广东省东莞市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东一法民二初字第93号
原告林家铭，男，汉族，XXX年XX月XX日出生，住广东省廉江市，身份证号码：XXX。
委托代理人张有楷，广东协远律师事务所律师。
委托代理人陈奕，广东协远律师事务所律师助理。
被告张旺秋，男，汉族，XXX年XX月XX日出生，住广东省东莞市，身份证号码：XXX。
委托代理人梁础红，女，汉族，XXX年XX月XX日出生，住广东省东莞市，身份证号码：XXX，系被告张旺秋的配偶。
被告谢明志，男，汉族，XXX年XX月XX日出生，住广西北流市，身份证号码：XXX。
被告谢连泳，男，汉族，XXX年XX月XX日，住广西北流市，身份证号码：XXX。
原告林家铭诉被告张旺秋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月24日立案受理。在审理本案过程中，根据申请，本院依法追加谢明志、谢连泳为本案被告。本院依法组成合议庭分别于2014年4月23日、同年10月14日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人张有楷、被告张旺秋及其委托代理人梁础红到庭参加诉讼，被告谢明志、谢连泳经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，被告张旺秋系东莞市麻涌镇麻一村观音基房屋的房屋产权人，2013年2月，经被告谢明志、谢连泳两人联系，被告张旺秋将涉案房屋内外墙砌墙及内墙批荡工程发包给原告。原告接下工程后组织工人进入涉案房屋进行施工并顺利完工。被告拖欠工程款98800元未付，直至2014年1月17日经调解委员会调解，被告张旺秋向原告支付了33522元，但仍欠工程款65278元至今未付。原告故诉至法院，请求法院依法判令被告张旺秋、谢明志、谢连泳连带向原告支付工程款65278元；并承担本案的诉讼费用。
被告张旺秋辩称，被告张旺秋于2012年9月20日以大包干的方式把阳光公寓发包给被告谢明志、黄福初工程队施工，根据合同，工程施工面积约7200平方米，按每平方210元计算，总工程款为1512000元。被告张旺秋于2012年9月8日至2014年1月12日期间共付被告谢连泳工程款1371800元，代付2013年1月至当年12月水电29555元，付天面排水管人工9412元，代被告谢连泳支付欧黑华、刘双海及原告三人人工款合计90000元，共计已付工程款1500767元。被告谢连泳收取工程款后没有及时发放工人工资，并在工程尚未完工的情况下离开工地，案涉工程多处质量问题未解决，外墙瓷砖没有张贴好，天面没有做水泥光沙，梯间梯级底部灰沙完全未批荡，室内外杂物垃圾未清理，而上述工程项目全属合同包工范围，工人因未收到工人工资而不肯继续施工。被告张旺秋与原告等工人不具有合同关系，其是被告谢明志、谢连泳请来的工人，原告诉请被告张旺秋承担付款责任缺乏依据，应予以驳回。
被告谢明志、谢连泳没有答辩，也没有提交证据。
经审理查明，被告张旺秋作为发包人（甲方）与作为承包人（乙方）的谢明志、黄福初签订《工程施工合同书》，约定甲方将位于东莞市麻涌镇麻一观音基阳光公寓框架结构10层建筑面积约6933平方米的工程发包给乙方，合同约定承包范围包括1至顶层主体施工、1至顶层外墙砌砖及瓷砖张贴、1至顶层内墙及每层梯间梯级底部灰沙批荡、1至顶层构造柱、拦板、防水翻边、空调板的钢筋绑扎、模板制安拆除、混凝土浇筑、天面排水管安装、楼顶面水泥砂浆找平、天台面收缩缝隙处理、外架搭载。约定承包方式为甲方供应工程所需的全部建筑材料，乙方按合同承包房屋包人工、包工期、包质量、包安全和文明施工、包施工全部风险，实行大包干。约定工程以每平方210元并按实际建筑投影面积结算，如出现某种原因不能按图完成施工的，则按实建工程量计价（注：主体完成后，被告张旺秋要求室内砌墙、地面铺瓷砖、洗手间地面及墙身铺瓷砖、梯间及走廊墙身铺贴瓷砖的则按实际加建面积每平方加80元计算，加建面积即每平方290元）。约定被告张旺秋按承包方施工进度支付工程款项，按实际工程量支付人工款，每月按工程量支付70%的工程款，工程完工并验收合格应支付至95%工程款，剩下的5%如工程无质量问题在一年内全部付清。被告张旺秋提交了经手人处有“谢连泳”签名的收款收据拟证明其已支付被告谢连泳工程款1371800元，提交的一份2014年1月12日收据拟证明其代被告谢连泳支付了天面排水管工程款9412元，提交的储蓄对账单拟证明其代为支付了案涉工程水电费29555元，代被告谢连泳支付了欧黑华、刘双海、林家铭、徐明华工程款合计90000元，被告张旺秋称其已支付了工程款共计1500767元，工程即使不按实际建筑投影面积而按7200平方米×210元计算，工程款为1512000元，被告张旺秋也基本付清案涉工程款，但案涉工程尚未完工且存在质量问题，且被告张旺秋与原告不存在合同关系，故被告张旺秋不应支付原告工程款。原告确认收到被告张旺秋支付的33522元工程款。
2014年1月17日，在东莞市麻涌镇人民调解委员会（以下简称麻涌调委会）的主持下，原告与被告张旺秋签订一份《人民调解协议书》，载明原告反映其班组在张旺秋位于麻一村观音基房屋做外墙贴砖工程，该工程为谢连咏、谢明志发包给原告，其中原告工人仍未收到工人工资98800元。在调委会主持下的调解中谢连咏口头承认了欠原告施工队工人工资98800元，但在调解过程中谢连咏自行离去并手机关机，调解各方均联系不到谢连咏。张旺秋愿意拿出90000元，根据谢连咏拖欠各施工队情况，按比例先行垫付原告工人工资。原告与张旺秋达成协议如下：案涉房屋外墙贴砖工程的实际施工人为原告，原告保证不存在有其他人施工；张旺秋与谢连咏、谢连咏与原告均未进行工程核算验收，被告张旺秋同意先行垫付原告工人工资33522元，待联系谢连咏出来协商，原告再前来协商处理此工程纠纷。
