江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣民终464号上诉人（原审原告）：林晓波，男，汉族，1963年10月21日出生，住江西省赣州市龙南县，委托诉讼代理人：黄晓民，江西正制律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁向阳，江西正制律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：信丰嘉信建筑有限责任公司，地址：江西省赣州市信丰县嘉定镇水北山塘路。法定代表人：郑培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雷，江西理公律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟春华，江西理公律师事务所律师。被上诉人：江西远达置业有限公司，地址：江西省赣州市信丰县嘉定镇水东城南东路1号。法定代表人：徐清华，该公司董事长。上诉人林晓波因与被上诉人信丰嘉信建筑有限责任公司（以下简称嘉信公司）、江西远达置业有限公司（以下简称远达公司）第三人撤销之诉一案，不服江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初329号，向本院提起上诉。本院2017年9月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人林晓波的委托诉讼代理人黄晓民、梁向阳，被上诉人嘉信公司委托诉讼代理人钟春华到庭参加诉讼。被上诉人远达公司经本院合法传唤未到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。林晓波上诉请求：1、撤销江西省赣州市中级人民法院（2016）赣07民初329号民事判决书；2、改判支持其诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决认定事实存在明显错误。一审判决载明：“本院调取了远达公司的相关会计凭证及票据可以确认远达公司已付15379200元工程款给嘉信公司的事实”，这一认定明显与事实不符。1、一审法院是于2017年8月10日通知上诉人及其代理人于2017年8月14日上午9时到主审法官办公室对其调取的这些会计凭证及票据进行质证。上诉人的代理人在对这些票据发表意见前询问了证据的来源和证明的对象，由于只有上诉人一方当事人到场，一审主审法官明确告知上诉人这是一审法院通过一个叫张劲武的人所取得的远达公司向嘉信公司支付工程款的转账凭证，一审法院对这些会计凭证及票据的真实性、合法性负责。2、上诉人将一审法院调取的、提供给上诉人质证的所有票据中载明的金额进行统计，自2015年2月15日到2016年2月25日期间远达公司支付工程款的总金额为15979200元，其中远达公司向李厦生个人开设的银行账户支付了２8笔工程款，金额合计为15779200元（包含了李夏生代温鹏凌领取的30万元），向嘉信公司开设的银行账户支付了２笔工程款、金额合计为200000元。统计结果与一审法院认定的支付金额明显的不相符，由此可见，一审法院作出的“可以确认远达公司已付15379200元工程款给嘉信公司”的事实认定明显是错误的，这其中有600000元的差额。仅仅从一审法院所提供的证据也能够证实远达公司所支付工程款也远远超过了远达公司和嘉信公司共同确认的金额。二、本案有充分的证据证明温鹏凌、李厦生是案涉工程的实际施工人，一审判决认定上诉人没有提供充分证据证实嘉信公司不是案涉工程的实际施工人与事实不符。在一审庭审过程中，上诉人提供了温鹏凌在嘉信公司、远达公司签订《建设工程施工合同》之前就以个人名义向嘉信公司支付了500万元保证金的银行客户回单以及温鹏凌以法定代表人的身份与远达公司签订的相关合同尾页、2015年5月18日李厦生向赣州群威电梯设备有限公司支付14万元定金用于�置电梯的银行转账凭证、2016年8月24日原审[（2016）赣07民初47号]主审法官傅忠向李厦生做的询问笔录，在该份询问笔录中，李厦生明确说到：我现在天天在躲债，不敢到施工现场去，甚至回家都会遭到堵门。