河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫01刑终667号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）相恒利，男，1983年1月4日出生，汉族。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月3日被吉林省长春市东盛路派出所民警抓获归案，并在长春市第三看守所临时羁押。2014年12月11日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2015年1月17日被逮捕。
辩护人童靖，河南国基律师事务所律师。
辩护人吴雪敏，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于晓梅，女，1986年11月26日出生，汉族。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月26日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2015年1月17日被郑州市公安局航空港区分局监视居住，同年3月18日被河南省郑州市管城回族区人民检察院取保候审。2015年9月28日被郑州市管城回族区人民法院监视居住，2016年3月27日被取保候审。
原审被告人周理直，男，1983年1月13日出生，汉族。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月16日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2015年1月17日被逮捕。2017年6月15日被郑州市管城回族区人民法院取保候审。
原审被告人曾东平，男，1985年9月15日出生，汉族。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年12月16日被郑州市公安局航空港区分局刑事拘留，2015年1月17日被逮捕。2017年6月15日被郑州市管城回族区人民法院取保候审。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理河南省郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人相恒利、周理直、曾东平、于晓梅犯职务侵占罪一案，于二○一六年十一月二十五日作出（2015）管刑初字第516号刑事判决。宣判后，原审被告人相恒利、周理直提出上诉，本院于二○一七年十二月二十二日作出（2017）豫01刑终797号刑事裁定，撤销原判，发回重审。郑州市管城回族区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于二○一八年五月二十五日作出（2018）豫0104刑初86号刑事判决。宣判后，原审被告人相恒利、于晓梅提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年上半年，富泰华公司量产工程验证部资深副理蔡一伟（另案处理）、被告人相恒利、周理直、曾东平和何冀（已判决）、郭俊涛（已判决）、韩红政（已判决）、胡夏（在逃）等人预谋后，于2013年年初至2014年6、7月份，蔡一伟安排负责管理仓库的组长相恒利将按照公司规定、客户要求本应报废暂存在仓库的手机验证机整理后，由相恒利、周理直、曾东平、郭俊涛、胡夏、韩红政等人分多次将iPhone5和iPhone5S手机验证机随身带出仓库，后乘坐公司班车或乘坐何冀私人车辆顺利通过厂区安检大门，带出厂区后由蔡一伟、何冀负责销售，销售所得赃款由蔡一伟统一分配。被告人于晓梅按照蔡一伟要求利用其平账的职务便利制作虚假的验证机报废记录，使蔡一伟等人的上述行为不被公司发现。其中何冀带出iPhone5或iPhone5S手机验证机10余部、周理直带出iPhone5手机验证机200余部、曾东平带出iPhone5手机验证机60部和iPhone5S手机验证机100部，韩红政带出iPhone5或iPhone5S手机验证机300部，郭俊涛带出iPhone5或iPhone5S手机200部，相恒利分得好处费人民币640000元，周理直分得好处费人民币260000元，曾东平分得好处费人民币310000元。
