浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第885号
上诉人（原审被告）：杭州凯瑞置业有限公司。
法定代表人：陈素琴。
委托代理人：陈伟，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵庆东。
上诉人杭州凯瑞置业有限公司（以下简称凯瑞公司）因与被上诉人赵庆东房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第1368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月18日，赵庆东、凯瑞公司签订合同编号为2012预1141978号的《浙江省商品房买卖合同》一份，合同约定赵庆东购买凯瑞公司开发的位于杭州市滨江区凯瑞金座901室房屋一套，设计用途为办公楼，层高为4.78米，建筑面积为104.95平方米，每平方米16873元，总价为1770821元；付款方式及期限为买受人于2012年4月18日一次性结清总房款1770821元；交付期限及条件（第九条）为出卖人应在2013年12月31日前，将符合“建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可交付或准许使用文件；用水、用电、用气、道路、排污等，具备商品房正常使用的基本条件”的商品房交付买受人使用，但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：“3、项目施工中遇到异常困难或者重大技术问题不能及时解决的；市政配套的批准与施工延误的；为配合政府新法规及政策的实施而引起延误的；项目竣工验收有关部门验收滞后的；区级及以上规划、文物、环保、土管、林水、电力等主管部门根据法规及政策之规定采取某项行政措施的；因上述原因导致项目开发建设期延长或无法按时交付的，出卖人可据实予以延期，延期最长不超过90天。”合同第十条约定出卖人逾期交房的违约责任：“…（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起且办理完成退房手续后（包括撤销合同备案登记手续及预告登记手续）30天内退还全部已付购房款，并按买受人累计已付购房款的3%向买受人支付违约金；买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”合同还对交接、产权登记等进行约定。
赵庆东于合同签订之日即2012年4月18日支付房款1770821元。后凯瑞公司未能如期交房。赵庆东、凯瑞公司双方于2014年6月20日签订补充协议一份，就凯瑞公司逾期交房的违约责任进行约定。协议约定：一、凯瑞公司于2014年9月30日前交付商品房给赵庆东，逾期交房期间的违约金按照如下方式处理：1.2014年1月1日起至2014年3月31日止，凯瑞公司以现金方式按日向赵庆东支付已交付房款万分之二的违约金，计31875元，该违约金于补充协议签订日后7个工作日内结清；2.2014年4月1日起至实际交房日（2014年9月30日前），凯瑞公司按日向赵庆东支付已交付房价款万分之四违约金，在交房日前结清；…二、若凯瑞公司在2014年9月30日尚不能交付，凯瑞公司须以现金方式先行结清2014年9月30日前的逾期交房违约金。凯瑞公司的逾期交房违约金将由赵庆东、凯瑞公司双方另行协商；三、赵庆东、凯瑞公司双方签订的《浙江省商品房买卖合同》（含附件）与本协议不一致的，以本协议为准。本补充协议未涉及的其他条款，按照原合同执行。协议签订后，凯瑞公司已按约定向赵庆东支付2014年1月1日至2014年3月31日的违约金31875元。凯瑞公司至今未按约交房，赵庆东起诉至原审法院，请求：1.判令凯瑞公司立即支付逾期交房违约金134582元（暂自2014年4月1日计算至2014年10月10日，后计算至法院判决生效之日止，按日万分之四计算违约金）；2.诉讼费用由凯瑞公司承担。
原审法院认为：本案争议焦点在于逾期交房违约金如何认定。根据赵庆东、凯瑞公司签订的《浙江省商品房买卖合同》以及补充协议的约定，赵庆东、凯瑞公司对于逾期交房违约金以及交房期限达成新的合意，赵庆东、凯瑞公司均应遵照履行。凯瑞公司仍逾期未能在2014年9月30日前交付房屋，理应承担逾期交房的违约责任。赵庆东请求凯瑞公司自2014年4月1日起至该院判决生效之日止，按照日万分之四的标准支付逾期交房违约金。凯瑞公司抗辩称，赵庆东、凯瑞公司约定的违约金过分高于凯瑞公司违约给赵庆东造成的损失，并请求该院予以减少。该院经审查后认为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院在确定违约金时虽应以实际损失为基础，但同时亦应当兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。赵庆东、凯瑞公司达成补充协议，房屋买卖合同继续履行，赵庆东放弃了合同解除并要求凯瑞公司支付相应违约金的权利，而凯瑞公司则同意按照补充协议的约定支付相应的违约金以资补偿，该院认为自2014年1月1日至2014年9月30日短期内，凯瑞公司约定了相应的违约金标准是符合其预期的，凯瑞公司并未举证证实存在重大事由应改变双方的上述约定。