宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁03刑终153-2号
原公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，汉族，初中文化，无业。2014年3月14日因涉嫌犯拒不执行判决、裁定罪，经宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院批准，由宁夏回族自治区青铜峡市公安局执行逮捕。现羁押于吴忠市看守所。
辩护人葛军，宁夏王占强律师事务所律师。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人王某甲犯非法吸收公众存款罪、拒不执行判决、裁定罪一案，于2015年4月9日作出（2014）青刑初字第181号刑事判决，原审被告人王某甲不服，提出上诉，本院于2015年6月5日作出（2015）吴刑终字第76号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宁夏回族自治区青铜峡市人民法院于2015年11月17日作出（2015）青刑初字第115号刑事判决，原审被告人王某甲不服，提出上诉，本院于2016年3月7日作出（2016）宁03刑终17号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宁夏回族自治区青铜峡市人民法院于2016年6月16日作出（2016）宁0381刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人王某甲不服，向本院提出上诉。原公诉机关青铜峡市人民检察院提出抗诉，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院决定不支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴忠市人民检察院指派检察员丁建保出庭履行职务，原审被告人王某甲及其辩护人葛军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2009年至2012年8月，被告人王某甲以自己经营的青铜峡市五大台新型建材厂发工资、交电费、维修设备为由，承诺以每月3%至8%不等支付利息，向8人借款共计95.82万元。其中借王某乙13.3万元、马某某15万元、李某甲5万元、曹某甲9万元、黄某甲25万元、曹某乙5.52万元、李某乙15万元、周某某8万元，除支付部分利息外，本金至今未还。
生某某与王某甲合伙协议纠纷一案，宁夏回族自治区青铜峡市人民法院于2012年9月10日立案，同年12月3日作出（2012）青民初字第921号民事判决：王某甲给付生某某欠款764000元，支付利息26145.78元，合计790145.78元，于判决生效之日起10日内付清。王某甲不服提出上诉，2013年3月20日宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院作出（2013）吴民终字第51号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审民事判决书于2013年3月25日送达王某甲。2013年5月3日生某某申请执行，宁夏回族自治区青铜峡市人民法院以（2013）青法执字第193号立案执行。因被告人王某甲离开原居住地，更换手机号码，宁夏回族自治区青铜峡市人民法院于2013年8月1日公告送达执行通知书、报告财产令，公告及限期履行届满日期为2013年10月2日。2014年3月14日，银川市铁路公安处特警支队民警在宁夏回族自治区银川市金凤区福州南街停车场将王某甲抓获，扣押持有的银行卡5张，其中1张户名为王某甲，系被抓获当天办理，无交易记录，其余4张户名分别为张某某、余某甲、王某丙。余某甲的1张银行卡自2013年3月由王某甲使用，王某丙的2张银行卡自2012年由王某甲使用。2013年10月3日至2014年3月14日，交易明细显示余某甲的银行卡存款18147元、取款1.71万元，张某某的银行卡存款1.2万元、取款1.09万元，王某丙的1张银行卡存款余额950元、取款900元，另1张银行卡无交易记录。
