甘肃省定西市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）定中行终字第45号
上诉人（原审原告）霍小红，女，生于1986年6月1日，汉族，甘肃省通渭县人。
上诉人（原审原告）刘军强，男，生于1983年10月8日，汉族，甘肃省通渭县人。
上诉人（原审原告）刘效仁，男，生于1956年3月29日，汉族，甘肃省通渭县人。
三上诉人委托代理人孙子智，甘肃陇达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）通渭县公安局，住所地通渭县文庙街57号。
法定代表人张兢，该局局长，
委托代理人张国林，通渭县公安局治安大队大队长。
委托代理人焦国平，通渭县公安局治安大队民警。
第三人刘正昌，男，生于1977年9月6日，汉族，甘肃省通渭县人。
第三人李雄玲，女，生于1990年9月2日，汉族，甘肃省通渭县人。
第三人刘振花，男，生于1950年7月27日，汉族，甘肃省通渭县人。
上诉人霍小红、刘军强、刘效仁因通渭县公安局治安管理行政处罚一案，不服通渭县人民法院（2014）通行初字第9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。上诉人霍小红、刘军强、刘效仁及委托代理人孙子智，被告通渭县公安局的委托代理人张国林，焦国平，第三人刘正昌、李雄玲、刘振花到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。
原审查明：2013年12月31日18时许，刘正昌酒后因庄间琐事持刀在刘军强庄顶叫骂，霍小红、刘效仁听到后发生互骂。开车送亲戚的刘军强回来后手持木棍骂着超刘正昌赶去，二人相遇后，刘军强超刘正昌胳膊上打了一棍，刘正昌朝刘军强左肋部戳了一刀。刘正昌父亲刘振花、妻子李雄玲，刘军强父亲刘效仁、妻子霍小红先后参加，双方发生互殴，刘效仁持木棍打了刘正昌手腕一下，刘正昌用刀戳伤刘效仁左大腿，李雄玲打了刘军强后背一棍，用土刨子打了刘效仁的头上一下，霍小红用土刨子打了刘振花脖子一下，用铁叉打了刘振花一下。通渭县公安局寺子派出所接到报案后立即进行了调查处理。经对刘军强、刘效仁伤情鉴定，均构成轻伤。刘正昌的行为涉嫌构成刑事犯罪，通渭县公安局将该案移送至通渭县人民法院处理。原告刘军强认为通渭县
公安局寺子派出所存在违法办案行为，向甘肃省公安厅进行投诉，省公安厅在调查中发现对参与本案的违法行为人没有依法处罚，于2014年6月IO日向定西市公安局发出督查通知书，“要求责成通渭县公安局对双方家属参与殴打行为进一步调查取证，对涉及该案的双方违法行为人分别依法进行处理。”2014年6月19日，通渭县公安局对该案立案受理，并依法调查处理。2014年7月2日，被告以霍小红、刘军强、刘效仁、李雄玲、刘振花的行为构成结伙殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）、（二）项，对霍小红处以行政拘留十三日并处伍百元罚款的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）项，对刘军强、刘效仁、李雄玲、刘振花分别处以行政拘留十日并处伍佰元罚款的处罚。
原判认为：原告刘军强在刘正昌酒后闹事时末采取报警等待警察处理或其他保护性措施，而是手持木棍主动上前与第三人斗殴，家属因此也参与进来，发生结伙打架斗殴事件，因第三人刘正昌的伤害行为尚未开始实施，原告刘军强已着手制止，不符合正当防卫的前提条件，原告的行为不是正当防卫行为；被告根据上级公安机关的督查通知，对案件进行查处并无不当；因第三人刘正昌的行为涉嫌刑事犯罪，依法承担刑事责任后，不再追究行政责任，但其他行政违法行为人的行政责任应被依法追究；《治安管理处罚法》第二十二条第一款规定：“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”，该案发生后，公安机关立即发现了各当事人的违法行为，并调查处理，原告诉称的超过追诉时效明显不能成立。原告霍小红、刘军强、刘效仁、第三人李雄玲、刘振花的行为均构成结伙殴打他人，应给予行政处罚，因霍小红殴打了六十周岁以上的人，具有从重处罚的情节。综上，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）、（二）项之规定，于2014年7月2日作出的通公（治）行罚决字（2014）7号行政处决定证据确凿，程序合法，量罚适当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决维持通渭县公安局于2014年7月2日作出的通公（治）行罚决字（2014）7号行政处罚决定。
