山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁10民终1165号
上诉人（原审被告）：鲍崇林，男，1945年12月17日出生，汉族，住山东省荣成市。
委托诉讼代理人：郭长胜，男，户籍地黑龙江省嫩江县，现住山东省荣成市，系鲍崇林亲家公。
被上诉人（原审原告）：李泽英，女，1964年12月15日出生，汉族，户籍地山东省东营市河口区，现住山东省荣成市。
委托诉讼代理人：刘俊，山东凌云志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司威海中心支公司，住所地山东省威海市世昌大道199号。
负责人：韩波，总经理。
委托诉讼代理人：宋知柏，男，系该公司员工。
上诉人鲍崇林因与被上诉人李泽英、永安财产保险股份有限公司威海中心支公司（以下简称永安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2017）鲁1082民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
鲍崇林上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审对事故责任认定错误。1、案涉事故发生后，交警部门出具道路交通事故处理（不受理）通知书仅载明鲍崇林驾车与李泽英驾驶自行车相撞，并未载明是谁追谁、谁撞谁。李泽英起诉状中对事发经过的陈述均系其杜撰。证人扈某、李某无法陈述细节，证人扈某称其未看到李泽英的车，却又证实机动车将李泽英碰伤。李泽英三次庭审均未到庭，未能陈述事发细节。一审仅凭不实证言即认定鲍崇林承担80%责任，与事实不符。2、交警部门在现场拍摄的照片可证实鲍崇林的车辆在机动车道内正常行驶，事故发生后亦停在机动车道内，而李泽英的电动自行车始终在机动车道内。鲍崇林机动车右后方护板上留有划痕，其轨迹系从车后往车前方向划出，证实系李泽英的电动自行车追尾。鲍崇林的机动车按规定每小时30公里的速度行驶，李泽英的电动自行车能在鲍崇林机动车护板上划出1.3米的痕迹，其速度应远大于机动车的速度。3、交警部门现场拍摄的照片记录了李泽英驾驶电动自行车快速行进中急速刹车在地面的划痕，双方当事人亦提交了相关照片，可证实该划痕长1.3米，距机动车约0.5米，划痕与机动车护板平行，无夹角，线条屈曲边缘不整齐，证实系用右手刹前车轮划出，后车轮无划线痕迹，证实事发时李泽英左手脱把持物。上述事实证实电动自行车系从后方追上来，在机动车护板上划线以后继续快速前行，机动车没有停在电动自行车左前方，也没有向东急转弯，两车未发生碰撞，危急状态下李泽英左手没有扶把，没有刹后车轮，只用右手操控，因急行时急刹车而歪倒受伤。威明司法鉴定所的鉴定意见查明李泽英腰椎1至5节有骨质增生，1至4节有旧伤，说明其腰椎体质脆弱，既然两车未碰撞，李泽英受伤应系急刹车和体质脆弱导致。鲍崇林一审时提交的王德利证人证言证实系李泽英驾驶电动车从后面追上来刹车不及造成事故，一审未采信该证据是错误的。4、李泽英在起诉状中要求赔偿手机损失500元，而交警部门提供的照片显示手机四角及周边没有损坏，屏幕粉碎性损伤，该结果不是手机装在衣兜或背包时电动自行车歪倒就能造成的，结合交警队拍摄的电动自行车紧急刹车留下印痕的照片，可以证实李泽英在打电话过程中追尾的事实，李泽英后来撤回该诉讼请求是为了掩盖该事实。综上所述，案涉事故发生系李泽英驾驶电动自行车追尾机动车，在机动车右侧护板上留下划痕后继续高速前行，在机动车旁的地上留下了很长划痕，左手的保护动作拍碎了手中的手机，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款第二项之规定，鲍崇林不应承担赔偿责任。二、威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见系李泽英单方委托，鉴定时未对其腰椎压缩性骨折进行过独立检查，鉴定意见书中采用“腰椎压缩骨折”这一用语而未出现“腰椎压缩性骨折”的医学专用术语，无法确定其受伤的范围和程度。上述两个名词在新旧伤残评级标准上均无法对号入座。