云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第473号
上诉人（原审原告）谭友元。
委托代理人陈华山，云南律政律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）福建省富林建设工程有限公司。住所地：福建省泉州市洛江区万源花苑*幢202。
法定代表人刘永平，董事长。
委托代理人王金莲，云南博仲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
原审第三人景洪市大渡岗农场管理委员会。住所地：云南省景洪市大渡岗农场茶海路。
负责人唐海明，书记。
上诉人谭友元因与上诉人福建省富林建设工程有限公司（以下简称富林公司），原审第三人景洪市大渡岗农场管理委员会（以下简称大渡岗管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人谭友元及委托代理人陈华山，上诉人富林公司的委托代理人王金莲到庭参加诉讼，原审第三人大渡岗管委会经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院确认以下案件事实：2013年5月21日，大渡岗管委会作为发包方与承包人富林公司签订《景洪市大渡岗农场2012年农村公路项目景洪市国有农场公路施工合同协议书》（以下简称《协议书》），主要约定：由富林公司承建大渡岗农场国有农场公路沥青路大渡岗农场茶场九队至十一队，全长4.25公里（即二标段工程）。根据承包人投标报价的“工程量清单”所列工程数量和单价或总额价计算的合同价为2948947.16元。承包人进场后，业主一次性支付10%给承包人为动员预付款，该动员预付款在开工后前三次的中期支付中分批扣回。工程进行期间，业主依据承包人提供的完成工程量统计月报表（经监理核实为准）进度的85%拨付工程款（其中80%直接拨付给承包人；5%作为履约担保金，即项目质量保证金由业主扣留，如交纳了履约担保金在拨付工程款中不扣除，代工程交工验收后由业主一次性支付给承包人）；其余工程款待工程竣工验收后全部付清。合同工期为90天。富林公司的授权代理人李桃花在该协议书中代表富林公司签字。
2013年3月2日，富林公司与谭友元签订《企业内部经济承包责任书》（以下简称《责任书》），约定富林公司承建的大渡岗农场管委会道路建设工程由公司员工谭友元自愿独立承建，自负盈亏，谭友元向富林公司上交管理费按合同价的1.5%收取作为富林公司的正常开支，其它由谭友元自由调配。
2013年4月10日，谭友元将二标段工程保证金50万元打入李桃花账户（景洪市农村信用合作联社，账号62×××31）。4月30日，富林公司将该50万元保证金打入大渡岗管委会账户。5月22日，富林公司委托李明生为现场管理人员，代表富林公司负责本工程施工及工程款支付事宜。5月30日，谭友元将其从富林公司内部承包的二标段工程转包给陈晓军，陈晓军授权其姐夫彭韶胜作为财务人员收取工程款。11月24日，富林公司扣留谭友元管理费15000元。
2013年5月至2014年5月，二标段的实际施工人为陈晓军，其实际完成的工程量为767419.36元。2014年5月至2014年底，二标段的实际施工人为谭友元，其实际完成的工程量为1696972.45元。二标段工程已于2014年底投入使用，〖HT〗但大渡岗管委会与富林公司并未就二标段工程验收结算。
2013年7月30日，李明生代富林公司向彭韶胜支付工程款322364元。2013年12月20日，李明生代富林公司向彭韶胜支付工程款600000元。2014年2月25日，李明生代富林公司向彭韶胜支付工程款20000元，总计为942364元。2014年3月4日，李明生代富林公司向谭友元支付工程款658000元。2014年3月12日，李明生代富林公司向谭友元支付工程款42000元。2014年5月19日，李明生代富林公司向谭友元支付工程款100000元，总计为800000元。2014年6月24日，谭友元收到大渡岗管委会直接支付的360000元工程款。截止2014年11月30日，大渡岗管委会已向富林公司支付二标段工程进度款2392131.51元。2013年8月29日，大渡岗管委会向富林公司退还保证金50万元，富林公司于当日将50万元保证金打入衡阳市长江建设工程有限责任公司西双版纳分公司账户。
