甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武中民终字第371号
上诉人（原审被告）苟三钰。
委托代理人吕成生，凉州区黄羊法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）奎延虎。
委托代理人赵禄山。
上诉人苟三钰因农村建房合同纠纷一案，不服古浪县人民法院（2015）古民初字第248号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人苟三钰及其委托代理人吕成生、被上诉人奎延虎及其委托代理人赵禄山均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月20日，经原、被告协商，书面签订了《建筑施工合同》一份，原告奎延虎以包工包料方式承包修建被告苟三钰位于直滩乡直滩街商用二层楼房，工程造价每平方米1150元，以工程完工后的实际测量面积为准。付款方式为开工付150000元，工程主体完工付100000元，工程全部完工付50000元，剩余工程款于年底付清。原告于2014年4月开工，同年8月竣工，经测量，建筑工程总面积为391.452平方米，总价款为450169元。在施工过程中，原告以借条形式向被告支取工程款241000元，使用被告价值35918.7元的地板砖、内墙瓷砖和门窗等材料。扣除原告已经支取的现金及使用被告的材料共计276918.70元，被告实际还有原告工程款173250.30元。现楼房已由被告装修并居住使用。
原审认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原、被告签订建筑施工合同后，双方应当信守承诺并积极履行各自的义务，在原告按约定履行完自己的施工义务后，被告也应当按约定履行给付工程款的义务，但被告至今尚未完全付清工程款，应当承担继续给付欠款的义务，故对原告的该项诉讼请求，予以支持。被告以原告未交付工程和工程存在质量问题为由拒绝付款的辩解，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持”的规定，加之被告已将该楼房装潢使用，现提出该辩解意见，又未提供相应证据证实，故本院对其辩解意见不予采纳。综上，被告在扣除已经支付的工程款241000元和原告使用的材料费35918.70元后，剩余部分被告应当予以给付。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》、第六条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，判决：一、被告苟三钰于本判决生效后10内给付原告奎延虎欠款173250.30元。二、驳回原告奎延虎的其它诉讼请求。案件受理费4126元，减半收取2063元，由被告苟三钰负担。
一审宣判后，上诉人苟三钰不服，向本院提起上诉，认为原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。理由：1、被上诉人所承建上诉人商铺工程未完工；2、原审对被上诉人使用上诉人35918.7元材料款的认定错误；3、被上诉人所承建房屋存在质量问题；4、双方签订的《建筑施工合同》应属无效，上诉人不欠付被上诉人工程款。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人当庭答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，经组织双方当事人对一审查明认定的事实进行核对，上诉人苟三钰认为工程至今未竣工，对被上诉人使用其材料款和欠付工程款的认定不正确，认为被上诉人使用其材料款为104152元，上诉人已不欠付被上诉人工程款，对查明认定的其他事实没有异议。被上诉人对一审查明认定的事实没有异议。
本案争议的焦点问题为：1、被上诉人使用上诉人材料款是多少？2、被上诉人所承建上诉人房屋工程是否完工？3、上诉人应否再给付被上诉人工程款，给付多少？4、被上诉人所承建房屋是否存在质量问题，如何处理？
二审中，上诉人苟三钰为支持其上诉请求，向法庭提供以下证据：
1、《建筑施工合同》一份。证明上诉人与被上诉人所约定的合同事项及内容。
2、销货清单及收款收据13张。证明被上诉人使用上诉人提供的地板砖、墙砖和门窗等建筑材料共计104152元。
3、销货清单及收款收据8张，自来水收费记录1份，电费缴费发票5张，《街面地皮使用权转让合同》1份。证明被上诉人停工后，上诉人另雇他人继续施工而产生的建筑材料费及劳务费45406元。
4、照片13张，《未做完工程预算表》1份，设计图纸一份。证明本案所涉工程至今未完工，未完工程需工程款37275元，因被上诉人承建的房顶部分面积漏水而导致部分墙面损坏，被上诉人在主体施工中未按图纸标注施工，少架了二道梁。
