黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑03民终483号
上诉人（原审原告）：虎林市和兴打桩有限公司法定代表人：张志奎，经理。
委托诉讼代理人：张志喜，虎林市司法局虎头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：牡丹江市北亚基础工程有限责任公司，
法定代表人：王利平，经理。
委托诉讼代理人：徐英，黑龙江董长霞律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：宋作杰，男，1974年4月29日出生，汉族，无职业，住虎林市。
上诉人虎林市和兴打桩有限公司（以下简称和兴打桩公司）因与被上诉人牡丹江市北亚基础工程有限责任公司（以下简称北亚工程公司）、被上诉人宋作杰合同纠纷一案，不服虎林市人民法院（2017）黑0381民初158号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人虎林市和兴打桩有限公司法定代表人张志奎、委托诉讼代理人张志喜，被上诉人牡丹江市北亚基础工程有限责任公司委托诉讼代理人，被上诉人宋作杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人和兴打桩有限公司的上诉请求：一、请求鸡西市中级人民法院依法撤销（2017）黑0381民初158号错误判决，改判被上诉人分别承担违约责任和连带责任；二、被上诉人承担一、二审案件受理费用。事实与理由：一、上诉人和第一被上诉人，均是由北京波森特岩土工程有限公司，（以下简称北京公司）法定代表人王继忠，授权分别是鸡西地区和牡丹江地区的“复合载体夯扩桩”专利施工技术的独家打桩代理权人。第二被上诉人宋作杰，是由北京公司授权大兴安岭地区的独家打桩代理权人，2014年4月15日，北京公司又授权宋作杰为鸡西地区“内夯管”独家代理权人。根据规定，各代理权人只能在自己授权的区域内打桩施工，不得越区域施工，否则必须承担侵权和违约责任。2009年，第一被上诉人越区域到上诉人独家代理权的鸡西地区打桩施工，上诉人于2009年2月，以第一被上诉人王利平侵犯其区域代理权为由，向虎林市人民法院提起诉讼主张赔偿损失。在诉讼过程中，在主审法官的主持下，双方达成调解协议，北亚公司给上诉人赔偿人民币4万元，于2009年5月8日，双方签订书面调解协议，北亚公司交付4万元后，上诉人撤回起诉。该协议第四条约定：“任何一方违反本协议，必须赔偿对方违约金拾万元。”2010年3月，第二被上诉人宋作杰越区域到上诉人代理区域内的鸡西市辖区内利用“复合载体夯扩桩”技术打桩施工，上诉人以其侵害区域代理权为由，向虎林市人民法院提起诉讼主张赔偿损失。在诉讼期间，双方于2010年3月3日达成调解协议，协议第四条约定：“任何一方违反协议须赔偿对方违约金一次拾万元。二、再次违约。第一被上诉人牡丹江市北亚基础工程有限责任公司（以下简称王利平），于2015年8月，到上诉人代理区域内的虎林市绿都种子有限公司（以下简称种子公司）建筑的良种繁育基地检验室，承揽该工程的“复合载体夯扩桩”施工。因王利平是牡丹江地区“复合载体夯扩桩”独家代理人，承揽该工程打桩施工，签订合同的同时，已构成违约。王利平本人是“复合载体扩桩”技术的使用人，有什么权利再委托宋作杰使用“内夯管”技术施工，建设单位、施工单位、监理单位对违反设计图纸的方案改变打桩方法，是绝对不可能允许的，三、证据效力。一是种子公司建筑检验室的设计图纸，因该图纸太大原审法官和书记员询问王忠远的同时，看了该图纸但无法复印，该图纸设计的基础桩明确标注是采用“复合载体扩桩”技术方法施工；二是该工程的甲方（建设方）代表王忠远，在询问笔录中，证实基础桩使用的是“复合载体夯扩桩”技术方法施工；三是2015年11月26日，牡丹江科研建筑工程质量检测有限公司出示的试验说明和工程概括及结论，明确标明桩类型是“复合载体夯扩桩”；四是北亚公司认可是以“复合载体夯扩桩”的方法承揽该54根桩的施工，因北亚公司没有第二种打桩资质和授权，自称授权宋作杰负责使用其2014年4月15日取得北京公司授权的“内夯管”技术施工，承揽和委托显然自相矛盾；五是建筑工程施工方面，法律、法规、部门规章等均有强制性规定，在未依法定程序改变原设计方案的前提下，必须按照设计图纸严格施工，基础桩也必须使用“复合载体夯扩桩”技术方法施工，脱离图纸要求擅自使用其他方法打桩施工，是违法行为，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位，是绝对不可能允许的。