浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙04民终892号
上诉人（原审原告）：韩莉夫，男，1974年11月19日出生，汉族，住绍兴市上虞区。
委托代理人：沈家毅，上海知诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华汇建设集团有限公司，住所地嵊州市剡湖街道嵊州大道338号，组织机构代码：14633532-1。
法定代表人：徐积广，董事长。
委托代理人：俞新民，浙江三利律师事务所律师。
上诉人韩莉夫因与被上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服桐乡市人民法院（2015）嘉桐洲民初字第521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日立案受理后，依法组成合议庭于2016年7月6日公开开庭对本案进行了审理。上诉人韩莉夫及其委托代理人沈家毅，被上诉人华汇公司的委托代理人俞新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认定：2014年8月18日，华汇公司与上海衡坤酒店投资管理有限公司（以下简称衡坤公司）签订建设工程施工合同一份，约定工程名称为浙江·桐乡宾馆装饰工程；工程地点为嘉兴市洲泉镇；工程内容为装修施工图纸范围内的土建、安装、装修工程；承包范围为装修施工图纸范围内的土建、安装、装修工程。开工日期暂定为2014年8月25日。合同价款暂估为2200万元，最终结算以审定工程款为准。在合同第二部分专用条款第41条担保中，双方约定由承包人向发包人提供履约担保，担保方式为：100万元，其中50%为质量保证金；50%为安全保证金，工程开工二个月后，发包人3个月内分3次退还承包人（20万、20万、10万）。余50万在工程完工时发包人全部返还承包人。2014年8月20日，华汇公司与案外人曹某签订了建设工程项目施工承包合同一份，约定华汇公司将前述工程承包给曹某。双方同时约定合同履约保证金100万元由曹某出资汇入华汇公司账户，再由华汇公司缴纳给衡坤公司作为合同履约保证金。韩莉夫于2014年8月26日、2014年9月3日分别向华汇公司汇付了30万元和70万元款项，所载明的性质均为保证金。2014年9月10日，曹某向华汇公司出具情况说明一份，载明保证金系由其委托韩莉夫代其支付，由韩莉夫直接代其分两次汇入华汇公司账户，分别为2014年8月26日30万元，2014年9月3日70万元，并载明华汇公司已向其出具了履约保证�收据。
一审另认定，华汇公司于2014年8月27日、2014年9月4日分别向衡坤公司汇付了30万元、70万元款项，用途载明为浙江桐乡宾馆装饰工程合同履约保证金。本案所涉工程虽有进场往来函件，但仍未正式开工建设。
2015年6月1日，衡坤公司向嘉兴南湖公安分局出具情况报告及2014年10月8日的担保书，载明曹某愿意支付100万元保证金承接该公司装修项目，并以华汇公司的名义与该公司签订装修施工合同，并由该公司黄蔚与韩莉夫签订了担保书，黄蔚以自己房产为韩莉夫支付的保证金100万元提供担保。该项目经理石磊退款给韩莉夫20万元，该公司退款给曹某10万元。石磊向嘉兴南湖公安分局所写的“情况事实”，载明，其退还了韩莉夫20万元，曹某是挂靠在华汇公司名下承包衡坤公司的工程，并要求由韩莉夫交纳100万元，并保证金方式汇入华汇公司银行账�，曹某再要求华汇公司将款项汇给衡坤公司。李兵作为被害人即华汇公司向嘉兴南湖公安分局陈述，曹某挂靠华汇公司承包工程。曹某向嘉兴南湖公安分局陈述，其挂靠华汇公司承包了衡坤公司的浙江·桐乡宾馆装饰工程。韩莉夫与其为同乡，也是合作伙伴。石磊所支付的20万元及衡坤公司所支付10万元，均支付了韩莉夫。
一审法院认为：本案主要争议焦点为韩莉夫与华汇公司之间是否存在工程分包关系。从曹某陈述与华汇公司提供的证据来看，曹某挂靠在华汇公司名下承包了衡坤公司的浙江·桐乡宾馆装饰工程。曹某与韩莉夫为同乡关系，其所作的陈述及向华汇公司出具的“情况说明”均表明其对韩莉夫支付的保证金有承担返还的义务，是对其不利的陈述，可以认定其真实可信，也就说明了韩莉夫主张保证金是曹某通过华汇公司的银行账户汇给发包人，�也与发包人衡坤公司与韩莉夫签订保证金的担保书能印证。从上述分析来看，华汇公司不存在返还韩莉夫主张的保证金返还义务。
