湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0481民初788号
原告:胡中秋。
委托诉讼代理人:唐为。
被告:湖南省第二工程有限公司。
法定代表人：李永迪。
委托诉讼代理人:陈铁。
委托诉讼代理人:谢雄全。
被告:耒阳市龙腾房地产开发有限公司。
法定代表人：蒋亚龙。
委托诉讼代理人：刘延泉。
原告胡中秋为与被告湖南省第二工程有限公司（以下简称省二建公司）、耒阳市龙腾房地产开发有限公司（以下简称龙腾公司）建设工程合同纠纷一案，于2017年3月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成由审判员龙柁雅担任审判长，人民陪审员李永康、陈雪梅参加的合议庭，于2017年5月9日、2018年7月4日、2018年8月8日三次○_______________________________________________________________________________________________________________________________公开开庭进行了审理。代理书记员邓良担任记录。原告胡中秋的委托诉讼代理人唐为、被告省二建公司的委托诉讼代理人陈铁、谢雄全到庭参加诉讼。被告龙腾公司第一次开庭时经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，第二次、第三次开庭时被告龙腾公司的委托诉讼代理人刘延泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告省二建公司支付原告工程余款499018.57元，并支付原告违约金60000元。辩论终结前，原告将该项请求变更为支付工程余额469018.57元；2、被告龙腾公司对被告省二建公司的支付义务承担连带责任；3、本案案件受理费等相关费用由被告承担。事实与理由：被告龙腾公司开发耒阳市龙腾时代广场，并将该广场的总体发包给被告省二建公司。被告省二建公司承包该工程后，将该工程中的木工工程分包给原告。原告于2015年4月23日开始组织木工人员进场施工，并于2015年6月18日同被告省二建公司签订了《模板工程劳务承包合同》，2016年4月因工程变更，双方又签订了《模板工程劳务承包合同补充协议》，双方在合同以及补充协议中，对原告的承包范围、工程款计算、工程款支付以及违约责任均进行了约定。现该工程主体于2016年9月通过验收，并已经交付使用。原告于2016年10月26日同被告省二建公司进行核算，原告承包的总工程款为4899018.57元，被告省二建公司陆续支付了原告4430000元，目前尚欠原告499018.57元。经原告多次催收，但被告均以各种理由推脱不付，为维护原告的合法权益，提起以上诉讼。
原告提交了下列证据以支持其诉讼请求：
1.二被告的工商登记信息，用以证实二被告的基本情况。
2.模板工程劳务承包合同；补充合同，用以证实原告与被告省二建公司的承包关系及约定结算金额及方式。
3.结算单，用以证实经结算，被告省二建公司需向原告支付工程款总额为4899018.57元。
4.原告银行流水账，用以证实被告省二建公司共支付原告工程款4432100元。
5.证人傅中秋的证言，用以证实证人是项目的木工，殴雲生是项目经理、易放是项目老板、李俊是施工员、朱微是结算员。原告将结算资料交给了李俊、朱微，整个项目验收完工后才退场，以后项目没有返工。
被告省二建公司对上述证据经质证，对证据1、4无异议。对证据2中第一份承包合同无异议，但该合同结算价格及结算方式、质量要求做了说明，第三条第一款、第二款、原告提供第三份证据第一页里17.18.19三项都属于施工所引起的费用，包括在结算单里；对补充协议的真实性有异议，项目负责人是易放，该份协议项目负责人未签字，被告省二建公司既未签字盖章，法定代表人也未签字，朱微是预算员，殴雲生是现场管理员，都不具有签订合同的资格，故对该份协议不予认定，被告省二建公司及项目部从未与原告签订该份补充合同，原告不能凭该份合同达到证明目的。对证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该份结算单仅是原告与被告省二建公司确定的部分工程量，原告没有与被告省二建公司进行结算，原告与被告省二建公司约定的合同关系结算程序没有达到结算的条件，原告提供证据的最后一页，李俊并未签字，还需施工员签字，还有预算员的签字，还有生产经理及合同工作量，该协议形式就不合法，证据上第一页16.17.18.19已经包含在合同结算单价里面，原告提出的价格13.5元的价格双方并未约定，也未提供证据来证实，并且该份结算单施工员已经说的很清楚，李俊并未确定工程量，不符合结算要求。对证据5中关于欧雲生是项目经理，是证人的推断，证人没有参入结算。
