西藏自治区阿里地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）藏25刑终6号
原公诉机关西藏自治区噶尔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈先志，男，1974年1月16日出生于重庆市垫江县，汉族，大专文化，户籍地址西藏自治区革吉县，案发前住革吉县，公民身份号码5425251974********。2011年3月至2015年8月任革吉县卫生局局长，案发前任革吉县文布当桑乡党委副书记、人民政府乡长。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2016年4月18日经西藏自治区人民检察院阿里分院决定，同日由阿里地区公安处刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于2016年5月5日经西藏自治区人民检察院决定，同日由阿里地区公安处执行逮捕。现羁押于阿里地区看守所。
辩护人黄志雄，西藏自治区阿里地区法律援助中心律师。
辩护人德庆央拉，西藏岗底斯律师事务所实习律师。
噶尔县人民法院审理噶尔县人民检察院指控原审被告人陈先志犯贪污罪、受贿罪一案，于2017年5月12日作出（2016）藏2523刑初14号刑事判决。原审被告人陈先志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因上诉人对本案事实、证据无异议，经过阅卷，讯问被告人，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定：
2011年3月至2015年8月，被告人陈先志任革吉县卫生局局长。其间，被告人陈先志利用职务便利，实施了下列犯罪事实：
一、2011年至2013年期间，阿里藏花虫大药房（以下简称“藏花虫药房”）向革吉县卫生局销售了60余万元的药品，约2011年至2014年期间，被告人陈先志以“感谢费”、生日礼金等名义三次收受该药房刘某某等人提供的现金共计人民币5万元。
原判决认定上述事实的证据如下：
1.书证藏花虫药房出具的证明及销售出库单证明，该药房于2011年至2013年借用西藏天圣医药贸易有限公司资质向革吉县卫生局销售各种药品金额共计607145.20元。
2.证人向某某（藏花虫药房员工）证言证明，2012年10月左右，陈先志给其打电话说借款3万元，其把3万元送到革吉县交给陈先志。2012年底一天，其在拉萨市把陈先志向其借钱的事告诉了刘某某，次日刘某某把这3万元钱给了其，并说陈先志拿的3万元当成给陈先志的感谢费。
3.证人刘某某（藏花虫药房负责人）证言证明，其药房借用西藏天圣药业公司的资质，于2011年三四月至2012年七八月向革吉县卫生局销售了60万余元的药品。2011年底，陈先志的父亲住院，其给了陈先志的父亲1万元并联系了医生；2012年七八月份，陈先志急用钱，向向某某借了3万元，后来向某某对其说了此事，其给了向某某3万元并说不要向陈先志要了，目的是为了将剩余款项尽快收回来，表示对陈先志的感谢；2013年或2014年底，陈先志回重庆路过拉萨，给其打电话说回家给老人过生日，其给了陈先志1万元。当时合作已经结束了，给陈先志钱是为了感谢他在药品批发方面的关照和感谢。
4.被告人陈先志在本案侦查期间供述，2011年至2013年期间，革吉县卫生局一直从藏花虫药房采购药品，该药房为了表示感谢，送给其5万元钱。分别是2011年10月，其父在重庆住院期间，藏花虫药房负责人刘某某给其1万元现金并帮忙联系了医院；大约2012年9月，其父生病需要用钱，其打电话向向某某借了3万元，后向某某的三个朋友在其家的宾馆住了十余天，向某某说他来结账，其提出还欠向某某钱，向某某说不用还了，以后还需要其帮助，故其认为这笔钱是藏花虫药房给其的感谢费；大约2014年10月，其母过生日，刘某某以生日礼金名义送给其1万元现金。
