浙江省嘉兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙嘉行终字第25号
上诉人（原审原告）盖桂珍。
委托代理人毛小林根，男，1961年6月8日出生，汉族，住平湖市曹桥街道野马村野马桥**号，公民身份号码3304221961********。
委托代理人徐卫跃。
被上诉人（原审被告）平湖市人民政府曹桥街道办事处，住所地：浙江省平湖市曹桥集镇。
代表人：李寿林。
委托代理人袁利强。
委托代理人富建国。
上诉人盖桂珍因和被上诉人平湖市人民政府曹桥街道办事处乡(镇)政府行政处理及行政赔偿一案，不服平湖市人民法院作出的（2014）嘉平行初字第13号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭审理了本案。盖桂珍委托代理人毛小林根和徐卫跃、平湖市人民政府曹桥街道办事处（以下简称街道办事处）的委托代理人袁利强和富建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，盖桂珍于2009年开办个体工商户平湖市曹桥街道小林根农牧场，并建造了房屋猪棚及相应设施，包括化粪池、沼气池、道路场地、围墙、深井、大门、码头等。该农牧场未经审批占用基本农田292.3平方米、一般农田833.7平方米。其中房屋一系盖桂珍于1992年向平湖市曹桥街道野马村经济合作社购买的20世纪60年代建造的原野马小学校舍改造而来，2008年翻建，经评估，占地295.62平方米，评估净值130818元；盖桂珍丈夫毛小林根与平湖市曹桥街道野马村经济合作社于1992年7月5日签订原野马村小学买卖协议书，约定盖桂珍购买原野马村小学校舍八间，土地有偿使用费用为五年内由村负担，超过五年由盖桂珍负担；1998年4月29日，盖桂珍向平湖市曹桥土管所按267平方米、每平方米8元，缴纳合计2136元的土地使用费。其中的房屋二，系盖桂珍2000年建造，经评估，占地307.51平方米；2000年11月21日，盖桂珍丈夫毛小林根按293平方米，每平方米1.5元缴纳行政事业性收费439.5元；2001年3月15日，盖桂珍丈夫毛小林根与平湖市曹桥乡野马村经济合作社会签订临时使用土地合同，约定由毛小林根使用座落于平湖市野马村3组土地面积350平方米，其中用于修建临时用房293平方米，临时用途为养猪，使用土地期限为一年，自合同签订之日起至2002年3月15日，毛小林根按年或一次性支付临时使用土地补偿费1.5元每平方米计算293平方米，总额439.5元；毛小林根于2011年3月5日出具保证书，保证合同到期后自行拆除临时建筑，恢复耕地，种植作物。2014年6月5日，街道办事处通知盖桂珍自行拆除违章建筑；2014年6月9日，街道办事处与盖桂珍就拆除农田上建筑物进行联系协商，但未达成协议；2014年6月10日，街道办事处组织人员拆除了盖桂珍890余平方米的构筑物。盖桂珍在诉讼过程中，申请对平湖市曹桥街道小林根农牧场被拆除的建筑物及附属设施的损失、农牧场关停损失及机器设备进行评估，并预缴6000元评估费。
原审认为，本案当事人争议的焦点是：1、2014年6月10日街道办事处强制拆除盖桂珍构筑物的具体行政行为是否违法；2、盖桂珍要求街道办事处赔偿损失的诉讼请求能否得到支持。首先，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省城乡规划条例》第六十条规定：“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡（镇）人民政府责令停止建设、限期改正；占用乡村公共设施用地、公益事业用地等情节严重的，应当予以拆除。”可见，街道办事处具有对其行政辖区内违反规划许可管理规定的建设行为作出责令停止建设、限期改正及予以拆除的法定职责，但该职责仅限于在乡、村庄规划区内的违法建筑，现街道办事处没有提供证据证实涉案建筑物建在乡、村庄规划区内，从而无法证明街道办事处具备实施强制行为的主体资格。