安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四初字第00003号
原告：歌山建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市。
法定代表人：何向全，该公司总裁。
委托代理人：张进城，该公司员工。
委托代理人：刘自章，上海创远律师事务所律师。
被告：宣城中雅房地产开发有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区。
法定代表人：郭君杰，该公司经理。
原告歌山建设集团有限公司（简称歌山集团）为与被告宣城中雅房地产开发有限公司（简称中雅公司）、宣城市申龙置业有限公司（简称申龙公司）、广德中雅置业有限公司（广德中雅）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月17日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭审理了本案。歌山集团的委托代理人张进城、刘自章到庭参加了诉讼，中雅公司、申龙公司及广德中雅公司经本院合法传唤，无故未到庭，本院依法缺席审理本案。本院审理期间，歌山集团于2015年10月19日申请撤回对申龙公司和广德中雅的起诉，本院已另行裁定予以准许。本案现已审理终结。
歌山集团诉称：2008年12月29日，歌山集团经招投标方式中标并承建中雅公司开发的“中雅·东方润园”工程。双方于2009年1月6日签订了“中雅·东方润园”工程的《建设工程施工合同》。合同约定：中雅公司开发的“中雅·东方润园”工程（含安装工程）由歌山集团承包施工，合同价款暂定138305726元，工期600天。工程经竣工验收合格之日起7日内支付至已完工程量总价的85%，决算审计完毕之日起7天内支付至结算总价的97%。质量保修金为工程结算总价的3%，在竣工验收合格之日起三年内分别以每年40%、40%、20%的比例返还完毕。中雅公司在收到歌山集团送审竣工结算书之日起3个月内必须审计完毕，如未能按约定的时间审计完毕，即视为其同意歌山集团送审的竣工结算为最终结算价。中雅公司拖欠工程款超过1个月，按所欠工程款的月利率1.2%支付利息，同时应支付违约金，违约金按拖欠款总价的5%计取，等等。
合同签订后，歌山集团依约履行了施工义务，于2013年6月18日将经竣工验收合格后的工程交付中雅公司使用。根据合同约定，工程竣工验收后7天内支付工程总价的85%，若逾期支付超1个月的，按拖欠款的月利率1.2%支付利息并同时支付违约金，违约金按拖欠款总价的5%计取违约金，即：2013年6月25日前支付工程款为158957284.4元（按土建工程结算后价款）×85%=135113691.74元，但此时中雅公司仅支付11110万元，则其应支付逾期付款的利息1591996.76元和违约金1200684.59元。
2013年9月17日，歌山集团向中雅公司提交了送审价为176495037.4元的工程竣工结算书及完整的结算资料。但中雅公司未在合同约定的期限内完成审计，直至2015年6月中雅公司才完成了对土建工程的审价，即土建工程为144179382元。根据合同约定，歌山集团认为“中雅·东方润园”工程结算价应为158957284.4元。中雅公司应于决算审计完毕之日起7天内支付至结算总价的97%结算款，即：158957284.4元×97%=154188565.87元。2014年9月30日，经双方核对，已付工程款115124950元，则中雅公司尚欠工程结算款39063615.87元。根据合同约定，未按时支付结算款，中雅公司应支付利息2746841.36元（暂算至2014年11月30日）和违约金。
2008年5月20日至同年12月17日期间，歌山集团分两次向中雅公司支付了履约保证金700万元。根据合同约定，保证金应在工程竣工时全部退还，而中雅公司仅返还了630万元，余款70万元至今未予返还。
根据合同约定，本工程保修金为合同总价的3%，一年期满退还保修金总价的40%、二年期满退还40%、满三年返还20%。因此，中雅公司应在2014年6月19日前退还部分保修金1907487.41元，但中雅公司至今未退还。歌山集团对于其他的保修金在期满时另行主张。
