山东省荣成市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁1082民初2527号
原告：吕英燕，女，汉族，1967年3月19日出生，住荣成市。
被告：吕俭序，男，汉族，1934年2月20日出生，住荣成市。
委托诉讼代理人：邹德朗（被告侄女婿），男，住荣成市。
原告吕英燕与被告吕俭序共有物分割纠纷一案，本院于2018年4月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕英燕、被告吕俭序委托诉讼代理人邹德朗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕英燕向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法分割位于荣成市崖头街道办事处青山后吕家村134号东数第一间及院落的五分之一的拆迁补偿利益（约31．306平方×2600元，以签定结果为准）；2、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：
原告系吕月序的女儿，吕月序与被告吕俭序系亲兄弟关系，其父亲吕言秀（1944年去世）与母亲董世林（1968年去世）共生育9个子女，分别是吕谋序、吕瑞序、吕珍序、吕俭序（本案被告）、吕日序、吕月序（2015年去世）、吕桂序、吕墨序、吕慈序。吕月序与王和翠婚后生育原告和吕光辉，吕月序去世时留有遗嘱，其遗产由原告继承。吕言秀与董世林留有房屋五间及院落一处，位于荣成市崖头街道办事处青山后吕家村134号，原告与被告曾因房屋纠纷诉至法院，法院分别作出（2010）荣崖民初字725号和（2011）威民一终字第619号民事判决书，对房屋所有权依法作出了判决，将东数第一间及相应院落判归原告之父吕月序所有及使用。现村内进行旧村改造，被告就房屋院落补偿已经与村委签订拆迁补偿协议，原告认为上述拆迁利益中东一间及院落的五分之一属原告所有，请求法院依法予以分割。
吕俭序辩称，首先，原告要求分得宅基地面积总平方数的五分之一的拆迁利益是不成立的，理由是威海市中级法院（2011）威民一终字第619号判决书中明确说明院落属于兄弟五人共同使用，不应按份分割；其次，本案事实是祖居有五间正房、东西各有三间厢房，期间两次分家：第一次分家时吕俭序分得东厢房三间，吕日序分得西厢房三间，吕瑞序分得前面耳房三间，过道属院内十ー间房屋及耳房伙通道。1969年母亲去世，五间正房闲置，1972年母亲去世三周年，子女们都来家祭莫并商议决定以抓阄的方法重分，吕日序分得西一间，吕俭序分得西二间，吕谋序分得西三间、吕瑞序分得西四间，吕月序分得东一间，此后，吕俭序由东厢房搬到吕谋序、吕俭序、吕日序所属的三间正房居住。由于吕瑞序、吕月序建新房需要，把他们分得的房屋的木窗过木及沙条、摇杆换走，导致房屋年久失修，影响到吕俭序所住房屋的安危。1978年经大队干部组织协商，双方达成协议，由吕俭序出资20元买下吕瑞序、吕月序正房各一间。1979年因房屋需要修缮，吕俭序和刘淑兰（吕瑞序妻子）达成协议，用东二间和火过道兑换，允许吕瑞序将火过道北墙堵死，改为正房使用，吕俭序把买的吕月序东一间房屋完全拆除，改走北门，达十年之久。1989年，吕瑞序因建新房将火过道和耳房全部拆除，同年经大队同意，吕俭序把拆除的东一间重新摆地基立石墙建房盖与西四间建成原建筑完全不同的瓦房五间，并在此居住至今，并有1991年由荣成市人民政府颁发的荣集建第13110143号集体土地建设用地使用证为证，以上事实60岁到70岁以上的村里老人都知道。吕俭序买吕月序东一间房屋于1978年完全拆除彻底灭失10年之久，2010年荣崖民初字第725号案却把吕俭序1989年经大队同意重新盖的房屋判归吕月序所有，由于那次错误的判决导致一连串的诉讼，当年2010年吕月序曾经找过其他三家一块来打官司，其他三家都没有参加，理由是这三家都说房屋都决定好了，而这次原告受利益驱动不尊重事实，重新提起诉讼是不成立的，理由是如果当时没有协商好，1979年为什么把火过道北墙堵死改为正房使用，1989年为什么把火过道全部拆除，证据是火过道的大木门还在新建的吕永杰的房屋上使用，吕俭序凭什么拆除东一间改门，1991年荣成市人民政府在全市办理农村土地使用证而吕月序当时这间房屋没有办理证。这是两宗错误的判决。被告抱着尊重法庭的态度提出土地使用证上的153．7平米按院内十ー间房屋平均计算并要求原告赔偿被告两次修理费5000元，包括材料费、人工费、伙食费等。如果这次法院调解不成或判决结果被告不能接受被告将以这次判决结果为契机走完法律程序，启动再审程序。