5、销售清单、收据、电费缴费发票各1张。证明上诉人于2014年10月24日购进装璜材料开始装璜房屋及上诉人至2014年11月20日仍未入住新建房屋的事实。
6、借条5张，合计金额241000元。证明上诉人向被上诉人已支付工程款241000元的事实。
经庭审质证，被上诉人认为，上诉人在一审时拒绝举证，二审向法庭提交的证据不属新证据，应当不予采纳。被上诉人对证据1、6的真实性和证明目的均无异议，对证据2、3、4、5的真实性无异议，对证明目的均有异议。认为证据2、3，与本案无关联性，票据不具备商品买卖的形式，不能代表其证明目的。二楼除去卫生间、楼梯，剩余的部分上诉人要另雇人改铺木地板，此部分款项在一审判决认定的材料款中已扣除，并非被上诉人没有完工。证据4，照片中拍摄的位置不明确，上诉人上诉的是悬梁，但提供的裂缝照片是墙面的，不能说明举证目的；《未做完工程预算表》为上诉人自己编造，并未实际生成，被上诉人所承建工程已完工，不存在未完成工程；关于图纸，不能证明上诉人的证明目的，图纸为被上诉人绘制，随着工程进度双方对个别部分又协商改进，上诉人所标注的二道梁已架，并且比约定的型号要粗。证据5，与本案无关联性。
本院认为，对证据1、6，被上诉人无异议，其证明效力予以认定。对证据2，其中证据2-1、2-2，瓷砖款项合计53190元，上诉人按照合同约定价格计算为21962元计入被上诉人所用材料款中，因被上诉人自认用了上诉人瓷砖款合计23632.6元，故瓷砖款项以被上诉人自认数额为准；证据2-3，木地板材料款27300元，上诉人按照合同约定价格计算为7650元计入被上诉人所用材料款中，木地板销售预定表中安装日期为被上诉人收工后，与双方当事人陈述的上诉人对二楼地板另雇他人改铺木地板表述互相印证，故此款不属于被上诉人所用上诉人材料款；证据2-4、2-5、2-6，此三张收据票据因无法辨别材料种类及缴款人，且无其它证据证明票据上的材料提供给被上诉人用于工程，其证明效力不予认定；证据2-7，地暖材料款销售清单（金额22440元），清单上注明“工费材料包在内，每平方米68元，楼上楼下二层，面积330㎡，总价22440元。”清单下方注明“2014年6月30日苟三钰付工费、材料费20000元，2014年7月15日付清全部工费、材料费22440元，收款人：丁东山”，清单上盖有“东山太阳能锅炉城”印章，据该清单载明内容，上诉人的地暖实际是雇请他人包工包料进行安装，而非由被上诉人安装，且上诉人亦未提供证明地暖工程应属被上诉人施工范围的证据，此款不应计入被上诉人所用上诉人材料款；证据2-8、2-9、2-10、2-11、2-12，铝合金门窗及卷闸门款项49700元，防盗门款项500元，双方合同第一条明确约定工程承包范围为：“商用楼主体，内墙面粉刷、外墙面瓷砖、防水，卫生间、厨房、餐厅瓷砖，不包括安装与装修”，合同第九条乙方提供材料的质量与要求及施工的要求中，亦并未对门窗材料及施工要求进行约定，上诉人又无其他证据证明由被上诉人负责为其包工包料安装门窗，其将购买的门窗总价款50200元计入被上诉人所用的材料款，从而在工程款中扣除的主张不能成立；证据2-13，地板砖、瓷砖运费款项1900元，因合同明确约定由甲方即上诉人负责将工程所用料运至工地，故该款项亦不属于被上诉人所用上诉人材料款；综上，对证据2的证明效力不予确认。对证据3，其中证据3-1、3-7，防水材料及施工费14340元，烟囱施工费及材料费1135元，厨房烟囱、防水等经上诉人确认已由被上诉人完工，上诉人未提供证据证明所主张的系因工程不合格、重做而产生的费用，仅凭票据无法认定发生了该费用及该费用应由被上诉人承担；证据3-2、2-3、2-4、2-8，爬梯500元，不锈钢扶手材料及加工费3920元，电路故障排除及维修费2500元，上下水材料及施工费1000元，下水管、落水施工费392元，经查，爬梯、楼梯扶手、电路、上下水均不在双方合同约定的工程范围内，故对此部分款项不予认定；证据3-5，内墙粉刷及室内顶粉刷费用收据11964元，此部分工程合同约定应由被上诉人包工包料完成，如若被上诉人未完工，上诉人应继续要求被上诉人完成，但上诉人未举证证明存在被上诉人未完工而继续要求其完工的情形，因其擅自装修入住，仅凭收据无法认定室内粉刷系因被上诉人未完工、上诉人完成未完工项目而支出的费用；证据3-6，木地板施工费5355元，木地板施工费结合其他证据及双方陈述，应为上诉人更改施工要求，另雇他人完成所花费用；证据3-7，门面南侧施工费及材料费500元，未明确约定在合同工程范围内，其证明效力不予确认；证据3-9，自来水收费记录，因2014年度水费无用水量和表数记载，更无收费单位盖章，无法核实其真实性，故该证据证明效力不予认定；证据3-10、3-11、3-12、3-13、3-14、电费缴费发票5张合计1049.2元，户名一栏为“许有余”，与本案无关联性；证据3-15，《街面地皮使用权转让合同》，与本案无关联性；综上，对证据3的证明效力不予认定。对证据4，照片13张所证明的工程未完工和存在质量问题，合同第七条关于工程质量及验收，约定“双方再无任何异议的情况下进行装修与入住”，因上诉人在工程未经竣工验收情况下，擅自装潢入住使用，因此不能支持其拒付工程款的抗辩；《未做完工程预算》系上诉人单方制作，又因其在工程验收前装潢入住使用，故不足以证明其证明目的；设计图纸不能证明工程少架梁的事实；综上，对证据4的证明效力不予认定。证据5，与本案无关联性，且上诉人自认其在2014年11月26日开始对建筑房屋进行装潢入住使用，故对其证明效力不予认定。