霍小红等不服一审判决上诉称：（一）、三上诉人的行为构成正当防卫行为，原审法院对此不予认定是错误的。本案中原审第三人刘正昌正在准备持刀行凶时上诉人刘军强担心其酒后持刀伤人才拾起木棍打到刘正昌的胳膊上的，从这一行为看，刘军强完全是出于制止刘正昌的暴力犯罪行为而采取的措施；上诉人刘效仁是在看到刘正昌已将刘军强戳伤，且刘正昌、刘振花、李雄玲还在对刘军强实施不法侵害，尤其是为制止刘正昌有可能对刘军强危及生命的伤害而用木棍打落了刘正昌手中的刀子；原审法院判决时以上诉人应采取报警等待警察处理或采取其他保护措施为由否认上诉人的正当防卫行为显然违背法律规定，也与常理不符。（二）、被上诉人做出的行政处罚行为显失公正，上诉人刘效仁、刘军强父子因刘正昌的犯罪行为各身受两刀，刘正昌被人民法院判处有期徒刑两年，缓刑三年。拿刀子捅人的犯罪分子监狱或看守所的门边都没有登过，而让各身中两刀的上诉人父子蹲拘留所，上被上诉人的行政处罚显失公正。（三）、被上诉人在作出行政处罚时存在滥用职权及因当事人的陈述申辩而加重对当事人处罚的情形，原审法院对此不予认定也是错误的。被上诉人之所以对本案作出二次立案并对三上诉人作出相当严厉的治安处罚措施是由于上诉人刘效仁、刘军强认为被上诉人在办理刘正昌故意伤害一案时存在办人情案的事实，遂向甘肃省公安厅进行了实名举报，如果没有上诉人父子的实名举报行为，被上诉人就不会重拾此案。（四）、省厅督察委员会的督查通知本意并不是要求对刘效仁、刘军强进行行政处罚，甘肃省公安厅督查通知书就本案实体方面的问题提出了两点意见：1、调查不细，对双方互殴行为及致伤情况没有查清，有关证据没有固定。2、有证据证明李雄玲用土刨子将刘效仁额头打破，但对其末依法作出相应的处理。因此，才建议对双方家属参与殴打行为进一步调查取证，对涉及该案的违法行为人分别依法进行处理。全面联系督查通知书中指出的问题和提出的建议，省厅督察委员会的本意是要求查明刘效仁额头的伤是谁人造成的，所谓对涉及该案的违法行为人分别依法进行处理主要是要求对刘振花、李雄玲及霍小红进行处理，并不包括刘效仁、刘军强及刘正昌。被上诉人及原审法院都没有完整准确的理解省厅督查通知书的精神，导致本案在处理过程中偏离了正确的方向，也给省厅的督查工作造成了负面影响。（五）、被上诉人针对上诉人刘效仁、刘军强父子作出的治安处罚行为是对同一行为的重复评价，属违法适用法律。通渭县人民法院（2014）通刑初字第53号刑事附带民事判决以上诉人刘效仁、刘军强参与打架，起因上亦有一定过错为由，判决刘效仁、刘军强自负20%的民事赔偿责任，二上诉人承担这样的责任后，即不宜对其再予以治安处罚，这是司法实践中多年形成的习惯性做法，如果再对二人予以治安处罚，确实存在着重复评价的问题，一个明显的例证，假如本案中其他条件不变，只是刘正昌对刘军强、刘效仁造成了非常严重的伤害，而不仅仅都是轻伤二级，难道也要对二人实施治安拘留措施？（六）、被上诉人作出治安处罚行为时已超过了治安管理处罚法规定的追诉期限，原审法院认为本案中不能适用该规定的观点是错误的。治安管理处罚法第二十二条规定：“违反治安管理的行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”对于此款的解释应遵循主客观相一致的原则，上诉人认为违反治安管理的行为在六个月内没有被发现，应当包括发现后六个月内没有作出处罚的情形。本案中上诉人与第三人在2013年12月31日发生违反打架事件，被告在2014年7月2日作出治安处罚，显然违反了治安管理处罚法第二十二条的规定，属违法的处罚。（七）、被上诉人在作出具体行政行为时违反法定程序，原审法院在审理时对此不予置评。被上诉人在听取上诉人的陈述申辩后再没有对该陈述申辩予以复核，违反了治安管理处罚法第九十四条第二款的规定。综上，三上诉人认为原审法院的判决认定事实不清、证据不足，请求二审法院在查清事实后依法改判，并依行政诉讼法司法解释第七十条的规定责令被上诉人重新作出具体行政行为，或以事实不清证据不足为由将本案发回原审人民法院重新审判。
