海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼01民终88号
上诉人（原审被告）：海南颐海轩物业管理有限公司。
法定代表人：赵艺媛，总经理。
委托代理人：李传申，海南上哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许林盛。
委托代理人：覃茂吉，海南大兴天泰律师事务所律师（海口市龙华区法律援助处指派）。
上诉人海南颐海轩物业管理有限公司（以下简称颐海轩公司）因与被上诉人许林盛劳动争议纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：许林盛于2014年4月1日开始入职颐海轩公司，担任物业水电工工作，双方未签订书面劳动合同。许林盛自2014年4月1日至2014年9月份的工资为：2014年4月2764元，2014年5月2956.10元，2014年6月2950元，2014年7月3073.49元，2014年8月3189.49元，2014年9月2841.49元。2014年10月17日，颐海轩公司召开会议，并制作了《会议记录》，内容为：许林盛自2014年10月13日起，无故旷工，无请假记录，公司多次打电话询问，拒接电话。严重违反公司规章制度《员工手册》第三章第三条考勤制度第八款：无故连续旷工3日或全月累计无故旷工6日或一年旷工达12日者，予以解聘，不发解聘补偿费用。颐海轩公司未向许林盛发出书面的解除劳动关系通知书。2014年10月21日，许林盛向颐海轩公司邮寄送达了《解除劳动关系通知书》，内容为：因颐海轩公司未与许林盛签订劳动合同，也未足额缴纳社会保险费等行为，许林盛决定与颐海轩公司解除劳动关系，颐海轩公司于2014年10月22日签收该通知书。此后，许林盛未到颐海轩公司上班，颐海轩公司未向许林盛支付2014年10月份的工资。
2014年11月12日，许林盛向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其请求为：1、确认许林盛与颐海轩公司自2014年4月1日至2014年10月31日存在事实劳动关系；2、裁决颐海轩公司向许林盛支付2014年10月份的工资共计2962.43元；3、裁决颐海轩公司向许林盛支付因未签订劳动合同而应支付的二倍工资差额共计14812.14元；4、裁决颐海轩公司向许林盛支付经济补偿金2962.43元；5、裁决颐海轩公司为许林盛补缴2014年4月、5月、6月、10月的社会保险费；6、裁决颐海轩公司向许林盛支付休息日加班工资报酬5720.82元。2014年11月20日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲告字（2014）第3号《案件逾期告知书》，告知许林盛由于案件量大，本委尚未受理，许林盛可直接向法院起诉。许林盛遂诉至原审法院。
另查，颐海轩公司制定的《员工手册》已于2014年4月9日发放给许林盛，许林盛也在该《员工手册》附件《承诺书》中签名。《员工手册》第三章《规章制度》第三条“考勤制度”第2项约定：公司员工一律实行上下班打卡登记制度；第3项规定：所有员工上下班均需亲自打卡，任何人不得代替他人或由他人代替打卡，违反者一经查明属实，双方均以旷工论处；第8项规定：员工无故旷工一天者，扣除当月两天全日工资。员工旷工，不发旷工日的资薪及津贴，并加扣一天全日基本资薪。委托或代人打卡或伪造出勤记录者，一经查明属实，双方均以旷工论处；无故连续旷工3日或全月累计无故旷工6日或一年旷工达12日者，予以解聘，不发解聘补偿费用。
再查，根据颐海轩公司提交的《颐海轩公司排班表》（2014年9月）显示，许林盛在2014年9月份的上班时间为：9月2日-5日、9月9日-15日、9月17日-21日、9月24-25日、9月27日、9月29-30日；许林盛在9月份的休息时间为：9月1日、9月7日、8日、9月16日、分别休息一天，9月2日、9月23日、9月26日、28日分别休半天。许林盛提交的2014年10月份的排班表显示，许林盛2014年10月1日至21日期间，上班时间为：10月2日-6日、10月8日-13日、10月15日-20日。2014年国庆期间假期安排为：法定假日三天，即10月1日、2日、3日，调休的时间为9月28日（星期日）、10月11日（星期六），即10月1日-7日放假，9月28日、10月11日上班。颐海轩公司辩称该排班表系2014年9月份制作，不能正确反映许林盛10月份的上班情况，实际上班情况应以考勤记录为准。
