广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛城法民二初字第26号
原告佛山市汇江混凝土有限公司。住所地广东省佛山市南海区。注册号440682400002718。
法定代表人邝文辉，董事长。
委托代理人崔春，广东源浩律师事务所律师。
委托代理人温新祥，广东源浩律师事务所律师。
被告霍钊，男，汉族，住所广东省佛山市禅城区。公民身份号码×××305X。
委托代理人吴亚平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托代理人熊卫平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告麦少芳，女，汉族，住所广东省佛山市禅城区。公民身份号码×××0026。
委托代理人熊卫平，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
第三人海南军海建设有限公司。住所地海南省海口市。注册号460000000038344。
法定代表人田燕书。
第三人海南军海建设有限公司佛山分公司。住所地广东省佛山市禅城区。注册号440602000103323。
负责人陈小娟。
委托代理人徐隆忠，广东龙浩律师事务所律师。
原告佛山市汇江混凝土有限公司诉被告霍钊、麦少芳买卖合同纠纷一案，本院于2012年10月23日立案受理后，适用普通程序，由审判员伍尚斌担任审判长、与代理审判员蔡珊、黎秋华组成合议庭进行审理。诉讼中，原告以本案的审理结果与海南军海建设有限公司（下称军海公司）、海南军海建设有限公司佛山分公司（下称军海佛山分公司）存在法律上的利害关系为由，申请追加军海公司、军海佛山分公司为本案第三人参加诉讼。经审查，原告的申请符合法律规定，本院已依法通知军海公司、军海佛山分公司作为本案第三人参加诉讼。于2013年7月8日作出（2012）佛城法民二初字第2782-2号民事裁定，裁定驳回原告的起诉。原告不服，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2013）佛中法民二终字第943号民事裁定，裁定撤销本院（2012）佛城法民二初字第2782-2号民事裁定，指令本院对本案进行审理。本案由审判员马咏红担任审判长，与审判员伍尚斌、人民陪审员梁丽仪组成合议庭进行审理，于2014年6月17日公开开庭，原告委托代理人崔春、被告霍钊、麦少芳的委托代理人熊卫平、第三人军海佛山分公司委托代理人徐隆忠依法出庭参加诉讼，第三人军海公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年11月6日原告与军海佛山分公司签订《商品混凝土购销合同》，约定军海佛山分公司委托原告供应禅海科技产业园工程商品混凝土。合同签订后，原告按约供货，但军海佛山分公司未能按约付款。为此，原告对军海佛山分公司、军海公司提出起诉，并取得佛山市南海区人民法院（2009）南民二初字第2465号民事判决书及佛山市中级人民法院（2010）佛中法民二终字第658号民事判决书，生效判决书判决军海佛山分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向原告支付货款1007095元及从2009年2月21日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率二倍计算的违约金，判决军海佛山分公司的财产不足以支付前项债务时由军海公司承担清偿责任。判决后原告申请法院强制执行，但军海佛山分公司、军海公司并未按判决书内容履行。后经调查了解，2008年3月14日被告霍钊与军海公司签订《合作协议书》，约定被告霍钊挂靠军海公司自2008年1月1日起以军海佛山分公司名义经营。原告与军海佛山分公司的买卖合同发生在2008年11月6日，在被告霍钊挂靠军海公司经营期间，因此，被告霍钊作为挂靠人应对原告的上述货款及违约金承担连带清偿责任。经调查了解，被告霍钊与麦少芳是夫妻关系，本案买卖关系发生在被告夫妻关系存续期间，被告麦少芳应承担连带清偿责任。现原告起诉请求判令：1、被告霍钊、麦少芳对第三人海南军海建设有限公司、海南军海建设有限公司佛山分公司应向原告支付货款1007095元及违约金317402.77元（违约金自2009年2月21日起暂计至2011年9月20日止为317402.77元，自2011年9月21日起按同期银行贷款利率二倍计算至实际付款之日止）承担连带清偿责任，欠款合计1324497.77元；2、被告承担本案的全部诉讼费用。
