安徽省宣城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宣中刑终字第00221号
原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某，绰号矮龙，男，汉族，1988年12月10日出生于宣城市宣州区，初中文化，无业，住宣城市区。曾因犯抢劫罪，于2005年10月11日被原审法院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，2006年2月21日刑满释放。曾因赌博，于2012年8月4日被宣城市公安局直属分局罚款500元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年4月7日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月13日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）朱某甲，绰号胖龙，男，汉族，1992年6月2日出生于宣城市宣州区，初中文化，无业，住宣城市宣州区。曾因犯聚众斗殴罪，于2009年9月21日被原江苏省高淳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。曾因殴打他人，于2015年1月19日被宣城市公安局直属分局行政拘留五日并处罚款五百元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年4月23日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）余某某，乳名小俊，男，汉族，1994年12月28日出生于宣城市宣州区，初中文化，无业，住宣城市宣州区。曾因犯敲诈勒索罪，于2014年12月12日被原审法院判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月14日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）姚某，乳名小伟，男，汉族，1995年1月8日出生于宣城市宣州区，初中文化，无业，住宣城市区。曾因吸食毒品于2012年10月30日被宣城市公安局直属分局决定行政拘留十日（不执行），并处罚款五百元。曾因寻衅滋事，于2013年8月26日被宣城市公安局直属分局行政拘留四日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月7日被抓获，次日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
上诉人（原审被告人）陈甲，男，汉族，1993年11月13日出生于宣城市宣州区，初中文化，无业，住宣城市宣州区。曾因聚众斗殴，于2011年6月13日被宣城市公安局直属分局行政拘留十三日。曾因犯聚众斗殴罪，于2014年12月12日被原审法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月14日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人卢某，男，汉族，1994年10月25日出生于宣城市宣州区，初中文化，无业，住宣城市区。曾因犯寻衅滋事罪，于2011年12月8日被原审法院判处有期徒刑十个月，2012年2月12日刑满释放。曾因寻衅滋事，于2013年8月26日被宣城市公安局直属分局行政拘留四日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年5月6日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
原审被告人吴某某，绰号松松，男，汉族，1993年11月18日出生于宣城市宣州区，初中文化，无业，住宣城市区。曾因吸食毒品，于2012年10月30日被宣城市公安局直属分局行政拘留十日。曾因寻衅滋事，于2013年8月26日被宣城市公安局直属分局行政拘留九日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2015年4月23日被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同年5月29日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，同日由宣城市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。
安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人毛某犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪，原审被告人朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲犯寻衅滋事罪一案，于2015年9月21日作出（2015）宣刑初字第00228号刑事判决。宣判后，原审被告人毛某、朱某甲、余某某、姚某、陈甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、关于寻衅滋事的事实
1、2013年11月6日下午14时许，被告人毛某为排挤王某甲，夺回其与王某甲、祖某某等人在宣城市区北门小九华寺附近的赌场控制权，邀集被告人朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某及方某（另案处理）等人，携带砍刀进入赌场，驱散现场参赌人员，并砸毁赌台和赌具后离开现场。同日晚上18时许，被告人毛某得知王某甲当晚仍会继续经营赌场，再次邀集被告人朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲及齐某（另案处理）等人，携带砍刀、长矛等工具，安排汪某（另案处理）帮忙驾车送至赌场附近，欲再次冲击赌场。被告人毛某携带砍刀下车，获悉王某甲当晚未再开设赌场，被告人朱某甲等人也携带刀、矛等工具下车。被告人毛某发现路边停着一辆红色雪佛兰乐风轿车，便指使被告人卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲等人持砍刀砸损该车（车损价值3336元），后众人驾车离开现场，将车辆及砍刀、长矛丢弃。
