广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤51民终35号
上诉人（原审原告）：刘清莲，女，1953年6月16日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。
上诉人（原审原告）：杨春榕，女，1979年2月19日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。
上诉人（原审原告）：杨春刁，女，1982年10月1日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。
上诉人（原审原告）：杨洽桐，男，1990年4月17日出生，汉族，住广东省潮州市湘桥区。
上述四上诉人共同委托诉讼代理人：陈杰，广东东之木律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司，住所地广东省汕头市红领巾路55号。
负责人：苏大存，总经理。
委托诉讼代理人：赵子涌，广东潮之涌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘冰，广东潮之涌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辛泽波，男，1965年11月2日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。
上诉人刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐、中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（下称汕头人民保险）因与被上诉人辛泽波机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐上诉请求：1、撤销一审判决第二项判决，将该项改判为“汕头人民保险应赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐损失人民币68464.04元”;二、一、二审诉讼费用由汕头人民保险承担。事实和理由：一审部分事实认定错误。一审判决书P9倒数第1行，事故发生后，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐与辛泽波有签订和解协议，但并非约定辛泽波一次性“赔偿”人民币38000元，而是约定辛泽波出于人道主义，一次性“补偿”人民币38000元。P14第8行，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐并未全额领取过辛泽波的上述一次性补偿款，只领取了其中的人民币32395.2元。无论已领取多少补偿款，一审法院都不应将该款在辛泽波的应赔偿金额中抵除。在协议书中，双方就该笔38000元的款项也明确为“人道主义补偿”。辛泽波在一审中将“补偿”说成“赔偿”，无非是在本案结束后其可向保险公司进行索赔，也即意味着造成人员伤亡之后，把伪善拿出去的良心钱又讨回来，分文不花。如果这样，当初又何必就人道主义补偿进行多次协商，一句话“依法处理”既可免除双方的劳顿，又可减少今日的二审诉累，请二审法院查明事实，依法改判。
汕头人民保险上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决。2、请求二审法院查明并认定粤Ｄ×××××号车超载应剔除10%的绝对免赔率，即汕头人民保险减少赔偿14064.40元；3、本案一审二审诉讼费用由刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐承担。事实与理由:汕头人民保险认为一审法院判决适用法律、认定事实有误，应当支持机动车交通事故第三者责任险（下称第三者责任险）条款第九条第二款约定，剔除10%的绝对免赔率。原因如下:汕头人民保险在一审时已提供了第三者责任险保险条款和不计免赔率特约条款作为证据，证明“被保险机动车驾驶员超速、超载，符合第三者责任保险条款第九条第二款的约定:违反安全装载规定的，增加免赔率10%”这个10%的绝对免赔率是不因为投保人购买不计免赔而可以免除的，汕头人民保险一方一审时已完成了举证责任，一审法院未剔除10%的绝对免赔率认定事实有误，请二审法院予以改判。
针对刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐的上诉，汕头人民保险答辩称，辛泽波在一审庭审时，并无明确38000元是作为补偿性赔偿，也无明确声明其就该款放弃对汕头人民保险的索赔。因此，一审对该款予以剔除是正确的。
针对汕头人民保险的上诉，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐答辩称，汕头人民保险的上诉理由不成立，汕头人民保险提供的保险条款是格式条款，并无向辛泽波告知，不发生法律效力。假如汕头人民保险上诉成立，所有的赔偿款也应由汕头人民保险和辛泽波赔偿。
辛泽波没有提出答辩。
刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐向一审法院起诉请求：1、判决汕头人民保险按机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）赔偿责任赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐人民币110000元，按第三者险的赔偿责任赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐人民币200982.2元。2、判决超出交强险、第三者责任险赔偿额部分由辛泽波承担赔偿责任。后刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐变更其诉讼请求的赔偿总额为人民币328294.3元。
