宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬海民初字第687号
原告：沈某某。
委托代理人：程某某。
被告：浙江某某旅行社有限公司。
法定代表人：龙某某。
委托代理人：杨能，浙江君为律师事务所律师。
委托代理人：张飞虎，浙江君为律师事务所律师。
原告沈某某为与被告浙江某某旅行社有限公司旅游合同纠纷一案，于2015年4月20日诉至本院，本院同日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员孙怡芸独任审判，于2015年5月19日公开开庭进行审理，后因案情复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭，于2015年8月10日再次公开开庭进行了审理。原告沈某某及其委托代理人程某某、被告浙江某某旅行社有限公司的委托代理人张飞虎先后到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈某某起诉称：原告于2014年8月27日与被告签订浙江省境内旅游合同，合同编号为20140827103818062，定于2014年9月6日至9月8日武夷山免门票特惠3日游去福建武夷山旅游。现被告存在如下严重违反合同约定的行为：1.被告没有告知原告所有行程及转团的情况。原告在2014年9月4日上车后才得知导游系被告委托其他公司的导游，属于擅自安排转团的行为；且被告任意变更行程，原车程为6.5小时，实际约九个小时才到达目的地，原定第一站的景区武夷宫也变更为武夷山景区一线天。2.被告及旅游履行辅助人福建武夷山旅游发展股份有限公司应保护旅游者的人身安全，但实际旅游辅助人武夷山天游峰景区在天游峰上下只安排一条通道，存在巨大安全隐患，且峡道狭窄，没有明显指引和有效疏离的防御措施，很容易发生事故；当时恰逢免门票特惠3日游促销活动，原告就是在这种环境下发生事故的。作为旅游辅助服务者的福建武夷山旅游发展股份有限公司因预防准备不足、现场管理不力、应对处置不当而引发上下山通道游客相互碰撞事故，造成原告人身、财产遭受损害，经鉴定原告已构成十级伤残，应定性为重大伤害和严重后果的公共安全责任事件。3.事故发生后，全程导游已经尽力陪同原告家属对原告进行救治，也第一时间通知了被告的工作人员。但被告的工作人员仅通知意外险的保险公司，并未提醒家属和全程导游应报警立案处理，导致现场对原告有利的证据消失。4.按照合同第六条约定，如果无法完全履行合同应当退还旅游相关费用，且被告违约在先，任意更改旅游行程，原告受伤，故被告应退还旅游相关费用。5.按照《旅游法》规定，如果属于旅行社的责任，那么旅客在获得旅游意外保险的赔偿之后，依然可以依法向旅行社提起赔偿要求。综上，原告认为被告已严重违反旅游合同法，损害了原告的切身利益，致使原告蒙受了身体和经济巨大的损失，应由被告承担相关责任，为此，原告诉至法院，请求依法判令：1.被告对以下款项承担赔偿责任：一次性伤残补助金66766.40元（41729元×10%×16），扣减新华人寿保险公司的理赔款30000元后，应赔偿36766.40元；误工费12530元；后期治疗医疗补助金5000元；住院期间护理费3840元（160元×24天）；住院期间伙食补助费720元；医疗费46840.63元，扣减某保险有限公司理赔款32926.61元；交通费633元；司法鉴定费1200元；旅游团费408元；精神损害抚慰金2000元；营养费1000元；复印打印费100元；合计78111.02元；2.本案诉讼费用由被告承担。
被告浙江某某旅行社有限公司答辩称：被告已经按照原、被告双方签订的合同履行相应的义务，已经根据旅游法和原、被告之间合同的规定履行了相应的告知义务，根据合同的规定尽到了安全保障义务在内的相应的义务，不存在违约行为。对原告在旅行期间发生意外，被告已经协助原告向保险公司索赔。原告要求被告赔偿的诉讼请求缺乏法律依据，请求法院依法判决。
原告沈某某为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据，经被告浙江某某旅行社有限公司当庭质证，本院现作如下认证：
