辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）辽审一民抗字第19号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（案外人）：杨爽。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：中国工商银行股份有限公司大连庄河支行。住所地庄河市黄海大街二段***号。
负责人：李国煜，该行行长。
委托代理人：石琦，该行职员。
委托代理人：赵金严，该行职员。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：周景军。
委托代理人：张小林。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：大连瑞河房地产开发有限公司。住所地庄河市新华街道泰昌路**号。
法定代表人：刘学文，该公司经理。
委托代理人：周寿波，该公司工作人员。
被申诉人中国工商银行股份有限公司大连庄河支行（以下简称庄河支行）与周景军、大连瑞河房地产开发有限公司（以下简称瑞河公司）借款合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2007年9月29日作出（2007）大民合终字第1193号民事判决。2012年9月19日，案外人杨爽向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2013年4月22日作出辽检民抗（2013）56号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月22日作出（2013）辽立一民抗字第63号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人杨爽和被申诉人庄河支行的委托代理人石琦、赵金严及，被申诉人周景军的委托代理人张小林，被申诉人瑞河公司的委托代理人周寿波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2005年9月28日，一审原告庄河支行起诉至庄河市人民法院称，2001年10月22日，周景军在我行取得个人住房贷款54万元，以其购买的门市房作抵押担保，办理了抵押登记，贷款到期日为2011年10月22日，还款方式为分期还款。瑞河公司提供连带保证担保。周景军借款已累计违约超过6期，截止2005年7月31日，尚欠我行借款金374897.2元，利息13486.01元。多次索要未果，现请求解除借款合同，周景军偿还全部的借款本息，确认抵押合同有效，周景军承担抵押担保责任，瑞河公司承担连带还款责任，诉讼费由周景军、瑞河公司承担。一审被告瑞河公司辩称，我公司在建设庄河市光明生活小区过程中，因为资金紧张，为按期完成工程建设，而向庄河支行借款，因该工程在建设中不能以开发公司名义向银行借款，故与庄河支行协商，以商品房按揭贷款的方式向庄河支行借款。本案借款人是我公司，不是周景军。房屋购买合同中的出卖人和买受人，都是为这笔借款而作的虚假约定，此后，一直由我公司承担还款义务。一审被告周景军辩称，庄河支行诉我偿还借款并承担利息，没有事实和法律依据。我未在庄河支行借款，未用自己的房屋抵押，也未在瑞河公司购买房屋。所谓的借款行为，是被瑞河公司用我的名义在庄河支行借款，实际借款人是瑞河公司。在此期间，庄河支行也从未向我索要过借款，所以请求依法驳回对我的诉讼请求。
庄河市人民法院一审认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖印时合同成立，本案所涉的甲方为瑞河公司，乙方为周景军的商品房销售合同，周景军并未签字，也未盖章，该合同为不成立合同。庄河支行与瑞河公司和周景军签订的个人购房借款合同，实质上是商品房担保贷款合同，即按揭贷款。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，担保合同是主合同的从合同。对于商品房买卖合同和商品房担保贷款合同而言，前者是主合同，后者是从合同。