山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1725号
上诉人（原审原告）：王宏威。
委托代理人：韩西锋，山东都君律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马衍强（又名马福生）。
上诉人（原审被告）：马福来。
上诉人（原审被告）：马福友。
上诉人（原审被告）：马福道。
以上四上诉人委托代理人：庞法想，山东百士律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：菏泽恒聚爆破服务有限公司。
法定代表人：王德三，该公司经理。
委托代理人：王德东，菏泽恒聚爆破服务有限公司主管。
委托代理人：贾春生，山东永正务实律师事务所律师。
上诉人王宏威、上诉人马衍强、马福道、马福来、马福友、上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司因健康权纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第2407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭进行了审理。上诉人王宏威及其委托代理人韩西锋，上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道的委托代理人庞法想，上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司法定代表人王德三及其委托代理人王德东、贾春生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告王宏威诉称：原告王宏威系被告马福道雇员，2015年5月6日在被告马福道处从事开装载机工作时，不慎被事先没有爆炸的哑炮炸伤，造成左上肢截肢（伤情详见病例）。受伤后，原告王宏威被送到医院接受治疗。事后查明，被告马福道处引爆的哑炮是被告菏泽恒聚爆破服务有限公司为被告马福道提供爆破服务后没有及时检查遗留下来的，原告王宏威这次受伤与被告马福道缺乏矿山开采资质以及被告菏泽恒聚爆破服务有限公司不按照特种作业操作规范操作有直接因果关系。请求法院判决被告马衍强（又名马福生）、马福来、马福友、马福道及其被告菏泽恒聚爆破服务有限公司赔偿住院伙食补助费、精神损失费、营养费等各项损失20000元，庭审中诉讼请求增加至1094843.74元。
原审被告马衍强、马福来、马福友、马福道辩称：一、原告所受伤害，依法应由被告菏泽恒聚爆破服务有限公司承担全部责任或主要责任。被告马衍强、马福来、马福友、马福道开办的华兴采石场，在2015年1月1日与爆破公司签订了“爆破作业施工合同”一份，约定华兴采石场内的爆破作业由爆破公司进行施工，合同期限为一年。爆破作业结束后，被告马福道协助爆破公司及时检查，并排除哑炮及时销毁。上述合同约定明确表明，对爆破作业后遗留的哑炮检查和排除义务，由爆破公司负责，被告马衍强（又名马福生）、马福来、马福友、马福道只是配合爆破公司进行一定的协助工作。原告王宏威是在上述被告爆破公司为被告马衍强、马福来、马福友、马福道进行爆破施工期间触碰到哑炮而被炸伤的。表明爆破公司在爆破作业施工中存在作业质量和技术问题而出现了哑炮，并且没有履行好哑炮的检查和排除义务。因此说，本案事故责任，应全部或者主要由爆破公司来承担。二、原告未尽到审慎安全注意义务，如需对爆破公司遗留哑炮承担一定的安全注意责任的话，也应由原告王宏威本人来承担。在采石作业中，由于爆破公司的技术原因出现哑炮，以及出现哑炮后，爆破公司未能及时检查排除的现象时有发生。为此，被告马衍强、马福来、马福友、马福道经常提醒包括原告王宏威在内的劳务人员，在装载石料过程中要注意安全，注意可能存在哑炮的迹象，并及时向被告马福道报告，以便通知爆破公司进行排除。原告王宏威在提供劳务过程中，没有尽到对可能出现的哑炮进行审慎注意或者轻信可以避免的义务，以致被哑炮炸伤，这表明自身存在未尽安全注意方面的过失。依照侵权责任法第35条的规定，也应承担一定责任。三、被告马衍强、马福来、马福友、马福道是在爆破公司完成爆破作业施工并履行完检查排除哑炮工作之后，才让原告开装载机作业的，在本案中不存在任何过错，依法不应承担任何责任。如前所述，被告马衍强、马福来、马福友、马福道的采石场的爆破作业工作，是由爆破公司承揽完成的。爆破公司应当对所完成爆破成果的安全性和安全隐患的排除义务承担责任。被告马衍强、马福来、马福友、马福道只是协助爆破公司排除安全隐患，并且已经履行了协助义务。因此说，被告马衍强、马福来、马福友、马福道的采石场在因爆破公司这一承揽人的过错而导致的爆炸事故中，不存在任何过错，依法不应承担任何责任。四、事故发生后，被告马衍强、马福来、马福友、马福道出于人道，在被告爆破公司拒不履行赔偿义务的情况下，为原告王宏威垫付了约15万元的抢救和医疗费用。这些垫付的费用，应由爆破公司退还给被告马衍强、马福来、马福友、马福道。综上，请求法院依法驳回原告王宏威对被告马衍强、马福来、马福友、马福道的诉讼请求，并判决由爆破公司对原告王宏威的损失承担赔偿责任。
