沈阳市大东区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）大东民三初字第550号
原告：中国工商银行股份有限公司沈阳大东支行。
负责人：郝喜龙，职务：行长。
委托代理人：孙传国，男，1964年1月24日出生，汉族，系该行法律顾问。
委托代理人：果建交，男，1981年3月10日出生，汉族，系该行法律顾问。
被告：肖生，男，1973年5月8日出生，汉族，无职业。
委托代理人：肖赤（系肖生姐姐），1970年7月8日出生，汉族，无职业。
被告：沈阳富通房屋开发有限责任公司。
法定代表人：耿虹彬，职务：总经理。
委托代理人：刘明燕，男，1948年10月18日出生，汉族，系该公司职员。
委托代理人：郑成辉，男，1959年4月22日出生，汉族，系该公司副经理。
被告：沈阳东隆房产开发有限公司。
法定代表人：沈晓黎，职务：董事长。
委托代理人：金文权，系辽宁同格律师事务所律师。
委托代理人：张宁宁，系辽宁同格律师事务所律师。
被告：沈阳北方华茂建设技术工程有限公司。
法定代表人：周茂源，职务：总经理。
委托代理人：董志良，男，1944年8月11日出生，汉族。
委托代理人：张镭，男，1963年9月2日出生，汉族。
第三人：康仲一，男，1979年10月28日出生，汉族。
委托代理人：周文龙，男，1982年10月1日出生，汉族。
原告中国工商银行股份有限公司沈阳大东支行（以下简称工行大东支行）诉被告肖生、沈阳富通房屋开发有限责任公司（以下简称富通公司）、沈阳东隆房产开发有限公司（以下简称东隆公司）、沈阳北方华茂建设技术工程有限公司（以下简称华茂公司）及第三人康仲一金融借款合同纠纷一案，本院于2011年5月6日受理后，依法由审判员刘新担任审判长，与人民陪审员尚红春、时宏德组成合议庭，于2011年9月29日、2012年3月15日公开开庭进行了审理。原告工行大东支行的委托代理人孙传国、果建交，被告肖生的委托代理人肖赤，被告富通公司的委托代理人郑成辉、刘明燕，被告东隆公司的委托代理人金文权、张宁宁，被告华茂公司的委托代理人董志良、张镭，第三人康仲一的委托代理人周文龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告工行大东支行诉称：2002年12月9日被告肖生因要购买位于沈阳市和平区抚顺路66—12号1—24—1室房产，缺少资金，肖生向我行借款45万。2002年12月19日双方到沈阳市房地产交易中心办理了个人购房抵押备案登记。被告富通公司作为担保人进行了担保。被告东隆公司以承诺书的形式愿为借款人肖生的还款提供还款保证。截止到2011年3月31日，被告肖生已经还款118103.83元，尚欠款本金331896.17元，利息7368.22元。根据双方的借款合同第13条的规定，肖生已累计多期逾期还款，已构成违约。请求判令被告肖生偿还借款本金331896.17元，利息7368.22元，并解除双方的借款合同。如被告肖生不偿还借款，则原告优先受偿抵押房产。被告富通公司、东隆公司对该笔借款承担担保还款义务。
被告肖生辩称：我认识李氏集团的人。2002年李氏集团的人要用我的身份证，说资金周转不过来，让帮忙贷款，我就把身份证给他们了。到了银行让我签了一些字，以后的事我就不知道了。我没买过房子，如果房子是我的，我就还贷款，要么就由原告收房子。
被告富通公司辩称：我公司是诉争房的总开发商。我公司与东隆公司合作，实际投资和销售都是东隆公司。根据2008年东隆公司对原告的承诺书，东隆公司已将我公司的担保变更为东隆公司对肖生的担保。而且东隆公司后期分别支付了本息，当初的贷款合同，由于东隆公司重新和原告进行了新的约定，所以我公司应解除原来的担保义务。在肖生支付按揭房贷中我公司已经免除了担保义务，我公司不再承担连带责任。
被告东隆公司辩称：本案应将实际住户列为第三人。本案应追加华茂公司为共同被告，并判令由华茂公司负责偿还贷款。本案实际债务人原为我公司，并非肖生。
被告华茂公司辩称：我公司对与东隆公司的置换协议无异议，债务的转移必须要经过债权人的同意，我公司与东隆公司的置换没有经过债权人的同意，因此，我方承担还债的条款是无效的，其他的条款是有效的。东隆公司以此条款把我方追加成被告是与合同法相违背的，是无效的。该案系借款合同纠纷，与我方无关。
第三人康仲一述称：原告起诉借款纠纷与我无关。本案的争议房屋实际物权为我所有。2007年7月我向东隆公司购买了该房屋，签订了商品房买卖合同，总价款453663元，付款方式是分期付款。我先期支付了21.9万元，由于东隆公司一直没有给我办理产权手续，所以余款一直未付。该房屋的实际物权已归我所有了，所以，不同意原告对该房屋享有优先受偿权。