两被告共同答辩：1、被告霍钊并非挂靠军海公司，与其签订协议书的主体是军海佛山分公司，被告霍钊是以军海佛山分公司负责人的名义在合作协议上签字，是履行军海佛山分公司职务的行为。因此，合作协议书签订的主体并非被告霍钊；2、合作协议书并未实际履行，由于军海佛山分公司不能在佛山市办理备案手续，导致其在佛山地区无法承接工程，因此合作协议的双方并未履行协议相关的权利和义务。军海公司未收取任何总包干的管理费，协议未实际履行；3、该协议在2008年9月22日已经解除，早于本案混凝土购销合同签订之日2008年11月6日，因此该协议不能作为被告霍钊承担连带责任的依据。被告麦少芳认为被告霍钊在军海佛山分公司的经营所得并未用于家庭生活，被告麦少芳不应承担连带责任。
第三人军海佛山分公司陈述：1、军海佛山分公司是由军海公司设立的分公司，负责人被告霍钊是由军海公司指定的负责人且下达了任命书，现军海佛山分公司依然存在，但至今未能在佛山建设局备案，因此未能在佛山地区接受工程；2、案涉合作协议实际上是军海公司为了管理的方便，派一些管理人员下来协助管理，军海佛山分公司每年都需向军海公司交付一定的管理费，所以该协议主要是军海佛山分公司如何向军海公司交付管理费的协议，并非挂靠协议。管理费是由军海佛山分公司交付给军海公司，因此协议的主体应为军海公司和军海佛山分公司。同时，该协议签订后，未得到实际履行；3、合作协议由于军海公司未能在佛山建设局备案，因此已经双方协商解除。
原告举证、两被告及第三人军海佛山分公司质证：
1、原告企业法人营业执照副本、组织机构代码证副本、两被告人口信息查询资料各1份，证明原告、两被告的诉讼主体资格。
两被告对证据无异议。
第三人军海佛山分公司对证据无异议。
2、《商品混凝土购销合同》1份，证明混凝土买卖合同于2008年11月6日霍钊以原海南南疆建筑工程有限公司佛山分公司名义与原告签订，混凝土买卖发生在霍钊挂靠第三人原海南南疆（现海南军海）公司经营佛山分公司期间，根据《合作协议书》，霍钊应承担该合同项下的付款责任。
两被告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，被告霍钊是作为军海佛山分公司负责人在购销合同上签名，是职务行为，是代表军海佛山分公司名义签名而不是代表个人。
第三人军海佛山分公司对证据真实性无异议。
3、2008年11、12月、2009年1月份混凝土对数表各1份、混凝土发货单一组，对数表上有霍钊签名，证明混凝土买卖交易实际发生，霍钊对于欠款数额和欠款事实非常清楚，也证明该交易均发生在霍钊挂靠经营第三人原海南南疆（现海南军海）公司佛山分公司期间。
两被告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，被告霍钊是作为军海佛山分公司负责人在购销合同上签名，是职务行为，是代表军海佛山分公司名义签名而不是代表个人。
第三人军海佛山分公司对证据真实性无异议。
4、（2009）南民二初字第2465号民事判决书、（2010）佛中法民二终字第658号判决书各1份，证明生效判决书已对欠款事实予以确认。
两被告对证据无异议，认为欠款是第三人与原告之间的欠款，与被告霍钊无关。
第三人军海佛山分公司对证据真实性无异议，当时军海公司有参加诉讼，并未提出挂靠的事实。
原告反驳称当时军海公司并未出庭应诉。
5、《合作协议书》1份，证明（1）自2008年1月1日起，霍钊挂靠第三人原海南南疆建筑工程有限公司（现军海公司）经营原海南南疆建筑工程有限公司佛山分公司，霍钊是挂靠人，第三人军海公司是被挂靠人，两者均应对本案货款承担付款责任；（2）根据《合作协议书》第五条约定，霍钊也应对本案货款承担付款责任；（3）根据合作协议书内容，乙方为被告霍钊个人，第一条约定乙方从2008年1月1日起以军海佛山分公司名义经营，必须向军海公司交纳管理费。
两被告对证据的真实性无异议，认为合作协议书签订的主体应以最后落款盖章为准。
第三人军海佛山分公司对证据真实性无异议。
6、2009年9月21日、2011年9月8日军海佛山分公司的企业机读档案登记资料各1份，证明在《商品混凝土购销合同》签订之时，霍钊在工商登记处登记为军海佛山分公司的负责人，该内容与合作协议书约定是吻合的。
两被告对证据的真实性无异议。
第三人军海佛山分公司对证据真实性无异议。
两被告共同举证、原告及第三人军海佛山分公司质证：
1、海南南疆建筑工程有限公司聘任书（海建字16号），证明被告霍钊是经海南南疆建筑工程有限公司聘任的负责人。
原告表示证据的真实性由法院依法确认，对证据的证明内容有异议，该证据产生的时间是2006年6月8日，已经被2008年的合作协议书所取代，根据该合作协议书，被告霍钊与第三人之间的关系是挂靠与被挂靠的关系。
第三人军海佛山分公司对证据真实性无异议。
