湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0302刑初30号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人李金成，男，1982年5月15日出生于湖北省房县，汉族，大学文化，户籍地、住湖北省十堰市房县，无业。因涉嫌非法经营罪，于2017年7月13日被十堰市公安局东岳分局抓获，次日被该局刑事拘留，同年8月17日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，次日由十堰市公安局东岳分局执行。现羁押于十堰市看守所。
辩护人龚超，湖北朗润律师事务所律师。
被告人张支云，女，1951年1月16日出生于湖北省房县，汉族，文盲，户籍地、住湖北省十堰市房县，无业。因涉嫌非法经营罪，于2017年8月14日被十堰市公安局东岳分局决定取保候审，当日由十堰市公安局东岳分局执行。
被告人张运贵，男，I960年3月9日出生于湖北省房县，汉族，文盲，户籍地湖北省十堰市房县，住房县，无业。因涉嫌非法经营罪，于2017年7月17日被十堰市公安局东岳分局决定取保候审，当日由十堰市公安局东岳分局执行。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2017]923号起诉书指控被告人李金成、张支云、张运贵犯非法经营罪于2018年1月2日向本院提起公诉，本院依法组成由审判员陈亚明担任审判长并主审，与审判员张雄、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2018年1月24日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市茅箭区人民检察院指派检察员郑冰鑫出庭支持公诉。被告人李金成及辩护人龚超、被告人张支云、张运贵到庭参加了诉讼。现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：
2016年8月份，被告人李金成开始从网上购进假烟供自己使用，同年9月份，被告人张运贵开始从李金成处购进假烟供自己使用。2016年10月份，被告人张支云觉得贩卖假烟有利可图，便同李金成商定经营假冒伪劣卷烟，由李金成负责通过微信联系卖家购进假烟并从微信上转账，由其母张支云负责提供购买假烟的资金及假烟的销售。
2016年10月至2017年7月间，被告人李金成共从微信号是×××(“A批发烟总仓”李金成微信备注为“厂家”）处购得假冒伪劣的“黄鹤楼软蓝”卷烟1200条（按零售价计算货值228000元）、玉溪、牡丹等卷烟若干，通过微信转账共付购烟款113410元;从微信号是×××(微信名“小刀”）处购得假冒伪劣的“黄鹤楼软蓝”卷烟450条（按零售价计算货值85500元）、黄鹤楼软红卷烟120条（按零售价计算货值31200元），通过微信转账共付购烟款24985元。
2017年4月至7月间，由被告人张运贵共出资43655元交给张支云用于购买假烟，共购得假冒伪劣的“黄鹤楼软蓝”卷烟375条（按零售价计算货值71250元）、“黄鹤楼软红”卷烟140条（按零售价计算货值36400元），张运贵再次加价后向外销售从中牟利。
2017年7月13日16时许，十堰市公安局东岳分局经侦大队在房县城关镇调查被告人李金成、张支云、张运贵等人非法经营卷烟一案的过程中，先后在快递公司查获被告人张运贵准备接收的假冒伪劣“黄鹤楼软蓝”卷烟50条，随后在其租住地点查获假冒伪劣“黄鹤楼软红”13条、“软蓝”20条（以上83条假烟按零售价计算货值16680元)。后在被告人李金成家中查获假冒伪劣“黄鹤楼软蓝”卷烟88条（按零售价计算货值16720元）。
经湖北省烟草产品质量监督站对本案查获“黄鹤楼”牌（软蓝）、（软红）卷烟分别抽样检验，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。经湖北省烟草专卖局出具涉案烟草专卖品价格证明，“黄鹤楼软红”零售价格为260元一条，“黄鹤楼软蓝”零售价格为190元一条。
公诉机关认定上述事实的证据有：1.物证；2.书证；3.证人证言；4.被告人的供述与辩解；5.鉴定意见；6.检查、辨认笔录；7.电子数据。