另2011年4月25日，中雅公司出资5000万元收购了广德中雅的全额股份。2013年4月21日出资5000万元收购了申龙公司的全部股份。申龙公司和广德中雅虽名义上系中雅公司的全资子公司，但三家公司管理人员系同一班人员，财务、财产混同。三公司实际控制人均为中雅公司的原法定代表人李秀珍与卢向中夫妇，即三家公司实际为一家公司，资格混同。由于中雅公司将重大财产转移至申龙公司、广德中雅名下，严重影响了中雅公司的对外清偿能力，也同时严重侵害了歌山集团的合法权益。
综上，请求判令：1、中雅公司支付工程结算款56075236.28元和利息损失10274098.14元（暂算至2014年11月30日，此后利息按所欠工程款的月利率1.2%计算至实际付清日止）；2、中雅公司支付违约金4801048.4元；3、中雅公司返还保证金70万元并支付逾期返款的利息（利息从2013年6月19日起按拖欠款的月利率1.2%计算至实际付清日止）；4、中雅公司返还质量保修金2117940.45元并支付逾期返款的利息（利息从2014年6月19日起按拖欠款的月利率1.2%计算至实际付清日止）；5、确认歌山集团对中雅东方润园工程折价或者拍卖的价款享有工程款优先受偿权；6、申龙公司、广德中雅对上述债务承担共同清偿责任；7、本案诉讼、保全费用由中雅公司等承担。庭审中，歌山集团将其第一项诉讼请求变更为：判令中雅公司支付工程结算款39063615.87元和利息损失（暂算至2014年11月30日的利息为4338838.12元，此后利息按所欠工程款的月利率1.2%计算至实际付清日止）；第二项诉讼请求变更为：判令中雅公司支付违约金1200684.59元和未按时支付结算款的违约金，并明确违约金1200684.59元为欠付工程进度款的违约金；第四项诉讼请求变更为：判令中雅公司返还质量保修金1907487.41元并支付逾期返款的利息（利息从2014年6月19日起按拖欠款的月利率1.2%计算至实际付清日止）。
中雅公司未作答辩。
歌山集团针对其诉讼主张，举证如下：
证据一、建设工程施工合同。证明：1、歌山集团承包施工了中雅公司的中雅东方润园。2、双方对工程款支付、工程结算、违约、保修金、工期、保证金等情况进行了约定。
证据二、工程结算书（土建工程）。
证据三、地下室安装工程造价汇总表。
证据四、1-2#楼安装工程造价汇总表。
证据五、3-4#楼安装工程造价汇总表。
上述证据二至五，证明：涉案工程总造价为176495037.4元。
证据六、竣工结算送审资料清单（土建部分）。证明：中雅公司收到歌山集团提交工程结算送审书的时间为2013年9月17日。
证据七、单位工程质量竣工记录。证明：涉案工程验收合格。
证据八、电子转账凭证。证明：歌山集团缴纳了700万元的保证金。
证据九、公司股东会决议（安徽中雅地产集团有限公司）。
证据十、宣城中雅房地产开发有限公司股东会决议。
证据十一、股东会决议（宣城申龙置业公司）。
证据十二、企业基本注册信息查询单。
证据十三、广德中雅置业有限公司股东决议。
证据十四、变更登记申请书（广德中雅公司）。
证据十五、股东构成示意图。
上述证据九至十五，证明：1、中雅公司、申龙公司、广德中雅的实际控制人均为李秀珍与卢向中夫妇，三公司实际为一家公司；2、三公司管理人员系同一班人员，财务财产混同，资格混同。
证据十六、工程结算审核定案表。证明：经双方核对，土建工程价款为144179382元。
中雅公司未发表质证意见。
经审核，本院对歌山集团出示的证据认证如下：由于歌山集团提交的十六份证据均为原件，中雅公司未发表质证意见，亦未提交反驳证据，本院对上述证据的真实性、合法性以及与本案的关联性予以认定。
经审理查明：2008年12月29日，歌山集团经招投标方式中标并承建中雅公司开发的“中雅·东方润园”工程，项目地点位于安徽省宣城市。双方于2009年1月6日签订了“中雅·东方润园”工程的《建设工程施工合同》，合同约定：中雅公司开发的“中雅·东方润园”工程（含安装工程）由歌山集团承包施工。工程内容为：“中雅·东方润园”工程施工图范围内的全部内容，总建筑面积约114300平方米（实际面积以有效施工图为准），地上30层，地下3层。承包范围：“中雅·东方润园”工程施工设计图内的桩基、土建、安装、粗装饰、市政、室外附属工程等全部内容进行总承包施工。