辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终2189号
上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司大连分公司。
负责人：梁忠权，总经理。
委托代理人：刘萍，辽宁竞业律师事务所律师。
委托代理人：于幸，辽宁竞业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王旭。
委托代理人：乔木（王旭母亲）。
被上诉人（原审被告）：袁君杰。
原审原告王旭与原审被告袁君杰、太平财产保险有限公司大连分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，大连市中山区人民法院于2015年12月9日作出（2015）中民初字第4154号民事判决，保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案，上诉人保险公司的委托代理人刘萍，被上诉人王旭的委托代理人乔木到庭参加诉讼，被上诉人袁君杰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告王旭一审诉称：原告与被告袁君杰于2014年6月14日在石葵路新建巷路口发生交通事故，致使原告头、牙齿以及耳部受伤住院十天，共花费医药费合计7793.2元，同时造成原告HTC手机和电动车损坏，价值分别为3750元和4700元，2014年6月17日，经中山区交警大队认定，原告与被告负此次事故同等责任。就赔偿事宜原告诉至法院，请求判令：1、医疗费113元（出院后门诊检查收据2张）、误工费14394元（依据大连市劳动局2015年82号文件，原告是个体摊位经营，年收入43183元÷360天×120天）、营养费1350元、伙食补助费900元（100元/天×9天）、残疾赔偿金134364元（33591元×20年×0.2）、精神损害赔偿10000元，以上合计161244.1元。其中保险公司在交强险限额内承担11万元，剩余按同等责任划分由原、被告按比例承担，要求保险公司及被告合计赔偿135622元。2、请求判令被告太平保险公司在交强险范围内承担赔偿责任。
被告袁君杰一审辩称：与保险公司的意见相同。
被告太平保险公司一审辩称：对事故发生的事实没有异议。但原告提交的伤残结论是平安人寿保险股份有限公司的寿险，他们有一个自己的评残标准，与交通事故的鉴定标准不一致，所以我们对原告依据2014年12月15日所作的鉴定报告书中记载的内容作为伤残程度予以确定交通事故损失的赔偿额度认为不能成立。委托人为个人委托而不是由法院或公安机关进行委托，鉴定资料也未经双方进行质证，在该鉴定报告书中也没有阐明鉴定的材料是什么，对其依据的鉴定材料不予认可。而且原告提交的鉴定报告在备注中阐明此鉴定不适用诉讼案件。综上所述，被告认为本案原告不能以此鉴定报告作为在本案中索赔的依据。根据谁主张谁举证的原则，原告应提供一份合法有效的鉴定报告，作为其索赔的依据。其次，被告认为原告的耳聋和本次事故并无关联。
一审法院审理查明：1、2014年6月14日18时30分，被告袁君杰驾驶东风日产辽B××小型客车,沿葵英街自北向南行驶至石葵路新建巷路口时，未让行骑电动自行车的原告王旭，王旭当时违反交通信号（非机动车指示标志）沿石葵路自西向东行驶。两车碰撞后，致车辆受损，原告王旭受伤。经大连市公安局交通警察支队中山大队第2102026201410836号《道路交通事故认定书》确定，二人负此次事故同等责任。
2、原告王旭于2014年6月14日至6月23日在大连大学附属中山医院住院10天，诊断为“全身多发伤、脑震荡、头部软组织挫伤、双下肢软组织挫伤、+1，2，3牙齿折，3（+）3牙周损伤（上颌）、感音神经性耳聋，出院后随诊”。原告所花费的住院医疗费7793.2元已经通过其他商业保险报销，本次主张的113元是出院后门诊检查费用。
3、经原、被告双方协商，共同选择大连医科大学附属第一医院法医司法鉴定所，对原告王旭的伤情进行鉴定。受一审法院委托，该所于2015年11月20日将本次委托鉴定退卷，理由是“由于我所缺少相关检查设备，无法对被鉴定人王旭的感音神经性耳聋作出明确的鉴定意见，经研究决定，终止被鉴定人王旭的法医司法鉴定”。原告王旭以罹患癌症晚期不能出市及行动不便为由拒绝继续鉴定，要求法院酌定判决。
4、原告向法庭提交了一份大连市公安局法医鉴定第67号鉴定报告，该报告确定王旭的伤残等级为九级，但该报告亦明确标注“此报告不作为诉讼案件”。
5、肇事车辆在被告太平保险公司处投保了第三者责任强制保险和第三者商业保险。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。因机动车发生交通事故致人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制险限额范围内予以赔偿；交强险及商业险(按责任比例)赔偿后不足的部分，由被告袁君杰承担赔偿责任。
