山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）青知刑终字第4号
原公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）齐某，系美的集团合肥荣事达洗衣机设备制造有限公司副总经理。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2012年8月17日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕，现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人张海、陈玉冰，北京德和衡（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，系美的集团合肥荣事达洗衣机设备制造有限公司核价员。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2012年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人姜保良、王隽，山东德衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某乙，原系青岛家电工艺装备研究所冰箱客户代表。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2012年10月8日被监视居住，2013年5月30日被青岛市崂山区人民检察院取保候审，2014年5月30日被青岛市崂山区人民法院取保候审。
辩护人张红雷，山东昌圣律师事务所律师。
原审被告人王某甲，系青岛海尔洗衣机有限公司青岛制造中心模块化供货平台生产计划工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪于2012年12月7日被青岛市公安局取保候审，2013年12月7日被青岛市崂山区人民法院取保候审。
山东省青岛市崂山区人民法院审理山东省青岛市崂山区人民检察院指控原审被告人齐某、张某甲、王某甲、张某乙犯侵犯商业秘密罪一案，于2014年8月5日作出（2013）崂刑初字第145号刑事判决。宣判后，原审被告人齐某、张某甲、张某乙不服，提出上诉。本院于2014年8月29日受理本案，经山东省高级人民法院批准延长审理期限二个月。本院依法组成合议庭，于2014年12月10日不公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员孙韡、代理检察员谢颖出庭履行职务。上诉人齐某、张某甲、张某乙，原审被告人王某甲以及齐某的辩护人张海、陈玉冰，张某甲的辩护人姜保良，张某乙的辩护人张红雷，鉴定人张玉瑞、赵树基、肖霖之到庭参加�讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人齐某原系青岛海尔洗衣机有限公司（以下简称海尔洗衣机公司）事业部部长，2010年7月份辞职；被告人张某甲原系青岛海尔电子塑胶有限公司技术处生产技术助理工程师，2011年1月份辞职；被告人王某甲系青岛海尔洗衣机有限公司青岛制造中心模块化供货平台生产计划工程师；被告人张某乙原系青岛家电工艺装备研究所冰箱客户代表。四被告人均与海尔集团签有保密协议，协议中明确划定了公司商业秘密的范围，且海尔集团对此采取了相关保密措施。
2010年5月21日16时23分，被告人齐某为向美的集团求职，违反与海尔集团签定的保密协议，在海尔洗衣机公司办公室内使用个人的percy.xin@sohu.com邮箱向liujufeng@midea.com.cn邮箱发送含有海尔洗衣机公司模块化生产线改造后取得的日产能数据、节拍数据、不良率下降数据、单班产�数据、全线节拍提升数据、质量损失下降数据、生产线人员变化数据等信息的《个人简历》。经北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，被告人齐某发送的《个人简历》中所含的上述经营信息，不为公众所知悉，并且能为权利人带来经济利益、具有实用性，且与海尔相关公司提供的相应文件所记载的信息相同。经连城资产评估有限公司评估，被告人齐某发送《个人简历》侵犯权利人商业秘密的行为，给权利人造成的直接经济损失为人民币143.48万元。