在审理过程中，本院到案涉工程现场调查，发现案涉工程仍未全部完工。本院向麻涌调委会发函调查案涉工程的调解事宜，该调委会回复本院，在调解过程中，张旺秋确认其将案涉房屋发包给谢明志、黄福初，在施工过程中，谢明志与黄福初散伙后，该工程由谢明志单独承包，并由谢明志儿子谢连泳现场管理施工。调解员曾通过张旺秋的手机电话联系到谢明志要求其出面协调处理纠纷，谢明志电话答复为该工程由其儿子谢连泳代为现场管理，谢连泳可代其进行协商，谢明志当时承诺第二天会出面处理纠纷，但其在协商过程中均未露面，只由谢连泳代表工程承包方参加协调，但谢连泳未提供相关授权书。谢连泳与张旺秋、欧黑华、林家铭、刘双海、徐明华曾多次就工程结算、支付问题在调解员面前进行协商，谢连泳与欧黑华基本确认剩余工程款58096元；谢连泳按与林家铭之间的口头约定，计算出剩余工程款98800元，但当时未与林家铭就实际工程量及工程质量进行验收；谢连泳与刘双海核算时，双方对排栅超期的费用存在争议，只承认刘双海剩余44844元的工程款。2014年1月17日，谢连泳提出无钱支付各施工班组工人工资，要求张旺秋先予垫付，其在协商过程中自行离开并关机。在麻涌调委会制作的调解笔录中，记载张旺秋陈述内容：我将此工程发包给谢明志，工程现未完工，虽跟谢明志儿子谢连泳初步核算工程量，但仍有很多争议需双方核实确认；具体没有争议的工程量为楼面7458平方米，但仍有花架、批荡等问题存在争议。我核算过，现在只能拿出90000元的工程款发给各班组，另外需要留有约70000元作质保金，且工程存在争议，无法再预支更多工程款。谢连泳陈述内容：双方仍有很多地方存在争议需内部协商，但现主要解决各施工队工人工资问题。我没有那么多钱，要业主先支付解决工人工资问题。
以上事实，有由原告提供的人民调解协议书、被告张旺秋提供的收款收据、收据、储蓄对账单、人民调解协议书、收条、工程施工合同书等证据和麻涌调委会回复函及其制作的调解笔录、相片以及本院的谈话笔录、庭审笔录等附卷为证。
本院认为，被告谢明志、谢连泳经本院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为其放弃质证和抗辩的权利。首先，由于被告均无施工资质，故案涉的施工合同均应无效。根据麻涌调委会对案涉纠纷的调解情况，本院认定被告谢连泳并非案涉工程的承包人，其行为代表被告谢明志。被告谢明志将案涉外墙贴砖工程转包给原告进行施工，且双方口头结算的工程款为98800元。因原告确认已收到被告张旺秋支付的33522元，被告谢明志仍应向原告支付剩余的工程款65278元，故原告诉请被告谢明志支付该款，依据充分，本院予以支持；原告诉请被告谢连泳支付该款，依据不充分，本院不予支持。其次，根据工程施工合同书，工程按实际建筑投影面积结算，而案涉阳光公寓工程尚未完工，且被告张旺秋、谢连泳双方认为仍有很多争议需双方核实确认，即双方对案涉整个工程尚未进行结算。在此情况下，被告张旺秋主张按施工7200平方米×210元计算工程款为1512000元，对此，本院认为，在麻涌调委会制作的调解笔录中，被告张旺秋自认没有争议的工程量为楼面7458平方米，由于合同约定增加工程按每平方米290元计算，而案涉工程现无法确定哪些属于增加工程，且据合同，该增加工程亦属小部分，故本院以210元的单价计算案涉工程款，因此，即使按被告张旺秋主张的方式计算工程款，也应按7458平方米×210元计算工程款为1566180元。最后，根据工程施工合同书，约定被告张旺秋按承包方施工进度支付工程款项，按实际工程量支付人工款，每月按工程量支付70%的工程款，工程完工并验收合格应支付至95%工程款，剩下的5%如工程无质量问题在一年内全部付清，即表明被告张旺秋应在工程完工并验收合格后支付25%工程款、质保金为5%。而案涉工程尚未竣工验收，故被告张旺秋支付的工程款以75%为限。根据被告张旺秋提供的付款收据，被告张旺秋已支付了工程价款1500767元，已超合同约定的进度款，故原告诉请被告张旺秋支付65278元，依据不充分，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告谢明志应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告林家铭支付工程款65278元；
二、驳回原告林家铭的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1432元，已由原告林家铭预交，由被告谢明志负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
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审 判 长 廖 敏
代理审判员 贺文洁
代理审判员 陈 蕾
二〇一四年十一月四日
书 记 员 叶韵舒
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
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