贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第97号
上诉人（原审被告）王军。
被上诉人（原审原告）李安飞。
被上诉人（原审被告）甘祖文。
原审被告康连勇。
原审被告文富才。
上诉人王军因与被上诉人李安飞、甘祖文及原审被告康连勇、文富才健康权纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告李安飞向原审法院诉称：被告康连勇在松林坡乡黄家寨村滑石板组修建房屋，将工程发包给被告文富才和甘祖文等人。2012年9月28日房屋主体工程完工后，被告甘祖文雇佣原告李安飞等人帮其背材料打房盖。在原告背砂上楼的途中，被楼上下来的王军撞倒摔伤。随后被告甘祖文、王军等人将原告送往松林乡医院进行治疗，松林乡医院不敢接收，于是被告将原告转往六盘水市水城矿务局总医院进行治疗。甘祖文交了一部分住院费后就走了。住院四天后，因无钱交纳住院费用，多次催促被告交纳未果。原告因家庭贫寒无力交纳医疗费用，只好出院借钱购买草药进行治疗。经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，事故造成原告九级伤残。为此，诉来人民法院请求判决由四被告连带赔偿伤残赔偿金19012元、住院生活补助费120元、鉴定费700元、交通费1000元、食宿费1000元、误工费28371元、护理费18786元、被抚养人生活费8080.10元，共计77769.10元；由被告承担本案的诉讼费。
原审法院经审理查明：康连勇在松林坡乡黄家寨村滑石板组修建房屋（在原来的一层上修建二层），将修建工程发包给文富才，文富才将房屋的主体工程修建完毕后，将房屋的房盖现浇工程发包给甘祖文。2012年11月11日，甘祖文请原告李安飞，被告王军做工，李、王二人的工作均为从一楼背砂上二楼。打房盖时甘祖文在现场进行管理和指挥。在施工过程中，被告王军为走近道，多次从二楼窗口往下跳，康连勇、文富才、甘祖文等人发现危险后，对王军的行为予以了制止，并准备将王军换至其他岗位，但王军仍坚持背砂，仍然从二楼窗口往下跳，在一次往下跳的过程中将从一楼背砂上二楼的原告李安飞撞倒摔伤。事故发生后，康连勇、文富才、甘祖文、王军等人将李安飞送往赫章县松林坡卫生院进行治疗，康连勇垫付了医疗费5000元。治疗两天后，因伤情严重，原告李安飞被转往水城矿业总医院进行治疗，并于2013年11月16日出院。李安飞在松林坡乡卫生院、水城矿业总医院住院治疗期间，被告康连勇、文富才、甘祖文、王军及其家属一直在医院进行护理。经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定，李安飞为九级伤残。为进行鉴定支付了鉴定费700元。
另查明：原告李安飞共二名子女，长子王鹏生于2002年5月14日，长女王明菊生于2005年3月20日。
原审法院认为：被告王军在进行雇佣活动的过程中，实施具有危险性的行为，经他人阻止仍不改正，其应当能够预见到自己行为的危险，但王军不听劝阻继续进行危险行为，并最终直接导致原告李安飞受伤，可以认定其对损害后果的发生具有重大过失，应当承担赔偿责任。被告甘祖文雇佣王军从事雇佣活动，应当对活动过程承担安全保障义务，对于其雇员王军致他人损害的事实，亦应承担赔偿责任。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。即本案应由被告甘祖文、王军对原告李安飞承担连带赔偿责任。被告康连勇将建房工程发包给文富才，因其修建的房屋为在原有的一层房屋上新修二层，法律及行政法规未规定此种施工需有建筑资质，其对原告李安飞受伤亦无过失，不应承担责任。同理，因文富才已将打房盖的工程发包给甘祖文，其对于打房盖过程中的人员安排，现场管理未直接干预，对原告受伤无过失，原告与其无雇佣关系，亦不应承担责任。原告李安飞经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定为九级伤残，依据贵州省人身损害赔偿标准，2012年贵州省农民人均纯收入为4753元，则其伤残赔偿金应为4753×20×20℅=19012元；被扶养人为二人，其中原告李安飞长子王鹏出生于2002年5月14日，现年11周岁，需扶养7年，其长女王明菊出生于2005年3月20日，现年8岁，需扶养10年，即原告的被扶养人共需扶养17年，贵州省2012年农村生活消费支出为3901.71元，则被抚养人生活费为3901.71×17×20℅÷2=6632.91元；依据最高人民法院相关司法解释，伤残赔偿金与被扶养人生活费应合并计算，则原告李安飞的伤残赔偿金总共为19012＋6632.91=25644.91元；原告主张住院期间生活补助费120元，符合相关规定，应予支持。