新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民一终字第70号
上诉人（原审原告）：喻尊明（系喻春秀之夫），男，汉族，1930年1月4日出生。
上诉人（原审原告）：喻梅（系喻春秀长女），女，汉族，1959年1月12日出生。
上诉人（原审原告）：喻小军（系喻春秀次子），男，汉族，1972年1月6日出生。
上诉人（原审原告）：喻红（系喻春秀次女），女，汉族，1961年3月13日出生。
上诉人（原审原告）：喻新利（系喻春秀长子），男，汉族，1962年9月28日出生。
五位上诉人共同委托代理人：喻红、喻新利。
被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区肿瘤医院。
法定代表人：王喜艳，该医院院长。
委托代理人：李娜，女，汉族，1979年6月13日出生，肿瘤医院医务部主任。
委托代理人：李强辉，男，汉族，1973年7月26日出生，肿瘤医院法律顾问。
上诉人喻尊明、喻梅、喻小军、喻红、喻新利因医疗损害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2013）新民一初字第1026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人喻红、喻新利、被上诉人新疆维吾尔自治区肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）委托代理人李娜、李强辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2004年1月15日，喻春秀以“左乳肿块2年余”入被告肿瘤医院外二科住院，初步诊断为：“左乳肿块待查：1、纤维瘤？2、囊性增生？”。同年1月18日，肿瘤医院为喻春秀进行了“左乳肿块局部切除术”的首次手术，术中病检显示“左乳癌”，术后给予化疗、抗炎等对症处理。同年1月28日喻春秀自诉“恶心、呕吐、心前区不适等症状，不能耐受化疗”。同年2月6日，肿瘤医院为喻春秀进行了“左乳癌改良根除术”的二次手术。同年2月10日的病理报告单记载诊断结果：“左侧乳腺肿块剔除后单切标本：原切口旁无残留瘤组织，腋窝淋巴结有癌转移”。同年3月4日，喻春秀出院。未提供2004年1月15日至同年3月4日喻春秀首次住院49天的医疗费票据。2005年6月22日至同年7月1日，喻春秀又入肿瘤医院住院治疗9天进行“左乳癌改良根除术后”复查，花费6072.66元，其中社保支付4047.57元，喻春秀支付2025.09元。2007年3月7日至同年6月22日，喻春秀再次入肿瘤医院住院治疗107天，发生医疗费83332.95元，其中社保支付62367.73元，喻春秀支付20965.22元。此次住院期间发现喻春秀“左乳癌术后肺转移”。自2007年8月2日起至2009年10月9日期间，喻春秀因“左乳癌术后肺转移、骨转移”先后在乌鲁木齐市中医医院、新疆维吾尔自治区人民医院、肿瘤医院门诊、住院13次治疗230天，住院期间医疗费共计发生241392.83元，门诊治疗费为17166.77元。其中，喻春秀在肿瘤医院住院4次治疗92天，住院医疗费为74985.29元，社保支付56353.39元，喻春秀支付18631.90元；喻春秀在肿瘤医院门诊治疗花费7627元。此外，喻春秀在“新疆新特药民族药业有限责任公司”购买“弗隆片”药品花费9035.70元。2010年9月10日至2011年2月11日期间，喻春秀因“1、左乳癌术后肺转移、骨转移化疗后。2、2型糖尿病。3、原发性高血压。4、冠心病、心衰。5、肺部感染”在新疆维吾尔自治区人民医院陆续住院3次共计治疗121天，发生医疗费94115.30元。2011年3月27日，喻春秀因“左乳癌术后肺转移、骨转移”死亡。
喻春秀与肿瘤医院发生医患纠纷后，向原审法院提起诉讼。2008年11月24日，原审法院委托乌鲁木齐医学会对喻春秀在肿瘤医院的病例进行医疗事故技术鉴定。乌鲁木齐医学会于2009年3月30日出具的乌鲁木齐医鉴（2008）111号鉴定书载明：“分析意见：（一）医方在诊疗护理过程中，对患者左乳包块采用诊断、治疗性手术，术中冰冻切片确定为乳腺癌后，行围手术期化疗。两次化疗用药后，患者出现恶心、呕吐等毒副反应后，决定待免疫组化结果回报后，拟行内分泌治疗（弗隆），限期再行手术。于2月6日行左乳腺癌改良根治术。之后行内分泌治疗。诊疗过程符合乳腺癌综合治疗的规范要求。