贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第358号
上诉人（原审被告）广西五鸿建设集团有限公司。
法定代表人蔡立宗，董事长。
委托代理人马清华，广西五鸿建设集团有限公司项目管理人员。
被上诉人（原审原告）郑能。
委托代理人潘胜国，三穗县中心法律服务所法律工作者。
上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿建设公司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第1356号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2011年4月2日，原告郑能到被告五鸿建设公司承建的贵州九檬科技公司工程项目部从事钢结构安装焊接工作。同月7日，因吊机操作员操作失误，导致工作中的原告从4米高的钢架上坠落到地面，并送至黔东南州人民医院救治。2011年10月26日，经凯里市劳动争议仲裁委裁决：原告与被告之间存在劳动关系。2012年3月14日，经凯里市人事劳动和社会保障局认定：原告的受伤为工伤。2012年8月10日，经黔东南州劳动能力鉴定委员会鉴定：原告为八级伤残。经原告申请劳动仲裁，凯里市劳动争议仲裁委员会于2013年2月5日作出凯劳人裁字（2013）6号《裁决书》，裁决：一、解除原告与被告的劳动关系，被告支付原告工伤待遇：1、医疗费3720.50元；2、交通费1680.00元；3、食宿费900.00元；4、住院伙食补助费530.00元；5、停工留薪期工资29775.00元；6、一次性伤残补助金27294.00元；7、一次性工伤医疗补助金22331.25元；8、一次性伤残就业补助金22331.25元；二、原告今后取钢板的医疗费，不超出一次性医疗补助金的由原告承担，超出一次性医疗补助金的部分由被告承担。2013年2月26日，原告到西安红十字会医院住院治疗10日，共支付医疗费77188.67元。出院后，经陕西咸阳市司法医学鉴定中心鉴定，结论为：“郑能人工全髋关节置换术后，一般情况下需15年至20年左右置换一次。目前更换一次约需40000元左右。”2013年11月20日，经黔东南州劳动能力鉴定委员会复查鉴定，原告的伤残等级为七级。原告据此再次向凯里市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。凯里市劳动争议仲裁委员会于2013年5月29日作出凯劳人仲不字（2014）第2号《不予受理通知书》，决定不予受理。原告于2014年7月7日提起诉讼。另查明：原、被告未签订劳动合同，被告也没有为原告办理工伤保险。同时查明：原告在复查鉴定中，支付鉴定费320元。
原审法院认为：劳动者的合法权益依法予以保护。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。…”本案原告因工受伤已经相关部门认定，虽在仲裁裁决解除劳动关系的情况下享受工伤待遇，但原告因工受伤治疗尚未完全终结，后期治疗不仅包括取钢板手术、股骨头坏死内固定取出、人工全髋关节置换术及左外踝骨折术后骨愈合内固定取出术等，尚需支付医疗费77188.67元。原告在劳动仲裁时已得到被告支付的一次性工伤医疗补助金22331.25元，故后期医疗费为54857.42元（77188.67元-22331.25元）。原告主张的交通费、食宿费、住院伙食补助费、复查鉴定费、停工留薪待遇符合法律规定，予以支持。原告诉请七级伤残与八级伤残的一次性伤残补助金差额、工伤医疗补助金差额、就业补助金差额于法有据，予以支持。原告现年22岁，已更换过一次股骨头，按照中国人口平均寿命74岁来计算，每15年更换一次计算，原告需更换3次（37岁、52岁、67岁）。因此，原告更换股骨头的费用应为120000元（40000元／次×3次）。
被告五鸿建设公司作为用人单位在与原告建立劳动关系后，依法应当为劳动者办理工伤保险。《贵州省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第14条规定：只有“参加工伤保险的职工”才要求到工伤保险经办机构协议的医疗机构就医。本案被告并未给原告投工伤保险，原告不属于“参加工伤保险的职工”。原告为了减少往返贵州凯里的开支到所在地较近的县级以上医疗机构就医，无须经过黔东南州社保部门的审批或同意，也符合情理。《工伤保险条例》第28条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”陕西咸阳市司法医学鉴定中心及鉴定人均具备相应的鉴定资格，故原告单方申请鉴定以及鉴定结论，予以采信。被告的辩解意见有悖法律规定，理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国工伤保险条例》第二十八条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条，参照《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第六条、第七条，《贵州省工伤保险条例》第二十一条、《贵州省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广西五鸿建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告郑能后期医疗费54857.42元、交通费1680元、食宿费900元、后期住院伙食补助费100元、停工留薪待遇（工资）29775元、复查鉴定费320元；二、被告广西五鸿建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告郑能七级伤残与八级伤残一次性伤残补助金的差额4962.25元、工伤医疗补助金差额7443.75元、伤残就业补助金差额7443.75元；三、被告广西五鸿建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告郑能更换股骨头的费用120000元。案件受理费5320元，减半收取2660元，由被告广西五鸿建设集团有限公司负担。