依据民法的基本理论，担保合同具有从属性，其以主合同成立作为前提，没有主合同存在就没有担保合同的存在。本案中主合同不成立，即根本不存在，显然，作为从合同的个人购房借款合同也不成立。导致合同不成立的责任在于瑞河公司。鉴于瑞河公司已将贷款实际使用，并已给付部分借款。因此，瑞河公司应返还尚欠的贷款本金并赔偿相应损失，损失数额可参照中国人民银行同期贷款利率计算。2005年12月2日，庄河市人民法院作出（2005）庄民合初字第4079号民事判决：瑞河公司于本判决发生法律效力后10日内返还庄河支行贷款本金374897.20元，并自拖欠贷款本金之日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行同期贷款利率赔偿损失。诉讼费16672元由瑞河公司负担。
庄河支行不服一审判决，向大连市中级人民法院提出上诉称，1、一审未判决周景军承担还款责任系错误，其与瑞河公司恶意串通，共同损害我方利益，应承担连带偿还责任；2、一审适用法律错误，借款合同理应成立，并合法有效；3、一审认为商品房买卖合同不成立系错误，一审查明周景军明知该买卖合同存在，并将经工商局鉴证的合同提交给了我方。综上，要求撤销原判，改判周景军、瑞河公司共同承担还款责任。
大连市中级人民法院二审认为，原审判决认定事实不清，证据不足，于2006年4月27日作出（2006）大民合终字第506号民事裁定：一、撤销庄河市人民法院（2005）庄民合初字第4079号民事判决；二、发回庄河市人民法院重审。
庄河市人民法院重审查明，2001年10月11日，瑞河公司（原名称为庄河市华新房地产开发有限公司）为取得贷款，以其公司作为甲方，周景军作为乙方，制作了一份商品房销售合同，合同约定，瑞河公司将座落在庄河市泰昌路光明小区4号楼1层3号、6号门市房出售给周景军，建筑面积为179.88平方米，总价款为108万元。瑞河公司于2001年10月30日前将该房屋交给周景军使用。该合同书中周景军未签名，而是由瑞河公司自行签上周景军的名字。为贷款所需，瑞河公司于2001年10月11日自行开具辽宁省大连市商品房预收款专用发票一张（NO.0111795），并将其提供给庄河支行。该发票中记载，购房人周景军累计交款金额为54万元，尚欠购房款54万元，余款的支付方式为按揭贷款。后瑞河公司到大连市工商行政管理局庄河分局对该商品房销售合同进行了鉴证，并告知周景军以其名义向银行按揭贷款，周景军及其妻子向瑞河公司提供了身份证。2001年10月11日，庄河支行（当时名称为中国工商银行庄河市支行）与周景军签订了个人购房借款合同。合同约定：周景军向庄河支行借款54万元，用于购买座落于庄河市泰昌路光明小区4号楼1层3号、6号门市房，借款期限为10年，自2001年10月11日至2011年10月11日，月利率为千分之五点一七五，贷款本金和利息，采用按月等额本金还款方式。借款人不可撤销的授权贷款人在本合同担保生效后（或登记备案后）以借款人购房款的名义将贷款划入售房者庄河市华新房地产开发有限公司（即瑞河公司）在贷款人处开立的帐户，以购买本合同所列之住房。周景军如未按期还款，银行按约定对逾期贷款按日计收万分之二点一罚息。周景军如连续三个付款期或在合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，银行有权宣布本合同提前到期。周景军以其购买的门市房为本合同项下借款设定了抵押，且于2001年10月18日在庄河市房地产交易所办理了抵押登记。瑞河公司对周景军在庄河支行的贷款承担连带保证责任。合同签订后，庄河支行根据合同约定，于2001年10月22日将借款划入瑞河公司帐户，履行了贷款义务。瑞河公司以周景军的名义在偿付部分借款本金及相应利息后，再未偿还借款。现该笔贷款已累计超过6个付款期未按时还款。截止2005年7月31日，尚欠借款本金374897.20元，利息13486.01元。另查明：1、庄河支行签订借款合同时的名称为中国工商银行庄河市支行，于2004年4月12日更名为中国工商银行大连市庄河支行，又于2006年3月27日变更为现名称。瑞河公司签订借款合同时名称为庄河市华新房地产开发有限公司，于2002年6月1日变更为现名称。2、本案中用于抵押贷款的房屋至今未办理房屋所有权证。3、瑞河公司与周景军均陈述未将虚假买房、虚假贷款的情况告知庄河支行。
