四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终461号上诉人（原审被告）：四川荃银种业有限公司，住所地绵竹市剑南镇通汇街153号。法定代表人：徐志灵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘述金，四川述金律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄金勇，四川述金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡同军，男，汉族，1975年8月19日出生，住四川省绵竹市。委托诉讼代理人：杨万礼，四川环峰律师事务所律师。上诉人四川荃银种业有限公司（以下简称“荃银公司”）因与被上诉人胡同军劳动争议纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院作出的（2016）川0683民初2049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荃银公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.2015年6月5日四川竹丰种业有限公司（以下简称“竹丰公司”）与荃银公司签订《四川竹丰种业有限公司资产及相关债权转让协议》，协议约定将竹丰公司除固定资产外的所有债权债务转让给荃银公司承接，包括原公司员工的工作安排和劳动合同履行等。竹丰公司向胡同军发放工资至2015年5月底，荃银公司给胡同军正式发放工资从2015年6月开始。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。该规定应当理解为，新的用人单位承接了以前用人单位的权利义务，以前用人单位与劳动者签订的劳动合同继续有效，新用人单位与劳动者继续履行原劳动合同，不存在重新签订劳动合同的义务，一审法院将荃银公司成立与竹丰公司权利义务承接剥离看待违反客观事实，荃银公司不应当向胡同军支付未签劳动合同的双倍工资；2.胡同军与竹丰公司存在有效的书面劳动合同，合同未解除，又与荃银公司存在劳动关系，相当于胡同军同时与两个用人单位存在劳动关系，事实矛盾。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，特提出上诉。胡同军辩称，荃银公司对于双倍工资主张权利义务承继，对于经济补偿金又否认承继，陈述前后矛盾。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡同军向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.荃银公司支付2015年6月至2016年8月期间未签订书面劳动合同双倍工资66810.00元（4454元/月×15月）；3.荃银公司支付解除劳动合同经济补偿金53448.00元（4454元/月×12月）；4.荃银公司支付拖欠两个月工资8908.00元；5.荃银公司支付赔偿金53448.00元。荃银公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销原仲裁裁决；2.请求判决荃银公司不支付未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金及赔偿金；3.请求判决继续履行劳动合同；4.诉讼费用由对方承担。一审法院认定事实：（一）胡同军原系竹丰公司员工兼股东，该公司办公地点位于绵竹市剑南镇通汇街153号。2005年1月4日，胡同军与竹丰公司签订书面劳动合同，合同未对期限、工作地点以及工资报酬进行明确约定。2015年4月14日，竹丰公司股东大会决议新成立一公司，原竹丰公司除四项土地房产外的有效资产、债权债务和其他所有未清结业务全部转移至新公司，原竹丰公司（未转移部分）以100%股权转让形式--2400万元的成交价格进行股权转让。2015年5月15日，竹丰公司全体股东（企业法人股东安徽荃银高科种业股份有限公司、15名自然人股东）在安徽省合肥市签订《四川荃银种业有限公司合资经营协议书》，拟共同出资设立注册资本为人民币1000000元的有限责任公司，拟注册公司名称为“四川荃银种业有限公司”。2015年5月15日，荃银公司正式成立，公司注册登记地址为绵竹市剑南镇通汇街153号。2015年6月5日，竹丰公司全体股东与永建公司签订股权转让协议，将全部股权转让给永建公司。同日，双方又签订《关于“四川竹丰种业有限公司股权转让”的补充协议》，将四川竹丰相关种子资产和与种子业务有关的债权债务一并出让给竹丰公司全体股东出资设立的荃银公司，并约定竹丰公司100%股权转让前的经营管理体制包括员工队伍由竹丰公司全体股东负责组织安置，与永建公司无关。2015年10月，胡同军将其持有的荃银公司股权转让给安徽荃银超大种业有限公司。