贵州省大方县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔0521刑初156号
公诉机关贵州省大方县人民检察院。
被告人党英明，男，1975年7月13日生于贵州省大方县，汉族，初中文化，农民，住大方县。因涉嫌非法经营罪，于2016年1月21日被大方县公安局刑事拘留，2016年2月26日经大方县人民检察院批准逮捕，同年2月27日由大方县公安局执行逮捕。
辩护人李岩珈，贵州靖毕律师事务所律师。
贵州省大方县人民检察院以大检公诉刑诉（2016）116号起诉书指控被告人党英明犯非法经营罪，于2016年6月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年7月8日公开开庭审理了本案。大方县人民检察院指派检察员刘成雄出庭支持公诉，被告人党英明及其辩护人李岩珈到庭参加诉讼。现已审理终结。
贵州省大方县人民检察院指控：2015年10月份，党英明经人介绍后与黑龙江省宁安市人谭广亮联系，向其购买烟叶。谭广亮、马淑芬便从黑龙江省拉了两车烟叶到贵州省大方县鸡场乡。烟叶到鸡场乡后，党英明与谭广亮谈成由党英明以每斤12.00元的价格向谭广亮收购烟叶，党英明自行找人转运烟叶到大方县烟草公司鸡场烟叶站，通过使用烟农杨成祥、蒋文军的烟叶合同卖到鸡场烟叶站，共得烟款668957.04元，党英明付给谭广亮烟款544900.00元后从中获利124057.04元。
大方县人民检察院认为被告人党英明违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证非法经营烟草专卖品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪，且情节特别严重，特向本院提起公诉，请依法判处。
被告人党英明辩称：对指控的非法经营违法所得124057.04元有异议，主张其支付了驾驶员运费三万余元，支付给马淑芬现金二万元，违法所得仅是七万余元，对其余的事实及非法经营额不持异议，请求从轻处罚。
辩护人辩称：同意党英明对违法所得的辩解即73397.04元；党英明受谭广亮之托主动联系当地烟草部门，烟草部门为完成收购任务而收购了党英明提供方便的烟叶，烟叶未流入社会，没造成实际损害；另其如实供述犯罪事实，系初犯，请求减轻处罚并适用缓刑。
大方县人民检察院针对起诉指控的事实，提供以下证据到庭质证：
（一）书证：
1、案件移送函：2015年12月14日大方县烟草专卖局将本案移送大方县公安局侦查。
2、人员基本信息：党英明，男，汉族，1975年7月13日生，住大方县黄泥塘镇黄泥村黄泥组。
3、通话记录：党英明与熊廷刚的通话清单；谭广亮与党英明的通话记录。
4、抓获经过：2016年1月20日，根据线索，民警在普底乡兴隆煤矿宿舍内将党英明、曾方明抓获。
5、鸡场仓个人账户列表。杨成祥、李廷虎账户；2015年宁安分公司烤烟种植合同签订明细表。
6、杨成祥的账户（尾号为48×××98）交易明细：2015年10月23日汇款十万元到尾号为630020党英明的账户；卡取现金十万元；汇出五万元（卡尾号28891）；2015年10月25日汇款317000.00元到尾号为630020账户。
党英明的尾号为630020账户交易明细：2015年10月23日开户存入200.00元，同日从杨成祥账户汇入100000.00元，2015年10月23日汇款94900.00元到马淑芬账户（尾号37×××78）上；10月24日从蒋文军账户汇入68400.00元；10月25日从杨成祥账户汇入317000.00元；10月28日汇款20000.00元到马淑芬账户；10月30日汇款33万元到钟涛账户；钟涛账户（49×××45）交易明细：10月19日汇款15万元到马淑芬账户；马淑芬（尾号37×××78）明细：2015年10月19日钟涛汇入150000.00元；10月21日李廷虎汇入120000.00元；10月22日付顺华汇入160000.00元；10月23日党英明汇入94900.00元；10月28日党英明汇入20000.00元。
7、毕节市烟草公司烟草信息管理系统关于杨成祥、蒋文军等的合同信息报表。
8、大方县烟草分公司说明：已按毕节市烟草专卖局要求，将鸡场烟叶站鸡场、西河点收购的涉区外烟叶单独保管，其中中桔三C3F1169件，中桔四C4F1055件，保管于毕节市烟草公司烟叶营销中心仓库。党英明、曾方明二人在2015年未与毕节市烟草公司大方分公司签订有烟叶种植合同。附指认照片。
9、杨成祥发票后面有涂改的共21张，其中有党字后涂改的20张，金额610078.95元；蒋文军发票二张，金额26609.73、32568.75元。
（二）证人证言：
1、钟涛证实：其与党英明、高廷勇在贵阳花溪大学城承包有土石方爆破工程。2015年10月19日，党英明发了一个宁安市的女的账号给钟涛叫打了15万元钱给这个账号。李廷虎是大烟农户。
2、熊廷刚证实：公司规定不能收外地烟叶，但因熊廷刚们的烟叶收不齐，为保工资，看过党英明们的烟叶样品，且在领导在场的情况下，才同意收下他们烟叶的。他们有时用集装箱车拉，有时用三轮车拉。
