广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤17民终352号
上诉人(原审被告、反诉原告)：阳江市江城星鹏中英文学校。住所地：广东省阳江市江城区。
负责人：陈振华，该校校长。
委托诉讼代理人：熊祥楚，该校员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘帮焕，男，1969年10月10日出生，汉族，户籍地址广东省阳江市阳西县
委托代理人：陈志飞，广东智盟律师事务所律师。
上诉人阳江市江城星鹏中英文学校（以下简称星鹏学校）因与被上诉人刘帮焕建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初3424号民事判决，本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
星鹏学校上诉请求：一审判决认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，请二审法院发回重审或者直接改判，支持星鹏学校一审提出的反诉请求，即星鹏学校没收刘帮焕质量保证金57394.73元，刘帮焕赔偿星鹏学校工程质量损失约93316元。事实与理由：在案件事实方面，刘帮焕承包星鹏学校外墙漆工程的质量存在问题，在工程质量质保期（1年）内部分外墙漆墙面褪色严重，且刘帮焕两次派员尝试维修，因为维修效果不好，而不敢全面维修。刘帮焕维修过的墙面有明显的维修痕迹，且有陈振华校长的个人证人证言以及现场照片证实。通过对现场不合格的外墙面照片与合格的外墙面照片对比，很容易看出工程质量存在问题。一审法官徇私舞弊，违反法律规定的程序，对明显存在工程质量问题的外墙漆墙面没有进行现场勘察，没有依照法律规定的程序委托有资质的机构对质量和损失进行鉴定，而主观认为“涉案工程已结算，验收并实际使用二年，过了工程质保期再启动鉴定程序没有法律依据”，“星鹏学校的涉案工程存在质量问题而向本院提出鉴定申请，并对刘帮焕提出反诉，本院不予支持”，这样的判决明显违反以事实为根据，以法律为准绳的办案原则。在审理案件过程中，对工程质量问题，法官应该做到：1．到现场进行勘察，勘察是否存在质量问题，是否存在损失，损失多少：2．委托有资质的第三方鉴定机构进行鉴定，这既是法院的权利，更是法院的义务，由鉴定机构鉴定工程质量是否存在问题，工程质量出现的时间和原因是什么，质量损失多少；3．法官应该依据第三方鉴定机构的鉴定书进行判决，才符合法律规定的程序，得出客观的公正判决。原审明显违反程序法规定，导致判决认定主要事实不清，判决错误。本案不管适用《合同法》，还是适用《民法总则》“不当得利规定”或者《侵权责任法》规定，承包方刘帮焕对星鹏学校的工程损失都应该作出赔偿。综上所述，请求二审法院委托有资质的第三方鉴定机构鉴定后进行判决，以支持星鹏学校的上诉请求。
刘帮焕答辩称：星鹏学校在起诉前没有提出工程质量问题，在刘帮焕起诉后才提出质量问题，显然为了拖延付款时间，且双方已验收结算，不应再对已验收结算的工程进行鉴定。原审认定事实清楚，处理正确，请求维持原判。
刘帮焕起诉请求：1、星鹏学校支付工程款102394.62元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的计算，从2017年8月23日起计至付清工程款时止）给刘帮焕。
星鹏学校反诉请求：1、星鹏学校没收刘帮焕质量保证金57394.73元；2、刘帮焕赔偿外墙总损失约93316元给星鹏学校。
一审查明事实：星鹏学校属民办非企业单位，已领取《中华人民共和国民办学校办学许可证》，该证载明：学校类型：小学、普通初中；办学内容：全日制小学教育、初中教育；主管部门：阳江市江城区教育局；有效期限：2009年6月4日至2018年5月30日。
2015年5月10日，星鹏学校（甲方）与刘帮焕（乙方）签订《外墙漆工程施工合同》，该合同主要载明：工程名称为学校外墙漆工程；承包范围为外墙漆施工与内墙漆施工；承包方式为包工包料；工程单价：外墙单价41元/平方米，内墙单价13元/平方米；工程期限自2015年5月10日开工至2015年9月1日竣工；甲方指派梁建华为甲方驻工地代表，负责合同的履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收等事宜；工程质量为优良；在施工过程中，甲方对乙方的施工质量进行监督，乙方要服从甲方的管理，如乙方不服从管理，视情况严重程度给予100-200的罚款；在施工中，由于施工质量造成的返工，其工料款由乙方全部承担；每一道工序完成后，报请现场管理人员验收合格签字和监理验收合格签字后才能进入下道工序的施工，如果未经验收签字进入下道工序的，要重新返工，返工所造成的材料和人工费损失由施工方全部承担；工程完工后，乙方应通知甲方及时验收，验收标准按国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准；本工程保修期为一年；工程完工初验合格后拨付施工费的50%，竣工验收决算完毕付到施工费的95%，余款作为保修费一年，无施工质量问题到期一次无息付清；等等。