浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第1615号
上诉人（原审被告）：浙江创都建设有限公司。
法定代表人：金焕忠。
委托代理人：孙灿东。
被上诉人（原审原告）：童樟林。
委托代理人：俞彩花。
上诉人浙江创都建设有限公司（以下简称创都公司）因与被上诉人童樟林劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧民初字第944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年11月13日下午14时左右，童樟林在创都公司承建的坎山大道中段挖土下管时，因路段发生塌方导致其被埋泥土里受伤。经浙江大学医学院附属第二医院治疗，诊断为双肺挫伤。右侧血气胸，右侧锁骨骨折，失血性休克，右锁骨下动脉损伤。2014年9月11日经杭萧人社工伤认定【2014】B0221号《工伤认定决定书》认定童樟林为工伤。同年9月29日童樟林伤情被杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤玖级。伤残认定作出后，童樟林、创都公司就工伤赔偿问题协商未果，故童樟林向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。该委逾期未作出裁决。
另查明，创都公司不服杭萧人社工伤认定【2014】B0221号《工伤认定决定书》，于2014年11月13日向原审法院提起行政诉讼，请求撤销杭萧人社工伤认定【2014】B0221号《工伤认定决定书》。该院经审理后于2014年12月23日作出（2014）杭萧行初字第69号判决：维持杭州市萧山区人力资源和社会保障局于2014年9月11日作出的杭萧人社工伤认定【2014】B0221号工伤认定的具体行政行为。后创都公司亦不服，上诉于杭州市中级人民法院，该院二审判决维持了本院一审判决。该院（2014）杭萧行初字第69号判决已经生效。
童樟林于2015年2月2日诉至原审法院，要求判令：1、终止双方的劳动关系；2、创都公司一次性支付工伤赔偿款等计272524.17元（具体为：一次性伤残补助金和停工留薪期工资福利费分别计算9个月和10个月零15天，标准均为5400元/月；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均计算4个月，标准均为2013年度浙江省职工平均工资；伤残鉴定费为280元；住院伙食补助费为住院期间52天，50元/天；治疗期交通、住宿费一共5745元；停工留薪期护理费为住院期间52天，标准为121元每天；医疗费根据票据计算为81735.17元；伤前未发工资为18500元；第二次手术取钢板费用为8000元）；3、要求补缴自2013年5月至2015年3月的社会保险金。原审庭审中，童樟林当庭放弃了1、3项诉讼请求，对第2项诉讼请求变更为：要求创都公司支付一次性工伤保险赔偿款等计249918.97元（具体为：一次性伤残补助金和停工留薪期工资福利费分别计算9个月和10个月零15天，标准均为5400元/月；一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均计算4个月，标准均为2013年度浙江省职工平均工资；伤残鉴定费为280元；住院伙食补助费为住院期间51天，50元每天；治疗期交通、住宿费一共5745元；停工留薪期护理费为住院期间51天，标准为121元/天；医疗费根据票据计算为81700.97元；伤前未发工资为18500元）。
原审法院认为，童樟林、创都公司间虽不存在劳动关系，但生效的裁判文书确认童樟林在创都公司承建的工程中因道路塌方被埋所受的伤害被认定为工伤，故创都公司应当承担用人单位依照《工伤保险条例》应承担的工伤保险责任。童樟林、创都公司主张的童樟林月工资标准均缺乏证据支持，根据童樟林的工作性质本院酌情参照童樟林受伤前上一年度即2012年度全省在岗职工平均工资3340.58元/月作为童樟林工资的计算依据。童樟林主张的停工留薪期10个月零15天合理，该院予以认可。童樟林伤残等级为玖级，根据其伤情、童樟林的诉请、创都公司自愿承担的情形结合本院依法确认的证据并参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准、2013年度全省在岗职工平均工资标准，该院确定创都公司应承担如下工伤保险责任：停工留薪期工资为3340.58元/月×10个月零15天=35076.09元；一次性伤残补助金为3340.58元/月×9个月=30065.22元；一次性工伤医疗补助金和一次伤残就业补助金均为3709元/月×4个月=14836元；住院期间的住院伙食补助费为50元/天×51天=2550元；住院期间的停工留薪期护理费为121元/天×51天=6171元；合理的医疗费用81610.67元；治疗期间的交通费、住宿费该院酌情认定为3000元；鉴定费280元，合计188424.98元。童樟林要求创都公司在工伤保险责任范围内支付伤前未发工资缺乏法律依据，该院不予支持。创都公司主张其给付义务中应当扣为童樟林垫付的医药费2万元缺乏证据佐证，该院不予支持。综上对于童樟林变更后诉讼请求的合理部分该院予以支持。据此，根据《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年4月28日判决：一、创都公司于判决生效后十日内支付童樟林工伤保险待遇188424.98元；二、驳回童樟林其余的诉讼请求。如创都公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由浙江创都建设有限公司负担（予以免交）。
宣判后，创都公司不服，向本院提起上诉称：双方当事人之间并无劳动关系。上诉人在一审中提交的两份证据，第一份证据为收条一份，证明上诉人为被上诉人垫付医药费2万元的事实。该款项具体支付为，萧山区第二人民医院付一万，浙二医院付一万。由于当时童樟林陷入昏迷，该款交付给其包工头同时也是老乡的童阿华，后有童阿华出具收条，庭审中童樟林称不知道此事，上诉人希望二审法院可以将本案事实查清。第二份证据，为工资清单，因为下面包工头在程序上没有完善，虽然该证据有瑕疵，无法确定日期，但是清单上的签名为童樟林本人签名，应当可以体现，童樟林在工作中的实际工资水平。现诉至二审法院，请求：1、原审认定部分事实不清，请求依法改判；2、由被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。
被上诉人童樟林答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。现上诉人以垫付医药费为由，继续拖延时间，增加诉累，严重侵犯被上诉人的利益。在一审中上诉人垫付2万元医药费，因被上诉人受伤时陷入昏迷，该垫付款是给包工头童阿华的，又有童阿华出具的收条，在童阿华领取工资时上诉人已扣除2万元。此垫付款是上诉人与包工头童阿华（第三方）的经济纠纷与本案无关。现上诉人又重复向被上诉人收取垫付款是无事实和法侓依据的。基于以上事实，请求二审法院查清事实，维持一审原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，创都公司对于一审判决的两部分内容提出上诉：一是就其应付医疗费的数额认为应当扣除其支付给童阿华的2万元；二是就停工留薪期工资和一次性伤残补助金认为应当根据其提交的工资清单来确定童樟林受伤前的工资收入标准。对此，本院认为，关于垫付的2万元是否应当在医疗费中扣除的问题，创都公司提交的收条是由童阿华出具，并非童樟林或其家属出具，也无童樟林或其家属的授权委托证明，且不能证明实际用于童樟林的医疗费，故原审法院认为收条与本案缺乏关联性、创都公司的扣除主张缺乏有效证据佐证并无不当。关于停工留薪期工资和一次性伤残补助金的计算基数，创都公司虽然提交了工资清单，但该工资清单并无具体发放日期和针对的月份，原审法院认为并不能作为停工留薪期工资和一次性伤残补助金计算依据并无不当。因此，创都公司的上诉理由均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人浙江创都建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年八月五日
书 记 员 赵 勤