证1.旅游合同（包括行程单）一份，拟证明双方签订了旅游合同，被告没有履行完全的告知义务，且随意变更行程的事实。被告对证1的真实性无异议，但认为被告不存在转团及相关违约的事实，且在合同中告知了原告相关的安全注意义务，并安排了相关的导游，不存在违约行为，也没有变更行程。经审查，本院对证1的真实性予以认定。
证2.短信、照片（事后委托导游拍摄）一组，拟证明原告参团的时候恰逢武夷山一元门票游武夷山的活动，活动期间游客众多，山道狭窄，武夷山景区管委会作为旅游辅助者未经合理评估，未尽风险提示及告知义务的事实。被告对证2的真实性表示无法确认。经审查，本院认为，因原告参加的旅游线路名称为“武夷山免门票特惠3日游”，而短信内容与该路线内容相一致，故本院对短信内容的真实性予以认定；因原告提供的照片是事后委托导游拍摄，无法真实反映原告旅游当天的情景，故本院对照片不予认定。
证3.出院记录、检验报告单、诊断报告及医疗费票据一组，拟证明原告花费医疗费45363.35元的事实。被告对住院病历的真实性无异议，但认为应结合原告在武夷山和宁波市第六医院等医院的门诊病历来系统的加以证明；对宁波市第六医院的检验报告单因其为复印件，由法院认定；对浙江省门诊收费票据的真实性无异议，但认为应结合门诊病历及医生处方来综合认定。对复印件的真实性由法院依法认定。对四明大药房的发票的关联性有异议。经审查，本院对出院记录、检验报告单的真实性予以认定，对四明大药房九安血糖试纸的真实性予以认定，结合出院记录中关于“注意监测血糖情况”的医嘱，对该笔医疗费予以认定；对医疗费票据的真实性予以认定；经核算，原告自费医疗费共计45371.65元，对此本院予以认定。
证4.鉴定意见书及鉴定费发票各一份，拟证明原告伤残评定为十级伤残并花费鉴定费1200元的事实。被告对证4的真实性无异议，但认为原告本次鉴定参照标准为《人身保险伤残评定标准》，并非人身损害的鉴定标准。经审查，本院对证4的真实性予以认定，虽被告对鉴定意见书中的鉴定标准提出异议，但被告未举证证明该标准与被告主张的人身损害鉴定标准存在的明显差异，也未就原告的伤残向本院申请按照人身损害标准进行鉴定，故本院对证4予以认定。
证5.病历卡及诊断意见书一组，拟证明原告的就医过程及伤后需要休息3个月的事实。被告对证5的真实性无异议，并认为根据病历记录，原告系在下山时被树根绊倒，导致上臂肿胀，故原告的受伤系其自身原告导致，与被告没有法律上的联系；同时原告主张误工费，未提供其他证据予以佐证。经审查，本院对证5的真实性予以认定，结合原告陈述及病历记载，本院认定原告在登山过程中，因避让下山的游客而被树根绊倒的事实。
证6.交通费票据一组，拟证明原告的交通费损失。被告对证6的真实性有异议，认为应结合原告的门诊病历时间、次数由法院依法认定。经审查，本院结合原告提供的门诊医疗费发票，认定原告出院后门诊就诊8次，并酌情认定交通费300元。
证7.投保确认书一份，拟证明原告在新华人寿保险投保，且保险公司赔付了残疾赔偿金30000元、医药费32926.61元的事实。被告对证7的真实性无异议，并认为原告的受伤属于意外事故，不是被告违约造成的。为查明原告已获理赔情况，本院向某保险股份有限公司调取了批单一份、医疗保险金赔付截图两张，经原、被告当庭质证，双方均无异议，原告陈述与本院调取材料显示的内容一致，故本院对证7予以认定。
证8.证明一份，拟证明原告在旅游过程中发生意外事故的事实。被告对证8的真实性无异议，但认为不能证明是被告违约造成原告受伤的。经审查，本院对证8的真实性予以认定。
证9.照片两张，拟证明原告是去过武夷山的，及被告改变了行程，第二天才去武夷宫的事实。被告对证9的真实性无异议，但认为行程单上已经明确行程是根据实际情况确定的，即使原告的陈述是成立的，也不能证明被告存在违约，也不能证明行程的改变与原告的受伤存在因果关系。经审查，本院认为，根据原告提供的证1中的行程单记载，被告已在行程单中明确告知原告本案涉及的游程为散客拼团，在保证景点不减少的情况下根据实际情况调整景点前后浏览顺序，同时结合原告的陈述，游程第一天因在路途耗费大量时间，导致到达武夷山时间较晚，而整个游程并不存在减少景点的情况，故本院认为，被告在未减少景点的前提下，根据时间安排对景点前后顺序作出调整不违反合同约定，不属于违约行为，故对原告的待证事实，本院不予认定。
