甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终386号
上诉人（原审被告）：孟某，住天水市。
委托诉讼代理人：张某（系孟某妻子），住址同上。
上诉人（原审被告）：天水昊德建筑工程有限责任公司。
法定代表人：孟某，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李某，男，系该公司法律顾问，住天水市。
被上诉人（原审原告）：潘某，住兰州市。
委托诉讼代理人：周某2，甘肃鑫盾律师事务所律师。
上诉人孟某、天水昊德建筑工程有限责任公司（以下简称天水昊德公司）因与被上诉人潘某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2018）甘0503民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孟某的委托诉讼代理人张某，上诉人天水昊德公司的委托诉讼代理人李某，被上诉人潘某的委托诉讼代理人周某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孟某、天水昊德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回潘某诉讼请求或发回重审；2.本案上诉费由潘某承担。事实和理由：一、本案并没有发生被上诉人潘某向上诉人孟某、天水昊德公司借钱的事实，发生的只是周某2支付的工程款，以借款的形式写在潘某名下。本案只是形式上的借款，实际上是建设方为减扣工程款而采取的一种虚假行为，并非真正的借款。二、涉案款项的借条上面明确写明，该款项是以闫斌峰等八户房款欠款做抵押，收回后优先偿还此笔借款。2016年6月1日在计算扣减完利息后用来担保的债权移交给潘某方由他们直接收取，所以担保的债权履行了债务。2016年6月1日，在结算完之前的利息后，由当时支付款的周某2和天水泰丰公司、天水怡丰公司共同的财务人员收走担保的债权凭证，抵销了债务。在相关的工程存在大量欠款的情况下，潘某在当时移交单子中上诉人孟某、天水昊德公司财务人员签名的上面，自行加了一句”从2016年6月1日计算利息”，又起诉要借款并让孟某、天水昊德公司付6月1日以后的利息，是不应当的。三、担保的债权被债权人收回变现，本身就是履行了债务。
潘某答辩称：一、经一审开庭质证，孟某、天水昊德公司对潘某所举证明借款事实存在的关键证据借条的真实性、合法性、关联性均无异议。借条上张伟的签字，以及孟某、天水昊德公司当庭自认的付息事实，与借条上标注的”自2016年6月1日起计息”相互印证，共同佐证了孟某、天水昊德公司向潘某借款并付清了2016年5月31日之前利息的事实。再结合本案潘某委托周某2向孟某、天水昊德公司转账形成的转账凭证和程江、杨某的证人证言，形成了完成的证据链，能够充分证明孟某、天水昊德公司向潘某借款的事实。本案借条上担保条款约定以闫斌峰等8户购房者尚未支付的购房款作为担保，但该担保条款不属于《中华人民共和国担保法》第三十四条、七十五条对抵押财产、质押财产的规定内容，属于无效担保条款。孟某、天水昊德公司主张其已通过履行担保条款、转移债权凭证偿还了债务，但其主张的担保条款为无效担保，且实际上潘某也无法通过该无效担保条款实现债权。
潘某向一审法院起诉请求：1.依法判令被告孟某、天水昊德公司偿还原告潘某借款90万元；2.判令由被告孟某、天水昊德公司支付自借款之日起至2017年12月18日止按月利率2%计算的利息407800元（其中2016年1月26日借款60万元按月利率2%计算利息272800元、2016年2月3日借款30万元按月利率2%计算利息135000元）；以上合计1307800元；3、判令由被告孟某、天水昊德公司支付自2017年12月18日至借款实际清偿之日止按月利率2%计算的利息；4、由被告孟某、天水昊德公司承担本案诉讼费用。庭审中，原告潘某变更第二项诉讼请求为：判令被告孟某、天水昊德公司支付自2016年6月1日起至2018年2月2日止按月利率2%计算的利息366600元；变更第三项诉讼请求为：判令被告孟某、天水昊德公司支付自2018年2月3日起至借款实际清偿之日止按月利率2%计算的利息。要求二被告孟某、天水昊德公司作为共同借款人对以上借款本息1266600元承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：原告潘某系天水怡丰新能源有限责任公司（以下简称天水怡丰公司）的法定代表人，案​外人周某2系天水泰丰果汁饮料有限责任公司（以下简称天水泰丰公司）法定代表人，被告孟某系被告天水昊德公司的法定代表人。2013年5月5日，被告孟某代表华厦公司第二项目部与天水泰丰公司、天水怡丰公司签订了泰丰公寓楼1号楼工程的建筑工程施工总承包合同，承建泰丰公寓楼1号楼。2015年6月28日，被告天水昊德公司又与天水泰丰公司签订了泰丰茗苑公寓楼2、3号楼的建筑工程施工总承包合同，承建泰丰公寓楼2、3号楼。被告承建上述工程后，将部分工程向案外人马某、程某1包，程江又将其分包的抹灰等给案外人杨某转包。2016年1月26日，孟某向潘某出具借条一张，内容为：”今借到潘某人民币现金600000元整。大写陆拾万元整。月息3%收取。期限半年。用闫斌峰等8户的房款欠款做抵押。收回后优先还此笔借款。（8户欠款967558.7元）。借款人：孟某、天水昊德建筑工程公司。2016、1、26。”