江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第3345号
上诉人（原审被告）苏州维信电子有限公司，住所地苏州吴中经济开发区南湖路68号。
法定代表人金磊，董事长。
委托代理人马雷、项伟，江苏益友天元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱小敏。
上诉人苏州维信电子有限公司（下称维信电子）因与被上诉人朱小敏劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2015）吴民初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，朱小敏于2009年5月18日进入维信电子从事检验员工作，先后签订五期书面劳动合同，最新一期劳动合同期限为2014年5月19日至2015年5月18日。劳动合同第14.7条约定，公司依法制定的员工手册、工作内容、规章制度为本合同的附件，与本合同具有同等法律效力。朱小敏工资由基薪2075.94元＋工龄奖励300元＋岗位津贴300元＋餐贴＋中夜班津贴＋加班费＋月奖＋效率奖等构成，每月通过银行打卡方式发放上月工资，朱小敏离职前12个月每月平均应发工资为3998.09元。
2014年7月26日晚上19时20分，朱小敏进入车间内被另外一名员工陈美兰抓住头发摁倒在地，朱小敏出于自卫进行反抗，双方厮打而致使各自受轻微伤。经调解，陈美兰一次性支付朱小敏医药费等合计2000元，陈美兰产生的费用由其自理。2014年8月18日，维信电子下达员工处分通知书，载明因朱小敏于2014年7月27日违反《员工手册》相关条例，给予书面警告。朱小敏于2014年8月20日签收该处分通知。2014年11月10日，维信电子下达员工处分通知书，载明因朱小敏于2014年11月4、5日工作期间多次离岗未按规定在《流动登记表》上登记进出时间，且未领取并佩戴流动卡，擅自离岗，违反《MFC3生产部内部规范》的相关规定，按照员工手册第31页：违反公司程序文件／操作流程／工作指导书的，给予书面警告一次。同日，维信电子又下达员工处分通知书，载明因朱小敏于2014年11月5日不接受换岗、不服从上级工作安排，在与其沟通时，明确表示今后仍不接受换岗的工作安排，违反《员工手册》第31页：不服从公司工作安排或上级工作指令，拒绝服从公司内部制度的，给予书面警告一次。同日，维信电子再次下达员工处分通知书，载明因朱小敏一年内已累计满2次书面警告，给予解除劳动合同处分。关于解除劳动关系的时间，维信电子认为解除通知是在2014年11月12日邮寄送达给朱小敏，朱小敏则认为正式离职时间是2014年11月6日。
后朱小敏向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称吴中区仲裁委）提起劳动仲裁，要求维信电子支付违法解除经济赔偿金55000元及2014年11月工资、办理退工手续、补发克扣工资，吴中区仲裁委于2014年12月31日作出苏劳人仲案字（2015）第2号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，被申请人一次性补发申请人2014年11月工资464元，由申请人签领；二、自本裁决书生效之日起十五日内，被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移等退工手续；三、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。朱小敏对该仲裁裁决不服，遂起诉来院。经本院询问，原、维信电子对该仲裁裁决第一、二项均无异议。
另查明，维信电子的《员工手册》系2012年修改制定。2012年8月6日，朱小敏签领了《员工手册》。《员工手册》劳动纪律部分第二条处罚条件第2项书面警告处分包括：未在指定区域工作，未经部门主管同意，擅离工作区域的；不服从工作安排或上级工作指令，拒绝服从公司内部制度的；违反公司程序文件／操作流程／工作指导书的。第3项解雇：一年内已受到书面警告1次，第二次发生书面警告时给予解雇处分；在公司内外使用暴力、打架斗殴或私带凶器／武器，对他人造成伤害的。维信电子的《MFC3生产部内部规范》第5.2.31规定，工作期间，员工需离开车间，必须先征得区域管理人员的同意，然后填写《流动登记表》，佩戴流动卡才可以离开车间；返回车间后，必须将流动卡归位，并如实填写流动时间。根据MFC培训记录表，2014年10月29日，维信电子组织生产部员工培训学习该内部规范，朱小敏在记录表上签字。
