安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民二终字第00323号
上诉人（原审被告）：潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司，住所地山东省青州市新南路与牡丹路交叉口西侧，组织机构代码78501800-7。
法定代表人：李道民，总经理。
委托代理人：李德钧，山东通德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：安徽兴庐生态农业有限公司，住所地安徽省庐江县万山镇永桥村，组织机构代码59709040-7。
法定代表人：章小娟，董事长。
委托代理人：徐学峰，安徽潜川律师事务所律师。
上诉人潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司因承揽合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院2013年12月9日作出的（2013）庐江民二初字第00086号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员万庆农担任审判长，审判员张健、马莉参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月16日，安徽兴庐生态农业有限公司（简称兴庐公司）与潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司（简称奥博公司）签订一份《庐江永乔生态农业观光园温室工程承建合同》，合同约定：兴庐公司委托奥博公司加工、建设蔬菜、瓜果生产的温室大棚。（一）、建设内容、单价及技术要求：1、连栋温室规格面积：薄膜连栋花卉市场温室4栋，约7104平方米×225元／平方米（价款约1598400元）；2、单体无横梁大棚：约19140平方米×30元／平方米（价款约574200元）；3、单体有横梁大棚（带棉被）：约6960平方米×45元／平方米（价款约313200元）；5、以上大棚具体面积，以建成后实际测量为准。（二）、技术要求：温室大棚的技术要求根据奥博公司提供图纸及清单，奥博公司必须保证整个工程的安全、质量、达到使用标准和年限，奥博公司使用的材料、设备必须按提供图纸就清单中规定的材料、设备要求一致，奥博公司提供的图纸及材料清单作为合同附件。（三）、合同价款及付款方式：1、合同总金额约248万元（不含第一条的第4项，以实际结算为准）；2、付款方式及期限：合同签订后兴庐公司支付奥博公司合同总额的约50%（130万元）为定金，即合同生效，奥博公司开始组织生产温室组件；温室材料制作完成，到达兴庐公司工地后，兴庐公司支付奥博公司合同总额的约10%（20万元），运输费用由奥博公司承担；温室骨架安装完毕后，兴庐公司支付奥博公司合同总额约20%（50万元）；温室顶面顶层薄膜覆盖及外遮阳棚安装完毕后，兴庐公司支付奥博公司合同总额10%（25万元），以上运输费用均由奥博公司承担。完工后兴庐公司除扣留工程质量保证金约2%外，付清奥博公司合同余款，如果一年后无任何质量问题即全部付清余款。（五）、兴庐公司、奥博公司双方的责任及违约责任：奥博公司以合同工期与合理顺延的工期之和为基础，实际竣工工期每延期一天按不能交工部分项目的总造价的0.25%支付违约金，兴庐公司如无书面异议，奥博公司的顺延均为合理顺延。合同还对工期和验收等其他事项作了约定。
合同签订次日，兴庐公司向奥博公司支付130万元定金，奥博公司开始施工。2012年10月8日，兴庐公司、奥博公司签订一份《庐江永乔生态农业观光园温室大棚补充协议》，协议约定：一、增减内容：1、单体无横梁大棚，拱管原间距1.2米一支改为1米一支；由此增加的拱管、零部件以及门加宽等费用19140平方米×38／平方米=72730元；2、单体有横梁大棚（带棉被）：拱管原间距1.2米一支改为1米一支，由此增加的拱管、零部件以及门加宽等费用：6960平方米×5.1／平方米=35490元；3、以上增加费用优惠10%后为97400元；6、连栋温室大棚顶膜及北侧原进口PO膜，改为日本原材料、国际的PO膜。二、交付时间：1、连栋温室大棚2012年10月31日前交付（除内保温被在11月10日前外）；2、单体无横梁大棚必须在2012年10月31日前竣工；3、单体有横梁双拱管带棉被棚必须有一个在2012年10月20日完成膜覆盖，其余在2012年11月20日前完工。三、其他各项按原合同执行。
