呼和浩特市回民区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）回民一初字第00349号
原告李银龙，男，汉族，无固定职业，住呼和浩特市回民区。
委托代理人杨彦，内蒙古信真律师事务所律师。
被告张春明，男，汉族，无固定职业，住呼和浩特市回民区。
委托代理人李开祥，内蒙古战友律师事务所律师。
被告凉城县海星热力有限责任公司，住所地凉城县。
法定代表人张文，该公司总经理。
委托代理人郑林和，内蒙古明磊律师事务所律师。
原告李银龙诉被告张春明、被告凉城县海星热力有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2014年6月27日受理后，原告李银龙于2014年6月26日向本院提出对其伤残等级进行鉴定的申请。本案依法由审判员纪啸飞、代理审判员姜薇、人民陪审员岑巧娥组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理，原告李银龙及其委托代理人杨彦、被告张春明及其委托代理人李开祥、被告凉城县海星热力有限责任公司委托代理人郑林和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李银龙诉称，原告经被告张春明介绍为被告凉城县海星热力有限责任公司修筑热力管道，2013年10月5日在施工的过程中被告张春明提供的吊车在起吊供热管道时将供热壕沟上方挖出的石头带落滚下，将正在壕沟焊接供热管道的原告砸伤，致原告开放性股骨干骨折，为此原告入住内蒙古医科大学第二附属医院治疗16天，花费医疗费56512元（已由被告张春明垫付），事故发生后原告多次与二被告就赔偿事宜进行协商未果，故原告为维护自身合法权益，诉至法院，要求二被告对原告所受伤害承担连带赔偿责任，赔偿原告营养费640元、住院伙食补助费640元、护理费1485元、交通费500元、误工费58475元、伤残赔偿金92600元、精神抚慰金6000元、鉴定费800元、出院后医疗检查费1236元，共计162376元，并保留二次手术诉权。
为证明自己的主张，原告李银龙向法庭出示以下证据：
证据一：证明，证明原告在为被告干活时被石头砸伤的事实；
证据二：住院病历、出院通知书、费用清单，证明原告为被告提供劳务时受伤，经内蒙古医科大学第二附属医院治疗诊断为开放性股骨干骨折，为此住院治疗16天；
证据三：司法鉴定意见书、鉴定费收据，证明原告评定为九级伤残，花费鉴定费800元；
证据四：门诊收费收据，证明原告受伤出院后，后续花费检查治疗费共计1236元；
被告张春明对原告向法庭出示的证据的质证意见如下：认可，无异议。
被告凉城县海星热力有限责任公司对原告向法庭出示的证据的质证意见如下：
对第一组证据，部分事实不认可。
对第二组证据，无异议。
对第三组证据，无异议。
对第四组证据，无异议。
本院对于原告李银龙向法庭出示证据的真实性予以认定。
被告张春明辩称，原告与被告张春明是介绍人关系，不是雇佣关系，被告张春明在整个过程中起到的是联系人的作用，原告垫付的医疗费大多数是从被告凉城县海星热力有限责任公司借出来的，是原被告等几名工人的工作报酬。从原告受伤过程来看，是因为吊车起吊热力管道时带落石头造成的，从这一点看原告受伤与被告张春明无关，所以被告张春明不是本案责任人，吊车是被告凉城县海星热力有限责任公司管理的。张春明已支付原告71613元，该款项应当由责任方支付给被告张春明。原告与被告张春明都是受雇于被告凉城县海星热力有限责任公司，被告凉城县海星热力有限责任公司只承担连带责任没有事实依据，所以应当驳回原告对被告张春明的诉讼请求或由被告凉城县海星热力有限责任公司承担赔偿被告张春明支付的费用或者由原告返还被告张春明垫付的费用。造成原告受伤根本原因在于吊车没有按照操作规程操作，吊车是由被告凉城县海星热力有限责任公司提供的，该公司应当承担赔偿责任。对误工费按照360天计算有异议，实际误工时间没有那么长，标准按照居民服务业标准计算。交通费没有相应票据，病历中没有写明护理时间及加强营养等事项。
为证明自己的主张，被告张春明向法庭出示如下证据：证明、收据，证明张春明为原告支付医疗费71613元。
原告对被告张春明出示证据的质证意见为认可。
被告凉城县海星热力有限责任公司对被告张春明出示证据的质证意见为认可。
本院对于被告张春明向法庭出示证据的真实性予以认定。
被告凉城县海星热力有限责任公司辩称，原被告与被告凉城县海星热力有限责任公司不存在直接的劳务关系，原告的劳务情况被告海星公司不知情。这项工程承包给了被告张春明，因此原告的劳动报酬及工作事项都是原告与被告张春明之间的事情，被告海星公司并不认识原告，事故发生之后才知道原告受伤，被告海星公司没有与原告签订劳务协议，故海星公司不应当承担对原告的直接赔偿责任。被告海星公司应当与被告张春明对原告导致的损失承担连带赔偿责任。对原告请求的伤残赔偿金认可，误工费不认可，原告没有提供固定收入的证明，鉴定费认可，交通费应提供相关票据。
被告凉城县海星热力有限责任公司未向法庭出示任何证据。