被告人相恒利利用其在富泰华公司管理仓库的职务便利，于2013年上半年至2014年7月期间，从公司仓库带出iPhone5、iPhone5S手机验证机，将带出厂区的验证机销售给深圳华强北市场的尹某（另案处理）、赵某（另案处理），其中卖给尹某iPhone5手机验证机19部，iPhone5S手机验证机30部，卖给赵某iPhone5手机验证机400余部、iPhone5S手机验证机500余部，相恒利共获得人民币4500000元左右。
经富泰华公司出具海关出口货物报关单显示iPhone5、iPhone5S验证机单价均为374美元，当日美元汇率分别为6.1737、6.3279，iPhone5、iPhone5S手机验证机折合人民币价值分别为2308.96元、2366.63元。
综上，被告人相恒利、周理直、曾东平、于晓梅伙同他人职务侵占数额为人民币2014562.2元；被告人相恒利单独职务侵占数额为人民币2221768.14元。
2014年12月3日，吉林省长春市东盛路派出所民警在长春市龙嘉机场将被告人相恒利抓获归案，2014年12月11日将相恒利押回郑州市公安局航空港区分局，2014年12月16日，被告人周理直、曾东平主动到郑州市公安局航空港区分局经侦大队投案，2014年12月23日，被告人于晓梅主动到郑州市公安局航空港区分局投案，四人到案后均如实供述上述犯罪事实。2014年12月25日，于晓梅退还相恒利非法所得赃款人民币1000000元,2014年12月18日，周理直家属退还周理直非法所得赃款人民币260000元、曾东平家属退还曾东平非法所得赃款人民币310000元。
另查明，同案犯郭俊涛、韩红政、何冀均已被判决，韩红政（违法所得人民币440000元）已向被害单位赔偿损失并取得谅解，何冀的亲属已代其退赔被害单位赃款人民币680000元并取得谅解。
原判认定上述事实，有经一审法庭查证属实的下列证据证明：
1.被告人相恒利的供述，证实了2013年上半年到2014年上半年，蔡一伟让相恒利等人多次将本应作报废处理的iPhone5及iPhone5S手机验证机带出厂区交给蔡一伟，后蔡一伟给相恒利等人分配赃款的事实及相恒利个人多次用上述同样的方法带iPhone5及iPhone5S出厂区，并卖给深圳华强北数码市场的尹某、赵某的事实。
2.被告人周理直、曾东平的供述，均证实了蔡一伟安排周理直、曾东平等人，多次将本应报废的手机验证机带出厂区交给蔡一伟，后蔡一伟给周理直、曾东平等人分配赃款的事实。
3.被告人于晓梅的供述，证实了其在蔡一伟安排下，利用职务便利将蔡一伟、相恒利等人侵占的机台平账，使蔡一伟、相恒利等人侵占机台的行为不被公司发现的事实及于晓梅代相恒利退交赃款的事实。
4.证人黄某的证言、委托书、请求函，证实了富泰华公司是鸿富锦精密电子（郑州）有限公司的控股股东，富泰华公司持有鸿富锦精密电子（郑州）有限公司60%的股份，相恒利、周理直、曾东平都是产品工程部员工，隶属蔡一伟管理，且手机验证机未被确认报废之前，都属于富泰华公司所有。被害单位富泰华公司委托鸿富锦精密电子（郑州）有限公司全权处理该案件的相关事宜，具体事项由鸿富锦精密电子（郑州）有限公司员工黄某全权处理。
5.同案犯何冀的供述，证实了其与蔡一伟等人预谋侵占单位手机验证机后，伙同曾东平、周理直、相恒利、郭俊涛、韩红政、胡夏等人将侵占的手机带出厂区，在销赃后分得赃款的情况。与四被告人的供述及同案犯郭俊涛、韩红政的供述能够相互印证一致。
6.证人尹某、赵某的证言，均证实了相恒利多次向其二人销售手机，其二人又加价后转售他人的事实。
7.富泰华公司出具的职工信息表、职工基本信息表、工作职责、劳动合同书、员工薪资证明表，证实了四被告人均系该公司的正式员工。
8.富泰华公司出具的情况说明、中华人民共和国海关出口货物报关单、美元汇率，证实了本案被侵占手机的价值。
9.郑州市公安局航空港区分局经侦大队出具的扣押清单、发还清单证实，被告人相恒利、周理直、曾东平分别退出赃款人民币1000000元、260000元、310000元，现均已发还被害单位。
10.河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院刑事判决书，证实了同案犯郭俊涛、韩红政、何冀的判决情况及上述人员退交赃款情况。
