浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2112号
上诉人（原审原告）：桐庐天和建设有限公司。
法定代表人：俞星军。
委托代理人：吴国友。
委托代理人：倪英华。
被上诉人（原审被告）：城南街道新建村村民委员会。
法定代表人：赖照刚。
委托代理人：方建良。
被上诉人（原审被告）：桐庐县城南街道新建村经济合作社。
法定代表人：余桂花。
委托代理人：方建良。
上诉人桐庐天和建设有限公司（以下简称天和公司）与被上诉人城南街道新建村村民委员会（以下简称新建村委会）、桐庐县城南街道新建村经济合作社（以下简称新建经合社）因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年1月15日，新建村委会委托杭州富阳建设工程招标代理有限公司对新建村农居点1#楼工程建设公开招标，在招标编号为桐（2009）015的招标文件的工程进度款支付约定：按实际完成工程进度（工程量）每月结算一次，工程款按实际完成工程量的60%支付；竣工验收合格后付至合同价的85%；经审计结算后付至合同价的95%，其余留5%作质量保修期保证金后，保修期限按国家规定（不计息）。2009年2月11日，经招投标天和公司以投标总价5420167元中标，并在投标函中承诺按招标文件的图纸、合同条款等条件要求承包工程施工，竣工。
2009年3月20日，天和公司与新建村委会签订了一份《建设工程施工合同》，约定新建村委会将新建村农居点1#楼工程发包给天和公司施工，合同价款5420167元，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围按招标文件，风险费用的计算方法：中标人已综合考虑在投标报价中，风险范围以外合同价款调整方法：若工程量清单有误，偏差值在±2%范围内不作调整，偏差值超过总价2%范围的，按实结算（同比调整，综合单价不变）。工程款支付方式和时间：按实际完成工程进度（工程量）每月结算一次，工程款按实际完成工程量的70%支付，竣工验收后7天内付至合同价的85%，经审计（时间30天）结算后7天内付至结算价的95%，留5%作质量保修金，保修金待竣工验收合格之日起满1年后7天内一次性归还给承包人（不计息），保修期限按国家规定。在合同专用条款第九条工程验收与结算约定：发包人在收到承包人的竣工结算资料的当天算起的30天时间内必须审核完毕，并在约定的时间支付工程款，否则承包方可按竣工结算资料中的结算款数向发包人收取工程款。合同还对其他事项进行了约定。在该合同的落款签字盖章处，天和公司的签字时间是2009年3月19日，新建村委会签字的时间是2009年3月20日。2009年11月20日，桐庐县人民政府桐君街道办事处向新建村委会发通知，要求将案涉工程相关结算资料报送街道财务代理中心，并指定专人配合审计工作。
案涉工程于2010年2月3日经竣工验收合格。2010年5月28日，天和公司自行编制了决算书，总造价为7136408元。2010年6月7日，华拓公司将该决算书及相关竣工结算资料交与新建村委会。2010年7月6日，新建村委会自行委托浙江立兴造价师事务所有限责任公司（以下简称立兴公司）桐庐办事处对案涉工程进行审核，并签订了一份委托协议书，该协议书上立兴公司桐庐办事处盖章处打印的时间为2010年7月6日，新建村委会（原桐君街道新建村民委员会）盖章签字的时间为2010年7月23日。2010年11月3日，立兴公司出具审核结果初稿，审核价为5763880元，并说明：1、因消防验收要求施工的防火门、防火墙工程量暂按施工单位送审量，待建设单位确认；2、楼梯口及阳台上钢构雨棚的钢化玻璃未装，建设单位当时要求按规定施工，决算中暂未扣除；3、室外工程的道路面积由建设单位提供，其余项目工程量暂按施工单位送审的示意图计算，待建设单位确认。在一张审定金额为5763880元的工程结算审核定单上，双方当事人及咨询单位均未签字盖章，仅由桐庐县村级财务管理咨询中心盖章说明：该项目初审结果于2010年11月提交施工方，施工方至今未提出书面意见，请建设单位敦促施工方限期提出意见，逾期不答复的，应视作无异议，打印日期为2012年4月8日。截至2010年9月3日止，新建村委会共付天和公司工程款580万元。2012年9月4日，新建村委会向案外人郑国华支付了农居点钢化雨棚款43524元。
2013年3月13日，立兴公司出具情况说明1份，主要内容是：新建村于2010年7月6日将村农居点1号楼工程结算资料委托其审计，立兴公司于2010年11月4日将审计初稿提交施工单位（由审计单位项目经办人在富春路塔坞路口交给该项目施工负责人吴国友），并要求及时提出反馈意见。经建设单位、审计单位多次与施工单位及项目负责人联系，至今未能提出意见，致使审计结果未能落实。
天和公司于2013年3月6日提起本案诉讼，诉请判令：两被告支付工程款1436408元，并承担逾期付款利息损失216960元（损失自2010年7月8日即新建村委会收到决算资料满1个月起计算至2013年3月7日止，后续利息按每日万分之二点一标准另计），合计1653368元。
