广西壮族自治区北流市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民初字第1556号
原告玉林市第一建筑安装工程公司，住所地玉林市苗园路391号。
法定代表人吴家让，该公司总经理。
委托代理人钟光耀，男，1952年9月14日出生，汉族，系该公司行政科科长，住所地玉林市。
被告北流市荣发房地产开发有限公司，住所地北流市新芝路0202号。
法定代表人张业荣，该公司经理。
委托代理人罗凯，北流市法律事务中心法律服务工作者。
第三人陈纯兰，男，1962年8月3日出生，汉族，住所地陆川县。
委托代理人冯祥，广西益冠律师事务所律师。
原告玉林市第一建筑安装工程公司诉被告北流市荣发房地产开发有限公司、第三人陈纯兰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月4日立案受理后，于10月20日追加陈纯兰作为本案第三人参加诉讼，依法组成由审判员曾昭胜担任审判长，与人民陪审员李玉玲、李玉群参加评议的合议庭，于2014年12月10日公开开庭进行了审理。书记员罗镇担任法庭记录。原告的委托代理人钟光耀、被告的法定代表人张业荣及委托代理人罗凯、第三人陈纯兰及其委托代理人冯祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年11月26日，原告与被告经协商一致，签订了一份《工程施工协议书》，约定由原告承包建设被告开发的北流市西埌荣发花园小区（以下简称荣发花园）工程，协议明确约定了各方的工作责任、工程结算及工程款的支付方式以及各方的义务范围。2012年8月10日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》。2012年8月23日，原、被告双方再次进行协商并签订了一份《补充协议》，再次明确双方的责任及义务，工程款的结算及支付方式仍按照2011年11月26日所签订的协议内容继续执行。原告准备施工时与被告签订《工程施工协议书》，后来为了办理、完善手续才签订《建设工程施工合同》，所以两份合同的落款日期有较大差距，两份合同有少许不一致，后者是以前者为前提签订的。原告在签订《工程施工协议书》后，即按合同约定组织人员和材料进场施工。2012年9月7日，主体工程施工项目已全部完成并经北流市建设局质监站组织设计单位、监理单位、建设单位、施工单位共同验收达到合格要求。2012年12月，整体工程依约完成，合同及被告约定的施工项目内容完成。2012年6月18日，被告以张业荣总经理的个人帐户汇工程进度款59.091261万元到原告公司。原告根据工程进度情况，多次向被告要求拨付工程进度款，被告于2012年8月28日发出通知，同意原告开具工程进度款500万元的工程发票后，将款项转帐给原告。2012年8月31日，原告到北流市地方税务局新圩分局开具了一份工程款发票给被告。被告后来要求原告按其正常拨款的手续，写一份工程进度拨款申请报告并经过监理公司签字盖章，原告于2012年9月11日补办了一份《申请工程进度拨款报告》交给被告，但直至今日被告一分钱也没有转款到原告公司的帐户。现在荣发花园的1-6#楼楼房已全部卖出并己全部住进客户，该小区工程拖欠原告工程款1059.506098万元，致使原告无法及时付清农民工工资及相关材料款，现部分农民工将原告诉之法院。原告不认可第三人所述其收到被告工程款840万元的说法，且与原告也没有直接关系，被告辩称2012年8月31日拨付工程进度款500万元及2012年11月9日拨付340万元，不是事实，被告要支付款项给第三人应该经原告审核通过后才能支付。第三人不是原告的员工，与原告也不是挂靠关系，第三人将涉案工程引进给原告公司，原告口头委托第三人到工地作为施工方面的总负责人，管理项目的工程人员，原告在技术方面、财务方面进行监管，原告与第三人没有签订书面的协议或合同，因第三人没有建筑方面的资质，所以不敢应聘第三人为技术方面的职工。