江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）徐行终字第296号
上诉人（原审原告）牟红梅，女，1970年9月12日生，汉族，农民，住睢宁县。
委托代理人李增福，山东广基律师事务所律师。
委托代理人王志英，山东广基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）睢宁县公安局，住所地：睢宁县永盛路1号。
法定代表人谈军，该局局长。
出庭应诉负责人王思阳，该局副局长。
委托代理人吴治中，江苏仁台律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）宋云，女，1971年3月2日生，汉族，住睢宁县。
上诉人（原审原告）牟红梅与被上诉人（原审被告）睢宁县公安局,原审第三人宋云治安行政处罚一案，原审原告牟红梅不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人牟红梅、委托代理人李增福、王志英，被上诉人睢宁县公安局出庭应诉负责人王思阳、委托代理人吴治中到庭参加诉讼。被上诉人宋云经法院传票传唤未到庭参加诉讼。本案因审理需要延长了审理期限。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年5月3日15时时许，在睢宁县古邳镇陈吴村吴楼组一水泥路上，原告牟红梅与第三人宋云因故发生争执。在争执过程中，牟红梅持铁锨打宋云，造成宋云头皮挫伤、全身多处软组织损伤。第三人宋云的伤情，经鉴定，睢宁县公安局于2014年9月9日出具（睢）公（物）鉴（伤）字【2014】173号《法医学人体损伤程度鉴定书》，第三人宋云的损伤程度属轻微伤。第三人宋云提出重新鉴定申请，徐州市公安局于2014年9月23日受理后，于2014年10月13日作出（徐）公（物）鉴（伤）字【2014】731号《法医学人体损伤程度鉴定意见书》，鉴定意见为：宋云的损伤程度构成轻微伤。2014年5月3日，被告睢宁县公安局受理了该行政案件，经过调查核实后，睢宁县公安局认为：违法行为人牟红梅的行为已构成殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，于2015年4月2日对牟红梅故意殴打他人的行为，作出睢公（古）行决字【2015】第636号公安行政处罚决定书，决定对牟红梅行政拘留七日并处罚款人民币200元。当日，牟红梅被执行拘留，执行期限至2015年4月9日止。牟红梅对被告的行政处罚行为不服，遂向法院提起行政诉讼，理由和诉讼请求如前。
原审法院认为：被告睢宁县公安局于2015年4月2日作出的睢公（古）行罚决字(2015)636号《行政处罚决定书》的行政行为程序违法，理由为：1.对人体损伤程度鉴定的送达，公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定：“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。”本案中，被告未按该《规定》，将鉴定书依法送达给原告，属程序违法；2、关于办案期限，被告睢宁县公安局自2014年5月3日受理该行政案件，扣除2014年9月9日至2014年10月13日鉴定时间，在无其他法定的扣除或延长办案期限的情况下，直至2015年4月2日才作出决定，无正当理由超出了法定的办案期限，程序违法。综上，被告睢宁县公安局于2015年4月2日作出的睢公（古）行罚决字(2015)636号《行政处罚决定书》的行政行为程序违法。原告牟红梅要求依法确认被告睢公（古）行罚决字(2015)636号《行政处罚决定书》行政行为违法的诉讼请求，予以支持。从实体上看，认定牟红梅因发生纠纷后持锨殴打第三人宋云致轻微伤的事实，不但有牟红梅承认当日与第三人发生争执的自述，且有第三人的陈述、证人证言、鉴定意见等证据予以证实，本案认定事实清楚，适用法律正确，故原告要求撤销睢公（古）行罚决字(2015)636号《行政处罚决定书》的诉讼请求，无事实和法律依据，依法予以驳回；其还要求被告给予行政赔偿等赔偿请求，因不符合国家赔偿法规定的法定赔偿条件，亦予以驳回。遂依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认被告睢宁县公安局于2015年4月2日作出的睢公（古）行罚决字(2015)636号《行政处罚决定书》的行政行为程序违法；二、驳回原告牟红梅对被告睢宁县公安局的其他诉讼请求和赔偿请求。案件受理费50元，由被告睢宁县公安局负担。
上诉人牟红梅上诉称，一、一审法院认定事实不清，只认定了被上诉人两项程序违法，对其余的四项程序违法没有做出明确认定，该判决属于认定事实不清。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定上诉人殴打第三人并导致轻微伤属于认定事实错误。被上诉人对上诉人作出具体行政行为依据是：被害人的陈述、侵权人陈述、证人证言和鉴定结论，以此认定上诉人实施了殴打第三人的行为。但作出该行政处罚的关键证据鉴定结论未送达上诉人，证人证言属于被上诉人伪造的证据，被害人陈述、侵权人陈述的取证过程均存在违法行为，以上证据无法认定上诉人实施了殴打第三人的行为。三、一审法院适用法律错误。一审法院以被上诉人具体行政行为程序轻微违法，但对上诉人不产生实际影响、被上诉人的具体行政行为违法但尚未对上诉人合法权益造成损害为由驳回上诉人的其他诉讼请求，属于适用法律错误。