广西壮族自治区玉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂09民终994号上诉人（原审原告）：钟登贤，男，出生，汉族，住广西兴业县。被上诉人（原审被告）：钟光发，男，1976年11月14日出生，汉族，住广西兴业县。上诉人钟登贤因合伙纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院(2014)玉区法民初字第1350号判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理后，依法组成由审判员张万龙担任审判长，审判员吕海欢、李小莉参加的合议庭，于2017年8月15日公开开庭审理了本案。书记员卢丽娟担任法庭记录。上诉人钟登贤、被上诉人钟光发到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。钟登贤的上诉请求：1、撤销玉林市玉州区人民法院（2014）玉区法民初字第1350号判决。2、依法改判被上诉人钟光发退还多占上诉人钟登贤的合伙财产款352054.77元，并按双方当事人签订的分伙协议的约定，多占用款按月计月利率1.5%付利息，从2004年6月30日起计付利息到占用款全部还清日止。3、一审、二审的诉讼费用由被上诉人钟光发全部承担。事实和理由：一审判决对上诉人的诉讼请求予以驳回的理由有两点：1、钟登贤提供的第一期到第七期合伙经营账目系由钟登贤自行编制的，没有得到钟辉华的确认，不能全面反映双方经营的情况。2、钟登贤提供的广西诚信会计师事务所出具的诚专审字（2009）50号《关于兴业县卖酒乡塑料厂的审计报告》是钟登贤单方委托，该审计报告所依据的账目资料是钟登贤单方自行提供的，没有得到钟辉华的确认，且钟登贤未完全提供合伙期间的原始凭证，审计结果不是整个合伙期间的结果，因此该审计报告的审计结果是不真实和不完整的，与双方确认的协议不相符。上述两个理由没有事实与法律依据，对于第一个驳回理由，上诉人认为，双方有两份合伙协议，一份分伙协议及合伙期间双方共同核算出具分第一到第七期的原始会计材料一致确认结果的记录单。其中合伙经营账目第一期、第六期归钟登贤，第二、三、四、五期归钟辉华。第七期清算期，双方确认分配机械折旧分得数目、未入账款、支付成本费用、应收账款的数目（在2012年12月28日的质证记录中，钟光发、钟辉华确认第二期、第三期、第四期、第五期的原始会计材料是其本人提供的，还有合伙协议和分伙协议）。该质证的诉讼材料完全符合证据的三要件，客观真实性、关联性、合法性，于2007年8月24日双方签字确认的第一到第七期的原始会计材料移交给人民法院保存，所以不存在一审判决认为的第一到第七期会计材料由钟登贤自行编制的情况。对于第二个驳回理由，上诉人认为诚信会计师事务所的报告，应当作为定案的重要依据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”规定了一方当事人有权利自行委托鉴定，而且该鉴定是在双方确认的原始材料上得出的结果，被上诉人从来没有提供过相反的证据，推翻上诉人的主张和审计报告结论，一审法院对报告不予认定不当。要求二审法院依法开庭审理双方签字确认合伙经营期间的第一到第七期的会计材料及结果，是否与诚信会计师事务所的审计报告相吻合。被上诉人钟光发辩称，本案合伙经营的主体是钟辉华与钟登贤，钟光发不是合伙人，只是作为钟辉华的儿子参加本案诉讼，对于合伙情况和有关账务内的事情，钟光发不知情，与其无关。钟登贤伪造自制第一到第七期会计报表，其中又伪造钟辉华、卢远文手迹，称钟辉华多占合伙财产352054.77元，没有事实和法律依据，在2004年钟登贤请桂鑫诚会计师事务所出具清算报告，称钟辉华多占用合伙财产126562.4元，后在诉讼中变更诉讼请求，不断变更该数额，后来钟登贤又放弃了该清算报告，重新委托诚信会计师事务所出具清算报告，数额变成钟辉华多占合伙财产352054.77元。该审计报告已经声明是在钟登贤提供的会计报表的基础上完成，对提供资料的真实性、合法性、完整性由钟登贤负责，凡是单方面财务报告，改变原来卖酒乡清算的确认结果，不能作为定案依据。实际上，双方的合伙账务在2003年12月19日卖酒乡司法所主持下已经结算清楚了，历经四个月形成了收支汇总表、总收入、总支出及对双方所使用的合伙资金进行了确认，具有双方签字和司法所盖章，合法有效，是认定本案的合法依据。