江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏执复33号
申请复议人（被执行人）江苏神龙海洋工程有限公司，住所地江苏省靖江市。
法定代表人张桂清，该董事长。
委托代理人鞠新铭，江苏律师事务所律师。
申请执行人无锡市政建设集团有限公司，住所地江苏省无锡市惠山区。
法定代表人唐克明，该董事长。
委托代理人张利民，该员工。
委托代理人袁凤翔，北京市硅谷律师事务所海所律师。
申请复议人江苏神龙海洋工程有限公司（以下简称神龙公司）因申请执行人无锡市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）与被执行人神龙公司损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（以下简称无锡中院）（2015）锡执异字第00047号执行裁定，向本院申请复议。本院于2016年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。
本院经审查查明：2013年5月28日，无锡中院立案受理了原告市政公司与被告神龙公司损害公司利益责任纠纷一案。2015年4月23日，双方当事人达成调解协议书，袁凤翔、张利民在该协议书尾部甲方市政公司处签名，鞠新铭、范华在该协议书尾部乙方神龙公司处签名，神龙公司还在该协议上加盖公章。
2015年4月24日，无锡中院作出（2013）锡商初字第0121号民事调解书：一、解除双方于2012年7月18日签订的《工程分包合同》，神龙公司向市政公司返还保证金3505万元。具体付款期限如下：1.解封神龙公司银行存款3500万元前或解封当日，神龙公司向市政公司支付第一期1505万元；2.2015年8月22日前，神龙公司向市政公司支付第二期500万元；3.2015年10月22日前，神龙公司向市政公司支付第三期500万元；4.2016年1月31日前（最迟2016年2月3日前），神龙公司向市政公司支付第四期1000万元。二、为保障本协议的履行，神龙公司提供其在靖江市滨江新城投资开发有限公司的华夏路（通江路-
站前路）道路工程款作为担保。三、神龙公司如有任一期逾期支付，应向市政公司支付违约金200万元，剩余全部未付款项自2015年4月23日起至实际清偿之日止，按每日万分之五的利率计算逾期利息。市政公司在神龙公司有任何一期还款未按约支付时，可立即按前述标准计算的剩余全部金额向法院申请强制执行，已还款项按照先还利息后还本金的顺序进行抵充。四、案件受理费220312元减半收取110156元、财产保全费5000元，合计115156元，由市政公司负担。五、双方就本案无其他任何争议，互不追究其他责任。市政公司不得以任何形式干扰神龙公司工程洽谈和正常施工。六、本调解协议由双方当事人或特别授权的委托代理人签字或盖章即生效。该民事调解书当事人部分载明市政公司的委托代理人为华贸硅谷律师事务所上海分所袁凤翔律师，神龙公司的委托代理人为江苏百川通律师事务所鞠新铭律师。
上述民事调解书生效后，神龙公司根据调解书约定按期履行了第一期1505万元。但神龙公司与市政公司在履行第二期债务时发生争议，神龙公司认为其与市政公司委托代理人袁凤翔律师联系并征得市政公司同意，将第二期付款时间从2015年8月22日前延至2015年8月31日前，但市政公司对此予以否认。
市政公司因未按时收到民事调解书约定的第二期款项，遂向无锡中院提交落款时间为2015年8月31日的《强制执行申请书》，称：本案民事调解书出具后，神龙公司除支付1505万元外，原定于2015年8月22日支付的500万元未按期履行。根据民事调解书，市政公司有权立即就剩余全部金额向法院申请强制执行。请求强制执行神龙公司履行如下债务：1.2000万元及其自2015年4月23日起至实际支付之日止，按每日万分之五计算的利息。利息暂计至2015年8月31日为130万元；2.违约金200万元；3.本案执行费用由市政公司承担。以上暂计至2015年8月31日，合计2330万元。无锡中院于2015年9月8日立案执行，案号为（2015）锡执字第00466号。