其中挖土方、智能、电梯、消防、通风、设备、精装修、干挂花岗岩、玻璃幕墙由发包人另行招标分包，另行分包的总包配合管理费、按分包工程总价的4%收取。开工日期：以双方认可的开工报告为准。合同总日历天数600天（包括节假日及冬雨季，但不包括室外附属工程工期）。合同价款：138305726元，采用可调价格合同。工程款（进度款）支付的方式和时间：工程经质监站竣工验收合格之日起（非综合验收）7日内支付至已完工程量总价的85%，决算审计完毕之日起7天内支付至结算总价的97%结算款。质量保修金为工程结算总价的3%，在竣工验收合格之日起三年内分别以每年40%、40%、20%的比例返还完毕。竣工验收和结算：竣工结算在工程竣工验收合格后一个月提交给发包人，发包人在收到承包人送审竣工结算书之日起3个月内必须审计完毕（包括竣工决算审计时间，承包人需配合审计），如未能按照本合同约定的时间审计完毕，发包人视为同意承包人送审的竣工结算为最终结算价。发包人未按合同约定支付工程款（进度款）应承担的违约责任：1个月内发包人按银行的贷款利息6.045‰（月息）支付给承包人（不计违约金）；拖欠工程款超过1个月，按拖欠的工程款1.2%（月息）支付给承包人，同时发包人应支付违约金，违约金按拖欠款总价的5%计取（累计不超过总造价的1%）。合同还就其他事项进行了约定。
案涉工程歌山集团于2009年6月22日开工建设，于2013年6月18日竣工验收合格并交付中雅公司使用。2015年6月9日，双方对案涉工程1-4#楼及地下室的土建工程进行了结算，形成一份《工程结算审核定案表》，该土建工程金额为144179382元。双方未就安装部分进行结算。施工期间，中雅公司共向歌山集团支付工程款115124950元。双方因工程款结算未果，歌山集团遂起诉至本院，请求判如所请。
另查明：2008年5月20日、12月17日，歌山集团分两次向中雅公司支付了履约保证金700万元。中雅公司已退还保证金630万元。
本院认为：双方于2009年1月6日签订的“中雅·东方润园”工程《建设工程施工合同》，程序合法，意思表示真实，应为有效，双方应严格按照协议履行。现该工程已经竣工验收合格并交付中雅公司使用，中雅公司应按照合同约定支付相应工程价款。歌山集团诉称，其已于2013年9月17日将案涉工程竣工结算书及完整的结算资料报送中雅公司，中雅公司未按约在3个月内审计完毕，应按其报送价176495037.4元来确定双方工程价款，并按约承担违约责任。但本院审理期间，歌山集团又提交证据证明双方就案涉土建工程价款于2015年6月9日结算完毕，而安装工程价款尚未结算。本院要求歌山集团于庭前提交其已将安装工程部分工程结算书按其主张的2013年9月17日送交中雅公司的相关证据，但其一直未能提交。故其请求按报送价176495037.4元来确定双方工程价款的主张，本院不予采纳。双方已对案涉土建工程价款确定为144179382元，本院予以认定。由于安装工程双方尚未进行结算，歌山集团主张该部分工程价款，条件并未成就，可待条件成就时另行主张。
根据双方合同专用条款第26条约定，工程经质监站竣工验收合格之日起7日内支付至已完工程量总价的85%，决算审计完毕之日起7天内支付至结算总价的97%结算款。案涉工程于2013年6月18日竣工验收合格并交付中雅公司使用，中雅公司应于竣工验收合格之日后7日内，即2013年6月25日前支付歌山集团工程款122552474.7元（144179382元×85%），于结算完毕的2015年6月9日后7日内，即2015年6月16日支付歌山集团工程款139854000.54元（144179382元×97%）。根据歌山集团确认，施工中中雅公司共向歌山集团支付工程款115124950元，对此中雅公司未予反驳，本院予以认定，故中雅公司还应向歌山集团支付工程款24729050.54元（139854000.54元-115124950元）。