原告与第三人没有约定有报酬。劳务施工队是由赵春林组织进场施工，原告委托第三人进场管理，施工材料钢材等是第三人介绍老板过来，经过原告同意后购买。被告认为原、被告签订的合同无效没有法律依据，而且原告也实施了该有的措施。原告请求的工程款金额是预结算汇总表的报价金额（1118.597359万元）减去被告已支付的59.091261万元后得出，利息的起算点是根据原告在2012年10月底完成工程确定。为此，请求法院判令：被告向原告支付建设北流市西埌荣发花园项目1-6#楼工程工程款：1059.506098万元及利息82.641476万元，合计1142.147574万元（利息以1059.506098万元为基数，从2013年7月1日起计至2014年8月31日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。工程造价详见预结算工程汇总表）。
原告在举证期限内提供的证据有：1、公司营业执照；2、法人代表身份证明，证据1、2证明原告身份；3、被告企业信息，证明被告身份；4、《建设工程施工合同》；5、《工程施工协议书》，证据4、5证明原告与被告的承包关系；6、工程预结算汇总表（总造价1118.597359万元），证明被告拖欠原告工程款的依据；7、被告拨款通知，证明被告同意拨款；8、原告申请拨款、监理签字盖章报告，证明原告已完成的工程量；9、发票及完税票，证明原告已办理拨款完税手续。当庭提交证据：10、收条复印件（无原件），证明原告向劳务队支付工程款30万元，说明原告是工程的承包方；11、有钟光耀和第三人签名的整改通知单复印件（无原件），证明原告是承包方；12、任职通知，证明原告任命钟光耀为荣发花园工程项目经理；13、开工通知，证明原告是承包方；14、罚款单，证明原告是承包方；15、发货单、欠条复印件（无原件），证明购进的货物是通过项目经理验收才能进场；16、1-6#楼验收报告，证明主体工程经过验收，原告是承包方。
被告辩称，原告的起诉没有事实根据和法律依据。2011年，被告的法定代表人张业荣因建设荣发花园，经朋友介绍认识包工头第三人陈纯兰，第三人自称其因无资质挂靠在原告公司，所承包的工程都是以原告名义与业主签订施工承包合同，但在施工过程中是第三人包工包料进行施工。被告与第三人经洽谈合意，由第三人以其所挂靠的原告公司与被告于2011年11月26日签订《工程施工协议书》，被告把荣发花园1-6#楼发包给第三人施工，第三人以工程负责人的名义在协议书上签名。后来，北流市住建部门要求荣发花园建设施工应当通过招投标程序确定施工人，第三人与被告按要求补办工程招投标手续后，于2012年8月10日由第三人以原告的名义与被告补签《建设工程施工合同》。本案签约的实际是被告和第三人，第三人是荣发花园项目工程的实际投资人（应为垫资）和承包施工人，第三人组织劳务施工和购入工程材料，结算也是第三人与被告一起结算确认，原告不是实际投资人和施工人。第三人承认不是原告的员工，原告主张由第三人引进工程并委托第三人负责施工但没有报酬，第三人支付施工材料费及劳务费，原告对第三人管理工程及结算从来没提出过异议，第三人不可能无缘无故对原告付出利益，可以明显看出第三人是实际施工人及投资人。2011年12月29日，第三人与赵春林签订《建设工程施工劳务分包合同书》，将荣发花园施工劳务包给赵春林，第三人承担工程劳务款和购进建筑材料。第三人于2011年10月进场，11月开工，现已完成1-6#楼工程，已经有部分客户入住使用。荣发花园的工程款已经结算并付清。2012年6月18日，被告以张业荣的个人账户汇了工程进度款59.091261万元给原告。2012年11月5日，第三人与被告共同对工程进行结算，经结算，被告应当支付给第三人的工程款总额为840万元，部分款项给第三人支付材料款，部分通过银行转账支付，包含支付给原告的59.091261万元，被告是通过原告的账户支付给陈纯兰的，没有直接支付给原告的款项。此外，按照《工程施工协议书》约定，第三人还拖欠被告施工的各项规费60.1766万元。请求驳回原告的诉讼请求。
