江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商终字第1767号
上诉人（原审被告）郁智桦，女，1966年9月13日生，汉族。
被上诉人（原审原告）南京金溢餐饮管理有限公司，住所地在南京市鼓楼区幕府西路31号。
法定代表人段晓霞，该公司总经理。
委托代理人张芳，江苏宁诚律师事务所律师。
上诉人郁智桦因与被上诉人南京金溢餐饮管理有限公司（以下简称金溢公司）委托合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月3日立案受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金溢公司一审诉称：2014年3月，金溢公司欲以不超过10万元的价格开通天然气，郁智桦称可能仅要7、8万元即可办理此事，金溢公司遂给付郁智桦5万元经费。郁智桦收款后向金溢公司出具收条。2014年10月，郁智桦与另一股东出让股份，将原先预留的相关费用全部分割，且隐瞒已发生的设计费定金3000元。2014年底，郁智桦承办的开通天然气事宜仍未办妥，金溢公司经多方了解，开通的最终费用肯定超过10万元，金溢公司要求郁智桦提供5万元的出处未果，遂要求郁智桦退款。郁智桦拒绝退还5万元。金溢公司认为，郁智桦应将5万元用于开通天然气，但郁智桦没有证据证明款项用途，且天然气至今没有开通。郁智桦应当返还此款。金溢公司遂诉至一审法院，请求判令郁智桦：1.立即返还收取的5万元；2.承担诉讼费。
郁智桦一审答辩称：金溢公司经股东会授权，委托郁智桦以10万元价格帮助开通天然气，多不退少不补。经双方协商，金溢公司先给付郁智桦5万元，剩余5万元在燃气公司通知缴费时支付。郁智桦按金溢公司要求办理了天然气开通的准备手续，当天然气公司通知金溢公司缴费时，金溢公司拒绝付款，致使天然气最终未能开通。郁智桦已按约完成委托事项，5万元依约不应当返还金溢公司，请求驳回金溢公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2014年3月，金溢公司委托郁智桦以不超过10万元的价格为金溢公司下属的金溢精菜馆开通天然气。2014年3月11日，郁智桦从金溢公司法定代表人殷晓霞处领取3万元。同日，郁智桦以金溢公司名义向南京港华燃气有限公司（以下简称港华公司）承诺为港华公司管道安装提供协调工作。2014年3月12日，郁智桦从金溢公司法定代表人段晓霞处领取2万元。2014年7月24日，郁智桦向港华公司缴纳设计费3000元。之后，郁智桦为开通天然气到店购买香烟作为礼品，花费9000元。2014年12月2日，港华公司制作《设计概算（预算）书》，载明：金溢餐饮工商工程投资为57638.16元（含设计费2406.05元）。2014年12月9日，郁智桦与金溢公司一审委托代理人李学德（金溢公司法定代表人殷晓霞的丈夫）前往港华公司，领取了盖有港华公司公章的《工商客户管道燃气供用气安装工程合同书》。该合同书载明：供气系统配套建设地址为幕府西路31号，工程设计预算总额为61566元。金溢公司最终以该合同价款过高为由，未能与港华公司达成一致。
郁智桦一审时申请证人王某出庭作证称，其与郁智桦均系金溢公司原股东。2014年年初，段晓霞、郁智桦、王某三人召开股东会，欲为金溢精菜馆开通天然气。郁智桦称，可利用人脉资源以不超过10万元的价格为金溢精菜馆开通天然气。股东会遂决定将此事交给郁智桦运作。款项分为二次给付，先付5万元作为天然气申请入户的费用，另外5万元等通知天然气开通时交付。2014年第一季度，在第一次分红时扣除了这10万元，在郁智桦与王某退股时，按持股比例退还给两人。
2015年8月28日，郁智桦一审委托代理人周桂云以律师身份与港华公司阎斌作调查笔录一份，阎斌称：2014年年初，金溢公司有位女士来咨询，想要安装天然气及了解申办流程。经查询，申办地点暂无燃气，公交公司正在申办此处公交场站的燃气安装，如果此用户与公交公司协调，可以共用一根埋地燃气管。此处燃气管要从小区接出，管线距离比较长，预估百八十米，而且安装费用巨大，且无法通过行政审批。她拿了申报材料后表示回去与公交公司协调。
一审法院另查明，2014年3月12日，金溢公司召开股东会，原股东周杰将其持有的4万元股份中的3万元转让给郁智桦，1万元转让给王某。股东变更后，金溢公司的出资方式为：段晓霞出资12万元、郁智桦出资3万元、王某出资5万元。2014年10月，郁智桦与王某从金溢公司退股。
一审法院认为：金溢公司召开股东会委托股东郁智桦为公司开通天然气，郁智桦收取5万元费用并实际以受托人身份开展工作，双方形成事实上的委托合同关系，该合同不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力。金溢公司主张，郁智桦在从事天然气开通事项时系公司股东，该行为系承担股东义务，应当视为履行职务行为。根据公司法规定，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，故郁智桦并非承担股东责任。鉴于郁智桦未在金溢公司任职，且在退股后继续从事天然气开通事务，可以认定郁智桦的行为并非职务行为。故对于金溢公司的上述主张，一审法院不予采纳。