2015年4月30日，谭友元向一审法院提起诉讼，请求：1、富林公司向其支付工程款2032131.51元，诉讼过程中，变更为1074131.81元；2、富林公司向其返还保证金50万元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。富林公司从大渡岗管委会承包二标段工程后，又与谭友元签订《责任书》，经谭友元和富林公司确认，双方系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的建设工程施工合同无效，故谭友元和富林公司签订的《责任书》为无效协议。二标段工程虽未经验收但已实际投入使用至今，大渡岗管委会未就涉案工程质量提出异议，视为该工程已通过竣工验收。谭友元作为二标段的实际施工人，有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定主张支付工程款。
根据查明的事实，涉案工程有两个实际施工人：2013年5月至2014年5月期间的实际施工人为陈晓军，完成工程量767419.36元。2014年5月至2014年底期间的实际施工人为谭友元，〖HT〗实际完成的工程量为1696972.45元。谭友元仅能就其实际施工的工程量向作为承包人的富林公司主张支付工程款，富林公司应向谭友元支付的工程款为1696972.45元，扣除富林公司已向谭友元支付的1160000元（2014年3月4日李明生代富林公司向谭友元支付658000元，2014年3月12日李明生代富林公司向谭友元支付42000元，2014年5月19日李明生代富林公司向谭友元支付100000元，总计为800000元。2014年6月24日谭友元收到大渡岗管委会直接支付的360000元工程款），富林公司尚欠谭友元工程款536972.45元，故谭友元的主张一审法院予以部分支持。富林公司主张的其向谭友元支付的2117364元工程款包括了富林公司向陈晓军支付的942364元工程款和向谭友元收取的管理费15000元，此属于实际施工人陈晓军与富林公司单独的法律关系，其向陈晓军支付的效力不及于谭友元，另外管理费也不属于工程款范围，故对富林公司的主张一审法院不予支持。
根据查明的事实，谭友元经李桃花向大渡岗管委会交付的50万元保证金，已由大渡岗管委会返还富林公司，富林公司有义务将50万元保证金退还谭友元，故一审法院对谭友元主张富林公司向其返还保证金50万元的诉讼请求予以支持。对富林公司主张的该保证金已退还到衡阳市长江建设工程有限公司西双版纳分公司，并已辗转退还谭友元的抗辩意见一审法院不予采纳。
综上所述，遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款的规定，判决：“一、被告福建省富林建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谭友元支付工程款536972.45元；二、被告福建省富林建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谭友元返还保证金500000元。本案案件受理费27057元，由被告福建省富林建设工程有限公司负担7035元，由原告谭友元负担20022元。原告谭友元预交的案件受理费本院不另清退，被告福建省富林建设工程有限公司应将其负担的7035元案件受理费迳付给原告谭友元。”
宣判后，谭友元和富林公司均不服，向本院提起上诉。
