浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙01刑终509号
原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾毛毛，男，1990年4月20日出生，汉族，江西省乐平市人，大学文化程度，系杭州戈邦电子商务有限公司股东，户籍所在地乐平市。因本案于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人杨鲍、李坚，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）熊传胜，男，1990年11月5日出生，汉族，江西省分宜县人，大学文化程度，系杭州戈邦电子商务有限公司股东，户籍所在地分宜县。因本案于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人钟力，江西钤阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邓力嘉，男，1991年1月3日出生，汉族，江西省弋阳县人，大学文化程度，系杭州戈邦电子商务有限公司法定代表人，户籍所在地弋阳县。因本案于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）叶伟飞，男，1991年9月19日出生，汉族，江西省弋阳县人，大学文化程度，系杭州戈邦电子商务有限公司股东，户籍所在地弋阳县。因本案于2016年11月8日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人邓力嘉、曾毛毛、熊传胜、叶伟飞犯合同诈骗罪一案，于2018年4月16日作出（2017）浙0108刑初203号刑事判决。原审被告人邓力嘉、曾毛毛、熊传胜、叶伟飞均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年3月至8月期间，被告人邓力嘉、曾毛毛、熊传胜、叶伟飞在杭州市滨江区创新大厦806室注册成立杭州戈某电子商务有限公司（以下简称戈某公司），由被告人邓力嘉担任法定代表人，先后雇佣何某2、张某2、黄某（均另案处理）等人以“淘宝代运营”的名义共同实施诈骗活动。
被告人曾毛毛负责售前广告业务，通过戈某公司合法外衣作掩饰，利用微信公众号等网络平台投放虚假广告，并将公司销售人员的微信二维码留到微信公众号中，吸引被害人通过扫描二维码等方式联系销售人员洽谈购买公司服务事宜。
被告人熊传胜、叶伟飞负责销售业务，通过招募和组织销售人员按照公司编写的“话术”（即与被害人沟通时的诈骗脚本）与被害人交流，以给予被害人所谓“特许经营权”为饵，虚构公司信誉、自有工厂等信息，并以公司系依靠被害人店铺代销产品赚钱为幌，宣称能为被害人提供开设网店、装修店铺、一件代发、提升信誉、宣传推广等服务，且谎称高额利润、押金返还（即承诺客户真实交易订单达到一定数量后，就返还前期的费用）骗取被害人支付从人民币（以下币种同）3800元到23800元不等的服务套餐押金。
被告人邓力嘉负责售后业务，通过提供店铺装修、少量刷钻等服务来稳住、拖延被害人，并在合同履行中，由公司人员通过“刷流量”（通过软件用虚假方式提升被害人店铺的访客量）、“假拍”（伪装成真实客户到被害人淘宝店铺内下单，让被害人误以为自己经营的淘宝店铺产生真实订单）的方式进一步引诱被害人升级套餐，从而骗取被害人支付更多的押金，后便进行消极应付或不再理会，使得客户无法获得合同中约定的返还押金等要求，造成被害人经济损失。
截至2016年8月，被告人邓力嘉、曾毛毛、熊传胜、叶伟飞等人以上述模式分工协作共同骗取约400名被害人押金共计390余万元。除员工报酬、公司日常运营成本开支外，剩余的款项由四被告人按比例分成，其中被告人邓力嘉非法获利20余万元，被告人曾毛毛非法获利30余万元，被告人熊传胜非法获利30余万元，被告人叶伟飞非法获利20余万元。
原审以合同诈骗罪，分别判处被告人曾毛毛有期徒刑十年六个月，并处罚金15万元；判处被告人熊传胜有期徒刑十年，并处罚金15万元；判处被告人邓力嘉有期徒刑十年，并处罚金10万元；判处被告人叶伟飞有期徒刑十年，并处罚金10万元；判令扣押在案的电脑、营业执照、合同、印章、手机SIM卡、银行卡等作案工具予以没收；追缴各被告人涉案违法所得，发还被害人。
