江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0985号
上诉人（一审原告）无锡市百泰房产营销策划有限公司，住所地无锡市滨湖区万科城市花园二区108-2。
法定代表人石皓名，该公司执行董事。
委托代理人强晓钟，江苏崇宁律师事务所律师。
上诉人（一审被告）江苏朗润置业有限公司，住所地泗阳县文成东路9号。
法定代表人许涛，该公司董事长。
委托代理人许威。
委托代理人谢明，北京市大成（南京）律师事务所律师。
上诉人无锡市百泰房产营销策划有限公司（下称百泰公司）因与上诉人江苏朗润置业有限公司（下称朗润公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2012）泗商初字第0220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
百泰公司一审诉称：2011年2月25日，百泰公司与朗润公司签订商品房销售代理合同（下称销售代理合同）一份，由百泰公司为朗润公司独家代理策划销售位于泗阳县朗润国际花园小区全部商品房，并约定了销售代理服务费和溢价分成的计算及支付方式。合同签订后，百泰公司积极实施了销售方案的策划、宣传及销售活动，累计完成了商品房销售199套。经协商，双方当事人于2012年1月终止了代理合同，百泰公司已经完成工作交接并撤场，但朗润公司至今未按约支付代理服务费。请求一审法院判令朗润公司立即向百泰公司支付197套房屋的销售代理服务费713720元，支付溢价分成1065949.8元。本案诉讼费用由朗润公司负担。
朗润公司一审辩称：百泰公司的诉讼请求没有事实和法律依据，主要理由是：1.百泰公司没有完成双方2011年12月7日签订的《朗润国际花园销售代理合同补充协议》（下称《补充协议二》）约定的销售任务，朗润公司不应该支付销售代理费和溢价分成；2.《补充协议二》约定均价超过3500元才有溢价分成，但百泰公司在销售代理期间平均销售价为3170元；3.按照销售代理合同约定，必须是购房定金及首付款已经到账，购房合同已经签订完毕，具备完善购房资料并已向银行提交相关申请贷款的手续且银行已审批放款，才视为该套房屋已销售完成。补充协议上虽然写明百泰公司完成184套商品房销售，但直到2012年1月22日解除合同时，百泰公司代理销售的商品房中只有122套购房款全额到账；4.百泰公司完成销售的上述122套商品房中有67套购房款是用工程款冲抵方式支付或是关系户购买的，还有14套商品房是在双方当事人解除销售代理合同后，由朗润公司及后期销售公司的补充作了部分工作才收到全额购房款，故上述商品房的销售代理服务费都应按购房款的0.5%计算。
一审法院查明：2011月2月25日，朗润公司作为委托人（甲方）、无锡市百泰房产中介服务有限公司作为代理人（乙方）签订一份商品房销售代理合同，主要内容为：1.甲方委托乙方独家全案代理策划销售位于泗阳县朗润国际花园小区商品房；2.合同履行期自合同签订之日起至甲方取得该物业预售许可证并正式对外销售之日后的第36个月（其中住宅用房为第30个月）；3.佣金的计算及支付：（1）住宅用房按总成交额的1%计算，另甲方按照销售溢价部分20%支付给乙方。（2）在每批商品房开盘销售前一个月，甲、乙双方签订《销售底价确认书》确认销售底均价并制订销售底价价目表，作为合同价格确认的附件执行，实际销售价超出销售底价部分为销售溢价。（3）购房者签订商品房预售（出售）合同，并将全部购房款支付到甲方指定账户，视为乙方完成该房屋的销售代理事宜。购房者采用银行按揭贷款支付购房款的，全部贷款到账后，视为乙方完成该房屋的销售代理事宜。购房者采用其它付款方式支付购房款，经甲方书面同意的除外。（4）甲方介绍的关系客户及甲方用以抵扣工程款的商品房，均视作乙方销售业绩，但佣金统一按照房价0.5%标准计算。（5）若已签约的购房者提出退房，经甲、乙双方确认应予退房的，不计入乙方应得的佣金。若购房者退房构成违约的，其支付的违约金由甲、乙各半享有。（6）在每一套商品房销售完成后，甲方须向乙方支付该商品房的代理销售佣金。
2011年5月6日，无锡市滨湖工商行政管理局准予无锡市百泰房产中介服务有限公司名称变更为百泰公司。
