浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2261号
上诉人（原审原告）：浙江锐信建设工程公司。
法定代表人：陈光明。
委托代理人：孙瑞森，浙江浙瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：温州市城市基础设施建设投资有限公司。
法定代表人：潘坚克。
委托代理人：华微茸，浙江海昌律师事务所律师。
委托代理人：叶壮臣，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人浙江锐信建设工程公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。
原判认定，2010年4月20日，浙江锐信建设工程公司与温州市城市道路桥梁建设处签订《建设工程施工合同》，约定由浙江锐信建设工程公司承包温州市杨府山生活垃圾中转暨应急流转中心工程的土建及安装部分。2011年7月20日，因温州市城建体制改革，涉案工程的建设单位转为温州市城市基础设施建设投资有限公司。2013年11月27日，温州市人民政府召开专题会议，并作出（2013）180号专题会议纪要就城建口重大项目建设有关问题进行协调，决定对涉案正在建设的垃圾流转中心停建并拆除。双方当事人为此签订《终止合同协议》，约定：根据温州市委会议纪要，温州市城市基础设施建设投资有限公司已于2013年3月29日通知浙江锐信建设工程公司停止施工并退场，该情况系不可抗力，双方协商决定待设备移交完毕后终止本协议及原合同；双方均确认参照原合同及招标文件对2013年3月29日前完成的工程量进行初步审计，并一致同意以温州市城市建设投资集团有限公司的初步审计结果上报，最终由市财政审定本工程结算价等。2013年5月7日，浙江锐信建设工程公司将《温州市杨府山生活垃圾中转暨应急流转中心工程结算书》提交温州市城市基础设施建设投资有限公司核对，其中送审价为12749746元。2014年11月5日，温州永信工程咨询有限公司依据上述结算书出具《工程造价咨询报告书》，认定联系单001、002号关于索赔项目不计入本次结算（另结），核减299807元，其中001号联系单（第2、3、4点）因桩基变更发生的索赔费用未计入本次结算，002号联系单（第1、2点）因建设单位变更发生的索赔费用未计入本次结算，并确认审定价为12255933元等。001号工程联系单载明：“本工程于2010年10月20日进场锤击管桩桩机1台，施工人员5名，项目管理人员5员，管桩数量1074米，于2010年10月27日开始试桩，施工了8根桩后由于施工时对周边建筑造成影响，于2010年10月30日停止施工等待处理…于2010年11月30日管桩机械设备及施工班组人员退场，2010年12月20日工程预管桩余下722米全部退场…2、预制钢筋混凝土管桩进出场722米；管桩施工班组人员5人；大型机械设备（锤击桩机）租借1台…”002号工程联系单载明：“本工程于2011年1月3日进场钻孔灌注机械设备3台，工程挖掘机1台，施工班组人员15人，于2011年1月6日试桩，后收到温州市环境卫生管理处口头通知该工程项目由于城市建设管理体制改革于2011年2月份将重新安排建设责任单位，工程延缓施工。至2011年3月24日该工程正式移交给温州市城投集团有限公司…1、施工班组人员15人；2、大型机械设备租借4台。”上述两份工程联系单均由双方盖章确认，浙江锐信建设工程公司于2013年5月7日出具的《结算书》中确认001号工程联系单的工程款金额为65004.90元，002号工程联系单的工程款金额为216423元。其中001号工程联系单项下的大型机械设备（锤击桩机）进出场及安拆费用已由温州市城市基础设施建设投资有限公司支付。
另认定，2010年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资，建筑业为每年26725元（折合每月2227元）。2003版浙江省施工机械台班费用参考单价，其中大型压桩机的台班单价为1406.83元，包括人工费52元、燃料动力费84.80元。
原判认为，（一）关于温州市城市基础设施建设投资有限公司是否应当为因桩基变更、建设单位变更所发生的索赔费用承担责任的问题。因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用的。涉案建设单位由温州市城市道路桥梁建设处变更为温州市城市基础设施建设投资有限公司系因温州市人民政府对城建体制进行改革所致，并非发包人自身的原因所致，故002号工程联系单所载工程停工的损失不应由发包人承担责任。另外，桩基变更系发包人对原工程的设计变更，由此导致的工程停工系因发包人的原因所致，故浙江锐信建设工程公司就001号联系单所载的停工事实向温州市城市基础设施建设投资有限公司索赔，于法有据，原判予以支持。
（二）关于索赔费用的计算问题。双方当事人在《终止合同协议》中约定参照原合同及招标文件对工程量进行初步审计，但由市财政审定该工程的结算价，故浙江锐信建设工程公司提供的《结算书》仅为双方提交市财政审计的材料，且001号联系单因涉及索赔事项已被市财政审计剔除，《结算书》所载的001号联系单金额为65004.9元不能作为索赔的依据。双方当事人已在001号工程联系单中确定因桩基变更造成了2010年10月30日至2010年11月30日期间的工程停工。001号工程联系单项下：管桩施工班组人员费用支出，应参照2010年浙江省建筑业在岗职工年平均工资标准，计算为5人×1个月×2227元／月=11135元；大型机械闲置费支出，应参照2003版浙江省施工器械台班费用参考单价并扣除人口费及燃料动力费，计算为1台×30天×（1406.83-52-84.8）／台／天=38100.90元。因浙江锐信建设工程公司未在本案中主张001号联系单项下的预制钢筋混凝土管桩进出场费用支出，原判对此不予处理。因双方均确认已结清001号联系单项下的大型机械设备（锤击桩机）进出场及安拆费用，对浙江锐信建设工程公司主张的该项费用不予支持。因双方未就001号联系单所涉金额结算一致，且未约定款项支付时间，故浙江锐信建设工程公司诉请温州市城市基础设施建设投资有限公司支付逾期违约金没有依据，原判不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定，判决如下：一、被告温州市城市基础设施建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告浙江锐信建设工程公司停工损失49235.90元；二、驳回原告浙江锐信建设工程公司的其他诉讼请求。如果被告温州市城市基础设施建设投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5521元，减半收取2760.50元，由原告浙江锐信建设工程公司负担2245.50元，被告温州市城市基础设施建设投资有限公司负担515元。
