辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终4891号
上诉人（原审原告）：周桂君，女，汉族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：王晓凤，辽宁安行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳市铁西区高高幼儿园，住所地沈阳市铁西区。
法定代表人：高秀华，该幼儿园园长。
委托诉讼代理人：王芮平，辽宁卓政律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋亦多，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人周桂君、上诉人沈阳市铁西区高高幼儿园（以下简称“幼儿园”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初6704号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周桂君上诉请求：维持一审判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项，依法改判第二项幼儿园给付护理费2400元，同时依法判决幼儿园给付交通费1000元、精神抚慰金10,000元。事实与理由：1、周桂君住院期间是聘用陪护人员护理，家政服务机构不可能预知护理天数，故在周桂君出院后家政服务机构再根据实际的护理天数出具发票符合常理，故应按周桂君实际产生的护理费给予赔偿。2、周桂君受伤后去医院就医以及后续拍片、鉴定等必然产生相应的交通费，对此应当予以支持。3、周桂君已年过五十，工作中受伤致残遭受精神痛苦，应获得精神损害赔偿。
幼儿园辩称，1、周桂君在住院期间并无明显诊断需要护理，所以其请求不符合法律规定。2、周桂君提出的交通费请求没有实际发生，没有相应票据证明，不应支持。3、周桂君受伤本身就是其自身原因造成的，没有加害人，故其请求不符合法律规定。
幼儿园上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费由周桂君承担。事实与理由：1、结合现有证据来看，周桂君摔倒事实无法认定，其伤情与该事实无因果关系。2、一审法院并未向幼儿园释明有申请重新鉴定的权利，导致幼儿园未能提请重新鉴定。3、一审法院并未考虑周桂君在此事件应承担的责任，判决幼儿园承担全部责任不公平。
周桂君辩称，1、幼儿园在一审第一次开庭时承认周桂君摔伤的事实，但在第二次开庭时又否认周桂君摔伤的事实，显然是为了推脱赔偿责任。2、幼儿园以法院没有释明为由，认定司法鉴定意见书没有法律效力没有依据。3、周桂君在工作中受伤，其没有故意或者重大过失，一审认定幼儿园承担全部责任于法有据。
周桂君向一审法院起诉请求：1、支付医疗费10,852.96元（门诊、住院、药费）、护理费2400元、营养费3000元、误工费5683元、住院伙食补助费1200元（100元×12天）、交通费1000元、精神抚慰金10,000元，共计34,135.96元；2、伤残赔偿金65,752元；3、幼儿园承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：周桂君于2016年4月起到幼儿园工作，担任保育员。2017年2月10日下午4时许周桂君在幼儿园倒垃圾时摔倒。2017年2月10日19时15分周桂君至中国人民解放军二0二医院门诊就诊，支出医疗费2131.25元。2017年2月10日23时至2017年2月22日14时周桂君在该医院住院治疗，诊断结果为闭合性胸外伤、右侧6-9肋骨骨折、右肺上叶支气管扩张，出院医嘱为继续带药治疗，注意休息，加强营养，3个月内避免剧烈运动及重体力劳动，定期复查，病情变化随诊。周桂君支出住院费7205.71元。2017年3月10日周桂君在该医院门诊治疗支出597元，2017年5月11日周桂君在沈阳市公安医院门诊治疗支出531元。周桂君起诉后，经其申请，一审法院委托沈阳佳实司法鉴定所鉴定周桂君肋骨骨折伤残程度，经该所鉴定为十级。
一审法院另查明:周桂君与沈阳市铁西区奇朵家政服务中心签订家政服务协议，期限为2017年2月11日至2017年2月25日，内容为病人护理，每天200元。2017年7月11日周桂君取得该机构的护理费收据，收据上载明护理费为2400元。周桂君在幼儿园工资为每月1600元，幼儿园支付周桂君工资至2017年2月。周桂君2008年退休。周桂君垫付鉴定费1000元，鉴定中在沈阳市公安医院拍片支出509.60元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。周桂君在2017年2月10日下午4点摔倒，当时未感觉骨折，当日晚上7点即到医院治疗，诊断骨折，符合常理。幼儿园主张周桂君并非工作中受伤的抗辩理由，一审法院不予支持。周桂君所主张的2017年5月20日、6月15日门诊费用及药房购买药品等费用，未提交相应的病历医嘱以证明其治疗用途；周桂君要求幼儿园赔偿交通费，未提交相应证据；周桂君主张的营养费3000元，未提出主张相应数额的依据；周桂君要求幼儿园承担精神抚慰金，缺乏法律依据，故一审法院对周桂君上述诉讼请求不予支持。鉴于周桂君病情及医嘱，幼儿园应支付周桂君误工费。但幼儿园支付周桂君工资至2017年2月份，因此对于周桂君主张的误工费，一审法院支持2017年3月至5月期间3个月误工费。关于周桂君主张的残疾赔偿金，根据受害人伤残等级，按照辽宁省2016年度城镇居民人均可支配收入计算，一审法院确定残疾赔偿金为65,752元（32,876元×20年×10%）。周桂君主张的护理费，因未提交医院出具的证明，所提交的家政服务中心收据亦是事后开具，不能证明实际履行了该协议，因此对于周桂君主张的护理费，应按照辽宁省服务行业的标准确定数额，即为1291元（39,261元/365天×12天）。