3、杨成祥证实：是种烟大户。2015年10月份拉烟去鸡场烟站卖，因常要卖烟，就请负责开单的王淑华保管身份证，烟站负责人熊廷刚说有些农户合同不够卖烟，借杨的合同给他们交点烟叶，到时候请杨成祥取钱给人家。2015年10月19日，党英明说他有烟款在杨成祥的合同上，请帮取款，10月23日看过他的发票后，杨成祥拿卡给党英明转账十五万元，取现金十万元共二十五万元给党英明。当天下午，在党英明的担保下，借了五万元给付顺华，10月25日党英明拿发票给杨成祥后，党英明又拿杨成祥的卡转了31.7万元给党英明，所以总共给党英明的是61.7万元。卡上还有几千元党英明未来取过。杨成祥交给烟草局的24张发票中，有3张是自己的，有21张总金额62万余元是党英明拿给杨成祥的发票，背面都写有字又涂花了的。另证实党英明拿得有三万元参与合伙种烟，但他没有参与管理或算账过。2016年5月31日证实：记得除之前的61.7万元，还拿得有几万元现金给党英明的，时间长了记不清了。转给付顺华的五万元，实是党英明有钱在杨成祥的账上，后来付顺华说钱拿还党英明了的。其拿给杨的发票包括了这五万元。
4、马淑芬证实：2015年10月份，与谭广亮拉了两车他的超产烟叶到贵州大方鸡场，找到一个叫小党的去卖，小党只出9元钱一斤，因没法运走，只好卖给小党了，小党先付运费给驾驶员，烟款到后，小党再付烟款给谭广亮，一部分是付现金，一部分是打到马淑芬的邮政储蓄卡上，谭广亮取走了的。车是在配货站联系的。
5、蔡文清、张悦分别证实2015年马淑芬去过贵州，没种过烟叶。
6、蒋文军证实：2015年10月二十多号，党英明说他卖得有烟在蒋文军的合同上，叫帮他取下烟款，后蒋文军总共转了68400.00元给党英明。转款金额与发票吻合。找到两张票据，其中一张单据上蒋还写了合计68400.00元，后来发现多付了九千多元，就找党英明退还了。因此付给党英明的是59000.00多元钱。
7、谭广亮证实：2015年10月份，钟涛打电话给谭广亮说贵州这边收烟叶中桔三保证12元一斤，把烟叶拉到贵州下高速后就给二十万元，谭广亮向亲戚些收集了两万多斤拉到贵州去，联系了个姓党的来高速路口接了谭广亮，钟涛打了15万元到同去的朋友马淑芬账户上，后拉到一个乡镇烟站旁边，姓党的那人找几个农民来下烟叶过磅，全卖给姓党的，后又联系妻子宫秀华把寨上剩下的烟叶找车拉来，卖给姓党的人，第一车按均价11元卖的，第二车质量没第一车好，就只按9.5元均价卖的，总共卖了54万多元，以马淑芬账户上的交易记录为准。拉烟叶的运费第一车28000元，第二车三万元左右，都是谭广亮给的。谭广亮3月18日供述，通过回忆党英明给的烟叶价款两车都是每斤12元钱。第一车二万三千多斤，第二车二万多斤。
8、高德书证实：帮党英明转运烟叶到鸡场烟仓，一车拉二千多斤，共拉了八车，借一个台称帮他过磅，一个女的记账。刘杨会证实与高德书的同，一天下一车烟叶，共下两天。
9、王天平证实有几个人用大车拉了一车烟叶到寨子上，请高德书帮转运到鸡场烟仓，高德书找王天平等帮转运烟叶，一天一百元钱。第二天又来一车，又帮转运。
10、付顺华证实：2015年10月份的一天党英明来找付顺华拿了16万元钱给付顺华叫帮他转到一个账号上去。另同月请党英明担保向杨成祥借款五万元钱，后还款给党英明的。
11、王淑华证实：党英明未在鸡场烟叶站签订烟叶合同。收购党英明的烟叶是熊廷刚安排的，是为了完成收购任务。党英明发票上的字全是王淑华代签的。10月20日关仓，党英明的烟是之前几天内卖的。大多数是中桔三、部分是中桔四。
12、洪丽证实：发现有外地烟叶，主要是中桔三、中桔四等级，向熊廷刚汇报是否收购，熊廷刚说收购，就进行了验级。
13、杨天勇证实：2015年与二伯杨成祥合伙在黄泥塘种植三百亩烤烟，党英明也拿有三万元合伙，但没参与管理或卖过，账目是算清楚的。
14、宫秀华证实：帮亲戚些收了烟叶装车拉到贵州去卖过，第二车烟叶是娘家那边的，有21510.00斤左右。
15、李保才、许景全分别证实将剩余的烟叶由谭广亮拉出去卖，得款后以约每斤9元钱的均价结算得的。
（三）被告人党英明供述：其与杨成祥、杨天勇三人合伙承包三百亩地种植烤烟，拿得有三万元给杨成祥，但一直没管，没结账目。2015年10月份，钟涛说他有个姓谭的朋友有烟叶，全是中桔三，卖得了不，党英明说卖得了的，姓谭的和一女的就拉烟来了，10月19日，党英明拿他们的烟叶给熊廷刚看，熊说可以收的，等级加上补贴可卖14至15元多，党英明就只拿12元的均价给谭广亮买，并叫在寨子里叫个姓高的找几个人转烟叶到鸡场烟草站卖到杨成祥的合同上。称有二万左右斤，卖得三十左右万元，第二天谭广亮又拉来一车烟叶，党英明又用同样的方式用杨成祥的合同将他们的烟叶卖在鸡场烟叶站，当时是看他们可怜，没得他们好处。两车烟叶共四万多斤，总共卖了六十左右万元。烟款上账后，党英明叫杨成祥取钱出来党英明拿转给外地人的。杨成祥按发票金额先转了十万元到党英明的邮政储蓄卡上，又取了十万元给党英明，又叫杨成祥转款五万元借给付顺华，付顺华还党了的，过几天又叫杨成祥按发票金额转了31.7万元到党英明的账号上。付外地人的六十多万元是这样的：党英明叫钟涛打了15万元给外地人，又叫李廷虎帮打12万元给外地人，付顺华又帮打了16万元给外地人，剩下的94900.00元、20000.00元是党英明用自己的卡转给他们，加起来共544900.00元。党英明共赚了七八万元钱。帮外地人卖烟发票共有二十左右张，发票背面写有党英明的名字，拿发票给杨成祥时将名字涂花了的。党英明帮曾方明介绍李廷虎的合同卖得有烟叶。（2016.2.17供述：）通过回忆，除卖烟叶在杨成祥的户头上，党英明帮外地人卖烟时烟叶站安排有六万多元烟叶在蒋文军的合同上，过几天找到蒋文军取得六万多元因多算了，退还九千多元给蒋文军的。曾方明卖得有烟在王廷文、王德华的合同上。
