辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民二终字第26号
上诉人（原审被告）：鞍山市立山区人民医院。
法定代表人：李东。
委托代理人：李英，辽宁天博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘宇，男。
被上诉人（原审原告）：宋玉玲，女。
二被上诉人委托代理人：李永志，辽宁维康律师事务所律师。
二被上诉人委托代理人：郝丽娟，女。
上诉人鞍山市立山区人民医院为与被上诉人刘宇、宋玉玲医疗损害赔偿纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2011）立民二初字第725号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人鞍山市立山区人民医院的委托代理人李英，被上诉人刘宇、宋玉玲的委托代理人李永志、郝丽娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年5月31日晚，原告宋玉玲因妊娠晚期入住被告鞍山市立山区人民医院，被告鞍山市立山区人民医院行相关检查后，确诊为孕39周＋3天、头位先兆临产，并于6月1日17点30分行人工破膜后送入分娩室待产，经过近2个半小时的阵痛后，20点55分，侧切娩出一重3000克女性活婴。婴儿出生后，被告给予清理呼吸道、保温、人工呼吸、吸氧、气管插管、心脏按摩等治疗，后新生儿因重度窒息导致呼吸、循环衰竭，于22时30分抢救无效死亡。
本案在审理过程中，经原告申请该院委托沈阳医学院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论为“鞍山市立山区医院对宋玉玲的医疗行为存在米索使用不当，胎儿脐带过短及脐带绕颈在临产后出现胎心音异常未及时观察到胎心变化，未及时终止妊娠。未及时请儿科会诊的医疗过错。与宋玉玲之女的死亡有因果关系，原因大小约50%”。审理过程中，被告对鉴定报告有异议，要求鉴定人到庭说明有关情况，后鉴定人李新新到庭对被告提出的相关问题作出了答复。
原审法院审理认为：公民人身健康权受法律保护。原告刘长友在被告处就诊，因被告过错导致原告刘宇、宋玉玲之女死亡，被告对原告刘宇、宋玉玲损失应予赔偿，故对原告要求被告赔偿损失的请求予以支持。因鉴定书结论为“鞍山市立山区医院对宋玉玲的医疗行为存在米索使用不当，胎儿脐带过短及脐带绕颈在临产后出现胎心音异常未及时观察到胎心变化，未及时终止妊娠。未及时请儿科会诊的医疗过错。与宋玉玲之女的死亡有因果关系，原因大小约50%”而非全部责任，被告对原告损失应承担50%责任为宜。本起医疗纠纷发生于2011年5月31日，应适用《中华人民共和国侵权责任法》，赔偿标准应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
关于原告主张在鞍山市立山区人民医院住院费医疗费1628.66元、门诊医疗费60元及挂号费3元，合计1691.66元被告应予赔偿，故对原告此项主张予以支持。
关于原告主张住院伙食补助费350元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条确定出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天50元，原告住院7天，住院伙食补助费应为350元，故对原告此项主张予以支持。
关于原告主张护理费483元一节，原告住院期间根据医嘱记载二级护理7天。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告未提供护理人员的固定收入及减少收入证明，应以《辽宁省2011年度道路交通事故损害赔偿标准》有关数据中，居民服务业和其他服务业的年工资25916元为标准计算护理费，护理费应为25196÷365×7=483元，原告的请求在合理范围内，故对原告此项主张予以支持。
关于原告主张尸检费2500元一节，原告此项费用确因此医疗过错所发生，故对原告此项诉讼请求予以支持。
关于原告主张残疾赔偿金464460元一节，该院委托沈阳医学院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，结论“鞍山市立山区医院对宋玉玲的医疗行为存在米索使用不当，胎儿脐带过短及脐带绕颈在临产后出现胎心音异常未及时观察到胎心变化，未及时终止妊娠。未及时请儿科会诊的医疗过错。与宋玉玲之女的死亡有因果关系，原因大小约50%”。残疾赔偿金应为23223×20年=464460元，故对原告此项主张予以支持。原告为做鉴定支付鉴定费5800元，为鉴定所需，被告应予赔偿。
