江西省广昌县人民法院民 事 判 决 书（2018）赣1030民初134号原告：抚州鑫聚置业有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区赣东大道北延伸段鸿福雅居二期2-504，统一社会信用代码9136100234327111XR。法定代表人：辛淑萍，系公司董事长。委托诉讼代理人：程晶晶，江西豫章律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：涂志刚，江西豫章律师事务所律师，一般授权代理。被告：江西长兴农贸集团有限公司，住所地江西省抚州市广昌县旴江镇莲乡大道出口处（昌厦路旁），统一社会信用代码91361030705781476H。法定代表人：李小明，系公司总经理。委托诉讼代理人：徐军，系公司董事，特别授权代理。委托诉讼代理人：李贤生，广昌县凯瑞法律服务所法律服务工作者，特别授权代理。原告抚州鑫聚置业有限责任公司（以下简称鑫聚公司）与被告江西长兴农贸集团有限公司（以下简称长兴公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2018年1月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告抚州鑫聚置业有限责任公司的法定代表人辛淑萍及其委托诉讼代理人涂志刚，被告江西长兴农贸集团有限公司的法定代表人李小明及其委托诉讼代理人李贤生、徐军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫聚公司向本院提出诉讼请求：1、解除双方签订的《全案策划及营销代理合同书》（以下简称《合同》）；2、判令长兴公司支付鑫聚公司的房屋销售代理费6661141元及逾期滞纳金（滞纳金以拖欠总额为基数从2018年1月17日起按每日万分之一标准继续支付至付清之日止，为计算诉讼费方便，算至起诉日2018年1月26日的房屋销售代理费及滞纳金合计为6667802元）；3、本案诉讼费、财产保全费由长兴公司承担。事实和理由:2017年1月2日，双方签订《合同》，约定长兴公司开发的位于抚州市××县××大道与××国道交汇处的“鹏程壹号”房地产项目，占地面积约17604.66㎡,总建筑面积为37322.74㎡,该销售由鑫聚公司全程策划和代理，“鹏程壹号”项目可销售的所有物业（含住宅、商铺、车库/柴间、车位）。合同还对全程策划与销售代理等相关费用计算标准、计取方式、支付时间及违约责任等事项进行了约定。鑫聚公司依照约定代理销售，已签约213套住宅和130套车库/车位，依据合同第八条“1、2、3、4栋整体均价为4600元/㎡，6、7、8栋整体均价为4700元/㎡，5、9栋整体均价为4600元/㎡…实际销售表价是指实际成交均价，实际销售均价不得低于基准底价，超出部分70%归长兴公司所有，30%归鑫聚公司所有…去化率达到70%按照销售总额1.7%计取销售代理佣金”等约定的全案策划及营销代理等相关费用计算标准计算，长兴公司应向鑫聚公司支付代理佣金及溢价款合计7411141元，扣减长兴公司已支付的750000元，长兴公司还应支付6661141元代理佣金及含溢价款。鑫聚公司认为，长兴公司拖欠代理佣金及溢价款，严重违约，依法应承担相应的违约责任，为维护自己的合法权益，鑫聚公司诉至法院。长兴公司辩称，房地产营销代理应当在所在地取得合法的房地产营销代理资格，而鑫聚公司未去广昌县房管局登记办理，鑫聚公司不具有代理房地产营销的主体资格，双方签订的《合同》应认定为无效合同。依据《合同》第八条约定，应按照住宅销售总额1.1%计取销售代理佣金，且抗性房源、顶楼及一楼即顶层、四层的房屋及底层的车库不在销售代理佣金计算范围之内。根据鑫聚公司主张商品房的总销售金额为117590699元，其可得佣金为1293498元（117590699元×1.1%）。并且根据合同约定，鑫聚公司员工利用该便利捂房，私自加价两套房屋获利108280元（7-3-201和3-4-302房）并私自收取、占有房价款，应当按私自收取金额的双倍扣除代理佣金216560元。