本院对于当事人双方没有争议的事实认定如下：
原告父亲吕月序与被告吕俭序系兄弟关系，吕月序、吕俭序父亲吕言秀、母亲董世林共生育子女九人，其中儿子六人：吕谋序、吕瑞序、吕珍序、吕俭序、吕日序、吕月序；女儿三人：吕桂序、吕墨序、吕慈序。吕言秀、董世林在荣成市崖头街道办事处青山后吕家村134号有房屋一处（下称案涉房屋），吕言秀、董世林去世后，二十世纪六十年代至七十年代，吕谋序、吕瑞序、吕珍序、吕俭序、吕日序、吕月序（吕珍序已于1946年去世）对案涉房屋进行分家析产：正房五间，吕月序分得最东一间、吕瑞序分得东数第二间、吕谋序分得东数第三间、吕俭序分得东数第四间、吕日序分得东数第五间。吕俭序分得东厢房三间。吕日序分得西厢房三间。吕瑞序分得伙过道及耳房，后吕瑞序将过道及耳房拆除。吕日序将西厢房三间、最西一间正房卖给吕俭序。
吕谋序将东数第三间正房与被告东厢进行了交换。1978年，东厢房三间拆除，后被告又在原址基础上重建三间东厢房。
1982年左右，被告将西厢房三间及西厢房南侧的厕所的顶部改造成平房。
1991年，被告在进行集体土地使用权登记时，将案涉房屋登记在被告名下，土地证号为荣集建（91）字第131101**号。
吕月序生前于2010年向本院提起对被告吕俭序的诉讼称，原告姐妹九人，与被告系兄弟姐妹关系，原、被告父母有房屋五间，座落于荣成市崖头街道办事处青山后吕家村134号，原告父亲吕言秀于1944年去世，母亲董世林于1968年去世。1972年大队成员主持调解，原告分得青山后吕家村134号房屋一间（房屋的1／5），因为原告在外工作，房屋闲置。现原告所在村旧村改造，原告找到居住其房间的四哥即被告商谈房屋拆迁补偿问题，被告否认有原告1／5，为此请求法院确认座落于荣成市崖头街道办事处青山后吕家村134号房屋原告具有1／5的所有权。诉讼中，原告变更请求为该房屋最东间及相应院落归原告所有。被告则答辩称，吕月序将分得的最东一间正房房梁和门窗全部拆走，经村委调处，吕月序将最东一间正房以10元的价格卖给了被告，此后被告将包括吕月序在内的正房进行了翻修，并一直由其管理使用至今。1991年被告将全部房屋登记在自己的名下，吕月序及其家人未提异议，应驳回吕月序的诉讼请求。本院经审理后认为，原告通过分家析产取得正房一间，原、被告对此均予以认可。故原告对诉争房屋享有所有权，被告对诉争房屋的管理使用和修缮，并不能使原告的所有权丧失。被告称曾以10元的价格从原告处购买了原告分得的房屋，证据不足。被告1991年将诉争房屋登记在自己的名下，不应作为否认原告对房屋享有所有权的依据，而应视为被告代表其他共有人进行的登记。本院据此依法作出（2010）荣崖民初字第725号民事判决书，支持了吕月序的诉讼请求。
被告不服本院判决，提起上诉，理由是：1972年五位在世的兄弟将父母的遗产正房五间予以分割，被上诉人分得最东一间。1973年被上诉人申请新建房屋，由于生活困难，便将该间房屋的腰杆子等物料撤掉用于建设新房，而此间房屋仅简单的用木棍支起，窗户用石头砌死。后因多年无人管理，该间房屋坍塌破败，危及到上诉人所居住的房屋。于是1979年在村干部的调解下，上诉人花费20元钱买下该间房屋和吕瑞序的一间房屋。对此，原审中上诉人已提供证人吕某证实，但原审法院并未采信。后来，上诉人将该间房屋的北墙打开作为大门使用。大约在1989年又将该北墙门砌死，并将全部五间正房进行了改造维修。被上诉人的居住地距离涉案房屋仅有四、五里路，如果上诉人侵占其房屋，则不会无有异议。请求撤销原判，依法改判。威海市中级人民法院审理后认为，关于上诉人是否从吕月序处购买了涉案最东一间房屋的争议。上诉人与被上诉人等兄弟五人通过分家析产的方式将涉案最东一间房屋分予被上诉人，对此双方均无异议。上诉人主张其于1979年以10元的价格购买了被上诉人的该间房屋，被上诉人予以否认，则上诉人对此应举证证明。上诉人提供证人吕某出庭作证，该证人证实系曾听其父和上诉人讲有房屋买卖情况，该证言属于言辞证据、传来证据，在无其他证据佐证的情况下，不能证明上诉人的主张。故上诉人的该项主张，证据不足，威海中院不予支持。关于涉案最东一间房屋是否已经灭失的争议。