根据合同专用条款第35.1条约定，拖欠工程款1个月内按银行的贷款利息6.045‰（月息）支付；拖欠工程款超过1个月，按拖欠的工程款1.2%（月息）支付，同时还应支付违约金，违约金按拖欠款总价的5%计取（累计不超过总造价的1%）。据此，中雅公司还应承担逾期付款的违约责任，向歌山集团支付利息及违约金。具体利息及违约金计算如下：利息至2014年11月30日为1488810.19元［（122552474.7元-115124950元）×6.045‰×1个月＋（122552474.7元-115124950元）×1.2%×16.2个月］，2014年11月30日后的违约损失为，以7427524.7元（122552474.7元-115124950元）为基数，自2014年12月1日起按月息1.2%计算至2015年6月16日止，以24729050.54元为基数，自2015年6月17日起按月息1.2%计算至款项付清之日止。逾期付款违约金按拖欠款总价的5%计取为1236452.53元（24729050.54元×5%），并未超过了总价款的1%，故逾期付款违约金应为1236452.53元。
根据合同专用条款第26条约定，质量保修金为工程结算总价的3%，在竣工验收合格之日起三年内分别以每年40%、40%、20%的比例返还完毕。案涉工程于2013年6月18日竣工验收合格，歌山集团主张自2014年6月19日返还质量保证金40%，符合双方合同约定，本院予以支持。该返还金额为1730152.58元（144179382元×3%×40%）。由于双方对逾期返还质量保修金的违约责任未予约定，依法应赔偿其利息损失，即自2014年6月19日起以1730152.58元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止。
关于履约保证金的返还及损失赔偿。根据双方约定，歌山集团向中雅公司交付履约保证金700万元，已退回630万元，尚有70万元未退。根据履约保证金的性质，合同履行完毕应予退回。案涉工程于2013年6月18日竣工验收合格并交付中雅公司，此时履约保证金应予全部退回，未退回应赔偿相应损失。由于双方对延迟退回保证金造成的损失如何承担没有约定，依法应按中国人民银行同期贷款利息承担损失，即履约保证金70万元的损失自2013年6月19日起按中国人民银行同期贷款利息计算。
案涉工程已于2013年6月18日竣工验收合格并交付中雅公司，按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”歌山集团应于2013年12月19日前主张工程价款优先受偿权，其于2014年12月17日向本院起诉主张，显已超过法定期限，本院对其该主张不予支持。
综上，歌山集团诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百一十九条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、宣城中雅房地产开发有限公司于本判决生效之日十日内给付歌山建设集团有限公司工程款24729050.54元，赔偿至2014年11月30日利息1488810.19元，并以7427524.7元为基数，自2014年12月1日起按月息1.2%计算至2015年6月16日止，以24729050.54元为基数，自2015年6月17日起按月息1.2%计算至款项付清之日止；
二、宣城中雅房地产开发有限公司于本判决生效之日十日内支付歌山建设集团有限公司逾期付款违约金1236452.53元；
三、宣城中雅房地产开发有限公司于本判决生效之日十日内返还歌山建设集团有限公司履约保证金70万元及利息（自2013年6月19日起按中国人民银行同期贷款利息计算至款项付清之日止）；
四、宣城中雅房地产开发有限公司于本判决生效之日十日内返还歌山建设集团有限公司质量保证金1730152.58元及利息（自2014年6月19日起按中国人民银行同期贷款利息计算至款项付清之日止）；
五、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费277854元，由宣城中雅房地产开发有限公司负担175882元，歌山建设集团有限公司负担101972元；保全费5000元，由宣城中雅房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 严 慧 勇
审 判 员 张 跃 芳
代理审判员 杨 福 来
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 陈茜（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。