郑州铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）郑铁中刑终字第5号
原公诉机关洛阳铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）马某某。2014年8月12日因涉嫌犯职务侵占罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于洛阳铁路公安处看守所。
辩护人赵五星。
上诉人（原审被告人）张某甲。2014年8月12日因涉嫌犯职务侵占罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于洛阳铁路公安处看守所。
辩护人张金明。
原审被告人张某乙。2014年8月12日因涉嫌犯职务侵占罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于洛阳铁路公安处看守所。
原审被告人董某某。2014年8月12日因涉嫌犯职务侵占罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于洛阳铁路公安处看守所。
原审被告人王某某。2014年8月12日因涉嫌犯职务侵占罪被抓获，次日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于洛阳铁路公安处看守所。
原审被告人张某丙。2014年9月16日因涉嫌犯职务侵占罪投案自首，次日被取保候审。
原审被告人苗某某。2014年9月24日因涉嫌犯职务侵占罪投案自首，当日被取保候审。
原审被告人周某某。2014年11月17日因涉嫌犯职务侵占罪投案自首，当日被取保候审。
原审被告人吕某。2014年8月20日因涉嫌犯职务侵占罪被抓获，当日被刑事拘留，同年9月19日被取保候审。
洛阳铁路运输法院审理洛阳铁路运输检察院指控原审被告人张某乙、董某某、王某某、马某某、张某甲、张某丙、苗某某、周某某、吕某犯职务侵占罪一案，于2015年3月12日作出（2015）洛铁刑初字第28号刑事判决。宣判后，原审被告人马某某、张某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭审理了本案，河南省人民检察院郑州铁路运输分院检察院指派检察员张凡出庭履行职务，上诉人马某某、张某甲及其辩护人、原审被告人张某乙、董某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：
一、2014年4月的一天，被告人张某乙找被告人董某某商定，要弄点铁路废钢轨。董某某找到被告人王某某预谋后，王某某利用其担任月山工务段王庄线路车间白合工区工长的便利，在其值班期间，为董某某、张某乙提供进入白合车站的大门钥匙等方便条件，由张某乙纠集被告人马某某、张某甲、张某丙、苗某某、周某某，从2014年4月至7月4日，身穿铁路防护服，头戴铁路防护帽，驾驶双排座汽车、面包车，携带翻轨器、气割枪、气瓶、钢丝绳、篷布等作案工具，先后三次进入焦柳铁路线白合车站站区5道与3道，一次到焦柳铁路线白合车站西岔区护坡处，秘密窃取50型废钢轨9根（每根长23米，共重10350千克）、60型废钢轨15根（每根长23米，共重20700千克）、60型废贝尔岔芯3个（每个重1160千克，共重3480千克），共计重量为34530千克，价值93231元。其中，被告人张某乙、董某某、王某某、马某某、张某甲、张某丙参与4次，价值93231元；被告人苗某某参与2次，价值59643元；被告人周某某参与1次，价值29835元。案发后，追回部分废钢轨及废贝尔岔芯1个，重28070千克，已发还失主；追缴作案工具翻轨器5个、气割枪2个、气瓶2个、铁路防护服2件、防护帽5顶、篷布1张、钢丝绳1根。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．公安机关抓获经过证实，被告人张某乙、董某某、王某某、马某某、张某甲的归案经过。