原告诉请的各项费用中，医疗费113元，根据出院医嘱随诊，属合理，予以支持；误工费14349元，原告虽提交了营业执照，但未提交证据证明其因此次事故而使其营业收入遭受损失，故误工费一节，不予支持；营养费1350元，原告住院10天，应支持500元(10天×50元）；伙食补助费900元，属合理，予以支持；残疾赔偿金134364元，因原告以患癌症晚期为由，拒绝继续鉴定，且向法院提交了一份大连市公安局法医鉴定（2014)第67号鉴定报告，要求以此报告为依据确认原告的伤残等级，一审法院认为，该鉴定报告所依据的伤残等级评定标准并非是道路交通事故人身评定伤残的标准，故不适用本案作为伤残等级评定的依据，但原告因本次事故受伤是事实，鉴于原告现确已罹患癌症，故酌定参考大连市公安局法医鉴定（2014）第67号鉴定报告，适当下浮其伤残等级为十级为宜，其伤残赔偿金应为67182元（33591元/年×20年×10%）；精神损害抚慰金10000元过高，酌定为5000元为宜。
上述各项费用中，1、医疗费113元、住院伙食补助费900元、营养费500元，由被告太平保险公司在交强险医疗限额内赔偿；残疾赔偿金67182元、精神损害抚慰金5000元。由被告太平保险公司在交强险伤残限额内赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司大连分公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿原告王旭医疗费113元、住院伙食补助费900元、营养费500元，残疾赔偿金67182元、精神损害抚慰金5000元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告王旭其他诉讼请求。案件受理费3000元，由原告王旭负担1370元，由被告袁君杰负担1630元。
保险公司上诉的理由及请求是：原审酌定被上诉人王旭构成十级伤残无事实和法律依据，属认定错误。原审法院参考大连市公安局法医鉴定（2014）第67号鉴定报告，酌定被上诉人王旭构成十级伤残无事实及法律依据。大连市公安局法医鉴定（2014）第67号鉴定报告依据的伤残等级评定标准是人身损害评定标准，而本案是机动车交通事故伤残鉴定标准，且该报告备注当中明确写明该份鉴定报告不能在诉讼案件中适用。一审审理过程中，被上诉人王旭为证明其伤残等级提出鉴定申请，但鉴定机构以技术原因不予鉴定；在一审第二次开庭过程中，一审法院向被上诉人王旭释明是否继续申请鉴定，被上诉人王旭明确表示不再申请鉴定。根据民事诉讼法谁主张谁举证的原则，被上诉人王旭应承担举证不能的不利后果。而一审法院在没有有效证据的情况下，酌定被上诉人王旭构成十级伤残没有任何法律依据。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回上诉人王旭关于残疾赔偿金和精神抚慰金的诉讼请求或发回重审。
王旭二审答辩认为：不同意上诉人的上诉请求，被上诉人要求维持原判；我们并不是不配合鉴定，要求去最好的医院，但是因为医院法医不具备设备，所以没有去，去年8月份，王旭得了心梗，好不容易抢救过来了，现在他属于癌症晚期，就是因为身体不好，所以我们不能去检查，也没有足够的资金去治疗。
袁君杰二审未向本院提交书面答辩意见。
本院经审理查明：一审判决查明事实属实。
本院补充查明：（2014）年第67号辽宁公安法医检验鉴定报告书鉴定结论载明：王旭车祸致全身多发伤，脑震荡，现右耳听力下降，听力损失81dB，符合《人身保险伤残评定标准》281项中第9级的标准。
本院认为，本案中上诉人与被上诉人争议焦点在于伤残等级及精神抚慰金的认定。关于伤残等级，原审时上诉人与被上诉人共同协商进行司法鉴定确定伤残等级，并共同协商选择了鉴定机构，但因鉴定机构技术原因无法进行鉴定，即造成鉴定不能的原因不在于被上诉人王旭。此后，被上诉人王旭提供（2014）年第67号辽宁公安法医检验鉴定报告书作为确定伤残等级的标准，上诉人保险公司虽对该鉴定结论提出异议，但未提供证据予以证明，亦未申请重新鉴定，且被上诉人王旭现罹患癌症、冠心病、心肌梗死，考虑其现在的身体条件，一审法院参照（2014）年第67号辽宁公安法医检验鉴定报告书酌定被上诉人王旭的伤残等级为10级亦属适当、合理，本院不予调整。上诉人因此次交通事故致伤，导致感音神经性耳聋，该伤情对其造成一定的精神损害，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元符合法律规定，本院予以维持。对上诉人提出的关于伤残等级及精神抚慰金的上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元（上诉人保险公司预交），由上诉人太平财产保险有限公司大连分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨学超
审 判 员 金 艳
代理审判员 司玉峰
二〇一六年六月十二日
书 记 员 徐蕴清