西藏自治区林芝市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）藏26民终40号上诉人（原审被告）:任艳洁，女，汉族，1979年8月1日出生，户籍地陕西省长武县，外来经商人员。委托诉讼代理人：胡智宏，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所律师。委托诉讼代理人：于宝政，北京市北斗鼎铭律师事务所西藏分所实习律师。被上诉人（原审原告）:中国人民解放军×××部队，住所地西藏自治区林芝市巴宜区。主要负责人：袁妙锋，中国人民解放军×××部队站长。委托诉讼代理人：江海军，西藏尼洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈柯材，西藏尼洋律师事务所律师。上诉人任艳洁因与被上诉人中国人民解放军×××部队(以下简称×××部队)房屋租赁合同纠纷一案，不服西藏自治区巴宜区人民法院（2015）林民一初字第106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任艳洁及其委托诉讼代理人于宝政、被上诉人×××部队的委托代理人江海军、陈柯材到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2010年11月29日，×××部队与任艳洁签订《房屋租赁合同》，约定×××部队将所有的位于巴宜区×××第16、17、18号一层商铺及二层29间房屋租于任艳洁从事宾馆经营，租期自2011年2月1日至2016年2月1日，2014年起，租金调整至110000.00元/年。任艳洁向×××部队缴纳租金至2015年2月,×××部队向任艳洁收取过50000.00元押金、30000.00元管理费。一审法院认为，合同的相对方依据合同履行各自义务，房屋租赁关系终止，承租人应履行返还租赁物的义务，承租人继续占有使用租赁物，出租人请求参照租金标准支付房屋占有使用费的，应予支持，因此，×××部队请求任艳洁返还租赁房屋并支付占有使用费，该院予以支持。另，关于×××部队主张的公告费，因任艳洁存在过错，其应支付此项费用。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十五条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决任艳洁于该判决生效之日起十五日内返还×××部队所有的位于西藏自治区林芝市巴宜区×××第16、17、18号一层商铺及二层29间房屋；任艳洁于本判决生效之日起十日内向×××部队支付2015年2月2日至2016年6月27日房屋占有使用费168333.33元；案件受理费2206.00元、公告费260.00元，由任艳洁负担。上诉人上诉请求：依法撤销（2015）林民一初字第106号民事判决书，并发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未按照法定程序向上诉人依法送达开庭传票、开庭通知书、应诉通知书、权利义务告知书、起诉状、证据材料复印件等法律文书。但法律规定公告送达的适用前提必须是穷尽所有送达方式后仍然无法送达的情形才能采用公告送达的方式向当事人送达法律文书，一审法院在送达程序上并未向上诉人直接送达，也未在其暂住证所在地调查了解上诉人是否有成年家属同住等适用留置送达的情况，同时也未调查上诉人的现住地或向其邮寄送达，在未用尽上述所有送达方式也未调查了解上诉人是否下落不明的情况下，一审法院即采用公告送达的方式向上诉人送达开庭传票等法律文书，并且未在案卷中记明原因和经过，致使上诉人在答辩期内未向一审法院提交关键证据材料与答辩状，未充分行使自己正当合法的民事权利，导致上诉人承担了对自己不利的诉讼风险。根据《民事诉讼法》第一百五十三条第四款的规定，原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。一审判决严重的程序违法，导致实体判决不公，法律丧失公信力，希望二审法院对此予以高度重视。上诉人为支持主张，在二审举证期限内提交以下证据：1.一审开庭传票复印件一份;2.补充协议一份;3.民事起诉书一份;4.案件受理通知书一份;5.对外委托司法鉴定机构确定书一份。上诉人提交的证据“一审开庭传票”内容并未违反法律规定，一审送达回证上诉人任艳洁签收时间符合法律规定，并无不妥，且上诉人未有其他证据证明一审法院程序违法。