《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；……。”对于未经批准非法占用土地的，应由县级以上人民政府土地行政主管部门实施强制行为。综上，街道办事处在本案中不具备行政强制执行的主体资格。此外，涉案强制行为发生在2012年1月1日之后，应当符合《中华人民共和国行政强制法》的规定，即应当依照该法第三十五条至第三十八条的规定，向行政相对人作出书面催告、听取其申辩，然后再依法作出强制执行决定书并送达给行政相对人；同时对于行政相对人的建筑物性质应当按照《中华人民共和国土地管理法》或者《浙江省违法建筑处置规定》进行认定，而街道办事处并没有按照以上规定的程序实施行政行为。因此，即使街道办事处具备实施强制行为的主体资格，其强制拆除违法建筑物的行为也是程序违法。但因该建筑物已被破坏性拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故应确认街道办事处的上述行为违法，对盖桂珍的该项诉讼请求予以支持。其次，依照《中华人民共和国国家赔偿法》规定，公民、法人和其他组织合法权益受到侵害，造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。鉴于本案所涉建筑物包括房屋猪棚及相应设施（化粪池、沼气池，道路场地、围墙、深井、大门、码头等），除原野马小学的八间校舍的房屋一外，均未经审批，且非法占用基本农田和一般农田，在有权部门未对该建筑物性质作出认定前，盖桂珍要求街道办事处赔偿损失没有事实和法律根据；对于原野马小学的八间校舍改造而成的房屋一，因其始建于上世纪60年代，是在1982年2月13日《村镇建房用地管理条例》发布前已经存在并保留的建筑物，虽无公社管理委员或县级人民政府批准，因该条例不溯及既往，不宜认定为违法建筑，故对于该合法建筑街道办事处实施强制拆除行为，要承担相应的赔偿责任，即赔偿该房屋的评估净值130818元（含室内配套设施）。对机器设备的损失，盖桂珍在起诉时仅对一套加工饲料机请求赔偿，该设备现处于盖桂珍控制中，经评估尚有价值，未报废，也未有证据显示街道办事处强拆导致其损坏，故不予赔偿；其他的机器设备，为后来盖桂珍申请评估时增加的内容且在第二次庭审中变更诉讼请求要求赔偿，系起诉状送达街道办事处后，盖桂珍新提出的诉讼请求，根据法律规定，不予准许，故不予赔偿。对土地使用权的补偿，也系起诉状送达街道办事处后，盖桂珍新提出的诉讼请求，根据法律规定不予准许，不予赔偿；对盖桂珍要求的个体工商户的收益损失补偿（停产停业损失），因盖桂珍未提供相应损失的证据材料，盖桂珍虽申请评估，也无法明确盖桂珍方的损失，故不予支持；残疾人生活补助和精神损失等费用，没有相应的法律依据，不予支持。盖桂珍要求街道办事处赔礼道歉的请求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的情形，对于盖桂珍的该项请求不予支持。综上，根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十五条、第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认街道办事处于2014年6月10日强制拆除盖桂珍建筑物的具体行政行为违法；二、街道办事处赔偿盖桂珍财产损失130818元；三、驳回盖桂珍关于要求街道办事处赔礼道歉及财产损失1025182元的赔偿请求；案件受理费50元，由街道办事处负担；评估费6000元，由盖桂珍负担4321元，街道办事处负担1679元。