（二）双方于2015年5月15日建立劳动关系，用工期间，荃银公司未与胡同军订立书面劳动合同。2016年，荃银公司决定将办公地点搬迁至新都，分别于2016年6月27日、7月19日、8月14日和8月16日下发了关于四川荃银搬迁工作的相关通知。胡同军认为，荃银公司发出的搬迁通知是单位单方变更工作地点的行为，故没有按照荃银公司要求到新办公地点报到上班。另查明，胡同军在2015年9月至11月期间工资为3954元/月，2015年12月工资为3804元，2016年1月至8月期间工资为3800元/月。（三）因双方就解除劳动关系、经济补偿等问题协商无果。2016年9月5日，胡同军就解除劳动关系、经济补偿、双倍工资等问题向绵竹市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2016年10月11日，该委作出竹劳仲裁字【2016】429号《仲裁裁决书》。裁决主文为：“一、双方解除劳动关系；二、由被申请人支付申请人经济补偿34549.47元、工资7800元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”胡同军不服仲裁裁决，于2016年11月24日向一审法院提起诉讼，一审法院于2016年11月25日立案受理。胡同军诉讼请求为：1.解除双方劳动关系；2.荃银公司支付胡同军2015年6月至2016年8月期间未签订书面劳动合同双倍工资66810元（4454元/月×15月）；3.荃银公司支付胡同军解除劳动合同经济补偿金53448.00元（4454元/月×12月）；4.荃银公司支付拖欠胡同军二个月工资8908元；5.荃银公司支付胡同军赔偿金53448.00元。诉讼过程中，因双方对拖欠的二个月工资已在另案中抵扣均无异议，胡同军自愿放弃该项诉讼请求。荃银公司不服仲裁裁决，于2016年11月28日向一审法院提起诉讼，一审法院于同日立案受理。荃银公司诉讼请求为：1.请求撤销原仲裁裁决；2.请求判决荃银公司不支付胡同军未签订书面劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金及赔偿金；3.请求判决胡同军继续履行劳动合同。诉讼过程中，荃银公司变更其诉讼请求为：1.请求撤销原仲裁裁决；2.请求判决荃银公司不支付胡同军未签订书面劳动合同双倍工资及赔偿金；3.请求判决解除双方劳动关系；4.请求判决荃银公司仅支付胡同军解除劳动合同经济补偿金5758.25元（3838.83元/月×1.5月）。以上事实，有双方当事人的诉称及答辩意见，并有胡同军提供的养老保险实缴信息、工资发放表、2015年6月5日签订的《四川竹丰种业有限公司股权转让协议》、《关于“四川竹丰种业有限公司股权转让协议”的补充协议》、搬迁通知、告知函、搬迁成都有关人员变动、工资待遇等事项的紧急通知、仲裁裁决书；荃银公司提供的公司营业执照、胡同军与四川竹丰种业有限公司签订的书面劳动合同、社保参保人员增减册、工资表、2015年2月28日股东会议纪要、2015年4月14日四川竹丰种业有限公司股东大会决议、2015年5月15日在安徽省合肥市签订的四川荃银种业有限公司合资经营协议书、2015年4月28日四川荃银种业有限公司章程、2015年6月5日四川竹丰种业有限公司股东会决议、2015年6月5日签订的《四川竹丰种业有限公司股权转让协议》、《关于“四川竹丰种业有限公司股权转让协议”的补充协议》、四川竹丰种业有限公司种业资产及相关债权债务转让协议、2016年6月17日四川荃银种业有限公司关于搬迁成都有关人员变动、工资待遇等事项的紧急通知、关于对公司迁址办公回复、2016年6月27日关于四川荃银搬迁工作的通知、2016年7月19日关于四川荃银搬迁的补充通知，2016年8月14日通知、2016年8月16日关于四川荃银有关职工无报到上班的再次通知及给胡同军关于工作交接的通知、仲裁裁决书等书面证据在卷予以证实。上述证据经过庭审举证、质证，符合证据的真实性、合法性和关联性，一审法院予以采纳。一审法院认为，双方之间的劳动合同关系，受《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规调整。现结合双方的诉辩、举证及查明的事实，针对争议焦点，综合分析认定如下：（一）关于荃银公司与竹丰公司关系以及荃银公司与胡同军劳动关系建立问题。荃银公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”之规定，陈述荃银公司系从竹丰公司分立而来，原竹丰公司相关债权债务及人员安置均由荃银公司承接，两者之间是一种承继关系。对此，胡同军无异议。一审法院认为，对于法律关系的认定，并不以双方当事人认可为前提。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，企业的合并、分立应当办理工商变更登记手续。本案中，荃银公司未向一审法院出示任何关于荃银公司与竹丰公司系分立关系的工商登记信息。