广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第265号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈志伟，男，身份证号码×××4219，汉族，初中文化，住广东省广州市。因本案于2014年2月25日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人谢燊勇，广东合邦律师事务所律师。
被害人罗某委托的刑事诉讼代理人朱秋霞，广东诺臣律师事务所律师。
广东省佛山市中级人民法院审理佛山市人民检察院指控原审被告人陈志伟犯诈骗罪一案，于2015年6月8日作出（2014）佛中法刑二初字第37号刑事判决。宣判后，原审被告人陈志伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭进行了审理。广东省人民检察院检察员岑丹虹、杨春红出庭履行职务，原审被告人陈志伟及其辩护人谢燊勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年6月至2011年9月，被告人陈志伟伙同全某以有办法拿到低价商铺为名，找被害人罗某、李某乙商量合伙投资位于广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺。后被告人陈志伟及全某分多次收取被害人罗某和李某乙给付的商铺投资款共计1853万元，其中的90万元通过银行转账，其余款项均要求被害人用现金支付。被告人陈志伟及全某收到投资款项后并未用于原投资项目，而是将款项挪作他用，隐匿资金去向，仅偿还被害人罗某63万元。
被告人陈志伟在同案人全某归案后，退还被害人罗某3万元。
上述事实，有被害人陈述、证人证言、收款收据、还款协议书、鉴定意见、银行交易材料、同案人供述等证据证实，且陈志伟对其参与收取款项等事实亦供述在案，足以认定。
原审判决根据上述事实，认为被告人陈志伟伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实及隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈志伟虽退还赃款人民币3万元，但考虑在诈骗数额中所占比例，不足以从轻处罚。在共同诈骗中，被告人陈志伟起辅助作用，是从犯，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条，第五十三条之规定，认定被告人陈志伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币150000元。
被告人陈志伟上诉提出，其没有参与诈骗，其行为不构成犯罪；其辩护人辩护提出，认定陈志伟的行为构成诈骗罪的证据不足，如果能认定陈志伟的行为构成诈骗罪，则其在共同犯罪中亦属于从犯，依法应从轻或减轻处罚，一审对其量刑太重等，要求对陈志伟从轻处罚。
广东省人民检察院二审出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
被害人罗某的诉讼代理人未提出意见。
经审理查明，2011年6月至2011年9月，上诉人陈志伟伙同其妻子同案人全某虚构可通过朋友关系低价购买商铺的事实，向被害人罗某、李某乙提议合伙投资购买位于广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）的商铺，欲诈骗罗、李的钱款。其中，全某负责向罗某、李某乙首先提议合伙投资购买低价商铺，陈志伟协助游说，并驾驶汽车与全某领带罗某、李某乙察看谎称欲购买的商铺，共同骗取信任后，分多次共骗得罗某、李某乙给付的钱款人民币1853万元，其中的90万元通过银行转账，其余款项均要求被害人用现金支付。后陈志伟、全某偿还被害人罗某63万元，其余款项被挪作他用。
陈志伟在全某归案后，退还被害人罗某人民币3万元，其余赃款无法追回。
认定依据：
（一）被害人的陈述