盖桂珍不服原审判决上诉称：原审判决街道办事处强制拆除上诉人建筑物的具体行政行为违法是正确的，但驳回上诉人要求街道办事处赔礼道歉的诉讼请求是错误的。原审判决街道办事处仅仅赔偿上诉人财产损失130818元，不符合法律规定，房屋一涉及的不仅仅有房屋，还有农牧场，并建造了房屋猪棚及相应设施等，对相关的经营利润、设备的损失也要一并计算在内。此外，本案所涉建筑物包括房屋猪棚及相应设施（化粪池、沼气池，道路场地、围墙、深井、大门、码头等），不仅原野马小学的八间校舍的房屋一为合法建筑，其余的房屋也均为合法建筑，对该部分建筑，街道办事处违法予以拆除，就此造成的损失，街道办事处也应当予以赔偿。据此，上诉人请求撤销原审判决，判决街道办事处向上诉人赔礼道歉，并赔偿上诉人的全部损失。
街道办事处答辩称：盖桂珍的构筑物系违章建筑，盖桂珍没有任何审批手续擅自在基本农田和一般农田内分别非法搭建约290平方米和600余平方米的构筑物；2014年6月9日被上诉人上门做工作，盖桂珍丈夫毛小林根同意拆除违章建筑，故上诉人于2014年6月10日帮助毛小林根将其违章搭建的构筑物拆除；273.9元平方米的违章建筑毛小林根已于2013年7月12日同意拆除并领取了补偿款，故不存在赔偿；因拆除的是毛小林根的违法构筑物，不是其合法权益，盖桂珍没有要求街道办事处赔偿的法律依据。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方围绕街道办事处在拆除盖桂珍建筑物后，其应否向盖桂珍赔偿经济损失及损失金额应当如何计算进行了辩论，双方均坚持上述诉辨观点。经审理，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人对街道办事处强制拆除盖桂珍建筑物的具体行政行为违法均不持异议，本案争议的焦点为盖桂珍的建筑物被拆除后，街道办事处应否向盖桂珍赔偿及损失应当如何计算？盖桂珍认为造成其损失涉及的建筑物范围有三部分组成：1.房屋一，盖桂珍于1992年向平湖市曹桥街道野马村经济合作社购买的20世纪60年代建造的原野马小学校舍改造而来，2008年经过翻建；2.房屋二，近三百平方米盖桂珍2000年建造的猪舍、房屋和其余近三百平方米的房屋；3.小林根农牧场被拆除建筑物的附属设施的损失、农牧场关停损失及机器设备损失等。就以上三部分被拆除后的损失计算问题，本院认为，房屋一虽然后面经过翻修但基础并未改动，应当认定为合法建筑，对于该合法建筑街道办事处实施强制拆除行为，盖桂珍应当获得相应的赔偿，原审经评估，房屋一的评估净值为130818元（含室内配套设施），在没有其他确凿证据证明房屋一价值的情况下，以上评估价值，应当作为认定房屋一被拆除后的损失标准。房屋二未经土管和城建部门审批，且非法占用基本农田和一般农田，故房屋二应当认定为违法建筑，尽管在经营过程中盖桂珍曾经向有关部门交纳过临时使用土地补偿金，但也不能改变其违法用地的性质，就该房屋盖桂珍要求街道办事处赔偿损失没有事实和法律根据。至于附属设施、机器设备的损失和农牧场关停损失及等，本院认为，首先，盖桂珍未提供能证明以上损失具体数额的证据，就此，盖桂珍应当承担举证不能的责任；其次，就合法建筑的损失评估计算时，已经把室内配套设施等计算在内。由于对违法建筑本身涉及的损失不予赔偿，故对违法建筑的附属设施被拆除造成损失当然也不予赔偿；最后，在拆除过程中，街道办事处并未对机器设备损毁，且机器设备尚处于盖桂珍控制中，在没有损失发生的情形下，盖桂珍不能主张该部分的损失赔偿。盖桂珍另还要求街道办事处赔礼道歉，对此，本院认为，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，只有行政行为对相对人人身权利造成不法侵害致人精神损害的，行政机关方才为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，而本案的拆除行为，显然对盖桂珍的人身权利不构成损害，故盖桂珍主张赔礼道歉的诉请不应得到支持。据此，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由盖桂珍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李土根
审 判 员 吴 伟
代理审判员 李 平
二〇一五年四月十三日
书 记 员 张琳嫣