河南省鹤壁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫06刑终103号
原公诉机关淇县人民检察院。
上诉人（原审被告人）申宝平，男，1964年12月24日出生，汉族，高中文化程度，退休工人，户籍所在地陕西省华阴市。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年7月31日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年9月6日经鹤壁市人民检察院批准，次日被逮捕。
指定辩护人付利芳，河南大正永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹学富，男，1968年3月5日出生，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地河南省淇县。2000年4月2日因犯盗窃罪被淇县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年7月31日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年9月6日经鹤壁市人民检察院批准，次日被逮捕。
指定辩护人仇红军，河南大正永衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马建涛，男，1981年11月23日出生，汉族，初中文化程度，无业。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年7月31日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年9月6日经鹤壁市人民检察院批准，次日被逮捕。
指定辩护人李国如，河南明星律师事务所律师。
指定辩护人许骏，河南明星律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）孙建剑，又名孙剑钊，男，1968年12月19日出生，汉族，初中文化程度，农民。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年7月31日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年9月6日经鹤壁市人民检察院批准，次日被逮捕。
辩护人梁新华，河南达剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）靳力法，男，1970年11月19日出生，汉族，初中文化程度，农民。2014年4月3日因犯盗掘古墓葬罪，被淇县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年7月31日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年9月6日经鹤壁市人民检察院批准，次日被逮捕。
指定辩护人赵兰军，河南大正永衡律师事务所律师。
原审被告人夏立田，男，1978年2月4日出生，汉族，中专文化程度，无业，户籍所在地河南省安阳市文峰区。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2017年7月31日被鹤壁市公安局刑事拘留，同年9月6日经鹤壁市人民检察院批准，次日被逮捕。2018年5月9日被淇县人民法院决定取保候审。
淇县人民法院审理淇县人民检察院指控原审被告人申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑、靳力法、夏立田犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于2018年5月8日作出（2018）豫0622刑初24号刑事判决。原审被告人申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑、靳力法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鹤壁市人民检察院指派检察员高书森、张涛出庭履行职务。上诉人（原审被告人）申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑、靳力法及五人的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年7月中旬，被告人申宝平、马建涛、孙建剑到鹤壁市找被告人曹学富预谋共同盗掘古墓,后曹学富又叫来被告人靳力法、夏立田共同参与盗墓，并通过微信联系购买了“洛阳铲”“探针”等盗墓工具。之后靳力法、夏立田分别负责开车送申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑到淇县高村镇杨晋庄村东玉米地里使用“洛阳铲”“探针”数次深挖探墓。2017年7月31日凌晨，申宝平、曹学富、夏立田再次到杨晋庄村东玉米地内探挖古墓时被公安机关当场抓获，之后，曹学富协助公安机关在其住处将靳力法、马建涛、孙建剑抓获。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，被盗掘现场是一处商周时期古文化遗址；遗址内有多处殷商文化时期的古墓葬，对研究豫北鹤壁一带商周时期的聚落、商代晚期的葬制葬俗等具有重要的历史、科学价值。本次盗掘对古遗址、古墓葬造成了十分严重的破坏。
认定上述事实的证据有：被告人申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑、靳力法、夏立田的供述，辨认笔录，国家文物出境鉴定河南站豫文鉴字（2017）第42号文物鉴定意见书，现场勘验笔录、方位示意图、现场平面图、现场照片，指认现场笔录及照片，鹤壁市文物工作队关于2017年杨庄村东古墓群盗掘情况报告，鹤壁市文物工作队关于杨晋庄村东古墓葬复探情况报告补充说明，鹤壁市公安局扣押物品清单及扣押物品照片，河南省淇县人民法院（2000）淇刑初字第37号刑事判决书、（2013）淇刑初字第148号刑事判决书、淇县司法局证明，前科情况查询证明，抓获证明、破案报告，申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑、靳力法、夏立田户籍证明、强制措施证明。
根据上述事实和证据，淇县人民法院认为，被告人申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑、靳力法、夏立田盗掘具有历史、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。淇县人民检察院指控成立，予以支持。本案系共同犯罪，申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，均应当按照其参与的全部犯罪处罚。靳力法、夏立田在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑、靳力法、夏立田到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。曹学富到案后协助公安机关抓捕其他同案犯，有立功表现，可以从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、被告人申宝平犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人曹学富犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人马建涛犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。四、被告人孙建剑犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。五、被告人靳力法犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人夏立田犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。七、扣押在案的作案工具洛阳铲（铁管四根、铲头两个、把手一个）、探针工具（探针十二根、把手五个）、白色帆布工具袋两个依法予以没收。
上诉人申宝平上诉提出：其未实施挖掘行为，未对古文化遗址、古墓葬造成破坏，对鉴定结论不认可，原判量刑过重。
上诉人申宝平的辩护人除同意申宝平的上诉理由外，另提出辩护意见：申宝平等人的行为，属于犯罪情节较轻，建议判处三年以下有期徒刑。
