山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第2586号
上诉人（原审原告）东方希望（青岛）动物营养食品有限公司。
法定代表人刘云贵，总经理。
委托代理人刘钊，该公司职工。
委托代理人王宗慧，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）庄严。
委托代理人邵伟东，山东平都律师事务所律师。
上诉人东方希望（青岛）动物营养食品有限公司（以下简称东方希望青岛公司）因与被上诉人庄严劳动争议纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第895号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙付担任审判长并主审本案，代理审判员王楷、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，合议庭认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人东方希望青岛公司的委托代理人刘钊、王宗慧，被上诉人庄严的委托代理人邵伟东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
庄严在一审中诉称，庄严2002年6月9日进入东方希望集团工作，东方希望青岛公司系东方希望集团投资或者控股的子公司，庄严于2013年8月被调整工作岗位至东方希望青岛公司，担任见习厂长，庄严在东方希望集团及东方希望青岛公司工作期间，无节假日及休息日，公司也从来没有安排庄严休带薪年假。2014年8月，东方希望青岛公司未经与庄严协商一致，单方面调整和变更庄严的工作岗位和工作地点，并为庄严办理了解除劳动关系手续，但未向庄严支付经济补偿金。庄严向平度市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁委作出平劳仲案字（2014）第442号裁决书，部分支持了庄严的仲裁请求。庄严依法向法院提起诉讼，请求：一、依法确认东方希望青岛公司与庄严自2002年6月9日至2014年8月26日存在劳动关系。二、依法判令东方希望青岛公司支付庄严带薪年休假工资77280元，加班费153088元，垫付款3940元。三、依法判令东方希望青岛公司支付庄严代通知金8000元、经济补偿金100000元。四、判令东方希望青岛公司为庄严办理档案和社会保险转移等失业手续。五、诉讼费、邮寄费由东方希望青岛公司承担。
东方希望青岛公司起诉并辩称，第一，双方劳动关系开始于2013年8月，在此之前的劳动关系和我公司没有任何关系，不应当承担相应的权利义务；第二，带薪年休假2013年工作期间的年休假待遇公司已经支付，2014年8月25日庄严请假25天，根据职工带薪年休假待遇第4条，公司已经按照满勤给他发放工资；第三，加班费问题，庄严应提供相应的证据证明；第四，垫付款3940元不属于劳动争议受理范围，在2014年9月27日，我公司已通过转账方式付给庄严3000元，其余的因为庄严没有提供相应的发票；第五，关于代通知金和补偿金没有法律依据；第六、关于办理档案和失业手续，我们认为是本案的重点，公司从来没有单方面和庄严协商解除合同，庄严利用工作之便私自加盖公章，没有经公司同意私自办理解除合同手续。公司没有调整工作地点和方式，在2014年8月庄严请假25天，因为时间较长，庄严同时办理工作交接，在8月25日庄严通过公司的OA系统请假25天，到2014年9月19日请假结束，在结束当天公司安排庄严到北京公司培训一个月，书面通知送达庄严。其次，我公司也没有和庄严解除合同，没有为其办理解除合同手续和社会关系转移手续。所以庄严提出办理完保险转移手续我们感到很惊讶并且毫不知情，公司不存在解除劳动合同的行为。