谭友元上诉请求：维持一审判决第二项，撤销第一项，改判由富林公司支付谭友元工程款1074131.51元。主要理由：1、二标段工程是谭友元以富林公司的名义承包的，与李明生没有任何关系，富林公司给李明生的《授权委托书》谭友元从没见过，一审认定“富林公司委托李明生为现场管理人员，代表富林公司负责本工程施工及工程款支付事宜”与事实不符。2、谭友元以富林公司和衡阳长江公司的名义同时承包了二、三标段工程，后将两个标段全部转包给陈晓军施工。按谭友元与富林公司签订的《责任书》中“工程由谭友元自愿独立承建，独立核算、自负盈亏”的约定，及谭友元与陈晓军签订的《协议书》中“谭友元负责业主的工程进度款的拨付”的约定，富林公司不能直接将工程款支付给陈晓军。施工过程中，谭友元已向陈晓军支付了558996.11元。富林公司未经谭友元同意，在谭友元不知情的情况下，通过李明生向陈晓军支付942364元，造成陈晓军实际完成的工程量只有767419.36元，却领取了工程款150多万元，责任应由富林公司承担。3、在李明生支付二标段的工程款时，谭友元都会特别署明“二标段工程款”，2014年3月4日收条左下方的“2014年3月12日付谭友元卡42000元”和“2014年5月19日付谭友元10万元，转谭友元建设银行卡”的字不是谭友元写的，这两笔款付的是三标段的工程款。
富林公司口头答辩称：1、谭友元的上诉理由本身就是矛盾的，一方面不认可李明生是现场管理人员，另一方面又认可李明生代付的108万元。2、谭友元对一审法院确认的《责任书》无效未提起上诉，《协议书》是富林公司与大渡岗管委会签订的，不应由谭友元与大渡岗管委会结算。谭友元对其转包给陈晓军没有异议，谭友元要与大渡岗管委会结算，也应有陈晓军在场、富林公司认可。3、从银行转账来看，142000元应确认为本案中的工程款。
富林公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回谭友元的全部诉讼请求。主要理由：1、2013年5月21日，富林公司才与大渡岗管委会签订《协议书》，不可能于2013年3月2日与谭友元先签订《责任书》；2、富林公司没有收到过谭友元打入的款项，只收到过李桃花的个人款项，根据李桃花的委托将款项退到李桃花指定账户合法；3、一审法院确认了实际施工人是陈晓军和谭友元，工程量的结算应该由陈晓军和谭友元共同确认；4、2014年6月24日的36万元是大渡岗管委会支付给富林公司后，谭友元从富林公司领取的；5、富林公司只收到大渡岗管委会支付的工程款2092131.51元，2014年11月30日的30万是大渡岗管委会直接付给谭友元的。
谭友元口头答辩认为，工程2012年底开始招标，谭友元以富林公司的名义投标，在投标时双方就签订了《责任书》，中标以后才签订的《协议书》；根据大渡岗管委会的要求，必须打50万元保证金才签订合同。李桃花是富林公司的委托代理人，谭友元把50万打到李桃花的账户后由李桃花打入大渡岗管委会的账户，保证金应退还谭友元；富林公司不结算，陈晓军失踪，对大渡岗管委会作的结算谭友元认可；大渡岗管委会支付的30万元谭友元确实已收到，一审判决确实有错误。
二审中，经征询双方对一审法院确认事实的意见，谭友元提出两项异议：1、一审法院确认“2013年5月22日富林公司委托李明生为现场管理人员，代表富林公司负责本工程施工及工程款支付事宜”与事实不符；2、一审法院遗漏认定合同约定的标的是4.25公里，实际已完工3.3公里，结算的也是完工的3.3公里。富林公司的异议同上诉理由。
对谭友元的异议1，本院认为，谭友元对其异议未提交相应证据予以证实，且其认可收到的富林公司2014年3月4日支付的工程款658000元，也是李明生通过个人账户向其支付的，故异议1不能成立；异议2，本院认为，一审中，谭友元提交证据4工程结算单2份，欲证明二标段工程总价款为2464391.81元，证明目的并无实际完工的公路里程，针对谭友元的异议，本院对2份工程结算单中涉及公路里程的项目进行了审查，确认：工程结算单中记载“设计里程（KM）”内容为“4.25”，“实际完成里程（KM）”内容为“3.5”。
富林公司的异议，即上诉理由中主张的一审确认事实错误内容：异议1，富林公司与大渡岗管委会在2013年5月21日才签订《协议书》，不可能在3月2日就与谭友元签订《责任书》。经审查，一审庭审中，经质证，富林公司对谭友元提交的证据2《责任书》的证据三性予以认可，认为《责任书》的内容是真实的，只是时间不对，主张《责任书》实际是2013年5月21日之后才补签的，但对该主张并未提交相应证据予以证实。对《责任书》的签订时间，谭友元在一审庭审中的陈述是2013年5月21日，但在二审庭审口头答辩中的陈述又与一审的陈述不一致。