云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玉中民一终字第455号
上诉人（原审被告）云南平安翔建筑劳务分包有限公司。
法定代表人朱和高，经理。
被上诉人（原审原告）周加情，男，1962年1月27日生，汉族，农民。
委托代理人李建学，宏法法律服务所工作人员。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南平安翔建筑劳务分包有限公司（以下简称平安翔公司）与被上诉人周加情建设工程分包合同纠纷一案，云南省玉溪市红塔区人民法院作出（2014）玉红民一初字第1088号民事判决。平安翔公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月6日公开开庭进行了审理，上诉人平安翔公司的法定代表人朱和高，被上诉人周加情及其委托代理人李建学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判经审理查明，2013年6月，平安翔公司将其承包的玉溪市保障房工程的木工工程部分分包给周加情，双方未签订书面分包合同。2014年5月，双方就周加情所完成的木工工程进行了结算。经结算，周加情完成的木工工程有5683.87平方米，每平方米23元，加上周加情完成的其他零星工程的工程款，平安翔公司应支付给周加情总的工程款为154767.01元。在施工期间，平安翔公司分多次共支付了115000元工程款给周加情。
2014年7月22日，周加情诉至原审法院，请求判令平安翔公司支付其工程款39767.01元。
原审法院审理认为，双方当事人已经对周加情完成的木工工程进行过结算，周加情已完成了其所分包的木工工程的建设，有权取得相应的工程款。平安翔公司主张其已经支付清全部工程款给周加情，对该主张负有举证责任，但除了周加情承认其已领取的115000元工程款外，平安翔公司所举证据不能证明剩余的39767.01元工程款已经支付给了周加情，故平安翔公司应承担举证不力的后果，向周加情支付剩余工程款39767.01元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决：“由被告云南平安翔建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十天内支付原告周加情工程款39767.01元。”
宣判后，平安翔公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回被上诉人周加情在一审中的全部诉讼请求。理由如下：1、一审审理程序错误。根据建设部《建筑业企业资质管理规定》及《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业必须获得相应劳务分包的资质，不允许个人承揽劳务作业。因周加情不具备劳务承包的资质和主体资格，故双方之间形成的是雇佣劳动关系，本案属于劳动争议，应受《劳动法》的调整和约束，原审法院在未经劳动仲裁的情况下直接管辖并作出判决属程序错误。2、本案的劳务费应由双方当事人进行结算，案外人朱某某虽受平安翔公司指派在现场管理，但其没有结算和支付劳务费的职责，朱某某手写的结算单只是复印件，未经平安翔公司签字或盖章，该结算单并不生效，其不认可，一审法院根据该结算单复印件作出的判决依据不足。3、建筑工地预支生活费是惯例，本案虽没有周加情出具的收条，但一审中平安翔公司申请出庭的证人足以证明公司按期支付生活费的事实。整个工程施工期间，周加情预支过生活费115000元（800元／人／次，十天发一次），另外公司还支付过其6万多元的工资，两项相加周加情应得的劳务费已经全部支付完毕。请求二审依法改判，驳回周加情的诉讼请求。
被上诉人周加情答辩称，原判认定事实证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、双方之间既不是劳务分包关系，也不是雇佣劳动关系，根据双方的口头约定，应是承揽合同关系，不涉及劳动争议，无须经过仲裁前置程序。2、朱某某系平安翔公司法定代表人朱和高的弟弟，受朱和高的委托、授权和指派作为工地现场管理员并负责工程量、工程款的结算，所以朱某某作出的结算是合法有效的，一审中平安翔公司已当庭确认结算单的真实性，故该公司的上诉理由不能成立，不应得到支持。
二审中，平安翔公司向本院提交了其与云南工程建设总承包公司第三直管工程管理部签订的《模板劳务分包施工合同》一份和预支生活费的相关单据。经质证，周加情提出其对平安翔公司与他人签订合同一事并不知情，对合同的真实性、合法性、关联性均不认可；认为预支生活费的单据系朱和高的单方面记录，其仅认可第2页，但该页内容不涉及其，对其余单据的真实性、合法性及与本案的关联性均不认可。
本院认为，周加情对平安翔公司提交的《模板劳务分包施工合同》虽不认可，但该合同系原件，证实本案涉诉的工程系平安翔公司从云南工程建设总承包公司第三直管工程管理部承包而来，经审查客观真实，应予确认。预支生活费的单据系朱和高单方面记录，周加情仅认可第2页的真实性，本院对该页予以确认，对其余部分不予认定。
经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院依法确认。另查明，一审中平安翔公司申请其公司员工朱某某、薛某、张某某出庭作证，证实其预支生活费给周加情的事实。朱志银陈述，平安翔公司每个月会预支三次生活费，每人1000元，大概在2013年8、9月份其见到公司预支过生活费10000元给周加情。薛某陈述，公司每十天发一次生活费，相当于预支工程款，公司支付钱款给周加情都是通过其，都没有签字，周加情一共拿了17万元，拿钱时其都在场，2013年10月21日周加情的母亲生病预支了5000元，10月的一天预支了10000元，9月份预支了5000元。其又陈述，在其这里拿钱要签字，在老板那里拿钱没有签字。张某某陈述，公司每个月预支三次生活费，每个人每十天发一次，周加情领取生活费的时候有几次其在场，2013年10月到11月拿了3次，其中两次拿了5000元，一次拿了10000元。经质证，周加情对该三名证人的陈述均不予认可。另，一审庭审中，平安翔公司发表质证意见时，针对周加情提交的证据之一工程结算单复印件明确表示予以认可，对上面记载的工程量和结算的钱也认可。
本院认为，综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案争议焦点是：一、一审程序是否合法；二、周加情提交的结算单复印件能否作为定案依据；三、平安翔公司主张工程结算款已全部支付完毕的抗辩意见是否成立。关于第一个焦点问题，平安翔公司从云南工程建设总承包公司第三直管工程管理部承包得劳务工程，将木工部分交由周加情施工，周加情组织人员完成施工工程后，平安翔公司的工地管理人员朱某某出具了一份结算单，现周加情依据该结算单起诉主张工程结算款，本案不属劳动法调整的范围，无须经过劳动仲裁前置程序，平安翔公司上诉认为一审程序错误，本案应当先行仲裁的理由不成立，不予支持。关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在陈述中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中周加情作为证据提交的结算单虽系复印件，但平安翔公司在一审庭审中已明确认可过该结算单上的内容，二审其又反悔不认可，但不能提供足以推翻的证据，对其二审中的意见不予采纳。经审查，该结算单系由平安翔公司的工地管理人员朱某某手写，针对的是本案涉诉的工程，应予确认。关于第三个焦点问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平安翔公司主张周加情在施工期间预支过生活费115000元，领取过工资6万多元，共计17万多元应当在工程结算款中扣减，扣减后，周加情应得的款项已全部支付完毕。对于该主张，应由平安翔公司承担举证责任，但该公司在一审中申请出庭作证的三名证人的证言并不一致，且三名证人均与平安翔公司有利害关系，其证言的证明力较低，不能一一相互印证，本院不予采信，故平安翔公司应承担举证不力的法律后果，其上诉要求扣减预支生活费的主张不能成立。综上，本院依法确认周加情应得的工程结算款为154767.01元，扣除平安翔公司已支付的115000元，现还欠39767.01元，原审判由平安翔公司及时支付正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费794元，由上诉人云南平安翔建筑劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐冬梅
代理审判员 龚 辉
代理审判员 熊 再
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 吕晓娟