二、2014年4月，西藏金达药业科技有限公司（以下简称“金达公司”）时任总经理蔡某某，经人介绍找到被告人陈先志，商谈药品购销事宜，并承诺中标后给予被告人陈先志一定比例的回扣。2014年8月，金达公司与革吉县卫生局签订了药品购销合同，至2015年，金达公司向革吉县卫生局销售药品金额共计165万余元。2014年7月至2015年6月，被告人陈先志以借款名义先后收取金达公司蔡某某等人提供的16万元，具体如下：
1.2014年7月一天，被告人陈先志通过王某向蔡某某提出借款10万元，蔡某某答应后，王某到金达公司从财务人员处拿走10万元现金，来到革吉县华成宾馆交给被告人陈先志。
2.2014年8月一天，被告人陈先志在拉萨市向蔡某某提出借款2万元，蔡某某在北京中路附近给被告人2万元现金。
3.2015年3月一天，被告人陈先志给金达公司员工徐某某打电话，以借款名义让徐某某向其银行卡上转款1万元。
4.2015年6月一天，被告人陈先志给徐某某打电话，以借款名义让徐某某向其提供的李某某的银行卡转款3万元。
原判决认定上述事实的证据如下：
（1）书证甲方革吉县卫生局与乙方金达公司签订的购销合同，约定采购周期为一年，甲方收到药品及医用耗材后45天至90天结算药款。甲方法定代表人为陈先志，乙方法定代表人为蔡某某，签订日期为2014年8月8日。
（2）书证证人蔡某某提供的金达公司销售药品清单显示，该公司2014年、2015年分别向革吉县卫生局、革吉镇卫生院、盐湖乡卫生院等单位销售药品1129287.44元、526050.54元，共计1655337.98元。
（3）书证中国农业银行交易明细单显示，2015年3月18日，陈先志农行账户6228483878025412475转存1万元；2015年5月24日，李某某农行账户6228483878025444676转存3万元。
（4）证人蔡某某（时任金达公司总经理）证言证明，2014年三四月，其为了打开市场，与王某找到革吉县卫生局局长陈先志商谈药品购销事宜，并承诺如果能合作，给陈先志提成或回扣。2014年8月，其公司与革吉县卫生局签订了药品购销合同，2014年至2015年，革吉县卫生服务中心（卫生局）在金达公司采购药品共计160万元左右。2014年四五月至六七月，陈先志多次通过王某和徐某某提出向其借款20万元，其同意借款10万元，该10万元借款后来以10%的比例抵了应给陈先志的回扣款，其与陈先志都默认了。2014年11月左右，陈先志给其打电话要借款2万元，其在拉萨市北京中路铜牛附近的天桥下给了陈先志2万元，后来按照10%的回扣率抵了应给陈先志的回扣。2015年6月，陈先志向徐某某提出借款3万元，徐某某向其请示后经其同意，在2015年6月底以报账方式从公司借了3万元现金给陈先志。徐某某还给了陈先志1万元，具体怎么给的其不清楚，也是按照10%的回扣率抵了应给陈先志的回扣款。
（5）证人王某（阿里地区发改委工作人员）证言证明，2014年三四月，其带蔡某某到革吉县找到陈先志，他们谈了采购药品回扣的事情，约定革吉县卫生局从金达公司采购药品给陈先志不超过10%的回扣，陈先志表示革吉县卫生局在金达公司采购药品事情上可以帮忙。后陈先志给其打电话让其对蔡某某说需要用10万元钱，其给蔡某某打电话经蔡某某同意后，其从金达公司财务人员曾某某处提款10万元，于2014年六七月左右其在革吉县华成宾馆三楼的一个包厢中交给了陈先志。
（6）证人徐某某（时任金达公司员工）证言证明，因陈先志是革吉县卫生局局长，采购金达公司药品和货款结算需要他审批，所以金达公司要给陈先志回扣，听蔡某某说按照销售额的10%计算。2015年3月，金达公司拉萨办事处的出纳转款1万元到其个人账户，让其转交陈先志，其将该款转给了陈先志6228483878025412475的账户，是给陈先志的回扣款。2015年5月，陈先志给其一个李某某的农行卡号6228483878025444676，其从自己的建行卡上将3万元回扣款转到李某某的卡上。
（7）证人曾某某（时任金达公司出纳员）证言证明，2012年5月至2015年11月，其在阿里地区金达药业公司任出纳。2014年六七月份，蔡某某曾对其说过把10万元钱交给王某，其在金达公司将10万元现金交给了王某。