双方签订补充协议后，奥博公司组织施工，兴庐公司支付价款，截止到2012年12月3日，兴庐公司共向奥博公司支付202万元。因奥博公司未按约定期限将承建的温室大棚交付给兴庐公司，导致双方发生争议，2012年11月24日，兴庐公司向奥博公司发出一份通知，该通知载明：按照奥博公司与兴庐公司签订的庐江永乔生态农业观光园温室工程承建合同及补充合同的内容，奥博公司已经严重超出约定时间完工交付，而且已经影响到大棚财政补助验收及蔬菜的生产，给兴庐公司造成很大程度的损失，之前，兴庐公司已经多次通过电话催促奥博公司负责人、口头通知庐江现场负责人，到目前为止，还没有一栋大棚完整交付，介于此，要求奥博公司应严格履行合同。2012年11月25日，奥博公司对兴庐公司于2012年11月24日发出的通知以兴庐公司负责的基础土建工作施工慢、自然不可抗力的下雨、大雾、大风等因素造成不能施工和影响施工为由予以答复。2012年12月20日，兴庐公司对于奥博公司催促支付工程款一事予以回复。2012年12月21日，奥博公司将施工人员全部撤走，导致其承建的大棚停工。
原审审理期间，2012年12月26日，奥博公司承建的大棚发生倒塌、变形，兴庐公司向原审法院申请证据保全，原审法院于2012年12月26日、27日到现场勘验，26日现场勘验：奥博公司承建的第二批温室大棚倒塌、变形以及未完工的大棚如下：一、单体无横梁大棚计17个，（1）、靠南面（自西向东排列）计9个，㈠、倒塌大棚有①、③、④、⑤、⑥、⑦、⑨；㈡、变形大棚有②；㈢、无异常情况大棚有⑧；（2）、靠北面（自西向东排列）计8个，倒塌大棚有㈠、⑾、⑿、⒀、⒁、⒂；㈡、变形大棚有⒃、⒄；㈢、无异常情况大棚有⑩；二、未完工部分大棚有11个（按自西向东排列），1、11个大棚只有横梁，没有薄膜覆盖，全部裸露；2、连栋大棚4个（按自动向西排列）①、②、③、④大棚大门未做，内保温系统未做，水漏管子未安装，①、②、③、④大棚湿帘子系统未完工。27日现场勘验：2012年12月26日下午15时已勘验的单体无横梁大棚变形大棚靠南面第2个大棚（自西向东）、靠北面（自西向东）第16个、第17个大棚，今日勘验已倒塌。上述二起勘验原审法院对每个大棚除制作勘验笔录外，还予以照相、摄像。兴庐公司由此支付拍照、U盘制作费998元。
兴庐公司于2013年5月3日向原审法院申请要求对奥博公司承建的温室大棚倒塌、变形的原因以及温室大棚未完工工程及倒塌大棚工程造价进行司法鉴定。2013年9月27日，针对奥博公司承建的温室大棚倒塌、变形的原因，安徽省建工司法鉴定中心依据《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2011）以及兴庐公司提供的设计图纸、相关资料及其他国家现行规范规程作出建筑工程司法检验报告：106#、309#大棚倒塌、变形主要是由于构架承载力、稳定性不符合规范要求造成的，为此，兴庐公司支付鉴定费18000元。2013年11月5日，针对奥博公司承建的温室大棚未完工工程及倒塌大棚工程造价，安徽百友资产评估司法鉴定所作出司法鉴定意见：1、庐江永乔生态观光园温室大棚未完成部分及损坏修复工程造价575539.71元；2、庐江永乔生态观光园温室大棚已倒塌需拆除重建部分工程造价为517855.29元。上述1-2项工程造价合计1093395元。为此，兴庐公司支付鉴定费15000元。
原审庭审中，兴庐公司以奥博公司未按合同约定日期交付温室大棚，导致奥博公司在合同履行中违约，主张奥博公司应支付违约金312925.50元【1、连栋温室大棚1598400元×0.25%（从2012年11月1日至2012年12月23日）=211788元；2单体无横梁大棚574200元×0.25%（从2012年11月1日至2012年12月23日）=76081.50元；3、单体有横梁大棚313200元×0.25%（从2012年11月21日至2012年12月23日）=25056元】。奥博公司辩称兴庐公司拖延土建工程以及天气因素，导致其未按时完工，违约责任在兴庐公司，但对其辩辩解未提供相关证据，同时，奥博公司以兴庐公司违约为由将兴庐公司诉讼至原审法院（另案诉讼），要求与本案一并审理。
