陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00247号
上诉人（原审被告）西安筑邦建设工程总公司，住所地陕西省西安市周至县环城路西段。
法定代表人张洲，该公司总经理。
委托代理人张晓东，男，该公司法律顾问。
委托代理人丁辉，陕西金周律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李小平（曾用名李晓平），男，汉族，无业。
委托代理人赵勇，陕西英博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ民，男，汉族，无业。
委托代理人张蕾，女，西部法制报职员。
被上诉人（原审被告）陕西奥达建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区建国路111号。
法定代表人王发友，该公司总经理。
委托代理人韩宗谋，男，该公司职员。
委托代理人代学文，男，该公司职员。
上诉人西安筑邦建设工程总公司（以下简称筑邦公司）因与被上诉人李小平、被上诉人ＸＸ民、被上诉人陕西奥达建筑工程有限公司（以下简称奥达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2013）新民二初字第00902号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人筑邦公司委托代理人丁辉、张晓东，被上诉人李小平委托代理人赵勇，被上诉人ＸＸ民委托代理人张蕾，被上诉人奥达公司委托代理人代学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李小平向原审法院起诉称，奥达公司是位于西安市含元路以北八府庄园安置工程的总承包商，奥达公司将八府庄园的8#、9#、16#楼建筑工程、安装工程承包给筑邦公司，ＸＸ民将筑邦公司承包的工程主体劳务以筑邦公司八府庄项目部的名义分包给西安顺达建安劳务有限公司（以下简称顺达公司）第三项目部，双方于2009年12月3日签订建设工程劳务分包合同一份，约定：八府庄安置工程B区16号楼住宅主体劳务工程分包给顺达公司，建筑面积12万平方米，主体分包价（不含税）142元／平方米，基础部分面积乘以0.8系数。付款方式：施工至一层封顶支付已完70%进度款，以后每4层支付已完工程款70%。主体封顶后已完工程款的90%，全部工程竣工验收合格内外粉完三个月内，将剩余10%付清。2009年12月4日，李小平作为实际施工人，以顺达公司第三项目部的名义向筑邦公司支付履约保证金50万元，ＸＸ民出具了盖有筑邦公司八府庄工程项目部财务专用章的收据，后李小平即开始组织人员对16#楼进行施工至2010年底主体完工。2011年1月18日，ＸＸ民确认李小平的完工面积为39952.06平米。按合同约定共计应付工程款5673192.52元，计入零工款35210元后应付5708402.52元。在施工期间，ＸＸ民先后支付4682160元，但对劳务费及应退的保证金一直拖延不付。李小平多次催要后，ＸＸ民于2011年7月28日出具付款承诺，承诺劳务费在2011年9月份付清，保证金在2011年8月份付清，同时要求对16#楼车库按0.6系数结算。2011年8月29日，ＸＸ民以筑邦公司八府庄工程项目部的名义开具一份向奥达公司领取工程进度款50万元的单据，交由李小平从奥达公司处直接领取，未果。2012年1月12日结算后，双方确认欠款数为397300.9元，计入未能从奥达公司领取的50万元后，现筑邦公司、ＸＸ民、奥达公司实际欠款为897300.9元。要求筑邦公司、ＸＸ民返还李小平履约保证金50万元及迟延付款利息（按日万分之二点一从2011年2月1日起至该50万元还清之日止；截止至2013年6月30日为92400元）、劳务费897300.9元及迟延付款利息（按日万分之二点一从2011年10月l曰起计算至该897300.9元付清之曰止；截止至2013年6月30日为119655元）、奥达公司在拖欠工程款范围内承担连带责任。
