浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1036号
上诉人（原审被告）陈某1，女，1963年9月9日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人（原审被告）翁某1，男，1993年2月10日出生，汉族，住杭州市西湖区。
两上诉人共同委托代理人胡德云，浙江建经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）翁某2，男，1962年7月20日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被上诉人（原审原告）翁某3，男，1952年8月6日出生，汉族，住杭州市西湖区。
两被上诉人共同委托代理人孙祥环，浙江君策律师事务所律师。
上诉人陈某1、翁某1因与被上诉人翁某2、翁某3法定继承纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，翁某4（1931年9月21日出生）、倪某（1932年4月1日出生）系夫妻，育有三子，即长子翁某3、二子翁某5、三子翁某2。翁某5与妻子陈某1育有一子翁某1。翁某4在规划前建造有翁家山245号房屋，正房占地面积82.9平方米、围墙及其他用地面积67.9平方米。1992年，经相关部门审批确认该房82.9平方米正房的宅基地使用权，翁某4就此取得集体土地建设用地使用证，地号为09-07-01。2002年9月4日，翁某4、倪某（赠与人）与翁某5（受赠人）签订《房屋赠与协议书》，约定“一、赠与人同意将地处杭州市××区翁家山村245号，宗地号09-07-01，占地面积82.9平方米的房产，赠与受赠人。二、受赠人同意接受赠与。三、本赠与为附条件赠与，受赠人接受赠与后，必须保障赠与人居住赠与房产（即翁家山245号房屋）的权利，直至赠与人终年。四、本协议所涉房屋所有权，自办妥房屋相关权属变更登记之日起转移。本协议由双方签字，按手印，并由杭州市××区公证处公证后生效”。次日，杭州市××区公证处就此出具（2002）杭西证民字第902号公证书。2002年8月30日，翁某4、倪某出具《关于土地建设用地使用证变更所有者姓名的报告》，该报告上亦有翁某2、翁某3签字。后，翁某4、倪某向国土部门递交了该报告。2002年9月6日，国土部门准许了翁某4、倪某的权属变更登记申请，但变更登记至今未能进行。2004年9月18日，倪某去世。2007年11月10日，翁某4以户主名义申请就翁家山245号房屋进行加固维修，当时的在册人口包括翁某4、翁某5及陈某1、翁某1。2010年7月13日，翁某5去世。2010年12月14日，翁某4去世。2014年3月6日，翁某2、翁某3曾将陈某1、翁某1诉至原审法院，要求判令将翁家山245号房产产权的三分之一分割给翁某2、三分之一分割给翁某3，陈某1、翁某1将翁某4、倪某名下0.92亩承包茶园部分依法分割给翁某2三分之一、翁某3三分之一。即原审法院（2014）杭西民初字第490号案件。2015年2月3日，经原审法院主持调解，翁某2、翁某3与陈某1、翁某1就该案达成调解协议如下，“一、陈某1、翁某1于2015年4月30日前对位于杭州市××号与246号三楼共墙上方连接处加贴12cm砖块以用以防漏。二、陈某1、翁某1于2015年4月30日前对位于杭州市××号房屋门口的砖墙进行拆除并改建花坛进行绿化，在中间留出180cm的通道用以通行。三、位于杭州市××区翁家山白果树下翁某4、倪某承包的茶地由陈某1、翁某1继续使用、收益，如遇该茶地被政府征用，则征用款由翁某2、翁某3与翁某1均等分配。四、对于翁某2、翁某3提出的在祭奠日祭奠翁某4、倪某的要求，陈某1、翁某1予以配合。五、在陈某1、翁某1完成上述事项并不予反悔的情况下，翁某2、翁某3承诺不再主张位于杭州市××号房屋的权属，如陈某1、翁某1没有遵守上述约定或反悔上述事项，则翁某2、翁某3可主张位于杭州市××号房屋的权属。案件受理费……”。本案审理过程中，原审法院于2016年4月11日组织双方进行实地勘查，确认翁家山245号房屋与246号房屋（户主为翁某2）三楼共墙上方连接处（前部）已加贴12cm砖块，后部未贴；翁家山245号房屋门口的砖墙高94cm、宽24cm，砖墙上的花坛高52cm、宽42cm，中间通道间隔180cm，花坛中种有花；翁家山245号房屋内供奉有翁某4、倪某遗像。