星鹏学校在甲方落款处加盖公章，并由梁建华在代表人处签名，刘帮焕在乙方落款处签名。合同签订后，刘帮焕组织工人进场施工。2015年9月1日前，刘帮焕对涉案工程的内墙施工完毕并交付星鹏学校使用，2015年10月，刘帮焕对涉案工程外墙施工完毕并交付星鹏学校使用。2015年11月7日，星鹏学校的员工李孔辉、杨计防在刘帮焕出具的《星鹏中英文学校外墙乳胶漆工程结算表》及3份《星鹏中英文学校内墙乳胶漆工程结算表》上签名，2015年11月14日，星鹏学校负责涉案工程的驻工地代表梁建华在上述四份结算表及《星鹏中英文学校油漆工程结算表》上签名，确认星鹏学校油漆工程款合计为1147894.62元，其中外墙工程款595660.71元（14528.31平方米×41元/平方米）、卫生间阳台工程款155643.95元（4446.97平方米×35元/平方米）、内墙工程款396589.96元（30506.92平方米×13元/平方米）。2015年4月1日至2016年6月16日期间，星鹏学校向刘帮焕支付了工程款合计1045500元，余下工程款102394.62元尚未支付。刘帮焕向星鹏学校催收剩余工程款未果，于2017年9月19日向原审法院提起诉讼。在本案诉讼期间，星鹏学校于2017年10月26日向原审法院提出反诉。
庭审中，星鹏学校主张梁建华在刘帮焕、星鹏学校结算时已离职，梁建华与刘帮焕是好朋友，梁建华私自在结算表上签名，涉案工程并未进行验收；刘帮焕则认为星鹏学校上述主张并未提供证据证实。星鹏学校主张涉案工程存在质量问题，未付的102394.62元是作为质保金予以扣除，并提供起诉后拍摄的11张照片拟证实其上述主张；刘帮焕质证时认为照片是过了质保期后拍摄的，无法反映质保期内的状况，且工程已经星鹏学校验收并实际使用，星鹏学校应在质保期过后支付剩余的工程款。另外，星鹏学校以涉案工程确存在质量问题为由，向原审法院提出对工程质量损失进行鉴定申请。对此，刘帮焕认为涉案工程已经结算、验收并实际使用两年，过了工程质保期，再启动鉴定程序没有法律依据。
另查明，刘帮焕不具备承接外墙漆工程的资质。
原审判决认为：本案是建设工程施工合同纠纷。星鹏学校与刘帮焕签订《外墙漆工程施工合同》，约定星鹏学校将学校外墙漆施工与内墙漆工程以包工包料的形式发包给刘帮焕施工，双方形成建设工程合同关系。该合同虽然是双方的真实意思表示，但刘帮焕个人作为施工方，并没有取得相应的资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，星鹏学校与刘帮焕签订的《外墙漆工程施工合同》违反上述法律的规定，应认定无效。上述合同虽然无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”及第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，刘帮焕已按合同的约定施工完毕，并自2015年9月、10月将完成的工程交付星鹏学校使用至今，涉案工程于2015年11月经星鹏学校的员工梁建华、李孔辉、杨计防等人结算，确定涉案工程款总计为1147894.62元后，至2016年6月16日止，星鹏学校向刘帮焕支付了工程款合计1045500元。因此，可认定涉案工程已经被星鹏学校竣工验收，刘帮焕可参照合同约定收取相应的工程款。而星鹏学校主张梁建华等人未经授权私自签名结算属个人行为，理据不足，不予采纳。参照刘帮焕与星鹏学校在《外墙漆工程施工合同》“工程完工初验合格后拨付施工费的50%；竣工验收决算完毕付到施工费的95%，余款作为保修费一年，无施工质量问题到期一次无息付清”的约定，涉案工程保修期为一年，刘帮焕起诉本案时，已过涉案工程的保修期。星鹏学校主张涉案工程在保修期内存在质量问题，并向原审法院提供11张照片拟以证实，经审查该11张照片未能充分证明涉案工程存在质量问题。另外，星鹏学校主张保修期内工程出现问题后，星鹏学校相关人员曾与刘帮焕协商，刘帮焕曾两次进行返工维修的事实，刘帮焕不予认可，星鹏学校对其对主张的上述事实亦没有提供证据证实，因此，星鹏学校主张涉案工程存在质量问题缺乏依据，不予采信。现刘帮焕请求星鹏学校支付剩余的工程款102394.62元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率的计算，从2017年8月23日起计至付清工程款时止），合法有理，应予以支持。星鹏学校以涉案工程存在质量问题而向原审法院提出鉴定申请，并对刘帮焕提出的反诉请求，理据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限星鹏学校在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款102394.62元及其利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准从2017年8月23日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）给刘帮焕；二、驳回星鹏学校的反诉请求。一审案件受理费2348元，反诉费504元，合共2852元，由星鹏学校负担。
