湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂96民终131号上诉人（原审被告）：王赛，男，××年×月×日出生，汉族，湖北省天门市人，学生，住天门市。上诉人（原审被告暨王赛的法定代理人，系王赛之父）王德军,曾用名王德平，男，1968年4月18日出生，汉族，湖北省天门市人，农民，住天门市。上诉人（原审被告暨王赛的法定代理人，系王赛之母）梁红枝，女，1969年11月19日出生，汉族，湖北省天门市人，农民，住天门市。二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王灿(系王德军、梁红枝之女，王赛之姐)，女，××年×月×日出生，汉族，湖北省天门市人，住天门市。被上诉人（原审原告）：汤选珍,曾用名周选珍，女，××年×月×日出生，汉族，湖北省天门市人，农民，住天门市。委托诉讼代理人：王重才，天门市西江法律服务所法律工作者。上诉人王赛、王德军、梁红枝（以下简称王赛等三人）因与被上诉人汤选珍健康权纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2016）鄂9006民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王德军、梁红枝共同的委托诉讼代理人王灿，被上诉人汤选珍的委托诉讼代理人王重才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王赛等三人的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回汤选珍的诉讼请求。其理由是：1、王赛只有13岁，没有打伤汤选珍；2、汤选珍骂人在先，也对王德军、梁红枝进行了殴打，一审判决王德军、梁红枝承担70%的责任不当；3、一审对汤选珍的误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费认定均不符合客观事实。汤选珍答辩称：一审法院认定事实清楚，实体处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤选珍向一审法院的起诉请求：请求判令王赛等三人共同赔偿医疗费2703.11元、住院伙食补助费450元、误工费为6979.32元、护理费为2559.29元、营养费1500元、法医鉴定费2100元、交通费2300元、精神损害抚慰金5000元；承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年2月15日下午，汤选珍见与王德军家菜园分界处树枝被砍，对着王德军家骂；汤选珍的丈夫王纯安拿着铁锹到两家菜园分界处找分界标志，王德军上前阻止，双方由此发生纠纷，随后王德军与王纯安、汤选珍与梁红枝对打起来。双方对打过程中，梁红枝喊儿子王赛帮忙。王赛上来用脚踹了汤选珍几下后，经乡邻劝解双方散去。汤选珍因感胸部疼痛于2月17日到天门市张港卫生院门诊检查，2月23日入院治疗，诊断为肋骨骨折，住院9天，支付医疗费2699.11元。天门市张港卫生院的出院医嘱：1、注意休息，加强营养，避免受凉；2、对症治疗；3、不适随诊。湖北同济法医学司法鉴定中心受天门市公安局张港派出所委托，于2015年6月25日作出同济司法鉴定（2015）法医临床L0598号法医学鉴定意见书，认定汤选珍所受伤，损伤程度为轻伤二级。2016年3月2日，天门维民司法鉴定所作出天维司鉴（2016）临鉴字第117号法医鉴定意见书，认定汤选珍的误工休息时间为90日（从受伤之日起计算），护理时间为30日（包括住院天数）。汤选珍两次鉴定支付鉴定费2100元，交通费500元。汤选珍系农村居民，至受伤之日年满65周岁。参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，农、林、牧、渔业在岗职工年均工资为28305元，居民服务、修理和其他服务业在岗职工年均工资为31138元，国家机关一般工作人员出差伙食补助每人每天50元和其他有关规定计算，汤选珍的损失有误工费6979.32元（28305元/年÷365天×90天），护理费2559.29元（31138元/年÷365天×30天），住院伙食补助费450元（50元/天×9天）。一审法院认为，本案系因非法侵害他人身体引起的赔偿纠纷，依法应根据过错确定当事人的责任。王赛故意致汤选珍身体损害，依法应承担民事赔偿责任，但其实施侵权行为时不满十四周岁，属限制民事行为能力人，其给他人造成的损害，依法应由监护人王德军、梁红枝承担。故对汤选珍要求王赛等三人承担赔偿责任的请求，依法予以支持。汤选珍出言不逊，并与王德军、梁红枝互殴是激化双方矛盾的重要原因，主观上有过错，应依法减轻被上诉人的责任。根据本案实际，酌定王德军、梁红枝承担70%、汤选珍承担30%的责任。