被上诉人通渭县公安局答辩称：一、案件事实。2013年6月，因庄间修路事宜上诉人刘军强与第三人刘正昌发生矛盾。2013年12月31日18时许，第三人刘正昌酒后回家，看见道路边修葺的地埂被他人铲平，怀疑是上诉人刘军强家所为，就从家中拿出一把刀子站在上诉人刘军强家庄顶上辱骂，上诉人刘效仁、霍小红听到后就与第三人刘正昌互相辱骂。后刘正昌在第三人李雄玲、刘振花和庄间人刘彦军劝说下往家走时，上诉人刘军强送完亲戚驾车返回自己家的麦场。上诉人刘军强下车后拾起一根木棍与第三人刘正昌对骂着朝一起赶去，二人在上诉人刘军强家麦场口相遇并互殴，期间上诉人刘军强一棍打在第三人刘正昌的胳膊上，致木棍断裂，第三人刘正昌朝上诉人刘军强左肋部、左小腿部各戳一刀，致上诉人刘军强倒地。后上诉人刘效仁持木棍，上诉人霍小红持土刨子赶来，与第三人刘正昌、李雄玲、刘振花互殴。上诉人刘效仁朝第三人刘正昌手腕部打了一下，第三人刘正昌朝上诉人刘效仁昀左大腿戳了两刀，第三人李雄玲朝上诉人刘军强后背打了一棍，上诉人霍小红持土刨子朝正在殴打上诉人刘效仁的第三人刘振花颈部打了一下，后第三人李雄玲撕住上诉人霍小红的头发，夺下土刨子朝上诉人刘效仁的头部打了一下。其后上诉人刘效仁、霍小红向麦场口跑去，上诉人霍小红拾起铁叉朝第三人刘振花打了一下后离去。当晚，上诉人刘军强、刘效仁被他人送到通渭县人民医院住院治疗。2014年2月20日，上诉人刘军强、刘效仁的伤情经定西市公安局司法鉴定中心鉴定，属轻伤二级。二、处理过程。2013年12月31日18许，我局110指挥中心接到通渭县寺子乡董山村刘埂社上诉人刘军强电话报案，称第三人刘正昌持刀戳伤自己和父亲刘效仁，要求处理。寺子派出所接到指令后，立即赶赴现场进行现场处置和调查取证工作，当天对部分证人进行了询问。2014年1月3日受案后，立即对违法行为人进行了询问，并于1月6日委托我局物证技术鉴定室对受害人刘军强、刘效仁的伤情予以鉴定。2014年1月10日，对作案工具刀子、木棍、铁叉、土刨子予以扣押、拍照固定。2014年2月25日，我局寺子派出所接到上诉人刘军强、刘效仁的伤情鉴定意见后，对双方当事人立即进行了告知。2014年3月20日，上诉人刘军强、刘效仁向通渭县人民法院提起自诉，我局寺子派出所将该案移送通渭县人民法院。通渭县人民法院受理该案后，于2014年6月12日开庭审理，认为我局寺子派出所认定的事实清楚、证据合法有效，并以故意伤害罪判处第三人刘正昌有期徒刑二年，缓刑三年，赔偿上诉人刘军强、刘效仁医疗费等经济损失28600元。该判决已于2014年6月27日生效。2014年6月18日，我局接到甘肃省公安厅督查委员会甘公督委（2014）33号督查通知书，责成我局对该案双方家属参与殴打的行为进一步调查取证，对涉案的双方违法行为人分别依法进行处理。接到通知后，我局立即受案并对该案进行调查。我局认为第三人李雄玲、刘振花、上诉人刘军强、刘效仁、霍小红的行为已构成殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）项之规定，决定对第三人李雄玲、刘振花和上诉人刘军强、刘效仁分别处以行政拘留十日并处伍佰元罚款的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）、（二）项之规定，决定对上诉人霍小红处以行政拘留十三日并处伍百元罚款的处罚。上诉人刘军强、刘效仁、霍小红不服，于2014年7月25日，向通渭县人民法院提起行政诉讼，通渭县人民法院审理后认为，我局作出通公（治）行罚决字（2014）7号《行政处罚决定书》所依据的事实清楚、证据确凿、程序合法、量罚适当、适用法律正确，以（2014）通行初字第9号《行政判决书》予以维持。三、关于原告诉称的几个问题。（一）关于上诉人辩称其行为构成正当防卫的问题。2013年12月31日18时许，第三人刘正昌酒后回家，看见道路的地埂被他人铲平，怀疑是上诉人刘军强家所为，就从家中拿出一把刀子站在上诉人刘军强家庄顶上辱骂，上诉人刘效仁、霍小红听到后就与第三人刘正昌互相辱骂。其后第三人刘正昌在第三人李雄玲、刘振花和庄间人刘彦军劝说下往家走时，上诉人刘军强送完亲戚驾车返回自己家的麦场。