中华人民共和国
河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）冀民三终字第6号
上诉人（原审被告）：福建省晋江市威豹制鞋有限公司。住所地:中华人民共和国福建省晋江市陈埭洋埭刘埔工业区。
法定代表人：林建康，该公司总经理。
委托代理人：陈晰，男，汉族，1985年4月11日生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司工作人员，住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人：林栋梁，男，汉族，1967年6月14日生，福建省奥维商标知识产权事务所有限公司总经理，住福建省晋江市。
被上诉人（原审原告）：鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司。住所地：德意志联邦共和国巴伐利亚州赫左根奥拉克。
法定代表人：迪特?博克（Bock.Dieter）,该公司执行董事。
委托代理人：邰风，北京市洪范广住律师事务所律师。
委托代理人：杨洪波，北京市洪范广住律师事务所律师。
上诉人福建省晋江市威豹制鞋有限公司（以下简称威豹公司）因与被上诉人鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司（以下简称波马公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省张家口市中级人民法院（2012）张商初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人威豹公司的委托代理人陈晰、被上诉人波马公司的委托代理人邰风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：原告波马公司是依据德意志联邦共和国法律成立的公司。波马公司以鲁道夫?达斯勒美洲狮运动鞋公司名义在中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）注册了第76559号豹子图案注册商标，该商标核定使用商品为第25类的各类做准备动作时穿的运动服、运动衣、运动裤、T恤衫、散步服、旅行服、风雪衣、风雨衣、全天候服等等。该注册商标专用权在有效期内。2009年11月19日，波马公司派员以普通消费者的身份在张家口市××区吉龙购物广场有限公司（以下简称吉龙购物广场）购买了由其销售的运动上衣二件、劲帅牌运动鞋一双、威步牌旅游鞋一双，并获取了销售小票。此购买行为已经宣化县公证处公证，出具了公证书，并对所购商品进行了封存。原审法院当庭对公证处封存的商品进行了拆封，内有运动上衣二件、鞋盒两个，其中一个鞋盒上印有“WEBO”“威步休闲运动鞋”、“福建省晋江市威豹制鞋有限公司，地址:福建省晋江市洋埭刘埔工业区”字样。鞋盒内装有一双白色运动鞋，运动鞋的侧面和后面各有一只类似豹或狮的动物图案，动物的身上有“WEBO”四个字母。鞋子的吊牌上印有“WEBO威步”、“福建省晋江市威豹制鞋有限公司，地址:福建省晋江市洋埭刘埔工业区”字样。经比对，上述被控侵权产品上的图案与波马公司的豹子图案注册商标相近似。
本案原审审理中，波马公司申请撤销对被告吉龙购物广场的起诉，原审法院已裁定准许。
原审认为：被告威豹公司生产和销售涉案运动鞋的行为构成商标侵权。原告波马公司拥有第76559号豹子图案注册商标专用权，依法受法律保护。经公证保全的证据显示，吉龙购物广场销售了由威豹公司生产的涉案商品，该商品上使用的与波马公司第76559号豹子图案注册商标核定使用的商品属于同一类。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条关于商标相同或近似的认定原则，将经公证保全的销售商销售的实物所使用的商标图案与波马公司第76559号注册商标进行比对发现：威豹公司生产和销售的商品的图形与该商标图形整体形状基本相同，二者在视觉上基本无差别，可以认定两者为相似商标。威豹公司称其没有生产或者销售使用波马公司豹子图形商标的产品，因其无正当理由拒不到庭对公证保全的证据进行质证，应视为放弃质证权利，对其抗辩理由不予采信，对公证处封存的涉案运动鞋为威豹公司所生产的事实应予确认。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，威豹公司未经波马公司同意生产和销售侵犯波马公司注册商标专用权商品的行为，构成商标侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
