湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘06刑终385号
原公诉机关湖南省临湘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江鸿翔（曾用名“江鸿良”）,男,1969年1月8日出生于湖南省岳阳市，汉族,大学本科文化，中共党员，原任湖南省岳阳市公安局交通警察大队驾驶人管理所考试中心副主任，住岳阳市。因涉嫌犯受贿罪于2016年3月11日经临湘市人民检察院决定监视居住，同年8月16日由临湘市人民检察院决定取保候审。现在家候审。
辩护人刘久平，湖南湘北律师事务所律师。
湖南省临湘市人民法院审理湖南省临湘市人民检察院指控原审被告人江鸿翔犯受贿罪一案，于二O一七年十月十三日作出（2017）湘0682刑初245号刑事判决，认定原审被告人江鸿翔犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。宣判后，原审被告人江鸿翔不服，提出上诉。湖南省临湘市人民法院于二0一七年十一月二十日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人江鸿翔自2011年至2015年，担任岳阳市公安局交通警察支队驾驶人管理所考试中心副所长期间，利用其分管桩考、场内及场外考试的职务便利，为岳阳市各县、区相关驾校增加考试指标、帮驾校考生向考官“打招呼”等，在每年的春节、端午节、中秋节收受41所驾校相关人员以拜节的名义所送财物共计人民币227000元。被告人江鸿翔将收受的钱财用于了个人开支。具体犯罪事实如下：
1、2011年春节至2012年春节，被告人江鸿翔分7次收受汨罗市汨罗驾校校狄某平共计人民币3500元；
2、2014年春节，被告人江鸿翔收受汨罗市长风驾校副校余某1波人民币500元；
3、2014年端午至2015年春节，被告人江鸿翔分3次收受汨罗市添翼驾校校周某1良共计人民币3000元；
4、2014年端午至2015年春节，被告人江鸿翔分3次收受汨罗市阳光驾校校何某1成共计人民币3000元；
5、2011年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分8次收受汨罗市汨长、营田驾校校周某2辉共计人民币7000元；
6、2011年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分14次收受云溪区鸿运驾校校甘某波共计人民币8000元；
7、2012年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分11次收受临湘市洛王驾校校吴某1荣共计人民币5500元；
8、2013年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分6次收受临湘市兴旺驾校校岳某光共计人民币4000元；
9、2013年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分7次收受华容县华农驾校校黎某1会共计人民币4000元；
10、2011年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分14次收受华容县平安驾校校孙某1军共计人民币11500元；
11、2011年春节至2013年中秋节，被告人江鸿翔分7次收受华容县华泰驾校校张某1泉共计人民币3500元；
12、2011年春节至2014年中秋节，被告人江鸿翔分12次收受华容县新华驾校校严某凡黎某2兰共计人民币7000元；
13、2012年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分11次收受华容县亚华驾校校冷某华共计人民币9500元；
14、2012年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分11次收受华容县为民驾张某2球的弟张某3军共计人民币9500元；
15、2013年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分8次收受华容县宏发驾校校田某武共计人民币8000元；
16、2011年春节至2014年中秋节，被告人江鸿翔分12次收受岳阳市冷水铺驾校副校邓某雄共计人民币13000元；
17、2011年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分9次收受岳阳市交通驾校副校罗某1韬共计人民币6000元；
18、2011年春节至2014年中秋节，被告人江鸿翔分6次收受岳阳市三鑫驾校校向某军共计人民币5000元；
