湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终878号
上诉人（一审原告）：武汉竞诚科技有限公司，住所地湖北省武汉市青山区工业一路6号5栋4门6层。
法定代表人：魏春花，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：魏福林，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：余丽，湖北华全律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：武汉润驰机电设备有限公司，住所地湖北省武汉市青山区12街34门。
法定代表人：张前麟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱汉荣，湖北华延律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：武汉重冶机械成套设备集团有限公司大冶分公司，住所地大冶市灵乡镇灵成工业园。
法定代表人：陈勇，该公司执行经理。
委托诉讼代理人：吴昊、陈剑华，湖北元申律师事务所律师。
委托诉讼代理人：石政大，湖北睿范律师事务所实习律师。
上诉人武汉竞诚科技有限公司（以下简称竞诚公司）因与武汉重冶机械成套设备集团有限公司大冶分公司（以下简称重冶大冶分公司）、武汉润驰机电设备有限公司（以下简称润驰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日受理后，依法组成了合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
竞诚公司上诉请求：撤销大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3115号民事判决，并依法改判；一、二审案件受理费由润驰公司、重冶大冶分公司承担。事实与理由：第一，一审判决对应付工程款金额及组成认定错误，请求在一审判决的金额基础上加上一审判决认为是史某借款而未支持的100000元。因为润驰公司已经支付的1183360元工程款中有史某个人支付共计250000元，如果史某的借款100000元不计算在内，那么，史某的付款也不应计算。第二，请求改判重冶大冶分公司在其欠付工程款范围内对本案工程款及利息承担支付责任。
润驰公司答辩称：其公司对史某这个100000元借款不清楚，也与本案没有关系。
重冶大冶分公司答辩称：其公司与竞诚公司没有关系，并且，其公司已经跟润驰公司进行了初步结算，工程款给了14320700元，其已经足额支付了工程款，竞诚公司要求其承担支付工程款的责任没有事实和法律依据。
竞诚公司向一审法院起诉请求：1、判令润驰公司支付其工程款427603元及利息；2、判令重冶大冶分公司在其欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担支付责任；3、判令润驰公司返还其履约保证金30000元及利息；4、判令润驰公司支付其垫付承兑汇票贴息费用45000元及利息；5、润驰公司、重冶大冶分公司承担本案诉讼费用。诉讼中，竞诚公司变更诉讼请求为：1、判令润驰公司支付其工程款227820.40元（含朱汉荣、史某借款）及利息77003元（2012年12月至2017年12月，按年利率6%计算）；2、判令重冶大冶分公司在其欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担支付责任；3、判令润驰公司返还其履约保证金30000元及利息10140元（2012年12月至2017年12月，按年利率6%计算）；4、判令润驰公司支付其垫付承兑汇票贴息费用45000元（按1000000元承兑贴现利率4.5%计算）及利息15210元（2012年12月至2017年12月，按年利率6%计算）；5、润驰公司、重冶大冶分公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年1月19日，润驰公司与重冶大冶分公司签订建设工程施工合同（以下简称“总合同”）一份，合同约定重冶大冶分公司将武汉重冶灵成工业园模具钢基地还原炉系统建筑安装工程发包给润驰公司施工，合同工期2011年1月25日至2011年10月6日，同时约定钢结构每吨1850元，不含钢材价格，在确定计量结果后14天内，重冶大冶分公司应向润驰公司支付工程款（进度款）等内容。