江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏04民终1943号上诉人（原审原告）：江苏明及电气股份有限公司（原常州市明及电气技术开发有限公司）。住所地江苏省常州市武进高新技术产业开发区南区。法定代表人：王平，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴明明，江苏阳湖律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙雯，江苏阳湖律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：常州市怡及机械配件厂。住所地江苏省常州市武进区前黄镇工业集中区。投资人：张建方，该厂厂长。被上诉人（原审被告）：张建方。被上诉人（原审被告）：杜小春。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人:沈伟民，江苏金牌律师事务所律师。原审第三人：安徽森源电器有限公司。住所地安徽省芜湖市湾里工业园。法定代表人:束龙胜，该公司董事长。委托诉讼代理人:郑光海，安徽江声律师事务所律师。委托诉讼代理人:周敏，安徽江声律师事务所律师。上诉人江苏明及电气股份有限公司（以下简称明及公司）因与被上诉人常州市怡及机械配件厂（以下简称怡及厂）、张建方、杜小春、原审第三人安徽森源电器有限公司（以下简称安徽森源公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2015）武商初字第980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。明及公司上诉请求：一、撤销原审判决，并依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不公，具体有以下几点，一、一审判决中对原被告及第三人的陈述与庭审内容不符合。1、一审判决陈述“明及公司对安徽森源公司提交的上述证据真实性无异议”，但是在一审庭审中，明及公司并没有对第三人提供的证据真实性认可，第三人当庭提交共计185页书面材料的证据，在第三人举证的几分钟时间内不可能对其证据的三性发表任何意见，故明及公司当庭陈述是对第三人提供的证据形式（指书证、物证和视听资料）没有异议，对证据的三性庭后发表意见。2、一审判决书第10页，“明及公司认为怡及厂的违约表现为：……要求对明及公司提供给怡及厂以及安徽森源公司提供给怡及厂的图纸进行对比”。明及公司从来没有认可怡及厂提供给法院的图纸是安徽森源公司提供的。3、一审判决书第12页，“安徽森源公司虽对鉴定结论提出异议，但其认可与怡及厂的业务往来中所涉图纸为安徽森源公司向怡及厂提供”。一审庭审中，安徽森源公司对涉及本案鉴定的图纸回答都是“不确定是安徽森源公司提供”，一审安徽森源公司也未给予答复。对鉴定的图纸是否为安徽森源公司提供是本案的关键，一审法院没有审理清楚就判决，可以说没有查明案件真相。三、一审法院说理逻辑不清。1、一审混淆了鉴定的图纸和安徽森源公司当庭提交的图纸，安徽森源公司当庭提交的图纸是否与鉴定的图纸相同，是否与安徽森源公司陈述其提交给明及公司的图纸相同，一审将这些混淆在一起，没有弄清楚最为关键的鉴定的图纸来源。2、明及公司制作的清单和金冠子公司的证明没有任何理由就不予认可。3、无法理解“由于明及公司与怡及厂来往时间较长，……在整个交易过程中从未向怡及厂提出过书面异议”。4、对怡及厂、张建方、杜小春的“抗辩理由符合法律规定”，没有说理、解释。5、原审采信安徽森源公司的陈述意见逻辑不清。6、一审的判决逻辑将损害市场经济发展，损害著作权人或知识产权人的劳动成果。四、一审对明及公司请求对怡及厂的模具等进行保全未予采纳，如果采取模具保全，就很容易分辨哪些模具是根据明及公司的图纸制作，哪些是根据安徽森源公司制作。补充：1、安徽森源公司在一审未对怡及厂提交的证据发表质证意见，也未向安徽森源公司出示任何证据，但是一审判决中写了这部分，属于程序违法。