（8）证人王某甲（被告人陈先志之妻）证言证明，其在革吉县经营华成宾馆。大约2015年5月，华成宾馆大厅装修过一次，花了3万多元，是陈先志出的钱。
（9）证人李某某（革吉县安监局工作人员）证言证明，2015年5月左右，陈先志曾借用其号码为6228483878025444676的农行卡。
（10）被告人陈先志在本案侦查期间供述，2014年三四月，王某与蔡某某到革吉县华成宾馆找到其，王某向其介绍认识了蔡某某，蔡某某提出希望与革吉县卫生局签订药品购销合同并承诺给其回扣。2014年五六月，王某给其打电话说蔡某某问回扣一般是多少，其说一般是8%到10%，通过王某其与蔡某某都默认了回扣是8%到10%。2014年6月，其通过王某向蔡某某提出借款20万元，7月左右蔡某某通过王某在华成宾馆交给其10万元现金，金达公司按照10%把这10万元计入了药品采购回扣。当时其正与王某甲谈恋爱，王某乙承包了华成宾馆，其打算重新装修，于是借了这10万元，后来借出去一部分，自己开支一部分。2014年8月其孩子来探亲，其给蔡某某打电话提出借款2万元，蔡某某在西藏电视台天桥下给其2万元现金。2015年初，其给徐某某打电话说需要点资金，徐某某给其卡上转了1万元。2015年上半年，因王某甲的茶楼需要资金周转，其给徐某某打电话提出借款3万元，几天后徐某某将3万元钱打到李某某的卡里，其从李某某的卡里陆续取出3万元。这些钱因为一直没还，金达公司都计入了药品采购的回扣。其当时作为革吉县卫生局局长，在药品采购方面有一定的决策权，2014年至2015年，革吉县卫生局从金达公司订购了近170万元的药品，经计算，金达公司共计给其购销药品回扣167011元。
三、2015年1月一天，被告人陈先志打电话让蔡某某为其虚开15万元左右的发票。同年2月5日，蔡某某虚开了号码为No00076357和No00076408、购货单位为革吉县卫生局、销货单位为金达公司、购买药品总金额为157001.40元的增值税普通发票两张，后被告人陈先志在发票上签署了“请从家庭账户基金中列支”的批示，经分管副县长签字同意，该两张发票交给革吉县卫生局报账，上述款项汇入金达公司账户，该公司在扣除相应税款后，蔡某某安排被告人陈先志到阿里地区亚美金楼赵某某处取走现金129000元据为己有，后蔡某某还给赵某某129000元。
2015年6月一天，被告人陈先志打电话让徐某某为其虚开20万元左右的发票。同年6月15日，徐某某虚开了号码为No00076433、No0007434和No00076435、购货单位为革吉县卫生局、销货单位为金达公司、购买药品总金额为216236.20元的增值税普通发票三张，后被告人陈先志在发票上签署了“请从家庭账户基金中列支”的批示，经分管副县长签字同意，该三张发票交给革吉县卫生局报账，上述款项汇入金达公司账户，徐某某将该公司扣除相应税款后的172989元，加上之前购销药品的一笔回扣款5533.8元，另加上1477.2元，将共计18万元支取现金后分三次交给被告人陈先志，被告人陈先志将该款据为己有。
原判决认定上述事实的证据如下：
1.书证票号为No00076357、No00076408的西藏增值税普通发票两张显示，购货单位为革吉县卫生局，销货单位为金达公司，货物名称为药品，开票时间为2015年2月5日，其上有陈先志2015年2月9日的批示“票据贰张，合计金额157001.40元，请从家庭账户基金中列支”和签名及“阿梅”的签名；票号为No00076433、No00076434、No00076435的西藏增值税普通发票三张显示，购货单位为革吉县卫生局，销货单位为金达公司，货物名称为药品，开票时间为2015年6月15日，其上有陈先志2015年6月19日的批示“情况属实，合计金额216236.00元，请从家庭账户基金中列支”和签名以及“普布次仁”的签名和批示“同意从家庭账户基金中支付”。上述五张发票总金额共计373237.6元，经当庭出示，被告人陈先志确认该发票系其要求金达公司开具的发票。
