河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民三终字第41号上诉人（原审原告）闻善海，农民。委托代理人张春明，唐山市丰润区更阳街道民生法律服务所法律工作者。委托代理人李加月，农民。被上诉人（原审被告）孙亚宁，农民。闻善海与孙亚宁农村建房施工合同纠纷一案，唐山市丰润区人民法院作出（2006）丰民初字第1753号民事判决后，闻善海、孙亚宁均不服向本院提起上诉，本院于2010年8月26日作出（2010）唐民三终字第456号民事裁定，发还唐山市丰润区人民法院重审。唐山市丰润区人民法院重审后，作出（2011）丰民重字第10号民事判决书，闻善宁不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审审理查明：原、被告同村居住。1999年6月，被告孙亚宁承建原告闻善海自有的二层楼房一处，双方签订了楼房承包协议书，该协议约定：工程总造价49938元；原告将房屋所有权证和宅基地使用证抵押给被告；土地规划、图纸设计、变更由原告提供；原告有权要求被告按图纸施工，质量按沙流河村镇规划办公室领导小组验收为准；被告在施工中负责包工、包料；双方签订协议后两日内原告向被告拨付工程款总额的50%，其余款在主体完成一层付款20%，主体完工后付款20%，装修结束后付款5%，剩余5%在整体工程结束后一次性付清等内容。协议签订后，被告组织了工程施工，并于1999年秋后将该楼主体完工（未装修）。在施工过程中，原告未提供施工图纸。原告主张楼房如何建筑由双方协商，被告予以否认，主张是按原告要求施工，双方对此均未提交证据。后原告因其它房屋被拆，于1999年11月份，在该楼尚未交付使用前提前入住。自原、被告签订协议至2000年6月，原告共支付给被告�程款15000元。2000年10月，原告以被告所建楼房存在质量问题为由诉至原丰润县人民法院，经调解双方于2001年5月23日达成建筑楼房补充协议，该协议约定：原告按工程进度应再付给被告工程款17000元，由原告先付7000元，在工程修补结束后再付10000元；前段施工的遗留问题由被告进行完善，并保证在20年内如出现质量问题由被告负责修缮或赔偿；修补方案采取补救措施；修缮施工完结后，原告验收合格，被告撤离施工现场，原协议终止。同日，原告撤回了起诉，并将退回的诉讼费1200元给付被告，余款原告未付，被告亦未对原告楼房进行修缮。2005年6月25日，原告自行委托，唐山市建设工程质量投诉中心组织相关单位对原告楼房进行了勘察检测，并于2005年11月3日出具了鉴定报告，鉴定结论为：一层楼板强度和二层楼板强度均不能满足现行设计规范对强度的要求，二层东屋�板变形及一、二层每个房间四角裂缝均不能满足现行设计要求；必须请具有相应资质的单位进行加固设计和加固处理，在加固处理之前应严密监视房屋变化，防止发生意外事故。原告开支鉴定费、检测费、专家劳务费共计14600元。2006年6月，原告又以工程质量为由诉至本院。诉讼中，经原告申请，受河北省高级人民法院委托，河北省建筑工程质量检测中心于2009年8月6日，对原告楼房作出检测鉴定报告，结论为：1、一层、二层顶现浇板上部支座附近存在裂缝，这些裂缝是由于未设置负弯矩钢筋而产生的受力裂缝，对这些裂缝必须采取措施进行处理；2、部分柱、梁、板混凝土存在涨模、孔洞、露筋、开裂、烂根、蜂窝等质量缺陷，不满足《混凝土结构工程施工及验收规范》（GB50204-2002）中有关现浇结构外观质量的要求，建议对这些缺陷进行处理；3、屋顶未作保温、防�等，顶板混凝土风化严重，应在结构构件处理后及时保温和防水等措施；4、所检墙体砌筑砂浆强度推定等级为M5，砖强度等级为MU10；5、检测结果表明，所检一层2-3×A-B轴板现龄期混凝土强度推定值为15.6MPa，二层1-2×A-B轴板现龄期混凝土强度推定值为21.5MPa；6、二层2-3×A-B板的挠度不满足规范要求，建议对该现浇板进行加固处理；7、验算结果显示，该楼墙体和梁、柱的承载力满足规范要求，该楼现浇板的正弯矩筋配置满足规范要求。2009年8月15日，河北省建筑科学研究院对原告楼房作出了加固维修方案，2009年9月4日，该院又出具了工程预算书，确定原告楼房加固维修工程造价为34560.12元。原告开支检测费25940元、交通费214元、住宿费140元。另查明，河北省建筑工程质量检测中心所作的检测鉴定报告中综合分析认定：承重体系调查结果表明，该楼未经正规设计单位设计，承重体系构成混乱，传力途径不清晰，部分承重墙体使用空斗墙和120墙，现浇板部分位置未设置抵抗负弯矩的钢筋，存在严重的结构缺陷。上述事实有原被告陈述、楼房承包协议书、建筑楼房补充协议、唐山市建设工程质量投诉中心鉴定报告、河北省建筑工程质量检测中心鉴定报告、证人证言等可以证实。