经二审审理查明的事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第三十六条规定：“当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，应当在举证期限内向人民法院申请延期举证，经人民法院准许，可以适当延长举证期限。”第三十四条规定：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。”一审法院向上诉人送达并经上诉人签字确认的《应诉通知书》、《当事人诉讼风险告知书》中，已向上诉人明确告知了诉讼权利义务，并向上诉人提示了“不能提供证据的风险”、“超时限提供证据的风险”及“申请法院调查收集证据的风险”等，上诉人理应对其负有的举证权利义务和举证不能的法律后果有充分的认识。上诉人在二审中所提交的证据在一审举证期限内已经客观存在，若其在举证期限内因客观原因不能取得和实际掌握，应当向人民法院申请延期举证，但上诉人在一审庭审中明确表示“有证据，但不提交法庭”，拒绝提交证据，亦未申请延期举证。其在二审中所称“在举证期限内因客观原因未能取得和实际掌握、不懂该证据的价值、一审法院未能释明举证不能的法律后果”的主张均不能成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”本案中，上诉人即属于该解释中“故意逾期提交证据”的情形，但因其二审中提交的证据与案件基本事实有关，本院予以分别审查认定其证明效力。经二审审查，除《建筑施工合同》所证明的合同约定事项及5张借条所证明的上诉人向被上诉人以借条形式支付工程款241000元的事实可以认定外，其他证据的证明效力均无法认定，故原审认定被上诉人在施工过程中使用上诉人的地板砖、内墙瓷砖、外墙瓷砖等材料款以及门窗面积对应的款项为35918.7元、上诉人实际还欠被上诉人工程款173250.30元正确。关于双方签订的《建筑施工合同》效力问题。我国法律对建设工程施工资质规定了两个系列，分别是施工企业资质和建筑工匠资质，后者是受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整的管理性强制性规范。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的施工企业资质不包括《村庄和集镇规划建设管理条例》第23条第2款中所指的建筑工匠施工资质。对于没有资质的建筑工匠所签订的合同的效力，显然不能适用《解释》第一条的规定判断和认定。建设部根据该条例颁布的《村镇建筑工匠资格管理办法》，规定了建筑工匠要办理资质证书，2004年该《办法》废止后，再没有办理建筑工匠资质的规定，农村个体建筑施工人无法办理资格证书，此即由于建筑行政主管机构、管理依据缺失造成的无法办理资质。基于上述原因的存在，建筑工匠没有资质与房主签订的建房合同（两层以下）为有效合同。本案《建筑施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为合法有效。上诉人以被上诉人无资质为由，主张合同无效的抗辩理由不能成立。关于上诉人以被上诉人所承建工程未完工、未交付工程和工程存在质量问题为由拒绝支付工程款的辩解，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合为由主张权利的，不予支持；第十四条第（三）款规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。上诉人在工程验收前便进行装潢入住使用，表明已接收了该工程，二审中申请对涉案工程未完成工程量及对应工程款进行评估，缺乏法律依据，本院依法予以驳回。上诉人以被上诉人所承建工程未完工、未交付工程和工程存在质量问题为由拒绝支付工程款的抗辩不能成立，本院不予支持。一审根据双方举证情况及对证据的分析认定，查明案件事实，判决上诉人给付被上诉人工程欠款173250.30元准确。二审中，上诉人提出的证明材料及垫付费用应冲抵工程款的证据，因不足以证实其主张，依法不予认定，如上诉人有充分的证据，可另行主张。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3765元，由上诉人苟三钰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文龙
代理审判员 张鑫山
代理审判员 陈 静
二〇一五年九月十六日
书 记 员 周爱君