辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中审民终再字第00073号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：高志，男，1957年6月24日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳顺辉食品有限公司，住所地沈阳经济技术开发区浑河十街4－1号。
法定代表人：何建志，该公司总经理。
委托代理人：汪占涛，男，辽宁襄平律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳安宇建筑安装工程有限公司，住所地：沈阳市苏家屯区桂花街213号。
法定代表人：代丽敏，该公司经理。
委托代理人：吴丽军，女，1972年6月22日出生，汉族，该公司员工.
申请再审人高志与被申请人沈阳顺辉食品有限公司（简称顺辉公司）、被申请人沈阳安宇建筑安装工程有限公司（简称安宇公司）建设工程施工合同纠纷案，沈阳经济技术开发区人民法院于2012年7月12日作出（2011）经开民初字第2536号民事判决，高志不服向本院提起上诉。本院于2013年3月19日作出（2013）沈中民二终字第24号民事判决。判决发生法律效力后，高志向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2014年3月17日作出（2013）辽审一民申字第965号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员龙国华担任审判长，审判员孙晓娟主审、代理审判员孙菁蔓参加评议的合议庭，于2014年8月14日公开开庭审理了本案，申请再审人高志，被申请人顺辉公司法定代表人何建志及委托代理人汪占涛，被申请人安宇公司委托代理人吴丽军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高志于2011年11月11日起诉至沈阳经济技术开发区人民法院称，一、顺辉公司欠本人工程款才是客观事实。顺辉公司在诉讼请求中，称已超额支付了工程款，厂房工程最后一笔工程款是在2008年4月25日支付的进度款，顺辉公司在其支付凭证上亦写明是进度款，而进度款是依法对已完工程价款的部分支付，法定在60%—90%之间，既不存在超额之嫌，更说明顺辉公司对当时的已完工程按进度至少欠本人10%的工程款。顺辉公司在2008年9月24日的律师函中还称：“贵司于2008年5月15日单方擅自中止施工。”停工原因待下文再论，至少从4月25日—5月15日，二十天的人工费、材料费及机械费顺辉公司又欠付，至此顺辉公司厂房工程累计欠款达三十万之多，具体数额本人申请人民法院委托对厂房已完工程按实进行造价鉴定。由此，顺辉公司欠本人工程款才是客观事实，且顺辉公司欠款不还已不是首例，贵院2010年生效判决，判顺辉公司应付我的工程款已申请执行多日，顺辉公司至今未还。二、顺辉公司与本人口头约定将厂房工程直接发包给本人，并且约定厂房工程造价162.22万元。三、顺辉公司在厂房工程施工中反复修改原设计是工程停工的根本原因，由此也必然导致工程款不能参照合同结算。四、《司法解释》没有赋予发包人参照合同结算工程款的权力。综上所述，原告的诉讼请求具有充分的事实依据和法律依据，依法应予支持，请求法院依法裁决。
顺辉公司辩称，2007年7月11日顺辉公司与安宇公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定高志、金永庆为顺辉公司承建厂房和办公楼，在履行合同过程中由于高志、金永庆恶意拖延工期等行为，发生纠纷，据此，答辩人认为高志的诉讼理由不能成立，并且诉讼已过诉讼时效，请求人民法院依法判决驳回高志的诉讼请求。理由如下：一、高志所讲顺辉公司欠工程款的理由与事实均无法律依据和事实依据。1.高志所讲法定进度款在60%—90%之间，根本无此法律规定。2.高志所讲顺辉公司欠高志工程款30多万，没有任何证据证明该事实。3.高志只承认收到57万工程款，是严重的不诚实的行为，高志在顺辉公司诉安宇公司案的二审庭审中明确表示收到80多万工程款，现在又说只收到57万，如此的前后不一，足以证明高志不诚信。4.在2008年4月3日签订的补充协议中，高志亲自签字确认已收到工程款998000元，其中包括钢结构款208000元，这足以证明高志确已收到工程款998000元，钢结构是工程承包范围，这是对事实的确认，绝对不会因为合同无效而被否认。