河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终2231号
上诉人（原审原告）：浙江高展建设工程有限公司。
法定代表人：傅子丹，总经理。
委托诉讼代理人：王朝辉，河南沣玺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平顶山市聚龙房地产开发有限公司。
法定代表人：王遂尊，总经理。
委托诉讼代理人：罗志军，男，平顶山市聚龙房地产开发有限公司职工。
上诉人浙江高展建设工程有限公司（以下简称高展公司）与被上诉人平顶山市聚龙房地产开发有限公司（以下简称聚龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省叶县人民法院于2017年6月28日作出（2017）豫0422民初1139号民事判决，聚龙公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日作出（2017）豫04民终3088号民事裁定，将该案发回重审。河南省叶县人民法院另行组成合议庭进行了审理，并于2018年5月23日作出（2018）豫0422民初2号民事判决。宣判后，高展公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案，依法组成合议庭进行了审理，上诉人高展公司的委托诉讼代理人王朝辉，被上诉人聚龙公司的委托诉讼代理人罗志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
高展公司上诉请求：1.改判增加聚龙公司支付高展公司工程款暂定365万元（司法鉴定后变更）；2.改判聚龙公司按每日千分之一支付自2015年6月3日至工程款清偿完毕之日止的违约金及利息；3.改判聚龙公司代扣代缴聚龙佳苑工程高展公司应缴税款后，以缴税发票为准抵扣工程款；4.一、二审诉讼费由聚龙公司负担。事实和理由：一、一审认定工程总造价错误，未将社会保障费计算到工程总造价中。根据《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程中社会保障费管理的意见》（豫建建[2012]76号）第三条规定：“建设劳保费（社会保障费）是建设工程成本的组成部分，作为不可竞争费用，实行统一管理。由各级建设劳保费管理机构按省建设行政主管部门发布的计费标准，统一向建设单位收取，统一向建筑业企业拨付、调剂。”《河南省住房和城乡建设厅关于加强建设工程中社会保障费管理的意见》（豫建建[2016]62号）第二条：“改变建设劳保费统一收缴的管理方式，由发、承包双方在编制工程预算时直接计取计价项目中的社会保障费，并由发包人直接支付给承包人。”本案聚龙公司并未提供向相关管理机构缴纳的证据，而根据相关规定，建设劳保费（社会保障费）已无需向管理机构缴纳，由发包人直接支付给承包人，故聚龙公司应直接将社会保障费支付给高展公司。综合脚手架、高层超高费、垂直运输调整后，社会保障费暂定部分亦应做相应调整。二、综合脚手架、高层超高费、垂直运输费以及变更砂、石、换填部分工程造价变更应当在本案中进行审理。由于双方在近三年来对上述费用均不能达成协议，应当在本案中审理解决。三、金鑫借款200万元已于2015年2月6日抵扣工程款，塔吊租赁费30万元是高展公司退场后的租赁费，不应抵扣工程款。1、2015年2月6日双方进行算账，高展公司出具了收据，马俊出庭证明“金鑫原借款已全部抵扣工程款，金鑫原始借条由王灵甫保管。”但原审法院机械的采信借条，再次以金鑫借款200万元抵扣工程款，存在错误。2、聚龙公司出示的由平顶山天兴机电设备租赁公司于2015年7月28日出具的收到条，不符合形式要件，应当提供正式发票，该费用不应当从高展公司工程款中抵扣。四、原审认定双方《建设工程施工合同》合法有效，却未按合同约定支持违约金，而是按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付，认识明显错误。即使双方合同约定的违约金过高，也应当根据法律规定，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，确定违约金具体数额，而不能认定双方无约定违约金。