2、关于明及公司提交的证据4中在一审法院证据认定过程中没有提及，关于常州市乐凯电器有限公司原股东是黄建龙、张建方、芮法光，而黄建龙与芮法光是明及公司的销售人员，张建方陈述之前不知道安徽森源公司是明及公司的客户也是不合常理的，因为他们三个人已经组建了新的公司。3、关于金冠子公司的证据，该公司负责人原是明及公司的销售负责人，所以对明及公司产品的型号等都比较清楚，所以怡及厂卖给常州市金冠子电气有限公司（以下简称金冠子公司）的产品与怡及厂为明及公司加工的产品完全一致，金冠子公司负责人是完全有能力辨认的，那么金冠子公司负责人虽然是明及公司其中一股东的亲戚，但是因为该公司负责人离开明及公司时，与明及公司的纠纷也比较多，双方关系并不好。4、明及公司要对安徽森源公司提交的证据重新进行明确。综上，请求二审法院依法查明事实，支持明及公司的上诉请求，依法改判或发回重审。怡及厂、张建方、杜小春二审答辩称：我们认为一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，要求驳回明及公司的上诉请求。第一，明及公司的上述事实和理由均与事实和法律不符，明及公司提的三点，第一点是违背事实的，判决中的陈述和庭审内容是完全符合的，今天明及公司提出的一审证据4说怡及厂不知道安徽森源公司与明及公司有业务往来关系是违背常规的，但事实上是在（2014）武商初字第1240号案件中，明及公司明确说从未告诉明及公司与安徽森源公司之间的业务往来，因此，怡及厂确实是不知道安徽森源公司与明及公司之间有业务往来，这才是事实。第二，他提到证据3中蒋宇锋的证言，今天明及公司亲口承认了蒋宇峰（金冠子公司）是明及公司主要股东的亲戚，我可以明确是亲侄子，进一步说明蒋宇锋与明及公司存在利害关系，所以其证言不能作为证据。对于明及公司上诉理由的第二大点，也是毫无根据的，恰恰证明明及公司的上诉理由是不符合逻辑的。第三，关于证据保全方面，我要补充的是怡及厂为安徽森源公司加工的零部件是链轮和齿轮，链轮和齿轮是不需要任何模具的，只要钢材直接加工，所以明及公司说的完全与事实不符。第四，明及公司在2015年4月份之前在武进法院起诉加工承揽合同纠纷，案号是（2014）武商初字第1240号，在2015年4月23日提出了撤诉，理由我们不清楚，撤诉以后明及公司跟怡及厂在武进法院（2015）武新商初字第62号有关加工承揽合同货款纠纷中双方达成了和解，明及公司自愿支付拖欠的加工承揽款，该案中明及公司没提出任何关于怡及厂违约的反诉请求和抗辩理由，我们认为就该加工承揽合同双方的纠纷已经解决，达成的和解协议的时间是在2015年7月21日。那么，怡及厂认为在本加工承揽合同纠纷调解结束后明及公司又提出加工承揽合同纠纷，我们认为明及公司是违背了诚信原则的恶意诉讼。如果你认为我违约了，那么你应该在之前的加工承揽合同货款纠纷中提出你的相关请求。综上所述，我们认为明及公司上诉的事实和请求不符合事实，也没有法律依据，请求二审法院维持原判。安徽森源公司二审述称：一、原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。二、明及公司提起加工合同纠纷，违背一事不再审的原则，且将安徽森源公司列为第三人，不符合第三人立案标准。1、2014年10月，明及公司以怡及厂、张建方为被告提起加工合同纠纷，要求怡及厂、张建方返还图纸和模具，并承担违约责任，因怡及厂向明及公司返还了全部图纸和模具，2015年4月23日，明及公司撤诉。2015年5月，怡及厂以明及公司为被告提起加工合同纠纷，要求明及公司支付拖欠货款110万元，2015年7月21日双方达成调解，并由法院出具了民事调解书。2015年7月14日明及公司再次以怡及厂、张建方、杜小春为被告，以安徽森源公司为第三人提起本案之诉，明及公司在双方的争议已通过法院和解和调解结案前提下，再次以加工合同存在违约起诉，违背一事不再审的原则。2、明及公司将安徽森源公司列为第三人，不符合民诉法第三人立案标准，安徽森源公司在本案作为第三人主体资格不适格。三、明及公司的上诉理由不成立。1、关于鉴定图纸事实查明所涉及的一审公正判决。本案系加工合同纠纷，明及公司的主张是基于加工合同的相对方是否违约所产生的合同违约责任。因明及公司于2014年10月提起加工合同纠纷中要求怡及厂返还图纸和模具，且已经收到涉案全部图纸和模具，涉案的图纸在明及公司的掌控中，一审明及公司向法庭提交自己掌控的加工图纸而非第三人安徽森源公司提交的加工图纸，以所谓图纸相似性来证明怡及厂违约，从证据上不能证明其主张。