上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0109民初24634号
原告：殷忠芳，女，1957年8月15日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：戚忻魁(系原告丈夫)，男，1949年2月3日出生，汉族，户籍地上海市杨浦区。
被告：权能，男，1987年7月27日出生，朝鲜族，户籍地山东省济南市。
被告：中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，营业场所上海市黄浦区。
负责人：张家庆，总经理。
委托诉讼代理人：颜莉娜，上海格物律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张昱昆，上海格物律师事务所律师。
原告殷忠芳与被告权能、被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司(以下简称人保上海分公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人戚忻魁、被告权能、被告人保上海分公司的委托诉讼代理人颜莉娜律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告殷忠芳向本院提出诉讼请求：要求赔偿医疗费31,311.41元、住院伙食补助费400元、营养费2,400元、护理费2,250元、残疾赔偿金105,924元、精神损害抚慰金5,000元、残疾辅助器具费440元、交通费249元、鉴定费1,950元。审理中，原告变更残疾赔偿金为115,384元、交通费为263元。前述损失由被告权能、被告人保上海分公司承担连带赔偿责任。事实和理由：2015年11月12日8时22分许，被告权能驾驶车牌号为苏DJXXXX的机动车行驶至本市虹口区新市北路万安路路口处时，与适逢行走至此的原告相撞，致原告受伤。事发后，上海市公安局虹口分局交通警察支队(以下简称虹口交警队)作出责任认定，被告权能承担事故主要责任、原告承担事故次要责任。2016年2月24日，经有关鉴定机构对原告的伤情进行鉴定，得出构成XXX伤残的结论。因苏DJXXXX机动车投保机动车交通事故责任强制保险(以下简称交强险)与机动车第三者责任商业保险(以下简称商业三者险)于被告人保上海分公司处，故提出以上诉讼请求。
被告权能辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。愿意在保险责任之外承担对原告的合理赔偿。对原告主张的部分赔偿项目金额及承担方式持有异议，认为原告的损失应先由被告人保上海分公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由人保上海分公司在商业三者险范围内按照80%的责任比例予以赔偿,仍有不足或非保险理赔部分，由己方自行承担赔偿责任。
被告人保上海分公司辩称，对事故发生经过及交警部门的责任认定均无异议。肇事车辆的交强险及商业三者险均由己方公司承保，其中商业三者险的责任限额为5万元，并约定有不计免赔条款。愿意在保险范围内承担对原告的赔偿责任。对原告主张的部分赔偿项目金额及承担方式持有异议，认为原告的损失应先由已方公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由已方公司在商业三者险范围内按照80%的责任比例予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由被告权能自行承担赔偿责任。
本院经审理认定事实如下：
2015年11月12日8时22分许，被告权能驾驶自有的车牌号为苏DJXXXX轿车行驶至本市虹口区新市北路万安路路口处，与适逢行走至此的原告相撞，致原告受伤。事发后，虹口交警队作出责任认定，被告权能因左转弯未让直线承担事故主要责任、原告因未走人行横道承担事故次要责任。
肇事苏DJXXXX轿车向被告人保上海分公司投保交强险及商业三者险(保单号为PDAAXXXXXXXXXXXXXXXXXX)，其中商业三者险责任限额5万元，并约定有不计免赔条款，另商业三者险第二十六条约定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负责任比例，承担相应的赔偿责任。……”事故发生时，前述保险均处于保险期间内。事故发生后，被告权能向被告人保上海分公司申请变更商业三者险保额/限额，被告人保上海分公司于2015年11月28日0时起对被告权能的保单保额/限额进行批改：由5万元变更为100万元等。
2015年11月12日，原告因“外伤后右足跟疼痛、活动受限2小时”至上海建工医院(以下简称建工医院)急救治疗。原告入建工医院完善相关检查，排除手术禁忌症后，在腰麻下行右跟骨骨折切开复位内固定术，原告于2015年12月2日出院，出院诊断为：右跟骨骨折。后原告又至该院复诊、治疗。