被告省二建公司辩称，1、原告与被告省二建公司并没有就工程款进行核算，且被告省二建公司多次通知原告要求进行结算，但原告拒不与被告省二建公司结算；2.被告省二建公司根据与原告签订的合同及现场实际情况，应付原告工程款为4085794.41元，已支付原告工程款合计4484608.19元，多付了338813.78元，对于多付的工程款，被告省二建公司保留起诉原告的权利；3.原告未按图纸施工，不服从被告省二建公司项目部的管理，提前退场，在项目部通知后未及时安排工人过来施工，部分施工质量不合格造成返工发生的费用，被告省二建公司保留起诉原告的权利；4.因原告违约，应当赔偿被告省二建公司的损失。
被告省二建公司提供了以下证据以支持其反驳主张：
1.模板工程劳务承包合同，用以证实被告省二建公司与原告就裙楼及裙楼以下模板安拆的施工范围、工程款计算、及工程款结算程序进行了约定。
2.领款凭单，用以证实原告自施工开始至现在止，从被告省二建公司处领款4484608.19元。
3.相片、返工材料费、需扣除被告工程款明细及应付原告工程款，用以证实原告的施工有部分不符合质量要求及被告省二建公司为返修花费的费用76317元；应付原告工程款4085794.41元。
原告对上述证据经质证，对证据1无异议，但该证据证明双方已经履行了结算程序，符合付款条件。对证据2，原告只认可4430000元,对原告本人签字的均予认可。对证据3不予认可，原告没有收到任何返工的相关通知，被告省二建公司所提供的证据只有一个工程款的明细，不能作为证据使用。
被告龙腾公司辩称，本案原告诉请被告龙腾公司对被告省二建公司承担连带责任是没有事实与法律依据的，被告龙腾公司与原告之间没有任何法律上的关系和合同上的关系；被告龙腾公司现在已向被告省二建公司支付了5000多万的工程款，现工程尚未结算，还要扣除百分之五的质保金，还要开出5000多万元的税票，如不开税票，被告龙腾公司还要代出几百万的税款。被告龙腾公司面临着还要多付工程款的情况，请法院依法判决。
被告龙腾公司未提交证据。
2017年11月9日，原告胡中秋向本院提出申请，要求对原告施工的模板工程款进行司法造价鉴定，本院委托衡阳天翼工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年6月5日作出衡翼价字【2018】第118号造价鉴定意见书，鉴定意见为：模板工程劳务鉴定造价为4752226.49元。鉴定费用为40000元。
原告对该鉴定意见质证认为：1、对鉴定意见书单项劳务费无异议，但原告认为应当要按鉴定报告中的意见计取管理费、利润、安全文明施工费。同时模板工程是整个工程非常重要的一部分，其计取比例不应低于差额的百分之六十；2、本案的司法鉴定费用4万元应当由被告省二建公司承担。原告认为被告省二建公司对鉴定报告的异议有很多与事实不相符合的，鉴定机构是由法院通过摇号决定的，并且是由法院委托，整个鉴定过程双方都全程参与，在正式鉴定报告出台之前，鉴定机构都向双方征求了意见，双方也都均以书面递交了回复意见，被告省二建公司在回复意见中并没有提到今天质证过程中所提出的异议部分，原告认为被告省二建公司的行为是在拖延时间和浪费司法资源；被告省二建公司所提出没有按照定额来鉴定，而是按照合同约定来鉴定工程劳务费，也是错误的理解了鉴定书的表述，鉴定依据包括各类资料，包括法院的委托书，鉴定书第四项、第五项、第六项均体现是定额的标准；被告省二建公司提出在有关书项说明中，模板工程量根据施工图计算有异议，这个也是抛开了事实和法律基础来谈的，施工图是被告省二建公司向鉴定机构提交的，因其所主张的意见没有提供相应的证据，所以鉴定机构按照设计图施工范围标准计算的，是没有任何错误的，从举证责任上来说，也不存在任何错误；对被告省二建公司强调的单价问题，原告认为被告省二建公司是模糊了概念，整个鉴定报告中单价以及计算方式均有详单，这些详单都是通过双方在鉴定机构已经确认的，并且被告省二建公司在鉴定回复中也没有提出任何异议。综上，原告认为本案中已经提供了双方结算的依据，由于被告省二建公司的狡辩导致不得不再进行工程量的鉴定，而鉴定的过程公平、公开、公正。现鉴定结果出来后，被告省二建公司又不同意鉴定结果，原告认为被告省二建公司完全是在拖延时间，并且还要求鉴定人出庭，原告认为从时间上来说，本案已经拖的时间太长了。要求鉴定人出庭出让，原告也同意，但是再次鉴定，原告认为本案不符合，并且鉴定机构在已经征求双方意见的情况下，再要求鉴定人出庭作证是浪费司法资源，违背了司法效律原则。
