辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终631号
上诉人（原审被告）：赵成邦。
委托代理人：徐启儒，辽宁华府律师师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张永奎。
委托代理人：刘玉辉，辽宁创越律师事务所律师。
原审被告：王峰。
原审被告：营口经济技术开发区畜牧场。
负责人：赵成邦，场长。
委托代理人：徐启儒，辽宁华府律师师事务所律师。
上诉人赵成邦因与被上诉人张永奎、原审被告王峰、营口经济技术开发区畜牧场（以下简称开发区畜牧场）借款合同纠纷一案，不服营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00158号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成由审判员张秀军担任审判长并主审、审判员徐宏伟、审判员苏本营参加的合议庭审理了本案。赵成邦及委托代理人徐启儒、开发区畜牧场负责人赵成邦及委托代理人徐启儒，张永奎的委托代理人刘玉辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月10日，张永奎与王峰、开发区畜牧场（港城宾馆）签订了借款合同，合同约定王峰向张永奎借款520万元整，借款期限为2010年12月10日至2011年6月10日至，还款方式为：在借款期内逐笔向出借人返还借款，出借人同意担保人开发区畜牧场用房屋作抵押担保。赵成邦在担保人处签字。同日，王峰为张永奎出具了借款520万元的借据一张。2010年12月10日，张永奎与开发区畜牧场签订了房屋抵押合同，合同约定：开发区畜牧场作为抵押人愿意以其有权处分的坐落于鲅鱼圈区北岗北侧，建筑面积3600平方米的港城宾馆作抵押，合同同时约定房屋抵押合同须经市房地产市场管理部门登记方为有效。但双方在抵押合同签订后并未办理抵押登记。2012年8月9日，张永奎与赵成邦签订委托书，委托书约定：2010年12月10日，王峰向张永奎借款520万元，赵成邦用开发区畜牧场（港城宾馆）房屋担保，现委托张永奎继续用该房屋作抵押担保，向大连银行或其他银行贷款，用于偿还王峰欠张永奎的借款。办理贷款事宜的费用为人民币30万元，如贷款不成，赵成邦用其他资产抵顶王峰所欠张永奎借款，办理贷款的费用由张永奎承担；如贷款成功，办理贷款的费用由赵成邦和王峰承担。贷款未办理成功。
另查：赵成邦替王峰向张永奎还款金额为2011年7月19日还款20万元；2011年7月20日还款10万元；2011年8月16日还款8万元；2011年8月18日还款12万元；2011年9月21日还款20万元；2012年3月6日还款20万元。2012年10月8日以房顶账金额为2,836,521.37元，截止2012年10月8日，合计还款金额为3,736,521.37元。
上述确认的事实有借款合同、房屋抵押担保合同、见证书、委托书、收条及付款凭证、专用收款收据等材料在卷为凭，且经当庭质证和该院审查，可以采信。
张永奎诉称：2012年12月10日，王峰向张永奎借款人民币520万元，由赵成邦用开发区畜牧场房屋做抵押担保。2012年8月9日，张永奎与赵成邦达成协议，由赵成邦委托张永奎继续用开发区畜牧场房屋作抵押担保，向大连银行或其他银行贷款，用于偿还王峰所欠张永奎的债务。如贷款不成，由赵成邦向张永奎偿还王峰所欠借款。但赵成邦未按协议履行。为维护张永奎合法权益，请求：1、王峰、开发区畜牧场、赵成邦立即偿还张永奎借款本金人民币400万元整，自2012年12月10日起至2012年10月8日止，按年利率36%支付利息，从2012年10月9日起，按年利率24%支付利息。2、王峰、开发区畜牧场、赵成邦互负连带责任。3、由王峰、开发区畜牧场、赵成邦承担诉讼费用。
开发区畜牧场、赵成邦辩称：一、借款本金总额是400万元，是针对520万元来讲的，以5分利按6个月计算的。但400万元是否已经到达王峰的账面，我们并不清楚。张永奎应当举证予以证明。二、开发区畜牧场、赵成邦代替借款人偿还了408万元，而不是373.65万元。其中现金代偿是90万元，以房屋抵顶的是3,180,053.65元。三、错列债务主体，二开发区畜牧场、赵成邦不是债务人，无还款义务。四、房屋抵押合同因未办理抵押登记而无效。张永奎未主张担保物权而是主张连带责任。即使抵押成立，对张永奎而言也仅是抵押权，而不是连带责任。张永奎要求开发区畜牧场、赵成邦承担连带责任，也没有根据。因此，请求法院判决驳回对开发区畜牧场、赵成邦的诉讼请求。关于利息，以前还的款，司法解释有明确的规定。
