安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）蚌刑终字第00356号
原公诉机关怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王从远（乳名小远），男，汉族，1977年9月20日出生于安徽省凤阳县，农民，住安徽省凤阳县。2015年3月24日因涉嫌贩卖毒品犯罪被怀远县公安局刑事拘留，当月30日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人尹文刚，安徽冠亚律师事务所律师。
原审被告人李某甲（乳名小巧），女，汉族，1971年7月7日出生于安徽省长丰县，初中文化，农民，住安徽省凤阳县武店镇武店村新南队****号。2014年12月10日因涉嫌开设赌场犯罪被凤阳县公安局刑事拘留，当月17日被凤阳县公安局取保候审，2015年3月7日因涉嫌贩卖毒品犯罪被怀远县公安局刑事拘留，当月26日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日被怀远县公安局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第二看守所。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人李某甲犯开设赌场罪、贩卖毒品罪，原审被告人王从远犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月15日作出（2015）怀刑初字第00436号刑事判决。宣判后，原审被告人王从远不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、开设赌场的犯罪事实与证据
2013年3月29日，被告人李某甲在凤阳县武店机具厂开始游戏厅。2014年12月9日16时许，凤阳县公安局对游戏机经营场所进行检查时，在被告人李某甲开设的游戏厅内查获一台“海洋之星”赌博机、二台“斗地主”赌博机、九台“水果”赌博机。经鉴定：十二台游戏机共有十七个基本单元具有赌博功能。案发后，被告人李某甲被公安机关口头传唤到案，归案后，其如实供述了犯罪事实。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1、现场图证实：被告人李某甲开设游戏厅的位置等情况。
2、凤阳县公安局风公（武店）证保决字（2014）72号证据保全决定书证实：凤阳县公安局将被告人李某甲游戏厅内的12台游戏机扣押情况。且有证据保全清单、扣押决定书佐证。
（二）勘验、检查笔录
3、凤阳县公安局现场勘查笔录、现场照片证实：2014年12月9日16时许，凤阳县公安局对武店镇游戏厅进行检查时，在武店机具厂李某甲开设的游戏厅内查出“海洋之星Ⅲ”赌博机一台、“斗地主”赌博机二台、“水果机”赌博机九台，均可正常使用等情况。
（三）鉴定意见
4、凤阳县公安局武店派出所（凤）公机认定字（2014）第24号具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证实：“水果机”、“斗地主”游戏机可供一人进行赌博活动；“海洋之星”游戏机可同时供六人进行赌博活动，十二台游戏机共有十七个基本单元具有赌博功能。
（四）证人证言
5、证人王某证实：当日下午三点多钟，我到武店镇游戏机厅玩赌博机。游戏厅内有“水果机”、“斗地主机”、“小鱼机”。我以50元购买五千分，正玩水果赌博机时，警察就来了。
6、证人赵某证实：（2013年）去年，李某甲（小巧）租房子，在我家北边开的游戏室。
7、证人张某甲证实：我家因常年在南京跑快件就把位于武店机具厂内的两间门面房子租给“小巧”干台球生意了。昨天“小巧”家人对我说“小巧”因开游戏厅被抓走了。
（五）被告人的供述与辩解
8、被告人李某甲对公诉机关指控的上述犯罪事实供认不讳。
二、贩卖毒品的犯罪事实与证据
（一）2015年2月28日傍晚，张某乙与被告人王从远联系购买冰毒，后张某乙到凤阳县武店镇卫生院附近，以800元从被告人李某甲手里购买两袋冰毒（约重2克）。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）通话记录证实：2015年2月28日，被告人王从远与被告人李某甲及毒品购买人张某乙之间的通话情况。
2、证人证言
（2）证人张某乙证实：多天前，我与小远电话联系购买冰毒，小远讲他不在家让别人（送）给我。后我到武店镇卫生院附近，李某甲给我两包冰毒，我给她800元。
3、被告人的供述与辩解
（3）被告人王从远供述：2015年2月底的一天，张某乙（打电话）找我买两袋（约2g）冰毒。我就联系我的女友李某甲，李某甲讲有。当晚七八点钟张某乙与李某甲在武店镇卫生院附近进行的毒品交易。
