陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）陕07刑终202号
原公诉机关汉中市汉台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）项浩，男，1986年2月24日出生，汉族，大学本科，户籍所在地陕西省西安市，住西安市丈八东路。系陕西省机械高级技工学校网络管理员。2016年10月27日因涉嫌犯受贿罪经汉中市汉台区人民检察院决定被刑事拘留，2016年11月12日被取保候审。
辩护人魏新瑞，陕西唐烽律师事务所律师。
辩护人荆智杰，陕西唐烽律师事务所律师。
原审被告人刘锐，男，1981年9月14日出生，汉族，大学本科，户籍所在地河南省三门峡市，住陕西省西安市雁塔区。西安杉纳电子科技有限公司实际负责人。2016年10月28日因涉嫌犯行贿罪经汉中市汉台区人民检察院决定被刑事拘留，2016年11月10日被取保候审。
汉中市汉台区人民法院审理汉中市汉台区人民检察院指控被告人项浩犯受贿罪、被告人刘锐犯行贿罪一案，于2017年10月30日作出（2017）陕0702刑初94号刑事判决。宣判后，被告人项浩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告人项浩系陕西省机械高级技工学校（以下简称省技校）校长项文阁（另案处理）之子。2014年4月，被告人项浩与省技校签订了为期三年的聘用合同，为该校网络管理员，专职负责学校网络管理和日常维护。2015年元旦前，西安杉纳电子科技有限公司（以下简称“杉纳公司”）负责人被告人刘锐为了要回之前在省技校施工的4万元质保金，以拜节的名义，在省技校校长项文阁办公室给项文阁现金1万元，项文阁当即签字支付。刘锐在与项文阁交谈中得知省技校准备按照数字化校园规划网络，遂向项文阁承诺如果让他来施工，可以给项文阁工程造价10%的好处费共10万元。项文阁同意并让刘锐具体事找他儿子项浩商谈。2016年2月的一天，刘锐在省技校维修网络室对项浩说：“学校在弄数字化校园建设项目，你看能不能叫我来做，我给你10万元的好处费。”项浩说：“让我想一想。”同年3月的一天，项浩给他父亲项文阁说希望让刘锐来承揽数字化校园建设项目这个工程，并说刘锐可以给他一些好处费，项文阁同意。同年6月的一天，学校数字化校园建设项目审批下来，项浩告诉了刘锐。项文阁安排总务处王某平、赵某联系陕西开源招标公司，明确提出了该工程要让刘锐的杉纳公司中标的要求，并协调刘锐与招标公司对接。2016年7月底，杉纳公司通过修改相关参数及围标，顺利承揽到省技校数字化校园建设项目工程。2016年7月14日，项浩给刘锐打电话说急用钱，让刘锐先“借”给他l万元，并说让刘锐从给他的好处费里扣除。刘锐通过网银给项浩招商银行卡转了1万元。2016年7月16日，项浩再次给刘锐打电话要好处费1万元，刘锐因卡上钱不足1万元，于7月16日给项浩转账4000元，7月17日转账6000元。2016年8月12日，工程首付款已到账，刘锐当时腿受伤，行动不便，刘锐给项浩打电话，让项浩去他家里一下。在西安市杨家村十字路口附近刘锐的家中，刘锐感谢项浩父子在自己承揽工程上的帮助，将事先准备好的5万元好处费送给项浩。项浩收受后同自己的3千元当日一并存入西安招商银行。2016年9月初，项浩再次给刘锐打电话要好处费，并说多少都可以。刘锐说自己资金紧张，给他凑一凑。2016年9月13日刘锐通过网银给项浩招商银行卡转了1348.21元。被告人项浩六次共收受被告人刘锐送的好处费81348.21元，用于网络赌博及个人日常开销。2016年8月，签订合同的当天下午，省技校总务处副处长王某平（另案处理）给刘锐打电话，说项文阁让刘锐给2万元现金要买治疗仪，刘锐考虑到之前答应给项文阁父子的10万元好处费尚未付完，就把2万元好处费交给了王某平。王某平当天将此款交给项文阁。被告人刘锐在承揽省技校数字化校园建设项目中给项浩及项文阁好处费共计101348.21元。在本案审理中，被告人项浩退交现金81348.21元。
