广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民一终字第620号
上诉人（一审被告）桂林永兴投资有限公司。
法定代表人唐翔，董事长。
委托代理人阳田林，广西金桂律师事务所律师。
委托代理人张扬，广西金桂律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西建工集团第四建筑主程有限责任公司。
法定代表人蒙贵飞，董事长。
委托代理人张奕华，该公司法律顾问。
上诉人桂林永兴投资有限公司（以下简称永兴公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成由审判员李平担任审判长，审判员邹高林和代理审判员李艳参加的合议庭。本案于2013年11月22日公开开庭审理了本案。书记员杨炜玮担任记录。上诉人永兴公司的委托代理人张扬、被上诉人广西建工集团第四建筑主程有限责任公司（以下简称四建公司）的委托代理人张奕华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年3月18日，原告与被告在被告投资建设的“穿山桥系统改造工程回建安置房项目”工程尚未签定正式施工合同前，达成合作意向，签订《建设工程合作意向书》一份，约定，穿山桥系统改造工程回建安置房项目1#、2#楼工程施工由原告总承包，工期暂定9个月；工程价款暂定为3500万元，双方签订意向书后，原告向被告缴纳人民币500万元的履约保证金，其中该意向书签定后十日内，原告向被告缴纳人民币200万元的履约保证金，在被告办理好有关手续具备开工条件后三天内，原告向被告缴纳余下的300万元的履约保证金，该保证金在原告完成±0.000混凝土浇筑后三天内，退回200万元，三层楼面混凝土浇筑三天内，退回300万元，所有履约保证金不计利息；意向书作为签订正式施工合同的依据，双方签订意向书，并在原告缴纳第一笔履约保证金后该意向书成立；被告要在三个月内保证该项目能顺利开工，超过三个月由于被告原因导致项目不能顺利开工，每拖延一天，按已交履约保证金的1‰赔偿原告；双方如有违约，违约方必须向守约方赔偿100万元的损失费。意向书签订后，原告按意向书的约定向被告支付了履行保证金200万元，并应被告要求安排施工队伍进场开展施工前期工作。2O11年10月，被告将上述项目工程的土建安装工程的招标事项，委托广西立信工程造价咨询有限公司代理，招标方式为邀请招标。2011年10月8日，被告向原告发出工程招标邀请书，原告于当日给被告回函表示愿意接受邀请。同月20日，被告的上述工程招标事项在桂林市建设工程招标站进行了备案登记，邀请投标单位有包括原告在内的四家公司。原告没有购买招标文件，也未在规定的投标截止期前递交投标文件。2011年11月22日，桂林市建设工程交易服务中心对上述工程邀请招标评标结果进行公示，招标单位为桂林市第四建筑安装工程公司，公示时间为2011年I1月23日至2011年11月25日。公示期间，原告未向桂林市建设工程招标站提出异议。2011年12月30日，原告向被告发出工作联系函，要求被告尽快退还原告已缴纳的履约保证金及配合被告所做工作的费用，并对被告违约等原因造成原告的损失保留索赔的权利。被告于2011年12月30日回函表示如原告同意互不追究所签订的《建设工程合作意向书》各方相关责任，被告则承诺立即退还履约保证金，并支付经实际核算原告配合被告所做工作的费用100712元。双方协商未果，为此，原告诉至法院，提出前述诉讼请求。审理过程中，经原告申请，该院委托广西君安工程建设顾问有限公司对讼争工程的前期工程造价进行评估，该公司以君安编字（2012）第21号评估鉴定报告认为该工程总造价为265412.26元。被告对上述鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，要求对上述工程的前期工程量及工程造价进行重新鉴定。另查明：2011年3月16日，桂林市发展与改革委员会以市发改行审字（2011）41号对被告“关于穿山桥系统改造工程农民回建安置房项目建议书的批复”中，被告的建设内容包括商业用房、拆迁安置及配套附属设施等。
一审法院认为：本案由被告投资建设的“穿山桥系统改造工程回建安置房项目”工程，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目。原、被告签订的《建设工程合作意向书》，没有经过招标投标程序，违反法律禁止性规定，应属无效合同。造成合同无效，原、被告均应承担相应的责任。原告前期已完成工程量的工程款问题：可以参照当年的工程定额标准，由法院委托有资质的机构评估后，据实结算。但因广西君安工程建设顾问有限公司作出的君安编字（2012）第21号评估鉴定报告，违反司法鉴定程序的相关规定，故对该鉴定报告，该院不予采信，该院另行委托相关机构对上述工程重新评估。在评估结果尚未作出前，该院对除原告前期已完成工程量的工程款问题以外的其他诉请，先行判决。根据无效合同的处理原则，原告要求被告支付工程延期开工赔偿金及违约金的诉请，没有法律依据，不予支持。