辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终6778号
上诉人（原审被告）:杜福利，男，1968年1月18日出生，汉族，系农民，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：李丰海，辽宁圣邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王力，辽宁圣邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜宝有，男，1948年12月13日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。
委托诉讼代理人：隋尧武，男，1953年03月18日出生，汉族，无业，住辽宁省瓦房店市。
上诉人杜福利因与被上诉人杜宝有用益物权纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜福利及其委托诉讼代理人李丰海、被上诉人杜宝有及其委托诉讼代理人隋尧武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜福利上诉请求：撤销瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初2455号民事判决，裁定驳回起诉或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、本案系用益物权即土地承包权纠纷不属于法院受案范围，一审法院违反法律规定并对案件作出实体判决，程序明显违法。被上诉人自第一轮果园承包中期（1991年）将其承包经营的果园交给上诉人经营管理开始，就由上诉人缴纳国家规定的各种税费，直至第二轮果树承包中国家免除各种税费为止后一直由上诉人进行经营管理，所以上诉人是案涉土地的合法承包者。上诉人为了确认案涉果园的承包经营权，先后向瓦房店市西杨乡人民政府、瓦房店市人民政府信访事项复查复核委员会、大连市人民政府信访事项复查复核委员会提出信访事项，在一审法院受理前于2018年3月5日作出最终的行政复查意见：西杨乡政府可以将案涉果园地1.674亩（即杜宝有第一轮承包的0.977亩果园及杜宝春承包的0.697亩果园）确权给上诉人，并立即责成村委会与上诉人立即履行专业承包手续。且，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项”集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”之规定，本案被上诉人既没有与村委会签订果园承包经营合同，也没有实际经营，法院对此案没有管辖权，一审判决受理此案并作出实体判决，程序违法。2、一审法院未查明案件基本事实，认定事实不清。一审法院以承包台账作为认定上诉人返还果园的土地承包范围没有依据。第一轮果园发包时，谭家村委会并没有制作土地台账，该份台账是被上诉人2013年第一次起诉上诉人时由村民组长手书出82年果树土地承包台账，其上没有明确具体的土地四至范围。即便认定被上诉人提交的台账是真实的，但依据该台账中记载的果树棵数和面积，也无法与总数中的面积相匹配。被上诉人主张返还1.674亩果园承包经营权，但即便是按照土地台账上的显示，其仅仅享有0.977亩的土地承包经营权，其余0.697亩系其兄弟承包享有经营权，在没有经过村委会及其兄弟授权的情况下，其以自己的名义要求上诉人返还没有事实和法律依据。
杜宝有辩称：不同意杜福利的上诉请求，一审法院已经查明了事实，适用法律得当，本案系二审法院发回重审而再审的案件，上诉人陈述的事实只有口头陈述没有证据证明，请求维持原判。
杜宝有向一审法院起诉请求：判令杜福利返还其承包果树地1.674亩。
