贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔05民终109号
上诉人张翼鹏（原审原告），男，1964年5月2日出生，汉族，住贵州省毕节市。
委托代理人聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。
委托代理人赵鑫，贵州锐驰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）毕节赛德混凝土有限公司。住所地贵州省毕节市鸭池镇。组织机构代码：68398900-5。
法定代表人龚雷海，系该公司执行董事。
委托代理人徐宝峰，贵州千里律师事务所律师。
委托代理人赵远庆，贵州千里律师事务所律师。
上诉人张翼鹏因与被上诉人毕节赛德混凝土有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省七星关区人民法院（2015）黔七民初字第3152号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张翼鹏及其代理人聂咏，被上诉人毕节赛德混凝土有限公司的委托代理人赵远庆到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告张翼鹏诉称：原告张翼鹏系被告毕节赛德混凝土有限公司的职工，因为公司的大部份职工生活在七星关区城区，所以每天都要乘坐被告的交通车上班。2012年8月14日，原告乘坐被告的交通车上班，途经七星关区麻园路时，在正常行使的情况下，因交通车紧急刹车，导致原告仰面跌倒在车厢内以致原告腰部受伤。当天被告送原告到毕节市中医院进行检查，诊断为：“1、腰一椎体压缩性骨折1／3；2、双下肢神经不完全损伤。”原告住院治疗248天后于2013年4月19日出院。对原告的损伤被告认定为工伤，并告知原告按工伤对原告进行赔偿，故双方都没有申请工伤认定。2014年8月28日经被告申请，2014年9月16日，毕节市劳动能力鉴定委员会对原告劳动功能障碍鉴定为工伤七级伤残。该鉴定结论下达后，原告与被告对鉴定结论没有异议，双方多次就工伤赔偿进行协商，但没有协商一致。原告认为被告没有诚意处理工伤赔偿问题，所以要求解除与被告之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国工伤保险条例》、《贵州省关于实施工伤保险条例实施办法》等规定，特起诉请求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告赔偿因原告在上班途中因工受伤的各项费用：1、一次性伤残补助金47450元（注：七级伤残一次性伤残补助金为申请人本人的13个月的工资，申请人的工资为每月3650元）；2、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金88074元（注：七级伤残一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为24个月统筹地区职工平均工资。毕节市2014年在岗职工年平均工资为44037元）；3、原告受伤后垫付的医药费2207元；4、原告住院248天，后面的护理费按服务行业的标准计算，共计19344元；5、原告住院248天，以每天30元的标准计算，营养费为7440元；6、原告住院248天，以每天30元标准计算，住院生活补助费为7440元；7、原告为处理此次工伤共花费的交通资料费约为1000元，共计：172955元。综上所述，遂诉至法院请求判令：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告在上班途中因工受伤的一次性伤残补助金47450元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金88074元、医疗费2207元、护理费19344元、营养费7440元、住院生活补助费7440元、交通资料费1000元，共计172955元。
为支持自己的诉讼请求，原告提交证据材料如下：
第一组：原告身份证、劳动合同。
证明目的：原告自然身份信息，是本案的适格主体，原、被告之间签订了劳动合同，存在劳动关系。
被告质证意见为：无异议。
第二组：被告的营业执照、组织机构代码证、税务登记证。
证明目的：被告系合法登记的企业法人，具有参与民事诉讼的主体资格。
被告的质证意见为：无异议。
第三组：证明、疾病证明书、住院病案用药清单、医药票据。
证明目的：原告损伤系工伤，原告支付了部分医疗费，并且被告对原告因工受伤是认可的，被告应当按工伤标准进行赔偿。
被告质证意见为：对真实性不予认可，达不到原告证明目的。被告所出具的证明并不能代替行政机关作出是否是工伤的认定，不能证实原告所受伤害系工伤。原告所乘坐的交通车是毕节赛德水泥有限公司的交通车，不是被告的交通车，毕节赛德水泥有限公司与被告是两个独立的法人。
