黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佳民初字第2号
原告王立臣，男，汉族，1960年6月29日出生，个体经营户，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
委托代理人刘宝林，黑龙江同和律师事务所律师。
被告佳木斯宏兴房地产开发有限公司，住所地佳木斯市向阳区保�路中段。
法定代表人王明，经理。
委托代理人孙福臣，佳木斯宏兴房地产开发有限公司副经理。
委托代理人王俊全，黑龙江东风律师事务所律师。
原告王立臣诉被告佳木斯宏兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王立臣及其委托代理人刘宝林，被告委托代理人孙福臣、王俊全到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告王立臣诉称，2011年4月23日，原告与被告签订了建设工程承包合同，约定原告为被告施工其开发的绥滨县太阳城小区B区A楼，工程建筑面积约16774平方米，工程总造价约3000万元，当时被告在施工合同中乙方处加盖了佳木斯宏兴建筑工程有限责任公司（以下简称宏兴建筑公司）绥滨县项目部的公章，但实际此工程与宏兴建筑公司无任�关系，宏兴建筑公司也从来没有参与管理、施工、投资，是否有宏兴建筑公司原告也不知道。该工程全部由原告投资、施工、管理。被告多次违约未按合同约定给付工程款，给原告造成了巨大的经济损失。双方多次进行核算，被告均给原告出具了结算清单，最后一次双方是在2012年5月23日进行对账，核算被告共欠原告工程款、赔偿损失款、借款共计人民币38359832元。该工程已于2012年7月全部竣工，所需验收资料原告已全部交付被告，但被告至今未能履行付款义务，尚欠原告3800余万元，故诉至法院请求（一）判令被告偿还原告工程款、损失赔偿款、借款等38359832元；（二）判令被告给付原告违约金17000000元（按补充协议约定应付34000000元）；（三）被告承担诉讼费用。
被告佳木斯宏兴房地产开发有限公司辩称，（一）原告王立臣不具备诉讼主体资格。绥滨县太�城小区B区A楼《建筑工程承包发包合同》是佳木斯宏兴房地产开发有限公司（宏兴开发公司）与宏兴建筑公司绥滨项目部签订的，王立臣仅作为宏兴建筑公司绥滨项目部的代表具体签订合同，作为自然人的王立臣本人不是合同主体，故王立臣以自然人身份作为原告提起诉讼主体不适格。（二）本案《建筑工程承包发包合同》及其《补充协议》都属于无效合同。按照佳木斯市政府有关文件，原宏兴建筑公司于2011年2月21日已经终止，公章上缴佳木斯市城乡建设局，该公司实质上已经不复存在。2011年4月23日，宏兴建筑公司不可能再签订本案的《建筑工程承包发包合同》。补充协议是王立臣与李继成两人签订的，未加盖宏兴建筑公司的公章，补充约定显然无法律效力。（三）本案工程多次被行政监管部门下达整改通知。2012年8月施工方拒绝整改，宏兴开发公司不得不另行�资完成施工，施工方未完工程量造价至少达到1556000元。应当依法在工程价款中扣除。（四）原告无权要求按照合同结算工程价款。本案《建筑工程承包发包合同》及《补充协议》无效，施工方尚有大量未完工程，并且本案工程目前未产生验收报告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，无效合同只有在工程质量验收合格的情况下，才允许参照合同约定计算工程价款。目前施工方无权要求按照合同结算工程价款。（五）王立臣诉讼请求的数额不实。本案工程固定价款26531712元，截至目前宏兴开发公司已经给付施工方14135883元，尚有未完工程维护整改价款达2981055.60元。王立臣依据的38359832元欠据是被胁迫形成的。该欠据形成时间为2012年5月23日，当时本案工程仅完成不到50%。按协议只需支付已完工工程量的80%，工程款仅�当于整体施工款26531712元一半的80%，即10612684.80元。当时宏兴开发公司已经支付工程施工款4445241元，最多欠施工款6167443.80元。38359832元欠据是施工方以停工为要挟，被迫出具的。另一方面慌称欠据是给其他债主看的，安抚债主。（六）本案引发纠纷原因是王立臣违约在先，造成纠纷，责任应由王立臣承担。