上述证据充分证明在《建设工程施工合同》签订之前，温鹏凌就已经支付了工程项目保证金。为规避相关法律的强制性和禁止性规定，温借用嘉信公司的名义与远达公司签订了《建设工程施工合同》。合同签订后，温鹏凌、李厦生实际进行投资建设，而嘉信公司并没有实际投入资金的事实。在一审当中，上诉人还提供了由李厦生与相关单位或个人签订的部分工程的分包合同、施工机械设备的租赁合同，这些合同均证实在工程施工建设当中，施工材料的采购、设备租赁及工程分包等相关事宜均是由李厦生具体经办的。而李厦生负责签发的《银河湾二期项目部工资单》及《钻孔桩成桩记录表》均可以证明在《建设工程施工合同》中确定的承包人主要施工管理人员均没有在项目部领取工资，也没有参与施工建设的过程，这足以证实合同中确定的承包人，主要施工管理人员均为挂名。嘉信公司并没有派员进驻现场，对施工进行实质性的管理。李厦生为项目实际投资管理人员，并由其组织人员进行施工建设。由此可见，案涉工程并非是因嘉信公司资金短缺而仅仅向温鹏凌、李厦生进行了融资。温鹏凌、李厦生不仅是案涉工程的实际投资人，而且还是实际施工管理人，这与一审庭审中嘉信公司代理人的相关说法相互吻合的，也与一审法院调取的上述票据也相互印证。嘉信公司的特别授权代理人在一审庭审时明确陈述房屋建筑的前期投资全部是由温鹏凌出资、李厦生是温鹏凌的亲戚、李厦生受温鹏凌的指派在项目工地进行项目管理、开�施工活动的事实，并陈述嘉信公司因为资金短缺而与温鹏凌进行了合作，共同建设了案涉工程，并且双方还签订了融资协议（一审中没有该份证据）。这实质就是没有相应资质的个人以“联营”方式与承包人签订协议并借此实现其承揽工程的目的，这一行为实际就是借用资质即“挂靠”行为。而一审法院调取的证据进一步证明了远达公司都是向李厦生个人支付工程款，仅向嘉信公司支付了２０万元款项的事实。据此，案涉工程系温鹏凌、李厦生出资，挂靠嘉信公司施工建设，而嘉信公司收取２０万元管理费的事实昭然若揭。一审判决却视而不见，认定上诉人没有证据证实这一事实明显是与证据所反映的事实不符。三、关于原审诉讼是否属于嘉信公司、远达公司恶意串通，以损害上诉人利益而提起的虚假诉讼问题。1、《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》第一条明确规定：虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。嘉信公司在原审提供的相关证据材料，可以证实嘉信公司未对工程投入任何的人力、物力、财力，而是案外人温鹏凌、李厦生对工程进行了施工建设。嘉信公司虽然为《建设工程施工合同》的相对人，但其未实际履行该合同，只是名义上的施工人。温鹏凌、李厦生是借用了嘉信公司的资质进行施工建设的，这无疑违反了《建筑法》第二十六条的强制性规定。为了规避这一法律规定，双方虚构事实，以事实上双方之间没有权利义务关系的嘉信公司向远达公司主张建设工程款及工程款优先权，试图通过人�法院判决确定工程价款的支付及工程价款的优先受偿权以达到阻却上诉人执行的目的，这完全符合虚假诉讼的构成要素。2、民事诉讼法司法解释第109条规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。此外，民事诉讼法也明确规定，对于涉及虚假诉讼的，人民法院应当依职权进行调查取证工作，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第2款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据民事诉讼法司法解释的规定，这些情况包括：（四）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（七）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的。在案件审理中，对可能存在虚假诉讼的，人民法院应当要加大依职权调查取证力度。而在一审过程中，上诉人三番五次提出要求调查取证的申请，但一审法院却一直拖延不予办理。四、涉案工程并没有凝聚嘉信公司的劳动和投入，嘉信公司依法不享有主张工程价款的主体资格。