5.高志在诉状中所提到的其他事情都是自己单方形成的，是当事人陈述，没有任何证据予以证明，也没有相关法律相支持。二、顺辉公司坚决不同意对此项工程再次进行造价鉴定。1.2009年11月顺辉公司已向贵院提起诉讼，与本案是同一诉讼标的，先于本案进入司法程序，并申请法院对该项工程进行造价鉴定，鉴定结果充分证明顺辉公司已超额支付工程款，根本不存在欠工程款的问题。2.原一审期间作出的鉴定结论应当被采纳。原一审期间鉴定的程序合法，本案合同当事人对鉴定一事均予以认可，并按法定程序共同参加了摇号，确定了鉴定机构。想重新申请鉴定是违反法律规定的。鉴定机构在原一审鉴定的过程中对于鉴定事项、鉴定依据、鉴定方法已经多次要求与高志、金永庆沟通，但对方均置之不理，在整个鉴定过程中高志、金永庆并未对鉴定依据及鉴定方法提出异议。鉴定机构最终依法定程序进行了鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称“证据规则”）第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。高志在二审期间提出的就已完工程进行鉴定不符合法律的相关规定。首先，根据《证据规则》第二十五条的规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，高志却没有在举证期间提出，已丧失此权利。其次，对于已完工程的造价，原一审鉴定中已有明确的结论。高志在原一审时已对工程造价报告提出了复议申请，工程造价鉴定机构对贵院也已作出说明：为公平公正计算其造价，我公司曾在计算造价前于二0一0年六月八日通知了三方来我公司，就高志向我司提供的图纸、未完工项目情况等资料，请他们质证认定，但事隔近一个月，三方没有向我司提出质证书面意见。在三方来我司当天，我司通知三方将于二0一0年六月九日去施工现场对其标的物进行勘查，但三方无一方参加。为公平合理确定其造价，我司在出具工程造价鉴定报告前，又于二0一0年六月三十日通知沈阳安宇建筑工程有限公司并由该方通知另外二方共同来我司对其造价的内容及费用进行核实，但三方未来我司进行核实认定。由于三方不质证，不认定，不提供相关证据，不参加现场勘查，应视为对其工程造价鉴定计算核实权利的放弃。在原一审庭审时，安宇公司方竟然用“没有时间”，而高志用“因故不能参加”来解释为什么没有参加鉴定机构组织的质证与认定，其目的就是想拖延工期，根据辽宁省《全省法院司法鉴定工作暂行规定》第20条规定“检验、鉴定取样时，应当通知委托部门、当事人或代理人到场。被通知人不到场的，鉴定活动正常进行。”他们这种恶意行为不应得到法律的支持，这样就会失去法律的公正性，法律也不会支持这种行为，自己放弃权利，然后再反过来申请重新鉴定，简直是对法律的蔑视，同样，也是不符合法律规定的。三、双方在往来的信函中，顺辉公司均表明没有设计变更，按图纸继续施工，高志作为一名有经验的土木工程师怎么能不知道设计变更需要设计单位、监理单位、建设单位、施工单位共同签字确认呢？正像他在诉状中提到的，2007年8月1日的图纸会审记录中有关工程的变化，都有各方签字的，各方签字才能施工的，因此，施工方没有接到书面通知有设计变更，你就理应按图纸继续施工，诉状中所说的一切都不是事情的真实情况。四、在2007年7月30日高志、金永庆分别与安宇公司签订了转包协议，这一协议充分证明了是高志、金永庆挂靠到安宇公司，而不是像高志在诉状中所说的顺辉公司挂靠的安宇公司。五、关于《司法解释》的第二条，最高院在充分考虑到了承包人利益后，才在法条中规定在合同无效的情形下承包人可参照合同约定结算工程款，众所周知，合同约定的工程款中是包括利润的，既然合同无效是应当返还财产的，但由于建筑工程合同是特殊的承揽加工合同，无法返还原物，考虑到农民工的利益才作此规定，导致合同无效承包人是有过错的，承包人没有资质借用资质，是不应当在过错中获得巨大的利益，因此法律不会支持按实结算的。六、2008年10月26日高志以安宇公司委托代理人的名义向顺辉公司发出了解除合同的通知，依据合同法的规定，解除合同的通知到达即生效，从此时开始计算诉讼时效，从2008年到现在已经过了法定的诉讼时效，依法应当驳回高志的诉讼请求。七、顺辉公司为了工程能够按期顺利完工，明知施工方无理吵闹、用多种方式胁迫多要工程款，考虑到工程款迟早要支付，于是，虽然工程进度没有达到要求，也按其要求多支付了工程款，例如，运送混凝土的车到了之后，高志就会威胁顺辉公司说，我现在没钱，你们要是不拿钱，我就让他们把混凝土拉回去，顺辉公司为顾全大局、被逼无奈的情况下多支付的工程款，这也是高志为什么要求解除合同的原因，活没干那么多，工程款已多支付，因此，根本不存在拖欠工程款的事实。综上所述，恳请贵院依法驳回高志的诉讼请求。