上诉人曾毛毛及其辩护人提出：（1）戈某公司依法成立，有运营场地、员工，从事淘宝代运营系股东协商确定，合同均以戈某公司名义签订，收益归公司所有，公司设立后还从事减肥茶业务，并非为实施诈骗活动而设立，本案应认定为单位犯罪；（2）在合同约定期限均未到期的情况下，认定戈某公司没有服务能力或不履行合同不当，戈某公司提供真实发货、退款服务以及保留售后团队证实戈某公司在履行合同；（3）犯罪金额认定有误，首次合同金额、退款以及2016年7月以后的减肥茶业绩均应扣除，应按照被害人陈述所涉金额189400元认定为犯罪金额，其他数额缺乏证据支持；（4）戈某公司参照其他众多公司模式经营，曾毛毛等人没有诈骗的主观故意；（5）戈某公司至2016年7月不做淘宝代运营业务，应成立犯罪中止；（6）曾毛毛有坦白情节。请求从轻、减轻处罚。
上诉人熊传胜上诉称：（1）戈某公司依法设立并依据股东大会决议运营，其在内四位股东的具体职位及所管理公司的具体事务，由公司章程规定和股东大会决定，对外均系代表公司的行为，而非个人行为，所有合同都加盖了公司行政章，戈某公司参照类似公司运营模式，不存在为实施本案所涉罪名而提前预谋设立该公司，四上诉人根据公司股东会决议分配公司利润不属于私分行为，也没有盗用公司名义实施犯罪，本案应认定为单位犯罪；（2）相关职能部门此前对此类公司经营模式错误诱导及其责任缺失是引发本案的关键因素；（3）其有坦白等情节。请求从轻处罚。
其辩护人提出，本案属于民事合同纠纷，不构成合同诈骗罪，即使本案被认定为犯罪，亦系单位犯罪，且涉案时间不长，相关职能部门先前错误诱导及其责任缺失是引发本案的关键因素，在量刑时应与其他合同诈骗罪有根本性的区别，上诉人熊传胜有坦白等从轻、减轻情节。请求改判无罪。
上诉人邓力嘉上诉称：（1）戈某公司从事淘宝代运营业务时间认定有误，戈某公司从事该业务自2016年3月至7月；（2）戈某公司没有以刷假单的方式，引诱客户升级套餐，骗取合同押金，货源、订单货款、刷单流程、刷单列表、发货业绩统计表等证据证实戈某公司一直在提供服务、履行合同；（3）认定犯罪金额、被害人人数的证据不足，客户退款应予以扣除；（4）戈某公司参照其他公司运营模式经营，其等人并没有犯罪主观故意。请求改判无罪。
上诉人叶伟飞上诉称：（1）戈某公司仿照其他公司运营模式开设，四上诉人主观上没有意识到实施的是违法犯罪行为，从证据上看四上诉人一直在维持售后客服运转，体现出其等人主观上并非直接以非法占有目的设立公司进行犯罪活动，因此本案应认定为单位犯罪；（2）四上诉人在签订合同后对客户进行店铺装潢、刷单、向客户提供货源、退货，应区分上诉人基本服务价值和虚构服务价值两部分的金额，犯罪数额应扣除基本服务费用；（3）其不是开设公司的提议人，在公司中所占股份和非法获利金额比较低，在销售环节也没有起到主要作用，其在犯罪中所起作用是辅助、次要作用。请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人曾毛毛、熊传胜、邓力嘉、叶伟飞合同诈骗的事实，有被害人姚某、吴某1、张某1、何某1等人的陈述，证人何某2、张某2、黄某、吴某2、洪某等人的证言，手机聊天信息截图，接受证据清单、合同复印件、聊天截屏、转账记录，收据，搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，合同，电子证物检查工作记录、提取电子证据清单，话术，协助查询财产通知书、银行卡交易明细，公安机关出具的抓获及破案经过，常住人口信息，上诉人曾毛毛、熊传胜、邓力嘉、叶伟飞的供述等证据予以证实。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）证人何某2、张某2、黄某、吴某2的证言、上诉人熊传胜、叶伟飞的供述相互印证，证实戈某公司涉案人员采用刷假单的手段，让被害人误以为先行体验的高级合同更有效果，从而诱使被害人升级合同套餐。上诉人邓力嘉提出戈某公司没有以刷假单的方式进一步骗取合同押金的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）在案众多被害人陈述证实，戈某公司仅提供开设、装修网店店铺等服务，并未按合同履行提升信誉、赚取利润等内容。