安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01057号
上诉人（原审被告）：郑可锡，个体。
委托代理人：谢政，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史正松，个体。
委托代理人：张大明，安徽知秋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：滁州银河房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市清流西路329号。
法定代表人：童忠义，该公司总经理。
上诉人郑可锡因民间借贷纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院于2015年5月7日作出的（2015）琅民一初字第00425号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：史正松系滁州银河房地产开发有限公司（以下简称银河公司）的员工。银河公司因资金短缺向史正松借款，2013年9月1日，银河公司与史正松签订借款合同，银河公司向史正松借款53万元，约定月利息为2.5%，借款期限为三个月，逾期不还按照日0.5%支付违约金。后因银河公司逾期未履行，2013年12月16日，银河公司与史正松达成还款协议，约定：由于银河公司资金短缺，双方按原借款金额加利息及条款内容协商，达成以下还款协议：1、银河公司分二次支付史正松8万元，双方约定2014年1月2日前再支付10万元；2、双方议定余款及利息用房屋冲抵；……；4、上述条款内容双方应严格遵守，为确保条款的实施，双方同意设立担保人，若一方未按条款履行由担保人履约；……；郑可锡作为担保人在还款协议中签字。2014年1月20日，银河公司偿还史正松10万元，银河公司未按照协议履行用房屋冲抵借款。2014年2月28日，银河公司开具收据给史正松，银河公司共计欠史正松585930元。2014年5月10日，银河公司将水岸帝景二期（7#-12#楼）楼体内剩余工程委托给郑可锡管理。2014年5月16日，银河公司将其水岸帝景10幢2单元1302室房屋通过网签给史正松的爱人朱俊香，用于冲抵借款，因水岸帝景的房屋暂时无法办理房屋产权证，银河公司尚欠他人借款，滁州市中级人民法院作出（2014）滁民一初字第00099号民事裁定和琅琊区人民法院作出（2014）琅民一初字第00784-3号民事裁定，对水岸帝景10幢2单元1302室房屋予以查封。
原审法院认为：综合当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：银河公司是否已经全部履行了还款义务，郑可锡是否应当承担担保责任；史正松起诉郑可锡是否已经超过诉讼时效。
银河公司虽然将其位于水岸帝景10幢2单元1302室房屋通过网签给史正松的爱人朱俊香，用于冲抵借款，但是由于该房屋因银河公司的其他欠款被法院查封，故用房屋冲抵史正松借款无法实际履行，银河公司仍应当承担偿还借款的义务；史正松提供的证据可以证明，其于2014年5月向郑可锡主张权利，故史正松起诉郑可锡未超过诉讼时效；2013年9月1日，银河公司从史正松处借款53万元属实，但是双方约定的利率过高，应当按照同期银行贷款基准利率4倍计息，故银河公司于2014年2月28日出具的欠史正松585930元的收据，原审法院不予认可，银河公司分两次支付的18万元应当予以扣除，史正松要求自2014年3月27日起按照同期银行贷款基准利率计算利息，予以支持，故银河公司欠史正松的借款明细为：2013年9月1日至2013年12月16日本金为53万元＋利息35286元-已付的8万元=485286元，至2014年1月21日本金为485286元＋利息10568元-已付的10万元=395836元，至2014年3月26日利息为15516元，利率均按照同期银行贷款基准利率即5.6%的4倍计算；2013年12月16日，银河公司与史正松达成还款协议中约定，若一方未按条款履行由担保人履约，故郑可锡应当对银河公司欠史正松的借款本息承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告滁州银河房地产开发有限公司于判决生效后十日内一次性偿还原告史正松395836元及利息（2014年3月27日前的利息为15516元，2014年3月27日起至还清之日止的利息，按照同期银行贷款基准利率计算），并由被告郑可锡承担连带清偿责任。案件受理费9960元，减半收取4980元，由原告史正松负担1500元，被告滁州银河房地产开发有限公司负担3480元。
