江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣07刑终327号
原公诉机关江西省信丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴光东，男，1970年2月21日出生于江西省赣县，汉族，初中文化，江西联合安泰节能环保有限公司法人代表、赣州汇川节能环保科技有限公司股东，住赣县。因涉嫌犯行贿罪，于2016年4月16日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
辩护人卢婷，广东华商（赣州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢永美，男，1968年10月20日出生于江西省信丰县，汉族，初中文化，原信丰恒大新型墙体建材厂负责人，住信丰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月5日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
上诉人（原审被告人）刘礼清，男，1975年12月29日出生于江西省赣州市南康区，汉族，初中文化，深圳市速捷自动化设备有限公司老板，住南康区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月18日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同年7月2日被取保候审，2017年12月1日被逮捕。现羁押于信丰县看守所。
辩护人宋雄昌，江西海融律师事务所律师。
原审被告人晏雨勇，男，1968年4月28日出生于江西省信丰县，汉族，大学本科文化，信丰县发展与改革委员会资源节约与环境保护科科长，住信丰县。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2016年5月12日、2017年1月4日先后被取保候审。
江西省信丰县人民法院审理信丰县人民检察院指控原审被告人晏雨勇犯玩忽职守罪、原审被告人吴光东犯诈骗罪、行贿罪、原审被告人谢永美、刘礼清犯诈骗罪一案，于2018年1月25日作出（2016）赣0722刑初244号刑事判决。原审被告人吴光东、谢永美、刘礼清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取检察机关和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年1月，被告人吴光东及其妻子黎某在与被告人刘礼清一次闲聊中说起其在经营赣州汇川节能环保科技有限公司，主要业务是为企业制作材料向发改委申报国家项目补助资金，并告诉刘礼清若有合适的企业可以推荐给他们，承诺申报成功会给刘礼清好处费。之后，刘礼清通过信丰县国税局大桥分局副局长温某（另案处理）的帮忙，联系好了被告人谢永美负责的信丰某大新型墙体建材厂（以下简称“恒大砖厂”），谢永美同意以其砖厂的名义申报国家项目补助资金。刘礼清将该消息反馈给吴光东，过了不久吴光东、黎某、刘礼清约定去恒大砖厂现场看看，看完现场后吴光东向谢永美介绍了国家相关政策并将相关文件拿给谢永美看。回来后吴光东叫刘礼清与谢永美谈好国家项目补助资金分成和其他相关细节。2012年2月14日，刘礼清与谢永美在信丰县郭某经营的南康婆茶叶店签订了《委托申办国家节能补贴相关事宜的协议》，在协议中双方达成私分国家项目补助资金的比例并围绕申报示范项目，双方就分工合作方面达成几项意见，并特别约定谢永美“不得向第三方泄露申报节能补助的任何信息”。随后，由刘礼清出资10万元作为项目申报费用，吴光东根据谢永美提供的该厂的相关资料，通过夸大数据、PS技术篡改材料等方式编制了《信丰某大新型墙体建材厂煤矸石大掺量综合利用生产新型墙体材料示范项目固定资产投资项目节能评估报告表》（以下简称“节能评估报告表”）、《信丰某大新型墙体建材厂煤矸石大掺量综合利用生产新型墙体材料示范项目可行性研究报告》（以下简称“可行性研究报告”）。