上述事实，有朱小敏提交的仲裁裁决书、劳动合同书，维信电子提交的员工手册、MFC3生产部内部规范、员工手册发放表、MFC培训记录表、员工处分通知书、人民调解协议书及庭审笔录等证据予以证实。
朱小敏在原审中诉请判令支付违法解除劳动合同经济赔偿金55000元。
本案的争议焦点为维信电子是否系违法解除与朱小敏的劳动关系。
朱小敏认为，维信电子开出的三次书面警告均不合法，由此可知系违法解除劳动合同。维信电子认为，其解除与朱小敏的劳动合同合法有据。为证明自己的意见，维信电子还向原审法院提交了以下证据：1、来往电子邮件打印件，反映员工手册正式通过前工会主席陈金乐向部门经理、全体员工征求有关意见并有部分员工提出完善意见的情况，证实员工手册的修改制定通过民主程序，合法有效。2、2014年8月1日员工处分事件调查和意见表及附件、蒋双、孙仙根及刘小燕三人关于事发经过所做的陈述，证明朱小敏当日与陈美兰打架一事的情况，依据员工手册打架斗殴致人伤害属于严重违纪，公司有权解除劳动合同，但考虑到朱小敏负次要责任，所以给予较轻处分即书面警告。3、2014年11月4日、5日的员工处分事件调查和意见表及附件，2014年11月4、5日的流动登记表复印件，证明朱小敏于2014年11月4日、5日多次擅自离岗，也未进行离岗登记，违反生产部内部归还和操作流程。因朱小敏一年内已累计满两次书面警告，给予违纪解聘处分，维信电子公司工会表示同意。4、2014年11月5日的员工处分事件调查和意见表及附件，事件经过及C班换岗名单，证明朱小敏不接受换岗，不服从上级安排和指令，拒绝服从公司内部制度，依据员工手册，给予书面警告。
经质证，对电子邮件，朱小敏表示其从未收到过，维信电子并未就员工手册向其征求过意见，也未进行公示，但确实拿到过员工手册。对调查和意见表及附件，朱小敏表示直到仲裁时才看到，应当是后补的。对蒋双、孙仙根及刘小燕三人的陈述，朱小敏无异议。对流动登记表及事件经过，朱小敏不予认可。关于打架，朱小敏认为，陈美兰从后边将其摁倒，当时出于自卫咬了陈美兰一口，并没有打对方，自己是受害者，没有任何责任，不应受到书面警告处分。关于擅自离岗，朱小敏认为其11月4日并未擅自离岗，11月5日确有离岗，没拿流动卡是因为当时现场没有流动卡，其当时跟现场负责人徐魁魁说了，徐魁魁同意的。关于换岗，朱小敏表示当时询问组长原因，组长称没有为什么，因其原来在蒋双组C班，11月5日到徐魁魁组，因蒋双组人员需要换岗，主管陈友芳就把其调到蒋双组进行换岗，除其以外，其他人都是蒋双组的，只调动了其一个人。
对于朱小敏的意见，维信电子陈述，打架中朱小敏并非只是自卫，也并非只咬了对方一口，从蒋双、孙仙根及刘小燕三人的陈述的陈述可以看出，别人劝架后两人并未停止而是继续厮打在一起，而且打伤了陈美兰。调岗是公司因生产需要调20多人进行跨岗培训，朱小敏所在的蒋双组及其他班组人员都在安排之列，并非所有培训人员属于蒋双组，除了蒋双组以外，参加跨岗培训的还有王延磊、温素霞等早晚班的人员，并非只针对朱小敏一人。但经多次沟通，朱小敏均表示拒绝。因只是做跨岗培训，工资待遇并无变化。关于擅自离岗，朱小敏在仲裁庭审时是承认的。对此，维信电子提交了仲裁庭审笔录，朱小敏在笔录中认可2014年11月4日、5日出车间未拿流动卡。朱小敏对该仲裁庭审笔录真实性无异议，但坚持认为其只有一次离岗未拿流动卡，跟徐魁魁说过的。
原审法院认为，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同，无需支付经济补偿金；但若系违法解除，则需向劳动者支付经济赔偿金。对于该单方解除的合法与否，应考虑以下因素：一是规章制度是否通过合法程序制定并向劳动者公示；二是劳动者所犯违纪行为在规章制度中是否有明确规定；三是规章制度对劳动者违纪行为的处罚是否合情合理；四是劳动者是否给用人单位或他人造成重大损害；五是用人单位是否给予劳动者申辩和改过之机会。
