广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终10225号上诉人（原审被告）：深圳市创投奇创科技有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道西乡大道华丰金源商务大厦B座516室。法定代表人：李木芝，执行董事。委托诉讼代理人：李永青，广东鼎仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市海派特光伏科技有限公司，住所地：深圳市南山区科技园北区宝深路科陆大厦A座10层1、2、4室。法定代表人：赵修业，总经理。委托诉讼代理人：叶刚，广东达和律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴文倩，广东达和律师事务所实习律师。上诉人深圳市创投奇创科技有限公司（以下简称创投奇创公司）因与被上诉人深圳市海派特光伏科技有限公司（以下简称海派特公司）商业贿赂不正当竞争纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2017)粤0305民初3245号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人创投奇创公司上诉请求：一、撤销深圳市南山区人民法院（2017）粤0305民初3245号第一项判决，改判上诉人向被上诉人支付违约金10万元；二、一审案件受理费依法改判，二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人供货未造成被上诉人经济损失。二、上诉人的违约行为主要系被上诉人采购经理索贿造成，被上诉人应当承担主要责任，应当区分对待。如判处违约金过高，被上诉人将因自身存在的重大过错而获益，明显与法理不符，请求二审法院综合考虑，依法支持上诉人请求。被上诉人海派特公司答辩称：一、上诉人利用商业贿赂使其获得不正当竞争优势，并将行贿金额加成在采购价格中，非法获取巨额利润，该行为损害了被上诉人利益，造成了被上诉人重大经济损失。二、被上诉人主张100万元违约金，一审法院已减少到支付20万元，被上诉人请求仅支付10万元违约金，没有事实和法律依据。综上，一审判决被上诉人支付20万元违约金已经是综合考量了上诉人违约情节、市场行情以及被上诉人实际损失等情形之后确定的最低标准，上诉人主张仅支付10万元完全没有事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。原审原告海派特公司向一审法院提出诉讼请求判决：一、创投奇创公司支付违约金1000000元给海派特公司；二、本案诉讼费用由创投奇创公司承担。原审法院审理查明：海派特公司向创投奇创公司采购电子元器件。2014年6月至2016年8月期间，海派特公司共向创投奇创公司支付货款3753172.82元。2015年3月10日，海派特公司（甲方）与创投奇创公司（乙方）签订《反商业贿赂协议书》约定：甲方采购人员不得以任何形式向乙方索赔。乙方不得采用行贿手段销售或者供应产品。本协议所称行贿，是指乙方为销售或者供应产品而采用财务或者其他手段贿赂甲方采购人员的行为；本协议所称的索贿，是指甲方采购人员向乙方单位或个人要求索取财物或通过其他形式收受利益。乙方人员采用商业贿赂手段为乙方单位销售或者供应产品的行为，应当认定为乙方单位的行为。乙方在账外暗中给予甲方采购人员回扣的，以行贿论处。乙方除因公需要可以向甲方采购人员提供每人每次不高于30元的工作餐外，双方一致同意双方人员的如下行为是应当禁止的商业贿赂或营私舞弊行为：（一）甲方采购人员以任何方式向乙方索要或收受回扣、佣金、有价证券、礼品、实物等一切经济利益；（二）乙方及其职员向甲方职员提供回扣、佣金、有价证券、礼品、实物等一切经济利益，包括但不限于本条的以下条款……乙方违反本协议约定的，甲方有权无条件终止与其一切商业合作关系，并根据情节承担十万元以上一百万元以下的违约金，给甲方造成其他损失的，乙方仍负有全面赔偿义务。甲方采购人员要求乙方给予其任何形式的不正当利益，乙方必须及时投诉，并提供相关证据给甲方，经甲方查实后作出处理，并为乙方保密。乙方或其工作采购人员投诉举报甲方采购人员任何不当行为，不会影响双方合同的继续履行，并且甲方会将其作为优先合作的考虑因素。2017年11月12日，南山区人民法院作出（2016）粤0305刑初1949号《刑事判决书》，载明：被告人王某芳系海派特公司采购主管；被告人贺洪春系海派特公司研发经理。