山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第327号
上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司。
法定代表人：应培新，董事长。
委托代理人：孙瑞玺，山东达洋律师事务所律师。
委托代理人：信鸿狄，山东达洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘为海，男。
委托代理人：苑兆义，山东天地恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张琦，男。
上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人刘为海、张琦身体权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2011）东民初字第1499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘为海在原审中诉称，张琦受海天公司委托雇佣包括刘为海在内的多人到海天公司承建的建设工地上从事劳务，报酬为每人每天90元。2010年11月26日，刘为海在工作中右手被挤伤，海天公司将刘为海送至东营合德医院治疗并垫付医疗费12000元、生活费700元。请求法院判令海天公司、张琦连带赔偿刘为海医疗费3845.93元、误工费26910元、护理费4840元、住院伙食补助费1200元、交通费320元、残疾赔偿金113056元、被扶养人生活费5133.6元、鉴定费3326元、精神损害抚慰金1000元，共计159631.53元。
张琦在原审中辩称，张琦不应承担本案责任，工人工资、劳务费均由海天公司支付，海天公司委托张琦在劳务市场找人干活，费用由海天公司支付给张琦，张琦再支付给刘为海等其他人；刘为海受伤也是由海天公司的塔吊所致。
海天公司在原审中辩称，1、海天公司与刘为海没有形成雇佣合同关系，涉案工地上的部分不需要资质的零星工程发包给了张琦，刘为海系受张琦雇用。2、即使刘为海系海天公司所雇用，刘为海主张的部分诉求不成立。3、刘为海所评定的伤残等级应按交通事故标准而不应按职工工伤标准评定。
原审法院经审理查明，2010年11月26日，刘为海在海天公司承揽的建设工程工地上施工时右手不慎受伤，随即被海天公司送往东营合德医院治疗。刘为海于2010年11月26日至2011年1月5日在东营合德医院住院治疗40天，出院后数次复诊，花费医疗费15800.93元，海天公司垫付费用12700元。原审庭审期间，根据刘为海的申请，原审法院委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心对刘为海的伤残等级、误工时间、护理人数、护理期限进行评定，该中心于2013年10月23日出具鉴定结论，认定刘为海的损伤构成职工工伤九级伤残，误工时间为299日，护理期限为8周，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人。刘为海因司法鉴定支出诊疗费120.84元、鉴定费2600元，海天公司支付鉴定费2200元。海天公司主张涉案工程的部分劳务承包给了张琦，并提供了合同一份予以证明。张琦对合同不予认可，认为合同中“张琦”的签名不是其本人所签，并申请对笔迹进行司法鉴定。原审法院委托青岛青大司法鉴定所对合同中“张琦”的签名是否是张琦本人所签进行司法鉴定，该所于2015年6月3日出具文书鉴定意见书，认为合同上的两处“张琦”签名笔迹与提供的张琦样本字迹不是同一人书写。当事人对鉴定意见书无异议，但海天公司认为不能据此否认刘为海与张琦之间的雇佣关系。张琦支付鉴定费4000元。刘为海在诉讼前单方进行了伤残评定，支付鉴定费600元，海天公司认为与本案无关。刘为海在庭审中表示不再向张琦主张权利。
