河南省商丘市梁园区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商梁民初字第03062号
原告李某某，男，汉族。
委托代理人乔传福，河南京港律师事务所律师。
委托代理人张萌（实习），河南京港律师事务所律师。
被告赵某某，男，汉族。
委托代理人段昆鹏，夏邑县法律服务所工作人员。
被告亳州市谯城区某某汽车运输有限责任公司。
负责人李自军，职务：总经理。
被告中国某某财产保险股份有限公司亳州中心支公司。
负责人储强健，总经理。
委托代理人董道德，该公司员工。
原告李某某与被告赵某某、亳州市谯城区某某汽车运输有限责任公司（以下简称某某公司）、中国某某财产保险股份有限公司亳州中心支公司（简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月10日受理后，依法组成合议庭，由审判员周孝忠任担审判长，审判员庞ＸＸ和人民陪审员尹秀华参加合议，于2015年3月12日在本院民事审判第四庭公开开庭进行了审理。原告李某某的委托代理人乔传福、张萌，被告赵某某及委托代理人段昆鹏，保险公司的委托代理人董道德到庭参加诉讼，某某公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理完毕。
原告诉称：2014年7月13日，被告赵某某驾驶皖S073**号大货车沿商永北路由东往西行驶至商永北路华豫学院门口，与同方向李某某驾驶的无牌三轮摩托车相刮，造成三轮车损坏，驾驶人李某某受伤的道路交通事故。经商丘市公安局交警大队商公交认字（2014）第0713101号道路交通事故认定书认定：赵某某负此事故的主要责任，李某某负此事故的次要责任。此次事故造成原告身体多处受伤。经查，被告赵某某驾驶的车辆隶属于某某公司，该车在保险公司购买了交强险、商业三责险50万元。请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计12万元；2、判决被告保险公司在交强险范围内优先承担精神抚慰金3、本案诉讼费用由被告承担。
被告赵某某辩称：第一，赵某某驾驶的车辆在保险公司参加了交强险及商业第三者责任保险，原告的各项损失应由保险公司在保险限额内承担赔偿责任。第二、事故发生后赵某某为原告垫付医疗费用3.4万元，应由原告返还或者判令保险公司在赔偿款内予以扣除。
被告保险公司辩称：第一、首先由被保险人提交保单原件，证明合同关系的存在。第二、保险公司不是实际侵权人，对于原告的损失应依据保险合同约定进行赔偿，原告系农业户籍，各项损失应按农业标准计算，原告年龄已超60周岁，对于误工费的主张不予认可，被保险人投保商业险，未投保不计免赔，依据保险条款第十七条约定，主要责任需加扣百分十五的免赔。本案的诉讼费、鉴定费等间接性损失保险公司不承担。
归纳争议的焦点：原告的诉讼请求有无事实根据和法律依据。
原告为支持其主张向本院提交了以下证据材料：第一
组证据：1、交通事故认定书，2、驾驶人驾驶证一份，3、机动车行车证一份；证明目的：被告赵某某是本案的实际侵权人，是适格的诉讼主体，某某公司是本案的肇事车辆车主，也是本案适格诉讼主体。第二组证据：4、李某某身份证及户口簿各一份，5、证人证言两份，6、村委会证明一份，7、医院处方及诊断证明各一份；证明目的：证明李某某的身份信息及出院后至今一直需要有人护理，截止2015年3月3日，原告一直需要服药治疗且需要二人以上护理。第三组证据：8、住院病历，9、伤残评定书；证明目的：原告在2014年7月13日因交通事故在商丘市第一人民医院住院接受治疗，于9月1日出院，共住院50天，2014年12月18日第二次住院治疗，共住院一天，住院期间需一人陪护，经鉴定机构鉴定构成九级伤残。第四组证据：10、保险公司保险凭证一份；证明目的：发生交通事故时，皖S073**号大货车承保的保险公司是中国某某财产保险股份有限公司亳州中心支公司，是适格诉讼主体，且本次事故发生在保险期限内。第五组证据：11、医院收费单据，12、鉴定费单据，13、
交通费票据；证明目的：原告受伤后为治疗伤害支出的医疗费用、鉴定费以及合理的交通费用。
被告赵某某提交的证据材料是：1、驾驶证、行驶证各一份，2、保单两份，证明赵某某具备驾驶资格、车辆审验合格，且在保险公司处参加了交强险和第三者责任险，其中商业三者险50万元整，事故发生在保险期间内。第二、商丘市公安局交通警察支队事故处理大队出具的收据三张，用于证明事故发生后赵某某为伤者垫付医疗费，事故押金肆万元整，经与交警部门核实，原告领取3.4万元。3、商业三者险及保险条款保险单原件一份，证明皖S073**车辆在被告保险公司投保有商业三者险50万元，且被告该保单原件保险条款保险公司没有尽到明显或显著的提示和告知义务。4、某某公司声明一份，证明皖S073**车辆在购买保险时，保险公司的销售人员没有对投保人某某公司针对保险合同免责条款尽到提示或说明义务，某某公司对保险合同免责条款的免责事由并不知情，保险公司也未释明未承保不计免赔法律后果。
