陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00031号
上诉人（原审原告）聂真明。
委托代理人韩雪，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人李建科，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安新希望产业有限公司。
法定代表人孙维才。
委托代理人兰景龙，陕西泽诚律师事务所律师。
委托代理人徐翠，陕西泽诚律师事务所律师。
上诉人聂真明因与西安新希望产业有限公司劳动争议一案，不服西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第03541号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告聂真明于2005年3月14日到被告西安新希望产业有限公司工作，岗位为生产工人，劳动报酬为计件工资制，双方于2010年12月29日订立了期限五年（至2015年12月28日终止）的书面劳动合同。2012年7月16日原告在被告单位工作时受伤，经送往西安市红十字会医院住院治疗14天（2012年7月16日至2012年7月30日），被告已支付住院医疗费，并已派单位员工李万银进行护理，原告之妻董建芬也护理了原告。2012年9月3日西安市长安区人力资源和社会保障局作出长人社工认（2012）88号工伤认定决定通知书，认定原告所受伤害为工伤。2013年5月31日西安市劳动能力鉴定中心确认原告停工留薪期为7个月（2012年7月16日至2013年2月16日），2013年7月12日西安市劳动能力鉴定中心评定原告伤残等级为九级）属因工部分丧失劳动能力。原告出院后，于2012年8月10日至2013年5月20日向被告借治疗费、复查费、生活费共计21000元。原告停工留薪期满后，直至2013年5月返回被告单位上班，从2014年5月19日开始原告再未上班，被告也未再支付其工资，并给其送达了劳动合同终止通知书。原告受伤前十二个月的平均工资为4032.08元，被告已为原告参加了工伤保险。2014年1月原告因工伤待遇向西安市长安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，同时提出解除劳动关系，该会于2014年5月27日作出长劳仲案字（2014）第10号裁决书，裁决如下：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、本裁决书产生法律效力之日起15日内被告一次性支付原告工伤赔偿待遇：一次性伤残就业补助金34384.5元、停工留薪期工资28224.56元、年休假工资9650元，以上合计72259.06元，减去原告已领款项21000元，被告应支付原告工伤待遇共计52259.06元；3、驳回原告的其他申诉请求。原告因对该裁决不服，遂诉至本院。庭审中，原告将第3项诉讼请求的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额各变更为38241元（4249元／月X9个月），工伤待遇数额变更为175815.28元。同时，原告不同意在本案扣除其出院后向被告借款21000元。
原审法院认为，原告聂真明2005年3月14日到被告西安新希望产业有限公司工作，2010年12月29日双方订立期限五年的书面劳动合同，2012年7月16日原告在被告单位工作时受伤，2012年9月3日被认定为工伤，2013年5月31日经确认停工留薪期为7个月，2013年7月12日经评定为玖级伤残，属因工部分丧失劳动能力，上述事实清楚，双方均无异议，应予确认。鉴于原告在停工留薪期满后，直至2013年5月返回被告单位上班，2014年1月因工伤待遇申请仲裁时一并提出解除劳动关系，且从2014年5月19日开始再未上班，被告也未再支付其工资，并给其送达了劳动合同终止通知书，故应认定双方于2014年5月19日解除劳动合同。原告受伤前十二个月的平均工资为4032.08元，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款之规定，被告应支付原告停工留薪期工资28224.56元（4032.08元x7个月），该院支持原告关于停工留薪期工资的请求。但对于被告主张应从停工留薪期工资中扣除原告出院后借款21000元，因借款单为原告及其妻董建芬书写，所列事由为治疗费、复查费、生活费，属双方之间的债权债务，与本案不属同一法律关系，原告也不同意在本案扣除，故本院对被告上述主张不予支持；被告已为原告参加了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金应由用人单位支付，因此被告应支付原告一次性伤残就业补助金，具体标准应依据《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条第二款、《西安市工伤保险实施办法》第二十八条第二款之规定，以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，标准为玖级伤残9个月。