被告在举证期限内提供的证据有：1、企业基本信息；2、法定代表人身份证明，证据1、2证明被告的主体资格；3、《建设工程施工合同》及附件1《承包人承揽工程项目一览表》；4、附件3《工程质量保修书》；5、2011年11月26日原、被告、第三人签订的《工程施工协议书》；6、2012年8月23日签订的《补充协议》；7、2012年11月5日被告与第三人签订的《结算协议书》；8、2012年11月9日被告与第三人签订的《结算确认书》；9、00642752号及00023173号《建筑业统一发票》及代开发票的申请材料；11、第三人于2012年11月9日书写的《保证书》；12、第三人与分包人赵春林签订的《建设工程施工劳务分包合同书》；13、2012年5-12月的《材料进货明细表》；14、1-7月的《材料进货明细表》；15、第三人与赵春林于2012年12月19日签订的《广西北流市西埌荣发小区项目结算单》；16、第三人于2012年9月3日付款给赵春林的广西北流柳银村镇银行《转账交易凭证》；17、2012年9月3日赵春林书写的《收条》；18、2012年9月21日、2013年7月15日第三人付款给赵春林的中国农业银行银行卡取款业务回单及2012年9月21日赵春林书写的《收条》；19、2012年11月10日赵春林收到第三人款项后写的《收据》；20、2013年2月6日、8月9日、2014年6月3日（第三人转账支付钟光耀5万元）中国建设银行《转账凭条》及2014年9月3日张奇东的《证明》；21、第三人于2013年4月3日、6月14日通过苍梧县农村信用社付款给赵春林的《转账业务凭证》；22、第三人于2013年9月12日通过中国工商银行付款给赵春林的《个人业务凭证》；23、赵春林劳务施工队工程款支付清单；24、2014年10月24日第三人出具的挂靠原告施工的“声明”，上述证据证明被告发包荣发花园1-6#楼工程，第三人名义上是工程项目委托代理人，实际是承包施工人，被告与第三人已对工程款进行结算，被告已付清全部工程款。证据10、荣发花园1-6#楼规费清单，证明施工合同约定由实际承包施工人承担的各种规费。
第三人述称，本案建设工程实际是第三人以包工包料方式垫资承包施工且施工完毕已投入使用，第三人只是挂靠在原告公司，以原告公司的名义承建，没有签订书面的挂靠协议，业务、财务等均是由第三人个人管理，工程债权债务均是由第三人个人承担。第三人总共收到被告的工程款为840万元，包含被告付给原告的59.091261万元，被告说第三人拖欠规费60多万元不是事实。第三人没有建筑施工方面的资质，但认为本案的合同是有效的。
第三人没有向本院提供有证据。
经质证，被告对原告证据的质证意见为：对证据1、2、3的真实性无异议；对证据4、5的真实性无异议，但对证明内容有异议，不能证明原告的证明目的，合同是以合法的形式掩盖非法的目的，违背了法律禁止性的规定，是无效的，事实上第三人才是工程的投资人和施工人，从合同中承包方的签字可以看出承包方是第三人，按照合同规范的要求，工程负责人必须有建筑工程施工方面的资质，但原告把第三人安排为工程负责人不符合事实，合同真正的履行人是被告和第三人；对证据6的真实性有异议，是原告自己编造，与本案也无关；对证据7的真实性无异议，对证明的内容有异议，被告是通过原告来支付工程款给第三人；证据8是第三人通过原告以原告的名义要求被告拨付工程款，至于里面的监理公司的签名及盖印不能证明请求拨款的情况，拨款不属于监理单位的职责；对证据9的真实性无异议，被告利用原告的账户向第三人拨付，也是证明了工程实际是第三人承包和施工；对证据10因没有原件，对其真实性有异议，即使是原告拨付工程劳务款给赵春林也是第三人实际支付工程劳务款给赵春林；证据11没有盖上原告的公章，相反上面签有第三人的签名，证明第三人是实际的施工人；证据12原告随时都可以编制出来，任命人员也与实际管理的人员不符，且也不能证明原告是承包人；对证明13的真实性无异议，基于合同签订的主体是原告与被告，开工通知也是通过通知原告来让第三人开工；证据14的项目经理栏签有钟光耀名字，但钟光耀任命时间是2012年8月，罚款单落款时间是2012年4月28日，钟光耀签这个罚款单时还不是项目经理，所以证明证据12是编造的，不真实的，证据14证明钟光耀不是履行职务的行为，也不能证明本案涉及的工程是原告承包；证据15证明了第三人是工程的实际施工人，欠条也充分的证明了工程是由第三人施工和投资；对证据16的真实性有异议，被告也不知道验收的情况。
