宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终594号
上诉人（原审原告）：杨立华，女，1965年12月16日出生，汉族，个体，住石嘴山市大武口区。
被上诉人（原审被告）：石嘴山市新业房地产开发有限公司，住所地：石嘴山市大武口区。
法定代表人：徐永龙，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡翠宏，宁夏信援律师事务所律师。
上诉人杨立华因与被上诉人石嘴山市新业房地产开发有限公司（以下简称新业房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨立华、被上诉人新业房地产公司的委托诉讼代理人胡翠宏到庭参加诉诉讼。本案现已审理终结。
杨立华上诉请求：撤销一审判决,改判支持杨立华的一审诉讼请求。事实和理由：杨立华一审提交的《协调会纪要》、《关于暖气不热的说明》及《整改方案》等证据能够证明新业房地产公司没按照原设计施工图施工，工程质量有问题，导致暖气不热，新业房地产公司应当赔偿杨立华的暖气费损失，一审判决对证据采信错误，导致认定事实错误。
新业房地产公司辩称，1.涉案房屋供热系统的保修期为2年，在此期间内杨立华未提出异议，而且也没有经共同测温认可证明温度不达标的记录材料；2.行政部门的会议纪要、回复并不具有证明涉案房屋工程质量存在问题、采暖温度不达标的效力；3.新业房地产公司将竣工相关事项委托其他单位进行，至于竣工图无法找到并非新业房地产公司的责任；4.自杨立华于2017年7月份上访后，新业房地产公司之所以同意维修，完全是遵照上级行政部门的指令。综上，杨立华的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
杨立华向一审法院起诉请求：判令新业房地产公司赔偿杨立华已支付采暖费176902元，赔偿利息10614元（按年利率6%计算），支付未履行保修责任的违约金87600元（按每天30元计算8年），合计275116元。
一审法院认定事实：2009年5月15日，杨立华与新业房地产公司签订了一份《商品房预订协议书》,约定由杨立华购买新业房地产公司开发的位于大武口区世纪大道景悦苑小区19号楼，以用于其开设宾馆。2010年1月30日，双方又签订了《商品房销售合同》,合同约定由杨立华购买新业房地产公司开发的位于大武口区世纪大道景悦苑小区19幢717号商品房一套，面积762.51㎡；合同还约定了其他条款内容。合同签订后,新业房地产公司于2010年6月向杨立华交付了该套商品房。之后，杨立华将该商业房按宾馆的标准装修后开始营业。当进入冬季采暖期后,发现房屋暖气不热。尽管暖气不热,杨立华还是向石嘴山市皓泰热力有限公司交纳了采暖费。现杨立华以新业房地产公司未按设计图纸施工，私自变更图纸以致造成房屋暖气不热为由，要求新业房地产公司赔偿其已交纳所谓采暖费176902元等损失的相关违约责任。
一审法院认为，关于本案案由的确定问题，通过杨立华在其民事诉状陈述的内容来看，杨立华主要是以新业房地产公司在向其交付房屋后，新业房地产公司因未按设计图纸要求施工房屋致采暖期屋内温度不高，系履行买卖合同的一种加害给付行为，其主张赔偿采暖费等系加害行为所造成损害违约责任。杨立华以买卖合同主张权利并无不妥，予以采纳。杨立华又在其民事诉状中陈述经石嘴山市信访督办局调查，查明暖气不热的原因是新业房地产公司没有按设计图纸施工造成的，但石嘴山市信访督办局第38号协调会议纪要中并没有上述内容的记载。庭审中，杨立华主张新业房地产公司未按设计图纸进行施工，私自变更图纸才造成房屋暖气不热。根据民事诉讼证据举证的一般规则，杨立华应就该主张的成立负有举证证明责任，其未出示这方面证据，该主张显然不足以采纳。杨立华举证证明行为不充分，对此，杨立华应承担举证不能的不利后果。故杨立华的诉求欠缺正当性，无证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十三条的规定，判决：驳回杨立华的全部诉讼请求。案件受理费5426元，减半收取2713元，由杨立华负担。
本院二审期间，杨立华围绕其上诉请求提交了下列证据：
证据一、石嘴山市规划建筑设计院（现为宁夏朗石规划建筑设计院有限公司）采暖图纸复印件三份，证明采暖系统设计由四路管网分别进入涉案房屋进行供热，但新业房地产公司未按采暖设计图纸施工，实际施工只有一路管网进行供热，导致暖气不热，无法达到采暖效果的事实。