原告为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、被告营业执照一份。证明被告的主体资格。
证据二、原告的身份证。证明原告的主体资格。
证据三、2011年4月23日宏兴开发公司与宏兴建筑公司签订的《建筑工程承包发包合同》一份。被告对原告提供的证据一、二、三没有异议。
证据四、宏兴建筑公司项目部说明。证明该工程实际的投资人是王立臣个人，证明王立臣具备诉讼主体资格。被告对该证据的真实性有异议，项目部不具备主体资格，宏兴建筑公司已于2011年2月被吊销，原始合同是2011年4月签订的，当时公司已经不存在，2013年出具说明，不具有真实性。
证据五、2011年7月24日《补充协议》一份。证明原合同约定每平方米造价1600元变更为每平方米1700元。另如果被告违约支付原告违约金，按日千分之1.7计算。被告对该证据的真实性没有异议，但违约金确定为日千分之1.7，换算成年息为62%，已经达到银行同期贷款利率的十倍，明显过高，并且本协议乙方为王立臣个人签署，其没有施工资质，与主合同同样属于无效协议。
证据六、工程量报审表22份。证明原告按照合同约定的时间施工，工程已经完工。被告对该证据的真实性没有异议。到目前为止，工程尚需大量修护整改，并未完工。根据这组证据双方所加盖的公章主体也是绥滨项目部，并非王立臣个人。原告不提交任何该工程的相关手续，导致该工程至今无法验收。
证据七、2013年6月30日双方签订的关于工程交付整改验收的报表。证明原告所施工工程已经全部完工并交付被告。该工程尚有少部分未完成，双方约定由被告进行收尾工作，由原告承担90万元的工程费用。该工程以往所涉及的需要修复整改工程已经全部完工。被告对该证据的真实性有异议，后添加的内容无法确认是否是原始双方协商的内容。开发单位自行施工不符合建筑法的规定。工程报表落款是宏兴开发公司和宏兴建筑公司，实际签字的是王立臣个人，宏兴建筑公司并未授权王立臣签定这份协议。
证据八、2012年5月23日被告给原告出具的《欠款据》一张。证明该《欠款据》是双方工程结算的凭证，2012年5月23日被告欠原告施工款、损失款等共计38359832元。被告认为这个欠条�成是真实的，但对数额有异议，不是被告的真实意思表示，是原告以停工相要挟，被迫形成的。2012年5月23日诉争工程仅完成百分之四十到五十，本案合同约定工程款2600余万元，当时已经给付444.5万元，根本不可能产生38359832的欠据。
证据九、关于《欠款据》的情况说明。证明《欠款据》的来源，对《欠款据》高于工程款总额的说明。被告有异议，不认可。
证据十、2014年5月14日绥滨县工程质量监督站的调查笔录。证明该工程需要整改的项目已经全部整改完毕，工程主体合格。被告对证据十的真实性没有异议。起诉前原告并没有把所有资料都提供给被告，在诉讼后被告当庭对于是否验收提出异议，原告才体检工程验收材料。导致不能验收的原因与被告没有关系。
经过庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3没有异议，本院予以确认。被�对原告提供的证据5、6、8真实性没有异议，本院予以确认。被告对原告提供的证据4、7真实性有异议，但结合其它证据可以认定以上两份证据的真实性，本院予以认定。原告提供的证据9系原告单方制作，本院不予认定。
被告为支持其主张，向本院提交了以下证据：
证据一、《建筑工程承包发包合同》。
证据二、《补充协议》。证明被告与宏兴建筑公司签订的施工合同，原告提起诉讼主体不适格。《建筑工程承包发包合同》以及《补充协议》都是王立臣代为签署的，宏兴建筑公司当时已被政府下文件终止，该公司当时已不复存在，并且合同加盖的是绥滨项目部的印章，项目部本身不具备法人主体资格。《建筑工程承包发包合同》及《补充协议》属无效合同。原告对该证据的真实性没有异议，宏兴公司被吊销，实际施工人是王立臣，因此其具备诉讼主体资格。