一审法院认定事实：2016年1月28日7时30分左右，覃方友驾驶粤Ｄ×××××号重型自卸货车沿春荣路自东往西行驶至与兰花三街交叉口时，适遇杨培兴驾驶无号牌轻便二轮摩托车沿兰花三街由北往南进入该路段左转弯，因覃方友驾驶机件不符合安全技术标准的机动车超载、超速行驶，且对路面动态注意不够，措施不及时，加之杨培兴未取得有效机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记入户的机动车上路行经没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯车没让直行车先行，致两车发生碰撞，造成杨培兴当场死亡及两车不同程度损坏。
事故发生后，杨培兴被送至中国人民解放军第一八八医院治疗，其医疗费人民币180元。后中国人民解放军第一八八医院出具《居民死亡医学证明（推断）书》，载明杨培兴死亡时间为2016年1月28日。2016年1月30日，广东省潮州市公安司法鉴定中心对杨培兴进行法医学尸体检验，并于2016年2月2日出具鉴定书，认定杨培兴因车祸致颅脑严重损伤死亡。
2016年2月22日，潮州市公安局交通警察支队市区一大队作出交通事故认定书，认为覃方友驾驶机件不符合安全技术标准的机动车载物超过核定载质量上路行经有限速标志的路段超过限速标志标明的最高时速行驶，且对路面动态注意不够，措施不及时，违反《中华人民共和国道路安全法》第二十一条、第四十八条第一款、第四十二条、第二十二条第一款的规定。杨培兴未取得有效机动车驾驶证驾驶未经公安机关交通管理部门登记入户的机动车上路行经没有交通信号灯控制也没有交通警察指挥的交叉路口，转弯车没让直行车辆先行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第八条及《道路交通安全法实施条例》第五十一条第七项的规定。鉴于覃方友、杨培兴的违法行为在本事故中的作用相当、过错相当。根据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条的规定，覃方友、杨培兴应负本事故的同等责任。2016年7月1日，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐诉至一审法院，提出上述诉讼请求。
另查明，杨培兴生前为农业家庭户口。覃方友所驾驶的粤Ｄ×××××重型自卸货车登记车主为辛泽波，本案事故发生时，覃方友系为辛泽波载货途中。该车在汕头人民保险投保交强险及第三者责任险。其中，交强险的保险期限自2015年9月14日至2016年9月13日，死亡伤残赔偿限额人民币110000元，医疗费用赔偿限额人民币10000元；第三者责任险的保险期限自2015年9月21日至2016年9月20日，赔偿限额人民币1000000元，并投保不计免赔。事故发生后，辛泽波和刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐签订和解协议1份，约定由辛泽波一次性赔偿刘清莲一方人民币38000元，该款由刘清莲一方在领取丧葬费并依法处理杨培兴遗体后再到交警部门领取。2016年2月4日，杨洽桐至交警部门领取了其中人民币32395.2元。
一审法院认为，2016年1月28日7时30分左右，杨培兴和覃方友发生交通事故，致杨培兴死亡，故本案应为机动车交通事故责任纠纷。本案交通事故已由交警部门作出交通事故认定书予以认定，该交通事故认定书认定事实清楚、程序合法，一审法院予以采信。对本案交通事故，杨培兴和覃方友应负同等责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第一款：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。”之规定，刘清莲作为死者杨培兴之配偶，杨春榕、杨春刁、杨洽桐作为杨培兴之子女，有权请求侵权人承担侵权责任。同时，覃方友为辛泽波之雇员，系为辛泽波提供劳务过程中发生本案交通事故，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，覃方友因本案交通事故所负的侵权责任应由其雇主辛泽波予以承担。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，本案刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐人身损害可主张的损失有：
1、丧葬费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害解释》）第二十七条：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”之规定，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐可主张杨培兴的丧葬费为72659元/年÷2=人民币36329.5元。
2、死亡赔偿金。根据《人身损害解释》第二十九条：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”之规定，杨培兴生前为农业家庭户口，且已年满68周岁，故刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐可主张杨培兴的死亡赔偿金为13360.4元/年×（20年8年）=人民币160324.8元。
3、精神损害抚慰金。杨培兴因本案交通事故伤重死亡，客观上给其亲属造成严重的精神损害，故刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐对精神损害抚慰金的主张，可予支持。因杨培兴在本案交通事故中负有同等责任，故刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐的精神损害抚慰金可酌定人民币50000元。