扣除长兴公司已经支付的1644221元代理佣金，长兴公司还多支付了鑫聚公司代理佣金567283元（可得佣金1293498元－已付佣金1644221元－需双倍扣除的佣金216560元）。根据合同第四条“基准底价是本项目最底销售成交均价，也是计算代理佣金的基准…鑫聚公司编制每套房屋的销售基准底价报甲方批准确认…经过长兴公司确认的销售基准底价作为鑫聚公司每期进行代理销售的最低销售价格控制及结算佣金的依据”等约定，应当按照长兴公司方于2017年3月25日、5月25日、9月23日、12月31日签字确认的底价表及2017年7月10日、10月3日的调价函为基准底价标准计算溢价款，长兴公司还多支付了鑫聚公司溢价款54739元。综上，长兴公司认为鑫聚公司不具有代理房地产营销的主体资格且根本性违约在先，计算销售代理佣金（含溢价款）所适用的合同条款和计算方式错误，鑫聚公司诉求毫无事实依据，请求法院根据本案客观事实，结合《合同》条款，依法作出客观公正的判决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人庭审陈述以及本院依法确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月2日，长兴公司与鑫聚公司签订《合同》，约定长兴公司开发的位于抚州市××县××大道与××国道交汇处的“鹏程壹号”房地产项目，占地面积约17604.66㎡,总建筑面积为37322.74㎡，由鑫聚公司全程策划和代理销售。合同约定，实际销售表价是指实际成交均价，实际销售均价不得低于基准底价，超出部分70%归长兴公司所有，30%归鑫聚公司所有，合同还对代理佣金相关费用计算标准、计取方式、支付时间及违约责任等事项进行了约定。鑫聚公司于2018年3月21日将法定代表人谢伟变更为辛淑萍，席轶柳为鑫聚公司的营销总监。《合同》签订后，因存在条款约定不明，双方在实际履约的过程中，对销售代理佣金结算标准、佣金计取范围、去化时间及违约责任存在争议。鑫聚公司认为长兴公司拖欠销售代理佣金构成违约，为维护自己合法权益，故诉至本院。对有异议的证据、事实及销售代理佣金的计算标准及数额等，本院一并认定如下：一、销售基准底价：鑫聚公司要求按《合同》第8.1.1条约定“本项目销售基准底价：1、2、3、4栋整体均价为4600元/㎡，6、7、8栋整体均价为4700元/㎡，5、9栋整体均价为4600元/㎡”为销售基准底价计算代理佣金（含溢价款）；长兴公司认为应当依据《合同》第4.2.2条约定“经长兴公司确认的‘销售基准底价…’作为鑫聚公司每期进行代理销售的最低销售价格控制及结算佣金的依据”为销售基准底价计算代理佣金及溢价款，即按照长兴公司于2017年3月25日、5月25日、9月23日、12月31日签字确认的1至8号楼商品房及附属用房底价（单价）表作为销售基准底价计算代理佣金及溢价款。本院认为，对合同条款有争议时，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。长兴公司与鑫聚公司双方均提供了长兴公司于2017年3月25日、5月25、9月23日、12月31日签字确认的1至8号楼商品房及附属用房底价（单价）表作为证据，且该底价（单价）表根据房屋的楼层、朝向确定了每套商品房及附属用房的底价（单价），可以佐证双方在实际履行合同的过程中，是按照《合同》第四条约定，经长兴公司确认的各套房的销售基准底价作为鑫聚公司结算佣金的依据；同时，虽然无证据证明席轶柳对结算佣金的签字确认是否得到了鑫聚公司的授权，但席轶柳作为鑫聚公司的营销总监，其于2017年8月1日签字确认的“鹏程一号”7月份佣金明细表，可以佐证长兴公司与鑫聚公司双方在实际履行合同的过程中，是按照《合同》第四条约定，经长兴公司确认的各套房的销售基准底价作为鑫聚公司结算佣金的依据。据此，本院认为，销售代理佣金及溢价款应当以长兴公司于2017年3月25日、5月25日、9月23日、12月31日签字确认的每套商品房和附属用房的底价（单价）为销售基准底价计算。二、滞纳金：鑫聚公司依据《合同》第9.1.4条“长兴公司应按本合同约定的条款按时向鑫聚公司支付佣金，若按合同约定的时间逾期超过30天，则长兴公司应按所欠款项总额的万分之壹向鑫聚公司支付滯纳金”为依据，要求长兴公司支付滞纳金（以拖欠总额为基数从2018年1月17日起按每日万分之一标准支付至付清之日止）。