五、原审认定高展公司出具完税凭证无事实和法律依据，应当由聚龙公司出具完税凭证。2014年12月10日叶县地税局下发税务事项通知书，通知聚龙公司代扣代缴高展公司税款或者见到叶县地方税务局开具的完税凭证后拨款。根据上述通知，双方于2015年9月10日达成协议书，约定“乙方（高展公司）该交的税金，甲方（聚龙公司）代扣，以税票为准。”高展公司应缴税款由聚龙公司代扣代缴，由聚龙公司提供缴税发票抵扣工程款，但聚龙公司却未缴纳税款，仅自己计算代扣税款，并要求从工程款中予以扣除，无法律及事实依据。只有聚龙公司缴纳税款后，可凭缴税发票抵扣相应工程款。六、劳动部门实际代发农民工工资1958509元，应以劳动部门实际代发工资抵扣工程款。高展公司调取的劳动局代发工资材料，证明劳动局2015年2月15日、16日代发工资为1958509元。至于聚龙公司2015年9月7日向叶县人力资源和社会保障局缴纳20万元，无正规发票，该20万元的真实性、合理性无法核实。
聚龙公司辩称，一、河南中基工程管理有限公司是双方共同指定的造价单位，双方就综合脚手架、垂直运输，高层超过增加费是就现有工程量给付的造价。因涉案工程是半截工程，未竣工下余部分并非高展公司承建，因此下余50%根本不属于高展公司所得。涉案工程因中途中止合同清场走人，未经相关单位验收定论，因此在用词上用了暂定50%。聚龙公司认为高展公司所建设工程量不足以抵扣50%，因此无法与高展公司达成一致意见，因此只能从造价公司的造价来认定。二、关于社会保障费，在双方协议中有明确约定，社会保障费有明确的领取方式。三、关于金鑫借条问题。双方在一审清算过程中，所有清单已经核实，双方已经达成共识，现提起上诉实为累诉。四、在双方达成清算协议的同时，建设合同已经终止无效，因此双方均不能再根据原始合同断章取义，应依照后期的清算协议中的清算约定进行。五、依据发票管理办法的强制性规定，因总工程款已经基本付完，付款方应向承建方收取完税凭证合理合法，也符合双方当事人的真实意图。综上，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持一审原判。
高展公司向一审法院起诉请求：1.判令聚龙公司偿还高展公司拖欠工程款暂定1000万元（实际以司法鉴定结论为准）；2.判令聚龙公司承担违约责任，支付2014年9月1日起至偿还拖欠工程款之日止的违约金及利息（违约金按应付工程款每日5‰计算，利息按同期银行贷款利率计算）。
一审法院查明事实：一、涉及合同部分。2013年3月26日，聚龙公司与高展公司（原浙江凯恩建筑工程有限公司）签订了建设工程施工合同，将聚龙公司开发的位于叶县昆阳大道西侧的聚龙湾小区四栋地下一层、地上29层1栋、26层3栋的建设工程承包给高展公司，工程面积约8万平方，合同价款暂定100000000元人民币，付款方式为：工程进度款按单栋支付，施工完成至结构封顶七日内甲方（聚龙公司）支付已完成工程的80%，二次结构完成、内外粉刷完成甲方七天内付完成工程量的80%，地坪、屋面散水、门窗等完成甲方七天内付总造价的92%，竣工结算后14天内甲方支付至结算造价的97%，余3%作为工程质量保修金，该保修金自工程竣工验收合格之日起满一年后七天内退总留款3%中的97%。余额待防水5年保修期满退清（水电安装消防等其他付款参土建节点）。该合同发包人一栏加盖聚龙公司印章，法定代表人一栏王灵甫签字，承包人一栏加盖浙江凯恩建筑工程有限公司印章，法定代表人一栏陈锦辉签字，委托代理人一栏马俊签字。同时，双方签订了房屋建筑质量保修书。因工程没有完工，2015年9月10日聚龙公司（甲方）与高展公司（乙方）签订协议上表明：1、主体结构、垂直运输费、综合脚手架、高层超高增加费，原预算中预算了百分之五十，未纳入预算的占百分之五十，按合同图纸统算，扣除二次结构垂直运输费、高层超高增加费，下余主体结构垂直运输费、高层超高增加费甲方认可后付给乙方。2、乙方在实际施工中，变更的砂、石、换填少算的部分以变更的图纸为准，乙方找造价公司核实甲方认可后少算的加上。3、一号楼西侧，二号楼南方支护、塌方，甲方给乙方补助损失20万元。4、临建房，围墙、防护、P6砼共四项，是乙方的投入，不准乙方拆除、搬走，甲方补给乙方40万元补偿，以上归甲方所有。