上述事实，有证人证言、相关书证、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人项浩在担任省技校网络管理员期间，与其父项文阁以不正当方法为他人谋取利益，非法收受贿赂81348.21元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。被告人刘锐要求省技校相关人员违反招投标规定，为自己中标提供帮助，谋取竞争优势，给予国家工作人员贿赂101348.21元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪。汉中市汉台区人民检察院指控被告人项浩、刘锐犯罪事实及罪名成立。在案件审理中，被告人项浩退交赃款81348.21元，有一定悔罪表现，可从轻处罚。被告人项浩有索贿情节，依法从重处罚。被告人刘锐自愿认罪，可从轻处罚。被告人刘锐在协助侦查部门调查项文阁涉嫌受贿案件中，主动交代其行贿的犯罪事实，具有自首情节，应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十九条、三百八十六条、三百九十条、三百八十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人项浩犯受贿罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年二个月，并处罚金10万元（已缴纳）。二、被告人刘锐犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金10万元（已缴纳）。三、被告人项浩退交赃款81348.21元依法没收，上缴国库。
上诉人项浩及其辩护人提出：1、原审判决认定的刘锐转账给项浩的31348.21元是受贿款不属实，该款应是借款。2、项浩不具有国家工作人员身份，且利用从事学校网络服务工作之便，为刘锐提供招标信息，收取刘锐5万元，应构成非国家工作人员受贿罪。3、项文阁对项浩收取刘锐财物的行为并不知情，二人之间没有通谋实施犯罪行为，项浩不构成受贿罪的共犯。4、项浩利用工作之便收受他人财物5万元，未达到数额较大情节。综上，建议二审改判项浩构成非国家工作人员受贿罪，并对其免予刑事处罚。
经审理查明：上诉人项浩系省技校校长项文阁（另案处理）之子。2014年4月，项浩与省技校签订了为期三年的聘用合同，为该校网络管理员，专职负责学校网络管理和日常维护。
2015年底的一天，杉纳公司负责人，即原审被告人刘锐，请项浩在其父面前说好话帮助其承揽到省技校数字化校园建设项目，并承诺事成后给项浩父子10万元“好处费”。项浩同意，并将此情况告知项文阁，请项文阁关照刘锐。后项文阁安排总务处王某平、赵某联系负责该项目招投标的陕西开源招标公司，明确提出让杉纳公司刘锐中标。2016年7月底，杉纳公司中标该项目，中标价99.5万元。2016年7月至9月，项浩让刘锐兑现之前承诺的“好处费”，刘锐分五次向项浩个人银行账户转款31348.21元。2016年8月，刘锐将项浩约至其家中，送给项浩现金5万元。事后，项浩将刘锐送给其钱财的情况告知项文阁。
2016年8月的一天，省技校总务处副处长王某平（另案处理）给刘锐打电话，说项文阁让刘锐给2万元现金要买治疗仪，刘锐遂将2万元现金交给了王某平。
综上，项浩先后六次共收受刘锐送的好处费81348.21元，用于网络赌博及个人日常开销。刘锐在承揽省技校数字化校园建设项目中给他人好处费共计101348.21元。一审中，上诉人项浩退交赃款81348.21元。
认定上述事实的证据有：