2011年1月28日，润驰公司与竞诚公司签订建设工程施工内部专业分包合同一份，合同约定润驰公司将其与重冶大冶分公司就武汉重冶灵成工业园模具钢基地还原炉系统建筑安装工程的工程施工专业分包给竞诚公司施工，工程分包采取包工包辅料方式，合同工期同总合同，分包合同钢结构工程价款在总合同单价基础上下浮3%，润驰公司从重冶大冶分公司处收回相应工程进度款的前提下，向竞诚公司支付工程款（进度款），竞诚公司提供履约保证金30000元，竞诚公司不履行或违反本合同规定的，导致竞诚公司需承担违约责任时，润驰公司有权直接从其履约保证金中扣除相应数量的违约金等内容。合同签订后，2011年1月28日，竞诚公司交纳保证金30000元，竞诚公司进行工程施工。竞诚公司、润驰公司对土建工程款580000元和安装吊装工程款53360元无异议。2011年12月13日，竞诚公司、润驰公司、何小刚钢结构制作队（竞诚公司雇请）三方对何小刚钢结构制作队进行了工程款结算，确定钢结构已完成工作量507吨。竞诚公司对钢结构工程已完成钢结构制作，刷防锈漆工作，未进行钢结构安装和刷面漆工作。2017年12月15日，黄石正大建设工程造价咨询有限公司作出关于武汉重冶灵成工业园模具钢基地还原炉系统建筑安装工程的钢结构制作与安装单价比例鉴定意见书，鉴定结论意见为：确定该工程的钢结构制作与安装单价综合比例为：钢结构制作及防锈漆为71.2%，钢结构安装及面漆为28.8%。竞诚公司花用鉴定费5000元。润驰公司已付工程款1183360元。
另认定，2012年5月31日，武汉重冶机械成套设备集团有限公司与润驰公司就武汉重冶灵成工业园还原炉系统工程后期收尾及工程款支付事宜签订补充协议，协议约定武汉重冶机械成套设备集团有限公司承诺于2012年12月底之前完成全部结算工作，并按合同约定支付剩余工程款。
一审法院认为：润驰公司与重冶大冶分公司签订总合同及润驰公司与竞诚公司签订建设工程施工内部专业分包合同的内容均合法，且属当事人真实意思表示，均属有效合同。润驰公司对竞诚公司的土建工程款580000元和安装吊装工程款53360元已确认，润驰公司对竞诚公司钢结构已完成工作量507吨，已完成钢结构制作及刷防锈漆工作，经鉴定，钢结构制作及防锈漆为钢结构工程的71.2%，故竞诚公司钢结构工程的工程款为667820.40元（507吨×1850元/吨×71.2%），减去下浮3%，即20034.61元，实际工程款为647785.79元，竞诚公司已施工工程款共计1281145.79元，减去润驰公司已付1183360元，润驰公司下欠竞诚公司工程款为97785.79元。2011年12月13日，竞诚公司将施工工程交付润驰公司，润驰公司应在2012年12月底前支付竞诚公司工程款，逾期应承担违约责任，因此，润驰公司对下欠竞诚公司工程款97785.79元应承担从2013年1月至2017年12月按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。竞诚公司在工程施工中中途退场，润驰公司无证据证明竞诚公司给其造成损失，现竞诚公司请求润驰公司返还保证金30000元，理由成立，予以支持，因合同中未约定返还保证金时支付利息，故竞诚公司请求支付保证金利息的理由不成立，不予支持。润驰公司支付竞诚公司工程款中部分为承兑汇票，因润驰公司与竞诚公司对支付工程款中承兑汇票需承担贴息费用无约定，故竞诚公司请求润驰公司支付垫付承兑汇票贴息费用4500元及利息15210元的理由不成立，不予支持。重冶大冶分公司与竞诚公司没有合同关系，现竞诚公司请求重冶大冶公司在其欠付工程款范围内对润驰公司支付竞诚公司工程款及利息承担支付责任的理由不成立，不予支持。朱汉荣、史某的借款，属其个人行为，竞诚公司可另行主张权利。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判决：一、润驰公司于本判决生效之日起二十日内偿付竞诚公司工程款97785.79元及依工程款97785.79元从2013年1月至2017年12月按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、润驰公司在本判决生效之日起二十日内返还竞诚公司保证金30000元；三、驳回竞诚公司其他的诉讼请求。本案一审案件受理费7378元，鉴定费5000元，合计12378元，由竞诚公司负担4505元，润驰公司负担7873元。