综上，钟登贤提供的诚信会计师事务所出具的审计报告不能作为认定事实的依据，法院对其诉讼请求应当予以驳回。钟登贤向一审法院起诉请求：1、请求判令钟辉华退还多占钟登贤的合伙财产款352054.77元，并从2004年6月30日起，按双方的分伙协议约定，按月计算利息，月利率为1.5%，直至钟辉华退还多占款之日止；2、本案诉讼费用由钟辉华承担。在一审法院审理过程中，钟登贤又变更诉讼请求为要求判令钟辉华、钟光发退还多占钟登贤合伙财产款352054.77元，并从2004年6月30日起，按双方的分伙协议约定，按月利率1.5%计算利息，直到钟辉华、钟光发多占款项退还之日止。一审法院认定事实：钟登贤、钟辉华于签订书面合伙协议，合伙经营塑料制品厂。合伙协议内容为：1、各方投资50000元；2、钟登贤方出场地不计租金，钟辉华方多投资10000元不计利息，作为流动资金；3、股东多出流动资金，应按每月计算利息给股东（按月利率1.5%计算），本协议有效期至当年农历止，钟登贤与钟辉华又订立书面协议，协议内容为：1、钟登贤、钟辉华各投资90000元；2、钟登贤方出场地不计租金，钟辉华方多投资10000元不计利息，作为流动资金。双方合伙经营至2002年8月30日散伙。在经营期间，钟登贤方曾担任过会计、出纳，钟辉华方曾委派卢远文（钟辉华的女婿）、钟光发（钟辉华的儿子）担任过会计、出纳。钟登贤于申请领取个体户工商营业执照。双方散伙后，于由钟登贤与卢远文签订分伙协议书，协议书内容为：1、贴条核算，以原始记录作为核算依据，原始票据经双方确认有效，对合伙人挪用厂流动资金计收利息；2、应收帐款，股东应平均分摊；3、经账务核算确认，股东占有资金多一方，以现金方式贴补给对方。钟登贤与钟辉华对分伙账目清算未达成一致，发生纠纷，双方至兴业县卖酒乡法律服务所清算，双方对合伙期间的总收入、总支出及双方所使用的合伙资金进行了确认，只是对未落实的数据发生争议，致使清算未果。钟登贤于自行委托广西桂鑫诚会计师事务所进行清算，并依据该报告要求钟辉华退还多占合伙财产款198861.49元。2009年9月11日钟登贤又重新自行委托广西诚信会计师事务所进行清算，该会计师事务所根据钟登贤提供的数据资料，出具了《关于兴业县卖酒乡塑料厂的审计报告》，该报告载明：本审计报告仅在钟登贤提供资料的基础上完成，对提供资料的真实性、合法性、完整性由钟登贤负责，按委托要求本审计事务所不进行调查核实。钟辉华、钟光发对钟登贤提供的清算资料的真实性、合法性、完整性均提出了异议。在兴业县法院重新审理该案过程中，钟登贤书面放弃桂鑫诚会计师事务所的清算报告，主张以广西诚信会计师事务所的报告作为合伙财产分割的依据，并在原诉讼请求钟辉华退还多占合伙人钟登贤财产款198861.49元的基础上，补充增加153193.28元，共要求判令钟辉华退还多占合伙人钟登贤财产款352054.77元，并按双方签订的《分伙协议》中约定月利率1.5%计付利息，利息从2004年6月30日起计到全部占用款退还完毕之日止。一审法院在审理该案过程中，曾试图组织双方自行清算，但因双方分歧太大，不愿自行清算。钟登贤、钟辉华也明确表示不愿意对双方合伙期间的会计凭证材料重新进行司法鉴定。一审法院于2014年10月13日通过玉林市中级人民法院司法技术管理室委托了北京永拓会计师事务所有限责任公司广西分所进行清算，该所派出审计人员了解案件情况并查看相关卷宗及现场拆封的资料后，认为该案财簿资料不规范且保管欠妥当及未能按财务相关规定进行建账及记账，仅限于流水账状态，在账薄的保管上存在随意性，因财务岗位的不健全且无相应控制措施导致账薄资料可能存在随意修改和处置，提供资料不全、对提供的账薄资料双方存在较大异议，影响整个清查结果的真实性和准确性。在这样的环境及实际情况下其事务所将无法得出准确的审计结果，不接受委托。一审法院于2015年6月24日再次通过玉林市中级人民法院司法技术管理室委托广西信达友邦会计师事务所有限责任公司进行清算，该公司经审查后，提出需收取会计司法鉴定费用20万元，钟登贤、钟辉华双方均不愿支付该费用，为此清算无法进行。该案在审理过程中，钟辉华于2016年2月3日死亡。2016年6月13日，钟辉华的继承人钟光玲、钟光惠、钟光环、钟光慈、钟光美表示放弃继承钟辉华遗产，不参加本案诉讼，钟光发未表示放弃继承钟辉华的遗产。