山东省济宁市任城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济中区民初字第889号
原告迪尔集团有限公司。
委托代理人张某。
委托代理人张某。
被告资兴煤矸石发电有限责任公司。
委托代理人刘某。
委托代理人曾某。
原告迪尔集团有限公司（以下简称迪尔公司）与被告资兴煤矸石发电有限责任公司（以下简称资兴公司）建设工程合同纠纷一案，于2013年3月13日诉来本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月7日、2014年6月10日、2014年11月21日三次公开开庭进行了审理。原告迪尔公司委托代理人张某、张某，被告资兴公司委托代理人刘某、曾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告迪尔公司诉称，2005年11月4日，原、被告签订了《资兴煤矸石发电责任有限公司1×60MW机组技改工程设备安装工程施工合同》，约定由原告承揽被告1×60MW机组安装工程。在施工过程中，由于被告原因导致工期延误262天，给原告造成重大窝工、停工损失。为维护原告合法权益，请求人民法院：一、依法确认被告在合同履行过程中存在违约行为而导致工程延期；二、请求人民法院依法判令被告立即支付因被告违约导致工程延期而给原告造成的损失190万元（不包含原告转让给其他单位享有和行使的部分债权及从权利）；三、所有涉诉费用均由被告承担。
被告资兴公司辩称，一、本案案由错误，本案不符合确认之诉的法律特征，也不符合最高院民事案件案由中的案由规定；二、本案存在一事多诉、一事多裁，被答辩人完全是滥用诉权，浪费国家的审判资源。本案只能由郴州仲裁委员会依法受理和裁决。1、双方签订的施工合同第34条规定，双方在履行合同时发生争议，调解不成的向郴州市仲裁委申请仲裁，故本案应由郴州市仲裁委仲裁；2、还款计划书涉及到的管辖约定也没有法律效力，计划书第二条约定的“如有争议，双方均可向各自所在地法院起诉”，但该计划书没有原告签字或盖章；3、原告在工程施工中违约，导致工程延误253天，造成答辩人巨大经济损失，并经郴州市仲裁委（2013）郴仲裁字第08号裁决书予以确认。该案审理过程中，迪尔公司亦提出窝工损失及相关证据，但未被采信；4、2011年10月1日，迪尔公司以工程设备安装、施工合同货款纠纷为由向原济宁市市中区人民法院起诉，该案中迪尔公司并没有提出因被告违约要求赔偿的请求，现又以相同的事实和理由提出诉讼系重复诉讼。综上，原告要求被告支付误工损失无事实及法律依据，应予驳回。
为证实自己的主张，原告提供以下证据：一、工程竣工报告一份，证明工程于2007年2月6日竣工，比合同约定的时间晚262天；二、资兴煤矸石发电有限责任公司1×60MW机组安装工程延期损失咨询报告一份，证明因被告原因，造成工程延期262天，给原告造成延期损失为4489419.04元；三、土建工程交接表、设备开箱记录、设备消缺通知单各一份，证明因被告材料设备到货延迟、设备缺陷等原因，造成工程严重拖期；四、收款明细表一份，证明根据合同约定至工程竣工之日被告应将工程款支付至工程造价的82%即10047764.3元，但被告实际支付7674556.28元，约占工程造价的62%。截止工程结算之日被告应将工程款支付至工程造价的95%，即11640702.54元，但被告实际付款为7724556.28元，约占工程造价的63%。因此由于被告支付工程款不及时造成工程严重拖期；五、电气工程施工图纸、化学厂区管道布置图及说明，证明因建设单位图纸交付延迟，造成工程延期163天，给公司造成损失；六、施工合同一份，证明原、被告存在合法有效的合同关系；七、企业变更情况一份，证明原告公司名称于2007年5月18日变更为现名。
