上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第767号
上诉人（原审被告）上海歌城欢宁娱乐有限公司，住所地上海市长宁区。
法定代表人顾巧凤，该公司总经理。
委托代理人许小虓，上海言知律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人陈爱云，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
委托代理人方明，湖北山河（东湖新技术开发区）律师事务所律师。
上诉人上海歌城欢宁娱乐有限公司（以下简称“歌城欢宁公司”）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）侵害作品放映权纠纷，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第1103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理并询问了当事人，现已审理终结。
原审法院经审理后认定：涉案卡拉OK音乐短片属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品；涉案作品的著作权人为滚石国际音乐股份有限公司（以下简称滚石公司）；音集协经授权有权就涉案作品的放映权进行管理并提起诉讼；歌城欢宁公司作为卡拉OK经营者，以营利为目的，以卡拉OK放映的方式传播涉案作品，已构成对音集协的涉案作品放映权的侵犯，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原审法院判决：一、歌城欢宁公司停止使用并删除音集协实施著作权集体管理的《约定》《爱我久久》《城市蓝天》《桃花朵朵开》《妈妈的爱有多少斤》《我在不远处等你》《情关》《梦醒时分》《一生守候》《爱的进行式》《明明白白我的心》涉案11首音乐电视作品；二、歌城欢宁公司赔偿音集协经济损失人民币2，750元；三、歌城欢宁公司赔偿音集协为制止侵权行为支出的合理费用人民币1，000元。
判决后，歌城欢宁公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回音集协在原审中的全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、音集协与滚石公司之间的授权合同不能成立。该授权合同签订时间是2012年3月，而被上诉人在合同上所盖的公章是2012年12月才启用的新的公章，可见该合同不真实；授权合同约定了权利保留，滚石公司并没有将其所有的音像节目权利都授予音集协；滚石公司没有按照授权合同的约定向音集协提交音像节目登记表以及授权音像节目的载体，故授权音像节目的范围不确定。2、音集协提供的《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第二辑）》（以下简称《精选集（第二辑）》）是作品的出版物，是作品的载体而不是作品的本身，该出版物外包装和内页上的署名不能证明作品的著作权人。3、涉案音像节目不具有独创性，不构成音乐电视作品；本案涉案歌曲《城市蓝天》在音集协提供的《精选集（第二辑）》中与其在公证保全光盘中的播放画面不一致。4、根据公证规则，外出保全公证应由两名公证员办理，而涉案公证是由一名公证员和一名公证人员办理，公证程序违法。5、原审判决上诉人删除歌曲没有法律依据，删除歌曲不是著作权法规定的侵权责任承担方式。6、原审判决的赔偿数额过高，音集协的实际损失应当按照其收取的版权使用费除以所管理的所有歌曲来计算，不应适用法定赔偿。
音集协答辩称：音集协与滚石公司之间的授权合同真实、合法、有效，合同明确约定授权内容包括所有节目；根据法律规定，在作品上署名的自然人、法人、其他组织系作品权利人，《精选集（第二辑）》是合法出版物，其上署名的滚石公司是该作品权利人；公证程序由一名公证员和一名公证员助理办理，符合法律规定；原审判决赔偿数额过低，音集协对外公示的许可费是违约责任标准，上诉人依据许可费计算音集协实际损失数额不合理。
二审审理中，本院组织上诉人、被上诉人就《精选集（第二辑）》以及公证保全光盘中的涉案歌曲《城市蓝天》视频进行比对。上诉人认为两者不相同，被上诉人认为视频看不清楚。被上诉人据此申请撤回对该首作品的权利主张。
经审理查明：原审认定其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审期间主要的争议焦点为：一、涉案歌曲音像节目是否构成作品及其权利归属；二、音集协与权利人滚石公司之间的授权合同是否有效；三、公证程序是否合法；四、原审判决确定的责任承担方式及赔偿金额是否合理。对此，本院评判如下：
关于争议焦点一，涉案音像节目是否构成作品。本院认为，涉案音像节目有两种表现形式：一种是由原唱歌手或演员演绎的具有一定故事情节的画面组成，这类音像节目是以特定的音乐作品为题材，通过摄影、录音、剪辑、合成等创作活动，在一定介质上制成一系列有伴音的相关画面，并能够借助适当装置连续播放，包含了制片者多方面的具有一定独创性的智力劳动，属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。另一种是由不同于机械录制的演唱会画面组成，这类歌曲虽然是演唱会的形式，但并不是以固定机位机械录制歌手现场表演，由某一歌手多个演唱会场面通过导演、摄像对不同画面、不同镜头、不同角度的选择、剪切、编辑，插入演唱会之外的生活场景、花絮等画面制作而成，体现了一定的独创性，亦属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品。因此，涉案音像节目具有独创性，构成以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，应当受著作权法的保护。