庄河市人民法院重审认为，周景军、瑞河公司为取得贷款虚构了商品房销售合同，周景军无购买商品房的真实意思，也未占有商品房，取得贷款也实际被瑞河公司占有使用，商品房销售合同未成立。而商品房销售合同与商品房抵押贷款合同系主从合同关系，商品房销售合同为主合同，抵押贷款合同为从合同，主合同不成立，从合同亦应无效。庄河支行无权要求周景军、瑞河公司按借款合同履行义务。因该贷款实际被瑞河公司使用，该款应由实际使用人返还庄河支行。因合同无效，给庄河支行造成了损失，该损失应为利息损失，可按中国人民银行规定的同期贷款利率计算。依据法律规定，合同无效后，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失。因周景军、瑞河公司的过错，导致合同无效，周景军、瑞河公司应赔偿庄河支行的上述损失。2007年3月30日，庄河市人民法院作出（2006）庄民合初重字第3566号民事判决：一、瑞河公司返还庄河支行借款本金374897.20元；二、庄河支行按以上本金计算的利息损失（2005年7月31日前的利息损失13486.01元，2005年7月31日起至本判决确定给付之日止的利息损失以374897.20元为本金按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），周景军、瑞河公司各赔偿50%，周景军、瑞河公司对庄河支行利息损失负连带赔偿责任。一审诉讼费16672元（其中案件受理费8336元，其他诉讼费8336元），二审诉讼费8336元，由瑞河公司负担。
庄河支行不服一审判决，向大连市中级人民法院提出上诉称，原判适用法律错误，案涉买卖合同与借款合同并非主从合同关系，而是两个独立的合同。我方与周景军及瑞河公司签订的借款合同系各方真实意思表示，合法有效。周景军应按照该合同约定承担还款责任，瑞河公司应按约承担连带保证责任。而且，周景军与瑞河公司恶意串通，共同损害上诉人利益，理应共同承担责任。综上，请求撤销原判，依法改判。
周景军及瑞河公司答辩称，服从原判，不同意庄河支行的上诉请求及理由。
大连市中级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
大连市中级人民法院二审认为，庄河支行与周景军及瑞河公司签订的借款合同系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律法规规定，故合法有效。各方均应如约履行。庄河支行已如约放款，根据借款合同的约定，借款人周景军理应如约还款，且瑞河公司应对周景军的借款承担连带保证责任。截止原告提起诉讼之日，借款人周景军已经累计6个付款期未按时还款，根据合同约定，庄河支行有权宣布借款合同提前到期，故其诉请解除借款合同证据充分，应予支持。其依据借款合同要求周景军偿还所欠借款、要求瑞河公司对还款承担连带清偿责任，合法有据，应予支持。同时，庄河支行与周景军签订的借款抵押合同亦系双方真实意思表示，且已经办理了抵押登记，故合法有效。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，庄河支行上诉请求有理，案涉借款合同与买卖合同是两个独立的合同，并非主从合同关系，本案系借款合同关系，并非买卖合同关系，原审法院认定借款合同无效没有事实及法律依据。2007年9月29日，大连市中级人民法院作出（2007）大民合终字第1193号民事判决：一、撤销庄河市人民法院（2006）庄民合初重字第3566号民事判决第一、二项；二、解除庄河支行与周景军签订的借款合同；三、周景军于本判决生效之日起10日内偿还庄河支行借款本金374897.20元及利息（截止2005年7月31日欠息13486.01元，自2005年7月31日起至欠款还清之日止，按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付）；四、瑞河公司对上述还款承担连带清偿责任。一、二审案件受理费共计25008元，由周景军负担。
