中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初3586号
原告苹果公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州库佩蒂诺因芬蒂环道1号。
授权代表人汤玛士·R.拉伯尔，助理秘书。（未到庭）
委托代理人王寒梅，北京市正见永申律师事务所律师。（到庭）
委托代理人王珊珊，北京市正见永申律师事务所律师。（到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人张会，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第17877号《关于第15715670号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年2月27日。
本院受理时间：2016年7月14日。
开庭审理时间：2016年8月2日。
被告以原告申请注册的第15715670号图形商标（简称申请商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：申请商标与第6624895号商标（简称引证商标一）、第14527317号商标（简称引证商标二）在构成要素、设计风格、视觉效果上相近，已构成近似标识。申请商标指定使用的“计算机、网络通讯设备、声导管、传真机、照相机（摄影）”等商品，与引证商标一核定使用的“计算机周边设备、头戴耳机、手提电话”等商品，与引证商标二核定使用的“计算机、扬声器音箱、照相机（摄影）”等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二若共存于市场，易使相关公众对商品的来源产生混淆，已构成《商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。其他商标的注册情况不能成为本案申请商标予以初步审定的当然理由。原告提交的在案证据不足以证明申请商标经使用已取得可与引证商标一、二相区分的显著性。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、申请商标与引证商标一、二在整体外观、设计细节和视觉效果、构成元素等方面均存在明显差别，申请商标的注册不会造成相关公众的混淆误认，二者不构成近似商标；二、已经有第三方于2016年4月13日针对引证商标一因连续三年未使用提起撤销申请，且引证商标一被撤销的可能性极大，因此请求中止本案审理；三、目前原告正在积极采取措施与引证商标二权利人达成共存协议，使其不再成为本案申请商标的注册障碍，因此请求中止本案审理；四、申请商标的设计，沿袭了原告的一贯风格，与原告使用在iPhone手机、iPad平板电脑、iPod
touch播放器等电子产品上的图标一脉相承，恳请法院考虑已经建立的市场稳定性，核准申请商标的注册申请；五、申请商标使用于原告2014年9月推出的“Apple
Watch”上，经过原告大量宣传使用，申请商标已经获得相关公众认知，并能够与原告形成固定的对应关系，相关公众完全可以将申请商标与引证商标一、二相区分；六、原告的国际注册商标与本案申请商标一致，且已核准注册，根据审查标准一致原则，本案申请商标也应核准注册。综上，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：15715670。
3.申请日期：2014年11月17日
4.标识：
5.指定使用商品（第9类，类似群0901、0903、0907-0909）：计算机、计算机外围设备、计算机硬件、手提式计算机、平板电脑、个人数字助理、电子笔记本、电子图书阅读器等。
二、引证商标
（一）引证商标一
1.注册人：深圳稳泰电声有限公司。
2.注册号：6624895。
3.申请日期：2008年3月28日。
4.注册日期：2010年5月28日。
5.专用权有效日期至：2020年5月27日。
6.标识：
7.核定使用商品（第9类，类似群0901、0907-0908）：计算机周边设备、电声组合件、头戴耳机、耳塞机、音响连接器、扬声器音箱、延时混响器、摄像机、麦克风、手提电话。
（二）引证商标二
1.注册人：成都微社圈文化传媒有限公司。
2.注册号：14527317。
3.申请日期：2014年5月13日。
4.初审公告日：2015年3月27日。
5.注册日期：2015年6月28日。
6.专用权有效日期至：2020年6月27日。
7.标识：
8.核定使用商品（第9类，类似群0901、0903、0908-0909）：数据处理设备、计算机、计算机外围设备、连接器（数据处理设备）、监视程序（计算机程序）、计算机程序（可下载软件）、计算机游戏软件、电传真设备、扬声器音箱、照相机（摄影）。
三、其他事实
2015年8月17日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条，《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第9类“电子记事器、音频放大器”等商品上使用申请商标的注册申请；驳回申请商标在第9类“计算机、计算机外围设备”等商品上使用申请商标的注册申请。