原审法院认为，公民合法的人身权益受法律保护。刘为海在海天公司承揽施工的工地上因工受伤是不争的事实，海天公司虽然认为其将涉案工程中的部分劳务性工作承包给张琦，张琦雇佣刘为海发生事故，但因张琦不予认可，且海天公司提供的合同经司法鉴定并非张琦本人所签，海天公司也未提供刘为海与张琦之间存在雇佣关系的其他证明，刘为海又放弃向张琦主张权利，海天公司的该主张原审法院不予采纳。故原审法院依法推定刘为海系海天公司的雇员，刘为海主张按一般人身损害赔偿向海天公司主张权利，原审法院予以支持。根据相关法律规定，结合庭审查明的事实，原审法院依法确认刘为海的合法损失如下：医疗费15921.77元、误工费23153.25元（28264元÷365天×299天）、护理费4840元、住院伙食补助费1200元、交通费300元、残疾赔偿金113056元、被扶养人生活费5133.6元、鉴定费2600元，共计166204.62元，海天公司已支付的12700元应予扣除。刘为海主张的诉讼前的鉴定费600，因系单方委托，原审法院依法不予支持。关于精神损害抚慰金，应根据侵权人的过错程度、侵害行为造成的后果、侵权人承担责任的能力等综合确定。因雇员受害责任中雇主承担的是无过错责任，雇主并非侵权人，故刘为海的该项主张原审法院不予支持。张琦所交纳的鉴定费4000元，应由海天公司承担。张琦第三次开庭经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、海天公司于判决生效之日起十日内赔偿刘为海各项损失153504.62元；二、海天公司于判决生效之日起十日内支付张琦司法鉴定费4000元；三、驳回刘为海其他诉讼请求。案件受理费3493元，由刘为海负担134元，海天公司负担3359元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人海天公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，驳回刘为海的全部诉讼请求。理由如下：一、原审判决推定刘为海系海天公司的雇员，刘为海主张按一般人身损害赔偿向海天公司主张权利予以支持，属于认定基本事实错误。1、原审判决据以推定刘为海与上诉人之间具有雇佣合同关系的理由不能成立。刘为海在上诉人承揽的工地上受伤，与其同上诉人之间是否存在雇佣关系没有必然的关系，不能因被上诉人刘为海在上诉人承揽的工地上受伤，就证明刘为海是受上诉人雇佣在上诉人承揽的工地上进行施工；张琦否认与上诉人之间存在雇佣关系，并否认其雇佣了被上诉人刘为海，这本身就与事实不符，庭审调查过程中刘为海当庭认可其是张琦找来干活，并由张琦向其支付工资，这足以证明张琦与刘为海之间存在雇佣关系。同时，即便张琦对其与刘为海之间存在雇佣关系进行否认，这也是张琦对其与刘为海之间的关系进行否认，不能因此当然的认为刘为海与上诉人之间具有雇佣合同关系；原审判决认为上诉人未提供与张琦之间具有雇佣合同关系的证明，上诉人提供的张琦出具的收条足以证明上诉人与张琦之间具有雇佣关系；刘为海放弃向张琦主张权利，这是对其权利的放弃，其放弃权利的行为非但不能证明其与上诉人之间具有雇佣合同关系，反而证明刘为海与张琦之间存在恶意串通损害上诉人利益之可能。2、刘为海没有证据证明其与上诉人之间具有雇佣合同关系。最高人民法院《关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”刘为海应对其主张的与上诉人之间具有雇佣关系提供证据，但是，刘为海在原审庭审调查过程中没有提供任何证据证明其与上诉人之间存在雇佣合同关系，在此情况下，刘为海应承担举证不能的法律后果。3、上诉人与张琦之间具有雇佣合同关系。上诉人在原审庭审调查过程中提供的被上诉人张琦出具的支款单证明，张琦与上诉人结算相关费用，即上诉人将涉案劳务性工作承包给张琦，而非刘为海。4、刘为海与张琦之间具有雇佣合同关系。原审中刘为海明确认可系张琦让其去干活，并由张琦支付其工资。可见，刘为海受被上诉人张琦管理、支配，并由张琦支付劳动报酬，受张琦管理，即刘为海受张琦雇佣，与张琦之间具有雇佣合同关系。第二，假设上诉人与刘为海之间具有雇佣合同关系，那么原审判决认定上诉人应赔偿被上诉人刘为海经济损失153504.62元，属认定事实错误。1、上诉人与刘为海不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，鉴定机构鉴定参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》来评定刘为海的伤残等级错误，应依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准确定刘为海的伤残等级。2、原审判决按照2013年城镇居民人均可支配收入计算被上诉人刘为海残疾补偿金，显失公平，理应按照2010年城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。