2015年9月10日，无锡中院向神龙公司作出（2015）锡执字第00466号《执行通知书》，责令神龙公司收到该通知书后三日内向市政公司履行支付2000万元及其逾期付款利息、支付迟延违约金200万元及负担申请执行费90700元的义务。神龙公司不服，向无锡中院提出执行异议，认为市政公司申请强制执行无法律依据，请求无锡中院撤销该执行案件，双方继续履行民事调解书。
2015年12月14日，无锡中院作出（2015）锡执字第00466-3号执行裁定：终结该院（2013）锡商初字第0121号民事调解书的本次执行程序。待被执行人神龙公司对本案《执行通知书》的异议处理完毕之后，申请执行人可向该院申请恢复执行。
被执行人神龙公司向无锡中院提出执行异议称：2015年8月中旬，市政公司委托代理人袁凤翔律师多次主动与神龙公司法定代表人张桂清董事长联系款项支付事宜，经多次协商，袁凤翔律师在征得市政公司同意后表示：第二期款项延期至2015年8月31日前支付。同时，双方还就是否将法院冻结的靖江市滨江新城投资开发有限公司工程款金额下降问题进行商讨。2015年8月28日，神龙公司委托代理人鞠新铭律师与袁凤翔律师在无锡中院1219室当着一审案件承办人贾法官的面约定：袁凤翔律师于2015年8月31日上午10时至神龙公司财务领取银行汇票。2015年8月31日上午，神龙公司办理了500万元银行汇票，但袁凤翔律师未至神龙公司领取。当日下午，神龙公司财务部陈经理发短信通知袁凤翔律师前来领取，但袁凤翔律师仍未领取。鞠新铭律师又与袁凤翔律师电话联系，袁凤翔律师表示正在与市政公司领导联系一同前来办理。鞠新铭律师又与贾法官电话联系，贾法官称“你有钱，他不拿这不是问题”。此后，袁凤翔律师一直没有来领取款项，此间鞠新铭律师多次与袁凤翔律师联系，袁凤翔律师均表示在与市政公司联系。鞠新铭律师还多次与市政公司参加签订调解协议的张总联系，但张总一直不接电话。2015年9月8日，袁凤翔律师表示神龙公司可以“自己的方式处理”。2015年9月9日上午，鞠新铭律师携带汇票至无锡中院贾法官处，贾法官要求核实市政公司是否申请执行。经与执行局内勤联系，未查到市政公司申请执行的记录。后神龙公司派员将汇票送至市政公司，但与市政公司张总联系仍无人接听电话。神龙公司想用特快专递邮寄又怕不安全。2015年9月10日，神龙公司又委托鞠新铭律师发律师函至市政公司，市政公司张总收函后才发短信给鞠新铭律师，要求将款汇入市政公司指定账户。因汇票退款后改汇款，需办理多项手续，此时知晓无锡中院冻结了神龙公司账户。上述事实有电话录音为证。故神龙公司征得市政公司同意后变更了500万元的付款时间，不存在违约行为，市政公司出尔反尔，违反了诚实信用原则。综上，请求依法撤销执行案件，双方继续履行调解书。
申请执行人市政公司辩称：一、市政公司与神龙公司从未就变更民事调解书达成协议，民事调解书系本案合法有效的执行依据，神龙公司未按调解书约定于2015年8月22日之前支付500万元，即应承当相应责任。二、市政公司与神龙公司曾就降低冻结金额、变更第三人到期债权执行内容等多个问题捆绑商讨，但双方始终未达成一致意见，市政公司从未同意神龙公司于2015年8月31日前付款即不用承担违约责任。相反，市政公司于2015年8月中旬、8月22日之后、8月24日多次催促神龙公司付款，但神龙公司均未履行，应承担民事调解书约定的违约责任。神龙公司虽通知市政公司于2015年8月31日领取汇票，但这不表明市政公司同意不追究其违约责任。三、神龙公司提供的通话录音不具有证明效力。神龙公司并未提供通话录音刻制的光盘，不能证明文字整理内容与通话内容一致。且市政公司律师与神龙公司代理人有过十几次通话，神龙公司提供的录音整理纯属断章取义。市政公司申请执行即说明其并未同意延期付款。综上，请求驳回神龙公司的异议请求。
