贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第378号
上诉人（原审原告）谢振坤，男，1972年12月5日生，汉族，广西壮族自治区容县人，住广东省韶关市。
被上诉人（原审被告）黔南明钢铸业有限公司，住所地都匀市。
法定代表人陈庆文，该公司董事长。
上诉人谢振坤与被上诉人黔南明钢铸业有限公司劳动争议纠纷一案，都匀市人民法院于2015年1月9日作出（2014）都民初字第718号民事判决后，谢振坤不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审审理查明：2012年5月10日，原告入被告处工作，次日，双方签订《劳动薪酬协议书》，其中约定，被告聘请原告为公司管理人员，劳动薪酬按每年不少于300000元支付，该协议是双方订立劳动合同的薪酬补充协议，自劳动关系确立之日起生效。但原、被告未依法签订劳动合同书。同月16日，被告任命原告为被告炼铁厂副厂长，协助厂长工作，分管炼铁厂生产、技术及安全管理工作。2013年6月，被告对原告的职务进行调整，原告的职务由原来的副厂长变为炉长。2014年3月6日，被告通知原告停止工作，次日，原告即停止向被告提供劳动，但仍然到被告处签到至2014年4月3日。2014年4月1日，原告向被告致函，提出解除劳动关系的相关事宜。次日，原告向相关劳动部门投诉，请求解决劳动报酬、赔偿金、解除劳动合同证明等事宜。同月5日，被告向原告出具《解除劳动合同证明书》，证明解除双方的劳动关系。同月8日，原告向黔南州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年5月20日，该委作出裁决书，裁决被告向原告支付经济补偿金16785元，并驳回原告的其他仲裁请求。2014年5月21日，原告因不服仲裁裁决，向一审法院起诉。一审另查明：原告在担任副厂长期间，其工资表构成为“职务：副厂长，基本工资1000元，基本岗位工资3000元，出勤22天，实际工资786元，实际岗位工资2357元，职务技能津贴6000元，放假工资214元，应发工资合计9357元”。原告在担任炉长期间，其工资表构成为“职务：炉长，基本工资1000元，基本岗位工资3000元，出勤22天，实际工资786元，实际岗位工资2357元，职务技能津贴4714元，放假工资214元，应发工资合计8071元。扣除伙食费220元。实发工资7851元”。
原审原告谢振坤一审诉称：2012年5月10日，原告进入被告企业管理岗位工作，并于次日与被告签订《劳动薪酬协议》，约定原告的年薪不少于300000元。但被告只向原告支付每月约10000元的薪酬。2014年1月，原告要求被告足额支付原告的薪酬，但被告没有支付。2014年3月6日，被告口头通知原告停止原来的工作，解除劳动合同，但未足额支付原告的工资，也未支付原告的经济补偿金，原告在公司报道至2014年4月5日后离开公司。为维护合法权益，依法提起诉讼，请求判决：1、被告支付原告单方解除劳动合同的经济补偿金17556元及50%的额外经济补偿金8778元；2、被告支付原告违法解除劳动合同的二倍赔偿金35112元；3、被告支付原告未足额支付的劳动报酬差额340597元及加发50%的经济补偿金170298元；4、被告支付原告法定节假日加班费44827元及加发50%的经济补偿金22413元；5、被告支付原告因未签订书面劳动合同的二倍工资的差额281896元；6、被告支付原告因未及时出具解除劳动合同通知书和证明书造成的直接经济损失23851元；7、被告支付原告解除劳动合同的代通知金25000元；8、被告为原告补缴工作期间的法定社会保障金。
原审被告黔南明钢铸业有限公司一审未作答辩，亦未提交证据。
一审审理认为：一、原、被告自用工之日起即建立劳动关系，但双方未依法签订劳动合同书，在劳动关系实际履行过程中，原告向被告提供劳务，接受被告的管理，被告向原告提供劳动报酬，因此，从双方之间权利义务的实际内容来看，原、被告之间的关系属于事实劳动关系；二、原、被告劳动关系解除后，被告应向原告支付经济补偿金，具体金额应按终止劳动关系前的十二个月的月平均工资及劳动关系持续时间来计算。原告终止劳动关系前的十二个月的月平均工资为8392.50元（（9357元×3个月＋8071元×9个月）÷12个月），原、被告劳动关系持续时间为22个月，即经济补偿金的具体金额为16785元（8392.50元×2）。