原审被告菏泽恒聚爆破服务有限公司辩称：一、原告王宏威在诉状中受雇于被告马衍强、马福来、马福友、马福道，但本案中原告又以侵权关系向菏泽恒聚爆破服务有限公司主张权利，故存在法律关系竞合情形，原告王宏威应择其一主张权利。二、二被告间系委托关系，即被告马衍强、马福来、马福友、马福道委托菏泽恒聚公司进行爆破作业，根据法律规定和双方的合同约定，因委托关系产生的权利、义务及责任均应由委托人及被告马福道承担，受委托人菏泽恒聚爆破服务有限公司不应承担。三、涉事石料厂已于2015年1月19日被巨野县人民政府责令关闭，且该石料厂的相应开采及作业资质也已被主管部门吊销，故本案被告马福道等人及原告王宏威存有非法开采行为，故原告王宏威本人对其受伤存在严重的过错行为，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。四、原告王宏威不具备特种作业机械操作资质，故应减轻赔偿义务人的赔偿责任。五、原告王宏威起诉数额过高，过高部分请求法院不予支持。具体意见待法庭调查时，再发表质证意见。综上，请求驳回对被告恒聚公司的诉请。
原审法院审理查明：2015年1月1日被告菏泽恒聚爆破服务有限公司（以下简称“爆破公司”）与被告马衍强（又名马福生）、马福来、马福友、马福道合伙经营的华兴采石场签订了《爆破作业施工合同》，合同约定华兴采石场内的爆破作业由被告爆破公司进行施工，合同期限为一年。合同签订后，爆破公司则在四被告的华兴采石场内进行爆破作业。原告王宏威受雇于被告马衍强、马福来、马福友、马福道。2015年5月6日原告王宏威在四被告经营的华兴采石场内驾驶装载机工作时，被没有爆炸的哑炮炸伤。原告王宏威随即被送到巨野县人民医院住院治疗，医院诊断为1、爆炸复合伤，2、左上肢毁损伤，3、左侧胸肺部爆震伤、左侧肺挫裂伤、左侧液气胸，4、多发性皮肤软组织爆裂伤（头面部、颈胸腹），5、左侧多发性肋骨骨折，6、蛛网膜下腔出血，7、右侧额部硬模下积液，8、额骨、右侧筛骨纸板骨折。自2015年5月6日至2015年5月15日，原告王宏威在巨野县人民医院住院治疗9天，花费医疗费56451.40元，期间花费检查费及门诊费用5元（有效凭证）。2015年5月14日至2015年6月14日，原告王宏威在济宁市第一人民医院住院治疗31天，花费医疗费46880.14元，期间花费检查费及门诊费用13861.50元（有效凭证）。济宁医学院附属医院花费医疗费用102.5元。以上原告王宏威住院治疗共花费医疗费用及门诊、检查费用等合计117300.54元。2015年9月6日原告向原审法院提出申请要求对其伤残程度、护理人数及期限进行鉴定。原审法院根据原告的申请，依法委托菏泽巨野县人民医院司法鉴定所对其伤残等级、护理期限及人数进行了鉴定，原告王宏威的伤残程度为V级伤残；住院期间护理人数及期限为住院期间为二人护理，出院后一人护理120日。2015年10月20日原告王宏威经济南天闻假肢矫形科技开发有限公司作出假肢安装说明书，建议其装配国产普通适应型上臂假肢一具，价格为52000元，该产品的平均使用寿命为3-5年，平均每年的维修费用为该产品初装价位的8%左右，以后每次更换假肢大约需要一周时间，食宿费为50元/天。假肢更换次数参照我省平均寿命75周岁，以及假肢使用年限确定。建议患者更换假肢13次。原告王宏威在巨野县人民医院及济宁市第一人民医院住院期间，给原告支出医疗费用共计58741.40元以及被告马衍强、马福来、马福友、马福道给付原告现金60000元，原告予以认可。
另查明，原告王宏威之子王子豪2012年12月26日出生，之女王小菀2015年3月30日出生。原告住院期间由其父母王德连及黄小菊护理，出院后由其父护理，二人均系农村居民。
原告王宏威于2015年9月1日向原审法院起诉，要求被告马衍强、马福来、马福友、马福道及其被告菏泽恒聚爆破服务有限公司赔偿住院伙食补助费、精神损失费、营养费等各项损失20000元，庭审中诉讼请求增加至1094843.74元，其中包括医疗费3899.94元、误工费53000元、护理费23440元、伤残赔偿金142584元，被抚养人生活费78823.80元，住院伙食补助费4000元，交通费1000元，营养费1200元，假肢残疾辅助器具费用734630元、精神损害抚慰金50000元，鉴定费2266元。被告马衍强、马福来、马福友、马福道及其被告菏泽恒聚爆破服务有限公司不同意赔偿。经原审法院调解，原、被告达不成调解协议。
