云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1032号
上诉人（原审被告）：云南正飞建工集团有限公司，住所地：临沧市临翔区临都上城A幢1单元7层1号。
法定代表人：邹成洪，总经理。
委托诉讼代理人：任振杰，云南辞宏律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨永强，云南辞宏律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南乾胜建筑劳务有限公司，住所地：昆明市度假区广福路滇池印象花园一期71幢1层商铺81室。
法定代表人：裴声云，董事长。
委托诉讼代理人：王李丽，云南云典律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：昆明市盘龙区文翰学校，住所地：昆明市盘龙区金辰街道办事处康体路46号。
法定代表人：蔡建辉，董事长。
委托诉讼代理人：王东，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人：赵雪燕，云南凌云律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南正飞建工集团有限公司（以下简称“正飞公司”）因与被上诉人云南乾胜建筑劳务有限公司（以下简称“乾胜公司”）、原审被告昆明市盘龙区文翰学校（以下简称“文翰学校”）建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初6424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭于2018年5月30日公开开庭进行了审理，上诉人正飞公司的委托诉讼代理人任振杰、杨永强，被上诉人乾胜公司的委托诉讼代理人王李丽，原审被告文翰学校的委托诉讼代理人赵雪燕到庭参加诉讼。本案因各方需提交新证据延期审理，经批准扣除审限期限1个月，并因案情复杂经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
正飞公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程存在实施项目增减的情况，劳务分包合同附件清单中1、2、3、4、7、8、9、10、11、13、15、16、17项工程乾胜公司均未做，价款共计2526363.98元；同时，劳务清单第31项实际施工工程量为73732.2平方米，工程减少了993131.4元，故乾胜公司实际施工过程中减少的工程价款合计为3519495.38元。一审中，乾胜公司已认可劳务分包合同附件清单中的7、10、11三项未实际施工，对此一审予以确认并扣除该三项工程款共计857619.54元，故针对乾胜公司未实际施工及工程量减少的部分应按照合同附件的清单价进行相应扣减，工程款应扣减2661875.84元。另外，上诉人已支付乾胜公司工程款6598285.73元，并提供了上诉人记录支付款项的明细账作为证据，但一审判决中并未体现此部分内容，在乾胜公司认可收到的已付款6530000元的基础上，应付工程款中还应扣减已付款68285.73元。此外，本案工程款应留存质保金3%待保修期满后支付。一审法院认定事实错误，以涉案工程系包干价计算工程价款进行判决，有失公平，不符合本案实情。二、一审判决第三项按银行同期同类贷款利率计算利息错误，应按银行同期同类存款利率计算利息。三、本案系因乾胜公司不与上诉人进行结算，致使上诉人无法支付相应工程款所致，因此本案一、二审的诉讼费用应由被上诉人乾胜公司承担。
被上诉人乾胜公司辩称，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告文翰学校述称，请求法院依法裁决。
