广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终13349号上诉人(原审被告）：哈尔滨轴承制造有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市呼兰区利民镇孙花屯。法定代表人：庞军，董事长。委托诉讼代理人：赵伊娜，黑龙江仁大律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔丽晶，黑龙江仁大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市怡亚通供应链股份有限公司。住所地：广东省深圳市福田区深南中路****号国际文化大厦2701B。法定代表人：周国辉，总经理。委托诉讼代理人：张琳，广东卓建（龙岗）律师事务所律师。原审被告：哈轴集团河南销售有限公司。住所地：河南省郑州市二环道**号。法定代表人：宋亚军，董事长。委托诉讼代理人：余勇，河南豫龙律师事务所律师。原审被告：宋亚军，男，汉族，1954年3月28日出生，身份证住址：河南省郑州市管城回族区，原审被告：河南中亚冶金轴承集团有限公司。住所地：河南省南阳市方城新能源产业聚集区西园（八里桥南豫01线西侧）。法定代表人：孔祥利，董事长。上诉人哈尔滨轴承制造有限公司（以下简称哈轴公司）因与被上诉人深圳市怡亚通供应链股份有限公司（以下简称怡亚通公司）、原审被告哈轴集团河南销售有限公司（以下简称哈轴河南公司）、宋亚军、河南中亚冶金轴承集团有限公司（以下简称中亚冶金公司）委托合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初9886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。哈轴公司委托诉讼代理人赵伊娜、崔丽晶，怡亚通公司委托诉讼代理人张琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人哈轴公司上诉请求：一、撤销原审判决书第五项，驳回怡亚通公司对哈轴公司的诉讼请求；二、判令怡亚通公司承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院对开庭完毕后怡亚通公司提交的补充证据不予开庭质证，就依据补充证据认定本案事实，程序违法。（一）2017年3月13日本案一审开庭完毕，2017年4月1日一审法院向哈轴公司邮寄了怡亚通公司提交的补充证据，收到补充证据后哈轴公司给主审法官多次打电话均无人接听，后给书记员打电话，向其告知哈轴公司要求开庭对证据的真实性、合法性进行质证，并针对怡亚通公司的补充证据提供新证据。书记员告知哈轴公司跟法官联系，哈轴公司打法官电话始终无人接听，正在等待开庭质证的期间收到了依据补充证据作出的(2016)粤0307民初9886号民事判决书。（二）《民事诉讼法》第六十八条规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。”一审法院对怡亚通公司提交的补充证据不组织质证，并依据未经质证的补充证据认定案件事实，违反上述法律规定。基于上述理由，一审法院审判程序违法。二、一审法院认定事实错误，哈轴公司不是擅自发运货物，而是在接到怡亚通公司的电话通知后向哈轴河南公司发运货物的。（一）2015年11月25日，哈轴公司员工祁红通过QQ告知怡亚通公司员工刘丽：河南公司员工朱洪涛要求发货，祁红告知朱洪涛找刘丽，得有刘丽通知及发货金额。刘丽给祁红的回复是：对，你发货等我通知。（二）2015年12月1日，因哈轴公司祁红已经下班，恰亚通公司刘丽通过QQ告知祁红明天即2015年12月2日给祁红打电话。2015年12月2日刘丽给祁红打电话告知祁红发运全部货物。2015年12月3日祁红通过QQ告知刘丽合同已经发货，刘丽予以认可，没有提出任何异议。（三）2015年12月7日刘丽通过QQ告知祁红，给祁红发送了库存表，让祁红盖章后邮寄，该库存表即是怡亚通公司提供的截止到2015年11月30日的《库存表》。即怡亚通公司确认2015年12月2日后之后哈轴公司已经按照恰亚通公司的要求发运全部货物。上述内容说明：哈轴公司是在接到恰亚通公司的电话通知后发运的货物，并不是擅自发运货物。三、一审法院依据怡亚通公司的补充证据2013年11月15日“哈轴发货指令”的电子邮件认定哈轴公司提出的口头发货指令是怡亚通公司、哈轴公司、哈轴河南公司三方的交易习惯不成立，这是错误的。（一）怡亚通公司的补充证据2013年11月15日“哈轴发货指令”的电子邮件未经开庭质证，一审法院即认定该邮件是客观存在、合法有效、哈轴公司已经收到该指令，是违法的。该证据未经质证不能作为认定本案事实的依据。