中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3816号
原告拜耳知识产权有限责任公司，住所地德意志联邦共和国蒙海姆40789，阿尔弗雷德-诺贝尔路10号。
法定代表人诺斯可-郡波特，克里斯蒂亚娜，柏林药业知识产权业务部门经理。
法定代表人哈特曼，尤，欧洲专利律师。
委托代理人过晓东，永新专利商标代理有限公司专利代理人。
委托代理人贾庆忠，北京市永新智财律师事务所律师
被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会，住所地中华人民共和国北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10-12层。
法定代表人葛树，副主任。
委托代理人邱红，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人程强，中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原告拜耳知识产权有限责任公司（简称拜耳公司）因发明专利申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第80198号复审请求审查决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年6月19日受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月16日公开开庭审理了本案。原告拜耳公司的委托代理人贾庆忠、过晓东，被告专利复审委员会的委托代理人邱红、程强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉决定系专利复审委员会就拜耳公司不服中华人民共和国国家知识产权局（简称知识产权局）专利实质审查部门针对申请号为200680015118.5，名称为“包含UV吸收剂的固态透皮治疗系统”的发明专利申请（简称本申请）作出的驳回决定提出的复审请求而作出。专利复审委员会在该决定中认定：
1、审查文本的认定
拜耳公司在答复复审通知书时提交的权利要求书全文替换页（共17项权利要求，3页）符合《中华人民共和国专利法实施细则》（简称专利法实施细则）第六十一条第一款的规定以及《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第三十三条的规定。因此，被诉决定依据的文本是：2007年11月2日本申请进入中国国家阶段时提交的国际申请文件的中文译文说明书第1-74段（第1-7页）、说明书摘要、说明书附图1-4以及2014年8月11日提交的权利要求第1-17项。
2、关于专利法第二十二条第三款
权利要求1请求保护“具有UV吸收剂的固态透皮治疗系统”。对比文件1（EP1452173A1，公开日是2004年9月1日）公开了一种UV稳定的透皮治疗系统，并且公开了其组成为：自远离皮肤的一边开始，该透皮治疗系统的各层的次序可以为背衬层、含有UV吸收剂的粘附层、隔离层、以及最终的单或双层含活性成分的基质，基质的压敏粘附表面由可剥离的保护层覆盖，其中，该UV吸收剂可选自对氨基苯甲酸、氨基苯甲酸衍生物等,并且透皮治疗系统中的活性药物成分可为至少一种激素，并可为孕激素，优选为孕二烯酮或左炔诺孕酮；同时，对比文件1还公开了基质层、粘合层为自粘附的，并且是选自聚异丁烯、聚丁烯、聚丙烯酸酯、聚二甲基硅氧烷、苯乙烯-
异戊二烯嵌段聚合物或聚异戊二烯的聚合物（参见对比文件1的第[0006]至[0011]段）。经比较发现，本申请权利要求1所述的透皮治疗系统的结构层与对比文件1所述的透皮治疗系统的结构层相同，并且基质层都含活性成分，活性成分可以是孕激素，因此，二者的区别技术特征仅在于：对比文件1所述的UV吸收剂不同于本申请的UV吸收剂，该UV吸收剂可选自对氨基苯甲酸、氨基苯甲酸衍生物等，而本申请使用的是羟苯基三嗪类UV吸收剂，例如TinosorbS。但是，对比文件2（PhotostabilizationofButylmethoxydibenzoylmethane(Avobenzone)andEthylhexylmethoxycinnamatebyBisethylhexyloxyphenolmethoxyphenyltriazine(TinosorbS),aNewUVBroadbandFilter，EricChatelainetal，PhotochemistryandPhotobiology,74（3），Abstract，公开日为2001年9月30日）公开了一种新的UV过滤剂（吸收剂）TinosorbS（即2,4-双-[4-(2’-乙基己氧基)-2-羟基])苯基-6-(4-甲氧苯基)-(1,3,5)-三嗪，并具有提高AVB和EHM的遮光剂的光稳定性作用（参见对比文件2的摘要）。