广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民一终字第1570号
上诉人（原审被告）：于汇海。
委托代理人：何飞，广东华文律师事务所律师。
委托代理人：李韵枝，广东华文律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：林惠娴。
委托代理人：梁海连，广东旗轩律师事务所律师。
委托代理人：邱小燕，广东旗轩律师事务所辅助人员。
上诉人于汇海因与被上诉人林惠娴房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年12月12日，林惠娴向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.于汇海赔偿林惠娴逾期交付房产违约金人民币98000元（580000元×1%×10天＋20000元×2倍）。2.于汇海赔偿林惠娴已支付的中介服务费人民币13600元。3.本案诉讼费用由于汇海承担。
原审法院经审理查明：2013年9月15日，林惠娴与案外人东莞市悦居房地产经纪有限公司签订《认购意向确认书》，约定由林惠娴委托案外人为房地产中介，该认购书注明交割状态为“实地考察现状”。2013年9月16日，林惠娴与于汇海经东莞市悦居房地产经纪有限公司居间签订一份《房地产买卖合同》，约定由林惠娴购买于汇海位于东莞市大朗镇东路18号大朗碧桂园凤仪苑一街2幢1单元603号房屋。合同中主要约定条款有：1.物业描述以及交付标准：该物业的建筑面积82.59平方米，以上面积若有差异，双方默认这种差异，互不追究责任。该物业现状按套售予买方，而买方或其授权代表已全面检查并清楚了解该物业的所有情况而并无异议。该物业现状是带装修空房出售。交房前，卖方应该清理干净房屋内杂物、灰尘、卫生，并保证门窗、灯、锁、马桶、厨房柜、抽油烟机等相关设备无损坏情况，墙壁无掉灰、无裂缝、无渗水等房屋质量问题。买卖双方同意卖方在签署本合同并收到首付楼款的情况下向买方交付物业。买卖双方同意在交付使用前该物业名下发生的费用（如：物业管理费、水、电费等）由卖方付清，交楼后费用由买方承担。买卖双方签妥《交楼确认书》后，即视为已交付完毕。2.房款支付方式。转让价格为580000元。支付方式：签订本合同时支付定金20000元给卖方，此定金在签订本合同时自动转为首期款；第二期楼款560000元，由买方于买卖双方在东莞市大朗镇房管所签订《商品房买卖合同》之同时一次性支付楼款160000元给卖方，余款400000元通过担保公司由买方用该物业办理银行贷款手续，以所获得贷款等额的部分向卖方支付，买方应于签署本合同后5个工作日内签订该物业的抵押贷款合同等相关贷款文件，并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需要费用，买卖双方应按银行要求全力配合办理银行按揭或公积金贷款手续，直至卖方收到按揭款为止，否则视不配合方为违约方。3.中介费为13600元，由买方支付。4.违约责任：因卖方或买方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或者逾期办理交易、按揭等转让相关手续，逾期交付房产、逾期支付楼款等无故不履行配合本合同项下义务，则：1.逾期未超过10天的，违约方需按逾期每日该物业总楼价的1%支付滞纳金，本合同继续履行。2.逾期超过十天仍未履行的，违约方被视为自动放弃继续履行本合同，守约方有权解除本合同并且要求违约方承担定金责任。若卖方违约须双倍返还定金予买方，并赔偿买方因该交易实际交付经纪方的中介服务费。若买方违约则卖方可以没收定金及支付等于该物业总楼价的20%的违约金。另，合同中并约定：本合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出督促履行通知之日起五天内为履行期限。定金和违约金责任，按上述约定支付。
