辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终6046号
上诉人（原审被告）：大连皮杨陆岛建设发展有限公司，住所地大连市普兰店区杨树房街道大杨路9号。
法定代表人：王德民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：罗娜、李青丽，辽宁智库律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连建生房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区世纪路中段98-14号。
法定代表人：王谦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王立健，该公司员工。
委托诉讼代理人：吕玉品，辽宁博信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沙兴辉，男，1976年1月30日生，汉族，住大连市普兰店区。
被上诉人（原审原告）：张华，女，1977年2月23日生，汉族，住大连市普兰店区。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘刚，辽宁君子道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连三川建设集团股份有限公司，住所地大连市普兰店区南山路302号。
法定代表人：田斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁帅元，辽宁水源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连广信建设工程有限公司，住所地大连市普兰店区轴承花园3-1-8号。
法定代表人：王明哲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘祥海，该公司职员。
上诉人大连皮杨陆岛建设发展有限公司（以下简称皮杨公司）、大连建生房地产开发有限公司（以下简称建生公司）因与被上诉人沙兴辉、张华、大连三川建设集团股份有限公司（以下简称三川公司）、大连广信建设工程有限公司（以下简称广信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初1302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
皮杨公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回沙兴辉、张华第三项诉讼请求。事实和理由：一、一审将建生公司施工的工程认定为广信公司施工，导致基本事实认定错误。皮杨公司从未与广信公司形成任何合同关系，也从未向广信公司支付任何工程款。三川公司中标前，皮杨公司与建生公司形成口头施工合同，由建生公司负责30#-32#、36#、37#、40#-42#、47#、48#、52#-54#号楼土建工程施工，皮杨公司根据建生公司施工进度支付了工程进度款2850万元，建生公司向皮杨公司开具了相应收款收据。三川公司中标后，皮杨公司与三川公司签订总包施工合同，该合同协议书第二条及工程量清单约定施工范围包含建生公司施工范围，且皮杨公司将案涉项目全部工程款支付给三川公司，再由三川公司向建生公司法定代表人王谦支付建生公司施工部分工程款。因此，建生公司认可三川公司作为总包单位与皮杨公司对包括建生公司施工部分在内的全部工程进行结算，并由三川公司向建生公司付款。二、案涉工程尚未完工的情况下，皮杨公司已向三川公司付清工程进度款、三川公司已向建生公司付清工程进度款，本次一审以相关证据系单方制作而直接认定皮杨公司应承担责任，属于事实认定及法律适用错误。1.皮杨公司已提交证据证明向三川公司付清了工程进度款。皮杨公司提交了与三川公司共同盖章确认《工程项目总价表》及付款凭证，证明根据案涉施工合同专用条款21.2条约定皮杨公司已付清了案涉工程进度款（即已完工程的70%），皮杨公司无需对任何一方承担付款责任。本次一审判决认定《工程项目总价表》系单方制作，属于事实认定错误，这是发包方与总承包方共同确认的工程范围和工程进度款支付证据。2.皮杨公司与三川公司已向建生公司付清全部工程进度款。根据皮杨公司本次二审证据三川公司投标文件，建生公司施工部分的合同总价为42,359,005.30元，本次一审认定三川公司共向建生公司支付工程款33,826,130.22元，已付至合同总价的79%，超过案涉施工合同约定的付款比例。3.根据司法解释的规定及原二审裁定书，在工程未完工的情况下，皮杨公司付清工程进度款则无需再承担责任。