新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）水民一初字第820号
原告：侯雪苗。
委托代理人：王继亮，新疆迪哲律师事务所律师。
委托代理人：杨红，新疆迪哲律师事务所律师。
被告：丁海斌。
被告：侯翠芝。
共同委托代理人：江钦辉，新疆正嘉律师事务所律师。
原告侯雪苗与被告丁海斌、被告侯翠芝合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告侯雪苗的委托代理人王继亮、被告丁海斌的委托代理人江钦辉、被告侯翠芝及其委托代理人江钦辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告侯雪苗诉称，2012年，原告承揽了位于温泉西路69号“恒地·金色城品”小区的园林绿化景观项目，经联系从被告处采购苗木花卉。2012年10月25日，双方签订了苗木花卉《采购合同》，合同主要约定：被告提供价值为800000元的苗木花卉被告负责种植，种植费250000元包括土方造型，平整土地、翻土上粪、挖坑种植，修剪、支架等；付款方式为原告先预付定金250000元，苗木余款在所有苗木到场后付清，花卉及种植费在种植完毕验收合格后付清，如单方违约，违约方向对方赔偿违约金合同总造价10%。合同签订后，原告按约支付给被告250000元，当时被告种植了部分苗木，因天气下雪双方商定其余苗木在明年开春种植。2013年4月6日被告开始进场种植，进场后被告以各种理由要求原告付款，原告陆续支付了500000元，然而，被告却只派来3名工人种植，全程没有技术人员，原告多次指出有多数苗木不符合约定，要求更换，但被告却不予理采强行种植，双方发生争执，后被告停止种植，至今没有完成。原告多次找被告协商未果，被迫诉至法院。经法院委托新疆林业科学院司法鉴定所鉴定，被告种植的苗木价值为529605元，因该鉴定报告中对规格不符的苗木及有病虫害、机械损伤等没有扣除，根据双方合同约定，原告扣除规格不符、有病虫害、机械损伤等苗木后，被告实际种植的苗木价值仅为432679元，原告多付苗木款317321元。同时，被告作为专业苗圃种植商，提供的苗木不仅存在规格不符、部分苗木有病虫害、机械损伤等严重违约行为，且对苗木的种植也严重不负责任，没有对土壤进行化验也没有按合同翻土上粪对土壤进行改良，部分苗木根系偏小、有病虫害、机械损伤；对大树没有做剪枝、安装支架、捆绑刷白等处理，造成苗木的死亡，被告应当承担全部责任。鉴于被告丁海斌提供的苗木系其家庭经营的新市区六十户乡鸿威森园林苗圃种植，业主为侯翠芝，故将其列为被告承担连带责任。现诉至法院请求判令解除原、被告之间的《采购合同》；判令被告返还苗木款317321元；判令被告赔偿苗木花卉的损失432679元；判令被告承担违约金105000元；本案的诉讼费用、鉴定费由被告承担。
被告丁海斌辩称，本案原告与被告之间�立的合同是依法有效成立的，不存在法定的和约定的原告单方解除合同的情形，原告无权要求单方解除合同。苗木买卖双方已经履行完毕，苗木买卖的交易习惯有两种，一种是去现场，第二种是买方先交付定金，验收后没问题再打款。原告的司法鉴定内容只鉴定2014年4月1日至4月25日的情况，属于交付以后的情况，损失应由原告承担。依照法律规定，司法鉴定意见不能作为苗木买卖合同纠纷中当事人合同义务履行是否符合合同约定的证据，交付当时若存在苗木数量不足等情况原告当时就应该提出来，但是没有证据，显然买卖已完成交付，不存在原告所述的没有完成交付的情况。原告当时交付时没有提出问题视为交付完毕，按合同约定应先交苗再付款。原告说质量有问题的事实不存在，没有相应的证据，买卖风险应在原告接收苗木之后转移，被告已经完成交付，且履行合同时没有任何违约，请求法庭驳回。我不应是本案被告，请求法庭驳回。
被告侯翠芝辩称，我们苗木没有问题，是原告的土壤有问题，鉴定也是在苗木种植一年以后才进行鉴定的，根都萎缩了，原告的土壤是碱土，我的苗木种上后都活了，都开花了，但是因为是碱土，把苗木都烧死了，对鉴定报告也不认可，我的苗木在别的单位也有种植都好着，如果苗木不合格原告也不会给我们付款，原告还是分三次付款的，既然原告付款了说明我们的苗木是合格的。我们把苗木种好，原告后面搞土建把苗木又拔掉，还有他们刷涂料的时候把涂料搞到叶子上，叶子不透气也会死，我们的苗木没有问题，我们也作了技术指导，原告不听，我没有办法。我不同意解除合同，我们把苗木给原告种上了，原告还不付款。