因此，凯瑞公司要求该院调整该期间的违约金，该院不予支持。考察补充协议的文义，双方对于2014年10月1日之后的违约金标准并未约定，留待双方另行协商，即房屋买卖合同关于逾期交房违约金的约定亦不再执行。该院认为2014年10月1日之后的违约金，参照涉案房屋同地段同类房屋租金标准，以按照每日万分之二的标准计算违约金为宜。赵庆东超出该院确认部分的诉讼请求，该院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、杭州凯瑞置业有限公司于判决生效之日起十日内支付赵庆东逾期交房违约金129624.10元。二、杭州凯瑞置业有限公司于判决生效之日起十日内支付赵庆东逾期交房违约金（具体计算方式：以1770821元为本金，自2014年10月1日至判决生效之日止，按照每日万分之二计算）。三、驳回赵庆东其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2992元，减半收取1496元，由赵庆东负担50元，杭州凯瑞置业有限公司负担1446元。
宣判后，凯瑞公司不服，向本院提起上诉称：一、赵庆东所主张的逾期交房违约金没有事实和法律依据，凯瑞公司认为应按照日万分之一支付逾期违约金。根据《补充协议》的第二条，若甲方在2014年9月30日尚不能交付，甲方须以现金方式先行结清2014年9月30日前的逾期交房违约金。凯瑞公司的逾期交房违约金将由甲、乙双方另行协商。该条款明确约定双方2014年9月30日前的违约金的支付时间及金额，同时也约定对2014年9月30日后的逾期交房违约金需要另行协商，但双方至今仍未能协商一致。再者，按照《补充协议》第三条，甲、乙双方签订的《浙江省商品房买卖合同》（含附件）与本协议不一致的，以本协议为准。本补充协议未涉及的其他条款，按照原合同执行。双方对2014年9月30日以后的逾期交房违约金并没有在《补充协议》中约定，故仍应依据双方签订的《浙江省商品房买卖合同》关于逾期交房的违约责任，而《浙江省商品房买卖合同》对逾期交房的违约金约定为日万分之一。为此，若双方没有对2014年9月30日后的逾期交房违约金作出约定，则应按照主合同的约定。二、赵庆东所主张的实际损失依据不足。首先，赵庆东对自己主张的实际损失负有举证责任，但在庭审过程中，并没有提交相关证明实际损失的证据，为此，其应承担举证不能的法律后果。再者，赵庆东陈述因房屋办理按揭产生利息损失，房屋的按揭手续是赵庆东自己选择的付款方式，即使房屋如期交付也会产生该利息，故不存在利息损失的事实。综上，请求：一、撤销一审判决，依法予以改判。2、诉讼费用由赵庆东承担。
被上诉人赵庆东答辩称：补充协议中清楚表达9月30日之前如果不能达到交付条件，开发商必须先行支付补充协议约定的违约金。之后赵庆东与凯瑞公司协商，要求凯瑞公司履行补充协议，但凯瑞公司要求先收房，但赵庆东认为是不符合收房条件的。故双方协商未果。请求驳回凯瑞公司上诉，维持原判。
上诉人凯瑞公司未向本院提交新证据。
被上诉人赵庆东提交了一份录音证据，欲证明赵庆东与凯瑞公司为什么无法对2014年9月30日之后的逾期交房违约金协商一致。凯瑞公司对该证据的三性均有异议。本院经审查认为，该录音证据的对话双方主体身份无法确认，且对话内容与本案争议焦点不具有直接关联，对该证据的证明力本院不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：凯瑞公司上诉对2014年9月30日之后的逾期交房违约金的计算标准有异议，认为根据双方补充协议的约定，补充协议未涉及的条款，按照原合同执行。双方在补充协议中对2014年9月30日之后的逾期交房违约金没有涉及，应该根据《浙江省商品房买卖合同》所约定的日万分之一的标准计算逾期交房违约金。本院认为，凯瑞公司与赵庆东在补充协议中已经涉及2014年9月30日之后的逾期交房违约金，补充协议约定“2014年9月30日之后的违约金双方应另行协商”，该约定虽然未明确9月30日以后的违约金标准，但是表明原来《浙江省商品房买卖合同》所约定的日万分之一的标准对双方已不具有约束力，凯瑞公司认为仍应按照原来《浙江省商品房买卖合同》所约定的标准支付违约金的主张不成立。本案属于双方当事人对2014年9月30日之后的违约金没有明确约定的情形，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条的约定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，逾期交付使用房屋的，违约金数额或者损失赔偿额可以按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”故原审法院参照涉案房屋同地段同类房屋租金标准，按照日万分之二的标准计算违约金，并无不当。综上，凯瑞公司的上诉主张不能成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2892元，由杭州凯瑞置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 吴梦姣