经审理查明：被告人王某芳于2014年7月入职海派特公司，先后担任采购员、采购主管，其负责的工作包括挑选供应商、洽谈材料价格等；被告人贺洪春于2013年9月入职海派特公司、2014开始担任研发部经理，主要负责研发部的全面工作，包括采购供应商的引进。王某芳自担任采购主管后，使用其母亲夏某秀、其朋友龙某强的账户收取供应商的回扣，共计1364926.69元；贺洪春自担任研发经理后，使用其妻子唐某的账户收取电子元器件供应商的回扣共计156434元，收取王某芳转交的回扣款共计184338元。证人吕明叶证言：“我是海派特公司的采购员，采购经理是王某芳，采购的材料都要经过王某芳同意并在订单上签名，如果她不同意就会要求我换一个供应商；我负责采购的材料公司指定有五家供应商，供应的产品大同小异；不清楚王某芳有无从供应商处获得好处。”证人赵某证言：“我是创投奇创公司业务经理。我司从2014年年初开始与海派特公司有业务往来，2014年9月起由王某芳负责对接。2014年10月，王某芳向我提出要按照商品的2到4个点给她好处费，并提供了一个夏某秀的账户让我转账。从2014年12月到2016年6月，共给了王某芳16万元左右的好处费。对其转给夏某秀账户的王某芳回扣款进行了确认。”被告人王某芳供述及辩解：“我于2014年7月入职任采购主管，主要负责下单、跟催、议价及找供应商等工作。我挑选供应商时有推荐及提出意见的权力，但最终挑选的供应商及洽谈的价格都由上司曾晗拍板决定。采购的每种材料一般有3家供应商竞争，如果报价差不多，给了喝茶费的公司会得到我的照应，我会分配多一点订单。供应商与我洽谈业务时都希望能多做一些订单，于是都会说给我喝茶费，点数大概是采购额度的百分之一至百分之四。我通过母亲夏某秀的银行卡收受供应商给的‘喝茶费’，这张卡上的1378973.40元都是‘喝茶费’。”综上，判决如下：一、被告人王某芳犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年；二、被告人贺洪春犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。该案证据中有经被告创投奇创公司业务经理赵某签名捺印确认的银行账户明细清单，载明赵某于2014年12月至2016年6月转账给王某芳好处费合计161015.10元。海派特公司当庭提交差额明细表，拟证明创投奇创公司违反《反商业贿赂协议书》的相关约定，采取不正当的竞争获取海派特公司订单，创投奇创公司的行为违反合同约定及法律规定，创投奇创公司的行为给海派特公司造成重大损失，通过比较海派特公司与其他供应商的采购价格，创投奇创公司的行为给海派特公司造成可统计损失为1051100.39元。创投奇创公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为是海派特公司单方制作的表格，没有足够的证据事实支持。海派特公司当庭提交海派特公司与创投奇创公司交易的订单、报价单、对账单、发票等；海派特公司与其他供应商同种产品交易的订单、报价单、发票、银行流水等，拟证明海派特公司在创投奇创公司处采购的涉案产品价格远高于市场价格；海派特公司与其他供应商涉案产品采购价格为市场价，海派特公司与其他供应商的交易真实。创投奇创公司对该组证据中有创投奇创公司公章的销售报价单、对账单予以确认，订单因当庭提交无法核实，其他供应商的相关证据与本案无关，对真实性、合法性、关联性均不予确认。以上事实，有付款凭证、《反商业贿赂协议书》、刑事判决书等证据及庭审笔录为证，足以认定。原审法院认为，海派特公司、创投奇创公司签订的《反商业贿赂协议书》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应严格履行各自义务。创投奇创公司辩称《反商业贿赂协议书》系格式合同，明显加重创投奇创公司责任。原审法院认为，商业贿赂对商业活动造成不良影响，应当制止，故对创投奇创公司的上述辩解意见不予采信。关于违约金。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。海派特公司、创投奇创公司双方的《反商业贿赂协议书》约定，双方一致同意双方人员的如下行为是应当禁止的商业贿赂或营私舞弊行为：海派特公司采购人员以任何方式向创投奇创公司索要或收受回扣、佣金、有价证券、礼品、实物等一切经济利益；创投奇创公司及其职员向海派特公司职员提供回扣、佣金、有价证券、礼品、实物等一切经济利益。创投奇创公司违反本协议约定的，海派特公司有权无条件终止与其一切商业合作关系，并根据情节承担十万元以上一百万元以下的违约金，给海派特公司造成其他损失的，创投奇创公司仍负有全面赔偿义务。