而且案涉工程也未验收合格，也不具备行使工程价款请求权的前提条件。１、认定一个主体能否享有工程价款请求权最重要的因素，就是考察其对建筑物价值的形成是否有着实际的贡献，且这种贡献是其所投入的人力，物力、资金等资源实际物化的成果，这是工程价款请求权及主张工程价款优先权的前提条件，也是为了对投放或物化到建设工程中的工作人员报酬、材料款等实际支出费用进行等价补偿，从而保障合法承包人在建设工程合同下的合法权益，并保护建筑民工等弱势群体的生存权。对于远达公司开发的“银河湾”二期工程，嘉信公司根本没有实际履行《建设工程施工合同》，不是涉案工程的实际施工人，根据权利与义务相一致的法律原则，嘉信公司依法不具备工程价款的主体资格，无权提出该项请求。2、本案《建设工程施工合同》是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定为无效合同。同时该解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由此可知，工程竣工验收合格系获得工程竣工价款的法定前置条件。而在本案当中，没有任何证据证实建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位工作人员参加了对已完工程的验收，�案工程尚未经竣工验收合格，本案并不具备对工程价款进行结算的条件，嘉信公司主张工程价款优先权不符合法律规定。五、一审判决对工程价款优先受偿权的行使范围及期间的认定于法无据。１、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，优先受偿的建设工程价款仅指建设工程应当支付的工作人员的报酬以及工程材料费用，并不包括利润、利息损失等其他费用。一审判决认为其中包括利润于法无据。２、原审判决嘉信公司在25612036.96元工程款本金范围内对远达公司银河湾商住小区二期B5、B6栋及B区地下车库享有优先受偿权，这明显是将建筑工程所占用的土地也包含在其�了，扩大了优先受偿权的范围。对于土地这一部分，承包方没有任何投入，其建筑材料也好，劳动力也好，并没有物化在土地上，土地不应当作为建设工程优先受偿权的客体，原审判决的相关判项存在错误。同时，原审判决嘉信公司对远达公司银河湾商住小区二期B5、B6栋及B区地下车库的房地产直接享有工程价款优先受偿权明显与法相悖，因建设工程价款优先权仅仅是在房屋变价款分配顺位上的优先权利，即使其所称的建设工程价款能够成立，也并非对相关房产的优先权，而是对其拍卖所得的价款享有的优先权。显然原审判决的该项判决是错误的，而一审判决对此却不予纠正，一审判决明显不当。３、嘉信公司行使工程价款优先受偿权的期间已超过了法定期限。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案涉案工程尚未竣工，则应以《建设工程施工合同》约定的竣工日期起算优先受偿权。合同约定的竣工日期为2015年6月15日，而嘉信公司是于2016年3月28日提起诉讼的，显然超过了六个月的除斥期间。一审判决认定承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，没有相应的法律依据。而且一审判决认定案涉工程于2016年２月２日终止履行也没有事实根据。如果双方于2016年２月２日协商终止履行合同，为何嘉信公司还在原审当中提出要求解除《建设工程施工合同》的诉讼请求呢？为此，即使嘉信公司依法可以主张优先权，也是怠于行使这一权利，并超过了法定期间，嘉信公司的该项主张依法不应当支持。嘉信公司答辩称：原审事实认定清楚、适用法律正确，林晓波不符合第三人撤销之诉的主体资格，没有证据证明原审法院（2016）赣07民初47号民事判决错误，也没有证据证明答辩人与远达公司系恶意虚假诉讼，林晓波与远达公司之间的普通债权不受第三人撤销之诉保护。应驳回林晓波的上诉请求，维持一审判决。理由如下：一、原审法院（2016）赣07民初329号判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理。