原审中许林盛提出的诉讼请求为：1、确认许林盛与颐海轩公司自2014年4月1日至2014年10月21日期间存在事实劳动关系；2、颐海轩公司支付2014年10月份的工资共计2620.67元；3、颐海轩公司向许林盛支付因未签订书面劳动合同而应支付的二倍工资差额共计17775元；4、颐海轩公司向许林盛支付经济补偿金2962.43元；5、颐海轩公司为许林盛补缴2014年4月、5月、6月、10月的社会保险费；6、颐海轩公司向许林盛支付休息日加班工资报酬5720.82元。
原审法院认为：一、关于劳动关系存续期间的问题。许林盛、颐海轩公司对于许林盛于2014年4月1日入职颐海轩公司的事实均无异议，原审法院予以确认。对于许林盛离职的时间，许林盛主张为2014年10月21日，颐海轩公司辩称为2014年10月13日，双方存在争议。许林盛依据其系于2014年10月21日向颐海轩公司邮寄了《解除劳动关系通知书》且自2014年10月22日起未上班而主张其自2014年10月21日与颐海轩公司解除劳动关系，颐海轩公司对此有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，颐海轩公司应对“劳动者工作年限”负举证责任。由于颐海轩公司提供的《颐海轩公司排班表》并无许林盛本人的确认，且颐海轩公司虽于2014年10月17日作出《会议记录》，但并无其他证据证明许林盛自2014年10月13日起无故旷工，颐海轩公司也未提交证据证明向许林盛通知过解除劳动关系或送达过书面的解除劳动关系通知书，原审法院在庭审中要求颐海轩公司在庭审后提交该公司打卡、考勤的原始记录，颐海轩公司也未向原审法院提交。故颐海轩公司对劳动关系的终止时间有异议但未能提供相应的证据，应承担举证不能的法律后果。许林盛请求确认与颐海轩公司之间自2014年4月1日至2014年10月21日期间存在劳动关系，原审法院予以支持。
关于颐海轩公司是否拖欠许林盛工资的问题。根据许林盛提交的2014年10月份排班表，许林盛在2014年10月1日至2014年10月21日之间实际的工作天数为17天，颐海轩公司辩称该排班表系2014年9月份制作，不能正确反映许林盛10月份的上班情况，实际上班情况应以考勤记录为准，但考勤记录并无许林盛本人的确认，故对于该排班表所反映许林盛在2014年10月1日至21日之间工作及调休的安排，原审法院予以确认。许林盛2014年4月份至9月份的月平均工资为（2764元＋2956.10元＋2950元＋3073.49元＋3189.49元＋2841.49元）÷6=2962.43元，故颐海轩公司应向许林盛支付2014年10月份的工资金额为2962.43元／月÷21.75天×17天=2315.46元。许林盛请求超出的部分，原审法院不予支持。
关于颐海轩公司是否应向许林盛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及补偿金的问题。许林盛在颐海轩公司处工作期间，颐海轩公司并未与许林盛签订书面的劳动合同，颐海轩公司关于因许林盛在《员工手册》的《承诺书》上签字即相当于签订了劳动合同的抗辩理由无理，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，颐海轩公司应向许林盛支付自2014年5月1日起至2014年10月21日期间的二倍工资差额17326.03元（2956.10元＋2950元＋3073.49元＋3189.49元＋2841.49元＋2315.46元）。许林盛请求超出的部分，原审法院不予支持。颐海轩公司既已向许林盛支付未签订劳动合同的二倍工资差额，许林盛再次主张颐海轩公司支付未签订劳动合同导致许林盛解除劳动合同的经济补偿金缺乏依据，原审法院不予支持。
四、关于社会保险费的问题。由于社会保险费不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，故许林盛诉请颐海轩公司为其补缴2014年4月、5月、6月、10月的各项社会保险费，原审法院不作处理。
