山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁15民再1号
原审上诉人（一审原告）：代首福，男，1944年3月27日出生，汉族，农民，住聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人：王新锐，山东鲁衡律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告）：聊城高新技术产业开发区九州街道办事处八里王村民委员会（原聊城市东昌府区柳园办事处八里王村民委员会），住所地聊城高新技术产业开发区九州街道办事处八里王村。
法定代表人：刘士栋，主任。
原审被上诉人（一审被告）：刘跃峰，男，1965年3月1日出生，汉族，聊城市公路局第三工程退休职工，住聊城市东昌府区。
原审原告代首福诉原审被告聊城市东昌府区柳园办事处八里王村民委员会（现更名为聊城高新技术产业开发区九州街道办事处八里王村民委员会，以下简称八里王村委会）及刘跃峰买卖合同纠纷一案，山东省聊城市东昌府区人民法院于2005年9月2日作出（2005）聊东民一初字第1057号民事判决。代首福不服，向本院提起上诉。本院于2006年1月10日作出（2005）聊民一终字第649号民事裁定，撤销原判，发回重审。2006年8月17日，山东省聊城市东昌府区人民法院经重审作出（2006）聊东民一初字第247号民事判决。代首福不服，向本院提起上诉。本院于2006年12月30日作出（2006）聊民一终字第666号民事判决，驳回上诉，维持原判。代首福不服，向检察机关提起申诉。山东省人民检察院于2008年1月14日作出鲁检民抗[2008]19号民事抗诉书，向山东省高级人民法院提出抗诉。山东省高级人民法院于2008年3月21日作出（2008）鲁民监抗字第108号民事裁定，指令本院另行组成合议庭进行再审。本院于2008年10月23日作出（2008）聊民抗字第4号民事判决，维持本院（2006）聊民一终字第666号民事判决。2017年12月7日，山东省高级人民法院作出（2017）鲁民监218号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审上诉人代首福及其委托诉讼代理人王新锐到庭参加诉讼，原审被上诉人八里王村委会及刘跃峰经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
代首福再审请求：1.撤销聊城市东昌府区人民法院（2006）聊东民一初字第247号民事判决，撤销聊城市中级人民法院（2006）聊民一终字第666号、（2008）聊民抗字第4号民事判决；2.判令八里王村委会与刘跃峰共同赔偿代首福的土方损失125831.2元。事实和理由：一、原审法院认定刘跃峰垫坑用去上诉人900方土属事实不清、证据不足。上诉人举证确实充分，仅以双方无异议的原审法院对刘跃峰的调查笔录、现场勘验笔录、上诉人的原始收土账本及证人证言等证据，足以认定原审法院认定事实错误。经计算13亩面积、深1.2米的坑垫平轧实后的松散土方用量为13000方，与上诉人账面上的数量相符。并且在原审法院对刘跃峰调查时，刘跃峰没说用建筑垃圾垫坑，而重审时也未提供证据。二、原审法院判决八里王村委会给付上诉人土方款4500元属适用法律不当，判决案由错误。上诉人并未将土卖给八里王村委会，原审中赵长顺说村委会答应留用上诉人不认可，因赵长顺不具备处分土的权利，村委会也否认了买土的事实，原审法院仅凭村委会阻止过就认定是村委会买土错误，本案应是侵权案件，买卖关系不成立。2006年法院勘验时，双方认可2004年土方市场价格每方是10-8元，就是说买土人不能提供土源的每方10元，提供土源的每方8元，双方在勘验笔录上签了字，故原审判决按每方土5元赔偿不当。三、原审法院排除刘跃峰的民事责任不当，刘跃峰不但是直接侵权人，又是直接受益人，原审驳回上诉人要求刘跃峰承担赔偿责任的诉求错误。
八里王村委会及刘跃峰均未答辩。
原告代首福向一审法院起诉请求：判令被告八里王村委会与刘跃峰赔偿其西土堆损失125831.2元。
