福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第401号
上诉人（原审原告）樊成财，男，1952年3月27日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托代理人林配金，福建泉顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）樊金跃，男，1965年9月20日出生，汉族，住永春县。
委托代理人李国才，福建李林律师事务所律师。
上诉人樊成财因与被上诉人樊金跃相邻关系纠纷一案，不服福建省永春县人民法院（2013）永民初字第2394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，原告与被告在蓬壶镇联星村11组相邻各建房屋1幢（原告的建房时间为2010年，被告的建房时间为1999年）。被告在其房屋的左侧修筑有明渠排水沟一条（即排水沟、排污池、“四角土”等建筑物）。在原、被告房屋前有一条机耕路，在该路的内侧亦有一排水沟，该排水沟由村民小组修建，用于排水浇灌等。在原、被告两房屋之间有一条供村民通行的宽约0.8米的土质历史通道。该历史通道一直延伸到房屋后侧山上的乡村道路。原、被告曾于2010年12月25日达成一份《协议书》，约定：“一、因甲方（即原告）建房屋损坏乙方（即被告）排水沟、排污管，甲方负责修复，排水沟恢复原状，修复日期由双方商定。二、甲方房屋右排水沟应修畅通，距乙方0.8米铺水泥面，高度与甲方门口埕一致。三、甲方修建一条3.8米宽路，需动用乙方田地21平方米，一次性补偿乙方人民币壹仟壹佰元整，该款项待甲方铺设水泥路面完工时付清。”但该《协议书》未实际履行。庭审中，原告表示协议书可以继续履行，但是所说的排水沟是机耕路内侧的排水沟，若是被告修建的明渠排水沟，协议没法履行；被告则表示协议无法履行，要修筑水泥通道是要经过批准的。且原告不同意历史通道在通过排水沟时用铁架进行铺设，而是要求拆除。原告于2013年7月3日向原审法院提起诉讼，请求判令被告停止侵害，拆除被告建于原告厝前原历史通道上的水泥排水沟、排污池、“四角土”等建筑物，恢复原2米多宽的历史通道，并赔偿原告的经济损失16970元，由被告负担本案诉讼费用。
原审归纳了双方的争议焦点并进行分析认定：被告所建的水泥排水沟、排污池、“四角土”等建筑物是否需要拆除；是否存在2.9米宽的历史通道；被告是否需要赔偿原告损失16970元。原告认为，从大路直接通到门口埕有一条2.9米宽的历史通道。被告侵占该通道建筑排水沟，影响原告通行，被告应拆除排水沟并恢复历史通道。原告为履行2010年12月25日《协议书》积极准备，但因被告原因不能履行，造成原告损失16970元。为证明自己的主张，原告提交以下证据予以证明：证据一，原告身份证复印件一份，证明原告身份情况。证据二，春字第0071312号土地房产证复印件及永春集用（2011）第1443号土地使用权证复印件各一份，证明原告樊成财旧厝翻新系合法建筑，并与樊金跃新建厝相邻的情况。证据三，2010年12月25日《协议书》复印件一份，证明原、被告双方在村、镇主持下，自愿达成协议，表示按协议内容履行的情况。证据四，说明复印件一份，证明得到联星村委会以及大部分村民确认和互相印证，被告樊金跃违反协议的约定，不提供21平方米土地用于由原告修建一条3.8米宽的水泥路面，造成原告经济损失。证据五，收款收据共3联，证明原告的损失达16970元。证据六，现场照片一组，证明被告堵路，并在原告的门口道路上建排水沟、四角土等情况。对原告提交的证据，被告经质证认为：对证据一，无异议，说明原告属于城镇居民户口，无权在农村使用土地。对证据二，永春集用（2011）第1443号土地使用权证真实性无意见，但属应撤销；春字第0071312号土地房产证，已经失效，且无法证明地点在何处。对证据三，内容的真实性无意见，但原告未履行协议第一项，所以被告自行履行第一项，现协议无法实际履行。对证据四，真实性无法确定，当事人未出庭作证，真实性无法认定，村里面对这些人没有了解，管印章的人与原告系亲戚。对证据五，真实性无法确认。