湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5037号
上诉人（原审原告）：刘少仿，男，汉族，1935年6月6日出生，户籍地湖北省仙桃市，
委托诉讼代理人：高阳，北京大成（深圳）律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司，营业场所湖北省武汉经济技术开发区创业道61号。
负责人：王云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余志荣，湖北法辉律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审被告）：赵旭旭，男，汉族，1983年9月8日出生，户籍地湖北省荆门市掇刀区，
被上诉人（原审被告）：武汉达鼎物流有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口街民营科技工业园（四区）2-7号厂房。
法定代表人：杨新洪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李志宽，男，1962年2月9日出生，该公司员工，一般授权代理）。
上诉人刘少仿因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司（以下简称武汉经开人保），被上诉人赵旭旭，原审被告武汉达鼎物流有限公司（以下简称武汉达鼎公司）的机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月22日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员张剑、王丹红参加的合议庭审理了本案，陈晓玲担任法官助理，书记员钟家鹏担任记录。2018年6月22日对本案进行了法庭调查，上诉人刘少仿及其委托诉讼代理人高阳，上诉人武汉经开人保的委托诉讼代理人余志荣，被上诉人武汉达鼎物流有限公司的委托诉讼代理人李志宽到庭参加诉讼。经本院合法传唤，被上诉人赵旭旭无正当理由，未参加二审诉讼。本案现已审理终结。
刘少仿上诉请求：二审法院撤销原判第二项、改判保险人赔付金额278,204.46元。事实和理由：一审判决未认定武汉达鼎公司支付50,000元系丧葬费，属于认定事实错误；一审判决认定精神损害抚慰金20,000元、未按50元/日标准计算住院伙食补助费，属于适用法律错误。
武汉达鼎公司、武汉经开人保辩称，请求二审法院驳回刘少仿的上诉请求。
武汉经开人保上诉请求：二审法院撤销原判、改判保险人在商业三者险的限额内免责。事实和理由：一审判决按城镇居民标准为计、未认定赵旭旭无从业资格证、归责比例50%，且未将精神损害抚慰金开责，属于认定事实错误。
刘少仿、武汉达鼎公司辩称，请求二审法院驳回武汉经开人保的上诉请求。
经本院合法传唤，赵旭旭无正当理由，未参加二审诉讼。
2018年1月25日，刘少仿向一审法院起诉请求：判令赵旭旭、武汉达鼎公司连带赔偿其经济损失合计人民币421,980.20元，武汉经开人保在交强险、商业三者险的限额内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2017年11月5日06:17，赵旭旭驾驶的车牌号为鄂Ａ×××××号重型厢式货车（以下简称东风牌重型货车）沿武汉经济技术开发区硃山湖大道由北向南超速行驶至市场路的路口绿灯直行时，遇刘同祥驾驶的制动不符合安全要求的人力三轮车沿市场路由东向西行驶至此路口未按信号灯指示直行，两车相撞，造成案外人刘同祥受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，刘同祥被送往武汉市汉阳医院住院治疗13天，于2017年11月18日经抢救无效死亡。2017年11月22日，武汉荆楚法医司法鉴定所出具武荆楚尸检字（2017）第311号司法鉴定意见书认定，刘同祥系因交通事故致严重颅脑伤合并失血性休克而死亡。2017年12月5日，公安交管部门出具武公（沌）认字420131（2017）第BC-87号《道路交通事故认定书》认定，此次事故，赵旭旭承负同等责任，刘同祥负同等责任。刘同祥住院期间共计医疗费188,887.86元，其中包含武汉经开人保垫付10,000元，武汉达鼎公司垫付178,887.86元，武汉经开人保和武汉达鼎公司均要求法院一并处理。事故发生时，赵旭旭系武汉达鼎公司雇佣的员工，武汉达鼎公司庭审中同意承担雇佣责任。东风牌重型货车为武汉达鼎公司所有，在武汉经开人保投有交强险和限额500,000元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间内。
另查明，刘同祥系1960年9月12日出生，未婚，无子女。刘少仿与刘同祥系父子关系，刘同祥的母亲何凤珍已于事故发生前去世，刘少仿系刘同祥第一顺位法定继承人。刘同祥和刘少仿均系农村户口，事故发生前均居住在城镇范围。刘少仿共有包括刘同祥在内的子女5人。事故发生后，武汉达鼎公司除了垫付医疗费178,887.86元外，另向刘少仿支付赔偿款现金50,000元，垫付诉讼费1,205元，并为刘同祥购买日用品花费225.30元。庭审中，武汉达鼎公司表明放弃向刘少仿主张225.30元的权利。赵旭旭于2017年11月27日初次取得从事经营性道路货物运输的资格。