第一，怡及厂根据不同客户提供的图纸进行加工，无合同违约事项。第二，明及公司主张怡及厂违约是基于其推测怡及厂将为其定向加工的成品卖给第三方，实际上，只要证明怡及厂将为明及公司加工的产品卖给第三方就能证明怡及厂违约，但鉴定结论恰恰证明怡及厂没有违约。第三，鉴定的图纸来源于明及公司，该图纸与怡及厂为明及公司加工产品是否由该图纸加工定作而成存疑，该鉴定结果与其诉讼目的不具有因果关系。2、关于鉴定图纸涉及的知识产权保护。本案是明及公司主张合同违约之诉，而明及公司上诉所称的知识产权保护属于侵权之诉，就民事案件来说，明及公司不可能在一个案件中既主张违约之诉又主张侵权之诉。另外，知识产权保护，首先要确定其有知识产权，且该知识产权在法律保护期内，同时，相对人未经许可从事法律禁止的知识产权侵权活动。明及公司的上诉理由中要求知识产权保护超出一审合同违约之诉的范围。3、关于模具保全涉及的权利维护。明及公司上诉的一个重要观点是其提交给怡及厂的模具，曾经要求一审法院进行证据保全，因法院未能进行证据保全，才导致其权利因证据丧失而无法保护。如前所述，明及公司在2014年10月第一次以加工合同纠纷起诉时，因该案件和解，其已拿到了涉案图纸和模具，明及公司在拿到模具后再次诉讼，要求进行证据保全的理由是不成立的。该模具是否保全与其主张合同违约不具有法律上因果关系，因为怡及厂违约是否成立，只在于是否将为明及公司加工的产品销售给第三方。鉴于上述事实和法律依据，请求二审维持原判，驳回上诉。明及公司向一审法院起诉请求：1、怡及厂支付明及公司违约金4055328.35元、赔偿明及公司损失200万元，合计6055328.35元；2、张建方对上述债务承担无限补充责任；3、杜小春对张建方承担的债务承担连带责任；4、诉讼费由怡及厂承担。对于第三人安徽森源公司仅要求协助调查，不要求其承担法律责任。一审法院认定事实：明及公司与怡及厂存在加工及买卖业务往来。2007年6月22日，明及公司与常州市武进区前黄富强五金加工厂签订的年度供货协议及保密协议各1份，常州市武进区前黄富强五金加工厂经营者为杜小春。后常州市武进区前黄富强五金加工厂于2008年1月14日办理注销手续。2008年3月24日、2014年1月15日明及公司与怡及厂分别签订供货保证协议书及保密协议各一份。2008年10月18日，明及公司与怡及厂签订委托加工协议书一份。供货保证协议书中约定，怡及厂为供方、明及公司为需方，由怡及厂按照确认的采购订单交货进度的要求，保质保量的供货。委托加工协议中约定，明及公司及怡及厂确认模具图纸后，由怡及厂负责模具的开发和制作，怡及厂根据明及公司订货要求加工制件，将制件交到明及公司所在地，并承担相应的包装运输费用，明及公司按图纸要求验收。双方签署的保密协议中载明：“1、乙方（即怡及厂）作为甲方（即明及公司）产品的零部件配套加工单位，甲方产品包括：VBI系列、VBM系列、VCB系列、VCG系列真空断路器。2、甲方提供给乙方VBI系列、VBM系列、VCB系列、VCG系列真空断路器等产品所需配套加工的零部件图纸、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、技术指标、计算机软件……等。3、乙方不得将上述资料用作除针对甲方以外的其他用途，也不得对外泄露。4、乙方不得将甲方产品的配套零部件以任何形式直接或间接销售给第三方。5、乙方对本协议内容有任何违反，视作违约，乙方必须承担违约金，违约金数额为10万元人民币，如双方累计发生合同总额达到或超过20万元人民币的以发生总额的50%计算，并且甲方有权解除合作，同时要求乙方赔偿相应的损失。6、本协议有效期8年。”供货保证协议书及委托加工协议书签订后，明及公司及怡及厂均按约履行各自的供货及付款义务。2014年8月22日明及公司向怡及厂、张建方发送律师函，函中称：怡及厂、张建方在2012年、2013年期间将为明及公司加工配套生产的零部件销售给第三方，违反了保密协议，因此提出解除双方的供货协议，并要求怡及厂支付违约金、赔偿经损失。之后，明及公司与怡及厂之间的业务往来终止。