一审法院认为，钟登贤提供的第一期到第七期钟登贤、钟辉华双方合伙经营的账目及广西诚信会计师事务所出具的诚专审字（2009）50号《关于兴业县卖酒乡塑料厂的审计报告》不能作为认定钟辉华多占合伙款的依据，理由是：1、钟登贤的第一到第七期合伙经营账目系由钟登贤自行编制的，没有得到钟辉华的确认，不能全面反映双方合伙经营的情况；2、钟登贤提供的广西诚信会计师事务所出具的诚专审字（2009）50号《关于兴业县卖酒乡塑料厂的审计报告》是钟登贤单方委托，该审计报告所依据的账目资料是钟登贤单方自行提供的，没有得到钟辉华的确认，且钟登贤未完全提供合伙期间的原始凭证，审计结果不是整个合伙期间的结果，因此该审计报告的审计结果是不真实和完整的，与双方确认的协议亦不相符。因此，钟登贤要求钟辉华、钟光发退还多占财产款352054.77元的事实和法律依据不足，其诉讼请求不予支持。依法应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回钟登贤的诉讼请求。案件受理费6580元，由钟登贤负担。在二审审理期间，各方都没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人钟登贤与钟辉华因合伙经营塑料厂散伙时清算未果而产生纠纷，上诉人主张钟辉华占用了合伙财产而提起本案诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对于上诉人的诉讼请求，应当由上诉人承担举证责任，否则应承担不利后果。上诉人为此提供了第一到第七期合伙经营账本以及单方委托的诚信会计师事务所出具的审计报告。经营账本每期的会计报表是由钟登贤自行编制，每一期的原始材料票据数量较多、繁杂，且没有按照会计财务规定建账和记账，法庭多次组织双方对该会计材料进行质证、清算，而由于双方分歧意见较大无法达成一致。诚信会计师事务所的审计报告是钟登贤自行委托启动的鉴定程序，鉴定机构的选择以及向鉴定机构提供使用的基础材料均由钟登贤负责。结合本案的证据以及双方对证据材料的质证，法庭仅根据合伙经营账本无法得出钟辉华、钟光发是否多占合伙财产以及占有数额是多少的结论。诚信会计师事务所的审计报告所依据的基础材料由一方当事人提供，当事人出于对自身趋利避害的本能难免作有利于自己的取舍，难以保证所提供的基础材料全面客观，因此在该基础上形成的鉴定结论难以客观完整地体现争议事实的真实面貌，且该审计报告与双方在卖酒司法所的结算、上诉人在诉讼中最早提供的作为其诉讼请求支持的桂鑫诚清算报告在合伙投入、每一期的占有及支出等方面均有较大出入，本院认为该报告不能客观、真实反映合伙财产状况，对该报告不予采信。一审法院向当事人释明应当重新委托司法鉴定，由双方共同选定基础材料移交鉴定机构进行鉴定，否则应由负有举证责任的当事人钟登贤承担不利后果。但是双方当事人不同意再次委托鉴定，也不同意交纳鉴定费用，导致无法重新启动鉴定程序。综上，上诉人为其诉讼请求所提供的证据，无法达到能够证明钟辉华、钟光发是否多占合伙财产及占有数额的标准，虽钟辉华、钟光发对上诉人单方委托鉴定的审计报告表示不同意，但是充分发表了质证意见，且意见与合伙协议、分伙协议及卖酒司法所结算达成的协议一致，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，法庭经审查并结合相关事实，从举证责任分配及举证不能的角度出发，认为上诉人对待证事实不能提供充分、有力的证据予以证明，法庭无法确认钟辉华、钟光发多占合伙财产的事实存在，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。此外，在一审诉讼过程中，钟登贤变更诉讼请求，请求返还合伙财产的主体为钟辉华、钟光发，认为钟光发是合伙人，应当与钟辉华共同承担返还合伙财产的责任。综合本案证据来看，本案合伙纠纷的当事人是钟登贤与钟辉华，在合伙过程中，钟光发确实曾经作为合伙体的管理人参与管理，但是从签订合伙协议及散伙协议，以及在卖酒司法所的结算过程中，主体均为钟登贤与钟辉华，钟光发并不是实际的合伙人。在本案中钟光发是作为钟辉华的继承人参加诉讼，在继承范围内承担责任。因此钟登贤请求钟光发作为合伙人承担返还合伙财产的责任，没有事实与法律依据，一审法院予以驳回正确，本院予以维持。综上所述，钟登贤上诉请求不成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6580元（上诉人钟登贤已交纳1033元），由上诉人钟登贤负担。本判决为终审判决。审判长  张万龙审判员  吕海欢审判员  李小莉二〇一八年七月二十三日书记员  卢丽娟