庄严对东方希望青岛公司的起诉辩称，第一、东方希望青岛公司主张庄严伪造解除合同书没有依据，当时交接时庄严已把公章移交给负责人刘钊，刘钊把公章交给采购部赵丹保管。东方希望青岛公司说庄严私自加盖公章没有依据。赵丹在交接审核表上有签字。庄严提交的终止劳动合同证明加盖东方希望青岛公司的公章，况且东方希望青岛公司已经为庄严办理了解除劳动合同的手续和社会保险转移手续。解除劳动合同证明和庄严提交的交接工作清单、离职人员审核表等相关证据能相互印证，证明了东方希望青岛公司解除劳动合同这一事实。根据东方希望青岛公司提交的证据可知东方希望青岛公司解除劳动合同的原因是对庄严工作不满意，东方希望青岛公司提交了处罚通报。第二、东方希望青岛公司主张交接审核表中与公司再无任何争议，这不是事实，因为庄严并没有在审核表承诺人处签字。第三，庄严提交的2014年9月20日庄严出勤介绍表明确载明剩余10天年休假未休。东方希望青岛公司主张已经支付带薪年休假工资，2013年支付2784元这没有依据，2784年并不是带薪年休假工资，在东方希望青岛公司提交的2013年12月工资表中，2784元注明的是其他，并没有注明是带薪年休假工资。关于2014年庄严没有休带薪年休假，因为东方希望青岛公司在2014年8月26日为庄严办理了解除劳动合同手续。
原审法院查明，庄严在仲裁中提供的东丰强大离职审核表及出勤介绍表、沈阳希望离职审核表及员工离职考勤证明表、辽源东方离职人员审核表及出勤介绍信、尚志红门出勤介绍表及离职人员审核表、长春希望离职人员审核表及出勤介绍表、辽源东方出勤介绍表及交接审核表、东方希望出勤介绍表及调令等证据均分别加盖了上述公司公章，且上述表格有“东方希望集团”字样，调令中亦有“东方希望人力资源部”字样，能够证明庄严于2002年6月9日即到东方希望集团有限公司工作，其劳动人事关系一直在上述公司流转。2013年8月1日庄严与东方希望青岛公司签订了劳动合同，期限自2013年8月1日至2020年6月30日。庄严提交的解除／终止劳动合同证明显示，2014年8月26日庄严离开东方希望青岛公司。截至到2014年8月25日，庄严离职前12个月的平均工资为6742.81元。
2014年9月25日，庄严向平度市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法裁决：1、确认庄严与东方希望青岛公司自2002年6月9日至2014年8月26日存在劳动关系；2、东方希望支付庄严带薪年休假工资77280元、加班费153055元、垫付款3940元；3、东方希望青岛公司支付庄严代通知金8000元、经济补偿金100000元；4、为庄严办理档案和社会保险转移等失业手续；2014年12月15日，平度市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决；后双方均对仲裁裁决不服，分别于2015年1月23日和2015年1月28日提出诉讼。
另查明，庄严的档案和社会保险转移等手续已经办理完毕。
原审法院认为，本案的争议焦点有：一、庄严与东方希望青岛公司劳动关系存续的时间；二、东方希望青岛公司是否应当支付庄严经济补偿、带薪年休假工资及加班费；三、东方希望青岛公司是否应当支付庄严垫付款及代通知金。
关于争议焦点一，2013年8月1日，庄严与东方希望青岛公司签订了期限自2013年8月1日至2020年6月30日的劳动合同，2014年8月26日，庄严与东方希望青岛公司之间解除劳动关系，庄严及东方希望青岛公司方的相关人员在离职人员审核表上签字确认，故自2013年8月1日至2014年8月25日，庄严与东方希望青岛公司之间签订劳动合同，该期间内庄严与东方希望青岛公司之间存在劳动关系。庄严要求确认自2002年6月9日至2013年7月31日期间与东方希望青岛公司存在劳动关系，无法律依据，原审法院不予认可。
关于争议焦点二，庄严作为东方希望青岛公司厂长，负责综合管理，其作为企业高管对其出勤情况仍负有举证义务，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释（2010）12号）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，庄严应提供其在东方希望青岛公司处存在周六、周日加班事实的相关证据，因庄严未提供有效证据证明其在东方希望青岛公司工作期间存在加班事实，故，其要求东方希望青岛公司支付其加班费153088元，依据不足，本院不予支持。东方希望青岛公司提供的《青岛希望2013年12月计时人员工资明细表》为申请人发放的“2784元”发放名目为“其他”，其提交的财务软件打印材料显示的2619元为未休年休假工资，与2784元的发放数额不符，无法印证东方希望青岛公司已经为庄严发放了2013年的带薪年休假工资，故，东方希望青岛公司主张已为申请人发放了2013年的带薪年休假工资，缺乏依据，本院不予认可。东方希望青岛公司未提供相关证据证明庄严已休过带薪年休假，亦未提供已向庄严发放带薪年休假工资的相关记录，故，依据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》等规定，申请人自2002年6月9日参加工作，在到东方希望青岛公司处工作时累计工龄已满10年，应享受每年10天的年休假，故，东方希望青岛公司应支付庄严自2013年8月1日至2014年8月25日期间的带薪年休假工资差额6200.29元。
