山东省烟台市芝罘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）烟芝刑初字第4号
公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。
被告人刘某。2014年3月5日被刑事拘留，同年4月11日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
被告人曹某。2014年3月18日被刑事拘留，同年4月24日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于烟台市芝罘区看守所。
辩护人肖凡，广东星辰律师事务所律师。
山东省烟台市芝罘区人民检察院以烟芝检公一刑诉（2014）590号起诉书指控被告人刘某、曹某犯非法经营罪，于2014年12月16日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省烟台市芝罘区人民检察院检察员綦蕾，被告人刘某、被告人曹某及其辩护人肖凡到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山东省烟台市芝罘区人民检察院指控：被告人刘某于2014年2月间，通过淘宝网购买SSRP主板后将16块主板直接发货给被告人曹某，从曹某处购买功放器12台，并让曹某将其购买的主板组装到功放器中；曹某在明知刘某生产伪基站设备的情况下，组装伪基站设备主机12套并发货给刘某；刘某利用从淘宝网购买的SSRP主板、功放器等部件独立组装伪基站设备主机1套，并将13套主机自行装配笔记本电脑／硬盘以及短信群发软件等组成伪基站设备13套，于2014年2月19日以8000元／套的价格卖给荣某伪基站设备4套，于2014年2月28日以7500元／套的价格卖给荣某伪基站设备5套，于2014年3月3日以8000元／套的价格卖给河南客户1套。
在法庭审理中，公诉人提供了被告人刘某、曹某的供述、证人田某、荣某等人的证言、检测报告、工作情况等证据以证实起诉书中指控的犯罪事实。山东省烟台市芝罘区人民检察院认为，被告人刘某生产、销售伪基站设备；被告人曹某为其提供主机，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，均应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人刘某、曹某对检察院起诉书中指控的犯罪事实均供认不讳。被告人曹某的辩护人对起诉书中指控的犯罪事实亦无异议，但提出：1、被告人曹某及其公司实施的行为均发生在2014年3月14日《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》发布之前，按照从旧兼从轻等原则，应以非法生产、销售间谍专用器材罪来认定。2、本案的犯罪主体应为“某公司”，曹某应作为该公司的法定代表人以单位犯罪的直接负责的主管人员来定罪量刑。3、被告人曹某帮助刘某组装设备，在共同犯罪中处于次要地位，系从犯，且其认罪悔罪，系初犯，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年2月间，被告人刘某为组装短信群发设备对外销售，在淘宝网上购买SSRP主板16块后发至被告人曹某处，并从被告人曹某经营的淘宝店内购买功放器12台，要求曹某将其购买的SSRP主板组装到功放器内。被告人曹某明知被告人刘某为组装短信群发设备而提出上述要求，仍将功放器与SSRP主板组装后发给被告人刘某。后被告人刘某将上述设备及其之前自行购买组装的SSRP主板、功放器等装配笔记本电脑及短信群发软件等组成短信群发设备13套，于2014年2月19日至3月3日间，将上述设备销售给荣某9套、销售给河南一客户1套，销售金额共计人民币77500元。案发后，从被告人刘某处扣押短信群发设备3套，从荣某处扣押短信群发设备5套。经检测，上述设备均为假冒移动发射基站即“伪基站”。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人刘某的供述证实：其从2014年1月起在淘宝网上发布广告出售短信群发器，短信群发器由1台功放器、1块安装在功放器内的SSRP主板，再配备1台笔记本电脑及短信群发软件组成，该机器不允许买卖。2014年1月其从淘宝网上购买了1台功放器和1块主板，自行组装了1套短信群发器。2月中旬至2月底，其又在淘宝网上陆续购买了16块SSRP主板，期间又在被告人曹某经营的“pinky1217”淘宝店购买了12台功放器，并将购买的SSRP主板发给曹某，让曹某将主板与功放器进行组装后发给他。曹某知道其要求组装主板与功放器是作短信群发器使用，后来曹某组装了12套带主板的功放器发给他，其将这12套设备配备了笔记本电脑和短信群发软件后，于2014年2月19日至3月3日间出售给龙口的荣某9套及河南一名客户1套，销售金额共计77500元，其余3套被公安查获扣押。其销售这些设备共获利1.5万余元，均无购销发票。
