河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫15民终277号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南九安房地产开发有限公司。
法定代表人黄子格，该公司经理。
委托代理人柴鹏，男，1964年6月1日出生，汉族，该公司员工。
委托代理人段云礼，河南冠南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘继有，男，1956年12月23日出生，汉族，住罗山县。
委托代理人翟静静，河南竞远律师事务所律师。
上诉人河南九安房地产开发有限公司（以下简称九安公司）因与被上诉人刘继有建设工程施工合同纠纷一案，不服罗山县人民法院（2014）罗民初字第973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九安公司的九安公司的委托代理人柴鹏、段云礼，被上诉人刘继有及其委托代理人翟静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2007年1月8日，九安公司与光山县建设市政工程有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由光山县建设市政工程有限公司承建九安公司开发的香江花园小区一期工程商住楼。合同工期为200天，合同价款为499元／㎡×实际建筑面积。项目经理为刘继友（有）。本合同价款采用固定价格合同方式确定，工程采用包工包料，按499元／㎡造价，风险一次性包死，政策性及其它因素的影响不再调整。《补充条款》约定签订合同时承包人应向发包人交工程保证金20万元。付款方式为：1、施工完成隐蔽工程至一层结顶经验收合格后付总造价10%；以后每完成一层经验收合格后付总造价10%（五、六层合为一层付款）；装饰工程完成经验收合格后付总造价10%；工程竣工经验收达到质量要求交付发包人使用后付总造价20%；余款扣除总额的30%作为保修金外，三个月内一次性结清。2、涉及建筑面积的变更按499元／㎡造价结算。不涉及建筑面积的增减变更及隐蔽工程，按三类工程（短途）取费后，再给发包人8%的优惠比例结算。庭审中，刘继有提供一份《光山县建设市政工程有限公司内部经营管理承包合同书》，合同载明：发包单位为光山县建设市政工程有限公司（甲方），承包项目负责人刘继有（乙方）；工程名称及承包项目为“香江花园”7#、8#楼，施工面积为5400平方米，工程造价为2646000元；施工期限为2007年1月18日至2007年7月1日；项目工程实行独立核算，自主经营，自负盈亏，税金和其他各项费用均由乙方缴纳，即实行项目经营管理全额承包；建设单位拨付的工程款，甲方扣除相关税费后及时转发给乙方，不得截留，乙方施工过程中资金不足由乙方自筹；原材料由乙方购买，安全事故责任由乙方承担；甲方按工程总造价收取管理费，办理竣工手续时，所有费用结清。该合同由张国宏（甲方）、刘继有（乙方）签名，光山县建设市政工程有限公司未在合同上盖章，合同落款时间为2011年1月27日。刘继有据此证明其与光山县建设市政工程有限公司补签了施工合同。刘继有提供其与他人订立的补偿协议及打井协议，证明刘继有系工程的实际施工人，具备诉讼主体资格。2011年1月18日，九安公司代表黄子格、柴鹏，罗山县金诚建筑有限公司代表胡忠友、彭乃林、姚芬，光山县建设市政工程有限公司代表刘继有、吴国枝，罗山县住建局代表吴才勇、朱建军、张文灿四方达成《香江花园3#、5#、6#、7#、8#楼工程结算纠纷协调纪要》，纪要协商约定：“一、九安公司在本月21日以前借支香江花园3#、6#、7#、8#楼工程款各15万元，用于施工企业年前发放工人工资。二、九安公司及各施工企业据实提交施工质监资料交由罗山县住建局质监站保管封存，经质监站部门查验合格，并组织验收。同时甲、乙双方对工程进行竣工决算，待双方决算无异议，验收合格后，双方结清工程余款，县住建局方可办理相关手续。”柴鹏、刘继有、吴国枝在纪要上签名，九安公司、罗山县金诚建筑有限公司、光山县建设市政工程有限公司、罗山县住建局在纪要上加盖了公章。2011年1月20日，香江花园”7#、8#楼竣工资料交至罗山县住建局质监站，后刘继有于2011年5月份以资料不全为由取回，至今未交。关于纪要记载的“同时甲、乙双方对工程进行竣工决算”，刘继有、九安公司双方看法不一，刘继有认为九安公司应根据施工的实际支出据实在2011年1月21日与刘继有决算，九安公司则认为应当依据其与光山县建设市政工程有限公司签订的施工合同中约定的价款与光山县建设市政工程有限公司进行决算。2011年4月14日，刘继有向九安公司递交了单方决算的香江花园”7#、8#楼《建筑安装工程决算书》，该决算书显示香江花园”7#、8#楼建筑面积各为3008平方米，每平方米造价为657.86元，两栋楼的总造价为3957712.16元。2011年6月10日，光山县建设市政工程有限公司向九安公司发出了《关于香江花园6#、7#、8#楼竣工结算及付款的催告函》，该催告函称：“我公司承建贵公司开发的香江花园6#、7#、8#工程，贵公司已投入使用。2011年1月18日，经县住建局等单位协调，要求双方交验资料并办理竣工结算。2011年4月14日，我公司已将6#、7#、8#楼竣工结算资料报送贵公司，报送结算价格为6426944.96元，你公司至今未提出异议，依据建设部107号令，建设部、财政部财建（2004）369号文的相关规定，视为对结算价无异议。