山西省晋中市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）晋07民终753号
上诉人（原审原告）：曲福莲，女，1950年5月17日生，汉族，榆次区村民，住本村。
委托诉讼代理人：郭冬平，山西正名律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于俊斌，男，1978年11月30日生，汉族，住，与曲福莲系母子关系。
被上诉人（原审被告）：马志雄，男，1951年9月26日生，汉族，榆次区村民，住本村。
被上诉人（原审被告）：马志英，男，1955年3月5日生，汉族，榆次区居民，住榆次区。
被上诉人（原审被告）：马荣海，男，1972年9月15日生，汉族，榆次区村民，住本村。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：李静，山西民力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马永民，男，1967年6月14日生，汉族，榆次区村民，住本村。
被上诉人（原审被告）：封三旦，男，1954年6月19日生，汉族，榆次区村民，住本村。
被上诉人（原审被告）：榆次区乌金山镇流村村民委员会，地址榆次区乌金山镇流村。
法定代表人：李变金，村长。
上诉人曲福莲因与被上诉人马志雄、马志英、马荣海、马永民、封三旦、榆次区乌金山镇流村村民委员会返还原物纠纷一案，不服榆次区人民法院（2017）晋0702民初815号民事判决，向本院提起上诉本案于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人于俊斌、郭冬平，被上诉人马志英及其委托诉讼代理人李静，被上诉人封三旦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曲福莲上诉请求：一、撤销榆次区人民法院(2017)晋0702民初815号民事判决；二、依法改判“2005年4月4日马四、封三旦及榆次区乌金山镇流村村民委员会签订的《关于马四、封三旦宅基地调整调解结果》中涉及马四与封三旦处分上诉人曲福莲房产的内容”无效；3、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、原审认定事实不清、判决应依法撤销。原审认定：“马四、封三旦及榆次区乌金山镇流村村民委员会于2005年4月4日作出的《关于马四、封三旦宅基地调整调解结果》，就其调解形式而言，村委会是民主管理、民主监督的村民自我管理自治组织，参与调解的村民委员会、封三旦、马四、中介入李建军、代笔人赵保生均为完全民事行为能力人，有能力判断掌握诉争窑洞的真实情况，其调解形式合法；就其调解内容而言，该协议涉及的曲福莲的窑洞由封三旦转让给马四的条款，已明确表明2005年4月前封三旦已是诉争窑洞的使用主体和所有权人，已经取得了该窑洞的所有权，封三旦有权处置该窑洞。村委会基于上诉事实方能出面调解并最终加盖了村委会的印章”。原审这一认定错误，判决应撤销。1、原审对“村委会”的表述是错误的。《村民委员会组织法》明确：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”。原审对这一法律明确规定的内容是这样表述的：“村委会是民主管理、民主监督的村民自我管理自治组织，”原审对法律规定都没搞清楚，可想而知其对案件事实的认定的可信度能有多高？2、原审对上述事实的认定是主观臆断，完全没有证据支持。认定案件事实的依据只能是证据，不是当事人是否全部具有民事行为能力，即便是限制民事行为能力人也可在其认知范围内向人民法院作证。本案封三旦非该诉争窑洞的所有权人也没有诉争窑洞的所有权，该无权处置窑洞。榆次区法院(2015)37号判决载明，曾向封石旦调查该窑洞的情况，封石旦表示：“诉争的窑洞是该租住曲福莲的窑洞，并支付了1800元，租房期限不限，其租房后让与其弟封三旦居住”。被上诉人也表明东西窑及南窑原系曲福莲的窑洞，2005年经村委会调解封三旦将东西窑六眼转让给马四，封三旦占了南窑及厕所。封三旦因不认识字，不清楚协议内容就签了字。(2015)37号判决查明的事实证实，该窑洞所有权人是曲福莲，封石旦租住后让与封三旦居住，封三旦因不认识字，不清楚协议内容就签了字。3、本案因榆次区乌金山镇流村村委会经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审理。村委既然未到庭又未提供答辩意见，原审怎么认定，村委会基于上诉事实方能出面调解并最终加盖了村委会的印章，这样的认定不是法官的主观臆断吗？这一认定有事实法律依据吗？二、原审适用法律错误，应当依法撤销。上诉人认为，原审依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十条下判明显适用法律错误。1、《村民委员会组织法》第二条规定：村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会向村民会议、村民代表会议负责并报告工作。2、《合同法》第四十条明确规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。上诉人认为原审适用上述法律规定下判，适用法律错误。在审理本案过程中没有按照按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
被上诉人马志雄、马志英、马荣海辩称，1、诉争房产经村委会调解在2005年时已经成为马四的，且该房屋已经被拆除不存在返还一说；2、原审上诉人的诉讼请求是返还原物，并不是合同是否有效的纠纷，因此二审期间上诉人要求认定调解协议部分内容无效我们认为不在二审审理的范围之内。综上，被上诉人认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人封三旦辩称，我要盖房子来，马四不让我盖，大队出面做了调解，让我盖起房子再说，后来大队给出了一个调解书就顶是把房子给了他了，说盖起房子后再说吧，他一分钱也没出我凭什么给他了，现在也到了该说的时候了。我同意曲福莲家的上诉，6眼窑洞应该给曲福莲家。
被上诉人马永民未提交答辩意见。
