广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第1778号
上诉人（原审被告）：梁育林，男，汉族，1968年8月17日出生，住广州市白云区。
委托代理人：黄玉麟，广东志南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈伯林，男，汉族，1969年8月11日出生，住湖南省常宁市。
原审被告：广东玮炫五金电器制品有限公司，住所地在。
法定代表人：梁育林。
上诉人梁育林因与被上诉人陈伯林、原审被告广东玮炫五金电器制品有限公司（下称“玮炫电器公司”）劳动争议一案，不服广州市白云区人民法院（2012）穗云法民一初字第1446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：玮炫电器公司为有限责任公司，成立日期为1999年8月11日，法定代表人为梁育林，核准的经营范围为加工、制造、销售：家具，家用电器，金属制品，塑胶制品，汽车维修及美容用品，酒店用品，清洁用品，电子及通信设备及配件。由于不按规定办理2001年年度年检，该公司于2003年7月4日已被吊销营业执照。经查“广州玮炫（宾格）实业公司”未办理工商注册，其经营人为梁育林。
2010年7月20日，陈伯林在“广州玮炫（宾格）实业公司”工作中受伤，当日送往广州东仁医院（下称“东仁医院”）治疗。东仁医院对陈伯林的诊断意见为左胫骨骨折，双下肢软组织挫伤，建议继续住院治疗。当晚陈伯林转去中山医院第二附属医院（下称“中山二医”）住院治疗，后陈伯林于2010年7月27日至2012年7月29日在东仁医院住院治疗2天，最后诊断：左胫骨下段闭合性骨折；右根骨闭合性骨折；出院后建议1、继续治疗；2、自动出院，后果自负。2011年4月2日和2011年5月20日，陈伯林至东仁医院门诊进行X线检查产生医疗费148元（74元＋74元）。
2011年7月29日，广州市白云区人力资源和社会保障局向“广州玮炫（宾格）实业公司”（经营者梁育林）发出《劳动保障监察限期改正指令书》，认定“广州玮炫（宾格）实业公司”（经营者梁育林）存在未按规定对陈柏林于2010年7月20日在单位所受事故伤害支付一次性赔偿的问题，并责令其按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等规定一次性支付赔偿。2011年6月17日广州市劳动能力鉴定委员会出具广州市劳动能力鉴定结论书，认定陈伯林于2010年7月20日发生的“左胫骨下段闭合性骨折；右根骨骨折”损伤，经鉴定，医疗终结时间至2011年1月20日止，劳动功能障碍评定为玖级伤残等级。
由于就赔偿问题发生争议，陈伯林于2011年8月1日向广州市白云区劳动争议仲裁委员会（下称“白云区仲裁委”）申请劳动仲裁，要求裁决“广州玮炫（宾格）实业公司”以及经营者梁育林支付2010年2月1日至同月8日的工资792元及25﹪经济补偿金198元；一次性赔偿金108990元；一次性工伤医疗补助金5499.76元、一次性伤残就业补助金21999.04元；治疗期间生活费43187.87元；受伤后（停工留薪期）工资47573.74元及25﹪经济补偿金11893.43元；药费14465元；康复护理费7800元；生活护理费13314.93元；营养费3000元；交通费560元；住宿费2200元、劳动能力鉴定费390元。2011年12月8日，白云区仲裁委就该案作出穗云劳仲案字（2011）2129号裁决书，认为申请人仅以“广州玮炫（宾格）实业公司”以及梁育林作为被申请人，属主体错误；裁决驳回陈伯林的仲裁申请。上述裁决结果作出后，陈伯林向法院提起诉讼，案号为（2012）穗云法民一初字第58号案。后陈伯林撤回起诉，再于2012年6月6日向白云区仲裁委申请仲裁，要求“广州玮炫（宾格）实业公司”以及经营者梁育林支付本案主张的赔偿款项。2012年6月11日，白云区仲裁委以申请仲裁的主体不适格为由不予受理。陈伯林不服，遂向法院提起本案诉讼，请求判令梁育林支付：2010年2月1日至同年8日的工资792元及25%经济补偿金198元；一次性赔偿金108990元；一次性工伤医疗补助金5499.76元及一次性伤残就业补助金21999.04元；治疗期间生活费43187.87元；受伤之后（停工留薪期）工资47573.74元及25﹪经济补偿金11893.43元；药费14465元；生活护理费13314.93元；交通费560元；住宿费2200元；劳动能力鉴定费398元。