一审中经鲍崇林申请，一审法院委托威明司法鉴定所对李泽英伤残情况进行鉴定，认定其伤按照《人体损伤致残程度分级》标准构成9级伤残，且李泽英腰椎两节有旧伤，腰椎1至5节骨质增生，该鉴定合法有效，而威明司法鉴定所后来出具的补充说明，认定李泽英之伤根据道路受伤评定标准构成8级伤残，一审判决将该补充说明的内容作为鉴定意见的正文，未采信《人体损伤致残程度分级》标准认定的鉴定意见，没有法律依据。关于护理费、误工费，石岛医院的出院证明中没有护理费、误工费内容，威明司法鉴定所的鉴定意见及补充说明中没有护理费、误工费，且《人体损伤致残程度分级》附录中载明腰椎压缩性骨折7至10级均无医疗依赖、无护理依赖.三、一审中李泽英委托诉讼代理人认可其医疗费进行了医保报销，其伤残得到商业保险理赔，上述费用不能重复赔偿。威明司法鉴定所的鉴定意见认定李泽英腰椎1至4节有陈旧伤，若其陈旧伤得到过伤残赔偿，则相关赔偿与本案的伤残赔偿存在重复。
李泽英辩称，一审根据当事人的陈述、证人证言及其他证据，对案件事实予以认定，交警部门现场勘查所做的说明证实了事发时双方车辆的行驶状态，李泽英系由南向北直行，鲍崇林系由南向北后右转弯，根据交通安全法实施条例的规定，转弯车辆应让直行车辆先行，故鲍崇林应承担事故全部责任，李泽英对一审认定的责任划分有异议，但因无法提供明确证据故没有上诉。鲍崇林的上诉意见于法无据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鲍崇林的上诉，维持原判。
永安保险公司辩称，其已履行一审判决的赔偿责任，但对一审判决存有异议，一审认定部分事实及判决项目和金额不清，不清楚李泽英的陈旧伤发生于事故前抑或事故后，希望二审予以查明。
李泽英向一审法院起诉请求：请求判令永安保险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）的责任限额内赔偿医疗费9186.97元、住院伙食补助费813.03元、残疾赔偿金110000元、财产损失费500元，判令鲍崇林赔偿住院伙食补助费1786.97元、残疾赔偿金94072.00元、误工费20546.63元、护理费6554.19元、精神损害抚慰金3000元、交通费600元、鉴定费1800元。
一审法院认定事实:2016年8月11日10时许，在荣成市斥山街道办事处凤凰湖小区D区，鲍崇林驾驶鲁Ｋ×××××轻型普通货车沿小区内道路由南向北行驶，在其向东右转弯过程中，与李泽英骑电动自行车同向行驶时相撞，导致李泽英受伤。永安保险公司为鲁Ｋ×××××轻型普通货车交强险的保险人。2016年8月13日，荣成市公安局交通警察大队作出道路交通事故处理（不受理）通知书，通知书中认定：2016年8月11日10时许，在荣成市斥山街道办事处凤凰湖D区内，鲍崇林驾驶鲁Ｋ×××××号轻型普通货车沿小区内道路由南向北行驶，行至肇事地点向东右转弯过程中与李泽英驾驶自行车相撞，致李泽英受伤，该事件发生地位于封闭小区内，不属于道路，该事件不属于道路交通事故，根据《交通事故处理程序规定》第十二条规定，决定不予受理。受伤当日，李泽英到荣成市石岛人民医院进行了诊治，住院治疗26天，花费医疗费9186.97元。2016年10月31日，李泽英自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数等事项进行了鉴定，鉴定意见为：李泽英腰椎压缩性骨折，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第4.8.3.b条规定，符合8级伤残，误工时间为120天，伤后需1人护理40日。李泽英为此向鉴定部门支付鉴定费1800元。一审法院根据鲍崇林的申请委托威海威明司法鉴定所对李泽英腰椎1、4节有无陈旧性损伤、腰椎1、4节是否存在中老年妇女骨质疏松变异误诊为骨质损伤、伤残等级等事项进行了鉴定，鉴定意见为：李泽英外伤致L1、4腰椎压缩性骨折，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》标准第4.8.3.b条规定，构成8级伤残；参照《人体损伤致残程度分级》标准第5.9.6.2条，构成9级伤残。李泽英腰L1、4椎体存在旧性损伤，L1、4腰椎压缩性骨折为本次损伤所致。李泽英在东营市河口区开办科达数码影像中心，从事照相、彩扩等业务，李泽英受伤后其经营业务并未停业，自称雇佣他人继续经营。李泽英自称在治疗和休养期间，由其子张义伟陪护。山东泰安建筑筑路工程有限公司出具证明称张义伟在该公司从事项目部经理职务，其2013年度收入为108561元，2014年度收入为128546元，2015年度收入为156534元，2016年度收入为188489元。