安宇公司辩称，一、高志所述案件事实基本属实，安宇公司与顺辉公司签订的建筑施工合同是顺辉公司通过于兆前的介绍到我公司进行了挂靠，合同的实际施工人是高志和金永庆，因此我方认为顺辉公司与安宇公司签订的合同是无效的。关于工程鉴定，在开发区法院（2010）经开民初字第236号案件中顺辉公司提出鉴定申请是对未完工程进行鉴定，在中法摇号过程中安宇公司与高志在委托上均是不同意对未完工程进行鉴定，只同意对已完工程进行鉴定，金永庆没有到场，根据相关规定该鉴定是违反法律规定的，因此鉴定是无效的，且鉴定的方法也是不科学的，在沈阳中法（2011）沈中民二终字第1215号民事裁定中已经明确确认该鉴定结论不科学，鉴定结论缺乏依据。本案是属于高志与顺辉公司之间因为工程款发生的纠纷，我方认为与我公司没有关系，我公司不应承担责任。
一审法院审理查明，2007年7月11日，顺辉公司与安宇公司签订《建设工程施工合同》，约定：安宇公司承包顺辉公司位于沈阳经济技术开发区浑河十街4—1号的1#生产厂房（排架）和办公楼（排架）工程，1#生产厂房面积为2157.22平方米，办公楼面积为1292.12平方米；开工日期为2007年7月17日，竣工日期为2007年11月30日；合同价款采用“平方包干、包工包料”的形式确定，生产厂房的包干单价为600元／平方米，包干总价款为1294332元，办公楼的包干单价为900元／平方米，包干总价款为1162908元；工程款分期支付：基础完工支付工程总造价的20%，一层主体完工再支付总造价的18%，二层主体完工再支付总造价的15%，粉饰完工支付工程总造价的25%，整体完工再支付总造价的20%，预留2%质保金，保修期满没出现质量问题支付给安宇公司。
合同签订后，顺辉公司与安宇公司又分别签订补充协议书两份。（一）于合同签订当日顺辉公司与安宇公司、金永庆（案外人）就办公楼工程签订补充协议书一份。协议书约定：1.确定工程量为：土建（顺辉公司负责装饰幕墙、理石、瓷砖、门材料，安宇公司负责施工），钢构屋面、水暖（顺辉公司负责供应地热材料）、电气（顺辉公司负责供应灯具）消防及初装修，顺辉公司供应的材料不包含在本工程造价之内；2.重申工程造价：900元／平方米（包干），总价款为1162908元；3.安宇公司必须保证2007年12月1日以前完工，如未能按期完工，安宇公司需承担每日千分之二的违约金；4.付款期限稍作调整；办公楼基础完工后，支付工程总造价的20%，一层主体完工后支付18%，二层主体完工后付款15%，装饰抹灰（包括室内外上下水、电、暖、消防）完工后支付25%，工程整体完工验收合格支付20%，保修金2%质保金，工程验收合格一年内无质量问题，支付保修金2%。在此补充协议中，金永庆同时在承包方委托代理人处签字。（二）于2008年4月3日，顺辉公司与安宇公司、高志又就生产厂房工程签订补充协议书，约定：双方一致确认厂房工程总价款仍为合同原约定包工包料施工图纸所示明的全部工程内容的包干总价款1294332元。并一致同意变更厂房工程竣工日期。即安宇公司于2008年4月6日进场继续施工，至2008年5月31日前工程竣工并验收合格。就施工进度及付款方式，双方明确：至本补充协议签订之日止，顺辉公司累计向安宇公司支付工程款998000元，其中包括顺辉公司代为安宇公司支付的采购钢结构价款208000元及塑钢窗预付价款30000元（全部为42142元）。安宇公司同意顺辉公司为其垫付的农民工保险费3104.4元抵付相等额度的工程款，对于顺辉公司为安宇公司垫付的保证金49000元不视为工程款，待保证金退还条件成熟时，由顺辉公司直接领取该保证金。协议中确认工程余款为293227.60元，并对工程余款给付方式进行了约定；并约定自竣工验收合格之日起七日内，安宇公司按照相关行政审批机关的要求，提供相应份数的竣工验收档案。同时，又对补充协议作以说明：1#厂房工程造价1294332元未包括应付安宇公司6%的管理费，管理费顺辉公司直接交付安宇公司，并提供材料剪口发票。