2011年12月7日，百泰公司（乙方）与朗润公司（甲方）签订一份《补充协议二》，主要内容为：1.甲方认可乙方名称变更，2011年2月25日与无锡市百泰房产中介服务有限公司签订的销售代理合同由百泰公司继续履行。该补充协议仅仅适用于朗润国际花园一期房源（1幢、2幢、3幢、5幢、6幢、11幢、13幢、15幢、16幢、23幢、25幢、26幢、31幢、32幢、33幢、35幢、36幢、37幢）。2.该补充协议的履行期限为2011年12月5日至2012年1月22日。3.甲方向乙方支付佣金的时间和标准：（1）截止2011年12月4日，乙方完成184套房屋的销售，购房者不论是市场客户还是甲方介绍关系户，上述销售的房屋均作为乙方的销售业绩，佣金按照销售代理合同约定计算。（2）乙方在该补充协议期限内，完成一期房源的100套房屋销售的（不含2011年12月4日前已销售184户，同时以首批首付款到账为准），则甲方需在2012年1月22日前将朗润国际花园一期第一批房源（1幢、2幢、11幢、13幢、23幢、31幢、32幢）已经签约房源的佣金（约38万元）扣除预结佣金后全额支付给乙方；（3）乙方在该补充协议期限内，完成一期房源150套房屋销售的（不含2011年12月4日前已销售184户，同时以首批首付款到账为准），则甲方需在2012年1月22日前将朗润国际花园一期第一批已经签约销售房源的佣金及第二批房源（5幢、6幢、33幢、35幢、36幢、37幢）、第三批房源（3幢、15幢、16幢、25幢、26幢）已签约销售（且房款全额到账）所产生的佣金在扣除预结佣金后全额支付给乙方。（4）乙方在该补充协议期限内，完成一期房源200套房屋销售的（不含2011年12月4日前已销售184户，同时以首批首付款到账为准），则甲方需在2012年1月22日前将朗润国际花园一期第一批房源中房屋已经签约销售所产生的佣金及第二批房源（5幢、6幢、33幢、35幢、36幢、37幢）、第三批房源（3幢、15幢、16幢、25幢、26幢）已经签约销售（且房款已到账部分）所产生的佣金在扣除预结佣金后全额支付给乙方。（5）在上述（2）-（4）约定的销售任务全部完成的情况下，如一期房源的实际成交均价超过3500元∕㎡，则甲方需按照销售代理合同约定向乙方支付溢价分成。（6）乙方在该补充协议期限内，未完成上述（2）-（4）约定销售任务的，则甲、乙双方自动解除销售代理合同，甲方不支付乙方任何佣金，且乙方需在15个工作日内完成交接手续，并协助甲方完成各项工作的衔接。
2012年2月24日，百泰公司与朗润公司在工作交接确认单上签字，同意原签订的销售代理合同于2012年1月15日终止，双方就百泰公司提交的相关资料进行实地盘点交接，确认无误。
一审中，双方就本案的争议焦点为：1.百泰公司为朗润公司完成销售的房屋数量。2.朗润公司是否应当支付百泰公司销售佣金，若应当支付，佣金数额如何确定。
关于百泰公司为朗润公司完成销售的房屋数量问题。一审法院认为：《补充协议二》已经确认截止2011年12月4日，百泰公司共完成销售的房屋是184套，百泰公司提供的2012年2月24日的工作交接确认单载明了该公司向朗润公司交付了199套房屋的销售资料，说明百泰公司在此时完成的销售代理房屋为199套。百泰公司按照197套主张权利，后因朗润公司对其中的25套房屋不予认可，百泰公司又放弃索要该25套房屋的销售佣金，故确认百泰公司为朗润公司完成代理销售的房屋数量是172套。
关于佣金数额确定问题。一审法院认为：销售代理合同中明确约定代理服务费按照总成交额1%计算，但购房者是朗润公司介绍的关系户的或购房者是用工程款冲抵购房款的部分，佣金按总成交额0.5%计算。据此，确定百泰公司完成的172套房屋应得代理服务费为503936元。
2011年3月30日，百泰公司向朗润公司提交了一期（第一批）房源价格执行方案，对一期（第一批）房源价格执行均价2800元／平米，并据此制定1幢、2幢、11幢、13幢房源一房一价销售底价表，朗润公司同意执行。据此，可以确定双方当事人确认一期（第一批）房源中的1幢、2幢、11幢、13幢的销售底均价为2800元／平米，并以此价格制定一房一价底价表。百泰公司主张一期（第一批）房源中23幢、31幢、32幢的销售底均价也应为2800元／平米，没有提供相应证据证明，故对百泰公司的该主张不予支持。百泰公司销售代理的1幢楼10套房屋共计面积1235.2㎡、合同价格3753562元，2幢楼27套房屋共计面积2966㎡、合同价格9019865元，11幢楼20套房屋共计面积1909.58㎡、合同价格5568423元，13幢楼23套房屋共计面积2491.29㎡、合同价格7636539元，按照销售底均价2800元㎡以及双方约定的溢价分成方法，百泰公司应得溢价分成为378518.6元。