证据三、质监部门整改通知单四份。证明该工程存在质量问题。原告对该证据的真实性有异议。
证据四、场地会议记录。证明施工单位与被告开发单位共同签署的场地会议记录，本案工程存在一系列质量问题，特别需要指出的是塑钢窗没有按照设计标准施工，与图纸不符，属于重大质量问题。原告对该证据的真实性有异议。
证据五、监理日记四页。证明原告停工，违约在先，所以未给付工程款。原告对该证据的真实性有异议。只能证明这个时间施工，不能证明原告违约，证明力不够。
证据六、监理工程师日记二页。监理通知一页。证明2012年4月19日，质监部门下达了监理通知单，本案工程主体存在质量隐患。7月15日工程只进行到50％左右，不可能产生三千多万元的工程欠款。原告对该证据的真实性没有�议，对证明的问题有异议。
证据七、建筑工程竣工结算书备案登记表。证明施工单位是宏兴建筑公司，不是王立臣。工程结算上面标注的是每平方米1600元。原告对该证据的真实性有异议，是复印件。
证据八、现场经济签证单3页，证明施工单位未完成的工程总金额为1556000元。该项工程由被告自行完成。原告对该证据的真实性有异议，只有宏兴公司自己盖的章。
证据九、关于太阳城小区A栋工程进度情况说明。证明2012年5月，本案工程量仅完成45%至50%。原告对该证据的真实性及证明的问题均有异议。无法证明停工是由于原告要工程款导致的。
证据十、A座整改工程报表、2013年7月30日书面记录一份。证明2013年6-7月份本案工程存在大量质量问题。原告对该证据的真实性及证明的问题均有异议。
证据十一、本金利息�。（李纪成签的字）。证明原告向被告索要工程款利滚利。原告对该证据的真实性有异议，是复印件，是被告自行书写的，不具有证明力。
证据十二、173张票据、对账明细二份。证明2012年5月23日（出具欠据之日）之前，给付原告工程款4406466元。2012年5月23日之后，给付原告工程款9372519元。原告对2012年5月23日之后的对账明细及票据予以认可，对2012年5月23日之前的对账明细及票据不予认可，因为2012年5月23日已经形成欠据，之前的不予对账。
证据十三、证人高某的证言。证明2012年5月20日，李纪成给施工方打个3800万元的条，让其盖财务章，其不同意，李纪成说要是不盖章就停工了，于是其就盖了。李纪成是太阳城这个项目的经理。
证据十四、证人于某的证言。证明3800万元欠条是李纪成在其办公桌上写的。其说这个条不能打，李纪成说与�工方是朋友，是施工方给债主看的，其看见李纪成在欠条上签的字。原告认为二位证人系被告公司职员，有利害关系，证实问题不实。
证据十五、太阳城小区A栋内业整改通知一份与太阳城小区A栋工程进度情况说明一份。证明截止到2014年3月下旬本案争议工程还有大量工程需要整改，原告违约在先。原告对太阳城小区A栋工程进度情况说明真实性及证实内容均有异议，双方曾经签订协议，尚有小部分工程未完工由被告进行施工。关于质监站的证明，因为质监站出具的证明有时间差异，应当以质监站后出具的笔录为准。
证据十六、处罚决定书与情况说明。证明2014年5月为止工程没有验收，擅自使用被处罚。原告对该证据的真实性无异议。
经过庭审质证，原告对被告提供的证据1、2、9、15、16和证据12中2012年5月23日之后的对账单没有异议，本院予以认定。被告提供的证据3、5、7无公章、无原件，无签字，证据8、11和证据12中2012年5月23日之前的对账单系被告自行书写，本院不予认定。被告提供的证据4、6、10、13、14因原告提供了反驳证据，本院不予认定。
法院调取的证据：2014年7月9日法院调查笔录，本院予以认定。