一审法院认为，赵旭旭驾驶的东风牌重型货车致骑行制动不符合安全要求的人力三轮车的刘同祥死亡，赵旭旭承担事故同等责任，刘同祥承担事故同等责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定，本案中，刘同祥承担事故同等责任，应减轻赵旭旭作为机动车一方40%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，首先应由承保交强险的保险人在交强险范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险人承担60%的责任；仍有不足的，由武汉达鼎公司按照责任划分比例对赵旭旭的过错承担60%的雇佣责任，刘同祥应当自行承担40%的责任。武汉经开人保认为应当按照合同约定承担50%责任的主张与法律规定不一致，法院不予支持。武汉经开人保主张医药费应按照保险条款约定在总医药费中扣减15%的非医保用药，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果武汉经开人保主张刘同祥用药不合理或没有必要，应承担举证责任。治疗过程中，用药的选择权一般掌握在医生手中，在某些情况下选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，无法顾及医保用药与非医保用药，且武汉达鼎公司对此也不予认可，对武汉经开人保扣减15%的非医保用药的主张，法院不予支持。武汉经开人保也未举证证明本案存在合同约定的商业三者险的其他免赔事由，武汉经开人保应在商业三者险的限额内对刘少仿的损失予以赔偿。刘少仿主张的各项费用中，医疗费188,887.86元、死亡赔偿金587,720元符合法律规定，法院予以支持；住院伙食补助费为195元（15元/日×13日）；营养费无医嘱，法院不予支持；护理费为1,163.84元（32,677元/年÷365日/年×13日），参照居民服务业标准并结合住院天数计算；被扶养人生活费为20,040元（20,040元/年×5年÷5人），按照城镇标准计算，因本案刘同祥的被扶养人刘少仿事故发生时已经年满80周岁，武汉经开人保关于不应支持被扶养人生活费的抗辩意见，法院不予支持，刘少仿诉请超出部分，法院亦不予支持；误工费为1,163.84元（32,677元/年÷365日×13日），参照居民服务业标准并结合住院天数计算；交通费酌定为1,000元；受害人亲属办理丧葬事宜支出的住宿费、误工损失，因刘少仿未提交相应证据，法院不予支持；丧葬费为25,707.50元（51,415元/年÷2），按照湖北省在岗职工年平均工资标准以六个月总额计算，对武汉经开人保的抗辩意见，法院予以支持；车辆损失费，因刘少仿未提交相应证据，法院不予支持；精神损害抚慰金酌定为20,000元。综上，刘少仿各项损失合计845,878.04元（188,887.86元+587,720元+195元+1,163.84元+20,040元+1,163.84元+1,000元+25,707.50元+20,000元）。扣减武汉经开人保在交强险的医疗限额内已垫付的10,000元，武汉经开人保在交强险的伤残限额内还应承担110,000元，在商业三者险的限额内还应承担443,526.82元[（845,878.04元-120,000元-20,000元）×60%+20,000元]。因武汉达鼎公司前期已为刘少仿垫付228,887.86元（178,887.86元+50,000元），为减少当事人的诉累，该垫付费用由武汉经开人保从支付给刘少仿的保险赔款中直接返还，即武汉经开人保在商业三者险内还应赔偿刘少仿214,638.96元（443,526.82元-228,887.86元），返还武汉达鼎公司228,887.86元。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、武汉经开人保于判决生效之日起二十日内在交强险限额内赔偿刘少仿110,000元（垫付费用10,000元已扣减）；二、武汉经开人保于判决生效之日起二十日内在商业三者险限额内赔偿刘少仿214,638.96元，返还武汉达鼎公司228,887.86元；三、驳回刘少仿的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3,604元，减半收取1,802元，由刘少仿负担816元，由武汉达鼎公司负担986元。
二审中，当事人没有提交新证据。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、东风牌重型货车登记的所有人为武汉达鼎公司；2、武汉达鼎公司一审庭审后向法院提交了赵旭旭的从业资格证；3、对《道路交通事故认定书》的真实性无异议；4、刘少仿出具的《收条》上明确武汉达鼎公司给付50,000元为“丧葬费”；5、对一审判决认定的垫付费用无异议。
