安徽省巢湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巢刑初字第00252号
公诉机关巢湖市人民检察院
被告人朱X，男，1992年4月19日出生，安徽省巢湖市人，汉族，高中文化，个体经营户。被告人朱X因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月30日被巢湖市公安局刑事拘留，同年2月17日被该局取保候审。2015年7月13日被巢湖市人民检察院取保候审。我院于2015年7月27日决定对其逮捕，同年7月29日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人王培，安徽天辰律师事务所律师。
被告人郑X，男，1991年9月10日出生，安徽省巢湖市人，汉族，大专文化，个体经营户。被告人郑X因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月30日被巢湖市公安局刑事拘留，同年2月17日被该局取保候审。2015年7月13日被巢湖市人民检察院决定取保候审。我院于2015年7月27日决定对其逮捕，同年7月28日被巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人刘如东，安徽天辰律师事务所律师。
被告人姚X，男，1991年12月24日出生，安徽省泾县人，汉族，初中文化，务工。被告人姚X因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月30日被巢湖市公安局刑事拘留，同年2月17日被该局取保候审。2015年7月13日被巢湖市人民检察院取保候审。
被告人马X，男，1989年12月21日出生，安徽省无为县人，汉族，高中文化，医疗器械销售员。被告人马X因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月9日被巢湖市公安局刑事拘留，同年2月17日被该局取保候审，同年7月13日被巢湖市人民检察院取保候审。
巢湖市人民检察院以巢检刑诉（2015）225号起诉书指控被告人朱X、郑X、姚X、马X犯开设赌场罪，于2015年7月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。巢湖市人民检察院指派代理检察员罗津津出庭支持公诉，被告人朱X及其辩护人王培、被告人郑X及其辩护人刘如东、被告人姚X、马X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人朱X、郑X自2015年1月以来，以营利为目的在巢湖市三中路老树咖啡四楼8812房间及三楼包厢内多次开设赌场，组织人员以“二八杠”的形式赌博，从中抽头获利八万余元。被告人姚X三次参与开设赌场并参与分成，从中抽头获利45600余元；被告人马X在赌场上帮助坐庄人员“站角”、协助开设赌场，并领取高额固定工资，从中非法获利4800余元。
2015年1月29日，被告人朱X、郑X、姚X、马X在老树咖啡四楼8812房间开设赌场时被抓获归案。
上述事实，公诉机关提供了相关证据。公诉机关认为，被告人朱X、郑X伙同姚X开设赌场，从中抽头获利；被告人马X在赌场上帮助坐庄人员“站角”、协助开设赌场，并领取高额固定工资，从中非法获利，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，应当以开设赌场罪追究四被告人的刑事责任。
四被告人对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。
被告人朱X辩称：其开设赌场属实，但抽头获利的8万余元已部分归还给参赌人员，实际获利4万元左右。
被告人朱X的辩护人辩称：公诉机关指控被告人朱X抽头获利8万余元及其犯罪行为构成“情节严重”的依据不足，现有证据能够查明的非法获利在5万元左右，而“情节严重”的指控缺乏明确的法律规定；同时，被告人朱X犯罪情节一般，主观恶性不深，认罪态度良好，建议对其从轻处罚。