上诉人曹学富上诉提出：只是使用“洛阳铲”“探针”探墓，没有进行挖掘，不会对古文化遗址、古墓葬造成十分严重的破坏，犯罪情节轻微，原判量刑过重。
上诉人曹学富辩护人的辩护意见：曹学富等人仅实施了探墓行为，属于犯罪预备；鉴定意见书鉴定结论不科学，不能认定古墓葬的严重破坏是本案被告人的探墓的行为造成的；曹学富有立功表现，原判从轻幅度体现较小。
上诉人马建涛上诉提出：其只是使用截面很小的“洛阳铲”“探针”进行探墓，没有实施挖掘，不会对古文化遗址、古墓葬造成十分严重的破坏，原判量刑过重。
上诉人马建涛辩护人的辩护意见：马建涛等人仅实施了探墓行为，属于犯罪预备；无证据证明盗洞系马建涛等人盗挖，对鉴定结论有异议，原判量刑过重。
上诉人孙建剑上诉提出：现场盗洞不是其挖掘的，对鉴定结论有异议；其在共同犯罪中，作用较小，应认定为从犯；原判量刑过重，应在三年以下有期徒刑幅度内进行量刑。
上诉人孙建剑的辩护人除同意孙建剑的上诉理由外，另提出辩护意见：盗掘现场是长期多次盗掘后形成的，不能认定是孙建剑等人的探墓行为对古文化遗址、古墓葬造成了十分严重的破坏，孙建剑等人仅进行了前期的探掘行为，未取得文物，应认定为情节较轻；无法证实孙建剑等人的探墓行为形成了密集的探孔，亦不能认定该行为对地下文物造成破坏。
上诉人靳力法上诉提出：其协助申宝平等人仅实施了探墓行为，属于犯罪预备；没有对古文化遗址、古墓葬造成十分严重的破坏，原判量刑过重。
上诉人靳力法辩护人的辩护意见与靳力法的上诉理由相同。
出庭检察员的意见：盗掘现场的6个盗洞虽不能证明为本案被告人盗挖，但密集的探孔本身也会对地下文物造成破坏。原判量刑适当，建议维持。
经本院审理查明：2017年7月中旬，上诉人申宝平、马建涛、孙建剑到鹤壁市找上诉人曹学富预谋共同盗掘古墓,后曹学富又邀来上诉人靳力法、原审被告人夏立田共同参与盗墓，并通过微信联系购买了“洛阳铲”“探针”等盗墓工具。之后靳力法、夏立田分别负责开车送申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑到淇县高村镇杨晋庄村东玉米地里使用“洛阳铲”“探针”数次探墓。2017年7月31日凌晨，申宝平、曹学富、夏立田再次到杨晋庄村东玉米地内探测古墓时被公安机关当场抓获，之后，曹学富协助公安机关在其住处将靳力法、马建涛、孙建剑抓获。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，被盗掘现场是一处商周时期古文化遗址；遗址内有多处殷商文化时期的古墓葬，对研究豫北鹤壁一带商周时期的聚落、商代晚期的葬制葬俗等具有重要的历史、科学价值。
原判认定的证据除与上述事实不符部分外，其他经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑、靳力法和原审被告人夏立田共同盗掘具有历史、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为已构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。本案系共同犯罪，申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑在共同犯罪中起主要作用，系主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚，靳力法、夏立田在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。申宝平、曹学富、马建涛、孙建剑、靳力法、夏立田到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。曹学富到案后协助公安机关抓捕其他同案犯，有立功表现，可从轻处罚。曹学富、靳力法曾因犯罪被判处刑罚，可酌情从重处罚。
关于各上诉人及其辩护人均提出的“仅使用探墓工具进行探墓，未进行挖掘，不会对古文化遗址、古墓葬造成了十分严重的破坏”的上诉理由和辩护意见，经查，现有证据不足以证明申宝平等人实施了使用“洛阳铲”“探针”进行探墓以外的其他行为，故对国家文物出境鉴定河南站依据现场发现盗洞6个以及散落于盗洞周围的商周文物遗存等情况作出的“本次盗掘对古遗址、古墓葬造成了十分严重的破坏”的鉴定结论不予采信。有关上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于上诉人孙建剑的辩护人提出“无法证实孙建剑等人的探墓行为形成了密集的探孔，亦不能认定该行为对地下文物造成破坏”的辩护意见，经查，无充分证据能够证明现场形成的密集探孔均系孙建剑等人的探墓行为导致，故无法认定该探墓行为对地下文物造成破坏，该辩护意见成立，予以采纳。
关于本案是否属于犯罪情节较轻及据此量刑的问题，经查，各上诉人及原审被告人仅实施了使用“洛阳铲”“探针”在古文化遗址、古墓葬区域内进行探墓的行为，可认定为情节较轻，在相应的法定刑幅度内量刑。有关上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。
关于本案是否属于犯罪预备的问题，经查，各上诉人及原审被告人在准备作案工具、勘察作案地点后，利用深夜多次使用“洛阳铲”“探针”进行探墓，属于已经着手实施盗掘古文化遗址、古墓葬行为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪系行为犯，一经着手实施犯罪即构成犯罪既遂。有关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人孙建剑及其辩护人提出“孙建剑在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，孙建剑垫资让上诉人曹学富在网上购买作案工具，多次伙同他人进行踩点、探墓，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人曹学富辩护人提出“曹学富有立功表现，原判从轻幅度体现较小”的辩护意见，经查，原判综合考虑曹学富具有的犯罪前科、立功表现等情节，已较其他主犯对其区别量刑，符合法律规定。该辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判定罪准确，但认定的部分犯罪事实不清，导致量刑不当，应予纠正。根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销河南省淇县人民法院（2018）豫0622刑初24号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）申宝平犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月31日起至2019年7月30日止。）
三、上诉人（原审被告人）曹学富犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月31日起至2019年3月30日止。）
四、上诉人（原审被告人）马建涛犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月31日起至2019年7月30日止。）
五、上诉人（原审被告人）孙建剑犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月31日起至2019年7月30日止。）
六、上诉人（原审被告人）靳力法犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月31日起至2019年1月30日止。）
七、原审被告人夏立田犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
八、扣押在案的作案工具洛阳铲（铁管四根、铲头二个、把手一个）、探针工具（探针十二根、把手五个）、白色帆布工具袋二个依法予以没收，上缴国库。
上述所判罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 王 珂
审判员 李 瑜
审判员 马向阳
二〇一八年八月十七日
书记员 赵广辉
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百二十八条第一款盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的;
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子;
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第三项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。