以上五个方面的证据已形成有效的证据链条，二被上诉人使用“复合载体夯扩桩”技术方法施工，是不可否认的事实。原审和重审期间，宋作杰向法庭先后提交两份建设单位出示的证明，两份证明内容一致，证实内容是宋作杰使用“内夯管”方法施工打桩。综上，该案主要焦点就是北亚公司以“复合载体夯扩桩”的施工方法，承揽该54根桩，然后又委托宋作杰使用“内夯管”方法施工是否属实。上诉人认为，北亚公司以使用“复合载体夯扩桩”的名义承揽该54根基础桩的行为，已构成违约。宋作杰辩称使用“内夯管”方法施工的事实不能成立，二被上诉人理应承担违约责任，赔偿上诉人拾万元。请求鸡西市中级人民法院支持上诉人于法有据的上诉请求，撤销原判决，改判二被上诉人承担违约责任。
被上诉人北亚工程公司、宋作杰辩称：原审判决事实清楚，请求二审法院予以维持。
上诉人虎林市和兴打桩有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令北亚工程公司给付其合同约定违约金人民币100000元，宋作杰承担连带责任；2.北亚工程公司和宋作杰承担诉讼费用。
一审法院认定，和兴打桩公司系依法登记的有限责任公司，并取得地基基础工程专业承包叁级资质，法定代表人为张志奎。北亚工程公司系依法登记的有限责任公司，经营范围为地基与基础工程专业承包。2006年5月8日，专利设备权人北京波森特岩土技术开发有限公司、王继忠与专利设备使用人张志奎签订《专利设备使用协议》，专利设备权人将“复合载体夯扩桩”专利技术授予张志奎独家实施许可权，鉴于“复合载体夯扩桩”专利技术必须使用“复合载体夯扩桩专利施工设备”进行实施，故授权张志奎使用专利设备贰台，设备名称为“底端带有夯扩头的混凝土桩的施工设备”。使用期限为10年，自2006年5月8日至2016年5月8日。专利设备使用押金每台按228000元计算。供应交纳使用押金456000元。同日，许可方（授权人）北京波森特岩土工程有限公司、北京波森特岩土技术开发有限公司、王继忠与张志奎签订《独家代理合同》，许可方将“载体桩专利施工技术”授予代理方，专利号：ＺＬ9810××××.5、ＺＬ9810××××.5、ＺＬ9910××××.Ｘ、ＺＬ0010××××.3，该专利的许可范围是在黑龙江省行政区域内，包括鸡西市及市辖区的六个区、鸡东县、密山市和虎林市以及鸡西市辖区内的农垦和林业辖区。双方约定代理方向许可方支付专利成果使用入门费80000元。代理有效期限为2006年5月8日至专利保护有效期限内。同时授权人为虎林市和兴打桩有限公司颁发证书，内容为：现授权你公司为“载体桩”专利施工技术在黑龙江省行政区域内的独家代理。同日并为张志奎颁发证书，内容为：现授权您为“复合载体夯扩桩”专利施工技术在黑龙江省行政区域内的独家代理人。2007年10月15日，北京波森特岩土工程有限公司出具声明一份，载明：因在黑龙江省某些工程项目中出现单位和个人擅自使用“载体桩”专利技术及施工设备进行施工，侵犯了发明人的知识产权。特委托张志奎为黑龙江省的专利独家代理人，全权处理侵权行为的相关事宜。2009年2月，和兴打桩公司以北亚工程公司侵害其区域代理权为由，向虎林市人民法院提起诉讼，并主张停止侵权行为赔偿损失。2009年5月18日，和兴打桩公司（甲方）与北亚工程公司（乙方）就乙方在甲方区域内代理侵权案件达成协议，主要内容为：一、现因乙方在甲方区域内的代理侵权案件，甲方同意乙方给付4万元侵权赔偿后不再追究此协议签订前乙方在甲方区域内的侵权赔偿责任。二、自甲方收到乙方给付的4万元侵权赔偿款后，甲方向虎林市人民法院撤回起诉。三、此协议签订后，双方应在各自区域内打桩和承揽工程，如在对方区域内打桩须双方协商，并征得对方同意后并给付对方管理费（管理费标准双方自行协商）。四、任何一方违反本协议，须赔偿对方违约金拾万元（100000元）。此协议签订后，和兴打桩公司撤回起诉。2014年2月21日，北京波森特岩土工程有限公司出具收据，载明：收到黑龙江省代理张志奎的代理费贰万元。2015年，北亚工程公司承建虎林市绿都种子有限责任公司开发建设的虎林市水稻良种繁育基地综合楼检验室楼基础建筑工程。2015年4月15日，授权人北京波森特岩土工程有限公司、王继忠授予宋作杰证书，内容为：现授权您为“混凝土桩的施工方法（ZL201210123043.X）”专利施工技术在黑龙江省的独家代理人。