江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02255号
上诉人（原审被告）中国人民解放军第八二医院。
法定代表人汪春晖，该院院长。
委托代理人赵严，该院员工。
被上诉人（原审原告）侍作桂，居民。
委托代理人侍宇，居民。
上诉人中国人民解放军第八二医院（以下简称八二医院）××被上诉人侍作桂医疗损害赔偿纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2015年9月7日作出（2014）河民初字第2282号民事判决，八二医院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审查明，2014年4月18日，原告侍作桂入住被告八二医院治疗，同年5月19日出院，入院记录载明，主诉：摔伤致右小腿肿痛、活动受限3小时。我院急诊初步诊察后拟“右胫骨下段螺旋型骨折”收住入院。右小腿正侧位片报告：右胫骨下段骨折。出院记录载明：“入院诊断：右胫骨下段螺旋型骨折；手术名称：右胫骨骨折切开复位内固定术；出院诊断：右胫骨下段螺旋型骨折。”花费医疗费42180.10元。同年6月3日至7月14日，原告侍作桂因右胫骨骨折术后一月余，右小腿红肿热痛三天再次至被告八二医院住院治疗，进行创面切开引流，41天抗生素感染治疗，花费医疗费16873.70元。同年7月22日至9月13日，原告侍作桂因右小腿软组织感染第三次至被告八二医院住院治疗，入院记录载明，主诉：右胫骨骨折术后三个月，局部红肿热痛2天。辅助检查，X片显示“右胫骨骨折内固定术后改变”。同年7月23日，行右胫骨骨折术后内固定取出冲洗引流加外固定支架固定术，住院期间花费医疗费33611.70元。
一审法院依照被告八二医院申请，委托淮安市医学会对被告八二医院对原告侍作桂的医疗行为是否存在过错，若存在过错，其××原告侍作桂的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小进行鉴定。2015年6月2日，淮安市医学会出具淮安医鉴（损害）（2013）001号医疗损害鉴定书，载明：“……分析说明：1.医方对患者右胫骨下段骨折诊断明确，行右胫骨骨折切开复位内固定术符合指征，手术时机适当，选用内固定物合适，术中钢板剪裁、塑性未违反治疗原则。2.××患者手术部位出现感染征象，乙方给予保守治疗有效，符合诊疗规范；7月22日再次感染，给予取出内固定、局部冲洗、外固定支架固定等处理，符合处理原则。其手术部位感染为术后并发症。3.医方在首次手术前未能对该骨折处理××患方全面沟通，未尽告知义务，存在过错，但××患者术后感染不存在因果关系。专家意见，医方的医疗过错行为××患者术后感染不存在因果关系。”
原告侍作桂诉称，2014年4月18日，我经被告八二医院诊断为右胫骨下段螺旋形骨折，遂行右胫骨骨折切开复位内固定术。在手术过程中，被告八二医院擅自向我体内植入改变性状且切口毛糙的解剖型锁定接骨板，植入的骨板型号××收费清单记载不一致，且骨板××螺钉不匹配。法律规定的要求在手术病历中及时记载钢板、螺钉的型号、规格、名称等技术参数，却均无记载。被告八二医院使用存在严重问题的钢板和螺钉，致其术后一直感染，于2014年6月3日、2014年7月22日两次住院治疗。住院期间，被告八二医院对其行41天抗生素治疗无效，致其仅三月就行“右胫骨骨折术后内固定取出冲洗引流＋外固定支架固定术”，术后又引起局部软组织坏死等。被告混乱的管理及使用存在问题的钢板、螺钉，给原告造成巨大的财产损失和精神痛苦。现请求判决被告八二医院赔偿医疗费92655.5元、误工费17880元、住院伙食补助费2980元、营养费2980元、护理费14900元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元，共计151895.5元，并要求被告八二医院承担后续治疗费。
被告八二医院辩称：1、我院使用的骨科钢板和螺钉是专业厂商生产，经过检验合格的产品，产品和合格证是相对应的。解剖型钢板合格证所示孔数不包括解剖孔的孔数，只是指普通的孔数，该计数方法由厂家决定，非医院决定，更非医院管理混乱。钢板在使用过程中医务人员可根据具体情况进行减除塑型。我院收费系统中没有锁定胫骨加压七孔的条目，只有十孔的条目，但二者价格均是5900元，均执行国家的相关价格政策，非由我院决定，且收费情况××感染及钢板是否合格无因果关系。2、外科手术是有创口的，手术部位的感染可由全身因素导致，也可由局部因素导致。任何手术都无法绝对避免并发症，此在手术前已经告知和解释，手术感染后，我院的处理原则是正确的。原告侍作桂所有损害是基于感染而产生，我院在患者感染上无任何过错，请求驳回原告侍作桂的诉讼请求。
一审判决认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告侍作桂因右胫骨下段螺旋型骨折在被告八二医院处治疗，经医学会鉴定，被告八二医院在首次手术前未能对该骨折处理××患方全面沟通，未尽告知义务，存在过错，该过错限制了原告侍作桂选择其他治疗方案的权利。由于被告八二医院采取的内固定的方式治疗，术中钢板剪裁、塑形虽未违反治疗原则，但钢板剪裁存在毛刺现象，手术部位出现感染征象，后经取出内固定，经过局部冲洗，外固定支架固定等处理，感染最终治愈。原告侍作桂在被告八二医院三次住院治疗，住院期间长达149天。××患者术后感染不存在因果关系。综合上述理由，原告侍作桂的原发病及医疗行为本身就伴随着风险。术后感染属手术难免的并发症，显然非医生所能完全控制，但考虑到医方的过错情况，酌情确定原告侍作桂对损害承担主要责任，被告八二医院承担次要责任。