原审法院认为:原告王宏威受雇于被告马衍强、马福来、马福友、马福道，在被告马衍强、马福来、马福友、马福道经营的采石场驾驶装载机，因哑炮爆炸致伤，事实清楚，证据确实充分。被告马衍强、马福来、马福友、马福道作为采石场业主，应当对原告的施工作业过程中的安全提供保护义务，在未尽到安全义务的情况下，而让原告从事作业，使其受到伤害，具有过错。再者，被告马衍强、马福来、马福友、马福道明知在巨野县人民政府下发文件，关停巨野县核桃园镇所有采石场，并禁止开采行为的情况下，而不顾政府的禁令，在其采石场进行石料作业，被告马衍强、马福来、马福友、马福道亦存在过错。被告马衍强、马福来、马福友、马福道应对原告受到的伤害承担赔偿责任。被告马衍强、马福来、马福友、马福道与被告菏泽恒聚爆破服务有限公司签订的爆破作业合同约定：“爆破施工期间，甲方（即华兴采石场）应当配合乙方（即菏泽恒聚爆破服务有限公司）在安全距离外设置警示标志并安排警戒人员警戒，防止无关人员进入爆破作业安全区域；爆破作业结束后，甲方应当协助乙方及时检查，并排除哑炮及时销毁，如有未发现的哑炮，甲方应当及时通知乙方处理，如甲方不及时通知造成流失、被盗等事故，由甲方承担全部责任”。被告菏泽恒聚爆破有限公司应当对其爆破作业的场所进行安全检查，与受服务方被告马衍强、马福来、马福友、马福道协助完成清理工作，保障其环境安全，不遗留哑炮，或者有哑炮而及时排除，被告菏泽恒聚爆破服务有限公司亦具有过错，亦应承担赔偿责任。作为原告在给被告提供其劳务时对被告提供的劳务环境及场所、安全性，应当予以预见，同时应该知道政府已经对巨野县核桃园镇辖区的采石场全部关停的情况下，为被告马衍强、马福来、马福友、马福道进行采石场的作业，亦具有过错，应减轻被告的赔偿责任。因此，原告王宏威要求被告马衍强、马福来、马福友、马福道，菏泽恒聚爆破服务有限公司承担侵权责任的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》“以下简称（侵权责任法）”第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。综上，原审法院酌情确定为被告马衍强、马福来、马福友、马福道承担50%的责任，被告菏泽恒聚爆破服务有限公司承担40%的责任，原告王宏威自负10%的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释”)第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告王宏威花费医疗费103331.54元及其门诊费用、检查费用等13964元，合计为117295.54元，有医院出具的医疗费用单据凭证、住院病历、诊断证明为证，应予认定。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告王宏威系农村居民，没有固定收入，且未举证证明最近三年内的平均收入，其误工损失应当按照山东省2014年度农、林、牧、渔业年收入42788元计算。原告要求按照6000元/月标准计算，没有事实依据，原审法院不予采纳。原告王宏威因伤致残，其误工时间应计算至定残的前一天，即174天。其误工费为20398.02元（42788元/年÷365天/年×174天）。《司法解释》第二十一条定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”。菏泽巨野县人民医院司法鉴定所鉴定意见书鉴定为原告王宏威住院期间两人护理，住院时间为40天（巨野县人民医院自2015年5月6日至2015年5月15日，9天；济宁市第一人民医院自2015年5月14日至2015年6月14日，31天），原告的护理人员为原告父母王德连、黄小菊，均系农村居民，无固定收入，又未举证证明最近三年的平均收入，其护理费应按山东省2014年度农、林、牧、渔业年收入42788元计算。其住院期间及出院后护理费为23446元（42788元/年÷365天/年×40天×2人+42788元/年÷365天/年×120天×1人）。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告因就医支出交通费系实际支出，要求赔偿交通费1000元，原审法院予以认定。《司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，一般工作人员出本地市的补助为每天100元，不出本地市的补助为每天80元，其住院伙食补助费为3820元（80元/天×住院天数9天+100元/天×住院天数31天）。《司法解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告王宏威被评定为V级伤残，山东省上年度农村居民人均纯收入11882元。其伤残赔偿金为142584元（11882元/年×20年×60%）。《司法解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。原告王宏威经济南天闻假肢矫形科技开发有限公司作出假肢安装说明书，建议其装配国产普通适应型上臂假肢一具，价格为52000元，该产品的平均使用寿命为3-5年，平均每年的维修费用为该产品初装价位的8%左右，以后每次更换假肢大约需要一周时间，食宿费为50元/天。假肢更换次数参照我省平均寿命75周岁，以及假肢使用年限确定。