原审法院认为，被告孙亚宁承建原告闻善海二层楼房建筑，签有楼房承包协议书和建筑楼房补充协议，并自行确定了质量验收方式，双方行为应属农民自建低层住宅建筑活动，不属于《中华人民共和国建筑法》（第八十三条第三款规定：抢险救灾及其他临时性建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法）的调整范围，应为事实上的承揽合同关系，对合同中约定的权利、义务，原、被告均应认真履行。因此，本案的案由应为农村建房施工合同纠纷。原、被告于2001年5月23日签订的建筑楼房补充协议系双方真实意思表示，该协议已对被告当时完成的建筑量（原告应再支付建筑款17000元）进行了确认，明确了楼房修缮责任应由被告承担，尽管该协议未能及时履行，但对双方的权利、义务均作出了明确的约定。现原告仍应给付被告建筑款15800元（17000元-已给被告的1200元），被告亦应承担楼房加固维修费用34560.12元。原告自行委托唐山市建设工程质量投诉中心对其楼房所作鉴定于法无据，因此发生的费用应由其自身负担。原告在本案诉讼中发生的诉讼费、检测费、交通费、住宿费，系原、被告因均未履行建筑楼房补充协议扩大之损失，首先原告未按协议约定给付被告建筑款是该协议未履行的主要原因，故对扩大之损失原告应承担主要责任，以60%为宜，其余40%的损失应由被告承担。原告抵押给被告的房屋所有权证和宅基地使用证是为双方履行合同之保证，被告应在双方纠纷依法解决后返还给原告。故对原告的诉讼请求，予以部分支持。被告关于原告的诉讼请求已超过诉讼时效的辩解，因双方争议一直没有间断，故对被告此辩解，不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百八十七条之规定，判决：一、被告孙亚宁给付原告闻善海楼房加固维修款34560.12元，扣除原告应给付被告的建筑款15800元，被告实际再给付原告18760.12元。二、被告孙亚宁返还给原告闻善海抵押的房屋所有权证和宅基地使用证。三、被告孙亚宁给付原告闻善海已支付的检测费、交通费、住宿费26294元的40%即10517.60元，其余由原告自负。以上一、二、三项限判决生效后五日内履行。四、驳回原告闻善海的其它诉讼请求。案件受理费914元，由原告闻善海负担584元，被告孙亚宁负担330元。判后，闻善海不服上诉到本院，主要上诉称：1、上诉人自行委托唐山市建设工程质量投诉中心对楼房所作鉴定于法有据，属于民事诉讼法规定的鉴定结论范畴；2、双方订立建筑楼房补充协议后，被上诉人一方不履行协议，不承认质量问题，致使协议不能履行，应当解除，同时由此产生的诉讼费、检测费、交通费、住宿费均应当由被上诉人负担，上诉人作为守约方，不应当承担任何责任，请求撤销第一、三、四项，解除承包协议和补充协议，依法改判。被上诉人孙亚宁答辩称，1、房屋在未完全盖完，未交付使用时，上诉人就搬进去属于违约，对于房屋质量问题被上诉人不承担责任；2、双方在丰润县法院调解达成的补充协议合法有效，上诉人未按协议约定给付工程款，是上诉人违约，不应当解除；3、在协议履行之前，上诉人单方自行委托的鉴定，不能作为证据使用，该费用应由上诉人自行承担。二审审理期间，被上诉人孙亚宁提交如下证据：1、《通知》一份，证实2000年8月18日，被上诉人向上诉人发出搬家通知，当时被上诉人同意上诉人修缮房屋，因上诉人拒不搬出，导致被上诉人无法修缮。2、照片6张，拍摄于1999年，证明被上诉人当时未盖完房屋，上诉人就擅自搬进去开业使用，故质量问题与被上诉人无关。上诉人闻善海质证认为，1、二份证据均不属于新证据，超过了举证期限；2、通知上诉人从未收到过，且通知时间为2000年8月18日，补充协议时间为2011年5月23日，故该通知不能证明被上诉人履行补充协议；3、照片中显示的是上诉人房子，但不能证明上诉人存在过错，上诉人提前摆放物品与房屋质量无关，房屋存在质量问题，被上诉人应承担违约�任。本院经审查认为，被上诉人提交的通知系其单方书写，上诉人亦不予认可，同时通知显示的时间晚于双方签订补充协议的时间，故不能够证明被上诉人履行了补充协议；被上诉人提交的照片，虽然显示的是本案所涉上诉人的房屋，但不能够证明该房屋存在质量问题的责任及原因，故本院对被上诉人孙亚宁二审时提交的证据不予采信。二审其余审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：上诉人闻善海与被上诉人孙亚宁于2001年5月23日签订的《建筑楼房补充协议》系双方真实意思表示，双方均应当按照补充协议中约定的权利义务履行。上诉人闻善海应当给付被上诉人孙亚宁建筑款15800元，被上诉人孙亚宁应当承担楼房加固维修费用34560.12元。唐山市建设工程质量投诉中心作出的鉴定报告，因系上诉人闻善海单方委托，被上诉人孙亚宁亦不予认可，故由此产生�相应费用应当由上诉人自行负担。对于补充协议未实际履行的原因，上诉人闻善海与被上诉人孙亚宁均有一定过错，故一审法院按照双方各自过错比例承担责任并无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费914元，由上诉人闻善海负担。本判决为终审判决。审判长李岩审判员甄飞代理审判员刘蒙蒙二〇一四年一月十七日书记员刘莎娜