4、误工费。根据《人身损害解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，杨春榕、杨春刁、杨洽桐可主张的误工费，每人为11103元/年÷365天/年×3天=91.26元，即三人共计人民币273.78元。
5、医疗费。根据中国人民解放军第一八八医院的医疗单据，杨培兴医疗费人民币180元。
综上所述，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐可主张的各项经济损失合共人民币247108.08元。其中医疗费用人民币180元，死亡损失人民币246928.08元（包括丧葬费人民币36329.5元、死亡赔偿金人民币160324.8元、精神损害抚慰金人民币50000元、误工费人民币273.78元）。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《交通事故解释》）第十六条：“同时投保交强险和第三者责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，汕头人民保险承保了粤Ｄ×××××重型自卸货车的交强险，其应在交强险人身损害赔偿限额中赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐的经济损失。其中，在医疗费用赔偿限额人民币10000元内赔偿其医疗费用人民币180元，在死亡伤残赔偿限额人民币110000元内赔偿其死亡损失人民币110000元，二项共计人民币110180元。
对刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐超过交强险人身损害赔偿限额的死亡损失人民币136928.08元，由于杨培兴和覃方友负本案交通事故的同等责任，故刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐和覃方友双方应各自负50%的损失，即覃方友应赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐共人民币68464.04元。因覃方友发生本案交通事故时系为辛泽波提供劳务期间，故覃方友该部分损失的赔偿责任应由辛泽波负担。
同时，因粤Ｄ×××××重型自卸货车已在汕头人民保险投保了第三者责任险，并不计免赔，且汕头人民保险和辛泽波上述的免责条款不产生效力，故汕头人民保险还应在第三者责任险赔偿限额内承担赔偿责任。对上述辛泽波应赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐人民币68464.04元，抵除辛泽波已赔付的人民币38000元，汕头人民保险尚应在第三者责任险赔偿限额人民币1000000元赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐人民币30464.04元。对刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐超过部分的诉讼请求，依法不予支持。因刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐的各项损失已由汕头人民保险在交强险及第三者责任保险限额中进行赔偿，故其对辛泽波的诉讼请求，缺乏依据，一审法院予以驳回。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条第一款、第二十二条、第三十五条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《人身损害解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十七条、第二十九条、《交通事故解释》第十六条、第二十五条、第二十七条的规定，判决：一、汕头人民保险应在交强险人身损害医疗费用赔偿限额人民币10000元内，赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐关于杨培兴的医疗费用人民币180元；在死亡伤残赔偿限额人民币110000元内赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐关于杨培兴的死亡损失人民币110000元，二项共计人民币110180元，该款应于本判决生效之日起10日内付还；二、汕头人民保险应在第三者责任险赔偿限额人民币1000000元内赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐经济损失人民币30464.04元，该款应于本判决生效之日起10日内付还；三、驳回刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币6224元,由刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐负担人民币3548元，汕头人民保险负担人民币2676元。
本案在二审审理期间，当事人没有提交新证据。
对二审争议事实，本院认定如下：
关于一审对辛泽波与受害方达成和解协议的补偿款38000元在赔偿款中抵除是否正确的问题。2016年2月4日，在本案交通事故发生后，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐以刘清莲的名义与辛泽波在交警的主持下达成和解协议：一、双方一致同意并认可公安交警部门的对本次事故的调查认定。二、辛泽波出自于人道主义，从经济上对刘清莲一方予以补偿，一次性补偿刘清莲一方人民币38000元，刘清莲一方同意接受……。协议书签订后，杨洽桐代表本案受害人即死者亲属一方在交警部门领取丧葬费人民币32395.20元，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐称其并没有领到38000元，而本案并没有充分的事实依据可证实刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐有领到38000元。一审开庭审理时，辛泽波在法庭陈述称，这38000元，就是其另外补偿给本案死者亲属，死者亲属能够从保险公司取得的赔偿也全部归死者亲属所有，不需要返还这38000元。可见，即使辛泽波向交警部门支付了38000元，该款也不是其先行垫付的赔偿款，故一审确认刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐已领取辛泽波赔偿款38000元系认定事实错误。