一审法院认定事实：1996年2月，原告与被告八里王村委会签订了一份窑场承包合同，由原告承包被告八里王村中东边的窑场，承包期三年，每年承包费4000元，原告买土烧砖，因收不上土等原因停产时合同自然失效，在合同终止时，原告如有剩余的土由原告自行处理，被告八里王村委会如留用时需作经济补偿。1996年3月，原告委托住在八里王村东侧东赵村的妹妹代玉玲、妹夫赵长顺收土，分别存放于窑的东西两侧1.2米深的坑内。原告的原始收土账本显示，东土堆收土约1800立方米左右，西土堆12583.1立方米。原告收土收了二、三个月的时间，一开始5元/方，后来4.5元/方，至起诉之日尚欠1.2万元土款未付清。因所收土含沙量高，砖丕变型，故没正式生产而停业。1998年原告卖窑场西土堆的土，原告主张卖到186方时，被告八里王村干部王长新、高广珍不让再拉，说是与原告有纠纷，把土留下村上用，原告就认为村上买下了，也没让打欠条。被告八里王村否认此事，辩称“原告卖土时我们村委出面挡来，是因为原告的土卖完了，剩余的土是我们的土，他再挖土，我们就不同意，剩余的土归我们村委了。”原告则称“村委不承认村上修路用我的土不承认留用不要紧，反正我再也没卖过再也没使用过。”2004年11月被告刘跃峰与被告八里王村委会签订一份租赁合同，约定由刘跃峰租赁八里王窑厂西侧的土地做仓库用，刘跃峰要求八里王村委给垫一下所租赁土地上的坑，八里王村不同意，但同意刘跃峰把坑中的土堆推了(原告的西土堆)，并称“那是八里王村委的土堆，推了就行，用了白用。”在2005年7月11日法院对刘跃峰做的调查笔录中，刘跃峰对此事曾陈述“我租的八里王村窑场西边的土地，去年11月份租的，那个地方有一个坑，十三亩多吧，全是坑，一米二左右深，我看见坑里面有一个土堆，有五、六百方我就推平了，又从南面挖的坑垫了一些，我推时跟村委商量了，他们说让我推就行。”在2006年4月27日法院开庭审理时，刘跃峰辩称其所推窑场西窑坑内土堆时曾用3辆三零的铲车，分不同的时间推的西土堆，共推了约7、8百方土，并提交了3位推土的有关证人出庭作证；刘跃峰还称“当时我在租赁的土地中南边挖坑取土垫我北边房屋地基，推土是在窑厂西侧，因为是一个窑坑，土量远不足垫平，所以我多次买土，第一次是八里王联系买了六千元的建筑垃圾，因修高速路，我又买了高速公路的建筑垃圾。”2005年7月6日现场堪查笔录中记载：在八里王村窑场东侧有一堆土，原告称约有1000方，窑场西也已建成厂房院落，原告当初的土堆（原告的西土堆）及另一土堆（原告承包时有上任承包人王丙刚的土方，此土方位于窑场西侧，在原告土堆北面约20米处，约1000方，此土方已作价给被告。被告八里王村委在答辩状中称已用此土在村里铺路用了）已成平地。东土堆有新拉土的痕迹。2006年7月现场堪查发现现场又有新变化：刘跃峰在租赁的八里王村的土地上建有院落一处，约有十三亩左右。靠北端是2004年建的八、九间北屋，南边七、八米处有一2005年夏秋天建的大型仓库，仓库内屋箱垫土是东赵村赵长峰所垫，从仓库绕到南边有一大片平地，平地最东南端有一个17×32米、深约4米的坑，从坑边到坑底斜坡约有60度。另外看到院内地面比大门外高约十厘米左右，院内地表见平铺部分建筑垃圾。大门外土地比西边庄稼地里的地平面高50厘米左右。
一审法院认为：原告主张1998年卖窑场西侧的土时，八里王村委出面阻止留用，八里王村委会虽不承认留用土，但称阻止过。2004年刘跃峰租赁八里王窑场西侧土地时，窑场西侧坑内有土堆，刘跃峰用铲车将此土堆推平，有证人王某、赵某、张某出庭作证，证明所推土堆即是原告的西土堆。八里王村委会与刘跃峰均称：推此土堆时八里王村委会明确给刘跃峰说明此土是八里王村上的土，推了就行，用了白用。综合以上情形，可认定八里王村会曾留用原告剩余的土堆，原告主张八里王村委会留用土的事实成立，原告与八里王村委会之间构成买卖土方关系。八里王村委会应给付原告土方款，刘跃峰不负还款责任。但是原告对八里王村委会留用土方数举证不能。在八里王村委会留用土时，原告应要求其测量并打下欠条或写下字据，但因原告疏于行使权利造成现在认定具体土方数额困难，故原告对此应负对其不利的法律后果，现刘跃峰所举的证人证言可推算其所推土堆土方量最高数额为900立方米，法院认为以其主张使用土方的最高数额进行计算为宜，即认定原告土方900方土被推平使用，具体买土人为八里王村委会，价格按原告的收土最高价5元／立方米计算为宜。故八里王村委会应给付原告土方款4500元。据此，一审法院于2006年8月17日作出（2006）聊东民一初字第247号民事判决：一、被告八里王村委会于判决生效后五日内给付原告土方款4500元；二、驳回原告要求被告刘跃峰赔偿土方款的诉讼请求。案件受理费4044元，由原告承担3899元，被告八里王村委会承担145元；其他诉讼费用1928元，由原告承担1859元，被告八里王村委会承担69元。