威豹公司提交的宁波案“和解协议”中，波马公司放弃了对2008年9月22日之前威豹公司侵权行为进行索赔的权利，向浙江省宁波市中级人民法院申请撤诉得到准许；波马公司在广东省深圳市宝安区人民法院起诉威豹公司的侵权行为发生在2007年10月22日，即发生在宁波案“和解协议”签订之前，该院认为威豹公司的侵权行为在“和解协议”中已得到解决，因而驳回了波马公司的诉讼请求。威豹公司提交的保定案“和解协议”和保定市中级人民法院（2010）保民三初字第00038号民事裁定书中均未涉及到威豹公司的侵权行为发生时间在本案侵权行为时间即2009年11月19日之前或之后，说明威豹公司自2008年9月22日在宁波案中与波马公司签订了“和解协议”之后至2009年11月19日间，威豹公司的侵权行为仍在继续。故威豹公司认为本案2009年11月19日公证的被控侵权产品已经在保定案的和解协议中得到处理，波马公司的诉讼请求应予驳回的抗辩理由不能成立。鉴于商标权属于财产性权利，本案中不适用消除影响的声明等救济方式。由于双方均未提供威豹公司因侵权所获得的利益或波马公司因被侵权所受损失的证据，结合本案的具体情况，综合考虑波马公司商标的显著性、侵权行为的性质、持续时间、后果，及其为制止本案侵权行为的合理开支包括律师费、公证费等情节酌定侵权惩罚性赔偿额为人民币25000元整。
综上，原审依照2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十七条、《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：
一、被告福建省晋江市威豹制鞋有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司第76559号注册商标专用权的行为；
二、被告福建省晋江市威豹制鞋有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司经济损失以及为制止侵权而支出的合理费用25000元整；
三、驳回原告鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照2007年《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1889元，由被告福建省晋江市威豹制鞋有限
公司负担425元，原告鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司负担1464元。
上诉人威豹公司主要上诉称：一、被控侵权产品不构成对被上诉人注册商标专用权的侵犯。1、被控侵权产品使用了其他商标，被控侵权标识并不是商标性使用，没有侵犯波马公司的商标专用权。2、被控侵权标识与被上诉人的注册商标标识不相同也不近似，两者相比，无论是设计风格、图形形态，还是整体视觉效果，都具有显著区别，不会造成相关公众的混淆和误认，不侵犯被上诉人的注册商标专用权。二、上诉人与被上诉人分别在浙江省宁波市和河北省保定市就波马公司指控本公司商标侵权的相关事宜于2008年9月22日和2010年11月9日达成了两次和解。2009年12月16日深圳市宝安区人民法院也曾基于双方2008年9月22日宁波案的和解而驳回了波马公司的起诉。2010年11月9日与本公司达成和解的波马公司的委托代理人也是本案的代理人邰风。本案中，2009年11月19日公证的被控侵权产品我们首先认为是宁波案之前生产销售遗留市场的产品，且即使该产品是在2008年9月22日和解协议之后生产的，2010年11月9日保定案中双方也已达成对2010年11月9日保定案以前侵权行为的和解。因此，本案被控侵权产品已在保定案和解协议中得到处理，被上诉人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，恳请支持上诉人的上诉请求。三、上诉人服从原审判决第三项。综上，请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回波马公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由波马公司承担。
被上诉人波马公司口头答辩称：一、被控侵权产品经原审比对，构成侵权。二、保定案侵权时间为2008年9月25日，且该案和解协议明确写明针对“本案”即当时案件的侵权行为，不包括本案的侵权行为；两件案件被控侵权产品两款鞋的型号不同。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明：波马公司在我国核准注册的第76559号豹子图案注册商标所核准使用的商品除原审查明的各项外，还包括运动鞋等。本院审理中，威豹公司又否认吉龙购物广场出售的涉案被控侵权商品是其生产、销售的，但未提供任何相反证据。经本院当庭比对，波马公司第76559号注册商标显示为向斜上方作奔腾状的豹图形，而经公证购买于吉龙购物广场的威步牌运动鞋吊牌及鞋身等处亦印有向斜上方作奔腾状的豹图形。原审查明的其他事实，双方当事人均无争议，本院予以确认。
本院另查明：波马公司曾就宁波欧尚超市有限公司销售威豹公司生产的运动鞋侵犯波马公司注册商标专用权的行为向宁波市中级人民法院提起诉讼，案号为（2008）甬民四初字第199号（即原审和上诉所称的宁波案）。2008年9月22日，在该案的审理过程中，波马公司与威豹公司达成和解协议。波马公司向宁波市中级人民法院申请撤回起诉，该院裁定准许。2009年，波马公司又就深圳市宝安区沙井镇永佳百货步涌商场业主余德武2007年10月22日销售的威豹公司生产的运动鞋侵犯其注册商标专用权的行为向深圳市宝安区人民法院提起诉讼，案号为（2009）深宝法知产初字第366号。该院经审理，以在宁波案的和解协议中，波马公司明确承诺不再就威豹公司的“该等侵权事宜”向其索赔，说明波马公司放弃了对2008年9月22日之前威豹公司侵权行为进行索赔的权利，该案的侵权行为发生在宁波案和解协议签订之前，该侵权行为已在宁波案和解协议中得到处理为由，判决驳回了波马公司的诉讼请求。