19、2014年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分4次收受岳阳市名楼驾校校蒋某1辉共计人民币2500元；
20、2011年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分5次收受岳阳市南湖驾校校马某宙共计人民币2500元；
21、2013年春节，被告人江鸿翔收受岳阳市奇家岭驾校校孙某2贵人民币1000元；
22、2014年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分3次收受岳阳市湘运驾校校肖某勇共计人民币1500元；
23、2012年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分10次收受岳阳市立新驾校校周某3新共计人民币10500元；
24、2013年春节至2014年中秋节，被告人江鸿翔分4次收受岳阳市湘岳、天正驾校校余某2文共计人民币2000元；
25、2013年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分8次收受岳阳市畅安驾校校蒋某2生共计人民币4000元；
26、2013年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分4次收受君山区柳林驾校校方某辉共计人民币4000元；
27、2011年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分7次收受湘阴县星岭驾校校吴某2良共计人民币5500元；
28、2011年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分9次收受湘阴县顺达驾校校朱某军共计人民币8000元；
29、2014年中秋至2015年春节，被告人江鸿翔分2次收受湘阴县鸿昌驾校校王某1旭共计人民币1500元；
30、2011年春节至2015年端午，被告人江鸿翔分7次收受平江县平江驾校校袁某1军共计人民币7000元；
31、2011年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分8次收受平江县大众驾校校袁某2义共计人民币5500元；
32、2014年端午节至2015年春节，被告人江鸿翔分3次收受平江县诚湘驾校校陈某平共计人民币2000元；
33、2011年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分9次收受平江县飞鸿驾校校姚某斌共计人民币8500元；
34、2011年中秋节至2015年春节，被告人江鸿翔分5次收受平江县翔安驾校校江某军共计人民币3500元；
35、2014年端午节至2015年春节，被告人江鸿翔分3次收受平江县福生驾校校吴某3生共计人民币3000元；
36、2013年端午节至2015年端午节，被告人江鸿翔分7次收受岳阳县公田驾校校谢某庆共计人民币7000元；
37、2013年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分8次收受岳阳县金舟驾校校王某2舟共计人民币8000元；
38、2011年端午节至2015年端午节，被告人江鸿翔分13次收受岳阳县荣城驾校校罗某2刚共计人民币11000元；
39、2014年春节至2015年春节，被告人江鸿翔分2次收受岳阳县红日驾校校李某1红共计人民币2000元；
40、2013年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分6次收受岳阳县东宇驾校校李某2军共计人民币8000元；
41、2013年端午节至2015年端午节，被告人江鸿翔分7次收受岳阳县安顺驾校校袁某3祥共计人民币7000元。
案发后，被告人江鸿翔于2016年3月11日自动投案，并向检察机关退缴了全部赃款。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的证狄某平余某1波周某1良何某1成周某2辉甘某波吴某1荣岳某光黎某1会孙某1军张某1泉严某凡黎某2兰冷某华张某2球田某武邓某雄罗某1韬向某军蒋某1辉马某宙孙某2贵肖某勇周某3新余某2文蒋某2生方某辉吴某2良朱某军王某1旭袁某1军袁某2义陈某平姚某斌江某军吴某3生谢某庆王某2舟罗某2刚李某1红李某2军袁某3祥的证言，被告人江鸿翔的户籍证明，岳阳市人民检察院线索交办函及出具的到案经过，中共岳阳市公安局委员会岳市公任[2009]40号通知，岳阳市公安局交通警察支队政工科出具的干部基本情况表、关于江鸿翔在驾考中心的任职情况说明，湖南省公安厅交通警察总队湘公交管[2010]174号文件《湖南省机动车驾驶人考试工作规范（试行）》及岳阳市公安局交通警察支队《岳阳市驾培机构培训及考试过程监督管理办法（暂行）》、临湘市人民检察院扣押决定书、查封、扣押物品、文件清单、扣押、冻结款物处理、去向清单及湖南省非税收入一般缴款书，岳阳市公安局交通警察支队驾驶人管理所出具的《关于岳阳市平江分考场的情况说明》及岳阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试分场管理办法及被告人江鸿翔的供述与辩解等证据予以证明。