（四）辨认笔录：党英明辨认出拉烟来的谭广亮、马淑芬；马淑芬辨认出小党；谭广亮辨认出钟涛和小党。
被告人及辩护人未提供证据质证。
对控方的上述证据，被告人及辩护人除对谭广亮证言有异议，主张运费是自己付的以外，对其余证据均无异议。上述证据取证程序合法，与案关联，内容能相互印证，具有证据能力及证明力，本院予以采信。
根据查实的证据，本院查明：2015年10月份，党英明经人介绍与黑龙江省宁安市人谭广亮联系购买烟叶。谭广亮、马淑芬从黑龙江省拉了两车烟叶到贵州省大方县鸡场乡。党英明支付了来车的运费，谈成以每斤12.00元的价格向谭广亮收购烟叶，党英明找人转运烟叶到大方县烟草公司鸡场烟叶站，通过利用烟农杨成祥、蒋文军的烟叶合同卖到鸡场烟叶站，共得烟款668957.04元，党英明付给谭广亮烟款544900.00元后从中获利124057.04元（含运费）。
本院认为：被告人党英明违反国家烟草专卖法律的规定，非法经营烟叶的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。大方县人民检察院指控的事实清楚，证据充分，本院予以确认。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高《解释》”）第三条规定：“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的'情节严重'：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的……（第二款规定）具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的'情节特别严重'：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额……”第九条规定：“本解释所称'烟草专卖品'，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。”被告人党英明违法经营烟叶销售额668957.04元，属于《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的“情节特别严重”，依法应当在“处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度内处以刑罚。
对被告人及辩护人关于党英明在非法经营中支付运费三万元及给予马淑芬现金二万元的辩解辩护意见，对其支付运费的事实可予以确认，但具体数额未提供证据予以支持，且根据两高《解释》第三条规定非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的均属于“情节特别严重”，该辩解意见对定罪量刑并无实质影响，故不予采纳。
对辩护人关于是烟草部门为完成任务而收购致烟叶未流向社会，未造成实际损害的辩护意见，经查，结合本案，被告人的行为已违反国家烟草专卖法律法规，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，侵犯了烟草专卖经营许可制度，具有社会危害性，对该辩护意见不予采纳，同时应认定烟草收购部门未严格审查而收购了该批烟叶，有一定的责任，从而可对被告人从轻处罚；对辩护人请求对党英明减轻处罚并适用缓刑的意见，经查该情节仅属从轻处罚情节，并非减轻处罚情节，不予采纳；对辩护人关于党英明认罪态度好、系初犯等情节经查属实，可酌情对党英明从轻处罚。本院决定综合上述情节对党英明从轻处罚。
据此，为维护市场秩序及国家对限制买卖物品的经营许可制度，根据被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人党英明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零二个月，并处罚金人民币十三万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月21日起至2021年3月20日止；罚金自判决生效之日起三个月内缴纳。）
二、对被告人党英明的违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向贵州省毕节市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄家银
人民陪审员 徐 钥
人民陪审员 谢 健
二〇一六年七月十三日
书 记 员 罗 梅