也就是说，对比文件2给出了羟苯基三嗪类UV吸收剂例如TinosorbS可用于吸收紫外线并提高光不稳定物质的光稳定性作用的技术启示。本领域技术人员在对比文件1公开了UV吸收剂用于孕激素控制的固态透皮治疗系统，即采用UV吸收剂保护光不稳定的活性成分的基础上，结合对比文件2公开的TinosorbS具有吸收紫外线并对光不稳定性物质具有提供光稳定作用，会有动机将TinosorbS尝试应用于对比文件1所述的固态透皮治疗系统，并且所得到的能够改善光不稳定物质的稳定性的技术效果是预料之中的。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2，从而得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，权利要求1的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，进一步限定了UV吸收剂。由于对比文件2已经公开了TinosorbS（即2,4-双-[4-(2’-乙基己氧基)-2-羟基])苯基-6-(4-甲氧苯基)-(1,3,5)-三嗪（参见对比文件2的摘要），因此，在其引用的权利要求1不具备创造性时，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求3是权利要求1的从属权利要求，进一步限定了孕激素是孕二烯酮或左炔诺孕酮。对比文件1已经公开了透皮治疗系统中的活性药物成分可为至少一种激素，并可为孕激素，优选为孕二烯酮或左炔诺孕酮（参见对比文件1第[0011]段）。因此，权利要求1不具备创造性时，权利要求3也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求4是权利要求3的从属权利要求，进一步限定了含至少一种活性成分的基质层（2）包含雌激素；权利要求5是权利要求4的从属权利要求，进一步限定了所述雌激素是乙炔基雌二醇。但是，对于本领域的技术人员来说，向孕激素孕二烯酮或左炔诺孕酮中加入雌激素或乙炔基雌二醇，是本领域技术人员用于生育控制时的惯用技术手段。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求4和5也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求6和7分别进一步限定了基质层每单位面积的重量为30至150g/m2和50至120g/m2。但是，对比文件1已经公开了基质每单位面积的重量可为30-150g/m2，优选为50-120g/m2（参见D1第[0006]段）。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求6和7也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求8和9进一步限定了粘合层每单位面积中的重量分别是5至50g/m2和20至30g/m2。但是，对比文件1已经公开了粘附层每单位面积的重量为5-50g/m2，优选为20至30g/m2（参见对比文件1第[0008]段）。因此，在其引用权利要求不具备创造性时，权利要求8和9也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求10和11分别进一步限定了粘合层中UV吸收剂在粘合层（4）中以溶解的形式存在，浓度为0.5至5％（m/m）和1.0至4.0％（m/m）。但是，对比文件1已经公开了UV吸收剂是以溶解的形式存在，并且粘合层中UV吸收剂浓度优选为2.0-4.0％（m/m）（参见对比文件1第[0008]段）。因此，在其引用权利要求不具备创造性时，权利要求10和11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求12和13分别进一步限定了隔离层的层厚为4至23μm和4至10μm。但是，对比文件1已经公开了隔离层的层厚为4至23μm，优选4至10μm（参见对比文件1第[0006]段）。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求12和13也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求14进一步限定了隔离层对基质层（2）的活性成分和UV吸收剂是不可透过的。但是，对比文件1已经公开了所述活性成分和UV吸收剂都不能透过该隔离层（参见对比文件1第[0005]段）。