1、原审法院已生效的（2016）赣07民初47号民事判决查明远达公司除了向嘉信公司支付15379200元工程款之外，还退还工程保证金248万元，账目清楚、票据齐全。之所以有部分金额超过工程款金额系远达公司退还嘉信公司的工程保证金，与工程款无关，而工程保证金并未认定为享有优先受偿权的款项，对林晓波权益没有任何影响。2、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民�诉讼法〉的解释》第一百零九条规定，“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”。该法条将当事人认为欺诈、胁迫、恶意串通的事实的证明，提高证明标准，规定需要达到排除合理怀疑的程度，审判实践中对这些事实也应适用高于合理怀疑的证明标准。本案中，上诉人虽认为嘉信公司并非案涉工程的实际施工人、案涉工程没有凝聚嘉信公司的劳动和投入，并进而认为案外人温鹏凌、李夏生借用嘉信公司资质进行施工、嘉信公司不享有主张工程款的主体资格，但林晓波并未提供充足证据予以证明，更未达到排除合理怀疑——嘉信公司与案外人温鹏凌合作，温鹏凌指定李夏生监管投资款确保用于合伙项目。原审法院在（2016）赣07民初47号案件�及本案审理过程中，均派员前往案涉工程现场、信丰县建设局对工程实际施工单位进行查实，均已查明案涉工程系由嘉信公司承建，并不存在挂靠施工现象。在整个施工过程中，包括签订《建设工程施工合同》、办理施工许可证、派驻工程师对工程进行管理、与远达公司结算、起诉、应诉、提出执行异议、提起执行异议之诉等所有事项均由嘉信公司作出，代表的是嘉信公司的真实意思表示。至于有关工程项目保证金、电梯费用、部分合同签署等事务，均是在嘉信公司认可情况下进行的，这些属于嘉信公司内部管理实务，与本案没有关联。另外，法律上也并未有建筑公司不能对外融资或与他人合作的相应规定，嘉信公司与案外人温鹏凌合作并未违反法律规定。故林晓波提供所谓恶意串通、虚假诉讼的线索，推理（还未形成证据）并未达到排除合理怀疑的程度，不应采信。3、林晓波提出嘉信公司和远达公司恶意串通，工程价款不符合事实，但在一审中却又放弃对工程造价进行司法鉴定的权利，其应当承担举证不能的后果。本案中，嘉信公司与远达公司的两次结算，均以双方在签订《建设工程施工合同》（已备案）后盖章确认的《工程预算》作为依据，且《工程预算》的单价完全符合市场行情。法院据此结算并作为判案依据，符合法律规定。林晓波放弃举证权利，其应当承担举证不能的后果。二、林晓波不符合本案提起第三人撤销之诉的主体身份，其起诉不符合法定条件。因为提起第三人撤销之诉的主体应当限于《民事诉讼法》第56条规定的第三人，具体到本案，应符合嘉信公司与远达公司建设工程施工合同纠纷审理案件时第三人条件。但无论是有独立请求权第三人或无独立请求权第三人，林晓波均不符合主体身份。1、有独立请求权第三人是指对嘉信公司与远达公司争议的诉讼标的全部或者部分有独立的请求权，以独立的实体权利人的资格提出诉讼请求而参加诉讼的人。林晓波对于嘉信公司与远达公司争议的诉讼标的没有独立的请求权，其显然不属于有独立请求权的第三人。2、判断林晓波是否为无独立请求权第三人的关键在于案件处理结果同其是否存在法律上的利害关系，即建设工程施工合同法律关系与债权转让合同法律关系是否有牵连。原审法院作出的（2016）赣07民初47号民事裁定书认为林晓波与远达公司债权转让合同纠纷已经审理终结并作出了生效判决。林晓波的民事权益在生效判决中予以载明，而建设工程施工合同纠纷案件审理结果并不会影响林晓波与远达公司的生效判决的效力，也不会影响其民事权益，与林晓波的民事权益并无法律�的利害关系。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》（法发【１９９４】２９号）要求下列人员不能作为无独立请求权第三人参加诉讼：受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与原告或被告约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。而林晓波与嘉信公司、远达公司双方争议的诉讼标的并无直接牵连，同时也不对嘉信公司负有返还或者赔偿等义务，故不应作为无独立请求权第三人参加诉讼。