翁某2、翁某3表示陈某1、翁某1拒绝其进入翁家山245号房屋祭拜父母，陈某1、翁某1表示没有牌位，可以将遗像交翁某2、翁某3，翁某2、翁某3不同意翁某4、倪某的遗像离开生前居住的翁家山245号房屋。另查明，1999年，翁某4户（包括翁某4、倪某、翁某5、陈某1、翁某1）经审批取得2.3亩茶地的农村集体土地承包权，包括国家地下茶地0.2亩、黄枝山茶地0.96亩、白果树下茶地1.14亩；承包期限为1999年10月1日至2029年9月30日。又查明，翁某4、倪某在去世前，一直与翁某5一家居住于翁家山245号房屋。倪某、翁某4、翁某5均无遗嘱。2015年7月13日翁某2、翁某3向原审法院起诉，请求：1、将座落于杭州市××号房产产权的三分之一分割给翁某2，三分之一分割给翁某3；2、陈某1、翁某1将翁某4、倪某名下0.92亩承包茶园收益的部分依法分割给翁某2、翁某3各三分之一。在一审庭审中，翁某2、翁某3明确其在上述两项诉讼请求中均仅要求确认份额。
原审法院认为，根据双方的诉辩意见，原审法院对于本案的主要争议焦点归纳并评析如下：一、关于翁家山245号房屋。2002年9月4日，翁某4、倪某与翁某5签订《房屋赠与协议书》，将翁家山245号房屋赠与给翁某5，双方成立赠与合同关系。赠与合同为诺成合同，翁某4、倪某积极为翁某5办理集体土地建设用地使用权变更登记，却因客观原因至今未能办理，不影响赠与合同的效力。翁某4、倪某没有撤销赠与的意思表示，且房屋亦已实际由翁某5在使用，故原审法院对该房屋已由翁某4、倪某赠与给翁某5的事实予以认定。依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第四项之规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：……四、继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；……：”该房屋系翁某5在其与陈某1的夫妻关系存续期间接受赠与所得，且《房屋赠与协议书》中亦未明确约定该房屋只赠与给翁某5一方，未明确排除陈某1的权利，故该房屋应认定为翁某5与陈某1的夫妻共同财产。翁某5去世后，该房屋的二分之一产权应认定为翁某5的遗产，由翁某4以及陈某1、翁某1通过法定继承处理，翁某4因此享有六分之一的继承份额。2007年翁某4户对该房屋进行加固维修，不影响该房屋的权属。就维修的资金来源问题，陈某1在能提供有效证据的情况下，可以另行主张权利，原审法院在本案中不作处理。翁某4因继承对翁家山245号房屋享有六分之一的份额，该财产属于翁某4的遗产，应由翁某2、翁某3及翁某1依法定继承处理，即翁某2、翁某3对翁家山245号房屋各享有十八分之一的份额。《房屋赠与协议书》第三条约定赠与附义务，即需保障翁某4、倪某居住在翁家山245号房屋内直至去世，故陈某1关于其作为丧偶儿媳对翁某4尽了主要赡养义务，应作为第一顺序继承人的意见缺乏相应的证据，原审法院不予采纳。在（2014）杭西民初字第490号案件审理过程中，翁某2、翁某3与陈某1、翁某1达成调解，但依据原审法院查明的事实，陈某1、翁某1未完全履行调解协议第二条约定的义务，没有将砖墙全部拆除，且无意履行调解协议第四条约定的义务，故翁某2、翁某3根据调解协议第五条之约定，有权就翁家山245号房屋主张相应的权利。翁某2、翁某3主张的份额有误，原审法院予以更正。翁某2、翁某3在2015年7月提起本案诉讼，距离陈某1、翁某1违反调解协议的约定不足两年，陈某1、翁某1关于翁某2、翁某3的主张已经超过诉讼时效的意见不能成立。二、关于茶地的承包收益。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第十五条之规定，翁某4户在1999年承包的案涉2.3亩茶地属于家庭承包，承包方为翁某4户。同时该法第三十一条规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”，故翁某2、翁某3主张其中0.92亩茶地的承包收益系翁某4、倪某的遗产，符合法律规定。