在接到本函后20日内出具书面结算审核意见，逾期视为认可按该结算价执行。“2011年6月18日，九安公司向光山县建设市政工程有限公司回函称：香江花园6#、7#、8#楼工期4年有余，至今扫尾工程未做，亦不提交竣工资料；我方在依约付款的情况下，2011年1月18日，经县住建局协调，达成会议纪要，在你方保证提供竣工资料及申请验收的前提下，我们按纪要付了款，可是你方至今未履行承诺以及补交发票；关于2011年4月14日，你方送来的自制6#、7#、8#楼竣工结算书，完全违背了合同的约定，我公司不予承认。我方多次重申工程决算必须依据双方的施工合同约定；香江花园一期工程多家施工单位均按约定提交工程竣工备案证书并结清全部工程款，只有你公司在住建局领导的协调下仍不提供竣工资料，望尽快提交竣工资料，交工清算。2011年7月2日，光山县建设市政工程有限公司向九安公司再次发函，称九安公司已经使用工程多年却恶意拖延结算付款，违背纪要的承诺，要求九安公司及时付款。刘继有所建7#、8#楼在刘继有诉讼之前即2009年已为九安公司实际占有使用。诉讼中，刘继有申请对其所完成的“香江花园”7#、8#楼全部工程量进行工程价款决算，因九安公司坚决不同意委托鉴定，刘继有于2015年9月17日撤回鉴定申请书。
另查明，根据《补充条款》的约定“签订合同时承包人应向发包人交工程保证金20万元”和光山县建设市政工程有限公司的证明，该20万元保证金中有12万元系刘继有所交。
原审认为：1、关于诉讼主体问题。刘继有在诉讼期间提供了与光山县建设市政工程有限公司订立的承包施工协议，工程全部由刘继有施工，且光山县建设市政工程有限公司提供证明载明：“九安公司开发的香江花园6#、7#、8#楼项目，系由刘继有以我公司名义进行承包施工的，该项目施工过程中的款项投资均系刘继有个人投入，工程款应由九安公司与刘继有据实结算，与我公司无关”。该证明与刘继有提供的证人证言均证实刘继有是香江花园6#、7#、8#楼的实际施工人，故刘继有在工程价款范围内向发包人主张权利，具备诉讼主体资格。
2、关于“香江花园一期商住楼”工程和“香江花园小区7#、8#楼”工程是不是同一工程问题。刘继有称不是同一个工程，九安公司辩称是同一个工程。刘继有提供与张有福订立的“补偿协议”时间是在2007年4月14日，此时拆迁尚未完成任务，而光山县建设市政工程有限公司与被告所签订的“香江花园一期商住楼”《建设工程施工合同》是2007年1月8日签订，工期为200天。《隐蔽工程验收记录》显示7#、8#楼一层验收日期为2007年6月23日，从常识判断其开工日期也不可能是2007年1月。光山县建设市政工程有限公司当时经办此事的张国宏陈述：当时说在河边建，因河边房子搬不动，后挪里边了。先签的合同是私下的，后来有招标的合同，这是个阴阳合同。当时小区有很多幢楼，抢到哪块是哪块。工程款没从公司走，直接支付。诉讼中，九安公司未能提供经过招投标的合同。从目前查明的事实来看应认为九安公司就7#、8#楼工程并未与光山县建设市政工程有限公司或刘继有签订有合同。因没有证据显示经过招、投标，故光山县建设市政工程有限公司与九安公司订立的施工合同为无效合同。本案刘继有从开始就是借用光山县建设市政工程有限公司资质建设施工、九安公司对此是明知的，基于此九安公司与光山县建设市政工程有限公司所签的《建设工程施工合同》是无效的。
3、关于九安公司已支付工程款数额的认定。九安公司提供的香江花园7#、8#楼的发票和刘继有在承建7#、8#楼时所出具的借条不应重复计算，因刘继有出具的借条已在其向九安公司开据的发票中抵扣，故应以开据的发票上的数额为准，即为1788148.54元。另九安公司于2011年1月25日给付光山县建设市政工程有限公司的工程款300000元未从发票中抵扣，故九安公司共给付刘继有工程款为2088148.54元。
4、关于工程款的数额认定。刘继有与九安公司因对工程价款的结算产生争议，经县住建局协调达成协议办理竣工决算，刘继有将7#、8#楼的竣工决算书送交九安公司并签收，刘继有认为九安公司未在合理期限内提出异议，应视为对工程价款的认可，工程价款应按3957712.16元确定，九安公司则认为应按合同约定2995826.34元（499元／㎡×6003.66㎡）确定。由于九安公司没有在收到施工方提交的竣工结算文件后的合理期限内予以答复，且已将未完成竣工验收手续的7#、8#楼予以实际占有和销售，并已经购买人入住多年，依据相关法律、法规的规定，应视为九安公司认可该竣工决算文件。被告九安公司未提供7#、8#楼招、投标的相关手续和资料，未能证明二者是同一幢楼，不能证明其与光山县建设市政工程有限公司签订有7#、8#楼建设施工合同。现在7#、8#楼虽未完成竣工验收手续但已由九安公司实际占有使用，建设主管部门对此也明知并予认可，故九安公司应当支付相应的工程价款。依据刘继有提供的竣工决算文件确定7#、8#楼的总工程价款为3957712.16元，扣除九安公司已支付的工程款2088148.54元，九安公司还应当支付工程款1869563.62元。关于利息损失，可从刘继有主张权利之日即2014年7月17日至判决确定履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付。
5、根据《补充条款》的约定“签订合同时承包人应向发包人交工程保证金20万元”和光山县建设市政工程有限公司的证明，该20万元保证金中有12万元系刘继有所交。由于该工程已经被九安公司占有和使用，故保证金12万元九安公司依法应返还给刘继有。