乾胜公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带支付原告工程款5392572.46元；2、判令被告正飞公司退还原告保证金500000元及利息41956.92元（自2015年11月12日起至2017年8月18日，按照2017年中国人民银行1-2年期贷款利率4.75%计算）；3、判令本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实如下：2015年，被告正飞公司与被告文翰学校签订《建设工程施工合同》，由被告正飞公司承建位于江东花园北路桥头的文翰学校的建筑工程、水电安装、装饰工程、室外道路、操场、地下管网及室外照明配套工程，并于2016年3月5日签订了补充协议。2015年4月29日，原告与被告正飞公司签订《建筑工程劳务分包合同》，约定被告正飞公司将上述工程的劳务工程分包给原告，合同第七条约定承包方式及单价为包工（劳务）、包料（辅材），按建筑面积约25218㎡（按竣工结算面积），暂定工程总价1271万元。按504元/㎡建筑面积，最终按504元/㎡建筑总面积结算工程总价（如有增减按工程清单价进行增减），本合同清单单价为一次性包干价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。还约定签订合同当日，原告向被告正飞公司交纳50万元，原告进场正式开工7日内向被告正飞公司交纳50万元履约保证金。履约保证金退还时间为主体结构施工至0层时，被告正飞公司退还50万元，主体结构断水退还剩余50万元。同日，原告向被告正飞公司交纳保证金50万元，其余50万元未交纳。涉案工程于2016年5月30日完工，实际建筑面积为25298㎡。被告正飞公司陆续向原告支付了653万元。2017年7月25日，被告正飞公司向文翰学校出具《承诺书》，内容是：“昆明市盘龙区文翰学校迁建项目由我公司承建，于2015年3月破土动工，2016年10月经建设主管部门竣工验收，已正常运行，本公司关于项目造价及工程结算已与文翰学校结清，项目务工人员工资已发放完毕，如以后发生与项目务工人员工资拖欠等相关事宜，我公司愿意承担法律与民事一切责任，与文翰学校无关”。2017年8月20日，文翰学校与正飞公司进行《工程项目结算》，建筑工程结算价格为28568875.22元。一审庭审中，原告确认合同清单中7、10、11项未施工，对应工程款为857619.54元。
一审法院认为，根据双方合同第七条的字面内容并结合整个合同内容，可明确双方约定的为包干价，即按实际建筑面积乘以单价计算工程总价，无需单独计算每一项单项工程量。被告正飞公司辩称双方约定如有增减按工程清单价进行增减，实际履行中存在单项工程量的减少，但经一审法院向双方释明，双方均不申请对原告实际施工的工程量进行鉴定，同时，原告陈述确实存在合同清单中部分工程未施工，但已在其主张的金额中予以扣减，故对于被告正飞公司的答辩观点不予采信。对于被告正飞公司已支付的款项金额，原告确认收到金额为653万元，被告正飞公司主张已支付6598285.73元，但并未提交相应的付款凭证等有效证据，故对被告正飞公司的该主张不予采信。综上，被告正飞公司应向原告支付的工程款为504元/㎡×25298㎡-已支付的653万元-
原告确认的未施工部分金额857619.54元=5362572.46元。对于原告主张退还保证金50万元及利息的诉讼请求，双方确认工程已于2016年5月30日完工，合同约定的主体结构断水的退还期限已经届满，原告要求退还保证金并承担利息有事实和法律依据。但原告并未举证证实主体结构断水时间，故应从工程竣工之次日起算利息。对于被告正飞公司辩称的原告并未按约定足额交纳100万元的履约保证金，不应承担利息的观点，一审法院认为原告未足额交纳履约保证金，被告正飞公司可在合同履行过程中要求其履行交纳义务，现工程已经竣工，原告未足额交纳履约保证金并不能成为被告正飞公司不按约定退还该保证金的抗辩理由，故对被告正飞公司的观点不予采信。对于被告文翰学校是否应该承担责任的问题，被告文翰学校提交的《承诺书》中载明，被告文翰学校与被告正飞公司的工程款项已经结清，故其不应承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告云南正飞建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南乾胜建筑劳务有限公司支付工程款5362572.46元；二、被告云南正飞建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南乾胜建筑劳务有限公司退还履约保证金50万元；三、被告云南正飞建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南乾胜建筑劳务有限公司支付以50万元为本金自2016年5月31日起至2017年8月18日止按中国人民银行同期同类贷款利率（以不超过年利率4.74%为限）计算的利息；四、驳回原告的其他诉讼请求。”案件受理费53342元，适用简易程序减半收取26671元，由被告云南正飞建工集团有限公司承担。
