重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0106民初6915号原告:舒宁君，女，1971年3月24日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人:张玉婷，重庆盟昇律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴盼，重庆盟昇律师事务所实习律师。被告:重庆市渝快机动车驾驶培训有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道珊瑚路6号1栋20-3号，统一社会信用代码91500108054811626B。法定代表人：冉重庆，重庆市渝快机动车驾驶培训有限公司总经理。委托诉讼代理人：杨建明，重庆锴隆律师事务所律师。委托诉讼代理人:樊杰，重庆锴隆律师事务所律师。原告舒宁君与被告重庆市渝快机动车驾驶培训有限公司（以下简称渝快公司）劳动争议一案，本院于2017年8月16日立案后，被告渝快公司在答辩期内提出管辖权异议，本院依法作出（2017）渝0106民初6915号民事裁定书，驳回被告渝快公司的管辖权异议申请。被告渝快公司不服，提起上诉。重庆市第一中级人民法院作出（2017）渝01民辖终2646号民事裁定书，驳回其上诉。本院遂于2018年1月2日恢复审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告舒宁君及委托诉讼代理人张玉婷，被告渝快公司的委托诉讼代理人樊杰到庭参加诉讼。庭审中，双方要求和解3个月，未能达成调解协议。本案现已审理终结。原告舒宁君向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付违法解除劳动关系赔偿金35152.5元（从2016年3月9日到2017年6月28日，11717.5元／月×1.5个月×2倍）；2.被告支付拖欠的工资20080元（2017年5月10920元，2017年6月9160元）；3.被告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额128892.5元（从2016年3月9日至2017年6月28日）；4.被告支付未休年休假工资5387元（11717.5元／月÷21.75个工作日×5天×2倍）；5.被告赔偿失业保险待遇损失3780元（1050元／月×3个月×120％）。上述共计193292元。事实和理由：原告于2016年3月9日到被告处上班，从事教练工作，工作地点在重庆市沙坪坝区大学城。被告未与原告签订书面劳动合同，也未与原告参加社会保险。原告多次要求与被告签订书面劳动合同及缴纳社会保险，被告以各种理由推诿。2017年6月28日，被告违法解除与原告的劳动关系，原告上班期间从未休过年休假，也未享受年休假待遇，且被告迄今尚欠工资20080元未付。原告为维护自己的合法权益，诉至法院，要求判如所请。被告渝快公司辩称，被告欠付原告2017年5、6月工资20080元属实；原告于2017年4月25日入职被告处，双方签订了书面劳动合同；原告严重违反劳动纪律，双方并未协商一致，原告自动离职，被告未违法解除与原告的劳动关系；原告工作不满一年，不享有年休假待遇，且被告已将社保补贴在工资中向原告发放。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2016年4月15日至2017年6月15日期间，中国邮政储蓄银行尾号为05656的账户每月15日左右向原告汇款，金额分别为2200元、8700元、11060元、9740元、12690元、11650元、10870元、13060元、12020元、15400元、11760元、10860元、12480元、14100元、2400元。2017年1月18日，被告渝快公司的渝BEx**学教练车在大学城区后工学院因未随车携带教练员证和教练车标识卡的行为被重庆市交通行政执法总队直属支队处以50元的行政处罚。2017年6月28日，被告渝快公司向原告作出《员工离职通知单》，该通知单载明原告的离职类型为“辞退”，离职原因为“连续造成多起顾客书面投诉，经调查属实，给公司声誉造成无法挽回的恶劣影响。由于不能胜任岗位要求，严重失职，造成公司顾客损失，根据《劳动合同法》第三十九条之规定，予以辞退”。2017年7月6日，原告向被告渝快公司通过EMS邮寄了《催告函》，内容大致为公司违法解除了与其的劳动关系，原告不认可解除理由，故未按正常程序办理离职手续。现要求公司支付尚欠的工资并办理教练车的交接，逾期产生的一切费用与原告无关。2017年7月13日，被告渝快公司大学城校区负责人周辉向原告出具《收条》，内容为：现收到舒宁君经沙坪坝区公安分局协调后归还公司教练车辆渝B9x**学钥匙。车辆状态未知。车辆同时收回。2017年8月8日，原告向沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会就赔偿金、工资等提起仲裁申请，该委员会超过五个工作日未作出受理决定，原告遂起诉来院。另查明，原告系城镇户口，原告入职被告后，被告渝快公司未为原告办理社会保险。