江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终2836号上诉人（原审被告）苏州拿云网络科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区金鸡湖大道1355号国际科技园203C单元。法定代表人：黄萍，该公司执行董事。委托诉讼代理人：伍宏光，江苏政纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海悦达纺织进出口有限公司，住所地上海市乳山路227号311室。法定代表人陆海岸，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛翊，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：拜守华，上海市海燕律师事务所律师。原审被告：黄萍，女，汉族，1978年10月30日出生，住浙江省富阳市。原审被告：嵇为学，男，汉族，1980年1月30日出生，住江苏省苏州市吴中区。上诉人苏州拿云网络科技有限公司（以下简称拿云公司）因与被上诉人上海悦达纺织进出口有限公司（以下简称悦达公司）以及原审被告黄萍、嵇为学服务合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第02870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拿云公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回悦达公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由悦达公司承担。事实和理由：一、拿云公司已经将网店保证金36万元全部充入悦达公司在淘宝开立的账户，一审法院未对该账户的收入进行查证，而是根据悦达公司承认的金额做出认定，属于认定事实不清。一审法院只认定嵇为学打入淘宝账户的16.9万元，对其他员工打入该账户的金额未予认定，显失公平。二、上海海岳会计师事务所的《专项审计报告》所依据的财务数据系悦达公司单方提供，该财务数据未经法庭质证，故一审法院采信《专项审计报告》的财务数据属于认定事实错误。《专项审计报告》尽管系上海市普陀区人民法院委托上海海岳会计师事务所进行审计，但审计所依据的财务数据系悦达公司单方提供。该财务数据存在许多虚假之处。该审计报告载明2012年悦达公司支付宝账户中有其他非销售收入13万余元，该收入实际上是拿云公司员工打入的保证金数额，一审法院不予采信，显失公平。三、36万元保证金已经在淘宝消费掉了部分，淘宝均开具发票给悦达公司，未消费部分已经退还给悦达公司。一审法院对淘宝开具的发票金额不予采信，退还的金额也未予查证，属于认定事实不清。四、拿云公司一审庭审时向法院申请调取拿云公司员工在淘宝账户中的打款记录，一审法院未予准许，违法法定程序。悦达公司辩称：一、一审中已经查明悦达公司支付给了拿云公司36万元保证金，拿云公司对这个数额是确认的，同时在一审法院开庭时双方确认拿云公司通过第三方向悦达公司支付宝账户打了16.9万元，悦达公司也确认收到16.9万元，因此可以确认拿云公司尚欠悦达公司19.1万元，拿云公司如果对此否认应该承担举证责任，拿云公司举证的证据不能证明19.1万元已经还给悦达公司。二、关于审计报告，这份审计报告是由上海市普陀区人民法院在审理嵇为学和悦达公司劳动争议一案中，由嵇为学和悦达公司共同委托上海海岳会计师事务所出具的，且嵇为学和悦达公司均已经确认了审计报告，因此，拿云公司并非审计报告的当事人对此提出异议，没有任何理由。而且嵇为学与悦达公司之间的往来是比较多的，并不是说嵇为学与悦达公司之间的往来就是拿云公司与悦达公司之间的往来。三、关于发票的问题，一审中拿云公司提交了四份由淘宝开具的发票复印件，在悦达公司要求拿云公司提供原件的情况下，拿云公司拒绝提供，而在上诉状中，拿云公司却对此陈述四张发票的原件应该是在悦达公司处，这违背了事实真相。