浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟民终字第88号
上诉人（原审原告）沈阳黎天港穗装饰工程有限公司。
法定代表人薛延宜。
委托代理人陈克文。
委托代理人关德信。
被上诉人（原审被告）上海住总集团建设发展有限公司。
法定代表人张敏亮。
委托代理人管华洁。
上诉人沈阳黎天港穗装饰工程有限公司（以下简称黎天公司）与被上诉人上海住总集团建设发展有限公司（以下简称上海住总公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2012）舟定临商初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月19日受理案件后，依法组成合议庭进行审理，并于2013年3月29日公开开庭审理本案，上诉人黎天公司的委托代理人陈克文、关德信，被上诉人上海住总公司的委托代理人管华洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月12日，杭州八丰建设有限公司与上海住总公司签订《幕墙工程施工合同》，约定将其承建的舟山红星.美凯龙国际家居广场项目的幕墙工程分包给上海住总公司负责施工。工程内容包括商场外墙点式玻璃幕墙、玻璃雨篷的制作安装；玻璃幕墙下口铝塑板封口的制作安装。其后，上海住总公司成立红星美凯龙舟山旗舰店项目部负责具体工程的施工，徐志康为项目部的主管领导。同年8月至12月，经徐志康等人层层介绍，吴雪光、林永奇、陈克文、刘庆功等组织人员对该工程进行具体施工，并直接向上海住总公司支取了部分工程款，徐志康作为财会主管在上海住总公司的部分付款凭单上予以签字，该工程的所有款项均未直接进入黎天公司财务账户。该工程现已竣工并交付使用，上海住总公司作为施工单位与建设单位办理了具体的竣工结算及报建存档手续。
原审法院认为：本案争议焦点是双方当事人之间是否存在涉讼幕墙工程分包事实、工程总价款及支付情况。黎天公司认为其系涉讼幕墙工程的实际施工人，陈克文系黎天公司派遣的项目经理，全权负责涉讼幕墙工程的安全生产、经营、管理。原审法院认为，除承包合同外，黎天公司提供的证据虽能证实陈克文具体参与了涉讼幕墙工程的施工，但黎天公司既没有举证其与陈克文之间存在劳动关系的相关证据，也没有举证证实其为工程的施工成立了项目部并给予其实际的资金、技术、设备、人力支持，综合当事人在庭审中的陈述及工程款项均未进入黎天公司财务账户的事实，不能以此推断就是黎天公司实际实施了工程的施工，且黎天公司举证的如加盖有上海住总公司项目部公章的相关书证，恰能说明上海住总公司参与涉讼幕墙工程施工的情况，与其主张自相矛盾。陈克文作为参与工程的技术人员，其持有上述证据也是符合常理。关于承包合同的真实性及效力问题，且不论职工内部承包合同的效力和上海住总公司所主张的盖具的项目部公章系徐志康私自伪造，单就项目部而言，其只是法人内设的临时性的职能部门，自身并不具有民事行为能力，在没有明确授权情况下，不能以自己名义从事签订合同等民事行为的，故对该承包合同的真实性及效力不予采信。法律规定，原告应是与案件有直接利害关系的公民、法人和其他组织。根据本案现有证据，黎天公司不能证明其系涉讼幕墙工程的实际施工人，或证实其与陈克文间就工程施工存在合法的内部承包关系。故黎天公司与本案是否有直接利害关系不确定，应承担举证不能的法律后果，其诉请不应予以支持。因黎天公司诉称要求上海住总公司支付工程款及延迟利息，在已确认黎天公司主体资格不适格的情况下，已可驳回其诉讼请求，故本案中对双方是否适格履行合同义务已无事实审查的必要，故对双方争议的涉讼幕墙工程的工程总价款及支付情况不作认定。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款之规定，判决如下：驳回黎天公司要求上海住公司支付工程款919393.53元及逾期利息的诉讼请求。本案受理费8920元，由黎天公司负担。
宣判后，黎天公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误，徐志康作为红星美凯龙舟山旗舰店项目部的主管领导，其与上诉人签订承包合同、支付工程款等行为均代表被上诉人，是职务行为。上诉人向上海市公安局的报警行为与本案无关，因本合同的签订、履行在先，报警在后，且公安侦查的是上海住总公司公章，与本案承包合同上盖具的非同一枚章，无关联性。2、上诉人具备涉案工程的施工资质，该工程实际施工完成并经验收交付使用，上诉人已实际履行合同，被上诉人拖欠工程款，理应向上诉人支付工程余款。因此，原审法院以上诉人主体不适格而作出判决，显为错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人口头答辩称：本案双方当事人之间不存在合同关系，涉案合同上徐志康签名是否本人签字因其涉嫌犯罪且已失踪而无法确定，合同上盖具的章也是徐志康私刻的。本案也不存在合同的履行事实，涉案工程已由被上诉人实际施工完成，施工过程中被上诉人从未支付工程款给黎天公司，黎天公司也未开具过工程发票，本工程劳务人员的工资也不是向上诉人黎天公司领取的。目前被上诉人已结清劳务工资，本工程的工程款均已结算完毕，上诉人要求被上诉人支付工程款的请求不能成立。原审判决正确，请求予以维持。