经审理查明：2002年6月7日，被告富通公司与被告东隆公司签订了合作开发协议。协议约定：二被告共同开发建设富通花园三期住宅工程的15号、16号二栋高层住宅及裙房网点，东隆公司交给富通公司4600万元开发资金，富通公司将售楼权授给东隆公司。2002年6月10日原告与被告富通公司签订《按揭贷款业务合作协议》一份。合同约定，甲方为原告，乙方为被告富通公司。经甲、乙双方协商，就乙方开发并销售的“富通花园”项目按揭贷款达成如下协议：甲方根据乙方的申请，同意作为乙方销售房屋的按揭贷款银行；乙方同意甲方按照中国工商银行有关规定，在与借款人办妥有关贷款手续后，根据借款合同约定把贷款全部划到乙方在甲方开立的存款账户；在《房屋他项权证》未办妥之前，乙方同意为借款人提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证。2002年12月9日，被告肖生与原告签订个人购房借款合同一份。合同约定，被告肖生在原告处借款45万元，月利率4.2‰，逾期还款每日计收万分之2.1罚息。合同还约定，本合同有效期内，发生下列事项的，贷款人有权在以下任何一项或多项事情发生时，宣布本合同提前到期，其中第四项约定，借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个月付款期未按时偿还贷款本息。合同抵押条款约定，借款人以其购买的上述房产抵押给贷款人。合同签订后，该借款合同办理了公证。2002年12月19日被告肖生购买的商品房在沈阳市房产局办理了抵押备案手续，抵押人肖生，抵押权人原告，期限自2002年12月19日至2032年12月18日。原告按照与被告富通公司和被告肖生签订借款合同的约定，给被告肖生购房发放贷款45万元，转到富通公司在原告处开立的帐户上。但该笔贷款由东隆公司实际使用，并由该公司负责还贷事宜。在合同履行过程中，原告共收到偿还贷款118103.83元。截至2011年3月31日，尚有贷款331896.17元，利息7368.22元没有偿还。
在审理中，原告提交了商品房买卖合同，与被告肖生签订的个人购房借款合同，以及借款凭证、储蓄存款凭证。原告提交的借款合同对贷款利率、期限等做了约定，但中国工商银行借款凭证上只盖有肖生的印章，而无肖生的签名。原告提交的储蓄存款凭证上没有账号，原告亦不能提交肖生本人在其处开办用于还款的储蓄存折的证据。本院依职权调取了双方在沈阳恒信公证处公证书中存档的个人购房借款合同。该合同关于贷款期限、还款方式、还款账户号处均为空白。
另查明，被告肖生办理银行按揭贷款合同后，并未实际履行，既未交付首付房款，也未还贷。而是由被告东隆公司以肖生的名义向原告履行还贷事宜。2007年10月26日，东隆公司与华茂公司签订房产置换协议书。双方约定，华茂公司在富通公司有产权门市房两处，面积1418.22平方米，价款8367498元。东隆公司在富通公司有住宅19套，面积2829.47平方米，价款10751952元，双方进行置换。协议第三条约定，住宅有按揭贷款6267938.30元（截止2007年9月30日），由华茂公司负责偿还。上述房产及按揭贷款置换后，东隆公司尚欠华茂公司3883484.30元。东隆公司同意用北市平和苑家园6套住宅，合计人民币2249068元偿还上述欠款，东隆公司仍欠华茂公司1634416.30元，其中100万元东隆公司拟在2008年3月末用货币一次性偿还，其余的欠款用东隆公司向银行偿还按揭款的形式承担。从2007年11月1日起直到还清634416.30元为止。本案抵押的房产就在华茂公司与东隆公司置换的房产之中。房产置换后，华茂公司将本案抵押的房产顶账给中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司，中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司又将商品房出售给第三人康仲一。2008年8月31日东隆公司与第三人康仲一补签了商品房买卖合同一份。合同约定房屋总价款为453663元。第三人康仲一为购房按东隆公司的要求已向中国建筑技术集团有限公司沈阳分公司支付了购房款164000元。因东隆公司没有按其承诺为康仲一办理房产证，余款康仲一没有再支付并入住至今。
又查明，2008年10月27日被告东隆公司为原告出具承诺书一份。内容为：我公司与富通公司联合开发建设的金苑华城项目，富通公司出土地，东隆公司负责建设。该项目早于2003年竣工进驻，其中部分业主在贵行办理了银行按揭贷款业务。但是，在建设中我公司发现富通公司的土地因欠银行贷款，已被法院查封，其建设的房屋也被法院查封，而且有部分是办理的银行按揭贷款，导致进驻后该项目的房屋产权证至今不能办理。在此期间，很多业主办理了退房，其中包括办理按揭贷款的业主，业主退房以后，我公司便承担了向银行还贷的义务。对此，我公司承诺负责偿还借款人肖生等人25笔按揭贷款在贵行的贷款本息，同时贵行享有对所有抵押房产的优先受偿权，贵行为第一受偿人。我公司郑重承诺不将贵行的抵押房产挪作他用，否则承担一切法律责任。