原审法院经审理查明，奥达公司是西安市八府庄园安置工程（位于西安市含元路以北八府庄村）的总承包人。ＸＸ民系筑邦公司下属八府庄工程项目部的负责人。2009年12月17日，奥达公司与ＸＸ民代表的筑邦公司签订建筑工程施工合同一份，将八府庄园8#、9#、16#楼建筑工程、安装工程承包给筑邦公司，双方明确约定：禁止劳务分包中筑邦公司将承包的劳务作业再发包，分包企业按规定办理合法务工手续，并与劳动者签订合同，否则，其责任由分包企业承担。2009年12月3日，ＸＸ民以筑邦公司八府庄工程项目部的名义与顺达公司第三项目部签订建设工程劳务分包合同一份，将八府庄园8#、9#、16#楼主体劳务工程分包给顺达公司，双方约定：签订合同时，顺达公司须向筑邦公司三栋楼共交履约保证金100万元整，合同签订后向筑邦公司交50万元，剩余50万元顺达公司进工地一周内交筑邦公司，三栋主体10层封顶，退保证金20万元，20层封顶退保证金20万10层封顶，退保证金20万元，20层封顶退保证金20万。剩余60万元主体封顶经筑邦公司验收合格后，筑邦公司在10日内向顺达公司返还履约保证金（不计息）。李小平以顺达公司第三项目部代表的身份在合同上签字。
2009年12月4日，顺达公司第三项目部向筑邦公司缴纳履约保证金50万元，筑邦公司八府庄工程项目部出具了加盖有“筑邦公司八府庄工程项目部财务专用章”字样公章的收条，经手人为ＸＸ民。后，顺达公司第三项目部开始进入工地施工。2011年7月28日，ＸＸ民向李小平出具书面材料一张，记载内容为：关于八府庄16号楼存在问题如下解决，1、16号楼车库按0.6系数结算。2、16号楼付款八月份付一部分，余款9月份付清。3、16号楼质保金8月底之前退还劳务队。2011年8月29日，筑邦公司八府庄工程项目部向奥达公司出具借款单一张，内容为：“借支人筑邦公司、借支事由16#楼主体进度款、人民币50万元、借款人栏签名为张强、核准栏签名为郝晓平”，但奥达公司未支付该款项。2011年底，筑邦公司、顺达公司的施工人员在八府庄园16#楼建设工程未完工的情况下撤出该工地，筑邦公司与奥达对八府庄园16#楼建设工程至今末结算。
2012年1月12日，顺达公司第三项目部的技术员张建军与苏甲齐签订了16#楼面积汇总表一份，确认总建筑面积合计39952.06平方米。同日，顺达公司第三项目部的工作人员郭晨与筑邦公司的工作人员张强签订了16#楼与李小平工队对账单一份，确认：八府庄园16#楼建筑总面积（决算以奥达公司与筑邦公司决算面积为准）39048.95平方米，单价142元，合计5544950.90元；零工大工348.7个工、小工154.3个工，合计503个工，平均每个工按70元计算，共计35210元；阳台地暖打錾扣700元；补充协议拆除滑架一事按合同约定应由顺达公司第三项目部承担，补充协议作废（补充协议系筑邦建设工公司的工作人员张强与顺达公司第三项目部的工作人员于2011年3月8日所签）；其他事项以奥达公司与筑邦公司决算为准（包括16#楼布料机泵管堵塞、外架钢管截短500根）；结算：5544950.90元＋35210元-700元-5182160元（借工程款）=397300.90元；未计算工程未完部分（电梯阳台栏板）。奥达公司将工程未完部分已交由他人另行施工。
法庭审理期间，李小平为证明筑邦公司尚欠工程劳务费及工程质保金共计1397300.9元未付，向原审法院提供了李小平以顺达公司第三项目部名义与筑邦公司签订的建设工程劳务施工合同一份、苏甲齐和张建军签字的八府庄园16#楼面积汇总表一张、张强和郭晨签字确认的16号楼与李小平工队对账单一张、加盖有筑邦公司八府庄工程项目部公章的履约保证金收款收据一张、2011年8月29日借款单一张以及郭永发、张建军的证人证言等证据；筑邦公司承认张强系其公司员工，但对苏甲齐和张建军签字的八府庄园16#楼面积汇总表、张强和郭晨签字确认的16#楼与李小平工队对账单一份、加盖有筑邦公司八府庄工程项目部公章的履约保证金收款收据一张、2011年8月29日借款单一张以及郭永发、张建军的证人证言等证据；筑邦公司承认张强系其公司员工，但对苏甲齐和张建军签字的八府庄园16#楼面积汇总表、张强和郭晨签字确认的16号楼与李小平工队对账单不予认可。奥达公司主张已向筑邦公司支付726元，双方已结算完毕，筑邦公司予以否认，表示八府庄园16#楼已完成工程量及款项尚未结算，奥达公司未就其主张提供证据。李小平申请对16号楼已完成工作量进行司法鉴定后，虽经原审法院释明，但筑邦公司、ＸＸ民、奥达公司均未提供16号楼的图纸及施工进度资料。
另查，顺达公司第三项目部与筑邦公司下属八府庄工程项目部签订的建设工程劳务分包合同系李小平系借用顺达公司的资质所签订的合同。
