山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终2167号上诉人（原审原告）:曹士祥，男，1966年7月15日出生，汉族，住德州市运河经济开发区。委托诉讼代理人：崔建军，德州德城大光明法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:支清来，男，1966年9月25日出生，汉族，住禹城市。委托诉讼代理人：刘骥，禹城市中心法律服务所法律工作者，禹城市法律援助中心指派。上诉人曹士祥因与被上诉人支清来建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2017)鲁1482民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹士祥上诉请求：1.撤销山东省禹城市人民法院（2017）鲁1482民初1530号民事判决，依法改判全部支持上诉人对被上诉人的诉讼请求；2.一审与二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决所依据的主要证据没有质证。本案的争议焦点是工程增建的550平方米的工程款被上诉人是否给付，在庭审中，上诉人针对争议焦点申请了证人出庭作证，被上诉人所提供的书面证据不符合证据规则，被法庭当庭不予认定其证明力，根据举证规则，当被上诉人的证据不能证明其反驳理由时，上诉人的证据及诉请就应当得到认定和支持。一审判决书中反复提到的蔡国田没有出庭作证，其证言与上诉人提供的证人证言相矛盾，蔡国田的证言没有经过质证，一审法院直接否定了一审的证人证言，直接采纳没有出庭的蔡国田的证人证言，并作为主要证据，不合理也不合法。上诉人在一审中提交的证据能够充分证明其诉讼请求，所以�审判决认定事实错误，适用法律不当，裁判结果显失公平。支清来答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。曹士祥向一审法院起诉请求：1.支清来给付工程款及塔吊租赁费共计678300元及相应利息损失231469.87元；2.诉讼费用由支清来承担。一审法院认定事实：支清来在禹城市张庄镇张庄街开发楼房。2009年10月13日，曹士祥与支清来签订了一份协议书，协议约定，修建卖给支清来的张庄镇兽医站楼房，工程面积为1700㎡，地基款已付29万元，楼房前面12米3层，后面2层，付款方式为起基础前付10万元，完成基础修一层前付20万元，建完一层修二层前付20万元，二层建完付10万元，建三层抹灰前付10万元，剩余6万元完成建筑工程付清。以上共计工程总价款为105万元。双方均在协议书上签字。协议书签订后，曹士祥将工程交给蔡国田负责施工。协议约定的1700㎡二层半楼房工程完工后，支清来又找到蔡国田对楼房的三楼550㎡及四楼进行施工，支清来在施工完成后与蔡国田结清了该部分工程款。曹士祥主张所承建的楼房，除协议书中约定的1700㎡工程外，另外增加了三楼550㎡的工程，以及支清来在自行施工过程中使用了曹士祥租赁的塔吊及部分材料，支清来应付塔吊使用费26800元，但曹士祥所提交的证据并不能充分证明其所主张的事实，支清来对上述争议事实也不予认可。通过对蔡国田建楼情况的调查证明支清来的三楼所涉550㎡工程及四楼并不是原告所建工程，支清来也与工程施工人蔡国田结清了三楼550㎡及四楼的工程款。案件在原审中，曹士祥认可支清来所提交的23张收条，共计款667800元。但曹士祥在重审中主张其中的20万元不真实，支清来对此没有提举证据予�证明。另外，支清来还提交了19张认为交付给曹士祥工程款61万元的条据，其中曹士祥书写收到的借、欠款条据8张计款17.7万元（包括一张发生于2010年9月27日的借款5万元），与楼房有关的条据4张计款30万元，收到买钢材款条据1张计款2000元，收到庆华贷款条据1张计款7.1万元，曹士祥之外的人收款条5张计款6万元。曹士祥认为其中自己书写的14张条据中的3张计款29万元，支清来实际付款额是19万元；对其余11张条据认为虽然为本人所写条据，但与本案无关，不予认可；认为他人出具的5张条据，与本案无关。支清来主张与曹士祥签订的协议中包含门窗安装等38.67万元项目，但支清来没有提交相关证据加以证明，在协议上也没有约定38.67万元项目的承担者。关于塔吊使用费，曹士祥提交的证据并不能充分证明支清来在修建三楼550㎡及四楼的工程时使用了其所租赁塔吊的事实。一审法院认为，本案双方争执的焦点为：一、曹士祥所诉变更增加的550㎡是谁建设的？二、支清来给付曹士祥多少钱？三、双方所签订的协议包含哪些施工项目？是否包含支清来所提的386700元的施工项目？四、曹士祥所诉塔吊费是否成立？关于焦点一，曹士祥与支清来签订了协议书，约定，曹士祥承建建筑面积为1700㎡的楼房，总价款为105万元，曹士祥主张变更增加了三楼550㎡的工程，最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条规定主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。根据上述举证规则的规定，曹士祥应当对变更增加了三楼550㎡工程的事实�担举证责任。经过调查，蔡国田否认三楼550㎡的工程是为曹士祥建设的事实，曹士祥所举其他证据也不能充分证明其变更增加工程的事实，曹士祥主张变更增加三楼550㎡工程的请求，不予采信。关于焦点二，支清来提交了42张条据，共计127.78万元。曹士祥自认23张条据，计款66.78万元。曹士祥对其余19张条据中的14张认可系本人所出具的条据，但否认与案件具有关联性；另外他人出具的5张条据与曹士祥无关。关于曹士祥自认的23张条据，应当认定为有效证据。曹士祥认可本人所出具的条据中的3张条据，计款29万元，因在双方签订的协议书上注明已付地基款29万元，该3张条据与协议书的约定相互印证，应当认定为有效证据。支清来提交的发生于2010年9月27日借款5万元以及与楼房有关的1万元条据，因该6万元均发生于双方签订协议书之后，应当认定为支清来给付曹士祥的工程款。