被告资兴公司对原告提供证据发表以下质证意见：对证据一、关联性、真实性均有异议。该证据只能证明工程实际交付时间。仲裁裁决书已有裁决，认定是由原告公司延期造成了工程延期，而不是被告的原因；对证据二、真实性、关联性、证明方向均有异议。根据相关法律规定，中介机构出具的报告，应当当庭接受质证咨询。该鉴定机构并没有对被鉴定方进行相应的咨询调查，仅仅只是接受了申请人即原告单方面的阐述和表明，以原告单方面的证据作为鉴定的依据，不符合相关鉴定程序，不能作为本案的证据使用。同时，咨询报告也只是咨询机构单方面的意见，不应直接作为定案的依据；对证据三、真实性、关联性、证明方向均有异议，1、工程延期的原因已经在仲裁裁决书中确认，造成工程延期的原因是原告方，因此不能仅仅以原告提供的证据认定是被告延期。该证据不能反映整个工程延期的主要原因和事由，不能直接作为证据使用。证据一、二，原告可以在2011年济中区1673号案件中提供，不存在在本案中提交新的证据。因此从这两个证据可以看出原告在一案多诉、一事多裁，并非原告所述的新证据；对证据四、真实性应当由双方财务对账作为准，对证明方向和关联性有异议，付款的时间并不是原告工程延期的理由。双方在工程施工合同中对延期付款的事由有约定，如果原告认为被告延期付款，该合同已约定了救济条款及申诉程序，并不是延误工程的理由；证据五、对图纸的真实性无异议，但对其关联性及证明方向有异议。1、在安装过程中，由于原告没有精心组织施工力量，随意变更项目负责人，造成安装过程中，不能按被告的要求和进度组织施工，才导致有些部分施工项目及图纸一并延续。至于原告随意变更项目负责人的事实，仲裁裁决书已明确确认；对证据六、真实性无异议，但对证明方向有异议。原告在另案已提交了该证据，也证明了原告一事多诉；证据七、事实是存在的，对原告作为证据提交存在异议，该事实在2011济中区1673号判决书中已确认，证明原告是一案多诉。
为证实自己的主张，被告资兴公司提供以下证据：一、建设工程施工合同一份，证明双方在合同中对工程延误有约定，对开工日期有约定，对延期处罚有约定，对申请仲裁也有约定；二、仲裁裁决书及仲裁委提供的文书的资料复印件一宗，裁决书已生效。裁决书确认原告的证据不能证明是被告原因造成工程延误，工期延误已作出了生效裁决，责任方为本案的原告，本案原告在仲裁过程中没有反诉，且已收到仲裁法律文书；三、开工通知书一份，证明：1、确认工程的具体开工日期及总工期为186天。2、根据合同约定以及本案原告中标书中的承诺，接到开工通知后，被告已与原告进行了图纸、资料交底，已具备了开工条件；四、安装期间的照片，是被告对原告安装过程中对重点安装部分进行的拍摄，照片上有具体时间。证明：1、被告在下达开工通知时，已具备开工条件，原告在收到后对部分工程进行了安装，但对工程节点没有按合同约定，已经超期，同时也证明被告不存在拖工的事实；五、生效裁决书三份：济宁市中级人民法院（2013）济执字第167号执行裁定书，山东省高级人民法院（2014）鲁执复议字50号执行裁定书，湖南省郴州市中级人民法院（2014）郴民仲字第9号民事裁定书。证明郴州市中级人民法院的裁定书是已生效的裁定书，裁定书已确认在工程安装过程中原告违反合同约定，造成工程延期。
原告迪尔公司对被告提供证据发表以下质证意见：对证据一、真实性无异议，但是对证明目的有异议，无论合同是否对工程延期作出约定，原告在本案中提交的证据足以证明延期原因是由被告造成的。合同约定竣工时间为2006年5月21日，而工程实际竣工时间为2007年2月6日，拖延262天，给原告造成重大窝、停工损失；对证据二、真实性无异议，但对证明目的有异议。首先，原告在本案中提交的土建工程交付表，设备材料到货资料等一系列证据，以及延期损失咨询报告、法院调取的图纸资料、付款明细，足以证明工程延期是由被告造成。虽然仲裁裁决已确认是由原告原因造成工程延误，但原告提交的上述一系列证据已足以推翻上述仲裁裁决。所以被告提供的裁决书，不能作为本案的证据使用；证据三、真实性有异议，开工通知按理说原告应当有，但是原告没有；证据四、对真实性有异议，全是复印件，照相机的时间是可以设定的；证据五、真实性均无异议，但与本案没有关系。对于郴州中院的裁定书我方已申请了不予执行，对省院的复议裁定书我方不服，已经向最高院提起申诉。
