广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第1664号
上诉人（原审被告）：广州市黄埔区明星会歌舞厅，住所地。
执行事务合伙人：郭家勇。
上诉人（原审被告）：梁永强，男，1963年6月18日出生，汉族，住广州市黄埔区。
上诉人（原审被告）：郭家勇，男，1972年2月17日出生，汉族，住广州市黄埔区。
上诉人（原审被告）：郭伟光，男，1962年2月2日出生，汉族，住广州市黄埔区。
上述四上诉人共同委托代理人：李龙云，广东明浩律师事务所律师。
上述四上诉人共同委托代理人：黄丽平，广东明浩律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：广州市春汇贸易有限公司，住所地。
法定代表人：潘金丽，该公司经理。
委托代理人：梁冰花，女，1984年6月26日出生，汉族，该公司职员。
委托代理人：王良春，男，1973年1月28日出生，汉族，该公司职员。
上诉人广州市黄埔区明星会歌舞厅（以下简称明星会歌舞厅）、梁永强、郭家勇、郭伟光因与被上诉人广州春汇贸易有限公司（以下简称春汇公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第1846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013月4日10日，春汇公司与明星会歌舞厅、梁永强缔结《珠江啤酒推广协议》，春汇公司为甲方（供货方）、明星会歌舞厅为乙方（购货方）、梁永强为丙方（担保方）。就乙方在指定销售场所内促销宣传与推广销售珠江啤酒系列产品，甲方支付促销服务费等相关内容达成如下协议：供货品种（供乙方价格、特供价）为9度珠江纯生支装（供乙方价格128元、特供价115元）、8度珠江零度啤酒支装（供乙方价格128元、特供�75元）、9度特制珠江零度啤酒罐装（供乙方价格128元、特供价65元）；乙方指定推广销售珠江啤酒场所地点为广州市黄埔区荔香路111号帝豪名星会，货物送达乙方指定营销地址时，乙方须指定专人验收并在供货单上签名确认，签名的供货单据作为验收货物及结算依据；乙方允许甲方在指定场所陈列广告品、宣传品和产品促销活动，乙方须安排专人配合并给与陈列位置，乙方须将珠江啤酒系列零售价标注在酒水牌，并保证有充足、冰冻的珠江啤酒系列产品提供给顾客；合同期内，乙方场所9度珠江纯生支装定价低于支装百威10元／打，8度珠江零度啤酒支装定价低于支装哈啤20元／打，9度特制珠江零度啤酒罐装定价低于罐装哈啤20元／打，每周三和周日场所给予套餐三送一珠江啤酒促销；如乙方单方违约，或不按合同结算货款，保证无条件全额退回已收促销服务费；如乙方不能如期结算货款并未取得甲方谅解，则视为违约，所欠货款按每日3‰计算利息给甲方，直至结算欠款及利息为止；如因此导致合同终止，则视为乙方单方违约，除按本条约定结清欠款及利息外，必须另行向甲方支付违约金18000元；结算方式为翻单（当次购货结清上次全部货款），双方凭乙方已确认的送货单或对账单结算货款；如乙方未按约结算货款，甲方有权向乙方主张逾期付款违约金，每日违约金为应付货款总额的千分之三；协议推广期为一年，自2013年4月10日至2014年4月10日，如乙方在此期间未完成合同销量，本合同延期至乙方完成销量为止；丙方自愿为乙方提供担保，承担乙方在本合同之全部义务的连带责任，等。2013年4月12日，春汇公司交付珠江啤酒进场促销服务费18000元给明星会歌舞厅后，双方依约履行协议义务。春汇公司分别于2013年11月11日交付价�3840元的珠江零度特制清醇啤酒、于2014年2月20日交付价值2560元的9度珠江纯生啤酒（合计货款6400元）给明星会歌舞厅。次日，明星会歌舞厅退回价值1650元的8度珠江零度啤酒给春汇公司。至今，明星会歌舞厅仍未支付上述货款给春汇公司。春汇公司遂于2014年4月11日致函该明星会歌舞厅，要求该其于同年4月16日前结清拖欠酒款2600元及退还促销服务费18000元。原审案件庭审中，上述货款在扣除返利2150元、退货1650元后，明星会歌舞厅承认拖欠货款2600元未付给春汇公司。春汇公司请求判令：1.明星会歌舞厅支付货款2600元及每日3‰利息；2.明星会歌舞厅返还促销服务费18000元；3.明星会歌舞厅支付合同违约金18000元；4.明星会歌舞厅支付春汇公司为制止其违约行为的合理开支698元；5.梁永强、郭家勇、郭伟光对明星会上述债务承担连带责任；6.案件受理费由明星会歌舞厅、�永强、郭家勇、郭伟光承担。原审另查明，明星会歌舞厅企业类型为合伙企业（普通合伙），由郭家勇、郭伟光出资开办。