对于支清来提交的其他条据，因曹士祥否认与案件有关，不是曹士祥出具的条据或曹士祥不是向支清来出具的条据以及是发生在2009年10月13日签订协议之前的条据，对本案没有证明力。综上，支清来已交付给曹士祥的工程款为101.78万元。支清来尚欠曹士祥工程款32200元。曹士祥所主张的利息损失，因双方没有约定，可自起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率计付利息。关于焦点三，支清来主张与曹士祥签订的协议中包含门窗安装等38.67万元项目，因在协议书中对门窗安装等项目的责任承担没有约定，支清来也没有提交门窗安装等项目应由曹士祥施工的相关证据。对支清来的该项主张，不予支持。关于焦点四，曹士祥提交了租赁他人塔吊的租赁合同，但不能证明支清来在建设三楼550㎡及四楼的工程时使用了曹士祥租赁的塔吊，曹士祥的主张不能成立，不予�持。判决：一、支清来于判决生效后十日内给付曹士祥工程款32200元及利息损失（以32200元为基数，自2016年1月13日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回曹士祥的其他诉讼请求。本院二审期间，曹士祥相关证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于支清来已付工程款问题，除去曹士祥在一审中认可的66.78万元，另有29万元地基款及6万元工程支款曹士祥未予认可，本院对此事实认为：双方在2009年10月13日订立施工合同时明确约定29万元地基款已付，支清来提交了2008年8月28日9万元，2009年9月3日10万元，2009年7月15日10万元三张款条，曹士祥对以上三张款条的签字予以认可，但主张系其他工程，因曹士祥未提交相关证据，本院对曹士祥该项主张不予认可；2010年9月27日的借款5万元及支款1万元，支清来明确借款5万元的�质实际为支取工程款，曹士祥对该款条上的签字予以确认，本院对此事实予以认可，故对支清来已付工程款一事实，本院确认为101.78万元；二、关于曹士祥是否实际施工了案涉房屋三层增量550平方米的工程，对此争议事实，曹士祥提供了与蔡国田就1-3层订立的施工协议、与刘某订立的协议书以及故城县恒隆房地产开发有限公司出具的竣工验收证明，对上述证据具体分析如下：1、与蔡国田施工协议内容为：张庄镇兽医站主体工程由曹士祥承包给蔡国田，工程原定1700平，一层750平，2层750平，前三层200平，由于支清来要求增加后三层，面积为550平，和一层、二层面积一样，施工价格79元/平，曹士祥要求蔡国田30天完工。支清来否认该证据的真实性，但未提交证据予以证明，故本院对该证据真实性予以确认。2、与刘某协议书内容为：张庄镇兽医站，抹灰装修工程承包给刘某……三层付1.5万，每平房价格5.2元，……付三层人工费……。一审中证人刘某出庭作证，证明曹士祥施工了2层半以上增量550平方米的工程，并由其对1-3层工程进行了内外墙抹灰施工。因刘某在一审中出庭作证，其证言与协议书内容基本一致，故对刘某协议书及证人证言的真实性本院予以确认。3、关于故城县恒隆房地产开发有限公司出具的竣工验收证明，因该验收证明仅是证明，并非五方签字确认的竣工验收记录，且无法确认故城县恒隆房地产开发有限公司与本案工程的关系，本院对此证据不予认可。另查明，二审庭审中，曹士祥主张蔡国田系其施工人员，因该工程按78元/平（共计2160平方米）支付给蔡国田168000元，但支清来无法说明其向蔡国田支付工程款的情况。再查明，支清来主张案涉工程由其承包给蔡国田施工，并在一审中出具了蔡国田的书面证言，经一审法院向蔡国田调查，蔡国田认可了书面证言的真实性。但在曹士祥对蔡国田的电话录音中，蔡国田仅承认案涉楼房第四层钢结构工程为其施工，未对案涉550平砖混结构的施工情况作出正面认可，经一审对蔡国田的调查，虽然蔡国田认为录音系偷录，但蔡国田未否认该证据的真实性，不妨碍本院认定录音的真实性。《最高人民法院关于适用的司法解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，结合曹士祥出具的书证、证人证言以及庭审调查的结果，本院认定曹士祥的举证确信待证事实具有高度可能性，支清来的举证未使曹士祥关于案涉550平方米施工问题的主张到达真伪不明的程度，故本院确认案涉550平方米系曹士祥施工。本院二审查明的其他事实与一审基本一致。本院认为，案涉550平方米工程系曹士祥、支清来施工合同外增量部分，因双方订立施工合同为包干合同，曹士祥主张根据合同内约定可以计算出单位包干价格为630元/平方米，并主张以此价格计算增量部分，为34.65万元（630元/平方米*550平方米）。虽然双方未对合同增量部分工程造价的计算方法进行约定，但考虑到双方履约基础、履约情况并为减少双方诉累，本院认可以该单位价格计算增量部分工程量，即34.65万元，综上，支清来欠付曹士祥工程款具体为37.87万元（合同内3.22万元+合同�34.65万元）。综上所述，曹士祥的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用的司法解释》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省禹城市人民法院(2017)鲁1482民初1530号民事判决；二、支清来于本判决生效后十日内给付曹士祥工程款37.87万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月13日起至付清之日止）；三、驳回曹士祥其他诉讼请求。一审案件受理费10583元，由支清来负担5909元，曹士祥负担4674元；二审案件受理费6498元，由支清来负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘     玉     福审 判 员 张     小     雪审 判 员 高晓敏二〇一七年十一月三日法官助理 李     廷     廷书记�杨杰