次日，原告潘某委托周某2通过其中国银行尾号为9916银行卡，经被告孟某同意分别给马某账户尾号为3726转账5万元、向程某账户尾号为2472转账20万元、经被告孟某及程某同意给杨某账户尾号为4706转账20万元，以上共计45万元，均系孟某应支付收款人的工程款。因案外人程某2转款人周某210万元，经孟某、程江、周某2同意抵消程某和周某2之间的债务，故周某2受潘某委托向孟某指定的收款人程江支付借款时扣除了10万元，但该10万元计入潘某向孟某出借的借款本金数额当中。2016年1月30日，周某2中国银行尾号为0641银行卡向孟某账户尾号为6999转账5万元，附言备注借款。2016年2月3日，孟某又向潘某出具借条一张内容为：”今借到潘某人民币现金300000元整。大写叁拾万元整。月息3%计算收取。用闫某等8户的所欠房款收回后优先归还此笔借款。借款人孟某、天水昊德建筑工程公司。2016年2月3日。”同日，周某2经中国银行尾号为9916银行卡，向孟某账户尾号为6999转账30万元，附言备注借款。另查明，2016年6月1日，潘某委托周某2与孟某的妻子张某，对孟某、天水昊德公司的两笔借款均以月息3%，按4个月（2016年1月27日至2016年5月31日）期间计算利息108000元，该利息被告已付清。张某在两张借条的右侧空白处签写了名字和日期，张某与张某是同一人。又查明，天水昊德公司、孟某与天水泰丰公司、天水怡丰公司因建设工程施工合同纠纷，向天水市中级人民法院提起诉讼，天水市中级人民法院曾分别作出过（2017）甘05民初5、9号民事判决书，甘肃省高级人民法院对（2017）甘05民初9号案作出（2018）甘民终29号民事判决书，该两案中对双方当事人争议的以闫斌峰等书写的”以房抵债”折抵工程款的欠条未作处理。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、潘某主张的民间借贷法律关系是否成立；二、潘某的诉讼请求应否支持。
一、潘某主张的民间借贷法律关系的是否成立
《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：”借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”本案中，被告孟某、天水昊德公司为支付拖欠的工程款，向潘某借款共计90万元，被告孟某、天水昊德公司给原告潘某出具借条后，原告潘某委托案外人周某2将以上借款交付孟某指定收款人及被告孟某本人，原被告之间的民事行为具备民间借贷的法律特征，故潘某与孟某、天水昊德公司之间的民间借贷法律关系成立。庭审中，孟某、天水昊德公司对借条系其书写以及交付涉案款项的事实无异议，但其辩解孟某、天水昊德公司给潘某书写借条属实，但双方并未发生借款的事实，借款是周某2作为工程发包人直接支付给施工人员的工程款，并没有付给被告。一审法院认为，根据潘某与孟某、天水昊德公司提交的证据材料，能证明被告孟某、天水昊德公司向原告潘某借款90万元的部分用于支付被告孟某、天水昊德公司拖欠案外人的工程款，有35万元直接转账支付给被告孟某，且该35万元的转账凭证上备注系借款，且双方当事人在借款后曾有结算利息的行为，故被告孟某、天水昊德公司辩称90万元系案外人周某2应当支付给被告孟某、天水昊德公司的工程款，不是借款的辩解意见，证据不足，不予采纳。关于被告孟某、天水昊德公司辩称借款时以闫斌峰等售房户的欠条抵押，且于2016年6月1日双方结算利息时，被告孟某、天水昊德公司移交了9张欠条原件，已抵消履行了原告潘某的90万元借款和借期内的利息14余万元债务的意见。一审法院认为，借款时被告孟某、天水昊德公司用闫某等8户的房款欠款做抵押，但该担保并未实现，被告孟某、天水昊德公司提交的证据并不足以佐证其主张的事实成立，故对该辩解意见亦不予采纳。综上，原告潘某主张的民间借贷法律关系成立。
二、原告潘某的诉讼请求应否支持
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：”企业法定代表人或负责人以企业的名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表或者负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”原告潘某提交的两张借条，既有借款人被告孟某个人的签名，又有被告天水昊德公司的印章。被告孟某认可所借款项被告天水昊德公司已用于支付工程款。故依据上述法律规定，被告孟某、天水昊德公司为本案共同被告，原告潘某要求二被告孟某、天水昊德公司共同承担归还原告潘某借款本、息的诉讼请求，依法有据，应予支持。
《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：”借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确的......借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”。被告孟某、天水昊德公司于2016年1月26日向原告潘某借款60万元，约定借款期限半年，借款到期后尚未偿还，故被告孟某、天水昊德公司应当归还原告潘某借款60万元。2016年2月3日，被告孟某、天水昊德公司向原告潘某借款30万元，亦尚未归还，根据上述法律规定，原告潘某要求被告孟某、天水昊德公司偿还借款30万元，予以支持。故被告孟某、天水昊德公司应当支付原告潘某借款本金共计90万元。