上述事实，有各方当事人的陈述，对原告提供的承诺书、个人住房贷款按揭协议书、担保书、个人贷款购房抵押合同、公证书、处分抵押房屋委托授权书、按揭还款查询单，被告富通公司提供的合作开发协议书，被告东隆公司提供的房产置换协议书、退房协议书，第三人康仲一提供的商品房买卖合同、承诺书、专用收款收据、住宅物业服务合同、物业管理服务费收缴协议等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。对原告提供的借款合同、专用收款收据、借款凭证、储蓄存款凭证不予确认。
本院认为：本案争议的焦点为：1、关于合同民事责任主体承担问题；2、原告是否有权对争议房屋行使优先受偿权。
关于合同民事责任主体承担问题。本院认为，公证书中的借款合同对借款期限、还款方式等主要内容并未作出明确约定，原告出具的借款凭证上只加盖了肖生的印章，而无肖生本人签名，肖生否认该印章为本人所有，原告不能证明该印章为肖生本人所有和加盖，且原告不能证明还款账户开户为肖生本人所为。因此，本院不能认定，原告与肖生之间所签订的个人购房借款合同是双方真实意思表示。根据原告提供的证据亦不能证明肖生已经收到贷款并使用贷款、偿还贷款这一事实。故本院对被告肖生的抗辩予以支持。被告肖生不应承担偿还借款的义务。因被告东隆公司以虚假的商品房买卖合同和预付购房首付款收款收据，套取了原告贷款，系贷款实际使用人。在贷款合同实际履行过程中，被告东隆公司向原告出具了承诺偿还本息的《承诺书》，原告也接受了该承诺，故被告东隆公司应承担偿还原告借款本息的民事责任。被告富通公司在按揭贷款过程中，同意为按揭贷款提供连带责任保证，依法应向原告承担连带清偿责任。
关于工行大东支行能否对本案争议房屋行使优先受偿权问题。沈阳市房产局虽然对本案争议房屋做出《关于个人贷款购房抵押备案登记的批复》，批准了个人贷款购房抵押备案登记。但是，本案争议房屋已经过历次转让，现由康仲一实际占有、使用、管理、控制，并且，康仲一取得该房产时也支付了部分价款。由于本案属于借款合同纠纷案件，而对于本案争议房屋的多次转让行为以及康仲一的最后受让行为是否有效，属于其它合同纠纷，并非是本案审查范围。另外，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部份款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”分析上述两条规定可知：承包人的优先受偿权优于抵押权，但不得对抗交付购买商品房款项的买受人。由此也可以得出交付购买商品房款项的买受人权利优于抵押权。因此，在未就本案争议房产移转的效力进行审查的情况下，不宜在本案借款担保合同案件中直接判令工行大东支行对本案争议房屋行使优先受偿权。
关于被告华茂公司应否承担民事责任的问题。被告东隆公司将抵押房产与被告华茂公司置换，虽然达成了由被告华茂公司替其履行贷款的债务转让合同，但此属于被告东隆公司与华茂公司间的约定，未征得抵押权人即原告的同意，原告作为债权人、抵押权人，享有选择被告东隆公司继续承担合同义务的权利。故对被告东隆公司申请由华茂公司向原告承担责任的主张不予支持。原告请求解除个人购房借款合同的诉讼请求，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，判决如下：
一、解除原告中国工商银行股份有限公司沈阳大东支行与被告肖生于2002年12月9日签订的《个人购房借款合同》；
二、被告沈阳东隆房产开发有限公司返还给原告中国工商银行股份有限公司沈阳大东支行借款本金331896.17元；
三、被告沈阳东隆房产开发有限公司支付原告中国工商银行股份有限公司沈阳大东支行利息7368.22元（截至到2011年3月31日止）；
四、被告沈阳东隆房产开发有限公司偿付原告中国工商银行股份有限公司沈阳大东支行同期逾期付款的利息（自2011年4月1日起以本金331896.17元，按中国人民银行有关逾期付款规定计算至本判决确定给付之日止）；
五、被告沈阳富通房屋开发有限责任公司对以上二、三、四项承担连带清偿责任；
六、驳回原、被告和第三人其它诉讼请求。
以上二、三、四项，于本判决书生效后30日内付清，如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6388元，保全费2216元，均由被告沈阳东隆房产开发有限公司和沈阳富通房屋开发有限责任公司承担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费6388元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院，如在上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 新
人民陪审员 时宏德
人民陪审员 尚春红
二〇一三年五月三十一日
书 记 员 穆 丹