被告人郑X的辩护人辩称：公诉机关指控被告人郑X非法获利8万余元的事实不清，认为被告人郑X构成情节严重没有法律依据；本案不宜划分主从犯；被告人系初犯、认罪态度良好，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2015年1月间，在巢湖市三中路老树咖啡包厢内，被告人朱X、郑X通过“二八杠”的形式五次组织人员赌博，并从中抽头获利。从第三次开始，被告人姚X参与到开设赌场中，并从中分成；被告人马X在赌场上帮助坐庄人员“站角”、协助开设赌场。四被告人共同开设赌场期间，抽头获利超过7万元；被告人姚X参与开设赌场期间，其和被告人朱X、郑X共同抽头获利超过4万元；被告人马X通过“吃喜钱”、领取高额工资的方式非法获利共计4800余元。
2015年1月29日，被告人朱X、郑X、姚X、马X在老树咖啡四楼8812房间开设赌场时被民警抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、书证：受案登记表，证实：2015年1月29日21时许，巢湖市公安局刑侦大队民警经侦查发现：巢湖市三中路老树咖啡店8812房间有人以“二八杠”的方式聚众赌博，刑侦大队随后组织人员前往抓捕，现场依法扣押赌资一万余元和现场抽头“水箱”内现金一万零六百元。民警随后将赌场内参赌和相关人员口头传唤至巢湖市公安局执法办案中心接受审查。
2、书证：行政处罚决定书及执行回执，证实：2015年1月30日，巢湖市公安局以马X参与赌博，对其处以行政拘留十二日，并处罚款二千元，追缴赌资一千九百五十元。罚款二千元已缴纳。
3、书证：扣押决定书、扣押清单及照片、退赃款票据，证实：2015年1月29日，民警扣押朱X等人开设赌场使用的“二八杠”麻将一副，“水箱”（王老吉饮料盒）一个，水箱内的现金一万零六百元，朱X持有的现金一千五百五十元，郑X持有的现金一千三百六十元，罗X持有的现金三千四百元，温X持有的现金七百元，胡X持有的现金五千三百元和七百一十元，马X持有的现金一千九百五十元，朱XX持有的现金四千九百五十元。2015年2月2日，巢湖市公安局扣押郑X退赃款六百元，姚X退赃款六百元，朱X退出赃款六百五十元。2015年9月6日，被告人姚X主动退出赃款7000元。2015年9月18日，被告人马X退出赃款5000元。
4、书证：到案经过，证实：2015年1月29日21时许，巢湖市公安局民警在巢湖市三中路老树咖啡店4楼2212房间将被告人朱X、郑X、姚X、马X抓获归案。2015年2月9日，民警又将马X从拘留所带出，并于当日将被告人马X刑事拘留，送往巢湖市看守所羁押。
5、书证：前科情况查询记录，证实：四名被告人均无前科记录。
6、书证：户籍证明，证实：四被告人均已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。
7、辨认笔录，证实：朱X辨认出姚X、郑X；郑X辨认出姚X、朱X；姚X辨认出朱X、郑X；马X辨认出朱X、郑X、姚X；罗XX辨认出朱X即“抱水箱”的人。
8、证人朱XX的证言，证实：2015年1月29日下午五点到六点，姚X打电话让他到老树咖啡包厢搞“二八杠”的场子，他还带了王X、左姓男子及左姓男子的朋友。他们到场后，那帮小家伙就把麻将收拾出来搞二八杠。他们是按照每板最低五百，最高一千，四方轮流坐庄进行赌博。不久，公安局民警到达现场，将他们抓获。姚X称场子是其搞的，电话里也讲明了是搞“二八杠”。房间里当时一共十几人，真正赌钱的不多，他和老左占了一方。一个小家伙负责“掌堆”，“掌堆”就是负责帮庄家拿钱、给钱，这个小家伙还负责抽水钱，抽水按照五百或一千每板子抽五十元，庄家通吃再抽五十。当晚，姚X借给他五千元，但是不要利息。当晚，民警将他和掌堆的小伙子都带过来了。
9、证人罗X的证言，证实：2015年1月29日晚，他和胡X、陈军等人到老树咖啡喝茶，胡X称楼上在干“二八杠”，就先上去了，后来他和陈军也去了“二八杠”的包间。当晚是一百到五百下钱，他赢了三千。场子上有钱箱子，坐庄打“头子”的钱就往里放，有看堆（即掌堆）的人帮忙打“头子”。民警到场时，钱箱里有10600块钱。