无锡中院听证过程中，神龙公司确认其与市政公司就2015年8月31日之前履行第二期付款义务并未签订书面协议，但双方已经就此形成合意，相关证据为：1.鞠新铭律师与袁凤翔律师的2份录音整理资料，鞠新铭律师当庭播放了其手机中的通话录音；2.2015年8月31日，鞠新铭律师与承办法官的通话，承办法官称：“不是说好的吗，怎么没过去拿”；3.2015年8月31日，神龙公司财务科人员发给袁凤翔律师的短信，称钱准备好但市政公司没有来拿；4.2015年9月8日律师函一份及邮寄凭证，证明神龙公司催促市政公司领款；5.2015年8月31日银行汇票一张：申请人神龙公司，收款人市政公司，出票金额500万元，备注退保证金；6.2015年9月21日中国农业银行电子回单一份：市政公司将500万元汇到无锡中院账户。市政公司对证据1的质证意见为：市政公司与神龙公司未就变更调解书签订任何书面文件，通话中袁凤翔律师的表态并不是认可延期至2015年8月31日付款而不追究违约责任，且双方就多个问题进行捆绑沟通，不存在单独就延期付款事项达成一致的问题，市政公司没有放弃追究违约责任；市政公司对证据2、3的质证意见为：神龙公司通知袁凤翔律师拿钱，不代表市政公司放弃追究违约责任；市政公司对证据4的质证意见为：市政公司收到了律师函，但该证据不能证明市政公司同意延期付款，第一次付款时神龙公司就有市政公司账号，如果真要付款可直接汇款。
无锡中院听证过程中，市政公司为了证明其从未同意神龙公司延期付款，提供了如下证据：1.2015年10月10日的银行承兑汇票：出票人靖江市滨江新城投资开发有限公司，收款人神龙公司，出票金额13511382.09元；2.2015年11月23日，江苏省无锡市梁溪公证处出具的（2015）锡梁证经内字第1947号《公证书》，证明：2015年8月24日周一09:27分，市政公司张利民向神龙公司范书记发出短信，载明：“8月22日应支付500万，我公司25日要还贷款，请务必于明天上午汇入我公司账户：市政公司建行梁溪支行，32001614736050404749”。当日12:14分，张利民向神龙公司范书记发短信，载明：“范书记，收到请回复”。神龙公司对证据1的质证意见为：对于2015年10月10日银行承兑汇票的款项，无锡中院已经执行。对证据2的质证意见为：对短信真实性无异议，但该证据证明双方已经经过协商，至于范书记有无收到信息、该号码是否仍在使用，需进一步核实。
无锡中院认为：本案争议焦点为神龙公司在履行民事调解书过程中，是否构成违约？本案能否强制执行？该院认为，民事调解书与民事判决书具有同等法律效力，双方当事人理应严格按照调解书确定的内容自觉履行。本案中，神龙公司称已与市政公司达成延期付款的合意，但根据神龙公司提供的录音资料，并不能完全确认袁凤翔律师已代表市政公司同意神龙公司将8月22日的这一期付款期限延至8月31日，也不能证明市政公司放弃对神龙公司违约责任的追究。且当时神龙公司与袁凤翔律师电话联系时，既不是在案件审理阶段，也不是案件执行阶段，没有证据证明袁凤翔律师接受了委托，也不能推出系表见代理行为，袁凤翔律师对神龙公司提出的意见作出的回答也不能作为承诺，只能理解是一种协商，故神龙公司提供的录音资料并不能证明双方已对8月22日的付款期限延至8月底、且市政公司放弃追究违约责任，神龙公司未按该院民事调解书的约定履行，市政公司申请执行并无不妥，神龙公司的异议请求，无事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项的规定，裁定：驳回神龙公司的异议。
