河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民初1226号原告：郑州海天电力环保实业有限公司。法定代表人：陆向民，董事长。委托诉讼代理人：王玉璞，河南世纪通律师事务所北京分所律师。委托诉讼代理人：胡小松，河南九格律师事务所律师。被告：河南登封向阳电力有限公司。法定代表人：董松年，董事长。委托诉讼代理人：田永卫，河南田永卫律师事务所律师。被告：董松年，男，1950年4月4日出生，汉族。被告：秦兰英，女，1953年6月30日出生，汉族。上述二被告共同委托诉讼代理人：ＸＸ，河南北政律师事务所律师。上述二被告共同委托诉讼代理人：田永卫，河南田永卫律师事务所律师。被告：郑州嵩颖实业集团有限公司。法定代表人：杨仁杰，总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，河南北政律师事务所律师。原告郑州海天电力环保实业有限公司（以下简称海天环保公司）与被告河南登封向阳电力有限公司（以下简称向阳电力公司）、董松年、秦兰英、郑州嵩颖实业集团有限公司（以下简称嵩颖公司）合同纠纷一案，本院于2015年9月17日作出（2014）郑民三初字第23号民事判决，董松年、秦兰英、嵩颖公司均不服该判决，提出上诉，河南省高级人民法院受理后于2016年8月10日作出（2016）豫民终287号民事裁定，以程序违法为由，裁定撤销原判，将案件发回本院重审。本院于2016年8月11日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告海天环保公司的委托诉讼代理人王玉璞、胡小松，被告向阳电力公司的委托诉讼代理人田永卫，董松年、秦兰英及其共同委托诉讼代理人ＸＸ、田永卫，嵩颖公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海天环保公司向本院提出诉讼请求：1.判令四被告向阳电力公司、董松年、秦兰英、嵩颖公司连带赔偿原告海天环保公司损失60000296元(其中实际投入损失46117870.08元，利息13882426.49元)；2.本案诉讼费由四被告负担。事实与理由:2007年7月13日，原告海天环保公司与河南登封向阳电力有限公司三期项目筹建处（即筹建中的郑州嵩阳热能电力有限公司，该筹建公司发起人包括：向阳电力公司、嵩颍公司等）签订了《嵩阳电力项目3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目建造、运营、及转让合同》。在该合同中双方约定：（1）嵩阳电力三期项目3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目由原告投资，总投资金额是5000万元，共包括八项费用。（2）从本项目正式运营日期开始计算，甲方按月向乙方（即原告）支付0.015元/度。支付日期应在每月10日前。支付金额的计算方式为：甲方每月实际对外售电量X（乘以）0.015元；甲方向乙方支付200亿电量电价。（3）本合同为不可解除合同，即在本合同有效期间，当甲方的产权或实际控制人发生变更，而该变更影响到本合同内付款条款的执行时，甲方应向乙方赔偿相应的损失，计算方式由双方协商决定。（4）因为中国法律法规或者中央政府和地方政府的行政规章、决定等的变更导致乙方在现场、工程或基础设施的利益或乙方对其投资的经济回报受到很大程度的影响、歧视或不利影响，或此类变化足以使甲方或及本项目所在电厂不能继续经营时，甲方应按运营的剩余年限，向乙方赔偿相应的损失，计算方式由双方协商确定。（5）如果双方就本合同履行发生争议，不能协商一致，向郑州中级人民法院提起诉讼。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告积极履行合同约定的义务，完成了该项目的投资建设，截止到2008年12月，原告累计投入4600余万元。向阳电力公司三期项目实际上是筹建中的嵩阳电力公司的项目，《嵩阳电力项目3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目建造、运营、及转让合同》签订前，嵩阳电力公司筹建已经进行，后因故该公司未设立，但以该筹建中的公司名义和原告订立了前述合同。2009年4月30日，登封市发展和改革委员会下发文件（登发改【2009】49号）要求关停向阳电力公司三期项目(即嵩阳电力项目)2×15.5万千瓦火力发电机组。