2015年4月7日、4月23日，被告人毛某、朱某甲分别经电话传唤后主动投案；2015年4月23日、5月6日、5月7日，被告人吴某某、卢某、姚某分别被公安机关抓获；2015年5月14日，被告人余某某、陈甲被公安机关从监狱提押至宣城市看守所。七被告人归案后，均如实供述了犯罪事实。
被告人余某某因犯敲诈勒索罪，于2014年12月12日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元，刑期自2014年11月14日起至2015年7月18日止；2015年5月14日，被告人余某某因涉嫌犯寻衅滋事罪被宣城市公安局直属分局刑事拘留，同日从九成监狱提押至宣城市看守所羁押。被告人余某某被押回宣城后，九成监狱未停止计算余某某的执行刑期。2015年7月18日，九成监狱给予余某某办理了刑满释放手续。
被告人陈甲因犯聚众斗殴罪，于2014年12月12日被本院判处有期徒刑三年，刑期自2014年5月5日起至2017年5月4日止。
被告人毛某因犯抢劫罪，于2005年10月11日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元，犯罪时未满十八周岁；被告人朱某甲因犯聚众斗殴罪，于2009年9月21日被江苏省高淳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，犯罪时未满十八周岁；被告人卢某因犯寻衅滋事罪，于2011年12月8日被本院判处有期徒刑十个月，犯罪时未满十八周岁；被告人姚某因吸食毒品，于2012年10月30日被宣城市公安局直属分局行政拘留十日并处罚款五百元，当时未满十八周岁；被告人陈甲因寻衅滋事，于2011年6月13日被宣城市公安局直属分局行政拘留十三日，当时未满十八周岁。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过及羁押证明、到案经过、安徽省公安厅皖公刑侦（2015）289号《关于协调将已决犯余某某、陈甲押回重审的函》、行政处罚决定书、（2005）宣刑初字第170号刑事判决书及刑满释放证明书、（2014）宣刑初字第00325号刑事判决书及情况说明、释放证明书、江苏省高淳县人民法院（2009）高刑初字第138号刑事判决书、扣押决定书、扣押清单及照片、发还清单，辨认笔录及照片，宣城市宣州区价格认证中心（宣区）价鉴证（2013）第180号《关于被打砸雪佛兰乐风轿车损失的价格鉴定结论书》及鉴定意见通知书，被害人王某乙的陈述，证人李某、刘某甲、祖某某、汪某、陈某甲、乔某、何某某的证言，被告人毛某、朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲的供述和辩解等。
2、2011年4月10日晚上，被告人毛某与王某丙、卢某（此节犯罪均已判刑）等人在宣城市区十字街一饭店内吃饭时，王某丙看到其女友杜某和黄某一起逛街并打闹嬉戏，遂和卢某殴打黄某。当晚七八时许，黄某电话约谈王某丙。王某丙遂邀集卢某、姜某、戴某某、张某甲（均已判刑）等十余人在宣城市区东门黄金海岸KTV聚集。后被告人毛某得知对方有与其产生矛盾的梁某、万某等人，被告人毛某与卢某等人遂回西林小区取砍刀、长矛、钢管等，返回黄金海岸KTV时得知王某丙已被对方带走。后被告人毛某携带刀矛等工具在花屋新村路口找到对方。被告人毛某和对方谈话，卢某等人在出租车内等候，双方协谈时被宣城市公安局济川派出所民警出警制止。
原判认定上述事实的证据有：公安行政处罚决定书、（2011）宣刑初字第00370号刑事判决书，证人卢某、张某甲、姜某、王某丙、戴某某、张甲、费某某、陈乙、王某、朱某乙的证言，被告人毛某的供述和辩解等。
二、关于非法拘禁的事实
1、2015年1月8日20时许，被告人毛某向余某索要借款未果，后要求张乙（另案处理）帮忙指派人员至宣城市区“巴比伦河”浴场门口帮助看押余晖继续索债。当晚21时许，被告人毛某将余某带至宣城市区“东都宾馆”8509室，由史某某、曾某某、陈丙、陈某乙（均另案处理）等人轮流换班看押，直至次日21时许，被告人毛某收到余某筹集的800元借款及出具的借据后，才允许其离开。
2、2015年1月24日下午，被告人毛某向李某某索要借款未果，后要求张乙帮忙指派人员至宣城市区“辰宏宾馆”帮助看押李某某继续索债。当日17时许，被告人毛某将李某某带至“辰宏宾馆”807室，由尚某某、付某某（均另案处理）、陈丙等人轮流换班看押，直至1月27日晚19时许，被告人毛某收到李某某从王某丁处借款10000元后，才允许其离开。
3、2015年2月10日深夜，被告人毛某向徐某某索要借款未果，后要求张乙帮忙指派人员至宣城市区“辰宏宾馆”帮助看押徐某某继续索债。次日0时许，被告人毛某将徐某某带至“辰宏宾馆”803室，由付某某、陈丙、史某某等人轮流换班看押，直至2月12日9时许，被告人毛某收到徐某某从涂某某处借款10000元后，才允许其离开。
案发后，被告人毛某的非法拘禁行为得到了被害人余某、徐某某的谅解。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、旅馆业治安管理信息系统查询结果、谅解书，辨认笔录及照片，被害人余某、徐某某、李某某的陈述，证人周某某、王某丁、涂某某、刘某乙、唐某某、张某乙、张乙、尚某某、史某某、付某某、陈丙、陈某乙、潘某某的证言，被告人毛某的供述和辩解等。