原审法院认为，筑邦公司八府庄工程项目部的名义与顺达公司第三项目部在签订建设工程劳务分包合同过程中，李小平作为实际施工人存在借用顺达公司的资质签订合同的行为，筑邦公司存在违反约定和法律规定的转包行为，依法应认定该合同无效。在施工过程中，李小平、筑邦公司在八府庄园16#楼未全部完工的情况下即撤出工地，筑邦公司撤出工地后即剩余工程交由他人施工，双方对该工程已移交。关于工程施工量及未付工程款，李小平主张筑邦公司尚欠其工程款897300.90元、履约保证金50万元未付，并向原审法院提供了其持有的筑邦公司工作人员张强与李小平的现场负责人员签订的八府庄园16#楼对账单（对账单已明确确认李小平已完成的工程量及未付工程款为397300.90元）、2011年8月29日16#楼工程进度款借款单、履约保证金收款收据证据，筑邦公司虽对李小平持有的八府庄园16#楼对账单予以否认，但在李小平申请司法鉴定后，经原审法院释明，仍拒不提供施工资料，致司法鉴定无法进行，对此应依法承担不利后果，依法应认定筑邦公司尚欠李小平工程款897300.90元、履约保证金500000元未付。现李小平要求筑邦公司返还履约保证金500000元、支付工程款897300.90元、奥达建筑公司在拖欠工程款范围内承担连带责任之诉讼请求，于法有据，原审法院应予支持。李小平要求支付利息之诉讼请求，因李小平与筑邦公司签订的合同无效，对此双方均有过错，李小平该项诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。筑邦公司、ＸＸ民辩称，李小平不具备原告主体资格，工程量及价款未达成协议，工程款在奥达公司账户上，应由奥达建筑公司支付工程款一节，无事实及法律依据，原审法院不予考虑。奥达公司辩称其已向筑邦公司支付726万元，双方已经结算完毕，筑邦公司与李小平之间的债权债务关系其不清楚，其不应承担连带责任一节，因无法证据支持，原审法院不予采信，遂判决：一、筑邦公司返还李小平保证金500000元；二、筑邦公司支付李小平工程款897300.90元；三、对上述债务，奥达公司在欠付工程范围内承担连带清偿责任；四、驳回李小平其余诉讼请求。诉讼费26376元，李小平已预交，由李小平负担2379元，筑邦公司、奥达公司各承担12000元。
宣判后，筑邦公司不服，向本院提起上诉称：一、李小平不具备起诉筑邦公司的资格。1、一审查明的是，顺达公司第三项目部与筑邦公司签订的建设工程劳务施工合同，这说明顺达公司与筑邦公司具有劳务合同关系，筑邦公司与李小平无劳务合同关系。如果发生此方面合同纠纷，也只能是筑邦公司与顺达公司之间的纠纷。2、李小平是代表顺达公司施工，还是借用顺达公司资质名义施工，均不影响筑邦公司与顺达公司之间合同关系，说明李小平个人不具备与筑邦公司进行结算和主张权利的资格。3、李小平提供的支付履约保证金收据一张，只能证明筑邦公司收取了顺达公司履约保证金，不能证明李小平个人交纳。4、李小平提供的所谓的对帐单、汇总表、未加盖筑邦公司公章，且所谓的对帐人员并非筑邦公司员工，既证明不了李小平个人与筑邦公司之间的实际结算关系，亦证明不了具体结算数字存在，实际上至今筑邦公司与顺达公司未结算。关于证人证言，筑邦公司均不认可。二、一审法院认定李小平作为实际施工人施工，享有合同权利，实际上是一种形式与内容脱节的认识。八府庄园16#楼的工程，名义上是筑邦公司实际上是本案当事人ＸＸ民借用筑邦公司的资质，挂靠经营，ＸＸ民是实际承包人。故请求法院，驳回李小平对筑邦建司的起诉，改判ＸＸ民承担责任；或将该案发回重审。
李小平答辩称：一、李小平起诉筑邦公司的主体适格。合同形式上是筑邦公司和顺达公司签订的，但是实际施工人是李小平，李小平对此付出了大量资金、技术、劳务等投资，根据最高法院相关司法解释，李小平符合起诉主体资格；二、筑邦公司以一审的共同被告ＸＸ民借用其名义签订合同为由，上诉要求其不承担责任不成立。一审为查明事实，列ＸＸ民为共同被告，ＸＸ民签署的劳务工程合同代表法人行使权利，而不是ＸＸ民个人行为。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。
ＸＸ民答辩认为李小平原告主体不适格，ＸＸ民是职务行为，责任应由筑邦公司承担。