王峰未答辩。
原审法院认为：虽然赵成邦、开发区畜牧场提出在此前的审理过程和本次审理过程中，张永奎未举证证明其已经履行付款义务，该借款事实不能成立，但根据张永奎与王峰、开发区畜牧场签订的《借款合同》和张永奎与开发区畜牧场签订的《房屋抵押合同》以及相应的借据、借款凭证、收款收据、房屋收款收据、商品房顶付工程款预售通知书等证据，可以认定借款和还款的基本事实存在。《借款合同》中虽写明借款本金为520万元，综合本案两次一审、二审的查明事实、当事人陈述以及相应证据，可以认定该520万元包括王峰借款本金400万元及2010年12月10日至2011年6月10日间的利息120万元，其利率为月息5分，故对于张永奎要求王峰偿还借款本金400万元，利息自2012年12月10日起至2012年10月8日止按年利率36%计付，从2012年10月9日起按年利率24%计付的诉讼请求，未违反法律规定，原审法院予以支持。
案件中，赵成邦在每笔还款时并未写明所还款项是利息还是本金，双方亦未明确所还款项是利息还是本金，按照法律规定先利息再本金，应将已还的3,736,521.37元认定为赵成邦偿还给张永奎的利息。关于张永奎请求赵成邦、开发区畜牧场对上述债务承担连带责任的诉讼请求，因2012年8月9日赵成邦与张永奎所签订的委托书中双方约定：赵成邦承诺在向银行贷款不成功的情况下用其其他资产抵顶王峰所欠张永奎借款，之后双方办理贷款未成功，故赵成邦应对上述债务承担连带责任。
虽然开发区畜牧场系赵成邦投资的个人独资企业，但其具有独立的法律人格，不能将其行为与投资人行为混同，故对于张永奎要求开发区畜牧场承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1、王峰给付张永奎借款本金400万元，并从2012年12月10日起按年利率36%给付利息至2012年10月8日止，从2012年10月9日起按年利率24%给付借款利息至判决确定的给付之日止，扣除已给付的利息3,736,521.37元。上述给付义务限于判决发生法律效力后10日内付清。如王峰逾期不履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；2、赵成邦对上述债务承担连带责任；3、驳回张永奎的其他诉讼请求。一审案件受理费48,200元，保全费5000元，由王峰、赵成邦共同承担。
赵成邦不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判决认定事实错误。1、原判决认定：“……综合本案两次一审、二审的查明事实、当事人陈述以及相应证据，可以认定该520万元包括王峰借款本金为400万元及2011年（应为2010年）12月10日到2011年6月10日间的利息120万元”。赵成邦认为，第一，王峰作为借款人，从未到庭承认过应诉，究竟其是否收到出借人的钱，或者收到过多少，并无其陈述。第二、赵成邦从张永奎第一次起诉，到第二次起诉的几次审理，都是针对张永奎要求偿还520万元，提出其中包含计算出的利息120万元，本金应为400万元。至于王峰是否收到钱或收到多少，赵成邦并不清楚。第三、在此情况下，张永奎并未提供相关证明其实际支付400万元款项的具体证据予以证明。因此，原判决即使综合了此前的几次审理情况，亦无相关证据佐证。故认定借款事实成立，缺少基本证据。2、原判决认定并最终判决的本金仍为400万元，计算错误。原判决认定：截止2012年10月8日，赵成邦替王峰合计还款3,736,521.37元。并认定2010年12月10日至2012年10月8日按年利率36%给付。此期间为22个月，利息应为：400万元×36%×22÷12＝264万元。实际偿还3.736,521.37元－应付利息264万元，多付：1，096,521.37元。多付部分应视为偿还本金，即本金应为：400万元－1,096,521.37元＝2,903,478.63元。因此，原判决认定并判决本金为400万元，即使王峰确实收到了借款，也明显属于事实认定错误。
