吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终3164号
上诉人（原审原告）：池洪源，男，1954年3月19日生，汉族，住黑龙江省宝清县。
委托诉讼代理人：王广平，男，1965年6月6日生，汉族，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：宿文华，吉林桦远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：长春市禹泽秸秆加工有限公司。住所：吉林省长春市九台区。
法定代表人：郭双，经理。
委托诉讼代理人：李福彬，该公司职员。
委托诉讼代理人：周永波，吉林迈力律师事务所律师。
上诉人池洪源因与被上诉人长春市禹泽秸秆加工有限公司（以下简称禹泽公司）加工合同纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人池洪源的委托诉讼代理人王广平、宿文华，被上诉人禹泽公司的法定代表人郭双及其委托诉讼代理人李福彬、周永波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
池洪源向原审法院提出诉讼请求：要求禹泽公司返还定金44170元。事实和理由：2017年10月8日，池洪源与禹泽公司签订了供应玉米秸秆粉和豆杆粉合同，合同签订后，池洪源付给禹泽公司定金5万元，合同约定，禹泽公司按照池洪源要求的时间按时供货并保证质量、重量。禹泽公司承诺每天生产20吨，总供货量不低于500吨，池洪源要求禹泽公司2017年12月31日之前全部完成500吨供货，池洪源于2017年10月9日通知禹泽公司加工生产，但禹泽公司拖延至11月中旬才开始生产，到了12月10日，禹泽公司只生产了11吨货发给池洪源，池洪源于2018年1月8日通知禹泽公司，在2018年1月25日前完成全部供货量，逾期不能完成，终止合同并承担违约责任，到期后，禹泽公司没有生产和供货，只能终止合同，扣除货款后，返还剩余定金44170元。
禹泽公司在原审辩称：1.双方签订的合同约定不明，没有具体的供货时间及每次供货数量。2.根据《合同法》第六十二条第（四）项规定，履行期限不明确，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应给对方必要的准备时间，按照市场行情及禹泽公司生产规模，每天仅能生产4吨，而2018年1月8日通知中，池洪源要求一次性付给500吨，有违交易习惯及法律规定。3.池洪源单方违约在先，池洪源与禹泽公司签订合同后，禹泽公司于2017年12月9日用汽运方式向池洪源供货11吨，池洪源收到货后应付款并支付运费，但池洪源没有支付货款。池洪源违反了双方合同第二条的约定。4.按照合同的第二条，池洪源已构成了违约。根据《合同法》第一百一十五条的规定，给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，双方协商第四条预定发货二百吨后5万元在供货中陆续扣除，而池洪源仅收到11吨，所以无论是按约定还是法律规定，禹泽公司都不应该返还5万元定金。5.双方口头约定每吨530元。
原审法院经审理查明：2017年10月8日，池洪源与禹泽公司签订供应玉米秸秆粒状和豆秆粒合同。合同约定，禹泽公司向池洪源供应玉米秸秆粒和豆秆粒，货运到池洪源处过称无误，池洪源付运费和货款。禹泽公司按池洪源要求的时间按时供货，延误时间禹泽公司向池洪源赔偿损失。池洪源向禹泽公司支付定金5万元，发货200吨后定金5万元在供货中陆续扣除，总供应量不低于500吨。未尽事宜双方随时商定。双方口头约定每吨货物价款530元。合同签订后，禹泽公司于2017年12月9日向池洪源发货11吨，池洪源未向禹泽公司支付货款。一审庭审中，池洪源提供向禹泽公司邮寄的信件复印件，信件时间为2018年1月8日，内容为：要求禹泽公司在2018年1月25日之前完成供货数量，逾期未完成要求中止合同并承担违约责任。池洪源称在合同签订前到禹泽公司的生产现场看过，听禹泽公司说2-3天能生产20吨。