2016年2月24日，华东政法大学司法鉴定中心(以下简称华政司鉴中心)出具鉴定意见：原告因交通事故致右跟骨撕脱性骨折，现右踝关节及足背肿胀，压痛明显，活动障碍，评定XXX伤残；酌情给予伤后(含二次手术)，误工135日，营养60日，护理45日。原告为此支付鉴定费1,950元。
审理中，原告及两被告就残疾辅助器具费440元、交通费263元达成一致意见。关于其余各赔偿项目及金额，两被告意见如下：1、医疗费。认可原告主张的医疗费总金额，但要求扣除原告住院期间的膳食费304元。2、住院伙食补助费。认可住院天数19.5天，20元/天，共计390元。3、营养费(含二期)。认可30元/天，营养期(含二期)60天，共计1,800元。4、护理费(含二期)。认可原告提供的护工费单据，其聘请护工21天，共计花费1,260元，根据鉴定意见原告的护理费(含二期)为45天，故在剩余的24天，认可40元/天，该项目共计2,220元。5、残疾赔偿金。对鉴定意见中原告的伤残等级不予认可，故对此项目不予认可。6、精神损害抚慰金。虽然不认可原告的伤残等级，但根据原告的实际情况，同意按照80%的责任比例赔偿4,000元。7、鉴定费。同意在商业三者险的范围内根据鉴定费发票金额以及80%的责任比例赔偿1,560元。
本案争议较大的焦点为：
因本次交通事故原告的伤情是否构成XXX伤残。对此，被告人保上海分公司认为，其一，依据上海市司法鉴定协会首届法医临床专业委员会会议纪要(一)的相关规定，伤残评定时机：一般应在损伤后4-6个月后进行伤残评定；若内固定影响关节活动功能，需拆除内固定的，应在内固定拆除1个月后进行评定。本案中，原告的鉴定日期与交通事故发生的日期仅间隔三个月有余，且原告体内尚有内固定，仍处于治疗恢复阶段。故认为华政司鉴中心的鉴定过程缺乏科学性与合理性。其二，根据鉴定意见，原告因交通事故致右跟骨撕脱性骨折，现右踝关节与足背肿胀，活动障碍，一肢体功能丧失10%以上，从临床医学实践来看，跟骨与踝关节尚有一定距离，跟骨骨折对踝关节活动度的影响十分有限，很难达到10%，故认为华政司鉴中心的鉴定依据不充分，伤残等级评定过高。为此，被告人保上海分公司仅认可鉴定意见中评定的三期期限，对鉴定意见中的伤残等级要求重新鉴定。原告认为，其一，华政司鉴中心是虹口交警队委托指定的鉴定机构，系有鉴定资质的国家鉴定机构，该鉴定机构依照法定程序所作出的鉴定意见合法有效。原告因本起交通事故受伤后，又向杨浦区残疾人联合会申请残疾评定，经中国残疾人联合会签发，原告取得肢体XXX残疾的残疾人证。据此，两家互不相关的单位，对原告的伤情进行评定，虽然表述的角度不同，但表达的内容却是相同的，即原告因本起交通事故所致伤情为最低的伤残、残疾等级，鉴定意见与残疾人证相互印证且不排斥，已形成证据链。其二，从节约司法资源、节约诉讼成本的角度而言，也没有做重新鉴定的必要。其三，即便重新鉴定，重新鉴定意见的证明力也必然小于鉴定意见与残疾人证的证明力，其也推翻不了或者说不能推翻华政司鉴中心和残联对原告伤情已构成最低的伤残、残疾的评定结论。为此，被告人保上海分公司要求对原告的伤残等级重新鉴定没有证据，也没有法律依据，故不同意重新鉴定。原告认可华政司鉴中心出具的关于其伤残等级和三期的鉴定意见。本院认为，当事人对自己诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鉴定机构鉴定过程中检见原告拄拐杖步入检查室，查体合作。右足踝关节及足背肿胀，压痛明显，活动障碍。右踝处6*0.5cm手术痕。右踝关节活动度：背屈5°(正常30°)，跖屈5°(正常40°)。根据鉴定机构检验及委托单位提供的原告病历、摄片等资料综合分析认为：原告因交通事故致右跟骨撕脱性骨折，经行切复内固定术等对症支持治疗，现右踝关节及足背肿胀，压痛明显，活动障碍，一肢体丧失功能10%以上(
本案责任承担的方式。被告权能、被告人保上海分公司均认为，原告的损失应先由被告人保上海分公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，由人保上海分公司在商业三者险范围内按照80%的责任比例予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由被告权能自行承担赔偿责任。原告认为，对其损失应由被告权能、被告人保上海分公司承担连带责任。本院认为，根据最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件的司法解释，结合本案肇事机动车已在被告人保上海分公司处投保交强险及商业三者险，对于原告损失应当先由被告人保上海分公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，由被告人保上海分公司在商业三者险范围内根据商业三者险第二十六条的约定予以赔偿，仍有不足或非保险理赔部分，由被告权能自行承担赔偿责任。