经审理查明，2012年10月25日，原告侯雪苗（买受方甲方）与新市区�十户乡鸿威森园林苗圃（出卖方乙方）签订《采购合同》一份，合同约定：“第一条，标的、数量、价款（详见苗木清单壹份，本合同为苗木花卉捌拾万圆整，种植费贰拾伍万圆整）第二条，质量标准：苗木无病虫害且完全符合买方需求规格要求。第三条，包装标准、包装物的供应和回收费用负担；要求：苗木按买受方要求大小带土球，根系完好无损，严禁苗木挤压，机械损伤，植株萎蔫现象，做好根系保护措施。第四条，付款方式，买方先预付定金贰拾伍万元整，苗木余款在所有苗木到场后付清。花卉及种植费在种植完毕后验收合格付清。第五条，交（提）货方式和地点：由买受人通知出卖人供苗时间、地点及接收人。乙方负责种植，并在2012年11月25号前完工（只种乔木、灌木、草本植物及草明年开春种植）。……第八条，违约责任：如本合同单方违约，违约方需向对方赔偿本合同总造价10%。”《采购合同》下方被告丁海斌在出卖人处签名。2012年10月24日被告丁海斌向原告出具收条一份载明：“今收到八达景观园林公司苗木、种植预付款贰拾伍万元整。”2013年4月6日被告丁海斌向原告出具收条一份载明“今收到侯总苗木款贰万元整（20000元）”。2013年4月8日被告丁海斌向原告出具收条一份载明“今收到侯雪苗苗木款23万元（贰拾叁万元整）。2013年4月15日被告丁海斌向原告出具收条一份载明“今收到侯雪苗苗木款20万元贰拾叁万元整。2013年5月14日被告丁海斌向原告出具收条一份载明“今收到金色成品园林绿化苗木款伍万元整。现金50000元整汇入工商银行丁海斌账号中。”上述五份收条中每份均有原告聘请的负责绿化的张工的签名及“同意支付”的签字，亦有原告侯雪苗的签名和“同意支付”的签字。五份收条累计款项为750000元。
另，本案诉讼过程中，原告侯雪苗申请由我院委托鉴定机构对1.被告种植苗木的死亡原因2.被告种植的苗木价值3.实际种植的苗木是否符合合同约定规格进行鉴定。我院在原告申请后已向原告告知“鉴定本身有一定的成本及风险，鉴定意见只作为案件的证据使用，有可能出具的鉴定意见不会被法院作为定案的依据采信。”原告清楚上述内容后，未撤回鉴定的申请。我院委托新疆林业科学院司法鉴定所（以下简称鉴定所）对原告申请的事项进行鉴定，鉴定所入场调查的时间为2014年4月1日至25日。2014年5月10日，鉴定所出具鉴定意见为：1、造成苗木死亡的主要原因是小区绿化种植回填土含量盐量高，土壤结构不好，土壤通透性差，不适宜种植树木、宿根花卉。其他原因也是多方面的，部分苗木起苗时根系及土球偏小；部分倒榆有小蠹虫；对大规格树苗没有重剪处理；�量树苗主干基部有机械损伤。2.现场调查苗木价值为：①－②－③－④－⑤＝529605元。3.实际种植的苗木有一部分不符合合同约定规格，见附表一、二。”意见书中载明：①为合同总额800000元；②为现场乔木数量差金额24598元；③为现场乔木规格差金额为39445元；④为现场灌木花卉数额差金额185719元；⑤为现场灌木花卉未见数量金额19256元；⑥现场虫害苗木金额为7264元；⑦为现场机械损伤苗木金额，该项金额鉴定所未确定。鉴定意见附表一中列明，大叶白蜡12株胸径小于合同约定；小叶白蜡8株胸径小于合同约定；红叶海棠16株胸径小于合同约定；苹果合同约定20株，现场实际30株，以合同约定的株数为准有5株胸径小于合同约定；杏树合同约定8株，现场实际9株，以合同约定的数额为准有7株胸径小于合同约定；夏橡15株胸径小于合同约定。附表二列明了不符合合同约定规格的每株乔木的价差，依据价差及上述统计的株数计算规格价差为：大叶白蜡规格价差每株360元，12株4320元；小叶白蜡规格价差每株460元，8株3680元；红叶海棠规格价差每株400元，16株6400元；苹果规格价差每株150元，5株750元；杏树规格价差每株200元，7株1400元；夏橡格价差每株1453元，15株21795元，上述价差合计38345元。原告支出鉴定费18000元。
再查，新市区六十户乡鸿威森园林苗圃的性质是个体工商户，被告侯翠芝是登记的经营者。被告侯翠芝与被告丁海斌是母子关系。被告侯翠芝认可被告丁海斌是代其签订《采购合同》。
上述查明的事实，有采购合同、收条、司法鉴定意见书、发票、谈话笔录、本院的庭审笔录等附卷予以证实。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原、被告签订的《采购合同》是否符合法律规定的合同解除的情形。原告侯雪苗与被告侯翠芝经营�新市区六十户乡鸿威森园林苗圃签订的《采购合同》是双方真实的意思表示，按照合同的约定，被告提供并种植苗木及花卉，原告支付价款。双方在苗木到场及种植后均未形成交接及验收清单，但原告分五次共支付苗木款750000元，每笔付款时均有原告及其聘请的负责绿化人员的签名及“同意支付”的签字，且合同中载明“买方先预付定金贰拾伍万元整，苗木余款在所有苗木到场后付清”，上述事实经本院查证属实。原告在每笔付款时的审核及合同中付款方式“苗木余款在所有苗木到场后付清”的约定，可以证实被告已向原告提供了价值750000元苗木。