广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民一终字第241号
上诉人（原审原告）：冯桂清，男，1981年9月26日出生，汉族。
委托代理人：张鼎铭，广东瑞轩律师事务所律师。
委托代理人：杨宗兵，广东瑞轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝钢集团广东韶关钢铁有限公司。
法定代表人：赵昆，该公司董事长。
委托代理人：郭春红，该公司职员。
委托代理人：袁志强，广东天行健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韶关市粤凯劳务派遣有限公司。
法定代表人：王波，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）：韶关市新松山劳动服务中心。
法定代表人：杨文亭，该公司经理。
委托代理人：陈蔚星，该公司职员。
上诉人冯桂清因与被上诉人宝钢集团广东韶关钢铁有限公司（以下简称韶钢公司）、韶关市粤凯劳务派遣有限公司（以下简称粤凯公司）、原审第三人韶关市新松山劳动服务中心（以下简称新松山服务中心）劳动争议纠纷一案，不服广东省韶关市曲江区人民法院（2014）韶曲法民一初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，因案情复杂，经本院院长同意延长审理期限三个月，本案现已审理终结。
上诉人冯桂清的上诉请求：原审法院在认定事实和适用法律上都存在错误。一、冯桂清与韶钢公司之间存在不可争辩的事实上的劳动关系。这是铁一般的事实，不容否认，也不容抹杀。这一事实冯桂清已提供以下证据予以证明：1、广东省直社会保险参保证明。证明冯桂清自2008年以来就一直在韶钢公司工作，并一直由韶钢公司为冯桂清购买社会保险。2、新松山服务中心是韶钢公司的全资子公司，韶钢公司是其唯一股东。它的唯一业务就是为其母公司提供劳务派遣。2008年《中华人民共和国劳动合同法》实施，明确规定新松山服务中心的这种向其母公司提供劳务派遣的行为违法，便在2008年1月1日起，将所有由新松山服务中心派遣到韶钢公司处的近三千名劳务工转给粤凯公司，再由粤凯公司派遣到韶钢公司工作。3、粤凯公司始终无法提供其对所派遣到韶钢公司的劳务工的入职招聘手续。根本无法证明其对所有被派遣到韶钢公司的劳务工有招聘行为。韶钢公司、新松山服务中心与粤凯公司之间的这种做法，就是典型的逆向劳务派遣行为。根据这一事实，足以认定冯桂清与韶钢公司之间存在不可争辩的事实上的劳动关系。二、全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编写的《中华人民共和国劳动合同法释义》关于劳务派遣的定义是：劳务派遣，是指劳务派遣单位（用人单位）分别与被派遣劳动者（劳务派遣工）签订劳动合同、与用工单位签订劳务派遣协议，劳务派遣工在用工单位的调配和管理下提供劳动，劳务派遣单位从用工单位获取相关费用，并向劳务派遣工支付劳动报酬的一种用工形式。也就是说，本案中劳务工的工资是应该由用工单位即韶钢公司支付给派遣单位即粤凯公司，再由粤凯公司支付给劳务工的。但是，本案中劳务工的工资自始至终都是由韶钢公司直接支付给劳务工的，这是进行假派遣时无法避免的特征。根据《中华人民共和国劳动合同法》，劳务派遣有如下法律特征：（一）劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。即用人单位应该履行对劳动者计发劳动报酬、购买社会保险、劳务派遣单位保障被派遣劳动者在无工作期间基本生活的义务。可是，在本案中的冯桂清的劳动报酬，从2008年以来一直都是由用工单位即韶钢公司直接支付的，即一直是由用工单位履行对劳动者计发劳动报酬的义务。其二，从2008年冯桂清入职以来，一直都是用工单位即韶钢公司直接购买冯桂清的社保。韶钢公司是在省社保局为其本单位的职工购买社保的。而粤凯公司只是一个市级企业，是在韶关市社保局为其职工购买社保的。以上这两种行为，根本就不具备劳务派遣的基本特征，有力的证明了韶钢公司是对冯桂清进行假派遣，逆向派遣。（二）劳务派遣具有临时性、辅助性或者替代性的特征。即《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是我国企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定时间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。但是，冯桂清被逆向劳务派遣后，在“临时性”工作岗位上已经临时了六年时间。本案绝大多数劳动者是在一线的主营业生产岗位上被“辅助性”的工作了近六年时间。并且，被无法替代的一直工作至今。韶钢公司、新松山服务中心、粤凯公司的这一系列不符合劳务派遣特征的行为，更进一步证明了韶钢公司、新松山服务中心、粤凯公司是对冯桂清进行了假派遣，逆向派遣。三、根据以上事实和法律的明确规定，应该确认冯桂清与韶钢公司已经存在无固定期限劳动合同。冯桂清是在2008年入职，自2008年以来，已经跟粤凯公司签订了两次以上的固定期限劳动合同。由于冯桂清是被韶钢公司逆向派遣，因此，应该认定该派遣行为无效。冯桂清与粤凯公司签订的劳务合同，应该被认定为事实上是与韶钢公司签订的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条明确规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。因此，根据以上事实和法律的明确规定，应当确认冯桂清与韶钢公司已经存在无固定期限劳动合同。四、由于韶钢公司对冯桂清进行逆向派遣的违法行为，直接导致冯桂清常年处于二等公民的境地。同工不同酬，做同样的工作，所得报酬却不到合同工的一半。冯桂清自2008年入职以来，一直在松山公安分局工作，与其同岗位的正式工是曾青、王雄锋。韶钢公司每年都会制作一个《韶钢职工年度缴费工资表》，该工资表有冯桂清的签名。该份证据韶钢公司在庭审中一直拒绝提交，根据我国《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应该采信冯桂清主张的同工不同酬差额为157500元整。综上，请求二审法院判令：1、确认韶钢公司对冯桂清进行的逆向劳务派遣为无效法律行为；2、确认冯桂清事实上已经跟韶钢公司建立了劳动合同关系；3、确认冯桂清与韶钢公司双方已存在无固定期限劳动合同；4、韶钢公司和粤凯公司连带支付冯桂清工作期间同工不同酬的工资差额共计157500元。