证据二、石住建复字（2018）30号房屋质量问题信访事项处理意见书(附柏悦宾馆设计图纸现场核查情况说明)一份,证明采暖系统设计图上说明，垫层内管道采用整管不得有接头，但实际施工从16轴到29轴有11处铜质接头，分水器没有按照设计图纸安装，实际施工改变原有的安装位置，个别回水过滤器装反，新业房地产公司系违反图纸设计施工，暖气不热是新业房地产公司未按图纸施工造成的事实。同时证明，新业房地产公司一审提交的工程竣工验收备案表存在严重缺漏项，其中包含本案房屋竣工图纸。
证据三、包房合同、企业信息、中国银行对账单各一份、银行流水两份，证明石嘴山市皓泰热力公司出具的热力收费表虽然记载客户名称是石嘴山市一秒企业管理咨询服务有限公司，但实际缴费人是杨立华；
证据四、暖气费交费热力收费列表、证明各一份，证明八年来，尽管暖气不热，杨立华仍缴纳暖气费173852.40元，其中2010年的采暖费22112.8元是新业房地产公司以应付给杨立华的工程款代缴。
证据五、致新业房地产公司的一封信，证明杨立华自2011年开始因房屋采暖问题电话多次找新业房地产公司，新业房地产公司也派人来维修过，但暖气依旧不热，杨立华于2011年5月，以书面的形式提交新业房地产公司要求维修暖气和房屋其他的质量问题。
证据六、管道隐蔽工程检查验收记录（加盖石嘴山市承建档案馆印章），结合证据二证明涉案房屋经核查存在多处接头，新业房地产公司的竣工备案表是假的。
新业房地产公司对证据一的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，认为新业房地产公司是按照杨立华提交的增加建筑面积和变更开间的申请才对布局进行了变更，并非是造成暖气不热的原因所在；对证据二的真实性无异议，但认为记载的部分内容不属实，对其证明目的不予认可，石嘴山市住建局并非第三方认定机构，其不能根据核查报告认定暖气不热的原因就是未按设计图纸施工，其中部分核实情况与事实不符；对证据三中的企业信息、银行流水及对账单真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，对包房合同的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，包房合同显示，杨立华与石嘴山市一秒企业管理咨询服务有限公司于2011年5月1日就达成租赁合同关系，但其缴费记录显示，石嘴山市一秒企业管理咨询服务有限公司自2014年采暖期开始后才以自己名义向石嘴山市皓泰热力有限公司交纳采暖费，与杨立华所述不符；对证据四的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，杨立华享受供暖服务理应交纳供暖费用，即便认为供暖温度不达标也应向石嘴山市皓泰热力有限公司而不是向新业房地产公司主张该项权利；对证据五不予认可，新业房地产公司没有收到该信；对证据六的真实性没有异议，该证据有监理方及其他技术人员签字盖章认可，其内容真实有效，完全能证明采暖管道地下无接头，故该证据无法达到杨立华的证明目的。
本院对上述证据综合分析后认为，新业房地产公司对证据一的真实性没有异议，证据二系石嘴山市住建局对案涉房屋调查后作出的处理意见，结合证据一能够反映案涉房屋的采暖口及采暖管道未按照设计施工，案涉房屋存在暖气不热等问题，对证据一、证据二的证明效力本院予以确认；证据三中的包房合同系杨立华与案外人石嘴山市一秒企业管理咨询服务有限公司签订，对其真实性无法核实，且新业房地产公司不予认可，故对包房合同的真实性本院不予确认，新业房地产公司对证据三中的企业信息、银行对账单、银行流水均不表异议，本院予以确认；证据四热力收费列表虽然记载2014-2017年缴费客户名称为石嘴山市一秒企业管理咨询服务有限公司，但结合证据三中的银行对账单、流水，能够证明暖气费系由杨立华向石嘴山市皓泰热力有限公司缴纳，故对证据四的证明效力本院予以确认；证据五系杨立华单方制作，且未提交证据证明已向新业房地产公司送达，故对证据五本院不予采信；证据六加盖石嘴山市城建档案馆印章，故对其真实性本院予以确认，但经石嘴山市住房和城乡建设局调查，在破开的采暖管发现多处接头，且存在负责工程监督的人员未认真审核档案质量即为项目办理竣工验收备案手续的情况，故对管道隐蔽工程检查验收记录记载的内容本院不予确认。