郁智桦抗辩，金溢公司委托其以不超过10万元的价格开通天然气到店，多不退少不补。受托人已履行义务，委托事项未能实现，并非受托人过错，故5万元不应当退还金溢公司。郁智桦未能举证证明其主张，根据双方陈述及证人证言，可以认定金溢公司委托郁智桦开通天然气，但价格不得超过10万元。双方并未就“10万元多不退少不补”作出明确约定。对于郁智桦的上述抗辩，一审法院不予采信。
郁智桦履行受托人职责期间，按约完成了委托事务的筹备工作，履行了受托人义务。经郁智桦协调，港华公司向金溢公司发出要约，向其报价。金溢公司以报价太高为由拒绝了该要约，致使委托事项未能完成。一审庭审中，金溢公司亦表示不愿开通天然气。因不可归责于受托人的事由，委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。金溢公司与郁智桦未明确约定委托事项报酬，一审法院酌定报酬为1.5万元。郁智桦为履行受托人义务支出1.2万元。鉴于金溢公司委托郁智桦时，已预先向其支付了5万元，余款2.3万元，郁智桦应予返还。
据此，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三百九十六条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、郁智桦自判决生效之日起十日内一次性支付金溢公司23000元；二、驳回金溢公司的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由金溢公司承担566元，郁智桦承担484元。
郁智桦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回金溢公司的诉讼请求，一、二审案件受理费由金溢公司负担。其主要理由为：一、在（2015）鼓民初字第144号案件中，王某出庭作证称“先付郁智桦5万元是给郁智桦处理委托事项的费用，当时我们三人讲最终天然气入户开通费用就10万元，多不退少不补”。该证言与段晓霞、王某、郁智桦三人分红时扣除了10万元的事实相互映证，充分证明了10万元开通天然气，多不退少不补。二、郁智桦已经按约完成了委托事务，金溢公司应向郁智桦支付全部报酬，即10万元减去安装成本和前期准备费用。根据港华公司与金溢公司所签合同，工程安装费用仅为4万元，因此郁智桦所得报酬和前期安装成本应为5万多元，而郁智桦实际从金溢公司所得款项仅为5万元，所以一审法院判令郁智桦返还金溢公司2.3万元错误。
被上诉人金溢公司答辩称：一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方当事人均未提交新证据。
本院经审查确认一审法院查明的事实属实。
二审中，金溢公司确认其停止办理开通天然气，要求郁智桦还款，是行使委托人的任意解除权。郁智桦述称其为完成委托事项，除一审认定的1.2万元费用支出外，还有其他费用支出损失，但未能提供证据证明。
以上事实，有谈话笔录在卷为证。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：郁智桦应否返还金溢公司2.3万元。
本院认为：郁智桦与金溢公司形成的事实上委托合同关系是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。根据《合同法》第四百一十条的规定，委托人可以随时解除委托合同，二审诉讼中，金溢公司也确认其行使该任意解除权，本院依法予以确认。
《合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。案涉合同履行过程中，经郁智桦协调，港华公司于2014年12月向金溢公司发出为其安装管道燃气供用气的要约，金溢公司以报价太高为由未对该要约予以承诺，致使委托事项未能完成。委托事项未完成的责任不在郁智华，依照前述法律规定，金溢公司应支付郁智桦相应的报酬，一审法院酌定金溢公司给予郁智桦1.5万元报酬并无不当。郁智华主张与金溢公司约定“10万元开通天然气，多不退少不补”，但未就此提供足够的证据证明。即便双方确实有该项约定，多不退少不补也是以完成委托事项为前提，现因委托事项未最终完成，最终开通费用尚不确定。港华公司提供的合同中载明的61566元仅为预算价，非最终结算价，郁智桦据此计算报酬不当。
《合同法》第三百九十八条规定，委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及利息。本案中，金溢公司已向郁智桦预付5万元。根据谁主张谁举证的证明原则，郁智桦应就其处理委托事务支出的必要费用提供证据证明。郁智桦提供证据证明其为完成委托事务支付1.2万元的前期准备费用，其中包括9000元的香烟和3000元的设计费，金溢公司予以确认。郁智桦主张还有其他费用支付，但未提供证据证明，本院不予支持。
综上，郁智桦的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院查明事实清楚，实体处理并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费484元，由上诉人郁智桦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 曹廷生
二〇一六年二月十五日
书 记 员 陈 斌