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。关于本案民事损害赔偿责任的确定。公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的责任认定，事实清楚、程序合法、认定正确，且当事人对此均无异议，该责任认定应作为确定本案民事损害赔偿责任的依据。本案中，被告权能承担事故主要责任、原告承担事故次要责任。参照该责任认定，本院确定被告权能对原告的损害后果承担80%的民事赔偿责任。鉴于本案肇事机动车已在被告人保上海分公司处投保交强险及商业三者险，依据相关法律规定，对于原告损失应当先由被告人保上海分公司在交强险限额内承担赔偿责任，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付，不足部分，根据商业三者险第二十六条约定，由被告人保上海分公司在商业三者险范围内按照80%的责任比例予以赔偿,仍有不足或超出保险理赔部分，由被告权能自行承担赔偿责任。
原告与两被告达成一致的诉讼请求部分：即残疾辅助器具费440元、交通费263元，不违反法律规定，本院予以支持。对于原告其他的诉讼请求：1、医疗费。对于原告主张的医疗费总金额31,311.41元(含原告住院期间的膳食费304元)，原告与两被告均予认可，与法不悖，本院予以确认。但本院认为，原告已单独主张住院伙食补助费，不应再重复计算同一项目的赔偿金额，故应在原告主张的医疗费中扣除原告住院期间的膳食费304元，确认医疗费金额为31,007.41元。2、住院伙食补助费。根据原告向本院提交的建工医院医疗住院收费票据显示住院天数为19.5天，按照20元/天的标准，确认该项目金额为390元。3、营养费(含二期)。原告关于40元/天，营养期(含二期)60天，该项目金额为2,400元的诉讼请求，与法不悖，本院予以支持。4、护理费(含二期)。原告关于50元/天，营养期(含二期)45天，该项目金额为2,250元的诉讼请求，与法不悖，本院予以支持。5、残疾赔偿金。根据2016年度本市城镇居民人均可支配收入标准、原告评定伤残时的年龄以及XXX伤残等级，原告关于残疾赔偿金115,384元的诉讼请求，与法不悖，本院予以支持。6、精神损害抚慰金。根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的司法解释，考虑原告在本案事故中受伤导致的精神伤害、原告及被告权能各自存在的过错责任等因素，酌定该项目为4,000元。7、鉴定费。被告权能向被告人保上海分公司投保了商业三者险，根据商业三者险条款，本案鉴定费应按照80%的责任比例计算，该项目为1,560元，由被告人保上海分公司承担。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第九十条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项下赔偿原告殷忠芳精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费(含二期)、残疾辅助器具费、交通费，合计110,000元；
二、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额项下赔偿原告殷忠芳医疗费、住院伙食补助费、营养费(含二期)，合计10,000元；
三、于本判决生效之日起十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司在机动车第三者责任商业保险范围内赔偿原告殷忠芳医疗费、住院伙食补助费、营养费(含二期)、护理费(含二期)、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费，合计30,467.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3,298.49元，由原告殷忠芳负担184.81元，被告权能负担3,113.68元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 卞 良
代理审判员 余甬帆
人民陪审员 濮汝平
二〇一七年七月十七日
书 记 员 刘玉婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十三条机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中无责任的赔偿限额。
……
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
五、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。