原审法院认为：1.根据已查明事实证实，春汇公司于明星会歌舞厅缔结的《珠江啤酒推广协议》，内容意思表示真实、意志表达自由充分、其内容不违反我国法律和行政法规的强制性规定，该协议为合法有效之约定，协议当事人均应恪守。春汇公司已按约履行了协议义务。明星会歌舞厅也已收取春汇公司货物，却至今不兑现付款承诺。明星会歌舞厅已在庭审中承认拖欠货款2600元未付给春汇公司。所以，春汇公司关于明星会歌舞厅支付货款2600元的主张成立。原审法院支持春汇公司主张明星会歌舞厅给付货款2600元的诉讼请求。2.《珠江啤酒推广协议》载有“如乙方不能如期结算货款并未取得甲方谅解，则视为违约，所欠货款按每日3‰计算利息给甲方，直至结算欠款及利息为止”的约定。所以，春汇公司关于明星会歌舞厅按照每日3‰计付利息的主张成立。明星会歌舞厅应当自2014年4月16日起至原审法院判决指定给付日止的利息按照每日3‰计算给春汇公司。所付利息以货款2600元为限。3.《珠江啤酒推广协议》载有“如乙方单方违约，或不按合同结算货款，保证无条件全额退回已收促销服务费”的约定。现明星会歌舞厅无依约支付货款给春汇公司，上述明星会歌舞厅返还促销服务费的约定条件已经成就。所以，春汇公司关于明星会歌舞厅返还促销服务费18000元的主张成立。原审法院支持春汇公司主张明星会歌舞厅返还促销服务费18000元的诉讼请求。4.1《珠江啤酒推广协议》载有“……视为乙方单方违约，除按本条约定结清欠款及利息外，必须另行向甲方支付违约金18000元”的约定；4.2营利性是商人的典型特征之一，决定了商人在立约时对履约成本、风险、盈利已进行了充分估算与预期，并对可能产生的履约风险自愿承担责任；4.3明星会歌舞厅也未举证证明该条款约定违反我国法律和行政法规的强制性规定，所以，原审法院不采信明星会歌舞厅主张支付违约金18000元的约定违法的抗辩。春汇公司关于明星会歌舞厅支付违约金18000元的主张成立。原审法院支持春汇公司主张明星会歌舞厅给付违约金18000元的诉讼请求。5.根据已查明事实证实，明星会歌舞厅为合伙企业。依照我国合伙企业法相关规定，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。现明星会歌舞厅无依约支付货款给春汇公司，而郭家勇、郭伟光作为明星会歌舞厅合伙人，依法应当对明星会歌舞厅到期不能清偿的债务承担无限连带责任。所以，春汇公司关于郭家勇、�伟光对上述明星会歌舞厅债务承担连带责任的主张成立。原审法院支持春汇公司主张郭家勇、郭伟光对上述明星会歌舞厅债务承担连带责任的诉讼请求。6.《珠江啤酒推广协议》载有“丙方自愿为乙方提供担保，承担乙方在本合同之全部义务的连带责任”的约定。依照我国担保法相关规定，应当推定梁永强自愿对上述明星会歌舞厅债务承担连带责任保证。现明星会歌舞厅无依约支付货款给春汇公司，梁永强承担连带保证责任的约定条件已经成就。所以，春汇公司关于梁永强对上述明星会歌舞厅债务承担连带责任的主张成立。原审法院支持春汇公司主张梁永强对上述明星会歌舞厅债务承担连带责任的诉讼请求。梁永强对上述明星会歌舞厅债务承担保证责任后，享有我国担保法第三十一条规定的追偿权。7.至于春汇公司主张明星会歌舞厅承担为制止明星会歌舞厅违约行为的合理开支698元，系春汇公司主张权利的必要成本，其要求明星会歌舞厅承担并无合同或者法律依据。所以，明星会歌舞厅关于春汇公司消费账单费用请求不合理的抗辩成立。原审法院不采信春汇公司主张明星会歌舞厅承担698元的诉讼请求。8.《珠江啤酒推广协议》载有“结算方式为翻单（当次购货结清上次全部货款），双方凭乙方已确认的送货单或对账单结算货款”的约定。根据已查明事实证实，产生本案纠纷在于明星会歌舞厅拖欠2013年11月11日与2014年2月20日两批货款导致的。根据上述约定条款，明星会歌舞厅支付货款的约定条件已经成就。所以，明星会歌舞厅关于春汇公司未履行结算手续，不存在明星会歌舞厅拖欠春汇公司货款情形的抗辩不成立。