1、陕西省机械工业厅文件、陕西省机械高级技工学校组织机构代码证、事业单位法人证书、项文阁任职文件、陕西省机械高级技工学校情况说明，证实陕西省机械高级技工学校属于事业单位以及项文阁任职情况。
2、项浩聘用合同及省技校情况说明，证实2014年4月26日，省技校与项浩签订了中长期聘用合同。项浩的工作职责为学校网络管理员。
3、陕西省机械高级技工学校数字化校园建设项目公开招标公告、陕西省机械高级技工学校授权函、中标确认函、中标复函、合同书、农行结算业务申请书、记账凭证、借款单，证实杉纳公司于2016年7月29日中标省技校数字化校园建设项目并于8月10日签订合同，合同总价为99.5万元。合同签订后，经项文阁签字同意省技校于2016年8月15日支付了80%的工程预付款，共计79.6万元。
4、刘锐及项浩银行交易明细，证实2016年7月14日刘锐给项浩转款10000元，2016年7月16日刘锐给项浩转款4000元，2016年7月17日刘锐给项浩转款6000元，2016年8月12日，项浩存款53000元，2016年8月16日刘锐给项浩转款10000元，2016年9月13日刘锐给项浩转款1348.21元。
5、到案经过。证实2016年9月下旬，侦查机关在调查项文阁经济问题时，发现项文阁之子项浩银行账户有几笔非亲属之间的经济往来。同年10月13日，侦查机关通知刘锐协助调查，刘锐在调查期间主动交代其为承揽省技校网络工程，先后送给项浩、项文阁好处费的事实。侦查机关于2016年10月27、28日对项浩涉嫌受贿、刘锐涉嫌行贿立案侦查。
6、证人赵某（省技校总务处办事员）证言，证实2016年学校校园无线网络工程是杉纳公司中标承揽的。招标前，王某平说学校安排这个工程交给刘锐做，让他和招标公司联系，他请示了总务处处长刘某，刘某说按王某平说的办。之后他联系了开源招标公司赵某艳，并说学校安排这个工程让刘锐做。后来刘锐找他，他说学校已经和招标公司联系好了，让其有事直接找赵某艳。最后刘锐的公司中标。
7、证人刘某（省技校总务处长）证言，证实2016年6、7月份，学校校长项文阁把他和副处长王某平叫到办公室，明确说学校的数字化校园建设项目让刘锐做。后赵某问他是否知道这事，他让赵某按王某平说的去做。招投标的事是王某平和赵某经办的，后来刘锐中标承揽了该项目。
8、证人赵某艳（开源招标公司业务员）证言，证实2016年7月初，公司经理门文龙安排她负责省机械技校数字化校园建设项目招标代理工作，并说学校想让杉纳公司做该项目，让她尽量按学校的意思办。后省机械技校的赵某和她联系，说该项目学校想让刘锐做。过了几天，刘锐将招标参数发给她，她按照刘锐发的招标参数制作了公开招标文件。刘锐还找了两家公司陪标。最后，刘锐的杉纳公司中标。
9、证人王某平（省技校总务处副处长）证言，证实2016年4月，学校准备搞数字化校园建设，他负责该项目的招标。校长项文阁给他说这个项目让刘锐来做，他就安排学校总务处的赵某联系陕西开源招标公司，并让赵某告诉招标公司的赵某艳，学校主要领导想让杉纳公司刘锐做该项目。2016年8月初，刘锐公司中标该项目，中标价是90多万元。中标后不久的一天，项文阁说其想买治疗仪，让刘锐给2万元。他就联系刘锐说了项文阁的意思。第二天刘锐在西安明德门附近的人人乐超市出口路边给了他2万元。
10、证人刘某伟（刘锐父亲）证言，证实刘锐让他在西安杉纳公司当挂名股东，他没有参与公司的经营管理，公司的事他不参与。