代首福不服一审判决，上诉请求：请二审法院依法撤销原判，发回重审。
本院二审认定事实同原审认定事实一致。
本院二审认为：上诉人在2005年5月20日向原审法院提起诉讼时，主张八里王村委会购买了其在承包窑场期间收购的土方。由于双方没有签订书面的买卖土方合同，而村委会也不认可购买了上诉人的土方，故上诉人应对双方之间存在购土合同及村委会购买了其多少方土承担举证责任。对于双方是否存在买卖关系，虽然村委会不认可购买了上诉人的土方，但根据刘跃峰在一审法院调查及庭审时的陈述来看，上诉人堆在窑场西的土堆是八里王村委会让其白用的，故该村委会留用上诉人土方并允许刘跃峰使用的行为应视为其同意购买该土方，双方存在买卖土方关系。由于现在双方均不能提供证据证明当时是否约定了价格，价格是多少，故原审法院参照当时上诉人收购土方的价格每方土5元确定价格并无不当。对于刘跃峰在垫坑时使用了上诉人多少方土，上诉人虽提交了其购土方的原始账本，但账本显示的只是其在购买土方时的数量，不能证明刘跃峰在垫坑时上诉人土堆的土方量。另外，刘跃峰在2005年7月11日原审法院调查时，陈述“土堆有五、六百方，我就推平了，又从南面挖的坑垫了一些。”并非是上诉人所主张的刘跃峰垫坑时完全使用上诉人土方垫的，故其上诉所提出的按照坑的面积约13亩乘以深度6米来计算其堆放在原承包窑场上的土方数量的主张，法院不能采信。而上诉人所提供的照片只是一个土堆的远景，不能准确、具体的显示土方的数量，并且拍摄时间也不好确定，故该照片也不能作为认定上诉人主张的依据。原审法院按照刘跃峰方认可使用土方的最大数量来认定八里王村委会应支付给上诉人的土方款，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。据此，本院于2006年12月30日作出（2006）聊民一终字第666号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4044元，由上诉人代首福承担。
山东省人民检察院抗诉认为，聊城市中级人民法院（2006）聊民一终字第666号民事判决认定事实的主要证据不足。本案中，双方都认可刘跃峰在村委会的允许下用代首福的土填坑，对土堆属代首福所有双方没有争议，双方争议的焦点问题是刘跃峰用土的数量。代首福原始收土账本显示其共收土12583.12方土存放于窑场西侧，形成西土堆。刘跃峰认可所填土坑占地约12亩，深1.2米，经计算，其容量与代首福所收土方量基本一致。代首福从买土到刘跃峰用土期间只卖过186方土，对此八里王村委会也予以认可，除此之外没有土方流失。后刘跃峰在此建起院落一处，用土量至少为1万方以上，代首福主张的土方量与刘跃峰填坑需用土方量基本吻合，刘跃峰主张垫坑只用了代首福部分土，就应对其余土方的来源提供证据加以证明。原审仅依据刘跃峰的陈述认定其用土900方不当。
本院再审查明的基本事实同原审查明的一致。
本院再审认为：关于本案的定性问题，代首福要求按侵权处理，不应支持，原因是代首福在原审时主张的是买卖关系，主张其妹夫赵长顺代理他与八里王村委会已达成口头协议，重审时又变更主张并否认赵长顺的代理权限无充分依据；另外结合刘跃峰一直坚持是八里王村委会允许其用的土，而且八里王村委会阻止卖土时赵长顺找八里王村委会协商后其未再卖土，亦能说明村委会有留下土的意思，故原审认定为买卖关系是正确的。关于西土堆的土方量问题，代首福所持赵长顺写的收土账本记载其收土土方量只是其单方的记载，不能有效证明1998年卖土后还剩余的土方量。1998年至2004年刘跃峰租赁场地长达六年的时间内双方亦未对土方量形成书面协议予以确认，致使土方量不能确认的责任在代首福一方，现代首福主张权利而不能举出有效证据证明土方的数量，故其应承担举证不能的法律后果，原审依据刘跃峰的陈述确定土方量为900方并据以判决是正确的。综上，检察机关的抗诉理由不能成立。案经本院审判委员会讨论，于2008年10月23日作出（2008）聊民抗字第4号民事判决：维持本院（2006）聊民一终字第666号民事判决。