公诉机关认为，被告人李金成、张支云、张运贵违反国家烟草专卖管理规定，在不具备经营卷烟制品资格的情况下非法经营卷烟制品，被告人李金成、张支云犯罪情节特别严重，被告人张运贵犯罪情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人李金成对公诉机关指控的罪名无异议，对部分事实有异议，对起诉指控的犯罪金额有异议。其辩护人龚超对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均有异议，其提出如下辩护意见：1、根据最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。”非法经营烟草的适用情形仅为未经许可非法经营烟草专卖品的行为，不包含经营假冒烟草的行为。假烟不属于《烟草专卖法》中保护的烟草专卖品，其就是伪劣产品的一种。本案李金成犯罪行为应构成生产、销售伪劣产品罪。2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额（参照真烟市场零售价评估计算）。本案侦查机关在已经查清李金成假烟购买价格的前提下，才推算出假烟的数量并进而得出起诉书中指控的犯罪金额。因此，李金成在网上购买假烟的购买价格已经查明，则不应该比照市场零售价格计算非法经营数额。3、李金成自愿认罪，初犯、偶犯，主观恶性小，建议对其从轻处罚。
被告人张支云对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。被告人张运贵对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的部分事实有异议，认为其销售假烟的数量没有指控的那么多。
经审理查明：
2016年8月份，被告人李金成开始从网上购进假烟供自己使用，同年9月份，被告人张运贵开始从李金成处购进假烟供自己使用。2016年10月份，被告人张支云觉得贩卖假烟有利可图，便同李金成商定经营假冒伪劣卷烟，由李金成负责通过微信联系卖家购进假烟并从微信上转账，由其母张支云负责提供购买假烟的资金及假烟的销售。
2016年10月至2017年7月间，被告人李金成共从微信号是×××(“A批发烟总仓”李金成微信备注为“厂家”）处购得假冒伪劣的“黄鹤楼软蓝”卷烟1200条、玉溪、牡丹等卷烟若干，通过微信转账共付购烟款113410元;从微信号是×××(微信名“小刀”）处购得假冒伪劣的“黄鹤楼软蓝”卷烟450条、黄鹤楼软红卷烟120条，通过微信转账共付购烟款24985元。
2017年4月至7月间，由被告人张运贵共出资43655元交给张支云用于购买假烟，共购得假冒伪劣的“黄鹤楼软蓝”卷烟375条，“黄鹤楼软红”卷烟140条（按零售价计算货值36400元），张运贵再次加价后以“黄鹤楼软蓝”150元∕条、“黄鹤楼软红”190元∕条向外销售从中牟利。
2017年7月13日16时许，十堰市公安局东岳分局经侦大队在房县城关镇调查被告人李金成、张支云、张运贵等人非法经营卷烟一案的过程中，先后在快递公司查获被告人张运贵准备接收的假冒伪劣“黄鹤楼软蓝”卷烟50条，随后在其租住地点查获假冒伪劣“黄鹤楼软红”13条、“软蓝”20条。后在被告人李金成家中查获假冒伪劣“黄鹤楼软蓝”卷烟88条。
经湖北省烟草产品质量监督站对本案查获“黄鹤楼”牌（软蓝）、（软红）卷烟分别抽样检验，结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定以上事实的证据有：
1、物证：被告人张支云硬壳账本一本，证明其销售卷烟情况。
2、书证:
(1)案情说明表、受案登记表，证明十堰市公安局东岳分局经济犯罪侦查大队对本案的受理及前期处理情况。
(2)十堰市城区烟草专卖局向十堰市公安局东岳分局经侦大队出具的线索材料，证明十堰市城区烟草专卖局接到关于李金成、张支云、李某非法贩卖假烟的线索举报，经十堰市城区烟草专卖局与房县烟草专卖局前期摸排，掌握了被告人李金成通过网络购买假烟并进行贩卖的犯罪事实，并于2017年3月13日将有关线索移交十堰市公安局东岳分局经侦大队进行调查。
(3)被告人李金成、张支云、张运贵照片及户籍信息，证明被告人李金成、张支云、张运贵的身份信息情况。
(4)十堰市公安局东岳分局经侦大队出具的到案经过，证明2017年7月13日十堰市公安局东岳分局经侦大队侦查员在房县爵士网吧将被告人李金成抓获，随后在李金成家中将被告人张支云抓获，在房县城关镇联关路电信营业厅对面老井巷6号附近将前来取货的被告人张运贵抓获，并当场缴获黄鹤楼软蓝卷烟50条。