本次一审判决在事实认定部分，已经认定工程进度款付清的情况下，仍然判决承担连带责任错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定中的”欠付工程款”并非仅指工程结算款，而是在诉讼当时是否存在欠款；本次一审判决第六页倒数第11至倒数第5行已认定，目前沙兴辉、张华已收到的工程款（包括房屋抵顶）已超过了其施工部分总造价的70%，故现阶段无权再向三川公司主张付款责任。综上，在案涉工程尚未完工而不具备结算条件的情况下，皮杨公司已证明向三川公司付清了70%进度款，建生公司也收到超过70%的进度款，则案涉施工合同专用条款21.2条约定，皮杨公司无需向任何一方承担付款责任。
张华、沙兴辉辩称：服从一审判决。
三川公司辩称：皮杨公司的上诉请求不涉及三川公司，故三川公司不对皮杨公司的上诉请求发表意见。
建生公司辩称：皮杨公司的上诉请求由法院依照事实和相关法律规定依法处理。但建生公司不认可皮杨公司的上诉事实及理由，案涉工程是由广信公司实际施工，而不是皮杨公司在事实和理由中所陈述由建生公司承包施工，因为建生公司是一家房地产开发性质的公司，也不具备任何的施工资质，在经营范围中也没有进行建设施工的经营范围，而广信公司则不然，广信公司是一家建筑公司，其经营范围就是进行工程施工。而在2013年间，也就是实际施工的过程中，皮杨公司就该标段以借款的方式支付了部分工程款，又以借款的方式来处理财务账目，所以当时就要求由建生公司为皮杨公司在领取款项时出具了收款收据，当2014年在完善施工手续时，出现了三川公司，自此之后，拨付工程款时就不再出现建生公司，所以从本案的基本事实、企业性质和经营范围，以及在三川公司没有出现时，皮杨公司以借款的方式处理财务账目，虽然涉及了建生公司，但建生公司不能成为案涉工程的承包施工单位，所以本案的基本事实是建生公司与包括案涉工程的这一建设标段不存在任何形式的承包施工的法律关系。
广信公司辩称：没有意见。
建生公司上诉请求：撤销一审判决第二项，发回重审或改判建生公司不承担责任。事实和理由：一、案涉工程的模板分项工程分包的事实。1.案涉工程是碧海馨居项目，广信公司是实际总承包施工单位。2013年8月7日，广信公司与沙兴辉签订模板分项工程内部承包协议书，发生的总工程款为4,478,845元。广信公司以资金方式付款257万元，以两套房屋抵付1,083,967元，尚欠1,094,878元。2.上述付款中，以两套房屋抵付工程款的房屋，系建生公司提供给广信公司，由广信公司对外抵债给沙兴辉，实质上是建生公司为广信公司代付部分款项。在办理广信公司的抵债手续时，由建生公司向沙兴辉开具商品房买卖的相关手续。二、一审认定建生公司与广信公司合作施工是错误的。1.建生公司是经营房地产开发业务，不从事工程施工的业务。对案涉项目，建生公司既不是开发单位，也不是承包施工单位。更无从谈起建生公司与广信公司合作施工。建生公司与案涉工程没有任何关联性，更没有任何法律关系。2.沙兴辉承包碧海馨居的模板工程，其分包合同是与广信公司签订的，与广信公司形成分包合同关系。建生公司与沙兴辉之间不存在任何形式的工程分包合同关系。三、一审判令建生公司对广信公司的工程欠款承担连带责任是不正确的。1.应遵循合同相对性原则。暂且不说本案模板分包合同的法律效力，起码在本案的模板分包合同中，建生公司不是合同主体，与沙兴辉之间就模板分项工程承包施工事宜，既不享有合同权利也不承担合同义务。2.建生公司与广信公司存在合作关系，该合作关系是建生公司开发润竹嘉园时，广信公司是承包施工单位；而润竹嘉园项目与本案没有任何关系。当然，针对润竹嘉园项目，建生公司与广信公司已经结清全部工程款；双方有着很好的合作基础、合作情谊。上述的合作关系不是建生公司与广信公司合作承包施工案涉工程。当广信公司需要向沙兴辉支付碧海馨居模板工程款时，广信公司找到建生公司借两套房子抵债，以后建生公司其他的开发项目，仍然由广信公司承建，则该两套房屋就可以冲抵工程款。对建生公司而言，有未销售的商品房提供给广信公司抵债的价格也挺合算，就同意广信公司的要求，并根据广信公司的要求，向沙兴辉开具了商品房买卖手续。3.根据我国有关法律规定，连带责任有八种情形，本案中，一审判决建生公司承担连带责任，不符合八种情形中的任何一种，该项判决没有事实基础和法律依据。
沙兴辉、张华辩称：服从一审判决。
皮杨公司述称：建生公司的上诉理由不成立，不应得到支持。具体意见如下：一、广信公司、建生公司均为案涉工程的前期施工单位之一，三川公司才是与皮杨公司签订施工合同的总包单位。建生公司主张广信公司系总包单位，与事实不符。二、建生公司系案涉工程分包单位之一，并且与广信公司存在法人人格混同的情形，建生公司主张与案涉工程无任何关系，与事实不符。