但在（2014）杭西民初字第490号案件审理过程中，翁某2、翁某3与陈某1、翁某1已达成了“三、位于杭州市××区翁家山白果树下翁某4、倪某承包的茶地由陈某1、翁某1继续使用、收益，如遇该茶地被政府征用，则征用款由翁某2、翁某3与翁某1均等分配”的调解协议，即双方已经处理了该部分遗产，且陈某1、翁某1是否履行调解协议的其他义务，不影响该协议内容的效力，故翁某2、翁某3以陈某1、翁某1没有履行调解协议确定的义务为由要求确认其对翁某4、倪某名下0.92亩承包茶地收益的部分各享有三分之一的份额的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条，《中华人民共和国继承法》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、翁某2、翁某3对座落于杭州市××号房屋各享有十八分之一的份额。二、驳回翁某2、翁某3的其他诉讼请求。一审案件受理费2700元，由翁某2、翁某3共同负担2467元，由陈某1、翁某1共同负担233元。翁某2、翁某3于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；陈某1、翁某1于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，陈某1、翁某1不服，向本院提起上诉称：原审判决中遗留了本案重要的证人证言；原审法院对据以判决的事实认定错误，适用法律错误，原判决系错误判决，依法应当予以改判。一、原审判决中遗漏了本案的重要的证人翁某4和翁某5的证人笔录。上述两人的证言可以证实，翁某4、倪某身前就多次表示其身后的遗产均属于上诉人所有，被上诉人无权主张案涉房产产权。二、原审判决认定：“在(2014)杭西民初字第490号案件审理过程中，两原告与两被告达成调解，但依据本院查明的事实，两被告未完全履行调解协议第二条约定的义务，没有将砖墙全部拆除，且无意履行调解协议第四条约定的义务。”原审判决的上述认定没有事实和法律依据，系错误认定。1、原调解协议对拆除砖墙并改建花坛的约定不明确，界限不清晰，对是否一定要将砖墙全部拆除后建设花坛的理解存在歧义，协议约定本身存在瑕疵，原审法院以上诉人没有将砖墙全部拆除为由，认定上诉人没有完全履行调解协议系事实认定、法律适用错误。2015年2月3日的调解笔录第二条：陈某1、翁某1于2015年4月30日前对位于杭州市××号房屋门口的砖墙进行拆除并改建花坛进行绿化，在中间留出180cm的通道用以通行。根据原审法院2016年4月11日组织的现场勘查笔录，关于该条的现场踏勘情况为：围墙下部宽24cm，高94cm，上部花坛宽42cm，高52cm，围墙中部通道间隔180cm，花坛里种有花。上诉人在调解协议签订后，积极的履行了协议约定的内容，在上诉人进行拆除砖墙时，被上诉人以拆除砖墙会破坏他的墙布为由(墙布紧贴着砖墙的一面)，恶意阻扰制止上诉人的拆除行为，之所以进行拆除时围墙下部留高94cm，是因为紧贴着围墙部分还有被上诉人家的约94cm高的护栏，如上诉人强行拆除，势必会破坏到护栏，故上诉人在拆除的过程中为息事宁人，也为避免再发争议，在部分拆除的砖墙上改建了花坛，对此，上诉人的行为也属情有可原，而且被上诉人并未提出过异议，而是直接诉至法院，以未完全履行调解协议为由要求撤销原调解协议，该砖墙是否拆除本身对被上诉人没有任何的影响，其之所以被作为调解协议的内容，不过是被上诉人对上诉人一种刁难的手段罢了。上诉人认为应从公平合理及实际履行的效果等情况对上述约定的内容作出有利于上诉人的解释。退一步来讲，即便法院认定调解协议的内容为拆除全部砖墙，对上诉人的行为也应认定为有瑕疵的履行，考虑到本案是属于亲属之间的邻里纠纷，在可以采取补救方案的，在没有造成任何损失的情况下，应当给予上诉人补救履行的机会。2、原审判决认定上诉人无意履行调解协议第四条约定的义务没有事实和法律依据。原审判决作出上述认定的依据是2016年4月11日的勘查笔录，被上诉人认为：灵位在上诉人家，但上诉人不允许其进入，故被上诉人认为上诉人没有按调解协议书履行。上诉人认为：不存在牌位问题，家里只有遗像没有牌位，愿意把遗像给被上诉人。被上诉人认为遗像不能离开他身前住的房子，不能随便拿到别的地方去。双方签署调解协议的时间是2015年2月3日，被上诉人提起本次诉讼的时间为2015年7月l3日，时隔5个多月，在这期间，被上诉人究竟是在什么日子要求至上诉人家中祭拜被拒？