内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第587号
上诉人（原审被告）何凤龙，男，1974年8月24日出生，满族，个体工商户。
委托代理人郎海东，喀喇沁旗锦山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）图伯雅尔，男，1980年1月19日出生，蒙古族，农民。
被上诉人（原审被告）徐振铎，男，1962年2月3日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市。
委托代理人田永伟，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰峰润房地产开发有限公司，住所地喀喇沁旗锦山镇西城区。
法定代表人王晓峰，董事长。
委托代理人宗旭辉，女，1975年11月23日出生，汉族，该公司员工，住赤峰市。
委托代理人麻广军，北京市惠诚律师事务所律师。
原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地赤峰市红山区南新街办事处长青街中段路南。
法定代表人徐箭飞，董事长。
委托代理人吕世伟，男，1983年11月26日出生，汉族，住松山区太平地镇，系该公司员工
上诉人何凤龙因房屋买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院（2014）喀民初字第3500号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人何凤龙及其委托代理人郎海东、被上诉人图伯雅尔、被上诉人徐振铎的委托代理人田永伟、被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司的委托代理人麻广军、宗旭辉、原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的委托代理人吕世伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月，赤峰峰润房地产开发有限公司取得了鼎盛小区棚户区改造项目。2013年1月3日，赤峰峰润房地产开发有限公司为甲方与以徐振铎为代理人的“赤峰建设建筑（集团）有限责任公司”为乙方签定了《建筑工程施工合同》，甲方将鼎盛小区住宅楼建筑工程承包给乙方，合同约定开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2014年11月15日，其中有关付款方式约定“乙方同意将工程款及尾欠工程款按照甲方确认价格用甲方的房屋、车库进行抵顶”。2013年6月24日，徐振铎以“赤峰建设建筑（集团）有限责任公司”为投标人对鼎盛小区棚户区改造项目进行投标，但投标事宜一直没有结果。
徐振铎自2013年1月3日与赤峰峰润房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》后，即以“赤峰建设建筑（集团）有限责任公司十二项目部”名义公开预售楼房，至2013年9月共售出30套，与购房人均签订了《团购内部房屋预购资格协议书》，每套楼房收取数额不等的定金和约50%房款，其中图伯雅尔购买一套，缴纳定金20000元，房款170000元。
2013年5月，徐振铎以“赤峰建设建筑（集团）有限责任公司十二项目部”名义开始施工，到2013年10月，施工至二层，所售房款多用于垫付工程款。2013年10月20日，徐振铎（甲方）与何凤龙（乙方）签定了《工程转包相关事宜协议书》，约定甲方退离施工现场，将工程转给乙方，协议书第四条约定：因甲方前期施工合同约定工程款全部用所建工程房屋抵顶，因此甲方前期所剩房屋及所卖房屋的事宜，全部转交给乙方处理。协议签订后，何凤龙在徐振铎出售的30套楼房的《团购内部房屋预购资格协议书》上逐一签署“同意接收此房何凤龙2013年10月20日”。此后，该工程由何凤龙继续施工。2014年3月，赤峰峰润房地产开发有限公司进行重新招标，与何凤龙为代理人的赤峰天强建筑有限责任公司签定了施工合同。
2013年10月20日徐振铎撤场后，持《团购内部房屋预购资格协议书》的购房人纷纷要求赤峰峰润房地产开发有限公司和何凤龙履行协议，赤峰峰润房地产开发有限公司同意交付其中二十六人的房屋，而对图伯雅尔、李海生、杨建云、邰占龙四人的购房协议不予认可，拒绝交付，图伯雅尔、李海生、杨建云、邰占龙四人向政府多个部门申请解决未果后，遂提起诉讼，要求诸被告返还房款和双倍定金。
另查明，1、徐振铎在以赤峰建设建筑（集团）有限责任公司名义与赤峰峰润房地产开发有限公司签订《建筑工程施工合同》时，使用了私刻的公章和法人印章。2013年12月，赤峰峰润房地产开发有限公司以赤峰建设建筑（集团）有限责任公司和徐振铎为被告提起诉讼，要求确认《建筑工程施工合同》无效，原审法院确认该合同无效。2、赤峰峰润房地产开发有限公司开发的鼎盛小区住宅楼工程，自开工至今，尚未取得主管部门规划许可、施工许可和商品房预售许可等相关手续，现主体工程已经完工。3、2014年10月28日，赤峰峰润房地产开发有限公司起诉徐振铎，要求其返还超支工程款，该案原审法院已经受理。
