浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉商终字第130号
上诉人(原审被告)：浙江元拾镁合金科技有限公司。住所地：海盐经济开发区长安路。
法定代表人：吕绍华，该公司董事长。
委托代理人(特别授权)：马洪培，浙江海赛律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：海盐开源物资有限责任公司。住所地：海盐县武原镇南台头大闸南侧。
法定代表人：陈德健，该公司总经理。
委托代理人(特别授权)：王建根，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人浙江元拾镁合金科技有限公司(以下简称“元拾公司”)为与被上诉人海盐开源物资有限责任公司(以下简称“开源公司”)纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院(2008)盐民二初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年5月7日公开开庭进行了审理，元拾公司的委托代理人马洪培及开源公司的法定代表人陈德健、委托代理人王建根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年3月15日，双方签订《石化产品购销合同》一份，约定由开源公司向元拾公司供应50kg装液化石油气，开源公司根据元拾公司的燃烧量进行供给，约每天15瓶，元拾公司向开源公司交l0000元押金，钢瓶则由开源公司提供给元拾公司无偿使用，合同期限为2005年3月15日至2008年3月14日，双方还对价格、结算方式等进行了约定。合同签订后，双方一直正常履行，但2006年5月19日供应的10瓶液化石油气存在数量上缺少的情况，双方对此事进行了处理。2006年5月27日，元拾公司向开源公司发函表示因开源公司供货短斤缺两较多，已无诚信可言，故停止向开源公司购买液化石油气，后元拾公司又几次向开源公司发函表示解除《石化产品购销合同》，并对钢瓶、押金、尚欠货款的结算等事宜提出处理意见，开源公司则向元拾公司发函表示，元拾公司单方面终止合同并擅自用开源公司的钢瓶设备到其他地方充装液化石油气已属违约，自违约之日起钢瓶设备不再无偿使用。后双方对液化石油气货款进行了结算并已结清，但开源公司的30个50k装钢瓶现还在元拾公司处，元拾公司的10000元押金也尚在开源公司处。2007年2月，因开源公司到元拾公司厂区拆除钢瓶，双方还起了纠纷。经审计，在2005年3月15日至2006年5月27日的合同履行期间，开源公司向元拾公司供应液化石油气的业务利润为-2910．43元，50kg装钢瓶的公允租赁市值难以确定，但开源公司在经营中的租赁收费情况为2003年5月1日至2008年3月31日期间每天每只3元，2008年4月1日起每天每只5元。
原审法院认为：《石化产品购销合同》是双方真实意思的表示，合法有效，双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。对本案中的争议焦点，作如下解释和认定：
第一个争议焦点，即本案所涉《石化产品购销合同》是否有效的问题。元拾公司认为经营液化石油气需每年年检，取得经营资质，而开源公司仅提交了2001年的资质证书，在签订合同的2005年是没有经营资质的，合同主体不符合法律规定，故合同是无效的。原审法院就该问题咨询了相关部门，相关部门的答复为：2004年7月1日以前，液化石油气经营需凭相关资质，但2004年7月1日《中华人民共和国行政许可法》施行后，原管理依据浙江省人民政府第81号令即《浙江省液化石油气管理办法》被废止，《浙江省燃气管理条例》虽然在2007年1月1日施行，但因《条例》的真正施行需要一个缓冲期，真正对经营瓶装燃气的单位和个人按《条例》规定实行许可制度可能需要到2008年9月底，故在2004年7月1日至2008年9月期间应是一个对液化石油气经营企业资质管理和审查的“真空期”。从以上答复来看，开源公司在2005年签订合同向元拾公司供应液化石油气并不违反相关法律法规的规定，本案的《石化产品购销合同》应认定为有效；