原审法院认为：被告人江鸿翔身为国家工作人员，利用职务上的便利，在驾管所分管科目考试业务过程中为他人谋取利益，收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人江鸿翔犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人江鸿翔到案后退缴了全部赃款，可以酌情从轻处罚。对被告人江鸿翔违法所得，予以追缴。根据被告人江鸿翔的犯罪事实、情节和认罪、悔罪态度，依法可对其适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人江鸿翔犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人江鸿翔违法所得予以追缴，上缴国库。
原审被告人江鸿翔上诉及其辩护人辩护提出：原审认定事实错误。上诉人收受他人的红包大都在1000元以下，且没有具体的请托事项，上诉人的职务虽然与送红包礼金者之间有管理与被管理关系，但收受财物均没有达到三万元。上诉人并没有利用职务之便为送红包的驾校谋利、提供特殊的帮助，虽然上诉人有通过向主考官打招呼让考生通过考试的职务行为，但该部分数额小，情节轻微。请求对上诉人免除刑事处罚。
经审理查明：上诉人江鸿翔自2011年至2015年，担任岳阳市公安局交通警察支队驾驶人管理所考试中心副所长期间，相关驾校人员为得到上诉人的关照，在每年的春节、中秋、端午节以拜节的名义多次向上诉人送红包礼金共计46000元。上诉人在收受驾校相关人员所送的红包礼金后，利用其分管桩考、场内及场外考试的职务便利，为相关驾校增加考试指标、帮驾校考生向考官“打招呼”等。上诉人江鸿翔将收受的钱财用于了个人开支。具体犯罪事实如下：
1、2011年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分14次收受华容县平安驾校校孙某1军共计人民币11500元；
2、2011年春节至2014年中秋节，被告人江鸿翔分12次收受岳阳市冷水铺驾校副校邓某雄共计人民币13000元；
3、2012年春节至2015年端午节，被告人江鸿翔分10次收受岳阳市立新驾校校周某3新共计人民币10500元；
4、2011年端午节至2015年端午节，被告人江鸿翔分13次收受岳阳县荣城驾校校罗某2刚共计人民币11000元；
上诉人在侦查期间向临湘市人民检察院退缴涉案款30万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的证孙某1军邓某雄周某3新罗某2刚的证言，上诉人江鸿翔的户籍证明，岳阳市人民检察院线索交办函及出具的到案经过，中共岳阳市公安局委员会岳市公任[2009]40号通知，岳阳市公安局交通警察支队政工科出具的干部基本情况表、关于江鸿翔在驾考中心的任职情况说明，湖南省公安厅交通警察总队湘公交管[2010]174号文件《湖南省机动车驾驶人考试工作规范（试行）》及岳阳市公安局交通警察支队《岳阳市驾培机构培训及考试过程监督管理办法（暂行）》、临湘市人民检察院扣押决定书、查封、扣押物品、文件清单、扣押、冻结款物处理、去向清单及湖南省非税收入一般缴款书，岳阳市公安局交通警察支队驾驶人管理所出具的《关于岳阳市平江分考场的情况说明》及岳阳市公安局交通警察支队机动车驾驶人考试分场管理办法及被告人江鸿翔的供述与辩解等证据予以证明。
关于上诉人及其辩护人提出的原审认定事实错误及上诉人没有利用职务之便的意见。经查，原审认定上诉人江鸿翔在担任岳阳市公安局交通警察大队驾驶人管理所考试中心副主任期间，在每年的春节、中秋、端午节收狄某平余某1波周某1良何某1成等41人多次所送红包礼金共计人民币227000元，根据一审认定的相关证据证明狄某平余某1波等41人在向上诉人送红包礼金时的目的是为了搞好与上诉人的关系，能得到上诉人的关照，但并没有提出具体的请托事项，上诉人的供述及证人证言虽然都证明上诉人利用职务之便给相关驾校在增加考试指标、帮驾校考生向教官打招呼等方面提供了帮助，但没有证据证明上诉人利用职务之便在什么时候，具体怎么帮助相关驾校的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规
