广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第140号
上诉人（原审原告）：郑某。
上诉人（原审原告）：陈二。
上诉人（原审原告）：陈某。
被上诉人（原审被告）：陈一。
被上诉人（原审被告）：苏某。
上述两被上诉人的委托代理人：伍广新，广东领会律师事务所律师。
上诉人郑某、陈二、陈某因与被上诉人陈一、苏某共有纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2013）霞法民一初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员陈俊涛担任记录。上诉人郑某、陈二、陈某，被上诉人陈一、苏某及其委托代理人伍广新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：郑某是陈二、陈一的母亲，陈父则是陈二、陈一的父亲。陈某、苏某分别是陈二、陈一的妻子。陈父、郑某于2009年4月将位于湛江市霞山区新村场一巷50号面积为175.44平方米土地分给分给陈二、陈一两兄弟共有。上述土地办理了湛集用（2009）字第100xx号集体土地使用证，共同使用人是陈二、陈一，每人分摊面积87.72平方米。分配上述土地时，该175.44平方米土地上已建有两层半楼房一栋、砖瓦平房三间。之后，陈一、苏某将第三层补充建筑完整，并在第三层的基础上，又再加建了两层。另，陈二、陈一的父亲陈父于2012年去世。
再查明：位于湛江市霞山区新村场一巷50号的建筑物均未办理房产权证。
2012年12月13日，郑某、陈二、陈某向原审法院提起诉讼。2013年3月11日，郑某、陈二、陈某在原审法院开庭审理本案时变更诉讼请求为：一、位于湛江市霞山区村委会新村场一巷50号的一楼归郑某居住，二楼归陈二、陈某居住，三楼归陈一、苏某居住。上述楼房的土地使用权由陈一使用87.72平方米，日后拆除房屋要归还22.28平方米给陈二，剩余的土地（包括50多平方米平房的土地和空地）归陈二使用和所有；二、本案的一切诉讼费用由陈一、苏某承担。
原审法院审理认为：陈二、陈一是位于湛江市霞山区新村场一巷50号土地共同使用权人。根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂条例》第二十三条“土地使用权转让时，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让”的规定，陈二、陈一在取得位于湛江市霞山区新村场一巷50号土地共同使用权时，对该土地上的尚未办理产权证的建筑物也相应取得使用权。因陈二、陈一对上述土地各享有50％的份额，故陈二、陈一对该土地上的建筑物也应各得50%的使用权。由于双方对位于湛江市霞山区新村场一巷50号的楼房的第二层归陈二、陈某使用、第三层归陈一、苏某使用均无异议，应予支持。而该楼房的首层，陈二及陈一则应各占50%的使用权。陈一关于该楼层在其父亲生前已分配给其使用的抗辩，缺乏事实依据，不予采纳。庭审中，陈一、苏某已明确表示，郑某作为母亲，可任意选择该楼房的任何一楼层居住，故郑某要求居住该楼房的首层，应予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第一百四十六条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂条例》第二十三条之规定，判决：一、陈二、陈一对位于湛江市霞山区新村场一巷50号面积为175.44平方米土地分别享有87.72平方米使用权；二、陈二、陈一对位于湛江市霞山区新村场一巷50号楼房的首层分别享有50%的使用权（郑某对该楼层享有居住权）；三、位于湛江市霞山区新村场一巷50号楼房的第二层归陈二、陈某使用；四、位于湛江市霞山区新村场一巷50号楼房的第三层归陈一、苏某使用；五、驳回陈二、陈某的其他诉讼请求。本案受理费3100元，由陈二、陈某及陈一、苏某各负担1550元（郑某、陈二、陈某已预付受理费5350元，应予退回受理费2250元给郑某、陈二、陈某。陈一、苏某应承担的受理费1550元由其迳付给陈二、陈某）。
上诉人郑某、陈二、陈某不服原审判决，向本院上诉称：一、本案是应是分家析产纠纷，原审法院将本案定性为共同共有纠纷不当；二、原审判决只确认陈二、陈一对涉案土地分别享有87.72平方米土地使用权，未对两人所享有使用权的土地的界限进行明确说明，也未对陈一、苏某多占用的土地何时归还进行判决，根本无法解决陈二、陈某与陈一、苏某之间的纠纷；三、涉案房屋是郑某和丈夫陈华生共同建造的，陈华生去世后，郑某有权分得涉案房屋。原审判决只确认郑某对涉案楼房的第一层享有居住权，没有确认所有权，显失公平，侵害了郑某的合法权益；四、涉案土地上，建有一栋五层楼的楼房及三间砖瓦平房，但原审判决未对楼房的第四、五层及平房作出处理。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法改判支持郑某、陈二、陈某的诉讼请求；二、本案诉讼费用由陈一、苏某负担。