因双方对中国农业银行金穗借记卡明细对帐的真实性无异议，依据相关证据规则之规定，对该对账单的真实性，原审法院予以认可。根据该对账单，能够计算出庄严解除劳动合同前的平均工资为6742.81元。东方希望青岛公司主张庄严在载有“与公司已无任何争议，也无任何未予处理的遗留问题”等内容的离职人员审核表上已经签字，表示庄严与相关公司已经无任何争议，因此，其不应向申请人支付经济补偿金。该离职人员审核表上的“与公司已无任何争议，也无任何未予处理的遗留问题”等相关内容系免除用人单位的法定责任，排除了庄严作为劳动者的权利，且东方希望青岛公司亦未提供合法有效证据证明其他公司已为庄严发放过经济补偿金。故，东方希望青岛公司应以庄严解除劳动合同前月平均工资6742.81元为基数支付庄严自2002年6月9日至2014年8月25日期间共计13个月工资的经济补偿金87656.53元。
关于争议焦点三，庄严要求东方希望青岛公司返还其垫付款940元，因该请求不属于本案的处理范围，故，对庄严的该项请求，原审法院不予支持。庄严要求东方希望青岛公司支付其代通知金8000元，因该请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的应当额外支付一个月工资的情形，故，其要求东方希望青岛公司支付其一个月的代通知金8000元，无法律依据，原审法院不予支持。
因庄严的档案和社会保险转移等手续已经办理完毕，故，其要求东方希望青岛公司为其办理档案和社会保险转移等手续的诉讼请求，原审法院不再支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》，《企业职工带薪年休假实施办法》，《山东省劳动人事争议仲裁证据规则》的规定，判决如下：一、庄严自2013年8月1日至2014年8月25日期间与东方希望青岛公司之间存在劳动关系；二、东方希望青岛公司支付给庄严经济补偿金87656.53元、带薪年休假工资差额6200.29元，以上共计93856.82元，于判决生效后10日内付清。三、驳回庄严的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由东方希望青岛公司负担。
宣判后，上诉人东方希望青岛公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法改判，判决上诉人不支付庄严经济补偿金87656.53元、带薪年休假工资差额6200.29元；2、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由如下：一、本案基本事实没有查清。上诉人没有解除与庄严的劳动合同，庄严是利用职务之便，私自加盖公章办理的《解除／终止劳动合同证明》、社保档案转租手续。（一）庄严时任上诉人的厂长，负责公司日常的生产管理，利用管理公章便利，伪造多份证据。（二）2014年8月25日，庄严通过OA办公系统请假至2014年9月19日结束，共25天。上诉人不可能于请假第二天即为其办理《解除／终止劳动合同证明》，悖于常理。（三）庄严假期于2014年9月19日结束，9月20日公司将出差通知邮寄给庄严，庄严在仲裁开庭时承认收到出差通知，也就是说公司是按照正常流程已经安排庄严休假、出差，对解除劳动合同不知情。最重要的是，上诉人向庄严发放了2013年8月份全月工资。如果8月26日解除劳动合同，上诉人不会支付8月26日至31日的工资。二、关于带薪年休假工资。（一）上诉人已经向庄严支付了2013年的带薪年休假工资，原审不予确认，属于认定事实错误。《东方希望带薪年休假工资办法》第六条规定，对于职工主动申请不休年假的，不休年假待遇于当年12月的工资发放。