浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终4706号
上诉人（原审被告，反诉原告）：吴虎华，男，1966年10月23日出生，汉族，住东阳市南市。
委托诉讼代理人：徐红光，浙江德当律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：浙江帮帮忙投资管理有限公司，住所地：东阳市南市街道青春路499号。
法定代表人：金中法，董事长。
委托诉讼代理人：陈天天，东阳市新时代法律服务所法律工作者。
原审被告：吴会兰，女，1968年1月12日出生，汉族，住东阳市南市。
委托诉讼代理人：徐红光，浙江德当律师事务所律师。
上诉人吴虎华因与被上诉人浙江帮帮忙投资管理有限公司及原审被告吴会兰民间借贷纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第7140号民事判决，向本院提起上诉，�院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴虎华上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定事实有疏漏，被上诉人提供给上诉人的HOMS网络平台系非法，该平台使用不久即被关闭；涉案股票账户系被上诉人法定代表人金中法名义账户，被上诉人一直持有涉案股票账户和交易密码，可以对涉案股票进行操作，并对账户内资金进行监管，并由被上诉人对账户进行清仓。2、一审认定法律关系错误。本案合同具有以下特点：被上诉人对于资金享有掌控权、对资金安全享有监管权、资金用途具有排他性、资金具有警戒线、上诉人需缴纳保证金，符合理财合同的特征；合同中约定的被上诉人不承担亏损的条款违背了公平原则，应属无效；被上诉人将资金及股票账户出借他人的行为违反行政法律规定，超出被上诉人经营范围，应属无效。3、即便按照民间借贷，被上诉人以从他人借得的资金出借给上诉人用于牟利，借款合同应当认定无效；涉案借款支付利息在先，发放借款在后，预付的利息应当在本金中扣除。
帮帮忙公司答辩称：1、本案是民间借贷关系，不是委托理财，两者的区别在于出资人对资金的使用是否享有收益并承担风险。本案中被上诉人作为出资方，上诉人作为资金的使用人向被上诉人支付利息，被上诉人对于上诉人的操作亏损不承担民事责任，对于上诉人的盈利也不享有报酬，2、被上诉人将资金汇入股票账户，已按照约定完成了交付行为，上诉人对于借款享有完全的占有、使用、收益、处分的权利。只有在特殊情况下，为保障资金安全，按照双方约定，被上诉人才会对账户资金进行处分，并未影响到上诉人对于借款的使用；3、法律并未规定从他人处拆�资金属于无效合同。
帮帮忙公司在一审中提起诉讼请求：1、吴虎华、吴会兰共同归还借款6182233.81元，并支付利息（其中1223022.65元利息自2015年9月23日起按年利率18%计算到实际履行日为止，其中2102357.66元利息自2015年9月23日起按年利率19.2%计算到实际履行日为止，2856853.5元利息自2015年10月10日起按约定的年利率17.4%计算至实际履行之日为止）。2、吴虎华、吴会兰承担原告因该经济纠纷所花去的代理费50000元。在一审庭审中，帮帮忙公司撤回了第二项诉讼请求。
吴虎华在一审中提起反诉请求：1、确认双方订立的借款协议无效。2、帮帮忙公司返还依据合同取得的财产2149102.44元。
一审法院认定，吴虎华与吴会兰系夫妻关系，2015年5月5日，吴虎华作为乙方与帮帮忙公司作为甲方签订《借款协议书》一份，合同第一部分通用条款第一�：乙方因投资需要向甲方借款，提供保证金240万元，由甲方按一比三的比例借720万元；借款利息按每月1.45%利率由甲方向账号分配初始资金起算；借款用途仅限于上海和深圳交易所的股票投资；交易费用每笔0.6%，资产管理平台代扣；警戒线为借款金额的11%即835.2万元，平仓线为借款金额的113%即813.6万元。第三条：乙方有权通过甲方提供的账号独立进行股票投资，承担投资风险，享有投资利润。甲方只收取固定利息不承担投资风险；甲方有权对账号进行监管，乙方应严格遵守股票投资限制规则。第六条：如因法律，证券公司政策等原因导致账户无法正常使用的，本协议自动终止，甲乙双方互不追究违约责任，按约定进行还款和结算。第八条：本协议附件及补充协议为本协议不可分割的组成部分，与本协议具有同等法律效力，包括《借款预约申请书》、�确认函》、《续借补充协议》、QQ和微信上所发的通知，提醒和沟通记录等。合同第二部分的借款规则第二条：经审核后，甲方在4个工作日内为乙方开通账号。甲方有权持有而无须向乙方披露证券交易账号（下称“母账号”）及密码，乙方应妥善保管账号及密码。甲方可选择但非必须在周五休市后向乙方发送周交易记录。