湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）邵中刑再终字第3号
原公诉机关湖南省城步苗族自治县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）胡某某，男，1973年11月22日出生于湖南省城步苗族自治县，苗族，大学文化，中国人民财产保险股份有限公司城步支公司（以下简称财保城步支公司）经理。因涉嫌贪污犯罪于2013年4月17日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。同年10月25日被取保候审。2013年10月23日因贪污罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。判决生效后，于2014年1月26日交社区矫正机构执行。
辩护人文小宇，湖南湘华源律师事务所律师。
辩护人欧阳佩，湖南湘华源律师事务所律师。
湖南省城步苗族自治县人民检察院指控原审被告人胡某某犯贪污罪一案，湖南省城步苗族自治县人民法院于2013年10月23日作出（2013）城刑初字第69号刑事判决，本院于2013年12月31日作出（2013）邵中刑二终字第69号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，原审被告人胡某某不服，向本院提出申诉。本院于2014年10月9日作出（2014）邵中刑监字第9号再审决定，决定对本案另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭履行职务，原审被告人胡某某及其辩护人文小宇到庭参加诉讼。期间，湖南省邵阳市人民检察院建议延期审理一次，本案现已审理终结。
原判认定，原审被告人胡某某系财保城步支公司经理。2012年1、2季度经劳动竞赛考核，胡某某和公司经理助理殷某某（另案处理）被扣罚了部分奖金。为弥补自己和殷某某被扣罚的奖金，胡某某安排殷某某准备会议申�报告等相关材料，胡某某到城步苗族自治县楼羊肉馆虚开了2万元会议费发票，并签字向国人民财产保险股份有限公司邵阳市分公司（以下简称财保邵阳分公司）报账。胡某某拿到了虚报的2万元后与殷某某予以平分。
城步苗族自治县新鼎盛电子科技有限公司（以下简称新鼎盛公司）的货物运输预约险业务与财保城步支公司营销业务员杨某联系过，但因保费问题双方未能达成一致，此后杨某没有再联系这笔业务。2012年9月底，财保邵阳分公司副总经理王某甲和时任财险部副经理的黄某艳到城步视察工作，胡某某、殷某某与王某甲、黄某艳一同到新鼎盛公司再次洽谈这笔业务，双方达成合作意向，并商定由王某甲向省公司争取降低保费。后经王某甲请示，财保省公司同意将此笔业务保费降低，于是财保城步支公司与新鼎盛公司签订了保险合同，新鼎盛公司向城步�公司交纳了15万元保费。10月份，胡某某与殷某某商量决定，将这笔业务定为营销业务，并虚挂在公司营销业务员肖某的名下，以便领取手续费（保费的20%）。殷某某按照胡某某的安排进行了相关操作。2012年12月18日省公司将手续费27465.56元（扣除了个人所得税）转账到肖某的个人账户上。殷某某拿肖某的存折取出了这笔钱，并按照胡某某的要求于2012年12月26日汇入杨某账户15000元，剩余的l2465元由胡某某和殷某某予以私分。在法院审理过程中胡某某主动退赃32465元。
原审法院采纳中国人民财产保险股份有限公司、中国人民保险集团股份有限公司章程、工商营业执照、胡某某的任职文件及资料，财保湖南省、邵阳市分公司、省保监会文件，检验鉴定文书，财保邵阳分公司劳动竞赛通知，城步支公司季度考核明细表，财保邵阳分公司资金发放情况说明，财保邵�分公司记帐凭证，杨某平存折取款凭证，证人杨某平、肖某乙、陈某芳、刘某利、罗某丽、李某华、胡某乙、杨某、肖某、周某财、肖某华、王某甲、黄某艳的证言、同案人殷某某的供述、被告人胡某某的供述、退赃收据等证据认定上述事实。
原审法院认为，被告人胡某某利用职务便利，采取虚开发票、虚挂营销业务的方法非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。中国人民财产保险股份有限公司是经国务院、中国保监会批准同意，由中国人民保险集团公司设立的国有公司（企业），其拥有的财产属于公共财产。胡某某是财保邵阳分公司党委会研究聘任，中国保监会湖南监管局核准的城步支公司经理，履行城步支公司的组织、领导、管理等职责，属于国有公司从事公务的人员，符合贪污罪的主体资格。任何行业的违规行为，均不能触犯法律�规定。胡某某为弥补被扣罚的奖金，安排下属制作虚假的会议资料，虚报会议费用，非法占有公共财物2万元与他人私分，无任何证据证明得到了上级领导的许可，完全违反了法律的规定，其行为已构成犯罪。