三川公司述称：没有意见。
广信公司述称：沙兴辉施工的前期8栋楼模板工程，是广信公司与沙兴辉之间签订的合同，这个工程也是广信公司从皮杨公司承包过来的，至于建生公司与皮杨公司有无承包关系不清楚，但事实是广信承包的，所有合同也是广信公司与沙兴辉签订的，账目清算也是广信公司与沙兴辉清算的，至于抵顶房屋是广信公司以前施工过建生公司开发的小区抵顶过来的房屋，借用2套房子抵顶给沙兴辉的，广信公司是独立法人。
沙兴辉、张华向一审法院起诉请求：1.请求判令第二被告三川公司、第三被告建生公司、第四被告广信公司向原告支付工程款1,094,878元，并自2014年3月起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.请求判令第三、四被告将位于普兰店区润竹嘉园小区A6号4-6-2、A10号2-17-2的房屋过户给原告，若不具备过户条件则应向原告支付前述两套房屋所抵顶的工程款1,083,967元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年3月起至实际支付之日止的利息；3.请求判令第一被告在对整体项目欠付工程款的范围内对原告第一项诉讼请求承担给付责任。
一审法院认定事实：2013年8月7日，原告沙兴辉与广信公司签订了《模板分项工程内部承包协议书》，约定广信公司将”碧海馨居”项目的30#、31#、32#、36#、37#、40#、41#、42#共计八栋楼的工程模板分项承包给原告沙兴辉施工，包工包料60元/㎡（不含税），工程量按施工图及设计变更通知单混凝土模板接触面展开面积实际面积计算（坡屋面按其面积另加50%）。上述模板工程于2013年12月末全部完工。2014年1月22日，建生公司与原告沙兴辉签订协议书两份，约定建生公司作为碧海馨居项目的开发单位以普兰店区”润竹嘉园”小区房屋A10号楼2单元17层2号，单价6500元，面积88.98平方米，抵付沙兴辉工程款578,370元，以”润竹嘉园”小区房屋A6号楼4单元6层2号，单价5450元，面积92.77平方米，抵付沙兴辉工程款505,597元。2013年9月29日至2015年2月15日期间，建生公司的股东王谦和岳艳玲分6次向原告转账合计1,860,000元。2016年4月6日，沙兴辉签字认可广信公司已通过各种方式向其支付3,653,967元。2016年4月12日，广信公司王毅向原告出具了《付沙兴辉工程款明细》：1.已付现金合计2,570,000元；2.房屋抵顶工程款：A10#2-17-2总价578,370元，A6#4-6-2总价505,597元；总计3,653,967元。总价款79,147.42㎡×60元/㎡=4,748,845元，余款4,748,845元-3,653,967元=1,094,878元。
原告沙兴辉与张华系合伙关系。被告建生公司与广信公司系合作关系。普兰店市城子坦镇淹没区安置工程（碧海馨居）建设项目的发包方为皮杨公司，承包方为三川公司，三川公司于2014年7月21日中标，双方于2014年7月28日签订建设工程施工合同，约定开工日期2014年7月30日，竣工日期2015年10月30日。截止至2016年6月23日，皮杨公司累计向三川公司支付了工程款216,192,100元。三川公司与建生公司和广信公司之间无分包或转包合同。截止至2016年6月30日，三川公司共向建生公司王谦支付工程款33,826,130.22元（其中2,745,000元系原一审开庭后至作出判决前支付）。
一审法院认为：本案核心争议焦点为皮杨公司、三川公司及建生公司是否应在第四被告广信公司欠付原告工程款的范围内承担给付义务。虽然原告沙兴辉不具备建筑施工企业资质，原告与广信公司于2013年8月7日签订的《模板分项工程内部承包协议书》属违法分包，应认定无效，但双方对工程量及价款均无异议，原告可以请求参照该协议约定支付工程价款。根据2016年4月12日形成的《付沙兴辉工程款明细》，被告建生公司与广信公司已付现金257万元，建生公司以”润竹嘉园”小区A10#2-17-2和A6#4-6-2两套房屋抵顶3,653,967元，尚欠1,094,878元。广信公司对该明细予以认可，并表示支付条件不受皮杨公司与三川公司整体工程施工合同的约束，欠付原因仅为资金周转不开，原告亦对该明细认可，故一审法院对于欠付原告工程款的数额予以确定，广信公司应承担1,094,878元欠付工程款的给付责任。关于利息，原告与广信公司的内部承包协议书中约定工程款在所有零星项目完工后三个月内付清，案涉工程在2013年12月完工，工程款应在2014年3月付清。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，原告主张从2014年3月起至工程款还清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，符合法律规定，予以支持。
