重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00705号
上诉人（原审原告）重庆市万州区清江建筑工程有限公司（以下简称清江建司）。
法定代表人熊远清，总经理。
委托代理人熊道安，重庆百安律师事务所律师。
委托代理人蒲波，男，生于1966年8月10日，汉族，住重庆市万州区。
被上诉人（原审被告）杨啟明，男，生于1956年2月11日，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人王绍云，重庆鼎圣（壁山）律师事务所律师。
委托代理人段吉海。
被上诉人（原审被告）胡建强，男，生于1955年6月5日，汉族，住重庆市万州区。
上诉人清江建司因建设工程合同纠纷一案，不服重庆市开县人民法院（2013）开法民初字第01997号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年5月18日，原告清江建司与开县大进初级中学签订《建设工程施工合同》，合同约定：由原告清江建司承包开县大进初级中学实验教学楼及附属工程”的施工。2011年5月19日，原告清江建司与被告杨啟明签订《工程项目联营承包合同》，该合同约定原告清江建司（为甲方）将其中标承包的“开县大进初级中学实验教学楼及附属工程”委托给被告杨啟明（为乙方）施工，合同还约定：乙方承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全责任，实行独立核算，自负盈亏。被告杨啟明另书面承诺对其项目的人工工资、材料款、租赁费、外欠工程款等一切款项和该工程可能引起的相关责任均由被告杨啟明负责承担。当日，原告清江建司向杨啟明收取了管理费36500元。2011年6月“开县大进初级中学实验教学楼及附属工程”动工，2011年7月19日，向德荣（已因犯伪造公司印章罪被判刑）用加盖了自己私刻的“重庆市万州区清江建筑工程有限公司”的公司印章及其法定代表人“熊远清”的私人印章的“授权委托证明书”授权被告胡建强为“开县大进初级中学实验教学楼及附属工程”的项目负责人并雕刻“重庆市万州区清江建筑工程有限公司开县大进初级中学项目部”印章。2011年11月5日，被告胡建强与罗建签订了“建筑工程劳务承包合同”，合同约定由罗建承包“开县大进初级中学实验教学楼及附属工程”及“开县大进镇中心小学教学综合楼（第二次）工程”的劳务。2012年4月27日，“开县大进初级中学实验教学楼及附属工程”工地上的杂工周高群在工地做工时不慎摔伤，经重庆市万州区人力资源和社会保障局以万州人社伤（2012）790号《认定工伤决定书》认定周高群受伤性质属于工伤，经诉讼，与周高群达成了由清江建司支付周高群受伤后的费用共计1280000元的协议，清江建司因周高群受伤获得商业保险赔偿金320000元。2012年12月，开且大进初级中学实验教学楼及附属工程竣工。该工程在施工过程中，因杨啟明欠付工程材料款、民工工资等致清江建司被作为被告进行诉讼，清江建司为其垫付了工程材料款、民工工资、税费及诉讼费等共计1529507.45元。2014年2月26日，该工程结算经报送开县财政局评审，审定金额为4285900元。现清江建司开县大进初级中学已领取了工程款1595869.98元，被告在开县大进初级中学已领取了2630000元，该工程按开县财政局评审金额，开县大进初级中学尚余60000余元未支付。
原审原告清江建司诉称：2011年5月19日，原告与被告杨啟明签订了《工程项目联营承包合同》，约定原告将承建的开县大进初级中学实验教学楼及附属工程委托给被告施工。合同特别约定，在工程施工过程中，被告不得以原告的名义签订任何器材设备租赁、材料采购等合同。因民工工资、材料设备款拖欠造成的一切经济责任由被告承担。同日，被告杨啟明向原告出具书面《承诺书》，承诺凡涉及开县大进初级中学实验教学楼及附属工程的款项和相关责任均由其全权负责承担。合同履行过程中，由于被告长期拖欠民工工资及材料款，对施工中受伤的民工不予赔偿，给原告造成了重大的经济损失。被告杨啟明与被告胡建强系合伙关系，现请求判令二被告支付原告垫付的各项费用728593.47元并支付从2013年5月20日起至付清款之日止的资金利息。
原审被告杨啟明辩称：被告杨啟明没有相应的资质承包工程，与原告所签订的《工程项目联营承包合同》实为转包合同，属无效合同。原告还应支付被告杨啟明工程欠款263万元，被告所欠付的民工工资及材料款，被告愿意支付。被告未按时支付民工工资及材料款是因原告未按期支付工程款导致，因此而产生的诉讼费应由原告负担。开县大进初级中学实验教学楼及附属工程的劳务是由原告的项目负责人胡建强转包给罗建的，民工周高群系罗建雇佣，其人身损害赔偿与杨啟明无关且其赔偿协议系原告与伤者的合意，赔偿金额过高。杨啟明与胡建强没有合伙关系。
原审被告胡建强辩称：被告胡建强系原告授权的项目负责人，为原告的职工，不是与被告合伙，其工资，原告尚未支付。
