新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终1338号
上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司。住所地：哈密。
负责人：宋忠华，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：宋红祥，新疆赛德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐市银浪印刷有限公司。住所地：乌鲁木齐市米东区。
法定代表人：张红卫，该公司执行董事总经理。
委托诉讼代理人：张先智，新疆旭光律师事务所律师。
上诉人河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司（下称泰丰哈密分公司）因与被上诉人乌鲁木齐市银浪印刷有限公司（下称银浪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰丰哈密分公司的委托诉讼代理人宋红祥，被上诉人银浪公司的法定代表人张红卫及其委托诉讼代理人张先智到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
泰丰哈密分公司上诉请求：1、请求撤销乌鲁木齐市米东区人民法院（2016）新0109民初1445号民事判决第一、三、五项，依法进行改判；2、本案一、二审案件受理费由银浪公司负担。事实与理由：一审法院认为“彩板厚度不符合要求系施工工料减少情形，发包方因此利益受损，则相应差价从银浪公司应付工程价款中扣除，银浪公司此部分抗辩成立”缺少事实和法律依据，是错误的。一审法院认为“扣除散水及坡道造价40127.70元”是错误的。会议纪要没有坡道记载，银浪公司所主张坡道造价扣除事实没有证据证明；室外散水由上诉人完成，且未经竣工验收已投入使用。修复费用
266411.36元（主要包括鉴定报告中的修复造价、彩板差价、散水及坡道、供暖四部分费用）不能成立，应当依法予以驳回。涉案厂房采暖系统，银浪公司告知我公司该单项工程不再进行，费用不应从工程价款中扣除；鉴定意见书出具的修复费用的金额不真实，该项诉讼请求依法应予以驳回。银浪公司应当向我公司支付合同内及合同外利息共计979202.85元，基数为117805.78元【671258.02元×4.87‰×36个月（2014年11月20日-2017年11月20日）】。由于银浪公司未经正常的竣工验收，就将1#、2#涉案厂房投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，涉案厂房就视为竣工交付使用，银浪公司又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，依法不予支持。综上，一审法院仅仅以主体质量瑕疵认定银浪公司有权拒绝支付工程款为由不支持我公司所主张的拖欠工程款利息的损失没有事实和法律依据，故对工程款的利息损失应予以支持。
银浪公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回泰丰哈密分公司的上诉请求，维持原判。一审认定涉案合同无效，泰丰哈密分公司对一审判决无效认定无异议，泰丰哈密分公司认可工程承包合同无效。无效合同承包方主张工程款的前提条件是提交合格的工程才能比照有效合同主张工程款，本案现在为止未提交合格工程，却主张拿回100%的工程款无依据，如果泰丰哈密分公司要求支付相应工程款必须提交合格的工程。依据一审鉴定，泰丰哈密分公司必须对工程进行修复，相应的修复费用应由泰丰哈密分公司承担，一审判决对此并无不当。一审法院认为彩板厚度不合要求系施工工料不足，厚度测量可出何况是专业鉴定机构。涉案1-2号厂房未经过竣工验收已经使用，一审仅仅认定2号厂房投入使用是认定事实的遗漏。我方至今未收到合格工程，我方多次催促要求未果，故诉至法院。
银浪公司向一审法院起诉请求：1、要求泰丰哈密分公司支付修复费用510742.36元；2、要求泰丰哈密分公司支付逾期完工违约金232625.79元（逾期530天，从2014年9月21日至起诉至日2016年3月19日，计算方式为合同金额每日万分之五）；3、由泰丰哈密分公司承担本案邮寄费、评估费、鉴定费等全部诉讼费用。