另外，荃银公司就公司注册资本的来源，陈述系由竹丰公司股东分红（尚未发放）以及股东补充出资构成，即注册资本来源于股东的重新出资。结合荃银公司提交的公司章程，荃银公司注册资本并非从竹丰公司资产中分立而来。综合以上分析，应当认定荃银公司与竹丰公司之间系独立企业法人，两者并非同一企业主体，荃银公司也不是从竹丰公司分立而来，对于荃银公司上述辩称意见，一审法院不予采纳。关于双方劳动关系的建立。一审法院认为，荃银公司注册登记地为绵竹市剑南镇通汇街153号，胡同军在此地点工作上班。庭审中，荃银公司陈述，其从公司成立之日（即2015年5月15日）起接收胡同军等员工，经济补偿金的计算期间应当从2015年5月起开始计算。因胡同军同样认可在2015年6月左右由原竹丰公司员工变更为荃银公司员工。因此，应当认定双方已经建立劳动关系，建立劳动关系的时间以公司陈述为准，即2015年5月15日。（二）关于双倍工资差额的问题。荃银公司以双方之间是对胡同军与竹丰公司签订无固定期限劳动合同的继续履行为由抗辩不应支付胡同军未签订书面劳动合同的双倍工资，同时提出胡同军主张双倍工资已经超过仲裁时效。一审法院认为，根据前面内容阐述，荃银公司不是从竹丰公司分立而来，两者之间不具有法律意义上的承继关系。虽然双方均认可双方之间劳动权利义务是参照胡同军与竹丰公司签订的劳动合同相关内容具体履行，但“参照原合同内容履行”不等同于“是对原合同的继续履行”。本案中，企业用人主体已经发生变更，且前后用人主体之间并非承继关系，因此，荃银公司上述辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。一审法院认为，双方参照之前胡同军与另一用人主体签订的劳动合同内容履行权利义务，并不由此免除荃银公司作为用人单位应与劳动者订立书面劳动合同的责任。根据已查明的事实，自双方建立劳动关系以来，荃银公司未与胡同军签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，荃银公司应当支付胡同军双倍工资。因用工期间工资已由荃银公司向胡同军发放，故荃银公司应向胡同军支付双倍工资差额部分。关于支付双倍工资差额的具体金额。双方劳动关系于2015年5月15日建立，胡同军可主张未签订书面劳动合同的双倍工资差额期间为2015年6月15日至2016年5月14日。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。”胡同军于2016年9月5日提起劳动仲裁，其主张的2015年9月至2016年5月期间双倍工资差额尚在仲裁时效期间内，应予支持。胡同军2015年9月至11月期间工资为3954元/月，2015年12月工资为3804元，2016年1月至5月期间工资为3800元/月。因此，荃银公司应支付胡同军未签订书面劳动合同的双倍工资差额为：3954元/月×3月＋3804元/月×1月＋3800元/月×5月=34666元。（三）关于解除劳动关系及经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条“劳动合同应当具备以下条款：……（四）工作内容和工作地点……”以及第三十五条第一款“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。……”的规定，本案中，双方未签订书面劳动合同，但双方一直参照胡同军与竹丰公司签订的原合同履行权利义务，原合同虽未明确约定工作地点，但胡同军从2005年起至2015年长达10余年期间均一直在绵竹工作生活，且荃银公司成立之初，其办公地点依然在绵竹。工作地点属于劳动关系履行的重要因素，也属于劳动环境条件的重要内容。现办公地点变更为成都市新都区，属于荃银公司为公司发展作出的主观商业决定而非系因客观情况发生重大变化。办公地点的变更对员工工作生活环境以及就业选择影响较大，是对劳动合同内容的重大变更，对于变更劳动合同内容的，需要用人单位与劳动者协商并采取书面形式。庭审中，荃银公司向一审法院提交关于公司办公地点搬迁的会议纪要（2016年4月26日、6月6日、6月22日），胡同军对其真实性提出质疑，因会议纪要无参会人员（含胡同军）签字，一审法院对其真实性不予认定。结合荃银公司提交的由胡同军于2016年6月28日出具的《关于对公司迁址办公回复》，在该份回复中胡同军明确对公司办公地点变更提出异议，并希望公司妥善解决善后事宜。但此后荃银公司仍向胡同军数次催发要求尽快报到的通知，因荃银公司未出示其他证据证明就办公地点的变更与劳动者进行了协商，故应当认定荃银公司通知胡同军到新办公地点报到，属于单方变更行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”之规定，对胡同军提出解除劳动关系并要求荃银公司支付经济补偿金的诉讼请求，一审法院予以支持。对荃银公司庭审中同样要求解除劳动关系，应当视为荃银公司对劳动关系解除予以认可。关于经济补偿金的计算年限。