四、在一审审理中悦达公司向一审法院提交了根据上海市普陀区人民法院出具的调查令向淘宝调取的相关数据，一审法院在已经获得审计报告和淘宝相关电子数据的情况下，认定本案事实已经查清，一审判决是符合事实本来真相的。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。嵇为学述称：16.9万元是嵇为学打进去的，一审已经查明了，还有19.1万元尾款打到了悦达公司的广告账户，当时拿云公司在帮悦达公司做代运营服务工作，原本钱是要退到悦达公司的，当时经过悦达公司领导的同意，这笔钱就转到悦达公司的广告账户，淘宝给悦达公司开具了广告使用费的发票，该笔发票的报销流程嵇为学已经向悦达公司走完，只不过最后因为悦达公司内部领导变动，嵇为学这笔款项迟迟没有落位，导致嵇为学没有办法跟拿云公司进行冲账。为此，悦达公司扣了嵇为学个人20万元保证金冲抵了拿云公司的这笔钱，目前嵇为学和悦达公司在上海市普陀区人民法院劳动争议纠纷的诉讼，所争议的就是这四张发票20万元金额。至于会计师事务所提供的审计报告，当时嵇为学因为堵车迟到，直到庭审结束的时候才看到这份报告，当时法院问嵇为学对这份审计报告的形式是否认可，嵇为学说因为是法院指定的会计师事务所，所以对形式是认可的，嵇为学不是专业人员，不可能对这份专业术语用的很多的审计报告的数据进行认可。悦达公司向一审法院起诉请求：一、判令依法确认悦达公司与拿云公司签订的《店铺整体运营委托服务合同》为无效合同；二、判令拿云公司因无效合同而向悦达公司返还技术服务费19.5万元、淘宝店铺保证金36万元，合计人民币55.5万元，三、判令拿云公司向悦达公司赔偿经济损失，以55.5万元为计算基数，自2012年12月29日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，暂计4.5万元；四、判令黄萍、嵇为学在其未出资本息范围内对拿云公司上列债务不能清偿部分承担赔偿责任；五、判令诉讼费由对方当事人承担。一审庭审中，悦达公司撤回了第一项诉讼请求，并将诉请变更为：一、判令拿云公司向悦达公司返还保证金人民币19.1万元、广告垫付款12万元，合计人民币31.1万元，二、判令黄萍、嵇为学在其未出资本息范围内对拿云公司上列债务不能清偿部分承担赔偿责任；三、判令诉讼费由对方当事人承担。一审法院认定事实：2012年1月1日起，嵇为学担任悦达公司的电子商务部经理，2012年5月14日，悦达公司作为甲方、嵇为学作为乙方签订了《经营目标责任书(电子商务部)》，写明，嵇为学负责运营纺织集团旗下的“路凯杰尼、大圣童装、曼雅女装、埃拉家纺”网上销售，经营期限自2012年元月起至2014年12月31日止，目标利润为年度利润(税后)：2012年-20万，2013年30万，2014年50万。嵇为学承包的电子商务部，单独建账，独立核算，利润(税后)是指经营所得扣除费用、税收(包括但不限于企业所得税)之后的纯利润。甲方权利义务中写明：负责乙方所需的经营资金调配(每年的资金使用计划内)；建立专门账册，按时结算乙方的往来及相应的财务费用。乙方的权利义务中写明：拥有本部的经营自主权，必须符合集团和公司的各项管理制度，必须保证每个经营年度的清算，至年底要做到零库存，无往来欠账。2013年1月1日，悦达公司与嵇为学订立《劳动合同》，明确嵇为学所担任的职务及任务和职责范围：电子商务部经理，负责公司的电子商务创建、运营、管理，完成各项指标任务，服从公司领导的分配，完成公司指派的其他任务。雇员的税前工资为年薪壹拾伍万元整。2012年悦达公司(甲方)与拿云公司(乙方)签订《店铺整体运营委托服务合同》一份，写明，乙方代甲方运营归甲方所有的淘宝商城LUCK&JOURNEY旗舰店，乙方通过提供(1)店铺全套设计管理及执行、(2)店内活动规划及执行、(3)店内商品管理及规划、(4)资源获取及规划报名、(5)店铺对外公共关系建立及维护、(6)店内数据及指数积累维护、(7)店内会员关系管理及维护、(8)店铺相关SNS平台更新及维护、(9)店铺数据分析及战略调整、(10)分销拓展及管理等服务，生产、质检、物流、客服等除外。