一审法院认定事实：河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司依法登记领取了营业执照，分公司无施工资质。银浪公司于2014年4月4日取得乌国用（2014）第12650号国有出让土地使用权证，土地类型为工业用地，使用权面积19951.58平方米。银浪公司于2013年8月1日取得位于米东区化工工业园1#、2#生产车间建筑面积4872平方米的建设工程规划许可证，2013年9月1日取得施工图设计文件审查合格书。2014年6月30日，银浪公司与泰丰哈密分公司签订《建设工程施工合同》，约定：银浪公司将其位于米东区化工工业园的1#、2#厂房施工发包与泰丰哈密分公司，承包范围为施工图所含内容，工期2014年7月2日－9月20日，合同价款3897600元，执行固定价格，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法应当在专用条款内约定。工程进度款支付方式为：基础及地梁工程完成后付合同价款的10%，钢结构全部进场后付20%，条彩钢板玻璃丝棉及所有附件进场后后付20%，工程完成后付20%，余款竣工验收后扣除保修款后一次性付清；工程执行国家现行的施工验收规范及自治区现行质量验收评价标准，竣工验收合格七日内，承包人向发包人提供竣工资料和竣工图一份；因承包人原因造成工期延误的，从延期的第二天起，每天按合同价款的千分之0.5向发包人支付违约金；本工程需签订补充条款、合同、协议及本合同有关的证明资料必须要本公司签章，否则无效；设计变更、经济签证必须经监理工程师和发包方代表签字为准。工程质量保修金为施工合同价款的3%。合同签订后，泰丰哈密分公司进场施工，施工期间，柴利平作为监理进行了同步分项验收并作验收情况记录。2014年12月1日，银浪公司法定代表人张红卫与泰丰哈密分公司负责人宋忠华及工程监理柴利平形成《会议纪要》，纪要内容为：泰丰哈密分公司承诺钢结构主体竣工工程和施工资料在2014年12月30日前全部完成，工程甩项为内墙涂料和暖气部分、室外散水，外墙涂料返工，认可施工方未经甲方银浪公司同意将大门芯材料改为苯板，原设计为岩棉，承诺如为此出现质量及交工等一切问题由施工方负责，同时银浪公司提出对甩项部分资金扣除，泰丰哈密分公司提出要求对追加工程进行算帐并给付部分工程款。2015年6月5日，双方形成《银浪印刷厂工程未完事项》，内容为：水压试验；屋面局部漏水，雨棚漏水；厂房大门脱焊；排水井闭水试验，给水管漏水；消防管道个别部分未按图纸施工；灯泡未按图纸要求安装；电路中接地也未做；外墙修理未完（墙板、土建）；钢柱角包面未作；窗底个别未打胶；厂内地坪裂缝；施工资料报送，以上问题在7日内完成，当日承诺在2015年6月15日前将监理和甲方要求的完工。2015年7月13日，泰丰哈密分公司负责人宋忠华向原告出具维修方案：厂房内漏水处由宋培亭于五日内修复完成；厂房上下水和消防重新打压维修；凡甲方提出需返工处全由宋培亭全面配合返工维修。2015年7月16日，宋忠华出具《银浪印刷厂工程未完事项承诺书》，内容为：宋忠华没完成的工程由宋培亭负责完成，约定在2015年8月5日完成并交工验收合格，根据甲方与宋忠华在2014年6月30日签订的建设工程施工合同中的应向宋忠华支付的20%尾款，除3%质保金外，付给宋培亭100000元，如2015年8月6日仍未交工验收，将按原合同追究违约，但甲方要配合乙方完成。次日，泰丰哈密分公司确认该承诺。施工期间银浪公司付款情况如下：2014年8月15日支付389760元；2014年9月19日付779520元；2014年9月24日付300000元；2014年10月13日付200000元；2014年10月21日付779520元；2014年11月6日付250000元；2014年12月25日付70000元；2015年1月14日付140000元；2015年1月26日付200000元；2015年2月2日付给水和消防外网款170000元；2015年6月5日付100000元；2015年7月17日付100000元；2015年8月20日付75000元；2015年9月16日付20000元。