胡某某为了便于领取手续费，将本属于不能提取手续费的直销业务新鼎盛公司货物运输预约险业务虚挂到公司营销员肖某名下，以营销业务成功套取手续费27465.65元（扣除个人所得税），与他人私分12465元，属于以非法占有为目的，采取将直销业务虚挂为营销业务的方式非法占有公共财产的行为。胡某某是适格的贪污犯罪主体，主观上有非法占有公共财物的故意，客观上利用了职务之便骗取公共财物。在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。胡某某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。胡某某主动退回了全部贪污赃款，可酌情从轻处罚。胡某某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经社区评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款的规定判决：被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。违法所得32465元予以追缴，上交国库。
本院二审认为，上诉人胡某某身为国有公司管理人员，利用职务上的便利，采取虚开发票、虚挂营销业务的方法非法占有公共财物32465元，其行为已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，胡某某起主要作用，系主犯。胡某某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。胡某某主动退回了全部赃款，可酌情从�处罚。胡某某的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，经社区评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。胡某某上诉称“据以定罪的证据不确实充分；不是适格的贪污罪主体”，经查，原审法院认定胡某某贪污的事实，不仅有相关证人证言、书证、司法鉴定等证据予以证实，而且有胡某某本人及同案人殷某某的供述相互印证，足以认定；中国人民财产保险股份有限公司是经国务院、中国保监会批准同意，由中国人民保险集团公司设立的国有控股公司，其拥有的财产属于公共财产。胡某某系财保邵阳分公司党委会研究聘任，中国保监会湖南监管局核准的城步支公司经理，履行财保城步支公司的组织、领导、管理等职责，属于国有公司从事公务的人员，符合贪污罪的主体资格。胡某某的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，二审裁定依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定裁定：驳回上诉，维持原判。
原审上诉人胡某某在再审庭审时辩称，本案关键证人胡某乙在二审裁定下达后出具了新证据，证明的内容与原证言证明的内容相反，新证据可以证明原裁定认定的事实确有错误，并确有可能影响定罪量刑；原审上诉人胡某某的身份不能“以国家工作人员论”，不是适格的贪污犯罪主体；原判认定新鼎盛公司货物运输预约险为直销业务，并据此认定胡某某将该笔业务虚挂为营销业务以达到非法占有公共财物的目的错误。请求人民法院再审依法改判其无罪。为支持其辩护理由，胡某某当庭提出证人胡某乙、杨某、程某红手书证明各一份。其辩护人文小宇辩护提出，胡某某是财保邵阳分公司的聘任人员，不是派出机构的工作人员，而中国人民财产保险股份有限公司是有限责任公司，还有其他的股东，胡某某所涉及的行为并不是贪污的事实；胡某某与殷某某以会议费虚报的2万元，曾向邵阳分公司领导胡某乙反映过，经领导同意可以从经费中解决，主观上胡某某并没有侵占这笔2万元开支的故意，只能说明其误解了上级领导的意思，违反了公司规定，虚报了费用，是一般违规行为。
出庭履行职务的检察员提出检察意见认为，胡某某作为财保城步支公司的负责人，是经湖南省保监局认可的，具有国家工作人员的身份；第一起犯罪事实中胡某某利用虚报发票秘密占有国家公共财产，而第二起犯罪事实中该笔业务其实是直销业务，而被胡某某挂到了其他业务员的名下，业务费被胡某某等人私分，均应认定胡某某的贪污事实。建议维持原一、二审生效裁判结果。
本院对原审上诉人胡某某在再审期间提交的证据，结合本案其他证据综合认定如下：
1、关于胡某乙手书说明。该说明的主要内容，与胡某乙2013年6月18日接受检察人员询问时，明确证实“胡某某没有为经理室人员劳动竞赛奖罚以口头或书面的形式找过我”的证言相矛盾，胡某乙未对此作出合理解释，其手书证明内容的真实性存疑；同时，在本院专门向证人胡某乙调查核实时，胡某乙也对证明中“下半年可根据城步支公司的业务发展、经营效益情况从经费中解决”内容进行了说明，表明其意思是：若下半年城步支公司加快业务发展，效益提高，可以用给城步支公司增加费用或对经理室加大奖励力度的方式解决，绝不可能允许用虚假发票报账，这是违反公司规定的。本院审查认为，胡某乙的手书证明内容与胡某某、殷某某2012年下半年制作虚假会议材料，虚报会议费2万元的事实缺乏证据的关联性，本院不予采信。
