山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁07刑终78号
原公诉机关山东省昌乐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫继亮，男，1962年11月5日出生于山东省昌乐县，汉族，初中文化，农民，住昌乐县。2004年11月13日因犯故意毁坏财物罪被山东省昌乐县人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月；2008年8月20日因犯寻衅滋事罪、挪用资金罪、职务侵占罪和非法持有枪支罪，被山东省昌乐县人民法院判处有期徒刑十一年，2015年10月30日刑满释放。2017年2月8日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
上诉人（原审被告人）赵连峰，男，1971年7月21日出生于山东省昌乐县，汉族，小学文化，农民，住昌乐县。2017年2月7日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年3月2日被取保候审，同年12月26日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
辩护人鞠军，山东联合诚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘红军，男，1979年7月16日出生于山东省昌乐县，汉族，初中文化，农民，住昌乐县。2017年3月3日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年3月15日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
辩护人张威、刘晓林，山东潍州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄祁军，男，1978年9月2日出生于山东省昌乐县，汉族，初中文化，农民，住昌乐县。1996年9月18日因犯抢劫罪被山东省昌乐县人民法院判处有期徒刑二年，1997年12月9日刑满释放。2017年2月7日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年3月2日被取保候审，2018年1月2日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
上诉人（原审被告人）黄志强，男，1966年9月25日出生于山东省昌乐县，汉族，小学文化，农民，住昌乐县。2006年8月23日因犯故意伤害罪被山东省昌乐县人民法院判处拘役四个月。2017年2月7日因涉嫌犯非法采矿罪被刑事拘留，同年3月2日被取保候审，2018年1月2日被逮捕。现羁押于昌乐县看守所。
辩护人于志强，山东致允律师事务所律师。
山东省昌乐县人民法院审理山东省昌乐县人民检察院指控原审被告人闫继亮、赵连峰、刘红军、黄祁军、黄志强犯非法采矿罪一案，于2018年1月3日作出（2017）鲁0725刑初280号刑事判决。原审被告人闫继亮、赵连峰、刘红军、黄祁军、黄志强均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的情形，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年6月份，被告人赵连峰与黄某二人商议在昌乐县乔官镇桃花山开采玄武岩，得知被告人刘红军在桃花山有承包土地，遂联系被告人闫继亮出面协调刘红军出地，四人合伙共同开采。2016年10月份，黄某退出后，被告人刘红军提供石坑并负责望风，被告人赵连峰负责联系挖掘机、运输车辆及销售，被告人闫继亮协调李某2借路运输石头并联系被告人黄志强、黄祁军望风，被告人赵连峰、闫继亮、刘红军三人共同分红。自2016年10月至2017年1月9日期间，被告人闫继亮、赵连峰、刘红军、黄祁军、黄志强等人在未取得开采许可证的情况下，非法开采玄武岩销售获利，分述如下：
1、2016年10月至2017年1月份间，被告人闫继亮、赵连峰、刘红军等人非法开采玄武岩石头并销售到李某1粉碎机的数量为24627吨（其中3406吨19元/吨，其余20元/吨），销售价值为489000余元。
2、自2016年12月4日，被告人闫继亮、赵连峰、刘红军等人非法开采玄武岩石头并销售到聂文武粉碎机的数量为3670.16吨，销售价值为69000余元。
3、被告人闫继亮、赵连峰、刘红军等人在桃花山非法开采石头后未拉出的石头吨数经测绘计算，数量为60001.56吨，价值900023.4元。
案发后，昌乐县公安局扣押被告人黄祁军违法所得款7600元，被告人黄志强违法所得款6000元。查封被告人在桃花山非法开采的石头60001.56吨。
原审判决认定上述事实的证据有：证人黄某、李某1、刘某、李某2等人的证言，记录本、收款收据、存款交易明细、微信聊天记录图片、结算单据图片、银行卡交易明细、入库单、昌乐县国土资源局证明、乔官镇桃花山刘红军石坑内玄武岩石堆三角网法土石方计算技术报告书、价格认定结论书、土石方测量报告、项目工程测量竣工验收技术报告、电子数据搜索与勘验笔录、辨认笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、查封决定书、查封笔录、现场照片、现场勘验笔录、现场方位示意图、刑事判决书、释放证明书、证明、前科证明、办案说明、抓获经过、在逃人员登记信息表、光盘、户籍证明以及被告人闫继亮、赵连峰、刘红军、黄祁军、黄志强的供述与辩解等证据。