上诉人五鸿建设公司上诉称：1、原审判决认定被上诉人住院治疗支付的医疗费77188.67元与被上诉人提供的票据不符，因郑能于2013年2月26日至2013年3月8日在西安红十字会医院治疗，但开具发票的时间间隔较大，开具发票的时间为：2013年3月11日、4月2日和6月5日，特别是住院期间又发生救护车费用200元，明显与事实不符。郑能主张的交通费、食宿费没有提供任何证据，后续全髋关节置换手术费系单方委托且计算时间过长，应当不予认定或者重新鉴定。郑能在得到工伤待遇赔偿以后选择超出自己身体负荷的工作岗位，导致损害或者损害加重，应当由自己承担损失，原审判决由上诉人一方承担全部责任，显失公平。2、被上诉人就本案申请仲裁，凯里市劳动人事争议仲裁委员会依法不予受理，原审法院直接受理该案违反关于劳动争议案件适用“仲裁前置”的规定。请求撤销原判，发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人郑能答辩称：交通费和食宿费标准，原审法院是参照被上诉人在凯里市劳动仲裁委员会仲裁时，裁决被上诉人往返凯里所需的交通费1680元和食宿费900元认定，符合情理。原审法院根据《司法鉴定书》认定全髋关节置换手术费12万元的事实清楚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在二审举证期限内，上诉人与被上诉人均未提供新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院相同。另查明，被上诉人郑能因“左股骨颈骨折术后股骨头坏死内固定取出、人工全髋关节置换术及左外踝骨折术后骨愈合内固定取出术”于2013年2月26日在西安市红十字医院住院治疗，同年3月8日出院，共花去医疗费75807.67元。出院医嘱：1、出院后继续伤口换药，术后2周拆线；2、出院后继续预防下肢深静脉血栓治疗；3、继续进行患肢功能恢复锻炼，扶助步器及家人保护下下床行走；4、出院2周后门诊复查（许鹏主任每周三门诊），如有不适随诊……被上诉人郑能出院后，分别于2013年3月、4月、6月、9月在红十字会医院门诊进行换药、检查治疗，共花去医疗费1181元。
本院认为：被上诉人郑能因其“左股骨颈骨折术后股骨头坏死内固定取出、人工全髋关节置换术及左外踝骨折术后骨愈合内固定取出术”于2013年2月26日在西安市红十字医院住院治疗，同年3月8日出院。出院后，郑能对其住院期间的医疗费用于同年3月11日与西安市红十字会医院结账，且结账费用的时间是2013年2月26日至2013年3月8日期间的医疗费75807.67元。根据出院医嘱，郑能需继续伤口换药和预防下肢深静脉血栓治疗，因此郑能出院后产生的门诊治疗费用共计1181元，原审法院予以认定符合本案事实。故上诉人五鸿建设公司称被上诉人郑能于2013年3月11日、4月2日和6月5日开具发票时间与事实不符的上诉理由，本院不予支持。因郑能没有提供交通费、食宿费等相关票据佐证，且住院期间产生救护车费用200元，与本案事实不符。故原审判决支持交通费1689元、食宿费900元和救护车费200元的证据不足，本院予以改判，故上诉人称郑能主张的交通费、食宿费、救护车费没有证据的上诉理由，本院予以支持。
因上诉人没有提供证据证明被上诉的损害加重是因“被上诉人从事超出自己身体负荷的工作”造成的，故应由上诉人承担不利后果，其要求被上诉人自己承担损失的上诉理由，本院不予支持。因被上诉人就工伤保险待遇已申请劳动仲裁，且劳动仲裁委已作出不予受理通知，应视为仲裁委员会对劳动争议案件的实质处理方式之一，原审法院受理该案符合法律规定，故上诉人称“原审法院直接受理该案违反劳动争议案件适用仲裁前置规定”的上诉理由，本院不予支持。
综上所述，原判认定部分事实不清，上诉人的上诉理由，本院予以部分支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2014）凯民初字第1356号民事判决第二项、第三项；
二、变更凯里市人民法院（2014）凯民初字第1356号民事判决第一项为：上诉人广西五鸿建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付被上诉人郑能后期医疗费54657.42元（75807.67＋1181元-22331.25元＝54657.42）、后期住院伙食补助费100元、停工留薪待遇（工资）29775元、复查鉴定费320元；
若义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回被上诉人郑能的其他诉讼请求。
一审案件受理费2660元，二审案件受理费5320元，共计7980元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司承担7000元，被上诉人承担980元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 李邦华
二〇一五年五月二十六日
书记员 李维君