在法定期限内，原告向被告提出复审申请。
在本案诉讼过程中,原告提交了以下主要证据：1、与本案申请商标完全相同的商标在中国已经获准注册的商标档案等信息；2、引证商标一处于撤销三年不使用程序中的相关证明材料；3、国家图书馆官方网站中国报纸资源全文数据库下载的有关原告AppleWatch产品及申请商标的部分媒体报道打印件；4、申请商标档案打印件及注册申请书。上述证据用以证明根据审查标准一致的原则以及申请商标经过原告大量宣传使用，已经获得相关公众认知，并能够与原告形成固定的对应关系，相关公众完全可以将申请商标与引证商标一、二相区分等内容。被告对上述证据的真实性、合法性无异议，但不认可关联性，认为上述证据并未在评审阶段提交，不是被诉决定作出的依据，其他商标的注册情况和本案无关。
在本案庭审过程中，原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，且认可申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品。原告另主张申请商标为指定颜色的商标，商标局和被告在系统中错误地将申请商标记录为未指定颜色的商标，导致其未考虑申请商标指定颜色这一重要事实，属于重要事实漏审。
本院另查明：在原告的驳回商标注册申请复审申请书中，并未明确将商标局漏审申请商标指定颜色这一重要事实作为复审申请理由。
上述事实，有申请商标档案、各引证商标档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为：
申请商标提出申请注册时，引证商标二尚未初审公告，因此申请商标与引证商标二是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，应当适用《商标法》第三十一条进行判断。被告适用《商标法》第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，本院予以指出。又因《商标法》第三十条和第三十一条对商标是否构成近似问题的判断并无本质差异，因此本院对申请商标与引证商标一、二是否构成近似商标一并予以评述。
鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，且认可申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查予以确认。因此，本案的焦点问题为申请商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标由图形构成，引证商标一、二亦为图形商标。申请商标与引证商标一、二在整体视觉效果、构图结构、构图要素、设计风格等方面相近，未存在明显的特征区分，故构成近似商标。如果申请商标与引证商标一、二共存于市场，易使相关公众认为申请商标与引证商标一、二之间存在紧密关联，易造成对商品来源的混淆误认。因此，申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
由于商标授权实行个案审查原则，原告提出的关于其他相同或类似商标获准注册的情况，并非本案申请商标获准注册的当然依据。另外，原告提交的证据不足以证明申请商标于申请日之前经宣传使用能够与引证商标一、二相区分，故原告的相应主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
原告另主张引证商标一正处于连续三年停止使用撤销程序中，也正就引证商标二积极协商达成共存协议事宜，因此请求中止本案审理。本院认为，引证商标一目前未被依法撤销，仍为在先的有效商标，可以作为申请商标核准注册的权利障碍；截至目前，原告未向本院提交符合法律规定的共存协议等证据。因此，原告请求中止本案审理的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
原告提出申请商标为指定颜色的商标，商标局和被告在系统中错误地将申请商标记录为未指定颜色的商标，导致其未考虑申请商标指定颜色这一重要事实，属于重要事实漏审。本院认为，商标局和被告在系统中是否错误录入申请商标信息并非本案的审理范围，原告可通过其他途径寻求救济。另外，原告在复审程序中亦未明确将此事实作为复审理由之一。即使考虑到申请商标为指定颜色的商标这一事实，本院亦认为申请商标和引证商标一、二仍构成近似商标。故对原告的该项主张，本院亦不予支持。
综上所述，被诉决定适用法律虽有不当之处，但认定事实清楚、程序合法、结论正确。原告主张的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告苹果公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告苹果公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告苹果公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员
韩树华
人民陪审员
李来军
二〇一六年九月二十九日
法官 助理 史兆欢
书 记 员 王 爽