上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6927号
上诉人(原审原告)：上海东方希杰商务有限公司，住所地上海市静安区。
法定代表人：徐辉，董事长。
委托诉讼代理人：胡珺。
委托诉讼代理人：王宁宁。
被上诉人(原审被告)：戴林，男，1979年2月28日出生，汉族，户籍所在地江苏省高邮市。
委托诉讼代理人：林洪斌，上海市尚法律师事务所律师。
上诉人上海东方希杰商务有限公司(以下简称“东方公司”)因与被上诉人戴林劳动合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初49533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人东方公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判东方公司无需向戴林支付违法解除劳动合同赔偿金差额人民币(以下币种均为人民币)137,036.32元及2017年度6天未休年假折薪工资6,873.24元。事实与理由：首先，由于发型师职业技能的特殊性，东方公司在将该岗位外包给第三方公司后，无法再为戴林提供可以调整的岗位。此属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，在与戴林协商续签劳动合同时双方又无法就劳动合同期限达成一致的情况下作出解除决定是合法的。其次，本案计算各项费用的工资基数包含了加班工资，应当予以剔除，以12,195元为基数计算。
被上诉人戴林辩称：戴林在东方公司连续工作已满十年，东方公司依法应当与戴林签订无固定期限劳动合同。本案不属于法律规定的客观情况发生重大变化的情形。事实上，东方公司也没有取消所有岗位，有部分员工已被安排转岗。因此东方公司终止双方劳动关系系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。关于工资基数，戴林认为，东方公司在支付离职补偿金的时候就是以12,457.92元作为计算基数的，在一审中其也未对此提出异议，且该基数中也不包括加班工资。一审法院计算的各项目金额正确。综上，要求驳回东方公司的上诉请求，维持一审判决。
东方公司向一审法院起诉请求：判令东方公司不向戴林支付违法解除劳动合同赔偿金差额137,036.32元、2017年度6天未休年假折算工资6,873.24元。
一审法院认定事实如下：戴林于2007年7月16日入职东方公司，担任发型师，双方的末份劳动合同续约协议约定合同期限为2014年7月16日至2017年7月15日。2016年4月至2017年3月，戴林的基本工资为每月5,730元，2017年4月基本工资调整为每月5,900元，另有其他补贴及奖金。戴林实际工作至2017年8月31日，其离职前12个月平均工资为12,457.92元。
2017年8月30日、2017年9月4日，东方公司以电子邮件及信函的方式向戴林发出劳动合同终止通知书，载明“你与公司所签订的劳动合同于2017年7月15日到期，公司多次电话、邮件通知你前来签署续签合同，新劳动合同的约定条件与最近一份合同保持一致，但您本人一直无反馈。2017年8月29日您提出要求签署无固定期限劳动合同。目前与您沟通无法在合同期限上达成一致。故公司经研究决定，按照《劳动合同法》第四十四条第(一)项规定，决定不再与你续订劳动合同，公司将按照《劳动合同法》规定支付相应的赔偿金，请你于收到通知的5日内前来办理离职手续”。
东方公司为戴林办理了2017年9月1日合同终止的退工证明。2017年9月28日，东方公司支付戴林劳动合同到期终止的经济补偿金124,580元。
2017年9月25日，戴林向上海市静安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方公司支付：一、违法解除劳动合同赔偿金261,545.34元；二、2017年度未休年假折薪工资17,937.40元。该仲裁委于2017年11月1日作出静劳人仲(2017)办字第2237号裁决：一、东方公司支付戴林违法解除劳动合同赔偿金差额137,036.32元；二、东方公司支付戴林2017年度未休年假折薪工资6,873.34元。东方公司不服该裁决，遂起诉至法院。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者在用人单位工作满十年的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未订立的，可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同。本案中，戴林于2017年7月16日入职东方公司，至2017年7月15日，戴林在东方公司工作已满10年。戴林向东方公司提出签订无固定期限劳动合同，并无不当。合同到期后双方虽未续签劳动合同，但戴林仍继续在东方公司工作，可视为双方存在无固定期限劳动合同。东方公司以单位业务调整，戴林从事的岗位已外包给其他公司，劳动合同订立的客观情况发生重大变化为由终止双方的劳动合同，于法无据。东方公司的解除行为违法，应当向戴林支付违法解除劳动合同赔偿金。鉴于东方公司已支付戴林合同到期终止的经济补偿金124,580元，经核算，东方公司还须支付戴林违法解除劳动合同赔偿金差额137,036.32元(12,457.92元×10.5个月×2倍-124,580元)。
关于年休假工资，东方公司以戴林实际已休完当年应休年休假为由，不同意支付6天的未休年休假折算工资。但东方公司未提供关于年休假及考勤管理的规章制度，也未能举证证明戴林已休完年假的事实，且东方公司也自认实际上并未执行严格的考勤和请假制度。现东方公司提供的排班表打印的“戴1号到3号年假”的内容并未得到戴林的签字认可，东方公司应当承担举证不能的不利后果。对于戴林休探亲假的问题，东方公司不认可公司实行探亲休假制度，而根据《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条的规定，戴林也不属于可享受探亲假的人员，鉴于戴林当庭自认2017年2月6日休探亲假，但又未能举证证明双方对探亲假有过约定，排班表上也显示“戴6号年假”，故应视为戴林已休年假一天。东方公司关于请假一天扣两天年假的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。据此，戴林2017年度经折算应享受的年假为5天，东方公司应当支付戴林未休年休假折算工资5,727.78元(12,457.92元÷21.75×5天×200%)。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第一款、第二款第(一)项、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十六条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条,《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条之规定，作出判决如下：一、上海东方希杰商务有限公司应支付戴林违法解除劳动合同赔偿金差额137,036.32元；二、上海东方希杰商务有限公司应支付戴林2017年5天应休未休年休假折算工资5,727.78元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本案中，戴林在东方公司连续工作满十年，在东方公司提出续签后，戴林要求签订无固定期限劳动合同并无不当，东方公司应当与戴林签订无固定期限劳动合同。至于东方公司主张的戴林原岗位外包，原劳动合同客观情况发生重大变化致使原劳动合同无法履行的，也应当与劳动者就劳动合同岗位变更进行协商，协商不成的方可解除劳动合同。然本案中，东方公司与戴林原签订的劳动合同已经履行完毕，东方公司在戴林提出签订无固定期限劳动合同后径行以双方无法在合同期限上达成一致而决定不再续订劳动合同，与其现提出的解除理由并不一致，且亦于法无据，应当支付戴林违法解除劳动合同赔偿金。
关于本案所涉工资基数，本院认为，东方公司在戴林离职时自行按照12,457.92元的标准计付了经济补偿金，在一审法院审理中也未对此基数提出异议。现在二审中主张该基数包含了加班工资，戴林对此予以否认，东方公司在本院审理中也未能提供证据证明其主张，故本院对其主张亦难以采信。一审法院以12,457.92元为基数计算违法解除劳动合同赔偿金及未休年休假折算工资并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海东方希杰商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔蓓华
审判员 章晓琳
二〇一八年八月二十九日
书记员 储继波
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……