石磊与何文欢、张南海、湖口县新源建筑工程公司建设工程施工合同纠纷二审判决书
江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民一终字第94号
上诉人（原审被告）：石磊，男，汉族，住江西省九江市浔阳区。
委托代理人：葛剑飞，湖口县钟城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何文欢，男，汉族，住江西省九江市浔阳区。
委托代理人：肖麟，江西亚都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张南海，男，汉族，住江西省湖口县。
被上诉人（原审被告）：湖口县新源建筑工程公司，住所地：江西省湖口县建港东路。
法定代表人：秦昌敏，该公司经理。
上诉人石磊因与被上诉人何文欢、张南海、湖口县新源建筑工程公司（以下简称新源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2012）九中民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石磊委托代理人葛剑飞，何文欢委托代理人肖麟到庭参加诉讼，张南海、新源公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，石磊系挂靠新源公司。2010年3月6日，石磊作为发包方与作为承包方的张南海签订了一份《施工合同》，约定：工程名称为湖口文博中心；工程承包范围为外墙干挂石材部分；承包方式为包工包料；合同工程单价及合同总工程款及工程款的支付为，石材干挂工程单价合同签订价格按业主方审计价下浮10%及按业主付款合同执行。2010年3月8日，何文欢、张南海与案外人魏志刚、周平英签订了一份《关于湖口县文博中心外墙干挂项目合作协议书》，合伙承接湖口县文博中心外墙干挂石材工程。2010年6月3日，石磊以新源公司作为发包方与何文欢签订一份《施工合同》，将湖口文博中心外墙干挂石材部分以包工包料方式承包给何文欢承建，并约定：开工时间为2010年3月8日，竣工时间为2010年6月10日；工程款支付方式约定为施工人员及部分钢材进场后，甲方（新源公司）向乙方（何文欢）支付所付出工程量工程款的10%，工程量完成50%后，支付至所完成工程量的80%工程款，工程量完成80%后，支付至所完成工程量的80%工程款，工程完工后，支付工程款进度到总工程款的90%，验收后一个工作周内付到工程款的95%，其余5%作为工程保修金，保修期满后一个工作周内余款一次性付清；合同工程单项工程单价及合同总工程款约定为，单项工程单价合同签订价格，详见工程报价表（合同总工程款为暂定总价、单价包干，结算时以实际发生工程量为准）；违约责任等。石磊作为发包方新源公司代表、何文欢作为承包方在该合同上签名。2010年7月20日，湖口县文博中心外墙石材干挂工程竣工并已投入使用。2010年4月18日至2011年11月13日期间，张南海在石磊处领取钱款共计518.973万元。何文欢及合伙人均无工程施工能力和建筑资质。何文欢多次要求石磊支付剩余工程款未果，遂诉至原审法院，请求：1、新源公司、石磊给付拖欠工程款330.9434万元，并按银行同期贷款利率承担逾期给付利息；2、本案诉讼费由新源公司、石磊承担。原审法院于2013年5月28日向张南海释明，何文欢已起诉新源公司与石磊要求支付工程款，作为合伙人的张南海应以原告身份依法参加诉讼，但张南海并未明确表示愿意。原审法院审理期间，何文欢向原审法院提交一份《承诺书》，承诺不对新源公司主张权益。
另查明，2010年3月11日，张南海与案外人刘少明签订一份《合同书》，约定将湖口县文博中心外墙石材干挂工程以包工包料方式承包给刘少明施工。实际施工人刘少明与张南海、何文欢结算工程款金额为484.51833万元，施工过程中，张南海、何文欢共计支付给刘少明229.5万元工程款。后刘少明向张南海、何文欢催讨剩余工程款未果，遂诉至九江市浔阳区人民法院，该院作出（2011）浔民一初字第228号民事判决，现已生效，该判决确认何文欢与张南海系该争议工程的合伙人。
再查明，湖口文博中心外墙干挂工程完工后，石磊依据何文欢制作的工程预结算书向湖口文博中心业主审计单位—湖口县审计局报价1310.13万元，其中何文欢施工的工程款是758.916463万元。原审法院就湖口文博中心外墙干挂工程审计情况向湖口县审计局进行调查，该局负责湖口县文博中心项目审计的工作人员汤东水答复称：已送交给审计局的工程预结算书因作为负责人的石磊拒绝在该结算书上签字，导致审计报告无法作出。