对证据六，从相片中可以看出，原告的旧房比较靠后，且较小，被告所建厕所也在他翻建前就存在，且离旧房较远。同时可以看出，当时原告建筑时，系向被告借地通行。建好后，是谁破坏门前建筑也不清楚。而且可以看出被告修建的水沟被原告破坏的情况。原告对损坏的排水沟未修复，造成积水，排水沟是由被告按原状修复的。被告认为，原历史通道只是一条田埂路，只有约50公分宽，现在也还存在，仍然在使用。2010年12月25日《协议书》无法履行，要修筑水泥通道是要经过批准的。原告主张损失16970元的真实性无法确认。为证明自己的主张，被告提交以下证据予以证明：证据1，空中投影图复印件一份，该份证据来源于土地所，系原告翻建房屋前拍摄的，在图中标注16.8、11.4系被告的房屋，2.7系被告附属物（厕所）、4.42附件系原告房屋，证明被告樊金跃建筑的排水沟和排污管离原告的旧厝门口约30米远，所建筑的用地是樊金跃的自留地，与原告的旧厝没有任何关系；也可以看出两房之间的白色部分系历史通道，到被告的房屋的门口埕向右拐。证据2，被告樊金跃排水沟和排水管被原告破坏的实况相片，该图片系照于2010年12月25日，协议签订后，被告自行修复排水沟前照的，证明被告原建筑的排水沟和排污管被原告破坏的情况，由于原告不依约修复，由被告按原状修复的情况。证据3，当庭提交部分村民签名按指印的书面材料，证明原告提交的证据四、五，不属实。证据4，当庭提交相片6张，证明当时原告翻建前附属物及原排水沟的情况。对被告提交的证据，原告经质证认为，对证据1，没有原件，真实性无法认定。是被告建房后拍摄的卫星图，图上的数字是被告自行添加的，无法证明其所说的内容。对证据2，被告所证明的内容不属实，不存在第二次修复的事实。对证据3、4超过举证期限，不予质证，若需质证，则补充如下：对证据3，不属实，当时不是在上面签名人施工的，真实性无法认定。对证据4，被告所建的厕所是原告的旧基地，因此造成原历史通道有偏移。同时，被告还申请证人王华斌出庭作证。王华斌2005-2007年在联星村担任工作队长及村支部书记，现任永春县蓬壶镇司法所所长。其出庭作证称：“事情发生在2010年12月，当时原告建房将被告附属的排水沟、排污管弄断，当时我们上去调解，达成协议，原告当时没有按协议履行，原告说，7米×3.8米的路要做好后，钱才给被告。被告说，2010年，风水不行，要第二年动工。双方协商好要第二年动工。当天调解到5点多，当天还下雨。第二年，元宵后，被告说原告不来协商。康士锋和我都有打电话给原告，原告说在厦门，没有空，没有来。过了两三天，原告还没有来，我告诉被告自己去修，不然积水不行，我说后面原告会和被告结算。被告修复后，就去龙岩做工，后来就说排水沟被敲坏了，我就告诉他，你去报派出所。”同时王华斌作证称，被告的厕所与原告旧房间有一条古路约七八十公分左右；《协议书》中的排水沟是指原告诉称的排水沟、排污池、“四角土”等建筑物，系被告自己按原貌修复，现在也已按原貌修复，并提交王华斌自己制作的2005-2007年争议场所现状图一份加以说明。对该证人证言及现状图，原告质证认为证人证言不客观，前后矛盾，证人说协议中的钱没给被告，所以说是原告违约，经原告确认，证人才说是3.8米宽的路修筑完后再付款；压坏的排水沟不是诉称的排水沟，是机耕路内侧的排水沟。被告则质证认为，证人证言及现状图是客观的。
原审认为，证人王华斌2005-2007年在联星村担任工作队长及村支部书记，现任永春县蓬壶镇司法所所长，其参与了2010年争议时的调解，其对当时的情况较为了解，其所作的证言可信度较高，对其证言，予以采信。即经过被告修建的排水沟原有一条宽约0.8米的历史通道，在2005-2007年期间，被告就已经修筑有排水沟，后虽经原址重新修复，但该排水沟存在时间早于原告建房时间，所以原告主张被告应拆除该排水沟，不予以支持。原告提交的证据并不能证明原历史通道有2.9米，原告主张恢复原2.9米宽的历史通道，依法无据。但从本案的事实来看，从原告房屋到机耕路之间确实存在一条约0.8米宽的历史通道，该历史通道应给原告通行。而对于原告主张的损失，因其提交的证据系收款收据，且其出具的证明中的证人未出庭作证，其真实性难以认定，对该主张，不予以支持。