（二）医方使用未取得医师资格证书的试用期医生独立执业，属医方违法行为，同时存在违规事实：1、部分医疗文书和医嘱无上级医师签字。2、现场调查：术中在已确定为乳腺癌情况下，因病情变化未行改良根治术，医方仅口头向患者家属告知，未履行签字手续。（三）医方对患者行左乳肿块切除，20天后又行改良根治术，病理证实原切口无肿瘤组织残留。（四）乳腺癌是全身性疾病，患者左乳肿块2年余，第二次手术证实已有腋窝淋巴结转移。三年后发现双肺、骨转移癌，是疾病的性质、肿瘤的生物学特性和病程转归所致。（五）患者在第二次乳腺癌改良根治术后，由于年龄大、前两次静脉化疗毒副作用大，行内分泌治疗，是按照乳腺癌诊疗规范实施的。（六）医方的违法违规事实，与患者乳腺癌术后三年余发生双肺、骨转移无因果关系。鉴定结论：本病例不属于医疗事故”。医患双方均未提起再次鉴定申请。
2009年8月19日，依喻春秀申请，原审法院委托新疆祥云司法鉴定所（以下简称祥云所）对肿瘤医院治疗喻春秀的过程中有无医疗过错，及喻春秀的伤残等级、后续治疗费进行鉴定。祥云所于2009年8月31日出具的（2009）临鉴字第226号鉴定意见记载：“分析说明：被鉴定人喻春秀住肿瘤医院治疗，在2004年1月18日‘左乳肿块切除术’时，已确诊为乳腺癌，在无手术禁忌症的情况下，应即时行‘乳癌根治术’，但当时未做‘乳癌根治术’，到2004年2月6日进行‘乳癌改良根治术’，致使乳癌较快向肺、骨转移。医方在医疗行为上有明显医疗过错，并与被鉴定人喻春秀病情后果存在直接因果关系。结论为：1、肿瘤医院左乳肿瘤手术治疗中存在有医疗过错责任。2、被鉴定人喻春秀的伤势（伤病）程度为9级伤残。3、被鉴定人喻春秀术后约需六万元左右治疗，存在特殊医疗（药物）依（后续医疗费）”。喻春秀向祥云所支付了医疗纠纷鉴定费3500元、伤残评定费250元、后续治疗鉴定费250元共计4000元。肿瘤医院对祥云所的鉴定意见不认可。
另查明：乌鲁木齐医学会医鉴（2008）111号的鉴定书中“分析意见：（二）医方使用未取得医师资格证书的试用期医生独立执业，属医方违法行为”记载的“试用期医生”即齐新，系肿瘤医院医务人员，2001年7月毕业于新疆医科大学临床医学专业，2004年4月取得《医师职业资格证》。
喻尊明与喻春秀系夫妻关系，喻梅、喻红、喻新利、喻小军系喻春秀的子女，五人系喻春秀的全部法定继承人。
乌鲁木齐市中级人民法院作出（2010）乌中民一终字第782号民事判决后，肿瘤医院按该判决确定的给付义务支付了60992.60元，案款由喻新利领取。
原审法院认为：患者喻春秀与肿瘤医院双方存在医患关系，因喻春秀已死亡，五人作为喻春秀法定继承人提起诉讼，双方对喻春秀与肿瘤医院存在医患关系的事实无异议。本案系因医疗纠纷引起的侵权诉讼，《侵权责任法》第55条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。本案中，肿瘤医院未提供证据证实患者喻春秀因自身原因不宜进行“乳腺癌根治术”的治疗；亦未举证证实其已向喻春秀及近亲属履行了因患者术中身体状况不适宜故不能进一步做根治术的告知义务。正是基于肿瘤医院在首次手术即发现喻春秀系乳腺癌时，未履行告知义务，没有按照医学常规首选实施“乳腺癌根治术”，而是采取了其他替代疗法后再次实施“乳腺癌根治术”，导致喻春秀二次手术。故肿瘤医院侵害了喻春秀及其近亲属的知情同意权，同时二次手术扩大了对喻春秀的损害，对此应当承担相应的赔偿责任。
乌鲁木齐医学会医鉴（2008）第111号医疗事故技术鉴定意见已查明被告在对喻春秀的诊疗过程中，存在违法违规事实。现喻尊明、喻梅、喻小军、喻红、喻新利依据祥云所（2009）临鉴字第226号鉴定意见主张“因被告对喻春秀的不当医治导致其发生癌转移，直至死亡的损害后果，与肿瘤医院的诊疗行为之间存在直接因果关系，肿瘤医院对此应当承担全部过错责任”。对此原审法院认为，喻春秀以“左乳肿块已2年余”入肿瘤医院治疗，虽然首次手术发现乳腺癌未首选“乳腺癌根治术”，只进行了切除原发病灶的手术治疗，同时亦未向喻春秀履行告知义务，但肿瘤医院仍采取了相关的替代治疗并在首次手术20天后进行了“乳腺癌根治术”，术中未发现原切口部位有肿瘤组织残留。依据手术记录、病史记录及乌鲁木齐医学会的医疗技术鉴定，足以证实，喻春秀因“左乳肿块2年余”就诊于肿瘤医院，在2004年2月6日进行第二次手术治疗时已存在“腋窝淋巴结癌转移”，2007年3月发现“左乳癌术后肺转移”，2008年又发现骨转移，直至2011年3月喻春秀因“左乳癌术后肺转移、骨转移”死亡，系其自身疾病的性质、肿瘤的生物学特性及病程的自然发现转归所致，与肿瘤医院首次未采用“乳腺癌根治术”不存在直接关联性。故祥云所关于肿瘤医院过错的鉴定意见不予采信，喻尊明、喻梅、喻小军、喻红、喻新利要求肿瘤医院对喻春秀因癌转移死亡承担全部过错责任的诉讼请求，不予支持。
