山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2193号
上诉人：林基壮，男，1960年11月1日出生，汉族，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：刘新江，男，1942年10月18日出生，汉族，城镇居民，住威海市文登区。
上诉人：威海市文登区文登营镇文登营村村民委员会，住所地威海市文登区文登营镇文登营。
法定代表人：刘宗禹，村委会主任。
委托诉讼代理人：王光辉，山东联志律师事务所律师。
上诉人林基壮因与上诉人威海市文登区文登营镇文登营村村民委员会（以下简称文登营村委）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2014）威文经商初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
林基壮上诉请求：请求由威海市文登营村委承担7棵死亡银杏树的责任。事实与理由：7棵银杏树死亡系被上诉人对树未管理所致，银杏树如栽种后短时间内死亡，由上诉人承担尚合情合理，长时间后死亡不应由上诉人承担责任。
文登营村委辩称，1.上诉人称树木买卖的具体时间不清；2.树木的买卖与普通货物买卖不同，树木树苗的买卖管理和交易习惯是按照成活率计算价款，树木死亡的损失是应当由出卖方来承担的，综上，应驳回上诉人的上诉请求。
文登营村委上诉请求：请求撤销原判。事实与理由：1.涉案52棵银杏树不是栽种在上诉人文登营村委的空地上，而是栽在村民的承包地上；2.张春海应出庭作证，接受各方当事人的质证，否则其证言不能作为定案的依据；3.当时买树苗未履行民主决策程序，超出当时村委会主任的权利范围。
林基壮辩称，一审认定原被告之间存在买卖关系成立，至于村委会内部怎么操作，与林基壮无关。对于张春海的证言，法庭已经做了询问笔录。且林基壮当时向村里卖树时，只是负责运到地头上，栽与管理是文登营村委自己工人做的。
林基壮向一审法院起诉请求：2011年4月，林基壮通过丛培水联系把其所有的直径15公分的银杏树52棵卖给了文登营村委，由于文登营村委领导班子换届，变更法定代表人，该树款一直没有结算，故诉来法院，要求文登营村委支付银杏树款78000元。
一审法院认定事实：原告林基壮称其于2011年通过案外人丛培水向被告出售银杏树52棵，由原告运至被告处，被告自行种植于被告辖区内文登营派出所路南空地。对此向法庭提交署名丛培水的证明材料一份，其中记载内容与原告所述一致。丛培水于2012年去世。
文登营派出所路南系被告村委会辖区。一审法院于2015年2月12日至此地进行实地勘查，该片空地种植有树木东西两排共52棵，因勘查时为冬季，树木光秃肉眼看不出是否存在死亡情况。原、被告均认可其中死亡7棵，原告称是被告购买后未予管理造成树木死亡。被告辩称其不清楚该52棵树木是谁种植、管理的。
庭审中，原告申请证人丛某到庭，丛某证称林基壮于2011年春在其处收购15厘米直径的银杏树52棵，树款已付清。原告另申请时任被告村委会主任的张春海出庭作证，证实买卖事实，张春海表示不便出庭为证，为查明事实，一审法院依法对张春海进行询问，形成询问笔录两份，其中在第一份询问笔录中张春海表示，其于2006年至2011年期间担任被告村委会主任，2010年村里搞建设需购置银杏树，其通过朋友介绍认识丛培水，让丛培水帮忙查找树苗，后丛培水查到树苗，村里直接栽到文登营派出所前的空地，当时没有论及价格，其在任时树款未支付亦未入账，后与下任交接，是否已付款其不清楚，其本人不认识原告林基壮。第二次询问笔录中称，当时村里购买银杏树都是丛培水出面沟通，其知道林基壮这个人，但没有打过交道，第一次询问中表示不认识林基壮实际俗话讲是不熟悉，实际运树的就是林基壮，运树当日丛培水没有去。被告对此不予认可，并辩称证人应当出庭作证，张春海未到庭其所作证言不应被采纳，同时被告也申请张春海出庭作证以接受质询，一审法院依法通知张春海到庭作证，届时张春海及被告均未到庭。同时，被告辩称即便存在购买银杏树52棵事实，也是张春海个人行为而与被告无关，对此提交其村民会计记录簿一份，证实原告诉称的时间前后被告村委会从未讨论表决购买银杏树。经查，该记录簿中无相应记录。
