广东省广州市花都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗花法刑初字第1539号
公诉机关广州市花都区人民检察院。
被告人李某，住广东省怀集县。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人杨丽华。
被告人潘某，住广东省广州市花都区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年6月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人潘健欢。
被告人韦某，住广西壮族自治区岑溪市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年6月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
广州市花都区人民检察院以穗花检公刑诉（2014）1785号起诉书指控被告人李某、潘某、韦某犯盗窃罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。广州市花都区人民检察院指派代理检察员苏小屏出庭支持公诉。被告人李某及其辩护人杨丽华、被告人潘某及其辩护人潘健欢、被告人韦某到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市花都区人民检察院指控：2014年5月12日3时许，被告人李某、潘某经密谋盗窃后，去到花都××东富金座大酒店酒吧，使用假酒“掉包”真酒的方式进行盗窃，由被告人李某负责“掉包”、被告人潘某接应，共窃得该酒吧酒柜内马爹利XO洋酒10瓶、蓝带马爹利洋酒8瓶（经鉴定，共价值33852元）。窃后销赃。
2014年6月13日下午，被告人李某、韦某经密谋盗窃后，去到花都区新华街站前路牡丹酒店5楼水吧仓库，以上述同样的方式窃得该仓库内马爹利某仕酒12瓶（经鉴定，共价值4776元），后于逃离现场时被人赃并获。
公诉机关认为，被告人李某、潘某、韦某的行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，均已构成盗窃罪。综合被告人李某盗窃二被次、如实供述，被告人潘某盗窃一次、如实供述、赔偿被害人损失并取得被害人谅解，被告人韦某盗窃一次、如实供述等情节，建议本院对被告人李某判处有期徒刑二年零六个月以下，并处罚金；对被告人潘某判处有期徒刑二年以下，并处罚金，对被告人韦某判处有期徒刑一年零二个月以下，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但提出自己的行为是职务侵占，而非盗窃。
被告人李某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对罪名提出异议，认为被告人李某在东富酒店换洋酒的行为应定性为“职务侵占”。辩护人提出被告人李某与潘某在东富酒店换酒时，李某是该酒店的水吧服务员，依工作要求，可以接触到库存酒，李某对洋酒是有一定的管理权，并且在工作时是要接触这些酒的，因此，辩护人认为被告人李某能够在东富酒店换到洋酒是利用了职务上的便利，李某与潘某在东富酒店换洋酒的行为构成职务侵占罪。辩护人提出被告人李某还有以下量刑情节：1.被告人李某第二宗盗窃存在未遂的情节，被告人案发当日在五楼已经被保安通过视频发现并报警，拿到盗窃物品后，还没有走出酒店的控制范围，即被守候在门口的保安拦住，随即被民警抓获。故本案涉案的物品并未离开牡丹酒店的控制范围。2.第一宗盗窃中被告人潘某已退赃，东富酒店的损失已经得到赔偿，如潘某未退赃，则被告人李某也愿意尽力进行退赔。3.被告人坦白认罪，认罪态度好，是初犯，有悔罪表现。4、东富酒店的案件已退赃，依法可从轻量刑。综上，请求法庭认定被告人李某职务侵占一次，金额为33852元；盗窃一次，金额为4776元，判处被告人李某一年零六个月以下有期徒刑。
被告人潘某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，提出其已赔偿了被害单位东富金座酒店的损失，且其家庭经济困难，请求法庭对其从轻处罚。
被告人潘某的辩护人提出以下辩护意见：1.如法庭认定被告人李某为职务侵占，则被告人潘某作为同案人，也应认定为职务侵占。2.被告人潘某已经如实供述自己的犯罪事实；3.被告人潘某是初犯，而且在犯罪中相对作用较小，本案具体是由被告人李某提起犯意，准备好偷换的假酒，进酒店盗窃，被告人潘某只是接应，所分赃款也比李某少，被告人潘某主观恶性是比较小的；4.被告人潘某的家属已经足额赔偿被害单位的损失，并且得到谅解；5.被告人潘某真诚悔罪，其小孩也刚出生只有一个月。综上请求法庭建议对被告人潘某适用缓刑。
被告人韦某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，请求法庭对其从轻处罚。