吴光东编好项目节能评估报告表、可行性研究报告后，吴光东找到谢永美在节能评估报告表、可行性研究报告上盖了恒大砖厂的印章。后吴光东写了《信丰某大砖厂新型墙体建材厂煤矸石大掺量综合利用生产新型墙体材料示范项目备案并进行节能评估审查的请示》（以下简称“备案请示”），于2012年5月26日与谢永美一起将备案请示连同节能评估报告表、可行性研究报告报送到信丰县发改委备案。时任信丰县发改委环资科科长的被告人晏雨勇以及分管负责人欧某（另案处理），在收到吴光东、谢永美报送的申报材料后，在没有实地核查、没有对备案材料的合规性和真实性进行严格审查的情况下，照搬恒大砖厂备案请示，连同恒大砖厂编造的节能评估和可行性研究报告一同于2012年5月28日匆忙上报至赣州市发改委。赣州市发改委于2012年6月4日通过并批复恒大砖厂申报示范项目的备案。2012年7月吴光东开始通过夸大恒大砖厂基本数据、伪造公文印章、变造批复文件等办法编造了《信丰某大砖厂新型墙体建材厂煤矸石大掺量综合利用生产新型墙体材料示范项目资金申请报告》。吴光东将资金申请报告给了一份谢永美，并将造假情况告诉了谢永美，叫谢永美拿公章盖了章，于2012年8月向信丰县发改委报送了该资金申请报告。晏雨勇、欧某在收到吴光东、谢永美报送的资金申请报告后，在没有仔细核查情况下，将资金申请报告呈报赣州市发改委。
2013年7月24日，信丰某大砖厂煤矸石大掺量综合利用生产新型墙体材料示范项目被批准，获得项目补助资金570万元。得知消息后，吴光东将赣财建[2013]114号拔款通知文件给了谢永美一份，并与谢永美来到信丰县发改委找到晏雨勇拿《项目资金拨付审批表》，要求拨付第一批国家项目补助资金，晏雨勇将《项目资金拨付审批表》拿给了吴光东、谢永美。吴光东拿到审批表填写完成后叫谢永美在审批表上盖了恒大砖厂的印章，之后交晏雨勇审查。晏雨勇、欧某提出到恒大砖厂现场检查项目施工情况，到恒大砖厂现场后，晏雨勇、欧某未认真履行检查职责，未认真核实《项目资金拨付审批表》中“工程形象进度及主要工程量完成情况”一栏及其招标文件，只提出工程进度慢，仅提出口头整改意见。然后晏雨勇在审批表上仍然签上“建议拨付”的意见，再交欧某审核后，分别由吴光东、温某、谢永美拿去找信丰县财政局、信丰县副县长签字盖章。2013年11月12日，第一批国家项目补助资金350万元下拨到恒大砖厂公帐，同日谢永美将350万元全部转到其前妻刘扬清的个人账户上，在扣除资金分得的30%即105万元国家项目补助资金后，谢永美通过刘扬清账户将剩余245万元转到刘礼清账户，刘礼清扣除自己分得的15%即52.5万元国家项目补助资金后，将剩余的192.5万元转到吴光东账户上。
2014年8月初，吴光东、谢永美来到信丰县发改委找到晏雨勇、欧某拿《项目资金拨付审批表》，要求拨付第二批国家项目补助资金。吴光东拿到审批表填写完成后叫谢永美在审批表上盖了恒大砖厂的印章。晏雨勇、欧某在未核实工程形象进度及主要工程量完成情况的情况下，晏雨勇还是签上“建议拨付”意见。然后分别由吴光东、温某、谢永美拿去找信丰县财政局、信丰县副县长签字盖章。2014年8月27日，第二批补助资金220万元下拨到恒大砖厂公帐，同日谢永美将自己分得的52万元及向刘礼清借的10万元共62万元转到其前妻刘扬清的个人账户，再将剩余的158万元转到刘礼清账户上，刘礼清扣除自己分得的19.5万元后于2014年9月1日将剩余的138.5万元转到吴光东账户上。
第二批示范项目补助资金拨付后，2014年年底，省检查组来恒大砖厂检查示范项目建设进度时，谢永美带一组到现场看并介绍建设情况，吴光东带一套假账应付另一组检查（该账检查完后被吴光东带回赣州扔入了垃圾桶），但检查组发现该示范项目存在“中央资金没有设立专账、财务上没有银行付款凭证，不能反映中央资金使用情况、设备购置与批复内容不符”等问题，并要求整改。之后又发出《整改通知单》和信府办（2014）458号《整改工作方案》，但晏雨勇、欧某对发现的问题和要求整改的内容没有坚决督促落实，没有后续措施，没有坚决纠正和制止。
