杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）杭西商初字第967号
原告：赵平。
委托代理人：陈诚。
委托代理人：祁玲萍。
被告：宇杰集团股份有限公司。
法定代表人：吴勇杰。
被告：周曜。
二被告的共同委托代理人：沈剑。
原告赵平（以下简称原告）诉被告宇杰集团股份有限公司（以下简称宇杰公司）、周曜买卖合同纠纷一案，本院于2011年6月27日受理后，依法由代理审判员赵玲玲适用简易程序，于2011年8月1日、2011年9月19日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张红艳、祁玲萍，被告周曜到庭参加第一次庭审，被告宇杰公司经本院合法传唤未到庭。后原告撤销对张红艳的授权，另行委托陈诚作为代理人。原告的委托代理人陈诚、祁玲萍，被告周曜及二被告的共同委托代理人沈剑到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。
原告起诉称：被告宇杰公司承建了杭州市余杭区仁和水厂供水工程，因工程建设需要，2010年8月，原、被告经协商，约定由原告向被告该工地供应模板、方木等建筑材料，并约定模板的单价为64元每张，方木的单价为1900元每立方米。2010年10月9日，双方补签购销合同一份，对建筑材料的具体规格、数量、单价、结算方式及违约责任等主要条款做出了详细的约定：其中结算方式及期限为供方每批材料送到工地，需方应付总货款的60％，余下30％在50天内即第二批材料进场前付清，10％余款至迟于2011年8月前付清；若有任何一期未按约支付，供方可就所有未付货款一并向法院提起诉讼；任一方违约，则应按照未履行部分的货款的日千分之三支付对方违约金并承担实现债权的费用（包括律师费）。合同还约定若发生纠纷，由杭州市西湖区人民法院管辖。合同签订后，原告继续供货，2010年12月23日经双方对账后，被告出具结算单一份，注明：2010年8月16日-2010年12月17日，供方向需方供方木、模板款共计2073927元，其中需方已付款100万元整，余款1073927元未付。2010年12月28日，被告因建设需要，要求原告再向该工地供应方木83265元。至此，原告共向被告该工地供货2157192元，但被告未按合同约定支付货款，2010年12月23日结算后，被告仅支付货款35万元，尚欠807192元至今未付。故原告诉请判令：一、被告宇杰公司、周曜支付原告货款807192元，并支付逾期付款违约金104128元整（暂计至2011年6月27日，此后至生效判决确定的给付之日的违约金按照日千分之一的标准另计）、公证费1500元、律师费52566元，合计人民币965386元整；二、本案的诉讼费用由被告宇杰公司、周曜承担。
被告宇杰公司提交书面答辩状称：宇杰公司未授权周曜与原告或杭州半山石材市场赵平石材经营部（以下简称石材经营部）签订购销合同，该购销合同系周曜个人行为，宇杰公司也不予以追认，故应由周曜自己承担因此产生的权利义务。原告提供的购销合同及结算单上加盖的技术资料章上明确写明“此章不得用于签订合同”，由此可见，原告未尽审查义务，原告不得以此章为依据，要求宇杰公司承担付款义务。综上，本案与宇杰公司无关，原告列宇杰公司为被告系主体不适格，请求法院依法驳回原告对宇杰公司的起诉。
被告周曜答辩称：案涉仁和水厂项目虽然是由宇杰公司中标，但周曜作为宇杰公司内部承包人与赵平发生的关系并不代表宇杰公司与赵平发生的关系，合同及结算单上面加盖的公章已经明确写明该公章不得用于签订合同，故案涉付款义务应由周曜而非宇杰公司承担。
第二次庭审中，被告宇杰公司和周曜共同答辩称：原告与周曜在购销合同签订过程中曾口头约定，赵平将以35元每张的价格回收案涉模板。被告提交的录音材料中，赵平说回收价格按照当时谈的来进行。从该录音中无法确定原告与周曜当时约定的回收价格，若双方无法就此达成一致，周曜向法庭申请对价格进行评估。因为双方约定模板需要回收，故周曜有部分款项未付并不违约，也不需要支付违约金。