威海中院认为，原审期间及提起上诉时上诉人均主张对房屋进行了翻新和修缮，并未主张其已将全部房屋推倒重建。二审过程中，上诉人又主张其已将最东一间房屋全部拆除、其他四间房屋进行了修缮，但通过查看房屋现状，最东一间房屋与其他四间房屋为一整体，外观一致，后墙曾被打开后又封堵，并不存在拆除重建的情形。同时，被上诉人系最东一间房屋的所有权人，现无证据表明其同意由上诉人对该间房屋推倒重建。故上诉人主张该间房屋已经灭失，与事实不符，威海中院不予采信。关于原审判决的院落范围问题，院落与房屋连为一体，系房屋的附属部分。涉案房屋涉及上诉人及被上诉人等兄弟五人，而院落属于共同使用，不应按份分割，就本案而言，在房屋整体尚存的情况下，原审判令被上诉人对相应院落享有使用权并无不当。威海中院据此做出了（2011）威民一终字第619号民事判决书，维持了一审判决。
另查，案涉房屋已被列入拆迁改造范围，被告与荣成市崖头街道办事处青山后吕家村委会签订了拆迁安置补偿协议，约定拆迁补偿面积为156.53平方米，被告同意置换100平方米楼房一处，尚余56.53平方米。村委给予每处拆迁房屋6000元的拆迁补助费，1200元搬迁费，2800元奖励，其中1200元搬迁费只给在拆迁房屋居住的人。现100平方米的安置楼已交付给被告，1200元搬迁费也已发放给被告。
审理中，原被告对如何分割拆迁利益存有争议，原告主张院落补偿面积分成五份计算应分得的份额，被告已经将案涉房屋的东厢与吕谋序的东数第三间正房进行了交换并拆除，故东厢不应再计算被告的面积。被告主张补偿面积按照正房和东西厢的间数即十一间分成十一份计算应分得的份额，并要求原告承担房屋的修理费、材料费、人工费等共计5000元。
为查明原被告应得的拆迁利益，经原告申请，本院委托威海永平土地房地产估价有限公司对案涉房屋的正房、东、西厢、院落的面积进行了司法鉴定，鉴定意见为：1、东厢房系重建，重建前的原貌已灭失，原面积无法测量，现面积为21.4平方米；2、西厢房现貌也较老，无法确定其扩建面积；但据现场查勘，疑似西厢原面积为16．98平方米（北至台阶，南至厕所北面的石墙），即现厕所疑似后期加顶盖扩建，厕所面积为6.13平方米；3、正房东1间面积：8．35平方米，东2间面积：11.40平方米；东3间面积：9．09平方米；东4间面积：11.66平方米；东5间面积：11.92平方米；4、院子面积：①65．73平方米（在厕所算后期扩建的前提下，即厕所的位置算院子）；②59．60平方米（在厕所和西厢房算为一体的建筑的前提下，即厕所算建筑面积）。原告对鉴定意见没有异议，被告表示鉴定部门打电话给被告要求其到现场共同测量，其明确予以拒绝，并告知鉴定部门测量的费用与被告无关，测量的结果被告不承认，故其不看鉴定意见，对鉴定意见也不发表意见。此外，在本院审理的吕瑞序的继承人刘淑兰等十三名原告诉吕俭序的案件当中，刘淑兰等原告对上述评估意见也没有异议，且自愿将属于自己的0.5平方米房屋面积赠与本案原告。
另查，吕月序及妻子均已去世，二人共生育两个子女，即原告和吕光辉。吕月序生前立下遗嘱，案涉房屋由原告继承，吕光辉也出具声明，同意案涉房屋由原告继承。
本院认为，本院（2010）荣崖民初字第725号民事判决书及威海中院（2011）威民一终字第619号民事判决书对案涉房屋东数第一间及相应院落确认归原告父亲吕月序所有，被告再以案涉房屋东数第一间及相应院落归被告所有进行答辩，本院不予支持。对被告就案件事实所提出的其他答辩意见，两级法院也均进行了评议，被告其他答辩意见均不予采信。本案争议焦点是，如何分割案涉房屋的拆迁利益。
原被告对案涉房屋进行了分割，确定了各自占有的房间，故原被告对案涉房屋系按份共有。《中华人民共和国物权法》第一百零四条规定：按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或约定不明确的，按出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有。原被告对案涉房屋进行了分家析产，但并未对各自享有的份额进行约定，所以只能按出资额确定。虽然原被告并未实际出资，但其取得的房间可以视为对案涉房屋的出资，原被告对案涉房屋所享有的份额，即各自所享有的房间面积加上根据房间面积占所有房间总面积的比例确定的相应院落的面积之和。原告要求按院落的五分之一确定补偿面积，没有法律依据，本院不予支持。被告辩称威海市中级法院（2011）威民一终字第619号判决书中明确说明院落属于兄弟五人共同使用，不应按份分割。上述观点是威海中院在案涉房屋尚存、原被告共同使用的情况下所作论述，现案涉房屋已经确定拆迁，按份共有人可以随时请求分割，故根据《中华人民共和国物权法》第九十九条的规定，原告要求分割院子于法有据，被告该答辩意见本院不予支持。