诉讼中，陈伯林与梁育林对以下争议焦点各自陈述及举证如下：
1、陈伯林的入职时间、入职单位、工作内容。
陈伯林陈述其于2009年7月6日入职挂牌名称为“广州玮炫（宾格）实业公司”的公司，从事焊工工作。该公司位于广州市新广从路东平老屋村江板工业区7号6栋，其与该公司之间没有签订劳动合同，该公司没有进行工商登记，实际经营人为梁育林。为证实其主张，陈伯林提交了广州市白云区人力资源和社会保障局出具的《劳动保障监察限期改正指令书》，证实“广州玮炫（宾格）实业公司”的实际经营人为梁育林。
梁育林陈述陈伯林于2009年8月1日与玮炫电器公司签订劳动合同，由陈伯林提交的聘用合同可以证实，玮炫电器公司与“广州玮炫（宾格）实业有限公司”不是同一法律主体。
另，法院向广州市白云区人力资源和社会保障局调取的调查笔录显示梁育林确认其为“广州玮炫（宾格）实业公司”的经营者，陈伯林于2010年入职该公司，工作岗位为生产工人，主要是做焊工，并确认公司未进行工商登记。
2、陈伯林在职期间的工资待遇及陈伯林2010年2月1日至同月8日的工资发放情况。
陈伯林陈述入职时双方约定其工资组成为保底薪1500元加计件工资，由于产品及工序不一样，没有固定计件标准；2010年4月之前梁育林以现金形式发放工资，2010年5月1日办理银行卡，以银行转账的形式发放工资；当月工资要隔月发放，如4月工资要等到6月才发放，且发放工资都有签收，但2010年2月1日至8日的工资792元至今没有发放；由于2010年4月之前工资是以现金的形式发放，具体金额无证据证实，故其主张受伤前平均工资2700元是根据2010年4月至7月四个月的平均数计算得出。对此，陈伯林提交了交通银行零售客户交易明细清单，其上显示2010年6月8日、7月8日、8月11日、9月7日分别存入2944元、2180元、3207元、1779元。
梁育林确认2010年2月1日至同月8日的工资数额为792元，但认为陈伯林的该项诉讼请求已过诉讼时效，不应当予以支持。举证期限内，梁育林以及玮炫电器公司就陈伯林2010年2月1日至同月8日的工资发放情况未举证证实。
3、陈伯林的受伤时间、受伤地点、伤残等级情况。
陈伯林陈述2010年7月20日下午5时30分左右，其在位于广州市白云区东平街老屋村7号6栋“广州玮炫（宾格）实业公司”大门口工作时受伤。当时正在卸货，在车间门口的小坡底下有个小坎，其在前面拉四轮车，四个人在后面推，由于货物较重，四轮车就向前坍塌，压到我双腿；等到下班时间，梁育林派车送其至东仁医院做检查；由于“广州玮炫（宾格）实业公司”没有进行工商登记，故无法进行工伤认定；2011年4月11日，其向劳动监察大队进行投诉，劳动监察部门建议按非法用工处理，并出具告知书；2011年5月其凭劳动监察大队出具的告知书申请劳动能力鉴定，后经鉴定为玖级伤残等级。陈伯林为证实其主张，提交了广州市劳动能力鉴定结论书、告知书、劳动保障监察限期改正指令书、门诊病历、检查报告单、诊断证明、出院通知书、出院小结、证人邓发明的证明、广州市伤病劳动能力鉴定申请表。
梁育林陈述陈伯林受伤治疗情况应有相应病历予以佐证，但陈伯林并没有提交，故陈伯林关于受伤地点和受伤时间的陈述是不真实的；陈伯林受伤较重，如果下午5点半受伤，6点下班才送去医院，不符合常理。庭审中，梁育林对劳动能力鉴定书、劳动能力鉴定申请表、告知书、门诊病历、检查报告单、诊断证明、出院通知书、出院小结的真实性予以确认，但以证人没有出庭作证为由，无法确认证人证言的真实性。
法院向广州市白云区人力资源和社会保障局调取的调查笔录显示梁育林确认陈伯林2010年在车间门口从事其安排的卸货工作时受伤，并确认事发时其在现场。