郑可锡上诉称：1、根据涉案的还款协议，银河公司的还款期限是2014年3月25日，则郑可锡的保证期间到2014年9月25日截止。2、史正松没有在该保证期间内向郑可锡主张权利。原判认定史正松向郑可锡主张权利的依据是2014年5月15日浙江森瑞建设工程有限公司滁州分公司（以下简称森瑞公司）与银河公司签订的托管协议，但该协议与史正松向郑可锡主张权利毫无关系。首先，该协议的主体是森瑞公司与银河公司，森瑞公司并没有替代银河公司，不能得出史正松向银河公司索要借款即是向森瑞公司主张权利的结论。其次，即使森瑞公司履行了该协议，本案的担保人是郑可锡，向森瑞公司主张权利也不能得出向郑可锡主张权利的结论。第三，郑可锡承担的是担保责任，史正松向担保人主张权利必须明确，并具备一定的形式，如提起诉讼或送达通知书等，而不是推断。原判仅根据一份没有实际履行的接管协议，就混淆银河公司、森瑞公司、郑可锡三者的不同，推定认为史正松于2014年5月向郑可锡主张过权利，缺乏事实和法律依据。3、史正松与银河公司于2014年5月16日通过网签形式签订的商品房买卖合同所涉房屋与涉案还款协议中约定的准备冲抵借款的房屋不是一套房屋，2014年5月16日的商品房买卖合同的签订已经替代了涉案还款协议中约定的部分内容，如果银河公司违反了该商品房买卖合同的约定，史正松可要求银河公司承担违约责任，郑可锡不应承担担保责任。综上，请求撤销原判，改判免除郑可锡的连带清偿责任。
史正松答辩称：史正松是银河公司的管理人员，郑可锡作为实际项目负责人，挂靠在森瑞公司名下，平时双方接触较多，系朋友关系，否则郑可锡也不可能作出担保。史正松向郑可锡要求承担担保责任后，郑可锡也积极与史正松进行联系，并与银河公司交涉，郑可锡是代表公司行为还是个人行为，其并未向史正松予以明确，史正松只知道郑可锡一直在为借款担保一事进行操作。史正松与银河公司虽然约定用银河公司的房产冲抵借款，但对用于冲抵借款的房屋发生变化，是因银河公司的房产不断被法院查封，导致房屋无法交付，史正松现只能要求偿还借款。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
银河公司未发表答辩意见。
二审中，双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。二审审理查明：2013年12月16日，银河公司与史正松达成还款协议，约定：由于银河公司资金短缺，双方按原借款金额加利息及条款内容协商，达成以下还款协议：1、银河公司已分二次支付史正松8万元，双方约定2014年1月2日前再支付17万元……2014年5月15日，银河公司与森瑞公司签订了关于水岸帝景工程二期（7#-12#楼）楼体内剩余工程委托管理的协议一份，约定银河公司将水岸帝景工程二期（7#-12#楼）楼体内剩余工程施工委托给森瑞公司管理，银河公司将地下车位、现房（包括10#-2-1302等）、水岸帝景会所等转户给森瑞公司，同时就其他相关事宜作出约定，郑可锡作为森瑞公司的全权代表人在该协议上签字。二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案二审争议焦点是郑可锡对于涉案的借款是否应当承担担保责任。
本案中，史正松在一审中提供了银河公司与森瑞公司签订的委托管理协议，用以证明案涉的水岸帝景10幢2单元1302室房屋已经由银河公司委托给郑可锡进行处置，史正松已经向郑可锡主张过权利。郑可锡对此表示无异议，郑可锡并陈述银河公司与史正松就水岸帝景10幢2单元1302室房屋办理网签过程中，郑可锡委托代理人郑晓云实际参与并办理。从银河公司与森瑞公司签订的委托管理协议内容看，银河公司将部分工程的施工委托森瑞公司管理，银河公司同时将包括水岸帝景10幢2单元1302室房屋在内的相关房产转户给森瑞公司，根据该协议，森瑞公司就水岸帝景10幢2单元1302室房屋享有相关权利。在该委托管理协议中，郑可锡是作为森瑞公司全权代表人。根据上述情况，可以反映史正松就涉案借款已向郑可锡主张了权利，郑可锡亦就自身的担保义务作出了相关的履行意思表示，原判认定史正松已于2014年5月向郑可锡主张了担保权利并无不当。因史正松与银河公司仅就水岸帝景10幢2单元1302室房屋进行了网签，另该房屋已被法院查封，现史正松依据涉案的还款协议要求郑可锡履行担保责任符合法律规定，郑可锡应就涉案借款承担担保责任。综上，郑可锡的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7470元，由郑可锡负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺建国
代理审判员 刘先勇
代理审判员 贺 斌
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 宗 娟
附处理本案有关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。