2．月山工务段证明及《路材路料管理办法》证实，王某某系月山工务段白合工区工长，对其辖区废料，有看守、保管的责任。董某某系月山工务段王庄工区巡道工。
3．月山工务段丢失证明及情况说明证实，存放废钢轨、废岔芯丢失的情况，站区内存放的废钢轨一般在6-25米之间，大部分在23-25米之间。
4．证人权某某的证言证实，张某乙租用他的汽车，到白合车站运过三次钢轨的数量、时间、地点等情况。
5．证人孙某某、孙某某的证言证实，张某乙曾经向其公司卖过废钢轨。
6．公安机关提取笔录、扣押清单、称重记录和洛阳市永明计量站的称重单证实，在张某乙租赁的院内提取扣押赃物废钢轨、岔芯数量，及作案工具翻轨器5个、气割枪2个、气瓶2个、铁路防护服2件、防护帽5顶、篷布1张、钢丝绳1根；追回的赃物废钢轨的重量，废岔芯的重量为1160千克。
7．发还清单证实，将追回的废钢轨和废岔芯发还郑州铁路局月山工务段。
8．被告人张某乙指认作案现场照片，堆放赃物废钢轨的现场照片、作案工具照片、运送作案工具和废钢轨的途中被监控拍下的视频截图照片，经当庭出示，被告人均不持异议。
9．孟津县价格认证中心的废钢轨价格鉴定结论书、郑州铁路局物资管理处的废钢轨价格说明、情况说明和废钢轨网上竞卖表证实，废钢轨的市场价格为每吨2700元。
10．被告人张某乙供述证实，在切割钢轨时董某某在周边转悠，负责望风，在这期间车站通过了两趟客车，董某某让把工具藏一下，全部人都先出车站，害怕客车上其单位的人看到。偷钢轨前，其对参与偷钢轨的人都说过不要出去说到铁路上拉钢轨的事情。
11．被告人张某丙、苗某某、周某某供述均能证实，事前张某乙说去铁路上弄钢轨这事不要出去乱说，而穿铁路上的黄色防护服是为了干活的时候像是铁路上的人，为了掩人耳目。在切割钢轨时躲避客车，怕客车上的人看见，发现偷钢轨的情节。
各被告人供述情节，与上列证据一致。
二、2014年7月中旬的一天，被告人吕某与张某乙预谋后，利用吕某担任洛阳工务段洛阳车间折返段工区工长职务之便利，由张某乙带领被告人马某某、张某甲、张某丙到该工区内，窃取吕某经手管理的新油枕木55根（22㎝×16㎝×250㎝油普枕木46根，24㎝×16㎝×440㎝油岔枕木2根，24㎝×16㎝×400㎝油岔枕木6根，24㎝×16㎝×38㎝油岔枕木1根），价值15474元。案发后赃物被追回，已发还失主，并追回运赃工具豫C3Q2**江铃牌白色双排车座汽车1辆、豫CBE0**蓝色五菱宏光牌面包车1辆。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．洛阳工务段证明及《路材路料管理办法》证实，吕某系洛阳工务段洛阳车间折返段工区工长，对其辖区的枕木有管理的职责。
2．洛阳工务段丢失证明证实，存放在陇海线定鼎路立交桥下铁路线北侧桥墩处的新枕木丢失数量、规格。
3．扣押物品清单证实，从张某乙处扣押赃物新油枕木与丢失单位报失数量一致。
4．发还清单证实，发还新油枕木数量与丢失数量一致。
5．赃物照片、运赃工具豫C3Q2**江陵牌白色双排座汽车照片，经当庭出示，被告人均不持异议。
6．郑州铁路局洛阳工务段材料科发票证实，购买该批枕木的价格。
被告人的当庭及在卷供述，与上述证据能够相互印证。
综上被告人张某乙、马某某、张某甲、张某丙参与职务侵占五次，价值108706元，数额巨大；董某某、王某某参与四次，价值93231元，苗某某参与二次，价值53643元，周某某参与一次，价值29835元，吕某参与一次，价值15475元，均属数额较大。
原审另查明，2014年9月16日、9月24日、11月17日被告人张某丙、苗某某、周某某先后到洛阳铁路公安处刑警支队投案，如实供述了自己的罪行，系自首。此事实有洛阳铁路公安处刑警支队的投案自首证明予以证实。