10、证人胡X的证言，证实：2015年1月29日晚21时左右，他在巢湖市老树咖啡8812房间因为赌钱被民警带回调查。赌场以“二八杠”为主，朱X、郑X负责收抽头钱，每局赢家打50块钱头子，抽头钱放在一个纸盒子里。赌场上每局输赢在数百元到两三千元。他是被他表弟朱X喊去赌博的，当晚“把方”（即占位置参与赌博）有五个人，分别是他和温X、鲁浩及另外两人，姚X和另一人玩了几把“钓小鱼”。这个赌场开了十到二十天，期间他也参加过一次，但不是每天都搞。
11、证人温X的证言，证实：2015年1月29日晚，他在东塘路老树咖啡8812房间干二八杠时，被民警带回调查。当时现场有十二、三人，包括朱XX、罗X等。他是郑X邀集去的，他到场后，马X、朱XX、罗X和一个脸上有刀疤的男子在“坐门子”。后来他“坐门子”时，马X在旁边帮庄家吃钱、赔钱、吃喜钱。当晚每注100元到1000元不等，坐庄的最多连坐两庄，第一板是500元，第二板是1000元。民警到场时，他输了八九千元，水箱里有10000多一点。打“头子”（即抽头）是按照赢得的钱满1000元打100元“头子”，庄家吃钱时也是1000元打100元头子，坐庄如果是500元的扳子，当场抽50元水钱。场子上，朱X抱水箱，郑X负责收“头子”钱。
12、证人左X的证言，证实：2015年1月29日，他接到“小朱”的电话，让其到老树咖啡。当晚七时，他到达老树咖啡，在一楼碰到小朱，小朱称有几个朋友在楼上玩“二八杠”，让他上去坐坐。他跟着小朱到了四楼812房间，发现里面有十几个人在玩“二八杠”，他也参与进去。“二八杠”是500元开始推，最大推1000，按照10%的比例抽头。抽头的钱都放在王老吉盒子里，有个穿红色羽绒服的小伙子专门负责帮庄家掌钱，一个穿白色衣服的小伙子和一个自称当过兵的小伙子负责将“头子”钱放进水箱里。赌场上还有人在“钓小鱼”，他“钓小鱼”时输了600元。后来，民警到场，将在场的人都带到警局。
13、证人方X的证言，证实：2015年1月29日晚20时30分左右，他姐夫马X接到朋友电话，称“老树咖啡”有人赌钱，他就和马X打车到了“老树咖啡”8812房间。他看到里面有四人以500元轮流坐庄玩“二八杠”，这些人每次下注100元到200元，坐庄的赢了就往水箱放50元。马X当晚穿红色羽绒衫，站在旁边“吃喜钱”。“吃喜钱”就是谁赢了就在旁边喊“老板发财”，赢的人就会给50或100元钱。
14、证人成X的证言，证实：2015年1月29日晚8到9点，罗X打电话让其到老树咖啡喝茶。他过去后，罗X和“斌斌”在2楼卡座喝茶，后来罗X去了4楼8812房间。不久，服务员问谁买单，他就去了4楼8812房间找罗X，发现罗X在里面玩“二八杠”，旁边还有人“钓小鱼”。当时，里面麻将桌坐了四个人，罗X坐在麻将桌的南面，坐庄的在麻将桌的东门，庄家旁边站着一个穿红色羽绒服的小青年帮他收钱、赔钱，推庄的人赢了就将“头子”钱交给穿红色羽绒服的小青年，这个小青年又将“头子”钱交给脸上长了很多小包的小青年，脸上长包的小青年再把钱放进王老吉的箱子。
15、证人王X的证言，证实：2015年1月29日晚8时许，他和几个朋友在老树咖啡赌博，后被民警带回调查。当天，朱XX带着他到了老树咖啡的包厢。包厢里一共十来个人，姚X在旁边钓小鱼，朱XX、一个脸上有刀疤的男子和其他人在“坐门子”干“二八杠”。庄家连坐两庄，第一板是五百元，第二板是一千元，下注为五十、一百、六七百元。第一板抽头五十元，第二板抽一百元，庄家吃钱、揭板时，也打头子钱。民警到场时，装抽头钱的王老吉纸箱子有一万零几百元。
16、证人罗XX的证言，证实：2015年1月29日晚，他在老树咖啡8812房间看“老左”赌钱，民警到场后将他带回调查。当晚，老左和另一个人坐在北方，其他三方分别坐着一个人（包括半汤罗姓男子），这些人在玩“二八杠”，旁边还有人在“钓鱼”。一个穿红色羽绒服的小家伙在掌堆，其他四方轮流坐庄。掌堆的小伙子把抽头的钱给当兵退伍的小家伙，一般是第一板五百块，第二板一千块，五百块钱抽五十，一千块钱抽一百。负责抱水箱的有两个人，一个是退伍的小家伙，还有另一个小家伙，后来民警从水箱里查获一万多块钱。
