陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终2534号
上诉人（原审被告）：刘海娥，女，1977年7月12日出生，汉族，陕西省神木市人。
委托诉讼代理人:孙继民,北京市康达(西安)律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：刘宝霞，女，1974年1月4日出生，汉族，陕西省神木市人。
委托诉讼代理人:王艳飞，陕西纳智律师事务所律师。
委托诉讼代理人:马普金，陕西纳智律师事务所实习律师。
上诉人刘宝霞因与被上诉人刘海娥民间借贷纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初1484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘海娥上诉请求：1、依法撤销神木市人民法院（2018）陕0881民初1484号民事判决书。2、依法发回重审或改判并驳回被上诉人的诉讼请求。3、由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院对关键证据未组织质证，并以此证据认定借款本金及案件事实，严重违反法定程序。一审中，被上诉人并未举证100万元借款的转账单据，该转账单据为本案关键证据，原审法院在判决书载明：另外，在庭后刘宝霞向法庭提交了贺登武向刘海娥转账100万元的陕西信合转账汇款回单一支。该证据作为借款合同生效的重要依据，上诉人却从未见过，且原审法院亦未组织质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据，该证据不能作为认定被上诉人向上诉人出借款项的依据，更不能认定借款本金为100万元的事实。二、自然人之间的借款合同，贷款人提供借款时生效。然原审法院在未查明贷款人是否提供借款以及借款金额的前提下，判决上诉人偿还100万元本金及利息无事实和法律依据。虽借款单中注明金额为100万元，但实际数额应以银行转账单据为准，并应经过上诉人质证。被上诉人在庭审中并未提供转账记录，依法该承担举证不利的后果。三、2017年8月12日达成的还款协议是对此前还款事项的变更，该协议是双方真实意思表示，故真实有效，双方应按照2017年8月12日新的协议履行。四、关于将刘海娥在孙家岔瑞祥煤业有限公司名下股份伍拾万元过户至刘宝霞名下事项的履行期限约定不明，被上诉人从未要求履行，故上诉人并未违反2017年还款协议的约定，被上诉人无权请求依照2011年借款单履行。本案中被上诉人从未要求履行，即尚未开始履行，并非上诉人违反2017年还款协议的约定，原审法院以上诉人股份被冻结为由而支持被上诉人的请求不当，双方仍应按照2017年还款协议履行。五、关于剩余伍拾万元分期还款中第一笔履行期限尚未届满，还款条件尚未成就，上诉人并未违反2017年还款协议的约定，原审法院判决依照2011年借款单履行没有依据。六、2017年8月12日借条已过诉讼时效，在被上诉人承诺放弃利息的前提下双方达成了新的协议。新的协议中被上诉人自行放弃利息，其无权再主张，原审法院支持其利息的主张没有法律依据和事实依据。合同属于意思自治，还款协议经双方签字确认即生效，2017年8月12日协议明确剩余伍拾万且不计利息，该约定是被上诉人对自己权利的处分，其自行放弃了利息。对于原告主张的利息不应予以支持。一审法院却不顾变更协议、被上诉人放弃利息这一事实，判决上诉人支付利息，严重损害了上诉人的合法权益。
刘宝霞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。根据上诉人自认的事实，可以确定借款合同成立并生效。上诉人的股份已经于2017年被冻结，属于履行不能，被上诉人主张债权亦未超过诉讼时效。
刘宝霞向一审法院起诉请求：1、依法判令刘海娥偿还刘宝霞借款100万元及利息（利息从2012年2月11日起至本金偿还完毕之日止月利率按照2%计算）；2、本案诉讼费由被告承担。
一审查明以下事实：2011年11月10日，刘海娥因资金需要向刘宝霞借款100万元，约定借款月利率为3%，借款期限从2011年11月10日起至2012年11月9日止。刘海娥向刘宝霞出具借款单一支，刘宝霞通过贺登武的账户向刘海娥银行转账交付借款本金100万元。借款后，被告将利息结算至2012年10月31日，借款本金及剩余利息至今未偿还。2017年8月12日,原被告双方就涉案借款在原借款单的背面达成了一份书面协议,协议内容为:经双方友好协商,刘海娥与刘宝霞于2011年11月10日借贷壹佰万元,月利率3%,因资金紧张不能按时归还,双方协商将刘海娥在孙家岔瑞祥煤业有限公司名下股份伍拾万元过户到刘宝霞名下,剩余伍拾万元在五年内还清(每年7月份还款壹拾万元),此债权债务属于刘海娥与刘宝霞之间个人债权债务,与第三人无关,剩余伍拾万元不计利息,伍拾万元股份从2015年1月后的股权收益属于刘宝霞所有。经查该协议并没有实际履行，刘海娥在孙家岔瑞祥煤业有限公司名下的伍拾万元股份及其收益已经被法院另案冻结。在庭审中原告不同意继续履行该协议，但被告坚持继续履行该协议。另外，在庭后原告补交了从2012年11月1日至起诉之日的利息部分的诉讼费共计10340元并向法庭提交了贺登武向刘海娥转账100万元的陕西信合转账汇款回单一支。
一审法院认为，合法的借贷关系依法受法律保护。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。刘宝霞与刘海娥之间的借款合意系双方基于自愿、真实的意思表示作出，且刘宝霞通过贺登武的账户向刘海娥银行转账交付借款本金100万元，上述借款合同合法成立并生效，受法律保护。原被告双方于2017年8月12日自愿达成还款协议书，系对原债权债务的清偿承诺，但被告自述其在孙家岔瑞祥煤业有限公司名下股份伍拾万元股权及其收益已经被人民法院另案冻结，已经履行不能，现原告要求被告偿还借款，本院予以支持。至于利息请求，《协议书》已经履行不能，应按原借款约定履行，而双方当事人约定月利率3%，原告自愿以月利率2%计算主张权利，符合法律规定，应予支持。至于被告诉讼时效已过抗辩，2017年8月12日双方就涉案借款书面协议被告承诺偿还，根据《民法总则》第一百九十二条之规定，被告同意履行不得以诉讼时效届满为由抗辩。本院认为对原告所举证据能证明刘海娥向原告借款的基本事实，与本案有关联性，故依法予以认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，判决：限刘海娥于本判决生效后二十日内偿还刘宝霞借款本金100万元及利息（利息自2012年11月1日起至借款本金偿还完毕之日止按月利率2%计算）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17240元，由刘海娥负担。
二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为,本案借款事实清楚，刘宝霞已经履行出借义务2017年8月12日双方在借款单上背书，约定了债务履行期限和方式。后因刘海娥的股权被神木市人民法院另案冻结，借款单背书中关于以股抵债的内容已经不能实现，刘海娥应当按照借款单的约定履行义务，一审依照刘宝霞的诉请判决刘海娥偿还借款本金及利息并无不当。刘海娥已向刘宝霞作出同意履行债务的意思表示，其现又以诉讼时效届满为由抗辩，依法不予支持。一审未组织双方当事人对转账凭证进行质证程序不当，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形，上诉人刘海娥的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，上诉人刘海娥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费25680元，由上诉人刘海娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 强
审 判 员 高 清
代理审判员 王伟云
二〇一八年七月二十七日
书 记 员 王会巧