福建省厦门市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）闽02执异4号申请执行人：张海峰，男，1978年8月26日出生，汉族，住福建省安溪县。委托代理人：李朝晖，福建联合信实律师事务所律师。被执行人：方东洛，男，1963年8月11日出生，汉族，住厦门市思明区。被执行人：陈玲霞，女，1963年9月15日出生，汉族，住厦门市思明区。委托代理人：黄重取、许伟彬，福建闽润律师事务所律师。本院在执行厦门市鹭江公证处（2012）厦鹭证字第00070号执行证书一案过程中，被执行人方东洛、陈玲霞向本院申请不予执行。本院经审查后作出（2015）厦执异字第25号执行裁定书。方东洛、陈玲霞不服，向福建省高级人民法院申请复议。福建省高级人民法院经审查后，作出（2016）闽执复8号执行裁定书，裁定：一、撤销厦门市中级人民法院作出的（2015）厦执异字第25号执行裁定；二、厦门市中级人民法院对方东洛、陈玲霞提出的不予执行申请重新审查。本院依法重新组成合议庭进行审查，现已审查终结。方东洛、陈玲霞称，一、张海峰实际给付的借款本金为1672万元，并非1800万元，张海峰以1800万元作为申请执行标的，并据此计算利息错误。差额128万元，其中126万元系由张海峰直接扣下冲抵第一期的两个月借款利息，尚余2万元则根本未付。厦门市鹭江公证处未予核实是错误的。二、张海峰并未提供证据证明35万元律师费是否实际发生，是否属于本案因实现债权而支出的必要费用，且按本案标的计算，该费用也过高。因此，张海峰将系35万元纳入申请执行范围，没有事实依据。三、方东洛、陈玲霞对债务数额存在明显疑义，厦门市鹭江公证处未经核实，就擅自确定债务数额，属于严重违法。厦门市鹭江公证处未尽到审查义务。综上，请求本院裁定不予执行厦门市鹭江公证处（2012）厦鹭证执字第00070号执行证书。张海峰辩称，一、双方签订借款合同并进行了公证。2012年4月27日张海峰就已经将1800万元足额支付给方东洛、陈玲霞。方东洛、陈玲霞在2012年4月27日出具了三份借据，足以证明其已经足额收到张海峰的1800万元。二、厦门市鹭江公证处向方东洛、陈玲霞发出的债务确认通知书中已明确借款本金是1800万元，他们对此未予回复。根据经公证的借款合同的约定，未回复即视为确认、无异议。三、在本案两年多的执行过程中，执行法院多次通知方东洛、陈玲霞配合执行，其均未提出异议。四、郑万伟收取方东洛、陈玲霞126万元一事与本案借款无关。综上，请求驳回方东洛、陈玲霞的不予执行申请。经审查，2012年4月27日，厦门市鹭江公证处出具（2012）厦鹭证内字第03234号《具有强制执行效力的债权文书公证书》，对2012年4月26日方东洛、陈玲霞与张海峰签订的一份《借款抵押合同》进行公证，并赋予该合同强制执行效力。该《借款抵押合同》约定的主要内容为：方东洛、陈玲霞向张海峰借款1800万元，其中1672万元通过银行转账方式支付，128万元由张海峰直接以现金方式支付给方东洛；借款期限6个月；借款利息为银行同期贷款利率的四倍，每二个月支付一次；若方东洛、陈玲霞未按合同约定履行还款义务而构成违约或有其他法定违约情形出现，张海峰有权向厦门市鹭江公证处申请出具执行证书，执行标的包括本金、利息、逾期利息及张海峰追讨、实现债权支出的相关费用（包括但不限于律师费、……等）；公证处根据张海峰的主张按合同约定的文书送达方式向方东洛、陈玲霞寄送《债务确认通知书》或相关函件对债务履行情况进行确认，方东洛、陈玲霞对债务履行情况或张海峰申请执行的金额有异议，应于文书送达之日起10日内持有关证明材料到公证处质证、核对，若逾期不作答复或提供的证明材料不足推翻张海峰的权利主张，即视为对该债务履行情况认可且无异议，公证处有权直接依据张海峰的申请及有关证明材料所证明的债务履行情况出具执行证书。2012年4月27日，张海峰按合同约定的付款方式将借款中的1672万元分三笔转账支付给方东洛、陈玲霞，方东洛、陈玲霞亦出具两份《借据》予以确认。当天，方东洛、陈玲霞还另行出具一份《借据》，载明收到张海峰支付的借款现金128万元。2012年11月13日，因方东洛、陈玲霞未能按上述《借款抵押合同》的约定履行还款义务，张海峰向厦门市鹭江公证处申请出具执行证书。2012年11月28日，厦门市鹭江公证处出具（2012）厦鹭证执字第00070号执行证书，确认：一、被申请执行人方东洛、陈玲霞的执行标的为借款本金1800万元、利息（按银行同期贷款利率5.6%的四倍22.4%自2012年11月18日计至还清全部借款之日）、张海峰实现债权所支出的各项费用（包括但不限于律师费35万元、文书邮寄费、公证处出具执行证书的费用1.8万元、评估费、差旅费、人民法院诉讼及执行的费用、处置借款人/抵押人财产的费用等）；……。