（二）三方发生供销合同总计六次，2013年11月15日是三方第一次供销合同履行期间，本案争议的是三方第六次供销合同，因此如果该邮件是客观真实的，收件人是哈轴公司的员工，且哈轴公司已经收到该指令，恰恰证实了口头发货指令已经成为怡亚通公司、哈轴公司的发货交易习惯。首先，电子邮件不是书面指令。其次，怡亚通公司如果仅就第一次合同发送过电子邮件发货指令，恰恰证明了其后的五次都是口头通知哈轴公司了的，进一步证实了虽然《供应链服务协议》约定哈轴公司应该按照怡亚通公司的书面发货指令通知发货，但实际履行过程中发货指令已变更为口头通知。（三）2015年12月3日哈轴公司员工祁红通过QQ告知怡亚通公司刘丽发货，刘丽没有提出任何异议。同时哈轴公司按照怡亚通公司的口头指令将全部货物发送给哈轴河南公司后，哈轴河南公司按照怡亚通公司的要求其出具了《收货确认单》，怡亚通公司也向哈轴河南公司开具了发票并进行对账。由于哈轴河南公司不能按照约定付款，而后怡亚通公司就货款事项多次向哈轴河南公司进行催收，并向哈轴河南公司的保证人主张担保责任，直至诉至法院，被告依然是哈轴河南公司及其担保人，并没有哈轴公司。有鉴于此，虽然怡亚通公司没有给付哈轴公司书面的发货指令，但是怡亚通公司对于哈轴公司按照其口头通知向哈轴河南公司交付货物的交易行为是认可的，否则怡亚通公司在接到哈轴河南公司提供的《收货确认单》时就会向哈轴公司提出异议，而不是在收到《收货确认单》七个月后、在已经向哈轴河南公司及其保证人多次主张权利而不能收回款项并向法院提起诉讼后，才提出哈轴公司没收到其书面交货指令就发货，属违约行为。基于上述理由，哈轴公司在履行合同过程中，恰亚通公司已经将书面的发货指令变更为口头指令，哈轴公司不需要根据怡亚通公司的书面指令交货。一审法院认定事实错误。四、哈轴公司已经按照怡亚通公司的要求将货物全部交付给哈轴河南公司，哈轴河南公司库存货物已被查封，哈轴公司已无库存货物可以回购，因此也就不存在给付怡亚通公司货物回购款的问题。被上诉人怡亚通公司在本院二审调查时书面答辩称：一、原审法院判令哈轴河南公司依照0．1％／日的标准向怡亚通公司支付逾期付款滞纳金并向怡亚通公司支付律师费150000元、担保费用l8400元有充分的合同以及法律依据，哈轴河南公司上诉主张《供应链服务协议》属于格式合同纯属狡辩。怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司签订的《供应链服务协议》第九条明确约定，如哈轴河南公司或哈轴公司未按照约定及时支付款项的，应按逾期支付款项的0.1％/日的标准向怡亚通公司支付逾期付款滞纳金。该约定是三方真实的意思表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应属有效，哈轴河南公司应当按照该约定向怡亚通公司支付滞纳金。另外，《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”具体到本案中，《供应链服务协议》已经明确约定具体的违约责任承担方式及违约金计算方法，该约定对滞纳金(即违约金)的计算标准约定为未付款项的0.1％/日，并未过分高于哈轴公司造成的损失，且怡亚通公司作为上市公司，因哈轴公司拖欠款项的行为亦影响了怡亚通公司的贷款信用，而哈轴公司迟迟未付款的行为也增加了怡亚通公司的贴息成本，甚至对怡亚通公司的商誉也造成一定影响。因此，三方约定滞纳金按照0.1％/日的标准计算并未过高，原审法院从当事人意思自治的法律原则和尊重当事人经济理性的角度，直接依照合同约定的违约责任判令哈轴河南公司按照上述标准向怡亚通公司支付滞纳金，有充分的法律以及合同依据。哈轴河南公司主张《供应链服务协议》属于怡亚通公司的格式合同，其中关于滞纳金条款的约定属于霸王条款。对此，怡亚通公司认为，《供应链服务协议》系怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司屡次磋商的结果，协议各条款亦均是各方深思熟虑之后形成的，并非如哈轴河南公司所称系怡亚通公司单方的格式合同，并且在三方的往常交易中，哈轴河南公司也从未对《供应链服务协议》的内容提出过质疑，各方的合作均是严格按照《供应链服务协议》的约定进行的，因此，《供应链服务协议》并非格式合同，原审法院判令哈轴河南公司依照0.1％/日的标准向怡亚通公司支付逾期付款滞纳金有充分的依据。同理，按照《供应链服务协议》第九条第9.5款的约定：如一方违约，应当承担守约方为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、律师费及其他费用。原审法院判令哈轴河南公司向怡亚通公司支付律师费、担保费也有充分的合同依据。至于哈轴河南公司上诉提出本案律师费的收费明显过高的问题，按照《广东省律师服务政府指导价的收费标准》，结合本案的标的额4600099.97元计算，本案一个审级的律师费经计算收费区间为153002元至160002元，上下浮动幅度为20％，因此，怡亚通公司因本案支出的律师费150000元符合广东省律师服务收费标准且不过高，原审法院判令由哈轴公司承担责任并无不当，况且怡亚通公司亦提交了委托代理合同以及面额为150000元的律师费发票证据予以证明。