第四组：1、请示报告、2、委托书、3、劳动能力鉴定申请表、4、鉴定结论通知书、5、证明、6、会议纪要、7、视听资料。
证明目的：原告的损伤系工伤，被告应按工伤标准进行赔偿；现被告否认原告的损伤没有经过工伤认定，不是工伤的答辩是不成立的。
被告质证意见为：对真实性无异议，但达不到原告的证明目的。1、2、5、7号证据不能代替行政机关作出是否是工伤的认定，不能证实原告所受伤害系工伤。3、4号证据并不能代替行政机关作出是否是工伤的认定，不能证实原告所受伤害系工伤，且申请时间是2014年8月8日，而原告受伤的时间是2012年8月14日，通过时间反映，原告在受伤以后也没有及时向人社部门申请工伤认定。虽然6号证据内容是真实的，但是原、被告之间并没有就相关内容达成一致意见，而且会议纪要上所计算的赔偿标准并没有得到上级机关的认可。
第五组：劳动争议仲裁申请、不予受理通知书及送达回证。
证明目的：原告提起诉讼经过仲裁前置程序，程序合法。
被告的质证意见为：对申请书的真实性无异议，申请事项只有工伤赔偿，而没有解除劳动关系的请求，而原告的起诉状上面有两项请求，其中一项就是解除与被告的劳动关系。原告要求解除与被告的劳动关系，并没有经过仲裁前置程序，法院不能直接审理。对不予受理通知书和送达回证的真实性无异议，毕节市劳动争议仲裁委员会不予受理的理由是认为原告的请求不属于劳动争议仲裁的范围，仲裁委员会也同样认为没有行政部门作出的工伤认定书之前，都不属于劳动争议的范围。
原审被告毕节赛德混凝土有限公司答辩称：工伤赔偿是建立在属于工伤的基础上，而本案的原告所受伤害是否属于工伤并没有社会保障部门的工伤认定书予以确认，且是否属于工伤是由社会保障部门作出认定，是一种行政权，法院是不能够对原告是否属于工伤作出认定的，所以原告是否应享受工伤赔偿待遇应由社保部门作出认定后再主张工伤赔偿。经核实原告在受伤之前12个月的平均工资不是3650元，而是3611.78元。为反驳原告的诉讼请求，支持自己的答辩主张，被告毕节赛德混凝土有限公司提交证据材料如下：
劳动合同，张翼鹏受伤之前12个月的工资统计表及2011年8月至2012年7月的工资条签收表。
证明目的：原、被告之间存在劳动关系，原告受伤前12个月的平均工资是3611.78元。
原告的质证意见为：对真实性无异议，我认可被告所举我受伤之前12个月的平均工资是3611.78元，我诉状上所诉的3650元的工资是去社保局查询得出的平均工资。
本案一审争议的焦点是：原告所受伤害是否属于工伤，人民法院是否是认定工伤的主体。
原审经审理查明：原告张翼鹏系被告毕节赛德混凝土有限公司的职工，与被告签订了劳动合同。2012年8月14日乘坐毕节赛德水泥有限公司的交通车上班途中，途经毕节市七星关区麻园路时，因交通车紧急刹车，导致原告仰面跌倒在车厢内，造成腰部受伤。当日被告向原告就医的医院毕节市中医院出具了证明，该证明上叙述了原告受伤的经过，及受伤的部位，并要求毕节市中医院给予治疗。之后，原告于2013年4月19日出院。2014年8月26日，被告向毕节市劳动能力鉴定委员会出具委托书，该委托书记载了原告受伤的原因和经过、原告伤情的诊断结论、治疗的医院、入院和出院时间及向毕节市社保局工伤科申请工伤认定，被退回，不予受理的原因和经过。被告根据《工伤保险条例》第十四条，将事故认定为工伤事故，根据原告要求劳动能力鉴定，经被告领导批准后，由被告申请并委托毕节市劳动能力鉴定委员会对原告进行劳动能力鉴定（工伤）。2014年9月16日，毕节市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论通知书，鉴定结论为劳动功能障碍程度伤残柒级。之后，原、被告之间没有就工伤赔偿达成一致意见。2015年8月6日，原告向毕节市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被告支付原告工伤赔偿款人民币172955元。2015年8月18日，该委员会以申请人所受伤害未经社会保险行政部门作出工伤认定，仲裁申请不属于劳动人事争议范围为由，不予受理。2015年8月26日，原告遂以前述诉请诉至原审法院。
原审认为：《工伤保险条例》第五条规定：“国务院社会保险行政部门负责全国的工伤保险工作。县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。社会保险行政部门按照国务院有关规定设立的社会保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。”据此，工伤认定的主体是社会保险行政部门。工伤认定是社会保险行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害是否属于工伤给予定性的行政确认行为。《工伤保险条例》第十七条第一款规定：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。”第二款规定：“用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”据此，工伤认定的申请主体有两类：一是工伤职工所在单位，二是工伤职工或者其近亲属，以及工伤职工所在单位的工会组织。本案中，原告以工伤保险待遇纠纷向原审法院提起诉讼，要求被告赔偿因工受伤的各项费用，但原告所受伤害未经社会保险行政部门作出工伤认定，故对原告前述诉请原审法院不予支持。综上所述，依照《工伤保险条例》第五条、第十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：驳回原告张翼鹏的诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由原告张翼鹏承担。
