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福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终5696号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王概，男，1971年8月13日出生，汉族，住福建省石狮市。
委托诉讼代理人：叶水波，福建臻晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈子祥，福建臻晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：晋江市华莹酒店有限公司，住所地福建省晋江市梅岭街道赤西村。
法定代表人:张文奠，该公司经理。
委托诉讼代理人：谢清峰，福建泉南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙明媚，福建泉南律师事务所律师。
原审被告：林秋艳，女，1988年9月13日出生，汉族，住福建省安溪县。
上诉人王概因与被上诉人晋江市华莹酒店有限公司（下称华莹公司）、原审被告林秋艳合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初6500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王概的委托诉讼代理人叶水波、陈子祥，被上诉人华莹公司的委托诉讼代理人谢清峰、孙明媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王概上诉请求：一、确认王概与华莹酒店签订的企业承包经营合同无效；二、判决王概无需向华莹酒店支付承包金、代垫或代缴员工工资、制服押金、长包房租金、电话费、电费、税费、网络协议单位服务费和律师代理费等共计202039.49元；三、支持王概全部一审反诉请求。事实和理由：华莹公司与王概之间签订的《企业承包经营合同书》，名为承包经营合同，实质为租赁合同，华莹酒店在起诉状事实与理由部分表述“后经协商租赁范围缩小租金调整为人民币83333元”，由此可知华莹公司也认可《企业承包经营合同书》的性质为租赁合同。根据法律规定，华莹公司出租给王概用于经营酒店的房屋，应取得建设工程规划许可证或者应按照建设工程规划许可证的规定建设的。但是，华莹公司未出示相关建设工程的规划许可。�莹公司提交房产所有权证与国有土地权证，体现所有人、使用权人系晋江市梅岭华莹石材机械有限公司，并非华莹公司，华莹公司也并未提交证据证明涉案房产的产权归华莹公司所有。退一步讲，即便该产权证明系华莹公司所有，根据房产所有权证与国有土地权证显示：房屋的设计用途系厂房，土地用途系工业，而王概向华莹公司租赁房屋系用于经营酒店，用途明显不一致，并未经有关行政主管部门批准，违反法律、行政法规的强制性规定，双方签署的《企业承包经营合同书》系无效合同，华莹公司应当返还王概交付的30万元保证金。王概并未拖欠华莹公司2015年8月份的租金，且9月份的租金也已支付大半，王概未能支付另外一部分系因华莹公司干扰王概自主经营，且在合同约定支付租金期限前将王概逼离，并非王概故意不支付。根据《企业承包经营合同书》约定，�概应于每月5号前支付上个月的承包金，但是，王概于2015年10月1日就被逼离开酒店，并非故意不支付，且所欠租金的金额并非139333元，王概已经通过华莹公司的账户汇入其法定代表人张文奠配偶的账户。华莹公司未经王概同意将7楼出租给他人用于经营月子中心，将2楼出租，该两层的租金理应予以扣除，华莹公司在起诉中也间接承认其违约，才会下调租金；此外，王概每个月为张文奠家人代缴社医保，华莹公司亦主动在每个月的承包金中予以扣除，因此，9月份的租金亦应扣除该部分。华莹公司违约在先，干涉王概自主经营酒店，其无权要求王概支付违约金。华莹公司要求王概赔偿经济损失及支付其为实现债权而支出的律师费没有事实与法律依据。关于未付员工工资部分，且不论真实与否，其无权代员工向王概提出诉求，诉讼主体资格不适格，且不属于本案的审理范围。关于制服押金，王概并未收取，华莹公司所提供的《收款收据》系其单方制作，真实性无法确认。关于酒店长包房的租金6000元，王概承认有收到该笔款项，但是，王概于经营酒店期间收取客户支付的租金合情合理合法，华莹公司无权要求王概返还。关于华莹公司代缴费用，王概于经营酒店期间均有按时缴纳水电费、电话费等，若有未缴部分，系因未到缴纳期限前已被逼离酒店的缘故。
林秋艳未作答辩。
华莹公司向一审法院起诉请求：1.解除华莹公司与王概、林秋艳于2013年3月4日签订的《企业承包经营合同》；2.判令华莹公司不退还王概保证金30万元；3.王概、林秋艳共同支付尚欠承包金139333元及违约金（自2015年9月5日起至还款之日止，按日万分之五计算）；4.王概、林秋艳共同赔偿其经济损�844390.31元（其中，未付员工工资6934.90元、员工制服押金3850元、客户一卡通预售款33508元、长包房租金6000元、代缴费用55134.05元、设备损坏维修更换费用335784元、物品丢失价值403179.36元）；5.王概、林秋艳共同支付律师费24000元。