由此，怡亚通公司请求二审法院驳回哈轴河南公司的全部上诉请求。二、本案原审法院审理程序符合相关法律规定，并不存在任何审判程序违法。相反，哈轴公司、哈轴河南公司存在滥用诉权、拖延诉讼的违规行为。本案一审程序在2017年3月13日开庭审理之后，怡亚通公司根据庭审的情况即哈轴公司抗辩“其发货是经过怡亚通公司的口头通知，且怡亚通公司从未向哈轴公司发出过书面的发货指令”这一辩解，于2017年3月17日向一审法院补充递交怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司之间的往来电子邮件，用以佐证哈轴公司存在擅自发货的行为，在怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司的三方交易中，怡亚通公司是有向哈轴公司发出书面发货指令的。哈轴公司应当在怡亚通公司收到哈轴河南公司的货款，并且怡亚通公司向哈轴公司下达书面的发货指令之后，方可向哈轴河南公司发运货物，并且在三方的实际操作过程中，怡亚通公司也曾一再向哈轴公司强调，在收到怡亚通公司的书面发货指令之前，哈轴公司不得擅自发货。一审法院在收到怡亚通公司的补充证据之后，按照规定向哈轴公司邮寄了该证据，哈轴公司于2017年4月1日收到该补充证据一直到一审法院作出落款日期为2017年5月5日的判决书长达一个多月的时间里，在联系一审法官未果(姑且相信哈轴公司确实多次联系了一审法官，具体是否联系尚待哈轴公司提供证据证实)的情况下，一直未向一审法院递交质证意见，这是哈轴公司自身的问题，而非一审法院的审理程序违反法律规定。目前基层法院的案件数量多，法官任务重，一审法官向哈轴公司邮寄了补充证据即是希望哈轴公司递交质证意见，以尽快解决当事人之间的矛盾，审结案件，稳定各方当事人之间的权利义务关系。但哈轴公司在收到一审法官邮寄的补充证据之后拒不递交质证意见，其诉讼目的即在拖延诉讼程序的进程(怡亚通公司在2016年6月24日向原审法院提起诉讼立案，历经了哈轴公司提起管辖异议、管辖异议上诉及拒绝接收应诉材料文书而公告送达，不得已整个诉讼程序拖延了近一年多的时间)，消耗怡亚通公司的时间，哈轴河南公司、哈轴公司的行为实为滥用诉权，拖延诉讼。怡亚通公司在此恳请法院严查哈轴公司的恶意诉讼行为，以防止司法资源的浪费。另，怡亚通公司庭后补充递交的证据也仅是作为佐证哈轴公司擅自发货的行为，即使没有该补充证据，依据怡亚通公司举证期内提交的全部证据，也足以证明哈轴公司屡次存在擅自发货的违约行为。三、无论是合同约定还是交易习惯，从保障怡亚通公司自身权益或内部管理层面而言，怡亚通公司均不允许存在未收到货款就指示哈轴公司向哈轴河南公司发货的行为。哈轴公司在上诉状中声称“对于涉案的货物其并不存在擅自发货的行为，而是在接到怡亚通公司的电话通知后才向哈轴河南公司发运货物”，实属混淆事实。依据怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司签订的《供应链服务协议》第四条第4.4款、第五条第5.5款、第六条第6.2款约定：“哈轴河南公司每次提货均需事先向怡亚通公司支付所提货物相对应的货款及服务费用(在哈轴河南公司提货前，怡亚通公司享有货物质押权)，再由哈轴公司根据怡亚通公司的书面《发货指令》向哈轴河南公司办理相关的发运货物手续；若哈轴河南公司未能在约定时间内向怡亚通公司付清所有款项并提取货物，则哈轴公司应自接到怡亚通公司通知后五日内按怡亚通公司采购价全额回购所有库存货物。”因此，依据三方约定，哈轴公司应在接到怡亚通公司的书面发货指令之后方得向哈轴河南公司发货，如若哈轴河南公司未能按约向怡亚通公司支付货款，则哈轴公司需按照怡亚通公司的采购价回购所有货物。在本案一审程序中，哈轴公司一直未能提供怡亚通公司向其下达的关于案涉货物的书面发货指令，反而一再强调在三方的实际合作过程中，怡亚通公司是通过电话通知的方式向其下达的发货指令。但事实上，怡亚通公司为了保障自身的货款权益，其不可能在未收到货款的情况下通过电话通知的方式要求哈轴公司发货，致使自身丧失货权，并且怡亚通公司在一审庭审中递交的证据亦表明，怡亚通公司也曾屡次向哈轴公司强调过，在收到怡亚通公司的发货指令前，哈轴公司不得擅自发货。退一步讲，即使如哈轴公司所称，对于涉案货物的，怡亚通公司是通过电话通知的方式向哈轴公司下达发货指令的，哈轴公司也未能提交证据证明怡亚通公司曾通过电话通知的方式向其下达过关于涉案货物的发货指令，因此，哈轴公司违反《供应链服务协议》的约定，在未收到怡亚通公司的发货指令的情况下擅自发货的事实是客观存在的。四、怡亚通公司从未通过口头指令要求哈轴公司向哈轴河南公司发运涉案货物，相反，各方在合作过程中，怡亚通公司屡次向哈轴公司强调不得擅自发货。