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求14也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求15进一步限定了所述隔离层的组成。对比文件1已经公开了隔离层由阻透聚合物组成，合适的聚合物为聚对苯二甲酸乙二酯、聚丙烯腈、聚氯乙烯、聚偏1，2-二氯乙烯或其共聚物或共叠层（参见对比文件1第[0006]段）。因此，在其引用其权利要求不具备创造性时，权利要求15也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求16进一步限定了背衬层的组成。对比文件1已经公开了背衬层为活性成分可透过的，且其选自聚丙烯、聚乙烯、聚氨酯、乙烯-
乙酸乙烯酯共聚物或其混合物（参见对比文件1第[0007]段）。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求16也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
权利要求17进一步限定所述UV吸收剂是无色的或淡黄色的。对文件1已经公开了UV吸收剂可为无色或淡黄色（参见对比文件1第[0009段]）。因此，在其引用的权利要求不具备创造性时，权利要求17也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
故，该申请的权利要求1－17不具有突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。
3、关于拜耳公司的陈述意见
关于拜耳公司强调的UV吸收剂含量更少、效果更好的保护作用，专利复审委员会认为，本领域技术人员在对比文件1和对比文件2公开内容的基础上，结合本领域的公知常识即作为活性物质的激素对化学因素或光照射敏感，经常规试验不难选择合适的UV吸收剂，并进一步选择避免或降低皮肤刺激的合适含量，这是无需创造性劳动的，所达到的技术效果例如用量更少也在预料之中。对比文件2给出了羟苯基三嗪类UV吸收剂TinosorbS可用于吸收紫外线并具有提高光不稳定物质的光稳定性的作用，这为本领域的技术人员提供了技术启示，使得本领域技术人员有动机将对比文件2中的可用于吸收紫外线并提高光不稳定物质的光稳定性的羟苯基三嗪类UV吸收剂TinosorbS用于需要提高UV稳定的透皮治疗系统，以替代对比文件1系统中的UV吸收剂。虽然对比文件1中的UV吸收剂与对比文件2中的UV吸收剂在化合物结构上存在差异，但由于二者具有相同的功能和作用，因此，本领域技术人员仍会有动机在需要通过使用UV吸收剂改善稳定性的系统中进行替代性尝试，即使认识到对比文件2中的AVB和EHM与本发明的孕激素类化合物属于完全不同的化合物，这些应用环境上的差别不能阻止本领域的技术人员在面临需要对孕激素类化合物进行光保护的时候而不考虑对对比文件2所给出的有关吸收剂的技术信息，即在对比文件1的基础上去尝试选择其他的UV吸收剂以用于对其他化合物例如孕激素类化合物进行光保护，特别是当对比文件2已经客观公开了TinosorbS具有提高某些化合物的光稳定性作用的基础上，这足以对本领域的技术人员构成技术启示或暗示，这种替代性尝试或选择对本领域的技术人员来说是不难想到的，所达到的技术效果也在预料之中，故由此得到的本申请的技术方案是显而易见的。本申请权利要求1修改后还进一步限定了基质层和粘合层为自粘附的并且包含聚异丁烯。但是，对比文件1已经公开了基质层、粘合层为自粘附的，并且是选自聚异丁烯、聚丁烯、聚丙烯酸酯、聚二甲基硅氧烷、苯乙烯-
异戊二烯嵌段聚合物或聚异戊二烯的聚合物（参见对比文件1第[0006]段，[0008]段）。另外，拜耳公司引用的对比文件2的两处原文信息不足以限制本领域的技术人员去尝试或选择UV吸收剂TinosorbS，而且正如拜耳公司指出的那样，对比文件2所传达出的TinosorbS光保护作用机理尚不明确，也能够激励本领域的技术人员去进行这种尝试，特别是在对比文件2已经公开其光保护的功能或作用的技术启示下。综上所述，专利复审委员会认为，拜耳公司陈述的意见不具有说服力，本申请请求保护的技术方案仍然不具有创造性。
综上所述，本申请权利要求1－17请求保护的技术方案不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
2014年11月14日，专利复审委员会作出被诉决定：维持国家知识产权局于2012年7月24日对本申请作出的驳回决定。