黄某乙与王某甲民间借贷纠纷一案，宁夏回族自治区中宁县人民法院于2013年3月21日立案。当日经法院主持调解，黄某乙与王某甲达成协议：一、王某甲欠黄某乙借款70万元，于2013年3月23日一次性付清；二、案件受理费10800元，减半收取5400元，由黄某乙负担。宁夏回族自治区中宁县人民法院作出（2013）中宁民初字第516号民事调解书予以确认。2013年3月24日，黄某乙向宁夏回族自治区中宁县人民法院申请强制执行。2013年3月25日，黄某乙与王某甲达成执行和解协议，约定王某甲以其实际所有登记在王某丁名下的位于宁夏回族自治区银川市金凤区银郊良田乡保伏桥村综合楼一层营业房抵顶黄某乙的借款70万元。2013年3月26日，宁夏回族自治区中宁县人民法院作出（2013）中宁执裁字第220-1号执行裁定书予以确认。
上述事实，有受案登记表、移送公安机关侦查函，归案情况说明，被害人王某乙、马某某等人陈述，证人付某某、余某乙、王某丙、陈某、马某某、生某某、余某甲的证言，宁夏回族自治区青铜峡市人民法院民事判决书、强制执行申请书、执行报告，查询财产通知书，宁夏回族自治区中宁县人民法院民事调解书、强制执行申请书、执行裁定书、执行笔录、询问笔录，暂扣凭证、借记卡交易明细、发还清单，户籍证明、上诉人王某甲的供述等证据证实。
原判认为，被告人王某甲违反国家金融管理规定，以明显高于银行存款利率，向社会不特定对象吸收存款总计95.82万元，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。收集在案的被害人马某某陈述、王某甲出具的借条，仅证实2011年3月2日王某甲向丁某某借款3万元，起诉书认定为向马某某借款，不能成立。执行法院公告送达执行法律文书及指定履行期限届满之日至被告人王某甲被抓获归案时，王某甲持有的余某甲、王某丙的银行卡交易明细显示存款19047元、取款1.8万元，无证据证实张某某银行卡存款由王某甲支配使用、王某甲有其他可供执行的财产；王某甲与黄某乙因民间借贷纠纷，通过民事诉讼将王某甲的房产以物抵债并无不当，在案证据不足以证实王某甲有能力执行而拒不执行，情节严重。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，判决被告人王某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四万元。
宣判后，上诉人王某甲以“上诉人没有向社会不特定人员宣传募集资金，其行为不构成非法吸收公众存款罪，属于民间借贷”为由提出上诉。请求二审改判其无罪。其辩护人葛军亦提出相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员发表原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，建议驳回上诉、维持原判的出庭意见。
经审理查明，2009年至2012年8月，上诉人王某甲以自己经营的青铜峡市五大台新型建材厂发工资、交电费、维修设备为由，承诺以每月3%至8%不等支付利息，向王某乙等8人借款共计95.82万元。除支付部分利息外，本金至今未还。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院在执行生某某与王某甲合伙协议纠纷一案时，因上诉人王某甲离开原居住地，更换手机号码，该院于2013年8月1日公告送达执行通知书、报告财产令，公告及限期履行届满日期为2013年10月2日。2014年3月14日，上诉人王某甲被抓获，扣押其持有的银行卡5张中无大额存款或资金往来。
宁夏回族自治区中宁县人民法院在执行黄某乙与王某甲民间借贷纠纷一案，于2013年3月26日作出裁定确认黄某乙与王某甲达成执行和解协议，即王某甲以其实际所有登记在王某丁名下的位于银川市金凤区银郊良田乡保伏桥村综合楼一层营业房抵顶黄某乙的借款70万元的事实与原判认定一致。
上述事实，有出庭检察员出示的以下证据证实：
1.受案登记表、移送公安机关侦查函，证实2013年11月6日，宁夏回族自治区青铜峡市公安局经济犯罪侦查大队接王某乙报警称，宁夏回族自治区青铜峡镇五大台机砖厂负责人王某甲自2009年11月先后3次以砖厂交电费、给工人发工资为由，许以高额利息借款14万元，现下落不明，王某甲还采取相同手段，向其他十几人借款共计100余万元。宁夏回族自治区青铜峡市人民法院在执行生某某与王某甲合伙协议纠纷案中，因王某甲涉嫌犯罪移送宁夏回族自治区青铜峡市公安局，2013年12月9日，宁夏回族自治区青铜峡市公安局刑侦大队立案查处；