2、佛山市社会保险参保缴费证明，证明被告霍钊作为军海佛山分公司员工的身份，军海佛山分公司一直有为被告霍钊购买社保。
原告对证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，合作协议证明霍钊与军海公司存在挂靠关系，以军海佛山分公司名义经营，因此霍钊以军海佛山分公司为自己购买社保，不能推翻双方挂靠关系的真实性。
第三人军海佛山分公司对证据真实性无异议。
3、社会保险手册及佛山市职工社会保险增减变动申报表，证明在2006年、2007年军海公司已经在佛山有分公司，且已派人到佛山分公司，在合作协议签订之前已经有分公司存在。
原告对证据的真实性无异议，但对证明的内容有异议。
第三人军海佛山分公司对证据真实性无异议。
第三人军海佛山分公司举证、原、被告质证：
1、解除合同协议书，证明涉案的合作协议由于军海公司不能在佛山建设局备案，所以在2008年9月22日解除合作协议，协议书约定的内容并未履行。
原告对证据的真实性不予确认，认为被告霍钊在之前的庭审中多次反复强调该协议书不存在，合作协议的主体是军海公司与被告霍钊个人，本案中的合作协议不可能发生在军海公司与军海佛山分公司之间；解除合作协议书的理由不成立，解除协议书上没有任何人签名，仅有军海公司和军海佛山分公司盖章，对于印章真实性无法确认。
两被告对证据真实性无异议。
本院认证：第三人军海公司在收到原告的诉状及相关证据后，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证及抗辩的权利。原告的证据，被告及第三人军海佛山分公司对证据的真实性均无异议，本院确认证据的效力；被告的证据，原告、第三人军海佛山分公司对证据2、3真实性无异议，本院确认证据的效力，证据1，第三人军海佛山分公司对证据真实性无异议，原告对证据不发表意见，且未提交反驳的证据，本院确认证据的效力；第三人的证据，原告对该证据有异议，且该证据是第三人制作，没有其他证据佐证，对该证据本院不予采信。
依据采信的证据及当事人的陈述，本院确认以下事实：
2008年11月6日，海南南疆建筑工程有限公司佛山分公司（甲方）与原告（乙方）签订商品混凝土购销合同，约定：甲方委托乙方供应禅海科技产业园工程的商品混凝土。甲方落款处加盖了海南南疆建筑工程有限公司佛山分公司印章，经办人处有本案被告霍钊的签名。原告因本案讼争货款以军海佛山分公司、军海公司为被告于2009年10月14日向佛山市南海区人民法院提起诉讼，佛山市南海区人民法院作出（2009）南民二初字第2465号民事判决，该判决确认：军海佛山分公司欠原告货款1007095元。判决：一、军海佛山分公司于判决发生法律效力之日起十日内支付货款1007095元及从2009年2月21日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率二倍计算的违约金予本案原告公司；二、军海佛山分公司的财产不足以支付前项债务时由军海公司承担清偿责任。军海佛山分公司不服该判决，向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院作出（2010）佛中法民二终字第658号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。
另查明一，2008年11月11日，海南南疆建筑工程有限公司经核准变更企业名称为海南军海建设有限公司。2009年5月27日，海南南疆建筑工程有限公司佛山分公司经核准变更企业名称为海南军海建设有限公司佛山分公司；2011年6月24日，军海佛山分公司经核准负责人由霍钊变更为陈小娟。
另查明二，2008年3月14日，第三人军海公司与被告霍钊签订合作协议书，该协议书首部注明“甲方：海南南疆建筑工程有限公司，乙方：霍钊”。协议约定：因业务需要，根据甲、乙双方友好协商，就海南南疆建筑工程有限公司佛山分公司向甲方缴交管理费以及以甲方名义报建事宜，订立如下协议：一、根据甲、乙双方商定，乙方自2008年1月1日起，以海南南疆建筑工程有限公司佛山分公司名义经营必须向甲方交纳管理费，其中第一年（2008）年乙方缴交总包干管理费10万元，按四个季度支付，其中每个季度支付25000元；第二年（2009年）乙方缴交总包干管理费15万元，按四个季度支付，每个季度支付37500元；第三年（2010年）乙方缴交总包干管理费20万元，按四个季度支付，每个季度支付50000元。乙方可在第二年开始在向甲方缴交的管理费里面扣除甲方前期向乙方所借的款项。二、乙方在佛山地区或以外的地方所承建工程项目不论大小工程需要报建的，甲方必须无条件提供所有报建所需证件、印章（如：建造师、…）并配合乙方进行报建手续完善等工作。