原审法院认为，新源公司系有建筑施工企业资质，其于2009年以中标方式取得湖口县文博中心土建部分及外墙干挂工程，石磊系挂靠新源公司，也是该工程的实际承接人。石磊与张南海签订的《施工合同》及何文欢作为承包方与作为发包方的新源公司签订的《施工合同》，均约定将其中的外墙干挂工程转包，两份合同虽系双方真实意思表示，但因何文欢和张南海均未取得建筑施工企业资质，故上述两份合同均属无效合同。石磊与张南海签订《施工合同》的时间为2010年3月6日，而何文欢与新源公司签订《施工合同》的时间为2010年6月3日，张南海与实际施工人刘少明签订的《合同书》的内容与2010年6月3日的《施工合同》内容基本吻合，因此，应认定为2010年6月3日《施工合同》是对2010年3月6日《施工合同》的变更，但2010年6月3日的《施工合同》关于工程结算约定不明确，所以工程结算应按2010年3月6日的《施工合同》执行。石磊挂靠新源公司名下，系该工程的实际发包人，故2010年6月3日的《施工合同》实际上是何文欢作为合伙人与石磊形成合同法律关系。因石磊收到何文欢、张南海提交的《工程预（结）算书》后，未对工程价款及施工内容提出异议，直接依该结算书向业主单位送审，其行为已表明该结算书可作为石磊与业主单位的结算依据，但审计部门因石磊的不配合，至今未公正作出审计结论，该责任应由石磊承担。根据上述《工程预（结）算书》确认，其中何文欢、张南海施工的工程款是758.916463万元。因2010年3月6日的《施工合同》约定石材干挂工程单价合同签订价格按业主方审计价下浮10%，该约定对双方具有约束力，故在上述工程款中扣除10%，即75.891646万元，加上何文欢与张南海共计向石磊领取518.973万元，石磊仍尚欠工程款164.051817万元。何文欢主张518.973万元中有张南海领款私用的行为，但并未有充足的证据予以证实，且该行为属于合伙人内部行为，与本案无关，可以另行主张权利。张南海经释明后未参加诉讼，亦未明确表示主张自己的权利，故何文欢只能主张自己部分的权利，即50%的工程款，则石磊应向何文欢支付工程款82.0259085万元。作为发包方的新源公司对石磊的违法转包行为，主观上亦存在过错，但何文欢明确表示不对新源公司主张权益，故新源公司对石磊所欠的工程款不承担民事责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条，第二十六条之规定，判决：一、石磊应在本判决生效之日起十日内向何文欢支付工程款82.0259085元；二、驳回何文欢其他诉讼请求。本案诉讼费33275.95元，由何文欢承担13275.95元，石磊承担20000元。
石磊上诉称，原判认定何文欢作为承包方错误，何文欢并非本案适格主体，石磊只与张南海签订《施工合同》，并向张南海支付了工程款518.973万元，本案中具有诉讼主体资格应为合同相对人张南海、实际施工人刘少明。石磊并未与何文欢签订《施工合同》，何文欢也未参与实际施工、领取工程款、结算等行为。何文欢作为证据提交的《施工合同》是石磊已签好名并递交给张南海用于邀请合伙人，后何文欢单方签上自己的名字，原判以该份《施工合同》作为认定本案法律关系的依据与事实不符。且原判突破合同相对性原则，以内部合伙法律关系支持何文欢主张工程款，亦违反法律程序。原判认定石磊对《工程预（结）算书》未提出异议错误，石磊收到该《工程预（结）算书》后提出了异议，并向张南海表明，不能以该《工程预（结）算书》为依据进行结算，必须送业主单位交由审计部门进行审计，以审计结果作为双方的结算依据。原判认定何文欢与张南海之间系合伙关系，但未审查合伙人实际人数、利润分配等问题，合伙人实为张南海、何文欢、魏志刚、周平英四人，石磊应付工程款应由该四人均分，何文欢仅能得到应付款的1／4为41.012954万元。而根据《关于湖口县文博中心外墙干挂项目合作协议书》的约定，张南海、魏志刚与何文欢、周平英分别作为合同甲、乙两方，只能各分得利润的35%，即发包方应得利润含各项管理费在内占30%，由此何文欢仅能得到的利润应为164.05181万元＊35%＊1／2，为28.709068万元。原审法院在其他合伙人没有参与诉讼的前提下，对工程款的性质认定为利润并且进行分配处置，明显不当。综上，请求二审法院撤销原判第一项，驳回何文欢的诉讼请求。
何文欢辩称，何文欢与石磊签订的《施工合同》虽然是无效合同，但何文欢系本案《施工合同》的相对人，石磊对何文欢具有给付工程款的义务。张南海并非必须参加本案的当事人，其在一审审理过程中没作出参加诉讼的明确意思表示，且不能排除张南海与石磊串通、损害施工人利益的嫌疑，本案权利应由何文欢独自享有，原判不应为其预留50%的工程款，何文欢原审提出330.9434万元的诉请应得到支持。请求二审法院驳回石磊的上诉请求，公正审理本案。
张南海、新源公司未到庭，也未提交书面答辩材料。
根据双方诉辩意见，本案争议焦点为：1、何文欢是否是本案适格主体？2、若何文欢是适格主体，则原判认定工程款是否正确？3、原判认定石磊向何文欢支付50%的工程款是否正确？