对于乌鲁木齐医学会医鉴（2008）第111号医疗事故技术鉴定意见查明肿瘤医院对喻春秀的治疗过程中存在的过错，喻尊明、喻梅、喻小军、喻红、喻新利、肿瘤医院均表示认可，故该鉴定意见依法具有证明力，应予确认。肿瘤医院的过错系在对喻春秀治疗过程中，使用未取得医师资格证的试用期医生独立行医，客观上降低了患者获得正确诊治疾病的机会，增加了患者受损害的风险及不必要的医疗负担，侵害了患者享有医疗机构应当向患者提供适格医疗服务的权利。肿瘤医院的上述行为对喻春秀造成了不应有的损失，对此，肿瘤医院应当对喻春秀在肿瘤医院住院及门诊的相关治疗中的自费医疗费承担相应的过错赔偿责任。原审原告未提供喻春秀2004年1月15日至同年3月4日在肿瘤医院处首次住院期间的医疗费票据，对此亦未主张权利。对于喻春秀之后又入肿瘤医院住院6次自费支出的41622.21元，及在肿瘤医院花费的门诊治疗费7627元，有喻尊明、喻梅、喻小军、喻红、喻新利提供的医疗费票据证实，且双方对该数额没有异议，予以确认。上述医疗费共计49249.21元，根据肿瘤医院对喻春秀诊疗行为中存在的过错，结合喻春秀自身疾病的事实，原审法院酌情认定由肿瘤医院按80%的比例承担赔偿责任。关于喻春秀在肿瘤医院以外的医疗机构进行抗癌治疗发生的医疗费用及购药支出，系用于治疗自身疾病必要的支出，对该部分费用原告要求肿瘤医院承担赔偿责任无事实及法律依据，原审法院不予支持。对于主张的住院伙食补助费，根据提供喻春秀首次在肿瘤医院住院治疗49天的病历，及出院后又在该院陆续住院6次的住院费用结算票据，证实喻春秀在肿瘤医院处共计住院257天。根据肿瘤医院的过错程度，对主张的住院伙食补助费，原审法院按257天×25元/天×80%=5140元，予以支持。
对于主张伤残赔偿金，因喻春秀已死亡，该项请求无事实依据，依法不能成立。对于主张的死亡赔偿金、丧葬费，因喻春秀死亡原因系“左乳癌术后肺转移、骨转移”，与肿瘤医院诊疗过程中存在的过错行为无因果关系，故要求肿瘤医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费无事实及法律依据，原审法院不予支持。对于护理费的诉讼请求未提供相关证据加以证明，原审法院不予支持。对于主张鉴定费7000元，提供了祥云所4000元的鉴定费票据，因祥云所关于过错、伤残等级及后续治疗费的鉴定意见依法不具有证明力，原审法院未采信，故关于鉴定费的诉讼请求，不予支持。对于提供喻尊明及他人于2013年8月9日自长沙至乌鲁木齐的金额为3660元的二张机票要求肿瘤医院赔偿交通费10000元，因与肿瘤医院的医疗行为无关，且肿瘤医院亦未认可，故原审法院不予支持。根据本案的事实及全部证据，结合肿瘤医院在对喻春秀实施治疗过程中的过错程度、及因肿瘤医院的违法、违规行为致喻春秀对医院应有的依赖利益被侵害的程度，原审法院对主张的精神损害抚慰金100000元，酌情支持20000元。
原审法院遂判决：一、新疆维吾尔自治区肿瘤医院赔偿喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军医疗费39399.37元（按49249.21元×80%计算）；二、新疆维吾尔自治区肿瘤医院赔偿喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军住院伙食补助费5140元（按257天×25元/天×80%计算）；三、新疆维吾尔自治区肿瘤医院赔偿喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军精神损害抚慰金20000元；四、驳回喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军的其他诉讼请求。
上诉人喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军上诉称：上诉人起诉被上诉人，从2009年开始诉讼，已在法院审理五年。此案高级法院作出裁定，认定原一审、二审法院认定事实不清，适用法律错误。一、二审法院仍然违反法律，违背事实，维持一审、二审原判。现请求撤销（2013）新民一初字第1026号民事判决，判决肿瘤医院赔偿50万元。