关于规章制度是否有效的问题。根据双方签订的劳动合同约定，《员工手册》、《MFC3生产部内部规范》等规章制度作为劳动合同的附件对朱小敏、维信电子均具有约束力，双方均应遵守。维信电子的《员工手册》系2012年修改制定，从电子邮件的内容看，经过了广泛讨论、征求意见、工会通过等民主程序，员工手册公布后又下发给朱小敏，朱小敏对员工手册的相关规定应是明知的，因此，《员工手册》合法有效，对于朱小敏应当适用。同时，《MFC3生产部内部规范》也经过培训，朱小敏也知道离岗时应佩戴流动卡并进行登记，因此该内部规范也具有法律效力。
关于三次书面警告是否合法合理的问题。首先，朱小敏虽然在第一次书面警告处分通知书上签字，但朱小敏并不认可处罚结果，从朱小敏自己及蒋双、刘小燕等人的陈述来看，朱小敏在完全不知情的情况下被陈美兰抓住头发并摁倒在地，其出于自卫才与陈美兰厮打在一起，尽管当时旁人劝架未果，尽管也给陈美兰造成轻微伤，但在当时的情境之下，不能认定朱小敏主观上存在过错，朱小敏不应对打架事件的发生及结果承担责任，这也可从人民调解的处理结果得到印证。因此，维信电子就该事件给予朱小敏书面警告处分，从实体上看属于处罚不当。另外，维信电子系根据在公司内使用、暴力打架斗殴造成他人伤害给予解雇的规定给予朱小敏书面警告的从轻处罚，虽然从文字上可以理解，但维信电子主张的该种情形的处罚欠缺规章制度的明确规定，此系维信电子对规章制度的单方临时性解释，对于文化水平不高的朱小敏显然不公平。其次，朱小敏承认上班离岗存在没有拿流动卡的情形，但辩解已得到现场负责人的同意，维信电子虽然提交了员工处分事件调查和意见表及附件，但该证据系维信电子单方制作，签字证实人员皆系维信电子班组负责人及生产主管，同时维信电子声称直到仲裁时才看到上述材料，故原审法院对上述证据实难采信。在朱小敏违反操作流程之事实没有足够充分证据证明的情况下，维信电子给予朱小敏书面警告的处罚难言合理。并且，从行为性质与处罚的匹配性上看，离岗时拿流动卡并进行登记系出于人员管理的需要，对维信电子的生产安全应不发生实质影响，即使存在违规，给予书面警告恐怕也过重。再次，对于换岗，维信电子提交的证据足以证实调岗培训并非只针对朱小敏一人，且所换岗位并非也只有朱小敏一人从事，也没有证据证明工资待遇显著降低，朱小敏拒绝到新岗位培训，显然违反了公司的内部管理制度，维信电子据此做出书面警告并不违法。
关于处罚和解除程序是否适当的问题。维信电子给予朱小敏的第二次、第三次书面警告处分及解除合同的处分均系同一日作出，并通过邮寄方式送达给朱小敏，无论是书面警告，还是解除合同，都直接剥夺了朱小敏进行申辩的权利，即使处分合法合理，也没有给予朱小敏改过的机会，不免造成维信电子滥用解除权之嫌疑，不符合用人单位单方解除劳动合同的程序正义。
综上，原审法院认定维信电子解除与朱小敏的劳动关系违反了劳动合同法的规定，维信电子应向朱小敏支付经济赔偿金。朱小敏从入职到离职在维信电子公司工作5年6个月（差十天左右），维信电子应当向朱小敏支付11个月的工资作为赔偿，而双方一致确认朱小敏离职前12个月的平均工资为3998.09元，经原审法院核算，维信电子应支付给朱小敏经济赔偿金43978.99元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、维信电子于判决生效之日起十日内支付朱小敏经济赔偿金人民币43978.99元。二、维信电子于判决生效之日起十日内支付朱小敏2014年11月的差额工资人民币464元并办理档案和社会保险关系转移等退工手续。案件受理费减半收取为人民币5元，由维信电子负担。