林晓波不符合《民事诉讼法》第56条规定的第三人主体要求，其起诉不符合第三人撤销之诉的法定条件。三、林晓波对远达公司的普通债权，不适用第三人撤销之诉保护，应驳回其上�请求。1、林晓波虽然对远达公司财产申请保全，但其对远达公司查封的房屋并没有优先权受偿权，查封的目的在于防止远达公司转移财产。2、林晓波所谓的以物抵债裁定书，违反了法律规定，应当予以撤销。嘉信公司已经于2016年7月29日向一审法院提出了执行异议，2016年8月29日一审法院裁定驳回异议，嘉信公司于2016年9月6日收到裁定后15日内提起了执行异议之诉，该案目前因为本案的受理而中止审理。但2016年9月5日，一审法院执行局作出（2016）赣07执75-1号执行裁定书，裁定将远达公司开发的涉案59套房产，作价23359649.35元以抵偿远达公司债务。根据《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第16条规定：“案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分”，以及《民事诉讼法》司�解释第465条第二款规定：“驳回案外人执行异议裁定送达案外人之日起十五日内，人民法院不得对执行标的进行处分”，《民事诉讼法》司法解释第315条第一款规定：“案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分”。所以，无论是在执行异议审查期间、驳回执行异议送达15日内、执行异议之诉审理期间，人民法院均不得对执行标的进行实体处分。一审法院作出的（2016）赣07执75-1号执行裁定书，违反了法律规定，应当予以撤销。3、原审法院执行局虽作出（2016）赣07执75-1号执行裁定书，但同一天又作出查封裁定书，将以物抵债的59套房屋予以查封，不允许将上述59套房屋过户至林晓波名下。由于嘉信公司提起执行异议之诉，依照嘉信公司的财产保全申请，并根据《民事诉讼法》司法解释第315条第一款关于“案外人执行异议之诉审理期间�人民法院不得对执行标的进行处分”之规定，原审法院作出了（2016）赣07执保112号民事裁定书，查封了远达公司名下的70套房屋（包含上述59套房屋）。原审法院（2016）赣07执75-1号执行裁定书未能实际执行，上述59套房产目前仍登记在远达公司名下，林晓波关于其享有债权的请求和实现已特定化，其对该特定物享有实现债权权利的说法不符合事实与法律。林晓波对远达公司的债权仍为普通债权，并未特定化，其无权主张对该59套房产享有实现优先债权权利。4、林晓波对远达公司的普通债权，不适用第三人撤销之诉保护。民事诉讼法第56条明确规定生效的判决、裁定、调解书的错误内容损害第三人的民事权益。而根据《侵权责任法》第二条规定，本条所指的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。对于普通债权，原则上不适用第三人撤销之诉保护，除非是法律明确规定给予特别保护的债权，可以适用第三人撤销之诉。如：合同法第286规定的建设工程价款优先权、海商法规定的船舶优先权、合同法75条规定的债权人的撤销权、企业破产法规定的破产债权撤销权。其他无法律规定的享有法定优先权或法定撤销权的债权不适用第三人撤销之诉。林晓波对远达公司的普通债权，根据上述规定，显然不适用第三人撤销之诉保护。四、上诉人未能提供证据证明原审法院（2016）赣07民初47号判决书内容错误，应当驳回林晓波的上诉请求。1、原审法院（2016）赣07民初47号民事判决将嘉信公司承建的地下车库列入优先受偿权范围符合法律规定，并未将土�作为优先受偿权的范围。2、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》[法释字（2002）16号]第三条明确规定：不包括承包人因发包人违约所造成的损失。但没有明确规定不包括承包人的正常利润。住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。由此可知，这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。