建议患者更换假肢13次。原告初次安装假肢残疾辅助器具费一具，价格52000元，以后更换二次的费用为167100元（52000元×2+50元/天×7天×2+52000元×8%×15年）有济南天闻假肢矫形科技开发有限公司作出假肢安装说明书，原审法院予以认定。原告以后更换假肢安装费用、假肢维修费、食宿费，待原告以后实际安装，实际发生支出后，可另行主张权利。《司法解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。原告王宏威之子王子豪（2012年12月26日出生）、之女王小菀（2015年3月30日出生），被抚养人生活费为78823.80元【7962/年×60%×（15年+18年）÷2人=78823.80元】。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”。据此原告王宏威的被抚养人生活费78823.80元应计入残疾赔偿金，则残疾赔偿金总额为221407.80元(142584元+78823.80元)。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。原告没有鉴定营养费，住院病历中又没有医嘱，原告要求营养费1200元，原审法院酌情认定1000元。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告因伤害构成V级残疾，造成了严重精神损害，要求精神赔偿，应予支持。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”原告要求赔偿精神抚慰金50000元过高，可酌情支持10000元。原告支付鉴定费用及照相费、检查费用、挂号费合计2266元，原审法院予以认定。综上，原告王宏威的损失为：医疗费及检查费等费用117295.54元、误工费为20398.02元、护理费为23446元、住院伙食补助费为3820元、营养费1000元、伤残赔偿金为142584元、交通费1000元、被抚养人生活费78823.80元、安装假肢辅助器具费用167100元、精神抚慰金10000元、鉴定费1600元、拍照费100元、检查费用、挂号费用566元，以上合计567733.36元。原告王宏威在巨野县人民医院及济宁市第一人民医院住院期间，被告马衍强、马福来、马福友、马福道给原告支出医疗费用、门诊及检查费用共计58741.40元以及给付原告现金60000元，合计118741.40元，原告予以认可。应当从被告马衍强、马福来、马福友、马福道赔偿数额中，予以减除。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、由被告马衍强、马福来、马福友、马福道赔偿原告王宏威各项损失283866.68元（567733.36元×50%），扣除已经支付的118741.40元，下剩165125.28元，于判决书生效后十日内履行完毕；二、被告菏泽恒聚爆破服务有限公司赔偿原告王宏威各项损失227093.34元（567733.36元×40%），于判决书生效后十日内履行完毕。去除上述一、二项二被告赔偿外，剩余损失56773.34元（567733.36元×10%）由原告王宏威自行负担；如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14654元，由原告王宏威负担6038元，被告马衍强、马福来、马福友、马福道负担4695元，被告菏泽恒聚爆破服务有限公司负担3921元。
上诉人王宏威不服原审法院上述判决上诉称：一审法院认定，上诉人更换假肢13次，初次安装假肢残疾辅助器具费价格为52000元，平均使用寿命为3-5年，平均每年的维修费用为该产品初装价格的8%左右，以后每次更换假肢大约需要一周时间，食宿费50元一天。假肢更换次数参照我省平均寿命75周岁以及假肢使用年限确定。即一审法院已认可济南天闻假肢矫形科技开发有限公司作出的假肢安装说明书，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应该以此判定被上诉人一次性赔付上诉人13具假肢残疾辅助器具及相关费用。一审法院认定以后更换二次的费用167100元，最后判决却没有支持上诉人初次安装的假肢费用52000元，属判定及计算错误。上诉人为1990年出身的农民，且已成家生儿育女，担负着全家重担。被上诉人为四自然人和一爆破服务公司，对后续上诉人另行主张产生不利影响。为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院对本案依法改判或发回重审。
上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道答辩称：一审判决书在审理查明部分，仅仅是对济南天闻假肢矫形科技开发有限公司出具的假肢安装说明书内容进行的表述，该表述不等于一审法院的判决意见。假肢安装说明书可以作为假肢更换费用的参考，并不等于就是判决的依据。更何况，王宏威并未实际安装假肢。王宏威提出一次向其支付13次假肢费用的要求，不应得到支持。实际上，一审法院错误地将维修假肢的年限两次8年，算成了15年，多计算了7年的维修费用29120元。综上，王宏威的上诉理由不能成立。