2014年10月明及公司以怡及厂、张建方为被告向该院提起诉讼，要求怡及厂、张建方返还明及公司所有的图纸及模具，并承担违约金和赔偿损失。该案在审理中，2015年1月8日，怡及厂向明及公司返还了全部图纸及模具。2015年4月23日，明及公司向该院申请自愿撤回起诉，本院依法作出（2014）武商初字第1240号民事裁定，准予明及公司撤回起诉。2015年5月，怡及厂以明及公司为被告向该院提起诉讼，要求明及公司支付拖欠的货款1100956.09元并承担该款的利息。经原审法院主持调解，2015年7月21日，怡及厂与明及公司达成调解协议，该院依法出具（2015）武新商初字第62号民事调解书，怡及厂与明及公司之间的货款纠纷已处理完毕。明及公司于2015年7月14日再次向该院提起本案之诉，要求怡及厂承担违约金并赔偿损失。庭审中，明及公司明确其诉讼请求计算方式为：明及公司根据其与怡及厂之间从2008年至2014年间的往来发票累计计算认为双方发生合同总金额为8110656.7元，并认为在双方往来中怡及厂违反了保密协议的约定，在2012年到2014年期间将为明及公司加工生产的配套零部件直接销售给第三方，包括安徽森源公司，已经构成违约，故诉至该院要求怡及厂承担按合同总金额50%计算的违约金即4055328.35元，并赔偿经济损失200万元。经济损失的计算方式为：明及公司与安徽森源公司的2010年交易额为8538625元、2011年交易额为12016809元、2012年的交易额为2056950元、2013年的交易额1727640元、2014年的交易额为550000元，用最大的交易额12016809元减2056950元、乘以20%的利润，估算一年的损失为200万元，目前只主张一年的损失。该案在一审审理过程中，2015年8月10日原审法院组织双方当事人进行了听证，明及公司认为怡及厂的违约表现为：从2013年至2014年使用了根据明及公司的图纸开的模具加工的产品销售给第三方。明及公司并向该院提出鉴定申请，要求对明及公司提供给怡及厂以及安徽森源公司提供给怡及厂的图纸进行对比，鉴定图纸的相似度。2015年9月11日，该院依法召集双方当事人，对检材及样本进行确认。安徽森源公司未在该院所限定的举证期内对怡及厂所提交的图纸向该院提出书面异议。2015年11月4日，南京海天检测有限公司出具苏质鉴字第2015HT013号鉴定报告，鉴定结果为明及公司提供给怡及厂的图纸与安徽森源公司提供给怡及厂的图纸的相似度在95%-100%。明及公司对鉴定结论没有异议。怡及厂质证认为图纸相似度与图纸侵权是两个概念，相似度证明该产品为通用产品。安徽森源公司质证认为，该鉴定结论不能确定安徽森源公司对明及公司的图纸构成侵权，但是能证明明及公司与怡及厂之间所供的产品以及怡及厂与安徽森源公司之间所供的产品不具有唯一性；从图纸的角度分析，从形式上看均为真空断路器中的配件，不管谁提供在市场上都有出售，相似度很高；安徽森源公司也提供了其他厂家的图纸，相似度都很高，证明零部件是通用件。另查明，怡及厂系个人独资企业，投资人为张建方。张建方与杜小春系夫妻关系。明及公司与安徽森源公司之间于2007年、2008年亦签订有供货合同，合同约定由明及公司根据安徽森源公司的采购要求，为安徽森源公司生产制作产品，安徽森源公司向明及公司提供了图纸。2013年7月起，怡及厂与安徽森源公司建立业务关系，双方于2014年3月27日签订采购协议书，协议书约定：“双方签署技术协议和技术图纸，技术协议及供方承诺和技术图纸也是合同不可分割的一部分”。协议书签订后，安徽森源公司向怡及厂提供了相关图纸，怡及厂按其图纸为其生产相关产品。一审法院认为，明及公司与怡及厂签订的供货合同以及委托加工协议均为双方当事人真实意思的表示，应为合法有效。明及公司与怡及厂之间存在加工以及买卖的法律关系。现明及公司与怡及厂之间的合同已终止履行，并且经过法院审理，双方之间的货款已结算。一审的争议的焦点为，在供货合同以及委托加工协议的履行过程中，怡及厂是否存在违约行为？一审法院认为，根据法律规定，违约责任是指合同当事人违反合同约定所应当承担的民事责任。违约责任成立的要件是存在违约行为，违约行为是不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。