一审法院认为，原告清江建司与被告杨啟明签订《工程项目联营承包合同》违反了《中华人民共和国建筑法》关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，双方签订的《工程项目联营承包合同》为无效合同。本案被告杨啟明作为实际施工人已完成了工程的施工并已交付使用，可以参照合同约定取得其工程价款。杨啟明取得的工程价款应当支付其工程材料款、有关税费及民工工资，如因杨啟明的拖欠导致的诉讼费用亦应由杨啟明负担。但原告清江建司在工程发包方开县大进初级中学已领取了工程款1595869.98万元，减除已付的工程材料款、民工工资、税费及诉讼费等共计1529507.45元，原告还余66362.53元。原告主张杨啟明与胡建强系合伙，无充分的证据证明。原告要求被告支付工程款这一请求不成立。民工周高群受伤后，原告赔偿其工伤损失1280000元，经人民法院生效民事调解书确认，其赔偿义务主体是原告，原告在本合同纠纷案件中要求被告承担该工伤保险责任的请求，没有提供确实、充分的证据证明双方对该费用承担另有明确的约定。因此，原告提出该的请求，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告重庆市万州区清江建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13300元，由原告负担。诉讼保全费3020元、公告费152元由原告负担。
上诉人清江建司请求：1、撤销一审判决，改判二被上诉人支付上诉人垫付的各项费用728593.47元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审判决认定事实不清。2011年5月19日，清江建司与杨啟明签订了《工程项目联营承包合同》，约定将开县大进初级中学实验教学楼及附属工程委托给杨啟明施工，并于同日，杨啟明向公司出具《承诺书》。根据合同约定及《承诺书》的内容，凡上述工程所产生的经济损失及相关责任应由杨啟明承担，但在合同履行过程中，杨啟明长期拖欠民工工资及材料款，并对受伤民工的工伤保险待遇不予赔偿，清江建司不但支付了民工工资及材料款，还垫付了受伤民工的工伤保险待遇，现清江建司因涉案工程产生的损失，向杨啟明及胡建强（与杨啟明系合伙关系）追偿，符合合同约定，而一审法院以证据不足为由判决驳回清江建司的请求，明显与事实不符；2、一审判决适用法律错误。本案中，清江建司与杨啟明是挂靠关系，因挂靠施工经营的最终受益都归于挂靠人，因此挂靠人应对第三人承担直接责任，而被挂靠人仅收取了一定比例的管理费，且对于挂靠人的追偿并不需要对某项费用的承担做特别约定，因此，被挂靠人在承担责任后有权向挂靠人追偿。清江建司仅收取管理费36500元，一审法院仅依照证据规则就判决驳回其追偿1280000元民工工伤保险待遇的权利，给清江建司造成巨大损失，明显系适用法律错误。
被上诉人杨啟明答辩称：1、胡建强与杨啟明不是合伙关系，胡建强是清江建司的项目负责人，业主给胡建强263万元，胡建强给杨啟明171万元，给罗建92万元。根据一审查明的事实，清江建司只为杨啟明垫付工程款1529507.45元，与清江建司从业主领的款项品除后，清江建司还差杨啟明工程款66362.53元，所以不存在杨啟明欠清江建司的钱；2、民工周高群受伤与杨啟明无关，是罗建请的工人，而罗建是与胡建强签订的劳务承包合同，胡建强代表清江建司，因此，杨啟明不应承担周高群的工伤保险待遇责任。
被上诉人胡建强答辩称：1、同意杨啟明的答辩意见；2、罗建只承包劳务，不包材料，杨啟明提供材料，且清江建司当时说好工程完工后要付胡建强工资，但至今未付。
二审审理过程中，清江建司向本院提交了重庆市万州区公安局钟鼓楼派出所制作的两份讯问笔录，该两份笔录的被讯问人分别是本案的杨啟明与胡建强，清江建司根据杨啟明与胡建强被讯问时所陈述的内容，以证实杨啟明与胡建强两人在履行开县大进初级中学实验教学楼及附属工程上系合伙关系。对杨啟明的讯问笔录经杨啟明质证，其认为在派出所的陈述不是事实，这份笔录的取得不合法，对胡建强的讯问笔录经胡建强质证，其认为笔录上的内容自己根本就没有看，不知道上面记录了什么就签了字，其和杨啟明不是合伙关系。
本院的认证意见是：从清江建司向本院提交的重庆市万州区公安局钟鼓楼派出对杨啟明与胡建强所制作的两份讯问笔录来看，杨啟明与胡建强均陈述在承包开县大进初级中学实验教学楼及附属工程上双方系合伙关系，该两份笔录与本案具有关系性，本院对该证据予以采信。
二审中另查明：清江建司为本案所涉工程支出工程材料款、民工工资、税费及诉讼费等共计1529506.45元，其组成包括支付许必友等11位民工工资397765.20元、为拨款支付工资缴纳税费12660元、支付13人的款材料901972元、支付材料款诉讼费9732元、支付材料款执行费9790元、支付拨付工程款尾款税费72855.75元、支付零星的剩余欠款124731.50元。清江建司为周高群工伤赔偿案支付的1280000元赔偿款中，包含了杨啟明为周高群垫付的医疗费190000元。