但是，民事责任的赔偿原则是损失填补，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的立法宗旨，也在于给被侵害人的赔偿是一种补偿，而不具有惩罚性。侵权行为发生当时的社会经济水平是确定的，赔偿也是确定的，也只有以这个时间的经济及社会发展为依据，给受害人一个损失填补，离开这个确定时间，常人是无法预知以后的社会经济发展，对当事人不公平，也不能体现法律的公平原则，法律也不允许让一个人承担自己无法预知的社会风险。刘为海受伤时间为2010年11月26日，2011年5月5日，刘为海向原审法院起诉，在诉讼过程中经过多次鉴定，导致本案法庭辩论在刘为海起诉数年后才得以进行。在此情况下还根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，按2013年城镇居民人均可支配收入计算被上诉人刘为海残疾赔偿金，显失公平。第三，原审判决适用法律错误。原审判决在基本事实错误的基础上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定判决上诉人赔偿刘为海各项损失，支付张琦鉴定费4000元，属于适用法律错误。
被上诉人刘为海答辩称，第一，原审判决认定刘为海与海天公司存在雇佣关系是正确的。海天公司在上诉状中明确认可了以下三点：一是刘为海与张琦之间具有雇佣关系；二是刘为海系张琦找去工地干活的；三是刘为海在海天公司承揽的工地上受伤。那么刘为海与张琦还是海天公司形成雇佣关系就成为本案的一个重点问题。海天公司认为是张琦承包了涉案劳务性工作，因此刘为海是张琦的雇员，但是海天公司没有提供充分有效的证据予以证明。海天公司在原审中向法庭提交了落款时间为2010年11月21日的《合同》一份，拟证明其与张琦之间存在发包与承包的关系，然而该份证据经法院委托青岛市青大司法鉴定所司法鉴定，证明海天公司伪造虚假证据，证明海天公司没有诚信可言。海天公司还向法庭提交了张琦出具的支款单，但该证据只能证明张琦从海天公司领取了劳动报酬，不能证明刘为海与张琦之间存在雇佣关系。刘为海提交的证据能够证明刘为海与海天公司存在雇佣关系。原审中张琦明确认可了刘为海为海天公司干活的事实。刘为海提交法庭的病历资料中，麻醉协议书、手术协议书等几份材料的患者或家属签名处除了刘为海的签名外，还有章华的签名，章华是上诉人的管理人员。刘为海受伤时，章华和其他几人一起陪同答辩人到了医院，因此担心海天公司事后推脱耍赖不认账，刘为海才强烈要求章华签名的。假如刘为海是张琦的雇员，那么在此签字的就应该是张琦而不是章华。原审庭审时，海天公司曾经询问刘为海是否收到章华垫付的12000元医药费和支付的700元生活费，刘为海回答确实收到了，并且在计算赔偿数额时已经扣除，原审庭审笔录应该有记载。另外，海天公司提交法庭的张琦签名的支款单上，章华以证明人的身份签名，说明章华与张琦分别属于不同的利益群体。这些都证明了刘为海与张琦之间不存在雇佣关系，刘为海是在从事海天公司的劳务工作中受伤的，原审认定刘为海和海天公司存在雇佣关系是正确的。第二，原审判决认定海天公司应赔偿刘为海各项经济损失共计153504.62元是正确的。1、刘为海与海天公司事实上已经建立劳动关系，鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤及职业病致残等级》标准作出鉴定意见是正确的。最高人民法院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》明确“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。”本案刘为海与海天公司事实上已经建立劳动关系，所以该答复不适用于本案。尽管没有书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日其即与劳动者建立劳动关系”的规定，刘为海与海天公事实上已经建立劳动关系，刘为海所受伤害本质上就是工伤。鉴定机构参照《劳动能力鉴定机构工伤及职业病致残等级》标准作出鉴定意见，原审法院采纳上述鉴定意见，恰恰表明了鉴定机构和法院都在追求的本质，体现了对弱势群体的保护，彰显了法律的公平正义。2、原审法院按照2013年城镇居民人均可支配收入计算刘为海的残疾赔偿金是正确的。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款已经明确：“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一年度，除此之外没有其他附加条件。海天公司所说的“损失填补原则”是一种法学理论，目前还不是一项法律原则。综上，原审判决认定事实、适用法律正确，程序合法，二审法院应当驳回海天公司的上诉请求，维持原判。