鉴定费700元为实际支出且经证实，亦应支持；原告主张因鉴定产生的交通费1000元，原告未提供相关证据予以支持，但因原告到贵阳医学院进行鉴定的事实确实发生，且双方当事人无异议，交通费以两人来回贵阳一次计算，酌情予以支持520元；原告主张因鉴定支出的食宿费1000元，但未提供充分证据证实，按国家工作人员出差标准进行计算，酌情支持2人的费用，为320元；即原告的鉴定费用为鉴定费700元，交通费520元，食宿费320元，小计为1540元。原告主张误工费28371元，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天；本案中，原告未提供证据证实其因伤残持续误工至定残日的事实，其主张误工时间计算至定残日前一天不应支持。结合原告的伤残情况及本案实际，误工时间以支持120天为宜；以已发布的最新标准贵州省2011年农林牧渔业年平均工资23923元进行计算，李安飞的误工费为23923÷12÷30×120=7479.33元；原告李安飞主张护理费18786元，李安飞在松林坡乡卫生院、水城矿业总医院住院治疗共6天，护理费以1人护理进行计算，应为23923÷12÷30×6=398.72元。则原告李安飞应得的赔偿总额为：25644.91＋120＋7479.33＋398.72=33642.96元。原告李安飞的损失应由被告甘祖文和王军连带承担。为此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条和第二十五条之规定，原审判决：一、由被告甘祖文、王军承担连带赔偿责任，在判决生效之日起十日内一次性给付原告李安飞伤残赔偿金、住院生活补助费、误工费、护理费合计人民币33642.96元。被告康连勇、文富才不承担责任；二、驳回原告李安飞的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由原告李安飞负担90元，被告甘祖文、王军负担60元；鉴定费用1540元，由被告甘祖文、王军负担。
上诉人王军不服原审判决，上诉请求撤销原判，依法改判不由上诉人王军承担本案的赔偿责任，并依法追究吴敬艳、裴仕艳作假证的法律责任，本案所有诉讼费用由被上诉人甘祖文承担。事实及理由：1、施工现场没有任何安全保护措施。上诉人和被上诉人李安飞均为甘祖文雇佣来背砂的小工，在背砂上楼的过程中，所经过的过道只有1.2米，而我们背的背箩口子将近1米左右宽，两个人上下过路时根本无法避让，而过道没有护栏等安全设施，我们在此劳动非常危险。2、上诉人没有任何危险行为。那天背砂的人下楼几乎都是从窗口往下跳，目的是为了避让背砂上楼的人，上诉人不小心从二楼踩滑，摔倒，是意外，也是用工方没有尽到安全保障义务的结果。原审中被上诉人甘祖文提供的证人吴敬艳和裴仕艳作的是假证，在场参与施工的祝三妹、胡明英的证言，可以证明上诉人没有实施任何危险行为。3、辩护能力不对等导致判决结果的偏差。上诉人是在一审中没有具有法律知识的代理人，而其他当事人或请有专门的律师，或汉语辩护能力强于上诉人，上诉人是被动参与这次诉讼，上诉人递交答辩状时，司法部门未接收，这使上诉人感到无所适从。另，本人先掉落，李安飞才随后掉落，二人落地时相距一定的距离，李安飞是被本人砸伤还是在掉落过程中被砖块碰伤的，事实不清。本案中，上诉人是实际受害者和社会的弱者，请二审法院依法查明事实，依法改判。4、证人吴敬艳、裴仕艳作假证触犯了国家法律法规。二人并非一事不做，专门负责观察他人的一举一动。他们关于上诉人从窗口跳下砸伤人以及有危险行为和不听劝阻的证言是一派胡言，是为了帮助甘祖文转嫁责任。原审原告李安飞及原审其他被告对二人证言无异议不等于二证人证言属实。二人行为触犯国家相关法律，必须向上诉人公开道歉，必须接受法律制裁。5、被上诉人甘祖文的行为已经违反了《中华人民共和国建筑法》的相关规定。其无资质承包打板工程，指挥打板，发生安全事故，其应承担所有责任。
被上诉人甘祖文向二审答辩称：上诉人王军在背砂过程中，空身下楼时不走正道，多次从窗口往下跳，当时，房东老板康连勇、包工头文富才和我发现，都进行了多次制止，并且我对上诉人王军的工作进行了调换，安排其去搅拌，但上诉人不听安排的指挥，其从窗口跳下将被上诉人李安飞的砸伤，这个事实是参加劳动的30多人都有目共睹的事实，其却胡说是自己走滑掉下来的，但其狡辩颠倒不了事实，对被上诉人李安飞的受伤，其有责任是推脱不掉的。
被上诉人李安飞二审中未作答辩。
原审被告康连勇、文富才二审中未作答辩。
经审理，二审查明事实与原审相同，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、谁是本案的责任主体？2、被上诉人李安飞应获得的赔偿数额为多少？