西安市2013年度在岗职工月平均工资为4249元，故被告应支付原告一次性伤残就业补助金38241元（4249元／月×9个月），本院对原告请求被告支付一次性伤残就业补助金予以支持，对请求支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金不予支持；原告因工伤待遇申请仲裁时已自愿提出解除劳动关系，享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇，现又请求被告支付解除劳动关系经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持；对于原告请求被告支付的住院伙食补助费、二次手术费，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条第（九）项之规定，均属工伤保险基金支付范围，加之后续治疗应经劳动能力鉴定机构确认，且费用尚未实际产生，故本案均不予处理；对于原告请求被告支付护理费14400元，原告实际要求的是陪护人员的工资，标准为80元／天，天数为180天，鉴于原告受伤住院治疗14天期间，被告已派单位员工李万银进行护理，但原告之妻董建芬也护理了原告，且所要求的工资标准80元／天较为合理，原告也未提出足以佐证其出院后生活不能自理、确需护理的相关证据，故本院只对原告住院治疗期间陪护人员董建芬的工资1120元（80元／天×14天）予以支持，其余期间不予支持；对于原告请求被告支付未休年休假工资9269.15元，因原告要求的未休年休假期间为2008年1月1日至2012年7月16日，天数为25天，计算标准为原告受伤前十二个月的平均工资4032.08元，但根据《职工带薪年体假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条之规定，原告自2008年起每年年休假为5天，2008年1月1日至2011年12月31日应休未修年休假折算为20天，2012年1月1日至2012年7月16日应休未修年休假折算为3天，共计23天，被告应对原告应休未修年休假天数按照当年原告日工资收入的300%支付工资报酬，但应扣除已支付原告正常工作期间的工资收入。依据被告的财务记录及原告提供的工资卡明细打印清单，经计算，原告2008年日平均工资为106.23元，2009年日平均工资为114.16元，2010年日平均工资为103.12元，2011年日平均工资为162.57元，2012年日平均工资为162.78元，原告末休年休假工资应为5837.48元，被告对此予以认可并同意支付，故本院确认被告支付原告未休年休假工资5837.48元，对原告请求支付未休年休假工资的合理部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条第一款、第三十七条、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条第（九）项、第二十四条第二款、《西安市工伤保险实施办法》第二十八条第二款、《职工带薪休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条之规定，作出如下判决：一、本判决书生效之日起15日内被告西安新希望产业有限公司支付原告聂真明住院期间的护理费1120元、停工留薪期工资28224.56元、一次性伤残就业补助金38241元、未休年休假工资5837.48元，以上共计73423.04元；二、驳回原告聂真明的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告已预交，由被告负担.
宣判后，上诉人聂真明不服提起上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予改判。第一、上诉人自2005年3月14日开始到被上诉人单位工作，岗位为生产工人，劳动报酬为计件工资制，双方签订有书面劳动合同。2012年7月16日上午8时10分，上诉人在被上诉人单位工作时遭遇工伤。自上诉人遭遇工伤伤害之日起，被上诉人一直拒绝承担用工主体责任。2014年1月15日，上诉人向西安市长安区劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁要求解除与被上诉人之间的劳动合同关系并要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿金、未休年休假工资及各项工伤待遇。2014年5月27日西安市长安区劳动争议仲裁委员会作出长劳仲案字（2014）第10号裁决书。上诉人因不服该裁决书于2014年6月4日向西安市长安区人民法院提起民事诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》法释（2001）14号第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，因上诉人不服西安市长安区劳动争议仲裁委员会长劳仲案字（2014）第10号裁决书向西安市长安区人民法院起诉，故该裁决书不发生法律效力，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系并不因该裁决而解除。2014年5月27日，被上诉人向上诉人送达劳动合同终止通知书，解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系。根据《劳动合同法》第四十二条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的”规定，被上诉人以向上诉人送达劳动合同终止通知书的形式解除与上诉人之间的劳动合同关系属违法解除。依法被上诉人应向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金共计人民币36288.72元。综上所述，上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系因被上诉人于2014年5月27日违法解除，而非因上诉人于2014年1月15日提起劳动争议仲裁时自愿解除。