一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、沈阳市铁西区高高幼儿园于本判决发生法律效力后10日内给付周桂君医疗费10,464.96元；二、沈阳市铁西区高高幼儿园于本判决发生法律效力后10日内给付周桂君护理费1291元；三、沈阳市铁西区高高幼儿园于本判决发生法律效力后10日内给付周桂君误工费4800元；四、沈阳市铁西区高高幼儿园于本判决发生法律效力后10日内给付周桂君住院伙食补助费1200元（100元×12天）；五、沈阳市铁西区高高幼儿园于本判决发生法律效力后10日内给付周桂君残疾赔偿金65,752元；六、沈阳市铁西区高高幼儿园于本判决发生法律效力后10日内给付周桂君鉴定费1000元及鉴定时在沈阳市公安医院拍片所支出费用509.60元；七、驳回周桂君、沈阳市铁西区高高幼儿园其他诉讼请求。案件受理费653元，减半收取326.50元，由沈阳市铁西区高高幼儿园承担。
二审中，幼儿园提供在职期间的出勤情况,证明在2016年9月20日周桂君也滑倒过。周桂君质证意见为：对证据的真实性没有异议，该证据是幼儿园单方制作的，没有周桂君的确认，与本案无关联性。当事人对一审法院审理查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，关于本案的责任的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。周桂君在2017年2月10日下午4点左右摔倒，当日晚上7点即到医院治疗，诊断为骨折，符合常理。且幼儿园在一审第一次开庭时对周桂君在2017年2月10日摔伤的事实没有异议，对此一审法院根据本案的实际情况，认定周桂君在工作中受伤具有合理性。本案为提供劳务者受害责任纠纷，幼儿园系从事商业性经营，与周桂君形成雇佣关系，那么幼儿园作为雇主，应当对周桂君在从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任，且周桂君对受伤的发生或扩大无故意或重大过失，故作为雇主的幼儿园应承担全部赔偿责任。
关于鉴定问题。周桂君的伤残等级评定，是一审法院根据法定程序确认的鉴定机构，且幼儿园对司法鉴定意见书不能提出实质性异议，故一审法院依据该司法鉴定意见书所作出的判决并无不当。
关于护理费问题。周桂君虽然在一审开庭时提供家政服务协议，但其提交的家政服务中心的发票是2017年7月11日出具的，不能证明周桂君当时实际履行了该协议。因此一审法院对于周桂君主张的护理费，未按家政服务中心2017年7月11日出具的数额予以认定，而是按照辽宁省服务行业的标准确定数额具有合理性，对此本院予以维持。
关于交通费问题。周桂君虽然没有提供其支付交通费的证据，但是周桂君受伤后就医及复诊必然会发生交通费，对此本院根据本案的实际情况，酌定周桂君的交通费为200元，对此幼儿园应当予以赔偿。
关于精神抚慰金的问题。周桂君经沈阳佳实司法鉴定所鉴定肋骨骨折伤残程度为十级，周桂君此次受伤导致其身心受到较大伤害，依据相关法律规定，可以认定周桂君有权主张精神抚慰金。故本院根据周桂君的伤残程序及相关规定，酌情确定周桂君的精神抚慰为3000元，对此幼儿园应当予以赔偿。。
综上所述，周桂君的上诉请求部分成立。沈阳市铁西区高高幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初6704号民事判决；
二、沈阳市铁西区高高幼儿园于本判决发生法律效力后10日内给付周桂君交通费200元；
三、沈阳市铁西区高高幼儿园于本判决发生法律效力后10日内给付周桂君精神抚慰金3000元；
四、驳回周桂君的其他上诉请求、驳回沈阳市铁西区高高幼儿园的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费653元，减半收取326.50元，由沈阳市铁西区高高幼儿园承担。周桂君交纳的二审案件受理费653元，由周桂君负担253，由沈阳市铁西区高高幼儿园负担400元。沈阳市铁西区高高幼儿园交纳的二审案件受理费653元，由沈阳市铁西区高高幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜元科
审判员 郭 净
审判员 范 猛
二〇一八年七月九日
书记员 雷 静
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。