湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1197号
上诉人（原审原告、反诉被告）：郭传玉，女，1963年12月22日出生，汉族，住湖北省枝江市。系受害人杜开林之妻。
上诉人（原审原告、反诉被告）：杜健，男，1986年10月5日出生，汉族，住湖北省枝江市。系受害人杜开林之子。
上诉人（原审原告、反诉被告）：杜静，女，1988年9月22日出生，汉族，住湖北省枝江市。系受害人杜开林之女。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：杨斌，湖北骁阳律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：阮修新，男，1956年3月23日出生，汉族，住枝江市。
委托诉讼代理人：赵中清，女，1955年11月25日出生，汉族，住枝江市，系阮修新之妻。特别授权代理。
上诉人郭传玉、杜健、杜静因与被上诉人阮修新机动车交通事故责任纠纷一案,不服湖北省枝江市人民法院（2017）鄂0583民初596号民事判决，向本院提起上诉。�院于2018年3月29日立案后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，审判员王瑞菊、肖小月参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人郭传玉、杜健、杜静上诉请求：一、二审依法撤销一审法院判决的反诉部分，依法改判只支持反诉损失25525.86元。二、由阮修新负担上诉费用。事实与理由：一、不应当支持阮修新的十级伤残鉴定意见，与此相对应的损失也不应当核定。首先，阮修新提供的鉴定结论是其单方面申请的，而且鉴定意见关于其伤残情况的描述与其实际情况存在很大出入，根本就不符合十级伤残的标准，所以郭传玉、杜健、杜静才申请重新鉴定。荆州长江鉴定所的鉴定报告中叙述的是“…经医院保守治疗后，目前伤情稳定，但仍遗有情绪低落、焦虑、近记忆力下降，意志活动减退。睡眠障碍、总智商60等智能减退表现。因本鉴定机�执业范围为法医临床，不具备法医××鉴定资质，故不能对被鉴定人阮修新的伤情进行法医××的鉴定，建议到具有法医××鉴定资质的鉴定机构进行鉴定”，根据此描述可以确定：阮修新经医院治疗后并不存在外伤导致的伤残，所遗留的只是情绪、智力、睡眠障碍等有可能存在的××方面的障碍，而这些都属于非常主观的内容，需要到××医院做鉴定，该结论并不表示枝江市人民医院的鉴定结论就是正确的，如果原鉴定十级伤残是正确的，那荆州方面完全可以在鉴定结论中描述被鉴定人的十级伤残是成立的，而且怀疑其存在××方面的伤残还有必要进一步去做××方面的鉴定来判断××方面的是不是也构成伤残。该结论根本就没有提到阮修新的十级伤残问题，显然就表示如果除××方面的障碍是不构成十级伤残的。再则宜昌优抚医院的鉴定结论“鉴定材料不完整不充分”而�止鉴定，其原因就是被鉴定人不配合，或者说被鉴定人无法提供其存在××方面障碍的鉴定材料（比如既往病史、证人证言、原住院记录、精神障碍导致的后果等等），为什么无法提供呢？因为阮修新根本就达不到××伤残等级，自然就无法提供了（需要注意的是该材料并不应当由郭传玉、杜健、杜静提供），所以该鉴定终止就表示阮修新不构成××伤残。一审判决认为“但重新鉴定意见未推翻或否认之前的鉴定意见，故本院对原鉴定结论予以确认”是错误的，简而言之一句话：如果原十级伤残成立的话，为什么重新鉴定不在鉴定结论中写明呢？这不明摆着就是十级伤残不成立吗？二、营养费、误工费、护理费按照原鉴定结论中的时间计算不合理。营养费只应当计算住院期间的，护理费只应当计算住院期间28天的费用，因为没有证据证实阮修新出院后还需要护理并实际护理了，由于其十级伤残不成立，故其误工时间计算到评残前一天就依据不足，只能计算住院期间28天误工费。三、精神抚慰金2000元也不应当支持。因为阮修新损伤轻微不构成伤残，而郭传玉、杜健、杜静的亲属是发生了死亡的严重后果。综上所述，阮修新的损失中只应当支持医疗费19708.37元，后期医疗费25000元，住院伙食补助1400元，营养费840元，护理费2506元，误工费2506元，交通费400元。按照交强险规则计算，赔偿其25525.86元。特此上诉，请二审法院查清事实并支持如上诉求。