原告主张树苗款每棵1500元，52棵树苗款共计78000元，其中包括包工费4420元、草绳费500元，车费2400元、吊车费1750元，包工的车费、饭费860元，且关于树苗款情况被告单位账目有记载，就此申请本院依法核实被告账目。经一审法院核实被告单位账目未查得原告诉称的账目记载。原告就此申请对诉争树木52棵购买价格进行鉴定，经一审法院委托，由威海志诚资产评估房地产估价有限公司出具涉案财产鉴定报告一份，报告中记载评估人员经现场勘察，诉争52棵银杏树勘察日的平均直径为15.95厘米，移栽后直径15厘米银杏树4年直径增长1厘米属正常范围，故以直径15厘米作为作价基准，以询价方式评估确认该涉案52棵银杏树2011年市场价值57200元，单价为1100元／棵，起苗费、运输费评估价值合计10400元，单价为200元／棵。被告对此不予认可，并辩称诉争52棵银杏树存在7棵死亡情况，而死亡时间并不清楚，该报告对此未作区分进行鉴定，有失公允；银杏树价格应每棵具体进行鉴定，一概以15厘米鉴定没有科学依据，运费有国家标准，询价方式评估也没有依据，同时辩称通过鉴定结果看，原告诉称价格与鉴定价格差距较大，说明张春海与丛培水未达成要约承诺的合意，故买卖关系并不存在。
庭审中，原告表示鉴定意见中载明的起苗费包括原告主张的包工费、草绳费、吊车费，鉴定的运输费包括原告主张的车费、包工车费400元，而饭费与本案无关。原告此前主张的费用为原告实际花销，再没有其他花费。
一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，原告本人所作关于买卖银杏树52棵之陈述，与其提交的丛培水书面证言相一致，虽丛培水已去世无法通过证人到庭方式确认该书面证言的真伪，但经一审法院对时任被告村委会主任张春海进行询问，张春海所作陈述与原告及署名丛培水的书面证言大体一致，共同指向一个事实，即原告通过丛培水介绍，将52棵银杏树售与被告。而被告村委会所辖区域内确种植有52棵银杏树，被告又无法说明该52棵银杏树的其他来源，故本院认为综合上述内容可以认定，系原告将诉争52棵银杏树售与被告村委会。被告村委会虽辩称即便存在买卖事实，也仅是张春海个人行为与被告无关，但结合张春海时任被告村委会主任之身份，加之所购树木栽种于被告村委会辖区未归于张春海个人所有，故一审法院认为该买卖行为应为张春海履行职务行为，诉争52棵银杏树是为被告村委会所实际购买，应由被告承担付款义务。该52棵银杏树运至被告辖区并已实际栽种，视为买卖合同标的物之交付完成，在现实买卖交易中存在先行交付、价款再论之情形也时有发生，故以价格未确认即认定买卖合同未形成合意，没有法律依据。
本案所涉鉴定意见书一份，符合证据规则有关规定，其鉴定依据合理、理由充分，对其证明力一审法院予以认定，据此可以认定原告所售银杏树每棵价值1100元。诉争银杏树目前有7棵死亡，按照交易惯例及该行业的交易习惯，出售树木死亡一般由出售方承担，故该7棵银杏树款应予扣除，即被告应支付原告银杏树款49500元。起苗费、运输费经鉴定为10400元，但原告称其实际花销9470元，故应以实际花销为准，由被告支付原告起苗费、运输费共计9470元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告威海市文登区文登营镇文登营村村民委员会支付原告林基壮银杏树款人民币49500元，起苗费、运输费人民币9470元，以上共计58970元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费875元，由原告负担213元、被告负担662元。评估费3000元，由原告负担383元、被告负担2617元。
