上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪刑终12号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人(原审被告人)顾逖泉，男。
辩护人罗欣，北京世纪(天津)律师事务所律师。
辩护人王笛，上海诺维律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)舒方浩，男。
辩护人李媚，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人顾逖泉、舒方浩犯受贿罪一案，于二〇一七年十一月十五日作出(2014)沪一中刑初字第202号刑事判决。被告人顾逖泉、舒方浩不服一审判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员樊某某出庭履行职务，上诉人顾逖泉、舒方浩及辩护人罗欣、王笛、李媚到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限和延期审理，现已审理终结。
原判认定：
一、受贿事实
1998年至2013年期间，被告人顾逖泉、舒方浩分别利用职务便利，为上海仁某工贸有限公司(以下简称仁某公司)成为江某某集团供应商以及供应钢材、催收货款等业务提供帮助。其间，顾逖泉索取、收受焦某某给予的贿赂款共计人民币(以下币种均同)534万余元；舒方浩收受焦某某(另案处理)给予的贿赂款共计239万余元。具体分述如下：(1)2004年至2013年间，顾逖泉伙同舒方浩分别收受焦某某以仁某公司分红名义给予的贿赂款各230万元。(2)2005年3月，顾逖泉在购置上海市宝山区新沪路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房产过程中，向焦某某索取贿赂款195万元。(3)2009年10月，顾逖泉在购置上海市奉贤区房产过程中，向焦某某索取贿赂款100万元。(4)2005年至2012年间，顾逖泉多次伙同舒方浩分别收受焦某某以支付亲属旅游费方式给予的贿赂款各9万余元。
二、贪污事实
2003年间，被告人顾逖泉利用职务便利，在顾逖泉与吕某某(另案处理)均没有资格购买所在单位福利房的情况下，以吕某某名义取得购买资格，后以39万余元、55万余元的价格购买了上海江某某集团房地产开发经营公司开发的上海市中山南一路XXX弄XXX号XXX室、XXX室两套房产。经评估，该两套房产在购买时的市场价格分别为63万元及84.8万元，实际购买价低于市场价共计52万余元。
三、综合事实
1996年7月至2014年5月，被告人顾逖泉先后担任江某某集团总经理助理、副总经理、总经理、党委副书记，沪东中华造船(集团)有限公司(以下简称沪东中华造船集团)常务副总经理、董事长、党委副书记，上海江南长兴造船有限责任公司(以下简称江南长兴造船公司)董事长等职。1996年3月至2006年5月，被告人舒方浩先后担任江某某集团总经理部行政办副主任、物资部副部长、部长、江南长兴造船公司总经理助理等职。
原判认定上述事实的证据有：仁某公司工商档案资料，借条、融资合同、借款合同、抵押合同、银行对账单、上海市房地产买卖合同，沪东中华造船集团出具的《关于长兴造船与上海仁某公司业务往来的情况报告》及附件、江南重工股份有限公司(以下简称江南重工)出具的材料，上海市房地产买卖合同以及中国工商银行个人业务凭证、POS机签购单、华夏银行、工商银行出具的转账凭证，上海云河国际旅行社有限公司等公司以及华夏银行上海杨浦支行提供的付款凭证、行程单、保险单，相关人员出入境查询记录，上海市商品房出售合同、银行凭证、司法鉴定意见书、房地产评估报告，沪东中华造船集团的档案机读材料、公司章程、公司股东名录、企业法人营业执照，江某某集团档案机读材料、工业企业普查登记表、企业申请变更登记注册书、公司章程、企业法人营业执照，中国船舶工业集团公司出具的顾逖泉干部任免审批表、任职经历、任免通知，江某某集团出具的舒方浩员工履历表、干部履历表、干部任免审批表、江某某集团干部简况表，案发经过，扣押物品清单等书证；司法鉴定意见书、司法会计鉴定意见及附件；证人吕某某、顾某、王某1、华某某、唐某、汤某某、王某2、陈某某等人的证言；涉案人员焦某某的供述以及被告人顾逖泉、舒方浩的供述等。
