辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终9325号上诉人（原审被告）：鄢某，男，汉族。委托诉讼代理人：卢迪，新柳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：吴某某，女，汉族。委托诉讼代理人：张国贵，辽宁振新律师事务所律师。原审第三人：宋某某，男，汉族。上诉人鄢某因与被上诉人吴某某离婚纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2017）辽0181民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人鄢某上诉请求：对于糕点行应当清点账目并分割投入款，对于楼房分割错误，该诉争房屋系鄢某卖掉婚前个人财产得款21万购买，故应属于鄢某个人婚前财产，婚生子应由对方抚养。被上诉人吴某某答辩称：服从一审判决，要求维持原判。吴某某向一审法院起诉请求：请求与鄢某离婚，婚生子由鄢某抚养，共同财产依法分割。一审法院认定事实：原告吴某某与被告鄢某于2006年12月8日登记结婚。婚后于2007年生育长子鄢某某。2013年5月29日原、被告购买楼房一栋[吴某某与鄢某共同共有，房屋坐落新民市中兴东路XXX号XXX,建筑面积79.56㎡]。2015年8月24日原告吴某某注册成立新民市福财源糕点行，登记为吴某某个人经营，企业形式为个体工商户。该糕点行现有设备烤箱2台、醒箱1台、打蛋器1台、和面机1台、水柜1台、糕点货柜3个、案板1个、水池1个、秤3台、奶油打蛋器1个。一审法院认为，离婚之诉中，夫妻感情是否确已破裂是准予或者不准予离婚的原则界限。本案原告起诉之前曾经与被告签订了一份离婚协议，但双方未按照协议约定办理离婚登记。2016年8月30日原告吴某某到新民市人民法院起诉离婚，被告鄢某同意离婚，判决作出后原告吴某某不服上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院发回重审。在本次诉讼中，原告吴某某主张离婚，被告鄢某亦同意离婚，双方已无和好可能，应视为夫妻感情确己破裂。因此，对原告的离婚的诉讼请求应予支持。原、被告双方都主张由对方抚养孩子，均表示无力抚养孩子，但是抚养孩子是法定义务，原、被告双方无权拒绝履行该义务，本着有利于孩子健康成长的原则，考虑双方分居期间孩子一直随被告鄢某生活，且被告鄢某有固定工作有固定收入，所以由被告鄢某抚养孩子更有利于孩子成长。虽然原告吴某某没有固定工作，但抚养子女是法定义务。考虑孩子实际需要、原告吴某某负担能力，参照城镇居民人均纯收入，酌定原告吴某某每月给付被告鄢某子女抚养费600元为宜。双方争议楼房为夫妻关系存续期间购买，登记为原告吴某某与被告鄢某共同共有，应视为夫妻共同财产予以分割。庭审中双方都表示没有钱竞价取得房屋，也不申请评估，所以对该房屋的所有权进行平均分割，各占50%。对于被告鄢某提出分割楼房时应扣除其婚前投入的个人财产的主张，购房时被告鄢某虽投入较多，但房屋为夫妻关系存续期间购买，房屋所有权登记在夫妻双方名下的行为应视为一方对另一方的赠与，所以对该主张不予支持。原告吴某某提出新民市福财源糕点行属于其与宋某某合伙经营，各占50%份额，并提供合作经营合同及书面证人证言，其中证人未出庭其证人证言，无法采信。原告吴某某提供的合作经营合同为2015年8月20日签订，其中涉及的货车为2015年底购买，开蛋糕店的时候还没有货车，双方就载明了此货车归属与事实不符。原告吴某某、第三人宋某某未提供共同经营管理过程中有双方签字的账簿及相关凭证。庭审中当原告吴某某被问及如何分配利润时，其回答“每日收入都放入店内的抽屉中，谁用谁拿”，吴某某表示“经营期间一直亏损，亏损情况我制作了一个明细表，与宋某某合计过，并给了宋某某一份，宋某某也知道这些钱花在什么地方”，当第三人宋某某被问及经营亏损情况时，其回答“明细我看过，准确数据我记不清了，大约多少我也记不住了”，第三人的回答自相矛盾，也与合伙经营常理相悖，所以无法认定合伙的真实性。