综上，国家下拨给恒大砖厂用于新建煤矸石大掺量综合利用生产新型墙体材料示范项目的570万元补助资金被谢永美、刘礼清、吴光东私分，其中谢永美分得167万元、吴光东分得261万元、刘礼清分得46.1万元。截止到2016年7月18日，被告人刘礼清退回赃款46.1万元，被告人吴光东退回赃款100万元。
另经查明，2014年10月，吴光东告诉欧某会拿5万元给他，欧某说好。2015年春节前，吴光东从银行取出5万元现金，在赣州市章贡区黄屋坪张家围附近将5万元送给了欧某，欧某收下了这5万元。
2016年5月11日，晏雨勇被传唤到案。2016年4月15日，吴光东被传唤到案。2016年5月4日，谢永美被抓获归案。2016年5月17日，刘礼清被抓获归案。
另查，其他人员郭某退缴3万元，徐某退缴106408元，张河山退缴52330元，陈某1退缴52330元。
原判认定上述事实的证据有：书证：常住人口信息表，《国家发展改革委办公室关于请组织申报资源节约和环境保护2013年中央预算内投资备选项目的通知》，《江西省财政厅关于下达2013年节能重点工程循环经济和资源节约重大示范项目及重点工业污染治理工程（第二批）中央基建投资预算（拨款）的通知》，赣州市发展和改革委员会《关于信丰某大新型墙体建材厂煤矸石大掺量综合利用生产新型墙体材料示范项目备案的通知》，赣州市发展和改革委员会《关于信丰某大新型墙体建材厂煤矸石大掺量综合利用生产新型墙体材料示范项目节能评估和审查的批复》，信丰县发展和改革委员会《关于信丰某大新型墙体建材厂煤矸石大掺量综合利用生产新型墙体材料示范项目备案并进行节能评估审查的请示》等，《建设项目环境保护申报表》、《建设项目环境影响登记表》、信丰县经济贸易委员会《关于兴建恒大新型墙体材料建材厂的批复》、信丰县水土保持局《关于〈信丰某大新型墙体建材厂水土保持方案报告书〉的批复》及企业信息、散伙协议、转让协议等，江西省财政厅《关于下达2013年节能重点工程循环经济和资源节约重大示范项目及重点工业污染治理工程（第二批）中央基建投资预算（拨款）的通知》、《项目资金拨付审批表》、拨款凭证，《项目整改通知单》、信丰县人民政府办公室《关于印发信丰县2013年中央预算内投资和省基建投资项目整改工作方案的通知》，《关于委托申办国家节能补贴相关事宜的协议》，财政专户现金缴款书，《信丰某大新型墙体建材厂项目补助资金分配方案》，银行流水，信丰县委职务任免的通知、信丰县发展和改革委员会调整领导分工的通知、干部任免审批表、公务员考核登记表等，证人欧某、陈某1、郭某、黎某、陈某2、温某、邱某、潘某、袁某、徐某的证言，被告人晏雨勇、谢永美、刘礼清、吴光东在侦查阶段的供述等。
原审法院认为，被告人晏雨勇身为国家机关工作人员，在办理吴光东等人申报国家项目补助资金过程中玩忽职守，致使国家补助资金被骗取，其行为构成玩忽职守罪。被告人吴光东、谢永美、刘礼清三人合谋，虚构事实、隐瞒真相，以恒大砖厂的名义骗取国家项目补助资金570万元，属数额特别巨大，三人的行为构成诈骗罪，同时被告人吴光东为谋取上述不正当利益，给予时任信丰县发改委副主任的欧某5万元，其行为构成行贿罪。被告人晏雨勇、刘礼清自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人刘礼清退缴全部非法所得，酌情可以从轻处罚。被告人吴光东退缴非法所得100万元，酌情可以从轻处罚。被告人刘礼清在本案中起次要、辅助作用，属从犯，依法应当从轻、减轻处罚。被告人吴光东一人犯数罪，依法应当合并处罚。