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第一百零六条第一�、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国合伙企业法（2006年修订）》第三十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，于2014年8月1日判决：一、判决发生法律效力之日起10日内，明星会歌舞厅给付货款2600元给春汇公司。二、判决发生法律效力之日起10日内，明星会歌舞厅给付占用款期间利息（以货款2600元为本金，自2014年4月16日起至判决指定给付日止的利息按照每日3‰标准计算，给付利息总额以货款2600元为限）给春汇公司。三、判决发生法律效力之日起10日内，明星会歌舞厅给付促销服务费18000元给春汇公司。四、判决发生法律效力之日起10日内，明星�歌舞厅给付违约金18000元给春汇公司。五、郭家勇、郭伟光对上述明星会歌舞厅债务承担连带责任。六、梁永强对上述明星会歌舞厅债务承担连带责任。梁永强承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向明星会歌舞厅追偿。七、驳回春汇公司其他诉讼请求。原审案件诉讼受理费391元、保全费413元，由明星会歌舞厅负担；郭家勇、郭伟光、梁永强负连带责任。
上诉人明星会歌舞厅、郭家勇、郭伟光及梁永强不服原审判决，共同向本院提起上诉称：一、本案是联营合同纠纷，不是买卖合同纠纷。本案合同除了春汇公司向明星会歌舞厅提供商品及明星会歌舞厅支付付货款之外，还约定了明星会歌舞厅提供推广和促销等服务并收取促销费用，以及春汇公司返利等内容。实际上反映出交易具有共同经营、共担风险、共负盈亏的特点，符合合�型联营法律关系特征，应属于合同型联营性质。二、明星会歌舞厅按合同约定履行了促销义务。为此，明星会歌舞厅提交了为进行促销活动而制作的酒水牌、促销海报等证据。并提供了仓库、冰箱设备设施，指派专人进行管理。促销费用已经使用完毕。货款结算必经双方对账确认。涉案合同第三条第4项约定：“每周三和周日场所给予套餐三送一珠江啤酒促销”，第四条第2项约定：“甲方（被上诉人）给予乙方（第一上诉人）9度珠江纯生支装十箱送一箱的促销活动”，第4项约定：“乙方每月9度珠江精品纯生支装、9度珠江纯生支装、8度珠江零度啤酒支装奖励2元／箱，在货款中扣除”。上述约定涉及到返利扣除额的内容，春汇公司应与明星会歌舞厅对账才能确定返利扣除额，最终确定货款。原审判决查明事实中的返利2150元没有任何事实依据，未经明星会歌舞厅确认，返利费需要双方对销售的单据进行核对、确认、计算后才能得出具体的数据。另，明星会歌舞厅举证有18箱未售出，涉案合同于2014年4月10日期限届满，双方未续订合同，双方权利义务终止，未售出的商品应作退货处理。本案的违约金约定过高。首先，合同约定每日3‰的利息标准过高。其次，春汇公司起诉的货款标的额只有2600元，却要求支付18000元违约金，严重违法。退一步讲，即使明星会歌舞厅违约，原审判决以每日3‰违约金作出了认定，违约金已过高，依法不应再认定18000元违约金。从法理上说违约金不超过本金。明星会歌舞厅二审请求判令：1.撤销原审判决，依法改判。2.本案诉讼费、保全费由春汇公司承担。
被上诉人春汇公司答辩称：同意原审判决。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：明星会歌舞厅与春汇公司对于双方签订的《珠江啤酒推广协议》的效力均予以确认，该协议对双方均有约束力。关于协议的性质问题，明星会歌舞厅认为应认定为联营协议。根据本案协议的约定，本案的交易方式是由春汇公司供货给明星会歌舞厅，明星会歌舞厅支付价款。上述交易方式符合合同法第一百三十条买卖合同的规定。因此原审认定双方成立的是买卖合同关系正确。
关于促销费用的问题。根据合同第二条第6款的约定，如明星会歌舞厅不按合同结算货款，保证无条件全额退回已收促销服务费。而本案中确实存在明星会歌舞厅拖欠货款的事实，则春汇公司有权依照上述约定向明星会歌舞厅主张退回促销费。涉案合同并没有约定促销费使用完毕则不予退回，因此，明星会歌舞厅以已经使用完毕为由拒绝退回缺乏合同依据。