此外乙方负责提升该品牌店铺在淘宝商城的市场占有率和知名度，销售及推广该品牌的商品。合作内容中明确，甲方负责：1、提供LUCK&JOURNEY(陆凯杰尼)品牌下的商品供乙方于淘宝商城旗舰店销售；2、提供完善的仓储空间(分仓)，商品备货；3、提供能够对甲乙双方进行有机联系的ERP软件，保证沟通顺畅；4、提供客服团队、物流服务、针对淘宝订单进行货物发送；5、提供如商品款项、价格、库存数量、商品资料、商品图片、广告图等基础数据包，以便于乙方开展营销、运营、设计工作；6、提供针对大型活动所需要的押金(押金可返还)；7、提供针对本次合作的专门沟通、货品、客服、物流接口人；8、甲方为乙方提供必要的样品，以支持重点需求。乙方负责：1、店铺日常管理、活动策划实行、淘宝资源整合、公共关系等淘宝店铺运营工作；2、完成销售业绩。乙方有义务完成规定的销售计划，协助甲方店铺收益，并按照合同规定的收益分配，获取收益；3、提升店铺/品牌口碑。乙方有义务维护品牌在消费者心目中的良好形象，保持较高的店铺评分；4、提供必要的信息。乙方有义务提供经营过程中获取的信息及总结的反馈；5、提供经营数据。乙方有向甲方提供对账数据的义务，经甲方核对确认后，作为收益分配的依据；6、保密。乙方对甲方给予的非公开信息、数据，承担保密义务。收益分配方式为：1、基础服务费用，1-1，在合同有效期内，本服务基础服务费为15000元，每壹个月。1-2基础服务费结算方式为月付，自合同生效起，甲方应在每月的前5个工作日内完成与乙方本月度的打款结算。2、销售提成，2-1、经过甲乙双方友好协商确定，在合同有效期内，甲方将淘宝商城旗舰店支付宝成交金额的一定比例作为给予乙方的销售提成(具体提成标准见附件)；2-2乙方应在合同生效之后的每3个月的最后5个工作日内向甲方提供对账数据，甲方应于收到对账数据后的5个工作日内完成对账确认，并于确认后5个工作日内完成对乙方上3个月应得支付宝成交金额提成金额的打款结算。3、店铺保证金，甲方提供淘宝店铺保证金360000交由乙方代为支付淘宝，乙方需在本年度12月28日前交回保证金给甲方后，结算双方提成等费用。协议有效期自2012年8月1日起至2012年12月31日止。在该合同尾部打印的甲方为悦达公司，甲方联系人为嵇为学，乙方为拿云公司，乙方联系人为詹励，悦达公司及拿云公司分别在甲、乙处加盖公章。该合同附件对提成标准及ROI值进行了约定，并在备注中写明：ROI值指甲方广告投入和销售额之间的百分比。乙方的广告投放预算需提前报计划由甲方审核后执行，甲方根据广告投放计划有权单方拒绝。甲方为塑造品牌形象投放的非销售促销类广告费用不计算在ROI考核里。2012年8月1日，嵇为学向悦达公司申请向拿云公司支付款项，并填写请款单，款项金额为36万元，请款用途为淘宝店铺押金。2012年9月21日，嵇为学向悦达公司申请向拿云公司支付款项，并填写请款单，款项金额为6万元，请款用途为广告费，备注中写明“对方垫付2万元，先付6万给对方”，同日，悦达公司向拿云公司支付了该款项。2012年9月29日，嵇为学向悦达公司申请向拿云公司支付款项，金额为100500元，请款用途为服务费，备注中写明“6万为上次垫付的尾款，4.5万为8-10月的外包服务费、广告费。2012年10月9日，嵇为学向悦达公司申请向拿云公司支付款项，金额为4500元，请款用途为服务费，在备注中写明“上次漏付4500元”。2012年12月21日，拿云公司向悦达公司开具了两张通用机打发票，开票项目均写明为技术服务费，金额分别为165000元及30000元。上述款项，悦达公司均已汇至拿云公司。2012年9月11日，悦达公司与上海拓图文化传播有限公司签订《平面广告拍摄及制作合同》，写明，上海拓图文化传播有限公司根据悦达公司的要求于2012年9月11日为其拍摄路凯杰尼平面照片，拍摄总费用为含税价33048元，包括摄影、化妆、灯光和摄影器材费用。