本院经审理查明，案涉房屋面积为762.51㎡,2010年至2017年7个采暖期分别缴纳采暖费22112.8元、19062.8元、22112.8元、22112.8元、22112.8元、22112.8元、22112.8元，共计151739.6元。2018年6月4日，石嘴山市住房和城乡建设局作出石住建复字[2018]30号《关于杨立华反映房屋质量问题信访事项处理意见书》，该意见书载明”主要存在以下与设计图纸不符情况：③现场实际看到的采暖入口与设计不符，原设计室外二级管网进入宾馆从11轴到29轴有4处暖气总管道，现场核查仅发现1处总管道采暖井。你本人现场组织破开11处地面，采暖管道都有铜制接头......3.关于暖气不热的问题。经核实，景悦苑小区19#楼确实存在暖气供热效果不佳的问题。自2010年接房以来，新业房地产公司就暖气供热效果不佳的问题进行了多次维修，但始终没有从根本上解决问题”。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.案涉房屋是否存在暖气不热的情况，暖气不热的原因是否为新业房地产公司未按照设计图纸施工造成？2.杨立华的损失如何确定以及新业房地产公司是否应当支付违约金的问题。
石嘴山市住房和城乡建设局作出的《关于杨立华反映房屋质量问题信访事项处理意见书》能够证明，新业房地产公司对案涉房屋采暖管道未按照设计图纸施工，案涉房屋自2010年接房以来就存在暖气供热效果不佳的问题，在新业房地产公司多次维修后仍无法解决根本问题的事实，故杨立华关于新业房地产公司未按照设计图纸施工导致暖气不热，交付的房屋存在工程质量问题的上诉理由能够成立，本院予以采纳。
案涉房屋自接收后存在暖气不热的问题，杨立华虽然全额缴纳了暖气费，但未享受到正常的暖气服务，而暖气不热系新业房地产公司未按照设计图纸施工的原因造成，故新业房地产公司应当承担相应的违约责任，杨立华要求新业房地产公司赔偿其缴纳的暖气费及利息损失的主张能够成立，本院予以支持。关于损失数额，因杨立华提交的热力收费列表能够反映案涉房屋自2011年至2017年采暖期的采暖费均已缴纳，该列表未记载2010年至2011年的采暖费缴纳情况，但新业房地产公司认可该采暖期的采暖费系其以欠杨立华的工程费用代为缴纳，故本院依法予以确认。热力收费列表虽然记载2014年至2017年缴费客户名称为石嘴山市一秒企业管理咨询服务有限公司，但杨立华提交的银行流水、对账单能够反映房屋采暖费实际由杨立华缴纳，故新业房地产公司应当赔偿杨立华自2010年至2017年已经缴纳的暖气费损失共计151739.6元。杨立华主张采暖费产生的利息10614元，未超出本院核算的数目，本院予以支持。关于杨立华主张新业房地产公司支付未履行保修责任的违约金87600元，因杨立华已经主张新业房地产公司赔偿损失，且本院确认的损失数额远远高于杨立华主张的违约金数额，故杨立华就新业房地产公司的违约行为同时主张赔偿损失及支付违约金没有法律依据，本院不予支持。综上，新业房地产公司应当赔偿杨立华采暖费及利息损失共计162353.6元。
综上所述，杨立华的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2018）宁0202民初1197号民事判决；
二、被上诉人石嘴山市新业房地产开发有限公司于本判决生效后五日内赔偿上诉人杨立华损失162353.6元。
三、驳回上诉人杨立华的其他一审诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5426元，减半收取2713元，由上诉人杨立华负担1112元，被上诉人石嘴山市新业房地产开发有限公司负担1601元；二审案件受理费5427元，由上诉人杨立华负担2225元，被上诉人石嘴山市新业房地产开发有限公司负担3202元。
本判决为终审判决。
审判长李学军
审判员马春茂
审判员孙翔
二〇一八年八月三十日
书记员马会如
附：本判决书适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十三条出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
......
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。