1.被害人罗某陈述称：2011年5月，全某叫我与“嫦姐”一起到南海一间叫“海纳天河”的按摩店按摩，期间全某、陈志伟和一名叫“肥佬”的男子与我闲聊，“嫦姐”不在场。全某说在广州荔湾区芳村一些商铺值得投资，称她认识银行负责人，可以将一些商铺低价（每平方米1.6万元）出让，问我有没有意思，我当时就说自己没钱，只能找李某乙看他有没有钱投资。后全某、陈志伟带我和李某乙一起到芳村那些商铺实地考察，但我们还没有决定投资。过了几天全某打电话给我，称她问过银行人员，评估出那些商铺每平米价值3万多元，她还差2000多万元现金投资那些商铺，问我有没有意思。于是我和李某乙向亲戚朋友借钱进行投资，我们两人共集资了1853万元。他们要求我们现金付款，陈志伟说他们两夫妻是洗黑钱的，一定不能接受我们银行转账。每次收款都是陈志伟和全某一起收款的。我们分九次交钱给全某，除一笔90万元是银行转账外，其余都是现金交付，全某每次收钱后，都会写一张收据给我们，除了一次是她当着我的面签字的，其他都是她提前签好字按好手印的。我们要求见商铺的产权人，陈志伟说这商铺是通过朋友关系拿的内部价，所以价格才会那么便宜，商铺老板不方便见我们，他会把这件事情处理好，要我们相信他们夫妻俩。后来我释放出来后，多次向全某夫妇追回投资款，全某一直没有归还。后来全某夫妇还写了一张还款协议给我们，说要还我们一千万元，但一直没有还钱。我到相关部门查询，发现广州荔湾区芳村那些商铺从没有出售过，就觉得全某是诈骗我们。2013年7月18日，全某被公安机关抓获后，其丈夫陈志伟找我们商某，我们就要求他还钱，2013年8月初，陈志伟转账3万元到我的银行账户，但他未说该款是还什么钱。
另外，2010年6月，全某提议投资“小飞象”项目，我和李某乙就向全支付了投资款75万元，后我向其追讨，全某归还了60万元。
2011年9月，我和全某、陈志伟、李某乙在广州芳村农庄吃饭，被广州市天河区公安分局经侦大队抓获，民警让我们通知家属将财物领走，陈志伟叫了其表弟何某雄过来，我把手袋交给何某雄（手袋内装有一张工商银行卡、一张农业银行卡），让他交给我丈夫郭某豪，后我们四人被拘留，而陈志伟被刑拘30日后被释放。律师会见我时，我让律师转告郭某豪取回我的手袋，但何某雄说没有为我保管过财物。陈志伟被释放后，又说我的包放在车上被人盗走。我通过律师得知两张银行卡被取走了50多万元。后陈志伟将手袋归还给我家人，并由我家人写了一张领取财物清单给他。2013年5月8日，我刑满释放，约全某、陈志伟出来，全某承认钱是她取的，但称没有钱还给我，我让她写欠条，他们不肯写，我只好到公安机关报案。
2.被害人李某乙的陈述称：2011年4月，我和罗某、全某、陈志伟及另一名男子（不记得名字）在佛山市南海区盐步的一间餐厅喝茶，全某问我和罗某有没有兴趣一起投资购买广州市荔湾区芳村的一些商铺，大家一起赚钱，陈志伟说他们夫妇认识商铺老板，可以内部价每平方16000元的价格购买，而市场价是30000元。当时我和罗某都表示有兴趣。过了几天，全某、陈志伟带我和罗某一起到广州芳村“黄大仙”旁一临街商住楼楼下，全某打电话通知一名物管出来开门，期间全某介绍该商铺是她认识的一名新加坡老板的，她可以以每平方米1.5万元的价格拿到，按市场价则每平方米2-3万元。我们可以先拿小部分钱出来购买这商铺，然后到银行贷款。之后全某夫妇又多次约我和罗某一起吃饭喝茶，游说我们共同投资，我和罗某就同意了。到了6月份，罗某打电话跟我说已谈好三方合伙总共投资3000万元，并说全某已经与开发商某好，要我们尽快筹款让全某去交易。全某说因为是内部价购买，产权人不方便见我们，他们全权处理好就可以了。当时我们要求银行转账，全某说他们一直都是帮别人洗黑钱的，不能转账。陈志伟也说一定不能转账，并且要我们一定在晚上交现金给他们。期间全某称之前的一个合伙人不想投资了，并说我们投资金额越多，所占股份就越大。至9月1日，我和罗某分九次给了全某合共1853万元，全某夫妇每次都开具了收据。2013年5月，我和罗某约全某出来商某买商铺的事，全某借故推搪，之后罗某找人查过那些商铺，发现并无此事，于是我们就到公安机关反映情况。