合同签订后，林惠娴于2013年9月16日向于汇海支付定金20000元以及向居间方支付中介费9000元，同日于汇海向案外人交付房地产权证、发票、契税完税证、维修资金发票和存折等原件。林惠娴又于2013年12月11日支付楼款160000元。2013年12月12日，林惠娴与中国建设银行股份有限公司东莞市分行签订个人住房（商业用房）借款合同，约定由林惠娴向该银行申请贷款。2014年6月3日，贷款银行向于汇海账户汇入400000元。
2014年9月29日，双方签署交楼确认书，主要内容为：双方于2014年9月29日交房手续办理，自本日起物业交接清楚，物业费和水电费归新业主承担。经查看，主体结构没问题，屋内墙壁多处裂缝，经协商，原业主维修产生的裂缝，如一年内再次裂开，重新由林惠娴业主维修，新业主已确认主体没有问题。验收时间10月20日之前。于汇海申请的证人为案外人东莞市悦居房地产经纪有限公司的员工，职责是为协助双方办理后续房产过户手续。在庭审中，证人陈述：1.林惠娴没有委托代为接收双方交易的房屋。2.于汇海大约于2014年6月、7月将房屋钥匙交予中介，其有通知林惠娴取钥匙。3.有与林惠娴一起到管理处办理登记手续以及查看房屋，发现有管理费滞纳金未缴清以及房屋有细纹裂缝，未登记成功，林惠娴也拒绝收楼。林惠娴提交的一份录音显示，证人陈述多次催促联系于汇海交房，但于汇海未接电话，接了也是匆忙挂掉。
原审法院认定上述事实的证据有：林惠娴提交的《房地产买卖合同》、收据、《个人住房（商业用房）借款合同》、《交楼确认书》、收据、录音，于汇海提交的《认购意见确认书》、证人证言以及原审法院庭审笔录等。
原审法院认为：本案林惠娴、于汇海签订的买卖合同为双方真实意思表示，约定的内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方之间形成房屋买卖合同法律关系，林惠娴、于汇海双方的权利义务依法由合同法等法律法规调整。本案双方争议的问题在于于汇海是否存在着违反合同约定逾期交楼的行为。双方签订的合同关于交楼的标准、交付时间以及交付程序做出了以下的约定：1.交付标准：该物业现状按套售予林惠娴，而林惠娴或其授权代表已全面检查并清楚了解该物业的所有情况而并无异议。该物业现状是带装修空房出售。交房前，于汇海应该清理干净房屋内杂物、灰尘、卫生，并保证门窗、灯、锁、马桶、厨房柜、抽油烟机等相关设备无损坏情况，墙壁无掉灰、无裂缝、无渗水等房屋质量问题。双方同意在交付使用前该物业名下发生的费用（如：物业管理费、水、电费等）由于汇海付清，交楼后费用由林惠娴承担。2.交付时间：双方同意于汇海在签署本合同并收到首付楼款的情况下向林惠娴交付物业。3.交付程序：双方签妥《交楼确认书》后，即视为已交付完毕。第一，上述的关于交付标准的约定虽然对于林惠娴查看房屋的行为以及对林惠娴了解该物业的情况予以明确，但签订该合同时，于汇海并没有将该房屋转移给林惠娴占有，林惠娴无法占有、使用该房屋，相应的房屋在交付前的风险依法应当仍然由于汇海所承担，因此，该条款中对于交付时房屋需要达到的无裂缝、无渗水的条件予以具体明确，于汇海应当按照该具体约定向林惠娴交付房屋。在庭审中，结合双方签署的《交楼确认书》，于汇海事实上至少至2014年9月29日，仍然需要对房屋进行维修以达到交付的标准。第二，上述关于交付时间的约定也具体明确，于汇海应当予以遵守，即于汇海应当在林惠娴于2014年6月3日向于汇海交付首期款160000元时即应当按照约定标准向林惠娴交付房屋。然而，于汇海至2014年9月29日才向林惠娴交付房屋。第三，上述关于交付的程序也是具体明确的，即双方交付房屋时应当签订《交楼确认书》作为交付完毕的程序。合同中并没有约定林惠娴委托中介方代为接收房屋，于汇海也没有证据证实林惠娴曾作出委托中介方代为接收房屋的表示。于汇海抗辩称已将钥匙交予中介方以主张其已交付房屋，无合同以及法律依据，原审法院不予采纳。综合以上分析，依照约定交付房屋是于汇海的义务，同时也应当由于汇海承担证明已依约交付房屋的举证责任，现因于汇海未能予以证明，原审法院依法认定于汇海的行为已构成逾期交楼，该行为违反了合同的约定，依法应当承担违约责任。