2、关于证人杨某、程某红的证明。证人杨某手书证明内容，除与检察人员调查杨某证言证明的内容有出入外，还与胡某某、殷某某的供述，新鼎盛公司周某财、肖某华的证言所证明杨某参与联系新鼎盛公司货物运输预约险的时间及事实经过不符；程某红的证明内容与2012年9、10月胡某某、殷某某经办新鼎盛公司货物运输预约险的事实无关，不具有证据的关联性。本院对杨某、程某红的证明均不予采信。
经再审查明，本案事实与原一、二审判决查明的事实相一致，本院予以确认，并采纳下列经一、二审庭审及再审庭审质证并查证属实的证据：
⑴中国人民财产保险股份有限公司、中国人民保险集团股份有限公司章程证明，中国人民财产保险股份有限公司为国有控股公司。
⑵工商营业执照证明，财保城步支公司负责人为胡某某。
⑶任职文件及相关资料证明，胡某某是经财保邵阳分公司聘任，中国保监会湖南省保监局核准的财保城步支公司经理。
⑷财保湖南省公司、邵阳市分公司、省保监局文件证明，行业内部所制订的相关政策规定。
⑸检验鉴定文书证明，财保邵阳分公司2012年10月9日201210000737—1／1，201210000）24—1／1记帐凭证反映城步支公司向市分公司报销会议经费2万元；2012年11月15日财保邵阳分公司代理手续费支付明细表反映：2012年12月18日市公司汇入到肖某帐号手续费27465.56元（已扣除个人所得税）。
⑹财保邵阳分公司劳动竞赛通知证明，市公司劳动竞赛具体规定内容。
⑺城步支公司季度考核明细表证明，胡某某在2012年1、2季度的劳动竞赛考核指标及奖罚情况。
⑻市公司资金发放情况说明证明，奖金�放均以工资表发放，不允许以现金、领条、发票等形式发放。
⑼记帐凭证证明，城步支公司于2012年9月21日由殷某某经办，胡某某签字向市分公司以全县农用车辆保险工作洽谈会及其他单位财产综合险承保工作洽谈会名义报销会议费共计2万元。出票单位为楼兰羊肉馆。
⑽杨某平存折取款凭证证明，户名为杨某平的存折于2012年10月23日取款2万元。
⑾杨某平的证言证明，楼兰羊肉馆系他与肖某乙、陈某芳3人合伙经营。由他提供身份证办了一个存折。存折由肖芳芳保管并与消费单位进行报帐结算。
⑿肖某乙的证言证明，楼兰羊肉馆系他和杨某平、陈某芳经营。羊肉馆有一个帐户，户名是杨某平。胡某某讲有些会议开支要从羊肉馆开正式发票报帐，他同意后，陈某芳给胡某某开了1万多元或是2万元发票，资金到位后，是谁取款交给胡某某的他记不清了。
⒀陈某芳的证言证明，楼兰羊肉馆系她和肖某乙、杨某平合伙经营。2012年8、9月份的时候，胡某某让她虚开2万元会议费发票。钱到帐户后，她要肖某乙拿杨某平的存折去取出来给胡某某。后来肖某乙将杨某平存折退给了她，并告诉她已经将钱交给胡某某了。胡某某开的这些发票，都是没有在他们楼兰羊肉馆实际消费的。
⒁刘某利的证言证明，2012年9月，城步县农机局没有与人保财险城步支公司召开过农用车辆保险工作洽谈会，参会人员清单中也没有1个参会人员是农机局的。
⒂罗某丽的证言证明，胡某某有虚开发票用于报帐的行为。
⒃李某华的证言证明，劳动竞赛奖罚的程序，不会出现奖罚错误的情况，胡某某因未完成相关指标任务，被扣罚奖金3500元。
⒄胡某乙的证言证明，2012年1季度胡某某被扣罚后没有得到劳动竞赛�。胡某某没有为经理室人员劳动竞赛奖罚以书面形式、口头形式找过他。公司决不允许支公司经理室人员用发票报帐的形式达到增加奖励或者是补偿奖罚的目的。
⒅杨某的证言证明，新鼎盛公司这笔保险业务开始是她在跟单，2012年2、3月份她和新鼎盛公司老总周某财、肖某华谈过这笔业务，由于当时公司只愿出几万元钱，所以没有谈成。后来市分公司的王总到城步检查工作，胡某某、殷某某喊王总到谈这笔业务，并向省公司请示降低了保费费率，才达成保险意向。合同是胡某某与对方签订的。胡某某和殷某某决定将这笔业务挂在肖某名下，然后再转到她的帐上，她得到手续费是15000元。
⒆肖某的证言证明，她在城步支公司从事保险个人代理业务。殷某某曾经告诉她，公司与新鼎盛公司联系了一笔预约货物运输险业务要将该笔业务挂在她名下。意思是出单时在经办人一栏中写她的名字，以便按公司规定领取相关手续费。这笔业务她没有领取手续费。殷某某问她手续费是否到位，她便将个人领取手续费的存折交给了殷某某。2012年12月18日转存的27465.56元是新鼎盛公司预约货物运输险的手续费。她从取款凭证的字迹上判断，这笔钱是殷某某代签办理的。
