江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第110号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）朱婉文，女，汉族，1958年4月20日生，常州市人。
委托代理人王薇，江苏日月泰律师事务所律师。
委托代理人谢平，江苏日月泰律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）陈春保，男，汉族，1967年12月15日生，常州市人，天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处业主。
委托代理人潘芳英，江苏东晟律师事务所律师。
上诉人朱婉文因与被上诉人陈春保装饰装修合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2013）天民初字第1315号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
朱婉文诉称，我因装修彩虹城21－1房屋，与陈春保协商后，双方约定由陈春保供应大理石并负责安装施工，陈春保派员工朱艳艳于2010年3月15日与我签订合同，我按约支付了相应的价款，陈春保也按约供货并进行了安装施工。完工后，陈春保于2011年5月7日向我出具工程结算单，工程总价款263000元，并告知我还要支付73000元，我当即支付给陈春保73000元。后我发现自己共支付了363000元，多支付了10万元，要求陈春保退还，陈春保拒不返还。现起诉要求陈春保立即返还我价款10万元，承担该款自2011年5月8日起至付清价款之日止的利息（利率按每天万分之二点一计算）；诉讼费由陈春保承担。
陈春保辩称，朱婉文支付我173000元，而非363000元；朱艳艳签订合同和收取款项行为系其个人行为，与我无关；要求驳回朱婉文的诉讼请求。
陈春保反诉称，我为朱婉文提供、制作并安装大理石价款为263000元，朱婉文仅支付我173000元，尚欠9万元；朱艳艳以个人名义签订合同并收款的行为涉及合同诈骗，建议朱婉文进行刑事立案追回损失，我会全力配合；现要求朱婉文支付我大理石材料及安装制作款9万元，承担本案诉讼费。
朱婉文针对反诉辩称，朱艳艳系陈春保的员工，收取货款、签订合同行为是职务行为，韩琦燕出具的结算清单也认可了朱艳艳的职务行为，反诉请求无事实依据，请求驳回陈春保反诉请求。
原审法院经审理查明，陈春保系天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处业主，韩琦燕系陈春保财务人员，朱艳艳系陈春保员工。2010年3月15日，朱婉文（甲方）与朱艳艳（乙方）签订合同1份，约定甲方（彩虹城21－1）购买乙方花岗岩；签订合同时甲方应支付总款30%为定金，提货时支付50%货款，余下20%在完工后当日付清；安装时间2010年6月10日。双方对花岗岩的单价及安装费用计算、质量要求也进行了约定，但合同中未约定总价。合同签订后朱艳艳收朱婉文定金3万元，并在合同后写下收条。此后，陈春保为朱婉文位于常州市彩虹城21－1的房屋进行花岗岩施工。
2010年6月2日，朱婉文通过中国农业银行向朱艳艳支付10万元；当日朱艳艳写下收条。2010年7月5日，朱婉文通过中国农业银行向韩琦燕支付10万元；当日陈春保向朱婉文开出收款收据。2010年11月9日，朱婉文通过中国农业银行向朱艳艳支付6万元；当日朱艳艳写下收条。施工完成后，陈春保向朱婉文开出金额为264958元的结算单，结算单下方由韩琦燕写下“已付19万，余74958”。2011年5月7日，朱婉文支付陈春保73000元；当日，韩琦燕在上述结算单写下“彩虹城21－1的款全部结清，合计货款实收26.3万元。”
现朱婉文诉至法院，提出本诉诉讼请求；陈春保提出反诉诉讼请求。审理中，陈春保提供了天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处的财务帐本，该账本记载了自2010年5月至2010年12月期间收款情况，包括收款时间和金额，其中摘要栏记载了交款方情况；经核对，上述期间涉及彩虹城21－1的收款记录只有2010年7月5日的10万元。
上述事实有朱婉文提供的合同书、收条、银行转帐凭证、收款收据、结算单，陈春保提供的账本节选及当事人的陈述等证据证实。
经当事人确认，原审法院归纳本案争议焦点为：朱艳艳的收款行为是否构成表见代理？陈春保是否存在不当得利行为？朱婉文是否应支付陈春保工程款9万元？
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
