浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1396号
上诉人（原审被告）：郑乃杰。
上诉人（原审被告）：郑乃丽。
上列两上诉人共同委托代理人：闻军。
上列两上诉人共同委托代理人：陈艳辉。
被上诉人（原审原告）：郑长春。
委托代理人：刘时俊。
委托代理人：邵应段。
上诉人郑乃杰、郑乃丽因与被上诉人郑长春合伙协议纠纷一案，不服平阳县人民法院（2013）温平商初字第555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员陈久松、代理审判员王怡然参加评议的合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人郑乃丽及其与上诉人郑乃杰的共同委托代理人闻军，被上诉人郑长春的委托代理人刘时俊、邵应段到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年初，郑长春与郑乃杰、郑乃丽合伙承包经营陕西省澄城县三眼桥煤矿掘进等工程，其中郑乃杰出资3505800元（包括实物出资），郑乃丽出资3500000元，郑长春出资1700000元。2012年7、8月间，郑长春与郑乃杰因合伙体内部事宜发生矛盾，后就未参与合伙体的生产、经营。2014年3月15日，双方经协商，确定郑乃杰出资2500000元，郑乃丽出资3500000元，郑长春出资1700000元，并约定郑乃杰、郑乃丽与郑长春分红比例为50%、33.65%和16.35%。期间，郑乃杰、郑乃丽和郑长春已退还本金分别为1250000元、2091346元和368654元。经审计确认，2012年1月至2013年8月间，合伙体实现利润11416727.14元，现金分配利润2500000元，未分配利润余额8916727.14元。在案件审理过程中，双方协商同意将固定资产（包括办公设备、机械设备、车）7990367元和应收未收工程款5222598.14元暂不计入利润，另案予以处理。
郑长春于2013年8月27日向原审法院提起诉讼称：郑长春与郑乃杰、郑乃丽系同乡关系。2012年初，郑乃杰以承包的陕西省澄城县三眼桥煤矿掘进等工程缺乏资金为由，要求郑长春等人出资合伙承包。当时，郑乃杰承诺出资款本金在三个月内归还。后三方约定，合伙体共设股份6股，其中郑乃杰3股，出资（包括实物折价）3505800元；郑乃丽2股，出资3000000元；郑长春占1股，出资1500000元。后郑长春于2012年5月21日又出资200000元，共出资1700000元。事后，郑长春多次要求郑乃杰、郑乃丽签订书面合伙协议，但他们均拒绝签订，且合伙体账目管理非常混乱，特别是接待费报销全是“白条子”，导致合伙体内各合伙人的出资本金及利息分文未付。现请求判令：1、确认双方间的合伙关系成立；2、通过司法程序进行合伙清算；3、诉讼费由郑乃杰、郑乃丽负担。在案件审理过程中，郑长春于2013年9月22日将诉讼请求变更为：1、确认双方间的合伙关系成立；2、准予郑长春退伙，通过司法程序进行合伙清算和分割合伙财产；3、诉讼费由郑乃杰、郑乃丽负担。
郑乃杰、郑乃丽一审期间辩称：一、双方合伙承包煤矿的掘进工程属实，但郑长春没有如实陈述。郑长春与郑乃杰、郑乃丽除合伙投资陕西省澄城县三眼桥煤矿掘进工程外，还投资代庄煤矿掘进工程。二、合伙体内出现“白条”现象正常，并不像大企业有完善的账目管理制度，且郑长春也分管过财务，签字支出金额达1500000元。三、郑长春诉称的合伙体尚未支付本金及利息与事实不符，其已经拿回本金900000元，价值百余万元的越野车也由郑长春使用。四、合伙体运转正常，郑长春要求退伙没有事实和法律依据，故不同意其退伙并进行合伙清算。五、郑长春在第一次开庭后变更诉讼请求，法庭也没有重新指定举证期限，不符合法律规定。
