浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬仑商再字第1号
抗诉机关：浙江省宁波市人民检察院。
申诉人（原审被告）：宁波市北仑敏展模具有限公司，住所地：宁波市北仑区小港街道下倪桥村。
法定代表人：方敏展，该公司经理。
委托代理人：顾培昌，浙江远洋律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：浙江多辉电器有限公司，住所地：嵊州市经济开发区城东区。
法定代表人：钱平良，该公司总经理。
委托代理人：钱赴京、丁小兰，浙江三惟律师事务所律师。
宁波市北仑敏展模具有限公司（以下简称敏展公司）因与浙江多辉电器有限公司（以下简称多辉公司）承揽合同纠纷一案，不服本院（2009）甬仑商初字第1214号民事判决，向检察机关申诉。浙江省宁波市人民检察院于2010年12月17日作出（2010）甬检民行抗字第112号民事抗诉书，就本案向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2011年1月11日作出（2011）浙甬民抗字第8号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于同年2月12日立案，依法另行组成合议庭，于同年3月23日、同年6月8日公开开庭进行了审理。浙江省宁波市人民检察院指派宁波市北仑区人民检察院检察员向凯雄出庭支持抗诉。原审原告多辉公司委托代理人钱赴京、丁小兰以及原审被告敏展公司的法定代表人方敏展及其委托代理人顾培昌到庭参加诉讼,原审原告多辉公司申请的证人章某、李某出庭陈述证言。由于案情复杂，经本院院长批准，延长审限六个月。本案现已审理终结。
原审原告多辉公司于2009年3月2日起诉称：2008年3月12日，多辉公司与敏展公司签订模具加工制造合同，约定敏展公司为其承制风扇电机高速级进模具，价款25万元，多辉公司须支付总价款40%的定金即10万元，敏展公司应于75天内交货，交货地点在多辉公司。合同签订后，多辉公司依约于同年3月15日交付了定金10万元。后多辉公司多次催促敏展公司交货，但其至今未履行，不能按约定日期交货已近十个月，其行为表现为完全不履行合同，致合同目的不能实现。起诉要求解除双方签订的《模具加工制造合同》，并要求敏展公司双倍返还定金10万元，超过价款20%的定金5万元作为预付款予以返还，合计返还15万元。
原审原告多辉公司在原审中提供了《模具加工制造合同》、《技术协议》、模具图纸以及支付10万元的凭据，用以证明双方之间的合同关系以及多辉公司向敏展公司支付款项的事实。敏展公司对以上证据无异议。
原审被告敏展公司在原审中答辩称：敏展公司在履行合同过程中无过错。敏展公司已经将模具开好，并将试模的样品交给多辉公司。根据合同规定，多辉公司要先支付50%的货款，敏展公司才能交付模具，但多辉公司没有支付50%的价款，其违约在先。
原审被告敏展公司在原审中提供了《新模具一览表》以及模具实物照片，用以证明其已按合同约定的时间将模具制作好。多辉公司认为其提供的证据不能证明模具是在合同规定的时间内完成的。
原审过程中，原审被告敏展公司申请证人章某出庭作证。章某出庭陈述，在2008年天热之前，敏展公司曾委托其将两盒物品顺路带给多辉公司。因其看到过敏展为多辉制造试模产品，故知道盒子里是铁芯，但包装的时候未看见。庭审后章某又提供了一份《说明》，称原先记错了，方敏展叫他带的是一个木箱，其本人未将木箱交给多辉公司，而是委托驾驶员李某送去多辉公司。
原审原告多辉公司申请证人李某出庭作证。李某陈述，2008年夏天或秋天，其驾驶汽车与章某从被告公司返回其所在的浙江迪贝机电集团有限公司，途中章某告诉他敏展公司委托章某代送物品给多辉公司，并要求李某将物品送交多辉公司，但其没有同意代送。
原审查明：2008年3月12日，多辉公司与敏展公司签订模具加工制造合同，约定敏展公司为多辉公司承制风扇电机模具，价款25万元，多辉公司应支付总价款40%的定金10万元，敏展公司应于75天内交货，交货地点在敏展公司。合同还约定：“等模具试模产品合格后付总价的50%，在（承）揽方试模。余额10%在模具运到定作方公司正常生产2个月内付清。”合同签订后，多辉公司依约于2008年3月15日交付了10万元定金。