经审理查明，广州市花都区人民检察院指控被告人李某、潘某、韦某犯盗窃罪的事实清楚，有经公诉机关提交并经法庭质证、认证的广州市公安局花都区分局新东派出所、城西派出所出具的抓获经过；广州市公安局花都区分局城西派出所出具的说明；被害人邝活均（东富金座大酒店员工）的陈述、对被盗洋酒、掉包用假酒、作案工具钥匙的指认照片、对被告人潘某、李某的辨认笔录；被害人彭某（牡丹酒店员工）的陈述、对掉包用的假酒、被盗酒的指认照片、对被告人韦某、李某的辨认笔录；现场视频监控资料；接受证据材料清单、扣押清单；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单；手机号码135××××4499、131××××5728于案发期间的通话记录；英国国际洋酒协会有限公司广州代表处出具的证明、产品鉴定证明书；深圳市金海马酒业公司出具的说明；东富金座大酒店有限公司提供的送货单；牡丹酒店提供的送货单、酒水报价表；粤R×××××小汽车机动车信息查询；证人周某的证言、对被告人潘某、李某的辨认笔录；证人戢某的证言、对掉包用的假酒、被盗酒的指认照片、对被告人韦某、李某的辨认笔录；证人何某的证言、对掉包用的假酒、被盗酒的指认照片；穗花价鉴（赃）（2014）489号、543号价格鉴定意见书；东富金座大酒店出具的谅解书、收据；被告人李某的供述，对被告人韦某的辨认笔录、对视频监控截图、掉包用的假酒、赃物、作案工具背包、钥匙、作案现场的指认照片；被告人潘某的供述；被告人韦某的供述、对被告人李某的辨认笔录、对视频监控截图、掉包用的假酒、赃物、作案工具背包、钥匙、作案现场的指认照片；被告人李某、潘某、韦某的身份材料等证据证实，足以认定。
关于被告人李某及辩护人杨丽华、潘健欢提出的第一宗犯罪是职务侵占的辩解及辩护意见，经查，被告人李某虽然是被害单位东富金座大酒店酒吧的员工，但其并没有保管吧台酒柜钥匙的权限，其伙同被告人潘某于凌晨3时许酒吧非营业时间，用偷配的钥匙打开酒柜，偷换洋酒的行为并没有利用职务之便，不构成职务侵占，而应认定为盗窃。
本院认为，被告人李某、潘某、韦某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密盗窃公民财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人李某、潘某、韦某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。依法应当对被告人李某、潘某、韦某适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度予以处罚。本案查明的量刑事实和情节有：1.被告人李某盗窃二次，盗窃金额为38628元，可可以酌情增加刑罚量；2.在第二宗犯罪中被告人李某、韦某已着手实施犯罪行为，因意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；3.被告人李某、潘某、韦某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；4.被告人潘某赔偿了被害单位东富金座大酒店的损失，被害单位对被告人潘某表示谅解，可对被告人潘某酌情从轻处罚；5.被告人潘某在共同犯罪中相对作用较小，可酌情从轻处罚。公诉机关与上述相符的量刑建议，符合法律规定，本院予以采纳。辩护人提出与上述相同的辩护意见，予以采纳。
为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2015年9月12日止），并处罚金三千元（罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人潘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月26日起至2014年12月25日止），并处罚金一千元（罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、被告人韦某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月13日起至2014年12月12日止），并处罚金一千元（罚金自本判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
四、扣押在案的作案工具钥匙三把、背包一个、假酒一批予以没收（均由公安机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
代理审判员 张卫红
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 洪秀梅
龚韵玲
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。