原审法院认为：池洪源与禹泽公司所签订的供应玉米秸秆粉和豆杆粉合同系双方真实意思表示，合法有效。双方应当依约履行。按照合同约定，禹泽公司向池洪源供货，池洪源应按合同约定向禹泽公司支付货款。按禹泽公司的生产能力，禹泽公司无法在池洪源要求的履行期限内完成生产剩余货物的能力。为此不能认定禹泽公司不履行合同。且池洪源在未要求解除合同的情况下要求返还定金于法无据。原审依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、第九十四条之规定，判决：驳回池洪源的诉讼请求。案件受理费905元，减半收取计453由池洪源负担。
宣判后，池洪源不服，向本院提起上诉。其上诉请求：撤销原审判决，改判禹泽公司返还定金44170元。理由：原审认定事实错误。双方在合同中约定，禹泽公司按池洪源要求的时间供货。池洪源要求禹泽公司2018年1月25日前完成500吨供货，禹泽公司没有按时完成，属于不履行合同。禹泽公司无法在履行期限内完成生产剩余货物的能力，就不应该签订合同收取定金。池洪源的委托代理人王广平已通知禹泽公司如2018年1月25日之前不能完成供货数量，则终止合同。池洪源在一审起诉时，已经解除合同。原审适用法律错误。原审未适用加工合同的法律规定。
禹泽公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当判决驳回上诉。池洪源给付禹泽公司的5万元定金应不予以返还。1.池洪源履行合同违约在先，无权要求禹泽公司返还定金。2017年12月9日，禹泽公司给池洪源发货11吨，双方对此无异议。依据双方合同约定，货运到后过秤无误，池洪源应当将货款和运费给付禹泽公司。但是，至今池洪源未按合同约定将货款和运费给付。2.池洪源上诉禹泽公司未按其要求的时间供货缺乏事实依据。双方合同虽约定按池洪源要求时间供货，但是合同并未明确供货的具体时间和数量。依据《合同法》第六十一条的规定，生效合同有关内容没有约定或约定不明的，可以补充协议。但至今池洪源并未与禹泽公司就合同未明确的内容进行补充协商，其上诉称禹泽公司未按其要求的时间供货缺乏事实依据。3.池洪源要求禹泽公司于2018年1月25日前全部完成500吨供货，缺乏合同约定和法律依据。双方合同并未约定于2018年1月25日全部完成500吨供货。禹泽公司也未与其口头或书面约定和承诺于上述时间全部完成500吨供货。双方合同第五条约定未尽事项双方随时商定。但至今就履行供货时间、数量，双方从未进行商定。池洪源仅凭一纸书信便要求禹泽公司在其限定的时间内完成500吨全部供货，其书信内容依据《合同法》的有关规定（第十三条和第十四条），只是其单方面意思表示，充其量只是属于新的要求或邀约，并非是禹泽公司的承诺。因此，要求禹泽公司于2018年1月25日前全部完成500吨供货，缺乏合同约定和法律依据。4.池洪源一审未诉请解除双方签订的承揽合同，而要求禹泽公司返还合同定金，缺乏法律依据。
本案经二审审理查明：
2017年10月，甲方禹泽公司与乙方池洪源（委托人王广平）签订《供应玉米秸秆粉和豆秆粉合同》，合同约定：“一、甲方向乙方供应玉米秸秆粉和豆秆粉。二、甲方按乙方要求提供的标准保证质量重量，运到乙方黑龙江宝清县，货到后过秤无误乙方付运费和货款。三、甲方确保乙方要求的时间按照供货，延误时间甲方向乙方作出赔偿损失。四、乙方向甲方支付5万元定金，在供货中陆续扣除。总供货量发货200吨后定金5万元在供货中陆续扣除。总供应量不低于500吨。五、未尽事宜双方随时商定。”合同签订后，池洪源支付给禹泽公司定金5万元。
2017年10月9日，池洪源受托人王某的妻子向禹泽公司的法定代表人郭某发送微信，内容：料一定要抓紧备，早上池总又给王某打电话了，在说过几天车源也紧张了…，找不到车也急，你那边一定要快呀！
2017年12月9日，禹泽公司向池洪源发货11吨，池洪源未向禹泽公司支付货款。
2017年12月11日，池洪源的受托人王某与禹泽公司法定代表人郭某妻子通话录音，内容：王：现在什么情况？郭妻：这两天没干哪。王：那怎么办哪？郭妻：我不知道，那料到没到哇？王：那料到了11吨。我就问准不准备生产，我跟郭某签的合同是10月8日，过了3天，俺们老板就通知了，我说生产，给郭又发的微信，他也回答了，说马上整，10月10来号就告诉他了，现在整整拖了两个月，整出11吨。郭妻：不是不干，干了15天，拉了11吨料，认可赔了一仟多块钱，后来又加了工人，把原来那两个人找回来，给人加钱，要不这车还发不走。王：我是这么个意思，你们要不接着干，把余下的额给人退回去，要是接着干，月底之前500吨得整出来，反正这两个事。郭妻：那整不出来，累死也整不出来，50吨也整不出来，你看能整出来吗？王：那跟郭某商量商量，把余额给人退回去吧，种啥也没得着，反正是个教训。郭妻：我不整那玩意。王：咱接这个活是保证的，拍胸脯的，一天20吨。郭妻：那开玩笑呢，都得试验着干。
