江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第00541号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人徐丽丽，江苏瑞慈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙晓林。
委托代理人王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）陶曦。
被上诉人（原审被告）陈希。
委托代理人陶曦，系陈希之夫。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称平安保险南通中支公司）因与被上诉人孙晓林、陶曦、陈希机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2014）崇山民初字第0624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2013年5月11日15时50分许，孙晓林驾驶电动自行车由西向东通过南通市工农路崇川路口，所驾车右前部与由南向北通过路口的陶曦驾驶陈希所有的苏F×××××小型轿车左前部碰撞，发生道路交通事故，造成孙晓林受伤，两车不同程度损坏的交通事故。苏F×××××轿车在平安保险南通中支公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任险，并投保有不计免赔率险，商业第三者责任险限额50万元，事故发生在保险期限内。交警部门认定孙晓林、陶曦负事故同等责任。事发后当日孙晓林被送往南通大学附属医院住院治疗，2013年5月25日出院，住院天数共计14天。2014年9月29日，南通市第一人民医院司法鉴定所出具通一院司鉴所（2014）临鉴字第1215号司法鉴定意见书，结论为：1、被鉴定人孙晓林因交通事故致右侧胫腓骨下段开放性粉碎性骨折，遗有右踝关节活动受限，构成交通事故十级伤残；2、被鉴定人伤后的休息期为300日，护理期为90日，护理人数住院期间为2人，非住院期间为一人，营养期为60日；3、被鉴定人二次手术费约7000元，相关的休息期为30日，护理期为10日，护理人数为一人，营养期为10日。
2014年10月17日，孙晓林起诉至原审法院，请求判令平安保险南通中支公司、陶曦、陈希赔偿其损失149470.71元，并承担诉讼费用。
一审庭审中，双方确认医疗费为56139.52元，此款陶曦垫付3万元，平安保险南通中支公司垫付1万元。双方还确认住院伙食补助费252元、营养费600元、财产损失1700元。孙晓林主张护理费8320元、误工费28000元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2280元、交通费600元。平安保险南通中支公司认可交通费300元。
原审认为，一、关于赔偿责任问题。交警部门作出的“孙晓林、陶曦负事故同等责任”的事故责任认定，予以确认。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定平安保险南通中支公司应先在交强险赔偿限额对孙晓林的损失承担赔偿责任；对超过交强险赔偿限额的损失，再由平安保险南通中支公司××保险合同的约定在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。
二、《××最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据及诉辩意见，核定孙晓林的损失如下：1.医药费，双方确认为56139.52元，扣除伙食费39.6元，合计56099.92元。此款陶曦垫付3万元，平安保险南通中支公司垫付1万元。关于平安保险南通中支公司提出的扣除非医保用药费用的意见，其未能举证证明本案中哪些用药属非医保用药范围，也未举证证明可替代药物，且医院所用药物均是××患者伤情开具，不在投保人、受害人的可控范围之内，故该意见不予采纳；2.护理费，孙晓林主张护理期为90日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，未超过鉴定意见确定期限，原审法院照准，标准可参照本地护工从事同级别护理的劳务报酬标准按每人每天70元计算，确定其护理费为7280元（70元／天×104天）；3.误工费，孙晓林提供的公司营业执照、公司证明，予以确认。孙晓林主张误工期限为300日，未超过鉴定意见确定的误工期限，原审法院照准。由于孙晓林未提供工资证明，××上一年度餐饮业在岗职工平均工资32982元／年计算，确定其误工费为27108元（32982÷365×300）；4.残疾赔偿金，××孙晓林年龄、伤残程度及其在城镇工作居住的情况，确定其残疾赔偿金为65076元（32538元／年×20年×0.1）；5.精神损害抚慰金，考虑案涉交通事故造成孙晓林伤残的严重后果，酌定其精神损害抚慰金为3000元（已考虑责任因素）；6.交通费，考虑到孙晓林的伤情，治疗及检查、鉴定的地点、时间、次数，酌情认定交通费300元。至于鉴定费2280元，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，应计入诉讼费用一并处理。