被上诉人陈一、苏某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回郑某、陈二、陈某的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是共有纠纷，原审判决将本案案由定性为共同共有纠纷不准确，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人郑某、陈二、陈某上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人郑某、陈二、陈某的上诉请求和理由及被上诉人陈一、苏某的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：
一、关于本案是分家析家纠纷还是共有纠纷的问题。分家析产是指将一个较大的家庭根据分家协议而分成几个较小的家庭，同时对共有的家庭财产进行分割，并确定各个成员的财产份额的行为。家庭共有关系的存在是家庭共有财产的存在前提，在家庭关系解体以后，即产生了家庭共有财产的分割问题，由此引发的纠纷为分家析产纠纷。共有是指两个以上公民、法人或者其他组织对同一不动产或者动产共同享有所有权、用益物权或者担保物权。共有人因共同财产所引发的纠纷为共有纠纷。本案中，陈二、陈一已于2009年4月办理了涉案土地的集体土地使用权证，并明确双方各享有87.72平方米土地的使用权（即各占50%份额），故陈二、陈一是涉案土地的按份共有人。陈二、陈一因共有的涉案土地及地上房屋发生纠纷，故本案应为共有纠纷。郑某、陈二、陈某关于本案案由应为分家析产纠纷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于涉案土地的分割问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百条第一款“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割”的规定，共有物的分割有实物分割、作价补偿、变价分割三种方式。当共有物为可分物，且不存在客观不能分割的情况，可按各自的份额或以平均的方式对共有财产从实物的上进行分割。本案中，由于涉案土地上已建有一栋五层楼房和三间平房，且楼房所占用的面积已超出涉案土地的一半面积，若要在不损害已建楼房的使用价值的情况下分割涉案土地，只能采取按土地使用现状进行实物分割，面积差额部分再作价补偿的方式分割，或直接以作价补偿、变价分割的方式分割。因涉案楼房现是由陈二、陈某与陈一、苏某共同使用，而涉案楼房是否拆除，什么时候拆除现无法确定，故陈二、陈某要求法院判令楼房所占用土地中的87.72平方米土地归陈一、苏某使用，平房所占用的土地及空地（共50多平方米）归陈二、陈某使用，陈一、苏某在拆除涉案楼房后将多占用的土地归还给陈二、陈某，于法无据，本院不予支持。
三、关于郑某对涉案楼房的第一层是否享有使用权的问题。虽然涉案土地上所建造的房屋是陈华生、郑某所建，但因陈华生、郑某于2009年4月将涉案土地赠与给陈二、陈一共有，根据《中华人民共和国物权法》第一百四十六“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分”的规定，该土地上已建的房屋也应视为一并赠与给陈二、陈一。在涉案楼房尚未办理产权登记的情况下，原审判决确认陈二、陈某与陈一、苏某对涉案楼房的第一层各享有50％的使用权，同时确认郑某对该层楼房享有居住权并无不当，本院予以维持。郑某、陈二、陈某关于郑某对涉案楼房的第一层享有使用权的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
四、关于涉案楼房第四、五层及平房的问题。由于郑某、陈二、陈某在起诉时，并未请求对涉案楼房第四、五层及平房的使用权问题进行处理，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十四条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，郑某、陈二、陈某可另行主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百条、第一百四十六，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元，由上诉人郑某、陈二、陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一四年四月十六日
书记员 陈俊涛
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国物权法》
第一百条共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。
共有人分割所得的不动产或者动产有瑕疵的，其他共有人应当分担损失。
第一百四十六条建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》
第一百八十四条在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉请求进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。