2015年9月9日，银浪公司对外支付厂房护坡施工挖掘机费用1920元。一审另，涉案2#厂房目前已由银浪公司实际使用。围绕银浪公司主张被告未完工工程和已完工但存在质量瑕疵需修复的造价，以及泰丰哈密分公司主张工程增项造价，双方均向本院申请司法鉴定。经法院依法委托，鉴定机构均出具了相应鉴定意见。一、新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新司鉴所司鉴字（2017）第110号质量检测鉴定意见：（一）1#厂房存在的质量问题：1、墙体及屋面彩钢内外板厚度不符合设计要求；屋面板内填充玻璃丝棉有部分未铺设及局部铺设有不密实现象；屋面彩钢板柳钉大部分有未打胶现象，铆钉有锈蚀、松动现象；东侧及西侧彩钢板搭接处有连接不密实现象；彩钢屋脊搭接处有不密实现象。2、修复方案：墙体彩钢板内外板及屋面彩钢内板按差价处理；屋面板外板返工处理；屋面板玻璃丝棉不密实部位及未填充部位填充密实（分段施工）。（二）2#厂房存在的质量问题：1、墙体及屋面彩钢内外板厚度不符合设计要求；屋面板内填充玻璃丝棉有大面积未铺设现象；屋面彩钢板柳钉大部分有未打胶现象，铆钉锈蚀、松动现象；东侧及西侧彩钢板搭接处有连接不密实现象；1#、2#、3#点桩身箍筋直径不符合设计要求。2、修复方案：墙体彩钢板内外板及屋面彩钢内板按差价处理；屋面板外板返工处理；屋面板玻璃丝棉未填充部位填充密实（分段施工）；1#、2#、3#点由具有相应资质的设计院进行复核及出具相应加固方案。二、新疆建力工程项目管理有限公司建力基鉴字（2017）第9号、第9－1号鉴定报告：1、大门口电控门底基础6237.82元，给水、消防管网327010.33元，安装设备基础2636.68元，桩基超深部分13493.19元，合计349378.02元；2、依据新司鉴所司鉴字（2017）第110号质量检测报告出具的修复造价意见：366244.68元；散水及坡道造价40127.70元，彩板差价104369.98元；3、1#厂房地暖造价125316.17元，2#厂房地暖造价141095.19元，合计266411.36元。认定上述事实的证据有：土地使用证，建设工程规划许可证，施工图设计文件审查合格书，《建设工程施工合同》，付款凭据28张，《会议纪要》，承诺书，照片，出庭证人柴利平（以上为银浪公司举证）；相关施工图纸、施工资料，照片（以上为泰丰哈密分公司）；新司鉴所司鉴字（2017）第110号质量检测鉴定报告，建力基鉴字（2017）第9号、第9－1号鉴定报告，庭审笔录。关于合同内垫付1500元价款主张，银浪公司提供的证据是2015年7月28日收条一张，内容为银浪公司代泰丰哈密分公司支付1#、2#厂房整理护坡和挖消防井费用1500元。经质证，泰丰哈密分公司不予认可，理由是该收条上无施工方签字确认。关于合同外项目，银浪公司主张消防井人工费、消防管网管材费均系自己支出，银浪公司提供了以下证据：1、2015年11月4日“何志平”收条一张：收到乌鲁木齐银浪印刷有限公司人工费（打地面及彩板房）160000元；张红卫向何志平网银转帐160000元电子回单；2、2014年12月4日银浪公司付乌鲁木齐市米东区新顺安消防器材经销部地下栓、100螺阀、100法兰片、螺丝款1115元发票和付款支票存根；3、2014年9月24日乌鲁木齐市米东区通塑管材经销部开具直通井款1440元发票；4、2014年11月17日乌鲁木齐市多联达商贸有限公司开具的管材款3366元发票及银浪公司开具、收款人乌鲁木齐市多联达商贸有限公司支票存根；5、2014年9月20日新疆圣德塑料管材有限公司波纹管、水管发货确认单及货款35474元转帐支票存根；6、2014年10月22日银浪公司付米东区盛隆水暖建材经销部井盖、水篦款2023元支票存根。经质证，泰丰哈密分公司对此组证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，理由是未经其确认，其也未使用过这些材料。