诉讼中，陈伯林并提交了以下证据：⑴陈伯新、周乃利的证明，拟证实陈伯林2010年7月29日至2011年3月31日期间由陈伯新进行护理；⑵2010年7月10日至2011年12月5日的房租、水电费、卫生费等收据11张以及交通费票据若干，据此证实其因继续治疗产生的住宿费、水电费、交通费损失；⑶2010年12月7日至2011年1月13日中国人民武装警察部队广东省边防总队门诊医疗费发票三张，拟证实陈伯林门诊产生医疗费4190元（1570元＋1050元＋1570元）；⑷2010年8月11日至2010年12月2日广州民康大药房太和店的收款收据三张以及常宁市洋泉镇中心医院开具的处方笺（记载姓名陈伯林，诊断1左足胫骨骨折，2右足根骨骨折，处方时间2010年8月5日），拟证实其根据该处方笺继续治疗分三次购买汉高祖传贴、海马、穿山甲、中药剂，产生医疗费8241.9元（3142.2元＋2965.2元＋2134.5元）。另，陈伯林为进行劳动能力鉴定，支出鉴定费390元。
原审法院认为：“广州玮炫（宾格）实业公司”未经依法办理工商注册登记，且对于陈伯林属于“广州玮炫（宾格）实业公司”员工以及在工作地点、工作时间受伤的事实已由广州市白云区人力资源和社会保障局做出认定，法院对“广州玮炫（宾格）实业公司”与陈伯林之间存在非法用工关系予以采信。本案争议的焦点有两点：一是“广州玮炫（宾格）实业公司”与玮炫电器公司、梁育林之间的关系问题；二是陈伯林损失的赔偿范围。
对于第一个争议焦点，梁育林认为与陈伯林签订劳动合同的是玮炫电器公司，但玮炫电器公司在与陈伯林签订劳动合同时已处于吊销营业执照状态，而梁育林在广州市白云区劳动保障监察大队时已经确认其经营的是“广州玮炫（宾格）实业公司”，并确认陈伯林为“广州玮炫（宾格）实业公司”的员工。同时，陈伯林亦确认其入职的是梁育林经营的“广州玮炫（宾格）实业公司”。据此，法院认为，陈伯林的损失应由其实际用工单位即“广州玮炫（宾格）实业公司”承担。鉴于“广州玮炫（宾格）实业公司”未依法进行工商注册登记，其依法应当承当的责任由实际经营人梁育林承担。
对于第二个争议焦点陈伯林损失的赔偿范围。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十六条的规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；”、根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定：“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。……”、第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”、第五条规定：“一次性赔偿金按照以下标准支付：……九级伤残的为赔偿基数的2倍……。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”由此可知，非法用工情况下，非法用工单位需支付的赔偿范围包括一次性赔偿金以及治疗期间的生活费、医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费。本案属于非法用工的情形，陈伯林的损失赔偿范围限于上述范围。
经审查，法院对陈伯林的损失核定为：
1、一次性赔偿金，按陈伯林受伤时广州市上年度社会月平均工资4101元的标准计算为98424元（4101元×12×2）。
2、治疗期间的生活费，按照陈伯林受伤时上年度职工月平均工资标准计算陈伯林受伤之日（2010年7月20日）至医疗终结之日（2011年1月20日）止，共计24606元（4101元×6）。
3、医疗费。2011年4月2日和2011年5月20日，陈伯林至东仁医院门诊进行X线检查产生医疗费148元（74元＋74元），有X现检查报告单以及病历资料予以证实，法院予以支持。对于2010年8月11日至2010年12月2日陈伯林因购买中药治疗产生的医疗费8241.9元，由于陈伯林于2010年7月29日出院时，医嘱继续治疗，且医疗费数据上记载的中药名称基本与处方单上记载的中药名称相印证，法院对此予以支持。该部分医疗费损失合计8389.9元。对于2010年12月7日至2011年1月13日陈伯林至中国人民武装警察部队广东省边防总队门诊产生的医疗费4190元，无证据证实该医疗费用的产生与陈伯林的本次治疗相关，法院不予支持。
4、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”陈伯林从故事受伤至治疗终结之日，需要护理时间为6个月。考虑到陈伯林的伤情，法院按照生活部分不能自理的标准计算护理费6个月，计算护理费为7381.8元（4101元×6×30%）。