关于原告主张丧葬费21251.5元一节，原告此项费用确因此医疗过错所发生，故对原告此项诉讼请求予以支持。
关于原告请求精神损害抚慰金99564元一节，被告医疗过错确给原告精神造成了一定的伤害，应给予相应的精神抚慰，鉴于被告过错程度，给予3万元为宜。故对原告过高要求不予支持。
关于被告请求申请重新鉴定一节，被告未举证证明本案鉴定程序违法、鉴定机构资质及鉴定材料存在瑕疵，故对被告重新鉴定申请不予支持。
关于被告辩称“我们不同意赔偿医疗费、诉讼费，现已经提请做医疗鉴定。产前产时都是按照正常的医疗常规进行接产的，医生进行了全力抢救。鉴定时间过长，我们没有直接接到任何鉴定延长时限的通知。死亡原因是呼吸衰竭，直接导致呼吸衰竭的原因是先天性肺不张，尸检报告已有说明，鉴定结果与事实不符。鉴定所拥有的鉴定参考资料落后”及重新鉴定一节，因有沈阳医学院法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书及鉴定人到庭的答疑，故对被告辩解不予采信。
以上原告各项损失总计494036.16元，其中医疗费1691.66元、护理费483元、伙食补助费350元、残疾赔偿金464460元、鉴定费5800元、丧葬费21251.5元，被告鞍山市立山区人民医院应赔偿原告刘宇、宋玉玲上述各项损失的50%为247018元，及精神抚慰金30000元。
据此判决：一、被告鞍山市立山区人民医院赔偿原告刘宇、宋玉玲各项损失总计494036.16元（其中医疗费1691.66元、护理费483元、伙食补助费350元、残疾赔偿金464460元、鉴定费5800元、丧葬费21251.5元）的50%，为247018元，及精神抚慰金30000元，共计277018元；二、驳回原被告其他诉讼请求。上述款项被告山市立山区人民医院于本判决生效后十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当支付迟延履行金”的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5764.94元（原告预交），原告承担544.06元，被告鞍山市立山区人民医院承担5220.88元。
上诉人鞍山市立山区人民医院不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，案件诉讼费用由被上诉人承担。其理由是：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、一审判决违背了最高人民法院处理医疗纠纷案件的处理原则，即应以医疗事故技术鉴定为主，医疗过错鉴定为辅。对于医疗纠纷应优先适用特别法，即《医疗事故处理条例》，只有不构成医疗事故时，才应适用《中华人民共和国侵权责任法》，故本案应先做医疗事故技术鉴定。依据《最高人民法院专家法官阐述民商裁判疑难问题（增订版）》（中国法制出版社2011年3月出版）的意见，最高院的处理原则也是认为医学会的医疗事故技术鉴定应优先选择，诉前未进行过医疗事故技术鉴定的，诉讼中一般应先委托医疗事故技术鉴定。只有诉前或诉讼中的医疗事故技术鉴定结论认定不构成医疗事故，且未就医疗行为是否存在过错予以明确的，才可以进行医疗过错鉴定。在尸检报告中确定婴儿死亡原因为先天肺泡不张情形下，一审法院未依职权委托进行医疗事故技术鉴定及死因鉴定显系不当。二、沈阳医学院法医司法鉴定所的鉴定意见书存在诸多瑕疵，不能作为定案依据。1、691号《法医临床学鉴定意见书》内容超出沈阳医学院法医司法鉴定所业务范围，该所无权对原因大小进行鉴定。本案鉴定为临床法医鉴定，根据中国司法鉴定网公示的“法医临床鉴定”范围中“损伤与疾病关系评定”为，“通过对疾病的诊查确定现有疾病与损伤的因果关系。疾病是否由损伤所引起，或原有疾病因损伤而加重、恶化。”及法医临床鉴定只能对医疗损伤与疾病的因果关系进行鉴定，对原因大小无权鉴定。2、尸检报告已明示女婴死亡原因为先天性肺不张（呼吸循环衰竭），即无论上诉人医生是否救治，是否终止妊娠施行剖腹产，女婴因先天缺陷都无法自主呼吸必定死亡。691号《法医临床学鉴定意见书》对该原因完全摒弃，做出女婴死亡与上诉人医疗行为之间存在因果关系，显系不当。3、目前医院临床均使用人民卫生出版社出版教材，该出版社出版的《妇产科手术学》、《实用妇产科诊断和治疗技术》均确定米索可用于晚期妊娠引产。691号《法医临床学鉴定意见书》引用北京大学医学院社出版的全国高等医学院校教材妇产科学（第二版）也表述米索可用于晚期妊娠引产。因此认定米索使用不当无依据。4、691号《法医临床学鉴定意见书》认定上诉人医生未及时观察到胎心变化，及时终止妊娠，无客观依据。