一审法院认定事实：1982年第一轮土地承包时，杜宝有在杜福利现有住房北面地块有16棵承包果树，占地0.977亩。杜宝有弟弟杜宝春在此地块有15棵承包果树占地0.697亩。合计31棵果树，面积1.674亩，东西宽18米，南至杜福利房屋北墙，西至杜福利房屋西山墙外皮南北取直处。杜宝有弟弟当时转包给杜宝有经营。杜福利在此地块没有承包土地。杜宝有经营至1990年。1991年，杜宝有到瓦房店市居住，委托其哥哥管理果园，因杜宝有还承包经营其他地块的果园，其哥哥不知道杜福利房后的果园也是杜宝有的，没有管理。杜福利将此果园地占有使用至今。2015年农村进行土地确权时，杜福利称其房后有3亩果园地，要求确权归其本人，村委会拒绝，杜福利上访至西杨乡政府，该乡政府作出答复意见书，认为果园在二轮承包时没有签订书面合同，杜福利只是实际经营者，无承包合同，不能给予确权。杜福利对此处理意见不服，向瓦房店市人民政府提出复查申请。2018年1月9日，瓦房店市人民政府信访事项复查复核委员会办公室作出瓦信复字[2018]001号复查意见书，复查核实杜福利经营的果园地在一轮承包台账上记载面积1．674亩，分别是杜宝有一轮承包期初台账记载16棵果树（0．977亩），杜宝春15棵果树（0．697宙），认定有1．674亩可以认定为家庭承包面积，西杨乡政府可以按1．674亩的果园面积确权给申请人。杜福利对此复查意见书没有异议。2014年，杜宝有向本院提起诉讼，要求杜福利退还该1.674亩果园地，该院（2013）瓦民初字第1955号民事判决书判决杜福利将此1.674亩果树地退还杜宝有，杜福利不服，上诉至大连市中级人民法院，二审庭审时，杜福利申请证人出庭作证，证人杜某出庭证明其是2012年第二轮土地承包时本村民组分地小组成员，第二轮土地承包时，村委会没有主持分配其村民组的土地，由本村民组自行组织分配，当时原则是原来是谁种的地就分给谁。没有问、也没有查第一轮是谁承包的。就分没有果树的地，不知道杜宝有的果树在什么位置。大连市中级人民法院（2014）大民四终字第57号民事裁定书裁定撤销该院（2013）瓦民初字第1955号民事判决，发回重审，该院重审时，杜宝有申请撤诉，现杜宝有再次诉至一审法院。
一审法院认为：第二轮土地承包实质是第一轮承包的延续。瓦房店市西杨乡谭家村民委员会（简称谭家村委会）证明谭家村第六居民组在第二轮土地承包时，原82年承包的果树占地不动，按原承包为准；根据杜福利提供的信访复查意见书（证据6），可以认定第一轮土地承包时，在其现有住房北面有杜宝有16棵（0.977亩）、杜宝有弟弟杜宝春15棵（0.697亩）承包果树。合计31棵，面积1.674亩。瓦房店市西杨乡谭家村民委员会2018年5月20日出具证明31果树地由杜宝有经营管理。因其属案涉土地的发包方，对案涉土地享有发包资格，因此，可以认定在第二轮土地承包时，杜宝有取得此1.674亩果树地的承包经营权。杜福利提供的证据3可以证明在第二轮土地承包时，第六居民组分地小组成员按果树地当时谁实际经营就分给谁的方法进行。但此据不能证明谭家村委会对此方法是否同意，也不能证明谭家村在第二轮土地承包时将案涉土地承包给杜福利。杜福利提供的证据4也不能证明上述事实。其提供的证据2、证据5、证据8因，杜宝有提出异议，证人没有出庭作证，均不采信。土地承包经营权属用益物权，用益物权是对物的使用并获取收益为目的的权利。杜宝有起诉主张的事实及理由符合用益物权的法律规定。诉讼时效针对的是请求权，对用益物权不适用，因此杜福利辩称杜宝有起诉超过诉讼时效的主张不成立。辩称系村民小组将案涉土地承包给其经营，因村民小组不是一级组织，不具法人资格，其又无据证明村委会同意该村民小组的分配方案，也无据证明该方案已征得杜宝有同意。杜福利提供的信访复查意见书（证据6）的复查意见对杜宝有没有约束力。所以，将案涉土地发包给杜福利的决定属无效。杜宝有属案涉土地的承包经营权人，对案涉土地享有承包经营权，杜福利将案涉土地占用，侵害了杜宝有的承包经营权，应承担侵权责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国土地承包法》第九条、第五十四条第八项，《中华人民共和国物权法》第二条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第四项规定，判决：一、位于杜福利现住房屋北面、南至杜福利房屋北墙、西至杜福利房屋西山墙外皮南北取直处的1．674亩土地的承包经营权归杜宝有所有；二、杜福利于2018年秋收后，将位于其现住房屋北面、南至其房屋北墙、西至其房屋西山墙外皮南北取直处的1．674亩土地退还杜宝有。案件受理费减半收取50元，由杜福利负担。
本院二审期间，杜福利提交如下证据：
证据1、原村委会会计吴某2018年7月1日出具的证明，证明被上诉人提交的土地台账是虚假的，1982年第六村民小组分地的时候没有台账，上诉人与被上诉人产生纠纷后，被上诉人找到村民小组组长书写的台账，结合台账中案外人杜宝海分得的果园显示为其儿子杜刚承包可以证明该台账是虚假的。