被上诉人张琦未作答辩。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，二审中各方当事人争议的焦点问题为：一、海天公司与刘为海之间是否存在雇佣关系。二、原审判决对刘为海伤残等级的认定以及伤残赔偿金的计算是否正确。三、原审判决是否存在适用法律错误。
关于焦点问题一。在本案原审和二审庭审过程中，刘为海明确表示其按照身体权纠纷主张权利，并非按照提供劳务者受害责任纠纷主张权利，故海天公司承担赔偿责任并不以其与刘为海之间存在雇佣关系为前提。双方是否存在雇佣关系，与海天公司是否应就刘为海的损失承担责任无关，本院对双方之间是否存在雇佣关系不予认定。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。刘为海系在海天公司承揽的工地上提供劳务的过程中受伤，根据刘为海二审当庭陈述其受伤过程，与其原审中提交的书面证言以及在事发后在东营合德医院入院记录中的自述相互印证，能够证明其在海天公司承揽的工地上被塔吊挤伤手部，海天公司对刘为海的受伤存在过错，依法应当承担赔偿责任。刘为海作为完全民事行为能力人，其自身未尽到注意义务，在提供劳务的过程中不慎被挤伤手部，根据其过错程度，由刘为海承担10%的责任为宜（153504.62元×10%）。
海天公司作为本案原审的被告，其公司人员在事发后陪同刘为海入院治疗并垫付了医疗费，但直至二审庭审仍不能完整说明事件经过，亦不能提交证据证明刘为海的陈述存在虚假或其并非塔吊的管理、使用者，仅主张“应当查清是谁造成刘为海受伤”。基于现有证据，结合生活常识，能够认定海天公司应就刘为海的受伤承担赔偿责任，海天公司若认为其不应承担赔偿责任或其并非塔吊的管理、使用者，应对其承揽工地使用塔吊的使用、管理情况作出说明，并负有相应举证责任，否则，应承担不利法律后果。
关于焦点问题二。原审法院委托胜利油田中心医院法医司法鉴定中心作出的胜中医法医司法鉴定中心（2013）临鉴字第560号司法鉴定意见书依据充分、程序合法，依法能够作为认定案件事实的依据。上诉人对刘为海伤残等级提出异议，但是不能证明该鉴定意见存在依法应予重新或补充鉴定的情形，对其该项上诉请求，本院依法不予支持。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。原审按照该规定确定伤残赔偿金计算标准并无不当，海天公司的该项上诉主张缺乏法律依据。
关于焦点问题三。原审法院依法适用《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第（一）款等规定确定赔偿项目并无不当。但是本案系身体权纠纷，原审判决适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇员受害赔偿的规定属于适用法律错误，本院予以纠正。
被上诉人张琦经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系对其部分诉讼权利的放弃。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持东营市东营区人民法院（2011）东民初字第1499号民事判决第二项；
二、变更东营市东营区人民法院（2011）东民初字第1499号民事判决第一项为：海天建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘为海各项损失138154.16元（153504.62元×90%）；
三、驳回刘为海的其他诉讼请求；
四、驳回海天建设集团有限公司的其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3493元，由刘为海负担470元，海天建设集团有限公司负担3023元。二审案件受理费3493元，由上诉人海天建设集团有限公司负担3023元，海天公司负担470元。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 王 辉
代理审判员 郭明伟
二〇一五年十二月三日
书 记 员 杨玉洁