胡同军依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条之规定，认为荃银公司属于对原竹丰公司相关权利义务继续承担的新公司，其应当对以前竹丰公司包含用工权利义务以及一切债务予以承担，故主张经济补偿金的计算年限从其到竹丰公司工作以来开始计算。一审法院认为，从双方提交的证据来看，尚未有充分证据证明荃银公司与竹丰公司之间具有法律意义上的承继关系，且竹丰公司现仍然存在。因此，对胡同军主张经济补偿金从2005年起开始计算，其证据和理由不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，经济补偿金的计算期间从2015年5月15日起算至胡同军申请仲裁时止，即荃银公司应当支付胡同军1.5个月工资的经济补偿金。关于用以计算经济补偿金的月工资标准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”的规定，计算经济补偿金的月工资标准应为解除劳动关系前一年即2015年9月至2016年8月期间胡同军的应发月平均工资。对于胡同军主张将过节费、高温补贴等待遇一并计入工资总额，一审法院认为，上述费用属于用人单位向劳动者发放的非常规性津贴，不宜计入工资总额。综上，胡同军在2015年9月至2016年8月期间的应发月平均工资为（3954元/月×3月＋3800元/月×8月＋3804元/月×1月）÷12=3838.83元/月。因此，荃银公司应当支付胡同军解除劳动合同经济补偿金为：3838.83元/月×1.5月=5758.25元。（四）关于赔偿金的问题。胡同军依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条以及《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条之规定，主张荃银公司向其支付因解除劳动关系的违约赔偿。一审法院认为，胡同军该项主张无事实和法律依据，故不予支持。（五）关于撤销原仲裁裁决的问题。针对荃银公司要求法院撤销原仲裁裁决的问题。一审法院认为，仲裁作为劳动争议案件进入诉讼的前置程序，双方在仲裁裁决后，因不服裁决结果提出诉讼，原仲裁裁决并未生效，因此，不存在撤销问题，对荃银公司该项请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十五条第一款、第三十八条第一款第（一）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、解除胡同军与四川荃银种业有限公司之间的劳动合同关系；二、四川荃银种业有限公司应于本判决生效之日起15日内支付胡同军未签订书面劳动合同双倍工资差额34666元；三、四川荃银种业有限公司应于本判决生效之日起15日内支付胡同军解除劳动合同经济补偿金5758.25元；四、驳回胡同军的其他诉讼请求；五、驳回四川荃银种业有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，人民法院审理二审案件，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。结合双方二审诉辩意见，本案的争议焦点是：荃银公司应否向胡同军支付未签劳动合同双倍工资问题。荃银公司主张不予支付双倍工资的理由，是认为其系原竹丰公司分立成立的公司，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行”的规定，荃银公司与原竹丰公司劳动者只需按照原竹丰公司与劳动者签订的书面劳动合同继续履行即可，不需重新签订书面劳动合同。因此，荃银公司与竹丰公司是否存在分立关系是处理本案争议的关键问题。本院认为，按照《中华人民共和国公司法》的规定，所谓公司分立是指公司将财产做相应分割，分成两个或两个以上独立公司的法律行为，分立后公司注册资本或登记事项发生变化的，应当依法办理变更登记。本案中，荃银公司未提供任何关于荃银公司与竹丰公司系分立关系的工商登记信息，且荃银公司陈述，其公司注册资本的来源，系竹丰公司尚未发放的股东分红以及股东补充出资构成，并非竹丰公司财产分割而来，亦即荃银公司系竹丰公司股东重新出资新设成立，与竹丰公司并无关联，故荃银公司主张其系竹丰公司分立成立，与事实不符，其不予支付未签书面劳动合同双倍工资的抗辩理由缺乏事实基础，不能成立。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，荃银公司不具有不签订劳动合同的合法理由，其应当向胡同军支付双倍工资。综上，荃银公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由四川荃银种业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱格林审判员  陈叶兰审判员  罗德东二〇一七年四月二十六日书记员  张惋瑜