上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司答辩称：同意马衍强、马福来、马福友、马福道的答辩意见。
上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道不服原审法院上述判决上诉称：一、一审法院认定事实错误。一审中，我方提交了巨野县核桃园镇安监站出具的证明，于2015年5月21日关停所有开采企业。这也就是说，本案2015年5月6日事故发生之日，还是允许清理已爆破的石料之日。一审法院在审理查明中对此只字不提，却以上诉人“明知在巨野县人民政府下发文件，关停巨野县核桃园所有采石场，并禁止开采行为的情况下，而不顾政府的禁令，在其采石场进行石料作业”为由，认定上诉人存在过错，明显属于认定事实错误。二、一审判决结果明显偏袒了菏泽恒聚爆破服务有限公司。从上诉人开办的华兴采石场与其所签《爆破作业施工合同》约定的内容可以看出：上诉人采石场的爆破作业是由爆破公司承揽完成的，其爆破物品的质量和爆破技术均由爆破公司负责；爆破公司在爆破作业完成后，负责对爆破作业区及时检查，并排除哑炮及时销毁。上诉人的华兴采石场，只是负责协助爆破公司完成哑炮的检查排除和销毁工作。故对于遗留哑炮的责任，应全部由菏泽恒聚爆破服务有限公司来承担；对于未能查出和排除的责任也应主要由其来承担。三、一审判决认定的原告损失数额，部分错误或者过高，应予纠正。一是认定的假肢更换次数与每次维护年限不符。判决书在两次更换假肢的费用中，包括15年的维护费，即每个更换周期是7.5年，与其认定的假肢使用寿命3-5年明显不符。明显多计算了假肢维护费。退一步讲，即使加上第一次初装的维护费，也是按照每次更换周期5年计算的，也与总的更换13次不符。因为被上诉人现已满35周岁，如按照假肢寿命5年、更换13次计算，即被上诉人使用假肢的时间是65年，照此计算，加上被上诉人现在的年龄35岁，将被上诉人的期望寿命计算到了100岁，而不是75岁。因此说，判决书计算了15年的假肢维护费与假肢更换次数是不相符的，两者必须纠正其一。二是酌情认定1000元营养费，没有任何依据，应不予支持。三是酌情认定精神损害抚慰金10000元明显过高。上诉人为自然人，根据司法实践，对于自然人造成的损害，达到死亡或者1级伤残等最严重的情况才支持1万元，本案在原告存在一定过错的情况下，结合其5级伤残程度，应确定为5000元为宜。综上，请求撤销一审判决第一项和第二项，改判上诉人不承担责任或者承担次要责任，由一审被告菏泽恒聚爆破服务有限公司承担主要责任。
上诉人王宏威答辩称：一审法院在第一次开庭审理时上诉人王宏威已经对事实部分进行了充分的举证，一审法院认定事实清楚，上诉人马衍强等人及菏泽恒聚爆破服务有限公司在王宏威受伤害的事件中均存在严重过错。一审法院认定其两方赔偿比例合法合理。关于上诉人提出的假肢更换次数及维护年限，上诉人王宏威于1990年10月28日出生，并非上诉人马衍强等四人所说的现已满35周岁。至于更换次数及年限还有数额，上诉人马衍强等人计算错误。对于精神损害抚慰金，根据赔偿义务人承担此项责任的大小及侵害人的过错所造成的后果，以及侵权人的承担能力综合判定，一审法院判定赔偿1万元适当。王宏威伤情严重，营养费判定数额合理。
上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司答辩称：答辩观点同我方上诉状观点。通过本案各方上诉情况来看，可以证明本案一审法院对案件部分事实认定不清，采信证据不当，判决数额失误。同时，一审法院审理程序违法。故请求二审法院在查清案件事实的基础上，依法改判或发回重审。
上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司不服原审法院上述判决上诉称：一、本案系雇佣法律关系与侵权法律关系的竞合，一审时，我方已根据《民事诉讼法》的规定提出要求，让王宏威选择雇佣法律关系和侵权法律关系之一而主张权利，但本案各被上诉人和一审法院置之不理，将两种法律关系糅合在一起处理并判决，程序违法。二、一审法院认定事实不清。（1）本案被上诉人没有任何证据证明，王宏威受到的伤害系上诉人所遗留的爆炸物品所致。首先，我公司在当地政府2015年1月19日下文决定关闭涉案石材厂后就未再给涉案石料厂进行过爆破作业，但涉案石料厂却未停止开采作业，而被上诉人王宏威又是在2015年5月6日受伤，此间，已间隔近四个月，故不能推定被上诉人王宏威系被恒聚公司遗留的爆炸物品所致。其次，根据我们的爆炸物品管理办法和爆破作业规程，我公司在为业主进行爆破作业时，业主必须持有公安机关和安检部门联合签章的《民用爆破器材安全使用审批表》，而本案自始至终作为被上诉人的业主均没有向法庭提供这样的证据，故无法证明被上诉人王宏威所受伤害与上诉人间存有因果关系。