本院二审期间，上诉人正飞公司向本院提交以下证据：1、土石方工程施工合同、室内装饰装修工程施工合同；2、零星代付款以及相应证据；3、工程造价结算书、分部分项工程清单与计价表、被上诉人未施工的劳务清单。经质证，被上诉人乾胜公司对证据1的真实性予以认可，但对合法性、关联性以及上诉人的证明目的不予认可，对证据2虽有原件，但认为是上诉人单方制作，不予认可，对证据3在核对原件后，对真实性、合法性、关联性均不予认可；原审被告文翰学校对证据1的真实性予以认可，对证据2核对原件后表示不发表意见，对证据3中的工程造价结算书、分部分项工程清单与计价表的真实性予以认可，对被上诉人未施工的劳务清单不发表意见。被上诉人乾胜公司向本院提交以下证据：1、工程现场签证表、记工单；2、记工单。经质证，上诉人正飞公司对证据1中的工程现场签证表不予认可，对记工单在核对原件后认为系被上诉人单方记录，不予认可，对证据2因无原件核对，不予认可；原审被告文翰学校对证据1、2均不予认可。原审被告文翰学校向本院提交以下证据：1、昆明霖成装饰有限公司装饰工程施工清单；2、工程结算书；3、工程费计算表；4、情况说明。经质证，上诉人正飞公司对原审被告提交的证据均予以认可；被上诉人乾胜公司则对于原审被告提交的证据均不认可。因上诉人正飞公司和原审被告文翰学校提交的前述证据形式上均有原件核对，本院对正飞公司和文翰学校提交的前述证据形式上的真实性均予以确认；被上诉人乾胜公司提交的证据1形式上有原件核对，本院对于证据1形式上的真实性亦予以确认，证据2无原件核对，在上诉人及原审被告均不认可的情况下，本院对于该证据不予确认。至于以上证据是否足以证明各方各自诉讼主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述，此不赘述。经征询各方对于一审判决确认事实的意见，各方均表示无异议，本院对于经一审法院审理确认且各方均无异议的事实依法予以确认，不再赘述。
综合各方诉辩主张，本案二审争议焦点为：因被上诉人乾胜公司未施工完成而应作相应扣减的工程款应如何确定？
本院认为：上诉人正飞公司二审提出，在乾盛公司退场时，其与乾盛公司签订的建筑工程劳务分包合同附件即昆明文翰学校劳务清单（以下简称“劳务清单”）中的1、2、3、4、7、8、9、10、11、13、15、16、17项工程乾胜公司均未进行施工，而是由案外人进行施工，所以除了一审判决已经扣减的该清单上第7、10、11项外，其余未施工项目的相应工程价款也应在其应付被上诉人乾盛公司的工程款中扣除。本院对此评述如下：
一、劳务清单第1-4项载明施工项目为平整场地、挖基槽土方（挖土深度0.5米）、挖基坑土方（挖土深度1米）、室内土石方回填，4项工程项目的合计工程量为25679.76立方米；上诉人正飞公司表示该4个项目系由云南恒际建筑工程有限公司施工，并提交了其与云南恒际建筑工程有限公司签订的土石方工程施工合同予以证明。从云南恒际建筑工程有限公司签订的该土石方施工合同来看，合同系由文翰学校直接与云南恒际建筑工程有限公司签订，该合同的签订时间为2015年3月26日即上诉人与乾盛公司签订劳务分包合同之前，该土石方施工合同约定的工程虽也有挖土、运土、倒运、机械平整的表述，但合同约定的工程量却高达60000立方米，远远超过了上诉人与乾盛公司劳务清单中1-4项工程项目的约定工程量，故在乾盛公司明确表示云南恒际建筑工程有限公司施工的内容不包括在其合同约定的施工范围内的情况下，就现有证据，本院对于上诉人关于劳务清单1-4项项目系乾盛公司未施工完成，相应工程款应予扣减的主张不予支持。
二、劳务清单第8-9项载明施工项目为水泥石屑地面、1:3水泥砂浆踢脚线，工程量分别为208.91平方米、3136.73平方米。上诉人正飞公司表示该2个项目系由昆明霖成装饰工程有限公司施工，并提交了其与昆明霖成装饰工程有限公司签订的室内装饰装修工程施工合同以及昆明霖成装饰工程有限公司出具的情况说明予以证明。从该合同来看，合同系由文翰学校直接与昆明霖成装饰工程有限公司签订，且并未明确载明施工内容，文翰学校二审中也当庭表示不清楚上诉人与乾盛公司的劳务清单第8项即“水泥石屑地面”是由谁所做；对于第9项即“1:3水泥砂浆踢脚线”，虽然昆明霖成装饰工程有限公司出具情况说明表示楼地面砂浆找平由其施工，但上诉人或文翰学校均未能提交昆明霖成装饰工程有限公司完成施工的结算情况以明确该项目是否由昆明霖成装饰工程有限公司实际施工以及具体工程量，在此情况下，就现有证据，本院对于上诉人关于劳务清单8-9项项目系乾盛公司未施工完成，相应工程款应予扣减的主张不予支持。
