辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽审一民抗字第22号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：张铁群。
委托代理人：马建伟，辽宁金钟律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：张允东。
委托代理人：马建伟，辽宁金钟律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：锦州市三星建筑安装有限责任公司。住所地：锦州市高新技术产业园区雨露街**号。
法定代表人：李猛，该公司总经理。
委托代理人：张会清，该公司项目经理。
委托代理人：郑登宁，锦州市七星法律服务所法律工作者。
锦州市三星建筑安装有限责任公司（以下简称三星公司）与张铁群、张允东建设工程施工合同纠纷一案，锦州市太和区人民法院于2009年9月27日作出（2008）太民二初字第180号民事判决。宣判后，张铁群、张允东不服，提起上诉。锦州市中级人民法院于2010年2月22日作出（2010）锦民一终字第17号民事判决，已经发生法律效力。张铁群、张允东仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2013年3月20日作出辽检民抗（2013）19号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月15日作出（2013）辽立一民抗字第52号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员马野、国小丹出庭，申诉人张铁群及其与张允东的委托代理人马建伟，被申诉人三星公司的委托代理人张会清、郑登宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三星公司一审诉称：张铁群、张允东为原锦州新纺化机有限公司（以下简称新纺公司）的股东，该公司已被锦州市工商行政管理局准予注销。因三星公司与新纺公司于2007年3月14日签订协议书，三星公司承建该公司厂房及车库工程，工期从2007年3月15日至2007年10月15日，工程内容双方也均作了约定。协议签订后，三星公司组织队伍进行施工，并按质、按量提前5日完成施工。双方于2007年10月10日办理了已建工程的交接手续。在施工过程中，按对方要求增加一些工程，因此增加了部分工程款项。综上，张铁群、张允东应给付三星公司工程款为3172945.39元，扣除已付工程款2107000元，尚欠三星公司工程款1065945.39元。经三星公司多次催要，但张铁群、张允东拒绝结算，亦不给付工程款。诉至法院，请求判令张铁群、张允东给付原锦州新纺化机有限公司所拖欠三星公司工程款及自2007年10月11日至判决确定之日止的银行同期贷款利息。
张铁群、张允东辩称：三星公司起诉的案由是给付工程款，与法院确定的案由建设工程施工合同不一致。三星公司所诉与事实不符，合同虽有变更，但不是工程量的增加，是原合同的附属内容，工程未决算、交接和验收，无法计算数额，应驳回起诉。
一审法院审理查明，三星公司（乙方）与新纺公司（甲方）于2007年3月14日签订一份《协议书》，由三星公司承建新纺公司厂房及车库工程。《协议书》内容为：一、工程概况：工程名称：锦州新纺化机有限公司厂房及车库：建筑面积：3300平方米，檐高9.1米；工程结构：框架三层；工程质量：合格；工期：从2007年3月15日一2007年10月15日；二、工程内容及结算：土建（初装、普通门、隔断）给排水、照明。基础为自然地面下挖2米，一层室内无地梁、间墙。工程变更、增项按2004定额，取费和市场人工材料价格执行，竣工后一个月内进行决算付款。三、工程造价210万元。四、工程款拨付方式：施工队伍进入施工现场，拨付预付款15％，工程款按基础一层、二层、三层主体各拨10％，其余款项工程竣工合格后一次付清。五、工程档案：本工程不编制竣工资料。六、双方责任：1、甲方提供三通一平（水源、电源、道路通、场地平整）、施工图五套及地质勘探报告，保证地下无障碍。2、本工程材料由乙方自购，甲方见发票付款。由于施工方原因造成的安全责任和损失，由乙方负责。（1）外购材料提供材质单。（2）外购插座、开关等与甲方协商。（3）车库门前做5米宽，30米长地面。（4）厂房门前加坡道。（5）车库含外跨楼梯、大门为樘卷帘门。（6）6个卫生间镶砖、便池，食堂洗手池。（7）照明采用管灯。（8）三楼室内门增高。（9）施工队预留电缆槽。（10）外加砖砌4#化粪池25立方米左右。（11）避雷系统敷设。（12）砌筑水泵房一间。七、其他未尽事宜，双方协商解决，如发生争议按此协议执行。八、本协议一式四份，双方各执一份，经双方签字日起生效，工程竣工价款结清协议失效。上述协议签订后，2007年4月至l0月间，三星公司按新纺公司提供的图纸施工，其间发生多处变更，经锦州诚信工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，增项工程款金额为911762.34元，减项部分内外墙粉饰工程（甲方外委），按2009年9月24日双方签订的《单项工程承包协议书》，减项工程金额为64180元。2007年10月10日，工程竣工并办理了交接手续，内容为“锦州新纺化机厂厂房及车库工程由锦州三星建筑安装公司张会清项目部承建，协议内工程项目及增加消防、采暖、工程等项目已全部完工，等待甲方组织质量监督站等部门验收，现将本工程移交给新纺化机厂接收，室内各种设备、零件及成品保护由甲方负责。