被告省二建公司对该鉴定意见质证认为：该鉴定不真实、不合法、不客观，不能作为本案计算工程造价的依据；鉴定依据第四项不合法，鉴定依据双方于2015年6月15日签订模板工程劳务承包合同，是依据承包合同约定的一个价格对工程的造价进行鉴定，分析说明第二大点第二小点（见鉴定书），本公司认为是不合法；根据证据相关规定，鉴定意见书没有采信本公司关于模板没有做的也按施工图去计量，根据证据规则对履行合同义务的一方应该提供证据；鉴定书第三点（详见鉴定书），本案是造价鉴定，应当按照定额来计算，而不应当按照合同约定的来计算整个工程的造价，合同约定是48元每平方，定额的造价只有28.9元每平方；关于裙楼以上模板造价鉴定，按定额取费已经包含了管理费、利润和安全文明施工费。平均值70.5元/工日，既然是取平均值，也应是包括了管理费、利润和安全文明施工费。且国家政策文件中关于管理费、利润、安全文明施工费是针对总包施工单位来计算的，且在市场行情当中，建设单位也没有按国家标准全额支付给承包单位，分包单位不存在管理费、利润和安全文明施工费。因此本公司认为鉴定书中的第六点是完全脱离实际；关于变更部分造价，合同外的点工也算在造价里面，本公司认为是极为不妥的，模板工程的变更内容木工计时工，原告的工作内容不应该计入本次工程劳务造价，关于工程变更内容部分，鉴定机构完全是依据所谓的木工结算清单照抄上来的，它没有对有争议的单价及工程量进行核实、确定。因此，该部分也没有经过项目经理的签字确认，故该部分不应该进入模板工程部造价内；关于木工计时工也不应该进行造价鉴定里面，木工计时工单价没有相关的依据，也没有项目负责人的确认，且依据模板工程劳务承包合同第三条的第四款第一项、二项（详见鉴定书）也就是说，根据这一条的规定，木工计时工不应该计入模板工程造价内，关于造价情况说明第八点，原告提交了相关应该扣除胡中秋的费用，但这个费用没有进入本次鉴定，明细费不是没有双方签字，本公司及聘请的工人都有签字，故与事实是相违背的；根据鉴定报告附件1第十五项、十六项，本公司以金额除以工程量，得到的定额标准是28.9元每平方，我们合同约定是48元每平方，肯定包括了管理费、利润安全文明施工费，如何没有利润。因此，对该案申请鉴定人出庭作证，鉴定机构以48元作为一个定额计算这个造价于我们依据其定额作出的报价相差20元每平方，我们要求鉴定人对其作出的鉴定依据进行说明，故本公司申请鉴定人出庭，如鉴定人不肯出庭，那么本公司申请重新鉴定。根据相关法律规定，本公司认为不应该支付4万元如此高的鉴定费用，不合理。
被告龙腾公司对该鉴定意见质证认为：该鉴定与被告龙腾公司无关，被告龙腾公司将工程发包给被告省二建公司，被告省二建公司是有资质的建设单位，将模板这一块分包给原告，该合同是无效的，被告龙腾公司对此也不知情；其它的质证意见同意被告省二建公司的质证意见。鉴定费用4万元超出了鉴定费用标准。
经过双方对上述证据的质证，本院认为，原告提供的证据
中，因被告省二建对原告提供的证据1、2-、4的真实性均无异议；被告省二建公司提供的证据1、2，也因原告对真实性均无异议，依照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十二条的规定，均予以认定。原告提供的证据2-，被告省二建公司未盖章且项目负责人未签名，故该证据不具有合法性，不予认定。原告提供的证据3有被告省二建公司的施工员李俊、赵肖、材料员王亨、预算员朱微及原告结算签名，但没有技术负责人、项目副经理、项目经理签名，即该结算未最终得到被告确认，故对该证据的真实性予以认可，对原告的证明目的不予采信。原告提供证据5，证人证实被告省二建公司工作人员的身份部分与被告的自认相符予以认定，但其证实结算资料交给了李俊、朱微，属于主观推定，证人并未参入也不是亲眼所见，对该部分证言不予认定。被告省二建公司提供的证据3，不符合证据的形式要件，不予认定，但其中一张1920元的领条，有原告的签名，该张领条具有真实性，予以认定。对本院委托鉴定的衡翼价字【2018】第118号造价鉴定意见书及鉴定发票，被告省二建公司虽有异议，但未提供证据予以证实其反驳意见，且该证据符合证据的真实性、合法性、关联性的证据特征，是认定本案事实的重要依据，本院予以认定。
经审理查明：被告龙腾公司开发耒阳市龙腾时代广场，将该工程项目总体发包给被告省二建公司。被告省二建公司承包后将该工程中的木工工程分包给原告，原告于2015年4月23日开始组织木工人员进场施工，并于2015年6月18日与被告省二建公司签订了《模板工程劳务承包合同》，合同约定：1、被告省二建公司将耒阳市龙腾时代广场项目裙楼及裙楼以下的模板安、拆工作的劳务作业承包给原告，原告负责招聘工人完成该工程施工，被告省二建公司按合同中的内容支付原告劳务费；2、模板安、拆单价为48元/平方米；3、乙方即原告人员进入项目工地，必须向甲方交人员花名册，并提供身份证复印件，无相关证件人员不视为项目人员，列入不在册责任，不享有工伤保险及一切相关权利，乙方负责工伤事故5000元/单次以下责任，5000元/单次以上责任由甲乙双方协商确定。2016年4月，因工程变更，双方又签订了《模板工程劳务承包合同补充协议》，补充协议由被告省二建公司的代表殴雲生、朱微及原告签名，但被告省二建公司及其项目部未加盖印章，双方在合同以及补充协议中，对原告的承包范围、工程款计算、工程款支付、违约责任均进行了约定。2016年10月1日，被告省二建公司承建的耒阳龙腾时代广场购物中竣工试营业。2016年10月26日，原告与被告省二建公司进行结算，被告省二建公司的施工员李俊、赵肖、材料员王亨、预算员朱微及原告在木工劳务结算单上签名，双方确认原告完成的工程量的总工程款为4899018.57元，但没有得到被告省二建公司技术负责人、项目副经理、项目经理签名认可。被告省二建公司在施工中及初步结算后陆续向原告支付了4484608.19元，但其中二笔款共52508.19元（9922.19元+42586元）系工伤事故赔偿款。原告要求被告省二建公司支付欠付的工程款，被告省二建公司不予同意，从而引起纠纷。