第二个争议焦点，即元拾公司是否有权解除合同，是否需要承担违约责任的问题。原审法院认为，合同解除有约定解除和法定解除两种，本案中双方没有在合同中约定解除事由，元拾公司行使解除权的行为应属于法定解除。因合同解除意味着交易失败，属于一种重大事由，故合同法对解除事由作出了严格规定，均是在合同目的无法得到实现，一方出现根本性违约的情况下才可解除合同。本案中元拾公司以开源公司供应液化石油气经常短斤少两为由要求解除合同，但从现有证据来看，元拾公司仅能证明2006年5月19日供应的液化石油气存在数量短缺的情况，而不能证明数量短缺是经常发生的，偶有的一次数量短缺并不构成开源公司的根本性违约，且双方对该次数量短缺也达成了处理意见，并没有出现合同法规定的合同解除的情形，合同完全可以继续履行，故元拾公司不能因此认为合同可以解除，其单方面终止合同不再向开源公司购买液化石油气的行为已属违约，需承担一定的违约责任。而开源公司供应的液化石油气数量不足的情况虽不足以导致合同被解除，但在一定程度上引发了本案纠纷，故开源公司对合同最终没有得到完全履行也有一定的过错，但从合同的整个履行过程来看，元拾公司的过错要明显大于开源公司；
第三个争议焦点，即元拾公司是否需向开源公司支付钢瓶租赁费的问题。原审法院认为，虽然《石化产品购销合同》中约定钢瓶由开源公司提供给元拾公司无偿使用，但这是以合同正常履行、开源公司向元拾公司供应液化石油气为前提的，在元拾公司不向开源公司购买液化石油气的情况下，因占有或使用开源公司的钢瓶而向开源公司支付一定的费用也是合情合理的。对元拾公司辩称的租赁费是双方之间在合同解除后形成了实际的钢瓶租赁关系后产生的费用，和本案无关，开源公司应另案起诉的意见，原审法院认为，一方面，该费用是因合同没有得到完全履行引起的，是双方合同纠纷的一个方面，另一方面，钢瓶租赁费名为租赁费，实际为元拾公司违约后开源公司损失的一部分，理应在本案中处理，故对元拾公司的该抗辩意见，不予采信。
综上所述，在《石化产品购销合同》的履行过程中，元拾公司单方面停止履行合同直接导致合同未得到完全履行，而开源公司供应液化石油气有短斤少两的情况，双方在合同履行中互有过错，但元拾公司过错明显大于开源公司，应承担一定的违约责任，向开源公司赔偿损失。本案中，开源公司就损失提出了要求元拾公司赔偿可得利益损失259331.99元的诉讼请求，原审法院认为，对继续性合同可得利益损失的计算，应参照合同正常履行期间因履行合同所获得的利润数额，但经审计，开源公司在合同履行期间的利润为-2910.43元，即亏损2910.43元，故对该部分诉讼请求无法支持，但因审计结果是判案的一个参考，结合本案的实际情况，在开源公司诉请的租赁费上综合考虑了开源公司的损失，首先是起算日为2006年5月27日即合同不再履行之日，其次在具体数额上也予以了考虑，故租赁费实际已包括了元拾公司违约给开源公司造成的损失。对开源公司要求元拾公司退还钢瓶30个并支付钢瓶租赁费86400元的诉讼请求，原审法院认为，钢瓶的所有权属于开源公司，故元拾公司应立即向开源公司退还占有的30个钢瓶，对于租赁费的具体数额，首先对于租赁费的计算时间，开源公司要求计算32个月即从2006年5月27日算至2009年1月27日，因元拾公司在2006年5月27日向开源公司发函表明要解除合同，并停止向开源公司购买液化石油气，故从该天起元拾公司占有或使用钢瓶应支付一定的费用，对开源公司的该计算期间予以支持；其次，审计报告中未对50kg装钢瓶的租赁费作出明确的估价，但提出了一个参考价即开源公司在经营中和其他业务单位发生租赁关系的收费情况，该租赁费虽然不够准确，但可以参考，且开源公司的诉讼请求86400元是以每天每只钢瓶3元即低的参考价计算得来的；第三，对元拾公司辩称的按照开源公司的该计算方法，两年多的租赁费要高于购置钢瓶的费用，故该租赁费计算是不合理的意见，原审法院认为，该费用实际已不是真正意义上的租赁费，它实际是元拾公司违约给开源公司造成的损失的一个体现，是元拾公司应承担的违约责任的一部分，故该费用的定性应是元拾公司违约占用钢瓶给开源公司造成的经济损失，只是以租赁费损失的形式体现出来，且元拾公司在已不向开源公司购买液化石油气的情况下，迟迟未向开源公司交还钢瓶，造成了这方面损失的不断扩大，在本合同目的无法实现的情况下，同时阻碍了开源公司实现其他经营利益的可能性。但综合本案各方面的情况，从公平合理的原则出发，再结合开源公司本身在合同履行中存在一定的过错，依法酌定元拾公司应向开源公司支付因占用钢瓶给开源公司造成的经济损失60000元。