因双方通过仲裁程序处理工资等争议，并非无故未支付经济补偿金，故原告关于支付50%的额外经济补偿金8778元的诉讼请求缺乏依据，依法不予支持；三、原告提供的《劳动薪酬协议书》明确约定，该协议是双方订立劳动合同的薪酬补充协议，但双方并未订立劳动合同，即该补充协议所依附的主合同并不存在，此外，在劳动关系实际履行过程中，被告员工的工资有规范的工资构成，且按照工资构成表实际发放，因此，不能以《劳动薪酬协议书》作为明确双方权利义务的依据。故对原告关于被告支付原告未足额支付的劳动报酬差额340597元及加发50%的经济补偿金170298元的诉讼请求，依法不予支持。原、被告之间系事实劳动关系，一方终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系，故原告关于支付违法解除劳动合同的二倍赔偿金35112元的诉讼请求缺乏依据，不予支持。因原告的工作岗位属于不定时工时制度岗位，故原告关于支付法定节假日加班费44827元及加发50%的经济补偿金22413元的诉讼请求缺乏依据，依法不予支持。因原告是副厂长，系公司的管理阶层，不按公司要求签订劳动合同，而其下属等其他员工则与被告签订劳动合同，故责任不在被告，对原告关于支付因未签订书面劳动合同的二倍工资的差额281896元的诉讼请求，不予支持。原告未提供证据证明被告未及时出具解除劳动合同通知书和证明书造成其经济损失，故原告关于支付因未及时出具解除劳动合同通知书和证明书造成的直接经济损失23851元的诉讼请求，不予支持。因原、被告未签订劳动合同，故原告关于支付解除劳动合同的代通知金25000元的诉讼请求缺乏依据，亦不予支持。原告关于补缴工作期间的法定社会保障金的诉讼请求不属于民事案件范围，对此不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十七条、第四十六条第（三）项、第四十七条及劳动部《工资支付暂行规定》第十三条第四款之规定，判决：一、被告黔南明钢铸业有限公司于判决生效后15日内，向原告谢振坤支付解除事实劳动关系经济补偿金16785元；二、驳回原告谢振坤的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黔南明钢铸业有限公司负担。
一审判决宣判后，谢振坤不服，向本院提起上诉，请求：1、被上诉人支付上诉人未足额支付的劳动报酬差额340597元；2、被上诉人支付上诉人单方解除劳动合同的经济补偿金17556元及50%的额外经济补偿金8778元；3、被上诉人支付上诉人法定假日加班费44827元；4、被上诉人支付上诉人因未签订书面劳动合同的二倍工资的差额57500元；5、被上诉人补发上诉人2014年3月7至出具解除劳动合同证明书日（2014年4月5日）的工资23851元；6、被上诉人支付上诉人解除事实劳动关系的代通知金25000元。其主要理由：1、薪酬协议是否有效。一审判决认定上诉人与被上诉人订立的《劳动薪酬协议书》，因双方并未订立劳动合同，即该补充协议所依附的主合同并不存在而不支持该协议。上诉人认为，一审法院己认定上诉人与被上诉人形成事实劳动关系，那么也确立事实劳动合同，上诉人亦按《劳动合同法》相关规定履行了权利和义务。双方订立的《劳动薪酬协议书》是真实有效的独立合同，明确了薪酬实行年薪制，月发工资仅是年薪制薪酬的一部分，双方订立书面劳劫合同与否不影响《劳动薪酬协议书》的履行，况且自2013年5月10日起双方己依法自动订有无固定期限劳动合同。根据《劳动合同法》、《合同法》的相关规定，上诉人与被上诉人订立的《劳动薪酬协议》是合法有效的，被上诉人应按《劳动薪酬协议》的规定支付上诉人未足额支付的劳动报酬的差额340597元；2、经济补偿金问题，一审判决被上诉人向上诉人支付解除事实劳动关系经济补偿金16795元，上诉人认为该经济补偿金认定有误。上诉人在工作其间职位有小变动，但工作职责没变，职务变动前后每月实际已计发的工资均为10000元（有工资发放的银行清单为证，工资单中工资是已扣除约300元伙食及电费等），都已超过黔南州职工2013年平均工资为2926.09元的三倍，按相关规定，按工作2年计，经济补偿2926.09元×3倍=17556元；上诉人已经多次向被上诉人要求支付经济补偿金，并向劳动监察部门投诉。按《劳动合同法》第八十五条规定，经济补偿金应在解除劳动合同后马上支付，但被上诉人拒不支付，故加付上诉人50%的赔偿金符合《劳动合同法》第八十五条规定；3、加班问题，《劳动法》第44条第3项规定：“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。实行不定时工作制须经劳动保障部门批准，被上诉人并未报批，所以一审法院认定上诉人实行不定时工作制是无效的，况且不定时工作制是针对平时加班不用付加班费，法律明确规定，国家法定假日加班是要按规定支付加班费的。