经审理，本院查明以下事实：原告迪尔集团有限公司原名称为山东迪尔安装集团有限公司，2007年5月18日变更为现名。2005年11月4日，原、被告签订《资兴煤矸石发电责任有限公司1×60MW机组技改工程设备安装工程施工合同》，约定由原告承揽被告1×60MW机组安装工程，工程总工期为186天，开工日期暂定为2005年11月15日，以发包人开工通知单上的开工日期为准，后续各节点日期相应变化。主要节点考核工期如下：1、锅炉基础开始验收，节点工期为2005年11月15日；2、锅炉钢架组队安装（安装开工），节点工期为2005年11月15日；3、汽包安装就位，节点工期为2005年12月19日；4、空气预热器安装完毕，节点工期为2006年1月14日；5、汽机台板安装完毕，节点工期为2006年2月6日；6、锅炉整体水压试验完毕，节点工期为2006年3月2日；7、汽机扣盖完成，节点工期为2006年4月5日；8、锅炉风压试验完成，节点工期为2006年4月14日；9、发电机、附件安装完成，节点工期为2006年4月15日；10、锅炉吹管完成，节点工期为2006年5月7日；11、静态试验及系统调试完成，节点工期为2006年5月10日；12、机组整体启动消缺完成，节点工期为2006年5月14日；13、完成168h满负荷试运，节点工期为2006年5月21日。
合同通用条款第4.2条规定，发包人按专用条款规定的日期和套数，向承包人提供图纸；第7.1.4条约定，合同签订后，发包人向承包人提供图纸四套；第7.3条约定，发包人未能履行义务，导致工期延误，发包人顺延延误的工期；第8.1条约定，工程进场施工前，承包人应当填写《重要工程开工报审表》，经发包人审批后，工程方可施工；第23.1.1条规定，所有的设备、主材、筑炉材料等由发包人负责供应，以上设备、材料由发包人负责采购并运送到交货地点；第23.2.1条规定，发包人负责供货范围内物资采购并运输至交货地点，即为发包人铁路专用线或货物储放场或施工现场；合同第32.2条规定，发包人不履行合同义务或不按合同约定履行时，发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的直接经济损失，顺延延误的工期。
合同签订后，被告于2005年11月31日将锅炉基础验收并交付原告，2005年12月7日，原告填写《重要工程开工报审表》，计划于2005年12月8日开工，2005年12月15日，被告在审批意见中注明同意开工，并出具开工报告。2006年1月13日，被告将汽包部件设备交付原告开箱检查，后被告在电缆敷设、电缆桥等安装、汽机基础、汽机安装、汽机辅机、仪表设备的变更、发电机小间封闭母线安装、化学设备基础、吊车梁、轨道安装的设备材料到货日期或土建交按日期存在延误，延误日期为9天-168天不等。施工过程中，因被告方要求，图纸出现128次设计变更，导致被告未能按合同约定将图纸交付原告，延期天数为14天-312天不等。工程于2007年2月6日竣工验收。
原告为确定工程延期损失，委托山东海天建设工程咨询有限公司对在资兴煤矸石发电有限责任公司1×60MW机组工程安装工程施工过程中因资兴煤矸石发电有限责任公司原因导致工程延期造成的损失进行了咨询，2013年3月6日作出的咨询结论为：“在委托人迪尔集团有限公司承建的资兴煤矸石发电有限责任公司1×60MW机组工程安装工程中，工程延期原因是：1、土建工程交付安装施工延迟；2、设备缺陷消除；3、设备、材料到货延迟；4、图纸未按施工进度要求及时提供、设计变更；5、施工进度款未按合同约定拨付等。根据原始施工资料证明，以上延期事实是由于资兴煤矸石发电有限责任公司造成的，并导致工程延期262天，给迪尔集团有限公司造成损失共计4489419.04元。（工程机械、机具停滞损失费2018972元，技术工人误工损失1323886元，管理人员误工损失316147元，间接费用655963.04元，拖欠工程款利息损失174451元）”。被告对该咨询报告不予认可，但未提出重新鉴定申请。