二审审理期间，双方当事人没有提供新证据。
本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。刘帮焕未取得建设工程施工资质，原审据此认定其与星鹏学校签订的《外墙漆工程施工合同》无效正确，应予以支持。本案中，刘帮焕主张已完成合同约定的工程，星鹏学校应支付未付工程款102394.62元给刘帮焕，星鹏学校则辩称刘帮焕施工工程在保修期内出现质量问题，应没收刘帮焕质量保证金57394.73元，并由刘帮焕赔偿质量损失93316元给星鹏学校，故本案争议焦点是涉案工程是否存在质量问题，刘帮焕应否赔偿质量损失给星鹏学校，涉及到星鹏学校应否支付余下工程款给刘帮焕。星鹏学校上诉主张刘帮焕施工的外墙漆在保修期内已出现质量问题，原审以过工程保修期为由不予采纳星鹏学校的鉴定申请，违反法定程序。由于涉案工程是内外墙漆工程，并非《建设工程质量管理条例》第四十条第一款规定的法定保修期的工程，根据该条第二款规定，对该工程保修期可由双方当事人在合同中约定，且本案中双方明确约定工程保修期限为一年。星鹏学校主张涉案工程在保修期内已出现质量问题。对此，刘帮焕不以认可。按星鹏学校主张及合同约定，星鹏学校应在保修期内及时向刘帮焕提出质量异议，并要求刘帮焕承担相应的工程质量责任，但星鹏学校未能提供充分证据证明其在保修期内已向刘帮焕提出质量异议，且星鹏学校提供的拟证明工程存在质量问题的照片，是在本案起诉后拍摄的，即是在超过工程保修期后拍摄的，在没有其他证据佐证的情况下，仅凭该照片不足以证明工程在保修期内已出现质量问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，星鹏学校应承担举证不能的责任。而且星鹏学校主张涉案工程在保修期内出现质量问题，则应按合同约定及时行使其应有权利，但星鹏学校未能提供证据证明在保修期内已向刘帮焕主张相关权利，属怠于行使权利，由此产生的后果亦应由其自行承担。故星鹏学校在超过保修期后，刘帮焕提起本案诉讼期间申请对涉案工程的质量进行鉴定，明显依据不足，原审不予采纳星鹏学校的鉴定申请并无不当。星鹏学校上诉主张原审不采纳其鉴定申请违反法定程序的理据不足，应不予采纳。由于星鹏学校未能提供充分证据证明涉案工程在保修期内已出现质量问题，其上诉主张没收部分工程款作为质量保证金，及请求刘帮焕赔偿损失的理据不足，应不予采纳。故星鹏学校应支付余下工程款102394.62元给刘帮焕。
综上所述，星鹏学校的上诉理据不足，应不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2852元，由阳江市江城星鹏中英文学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 何桂霞
审 判 员 莫怡华
二〇一八年五月二十一日
法官助理 李凤霞
书 记 员 冯梅瑰
附：《中华人民共和国建筑法》
第六十条建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。
建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。
第六十二条建筑工程实行质量保修制度。
建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。
《建设工程质量管理条例》
第四十条在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：
（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；
（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；
（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；
（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。
其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。
建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。