三、由乙方承接的外单位工程挂靠业务，其挂靠费归乙方收取，甲方应负责办理报建及其他相关手续，乙方自行派人管理，因该工程发生的一切纠纷及触犯法律责任均与甲方无关，乙方自行承担。如甲方在华南地区承接的外单位工程挂靠业务，其挂靠费甲、乙双方各占有50％，甲、乙双方应5／5分成，甲方自行派人管理，因该工程发生的一切纠纷及触犯法律责任均与乙方无关，甲方自行承担。四、为保证双方共同利益，…甲方必须履行合同条款支持配合乙方以及在乙方需报建项目上必须完成报建手续及相关程序。如因甲方原因而造成乙方所承建的工程项目或其他挂靠业务不能报建备案的，因此而造成乙方所经济损失由甲方负责承担，并在15天内全额退回乙方该年度所缴纳的管理费。乙方必须履行合同条款，如发生质量问题、安全事故以及工期超期等而造成的经济损失、法律责任均由乙方承担。五、凡因乙方承建工程项目中所涉及和引发的发包及当地政府相关价格的罚款、…等债务和拖欠款项的经济纠纷，…均由乙方承担。六、本协议期限自签定协议日期起有效期3年，逾期作废。…。合同落款甲方处加盖了海南南疆建筑工程有限公司印章及负责人签名，乙方处加盖了海南南疆建筑工程有限公司佛山分公司印章及霍钊签名。
本院认为，原告以讼争的货款发生在被告霍钊挂靠军海公司经营期间，其作为挂靠人应对原告的上述货款及违约金承担连带清偿责任为由提起诉讼，本案属买卖合同纠纷。原告的诉求能否得到支持，分述如下：
关于被告霍钊与军海公司之间的关系。被告霍钊否认与军海公司之间存在挂靠关系，并提出其在合作协议上签名是作为军海佛山分公司的负责人，履行职务行为的抗辩。首先，依据查明的事实，军海佛山分公司是军海公司设立的分公司，两者之间为企业法人与分支机构的关系，军海佛山分公司的民事责任依法由军海公司承担。因此，企业的分支机构与企业法人之间不存在合作关系也无须向企业法人缴纳管理费；其次，从《合作协议书》的形式来看，合同首部甲方为军海公司、乙方霍钊，虽然在落款处有分公司的印章，但霍钊在乙方落款负责人处有签名，结合合同第一条“乙方自2008年1月1日起，以海南南疆建筑工程有限公司佛山分公司名义经营必须向甲方缴纳管理费”的文义，订立合同的相对方应为军海公司与霍钊；第三，从《合作协议书》的内容来看，军海公司为被告霍钊提供承接工程业务所需要的有关证照，霍钊每年向军海公司缴纳管理费。综上所述，《合作协议书》虽然名为合作协议，但实际上是霍钊借用军海佛山分公司的名义对外承建工程，军海公司定期收取管理费。因此，军海公司与霍钊之间属于挂靠关系。被告霍钊的抗辩不成立，本院不予采纳。
关于责任承担的问题。首先，被告霍钊的责任。被告霍钊以军海公司的分支机构军海佛山分公司的名义对外进行民事活动，与原告订立混凝土购销合同，因拖欠货款而产生债务。该债务已由生效判决确认。如上所述，被告霍钊作为挂靠者，首先应对债务承担清偿责任，不足清偿的，由被挂靠企业的资产补充清偿。基于原告已先行起诉向被挂靠企业主张了权利，因此，对被挂靠企业的责任承担问题，本案不作处理。其次，被告麦少芬的责任。原告以被告麦少芬是被告霍钊的妻子为由，要求被告麦少芬对被告霍钊的上述债务承担连带清偿责任。基于两被告是夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。而《婚姻法》第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。…夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。两被告未提供证据证明存在上述除外情形，故被告麦少芬作为被告霍钊的妻子，应对被告霍钊的上述债务承担连带清偿责任。
综上，原告主张被告霍钊承担连带责任有误，本院予以纠正，被告霍钊对拖欠原告的货款及违约金承担支付责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告霍钊于判决发生法律效力之日起十日内支付货款1007095元及从2009年2月21日起至实际付款日止按中国人民银行同期贷款利率二倍计算的违约金给原告佛山市汇江混凝土有限公司；
二、被告麦少芬对本判决确定的第一项债务承担连带清偿责任。
本案受理费16720元，财产保全费5000元，合计21720元，由被告霍钊负担，被告麦少芬承担连带清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审 判 长 马咏红
审 判 员 伍尚斌
人民陪审员 梁丽仪
二〇一四年七月七日
书 记 员 苏雪梅
附：适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。