广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终15040号
上诉人(原审被告)：于海波，男，汉族，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：许少君，广东法穗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈艳华，广东法穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被原告）:税程方，女，汉族，住广东省广州市花都区。
委托诉讼代理人：冯景强，广东泽正律师事务所律师。
上诉人于海波因民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3201号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明认定如下事实：税程方与于海波于2015年4月14日登记结婚。婚前，于海波因装修房屋向税程方借款40万元，税程方于2013年3月11日通过名下中国工商银行账户向于海波转账出借40万元；税程方还于2015年1月9日及4月13日分别向于海波名下中国农业银行账户转账14万元、15万元及13万元，税程方主张除上述借款外，于海波因生意周转需要还多次向其借款，合计达100多万元。但于海波对此予以否认，并抗辩相关款项为双方结婚前同居期间因合伙经营所产生。
2017年2月26日，税程方与于海波签署《离婚协议书》，其中主要约定：“一、双方自愿离婚。二、于海波确认，于婚前向女方税程方借款本金共计尚有75万未归还，男方同意在本协议签订后六个月内分三次还款10万元给女方税程方（男方于海波在本协议签订前已还款5000元），于2017年3月30日前还10000元，于2017年4月30日前还40000元，于2017年8月30日前还45000元；余下65万元，由男方替女方归还东莞市中堂镇××路居益凯景中央14栋1710房按揭贷款的方式归还，具体的还款方式按本协议第三条第1款的约定处理。如男方于海波未按期还款包括每月的按揭贷款在内，则税程方有权要求于海波一次性提前归还所欠的全部本金，已归还银行款项本金可以冲抵欠税程方借款本金，已还给银行的利息不能冲抵欠款数，且于海波应当以未归还欠款本金为基数，按逾期当时银行同期贷款利率的双倍计算违约金支付给税程方，作为对税程方的违约赔偿。三、位于东莞市中堂镇××路居益凯景中央14栋1710房归税程方所有，该房所欠银行贷款本息由于海波负责偿还，抵偿于海波所欠税程方欠款本金，且逾期还款给税程方造成的损失全部由于海波负责。……”
上述协议签订后，于海波未按协议约定履行，税程方后于2017年4月13日向原审法院提起离婚诉讼，其中包括诉请于海波支付75万元及利息，原审法院受理案号为（2017）粤0114民初3139号，并于2018年2月9日作出民事判决书，该判决认为税程方诉请于海波支付75万元及利息不属离婚纠纷案件处理范围，对此未予处理。税程方为此提起本案诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点为是否存在于海波拖欠税程方借款74.5万元的事实。首先，税程方就此提供有在双方结婚前，其向于海波转账付款的证据予以证明，该等转账金额已超过其主张的借款金额，于海波虽以双方存在合伙经营否认借款事实，但税程方对此不予认可，而于海波所举证据不仅不足以证明双方合伙事实，更不能证明上述有关转账与其所称的合伙经营有关；其次，双方签署的《离婚协议书》第二条明确了双方婚前于海波拖欠税程方借款尚有75万元的事实，并作出还款计划，且于海波已实际偿还5000元，于海波作为具有完全民事行为能力人，理应知晓确认该事实的法律后果，其应当按照约定偿还借款并承担相应违约责任。因该协议书第二条约定的内容并非双方夫妻财产的分割协议，故于海波根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十四条的规定，主张该约定及明确的内容没有生效，原审法院不予采纳。综上，税程方所举证据相互印证，足以证明于海波拖欠税程方借款74.5万元的事实，税程方诉请于海波偿还借款74.5万元及支付从2017年3月31日起按照中国人民银行同期贷款利率双倍计算至付清款日止的违约金，符合双方约定，合理合法，原审法院予以支持。
于海波虽抗辩应在欠款中扣减其已向银行偿还的按揭贷款，但其未就偿还按揭贷款情况提供证据予以证明，依法应由其承担举证不利的后果。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百一十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：于海波在本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款745000元及支付违约金（违约金计算方式：以745000元为本金基数，从2017年3月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率二倍计算至付清款日止）给税程方。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5660元，由于海波负担。
判后，上诉人于海波不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十四条的规定，而双方系离婚诉讼，且仍在上诉程序中，并未协议离婚亦未登记离婚，故《离婚协议书》财产分割条款不生效。《离婚协议书》第七条约定本协议书经双方取得离婚证之日起生效，该条款为双方合意条款，在双方未登记离婚，《离婚协议书》的全部条款不生效。双方就婚前夫妻之间所负债务约定条款亦不生效，故需结合其他证据证明双方婚前存在民间借贷法律关系。原审判决认定《离婚协议书》第二条约定并非双方夫妻财产的分割协议，故而确认该条款生效，忽视了双方当事人之间约定的离婚登记后生效的合意。双方系婚前同居及合伙经营法律关系，不存在个人之间借款问题。上诉人在一审提交的送货单、记账凭证以及证人出庭作证，足以证明双方系婚前合伙法律关系。另外，双方于2006年开始同居，双方同居关系真实存在，原审并未对此事实予以审查。双方之间民间借贷法律关系构成要件不成立。根据《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题适用法律若干问题>的规定》第十九条的内容，本案中，上述事实均未予以查清，且与税程方在一审的陈述相悖。税程方在一审中称账号为62×××16中国农业银行金钱穗卡办理于于海波名下，税程方为实际经营者，于海波为员工，故由员工名义办理该银行卡，2015年1月9日转账140000元，2015年4月13日转账150000元，2015年4月13日转账130000元不存在借款一说。双方在婚前有共同同居及共同经营行为，双方之间来往账目系用于共同经营，并非借款。2015年4月13日转款的280000元并非借贷，双方于转款后的第二天就结婚登记，该转账行为不应认定为借贷行为。2013年3月11日税程方以装修为由贷款，其向于海波支付的400000元不应该是借贷关系，税程方在原审庭审中称以于海波的名义办理POS机的原因是双方为员工和老板的关系，用员工的账号对外使用，其陈述可证明400000元是用于支付档口对外相应债务，并非是借款。综上，于海波上诉请求撤销原审判决，改判驳回税程方的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由税程方负担。
被上诉人税程方答辩称同意原审判决，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实基本一致。
双方在二审中均确认于海波在签订《离婚协议书》后尚有还了六期银行贷款本金共计16249.98元。被上诉人同意在判项本金中扣除16249.98元。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据及举证责任的分配，在此基础上认定双方《离婚协议书》第二条约定的内容并非双方夫妻财产的分割协议，于海波确有拖欠税程方借款的事实，其应当按照约定偿还借款及承担相应的违约责任，并无不当，本院予以确认，在此不再赘述。结合本院二审查明的情况，于海波确有向银行还贷本金16249.98元，该笔款项按照约定应在本案争议的借款本金中予以扣除，故本院对原审判决认定的借款本金数额予以调整，即于海波应向税程方偿还借款728750.02元（745000元-16249.98元）。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
变更广东省广州市花都区人民法院（2018）粤0114民初3201号民事判决为：于海波于本判决发生法律效力之日起十日内偿还借款728750.02元及支付违约金（违约金计算方式：以728750.02元为本金基数，从2017年3月31日起按照中国人民银行同期贷款利率二倍计算至付清款日止）给税程方。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费5660元，由于海波负担5537元，由税程方负担123元；二审案件受理费11250元，由于海波负担11005元，由税程方负担245元。
本判决为终审判决。
审判长 肖 凯
审判员 陈瑞晖
审判员 刘庆国
二〇一八年八月二十八日
书记员 冯晓雯
姚菲