证10.复印费发票一组，拟证明原告为诉讼花费的复印费100元的事实。被告对证10的真实性有异议。经审查，本院认为原告提供的发票仅载明内容为复印、打印，且付款单位为“个人”，无法证明系原告为本案诉讼所花费，故不能证明与本案的关联性，本院不予认定。
被告浙江某某旅行社有限公司为证明其抗辩主张，向本院提供了下列证据，经原告沈某某当庭质证，本院现作如下认证：
证11.旅游合同一份，拟证明原、被告之间签订了合同，被告已经履行了告知义务、安全警示义务的事实。原告对证11的真实性无异议，但认为被告在旅游途中没有提供安全的旅游环境，也没有对原告尽到合理的保护，已构成违约。经审查，本院对证11的真实性予以认定。
证12.门诊病历一组，拟证明原告在下山的时候被树根绊倒，故本次的意外事件不是被告违约造成的事实。原告对证12的真实性无异议，但认为该记录是医生根据原告的陈述进行的片段记录，并非原告的原话，原告是在上山时候摔倒的。经审查，本院认为，结合原告的陈述及门诊病历记载，能证明原告被树根绊倒的事实，至于原告是上山还是下山过程中摔倒，不能仅依据门诊病历记载来认定，现被告认为原告在下山时摔倒，但未提供其他相关证据予以佐证，也未就事故发生出具相关调查报告，而原告对自身摔伤过程的陈述，前后一致，故本院依法采信原告的陈述，认定原告在上山过程中摔倒的事实。
综上证据及原、被告的陈述，本院认定如下事实：2014年8月27日，原告沈某某的女儿程某某代表其和原告与被告浙江某某旅行社有限公司签订浙江省境内旅游合同一份，约定原告及其女儿参加被告组织的旅游线路名称为“﹤武夷山免门票特惠3日游﹥感恩特惠”的旅游团，旅游团号为B20140906W／3，旅游时间为2晚3天，共3日，于2014年9月6日出发，9月8日返回，出发地为宁波，目的地为武夷山。其中旅游费用为每人399元（包含全程空调旅行车、两晚住宿、专业导游服务50元／人、二早一正的餐费），旅游人身意外保险费用每人9元。原告女儿按约支付了其与原告两人的费用共计816元。
2014年9月6日，原告及其女儿跟随被告的旅行团从宁波出发至武夷山。本次旅游实际行程为9月6日游玩了武夷山一线天景区，9月7日上午游玩了武夷宫景区、体验中国武夷茶文化，下午游玩天游峰景区；9月8日上午游玩虎啸岩景区，中餐后结束旅行返回宁波。9月7日下午游玩天游峰景区时，原告因避让下山的小孩，不慎被树根绊倒，导致右上臂肿胀，在导游的陪同下，原告至武夷山景区医疗站就诊，后被转至当地医院治疗。因原告伤势需要手术治疗，原告与其女儿商量后决定回宁波治疗。9月8日上午原告及其女儿在宾馆休息，并于中午10时30分左右随团一同回宁波。当天晚上回宁波后，原告被送往宁波市第六医院住院治疗23天，行右肱骨骨折切复内固定术。出院后原告又多次门诊复查。2014年12月25日，经宁波诚和司法鉴定所司法鉴定，鉴定意见为：原告因故致右肱骨中上段粉碎性骨折，骨折线累及右肩关节面，经住院手术治疗，目前遗留右肩关节活动功能部分丧失，评定其伤残等级为十级伤残。原告为此花费鉴定费1200元。因原告投保了旅游人身意外保险，事故发生后，某保险股份有限公司向原告赔付意外残疾保险金30000元，意外医疗保险金32926.61元。现原告以被告违约为由，诉至法院，请求依法解决。审理中，因双方各执己见，致调解不成。
本院认为，原、被告之间的旅游合同关系依法成立，被告作为旅游经营者，应在旅游行程中对旅游者尽到安全保障义务，保证旅游者的人身安全。本案中，原告在游玩天游峰景区时因避让下山儿童而被树根绊倒导致受伤，虽被告抗辩已对原告尽到安全告知义务，原告受伤系其自身原因导致，但结合双方陈述，本院认为，原告作为年过60周岁的老人，被告应对原告尽到充分的安全告知义务，并采取相应的安全保障措施；游玩当日，原、被告均已发现因旅游时间正值旅游高峰，并恰逢武夷山景区开展“一元门票游武夷山”活动，天游峰山道较为拥挤的情况，被告的导游虽对旅游者进行了相应提醒，并有部分旅游者选择放弃该景点，但在原告选择继续游览天游峰景区的情况下，被告应对原告尽到更为详细、充分的安全告知义务，现被告未提供证据证明其已履行该义务，且原告发生事故时，原告处于旅游队伍的末尾，且与被告的两名导游均有较远距离，被告事实上无法对原告的人身安全尽到合理限度的保障；因此原告在景区旅游时受伤，被告应当承担相应的违约责任。