王赛等三人关于致汤选珍损伤只是采取防护措施的辩称，没有事实和法律依据；关于汤选珍的伤情与王赛的行为不存在因果关系的辩称与事实不符，对其不应承担赔偿责任的主张不予采纳。关于汤选珍受伤时年满66周岁，不应计算误工费的辩称，因汤选珍受伤时虽年满65周岁，但其作为农民仍以农业生产收入为生活来源，其受伤必然引起务工损失，故对其不应计算误工费的主张，依法不予采纳。汤选珍请求的医疗费2703.11元中除有证据证明的2699.11元外，其余费用无有效证据佐证不予支持。汤选珍主张营养费有医疗机构出具的医嘱佐证，应予支持；但请求1500元过高，根据本案实际，酌情支持200元。汤选珍因侵权，精神受到损害，但未造成严重后果，其请求精神损害抚慰金没有法律依据，不予支持。综上，汤选珍的损失有医疗费2699.11元、误工费6979.32元、护理费2559.29元、住院伙食补助费450元、营养费200元、鉴定费2100元、交通费500元，共计15487.72元，由王德军、梁红枝按70%赔偿10841.40元；汤选珍按30%自行承担4646.32元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第三十五条，《最高人民法院》第八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王德军、梁红枝于本判决生效后十日内赔偿汤选珍各项经济损失10841.40元；二、驳回汤选珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由汤选珍负担60元，王德军、梁红枝负担40元。二审中，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证。王赛等三人提供的证据照片一组，以证明双方争议的树枝不在双方菜园分界处，而在路边，系汤选珍挑起事端；本院认为，该事实与本案无关，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审时争议的焦点是：1、王赛打伤汤选珍的事实能否认定；2、一审认定王德军、梁红枝承担70%的责任是否适当；3、一审对汤选珍的误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费认定是否适当。针对上述焦点，评判如下：关于王赛打伤汤选珍的事实能否认定问题。双方纠纷发生后，天门市张港派出所对王赛、王德军、梁红枝、汤选珍均进行了询问。在各方当事人的询问笔录中，王赛、王德军、梁红枝、汤选珍均陈述了王赛用脚踢汤选珍胸部的事实；事发后两天，汤选珍到张港镇卫生院治疗，卫生院检查结果为肋骨骨折。上述证据足以认定王赛打伤汤选珍的事实。关于一审认定王德军、梁红枝承担70%的责任是否适当的问题。从事情起因看，汤选珍见与王德军家菜园分界处树枝被砍，对着王德军家骂；汤选珍的丈夫王纯安拿着铁锹到两家菜园分界处找分界标志，王德军上前阻止，双方由此发生纠纷；从事情经过看，双方当事人之间互有殴打；从事情结果看，王赛将汤选珍打成轻伤。从事情的起因和过程看，双方均有过错；从事情结果看，王赛将汤选珍打成轻伤，过错较大。一审法院据此认定王德军、梁红枝承担70%的责任，并无不当。关于一审对汤选珍的误工费、护理费、营养费、鉴定费、交通费认定是否适当的问题。天门维民司法鉴定所作出鉴定意见，汤选珍的误工休息时间为90日，护理时间为30日。一审据此计算汤选珍的误工费、护理费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条的规定。天门市张港卫生院的出院医嘱要求汤选珍加强营养，一审法院据此确定汤选珍的营养费200元，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定。汤选珍为伤情鉴定实际支付鉴定费2100元，支付交通费500元，汤选珍均提供了票据，一审判决王德军、梁红枝予以赔偿符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定。王赛等三人称汤选珍治疗期间属于农闲季节，不应计算误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，误工费按受害人的误工时间和收入状况确定；对于没有固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算其收入。因汤选珍属无固定收入者，依法应按其三年平均收入计算误工费，而与其是否处于农闲期间、是否有收入无关。综上，王赛等三人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费71元，由王德军、梁红枝负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈先锋审 判 员  别瑶成代理审判员  陈 建二〇一七年三月十四日书 记 员  宋 捷