《合同法》第二百八十六条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，利润应包含在工程款优先受偿权中。显然应享有优先受偿权。3、嘉信公司主张工程款优先受偿权在法定期限范围内，符合法律规定。原审法院（2016）赣07民初47号民事判决已经查明，《建设工程施工合同》之所以终止履行和解除的原因系远达公司长期拖欠工程款、无法完成拆迁工作，导致嘉信公司无法继续施工并于2016年2月2日停工，嘉信公司于2016年3月24日起诉符合2011年最高院在《全国民事审判工作会议纪要》中规定的由于发包人的原因解除或终止履行情形。林晓波虽对停工时间提出异议，但并未提供反证，其应当承担举证不能的后果。林晓波向一审法院起诉请求：撤销原审法院（2016）赣07民初47号民事判决；本案的诉讼费由嘉信公司和远达公司承担。原审法院查明，2014年3月9日，嘉信公司与远达公司签订《建设工程施工合同》，双方就远达公司开发的远达银河湾商住小区二期B5、B6栋，B区地下车库工程施工及有关事项达成一致意见，双方还对远达公司提供的上述工程的《工程预（结）算书》进行了盖章确认。之后，嘉信公司组织相关人员进行施工。在施工过程中，远达公司另外委托嘉信公司出资施工建设桃江大桥匝道以及出资代为购置电梯。2015年8月11日，嘉信公司向远达公司发出《关于要求支付银河湾二期工程施工进度款的函》，要求远达公司在本月内支付拖欠的工程进度款。2015年9月10日，嘉信公司向远达公司发出《关于要求尽快完成拆迁工作的函》。2015年9月25日嘉信公司与远达公司签订《工程款确认书》，确认远达公司向嘉信公司应付工程款及已支付的工程款。2016年2月2日，嘉信公司终止了合同的履行，远达公司与嘉信公司签订了《远达银河湾商住小区二期B区工程工程量完成情况》，确认嘉信公司完成的工程量。庭审期间，嘉信公司与远达公司均认可已支付的工程款为15379200元，远达公司退还案涉二期B区保证金248万元，但尚未签订合同及施工的二期A区保证金252�元未予退还。根据上述查明事实，原审法院于2016年9月22日作出（2016）赣07民初47号民事判决：一、解除嘉信公司与远达公司于2014年3月9日签订的《建设工程施工合同》；二、由远达公司支付嘉信公司工程款25612036.96元及其利息（利息按照月息2%从2015年7月1日开始计算至付清款时止，利随本清）；三、嘉信公司在25612036.96元工程款本金范围内对远达公司银河湾商住小区二期B5、B6栋及B区地下车库享有工程价款优先受偿权；四、由远达公司支付嘉信公司3462430元（代建桃江大桥匝道工程款1262130元、从2015年7月至2016年2月嘉信公司增加的管理人员工资563400元、远达公司应补偿嘉信公司工人窝工费190000元、机械设备费用1446900元）及其利息（利息按照月息2%从2015年7月1日开始计算至付清款时止，利随本清）；五、由远达公司返还嘉信公司代付电梯定金140000元及支�该款15%的利润21000元，合计161000元；六、远达公司返还嘉信公司银河湾二期A区工程保证金2520000元；七、远达公司支付嘉信公司因本案诉讼已支付的代理费240000元；八、上述应付款项，限远达公司在本判决生效之日起十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；九、驳回嘉信公司的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。另查明，2015年5月18日，林剑波、林强将其对黄卫华的所有债权转让给林晓波。本次债权转让后，黄卫华尚欠林晓波本金1580万元，唐青、远达公司、赣州市国瑞泰担保有限公司为黄卫华的上述债务承担连带担保责任。到期后，黄卫华未按约定期限向林晓波归还借款本息，林晓波遂向法院起诉。2015年10月22日，原审法院作出（2015）赣中民二初字第204号民事判决，判�黄卫华偿还林晓波债权本金1580万元及利息，唐青、远达公司、赣州市国瑞泰担保有限公司对上述黄卫华的债务承担连带清偿责任。黄卫华不服，提出上诉。