被告某某公司提交的证据是：挂靠协议一份，据此证明其与赵某某皖S073**车辆存在挂靠关系，且赵某某为实际车主，其为登记车主，该交通事故与某某公司无关。
被告保险公司提交的证据材料是：保险条款、投保告知书及投保单。证明目的，被保险人在保险公司投保，未投保三者不计免赔。保险公司已向投保人尽到告知提示义务，被保险人完全知晓和理解并在保单及告知书上盖章确认，依据条款第十七条主责商业险应加扣百分之十五免赔，诉讼费、鉴定费等间接损失保险公司不承担。
经庭审质证，被告赵某某对原告提交的证据无异议，但认为原告的损失应由保险公司承担，鉴定费系原告为查明案件事实的必要费用，应由保险公司承担。被告保险公司对原告提交的第一组证据1有异议，认为责任认定不当，原告系无证驾驶，在本事故中应承担主要责任；证据2、3、4无异议；证据7无异议；证据5系证人证言，应出庭作证，故不具有证明效力；证据6证明形式不合法，不符合民诉法证据规则，出具人也不具有出具证明的资格，故对证明目的不具有证明效力；证据8、9真实性无异议；证据10无异议；对证据11有异议，凭发票原件与用药清单扣除不合理的部分；证据12无异议，但不属保险公司承担范围；证据13交通费与本案不具有关联性，请法庭依法核定。原告对被告赵某某提交的证据无异议，认可原告收到被告赵文民的垫付款3.4万元；被告保险公司无异议。原告对保险公司提交证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为主责免赔15%，保险公司没有尽到告知义务，对原告不发生免赔的效力；被告赵某某对保险公司提交证据的证明目的有异议，认为：第一、保险人告知书上三项内容均未体现出未投保三者不计免赔加扣百分之十五的情形。第二、保险合同中的第十七条条款因没有向被保险人尽到说明义务，按照合同法的规定，该免责条款系无效条款，不具备法律效力，被保险人及实际侵权人对该条款的规定均不知情。第三、对于鉴定费按照保险合同第八条第六项，未经保险人事先书面同意鉴定费不承担赔偿责任，然而原告所提供的鉴定费系法院委托鉴定机构产生的，鉴定前已经通知了保险公司参与了本次鉴定，且鉴定的目的是为了查明案件事实，是直接费用，非间接费用，故保险公司的异议理由不能成立。
本院对证据的分析与认证：对双方无异议的证据，本院予以确认。对原告提交的证据1，该交通事故认定书是公安机关交警支队事故处理大队依职权作出，被告保险公司虽有异议但未提交反证，故对该证据本院予以采信；对证据5、6，因被告保险公司对证据7无异议，证据5、6印证证据7，原告因交通事故颅脑损伤，出院后生活不能自理，需要人员护理属客观事实；加之原告申请鉴定时已向法院提出护理期限的鉴定，但法院选定的鉴定机构没有护理期限鉴定职能，导致原告的申请无法鉴定，但是证据5、6、7、8这一系列证据均能证明原告不能生活自理的情况；医院在2015年3月4号出具的诊断证明也提出了原告需要护理的意见，故本院酌定原告出院后至伤残鉴定出具之日按100天1人护理，按农村人均收入计算。对证据11，被告保险公司未指明不合理用药及不赔偿该用药的依据，故对该证据本院予以采信。对证据12，该鉴定费用系原告检查自身身体是否构成伤残的支出且无其他鉴定票据，该票据仍属于伤残鉴定费范畴，系间接费用。依据保险合同约定，该费用不属于保险公司理赔范围，故被告赵某某的抗辩理由不能成立，对保险公司的异议理由予以采纳。对原告住院、看病、医疗及鉴定过程中支出的交通费，本院酌定1000元。在本院规定期限，被告赵某某依保险公司意见和要求，提交了保单及保险条款原件和某某公司声明，但经本院核实，被告某某公司在被告保险公司提交的投保单和风险告知书加盖有某某公司印章，能够证明保险公司对免责条款向投保人和被保险人履行了告知和提醒说明义务，故对保险公司提交的据以证明在商业三者险70%的限额内免责15%的证明目的予以采信。对某某公司提交的车辆挂靠经营合同中第四项第3条、第六项第3条对本案原告不发生效力，其他内容予以采信。
