广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）揭中法刑二终字第12号
原公诉机关广东省揭阳市榕城区人民法院。
上诉人（原审被告人）杨某某，女，1981年5月7日出生，汉族，云南省云县人，小学文化，住云南省云县。因本案于2014年11月17日被羁押，同月18日被刑事拘留，2014年12月16日被逮捕。现押于揭阳市揭东区看守所。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人杨某某犯销售假药罪，于2015年4月1日作出（2015）揭榕法刑初字第173号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月份开始，被告人杨某某在没有取得有关部门批准的情况下，在位于揭阳市榕城区二号路卢前村其经营的“成人乐趣”性用品店销售壮阳药品。至被抓获时，杨某某销售“植物伟哥”、“每粒坚伟哥”、“EssenceKangaroo袋鼠精伟哥”等壮阳药一批，共获利人民币1900元。2014年11月17日23时许，杨某某在其经营的“成人乐趣”性用品店内将1粒“植物伟哥”、1瓶“EssenceKangaroo袋鼠精伟哥”、1瓶“勃金人体润滑油”以人民币100元的价钱销售给黄某某时，被公安机关现场抓获，民警现场查获尚未销售的“植物伟哥”4盒、“每粒坚伟哥”4盒、“EssenceKangaroo袋鼠精伟哥”2瓶、“一片大好伟哥”5盒。经揭阳市食品药品监督管理局鉴定：被查扣的“植物伟哥”等4种产品均为非药品冒充药品，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项规定，为假药。
原判认定上述事实，有证人黄某某等人的证言、现场勘查笔录、提取笔录、扣押物品清单、照片、揭阳市食品药品监督管理局的函复、价格鉴定结论、抓获经过证实材料、被告人杨某某的供述及身份证实材料等证据证实。
原审判决认为，被告人杨某某销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人杨某某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款之规定，以销售假药罪判处被告人杨某某有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人杨某某上诉称：其自2014年9月份开始销售假药，获利很少，且归案后有认罪、悔罪，请求二审从轻处罚。
经审理查明：2014年9月份开始，上诉人杨某某在没有取得有关部门批准的情况下，在位于揭阳市榕城区二号路卢前村其经营的“成人乐趣”性用品店销售壮阳药品。2014年11月17日23时许，杨某某在该店内将1粒“植物伟哥”、1瓶“EssenceKangaroo袋鼠精伟哥”、1瓶“勃金人体润滑油”以人民币100元的价钱销售给黄某某时，被公安机关现场抓获，民警现场查获尚未销售的“植物伟哥”4盒、“每粒坚伟哥”4盒、“EssenceKangaroo袋鼠精伟哥”2瓶、“一片大好伟哥”5盒。经揭阳市食品药品监督管理局鉴定，被查扣的“植物伟哥”是以非药品冒充药品，为假药。
上述事实，有经原审庭审质证、本院查证属实的下列证据予以证实：
1.证人黄某某的证言及辨认笔录。黄证实：2014年11月17日23时许，他到榕城区2号路卢前村一家名为“成人乐趣”的性用品店购买性用品。30多岁的女店主拿了一些伟哥之类的药品给他看，他挑选后购买了1粒“植物伟哥”、1瓶“EssenceKangaroo袋鼠精伟哥”和1瓶“勃金人体润滑油”，付款100元。女店主刚接过钱，民警就到场将其带走。通过辨认照片，黄确认上诉人杨某某就是卖药品给他的女店主。
2.现场勘查笔录、现场照片、提取笔录、扣押物品清单。证实：2014年11月17日23时许，揭阳市公安局月城派出所到揭阳市榕城区2号路卢前村“成人乐趣”性用品店，向黄某某扣押到“植物伟哥”1粒、“EssenceKangaroo袋鼠精伟哥”1瓶、“勃金人体润滑油”1瓶，向杨某某扣押到“植物伟哥”4盒、“每粒坚伟哥”4盒、“EssenceKangaroo袋鼠精伟哥”2瓶、“一片大好伟哥”5盒。
3.抓获经过。证实：2014年11月17日23时30分许，揭阳市公安局月城派出所发现榕城区2号路卢前村的“成人乐趣”性用品店涉嫌销售假药，当场进行查处，抓获杨某某，并缴获“植物伟哥”、“每粒坚伟哥”、“EssenceKangaroo袋鼠精伟哥”、“一片大好伟哥”等假药一批。
4.揭阳市食品药品监督管理局的函复。证实：在“成人乐趣”性用品店查获的“植物伟哥”等4种产品，经揭阳市食品药品监督管理局判别，“植物伟哥”在包装标签上宣称适用症，在包装标签及说明书上明示治疗功能，属于以非药品冒充药品，依法认定为假药。
5.上诉人杨某某的户口证明。证实杨某某的身份信息。
6.上诉人杨某某的供述及辨认笔录。杨供述：2014年9月份，她在揭阳市2号路卢前村开了一家名为“成人乐趣”的性用品店，至被抓获时，共销售假药4次，分别是“植物伟哥”4粒，“袋鼠精伟哥”1瓶，共获利60元。她开店2个月，销售性用品的营业额有3800元左右，利润1900元左右。11月17日晚上公安机关来查处时，现场扣押到“植物伟哥”等假药。通过辨认照片，杨确认黄某某就是11月17日晚上来购买性用品的男子。
上诉人杨某某提出其经营“成人乐趣”性用品店是从2014年9月份开始，经查，该意见与事实相符，予以采纳。原审判决错误认定杨某某的作案时间始于2013年9月份，本院予以纠正。
本院认为，上诉人杨某某无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪。杨某某以其销售假药获利不多，且归案后有认罪、悔罪为由，请求二审从轻处罚，经查，原审判决依据杨某某的犯罪情节，并充分考虑其认罪态度和悔罪表现，已对其作出从轻处罚，量刑并无不当，现杨某某再以此请求从轻处罚的理由不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许业华
代理审判员 姚明旺
代理审判员 彭艳君
二〇一五年六月二十四日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。