云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终5422号上诉人（原审原告）：张晓玲，女，1949年11月8日生，汉族，住址云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：胡娜，云南东陆律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南臻万企业管理有限公司。住所地：云南省昆明市西山区永昌办事处永联社区“都昌欣界苑”*层。法定代表人：曹敏。委托诉讼代理人：冯俊声，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明赣富绅泰经贸有限公司。住所地：云南省昆明经济技术开发区昌宏路***号金凯大厦*****室。法定代表人：曹松华。委托诉讼代理人：冯俊声，云南鼎易律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张晓玲因与被上诉人云南臻万企业管理有限公司（以下简称臻万公司）、昆明赣富绅泰经贸有限公司（以下简称赣富公司）委托合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初5194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月28日受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人张晓玲上诉请求：一、撤销昆明市西山区人民法院（2016）云0112民初5194号民事判决，支持张晓玲原审的全部诉讼请求；二、臻万公司、赣富公司承担本案诉讼费。主要事实及理由：一、原审法院认定事实错误。原审判决臻万公司严重违约致使合同目的无法实现的情况下，应当解除双方签订的合同。二、原审判决关于违约金认定适用法律错误。不应当减少合同约定的违约金。三、原审判决关于赣富公司保证责任、保证期间的认定适用法律错误，应当改判由赣富公司就臻万公司的全部债务承担保证责任。二审中，张晓玲向法庭撤回要求臻万公司恢复新都昌商业广场负一层131号商铺原状并返还给张晓玲的诉讼请求；被上诉人臻万公司、赣富公司共同答辩称：一、双方签订的商铺委托合同不应当解除。被上诉人的违约情形并未达到根本违约。二、原审判决关于违约金的处理适用法律正确。上诉人诉请的违约金远远高于其实际损失。三、原审关于保证责任及保证期间的处理适用法律正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。上诉人张晓玲向原审法院起诉，请求判令：一、臻万公司向张晓玲支付所欠的收益82991.45元及违约金47423.68元，赣富公司对上述款项承担一般保证责任；二、判决解除双方签订的《商铺委托经营管理合同书》；三、解除双方签订的《商铺委托经营管理合同书》，由臻万公司恢复新都昌商业广场负一层131号商铺原状并返还给张晓玲；四、臻万公司、赣富公司承担本案诉讼费用。原审法院经审理确认以下事实：张晓玲为西山区永昌办事处永联社区豆腐营村云纺女性主题商场-1层N-0131号房屋登记的所有权人。2011年6月22日，张晓玲作为甲方（委托方）、臻万公司作为乙方（受托方）、赣富公司作为丙方（担保方）签订了一份《商铺委托经营管理合同书》。合同约定，由甲方委托乙方对甲方所购买的商铺进行统一招商、出租、管理。委托期限为10年，于2011年6月30日起计算。第一年（2011年6月30日至2012年6月30日）的收益金额为11855.92元、第二年至第四年的收益金额每年均为11855.92元、第五年（2015年6月30日至2016年6月30日）的收益金额为71135.53元、第六年至第十年的收益金额每年均为71135.53元。当年收益由乙方在次年6月30日前由乙方代扣代缴相应税费后一次性支付给甲方。丙方同意为乙方履行本合同债务承担一般保证责任，在乙方不履行本合同约定债务的情况下，甲方有权要求丙方承担保证责任。乙方不支付本合同约定的甲方收益的，除应支付外，还须按本合同约定按十年总收益的10%承担违约金。合同同时约定，鉴于本合同系整体的《委托经营协议》，任何一方擅自解除本合同将给对方造成巨大的损失。甲乙双方约定，非因不可抗力原因任何一方不得擅自解除本合同。此外，各方还在合同中对各自的其他权利义务进行了约定。合同签订后，张晓玲将商铺交付给臻万公司，臻万公司则将商铺整体对外出租。2016年7月27日，张晓玲以臻万公司迟延支付约定收益，已构成违约为由诉至法院，要求臻万公司支付第四年及第五年的收益，按照十年总收益的10%支付违约金，并要求赣富公司承担一般保证责任。张晓玲同时诉请要求解除《商铺委托经营管理合同书》，并由臻万公司、赣富公司将商铺恢复原状返还张晓玲。本案在审理过程中，臻万公司、赣富公司认为第四年的收益已经到期，应当支付，但认为第五年的收益支付时间尚未到期，同时认为违约金过高，申请进行调整。此外，臻万公司、赣富公司认为，臻万公司、赣富公司虽有第四年收益未支付的违约行为，但尚不符合合同解除的条件，不同意解除合同。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，张晓玲与赣富公司、臻万公司于2011年6月22日在平等自愿的基础上签订了《商铺委托经营管理合同书》，使得张晓玲与臻万公司之间建立起了委托合同关系，与赣富公司之间建立起了担保合同关系。因此，臻万公司应当按照约定每年向张晓玲支付收益。