关于涉案作品的权利归属，《精选集（第二辑）》系涉案作品的合法出版物，其封底版权声明载明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属滚石国际音乐股份有限公司所有”，其内册歌单上亦载明著作权人为滚石国际音乐股份有限公司。在歌城欢宁公司未提供相反证据的情况下，原审法院据此认定案外人滚石公司系涉案作品的著作权人并无不妥，本院予以确认。上诉人的该项上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
关于争议焦点二，上诉人提出授权合同缺乏真实性，而且未约定授权滚石公司的所有音像节目，故滚石公司的授权不成立。本院认为，音集协与滚石公司之间的授权合同有双方当事人盖章确认，现无证据证明非双方真实意思表示。该合同约定滚石公司将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）信托音集协管理，上述权利包括滚石公司过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得且有权做此授权的权利，可见，滚石公司授权的应当是所有音像节目，故音集协依约有权行使涉案作品的复制权、放映权。至于该合同约定的滚石公司保留的相关权利，音集协已经表明系保留授权卡拉OK经营场所范围之外的著作权利，故滚石公司所保留权利不影响音集协就所有音像节目所获得的授权。至于上诉人歌城欢宁公司提出授权合同约定的节目登记表及音像节目载体问题，属该合同的权利义务内容，并不影响滚石公司与音集协之间的授权关系，音集协依约有权行使滚石公司授予的权利。至于音集协在授权合同上盖具的公章，因音集协确认该合同的真实性，故合同签订时间和公章启用时间之间的问题不足以否定该合同的真实性。
综上，上诉人歌城欢宁公司认为音集协与滚石公司之间的授权合同不能成立的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，公证程序是否合法。本院认为，《公证程序规则》第五十四条规定“公证机构派员外出办理保全证据公证的，由两人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。”该规定并未要求必须由两名公证员办理。上诉人认为涉案公证由一名公证员和一名公证人员办理不合法的上诉意见于法无据，本院不予采信。
关于争议焦点四，原审判定的责任承担方式是否合理。本院认为，根据我国著作权法规定，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任的侵权行为包括未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的情形。本案中，上诉人未经许可放映被上诉人获得授权管理的涉案音乐电视作品，应当依法承担相应的民事责任。原审法院据此判令上诉人删除涉案歌曲属于停止侵害的民事责任，并无不妥。上诉人的此项上诉理由，本院不予采信。
关于原审判赔数额是否合理。本院认为，根据我国著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，音集协没有提供证明其实际损失或者歌城欢宁公司违法所得的证据，原审法院据此综合考量的涉案音乐电视作品的类型、制作成本、流行程度及侵权人的主观过错、经营规模、侵权行为的其他情节等因素已属全面，酌情确定的赔偿数额亦在人民法院自由裁量的幅度内，并无不当。歌城欢宁公司主张按照音集协可收取的版权使用费除以所管理的所有歌曲得出每首歌曲应收费用的计算音集协实际损失的计算方法，本院认为该种方法所计算的损失额亦无证据证明是权利人客观的实际损失，况且该种方法实际亦是依据许可使用费进行的计算，而许可使用费在确定赔偿额中亦属于参考因素，并不能作为计算实际损失的直接依据，故上诉人该项上诉主张本院不予采信。
综上所述，原审判决审判程序合法，事实认定基本清楚，法律适用正确。因被上诉人鉴于涉案歌曲《城市蓝天》的比对同一性存疑申请撤回对该歌曲的权利主张，与法不悖，可予准许。据此，对于原审判决停止侵权的音乐电视作品曲目以及相应赔偿经济损失数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第1103号民事判决第三项；
二、变更上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第1103号民事判决第一项为：上海歌城欢宁娱乐有限公司停止使用并删除中国音像著作权集体管理协会实施著作权集体管理的《约定》《爱我久久》《桃花朵朵开》《妈妈的爱有多少斤》《我在不远处等你》《情关》《梦醒时分》《一生守候》《爱的进行式》《明明白白我的心》涉案10首音乐电视作品；
三、变更上海市闵行区人民法院（2015）闵民三（知）初字第1103号民事判决第二项为：上海歌城欢宁娱乐有限公司赔偿中国音像著作权集体管理协会经济损失人民币2，500元；
本案二审案件受理费为人民币50元，由上诉人上海歌城欢宁娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆凤玉
代理审判员 高卫萍
代理审判员 陈瑶瑶
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 刘 乐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……