?甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终373号
上诉人（原审被告）：史雄英，汉族，甘肃省庆城县人，农民。
上诉人（原审被告）：史豪杰，汉族，甘肃省庆城县人，农民。
以上二人委托诉讼代理人杨志旭，甘肃金城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李晓琴，汉族，甘肃省庆阳市人，城镇居民。
委托诉讼代理人吴建东，甘肃拓原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）史雄英、史豪杰因与被上诉人（原审原告）李晓琴民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初4596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人史雄英、史豪杰的委托诉讼代理人杨志旭、被上诉人李晓琴的委托诉讼代理人吴建东到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
史雄英、史豪杰上诉请求：1、撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初4596号民事判决；2、改判驳回李晓琴原审全部诉讼请求；3、本案的一、二审案件受理费均由李晓琴负担。事实和理由：原判认定本案归还借款协议无效并无事实及法律依据。首先，本案抵顶房屋及车位所有权人是否为史豪杰这一事实不需要证据证明，庭审中，双方当事人均予认可；其次，史雄英、史豪杰未履行通知、告知义务就转让抵押物之行为并不必然导致归还借款协议无效，抵押权人同意并不是抵押物转让合同即本案归还借款协议的生效要件；最后，合同作为不动产物权变动的原因，其效力应依据合同法来判断，而不能通过合同是否履行为标准进行判断。本案归还借款协议系双方当事人真实意思表示之结果，该协议既不涉及国家、集体、第三人、社会公共等利益，也不存在掩盖非法目的、违反法律强制性规定之情形。根据”法无明文禁止即可为”原则，本案归还借款协议合法有效。
李晓琴辩称，原判认定事实清楚，判处适当。请求驳回上诉，维持原判。
李晓琴向一审法院起诉请求:1、确认归还借款协议无效；2、史雄英、史豪杰共同归还李晓琴借款本金400万元并按照月利率2%承担借款本金400万元从2015年6月2日至归款之日止的利息；3、史雄英、史豪杰承担本案的诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实：2014年4月8日，史雄英、史豪杰向李晓琴出具借条承借现金200万元，2014年4月28日，史豪杰向李晓琴出具借条承借现金200万元。2015年6月2日，双方对之前的债权债务进行了核算，史雄英、史豪杰向李晓琴重新出具了”今借李晓琴现金肆佰万元整（￥4000000），以史雄英在甘肃昊鑫市场开发股份有限公司25%股权的10%做为质押担保，借款期限2015年6月2日至2015年9月2日，期限3个月，月利率25‰。借款人：史豪杰。质押人：史雄英。借款日期：2015.6.2.”，史雄英在借条上质押人处签署了自己的名字。嗣后，李晓琴与史豪杰经协商于2015年8月26日签订归还借款协议，约定史豪杰用位于西峰区昊鑫茗苑4号楼7楼703室、704室及负一楼47号、48号、负二楼C158号、159号、160号车位给李晓琴抵顶借款400万元，李晓琴自愿接受上述财产后，借款400万元以资产形式全部归清。一审法院认为：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。本案中，李晓琴作为出借人已经按照约定履行了自己的义务，史雄英、史豪杰作为借款人亦应按照约定的期限、金额履行清息归本义务。李晓琴与史豪杰之间签订的归还借款协议虽系双方真实意思表示，但无证据证实用于抵顶的房屋及车位所有权人系史豪杰，且史豪杰庭审中自认用于抵顶的房屋已作为在建物抵押贷款，未征得抵押权人同意的情况下，其余人无权处分，故归还借款协议属无效合同。史豪杰理应按照约定向李晓琴归本付息。因双方在2015年6月2日已将之前的欠付利息结算，故史雄英、史豪杰除向李晓琴归还借款本金400万元之外还应承担2015年6月2日至归款之日止的利息。关于双方对于利息的约定，双方约定的月利率为年利率25‰即月利率2.5%，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，据此规定，对于尚未支付的利息按年利率24%即月利率2%予以确定，故史豪杰、史雄英应按此利率标准予以支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条二款以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，判决：一、李晓琴与史豪杰之间签订的归还借款协议无效；二、史雄英、史豪杰归还李晓琴借款本金400万元并按照月利率2%清偿借款本金400万元从2015年6月2日起至归款之日止的利息。（上述判决内容限判决生效后十日内予以履行）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，保全费5000元，合计43800元由史雄英、史豪杰负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审审理查明事实与一审查明事实一致。
上述事实，有李晓琴提交的借据3份，银行交易凭证2份，归还借款协议1份等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，首先，史豪杰与李晓琴于2015年8月26日签订归还借款协议是一种民事法律行为，这种法律行为的直接效力是在当事人之间形成债权债务关系，该协议只要系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的效力性、强制性规定，有效成立；其次，归还借款协议约定用于抵顶债务的房产被作为在建物抵押贷款，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产…….”的规定，抵押财产进行物权转移，需征得抵押权人的同意，但征得抵押权人同意，只是对用于抵顶的房产的物权效力发生影响，当事人依据归还借款协议，实现不动产物权登记行为，才能最终取得不动产物权，该物权转移履行行为与当事人之间已经存在的债权行为是相互分离各自独立的。最后，归还借款协议系双方当事人另行增加的一种清偿债务的方式，而非原金钱债务的消灭，该新债务与此前李晓琴和史雄英、史豪杰形成的400万元的旧债务属衔接并存的状态。归还借款协议因约定用于抵顶债务的房产被设定抵押，未取得抵押权人同意不能进行物权转移，致使履行不能，李晓琴与史雄英、史豪杰之间的旧债务实际未消灭。李晓琴在归还借款协议目的不能实现的情形下，请求史雄英、史豪杰履行旧债务即归还400万元借款本金及利息合法有据，应予支持。对于尚未支付的利息按年利率24%即月利率2%计算。
综上所述，史雄英、史豪杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初4596号民事判决第二项即“史雄英、史豪杰归还李晓琴借款本金400万元并按照月利率2%清偿借款本金400万元从2015年6月2日起至归款之日止的利息”及诉讼费负担部分。
二、撤销庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初4596号民事判决第一项即“李晓琴与史豪杰之间签订的归还借款协议无效”。
三、驳回李晓琴的其他诉讼请求。
上述第一项限判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费38800元，由上诉人史雄英、史豪杰负担35000元，被上诉人李晓琴负担3800元。
审判长 闫雅丽
审判员 杨立锋
审判员 沈晋芳
二〇一七年五月四日
书记员 吴 竞