原审庭审中，原审法院向天和公司释明要求天和公司申请鉴定，但天和公司明确表示不同意鉴定。
原审法院审理认为：本案主要争执焦点在于双方当事人对《建设工程施工合同》专用条款第九条的效力认定问题。该条规定：“发包人在收到承包人的竣工结算资料的当天算起的30天时间内必须审核完毕，并在约定的时间支付工程款，否则承包方可按竣工结算资料中的结算款数向发包人收取工程款。”天和公司认为这是双方约定的特别条款，其有权依据该条向原审被告主张工程款7136408元。新建村委会及新建经合社认为该条款违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，属无效条款。原审法院分析如下：首先，从该份合同双方签字盖章的时间看，天和公司签字盖章的时间是3月19日，新建村委会是3月20日，应是天和公司签订后再提供给新建村委会的。该合同除了落款处的盖章和签字及时间是手写的外，其余都是打印的，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”但天和公司对于争议的专用条款第九条没有作特别突出提示，其也没有证据表示其已特别对新建村委会作了提示。其次，第九条加重了新建村委会的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条目的是为了避免新建村委会无期限拖延结算工程款，而且该条给新建村委会设置的义务仅是答复。而本案合同第九条则要求新建村委会在收到天和公司竣工结算资料的当天算起的30天时间内必须审核完毕，因新建村委会不是专业的审计机构，其也已在30天内履行了审核义务，而审核时间则不是其所能控制的，故该条加重了新建村委会的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定的情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”再次，该条款对招标文件进行了实质改动。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”案涉工程是招投标工程，在招标编号为桐（2009）015的招标文件的工程进度款支付约定：“……经审计结算后付至合同价的95%，……”而在双方签订的合同中明确工程款支付方式和时间：“……经审计（时间30天）结算后7天内付至结算价的95%，……”而合同第九条又在一定程度上排除了审计，应是对合同实质性内容的背离。综上，原审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第九条应属无效条款，不能作为天和公司主张工程款7126408元的依据。而天和公司又不同意审计确定工程款，故其诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2013年6月7日判决：驳回天和公司的诉讼请求；案件受理费19680元，由天和公司负担。
宣判后，原审原告天和公司不服，向本院提起上诉，称：1、原判认定被上诉人于2010年7月6日委托立兴公司桐庐办事处对案涉工程进行审核与事实不符；2、原判认定2010年11月3日立兴公司作出审核结果并于次日将审计初稿交给上诉人缺乏事实依据；3、原判认定案涉工程中的钢化雨棚款系支付给案外人郑国华与事实不符；4、原判认定案涉《建设工程施工合同》专用条款第九条属无效条款系错误。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人新建村委会及新建经合社在二审诉讼中共同答辩称：1、被上诉人实际于2010年7月6日前就将相关材料交给立兴公司桐庐办事处，立兴公司于7月6日将其起草的委托书交给被上诉人，被上诉人因故才于7月23日签字、盖章；2、被上诉人委托立兴公司审计时，上诉人完全知晓，上诉人收到审核结果得知与其决算价相差较大，遂故意躲避；3、案涉工程中的钢化雨棚款确系被上诉人支付给郑国华；4、原判认定案涉《建设工程施工合同》专用条款第九条属无效条款是正确的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
天和公司在二审举证期间提交以下证据：
1、浙江立兴造价师事务所有限责任公司桐庐分公司登记基本情况，欲证实该分公司于2010年11月29日经核准成立，被上诉人提交的审计报告落款时间早于该分公司的成立时间，故审计报告是伪造的。
经出示，新建村委会及新建经合社对上述证据的真实性无异议，就其关联性不予认可，认为立兴公司在桐庐设有办事处，被上诉人与办事处签订委托合同，立兴公司桐庐分公司在注册前就已刻好公章，审计报告中只是提前使用了该公章。
2、本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，对双方当事人争议的案涉工程中的钢化雨棚工程及其价款的给付之事实及相应证据进行调查收集，据此形成郑国华调查笔录及其身份证明、个体工商户营业执照各一份。
经出示，天和公司对上述证据无异议，新建村委会及新建经合社对郑国华调查笔录中的陈述内容真实性有异议。