如因甲方原因导致指定账号被依法采取强制措施，甲方应自账号被依法强制之日其三天之内将乙方保证金和盈利全部付给乙方，账号内的资金损益自改日起均由甲方享有或承担，甲方不承担其他赔偿责任。第三条为股票投资限制规则，对乙方进行股票交易进行了限制。第六条，警戒线的处理规则：甲方有权通过修改密码等方式限制乙方仅可卖出而不能买入股票，且无须通知乙方而直接就卖出部分股票直至以市值计算的持仓比例不超过60%。平仓线�止损线的处理规则：T日盘中净值不高于平仓线的，乙方应随时追加保证金确保其超过警戒线，否则乙方应自行平仓或甲方有权且无须通知乙方就强制平仓。甲方有权在进行股票资产变现或强制平仓操作时，为股票资产顺利变现，有权采取包括但不限于与市场跌停价方式卖出股票进行变现。2015年5月21日，双方签订第二份《借款协议书》，吴虎华提供保证金200万元，帮帮忙公司借款600万元；2015年5月30日，双方签订第三份《借款协议书》，吴虎华提供保证金125万元，帮帮忙公司借款500万元。签订合同后，吴虎华按约将保证金悉数打入帮帮忙公司提供的法定代表人金中法的个人账号，帮帮忙公司将保证金及借款汇入其开设的（83×××60，831××××0333，63353920）股票账户。帮帮忙公司将该账户及在HOMS网络平台上开通的账户密码交由吴虎华用于买卖股票。2015年5月5日，吴虎华�号码为63353920账户进行操作；2015年5月28日，吴虎华用号码831××××0333账户进行操作；2015年5月22日，吴虎华用号码为83×××60账户进行操作。2015年6月30日因股票亏损，根据警戒线约定的金额吴虎华补足保证金16万元至83×××60账户中。2015年7月22日因股票亏损，吴虎华未将全部金额购买股票，账户里余额较多，由帮帮忙公司将其中300万元扣回，因此2015年5月21日的600万元融资合同的金额变为300万元。2015年9月21日帮帮忙公司将831××××03383×××60账户股票清仓，于10月9日将63353920账户股票清仓。截止到2015年9月22日，2015年5月21日的借款剩余资产总值1827977.35元，扣除尚欠利息51000元，尚欠本金1223022.65元；截止到2015年9月22日，2015年5月29日的500万元借款剩总资产2968475.67元，扣除尚欠利息70833.33元，尚欠本金2102357.66元；截止到2015年10月9日，2015年5月5日的720万元剩余总资产4565866.58元�扣除尚欠利息222720元，尚欠借款本金2856853.42元。吴虎华借款后，依据合同向帮帮忙公司支付利息共计93.36万元。
一审法院认为，本案争议的焦点是本案合同是借贷合同还是委托理财合同。针对该争议焦点，一审法院认为：1、民间委托理财又称非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。民间委托理财合同与民间借贷合同主要区别在于出资人对使用资金产生的收益或风险是否应当享有或承担，如果出资人享有收益或承担风险，则为民间委托理财合同，否则为民间借贷合同。本案中帮帮忙公司作为出资方，吴虎华作为资金的操作方，向帮帮忙公司支付约定利息，帮帮忙公司对于吴虎华的操作亏损不承担民事责任，对于吴虎华的超额赢利不享有分�请求权，也无须向吴虎华支付报酬。因此，帮帮忙公司与吴虎华签订的《借款协议书》不符合民间委托理财合同特征，应属于民间借贷合同。2、目前我国尚没有关于自然人与法人之间的借贷专款专用于证券交易的法律和行政法规，仅有国务院、中国证券监督管理委员会对具有法定资质的证券公司作了行政管理性的强制性规定，而非效力性的强制性规定。所以本案应适用《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》规定的鼓励交易、意思自治和诚实信用的基本原则，对该《借款协议书》法律关系作出评判。也就是说，应当维护当事人交易的安全和稳定，保障合同的履行和当事人追求的合同利益的实现，尊重市场规律的自动调节功能和当事人的自由意志，以合同约束当事人的行为，合同当事人应恪守信用履行义务，不支持当事人规避法律或者合同义务的行为。据此，双方签订的《借款协议书》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应认定为有效证据。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。本案吴虎华至今尚欠帮帮忙公司借款本金6182233.73元及利息的事实清楚，证据确实充分，现吴虎华逾期未还，已构成违约。本案借款发生在吴虎华、吴会兰婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。帮帮忙公司的本诉请求，理由正当，予以支持。