江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣08刑终167号
原公诉机关江西省峡江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1994年7月29日出生于江西省峡江县，汉族，小学文化，无业，家住峡江县。2017年12月18日因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。现羁押于峡江县看守所。
辩护人郭庆，江西求正沃德（吉安）律师事务所律师。
江西省峡江县人民法院审理峡江县人民检察院指控原审被告人吴某犯聚众斗殴罪一案，于二○一八年五月十日作出（2018）赣0823刑初19号刑事判决。原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了吴某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2016年8月10日晚，习某（绰号“鑫晨”，批捕在逃）、谭某（另案处理）在峡江宾馆“开心网吧”桌球室偶遇被告人吴某，习某与吴某之前有过积怨，便趁吴某不备，往吴某头上打了一球棍，打出了血，随即双方发生打斗，吴某打不赢就逃离，逃离后打电话给吴某4（已死亡）驾车接他去治伤，并将被打情况告知吴某4。吴某4带领几名蒙面男子携带砍刀等械具，驾驶两辆雅阁轿车接上吴某，在新县城寻找习某等人报复。习某殴打了被告人吴某之后，在水边镇石阳街找到习某1、谭某、吴某3（已判刑）、刘某1（已判刑）、刘某2（未查实身份）、“猴子”（未查实身份）等人。习某1驾驶大众轿车载着习某、谭某、吴某3、刘某1、刘某2、“猴子”等人在新县城等地寻找吴某一方人员未果后，将刘某2等人送回佩贝加油站附近的出租房。吴某4、吴某等人寻找到佩贝加油站附近时，发现了习某1的小车，吴某4、吴某等人持刀下车砍砸习某1的小车前挡风玻璃，习某1等人驾车逃离，吴某4、吴某等人追截未果。习某1、习某、谭某、吴某3、刘某1、“猴子”等人驾车逃至水边镇石阳街一小巷。习某等人觉得吃了大亏，提出去找吴某等人报仇。习某便向谢某借来一辆红色马自达车子，并和谭某、吴某3、刘某1等人携带砍刀在新县城寻找吴某，当寻找到水边镇XX新村吴某家经营的麻将馆时，碰到送吴某回家的吴某4等人。吴某4等人发现红色马自达是习某一方的车子，便驾驶两辆雅阁汽车撞击红色马自达小车，吴某4一方人员持砍刀下车追砍习某一方人员，吴某也下车。习某、刘某1、谭某、吴某3等人见势不妙分散逃跑，吴某3在逃跑中被吴某4等人用刀砍伤，为轻微伤。三辆汽车因受损严重无法行驶停留在现场。
上述事实有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：
1、归案情况说明，证实2017年12月17日22时，被告人吴某被峡江县公安局抓获。
2、证人吴某2证言，证实他在何君新村自家楼下开了一个麻将馆，正对峡江中学的马路上。2016年8月11日凌晨1点多，在他麻将馆打麻将的客人都离开了。他在打扫卫生时，六个年轻男子到他麻将馆看了一下就离开了，好像在找人。他关门的时候，看到这六个人分别上了两辆停在他麻将馆门前马路上的轿车，一辆是红色的，一辆是黑色的。他上了三楼住处后，过了十分钟左右，听到楼下马路上一声“砰”的声音，有人在喊“在这里”。他走到阳台上看见楼下马路上摄像头下有三辆被撞毁的轿车，其中一辆红色车头对着峡江中学方向，另二辆黑色的车头对着龙城府邸小区方向。他下楼后，看到红色轿车左侧地上有一个黑色头套，头套上有血迹。这三辆车子里面都有长把砍刀。