5、交通费。考虑到陈伯林就医治疗的合理支出结合陈伯林提交的交通费票据，法院对此项金额酌定为500元。
6、鉴定费。陈伯林为进行劳动能力鉴定，支出鉴定费390元，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定第二款的规定：“劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。”对陈伯林主张的鉴定费390元，法院予以支持。
7、工资792元。由于梁育林、玮炫电器公司在举证期限内，就陈伯林2010年2月1日至同月8日的工资发放情况未举证证实，对于陈伯林主张的该期间的工资792元，法院予以支持。由于陈伯林于2011年1月20日医疗终结，2011年6月17作出劳动能力鉴定，2011年8月1日提起劳动仲裁申请，并未超出诉讼时效，对于梁育林提出的诉讼时效抗辩，法院不予采信。对于陈伯林主张的25%的经济补偿金，没有法律依据，法院不予支持。
陈伯林主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤就业补助金、停工留薪期工资以及经济补偿金、住宿费，无法律和事实依据，法院不予支持。玮炫电器公司经法院公告送达开庭传票，期满无到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第六十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、在本判决生效之日起十日内，梁育林支付陈伯林2010年2月1日至同月8日的工资792元；二、在本判决生效之日起十日内，梁育林支付陈柏林一次性赔偿金、治疗期间的生活费、医疗费、护理费、交通费、鉴定费，合计139691.7元；三、驳回陈伯林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由梁育林负担。
梁育林不服上述判决，向本院上诉称：一、陈伯林2011年8月8日向白云区仲裁委对“广州玮炫（宾格）实业公司”、梁育林提起劳动争议仲裁，案号为穗云劳仲案字（2011）2129号（下称“2129号仲裁案”）；白云区仲裁委于2011年12月8日裁决驳回陈伯林的仲裁请求。陈伯林不服该仲裁裁决，于2011年12月26日向原审法院起诉“广州玮炫（宾格）实业公司”、梁育林，案号为（2012）穗云法民一初字第58号（下称“28号诉讼案”）；2012年4月23日，原审法院根据陈伯林的申请通知裁定同意陈伯林撤回起诉。至此，2129号仲裁案的仲裁裁决自动生效，“广州玮炫（宾格）实业公司”、梁育林与陈伯林之间的劳动争议案件终结，陈伯林不能再因同一事由起诉“广州玮炫（宾格）实业公司”、梁育林。2012年6月6日，陈伯林再次向白云区仲裁委对玮炫电器公司、梁育林提出仲裁申请，案号为穗云劳仲不字（2012）500号（下称“500号仲裁案”）；白云区仲裁委于同月11日决定不予受理。陈伯林不服该决定，于2012年7月5日向原审法院起诉玮炫电器公司、梁育林，原审法院予以受理。综上，原审判决认定的承责主体存在如下错误：1、58号诉讼案审结后，2129号仲裁案裁决已经生效，“广州玮炫（宾格）实业公司”、梁育林与本案纠纷已没有任何关系。2、企业被依法吊销后，法人主体资格自然消失，不具备诉讼主体资格。即使陈伯林是在玮炫电器公司受伤，则依法应承担责任的也是该公司或该公司股东，而不应是法定代表人梁育林。3、涉案《劳动保障监察限期改正指令书》是行政机关未经详细调查取证及法庭质证情况下做出的武断结论，不具客观性也没有强制性效力。在2129号仲裁案中白云区仲裁委也没有认可该《指令书》，可见该《指令书》无证据效力。现该《指令书》与生效的2129号仲裁案裁决明显冲突，不具备法律强制性效力。原审判决将该《指令书》作为认定陈伯林是“广州玮炫（宾格）实业公司”员工的依据错误。二、陈伯林受伤期间与玮炫电器公司不存在劳动关系或劳务关系。三、本案陈伯林起诉玮炫电器公司、梁育林，但原审法院却将“广州玮炫（宾格）实业公司”及梁育林作为被告进行审理，损害了梁育林的合法权益，程序错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回陈伯林的诉讼请求。