原判认为，被告人顾逖泉作为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，并非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额特别巨大；被告人舒方浩作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为也已构成受贿罪，且受贿数额巨大；顾逖泉还利用职务便利，低价购买单位房产，其行为又构成贪污罪，且数额巨大；对顾逖泉应当两罪并罚。顾逖泉在贪污犯罪中具有自首情节，可依法从轻或者减轻处罚。综合全案案情，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第(二)项以及第(三)项、第六十九条、第六十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第三条第一款之规定，以受贿罪判处被告人顾逖泉有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百万元；以贪污罪判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一百一十万元；以受贿罪判处被告人舒方浩有期徒刑七年，并处罚金人民币五十万元；受贿、贪污违法所得予以追缴。
上诉人顾逖泉及其辩护人对原判认定其犯受贿罪和贪污罪的事实和罪名全部不予认可，并提出如下意见：第一，原判认定顾逖泉受贿534万元，定性错误，该534万元系股东分红收益和往来款以及公司正常的旅游福利；第二，原判认定的230万元分红款未实际支取，与两次买房从仁某公司分别支取的195万元和100万元存在重复计算；第三，顾逖泉没有利用职务便利为仁某公司谋利；第四，顾逖泉购买单位房产系市场价购买，不存在低价购房。据此，请求二审改判顾逖泉无罪或将本案发回重审。
上诉人舒方浩及其辩护人提出：第一，舒方浩系仁某公司股东，其收受仁某公司钱款的行为系股东分红和福利，不构成受贿罪；第二，原判认定舒方浩受贿数额239万元存在疑问；第三，舒方浩系从犯。
上海市人民检察院认为，原判认定被告人顾逖泉犯受贿罪、贪污罪，被告人舒方浩犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，建议本院驳回上诉、维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原判相同。
现根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
(一)关于上诉人顾逖泉、舒方浩从仁某公司焦某某处收受钱款的行为是否构成受贿罪的问题
顾逖泉、舒方浩从仁某公司焦某某处收受钱款的行为构成受贿罪。主要理由是：第一，不能认定顾逖泉、舒方浩实际出资及参与管理、经营仁某公司。仁某(泉浩)公司成立时顾逖泉、舒方浩二人并未实际出资；在仁某公司经营过程中，顾、舒两人借给仁某公司的钱款大都收取利息；且在案证据显示，顾逖泉、舒方浩不参与仁某公司的日常经营管理，仁某公司主要由焦某某负责经营。第二，顾逖泉、舒方浩利用职务便利，为仁某公司从江某某集团承接业务等提供帮助。经查，仁某公司所从事的部分业务均与江某某集团及关联企业有关，且通过部分业务获取了巨额利润。第三，在案证据证明，顾逖泉从仁某公司焦某某处实际收受钱款534万余元，舒方浩从焦某某处实际收受239万余元；同时，顾逖泉、舒方浩以分红名义等收受的部分钱款未从仁某公司实际取走，并不影响受贿数额及犯罪形态的认定。据此，上诉人顾逖泉、舒方浩关于二人的行为不构成受贿罪的相关上诉理由及辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
(二)关于上诉人顾逖泉未实际支取的230万元“分红款”与两次购房从仁某公司焦某某处分别索取的195万元和100万元是否存在重复计算的问题
经查，顾逖泉留存在仁某公司的分红款和给仁某公司的借款都有借条，没有证据证明顾逖泉和焦某某为这195万元而发生修改借条的情况，顾逖泉从仁某公司焦某某处索取该195万元时，亦无证据证明其将该款从其留存的分红款和给仁某公司的借款中扣除。顾逖泉在侦查阶段的笔录中，从未有过关于第一次购房从仁某公司焦某某处索取的195万元系其与仁某公司往来款的说法，直到一审开庭时才改称系往来款。从常理判断，如果该195万元系顾与仁某公司往来款，那么顾在侦查阶段的第一次讯问中就应该会有辩解，但顾逖泉不仅在第一次讯问中没有辩解，而且在整个侦查阶段的讯问中均未提出此类辩解，故该195万元系其与仁某公司的往来款的说法，本院不予采信。本院认为，该195万元不存在与顾留存在仁某公司的分红款重复计算的可能性。