原告拜耳公司不服被诉决定，向本院起诉称，1、权利要求1-17相对于对比文件1和对比文件2是非显而易见的。相比于对比文件l，权利要求1的至少一个区别在于“UV吸收剂选自羟苯基三嗪类化合物”。此区别特征带来的技术效果是，相比于对比文件l，权利要求l中的透皮治疗系统中仅需要包含更少量的羟苯基三嗪类化合物作为UV吸收剂即可实现对活性成分孕激素的更有效的保护效采。基于上述区别特征在本申请中所实际带来的技术效果可知，本申请要解决的技术问题是提供另外一种包含所需含量更少、但效果更好且可用于保护孕激素的UV吸收剂的因态透皮治疗系统。对比文件2公开了Tinosorb(一种羟苯基三嗪类化合物)是一种UV吸收剂，其具有提高AVB和EHM遮光剂的光稳定性的作用。简言之，对比文件2实际关注的Tinosorb作为UV吸收剂对于AVB和EHM的保护效果，对比文件2并未公开或暗示较少量的Tinosorb可以实现对孕激素类化合物的保护。原告认为对比文件2并不涉及本申请的因态透皮治疗系统，更未涉及本申请要解决的技术问题，因此本领域技术人员根本不会选择对比文件2与对比文件1进行结合。被告完全忽略了在本申请的申请日之前，原告所面临的问题是如何在无数化合物中选择一种来作为UV吸收剂以更好地实现在固态头皮治疗系统中对孕激素类化合物的保护。被告对于对比文件2的选定及将其与对比文件1结合的做法违背了创造性判断中本领域技术人员需要基于技术启示才去寻找技术手段的评价方法，属于“事后诸葛亮”。对比文件2中的Tinosorb之所以能够实现对于AVB和EHM的光保护作用，这是与AVB和EHM彼此之间特定的化学反应密切相关的。简言之，本领域技术人员根据对比文件2公开的内容得出的结论只能是Tinosorb对特定化合物AVB和EHM具有光保护效果，且Tinsorb的光保护作用有赖于其所保护的化合物。对比文件2中的AVB和EHM与本申请中的孕激素类化合物相比，二者是在结构和功能上均完全不同的化合物，可谓相差甚远。依据对比文件2的教导，本领域技术人员应该能够得出的是Tinsorb对AVB和EHM2这两种具体的化合物据有光保护作用，最多扩展至对具有与AVB和EHM2结构类似的其他化合物具有光保护作用。本领域技术人员根本无法预期Tinsorb可以对不同种类且结构和性质差异巨大的其他化合物起到光保护作用，更不可能成功预期少量Tinsorb就可实现对孕激素光保护作用。从另一个角度而言，对比文件1所用的Tinuvin为羟苯基苯并三唑类化合物，而对比文件2中的Tinsorb为羟苯基三嗪类化合物。这两种化合物在结构上存在很大的差异。对比文件1教导的是Tinuvin这种特点结构的化合物可以实现对孕激素类化合物的保护。基于对比文件1的教导，本领域无法预期Tinsorb这种与Tinuvin具有很大差异的化合物也可以实现对孕激素类化合物的保护。2、权利要求1-17具有预想不到的技术效果。在本申请的审查过程中，原告曾经提交对比实验和发明人声明证实本申请具有预想不到的技术效果。原告在此再次对此实验和其结论进行概述。
如上图所示，相比于Tinuvin，Tinosorb在保护孕激素例如孕二烯嗣防止UV降解方面具有提高的效果。在涉及本申请使用较少量的Tinosorb的问题上，被告认为，“进一步选择避免或降低皮肤剌激的合适含量，这是无需创造性劳动的，所达到的技术效果例如用量更少也在预料之中”。对此观点，原告需要指出，上述认定的前提条件首先是本领域技术人员有动机去选择Tinosorb。但是如上所述，本领域技术人员并没有这样的动机。而且，对比文件l和对比文件2也均未公开或暗示高含量Tinuvin会剌激皮肤，并由此教导需要寻找一种效果较Tinuvin更好、用量更少的光保护剂。本申请通过采用Tinosorb实现了用少量光保护剂就可获得所需的效果，这是预想不到的。综上，原告认为权利要求1-17取得了意想不到的技术效果，请求人民法院判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告专利复审委员会辩称：坚持在被诉决定中的意见，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求人民法院判决驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
本案涉及申请号为200680015118.5，名称为“包含UV吸收剂的固态透皮治疗系统”的发明专利申请。申请人为拜耳公司（2013年7月24日由“拜耳先灵医药股份有限公司”变更为“拜尔医药股份有限公司”，同日又进一步变更为“拜耳知识产权有限责任公司”）。本申请的申请日为2006年4月28日，优先权日为2005年5月2日，进入中国国家阶段日期为2007年11月2日，公开日为2008年4月30日。
经实质审查，知识产权局原审查部门于2012年7月24日以不符合专利法第二十二条第三款的规定为由驳回了本申请，其中引用了如下对比文件：