上诉人张翼鹏不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决；发回重审或者依法改判。一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：首先，上诉人的损伤系工伤。表现在上诉人受伤系乘坐被上诉人单位车辆上班途中所致，按照我国法律规定属于工伤。其次，本案没有获得社保局工伤认定的责任在于被上诉人。2012年8月14日事故发生后，被上诉人应于30日内提出工伤认定申请，被上诉人虽主张申请过，但被上诉人提供不了社保局下发的《工伤认定申请不予受理通知书》，经调查，社保局无被上诉人为上诉人申请工伤认定的登记资料。再次，一审法院以上诉人所受伤害未经社会保险行政部门作出工伤认定而对上诉人的诉讼请求不予支持，适用法律错误。《工伤保险条例》明确规定，在职工发生事故伤害之日起30日内，用人单位应当向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请，用人单位未在规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。提交工伤认定申请是用人单位的法定义务，不履行应承担相应结果。被上诉人不但不申请，还采取欺骗的手段谎称被上诉人已经进行了申请工伤认定并书面承诺公司会按工伤待遇处理，导致上诉人错过了申请工伤认定的时间。因此，应由被上诉人承担上诉人的一切损失。二审中，上诉人张翼鹏变更诉讼请求为保留劳动关系，撤回一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金诉请。
被上诉人毕节赛德混凝土有限公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。根据工伤保险条例第五条之规定，工伤应由劳动部门认定，工伤理赔应建立在属于工伤的基础上，上诉人是否属于工伤尚无定论，因此其要求被上诉人按照工伤赔偿标准对其进行赔偿是无法律依据的。上诉人谈到未申请工伤认定责任在于被上诉人的理由是不成立的。工伤保险条例第十七条有明确规定，在职工发生事故后，用人单位应在30天内申请工伤认定，用人单位未申请的，职工及其家属在事故发生一年内可以申请工伤认定，该规定说明工伤认定申请既可以由企业申请，也可以由职工及其亲属予以申请。由于上诉人在规定期限内未申请工伤认定，导致其是否属于工伤没有定论，其责任不在于被上诉人。
上诉人、被上诉人二审均无新证据提供，对原审中双方提供的证据的分析与认定如下：被上诉人对上诉人提供的第一组、第二组证据无异议，该两组证据具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信；被上诉人对上诉人提供的第三组证据材料真实性虽有异议，但无相反证据推翻，经审查，该组证据能证实上诉人是在上班途中受伤，受伤后在毕节市中医院治疗，其自行垫付部分医疗费的事实，对该组证据本院予以采信；上诉人提供的第四组证据反映上诉人受伤后，被上诉人委托毕节市劳动能力鉴定委员会对上诉人进行劳动能力鉴定及被上诉人召开会议处理上诉人受伤相关事宜并形成会议纪要，上诉人就工伤赔偿与被上诉人员工朱美、吴雪谈话情况，被上诉人对该组证据的真实性无异议，本院予以采信；上诉人提供的第五组证据能证实上诉人就工伤赔偿向毕节市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员以申请人所受伤害未经社会保险行政部门作出工伤认定，不属于劳动人事争议范围为由，不予受理的事实，被上诉人对该组证据的真实性无异议，本院予以采信。上诉人提供的证据能证实上诉人、被上诉人签订了劳动合同，存在劳动关系以及上诉人受伤之前12个月的平均工资是3611.78元的事实，上诉人对被上诉人提供的证据真实性无异议，亦认可其受伤之前12个月的平均工资是3611.78元，对该证据本院予以采信。
经审理，二审查明：上诉人张翼鹏受伤后，于2012年8月14日至2013年4月19日在毕节市中医院进行治疗，住院248天，花费医疗费共计33660.06元，上诉人张翼鹏自行垫付2207元。上诉人受伤后，被上诉人毕节赛德混凝土有限公司向毕节市社保局工伤科为上诉人张翼鹏申请工伤认定，但被以申报资料中无交警部门出具的相关责任认定书为由退回，张翼鹏受伤未被认定为工伤。上诉人张翼鹏受伤前12个月的月平均工资为3611.78元。其余查明事实与原审相同，本院予以确认。