被上诉人榆次区乌金山镇流村村民委员会未提交答辩意见。
曲福莲向一审法院起诉请求：确认封三旦与马四签订的协议无效。
一审法院查明，本案所诉争的房院，位于榆次区乌金山镇流村管道街11号院落，该院有正窑四眼，东西窑各三眼，南窑一眼，厕所一个；其中东、西窑各三眼、南窑一眼为曲福莲所有，正窑四眼是马荣海的父亲马四所有，厕所双方共用，在1992年曲福莲因在本村批有其它宅基地，从该院迁出，2002年至2005年间，封三旦及一审案外人唐开发曾在曲福莲上述窑洞中居住使用。2005年，因封三旦盖房，将该院的南窑一眼及厕所损坏，与马荣海的父亲马四产生纠纷，经榆次区乌金山镇流村村民委员会调解，在2005年4月4日，封三旦与马四签订了一份协议“关于马四与封三旦宅基地调解结果”，其中该调解结果记载“关于封三旦买下曲福莲的院子，封三旦自愿转让给马四”等内容，当时参与调解的有村委会主任崔俊福、村委委员康来计、中介人李建军、代笔人赵保生协议达成后，马四就使用该院落至2014年。在2014年因政府延伸中都北路，将该院落及房屋拆除。为此曲福莲诉至一审法院，在审理中，曲福莲称在2002年，上诉人就将其窑洞租给封三旦居住，并支付租金1800元，租房期限不限，但未向一审法院提供租赁协议或相关证据，以证明其“出租”的说法，马志英等四一审被告对此说法不予认可。审理期间，一审法院对涉案的唐开发、马庆保进行了调查取证，唐开发表示，封三旦、封石旦曾向他借走1800元，马庆保表示，其曾为曲福莲起草过买卖房屋协议，定价1800元。另查明，本案所涉窑洞已在2014年因政府对榆次区中都北路北延拆迁改造已被拆除，并与马荣海签订了补偿协议。马四于2011年去世，婚生四子分别为马永民、马志英、马荣海、马志雄。唐开发系封三旦的亲家，马庆保2005年期间为乌金山镇流村村委会会计。审理中，榆次区乌金山镇流村村民委员会经一审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，为本案事实。
一审法院所确认的上述事实，有调解结果一份、证人证言、以及当事人的陈述等证据在案为凭，榆次区乌金山镇流村村民委员会无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利，一审法院推定以上证据真实有效，经一审法院审查，可以采信。
一审法院认为，马四、封三旦及榆次区乌金山镇流村村民委员会于2005年4月4日所作出的“关于马四、封三旦宅基地调解结果”，就其调解形式而言，村委会是民主管理、民主监督的村民自我管理自治组织，参与调解的村委会委员、封三旦、马四、中介人李建军、代笔人赵保生均为完全民事行为能力人，有能力判断掌握诉争窑洞的真实情况，其调解形式合法；就其调解内容而言，该协议中所涉及的曲福莲的窑洞由封三旦转让给马四的条款，已明确表明2005年4月前封三旦已是讼争窑洞的使用主体和所有权人，已经取得了该窑洞的所有权，封三旦有权处置其该窑洞。村委会正是基于上述事实，方能出面进行调解并最终加盖了村委会的印章。该村委会、封三旦、马四的做法符合农村实际，该调解结果合法、真实、有效，一审法院对此依法予以采信。曲福莲自1992年搬离该院落后，一直在该村居住至今。从农村习惯和生活常识来讲，曲福莲对2005年至2014年十年间自己曾居住的窑洞已转让他人，并被他人改造使用的事实并非不知道、不清楚，且期间从未向村委会及相关部门提出过任何异议，显然不符合常理，2014年至2015年正值晋中市重点工程中都路北延拆迁补偿期间，曲福莲却以“2005年封三旦私自卖于马四窑洞”为由，诉至一审法院，要求确认房屋（窑洞）转让协议无效，对此一审法院无法支持。综上依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回曲福莲的诉讼请求。
二审中，上诉人曲福莲提交光盘一张，里面有三段视频及一张照片，证明康来计、李建军、赵保生的证人证言属实。被上诉人马志雄、马志英、马荣海认为对方作为证据来提交的话，不能算是新证据，严格地讲对于这种证据我们是可以拒绝质证的，本案是发还重审今天是第二次的二审了，原审中上诉人作为本案原告并没有提供视频资料和照片证实，一审我们对证人证言均提出了异议，但是证人并未提交证据加以佐证，而且从视频上看，我们也没有证明他们手里拿的纸就是给法院提交的证人证言。康来计、赵保生和李建军作为当时重要证据的在场人来说，现在事后十来年以后作为一个证人认为当时所书写的调解书对于被上诉人不利的证言我们是不认同的，不能以一个证人证言来对抗当时封三旦、马四及相关村干部人员所书写的内容，后期自己所阐述的内容不能对抗调解协议。
本院认为，本案所涉调解协议系榆次区乌金山镇流村人民调解委员会做出的，根据《中华人民共和国人民调解法》第三十三条规定：“经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议…，人民法院应及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力”。《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第二条规定：“当事人一方向人民法院起诉，请求…，或者请求确认调解协议无效的，人民法院应当受理。”《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第十条规定“案外人认为经人民法院确认的调解协议侵害其合法权益的，可以自知道或者应当知道…，向作出确认决定的人民法院申请撤销确认决定”。根据上述法律规定，对人民调解协议向人民法院提起确认之诉的主体应为协议一方当事人。上诉人系案涉人民调解协议的案外人，不能径行对人民调解协议提出确认之诉，只能对已经人民法院依法确认效力的协议提起撤销之诉，故本案上诉人起诉主体不适格。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销榆次区人民法院（2017）晋0702民初815号民事判决；
二、驳回曲福莲的起诉。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，退还曲福莲。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一八年八月十日
书记员 许艳玫