（2）退一步讲，如果生硬的认定王宏威是被遗留爆炸物品致伤，因上诉人与被上诉人业主之间系委托关系，因委托行为而产生的后果及责任应由委托人（即业主）承担。（3）本次事故的发生，是因被上诉人马福生、马福来、马福道等人违规将装挖掘机的挖勺改为捣锤，并交由无操作资质的雇员刘恩雷操作所致。本事故发生前，为了破碎整石，被上诉人将挖掘机上的挖勺改为捣锤，引爆了现场的爆炸物品。因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十一条的规定，无论依据雇员在雇佣活动中受到伤害，还是按照雇员在从事雇佣活动中致他人伤害，作为刘恩雷和王宏威的共同雇主，马衍强、马福来、马福友、马福道等人都应对被上诉人王宏威的损失承担赔偿责任。三、我公司工作后的现场是安全的，没有任何安全隐患。我公司自停止为被上诉人的石料厂作业，直至本事故发生产，没接到任何个人和单位关于作业现场遗留危险物的通知。另外，如果像被上诉人所述，石料厂内留有盲炮，那根本不可能由铲车进场装料，未爆炸的盲炮，重达几十甚至几百吨，这绝不是铲车所能装载的动的，事故石料厂之所以出现铲车装载，也完全可以证明，现场是没有遗留的盲炮。四、一审法院部分项目判决错误。其中护理费、伙食补助费、精神损害抚慰金判决赔偿数额明显偏高；安装假肢辅助器具费用系被上诉人王宏威尚未实际支付的逾期花费，且数额过高，不应支持。综上所述，本案一审审理程序违法，认定事实错误，判决内容明显不当。请求二审法院纠正错误，依法判决驳回被上诉人王宏威对上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司的诉讼请求。
上诉人王宏威答辩称：王宏威受到肢体伤害，一审法院以健康权纠纷立案并无不妥，一审法院认定了四上诉人和菏泽恒聚爆破服务有限公司均存在过错，即对王宏威造成侵权。至于案件事实及赔偿项目的答辩意见同对四上诉人的答辩意见。
上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道答辩称：上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司所称一审审理程序错误，无任何根据，其理由不能成立。王宏威被炸伤的基础和前提是爆破公司遗留了哑炮，如果没有遗留哑炮，王宏威就不会被炸伤，爆破公司对此负有不可推卸的责任。清理石料的挖掘机是多功能的，不存在改装问题。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，只是在责任划分上偏袒了爆破公司一方，在确定赔偿数额上偏袒了王宏威一方。请求查明事实，公正判决。
本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人王宏威受雇于上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道，在上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道经营的采石场驾驶装载机，因哑炮爆炸致伤，事实清楚，本院予以认定。上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道作为采石场业主，应当对上诉人王宏威的施工作业过程中的安全提供保护义务，在未尽到安全义务的情况下而让上诉人王宏威从事作业，使其受到伤害，具有过错，应当承担相应责任。依据上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道与上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司签订的爆破作业合同，菏泽恒聚爆破服务有限公司应当对其爆破作业的场所进行安全检查，与受服务方马衍强、马福来、马福友、马福道协助完成清理工作，保障其环境安全，不遗留哑炮，或者有哑炮而及时排除，菏泽恒聚爆破服务有限公司作为爆破作业方对现场遗留哑炮具有主要过错，应承担主要责任。作为受害人的上诉人王宏威在提供其劳务时，应当对劳务环境及场所的安全性有一定的预见，亦具有过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。综合本案中各方的过错，本院酌情确定上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道承担40%的责任，上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司承担50%的责任，上诉人王宏威自负10%的责任。