被上诉人肿瘤医院答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在治疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构承担赔偿责任。本案中，肿瘤医院因为存在让未取得医师资格证书的试用期医生独立执业、部分医疗文书和医嘱无上级医师签字及确诊乳腺癌时未及时进行改良根治术的过错造成患者喻春秀为此多支付医疗费，结合患者喻春秀自身疾病的情况，由肿瘤医院承担全部医疗费133066.05元的80％较妥。原审法院以在肿瘤医院自费的医疗费49249.21元的80％予以认定，本院予以纠正。对于伙食补助费，一审法院查明患者在肿瘤医院共计住院257天，结合肿瘤医院过错程度，按257*25元/天*80%计算并无不当。根据乌鲁木齐医学会对喻春秀在肿瘤医院病例进行医疗事故的鉴定证实：患者左乳肿块2年余，在进行改良根治术时，已发现有腋窝淋巴结转移。三年后，喻春秀被发现双肺、骨转移癌，是疾病的性质，肿瘤的生物学特性和病程转归所致，并证实肿瘤医院的违法违规事实与乳腺癌术后三年发生双肺、骨转移无因果关系。上诉人要求肿瘤医院承担伤残赔偿金，死亡赔偿金，丧葬费的诉讼请求，本院不予支持。对于住院期间的护理费的诉讼请求，因上诉人未提供相应证据，本院对该请求亦不予支持。对鉴定费7000元，因祥云所的鉴定意见缺乏医学依据，本院不予认可祥云所的鉴定意见。对上诉人要求被上诉人承担鉴定费的请求，本院不予支持。对于交通费的主张，一审法院认定喻尊明及他人于2013年8月9日从长沙至乌鲁木齐的机票，因喻春秀于2011年3月死亡，故该交通费与肿瘤医院的医疗行为无关，一审法院不予支持交通费正确。结合喻春秀自身疾病的性质和肿瘤医院在治疗过程中的过错，一审法院认定精神损害抚慰金20000元并无不妥，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2013）新民一初字第1026号民事判决的第（二）、（三）、（四）项即：新疆维吾尔自治区肿瘤医院赔偿喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军住院伙食补助费5140元（按257天×25元/天×80%计算）；新疆维吾尔自治区肿瘤医院赔偿喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军精神损害抚慰金20000元；驳回喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军的其他诉讼请求。
二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院作出的（2013）新民一初字第1026号民事判决第一项即新疆维吾尔自治区肿瘤医院赔偿喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军医疗费39399.37元（按49249.21元×80%计算）为：新疆维吾尔自治区肿瘤医院赔偿喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军医疗费106452.84元（按133066.05元×80%计算）。
本案请求标的520603.07元，给付金额131592.84元，给付标的占请求标的的25％，一审案件受理费9006.03元（喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军已预交），由喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军负担75％即6754.52元、新疆维吾尔自治区肿瘤医院负担25％即2251.51元；二审案件受理费9006.03元，本院予以免交。
以上新疆维吾尔自治区肿瘤医院应给付喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军款项合计133844.35元，扣减新疆维吾尔自治区肿瘤医院已支付60992.60元，新疆维吾尔自治区肿瘤医院仍需支付喻尊明、喻梅、喻红、喻新利、喻小军款项72851.75元，于本判决生效后十日内一次性付清，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓
审 判 员 温鹏钧
代理审判员 谭建艳
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 金 鑫