本院还查明：2010年，波马公司就河北保百集团购物广场有限公司2008年9月25日销售的威豹公司生产的运动鞋侵犯其注册商标专用权的行为向河北省保定市中级人民法院提起诉讼，案号为（2010）保民三初字第00038号（即原审和上诉所称保定案），诉请河北保百集团购物广场有限公司和威豹公司停止侵权，登报消除影响，赔偿10万余元损失等。在该案的审理过程中，波马公司与威豹公司达成和解协议，威豹公司的委托代理人在该协议上签字日期为2010年11月9日，波马公司的委托代理人邰风签字日期为2010年11月17日。协议的主要内容为：一、威豹公司尊重波马公司的知识产权，保证不再从事此类生产、陈列及销售活动；波马公司给予威豹公司四个月的时间通知其一级代理商收回、清理市场上的遗留产品。二、威豹公司给付波马公司包括损失及合理支出费用共计人民币8000元。该协议签字后三日内给付。汇入波马公司提供的账户……三、波马公司放弃就本案请求其它有关机构追究威豹公司司法、行政、经济及其他一切责任的权利。四、（保密义务，略）。五、（诉讼费用的承担，略）。六、其他问题互不追究。和解协议签订后，波马公司向河北省保定市中级人民法院申请撤回起诉，该院裁定准许。另查，本案与上述保定案的被控侵权产品虽同为威步牌运动鞋，但款式确有不同。
本院认为：本案二审争议的焦点问题，一是威豹公司是否构成侵权；二是本案纠纷是否已在其他案件中得到解决。
关于威豹公司是否构成侵权问题。1、涉案被控侵权产品鞋盒及吊牌上，均印有生产厂家的厂名厂址，威豹公司虽否认是其生产、销售的，但其并未提交任何相反证据，其该主张本院不予支持。2、经二审再次比对，被控侵权产品吊牌及鞋身等处印有与波马公司注册商标显著特征基本一致的向斜上方作奔腾状的豹图形，二者已构成近似。3、虽然被控侵权产品上印有自己的“威步牌”注册商标，但根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项的规定，威豹公司在同一种商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品装潢使用，误导公众，也属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为。原审认定威豹公司侵犯了波马公司的注册商标专用权，并无不当。
关于本案纠纷是否已在其他案件中得到解决问题。根据
查明的事实，本案公证购买被控侵权产品的日期为2009年11月19日，该日期在宁波案2008年9月22日和解之后一年有余，在宁波案的和解协议中，波马公司并未允许威豹公司继续在市场销售涉案产品，在如此长时间内市场仍在销售涉案产品，亦明显超过收回涉案产品的合理期间。威豹公司以本案被控侵权产品是宁波案后遗留市场的产品为由，否认在本案中构成侵权，其主张不能成立。
本案2009年11月19日公证购买被控侵权产品的日期，在保定案2008年9月25日公证购买被控侵权产品日期之后、2010年11月17日案件和解之前，本案的纠纷是否已在保定案中得到解决，成为本案的关键问题。根据民法通则的规定，民事活动，应当遵循诚实信用的原则。波马公司在保定案和解时并未明确告知威豹公司其还掌握有威豹公司本案的侵权事实，且不放弃将来可能另行起诉的权利。保定案和解协议中虽未明确约定对此前其他案件的侵权行为如何处理，但在保定案的和解协议中，明确约定了威豹公司保证不再从事“此类”生产、陈列及销售活动，波马公司也承诺给予威豹公司四个月的时间通知其一级代理商收回、清理市场上的遗留产品，该协议的第二条约定了威豹公司给付波马公司8000元的赔偿，第六条明确约定了“其他问题互不追究”。上述事实可以说明在保定案的和解协议中对2010年11月17日和解之前的侵权行为已得到处理。保定案和解协议第三条虽约定波马公司放弃就“本案”请求其它有关机构追究威豹公司责任的权利，但并不足以说明波马公司对此前的其他侵权行为还享有继续进行索赔的权利。另，根据“一事不再理”的原则，对同一当事人在同一时间段内的相同侵权事实，人民法院也只应作出一次实体裁判。本案与保定案相比，原告波马公司所主张的商标权相同，作为被控侵权产品生产商的被告相同，两起案件被控侵权产品购买时间均发生在保定案和解之前，被控侵权产品均为同一类即鞋类。因此，在保定案和解之后，波马公司就之前威豹公司的相同侵权行为又请求法院予以处理，其诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上，原审认定部分事实有误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省张家口市中级人民法院（2012）张商初字第51号民事判决；
二、驳回鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司的诉讼请求。
一审案件受理费1889元、二审案件受理费425元，均由鲁道夫?达斯勒体育用品波马股份公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈振杰
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一三年三月十三日
书 记 员 李 天