在合同尾部由悦达公司、上海拓图文化传播有限公司加盖公章，嵇为学签字确认。上海拓图文化传播有限公司开具了相应款项的发票，该款项由嵇为学填写请款单，写明请款用途为服装摄影费用，经悦达公司财务审核，悦达公司向上海拓图文化传播有限公司支付了上述款项。就广告拍摄事宜，悦达公司曾与上海缘梦文化传媒有限公司签订《平面广告拍摄合同》，写明上海缘梦文化传媒有限公司根据悦达公司的要求于2012年9月23日至10月26日为悦达公司拍摄路凯杰尼平面照片，拍摄总费用的项目为平铺、模特、化妆师，共计含税价18420元，包括摄影、化妆、灯光和摄影器材费用。合同尾部由悦达公司、上海缘梦文化传媒有限公司加盖公章，嵇为学签字确认。上海缘梦文化传媒有限公司向悦达公司开具了相应金额的通用机打发票，项目为摄影费，该费用经悦达公司的财务审核，由悦达公司汇至上海缘梦文化传媒有限公司账户。悦达公司还曾与凯嘉丽企业形象策划(上海)有限公司签订协议一份，写明，2012年9月29日男装拍摄，模特费用为7776元，后凯嘉丽企业形象策划(上海)有限公司向悦达公司开具了两份通用机打发票，金额分别为7776元及5184元，上述款项经悦达公司的财务审核，由悦达公司汇至凯嘉丽企业形象策划(上海)有限公司账户。2012年10月16日及2012年11月6日，嵇为学曾就路凯杰尼旗舰店的开办与杭州新享家网络科技有限公司分别签订了两份《网络广告购合同》及一份《直通车投放合同》，由杭州新享家网络科技有限公司为悦达公司代为采购及提供天猫商城的首页广告版位，广告版位为“天猫商城首页焦点图广告3及广告5”，版面大小为780PIX*420PIX，时间分别为4天及2天，价格分别为10万元及5万元。另外，杭州新享家网络科技有限公司为悦达公司代为采购天猫商城直通车推广服务，负责广告的制作、提交，并负责悦达公司路凯杰尼旗舰店的链接维护，金额为3万元。上述三份合同尾部均由悦达公司及杭州新享家网络科技有限公司加盖公章，嵇为学亦签字确认。杭州新享家网络科技有限公司开具了总金额为18万元的通用机打发票，该款项经由嵇为学填写请款单并经悦达公司的报账流程的审核，由悦达公司支付给杭州新享家网络科技有限公司，在请款单中写明的请款用途为广告费及双11淘宝推广费。悦达公司另就广告事宜提交了一份与苏州新悦茜网络科技有限公司签订的《网络口碑推广协议书》，悦达公司为甲方，甲方联系人处写明为嵇为学，合同期限为2012年12月10日至2012年12月31日，金额为5万元，费用明细为EPR网络公关传播，包括线上活动、品牌软文、WIKI、SNS、微博、论坛等，备注中写明为淘宝双12活动引流。苏州新悦茜网络科技有限公司开具了项目为技术服务费的通用机打发票，悦达公司向苏州新悦茜网络科技有限公司支付了上述款项。2012年12月11日，嵇为学出具情况说明一份，写明：“因2012年电子商务部刚刚成立，因为公司没有办理支付宝对公转账功能，为不影响项目进度，委托苏州拿云网络科技有限公司代为垫付天猫保证金5万元整，技术服务费6万元整，活动以及软件服务费用5万9千元整。现申请将账务处理为公司账务，上述款项均已付入上海悦达纺织进出口有限公司天猫支付宝账户，该事宜仅限于苏州拿云网络科技有限公司有关，与其他公司无关。2014年1月14日，嵇为学填写《呈批件》一份，写明事由为电子商务部未能收到发票的总计金额为128419.05元，淘宝客佣金是无法开票的，2012年淘宝客产生费用8240.3元，2013年淘宝客产生费用13649.76元，合计金额为21890.06元，淘宝客替代发票税点约6-7%，申请公司同意承担；未申请或过期发票无法报销的有：京东平台使用费6000元、淘宝钻石展位费用25974.93元、淘宝直通车费用42991.82元、2012年天猫佣金12676.72元、天猫返点积分1248.2元、2012年保证金理赔51.66元、2012年10-11月支付宝手续费395.16元、货到付款运费11.52元、天猫扣取2012年度年费7500元、2013年1月聚划算快递费9652.1元、2013年保证金理赔26.49元、其他扣款0.39元，合计金额为106528.99元，未申请或过期发票非因公司原因，替代发票税点嵇为学本人愿意承担。