11、原审被告人刘锐供述，2015年底，他找项文阁之子项浩请其帮忙承建学校无线网络建设工程，并承诺事后感谢。2016年2月底，项目方案确定后，他向项浩明确表示，若能承接到该项目将给项浩父子10万元感谢费，项浩表示同意并说会给项文阁说。3月份，他将方案发给了项浩。招投标前，项浩说项文阁已经安排好了让他中标，具体事情让他找王某平，王某平让他找赵某，赵某说已经和招标代理公司说好了，让他找开源公司的赵某艳。之后他和赵某艳商量好由他向招标公司提供招标文件所需技术参数，招标公司按他制作的参数制作了招标文件，对外公开招标。由于他提供给招标公司的技术参数对他有利，省机械技校也跟招标代理公司打了招呼让他中标，最终，他以99.5万元的金额中标省机械技校校园无线网络建设项目工程。在开标前，大概7月14日，项浩以有急事需要用钱为由找他要1万元，他用网银给项浩转账1万元。过了一两天，项浩又说有急事，让他再给1万元，他分两次给项浩转了1万元，一次4000元，一次6000元。因为之前他为了承揽省机械技校的工程项目给项文阁和项浩父子许诺了10万元好处费，而且项浩说招投标的事情他爸项文阁已经安排好了，他爸说谁中标谁就能中标，所以项浩找他要钱，他就给了，这也是兑现之前的承诺，而且工程还没有开标，要是他不给项浩这2万元钱，他估计就中不了标。中标之后，签合同的时候，由于校方单方面提出追加两栋楼的安装工程量，又不追加工程资金，双方为此事起了争执。为了能争取校方追加工程款，他向项浩承诺，若学校能支付追加工程量的工程款，他再给项浩1万元感谢费，项浩同意。第二天，项浩说项文阁同意在工程决算之后向他支付追加部分的工程款。随后，他到省机械技校同校方代表屈卫平签合同，在涉及追加这两栋楼工程量和工程款时，屈卫平现场向项文阁电话请示，项文阁同意工程决算时支付追加部分工程量的工程款。合同签订第二天，学校按约定将首付款79.6万元打给他。当天王某平以项文阁想要买治疗仪为由向他要2万元，他不确定这2万元到底是项文阁要的还是王某平要的，就未当场将钱交给王某平。之后，他在西安人人乐超市东一路店旁边马路边将2万元现金交给王某平。不久，他约项浩到他家，将提前准备好的5万元现金交给项浩，并说由于资金紧张，先给5万元，剩下的等项目结算后工程款到账了再给。项浩同意并将5万元收下。他又问项浩工程追加的事，项浩说项文阁同意等工程决算时支付。第二天，他给项浩转账1万元。9月中旬的一天，项浩给他打电话说急用钱，让他给转点钱，他当时也比较紧张，之后几天，他通过网银给项浩的账户转款一千三百多元钱。他之所以把钱给项浩，一方面他觉得项文阁和项浩是父子俩，把钱给谁都一样。另一方面他没有约到项文阁，项浩说有事找其和其父一样。没有项文阁父子的帮助，他不可能承揽到省机械技校校园网络建设工程。项文阁、项浩、王某平及其家人都没有给他退过钱，他们之间也没有债权债务关系。2016年9月底的一天，项浩找他说最近检察院在学校查人，担心他给其转账的事被发现，并叮嘱说如果检察机关调查，就说那些钱是借款。
12、上诉人项浩供述及自述材料，他于2014年5月开始在省机械技校网络中心工作，具体负责学校的网络维护。2016年2月，杉纳公司的刘锐到他们学校维护网络时让他帮忙承揽数字化校园建设项目，并说事成之后给他10万元好处费，他答应尽力帮忙。到了3、4月份，他给他爸项文阁推荐让刘锐做学校数字化校园建设项目。他爸说刘锐可以做，但需要保质保量。到7月中下旬，他听说这个工程要招投标，就给刘锐打电话说了。过了几天，刘锐说他已经中标了。2016年7月14日，他急需用钱，就给刘锐打电话借1万元钱，说到时候从应给他的好处费里扣除。当晚刘锐就给他招商银行的卡上转了1万元。2016年7月16日他又找刘锐借1万元，刘锐当天给他转了4000元，第二天又转了6000元。因为刘锐之前承诺如果能承揽数字化校园建设项目给他10万元好处费，虽然工程还没有开标，但他给他爸推荐了刘锐来做这个工程，他爸没有反对，他也将信息传递给了刘锐，由于他急于用钱，就找刘锐想让其兑现一点之前给他承诺的好处费，他和刘锐说“借”实际就是个借口。这2万元他主要用于网络赌博了。2016年8月中旬左右，刘锐打电话约他到其家里见面，他去了刘锐在西安市杨家村十字附近的家里，刘锐拿出一个红色布袋子给他，说里边是5万元，剩下的等工程决算后再给他，他将钱收下。随后刘锐又说学校要在合同外追加两栋楼的工程量，追加部分如果也让其干，事成之后再给他1万元，他说回去问问。