2、被告人曹某的供述证实：其于2013年4月份注册成立某公司，其是法定代表人，雇佣了6名员工。公司主要生产功放器等设备，通过淘宝网以其个人或员工田某等个人注册的淘宝帐号对外销售。其公司生产的功放器配上短信群发主板可以做俗称“伪基站”的短信群发器使用。2014年2月份，客服田某告诉其有名客户在淘宝店内购买功放器，但这名客户要求他们帮助将短信群发主板组装到功放器内，其知道组装“伪基站”设备是违法的，但为了生意同意了，后来其将收到的电路主板安装到10余台功放器内发给了这名客户。
3、证人田某的证言证实：2014年2月开始，其在淘宝网上使用以其本人或老板曹某的个人身份注册的“pinky1217”等淘宝帐号销售公司生产的功放器，2月底一名客户在网上购买功放器，并要求将他寄来的SSRP主板组装到功放器内，其知道功放器配上电路板和软件等就组成违法的短信群发器，便请示老板曹某，曹某与该客户沟通后同意组装。后来曹某和工程师王某甲将这名客户寄来的16块SSRP主板安装到12台功放器内卖给了这名客户，其将收到的货款转至了曹某的支付宝帐户内。
4、证人王某甲、钟某、李某、韦某的证言均证实：2014年2月份左右，公司老板曹某和工程师王某甲共同将一名客户寄来的SSRP主板组装到他们公司的功放器内发给客户，前后共组装了十多套，他们的功放器加上这种主板就组成一种违法的短信机。
5、证人唐某、王某乙的证言证实：2014年2月间，被告人刘某先后在他们经营的淘宝网店内共购买了10余块SSRP主板，并让他们发货至一名曹姓男子处。
6、证人荣某的证言及辨认笔录证实：其于2014年2月份先后在淘宝网刘某处购买了9套短信群发器，其中4套的价格是每套8000元，另外5套的价格是每套7500元。
7、被告人刘某及王某乙、唐某、田某的淘宝交易记录证实：被告人刘某于2014年2月间先后从王某乙、唐某处共购买16块SSRP主板，并寄至被告人曹某处；田某于2014年2月至3月间销售给刘某功放器（已安装有SSRP主板）12台；被告人刘某于2013年12月至1月间从淘宝网两店铺内自行购买1块SSRP主板和1台功放器；被告人刘某于2014年2月至3月间，销售给荣某短信群发设备9套，销售给河南一名客户短信群发设备1套。
8、公安机关出具的扣押物品清单、照片及山东省无线电管理办公室烟台管理处出具的无线电发射设备检测证明、检测报告等证据证实：案发后，公安机关从被告人刘某及其妻处共扣押短信群发设备3套，笔记本电脑4台；从荣某处扣押短信群发设备5套。上述设备经检测，属假冒移动发射基站，即“伪基站”。
9、公安机关出具的工作情况、户籍证明等证实了被告人刘某、曹某的归案经过及二人的身份情况。
本院认为，被告人刘某非法生产、销售“伪基站”设备，被告人曹某为其提供技术、设备等帮助，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人刘某、曹某犯非法经营罪的事实清楚，证据充分，罪名成立。关于被告人曹某的辩护人提出本案应以非法生产、销售间谍专用器材罪认定的辩护意见，本院认为，被告人曹某明知被告人刘某非法生产、销售“伪基站”设备仍提供帮助，构成非法经营罪的共犯，《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》作为规范性文件，是对相关法律条文的具体化、明确化，应当然适用于刑法的施行期间，故辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人曹某的辩护人提出被告人曹某的行为属于单位行为，其应作为犯罪单位直接负责的主管人员定罪处罚的辩护意见，经查，被告人曹某是以其个人或其员工个人注册的淘宝帐号在淘宝网上与被告人刘某进行交易，并非以公司名义进行交易，其仍属于个人犯罪，上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人曹某的辩护人提出其系从犯的辩护意见，本院认为，在共同犯罪过程中，被告人曹某为被告人刘某生产、销售“伪基站”设备提供技术、设备上的帮助，其与刘某相比作用相对较小，但不属于从犯，辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人刘某、曹某均能当庭自愿认罪，且被告人曹某在共同犯罪中所起作用相对较小，积极缴纳罚金，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故依法对二被告人均予从轻处罚并可对被告人曹某依法适用缓刑。被告人曹某的辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金人民币七万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月5日起至2016年9月4日止。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
二、被告人曹某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 赵卫华
人民陪审员 徐桂萍
人民陪审员 夏德忠
二〇一五年三月十九日
书 记 员 魏明东