综合管理部批示处及总经理批示处均有相关人员签字。一审庭审中，悦达公司表示，根据悦达公司自身的财务核实及嵇为学出具的情况说明，悦达公司的支付宝账户确曾收到16.9万元，但余款19.1万元悦达公司未收到，并提交支付宝充值记录打印件一份，该打印件中显示，通过中国建设银行充值12万元，通过农业银行充值49000元，通过中国银行充值60000元，充值记录中均无汇款人的信息，对于通过中国银行所充值的60000元，悦达公司明确为系悦达公司向支付宝的汇款，该笔汇款即为悦达公司提交的《上海悦达纺织进出口有限公司电子商务部2012-2013年度专项审计报告》中载明的2012年12月26日通过中国银行以悦达公司的名义打入ｓｈｙ×××＠163.ｃｏｍ账户的60000元。拿云公司表示，36万元保证金确已收到，但该款项已由其公司员工代为打入到悦达公司在支付宝设立的账户，具体分为三部分：1、押金、2、支付宝的技术服务费、3、淘宝的广告推广费。上述款项须先交后用。但对于具体由何人支付及支付的金额现无法明确。拿云公司称已将保证金账户及店铺一并移交给悦达公司，不存在违约及非法占有的情形。为证明其已将36万元保证金付至支付宝账户，拿云公司提交了支付宝账户充值记录打印件一份，以及四份浙江天猫技术有限公司出具的通用机打发票复印件四份。该打印件中显示充值金额共计12万元，发票金额合计68966.48元。拿云公司为证明其已履行了《店铺整体运营委托服务合同》中约定的义务，向法院提交了其为悦达公司制作的店铺运营规划一份，互联网营销方案一份及网店及产品的广告图片。一审法院另查明，拿云公司成立于2012年3月13日，工商企业登记信息显示，公司股东为黄萍及嵇为学，股东认缴额分别为70万元、30万元，2014年9月5日，公司股东变更为黄萍、詹励。一审法院再查明，悦达公司与嵇为学就劳动合同纠纷诉至上海市普陀区人民法院，就其电子商务部2012-2013年经营情况向上海市普陀区人民法院申请专项审计，上海海岳会计师事务所据此出具《上海悦达纺织进出口有限公司电子商务部2012-2013年度专项审计报告》。该审计报告明确了悦达公司旗下的网店路凯杰尼旗舰店相关的三个支付宝账户119×××＠ｑｑ.ｃｏｍ(开立时间为2012年8月11日),ｙｕｅ×××＠163.ｃｏｍ(开立时间为2013年7月31日),ｙｕｅ×××＠163.ｃｏｍ(开立时间为2013年5月20日)的往来情况。上述三个账户原均由嵇为学个人管理。2013年9月24日至2013年9月28日，双方办理了119×××＠ｑｑ.ｃｏｍ及ｙｕｅ×××＠163.ｃｏｍ两个账户的交接工作。后上述两个账户由悦达公司管理。交接后，119×××＠ｑｑ.ｃｏｍ及ｙｕｅ×××＠163.ｃｏｍ账户分别变更为ｓｈｙ×××＠163.ｃｏｍ,ｓｈｙ×××＠126.ｃｏｍ,ｙｕｅ×××＠163.ｃｏｍ账户未交易，无余额。2012年1月至12月31日,ｓｈｙ×××＠163.ｃｏｍ账户的收入项下存在对方户名为其他的金额为136382.52元的款项。另外，2012年12月26日，该账户下存在一笔通过中国银行以悦达公司的名义打入的60000元。ｓｈｙ×××＠126.ｃｏｍ账户下2013年的收入项下存在对方户名为嵇为学及2088702630108111、2088702826444483、2088002611999023、2088002398587293的金额共计39950元的款项，另外在支出部分有对方户名为嵇为学的金额为45000元的款项。以上事实，由悦达公司一审提交的劳动合同、经营目标责任书情况说明、记账凭证、客户借记通知单、发票、上海悦达纺织进出口有限公司电子商务部2012-2013年度专项审计报告、情况说明，拿云公司一审提交的店铺运营规划、互联网营销方案、网店及产品的广告图片以及当事人一审庭审中的陈述等证据予以证实。