《补充协议二》履行期限内，朗润公司有部分房屋未取得销售许可证，但是该公司提供的有销售许可的房屋远远超过百泰公司应完成的销售数量，该协议是双方真实意思的表示，但是协议涉及朗润公司对百泰公司之前已经完成的房屋销售所产生的佣金支付条件的约定及有关溢价支付的约定违背公平和诚实信用原则。百泰公司在此约定之前已经作出了一定的工作，并付出了相关的人力和财力，故对上述约定溯及效力不予确认。朗润公司并无证据证明双方当事人曾对房源的销售底价作出了重新调整，故对朗润公司关于均价超过3500元才应支付百泰公司溢价分成的主张不予支持。
百泰公司与朗润公司之间的销售代理合同以及《补充协议二》依法成立并有效，百泰公司按照约定履行销售代理房屋的义务后，朗润公司应当按约支付代理服务费503936元和溢价分成378518.6元。百泰公司主张其欠朗润公司借款170000元在应得的佣金中作相应冲抵，故朗润公司还应支付销售佣金712454.6元。
一审法院遂判决：一、朗润公司于判决生效后十日内支付百泰公司销售代理服务费和溢价分成款共计712454.6元；二、驳回百泰公司其他诉讼请求。案件受理费20817元，由百泰公司负担9892元，朗润公司负担10925元。
一审判决后，判决后，百泰公司和朗润公司均不服，百泰公司向本院提起上诉称：1.一审判决认定第一批房源范围及底价数额错误。销售代理合同对溢价有明确约定，结合百泰公司确认的“一期（第一批）房源价格执行方案”也可以证明第一批房源的销售底价为2800元／平米。1#、2#、11#、13#、23#、31#、32#房同属第一期（第一批）房源，且同为（2011）024号预售许可证准许预售房源，上述销售底价的约定当然适用于所有第一批房源。1#、2#、11#、13#房销售底价为2800元／平米，以后房源也均未制作“一房一价”表，一审判决以23#、31#、32#房未制作底价表为由否定该三栋房销售底价为2800元／平米的事实，有失公平。2.一审判决适用法律错误。虽然双方当事人在2012年2月24日签订交接清单确认双方之间的代理合同已经于2012年1月15日终止，但为了避免给朗润公司带来损失，基于房产代理销售的特殊性，百泰公司一直到2012年2月24日才完成善后工作并向朗润公司交接完毕。应该依据合同法第九十七条及销售代理合同第十二条第3项约定处理本案。3.朗润公司在一审起诉时诉讼请求为1779670.17元，于2012年12月3日法庭调查终结前将诉讼请求变更为1310889元。根据《诉讼费用缴纳办法》第二十一第（二）项规定。应该按照变更后的诉讼请求数额计算退还诉讼费用。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，进行改判支持百泰公司上诉请求。
朗润公司辩称：百泰公司主张的23#、31#、32#商品房的销售底价按照2800元／平米计算没有依据，双方当事人签订的两份补充协议可以证明销售底价是按照3500元／平米计算的。因百泰公司没有完成《补充协议二》的约定商品房销售任务，朗润公司不应当向其支付销售溢价。
朗润公司上诉称：1.一审判决以违反公平和诚信原则为由，认定《补充协议二》第6条约定不应适用于之前已经产生的售房佣金是错误的。《补充协议二》是依据百泰公司要求才签订的，在双方平等自愿的基础上签订的，不违反公平及诚信原则。且一方当事人并未对该条约定主动提出变更或撤销，法院无权直接作出认定。2.2011年9月5日，双方签订的商品房销售代理合同补充协议（下称《补充协议一》）已经将销售底价确定为3500元／平米，双方后来签订的《补充协议二》对该销售底价进行了再次确认。故一审法院认定1#、2#、11#、13#房销售底价为2800元／平米是错误的；3.双方间商品房代理销售合同约定百泰公司收取销售佣金的前提是所销售的房屋的购房款已全部收到。《补充协议二》对支付百泰公司售房溢价款提成也约定：完成约定的销售任务，同时销售均价超过3500元／平米。一审法院以上述约定违反公平及诚信原则而否认该条款的效力是错误的；4.朗润公司一审中申请要求对《补充协议一》上的“邹明辉”签名及其他笔迹的真实性进行司法鉴定，但是一审法院以无法对数字内容进行鉴定为由驳回司法鉴定申请。一审判决未能确定《补充协议一》上“邹明辉”是否系邹明辉本人所写，属于认定事实不清。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，依法改判。