原告提供了下列证据材料：
1.购销合同1份（原件），用于证明原、被告之间的买卖合同关系；
2.送货单19份（原件），用于证明自2010年8月16日至2010年12月28日原告共向被告工地供货2157192元的事实；
3.结算单1份（原件），用于证明截至2010年12月23日，原告总计供货2073927元及被告尚欠原告1073927元的事实；
4.公证书1份（原件），用于证明杭州市余杭区仁和水厂供水工程系宇杰公司承建及周曜系被派驻工地有关负责人的事实；
5.公证费发票1份（原件），用于证明为诉争案件，原告支付公证费1500元的事实；
6.法律服务委托合同书1份（原件）；
7.律师费发票1份（原件）；
证据6、7用于证明为诉争案件，原告共支付律师费52566元的事实；
8.变更登记情况1份（加盖公章的打印件），用于证明宇杰建设集团有限公司变更为宇杰集团股份有限公司即本案被告宇杰公司的事实；
9.个体工商户营业执照1份（复印件），用于证明原告的主体资格。
原告提供的证据经质证，被告周曜对证据1、2、3、6、7、8、9无异议，对证据4、5的真实性无法确认，周曜认可公证书上的照片是周曜工地上的照片，但认为该公证仅是原告的单方行为。被告宇杰公司未到庭质证。
被告周曜提供了领付款凭证1份（复印件），用于证明周曜最后一次向原告付款的日期是2011年6月2日。
被告周曜提供的证据经质证，原告认为该证据系复印件，不符合证据的形式要件，对其三性均有异议。被告宇杰公司对该证据未到庭质证。
第二次庭审中，被告宇杰公司、周曜共同提交了下列证据材料：
1.原告与案外人南万清的电话录音（原件）及文字整理记录1份，用于证明双方在签订供货合同时曾口头约定回收模板的事实；
2.律师费发票1份（原件），用于证明被告为本案支付的律师费的事实。
被告宇杰公司、周曜共同提供的证据经质证，原告对证据1的三性和证明对象均有异议，认为已过举证期限，且该录音的原始载体不是专门的录音工具，可能经过剪辑、编辑、亦有可能从他处拷贝过来；该录音资料系在原告不知情的情况下录制，其内容并非原告的真实意思表示；且该录音资料没有其他证据佐证，缺乏证明力；被告整理的录音文字记录与录音内容存在出入，录音中南万清说“要回收的，按照多少钱，大家给它说好”，赵平说“按30，怎么说呢，该怎么样大家都可以谈的”，“当时没有谈下来你知不知道，南总”，从该录音来看，只能证明双方就模板回收问题进行过磋商，但是因为有分歧，最终未能形成一致意见，故模板回收的合同没有成立。即使双方的模板回收合同已经成立，也只是一个独立的合同，本案买卖合同的成立不是以模板回收合同的成立为前提，故本案无需审理模板回收问题。同时，案涉模板还在被告工地，在被告没有交付之前，原告没有付款的义务，更不构成债的抵销；对证据2的真实性无异议，因本案被告并未提起反诉，故认为该证据与本案没有关联性。
原告在审理过程中申请证人俞某出庭作证，本院经审查，予以准许。证人俞某在庭审中陈述：证人在宇杰公司承建的余杭区仁和水厂工地施工，原告由其介绍给被告周曜认识，后原告、周曜及宇杰公司仁和水厂项目部的负责人张福山、高峰、南万清共同磋商，就模板供货价格和回收价格达成一致，款项交付等内容证人不清楚，原、被告具体签订的合同条款证人亦不清楚。
证人证言经质证，原告认为证人是被告宇杰公司承建的工地上的实际施工人，与被告存在经济往来，且关于案涉问题被告向证人做了诱导性提问，故对证人证言的真实性有异议；证人只清楚供货与回收的价格，对于回收的时间、方式、抵扣等问题都不了解，不能证明双方在买卖模板时已对回收问题达成合意；证人陈述原、被告磋商过程中南万清亦在场，结合电话录音中南万清说“要回收的，按照多少钱，我们给它说好”，故南万清也认为价格并未协商确定。被告认为证人和被告有经济往来，并不影响其证人资格和证人证言效力。