综上，原审判决认为，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。鉴于原告不同意在通过被告排水沟时修建铁架，被告的排水沟又修筑于原告建房之前，因此，原告主张被告应拆除该排水沟依法无据，不予以支持。但被告在历史通道上修筑排水沟的行为应保证历史通道的畅通，即应恢复0.8米宽的土质历史通道。而对于原告主张的损失16970元，其依据不足，不予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告樊金跃应在本判决发生法律效力之日起一个月内恢复址在蓬壶镇联星村樊成财厝（土地使用权证：永春集用（2011）第1443号）右边的原0.8米宽的土质历史通道（从机耕路直接通到樊成财厝的右侧门口埕）；二、驳回原告樊成财的其他诉讼请求。本案受理费325元，由原告樊成财负担225元，被告樊金跃负担100元。
宣判后，原告樊成财不服，向本院提起上诉。
上诉人樊成财上诉称：一、原审判决程序违法。本案存在被上诉人违约和侵权竞合的情形，我国《合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任”。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。因原审法院没有让上诉人作出违约之诉或侵权之诉的选择，没有向上诉人释明，判决中对双方于2010年12月25日签订的《协议书》的内容和效力没有作出认定和适用，程序违法。二、上诉人与被上诉人于2010年12月25日签订的《协议书》合法有效，原审法院没有对该《协议书》的效力进行认定并根据该《协议书》作出判决，显属不当。该《协议书》系镇、村两级领导主持下达成的协议，系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性规定，当属合法有效。该《协议书》第三条约定：“甲方（上诉人）修建一条3.8米宽路，需动用乙方（被上诉人）用地21米，一次性补偿乙方人民币壹仟壹佰元整，该款项待甲方铺设水泥路面完工时付清”。因此，不论涉案被上诉人修建的明渠水泥排水沟、排污池、“四角土”的时间在上诉人房屋基建的前后，被上诉人均应予以拆除。因为：1.如果修建时间在上诉人建房之前，那么，根据双方于2010年12月5日签订的《协议书》约定，被上诉人同意上诉人修建一条3.8米宽的道路，那么该道路通过的明渠排水沟、排污池、“四角土”应予以拆除；2.如果在双方于2010年12月25日《协议书》签订后被上诉人故意修建明渠水泥排水沟、排污池、“四角土”阻扰上诉人铺设3.8米宽的道路，使上诉人无路可通行，那么，被上诉人既侵犯上诉人的通行权又违反了协议书的约定，该修建的障碍物更应该予以拆除。三、从本案的事实和证据来看，上诉人诉求中涉及的水泥排水沟、排污池、“四角土”的修建时间是在2010年12月25日《协议书》签订之后。1.在被上诉人房屋前原来就有排水沟，被上诉人完全没有必要再修建一条明渠排水沟。2.从上诉人提供的照片来看，上诉人建房时通往上诉人房屋的道路上并没有一条明渠排水沟排污池、“四角土”，如果有一条这么宽的明渠排水沟、排污池、“四角土”存在，建材运输车是根本开不进去的。3.《协议书》第一条约定：“因甲方（上诉人）建房屋损坏乙方（被上诉人）排水沟、排污管，甲方负责修复，排水沟恢复原状，修复日期由双方商定”。从该第一条约定来看，被损坏的排水沟是一条埋设于通道下的暗沟，并非明渠，因为明渠没有排污管，暗沟才埋排污管，这是常识，无须证明。4.2010年12月25日的《协议书》中没有涉及该明渠排水沟、排污池、“四角土”，由此也可见在《协议书》签订时该明渠排水沟、排污池、“四角土”是不存在的。5.最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（二）项规定：“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”。据此，上述证据也可以推翻证人王华斌所称的“《协议书》的排水沟是指上诉人诉称的排水沟、排污池、‘四角土’等建筑物，系被上诉人自己按原貌修复，现在也按原貌修复”的说法，证明王华斌的证人证言不实。