⒇周某财的证言证明，他是新鼎盛公司的董事长。2012年9月份，胡某某和人保财险邵阳分公司的2位经理找他洽谈货物运输预约保险业务，在被保险货物总价值提高，保费降低的情况下，签订了投保协议。这笔业务是因为胡某某和市公司2位经理找他谈，并同意他公司交纳保费的标准方同意投保的。
（21）肖某华的证言证明，他是新鼎盛公司的经理。他公司的车辆保险是人保财险城步支公司的业务员杨某在联系的，2012年2、3月份，杨某让他公司到城步支公司�保货运险，因保费标准双方差距较大，没有谈成。此后杨某就一直没有和他联系货运险业务。后胡某某和公司副经理及市公司2位领导来洽谈，在降低保费后才在协议上签字。
（22）王某甲的证言证明，2012年9—10月他和财产保险部副经理黄某艳到城步支公司检查工作，胡某某汇报有一个电子厂的货运险业务一直没有谈下来，要求他出面协助。他与黄某艳和胡某某、殷某某到该厂和周总见面，后经他向省公司请示，省公司同意费率标准为千分之零点五。城步支公司这笔业务也就做成了，收取保费15万元。根据销售渠道，保险公司将销售业务分为直销业务、中介业务（包括代理业务、经纪业务）。只有非直销业务才能提取手续费。
（23）黄某艳的证言证明，2012年9、10月份，他和王某甲副总经理到城步进行业务检查和督导，胡某某汇报有一单货物运输险业务谈不成。王总和他与胡某某、殷某某一起去投保方协商。后来，王总就费率问题向省公司汇报，将费率定为千分之零点五，并通知城步公司出单，城步公司与那家公司达成协议，收取了保费15万元。
（24）同案人殷某某的供述证明，2012年下半年，由胡某某提供虚开的楼兰羊肉馆的会议开餐发票，由他制作了2份会议申请报告单，虚报会议开餐费2万元而没有实际召开会议的事实。同时证明，他伙同胡某某采取虚挂营销业务骗取手续费12465元私分的事实。
（25）胡某某的供述证明，他明确知道省保监委、省保监局和省保险公司文件明确规定直销业务是不能虚挂、串通在营销业务员名下领取手续费的。直销业务是指与保险公司签订劳动合同的正式员工所办理业务。营销业务是指保险公司签个人保险代理合同的人员所办理的业务。为了弥补被扣罚的奖金损失，他要殷某某制作会议申请报告等相关资料，他负责虚开发票，虚报会议开餐费2万元的事实及个人为得点好处而虚挂营销业务，骗取手续费12465元私分的事实。
（26）退赃收据证明，胡某某在原审法院审理时已退赃32465元。
（27）胡某某的户籍资料证明了胡某某年龄、身份等情况。
本院认为，中国人民财产保险股份有限公司是中国人民保险集团股份有限公司设立的国有控股公司，其公司财产具有公共财物属性。上诉人胡某某系受财保邵阳市分公司聘任的城步支公司负责人，经中国保监会湖南监管局核准，担任财保城步支公司经理，是代表国有投资主体负有管理职权的人，应以国家工作人员论处。其利用职务上的便利，采取虚开发票、虚挂营销业务的方法非法占有公共财物32465元，行为已构成贪污罪。胡某某辩称“不是适格的贪污罪主体”，及其辩护�辩护提出“胡某某的行为不应认定为贪污事实”理由不能成立，本院不予支持。胡某某提出财保邵阳分公司原经理胡某乙的手书证明，该证明的内容与胡某某伙同公司经理助理殷某某虚报私分会议费2万元事实不具有关联性，不能成为胡某某利用职务便利，非法占有公司财物的免责事由。对胡某某就此提出的辩解理由，本院不予采纳。胡某某在完成与新鼎盛公司货物运输预约保险业务后，为从中牟利，与同案人殷某某商定将该笔业务确定为营销业务，并虚挂在公司营销业务员肖某的名下，从中套取手续费12465.35元予以私分，违反了保险监管部门“严禁将直接业务转挂保险营销员名下套取资金”的禁止性规定，其采取虚假手段侵占公司财物的行为亦构成贪污犯罪。胡某某辩解提出“原审判决将财保城步支公司与新鼎盛公司的货物运输险业务认定为直销业务是错误的”辩解理由不能成立，本院亦不予采纳。在共同贪污犯罪中，胡某某起主要作用，系主犯。胡某某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。胡某某主动退回了全部赃款，可酌情从轻处罚。胡某某经社区评估，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。原审判决对胡某某宣告缓刑并无明显不当。综上，原一、二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
维持本院（2013）邵中刑二终字第69号刑事裁定和湖南省城步苗族自治县人民法院（2013）城刑初字第69号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 姚 云
审 判 员 罗俊辉
�判员朱一泓
二〇一五年九月二十五日
代理书记员 黄筱婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所�的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。