五、关于加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”对于2014年4月至8月期间，许林盛、颐海轩公司均未提供证据证明其加班事实存在。2014年9月份，9月6日、7日、13日、14日、20日、21日、27日、28日为休息日，其中9月28日因国庆节放假安排调休而上班，即2014年9月份有7个休息日。许林盛因工作性质被安排调休，颐海轩公司提供的《颐海轩公司排班表》能证明许林盛在2014年9月份休息的时间为4个整天和4个半天，即许林盛在2014年9月份有一个休息日在加班。许林盛2014年9月份工资为2841.49元，故加班工资为2841.49元／月÷21.75天×1天×2=261.29元。2014年10月1日至21日期间，10月1日-7日为国庆节放假，其中10月1日、2日、3日为法定节假日，11日（星期六）正常上班，12日、18日、19日为休息日，即有三天法定节假日和7个休息日。许林盛提供的《2014年10月份排班表》证明许林盛在2014年10月份的休息时间为10月1日、7日、14日、21日，即许林盛2014年10月加班的时间为10月1日和2日共两天法定节假日及4个休息日。许林盛2014年10月份加班工资为2962.43元／月÷21.75天×2天×3＋2962.43元／月÷21.75天×4天×2=1906.85元。即颐海轩公司须向许林盛支付的加班工资为261.29元＋1906.85元=2168.14元。许林盛请求中超出的部分，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（五）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、确认许林盛与颐海轩公司自2014年4月1日至2014年10月21日期间存在劳动关系；二、限颐海轩公司自本判决发生法律效力之日起十日内向许林盛支付拖欠工资2315.46元；三、限颐海轩公司自本判决发生法律效力之日起十日内向许林盛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17326.03元；四、限颐海轩公司自本判决发生法律效力之日起十日内向许林盛支付加班工资2168.14元；五、驳回许林盛其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由颐海轩公司负担。
上诉人颐海轩公司不服原审判决，向本院上诉称：第一、一审认定事实与判决前后矛盾。1、一审认定许林盛劳动关系时间矛盾。判决书第7页第二段第3行，“颐海轩公司辩称2014年10月13日”。这里一审判决前后认定事实矛盾。已经认定自10月13日旷工，后面却判决劳动关系到10月21日，明显错误。2、认定事实错误。判决书第8页第三段第3行，“颐海轩公司关于许林盛在《员工手册》的《承诺书》上签字即相当于签订了劳动合同的抗辩理由无理，原审法院不予采纳”。这里，因许林盛拒绝签订正式的劳动合同，颐海轩公司万般无奈只能采取变相签订《承诺书》的形式，来签订劳动合同，虽然《承诺书》的名称不是劳动合同的冠名，但是已经具备劳动合同的必要条款，仍然在法律上属于劳动合同，一审判决盲目地以劳动合同的名称来判断劳动合同，属于形式主义，一审判决与客观事实严重矛盾，属于十分错误的判决。3、判决拖欠工资没有事实依据。一审判决拖欠工资2315.46元，没有任何事实依据，许林盛长期请假，期满后又长期旷工，颐海轩公司根本不欠许林盛的任何工资，一审判决主观臆测，属于没有事实依据的判决。4、判决加班工资没有事实依据。一审判决支付2168.14元的加班工资，没有任何证据，属于一审主观臆断，是违背客观事实的。
一审判决适用法律错误。判决书第5页第一段第2行，“颐海轩公司召开会议，并制作了《会议记录》，许林盛自2014年10月13日，无故旷工，无请假记录。”这里已经认定许林盛连续旷工，无法签订劳动合同。判决书第10页第5段“限颐海轩公司自判决生效之日起十日内向许林盛支付未签劳动合同的二倍工资差额17326.03元”。前后矛盾，不是颐海轩公司不签劳动合同，而是许林盛连续旷工，导致无法签劳动合同。许林盛属于恶意拒绝签订劳动合同，主观上有巨大的过错，依照法律规定，不应该支付二倍工资。
一审程序违法。法律规定劳动仲裁是法院审判的前置程序，许林盛没有经过劳动仲裁，直接提起诉讼，与法律规定相矛盾。一审判决程序严重违法。
综上，一审判决认定事实严重错误，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销，并改判驳回许林盛的全部诉讼请求或者发回重审。