另查明，因双方对本案涉案工程的工程款结算存在争议，原告于2011年10月10日向原济宁市市中区人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款及利息，原济宁市市中区人民法院于2012年5月15日作出（2011）济中区商初字第1673号民事判决书，判决被告资兴工程支付原告工程款190万元及逾期付款违约金218025元。2013年1月18日，被告资兴公司以原告延误工期给其造成损失为由，向郴州市仲裁委提出仲裁申请，请求裁决本案原告承担违约责任。本案原告主张延误工期是由本案被告土建交接、设备材料到货、设计变更等原因造成，但郴州市仲裁委对本案原告提出的抗辩事由未进行实体审理，且本案原告亦未提起反诉，郴州市仲裁委以本案原告未按合同约定委派项目经理和技术负责人为由，确认本案原告应承担违约责任，裁决本案原告支付本案被告工期延误违约金234万元。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否属于一事再理；二、原告方所主张的因被告原因导致涉案工程延期的事实是否存在，原告方要求被告赔偿延期误工损失是否有法律依据及事实依据？
关于第一个争议焦点，本院认为，原告于2011年10月10日向原济宁市市中区人民法院提起的诉讼请求为要求被告支付工程款及逾期付款利息，该案中原、被告双方均未对工程延误提出赔偿请求。2013年1月18日，被告资兴公司以原告延误工期给其造成损失为由，向郴州市仲裁委提出仲裁申请，本案原告在该案中提出抗辩主张但未提起反诉，郴州市仲裁委对本案原告提出的抗辩事由未进行实体审理，故本案原告对延期误工损失除工程款利息外，其余部分仍享有诉权，本案不属于一事再理。
关于第二个争议焦点，本院认为，依据合同约定，被告资兴公司作为发包方应承担按期交付土建工程、设备材料，并按期提供图纸的义务，如发包人不履行合同义务或不按合同约定履行时，发包人应承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的直接经济损失，顺延延误的工期。依据本院查明的事实，被告资兴公司在设备材料到货、土建交按日期、图纸交付方面均存在延误，故本院依法确定因被告原因导致涉案工程延期的事实存在。关于工程延期日期，本院认为被告提供的开工通知系复印件，原告方不予认可，且复印件中原告签收并同意的时间为2005年12月28日，故以该证据中注明的日期确定开工日期显属不当。原告填写《重要工程开工报审表》的时间为2005年12月7日，计划于2005年12月8日开工，被告于2005年12月15日在审批意见中注明同意开工，并于同日出具开工报告，故工程开工时间应为2005年12月15日，据此确定工程延误日期为232天。关于延期损失的数额问题，原告方委托山东海天建设工程咨询有限公司对工程延期造成的损失进行了咨询。本院认为，该咨询报告虽系原告单方委托作出，但咨询机构在接受委托后，组织有关专业技术人员，查阅了涉案工程的全部交工资料共计46册，其中涉及工程延期的资料24册，确定了工程延期存在的原因及延期天数，最终依据相关标准确定损失数额。庭审质证中，被告资兴公司对该咨询报告不予认可，但未提出重新鉴定申请。经查实，该咨询机构具备相应的资质，报告的出具程序合法，依据的赔偿标准符合法律规定，且认定的工程延误原因与本院查明的一致，故本院对改咨询报告的客观性予以确认。但该报告确定的工程延期期限与本院查明的不符，多出的天数（262-232=30天）相对应的损失数额应按比例扣减，另外，该报告中包含的利息损失原告已经在另案主张，亦应一并扣减。扣减后，确定数额为3820887.73元【（4489419.04-174451）×232÷262】，原告要求被告赔偿延期误工损失190万元，未超出该数额标准，亦不违反法律规定，本院予以支持。
综上，原告所主张的因被告原因导致涉案工程延期的事实存在，原告要求被告赔偿延期误工损失190万元，理由正当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第九十三条第二款的规定，判决如下：
被告资兴煤矸石发电有限责任公司赔偿原告迪尔集团有限公司工期延误损失190万元，于本判决生效之日起十日内付清。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付原告以上金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21900元及诉讼保全费5000元，由被告资兴煤矸石发电有限责任公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。
审判长 潘荣颖
审判员 王爱云
审判员 谭新颜
二〇一五年四月二日
书记员 张 静