原审法院认为，被告人闫继亮、赵连峰、刘红军、黄祁军、黄志强违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪。被告人闫继亮、赵连峰、刘红军在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黄祁军、黄志强在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。五被告人到案后能如实供述犯罪事实，构成坦白，依法均可从轻处罚。被告人闫继亮在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法采矿破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第十二条、第十三条之规定，以非法采矿罪，判处被告人闫继亮有期徒刑三年，并处罚金二十万元；以非法采矿罪，判处被告人赵连峰有期徒刑二年，并处罚金二十万元；以非法采矿罪，判处被告人刘红军犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二十万元；以非法采矿罪，判处被告人黄祁军有期徒刑一年零六个月，并处罚金五万元；以非法采矿罪，判处被告人黄志强有期徒刑一年零六个月，并处罚金五万元；违法所得继续追缴，扣押于昌乐县公安局的被告人黄祁军违法所得款7600元，被告人黄志强违法所得款6000元，查封的玄武岩石块60001.56吨，依法予以没收，上交国库。
宣判后，被告人闫继亮、赵连峰、刘红军、黄祁军、黄志强均不服，提出上诉。
被告人闫继亮提出的上诉理由为：系从犯，对玄武岩的数量及价值认定有误，量刑过重。
被告人赵连峰提出的上诉理由为：系初犯，自愿认罪；给社会造成的危害性较小；家庭困难且系家中经济的主要来源，愿意缴纳罚金；量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉人赵连峰的上诉理由基本一致。
被告人刘红军提出的上诉理由为：系从犯；采石数量及涉案价值认定不当；受文化水平所限，法律意识淡薄，未意识到是犯罪；量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉人刘红军的上诉理由基本一致。
被告人黄祁军提出的上诉理由为：系从犯；采石数量及涉案价值认定不当；系初犯，自愿认罪，主动退回赃款；量刑过重。
被告人黄志强提出的上诉理由为：有自首情节；系从犯，犯罪情节较轻；主动退回赃款，量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与上诉人黄志强的上诉理由基本一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人闫继亮提出“对玄武岩的数量及价值认定有误”、上诉人刘红军及其辩护人以及上诉人黄祈军均提出“采石数量及涉案价值认定不当”的上诉理由、辩护意见，经审理认为，其一，根据2016年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定”之规定，原审法院以销赃数额认定已出售部分涉案矿产品的价值，于法有据。其二，非法采矿罪属于行为犯，业经开采但尚未销售的矿产品价值应当计入犯罪数额。其三，涉案未售部分的矿产品价值认定系具有鉴定资质的价格认证机构所出具，依据充分，意见明确，应予采信。故对于上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人闫继亮、刘红军及其辩护人均提出“系从犯”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人闫继亮、刘红军与赵连峰共同开采矿产品，虽分工不同但均积极参加，约定共同分红，在共同犯罪过程中均系主犯，故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人赵连峰及其辩护人所提“系初犯，自愿认罪；给社会造成的危害性较小；家庭困难且系家中经济的主要来源，愿意缴纳罚金”的上诉理由、辩护意见，经审理认为，赵连峰系初犯及自愿认罪属实，但原审法院已予以认定并据此已予以从轻处罚，二审不作重复评价；家庭困难且系家中经济的主要来源，以及缴纳罚金与否均不属于法定的从宽处罚情节；赵连峰等人的非法采矿行为不仅侵犯了国家对矿产资源的所有权，而且对生态环境亦会带来破坏，社会危害性大。故赵连峰及其辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
关于上诉人刘红军及其辩护人所提“刘红军受文化水平所限，法律意识淡薄，未意识到是犯罪”的上诉理由、辩护意见，经审理认为，刘红军作为心智正常的成年人，完全能够认知到未取得采矿许可证擅自采矿是国家明令禁止的行为，且其伙同他人在开采、销售过程中安排同案犯望风的行为足以表明其对自己行为性质的非法性有足够的认知。故刘红军及其辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄祈军、黄志强及其辩护人均提出“系从犯，初犯，自愿认罪，主动退回赃款”的上诉理由、辩护意见，经查均属实，但原审法院已予以认定并据此予以从轻处罚，二审不作重复评价。
关于上诉人黄志强及其辩护人所提“黄志强有自首情节”的上诉理由、辩护意见，经查，根据昌乐县公安机关出具的办案说明，黄志强系被侦查人员从昌乐县乔官镇北岩南村带至公安机关，其到案后虽如实供述了自己的犯罪事实，但未如实供述同案犯的罪行，依法不应认定为自首。故黄志强及其辩护人提出的上述意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人闫继亮、赵连峰、刘红军、黄祁军、黄志强无视国法，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪，应予刑罚。上诉人闫继亮在刑罚执行完毕后五年内又故意犯罪，系累犯，应当从重处罚；上诉人黄祁军、黄志强系从犯，应依法从轻或减轻处罚，该二人均有犯罪前科，酌情从重处罚。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条及鲁某（2018）16号文件之规定，上诉人闫继亮、赵连峰、刘红军、黄祁军、黄志强非法开采的矿产品价值已达50万元以上，属情节特别严重，应在三年以上七年以下有期徒刑范围内确定应当判处的刑罚，故五名上诉人及相关辩护人提出“量刑过重”的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王耀顺
审判员 冉青松
审判员 何大勇
二〇一八年三月十九日
书记员 刘玉金