一审法院认定口头发货指令并非怡亚通公司与哈轴公司之间的交易习惯是符合客观事实的，并无不当。本案中，因三方合作的是供应链服务直发业务，怡亚通公司作为货物的代理采购方，先行支出了大笔款项给哈轴公司，而货物是由哈轴公司直接发货给哈轴河南公司，完全不经过怡亚通公司之手，怡亚通公司是无法监控哈轴公司及哈轴公司之间的往来，该交易模式对怡亚通公司来说存在有太多的不确定性因素及风险，故怡亚通公司与各方签订有严格的标准和要求，规范处理流程，从而约束各方的行为，降低怡亚通公司的不确定性和风险。由此，各方签订的《供应链服务协议》明确约定了只有哈轴河南公司向怡亚通公司付款后，哈轴公司收到怡亚通公司的发货指令后才能向哈轴河南公司发货，哈轴河南公司未付款之前，货权均是属于怡亚通公司，哈轴公司不得发货。各方签订的协议书中并没有任何关于口头发货指令的约定；其次，在双方的实际合作过程中，怡亚通公司也曾一再向哈轴公司发送邮件，向其强调在收到怡亚通公司的书面发货指令之前，哈轴公司不得擅自发货(否则无法保证怡亚通公司的货款安全)；再次，哈轴公司一再强调三方的实际合作过程中，怡亚通公司是通过口头方式向其下达发货指令，但哈轴公司并未提供实际有效的证据予证明怡亚通公司曾向其下达过口头的发货指令。综上，一审法院认定口头发货指令并非怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司之间的交易习惯，是符合客观事实的。五、怡亚通公司要求哈轴公司承担的是因其擅自发货给怡亚通公司造成损失的赔偿责任，而非要求哈轴公司履行其回购义务。在本案货物的交易过程中，哈轴公司在没有接到怡亚通公司的书面发货指令的情况下，擅自将货物发运给哈轴河南公司，其后哈轴河南公司并未能将货款全部支付给怡亚通公司，而涉案货物也已经不受怡亚通公司以及哈轴公司的控制，哈轴公司已经不可能按照《供应链服务协议》履行其回购义务。但正是由于哈轴公司擅自发货的行为，导致了怡亚通公司无法拥有货物所有权且又未能收回涉案货物的货款损失，自身权益完全无法得到保障。依据怡亚通公司与哈轴公司签订的《供应链服务协议》及合同号哈轴151120《购销合同》第三条及第四条的约定，哈轴公司应按照怡亚通公司的书面发货指令要求发货，如哈轴公司未按照怡亚通公司发货指令擅自发货，哈轴公司应承担怡亚通公司的一切损失。因此，怡亚通公司要求哈轴公司承担的是因其擅自发货导致损失的赔偿责任，而不是履行回购义务，按照约定，哈轴公司应当赔偿怡亚通公司的所有损失。原审被告哈轴河南公司、宋亚军、中亚冶金公司经本院依法传唤未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，本院依法缺席审理。怡亚通公司一审起诉请求：一、解除怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司签订的《供应链服务协议》；二、判令哈轴河南公司、宋亚军、中亚冶金公司连带偿还怡亚通公司款项4130400.82元及逾期付款滞纳金；三、判令哈轴公司连带向怡亚通公司支付律师费150000元、担保费18400元及本案全部诉讼费用。怡亚通公司在一审开庭前提交《追加被告申请书》，申请追加哈轴公司作为被告，请求判令哈轴公司承担相应的赔偿责任。一审法院认定：一、2015年11月1日，怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司签订编号为：CI110015110242B的《供应链服务协议》，约定:（一）哈轴河南公司委托怡亚通公司向哈轴公司采购轴承产品，由哈轴公司直接向哈轴河南公司发货，怡亚通公司以其提供的货物购销及供应链运营服务收取综合费用。（二）怡亚通公司在哈轴河南公司出具《委托采购货物确认单》及支付对应货款30%的保证金后，怡亚通公司为哈轴河南公司提供代理采购轴承产品的供应链服务，并在怡亚通公司认可的货值范围内与哈轴公司签订采购合同，怡亚通公司以90天银行承兑汇票的方式代哈轴河南公司向哈轴公司支付采购货物的货款。（三）怡亚通公司在收到哈轴公司开具的增值税发票及哈轴河南公司支付的全部采购价款和代理费后，按照所收金额向哈轴河南公司开具增值税发票；即使怡亚通公司与哈轴河南公司签订了购销合同并开出了增值税发票，但怡亚通公司仍是代理哈轴河南公司釆购，代理性质不变。（四）哈轴河南公司就怡亚通公司的供应链服务所支付综合费用包含为：商务管理费和代理费，商务管理费=《釆购合同》金额x0.6%；代理服务费=《釆购合同》金额的70%x0.8%/月×3月。（五）哈轴河南公司应在怡亚通公司向供应商付款之日起，至迟不超过90日内将购买货物所需的全部货款、综合费用及委托怡亚通公司代为支付的各项费用支付至怡亚通公司账户。（六）怡亚通公司在收到哈轴河南公司全额货款后书面通知哈轴公司向哈轴河南公司交付货物。