辽宁省人民检察院抗诉认为，大连市中级人民法院（2007）大民合终字第1193号民事判决适用法律确有错误。抵押合同法律关系其构成要素为主体、内容和客体，只有主体、内容、客体三要素均符合法律规定，才能成立合法有效的抵押合同法律关系。该抵押合同违反了《中华人民共和国担保法》第三十四条关于“抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以抵押”等相关规定。即抵押人应对房屋享有所有权或有权处分该房屋。而本案瑞河公司与周景军为取得银行贷款虚构了商品房销售合同及商品房预收款专用发票，周景军无购买商品房的真实意思，未交纳购房款，未实际占有商品房，也未取得房屋的所有权证，即周景军不是案涉房屋的所有权人，也无权处分该房屋。故本案周景军作为抵押合同的抵押人，主体不适格，其无权以案涉房屋设立抵押；同时，瑞河公司与周景军为取得银行贷款虚构了商品房销售合同及商品房预收款专用发票，周景军无购买商品房的真实意思，并由此造成庄河支行与周景军签订个人购房借款合同及抵押合同，违背了《中华人民共和国担保法》第三条确立的诚实信用原则，应为无效。另查，2004年6月15日瑞河公司与杨爽签订商品房买卖合同，约定杨爽购买案涉座落于庄河市泰昌路光明小区4号楼1层6号门市房，价款人民币18万元。2004年6月16日瑞河公司为杨爽出具金额为18万元的辽宁省大连市商品房销售（结算）专用发票。后杨爽占有、使用该房屋至今。综上，请依法再审。
本院再审过程中杨爽称，同意检察机关抗诉意见。我是房屋的所有权人，周景军并没有实际购买房屋，没有取得房屋的所有权，也就没有抵押权，原审法院判决抵押权有效是不符合法律规定的，应予改判。
庄河支行辩称，一、我行与周景军、瑞河公司签订的借款担保合同是当事方真实意思表示，应合法有效。我行已按约定履行了放款义务，同时依据相关法律规定履行了抵押登记手续，应当拥有抵押权。二、我行在与对方签订借款担保合同时是善意的，依据物权法第106条的规定，工行履行了放款义务，同时也进行了抵押登记，符合法律规定的善意取得抵押权的条件，因此我行认为应当拥有抵押权。
瑞河公司辩称，我公司2000年到2001年这个阶段公司资金紧张，当时用员工的身份证、结婚证获取银行的贷款，当时领导定的是连本带息我们公司来偿还。其中就包括周景军的，当时确实用他的身份证、真实姓名，但在实际办理手续中是我们瑞河公司的经办人员去操作，周景军根本没有买房，情况属实。
周景军辩称，周景军没有实际购买涉案房屋，因此没有取得该房屋的所有权，更不能取得实际贷款，原审周景军均没有亲自到庭应诉，也没有委托任何代理人代为出庭，更未在一切购房手续上签字，因此，周景军认为抵押合同是无效的，并申请对一、二审授权委托书上的签字进行笔迹鉴定。
本院再审认为，原审已经查明本案贷款过程系瑞河公司为取得资金虚构与周景军买卖涉案房屋的事实套取银行贷款。周景军并未实际购买涉案房屋，所贷款项亦均由瑞河公司使用，并未用于周景军购房，且已还款项亦由瑞河公司支付。原审法院在确认上述事实的情况下，仍认定庄河支行与周景军、瑞河公司签订的个人购房借款合同系各方当事人真实意思表示，没有事实和法律依据。且根据检察机关抗诉查明，案外人杨爽于2004年6月15日与瑞河公司签订商品房买卖合同，购得涉诉房屋。2004年6月16日瑞河公司为杨爽出具金额为18万元的辽宁省大连市商品房销售（结算）专用发票。后杨爽占有、使用该房屋至今。故本案应增列杨爽为第三人参加诉讼。另，周景军于再审审理阶段提出其原审均未亲自到庭应诉，也未委托任何代理人代为出庭，并申请对一、二审授权委托书上的签字进行笔迹鉴定。故本案重审过程中应对该授权委托书上签字真伪问题予以审查。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项、第四项之规定，裁定如下：
一、撤销大连市中级人民法院（2007）大民合终字第1193号民事判决和庄河市人民法院（2006）庄民合初重字第3566号民事判决；
二、本案发回庄河市人民法院重审。
审 判 长 刘 晶
代理审判员 米 继 东
代理审判员 蒋 华 明
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 辛颖（代）