上诉人法定假日加班（加班考勤表由被上诉人保管）2012年至2014年计13天，应支上诉人加班费（25000÷21.75）×300%=44827元；4、二倍工资问题，根据《劳动合同法》第82条、《劳动合同法实施条例》第5、6、7条规定，用人单位与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的强制性义务。用人单位只要未在用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同，就要付出双倍工资的代价。所以只要用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，责任均在用人单位，均要支付2倍工资，不存在劳动者的责任问题。况且事实上是被上诉人不愿与所有管理人员签订劳动合同，一审法院把责任推给劳动者，不支持2倍工资，明显违反《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》。应向劳动者支付2013年3月1日至至5月9日二倍的工资的差额25000×2＋25000／30×9=57500元；5、补发工资问题，用人单位出具解除劳动合同通知书日，才是解除劳动者事实劳动关系之日，工资应计发至解除劳动者事实劳动关系之日。被上诉人于2014年4月5日出具解除劳动合同通知书，上诉人的工资应计发至2014年4月5日。但仅发至20144年3月6日，应补发工资25000-6896（3月已发）＋25000／21.75×5=2385.1元；6、代通知金，根据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。在上诉人没有过错情况下，被上诉人未与上诉人协商，未提前30日通知上诉人解除劳动合同，因此应支付上诉人一个月的工资25000元作为补偿。一审法院以未订劳动合同为由不支持代通知金，违背《劳动合同法），使用人单位逃避法律责任。
被上诉人黔南明钢铸业有限公司二审未作答辩。
经本院审理，查明：被上诉人通过银行发放上诉人工资情况为，2013年7月18日工资贷4000元、2013年7月23日工资贷4000元；2013年8月26日工资贷9442元；2013年9月28日工资贷9700元；2013年11月5日工资贷9700元；2013年11月29日工资贷9683元；2014年1月10日工资贷8676元；2014年1月27日工资贷9700元；被上诉人向上诉人发放2014年2月工资（22天）为8071元、2014年3月工资（6天）为2000元。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：
1、被上诉人是否存在未足额支付上诉人劳动报酬；2、被上诉人是否支付上诉人解除劳动关系经济补偿金及其金额如何确定，以及被上诉人是否支付被上诉人50%额外经济补偿金；3、被上诉人是否支付上诉人节假日加班工资；4、被上诉人是否向上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额；5、被上诉人是否支付上诉人2014年3月7日至2014年4月5日的工资；6、被上诉人是否支付上诉人解除事实劳动关系代通知金。
本院认为：一、关于被上诉人是否存在未足额支付上诉人劳动报酬的问题。上诉人与被上诉人于2012年5月11日签订《劳动薪酬协议书》约定，被上诉人聘请上诉人为公司管理人员，劳动薪酬按每年不少于300000元支付，该协议是双方订立劳动合同的薪酬补充协议，自劳动关系确立之日起生效。但双方一直未订立劳动合同，双方形成事实劳动关系。2012年5月16日，被上诉人任命上诉人为被告炼铁厂副厂长，协助厂长工作，分管炼铁厂生产、技术及安全管理工作。2013年6月，被上诉人对上诉人的职务由原来的副厂长变为炉长。上诉人向被上诉人提供劳动期间，被上诉人按照其公司岗位确定的工资构成和上诉人提供劳动的情况向上诉人发放工资，双方没有发生争议，上诉人也没有提出异议，因此，应视为双方《劳动薪酬协议书》劳动薪酬进行了变更。故对上诉人有关由被上诉人按《劳动薪酬协议书》支付劳动报酬不足差额部分的主张，不予支持。