2015年4月22日，许可方北京波森特岩土工程有限公司、王继忠与被许可方宋作杰签订《专利实施许可合同》及关于《专利实施许可合同》的补充协议，许可方将23项发明专利{包括第十一项混凝土桩的施工方法（锤击内夯管载体桩），专利号为：201210123043.X}，有效期限为2015年4月22日至专利保护有效期限内，被许可方宋作杰为黑龙江江省鸡西市（含辖区内农垦、林业、铁路）市行政区域范围内独家许可。2015年6月5日，北亚工程公司出具授权委托书，委托宋作杰对项目全权负责，权限期限为2015年6月6日至2015年10月1日。2015年8月20日，虎林市绿都种子有限责任公司委托牡丹江市科研建筑工程质量检测有限公司对虎林市××良种繁育基地综合检验室工程进行检测。2015年8月30日，该检测公司出具《基桩检测报告》，工程概括及结论中桩类型为复合载体夯扩桩。检测目的为确定单桩竖向抗压极限承载力；检测桩身缺陷及其位置，判定桩身完整性类别。结构设计说明地基基础方案：天然地基，基础采用夯扩桩基础。2015年11月26日，牡丹江市科研建筑工程质量检测有限公司出具试验说明，主要内容为：受虎林市绿都种子有限责任公司委托，于2015年8月29日对虎林市××良种繁育基地综合检验室基础进行了桩基检测。该工程总桩数为54根，采用复合载体夯扩桩，该工程单桩竖向承载力和桩身完整性检测结果均满足设计要求。2016年11月12日，张志奎通过银行汇款给王继忠20000元。2017年4月20日，虎林市绿都种子有限责任公司出具证明，写明牡丹江北亚桩基础工程公司在其单位进行的桩基础施工所使用的技术是内夯管混凝土的施工方法。其专技术号zl201210123043x。2017年4月24日，张志奎向中国农业银行王继忠帐号内存款20000元。2017年6月8日，北京波森特岩土工程有限公司出具证明及声明，证明载明：鸡西“载体桩”独家代理人张志奎2006年-2018年入门费和代理费全部交齐。；2015年8月7日，和兴打桩公司以北亚工程公司在其区域内打桩施工，违反了双方于2009年5月18日签订的书面协议为由，要求北亚工程公司给付其合同约定违约金人民币100000元，宋作杰承担连带责任。2016年4月27日，虎林市人民法院作出（2015）虎民初字第635号民事判决书，判决：一、牡丹江市北亚基础工程有限公司给付虎林市和兴打桩有限公司违约金100000元，此款于本判决生效后三日内付清。二、驳回虎林市和兴打桩有限公司其他诉讼请求。牡丹江市北亚基础工程有限公司不服判决，提起上诉。2016年11月14日，鸡西市中级人民法院作出（2016）黑03民终858号民事裁定书，裁定：一、撤销虎林市人民法院（2015）虎民初字第635号民事判决；二、本案发回虎林市人民法院重审。另查明，牡丹江市科研建筑工程质量检测有限公司资质证书的检测范围中地基基础检测为：浅层平板测定地基地基承载力特征、单桩竖向抗压静载试验、单桩竖向抗拔静载试验、高应变法检测单桩竖向抗压静载力、低应变法桩身完整性检测、声波射法桩身完整性检测、基桩静载自平衡法检测承载力、建（构）筑物沉降量检测。虎林市水稻良种繁育接地综合实验室《桩基础平面布置图》说明第2条载明“本工程采用夯扩桩”。
一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.北亚工程公司施工采用的专利是否与和兴打桩公司享有使用权的专利一致；2.北亚工程公司是否构成侵权，应否给付和兴打桩公司违约金100000元；3.宋作杰是否应当承担连带责任。因本案的法律关系不属建设施工合同法律关系，当事人也不是建设施工合同双方当事人，建设施工合同只是专利使用权的载体。本案是两个专利使用人关于专利专属使用权的侵权纠纷，因两个专利权人之间对专利使用侵权问题签有协议，故可依此确定本案为合同纠纷。关于北亚工程公司施工采用的专利是否与和兴打桩公司享有使用权的专利一致的问题。2006年5月8日和兴打桩公司取得是“载体桩”专利施工技术。和兴打桩公司称在虎林市××良种繁育基地综合检验室工程施工时，宋作杰受雇于北亚工程公司，该工程施工时宋作杰采用的施工技术为和兴打桩公司代理的复合载体夯扩桩，对其构成侵权。北亚工程公司与宋作杰不认可，虎林市水稻良种繁育接地综合实验室提供的《桩基础平面布置图》说明第2条载明“本工程采用夯扩桩”，和兴打桩公司未提供有效证据证实该工程采用的“夯扩桩”与其取得“载体桩”专利施工技术是同一专利技术。