山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第1167号
上诉人（原审被告）：德州联合医院。住所地：德城区马市街***号。
法定代表人：许建东，院长。
委托代理人：孙建设，山东九达律师事务所律师。
委托代理人：刘洪伟。
被上诉人（原审原告）：王秀利。
委托代理人：崔玉成，山东湛泸律师事务所律师。
上诉人德州联合医院因医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2013）德城民初字第2011号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2012年12月8日，原告因交通事故致左肱骨干骨折、左尺骨鹰嘴开放性粉碎性骨折，到被告处治疗，被告对原告全麻行“清创缝合＋左肱骨干骨折、左尺骨鹰嘴开放性粉碎性骨折切开复位内固定术”，原告在被告处住院治疗32天。2013年6月2日原告在被告处复查时发现左肱骨干骨折处出现裂缝、内固定钢板出现断裂痕迹，被告告知原告需对该患处重新手术。2013年6月4日原告到山东大学齐鲁医院检查，诊断为：左肱骨骨折术后不愈合，并发现“钢板可见断裂痕迹”。原告根据医生建议在山东大学齐鲁医院重新做内固定手术，住院治疗13天，支付医疗费39638.53元。经原告申请本院委托德州恒信法医司法鉴定中心对原告的误工、护理和营养期限的鉴定意见为：1、王秀利二次手术需护理60日，住院期间需2人护理，院外需1人护理；2、王秀利营养期限为60日；3、王秀利休息误工时间为90日。原告支付鉴定费800元。原告主张住院期间由其妻任俊华和叔伯弟弟王帅护理，出院后由其妻护理。原告及其妻子任俊芝和王帅均系农村居民户口，原告具备道路运输从业人员资格，在发生交通事故前系山东双汇物流有限公司合同制工人。2013年6月1日，该单位解除了与原告的劳动合同。原告认为其再次手术的原因是被告给其使用的钢板断裂所致，增加了原告痛苦，加重了原告的经济负担，要求被告赔偿其医药费39638.53元、按山东省上年度交通运输业年平均工资52697元计算的误工费：52697元÷365×90=12993.7元、按山东省城镇居民2013年人均可支配收入28264元计算的护理费：28264元×365×（60＋13）=5652.8元、营养费：30元×60=1800元、住院伙食补助费：100元×13=1300元、交通费266元、鉴定费800元、精神损害抚慰金3000元，合计65451元。被告认为损失是原告自己造成的，与被告无关。被告提交的原告在被告处的住院病历与原告提交的住院病历内容一致，被告还提交了两个X光片和天津市威曼生物材料有限公司的金属接骨板合格证、金属锁定接骨板钉系统合格证，证明其给原告手术前后的治疗方案是合理合法的，给原告使用的钢板是国家指定公司生产的，是合格的。原告对合格证有异议，认为是该生产厂家自己出具的，没有第三方权威机构出具的检验证明，不能证明给原告使用的钢板是否合格。被告曾申请对从原告患处取出的钢板作质量鉴定，原告对此有异议，认为与本案不是同一法律关系，不同意作钢板质量鉴定。另查，山东省2013年农民人均可支配收入为10620元。上述事实，有原告提交的住院病历、X光片、CT片、医药费票据、钢板、运输人员从业资格证、驾驶证、解除、终止劳动合同证明书、车票、鉴定书、证明和被告提交的病历、X光片、合格证和原、被告的陈述在卷证明。
原审法院认为，被告给原告患处使用的钢板在原告遵医嘱复查时发现裂痕，证明该钢板未达到同类产品的使用年限，被告也没有证据证明该钢板的裂痕是原告的原因造成的，则应视为该钢板存在质量缺陷。在本案中对该钢板再作质量鉴定已失去意义，因此对被告的鉴定申请本院不予准许。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。”根据上述规定，原告要求被告承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。由于被告给原告使用的钢板存在缺陷，造成原告必须行二次手术更换钢板，因此给原告造成的经济损失被告应予以赔偿。