江苏省阜宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民初字第0036号
原告杨汉西，市民。
委托代理人李金红，江苏一正律师事务所律师。
被告郭夕余，市民。
被告陈爱芳（系被告郭夕余之妻），市民。
被告柏留元，市民。
被告陈爱桂，市民。
被告江苏中伟建设集团有限公司，住所地阜宁县经济开发区管委会大楼。
法定代表人王为德，该公司董事长。
委托代理人王伟，江苏广泽律师事务所律师。
原告杨汉西诉被告郭夕余、被告陈爱芳、被告柏留元、被告陈爱桂、被告江苏中伟建设集团有限公司（以下简称中伟建设公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月20日公开开庭进行了审理。原告杨汉西及其委托代理人李金红、被告柏留元、被告陈爱桂、被告中伟建设公司法定代表人王为德的委托代理人王伟到庭参加诉讼，被告郭夕余、被告陈爱芳经本院公告送达起诉状、应诉通知书及开庭传票，期满后未有到庭参加诉讼。原告杨汉西当庭申请撤回对被告陈爱芳的起诉，本院裁定予以准许。本案现已审理终结。
原告杨汉西诉称，被告郭夕余于2012年10月1日挂靠被告中伟建设公司，并以中伟建设公司名义承包大丰市鸿龙置业有限公司开发建设的大丰市春江花苑商住楼土建、水电工程。2013年10月18日，被告郭夕余因工程承包欠缺资金周转需要向我借款25万元，合同载明：因建设工程需要，借款25万元，借款期限为3个月，自2013年10月18日起至2014年1月17日止，如不能按时足额还款，则自借款之日起按中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率4倍支付利息，被告柏留元、陈爱桂自愿为上述债务承担连带保证责任。被告郭夕余并向我出示法人授权委托书及项目工程内部承包协议，同时，被告郭夕余向我书写证明1份，载明其借款系用于支付工程钢材款费用。立据后，我按照约定将25万元现金交付给被告郭夕余，款项交付时两担保人也在现场。中伟建设公司与郭夕余签订的内部承包协议，虽约定工期为6个月，但是实至今日上述工程仍没有完工交付，故借款发生时郭夕余作为项目的负责人借款时间与工期是相吻合的，可以证明上述款项是用于中伟建设公司承包的大丰三龙工程。借款到期后，经我多次催要，被告郭夕余未有偿还借款。现我诉至法院，要求：1、被告中伟建设公司作为实际受益人偿还借款本金25万元及利息（自借款之日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率4倍计算），被告郭夕余作为实际承包人承担连带责任；2、判令被告郭夕余向原告支付律师代理费17800元；3、判决被告柏留元、陈爱桂在担保责任范围内承担上述债务的连带偿还责任；4、判决由被告承担本案的诉讼费用。
被告郭夕余未作答辩。
被告柏留元辩称，我是通过陈爱桂才熟悉被告郭夕余，被告郭夕余向原告杨汉西借款，我是看在郭夕余挂靠在中伟建设公司的名下，是职务行为，才为他提供担保。郭夕余为中伟建设公司施工，中伟建设公司及发包方（大丰鸿龙置业有限公司）都没有给付郭夕余工程款，一直到三楼以上才开始结现，三层以下是由郭夕余自己垫资，郭夕余由于资金不够才向当地群众借钱。郭夕余在工地上是项目经理，是实际承包人，而且郭夕余凭个人的条子也可以到鸿龙公司付到钱。由于资金周转，中伟建设公司没有款项支持郭夕余，郭夕余就委托中伟建设公司的一个副总经理季建开继续负责维持工程，自己躲起来。从工程开始到最后结束，中伟建设公司没有公示解除与郭夕余的关系，也没有对三龙工程的债务情况进行公示。郭夕余曾向我们承认还钱，但是必须要中伟建设公司与鸿龙公司承认尚欠其工程款。因为郭夕余的工程款还在中伟建设公司和鸿龙公司，工程款还有1000多万元没有给付，工程已经结束，就等鸿龙公司结算工程款。我们之后也跟中伟建设公司交涉过，中伟建设公司的理由为其没有与原告等其他借款人发生关系，而仅与郭夕余有关系。