江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终877、1154号
上诉人（原审原告）：徐州国华物业管理有限公司(另案原审被告)，住所地徐州市汽车南站出口处商贸楼B座401室。
法定代表人：李学诗，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵志建。
委托诉讼代理人：杨进。
被上诉人（原审被告）：杜长芝(另案原审原告)。
委托诉讼代理人：李锋，江苏汉斯律师事务所律师。
上诉人徐州国华物业管理有限公司（以下简称国华公司）因与被上诉人杜长芝工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第2116号、（2016）苏0391民初490号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人国华公司的委托代理人赵志建、杨进，被上诉人杜长芝的委托代理人李锋到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
上诉人国华公司向本院提出上诉：请求确认被上诉人不属于工伤，商业保险应当计算在损失内，停工留薪期应该为3个月，医药费应当按照被上诉人提供的用药清单确认。一审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人受伤依法不应当认定为工伤，因为被上诉人已经超过法定退休年龄，已经享受退休金，而且徐州经济技术开发区属于城市户口也不属于进场务工农民。徐州市人力资源与社会保障局确认超过法定退休年龄的人为劳动关系工伤，又不给办理养老、医疗、工伤保险是矛盾的。2、徐州市人力资源和社会保障局不给超过退休年龄的人办理养老、医疗、工伤保险，上诉人为保障工人权益，给每个工人办理了24万元的意外伤害商业保险。现在工人受伤，行政机关又认定为工伤，商业保险又不给计算在赔偿范围内，让企业无路可走。上诉人认为行政机关不给被上诉人办理工伤保险的前提下，应当将商业保险计算在赔付范围内。3、一审判决确定停工留薪期为10月没有依据。被上诉人没有提供医院的停工留薪期证明，也没有向劳动能力鉴定委员会申请鉴定停工期限，被上诉人3个月后已经在村里从事保洁工作，所以一审判决酌定10个月没有依据，应当通过劳动能力鉴定确认停工留薪期限。4、在劳动仲裁时上诉人就提出要求被上诉人提供用药清单，被上诉人一直未能提供。一审判决在没有用药清单的情况下确认医药费，对上诉人不公平。被上诉人拒不提供用药清单肯定有其不可告人的目的，请求二审法院明察。
被上诉人杜长芝答辩称：被上诉人认定为工伤属于行政行为，如上诉人对工伤有异议应当提起行政诉讼，在二审期间予以否认没有任何法律依据，上诉人提出的商业保险与工伤保险并不重复，被上诉人可以得到两份赔偿。关于停工留薪期，被上诉人受伤被鉴定为7级伤残，法院根据伤残情况依法认定10个月的停工留薪期，并不违反法律规定。虽然被上诉人没有提供用药清单，但是结合病历和发票足以证明被上诉人因受伤进行治疗。综上，上诉人的上诉请求无法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
国华公司一审诉称请求：1、肇事人已经向杜长芝支付的医疗费37000元应当予以扣除，国华公司支付给杜长芝的医疗费应该是113000元，杜长芝医疗费没有附用药清单不能证明是否是治疗用药；2、停工留薪期确定为7个月无依据，应确定为3个月，按照杜长芝本人原月工资1280元计算为3840元。
杜长芝一审诉称请求：判令国华公司支付医疗费150109.12元（凭票）、护理费4187.5元（按照最低工资标准1460元/月除以记薪天数21.75天，每天67元，乘以62.5天）、住院伙食补助费1250元（20元/天乘以62.5天）、交通费500元、停工留薪期工资28200元（按照2014年度徐州市平均工资3918元/月乘以60%，每月2350元，再乘以12个月）、一次性伤残补助金30550元（按照2014年度徐州市平均工资3918元/月乘以60%，每月2350元，再乘以13个月）、一次性工伤医疗补助金120000元（按照江苏省实施工伤保险条例第二十七条的规定，七级伤残赔偿120000元）、一次性伤残就业补助金45000元（按照江苏省实施工伤保险条例第二十七条的规定，七级伤残赔偿45000元）、鉴定费400元（凭票）。
一审法院审理查明：杜长芝于2014年5月20日入职国华公司从事环卫工作，双方未签订书面的劳动合同，国华公司为杜长芝购买了团体人身意外伤害险，但未办理相应的社会保险。2014年10月7日15时20分左右，杜长芝在徐州经济技术开发区金港路星丰钢厂对面打扫路面卫生过程中，被一电动三轮车撞伤。同日在徐州矿务集团第一医院就诊，后入住徐州市中心医院治疗，被诊断为颅脑损伤、面部外伤、蛛网膜下腔积血、脑肿胀、硬膜下血肿、脑挫裂伤伴血肿、肺挫伤、肋骨骨折等，于2014年11月14日出院，住院天数为37.5天。2015年4月17日，杜长芝再次入住徐州市中心医院，并于2015年5月12日出院，住院天数为25天。以上两次住院共计62.5天，共产生医疗费150109.12元。杜长芝两次住院期间，国华公司均未安排人员予以护理。杜长芝出院后未再返回国华公司上班，也未向国华公司履行书面请假手续。2015年1月5日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工认字【2014】第2118号认定工伤决定书，认定原告杜长芝所受事故伤害为工伤。2015年8月25日，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定，杜长芝的劳动能力符合七级伤残无生活自理障碍。后杜长芝向徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，向国华公司主张各项工伤保险待遇，该委于2015年12月8日作出徐开劳仲案字【2015】第196号仲裁裁决书，国华公司与杜长芝均不服仲裁裁决，分别向一审法院提起诉讼。