二审期间，冯桂清向本院提交了韶关市新松山劳动服务中心工商登记资料，拟证实：1、新松山服务中心的唯一出资人是广东省韶钢钢铁集团有限公司，即现今的韶钢公司。2、新松山服务中心的唯一业务就是为其唯一股东提供劳务派遣。3、新松山服务中心的负责人由其唯一股东任命。4、该中心的员工。韶钢公司、粤凯公司、新松山服务中心对此表示没有异议。
被上诉人韶钢公司的答辩意见：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，冯桂清认为存在逆向劳务派遣或同工不同酬的情形没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求，维持原审判决。
被上诉人粤凯公司的答辩意见：本案证据明确、案情清晰，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人新松山服务中心的答辩意见：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，韶钢公司向本院提交了冯桂清等人2012年1月至2013年3月的工资发放表，该工资发放表显示冯桂清单位是松山公安分局（东区派出所），其应发工资项目包括岗位职务工资、加班工资、中夜班费、效益工资、高温津贴。松山公安分局的曾青应发工资项目包括岗位职务工资、岗位津贴、工龄工资、加班工资、中夜班费、工资性补贴、医疗备用金、效益工资。冯桂清对于上述证据认为：1、韶钢公司没有按照要求提供《股份公司2013年度员工缴费工资收入明细表》，该材料是以班组为单位也即以同岗位的工人为单位制作的收入明细表，该表制定出来后，经过了每一位员工的签名确认，是唯一能真实证明员工工资收入的证据材料。并且该材料是在每一位员工签名确认后以纸质文件进行保存的，无法再进行造假。2、韶钢公司屡次拒绝法庭要求提交能够证明案件事实的证据材料，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六章关于证据的规定，韶钢公司的该行为是极其恶劣的，应当承担本案的所有不利后果。粤凯公司和新松山服务中心对该证据没有异议。
本院经审理认为，双方争议焦点为原审判决书所列要素第一项、第二项、第三项、第七项、第八项、第九项、第十一项。对于其他双方没有争议的事项，本院予以确认。
关于双方争议的原审判决书所列要素第一项、第二项、第三项、第七项、第八项、第九项、第十一项，本院认为，结合各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的焦点是：一、冯桂清主张确认粤凯公司派遣冯桂清到韶钢公司工作的行为属于逆向劳务派遣为无效法律行为，并要求确认与韶钢公司形成事实劳动关系及确认与韶钢公司已存在无固定期限劳动合同的请求能否支持。二、冯桂清主张工作期间同工不同酬的工资差额能否支持。
一、关于冯桂清主张确认粤凯公司派遣冯桂清到韶钢公司工作的行为属于逆向劳务派遣为无效法律行为，并要求确认与韶钢公司形成事实劳动关系及确认与韶钢公司已存在无固定期限劳动合同的请求能否支持的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》对于劳务派遣单位的设立条件、用工方式等进行了规定。本案中，粤凯公司作为符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳务派遣单位，与冯桂清签订《劳动合同》后，再根据粤凯公司与韶钢公司签订的《劳务派遣协议》将冯桂清派遣至韶钢公司工作，并未违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”的规定，粤凯公司与冯桂清形成劳动关系，是冯桂清的用人单位，韶钢公司是冯桂清的用工单位。对于冯桂清主张的逆向劳务派遣问题，由于法律上并未对逆向劳务派遣进行明确的规定，冯桂清主张确认粤凯公司派遣冯桂清到韶钢公司工作的行为属于逆向劳务派遣为无效法律行为没有法律依据，本院不予支持。至于劳动关系的问题，如上所述，与冯桂清签订《劳动合同》的是粤凯公司，并不是韶钢公司，因此冯桂清要求确认与韶钢公司形成事实劳动关系及要求确认与韶钢公司存在无固定期限的劳动关系的请求亦没有法律依据，本院亦不予支持。
二、关于冯桂清主张工作期间同工不同酬的工资差额能否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”对于冯桂清和韶钢公司员工的工资情况，韶钢公司提交了工资表予以证实，虽然冯桂清对于韶钢公司提供的工资表不予认可，但是其也没有提供充分的证据证实该证据属伪造的，故本院采信韶钢公司提交的工资表。从韶钢公司提供的工资表显示，冯桂清与曾青两人的工资虽然存在差别，但是由于法律上对于同工同酬的范围只是一个原则性的规定，在实际操作中，由于工作岗位上存在的复杂分工与协作，以及个体之间年龄、经验、技能水平等差异，劳动的付出不能简单的量化，同工同酬并不意味着在相同的岗位工作就必须获取同等的劳动报酬，也不否定因年龄、经验、技术水平、职称等级、工作能力等方面的差异而产生的具体劳动报酬的差别。而且对于上述规定中“相同的劳动报酬分配办法”是否包括社会保险和其他福利待遇，法律也没有明确的规定。因此，原审法院认为冯桂清与韶钢公司员工的工资差额属于福利性待遇，并认为福利性待遇不属于同工同酬的范畴，故而驳回冯桂清要求同工不同酬的工资差额并无明显不当，本院予以维持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。冯桂清的上诉主张理由均不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第一款、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由冯桂清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锐
代理审判员 刘 茜
代理审判员 朱应麟
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 封慧敏
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