法院与季建开作的谈话笔录中，季建开有很多话都是为中伟建设公司开脱的，实际上季建开曾多次到我家里承诺大丰三龙的债务最终肯定偿还。中伟建设公司做假合同给郭夕余到大丰施工，本身就违规违法，资金不到位造成工程无法施工，向当地群众借资，郭夕余是受法人委托承包三龙工程的，从工程开始到最后结束，都没有公示解除，郭夕余的行为应是职务行为。我与郭夕余通过电话，郭夕余亲口说是公司让其不要出面的，中伟建设公司为何不找郭夕余出面，现在是诈骗行为。三龙政府也多次与中伟建设公司王为德联系，其也承诺尽快解决。即使郭夕余死亡，中伟建设公司也应该将大丰三龙工程进行决算公示，并将工程结算款用于结清债务。故我要求中伟建设公司必须承担连带偿还责任。
被告陈爱桂辩称，我是工地的电工，了解郭夕余的情况，郭夕余借款我为他提供担保，我也看到项目工程内部承包协议书。工期虽然约定180天，但实际到目前为止工程都没有交付。郭夕余为中伟建设公司施工，中伟建设公司及大丰鸿龙置业有限公司都没有给郭夕余钱，中伟建设公司与鸿龙公司签订的合同造价是3000多万元，双方在合同约定时为了逃避部分费用，合同的造价改为1700多万元，是双方的内部约定，每次按照工程价格的30%付款，最后注明每次支付不低于600万元，三次付款已经付1900多万元，而合同造价为1700多万元，合同造价与实际造价相差太大，郭夕余因资金不够向我借钱。郭夕余在工地上是项目经理，是实际承包人。由于资金周转困难，中伟建设公司也没有支付款项给郭夕余，后郭夕余只好委托中伟建设公司的一个副总经理季建开继续负责维持工程，郭夕余自己就躲起来了。郭夕余本来只交纳管理费，后中伟建设公司发现有利可图，就直接介入。中伟建设公司出函给鸿龙公司，要求停止向郭夕余个人支付款项，所有的款项必须经过中伟建设公司。因为郭夕余的工程款还在中伟建设公司和鸿龙公司，工程款还有1000多万元没有给付，工程已经结束，就等鸿龙公司结算工程款。季建开曾说其是郭夕余聘用，中伟建设公司委派其看管工地，季建开也曾多次向我承诺大丰三龙的工程款没有问题。郭夕余的债务很多，本案只是其中一笔，郭夕余借的钱到期后，三龙当地的群众就跟郭夕余要借款，当时季建开承诺等到工程一结束首先考虑还款，三龙当地的群众要求工地停工，待还款后再施工，我当时也做了三龙群众的工作，当天晚上季建开就将郭夕余叫到工地。中伟建设公司负责收取三龙工程的尾账，现在就应该负责偿还三龙的债务，如中伟建设公司在三龙公示过三龙的债权债务与中伟建设公司无关，那所产生的后果我们担保人应负全部责任，因中伟建设公司没有公示郭夕余在三龙的债权债务，中伟建设公司帮助郭夕余逃避在大丰三龙工程所欠的债务，实属共同诈骗行为。综上，郭夕余在大丰承包工程，是职务行为，故我们要求中伟建设公司必须承担连带偿还责任。
被告中伟建设公司辩称，1、原告诉讼请求要求我公司偿还本金25万元及利息，并不是担保人提出的要求承担连带偿还责任。我公司认为原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据。本案是民间借贷纠纷，从借据和担保书、担保函可以看出在借据上双方对金额和日期约定的非常明确，担保人签字也属实，该笔借款根本与中伟建设公司没有任何关联；2、该笔借款发生时间为2013年10月18日，郭夕余于2012年10月1日挂靠我公司在大丰三龙镇搞土建工程，约定的工程日期为180天，故至2013年4月份，工程就应该结束，2013年5月初，郭夕余因生病（脑梗）无法坚持工程的扫尾工作，住院治疗，2013年5月初公司安排副总季建开到该工地进行后期工程，工程早已竣工等待验收。