被告人晏雨勇能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，在案件中起的作用小，听从领导支配，过错程度小，综合全案，其犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二百六十六条、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人吴光东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币六十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币七十万元。二、被告人谢永美犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元。三、被告人刘礼清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；四、被告人晏雨勇犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；五、被告人吴光东、谢永美、刘礼清的违法所得予以追缴及没收，上缴国库。
吴光东上诉提出，1、他行贿和诈骗上均有自首情节。主要体现在：没有证据证明侦查机关在他2016年4月15日交待前掌握了其向欧某行贿、与被告人谢永美、刘礼清共同诈骗的犯罪事实。他是传唤归案，当天交待了行贿的犯罪事实，且如实交待了侦查机关未掌握的他与谢永美、刘礼清共同诈骗的事实。2、他向检察机关检举了欧某的受贿事实和晏雨勇玩忽职守的事实，应当认定为立功。3、他行贿的事实在追诉前主动进行了交待，可以从轻或者减轻处罚。4、他在共同犯罪中起的不是关键作用，应当认定他是从犯。5、他积极退赃，一审对此未评价和体现。综上，请求改判他有期徒刑三年。
吴光东的辩护人卢婷提出，1、因谢永美在找吴光东之前已经向信丰县发改委提交了申报资料，吴光东是在此资料基础上重新编制了新的申报材料，本案犯意的提起者是被告人谢永美。2、吴光东实际分得的只有166万元，另外70万元给黄某、20万元给信丰县发改委的赞助费、5万元给了欧某。166万元其中还包括10万元的劳务费。3、骗取国家专项资金，县、市、省和国家级部门均有不可推卸的责任，三被告人及黄某在其中均起较大作用，一审判决对吴光东明显不公。4、吴光东是传唤归案后，在检察院未掌握其犯罪事实情况下，主动交待了犯罪事实，属自首；吴光东还交待了欧某涉嫌受贿和晏雨勇涉嫌玩忽职守的犯罪线索，有立功表现。5、吴光东退赃100万元最多。6、谢永美对吴光东送5万元给欧某是知情的，一审直接认定吴光东构成行贿罪没有事实依据。退一步讲，即使构成行贿罪，款项的付出也是经谢永美同意，目的也是为了项目的申报，一审仅单独认定吴光东一人行贿没有事实和法律依据。综上，请求二审法院减轻对吴光东的刑事处罚。
谢永美上诉提出，他与刘礼清签订协议约定不能违规操作，说明他主观上不愿意也不能够去做违法的事。在办理期间的一年多，他未与另二人即吴光东、刘礼清见面谈过此事。他对申报材料的虚假并不知情，对此款不能认定为私分。请求二审法院对他从轻判处。
刘礼清上诉提出，1、他没有诈骗的犯罪故意，他仅起到牵线搭桥的作用，希望在帮助恒大建材厂获得补助后，获得吴光东承诺的好处费。且相关可行性报告等含有虚假内容的申报材料和资金拨付审批表，是吴光东和谢永美经手制作和申请，他没有参与不知情。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，原判已认定他属从犯，所起作用轻微，可以对他免予刑事处罚。
刘礼清的辩护人宋雄昌提出，1、信丰检察院在2016年5月13日直接以诈骗罪对刘礼清立案，违反了公安机关及人民检察院有关管辖分工的规定，程序违法。2、刘礼清想得点介绍费。资料造假的事吴光东和谢永美才知情，刘礼清只是叫温某找到财政局的人来尽快将资金拨到建材厂账上。且后果的发生是由多个不同层级的部门共同和人员共同产生，是政府为了争资争项而实行的行为，很多同类公司人员未追责。3、刘礼清属从犯、坦白、退赔、认罪。