吴虎华的反诉请求，与事实不符，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、被告吴虎华、吴会兰应于判决生效后十日内归还原告浙江帮帮忙投资管理有限公司借款本金6182233.73元，并支付利息（其中1223022.65元利息自2015年9月23日起按年利率18%计算到实际履行日为止，其中2102357.66利息自2015年9月23日起按年利率19.2%计算到实际履行日为止，2856853.42元利息自2015年10月10日起按约定的年利率17.4%计算至实际履行之日为止）。二、驳回反诉原告吴虎华的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57201元，由被告吴虎华、被告吴会兰负担。反诉案件受理费23992.82元，由被告吴虎华（反诉原告）负担。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，一审认定的“截止到2015年9月22日，2015年5月21日的借款剩余资产总值1827977.35元，扣除尚欠利息51000元，尚欠本金1223022.65元�截止到2015年9月22日，2015年5月29日的500万元借款剩总资产2968475.67元，扣除尚欠利息70833.33元，尚欠本金2102357.66元；截止到2015年10月9日，2015年5月5日的720万元剩余总资产4565866.58元，扣除尚欠利息222720元，尚欠借款本金2856853.42元。吴虎华借款后，依据合同向帮帮忙公司支付利息共计93.36万元”，本院不予确认。一审认定的其他事实正确，本院予以确认。另查明，2015年5月5日，胡虎华于收到7200000元当天支付帮帮忙公司第一个月利息104400元；2015年5月21日，胡虎华于收到6000000元当天支付帮帮忙公司第一个月利息9万元；2015年5月29日，胡虎华于收到5000000元当天支付帮帮忙公司第一个月利息8万元。
本院认为，被上诉人提供的HOMS网络平台虽被关闭，但没有证据证明系因涉嫌非法操作；上诉人可以自行登录账户并进行资金操作，被上诉人只有在合同约定的几种特殊情况下才能强制干预，且除了利息之外，被上诉人不从以上的操作行为中享受利益并承担风险，应当认定属于民间借贷关系而非委托理财关系；涉案借贷类型虽然与一般的民间借贷和金融借贷有所区别，按照“法不禁止即可为”的原则，应当认定涉案合同有效。故上诉人应当承担相应的还款义务。但被上诉人在2015年5月5日、21日和29日的三笔借款的当日即支付第一个月利息，该利息应当从本金中予以扣除，故经本院重新核算，截止到2015年9月22日，2015年5月21日的600万元借款剩余资产总值1827977.35元，扣除尚欠利息89674.51元，尚欠本金1171697.16元；截止到2015年9月22日，2015年5月29日的500万元借款剩总资产2968475.67元，扣除尚欠利息144791.03元，尚欠本金2091561.43元；截止到2015年10月9日，2015年5月5日的720万元剩余总资产4565866.58元，扣除尚欠利息223076.79元，尚欠借款本金2747338.16元。故�诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院依法驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第7140号民事判决第二项；
二、撤销浙江省东阳市人民法院（2015）东商初字第7140号民事判决第一项及诉讼费部分；
三、吴虎华、吴会兰于本判决生效后十日内归还浙江帮帮忙投资管理有限公司借款本金6010596.75元，并支付利息（其中1171697.16元利息自2015年9月23日起按年利率18%计算到实际履行之日止，其中2091561.43利息自2015年9月23日起按年利率19.2%计算到实际履行之日止，2747338.16元利息自2015年10月10日起按年利率17.4%计算至实际履行之日止）。
四、驳回浙江帮帮忙投资管理有限公司的其他诉讼请求。
如�按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费57201元，由浙江帮帮忙投资管理有限公司负担2201元，由吴虎华、吴会兰负担55000元。反诉案件受理费23992.82元，由吴虎华负担。二审案件受理费57201元，由浙江帮帮忙投资管理有限公司负担2201元，由吴虎华负担55000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文茹
审 判 员 叶金龙
代理审判员 黄 晖
二〇一七年一月六日
代书 记员 周 莉