维信电子不服上述民事判决，向本院提起上诉认为，原审认定事实错误。本案从未经苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会受理。关于第一次书面警告中朱小敏打架的行为，已突破正当防卫、给对方造成伤害、造成恶劣的影响，是不争的事实。维信电子给予朱小敏书面警告处分，是在充分调查打架事实的起因、过程及后果的基础上，给予朱小敏书面警告，这完全与公司员工手册“在公司内外使用暴力、打架斗殴，对他人造成伤害”纪律条款相匹配。朱小敏对打架事实亦签字认可，原审法院否认朱小敏签字的真实意思，不仅给维信电子等用人单位增加难度，亦不符合劳动生产管理实践。关于朱小敏未按生产操作规范领取流动卡，朱小敏在仲裁庭审中也予以承认，该违规事实毫无争议，但一审判决置基础事实于不顾，反而以维信电子的证据难以采信为由，否认维信电子给予朱小敏书面警告的事实基础。对于第一次书面警告，维信电子始终是打算给予朱小敏直接解除劳动关系处分，但在给予以朱小敏申辩机会时，维信电子考虑了朱小敏的部分辩解意见，之后工会主席提出朱小敏应不担主要责任，给予解除处分过重，应予较轻处分（书面警告），维信电子采纳了工会主席的意见。同样，第二、第三次书面警告及解除劳动关系处分，维信电子均给予了朱小敏申辩解释的机会，并征求工会意见，并在工会同意的情况下才最终解除与朱小敏的劳动关系，一审认定维信电子没有给予朱小敏申辩的机会系事实认定错误。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，依法改判维信电子无需支付朱小敏经济赔偿金。
二审中维信电子提供了一份录音证据，证明维信电子就两次书面警告以及解除劳动关系给予朱小敏申辩的机会，但二审中，维信电子就该录音通话时间，地点及通话人员等均无法回答。朱小敏质证认为其是直接收到解除劳动合同的通知，没人给其申辩的机会，对该份证据的真实性不认可。
二审另查明，本案朱小敏系向苏州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2014年12月31日作出苏劳人仲案字（2015）第2号仲裁裁决。二审查明的其余事实与原审一致。
本院认为，维信电子第一次对朱小敏的书面警告系依据《员工手册》第32页在公司内使用、暴力打架斗殴造成他人伤害给予解雇的规定给予朱小敏书面警告的从轻处罚，但根据法院查明的事实，朱小敏系出于自卫才与陈美兰厮打在一起，尽管当时旁人劝架未果，也给陈美兰造成轻微伤，但在当时的情境之下，不能认定朱小敏主观上存在过错，朱小敏不应对打架事件的发生及结果承担责任。陈美兰与朱小敏于三天后签订的人民调解协议书亦明确陈美兰承担朱小敏的医药费，陈美兰的医药费由其自行支付，该约定亦能印证上述事实。故针对朱小敏的该种情形，维信电子的员工手册并无明确处罚的规章制度，维信电子现依据上述条款对朱小敏进行处分系其单方临时性解释，且朱小敏尽管在处分通知书上签字，但对该处分自始未认可，故维信电子就该事件给予朱小敏书面警告处分，应认定处罚不当。其次，维信电子在2014年11月10日同一天就朱小敏于2014年11月4日、5日擅自离岗，违反《MFC3生产部内部规范》、2014年11月5日不接受换岗、不服从上级工作安排，违反《员工手册》第31页及因朱小敏一年内已累计满2次书面警告，给予解除劳动合同处分发出三份员工处分通知书，并于次日将三份员工处分通知书及解除合同通知书邮寄给朱小敏。朱小敏对上述员工处分均未签字认可。维信电子的行为无论是书面警告，还是解除合同，都直接剥夺了朱小敏进行申辩的权利，即使处分理由成立，也没有给予朱小敏改过的机会，不符合用人单位单方解除劳动合同的程序正义。二审中维信电子为证明其给予朱小敏申辩机会，提供了公司人事与朱小敏的录音证据，但对该录音的形成时间，通话地点、对象等关键问题均语焉不详，无法回答，故维信电子上诉认为其与朱小敏的劳动合同系合法解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审查明事实部分关于朱小敏向吴中区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁表述有误，应为向苏州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，应予纠正，但实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人苏州维信电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 林李金
二０一五年九月二十一日
书 记 员 徐立晨