二审中查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，清江建司与杨啟明签订的《工程项目联营承包合同》名为联营，但根据该合同约定的内容，实为杨啟明独立负责开县大进初级中学实验教学楼及附属工程的全部工程，因此，清江公司的行为已构成非法转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方签订的合同应为无效合同。《工程项目联营承包合同》虽然无效，但杨啟明作为实际施工人已完成了工程的施工并交付使用，可以按照合同约定取得其工程价款。杨啟明取得的工程价款应当支付其工程材料款、有关税费及民工工资，对于杨啟明拖欠工程材料款导致的诉讼费用根据清江建司从开县大进初级中学领取款项的时间表及清江建司垫付民工工资、材料款的时间表来看，该拖欠工程材料款的行为是因杨啟明未及时支付材料款引起，因此，诉讼费用亦应由杨啟明本人承担。清江建司从工程发包方开县大进初级中学已领取工程款1595869.98元，减除清江建司为杨啟明垫付的工程材料款、民工工资、税费及诉讼费等共计1529506.45元，清江建司还余66363.53元，因此，清江建司在工程款的垫付方面不存在损失。
清江建司能否向杨啟明及胡建强追偿其赔偿工伤职工周高群的赔偿款。首先，杨啟明与胡建强的合伙关系是否成立。从清江建司向本院提交的重庆市万州区公安局钟鼓楼派出对杨啟明与胡建强所制作的两份讯问笔录来看，杨啟明与胡建强均陈述在承包开县大进初级中学实验教学楼及附属工程上双方系合伙关系，故认定杨啟明与胡建强系合伙关系。至于杨啟明与胡建强在质证时强调两份笔录在制作时不合法，目前并无相反的证据证实，本院不予采信其质证理由。胡建强虽然有清江建司的委托书，任命其为开县大进初级中学项目部的负责人，但清江建司不认可该份委托书，胡建强亦不能证实其是清江建司的职工，因此，对于胡建强抗辩其是代表清江建司履行职务行为的理由不予采纳；其次，胡建强认可民工周高群系罗建雇佣，罗建系与其签订《建筑工程劳务承包》，在胡建强与杨啟明系合伙关系的情况下，清江建司对民工周高群的工伤赔偿款系因清江建司在履行其与杨啟明、胡建强的《工程项目联营承包合同》时所遭受的损失，由于该合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应当根据过错责任由杨啟明、胡建强和清江建司各自承担相应的责任。故清江建司可以向杨啟明及胡建强追偿其赔偿工伤职工周高群的赔偿款。
杨啟明及胡建强对工伤职工周高群的赔偿款应当承担的责任比例及具体金额。清江建司作为有资质的建设单位，在明知杨啟明不具有劳务承包资质时，仍将工程全部承包给杨啟明，存在过错，而杨啟明及胡建强作为工程承包的实际受益人及实际施工人，在工程施工过程中负有对民工周高群进行安全管理的直接责任，因此，其过错程度要大于清江建司，在承担因民工周高群工伤赔偿的损失时应承担主要责任，故本院认定杨啟明与胡建强共同承担该损失60%的责任，清江建司承担该损失40%的责任。由于胡建强代替清江建司为职工交纳了商业保险，从而使清江建司因民工周高群受伤获得了320000元的商业保险赔偿金，该商业保险赔偿金应从周高群的工伤赔偿款中品除，因此，清江建司实际产生的损失是960000元（1280000元-320000元），根据杨啟明与胡建强承担的责任比例，两人承担的损失金额为576000元（960000元×60%）。在清江建司支付周高群的工伤赔偿款中已包含了杨啟明垫付的医疗费190000元，且清江建司又多领取工程款66363.53元，应当将这两部分款项从杨啟明与胡建强承担的金额中予以品除，因此，清江建司实际为杨啟明与胡建强垫付的费用为319636.47元（576000元-190000元-66363.53元）。
综上所述，上诉人清江建司的部分上诉请求成立，本院予以支持。由于二审中出现了新证据，本院对一审判决结果予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市开县人民法院（2013）开法民初字第01997号民事判决；
二、由被上诉人杨啟明与胡建强在本判决生效后十日内连带赔偿重庆市万州区清江建筑工程有限公司损失319636.47元；
三、驳回重庆市万州区清江建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
一案案件受理费13300元，由上诉人重庆市万州区清江建筑工程有限公司负担7465元，由被上诉人杨啟明负担2917.5元，被上诉人胡建强负担2917.5元，诉讼保全费3020元、公告费152元均由被上诉人杨啟明负担；二审案件受理费133000元，由上诉人重庆市万州区清江建筑工程有限公司负担7465元，由被上诉人杨啟明负担2917.5元，被上诉人胡建强负担2917.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜长城
代理审判员 熊德才
代理审判员 毋向娟
二〇一五年七月八日
书 记 员 章立立