奥博公司对安徽省建工司法鉴定中心作出建筑工程司法检验报告和安徽百友资产评估司法鉴定所作出司法鉴定意见书的合法性、关联性均有异议，以安徽省建工司法鉴定中心鉴定范围超过许可证登记的业务范围，鉴定范围不属于鉴定人的执业类别以及结论依据明显与案件客观事实不符，安徽百友资产评估司法鉴定结论与事实不符，所作结论数额过高为由，要求对奥博公司承建的温室大棚倒塌、变形的原因以及温室大棚未完工工程及倒塌大棚工程造价重新进行司法鉴定。
原审另查明：奥博公司在施工中，兴庐公司为其垫付运费和其他费用74470元。
2012年12月24日，兴庐公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《庐江永乔生态农业观光园温室工程合同》；2、奥博公司支付兴庐公司违约金312925.50元；3、奥博公司赔偿未完工工程及修复该工程损失575539.29元，赔偿温室大棚倒塌需拆除重建部分损失517855.29元，合计1093395元；4、本案诉讼费、鉴定费由奥博公司承担。
原审法院认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护。双方于2012年8月16日、10月8日签订的《庐江永乔生态农业观光园温室工程合同》以及《庐江永乔生态农业观光园温室大棚补充协议》合法、有效。合同签订后，奥博公司虽按约定及时施工，对本起诉讼，双方对承建的单体无横梁大棚、单体有横梁大棚（带棉被）、连栋温室大棚有明确的交付时间约定，但奥博公司未按约定的时间交付工作成果，同时，兴庐公司向奥博公司支付报酬，截止到2012年12月3日，兴庐公司已向奥博公司支付202万元报酬，期间，兴庐公司对奥博公司不能按期交付温室大棚，催促要求奥博公司严格履行合同。奥博公司在2012年12月21日擅自将施工人员全部撤离，导致其承建的温室大棚停工。依照法律规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。故兴庐公司要求解除于2012年8月16日双方签订的《庐江永乔生态农业观光园温室工程承建合同》的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持；本案中，奥博公司不能按约定的时间交付承揽的温室大棚，存在违约，且在合同中对违约金有明确的约定，故兴庐公司要求奥博公司支付违约金312925.50元的诉讼请求，依法予以支持。原审庭审中，奥博公司以兴庐公司拖延土建工程以及天气因素，导致其未按时完工辩称为由，主张兴庐公司在合同履行中存在违约，但奥博公司对该辩称未能提供证据加以证明，原审法院对其辩称理由不予采信。同时，奥博公司以兴庐公司存在违约，要求兴庐公司支付违约金，该案奥博公司已另案诉讼。奥博公司虽对安徽省建工司法鉴定中心作出建筑工程司法检验报告和安徽百友资产评估司法鉴定所作出司法鉴定意见书有异议，原审庭审中辩称理由要求重新鉴定，但安徽省建工司法鉴定中心和安徽百友资产评估司法鉴定所所作的司法鉴定均受原审法院委托，两鉴定机构均有鉴定资质，鉴定程序没有违法，且安徽百友资产评估司法鉴定所在鉴定过程中对所鉴定的损失数额向双方当事人发出征求意见稿，故两鉴定机构所作司法鉴定检验报告、意见书合法、有效，可作本案定案依据，奥博公司要求重新鉴定的依据不足，对奥博公司此项请求，不予支持。奥博公司承建的温室大棚倒塌、变形的原因经安徽省建工司法鉴定中心鉴定主要是由于构架承载力、稳定性不符合规范要求造成的，系施工质量问题导致，同时，安徽百友资产评估司法鉴定所经鉴定奥博公司承建的温室大棚未完成部分及损坏修复工程造价为575539.71元、倒塌需拆除重建部分工程造价为517855.29元，故兴庐公司要求奥博公司赔偿未完工工程及修复该工程损失575539.71元，赔偿温室大棚倒塌需拆除重建部分损失517855.29元，合计1093395元的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（二）项、第（四）项、