对开源公司诉请的要求元拾公司承担审计费4000元的请求，原审法院根据双方的过错情况，酌定开源公司负担1500元，元拾公司负担2500元。因元拾公司尚有10000元押金在开源公司处，故扣除该10000元押金后，元拾公司总计应向开源公司支付52500元。据此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，作出如下判决：一、浙江元拾镁合金科技有限公司退还海盐开源物资有限责任公司50kg装钢瓶30个，于本判决生效之日起十日内履行；二、浙江元拾镁合金科技有限公司支付海盐开源物资有限责任公司经济损失60000元、审计费损失2500元，扣除押金10000元，共计52500元，于本判决生效之日起十日内履行；三、驳回海盐开源物资有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6546元、财产保全费2020元，合计8566元，由海盐开源物资有限责任公司负担7036元，浙江元拾镁合金科技有限公司负担1530元。
元拾公司上诉称：一、双方签订的《石化产品购销合同》因开源公司不具有法定资质而无效。双方的合同订于2005年，但开源公司的资质仅在2001年通过年检，其在2002年、2003年和2004年上半年，均是非法经营。即使签约时的2005年是“真空期”，但因其一直违法经营，合同仍然是无效的。二、元拾公司有权解除合同，并不构成违约解除。元拾公司认为判断某个行为是否构成根本性违约，应从合同性质、标的物的种类和特性、交易习惯和目的、合同期限甚至于当事人的人文素质和法律素养等综合评判，不能仅限于违约的次数、数量的大小等。从本案来看，双方订立的是长期供应合同，元拾公司虽仅能证明2006年5月19日这一天的供应短缺情况，但从日常生活经验出发，开源公司一年多来的供气，是不难得出不是一二次短缺的推断。三、即使元拾公司构成违约解除，也无需支付巨额的租赁费，且被剥夺相应的押金返还权和利息或资金占用费的赔偿权。因双方合同中并无具体违约责任的约定，只能以违约造成的实际和可得利益损失来计算。可得利益损失经审计部门审核认定为亏损，租赁费也仅指租赁损失而言，而不能经自由裁量来量化，且租金损失是基于解约后双方发生的实际租赁关系而产生，应另行主张。请求撤销原判，驳回开源公司的全部诉讼请求。
开源公司答辩称：一、开源公司具有经营瓶装液化气的法定资质。资质证书写明每三年复审一次，到现在为止没有被注销，而2004年以后由于行政许可法的颁布，相关部门组织机构的调整，发证机关不再进行复审，工商年检也不再要求提交复审报告，没有复审并不等于无效。二、开源公司提供给元拾公司的液化气不存在短斤缺两的情况，元拾公司擅自篡改钢瓶重量，计量办法也不符合规定，且即使开源公司偶有一次短斤缺两，也不构成根本违约。请求驳回上诉，维持原判。
元拾公司在二审中未提供新的证据。
开源公司为证明自己的主张，二审中提供如下证据：
1、《液化石油气供应企业资质证书》副本及《持证说明》，证明资质证书每三年复审一次，不是每年都需要年检，开源公司资质有效。
2、经2008年度工商年检合格的《企业法人营业执照》副本，证明保留液化石油气经营范围，年检不再需要前置。
3、照片5张，证明元拾公司擅自将皮重45kg的钢瓶篡改为皮重47kg，违反条例规定。
4、购瓶发票及发货单，证明开源公司购进50kg级100L液化石油气钢瓶价格不是元拾公司所称的400元/只。
5、海盐县武原镇经济建设服务中心出具的《情况经过》，证明元拾公司以非法占有为目的，至今不肯归还钢瓶。
6、武原镇工办处理意见，证明元拾公司出尔反尔，多次失信，多次违约。
7、《海盐县公安局公函》，证明开源公司在2007年2月13日下午到元拾公司处拆回钢瓶，并未给元拾公司财产造成破坏。
元拾公司认为，上述证据中除证据7外，其余证据在一审中就已经形成，不属于新的证据，同时质证如下：
