湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一终字第249号
上诉人（原审原告）潘刚。
委托代理人贺达彪，湖南宗元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）永州市和顺建筑节能材料制品有限公司。
法定代表人朱福生，系该公司董事长。
上诉人潘刚与上诉人永州市和顺建筑节能材料制品有限公司（以下简称和顺公司）因提供劳务受害责任纠纷一案，均不服（2014）永冷民重字第2号民事判决，分别于2014年5月26日、2014年5月21日向本院提出上诉，原审法院2014年7月28日将本案全部案卷移送本院，本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告在被告砖厂从事配料工作，2011年5月21日16时30分左右，被告砖厂的机器坏了需要维修，被告砖厂的股东吕明响（原告的姑父）叫原告前去维修被机器致伤右手拇指，原告受伤后被送往永州零陵外骨科医院住院治疗入院诊断为右手拇指未节指骨骨折。后住院37天，花医药费10892.2元（被告支付）；2011年6月28日出院，诊断原告右手拇指未节指骨骨折，出院建议：1.注意休息；2.注意观察右拇指、防止受凉、进水；3.定期复查、随诊。原告出院后，被告将原告安排在砖厂继续工作。原告的右手拇指甲沟炎，2011年7月12日第二次被送往永州零陵外骨科医院住院治疗14天，花医药费1986.1元（被告支付）。原告的伤势于2012年1月16日经永州市柳子司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：原告所受损伤右手拇指远节指骨远端粉碎性骨折目前尚未痊愈，需继续治疗。2013年1月16日对原告的伤势作出了补充鉴定意见为；原告所受损伤伤残等级符合工伤十级伤残；建议：1.前期治疗费参考医院医疗发票，鉴定费另计；2.住院期间一人护理、伤后休息70天；3.出院后康复费用2000元。后双方因赔偿问题意见不统一而酿成纠纷。本案在审理过程中，被告在举证期限内向法院申请对原告的伤进行重新鉴定，2013年7月18日永州潇湘司法鉴定所对原告的伤势进行了重新鉴定，1.右手第一指远节指骨陈旧性骨折愈合后改变；2.右手第一指远节指骨远端软组织内小异物待删，潘刚因伤致右拇指远节指骨骨折的损伤不构成伤残。
原判认为：公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担民事责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告潘刚受雇于被告砖厂从事配料工作，潘刚系被告的雇员，虽然原，被告之间没有签订书面的劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。潘刚在砖厂虽然不是从事机修工作，但他是在劳动中，根据被告方的股东指派，进行机器修理，在机修中受伤，应认定为在劳动活动中受伤。因此，其本人没有过错，被告和顺公司作为雇主应承担赔偿雇员潘刚受伤所造成的损失。原告潘刚虽然是农村户口，由于离开家乡出来打工其收入超过了其在省份农村的平均收入，因此原告的误工补偿参照相近行业建筑业计算。原告受伤的经济损失根据司法鉴定结论，参照2012年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，误工费5468元（28511元／年×70天）、护理费2525元（18072／年×51天）、康复费2000元、住院伙食补助费612元（12元／天x51天）；鉴定费1000元、在原告补提证据后应予认定，第二次司法鉴定费800元（被告予交）。由于第二次司法鉴定否了第一次司法鉴定的部分内容，因此原告应承担相应的鉴定费1000元。至于原告要求被告支付交通费的诉请，原告未向法院提交交通费的票据，虽然原告受伤住院时间较长，住院时期不需经常往返家里或砖厂，故酌情考虑100元。原告要求被告赔偿精神损害慰问金的诉请，本案原告在此次事故中无过错，原告伤势较轻虽未构成伤残，但右手第一指远节指骨远端软组织内小异物待删，酌情考虑异物待删费，精神抚慰金共2000元。原告要求赔偿伤残赔偿金和被瞻养人生活费，由于原告未够成伤残，理由不能成立，不予支持。原告在本次事故损失费共计12705元（被告已交的住院费12878.3元除外）。原告受伤时间是2011年5月21日，2012年1月8日就进行了司法鉴定，2012年1月16日鉴定意见为：尚未痊愈，需继续治疗。2013年1月16日司法鉴定才作出补充鉴定。因而说明原告一直寻求保护，故被告提出本案已超过诉讼时效的抗辩理由，不予采纳。被告提出由于原告未在有商业保险报销资质的医院治疗，导致12000元的医药费不能报销，应承担责任。由于原告住院是被告股东安排的，因此所产生的后果被告方自负。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条之规定，判决如下：一、限被告永州市和顺建筑节能材料制品有限公司在判决生效之日起三十之内一次性赔偿原告潘刚经济损失费12705元。二、驳回原告潘刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费725元，原告潘刚承担400元，被告永州市和顺建筑节能材料制品有限公负担325元。