原审法院审理认为：本案的争议焦点为已入账但未得到全体投资人确认的成本费用是否为合理支出。该院认为，上述支出是否为合伙体正常开支，应根据合伙体成员对财务制度的约定，并结合合伙经营的习惯做法对账目进行合理区分。本案中，合伙体内部账目管理混乱，合伙体成员并未约定谁负责账目管理，双方都曾以审签人身份参与财务管理；合伙经营期间，合伙体的大部分支出以“白条”入账形式存在，双方也都曾在“白条”上签字确认支出，且郑长春对2012年4月之前的合伙体支出也予以承认，故可以认定“白条”入账是该合伙体的习惯做法，郑长春不能以其在2012年4月后未参与合伙经营而否认“白条”支出的合理性；“白条”支出必须真实、合法、与生产经营有关。故对已入账但未得到全体投资人确认的成本费用做如下认定：1、接待费（开支）部分。在案件审理过程中，郑长春对其中的20%，共计534497.60元认定为合伙体正常开支，故该院予以确认。对剩余的2137990.40元认定如下：接待费（开支）只有郑乃杰和案外人郑斌审签，没有得到全体合伙人确认，且没有其他证据证实该笔开支的真实性；接待费（开支）大部分用于“送礼”，与合伙体生产经营不具有关联性，且不符合法律规定，故对该部分支出共计2137990.40元不予确认。2、关于工人、后勤工资部分。合伙体在生产、经营过程中，人工费用系必要支出，虽然该合伙体内部账目管理混乱，但不能因工资支出未提供用工和考勤记录等材料、调整工资不规范等原因而否认其客观存在；人工费用支出具有长期性、连续性的特点，结合合伙期间的人工费用支出整体情况，且郑长春对上述费用支出均予以确认，故认定上述费用为合伙体的正常成本费用。3、关于接待费（烟／酒）、材料费（钢材、其他、水泥）、利息支出、交通费（柴油）、差旅费、固定资产费用部分。上述费用有部分发生在2013年4月之前，且郑长春对上述费用支出均予以确认。故认定上述费用为合伙体的正常成本费用。综上，郑长春与郑乃丽、郑乃杰之间存在个人合伙关系，现郑长春要求退伙，符合法律规定，予以采纳。经确认，郑长春共投资1700000元，扣减已经退还的368654元，尚余1331346元应予退还。因对接待费（开支）部分的2137990.40元不予确认，上述费用应纳入合伙体利润，故合伙体总利润为8916727.14元＋2137990.40元=11054717.54元。鉴于固定资产和应收未收工程款作为另案处理，应在利润部分予以扣减（11054717.54元-7990367元-5222598.14元=-2158247.60元），故合伙体尚亏损2158247.60元，郑长春应按照16.35%的比例承担，共计352873.48元，在返还投资款部分予以扣减。故郑乃杰、郑乃丽应返还郑长春剩余投资款978472.52元。郑乃杰、郑乃丽主张郑长春退伙，将给其造成损失，应承担赔偿责任，但未提供相应证据，该院不予确认。郑长春在第一次开庭后变更诉讼请求，符合法律规定，且已经重新指定举证期限，故对郑乃杰、郑乃丽的相关辩解，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、54条之规定，判决如下：一、确认郑长春与郑乃丽、郑乃杰之间的合伙关系成立；二、准予郑长春退伙，郑乃丽、郑乃杰在本判决生效后十日内向郑长春返还投资款余额978472.52元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13585元，由郑长春负担6792.50元，郑乃杰、郑乃丽负担6792.50元；审计费用40000元，由郑长春负担20000元，郑乃杰、郑乃丽负担20000元。
上诉人郑乃杰、郑乃丽不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院准许被上诉人退伙不符合实际情况，应判决不准许被上诉人退伙。1、合伙体目前依然继续经营，且持有80%合伙体股份的上诉人不同意被上诉人退伙。2、被上诉人没有举证证明发生合伙人难以继续参加合伙的事由。3、合伙体有巨额债权尚未实现，合伙体目前处于亏损状态。在上诉人未能拿回投资款的情况下，如果准许被上诉人退伙，分割财产，必将严重影响合伙工程正常经营。二、温州市德鑫会计师事务所的专项审计报告依据严重不足，结论错误，审计范围不全面，未能真实体现三人合伙期间的财务状况，不能作为定案的参考依据。1、上述专项审计仅涉及2012年1月至2013年8月间的财务情况，同时未将三人合伙经营的代庄煤矿工程的财务状况纳入审计范围。在合伙经营期间，这两个合伙的经营项目所涉财务开支与结算并未区分，均在一起核算。2、审计报告的结论严重失实。审计报告中资产部分将应收而未收的货款或往来款错误地列入资产范围。收入情况部分，审计结论是收入合计28212545.06元以及未分配利润余额8916727.14元系错误结论。3、从目前情况看，三人中仅有被上诉人的投资款全部收回外，两上诉人的投资款均未如数收回。