该发电机组被关停后，登封市人民政府与华润电力登封有限公司（以下简称华润登封公司）签署支付容量补偿协议，按照该协议，华润登封公司购买向阳电力公司三期工程，容量补偿费每千瓦800元人民币，共计2.48亿元，其中华润登封公司按450元每千瓦支付，登封市政府按350元每千瓦支付。华润登封公司和登封市政府把补偿支付给了嵩阳电力公司的发起人之一嵩颍公司。嵩颍公司和华润登封公司签署容量指标转让协议，双方同意将乙方所属的31万千瓦（2×15.5）机组关停，关停容量作为华润电力建设大机组的替代容量。被关停项目中的（2×15.5）千瓦发电机组的3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目由原告建造，该火力发电机组被关停后，《嵩阳电力项目3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目建造、运营、及转让合同》无法继续履行，原告在该合同中享有的权利无法实现，给原告造成了极大的损失。根据《公司法》及其司法解释相关规定，由于嵩阳电力公司没有成立，该公司筹建过程中产生的债务应由该公司的发起人承担连带责任。因此，该公司的发起人向阳电力公司、嵩颍公司应当对原告的损失承担连带责任。向阳电力公司于2011年1月31日被登封市工商局吊销营业执照，已不能履行对原告的合同义务，作为该公司的股东董松年、秦兰英负有清算义务，但董松年、秦兰英却没有履行这一义务，应当对原告的损失负赔偿责任。被告向阳电力公司辩称：原告的诉求不能成立，其作为嵩阳电力公司的发起人之一，已足额认缴了资金，同时对项目的实际投资也远远超出了认缴额，很多都是以自己名义对外的借款。按照法律规定，其就本项目承担的责任也是在认缴出资额的范围内承担，实际情况是因为本项目被关停导致向阳电力公司损失惨重。被告董松年、秦兰英辩称，原告要求其二人承担连带责任没有法律依据，其二人仅是向阳电力公司的股东，对向阳电力公司出资到位。向阳电力公司的全部资产投入到了涉案项目中，故项目被关停后所进行的清算就是对向阳电力公司的清算和善后，其二人已履行了公司法要求的清算义务，且清算结果显示其二人因该项目亏损巨大。被告嵩颍公司辩称，本案是合同纠纷，海天环保公司与嵩阳电力公司签订的《嵩阳电力项目3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目建造、运营、及转让合同》的性质是投资合作经营合同，各方当事人应当共担风险，自负盈亏，现海天环保公司的诉求缺乏合同依据。涉案项目被政府关停，属于不可抗力。华润登封公司支付的容量补偿费不包括对脱硫设施的补偿，因为根据郑州市政府关停发电机组的[2008]58号市长办公会议纪要，关停补助的范围包括“发电量补助”、“容量补助”及“脱硫设施”的补助等，几项补助是并列的。海天环保公司单方提交的审计报告不能作为认定其投资额的依据，更不能作为认定其损失的依据。请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告为支持其诉讼请求，提交了如下证据：1.《嵩阳电力项目3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目建造、运营、及转让合同》，证明合同在签订时甲方盖的两个章由向阳三期项目筹建处和嵩阳电力公司，向阳电力公司身份有两个。合同中约定该合同是不能解除的，并明确了双方的权利、义务及违约责任。2.现场实物照片，证明原告已按合同约定履行了自己的义务，目前设备实物仍在现场。3.《国家发改委、国家环保总局关于印发,(试行)的通知》（发改价格【2007】1176号），证明脱硫项目是燃煤发电机组必不可少的组成部分。4.2010年9月28日河南致诚联合会计师律师事务所的专项审计报告。证明原告就嵩阳电力项目3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目花费46117870.08元。5、郑州市发展计划委员会文件《关于呈报郑州嵩阳热能电力有限公司2×155MW机组项目建议书的请示》（郑州产业【204】217号，签发人：牛西岭），证明:（1）嵩阳电力公司（即向阳电力公司三期项目）由向阳电力公司和嵩颍公司合资组建。（2）文件第四条证明脱硫设施是燃煤发电机组必不可少的组成部分。6.郑州市人民政府2005第05号公报《郑州市人民政府关于下达2004年度郑州市第一批重点建设项目的通知》，证明向阳电力公司三期项目2×15.5万千瓦火力发电机组工程项目为郑州市2004年度重点项目。