原告在诉状中称“被告提供的苗木不仅存在规格不符、部分苗木有病虫害、机械损伤等严重违约行为，……，对大树苗没有做剪枝、安装支架、捆绑刷白等处理，造成苗木死亡”，但双方签订的《采购合同》中未约定被告负有保证所有到场种植的苗木全部成活的义务，且新疆林业科学院司法鉴定所出具的鉴定意见也证实苗木死亡的主因是土壤问题，并伴有其他多方面原因。本案中，苗木、花卉的种植时间从2012年10月到2013年4、5月份，鉴定所到现场鉴定的时间为2014年4月，时差近一年。苗木花卉种植后就暴露在自然环境中，自然环境及人为损害的因素不能排除，且苗木花卉交付种植后的管理义务应当由原告承担，故在双方未形成交接及验收清单的情况下，鉴定意见书中所列明的乔木、灌木、花卉数量差、现场虫害、机械损伤都只是现场调查的状况，不能反映一年前苗木、花卉到场及种植时的情况。鉴定意见书中对不符合合同约定规格的乔木数量进行了统计，乔木的规格在《采购合同》清单中约定的主要为树木的胸径，该项胸径规格具有稳定性，可以反映苗木到场时的情况，依据鉴定�见书并与《采购合同》的清单进行对比，可以证实被告提供的苗木部分规格不符合合同的约定，不符合合同约定规格的价差合计为38345元。《中华人民共和国共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”上述法律规定第四项将解除合同的条件规定为“违约行为致使不能实现合同目的。”本案中，被告提供的不符合合同约定规格的苗木价格差为38345元，《采购合同》约定的总苗木、花卉的价款为800000元，被告提供种植了苗木�花卉，原告也已支付750000元价款，故被告提供的不符合合同约定规格的苗木数量较少达不到致使合同目的不能实现的程度，故原告要求解除双方签订的《采购合同》，没有事实及法律依据，本院不予支持。
二、原告要求被告返还苗木款、赔偿损失及支付违约金有无依据。原告已支付750000元，但被告提供的苗木规格部分不符合合同约定，结合鉴定意见书及《采购合同》的清单，确定价格差为38345元，该部分款项，被告应当返还给原告。原告第三项诉讼请求要求被告赔偿苗木花卉的损失432679元，该损失原告认为是被告种植的苗木花卉全部死亡，要求被告赔偿。但本案中，双方签订的《采购合同》约定被告提供、种植苗木，并未约定由被告负责全部成活，且苗木花卉死亡的主因是土壤问题，并有其他多种原因导致，故原告要求被告赔偿苗木花卉死亡的损失，没有事实及�律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方虽在《采购合同》第八条约定“如本合同单方违约，违约方需向对方赔偿本合同总造价10%”，《采购合同》中苗木花卉款与种植费合计1050000元，10%为105000元。被告提供的苗木不符合合同约定的价格差仅为38345元，依据上述法律规定，双方约定的违约金明显过高，故本院依据合同的履行情况及被告方违约的程度，对原告请求的违约金支持10000元。
三、两被告应如何承担责任及鉴定费的分担问题。本案中新市区六十户乡鸿威森园林苗圃的性质是个体工商户，登记的经营者是被告侯翠芝，被告侯翠芝认可《采购合同》是被告丁海斌代其签署的，且《采购合同》实际是由苗圃履行的，故在本案中应由被告侯翠芝承担向原告返还苗木规格差价38345元及支付违约金10000元的责任。被告丁海斌作为被告侯翠芝的代理人，在本案中不承担责任。原告申请鉴定支付鉴定费18000元，我院只对鉴定报告中乔木规格与合同不符情况的鉴定予以采信，按照原告申请的鉴定事项与我院采信的比例，确定由被告侯翠芝承担20%鉴定费即3600元，原告侯雪苗承担80%即14400元。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下:
一、驳回原告侯雪苗要求解除原、被告之间签订的《采购合同》的诉讼请求；
二、被告侯翠芝返还原告侯雪苗苗木规格差价38345元；
三、驳回原告侯雪苗要求被告侯翠芝赔偿苗木花卉损失432679元的诉讼请求；
四、被告侯翠芝支付原告侯雪苗违约金10000元。
五、驳回原告侯雪苗对被告丁海斌的诉讼请求。
本案诉讼标的855000元，确认给付标的48345元，占诉讼标的的5.65%。案件受理费12350元（原告已预交），由被告侯翠芝负担5.65%即697.78元，原告侯雪苗负担94.35%即11652.22元；邮寄送达费40元（原告已预交），由被告侯翠芝负担20元，原告侯雪苗负担20元。
鉴定费18000元（原告已预交），由原告侯雪苗负担14400元，被告侯翠芝负担3600元。
上述被告侯翠芝应支付给原告侯雪苗的款项共计52662.78元，须于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告侯雪苗。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 滑 洁
人民陪审员 尉慧燕
人民陪审员 吕文军
二〇一四年九月十九日
书 记 员 王占娥