上诉人刘军强下车后拾起一根木棍与第三人刘正昌对骂着朝一起赶去，二人在上诉人刘军强家麦场口相遇并互殴，期间上诉人刘军强一棍打在刘正昌的胳膊上，致木棍断裂，第三人刘正昌朝上诉人刘军强左肋部、左小腿部各戳一刀，致其倒地。随后，第三人李雄玲、刘振花和上诉人刘效仁、霍小红持械拥到一起互殴。以上事实证明，上诉人刘军强、霍小红、刘效仁的行为不符合正当防卫的构成要件，不属于正当防卫，我局在作出处罚决定时不存在适用法律错误的问题。何况以上事实在通渭县人民法院审理刘正昌故意伤害案时，已经经过庭审质证并予以认定，判决已生效，因此在此再无讨论的必要。（二）关于上诉人辩称我局作出的行政处罚显失公正的问题。2014年6月12日，通渭县人民法院以故意伤害罪判处第三人刘正昌有期徒刑二年，缓刑三年，赔偿上诉人刘军强、刘效仁医疗费等经济损失28600元。2014年7月2日，我局认为第三人李雄玲、刘振花、上诉人刘军强、刘效仁、霍小红的行为已构成殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）项之规定，决定对第三人李雄玲、刘振花和上诉人刘军强，刘效仁分别处以行政拘留十日并处伍佰元罚款的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款（一）、（二）项之规定，决定对上诉人霍小红处以行政拘留十三日并处伍佰元罚款的处罚。根据法律规定，刑罚处罚和行政处罚是两种完全不同性质的处罚，构成犯罪应受到刑罚处罚，行政违法应受到行政处罚，刑罚处罚要比行政处罚更加严厉。上诉人认为对第三人刘正昌判处缓刑、未在劳动改造场所服刑就认为行政处罚比刑罚严厉，是对刑罚和行政处罚的片面和表象认识，而未理解其本质属性。（三）关于上诉人辩称我局在作出处罚决定时存在滥用职权和因上诉人陈述申辩而加重处罚的问题。2014年6月18日，我局接到甘肃省公安厅督查委员会甘公督委（2014）33号督查通知书，责成我局对该案双方家属参与殴打行为进一步调查取证，对涉案的双方违法行为人分别依法进行处理。接到通知后，我局受案后对该案进行调查，认为上诉人刘军强、刘效仁、霍小红和第三人李雄玲、刘振花的行为构成殴打他人，系结伙殴打他人，应予以从重处罚，并作出处罚决定，处罚的幅度严格依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条的设定情形进行裁量，不存在滥用职权和加重处罚的问题。（四）关于上诉人辩称我局对甘肃省公安厅督察委员会的督查通知认识不正确的问题。2014年6月18日，我局接到甘肃省公安厅督查委员会甘公督委（2014）33号督查通知书，责成我局对该案双方家属参与殴打行为进一步调查取证，对涉案的双方违法行为人分别依法进行处理。就甘肃省公安厅督察委员会的督查通知的本意和适用法律的原则来讲，对参与该案的双方当事人进行处罚，既符合甘肃省公安厅督察委员会的通知精神，又符合法律公平、公正的原则，要做到不偏不倚、公平合理，不能厚此薄彼、枉法裁判，也不能对双方当事人适用不同的处理标准。（五）关于上诉人辩称我局作出行政处罚是对同一事实的重复评价属违法适用法律的问题。本案中，通渭县人民法院作出的刑事附带民事判决，是对刘正昌的刑事责任的追究和双方当事人民事责任的区分，并未对双方当事人的行政违法行为予以追究。民事责任不能代替行政处罚。我局作出行政处罚决定，是对双方当事人行政违法行为的处罚，并不是对同一事实的重复评价，不存在违法适用法律的问题。（六）关于上诉人辩称我局作出行政处罚所依据的事实已超过法定时效的问题。2013年12月31日18时许，我局110指挥中心接到通渭县寺子乡董山村刘埂社上诉人刘军强电话报案，我局寺子派出所立即到现场进行处置和调查工作，当时已经发现双方当事人的违法行为。《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十二条规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。在本案中，我局只是在六个月内未对双方当事人的违法行为进行处罚，而不是没有发现。因此，我局作出处罚决定，符合法律规定。