二、关于被上诉人是否支付上诉人解除劳动关系经济补偿金及其金额如何确定，以及被上诉人是否支付上诉人50%额外经济补偿金的问题。首先，被上诉人于2014年3月6日口头通知解除与上诉人的劳动关系，于2014年4月5日向上诉人出具《解除劳动合同证明书》载明，因上诉人违反公司办公会关于高炉车间定员定岗用人相关管理规定，给公司造成极其负面影响，公司决定开除上诉人。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除被上诉人与上诉人的劳动关系。但被上诉人在仲裁和一审庭审中均未提供证据证实上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，应承担举证不能之责。对此，应认定被上诉人存在违法解除上诉人劳动关系行为，被上诉人应依法向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。上诉人在被上诉人处提供劳动期间，根据查明的事实，被上诉人于2013年7月18日、2013年7月23日支付上诉人工资8000元；被上诉人于2013年8月26日支付上诉人工资9442元；被上诉人于2013年9月28日支付上诉人工资9700元；被上诉人于2013年11月5日支付被上诉人工资9700元；被上诉人于2013年11月29日支付上诉人工资9683元；被上诉人于2014年1月10日支付上诉人工资8676元；被上诉人于2014年1月27日支付上诉人工资9700元；被上诉人向上诉人发放2014年2月工资（22天）为8071元、2014年3月工资（6天）为2000元。被上诉人2013年7月至2014年2月向上诉人支付每月平均工资为9121.5元，上诉人在被上诉人处提供劳动的时间为近两年，由被上诉人支付上诉人经济补偿金为18243元（9121.5元／月×2个月），但上诉人上诉主张17556元，从其自愿，故由被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金17556元。一审对此认定不当，应予以纠正；其次，被上诉人解除与上诉人的劳动关系之后，双方的争议处于申请仲裁、诉讼中，被上诉人是否支付上诉人经济被偿金尚未确定，被上诉人向上诉人支付50%额外经济补偿金尚未成就，故对上诉人有关被上诉人支付额外经济补偿金的请求不予支持。
三、关于被上诉人是否支付上诉人节假日加班工资的问题。上诉人主张2012年至2014年节假日加班13天，但其未提供节假日加班的的证据，故对上诉人该项诉请不予支持。
四、关于被上诉人是否向上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额的问题。被上诉人于2012年5月10日招用上诉人从事管理工作至2014年3月6日，被上诉人未提供证据证实其已向上诉人提出签订书面劳动合同而上诉人拒签的事实，被上诉人应对此承担举证不能的责任，应认定未签订书面劳动合同的原因归责于被上诉人。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，被上诉人应支付2012年6月10日起至2013年5月9日止未签书面劳动合同的二倍工资差额102927元（9357元／月×11个月），但上诉人主张未签书面劳动合同二倍差额为57500元，从其自愿，故应由被上诉人支付上诉人未签书面劳动合同二倍工资差额57500元。上诉人该项上诉理由成立，对其该项上诉请求，予以支持。一审对此认定不当，予以纠正。
五、关于被上诉人是否支付上诉人2014年3月7日至2014年4月5日的工资问题。上诉人自2014年3月7日起未向被上诉人提供劳动，故对上诉人该项上诉请求不予支持。
六、被上诉人是否支付上诉人解除事实劳动关系代通知金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，代通知金是在劳动者无过错的情形下，用人单位依法解除劳动合同，但没有提前30天通知劳动者，而额外支付的。本案被上诉人因违法解除与上诉人的劳动关系，不适用代通知金。故对上诉人该项主张不予支持。
综上，上诉人谢振坤的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销都匀市人民法院（2014）都民初字第718号民事判决；
二、由被上诉人黔南明钢铸业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人谢振坤解除劳动关系经济补偿金17556元、未签书面劳动合同二倍工资差额57500元，共计75056元。
三、驳回上诉人谢振坤的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人谢振坤承担8元，由被上诉人黔南明钢铸业有限公司承担2元；二审案件受理费10元，由上诉人谢振坤承担8元，由被上诉人黔南明钢铸业有限公司承担2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年七月二日
书 记 员 金 健