本院于2016年2月24日作出（2015）赣民一终字第325号驳回上诉，维持原判的民事判决。该判决已经发生法律效力，并已进入执行程序。在本案审理过程中，一审法院向林晓波作出释明，告知其有权在法院指定时间内申请对案涉工程进行造价鉴定，但其认为不需要。一审法院还派员到案涉工程现场进行了勘查，勘查发现案涉主体工程已基本完工，还有水、电、电梯等相关配套设施没有完善。之后还调取了远达公司的相关会计凭证及票据，可以确认远达公司已付15379200元工程款给嘉信公司的事实。原审法院认为，林晓波提起第三人撤销之诉，请求撤销原审法院作出的（2016）赣07民初47号民事判决，但该诉讼请求不能成立，不予支持。理由如下：第一，关于嘉信公司的主体资格问题。林晓波认为嘉信公司不是案涉工程的实际施工人，是无资质的案外人挂靠该公司进行施工的，所以其无权向远达公司主张权利。对此，原审法院认为：林晓波没有充分证据证明嘉信公司不是案涉工程的实际施工人，更没有证据证明嘉信公司与远达公司之间存在恶意串通；其次，根据合同相对性原理，嘉信公司作为与远达公司签订《建设工程施工合同》的一方合同当事人，无论嘉信公司是否实际施工，嘉信公司都是（2016）赣07民初47号建设工程施工合同纠纷一案的适格原告，其有权要求远达公司支付拖欠的工程价款及主张工程价款优先受偿权。第二，关于案涉工程价款的认定问题。林晓波认为（2016）赣07民初47号民事判决仅根据嘉信公司与远达公司之间的确认书认�案涉工程价款错误。对此，原审法院认为：嘉信公司与远达公司确认的案涉工程价款是以双方签订《建设工程施工合同》时远达公司提供的《工程预（结）算书》为基础确定的，未竣工工程以双方当事人认可的施工预算价为基础，确立工程价款具有客观性；其次，在本案审理过程中，原审法院向林晓波作出释明，告知其有权在指定时间内申请对案涉工程进行造价鉴定，但其认为本案并不需要对案涉工程造价进行鉴定，视为其放弃该权利。另，林晓波还对原审法院（2016）赣07民初47号民事判决确认的远达公司向嘉信公司已支付工程款为15379200元这一事实提出质疑。经法院调取相关财务资料核查发现，已付工程款的账目清楚，票据齐全，可以确认该事实。第三，关于享有优先权保护的建筑工程价款范围的问题。林晓波认为工程价款优先受偿范围仅限于工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括利润、利息损失等其他费用。对此，原审法院认为：一审法院（2016）赣07民初47号民事判决第三项认定的嘉信公司工程价款优先受偿权的受偿范围并未包括利息损失；《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条明确规定，建筑工程价款不包括承包人因发包人违约所造成的损失，但没有规定不包括承包人的正常利润。住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。由此可知，这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，应当包括承包人必要的利润，应享有优先受偿权。第四，关于行使案涉工程价款优先受偿权期间的问题。原审法院（2016）赣07民初47号民事判决业已查明，2016年2月2日，因远达公司未按照合同约定履行付款义务以及未解决拆迁等问题，嘉信公司被迫终止合同履行，并与远达公司签订了《远达银河湾商住小区二期B区工程工程量完成情况》。在本案审理过程中，一审法院派员勘查了案涉工程现场，勘查发现的案涉工程现状与2016年2月2日嘉信公司停止合同履行并与远达公司确认工程量完成情况是一致的。由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。本案案涉工程于2016年2月2日终止履行，嘉信公司于2016年3月28日起诉主张工程价款优先受偿权，属于在法定期间内行使优先权。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第三项及第二款之规定，判决：驳回林晓波的诉讼请求。案件受理费242482元，由林晓波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。