该笔借款是发生在2013年10月18日，据我公司向郭夕余了解，郭夕余讲这是其私人的事情，与公司没有关联，不排除借款是其用于治疗的费用，故该笔借款事实上并非用于工程施工；3、该笔借款虽是郭夕余经手所欠，但并不能要求我公司承担还款义务，郭夕余的行为并不构成表见代理，原告和担保人之间的借款行为是自愿行为，我公司不是直接的用款人，该借款也未汇至我公司账户，且原告提供的郭夕余与我公司的内部承包协议书第五条、第十条第2款分别约定了工期6个月，郭夕余不得以公司名义对外借款，原告承认被告郭夕余向其借款时出具该承包协议并且依据该份协议书才向郭夕余出借了25万元，可以说原告是对该协议书内容是明知的，但是原告依然向郭夕余出借25万元款项，这是原告的自愿行为，故应该由郭夕余个人还款。原告在第一次起诉时并未有将我公司列为被告，我公司希望原告实事求是，不要将相关风险进行无原则的转嫁，综上，请求法庭根据本案民事借贷相关事实，作出实体的判决，驳回原告对我公司的诉讼请求。
经审理查明，2013年10月18日，被告郭夕余向原告杨汉西借款25万元，由被告柏留元、陈爱桂提供担保，并由被告郭夕余向原告杨汉西出具借据1份，载明：“今借到杨汉西人民币贰拾伍万元（￥250000.00）定于2014年元月17日归还，到期不还，按银行贷款利息肆倍罚款。担保人：柏留元，身份证号：××，担保人：陈爱桂，身份证号：××。借款人：郭夕余，2013年10月18日”，被告柏留元、陈爱桂作为担保人在借据上签字。同时，双方还签订借款暨担保协议书1份，约定郭夕余因工程需要向杨汉西借款，借款期为3个月，如郭夕余能按时足额还款，则借期内免息，如不能按时足额还款，则自借款之日起以中国人民银行规定的一年期流动资金贷款利率四倍计付利息，利息按月结算，先付息后还本。柏留元、陈爱桂为郭夕余向杨汉西借款提供担保，保证范围包括但不限于借款本金利息及律师代理费、诉讼费、评估费、拍卖费等实现债权的费用，保证期间为2年，自主债务履行期届满之日起计算。原告杨汉西按照约定将现金25万元交付给被告郭夕余。被告郭夕余向原告杨汉西出具证明1份，说明其为中伟建设公司承建的大丰三龙春江花苑工程实际承包人，借款用途为支付工程钢材款项。借款期满后，被告郭夕余一直未有偿还借款，被告柏留元、陈爱桂亦未履行保证责任。被告郭夕余现已下落不明。
另查明，2012年10月1日，被告中伟建设公司与被告郭夕余签订1份《项目工程内部承包协议》，约定将中伟建设公司承建的大丰春江花苑商住楼工程土建、水电工程交由郭夕余承包；工程工期为180天；中伟建设公司提供现有资质条件，并派项目管理人员1名；在任何情况下，郭夕余都不得私下以中伟建设公司的名义对外筹措资金等。郭夕余在施工中的工人工资、所购进的工程材料款等费用必须在给付工程款时，优先偿付。因拖欠工人工资、工程材料款、一切债权债务及本工程以外的一切债务，其责任和后果郭夕余必须承担。发生连带责任的，均由郭夕余负责。协议签订后，被告郭夕余进场施工。2013年5月初，被告郭夕余突发脑梗住院治疗，被告中伟建设公司委派季建开接手工地，2013年5月下旬，被告郭夕余病愈后继续进场管理工地直至其因债务较多外出下落不明。2014年1月12日，原告杨汉西与江苏一正律师事务所签订委托代理合同，约定江苏一正律师事务所接受原告杨汉西的委托，指派律师朱爱军、李金红作为本案诉讼中的代理人，代理费1.7万元。
上述事实，有原告杨汉西向本院提供的借款借据、借款暨担保协议书、被告郭夕余书写的证明、法人授权委托书及项目工程内部承包协议、委托合同及律师收费标准，本院与季建开所作谈话笔录及当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。