韩莉夫主张其与华汇公司之间存在建设工程分包合同关系，负有举证责任。韩莉夫仅因其将100万元保证金汇入了华汇公司银行账户及其进行了前期施工而主张其与华汇公司存在工程分包关系，因从华汇公司和案外人曹某签订建设工程项目施工承包合同以及华汇公司出具100万元履约保证金的收据给曹某的行为分析，结合曹某出具的情况说明的内容，韩莉夫向华汇公司的汇款行为非受华汇公司指令，而系受曹某的指示交付具有更大的可能性，根据合同相对性原则，韩莉夫的主张依据不足，不能证明韩莉夫与华汇公司间存在工程分包关系。且案涉工程总价为2200万元，对如此大金额的工程，韩莉夫称并未签订书面合同，只是进行了口头约定，其陈述与日常生活及交易习惯不符。因此，韩莉夫主张韩莉夫与华汇公司间存在工程分包关系，不予采信，其要求华汇公司支付工程款、返还保证金并支付利息的诉讼请求，缺乏相应事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回韩莉夫的诉讼请求。案件受理费21682元，由韩莉夫负担。
宣判后，韩莉夫不服，向本院上诉称：一、一审判决认定韩莉夫系受曹某的指示向华汇公司交付的100万元保证金，没有事实依据。一审判决确认了韩莉夫将100万元保证金直接交付给华汇公司的事实，也确认了韩莉夫对系争工程进行了前期施工。而华汇公司出具给曹某的收据存根根本没有华汇公司的印章，没有任何证据证明100万元保证金系受曹某的指示交付的，一审对华汇公司提供的证据1至证据6进行认定是错误的，上述证据根本未经曹某及相关人员确定。因此，一审判决在未查清本案主要事实的基础上，以“具有更大的可能性”作为定案依据，结论显然错误。二、关于“曹某”的身份问题。本案首先可认定如下事实：1、曹某从未向华汇公司支付过任何费用；2、曹某对案涉工程未进行任何实际施工；3、韩莉夫与建设单位之间有关案涉工程的《施工联系函》等现场工程资料的原件全部在韩莉夫处；4、建设单位负责人藏金生及项目负责人石磊证明曹某在建设单位收到100万元工程保证金后，曹某曾从建设单位处拿了10万元费用；5、韩莉夫提供了其对案涉工程进行前期施工的证据。一审判决在没有曹某及相关人员对华汇公司提供的证据1至证据6进行确认的情况下，没有证据证明曹某对案涉工程进行过实际施工的情况下，完全置韩莉夫直接交付100万元保�金给华汇公司、韩莉夫对案涉工程进行了前期施工、曹某收取建设单位介绍费等事实于不顾，错误将上述华汇公司提供的证据1至证据6作为定案依据，其结果当然也是错误的，曹某在本案只能是介绍人的身份。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
华汇公司二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，华汇公司与韩莉夫之间不存在建设工程分包合同关系，华汇公司与曹某存在分包关系，并且约定了100万元保证金，其收到的保证金也是曹某支付的，曹某是通过韩莉夫的卡号支付到华汇公司账户上，再由华汇公司支付给业主。因此，华汇公司与韩莉夫不存在分包合同关系，故也不存在返还保证金的义务，且100万元已经支付给业主，业主并没有将其退还给华汇公司。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，华汇公司未提供新的证据。
�上诉人韩莉夫申请，本院准许证人曹某出庭作证。曹某当庭陈述：其通过一个老乡认识衡坤公司，因前者需要一级资质的公司承接案涉工程，因此，才找到了华汇公司。2014年8月20日，其与华汇公司签订案涉工程的《建设工程项目施工承包合同》，并于同日由其向华汇公司出具承诺书、担保函等文件。后由于其没有能力做这个工程，便将韩莉夫介绍给了华汇公司，当时其把工程给韩莉夫后，并未与华汇公司签订相关协议，仅是口头向华汇公司讲了一下，华汇公司也认可由韩莉夫做这个工程。100万元的保证金是韩莉夫出的，韩莉夫也实际进行了施工。其与韩莉夫是老乡，在工程上，其仅是介绍人，介绍韩莉夫与华汇公司认识，并非合作伙伴。其从衡坤公司总共拿了20万元，其中的10万是中介费，在其公安笔录中没有提到，另外10万由其给了韩莉夫。另外，韩莉夫从衡坤公司石磊处要回了20万。另外，2014年9月10日的情况说明上的“曹某”署名并非其所签。