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决：1、解除兴庐公司与奥博公司于2012年8月16日签订的《庐江永乔生态农业观光园温室工程承建合同》；2、奥博公司支付兴庐公司的违约金312925.50元；3、奥博公司赔偿兴庐公司未完工工程及修复该工程损失575539.71元，赔偿温室大棚倒塌需拆除重建部分损失517855.29元，合计1093395元；上述2、3两项合计1406320.50元，奥博公司在判决生效后二十日日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6070元，鉴定费33000元，拍照、U盘制作费998元，合计40068元，由奥博公司承担。
奥博公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、合同实际履行过程中，奥博公司施工至温室顶膜覆盖及外遮阳安装完毕后，兴庐公司还应当按照合同总额的10%支付款项，但是兴庐公司没有按约履行，致使兴庐公司依照合同约定停工；2、兴庐公司没有如期将土建工程完工是合同不能按照初始约定日期履行的主要原因；3、原审对温室倒塌成因作了鉴定分析，但是属于何种原因造成没有厘清，原审认定是施工质量问题导致没有依据，温室大棚倒塌的客观原因在于兴庐公司基础土建不牢，同时兴庐公司怠于行使管护义务也是导致温室倒塌的重要原因；4、温室工程作为农业设施，明显与传统意义上的建设工程存在重大差异，原审法院委托的两家鉴定机构均没有“农业技术”类鉴定业务范围，违反鉴定机构应当在批准的范围内进行鉴定的规定，请求二审对兴庐公司大棚倒塌的原因重新委托具有资质的鉴定机构进行鉴定。请求二审撤销原审判决，依法改判或发回重审。
兴庐公司辩称：奥博公司未按约定交付大棚，且在建的大棚发生倒塌和变形，出现严重质量问题，原审法院认定奥博公司违约，并判决奥博公司承担违约责任，赔偿兴庐公司的损失，符合法律规定。本案合同价款248万元，兴庐公司已支付近210万元，而奥博公司尚有部分温室材料没有到达工地，部分大棚温室顶面膜没有覆盖，部分大棚外遮阳没有安装，因此兴庐公司按合同约定支付工程款，奥博公司擅自停工属违约行为，应承担违约责任；合同约定60日完成工期，后根据奥博公司意见，补充协议在原合同基础上对工期进行延长，约定在2012年10月31日至11月20日竣工交付，奥博公司在补充协议签订前已经开始施工，证明兴庐公司土建工程早已结束，奥博公司称因土建影响施工，不符合事实；原审委托的鉴定机构作出的鉴定结论为“大棚倒塌、变形主要是由于构架承载力、稳定性不符合规范要求造成”，而大棚涉及材料提供及施工均为奥博公司所为，奥博公司应当承担大棚倒塌、变形的法律责任；原审鉴定对象属于建设工程，原审委托的两家鉴定机构均有鉴定资质，原审委托的鉴定机构符合法律规定。请求二审驳回奥博公司的上诉。
二审期间，双方当事人未向本院提供新的证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审查明：原审法院委托安徽百友资产评估鉴定所对本案大棚未完工程及倒塌大棚造价所作的鉴定意见书中载明：大棚未完工项目造价528746.47元，大棚主体骨架已完成但接头处变形严重拆除更换造价46793.24元，大棚工程未完项目及破损部分造价合计575539.71元；大棚拆除重建及维修加固造价517855.29元。
二审中，奥博公司同意解除本案双方当事人签订的合同，认可有部分单体大棚的顶棚覆膜没有做。
本院认为：本案合同约定付款方式及期限为合同签订后兴庐公司支付奥博公司合同总额的约50%（130万元）为定金，即合同生效，奥博公司开始组织生产温室组件；温室材料制作完成，到达兴庐公司工地后，兴庐公司支付奥博公司合同总额的约10%（20万元），运输费用由奥博公司承担；温室骨架安装完毕后，兴庐公司支付奥博公司合同总额约20%（50万元）；温室顶面顶层薄膜覆盖及外遮阳棚安装完毕后，兴庐公司支付奥博公司合同总额10%（25万元），以上运输费用均由奥博公司承担；完工后兴庐公司除扣留工程质量保证金约2%外，付清奥博公司合同余款，如果一年后无任何质量问题即全部付清余款。奥博公司上诉称已施工至温室顶膜覆盖及外遮阳安装完毕，兴庐公司还应当按照合同总额的10%支付款项，但奥博公司未能提供证据证明温室顶膜覆盖及外遮阳安装完毕，且奥博公司在二审中也认可有部分大棚没有做顶膜覆盖，因此奥博公司称已施工至温室顶膜覆盖及外遮阳安装完毕，证据不足，本院不予支持。兴庐公司现已支付奥博公司合同价款202万元，因此兴庐公司按照合同约定支付了合同款项。