在投资额都没有收回的情况下，如何计算利润？此外，剩余工程尚未完结，仍需资金投入，如果允许被上诉人退伙，不仅违反合伙经营的初衷，也给其他债权人造成损失。三、一审法院认为接待费中的2137990.40元没有得到全体合伙人确认，没有其他证据证实该笔开支的真实性，而其中大部分用于“送礼”，与合伙不具有关联性而不予确认，这与事实严重不符。1、一审法院在审查接待费开支时采用了过高的证明标准，未依据公平、合理的原则予以确认。2、一审法院在审查接待费的关联性上未能公平、合理的分配证明责任。四、被上诉人已经收到了全部投资款。一审法院已经认定被上诉人实际分得退还投资款40万元外，其余投资款以汽车作价130万元折抵。五、一审法院在查封保全上诉人财产过程中存在严重违法违规情形。1、无足额担保查封。2、超额查封。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人郑长春辩称：一、原审法院判决准许被上诉人郑长春退伙有事实和法律依据。1、被上诉人郑长春实际已经退出合伙，继续合伙已经没有现实可能，同时被上诉人郑长春的退伙也没有影响合伙体继续经营。2、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。二、关于涉案专项审计报告能否作为审判的参考依据问题。1、代庄煤矿工程与本案合伙的三眼桥煤矿工程属于不同的合伙工程，原审法院没有将两个不同的合伙工程合并审计并无不当。2、审计报告将应收未收货款或往来款列入资产范围是符合财务记账要求的。三、关于未得到全体合伙人一致确认的2137990.40元接待费用是否应予认定的问题。由于上述接待费用全部是白条子没有相应合法票据印证，同时部分内容还可能涉及违法行为，原审法院按被上诉人确认的数额对接待费用据实予以认定是符合客观实际的。四、关于上诉人提出的车辆是否已经交付给被上诉人抵债的问题。双方当事人在一审期间已经同意包括车辆在内的固定资产和应收未收工程款另案处理，故有关车辆的争议应另案处理。五、至于上诉人对原审法院财产保全措施提出的上诉理由依法应通过申请复议的程序进行救济，不属于本案二审审理的范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
上诉人郑乃杰、郑乃丽二审期间提供了如下证据材料：1、2012年10月13日甲方澄城县三眼桥煤业有限公司与乙方浙江安峡建设有限公司签订的协议书一份及2014年8月20日澄城县三眼桥煤业有限公司出具的情况说明一份，拟证明澄城县三眼桥煤业有限公司因拖欠工程款将晋j×××××越野车以130万元抵偿给合伙体，合伙体又将该车作价130万元过户给被上诉人郑长春。2、2014年7月23日韩光照出具的证明，拟证明上述车辆的名义所有人韩光照受合伙体负责人郑乃杰委托将车辆过户给被上诉人郑长春。3、山西省吕梁市公安局交通警察支队车辆管理所查询单，拟证明上述车辆于2014年6月24日变更登记至被上诉人郑长春名下。4、2014年4月1日协议，拟证明上述车辆以130万元给被上诉人郑长春抵偿投资款的事实。
被上诉人郑长春二审期间没有提供新的证据材料。
对上诉人郑乃杰、郑乃丽二审提供的上述证据材料，被上诉人郑长春质证认为，对证据1澄城县三眼桥煤业有限公司的印章真实性有异议，但对澄城县三眼桥煤业有限公司将晋j×××××越野车给合伙体抵债的事实没有异议；证据2属于证人证言，在证人没有出庭的情况下，对该证据不予认可；对证据3的真实性没有异议，但车辆过户是上诉人的单方行为，被上诉人并未予以认可同时也不同意按130万元抵债；证据4不属于二审新的证据，同时对其真实性也有异议，被上诉人没有签署2014年4月1日的协议。本院认为，根据一审期间2014年3月18日上诉人郑乃杰、郑乃丽及被上诉人郑长春等人签署的《股东退本金》记载“车辆股东另行处理”以及被上诉人郑长春于2014年7月16日向原审法院出具的将包括车辆在内的合伙体固定资产另案处理的情况说明，可以证明本案双方当事人在一审期间已经同意将包括车辆在内的合伙体的固定资产另案处理，故上诉人郑乃杰、郑乃丽二审期间就有关车辆抵债提供的上述证据材料实际与本案不具有关联性，同时该些证据亦不足以证明上诉人与被上诉人就争议车辆按130万元抵偿合伙投资款的待证事实，在本案中本院均不予认定。