2010年7月份，被告人齐某从海尔集团辞职到美的集团无锡小天鹅股份有限公司洗衣机部门工作。2010年8月21日、8月25日和2011年2月24日，被告人齐某多次电话联系被告人王某甲，索要海尔洗衣机无磷成膜项目核算数据、海尔工装所及电子塑胶公司通讯录、周生产计划、洗衣机材料清单等信息。被告人王某甲违反与海尔集团签�的保密协议，将自己掌握的信息及从他人处骗取的信息整理后，分别于2010年8月21日12时05分、2010年8月25日11时03分、2011年2月24日16时22分，在海尔洗衣机公司办公室内使用个人的wanghuancun@126.com邮箱向被告人齐某的percy.xin@sohu.com邮箱发送海尔洗衣机壳表面无磷成膜实施方案、海尔工装所及电子塑胶公司通讯录、海尔洗衣机3周的生产计划、3个型号海尔洗衣机的材料清单等信息。被告人齐某收到含有3个型号海尔洗衣机材料清单的邮件当日，将该邮件转发给被告人张某甲。2011年10月31日，被告人王某甲主动到海尔集团法律事务部交代了上述犯罪事实。经北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，被告人王某甲给被告人齐某发送的海尔洗衣机无磷成膜项目的核算数据、海尔洗衣机的周生产计划、材料清单等经营信息，不为公众所知悉，并且能为权利人带来经济利益、具有实用性，且与海尔相关公司提供的相应文件所记载的信息相同。经连城资产评估有限公司评估，被告人王某甲给被告人齐某发送3封电子邮件侵犯权利人商业秘密的行为，给权利人造成的直接经济损失为人民币228.96万元。
2010年10月20日、10月22日，被告人张某乙违反与海尔集团签定的保密协议，将工作中获取的海尔钣金冲压件和注塑件定价信息编辑成123.xls和456.xls两个文件，于2010年10月22日13时44分和16时52分，在青岛家电工艺装备研究所办公室内使用epg.bjscc@haier.com邮箱将上述文件发送至被告人齐某的percy.xin@sohu.com邮箱。2011年4月22日，被告人张某乙又将上述文件复制到其家中个人电脑中。经北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，被告人张某乙给被告人齐某发送的海尔钣金冲压件和注塑件定价信息，不为公众所知悉，并且能为权利人带来经济利益、具有实用性，且与海尔相关公司�供的相应文件所记载的信息相同。经连城资产评估有限公司评估，被告人张某乙给被告人齐某发送两封电子邮件侵犯权利人商业秘密的行为，给权利人造成的直接经济损失为人民币129.04万元。
被告人张某甲在青岛海尔电子塑胶有限公司工作期间，前往美的集团无锡小天鹅股份有限公司应聘，与被告人齐某见面时，被告人齐某向其索要海尔干衣机6个进口零部件的供应商信息。被告人张某甲违反与海尔集团签定的保密协议，2010年12月15日，在海尔电子塑胶有限公司办公室内盗用他人权限登陆海尔集团GVS系统下载并整理了海尔洗衣机、干衣机31755个零部件的供应商信息、17个型号海尔干衣机材料清单及6个干衣机进口零部件供应商信息等资料，于当日23时28分使用其个人的qingsen2008@126.com邮箱将上述信息发送至被告人齐某的percy.xin@sohu.com邮箱和他人的sunhaifeng@midea.com.cn邮箱、cuiyg@midea.com.cn邮箱。2010年12月17日，被告人张某甲在公司办公室内再次盗用他人权限登陆海尔集团GVS系统，下载并整理了10个型号的海尔洗衣机材料清单，于当日16时15分使用qingsen2008@126.com邮箱将上述信息发送至被告人齐某的percy.xin@sohu.com邮箱。2011年1月份，被告人张某甲跳槽至美的集团无锡小天鹅股份有限公司工作。北京国科知识产权司法鉴定中心鉴定，被告人张某甲给被告人齐某发送的采购信息清单及所含五项核心信息、材料清单所记载的信息，不为公众所知悉，并且能为权利人带来经济利益、具有实用性，且与海尔相关公司提供的相应文件所记载的信息相同。经连城资产评估有限公司评估，被告人张某甲给被告人齐某发送2封电子邮件侵犯权利人商业秘密的行为，给权利人造成的直接经济损失为人民币2579.81万元。
综上，被告人齐某给商业秘密权利人造成损失人民币372.44万元；被告人张某甲给商业秘密权利人造成损失人民币2579.81万元；被告人王某甲给商业秘密权利人造成损失人民币228.96万元；被告人张某乙给商业秘密权利人造成损失人民币129.04万元。