对比文件1：EP1452173A1，公开日2004年09月01日。对比文件1（EP1452173A1，公开日是2004年9月1日）公开了一种UV稳定的透皮治疗系统，并且公开了其组成为：自远离皮肤的一边开始，该透皮治疗系统的各层的次序可以为背衬层、含有UV吸收剂的粘附层、隔离层、以及最终的单或双层含活性成分的基质，基质的压敏粘附表面由可剥离的保护层覆盖，其中，该UV吸收剂可选自对氨基苯甲酸、氨基苯甲酸衍生物等,并且透皮治疗系统中的活性药物成分可为至少一种激素，并可为孕激素，优选为孕二烯酮或左炔诺孕酮；同时，对比文件1还公开了基质层、粘合层为自粘附的，并且是选自聚异丁烯、聚丁烯、聚丙烯酸酯、聚二甲基硅氧烷、苯乙烯-
异戊二烯嵌段聚合物或聚异戊二烯的聚合物。UV吸收剂是以溶解的形式存在，并且粘合层中UV吸收剂浓度优选为2.0-4.0％（m/m）
对比文件2：PhotostabilizationofButylmethoxydibenzoylmethane(Avobenzone)andEthylhexylmethoxycinnamatebyBisethylhexyloxyphenolmethoxyphenyltriazine(TinosorbS),aNewUVBroadbandFilter，EricChatelainetal，PhotochemistryandPhotobiology,74（3），Abstract，公开日2001年9月30日。对比文件2公开了一种新的UV过滤剂（吸收剂）TinosorbS（即2,4-双-[4-(2’-乙基己氧基)-2-羟基])苯基-6-(4-甲氧苯基)-(1,3,5)-三嗪，并具有提高AVB和EHM的遮光剂的光稳定性作用。
驳回决定的主要理由是：权利要求1请求保护一种选自羟苯基三嗪类的UV吸收剂在制备用于生育控制的固态透皮治疗系统中的应用。权利要求1包括多种技术方案，当其请求保护的技术方案中透皮治疗系统各层最远离皮肤开始依次为背衬层，粘合层，隔离层，基质层，保护膜，UV吸收剂包埋在粘合层中时，对比文件1公开了一种UV稳定的透皮治疗系统，并且公开了其组成为：自远离皮肤的一边开始，该透皮治疗系统的各层的次序可以为背衬层、含有UV吸收剂的粘附层、隔离层、以及最终的单或双层含活性成分的基质，基质的压敏粘附表面由可剥离的保护层覆盖，其中，该UV吸收剂可选自以下组中：对氨基苯甲酸、氨基苯甲酸衍生物等（参见第[0006]至[0010]段）,并且透皮治疗系统中的活性药物成分可为至少一种激素，并可为孕激素，优选为孕二烯酮或左炔诺孕酮（参见第[0011]段）。由此可知，权利要求1请求保护的技术方案与对比文件1公开的技术方案的区别技术特征为：权利要求1记载的UV吸收剂为羟苯基三嗪类，而对比文件1公开的是对氨基苯甲酸、氨基苯甲酸衍生物等。基于上述区别技术特征，权利要求1实际解决的技术问题为提供另外一种包含UV吸收剂的用于生育控制的固态透皮治疗系统。对比文件2公开了一种新的UV过滤剂（吸收剂）TinosorbS（即2,4-双-[4-(2-乙基己氧基)-2-羟基])苯基-6-(4-甲氧苯基)-(1,3,5)-三嗪，并具有提高AVB和EHM的遮光剂的光稳定性作用（参见摘要）。由此可知，对比文件2给出了羟苯基三嗪类UV吸收剂TinosorbS可用于吸收紫外线并提高光不稳定物质的光稳定性作用的启示。由上述评述可知，对比文件1已公开了UV吸收剂用于孕激素控制的固态透皮治疗系统，即采用UV吸收剂保护活性成分的光不稳定性。因此，本领域技术人员在对比文件1公开的UV吸收剂用于孕激素控制的固态透皮治疗系统的基础上结合对比文件2公开的TinosorbS具有吸收紫外线并具有光不稳定性物质的光稳定作用，很容易将TinosorbS应用于孕激素控制的固态透皮治疗系统。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2得到权利要求1的技术方案是显而易见的，权利要求1的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。从属权利要求2-16对所述的固态透皮治疗系统作了进一步的限定，所限定的部分技术特征或者已经在对比文件中公开，或者属于本领域的常规技术，基于评述权利要求1不具备创造性的类似理由，从属权利要求2-16同样缺乏突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
驳回决定所依据的文本为：2007年11月2日提交的说明书第1-74段（第1-7页）、说明书摘要、说明书附图1-4，以及按照条约第34条修改的权利要求第1-16项。
驳回决定针对的独立权利要求1如下：
“1.选自羟苯基三嗪类的UV吸收剂在制备用于生育控制的固态透皮治疗系统中的应用，所述固态透皮治疗系统各层的顺序由至少三个层组成，该层的顺序从最远离皮肤开始依次为背衬层(1)，至少单层含活性成分的基质层(2)、可分离的保护膜(3)和任选的在背衬层(1)和含活性成分的基质层(2)之间引入的粘合层(4)和紧接着含活性成分的基质层(2)的隔离层(5)，其中选自羟苯基三嗪类的UV吸收剂包埋在背衬层(1)或含活性成分的基质层(2)或粘合层(4)中。”
