上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪刑终74号
原公诉机关上海市人民检察院第二分院。
上诉人(原审被告人)汪景喜，男，住江西省景德镇市。
辩护人李明姬，上海朝健律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)史兴义，男，住江西省。
辩护人张文均，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。
上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人汪景喜、史兴义犯集资诈骗罪一案，于二〇一七年六月八日作出(2016)沪02刑初111号刑事判决。原审被告人汪景喜、史兴义不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员李某某、王某2出庭履行职务，上诉人汪景喜及其辩护人李明姬、上诉人史兴义及其辩护人张文均到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
原判认定，2013年7月，被告人汪景喜、史兴义伙同万镇友(另案处理)经预谋，为募集资金，由史兴义操办，在本市虹口区注册成立了上海鼎弘投资有限公司(以下简称上海鼎弘)，注册资本人民币10万元(以下币种均同)，法定代表人万镇友，经营地本市虹口区逸仙路XXX号XXX室。次月，该公司虚假增资至1,000万元。
上海鼎弘成立后，汪景喜、史兴义伙同万镇友组织社会人员组成业务团队，在未经中国人民银行等金融管理部门批准的情况下，以上海鼎弘的名义，通过在公共场所散发包含虚假内容的由万镇友个人简介、矿产投资项目资料、相关政策法规、政府工作报告以及国家领导人照片等部分组成的广告图册、名片等宣传资料以及随机拨打电话等方式，以高息回报为诱饵，招揽不特定的中老年人投资所谓的江西省景德镇瓷土矿项目，并以签订《借款协议》《借款合同》《附加协议》等形式，骗取140人次的投资款，共计1,134万余元，至案发造成被害人实际损失976万余元。其间，万镇友作为法定代表人负责上海鼎弘的日常运作等；汪景喜向投资人虚假宣传，鼓吹所谓的投资项目，参与上海鼎弘的管理，介绍彭某任上海鼎弘的财务等；史兴义具体制作、印刷上述虚假内容的广告图册。万镇友、汪景喜等人还开展座谈会、聚餐等活动，组织投资人对江西中恒矿业有限公司等单位进行实地考察，营造瓷土矿投资项目正常运作、万镇友具有经济实力的虚假景象，以稳住被骗投资人和继续诱骗投资人进行投资。
2013年8月、2014年3月，万镇友分别在福州市鼓楼区、南京市鼓楼区注册成立了上海鼎弘投资有限公司福州分公司(以下简称福州鼎弘)和上海鼎弘投资有限公司南京分公司，工商登记负责人均为万镇友，以相同项目名义、相同手法骗取投资人钱款。其中，被告人汪景喜、史兴义参与了福州鼎弘名义的非法集资，骗取70人次的投资款，共计金额380万元，至案发造成被害人实际损失294万余元。
上述投资款除部分分配给业务团队作为提成外，用于支付投资人利息、员工工资、办公场所租金、水电费、活动经费及转入户名为万镇友的个人银行账户后被大量提现等。
2016年3月21日，被告人汪景喜、史兴义经传唤到案，但未能如实供述其主要犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：档案机读材料、企业法人营业执照、合作协议、采矿许可证、借款合同、协议、宣传资料、搜查笔录、扣押清单、涉案U盘、电子数据固定工作记录、相关银行账户查询资料、司法鉴定意见书、案发经过，证人蒋某某、邹某某、徐某某等人的证言，被害人于某某、王某1、朱某某等人的陈述，同案犯万镇友的供述、被告人汪景喜、史兴义的供述等。
原判认为，被告人汪景喜、史兴义伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会不特定公众非法集资，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第一百九十二条、第二十五条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，以集资诈骗罪分别判处被告人汪景喜有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四十万元；判处被告人史兴义有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币四十万元；违法所得予以追缴并发还各被害人；扣押在案的作案工具予以没收。
上诉人汪景喜提出，其没有参与上海鼎弘、福州鼎弘的设立、规划、决策和日常经营管理，对公司的经营状况、收益、支出均不了解，给投资人讲解矿的生产工艺流程和后续发展空间，目的是拿回其卖矿款，在2013年11月即自行离开，主观上没有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，原判对其定性错误，量刑过重。
汪景喜的辩护人提出，汪景喜主观上没有非法占有转让款之外的集资款的目的，客观上没有实施诈骗行为，原判认定其构成集资诈骗罪证据不足；即便认定汪景喜参与非法集资犯罪活动，其犯罪金额也只能计算到2013年11月，且其在本案中未起主要作用；汪景喜检举万镇友参与广州陶瓷公司的集资诈骗活动，构成立功。请求二审法院查清事实后，对上诉人汪景喜依法改判。
