山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1225号
上诉人（原审被告）陈变虎，男，1970年1月16日出生，汉族，榆次区村民，住本村。
委托代理人陈娟，山西正煋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李爱生，男，1965年1月1日出生，汉族，榆社县村民，现住榆次区。
委托代理人郭晓娟，山西日月明律师事务所律师。
上诉人陈变虎与被上诉人李爱生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初2395号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈变虎及其委托代理人陈娟、被上诉人李爱生及其委托代理人郭晓娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告李爱生与案外人赵某、赵兵、赵达等共同受雇于被告陈变虎从事民房建设，2016年4月12日下午，原告李爱生及案外人赵兵、赵达乘坐拖拉机倒换工地途中，因拖拉机故障，原告跳车受伤，事故发生当日原告被送往晋中第一人民医院住院治疗，经诊断为颜面部、舌部挫裂伤，右侧上颌骨、鼻骨骨折，13、12、21、23牙槽突骨折伴脱位，右肱骨头结节骨折，右肩关节关节盂唇骨折，右肘部挫裂伤，闭合性颅脑损伤。原告于2016年5月11日出院，共计住院29天，住院期间医疗费用均由被告陈变虎垫付。经原告申请，本院委托山西省榆次司法鉴定中心对原告李爱生伤残等级进行鉴定，2017年2月20日该鉴定中心作出鉴定结论为“被鉴定人李爱生其损伤部位的伤残等级为X级（拾级）伤残”，原告因该鉴定预支出鉴定费1500元。原告据此诉至本院，请求判令被告赔偿其精神抚慰金5000元，残疾赔偿金189080×10%＝18908元，鉴定费1500元，护理费30天×130元/天＝3900元，误工费240天×130元/天＝31200元，交通费2000元，营养费30天×70元/天＝2100元，住院伙食补助费30天×100元/天＝3000元，以上各项共计67658元。经质证，被告对原告鉴定结论不持异议，但事实上其与原告间并不存在劳务关系，原告系案外人赵某雇佣，其受伤后果因由赵某承担，被告不应当承担赔偿责任。原告为证明其与被告间劳务关系，向本院申请证人赵某、赵达分别出庭作证。证人赵某向法庭陈述“原告是我亲戚，陈变虎是我老板，陈变虎让我帮他找几个人，我找了原告及案外人赵兵；我和原告均是陈变虎雇佣，我的工资是老板给我发，原告的工资是老板将钱给我，我给原告发”；证人赵达向法庭陈述“出事时我在车上，当时是在一个工地干完，去另一个工地上干活途中；开车的是另一个人，我与原告李爱生及赵兵坐在车上，当时乘坐的是拖拉机，下坡时出了问题，赵兵跳下来受伤，李爱生没跳受伤，我跳下来没有受伤，陈变虎让我们坐的车，赵某与我们一起干活，没坐拖拉机；原告受伤后由我陪护。我与赵某是同村，赵某叫我来打工，老板是陈变虎，我的工资是赵某帮我算，我不识字算不了账，赵某向老板拿工资后给我，我的工资为每天130元”。经质证，原告表示案外人赵某受雇于被告陈变虎，受雇期间陈变虎让赵某介绍原告一同打工，赵某仅是代发工资，且被告已实际垫付原告医疗费用，原、被告确为雇佣关系；被告则表示赵某与被告属承包关系，原告系赵某雇佣，赵某共向其领款16000元，按干活20天，日工资130元计算4人工资共计10400元，由此可认定系赵某雇佣原告，原告诉讼主体错误。