第三人对原告证据的质证意见为：对证据1、2、3、6、9无异议；对证据4、5的真实性无异议，对原告主张原告与被告有承包关系也无异议，但是需要说明的是这是一种法律上的承包的关系，不能否定第三人是实际的投资人和施工人，这两者是不矛盾的，而且这两份证据都有第三人作为项目负责人签名，也可以证明第三人是实际的投资人和施工人；对证据7无异议，但需要说明的是拨款通知是当时为了发票的事，因为陆陆续续支付了工程款，后来要求开发票；对证据8无异议，工程量是第三人完成的；对证据10-16无异议，但是原告认为这七份证据是原告施工，其实是第三人挂靠原告的公司施工，实际施工人是第三人。
原告对被告证据的质证意见为：对证据1-6无异议；对证据7有异议，因为工程的结算必须经过有资质的结算人员来结算才能成立，而且原告与被告双方是法律上的合同关系人，必须由双方盖章签名；对证据8有异议，原告不承认该份证据；对证据9，因为不是原告出具证明去开的，是第三人开的，该复印件也没有原告公司盖章，原告不认可该发票；对证据10也不认可，按照规定如果需要施工方出的应由施工方出；对证据11不予认可，原告认为第三人没有资质资格出具保证书；对证据12的真实性无异议；对证据13、14没有详细算过，原告不予表态；对证据15不认可；对证据16-22的真实性无异议；对证据23，只是第三人与被告的清单，与原告无关；对证据24，如果是事实，原告可以撤诉，如果不是事实，要求被告按诉讼请求支付工程款及利息给原告。证据20中，2014年6月3日第三人转账给钟光耀的5万元，是第三人还给钟光耀的个人借款。
第三人对被告证据的质证意见为：对证据1-24的真实性均无异议，对被告主张第三人是实际投资、施工人的证明内容也无异议。
庭审中，本院出示了依照被告申请调取的本院立案受理的（2014）北民初字第1371号原告赵春林诉被告玉林市第一建筑安装工程公司、陈纯兰、北流市荣发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案的庭审笔录。
被告质证意见为：证明第三人的代理人在该案中关于第三人代表原告履行职务的陈述是不符合事实的（第三人当时未到庭）。
原告质证意见为：第三人不是原告的员工，只是委托在工地的负责人，无权代表原告签订任何材料。
第三人质证意见为：对调取的证据无异议，对第三人的身份以其本人所说为准。
本院对原告的证据认证如下：被告、第三人对原告证据1-5、7、9、13-15的真实性无异议，证据来源合法、客观真实，予以认定；证据6是原告自行编制的，被告不予认可，不予认定；对证据8予以认定；证据10、11、16无原件核对，不予认定；对证据12，任命通知是原告于2012年8月8日作出，任命钟光耀为荣发花园工程项目经理及任命技术、质检、安全等其他人员，而工程于2011年11月开工，到2012年9月完成主体，任命通知明显滞后，与施工事实不符，不予认定。
对被告的证据认证如下：对证据1-6、11、12、15-22、24予以认定；对证据7、8，是发包方与实际施工方进行结算，予以认定；证据9、10来源于国家机关，予以认定；对证据13、14，原告不表态，第三人无异议，予以认定；证据23是第三人自行罗列的付款清单，没有赵春林的签字确认，不能作为证据使用，不予认定。
对本院调取的证据予以认定。
综合全案证据和庭审笔录，本院确认本案的法律事实如下：