原审认为：当事人之间的定作合同合法有效，双方应按约履行。敏展公司应对其履行合同的事实负举证责任，敏展公司提供的书证系内部制造的文书资料，不足以证明其已完成定作物的时间，其提供的证人证言也不足以证明其已将合格的试模产品交给了多辉公司，因此敏展公司称其已履行了合同义务的证据不足，应承担举证不能的不利后果，故多辉公司要求其返还双倍定金及预付款的诉讼请求，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除浙江多辉电器有限公司和宁波市北仑敏展模具有限公司之间的《模具加工制造合同》；二、宁波市北仑敏展模具有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内双倍返还浙江多辉电器有限公司定金10万元，并返还预付款5万元。
原审判决后，敏展公司不服，向宁波市中级人民法院提起上诉，因未在规定的期限内预交二审案件受理费，被宁波市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。后敏展公司向浙江省宁波市人民检察院提出申诉。
浙江省宁波市人民检察院抗诉认为：原审关于敏展公司履行合同义务证据不足的认定系认定事实不当。理由如下：本案的争议焦点是敏展公司是否已履行合同义务，以及多辉公司是否知道产品已通过试模。首先，将试模产品送到多辉公司并非敏展公司的合同义务。根据合同约定，试模地点在承揽方，敏展公司无义务将试模产品送到多辉公司。双方在承揽方试模后，多辉公司负责验收并及时给出验收结论，如果试模产品合格就应当履行支付50%价款的合同义务。故敏展公司并未违约，而是多辉公司违约。其次，本案的证据已经足以证明敏展公司履行了合同义务。由于证人章某的证言前后出现反复，不能简单认定第二次证人证言内容属实，应当结合其他证据和日常经验进行综合判断。两个证人的三份证言共性的地方是敏展公司的确委托章某带试模产品给多辉公司，但是否转交，多辉公司是否收到试模产品存在争议。但不管是否转交，多辉公司是否收到，证人证言可以证明模具已经制作好，而且通过模具生产出试模产品，这与敏展公司提供的模具照片和《新模具一览表》也可以相互印证。既然试模产品已通过模具生产出来，敏展公司完全没有理由不将该模具产品交付多辉公司，因为只有交付了试模产品敏展公司才能收到下一笔价款。即使多辉公司当时没有收到试模产品，在此后长达十个月的时间里，双方完全可以澄清误会，确认多辉公司是否收到试模产品，从而再次要求敏展公司提供试模产品。多辉公司在向法院提交的起诉状中称自己多次催促敏展公司履行合同，交付货物。可见，多辉公司不仅收到了试模产品，而且认为试模产品合格，否则就不会催要模具，这与法院庭审笔录中记录的该案发生后两家公司还在协商模具的价格也能相互印证。综上，（2009）甬仑商初字第1214号民事判决认定的事实确有错误，应予再审。
敏展公司申诉称，其已履行合同义务，没有违约，原审没有查清事实。
多辉公司在再审中答辩称，敏展公司没有证据证明其已将模具按时制作完成，也没有证据证明试模产品已交付。原审判决认定事实清楚，法律适用准确，应予维持。
除原审时已提供的书面证据外，多辉公司申请证人章某、李某出庭作证，用以证明敏展公司没有履行合同义务。证人章某出庭陈述：自2005年开始其所在的迪贝公司和敏展公司有业务往来，其经常到敏展公司出差。迪贝公司和多辉公司相距不远，敏展公司的方老板曾让其带一个木箱到多辉公司，具体时间已经记不清了，方老板当时说是样品铁芯。因为他怕把摩托车弄坏，所以在迪贝公司下车后他让驾驶员李某把东西带去。至于东西是否带到，他事后没有和李某确认，方老板也没有问过他，多辉公司也没有联系他。证人李某陈述：其曾是迪贝公司驾驶员，2008年的一天其开车到敏展公司去办事，回来的时候章某把一个木箱子放在车上。路上有人打电话叫章某去打麻将，章某叫他把东西带到多辉公司去，他没同意。到公司后，章某把东西卸下放在大门外就走了。
针对上述二份证言，敏展公司认为，章某作为成年人，如果别人没有答应替他送东西，他是不可能把东西放到门口不管的，所以证人证言不真实。事实上，敏展公司事后已经和章某确认过了，东西已经带到多辉公司，而且多辉公司老板也打电话说产品是可以的，让公司先把模具运过去，敏展公司没同意，让他先付钱再交模具。多辉公司则认为，敏展公司托章某带的是不是试模产品，是什么时间托他带的，都不确实，但可以确定这个盒子没有带到多辉公司。章某关于“带的东西方老板和他说过是铁芯”的陈述与其在原审中提交的《说明》不符。
此外，敏展公司还提供短信一条，用以证明章某于2010年2月23日发给敏展公司法定代表人方敏展一条短信。短信的内容为：“方老板几年来我对你也有一定的帮你（助），上次的事我们实话实说，我总认为司机已送去。我实事求是我没有送到对方厂。做事你不能只为己不为我想，把我套进去，否则对方向我要损失的钱。我们做事归做事，……”。多辉公司认为，多辉公司没有威胁章某，让他赔钱应该是法官所说的证人不如实陈述应承担赔偿责任的意思。
经审理，双方当事人对以下事实无异议，本院予以认定：