拜耳公司对上述驳回决定不服,于2012年11月8日向专利复审委员会提出了复审请求，同时提交了修改的权利要求书全文替换页（共18项权利要求，3页）。拜耳公司认为：（1）对比文件1中的UV吸收剂是羟苯基苯并三唑类化合物，修改后的权利要求1与其区别在于“UV吸收剂选自羟苯基三嗪类化合物”，该区别的效果是本发明的透皮治疗系统所含的较少量的UV吸收剂就可对活性成分提供更有效的光照射保护效果，针对第一次审查意见通知书答复时提交的对比试验能够证实这一点。要获得较好效果，对比文件1需要包含高含量的Tinuvin®326，这会引起皮肤不适，且其在透皮治疗系统（TTS）中的包埋也会受到限制。同时，拜耳公司再次提交了本发明人的一份声明（DataforsupportingtheinventivestepofCN200680015118.5,Tile:SolidtransdermaltherapeuticsystemwithUVabsorber，英文，3页），以证明本发明的羟苯基三嗪类化合物在用量较低的情况下就可提供较对比文件1优异的光保护效果。（2）对比文件2欲解决的问题是保护在UVB辐射下不稳定且与其它UVA吸收剂如EHM反应的AVB，与本发明不同。而且，对比文件1与对比文件2中的UV吸收剂在化合物结构上存在很大差异，本领域技术人员无法预期将对比文件2的Tinosorb用在对比文件1中会产生何种效果，即对比文件2对权利要求1欲解决的技术问题没有启示，本领域技术人员没有动机将对比文件1和对比文件2结合得到权利要求1的技术方案。（3）权利要求1中的透皮治疗系统所含的较少量的羟苯基三嗪类化合物作为UV吸收剂可对活性成分如孕二烯酮提供更有效的光照射保护效果，其实际要解决的技术问题是提供一种包含所需含量更少，但效果更好的UV吸收剂用于剩余控制的固态透皮治疗系统。（4）在审查意见引用对比文件1评价本发明的创造性后，对于拜耳公司提供的证明请求保护的技术方案具有预想不到技术效果的数据应该予以考虑。因此，新修改的权利要求1相对于对比文件1和对比文件2具有创造性。类似地，新修改的权利要求2－18也具有创造性。
拜耳公司在复审请求时提交的修改后的独立权利要求1如下：
“1.具有UV吸收剂的固态透皮治疗系统，所述固态透皮治疗系统包括顺序的至少五个层；
其中所述至少五个层包括背衬层(1)、粘合层(4)、隔离层(5)、含至少一种活性成分的基质层(2)和可分离的保护膜(3)；
其中粘合层(4)位于背衬层(1)和隔离层(5)之间，隔离层(5)位于粘合层(4)和含至少一种活性成分的基质层(2)之间，且含至少一种活性成分的基质层(2)位于隔离层(5)和可分离的保护膜(3)之间；
其中所述UV吸收剂选自羟苯基三嗪类化合物的组，且包埋在背衬层(1)或含至少一种活性成分的基质层(2)或粘合层(4)中；
其中含至少一种活性成分的基质层(2)包含孕激素。”
专利复审委员会于2014年4月28日向拜耳公司发出复审通知书，指出：对比文件1公开了一种UV稳定的透皮治疗系统，并且公开了其组成为：自远离皮肤的一边开始，该透皮治疗系统的各层的次序可以为背衬层、含有UV吸收剂的粘附层、隔离层、以及最终的单或双层含活性成分的基质，基质的压敏粘附表面由可剥离的保护层覆盖，其中，该UV吸收剂可选自以下组：对氨基苯甲酸、氨基苯甲酸衍生物等,并且透皮治疗系统中的活性药物成分可为至少一种激素，并可为孕激素，优选为孕二烯酮或左炔诺孕酮（参见对比文件1的第[0006]至[0011]段）。经比较发现，本申请权利要求1所述的透皮治疗系统的结构层与对比文件1所述的透皮治疗系统的结构层相同，并且基质层都含有活性成分，活性成分可以是孕激素，因此，二者的区别技术特征仅在于：对比文件1所述的UV吸收剂不同于本发明的UV吸收剂。该UV吸收剂可选自对氨基苯甲酸、氨基苯甲酸衍生物等，而本发明使用的是羟苯基三嗪类UV吸收剂，例如TinosorbS。但是，对比文件2公开了一种新的UV过滤剂（吸收剂）TinosorbS（即2,4-双-[4-(2-乙基己氧基）-2-羟基])苯基-6-(4-甲氧苯基)-(1,3,5)-三嗪，并具有提高AVB和EHM的遮光剂的光稳定作用（参见摘要）。也就是说，对比文件2给出了羟苯基三嗪类UV吸收剂TinosorbS可用于吸收紫外线并提高光不稳定物质的光稳定作用的启示。本领域技术人员在对比文件1公开了UV吸收剂用于孕激素控制的固态透皮治疗系统即采用UV吸收剂保护光不稳定的活性成分的基础上，结合对比文件2公开的TinosorbS具有吸收紫外线并具有提供光不稳定性物质的光稳定作用，会有动机将TinosorbS尝试应用于对比文件1所述的固态透皮治疗系统，并且可以预见羟苯基三嗪类UV吸收剂应用于对比文件1的系统应能够改善光不稳定物质的稳定性。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上结合对比文件2得到权利要求1请求保护的技术方案是显而易见的，因此，权利要求1请求保护的技术方案不具有突出的实质性特点和显著的进步，不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。同理，权利要求2－18也不具有创造性。