对原告侍作桂主张的损失，依法认定如下：关于医疗费。医疗费根据医疗机构出具的医药费等收据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告侍作桂在被告八二医院住院治疗三次，花费医疗费92655.5元，有票据为证，予以认定。关于误工费。误工损失根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告侍作桂主张误工费17880元，住院149天，按120元／天计算。故酌情确定原告侍作桂误工费为14000元。关于住院伙食补助费。住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。原告侍作桂主张住院伙食补助费2980元，数额合理，予以认定。关于营养费。根据受害人的伤残情况并参照医疗机构的意见确定。原告侍作桂主张营养费2980元，数额合理，予以认定。关于护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告侍作桂主张护理费14900元，故酌情确定原告侍作桂护理费8940元（60元／天×49天）。关于交通费。交通费根据受害人因就医或转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式交票据为凭；有关凭据应当××就医地点、时间、人数、次数相符合。原告侍作桂虽未提交证据，但为治疗往返医院事实存在，原告侍作桂主张交通费500元，数额合理，予以认定。关于精神损害抚慰金。精神损害赔偿的数额根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。原告侍作桂主张精神损害抚慰金2万元，但其未能提供相关证据证明其主张，对此不予支持。关于后续治疗费。因该费用尚未实际发生，且原告侍作桂自身原发疾病引起，经鉴定医方过错行为××患者术后感染不存在因果关系，故原告侍作桂主张后续治疗费的诉讼请求，不予支持。综上，认定原告侍作桂的医药费92655.5元、误工费14000元、住院伙食补助费2980元、营养费2980元、护理费8940元、交通费500元，合计122055.5元。根据原告侍作桂××被告八二医院应承担的责任，酌情确定由被告八二医院赔偿原告侍作桂360**元，余则由原告侍作桂自行承担。
经调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条的规定，判决如下：一、被告八二医院于判决生效后三十日内一次性赔偿原告侍作桂医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费，合计36000元；二、驳回原告侍作桂其他的诉讼请求。本案案件受理费3338元，鉴定费2200元，共计5538元，由原告侍作桂负担3338元，被告八二医院负担2200元。
一审判决后，八二医院不服该判决，向本院提起上诉称，上诉人在首次手术前已经××被上诉人就骨折治疗方案进行沟通，被上诉人已经同意该手术治疗方案，上诉人已经尽到告知义务，而一审法院认定上诉人未××被上诉人进行全面沟通、未尽到告知义务，没有事实依据。上诉人的诊疗行为××被上诉人术后感染不存在因果关系，上诉人不应当承担任何赔偿责任，一审判决上诉人承担次要责任，没有法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担任何责任，本案诉讼费、鉴定费全部由被上诉人负担。
被上诉人侍作桂辩称，被上诉人在接受治疗时没有任何过错，一审法院判决被上诉人承担主要责任错误，请求二审法院查明事实后判令被上诉人不承担任何责任，涉案诉讼费和鉴定费由上诉人承担。
二审经审理确认一审法院查明的案件事实。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。被上诉人虽然在二审中认为一审判决认定责任错误，但其并未依法提起上诉，故对被上诉人的异议理由，本院不予审理。关于上诉人是否应当承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，上诉人在首次手术时仅告知被上诉人是否选择行“右胫骨骨折切开复位内固定术”的权利以及手术风险，而未向被上诉人告知该手术是否存在其他替代方案，违反了法律规定，侵害了被上诉人的知情同意权，限制了被上诉人选择其他治疗方案的权利，存在过错，应当承担相应法律责任。对于上诉人关于其未尽到告知义务××被上诉人术后感染不存在因果关系，故不应当承担赔偿责任的观点，本院认为，患者知情同意权的基础应为××患者的自主权和自我决定权，保护的客体应为患者的决定权，而不仅是××利益，故对该权利的侵害并不局限于手术行为直接产生的人身损害后果，更应包括手术行为间接导致人身损害发生的后果。本案中，医疗人员在案涉手术中对患者行内固定术，虽不是导致被上诉人术后感染的直接原因，但亦给患者的身心造成了损害，故上诉人侵犯患者的知情同意权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，一审法院结合案件实际情况判决上诉人承担次要责任，并无不当。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人八二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许玉虎
审 判 员 李前兵
代理审判员 田 庚
二〇一五年十二月八日
书 记 员 周 亚