17、被告人朱X的供述与辩解，证实：①2015年1月29日晚10时许，他在巢湖市三中路老树咖啡店4楼的8812房间里被巢湖市公安局民警抓获。②2015年1月29日晚，他和郑X、马X、姚X、罗X、胡X等人在老树咖啡8812房间以“二八杠”的方式进行赌博，晚上共13到14人，坐庄的赢了按10%或5%的比例抽头，抽头的钱放进水箱里。③自2015年1月10日左右，他在老树咖啡一共搞了五次赌场，分别是1月10日左右、1月13或14号、1月17号、1月19号和1月29日。第一次是他和郑X组织的，参赌的人员中有姚X、陈某、孙某及郑X的朋友等，因为郑X的朋友输了几万块，抽头获利的一万多元都给了郑X的朋友。第二次参赌人员和第一次一样，输的多的还是郑X的朋友，水箱里的一万七八千都给了郑X的朋友。第三次参赌人员较多，姚X输了四万多，他和郑X各自从水箱里拿了六千块，剩下的用作开销。第四次参赌人员有刘X、温X、胡X等，刘X输掉6万多，水箱抽头2万多。第五次当场被公安部门抓获了。从第三场开始，因为姚X输钱太多，他们就让姚X在赌场上帮忙抱水箱、站角，两场共分给他6000到7000元，姚X有时还喊人来赌。马X在第三场过来玩时指出赌场搞得不好，他们就请马X帮忙站角、抱水箱，每次发给他一两千工资。
18、被告人郑X的供述与辩解，证实：①2015年1月29日晚9时许，刑侦大队将赌场上的人都传唤过来了。当晚，他和朱X、姚X等人前往老树咖啡8812房间以“二八杠”的方式搞赌场。抽头比例是10%，庄家赢钱超过一千元才抽头，抽头的钱放在一个王老吉饮料纸盒里。当晚在场的还有温X、罗X等。②赌场是从2015年1月4日左右开始的，一共搞了5次，每次开设赌场抽头获利多则两万少则四千。抽头的钱由朱X负责分配，有时朱X也给姚X部分钱。赌场的赌具包厢里就有，他在里面负责邀集人参与赌博，开车接送参赌人员，帮忙买些东西。这个赌场共计渔利8到9万元，他个人获利约一万五千元，负责站角有时是他，有时是姚X。③姚X共计参与3次，主要负责用车接送参赌人员、出去买东西、抽头和借钱给赌场上的人。姚X一开始也在赌场上赌，但输了钱。之后，他们就带姚X入股，给姚X分点水箱钱。马X发现赌场上有人作假，就提出帮忙在场子上看看，站角吃喜钱挣点外快。马X一共来过三次，后两次主要帮庄家站角吃喜钱，他们一共分给马X2000元。④站角就是帮庄家数钱、吃钱、赔钱，庄家赢了就可以获得100元喜钱。
19、被告人姚X的供述与辩解，证实：①2015年1月29日晚10点左右，他在巢湖市老树咖啡8812房间被民警传唤到案。当晚，他和朱X、郑X、马X四人在8812房间搞赌场，并按10%或5%的比例抽头，大部分时候都是朱X抽头。抽头的钱放在王老吉纸盒里，这个纸盒是朱X或郑X买的。②这个赌场大概是1月初的时候开设的，大概每四五天组织一场，每次抽头获利在1至2万元之间。他一共到这个赌场六七次，前几次他都参赌，后来输钱多了，朱X和郑X就让他邀集人员参赌，分给其两成的抽头钱，喊的人越多，分成的比例越高。但实际分成没有固定比例，都是朱X看着给，他两次一共分得七八千左右。赌场的赌博工具包厢就有，而香烟、饮料等都是朱X、郑X提供。朱X在赌场上主要负责抽头、抱水箱，房间也是朱X和郑X负责开的。赌场上没有人放债，他找朱X借过钱，但是没有利息。③案发当晚，民警没有扣押他的钱。马X在赌场上主要负责帮庄家站角，吃喜钱，庄家赢了就给他100元的喜钱。
20、被告人马X的供述与辩解，证实：①2015年1月29日晚，他在东塘路老树咖啡8812房间搞“二八杠”的赌场上被民警带回调查。他在赌场上负责站角帮庄家掌钱，然后将抽头的钱给郑X。②这个赌场是朱X和郑X搞的，朱X一般进房间后不管事，郑X负责看“水箱”。他去过赌场两次，都是站角。赌场主要以“二八杠”的方式进行赌博，旁边还有人“钓小鱼”。③1月初，他在赌场上赌博输了1万元，郑X就让他到赌场上帮忙站角，给他开点工资。之后，他第一次站角吃喜钱一千元左右，郑X给他一千三、四百元工资；第二次，他站角吃喜钱一千元左右，郑X给他一千五百元的工资；第三次，他就被公安机关抓了。④站角就是给坐庄的人吃钱、赔钱、将抽头的钱给郑X或朱X，庄家赢了就给他点喜钱。庄家每把赢了超过1000元，就按10%的比例抽头，低于1000就不抽头。