上诉人史兴义否认参与集资诈骗犯罪，辩称其仅根据万镇友提供的资料制作宣传图册，事后收取了4万元劳务费。
史兴义的辩护人提出，史兴义未参与上海鼎弘、福州鼎弘的实际经营，其主观上并不知晓融资款项未用于矿产项目，除帮助万镇友制作宣传资料获取劳务费外，没有其他非法所得，与万镇友、汪景喜之间不存在共同的非法占有目的，客观上也没有实施共同的诈骗行为，不构成集资诈骗罪。如果系犯罪，也应定性为非法吸收公众存款罪。史兴义在本案中的地位、作用明显区别于汪景喜、万镇友。请求二审法院对史兴义依法改判。
上海市人民检察院认为，原判认定上诉人汪景喜、史兴义犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与原判相同。
本案的争议焦点在于五个方面：一是原判认定上诉人汪景喜、史兴义构成集资诈骗罪是否正确；二是上诉人汪景喜、史兴义是否应当认定为从犯；三是原判对汪景喜犯罪数额的认定是否正确；四是汪景喜是否具有立功情节；五是原判量刑是否适当。现根据审理查明的事实和证据，本院对各方意见综合评判如下：
一、关于原判认定上诉人汪景喜、史兴义构成集资诈骗罪是否正确的问题
经查，上诉人汪景喜、史兴义与万镇友经事先预谋，成立公司进行非法集资，在明知涉案矿产品质低劣，开采条件差，对矿进行投资开发难有盈利的情况下，仍组织社会人员组成业务团队，未经有关部门批准，通过在公众场所散发虚假宣传图册、随机拨打电话、组织参观考察等方式，招揽不特定的中老年人前来投资，并许以高额回报，所募集的资金绝大部分未用于宣称的投资用途，到案后又拒不交代资金的真实去向，逃避返还资金。上述事实足以证明汪景喜、史兴义主观上均具有非法占有的诈骗故意。客观上，汪景喜、史兴义、万镇友根据各自分工，由史兴义制作虚假宣传资料，万镇友作为法定代表人负责上海鼎弘及其分公司的日常运作，汪景喜向投资人鼓吹投资项目、参与上海鼎弘、福州鼎弘的经营管理，相互配合积极实施集资诈骗活动。故原判认定汪景喜、史兴义构成集资诈骗罪，定性正确，应予确认。上诉人汪景喜、史兴义提出不构成犯罪的上诉理由及各辩护人关于定性方面的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
二、关于上诉人汪景喜、史兴义是否系从犯的问题
经查，汪景喜、史兴义伙同万镇友，在以上海鼎弘、福州鼎弘名义进行的非法集资活动中，各自分工。其中，汪景喜负责鼓吹所谓的投资项目，参与上海鼎弘的管理，陪同投资人实地考察瓷土矿，负责福州鼎弘的集资，介绍关系人任财务等。史兴义负责制作虚假内容的宣传材料，为万镇友个人及上海鼎弘及其分公司包装等。二人在本案集资诈骗共同犯罪中均起主要作用，而非次要或辅助作用，不应认定为从犯。各辩护人关于汪景喜、史兴义在本案中未起主要作用的辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
三、关于原判对汪景喜犯罪数额的认定是否正确的问题
本院认为，汪景喜与史兴义、万镇友构成集资诈骗共同犯罪，且为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，故应以涉案公司全部的集资诈骗数额计算汪景喜的犯罪数额，原判认定汪景喜的犯罪数额正确。汪景喜的辩护人关于汪景喜的犯罪数额只能计算到2013年11月的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
四、关于汪景喜是否具有立功情节的问题
经查，二审庭审中汪景喜检举揭发万镇友参与广州景州鸿陶瓷有限公司非法集资犯罪，因公安机关尚未查证属实，依法不予认定立功。汪景喜的辩护人关于汪景喜具有立功情节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
五、关于原判量刑是否适当的问题
根据《刑法》第一百九十二条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，个人进行集资诈骗，数额在100万元以上的，应当认定为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。本案中，汪景喜、史兴义伙同万镇友以非法占有为目的，使用诈骗方法向社会不特定公众非法集资，骗取被害人投资款1,500余万元，至案发造成被害人实际损失1,200余万元，数额特别巨大，原判对汪景喜、史兴义均判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金四十万元，体现了罪责刑相适应原则，量刑并无不当。二名上诉人及各辩护人关于原判量刑过重的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，本院确认，原审被告人汪景喜、史兴义犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖晚祥
审判员 许 浩
审判员 金 俊
二〇一七年十二月二十六日
书记员 李 林
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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