山东省高级人民法院认为本院（2008）聊民抗字第4号民事判决确有错误，裁定指令本院再审本案。围绕当事人的再审请求，本院查明以下事实：代首福原始收土账本显示涉案西土堆土方量为12769.12方，存放于八里王村窑场西窑坑内。代首福自认赵长顺曾于1998年处理西土堆土方186方。原审法院在2006年7月19日勘验笔录中记载有“04年买土约10元-8元每方”。关于刘跃峰是否擅自使用过上述土方的问题，刘跃峰在原审中的陈述为“经村委会同意将坑中的土堆推了，土量远不足垫平，所以又多次购买了建筑垃圾”，但对其垫平窑坑所用其他土方的来源，刘跃峰未能提供证据予以证实。本次诉讼中，八里王村委会一方陈述称：代首福收土是事实，但收的土含沙量高，不能烧砖，确实没有经营，因代首福承包窑场后没交够承包费，1998年村委会曾阻拦过代首福卖土，但村委会与其不存在买卖合同关系，对该土堆也不负看管义务，土就一直在那里放着，因无人看管，不断流失，土没有了与村委会没关系，村委会不存在侵权行为。本院查明的其他基本事实同原审查明的一致。
本院认为，一、关于本案的定性问题。本案原审诉讼中，代首福曾主张八里王村干部阻拦其卖土时表示过留用，但对此语言意思表示是否为双方订立了口头形式的土方买卖合同，八里王村委会不予认可，而代首福亦无充分证据证明八里王村委会留用及购买其土方之事实，故一审法院最初将案件定性为侵权纠纷并无不当。自一审法院重审本案后的历次诉讼中，代首福一直主张八里王村委会及刘跃峰侵权，要求二者赔偿损失，而八里王村委会始终不认可双方就涉案土方存在买卖关系，刘跃峰则认为自己系经八里王村委会同意推平的窑坑内土堆。由此，本案系代首福基于其财产受到损害而提起赔偿诉讼，根据当事人诉争的法律关系性质，本案应认定为民事侵权案件。原审判决仅依据八里王村委会阻拦后代首福未再卖土的事实以及刘跃峰的陈述，认定八里王村委会留用代首福的土事实成立，进而认定代首福与八里王村委会形成买卖关系，即本案属买卖合同纠纷案件，事实和证据明显不足，依法应予纠正。
二、关于本案的责任主体问题。综合本案现有证据，能够证实八里王村委会因与代首福之间就村窑场承包事宜存在纷争，阻拦代首福处分其所有土方在先；之后，八里王村委会在未经代首福同意的情况下，允许刘跃峰使用了涉案西土堆土方。八里王村委会虽曾辩称让刘跃峰使用的土是案外人王丙刚作价给村委会的土方，但与其在一审答辩状中所述“王丙刚作价给村委会的土方村委铺路用了”明显矛盾，故对八里王村委会上述辩称理由，本院不予采纳。基于以上事实认定，八里王村委会以“双方不存在买卖关系，其对土堆不负看管义务，土堆的流失与其无关，其不存在侵权行为”的辩驳理由不能成立，本院不予采纳。另，刘跃峰实际填平窑坑但却未能举证证明填坑土方之来源，故其虽否认实施了损害代首福土方权益的行为，因无相关事实证据予以佐证，本院亦不予采信。公民的合法财产受法律保护，代首福主张八里王村委会与刘跃峰共同侵害其对涉案西土堆土方的合法权益，并要求二者共同承担赔偿责任，事实理由成立，且符合相关法律的规定，本院予以支持。
三、关于本案赔偿金额的认定问题。对于涉案西土堆的土方量，根据刘跃峰陈述的其填平窑坑的面积、深度，刘跃峰填坑所需土方量与代首福原始收土账本记载的土方量基本吻合，结合本案现场勘验笔录、证人证言、土堆照片等其他证据材料，代首福所举证据占有一定优势，对该事实的认定代首福履行了相应的举证责任。刘跃峰虽主张其填坑使用的上述土方仅有几百方土方量，但未能举证证明其垫平窑坑所使用的其他土或建筑垃圾的来源及数量，故对代首福主张其被侵占的土方量为12583.12方（12769.12方-186方），本院予以确认。本案中，代首福因八里王村委会与刘跃峰的侵权行为遭受了财产损失，参照原审法院勘验现场时当事人对2004年土方市场价格的意见，代首福主张按10元/方赔偿其土方损失，属合理范围，本院予以采纳。据此，对代首福主张的土方赔偿款125831.2元（10元/方×12583.12方），本院予以支持。
综上所述，代首福再审请求依据的事实理由成立，本院予以采纳。原审判决定性不准确，部分事实认定有误，导致适用法律不当，裁判结果错误，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2006）聊民一终字第666号、（2008）聊民抗字第4号民事判决以及山东省聊城市东昌府区人民法院（2006）聊东民一初字第247号民事判决。
二、聊城高新技术产业开发区九州街道办事处八里王村民委员会和刘跃峰于本判决生效后十日内连带赔偿代首福土方损失125831.2元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4044元、其他诉讼费用1928元、二审案件受理费4044元，由聊城高新技术产业开发区九州街道办事处八里王村民委员会和刘跃峰共同负担。公告费390元，由刘跃峰负担。
审判长 尹继阳
审判员 张 磊
审判员 于景涛
二〇一八年七月十九日
书记员 蔺清霞