该案中，明及公司主张的是合同违约之诉，明及公司与怡及厂签署的保密协议约定：“乙方不得将上述资料用作除针对甲方以外的其他用途，也不得对外泄露；乙方不得将甲方产品的配套零部件以任何形式直接或间接销售给第三方”。明及公司认为怡及厂违反了保密协议的上述约定。一审法院认为，首先，从保密协议所约定的技术资料看，明及公司与怡及厂从2008年起至2014年间长期存在业务关系，明及公司与怡及厂签订合同所涉的标的物，均为真空断路器的零配件产品，零配件产品涉及的品种较多，因此相关图纸等资料也较多。而根据安徽森源公司提供的安徽森源公司与明及公司之间的供货协议书、安徽森源公司与其他配套单位之间的采购协议书等证据所载内容，亦存在相同品种的零配件产品，从现有的证据无法判断明及公司提供给怡及厂的图纸等相关资料具有专有性和唯一性。明及公司向该院提出鉴定申请，要求对明及公司提供给怡及厂以及安徽森源公司提供给怡及厂的图纸进行对比，鉴定图纸的相似度。虽然鉴定结论为图纸的相似度在95%-100%，但怡及厂与安徽森源公司也存在业务往来，鉴定所比对的图纸根据怡及厂陈述系安徽森源公司提供给怡及厂，安徽森源公司虽对鉴定结论提出异议，但其认可在与怡及厂的业务往来中所涉及图纸为安徽森源公司向怡及厂提供，因此即使有图纸的高相似度也并不能证明怡及厂存在将相关资料外泄的行为。其次，从销售行为看，保密协议中双方并未约定，怡及厂仅能为明及公司配套生产同类型零配件产品。为证明怡及厂存在违约行为，明及公司提供了金冠子公司的送货单、发票等证据材料，但是金冠子公司与明及公司以及怡及厂均存在业务关系，金冠子公司的送货单、发票上载明的是齿轮、拐臂等零部件产品，仅从品名上无法确认金冠子公司收到的产品是怡及厂将为明及公司加工生产的配套零部件销售给金冠子公司。由于明及公司与怡及厂业务往来时间较长，从交易的模式及惯例看，明及公司知道或应当知道怡及厂是否存在违反保密协议的行为，但明及公司除了于2014年8月向怡及厂发出律师函外，在整个交易过程中从未向怡及厂提出过书面异议。综上，明及公司要求怡及厂承担违约责任的证据不足。另明及公司按照其与安徽森源公司之间的业务往来估算经济损失，亦无法律和事实依据。对明及公司提出的诉讼请求，该院依法不予支持。怡及厂、张建方、杜小春的抗辩理由符合法律规定，该院依法予以采纳。由于明及公司明确表示不要求安徽森源公司在该案中承担法律责任，因此安徽森源公司的述称意见，该院予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回明及公司的诉讼请求。一审案件受理费54188元，财产保全费5000元，鉴定费15000元，合计74188元，由明及公司负担。二审中，上诉人明及公司提交四份《实用新型专利证书》，证明本案中明及公司提交的产品设计图纸，是实用新型专利证书所证的元器件组成部件的设计图纸，该元器件已获专利授权，故依法应受专利权保护。就元器件设计图纸而言，其专利说明书附图在设计本身上具备了一定的独创性，是我国著作权法所保护的作品，应受著作权保护。被上诉人怡及厂、张建方、杜小春对此质证称：1、本案为违约之诉而非侵权之诉，明及公司提出的与本案没有关联性；2、对证据真实性没有异议，但对证明目的有异议，明及公司混淆了整机产品与零部件产品在专利上不是相同种类的产品，整机产品有专利不代表零部件有专利，反之亦然，四个整机产品专利也不是唯一的，如第一个实用新型专利，经查询，全国有6种，即使是实用新型整件专利也有不同的专利，如同样材料可造不同风格房子一样，明及公司在武进法院（2014）武商初字第1240号中提交的知识产权材料，就有不缴费自动放弃专利权利的明细，其中就包括了真空断路器凸轮与拐臂，专利局网站也可查询到真空断路器凸轮与拐臂因不缴费而失效，整机产品与零部件产品在专利上不是相同种类的产品。原审第三人安徽森源公司对此质证称：同意怡及厂、张建方、杜小春的质证意见；不属于新证据，没有证明效力；真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，证据原件上载明每年要交年费，但明及公司未提交每年交纳年费的证据，不能证明四个专利仍有效，怡及厂已经查询到有两份已经因不缴费而失效，本案为加工合同纠纷，而非侵权纠纷，所以该四份证据不具有关联性，该组证据不能达到明及公司证明目的。