原告与被告是具有企业法人资格的独立企业法人，原告具有房屋建筑工程施工总承包一级资质。第三人没有建筑施工资质，不是原告的员工。2011年，被告的法定代表人张业荣为建设其开发的荣发花园认识了第三人，并约定由第三人包工包料进行施工，第三人则挂靠在原告公司，施工合同以原、被告名义签订。原告与第三人没有签订书面的挂靠协议。2011年11月26日，原告（乙方）、被告（甲方）及第三人经协商一致，在西埌镇签订了一份《工程施工协议书》，主要内容为：由原告以包工包料方式承包建设被告开发的荣发花园工程，工程内容为全部土建工程以及水电安装等；结算方式按施工图纸、设计修改、竣工图等按实际计算工程量；工程款的支付，乙方在此项目各类工程垫资进度1000万元（包含乙方代甲方缴纳的劳保费、农民工资保证金、培训费），乙方垫资施工到1-6#楼、8#楼桩基及主体工程完成验收合格后（工程造价不超过1000万元），发包人支付承包人所垫资款85%，以后按进度每栋完成五层主体框架的70%支付进度款给乙方，工程完成经有关部门验收备案后三个月内按合同款及结算款支付91%，余下工程款6%为乙方下浮给甲方，3%作为工程质量保修金；工期按本项目工程预算规定的施工工期为准；甲方负责项目的手续、三通一平，使场地具备开工的施工条件；甲方不能支付乙方工程款，甲方按验收合格的楼房以每平方米1680元给乙方售楼，折抵所欠工程款；乙方对施工质量、工期、安全等负责；如因乙方原因不能完成本合同工程量的，所完成的工程量只支付50%，剩余工程款不给予结算。原、被告双方在协议书上盖章，双方的法定代表人签字，第三人及钟光耀以乙方工程负责人的名义在协议书上签名。2012年8月10日，为完善工程的相关审批手续，原告（承包人）、被告（发包人）、第三人在被告办公室协商后签订了一份《建设工程施工合同》，合同部分内容为：工程名称为荣发花园1-6#楼工程，合同工期为360天；双方法定代表人签字和盖单位公章后生效；合同价款采用综合单价方式确定，工程量按实际发生结算；工程款支付，发包人在承包人进场并具备开工条件前10天内，按合同价的10%支付工程预付款给承包人；从第一次拨付进度款开始扣回工程预付款，每次扣回应为进度款的25%，直至工程预付款扣完为止；发包人按监理工程师和发包人确认的进度情况完成工程量价款的80%支付给承包人进度款，直付至工程进度价款的80%止，余下部分款待工程验收合格，经结算审定后30天内支付至工程结算总价的95%，剩余的5%作为工程保修金，待工程保修期（一年）结束后，在28个日内支付清余款。原、被告并签订了《工程质量保修书》等作为合同附件。2012年8月23日，原告、被告、第三人签订了一份《补充协议》，确认2011年11月26日的协议内容继续遵守执行。在上述合同、协议中，原、被告双方盖章，双方的法定代表人签字，第三人以原告方委托代理人或项目负责人的名义在合同、协议上签名。
签订《工程施工协议书》后，第三人组织人员和材料进行施工，至2012年9月完成1-6#楼的主体工程，现已有部分住户入住使用。2011年12月29日，第三人与案外人赵春林在原告处签订《建设工程施工劳务分包合同书》，约定第三人（发包人）将荣发花园施工劳务分包给赵春林（劳务分包人），第三人承担工程劳务款和负责组织购进建筑材料。第三人和赵春林在合同书上签名。2012年3月10日、4月26日，第三人分别两次向广西南安投资有限公司出具欠条，确认第三人分别欠该公司钢材款60多万元、50多万元，并承诺逾期付款则支付经济赔偿金。第三人在两张欠条上均签名并写了其身份证号码、地址、电话。在4月26日的欠条上的欠款单位处写有原告名称但未盖章，钟光耀在原告名称后签名，第三人于2014年11月1日再次签名确认该欠款属实。2012年6月18日，被告通过法定代表人张业荣的个人帐户汇工程进度款59.091261万元到原告公司。2012年8月28日，被告发函给原告，内容是同意预支工程进度款500万元，要求原告开具税务部门的工程发票到被告财务科转账。2012年8月31日，原告到北流市地方税务局新圩分局开具了一份金额为500万元的建筑业统一发票，发票付款方为被告，收款方为原告。