原审法院并未查明，且上诉人的上述回答也从未说明不让被上诉人上门祭拜，只是气不过被上诉人的处处刁难而已。事实上，被上诉人在这期间从未到上诉人家中要求过祭拜，翁某4、倪某的墓地就在村里，常理来说，要祭拜都是到墓前祭拜，怎么可能是遗像前祭拜？原调解协议之所以将该条写入，无非又是被上诉人对上诉人的一种刁难手段而已，被上诉人调解协议背后的种种居心昭然若揭，原审法院却撇开人情世故、风序良俗于不顾，教条适用法律，认定上诉人无意履行调解协议第四条约定的义务没有事实和法律依据。三、原审判决没有对翁某5死亡时的负债一并处理，系认定事实及适用法律错误。1、根据《继承法》的三十三条，继承遗产的应当清偿其债务。原审判决确认了翁某5死前的房产，却没有对其生前的债务一并进行审查，在原审判决中，法院一方面认定了2007年11月10日，案涉房产进行过加固维修，上诉人申请证人陈某2出庭作证时陈述，上诉人建房对外借款50万元，原审法院在审理时认为：2007年翁某4户对该房屋进行加固维修，不影响房屋的权属。就维修资金的来源问题，陈某1在能提供有效证据的情况下，可以另行主张权利，在本案中不作处理。本案系法定继承权纠纷，审理时，法院首先应查明的就是遗产的范围，原审法院只认定翁某5的房产，却不审查其对外债务，并以要求上诉人另行主张权利的认定，系适用法律错误。2、遗产是公民死亡时遗留下来的合法财产，2007年11月，上诉人对外借款50万余元对房屋进行加固维修，2010年7月13日，翁某5去世，翁某5在去世前，住院花费近15万元，截至翁某5去世，翁某5尚有对外欠款60余万元没有还清，上述债务直至2015年上诉人才全部还清。2010年12月14日，翁某4去世，如上诉人主张翁某4依法继承翁某5的房产，翁某4也应同时继承翁某5身前的债务，按照翁某5去世前的对外负债情况，上诉人如主张要求继承翁某4的房产，则应在继承的房产范围内，按继承比例承担翁某5死前的对外债务60万元。综上所述，请求二审法院：1、撤销原审法院判决第一项，发回重审或改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人翁某2、翁某3在二审中答辩称：一、一审判决程序合法，认定事实正确，适用法律恰当合法。一审判决经过开庭、举证、质证等一系列程序，最终判决被上诉人对于被继承人遗产拥有部分的权益是合法的、恰当的。虽然期间，一审判决认定赠与协议为合法有效，一审期间的调解将承包茶地与上诉人的违法违约行为区别割裂开来，但被上诉人还是对一审的判决予以尊重。之所以没有提起上诉，因为对于被上诉人而言，目的不是为了父母的遗产，而是为了让两位上诉人清楚，被上诉人对于父母的遗产具有法定的继承权利，而不是如上诉人所言，被上诉人不具有相应的权利。一审法院在判决中支持了被上诉人的部分权益是合法、恰当以及程序合法的，理应予以维持。二、上诉人违反了一审的调解，没有按照调解书履行或者完全履行，被上诉人有权按照调解书的规定再次起诉。一审期间，本案也经过了调解，上诉人和被上诉人两方基于某种原因，也达成了和解协议。遗憾的是，在履行一审调解书期间，由于某种原因，该调解协议并没有得到履行或者说得到完全履行。没有完全履行的原因，按照上诉人的说法是由于被上诉人翁某2的配偶阻拦导致。首先，该说法是否合法合理及符合常理，只需要简单的梳理一下即可。调解书出具时，被上诉人的诉求就是及时拆除堵在上诉人与被上诉人翁某2之间的围墙，因为它严重影响美观。上诉人的拆除行为符合被上诉人的诉求，为何会要阻拦呢?显然其主张令人费解和不符合常理。其次，对于一审调解书另一内容就是粘贴瓷砖保障房屋不漏水，上诉人也没有完全履行到位。再次，导致被上诉人在调解书出具后再次起诉要求对被继承人遗产分割的真正理由，是上诉人没有履行或者说没有完全履行。因为在第二次起诉期间，一审法官也有现场勘查，这个责任在于何方，一审法官应该说最有发言权利。关于祭祀牌位问题，中国人有传统，祭奠祖先，祭奠先人。对于本案中，被上诉人的父母过世于案涉房屋中。对于该房屋，被上诉人具有相应的感情，在该房屋内祭奠先人，也符合传统及感情考量。但是，上诉人简单的将遗像搬离的行为，显然没有理解祭奠的意义，也没有考虑到被上诉人的感情因素。其阻止或者不提供方便的祭奠行为，本身就是对一审调解书的违反。三、关于另案处理问题。一审判决在经过实地勘察及认真审查的基础上，作出了一审判决，由被上诉人对案涉房屋享有部分的权益。