2011年9月，我和全某、陈志伟、罗某在广州芳村农庄吃饭，被广州市天河区公安分局经侦大队抓获，民警让我们通知家属将财物取走，陈志伟叫了其表弟何某雄过来，罗某把手袋交给何某雄，让何转交给她丈夫郭某豪，后我们四人被拘留。我听罗某说郭某豪没有收到何某雄转交的手袋，且手袋里的银行卡被人盗取了50多万元。2013年5月的一天，罗某叫我、关某南，陈志伟、全某吃饭，大家商量银行卡的事，全某承认取走了罗某银行卡内的50多万元，罗某说现在很困难，让她还点钱，全某说没钱。10多天后，我们又在一起吃饭，罗某再次要求全某夫妇还钱，他们同样称生活困难，无法还钱。另外，在2011年6月，全某夫妇还游说我和罗某投资“小飞象”饮食项目，我和罗某分两次给了全某60万元。
（二）证人证言
1.证人梁某的证言称：全某夫妇曾叫我去穂盐路一个什么天河的小区按摩，后来罗某和李某乙也来了，我听全某的丈夫说广州市荔湾区“黄大仙”附近有商铺项目，大概每平方米1万多元，叫其他人投资，说买下来放出去就会赚钱，还问我是否有兴趣，但我没兴趣。过了一段时间，罗某找我借钱，说要投资商铺项目，我借了30万元给罗某。
2.证人郭某的证言称：罗某是我大嫂。罗某跟我说她有一个朋友的好朋友，在银行做行长，现在知道广州有一个商铺，法院要拍卖，我们先把楼买下来，从中赚一笔转手费，到时还要给那个行长分红。我投资了二十几万元。有一次在勒流众裕路一家酒店吃饭，我和我老公、罗某和我哥，全某、陈志伟、李某乙都在。当时全某和陈志伟一起说确实有这个项目，后来我和罗某去交钱时，陈志伟都在场。
3.证人李某甲的证言称：我以前是罗某的司机。我有跟罗某去交钱给全某和陈志伟。在此之前，我曾跟她们吃过几次宵夜，当时也是说这个事，当时全某夫妇，罗某、李某乙、关某南都在场。全某夫妇说有些铺位通过他们的关系可以比较便宜拿下，全某说她们准备投资几千万元。
4.证人曾某的证言称：我是广州新荔丰房地产发展公司员工。我公司是广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺的开发商，于2010年建成，现在听说已经出售，具体什么时候出售的不清楚。2011年5月，荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺曾向社会预售，而丰年路46-52号（双号）商铺是没有出售的。
（三）鉴定意见
1.顺公（司）鉴（手）字（2014）80之二。证实2011年6月18日、2011年6月25日、2011年6月29日、2011年9月1日的收据复印件上指印与全某的右手食指指纹捺印样本相同一。
2.顺公（司）鉴（文检）字（2014）16号文检鉴定书。证实检材1-11（还款协议书1份、借据1份、收据9份）上落款处“全某”的签名字迹与全某书写的样本签名字迹系同一人书写；检材1、2、4-11上落款处“陈志伟”的签名字迹与陈志伟书写的样本签名字迹系同一人书写。
（四）物证、书证
1.抓获经过，证实2012年7月18日全某因涉嫌犯信用卡诈骗罪被公安机关拘留，后发现全某涉嫌诈骗罗某。侦查机关多次打电话叫陈志伟要求其到派出所将诈骗罗某的经过交代清楚，但其以各种理由拒绝配合。2014年1月7日，陈志伟被网上追逃。后全某犯信用卡诈骗罪一案被退回补充侦查，侦查机关以此为由打电话给陈志伟叫其配合侦查，2014年2月25日陈志伟到勒流派出所时被抓获。
2.全某、陈志伟出具的收据，2P117-119。证实2011年6月至9月，全某、陈志伟共收取罗某、李某乙用于投资广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺的现金1853万元。
3.全某、陈志伟出具的还款协议书，证实全某、陈志伟承诺于2013年6月20日前归还罗某、李某乙投资广州市荔湾区芳村丰年路46-52号（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）商铺的款项1000万元，余款于2013年11月30日还清。
4.涉案商铺查询材料，证实荔湾区丰年路46-52（双号）、荔丰街9-19号（单号）、荔海街32-36号（双号）的商铺于2009年7月17日取得预售许可证。
5.汇款材料，证实2012年11月17日郭某收到户名为陈＊的20万元汇款；2013年6月24日陈志伟账户汇了40万元给刘某民的账户；2013年8月3日陈志伟账户汇了3万元给罗某的账户。