顺辉公司与安宇公司签订上述合同及协议后，在实际施工中，顺辉公司将生产厂房、办公楼工程分别交由实际施工人高志、金永庆施工，并就厂房、办公楼中涉及钢结构部分交由其他实际施工人施工。现办公楼、生产厂房工程因双方产生纠纷而停建，至今未完工。
另查，工程施工期间，顺辉公司给付安宇公司工程款55万元，安宇公司自行扣除6%的管理费3.3万元后，将此款给付高志23.5万元、金永庆28.2万元。之后，在施工过程中，顺辉公司将工程款直接给付高志、金永庆。双方发生争议工程停工后，就办公楼工程（扣除钢结构部分，包括安宇公司给付金永庆部分）顺辉公司给付金永庆工程款737400元、就生产厂房工程（扣除钢结构及塑钢窗部分，包括安宇公司给付高志部分）共给付高志数额为808104.4元。就厂房、办公楼中钢结构部分给付实际施工人工程款446240元（其中厂房钢结构部分为208000元，办公楼部分为238240元），另又给付他人塑钢窗部分款项3万元；审理中，沈阳经济技术开发区人民法院依顺辉公司的申请，于2010年5月12日委托沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对办公楼、生产厂房工程造价进行了鉴定。同年7月2日、23日，沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司做出沈建正鉴报字（2010）第004号鉴定报告及其补充鉴定报告，结论为办公楼、生产厂房工程已完工程造价为1718521元（其中办公楼工程为839853元、生产厂房工程为878668元）。顺辉公司就办公楼已完工程超额给付原告工程款153787元（993640-839853）、就生产厂房已完工程超额给付高志工程款182436.4元（1061104.4—878668）。
一审法院认为，一、关于高志、顺辉公司及安宇公司在建设工程中实际地位问题。虽然从签订的合同及补充协议书书面看，本案争议的工程发包人为顺辉公司，承包人为安宇公司，高志、金永庆体现为安宇公司的项目经理。但从三方的陈述及顺辉公司直接给付高志、金永庆工程款，并结合沈阳市中级人民法院（2010）沈中民二终字第1927号民事案件询问笔录等，可以认定，高志是顺辉公司发包的厂房工程的实际施工人，金永庆是顺辉公司发包的办公楼工程的实际施工人，安宇公司仅是高志、金永庆借助其建筑资质进行实际施工的挂靠单位。同时根据各方的陈述及顺辉公司提供的支付工程款票据，可以认定，顺辉公司又将高志、金永庆实际施工的厂房、办公楼工程中钢结构部分另行交给其他实际施工人施工。二、关于本案双方所签订的合同及协议效力问题。虽顺辉公司与安宇公司签订的建设工程施工合同及补充协议书系双方真实意思表示，但因本案安宇公司与高志、金永庆之间并无实质劳动关系，仅是没有资质的实际施工人高志、金永庆借用有资质的安宇公司名义签订了施工合同及补充协议，高志、金永庆是顺辉公司与安宇公司所签施工合同的实际施工人，故此建设工程施工合同及补充协议书违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第一条二款的规定，应为无效合同。三、沈阳建正工程造价咨询事务所有限公司对办公楼、生产厂房工程出具造价鉴定、补充鉴定报告。根据鉴定结论，厂房已完工部分工程款应为878668元，现顺辉公司就此厂房工程多支出工程款182436.4元（其中支付安宇公司15000元，支付高志167436.4元）。故高志主张顺辉公司给付工程款30万元及利息没有事实依据，高志的诉讼请求应予驳回。综上，沈阳经济技术开发区法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条五款、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回高志的诉讼请求。案件受理费5800元，由高志承担。
宣判后，高志不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，依法审理改判；2、由顺辉公司承担一、二审诉讼费、鉴定费及因顺辉公司恶意加大诉讼标的起诉增加的诉讼费用。其上诉理由：1、鉴定内容不当。2、鉴定结果计算标准不当。3、原审法院对《补充协议说明》约定增加的6%工程款没有计算。4、原审法院认定“被告方又未提供相反证据”有违事实，其判决书内容前后互相矛盾，难以自圆其说。5、原审法院对钢构工程认定错误。6、“幅度水平差”究竟差多少。7、按《补充协议书》约定顺辉公司不是多支付了工程款，而是欠高志至少十七万。