本院经审核认为：对证据1的真实性，新建村委会及新建经合社均无异议，可予以认定；新建村委会及新建经合社对其关联性不予认可，但新建村委会及新建经合社不能提交相应证据以证实其诉称的立兴公司桐庐分公司在注册成立前提前刻制印章并提前使用的事实成立，不能推翻该证据1，故本院对证据1予以认定。证据2系本院依法调查收集的证据，该证据与天和公司在原审诉讼中提交的证据3、证据6、证据7能相互印证证实案涉工程中的钢化雨棚工程系天和公司分包给郑国华并约定由郑国华向新建村委会领取相应价款，新建村委会在施工联系单中对该钢化雨棚工程已予以确认等事实，新建村委会及新建经合社同样不能举证予以反驳，故本院对证据2也予以认定。
本院经审理查明：原审判决所认定的事实中除对新建村委会委托立兴公司桐庐办事处就案涉工程进行审核及其时间、立兴公司出具审核结果初稿的时间，以及对立兴公司出具的情况说明的认定错误外，其余认定事实本院予以确认。
本院另查明：2009年9月，天和公司新建村农居点项目部（签字人吴国友）为甲方与乙方郑国华签订协议一份，约定甲方将其承包的新建村农居点的塑钢门窗、外立面钢化雨棚等以包工包料形式承包给郑国华。其中付款方式约定甲方按乙方的实际施工进度付款，考虑该工程甲方垫资较大，若甲方不能按时付款时，乙方在征得甲方同意的前提下可以自行与建设方（新建村）协商由新建村代为支付以上门窗、钢化雨棚的款项，但乙方必须按照建设方要求开具正规发票给建设单位。2009年12月8日、19日，案涉工程的监理单位及建设单位新建村委会在施工单位天和公司出具的施工联系单中确认根据其要求而增设钢管钢构雨棚，并对面积及价格作了约定。2012年9月4日，郑国华向新建村委会收取43524元钢化雨棚款后，由以其为个体业主的桐庐县城南街道国华不锈钢经营部出具相应金额的发票给新建村委会。
本院认为：天和公司与新建村委会经过招投标而使用建设部及国家工商行政管理局制定的建设工程施工合同示范文本订立案涉《建设工程施工合同》，相应的内容系缔约双方协商一致所约定，该合同不属于《中华人民共和国合同法》第三十九所规定的为重复使用而预先拟定、且在订立时不与对方协商的采用格式条款之合同。该合同专用条款第九条“工程验收与结算”一项中以加黑字体载明“双方约定：发包人在收到承包人的竣工结算资料的当天算起的30天时间内必须审核完毕，并在约定的时间支付工程款，否则承包方可按竣工结算资料中的结算款数向发包人收取工程款。”该约定系缔约双方就工程结算及其逾期不结算的后果的特别约定。该约定明确表明新建村委会需在收到竣工结算文件后的30日内给予审核结果的答复，逾期不答复、不付款的，则视为认可竣工结算资料，天和公司有权请求按照竣工结算文件结算工程价款。而双方在招投标文件中对于工程验收与结算并未作专门约定，故不存在上述合同特别约定之条款对招投标文件进行了实质改动的情形。原审判决认为案涉《建设工程施工合同》系格式合同、第九条系加重对方责任且未经特别说明的格式条款，故而属于无效的认定系错误。双方当事人在二审诉讼中均确认招投标文件以及案涉《建设工程施工合同》中所称审计与审核系相同意思，并无不同含义；事实上，在双方签订招投标文件和案涉《建设工程施工合同》时，也不可能预先获知桐庐县人民政府桐君街道办事处会于2009年11月20日通知要求对案涉工程进行专门审计，故原审判决认为案涉《建设工程施工合同》第九条特别约定在一定程度上排除了审计，系对合同实质性内容的背离的意见也系错误。
天和公司诉称新建村委会未按合同上述特别约定予以审核、答复，新建村委会依法应就其在约定的期限内对天和公司提交的竣工结算文件进行了审核并答复之事实予以举证证实。新建村委会在原审诉讼中分别提交其与立兴公司桐庐办事处签订的《建设工程结算审核委托协议书》、立兴公司桐庐分公司出具的《新建村1号楼及其附属工程决算审核结果初稿》，以及立兴公司桐庐分公司出具的《关于新建村农居点1号楼工程审计情况说明》等证据欲证实新建村委会于2010年7月6日委托立兴公司桐庐办事处对案涉工程造价进行决算审核、立兴公司于2010年11月3日出具审核结果初稿并于次日送交天和公司吴国友等事实。天和公司对上述证据不予认可，于二审诉讼中提交了证据1予以反驳。本院对此审查认为，关于立兴公司桐庐办事处的主体资格及其与立兴公司桐庐分公司的关系，新建村委会及新建经合社均未举证予以证实；且该合同新建村委会签字盖章时间在2010年7月23日，不足以证明其系在2010年7月6日与立兴公司桐庐办事处订立该合同，新建村委会关于其因故后签章的答辩既不符合交易惯例也无证据证实。上述证据1已证明立兴公司桐庐分公司于2010年11月29日经核准成立，且不论该分公司在设立前是否能够从事建设工程的造价审核，其于设立前即已使用需经核准刻制的印章在其成立前出具的审核结果初稿上盖章确认，其真实性存在疑问。立兴公司桐庐分公司出具的审计情况说明依法属于证人证言，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条第（五）项之规定，该证人应当出庭作证并接受当事人的质询；新建村委会及新建经合社未依法申请该证人出庭作证，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。立兴公司桐庐分公司未经出庭作证以证实其于核准设立前就出具的上述审核结果初稿的真实性以及其上述情况说明的真实性，故对新建村委会及新建经合社原审提交的上述证据本院均不予认定，原审判决据此所认定的事实本院不予确认。新建村委会及新建经合社因此应承担举证不能的不利后果。