被执行人神龙公司不服上述执行裁定，向本院申请复议称：一、市政公司与神龙公司已将第二期付款时间延至2015年8月31日，神龙公司不应承担违约责任。本案民事调解书生效后，神龙公司依约履行了第一期付款。2015年8月中旬，市政公司委托代理人袁凤翔律师多次主动与神龙公司法定代表人张桂清董事长联系第二期款项支付事宜。因无锡中院根据民事调解书第二条的约定冻结到期债权时，误将“滨江新城投资开发有限公司华夏路工程款”写成“滨江新城投资开发有限公司工程款”，导致神龙公司在滨江新城投资开发有限公司的所有工程款都无法支付。经双方多次协商，袁凤翔律师征得市政公司同意后表示同意第二期款项延期至2015年8月31日前支付。神龙公司得知无锡中院冻结其账户后，即与执行法官联系，将500万元立即支付到无锡中院帐户。神龙公司收到无锡中院（2015）锡执字第00466号《执行通知书》时已将全部执行款支付完毕。二、无锡中院认定事实错误。1.无锡中院认定“根据神龙公司提供的录音资料，并不能完全确认袁凤翔律师已代表市政公司同意神龙公司将8月22日的这一期付款期限延至8月31日，也不能证明市政公司放弃对神龙公司违约责任的追究”错误。神龙公司提供了电话录音，并当庭播放，内容清晰，明确了第二期款项的支付日期及市政公司不追究神龙公司延期付款的违约责任。2.无锡中院认定“当时神龙公司与袁凤翔律师电话联系时，既不是在案件审理阶段，也不是案件执行阶段，没有证据证明袁凤翔律师接受了委托，也不能推出系表见代理行为，袁凤翔律师对神龙公司提出的意见作出的回答也不能作为承诺，只能理解是一种协商”错误。首先，袁凤翔律师是市政公司委托代理人，一审期间袁凤翔律师代表市政公司与神龙公司董事长联系并达成调解协议，神龙公司有理由相信袁凤翔律师能够代表市政公司。其次，2015年8月28日，无锡中院贾法官通知神龙公司委托代理人鞠新铭律师与袁凤翔律师至1219室，就误将“滨江新城投资开发有限公司华夏路工程款”写成“滨江新城投资开发有限公司工程款”事宜进行商洽，证明一审结束后，袁凤翔律师仍有权代表市政公司。再次，袁凤翔律师是市政公司执行阶段代理人，故袁凤翔律师在与神龙公司董事长联系时已经得到市政公司授权。第四，市政公司有权在任何时间委托袁凤翔律师，并非仅在案件审理和执行阶段才可以进行委托。三、无锡中院执行异议裁定违反诚实信用原则。执行裁定已经认定双方存在通话，对电话录音的真实性、合法性不持异议。故袁凤翔律师身为律师代表市政公司与神龙公司洽谈付款事宜，并口头达成一致，神龙公司并无过错。市政公司故意设套让神龙公司上当，有悖诚实信用原则。四、无锡中院执行异议程序严重违法。执行异议听证不足30分钟，仅承办法官一人听证，电话录音都未听完，亦听不进神龙公司任何意见。综上，请求撤销无锡中院（2015）锡执异字第00047号执行裁定书，由市政公司与神龙公司继续履行民事调解书。
申请执行人市政公司答辩称：市政公司与神龙公司除了无锡中院（2013）锡商初字第0121号民事调解书外，至今未达成其他书面协议，神龙公司应按照调解书履行义务。至于神龙公司提交的电话录音不能作为双方达成延期付款合意且不追究违约责任的依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，录音资料须满足合法取得、没有疑点、有其他证据佐证三个条件才能作为证据使用。但本案中，鞠新铭律师私自偷录与法官及袁凤翔律师的电话录音，不具合法性，且该电话录音系孤证、无其他任何证据佐证。因鞠新铭律师系私自录音，导致双方的知情权、对通话内容的认知等处于不平等状态，录音一方也可通过诱导等方式获取其所需的通话内容，但这些很可能并非是被录音一方的真实意思表述。另外，鞠新铭律师与袁凤翔律师至少有10多次通话，鞠新铭律师提供的两段电话录音文字整理稿亦仅为当次通话的部分内容，不能反映双方协商的过程及全部内容，例如：2015年8月20日录音文字整理稿第一页正文第6行，袁凤翔律师没有说“没问题”；第一页倒数第八行袁凤翔称：“……我要做很多工作”后面遗漏了“你刚才说的这个数字没有可能”；2015年8月31日电话录音文字整理稿中遗漏了袁凤翔律师明确鞠新铭律师所述内容仍需与市政公司商量的内容。