四、上诉人的原审诉求符合事实和法律规定。原审判决认定事实不清，适用法律不当。恳请二审支持上诉人的原审诉讼请求。1.从厝前大路直接到上诉人门口埕有一条2.9米宽的历史通道。2.被上诉人同意提供21平方米用地供上诉人修建一条3.8米宽路，上诉人一次性补偿被上诉人人民币1100元，上诉人根据《协议书》约定有权要求被上诉人拆除修建于该通道上的障碍物，恢复2.9米宽的历史通道，但原审法院仅判决被上诉人恢复0.8米宽的通道，而且没有判决被上诉人拆除水泥排水沟、排污池、“四角土”等，显然是不够的。3.2010年12月25日《协议书》签订后，上诉人即依约雇佣二十几个人，运来搅拌机、振动器、振动板及沙土石几十立方，水泥300多包，欲开始铺设硬化厝前通道的水泥路面，但被上诉人却违约出面干涉造成道路无法施工，又趁上诉人不在家时砸坏上诉人铺设好的台阶及部分通道，运来石头、黄土堆在上诉人门口的道路上，擅自重新修建一条明渠水泥排水沟、排污池、“四角土”横在路面上，致使上诉人厝前无路可走。因被上诉人的阻扰给上诉人造成铺设水泥路面的损失人民币16970元，被上诉人应予以赔偿。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，判决不当，据此，特向贵院提起上诉，恳请依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人樊金跃答辩称：上诉人诉称原审的程序违法没有事实和法律依据。上诉人在一审诉讼中虽然有提交一份双方签订的协议书，但该协议书的约定与上诉人的诉求并没有竞合，协议书约定是上诉人要建一条3.8米宽的水泥路，而上诉人的一审诉求是“拆除被告建于原告厝前原历史通道上的水泥排水沟、排污池、“四角土”等建筑物，恢复原2米多宽的历史通道，并赔偿原告的经济损失16970元”。上诉人的诉求与协议书约定的内容并没任何相同之处，也不存在任何的竞合，协议书约定是由上诉人为被上诉人恢复被其损坏的排水沟、排污管，与上诉人的诉求性质是完全相反的，哪来的竞合，且恢复2米多的历史通道，与要建3.8米的水泥路也是没有任何的竞合之处。所以，协议书与上诉人的诉求是不存在任何的竞合之处，而且，上诉人首先毁约，明确表示不履行恢复其损坏的排水沟、排污管，协议书已经实际不能履行，且上诉人向被上诉人购买土地用于建筑水泥路，已经永久改变土地用途，依法应经土地管理部门批准才有效，上诉人未经土地部门批准擅自购买土地并改变为建筑用途，而且上诉人系城镇居民，依法不能占用或购买农村的集体土地，上诉人购买农村集体土地用于建筑水泥路，是完全违反法律的强制性规定，其约定也是无效的。所以，上诉人称协议书与诉求有竞合是毫无事实依据和法律依据的。法院也无需对其释明，原审的程序是合法的。二、上诉人称《协议书》有效并应履行是没有事实和法律依据的。协议书称上诉人修建一条3.8米宽的路，需动用乙方（樊金跃）田地21平方米，该协议内容是明显违反《土地管理法》的规定，答辩人的田地用途是耕作用的，要改变作为水泥路，需经土地管理部门批准，否则，双方都无权擅自改变土地的用途。所以，在未经土地管理部门批准的前提下，双方协议将田地建水泥路是违法的。而且，既使被上诉人樊金跃当时同意出让土地让上诉人建水泥路，其条件是保留排水沟现状，在水沟上架铁架，否则，协议书的第一条就无需要求上诉人恢复排水沟的原状了。所以，上诉人称同意其修水泥路就是同意毁掉水沟是与协议书的本意不相符的。另外，由于上诉人经再三催促而不履行修复排水沟的义务，其行为已经表示不履行协议书的主要义务，上诉人的义务已由樊金跃自己履行，协议书已无继续履行的必要，且协议书改变田地用途的内容违反法律强制性规定，是无效的，也不可能履行。三、上诉人称被上诉人自己修复的排水沟、排污池、“四角土”是《协议书》签订后才修建的，其诉称完全违背事实。事实上，被上诉人在1999年建房时就同时修筑了排水沟、排污管和“四角土”，是上诉人在翻建时为了运载材料的方便向被上诉人借用自留地作为临时通道，并将被上诉人早已建成的排水沟用土石先填上并从水沟上通过，由于上诉人借用中损坏了被上诉人的排水沟、排污管，双方才在镇司法办的主持下达成协议，约定上诉人为被上诉人修复被损坏的排水沟和排污管，由于上诉人签订协议后又不履行修复义务，被上诉人在镇司法所所长的同意下自己先修复。