本案的争议焦点为被告郭夕余向原告杨汉西出具借条的借款行为是职务行为还是个人行为，是否构成表见代理。本院认为，根据原告杨汉西提供的借条及双方当事人的陈述，被告郭夕余虽然对外以被告中伟建设公司项目部的名义进行施工，但被告中伟建设公司既未授权被告郭夕余就所建工程进行借贷，被告郭夕余事实上也并非被告中伟建设公司职工，与被告中伟建设公司不存在劳动关系，故被告郭夕余向原告杨汉西出具借条的行为并非代表中伟建设公司履行职务行为。关于被告郭夕余对外借款与被告中伟建设公司是否构成表见代理，表见代理的构成要件主要包括行为人无代理权、有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由、相对人为善意且无过失等，本案被告郭夕余向原告杨汉西借款25万元，其已向原告杨汉西出示项目工程内部承包协议书，该协议书明确约定在任何情况下，被告郭夕余都不得私下以中伟建设公司的名义对外筹措资金等，即原告杨汉西应当知晓被告郭夕余为工程的实际施工人，也应当清楚被告中伟建设公司与被告郭夕余之间的权利义务关系，故不能认定原告杨汉西在借款时“善意且无过失”地相信被告郭夕余的借款行为代表被告中伟建设公司。双方订立借款协议后，款项也实际交付于被告郭夕余个人使用，借款是否用于支付工程方面款项，不能仅凭被告郭夕余书写的证明予以认定。综上，本案系发生在原告杨汉西与被告郭夕余之间的个人借贷行为。原告杨汉西与被告中伟建设公司既无借贷的合意，也无款项交付的事实，故对于原告杨汉西要求被告中伟建设公司偿还借款的诉讼请求，本院不予支持。原告杨汉西与被告郭夕余之间的债权债务关系，有被告郭夕余向原告杨汉西出具的借条予以证明，事实清楚，证据充分，被告郭夕余依法应当承担偿还借款的责任。关于原告杨汉西主张的按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算借款利息的诉讼请求，因当事人在借款暨担保协议书中对利息作出的约定在法律规定的限额范围内，本院依法予以支持。关于原告杨汉西主张的律师代理费的诉讼请求，因该费用为原告杨汉西为实现债权的合理费用，本院依法应予支持。被告柏留元、陈爱桂作为完全民事行为能力人，为被告郭夕余个人向原告杨汉西的借款提供担保，并在借据和担保协议书上签字，应依法对被告郭夕余向原告杨汉西的借款本息及律师代理费承担连带保证责任。被告柏留元、陈爱桂承担保证责任后，有权向被告郭夕余追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告郭夕余偿还原告杨汉西借款本金25万元及利息（自2013年10月18日起至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的4倍计算），并支付律师代理费1.7万元，限于本判决生效后15日内履行完毕。（开户名称：阜宁县人民法院；开户行：中国农业银行阜宁县支行；帐户：40×××91；汇款时须注明案号、原告姓名及审判员姓名）
二、被告柏留元、陈爱桂对被告郭夕余的上述第一项还款义务承担连带偿还责任，被告柏留元、陈爱桂在承担保证责任后，有权向被告郭夕余追偿。
三、驳回原告杨汉西的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5317元，由被告郭夕余负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向江苏省盐城市中级人民法院预交上诉案件受理费。（开户名称：盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行：江苏省盐城市农行中汇支行；帐号：40×××21）。
审 判 长 徐寿海
审 判 员 顾 标
代理审判员 朱丽雯
二〇一四年七月十八日
书 记 员 曹金婷
附录法律条文
1.《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2.《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
3．最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。
保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。