证据2、2018年7月11日谭家村委会出具的证明，证明2016年上诉人与被上诉人产生纠纷时，瓦房店市农村发展局要求村委会召开村民小组会议，村委会组织村民20户召开村民小组会议进行表决，其中19户同意按照2001年方式为土地确权，1户同意按照1982年的方式进行确权，村民小组表决后，瓦房店市政府信访复核委员会也要求相关部门给予确认，同时也证明了村委会2018年5月20日为被上诉人出具的证明虚假，与事实不符。
杜宝有对上述证据的真实性没有异议，但认为吴某应该出庭作证。鉴于杜福利提交的证据1属于证人证言，而证人吴某没有出庭作证，不符合证人证言被采信的法定程序，故本院对该份证据不予采信；鉴于杜宝有对杜福利提交的证据2没有异议，本院对该份证据予以采信。
杜宝有未向本院提交新证据。
本院经审理查明：杜宝有在本案中据以主张权利的台账系一页产品分配过称记录单，其上手写”包果树号棵”1983年度，其中注明”宝有578-59316”、”宝春594-60916”等内容，其上另有粗体字注明”宝山后园31棵”等内容，其余手写字体无法确定其内容。杜宝有称该份台账系其从村民组长杜福昌处取得，粗体字系杜福昌在给付其该台账时在台账上手写形成。杜宝有主张上述31棵果树即其享有承包经营权的果树，对应面积为1.674亩，但上述”台账”并未体现出31棵果树所对应的土地面积及土地四至范围。
2015年1月9日，谭家村委会为杜福利向法院出具介绍信，其上记载：”经我村委会调查，第六村民组2001年第二轮地承包当时分地小组成员杜某、王长有、谢永波、杜福洋等人核实证明果树地承包经营权为当时实际耕种者（附证明一份）。”该介绍信所附的2014年6月16日谭家村委会出具的证明内容是：”2001年谭家村第六村民组第二轮果树地承包经营权分配实施方案，当时由第六村民小组自己操作实施，我村没有派人参与。”
2015年3月25日，谭家村委会为杜宝有向”复州法庭”出具介绍信，其上记载：”该西杨乡谭家村第六居民组在第二轮土地承包时，原82年承包的果树占地不动，原谁承包为谁，情况属实。”
2018年5月20日，谭家村委会出具证明一份，其主要内容为：杜宝有1982年分得果树，坐落在杜宝山后园，从东边北头第二棵开始分（第一棵分给杜宝海管理），往西到道边共31棵为杜宝有经营管理。
2018年7月11日，谭家村委会又出具一份证明：”我们谭家村第六村民小组2016年果园地确权，是按照瓦房店市农村经济发展局要求，召开群众会议通过履行民主程序由农户签字确认。到现场群众20户，有19户签字同意按2001年确权，1人同意按1982年确权。”
本院（2014）大民四终字第57号民事裁定书将杜宝有诉杜福利的（2013）瓦民初字第1955号民事判决发回重审的理由是：原审法院未查清案涉1.674亩地块最初由何主体进行发包、并由谁实际取得该地块土地承包经营权、有无承包合同、承包经营权证书及有无第二轮承包等情况；杜宝有提供的台账记载的果树是否位于案涉争议的地块；杜宝有是否对争议地块享有合法权利。
另查：2017年10月9日，瓦房店市西杨乡人民政府向杜福利出具瓦西信字【2017】27号信访事项答复意见书，其上记载：”依据1982年原始分地台账，对果园地进行确权，因此你本人经营的果园地没有承包合同，只是实际经营者，无法给予确权。”
2018年1月9日，瓦房店市人民政府信访事项复查复核委员会出具瓦信复字【2018】001号”关于杜福利信访事项的复查意见书”，其主要内容为：”申请人（杜福利）不服被申请人（瓦房店市西杨乡人民政府）为其出具的处理意见，向本机关申请复查，经审查符合《信访条例》的有关规定，本机关受理并授权瓦房店市农村经济发展局进行复查。......二、复查核实情况西杨乡谭家村6组，于2001年开展二轮土地承包工作，耕地打乱重分，并签订家庭承包合同，果园地按当时经营现状，谁经营就由谁承包，但没有签订家庭承包合同。当时，杜福利经营的果园地在一轮承包台账上记载面积1.674亩，分别是杜宝有一轮承包期初台账记载16棵树（0.977亩），杜宝春15棵果树（0.697亩），并实际经营至今。2015年，西杨乡开展土地确权工作，因果园地在二轮承包时没有签订家庭承包合同，不符合确权条件，暂时未给确权；后因现经营者强烈要求确权，通过履行民主程序由农户签字确认，达到三分之二以上的农户同意按2001年二轮分地期初的经营现状确权。三、复查意见经复查，申请人现经营的果园地面积，有1.674亩可以认定为家庭承包面积，西杨乡政府可以按1.674亩的果园面积确权给申请人，多余的1.3亩果园面积按机动地处理，并立即责成村委会与申请人履行专业承包手续，承包金按财务规定处理。”