竣工日2007年10月10日”。按协议约定，甲方共计陆续给付乙方工程款（包括乙方贷款）2057000元。施工期间，发生电费18453.60元因未明确约定，但主要由乙方施工消耗，故应由乙方负担。监理费及不锈钢雨搭费用不在协议书约定范围内，应由甲方负担。综上，协议约定工程款210万元，增项金额911762.34元，减项金额64180元，应由乙方负担电费l8453.60元，已付工程款2057000元，尚欠工程款872128.74元。该工程的施工许可证至今未办理完毕。另查明：新纺公司系由张铁群、张允东作为股东投资设立的，2008年7月11日，张铁群、张允东申请注销公司登记，2008年7月14日锦州市工商局准予注销登记。
一审法院认为，三星公司与新纺公司之间签订的《协议书》系双方真实意思表示，应予以确认。张铁群、张允东提交的《建设工程施工合同》系为招标所作，从新纺公司付款情况及交接手续内容来看，实际履行的是协议书。新纺公司作为发包方，理应在建设工程开工前取得施工许可证，未取得该证而组织建筑施工，致使工程至今未通过相关部门质量验收，责任在发包方。双方已于2007年10月10日办理工程交接手续且已实际移交占有，张铁群、张允东在庭审中以工程存在质量问题，未通过验收为由拒付工程款，没有事实及法律依据，应不予支持。张铁群、张允东作为新纺公司的股东，在注销公司工商登记前，未清偿三星公司债务，应承担清偿责任。三星公司诉讼请求的工程款数额，经司法鉴定和法院审查，部分有效；利息损失按交接之日的次日起算符合协议约定，应予支持。据此判决：一、被告张铁群、张允东于判决发生法律效力后l0日内给付原告锦州市三星建筑安装有限责任公司工程款872128.74元，给付利息损失以872127.74元为本金，从2007年10月11日起到判决确定的给付日期止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。二、被告张铁群、张允东对上述款项负连带给付责任。诉讼费l4393元、鉴定费30000元，计44393元，由被告张铁群、张允东负担36321元，并互负连带给付责任；由原告锦州市三星建筑安装有限公司负担8071元。
张铁群、张允东上诉称：1、一审判决认定双方2007年3月14日草签的协议有效，没有法律依据。而对双方在2007年4月所签订的《建设工程施工合同》不予认定明显是偏袒三星公司的行为。2、工程增项很多是在合同中约定的工程内容，且有一部分是对原设计图纸的变更，不应属于工程增项。3、工程质量存在严重问题。4、一审判决认定双方在2007年10月10日办理工程交接手续没有事实依据。
三星公司答辩称：张铁群、张允东拖欠工程款是不争的事实，双方于2007年3月14日所签协议是双方真实意思表示，不存在偏袒一方的问题。同意一审判决。
二审法院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
二审法院认为，三星公司与新纺公司签订的《协议书》是双方真实意思表示，符合法律规定，为有效协议。关于张铁群、张允东提出的应认定《建设工程施工合同》为有效合同一节，张铁群、张允东所提交的《建设工程施工合同》系为招投标所作，双方当事人在协议书中明确约定如发生争议按此协议执行。并且从新纺公司分期付款及工程交接手续内容来看，实际履行的是《协议书》。故此，一审判决认定双方签订的《协议书》为有效协议，双方应按协议书履行是正确的，对张铁群、张允东此项请求不予支持。关于张铁群、张允东提出的工程增项很多是在合同中约定的工程内容，且有一部分是对原设计图纸的变更，不应属于工程增项一节。本案工程增减项内容已经司法鉴定，张铁群、张允东对此未提出重新鉴定意见，故不予支持。关于张铁群、张允东提出工程质量存在严重质量问题一节，因其未对工程质量问题提出反诉，故一审未予调整并无不当，可另行告诉处理。关于张铁群、张允东提出一审判决认定双方办理了工程交接手续没有事实依据一节。经查，双方2007年10月10日交接手续写明锦州新纺化机厂厂房及车库工程由锦州市三星建筑安装有限责任公司张会清项目部承建，协议内工程项目及增加消防、采暖、工程等项目已全部完工，等待甲方组织质量监督站等部门验收。现将本工程移交给新纺化机厂接收，室内各种设备、零件及成品保护由甲方负责。上述事实说明双方工程已办理交接手续。故对张铁群、张允东提出双方办理工程交接手续没有事实依据之理由，不予支持。张铁群、张允东作为新纺公司的股东，在注销公司工商登记前，未清偿三星公司债务，应由张铁群、张允东承担清偿责任。据此判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13905元，由上诉人张铁群、张允东负担。
辽宁省人民检察院抗诉认为，锦州市中级人民法院作出（2010）锦民一终字第17号民事判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：
（一）终审判决对《建设工程施工合同》不予认定，系认定的基本事实缺乏证据证明。1、合同系对《协议书》的变更，终审判决认定合同系为招标所作缺乏证据证明。第一，合同在具体条款及建设工程施工合同所必备的施工图纸、竣工结算、通用条款等方面作出更加详细的规定，相对《协议书》更符合建设工程进行施工的实际要求。第二，合同签订时间晚于《协议书》签订时间，应认定合同系对《协议书》的变更。第三，合同签订的主体有权变更协议。2、合同系双方当事人双方当事人的真实意思表示，三星公司亦认可双方履行了合同。