2017年12月14日，池洪源的受托人王某与禹泽公司法定代表人郭某通话录音，内容：郭：我昨天买的铁板，6个厚的，又买了4块，花了六千多元，我就不信，我就试它，又买了七千多块钱的料，我整不好它，这不收据都在这吗？王：你关键整不出来了，现在人那边急需，这是关键，你这时候着急了，但是时间是非常有限的，人那边啥料都进齐了，已经来不及发酵了。郭：来不及吧，你告诉就来不及了，这边耽误事了，是，咱们把钱看怎么整，哪天给退回去，就完事了。王：对，我这么考虑，咱哥们一场，你也别硬撑…
2018年1月13日，池洪源委托王某向禹泽公司发出通知一份，内容：“禹泽公司我与你签订的合同口头约定在2017年12月末交付伍佰吨货。在2017年12月10日只发往宝清县11吨货，之后再无生产和供货。我要求你2018年1月25日之前完成余下供货数量。逾期未完成供货数量，我要求中止合同并要求你公司承担违约责任。”该份通知禹泽公司于2018年1月15日收到。
在二审庭审中，池洪源明确表示：禹泽公司未在指定的期限内完成供货，案涉合同无法继续履行，要求依据合同法第九十四条第四项解除合同。禹泽公司则不同意解除合同，认为池洪源指定的交货期限过短，根据目前机器的生产能力无法在10日内完成500吨货物，至少需要5个月时间，且在接到通知后生产了一天，尚有货物留存，但不能提供相应依据。同时认为池洪源未按时支付11吨货物的货款，构成违约行为，定金不应退还。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方在签订的《供应玉米秸秆粉和豆秆粉合同》中未约定履行期限，但从池洪源提供的微信记录、电话录音内容可知，池洪源始终要求禹泽公司供货，并且在2018的1月13日发出通知要求禹泽公司在2018年1月25日前完成剩余货物的供应。禹泽公司未能在池洪源催告的期限内完成供货义务。虽然禹泽公司抗辩称指定的供货期限过短，但在其自认的5个月时间内仍未完成供货义务，属于迟延履行主要债务致使池洪源不能实现合同目的。池洪源一审要求禹泽公司返还定金，实质是要求解除合同后的法律后果。而且，池洪源在通知中明确表示，2018年1月25日之前禹泽公司完成余下供货数量，逾期未完成供货数量，我要求中止合同并要求你公司承担违约责任。亦说明池洪源表达了解除合同的意思。二审中，池洪源对解除合同亦作出了明确表示。原审对此未予审查清楚，应予纠正。据此，双方签订的《供应玉米秸秆粉和豆秆粉合同》应予解除。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿。”合同解除后，池洪源要求禹泽公司扣除11吨货款后返还剩余定金44170元，应予支持。原审适用法律不当，应予纠正。关于禹泽公司提出池范洪源未及时支付11吨货物的货款构成违约剩余定金不予退还的问题。由于双方在案涉合同中未约定供货未超过200吨时货款的给付方式及期限，亦未约定未付货款定金不退还的违约责任，虽然禹泽公司称向池洪源主张过11吨货物的钱款，但未能提供证据予以证明，现有证据不能证明池洪源存在违约行为，故禹泽公司的上述主张事实依据不足，本院不予支持。
综上，原审认定部分事实不清，适用法律不当，应予纠正。池洪源的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初794号民事判决；
二、被上诉人长春市禹泽秸秆加工有限公司于本判决生效后立即返还给上诉人池洪源定金44170元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费905元，减半收取453元，由被上诉人长春市禹泽秸秆加工有限公司负担；二审案件受理费905元，由被上诉人长春市禹泽秸秆加工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白业春
代理审判员 张兴冬
代理审判员 王忠旭
二〇一八年八月三十一日
书 记 员 王 杨