证据1，行政许可法实施生效是在2004年7月1日，即使每三年复审一次，也应当在2004年2月之前完成年检，故不能证明开源公司拥有合法资质；证据2，2007年度的营业执照与2005年3月签订合同时的经营资质不具有关联性，特许经营应当有其他部门的许可，仅凭营业执照上的经营范围不能说明开源公司拥有液化石油气的的经营资质；证据3，照片无法确认是否元拾公司当时所用的钢瓶，钢瓶是开源公司提供的，如果皮重变更的话，按常理也是开源公司变更的，据元拾公司所知，皮重变更是开源公司擅自加装部件造成的；证据4，2008年8月的发票不能证明合同签订时的钢瓶价格，开源公司不提供当时的购瓶发票恰恰说明开源公司隐瞒证据；证据5，对其真实性、合法性、关联性没有异议，但其中并没有讲到责任问题；证据6，对其真实性、合法性有异议，摘录内容没有任何部门的盖章，是开源公司杜撰的；证据7，不同意公函中的答复，元拾公司已经通过上级主管部门向公安机关反映情况。
本院经审查认为，开源公司在二审中提供的证据不属于怠于举证及故意拖延诉讼的情形，可以作为新的证据。本院对上述证据认证如下：
证据1、2，可以证明液化石油气供应企业资质证书每三年复审一次，及开源公司具有液化石油气的经营范围；证据3，无法确认照片上的钢瓶就是开源公司提供给元拾公司使用的钢瓶，也无法确认钢瓶上皮重的变更是元拾公司还是开源公司所为；证据4，只能证明2008年8月的钢瓶价格，不能证明合同签订时的钢瓶价格；证据5，可以证明开源公司在2007年2月13日到元拾公司处拆回钢瓶未果，此后双方在武原镇工办及武原派出所主持下就供气及赔偿问题进行协商，但未能达成一致意见；证据6，该证据来源不明，也未盖章或签名，故不予认定；证据7，可以证明开源公司在2007年2月13日到元拾公司处拆回钢瓶的行为未构成犯罪，但与本案争议不具有直接的关联性。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以认定。
本院认为：本案争议的焦点在于，双方当事人所签订的《石化产品购销合同》的效力及违约责任的承担。
一、关于合同是否应认定无效的问题。被上诉人开源公司于2001年取得《液化石油气供应企业资质证书》，资质证书每三年复审一次，而2004年以后由于《中华人民共和国行政许可法》的实施，原管理依据《浙江省液化石油气管理办法》被废止，新的管理依据《浙江省燃气管理条例》的真正施行需要一个缓冲期，在具体操作中暂时未对经营瓶装燃气的单位和个人实行许可制度，故开源公司的资质证书在2004年以后未能复审，是由于国家政策和法律的变化导致管理部门对液化石油气经营企业资质的审查出现了一个“真空期”，不同于从未取得经营资质而故意非法经营的情形，不属于开源公司违反效力性强制性规定，不能以此认定合同无效。
二、关于合同解除后违约责任的承担。双方当事人签订的合同性质是买卖合同，标的物是消耗型的石化产品，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条的规定，买受人在收到标的物后应当及时检验。合同签订后，双方一直正常履行，上诉人元拾公司在长达一年多的时间里未提出异议，直至2006年5月19日的一次检验中发现数量短缺的情况，据此推断开源公司在以前供货中经常存在数量短缺的情况，缺乏事实依据，且仅有一次的数量短缺并不足以作出此种情况经常发生的自由心证。故开源公司未构成根本违约，元拾公司单方解除合同停止向开源公司购买液化石油气，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，应对由此造成的损失承担主要责任。关于损失赔偿金额，合同已履行部分虽经审计开源公司没有业务利润，但业务利润仅仅只是判断损失存在的一方面体现，实际交易中一方的违约行为阻碍了对方其他经营利益的实现，给对方造成的损失有些是难以确切计算的，原审法院以元拾公司解除合同后占用钢瓶的租赁费酌情确定赔偿金额并无不当，且元拾公司给开源公司的函中也提出过以所用钢瓶的天数按市场价支付租赁费的解决方案。如上所述，钢瓶租赁费是确定损失赔偿金额的参考，并非是双方在合同解除后形成了钢瓶租赁关系，原审判决是对合同解除后果的处理，所确定的赔偿金额是根据双方的损失及过错情况进行综合考量后的最终处理结果，故元拾公司提出开源公司应另行主张钢瓶租赁费及要求开源公司支付押金占用费的理由不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6546元，由上诉人浙江元拾镁合金科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 春
审 判 员 章 能
代理审判员 安玉磊
二〇〇九年六月十日
书 记 员 朱 悦