本院二审期间，文登营村委围绕上诉请求依法提交了当选证书复印件和文登营村村民委员会分地记账页复印件。当选证书证明刘宗禹是2011年4月10日就任文登营村居民委员会主任，原村委会主任张春海于2011年4月份以村集体名义购买树木的行为是违反文登区文农经发（2011）3号文件的第三条关于选举前各村账目封存，严禁突击花钱，限制非生产性开支规定；文登营村村民委员会分地记账页证明上诉人林基壮出卖的树木种植在杨林栋承包的土地上。林基壮认为上述两份证据均为复印件，对证据的真实性无法确定，且从会议记录看，2011年4月10日这天开会选举，但当选证书上的落款日期是2011年4月10日，故发证应该在2011年4月10日之后，不应该是当日。且林基壮和文登营村委的树木购买口头合同是从2010年12月末就达成了协议，2011年4月1日林基壮开始为文登营村委送树苗，说明从2011年4月1日开始履行该合同，在履行中不因文登营村委变更法定代表人而影响该合同的履行。文登营村村民委员会分地记账页不能证明树苗种在村民的承包地上，应该提供杨林栋的土地经营权证。且文登营村委把树苗栽在什么地方这与上诉人无关。本院认为，文登营村委提供的证据均是复印件，对真实性不予认可，且该证据与待证事实无关联性，故对上述两份证据均不予认可。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1.涉案买卖合同关系是否成立；2.若买卖合同关系成立，七棵死亡的银杏树苗的价款应当由谁承担。
对争议焦点1，一审法院依据林基壮本人的陈述、从培水的书面证言、张春海的询问笔录、树苗的栽种位置，依法认定张春海买卖树苗行为是职务行为，买卖合同关系成立并无不当，本院予以确认。二审中，文登营村委称法定代表人于2014年4月10日发生变更，需查清张春海的身份，其称并不清楚当时接收树苗的人是否是村委的法定代表人，其是否有权来接收树木，但文登营村委并未就其主张提交证据予以证明。退一步讲，即使如上诉人文登营村委所述，当时是在换届选举过程中，张春海代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，林基壮在对此情况不明知的情况下，有理由相信张春海有代理权，张春海代理接收树苗的行为有效。且根据法律规定，合同生效后，当事人不得因法定代表人的变动而不履行合同义务。综上，应认定林基壮有理由相信张春海是代表文登营村委进行树苗买卖，买卖合同关系成立。
对争议焦点2，七棵死亡的银杏树苗的价款如何负担的问题，本案中涉案银杏树由林基壮于2011年4月卖给文登营村委，根据买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释的相关规定，村委和林基壮未约定树苗的检验期间，村委作为买受人，其应当在发现质量不符合约定的合理期间内通知出卖人，但文登营村委在两年的合理期间未通知出卖人林基壮，至今已超过检验期间，故应认定该7棵银杏树款应由文登营村委负担。
综上所述，林基壮的上诉请求成立，予以支持。威海市文登区文登营镇文登营村村民委员会的上诉请求不成立，不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条、第七十六条、第一百五十七条、第一百五十八条、《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更山东省威海市文登区人民法院（2014）威文经商初字第184号民事判决第一项为威海市文登区文登营镇文登营村村民委员会支付林基壮银杏数款人民币57200元，起苗费、运输费人民币9470元，以上共计66670元，于本判决生效后十日内付清；
二、撤销山东省威海市文登区人民法院（2014）威文经商初字第184号民事判决第二项；
一审案件受理费875元，评估费3000元，二审案件受理费2176元由威海市文登区文登营镇文登营村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小平
代理审判员 江小梅
代理审判员 李亚男
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 刘亚萍