河南省平顶山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）平刑终字第148号
原公诉机关河南省舞钢市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜富强，男，1970年2月13日出生，。因犯生产、销售伪劣产品罪于2010年6月13日被湖北省江陵县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金45000元，2010年12月15日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月15日被抓获归案，同年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于舞钢市看守所。
上诉人（原审被告人）崔军和，男，1972年11月15日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月15日被抓获归案，同年7月16日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于舞钢市看守所。
上诉人（原审被告人）杜得志，男，1967年1月26日出生。河南省襄城县人民法院于2014年2月14日以非法经营罪判处杜得志有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金贰万元，缓刑考验期自2014年4月15日起算。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现押于宝丰县看守所。
辩护人李润涛，河南旭宏然律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）姜某某，男，1980年12月14日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年8月1日被取保候审。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月4日被逮捕。现押于舞钢市看守所。
辩护人陈朝军，河南首位律师事务所律师。
原审被告人崔某甲，男，1969年4月28日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月21日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现押于宝丰县看守所。
原审被告人崔某乙，男，1971年6月13日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年8月30日被取保候审，同年9月16日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押于舞钢市看守所。
原审被告人杜某甲，男，1982年11月27日出生。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月24日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。2015年5月23日经舞钢市人民法院决定被取保候审。
原审被告人崔某丙，男，1970年7月10日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月31日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2015年3月30日经舞钢市人民法院决定被取保候审。
原审被告人崔某丁，男，1980年4月9日出生。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品犯罪于2014年9月16日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。2015年4月15日经舞钢市人民法院决定被取保候审。
原审被告人孟某甲，男，1968年12月15日出生。
原审被告人闫某甲，男，1986年8月6日出生。
原审被告人马某甲，男，1971年6月17日出生。
以上三被告人均于2014年7月6日被抓获归案，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年7月7日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。2015年2月5日经舞钢市人民法院决定被取保候审。
河南省舞钢市人民法院审理河南省舞钢市人民检察院指控原审被告人杜富强、崔军和、崔某甲、杜得志、崔某乙、姜某某、杜某甲、崔某丁、崔某丙犯非法经营罪，孟某甲、闫某甲、马某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年12月15日作出（2014）舞刑初字第202号刑事判决。宣判后，原审被告人杜富强、崔军和、崔某甲、杜得志不服，提出上诉。本院以（2015）平刑终字第36号刑事裁定书裁定发回舞钢市法院重新审理。舞钢市法院于2015年6月2日作出（2015）舞刑初字第53号刑事判决，宣判后，原审被告人杜富强、崔军和、杜得志、姜某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不开庭审理了本案。现已审理终结。
河南省舞钢市人民法院经审理查明：一、2014年3月份左右，被告人杜富强、崔军和、杜得志、崔某甲、姜某某、崔某乙商议合伙生产假烟，六被告人以合资入股形式筹集资金，杜富强以22万元的价格购置了烟机。杜富强又通过被告人崔某丁、崔某丙在河南省鲁山县雷趴村找到一房屋存放烟机。后杜富强等人将烟机运送到河南省鲁山县雷趴村开始组织生产假冒伪劣卷烟。
2014年4月6日，被告人杜富强让被告人杜某甲驾驶豫DK62**江淮牌集装箱车运送假烟，在运送至河南省叶县洪庄杨乡炼石店村正准备卸假烟时被平顶山市烟草专卖局执法人员当场查获，杜某甲逃跑。经核查、检验，当场查获假烟为：红旗渠（软红）共832228支，红金龙（硬虹之彩）共148131支，均为假冒注册商标的伪劣卷烟，总共价值88358元。