陈伯林答辩称：“广州玮炫（宾格）实业公司”和玮炫电器公司是同一个单位实体，我是在工作期间受伤，应由非法用工单位的经营者梁育林承担责任。2129号仲裁案裁决书没有生效。综上，请求二审法院依法驳回梁育林的上诉。
玮炫电器公司没有陈述意见。
经审理，本院依法认定本案相关事实如下：
1、陈伯林、梁育林均确认2012年6月6日陈伯林是对玮炫电器公司、梁育林提出仲裁申请；梁育林主张涉案《劳动保障监察限期改正指令书》及相关调查笔录缺乏事实依据且陈伯林在受伤时是与“广州市越秀区玮炫汽车用品商行”存在劳动关系；除此之外，各方当事人对上述原审判决认定的其他事实均无异议，本院据此确认无争议部分的原审判决认定事实。
2、2011年5月13日，广州市白云区劳动和社会保障局向梁育林调查陈伯林受伤情况，梁育林向调查人员陈述：梁育林是“广州玮炫（宾格）实业公司”经营者，陈伯林是“广州玮炫（宾格）实业公司”的员工，梁育林安排车间主管叫陈伯林在车间门口卸货，陈伯林搬铁板时不慎压伤双脚。
3、2011年8月，陈伯林以其在梁育林经营的“广州玮炫（宾格）实业公司”工作期间受伤为由，向白云区仲裁委提起仲裁，请求裁决“广州玮炫（宾格）实业公司”、梁育林承担相应责任；仲裁庭审中，梁育林对陈伯林的入职时间、工作地点、工作岗位均予以认可，但主张陈伯林入职的是玮炫电器公司，同时否认梁育林是“广州玮炫（宾格）实业公司”经营者；2011年12月8日，白云区仲裁委作出穗云劳仲案字（2011）2129号仲裁裁决，以“与陈伯林建立关系的应当为玮炫电器公司，现陈伯林仅以‘广州玮炫（宾格）实业公司’以及梁育林作为被申请人，属主体错误”为由，裁决驳回陈伯林的仲裁请求。
2012年6月，陈伯林又向白云区仲裁委提起仲裁，请求裁决玮炫电器公司、梁育林承担相应责任；同月11日，白云区仲裁委以“申请仲裁的主体不适格”为由决定不予受理。
4、二审期间，梁育林主张陈伯林受伤期间是与梁育林妻子郑红云经营的个体工商户“广州市越秀区玮炫汽车用品商行”存在劳动关系；为此梁育林提交了该商行出具的《证明》、《个体工商户营业执照》和郑红云的银行账户交易明细佐证。
5、2013年5月21日，原审法院到广州市白云区永平街东平村老屋街7号6栋一层送达传票，在场人员孔嘉辉向送达人员陈述该场所是“广州玮炫（宾格）实业公司”经营场所，其是该公司员工，该公司老板姓梁、老板娘叫郑红云。
本院认为，原审法院根据双方当事人的起诉、答辩的主张和提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，理据充分，本院予以确认。白云区仲裁委在2129号仲裁案中是以“与陈伯林建立关系的应当为玮炫电器公司，现陈伯林仅以‘广州玮炫（宾格）实业公司’以及梁育林作为被申请人，属主体错误”为由裁决驳回陈伯林的仲裁请求，而本案现有证据已足以证明陈伯林是在梁育林经营的“广州玮炫（宾格）实业公司”工作期间受伤，故依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、参照最高人民法院《关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动争议仲裁裁决从何时起生效的解释》第三条的规定，穗云劳仲案字（2011）2129号仲裁裁决关于陈伯林与玮炫电器公司建立劳动关系的认定不发生法律效力，梁育林根据穗云劳仲案字（2011）2129号仲裁裁决上诉主张陈伯林与其经营的“广州玮炫（宾格）实业公司”没有关系，缺乏法律依据。梁育林在广州市白云区劳动和社会保障局调查时陈述陈伯林是“广州玮炫（宾格）实业公司”员工、在劳动仲裁时主张陈伯林是玮炫电器公司员工、在本案审理期间主张陈伯林是其妻子开办的“广州市越秀区玮炫汽车用品商行”员工，上述事实主张前后不一、自相矛盾，不足以采信。据此，梁育林以原审判决认定承责主体错误为由上诉请求驳回陈伯林的诉讼请求，缺乏事实、法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梁育林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 浚
代理审判员 黄 钜
代理审判员 胡 宾
二〇一四年十月十日
书 记 员 周秀玲