林惠娴主张要求于汇海按照合同第八条的约定承担按日总楼款1%、双倍返还定金的逾期交房违约金以及赔偿中介费。该条约定违约责任为：因卖方或买方违反本合同约定，如拒不配合提供交易所需资料或者逾期办理交易、按揭等转让相关手续，逾期交付房产、逾期支付楼款等无故不履行配合本合同项下义务，则：1.逾期未超过10天的，违约方需按逾期每日该物业总楼价的1%支付滞纳金，本合同继续履行。2.逾期超过十天仍未履行的，违约方被视为自动放弃继续履行本合同，守约方有权解除本合同并且要求违约方承担定金责任。若卖方违约须双倍返还定金予买方，并赔偿买方因该交易实际交付经纪方的中介服务费。若买方违约则卖方可以没收定金及支付等于该物业总楼价的20%的违约金。上述违约条款第2项仅对逾期超过10天守约方要求解除合同时违约方所应当承担的违约责任做出约定，该款的违约责任如双倍返还定金责任、退回中介服务费是以合同解除导致合同目的不能实现作为前提条件，而对逾期超过十天仍要求继续履行而违约方应当承担的违约责任没有做出明确的约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条关于“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”的规定，本合同中与继续履行合同以及违约责任有关的条款为第1项，以公平为原则，违约行为与违约责任程度相对应，违约行为越严重，应当承担更大的违约责任，即逾期超过10天的违约责任，违约方应当承担不少于双方约定的第1项当中逾期不超过10天所约定的标准计算的违约责任。以此标准为计算，于汇海业已逾期3个月有余，按照总楼价1%／日计算，已远超林惠娴主张的第一项的主张数额，应以该数额为限，即共98000元。对于林惠娴主张的中介费，因该项以没有达到合同目的为合同解除前提，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2015年3月5日作出判决：一、于汇海在判决生效之日起十日内，赔偿林惠娴损失98000元。二、驳回林惠娴的其他诉讼请求。一审案件受理费1266元，已由林惠娴预交，由林惠娴承担承担165元，由于汇海承担1101元。
于汇海不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定的主要事实错误，适用法律错误，以致于原审判决对于汇海严重不公平。（一）原审判决认定事实不清，于汇海不存在违约事实。1.涉案买卖合同第六条约定“买卖双方同意买方在签署本合同并收到首付楼款的情况下向买方交付物业”，这里约定的是在于汇海签署本合同并收到首付楼款的情况下可以向买方交付物业，但并没有明确约定交付时间。2.依照该合同第八条第4项的规定“未约定明确的履行期限的，以发出督促履行通知之日起五天为履行期限”，而林惠娴一审中提供的录音等证据，只能证明林惠娴曾尝试联系于汇海，但未能证明于汇海已收到林惠娴要求交付房屋的通知。3.合同中也明确标明于汇海的通讯地址，同时约定“本合同履行过程中所有文件及通知以特快专递或挂号信的形式邮寄至买卖双方确认之地址即视为送达，拒收或退回仍视为送达”，鉴于此，林惠娴应按合同载明的于汇海的地址发送书面通知，对于证据中显示的电话通知并不是合同约定的通知形式，对于汇海并没有约束效力。因此，于汇海是否逾期交房及逾期天数并不能确定。原审判决对此查明事实不清，于汇海并不存在违约事实。（二）退一步说，即使于汇海存在违约事实，原审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国合同法》第六十一条的适用范围限于“质量、价款或报酬、履行地点等内容约定不明”，而本案双方是对逾期超过十天的“违约责任”没有做出明确的约定，原审判决对于该法条扩大解释，属适用法律错误。2.双方并没有就“违约方逾期交付房屋超过十天但守约方要求继续履行合同的情况下，违约方应当承担违约责任”作出明确约定，因此，林惠娴的一审诉请没有事实和法律依据。3.本案应适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，由于林惠娴对于是否应支付损害赔偿金没有尽到举证责任，故于汇海不应承担赔偿责任。（三）林惠娴在逾期10天后，仍然接收房屋并已实际履行合同，即以实际行动放弃了解除权，视为其放弃案涉合同第八条第2项约定的权利，故于汇海也无需按合同约定向林惠娴支付中介服务费。据此，于汇海请求本院判令：1.撤销原审判决，改判驳回林惠娴的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由林惠娴承担。