本案二审过程中，竞诚公司为证明其上诉主张，提供了证人史某。史某于2018年8月10日到庭证实：其于2011年11月14日向竞诚公司出具的100000元收条是真实的。当时，因竞诚公司在本案所涉工程施工过程中，速度太慢，业主方要求竞诚公司退出施工现场，为此，润驰公司的朱汉荣通知其（当时其在湖南进行项目施工）给付竞诚公司的王智勇100000元工程款，但其手上只有一张200000元的承兑汇票（湖南项目的款项），其给付竞诚公司承兑汇票后，竞诚公司返还给其100000元现金，其才为此向竞诚公司出具了收条，并不存在其向竞诚公司借款100000元的问题。
对此，润驰公司质证认为：史某的这个收条跟本案没有关系，一审是按照竞诚公司的账目来计算工程款的。并且，史某的证言有两点不属实：一是这个200000元的承兑汇票是湖南工程项目的款项不属实，就是本案所涉工程项目的款项；二是史某在大冶法院开庭时没有涉及到本案这个100000元款项，不是事实，当时史某说其有收条，不欠竞诚公司100000元。
本院认为：史某的证言与竞诚公司关于当时只给付100000元工程款的陈述能够相印证，只不过是竞诚公司采取了将润驰公司给付其的200000元承兑汇票作为工程款，同时将其退给史某的100000作为借款的做帐方式；并且润驰公司尽管对史某的证言提出了质疑，但并没有否定当时给付竞诚公司200000元承兑汇票后，竞诚公司又给付史某100000元现金的事实，故本院对史某的证人证言予以采信。
经审理查明：一审判决除认定润驰公司给付竞诚公司的工程款为1183360元的认定有误外，认定的其他基本事实属实，本院予以确认。
另查明：2011年11月14日，竞诚公司实际收到润驰公司工程款的数额为100000元，润驰公司先后给付竞诚公司工程款1083360元。
本院认为：第一，一审判决对应付工程款金额的数额问题。二审过程中，竞诚公司提供的新证据证实，2011年11月14日竞诚公司实际收到润驰公司工程款的数额为100000元，润驰公司先后给付竞诚公司工程款应为1083360元。也就是说，润驰公司尚欠竞诚公司的工程款数额为197785.79元，而不是97785.79元。竞诚公司将退回给史某的100000元作为借款，不符合本案查明的事实，对其该项上诉理由本应予以驳回，但从减少当事人的诉累角度考虑，本院仍将据实认定润驰公司下欠竞诚公司工程款的数额。
第二，重冶大冶分公司应否在其欠付润驰公司的工程款范围内对本案工程款及利息承担支付责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有义务提供证据加以证明，不能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担对其不利的法律后果。本案中，重冶大冶分公司已经提供证据证实，其与润驰公司进行了初步结算，已经付给润驰公司工程款1400多万元，并认为已经足额支付了工程款，尽管竞诚公司和润驰公司认为重冶大冶分公司仍下欠工程款，但没有提供证据证实是否仍下欠工程款，以及下欠工程款的具体数额，竞诚公司应当承担相应的举证不能的不利法律后果。故对竞诚公司上诉提出重冶大冶分公司应在欠付润驰公司的工程款范围内对本案工程款及利息承担支付责任的理由，因证据不足，本院不予支持。
综上，鉴于本案二审中出现新的证据，本院依法予以变更。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3115号民事判决主文第二项、第三项；
二、变更大冶市人民法院（2017）鄂0281民初3115号民事判决主文第一项为：润驰公司于本判决生效之日起二十日内偿付竞诚公司工程款197785.79元及依工程款197785.79元从2013年1月至2017年12月按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。
如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费2300元（实际预交7378元，多收取的5078元应退还给竞诚公司），由竞诚公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 建 明
审判员 柴 卓
审判员 黄 显 珠
二〇一八年八月二十三日
书记员 段佳（兼）