关于王宏威各项损失的确定，本院认为，一审确定的医疗费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费、拍照费、检查挂号费，各方当事人无异议，本院予以确认。上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道提出一审确定的1000元营养费，没有依据，不应支持。本院认为，王宏威所受伤害较为严重，住院期间及出院后给予一定的营养支持符合王宏威的伤情，一审据此确定支持其1000元营养费，并无不当。上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司上诉称：护理费、伙食补助费明显偏高，应予纠正。本院认为，一审确定的该两项费用与王宏威的住院情况、伤情均相符合，符合法律规定。上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道、上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司均提出：一审确定的精神损害抚慰金10000元明显过高。对此本院认为，王宏威被鉴定为五级伤残，所受伤害后果严重，确定的10000元精神损害抚慰金较为妥当，本院对该数额予以支持。对于装配假肢费用，各方当事人对一审确定的费用均提出了上诉。对此本院认为，依据王宏威的残疾情况，王宏威装配假肢确有必要，装配费用可参照济南天闻假肢矫形科技开发有限公司的装配证明书予以确定，即应装配国产普通适应型上臂假肢，价格为52000元；装配周期依据装配证明书建议的次数、更换周期、王宏威的年龄，宜确定为4年；由于假肢更换次数较多，总体更换周期较长，综合考虑假肢生产科技发展、赔偿义务人的赔偿能力，宜确定先行判决三次的装配及维护费用，数额为206970元（52000元×3+50元/天×7天×3+52000元×8%×12年）。王宏威以后更换假肢费用可待其以后实际安装后，另行主张权利。综上，一审确定的王宏威的各项损失费用，除假肢装配费用认定有误外，其他各项均无不当。据此，王宏威的损失为：医疗费及检查费等费用117295.54元、误工费20398.02元、护理费23446元、住院伙食补助费3820元、营养费1000元、伤残赔偿金为142584元、交通费1000元、被抚养人生活费78823.80元、安装假肢辅助器具费用206970元、精神抚慰金10000元、鉴定费1600元、拍照费100元、检查费用、挂号费用566元，以上合计607603.36元。依据本院确定的各方责任，上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道应赔偿王宏威243041.34元（607603.36×40%），扣除已经支付的118741.40元，还应赔偿124299.94元；上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司应赔偿王宏威303801.68元（607603.36×50%）。
对于上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司上诉提出的一审审理程序错误理由，本院认为，本案从性质上属侵害公民生命权、健康权、身体权纠纷，受害人王宏威依照侵权法律规定以马衍强、马福来、马福友、马福道、菏泽恒聚爆破服务有限公司为共同被告，请求各被告共同承担侵权赔偿责任，原审法院确列的被告主体及按照侵权法律规定进行审理并判决，并无不当。对上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司该上诉理由，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第2407号民事判决第一项为：上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道赔偿王宏威各项损失124299.94元，于本判决书生效后十日内履行完毕；
二、变更山东省巨野县人民法院（2015）巨民初字第2407号民事判决第二项为：上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司赔偿王宏威各项损失303801.68元，于本判决书生效后十日内履行完毕；
三、驳回上诉人王宏威的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14654元，上诉人王宏威负担1465元，上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道负担5862元，上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司负担7327元。二审案件受理费14654元，上诉人王宏威负担1465元，上诉人马衍强、马福来、马福友、马福道负担5862元，上诉人菏泽恒聚爆破服务有限公司负担7327元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 李 兴
二〇一六年十月十日
书 记 员 李 峰