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对于悦达公司要求拿云公司归还保证金191000元的主张，一审法院认为，《店铺整体运营委托服务合同》中对店铺保证金的约定为：悦达公司提供淘宝店铺保证金36万元交由拿云公司代为支付淘宝，拿云公司需在本年度12月28日前交回保证金给悦达公司。现拿云公司收取了悦达公司提供的店铺保证金36万元，一审庭审期间，拿云公司亦明确，所收的36万元保证金已付至嵇为学以悦达公司的名义开办的路凯杰尼旗舰店的支付宝账户，但其并未提交由其或其委托的人员付款或汇款相关证据。其提交的支付宝账户充值的网页打印件，该充值记录与悦达公司提交的充值记录一致，故一审法院对此予以确认。而悦达公司一审亦另行提交了49000元的充值记录，并根据嵇为学的情况说明，认可系拿云公司汇付。对于拿云公司提出的在该充值打印件中尚有一笔60000元的款项也系拿云公司汇付，悦达公司对此不予认可，并指出，《上海悦达纺织进出口有限公司电子商务部2012-2013年度专项审计报告》中对该款项已记录在案，系悦达公司自已支付至该支付宝账户。对此，一审法院认为，经查，该充值记录中并无汇款人的信息，而拿云公司也未提交相应证据证明该款项为其支付，悦达公司亦对该款项的情况进行了说明，故拿云公司称该款项为其汇付的意见，一审法院碍难采纳。综上，依现有证据及当事人的陈述，目前悦达公司、拿云公司确认的拿云公司的汇款仅为169000元。对于其余款项191000元，拿云公司提交了四份发票复印件，悦达公司对此不予认可，认为该发票不能作为付款凭证。对此，一审法院认为，拿云公司提交的发票为复印件，悦达公司对此不予认可，拿云公司也未能提交已支付上述发票金额的付款凭证，故对于拿云公司称其代为支付上述款项的意见，一审法院碍难支持。另外，根据悦达公司提交的《上海悦达纺织进出口有限公司电子商务部2012-2013年度专项审计报告》，路凯杰尼旗舰店的支付宝账户中收入确存在一笔嵇为学的汇款以及部分对方户名未记录的充值款项或其他款项，上述情形的款项共计仅为178297.02元，亦无拿云公司已将悦达公司交付的保证金36万元全部付至开办的网店路凯杰尼旗舰店的支付宝账户的记录。且上述支付宝账户也存在向嵇为学转账及部分支出未记录事由的情形。故悦达公司认为，其向拿云公司支付的36万元保证金，拿云公司并未全部用于所开办的网店路凯杰尼旗舰店，仅汇付了169000元，应将其余款项191000元返还悦达公司的主张，于法有据，一审法院予以支持。对于悦达公司认为嵇为学虚构了拿云公司代悦达公司垫付广告费12万元的事实，拿云公司并未向悦达公司提供所谓的广告技术服务，故要求拿云公司返还上述12万元的意见，拿云公司对此不予认可，认为双方所签订的《店铺整体运营委托服务合同》中约定的15000元/月为基础服务费，而上述12万元为广告服务费，在合同的备注中对广告的费用已进行了约定，拿云公司对广告有投放、推广的义务，只不过需经过悦达公司方的审核后执行。拿云公司自2012年8月1日签约前后就开始积极履行对方店铺的制作、创意、对店铺的装修还有对广告的创意和设计以及广告的上线，使该店铺有了较高的知名度，拿云公司据此开具了包括基础服务费在内的195000元的发票，经悦达公司的财务及总经理的签字确认后支付拿云公司，足以证明悦达公司、拿云公司已就广告技术服务费达成一致，故不应返还悦达公司。对此，一审法院认为，拿云公司所称的该12万元广告技术服务费并未另行与悦达公司签订书面合同，但在双方签订的《店铺整体运营委托服务合同》的备注曾写明，拿云公司的广告投放预算需提前报计划由甲方审核后执行，悦达公司根据广告投放计划有权单方拒绝。悦达公司为塑造品牌形象投放的非销售促销类广告费用不计算在ROI考核里。现拿云公司已就该款项与《店铺整体运营委托服务合同》中约定的基础服务费一起开具了相应的发票，经悦达公司相关负责人的签字审核后，由悦达公司支付了该笔款项，一审庭审中拿云公司就该款项做了说明，也提交了互联网营销方案、产品的广告图片等材料。