6、九安公司提出反诉要求刘继有将实际占有、保管的7#、8#楼全部竣工资料（包括竣工图）及该竣工验收报告提供给九安公司，并配合九安公司等单位组织验收。因刘继有已按照《香江花园3#、5#、6#、7#、8#楼工程结算纠纷协调纪要》的约定对该工程进行了决算，且7#、8#楼已经被九安公司占有和使用，故九安公司的反诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条、第二十六条第一、二款、《中华人民共和国建设部令》第十六条之规定，原审判决如下：一、河南九安房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付刘继有工程款1869563.62元及利息（利息从2014年7月17日起至本判决确定履行之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计付）。二、河南九安房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还刘继有保证金120000元。三、驳回刘继有的其他诉讼请求。四、驳回河南九安房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23041元，反诉费50元，共计23091元，由河南九安房地产开发有限公司负担22161元，刘继有负担930元。
上诉人九安公司上诉称：1、九安公司与光山县建设市政工程有限公司签订的合同有效。2、香江花园小区7#、8#楼在香江花园一期商住楼工程的范围之内。3、刘继有起诉九安公司按照其自制的决算标准与九安公司结算，没有法律依据。九安公司与光山县建设市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定进行结算，即合同价款为499元／㎡的价格计算。九安公司已按《建设工程施工合同》的约定付款，不存在违约或拒绝付款行为。4、保证金120000元系光山县建设市政工程有限公司单方收取，与九安公司无关。5、刘继有将实际占有、保管的7#、8#楼全部竣工资料和施工图提供给九安公司。
被上诉人刘继有答辩称：1、九安公司与光山县建设市政工程有限公司签订的合同无效。2、九安公司与光山县建设市政工程有限公司签订的建设工程施工合同中的香江花园一期商住楼和本案争议的香江花园小区7#、8#楼不是同一个项目，不能按照香江花园一期商住楼建设工程施工合同中约定的价格进行结算。3、刘继有按实际施工标准决算与九安公司结算有法律依据。不应当按照九安公司与光山县建设市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定进行结算，九安公司应当支付拖欠工程款。4、保证金120000元系九安公司收取，应当返还。5、刘继有不应当将实际占有、保管的7#、8#楼全部竣工资料和施工图提供给九安公司。请求维持原判。
二审查明事实与原审查明相一致。另查明，2014年9月6日，光山县建设市政工程有限公司证明：兹证明九安公司开发的香江花园6#、7#、8#楼项目，系由刘继有以我公司名义进行承包施工的，该项目施工过程中的款项投资均系刘继有个人投入，工程款应由九安公司与刘继有据实结算，与我公司无关。该工程所交20万元保证金中有12万元是刘继有所交，应退还给其本人。2006年12月30日，九安公司向光山县建设市政工程有限公司出具收据：今收到光山县建设市政工程有限公司交来建房保证金20万元。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同为无效合同。实际施工人刘继有没有资质，其借用有资质的光山县建设市政工程有限公司与九安公司签订的建设工程施工合同为无效合同，双方应当按照实际施工量进行决算。九安公司称其与光山县建设市政工程有限公司签订的合同有效，香江花园小区7#、8#楼在香江花园一期商住楼工程的范围之内的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定：发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为被认可。发承包方在合同中对上述事项没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。刘继有2011年4月14日将结算书送达给九安公司，九安公司在收到后28日内未答复，该竣工结算文件视为被九安公司认可。故九安公司称应当按照其与光山县建设市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》的约定价款为499元／㎡的价格计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。保证金120000元系光山县建设市政工程有限公司收取后，交付给九安公司，九安公司应当依法返还。7#、8#楼全部竣工资料和施工图是否由刘继有交给九安公司，刘继有与九安公司对该项内容没有合同约定，其可以另行约定，故九安公司称刘继有将7#、8#楼全部竣工资料和施工图提供给九安公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费23091元，由河南九安房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陶加峰
审判员 李 虎
审判员 邱世财
二〇一六年三月十日
书记员 高 星