奥达公司答辩称：一、筑邦公司不清楚将工程分包给李小平；二、按照筑邦公司和李小平一审中的意见，李小平一直是以顺达公司第三项目部的名义和奥达公司合作，李小平是职务行为，李小平起诉主体资格不适格。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。另查，原审中李小平提交了2013年11月21日顺达公司的情况说明，表用以证明李小平以顺达公司名义与筑邦公司八府庄工程项目签订“建设工程劳务分包合同”，履行该合同的费用是李小平承担的，施工是李小平组织的，该合同的权利、义务均由李小平享有、承担，与顺达公司无关，李小平有权就该合同发生的纠纷以自己的名义主张权利。经质证，ＸＸ民、筑邦公司及奥达公司对情况说明不予认可。二审中，顺达公司原法定代表人柏长才到本院作证称，前述情况说明确系顺达公司出具。ＸＸ民、筑邦公司及奥达公司不认可柏长才的证言。顺达公司工商档案显示，该公司已于2013年9月17日注销。
筑邦公司为证明ＸＸ民与其是挂靠关系，ＸＸ民的行为不能代表筑邦公司，向本院提交了ＸＸ民向其出具的印章领取申请书、声明书。ＸＸ民对其证明目的不予认可，承认其行为代表筑邦公司，为职务行为。李小平、奥达公司认为该证据是ＸＸ民与筑邦公司的内部资料，对外不发生效力，
还查，合同签订后，李小平仅对16号楼的主体实施了劳务，离场时16号楼主体已经封顶，余留修补工程已经由奥达公司交由他人完成。
又查，2012年1月12日张强与郭晨签字确认的16号楼与李小平工队对账单中已付工程款为5182160元。李小平称该5182160元中，有50万元是筑邦公司让李小平持2011年8月29日由张强签字并由筑邦公司加盖公章的借款单以其公司名义向奥达公司直接领取50万，但奥达公司并未实际支付。奥达公司承认该笔款项未支付。筑邦公司在原审中对50万元借款单的真实性及张强的员工身份均无异议，唯称张强未经公司授权，其签署的结算单不能作为结算依据。
经本院释明，李小平明确表示因奥达公司与筑邦公司未结算，奥达公司的欠付工程款范围无法确定，故放弃要求奥达公司在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的问题为：一、李小平是否具有原告主体资格。从原审中顺达公司出具的情况说明及二审中原顺达公司法定代表人柏长才的证言，可以证明，李小平以顺达公司第三项目部名义与筑邦公司签订合同承揽了八府庄项目工程，实际承担着该合同的权利与义务，故原审认定李小平是涉案工程的实际施工人，有权提起本案诉讼正确。二、对账单是否能作为结算依据。筑邦公司上诉认为张强不是其员工，签署的16号楼对账单不能作为双方结算依据。但筑邦公司在原审中已经承认张强系其公司员工，且从其认可的2011年8月29日50万元借款单的真实性表明，筑邦公司对张强系其员工身份是认可的，因此，可以认定张强是筑邦公司员工，其签署的对账单可以作为涉案工程结算的依据。另，由于对账单所列已付款中有50万元并未实际支付，故在对账单确认的已付款中应扣减50万元，实际下欠工程款897300.90元。四、保证金是否应予返还。虽然合同约定在主体封顶并经筑邦公司验收合格后才全部退还保证金，但事实上李小平、筑邦公司撤出工地时16号楼主体基本完工，剩余修补工作已由奥达公司交由他人施工完毕，在工程已经实际交付，涉案合同不再继续履行的情况下，筑邦公司应当返还李小平50万元保证金，筑邦公司的该项上诉理由不成立。五、筑邦公司是否应承担工程款支付义务。筑邦公司上诉称涉案工程是ＸＸ民挂靠于筑邦公司对外发包，工程款支付义务应当由ＸＸ民承担，但从签订涉案合同及收取保证金的情形表明，李小平有理由相信ＸＸ民是代表筑邦公司进行的职务行为，而筑邦公司提交的证据均是ＸＸ民向其出具的内部资料，对外不能免除筑邦公司支付工程款义务。综上，筑邦公司的上诉请求，均不能成立，本院依法不予支持。需要指出的是，由于奥达公司与筑邦公司并未结算，原审法院在未查清事实的情况下，判令奥达公司在欠付工程款范围内承担连带责任，适用法律错误，依法应予以纠正。鉴于二审中，李小平明确表示放弃对奥达公司的诉讼请求，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市新城区人民法院（2013）新民二初字第00902号判决第三项；
二、维持西安市新城区人民法院（2013）新民二初字第00902号判决第一项、第二项、第四项。
一、二审案件受理费共计52752元（一审案件受理费26376元，李小平已预交，二审案件受理费26376元，西安筑邦建设工程总公司已预交），由李小平负担6376元，由西安筑邦建设工程总公司负担46376元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周向红
代理审判员 呼延静
代理审判员 蒋 瑜
二〇一四年九月二日
书 记 员 魏青园