奥博公司上诉称兴庐公司未能将土建工程完工是合同不能按照初始约定日期履行的主要原因，未能提供证据予以证实，因此本院不予支持。
奥博公司未能完成所承建的工程即撤离了工地，违反了合同约定，现双方均同意解除本案合同，而法律规定合同解除后没有履行部分将不再履行，且兴庐公司也未完全支付合同款项，因此兴庐公司要求奥博公司赔偿未完工部分工程费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。本案大棚发生倒塌，奥博公司未能提供证据证明倒塌的原因是由兴庐公司造成的，故奥博公司应赔偿兴庐公司大棚倒塌需重建部分的损失和破损部分的损失。
奥博公司认为大棚的建设属于农业设施，原审委托的鉴定机构没有此鉴定范围，要求重新鉴定，但原审委托的鉴定机构鉴定的是钢结构大棚倒塌、变形原因以及大棚倒塌重建的造价和大棚未完工项目及破损部分造价等，因此奥博公司要求重新鉴定的理由，没有法律依据，本院不予准许。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（二）、（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省庐江县人民法院（2013）庐江民二初字第00086号民事判决第一项，即解除安徽兴庐生态农业有限公司与潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司于2012年8月16日签订的《庐江永乔生态农业观光园温室工程承建合同》。
二、撤销安徽省庐江县人民法院（2013）庐江民二初字第00086号民事判决第二项、第三项，即潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司支付安徽兴庐生态农业有限公司的违约金312925.50元；潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司赔偿安徽兴庐生态农业有限公司未完工工程及修复该工程损失575539.71元，赔偿温室大棚倒塌需拆除重建部分损失517855.29元，合计1093395元；上述2、3两项合计1406320.50元，潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司在判决生效后二十日日内付清。
三、潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司于判决生效后十日内支付安徽兴庐生态农业有限公司的违约金312925.50元。
四、潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司于判决生效后十日内赔偿安徽兴庐生态农业有限公司修复损失46793.24元以及温室大棚倒塌需拆除重建部分损失517855.29元。
五、驳回安徽兴庐生态农业有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费6070元，鉴定费33000元，拍照、U盘制作费998元，合计40068元，安徽兴庐生态农业有限公司负担10068元，潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司负担30000元；二审案件受理费17457元，安徽兴庐生态农业有限公司负担457元，潍坊奥博美尔环境科技发展有限公司负担17000元。
本判决为终审判决。
审判长 万庆农
审判员 张 健
审判员 马 莉
二〇一四年六月十八日
书记员 张 琪
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条第一款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。