本院认为：一、关于谁是本案的责任主体的问题。根据一、二审查明事实，本案中原审被告康连勇将自己的房屋修建工程发包给原审被告文富才，房屋主体工程修建完毕后，原审被告文富才将房盖现浇工程发包给被上诉人甘祖文，被上诉人甘祖文雇请上诉人王军及被上诉人李安飞做工。因此，应认定上诉人王军与被上诉人甘祖文之间存在个人劳务关系，与原审被告康连勇、文富才不存在个人劳务关系。上诉人王军及被上诉人李安飞是提供劳务一方，被上诉人甘祖文是接受劳务一方。上诉人王军在提供劳务过程中，致使被上诉人李安飞受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，应由接受劳务一方被上诉人甘祖文承担侵权责任。同理，因上诉人王军与原审被告康连勇、文富才不存在个人劳务关系，故原审被告康连勇、文富才不承担侵权责任。本案中，上诉人王军为走近道，多次从二楼窗口往下跳，被上诉人甘祖文负责房盖现浇工程指挥与监督，未对上诉人王军的行为进行有效制止，被上诉人甘祖文存在一定的过错。上诉人王军从二楼窗口往下跳，目的是为了避让背砂上楼的其他人，在其中一次从二楼窗口往下跳过程中撞倒被上诉人李安飞的行为并非其主观故意，其存在一定的过失，但尚不构成重大过失，原审认定其存在重大过失，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条判决由其承担连带责任欠妥，上诉人王军上诉主张自己不是本案赔偿义务人的理由成立。
二、关于本案中被上诉人李安飞应获得的赔偿数额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，被上诉人李安飞主张的伤残赔偿金、住院生活补助费、交通费、误工费、护理费、被抚养人生活费均属可获赔偿的项目。但在本案中，在被上诉人李安飞住院期间，一直由上诉人王军、被上诉人甘祖文及原审被告康连勇、文富才及其家属护理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，不应再支持被上诉人李安飞主张的护理费，原审支持398.72元错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，交通费应以正式票据为凭，有关票据与就医地点、时间、人数、次数相符合，被上诉人李安飞主张的交通费1000元未提供正式票据，原审酌情支持520元无法律依据。被上诉人李安飞主张的食宿费是鉴定时产生的，且无任何正式票据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”之规定，不应得到支持，原审酌情支持320元无法律依据。以上原判出现的不当之处，上诉人王军并未提出，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十条之规定，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，原审认定被上诉人李安飞的伤残赔偿金为19012元、被抚养人生活费为6632.91元、住院伙食补助费为120元、误工费为7479.33元认定正确，本院予以确认。综上，被上诉人李安飞应获得的赔偿数额为伤残赔偿金19012元、被抚养人生活费6632.91元、住院伙食补助费120元、误工费7479.33元，共计33244.24元。
另，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人吴敬艳、裴仕艳出庭作证，原审通过综合分析，采信二人证言作为定案依据并无不当。上诉人王军无证据证明二证人所作的是伪证，其要求追究证人吴敬艳、裴仕艳的相关法律责任的主张本院不予支持。
综上，原审认定事实错误，适用法律不当，以致判决结果错误，本院依法予以纠正。上诉人王军上诉主张自己不是本案的赔偿义务主体的上诉请求有理，但其他上诉请求无理，本院对其有理部分予以支持，对其无理部分，依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百八十条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省赫章县人民法院（2013）黔赫民初字第512号民事判决。
二、由被上诉人甘祖文在本判决生效之日起十五日内一次性给付被上诉人李安飞伤残赔偿金、住院生活补助费、误工费合计人民币33244.24元。上诉人王军及原审被告康连勇、文富才不承担责任。
三、驳回被上诉人李安飞的原审其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币300元，减半收取人民币150元，二审案件受理费人民币300元，共计人民币450元，由被上诉人李安飞负担人民币90元，被上诉人甘祖文负担人民币360元。鉴定费人民币700元，由被上诉人甘祖文负担。
权利人可在自动履行期限届满之日起二年内向原审法院或被执行人财产所在地的人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审判长 谌珊珊
审判员 周 莺
审判员 杜幼平
二〇一四年三月四日
书记员 唐 荣