顾逖泉第二次购房索取的100万元与前一笔195万性质相同，同样没有证据证明顾逖泉和焦某某为这100万元而发生修改借条的情况，顾逖泉从仁某公司焦某某处索取该100万元时，亦无证据证明其将该款从其留存的分红款和给仁某公司的借款中扣除。该100万元系其与仁某公司的往来款的说法，本院同样不予采信。本院认为，该100万元也不存在与顾留存在仁某公司的分红款重复计算的可能性。
综上，顾逖泉及其辩护人关于230万元“分红款”与两次购房从仁某公司焦某某处分别索取的195万元和100万元存在重复计算的上诉理由与辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
(三)关于上诉人顾逖泉购买单位房产是否系利用职务便利低价购房的贪污行为的问题
顾逖泉及其辩护人提出，顾购买单位房产系市场价购买行为，不存在低价购房，不构成贪污罪。
经查，顾逖泉、吕某某的供述以及证人陈某某的证言证明，顾逖泉让吕某某以家庭住房困难为由，申请单位福利房，并利用职务便利，使吕某某的购房申请通过，江南新苑的两套房产均是以优惠价并减免装修费购入，房款的支付系由顾逖泉安排。顾逖泉和吕某某当时均无购买单位福利房的资格。经评估，两套房产购买价低于当时市场价52万余元。故该行为实际上系顾逖泉借用吕某某名义低价购买单位房产的行为，构成贪污罪。顾逖泉及其辩护人关于顾逖泉系以市场价购买单位房产的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
(四)关于以分红及旅游费名义受贿的数额认定是否正确的问题
关于以分红名义收受的钱款数额。经查，焦某某供述历年分红总额为每人260万元左右，并有每年明细；顾逖泉供述历年分红款为230万元左右；舒方浩供述的历年分红数额有变化，开始称是230万元左右，后又称230万元中有80万元系自己的钱款，分红款只有150万元左右；涉案人吕某某供述称2007年开始顾逖泉让他参与分红，原本分给顾逖泉的钱，顾会拿出一半给他，他参与分红7次，顾给了他70-80万元。以上证据相互印证，证明从2007年之后的7年间，顾、舒、焦每人的分红款总额就达到140-160万元之间，历年总的分红款数额就低认定，应为230万元。据此，本院认为，上诉人舒方浩关于历年分红总额仅有150万元的供述不可信，本院不予采纳。原判认定分红数额为230万元是正确的。
关于以旅游费名义收受的钱款数额。经查，关于旅游费的计算，到香港特别行政区、日本的两次旅游，未查获相关凭证，均未计入旅游费总额。2012年顾逖泉的儿子年仅2岁，其去美国的费用不宜按成人标准计算，在计算人均费用时，将其予以计入，但在最终认定受贿数额时仅计入顾逖泉妻子一人赴美的旅游费，该计算方法有利于被告人。综合计算各次旅游费用，顾逖泉家属为9.3万余元，舒方浩家属为9.6万余元，故原判认定顾逖泉、舒方浩二人家属旅游费9万余元是正确的。
综上，舒方浩及其辩护人关于原判认定其受贿数额239万元存疑的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
(五)关于上诉人舒方浩是否属于从犯的问题
舒方浩虽然相对于顾逖泉而言，时任职务较低，但其积极参与犯罪，利用自身职务便利为仁某公司在承接业务方面提供帮助，以分红名义收受的钱款也与顾逖泉相同，在共同犯罪中并非处于次要的从属地位，依法不能认定其为从犯。辩护人关于舒方浩系从犯的辩护意见，不符合事实与法律规定，本院不予采纳。
综上所述，本院确认，原判认定被告人顾逖泉犯受贿罪、贪污罪，认定被告人舒方浩犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人顾逖泉、舒方浩的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，不符合事实与法律规定，本院均不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗开卷
审判员 金 俊
审判员 许 浩
二〇一八年九月十二日
书记员 李 林
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……