一审法院因上诉人提起劳动争议仲裁时要求解除双方之间劳动关系而凭借西安市长安区劳动争议仲裁委员会不发生法律效力的长劳仲案字（2014）第10号裁决书认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系是因上诉人自愿解除，认定事实错误，进而导致适用法律错误，应予纠正。根据《劳动合同法》等相关法律法规规章的规定，被上诉人依法应向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金共计人民币36288.72元。第二、自上诉人2005年3月14日起在被上诉人公司工作之日起，被上诉人公司一直未安排年休假，且未依法支付未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，被上诉人依法应向上诉人支付相应期间的应休未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，因上诉人在被上诉人单位工作期间，被上诉人一直未安排年休假，也未向上诉人支付应休未休年休假工资。故上诉人的应休未休年休假工资的计算标准应以上诉人在被上诉人支付其应休未休年休假工资报酬前12个月的月平均工资即4032.08元／月为基数计算。一审法院无视该法律规定，以上诉人当年的实际平均工资标准计算，适用法律错误，应予改判。第三、自上诉人遭遇工伤事故后，被上诉人一直拒绝承担向上诉人支付各项工伤待遇的法定义务并拒绝配合上诉人向社保部门申报工伤待遇。根据《工伤保险条例》等相关法律法规规章的规定，依法被上诉人应承担上诉人的各项工伤保险待遇。一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予改判。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，应予改判。根据《民事诉讼法》的相关规定，上诉人为维护自身合法权益，特向贵院上诉，请求：一、依法撤销西安市长安区人民法院（2014）长安民初字笫03541号民事判决书，依法改判：1.被上诉人向上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金36288.72元（4032.08元／月×9个月）2．被上诉人向上诉人支付未休年休假工资，共计8527.62元（4032.08元／月÷21.75×（4×5＋3）×2］；3．被上诉人一次性支付上诉人应享有的工伤待遇共计175815.28元（详见赔偿费用清单）。二、依法判令由被上诉人西安新希望产业有限公司承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人西安新希望产业有限公司辩称：1、被答辩人要求支付解除劳动关系经济补偿金缺乏事实及法律依据。被答辩人于2005年3月14日受聘于答辩人，双方签订书面劳动合同，答辩人为被答辩人缴纳基本社会保险。在双方劳动合同存续期间，答辩人完全履行作为用人单位应当履行的法定及约定义务。2012年7月16日，被答辩人在工作时受伤，答辩人积极配合治疗，并向长安区人力资源和社会保障局申请工伤认定，被答辩人之伤害经评定为九级伤残，停工留薪期为7个月（自2012年7月16日至2013年2月16日）。停工留薪期满后，直至2013年5月，被答辩人才开始返回单位上班。2014年1月15日，被答辩人以答辩人未向其支付工伤待遇为由向长安区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，答辩人同意其请求。2014年5月19日后，被答辩人再未上班，答辩人亦未再支付其工资，双方劳动关系正式解除，不符合《劳动合同法》第46条规定的解除劳动合同支付经济朴偿金的条件，一审判决对此予以认定。因此，被答辩人要求支付解除劳动合同经济补偿金缺乏事实及法律依据，应予以驳回。二、被答辩人主张的未休年休假工资应当为5837.48元。根据被答辩人的请求，答辩人应当支付被答辩人年休假的期间为2008年1月至2012年7月16日。根据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条的规定计算，被答辩人自2008年起每年年休假为5天，2008年1月1日至2011年12月31日应休未休年休假天数为20天，2012年1月1日至2012年7月16日应休未休午休假折算为3天，共计23天。未休年休假工资应当以应休未休年休假那年被答辩人日工资收入的300%扣除已支付过的正常工作期间的工资收入来计算。依据答辩人单位财务记录及被答辩人提供的工资卡明细清单计算，被答辩人2008年日平均工资为106.23元，2009年日平均工资为114.16元，2010年日平均工资为103.12元，2011年日平均工资为162.57元，2012年日平均工资为162.78元，由此计算被答辩人未休年休假资应当为5837.48元，答辩人同意就此部分工资予以支付。三、被答辩人要求答辩人一次性支付其工伤待遇共计175815.28元缺乏事实及法律依据。1．答辩人无需支付被答辩人住院伙食补助费住院伙食补助费是指伤者在住院治疗工伤期间，伙食费用超过平时在家的伙食费用，而由用人单位就其合理的超出部分予以赔偿的费用。在本案中，有双方在仲裁阶段的庭审笔录证实，被答辩人住院期间的每日三餐费用均已由答辩人承担了，被答辩人住院期间并无伙食费产生。而且被答辩人工作期间答辩人为其办理了工伤保险，棍据《工伤保险条例》第30条规定，此项费用应由工伤保险基金支付。因此，答辩人无需支付被答辩人住院伙食补助费。2．答辩人无需支付被答辩人护理费。