（七）若哈轴河南公司未能在约定时间内向怡亚通公司付清所有款项并提取货物，则哈轴公司应自接到怡亚通公司通知后5日内按怡亚通公司釆购价全额回购所有库存货物。（八）哈轴公司需凭怡亚通公司有效的《发货指令》向哈轴河南公司发货，如哈轴公司擅自向哈轴河南公司发货，怡亚通公司遭受的损失全由哈轴公司承担。（九）如哈轴河南公司逾期付款，应按逾期支付款项的0.1%/日向怡亚通公司支付滞纳金；逾期付款超过30日的，怡亚通公司有权解除本协议并要求哈轴河南公司赔偿一切损失。（十）如哈轴公司未按照约定及时回购相应货物的，应按逾期回购货物金额的0.1%/日的标准向申请人支付滞纳金。（十一）如一方违约，应当承担守约方为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、律师费及其他费用。同日，怡亚通公司与中亚冶金公司、宋亚军分别签订《最高额保证合同》，约定：中亚冶金公司、宋亚军带共同为上述《供应链服务协议》项下形成的怡亚通公司全部债权提供连带责任担保，保证范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用；该保证为不可撤销连带责任保证；保证期间为债务履行期限届满之日后两年止。二、2015年11月20日，怡亚通公司与哈轴河南公司签订合同号为哈轴20151120的《购销合同》以及《委托采购货物确认单》，哈轴河南公司按照上述《供应链服务协议》的约定委托怡亚通公司向哈轴公司采购货物轴承，货物品牌为HRB，数量为467533，货值总价为5101687.67元，并列明了釆购货物的具体明细。哈轴河南公司在《购销合同》上加盖合同专用章，在《委托采购货款确认单》上加盖公章予以确认。同日，怡亚通公司与哈轴公司签订合同号为哈轴151120的《购销合同》，怡亚通公司接受哈轴河南公司的委托，向哈轴公司采购上述合同号为哈轴20151120的《购销合同》以及《委托采购货物确认单》确认的轴承，货值总价为5101687.67元，并在《购销合同》中约定：哈轴公司应按怡亚通公司的书面发货指令要求交货，如果哈轴公司未按照怡亚通公司的发货指令擅自发货，哈轴公司应承担怡亚通公司的一切损失。在怡亚通公司与哈轴公司分别签订《供销合同》的当天，哈轴河南公司向怡亚通公司开出《付款委托书》，委托怡亚通公司向哈轴公司支付上述《购销合同》项下的货款，付款金额为5101687.67元。2015年11月24日，怡亚通公司向哈轴公司开具银行承兑汇票，金额为3601687.67元，并将其持有的金额为1500000元的银行承兑汇票背书给哈轴公司，怡亚通公司按照《付款委托书》的约定向哈轴公司支付货款合计5101687.67元。三、怡亚通公司向本院提交哈轴公司制作的库存表四张，载明截至2015年11月30日，上述《购销合同》项下的货值5101687.67元轴承仍存放在哈轴公司仓库，并且怡亚通公司向哈轴公司表明，在哈轴河南公司没有付款给怡亚通公司之前，该批货物的货权归属于怡亚通公司，哈轴公司不得擅自发货。哈轴公司在该库存表上盖章确认。但是，哈轴公司并未依约履行其义务，在没有收到怡亚通公司的书面发货指令的情况下，哈轴公司即将上述货值5101687.67元的轴承全数交付给哈轴河南公司。怡亚通公司向该院提交哈轴河南公司盖章确认的《收货确认单》，哈轴河南公司在该确认单上确认收悉上述《购销合同》项下的货值总价为5101687.67元的轴承，庭审中哈轴公司也确认其已将《购销合同》约定的5101687.67元的轴承全数向哈轴河南公司交付。四、2016年5月5日，哈轴河南公司向怡亚通公司出具对账单，哈轴河南公司确认截至2016年4月30日，尚欠怡亚通公司款项共计4130400.82元，庭审中哈轴河南公司对该货款的数额也予以确认。五、2016年6月1日，怡亚通公司向哈轴公司发出《公函》，称：怡亚通公司于2015年11月20日与哈轴河南公司、哈轴公司分别签订《购销合同》，根据各方签订的《供应链服务协议》的约定，怡亚通公司已于2015年11月24日以90天银行承兑汇票的方式向哈轴公司支付全部货款，哈轴河南公司应自怡亚通公司向哈轴公司付款之日起90天内向怡亚通公司付款提货，但是哈轴河南公司并未依约履行。鉴于哈轴河南公司的违约行为，怡亚通公司要求哈轴公司根据《供应链服务协议》的约定，于2016年6月10日前向怡亚通公司支付所涉《购销合同》对应的货款5101687.67元，用以回购怡亚通公司存放在哈轴公司仓库的货物。哈轴公司在2016年6月6日收到怡亚通公司邮寄的《公函》，但哈轴公司并未予以回复。2016年7月4日，怡亚通公司委托律师向哈轴公司发出律师函，再次催告哈轴公司履行《供应链服务协议》约定的回购货物及支付货款义务。哈轴公司于2016年7月7日收到该份律师函，但是一直未向怡亚通公司履行其回购货物及支付货款的义务，为此，怡亚通公司于2016年8月23日再次委托律师向哈轴公司发出律师函，催告哈轴公司履行义务，否则怡亚通公司将采取一切可能的法律手段，包括向法院申请追加其作为本案被告参加诉讼，用以维护自身权益。