对于和兴打桩公司提供的牡丹江市科研建设工程质量检测有限公司的《基桩检测报告》及实验说明，但该检测报告结构设计说明中写明地基基础方案：天然地基，基础采用夯扩桩基础，和兴打桩公司未提供有效证据证实“夯扩桩”与其取得的“载体桩”专利施工技术是同一专利技术，另外虽然该检测报告工程概况及结论中桩类型为“符合载体夯扩桩”、实验说明中记载本案涉案工程使用的是“复合载体夯扩桩”，但由于该检测目的是检测完工后的单桩承载力是否合格，而对于使用的何种技术没有相关依据支持，因何种技术不是该检测的检测目的，因此其准确度不能完全完全予以确定，同时该公司检测范围中地基基础检测范围并不包括对桩基础使用何种技术进行检测的项目。和兴打桩公司提供的2015年8月10日照片证实北亚工程公司侵权，但该照片中并不能体现北亚工程公司在施工过程中使用了和兴打桩公司享有专利使用权的技术。现和兴打桩公司未提供其他有效证据证实其主张，故对于和兴打桩公司称北亚工程公司委托宋作杰在虎林市东诚镇政府路南虎林市汉枫肥料有限公司院内越区域打桩施工，违反了和兴打桩公司与北亚工程公司2009年5月18日签订的协议书，应赔偿其违约金100000元的请求及要求宋作杰承担连带责任的请求，本院不予支持。综上所述，和兴打桩公司要求北亚工程公司给付其合同约定违约金及宋作杰承担连带责任的请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告虎林市和兴打桩有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告虎林市和兴打桩有限公司负担。
本院二审期间，上诉人、被上诉人均无新证据提交。二审查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，由于本案是两个专利使用人关于专利专属使用权的侵权纠纷，因两个专利权人之间对专利使用侵权问题签有协议，故可依此确定本案为合同纠纷。一审法院并无不当。关于北亚工程公司施工采用的专利是否与和兴打桩公司享有使用权的专利一致的问题。2006年5月8日和兴打桩公司取得是“载体桩”专利施工技术。和兴打桩公司称在虎林市××良种繁育基地综合检验室工程施工时，宋作杰受雇于北亚工程公司，该工程施工时宋作杰采用的施工技术为和兴打桩公司代理的复合载体夯扩桩，对其构成侵权。北亚工程公司与宋作杰不认可，虎林市水稻良种繁育基地综合实验室提供的《桩基础平面布置图》说明第2条载明“本工程采用夯扩桩”，和兴打桩公司未提供有效证据证实该工程采用的“夯扩桩”与其取得“载体桩”专利施工技术是同一专利技术。和兴打桩公司提供的牡丹江市科研建设工程质量检测有限公司的《基桩检测报告》及实验说明，该检测报告结构设计说明中写明地基基础方案：天然地基，基础采用夯扩桩基础，和兴打桩公司未提供有效证据证实“夯扩桩”与其取得的“载体桩”专利施工技术是同一专利技术。另外虽然该检测报告工程概况及结论中桩类型为“复合载体夯扩桩”、实验说明中记载本案涉案工程使用的是“复合载体夯扩桩”，但由于该检测目的是检测完工后的单桩承载力是否合格，而对于使用的何种技术没有相关依据支持，因何种技术不是该检测的检测目的，因此其准确度不能完全予以确定，同时该公司检测范围中地基基础检测范围并不包括对桩基础使用何种技术进行检测的项目。和兴打桩公司提供的2015年8月10日照片证实北亚工程公司侵权，但该照片中并不能体现北亚工程公司在施工过程中使用了和兴打桩公司享有专利使用权的技术。现和兴打桩公司未提供其他有效证据证实其主张，故对于和兴打桩公司称北亚工程公司委托宋作杰在虎林市东诚镇政府路南虎林市汉枫肥料有限公司院内越区域打桩施工，违反了和兴打桩公司与北亚工程公司2009年5月18日签订的协议书，应赔偿其违约金100000元的请求及要求宋作杰承担连带责任的请求，一审法院不予支持。并无不当。另由于和兴打桩公司也认可其载体桩技术和宋作杰的内夯管技术均能达到夯扩桩的施工结果，在一审笔录中有明确记载。因和兴打桩公司未提供其他有效证据证实其主张，故和兴打桩公司要求北亚工程公司给付其合同约定违约金及宋作杰承担连带责任的请求，证据不足，一审法院不予支持。并无不当。
综上所述，上诉人和兴打桩公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人和兴打桩公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王大力
审判员 杨桂荣
审判员 杜 平
二〇一八年九月十日
书记员 陈 昊