原审判决认定上述事实的证据有：1、接受刑事案件登记表、发破案经过、归案经过；2、劳动合同、保密协议及海尔集团关于信息安全、GVS系统、SAP系统权限管理的相关规定；3、海尔洗衣机公司出具的请示报告单、生产线布局提高率改进方案、布局优化文件、情况说明等材料；4、海尔洗衣机公司出具的离职申请、承诺书；5、海尔洗衣机公司出具的情况说明、季度考核表、竞争上岗人员招聘表；6、青岛海尔电子塑胶有限公司出具的情况说明；7、青岛家电工艺装备研究所出具的情况说明；8、海尔集团公司法律事务部出具的情况说明；9、申请2份；10、扣押物品清单及青岛市公�局崂山分局经济犯罪侦察大队出具的情况说明；11、调取证据通知书、调取证明及移交清单、证明、光盘及青岛市公安局崂山分局出具的情况说明；12、公安机关出具的情况说明、海尔集团出具的记账凭证、通讯费报销凭证、电信专用发票及招商银行青岛分行信用卡部出具的招商银行信用卡（个人）通用申请表；13、电话通话记录；14、电子证物检查工作记录；15、证人霍某的证言；16、证人李某、王某乙、陈某、张某丙、陶某的证言；17、证人骆某的证言及辨认发送电子邮件内容的书证一宗；18、证人方某、尹某前的证言；19、证人杨某、王某丙的证言；20、证人张某丁、孙某甲、郭某的证言及辨认发送电子邮件内容的书证一宗；21、证人孙某乙、原某的证言；22、证人孙某丙的证言；23、被告人齐某的供述及辨认电子邮件内容的书证一宗；24、被告人张某甲的供述及辨�电子邮件内容的书证一宗；25、被告人王某甲的供述；26、北京国科知识产权司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书；27、连城资产评估有限公司出具的价值评估鉴定报告；28、户籍资料。
原审法院认为，被告人齐某违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露权利人的商业秘密，或与他人共谋披露权利人的商业秘密，造成特别严重后果；被告人张某甲以盗窃手段获取权利人的商业秘密并进行披露，造成特别严重后果；被告人王某甲、张某乙违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露权利人的商业秘密，造成重大损失，四被告人的行为均构成侵犯商业秘密罪。被告人王某甲犯罪后能主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且犯罪较轻，依法可以免除处罚。被告人张某乙犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一、二、三款、第�十五条第一款、第六十七条第一款、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，分别以侵犯商业秘密罪判处被告人齐某有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人张某甲有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人王某甲免予刑事处罚；被告人张某乙免予刑事处罚；随案移送电脑主机1台、硬盘1个、光盘6张，存案备查。
上诉人齐某的上诉理由为：1、青岛市公安局崂山分局先以职务侵占罪对上诉人采取取保候审强制措施，2012年6月29日才对侵犯商业秘密案进行了立案，本案起诉对职务侵占没有提及；2、公安机关将海尔法律中心逼迫张某乙所作询问笔录作为指控犯罪的证据使用；3、本案涉及的所谓商业秘密不具有新颖性、实用性和保密性，评估报告认定价值错误；4�一审中辩护人申请鉴定人、评估人出庭，法院没有正当理由对此申请不予理睬，鉴定、评估报告不应采信；5、一审认定的所有事实均不正确；6、上诉人只对光盘上的内容确认，对邮箱的内容不确认；7、海尔报属于海尔内部刊物，但在互联网上可以查到。综上，请求撤销一审判决，宣告上诉人齐某无罪。另外，上诉人齐某还当庭提交检举揭发材料。
上诉人齐某的辩护人的辩护意见为：1、定罪缺乏损失证据，无论海尔公司还是办案机关都不能出示损失证据；2、定罪缺乏侵权证据，本案所有涉案信息都和邮箱有关，从搜狐公司调查取得的光盘不符合法律规定的电子物证提取方式；3、涉案信息不具备商业秘密的实用性、秘密性和保密性，节拍数据等在海尔报已被披露，无磷成膜技术不具有秘密性；4、连城评估公司（2012）09129号价值评估鉴定说明对低温无磷成膜处理�艺的价值评估具有虚假性；5、评估人违法，所作评估是根据委托人提交的资料进行，没有进行市场价格调研；6、鉴定意见违法，不符合鉴定受理条件，没有鉴定标准和技术规范依据属于违法鉴定；7、经营信息与法定允许评估的范围矛盾；8、证据认定错误，对齐某简历证据认定错误，鉴定意见和评估报告所附证据没有质证和提供；9、齐某揭发检举事实清楚应予查处认定立功；10、鉴定人刘福中应当回避，北京司法局受理了对刘福中的投诉；11、评估机构不具备法定资质，且违反了地域管辖原则。综上，上诉人齐某应当无罪。其辩护人向法庭提交论文及网络资料，证明无磷成膜技术并非商业秘密；网络资料，证明鉴定人刘福中与海尔具有利害关系；购销合同，证明评估报告价值鉴定错误；司法鉴定投诉受理通知书，证明北京市司法局已受理刘福中违法鉴定的投诉。