3、证人谢某证言（绰号“老猫”），证实2016年8月中旬的一天晚上九、十点的时候，他将他租的红色马自达小车借给了习某使用。第二天上午习某告诉他昨晚开他租用的车去打架，车子被吊起来，应该装去派出所了。他就在水边派出所门口看到他租的红色马自达轿车车头被撞毁了停在院子内。然后他开着陈小强的车子和习仲亮一起去了新干县人民医院住院部七楼，当时习某带着三四个年轻人在病房里，他看见习某等人都有外伤，其中吴某3手臂上在缝针。该证言，另有谢某的辨认笔录予以佐证。
4、被告人吴某供述，证实2016年8月10日晚，他在峡江宾馆“开心网吧”桌球室遇到习某、谭某。因习某之前与他有积怨，习某趁他不备，往他头上打了一球棍，就出了血，后他打不赢就跑，跑开后打电话给吴某4驾车来接他去治伤，并将被打情况告知吴某4，后吴某4带领几名蒙面男子携带砍刀等械具，驾驶两辆雅阁小车接上他，在新县城寻找习某等人欲报复。在佩贝加油站附近，他们发现习某1驾驶大众CC小车，后持刀下车将习某1的小车前挡风玻璃砸坏，习某1等人驾车逃离。他们追截未果后，吴某4等人送他回家，在他家楼下附近，发现一辆红色马自达小车，车上下来两个蒙面人、持刀向他家走去。吴某4等人驾车直接撞击马自达后，吴某4等人持刀下车追砍，他跟着下车。在马自达小车旁，吴某4等人持刀砍对方一男子。三辆汽车因受损严重无法行驶停留在现场。
5、同案人吴某3的供述及辨认笔录，证实2016年8月10日晚，他和习某1、“年子”、“狗则”、刘某2、刘某3在水边镇石某天天网吧的公司一起喝茶打牌。晚上9点多，他打电话叫“鑫晨”过来打牌，“鑫晨”说打了吴某。“鑫晨”过来后，吴某和王某先后分别打了电话给“狗则”和“鑫晨”，估计双方宣了战。当天晚上11点多，习某1驾车载着他和“年子”、“狗则”、刘某2、刘某3、“鑫晨”沿105国道往吉安方向行驶至佩贝加油站附近停车，刘某3和刘某2下车后，他们准备离开。此时，有两辆黑色轿车将他们的车子逼停，冲下十多个手持加长砍刀的人（除了吴某，其他人都带了黑色头套），拿刀对他们的车子进行砍砸。习某1赶紧将车子倒出，然后驾车往吉安方向逃跑，吴某等人没有追上他们。他们掉头将车子停在郭家新村路上，习某1的车子前挡风玻璃被砸碎，不好继续开。“鑫晨”就向“老猫”借了一辆红色马自达六回来，“狗则”开着这辆红色马自达六载着他、“年子”、“鑫晨”在县城内寻找吴某等人报仇，他看见车子后排还放了三四把加长砍刀。他们来到吴某家麻将馆前面，他和“鑫晨”、“年子”下车去看麻将馆是否开了门，想到麻将馆里面砸麻将机。这时，之前追砍他们的那两辆车子从他们来的方向开过来了，离他们的车子只有十多米远。“年子”见状就跑掉了，他就赶紧开车门准备坐进车子里，“狗则”也想开车逃跑，但他还没走进去，对方一辆车子就往他们车子前面撞了一下，“狗则”马上就打开车门跑掉了。他当时没有反应过来，那辆车子又朝他们车子撞了下，他被车子的冲击力带倒在地上。这时，他看到对方有两三个人拿着砍刀在他手臂上砍了两刀。他被砍后，起身往旁边的楼房方向跑，对方追了一会儿就没有继续追了。他后来晕倒了，醒来后他在新干县人民医院缝针。
6、同案人刘某1供述及辨认笔录，证实他的绰号叫“年子”。2016年8月10日晚上，他和“猴子”在峡江宾馆楼上的网吧上网，习某3和一个姓吴的男子叫他们下机。他们到峡江宾馆门口上了习某1驾驶的大众CC轿车，车上还有“狗仔”。之后，习某1又去佩贝加油站附近接了刘某3和刘某2。在车上的时候，习某3说他们刚才跟吴某一伙人打架吃了亏，现在要找他们报仇。之后，他们在水边街和新县城找了一圈，但没有找到对方的人。然后习某1就开车送刘某2、刘某3回佩贝加油站住处。刘某3、刘某2下车后，他们准备离开的时候，两辆黑色小车将习某1的车子逼停在马路边，对方车上下来五六个持砍刀的男子朝习某1的车子砍砸。习某1见状就驾车冲出去，对方的车子在后面追他们。习某1开车到金坪见对方没再追来，然后又开车回了水边街上一个巷子。习某1和习某3觉得吃了亏要去报仇，“猴子”就说去找下吴某家XX新村开的麻将馆，习某1、习某3就说去公司拿刀，顺便去街上找对方，看到就砍，如果没有找到人就将麻将馆砸了。