对于被告广信公司欠付的上述工程款项，被告皮杨公司与被告建生公司应当在欠付原告工程款的范围内承担给付义务，而被告三川公司不应承担责任。理由如下：1.在庭审中，建生公司对其向原告出具的两份以房抵工程款协议书的真实性予以认可，在上述两份协议中，建生公司已经承认案涉工程系其开发项目，同意以房抵款，再结合三川公司向建生公司法定代表人王谦支付案涉工程款（三川公司提交的付款证据中有体现）以及王谦及岳艳玲再向原告银行转账的事实，能够认定建生公司与广信公司就案涉工程存在合作关系，建生公司实际参与了案涉工程，故建生公司应当就广信公司欠付的工程款及产生的利息承担给付责任。建生公司与沙兴辉于2014年1月22日签订的两份协议书，是双方的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效。建生公司主张两套房屋已具备办理房屋产权登记的条件，应当协助原告将约定的两套房屋产权办理到沙兴辉名下，若在指定期限内无法完成过户登记，则应当按照原告的诉讼请求一次性向原告支付两套房屋所抵顶的1,083,967元工程款。2.三川公司于2014年7月21日中标并承包案涉工程，但原告承包的工程在三川公司中标之前的2013年12月末已经完工，三川公司与建生公司、广信公司没有分包合同。在这种情况下，原告如果依据皮杨公司与三川公司后期签订的整体项目建设工程施工合同来认定三川公司中间分包人的地位从而向三川公司主张工程款，等于自愿受到整体施工合同中暂时仅支付70%工程进度款条款的约束，而目前原告已经收到的工程款加上房屋抵顶的数额总额3,653,967元已经超过了模板工程总工程款4,748,845元的70%,故现阶段无权再请求三川公司继续付款；如果原告不以整体项目建设工程施工合同来作为起诉三川公司的依据，那么原告要求其施工完毕后才介入工程且与原告没有任何合同关系的三川公司支付工程款的诉请更加不应当得到支持。故本案中三川公司无需对原告承担责任。3.本案中案涉工程系原告承包的模板分项工程，以案涉工程完工的2013年12月末为时间节点，在该节点之前，法律关系为皮杨公司承接整体项目后将其中一部分分包给建生公司和广信公司，建生公司和广信公司再将承接到的部分当中8栋楼的模板工程分包给原告，且原告已于2013年末完工，并于2014年3月从建生公司和广信公司处取得了获取全部工程款的资格（广信公司庭审中亦表示其和原告先签订的模板分项协议与皮杨公司、三川公司后期签订的整体项目施工合同无关），故根据相关法律及司法解释，皮杨公司若想免除责任，则应当举证证明其已经向建生公司或广信公司足额支付了分包工程的全部工程款，否则应当承担举证不能的不利法律后果。但截止至本案庭审结束，皮杨公司仍未能对上述事实予以合理证明，且分包给建生公司和广信公司的部分的工程款总额至今未经核算无法明确具体数额，因此暂时也无法证明完全支付，故皮杨公司亦应当就广信公司欠付的工程款及产生的利息承担给付责任。
一审法院判决：一、被告大连广信建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告沙兴辉、张华支付工程款1,094,878元，并自2014年4月1日起至上述款项还清之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；二、被告大连皮杨陆岛建设发展有限公司、被告大连建生房地产开发有限公司对第一判项所确定的义务承担连带给付责任；三、被告大连建生房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内，协助原告沙兴辉将”润竹嘉园”小区A6号楼4-6-2、A10号楼2-17-2两套房屋的产权办理登记至沙兴辉名下，若上述两套房屋不具备过户条件，则由被告大连建生房地产开发有限公司向原告沙兴辉支付1,083,967元工程款并自2014年4月1日起支付利息；四、驳回原告沙兴辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,231元，保全费5000元，合计29,231元，由被告大连皮杨陆岛建设发展有限公司、大连建生房地产开发有限公司、大连广信建设工程有限公司各负担9744元。
本院对一审判决认定事实予以认定。
本院补充查明：建生公司于2014年6月4日向皮杨公司出具收款收据，载明建生公司收到皮杨公司支付的”预付工程款”300万元；建生公司于2014年7月21日向皮杨公司出具收款收据，载明建生公司收到皮杨公司支付的”预付工程款”200万元；建生公司于2014年8月12日向皮杨公司出具收款收据，载明建生公司收到皮杨公司支付的”工程款”800万元。
