内蒙古自治区科尔沁右翼前旗人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）内2221刑初6号
公诉机关科右前旗人民检察院。
被告人汪某某，男，1946年9月12日出生，汉族，初中文化，退休教员，现住科右前旗。因涉嫌非法占用农用地一案，于2014年10月13日被科右前旗森林公安局取保候审。2016年1月12日被本院取保候审。
辩护人刘思哲，内蒙古宇阳律师事务所律师。
被告人段某某，男，1980年6月18日出生，汉族，初中文化，无职业，现住科右前旗。因涉嫌非法占用农用地一案，于2014年10月13日被科右前旗森林公安局取保候审。2016年1月12日被本院取保候审。
辩护人杨春宇，内蒙古磬声律师事务所律师。
辩护人胥璐，内蒙古宇阳律师事务所律师。
科右前旗人民检察院以前检公诉刑诉(2015)214号起诉书指控被告人汪某某、段某某犯非法占用农用地罪，于2016年1月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月18日公开开庭审理了本案。审判期间，公诉机关以补充侦查为由建议延期审理，并于2016年5月6日建议恢复法庭审理。本院于2016年7月19日继续公开开庭审理了本案。科右前旗人民检察院指派检察员傅强出庭支持公诉，被告人汪某某及其辩护人刘思哲，被告人段某某及辩护人杨春宇、胥璐均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
科右前旗人民检察院指控，2014年春天，被告人汪某某在未经林业主管部门许可的情况下为了谋取经济利益，指使其女婿被告人段某某开着农用四轮车带悬挂犁，将其承包的自家林地（此林地已于2012年9月2日在科右前旗林业局办理了林权证）中的树带和树带上的树木全部翻除后，由段某某、包某某（不起诉）在此地块中种植了农作物。经林业专业人员实地现场勘查，其开垦林地种植农作物面积280.59亩。
庭审中，公诉机关当庭出示了户籍证明、办案说明，包某甲等人的证言，二被告人的供述，鉴定意见书，现场指认笔录及照片等相关证据。公诉机关认为被告人汪某某、段某某违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，数量较大，其行为均已构成非法占用农用地罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定追究二被告人的刑事责任，并建议对二被告人均判处二年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人汪某某提出自己知道段某某将其林地内的树带和树翻除的事实并自愿认罪，但辩解不知道段某某在林地内种植了玉米，自己主观上不存在谋取经济利益的故意。
被告人汪某某的辩护人认为汪某某申请重新栽植经过了林业主管部门的签字盖章，故公诉机关指控汪某某未经林业主管部门许可的事实不成立；公诉机关认定开垦面积280.59亩与事实不符，林地内存在林粮兼作的情况，在树带间种植农作物不存在毁坏的问题；本案中没有证据证实林地造成毁坏，且汪某某将林地交由段某某管理，其对如何翻地、种植了什么均不知情，故汪某某不构成犯罪。庭审中，辩护人当庭出示了跃进马场2014年生产经营社会管理方案、承包合同书、重新栽植申请报告、补植验收证明、跃进马场证明材料等相关书证，并申请证人佟某某、白某某出庭作证，以证实相关事实。
被告人段某某当庭自愿认罪，并认为在2014年秋季补植了树苗，请求对其从轻处罚。
辩护人杨春宇、胥璐对公诉机关指控被告人段某某犯非法占用农用地罪均无异议，但均认为林地是汪某某承包，并取得林权证，委托段某某进行管理，不存在非法占用的情形，结合其补植情节，建议对段某某从轻处罚。庭审中，辩护人当庭出示了跃进马场2011年、2014年、2015年生产经营社会管理方案、兴安盟林业局2006年关于加快非公有制林业发展的意见等相关书证。