上述事实，有上诉人一、二审陈述、被上诉人一、二审答辩及双方当事人提供的证据在卷证实。
本案二审争议焦点：未作工伤认定，被上诉人是否应承担上诉人的各项工伤保险待遇？
二审中，上诉人张翼鹏将诉讼请求变更为保留劳动关系，不再主张要求被上诉人支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本院认为，劳动争议案件中，劳动者与用人单位的诉讼地位虽然形式平等，但因劳动者诉讼能力较弱，人民法院在审理该类案件过程中，应对劳动者进行倾斜保护，适当引导劳动者进行诉讼。上诉人张翼鹏所受伤经鉴定为七级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条第二项之规定，其享有选择解除劳动合同的权利，上诉人张翼鹏目前还在被上诉人处上班，其在二审中选择保留劳动关系，对其诉讼请求进行了变更，被上诉人未明确表示反对上诉人变更诉讼请求，从保护劳动者角度出发，应对上诉人张翼鹏变更诉讼请求的行为予以准许，并对变更后的诉请进行审理。
本案中，上诉人张翼鹏在上班途中受伤，虽未被工伤行政部门认定为工伤，但被上诉人根据工伤保险条例第十四条之规定，将上诉人张翼鹏所遭受的事故认定为工伤事故，并为上诉人申请且委托劳动能力鉴定委员会对上诉人工伤伤情进行鉴定。因双方就工伤赔偿未能达成一致意见，才诉讼至法院。本院认为，被上诉人认可上诉人张翼鹏所遭受的事故属于工伤事故的行为，让上诉人对其产生了深深的信赖感，上诉人一直在被上诉人处上班，故在由被上诉人向工伤行政部门申请工伤认定一直无结果的情况下，也未在《工伤保险条例》规定的时间内，自行向工伤行政部门申请工伤认定。现已超过申请工伤认定的时间，客观上上诉人已无法申请工伤认定，根据《工伤保险条例》第十七条第四款之规定，上诉人张翼鹏的相关工伤保险待遇的费用应由被上诉人承担。上诉人认为被上诉人的行为致其已不能申请工伤认定，请求按双方达成的共识，让被上诉人对其按工伤规定进行赔偿的诉讼请求合理合法，应予支持。被上诉人一、二审诉讼中，均辩称是为了配合处理好上诉人的受伤事宜，才对上诉人的伤情申请进行伤残等级鉴定的，被上诉人未认可上诉人受伤属工伤，被上诉人的该行为属于不诚信行为。同时也不排除被上诉人具有让上诉人不能在法定时限内申请工伤认定的故意。故对被上诉人称因无工伤行政部门的工伤认定书，上诉人受伤是否属工伤尚无定论，因此不应按照工伤对上诉人进行赔偿的答辩主张，不予采纳。原审以上诉人张翼鹏未经工伤认定为由驳回其诉讼请求的处理不恰当，本院予以纠正。
本案中，经核实，上诉人张翼鹏应享受的工伤保险待遇为：1、一次性伤残补助金为46953.14元（根据《工伤保险条例》三十七条之规定，上诉人张翼鹏七级伤残，一次性伤残补助金为13个月其本人工资，为3611.78元／月13月=46953.14元）；2、受伤后垫付的医疗费2207元（凭票计算）；3、护理费19176.85元（参照2013年贵州省居民服务及其他服务业年平均工资为28224元计算，为28224元／年÷365天248天=19176.85元）；4、住院伙食补助费2480元（根据《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》（黔人社厅发（2011）27号）第四条之规定，以每人每天10元计算，为248天10元／天=2480元）。以上1-4项共计70816.99元，依法应予支付。营养费不属于工伤赔偿项目，上诉人张翼鹏的该项诉讼请求于法无据，不予以支持。交通费未提供票据证实，不予以支持。
综上，上诉人张翼鹏的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。据此，根据《工伤保险条例》第十七条第四款、第二十九条、第三十七条、第三十八条，《贵州省关于贯彻实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款之规定，判决如下：
撤销贵州省七星关区人民法院（2015）黔七民初字第3152号判决；
保留上诉人张翼鹏与被上诉人毕节赛德混凝土有限公司的劳动关系；
由被上诉人毕节赛德混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付上诉人张翼鹏一次性伤残补助金、医疗费、护理费、住院伙食补助费70816.99元。
驳回上诉人张翼鹏的其他上诉请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元；二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人毕节赛德混凝土有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周莺
审 判 员 王云
代理审判员 唐荣
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 徐榕