宣判后，上诉人潘刚不服，其上诉主要提出：一、原判参照2012年度统计数据计算各项损失不当，应当参照2013-2014年度湖南省人身损害赔偿项目计算标准统计数据计算。二、原判采信的鉴定意见错误，应当全部采信湘永柳（2012）司鉴字第20号补充鉴定意见。三、上诉人无过错，上诉人的各项损失应当得到全部支持。
上诉人和顺公司不服，其上诉主要提出：一、一审认定被上诉人潘刚从事机修理工作，系上诉人公司股东（被上诉人的姑父）安排的，无相关证据证实，认定被上诉人在本案中无过错，系认定事实错误。二、被上诉人潘刚的伤情非常轻，经司法鉴定不构成伤残，其精神损害抚慰金不予支持。三、一审计算被上诉人的损失标准是错误的。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审查明的事实一致，对原审认定的事实本院予以确认。
本院认为：一、上诉人潘刚从事机修工作，系上诉人公司股东（被上诉人的姑父）安排的事实有其本人陈述及其右手因机修工作受伤的基本事实予以证实，但上诉人潘刚明知自己不是机修工，仍从事维修工作，其在工作中未尽安全注意义务，导致右手受伤，其本人亦有一定的过错，综合本案的事实，酌情由其自负40%的责任。上诉人和顺公司提出原判认定潘刚在本案中无过错，系认定事实错误的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人潘刚提出其本人无过错，各项损失应当得到全部支持的上诉理由不能成立。
二、上诉人潘刚与上诉人永州市和顺建筑节能材料制品有限公司之间属雇佣关系，上诉人潘刚在为上诉人永州市和顺建筑节能材料制品有限公司提供劳务期间受伤，其伤残等级评定应适用《劳动能力
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职工工伤与职业病致残等级分级》，赔偿标准应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其相关规定。湘永柳（2012）司鉴字第20号鉴定意见书及其补充鉴定意见书，依据《劳动能力
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职工工伤与职业病致残等级分级》，认定上诉人潘刚工伤构成十级伤残，合法有效，应予支持。永州潇湘司法鉴定所（2013）湘永潇鉴字第317号司法鉴定意见书，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，认定上诉人潘刚不构成十级伤残的鉴定意见，系适用标准错误，上诉人潘刚提出原判采信的鉴定意见错误，应当全部采信湘永柳（2012）司鉴字第20号补充鉴定意见的上诉理由成立，本院予以支持；上诉人和顺公司上诉提出被上诉人潘刚的伤情非常轻，经司法鉴定不构成伤残，其精神损害抚慰金不予支持的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、原审法院参照2012年度湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，并无不当。根据本院认定的事实，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及其相关规定，上诉人潘刚因受伤造成的损失为：误工费5468元（28511元／年×70天）、护理费2525元（18072元／年×51天）、康复费2000元、住院伙食补助费612元（12元／天×51天）、鉴定费1000元、十级伤残赔偿金13134元（6567元／年×20年×10%）、被抚养人生活费10358元（5179元／年×20年×10%）、精神抚慰金2000元，因上诉人潘刚未提供交通费的有效凭证，本院酌情考虑认定为100元。以上费用合计37197元。原审法院依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，认定上诉人潘刚的伤情不构成十级伤残，参照2012年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算赔偿项目和数额，系适用法律错误。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民重字第2号民事判决；
二、改判：由上诉人永州市和顺建筑节能材料制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人潘刚总损失35197元的60%，即21118.2元；上诉人永州市和顺建筑节能材料制品有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人潘刚精神抚慰金2000元。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费元，由上诉人承担元，上诉人永州市和顺建筑节能材料制品有限公司承担元，上诉人潘刚承担元；鉴定费1000元由上诉人永州市和顺建筑节能材料制品有限公司承担元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 李秋云
审 判 员 魏 蓉
二〇一四年十月十日
代理书记员 秦小娟