11.受案经过、到案经过、长春市第三看守所临时羁押证明，证实了四被告人的到案情况及被临时羁押的相关情况。
12.年龄证明、前科查询证明、深圳市公安局龙城、油松派出所证明，证实了四被告人均属应负刑事责任年龄阶段且无违法犯罪记录的情况。
13.证人于某1、李某、郭某、刘某1证言、富泰华公司出具的说明、门禁系统统计、测试机作业流程及数据分析、情况说明、富泰华公司工商档案、iPhone5、iPhone5S手机发布时间、在逃人员信息表、郑州航空港经济综合实验区检察院关于建议移交案件函、郑州市公安局航空港区分局移交案件通知书、情况说明、郑州市公安局航空港区分局协助查封通知书、产权资料电脑查询结果表、蔡一伟手写材料、辨认笔录及照片、郑州市公安局航空港区分局经侦大队情况说明、郑州市管城回族区人民检察院不批准逮捕决定书及不批准逮捕理由说明暨补充侦查意见书等证据附卷，与其他证据相互印证一致，佐证了案件事实。
根据上述事实和证据，郑州市管城回族区人民法院判决：一、被告人相恒利犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月。二、被告人周理直犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。三、被告人曾东平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。四、被告人于晓梅犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。五、责令被告人相恒利退赔被害单位富泰华工业（深圳）有限公司损失人民币1546330.34元；被告人相恒利个人违法所得人民币2593669.66元，予以追缴，上缴国库。
上诉人相恒利上诉及其辩护人辩护称，一审法院对本案不具有管辖权；涉案验证机属于量产后的验证机，其成本、价格远低于试产样机，原判认定犯罪数额过高；相恒利将机台卖给赵某共获得190万元左右、卖给尹某获得14万余元，并已交给蔡一伟200万元，原判认定相恒利获利450万元的证据不足，据此判决责令退赔和追缴违法所得错误；相恒利系受蔡一伟授意、指挥，应系从犯，原判对其量刑过重。
上诉人于晓梅上诉称，一审法院不具有本案管辖权；原判依据试产样机报关单价认定犯罪数额错误，应以量产后机器报关单价核算为宜。
本院经二审审理查明的主要事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院经审查核实，予以确认。另查明，现有证据证明，相恒利个人利用职务便利带出的手机验证机，卖给尹某49部共获得14.3万元，卖给赵某共获得现金40万元、转账147.0764万元，对此有相恒利工商银行卡明细单、赵某证言、尹某证言、相恒利供述予以证明。原判认定相恒利销赃获得450万元，数额过高，本院予以依法纠正。
关于管城回族区人民法院对本案审判不具有管辖权的上诉、辩护意见，经查，郑州市公安局航空港区分局在侦办尹某案件中发现与之相关联的本案线索，后立案并侦查终结；且航空港区分局后曾将已侦查终结的部分同案人员涉嫌犯罪事实向深圳市公安局龙华分局移交，龙华分局不予接收，属于《公安机关办理刑事案件程序规定》中“有争议的管辖，可以由公安机关协商”的情形，并案处理有利于查明犯罪事实的，可由最初受理的航空港区分局侦查，移送审查起诉、提起公诉的由所在地同级检察院、法院受理。管城回族区人民法院受理本案并依法审理，管辖权并无不当。故对该项上诉、辩护意见不予采纳。
关于原判认定的犯罪数额过高的上诉、辩护意见，经查，涉案的手机均为富泰华公司代为加工生产的验证机，需要报关补缴关税后由富泰华公司销毁处理，不能直接在市场上市流通；富泰华公司出具情况说明称，验证机、试产样机与正常销售机台的硬件、软件、功能相同，并提供测试机出口货物报关单证明涉案验证机价格，原判据此认定和核算涉案全部手机价值，并无不当。故对该项上诉、辩护辩护意见不予采纳。