关于威海永平土地房地产估价有限公司对案涉房屋的正房、东西厢、院落的面积进行的司法鉴定的效力。由于拆迁安置补偿面积是根据宅基地的占地面积确定，原被告各自占用的面积构成整个宅基地面积的一部分，为查明原被告各自房间占用面积以及院落的面积，必须委托司法鉴定部门进行鉴定，为此原告提出了鉴定申请，在司法鉴定部门通知被告现场勘验时，被告没有正当理由拒不到场配合，在本院出示鉴定意见时被告也拒绝质证，被告放弃自己的权利，应承担对其不利的后果。经质证，司法鉴定部门的鉴定人员有鉴定资质，鉴定意见程序合法，本院确认其为有效证据，依法予以采信。
关于东厢是否应当计入被告拆迁面积。由于东厢属于吕谋序所有，吕谋序将东厢拆除，东厢的所有权已灭失，拆除后形成的空地成为院子的一部分，院落属于共同共有。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。被告重建东厢应当经其他共有人同意，故被告并不能取得对东厢的产权。东厢所占用的面积应属于全体共有人共有。被告主张东厢面积归其所有，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于厕所所在的位置是否属于院子。因厕所属于案涉房屋的共有部位，故厕所属于全体共有人所有，其占有的宅基地属于全体共有人所有，即院子的面子为65．73平方米。
关于原告是否应承担房屋的修理费、材料费、人工费等共计5000元。被告并未就上述反诉请求预交案件受理费，故本院对此不予审理，被告可另案主张。
根据以上论述，原被告对案涉房屋的份额应根据其分得的房间的面积占总房屋面积的比例，再根据该比例计算其应得的相应院落面积，再加上房间面积之和，即为原被告及另案原告刘淑兰等对案涉房屋的份额。据此，原告份额为19.9609579平方米【（8.35平方米+0.5平方米）÷（9．09平方米+11.66平方米+11.92平方米+16．98平方米+8.85平方米+10.9平方米）×（65．73平方米+21.4平方米）】；被告份额为111.984359平方米【（9．09平方米+11.66平方米+11.92平方米+16．98平方米）÷（9．09平方米+11.66平方米+11.92平方米+16．98平方米+8.85平方米+10.9平方米）×（65．73平方米+21.4平方米）】；另案原告刘淑兰等份额为24.5846831平方米（156.53平方米-19.9609579平方米-111.984359平方米）。对10000元拆迁补助款，除1200元搬迁费应当由实际居住者即被告取得外，其他拆迁补助款6000元、村委奖励款2800元，也应按比例进行分配，即原告分得1122元【（8.35平方米+0.5平方米）÷（9．09平方米+11.66平方米+11.92平方米+16．98平方米+8.85平方米+10.9平方米）×8800元】，被告分得6296元【（9．09平方米+11.66平方米+11.92平方米+16．98平方米）÷（9．09平方米+11.66平方米+11.92平方米+16．98平方米+8.85平方米+10.9平方米）×8800元】，另案原告刘淑兰等分得1382元（8800元-1122元-6296元）。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九十七条、第九十九条、第一百零四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
原告应得拆迁面积为19.9609579平方米，拆迁款1122元；被告应得拆迁面积为111.984359平方米，拆迁款7496元（6296元+1200元）。
案件受理费6445元，减半收取计3223元，由原告负担488元，被告负担2735元。鉴定费500元，由原告负担75元，被告负担425元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判员 杨夕川
二〇一八年九月十一日
书记员 王 滢