本案朱婉文提出多付给陈春保10万元，从几次付款来看，关键问题是2010年6月2日朱艳艳收款10万元是否能认定该收款行为构成表见代理。认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以“相对人有理由相信行为人有代理权”即相对人善意无过失为条件。本案陈春保向朱婉文提供花岗岩并安装，朱婉文结算前已支付部分费用，按本案中朱婉文提供的证据，结算前朱婉文处应持有相关付款凭证4份计29万元。双方于施工完成后结算时，按通常货款或工程款结算的经验法则，朱婉文理应向陈春保说明已付款情况并出具付款凭证。而实际情况是朱婉文并未向陈春保说明全部的已付款情况，也未向陈春保出具全部的付款凭证，而是认可了陈春保财务人员韩琦燕的结算结果：朱婉文已付19万元。因此，朱婉文在整个款项结算过程中存在过失。而且从陈春保财务帐本核对情况看，朱艳艳于2010年6月2日收取朱婉文的10万元并未交付陈春保入账。故2010年6月2日朱艳艳收款10万元的行为不宜认定为构成表见代理，其后果不应由陈春保承担。
《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案从陈春保财务帐本核对情况看，朱艳艳于2010年6月2日收取朱婉文的10万元并未交付陈春保入账，认定陈春保取得不当利益依据不足。
综上，朱婉文要求陈春保立即返还朱婉文价款10万元，承担该款自2011年5月8日起至付清价款之日止的利息的诉讼请求，依据不足，法院不予支持。朱艳艳收取朱婉文的10万元未交付陈春保入账，造成朱婉文损失，对该损失的发生朱婉文存在过失，其可以向朱艳艳主张返还。如朱艳艳构成犯罪，朱婉文可向公安机关报案追偿。
因施工完成后，陈春保向朱婉文开出金额为264958元的结算单，结算单下方由韩琦燕写下“已付19万”。且2011年5月7日朱婉文支付陈春保73000元后，韩琦燕在上述结算单写下“彩虹城21－1的款全部结清”。故陈春保认为朱婉文尚欠陈春保款项，并提出反诉要求朱婉文支付9万元依据不足，法院也不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条的规定，作出如下判决：一、驳回朱婉文的本诉诉讼请求。二、驳回陈春保的反诉诉讼请求。本诉案件受理费2300元，减半收取1150元，由朱婉文负担；反诉案件受理费1025元，减半收取512.5元，由陈春保负担。
上诉人朱婉文不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认为“朱艳艳于2010年6月2日收取朱婉文的10万元并未交付陈春保入账……其后果不应由陈春保承担。”这一认定与事实不符。事实情况是，被上诉人员工朱艳艳与上诉人签订装修工程合同书、收取定金、收取装修工程款的行为是职务行为，其后果应该由被上诉人承担。理由为：首先，被上诉人自认朱艳艳是其员工；其次，朱艳艳于2010年3月15日与上诉人签订了关于上诉人所有的彩虹城21-1房屋的装修工程合同书，并于当日向上诉人收取3万元定金，后被上诉人根据上述合同书对彩虹城21-1房屋开始了装修工程的施工。被上诉人的该行为是对朱艳艳的职务行为非常明确的认可和认定；再次，在装修工程的施工过程中，也是朱艳艳在现场负责施工进度、施工质量等具体事务；最后，韩琦燕出具的结算单也充分认可了朱艳艳签订装修工程合同书以及收取定金、装修工程款的行为是职务行为。以上事实和证据充分证明了朱艳艳的行为是职务行为，原审法院的这一认定与事实不符，是错误的认定。二、根据合同书，彩虹城21-1房屋装修工程完工后的结算总款为26.3万元，而被上诉人向上诉人共收取了36.3万元装修工程款，具体收款明细为：1、朱艳艳于2010年3月15日向上诉人收取了3万元定金；2、朱艳艳于2010年6月2日向上诉人收取了10万元装修工程价款；3、韩琦燕于2010年7月5日向上诉人收取了10万元装修工程价款；4、朱艳艳于2010年11月9日向上诉人收取了6万元装修工程价款；5、韩琦燕于2011年5月7日向上诉人收取了73000元装修工程价款。被上诉人员工朱艳艳、韩琦燕收取装修工程价款的行为是职务行为，其后果应该由被上诉人承担，故多收取的10万元装修工程款应该由被上诉人返还给上诉人。三、原审法院认为“朱婉文认可了陈春保财务人员韩琦燕的结算结果：朱婉文已付19万元。因此，朱婉文在整个款项结算过程中存在过失”，缺乏相应的事实依据。2011年5月7日的结算单，是被上诉人员工韩琦燕单方面出具的，不存在上诉人认可韩琦燕结算结果的事实和依据。事实上，该结算单是有笔误的，因为上诉人在2011年5月7日之前已支付了29万元是不可改变的事实，而韩琦燕却错误地写成“已支付19万元”，原审法院认为上诉人认可其结算结果，这一认定是错误的。原审法院在认可上诉人共支付了36.3万元装修工程价款事实的前提下，却错误地认定朱艳艳于2010年6月2日收取上诉人10万元并未交付被上诉人入账，其后果不应由被上诉人承担，这是原审法院在认定事实不清的情况下作出的显失公正的判决。