哈轴公司于2016年8月25日收到该份律师函。六、针对哈轴公司未收到怡亚通公司的书面发货指令即向哈轴河南公司全数交付《购销合同》项下的轴承的问题，怡亚通公司认为，根据《供应链服务协议》第六条第6.2款以及怡亚通公司与哈轴公司签订的《购销合同》第三条、第四条的约定，哈轴公司收到怡亚通公司的90天银行承兑汇票之后，应按照怡亚通公司的书面发货指令要求，将货物运送至怡亚通公司指定的地点交货，如若哈轴公司擅自发货的，应承担怡亚通公司的一切损失。对此哈轴公司辩称：在双方的交易过程中，已经对合同约定的书面指令条款进行了变更，自2013年以来，怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司三方之间存在有六次交易行为，每次交易行为中怡亚通公司均未向哈轴公司发送过书面发货指令，口头通知已经成为双方的交易习惯。对此哈轴公司提交了2013年8月1日怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司签订的《供应链服务协议》以及该协议项下的《采购合同》两份、2015年1月29日怡亚通公司与哈轴公司签订的《购销合同》，用以证明：怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司自2013年合作以来，在2013、2014、2015年每年均发生了两次购销行为，怡亚通公司一直是以口头指令通知哈轴公司发货，怡亚通公司以口头通知哈轴公司发货属于三方的交易习惯，哈轴公司按照怡亚通公司的口头指令发货并未违反约定，不应向怡亚通公司承担任何责任。针对哈轴公司的上述答辩，怡亚通公司提供2013年11月15日其向哈轴公司发送的标题为“哈轴发货指令，请查收”的邮件，怡亚通公司在该邮件中告知哈轴公司查收怡亚通公司第一批货的发货指令，并予安排发货，该邮件的附件即为发货指令。怡亚通公司在庭后还提交2015年2月12日其向哈轴公司发送的标题为“500万汇票已签收”以及2015年5月15日标题为“哈尔滨轴承库存表-2015041”的邮件，怡亚通公司在邮件中均向哈轴公司表明：在哈轴河南公司未回清所有应付怡亚通公司的款项前，怡亚通公司付款采购的货物需待怡亚通公司指令才能发货。一审法院认为，怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司签订的编号为CI110015110242B的《供应链服务协议》，怡亚通公司与中亚冶金公司、宋亚军签订的《最高额保证合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，各方均应严格遵照履行。按照《供应链服务协议》的约定，哈轴河南公司委托怡亚通公司向哈轴公司釆购轴承产品，由哈轴公司直接向哈轴河南公司发货，怡亚通公司以其提供的货物购销及供应链运营服务收取综合费用，哈轴河南公司应在怡亚通公司向哈轴公司付款之日起，至迟不超过90日内将购买货物所需的全部货款、综合费用及委托怡亚通公司代为支付的各项费用支付至怡亚通公司账户。本案中，怡亚通公司按照《供应链服务协议》以及协议项下的《购销合同》向哈轴公司购买了货值5101687.67元的轴承，并按照协议约定向哈轴公司支付了全部货款，哈轴河南公司在收到全部轴承之后，并未依约向怡亚通公司支付相关的费用，截至怡亚通公司向该院起诉，哈轴河南公司仍拖欠怡亚通公司款项4130400.82元，庭审中哈轴河南公司对该欠款的金额也予以确认。《供应链服务协议》第九条第9.1款约定：如哈轴河南公司逾期付款，应按逾期支付款项的0.1%/日向怡亚通公司支付滞纳金，逾期付款超过30日的，怡亚通公司有权解除本协议并要求哈轴河南公司赔偿一切损失。因此，怡亚通公司起诉请求解除其与哈轴河南公司签订的编号为CI110015110242B的《供应链服务协议》，并要求哈轴河南公司向其支付拖欠的款项4130400.82元以及逾期付款滞纳金有理，该院予以支持。逾期付款滞纳金按照《供应链服务协议》约定的0.1%/日的标准，以哈轴河南公司拖欠的款项4130400.82元为基数，从怡亚通公司与哈轴河南公司最后一次对账之次日，即2016年5月1日起计付至哈轴河南公司实际清偿之日。怡亚通公司还要求哈轴河南公司向其支付律师费150000元、担保费用18400元，因《供应链服务协议》第九条第9.5款约定：如一方违约，应当承担守约方为实现债权而支付的催收费、诉讼费、保全费、公告费、律师费及其他费用。为此，怡亚通公司要求哈轴河南公司向其支付上述费用有理，该院予以支持。又因中亚冶金公司、宋亚军分别与怡亚通公司签订《最高额保证合同》，承诺为《供应链服务协议》项下形成的怡亚通公司全部债权提供连带责任担保，保证范围为主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，为此，怡亚通公司诉请中亚冶金公司、宋亚军对哈轴河南公司的上述还款义务承担连带担保责任有理，该院予以支持。