赣州市人民检察院提出，原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑适当。吴光东、谢永美、刘礼清的上诉理由不能成立，依法应维持原判。
经本院审理查明的事实与原判认定的一致。据以定案的证据与本案有关联性，且来源合法，经一审庭审质证属实，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，现综合评判如下：
1、关于本案侦查机关办案过程是否程序违法的问题。
经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》管辖规定的第3点及最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第十二条第二款均规定，对于多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明事实和诉讼进行的，人民检察院可以对相关犯罪案件并案处理。因本案各被告人之间的行为存在关联性，因此，本案侦查机关可以对本案所有被告人并案侦查。对刘礼清的辩护人提出本案侦查机关直接以诈骗罪对刘礼清立案违反法律规定的辩护意见，不予采纳。
2、关于本案三上诉人行为的定性及在其中的作用问题。
经查，三上诉人明知恒大建材厂不符合申报节能资金拨付条件，仍然通过约定，按照各自不同的分工，通过制作和申报虚假材料的方式，骗取国家节能补助，三人的行为均构成诈骗罪。谢永美虽然在有关办理节能补贴的协议中有申报项目应当符合法律规定的约定，但谢永美仍然与吴光东和刘礼清协商伪造事宜，且在不实的申报材料上盖章，最终分得国家补助款项，其之前的不能违规的约定对之后的行为定性不产生影响。而刘礼清为了非法占有国家资金，通过其他人主动找到谢永美，之后一并与吴光东商议共同骗取国家补助资金，并对各自的分赃进行了约定，其上诉称其主观上是为了获得吴光东的介绍费的理由，不能成立。在共同犯罪中，吴光东要求刘礼清找到申报节能补助的企业，并根据企业相关资料，编制相应的项目节能评估报告、可行性研究报告等虚假申报材料，编造并报送项目资金申请报告，并拿到《项目资金拨付审批表》先后找到晏雨勇、信丰县财政局相关领导和信丰县分管副县长签字盖章，其起主要作用，原判未认定其为从犯正确。
3、关于本案中上诉人吴光东的行为是否构成行贿罪的问题。
经查，根据欧某和吴光东的供述，足以证明被告人吴光东为了感谢欧某在申报节能补助上的关照，向欧某送了5万元，其行为构成受贿罪。对吴光东称其不构成行贿罪的意见，不予采纳。
4、关于上诉人吴光东是否成立自首的问题。
经查，侦查机关是在根据欧某的供述等材料，已经掌握吴光东主要行贿犯罪事实的情况下，找到吴光东并将其带回侦查机关办案区进行询问。此后，吴光东如实供述了与行贿相关联的诈骗犯罪事实。因此，吴光东的行为不能认定为自首。
5、关于上诉人吴光东是否构成立功的问题。
经查，侦查机关在吴光东交待之前已经掌握欧某收受5万元和晏雨勇玩忽职守的犯罪事实，且交待这些事实属于如实供述其行贿和诈骗犯罪事实之情形，吴光东的行为不符合立功条件。
本院认为，上诉人吴光东、谢永美、刘礼清三人合谋，虚构事实、隐瞒真相，以恒大砖厂的名义骗取国家项目补助资金570万元，属数额特别巨大，三人的行为构成诈骗罪。上诉人吴光东为谋取上述不正当利益，给予时任信丰县发改委副主任的欧某5万元，其行为还构成行贿罪。对吴光东应数罪并罚。原审被告人晏雨勇身为国家机关工作人员，在办理吴光东等人申报国家项目补助资金过程中玩忽职守，致使国家补助资金被骗取，其行为构成玩忽职守罪。原判综合考虑晏雨勇、刘礼清自愿认罪、刘礼清退缴全部非法所得、吴光东退缴非法所得100万元、刘礼清属从犯、晏雨勇犯罪情节轻微等事实和情节，对四人所处刑罚属罪刑相当，并无不当。对各上诉人提出的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 肖福林
审判员 张慧珍
审判员 刘廷轩
二〇一八年七月二十五日
书记员 蔡启霞