经审理查明，2013年10月5日原告在被告凉城县海星热力有限责任公司修筑热力管道时，被吊车起吊管道时带落的石头砸伤，吊车起吊时并未告知在沟内工作的原告，原告受伤当日被送往内蒙古医科大学第二附属医院进行救治，经诊断为开放性股骨干骨折，原告住院治疗16天。原告经呼和浩特市第一医院司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，并由该司法鉴定中心出具呼一医司法鉴定所（2014）临鉴字第1679号司法鉴定意见书，鉴定意见为左股骨干骨折内固定术后，评定为九级伤残，原告为此支付鉴定费800元。原告出院后复查支出医疗费1236.48元。
上述事实有证明、住院病历、出院通知书、司法鉴定意见书、鉴定费票据、门诊收费收据及庭审笔录在案佐证，本院依法予以确认。
另查明，被告凉城县海星热力有限责任公司将该公司修筑热力管道的劳务工程承包给被告张春明。后被告张春明雇佣原告李银龙从事修筑管道工作，由被告张春明提供部分劳动工具并向原告结算发放劳动报酬，报酬结算时给付原告一千多元。事故发生时肇事吊车由被告凉城县海星热力有限责任公司提供。
上述事实有庭审笔录在案作证，本院依法予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案的争议焦点为：1、原告与二被告之间是否存在雇佣关系。2、二被告对原告人身伤害是否应当赔偿责任及具体赔偿责任形式。针对第一个争议焦点，本院认为被告张春明从被告凉城县海星热力有限责任公司处承包劳务工活之后雇佣李银龙从事劳务工作，在具体工作中原告受被告张春明指挥，并由张春明为原告发放结算工资，被告凉城县海星热力有限责任公司与原告李银龙之间并不存在直接控制、支配和从属关系，也并未向原告发放劳务报酬，故应当认定原告李银龙与被告张春明之间存在雇佣关系，与被告凉城县海星热力有限责任公司之间不存在直接的雇佣关系。针对第二个争议焦点，因被告张春明与原告之间存在雇佣关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，应当由被告张春明及原告李银龙根据各自过错承担相应的责任，在本案中原告李银龙在从事工作的过程中被吊车起吊带落的石头砸伤，在吊车起吊时并没有人告知在沟内工作的原告，原告在该过程中并不存在过错，故应当由被告张春明对原告所受的人身伤害损失承担赔偿责任。关于被告凉城县海星热力有限责任公司的责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，虽被告凉城县海星热力有限责任公司与原告李银龙并不存在直接的雇佣关系，该公司将该劳务活动承包给不具备相应资质的被告张春明，且未尽合理审查义务，故应当对原告李银龙所受到的人身伤害损失与被告张春明承担连带责任。针对具体赔偿项目及金额的确定问题阐述如下，关于营养费640元、住院伙食补助费640元，计算方法和依据符合法律规定，本院依法予以支持；关于护理费，根据原告的住院天数16天按照自治区居民服务业和其他服务业标准计算为36953元÷365天×16天=1619.86元，因原告诉请1485元，故本院对原告的诉请金额1485元依法予以支持；关于交通费，因原告未向法庭出示相关证据证明该费用的实际发生及具体金额，故本院依法不予支持；关于误工费，因原告未向法庭出示其从事电力、燃气及水的生产供应业的相关证据，故其误工费计算标准参照自治区居民服务业和其他服务业上一年度职工平均工资计算至定残前一日，确定为36953÷365×359天=36345.55元；关于伤残赔偿金92600元及精神抚慰金6000元，计算方法及依据符合法律规定，本院依法予以支持；关于鉴定费800元，根据原告向法庭出示的有效票据，本院依法予以支持；关于出院后医疗费检查费1236元，二被告对原告出示的该部分票据均表示认可，本院对该检查费依法予以支持。以上各项费用共计139746.55元，由被告张春明赔偿原告李银龙，被告凉城县海星热力有限责任公司就上述赔偿款项与被告张春明承担连带赔偿责任。关于二次手术诉权，因诉权系当事人享有的程序性权利，故本院对诉权不做实体方面审理。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告张春明赔偿原告李银龙伤残赔偿金、误工费、营养费等各项费用共计139746.55元，该款项于本判决生效后十日内支付。
二、被告凉城县海星热力有限责任公司就上述赔偿金额139746.55与被告张春明承担连带赔偿责任，该款项于本判决生效后十日内支付。
三、驳回原告李银龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3645元，由被告张春明、被告凉城县海星热力有限责任公司共同承担3137元，由原告李银龙承担508元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。
审 判 长 纪啸飞
代理审判员 姜 薇
人民陪审员 岑巧娥
二〇一五年四月三日
书 记 员 宋俊杰
附：相关法律条文
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。