百泰公司辩称：1.因朗润公司未能按照《补充协议二》约定提供可供销售的房源，朗润公司行为违反了该补充协议的约定。在朗润公司违约在先情况下，若仍然要求百泰公司承担不能完成销售量的合同责任，则有违公平和诚信原则。2.朗润公司违反销售代理合同关于佣金的约定，一直没有结算相应的佣金。朗润公司第三批房源的销售许可也没有按期办理好，且朗润公司又找了其他单位做房产代理工作，百泰公司才终止双方间的销售代理合同。3.《补充协议一》上的签字，无需进行鉴定。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致，依法予以确认。二审中，依据朗润公司申请，依法委托南京金陵司法鉴定所对《补充协议一》载明的“邹明辉”签名进行鉴定，结论为“邹明辉”字迹并非邹明辉本人书写。
本案二审的争议焦点是：1.如何确定1#、2#、11#、13#、23#、31#、32#房销售底价，即双方对23#、31#、32#房销售底价有无约定。2.《补充协议二》中对销售佣金支付的约定，是否适用于百泰公司此前已经完成房屋销售所产生的佣金。
关于第一争议焦点。本院认为：百泰公司与朗润公司签订的销售代理合同第八条第1款第（3）约定，双方在每期房源开盘前一个月签订《销售底价确认书》，确认销售底价并制定销售底价价目表，作为合同价格确认的附件予以执行。2011年3月3日，双方当事人确认同意《一期（第一批）房源价格执行方案》，该方案第1条第（2）款针对1#、2#、11#、13#房约定销售底价为2800元／平米。2011年3月31日起，上述楼房就已陆续向“关系户”进行销售。朗润公司认为1#、2#、11#、13#、23#、31#、32#楼房销售底价均为3500元／平米，并提供《补充协议一》加以证明，但经司法鉴定认为该补充协议上签名并非邹明辉本人书写，朗润公司也无法证明该协议的合法来源，故该补充协议不能作为本案证据使用。据此，应认定双方对1#、2#、11#、13#楼房销售底价一致确认为2800元／平米。《补充协议二》仅约定销售均价，以此作为朗润公司向百泰公司支付佣金的条件，但并未约定销售底价。百泰公司也无证据证明双方曾约定将2800元／平米标准作为23#、31#、32#楼房的销售底价，因双方均无证据证明曾对其它房屋约定了销售底价，故应认定双方对23#、31#、32#楼房未约定销售底价。因此，无论23#、31#、32#楼房实际销售价格多高，百泰公司均不能取得销售溢价，只能根据销售代理合同约定的比例收取相应的销售代理服务费。
关于第二争议焦点。本院认为：在《补充协议二》签订后，直到2012年4月11日3#、15#、16#、25#、26#楼房才取得销售许可证，而《补充协议二》约定履行期限至2012年1月22日止。双方当事人于2012年2月24日签订的《工作交接确认书》认定双方代理销售合同关系于2012年1月15日终止，百泰公司向朗润公司移交了199套房屋的购房资料。首先，《补充协议二》约定的可供销售的房源中，1#、2#、11#、13#、23#、31#、32#楼房绝大部分已经销售完毕，3#、15#、16#、25#、26#楼房不具备销售条件，5#、6#、33#、35#、36#、37#楼房具备销售条件，即：《补充协议二》约定的可供销售房源中，有将近一半房屋不具备销售条件。实践中，因房屋价格、位置、楼层等不尽相同，故可供销售的商品房越多，供潜在购房人的选择房源越多，成功出售房屋数量就会越大。由于朗润公司提供给百泰公司可供销售的房源明显少于合同约定数量，对百泰公司后期销售数量必然存在影响。其次，《补充协议二》履行期尚未届满时，双方就提前终止销售代理合同关系，百泰公司的义务履行情况必然受到影响，故不应严格以本协议约定售房数量要求约束百泰公司。在双方终止销售代理合同时，百泰公司向朗润公司移交的售房资料比签订《补充协议二》时载明的184套房多了15套，说明百泰公司在该协议约定期限内从事了销售行为。据此，《补充协议二》中对销售佣金支付的约定，不应适用于百泰公司此前已经完成房屋销售所产生的佣金。
综上，上诉人百泰公司及朗润公司的上诉主张无事实依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费16598元，由百泰公司承担7572元，由朗润公司承担9026元；二审案件受理费30571元，鉴定费6592.45元，合计37163.45元，由无锡市百泰房地产营销策划有限公司承担9754元，由江苏朗润置业有限公司承担27409.45元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟新权
代理审判员 庄云扉
代理审判员 孙 权
二〇一四年一月六日
书 记 员 袁 满
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