2.中国农业银行结算业务申请书、革吉县卫生局单位账户2520001040001003的交易清单、增值税普通发票显示，革吉县卫生局于2015年2月10日向金达公司转购药款329975.10元，其中包括陈先志批示支付的157001.40元向金达公司购药款；于2015年6月23日向金达公司转购药款267026.40元，其中包括陈先志批示支付的216236.00元向金达公司购药款。
3.书证蔡某某提供的网银交易凭条显示，其账户于2015年2月15日向赵某某尾号为2570的农行卡账户转款129000元。
4．书证农业银行交易明细单显示，2015年2月15日赵某某卡号为6228483878017032570的农行账户转存129000元。
5.书证徐某某的建行卡取款凭条及交易清单证明，2015年6月30日至7月11日分四次支取现金共计175000元。
6.证人蔡某某证言证明，2015年1月，陈先志通过王某和徐某某多次向其提出通过金达公司过账157001.4元。2015年2月，经其同意，金达公司将以0.17385的税率扣除后的129000元从亚美金楼借款付给了陈先志，是陈先志到亚美金楼从赵某某手上拿的现金，后其通过网银把129000元还给赵某某。2015年6月，陈先志与徐某某商量好通过金达公司过账，6月底金达公司收到革吉县卫生局216236.2元款项，之后徐某某与公司财务对账，在扣除20%的税后应付给陈先志172988.96元，此款经其审批后，转给徐某某的个人建行账户，徐某某总共付给陈先志18万元整，其中包括以前未付回扣款5533.80元，结算后徐某某多付给陈先志1477.24元，这笔钱徐某某在公司进行了报销。“过账”是客户款项通过金达公司账户扣除相关税收后返还给客户，看着有购销事实发生，但实际没有发货，目的是客户将自己单位的钱套出来据为己有。金达公司为了扩大在阿里地区的市场份额，而陈先志具有采购和拨款的决定权，所以在业务往来中给了陈先志回扣，并帮陈先志过账。
7.证人徐某某证言证明，2016年6月，陈先志给其打电话提出需要过账总金额21万多元，后其向蔡某某请示，蔡某某说这样做出现问题会很严重，但最终还是答应了。后其让公司出纳曾某某开了三张发票，陈先志比较着急，马上到金达公司将发票拿走了。过账总金额21万多元，扣除20%的税后，应支付的金额为172000多元，其从自己的建行卡中取出现金175000元加上自己手中的5000元后分三次给了陈先志18万元整，其中还有5000多元的回扣款，多出的1000多元纯粹是金达公司多支付给陈先志的，这1000多元其在金达公司报了账。
8.证人赵某某（阿里亚美金楼员工）证言证明，2015年1月，金达公司蔡某某给其打电话说从其处借129000元并让其交给一个人。2015年2月一天，一名男子到其店里说蔡某某让他来拿钱，其给蔡某某打电话确认后，把129000元现金给了该男子。2015年2月15日，蔡某某将129000元打到其农行卡上。
9.证人索某某（革吉县卫生服务中心会计）证言证明，革吉县卫生局采购药品从新型农牧民合作医疗账目上支出，该账目包括大病统筹、家庭账户基金和风险基金，家庭账户基金主要是卫生局和新型农牧民合作医疗采购药品报账。号码为00076433、00076434、00076435和00076408、00076357的五张增值税普通发票，都是其报的账。
10.证人芦某某（革吉县卫生局副局长）证言证明，其在革吉县卫生局负责采购各卫生院的药品，陈先志让其只从金达公司和地区医药公司采购药品，并说这两家公司是通过招标确定的。2015年6月左右，陈先志拿一张大概20万元的发票上让其签字，其问药品在哪里，陈先志说已经发给各学校了，其即在发票上签了字。
11.证人阿某（革吉县人民政府副县长）证言证明，号码为00076408、00076357的两张发票上的其签字是其所写。当时其刚任副县长，对卫生局的业务不熟悉，加上很信任陈先志，以为是药品的正常采购，所以没有仔细审核就签了字。
12.证人普某某（革吉县人民政府副县长）证言证明，号码为00076433、00076434、00076435三张发票上“从家庭账户基金中支付”及其签名是其所写。当时金达公司的人拿着这三张发票和采购药品的发票找其签字时，其看到三张发票上有陈先志的签字，还有芦某某的签字，没有仔细审核就签了字。