原审法院认为，被告人董某某、王某某、吕某利用其经手、管理的铁路废旧物资的便利条件，勾结被告人张某乙、马某某、张某甲、张某丙、苗某某、周某某等人盗窃铁路物资，上述被告人的行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人张某乙、董某某、王某某、吕某系主犯；被告人马某某、张某甲、张某丙、苗某某、周某某系从犯。对马某某、张某甲、张某丙减轻处罚。被告人张某丙、苗某某、周某某系自首，可以从轻处罚。对被告人张某丙、苗某某、周某某、吕某适用缓刑。根据以上事实和证据，原审以职务侵占罪分别判处张某乙有期徒刑五年；判处董某某有期徒刑四年；判处王某某有期徒刑三年零六个月；判处马某某、张某甲有期徒刑三年；判处张某丙有期徒刑二年，缓刑三年；判处苗某某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年；判处周某某有期徒刑八个月，缓刑一年六个月；判处吕某拘役五个月，缓刑一年。
宣判后，原审被告人马某某、张某甲不服，提出上诉。上诉人马某某提出其是张某乙招来打工的，没有犯罪的主观故意，原判量刑过重，请求依法改判缓刑。其辩护人提出一审法院认定价格偏高，马某某主观上没有认识到这是犯罪行为，情节较轻，从犯，请求法庭从轻处理。上诉人张某甲提出其行为不构成职务侵占罪的共犯，原判认定犯罪数额较高，量刑过重，应改判缓刑；对扣押的其个人的汽车，作为犯罪工具予以没收不当。其辩护人提出张某甲构成掩饰隐瞒犯罪所得罪；对本案盗窃钢轨价格、数额提出异议，原判量刑过重，应减轻处罚。
经本院审理查明的事实与原判相同，原判认定的证据经一、二审当庭举证、质证，查明事实，本院予以确认。
关于上诉人马某某、张某甲及其辩护人提出的不构成职务侵占罪共犯辩护意见，经查，被告人张某乙、张某丙、苗某某、周某某等人供述均证实其在实施犯罪过程中，伪装成铁路职工，出站躲避客车，害怕被他人发现，偷钢轨前，其对参与偷钢轨的人说过不要出去说拉钢轨的事；上诉人马某某、张某甲主观上应当明知张某乙等人实施犯罪活动，客观上实施了帮助行为。其行为已构成职务侵占罪的共犯。故上诉人及其辩护人的该辩护意见不能成立。
关于马某某、张某甲及辩护人对原判认定犯罪数额所提异议，经查，原审依据孟津县价格认定中心出具的价格，结合郑州铁路局物资管理处的废钢轨价格说明、情况说明以及废钢轨网上竞价格，确定废钢轨每吨2700元；确定数量采用失主单位丢失数量和被告人供述盗窃数量相结合，符合法律规定，并无不当。故上诉人及其辩护人的该辩护意见不能成立。
关于上诉人马某某、张某甲及其辩护提出，原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，上诉人马某某、张某甲参与职务侵占多次，且数额巨大。原判认定二人系共同犯罪中的从犯，认罪态度好，主动坦白，如实供述自己的罪行，应当减轻处罚，原判决对上诉人马某某、张某甲判处有期徒刑三年的刑罚，符合法律规定，罚当其罪，并无不当。
关于上诉人张某甲提出没收的豫C3Q2**江铃汽车不当的理由，经查，张某甲用本人车辆运输赃物，原审作为作案工具予以没收符合法律规定，并无不当。
本院认为，上诉人马某某、张某甲、原审被告人董某某、张某乙、王某某、吕某、张某丙、苗某某、周某某的行为已经构成职务侵占罪，在职务侵占罪共同犯罪中，原审被告人董某某、张某乙、王某某、吕某均起主要作用，系主犯；上诉人马某某、张某甲、原审被告人张某丙、苗某某、周某某均起次要作用，系从犯，对被告人马某某、张某甲、张某丙应当予以减轻处罚；被告人张某丙、苗某某、周某某系自首，依法可从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当。上诉人马某某、张某甲及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔胜利
审判员 马中州
审判员 郝 剑
二〇一五年六月三十日
书记员 张 敏