原审认定，原、被告争议焦点在于双方是否构成雇佣关系，原告就其主张向本院提供证人赵某、赵达两证人出庭作证，据证人陈述可判定原告李爱生在提供劳务过程中，工作由被告陈变虎安排，工资亦由陈变虎发放，原被告间已构成劳务关系；被告仅通过口头陈述工资计算方式及工资差额，以证明案外人赵某与其是承包关系，原告受雇于赵某，但并未提供充分书面证据予以证明，被告的辩解理由因证据不足，本院不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务资金受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告李爱生系在提供劳务期间，乘坐拖拉机在倒换工地途中受伤，被告对原告因受伤产生的各项损失理应承担赔偿责任；拖拉机作为非载人交通工具，原、被告均应认识到乘坐该交通工具可能产生的意外风险，原告作为完全民事行为能力人，对其自身安全应负相应注意义务，故对其损伤应自行承担20%责任。原告提出各项赔偿损失所依据鉴定意见程序合法，结论客观，双方均一致认可，本院对该鉴定意见书予以采信。关于原告主张的各项赔偿明细一节，残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费计算适当，本院予以支持；原告护理费、住院伙食补助费标准计算适当，但应按实际住院天数计算为29天，营养费应按50元/天计算29天，共计1450元；交通费本院酌情支持1000元，鉴定费1500元有票据提供，本院予以支持，综上原告产生的各项合理损失费用为精神损害抚慰金5000元，残疾赔偿金18908元、护理费3770元、误工费31200元、营养费1450元、住院伙食补助费2900元、交通费1000元、鉴定费1500元，以上共计65728元。被告陈变虎按责任比例，尚应赔偿原告各项损失共计52582.40元。
原审判决：一、限被告陈变虎于本判决生效之日起十日内赔偿原告李爱生精神损害抚慰金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等各项损失共计52582.40元。二、驳回原告李爱生的其他诉讼请求。
宣判后，陈变虎不服提起上诉。其上诉的事实与理由是：一、一审认定劳务关系存在事实不清、证据不足且遗漏主体。1、本案属于农村建房工程，真正的承揽人系案外人张英占，无论上诉人、被上诉人均是在张英占承揽的工程范围内工作，所有的费用也都是由张英占进行结算，上诉人与被上诉人之间根本不存在雇佣关系，为最终查明事实需要涉事各方均到场，但一审遗漏了本案的重要主体张英占；2、一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系的证据是赵某、赵达的证言，上诉人认为一审以该二人的证言作为认定事实的依据存在明显错误，理由如下：（1)赵某是本案的涉事一方、与被上诉人存在亲戚关系，其与案件存在重大利害关系，而赵达与赵某、被上诉人属于同乡关系，也与赵某存在利害关系，二人的证言真实性存疑；（2)依据证据规则，证人证言是不能单独作为定案依据的，其必须与其他不变证据包括书证、物证相结合才能作为定案依据；（3)依据一审判决载明的二人当庭陈述，有一个重要环节被一审忽略，即赵达陈述其是由赵某找来干活的、工资是由赵某交给他的、事发时是听命于赵某的安排坐的车，且赵某也认可工人是他找来的，工资是他交给工人的。判断谁是真正的雇主有两个重要环节即工人是听谁的安排、工资由谁来发，很明显赵某才是真正的雇主。3、基于以上理由，赵某应作为案件当事人而不是证人。二、被上诉人受伤与提供的劳务行为无关,应追加直接责任人段永红为案件当事人，被上诉人无论是受雇于谁，其提供劳务的内容是建房，但根据被上诉人的陈述，其受伤的原因是乘坐段永红的拖拉机去另一工地的过程中，因段永红的拖拉机发生故障撞车导致受伤，从中可以认定以下几个事实：（1)被上诉人受伤与建房行为（即劳务行为）无关；（2)段永红作为拖拉机的所有人、使用人未尽到安全保障义务；（3)拖拉机的故障是导致被上诉人受伤的唯一原因。因此，上诉人认为一审未查清事发原因，判决上诉人承担大部分赔偿责任显失公平。三、一审认定的各项赔偿费用明显过高并且未将上诉人垫付部分一并解决。