庄严主动申请要求不休2013年年休假，上诉人根据规定，支付2013年12月工资时，一并支付了2013年未休年休假待遇2619元。原审认为庄严12月工资明细中发放名目“其他”，数额”2784”，与财务软件打印信息不符，不予认定，与事实严重不符。（二）关于2014年带薪年休假工资。庄严于2014年8月25日请假不再上班，经折算，庄严2014年未休年休假平均数是6天。庄严请假25天，其中用年休假10天，根据《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的，不享受当年的年休假。庄严虽然8月份请假20天以上，但上诉人在8月份按照满勤发工资，无需再支付2014年不休年休假工资。三、青岛希望无需支付庄严经济补偿，原审判决适用法律错误。1、根据劳动合同法第三十八条规定，劳动者提出解除劳动合同，用人单位须支付经济补偿金。根据庄严的主张，以及原审判决认定的事实，本案是上诉人作为用人单位解除劳动合同，不是职工解除劳动合同，但原审却依据劳动合同法第三十八条、第四十六条规定判决上诉人支付经济补偿金。2、带薪年休假工资属于福利，不属于劳动报酬，原审在公司已经支付带薪年休假工资情况下，以用人单位未及时支付劳动报酬为由，要求支付经济补偿金，认定事实和适用法律错误。3、庄严接到公司出差通知后，拒不服从公司工作安排，擅自离岗旷工，根据劳动合同法的相关规定，公司有权不予支付任何经济补偿。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，损害了用人单位的合法权益，请依法改判。
被上诉人庄严答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。1、上诉人主张青岛希望公司并没有解除与答辩人的劳动合同，是庄严利用职务之便，私自加盖公章，为自己办理解除劳动合同手续、社保档案转移手续，没有任何证据予以证实。首先，关于解除劳动合同的办理过程以及相关的流程，庄严在一审法庭辩论阶段已经做了详细的陈述。也提交了充分的证据予以证实，其中包括：内务工作清单，工作交接审核表，解除劳动合同证明等。解除劳动合同的手续是上诉人给庄严办理的，并不是庄严伪造解除劳动合同证明，擅自加盖公章，上诉人的主张没有任何证据。上诉人公司解除劳动合同的原因有二个，一个是上诉人对庄严的工作不满意，另一个是集团总部已经于2014年8月22日决定任命刘钊先生为公司见习厂长，免去庄严的见习厂长职务，工作另行安排。这两个解除劳动合同的原因有下列证据予以证实：《青岛公司厂内外合作不畅的处罚通报》《关于刘钊先生等任免职的通知》。2、关于上诉人主张的庄严私自加盖公章的问题。上诉人在上诉状中称庄严在《内务工作交接》《工作交接审核表》《关于刘钊先生等任免职的通知》等文件上私自加盖公章，既无任何证据予以证实，也不符合企业管理常理。关于2013年度带薪年休假工资。上诉人主张已经在2013年度12月份发给带薪年休假工资了，并提交了工资表2013年12月及工资明细加以证实，但是，在上诉人提交的2013年12月份工资表中，没有记载带薪年休假工资，在上诉人主张的2784元栏目下是“其他”，并不是带薪年休假工资。关于2014年度的带薪年休假，上诉人公司在2014年9月20日出具的出勤介绍表中，明确注明：庄严剩余10天年休假未休。该出勤介绍表加盖了上诉人青岛希望公司的印章，且上诉人并未主张是庄严私自利用职务之便加盖的，其证明效力远远高于上诉人公司代理人在庭审中所主张的庄严请假25天，其中使用带薪休假10天的主张。因此，庄严2014年度有10天年休假未休是双方共同确认的事实上诉人在上诉状中认为：一审法院适用法律错误，没有任何依据，从本案查明事实来看，上诉人因为对庄严工作不满意，而解除劳动合同，根据《劳动合同法》及相关司法解释，应当支付经济补偿金。关于庄严计算经济补偿金的年限问题。庄严的这种情况属于《劳动争议司法解释四》第五条第四种情形“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。”应当认定为属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。根据该司法解释的规定，新用人单位向劳动者提出解除劳动合同时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时，人民法院应予以支持。