本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为如下两点：一、建生公司应否承担支付工程款的责任；二、皮杨公司应否在欠付工程款范围内承担责任。
针对第一项争议焦点，建生公司应否承担支付工程款的责任，本院认为，虽然皮杨公司与建生公司、广信公司均未签订书面的工程施工合同，但皮杨公司主张其将部分工程发包给建生公司与广信公司。广信公司、建生公司虽否认皮杨公司与建生公司之间存在工程发承包关系。但从建生公司分别于2014年6月4日、2014年7月21日、2014年8月12日向皮杨公司出具收款收据可以证明，皮杨公司向建生公司支付了预付工程款及工程款。且广信公司自述其未以广信公司名义收取过工程款，均是以王谦（建生公司法定代表人）、岳艳玲（建生公司股东）及刘祥海个人名义收取的工程款。这证明皮杨公司与建生公司之间形成事实上的工程发承包关系。此外，建生公司不仅收取了皮杨公司及三川公司支付的工程款，建生公司法定代表人王谦、建生公司股东岳艳玲还以个人名义向沙兴辉转账工程款合计186万元。建生公司又以其所有的两套房屋向沙兴辉抵顶了1,083,967元工程款。即沙兴辉已收到的工程款均是建生公司法定代表人、股东支付的现金及建生公司抵顶的房屋。若真实情况如广信公司所述，仅是因广信公司出借资金给建生公司，故建生公司才收取的工程款。那么，不应是建生公司向皮杨公司出具工程款收据，而应是广信公司出具收据，再由广信公司支付借款给建生公司，更不应是建生公司及其法定代表人、股东向沙兴辉支付模板工程工程款。故一审认定建生公司与广信公司为合作关系，并无不当。但建生公司与广信公司应共同向沙兴辉、张华承担支付欠付工程款及利息的责任，一审判令建生公司承担连带给付责任，无法律依据。
针对第二项争议焦点，皮杨公司应否在欠付工程款范围内承担责任，本院认为，实际施工人与转包人和违法分包人之间具有合同关系，转包人与违法分包人与发包人（业主）具有合同关系，实质上讲，三方当事人之间存在承包与违法分包、转包两层法律关系，实际施工人以业主为被告提起诉讼存在突破合同相对性的问题。皮杨公司将工程发包给三川公司，广信公司与建生公司借用三川公司资质实际施工部分工程（14栋楼），故广信公司、建生公司为实际施工人，仅施工了14栋楼中8栋楼模板工程的沙兴辉、张华非实际施工人。故沙兴辉、张华无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求皮杨公司在欠付工程价款范围内承担责任。若如沙兴辉、张华主张，其为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的”实际施工人”。广信公司一审表示根据目前施工进度，三川公司已足额支付了工程款。既然三川公司表示皮杨公司未欠付三川公司进度款，广信公司又表示三川公司未欠付广信公司进度款，那么，沙兴辉、张华应向广信公司与建生公司索要工程款，而不应再向皮杨公司索要工程款。且沙兴辉、张华本次二审庭审后表示案涉楼宇部分完工，仍有采暖等未完工。皮杨公司亦主张仅土建完工，故皮杨公司与三川公司就土建部分进行了决算，且皮杨公司提交了皮杨公司与三川公司盖章确认的工程项目总价表。故无证据证明皮杨公司怠于决算、隐瞒决算或欠付进度款。一审判令皮杨公司承担连带给付工程款的责任，无事实及法律依据，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初1302号民事判决第三项；
二、撤销大连市普兰店区人民法院（2017）辽0214民初1302号民事判决第一项、第二项、第四项；
三、大连广信建设工程有限公司、大连建生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同向沙兴辉、张华支付工程款1,094,878元，并自2014年4月1日起至上述款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准支付利息；
四、驳回沙兴辉、张华其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费24,231元，保全费5000元，合计29,231元，由大连建生房地产开发有限公司、大连广信建设工程有限公司各负担14,615.50元；二审案件受理费29,308元（大连建生房地产开发有限公司、大连皮杨陆岛建设发展有限公司各预交14,654元)，由张华、沙兴辉负担14,654元，大连建生房地产开发有限公司负担14,654元。
本判决为终审判决。
审判长 张萍萍
审判员 赵 虹
审判员 陈 伟
二〇一七年八月二十二日
书记员 杜玉洁