本案在审理过程中，原告于2017年11月9日向本院提出申请，要求对原告施工的模板工程款进行司法造价鉴定，本院委托衡阳天翼工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2018年6月5日作出衡翼价字【2018】第118号造价鉴定意见书，鉴定意见为：模板工程劳务鉴定造价为4752226.49元。被告省二建公司对衡翼价字【2018】第118号造价鉴定意见书提出异议，要求鉴定人出庭作证，本院依法通知鉴定人出庭作证，当庭接受了询问并回答了有关专业问题。
本院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格或者已实际交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案中，原告与被告省二建公司签订的《模板工程劳务承包合同》、《模板工程劳务承包合同补充协议》，因原告未取得建筑施工资质，为无效合同。虽为无效合同，且原告未提交分包项目竣工验收合格的证据，但龙腾时代广场已实际交付使用是众所周知的事实，显然原告已按约定完成了合同任务，既已完成了合同，且完成的项目已交付使用，原告有权即要求按合同约定给付工程款。原告与被告省二建公司诉争的工程款经鉴定，模板工程劳务鉴定总造价为4752226.49元，被告省二建公司在工程建设中及初结算后实际支付工程款4432100元，因此，还有320126.49元工程款未支付；被告省二建公司还分别支付了9922.19元、42586元二笔工伤事故赔偿款，根据双方约定，原告只负责工伤事故5000元/单次以下责任，5000元/单次以上责任由原、被告协商确定，因此，该二笔工伤赔偿款在5000元以内的部分共10000元由原告负责，抵减原告应得的工程款，多出的42508.19元不能抵减工程款；原告还在被告省二建公司处领取了1920元的雨衣，均应在工程款中扣除，故被告省二建实际欠付原告的工程款为308206.49元。原告要求被告省二建公司支付欠付工程款469018.57元中的308206.49元，符合法律规定，予以支持；过高部分与查明的事实不符，不予支持。原告要求被告龙腾公司承担连带责任的诉讼请求，因原告未提供证据证实被告龙腾公司欠付被告省二建公司工程款的情况，被告省二建公司也未提供证据证实该情况，故对原告的这一诉讼请求不予支持。原告要求被告省二建公司支付60000元违约金的诉讼请求，因合同无效且合同中没有约定，不予支持。被告省二建公司关于补充协议没有盖章，也没有项目负责人签名应不予认定的主张，予以采纳；被告省二建公司关于结算书形式不合法的主张，经查，被告省二建公司的施工员李俊、赵肖、材料员王亨、预算员朱微及原告均在结算单上签名，对工程量、工程价款进行了确认，但被告省二建公司的相关负责人未在结算书中签名，该工程价款未得到最终确认，故对被告省二建公司的该项主张予以支持；至于被告省二建公司关于返工费用的主张，仍因没有提供有效证据证实，仍不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第二十六条第二款、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告湖南省第二工程有限公司向原告胡中秋支付欠付的工程款308206.49元，限本判决发生法律效力之日起十天内付清;
二、驳回原告胡中秋的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。(自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：83350311000001366；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号)
本案案件受理费9390元，由被告省二建公司负担5177元，原告承担4213元。鉴定费40000元，由被告省二建公司负担。原告已垫付44213元，被告省二建公司应在执行中清偿。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 龙柁雅
人民陪审员 李永康
人民陪审员 陈雪梅
二〇一八年八月二十日
代理书记员 邓 良
校对责任人：龙柁雅打印责任人：邓良
附:相关法律条文:
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条第(一)项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。