原告主张的医疗费39638.53元、营养费1800元、住院伙食补助费1300元、交通费266元和鉴定费800元均有相关证据予以证明，属原告的实际损失，且符合法律规定，故对原告主张的上述费用，本院予以支持。原告具备道路运输从业人员资格，要求被告按山东省运输业20l3年人均年收入标准赔偿误工费12993.7元，理由正当，应予支持。原告的护理人员均系农村居民，原告主张按城镇居民收入标准计算护理费，缺乏依据，不予支持。原告的护理费应按山东省上年度农民的可支配收入10620元计算，即10620元÷365×（60＋13）=2124元。更换钢板的手术确实给原告带来一定的精神痛苦，但原告没有提交因该损害而给其造成严重后果的相关证据，故对原告主张的精神损害抚慰金不予支持。综上，原告的合理损失共计58922.23元，被告应于赔偿，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十三条、第五十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告德州联合医院赔偿原告医疗费39638.53元、住院伙食补助费1300元、营养费1800元、误工费12993.7元、护理费2124元、鉴定费800元和交通费266元，共计58922.23元，限于本判决生效之日起十日内一次付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，原告负担195元，被告负担1305元。
上诉人德州联合医院不服一审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误，适用法律不当。判决称“本院认为，被告给原告患处使用的钢板在原告遵医嘱复查时发现裂痕，证明该钢板未达到同类产品的使用年限，被告也没有证据证明该钢板的裂痕是原告原因造成的，则应视为该钢板存在质量缺陷。”此认定属主观臆断、过于草率，是故意偏袒被上诉人的一面之词，是完全错误的。事实是被上诉人钢板裂痕系由于肱骨干骨折延迟愈合及延迟愈合期间被上诉人不遵医嘱所致。1、被上诉人于2012年12月8日因其交通事故，致其“左肱骨骨干骨折、左尺骨鹰嘴开放粉碎性骨折”入院治疗，当日对上述两处骨折使用了同一厂家生产的内固定材料进行了切开复位内固定术，术中拍片显示对位对线良好，于2013年1月8日出院，共住院32天，出院医嘱：“患肢继用石膏外固定，定期拍片复查，不适随诊。”2013年1月31日（术后第54天）被上诉人来上诉人处复查一次，戴外固定拍片（片示有石膏外固定影）见对位对线好。后于2013年6月2日（2013年6月1日，即来上诉人处第二次复查的前一天，山东双汇物流有限公司与被上诉人解除了劳动合同）星期天（术后152天，与第一次来上诉人处复查间隔122天，即4个月之久）第二次来上诉人处拍片复查，拍片显示被上诉人已拆除石膏外固定并发骨折不愈合、内固定钢板裂痕。骨折的愈合过程一般于术后3个月完成，正如原审法院委托德州恒信法医司法鉴定中心的鉴定意见所述：“休息误工时间为90日”。骨折不愈合不是在复查前一刻发生的，而是一个逐渐发生的过程，一般在术后3个月拍片首先显现为骨折延迟愈合，正如俗话说的：“伤筋动骨100天”的时间。发现骨折延迟愈合后，及时给予相应的治疗措施，延迟愈合有可能被逆转从而避免再手术。判决称“被告给原告患处使用的钢板在原告遵医嘱复查时发现裂痕”。的确，被上诉人肱骨干骨折处所使用的钢板裂痕是在上诉人处复查时发现的，但是，这不能证明被上诉人在出院回家期间完全遵从了医嘱。试问1．术后3个月时为什么不复查？2．什么时间自己拆除了石膏外固定？判决称“被告也没有证据证明该钢板的裂痕是原告原因造成的，则应认为该钢板存在质量缺陷。”被上诉人出院后脱离了医院的视线及监管，他采用了什么活动方式上诉人无法证明，但有一个常识不能视而不见：静止放置的不用说是块钢板，就是一块木板不受外力也绝不会自己断裂。被上诉人应该说明自己拆除外固定后至被解除劳动合同前都做了些什么？2013年6月1日，一个活动自如的人为什么被解除了劳动合同？如果是有不适影响了活动，为什么期间不遵医嘱来复诊？上述事实证明被上诉人钢板裂痕系由于肱骨干骨折延迟愈合及延迟愈合期间被上诉人不遵医嘱所致。这才是本案铁的事实。