一审另查明，杜长芝受伤前的月平均工资为1280元，杜长芝受伤后的工资未发放。
在一审庭审过程中，国华公司与杜长芝均对住院伙食补助费1250元、护理费4187.5元、一次性伤残补助金30550元、劳动能力鉴定费400元均不持异议。
一审法院认为，关于杜长芝是否可以享受各项工伤保险待遇，以及其各项工伤保险待遇的确定是否适用新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》：首先，虽杜长芝已经超过法定退休年龄，但徐州市人力资源和社会保障局已经认定其所受伤害为工伤，故杜长芝可以主张相关的工伤保险待遇。其次，杜长芝在主张各项工伤保险待遇时已经明确是按照新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》来计算各项损失，且本案中杜长芝于2015年5月12日出院，于2015年8月25日才经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残无生活自理障碍，再考虑到停工留薪期限，本案的劳动关系的解除时间发生在新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》施行后，故本案应适用新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》来确定各项损失。
关于各项损失：1、对于国华公司与杜长芝均无异议的住院伙食补助费1250元、护理费4187.5元、一次性伤残补助金30550元、劳动能力鉴定费400元，本院均予以确认。2、对于医疗费，根据杜长芝提供的医疗费发票，双方对医疗费150109.12元的数额本身无异议，虽国华公司提出肇事者已向杜长芝赔偿医疗费37000元，该37000元应予扣除，以及杜长芝未提供用药清单证明其治疗的必要性，但杜长芝否认收到侵权人赔偿的37000元，国华公司提供其员工出具的书面证言不足以证明杜长芝已经获得了侵权人的赔偿款37000元，同时，杜长芝所产生的医疗费均因工伤所造成，结合病历、发票等证据可以认定杜长芝主张的医疗费150109.12元系因工伤造成的损失，应当由国华公司予以赔偿。3、对于交通费，根据工伤保险条例的规定，杜长芝并未提供证据证明其到统筹地区以外就医，也未提供证据证明其是否发生了交通费用以及具体的金额，故本院对杜长芝主张的交通费500元不予支持。4、对于停工留薪期工资，首先，根据杜长芝的伤情、伤残等级，结合病历等证据，一审法院酌定停工留薪期为10个月；其次，因杜长芝的本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%，根据工伤保险条例第六十四条的规定，可以按照统筹地区职工平均工资的60%计算，现杜长芝主张按照每月2350元计算，不违反法律规定，本院予以支持，由此计算停工留薪期的工资为23500元。5、根据新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定，已达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因杜长芝已经达到法定退休年龄，故对于杜长芝所主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均不予支持。
此外，对于国华公司提出的其为杜长芝办理的团体意外伤害保险，承保保险公司的理赔金额应在国华公司对杜长芝的工伤赔偿数额范围内扣除的主张，因工伤保险赔偿与商业保险赔偿性质不同，两者不能互相替代，即使劳动者因受到工伤依人身意外保险或其他商业保险合同获得了赔偿的，劳动者还可以享受工伤保险赔偿，因此，国华公司不得主张从其应承担的工伤保险赔偿中扣除劳动者依人身意外保险或者其他商业保险获得的赔偿金。
综上，一审法院遂判决：（一）国华公司于判决生效后三十日内一次性支付杜长芝住院伙食补助费人民币1250元、护理费人民币4187.5元、一次性伤残补助金人民币30550元、劳动能力鉴定费人民币400元、医疗费人民币150109.12元、停工留薪期工资人民币23500元，以上共计人民币209996.62元；（二）驳回杜长芝的其他诉讼请求。
二审期间，双方当事人均无新证据向法庭提供，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、被上诉人杜长芝系在上诉人国华公司工作期间受伤，其伤情已经徐州市人力资源和社会保障局认定为工伤，该工伤决定书已经发生法律效力。被上诉人杜长芝据此应当享受相应的工伤保险待遇。二、关于被上诉人的停工留薪期问题。一审法院根据被上诉人的伤情等级及治疗情况酌定为10个月并未不当。三、关于上诉人主张的被上诉人医疗费数额的问题。首先，被上诉人一审中已经向法庭提供的相应的病例及医疗费用发票，涉案医疗费用确实系被上诉人受伤治疗期间发生，因此一审法院据此认定被上诉人的医疗费数额亦无不当。其次，上诉人主张商业保险一应当扣减的问题，该商业保险并未实际理赔，该数额尚不确定，无法在本案中予以处理。综上，上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人国华公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 李 琳
二○二○一七年七月三日
书记员 苗 鑫