一审宣判后，浙江锐信建设工程公司不服，向本院提起上诉称：1、温州市政府对城建体制进行改革的行为，不属于不可抗力，该行为可以预见和克服。002号联系单是2011年4月作出，而温州市政府180号会议纪要形成于2013年。说明建设单位未曾尽到合理的谨慎和勤勉的义务，因此温州市城市基础设施建设投资有限公司应当对此承担责任。2、财政部门可以审定建设项目的造价，但无权决定建设单位应向承包人支付工程款的数额，因此，财政部门的评审结论不能无条件地作为认定工程款数额的依据，这也符合社会主义市场经济规律的本质。原判擅自对双方核对的001号联系单的索赔金额进行删减，没有法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判温州市城市基础设施建设投资有限公司支付工程款281428元及违约金（违约金从起诉之日起，按每日0.21‰计算至支付完毕之日）。
温州市城市基础设施建设投资有限公司辩称：1、温州市人民政府进行城建体制改革，属于政府行为。无论是道桥处、环卫处还是温州市城市基础设施建设投资有限公司对改革的发生均无法预见，由此所产生的风险也无法避免。因不可抗力给双方造成的损失，应各自承担。而且，温州市城市基础设施建设投资有限公司在合同履行过程中也无过错。2、双方在合同中约定工程款以财政审计作为最终结算的依据。浙江锐信建设工程公司起诉时，001号联系单的金额尚未确定，其所提供的“结算书”仅为送审材料，而且001号联系单的索赔项目已被市财政审计剔除。因此，原审法院根据合同约定及法律规定，对001号联系单的索赔金额计算准确。综上，原判正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据由温州市城市道路桥梁建设处、浙江锐信建设工程公司及监理单位三方确认的002号工程联系单，涉案工程系因城市建设管理体制改革，延缓施工。后因建设方未按期支付工程款，导致工程无法正常施工。虽然对该联系单进行确认的是温州市城市道路桥梁建设处，但是其系涉案工程建设主体变更之前的原建设单位，该工程联系单记载内容经其确认后，应当对之后承接工程的建设单位具有约束力。双方在合同中约定，“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”因此，温州市城市基础设施建设投资有限公司存在违约行为。对此，温州市城市基础设施建设投资有限公司以城建体制改革系政府行为，属于不可抗力为由，主张其无需承担违约责任。但是，双方已在合同中对不可抗力的外延作出约定，“不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物坠落或其他非发包人承包人责任造成的爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害。”可见，除自然灾害的情形外，其他均以穷尽的方式进行列举，并不包括政府行为。而且，本案中温州市政府进行城市建设体制改革的政府行为，不具有不可预见的特征，与法律规定的不可抗力的内涵不符。同时，该改制行为亦不必然在客观上导致工程款延迟支付。因此，温州市城市基础设施建设投资有限公司以前述政府行为属于不可抗力作为抗辩理由，认为其无需承担责任的辩解，与合同约定不符，亦无法律依据，本院不予支持。根据合同法第一百二十一条之规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”温州市城市基础设施建设投资有限公司因第三人原因，即温州市政府进行城市建设体制改革的政府行为，使涉案工程建设单位主体发生变更并且未按期支付工程款，进而导致工期延误，属于违约行为，应当对浙江锐信建设工程公司承担违约责任，赔偿相应损失。在002号工程联系单中，因停工期间存在春节假期，施工班组人员费用应当扣除假期的期间，按2个月计算，为66810元（15人×2个月×2227元／月＊人），大型机械设备租借费用为58962元［4台×（346.41元-52元-97.87元）／天＊台×75天］，总计125772元。另外，001号工程联系单的索赔金额未经双方达成一致意见，也未经相关审计部门予以确定，一审参照2010年浙江省建筑业在岗职工年平均工资标准计算施工班组人员费用及参照2003年浙江省施工器械台班费用参考价计算大型机械闲置费用，合计49235.90元，并无不当。此外，根据双方在合同中的约定，发包人违约，应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失。而且，双方并未在合同中约定需同时支付违约金。因此，对浙江锐信建设工程公司要求温州市城市基础设施建设投资有限公司支付逾期违约金的主张，依据不足，本院不予支持。综上，上诉人浙江锐信建设工程公司的上诉理由部分成立，本院予以支持，对其他上诉请求，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿民初字第606号民事判决；
二、温州市城市基础设施建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付浙江锐信建设工程公司停工损失175007.90元；
三、驳回浙江锐信建设工程公司的其他诉讼请求。
如果温州市城市基础设施建设投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5521元，减半收取2760.50元，由浙江锐信建设工程公司负担1044元，由温州市城市基础设施建设投资有限公司负担1716.50元；二审案件受理费4782元，由浙江锐信建设工程公司负担2192元，由温州市城市基础设施建设投资有限公司负担2590元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
代理审判员 黄百隆
代理审判员 包 锋
二〇一五年十一月二日
代书 记员 赵 斌