1、被上诉人的护理费、误工费均主张按照每天130元的标准计算，但并没有提供任何证据依据；一审支持被上诉人的误工期长达8个月，但被上诉人实际住院仅29天，上诉人认为一审支持的误工期过长且没有依据；2、上诉人对伤残鉴定意见不认可，理由是被上诉人与另案被上诉人赵兵系同时受伤，但在鉴定时却适用了不同的标准，上诉人对鉴定意见的科学性、客观性怀疑，基于此一审认定的伤残赔偿金、精神抚慰金依据存疑。3、上诉人垫付了全部的医疗费用，既然一审认定被上诉人应当承担20%的责任，在一案中也应当将上诉人垫付但应由被上诉人承担的医疗费在总赔偿额中予以核减。请求：一、依法撤销原判并改判上诉人不承担赔偿责任；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人李爱生答辩：一、上诉人陈变虎陈述相互矛盾、不能自圆其说。1、上诉人所述本案是农村建房，真正的承揽人是张英占。上诉人在一审中既没有申请追加当事人，也没有提到张英占应承担责任。如按上诉人的理由本案还需增加受益人等等。上诉人所述的人员与本案无关，如上诉人认为需要其他人承担责任，可由其赔偿了被上诉人后另行向他人追诉。2、上诉人的目的就是不想承担赔偿责任。上诉人既要所谓实际承揽人张英占承担责任，又认为赵某才是真正的雇主，其将工程分包给了赵某要赵某承担责任。而赵某仅仅为上诉人需要雇佣人员，将本村的亲戚介绍给上诉人，只不过是赵某比被上诉人等早些时候就给上诉人打工，被上诉人与赵某都是同样为上诉人打工的人。3、段永红也是上诉人雇佣的，段永红开的拖拉机拉人显然就是上诉人的过错，故造成被上诉人等的损伤，是上诉人盲从导致，由其承担责任有理有据。二、本案一审所认定的各项费用不高，是以上诉人的答辩数额认定的，且对鉴定意见上诉人未申请重新鉴定，依法应予认可，况且上诉人就其己支付的医疗费用没有反诉，加之被上诉人并没有在一审诉讼中计算有医疗费用，一审判决中就没有任何医疗费用。三、上诉人陈述的将承揽工程又分包给他人，纯粹是自欺欺人，目的就是逃避其应当承担的法律责任。请求维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
经二审查明的基本事实与原审查明一致的以外，同时查明，在李爱生住院期间陈变虎为其垫付医疗费用21493.77元。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、本案是否漏列诉讼主体；2、上诉人对被上诉人损害是否承担赔偿责任；3、原审确定的有关赔偿费用是否正确。关于第一个焦点问题，陈变虎认为该不是雇主，雇主另有他人，但是该所提交证据不能充分证明该主张，陈变虎就具体责任人的过错问题可以另行追偿。关于第二个焦点，陈变虎不能提供证据证明其与李爱生不属于雇佣关系，而现有证据证明了陈变虎与李爱生存在雇佣关系，陈变虎应对其雇员李爱生的损害承担相应赔偿责任。关于第三个焦点，经审查，李爱生的有关赔偿费用一审认定正确，并无不当；陈变虎确实为李爱生垫付了医疗费用，也应当按责任比例予以分担，一审对此漏审漏判，二审予以纠正，李爱生应承担其中的20%，即21493.77元×20%=4298.75元，应从陈变虎支付李爱生的赔偿款中予以核减。综上，一审判决认定部分事实不清，判决失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初2395号民事判决第二条。
二、变更山西省晋中市榆次区人民法院（2016）晋0702民初2395号民事判决第一条为：陈变虎于本判决生效后十日内支付李爱生赔偿款48283.65元。
一审案件受理费维持一审分担标准，二审案件受理费1115元，由上诉人陈变虎负担1000元，由被上诉人李爱生负担115元。
本判决为终审判决。
审判长 寇永俊
审判员 许 俊
审判员 韩 敏
二〇一八年六月二十九日
书记员 郝璇菲