（二）终审判决认定双方签订《协议书》有效，系适用法律错误。依据中华人民共和国建设部89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条之规定：“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标”，新纺公司与三星公司于2007年3月14日签订的《协议书》约定工程造价为210万元，属应招标的工程。双方未进行招标，终审判决认定协议有效，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标或者中标无效的”。
申诉人张铁群、张允东申诉称：对检察机关的抗诉意见没有异议。
被申诉人三星公司辩称：双方实际履行协议书，未履行施工合同。实际支付工程款首笔数额是2007年4月18日30万元；厂房主体二层完工时，已支付工程款90万元；主体三层完工时，已支付150万元，以上支付工程款数额可证明双方履行的是协议书。2007年10月10日的完工交接单写明“协议内工程……已全部完工”，未写施工合同内工程已全部完工，毫无疑义是履行协议书。已实际给付工程款205.7万元，多余施工合同约定总造价180万元，亦证明双方履行的是协议书，非施工合同。施工合同于2007年4月签订，却约定开工日期为2007年3月15日，与施工合同签订时间不符。协议书是双方真实意思表示，施工合同非双方真实意思表示。抗诉书未从实际履行的实体方面深入审查，形式要件服从实体要件，应根据双方实际履行的行为来确定真实意思表示。案涉工程是违章建筑，无规划许可证，不能进行招投标，不在合法审批的200万元以上工程范围之内。另案涉工程是厂房和车库两项单独工程，单项造价均不足200万元。
本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，三星公司与新纺公司于2007年4月就案涉工程又签订一份《建设工程施工合同》，在该合同中双方约定：工程造价为180万元；建筑面积：3300平方米，檐高9.1米；工程结构：框架三层；工程质量：合格；工期：从2007年3月15日一2007年10月15日；工程内容：土建（初装）、给排水、照明，基础为自然地面下挖2米，一层室内无地梁、间墙；工程款支付：施工队伍进入施工现场，拨付预付款15％，工程款按基础一层、二层、三层主体各拨10％，剩余款项工程竣工合格后一次付清；补偿条款：工程变更、增加项目，现场签证按2004定额、取费标准规定和市场人工材料价格执行等。
本院认为，关于三星公司与新纺公司就案涉工程所约定的工程造价的认定问题。双方就案涉工程先后签订了《协议书》和《建设工程施工合同》，在《协议书》中约定案涉工程造价为210万元，在《建设工程施工合同》中约定案涉工程造价为180万元。三星公司虽然主张双方实际履行的是《协议书》，但一方面其提出的新纺公司按工程进度支付的工程款数额与《协议书》的约定并不相符；另一方面《建设工程施工合同》与《协议书》相比较，仅是对案涉工程造价的约定不同，而对工程内容、建筑面积、工程结构、工程款支付等项的约定未作改变，故交接单写明的“协议内工程……已全部完工”的内容并不能证明双方实际履行是《协议书》。因三星公司对其主张未提供充分证据予以证明，故其应承担举证不能的法律后果。原审判决认定《建设工程施工合同》系为招标所作，因对案涉工程并未进行招投标，故该认定无事实依据。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“事人协商一致，可以变更合同。”《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。在该合同中，对案涉工程造价的变更应属双方当事人协商一致的结果，故双方当事人应按照变更后的内容履行合同。原审判决对约定的案涉工程造价的认定有误，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销锦州市中级人民法院（2010）锦民一终字第17号民事判决；
二、维持锦州市太和区人民法院（2008）太民二初字第180号民事判决主文第二项；
三、变更锦州市太和区人民法院（2008）太民二初字第180号民事判决主文第一项即“张铁群、张允东于判决发生法律效力后l0日内给付锦州市三星建筑安装有限责任公司工程款872128.74元，给付利息损失以872127.74元为本金，从2007年10月11日起至判决确定的给付日期止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算”为：张铁群、张允东于本判决发生法律效力后l0日内给付锦州市三星建筑安装有限责任公司工程款572128.74元及利息（利息从2007年10月11日起计算至本判决确定的给付之日止，利率按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计14393元，鉴定费30000元，二审案件受理费13905元，合计58298元；由张铁群、张允东负担31350元，由锦州市三星建筑安装有限责任公司负担26948元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王鸿晓
代理审判员 孟凡永
代理审判员 吴丹华
二〇一四年六月十日
书 记 员 孙 璐