原审法院认为：被告人毛某、朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲任意损毁公私财物，价值3300余元，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人毛某伙同他人非法拘禁三人，其行为已构成非法拘禁罪。毛某一人犯两罪，依法应数罪并罚。综合各被告人在寻衅滋事共同犯罪中所起作用，本案不宜划分主从犯，但在量刑时可考虑各被告人在共同犯罪中所起作用大小。毛某、朱某甲、卢某分别因犯抢劫罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑，因其前次犯罪时均未满十八周岁，依法不以前科或累犯论处。姚某、陈甲分别因吸食毒品、寻衅滋事受到过行政处罚，因当时未满十八周岁，不以劣迹论处。朱某甲、卢某、吴某某、姚某分别因殴打他人、寻衅滋事、吸食毒品等受到过行政处罚，均应酌情从重处罚。余某某在原犯敲诈勒索罪、陈甲在原犯聚众斗殴罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚实行数罪并罚。毛某、朱某甲经电话传唤主动到公安机关，在接受公安人员的询问时如实交代了犯罪事实，庭审中亦能如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。毛某的非法拘禁行为得到两名被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。毛某在指控的第二起寻衅滋事案中，已实施了持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的行为，符合寻衅滋事罪中规定的“情节恶劣”，应认定为既遂。对被告人毛某，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七第一款、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第（二）项之规定，对被告人朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条之规定，判决：一、被告人毛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年三个月。二、被告人朱某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。三、被告人卢某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。四、被告人余某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与原犯敲诈勒索罪判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元。五、被告人吴某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。六、被告人姚某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。七、被告人陈甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与原犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑三年九个月。八、扣押的作案工具二把砍刀、六把长矛没收；责令被告人毛某、朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲退赔被害人王某乙经济损失三千三百三十六元。
毛某上诉称：1、对原判认定的第二起寻衅滋事犯罪部分事实有异议，王某丙等人打架时其不在现场，亦不知情，其是接到对方电话才去黄金海岸KTV的，在得知对方有二十多人后才回去拿刀、矛等械具以防身，其虽与梁某、万某以前有过节，但早已经朋友调解解决了，与此次事情没有关系；2、其是主动投案，也得到了非法拘禁中二被害人的谅解；3、其因法律意识淡薄犯罪，现在很后悔，被羁押以来一直积极改造，还被评为文明在押人员。综上，一审量刑过重，请求二审法院再予从轻、减轻处罚。
朱某甲上诉称：1、其是被毛某叫去调解的，其在去现场的路上也一再表示不想去打架，其并没有进入赌场打砸，当晚也没有参与砸车，不是积极参加；2、其是自首，也愿意赔偿对方车辆损失；3、其父母身体不好，儿子年幼，均需要其照顾。综上，一审量刑过重，请求二审法院再予从轻、减轻处罚。
余某某上诉称：1、其系受人邀集参加，社会危害性较小，且对他人财产造成的损害较小，尚不构成犯罪；2、即使其构成犯罪，也应当认定为是从犯，并结合其具有的坦白情节予以减轻处罚；3、原判对其刑期起止时间计算错误。综上，请求二审法院对其减轻或免除处罚。
姚某上诉称：1、案发当晚其虽受邀去了现场，但并不知道是去干什么，之后也没有砸车，其因缺少法律知识犯了错，现在很后悔；2、其在接到派出所电话通知时即向派出所提出家里有事要求过几天去投案，后其陪父亲去上海做手术，返回时被上海公安机关在地铁站抓获。综上，一审量刑过重，请求二审法院再予从轻、减轻处罚。
陈甲上诉称：其仅参与了案发当晚砸车，未参与实施其他犯罪行为，且其到案后如实供述，本案未造成他人受伤，所造成经济损失仅为3300元，后果不严重。综上，一审量刑过重，请求二审法院再予从轻处罚。
经审理查明：上诉人余某某前次因犯敲诈勒索罪的诉讼过程中，曾于2014年5月30日被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，同年11月14日经原审法院决定被执行逮捕；上诉人姚某曾于2012年10月30日因吸食毒品被决定行政拘留十日，并处五百元罚款，不执行行政拘留处罚；上诉人陈甲曾于2011年6月13日因聚众斗殴被行政拘留十三日。上述事实有经一审庭审举证、质证并认证的原审法院（2014）宣刑初字第00325号刑事判决书、宣城市公安局直属分局直公（鳌）决字（2012）第1521号公安行政处罚决定书、宣城市公安局直属分局直公（西）行决字（2011）第532号公安行政处罚决定书等证据予以证实。原判决关于上述事实的表述错误或遗漏，本院依法予以纠正。