二审另查明，1、东风牌重型货车登记的所有人为武汉达鼎公司，在武汉经开人保投有交强险和限额500,000元不计免赔的商业三者险；2、赵旭旭准驾车型为B2；2017年11月27日获得相应的从业资格证；3、《道路交通事故认定书》认定，此次事故，赵旭旭与刘少仿负同等责任；4、小区物业服务处《证明》显示，刘同祥和刘少仿自2015年2月至今租住在小区；物业服务处（印章），居委会（印章），辖区公安派出所（印章），2017年11月21日；5、村委会《证明》显示，刘少仿共有四子一女；6、《收条》显示，“今收到武汉达鼎公司丧葬费伍万元整。刘少仿，2017.11.18”；7、2018年3月22日一审开庭笔录记载有，赵旭旭经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理；刘少仿向法院提交的《道路交通事故认定书》、小区物业服务处《证明》、村委会《证明》，质证时，除异议小区物业服务处《证明》外，对方当事人对其他证据的真实性无异议；对垫付费用及事故责任划分，均无异议；刘少仿陈述“是农村户籍，但已在城镇居住20多年，没有暂居证。（受害人医疗费是）住院13天期间发生的”；武汉达鼎公司陈述“一被（指赵旭旭）是我公司雇佣的司机，一被的责任由我方承担。不同意扣除（非医保用药）”；武汉经开人保陈述“（扣除非医保用药的标准是）按总医药费的15%予以扣除”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，赵旭旭驾驶的东风牌重型货车与骑行人力三轮车的刘同祥相撞，造成刘同祥受伤经抢救无效死亡。经公安交管部门的《道路交通事故认定书》认定，对此次事故，赵旭旭与刘同祥负同责。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”的规定，赔偿义务人依法应当承担相应的民事赔偿责任。
关于举证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，对异议刘同祥居住城镇的待证事实，武汉经开人保负有举证证明责任。由于武汉经开人保对此未提供反驳的相反证据，一审判决以城镇居民标准为计，符合《民诉法解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。武汉经开人保提出一审判决按城镇居民标准为计属于认定事实错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。
关于《收条》金额的问题。本案中，一审判决按在岗职工的标准已将刘同祥的丧葬费计入其经济损失，至于《收条》中金额明确为“丧葬费”，既是受害方单方书写，也与一审判决所列经济损失中的丧葬费重复。一审判决将《收条》金额从所列丧葬费扣除而算作垫付费用，符合本案事实。刘少仿提出一审判决未认定武汉达鼎公司支付50,000元系丧葬费属于认定事实错误的主张，于法无据，本院不予支持。
关于从业资格的问题。营运机动车的从业资格证，虽然一般用于营运类机动车的驾驶人，但是没有从业资格证，既不是法律禁止性规定，也并非与交通事故的发生存在必然的因果关系，更不能显著增加机动车发生交通事故的概率而增大保险人的理赔风险。故此，没有从业资格证，不能成为保险人免除其承担商业三者险责任的免责事由。本案中，驾驶东风牌重型货车的赵旭旭补办了相应的从业资格证，可以理解为对其从业资格的认可。武汉经开人保提出一审判决未认定赵旭旭无从业资格证属于认定事实错误的主张，有悖于本案事实，本院不予支持。
关于本案其他的问题。对于精神损害抚慰金，审判实践多以酌定为原则，且不开责。对于住院伙食补助费标准，一审判决以15元/日为计，并无不当。对于开责比例，一审判决以6:4比例开责于机动车与人力三轮车的驾驶人，并未违反《机动车综合商业保险条款》第二十三条第一款“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”的约定。刘少仿提出一审判决认定精神损害抚慰金20,000元、未按50元/日标准计算住院伙食补助费属于适用法律错误的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。武汉经开人保提出一审判决认定归责比例50%且未将精神损害抚慰金开责属于认定事实错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。
综上，刘少仿和武汉经开人保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,604元，由刘少仿负担1,676元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市武汉经济技术开发区支公司负担1,928元。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 明
审 判 员 张 剑
审 判 员 王丹红
二〇一八年八月二十一日
法官助理 陈晓玲
书 记 员 钟家鹏