在作出前述判决的同时，一审法院也考虑到了上诉人提出的所谓案涉房屋及借款问题。让其提供证据的前提下，可以另行起诉解决。可以说，一审法院的此项留有“尾巴”的判决，对于上诉人所谓权益的维护，留有相应的权利救济途径。不存在如上诉人所说适用法律错误以及遗漏某项请求或者主张。另外，从实际情况而言，当初案涉房屋的返修和加固，是被继承人翁某4提出。在没有资金和经费的前提下，翁某4不可能去进行举借外债来置办。退一步说，即使有需要举借外债，也不会让上诉人出面进行。再退一步说，即使有举借外债，在被继承人翁某4过世前也早已归还完毕。原因就是被继承人翁某4过世时，留有几十万的银行存款。为了该存款的分配，上诉人、被上诉人三家还经过了公证机构的公证。所以，从实际情况而言，还是从被继承人翁某4过世后分割其存款的角度来说，案涉房屋不存在举借外债来进行。更不存在到被继承人过世都没有归还完毕的情况存在。所以说一审法院对此的处理，是合法也是恰当的。四、关于被上诉人有无法定继承权问题。按照继承法的规定，被继承人死亡时遗留的个人财产都是继承人继承遗产范围。在本案中，被上诉人父母过世后，没有留下遗嘱，其个人财产理应都是其遗产予以继承。遗憾的是，一审法院将没有完成过户的动产也即案涉房屋的赠与行为认定为合法有效。将案涉房屋排除于外。但是，即使如此，由于被继承人的二儿子翁某5先于被继承人过世，翁某5遗留的遗产，被继承人还是有权利进行继承的。这样一来，虽然被上诉人的继承遗产范围小了很多，但是，按照法律还是有相应的法定继承权利。对于一审法院判决的相应的份额，虽然被上诉人不是很满意，但是还是予以尊重一审的判决的。一审认定遗产的范围有误，但是被上诉人对一审判决予以尊重。被上诉人有继承权，至于其如何处置其权利，应由被上诉人自行处置。请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。
二审中，上诉人陈某1翁某1请证人陈某2陈某3陈某4曹曹某庭作证，欲证实翁某5去世时有35万元的债务没有还清。经质证，翁某2翁某3为证人陈某2一审中出庭过，其他三位证人均与上诉人有亲属关系，故对其真实性、合法性、关联性有异议。借款没有任何其他证据予以佐证。翁某4当时是有资产的，如果翁某4当时没有财产不可能对房屋进行翻修。本院认为陈某2证言不属于二审的新证据，陈某3陈某4曹曹某与上诉人有亲戚关系，故其证明力较弱。被上诉人翁某2翁某3向本院提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案双方当事人对原审法院认定讼争的（本市翁家山245号）房屋已由翁某4、倪某赠与给翁某5均无异议，本院予以确认。由于翁某5先于翁某4去世，因此，翁某4对翁某5的财产享有继承权，而该遗产没有分割前，翁某4也已去世，故应由其儿子翁某2翁某3继承。2015年2月3日在原审法院的主持下翁某2翁某3陈某1翁某1曾达成调解协议，约定：“陈某1翁某12015年4月30日前对位于杭杭州市××号屋门口的砖墙进行拆除并改建花坛进行绿化，在中间留出180cm的通道用以通行”、“对于翁某2翁某3出的在祭奠日祭奠翁某4、倪某的要求，陈某1翁某1以配合”、“在陈某1翁某1成上述事项并不予反悔的情况下，翁某2翁某3诺不再主张位于杭杭州市××号屋的权属，如陈某1翁某1有遵守上述约定或反悔上述事项，则翁某2翁某3主张位于杭杭州市××号屋的权属”。而根据原审法院的实地勘查，陈某1翁某1有将砖墙全部拆除，履行全部约定的义务，故原审法院根据上述协议的第五条约定，认定翁某2翁某3权对翁家山245号房屋主张权利并无不当。原审法院判决翁某2翁某3翁某1上述房屋各享有十八分之一的份额，翁某2翁某3此没有异议，本院予以认可。关于陈某1翁某1诉中提出应对翁某5的债务也进行分割一节，因陈某1翁某1前提供的证据尚不足以证明该债务的存在，故其要求继承人对翁某5身前的债务也应予承
担的主张，本院不予支持。至于陈某1翁某1诉提出翁某4、倪某身前多次表示其身后的遗产均属于上诉人所有一节，因没有确凿有效的证据予以佐证，本院不予采信。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由陈某1翁某1担。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 余江中
审判员 石清荣
二〇一七年八月十日
书记员 王 琳