定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益前后多次收受请托人财物，受请托之前收受的财物数额在一万元以上的，应当一并计入受贿数额。因本案上诉人江鸿翔在每年的春节、中秋节、端午节分7次收受汨罗市汨罗驾校校狄某平共计人民币3500元、收受汨罗市长风驾校副校余某1波人民币500元、分3次收受汨罗市添翼驾校校周某1良共计人民币3000元、分3次收受汨罗市阳光驾校校何某1成共计人民币3000元、分8次收受汨罗市汨长、营田驾校校周某2辉共计人民币7000元、分14次收受云溪区鸿运驾校校甘某波共计人民币8000元、分11次收受临湘市洛王驾校校吴某1荣共计人民币5500元、分6次收受临湘市兴旺驾校校岳某光共计人民币4000元、分7次收受华容县华农驾校校黎某1会共计人民币4000元、分7次收受华容县华泰驾校校张某1泉共计人民币3500元、分12次收受华容县新华驾校校严某凡黎某2兰共计人民币7000元、分11次收受华容县亚华驾校校冷某华共计人民币9500元、分11次收受华容县为民驾张某2球的弟弟张建军共计人民币9500元、分8次收受华容县宏发驾校校田某武共计人民币8000元、分9次收受岳阳市交通驾校副校罗某1韬共计人民币6000元、分6次收受岳阳市三鑫驾校校向某军共计人民币5000元、分4次收受岳阳市名楼驾校校蒋某1辉共计人民币2500元、分5次收受岳阳市南湖驾校校马某宙共计人民币2500元、收受岳阳市奇家岭驾校校孙某2贵人民币1000元、分3次收受岳阳市湘运驾校校肖某勇共计人民币1500元、分4次收受岳阳市湘岳、天正驾校校余某2文共计人民币2000元、分8次收受岳阳市畅安驾校校蒋某2生共计人民币4000元、分4次收受君山区柳林驾校校方某辉共计人民币4000元、分7次收受湘阴县星岭驾校校吴某2良共计人民币5500元、分9次收受湘阴县顺达驾校校朱某军共计人民币8000元、分2次收受湘阴县鸿昌驾校校王某1旭共计人民币1500元、分7次收受平江县平江驾校校袁某1军共计人民币7000元、分8次收受平江县大众驾校校袁某2义共计人民币5500元、分3次收受平江县诚湘驾校校陈某平共计人民币2000元、分9次收受平江县飞鸿驾校校姚某斌共计人民币8500元、分5次收受平江县翔安驾校校江某军共计人民币3500元、分3次收受平江县福生驾校校吴某3生共计人民币3000元、分7次收受岳阳县公田驾校校谢某庆共计人民币7000元、分8次收受岳阳县金舟驾校校王某2舟共计人民币8000元、分2次收受岳阳县红日驾校校李某1红共计人民币2000元、分6次收受岳阳县东宇驾校校李某2军共计人民币8000元、分7次收受岳阳县安顺驾校校袁某3祥共计人民币
7000元均没有超过一万元，且送钱时也没有相对应的请托事项，虽然事后上诉人有利用职务之便提供帮助的事实，但具体的请托事项及请托时间没有证据证明，故上诉人收狄某平余某1波周某1良何某1成等37人多次红包礼金均没有超过一万元的金额不应计入受贿犯罪金额。但上诉人违反党纪收受他人红包、礼金属违纪行为，应由纪委部门对该行为作出处理。一审适用法律不当，认定事实错误，二审应依法予以纠正。
综上，本院认为，上诉人江鸿翔身为国家工作人员，利用职务上的便利，在驾管所分管科目考试业务过程中为他人谋取利益，收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。上诉人江鸿翔犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。上诉人江鸿翔到案后退缴了全部赃款，可以酌情从轻处罚。侦查机关扣押在案的涉案款30万元用于抵缴上诉人受贿犯罪所得46000元，剩余部分移送纪委部门处理。上诉人江鸿翔犯罪情节轻微，具有自首情节，能真诚悔罪，依法可对免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十七条第一款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682刑初245号刑事判决对上诉人江鸿翔的定罪部分；
二、撤销湖南省临湘市人民法院（2016）湘0682刑初245号刑事判决对上诉人江鸿翔的量刑部分；
三、上诉人江鸿翔犯受贿罪，免除刑事处罚；
四、上诉人江鸿翔受贿犯罪所得46000元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 黎小忠
审判员 陈 敏
审判员 黄启宇
二〇一七年十二月十九日
书记员 杨晓磊