6.户名全某、陈志伟的农业银行、中国银行、广州银行、中国工商银行、广州农商银行、中国建设银行账户相关开户资料及资金交易明细清单，证实全某、陈志伟在上述相关银行开户及资金交易情况。
7.佛山市（南海区）房产查询证明，证实陈志伟名下无物业，全某名下有南海区大沥镇盐步联桂路荟景豪庭荟星居B-46号商铺（建筑面积114.63平方米，登记日期2011年9月5日）。
8.佛山市公安局顺德区分局勒流派出所2014年8月19日出具的证明，证实因广州芳村荔湾荔丰房地产发展有限公司的售楼部已拆除，未能找到相关开发商销售人员了解该铺面的销售情况。
9.报案材料证实，全某、陈志伟收取罗某、李某乙1853万元后，将钱款挪作他人的事实。
10.陈志伟户籍资料证实陈志伟的身份及其妻子全某的情况事实。
（五）同案人全某供述及辨认笔录称：陈志伟是我丈夫。2011年5月，我与罗某、李某乙商量合伙投资位于广州市荔湾区芳村的商铺，我们一起到现场约见商铺负责人洽谈，开发商口头承诺以9800万元的价格卖给我们，我们商量好各自筹集款项，筹得资金由我保管。2011年6月至9月，罗某、李某乙分多笔将现金交给我，我每次收钱后均开具收据给罗某和李某乙，共收到罗、李二人的投资款约1200万元。2011年9月我们三人因非法经营被抓，被释放后，我们商量决定不再继续投资商铺，罗某和李某乙要求拿回他们之前的投资款。罗某和李某乙说他们出了1800多万元，而我之前的收据丢失了，据我自己记账，他们的投资款应是1200多万元，因相差较大，我坚持要对清账目后再还钱给他们。后来我们达成还款协议，我先归还罗某、李某乙1000万元，余款之后再付。陈志伟知道我和罗某、李某乙一起投资购买商铺的事，但具体怎样操作他就不知道了，他只是负责开车搭我过去。整个事件中陈志伟陪我到投资商铺视察、收罗某和李某乙的钱、去银行贷款等。因为罗某给我钱时陈志伟都在现场，罗某和李某乙就要求陈志伟也要在收据上面签字。那些钱都是以现金的方式把钱装在书包里给我的。收据有时候是马上写给他们，有时候就事后补写给他们。陈志伟不知道我怎么处置罗某的钱。
2012年3月29日，因何某雄催我还钱，我没钱，我知道罗某手袋内有2张银行卡，罗某事前写了密码给我，我在未经罗某同意的情况下，和陈志伟在广州芳村工行、建行从罗某的二张银行卡里分多次支取了50多万元。之后罗某的家属发现上述银行卡的款项被支取，于是找到我并催我还钱，后我将20万元转账到罗某的小姑郭某的工行账户。在罗某因非法经营被羁押期间，我帮罗某委托了一名律师，我为此支付了3万元律师费。2013年5月，罗某刑满释放出来，她多次要求我还钱，我说我们对完账后将钱还给她，并多次和她对账。2013年6月底，陈志伟还给罗某40万元，但转到谁的账户我不清楚。
证人全某对一张100万元的收据、一张1000万元的还款协议进行了签认。
（六）上诉人陈志伟供述及辨认笔录称：全某和罗某等人谈合伙购买商铺的时候我有两三次在场的。一次是在广州芳村富记农庄饭店，有我、全某、罗某和李某乙四人。我老婆和他们聊天时说到广州芳村荔湾购买商铺的事情，大家都觉得购买商铺有钱赚，罗某和李某乙就主动提出跟我老婆合作购买商铺，他们可以先支付部分首期，然后由我老婆和银行联系贷款，买回商铺后，再把商铺出租收取租金，到时收取的利润按投资的比例分成。我当时和他们一起吃饭，一直在旁边听他们谈购买商铺这个问题，但我没有参与谈。谈完后我和罗某就一起走了，这次罗某没有付款。第二次是在广州芳村丰和羊庄我们四人吃饭时他们谈购买商铺的细节，我就在旁边喝茶听他们聊，我没有参与谈。过了几天，罗某就打电话联系我老婆叫她过去拿钱，我就送我老婆去到一条路边，罗某用一个书包装了一袋现金送过来交到我老婆手上，然后我们就走了。我老婆按罗某的要求，在外面找人打好了几份收据。过了几天，我老婆又和罗某、李某乙约好去富记农庄吃饭，这次我老婆就拿出事先准备的收据出来，在空白处填好上次罗某给我们的钱的具体金额，然后在签名处签好她的名字和日期并捺指印，然后又叫我在后面签名并捺指印，并将这张收据交给罗某保管。之后，每次罗某和我们约好在马路边见面，我跟全某过去，他们就把现金交给我老婆，然后全某回家点好数过两三天再约罗某在马路边见面，然后当他们面由我老婆写好上次收款的具体数额后，我们签好名字捺指印把收据交给罗某。