5、该交的社会保障费，甲方若交到建设局，己方自己领取。7、乙方该交的税金，甲方代扣，以税票为准。8、泥浆外运甲方给乙方补30万元，别无纠纷。二、工程造价。2015年6月3日，河南中基工程管理有限公司出具工程结算书，叶县聚龙佳苑1#楼、2#楼、车库及商铺工程造价49846376.35元（其中含暂定部分造价5857609.88元）。暂定部分系综合脚手架、垂直运输费、高层超高增加费的计算双方未达成一致意见，暂按50%记取并单列。三、工程款支付情况。工程款类：2014年1月24日支付工程款400万元，2014年9月22日支付工程款16万元，2015年1月5日支付工程款5659342元，2015年2月6日共支付工程款32159000元，2015年7月28日支付工程款30万元。借条类：由高展公司用于叶县聚龙佳苑项目工程建设，共计203.5万元。工人工资类：2015年1月30日，平顶山市聚龙房地产开发有限公司向叶县住房和城乡建设局交纳农民工工资保障金100万元。2015年2月15日，平顶山市聚龙房地产开发有限公司再次向叶县住房和城乡建设局交纳农民工工资保障金100万元。2015年9月7日，平顶山市聚龙房地产开发有限公司向叶县人力资源和社会保障局交纳农民工工资20万元。
一审法院认为，依法成立的合同，双方当事人均应当按照约定全面履行自己的义务。本案中双方那个当事人之间签订的建设工程施工合同，经双方认可的工程造价为49846376.35元，其中综合脚手架、垂直运输费、高层超高增加费的计算因双方未达成一致意见，暂按50%记取并单列，后双方对综合脚手架、垂直运输费、高层超高增加费的其余50%并未达成一致意见，对于该部分费用应遵照双方于2015年9月10日签订的协议书，待双方协商一致后，另行主张。对于变更的砂石部分，亦应遵照上述协议书，待双方协商一致后，另行主张。叶县地方税务局于2014年12月10日出具叶马地税通[2014]331号税务事项通知书，通知聚龙公司代扣代缴高展公司（原浙江凯恩建筑工程有限公司）聚龙佳苑小区发生的地方各税，或在见到叶县地方税务局开具的完税凭证后拨款。本案高展公司已施工工程经第三方审核为49846376.35元，聚龙公司已经支付了大部分工程款，但高展公司并未提供完税凭证，根据叶县地方税务局的通知，聚龙公司要求高展公司提供完税凭证后再支付工程款的辩解理由，应予以采纳。高展公司可持有叶县地方税务局的完税凭证向聚龙公司主张下欠工程款。对于涉及工民工工资数额问题，聚龙公司确实支付了220万元，高展公司认可收到了195.8509万元，下余款项应由高展公司向有关部门进行结算。对于高展公司要求支付违约金的问题，双方合同虽然约定未按付款方式支付工程款的应当承担每天千分之五的违约金，但该项约定过高，且聚龙公司对此也提出异议。2015年9月10日，双方签订的协议书中也并未约定拖欠工程款应支付利息或者违约金，且其中的90万元为补偿款。建设工程施工合同司法解释对欠付工程款利息的规定为有约定按照约定，无约定的按照中国人民银行发布的同期贷款利率计付。综上，高展公司主张的违约金计付标准应以中国人民银行同期贷款利率较为适宜，支付违约金的时间应以2015年6月3日双方结算时间为准。故聚龙公司应付高展公司工程款为49846376.35元-46513342元（已付工程款）+200000+400000+300000=4233034.35元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、平顶山市聚龙房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付浙江高展建设工程有限公司工程款共计4233034.35元，但在支付的同时，浙江高展建设工程有限公司应提供税务部门出具的叶县聚龙佳苑项目工程的完税凭证；二、平顶山市聚龙房地产开发有限公司在支付工程款的同时按照中国人民银行同期贷款利率计付自2015年6月3日起至工程款清偿完毕之日止的利息；三、在判决指定的履行期限届满后，若因浙江高展建设工程有限公司未能及时提供完税凭证致使平顶山市聚龙房地产开发有限公司未能及时支付工程款的，上述工程欠款自浙江高展建设工程有限公司迟延提供完税凭证之日起不再计付利息；四、驳回浙江高展建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费81800元，由浙江高展建设工程有限公司负担47174元，平顶山市聚龙房地产开发有限公司负担34626元。