7.《郑州嵩阳热能电力有限公司合营合同》，证明嵩阳电力公司（向阳电力公司有三期项目）由向阳电力公司与嵩颍公司作为投资人共同发起组建。8.向阳电力公司、嵩颍公司、嵩阳电力公司三者之间的关系说明。9.登封市发展和改革委员会《关于关停河南登封向阳电力有限公司三期项目2×155MW机组的决定》（登发改【2009】49号），证明嵩阳电力公司被关停的事实。10.郑州市人民政府市长办公会议纪要《郑州市人民政府关于规范合资外资小火发电机组关停工作等有关问题的会议纪要》（【2008】58号），证明关停小火发电项目脱硫设施的补偿标准。11.登封市人民政府与华润登封公司签订的《支付容量补偿费协议》，证明关停后容量转让给华润登封公司，补偿费用共2.48亿元。脱硫设施作为该项目必不可少的组成部分，2.48亿元补偿款应当包括对原告投资建设脱硫设施的补偿。12.华润登封公司与嵩颍公司签订的《容量指标转让协议》，证明华润登封公司向嵩颖公司补偿2.48亿元人民币。13.向阳电力公司工商登记资料一套，证明向阳电力公司于2011年1月31日由于自身原因被登封市工商局吊销营业执照，其股东即董松年和秦兰英没有履行清算义务，按照《公司法》第184条和《公司法解释二》第18条应当对原告承担赔偿责任。14.河南省人民政府2009豫政55号文件，证明被告所投资项目占用土地存在违法违规，从而在履行过程中引发了风险并最终导致合同目的不能实现，被告存在恶意隐瞒的情况。董松年、秦兰英、嵩颖公司发表质证意见：1.对证据1真实性无异议，对证明目的有异议。脱硫设备由海天环保公司投资建设，海天环保公司对该设备享有所有权、运营权、收益权、处分权，并自负盈亏、承担经营风险，该合同的性质是投资合作经营合同。合同第6.4天适用的前提是设备建成并投入运营后的情况，但本案情况是设备及整体项目均未投入运营。针对脱硫设备的损失，需要考虑合同是投资合作经营合同的性质以及合同无法继续履行的原因、当事人的过错等因素，这些因素在签订合同时是无法确定的，故未在合同中对赔偿标准及赔偿金额进行约定，仅是约定双方根据具体情况协商；海天环保公司根据该条款要求董松年、秦兰英、嵩颖公司承担连带责任不能成立。2.对证据2的真实性无法判断，但对脱硫设备仍在现场无异议，因设备的所有权归海天环保公司，故海天环保公司将其投资额等同于损失额不能成立。3.对证据3的真实性无异议。该文件正是签订合同的背景，且该文件恰恰证明签订合同时根本不可能预见到发电项目上马不到一年就被关停的情况。该文件也不能证明华润登封公司支付的容量补偿款中包括对脱硫设备的补偿。4.对证据4的真实性有异议，该审计报告系海天环保公司单方委托所作出，检材不具有真实性亦未质证，审计结论不具有客观性。5.对证据5、证据6的真实性无异议。本案所涉发电项目当年被作为郑州市的重点项目，当事人不可能预见到项目尚未投产即被关停的现状，董松年、秦兰英、嵩颖公司对此并无过错。6.对证据7、证据8，认为不能证明向阳电力公司及嵩颖公司应向海天环保公司承担赔偿责任。7.对证据9真实性无异议，对证明目的有异议，该文件证明了涉案项目被关停不可归责于当事人，而系政策变动造成的，属于不可抗力。8.对证据10真实性无异议，对证明目的有异议，该会议纪要明确了关停补助范围包括容量补偿、脱硫设备补偿等，容量补偿不包括脱硫设备补偿。且该会议纪要还明确脱硫设备的补偿资金应与新建电源项目业主单位协商解决，由新建项目业主承担，故海天环保公司要求向阳电力公司和嵩颖公司对脱硫设备进行赔偿缺乏依据。9.对证据11、证据12的真实性无异议，对证明目的有异议。登封市政府和华润登封公司、华润登封公司和嵩颖公司签订的两份补偿协议对容量补偿进行了明确界定，该两份协议进一步证明了容量补偿不包括脱硫设备补偿。10.对证据13的真实性无异议，对证明目的有异议。因投资的发电项目被关停，向阳电力公司无法运营，但向阳电力公司的股东进行了清算并提交了清算报告，详细说明了公司财产的去向，不存在怠于履行清算义务的情况；海天环保公司要求董松年、秦兰英承担连带责任的要求没有事实依据和法律依据。11.对证据14的真实性无异议，但认为该文件与本案无关，本案发电项目被关停是因为发电技术和环保要求，并非由于土地原因，且原告在签合同时对土地状况是明知的。向阳电力公司发表质证意见：双方之间的合同性质是投资合作经营合同，不是买卖合同也不是租赁合同。项目被关停是政策原因，向阳电力公司因此损失了几个亿。