阮修新针对郭传玉、杜健、杜静的上诉辩称，一、郭传玉、杜健、杜静认为一审中“反诉损失核定不符合法律规定”缺乏事实证明和法律依据，属于主观臆断，胡乱猜测。郭传玉、杜健、杜静在上诉状中提到“首先，阮修新提供的鉴定结论是其单方面申请的…才申请重新鉴定”。根�最高院证据规则的相关规定，鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。阮修新认为，在阮修新提供的鉴定结论是经法院审查的，符合作为证据使用的标准的。郭传玉、杜健、杜静在没能有相反证据证明，并达到足以反驳阮修新提交的证据，应该认定阮修新提供的证据符合法律规定。二、郭传玉、杜健、杜静第二条理由是基于“假设原鉴定结论不符合法律规定提出的”所以在没有任何证据反驳阮修新的鉴定结论的情况下，应该按照阮修新提供的证据计算相应的损失。三、郭传玉、杜健、杜静的第三条上诉理由既颠倒事实，也无任何法律规定。本次交通事故中，肇事司机杜开林醉酒驾驶机动车（血液中酒精含量为101.85mg/100ml）、无驾驶资格驾�机动车，且从其行驶的道路右边突然撞向左边正常行驶的阮修新，已经触犯了我国刑法所规定的危险驾驶罪，并且属于加重处罚的情节。发生本次交通事故的直接原因是杜开林醉酒、无证驾驶机动车造成的，阮修新的过错与杜开林的死亡无直接的因果关系。且造成杜开林死亡的直接原因也是因其未按规定佩戴头盔造成颅骨骨折、颅内出血、脑机能障碍导致的死亡。现在肇事司机已经死亡，其行为无法受到法律的惩戒，但是其危害行为导致阮修新出现器质性心境情感障碍、腔隙性脑梗死、智能减退等终身病患。不仅给阮修新造成身心的伤害，也给阮修新的家庭带来了无穷的烦恼和折磨。关于第二次转移鉴定时，优抚医院要求居委会出具在事故之前之后的××史的证明，居委会不愿意出具，所以就以材料不全而退回。
上诉人阮修新上诉请求：一、二审法院依�撤销原审判决，并依法改判支持阮修新的诉求。二、本案一审、二审诉讼费用由郭传玉、杜健、杜静承担。事实与理由：一、一审法院对交通事故责任的认定过于形式化，没实际考虑案件发生的基本事实以及造成杜开林死亡的根本原因。根据阮修新在一审中提供的枝公交认字[2017]第00005号《道路交通事故认定书》明确认定了死者杜开林的违法行为是造成本次交通事故的主要原因。首先，根据郭传玉、杜健、杜静提供的（宜）公（司）鉴（化）字【2017】101号检验报告，肇事司机杜开林血液中酒精含量101.85mg/100m1，属于醉酒驾驶机动车。肇事者杜开林在醉酒后不能控制自己行为能力的状态下骑摩托车上路行驶本身就是放任危害结果的发生，造成重大伤亡事故，构成以危险方法危害公共安全罪，应该承担本次事故的全部责任。其次，按《交通事故认定书》中所述，肇事者�开林在本次事故中由正常行驶的道路右边冲撞阮修新骑行的左边道路，直接撞向阮修新所驾驶的摩托车，导致事故发生，很明显杜开林违背《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第48条第1款的规定是造成本次事故的直接原因。最后，肇事者杜开林未按规定佩戴头盔，两车相撞后，杜开林头部发生碰撞导致颅骨骨折，颅内出血，脑挫伤，重度脑机能障碍死亡。其未佩戴头盔是导致其死亡的根本原因，也是造成杜开林损失扩大的直接原因，应该减轻阮修新的责任。综上所述，肇事者杜开林在本次交通事故中醉酒驾驶、不按规定道路行驶、不佩戴头盔是导致事故发生以及危害扩大的直接原因，阮修新根本就是本次事故的受害者。一审法院未考虑事故发生的具体事实，僵化的运用主次责任比例，导致阮修新承担了过度的责任。二、阮修新在一审审理期间，因伤情加�再次住院治疗，其损失应该由郭传玉、杜健、杜静承担。阮修新在住院治疗期间，郭传玉、杜健、杜静就已经提起民事诉讼，导致阮修新在伤病未恢复的情况下参与诉讼，为证明阮修新的损失，被迫做了司法鉴定，该鉴定仅认定后期治疗费2500元。庭审期间，阮修新的病情加重，再次住院治疗，但是一审法院在计算阮修新的实际损失时未将该费用计算在内。造成阮修新的直接损失没有得到保护。综上，阮修新认为发生本次事故是杜开林肇事行为直接导致的，应承担全部责任或者90%的责任。阮修新虽有过错，但与本次事故发生无因果关系，应该减轻阮修新的责任。一审法院违反客观事实及法律规定，认定阮修新承担此次事故30%的赔偿责任，存在判决不公。同时，一审法院未计算阮修新二次住院的直接损失，严重损害了阮修新的合法权益，故向二审法院提起上诉�请求二审法院依法支持阮修新的上诉请求。