决定好之后，习某3就开了一辆红色马自达六过来了，他们六个人一起去了三楼公司拿了六把砍刀放在红色马自达六车上。然后“狗则”开车载着习某3、“猴子”、他、姓吴的男子在新县城转了一圈，没有发现吴某一伙的人。然后他们就去了何君新村吴某家开的麻将馆前，习某3下车走了二米的样子，突然之前在佩贝加油站砍砸他们的那两辆车子撞向他们坐的马自达六。他们就赶紧下车逃跑，跑的时候他看见对方七八个戴头套的人拿了砍刀下车，他和“狗则”跑到一个黑暗的角落躲起来了。过了一会儿，习某3就背着姓吴的男子也过来了，习某开着被砍砸的车子接他们去了新干县人民医院。
7、同案人习某1供述，他和吴某3、刘某2等人在石阳街玩，吴某3接到习某的电话，说习某打了吴某，后习某来到了他们玩的地点。之后，他驾驶的大众CC轿车搭乘吴某3、习某、刘某2等人，准备送刘某2等人回他们在佩贝加油站附近租房处。刘某2等人下车后，他们准备离开的时候，两辆黑色小车将他的车子逼停，对方一伙人持砍刀朝他的车子砍砸。他见状就驾车冲出去，对方的车子在后面追赶未果。
8、公安机关现场勘查笔录及现场照片，扣押决定书及清单，证明案发的现场情况及遗留现场的作案工具。
9、峡江正盛法医学司法鉴定意见书，证明被害人吴某1上臂等处的伤势为轻微伤。
原判认为，被告人吴某等人为寻报复，持械积极寻找他人进行斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。鉴于被告人吴某如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，根据被告人吴某的犯罪事实与情节，社会危害程度和认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第(四)项、第二十五条、第二十六条、第六十七第三款之规定，判决：被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
原审被告人吴某对原判认定的事实和罪名均无异议，其上诉提出：原判量刑明显过重，请求二审法院依法改判，并对其减轻处罚。
辩护人提出，1、一审法院认定聚众斗殴的对方被告人系犯罪未遂，则吴某也应当认定为犯罪未遂，比照既遂犯减轻处罚；2、吴某不是聚众斗殴的组织者和积极参与者，系从犯，应当从轻处罚；3、吴某归案后具有坦白情节，应当减轻处罚；4、原判对同一聚众斗殴中的对方人员量刑过轻，而对吴某量刑过重，极不公平。据此，要求对吴某减轻处罚。
经审理查明，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，吴某无异议，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人吴某等人为报复他人，持械积极参与斗殴，社会影响恶劣，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人吴某归案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。因吴某的犯罪行为实行终了，造成了危害后果，依法不能认定为犯罪未遂，故对辩护人提出吴某系犯罪未遂的意见不予采纳；又因吴某积极参与追砍习某一方人员，依法不能认定为从犯，故对辩护人提出吴某系从犯的意见不予采纳。根据刑法第二百九十二条的规定，持械聚众斗殴的法定刑在三年以上十年以下，原判根据吴某的犯罪事实、性质及其坦白情节，对其判处有期徒刑三年二个月，罚当其罪，故对吴某上诉所提原判量刑过重的意见，不予采纳；对辩护人要求对吴某减轻处罚的意见，亦不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 伍春辉
审判员 唐春梅
审判员 刘凯升
二〇一八年六月二十二日
书记员 胡传义