本院对原、被告提供的上述证据及证人证言认证如下：原告提供的证据1、2、3、6、7、8、9，被告周曜对其均无异议，被告宇杰公司未到庭质证，本院对其真实性均予以认定；原告提供的证据4、5系原件，本院对其真实性亦予以认定。被告周曜提供的证据系复印件，本院对其真实性不予认定。被告宇杰公司、周曜提供的证据1电话录音系原件，本院对其真实性予以认定，对于文字整理记录与电话录音相一致的部分予以认定；被告宇杰公司、周曜提供的证据2，与本案没有关联性，本院不予认定。至于证人证言，本院对其与其它证据能相互印证的部分，予以认定。
本院根据双方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原告提供了《购销合同》一份，该合同载明，供方为石材经营部（个体工商户字号，业主为原告），需方为宇杰建设集团有限公司（余杭区仁和水厂供水工程），约定内容为供方向需方供应建筑模板、2米-4米方木，实际供货数量以送货单为准；未约定规格的材料，价格以送货单为准；供方将货物送至需方的余杭区仁和水厂供水工程工地；货到工地后，由需方材料员或有关经办人当场清点并验收，经清点确定数量无异并验收合格后在供方的送货单上签字认可。需方在本工地的材料员为陈志刚或朱永奶。供方每批材料送到工地需方应付总价款的60%，剩下30%在50天内即第二批材料进场前付清；10%余款至迟于2011年8月前付清；若有任何一期未按约定支付的，供方可就所有未付货款一并向法院提起诉讼；如供方未按照需方所要求的时间供货或需方未按照合同约定支付货款，则应按照未履行部分的货款的日千分之三支付对方违约金并承担实现债权的费用（包括律师费）；供方代表签字栏由赵平签名并加盖了石材经营部公章，签署日期为2010年10月7日；需方代表签字栏由周曜签名并加盖了“宇杰建设集团有限公司余杭区仁和水厂供水工程净水厂区技术资料章（此章不得用于签订合同）”章，签署日期为2010年10月9日。
原告另提供了2010年12月23日的结算单一份，该结算单载明，供方：石材经营部赵平，需方：宇杰建设集团有限公司仁和水厂项目部周曜；2010年8月16日-2010年12月17日，供方向需方供方木、模板款共计2073927元，其中需方已付款100万元整，余款1073927元未付；供方一栏由赵平签名，需方一栏由周曜签名并加盖了“宇杰建设集团有限公司余杭区仁和水厂供水工程净水厂区技术资料章（此章不得用于签订合同）”章。2010年12月28日，原告又向案涉工地供应方木，价值83265元。原告自认2010年12月23日结算后已收到货款35万元，故本案中尚有货款807192元未付。
2011年1月28日，浙江省杭州市钱塘公证处向原告出具1500元的公证费发票一张；2011年2月14日，该公证处出具（2011）浙杭钱证民字第757号公证书一份，用于证明公证书中所附照片确系“余杭区仁和水厂供水工程（净水厂区）”工程的施工现场照片。照片中显示该工程的施工单位为宇杰建设集团有限公司，项目管理人员名单中周曜、陈志刚并不在列，技术负责人为张福山。“绿色工地”创建管理网络名单中显示项目经理兼组长鲍建文，技术负责人兼副组长张福山，项目副经理兼副组长南万涛，周曜、陈志刚、高峰均系小组成员。
2011年6月27日，本案原告与浙江君安世纪律师事务所签订《法律服务委托合同》一份，该所接受原告委托，为原告指派代理律师。同日，浙江君安世纪律师事务所向原告出具律师费发票一张，金额为52566元。
经查，宇杰建设集团有限公司于2010年7月30日名称变更为宇杰建设集团股份有限公司，宇杰建设集团股份有限公司于2010年8月30日名称变更为宇杰集团股份有限公司即本案被告宇杰公司。
另查明，宇杰公司认可周曜对外身份是公司项目部副经理，原告、周曜对周曜的项目部副经理身份均确认一致。