关于案涉工程中的钢化雨棚工程及其价款，天和公司在原审诉讼中提交的相应证据可以证实系其与郑国华签订分包合同由郑国华实际施工并向新建村委会结算；天和公司提交的工程联系单足以证实相关钢化雨棚工程系经新建村委会及监理单位确认，天和公司提交给新建村委会的竣工结算文件中也包括有钢化雨棚施工内容，关键是新建村委会及新建经合社提交的其自行委托立兴公司桐庐分公司进行造价审核所出具的上述审核结果初稿中也确认了案涉钢化雨棚工程及其价款，对此，新建村委会及新建经合社不能作出合理解释；对于郑国华依约开具给新建村委会的钢化雨棚款发票，新建村委会及新建经合社在原审诉讼中辩称是其与其他人发生的业务，该辩称与现已查明的事实不符。综上，本院对天和公司将钢化雨棚工程发包给郑国华施工以及新建村委会于2012年9月4日直接支付郑国华43524元的事实予以认定，据此，新建村委会共计给付天和公司工程款为5843524元。新建村委会应按照竣工结算文件结算工程价款而支付天和公司剩余工程款计1292884元，并支付相应利息。具体付款情况为：按照合同约定，新建村委会应于收到竣工结算资料日起30天的审计结算期后7日内（2010年7月13日）给付结算价95%的价款（计6779587.6元），而至该付款日止，新建村委会仅给付560万元，差额1179587.6元应从次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率4.86%）计算至后一付款日
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2010年9月3日计8167.27元；自2010年9月4日起，剩余价款979587.6元应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率6.65%）计算至后一付款日
--2012年9月4日计130285.15元；剩余价款936063.6元自2012年9月5日起至天和公司诉请主张日--
2013年3月7日止，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（年利率6%）计算为28004.97元，并据此计付此后至本判决确定剩余价款付清日止的利息。另按照合同约定，新建村委会应于案涉工程竣工验收合格之日起满1年后7天内一次性归还给天和公司结算价5%的质保金，新建村委会在本案诉讼中未就案涉工程质量提出异议，故新建村委会应于2011年2月10日给付该5%的价款计356820.4元，新建村委会未按约支付，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付天和公司自2011年2月11日起的利息计45391.95元（按照年利率6.15%计算至2013年3月7日止，此后至本判决确定价款付清日止的利息仍按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。案涉新建村农居点工程所附土地属于村农民集体所有，新建经合社系其经营、管理人，且依法代表全体村民行使集体财产所有权，为村民组织及其村公共事务和公益事业提供资金保障，故应与新建村委会共同承担责任。综上，原审判决认定事实及适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民法通则》第七十四条第二款，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐民初字第203号民事判决；
二、城南街道新建村村民委员会及桐庐县城南街道新建村经济合作社于本判决生效之日起十日内给付桐庐天和建设有限公司工程价款1292884元；
三、城南街道新建村村民委员会及桐庐县城南街道新建村经济合作社于本判决生效之日起十日内给付桐庐天和建设有限公司利息211849.34元（暂计算至2013年3月7日，此后至本判决确定的付清日止的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19680元，由桐庐天和建设有限公司负担1769元，由城南街道新建村村民委员会及桐庐县城南街道新建村经济合作社共同负担17911元。二审案件受理费19680元，由桐庐天和建设有限公司负担1769元，由城南街道新建村村民委员会及桐庐县城南街道新建村经济合作社共同负担17911元，双方当事人应于本判决书生效之日起十日内来本院办理结算手续。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十二月三十一日
书记员 王勤