原审法院认为，赤峰峰润房地产开发有限公司开发的鼎盛小区棚户区改造项目，是在城市规划区内进行的房屋建设行为，该行为应受《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律的约束。赤峰峰润房地产开发有限公司作为房地产开发企业，在工程未取得规划许可、施工许可和预售许可的情况下，将工程承包给无施工资质的徐振铎，徐振铎又擅自对外预售在建楼房，均存在诸多违法行为，也是导致纠纷产生的原因，原审法院对上述违法行为将建议有关行政管理部门依法处理。徐振铎与图伯雅尔签定的《团购内部房屋预购资格协议书》，违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条（四）项关于房地产开发企业预售商品房，应当办理预售登记取得商品房预售许可证明的规定，因此无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；据此，徐振铎收取图伯雅尔的房款应予返还并赔偿损失。鉴于徐振铎在退离施工现场时与何凤龙签定的《工程转包相关事宜协议书》约定：“甲方前期所剩房屋及所卖房屋的事宜，全部转交给乙方”，且该协议已经过图伯雅尔同意，因此徐振铎作为债务人将合同义务转让给何凤龙，三方债务转移依法成立，何凤龙应承担向图伯雅尔返还房款及赔偿损失的义务；因何凤龙在接收工程后与赤峰峰润房地产开发有限公司及后来进入的建筑企业，在后续工程中形成了新的建筑合同关系，何凤龙可在该合同中主张图伯雅尔房款的最终承担者；因《团购内部房屋预购资格协议书》无效，图伯雅尔要求按照定金条款双倍返还定金不予支持。
赤峰峰润房地产开发有限公司关于本案应待徐振铎私刻印章刑事案件终结后再进行处理的抗辩意见，因本案审理不属于民事诉讼规定的“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”情形，故该意见原审法院不予采纳。
赤峰峰润房地产开发有限公司与徐振铎之间有关工程款是否超支问题，属于施工合同纠纷，且赤峰峰润房地产开发有限公司已经另行提起诉讼，不属本案审查范围，徐振铎在本案中不承担责任。经原审法院审查后认为无证据证明赤峰建设建筑（集团）有限责任公司应作为责任主体承担相关责任，赤峰建设建筑（集团）有限责任公司不承担责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第八十四条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条（四）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、何凤龙返还图伯雅尔房款190000元，并自2013年7月22日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率赔偿利息损失，以上房款和损失于本判决生效后立即付清。二、驳回图伯雅尔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，减半收取2225元由何凤龙承担，此款图伯雅尔已向原审法院预先缴清，何凤龙于本判决生效后给付图伯雅尔。
宣判后，上诉人何凤龙不服，向本院提起上诉，其上诉理由为：1、被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司作为房地产开发企业，在工程未取得规划许可、施工许可、预售许可的情况下，将工程承包给无施工许可的被上诉人徐振铎，被上诉人徐振铎擅自对外预售在建楼房，存在诸多违法行为，以上内容原审法院己给与认定，过错在于被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司和被上诉人徐振铎，上诉人无过错，上诉人不可能对其违法行为承担责任。2、原审法院己认定被上诉人徐振铎2013年1月3日与被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司签订的《建筑施工合同》以及被上诉人徐振铎与原审原告签订的《团购内部房屋预售资格协议书》为无效合同，那么上诉人何凤龙与被上诉人徐振铎签订的《工程转包相关事宜协议书》是依据以上合同、协议签订，因上诉人何凤龙签订《工程转包相关事宜协议书》时并不知情以上合同协议为无效协议，故《工程转包相关事宜协议书》理应也认为无效协议。3．既为无效协议，上诉人何凤龙无过错，不应承担责任，原审原告所交房款是由被上诉人徐振铎收取，过错在于被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司和被上诉人徐振铎，损害结果的发生由其造成，应由其承担责任，上诉人何凤龙无责任。4．原审法院认定事实三方债务转移成立，明显事实不清，前提是己经认定为无效协议，前面都无效了，怎么后面反而有效呢？5、原审认定上诉人何凤龙在后续工程形成新的建筑关系，上诉人何凤龙是最终的承担者，首先后续工程不包括被上诉人徐振铎原来的工程，由补充协议为证，其次该协议已被认定为无效协议，应由过错方承担责任，上诉人何凤龙无过错。6、原审认定至2013年9月被上诉人徐振铎共与购房人签订30套《团购内部房屋预售资格协议书》，被上诉人徐振铎是以赤峰建设建筑（集团）有限责任公司名义与购房人签订，无论真假，被上诉人徐振铎都无权以赤峰建设建筑（集团）有限责任公司名义售房，如果有权只能是以被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司名义，且无论如何都是无效合同。