关于货款结算的问题。合同第六条约定了结算方式是翻�，即当次购货结清上次全部货款。本案中春汇公司仅对剩余两张单据予以主张货款能够佐证双方按照合同约定履行结算的事项。明星会歌舞厅提出仍然要进行最终的结算理据不足。至于具体拖欠的数额，明星会歌舞厅在原审中已经明确是应当给付2600元，并未提出还要抵扣费用的主张，原审法院根据庭审中明星会歌舞厅的陈述作出认定并无不当。二审中，明星会歌舞厅又提出要依照合同第三条第4项约定：“每周三和周日场所给予套餐三送一珠江啤酒促销”、第四条第2项的约定：“甲方（被上诉人）给予乙方（第一上诉人）9度珠江纯生支装十箱送一箱的促销活动”，第4项的约定：“乙方每月9度珠江精品纯生支装、9度珠江纯生支装、8度珠江零度啤酒支装奖励2元／箱，在货款中扣除”等进行结算后方可确认支付金额与原审的陈述矛盾。而第三条第4�的理解双方发生分歧，作为主张一方，明星会歌舞厅对第三条第4项未能提交证据证明实际是按照其所主张的每周三、每周日由春汇公司给予买三送一的优惠给明星会歌舞厅履行该条款，应由其承担举证不能的不利后果。第四条第2项约定的优惠已经体现在2014年2月20日的销售出库单中，无需在本案的货款中再行扣除。至于第四条第4项的约定是关于返瓶的约定，但明星会歌舞厅未能证明其能够返瓶的数量，亦应由其承担举证不能的不利后果。因此，本院采信明星会歌舞厅在原审中的陈述，认定本案中明星会歌舞厅拖欠的货款金额为2600元，应予支付给春汇公司。关于返利2150元，春汇公司进行了合理解释，明星会歌舞厅不予确认但也没有提供充分的证据予以反驳，原审法院采信春汇公司的主张正确。
关于明星会歌舞厅是否有权退回18箱啤酒的问题。明星会歌舞厅购买了�酒之后，所有权已经转移。明星会歌舞厅与春汇公司的合同中并未约定明星会歌舞厅在合同期限届满后有权将尚未售出的啤酒予以退回，因此，明星会歌舞厅要求退回的依据不足。
关于违约金的问题，合同第五条第3款约定明星会歌舞厅不能如期结算货款应按所欠金额每日3%计算利息，如果因此导致合同终止，还要承担18000元的违约金。该约定同时约定了拖欠货款的行为应支付利息和违约金，是属于对同一行为的双重处罚，有违公平原则。本院据此对春汇公司有关拖欠货款的利息的主张不予支持，违约金予以支持，但违约金的计算利率以中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为限。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审理程序正确，但有关违约金的处理欠妥，本院依法予以纠正。明星会歌舞厅有关违约金的上诉理由理据充分，本院予以支持，其他上诉请求均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第1846号民事判决第一、三、五、六项；
二、撤销广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第1846号民事判决第二、七项；
三、变更广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民二初字第1846号民事判决第四项为：本判决生效之日起10日内，上诉人广州市黄埔区明星会歌舞厅给付违约金给被上诉人广州市春汇贸易有限公司，违约金以2600元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付，自2014年4月16日计至判决指定的给付之日止。
四、驳回被上诉人广州市春汇贸易有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费391元、保全费413元，由上诉人广州市黄埔区明星会歌舞厅负担418元；郭家勇、郭伟光、梁永�负连带责任；被上诉人广州市春汇贸易有限公司负担386元。二审案件受理费782元，由上诉人广州市黄埔区明星会歌舞厅负担414元；郭家勇、郭伟光、梁永强负连带责任；被上诉人广州市春汇贸易有限公司负担368元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年××月××日
书 记 员 杨佐堂
蔡静雯