中亚冶金公司、宋亚军承担担保责任后，有权向哈轴河南公司追偿。另，依据怡亚通公司与哈轴公司签订的《购销合同》第三条、第四条的约定，哈轴公司收到怡亚通公司的90天银行承兑汇票之后，应按照怡亚通公司的书面发货指令要求，将货物运送至怡亚通公司指定的地点交货，如若哈轴公司擅自发货的，应承担怡亚通公司的一切损失。本案中，哈轴公司在没有收到怡亚通公司的书面发货指令的情况下，擅自将《供应链服务协议》项下的《购销合同》约定的货值5101687.67元的轴承悉数向哈轴河南公司交付，违反了双方签订的《购销合同》第三条、第四条的约定，对于哈轴河南公司给怡亚通公司造成的上述损失应当依约予以赔偿。对此哈轴公司提供2013年8月1日其与怡亚通公司、哈轴河南公司签订的《供应链服务协议》以及该协议项下的《采购合同》两份、2015年1月29日其与怡亚通公司签订的《购销合同》，用以证明：在怡亚通公司与哈轴公司、哈轴河南公司的实际交易中，怡亚通公司以口头指令的方式通知哈轴公司向哈轴河南公司发货属于三方的交易习惯，哈轴公司按照怡亚通公司的口头指令发货并未违反约定，不应向怡亚通公司承担责任。针对哈轴公司提交的上述证据，怡亚通公司提供2013年11月15日其向哈轴公司发送的标题为“哈轴发货指令，请查收”的邮件，怡亚通公司在该邮件中告知哈轴公司查收怡亚通公司第一批货的发货指令，并予安排发货，该邮件的附件即为发货指令。怡亚通公司还提交2015年2月12日其向哈轴公司发送的标题为“500万汇票已签收”以及2015年5月15日标题为“哈尔滨轴承库存表-2015041”的邮件，怡亚通公司在邮件中向哈轴公司表明：在哈轴河南公司未回款付清所有应付怡亚通公司的款项前，怡亚通公司付款采购的货物需待怡亚通公司指令才能发货。综上，怡亚通公司提供证据证明在三方的实际交易过程中，其曾向哈轴公司发送过书面的发货指令，哈轴公司的上述抗辩没有依据，况且，即使按照三方的交易习惯，哈轴公司的确是按照怡亚通公司的口头指令向哈轴河南公司发货，哈轴公司也未能向该院提交证据证明怡亚通公司曾向其下达过口头的发货指令，为此，该院对哈轴公司的上述抗辩不予釆信。中亚冶金公司、宋亚军在该院向其送达起诉状等法律文书后，未答辩、未举证质证，亦未到庭参加诉讼，该院视中亚冶金公司、宋亚军对怡亚通公司提出的诉讼请求放弃抗辩的权利，由此产生的法律后果依法应由其自行承担。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司签订的编号为CI110015ll0242B的《供应链服务协议》；二、哈轴河南公司应于判决生效之日起三日内向怡亚通公司支付拖欠的款项4130400.82元以及逾期付款滞纳金（逾期付款滞纳金以4130400.82元为基数，以0.1%/日为利率，从2016年5月1日计付至哈轴河南公司实际清偿之日）；三、哈轴河南公司应于判决生效之日起三日内向怡亚通公司支付律师费150000元、担保费用18400元；四、中亚冶金公司、宋亚军对哈轴河南公司的上述第二、第三项确定的还款义务承担连带担保责任，中亚冶金公司、宋亚军承担担保责任后，有权向哈轴河南公司追偿；五、哈轴公司应当在判决生效之日起三日内赔偿哈轴河南公司对怡亚通公司造成的上述第二、三项损失。上述付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人43748元，公告费1000元，保全费5000元，由哈轴河南公司、中亚冶金公司、宋亚军、哈轴公司承担。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院二审另查明：双方交易的第一批货物，怡亚通公司于2013年11月15日以电子邮件的方式向哈轴公司发送发货指令，该批货物哈轴公司已于2013年10月15日向哈轴河南公司发货。2015年2月12日，怡亚通公司向哈轴公司发送电子邮件称：“我司付款采购的货物需待我司指令发货。”2015年5月15日，怡亚通公司向哈轴公司发送电子邮件称：“等我通知才能给河南哈轴发货”。2015年6月12日，怡亚通公司向哈轴公司发送电子邮件称：“在未收到我司《发货指令》前，不要发货。（三方协议可参考附件）”2015年7月24日，怡亚通公司向哈轴公司发送电子邮件称：“在没有收到我的通知之前，请务必不要发货。”2015年11月20日，哈轴公司与怡亚通公司签订本案所涉《购销合同》，合同编号为：哈轴151120，货物型号、数量及单价均记载于合同附件《库存表》（截至2015年11月30日）。二审调查时，哈轴河南公司提交了其员工齐虹与刘丽的QQ消息记录，该记录记载对话内容如下：怡亚通商务刘丽：“好的，请收到了马上帮忙找财务开一下，并寄给我，告诉我快递单号，多谢。”齐虹：“还有你家合同号发货，朱洪涛要求发货，我让她找你，有你通知。发货金额。”