被上诉人林惠娴口头答辩称：（一）原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。（二）于汇海存在逾期交房的事实，案涉合同第六条关于房屋的交房时间约定明确，于汇海应当在收到首期款当天即2013年12月11日交付房屋，但于汇海直到2014年9月29日才交付房屋，明显违约。2.原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定判决于汇海支付逾期交房违约金98000元完全正确。由于林惠娴起诉的逾期交付违约金为98000元，即便林惠娴主张计算违约责任的依据不同，但适用法律属于法院审理的范畴，原审法院在林惠娴起诉的范围内支持判决，完全正确。
本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。二审补充查明，于汇海二审提交了管理处出具的证明和东莞市悦居房地产经纪有限公司出具的证明。1.管理处出具的证明，拟证明于汇海购买案涉房屋后一直没有居住，于汇海没有拖延交房的理由，房屋质量问题不是于汇海的责任，是开发商以及地铁公司的责任。2.东莞市悦居房地产经纪有限公司出具的证明，拟证明中介公司多次催促林惠娴收楼，延迟收楼是林惠娴的责任。林惠娴对于该两份证据不予确认。东莞市悦居房地产经纪有限公司出具的证明内容为：“兹证明于汇海于2014年6月5日将案涉房屋（即大朗碧桂园凤仪苑一街2幢1单元603号房屋）的钥匙交给我公司。本公司曾多次通知林惠娴过来办理收楼手续，由于林惠娴主张案涉房屋由裂痕，要维修后再收楼，不肯过来拿钥匙及收楼。所以，于汇海和林惠娴最后拖延到2014年9月29日才签署交楼确认书，办理交楼手续。”
另查明，案涉《房地产买卖合同》中在列出双方当事人的身份信息及联系方式的后面有注明：“（本合同履行过程中所有文件及通知以特快专递或挂号信的形式邮寄至买卖双方确认之地址即视为送达，收件人拒收或未签收导致退回的仍视为送达）”。案涉《房地产买卖合同》第八条第4项约定：“本合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出督促履行通知之日起五天为履行期限。”另，林惠娴一审确认其只支付了中介服务费9000元，还有部分没有支付。
本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对于汇海上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点为：一、于汇海是否逾期交房；二、若于汇海逾期交房，其应承担的违约责任如何认定。对此，本院分析如下：
关于焦点一。根据案涉《房地产买卖合同》第六条的约定：“双方同意买方（此处为笔误，应为卖方）在签署本合同并收到首付楼款的情况下向买方交付房屋”，双方对于交付房屋的具体时间没有明确约定。根据案涉《房地产买卖合同》第八条第4项约定：“本合同未约定明确履行期限的，以守约方或经纪方发出督促履行通知之日起五天为履行期限。”林惠娴一审提交的其丈夫与东莞市悦居房地产经纪有限公司的员工刘某的电话录音，该录音反映刘某多次催促于汇海交房，但于汇海未接电话，接了也是匆忙挂掉，刘某建议林惠娴自行强制收楼。而刘某作为证人出庭作证时亦确认该录音的真实性。因此，对于林惠娴主张其通过中介工作人员多次通知于汇海交房，本院予以采信。此外，于汇海主张交房通知应以邮寄方式发出，根据案涉《房地产买卖合同》约定：“本合同履行过程中所有文件及通知以特快专递或挂号信的形式邮寄至买卖双方确认之地址即视为送达，收件人拒收或未签收导致退回的仍视为送达。”该约定是对于以特快专递或挂号信的形式送达文件的情况下，应如何认定已经送达给对方的问题进行约定，而不是指所有的文件和通知必须要以特快专递或挂号信邮寄送达，因此，对于于汇海的该主张，本院不予采纳。