李泽英未提交证据证实因陪护李泽英，山东泰安建筑筑路工程有限公司扣发张义伟的收入。被告只承认张义伟在医院待了一天，否认张义伟对李泽英进行了陪护。李泽英提供证人扈某、李某到庭作证，两证人系夫妻关系。证人李某当时驾驶电动三轮车载着扈某沿李泽英、鲍崇林行驶的同一道路同向行驶，扈某称当时只看到鲍崇林车辆向东转弯，没有见到李泽英的车辆，只是到了附近才发现鲍崇林的车辆撞伤了李泽英；李某称鲍崇林的车辆在李泽英车辆后面行驶，鲍崇林车辆转弯时撞上了李泽英的车辆。李泽英自称在本次事故中手机损坏，且手机已经被扔掉。鲍崇林诉前预付给李泽英款3000元。
另查明，2016年度山东省城镇居民人均可支配收入为34012元。
一审法院认为，在荣成市斥山街道办事处凤凰湖小区D区，鲍崇林驾驶鲁Ｋ×××××轻型普通货车沿小区内道路由南向北行驶，在其向东右转弯过程中，与李泽英骑电动自行车同向行驶时相撞，导致李泽英受伤，双方当事人对该事实均无异议，予以认定。道路是××公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所，本案事故发生地为虽在单位管辖但允许社会机动车通行的小区内道路，因此本事故属于道路交通事故。根据交通安全法的有关规定，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。证人扈某、李某的证言，能够证实李泽英车辆在鲍崇林车辆前方行驶，鲍崇林在右转弯过程中不慎撞伤李泽英的事实。根据本次事故的成因，鲍崇林驾驶机动车右转弯过程中未注意避让前车、未尽必要的安全注意义务，应负事故主要责任；李泽英驾驶非机动车亦未尽到必要的安全注意义务，应负事故次要责任。结合本案案情，以鲍崇林承担80%的赔偿责任为宜。永安保险公司作为鲁Ｋ×××××轻型普通货车交强险的保险人，依法应先行在交强险的责任限额内承担赔偿责任，超出部分再由鲍崇林按照责任比例承担赔偿责任。本事故的发生时间和李泽英自行委托威海恒源司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理时间及人数等事项作出的鉴定意见均形成在《人体损伤致残程度分级》标准正式实施之前，因此应参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对李泽英的损伤核定伤残等级。威海恒源司法鉴定所对李泽英误工时间、护理时间及人数作出的鉴定意见，在被告无证据证实该鉴定意见不具有客观性和公正性的情况下，本院予以采信；威海威明司法鉴定所出具的鉴定意见，其程序合法，予以采信。李泽英医疗费9186.97元，有医疗部门出具的相关材料为证，予以支持。李泽英住院伙食补助费可按每天100元计算26天，合计为2600元。李泽英受伤后其经营业务并未停业，其误工费可参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入计算120天，合计为11182.03元。李泽英无证据证明张义伟对其进行了陪护，但根据鉴定意见李泽英需要一人陪护40天的结论，对李泽英主张护理费的请求应予支持，其计算标准参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入计算40天，合计为3727.34元。李泽英残疾赔偿金可参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入计算，伤残××数为30%，合计为204072元。因本次事故造成李泽英身体残疾，给其精神造成痛苦，应给予适当精神损害抚慰金，数额以3000元为宜。根据李泽英的治疗情况，酌定李泽英交通费为100元。李泽英自称在本次事故中手机损坏，且手机已经被扔掉，导致无法进行检验和核定损失价值，因此李泽英主张财产损失，证据不足，不予支持。李泽英诉前鉴定费1800元，依法不属于保险的赔偿范围，应由鲍崇林按照责任比例负担。李泽英上述经济损失中的医疗费9186.97元、住院伙食补助费813.03元、残疾赔偿金110000元，属于交强险的责任限额，应由永安保险公司在交强险的责任限额内予以赔偿。李泽英住院伙食补助费1786.97元、误工费11182.03元、护理费3727.34元、交通费100元、残疾赔偿金94072元、鉴定费1800元，超出交强险的责任限额，应由鲍崇林按照责任比例予以赔偿。