原判认定的其他事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，各上诉人及原审被告人均没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的其他事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人毛某、朱某甲、余某某、姚某、陈甲、原审被告人卢某、吴某某任意损毁公私财物，价值3300余元，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人毛某为索取债务，伙同他人先后非法拘禁三名被害人，其行为已构成非法拘禁罪。原审法院依照我国刑法规定，对各上诉人及原审被告人以寻衅滋事罪、非法拘禁罪分别定罪处罚，适用法律准确，故余某某关于其受人邀集参加，社会危害性较小，且对他人财产造成的损害较小，尚不构成犯罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
在原判认定的第一起寻衅滋事犯罪中，毛某为排挤他人夺取赌场控制权，于2013年11月6日下午邀集朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某等人，携带砍刀进入赌场，驱散参赌人员，砸毁赌台和赌具，后又于当晚再次邀集朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲等人，携带砍刀、长矛等工具欲再次冲击赌场未果，遂指使卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲等人持砍刀砸损停在路边的一辆红色雪佛兰乐风轿车，并造成该车损坏（车损价值3336元）。此节事实，有在案的相关书证、辨认笔录及照片、价格鉴定结论书、被害人陈述、证人证言予以证实，且与各上诉人及原审被告人的供述和辩解相互印证，足以认定。故朱某甲关于其并没有进入赌场打砸，当晚也没有参与砸车，不是积极参加及姚某关于案发当晚其虽受邀去了现场，但没有砸车的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。毛某、朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲共同故意实施本起寻衅滋事犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪中，毛某首起犯意，纠集、组织他人实施犯罪行为，朱某甲、卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲受人邀集，积极参与并实施犯罪行为，原判不予区分主从犯并无不当。故余某某关于应当认定其在共同犯罪中是从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
毛某上诉对原判认定的第二起寻衅滋事犯罪的部分事实提出异议。经查，在该起寻衅滋事犯罪中，毛某得知电话约谈王某丙等人的黄某一方中有曾与其发生矛盾的梁某、万某等人，遂与卢某等人携带砍刀、长矛、钢管等械具先后到黄金海岸KTV及花屋新村路口欲找对方滋事，后双方协谈时被出警的公安民警制止。此节事实，有在案的相关书证、证人证言及上诉人毛某本人的供述和辩解予以证实，足以认定。故毛某关于此节事实的上诉理由不能成立，本院不予采纳。毛某在本起犯罪中，已实施了持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的行为，属于情节恶劣的情形，依法应当认定为犯罪既遂。
毛某一人犯两罪，依法应当数罪并罚。毛某、朱某甲、卢某曾分别因故意犯罪被判处有期徒刑，三人前次犯罪时均未满十八周岁，对其本次故意犯罪均依法不以累犯论处。姚某、陈甲曾分别受到过行政处罚，二人当时均未满十八周岁，亦不宜以劣迹论处。朱某甲、卢某、吴某某、姚某曾分别因殴打他人、寻衅滋事、吸食毒品等受到过行政处罚，均可以对其酌情从重处罚。余某某、陈甲在原犯罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现其在判决宣告以前均还有其他罪没有判决，依法应当实行数罪并罚。毛某、朱某甲经电话传唤主动到公安机关，在接受公安人员的询问时如实交代了犯罪事实，庭审中亦能如实供述，系自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。卢某、余某某、吴某某、姚某、陈甲归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法均可以从轻处罚。毛某非法拘禁的犯罪行为得到两名被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。姚某经侦查机关电话传唤未能及时到案，被侦查机关上网追逃，后其被公安机关抓获归案，依法不能认定为自动投案。朱某甲上诉称其愿意赔偿对方车辆损失，但其自案发至今并未实际赔偿，其关于父母身体不好，儿子年幼，均需要其照顾的上诉理由亦与本案定罪量刑并无关联。原判综合各上诉人及原审被告人犯罪的事实、情节、社会危害性及认罪悔罪表现，并结合其在共同犯罪中具体所起作用大小，分别所作的量刑适当。故各上诉人关于一审量刑过重，请求二审法院再予从轻、减轻或者免除处罚的上诉理由及请求均不能成立，本院不予采纳。
余某某犯前罪诉讼过程中因被刑事拘留而先行羁押的26日应折抵其刑期，原判决对此未予折抵，对其刑期截止日期计算错误，本院依法予以纠正。综上，原审判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（上诉人余某某的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月14日起至2016年4月17日止。）
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马林海
审 判 员 陈 菲
代理审判员 郭 威
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 陈骏腾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……