经审理本院对原审法院认定的事实予以确认。本院另认定，郑长春在涉案工程合伙期间曾以“郑乃森”名义签署多分协议书。郑乃杰、郑乃丽、郑长春合伙经营的代庄煤矿工程的账目与涉案三眼桥煤矿工程的账目是分开制作的。
本院认为：（一）关于原审法院准许被上诉人郑长春提出的退伙请求是否正确的争议。被上诉人郑长春与上诉人郑乃杰、郑乃丽合伙经营三眼桥煤矿工程期间因账目支出等问题发生纠纷并起诉至法院，现被上诉人郑长春实际已经没有参与合伙经营，继续合伙已经丧失了信任和人合的基础。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”本案合伙人间就退伙问题未有书面约定，现合伙人郑长春提出退伙，根据上述法律规定，原审法院予以准许是有事实和法律依据的。至于被上诉人郑长春的退伙是否有给其他合伙人造成损失的问题，因上诉人郑乃杰、郑乃丽并未就此提供证据加以证明，原审法院因此在准许被上诉人郑长春退伙时没有确定被上诉人郑长春应承担的赔偿责任并无不当。（二）关于温州市德鑫会计师事务所有限责任公司出具的温德鑫专审字（2014）第2号专项审计报告是否可以作为本案判决参考依据的争议。1、代庄煤矿工程的账目是否应纳入审计范围的问题。虽然涉案当事人存在同时合伙经营三眼桥煤矿工程和代庄煤矿工程的事实，但被上诉人郑长春起诉主张的事实和请求仅系针对三眼桥煤矿工程的合伙事宜及相关账目，同时三眼桥煤矿工程的账目与代庄煤矿工程的账目又是分别单独制作的，与本案合伙纠纷不属于同一事实，故有关代庄煤矿工程的合伙事宜及账目不属于本案合伙协议纠纷的审理范围，上诉人郑乃杰、郑乃丽若要就代庄煤矿工程的合伙账目提出请求可以另案主张。原审法院没有将代庄煤矿工程的合伙账目纳入本案审计范围是正确的。2、关于应收未收计入资产是否正确的问题。《企业会计准则》规定“资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源。企业过去的交易或者事项包括购买、生产、建造行为或其他交易或者事项。由企业拥有或者控制，是指企业享有某项资源的所有权，或者虽然不享有某项资源的所有权，但该资源能被企业所控制。预期会给企业带来经济利益，是指直接或者间接导致现金和现金等价物流入企业的潜力。”应收未收款符合《企业会计准则》有关资产的概念，鉴定机构将应收未收款列入资产范围是符合《企业会计准则》规定的。涉案专项审计报告鉴定人资质合格，程序合法，鉴定依据充分，上诉人郑乃杰、郑乃丽就专项审计报告提出的异议不能成立，该专项审计报告可以作为判决的参考依据。（三）关于未经全体合伙人确认的2137990.40元接待费是否应予认定的争议。上述2137990.40元接待费开支只有上诉人郑乃杰和案外人郑斌的审签，没有相应的支付凭证或票据印证，也未得到全体合伙人的认可，且大部分开支的用途标注为“送礼”，不符合相关法律规定，原审法院因此没有认定该部分接待费用并无不当。（四）关于被上诉人是否已经以合伙体的越野车作价130万元抵偿投资款的争议。上诉人郑乃杰、郑乃丽及被上诉人郑长春等人在一审诉讼期间签署的《股东退本金》协议明确记载“车辆股东另行处理”。被上诉人郑长春也已向原审法院出具了将包括车辆在内的合伙体固定资产另案处理的情况说明。由此，可见本案双方当事人在一审期间已经同意将包括车辆在内的合伙体的固定资产另案处理，原审判决因此没有涉及有关合伙体包括车辆在内的固定资产的处置问题并无不当。现上诉人郑乃杰、郑乃丽主张已经以合伙体的车辆作价130万元抵偿给被上诉人郑长春，但其提供的证据并不足以证明车辆抵偿合伙投资款及按130万元抵债的待证事实，本院不予以认定。（五）关于上诉人郑乃杰、郑乃丽就原审法院财产保全提出的上诉理由问题。上诉人如果对原审法院的财产保全裁定不服，可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条之规定，通过向原审法院提出复议申请的途径进行救济，就保全裁定及相应的保全措施提出上诉没有法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13585元，由上诉人郑乃杰、郑乃丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 陈久松
代理审判员 王怡然
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 董孙镇