庄严在吉林省东丰强大饲料有限责任公司（2007年3月名称变更为辽源东方希望红门动物营养食品有限公司）、尚志红门饲料有限公司、长春希望农业有限公司、沈阳希望饲料有限责任公司、东方希望（青岛）动物营养食品有限公司等公司变动工作，办理解除劳动关系手续时，上述公司均没有向庄严支付过经济补偿金，没有任何一家公司支付过经济补偿金。所以，庄严的工作年限应自2002年6月9日计算至2014年8月26日，为12年2个月零17天。在计算支付庄严的经济补偿金的工作年限时，应当为12.5个月。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，一审判决应当予以维持。
二审查明，在二审庭审中，东方希望青岛公司认可双方劳动关系已解除以及庄严的档案和社会保险转移等手续已经办理完毕的事实，二审查明的其他事实与原审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的争议焦点主要是东方希望青岛公司是否应当支付给庄严经济补偿金以及带薪年休假工资差额。
关于经济补偿金问题，本院认为，东方希望青岛公司在二审中认可双方劳动关系已解除以及庄严的档案和社会保险转移等手续已经办理完毕的事实，在东方希望青岛公司没有证据证明庄严是因过失性辞退的情况下，东方希望青岛公司应当按照劳动合同法的相关规定向庄严支付解除劳动合同经济补偿金。因庄严自2002年6月到东方希望集团有限公司工作，先后在东方希望集团下属的辽源东方希望红门动物营养食品有限公司、尚志红门饲料有限公司、长春希望农业有限公司、沈阳希望饲料有限责任公司、东方希望（青岛）动物营养食品有限公司等单位通过调令、介绍信等形式变动工作单位，并非本人原因，且上述单位均未向庄严支付经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。据此，东方希望青岛公司在向庄严支付经济补偿金时，应将庄严在东方希望集团关联公司工作的工作年限合并计算，原审法院据此计算经济补偿数额正确，本院予以维持。
关于带薪年休假工资差额问题。根据查明的事实，庄严2013、2014年分别享有10天带薪年休假，根据《东方希望带薪年休假工资办法》第六条规定，对于职工主动申请不休年假的，不休年假待遇于当年12月的工资发放。庄严主动申请不休年休假，应当享有带薪年休假工资差额。从庄严12月工资条看，虽然其中的2784元栏目对应的是“其他”，并未注明是带薪年休假工资，结合庄严12月工资比其他月工资高的事实、东方希望青岛公司财务软件明细以及《东方希望带薪年休假工资办法》的相关规定，可以确认该“其他”项下包括了带薪年休假工资差额，即东方希望青岛公司向庄严支付了2013年未休年休假工资。庄严虽然否认，但并没有举证证明“其他”项下的款项是什么性质，对此，庄严应当承担举证不能的法律后果。原审认定东方希望青岛公司未支付庄严2013年未休年休假工资欠妥，本院予以纠正。虽然能够认定东方希望青岛公司已经向庄严发放了2013年的未休年休假工资2619元，但根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因庄严的平均工资为6742.81元，其日工资为310元（6742.81÷21.75），庄严2013年应休10天带薪年休假未休，故东方希望青岛公司应支付庄严2013年带薪年休假工资6200元（310×2×10），可见，东方希望青岛公司并未按照相关规定向庄严足额支付2013年未年休假工资，应补足差额。因庄严2014年未休年休假10天，东方希望青岛公司还应支付庄严2014年带薪年休假工资6200元。上述未休带薪年休假工资数额已超过一审判决数额，由于庄严未上诉，视为对一审判决数额的认可。因此，东方希望青岛公司上诉称不应再支付庄严未休带薪年休假工资差额的主张不成立，本院不予支持。
综上，上诉人东方希望青岛公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人东方希望（青岛）动物营养食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 付
代理审判员 甘玉军
代理审判员 王 楷
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 于国英