郭传玉、杜健、杜静针对阮修新的上诉辩称，根据交警部门的描述，造成本次事故中，杜开林承担主要责任，一是无驾驶证，二是酒驾，法院根据主次责任三七开并无不当。二、一是，在原来的2500的后期治疗费，若重复治疗费，就不再次主张；二是，后面如果要主张增加的费用，应另行提起诉讼请求，由人民法院依法审理。
郭传玉、杜健、杜静向一审法院起诉请求：阮修新赔偿因交通事故造成的经济损失共计164362.25元。阮修新向一审法院反诉请求：郭传玉、杜健、杜静赔偿阮修新经济损失110641.36元。
一审法院认定事实：2017年1月23日18时30分左右，杜开林驾驶鄂Ｄ×××××“金马”牌JM125T-20D型普通二轮摩托车，沿枝江市七星台镇长江堤由西向东行驶，与相对方向阮修新驾驶的“创新三阳”牌110-2A型普通二轮摩托车会车时相撞，造成车辆受损、阮修新受伤、杜开林当场死亡的交通事故。经枝江市公安局交通警察大队认定，死者杜开林未依法取得有效机动车驾驶证、饮酒后驾驶摩托车上道路行驶、且未按照规定戴安全头盔，与相对方向来车会车时未减速靠右行驶，是造成本次交通事故的重要原因，杜开林负事故的主要责任，阮修新未依法取得有效机动车驾驶证、饮酒后驾驶摩托车上道路行驶，在与相对方向来车会车时未确保安全，是造成本次交通事故的另一原因，阮修新负次要责任。郭传玉、杜健、杜静的经济损失为291207.5元，阮修新经枝江市人民医院司法鉴定所评定为十级伤残，阮修新的经济损失为98051.27元。双方均未购买交强险及商业三者险。郭传玉、杜健、杜静对鉴定结果持有异议，向一审法院提出重新鉴定申请后，双方当事人委托荆州长江法医司法鉴定所再次对阮修新的伤残等级进行鉴定，荆州长江法医司法鉴定所因本鉴定机构执业范围的原因，故不能对被鉴定人阮修新交通事故头部损伤程度进行鉴定，建议委托法医××鉴定机构进行伤残鉴定。后双方再次委托宜昌市优抚医院法医××司法鉴定所对阮修新的伤残等级进行鉴定，宜昌市优抚医院法医××司法鉴定所以“鉴定材料不完整、不充分”而终止鉴定。
一审法院认为，（一）郭传玉、杜健、杜静的损失认定：1、丧葬费25707.5元，阮修新无异议，一审法院予以支持。2、死亡赔偿金254500元，阮修新无异议，一审法院予以支持。3、精神损害抚慰金10000元，阮修新无异议，一审法院予以支持。4、亲属处理事故的交通费、误工费，郭传玉、杜健、杜静主张1000元，一审法院认为人数为三人，且主张数额不大，符合实际情况，故对该请求予以支持。郭传玉、杜健、杜静的上述损失共计291207.5元。（二）阮修新的损失认定：1、医疗费，枝江市人民医院住院治疗费19708.37元，后续治疗费2500元为后期治疗必然发生的费用，一审法院应予支持，后续治理费含出院后门诊治疗、复查等费用，故对阮修新主张出院后的门诊费、药品费不再支持，该项合计22208.37元。2、住院伙食补助费1400元，郭传玉、杜健、杜静无异议，一审法院予以支持。3、营养费，时间按鉴定意见60天，标准按30元/天计算，为1800元。4、残疾赔偿金，阮修新的伤残等级经枝江市人民医院法医司法鉴定所评定为十级伤残后，郭传玉、杜健、杜静申请重新鉴定，荆州长江法医司法鉴定所作出的重新鉴定意见并未对上述鉴定意见作出改变，而是建议阮修新委托法医××鉴定机构进行鉴定，再次委托鉴定后，最终因“材料不完整、不充分”宜昌优抚医院法医××司法鉴定所终�对阮修新的伤残鉴定。一审法院认为，郭传玉、杜健、杜静虽对枝江市人民医院法医司法鉴定所评定的伤残等级持有异议，但重新鉴定意见未推翻或否认之前的鉴定意见，故一审法院对枝江市人民医院法医司法鉴定所作出的鉴定意见予以确认。根据证人胡某及陆国标的证言，可以认定阮修新长期居住、工作在城镇，与枝江市七星台镇大埠街村委会、枝江市马家店街办五柳树社区居委会出具的书面说明相印证，因此，一审法院认为阮修新主张残疾赔偿金的标准可按城镇居民标准计算，阮修新定残时已满61周岁，故残疾赔偿金为55833.4元（29386元/年×10%×19年）。5、护理费，时间按鉴定意见60天，标准按居民服务业人均工资收入89.5元/天计算，护理费为5370元。6、误工费，时间计算至定残前一天为101天，因阮修新的职业为打零工，无固定工资，标准可按居民服务业人均收入标准89.5元/天计算，误工费为9039.5元。7、精神损害抚慰金，结合阮修新在事故中致十级伤残，负事故次要责任等情形，一审法院酌情认定为2000元。8、交通费，阮修新因伤住院28天，一审法院酌情认定为400元。阮修新的总损失为98051.27元。（三）赔偿方式及理由。