女婴先天脐带过短，脐带假结产前B超根本无法发现；入盆后因体位变化脐带绕颈也属正常，更为重要的是，女婴死亡原因为先天性肺不张，即使终止妊娠施行剖腹产，其也无法存活。5、691号《法医临床学鉴定意见书》认定上诉人医生在新生儿重度窒息后70分钟请儿科医生存在过错，为判断依据不当。病历显示女婴20：55经侧切娩出后发现极度缺氧就一直抢救，但仍有生命危险，21：50上诉人医生即告知婴儿有死亡可能要求被上诉人转院，否则后果自负。上诉人家属刘杰签字不同意转院，要求在上诉人处继续抢救，因此上诉人已尽救治义务。6、691号《法医临床学鉴定意见书》鉴定时间长达11个月，大大超出《司法鉴定程序通则》第二十六条委托事项鉴定为30个工作日的规定，可以推定该鉴定机构鉴定能力较弱，不能按照法定时限完成工作，其报告存在诸多瑕疵即可佐证。三、一审判决残疾赔偿金项目无法律依据。综上，一审判决认定事实不清，违反医疗纠纷案件审理原则，使用的691号《法医临床学鉴定意见书》存在诸多瑕疵，不能作为定案依据，且适用法律不当。
被上诉人刘宇、宋玉玲答辩表示原审判决遗漏2500元尸检费，但未提起上诉。
本院二审审理查明：对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：被上诉人宋玉玲因妊娠晚期于2011年5月31日入住上诉人鞍山市立山区人民医院，2011年6月1日宋玉玲分娩的女婴因抢救无效死亡。被上诉人刘宇、宋玉玲认为上诉人的治疗行为存在过错，在原审期间申请进行司法鉴定。沈阳医学院法医司法鉴定所接受委托，于2013年10月25日出具的司法鉴定意见书，认定上诉人的诊疗行为存在过错及该行为与宋玉玲之女的死亡有因果关系，原因大小约50%。上诉人虽认为鉴定部门出具的鉴定意见存在多处瑕疵，但鉴定部门除出具书面复函外，鉴定人员亦出庭接受质询，已对鉴定结论作出解释和说明，符合相关法律规定，足以采信。上诉人虽二审期间提交了人民卫生出版社《实用妇产科学》（第3版）、人民卫生出版社《妇产科手术学》（第3版）、人民卫生出版社《实用妇产科诊断和治疗技术》（第2版）等证据，但因以上证据中所述米索前列醇适用情况与米索前列醇片说明书不一致，且在《实用妇产科诊断和治疗技术》中记载“米索前列醇存在1、宫缩过强、痉挛性子宫收缩、子宫过度刺激综合征的发生率升高”。2、羊水严重污染……说明米索前列醇有引起胎儿窘迫、新生儿窒息的危险。结合本案中女婴死亡的具体情况，本院认为鉴定意见书认定上诉人在对宋玉玲的医疗行为中存在米索使用不当的认定正确。关于上诉人主张鉴定部门不具有鉴定资质的问题，该鉴定机构系原审法院依法定程序委托的有资质的鉴定机构，上诉人的此项主张无事实依据，本院不予采信。上诉人主张女婴死亡直接原因为先天性肺不张，经查，《尸体解剖病理检验报告》中并未认定女婴死因为先天性肺不张，上诉人此项主张无事实依据，本院不予采信。上诉人提出鉴定意见书认定上诉人医生未及时观察到胎心变化、未及时终止妊娠、重度窒息后70分钟请儿科会诊存在错误，但因其未提供证据证明自己的主张，亦未提供证据证明其已尽救治义务，故对上诉人此项主张，本院不予采信。关于上诉人提交的人民卫生出版社《妇产科学》（第8版）中“单纯羊水粪染不是胎儿窘迫的证据，需要结合胎儿监护进行评估”，结合女婴出生后诊断为脐带过短、脐带假结及脐带绕颈及出生后重度窒息的具体情况，上诉人的此项主张不能证明其在医疗诊治过程中无过错，故对上诉人此项主张，本院不予采信。关于上诉人主张鉴定意见书超出鉴定时限的问题，鉴定机构人员已在一审审理期间出庭接受质询时对此进行解答，故对于上诉人提出可推定鉴定机构鉴定能力较弱的主张，本院不予采信。
关于上诉人主张一审期间上诉人申请进行医疗事故技术鉴定，一审法院却依被上诉人申请进行司法鉴定违反了医疗损害赔偿纠纷案件的审理原则的问题。本院认为，本案发生在侵权责任法实施之后，应适用侵权责任法的相关规定，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医疗机构在实施医疗行为中给患者造成损害并且存在过错，就应承担相应的赔偿责任，可见医疗事故鉴定并不是医疗机构承担赔偿责任的必经程序和前提条件。上诉人在二审期间提交的《最高人民法院专家法官阐述民商裁判疑难问题》书中意见仅为专家观点，不具有法律上的效力，上诉人以此作为证据证明原审法院进行医疗过错及因果关系鉴定违反了医疗损害赔偿纠纷案件的审理原则的依据不足，本院不予采信。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5455元由上诉人鞍山市立山区人民医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨兴棠
审 判 员 王宇明
代理审判员 宋 锦
二〇一五年二月十三日
书 记 员 娄 群