本院认为：根据原、被告的诉辩主张，本案存在以下两个争议焦点，现分别分析如下：（一）周曜以宇杰公司承建的余杭区仁和水厂供水工程需要为由以宇杰公司名义向原告购买建筑模板的行为，宇杰公司是否应当承担法律责任。本案中，虽然购销合同中使用的印章不当，然从原告提供的证据及被告的自认可以确认周曜为宇杰公司承建的余杭区仁和水厂供水工程的项目部副经理。由于余杭区仁和水厂供水工程是宇杰公司承建，周曜亦是该项目部副经理，原告送货地点亦为上述工程工地，原告有理由确信周曜可以代表宇杰公司。如果周曜确不具有签订合同的授权，则宇杰公司应当及时向原告说明情况，并停止该合同的履行。但实际是该合同已实际履行，因此，原告主观上没有过错。宇杰公司虽抗辩周曜的行为属个人行为，不能代表其，但其未能提供相应的证据足以推翻原告提供的上述有效证据，因此宇杰公司对周曜以其名义向原告购买建筑模板的行为应承担责任。因周曜系代表宇杰公司履行职务，故原告要求周曜与宇杰公司共同承担责任的诉请，缺乏法律依据，本院不予支持。
（二）原告与宇杰公司是否达成变更合同内容的合意。被告辩称双方达成在本合同中原告应当回收建筑模板的合意。但从其提供的录音证据看，电话沟通的当事人的语意尚不能确立该合意已经有效成立，仅能判定双方就此有过磋商。虽然合同法规定，当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式，但对于是否存在口头合同，应当要从双方当事人的行为等要素进行综合判定，不能将当事人磋商订立合同的过程与口头合同的有效成立相混同。本案中，被告辩称双方达成模板供货合意之时，即就模板回收达成合意，但双方实际并未在最终签订的购销合同中涉及该部分内容，由此可见，双方就模板回收事宜并未最终达成合意。故宇杰公司以存在模板回收之债抗辩抵销原告的债权，没有事实依据，本院对其该项抗辩意见不予支持。
购销合同约定原告每批材料送至工地，宇杰公司应付总货款的60％，剩下30％在50天内付清，10％余款于2011年8月前付清，现原告于2010年12月28日供货结束，故宇杰公司应于2011年2月18日前支付总货款的90％。本案中，宇杰公司未按约支付该部分货款，根据购销合同的约定，原告可就宇杰公司所有未付货款一并起诉，故原告要求宇杰公司支付货款807192元的诉讼请求，本院予以支持。购销合同约定如宇杰公司逾期付款，则每日按未履行部分货款的3‰向原告支付违约金。违约金具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用，而宇杰公司的违约客观上造成了原告的资金占用损失，现原告已将违约金自行调整为以欠付货款为基数，按日千分之一计算，以此方式计算得出的违约金并不过分高于损失，本院对此予以支持。合同约定为实现债权产生的费用包括律师费由违约方承担，现原告要求宇杰公司支付公证费、律师费的诉讼请求，合理有据，本院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决如下：
一、宇杰集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵平货款807192元、公证费1500元、律师费52566元、逾期付款违约金104128元（自2011年2月19日暂计至2011年6月27日），2011年6月28日起至判决确定的履行之日止的逾期付款违约金以807192元为基数、按照日千分之一的标准计算支付；
二、驳回赵平的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13454元减半收取6727元，由宇杰集团股份有限公司负担，该款于本判决生效之日起七日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
代理审判员 赵玲玲
二〇一一年九月二十六日
书 记 员 徐 静