依据上述有效证据及庭审，本院确认以下案件事实：2014年7月13日，被告赵某某驾驶皖S073**号大货车沿商永北路由东往西行驶至商丘市梁园区商永北路商丘市华豫学院门口，与同方向李某某驾驶的无牌机动三轮摩托车相刮，造成三轮车损坏，驾驶人李某某受伤的道路交通事故。同日，原告被送往商丘市第一人民医院住院治疗，支出医疗费63997.61元，于同年9月1日出院，实际住院50天，出院诊断：脑挫裂伤。同年12月18日，原告第二次入住商丘市第一人民医院住院治疗，支出医疗费3339.90元，于次日出院，实际住院1天，主要诊断：症状性癫痫。2014年7月25日，商丘市公安局交警支队事故处理大队出具了商公交认字（2014）第0713101号道路交通事故认定书认定：赵某某承担主要责任，李某某承担次要责任。2015年2月5日，经本院委托，开封汴京法医精神病司法鉴定所出具了汴汴京司鉴所（2015）精鉴字第15号意见书认定：阎俊山为IX级精神伤残，原告为此支出费用2606元。
同时查明：皖S073**号车辆在被告保险公司处购买有交强险和商业三者险50万元，未投保不计免赔，事故发生在保险期间；皖S073**号车辆登记车主是被告某某公司；2013年河南省农村居民人均可支配收入8475.34元／年，居民服务业和其他服务业为29041元／年。
本院认为，被告赵某某驾驶皖S073**号货车与原告所骑机动三轮摩托车发生交通事故，致原告伤残，被告赵某某承担主要责任，原告承担次要责任。皖S073**号车辆在被告保险公司处投保有交强险、商业三者险，故原告的损失应当先由保险公司在交强险和商业三者险保险限额内承担赔偿责任；超出保险金额部分和不属于保险公司理赔的部分，由被告赵某某和原告李某某分别按责承担，被告亳州市谯城区某某汽车运输有限责任公司系赵某某皖S073**车辆挂靠单位，其应对赵某某的民事赔偿承担连带责任。被告赵某某已垫付给原告李某某的医疗费用，应当在原告取得保险理赔款后返还被告赵某某。被告保险公司辩称免责15%的意见，因其提交的证据材料中已显示了依保险法履行了明显的提醒或告知义务，且原告对该免责内容未能提交充分的证据材料予以否认，故对该辩称本院予以采纳；对其辩称不承担原告进行精神病鉴定支出的费用，该费用系间接费用的意见和理由，本院予以采纳。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确认原告的损失为：1、医疗费67337.5元，2、护理费6380元{（29041／365×51）＋（8475.34／365×100天）}，3、住院伙食补助费1530元（30元×51天），4、营养费765元（15元×51天），5、残疾赔偿金15255.6元（8475.34元×9年×20%），6、精神抚慰金8000元，7、鉴定支出费2606元，交通费1000元，以上共计102874元。被告保险公司应当在交强险限额内承担赔偿40635.6元（102874元-鉴定费2606元-57337.5元-1530元-765元）；在商业三者险给付32798元（102874-40635.6-2606）＊55%；被告赵某某赔偿原告8945元（102873-40635-2606）＊15%；被告赵某某承担鉴定费1824元，原告承担鉴定费782元。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条第一款（一）、（二）项、第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第三款、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
被告中国某某财产保险股份有限公司亳州中心支公司在交强险限额内赔偿原告李某某医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等合计40635.6元，在商业三者险限额内给付原告李某某32798元，合计73433.6元，于判决书生效之日起10日付清。
二、被告赵某某赔偿原告李某某8945元，被告亳州市谯城区某某汽车运输有限责任公司承担连带责任。
三、被告赵某某赔偿原告李某某鉴定支出费1824元，亳州市谯城区某某汽车运输有限责任公司承担连带责任。
四、原告李某某返还被告赵某某垫付款34000元。
五、驳回原告李某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费2700元，由被告赵某某承担1350元，由原告李某某承担1350元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。
（款项汇到开户行：中原银行商丘平原支行；收款人名称：商丘市梁园区财政国库集中支付中心特设代管专户；收款人帐号：800008310811015）。
审 判 长 周孝忠
审 判 员 庞ＸＸ
人民陪审员 尹秀华
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 万雪山