该糕点行登记在吴某某个人名下，属于夫妻关系存续期间用夫妻共同财产设立，该糕点行为夫妻共同财产，应予以平均分割。对于被告鄢某提出的该糕点行价值15万元的主张，离婚时分割夫妻共同财产是对现有财产进行分割，被告鄢某虽主张该糕点行设立时投资了15万，但原告提出支出及亏损明细证明两年租房花费5.4万、购买设备花费4万，剩余为装修、购买原料、工人工资支出等，被告未提供反驳证据，亦未举证证明该糕点行现价值多少，所以对该主张不予支持。原告吴某某自认该糕点行现价值仅剩设备烤箱2台、醒箱1台、打蛋器1台、和面机1台、水柜1台、糕点货柜3个、案板1个、水池1个、秤3台、奶油打蛋器1个等价值1万元，被告鄢某予以认可，将该糕点行及现有设备分配原告吴某某，原告吴某某应给付被告鄢某一半价款即5000元。对于原告主张向其母亲、姐姐借款，被告予以否认，原告虽提供证人出庭作证，但证人与原告为亲属关系，仅根据该证人证言不足以证明借款事实真实存在，所以对该主张不予认定。被告提出向其父亲借款，原告予以否认，被告提供的借条只有被告签名，不足以证明借款事实真实存在，所以对该主张不予认定。对于被告鄢某提出的第三人宋某某名下厢式货车应作为夫妻共同财产进行分割的主张，被告鄢某未提供任何证据，第三人宋某某表示反对，所以对该主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十七条、第三十九条、第四十一条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、第二十四条、第二十五条；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十四条之规定，判决如下：一、解除原告吴某某与被告鄢某的婚姻关系；二、婚生长子鄢某某（2007年出生）由被告鄢某抚养，原告吴某某每月给付被告鄢某子女抚养费600元，给付至婚生长子鄢某某年满18周岁为止。每年1月10日前一次性给付上半年抚养费3,600.00元，每年7月10日前一次性给付下半年抚养费3,600.00元；2017年下半年的抚养费3,000.00元原告吴某某于本判决书生效后10日内一次性给付被告鄢某；三、婚姻关系存续期间购买的楼房一栋[房屋坐落新民市中兴东路XXX号XXX,建筑面积79.56㎡]归原告吴某某与被告鄢某按份共有，各占50%份额（暂由被告鄢某居住，待离婚判决生效后双方均有权申请评估、拍卖，平分房款）；四、新民市福财源糕点行及现有设备烤箱2台、醒箱1台、打蛋器1台、和面机1台、水柜1台、糕点货柜3个、案板1个、水池1个、秤3台、奶油打蛋器1个归原告吴某某所有，原告吴某某于本判决生效后10日内给付被告鄢某折价款5,000.00元；五、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告吴某某与被告鄢某各承担150元。本院二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，一审法院经庭审质证的各项证据，本院亦予确认。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鄢某提出要求清点糕点行账目并分割投入款等财产的上诉主张，吴某某主张该糕点行亏空且已经注销，鄢某既未能提供糕点行经营账目又未能提供充分的证据证明糕点行盈利以及盈利多少，故对其提出的该项主张无法支持。对于上诉人鄢某提出诉争房产应属于其个人婚前财产的上诉主张，因该诉争房屋系双方婚后购买，且登记在双方当事人名下，共同共有，故一审法院平均分割，并无不当。对于子女抚养问题，因婚生子在双方当事人分居期间一直随父亲生活，故一审法院判决并无不当。综上所述，鄢某的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人鄢某负担。本判决为终审判决。审判长 王 洋审判员 吴永梅审判员 洪 淳二〇一七年十一月十三日书记员 马晓玲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回