海天环保公司应自担风险，应向政府索要补偿。董松年、秦兰英、嵩颖公司围绕其答辩意见，向本院提交了如下证据：1.会计事务所审核报告；2.清算报告；3.合营合同。用于证明1.发电机组的投资额为101659.36万元；2.发电机组被关停后，董松年、秦兰英对向阳电力公司依法进行了清算，并将处置发电设备所得款项以及获得的容量补偿款用于清偿债务。海天环保公司对董松年、秦兰英、嵩颖公司提供的证据发表质证意见称：发电项目投资与本案无关，董松年、秦兰英所称的清算与本案中对向阳电力公司的清算是两码事。根据合同约定，只要合同目的不能实现就得赔偿。向阳电力公司对董松年、秦兰英、嵩颖公司提供的证据真实性、合法性、关联性、证明目的均无异议。向阳电力公司未向法庭提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年1月8日，郑州市人民政府公报2005年第05号郑州市人民政府关于下达2004年度郑州市第一批重点建设项目的通知中的附件第15栏显示“嵩阳电力有限公司2×15.5万千瓦火力发电机组工程，投资额115000万元，新开工”，属于已经市政府研究通过的2004年度郑州市第一批重点建设项目。2004年4月9日，郑州市发展计划委员会文件-郑计产业〔2004〕217号显示“嵩阳电力公司是由向阳电力公司和嵩颍公司合资组建的电力公司”。2007年5月29日，国家发展和改革委员会、国家环境保护总局的发改价格[2007]1176号文第三条规定，新(扩)建燃煤机组必须按照环保规定同步建设脱硫设施，其上网电量执行国家发展改革委公布的燃煤机组脱硫标杆上网电价。2007年7月13日，原告海天环保公司与被告向阳电力公司三期项目筹建处（即筹建中的嵩阳电力公司，该筹建公司发起人包括：向阳电力公司、嵩颍公司等）签订了《嵩阳电力项目3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目建造、运营、及转让合同》，在该合同中双方约定：2.4本项目应在由乙方负责建造、运营和转让的基础上实施。2.5本项目总投资人民币伍仟万元整。4.63从本项目正式运营日期开始计算，甲方按月向乙方（即原告）支付0.015元/度的脱硫费用，支付日期应在每月10日前，支付金额的计算方式为：甲方每月实际对外售电量×0.015元；甲方向乙方支付200亿电量电价。5.2乙方享有本项目的建造权包括但不限于：采购与本项目相关的脱硫设备，选择分包商及乙方认为有利于本项目建设的活动。5.3乙方享有的本项目的运营权包括但不限于：运行本项目200亿电量，在此期间，按月向甲方收取0.015元/度的脱硫费用，承担相关的运营、管理及财务费用，自主销售脱硫副产物，自负盈亏。5.4乙方享有的本项目的转交权指在转让日期将本项目的全部资产无偿转让给甲方或任何甲方指定的公司或个人，乙方应独自承担与本项目相关的任何债务。6.3本合同为不可解除合同，即在本合同有效期间，当甲方的产权或实际控制人发生变更，而该变更影响到本合同内付款条款的执行时，甲方应向乙方赔偿相应的损失，计算方式由双方协商决定。6.4双方约定，如由于中国法律或规则、中国政府控制下任何机构或组织的法律或法规，基础设施所在区域地区当局的法律或法规在协议签字之日后生效，如由于现行的这种法律或法规（含乙方签署本协议时适用的任何官方解释）在协议签字日后予以修改、撤销，那么由此产生的对乙方在现场、工程或基础设施的利益或乙方对其投资的经济回报受到很大程度的影响、歧视或不利影响，或此类变化足以使甲方或及本项目所在电厂不能继续经营时，甲方应按运营的剩余年限，向乙方赔偿相应的损失，计算方式由双方协商确定。6.5双方约定，在合同有效期内的任何时候，甲方享有购买乙方全部或部分项目资产的优先权。7.1随着项目的进展，在甲乙双方同意的基础上，在未来合适时机，乙方可与甲方或及自然人合资成立新的运营公司（以下简称新公司），乙方可以将本项目内的固定资产、乙方享有的本项目的运营权及移交权全部或部分有偿地转让给甲方或及自然人。乙方将在新公司内占有不少于80%的股权。双方还对其他事项进行了约定。涉案脱硫项目于2008年1月建成并试运行。2008年4月29日，登封市工商管理局的有限公司变更登记申请书、公司股东(发起人)名录、有限公司股权转让协议、承诺书共同显示:向阳电力公司的股东由1999年10月27日的登封市大冶镇向阳煤矿、董松年、秦兰英变更为董松年、秦兰英。