二、原判决认为赵成邦应承担连带责任的理由不成立。原判决认定：“因2012年8月9日赵成邦与张永奎所签订的委托书中双方约定：赵成邦承诺在向银行贷款不成功情况下用其其他财产抵顶王峰所欠张永奎借款，之后双方办理贷款未成功，故赵成邦应对上述债务承担连带责任。”赵成邦认为，委托书中的“如贷款不成，委托人（赵成邦）用其他财产抵顶王峰所欠张永奎借款”，不产生赵成邦承担连带责任的效果。从原判决引用的法律条文《担保法》第六条、第八条、第二十一条看，原判决将赵成邦认定为“连带责任保证人”。但是，保证是一种保证人与债权人之间的合同行为；而《委托书》是赵成邦的单方行为。《委托书》中的某一句话不构成双方之间的约定。双方并无保证合同关系。保证责任只有在“约定”或“法定”两种情况下才产生。因此，原判决认定赵成邦是连带责任的保证人，既没有事实根据，也没有相应的法律依据。
三、原判决错判诉讼费用且漏判了二审诉讼费用。原判决将48,200元受理费判决由赵成邦与王峰共同负担。但标的额400万元受理费是38,800元；张永奎扩大请求数额产生的9,400元受理费应由其自行承担。另外，畜牧场前次上诉后，因省高院发回重审，上诉费应由张永奎承担，原判决遗漏。综上，赵成邦认为，原判决认定事实错误，判决赵成邦为连带责任保证人，缺乏事实根据和法律依据，判决结果损害了上诉人的合法权益，请求二审法院：撤销原判决，依法改判。
张永奎的答辩意见：一、原判决认定事实清楚，与事实相符，符合法律规定。1、关于借款事实的认定赵成邦以借款人王峰从没有到庭应诉为由，辩称不知借款合同是否实际履行为由，认为借款事实不成立。但赵成邦在答辩状和庭审过程中均陈述实际借款400万元，120万元为借款利息，借款期限为6个月。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。依据赵成邦的自认，借款事实成立。同时，借款人王峰出具了借条和收条，特别是赵成邦为借款人王峰偿还借款利息高达3,736,521.37元，而且在其出具的委托书中明确写明:2010年12月10日，王峰向张永奎借款人民币伍佰贰拾万元，委托人用营口经济技术开发区畜牧场（港城宾馆）房屋担保。现委托张永奎继续用该房屋做抵押担保，向大连银行或其他银行贷款，用于偿还欠张永奎的借款。可见，借款事实成立，证据确凿。原判决事实认定正确。2、关于判决本金400万元。首先，依据《合同法》第二百零五条规定，借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。该法条实际上已经确立了先息后本的清偿顺序精神，这既符合理论上的严谨性，更能充分体现保护债权人利益的立法价值倾向。所以利息的支付要先于本金的支付。其次，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该解释进一步确立了借款合同中未明确约定还款顺序的，对于已还款项的性质认定，应按照先还息后还本的方式进行处理。第三，根据借款合同履行的通常交易习惯。现代民间借贷中，亲朋好友之间的无息救济性、互助性借贷越来越少，借款人之所以愿意将钱借与他人，除一般的情感因素外，其主要目的是为了营利和临时性周转资金，因此，承担风险获取利息是出借人的追求目标。实践中，现行银行借款合同一般也都约定先还利息后还本金，这已经成为普遍认可的行业习惯。根据《合同法》第六十一条的规定，当事人约定不明的事项，可按交易习惯确定。所以，按照一般民间借贷关系的交易习惯，也可以确立先还息后还本的还款顺序。最后，2013年最高人民法院副院长奚晓明在全国商事审判会议上的讲话《商事审判中需要注意的几个法律适用问题》中，关于利息保护的标准及偿还顺序部分明确表述，借贷双方对本金与利息的偿还顺序有约定的，从其约定。没有约定的，按照先息后本的顺序计算。可见，在借款事实成立的前提下，赵成邦偿还款项性质应为利息。因借款合同的约定利息高于法律规定标准，借款利息应按照法律规定执行，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。根据该条规定，超出部分应返还而不是冲抵本金。综上所述，原判决事实清楚、证据确凿，适用法律正确。二、原审判决认定赵成邦应承担连带责任的理由成立。赵成邦在委托书中的承诺就是保证，其保证是连带责任保证。虽然，赵成邦出具的是委托书，而不是有名的保证合同，但根据委托书内容，完全可以体现出保证内容，根据法律的相关规定，合同的性质应以内容为准，而不是以名称为准。可见，赵成邦出具的委托书的同时，作出还款保证，其保证的前提并不是以借款人到期未偿还借款为前提，而是以贷款不能为前提，根据担保法的相关规定，赵成邦应承担连带保证责任，原判决事实清楚、证据确凿，于法有据。综上所述，原审法院事实认定清楚、证据确凿，适用法律正确，二审法院应依法驳回赵成邦的诉讼请求，维持一审判决。