（二）2015年3月3日晚，张某乙分别与李某乙、张某丙约定购买毒品，后三人一起开车到凤阳县武店镇卫生院附近，张某乙用800元毒资从被告人王从远手里购买两袋冰毒（约2g）。
上述事实，有下列证据证实：
1、辨认笔录
（1）证人张某丙、张某乙的辨认笔录、被辨认人照片、被辨认人身份说明证实：2015年3月3日晚与张某乙进行毒品交易的人是王从远。
2、证人证言
（2）证人李某乙证实：2015年3月3日晚，我开车与张某乙和一个二十多岁的女子（张某丙）到凤阳县武店镇购买冰毒。到武店镇后，张某乙问那女子要钱，并打电话与卖毒品的人联系，过十几分钟，张某乙下车与一个三十多岁的男子搂抱一下就上车了。然后我们开车往回走，在回来的途中，我与那女子均用“烫吸”方式吸食了冰毒。
（3）证人张某丙（网名，小草）证实：2015年3月3日晚，我与张某乙电话约好一起去买冰毒。后我与张某乙及一个二十多岁的男子开车到凤阳县武店镇。张某乙问我可带（钱），我给张某乙500元。张某乙打电话讲“小远，我到了”。后张某乙下车与一个三十多岁的男子见面，然后张某乙回来上车我们就开车走了。途中，张某乙给我一包冰毒，我将冰毒装到冰壶里，用打火机烧冰壶吸食。之后那二十多岁的男子和张某乙都在车上吸食了冰毒。张某乙是我网友，他不知道我的真实姓名，张某乙喊我网名“小草”。
（4）证人张某乙证实：2015年3月3日晚，我和李某乙电话联系一起到武店小远那买冰毒，因我和李某乙只有500元，我又电话联系一个网名叫“小草”的女子，我们三人一起（开车）去的武店，“小草”给我500元。我们从“小远”那购买两包冰毒用了800元，剩下200元，100元加油、100元吃饭。在回怀远的路上，我与李某乙、“小草”都在车上吸食了冰毒。
（三）2015年3月6日傍晚，张某乙与被告人王从远联系购买毒品，后张某乙带800元毒资到凤阳县武店镇卫生院附近，与被告人李某甲进行毒品交易时，被民警当场抓获，并从李某甲的钱包里查获三袋毒品疑似物。蚌埠市公安局司法鉴定中心鉴定：三袋毒品疑似物的主要成分为甲基苯丙胺，共重2.6克。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证、物证
（1）怀远县公安局证据保全决定书证实：怀远县公安局民警从被告人李某甲身上收缴三包毒品疑似物和800元毒资及被保全等情况。且有证据保全清单佐证。
（2）物证照片证实：民警从被告人李某甲身上搜出三包毒品疑似物情况。
（3）安徽省公安机关收缴毒品专用收据证实：民警从李某甲身上收缴的三包毒品疑似物共重2.6克。
（4）毒资照片、怀远县人民法院非税收入收据证实：从被告人李某甲身上收缴的800元毒资及解缴入库情况。
（5）通话记录证实：2015年3月6日，被告人王从远与被告人李某甲及张某乙之间的通话情况。
2、勘验、检查笔录
（6）怀远县公安局双桥集派出所检查笔录证实：2015年3月6日晚，民警在毒品交易现场从李某甲携带的钱包中搜出三包毒品疑似物及毒资等情况。
3、鉴定意见
（7）蚌埠市公安司法鉴定中心（蚌）公（司）鉴（毒品）字（2015）36号毒品检验报告证实：从被告人李某甲钱包中查获的毒品疑似物的检材中检出甲基苯丙胺成分。
4、证人证言
（8）证人张某乙证实：2015年3月6日晚，我和小远电话联系购买冰毒。当晚八点多钟，我开车到武店镇卫生院附近给小远打电话，小远讲“现在不在家，让其他人给我送”。一会来个女的（李某甲）站我车外，我给李某甲800元，李某甲从钱包里拿两包冰毒给我，这时便服警察将我和李某甲抓住。当晚从李某甲身上共搜到三包冰毒，约二、三克。
5、被告人的供述与辩解
（9）被告人李某甲、王从远对公诉机关指控的上述犯罪事实均供认不讳。
此外，还有公诉机关提供并经法庭举证、质证、认证的下列综合证据予以证实：
1、到案经过证实：2015年3月6日20时许，怀远县公安局民警在毒品交易现场将被告人李某甲抓获及当场从其身上查获毒资800元和三袋毒品疑似物；2015年3月24日怀远县公安局将被告人王从远抓获等情况。
2、在逃人员登记信息表证实：2015年3月16日，被告人王从远因涉嫌贩卖毒品犯罪被怀远县公安局网上追逃等情况。
3、怀远县公安局怀公（禁）检字（2015）39号现场检测报告书证实：2015年3月24日，民警对被告人王从远的尿液样本现场检测，其尿液甲基安非他明检测结果呈阳性。且有王从远生物（尿液）检测样本检测结果佐证。
4、户籍证明、常住人口基本信息表证实：被告人李某甲、王从远的出生地、出生日期、住址等基本情况。