本院二审期间，当事人围绕金鑫出具的200万元的借条是否应当抵扣工程款问题提供了新证据。本院组织当事人进行了质证。聚龙公司提供借条25张，涉及金额1805.9万元，用以证明高展公司（原浙江凯恩建筑工程有限公司）于2015年2月6日向聚龙公司出具的数额为1605.9万元的收据不包含金鑫出具的200万元借条；高展公司认为聚龙公司提供的借据中落款日期为2013年8月13日的金鑫出具的200万借条已经实际偿还，是通过两笔分别为100万元和30万元的转账，及另外70万元现金偿还了该笔200万借款，并提供落款日期为2013年9月2日的转账单一份，该账单载明转账金额100万元，付款人冉中成，收款人李爱菊；聚龙公司不认可高展公司已经实际偿还该笔借款，认为2013年9月2日的转款与本案工程款无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高展公司上诉所涉及的200万借款系落款日期为2013年8月13日的借条所载明的借款，高展公司虽然提供了落款日期为2013年9月2日的100万元转款凭据，但该转款的付款人并非高展公司，收款人也并非聚龙公司，聚龙公司亦不认可该笔转账与落款日期为2013年8月13日的金鑫200万元借款有关，故高展公司所称已经偿还了该笔借款的理由，证据不足，本院不予采信。本院另查明：1、2015年1月10日，聚龙公司和高展公司达成《工程款给付协议》约定：“甲乙双方就工程款给付经过充分协商，在平等自愿的基础上达成如下协议……”2、河南中基工程管理有限公司出具的工程结算书编制说明第六项载明，工程造价：49846376.35元：其中含暂定部分造价5857609.88元，不含社会保障费（税后）合计1335107.57元（其中暂定部分社会保障费257062.66元）。3、聚龙公司未向建设部门缴纳社会保障费。4、2014年12月10日，叶县地税局马庄税务所向聚龙公司作出《叶县地方税务局税务事项通知书》（叶马地税通[2014]331号），通知内容为：责令你单位代扣代缴浙江凯恩建筑工程有限公司发生的地方各税；或在拨款之前，先见到该公司在我单位开具的完税凭证，以及取得我单位开具的建筑业统一代开票。除此之外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、社会保障费是否应当计入工程总价；二、综合脚手架、高层超高费、垂直运输费以及变更砂、石、换填部分工程造价变更等费用是否应当在本案中进行审理；三、金鑫出具的200万元借条以及塔吊租赁费30万元是否应当抵扣工程款；四、违约金应当如何确定；五、聚龙公司向劳动部门缴纳的工资保障金如何抵扣工程款；六、高展公司应否承担开具工程款完税凭据的责任及税金如何抵扣工程款。对此，本院分别评析如下：
一、关于社会保障费是否应当计入工程总价问题。经查，住房城乡建设部、财政部下发的《建筑安装工程费用项目组成》[建标（2013）44号]以及和《河南省住房和城乡建设厅加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建[2012]76号）及《河南省住房和城乡建设厅关于废止<建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见>的通知》（豫建建[2016]62号）中均明确规定，建设劳保费属规费，是不可竞争费用，是建设工程成本的组成部分。在河南中基工程管理有限公司出具的工程结算书中，也明确说明已完成工程相对应的社会保障费为1335107.57元，故高展公司要求将已明确部分的社会保障费作为工程款的组成部分予以支付的请求于法有据。虽然双方约定“五、该交的社会保障费，甲方（聚龙公司）若交到建设局，乙方（高展公司）自己去领取。”但从查明事实看，聚龙公司并未向建设局缴纳社会保障费，因此，聚龙公司应当将该部分社会保障费作为应付工程款支付给高展公司。
二、关于综合脚手架、高层超高费、垂直运输费以及变更砂、石、换填部分工程造价变更等费用是否应当在本案中进行审理问题。由于上述部分不属于2015年9月10日协议明确约定的部分，且双方约定由甲方（聚龙公司）认可后付给乙方（高展公司），原审对此未予处理，符合双方约定，也不违反法律规定。对该部分，高展公司可另行主张。