根据《合同》第8.3条“佣金支付时间：佣金按月支付，鑫聚公司于每月三日前提交上月佣金结算报表给长兴公司，长兴公司在七日内审定并支付佣金给鑫聚公司”的约定，鑫聚公司应当于每月三日前提交上月佣金结算报表给长兴公司审定，但鑫聚公司未提供证据证明其每月提交过佣金结算报表给长兴公司。据此，本院认为，鑫聚公司于每月三日前提交上月佣金结算报表给长兴公司是主张滞纳金的前提，但鑫聚公司未提供佣金结算报表给长兴公司，故滞纳金应当待本判决确定拖欠佣金总额后，从生效判决确定的履行期限届满之日起以拖欠佣金总额为基数按每日万分之一支付至付清之日止。三、调价函：长兴公司提供了2017年7月10日和2017年10月3日两份调价函。鑫聚公司辩称其未收到过调价函。2017年7月10日的调价函载明“鹏程一号售楼部：从即日起，已开盘的2＃楼、3＃楼、6＃楼、7＃楼，共4栋楼的剩余未售房源，价格均在原开盘底价基础上上调600元/平方米”；2017年10月3日调价函载明“鹏程一号售楼部：今天上午开盘1＃楼与4＃楼，现所剩房源不多，从今天上午11:30开始，这两栋的剩余未售房源底价格全部调整为5500元/平方米。另外，之前2＃楼定价太低，同时2＃楼剩余房源也调整为5500元/平方米”。长兴公司认为应当按调价后的底价计算相应房屋的代理佣金。同时，长兴公司提供了朱容秀出具的书面证明一份，朱容秀、谢丽青、刘云、刘燕及曾璐（该5人为“鹏程一号”的销售人员）共同出具的书面证明两份，欲证明调价函是经过长兴公司与鑫聚公司双方协商一致确定认可。本院认为,上述5人作为“鹏程一号”具体销售人员，对调价事宜应当清楚知晓，该5人出具的证明能够佐证调价函是经过长兴公司与鑫聚公司双方协商一致确定认可的；但在朱容秀出具的书面证明中，对2017年7月10日的调价函陈述“但后来席轶柳（鑫聚公司的营销总监）认为剩余房源系抗性房源难以销售，所以部分房源未作价格调整进行销售”，即2017年7月10日的调价函存在未实际履行的情况。朱容秀在出具该份证言时为长兴公司的员工，其所作的证言存在不够清楚确定甚至有歧义时，应作不利于长兴公司的解释，长兴公司应当对2017年7月10日的调价函是否实际履行承担举证责任，即长兴公司应当对作了价格调整或未作价格调整进行销售的房源提供证据证明，但长兴公司未提供相关证据证明。据此，本院视为2017年7月10日的调价函未实际履行，该调价函确定的上调价格不作为计算代理佣金的销售基准底价。对2017年10月3日的调价函，本院认为真实可信，该调价函确定的上调价格应当作为计算代理佣金的销售基准底价，即根据长兴公司提供的“鹏程一号”佣金结算表确定1-1-501、1-1-502、1-1-601、1-1-602、2-1-601号共5套住宅房按调价后的5500元作为销售基准底价计算代理佣金。四、抗性房源、顶楼及一楼佣金计取：长兴公司依据《合同》8.2.1条“销售代理佣金计取方式：首批房源给予2017年10月30日（不含抗性房源、顶楼及一楼）如去化率达到70%按照销售总额1.7%计取，如去化率迖到60%按照销售总额1.5%计取…”，辩称抗性房源、顶楼及一楼不在代理佣金的计取范围内。本院认为，《合同》8.2.1条“不含抗性房源、顶楼及一楼”是为确定去化率所作的约定，并不是确定代理佣金的计取范围；《合同》第1.4条明确确定了本代理销售合同范畴为“鹏程一号”项目可销售的所有物业（含住宅、商铺、车库/柴间、车位）；在房屋的实际销售中，车库、车位等附属用房均有独立的产权并随住宅一同签订在同一个《商品房买卖合同》中。同时，长兴公司与鑫聚公司双方提供的2017年3月25日、5月25日、9月23日、12月31日签字确认的1至8号楼的底价（单价）表中均包括了商品房及车库、车位等附属用房的底价，可以佐证双方在实际履行合同的过程中，抗性房源、顶楼、一楼与住宅等同，作为销售业绩纳入代理佣金及溢价款的计算范围。故对长兴公司的辩称，本院不予采信。五、后批房源（含抗性房源、顶楼及一楼）的去化时间和代理佣金计取百分点：长兴公司依据8.2条、8.2.1条约定认为，《合同》只约定了首批住宅房源于2017年10月30日如去化率达到70%时，代理佣金才按销售总额1.7%计取，并未约定后批房源（包括住宅、商铺、车库/柴间、车位）的去化时间和相应的代理佣金计取百分点，故不能按照1.7%计取代理佣金。