三、劳务清单第13、15、17项分别为乳胶漆墙面、外墙漆、天棚乳胶漆，被上诉人乾盛公司表示该3项项目不包括在其与上诉人签订的建筑工程劳务分包合同约定的施工范围内，结合双方劳务分包合同中明确约定合同承包范围不包括外墙仿瓷乳胶漆、内墙面仿瓷乳胶漆、外墙面砖等工程，以及该3项在劳务清单中显示为黑色阴影部分的情况，本院认为乾盛公司对此的意见具有合同依据并对于上诉人关于劳务清单13、15、17项项目系乾盛公司未施工完成，相应工程款应予扣减的主张不予支持。
四、劳务清单第16项为M5混合砂浆天棚抹灰，工程量为31848.12平方米，单价为5元，合计为159240.60元。对于该项目，本案各方均认可并未实际施工，在乾盛公司不能举证证实涉案劳务分包合同约定的包干单价没有包含该项目的情况下，该项目的款项不应再计入应付乾盛公司的工程款，故对于上诉人要求扣减该项工程的工程款159240.60元的请求本院予以支持。
另外，上诉人正飞公司二审提出劳务清单第31项即“模板”的实际施工工程量应为73732.2平方米，而非劳务清单中载明的106836.58平方米，但并未提交直接证据予以证明，本院对其该项主张不予采纳。上诉人正飞公司还主张由其代为支付的68278.23元应从向乾盛公司的应付工程款中扣除，因上诉人提交的代付款的证据无被上诉人乾盛公司人员的签字确认，也无证据证实该款项应由乾盛公司承担，本院对其该项主张亦不予采纳。基于此，本院对于其应付乾盛公司的工程款再扣减M5混合砂浆天棚抹灰部分的款项159240.60元，故上诉人正飞公司应向乾盛公司支付工程款5362572.46元-159240.60元=5203331.86元。
关于上诉人在退还乾盛公司保证金50万元的同时是否应支付相应利息的问题，因工程现已竣工，按照合同约定上诉人应当向乾盛公司退还其已交纳的保证金，就现有证据，上诉人在施工过程中也没有就乾盛公司未足额缴纳保证金的情况提出异议，故一审法院认定乾盛公司未足额缴纳履约保证金不能成为正飞公司不按约定退还保证金的抗辩理由并判令正飞公司支付相应利息的处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初6424号民事判决第二、三、四项，即“二、被告云南正飞建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南乾胜建筑劳务有限公司退还履约保证金50万元；三、被告云南正飞建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南乾胜建筑劳务有限公司支付以50万元为本金自2016年5月31日起至2017年8月18日止按中国人民银行同期同类贷款利率（以不超过年利率4.74%为限）计算的利息；四、驳回原告的其他诉讼请求”。
二、撤销昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初6424号民事判决第一项，即“一、被告云南正飞建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告云南乾胜建筑劳务有限公司支付工程款5362572.46元；”。
三、由上诉人云南正飞建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人云南乾盛建筑劳务有限公司支付工程款5203331.86元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53342元，减半收取26671元，二审案件受理费53342元，合计80013元，由上诉人云南正飞建工集团有限公司负担77443.37元，由被上诉人云南乾盛建筑劳务有限公司负担2569.63元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。
审判长 汪 佳
审判员 钱晓燕
审判员 杨 雪
二〇一八年八月十七日
书记员 黄琰钊