关于本案应否在汕头人民保险第三者责任险应赔付部分扣除10%的免赔率问题。由于粤Ｄ×××××重型自卸货车主有在汕头人民保险投保第三者责任险，赔偿限额人民币1000000元，且也已投保了不计免赔，但汕头人民保险向一审法院提供的《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》中的“不计免赔特约条款”部分并没有对其内容的文字进行加黑加粗，一审认定免责条款没有发生法律效力事实清楚。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、一审判决将辛泽波在《和解协议》中确认的补偿款38000元在本案赔偿款中予以抵除是否正确；二、本案是否应当在汕头人民保险在其第三者责任险应赔付部分扣除10%的免赔率问题。
首先，一审判决将辛泽波在《和解协议》中确认的补偿款38000元在本案赔偿款中予以抵除是否正确。2016年2月4日，在本案交通事故发生后，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐以刘清莲的名义与辛泽波在交警部门的主持下达成和解协议：辛泽波出自于人道主义，从经济上对刘清莲一方予以补偿，一次性补偿刘清莲一方人民币38000元……。协议书签订后，杨洽桐代表本案受害人即死者一方在交警部门以借款的形式领取丧葬费32395.20元。对于和解协议中的补偿款问题，辛泽波在一审开庭陈述称，这38000元，就是其另外补偿给本案死者亲属，死者亲属能够从保险公司取得的赔偿也全部归死者亲属所有，不需要返还这38000元。可见，双方在发生交通事故后达成的和解协议，并没有就涉及本案应当赔偿刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐因交通事故所致的人身损害的赔偿款进行协商。鉴于事故造成受害人死亡，辛泽波在交警部门支付的款项系出于为取得受害方的谅解而自愿支付的补偿款。一审将该款在汕头人民保险应在第三者责任险部分赔付刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐的人身损害赔偿款人民币68464.04元中予以抵除，系认定事实不当，本院予以纠正。
关于是否应当在汕头人民保险对其第三者责任险赔付款中剔除10%的绝对免赔率问题。粤Ｄ×××××重型自卸货车登记车主为辛泽波，该车在汕头人民保险投保第三者责任险，赔偿限额人民币1000000元，并投保不计免赔。汕头人民保险提出覃方友驾驶粤Ｄ×××××号重型自卸货车超载，应属于不计免赔的约定条款之一，虽其在保险条款的“不计免赔率特约条款”部分有约定超载在免赔率部分仍应由被保险人自行承担，但其“不计免赔特约条款”部分文字内容并没有加黑加粗，而该部分内容属于免责条款内容，故汕头人民保险没有尽到法律规定的向投保人提示义务，其保险条款中的“不计免赔特约条款”没有发生法律效力，汕头人民保险上诉请求本案应当剔除10%的免赔率，理由不能成立，本院予以驳回。
综上所述，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐的上诉请求成立，应予支持，但汕头人民保险的上诉请求不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持广东省潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初797号民事判决第一、三项的判决。
二、变更广东省潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初797号民事判决第二项判决为：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司应在第三者责任险赔偿限额100万元内赔付刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐人身损害赔偿款人民币68464.04元，该款在本判决发生法律效力之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费人民币6224元，由刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐承担人民币2837元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司承担人民币3387元；二审受理费共人民币902元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司承担，刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐已向本院预交二审受理费人民币750元，该款由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司在本判决发生效力之日起十日内直接付还刘清莲、杨春榕、杨春刁、杨洽桐。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 慕 成
审 判 员 李 照 雄
代理审判员 陈 烨
二〇一七年三月八日
书 记 员 陈俊强（代）