本院认为，尽管双方对《责任书》的签订时间各持己见，但对双方签订过《责任书》及富林公司已将涉案工程转包给谭友元施工的事实均无异议，故《责任书》的签订时间对本案基本事实的认定并无影响，一审依据《责任书》上的落款时间认定《责任书》的签订时间并无不当。富林公司的异议1不能成立。异议2，一审法院依据银行转账凭证的记载对谭友元支付的50万元保证金的走向作出的确认有事实依据，富林公司的异议2不能成立。异议4，一审中，谭友元认可收到的工程款中包含了2014年6月24日由富林公司转账支付的36万元，在领款单的“用途说明”中已注明“收到富林公司版纳分公司转大渡岗管委会道路建设工程款”，富林公司的异议4不成立。异议5，一审中，谭友元当庭认可已收到大渡岗管委会2014年11月30日支付的30万元，一审法院对此未作确认错误，富林公司的异议5成立。异议3是否成立将在争议焦点部分一并阐述。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：谭友元要求富林公司支付工程款1074131.81元是否有依据？
本院认为，首先，依据富林公司与大渡岗管委会签订的《协议书》，富林公司承建了大渡岗管委会农场公路沥青路大渡岗农场茶场九队至十一队4.25公里的公路工程。依据富林公司与谭友元签订的《责任书》，富林公司将其承包的涉案工程转包给谭友元进行施工，由谭友元按合同价的1.5%向富林公司上交管理费。谭友元作为自然人，并不具备相应的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，谭友元与富林公司签订的《责任书》应为无效合同。一审中，三方认可，涉案工程未进行竣工验收，但已于2014年底投入使用，本案中，大渡岗管委会也未对涉案工程质量提出异议，故谭友元请求合同相对方富林公司支付工程款的请求应予支持。本案中，三方对谭友元又将涉案工程转包给陈晓军进行施工的事实均予认可。从合同相对性而言，谭友元和富林公司之间是一个建设工程施工合同关系，陈晓军和谭友元之间是另一个建设工程施工合同关系，本案中，谭友元基于其与富林公司之间的建设工程施工合同关系向富林公司主张支付工程款，富林公司向谭友元支付相应工程款后，并不影响今后陈晓军基于其与谭友元之间的建设工程施工合同关系向谭友元主张相应权利，一审认定事实错误，富林公司的异议3不能成立。
其次，本案中，谭友元主张的应付工程款为2464391.81元，依据为一审提交的证据4工程结算单2份。本院认为，富林公司和谭友元签订的《责任书》只约定了“谭友元自愿独立承建，自负盈亏，向富林公司上交管理费按合同价的1.5%收取作为公司的正常开支，其它由谭友元自由调配，谭友元严格执行富林公司与大渡岗管委会签订的合同，一切按签订的合同办事”，并未对谭友元和富林公司如何结算作出约定。本案中大渡岗管委会对谭友元主张作为涉案工程结算依据的2份结算单并无异议，并认可在工程结算单上签字的彭晓云是其请的施工监理，江平是其工作人员。故这两份结算清单应作为谭友元主张的工程造价的确认依据，本院确认涉案工程造价为2469391.81元（767419.36＋1696972.45元）。诉讼中，谭友元主张的数额仅为2464391.81元，系其对权利的处分，本院予以准许。
再次，对于已付工程款的数额。富林公司认可的数额为2117364元，即：⑴2013年7月30日，李明生代富林公司向彭韶胜支付的322364元；⑵2013年12月20日，李明生代富林公司向彭韶胜支付的600000元；⑶2014年12月25日，李明生代富林公司向彭韶胜支付的20000元；⑷2014年3月4日，李明生代富林公司向谭友元支付的658000元；⑸2014年3月12日，李明生代富林公司向谭友元支付的42000元；⑹2014年5月19日，李明生代富林公司向谭友元支付的100000元；⑺2013年11月24日，李明生代谭友元向富林公司缴纳的二标段管理费15000元；⑻2014年6月24日，富林公司代大渡岗管委会支付的360000元。另，2014年11月30日，大渡岗管委会还直接向谭友元支付了300000元。谭友元认可收到富林公司主张的第（4）、第（8）笔付款，和2014年11月30日由大渡岗管委会直接支付的300000元，共计1381000元。