审理中，原告申请法院调取中国邮政储蓄银行尾号为05656的户名、查询该账户的近两年的银行流水以及周辉在中国邮政储蓄银行的账号。调查结果显示，该账户的户名为马丹丹，近两年来进出帐较多，且每月15日左右均向特定的多人批量汇款，每次汇款金额相对固定，其中包括向周辉的汇款。庭审中，被告渝快公司举示了《劳动合同》，甲方（被告渝快公司）、乙方（原告舒宁君）双方约定合同期限自2017年1月1日至2018年1月1日止，甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月15日，如遇节假日或休息日，可提前或延后在最近的工作日支付，不得克扣或无故拖欠。合同第10.1条约定：乙方若旷工2天或一月内累计旷工（含迟到、早退等）达16小时，则甲方可开除乙方，甲方不需向乙方支付任何费用。乙方处有“舒宁君”签字字样，落款时间为2017年2月11日。原告舒宁君对该签字的真实性不认可，被告渝快公司申请司法鉴定。原、被告双方一致选定重庆法正司法鉴定所作为鉴定机构，本院遂委托该鉴定所进行鉴定。该鉴定所作出渝法正〔2018〕文痕鉴字第81号《文书司法鉴定意见书》，鉴定意见认为落款处的“舒宁君”为原告舒宁君本人所写。另，被告渝快公司举示了《劳动纪律管理制度》。该制度第10条规定，教练在一月中被学员投诉1次给予警告，2次（含2次）以上驾校给予辞退；一年被学员投诉3次（含3次）以上给予严重警告，一年被学员投诉5次以上（含5次）驾校给予直接辞退。被告同时举示了该制度公示照片，照片显示办公地点为重庆市易驾驾驶培训有限公司，被告渝快公司解释为公司原经营场地现由重庆市易驾驾驶培训有限公司使用。被告还举示了2份学员的投诉记录。此外，原、被告双方还分别举示了一份了《重庆市机动车驾驶培训操作教练员转籍申请表》，其中原告举示的《申请表》表头有“重庆市渝快机动车驾驶培训有限公司”及“重庆深渝达机动车驾驶培训有限公司”盖章，并分别签有“同意转入我校。2016.7.6”及“同意转出我校。黄勇2016.8.21”字样，“承诺”栏有原告签字，日期落在2016.8.30。“管理部门意见”栏空白。被告举示的《申请表》表头盖有被告两个公章。“承诺”栏有“舒宁君”字样，落款日期为2017.4.25。“管理部门意见”栏有重庆市南岸区交通运输管理所盖章，落款时间为2017年4月28日。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。本案中，原告为被告提供了劳动，接受其管理，被告理应支付工资。庭审中被告认可原告2017年5月尚有10920元、2017年6月9160元工资未付，上述合计20080元，本院予以确认。针对原告其他诉讼请求，结合原、被告举证、质证情况，本院评析如下：一、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，原、被告对原告的入职时间各执一词。原告主张入职时间为2016年3月9日，被告认为是2017年4月25日。本院认为，双方存在劳动关系，入职时间系用人单位掌握事项，用人单位对此负有举证责任。被告虽举示《重庆市机动车驾驶培训操作教练员转籍申请表》，以此证明转籍时间2017年4月25日即为入职时间，但原告举示了银行流水以此证明入职时间更早。根据法院调取的证据，汇款人马丹丹在每月15日左右均会向特定的多数人批量转款，其中包括原告及周辉，汇款金额相对稳定，汇款时间与原、被告劳动合同约定的发薪日也一致，被告对此不能做出合理解释，且未能提供公司近年来人员花名册及工资发放情况，故本院认定每月马丹丹的汇款即为被告向原告发放工资的行为。被告向原告第一次汇款时间为2016年4月15日，原告主张2016年3月9日入职，具有合理性，本院予以采信。原告入职后，被告理应在一个月内协商签订书面劳动合同事宜，但被告直至2017年2月11日才补签《劳动合同》，约定劳动合同自2017年1月1日起，即扣除一个月的协商期及已经签订劳动合同的期间，在2016年4月9日至2016年12月31日期间，被告未与原告签订书面劳动合同，应当支付此期间未签订书面劳动合同二倍工资差102490元（8700÷21.75×15＋11060＋9740＋12690＋11650＋10870＋13060＋12020＋15400）。至于2017年1月1日至2017年2月10日期间是否应当支付二倍工资差问题，本院认为，原、被告双方的补签行为是在平等自愿、协商一致的基础上达成的共识，符合当事人的意思自治原则，应视为自2017年1月1日起即签订了书面劳动合同，不应再支持二倍工资差。故对于原告超出的部分，本院不予支持。二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条赋予了用人单位对劳动合同的单方解除权，但仅在劳动者严重违反用人单位规章制度的情形下方可行使，同时还需要考量用人单位的规章制度的制定程序、是否向劳动者公示，劳动者所犯的违纪行为在规章制度中是否有明确规定，规章制度对劳动者的处罚是否合情合理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告渝快公司以原告连续造成多起顾客书面投诉为由，根据劳动合同法第三十九条之规定，对原告作出辞退决定，故被告应对其解除行为的合法性负有举证责任。