一审法院认为，河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司、乌鲁木齐市银浪印刷有限公司签订《建设工程施工合同》，双方之间成立建设工程施工合同关系。本案争议的焦点是：1、合同的效力；2、合同内的实际应付总价款和已付款；3、合同外项目及应付价款的确定；4、印浪公司的违约金诉请和泰丰哈密分公司的利息损失诉请能否成立。关于涉案合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽施工的，应当认定合同无效。泰丰哈密分公司本身不具备施工资质而独立承揽银浪公司1#、2#厂房施工工程，依据上述法律规定，该施工合同无效。关于合同内实际应付款。合同约定固定价款3897600元，银浪公司主张实际未完工部分包括散水及坡道、采暖系统应予扣除，散水及坡道和采暖系统造价从总造价中扣除有双方法定代表人共同形成的《会议纪要》为证，彩板厚度不符合要求系施工工料减少情形，发包方因此利益受损，则相应差价从银浪公司应付工程价款中扣除，银浪公司此部分抗辩成立，即扣除散水及坡道造价40127.70元、彩板厚度差价104369.98元、1#和2#厂房采暖系统造价266411.36元，合计
410909.04元，下剩银浪公司实际应付泰丰哈密分公司合同内总价款为3486690.96元。关于合同内实际已付款。对于合同内已付的3405720元，对于双方当事人无争议，有争议的为2015年7月28日收条内容显示银浪公司代泰丰哈密分公司支付1#、2#厂房整理护坡和挖消防井费用1500元，该项支出并无泰丰哈密分公司确认，银浪公司须对自己的主张承担举证不足的不利法律后果，此项费用支出的真实性本院不予确认。综上，确认银浪公司已付合同内价款即3405720元。关于合同外应付价款和已付款。本院根据泰丰哈密分公司申请对合同外增项价款委托鉴定，结合银浪公司自认，依法准许，建力基鉴字（2017）第9号鉴定程序合法。银浪公司虽提供了部分消防井和管材的人工材料费用支出票据，但不能举证证明与涉案增项工程的直接关联性及与鉴定事项的同一性，对此银浪公司须承担举证不足的不利法律后果，鉴定依据充分，予以采信，即大门口电控门底基础6237.82元、给水和消防管网共327010.33元、安装设备基础2636.68元、桩基超深部分13493.19元，合计349378.02元系泰丰哈密分公司施工增项。银浪公司和泰丰哈密分公司法定代表人在《会议纪要》中同时向对方提及甩项和增项问题，当时双方均未提出异议，之后银浪公司并向泰丰哈密分公司部分付款，目前部分施工工程银浪公司也已实际使用，应视为银浪公司对施工增项的认可接受，相应价款349378.02元应予支付。银浪公司认可外网系合同外增项，仅抗辩此170000元系人工费用，该陈述不影响此170000元系付合同外增项价款的性质，确认系合同外增项付款。上已述及，合同内尚应付款80970.96元（3486690.96元-3405720元）；合同外已付款170000元，则合同外尚应付款179378.02元（349378.02元-170000元），银浪公司目前尚欠应付款共计260348.98元（80970.96元+179378.02元）。新司鉴所司鉴字（2017）第110号质量检测鉴定报告显示，泰丰哈密分公司已施工部分存在主体质量瑕疵，通过修复实现质量合格的目的能够实现，泰丰哈密分公司主张银浪公司支付已完工部分的全部价款，相应地，应当向发包人交付质量合格工程，对于已完工不合格部分按对价公平原则向发包人支付修复费用366244.68元；未完工程价款应从约定总价款中相应扣除260348.98元，银浪公司不再予以支付，但银浪公司诉请泰丰哈密分公司就减少价款部分向其支付缺乏法律依据，不予支持。关于违约金诉请和利息诉请。上已确认涉案合同无效，无效合同缺乏应履行之约束力，银浪公司诉请违约金缺乏事实根据，不予支持。双方约定质保金为合同总价的3%，增项部分未约定质保金，则按合同内应付价款计质保金为104600.73元（3486690.96元*3%），应从泰丰哈密分公司应付工程价款中扣除，合同内尚欠价款仅下剩80970.96元，应全部作为质保金予以扣除，银浪公司目前不负有支付到期工程价款的义务，同时基于支付工程价款和交付合格工程的对价责任，迄今泰丰哈密分公司未就主体质量瑕疵予以修复，银浪公司也有权行使拒绝支付相应价款的抗辩权，对泰丰哈密分公司主张发包人赔偿拖欠工程款利息损失的诉请不予支持。