上诉人熊传胜、邓力嘉、叶伟飞的供述及戈某公司涉案人员的证言相互印证证实，戈某公司仅提供少量刷单、刷流量服务，并未按合同提供宣传推广等服务，不可能实现合同约定的信誉等级、返还服务费等内容。根据在案证据反映的人员组成、资金流向等情况看，戈某公司亦缺乏运营店铺所必需的资金设备、专业人员、物流仓储等基本条件。且按照其获利方式，戈某公司亦不可能具有履行合同的真实意愿。因此，戈某公司既无履行合同的基本能力，亦无履行合同的真实行为和意愿。故上诉人邓力嘉提出戈某公司一直在提供服务、履行合同的上诉理由，上诉人曾毛毛及其辩护人提出在合同未期满的情况下，认定戈某公司没有服务能力、不履行合同不当，戈某公司一直在履行合同的诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。（3）上诉人曾毛毛、熊传胜、邓力嘉、叶伟飞明知自身没有履行合同能力，仍通过信息网络广泛发布不实信息，虚构自身运营能力，诱骗他人签订合同，骗取他人钱款，收取费用后亦不提供承诺的运营服务，四上诉人具有合同诈骗的主观故意和非法占有目的。故上诉人曾毛毛及其辩护人、上诉人邓力嘉、叶伟飞提出其等人没有诈骗主观故意的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（4）四上诉人设立戈某公司即为实施本案合同诈骗活动，依法不以单位犯罪论处。故上诉人曾毛毛、熊传胜及其辩护人、上诉人叶伟飞提出本案应认定为单位犯罪的诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。（5）上诉人邓力嘉、叶伟飞的供述相互印证，证实上诉人邓力嘉、叶伟飞每天对戈某公司的业绩进行统计、核对。侦查机关从上诉人叶伟飞电脑硬盘中提取的业绩表，经上诉人叶伟飞、邓力嘉及部分销售人员确认无误。销售人员业绩系计算销售人员提成奖励依据，客观反映了销售人员骗取被害人钱款情况，原判据此认定的本案犯罪数额依据充分，并无不当。销售人员何某2、林某、钟某、姜媛核实了其各自于2016年8月在戈某公司从事淘宝代运营的业绩，并有签订于2016年8月的合同佐证，足以证实2016年8月，戈某公司仍在从事淘宝代运营业务。通过合同诈骗行为骗取的钱款均应计入犯罪数额，在案并无其他证据印证存在销售减肥茶的相应金额。上诉人曾毛毛及其辩护人、上诉人邓力嘉、叶伟飞针对本案犯罪数额所提上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾毛毛、熊传胜、邓力嘉、叶伟飞伙同他人以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。且系共同犯罪。关于上诉人曾毛毛及其辩护人提出曾有坦白、犯罪中止情节，上诉人熊传胜及其辩护人提出相关职能部门先前错误诱导及其责任缺失是引发本案的关键因素，上诉人叶伟飞提出应认定其构成从犯的上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人曾毛毛参与公司决策，其明知公司实施合同诈骗活动，但其在侦查阶段一直辩称其负责广告业务不清楚公司销售、售后情况，未如实供述主要犯罪事实，不构成坦白。（2）本案合同诈骗行为已经既遂，不成立犯罪中止。（3）相关职能部门对此类公司的政策、监管行为，与本案上诉人实施的合同诈骗行为之间不具有因果关系。（4）上诉人叶伟飞参与设立涉案公司，负责销售业务，组织实施合同诈骗实行行为，在共同犯罪中与其他上诉人地位、作用相当，不足以区分主从犯。故上述上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。上诉人曾毛毛、熊传胜及其辩护人、上诉人邓力嘉、叶伟飞请求改判无罪或者从轻处罚均依据不足，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）曾毛毛、熊传胜、邓力嘉、叶伟飞之上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
审 判 员 蒋科宇
审 判 员 张茂鑫
二〇一八年八月一日
法官助理 方世宏
书 记 员 顾倩莹