本案中，臻万公司认可第四年的收益已到期，应当予以支付，故原审法院予以确认。对于第五年的收益支付时间，双方存在争议，张晓玲提交了《新都昌商业广场（云纺女性主题商场）返租确认说明》证实自己的主张，原审法院认为，该份《新都昌商业广场（云纺女性主题商场）返租确认说明》上加盖有臻万公司的公章，故原审法院对其真实性予以确认。但原审法院认为，《商铺委托经营管理合同书》为张晓玲与臻万公司、赣富公司签订的三方协议，要改变《商铺委托经营管理合同书》的内容，也应由三方协商确定，而该份《新都昌商业广场（云纺女性主题商场）返租确认说明》系由臻万公司出具，张晓玲虽当庭表示认可，但赣富公司并未确认，故该份《新都昌商业广场（云纺女性主题商场）返租确认说明》尚不能表明《商铺委托经营管理合同书》已进行了变更，因此，包括收益支付时间在内的合同条款，仍应当按照三方所签订的《商铺委托经营管理合同书》履行。从《商铺委托经营管理合同书》的约定看，合同中约定“当年收益由乙方（臻万公司）在次年6月30日前由乙方（臻万公司）代扣代缴相应税费后一次性支付给甲方（张晓玲）”，庭审中，双方对于“次年”的理解存在争议，原审法院认为，从文义上看，第五年的起止时间并非一个完整的自然年度，第五年的开始时间为2015年6月30日，将第五年之次年理解为开始时间的次年更符合合同文义及体系，此外，《中华人民共和国合同法》第四十一条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。本案中，双方对“次年”的理解不一致，应根据前述法律规定作出不利于提供合同文本的被告臻万公司的解释。况且从之前的租金收益支付情况看，也印证了第五年的支付时间已经到期，故原审法院认为，第五年的收益支付时间也已经届满，故臻万公司应当向张晓玲支付第四年的收益11855.92元及第五年的收益71135.53元，共计82991.45元。对于张晓玲诉请要求臻万公司按照合同约定的十年总收益的10%的标准支付违约金的诉讼请求，原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，臻万公司对于第四年的收益，应当在2015年6月30日前支付，第五年的收益，应当在2016年6月30日支付。臻万公司未向张晓玲支付第四年及第五年的收益，已构成违约，但该两期收益的至今未付，给张晓玲造成的损失为利息损失，原审法院参照同期银行贷款利息对张晓玲的损失计算至张晓玲起诉当月即2016年7月30日进行量化，其中，臻万公司至今未支付张晓玲第四年的收益给张晓玲造成的损失为1519.04元[11855.95元×（6.15%÷12个月）×25个月],臻万公司至今未支付张晓玲第五年的收益给张晓玲造成的损失为4045.83元[71135.53元×（5.25%÷12个月）×13个月]，因此，对于张晓玲所主张的违约金，原审法院按照损失的130%进行调整，其中，臻万公司未支付第四年的收益应支付违约金1974.75元（1519.04元×130%），臻万公司未支付第五年的收益应支付违约金5259.58元（4045.83元×130%），即违约金总额为7234.33元。对于张晓玲要求解除《商铺委托经营管理合同书》、恢复商铺原状并予以返还的诉讼请求，原审法院认为，庭审中，张晓玲已明确其提出解除合同的法律依据为《中华人民共和国合同法》第九十四条的第（三）项、第（四）项，但本案中，合同中所约定的收益系分十年在支付，总金额为474236.86元，张晓玲所主张的未支付的收益仅为两期，金额为82991.45元，张晓玲在庭审中亦未向原审法院提交证据证实向臻万公司进行过催告，现有证据也不能表明整个合同的目的已无法实现，故对于张晓玲诉请要求解除合同、恢复商铺原状并予以返还的诉讼请求，原审法院不予支持。对于赣富公司应否承担保证责任的问题，原审法院认为，从《商铺委托经营管理合同书》的内容看，赣富公司承担的是一般保证责任，合同中未对保证期间进行约定。《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款规定：一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此，对于第四年收益及第五年收益的保证期间，均应当从应付款之日起计算六个月。《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款规定:在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。本案中，由于张晓玲起诉时已超过了臻万公司应付的第四年收益的保证期间，故赣富公司对第四年的收益及第四年的违约金不再承担保证责任，但张晓玲起诉时尚未超过臻万公司应付的第五年收益的保证期间，故赣富公司应对第五年的收益及违约金共计76395.11元（71135.53元＋5259.58元）承担保证责任。需要指出的是，“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”第三十一条规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。可见，保证期间不具有诉讼时效的性质，而属于除斥期间。因此，尽管赣富公司未就此提出抗辩，但法院应依职权进行审查。