公民的健康权受法律保护，杜开林在交通事故中死亡，郭传玉、杜健、杜静有权要求阮修新赔偿经济损失。阮修新在事故中受伤，阮修新主张的经济损失可抵扣郭传玉、杜健、杜静的部分主张。杜开林与阮修新驾驶的摩托车均未投保交强险，故双方首先应在交强险限额内赔偿对方的损失。郭传玉、杜健、杜静的损失共计291207.5元，因阮修新负事故的次要责任，对超出交强险限额部分可承担30%的责任，阮修新应赔偿郭传玉、杜健、杜静164362.25元【110000元+（291207.5元-110000）×30%）】。阮修新上述损失�第1-3项属交强险医疗费用类别，共计25408.37元，郭传玉、杜健、杜静应赔偿20785.86元【10000元+（25408.37元-10000元）×70%】；阮修新上述损失的第4-8项，共计72642.9元，应由郭传玉、杜健、杜静予以赔偿。综合上述赔偿项目，阮修新应赔偿郭传玉、杜健、杜静164362.25元，郭传玉、杜健、杜静应赔偿阮修新934**.76元，阮修新已预付20000元，相抵后，阮修新还应向郭传玉、杜健、杜静赔偿50933.49元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，判决：一、阮修新赔偿郭传玉、杜健、杜静164362.25元，已预付20000元；二、郭传玉、杜健、杜静赔偿阮修新934**.76元；三、综合一二项，阮修新应向郭传玉、�健、杜静支付50933.49元，在判决生效后十日内履行；四、驳回双方其他诉讼请求。如未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费496元，由郭传玉、杜健、杜静负担347.2元，由阮修新负担148.8元。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点是：一、本次交通事故的责任如何划分？二、枝司鉴所[2017]临鉴字第175号《枝江市人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书》能否作为本案赔偿依据？三、阮修新的误工费、护理费、营养费按多少天计算？四、阮修新的精神抚慰金应否得到支持？五、阮修新的后期治疗费应否得到支持�
一、关于本案交通事故责任划分问题。阮修新未依法取得有效机动车驾驶证、饮酒后驾驶摩托车上道路行驶，在与杜开林会车时未确保安全，依据枝江市公安局交通警察大队出具的枝公交认字[2017]第00005号《道路交通事故认定书》，阮修新负本次交通事故次要责任，而本次交通事故发生在机动车与机动车之间，一审法院据此认定阮修新承担30%的次要责任并无不当。
二、关于《枝江市人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书》能否作为本案赔偿依据的问题。郭传玉、杜健、杜静虽对该鉴定意见持有异议，但现无新的证据推翻或否认这一鉴定意见，一审法院据此作为本案赔偿依据并无不当。阮修新以此向郭传玉、杜健、杜静主张残疾赔偿金具有事实与法律依据。
三、关于阮修新的误工费、护理费、营养费的计算天数问题。枝司鉴所[2017]临鉴字第175号《枝江市人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书》第六项“被鉴定人阮修新交通事故致颅脑损伤评为X（十）级伤残。伤后需误工期为120天；护理期为60天；营养期为60天。”一审法院依此认定计算天数符合法律规定。
四、关于应否支持阮修新的精神抚慰金的问题。阮修新在本次交通事故后，遭受了精神损伤，一审法院根据阮修新在本次事故中所受伤害程度、杜开林在本次事故中承担责任大小，及结合当地司法实践一审法院酌情认定2000元，并无不当。
五、关于应否支持阮修新后续治疗费的问题。阮修新二审中上诉主张的后续治疗费，属于新的诉讼请求，不属于本案审理范围，故本院不予审理，阮修新可另行提起诉讼进行主张。
综上，上诉人郭传玉、杜健、杜静与阮修新的上诉请求和理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费618元，由上诉人郭传玉、杜健、杜静负担309元，由上诉人阮修新负担309元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 昊
审 判 员 王瑞菊
审 判 员 肖小月
二〇一八年六月十八日
法官助理 皮 慧
书 记 员 熊芳园