对曹某的陈述，韩莉夫质证认为：对曹某总的说法是基本认可的，但其并未收到石磊给的20万，曹某确实通过银行向其汇款10万元，但该10万元是其与曹某之间的私人借款，与案涉工程没有关系。同时，曹某介绍其认识华汇公司李兵的时候大家都是认可的，其相信华汇公司才向其汇款100万。分两笔打款是因为其先打了30万后有点顾虑，后华汇公司的李兵告知如果不快点汇款剩余70万就违约了，其便向华汇公司汇了70万。
对曹某的陈述，华汇公司质证认为：曹某与华汇公司签订的合同是事实，但曹某陈述其后来将案涉工程转给了韩莉夫则不是事实。华汇公司在收到保证金后显示出来的是韩莉夫，后找到曹某，曹某讲韩莉夫是其朋友，用韩莉夫的卡支付。韩莉夫是现场负责人，才会与华汇公司接触。
对曹某的陈述，本院认证认为：曹某的陈述涉及两项基本事实，一为曹某、华汇公司及衡坤公司三者之间的关系，二为韩莉夫与曹某及华汇公司之间的关系。对于前者，曹某的陈述能与其公安笔录中的相关陈述、其他在案证据相互印证，本院予以采信；对于后者，曹某陈述其仅是介绍人，其在无能力继续承接案涉工程后介绍韩莉夫与华汇公司认识，但在公安笔录中曹某则讲到就案涉工程其与韩莉夫是合作伙伴关系，双方一起挂靠在华汇公司与衡坤公司签订合同，两者明显矛盾，鉴于本案并无其他证据对曹某的上述两项陈述予以佐证，故本院对曹某的上述两项陈述均不予认定。
二审庭审中，韩莉夫申请对署名“桐乡宾馆装修项目承包人：曹某2014年9月10日”的《情况说明》中“曹某”签名的真实性进行鉴定。对此，�院认为，即便该《情况说明》并非曹某本人所签，其中说明的情况本院不作认定，也不影响本案的实体处理，故对韩莉夫的上述鉴定申请本院不予照准。
经审查，本院除对一审法院关于“2014年9月10日的情况说明”一节事实不予认定之外，对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据曹某的出庭陈述及公安相关笔录以及其他在案证据，曹某挂靠在华汇公司与衡坤公司签订建设工程施工合同的事实是明确的。本案的争议在于韩莉夫与曹某及华汇公司之间的法律关系。韩莉夫认为其与华汇公司之间系分包合同关系，并以此为由向华汇公司主张工程款、保证金及相关利息损失，而华汇公司则主张其仅与曹某存在合同关系，100万元的保证金也系曹某借用韩莉夫的账户支付，与韩莉夫之间并无分包合同关系。对此，本院认为，韩莉夫应当对�汇公司将案涉工程分包给其施工负举证责任。而本案中，仅以韩莉夫对案涉工程进行了前期施工、100万保证金系由韩莉夫支付、相关的施工资料由韩莉夫持有等事实，尚不足以认定韩莉夫与华汇公司之间存在分包合同关系，理由如下：1、韩莉夫主张其与华汇公司之间存在分包合同关系，欠缺其与华汇公司订立分包合同等直接证据的支持。2、虽然曹某出庭陈述其在与华汇公司签订《建设工程项目施工承包合同》后，由于无施工能力，便将韩莉夫介绍给华汇公司，由韩莉夫继续承接案涉工程，但曹某的该项陈述与其在公安所作的笔录明显矛盾，本院已对上述陈述不予认定，故不能以此作为认定韩莉夫与华汇公司之间存在分包合同关系的依据。3、即使韩莉夫对案涉工程进行了前期施工，相关的施工资料原件由其持有，但该前期施工并不必然证明其承接案涉工程系来源�华汇公司的分包，也有可能来源于曹某的分包或转包行为。4、曹某挂靠华汇公司承接案涉工程的事实是明确的，曹某与华汇公司之间的项目施工承包合同也明确需由曹某支付保证金，在此情况下，本案不能排除韩莉夫系代替曹某履行支付保证金义务的可能。基于上述理由，华汇公司将案涉工程分包给韩莉夫的此待证事实真伪不明，应由负举证证明责任的韩莉夫承担举证不能的法律后果，即本院认定上述韩莉夫与华汇公司之间的分包关系不存在。因此，在分包关系不存在的情况下，韩莉夫也未举证证明其与华汇公司之间存在需由华汇公司返还保证金、支付工程款的其他法律关系，故其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21682�，由上诉人韩莉夫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘坤
审 判 员 倪勤
代理审判员 周倩
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 苏轶