本院认为，对合同约定不明时，在双方不能另行达成协议的情况下，应当依照合同的有关条款或交易习惯确定。根据鑫聚公司提供的认购协议，可以证明首批房源于2017年4月2日开盘认购，至2017年10月30日确定去化率达到70%的期限将近7个月，故后批房源去化率达到70%的期限应当比照首批房源确定。从2017年10月30日开始计算，截止鑫聚公司于2018年1月16日代理销售签完最后一单时共计不到3个月时间，全部房源住宅242套已售213套，车库等附属用房149个已售130个，无论从房屋套数、还是面积或销售总金额方面计算，全部的房源去化率均超过70%。比照首批房源近7个月的去化时间，后批房源应当视为在符合交易习惯的时间内如期达到了70%的去化率，故后批房源（包括住宅、商铺、车库/柴间、车位）应当按照销售总额1.7%计取代理佣金。六、代理佣金的具体计算方式：根据长兴公司与鑫聚公司双方提供的各自的佣金、溢价计算汇总表，对超过销售底价销售的房产，确认代理佣金及含溢价款的计算方式为：各套房的底总价（含住宅及车库、车位等附属用房）×1.7%+各套房的溢价（每套房的成交总价-每套房的底总价）×30%；对未超过销售底价销售的房产，确认代理佣金及溢价款的计算方式为：各套房的成交总价（含住宅及车库、车位等附属用房）×1.7%。金额四舍五入，不保留小数点。七、7-3-201号房和3-4-302号房：鑫聚公司对其员工即销售总监席轶柳参与炒3-4-302号房予以了认可，本院予以确认。本院依长兴公司申请，依法调取了广昌县公安局提供的鑫聚公司原法定代表人谢伟的询问笔录及朱容秀、谢丽青、刘燕的自述材料、询问笔录及微信转账凭证，从上述证据材料中可以证实鑫聚公司原法定代表人谢伟与营销总监席轶柳共同参与了炒3-4-302号房，鑫聚公司销售总监席轶柳独自炒7-3-201号房。本院认为公安机关出具的证据材料来源合法、真实有效，本院予以采信。谢丽青在询问笔录中陈述炒3-4-302号房获利5万多元，刘燕在询问笔录中陈述炒7-3-201号房获利52000多元，因长兴公司未提供证据证明上述炒房获利的具体数额，故本院将谢丽青陈述的5万多元视为5万元，将刘燕陈述的52000多元视为52000元，合计102000元。根据《合同》9.2.3条约定，鑫聚公司方销售人员利用职务之便的炒房行为，按已收数量的双倍扣除代理销售佣金。本院认为，鑫聚公司原法定代表人谢伟及营销总监席轶柳炒房获利的金额即是长兴公司遭受的损失，但该约定的违约金超过造成损失的百分之三十，对超过的部分本院不予支持。故本院对7-3-201号房和3-4-302号房不予计算代理佣金及溢价款。同时，鑫聚公司应当返还获利的102000元并按造成损失的百分之三十扣除代理佣金，合计132600元（102000元+102000元×30%的违约金）。八、6-1-301号房：长兴公司辩称该套房为抵债房源，按约定佣金应按0.6%计取，但长兴公司未提供证据证明该套房为抵债房源，故对长兴公司的辩称，本院不予采信。九、3-1-401号房6-28车库、4-1-601号房、8-4-401号房5-15车库、4-1-202号房5-17车库、8-5-601号房8-16车库、5-2-502号房8-12车库：长兴公司辩称，该6套房及其对应的车库是在鑫聚公司于2018年1月16日撤场后签订的《商品房买卖合同》，依照《合同》8.2.1条约定未达到结算标准，不得纳入代理佣金的计算范围。对于3-1-401号房6-28车库，鑫聚公司签订的认购人广昌县艺城建筑装饰工程有限公司退房，实际买受人魏水贤于2018年2月26日签约购买，即该套房及车库不是鑫聚公司完成的代理销售，故该套商品房及车库不应计入鑫聚公司代理佣金的计算范围。对于其他的5套及相对应的车库，本院认为鑫聚公司完成次要的认购工作，长兴公司完成主要的《商品房买卖合同》签订工作，虽然《合同》8.2.1条约定“结算标准以当月签订《商品房买卖合同》为标志”，但并不能就此理解为，当月未签订《商品房买卖合同》不予计算代理佣金，在鑫聚公司完成次要的认购工作情况下，本院酌定该5套及相对应的车库，鑫聚公司销售代理佣金及溢价款在应得的基数上按20%计取。