(5)十堰市公安局东岳分局扣押决定书、赃物照片，证明十堰市公安局东岳分局经侦大队于2017年7月13日扣押从李金成家中搜出黄鹤楼卷烟软蓝88条，硬壳账本一本，扣押从张运贵家中搜出黄鹤楼卷烟软蓝20条、软红13条。
(6)十堰市公安局东岳分局调取证据通知书、协助查询财产通知书、视听资料照片、李金成银行卡交易明细清单，证明十堰市公安局东岳分局向深圳市腾讯计算机系统有限公司调取的，被告人李金成非法经营一案中所有涉及微信及QQ买卖卷烟交易的证据材料，及被告人李金成名下农村商业银行、农业银行、建设银行、交通银行账户自初始交易日期以来所有交易流水明细。
(7)十堰市公安局东岳分局移交物品清单、委托保管函，证明十堰市公安局东岳分局委托十堰市城区烟草局代为保管本案中查获卷烟。
(8)十堰市公安局东岳分局经侦大队制作的李金成微信转账记录、相关账号交易明细、情况说明、李金成手机截图、支付宝账号还款记录、微信信用卡还款记录，证明自2016年10月至2017年7月，被告人李金成微信交易信息显示，共向微信备注为“厂家”的微信号转账113410元用于购买黄鹤楼软蓝卷烟1200条，向微信备注为“小刀”的微信号转账30535元用于购买黄鹤楼软蓝卷烟450条，黄鹤楼软红卷烟120条。其中2017年4月至7月间，据相关付款记录、张支云账本显示，张运贵共付款43655元用于从李金成处购买黄鹤楼软蓝卷烟318条，黄鹤楼软红卷烟69条。
(9)被告人张支云账本复印件，证明被告人张支云开始贩卖假烟至案发时与张运贵等人的账目交易明细。
(10)十堰市城区烟草专卖局相关情况说明，房县烟草局相关证明材料，证明十堰市城区烟草局2017年1月份对本案的前期调查情况与移送十堰市公安局东岳分局经侦大队进行侦查的相关情况，同时，房县烟草专卖局证实，李金成、张运贵、张支云三人没有办理相关烟草专卖零售许可证。
3、证人证言
(1)证人舒某,4（个体经营户）的证言，证明舒某,4证明，2017年6月份张运贵到过自己的商店两次，第一次拿了两条黄鹤楼软蓝卷烟，说是别人送的，请自己帮忙卖掉，价钱为150元一条，舒某,4便以18元每包的零售价卖掉了，第二次又拿了5条同样的烟，自己又帮忙卖掉了，并将钱都给了张运贵，后来张运贵便没有再来过。
(2)证人唐某,4（个体经营户）的证言，证明唐某,4证实，被告人张运贵2017年3、4月份曾到自己的商店，3次让自己帮忙卖掉他带的黄鹤楼软蓝卷烟，每次两条，售价150元每条，唐某,4从张运贵手中买过来后按照18元每包的价格全部卖出。
(3)证人张某1（被告人张运贵侄子）的证言，证明张某12017年1月19日从张运贵手中转过他此前经营的压面店，并且顺便卖点烟，张某1表明，自己在案发前并不知道张运贵贩卖假烟的事，也没有在张运贵处购买假烟进行销售。
(4)证人张某2（个体经营户）的证言，证明张某2证实，证明2017年3月份，被告人张运贵曾经来过自己店中让其帮忙卖烟，推销价格是150元一条黄鹤楼软蓝，张某2见张运贵拿的黄鹤楼软蓝卷烟疑似假烟，就没有购买。
(5)证人戢某,4（个体经营户）的证言，证明戢某,4证实，2017年3月份，自己以165元每条的价格从张运贵手中买了两条黄鹤楼软蓝卷烟，卖掉后5月份再次从张运贵手中买的烟被别人说是假烟，戢某,4就没有再卖，并且让张运贵将没卖完的烟拿了回去。
4、被告人的供述与辩解
(1)李金成的供述，证明李金成从2016年夏天开始从网上买假烟，最开始是自己用来抽的，后来其母张支云见贩卖假烟有利可图，就让李金成从网上买来假烟自己进行售卖，从2016年10月份开始一直至案发，李金成都是通过微信转账的方式在其微信备注为“厂家”和“小刀”处购买假烟，每次由其母张支云将购烟款打到他的卡上，再由其进行微信转账，买来的烟由其母张支云负责销售，从2017年5月份至案发前都是给其二舅张运贵买烟，这期间其自己没有卖过烟。
（2）张支云的供述，证明李金成从2016年9月份开始从网上购买假烟进行销售，其中有大半假烟都批发给了其弟张运贵，还有一部分由自己找销路进行销售。张支云同时表明，卖假烟的硬壳笔记本上记载的都是和她交易假烟的人，金额和数量清楚，日期是准的，每次卖假烟的时候由她将钱存到李金成卡上，然后由李金成在网上转给卖家。
(3)张运贵的供述，证明张运贵从2016年9月开始从李金成处购买假烟向外销售，价格为黄鹤楼软蓝125-130元每条，其自己卖出价为140元每条,黄鹤楼软红150-170元每条，其自己卖出价为190元每条。张运贵将买到的假烟都卖给了不同的人，这些人他并不认识，也不知道具体家庭情况。
