陕西省甘泉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）甘刑初字第00070号
公诉机关甘泉县人民检察院。
被告人郭某某，男，1987年10月9日出生，汉族，小学文化。2014年6月15日因涉嫌生产销售伪劣产品罪被甘泉县公安局刑事拘留。同年7月17日被依法逮捕。现羁押于甘泉县看守所。
辩护人陕西通济律师事务所律师。
甘泉县人民检察院以甘检刑刑诉（2014）64号起诉书指控被告人郭某某犯销售伪劣产品罪，于2014年12月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了此案。甘泉县人民检察院指派检察员马国霞出庭支持公诉，被告人郭某某及其辩护人张海斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
甘泉县人民检察院起诉书指控，2010年至2014年期间，被告人郭某某通过银行汇款的形式多次向户名为赵雯菲的账户汇款购买芙蓉王等香烟。2014年6月4日被告人郭某某电话联系手机号为1301563****上线以每条80元的价格再次购买黄芙蓉王500条，并指示郭永红在延安市宝塔区御景大厦楼下的农行给户名赵雯菲账户汇款40000元。同年6月13日凌晨通知被告人郭某某接货，次日凌晨2点左右郭某某驾驶陕B13**五菱面包车到延安南高速路口接货时被当场抓获，查获黄芙蓉王香烟500条。2014年6月14日在位于延安市翟则沟一期名烟名酒商店及“新洲花园”20号楼下库房查获各类假烟、假酒。经鉴定当场查获的黄芙蓉王烟及在郭某某库房查获的部分卷烟、白酒系假冒伪劣产品，价值为267669元。
公诉机关为证实上述事实提供如下证据：被告人的供述、证人证言、鉴定意见、书证等证据。认为，被告人郭某某的行为构成销售伪劣产品罪。特提起公诉，请依法判处。
庭审中，被告人郭某某对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，且未作辩解。其辩护人认为本案中当场查获的500条黄芙蓉王香烟，价值115000元，不应当认定为被告人郭某某尚未销售的伪劣产品的事实；被告人属于犯罪未遂，应当从轻、减轻处罚；认罪态度较好，有悔罪表现，其所购买的假烟、假酒尚未流入市场，没有造成危害后果；不应判处并处罚金刑。
经审理查明，2010年至2014年期间，被告人郭某某通过银行汇款的形式多次向户名为赵雯菲的账户汇款购买芙蓉王等香烟。2014年6月4日被告人郭某某电话联系手机号为1301563****上线以每条80元的价格再次购买黄芙蓉王500条，并指示郭永红在延安市宝塔区御景大厦楼下的农行给户名赵雯菲账户汇款40000元。同年6月13日凌晨通知被告人郭某某接货，次日凌晨2点左右郭某某驾驶陕B13**五菱面包车到延安南高速路口接货时被当场抓获，查获黄芙蓉王香烟500条。2014年6月14日在位于延安市翟则沟一期名烟名酒商店及“新洲花园”20号楼下库房查获各类假烟、假酒。经鉴定当场查获的黄芙蓉王烟及在郭某某库房查获的部分卷烟、白酒系假冒伪劣产品，价值为267669元。
又查明，被告人郭某某曾于2011年因涉嫌销售伪劣产品罪被延安市宝塔烟草专卖局作了宝烟专罚（2010）第L6106020208号行政处罚决定书，对其罚款22342.5元。作案工具“华威”直板手机一部，“诺基亚”直板手机一部随案移交。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、甘泉县公安局受案登记表证实，2013年9月1日甘泉县公安局接群众举报，被告人郭某某等人通过银行汇款，购进价值数百万的假冒卷烟在延安市各县区销售。
2、指定管辖决定书证实，2014年8月6日延安市公安局以延市公（经）指管字（2014）2号决定书，决定郭某某等人生产、销售伪劣产品案件指定由甘泉县公安局管辖受理。
3、甘泉县公安局扣押决定书及清单证实，案发当天侦查人员对郭某某在延安市宝塔区翟则沟一期名烟名酒商店及“新洲花园”20号楼下库房进行搜查，发现有大量的名烟名酒并进行了扣押。并对作案用的手机两部予以扣押。
4、甘泉县价格认证中心的甘价鉴字（2014）17鉴定结论书证实，被告人郭某某涉案的白酒及香烟价值267669元。
5、陕西省西凤酒集团股份有限公司产品鉴定证明书证实，对公安局在被告人郭某某处查获的六年、十五年陈酿西凤酒、红西凤酒、二十年华山论剑酒进行全面检查鉴定，其酒盒、酒盖标识均与产品不符，属假冒产品。