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十一条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第三百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条、第二十五条、“最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）”第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由臻万公司于判决生效之日起十日内支付张晓玲收益82991.45元、违约金7234.33元；二、对于臻万应承担的前款债务，由赣富公司在76395.11元的范围内承担一般保证责任，即在对臻万公司的财产强制执行后仍不能履行债务时，由赣富公司对不能履行部分承担清偿责任；三、驳回张晓玲的其他诉讼请求。原审案件受理费2908元减半收取，退还张晓玲1454元，剩余1454元由张晓玲负担300元，由臻万公司负担1154元。二审中，各方均未向法庭提交证据。原审法院查明的事实与本院二审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。根据案件事实，并归纳双方当事人的诉辩主张及理由，本案的争议焦点是：《商铺委托经营管理合同书》是否应当解除？责任如何承担？本院认为：双方签订的《商铺委托经营管理合同书》系双方真实意思表示，符合法律规定，依法成立并生效。张晓玲的主要合同义务是委托臻万公司经营管理张晓玲享有合法所有权的商铺，臻万公司的主要合同义务向张晓玲按时支付收益金。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”的规定，现臻万公司未按照合同约定按时向张晓玲支付第四年、第五年的收益金已经构成严重违约。张晓玲具有法定的合同解除权。本院认为臻万公司的违约行为已经构成根本违约，符合法律规定的解除合同的情形。张晓玲上诉要求解除合同的诉请合法有据，本院予以支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。臻万公司、赣富公司主张的未按照合同约定支付第四年、第五年的收益金仅仅是暂时性违约，未构成根本违约，合同不应当解除的于法无据，本院不予支持。张晓玲要求臻万公司支付自2014年6月30日至2015年6月30日和2015年6月30日至2016年6月30日两个年度的收益共计82991.45元的商铺收益金，于法有据，原审对此认定正确，本院予以维持。关于张晓玲要求臻万公司支付违约金的主张，本院认为，《商铺委托经营管理合同书》的解除系因臻万公司逾期支付收益的行为所致，故张晓玲要求臻万公司承担违约责任，应予以支持。合同约定的违约金是按照合同总收益10%计算，但合同解除后的收益金已不再产生，张晓玲要求按照合同总收益计算违约金显失公平，故结合本案案情，本院酌情调整违约金按两年收益的10%计算为16598.29元（82991.45元×2×10%）。关于被告赣富公司、被告新都昌公司是否承担连带责任。本院认为，《商铺委托经营管理合同》中对赣富公司应承担一般保证责任已作出了明确约定，同时，该合同就收益作出了分期履行的约定，在主债务分期履行的情况下，保证期间应从最后一期债务履行期届满之日起算。本案合同的履行期间系自2011年起10年，现尚处于赣富公司的保证期间内，同时，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十条：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”的规定，赣富公司应承担的一般保证责任不因主合同解除而免除。同时，张晓玲、臻万公司双方未就被告赣富公司的保证范围作出明确约定，故赣富公司应当就臻万公司所负全部债务承担一般保证责任，综上，若依法对臻万公司的财产强制执行后仍不能履行债务时，赣富公司应当对于不能履行部分承担清偿责任，赣富公司在承担保证责任后，有权在其承担的保证责任范围内向臻万公司追偿。原审对保证期间认定错误，本院予以纠正。综上，张晓玲的部分上诉请求有事实及法律依据，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、第二十一条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释>》第十条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销（2016）云0112民初5194号民事判决书；二、解除张晓玲与云南臻万企业管理有限公司、昆明赣富绅泰经贸有限公司签订的《商铺委托经营管理合同书》；三、云南臻万企业管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付张晓玲2014年6月30日至2016年6月30日的收益82991.45元、违约金16598.29元；四、对云南臻万企业管理有限公司的财产强制执行后仍不能履行前述第三项债务时，由昆明赣富公司有限公司对于不能履行部分承担清偿责任，昆明赣富公司有限公司承担责任后，有权向云南臻万企业管理有限公司追偿；五、驳回张晓玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费2908元，减半收取1454元，由张晓玲负担300元，由云南臻万企业管理有限公司负担1154元，二审案件受理费2908元，由云南臻万企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李能熊审判员  方云红审判员  古维贤二〇一八年五月三日书记员  王崟榕