�诉人张某甲及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：1、一审判决认定上诉人发送的涉案邮件内容为商业秘密证据不足：（1）电子证据的调取不合法；（2）北京国科知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》检材来源不明；鉴定程序不合法，鉴定人刘福中是中国家用电器协会副理事长，与本案权利人海尔集团存在利益关系；鉴定方式不合法；鉴定结论不成立，涉案所有BOM产品在市场上可以公开购买，可以通过反向工程获得数据；2、连城资产评估公司出具的《价值评估鉴定报告》存在重大瑕疵：（1）检材来源不明，鉴定材料没有齐某及张某甲签字确认；（2）鉴定意见依据的材料未向上诉人核实质证，也未附卷；（3）采用评估方法错误，不能采用重置成本法；（4）当前证据不足以证实上诉人涉案行为给权利人造成实际损失；（5）内容存在严重瑕疵，HGVS系统投�不能作为商业秘密开发成本，且未考虑摊销问题；张某甲所下载的仅是采购信息中的洗衣机信息，而不是全部的洗衣机信息；把采购信息的损失人分为三部分没有依据；报告内容、损失中的员工工资不真实，损失鉴定标准不统一；评估值最终乘以50%没有依据。请求撤销一审判决，宣告上诉人张某甲无罪。
上诉人张某乙及其辩护人的上诉理由及辩护意见为：1、上诉人没有犯罪主观故意；2、一审判决认为海尔公司对上诉人做的询问笔录不能作为证据使用，除此之外再无有效证据证实上诉人的犯罪事实；3、公安机关对上诉人家中电脑的扣押、证物检查程序明显违法；4、一审判决采信的关于上诉人的证据无法证明其犯罪行为；5、所谓的商业秘密及发送邮件的事实不存在。请求撤销一审判决，宣告上诉人张某乙无罪。
青岛市人民检察院的出庭意见为：1、齐某上诉理由中否认自己有犯罪事实的情况，经查不属实；2、关于齐某、张某甲所提本案所涉信息定性为商业秘密有误及损失评估有误的上诉理由，北京国科知识产权司法鉴定中心、连城资产评估有限公司具备鉴定资质，鉴定程序合法、鉴定结果有效，现有证据足以证实齐某、张某甲披露海尔商业秘密并造成损失；3、关于张某乙所提其没有犯罪主观故意的上诉理由，经查现有证据可以认定张某乙使用海尔工作邮箱将工作中获取的海尔钣金冲压件和注塑件定价信息发送给齐某并将上述信息复制到家中电脑的事实；关于上诉人张某乙所提在海尔公司所作询问笔录为无效证据，一审期间并未作为证据使用；关于所提公安机关对其家中电脑扣押、物证检查程序违法的上诉理由，同意一审法院认定的意见，二审期间公安机关出具情况说明来证实电子邮箱提取情况，进一步证实扣押、提取�邮件信息系张某乙发送的事实。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，除涉案造成损失的数额外，其他事实、证据与原判认定的一致。另查明，公安机关到北京搜狐互联网信息服务有限公司调取的percy.xin@sohu.com邮箱中的名为1287725905.V811I1e6c010eM552823.mx56.mail.sohu和名为1287737149.V811I1e6c0112M692459.mx56.mail.sohu邮件的附件123.xls和456.xls文件的作者为00557025，密码为153××××2599。其中153××××2599为2010年10月份张某乙使用的手机号码，该信息与青岛市公安局网警支队勘验张某乙个人电脑中的文档信息一致。上述事实有青岛市公安局崂山分局出具的情况说明予以证实，该证据经二审庭审质证，本院予以确认。
经本院审查，原审被告人王某甲发送的生产计划的损失评估价值应为39.13万元，因此，上诉人齐某给商业秘密权利人造成损失应为372.39万元，原审被告人王某甲给商业秘密权利人造成损失应为228.91万元，原审判决对评估损失数额的累加计算有误，本院予以纠正。
关于上诉人齐某及其辩护人所提齐某发送简历中的日产能数据、节拍数据等信息及无磷成膜技术早已公开，不构成商业秘密以及上诉人张某甲及其辩护人所提材料清单（BOM清单）可以通过反向工程获得，不构成商业秘密的上诉理由及辩护意见，经查，二审中齐某及其辩护人并未提交新证据证明简历中的日产能数据等信息已经公开，原审对原审辩护人提交的证据《海尔人报》的认定并无不当。关于无磷成膜技术，齐某辩护人提交一组论文及网络资料证明该技术具有优势在业内已被公知，而本案中，原审被告人王某甲向上诉人齐某邮箱中发送的信息记载的是权利人采用无磷成膜技术前后产能、能耗、单耗等具体信息，并非仅是对于该技术具有优势的理论分析和结�，因此，无法证明涉案信息已被公开。关于材料清单，张某甲发送的被认定构成商业秘密的材料清单记载了26个型号产品的组件号、对象描述、数量等大量信息，无论所涉产品是否上市，能否通过反向工程拆解，均无法证明材料清单本身已经被公开，丧失秘密性。