王概向一审法院提起反诉请求：1.确认王概与华莹公司签订的《企业承包经营合同》无效；2.华莹公司返还保证金30万元及资金占用费用（自2013年3月5日起至实际还款之日止，按年利率6％计算）。
一审法院认定事实：华莹公司与王概于2013年3月4日签订《企业承包经营合同》约定，⑴华莹公司将已装修并已经营中地址在晋江市梅岭街道赤西石泉路整座建筑物及现有配套设施设备承包给王概经营。⑵王概应按照有关规定按期如数缴纳税费、卫生费等相关费用，逐月及时缴纳水、电费。王概享有独立经营权，华莹公司不得干预。⑶承包经营期内，王概应保证酒店财产设备完好，若有损坏，应及时修复或更换。⑷承包经营期限为五年，自2013年3月5日至2018年3月4日。⑸每月承包金13万元，王概应于每月5日前支付，逾期付款应按承包金总额的日万之五比例计算支付违约金。⑹承包期间的房屋和土地的产权税由王概交纳。⑺王概应于合同签订当日交给华莹公司保证金30万元，承包期满王概无违约行为，华莹公司如数退还保证金。承包经营期内，王概若损坏华莹公司财产，未及时修复，华莹公司有权从保证金中扣除修复费用。承包期满时，王概拖欠有关税费或拖欠员工工资或未结（清）债务，华莹公司有权延缓退还保证金或直接从该保证金中支付。⑻华莹公司交付给王概经营使用的财产以华莹公司提供的财产清单（附相关照片）并经王概点验后签字确认为准。王概应负责财产移交清单中所列财产的维护、维修，费用由王概承担等。⑼王概逾期1个月未交付承包金的，华莹公司有权单方决定解除合同，王概必须无条件接受并将酒店的所有财产移交给华莹公司，无权要求退还保证金，该保证金作为华莹公司接管经营过渡调整期的损失赔偿。⑽双方违反本合同约定的其他义务造成对方损失的，应承担赔偿责任。任何一方因其违约导致纠纷产生并引起诉讼，应承担对方因此支付的律师费等相关费用。王概于2013年3月5日支付华莹公司保证金30万元。华莹公司于2015年9月将建筑物的2、7层出租给案外人。王概于2015年10月1日离开华莹公司。王概尚欠华莹公司2015年8月份的承包金56000元，同年9月份的承包金83333元，扣除华莹公司法定代表人张文奠之妻张珊珠和其子张矩钊于2015年8月7日至同年8月13日收取的王概营业款12966元，张文�于2015年10月1日到酒店前台收取的王概现金1070元、一卡通1880元后，王概实欠华莹公司承包金为123417元。华莹公司代王概垫付或缴纳员工工资6934.9元，制服押金3850元，长包房租金6000元，2015年8－9月份电话费8650.84元，2015年9月份电费20425.98元，2015年9月的税费8677.97元，艺龙网络协议单位服务费82.8元和律师代理费24000元（合计78622.49元）。一审法院认为，华莹公司与王概所达成的企业承包经营合同未违反法律法规的禁止性规定，未损害第三人或社会公共利益，确认合法、有效。王概未依约按时足额支付承包金，应承担违约责任，华莹公司要求解除合同，予以支持，王概要求退还保证金（违约金），不予支持。王概应偿还尚欠华莹公司的承包金及其代垫或代缴的相关费用。华莹公司要求王概支付逾期支付承包金的违约金未高于30万元，不作增加。林秋艳既不是合同相对方，�不是王概的合伙人，故其不应承担民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）、（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款之规定，判决：一、解除华莹公司与王概签订的《企业承包经营合同》；二、王概应于本判决生效之日起10日内支付华莹公司承包金123417元；三、王概应于本判决生效之日起10日内支付华莹公司代垫或代缴员工工资、制服押金、长包房租金、电话费、电费、税费、网络协议单位服务费和律师代理费等共计78622.49元；四、驳回王概的全部反诉请求；五、驳回华莹公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，王概围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事�和证据，本院认定如下：王概提供如下证据：证据一《收款收据》，以此证明王概于2015年9月26日以现金26329元支付8月份租金；证据二《租赁合同书》，以此证明涉案经营场所二楼于2015年8月20日起转租他人，租金15000元，王概主张其支付华莹公司的租金应自当月起相应减少。华莹公司质证意见为，对证据一《收款收据》的真实性不持异议，证据二不属于二审程序中的新的证据，不予质证。从该份书证的内容看，转租涉案二楼是经过王概同意的。
王概为了证明其已经通过华莹公司的账户（账号：40×××94）将2015年8月份全部租金及9月份的部分租金汇入法定代表人张文奠妻子账户，申请本院依法向银行调取证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七、十八条的规定，本院对王概的申请，应予准许，并依法向中国银�晋ＸＸ阳支行调取华莹公司账号：40×××94账户于2015年8月1日至2015年9月30日明细账，双方当事人对本院调取的证据质证意见如下：对明细账的真实性、合法性及与本案关联性均不持异议，王概主张明细账可以证明其于2015年8月31日转账12699元支付8月份租金，于2015年9月30日转账4000元支付9月份租金。华莹公司对王概的主张不持异议。