二审中，石磊对从湖口县审计局调取的《工程预（结）算书》结算价格758.916463万元表示无异议，但认为只能支付直接工程费508.975344万元，其余249.941119万元应为石磊所得，而石磊已支付张南海518.973万元，故何文欢不能再向石磊主张工程款。石磊与何文欢签订的《施工合同》约定“合同中不包括施工中所需脚手架、施工的水电费、土建配合费及税金”，何文欢、石磊均认为该约定中的费用应由施工方承担。石磊认为脚手架费用应包含直接费、间接费、人工工日调整、垂直运输费等，但具体数额暂无法计算清楚；水电费、土建配合费也无法计算清楚；关于税金的税率是6.7%或6.07%，记不清了，但已付工程款未扣税。何文欢认为脚手架费用按照《工程预（结）算表》所列钢管脚手架费用共计8.429407万元予以扣除；发包方在施工中并未要求交纳水电费，故未予交纳；施工方进场时土建施工方已撤出，故土建配合费并未发生；关于税金，双方口头约定税率为6%，石磊已支付的工程款518.973万元在每拨付一笔工程款时即已扣除税金，尚未支付的工程款应按6%的税率扣除税金。
二审查明的其他事实与原审相同，对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，关于何文欢是否是本案适格主体的问题。《关于湖口县文博中心外墙干挂项目合作协议书》约定张南海、何文欢与魏志刚、周平英系本案诉争工程的合伙人，则对内该四人系合伙人，其中张南海、魏志刚作为甲方，何文欢、周平英作为乙方。石磊作为发包人与张南海签订《施工合同》后，又与何文欢签订《施工合同》，即石磊确认了何文欢、张南海系承包人的身份，则对外张南海、何文欢作为合伙事务执行人，可代表甲、乙各方行使权益。原判认定何文欢是本案适格主体，可向石磊主张工程款，并无不当。石磊主张何文欢提交的石磊与何文欢签订的《施工合同》系石磊单方签字后交给张南海，且该文本系伪造，但石磊并未提供反证证明其主张，故对其该项主张，本院不予支持。
关于本案诉争工程款的认定问题。石磊主张结算方式应按其与张南海签订的《施工合同》履行，即“按业主方审计价下浮10%”，而结算价格则同意按湖口县审计局调取的《工程预（结）算书》中758.916463万元计算。因湖口县审计局调取的《工程预（结）算书》中的价格与何文欢、张南海向石磊递交的《工程预（结）算书》中的结算价一致，即何文欢、石磊均认可了该结算书中的价格，且何文欢亦同意按工程款总额下浮10%进行结算，本院予以确认。石磊主张《工程预（结）算书》间接费249.941119万元应为其所得，但其未提供相应证据证明双方有此约定，本院不予支持。关于石磊与何文欢签订的《施工合同》约定的脚手架费用、施工的水电费、土建配合费及税金，何文欢、石磊均已认可由施工方承担，但石磊不能明确上述项目的具体数额，亦不能提供相关证据佐证其主张，故按何文欢自认数额应在工程款总额中予以扣除。综上，石磊应向何文欢支付工程款总额为758.916463万元-8.429407万元=750.487056万元×90%=675.43835万元，扣减石磊已支付的518.973万元，石磊应向何文欢、张南海支付剩余工程款156.46535万元，扣减6%的税金9.387921万元后，实际应支付147.077429万元。
关于原判认定石磊向何文欢支付50%的工程款是否正确的问题。张南海、何文欢作为四人合伙的合伙事务执行人，理应代表合伙体共同享有权利、承担责任。但原审法院追加张南海作为原告后，张南海并未明确表示主张权利，且在一、二审中均未作为当事人出庭参与诉讼，原判据此认定何文欢获得50%的工程款并无不当，因石磊应向何文欢、张南海实际应支付的工程款为147.077429万元，故石磊应向何文欢支付的工程款为73.538715万元。但因《关于湖口县文博中心外墙干挂项目合作协议书》并未明确约定各方所占合伙股份份额，何文欢作为该合伙协议的乙方代表，若与张南海、魏志刚、周平英之间产生合伙财产等纠纷，相关权利人可另行主张。石磊主张何文欢、张南海等合伙人为四人，何文欢只能主张工程款的1／4，且根据《关于湖口县文博中心外墙干挂项目合作协议书》关于利润的分配，何文欢只能主张28.709068万元工程款，但何文欢等四人之间的合伙关系系内部法律关系，相关约定也只适用于该四人之间，故对石磊该项主张，不予支持。
综上，原审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江西省九江市中级人民法院（2012）九中民一初字第39号民事判决第二项；
二、变更江西省九江市中级人民法院（2012）九中民一初字第39号民事判决第一项为：石磊于本判决生效后十日内向何文欢支付工程款73.538715万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33275.95元，由何文欢承担13275.95元，石磊承担20000元。二审案件受理费12003元，由石磊承担10753元，何文欢承担1250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 少 华
代理审判员 吴玉萍代理审判员陈慧
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 张 英
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。