原审法院认为：被告人李某甲开设游戏厅，并利用具有赌博功能的游戏机，以退分形式组织赌博活动；明知是毒品而向他人出售，其行为已分别构成开设赌场罪、贩卖毒品罪。被告人王从远明知是毒品而多次向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。公诉机关的指控成立。庭审中，被告人李某甲的辩护人提出被告人李某甲在开设赌场犯罪中有自首情节。经查，被告人李某甲是被民警口头传唤直接至公安机关接受调查的，此时，侦查机关对案情尚未完全掌握，被告人李某甲尚未接受讯问、未被采取强制措施，被告人李某甲被口头传唤时无抗拒、逃离行为，能自愿跟随民警到案，表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观意识，具有归案的自动性和主动性，应视为主动归案；被告人李某甲归案后如实供述其开设赌场的犯罪事实，被告人李某甲的上述行为，符合自首的相关规定，应当认定为自首，故辩护人的上述辩护意见成立，予以采纳。庭审中，两被告人的辩护人分别提出被告人不是毒品的所有人，系贩卖毒品的从犯。经查，被告人李某甲实施了第一起、第三起的毒品交易；被告人王从远实施了第二起的毒品交易，两被告人实施的毒品交易行为是贩卖毒品不可缺少的重要环节，即使不是毒品的所有人，也不能认定其在贩卖毒品中起次要或辅助作用，均不能认定为从犯，故两辩护人的上述辩护意见均不能成立，均不予采纳。被告人李某甲的辩护人辩解被告人李某甲在贩卖毒品中从有坦白情节。因被告人李某甲仅对指控的第三起贩卖毒品供认不讳，否认其实施第一起贩卖毒品，只是部分认罪，不能认定为坦白，故辩护人的上述辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于被告人李某甲在开设赌场犯罪中有自首情节，在贩卖毒品犯罪中部分认罪，可以对其从轻处罚；被告人王从远虽然部分认罪，可酌情对其从轻处罚，但其多次贩卖毒品，应认定为“情节严重”，故在对两被告人量刑时，将结合上述量刑因素，分别予以综合考虑。为维护社会管理秩序，打击犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项，并参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（一）项、第三款的规定，判决：一、被告人李某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人王从远犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币20000元。
宣判后，原审被告人王从远不服，提出上诉。
王从远上诉提出“第二起犯罪证据不足，不能成立，王从远系从犯，原审未予认定”其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实与一审一致
上述事实，有经原审庭审举证、质证、查证属实的证据证实，上述证据互相印证，足以认定。
针对上诉人王从远及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评判如下：经查，上诉人王从远实施第二起毒品交易的事实，有证人李某乙、张某丙、张某乙的证言证实购买毒品的过程，张某乙、张某丙辨认笔录亦证实当晚与张某乙进行毒品交易的是王从远，上述证据能相互印证，认定王从远于2015年3月3日晚向张某乙出售毒品的事实，证据充分。故上诉人王从远及其辩护人主张第二起犯罪事实证据不足的上诉意见及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。王从远与李某甲在实施毒品贩卖活动过程中，均起到不可缺少的重要环节作用，不能认定王从远在贩卖毒品过程中起次要或辅助作用，故原审不予认定为从犯，适用法律正确，王从远及其辩护人的上诉意见及辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。
本院认为：原审被告人李某甲开设游戏厅，并利用具有赌博功能的游戏机，以退分形式组织赌博活动；明知是毒品而向他人出售，其行为已分别构成开设赌场罪、贩卖毒品罪。上诉人王从远明知是毒品而多次向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人王从远及其辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。原审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐传佳
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 季 灿
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 陆敏婕
附相关条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；