上诉人签上同意接受此房，只是对价格的认可，并未受到价款，故无效合同的返还主体应为收款人即被上诉人徐振铎，而非上诉人何凤龙。因售卖房屋有瑕疵以及产生的法律后果不应由上诉人何凤龙承担，而且被上诉人徐振铎施工的一二层是由其自己与被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司结算，上诉人何凤龙只与被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司结算二层以上部分。7．被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司同意其中26人房屋交付，而拒绝本案中的原审原告所购房交付，为什么同样的协议，其余的认可一样原审原告的协议就不认可。8．上诉人何凤龙在本案中本身即为受害人，上诉人何凤龙向被上诉人徐振铎交付了工程转让款，被上诉人徐振铎收取的房款多用于垫付工程款，受益人为被上诉人徐振铎和被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司，简单的讲，收钱的不退，而本案上诉人何凤龙却成了赔偿主体，明显错误。9．原审原告与被上诉人徐振铎签订的《团购内部房屋预售资格协议书》所购楼房，楼房事实现在根本不存在，原审原告所购楼房已被被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司卖与第三人，也从未交付给上诉人。上诉人无责任。综上诉述，上诉人何凤龙无任何过错和责任，导致损害结果发生是由被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司和被上诉人徐振铎造成，原审判决明显事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，改判或发回重审。
被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司答辩意见为：答辩人根据上诉状提出如下答辩意见：1、答辩人建设的鼎盛小区是棚户区改造项目，虽无法律要求的许可文件，却符合简化工程审批程序，该项目具备工程招标的必须条件、属于可提前开工项目。在经过招标程序后，由喀喇沁旗众和工程招标代理有限责任公司发出中标通知书，确认赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称建筑集团）中标（该中标通知书原件全被徐振铎以办手续为名取走）。徐振铎与答辩人签订的《建筑工程施工合同》（以下简称施工合同（无效）)因徐振铎冒用建筑集团名义被认定为无效，徐振铎私刻公章一案己经红山区公安分局立案侦查，答辩人已经向原审法院提交将房屋买卖合同纠纷案件中涉嫌犯罪的线索和材料移送公安机关的申请。徐振铎在没有取得授权的情况下签订《团购内部房屋预购资格协议书》（以下简称团购协议）及《工程转包相关事宜协议书》（以下简称转包协议），事后又没有经过答辩人追认，故答辩人对这些协议不应承担任何民事责任。2、原审民事判决书中提到何凤龙与徐振铎签订的转包协议已经过原审原告同意，其实是徐振铎与何凤龙签订转包协议时，所有在徐振铎处购房的客户并不知情，更谈不上同意。答辩人在徐振铎退离施工现场后，及时通知能联系到的买房人不要再向徐振铎交纳购房款、以免损失进一步扩大。根据《合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。现在无证据证明徐振铎转移团购协议义务给何凤龙己经过原审原告的同意，并且事后三方并未就转让事宜进行确认，所以不能认定团购协议义务己经转移。3、何凤龙不是答辩人的代理人。事实上是徐振铎欲退场，与何凤龙签订转包协议，意将工程转包给何凤龙，何凤龙当时并不知道徐振铎是冒用建筑集团的名义签订的施工合同（无效）及团购协议。徐振铎撤场后，答辩人通过人民法院确认了答辩人与徐振铎签订的合同属无效合同。何凤龙并未根据转包协议取得任何房屋的处分权。原审原告持有的团购协议没有何凤龙签字，徐振铎也未将收取的购房款交付给何凤龙或答辩人。4、答辩人虽与徐振铎约定以在建房屋抵顶工程款，但徐振铎销售房屋行为并未取得授权。答辩人是在徐振铎退场时提交团购协议复印件才知道徐振铎卖掉39套房子和2个车库。2014年3月答辩人重新招标后，为平息事态己陆续接收了与徐振铎签订的团购协议共31套，总计金额4386000元。根据徐振铎的实际施工量，答辩人所接收的房屋合款己远远超出徐振铎应实际取得的工程款。答辩人已于2014年10月28日向原审法院起诉徐振铎、要求徐振铎返还不当得利，该案原审法院己经受理。《公司法》第五条规定公司的合法权益受法律保护、不受侵犯。答辩人若再接收团购协议将造成更大的损失，因此答辩人不能再接收乘余团购协议。5、原审确认答辩人同徐振铎的合同无效的情况下，更应该确认徐振铎与何凤龙的工程转让合同无效，因为徐振铎和何凤龙两人都没有任何资质。原审没判决答辩人承担责任，但认定徐与何合同有效是错误的。如果确认徐和何的合同无效的话，这个钱应该徐振铎返还；原审法院认为何凤龙可以另行起诉，但徐振铎是原来的出售人，其与答辩人的合同已确认无效，对于徐振铎转让给何凤龙一事，原审认为原审原告知情，但根据诉状，实际上原审原告是不知情的，因此徐振铎也应该承担返还责任。综上所述，答辩人在招标和合同管理过程中并无过错，请求人民法院依法维护答辩人的合法权益。