6、四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定证明书证实，送检54瓶酒防伪标识与五粮液公司防伪不相符，属假冒产品。
7、四川绵竹剑南春酒厂有限公司出具的川剑鉴0023027号鉴定证明书证实，送检的24瓶剑南春属假冒产品。
8、贵州茅台酒股份有限公司出具的黔茅鉴1211054号鉴定证明表证实，送检的49瓶样酒不是该公司生产包装。属假冒伪劣产品。
9、陕西省烟草质量监督检测站出具的R-ZW06114060235号鉴别报告书证实，送检的黄芙蓉王、软中华、黄鹤楼香烟均为假冒伪劣卷烟。
10、中国农业银行存款单凭条证实，2014年6月4日13时36分郭永红向户名赵雯菲卡号6228480702720210715存款40000元的事实。
11、证人证言：①证人张玉玲证言证实，她经营一辆面包车跑货运，2014年6月13日早上9点左右，我和我丈夫在打电话的时候，我丈夫给我说，要去延安送货，运费是1400元，刚出了延安南收费站，就被警察查获。②证人赵福成证言证实，2014年6月13日晚，他和他老婆张玉玲接到去延安送货的生意，当车驶出延安南高速收费站时就被警察扣住的事实。③证人王建芳证言证实，她是被告人郭某某的妻子，郭某某曾让她给汇过款，给谁汇款，汇款用途她不知道。④赵雯菲证言证实，2010年6月份的左右，她同她母亲从泾阳县云阳镇坐公交车去兴隆镇外婆家，等下车后我发现我的包被人偷了，里面有400元钱现金及的我身份证等东西，也就没有报案。
12、被告人郭某某的供述证实，2010年左右的一天一个陌生的电话给我打电话，说他是经销烟的，他的芙蓉王每条208元，然后就联系的给我卖烟，每次电话联系好就从西安到延安的客车上给我发到延安。我先后卖了几万块钱的，我也记不清楚了。到了今年那个人又打电话说芙蓉王每条80元，2014年6月4日，我就给赵雯菲的农行卡号汇款40000元，2014年6月14日凌晨一个电话为1301563****给我打电话让我到高速路延安南出口接“货”，说是一个电话号码为6888****的人给我送货让我接，然后68887571这个号码的持机人到了快到富县就给我打电话，凌晨快2点我开陕JB13**五菱面包车就到高速路口接货。结果正准备接货被公安抓了。那个给我送货的女的夫妻二人连同车也被你们扣了。车上拉的是10件假芙蓉王是每条80元。共计40000元。
13、宝塔区烟草专卖局宝烟专罚（2010）第L6106020208号行政处罚决定书证实，被告人郭某某2011年9月21日因销售非法生产烟草专卖品被宝塔区烟草专卖局处以非法生产卷烟30%的罚款，即22342.5元。
14、户籍证明证实，被告人郭某某生于1987年10月9日，作案时已达到完全负刑事责任年龄。
以上证据经当庭举证、质证，均无异议，本院予以确认。
本院认为，被告人郭某某为了牟利，欲将明知是假冒伪劣卷烟和酒进行销售，即被查获，未销售金额达267669元，其行为违反了国家产品质量管理法规，以不合格产品冒充合格产品，以次充好欲销售，被告人郭某某的行为已构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。其辩护人认为，被查扣的500条黄芙蓉王卷烟，价值115000元不应当认定为被告人尚未销售的伪劣产品中。但其已将货款40000元已付，这500条烟的所有权已归被告人郭某某所有，故对此项辩护意见不予采纳。被告人郭某某所拥有的不合格卷烟和酒均未销售属犯罪未遂，且认罪态度较好，有悔罪表现，没有造成危害后果，可以从轻处罚，故根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条以及最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告人郭某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期限为三年，并处罚金100000元人民币。
二、作案工具“华威”直板手机一部，“诺基亚”直板手机一部予以没收。
审判长 李 晨
审判员 高 华
审判员 张桂林
二〇一五年二月三日
书记员 王 艳
附：本案适用的法律条款内容如下：
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。