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法撤销原审判决，判令被上诉人立即返还上诉人价款10万元，并承担该10万元自2011年5月8日起至付清之日止的利息（利率按每天万分之2.1计算），本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人陈春保辩称，一、原审认定朱艳艳收取10万元不属于表见代理完全正确。从上诉人提供的证据可以看出，被上诉人的会计人员收取货款都有收款收据，而朱艳艳收取的货款并没有收款收据，其收取上诉人10万元并不是以被上诉人名义，而是以其个人名义收取的。从该事实可以看出，朱艳艳收取该10万元不属于法律规定的表见代理，上诉人向朱艳艳支付该10万元存在过错，原审法院查明事实清楚。二、被上诉人并没有收到该10万元。原审法院查明了相关情况，被上诉人并没有收到该10万元。从上诉人提交的证据看，上诉人从银行转帐给朱艳艳，朱艳艳以个人名义收取该10万元，也是以其个人名义出具收据的。上诉人该款是支付给朱艳艳个人的，被上诉人没有收到该笔款项，财务帐本中没有也该笔10万元的收入情况。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。
二审审理中，双方当事人均未提供新的证据，被上诉人陈春保对原审判决查明的事实无异议。针对原审判决查明“施工完成后，陈春保向朱婉文开出金额为264958元的结算单，结算单下方由韩琦燕写下‘已付19万，余74958’。2011年5月7日，朱婉文支付陈春保73000元；当日，韩琦燕在上述结算单写下‘彩虹城21－1的款全部结清，合计货款实收26.3万元’”的事实，上诉人朱婉文对结算单载明的264958元金额没有异议，对韩琦燕所写“已付19万，余74958”及“合计货款实收26.3万元”有异议，认为上诉人实际已经支付36.3万元，朱艳艳前后三次分别收取上诉人定金3万元、装修工程款10万元和6万元，这是其履行职务行为，不利后果应由被上诉人承担。被上诉人陈春保则认为，韩琦燕出具的结算单由上诉人收取，也是由上诉人在原审中提供的，且上诉人已支付了约定的73000元，这一行为就是对双方结算及支付行为的认可。
本院认为，2010年3月15日上诉人朱婉文与朱艳艳签订了1份合同书，约定由朱艳艳向朱婉文提供花岗岩产品，并进行安装施工。合同签订当日，朱艳艳即收取朱婉文定金3万元。至2010年6月2日、11月9日，朱婉文通过农业银行分别向朱艳艳支付10万元、6万元，由朱艳艳出具了2张收条。2010年7月5日朱婉文又通过农业银行转帐向天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处财务人员韩琦燕支付10万元，由韩琦燕出具1份收款收据。2011年5月7日经结算，朱婉文支付余款73000元后，韩琦燕向朱婉文出具了1份结算单，并在结算单上写明：彩虹城21-1的款全部结清，合计货款实收26.3万元整。至2013年7月，朱婉文以其实际已支付36.3万元，多支付了10万元为由，提起本案诉讼，要求天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处业主即被上诉人陈春保返还10万元，并承担相应的利息。法人或者其他组织的工作人员的行为就其职权范围内的事项以法人或者其他组织名义从事经营活动的构成职务行为。法人或者其他组织的工作人员以个人名义从事经营活动的，依据合同相对性原则，应视为其个人行为，由行为人自己负责。本案中，虽然朱艳艳在签订合同及收取款项时系天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处员工，但其并未以天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处的名义，而是以个人名义与朱婉文签订合同并收取款项的，且无证据证明朱艳艳有收取款项的职权。故朱婉文认为朱艳艳的上述收款行为系履行天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处的职务行为，依据不足。天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处经与朱婉文结算，出具了结算单，在朱婉文支付余款73000元后，确认实收货款26.3万元整已全部结清，朱婉文收到结算单时并未对其实际已经支付的款项金额提出异议。陈春保原审中提供的天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处财务帐本中，并没有朱艳艳将其于2010年6月2日收取的朱婉文10万元款项进行入帐的记载，不能认定天宁区雕庄鲁石花岗岩直销处多收取朱婉文10万元款项。综上，朱婉文提出的上诉意见缺乏事实依据和法律依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人朱婉文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾 洋
审 判 员 奚 旭
代理审判员 刘岳庆
二〇一四年四月三十日
书 记 员 熊水莲