2008年3月12日，原审原告多辉公司与原审被告敏展公司签订《模具加工制造合同》及《技术协议》各一份，约定：敏展公司为多辉公司制作“70×70风扇电机高速级进模（双例）”一副，价款25万元，承揽方收到定金之日起75天内交货，按图纸开模，定作方提供试模材料，交货地点在定作方公司，定作方应预付总价款的40%作为定金，在承揽方试模，试模产品合格后付总价款的50%，余款在模具运到定作方公司正常生产二个月内付清，等等。同年3月15日，多辉公司支付敏展公司10万元。敏展公司至今未交付模具。
本院认为，由于多辉公司以敏展公司完全不履行合同致使合同目的不能实现为由要求解除合同，因此审理本案的关键，是敏展公司是否存在根本违约的情形，即敏展公司是否有违约行为，且该违约行为足以使多辉公司可以行使法定解除权。虽然双方当事人对敏展公司是否将试模产品送到多辉公司存在争议，但由于合同仅约定在承揽方试模，并未约定敏展公司应将试模产品送到多辉公司，双方本可共同参与试模，当即对试模产品或模具是否符合合同约定进行检验，即送交试模产品并非敏展公司的合同义务，不能依此判定敏展公司是否违约。
结合当事人提供的证据，本院对焦点问题分析认定如下：
多辉公司诉称敏展公司未按合同约定的时间交货已近十个月，敏展公司则辩称合同约定试模产品合格后定作方应付总价款的50%，但多辉公司未按约定付款，故其不同意交付模具。可见，敏展公司对未交付定作物的事实并无异议，但其认为未交付定作物有法定理由。合同约定，在试模产品检验合格之后多辉公司还应支付总价的50%，如果多辉公司未按约定支付部分价款，则敏展公司有权拒绝交付定作物，即可行使先履行抗辩权。因此，试模产品是否合格不仅是检验模具是否合格的一项验收标准，也是定作方应支付50%价款的前提条件，是本案判定哪方违约的关键事实。
证人章某陈述敏展公司曾委托其将一个装有样品铁芯的木盒子送往多辉公司，虽然其在是否将木盒子送到多辉公司这一问题上，在二次出庭作证时陈述不一，但其关于敏展公司托其送样品铁芯的陈述一致，因此其证言可以证明模具在当时已经制作完成。本院认为，其关于木盒子没有送到多辉公司的证言存在疑点，一是其所在的公司与敏展公司有长期业务往来，其本人是公司派驻敏展公司的代表，与敏展公司法定代表人相熟，在李某未同意代送东西的情况下将木盒子弃之不顾，其行为与常理不符；二是其陈述敏展公司委托其送样品之后未过问此事，多辉公司亦未与其联系，如样品确实未送到，则敏展公司得知情况后所应有的表现应该是积极询问相关情况，并采取措施，但证人陈述没有人过问此事，该现象与常理不符。可见，证人章某在再审中提供的部分证言不仅有悖常理，而且证言本身也存在不能自圆其说之处,故其关于未将试模产品送到多辉公司的证言本院不予采信。此外，根据合同约定，只有试模产品检验合格后，敏展公司才可以拿到大部分价款，故敏展公司关于其自行到多辉公司取走试模材料，以及在多辉公司未参与试模的情况下，委托他人将试模产品带到多辉公司等陈述，与其积极履行合同以图尽早获得价款的常理相符，更具可信度。结合敏展公司提供的模具照片，运用逻辑推理和日常生活经验，可以认定敏展公司已将模具制作完毕，并于试模后将试模产品交给多辉公司。多辉公司收到试模产品后，应及时进行检验。现无证据显示多辉公司将试模产品不合格的情形通知敏展公司，也无证据表明试模产品或模具不符合同约定，应视为试模产品合格，多辉公司应按约支付50%的价款，但其并未支付，敏展公司有权拒绝交付模具。
综上，本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按约履行，不得擅自解除。经审理，本院对敏展公司关于未交付定作物系由于多辉公司未按约支付相应价款的抗辩意见予以采纳,抗诉机关关于敏展公司未交付定作物是其行使先履行抗辩权的抗诉理由成立。原审判决以敏展公司履行合同义务证据不足为由，判决支持多辉公司解除合同并双倍返还定金的诉讼请求，系由于认定事实有误导致判决结果错误，应予撤销。原审原告多辉公司以原审被告敏展公司不交付定作物为由要求解除合同的诉讼请求，以及要求双倍返还定金及预付款的诉讼请求，不符合法律规定，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销（2009）甬仑商初字第1214号民事判决；
二、驳回原审原告浙江多辉电器有限公司的诉讼请求。
原审受理费3300元，保全费1270元，合计4570元，由原审原告浙江多辉电器有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
审 判 长 卞 杰
审 判 员 乐国伦
审 判 员 李青青
二〇一一年十一月十二日
代书记员 乐君芬