被上诉人怡及厂、张建方、杜小春提交证据：提交与明及公司两起诉讼的法律文书，一份撤诉裁定书和一份民事调解书。证明我的答辩意见，本案的加工合同纠纷已经在2015年7月份解决，明及公司没有提出任何违约的抗辩理由，我认为本案已经解决了，根据一事不再理原则，明及公司的上诉理由是不成立的，要求驳回明及公司的上诉请求，维持原判。上诉人明及公司对此质证称：对证据的真实性无异议，但是对证明目的有异议。第一，该案在第一次诉讼的事实是由刘伟叙主审，开庭之后审限快到的时候刘调职，转由卜昕审理，他要求我们撤诉，说审限快到了，还有的没鉴定，他对案情也不清楚，所以我们就撤诉了，图纸返还。关于怡及厂提起主张货款的纠纷时，明及公司正在进行股改，根据券商指导意见，最好不要有拖欠货款的情况，所以当时先把货款付了，所以就有了本案的诉讼。综上，对于被上诉人提交的两份证据证明目的是有异议的，原纠纷解决的只是货款，被上诉人提交证据的证明目的与其答辩也是矛盾的，如果理由成立，该案也是驳回起诉。原审第三人安徽森源公司对此质证称：对被上诉人提交的证据是认可的，他们双方之间就模具的返还和货款已经达成调解，双方已经定纷止争。被上诉人怡及厂、张建方、杜小春补充提交证据：1、国家专利局网站查询明及公司提供的第一个专利查询结果，证明同一个外观实用新型专利不是唯一的，可能有多种专利，整件可能有不同的构造；2、明及公司在武进法院（2014）武商初字第1240号中提交的知识产权材料，证明部分零部件专利因不缴费自动失效，整机产品与零部件产品在专利上不是相同种类的产品。上诉人明及公司对此质证称:证据1是打印件，真实性由法院认定，名称相同不能证明内在零部件相同，名称相同被分别授予专利证明了明及公司内在零部件有唯一性和独创性；证据2没有法院公章，无法确认真实性，既然我们提出过零部件专利申请，也被授予了专利，证明明及公司内在零部件有唯一性和独创性。原审第三人安徽森源公司对此质证称：认可真实性、关联性、合法性及证明目的。本院经审理，对原审查明的案件事实予以确认。本案二审的争议焦点：1、明及公司要求怡及厂等承担违约责任的诉讼请求，能否成立；2、一审程序是否违反法律规定。本院认为，关于争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。本案中，明及公司以合同违约起诉怡及厂、张建方、杜小春，明及公司的请求能否成立的前提是怡及厂是否存在违约行为，即怡及厂是否存在明及公司所主张“怡及厂违反保密约定，将明及公司提供的图纸，制作模具，并用该模具生产产品卖给未经许可的第三方”的事实。结合本案一、二审，明及公司均未能提供充分证据证明怡及厂出现上述违约行为。明及公司与怡及厂之间的合同并未约定怡及厂只能专为明及公司加工零部件，而不能其他公司加工零部件，真空断路器作为通用产品，其同型号产品的工作原理、内部零部件等均相似，图纸鉴定的结论与怡及厂是否存在违约行为不具有对应性。关于一审中金冠子公司、蒋宇锋的证言，二审中，明及公司承认蒋宇锋系明及公司主要股东的亲戚，此表明金冠子公司、蒋宇锋与明及公司存在利害关系，故本院对该证言亦不予采信。据此，明及公司未能证明怡及厂存在违约行为，故明及公司要求怡及厂等承担违约责任的诉讼请求，不能成立。关于争议焦点2，第一，一审为查明案件事实，将与明及公司与怡及厂均有买卖往来的安徽森源公司追加为第三人，并不违反法律规定。第二，虽然安徽森源公司未对怡及厂一审提交的证据当庭发表质证意见，但是安徽森源公司庭后认可怡及厂一审提交证据的真实性及证明目的，且安徽森源公司明确表示对一审判决文书表述无异议，因此，一审并不违反法律对相关证据的认定规定。第三，明及公司以合同违约起诉怡及厂、张建方，后撤诉，现再次以合同违约起诉怡及厂等，并不违反一事不再理的法律规定。综上，一审程序并不违反法律规定。综上，明及公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费54188元，由上诉人明及公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵德升代理审判员  邹玉星代理审判员  熊 艳二〇一六年八月三十一日书 记 员  陆岷孜