上诉人任艳洁提交的此份“一审开庭传票”按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十四条的规定，不属于新证据范围内，故不予采纳。上诉人提交认为是关键证据“补充协议”欲证明合同解除后对上诉人造成巨大的经济损失，被上诉人应当给予一定补偿。此份证据与本案一审、二审诉求并无任何关联性，上诉人任艳洁并未在一审法庭辩论结束前就“补充协议”约定的补偿部分向一审法院提起反诉，一审法院按照不告不理原则径行对一审诉求进行判决，符合法律规定。“补充协议”这份证据已在一审当中由被上诉人（一审原告）向一审法院提交，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项、第四十四条的规定，亦不属于二审新证据范围内，故不予采纳。另查明，上诉人要求被上诉人对本案租赁物的改造、装修和增添设备进行补偿已在巴宜区人民法院另案起诉处理。认定上述事实的证据有上诉人提交的民事起诉书、案件受理通知书、对外委托司法鉴定机构确定书。被上诉人辩称，首先对上诉人在上诉状中所说的第一点，就是一审法院在未穷尽全部送达方式的情况下，直接以公告送达的方式向上诉人送达诉讼文书，根据民事诉讼法和证据规定，谁主张谁举证，这一条上诉人所说的无任何证据支持，我们起诉状所称，上诉人住在那里，法官送到那里，在穷尽其他方式也没有送达到后，直接公告送达，这是符合法律规定的。关于上诉人提到的第二点，上诉人有新的证据，新证据在最高法证据规则第四十一条第二款规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人说有新证据，其实这份“补充协议”我们已在一审已经将包括补充协议和主合同一同作为证据向法院提交。所以对上诉人认为的新证据的说法不成立。×××部队向一审法院起诉请求判令任艳洁立即搬离其所有的位于林芝市巴宜区八一镇×××第16、17、18号商铺一层及第二层整层的29间客房。向77586部队支付自2015年2月2日起至2015年12月18日止的房屋占用费共计96249.93万元。具体占用费计算至判决生效之日。案件诉讼费用由任艳洁承担。（含公告送达费）被上诉人在二审举证期限内未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人双方签订的《房屋租赁合同》于2016年2月1日止，因涉案承租物系西藏军区后勤部资产，故双方在合同第九条第（一）、（四）款中明确约定，因军事需要提前解除合同的，或是因不可抗力原因以及国家和军队政策法规重大调整等造成合同无法履行的，承租方与出租方均不承担责任。且承租方在收到书面通知之日起一个月内无条件返还租赁物。2015年国家基于军队改革及建设所需，对全军的工程建设项目及房地产资源进行了专项整治，并下发了“关于空余房地产违规租赁项目整改的方案”明确要求终止军事行政区的租赁项目，故被上诉人根据军队政策调整解除涉案租赁合同，即符合军队改革建设需要，也符合双方当事人的合同约定，其行为不存在违约过错，被上诉人×××部队返还租赁物的要求合法合理，本院予以支持。另因合同约定的提前解除条件成就，2014年12月3日被上诉人向所有承租户书面送达《关于到期商铺暂停续约的通知》，被告已接到该通知，按照双方合同约定，上诉人需在2015年1月3日前返还租赁物，租赁关系终止。然上诉人已一次性缴纳租金至2015年2月1日，被上诉人收取租金后亦未退回相应的剩余租金。根据《中华人民共和国合同法》第二百三十六条之规定，双方在此期间形成不定期租赁关系，至2015年2月2日起，双方的不定期租赁关系解除。后查明上诉人始终占有使用涉案租赁物，因此被上诉人请求上诉人支付租赁物占有使用费的主张，本院予以支持。且租赁物占有使用费参照租金110000.00元/年计算符合双方签订的房屋租赁合同约定，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求于法无据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费、公告费按照原判决执行，二审案件受理费2206.00元，由上诉人任艳洁承担。本判决为终审判决。审 判 长 边  巴代理审判员 贡久次成代理审判员 达娃玉珍二〇一六年十一月二日书 记 员 李 义 臣