黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终4405号
上诉人（原审原告）：刘少鹏，男，1959年3月16日出生，汉族，哈尔滨市科技建筑工程公司电气工程处工程师，住哈尔滨市道里区。
被上诉人（原审被告）：黑龙江省宏威建筑工程有限公司，住所地哈尔滨市香坊区公滨路461号9栋3层1号。
法定代表人：齐海波，总经理。
委托诉讼代理人：张文婷，黑龙江恒辰律师事务所律师。
上诉人刘少鹏因与被上诉人黑龙江省宏威建筑工程有限公司（以下简称宏威公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民初再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。刘少鹏、宏威公司的委托诉讼代理人张文婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘少鹏上诉请求：1.撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2017）黑0110民监1号民事裁定及（2017）黑0110民再1号民事判决；2.恢复哈尔滨市香坊区人民法院（2013）香民一初字第191号民事裁定的执行。事实和理由：1.该案再审程序违法。首先，该案没有再审申请人，刘少鹏没有申请再审，但是香坊法院（2017）黑0110民监1号民事裁定、（2017）黑0110民再1号民事判决当事人信息及再审判决笔录均记载刘少鹏为再审申请人；其次，（2017）黑0110民监1号民事裁定中，未说明院长如何发现错误，不符合民诉法中关于再审的相关规定。2.（2017）黑0110民再1号民事判决认定事实错误。首先，刘少鹏与宏威公司对诉争工程是“施工承包关系”，其理由如下：其一，刘少鹏与宏威公司签订的协议书名称为《施工承包协议书》，约定了承包关系、地点、名称、等内容，工程造价及工程款支付等均由甲方哈尔滨天林房地产开发有限公司（以下简称天林公司）与乙方宏威公司签订的《工程协议书》中做了约定。其二，建设工程的协议必须由有开发资质的开发公司和有资质的建筑公司签订，《工程协议书》均盖双方公章、法定代表人名章及经办人签字，是一份标准的工程协议书。其三，由于宏威公司、天林公司是甲、乙方关系，所以宏威公司现天林公司均以法人单位主张工程款，如向相关部门反映情况、申请仲裁等，刘少鹏只是联系人或代理人，因此刘少鹏与宏威公司之间的关系不符合挂靠的性质及特点，是法定的承包关系。其次，由于刘少鹏与宏威公司是法定的承包关系，且诉争工程量和工程款，均在2001年12月17日，宏威公司与天林公司签订的正式《建设工程施工合同》中进行了约定，该合同已由建设行政主管部门进行了备案。刘少鹏撤出时与宏威公司的项目经理唐丛敏签订了《协议书》，剩余工程由宏威公司完成，涉及本工程款应由宏威公司支付给刘少鹏的诉请应得到法院支持。
宏威公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，刘少鹏与宏威公司仅仅是挂靠关系，且刘少鹏未缴纳过挂靠费用，双方不存在发包关系，因此应驳回刘少鹏的上诉请求，维持一审判决。
刘少鹏向一审法院起诉请求：1.宏威公司给付刘少鹏工程款718,181.33元；2.宏威公司给付刘少鹏以工程款718,181.33元为本金、自2002年4月29日起至2013年12月31日暂止的按银行同期贷款利率计算的利息539,644.02元；3.刘少鹏在追索工程欠款过程中代宏威公司支出的费用54,150元（包括仲裁费21,950元，鉴定费30,000元，律师代理费2200元）；4.由宏威公司承担本案的诉讼费、公告费等。
一审法院再审认定的事实：2013年3月18日，刘少鹏持有书证向法院提起诉讼。1.《施工承包协议书》一份，该协议书显示：2001年9月17日，刘少鹏与宏威公司签订了《施工承包协议书》，刘少鹏承包施工香坊区通站小区4街区0号楼工程，工程由刘少鹏施工，刘少鹏除按工程总造价3.44%交纳税金外，还需交纳2%的管理费。2.《工程协议书》一份，该协议书显示2001年9月20日，刘少鹏以宏威公司的名义与天林公司签订了《工程协议书》，由天林公司将工程发包给宏威公司，并约定了工程概况、承包方式、工程造价、施工组织和工期、工程质量及保修、双方责任等项目。3.《建设工程施工合同》一份，该合同显示：2001年12月17日，宏威公司与天林公司又签订了一份正式的《建设工程施工合同》，工程名称为哈尔滨市香坊区通站小区4-0#楼，发包方为天林公司，承包方为宏威公司，并对工程的相关事项进行了具体约定，该合同进行了备案。4.《协议书》一份，协议书显示：2002年4月28日，天林公司与宏威公司（刘少鹏）签订协议书，双方协商刘少鹏退出通站小区4-0#楼的施工现场，由唐丛敏组织施工。