李泽英精神损害抚慰金3000元，依法应由鲍崇林予以赔偿。鲍崇林诉前预付给李泽英款3000元，可从其应付赔偿款中予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司威海中心支公司在机动车交通事故责任强制保险的责任限额内赔偿李泽英医疗费9186.97元、住院伙食补助费813.03元、残疾赔偿金110000.00元；二、鲍崇林在机动车交通事故责任强制保险的责任限额之外赔偿李泽英住院伙食补助费1429.58元、误工费8945.62元、护理费2981.87元、交通费80.00元、残疾赔偿金75257.60元、精神损害抚慰金3000.00元、鉴定费1440.00元（含诉前预付款3000.00元）；三、驳回李泽英要求鲍崇林、永安财产保险股份有限公司威海中心支公司赔偿财产损失的诉讼请求。上述一、二条款项，于判决生效后十日内付清。如果未按判决××定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5033元，由鲍崇林负担2606元，永安财产保险股份有限公司威海中心支公司负担2427元；鉴定费3900元，由鲍崇林负担。
二审中，李泽英提交平安养老保险股份有限公司理赔决定通知书一份，载明该公司因事故向李泽英赔付保险金9414.23元，拟证实李泽英的医疗费通过商业保险报销过，其投保的险种系不论有无侵权方，只要产生医疗费均予以理赔。经质证，鲍崇林对保险公司对李泽英医疗费的赔付无异议，认为保险公司已赔付的部分其不应再赔偿。永安保险公司对上述证据无异议。双方当事人对于上述证据均无异议，据此可以确认事故后李泽英获得商业保险理赔款9414.23元这一事实。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，关于案涉事故责任应如何认定的问题。根据我国民事诉讼法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。李泽英主张案涉事故发生系鲍崇林驾驶车辆超越其车辆在转弯过程中与李泽英驾驶自行车相撞，为此提供了证人李某、扈某的证言，证人证言对其主张进行了证实。鲍崇林对此不予认可，则应举证推翻李泽英的举证。鲍崇林一审提交的王德利证人证言，未有王德利本人出庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。鲍崇林虽主张根据事故现场照片可证实系李泽英追尾其车辆，但其对于根据照片中其车辆护板划痕、地面划痕、手机损坏情况等可认定系李泽英车辆追尾导致事故的陈述，均系其主观推断，并不具有必然性，亦无其他证据佐证，不足以证实其主张。综合双方当事人的举证情况和荣成市公安局交通警察大队道路交通事故处理（不受理）通知书中载明的内容，李泽英的举证可以证实其主张，而鲍崇林未能举证推翻现有证据，则应承担不利的法律后果。一审认定鲍崇林驾驶车辆右转弯过程中与李泽英驾驶的电动自行车相撞是正确的，而根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条的相关规定，机动车通过没有交通信号灯控制也没有交通警察××挥的交叉路口，转弯的机动车应让直行的车辆先行，故鲍崇林驾驶机动车在小区道路通行右转弯时未注意避让直行的李泽英，未尽必要安全注意义务，一审据此认定鲍崇林承担80%赔偿责任，较为适宜，本院予以维持。
关于李泽英的伤残等级。一审诉讼中，一审法院委托威海威明司法鉴定所就李泽英伤残等级进行鉴定，该鉴定机构经鉴定后亦认定李泽英L1、L4椎体压缩性骨折，并认定该伤情参照《人体损伤致残程度分级》标准构成九级伤残，后出具补充说明为李泽英伤情参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》构成八级伤残，与李泽英诉前自行委托威海恒源司法鉴定所出具的鉴定意见一致。根据李泽英的住院病案及两鉴定机构的鉴定意见，李泽英的伤情参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）构成八级伤残，参照《人体损伤致残程度分级》构成九级伤残。本案系机动车交通事故责任纠纷，《人体损伤致残程度分级》虽于2017年1月1日起施行，但对于发生于2017年1月1日之前的人身损伤是否适用该标准，尚无明确规定，案涉事故发生于2016年，一审法院认为应根据《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》为依据认定李泽英的伤残等级，并不违反法律规定，本院予以维持。