原告请求的利息损失问题，是原告为支付履约保证金向案外人借款所发出的费用，与本案无关，不予支持，但原告已交付给被告的200万元，被告应按中国人民银行同类流动资金贷款利率，支付原告资金占用费。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条之规定，判决：一、被告桂林永兴投资有限公司返还原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司履约保证金200万元；二、被告被告桂林永兴投资有限公司收取原告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的200万元履约保证金，从2011年12月30日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同类流动资金贷款利率，分段计算资金占用费，支付给原告。
上诉人永兴公司不服一审判决上诉称：上诉人虽然收取了被上诉人的“履约保证金”，但是双方对此笔资金已经作了特别约定，即“所有履约保证金不计利息”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条的第三款明确规定，当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的都不予支持。《意向书》由于违反法律的强制性规定，始终无效，根据《合同法》的规定，合同无效后，取得的财产，只是返还。一审法院应依法予以驳回被上诉人的利息诉请，而并非“按照银行同类流动资金贷款利率支付资金占用费”。所以导致判决第二项适用法律错误，应予撤销。请求二审法院：1、依法撤销桂林市七星区人民法院（2012）星民初字第525号民事判决书第二项支付资金占用费200，000元，依法改判为不予支持被上诉人的利息诉求。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人四建公司答辩称：被上诉人与上诉人签订的《建设工程合作意向书》系无效合同，约定的“所有履约保证金不计利息”当属无效，对被上诉人没有任何的法律约束力。上诉人引用《最高院关于审理建设工程施工合同纠释》第6条第三款规定，明显是上诉人偷换概念，套用法条。履约保证金并非垫资，而是保证合同履行的担保金，垫资则实际上是工程款，故上诉人上诉理由不成立；合同无效后，取得的财产，并非只是返还财产，还包括折价补偿和赔偿损失等。现合同无法履行，合同目的也无法继续实现，上诉人应当无条件立即退还200万元保证金给被上诉人，故上诉人恶意占有200万元保证金的银行贷款利息，作为被上诉人的损失理应由上诉人承担。综上，请求本院依法维护被上诉人的合法权益，驳回上诉的上诉请求。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本案争议焦点：上诉人永兴公司占用的200万元保证金是否应给付利息。
本院认为：穿山桥系统改造工程回建安置房工程项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的项目。被上诉人在竞标该项目前，与上诉人达成的《建设工程合作意向书》仅是双方的意愿，希望由被上诉人取得工程承包权，双方再签订正式的建设施工合同。因在工程竞标中，被上诉人未取得工程的承包权，致使双方签订的《建设工程合作意向书》不能履行，也导致《建设工程合作意向书》违反了法律的禁止性规定。《建设工程合作意向书》系无效合同，根据无效行为的处置原则，除返还从对方取得的财产外，还应赔偿由此造成的损失等。故，上诉人应及时退还200万的款项，对造成损失的应根据双方的过错情节，承担相应的责任。由于被上诉人请求的利息损失，是其为支付履约保证金向案外人借款的费用，与本案无关，不予支持。但被上诉人于2011年12月30日，向被告上诉人发出工作联系函，要求其尽快退还被上诉人的履约保证金及配合上诉人所做工作的费用。而上诉人同日回函，以同意互不追究责任，方立即退还履约保证金的要求不当，其占用200万履约保证金，给被上诉人造成损失，其应承担给付利息的赔偿责任。合同无效，即从合同签订之日起无效，所设定的条款均无约束力。因而上诉人以“所有履约保证金不计利息”的理由来抗辩，违背法律的规定，本院不予采纳。同时，本案涉及的履约保证金，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条第三款所讲的工程垫资款性质不同，不能混为一谈。所以，上诉人以履约保证金视为垫资款，该款没有约定利息的，被上诉人请求支付利息应不予支持的上诉理由与法律规定相悖，其上诉理由本院不予采信。
综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律实体处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由上诉人桂林永兴投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 邹高林
代理审判员 李 艳
二〇一三年十二月九日
书 记 员 杨炜玮