当事人争议的焦点：1.本案《企业承包经营合同》的法律性质及效力应如何确定。2.华莹公司应否退还王概保证金30万元。3.王概尚欠华莹公司的租金数额应如何确定。4.一审判决王概支付华莹公司代垫或代缴员工工资、制服押金、长包房租金、电话费、电费、税费、网络协议单位服务费和律师代理费等共计78622.49元是否正确。除争议焦点涉及的事实外，当事人对一审判决查明的其他事实不持异议，本院予以�认。
本院认为，焦点1，关于本案《企业承包经营合同》的法律性质及效力应如何确定的问题，华莹公司与王概签订的《企业承包经营合同》约定华莹公司将其拥有的酒店经营权交付给王概经营5年，王概每月固定支付华莹公司承包费13万元，经营期间，王概自负盈亏，合同约定的期限届满后，王概应返还酒店财产等，符合企业承包经营合同的法律特征，故本案案由应确定为企业承包经营合同纠纷，王概主张《企业承包经营合同》的内容实质为租赁合同，与《企业承包经营合同》约定双方当事人权利义务不一致，不予采纳，王概并以华莹公司未提供涉案经营场所的建设工程规划许可证为由，主张《企业承包经营合同》应确认无效，不予支持。
焦点2.关于华莹公司应否退还王概保证金30万元的问题，�企业承包经营合同》约定“如果王概逾期1个月未交付承包金的，若华莹公司单方决定解除合同，王概必须无条件接受并将酒店的所有财产移交给华莹公司，王概无权要求退还保证金，该保证金作为华莹公司接管经营的过渡调整期的损失赔偿。”的约定，王概交付的30万元保证金，其本质为违约金，因王概违约，其要求退还30万元保证金，缺乏事实和法律依据，不予支持。王概主张华莹公司违约，未提供证据予以证实，应承担举证不能的责任，故王概以此为由主张华莹公司无权要求其支付违约金，不予支持。
焦点3，关于王概尚欠华莹公司的租金数额应如何确定的问题，二审期间，王概提供的《收款收据》和本院依王概申请调取的银行明细的真实性，双方当事人均不持异议，本院予以确认。该书证可以证实2015年8月31日转账12699元、9月26日现金26329元用于支付8月份租金，9月30日转账4000元支付9月份租金，王概上诉主张尚欠租金123417元中应扣除上述款项43028元（12699元+26329元+4000元），予以支持。二审期间王概提供的《租赁合同书》虽已超过举证期限，但若不审理该证据可能导致判决不公，故对该份书证视为新的证据，可以证实自2015年8月20日起涉案二楼转租案外人经营使用，月租金15000元，王概主张自2015年8月20日起至9月30日期间其应付华莹公司的承包金应扣减华莹公司收取涉案二楼租金20806元{[（15000元/月÷31天/月）×12天]+15000元/月},合理合法，予以支持。
焦点4，关于一审判决王概支付华莹公司代垫或代缴员工工资、制服押金、长包房租金、电话费、电费、税费、网络协议单位服务费和律师代理费等计78622.49元是否正确的问题，涉案员工的工资6934.9元、职工交纳制服押金3850元系王概履行《企业承包经营合同》过程中所产生的费用，王概未履行支付责任，华莹公司代其垫付后向王概追偿，一审判决予以支持是正确的，王概主张涉案工资不属于本案审理范围，及对退还职工押金的真实性有异议，缺乏事实和法律依据，不予支持。2015年9月27日王概以华莹公司的名义与客户签订长包房协议，并收取一个月租金6000元，事后的2015年10月1日王概就离开华莹公司，华莹公司依法应承受该协议所约定的义务即继续向客户提供酒店房间，因此要求王概返还该笔租金，合理合法。王概主张其免于返还该笔租金，有悖于法律规定，不予支持。涉案电话费8650.8元、电费20425.98元、税费8677.9元、网络协议单位服务费82.8元均发生于王概经营期间，理应由王概予以交纳，却未交纳，华莹公司已经实际代付后，有权要求王概予以偿还。本案系王概违约而导致纠纷产生，华莹公司要求王概支付其聘用律师费用24000元，符合双方约定，一审判决予以支持亦是正确的。王概就此问题提出上诉，理由不能成立，不予支持。
综上，鉴于二审期间，王概提供新的证据可以证实除一审判决认定尚欠承包金123417元外，王概还支付43028元，未从尚欠承包金中扣除，及涉案二楼转租，王概应交的承包金应相应减少20806元，故一审判决确定王概应支付华莹公司承包金123417元应调整为80386元，一审判决认定其他事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初6500号民事判决第一、三、四、五�；
二、变更福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初6500号民事判决第二项为上诉人王概应于本判决生效之日起十日内支付被上诉人晋江市华莹酒店有限公司承包金80386元。
二审案件受理费9476元，由王概负担8500元，晋江市华莹酒店有限公司负担576元。一审案件受理费16570元，由王概负担4831元，晋江市华莹酒店有限公司负担11739元。反诉受理费6783元，减半收取3392元，由王概负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 海 清
审判员 王 一 平
审判员 陈 美 雅
二〇一八年一月九日
书记员 �赖俊杰
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