杜宝有在本案诉讼中所出具的1982年原始分地台账即上述产品分配过称记录单上手写的分果树明细。
本院对一审查明的其余与本院认定不相矛盾的事实予以确认。
本院认为：杜宝有提起本案诉讼的理由是杜福利私自占有经营其享有承包经营权的案涉1.674亩土地，侵害其承包经营权，故诉请杜福利返还其案涉土地。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项之规定，本案属承包经营权侵权纠纷，人民法院应当依法受理。杜福利上诉认为本案不属于人民法院受理范围，一审法院作出实体判决属程序违法，显然与上述规定不符，本院对其该项上诉理由不予采纳。
本案双方当事人争议的焦点问题是杜宝有对案涉1.674亩土地是否享有合法的土地承包经营权。
根据本案双方当事人的陈述及瓦房店市人民政府信访事项复查复核委员会瓦信复字【2018】001号”关于杜福利信访事项的复查意见书”，可以认定杜宝有在第一轮土地承包时取得了案涉16棵果树、对应面积0.977亩的土地承包经营权，杜宝春取得了案涉15棵果树、对应面积0.697亩的土地承包经营权。而在2001年第二轮土地承包时，耕地打乱重分，果园地按当时经营现状，谁经营就由谁承包，杜福利实际取得上述合计1.674亩土地的承包经营权并经营至今，但没有签订家庭承包合同。2015年，西杨乡开展土地确权工作后，西杨乡谭家村第六村民小组通过履行民主程序由农户签字确认，达到三分之二以上的农户同意按2001年二轮分地期初的经营现状确权。该事实经瓦房店市人民政府授权瓦房店市农村经济发展局进行复查核实，已得到确认。瓦房店市人民政府信访事项复查复核委员会对此出具的瓦信复字【2018】001号”关于杜福利信访事项的复查意见书”也明确复查意见即：杜福利现经营的果园地面积，有1.674亩可以认定为家庭承包面积，西杨乡政府可以按1.674亩的果园面积确权给申请人杜福利，多余的1.3亩果园面积按机动地处理，并立即责成村委会与杜福利履行专业承包手续。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条之规定：国务院农业、林业行政主管部门分别依照国务院规定的职责负责全国农村土地承包及承包合同管理的指导；县级以上地方人民政府农业、林业等行政主管部门分别依照各种职责，负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理；乡（镇）人民政府负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理；《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理；该法第十四条第二款规定：在土地承包经营期内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。本案中，谭家村委会并未参与第六村民小组2001年第二轮果树地承包经营权分配实施方案，由第六村民小组自己操作实施分地事宜。根据上述法律规定，第六村民小组有权经营、管理农民集体所有的土地，案涉1.674亩承包经营权的调整也符合法律规定的民主议定程序，且经上级政府瓦房店市人民政府授权瓦房店市农村经济发展局进行复查核实并作出明确的复查意见，根据上述法律规定，瓦房店市人民政府系负责本行政区域内农村土地承包及承包合同管理的法定主管部门，而一审法院认定该复查意见书对杜宝有没有法律约束力，显然缺乏法律依据。谭家村委会作为案涉土地的基层经营、管理者，在杜宝有、杜福利双方的诉讼中先后出具了四份证明，其中2015年3月25日向”复州法庭”出具的介绍信，与2015年1月9日、2018年7月11日出具的证明内容互相矛盾，也与瓦房店市农村经济发展局经复查核实的事实相悖，故本院对谭家村委会出具的该份介绍信证明不予采信。
综上，杜宝有在本案中提交的证据不能证明其在第二轮土地承包后取得了案涉1.674亩土地的承包经营权，据此也不能认定杜福利侵犯了其土地承包经营权，故其诉请因缺乏事实和法律依据不应得到支持。杜福利的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初2455号民事判决；
二、驳回被上诉人杜宝有的诉讼请求。
本案一审案件受理费50元、二审案件受理费100元，合计150元，由被上诉人杜宝有负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年九月十二日
书记员 张 宁