针对上述复审通知书，拜耳公司于2014年8月11日提交了意见陈述书，并提交了修改的权利要求书全文替换页（共17项权利要求，3页）。拜耳公司针对权利要求书所作的修改包括：权利要求1中增加了“其中所述的至少一种活性成分的基质层（2）和粘合层（4）为自粘附的，并且包含聚异丁烯”，以及删除了权利要求12，并对相关权利要求进行了适应性修改。同时拜耳公司陈述了本发明具备创造性的理由，主要包括：本发明的羟苯基三嗪类化合物，特别是Tinosorb在用量较低的情况下可提供优异的光保护效果；对比文件2并未公开或暗示较少量的Tinosorb可以实现对孕激素类化合物的保护，其中的AVB和EHM与本发明中的孕激素类化合物相比，二者是在结构和功能上均完全不同的化合物，本领域技术人员无法预期Tinosorb对不同类化合物的光保护效果；对比文件1与对比文件2的吸收剂在结构上存在很大差异，本领域技术人员无法预期具有很大差异的化合物也可以实现对孕激素类化合物的保护；对比文件2对权利要求1欲解决的技术问题毫无启示，本领域技术人员根本没有动机用对比文件2的Tinosorb去替换对比文件1的羟苯基三嗪类化合物。同时指出，权利要求1所采用的含聚异丁烯基的粘合剂产生了意想不到的技术效果。另外，拜耳公司引用对比文件2的第402页左栏第3－16行指出，Tinosorb与AVB和EHM彼此之间特定的化学反应密切相关，得出只能是Tinosorb对特定的化合物AVB和EHM具有光保护效果，且其保护作用依赖于其所保护的化合物；还引用对比文件2的第405页右栏第9－39行指出，TinosorbS光保护作用机理尚不明确。
拜耳公司在答复复审通知书时提交的权利要求书如下：
“1.具有UV吸收剂的固态透皮治疗系统，所述固态透皮治疗系统包括顺序的至少五个层；
其中所述至少五个层包括背衬层(1)、粘合层(4)、隔离层(5)、含至少一种活性成分的基质层(2)和可分离的保护膜(3)；
其中粘合层(4)位于背衬层(1)和隔离层(5)之间，隔离层(5)位于粘合层(4)和含至少一种活性成分的基质层(2)之间，且含至少一种活性成分的基质层(2)位于隔离层(5)和可分离的保护膜(3)之间；
其中所述UV吸收剂选自羟苯基三嗪类化合物的组，且包埋在背衬层(1)或含至少一种活性成分的基质层(2)或粘合层(4)中；
其中含至少一种活性成分的基质层(2)包含孕激素，
其中所述的至少一种活性成分的基质层(2)和粘合层(4)为自粘附的，并且包含聚异丁烯。
2.根据权利要求1的固态透皮治疗系统，其中所述羟苯基三嗪类化合物是2，4-双-[4-(2’-乙基己氧基)-2-羟基]苯基-6-(4-甲氧苯基)-(1，3，5)-三嗪。
3.根据权利要求1固态透皮治疗系统，其中所述孕激素是孕二烯酮或左炔诺孕酮。
4.根据权利要求3的固态透皮治疗系统，其中含至少一种活性成分的基质层(2)包含雌激素
5.根据权利要求4的固态透皮治疗系统，其中所述雌激素是乙炔基雌二醇。
6.根据权利要求4的固态透皮治疗系统，其中含至少一种活性成分的基质层(2)每单位面积的重量是30至150g/m2。
7.根据权利要求6的固态透皮治疗系统，其中含至少一种活性成分的基质层(2)每单位面积的重量是50至120g/m2。
8.根据权利要求6的固态透皮治疗系统，其中粘合层(4)每单位面积的重量是5至50g/m2。
9.根据权利要求8的固态透皮治疗系统，其中粘合层(4)每单位面积的重量是20至30g/m2。
10.根据权利要求9的固态透皮治疗系统，其中所述UV吸收剂在粘合层(4)中以溶解的形式存在，浓度为0.5至5％(m/m)。
11.根据权利要求10的固态透皮治疗系统，其中所述UV吸收剂的浓度为1.0至4.0％(m/m)。
12.根据权利要求4至11之一的固态透皮治疗系统，其中隔离层(5)的层厚为4至23μm。
13.根据权利要求12的固态透皮治疗系统，其中所述层厚为4至10μm。
14.根据权利要求12或13的固态透皮治疗系统，其中隔离层(5)对含至少一种活性成分的基质层(2)的活性成分是不可透过的，且对所述UV吸收剂是不可透过的。
15.根据权利要求1至11之一的固态透皮治疗系统，其中隔离层(5)包含聚对苯二甲酸乙二醇酯阻透聚合物。