被上诉人用一个见习民警询问笔录作为公安机关的处罚依据，一审法院认定该具体行政行为是属于轻微违法，据此上诉人无法判断公安机关的严重违法实质到了何种程度。综上，一审法院认定事实、程序等方面以及适用法律方面都存在某些违法和错误，请求二审法院予以纠正，依法维持一审判决的第一项，依法撤销一审判决的第二项，并依法改判并支持一审的诉讼请求。判令被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人睢宁县公安局答辩称，一、关于上诉人在上诉状中提出的鉴定意见未依法送达上诉人的上诉理由，事实上根据被上诉人提供的证据能够证明被上诉人已经履行了口头告知的程序，且因第三人对该鉴定意见提出重新鉴定申请，且被上诉人已经准许，所以不能仅仅因被上诉人没有将鉴定意见书面送达上诉人存在告知程序上的瑕疵，而否认该鉴定意见的证据效力。二、被上诉人调取的证人证言程序合法、内容客观，能够证明上诉人实施了殴打第三人的事实。被上诉人并不否认工作人员将证人询问地点记录错误，但证人没有改变其证明的内容，上诉人也无其他证据推翻该证人证言的内容，因此，该证据可以作为认定事实的依据。三、被上诉人工作人员见习警员参与该起治安案件的调查取证并不违反法律的强制规定；即使其参与取证的证据不能作为证据使用，其他证据依然能证明上诉人实施了殴打第三人的事实，被上诉人据此作出对上诉人的治安处罚仍然有充分的事实和法律依据。综上，被上诉人认为一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。上诉人对原审判决认定事实存有异议认为，一审判决书第12页第二段第4行“在争执过程中，牟红梅持铁锨打宋云，造成宋云头皮挫伤、全身多处软组织损伤”这一事实有异议，牟红梅没有持铁锨殴打宋云，也没有造成宋云身体损伤。对一审查明的其他事实无异议。双方当事人在二审期间均未提交新证据。
本院经庭审质证、认证认为，原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。
本案的争议焦点：被上诉人所作出的涉案行政处罚决定是否合法，一审判决是否正确。
本院认为，一、关于被上诉人作出的涉案行政处罚决定认定事实是否正确的问题。本案因上诉人牟红梅与原审第三人宋云发生口角，进而在争执过程中，牟红梅持铁锨打宋云，造成宋云头皮挫伤、全身多处软组织损伤。上述事实有睢宁县公安局出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》、被害人宋云的陈述、侵权人牟红梅陈述、证人白某、石某的证言、宋云的入院记录及医院检查报告等证据予以证实，且睢宁县公安局、徐州市公安局伤验报告的鉴定意见为：宋云的损伤程度均为轻微伤。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定：殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。被上诉人睢宁县公安局依据本案事实及相关证据材料，作出对上诉人的行政处罚，并无不当。二、关于被上诉人睢宁县公安局作出涉案行政行罚是否程序合法的问题。被上诉人在送达人体损伤程度鉴定的程序中，未按公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第八十一条规定：“对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人”，未将鉴定书依法送达给上诉人牟红梅、无正当理由超出了法定的办案期限以及被上诉人使用见习民警进行询问调查等均是程序违法。故，一审法院认定被上诉人睢宁县公安局在作出行政处罚决定程序违法，正确。上诉人认为被上诉人未予送达鉴定结论从而剥夺了上诉人的重新鉴定的权利及被上诉人在作出处罚前未履行告知义务，剥夺了上诉人的陈述和申诉的权利。本院认为，因宋云已提起重新鉴定，因此，并没有对上诉人这一方面的合法权益造成实质损害，且根据本案的证据材料：权利义务告知书、行政处罚告知笔录，并无剥夺上诉人的陈述和申辩的权利，对上诉人的上述观点，本院不予支持。三、关于涉案行政处罚是否应予撤销的问题。本案虽然存在被上诉人违法送达人体损伤程度鉴定、无正当理由超出了法定的办案期限以及被上诉人使用见习民警进行询问调查等程序违法行为，但，相关证据能够证明上诉人实施了殴打原审第三人的事实，且被上诉人据此事实作出对上诉人的治安处罚具有充分的事实和法律依据。因此，被上诉人的上述程序违法行为，尚未对上诉人合法权益造成实际影响。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，确认行政行为违法，但不撤销行政行为。四、对于上诉人的赔偿请求是否应予支持的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有权依照本法取得国家赔偿的权利。”之规定，本案中的行政处罚没有侵害其合法权益。故，上诉人要求被上诉人给予国家赔偿，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人牟红梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈小兵
代理审判员 肖 丽
代理审判员 袁照亮
二〇一六年十二月七日
书 记 员 汤 喆