离开刘锐家后他打开袋子一看，确实是5万元，他连同自己身上的现金共5.3万元一起存到他招商银行卡里了。存完钱，他给他爸打电话说了刘锐给了他几万元，他爸叮嘱他钱不要乱花。他又问他爸追加工程量的事，并说刘锐想把追加部分工程一起做了，他爸说让刘锐再把价格压低一点。随后他把这个情况反馈给刘锐了，最后学校追加部分的工程确实是刘锐在做。过了一周左右，他打电话向刘锐要其之前承诺的1万元，过了一会儿刘锐就把1万元转到他招商银行卡上了。9月中旬的一天，他身上没钱了，就给刘锐打电话想要点钱，刘锐手头也比较紧，就给他银行卡上转了1348.21元。刘锐之所以给他送钱是因为其想承揽学校数字校园建设工程，给他许诺好处费其实也是冲着他爸的，他爸是学校校长，学校的事情他爸有决定权，刘锐找他是想通过他给他爸做工作。他在承揽工程过程中向他爸推荐了刘锐，帮刘锐打探了不少消息，刘锐最后也中标承揽了该工程。
以上证据，经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，相互印证，应予认定。
本院认为，上诉人项浩与其父项文阁，接受原审被告人刘锐的请托，利用项文阁担任陕西省机械高级技工学校校长的职务便利，收受他人财物81348.21元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款之规定，构成受贿罪。原审被告人刘锐为获取其在工程招投标中的竞争优势，谋取不正当利益，给予国家工作人员贿赂101348.21元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条之规定，构成行贿罪。原公诉机关指控项浩、刘锐所犯罪名成立。上诉人项浩案发后主动退交全部赃款，可对其从轻处罚。原审被告人刘锐在配合侦查机关调查其他案件时，主动交代其犯罪事实，应认定为自首，可依法从轻处罚。
对上诉人项浩及其辩护人提出的辩护意见，经查，证人赵某、刘某、赵某艳、王某平证言、刘锐供述、招投标文件、合同及银行交易明细等，均证实刘锐请求项浩帮忙承揽数字化校园建设项目，并送给项浩81348.21元，其中银行转账31348.21元，在项文阁的关照下，刘锐所在的杉纳公司最终承揽了该项目。项浩到案后的供述及自述材料，均交代其收受刘锐81348.21元好处费的事实。虽然项浩在被取保候审之后否认其将收受刘锐钱财的事告知项文阁，但项浩与项文阁系父子，且项浩在侦查前期供述稳定，其之后改变供述，并无正当理由，故项浩前期关于其收受刘锐81348.21元好处费并告知项文阁收受刘锐钱财的供述应予认定。其辩解31348.21元系借款，没有相关证据支持。项文阁在明知项浩接受刘锐的请托并收受刘锐钱财的情况下，仍利用其职务便利为刘锐谋取利益，应认定为项文阁、项浩共同受贿。且刘锐能获取其在省技校数字化校园工程项目招投标中的竞争优势，是利用项文阁担任校长的职务便利，并非利用项浩作为学校网管员的职务便利。故应对项浩以受贿罪追究刑事责任。对上诉人及其辩护人提出的辩护意见，不予采纳。
原公诉机关指控刘锐为要回质保金于2015年元旦前在项文阁办公室送给项文阁1万元的事实，仅有刘锐供述，无其他证据印证，原审判决认定该部分事实证据不足，二审予以纠正。原公诉机关指控2016年8月王某平以项文阁要买治疗仪为由向刘锐索要2万元，刘锐遂将2万元交给王某平的事实，有王某平证言及刘锐供述相互印证，应予认定；但王某平是否将2万元交给项文阁，仅有王某平证言，无其他证据印证，不予采信。原审判决认定该部分事实有误，二审予以纠正。
综上，原审判决认定基本犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田军林
审 判 员 张小娟
代理审判员 陈朝阳
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 李姿美