二审期间，上诉人提供以下证据：1、《舟山工程雨蓬I型钢定作单》及图纸，载明定货方为上诉人黎天公司，供货方为沈阳市大东区诚益达幕墙附件公司，送货地为舟山科来华红星美凯龙。以证明上诉人为履行承包合同与第三方签订定作合同的事实。2、上海住总公司的营业执照、资质证书的复印件。以证明徐志康签订合同时提交给上诉人相应的资料，以证明徐志康签订合同是职务行为。被上诉人质证认为，对证据一的真实性有异议，该合同涉及第三方利益，且其所附的图纸上的黎天公司的公章是后来盖具的，上面的签名也是后补的。为此，被上诉人提供一份未盖具双方公章的图纸复印件。对证据二的真实性无异议，但对上诉人主张的证明目的有异议，与本案无关联性。本院认证认为，证据一系定作合同，该合同上盖具的公章是沈阳市大东区诚益达幕墙物资经销处，合同载明的供货方为沈阳市大东区诚益达幕墙附件公司，合同形式存在瑕疵。上诉人提供的图纸与被上诉人提供的图纸，同为复印件，明显存在是否盖具公章的瑕疵，在未提供原件的情形下，真实性无法确定。另外，该证据系上诉人与第三方签订的合同，上诉人未提供付款等合同履行证据予以印证，且上诉人主张实际合同的款项由被上诉人支付。故本院认为，在证据形式存在瑕疵，上诉人又未支付合同款项的情形下，该证据的真实性难以确认。证据二的真实性予以确认，但上诉人的证明目的不能实现，还需提供被上诉人对徐志康委托授权等其他证据予以佐证。
本院经审理，对本案事实的认定与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，本案双方争议的焦点系上诉人是否为本案争讼幕墙工程的承包主体以及实际施工主体。上诉人向被上诉人主张要求支付工程款的诉讼请求，其请求权的基础是双方之间存在建设工程合同法律关系。首先分析合同的形式要件，上诉人原审提供《上海住总集团建设发展有限公司职工内部承包合同》，该合同的抬头为职工内部承包合同，合同主体应为被上诉人与内部职工，但审查其具体内容，实为工程对外分包合同，抬头与内容不符。该合同的落款发包人为上海住总集团建设发展有限公司（舟山项目部），盖具的章为“上海住总集团建设发展有限公司红星美凯龙舟山旗舰店项目部”，签名为徐志康。项目部系被上诉人内部职能机构，在法人未明确授权的情形下，无权对外签订合同，合同为效力待定合同，在法人未行使追认权的情形下，合同效力归于无效。另外，徐志康经上海市公安局杨浦分局立案侦查，涉嫌私刻公章罪，虽然立案时间在后，侦查伪造的章也与本案非同一印章，但因徐志康下落不明，本案徐志康盖具的章是否系其私刻的事实存在不确定性。综上，上诉人对双方存在建设工程合同关系的证据在形式要件上存在瑕疵，在无其他证据佐证的情形下，不能实现证明目的。其次分析双方合同的履行行为，虽上诉人提供了设计联系单、监理工程通知书、会议记录、质检报告、质量保证书、甲供材料玻璃明细表、甲供材料玻璃爪件明细表等施工书面材料，但其举证的证据对陈克文具体参与了涉讼幕墙工程的施工的事实有证明力，对其主张的幕墙工程由上诉人黎天公司施工完成不具有完全的证明力。且上诉人未就其作为承包主体对外支付材料款、劳务工资的事实提供证据，其庭审时也明确承认材料款均由被上诉人支付，劳务工资由被上诉人向吴雪光等自然人支付后，由吴雪光等人直接支付给劳务工人，而非由上诉人黎天公司对外付款。另外，上诉人主张被上诉人应支付工程款919393.53元，根据建筑业的行业惯例，工程款由人工费、材料费等成本加合理利润构成，上诉人在一、二审中均未能提供证据证明其对外材料款、劳务工资等欠款事实，在二审庭审举证释明时也未能作出合理解释。二审庭审时，上诉人主张被上诉人已付工程款为70多万元，与一审主张金额明显差异。另外，陈克文个人参与工程的事实被上诉人没有异议，故其实际控制部分工程书面材料也属客观，但上诉人对本案合同履行过程中的关键事实即工程款的结算、支付行为，程序上存在禁反言行为，举证责任上未能完成举证义务，其所主张的由上诉人实际施工完成争讼工程的事实不能成立。因此，上诉人对本案双方之间的基础法律关系成立未能予以举证证明，其要求被上诉人支付工程款的诉讼请求自无法支持。综上，原审认定事实清楚，实体处理得当，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8920元，由上诉人沈阳黎天港穗装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 奚安娜
审 判 员 徐惠忠
代理审判员 张秀梅
二〇一三年四月三日
代书 记员 高嘉侃