所以，修复的排水沟、排污管、四角土是1999年就建筑的，上诉人的诉称是违背事实的。四、一审的判决事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人称相邻之间有一条2.9米宽的历史通道，但证据证明相邻之间只有一条0.8米宽的土路，协议书虽然有约定由上诉人修一条3.8米宽的水泥路，该约定的水泥路不但占用了原有的0.8米土路，而且占用被上诉人的部分自留地，还要占用村民小组的部分土地，由于上诉人是城镇居民，根本无权占用集体的土地，其买地修路的协议是无效的，上诉人诉称的经济损失16970元，根本没有任何证据可以证明，而且已经超过诉讼时效。所以，原审认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉，维持原判决。
经审理查明，当事人在二审的主要争议焦点是：原审判决的程序是否合法、上诉人主张双方诉争的历史通道为2.9米及请求被上诉人赔偿其损失16970元的理由能否成立。除对上述争议焦点所涉及的事实提出异议外，双方对原审查明的其余事实没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。
二审期间，上诉人提供了协议书一份，证明被上诉人同意上诉人在门口修建一条3.8米道路；照片10张，证明被上诉人出尔反尔，在门口通道上新修建一条明渠排水沟，并运来石头、黄土堆放在上诉人出入通道上，阻碍上诉人通行，其违约在先。被上诉人认为，第一，“协议书”一审已经提供，其不再质证；第二，关于照片，被上诉人1999年建房时排水沟（明沟）就一并建好了，也不是协议中提到的排水沟，排水沟（明沟）原来就是现在这个流向。本院认为，上诉人提供的协议书，其内容载明了修建一条3.8米的道路，但双方没有履行。至于上诉人提供的照片无法证明被上诉人违约在先。被上诉人在二审提供了永春县司法局蓬壶镇司法所及永春县司法局蓬壶镇联星村委会出具的说明一份，证明现在的排水沟是被上诉人1999年建房时就一并建好的。上诉人质证认为，联星村委会的书记和主任是同一人，且与司法所长均是被上诉人的亲戚，该情况说明不能作为证据使用。
本院认为，上诉人主张原审法院没有让上诉人作出违约之诉或侵权之诉的选择，没有向上诉人释明，判决中对双方于2010年12月25日签订的《协议书》的内容和效力没有作出认定和适用，程序存在违法的上诉理由不能成立。本案中，上诉人在原审起诉的诉讼请求为：“请求判令被告停止侵害，拆除被告建于原告厝前原历史通道上的水泥排水沟、排污池、“四角土”等建筑物，恢复原2米多宽的历史通道，并赔偿原告的经济损失16970元，由被告负担本案诉讼费用。”上诉人在原审中的诉讼请求是明确的即：停止侵害、拆除妨碍、恢复原历史通道，并赔偿损失。故原审不需要对“违约之诉或侵权之诉”进行释明。上诉人提出原审存在程序违法的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人提出于2010年12月25日双方《协议书》签订后，上诉人依约雇佣二十几个人，运来搅拌机、振动器、振动板及沙土石几十立方，水泥300多包，欲开始铺设厝前通道的水泥路面，因被上诉人的阻扰给上诉人造成铺设水泥路面的损失人民币16970元，被上诉人应予以赔偿其损失的主张，虽提供了三份收款收据，但该三份票据非属于正式发票，亦没有收款单位盖章确认，且出具票据中的证人未出庭作证，故原审对其真实性不予认定，并无不当。上诉人提出应恢复2.9米宽的历史通道，原审仅判决被上诉人恢复0.8米宽的通道是错误的上诉主张，未能提供双方诉争的原历史通道为2.9米宽的充分证据加予佐证，依法应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人樊成财的上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 傅家顶
审判员 倪德利
审判员 邱旭锋
二〇一四年五月十四日
书记员 丁吉娜