原审认为，公民享有生命健康权，公民身体受到侵害所造成的损失应当由侵权人进行赔偿。机动车与非机动车发生道路交通事故造成人身伤亡的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三责险的保险公司××保险合同予以赔偿。但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，可适当减轻机动车一方的责任。该事故经交警部门认定，孙晓林、陶曦负事故同等责任，酌定陶曦承担60%责任。事故车辆在平安保险南通中支公司投保了机动车交强险及商业险，应先由平安保险南通中支公司在交强险限额内赔偿，不足部分按照商业保险合同约定及责任比例予以赔偿。孙晓林因案涉交通事故造成的各项损失为医药费56099.92元、住院伙食补助费252元、营养费600元、护理费7280元、误工费27108元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、财产损失1700元，合计161415.92元。以上损失由平安保险南通中支公司在交强险范围内赔偿114464元（含精神损害抚慰金3000元），扣除其已垫付的医药费1万元，还应赔偿104464元。超出交强险的46951.92元，应由陶曦赔偿其中的60%计28171.15元，此款由平安保险南通中支公司××保险合同约定予以赔偿。事故发生后，陶曦已垫付3万元，此款由平安保险南通中支公司从应给付孙晓林的理赔款中直接支付。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、平安保险南通中支公司于判决生效之日起十日内一次性赔偿孙晓林102635.15元。二、平安保险南通中支公司于判决生效之日起十日内一次性给付陶曦3万元。三、驳回孙晓林的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费574元（已减半），鉴定费2280元，合计2854元，此款由孙晓林负担321元，平安保险南通中支公司负担2533元（此款孙晓林己预交，平安保险南通中支公司在履行上述付款义务时与孙晓林一并结清）。
宣判后，平安保险南通中支公司不服，向本院提起上诉称：1、××商业险条款的约定，其公司赔偿孙晓林的医疗费必须在国家基本医疗保险范围内，一审中其公司提出对非医保范围内的医疗费用予以扣除，但一审法院未予采纳不当。2、对于孙晓林的伤残其公司持有异议，孙晓林是胫腓骨下段骨折，未累及踝关节，现以右踝关节活动受限评定伤残十级没有病理基础，二审中其公司申请重新鉴定。3、鉴定费不属于保险赔偿范围，交强险条款中明确写明，应当纳入诉讼成本，由被上诉人承担。一审法院判决其公司承担鉴定费不符合法律规定及保险合同约定。请求二审法院依法改判或发回重审。
孙晓林辩称：1、平安保险南通中支公司在一审中未能举证就该医疗费的免责条款向投保人作了充分释明，也不能提供非医保用药在医保范围内可替代药品的名称及价格。2、××鉴定报告，法医临床检查示右小腿、右踝见创口及手术瘢痕，右小腿肿胀，右踝关节活动明显受限，据此，其右侧胫腓骨下段开放性粉碎性骨折的诊断成立，与交通事故有因果关系。其有××理基础，且骨折愈合延迟，外固定支架长期存在，长期制动致右踝肌腱粘连、挛缩，法医临床检验示右踝活动明显受限。鉴定意见客观公正，其伤残等级与事实相符。3、一审判决平安保险南通中支公司承担鉴定费合法。平安保险南通中支公司虽依据保险条款约定认定鉴定费不属于其公司赔偿范围，但其未能举证证明其对该免责条款尽到了提示和说明义务，该条款对被保险人不产生效力。鉴定费是其确定伤情而申请鉴定所发生，是为在诉讼中明确责任而实际发生，性质上属于诉讼费用，××上述规定和《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，一审判决平安保险南通中支公司承担鉴定费并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陶曦、陈希答辩表示同孙晓林的答辩意见。
本院二审对原审查明的基本事实予以确认。
经当事人确认，二审中本案的争议焦点是：1、原审未扣除非医保医疗费是否正确？2、原审采纳孙晓林十级伤残的鉴定意见是否正确？3、原审判决平安保险南通中支公司分担鉴定费是否正确？
本院认为：平安保险南通中支公司一、二审中均未提供应当剔除非医保医疗费的合同依据，故该公司请求依照合同约定扣除非医保用药费用，没有依据，不应支持。即使存在上述条款，因该条款系免责条款，平安保险南通中支公司也应当提供证据证明依照《保险法》第十七条第二款规定履行了提示和明确说明义务，但是该公司没有提供该证据，因此该条款也不产生效力。再者，即使相关保险条款产生效力，但是对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。平安保险南通中支公司主张扣除非医保医疗费，但是该公司既未能证明有基本医疗保险范围之外的医疗费，也未能证明该费用在基本医疗保险范围中有无同类药品，故平安保险南通中支公司对此亦应当承担举证不能的法律后果。综上，原审未剔除非医保医疗费并无不当。
关于十级伤残的鉴定意见。平安保险南通中支公司虽然对孙晓林伤残等级的鉴定意见提出异议，但是没有提供充分的证据予以反驳，故原审采纳鉴定意见并无不当，本院对平安保险南通中支公司申请重新鉴定不予支持。
关于鉴定费的负担问题。鉴定费系孙晓林申请法院委托鉴定所发生，依照《诉讼费用交费办法》的规定属于诉讼费用。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”平安保险南通中支公司未提供证据证明保险合同对鉴定费另有约定。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院确定由平安保险南通中支公司分担鉴定费并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。平安保险南通中支公司的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1148元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 李少飞
二〇一五年五月八日
书 记 员 李 彤