被答辩人受伤后在西安红十字会医院住院期间，答辩人派单位员工李万银对其进行专门护理，履行了《工伤保险条例》规定的法定义务。虽然被答辩人妻子亦对其进行了护理，但并非答辩人委派且被答辩人亦未提供需两人护理的相关证据，被答辩人出院后经西安市劳动能力鉴定中心评定为无护理依赖，因此答辩人无需支付被答辩人护理费。3．答辩人愿意就被答辩人停工留薪期工资的差额部分予以支付被答辩人在职期间工资实行计件工资制，受伤后不直接进行生产，因此答辩人无法确定其工资发放标准，并且财务制度规定单位的支出必须存在相关支付依据，因被答辩人受伤后暂无支付依据，因此答辩人只能以借款形式向其支付部分工资共计21000元，待被答辩人停工留薪期及停工留薪期标准实际确定后再行向其支付剩余部分。因此，在计算被答辩人停工留薪期工资时应当把答辩人已经支付的费用部分予以扣除。4.答辩人无需支付答辩人一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金。被答辩人在职期间答辩人已为其在长安区工伤保险经办中心办理工伤保险，根据《工伤保险条例》及《陕西省实施工伤保险条例办法》规定，此两项费用应当由工伤保险基金支付，被答辩人要求答辩人支付此两项费用缺乏法律依据。综上，被答辩人上诉请求缺乏事实及法律依据，请求贵院在查明事实的基础上，驳回被答辩人的上诉请求，以维护答辩人的合法权益。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审中，被上诉人西安新希望产业有限公司称其2014年5月19日作出的解除劳动关系通知书，是对上诉人聂真明2014年1月14日提出解除劳动关系的认可。上诉人聂真明认为其当时提出解除劳动关系被上诉人并未同意，且上诉人一直上班至2014年5月。认为被上诉人2014年5月19日作出的解除劳动关系通知书系单位单方违法解除。上诉人聂真明承认其于2014年5月27日收到该通知书。
本院认为，劳动者依法享有工伤待遇的权利。劳动者的合法权益应当受法律保护。本案中，上诉人聂真明于2012年7月16日在被告单位工作时受伤，经送往西安市红十字会医院住院治疗14天，经西安市长安区人力资源和社会保障局作出长人社工认（2012）88号工伤认定决定通知书，认定原告所受伤害为工伤，停工留薪期为7个月。2013年7月12日西安市劳动能力鉴定中心评定聂真明伤残等级为九级属因工部分丧失劳动能力。上述事实清楚，原审判决支持上诉人聂真明主张的住院期间护理费、停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、未休年休假工资之请求，并无不当，应予支持。
二审期间，双方争议焦点主要集中在是否应支持聂真明主张的解除劳动合同经济补偿金之请求。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定：用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，上诉人聂真明虽然于2014年1月14日提出解除劳动关系，但之后一直正常上班至2014年5月，现被上诉人西安新希望产业有限公司称其2014年5月19日作出的解除劳动关系通知书，是对上诉人聂真明2014年1月14日提出解除劳动关系的认可。上诉人聂真明认为其当时提出单位并未同意，2014年5月19日解除劳动关系通知书系单位单方违法解除。本案系因上诉人聂真明提起的劳动争议仲裁，被上诉人西安新希望产业有限公司在本次仲裁、诉讼程序尚未终结的情况下，针对上诉人聂真明提出的解除劳动关系请求作出的解除劳动关系通知书，应视为双方协商一致解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。综上，无论是依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中关于工伤职工终止劳动合同的相关规定，还是依据《中华人民共和国劳动合同法》双方协商一致解除劳动关系的相关规定，被上诉人西安新希望产业有限公司都应向上诉人聂真明支付解除劳动合同经济补偿金。上诉人聂真明于2005年3月14日到被告西安新希望产业有限公司工作，至2014年5月19日解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”。依照上述规定，被上诉人西安新希望产业有限公司应向上诉人聂真明支付五个半月的解除劳动合同经济补偿金。上诉人聂真明受伤前十二个月的平均工资为4032.08元，经计算被上诉人西安新希望产业有限公司应向上诉人聂真明支付解除劳动合同经济补偿金为：22176.44元。
综上，上诉人聂真明要求被上诉人西安新希望产业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的上诉理由成立，应予支持。原审判决关于解除劳动合同经济补偿金一节认定有误，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第03541号民事判决第一项；
二、撤销西安市长安区人民法院（2014）长安民初字第03541号民事判决第二项；
三、被上诉人西安新希望产业有限公司于本判决生效后向上诉人聂真明支付解除劳动合同经济补偿金22176.44元；
四、驳回上诉人聂真明的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一、二审合计20元，由被上诉人西安新希望产业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘志愿
代理审判员 牟凤燕
代理审判员 姜海燕
二〇一五年四月一日
书 记 员 梁 丹