16.根据权利要求4至11之一的固态透皮治疗系统，其中背衬层(1)对所述活性成分是可透过的，并且背衬层(1)由聚丙烯、聚乙烯、聚氨酯、乙烯-
乙酸乙烯酯共聚物或这些聚合物之间的多层复合物组成。
17.根据权利要求4至11之一的固态透皮治疗系统，其中所述UV吸收剂是无色的或淡黄色的。”
2014年12月29日，专利复审委员会作出被诉决定。
在本案诉讼过程中，拜耳公司对被诉决定的案由部分不持异议，对专利复审委员会认定的本申请权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征没有异议。拜耳公司认为，在权利要求1不具备创造性的情况下，不坚持认为权利要求3-9、12-17具备创造性。拜耳公司认为，对比文件1与对比文件2中吸收剂机理是否一致不清楚。
上述事实，有被诉决定、本申请权利要求书及说明书、对比文件1、对比文件2及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
专利法第二十二条第三款规定，创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。
一、关于本申请权利要求1是否具备创造性
本案中，原告对被告认定的本申请权利要求1与对比文件1之间的区别技术特征不持异议，本院予以确认，即二者之间的区别在于：对比文件1所述的UV吸收剂不同于本申请的UV吸收剂，该UV吸收剂可选自对氨基苯甲酸、氨基苯甲酸衍生物等，而本申请使用的是羟苯基三嗪类UV吸收剂，例如TinosorbS。根据对比文件2公开的内容，对比文件2给出了羟苯基三嗪类UV吸收剂例如TinosorbS可用于吸收紫外线并提高光不稳定物质的光稳定性作用的技术启示。本领域技术人员在对比文件1公开了UV吸收剂用于孕激素控制的固态透皮治疗系统，即采用UV吸收剂保护光不稳定的活性成分的基础上，结合对比文件2关于羟苯基三嗪类UV吸收剂例如TinosorbS可用于吸收紫外线并提高光不稳定物质的光稳定性作用的技术启示，有动机将TinosorbS尝试应用于对比文件1所述的固态透皮治疗系统，并能够得到改善光不稳定物质的稳定性的技术效果。因此，本领域技术人员在对比文件1的基础上，容易想到结合对比文件2得到权利要求1请求保护的技术方，权利要求1的技术方案不具备突出的实质性特点和显著的进步，不符合专利法第二十二条第三款关于创造性的规定。原告强调对比文件1与对比文件2中吸收剂机理是否一致不清楚，对此，本院认为，对比文件1与对比文件2中的吸收剂均为UV吸收剂，且如前所述，对比文件2给出了羟苯基三嗪类UV吸收剂例如TinosorbS可用于吸收紫外线并提高光不稳定物质的光稳定性作用的技术启示，二者吸收剂机理是否一致不影响本领域技术人员根据对比文件2中的技术启示，容易想到对比文件1与对比文件2的结合，从而得到权利要求1保护的技术方案。中关于权利要求1的技术方案具备创造性的主张不能成立，本院不予支持。
二、关于本申请权利要求2是否具备创造性
权利要求2是权利要求1的从属权利要求，进一步限定了UV吸收剂。由于对比文件2已经明确公开了TinosorbS（即2,4-双-[4-(2’-乙基己氧基)-2-羟基])苯基-6-(4-甲氧苯基)-(1,3,5)-三嗪（参见对比文件2的摘要），故在权利要求1不具备创造性时，权利要求2也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
三、关于本申请权利要求10、11是否具备创造性
权利要求10和11分别进一步限定了粘合层中UV吸收剂在粘合层（4）中以溶解的形式存在，浓度为0.5至5％（m/m）和1.0至4.0％（m/m）。但是，对比文件1已经公开了UV吸收剂是以溶解的形式存在，并且粘合层中UV吸收剂浓度优选为2.0-4.0％（m/m）。因此，在其引用权利要求不具备创造性时，权利要求10和11也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。
原告主张，在权利要求1不具备创造性的情况下，不坚持认为权利要求3-9、12-17具备创造性，本院对此予以确认。
综上所述，被告作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告拜耳知识产权有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告拜耳知识产权有限责任公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告拜耳知识产权有限责任公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
人民陪审员 李淑云
人民陪审员 郭艳芹
二〇一八年一月十一日
法官 助理 王仲阳
书 记 员 雷 洋