13.被告人陈先志供述，2015年1月，其给蔡某某打电话让他给其开15万元左右的医药增值税发票，并帮其过账（即通过金达公司开票，金达公司不发药品给卫生局，套取现金），蔡某某答应，但说要扣17%左右的税。约半个月后，徐某某把15万多元的发票交给其签字，其在发票上签了“情况属实，从家庭账户基金中列支”，徐某某把发票拿给分管副县长签字，后交给卫生局会计报账，报完账将款打到金达公司后，其给蔡某某打电话问去哪里拿钱，蔡某某让其到阿里地区亚美金店拿钱，其到亚美金店后，对一名男子说蔡某某让其来拿钱，该男子给蔡某某打电话核实后，给其129000元现金。2015年7月左右，其给徐某某打电话让他开20万元左右的医药增值税发票，徐某某为其开了20多万元的过账发票，扣除20%的税后，本来应给其17万多元，但徐某某分三次给其18万元现金，多出的钱算在回扣里面。金达公司总共给其回扣167011元。因为要还欠账，还要维修华成宾馆，当时没有钱，所以其想到从金达公司过账套钱，总共过账37万多元，扣完税实际得到172989元和129000元，共计301989元，部分自己开销了，部分借给他人了。过账的钱是从新型农村合作医疗中的家庭账户基金中套取的，家庭账户基金包括国家财政拨款和老百姓个人缴纳的钱。
综上，被告人陈先志在金达公司配合下，通过虚开购销药品发票方式，对革吉县卫生局管理的农牧区医疗基金中的门诊家庭账户基金进行侵吞，其非法占有共计301989元，但致使革吉县卫生局实际造成损失373237.6元；其收受金达公司、藏花虫药房给予的回扣款、“感谢费”等共计217011元。
另外，原判决还采信了下列证据：
1.书证革吉县公安局出具的户籍证明信证明，被告人陈先志出生于1974年1月16日，汉族，户籍地西藏自治区革吉县，公民身份号码542525197401160018。
2.书证中共革吉县委组织部出具的干部任免审批表及干部任免通知证明，被告人陈先志于2011年3月至2015年8月任革吉县卫生局局长，2015年8月起任革吉县文布当桑乡党委副书记、人民政府乡长。
3.书证西藏自治区人民检察院阿里分院出具的到案经过证明，该院在查办其他案件询问某证人时，该证人交代陈先志有受贿的事实。2016年1月17日，该院打电话通知陈先志到革吉县人民检察院，陈先志即来到革吉县人民检察院，当天被带至该院进行询问，陈先志如实交代了其受贿的事实。在调查陈先志涉嫌受贿犯罪过程中，从金达公司账目中发现陈先志涉嫌贪污犯罪，该院电话通知陈先志到该院接受询问，其交代了贪污犯罪事实。同年4月18日该院对陈先志涉嫌贪污、受贿一案立案侦查，同日对陈先志传唤到案并采取刑事拘留措施。
4.书证西藏自治区人民检察院阿里分院出具的退赃缴款清单证明，2016年1月17日至4月11日，陈先志陆续向该院退赃共计303000元。
原审法院认为，被告人陈先志身为国家工作人员，利用担任革吉县卫生局局长的职务便利，伙同他人以虚开发票方式骗取本单位管理的农牧民医疗基金，非法收受与本单位有购销关系的单位和个人的回扣款、“感谢费”等，为他人谋取利益，且均数额巨大，其行为已构成贪污罪、受贿罪。公诉机关指控被告人陈先志的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人陈先志针对指控其犯受贿罪辩解称其从藏花虫药房和金达公司收取的钱款均系借款而非受贿，辩护人辩护亦提出公诉机关指控被告人陈先志犯受贿罪的事实中，收受金达公司的167011元、藏花虫药房向某某的3万元均系借款，故其行为不构成受贿罪，经查，金达公司为了与革吉县卫生局签订药品购销合同，蔡某某提出给被告人回扣，被告人同意，后被告人提出向蔡某某借款，蔡某某向被告人借款后，最终以应给被告人的回扣款抵顶了借款；被告人向藏花虫药房员工向某某借款3万元后，向某某把此事告知刘某某，刘某某为感谢陈先志对藏花虫药房的关照，替陈先志把3万元还给向某某，对此陈先志默示同意，且被告人未给蔡某某、刘某某出具任何正常借款的相关手续，双方此前无经济往来，其主客观上也没有归还的意思表示及行为，上述款项应认定为被告人收受的回扣款及“感谢费”。