2.归案情况说明，证实2014年3月14日，王某甲在宁夏回族自治区银川市金凤区被抓获；
3.被害人王某乙、马某某、李某甲、曹珍珍、黄某甲、曹某乙、李某乙、周某某的陈述、借条、借据、欠条复印件，证实王某甲向王某乙等8人借款的事由、时间、金额、利息及归还情况；
4.证人付某某证言，证实为王某甲担保向李某乙借款的时间、金额、利息及归还情况；
5.宁夏回族自治区青铜峡市人民法院民事判决书、强制执行申请书、执行报告，证实生某某申请执行王某甲的裁判依据及标的；
6.查询财产通知书，证实公安机关查询王某甲存款余额不足百元；
7.宁夏回族自治区中宁县人民法院民事调解书、强制执行申请书、执行裁定书、执行笔录、询问笔录，证实黄某乙申请执行王某甲的裁判依据、标的及履行情况；
8.暂扣凭证、借记卡交易明细、发还清单，证实从王某甲处扣押银行卡5张，户名分别为王某甲、王某丙、余某甲、张某某以及交易时间、数额，后予以发还；
9.证人余某乙证言，证实王某甲离开中宁县鸣沙镇薛营村二十多年，房屋、农田已卖，户口已迁出，宁夏回族自治区青铜峡市人民法院执行庭工作人员来找过王某甲；
10.证人王某丙证言，证实王某甲卖掉机砖厂后变更电话号码，失去联系；
11.证人陈某证言，证实其与执行一庭庭长ＸＸＸ共同执行，一直未找到王某甲；
12.证人马某某证言，证实2012年10月至2013年8月看管五大台砖厂，不知道王某甲下落；
13.证人生某某证言，证实王某甲欠款后失去联系及诉讼过程；
14.宁夏回族自治区青铜峡市人民法院执行法官ＸＸＸ出具的情况说明，证实生某某与王某甲合伙协议纠纷案的执行情况；
15.宁夏回族自治区青铜峡市人民法院公告，证实2013年8月1日，因王某甲下落不明公告送达执行通知书、报告财产令及期限；
16.证人王某丙、余某甲证言，证实户名为王某丙的2张银行卡以及户名为余某甲的1张银行卡一直由王某甲持有使用；
17.上诉人王某甲供述，供称其经营青铜峡市五大台新型建材厂期间，为给工人发工资、交电费、维修购买设备等，经李某丙、付某某等人介绍或熟人引荐，向王某乙、马某某等8人借款，由于经营不善借款本息无法偿还。2012年8月砖厂卖掉后就离开原居住地，到处要钱，联系做枸杞生意，居无定所，砖厂卖了250万元，只拿到10万元，下欠78万元没要来，其余支付了砖厂的费用，法院的判决无法履行。自2013年10月在石嘴山一建筑工地看工地，怕别人知道行踪，从不与家人联系。持有的5张银行卡中户名为王某丙和余某甲的3张由其使用，余某甲卡上的钱用于看病及生活花费，王某丙卡上的钱是以前买砖的人给存的砖款，用于偿还债务，自己的卡是2014年3月14日办的，张某某的是替其领工钱并不是自己使用；
18.户籍证明，证实上诉人王某甲生于1949年11月12日，达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
以上证据经当庭举证、质证，上诉人王某甲的辩护人对被害人的陈述，证人余某乙、王某丙、马某某的证言有异议。经审核，以上证据来源合法，内容客观真实，并与本案存在关联性，各证据之间能够相互印证，均属有效证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某甲违反国家金融管理规定，以明显高于银行存款利率，向社会不特定对象吸收存款总计95.82万元，扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。上诉人王某甲及其辩护人称上诉人王某甲没有向社会不特定人员宣传募集资金的行为，上诉人王某甲的行为不构成非法吸收公众存款罪，属于民间借贷的上诉理由和辩护意见，经审核，上诉人王某甲以砖厂交电费、给工人发工资为由，承诺每月3%至8%不等的高额利息，向不特定对象非法吸收公众存款共计95.82万元，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。出庭检察员所提原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法的出庭意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙玉梅
审 判 员 白学江
代理审判员 杨 娟
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 丁 浩
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审理。