至于中介工作人员何时通知于汇海交房。林惠娴主张最早于2013年12月11日通知于汇海交房，之后也一直有通知中介公司要求于汇海交房。由于上述录音中没有反映出中介工作人员是何时通知于汇海交房，结合证人刘某称于汇海大约于2014年6、7月将钥匙交付给刘某以及于汇海二审提交的东莞市悦居房地产经纪有限公司出具的证明中亦载明于汇海于2014年6月5日将钥匙交给该公司，本院认定东莞市悦居房地产经纪有限公司于2014年6月5日之前通知于汇海交房。根据案涉《房地产买卖合同》第八条第4项的约定，应以中介公司发出督促履行通知之日起五天为交房的履行期限，即于汇海应于2014年6月10日之前向林惠娴交房。
而事实上，双方于2014年9月29日才签署交楼确认书，办理交房手续。于汇海主张是林惠娴的原因导致迟延交楼，根据东莞市悦居房地产经纪有限公司出具的证明显示，林惠娴是因为案涉房屋有裂缝而不同意收楼，而根据交楼确认书的内容，案涉房屋确实存在墙壁有裂缝的问题。根据案涉《房地产买卖合同》第一条约定，房屋交付标准包括房屋墙壁不能有裂缝。因此，林惠娴因房屋墙壁有裂缝而不同意收楼是符合合同约定的。于汇海主张是林惠娴的原因导致迟延交楼缺乏依据，本院不予支持。综上，于汇海本应于2014年6月10日之前向林惠娴交房，而事实上，于汇海于2014年9月29日才将房屋交付给林惠娴，其行为已构成逾期交房。
关于焦点二。根据案涉《房地产买卖合同》第八条第2项约定：“逾期超过十天仍未履行的，违约方被视为自动放弃继续履行本合同，守约方有权解除本合同并且要求违约方承担定金责任。若卖方违约须双倍返还定金予买方，并赔偿买方因该交易实际交付经纪方的中介服务费。……”。由于于汇海逾期交房已超过十天，故林惠娴有权解除合同和主张违约责任，虽然林惠娴没有行使解除权，但其有权按该约定要求于汇海承担违约责任，包括支付双倍定金和林惠娴已支付的中介服务费。因此，于汇海应向林惠娴支付双倍定金40000元和中介服务费9000元。原审法院对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第32号民事判决第二项。
二、变更广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法朗民一初字第32号民事判决第一项为：限于汇海应于本判决发生法律效力之日起十日内向林惠娴支付双倍定金40000元和中介服务费9000元。
三、驳回林惠娴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案审理过程中，预交了本案诉讼费用的当事人于汇海同意由败诉方当事人直接向其支付本案诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条及《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用缴纳办法﹥的通知》（法发（2007）16号）的规定，本院予以准许。本案一审案件受理费1266元，由林惠娴负担700元，于汇海负担566元。二审案件受理费2250元（于汇海已预交），由林惠娴负担1125元，由于汇海负担1125元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎淑娴
代理审判员 杨 浩
代理审判员 冯婉娥
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 曾雪贞
张优
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……
第-14-页共14页