辩护人辩护还提出，因被告人陈先志之父患病收受刘某某的1万元属违纪收受礼金，经查，被告人在其父患病期间收受了刘某某的1万元，但此时被告人作为卫生局局长，其显然应当明知刘某某给其送钱是为了让其对藏花虫药房提供帮助，仍收受刘某某钱款，且收受的“礼金”数额明显高于一般人情往来，故该笔款项应认定为受贿款，并计入其受贿犯罪数额；提出被告人之母过生日收受刘某某的1万元不能证明为刘某某谋取利益，经查，被告人供述其母过生日时其收受了刘某某的1万元礼金，但刘某某证明给被告人送钱是为了感谢其在药品批发方面的关照，故被告人收受该笔款项属事后受贿，亦应计入其受贿犯罪数额。综上，上述辩解、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
辩护人辩护提出公诉机关指控被告人陈先志犯贪污罪的证据不足，经查，被告人陈先志始终供述，其为套取现金，让与其单位有业务往来的金达公司为其虚开发票，并将套取出的现金据为己有，该供述与证人蔡某某、徐某某、赵某某等人证言相互印证，并与书证增值税普通发票、网银交易凭条、银行交易明细单、革吉县卫生局报销凭证及单位账户的交易清单等证据相一致或吻合，足以认定被告人陈先志贪污公款的事实，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人辩护提出被告人的贪污数额应以被告人实际获得的金额为准，经查，被告人陈先志伙同金达公司相关人员虚开发票金额为373237.6元，扣除税款后其实际获得金额为301989元，被告人最终实际控制的是税后数额，税收部分其无法实际控制，故上述辩护意见成立，本院予以采纳。
辩护人辩护提出被告人在立案侦查之前，到检察机关如实供述了自己的罪行，构成自首，经查，被告人陈先志在接到检察机关电话通知后，人身自由尚未受到限制，其能够主动到案接受调查，体现出归案的自动性和主动性，属自动投案，并始终如实供述其贪污犯罪事实，故对其所犯贪污罪可认定具有自首情节，本院在量刑时酌情对其从轻处罚。被告人陈先志在本案侦查、审查起诉期间供认其受贿犯罪事实，但在本院审理期间否认受贿，属不如实供述犯罪事实，故其所犯受贿罪不构成自首。上述辩护意见中被告人所犯贪污罪构成自首部分成立，本院予以采纳，被告人所犯受贿罪构成自首的意见不成立，本院不予采纳。
被告人陈先志在本案侦查期间向检察机关退还全部贪污款301989元，有一定悔罪表现，对其所犯贪污罪可酌情从轻处罚，该款依法应当返还受害单位革吉县卫生局，其退还贪污款后所余1011元抵顶应当予以追缴的受贿款，受贿款共计217011元中其余216000元继续予以追缴。
综上，原判决根据被告人陈先志的具体犯罪事实及情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、三百八十三条第一款第二项、第二款、第三百八十五条、三百八十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决被告人陈先志犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元；现存于西藏自治区人民检察院阿里分院由被告人陈先志上缴的涉案款303000元中的贪污款301989元依法返还受害单位革吉县卫生局，另1011元抵顶受贿款依法予以没收；继续追缴被告人陈先志受贿犯罪所得216000元，待追缴后依法予以没收。
原审被告人陈先志上诉提出，其在一审庭审中如实供述了受贿的犯罪事实，对原审指控其构成受贿罪认罪，构成自首，原判对其量刑过重，请求对其减轻处罚。
辩护人的辩护意见为，1.陈先志收受金达公司的160000元、藏花虫大药房向某某的3万元均系借款，因其父患病收受刘某某的1万元属违纪收受礼金，因其母过生日收受刘某某的1万元不能证明为刘谋取利益，其行为不构成受贿罪；2.原判决认定陈先志收受金达公司贿赂167011元中的7011元为回扣不当，应计入其贪污数额内；3.陈先志如实供述受贿犯罪事实，对原审指控其构成受贿罪认罪，具有自首情节，请求对其减轻处罚，并适用缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