本院认为：被告人朱X、郑X、姚X、马X以非法营利为目的，共同开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，构成开设赌场罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人朱X、郑X在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部罪行予以处罚。被告人姚X、马X在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人朱X、郑X、姚X、马X在归案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。被告人朱X、郑X能退出部分赃款，被告人姚X、马X能退出全部赃款，可酌情从轻处罚。非法所得予以追缴，供犯罪所用的工具予以没收。
被告人朱X及两辩护人辩称，公诉机关指控被告人朱X、郑X抽头获利8万余元的依据不足，部分抽头款已在案发前退还给参赌人员，不应记入非法所得，实际获利应在5万元左右；被告人郑X、朱X构成情节严重没有法律依据；被告人朱X、郑X犯罪情节一般，主观恶性不深，认罪态度良好，建议对其从轻处罚的辩护意见。经查，被告人姚X在供述中提及赌场每日抽头数额在1到2万元之间，案发当天“水箱”中查获的抽头款有10600元，被告人朱X、郑X均在供述中承认抽头获利累计超过7万元，由此证实赌场的抽头获利应当在7万元以上；抽头获利部分退还给参赌人员的情况属实，但退款并非按照参赌人员的输赢比例，而是将赃款退给输钱最多的人，且此种退款行为是基于被告人同参赌人员的朋友关系而作出的，属于赃款的处理方式，不能从抽头获利中扣除；被告人朱X、郑X抽头获利超过7万元，数额巨大，已符合本地区情节严重的认定标准；辩护人提出的被告人朱X、郑X抽头获利约5万元，不属于情节严重的辩护意见，本院不予采纳；同时，被告人朱X、郑X系初犯，具有坦白情节，已主动退出部分赃款，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
被告人郑X的辩护人还提出本案不宜划分主从犯的辩护意见。经查，被告人姚X、马X在开设赌场犯罪中，无论是参与次数、获利数额和具体作用，均相对较小，完全符合从犯构成要件，应当认定为从犯，而被告人朱X、郑X系开设赌场犯罪的组织者、参与者，起主要作用，应认定为共同犯罪中的主犯，对该辩护意见，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决如下：
一、被告人朱X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月29日起至2018年7月9日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴清。）
二、被告人郑X犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月28日起至2017年7月8日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴清。）
三、被告人姚X犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、被告人马X犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
五、非法所得予以追缴，供犯罪所用的工具予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周可平
代理审判员 丁 辉
人民陪审员 周顺成
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 赵 静
附引用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。