关于李泽英的陈旧伤问题，根据威海威明司法鉴定所的鉴定意见书，李泽英腰1、4椎体存在骨质增生、硬化陈旧性损伤，其L1、4椎体变扁（压缩性骨折）为本次损伤所致。对此本院认为，首先，该鉴定意见已明确李泽英二椎体压缩性骨折为本案损伤所致；其次,鉴定意见并未认定李泽英自身的骨质增生及旧性损伤已达到致残程度，退一步讲，受害人自身的体质状况与其因侵权行为所致的损害后果之间不存在法律上的因果关系，不能以此为由认定受害人存在过错而减轻侵权人的赔偿责任。故鲍崇林以此主张李泽英在伤残赔偿方面与其旧伤存在重叠的事实，理由不当。综上，一审法院对于案涉鉴定意见及李泽英伤残等级的认定并无不当，本院予以维持。
关于李泽英的误工费和护理费。李泽英于诉前自行委托威海恒源司法鉴定所就其误工、护理时间及人数进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见为李泽英伤后误工时间120日、伤后需1人护理40日。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）9.1.1条，脊柱骨折非手术治疗的，误工45-150日，护理45-60日，结合李泽英的伤情及治疗情况，威海恒源司法鉴定所就其误工时间、护理时间出具的鉴定意见较为合理。一审中，鲍崇林虽然对于该鉴定意见不予认可，但其未向一审法院申请就李泽英的误工及护理时间进行鉴定，亦未提交证据证实威海恒源司法鉴定所对李泽英误工、护理时间及人数的鉴定意见存在不应予以采信的情形。因其未申请鉴定，威海威明司法鉴定所对该项并未鉴定并出具相应鉴定意见，该事实并非否认李泽英误工及护理时间的理由。另，鲍崇林主张《人体损伤致残程度分级》附录中规定腰椎压缩性骨折七至十级伤残均“无医疗依赖、无护理依赖”的问题，首先，本案对于李泽英伤情的相关鉴定并不适用《人体损伤致残程度分级》的规定；其次，退一步讲，根据该标准附录A，七至十级残疾的划分依据中关于医疗依赖及护理依赖的规定分别为“存在一般医疗依赖、无护理依赖”、“存在一般医疗依赖、无护理依赖”、“无医疗依赖或者存在一般医疗依赖、无护理依赖”、“无医疗依赖或者存在一般医疗依赖，无护理依赖”，而医疗依赖是××患者在因伤、病致残后，医疗期满之后仍不能脱离治疗，护理依赖是××患者因伤、病致残后因生活不能自理而一直需依赖他人护理。故受害人在伤后是否存在误工期和护理期与其定残后是否存在医疗依赖及护理依赖并非等同，即受害人是否存在医疗、护理依赖并非认定其是否存在误工期和护理期的前提。鲍崇林以此为由主张不应支持李泽英的误工费和护理费，理由不当。综上所述，一审法院采信李泽英提交的威海恒源司法鉴定所鉴定意见，据此认定其误工及护理时间，合法有据。根据李泽英的举证情况，一审以2016年度山东省城镇居民人均可支配收入为标准计算其误工费及护理费，较为公平合理，本院予以维持。
关于李泽英已获商业保险理赔部分应如何认定的问题。根据《中华人民共和国保险法》第四十六条规定，被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。商业保险是以投保人支付保费为代价，保险人在保险事由成立时按照保险合同要求给付保险金，其与受害人基于侵权人的侵权行为而产生的损害赔偿请求权存在本质区别。投保人参与商业保险系基于其自愿选择的合同行为，与侵权行为无关，其是否获得保险理赔以及获赔是否超出其实际损失，均系以保险合同约定为依据，而与侵权损害赔偿无关，即商业保险的保险人给付保险金并不能免除侵权人的赔偿责任。本案中，李泽英虽已获得商业保险理赔，但该事实不能免除鲍崇林的侵权损害赔偿责任，亦不因此构成重复赔偿。一审将李泽英全部医疗费支出计入其合理损失，并无不当，本院予以维持。
综上所述，鲍崇林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5033元，由鲍崇林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金永祥
审 判 员 郭庆文
审 判 员 潘 慧
二〇一八年七月二十四日
法官助理 赵 娟
书 记 员 陈美玲