根据本院认定的证据，结合双方当事人陈述，本院确定如下案件事实：2011年4月23日，原告王立臣以宏兴建筑公司绥滨县项目部的名义，李纪成以被告宏开发公司的名义，签订了一份《建筑工程承包发包合同》。双方均系借用资质，宏兴开发公司、宏兴建筑公司绥滨项目部在合同上加盖了公章。合同约定：原告为被告施工其开发的绥滨县太阳城小区B区A楼，工程建筑面积约16774平方米，工程造价每平方米1600元。基础工程补偿给原告70万元。一层主体完工，被告付施工方已完产值的80%。2011年5月1日开工，2012年1月31日竣工。2011年7月24日，原告王立臣与李纪成又签订一份《补充协议》，宏兴开发公司在补充协议上加盖了公章。补充协议约定：工程造价上调至每平方米1700元，被告未按合同约定支付工程款，按应付工程款每日支付千分之1.7的违约金。之后，原告王立臣个人投资，对该工程进行了施工。2012年5月23日，工程尚未完工时，被告为原告出具了38359832元工程款欠据。被告称出此欠据之前，给付原告工程款4406466元，原告不认可。被告给原告出此欠据之后，双方认可被告给付原告工程款9372519元。原告称2012年7月15日工程竣工。2013年6月30日，原告王立臣与李纪成双方在《A座未完工程与维护整改工程报表》上签字认可“总结算90万元，所有未完工程和整改全部完成”。现该工程已经进户，大部分已经被被告出卖。2014年5月14日，原告申请对绥滨县工程质量监督站作调查笔录，质检部门证实该工程主体合格。
本院认为，2011年4月23日，原告王立臣以宏兴建筑公司绥滨县项目部的名义，与被告宏兴开发公司签订的《建筑工程承包发包合同》、2011年7月24日，原告王立臣与被告宏兴开发公司签订的《补充协议》，因原告王立臣不具备施工资质，两份合同均系无效合同。原告王立臣作为实际施工人，虽没有施工资质，但所施工程已经竣工，并实际交付使用。经质监部门证实工程主体质量合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，其请求支付工程价款，可以支持。原被告双方在合同中虽然约定了工程造价按每平方米1700元结算，但被告未按合同约定给付工程款，构成违约，给原告造成实际损失。2012年5月23日被告自愿为原告出具38359832元欠据，系双�对工程价款的重新结算。被告认为，原告以停工相威胁，此欠据是受胁迫出具的，应当认定无效。被告拖欠原告工程款，致使原告停工，不能认定原告停工是对被告的胁迫。被告也未在法定期限内申请对该欠据撤销或变更，故该欠据合法有效，被告应当依据欠据给付所欠工程款。被告主张依据原合同约定价格给付工程款，本院不予支持。2012年5月23日，被告给原告出欠据至今，被告又给付原告工程款9372519元。2013年6月30日，原被告双方约定未完工程和整改工程从总工程款中冲减90万元。减去以上两笔，被告应给付原告工程款28987223元。双方当事人在合同中对质保金没有约定，但此款依法应当预留。故应从总工程款中扣除5%即2138315元，作为工程质保金。原告依据《补充协议》中的约定，主张被告给付17000000元违约金，因2012年5月23日，被告为原告出具38359832元工程款欠�，双方已经对工程款重新进行了结算，双方在欠据中并未约定还款期限，故无法认定被告违约。原告主张被告给付违约金的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院审理建设工程施工合同适用法律的司法解释》第二、十一、十三条之规定，判决如下：
一、被告佳木斯宏兴房地产开发有限公司于本判决生效后20日内，给付原告王立臣工程款26848908元；
二、驳回原告王立臣要求被告佳木斯宏兴房地产开发有限公司给付违约金的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费318599元、保全费5000元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日�十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。
审 判 长 刘 莹
代理审判员 高明峰
代理审判员 王雪洁
二〇一四年七月三十日
书 记 员 何 璇