在2014年4月6日被告人杜某甲运送的假烟被查获后，杜富强、崔军和、杜得志等人商议将存放于河南省鲁山县雷趴村JY14－23型制假烟机转移至平顶山市。2014年7月5日晚，杜富强、崔军和、杜得志、崔某甲、崔某丁、崔某丙、孟某甲、闫某甲等人将制假烟机由鲁山县转移至平顶山市，其中，杜富强安排被告人孟某甲、闫某甲协助将制假烟机转移至平顶山市并隐藏起来，杜得志找到被告人马某甲驾驶其豫DPL2**蓝色五征货车将制假烟机由鲁山县运送至平顶山市。2014年7月6日凌晨，当孟某甲、闫某甲、马某甲从鲁山县将JY14－23型制假烟机运输至河南省平顶山市新城区高速收费站出口时被舞钢市公安局当场查获。当场抓获杜得志、孟某甲、闫某甲、马某甲四人。
被告人姜某某、崔某丁于2014年7月30日到舞钢市公安局投案，被告人崔某乙于2014年8月29日到舞钢市公安局投案。
上述事实有经过法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.物证：（1）平顶山市烟草专卖局现场笔录、舞钢市烟草专卖局先行登记保存决定书、查获车辆及卷烟照片5张、舞钢市烟草专卖局情况说明；（2）舞钢市公安局扣押决定书三份；（3）舞钢市公安局出具被扣押物品照片9张。2.书证：（1）被告人常住人口基本信息；（2）湖北省江陵县人民法院（2010）江刑初字第30号刑事判决书以及江陵县看守所刑满释放证明书；（3）河南省襄城县人民法院（2013）襄刑初字第248号刑事判决书以及襄城县人民法院（2013）襄刑初字第248号执行通知书回执。（4）舞钢市烟草专卖局涉案物品移送清单。（5）舞钢市烟草专卖局情况说明。（6）河南省烟草专卖局于2014年7月9日出具的豫烟专价（2014）34号关于平顶山市局办理制售假烟案件中涉案物品的价格证明。（7）河南省农村信用社现金缴款单3.鉴定意见：（1）河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告；（2）舞钢市价格认证中心出具的舞价认鉴字（2014）第20号关于对无证运输烟草专卖品的价格鉴定结论；（3）2015年4月28日舞钢市价格认证中心关于对无证运输烟草专卖品的价格重新鉴定结论，舞价认鉴字（2015）第018号。4.张某某、孟某甲、姜某某、岳某某、王某某、杜得志、闫某甲辨认笔录。5.证人张某某、路某某证言。6.被告人杜富强、崔军和、崔某甲、杜得志、崔某乙、姜某某、崔某丁、崔某丙、孟某甲、闫某甲、马某甲、杜某甲的供述与辩解。7.舞钢市公安局刑侦大队出具的情况说明一份。8.马某甲出具的有关豫DPL2**五征货车的证明。
二、2014年7月23日，被告人杜某甲从河南省舞阳县北舞渡购买伪劣卷烟后驾驶豫AXV0**江淮牌商务车运送伪劣卷烟，行驶至安阳市开发区高速收费站出口时被安阳市烟草专卖局执法人员查获。经核查、检验，当场查获卷烟为：散花（软蓝）共3100条，均为假冒注册商标的伪劣卷烟，总共价值77500元。
上述事实有经过法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.物证：安阳市烟草专卖局现场笔录（附现场照片四张）、先行登记保存决定书以及安阳市公安局直属分局扣押决定书。2.书证：（1）常住人口基本信息；（2）安阳市烟草专卖局直属分局证明；（3）河南省烟草专卖局出具的卷烟价格认定书及安阳市烟草专卖局出具的2014年7月24日杜某甲无证运输卷烟认定案值表。3.鉴定意见：河南省烟草质量监督检测站鉴别检验报告。4.证人证言：证人张某、李某、李某某证言。5.被告人杜某甲供述。6.河南正通汽车贸易有限公司提供的有关江淮商务车辆的证明。
河南省舞钢市人民法院经审理认为，被告人杜富强、崔军和、崔某甲、杜得志、崔某乙、姜某某违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人崔某丁、崔某丙明知杜富强等人非法生产经营假冒伪劣卷烟仍提供生产经营场所，并协助安装、运输、转移制假烟机；被告人杜某甲明知他人非法生产经营假冒伪劣卷烟仍积极协助运输两次，以上九被告人行为均已构成非法经营罪。被告人孟某甲、闫某甲、马某甲明知是他人非法生产经营假冒伪劣卷烟的烟草专用机械而予以窝藏、转移、掩饰隐瞒，三被告人行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。杜富强、崔军和、杜得志、崔某甲、姜某某、崔某乙六人违反国家规定在明知是制造假烟的专用机械而仍以合资入股方式从事经营制售假冒伪劣卷烟的行为，制假烟机价值应当计入犯罪数额，该烟机鉴定价格为43.6万元，但鉴定存在瑕疵，并查明烟机的购买价格为22万元，烟机价格认定22万元为宜，且非法经营假冒伪劣卷烟980359支、价值88358元，非法经营数额达308358元，属情节特别严重。杜富强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；崔军和、杜得志、崔某甲、崔某乙、姜某某、崔某丁、崔某丙、杜某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚；但崔军和、杜得志在从犯中的作用明显高于其他从犯。崔某丁、姜某某、崔某乙案发后主动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以减轻处罚。崔军和、崔某甲、杜得志、杜某甲、孟某甲、闫某甲、马某甲当庭认罪，可以从轻处罚。被告人杜富强被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且前后罪为同种犯罪，应当从重处罚。杜得志在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