一审再审期间，宏威公司于2007年5月11日提出鉴定申请，申请对刘少鹏提供的《施工承包协议书》、《工程协议书》、《建设工程施工合同》上所加盖的三枚“黑龙江省宏威建筑工程有限公司”公章和三枚“姜洪光”名章的真实性进行鉴定。经一审法院依法委托黑龙江民强司法鉴定中心对此进行鉴定，2017年8月10日，黑龙江民强司法鉴定中心出具黑民司文鉴字（2017）第76号鉴定意见书，结论为：1.《施工承包协议书》上“黑龙江省宏威建筑工程有限公司”公章印文与样本不是同一印章所盖印。2.《施工承包协议书》上“姜洪光印”名章印文、《工程协议书》《建设工程施工合同》上“黑龙江省宏威建筑工程有限公司”公章印文和“姜洪光印”名章印文与样本印文是同一时间所加盖印。
刘少鹏与2017年5月16日向一审法院提出鉴定申请，申请对其在仲裁程序中提交的《授权委托书》上“黑龙江省宏威建筑工程有限公司”公章印文与样本印文是否同一印章所该印和《建设工程施工合同》上“黑龙江省宏威建筑工程有限公司”公章印文与样本印文是否同一印章所盖印进行鉴定。一审法院依法委托黑龙江民强司法鉴定中心进行，2017年8月10日黑龙江民强司法鉴定中心出具黑民司文鉴字（2017）第75号鉴定意见书，结论为：1.《授权委托书》上“黑龙江省宏威建筑工程有限公司”公章印文与样本印文是同一印章所盖印。2.《建设工程施工合同》上“黑龙江省宏威建筑工程有限公司”公章印文与样本印文是同一印章所盖印。
一审法院再审认为：（一）刘少鹏与宏威公司存在挂靠关系。理由如下：其一，刘少鹏与宏威公司于2001年9月17日签订的协议书名称虽为《施工承包协议书》，但内容上没有工程地点及名称、工程造价及款项等建设施工合同应当依法约定的主要内容，仅约定了管理费等条款，应为挂靠协议。其二，宏威公司同意刘少鹏以“宏威公司刘少鹏”的名义与天林公司签订《工程协议书》并在该协议书上加盖公章及法定代表人名章，应认定为宏威公司同意刘少鹏以其名义对外施工，刘少鹏在该协议书上亦签字确认。其三、宏威公司同意刘少鹏以其名义向仲裁机构申请仲裁，在仲裁申请书上加盖公司印章。同时，也为刘少鹏出具委托书，加盖公司印章。刘少鹏持有宏威公司为其出具的委托手续及申请书，以宏威公司的名义进行了仲裁程序。因此，刘少鹏与宏威公司之间的关系符合挂靠的性质及特点，应当认定二者存在挂靠关系。（二）宏威公司不应是给付工程款的义务主体。挂靠人请求给付工程款的义务主体应遵从债的相对性原则和意思自治原则来确定，被挂靠人未真正提供施工，其仅出借了自己的资质且未收到发包人支付的工程款，则被挂靠人没有向挂靠人支付工程款的义务。本案中，天林公司对刘少鹏挂靠宏威公司的事实明知，刘少鹏现有证据证明宏威公司收取了天林公司或佳威公司给付的工程款，宏威公司没有向刘少鹏支付工程款的义务，刘少鹏不应向宏威公司主张权利。刘少鹏可向相关义务人另行主张权利。综上所述，刘少鹏要求宏威公司支付工程款的诉讼请求，无事实依据和法律依据，不予支持。原一审判决认定事实清楚，但适用法律确有错误，应予撤销。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决：一、撤销哈尔滨市香坊区人民法院（2013）香民一初字第191号民事判决；二、驳回刘少鹏的诉讼请求。案件受理费16,608元，由刘少鹏负担。
二审审理期间，双方当事人围绕上诉主张举示证据，本院组织当事人进行质证。刘少鹏举示证据一，基本建设暂行条例。拟证明：建设银行对建设资金仅监管，该证据和银行备案的中标通知书可以说明工程款甲方只对宏威公司进行拨付；证据二,（2017）黑0110民监1号和（2017）黑0110民再1号立案当事人信息。拟证明本案的案由是建设工程施工合同纠纷，刘少鹏并未申请再审，而将刘少鹏列为再审申请人。宏威公司针对刘少鹏举示的证据发表质证意见为：刘少鹏举示的证据一、证据二与本案不具有关联性，并不能左右本案的事实，刘少鹏与宏威公司之间仅仅是挂靠关系，宏威公司不应承担工程款的给付义务。宏威公司二审期间未举示新证据。