怡亚通商务刘丽：“对，你发货等我通知。”2015年12月1日，怡亚通商务刘丽：“齐虹，你们下班了？”齐虹：“是的，有事？”怡亚通商务刘丽：“哦，明天我给你打电话，你也是9点上班吧？”齐虹：“8点。”怡亚通商务刘丽：“哦，你们上班真早，我8点才出门，我们9点上班。明天再说，今天下班了。”齐虹：“好的。”2015年12月3日，齐虹：“55-028咱家合同号发货了。”怡亚通商务刘丽：“55-028这个是什么意思？”齐虹：“前期需单独开发票金额告诉我，你家合同号。”怡亚通商务刘丽：“我这边登记的是还收91983元，你凑一下大概这个金额单独开张发票，谢谢。”齐虹：“行，我尽量按这个开一张。”2015年12月4日，怡亚通公司向哈轴公司发送电子邮件称：“附件是11月份的库存表，请盖章回传寄给我，谢谢。”以上事实，由怡亚通公司提交的电子邮件、购销合同、发票、哈轴公司提交的电子邮件予以证明。本院认为，怡亚通公司与哈轴河南公司、哈轴公司签订的编号为CI110015110242B的《供应链服务协议》，怡亚通公司与中亚冶金公司、宋亚军签订的《最高额保证合同》合法有效，各方当事人均应依约履行各自的义务。哈轴公司主张口头发货指令已经成为怡亚通公司、哈轴公司的发货交易习惯，涉案交易怡亚通公司通过QQ向哈轴公司发出发货指令，哈轴公司不应当向怡亚通公司赔偿损失。本院认为，从双方第一次交易来看，怡亚通公司于2013年11月15日邮件通知哈轴公司发货，但哈轴公司却早于2013年10月15日已向哈轴河南公司发货，哈轴公司从第一次交易即存在违反约定擅自发货的情形，其后怡亚通公司多次向哈轴公司发送邮件主张要等其发货指令才能发货，因此，不能认定双方的交易习惯已改变，哈轴公司主张双方以实际行动变更了合同约定的必须“书面通知发货”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案的争议焦点为，涉案交易中，怡亚通公司是否有向哈轴公司发送发货指令。哈轴公司提交其员工齐虹与怡亚通公司刘丽的QQ消息记录主张怡亚通公司曾向其发送过发货指令。本院认为，一、该聊天记录显示怡亚通公司刘丽第二天要给哈轴公司齐虹打电话，并未说明电话内容，不能认定怡亚通公司已打电话通知哈轴公司放货。二、哈轴公司主张怡亚通公司在QQ消息记录中对其已放货并未提出异议，推定哈轴公司已电话通知其放货，但根据该消息记录显示，哈轴公司陈述的为“55-028咱家合同号发货了”，哈轴公司主张55-028为双方2013年第一次交易的合同编号，是怡亚通公司的客户号。对于55-028合同号货物是否为本合同项下所涉货物，经审阅双方提交的往来函件、邮件及该QQ消息记录，未查询到有以第一次合同编号55-028称呼怡亚通公司客户的交易习惯，怡亚通公司刘丽未能马上提出异议应属合理，因此不能推定刘丽未在QQ上立即提出异议，即代表怡亚通公司已通知哈轴公司放货。三、针对本案交易，哈轴公司出具的增值税发票显示的货物与本案交易的《购销合同》所附清单列明的货物型号、数量等并不一致，可见哈轴公司并没有依据怡亚通公司的发货指令发货。且从本案所涉《购销合同》的附件可知，交易的货物为截至2015年11月30日存放于哈轴公司的库存货物，而怡亚通公司于2016年1月13日仍向哈轴公司发送电子邮件确认2015年11月份的库存表，可见怡亚通公司在2016年1月13日并不知晓本案所涉货物已经发送。四、从双方的交易模式上看，货物是由哈轴公司直接发送至哈轴河南公司，怡亚通公司无法监控哈轴公司和哈轴河南公司之间的货物往来，为此怡亚通公司与哈轴公司约定了限制哈轴公司擅自发货的相关合同条款。但从双方第一次交易来看，怡亚通公司在2013年11月15日邮件通知哈轴公司发货，但哈轴公司却早在2013年10月15日已向哈轴河南公司发货，哈轴公司从第一次交易即存在违反约定擅自发货的情形，因哈轴河南公司支付了相应货款，怡亚通公司均未书面提出异议，但此后怡亚通公司亦多次向哈轴公司强调须等其通知才能放货，不能因怡亚通公司对之前数次交易及本案交易的哈轴公司擅自发货没有提出异议，即推定怡亚通公司已通知哈轴公司发货，或推定其认可哈轴公司的擅自发货行为并放弃向哈轴公司主张赔偿的权利。对于合同明确约定且怡亚通公司多次强调的需其通知方能放货，哈轴公司应当对通知放货的指令采取更为审慎的注意义务并留存证据，但哈轴公司提交的证据尚不足以证明怡亚通公司向其发送过发货指令，其应当承担相应举证不能的不利后果。一审判决哈轴公司应当依据《购销合同》第三条、第四条的约定，对于哈轴河南公司给怡亚通公司造成的损失承担赔偿责任并无不当。综上所述，哈轴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43748元（已由上诉人哈轴公司预交），由上诉人哈轴公司承担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 梁 晴 敏二〇一八年八月十七日书记员 亓洋（兼）