根据各被告人犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中的地位作用和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条条，第三百一十二条，第六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第七十七条第一款，第六十九条，第七十一条，第六十七条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，第四条第一、五项，第五条之规定，判决如下：一、被告人杜富强犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金伍拾万元。二、被告人崔军和犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金叁拾万元。三、撤销河南省襄城县人民法院（2013）襄刑初字第248号刑事判决书中对被告人杜得志适用缓刑的决定。四、被告人杜得志犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金叁拾万元。与原判有期徒刑六个月，并处罚金贰万元，两罪并罚。决定执行有期徒刑四年零三个月，并处罚金叁拾贰万元。五、被告人崔某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金叁拾万元。六、被告人姜某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金贰拾万元。七、被告人崔某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金拾万元。八、被告人杜某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金拾万元。九、被告人崔某丙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金贰万元。十、被告人崔某丁犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金壹万伍仟元。十一、被告人孟某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金伍千元。十二、被告人闫某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金伍千元。十三、被告人马某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金伍千元。十四、制售伪劣卷烟的YJ14-23卷烟机以及现场查获的伪劣卷烟（以扣押清单为准）予以没收。
上诉人杜富强上诉称，烟机系“蛮子”所有，不是其购买的；其行为不构成情节严重。
上诉人杜得志上诉及其辩护人辩护称，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪，烟机不应计入犯罪数额。
上诉人崔军和上诉称，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪，烟机不应计入犯罪数额。
上诉人姜某某上诉及其辩护人辩护称，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪，烟机不应计入犯罪数额。
二审经审理查明的事实与一审判决所认定的事实相一致。二审期间，上诉人及其辩护人未提供新证据支持其上诉及辩护理由。原判所列证据亦经一审开庭当庭予以出示、宣读并质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜富强、杜得志、崔军和、姜某某及原审被告人崔某甲、崔某乙、违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法生产经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重；原审被告人崔某丁、崔某丙明知杜富强等人非法生产经营假冒伪劣卷烟仍提供生产经营场所，并协助安装、运输、转移制假烟机；原审被告人杜某甲明知他人非法生产经营假冒伪劣卷烟仍积极协助运输两次，以上九人行为均已构成非法经营罪。原审被告人孟某甲、闫某甲、马某甲明知是他人非法生产经营假冒伪劣卷烟的烟草专用机械而予以窝藏、转移、掩饰隐瞒，三人行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
关于上诉人杜富强上诉称，“烟机系‘蛮子’所有，不是其购买的；其行为不构成情节严重”的上诉意见，经查，杜富强、崔军和、杜得志、崔某甲、姜某某、崔某乙、崔某丁、崔某丙供述均证实，杜富强积极组织崔军和、杜得志等人出资入股购买烟机，且系整个案件的积极组织者和参与者，故其上诉理由不能成立。关于上诉人杜得志、崔军和、姜某某上诉称，本案应定性为生产、销售伪劣产品罪，烟机不应计入犯罪数额的上诉意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干规定的解释》第五条之规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，杜得志、崔军和、姜某某明知是制造假烟的专用机械而仍以合资入股方式从事经营制售假冒伪劣卷烟，制假烟机价值应当计入犯罪数额，故该意见不能成立。
杜富强在共同犯罪中起主要作用，系主犯；崔军和、杜得志、崔某甲、崔某乙、姜某某、崔某丁、崔某丙、杜某甲在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。崔某丁、姜某某、崔某乙案发后主动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以减轻处罚。杜富强被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。杜得志在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）杜富强、杜得志、崔军和、姜某某之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦蔚鸽
审判员 高果果
审判员 段励萍
二〇一五年七月十日
书记员 朱 琳