同时，因4-1-601号与4-1-202房是在2017年10月3日后销售，应按2017年10月3日调价函确定的5500元作为销售基准底价计算代理佣金。十、已支付代理佣金数额：长兴公司辩称已经支付鑫聚公司销售代理佣金110万，鑫聚公司对其中105万是销售代理佣金予以了认可，但另外5万元鑫聚公司认为该款为长兴公司支付给鑫聚公司的启动资金。《合同》第8.6条“经双方友好协商，合同签订后长兴公司支付5万元给予鑫聚公司作为启动资金…不从后期佣金扣除”，长兴公司与鑫聚公司双方签订《合同》的时间为2017年1月2日，上述争议的5万元的支付时间为2017年1月6日。本院认为，从合同的约定、合同的签订时间和5万元的支付时间能够相互印证该争议的5万元为启动资金，不得从后期佣金中扣除，故长兴公司已支付给鑫聚公司销售代理佣金的数额为105万元。综上，扣除鑫聚公司炒7-3-201号房和3-4-302号房、认购人退房的3-1-401号房6-28车库，应当计入长兴公司代理销售佣金计算范围的商品房住宅为210套，车库、储藏间等附属用房129个（其中5套住宅和4个附属用房鑫聚公司销售代理佣金及溢价款在应得的基数上按20%计取）。长兴公司应当支付鑫聚公司销售代理佣金总额为2867762元（具体计算过程详见本判决附件:代理销售佣金及溢价款核定明细表），扣除长兴公司已支付的销售代理佣金1050000元，及因鑫聚公司炒房需返还的房款、违约金132600元，长兴公司实际拖欠鑫聚公司销售代理佣金及溢价款总额为1685162元。本院认为，长兴公司将其开发的位于抚州市××县××大道与××国道交汇处“鹏程一号”房地产项目可销售的所有物业（含住宅、商铺、车库/柴间、车位）委托鑫聚公司全案策划与代理销售，属《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定的委托合同，双方签订的全案策划及营销代理合同书意思表示真实，内容合法且不损害国家、集体及第三人利益，也不损害社会公共利益，应为有效合同。现行法律、行政法规并没有强制性规定禁止公司、企业，甚至个人从事房地产委托代理销售，鑫聚公司是否应当去相关部门办理登记，是否取得房地产营销代理资格，并不影响本案双方签订合同的效力。合同签订后，鑫聚公司依约对代理的“鹏程一号”房地产项目进行了各方面的策划、销售，长兴公司应按合同约定及时、足额向鑫聚公司支付销售代理佣金及溢价款。鑫聚公司依据《合同》第9.1.4条“长兴公司应按本合同约定的条款按时向鑫聚公司支付佣金…逾期超过45天，视为长兴公司违约，鑫聚公司有权单方提出解除合同…并一次性结清已发生的销售代理费用”的约定，主张解除合同，要求长兴公司支付欠款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百二十五条、第三百九十六条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除江西长兴农贸集团有限公司与抚州鑫聚置业有限责任公司于2017年1月2日签订的《全案策划及营销代理合同书》。二、江西长兴农贸集团有限公司于本判决书生效之日起10日内向抚州鑫聚置业有限责任公司支付销售代理佣金、溢价款共计1685162元及滞纳金（滞纳金自前述款项履行期限届满之日起按每日万分之一支付至付清之日止）。三、驳回抚州鑫聚置业有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58475元，财产保全费5000元，合计63475元，由抚州鑫聚置业有限责任公司负担42305元，由江西长兴农贸集团有限公司负担21170元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。逾期未上诉，本判决发生法律效力，双方必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为两年。审 判 长  王长平人民陪审员  赖新华人民陪审员  揭友毅二〇一八年七月十三日法官 助理  曾祥同书 记 员  虞琴盛