袁凤翔律师并非市政公司法定代表人或财务负责人，无权直接代表公司自行作出承诺。鞠新铭律师与袁凤翔律师通话时，审理程序已经结束、执行程序尚未开始，市政公司并未授权袁凤翔律师对民事调解书内容可以进行更改，相关放弃权利的承诺仅有市政公司自行作出。况且，双方系将延期还款、解除冻结工程款的金额、更改协助执行通知书内容等问题统一协商，市政公司不可能放弃其他事项而单独同意延期还款。相反，市政公司自2015年8月17日开始即要求神龙公司准时付款，因2015年8月22日系周六，故市政公司财务总监周一上班又发短信给神龙公司要求付款，在神龙公司未付款后及时申请执行。故市政公司从未同意延期付款且不追究神龙公司违约责任。神龙公司知晓市政公司银行账号，却于2015年8月31日开具银行汇票，直至2015年9月21日才将该500万元汇至无锡中院账户。综上，请求驳回神龙公司复议申请，维持无锡中院（2015）锡执异字第00047号执行裁定。
本院审查过程中，神龙公司确认：1.范华是神龙公司党支部书记，分管办公室工作。市政公司提供《公证书》所涉短信范华书记虽然收到，但未及时查看，且范华并不分管财务，其看到该短信后向张总进行汇报，张总称该问题已经处理好；2.申请复议书所称2015年8月28日无锡中院贾法官在1219室与袁凤翔律师、鞠新铭律师的会谈，并未制作笔录。
本院审查过程中，市政公司确认：张利民系市政公司副总经理兼财务总监。神龙公司与市政公司共同确认：在无锡中院执行过程中，市政公司于2015年9月25日领款500万元，于2015年10月29日领款177.1907万元，市政公司还收到2015年10月10日银行承兑汇票13511382.09元（须扣除283289.09元贴现费用）。
本案的争议焦点是：神龙公司主张其与市政公司一致同意将民事调解书第二期付款时间延至2015年8月31日，其不构成违约，本案执行案件应予撤销，是否有事实和法律依据。
本院认为：神龙公司关于本案执行案件应予撤销的主张无事实和法律依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条第二款规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行”。本案中，无锡中院（2013）锡商初字第0121号民事调解书已经发生法律效力，是本案的执行依据，神龙公司应当依照该调解书的内容履行义务。神龙公司不依照调解书履行的，市政公司有权申请强制执行。现尽管神龙公司主张其与市政公司一致同意将民事调解书第二期付款时间延至2015年8月31日，但市政公司对此予以否认。而双方关于是否一致同意延期付款问题属于实体认定问题，应通过另行诉讼予以解决。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十七条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”，即执行法院组织下达成的执行和解协议尚不具有强制执行的效力，举重以明轻，退一步讲，即使神龙公司与市政公司已就延期付款事宜达成一致，亦仅属于当事人自行达成的和解协议，不具有强制执行的效力，市政公司并不因此丧失请求强制执行民事调解书的权利，神龙公司关于本案执行案件应予撤销的主张不能成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条之规定，裁定如下：
驳回申请复议人江苏神龙海洋工程有限公司的执行复议申请，维持江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡执异字第00047号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 苏 峰
代理审判员 孙 凯
二〇一六年五月九日
书 记 员 沈晓雯