2012年9月3日、9月21日，第三人通过其账户汇款分别向赵春林支付工程款30万元、40万元。2012年9月11日，原告向被告发出《申请工程进度拨款报告》，要求被告拨付工程进度款720多万元。2012年11月5日，被告的法定代表人张业荣与第三人签订《结算协议书》，确认荣发花园1-6#楼工程款共840万元。2012年11月9日，第三人以原告名义在北流市地方税务局新圩分局开具了一份金额为340万元的建筑业统一发票，发票付款方为被告，收款方为原告。2012年11月9日，被告的法定代表人张业荣与第三人签订《结算确认书》，确认荣发花园项目工程款结算完毕，钱款全部结清，并约定凡是涉及到原告及第三人的一切债务均与被告无关。2012年11月10日，第三人退回给赵春林原来承包时交纳的押金50万元。2012年12月19日，第三人与赵春林对荣发花园项目进行结算。2013年2月6日、4月3日、6月14日、7月15日、8月9日、9月12日，第三人分六次共支付工程款70万元给赵春林。
另查明，本院于2014年7月30日立案受理了（2014）北民初字第1371号原告赵春林诉被告玉林市第一建筑安装工程公司、陈纯兰、北流市荣发房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告赵春林要求三被告连带支付工程劳务款。
本院认为，本案涉案工程的承包施工方式是包工包料，即垫资的方式进行施工，原告主张其是工程施工人，但未能提交其组织进行施工的有关证据材料，没有其购买建筑材料和支付工程款的相关记录，而原告承认第三人不是其员工，第三人是工程项目负责人，原告与第三人没有约定有报酬，第三人没有建筑工程施工企业资质，结合第三人以其个人名义对外发包工程劳务，购买建筑材料和支付工程款并与被告进行结算的事实，以及原告庭审中主张被告支付工程款给第三人应该经原告审核通过后才能支付的情况，本院认定第三人是涉案工程的实际承包人、施工人。当事人在签订《工程施工协议书》前已确定将工程交由第三人承包施工，且明知第三人无建筑施工企业资质，第三人实际是借用原告的资质、名义承揽工程、签订建设工程施工合同，当事人的行为是故意规避法律法规关于建筑施工资质问题的强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，《工程施工协议书》无效，之后签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》也无效。合同虽然无效，但根据上述司法解释第二条的规定，工程竣工验收合格，承包人享有取得工程价款的权利，本案工程已完工并投入使用，因此，本案被告与第三人进行结算并支付工程价款给第三人的行为并无不当，原告不是实际施工人，仅凭其自行罗列的预结算汇总表要求被告支付工程价款，没有事实依据和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条的规定，判决如下：
驳回原告玉林市第一建筑安装工程公司的诉讼请求。
本案案件受理费90330元（原告已预交），由原告玉林市第一建筑安装工程公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院或玉林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院；于上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费（受理费户名：广西玉林市中级人民法院诉讼费专户，账号：20—405201012000407，开户行：中国农业银行玉林城东支行），逾期不交也不提出免交、缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 曾昭胜
人民陪审员 李玉群
人民陪审员 李玉玲
二〇一五年二月十日
书 记 员 罗 镇