2008年6月5日，郑州市人民政府市长办公会议纪要〔2008〕58号文件中第二条第四项:“按计划实施关停并安装脱硫设施的合资、外资小火电机组，脱硫设施的补助资金可与新建设电源项目业主单位协商解决，由新建电源项目业主单位承担。建议原则上2007年投入使用的脱硫设施按照投资成本的70%、2008年投入使用的脱硫设施按照投资成本的80%予以补助”，附后的替代调整方案显示“向阳电力公司、装机规模3、装机构成2×1.5、关停时间2008年”。2009年4月30日，登封市发展和改革委员会下发登发改【2009】49号文件《登封市发展和改革委员会关于关停向阳电力公司三期项目2×155MW机组的决定》，根据该文件要求“向阳电力公司三期项目2×155MW机组，于2009年5月底以前关停、拆除”。2009年7月23日，河南省人民政府下发豫政【2009】55号《河南省人民政府关于进一步严格土地监管促进依法依规用地的通知》，依据该文件通知附件，通报了部分典型违法违规用地案件，其中案件五系嵩阳电力公司火力发电厂违法占地案。案情显示：2004年3月，登封市国土局对该案立案查处并责令停止违法占地行为，但向阳电力公司并未停止建设；2005年1月登封市国土局下达行政处罚决定，责令限期拆除违法占地所建建筑物及配套设施并处罚401万元，向阳电力公司仍未执行。2010年1月13日，华润登封公司与嵩颍公司签订《容量指标转让协议》，向阳电力公司三期项目31万千瓦机组被关停后，关停容量作为华润登封公司建设大机组的替代容量，补偿24800万人民币。2011年1月31日，登封市工商管理局作出“登工商行罚字[2011]1070号”行政处罚决定，吊销了向阳电力公司的营业执照。2013年2月10日，登封市人民政府与华润登封公司签订《支付容量补偿费协议》，华润登封公司购买嵩颍公司31万千瓦机组关停容量，费用共2.48亿元。豫致诚专审字(2010)第003号专项审计报告显示:“计至2010年8月31日止，向阳电力公司三期扩建配套工程脱硫项目共计投资46117870.08元”。本院认为，本案中，原告海天环保公司与向阳电力公司三期项目筹建处（即筹建中的嵩阳电力公司）于2007年7月13日签订的《嵩阳电力项目3X410t/h锅炉GWD氨法烟气脱硫项目建造、运营、及转让合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。考查合同内容可知，本案脱硫设施由原告海天环保公司自主投资建造、运营、管理，在实际投产运营后，按照0.015元/度的标准向嵩阳电力公司收取脱硫费用，并自行承担相应的运营、管理及财务费用，自主销售脱硫副产物，自负盈亏。双方当事人之间的这种关系属于业务上的合作关系，这种合作关系因合作项目投资大、周期长的特殊性，使得该合同被双方约定为不可解除合同以及乙方有权运营包括但不限于200亿电量，从而对双方加以约束以保障各方权益。在合同履行过程中，缔约各方虽积极履约，但该合同无法继续履行已成事实，究其原因，在于国家对燃煤发电的产业政策有所调整，涉案的向阳电力公司三期项目不符合国家新的产业政策要求，从而被政府强制关停。2009年4月30日，登封市发展和改革委员会下发登发改【2009】49号文件《登封市发展和改革委员会关于关停向阳电力公司三期项目2×155MW机组的决定》，根据该文件要求“向阳电力公司三期项目2×155MW机组，于2009年5月底以前关停、拆除”。至于原告海天环保公司称向阳电力公司三期项目筹建处故意隐瞒违法占地情形并最终因此原因被政府关停的主张与审理查明的事实不符，本院不予采信。根据查明的案情，可以认定四被告对涉案合同无法继续履行并不存在过错，且嵩颖公司从华润登封公司获得的2.48亿元补偿仅是对31万千瓦发电容量指标的补偿，并不包括对本案原告海天环保公司所建造脱硫设施的补偿，故原告海天环保公司要求判令四被告连带赔偿其损失60000296元(其中实际投入损失46117870.08元，利息13882426.49元)的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告海天环保公司的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告郑州海天电力环保实业有限公司的诉讼请求。案件受理费341801元、保全费5000元，由原告郑州海天电力环保实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长 李 黎审判员 童 铸审判员 李运动二〇一八年七月五日书记员 候李爽