湖南省汉寿县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0722民初1287号
原告：张建良，男，1988年9月26日出生，汉族，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：张细满（张建良之父），住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：陈春芬，汉寿县正义法律服务所法律服务工作者。
被告：张祖正，男，1988年5月23日出生，汉族，住湖南省汉寿县。
委托诉讼代理人：李泽民，汉寿县正义法律服务所法律服务工作者。
原告张建良与被告张祖正提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建良向本院提出诉讼请求：张祖正赔偿张建良各项损失53196.75元（医疗费23820.25元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金21986元、误工费7690.50元、护理费2400元、交通费1000元、鉴定费700元，总损失为58196.75元，扣除已经支付的5000元，要求张建良赔偿53196.75元）。事实与理由：张祖正承包修建原月明潭乡赤港湾村村民合资道路，2015年10月初，张祖正以200元/日的工资聘请张建良为其开搅拌机。同年12月28日，张建良左手食指被搅拌机绞轧伤后立即被送往汉寿县广源医院就诊，后转入常德常武医院住院治疗，花费医疗费23820.25元，张祖正仅支付了医疗费5000元。2016年6月28日张建良的损伤经益阳市银城司法鉴定所鉴定构成十级伤残，伤后全休3个月，1人护理1个月。
张祖正辩称，1、张建良诉称与事实不符，原、被告系劳务分包关系，而非劳务雇佣关系；2、本案水泥路面浇筑施工劳务是案外人盛年保等7人合伙共同发包，张祖正仅负责包工而不包料，原、被告提供的劳务均由发包方掌控和管理，张祖正系提供劳务人，而非接受劳务人，不是本案的适格被告；3、张建良在提供劳务过程中没有尽到安全注意义务是受伤的主要原因，应对损害结果承担主要责任；4、张建良受伤后，张祖正已经支付了6000元，并承担了相应责任，张建良的其余损失应由张建良与劳务发包方共同承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.白条复印证明非医疗费发票，无法证明系张建良支出的医疗费，不予采信；2.证人盛某某、赵某某的证言不能达到张祖正的证明目的，不予采信，证人杨某某的证言能够证明张建良为张祖正开搅拌机、搅拌机是张祖正所有及张建良的工资标准情况，予以采信。
对各方当事人没有争议的张建良的伤残等级、误工时间、陪护时间及花费鉴定费的事实，本院予以确认。就各方有争议的事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：发包方将公路建设的劳务工程以包工不包料的方式发包给张祖正。张祖正雇请张建良搅拌混凝土，为张建良提供混凝土搅拌机，并按每立方米3元的标准支付张建良工资。2016年12月28日，张建良在开混凝土搅拌机过程中，混凝土搅拌机发生故障，导致张建良左手食指受伤。事故发生后，张建良被送往常德常武医院住院治疗12天，花费医疗费23718.25元。张祖正赔偿了张建良5000元。张建良的户口性质为农业家庭户口，张建良放弃要求追加发包人为被告并放弃要求发包人赔偿的权利。张祖正无承包修建公路劳务的资质，张建良亦无混凝土搅拌机操作证。2015年湖南省农村居民人均年纯收入10993元，城镇在岗职工月平均工资为4491元，城镇非私营单位农、林、牧、渔业从业人员年平均工资29354元，湖南省省直机关工作人员省内出差伙食补助费补助标准为每人每天100元【详见《湖南省省直单位差旅办法》（湘财行〈2014〉15号文件）】。
本院认为，本案的争议焦点之一是原、被告系劳务雇佣关系还是劳务分包关系。结合张建良、张祖正的陈述及证人杨某某的证言，可知张建良系为张祖正开混凝土搅拌机，工作由张祖正安排，工资由张祖正发放，混凝土搅拌机系张祖正提供，材料由发包方提供，张建良仅提供自己的劳务，故张建良与张祖正之间形成了劳务雇佣关系。张祖正主张原、被告之间系劳务分包关系，但未提交证据，故对该辩称主张不予支持。
本案的争议焦点之二是原告损失的确定。根据查明的事实，本院依法核定张建良的损失为：1、医疗费23718.25元；2、住院伙食补助费600元。张建良的住院伙食补助费应为1200元（100元/天×12天），张建良起诉600元，予以支持；3、残疾赔偿金21986元。张建良的户口性质为农业家庭户口，因此次事故造成十级伤残，计算张建良的残疾赔偿金为21986元（10993元/年×20年×10%）；4、误工费7338.50元。张建良未提交误工费的证据，本院酌情参照农、林、牧、渔业从业人员年平均工资计算张建良的误工费为7338.50元（29354元/年÷12月/年×3月），超过部分不予支持；5、护理费2400元。因张建良未提交护理人员收入情况，本院按城镇在岗职工月平均工资及护理时间1个月计算张建良的护理费为2694.60元（4491元/月×1月×60%），张建良仅起诉2400元，予以支持；6、交通费500元。虽张建良未提交交通费票据，但考虑张建良住院治疗需实际花费交通费，酌情支持500元；7、鉴定费700元。张建良以上损失共计57242.75元。
本案的争议焦点之三是责任的承担。张建良与张祖正之间形成劳务雇佣关系，张祖正是雇主，张建良是雇员，张建良在从事雇佣活动中受伤致残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应该承担损害赔偿责任，故张祖正应当承担损害赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。张建良作为混凝土搅拌机的操作人员，无操作混凝土搅拌机的资质，且在操作混凝土搅拌机时未谨慎操作，导致自己受伤，存在一定的过错，可以减轻张祖正的赔偿责任。本院确认由张建良自己承担20%的责任即11448.55元（57242.75×20%），张祖正承担80%的赔偿责任即45794.20元（57242.75×80%）。事故发生后，张祖正已经赔偿张建良损失5000元，尚应赔偿40794.20元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、限张祖正于本判决生效后10日内赔偿张建良各项损失40794.20元；
二、驳回张建良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1130元，减半收取565元，张建良负担113元，张祖正负担452元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审判员 叶久万
二〇一六年九月二日
书记员 汪 宇
附1：本案证据目录
原告张建良提交的证据和证明目的如下：
1、病历资料5页，住院发票1张，挂号费发票1张，白条复印证明2张，住院费用清单4页，用以证明原告受伤治疗的情况以及花费住院费用、门诊费用的情况；
2、司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1张，用以证明原告的伤残等级、误工时间、陪护时间以及原告花费鉴定费的情况。
被告张祖正提交的证据和证明目的如下：
1、证人盛某某、赵某某、杨某某的当庭证言，用以证明原、被告之间系劳务分包关系而不是劳务雇佣关系的情况。
附2：本案适用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。