被上诉人徐振铎和被上诉人图伯雅尔答辩称原判正确。
原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司答辩服判。
二审期间，上诉人向本院提供了以下证据：
1、2013年10月21日徐振铎出具的承诺书，欲证明徐承诺出现与购房协议不符的所有问题，都由徐来负责。
2、2014年3月30日何凤龙为代表的赤峰天强建筑有限责任公司和被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司签订的建筑工程承包合同补充协议，欲证明何承包的只是鼎盛小区二层以上的部分。
被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司质证认为对以上证据无异议。
被上诉人徐振铎质证认为对真实性无异议，恰恰说明与购房协议不符的问题由徐振铎来承担，购房协议书的内容是说所有的房屋都由何凤龙负责，以上证据跟本案无关。
被上诉人图伯雅尔质证认为对真实性不清楚，也与我方无关。
原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司质证认为徐振铎公章是私刻的，与我方无关。
被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司向本院提供了2014年3月30日何凤龙为代表的赤峰天强建筑有限责任公司和峰润公司签订的建筑工程承包合同补充协议复印件，欲证明：1、徐与何签订合同的时间2013年10月20日，两个合同之间有五个月的时间差，作为我方只能对2014年3月30日签订合同后何凤龙施工过程中所产生的行为和后果负责；2、我方对2013年10月20日徐与何签订的转包合同上的任何行为和后果不承担义务；3、何刚才举了徐的承诺书，徐也对其真实性无异议，那么足以证明权利义务是转让给何凤龙，而不是我方；4、徐与何2013年10月20日签订的转包协议是否有效决定了本案返还房款的义务主体的认定。
被上诉人徐振铎质证认为与本案无关，涉及购房款返还，不涉及施工。
被上诉人图伯雅尔质证认为我方就要购房款，这个证据与我方无关。
上诉人质证认为无异议。
原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司质证认为与我方无关。
本院经审查该以上证据后认为，以上三份证据的真实性能够认定，但上诉人提供的两份证据和被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司提供的证据不能证明其主张，故本院对以上证据的真实性予以确认，对其在本案中的证据效力依法不予确认。
除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人何凤龙主张其不应承担返还购房款的民事责任，应由本案合同过错方被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司和被上诉人徐振铎承担返还购房款的民事责任。
经查，被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司和被上诉人徐振铎签订建筑施工合同时约定以在建房屋抵顶工程款，并在合同附件四中标注了两页用于抵顶乙方工程款的在建房屋房号、车库号及暂定价值，本案原审原告的房屋即在此范围内，可见被上诉人徐振铎出售以上房屋为抵顶工程款是经过被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司同意和授权的，但被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司和被上诉人徐振铎之间的权利义务应另案处理，在本案中被上诉人徐振铎作为收取购房款的直接责任人，其应承担民事责任，而在本案中，现有证据证明被上诉人徐振铎的行为与原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任无关，故原审被告赤峰建设建筑（集团）有限责任无需承担责任。但鉴于被上诉人徐振铎在退离施工现场时与何凤龙签定的《工程转包相关事宜协议书》约定：“甲方前期所剩房屋及所卖房屋的事宜，全部转交给乙方”，因此徐振铎作为债务人将合同义务转让给何凤龙，据此何凤龙应承担向原审原告返还房款及赔偿损失的义务；而原审原告对由上诉人何凤龙承担返还房款赔偿损失的判决结果亦认可，故原审法院判令上诉人何凤龙承担民事责任并无不当，其上诉称不应承担民事责任的理由与其签字的交接书不符，本院对其该上诉理由不予支持。但其在承担本案民事责任后可向合同相对方被上诉人赤峰峰润房地产开发有限公司或被上诉人徐振铎另案主张其相应权利，本案对此不予涉及。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人何凤龙承担。二审邮寄送达费100元，由上诉人与三被上诉人、原审被告各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 孟凡林
审判员 李国辉
审判员 苏力德
二〇一五年五月二十一日
书记员 吴保佳