三、关于金鑫出具的200万元借条以及塔吊租赁费30万元是否应当抵扣工程款问题。高展公司所称落款日期为2013年8月13日金鑫出具的200万借条已经实际偿还，不应抵扣工程款的理由，由于没有提供充分证据证明已经偿还该笔借款，故原审认定予以抵扣并无不当。关于塔吊费30万元，高展公司认可在施工工地存在有塔吊，但其没有提供其已经支付塔吊费用的证据，而聚龙公司提供的收据上载有明确的塔吊使用单位、塔吊的使用时间及具体数额，可以认定确系在高展公司施工期间产生的费用，理应由高展公司负担，但聚龙公司已经直接支付，可以抵扣工程款。
四、关于违约金应当如何确定问题。虽然双方在签订的《建设工程施工合同》中约定了违约责任，但由于涉案工程并未按照合同约定施工完毕，且双方在发生纠纷后，于2015年1月10日就工程款的拨付签订了《工程款给付协议》，并于2015年9月10日再次签订《协议书》，该《协议书》约定：“现因甲、乙双方结算未达成一致，双方就有关工程施工中存在的一切问题，经双方充分协商，自愿达成如下协议：……”上述协议可视为双方就建设工程合同的履行进行了重新约定，双方在上述协议中均未约定违约金条款，而本案也是依据双方重新约定的协议为基础来确定应付工程款的，因此，可以认定双方对工程款的利息或违约金的支付约定不明，故原审按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定。
五、关于聚龙公司向劳动部门缴纳的工资保障金如何抵扣工程款问题。劳动部门出具的收据和证明可以证实聚龙公司向劳动部门支付了220万元的农民工工资保障金，该资金用于发放涉案工程的农民工工资，系代高展公司支付的应付款项，且聚龙公司也实际支出，应当从工程款中扣除。高展公司称其中的20万元没有正规发票，但该20万元有劳动部门的公章，金额、用途均有明确说明，故应当认定聚龙公司共缴纳了220万元的农民工保障金。
六、关于高展公司应否承担开具工程款完税凭据的责任及税金如何抵扣工程款问题。经查，税务机关向聚龙公司送达的税务事项通知书明确要求在拨款之前，先见到该公司的完税凭证，以及税务机关开具建筑业统一代开票。故开具完税凭证及发票是高展公司的法定责任，民事行为不能违反国家关于税收的法律规定。因此，高展公司要求聚龙公司在其开具完税凭证和发票前支付工程款的请求，本院不予支持。
综上所述，高展公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省叶县人民法院（2018）豫0422民初2号民事判决第二项、第三项、第四项，即“二、平顶山市聚龙房地产开发有限公司在支付工程款的同时按照中国人民银行同期贷款利率计付自2015年6月3日起至工程款清偿完毕之日止的利息；三、在判决指定的履行期限届满后，若因浙江高展建设工程有限公司未能及时提供完税凭证致使平顶山市聚龙房地产开发有限公司未能及时支付工程款的，上述工程欠款自浙江高展建设工程有限公司迟延提供完税凭证之日起不再计付利息；四、驳回浙江高展建设工程有限公司的其他诉讼请求。”
二、变更河南省叶县人民法院（2018）豫0422民初2号民事判决第一项为“一、平顶山市聚龙房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付浙江高展建设工程有限公司工程款共计5568141.92元，但在支付的同时，浙江高展建设工程有限公司应提供税务部门出具的叶县聚龙佳苑项目工程的完税凭证；”
如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费81800元，由浙江高展建设工程有限公司负担31023元，平顶山市聚龙房地产开发有限公司负担50777元；二审案件受理费66000元，由浙江高展建设工程有限公司负担49230元，平顶山市聚龙房地产开发有限公司负担16770元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国会
审 判 员 彭 莉
审 判 员 李双双
二〇一八年九月三日
法官助理 于 帆
书 记 员 郭闪闪