庭审中，嘉信公司向本院提交以下新证据：2015年5月29日中国银行信丰支行营业部流水，付款账号尾号1617（嘉信公司的公账号）、收款人是李某，证明：嘉信公司在收款当天将30万元汇入合作人温某指定的代收人李某账户。质证时，林晓波对证据的真实性不持异议，但认为仅能证明2015年5月29日发生了一笔由嘉信公司向案外人李某�付30万元的事实，至于支付款项的性质是什么不清楚，无法达到嘉信公司的证明目的。本院认为：双方对该证据的真实性不持异议，予以确认，至于关联性，本院将结合其他证据作出确认。二审法院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本案的争议焦点是：林晓波是否符合第三人撤销之诉的主体资格，其撤销之诉是否成立。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条的规定，提起第三人撤销之诉的主体应该是对当事人双方争议标的有独立请求权，或者虽没有独立请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系，因不可归责于他本人的原因未参加诉讼，但有证据证明已生效的判决、裁定或调解书的内容部分或全部错误，损害其民事权益的。就本案来说，林晓波要求撤销的是原审法院（2016）赣07民初47号民事判决，而该�判决是针对嘉信公司、远达公司之间的建设工程合同纠纷所作的，审理的是嘉信公司、远达公司签订的《建设工程施工合同》是否有效、是否应予解除、远达公司是否欠嘉信公司工程款、保证金，嘉信公司对远达公司所建项目是否享有优先受偿权等。林晓波认为其对远达公司享有的合法债权已经由原审法院判决（具体详见原审法院（2015）赣中民二初字第204号民事判决）生效确认，并已进入执行程序，且原审法院已经将远达公司开发的部分房产依法裁定给林晓波，嘉信公司并非案涉工程的实际施工人，案涉工程款认定事实不清，嘉信公司主张案涉工程价款优先受偿已过法定期限，嘉信公司与远达公司隐瞒事实真相，采取虚假诉讼，嘉信公司无权行使建设工程价款请求权和享有工程价款优先受偿权等。对此，本院认为：针对林晓波的债权，原审法院已作出（2015）赣中�二初字第204号民事判决，该判决是判令黄卫华偿还林晓波债权本金1580万元及利息，唐青、远达公司、赣州市国瑞泰担保有限公司对黄卫华的该债务承担连带清偿责任。林晓波对嘉信公司、远达公司之间案涉建设工程合同纠纷的争议标的没有独立的请求权，不属于原审法院（2016）赣07民初47号案件中有独立请求权的第三人。原审法院（2016）赣07民初47号民事判决内容是解除嘉信公司、远达公司之间签订的《建设工程施工合同》，判令远达公司向嘉信公司支付工程款和保证金，以及判令嘉信公司对远达公司工程款在远达公司该项目中享有优先受偿权等。原审法院所作的该民事判决结果与林晓波对黄卫华等的普通债权也没有法律上的利害关系，林晓波不属于嘉信公司、远达公司之间建设工程合同纠纷案件中无独立请求权的第三人。此外，林晓波没有充分证据证明嘉信公司不是案涉工程的实际施工人，也没有充分证据证明原审法院（2016）赣07民初47号民事判决认定事实不清，嘉信公司主张案涉工程价款优先受偿已过法定期限，以及嘉信公司、远达公司存在虚假诉讼，原审法院（2016）赣07民初47号民事判决已生效，林晓波不具备该案提起第三人撤销之诉的诉讼主体资格。原审法院判决驳回林晓波的诉讼请求，有事实和法律依据，应予维持。至于林晓波申请调取嘉信公司、远达公司之间工程款的完整银行往来账目，以及调取原审法院查封远达公司名下70套的住宅以及商铺后，剩余30套住宅、商铺的去向，因本案林晓波提起的第三人撤销之诉不能成立，本院不予准许。综上所述，林晓波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费242482元，由上诉人林晓波承担。本判决为终审判决。审 判 长 黎章辉审 判 员 赵建艳审 判 员 周 辉二〇一七年十二月十二日代书记员 蔡 静附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……