对谭友元不认可的其他6笔款项：第⑴、⑵、⑶笔款项，本院认为，一审中，富林公司提交证据7：起诉状和裁定书，欲证明谭友元在另案中已认可由李明生代富林公司向彭绍胜支付的942364元为已付工程款。经质证，谭友元对证据的真实性予以认可。二审庭审中，谭友元陈述在另案中其起诉陈晓军，用于证明被陈晓军领取的款项。经审查，在另案中，谭友元作为原告，以陈晓军为被告，富林公司和衡阳市长江建设工程有限责任公司为第三人，请求：确认谭友元与陈晓军签订的协议书无效，并判决陈晓军退出施工场地，返还谭友元多支付的工程款130万元。而谭友元主张的已向陈晓军支付的工程款2591583元中就包含了本案中其不认可的⑴、⑵、⑶笔款项，共计942364元。故对谭友元不认可收到这3笔款项的主张本院不予支持。另，本案中，谭友元不认可一审中富林公司提交的证据8：2013年5月24日富林建司（2013）09号“关于2012年国有农场公路通沥青（水泥）路景洪市大渡岗茶场第二标段工程项目部章使用的通知”，但这三份收条上加盖的项目部印章就是文件中使用的印章“福建省富林建设工程有限公司2012年国有农场公路通沥青（水泥）路景洪市大渡岗茶场第二标段项目部”；第⑸、⑹笔款项，本院认为，本案中，谭友元对收到款项的事实无异议，但主张是三标段的工程款，却未提交相应证据证实，故对谭友元不认可收到这两笔款项的主张本院不予支持；第⑺笔款项，本院认为，收据上明确记载“管理费”，《责任书》无效，富林公司收取管理费无依据，故管理费不应作为已付工程款扣减。另，第⑴笔款项322364元中也明确注明包含了3万元的管理费，这3万元也不应作为已付工程款扣减。故本院确认富林公司已付工程款数额为2072364元（富林公司主张的2117364元－30000元－15000元），谭友元实际收到的工程款数额为2372364元（2072364元＋谭友元认可的大渡岗管委会直接支付的300000元）。富林公司应付款2464391.81元与谭友元已收款2372364元两相抵扣后，富林公司还应向谭友元支付的工程款数额为92027.81元。
对于保证金50万元，谭友元提交的证据能够证明其已向富林公司交纳了50万元保证金，而富林公司提交的证据不能证明其已将保证金退还谭友元，故一审法院对谭友元主张富林公司向其返还保证金50万元的诉讼请求予以支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审法院认定部分事实错误，谭友元和富林公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第73号民事判决第二项，即“被告福建省富林建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谭友元返还保证金500000元”；
二、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西民二初字第73号民事判决第一项，即“被告福建省富林建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告谭友元支付工程款536972.45元”；
三、福建省富林建设工程有限公司在判决生效后十日内向谭友元支付工程款92027.81元。
一审案件受理费27057元，由谭友元承担10282元，由福建省富林建设工程有限公司承担16775元；二审案件受理费27057元，由谭友元承担10282元，由福建省富林建设工程有限公司承担16775元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如福建省富林建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若福建省富林建设工程有限公司不自行履行本判决，谭友元可在本判决履行期限届满后两年内向云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 杨 聪
代理审判员 张 萍
代理审判员 刘亚东
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 范 蕊