综合考虑上述因素，一审法院认为，悦达公司要求返还该12万元的依据不足，一审法院碍难采纳。对于悦达公司要求黄萍、嵇为学作为拿云公司的股东，因未足额出资，应就拿云公司的债务在未出资部分承担连带清偿责任的主张，未提交相应证据，故一审法院不予支持。据此，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、苏州拿云网络科技有限公司于判决生效之日起十日内返还上海悦达纺织进出口有限公司保证金人民币191000元；二、驳回上海悦达纺织进出口有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9350元，由苏州拿云网络科技有限公司负担4120元，余款5230元由上海悦达纺织进出口有限公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。为支持其上诉主张，拿云公司二审提交如下证据：证据1，嵇为学出具给拿云公司的承诺书一份，证明保证金36万元嵇为学代收并代替拿云公司打入悦达公司支付宝账户；证据2，拿云公司打给嵇为学36万元的银行凭证，证明嵇为学作为悦达公司的电子商务部的承包者，同时作为拿云公司的股东，代拿云公司向悦达公司支付宝账户打入36万元保证金，拿云公司已经履行保证金代付的义务。悦达公司对拿云公司二审提交证据发表如下质证意见：该些证据不属于新证据，拿云公司应当在一审提供。承诺书落款日期是2015年11月28日，是在一审诉讼中拿云公司和嵇为学同为被告的情况下出具的，嵇为学的身份本身就是拿云公司的股东。对于银行凭证，一份是在2012年7月20日由拿云公司支付给嵇为学的20万元，2012年8月1日是16万元，但是悦达公司支付给拿云公司保证金的时间是2012年8月1日，悦达公司还未将保证金支付给拿云公司，拿云公司就把20万元给嵇为学，不合逻辑。嵇为学对拿云公司二审提交证据发表如下质证意见：对证据的真实性认可。关于款项时间顺序问题，悦达公司和拿云公司在2012年5月份就开始业务了，当时因为悦达公司财务流程比较慢，而且悦达公司领导知道要打保证金的事情，为了赶时间进度，由拿云公司先行垫付这笔资金然后由悦达打款进行冲抵。二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点为：拿云公司主张已经委托其他人将36万元保证金全部打入悦达公司支付宝账户依据是否充分？本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，拿云公司主张其已经委托他人将36万元保证金全部打入悦达公司账户，理应对此提交证据予以证明。但除了悦达公司认可收到的16.9万元以外，拿云公司未能提交证据证明已经将剩余19.1万元支付给悦达公司。拿云公司虽主张已经委托其他员工将该19.1万元打入悦达公司支付宝账户，但拿云公司不能明确具体打款的人员、日期、数额，未能提交该些员工向悦达公司支付宝账户汇款的基础凭证，拿云公司也未能提交其向员工归还代为支付的款项的依据。故拿云公司的该主张依据不足，不能成立。另，《专项审计报告》系悦达公司与嵇为学劳动争议纠纷一案中，经当事人申请，由上海市普陀区人民法院委托上海海岳会计师事务所审计作出。该《专项审计报告》已经嵇为学质证认可。拿云公司在本案中对该《专项审计报告》的内容提出异议，但并未提交反驳证据证明。故一审法院对《专项审计报告》中涉及本案支付宝账户款项往来的内容予以采信，并无不当。综上，上诉人拿云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9350元，由上诉人苏州拿云网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞水娟审判员  丁 兵审判员  高小刚二〇一七年七月六日书记员  周媚荧