经审理查明，2014年春天，被告人汪某某指使其女婿被告人段某某开着农用四轮车带悬挂犁，将其承包的林地（此林地已于2012年9月2日在科右前旗林业局办理了林权证）中的树带和树带上的树木全部翻除，并由段某某、包某某（不起诉）在此地块中种植玉米，约定由被告人汪某某收取地租，包某某和被告人段某某分配收入。经科右前旗林业调查设计队专业人员鉴定，其开垦林地种植农作物面积280.59亩。
认定上述事实的证据如下：
1、户籍证明，证实二被告人身份情况，及已具备刑事责任年龄；
2、林权证登记申请表、计划申办林权登记及林权证公示表、林权证复印件及宜林土地造林承包合同，证实汪某某开垦的林地相关情况；
3、关于汪某某在马场六队西山坡造林验收情况的说明，证实2012年6月份对汪某某造林地块验收其造林成活情况，林地面积为349亩，栽种的杨树和柠条林地已办理林权证的事实；
4、造林验收证，证实林业站于2012年6月10日对汪某某林地造林情况进行验收，其成活率为85%；
5、归案情况说明，证实公安机关接到群众举报进行调查，并传唤二被告人到科右前旗森林公安局的事实；
6、证人张某某的证言，证实与包某某是夫妻关系，知道包某某在西山林地种植玉米的事情，但是在什么地块种植的不清楚；
7、证人包某甲的证言，证实与段某某是夫妻关系，听段某某说西山林地的树是他趟没的，农作物也是段某某种的；
8、证人朱某某的证言，证实自己是林业工作站的站长，2012年6月份曾参与汪某某在马场六队西山坡林地的验收工作，经验收合格并由林业站出具了造林验收证，当时这块地中没有林粮间种的情况；并证实汪某某提供的关于重新栽植林地内树木的申请报告中“情况属实，可重新造林，必须保证做到成活率达到85%以上”的意见是自己在林业站签署的，当时现场有段某某、包某甲及自己三人，签署意见之前没有去现场了解实际情况，是听包某甲和段某某说的；
9、证人陈某某、胥某某、薛某某等人的证言，均证实二被告人在其所属林地种植农作物的事实；
10、二被告人在侦查机关的供述，对非法开垦林地并种植农作物的犯罪事实均供认不讳；
11、科右前旗林业调查设计队科林调（刑）鉴字（2015）6号鉴定意见书、鉴定人员资质证明、办案说明及小班测绘记录表，证实二被告人开垦林地面积去除道路、石坑等实际面积为280.59亩；
12、现场指认笔录、现场勘查笔录、小班测绘、记录表及现场照片，反映二被告人非法开垦林地的具体位置及现场情况；
13、补植照片，证实被告人对其开垦后的林地重新补植树种的事实。
关于被告人出示的跃进马场生产经营社会管理方案等相关文件，证实允许林粮间种，以及证人白某某、佟某某的证言，因与本案认定的犯罪事实无关联，故不作为证据采用。
关于公诉机关及被告人汪某某的辩护人在庭审中均出示的重新栽植申请报告。经查，该申请报告下附“情况属实”及“情况属实，可重新造林，必须保证做到成活率达到85%以上”，分别系跃进马场刘某甲、林业站朱某某在违反工作程序的情形下做出，且被告人对该情况亦为明知，故本院认为其现场勘查、审批许可等程序的合法性及林地现场情况的真实性存在明显瑕疵，对此不予采信。被告人提交的马场证明材料，本院结合相关证据，对被告人重新栽植的事实予以确认，但因重新栽植的许可行为违反程序，且该许可并非由马场作出，故马场在主体上不具备对重新栽植的时间、方式等予以证明的资格，本院对其出具的证明材料不作为证据采用。
关于刘某甲的证言，因其在对被告人汪某某所属林地进行现场勘查的过程中应由两名工作人员进行，刘某甲违反工作程序，并在本案被告人段某某陪同下独自进行现场勘查，且其证实内容明显与申请报告中称树被羊啃食过重，几乎全部死尽的内容存在矛盾，其证言中亦没有证实柠条的生长及毁坏情况，故本院认为其证言的合法性、真实性存在瑕疵，且无其他证据对相关内容予以佐证，对其证言不予采信。