因此，本院对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人齐某、张某甲及其辩护人所提电子证据取证不合法的上诉理由及辩护意见，经查，本案所涉邮件内容是由公安机关依法向北京搜狐互联网信息服务有限公司、网之易信息技术（北京）有限公司调取，该调取程序并未违反法律规定，该电子证据依法应予以采信。因此，本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人齐某、张某甲及其辩护人所提北京国科知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》中的鉴定人刘福中与本案权利人海尔集团存在利益关系，鉴定程序不合法，鉴定结论不成立的上诉理由及辩护意见，本院认为，中国家用电器协会系全国范围内的行业组织，鉴定人刘福中作为该协会副理事长的身份并不必然导致其与本案具有利害关系，且从齐某辩护人提交的与刘福中有关的网络资料看，其与本案受害单位海尔集团的往来系履行职务行为，故本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上，北京国科知识产权司法鉴定中心具备鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人及辩护人无证据证实鉴定报告具有《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥解释》第八十五条规定的情形，本院认为，该鉴定结论合法有效，应予采信。
关于上诉人齐某的辩护人所提涉案信息不具有实用性的辩护意见，本院认为，商业秘密的价值性和实用性是指具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势，�并非要求他人获得该信息后能够不加改变的直接投入使用，且北京国科知识产权司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》已经对涉案信息“能为权利人带来经济利益，具有实用性”作出鉴定，故本院对该辩护意见不予采纳。
关于上诉人齐某、张某甲及其辩护人所提连城资产评估有限公司不具有法定资质，出具的《价值评估鉴定报告》具有虚假性、存在重大瑕疵的上诉理由及辩护意见，经查，连城资产评估有限公司在鉴定报告中已经提供了由北京市财政局颁发的《资产评估资格证书》及中华人民共和国财政部制发的评估人员资质证书，如上诉人及其辩护人认为该资质虚假或相关部门并无颁发此类证书权限，可以向有关部门另行提出。在连城资产评估有限公司已提交资质证书，鉴定程序合法，上诉人及辩护人无证据证实鉴定报告具有《最高人民法院关于适用﹤中华人�共和国刑事诉讼法﹥解释》第八十五条规定情形的情况下，本院认为，鉴定结论合法有效，应予采信。关于齐某的辩护人提交的购销合同，本院认为，该证据无法证明权利人为该技术实际投入的该项成本，进而无法证明《价值评估鉴定报告》内容虚假，故对该辩护意见不予采纳。
关于上诉人齐某、张某甲及其辩护人所提定罪缺乏损失证据的上诉理由及辩护意见，本院认为，商业秘密是权利人的一类无形财产，对其损害不同于有形财产的损害，连城资产评估有限公司出具的《价值评估鉴定报告》系依据公安机关的委托对涉案商业秘密被侵犯所造成损失进行的评估，原审法院将其作为损失认定证据并无不当，故本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人齐某所提因涉嫌职务侵占犯罪被采取强制措施在起诉中没有提及的上诉理由，经查，该事实与本案无关，�对该上诉理由不予支持。关于上诉人齐某所提公安机关将海尔法律中心对张某乙所作笔录作为证据使用的上诉理由，经查，该笔录在原审中并未作为证据使用，故对该上诉理由不予支持。
关于上诉人张某乙及其辩护人所提其没有犯罪主观故意，也没有证据证明其犯罪行为的上诉理由及辩护意见，经查，在齐某邮箱中的邮件附件123.xls和456.xls的文件作者及密码等信息与青岛市公安局网警支队勘验张某乙个人电脑中的文档信息一致，该邮件内容系由公安机关自案外人处调取，且取得时间早于张某乙个人电脑被扣押时间，结合原审认定的证据，本院认为，足以认定涉案邮件系上诉人张某乙发送的事实，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人齐某及其辩护人所提其检举揭发应认定立功的上诉理由及辩护意见，庭审后本院将其检举揭发材料转交有关部门，但根据调查核实的材料，上诉人齐某所检举揭发事实均没有查实，故本院对该上诉理由及辩护意见不予采纳。
综上，本院认为，原审判决认定上诉人齐某、张某甲、张某乙、原审被告人王某甲犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付春雷
代理审判员 纪晓昕
代理审判员 傅庆涛
二〇一五年一月十四日
书 记 员 陈 冬
书 记 员 张 喆