嗣后，张海峰向本院申请强制执行，本院予以受理，方东洛、陈玲霞遂提出上述不予执行申请。张海峰在本案审查过程中向本院明确放弃申请执行《执行证书》中列明的律师费35万元。本案争议的焦点是：张海峰是否依约将128万元借款以现金的方式支付给方东洛、陈玲霞。对此焦点问题，方东洛、陈玲霞主张张海峰并未实际支付该128万元，而是以提前收取2个月利息的方式扣除126万元，其与2万元亦未实际支付。为此，方东洛、陈玲霞提供一张出具日期为2012年4月28日收据。该收据内容为：今收到方东洛、陈玲霞以现金支付的双方于2012年04月26日签订的《借款抵押合同》项下的利息人民币壹佰贰拾陆万圆（￥126万元）整。该收据上打印的收款人为“张海峰”，而签字及按印处则由“郑万伟”签署。方东洛、陈玲霞并据此主张：本案的128万元现金《借据》与126万元现金《收据》系根据张海峰的要求所对开的凭证，128万元的本金及126万元的利息双方并未实际履行。张海峰则主张，其已足额支付该128万元，有经公证的《借款抵押合同》、《借据》等为证。且厦门市鹭江公证处在出具《执行证书》前已向方东洛、陈玲霞发出《债务确认通知书》，方东洛、陈玲霞对此并未提出异议，应视为其对借款金额的确认。至于《收据》体现的126万元是郑万伟收取的，与张海峰无关。本院对此焦点问题分析如下：一、本案经公证的《借款抵押合同》中已明确约定该128万元由张海峰直接以现金方式支付给方东洛，且方东洛、陈玲霞又出具了收到该128万元的《借据》，应认定张海峰已针对其主张完成举证责任。二、反观方东洛、陈玲霞的主张及其所举的证据。其提供的《收据》载明的内容是郑万伟收到方东洛、陈玲霞支付的利息126万元。首先，该126万元系郑万伟收取，在没有其他证据佐证的情况下，与本案并无必然的关联性；其次，方东洛、陈玲霞亦自认其实际并未支付该126万元，显然与《收据》体现的内容相矛盾；再次，虽然方东洛、陈玲霞主张该收据系根据张海峰的要求所对开的凭证，但没有任何证据支持，且该《收据》亦不能证明张海峰未提供《借款抵押合同》中明确约定的128万元现金借款。综上，根据民事证据的盖然性原则，本院认定张海峰已依约支付了该128万元现金借款。综上所述，本院认为，一、张海峰在签订《借款抵押合同》后，已依约向方东洛、陈玲霞支付了全部借款1800万元。而方东洛、陈玲霞逾期未能还款。张海峰依据（2012）厦鹭证内字第03234号《具有强制执行效力的债权文书公证书》的约定向厦门市鹭江公证处申请出具《执行证书》。厦门市鹭江公证处在向方东洛、陈玲霞发出《债务确认通知书》未获回复的情况下，根据张海峰提供的证据确认相关的事实，并作出《执行证书》于法有据。二、厦门市鹭江公证处向方东洛、陈玲霞发出的《债务确认通知书》中已明确律师费为35万元，方东洛、陈玲霞并未对该费用提出异议，且张海峰在本案执行过程中已明确放弃对该款项的执行主张，该点争议已然解决，不能成为不予执行的理由。综上，方东洛、陈玲霞的不予执行申请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、《最高人民法院关于的解释》第四百八十一条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条的规定，裁定如下：驳回被执行人方东洛、陈玲霞不予执行厦门市鹭江公证处（2012）厦鹭证执字第00070号执行证书的申请。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向福建省高级人民法院申请复议。审 判 长  林 凯审 判 员  张水波审 判 员  许欧凯二〇一七年一月二十五日代书记员  陈莹莹附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。《最高人民法院关于的解释》第四百八十一条当事人请求不予执行仲裁裁决或者公证债权文书的，应当在执行终结前向执行法院提出。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条当事人不服驳回不予执行公证债权文书申请的裁定的，可以自收到裁定之日起十日内向上一级人民法院申请复议。上一级人民法院应当自收到复议申请之日起三十日内审查，理由成立的，裁定撤销原裁定，不予执行该公证债权文书；理由不成立的，裁定驳回复议申请。复议期间，不停止执行。