被上诉人许林盛答辩称：一、原审判决确认许林盛与颐海轩公司自2014年4月1日至2014年10月21日期间存在劳动关系有事实和法律依据。许林盛自2014年4月1日起受聘于颐海轩公司担任物业水电工职务。2014年10月21日，许林盛因颐海轩公司未与其签订劳动合同和补缴社会保险，向颐海轩公司邮寄《解除劳动关系通知书》，解除与颐海轩公司的劳动关系，颐海轩公司于2014年10月22日签收该通知书。上述事实，许林盛一审所提交的《工作照片》、《工牌》、《牡丹灵通卡账户历史明细清单》、《转账凭证》、《解除劳动关系通知书》、《邮政快递详情单》、《邮政快递签收单》、《邮件查询单》等证据均能够证实。颐海轩公司上诉称，因许林盛自2014年10月13日起无故旷工，颐海轩公司于2014年10月17日召开会议解聘许林盛，双方的劳动关系存续到2014年10月13日。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，颐海轩公司应对“劳动者工作年限”负举证责任。由于颐海轩公司在一审中提交的证据《颐海轩公司排班表》并无许林盛的签字确认，没有提交该公司打卡考勤的原始记录，且颐海轩公司虽于2014年10月17日作出《会议记录》，但并无其他证据证明许林盛自2014年10月13日起无故旷工，颐海轩公司也未提交证据证明向许林盛通知过解除劳动关系或送达过书面的解除劳动关系通知书。故颐海轩公司对双方劳动关系的终止时间有异议但未能提供相应的证据证明，应承担举证不能的法律后果。
二、原审判决颐海轩公司应向许林盛支付拖欠工资2315.46元和加班工资2168.14元，认定事实清楚，适用法律正确。根据许林盛一审提交的证据《2014年10月份排班表》，许林盛在2014年10月1日至10月21日之间实际的工作天数为17天。颐海轩公司上诉称，许林盛长期请假，期满后又长期旷工，颐海轩公司根本不欠许林盛的任何工资。颐海轩公司在一审中提交的证据《2014年10月颐海轩公司排班表》并无许林盛的签字确认，也没有提交该公司打卡考勤的原始记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条的规定，颐海轩公司未能提供相应的证据证明旷工的事实，应承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第9条的规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”许林盛因工作性质被安排调休，颐海轩公司一审提供的证据《颐海轩公司排班表》（2014年9月份）能证明许林盛在2014年9月份休息的时间为4个整天和4个半天，即许林盛在2014年9月份有一个休息日在加班。而许林盛一审提供的证据《2014年10月份排班表》证明许林盛在2014年10月份的休息时间为10月1日、7日、14日、21日，即许林盛2014年10月加班的时间为10月1日和2日两天法定节假日及4个休息日。由此可见，原审判决颐海轩公司应向许林盛支付拖欠工资2315.46元和加班工资2168.14元，是有事实和法律依据的。
三、颐海轩公司因未与许林盛签订书面劳动合同，原审判决颐海轩公司向许林盛支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额17326.03元，认定事实清楚，适用法律正确。许林盛在颐海轩公司处工作期间，颐海轩公司并未与许林盛签订书面的劳动合同，违反《劳动合同法》第10条关于建立劳动关系应当订立书面劳动合同的强制性规定。颐海轩公司上诉称，许林盛在《员工手册》的《承诺书》上签字即相当于签订了劳动合同，且因许林盛连续旷工导致无法签劳动合同，主观上有过错，不应该支付二倍工资。许林盛认为，《员工手册》的《承诺书》内容不具备《劳动合同法》规定的书面劳动合同条款的法定要件，许林盛在《承诺书》上签字不视为双方签订书面劳动合同。颐海轩公司没有证据证明许林盛连续请假、旷工导致无法签劳动合同和恶意拒签劳动合同的事实，且与劳动者签订书面劳动合同是颐海轩公司的法定义务，颐海轩公司不得以其他借口来推却和逃避自己的法律责任。