海派特公司采购人员要求创投奇创公司给予其任何形式的不正当利益，创投奇创公司必须及时投诉，并提供相关证据给海派特公司，经海派特公司查实后作出处理，并为创投奇创公司保密。创投奇创公司为继续向海派特公司供货或争取更多订单，违反《反商业贿赂协议书》的上述约定，向海派特公司采购主管王某芳提供好处费161015.10元，依约应向海派特公司支付违约金。关于违约金具体金额，海派特公司主张通过同类产品的前后采购差额对比，海派特公司采购创投奇创公司的产品比市场价格高出100万元，并提交差额明细表、海派特公司与创投奇创公司交易的订单、报价单、对账单、发票等；海派特公司与其他供应商同种产品交易的订单、报价单、发票、银行流水等予以佐证。原审法院认为，首先，海派特公司提交的差额明细表系其自行制作，创投奇创公司对其真实性亦不予确认，原审法院不予采信。其次，海派特公司主张的违约金系根据其提交的创投奇创公司供应电子元器件的单价与其他供应商的单价差额计算得出，但海派特公司提出的其他供应商单价均系单独摘取各供应商在供货期间该种型号电子元器件的最低价，并未按照同时期供应商的市场公允价格进行计算，证明力不足。例如，海派特公司在差额明细表中载明SMD0805100nF10%50VX7R型号物料创投奇创公司单价为0.016元，深圳市铭诚伟业科技有限公司的单价为0.01元，但海派特公司提交的其与深圳市美键达电子科技有限公司签订的采购订货合同中该型号物料单价为0.0165元，高于创投奇创公司的物料单价；海派特公司在差额明细表中载明SMD120610uF10%50VX5R型号物料创投奇创公司单价为0.016元，深圳市诺德光电科技有限公司的单价为0.15元，但海派特公司提交其与深圳市美键达电子科技有限公司签订的采购订货合同中该型号物料单价为0.0165元，高于创投奇创公司的物料单价。再次，根据市场交易行情，供应商因电子元器件的成本不同及供货期间存在价格波动，海派特公司以不同供应商对同一型号的物料在不同供货期存在价差主张其因此遭受损失100万元，与常理不符，原审法院不予采信。创投奇创公司违反《反商业贿赂协议书》的相关约定，利用商业贿赂使创投奇创公司获得不正当竞争优势，损害了海派特公司的利益，综合考量本案案情及市场行情，原审法院酌定创投奇创公司向海派特公司支付违约金20万元。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市创投奇创科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市海派特光伏科技有限公司支付违约金20万元；二、驳回原告深圳市海派特光伏科技有限公司的其他诉讼请求。二审期间，当事人均未提交新的证据，或提出新的事实。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案属于商业贿赂不正当竞争纠纷，本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。针对上诉人创投奇创公司的上诉主张，本案的争议焦点为：一审判决的20万元违约金是否过高？本案被诉的不正当竞争行为发生时间和一审判决时间均在2018年1月1日之前，故本案适用《中华人民共和国反不正当竞争法（1993年版）》，该法第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”根据一审查明事实可以认定，上诉人创投奇创公司在账外暗中给予对方个人回扣，以换取相应的商业优势，违反公认的商业道德，构成商业贿赂不正当竞争行为。上诉人创投奇创公司和被上诉人海派特公司自愿签订《反商业贿赂协议书》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，双方当事人均应严格遵守。协议约定在构成商业贿赂的情况下，海派特公司有权要求创投奇创公司：“根据情节承担十万元以上一百万元以下的违约金”。虽然被上诉人海派特公司诉请了100万元的违约金，但没有确切证据支持，故一审法院在综合考量本案案情及市场行情，亦考虑到被上诉人为调查、诉讼所支付的合理费用，最后酌定创投奇创公司向海派特公司支付违约金20万元，合理合法，并无不当。上诉人创投奇创公司称金额过高，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4300元，由上诉人深圳市创投奇创科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋筱熙审判员  王媛媛审判员  兰诗文二〇一八年八月七日本件与原本核对无异书记员  黄妙玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……