潘某与孟某、天水昊德公司对借款90万元，按借条约定的月利率3%计算和结清了出借日至2016年5月31日止共4个月的利息108000元，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：”借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”原、被告结算4个月的利率未超过法律规定，予以支持。自2016年6月1日起，被告孟某、天水昊德公司再未支付借款本金及利息，原告潘某要求被告孟某、天水昊德公司偿还借款利息366600元，经本院依法核算90万元的利息为：90万元×24%÷365天×612天=362170元，对超过法律规定部分的利息不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条第二款、第二十九条第一款的规定，判决：由孟某、天水昊德建筑工程有限公司共同归还潘某借款90万元，支付借款利息362170元，合计1262170元；自2018年2月3日至实际清偿之日的利息以年利率24%予以计算。于本判决生效后15日内履行完毕。案件受理费8285元已按简易程序减半收取，由孟某、天水昊德建筑工程有限公司承担8080元，由潘某承担205元。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。潘某为证明其主张，提交了甘肃省高级人法院（2018）甘05民终150号民事判决书一份，该判决书判令由天水泰丰果汁饮料有限责任公司向天水昊德建筑工程有限责任公司支付工程款7608129.46元及利息，拟证明本案中用作担保的闫斌峰等八户的购房款815243.3元已经包含在工程款中7608129.46元之中，不存在用购房款815243.3元清偿本案欠款的事实。上诉人孟某、天水昊德公司质证认为815243.3元购房款确实包含在7608129.46元工程款之中，但是否抵消了本案的欠款在辩论时综合发表意见。对以上证据，本院认为，双方对甘肃省高级人法院（2018）甘05民终150号民事判决书均无异议，该判决书中已经认定本案中用作担保的闫斌峰等八户的购房款815243.3元已经包含在工程款中7608129.46元之中，对该证据及证明目的本院予以釆信。
二审查明的事实与一审基本一致，对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.潘某与孟某、天水昊德公司之间借款事实是否发生，本案诉争款项是借款还是工程款；2.孟某、天水昊德公司是否以担保的债权履行了债务。
关于潘某与孟某、天水昊德公司之间借款事实是否发生，本案诉争款项是借款还是工程款的问题。经过一二审审理查明的事实，孟某、天水昊德公司向潘某出具了两张借条共借款90万元，借条对借款金额、借款期限、利率均有约定，且以闫斌峰等8户的购房款设定了担保，在借条出具之后，潘某委托案外人周某2对以上借款通过给孟某的工程队直接支付工程款的方式支付45万元、经孟某同意抵销周某2与程某之间的欠款10万元，给孟某转账35万元，双方当事人对以上款项的实际支付均无异议，本院予以确认。对于孟某、天水昊德公司上诉认为涉案90万元不是借款，而是周某2支付的工程款，以借款的形式写在潘某名下的主张。本院认为，首先，建设工程承包合同的双方系天水昊德公司与天水泰丰公司，而本案借款双方为潘某与孟某、天水昊德公司，主体并不相同，如系支付的工程款，应当出具工程款收据，而不是书写借条。其次，借条中约定了利率，设定了担保，如果是支付的工程款，应当属于工程承包人天水昊德公司的正常经营收入，对收到的工程款约定利息于理不通，既是工程款就不必设定担保，孟某、天水昊德公司既以上述担保实现了债权为由抗辩，其借条所反映便不是工程款。再次，2016年6月1日孟某妻子张某与周某2按照借条约定的利率对利息进行了结算，并将结算的利息108000元付清。综上，孟某、天水昊德公司向潘某出具借条并支付利息的行为符合借款合同的相关约定，潘某与孟某、天水昊德公司约定借款，孟某、天水昊德公司出具了借条，之后收到了潘某支付及委托周某2转交的借款，双方的借贷合同成立并生效，孟某、天水昊德公司依约定支付了利息，双方依照约定履行了借款、付息行为，涉案的90万元系借款，孟某、天水昊德公司主张涉案90万元不是借款而是周某2支付的工程款的上诉理由于法无据，依法不予支持。
关于孟某、天水昊德公司是否以担保的债权履行了债务的问题。在借款时，孟某、天水昊德公司以闫斌峰等8户的购房款欠款设定了担保，约定收回后优先偿还借款。孟某、天水昊德公司上诉认为在2016年6月1日计算扣减完利息后用来担保的债权已经移交给潘某，由潘某直接收取，已经用担保的债权履行了债务。经过庭审查明，在甘肃省高级人民法院（2018）甘05民终150号天水泰丰公司与天水昊德公司建设工程施工合同纠纷一案终审判决中，对闫斌峰等8户的购房款815243.3元实际上已经算在了天水泰丰公司向天水昊德公司应支付的工程款中，孟某、天水昊德公司不能再用该担保的债权履行债务。因此，孟某、天水昊德公司欠潘某的债务尚未履行完毕，孟某、天水昊德公司应当承担归还尚欠本息的责任。一审法院依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对欠款本金及利息的计算符合法律规定。
综上，孟某、天水昊德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16570元，由孟某、天水昊德建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 周俊英
二〇一八年八月九日
法官助理 冯 峰
书 记 员 马雪菲