本院认为，被告人汪某某、段某某违反土地管理法规，非法占用林地并种植农作物，改变林地用途，造成林地原有植被及种植条件严重毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控二被告人犯非法占用农用地罪罪名均成立。本案中，被告人汪某某指使他人实施犯罪，被告人段某某直接实施了犯罪行为，二被告人属共同犯罪，且在犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。鉴于二被告人自愿认罪，并对占用的林地进行了补植，可以酌情从轻处罚。
关于被告人汪某某辩称不知道段某某在林地内种植了玉米，自己主观上不存在谋取经济利益的故意。经查，汪某某指使段某某及包某某将其林地内的树带和树木翻耙后种植玉米，由段某某和包某某投资种地并分配收入，汪某某收取地租的事实，有被告人汪某某、段某某在公安机关侦查阶段的供述，以及包某某的证言、现场指认笔录等证据予以证实，且证据内容相互吻合，彼此印证。被告人汪某某在庭审中的辩解与公安机关的供述内容矛盾，且未能做出合理解释，亦无相关证据予以佐证，故本院对其辩解理由不予支持。
关于辩护人刘思哲提出汪某某申请重新栽植经过了林业主管部门的签字盖章，故公诉机关指控汪某某未经林业主管部门许可的事实不成立的辩护意见。经查，林业站出具的重新栽植许可违反工作程序，本院不予采信，且被告人将林地原有林木及树带全部翻耙后，并未种植林木，而是在未经林业部门许可的情况下，非法占用该林地并种植农作物，故对其辩护意见不予支持。关于辩护人提出公诉机关认定开垦面积280.59亩与事实不符，林地内存在林粮兼作的情况，在树带间种植农作物不存在毁坏的辩护意见。本院认为，本案中被告人开垦林地的事实客观存在，公诉机关认定被告人开垦林地280.59亩，是在扣除林地内道路、土坑等面积后计算所得，本院对此予以确认。林粮间作不能改变林地性质，在林木之间保持正常间距亦是林木正常生长的基础条件，故对该部分面积不应扣除。关于辩护人提出本案中被告人开垦的林地没有毁坏，汪某某不构成犯罪的辩护意见。本院认为，林业部门于2012年6月对汪某某林地成活率进行验收，能够证实其成活率为85%以上，林地树种为杨树与柠条。本案中，刘某甲的证言内容与汪某某重新栽植申请报告中的申请事由矛盾，且刘某甲在勘查过程中既违反工作程序，又没有对现场情况进行全面、规范的核实，其证言的合法性、真实性均存在瑕疵，而朱某某在申请报告下签署意见前亦未进行现场核实，故本院对被告人辩称林地中林木遭到羊啃食而全部死尽的相关事实不予采信。被告人未经相关部门许可而占用林地并种植农作物的行为本身，即是对林地原有植被及种植条件的一种破坏，故对其辩护意见不予支持。
关于被告人段某某提出在2014年秋季补植了树苗，请求对其从轻处罚的辩解理由。经查，被告人段某某补植行为客观存在，对其请求从轻处罚的辩解理由，具有事实依据，本院予以支持。
关于辩护人杨春宇、胥璐提出林地是汪某某承包，并取得林权证，委托段某某进行管理，不存在非法占用情形的辩护意见。本院认为，被告人对林地的非法占用，主要体现在未经林业主管部门允许，改变林地用途，种植农作物的行为，而非段某某基于汪某某委托，对林地进行管理的行为，即使是其个人承包所属林地，但依然不能任意改变林地的性质及用途，故对该辩护意见不予支持。关于二辩护人建议对被告人段某某从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人汪某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
二、被告人段某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日）。
罚金在本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 王菲
代理审判员 石磊
人民陪审员 团亮
二〇一六年八月三日
书 记 员 王洲
（二审审理中，本判决尚未生效）