本院经审理查明与原审法院查明的事实相同。
本院认为：本案的焦点是借款事实是否存在、赵成邦还款的性质的认定以及赵成邦是否应当承担连带保证责任。
一、关于张永奎与王峰之间的借款事实认定问题。根据张永奎与王峰、开发区畜牧场签订的《借款合同》、张永奎与开发区畜牧场签订的《房屋抵押合同》以及相应的借据、借款凭证，赵成邦自2011年7月19日至2011年9月3日先后6次替王峰向张永奎还款现金总计90万元以及2012年10月8日以房顶账还款2,836,521.37元及相关收款收据、房屋收款收据、商品房顶付工程款预售通知书等证据，可以认定借款和还款的基本事实存在。
二、关于赵成邦还款3,736,521.37元的性质认定问题。
张永奎与王峰、开发区畜牧场签订的《借款合同》意思表示真实、内容合法有效、不存在违反法律和行政法规的强制性效力性规定情形，合同应当有效。根据合同约定与法律规定，原审判决王峰按照借款本金400万元为准，从2010年12月10日起按年利率36%给付利息至2012年10月8日止，应当予以支持，期间利息应当为400万元×36%×（22×30-2）/360＝263.2万元。截止2012年10月8日，赵成邦累计还款3,736,521.37元，减去263.2万元利息后多偿还的1,104,521.37元应视为偿还本金，仍欠本金2,895,478.63元。故自2012年10月9日起应当按照本金2,895,478.63元，年利率24%给付借款利息。对赵成邦“原判决本金为400万元，属计算错误”的主张本院予以支持。
三、关于赵成邦是否应承担连带责任问题。开发区畜牧场与张永奎签订房屋抵押合同后，双方当事人未按照合同约定到房地产管理部门登记，借款合同到期后，王峰未将借款还清，开发区畜牧场赵成邦以个人的名义给张永奎出具了委托书，其委托书既有委托张永奎继续用港城宾馆房屋作抵押向银行贷款内容，又有贷款不成赵成邦用其它资产抵顶王峰所欠张永奎借款的保证内容，王峰也在委托书上签字了，并且此委托出具后，张永奎到银行贷款未成。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”的规定，委托书具有保证合同性质。委托书约定贷款不成赵成邦用其它资产抵顶王峰所欠张永奎借款是保证条款，但此保证条款是一般保证还是连带责任保证约定不明，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，一审法院判决赵成邦承担连带责任正确。赵成邦主张委托书不是担保合同，不应承担连带责任理由不成立，本院不予支持。
四、关于一审判决案件受理费是否合理问题。张永奎起诉的诉讼标的额是520万元，一审法院支持了400万元并判决王峰和赵成邦承担全部案件受理费不妥予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定判决如下：
一、维持营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00158号民事判决第二项、第三项；
二、变更营口市中级人民法院（2015）营民二初字第00158号民事判决第一项为王峰于本判决发生法律效力起十日内给付张永奎借款本金2,895,478.63元及利息（利息从2012年10月9日起按本金2,895,478.63元计算，利率按年利率24%给付借款利息至判决确定的给付之日止。如王峰逾期不履行给付义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48,200元，保全费5000元，王峰、赵成邦负担案件受理费28,920元和保全费5000元，张永奎负担19,280元。二审案件受理费38,800元，张永奎负担15,520元，赵成邦负担23,280元。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 苏本营
审判员 徐宏伟
二〇一六年八月一日
书记员 白 曦