本院认证意见：宏威公司对刘少鹏举示的证据一、证据二的真实性没有异议，本院对两份证据的真实性予以确认。但对于两份证据拟证明的问题应综合其他证据进行评判。
二审查明的基本事实与一审再审判决认定的事实一致。
另（2013）香民一初字第191号民事判决查明：刘少鹏在该工程中只收回了38万元工程款，之后由于天林公司未履行义务，刘少鹏于2003年12月起诉天林公司给付拖欠工程款。哈尔滨市香坊区人民法院审理后认为：刘少鹏所主张的工程款的此笔债权，是宏威公司于2001年9月20日与天林公司通过签订协议所建立的建筑工程承包合同所形成的债权，其债权人是宏威公司，非刘少鹏。刘少鹏在协议书上签字的行为只能代表宏威公司而不能认定是个人行为，因此刘少鹏作为此笔债务的债权人主张权利不符合条件，故作出（2004）香民一初字第489号民事裁定，驳回刘少鹏的起诉。后刘少鹏及宏威公司与多家施工单位多次向天林公司主张权利，在香坊区政府组织协调未果的情况下，2009年5月，宏威公司向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁，仲裁期间，宏威公司申请对通站小区4-0号楼工程造价进行司法鉴定。2010年11月24日，哈尔滨市鑫鸿司法鉴定所作出《对通站小区4-0#楼工程造价司法鉴定报告书》，意见为：通站小区4街0号楼工程造价2,423,825.48元，施工图内鉴定造价2,288,220.07元（其中含劳动保障基金70,997.72元），图纸以外以确认工作内容结算造价135,605.41元（其中含劳动保险基金4,206.13元）。工程实施中涉及到刘少鹏和唐丛敏前后两部分计算的需要，在对该工程造价鉴定的基础上，区分明示基础、地下室、一至二层外墙主体砌筑及相应内墙砌筑的50%（包括相应的水暖、电器预留预埋）部分工程造价鉴定结果。-1至-2层土建工程882,846.04元，-1至-2层电器共层11,601.19元，-1至7层水暖工程181,676.85元，-1至-2但3/8计181,676.85元*3/8=68,128.69元，以上合计962,585.92元。加上图纸外造价135,605.41元，共计1,098,181.33元。以上是刘少鹏的施工垫付款确定数额，减去天林公司已给付的380,000元，尚欠718,181.33元。仲裁委以无仲裁条款为由驳回宏威公司提出的仲裁申请。宏威公司预交的仲裁费21,950元及鉴定费30,000元全部由宏威公司承担。
本院认为：2001年9月17日，刘少鹏与宏威公司签订《施工承包协议》，约定：刘少鹏自行支付施工全部工程、自筹资金，刘少鹏向宏威公司交纳工程总造价2%的管理费；2001年9月20日，宏威公司与天林公司签订《工程协议书》；2001年12月17日，宏威公司与天林公司签订《建设工程施工合同》，并备案。从上述协议签订的时间、约定内容分析，首先，刘少鹏与宏威公司签订的承包协议形成在先，宏威公司与天林公司签订的施工合同在后；其次，刘少鹏没有从事建筑活动的主体资格，系以宏威公司的名义施工,宏威公司未参与涉案工程的实际施工管理；第三，在刘少鹏与宏威公司签订的《施工承包协议》中约定刘少鹏向宏威公司交纳工程总造价2%的管理费。且在刘少鹏与唐丛敏于2002年4月29日签订的协议书中亦再次明确约定由唐丛敏负责交纳刘少鹏施工中的管理费及税金；第四，宏威公司未收到过关于涉案工程的工程款。综上，刘少鹏与宏威公司之间应认定为挂靠关系或者借用资质关系，故一审再审判决认定刘少鹏与宏威公司间系挂靠关系正确。
关于刘少鹏上诉提出其并未提出申请再审，而一审法院将其列为再审申请人的诉讼地位，违反法定程序的问题。哈尔滨市香坊区人民法院作出的（2017）黑0110民监1号民事裁定及（2017）黑0110民再1号民事判决书中列明刘少鹏诉讼地位均为原审原告，且一审法院是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款提起的再审程序，并未违反法定程序，故刘少鹏该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，刘少鹏的上诉主张不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,608元，由刘少鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁红玉
审 判 员 王晓东
审 判 员 宋彦辉
二〇一八年七月二日
法官助理 申艳楠
书 记 员 周小倩