2、肱骨干中、下1／3处骨折，由于解剖的原因是全身易发生骨折不愈合的部位之一，上诉人于术前对此进行了充分告知{“左肱骨干骨折切开复位固定术知情同意书，”其中“第7）b）内固定物松动，断裂，异物反应，骨折延迟愈合或骨折不愈合；肱骨干骨折存在一定不愈合几率，可能需要再次手术固定及植骨治疗可能。”}，在征得了被上诉人的亲属同意并亲笔签名后，才实施了手术治疗。白纸黑字，不能出尔反尔，只接受期待的结果而不接受谁也不愿出现的事实。3、判决称“该钢板（锁定有限接触钢板III型（肱骨）138×8孔）未达到同类产品的使用年限”，不知原审法院这一结论依据什么得出？左鹰嘴粉碎性骨折的内固定材料与左肱骨干骨折的内固定材料为同一厂家生产，同一时间应用于被上诉人同一侧肢体的不同骨折处，它为什么没出现裂痕呢？难道它达到同类产品的使用年限了！请问判决根据什么认定并区分的？该类产品应该是多长使用年限？原审法院判决不是以科学鉴定为依据，该认定理由不充足，不能成立，应当依法驳回。二、原审判决称“则应视为该钢板存在质量缺陷”的结论更是没有证据证明，而是主观想象。技术鉴定才是科学正确的判决依据，为此，原审时上诉人提出了钢板质量鉴定的申请，原审法院没有被采纳，上诉人不能理解、令人遗憾，而自行强行认定的判决，上诉人不服。三、原审判决非法剥夺上诉人的申请鉴定权。一审于2013年11月4日开庭，法庭对钢板是否鉴定，被上诉人当庭表示不鉴定，而上诉人于11月5号提出了鉴定，并提交《司法鉴定申请书》。2014年5月20日下午2点30分第二次开庭中上诉人仍要求依法鉴定，法庭当庭同意鉴定，并又收下《申请鉴定申请书》，此有开庭笔录为证。直到2014年9月26日上诉人收到判决书才得知“对被告的（上诉人）鉴定申请本院不予准许”原审判决剥夺上诉人的申诉鉴定权，原审判决明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第76条规定，应当依法予以纠正。原审无正当理由剥夺了上诉人的申请鉴定权，是违法的。四、原审判决程序违法。原审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条判决，但原审法院却没有“按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”1、对被上诉人的误工、护理、营养期限的鉴定，上诉人提出应当由鉴定人出庭出示证书及依据，但原审法院无理拒绝。2、原审是由一人审理的，但判决却称依法组成了合议庭，不符合事实，其中其他合议庭成员从没出现在法庭上，此判决书显然描述不当。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，违法剥夺上诉人的申请鉴定权，请求依法撤销（2013）德城民初字第2011号民事判决书，裁定发回重审。判令本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人王秀利答辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点：一、本案是医疗产品损害责任纠纷还是医疗损害责任纠纷；二、原审是否违反诉讼程序。针对第一个焦点问题，本案系医疗活动中，医用产品出现质量问题引起的纠纷，属医疗产品质量损害责任纠纷和医疗损害责任的竞合，根据《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。《侵权责任法》的规定，使医用产品质量损害赔偿与《合同法》及《产品质量法》的规定相统一，扩大了患者追偿的责任对象。本案被上诉人已就在上诉人处行肱骨干骨折手术植入钢板后钢板断裂的事实进行了举证，上诉人不能证明其为被上诉人植入的钢板断裂是因被上诉人不当活动导致的结果，故上诉人不能证明其对被上诉人的诊疗活动不存在过错，上诉人应承担举证不能的法律后果，即应对被上诉人二次手术的相关损失承担全部民事赔偿责任。针对第二个焦点问题，本案钢板出现断裂事实清楚，无需进行对钢板质量的鉴定，故原审对上诉人要求进行钢板质量鉴定的申请不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人德州联合医院承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 张 哲