5、鉴定意见
十堰市公安局东岳分局鉴定聘请书、湖此省烟草产品质量监督检验站检验报告、湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、鉴定意见通知书，证实：经湖北省烟草产品质量监督检验站及湖北省烟草专卖局鉴定，证明，从被告人李金成、张运贵家中搜出黄鹤楼软蓝、软红卷烟经检验系假冒注册商标且伪劣卷烟。
6、检查、辨认、搜查笔录
(1)现场辨认笔录、辨认照片、被告人辨认笔录、辨认照片，证明被告人张运贵对其推销贩卖假烟的零售店、超市的辨认情况，及张运贵推销假烟的当事人对张运贵的身份辨认情况。
(2)十堰市公安局东岳分局搜查证、搜查笔录、接受证据材料清单、现场搜查照片，证明2017年7月13日，十堰市公安局东岳分局经侦大队在对被告人李金成的住所搜查的时候，搜出黄鹤楼软蓝卷烟88条，硬壳账本一本；在对被告人张运贵住所搜查时搜出黄鹤楼软红卷烟13条,黄鹤楼软蓝卷烟20条。以上搜出卷烟由十堰市公安局东岳分局经侦大队暂予扣押。
7、电子数据
深圳市腾讯计算机公司提供的本案中涉及微信、财付通支付交易的交易明细数据光盘3张。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，本院依法予以确认。
针对被告人李金成的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院评判如下：
⑴关于被告人李金成的辩护人辩护称，李金成的犯罪行为应构成生产、销售伪劣产品罪。本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定“未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”本案被告人李金成并未取得烟草专卖许可，非法销售烟草，其行为构成非法经营罪，该辩护意见不予采纳。
⑵关于犯罪数额的认定，本院认为，被告人李金成利用网络从上家微信号为“厂家”、“小刀”处购进卷烟，支付购烟款138395元，有被告人李金成的微信转账记录予以证实，其从网上购买卷烟的价格明确，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。故被告人李金成非法经营数额应按其实际购烟价格138395元认定，其辩护人的此辩护意见，本院予以支持。
经查，有被告人张运贵的供述及从其处购买假烟的下家的证言，可以认定被告人张运贵销售“黄鹤楼软蓝”卷烟、“黄鹤楼软红”卷烟的单价，故计算出被告人张运贵销售假烟的销售金额合计为82850元。
本院认为，被告人李金成、张支云违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达到138395元，情节严重。被告人张运贵未经许可经营烟草专卖品，销售金额达到82850元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人李金成伙同张支云非法经营伪劣卷烟的行为构成共同犯罪，其二人作用相当，不宜区分主从犯。三被告人到案后如实供述自己所犯罪行，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下：
一、被告人李金成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月13日起至2018年11月12日止），并处罚金人民币5000元；
二、被告人张支云犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元；
三、被告人张运贵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元；
四、扣押的假黄鹤楼（软蓝）158条、假黄鹤楼（软红）13条由暂扣部门予以没收，上缴国库。硬壳账本一本，予以没收。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈亚明
审 判 员 张 雄
人民陪审员 曾新彩
二〇一八年五月十日
书 记 员 罗 露
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延长缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。