关于原判认定相恒利销赃获得450万元证据不足，相恒利实际销赃所得交给蔡一伟200万元后并无获利的上诉、辩护意见，经查：（1）相恒利供述和赵某证言证明，相恒利销售给赵某涉案手机，在2013年8月至10月底前以现金支付货款，10月底以后通过赵某的银行账户转款到相恒利的工商银行卡账户；现提取的相恒利银行卡账户明细单显示，通过赵某银行账户转款给相恒利147.0764万元，另相恒利供认其收到赵某现金40多万元。因此，认定相恒利销赃获得450万元的证据仅相恒利在侦查阶段前几次供述，与赵某证言、相恒利银行账户明细单并不能印证，在此情况下可按照现有证据认定相恒利向赵某销赃获得187.0764万元。尹某的证言证明，其从相恒利处共收购49部涉案手机，陆续支付现金共计14.3万元；相恒利对此亦予以供认，并供认其还收到蔡一伟分赃所得64万元。现有证据足以认定，相恒利通过职务侵占销赃所得共265.3764万元。（2）相恒利到案后多次供述，其个人带出机台在市场上卖给尹某和赵某，帮蔡一伟带出的机台交给蔡一伟处理，均对个人带出直接变卖部分与共同带出部分予以明确区分。其供述系由蔡一伟发起、组织共同职务侵占及分赃的经过，与其他同案人员周理直、曾东平、郭俊涛等人供述相印证。辩称其个人带出变卖机台所得金额中包含交给蔡一伟200万元的内容，与其侦查阶段稳定的供述内容相矛盾。且所作辩解、辩护所基于的证据材料，是蔡一伟书写的情况说明称其收到相恒利交款200万元，但蔡一伟在该份情况说明中表明系相恒利组织、召集实施犯罪活动并收款、分赃中交给蔡一伟200万元，与相恒利及同案人员周理直、韩红政、何冀等人供述的案发经过均相矛盾，不应予以采信。故对原判认定相恒利获利450万元证据不足的意见予以采纳，认定相恒利销赃所得共计265.3764万元；对辩称相恒利交给蔡一伟200万元，实际并无获利的意见不予采纳。
关于相恒利系从犯，原判对其量刑重的上诉、辩护意见，经查，同案人员周理直、曾东平、何冀、郭俊涛供述证明，相恒利负责仓库管理，对仓库里哪些机台属于可带出变卖的情况比较了解，均系由相恒利从仓库整理好可带出的机台，按照蔡一伟交代找相恒利拿机台带出厂区，此情节亦与相恒利能单独带出机台另行变卖的情况相互印证。因此，相恒利负责准备、整理要带出的机台，在共同犯罪中其作用较为重要，应认定为主犯。原判据此认定其对全部数额承担责任，并无不当；并在量刑时考虑到其作用相较于蔡一伟稍轻，已酌情从轻处罚，量刑符合法律规定。故对该项上诉、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人相恒利、于晓梅与原审被告人周理直、曾东平伙同他人，利用职务上的便利将本单位财物非法占为已有，数额巨大；上诉人相恒利又另行单独利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，四人行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，相恒利系主犯，周理直、曾东平、于晓梅系从犯且系自首。原判认定四人犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。原判认定相恒利销赃所得数额过高，据此判决责令退赔和追缴数额不当，本院依法予以纠正，对该项上诉、辩护意见予以采纳。对其他上诉、辩护意见均不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十二条，第六十三条，第十二条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104刑初86号刑事判决第一、二、三、四项中对被告人相恒利、周理直、曾东平、于晓梅的定罪量刑，即被告人相恒利犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年二个月；被告人周理直犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人曾东平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人于晓梅犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104刑初86号刑事判决第五项，即责令被告人相恒利退赔被害单位富泰华工业（深圳）有限公司损失人民币1546330.34元；被告人相恒利个人违法所得人民币2593669.66元，予以追缴，上缴国库。
三、对上诉人相恒利的剩余违法所得人民币1653764元继续予以追缴后，返还被害单位富泰华工业（深圳）有限公司。
本判决为终审判决。
审判长 田荣新
审判员 耿 磊
审判员 汪致咏
二〇一八年九月十九日
书记员 杨晨雨