但就原告自身而言，原告作为完全民事行为能力人，应对自身的人身安全尽到高度注意和安全审慎义务，原告在明知天游峰山道拥挤，上下一条道的情况下，仍然坚持游览该景区时，应对旅行过程中的风险进行合理预判，在保障自己的人身安全前提下安全旅游；现原告未对自身人身安全尽到高度注意义务，亦应对自身的损害后果承担相应的民事责任。综合原告的游玩过程、事故发生经过及事故发生后被告导游对原告的救助，本院酌情认定原告应对自身损害后果承担60%的责任，被告应对原告的损害后果承担40%的责任。关于原告主张护理费，因原告未提供证据证明其护理费支出情况，故本院酌情参照本市2013年度职工平均工资水平认定原告护理费损失为3083.07元（48927元／年÷365天×23天）；关于原告主张的误工费，因原告已退休多年，且未提供证据证明其存在误工损失，故本院对误工费损失不予支持；关于原告主张的后期治疗医疗补助金，因原告未提供医疗机构证明或鉴定意见予以佐证，故本院无法支持该部分诉请，原告可待后期治疗费用实际产生后，另行主张；关于原告主张的营养费，因缺乏证据予以佐证，本院不予支持；关于原告主张的精神损害抚慰金，因原告提起的系违约之诉，故本院对该主张不予支持；关于原告主张的复印打印费，因原告提供的证据不足以证明该损失的存在，且原告主张该损失缺乏法律依据，故本院不予支持。因此，原告因本起事故，损失医疗费12445.04元（45371.65元-32926.61元）、住院伙食补助费690元（30元／天×23天）、护理费3083.07元、残疾赔偿金36766.40元（41729元／年×10%×16年-30000元）、交通费300元、鉴定费1200元，合计54484.51元，被告应承担其中40%的赔偿责任，计21793.80元。关于原告要求被告退回团费的请求，本院认为，原告交纳的团费为399元，其中包含全程空调旅行车、两晚住宿120元（60元×2）、专业导游服务50元／人、二早一正餐点36元的费用；原告发生事故后，已实际无法继续履行旅游合同，但原告选择继续跟团，随团返回宁波，结合双方陈述，原告已实际享受团费中包含所有服务，但考虑到被告对原告的受伤应承担相应的违约责任，及被告在原告受伤后有义务护送原告安全返回宁波并承担相关返程费用，因被告未提供证据证明旅游汽车人均分摊费用的情况，故本院结合团费的具体构成，认定被告应返还原告团费96.50元［（399元-120元-50元-36元）÷2］。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第八条第一款、第二十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，之规定，判决如下：
一、被告浙江某某旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告沈某某赔付医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费共计21793.80元；
二、被告浙江某某旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内退回原告沈某某团费96.50元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）
案件受理费1753元，由原告沈某某负担1406元，被告浙江某某旅行社有限公司负担347元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 孙怡芸
审 判 员 唐俊伟
人民陪审员 俞美仕
二〇一五年九月三十日
代书 记员 潘林欣
附本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》
第七条第一款旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
第八条第一款旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。
第二十一条旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。