质保金待质保期满支付条件具备时泰丰哈密分公司可依法另行主张；在本合同无效情形下，双方如认为各自还有其他损失，也可依据过错归责原则依法另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条第一款第（二）项、第十八条、第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定。随判决：一、河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司向乌鲁木齐市银浪印刷有限公司支付工程修复费用366244.68元；二、驳回乌鲁木齐市银浪印刷有限公司要求河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司支付逾期完工违约金的诉讼请求；三、驳回河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司要求乌鲁木齐市银浪印刷有限公司支付合同内工程欠款的诉讼请求；四、乌鲁木齐市银浪印刷有限公司支付河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司合同外增项工程款179378.02元；五、驳回河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司要求乌鲁木齐市银浪印刷有限公司支付欠款利息的反诉请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实及认定的证据予以确认。
本院认为，关于涉案合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽施工的,应当认定合同无效。”本院认为泰丰哈密分公司本身不具备施工资质而独立承揽银浪公司1#、2#厂房施工工程,依据上述法律规定,该施工合同无效。
关于泰丰哈密分公司是否应向银浪公司支付工程修复费用
366244.68元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。”以及《建设工程质量管理条例》第三十二条“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”本院认为，根据上述法律规定，泰丰哈密分公司应当支付银浪公司工程修复费用。关于工程修复费的数额。一审中银浪公司主张泰丰哈密分公司未完工工程和已完工但存在质量瑕疵需修复的造价,以及泰丰哈密公司主张工程增项造价,双方均向一审法院申请司法鉴定。经一审法院依法委托,鉴定机构均出具了相应鉴定意见。在此种情形下，通过司法鉴定程序予以解决是正确的。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所做出的新司鉴所司鉴字(2017)第110号质量检测鉴定报告,新疆建力工程项目管理有限公司做出的建力基鉴字(2017)第9号、第9-1号鉴定报告程序正确，一审法院将两份鉴定意见作为确定泰丰哈密分公司应对已完工不合格的部分向银浪公司支付工程修复费的依据并无不当，本院予以认定。
关于泰丰哈密分公司要求银浪公司支付合同内工程欠款
491880元的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”本院认为，关于合同内已付款和应付款问题在一审中双方当事人已经过充分举证质证，对泰丰哈密分公司主张的有证据支持的款项予以确认，对不认定的部分在一审判决书中予以了明示并说明了理由，泰丰哈密分公司在二审中未对此提出新的证据推翻一审的认定意见，本院对其该上诉主张不予支持。
关于泰丰哈密分公司要求银浪公司支付工程欠款利息的问题。以上已确认银浪公司目前不负有支付到期工程价款的义务，泰丰哈密分公司主张银浪公司支付工程欠款利息缺乏事实依据，一审法院的认定并无不当，本院不予支持。
综上，泰丰哈密分公司的上诉请求不能成立，应不支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13592.03元，由上诉人河南省泰丰建安工程有限公司哈密分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董慧
审 判 员 肖炜
代理审判员 徐岚
二〇一八年六月十一日
书 记 员 焦玉