四、本案已经过劳动仲裁的前置程序，原审判决程序合法。2014年11月12日，许林盛向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。2014年11月20日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲告字（2014）第3号《案件逾期告知书》，告知许林盛由于案件量大，本委尚未受理，许林盛可直接向法院起诉。故许林盛根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第29条的规定，向海口市美兰区人民法院提起诉讼。海口市美兰区人民法院立案受理本案后，于2015年2月11日作出（2015）美民一初字第110号《民事裁定书》，裁定本案移送海口市龙华区人民法院处理。海口市龙华区人民法院立案受理后，依法开庭审理，并作出一审判决，程序合法。
综上所述，颐海轩公司的上诉请求没有事实和法律依据，许林盛请求二审法院在查明本案事实的基础上，依法驳回颐海轩公司的上诉请求，维持原判，以维护许林盛的合法权益。
二审期间，双方当事人未向本院提供新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于劳动关系存续期间问题。许林盛、颐海轩公司对于双方劳动关系存续期间的起始时间均无异议，但对于终止时间存有争议。许林盛主张其于2014年10月21日向颐海轩公司邮寄了《解除劳动关系通知书》，双方劳动关系终止时间应为2014年10月21日。而颐海轩公司则主张许林盛自2014年10月13日起无故旷工，双方劳动关系终止时间应为2014年10月13日，但颐海轩公司提供的证据不足以证明许林盛存在旷工的事实，故应承担举证不能的法律后果。原审法院确认许林盛、颐海轩公司自2014年4月1日至2014年10月21日期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。二、关于拖欠工资问题。颐海轩公司向许林盛发放工资至2014年9月份，10月份工资未发放，原审法院根据许林盛10月份的工作天数，以2014年4月份至9月份的月平均工资计算许林盛10月份的工资金额并无不当，本院予以维持。三、关于未订立书面劳动合同二倍工资问题。颐海轩公司未能举证证明许林盛存在拒绝签订书面劳动合同的事实，其虽主张许林盛在《员工手册》的《承诺书》上签字即视为签订劳动合同，但该《承诺书》的内容仅是承诺遵守公司制定的各项规章制度，并未涉及许林盛劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等劳动合同必备条款，故原审法院判令颐海轩公司向许林盛支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额并无不当，本院予以维持。四、关于加班费问题。颐海轩公司提供的《颐海轩公司排班表》（2014年9月）能证明许林盛在2014年9月份有一个休息日在加班，故原审法院认定许林盛2014年9月份加班费为261.29元并无不当，本院予以维持。同时，许林盛提供了《2014年10月份排班表》，以证明其2014年10月份加班的事实，颐海轩公司虽辩称该排班表系2014年9月份制作，不能正确反映许林盛10月份的上班情况，实际上班情况应以考勤记录为准，但颐海轩公司提供的考勤记录系其单方制作，无法确认真实性，故原审法院根据该排班表来认定许林盛2014年10月份加班费为1906.85元并无不当，本院亦予以维持。五、关于本案管辖权问题。2014年11月12日，许林盛向海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2014年11月20日，海口市美兰区劳动人事争议仲裁委员会作出海美劳人仲告字（2014）第3号《案件逾期告知书》，告知许林盛由于案件量大，本委尚未受理，许林盛可直接向法院起诉。许林盛遂向海口市美兰区人民法院提起诉讼。海口市美兰区人民法院立案受理后，于2015年2月11日作出（2015）美民一初字第110号民事裁定书，裁定本案移送海口市龙华区人民法院处理。据此，原审法院是颐海轩公司所在地的基层人民法院，其作为受移送人民法院管辖本案，程序合法，本院予以维持。综上，颐海轩公司的上诉请求和理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由海南颐海轩物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王春芬
审判员 李家林
审判员 周?玲
二〇一六年三月二十四日
书记员 梁?静