被告虽举示两份学员的书面投诉记录，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定，证人应当出庭作证。证人未出庭作证，法院无法核实证人证言的来源及真实性，故对该份证据本院不予采信。被告既未举证证明原告存在违纪行为，也未能举证证明其规章制度制定的民主程序及该制度已向劳动者公示，因此，被告的辞退行为构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条第一款、第三款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的计算标准为经济补偿金标准的二倍，计算年限自用工之日起计算。经济补偿金是按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的支付半个月工资。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告于2016年3月9日入职，双方劳动关系于2017年6月28日解除，原告的工作年限满一年不足一年半，原告解除合同前12个月平均工资为12329.17元，原告主张解除合同前12个月平均工资为11717.5元，本院予以支持，故被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金35152.5元（11717.5元×1.5个月×2倍）。三、关于未休年休假问题根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。本案中，原告于2016年3月9日入职，至2017年3月8日连续工作满12个月，即原告在2017年3月9日起可以享受年休假。《企业职工带薪休假实施办法》第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年度应当享受的年休假天数-当年度已安排职工年休假天数。原告在2017年应休年休假天数为：112÷365×5=1.5天，因被告未安排原告休年休假，故被告仍需支付原告1天的2017年未休年休假的工资待遇。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条及《重庆市劳动合同社会保障局关于贯彻〈企业职工带薪年休假实施办法〉有关问题的通知》第六条规定，未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数21.75天进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位在扣除职工正常工作期间的工资收入基础上，另外再支付200﹪的未休年休假工资报酬。根据原告主张的月平均工资为11717.5元，被告应支付原告2017年未休年休假工资为1077.47（11717.5÷21.75×1×200％）元，对于该诉讼请求超出的部分，本院不予支持。四、关于失业保险待遇损失问题根据《失业保险条例》第十四条、第十六条的规定，城镇职工领取失业保险金的前提之一是非因本人意愿中断就业，失业保险金由社会保险经办机构按月发放。人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定，被用人单位辞退的，属于非因本人意愿中断就业。《重庆市失业保险条例》第二十四条第一项规定，累计缴费时间满一年不足两年的失业人员领取失业保险金的期限为3个月。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。现被告渝快公司没有为原告缴纳失业保险，原告非因本人意愿中断就业，被告应当赔偿原告相应的失业保险待遇损失。原告与被告渝快公司于2017年6月28日解除劳动关系，期间原告未能重新就业，故被告渝快公司应当支付原告失业保险待遇损失3780元（1050元/月×3个月×120%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条，《失业保险条例》第十四条、第十六条，《重庆市失业保险条例》第二十四条第一项，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆市渝快机动车驾驶培训有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告舒宁君2017年5月、6月工资20080元、未签订书面劳动合同二倍工资差102490元、违法解除劳动合同赔偿金35152.5元、2017年未休年休假工资待遇1077.47元、失业保险待遇损失3780元，上述共计162579.97元。二、驳回原告舒宁君的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由本院予以免收。鉴定费2300元（被告已预交），由原告舒宁君负担，此款限原告舒宁君于本判决发生法律效力后三日内迳付被告重庆市渝快机动车驾驶培训有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张邓蓉二〇一八年六月二十八日书记员  叶俊利