我记得还有一次在海纳天河一家做理疗的店里（私人住宅无店名）及在芳村一家做美容的店里谈过购买商铺的细节问题，当时我都是一直坐在旁边听他们谈，没有参与谈。我知道他们购买商铺的地址在荔湾百花路，我开车送老婆过去时一起去看过。我老婆是向位于番禺大石“四海一家”附近的一间工商银行贷款购买这些商铺。我开车送我老婆去过两次，每次都是我老婆上去办理业务，我在门口车上等她，我没有上去。我老婆要向银行贷的款大约是商铺价格的一半，即5000万元，是以可购买的商铺作抵押向银行贷款，付了商铺的首期款后再向银行申请价格一半的贷款。我不知道贷款是否已办理成功。我是打工和做房产中介的，平时一个月的花销是3500元。全某平时介绍别人买卖房子做中介，她每个月的收入我不清楚。我和全某的财物是分开各自使用的，有时候没有钱我就会找她拿点钱用，但数额都不大。我儿子和女儿在新加坡的学费一年是30万元，都是全某负责，至于钱怎么来的我不知道。如果是我和全某就肯定没有那么多钱去投资购商铺，因为我们家能拿出来投资的钱只有几十万元，没有房产，我有一部六年的二手小汽车，但我不知道除了罗某、李某乙外，全某是否还在外面找了人投资。
罗某叫我妻子全某使用罗的银行卡取钱给罗某的家属，以及取钱赔给罗某以前传销发展的下线。我带全某到银行柜员机支取过十几次钱，但我不知道她总共支取了多少。银行卡密码是罗某主动写给全某的，有字条，但字条在哪里我就不知道了。我听全某说将20万元给了罗某的家属，该款是赔给非法传销的下线。我好像听我老婆说她也买了7万多元的传销项目，所以她也拿出了1万多元给自己。罗某因非法经营罪被判刑，于2013年5月刑满释放，她出来后要跟全某对账，她不承认说过要赔钱给传销的投资者，罗某让我们赔钱，我们没有赔。李某乙曾让我给刘某民汇款40万元，我不认识刘某民，但全某说确实要汇款，该款是我向朋友借的。后罗某说生活困难，我又汇了3万元给她。
陈志伟对其与全某签名的9份收据（共计1853万元）、1份还款协议书（1000万元）的复印件进行了签认。
关于上诉人陈志伟上诉及其辩护人辩护所提理由，经查，被害人罗某、李某乙一致指证称：陈志伟谎称通过认识的朋友才可以内部低价购买商铺，要求罗、李交付现金，与其妻子同案人全某领带罗、李一起去察看谎称欲购买的商铺，与全某共同收取赃款并作为收款人在收款收据上签名；证人梁某证实陈志伟称可以1万多元一平方米的价格购买商铺一事向罗某、李某乙等人提议投资赚钱，证人李某甲证实陈志伟夫妇向罗、李提出称通过朋友关系可以较便宜的价格购买商铺，证人郭某证实陈志伟夫妇向罗、李等人称可以购买商铺转卖赚钱；且多份收款收据上收款人的签名“陈志伟”经鉴定是陈志伟本人所书写，陈志伟、全某对此亦予确认，且二人亦供述称在全某与被害人商某、察看商铺及收取钱款时，陈志伟均在场；陈志伟夫妇所声称的可低价购买商铺一事，并没有证据证实，且将所收取的钱款挪作他用，拒不归还，因此，足以认定陈志伟参与了诈骗罗某、李某乙钱款的事实。陈志伟上诉及其辩护人辩护提出认定陈志伟诈骗的证据不足一节，不予采纳。一审认定陈志伟在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，予以从轻处罚，故辩护人提出一审量刑太重，要求对陈志伟从轻改判的理由，不予采纳。
本院认为，上诉人陈志伟伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实及隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人陈志伟起辅助作用，是从犯，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈志伟及其辩护人要求改判的理由，经查不能成立，不予采纳。广东省人民检察院二审出庭意见正确，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈志翔
代理审判员 石春燕
代理审判员 付龙飞
二〇一六年四月五日
书 记 员 叶达维
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。