（七）关于上诉人辩称我局在作出具体行政行为时没有对上诉人的陈述和申辩进行复核，程序违法的问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》得九十四条第二款规定，违反治安管理行为人有权陈述和申辩，公安机关必须充分听取违反治安管理行为人的意见，对违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；违反治安管理行为人提出的事实、理由和证据成立的，公安机关应当采纳。在本案中，经过我局复核，上诉人提出的事实、理由和证据不能成立，故未予采纳。上诉人的辩解和陈述并不影响对其作出处罚决定。综上所述，我局始终坚持以事实为根据，以法律为准绳，坚决维护当事人的合法权益。在本案中，我局作出的公安行政处罚决定书所认定的事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律准确，量罚适当。请求通渭县人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持我局作出的通公（治）行罚决字（2014）7号《公安行政处罚决定书》，以维护法律的尊严和权威。
第三人刘正昌、刘振花、李雄玲述称：2013年12月31日的斗殴事件中，刘效仁打电话叫来刘军强，刘军强回家后先拿了一根木棍追上来殴打答辩人刘正昌，刘军强刚上来就照答辩人刘正昌头部一棒，接着刘效仁、刘军强的妻子霍小红也参与殴打答辩人刘正昌。答辩人刘振华当时在场，但因为年老体弱，没敢到跟前去，刘军强等人还将刘振华打了一顿。答辩人刘正昌的右手背被刘效仁用铁叉戳伤，肋部被刘军强用木棍打得疼痛了一个多月，霍小红用刨子、铁叉殴打刘振花，刘效仁还对李雄玲用木棍进行殴打，三上诉人称其行为是正当防卫的说法没有事实依据。根据《治安管理处罚法》第四十三条规定，刘军强、刘效仁、霍小红等人的行为应该予以行政处罚。通渭县公安局于2014年7月2日作出的通公（治）行罚决字（2014）7号行政处罚决定书对其进行治安处罚，认定事实清楚，适用法律正确，通渭县人民法院判决维持《治安处罚决定书》完全正确，因此应该驳回三人的上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审一致。认定事实的证据与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条（三）项规定，治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：（三）违法行为已涉嫌犯罪的，移送主管机关依法追究刑事责任。公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第二百三十二条（四）项规定，行政案件具有下列情形之一的，应当予以结案：（四）违法行为涉嫌构成犯罪，转为刑事案件办理的。本案刘正昌的违法行为已涉嫌犯罪，通渭县人民法院2014年6月12日（2014）通刑初字第53号刑事附带民事判决以刘正昌犯故意伤害，判处有期徒刑二年，缓刑三年；以上诉人刘效仁、刘军强参与打架，起因上亦有一定过错为由判决刘效仁、刘军强自负20%的民事赔偿责任。通渭县人民法院作出的刑事附带民事判决，已对刘正昌的刑事责任及刘效仁、刘军强的过错进行了评判、处理。被上诉人通渭县公安局以甘肃省公安厅督查通知书责成其对该案双方家属参与殴打的行为进一步调查处理为由，对该案二次立案并作出处罚，明显违反了上述法律及规章之规定。上诉人刘效仁、刘军强作为刑事案件的受害人，在被刘正昌持刀戳成轻伤的情况下，公安机关再次对其二人作出行政拘留十日并处伍佰元罚款的处罚显失公正，其行为属滥用职权，原判予以维持是错误的。上诉人的上诉理由成立，请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项2目、3目、5目，第六十一条（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通渭县人民法院（2014）通行初字第9号行政判决；
二、撤销通渭县公安局通公（治）行罚决字（2014）7号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈有良
审判员 赵云玲
审判员 张建文
二〇一五年一月二十一日
书记员 赵 燕