顺辉公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鉴定报告是依法做出的，应该被采纳，高志自己放弃了权利。6%的管理费与其没有关系。本案的标的物没有增加工程量，只有减少的部分。高志没有证据证明欠工程款的事实。施工档案的资料应该交付给我。2007年7月11日签订的补充协议真实有效。钢构工程明确约定在合同内。
安宇公司辩称：高志的上诉理由完全合理，合同本身是无效的，工程没有完工，对已完工程需要进行鉴定，本案的鉴定方法有问题，应该对未完工程进行鉴定，不该用工程总量扣除未完工程，未完工程没有明确标准。我公司只收了三万多元的管理费。
本院二审查明事实与原审查明事实基本一致。
本院二审认为，因本案争议的工程与沈阳经济技术开发区人民法院（2011）经开民初字第2154号民事判决顺辉公司索要工程款的案件系同一工程，同一法律事实，依据鉴定结论，高志应返还顺辉公司多收的工程款，故本案高志的要求给付拖欠工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由高志负担。
高志再审称，请求撤销原审判决，对已完工程造价重新进行司法鉴定，本案的诉讼费用由顺辉公司承担。理由：1、原审法院采用的鉴定报告，鉴定程序严重违法。鉴定人明确说明存在幅度水平差，不能直接采用。2、一审法院对未完工程鉴定委托，明细遗漏我所施工中增加的水磨石地面、室外阳台、室内给排水工程。3、原鉴定报告对双方补充协议说明约定增加的6%工程款没有计算在内。
顺辉公司辩称，不同意高志的鉴定请求，鉴定机构对未完工程按定额及取费评估出未完工程造价，再以约定包死总价款减去未完工程造价，完全可以得出已完工程款数额，故该鉴定方法本身并无不当，且高志持有死包工程报价明细却拒不提供，应承担鉴定结可能与实际不符的后果；法院已通知二人参加摇号，鉴定机构也通知二人到场，且二人也在二审庭审中认可鉴定机构认定的工程进度；未完工程现已不存在，客观上无法重新鉴定。双方补充协议明确约定钢结构属于工程项目范围。在施工过程中，没有证据证明有新增加的工程量。关于6%管理费，不在工程款范围内，由顺辉公司直接向安宇公司支付，与高志无关。
安宇公司辩称，同意高志的再审请求。
本院再审认为，原审的鉴定结论不能作为定案的依据。据沈阳经济技术开发区人民法院（2010）经开民初字第236号案件卷宗记载，法院摇号选定鉴定机构时，金永庆并未参加摇号。卷宗也未记载金永庆未参加摇号的原因。在鉴定机构到现场勘察工程施工情况时，鉴定机构陈述曾让安宇公司通知金永庆，安宇公司及金永庆均否认，现没有证据证实鉴定机构通知了金永庆。原审委托鉴定内容不当。原一审法院委托鉴定的内容为：对顺辉公司与安宇公司签订的《建设工程施工合同》中未完工部分进行造价鉴定。据此，与合同约定的包死总造价之差，计算得出已完工程造价。高志在选定鉴定机构确认书上写明：只同意对厂房已完成工程进行造价鉴定。后经鉴定机构鉴定，厂房及办公楼工程未完造价为738719元（其中办公楼323055元、厂房415664元），则已完工程造价价值为1718521（2457240-738719）元。但鉴定机构在鉴定报告中已经明确写明：本鉴定造价值与工程包死值，其幅度水平差，由于双方没能向我公司提供其工程造价包死值计算的相关资料，因此无法界定调整其幅度水平差额，故需双方持相关证据，由法院在庭审时定夺。原审法院根据鉴定结论判决驳回高志的诉讼请求。因双方约定厂房及办公楼按包干总价款，但鉴定机构在计算未完工程时依据的标准是省（04）《建筑、装饰工程消耗定额》，取费标准为省（07）《建安工程取费标准》按一类工程取费标准计算，故导致鉴定结论存在幅度水平差。原鉴定机构的鉴定结论不能作为定案的依据，应发回重审，补充鉴定或重新鉴定。发回重审后，就高志厂房施工中是否增加了水磨石地面、室外阳台、室内给排水工程；高志提出厂房工程约定增加6%工程款没有计算等问题，应一并予以查清，待查清事实后作出公正的判决。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）沈中民二终字第24号民事判决及沈阳经济技术开发区人民法院（2011）经开民初字第2536号民事判决；
二、本案发回沈阳经济技术开发区人民法院重审。
审 判 长 龙国华
审 判 员 孙晓娟
代理审判员 孙菁蔓
二〇一四年十二月三日
书 记 员 韩 丹
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。