上诉人陈先志犯贪污罪、受贿罪的证据经一审质证，二审核实，合法有效，本院予以确认。
上诉人陈先志上诉及其辩护人辩护均提出，其如实供述受贿犯罪事实，对原审指控其构成受贿罪认罪，具有自首情节，并积极退缴赃款，原判量刑过重，经查，上诉人陈先志自动投案后，在本案侦查、审查起诉至一审判决前均辩解称，其收受金达公司蔡某某、徐某某的钱款均系借款，因未向二人还钱，加之双方之前谈过药品回扣事宜，最终被对方以应给其的回扣款抵顶了借款，其才默认以上借款系金达公司应给其的回扣款；其向藏花虫药房员工向某某借款3万元后，向某某把借款之事告知刘某某，刘某某为感谢其对藏花虫药房的关照，替其把3万元还给向某某，对此其默示同意。另外，上诉人陈先志在本案侦查期间向检察机关退还全部贪污款301989元，但未退缴其受贿款。上诉人陈先志始终不供述其以借为名收受他人财物，即不如实供述其受贿罪行，故其受贿罪不构成自首。上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
辩护人辩护提出陈先志收受金达公司的16万元、藏花虫大药房向某某的3万元均系借款，因其父患病收受刘某某的1万元属违纪收受礼金，因其母过生日收受刘某某的1万元不能证明为刘谋取利益，其行为不构成受贿罪，经查，金达公司为了与革吉县卫生局签订药品购销合同，蔡某某提出给被告人回扣，被告人同意，后被告人提出向蔡某某借款，蔡某某向被告人借款后，最终以应给被告人的回扣款抵顶了借款；被告人向藏花虫药房员工向某某借款3万元后，向某某把此事告知刘某某，刘某某为感谢陈先志对藏花虫药房的关照，替陈先志把3万元还给向某某，对此陈先志默示同意，且被告人未给蔡某某、刘某某出具任何正常借款的相关手续，双方此前无经济往来，其主客观上也没有归还的意思表示及行为，上述款项应认定为被告人收受的回扣款及“感谢费”。辩护人辩护还提出，因被告人陈先志之父患病收受刘某某的1万元属违纪收受礼金，经查，被告人在其父患病期间收受了刘某某的1万元，但此时被告人作为卫生局局长，其显然应当明知刘某某给其送钱是为了让其对藏花虫药房提供帮助，仍收受刘某某钱款，且收受的“礼金”数额明显高于一般人情往来，故该笔款项应认定为受贿款，并计入其受贿犯罪数额；辩护人辩护另提出被告人之母过生日收受刘某某的1万元不能证明为刘某某谋取利益，经查，被告人供述其母过生日时其收受了刘某某的1万元礼金，但刘某某证明给被告人送钱是为了感谢其在药品批发方面的关照，故被告人收受该笔款项属事后受贿，亦应计入其受贿犯罪数额。综上，上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
辩护人辩护亦提出，原判决认定陈先志收受金达公司贿赂167011元中的7011元为回扣不当，应计入其贪污数额内，经查，上诉人陈先志供述，其从金达公司虚开发票后，金达公司报完帐并扣除相应税款后本应给其17万多元，但徐某某给其18万元现金，多余的钱计入回扣。蔡、徐二人也均证明过账后本应给陈先志17万余元，但总计给陈先志18万元，多给的钱是回扣。上诉人陈先志供述与证人蔡、徐证言相印证，足以认定7011元系回扣。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈先志作为县级卫生行政主管部门的负责人，利用职务便利，伙同他人以虚开发票方式骗取本单位管理的农牧民医疗基金，并非法收受与本单位有购销关系的单位和个人的回扣款、“感谢费”等，为他人谋取利益，且均数额巨大，其行为已构成贪污罪、受贿罪，依法应予惩处。原判决认定上诉人犯贪污罪、受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马 瑞
审 判 员 土 旦
审 判 员 邹继成
二〇一七年七月十九日
法官助理 孙于洁
书 记 员 沈 括