湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终1129号
上诉人（原审被告）：苏仕奎，男，1959年6月18日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：苏鹏（系苏仕奎之子），1989年4月13日出生，汉族，住湖北省巴东县。特别授权。
被上诉人（原审原告）：谭森魁，男，1954年4月20日出生，土家族，农民，住湖北省巴东县。
委托诉讼代理人：曾祥虎（系谭森魁之子），1982年12月19日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。特别授权。
被上诉人（原审被告）：潘德福，男，1962年8月6日出生，汉族，农民，住湖北省巴东县。
上诉人苏仕奎为与被上诉人谭森魁、潘德福提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巴东县人民法院（2017）鄂2823民初2129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人苏仕奎上诉请求：撤销巴东县人民法院（2017）鄂2823民初2129号民事判决，依法改判：上诉人不承担责任，谭森魁的损害由其本人和潘德福承担。事实与理由：1、一审认定本案系承揽关系错误，适用法律不当。潘德福修建房屋地脚梁，是适用建筑施工行为，上诉人无资质无施工技术，不能交付工作成果。结合本案实际，上诉人与潘德福之间是劳务关系，适用上诉人为潘德福建房提供劳务。上诉人提供劳务过程中携搅拌机、斗车等作业机械是属于提供劳动的必要工具，同时是潘德福考虑上诉人原来购买的有该物品，并非承揽关系中规定的承揽人利用自己的设备为潘德福“加工”的行为。尤其是一审推论上诉人“长期”从事地圈梁工程施工，是错误的。2、上诉人不是用工主体，也并未从中受益，不符合雇请的主体条件。3、上诉人自始至终都是一名务工者，接受劳动成果的一方是潘德福，谭森魁的损害后果上诉人不是侵权人，也不是直接参与者，更没有法律规定对谭森魁的损害后果上诉人具有注意义务。
被上诉人谭森魁、潘德福未向本院提交书面答辩意见。
谭森魁一审诉讼请求：判令潘德福、苏仕奎连带赔偿医疗费24909.81元、护理费14167.80元（28729元/年÷365天×180天）、住院伙食补助费1700元（50元/天×34天）、误工费19388.70元（26209元/年÷365天×270天）、营养费3000元、交通费300元、鉴定费1900元、残疾赔偿金20613.10元（10849元/年×19年×10%）、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费15000元及残疾辅助器具费200元，共计111179.41元。诉讼中，谭森魁增加要求赔偿其二次鉴定期间支出的交通食宿费600元的诉讼请求，赔偿总额变更为111779.41元。
一审查明，潘德福系本县溪丘湾乡高家坡村5组村民，其于2015年动工修建私人住宅。因施工需要，潘德福与长期从事地圈梁工程施工的苏仕奎电话联系，口头约定由苏仕奎携带机器并邀工到潘德福建房工地进行地脚梁施工，施工材料由潘德福提供，施工设备及人工工资总价款1100元。2015年12月21日，苏仕奎携带机器设备并邀约谭森魁、曾发凯、陈行军到潘德福建房工地进行地脚梁施工。施工过程中，谭森魁与曾发凯、陈行军负责搬运水泥制作混凝土，其间因潘德福堆放的水泥堆垮塌，滑落的袋装水泥包将其右侧大脚砸伤。谭森魁受伤后，潘德福于当日将其送往巴东县溪丘湾乡卫生院进行治疗，潘德福支付交通费100元、医疗费（含门诊费）861.69元。尔后，谭森魁被转入巴东县人民医院住院治疗34天，共支付门诊费509.30元、住院费用24200.51元。其间，潘德福支付其入院交通费100元，为其支付医疗费7871.99元。潘德福自2015年12月21日起至12月24日止护理谭森魁4天，并雇请护工护理30天，支付护理费1500元。2016年1月24日，谭森魁出院诊断为：1.右侧股骨转子间骨折；2.活动性××。医嘱建议：1.院外继续治疗，注意休息，加强右下肢功能锻炼；2.门诊定期复查X线片决定右下肢负重时间；3.不适随诊。同年4月8日，谭森魁申请湖北巴东楚峡法医司法鉴定所对其伤情进行司法鉴定，根据鉴定机构的要求进行了相关检查，支出检查费200元。同年4月11日，湖北巴东楚峡法医司法鉴定所出具鉴定意见：谭森魁伤残程度为十级；后续治疗费15000元；误工、护理、营养期分别为270日、180日、180日，支付鉴定费1900元。后因双方未能就赔偿事宜协商一致，谭森魁遂提起诉讼。
诉讼中，潘德福认为谭森魁在巴东县人民医院住院期间存在用药不合理，并对巴东楚峡司法鉴定所做出的需后续治疗费15000元的鉴定意见不服，申请就用药合理性及后续治疗费进行鉴定。2016年11月21日，恩施施南法医司法鉴定所作出恩施南法司鉴〔2016〕临鉴字第1183号司法鉴定意见：1.谭森魁因右侧股骨转子间骨折于2015年12月21日至2016年1月24日在巴东县人民医院住院期间实施了抗肺部结合感染的相关诊疗，同时使用了治疗眼部感染的药物，由此而发生的诊疗项目与此次外伤无关联性（即针对此次外伤属于不合理的诊疗）。此次住院期间使用了与外伤无关联（即针对此次外伤的不合理性诊疗）的诊疗费用共计人民币351.65元。2.谭森魁后期行右侧股骨转子间骨折钢板内固定拆除费用预计需人民币15000元。潘德福支付司法鉴定费1440元。
另查明，苏仕奎无相应建筑施工资质，其在施工过程中未对施工现场采取安全防护措施，事故发生时也不在施工现场。潘德福堆放的水泥一包一层共约十层高，只采取了防潮措施，未采取有效的安全防护措施。2015年度湖北省统计局公布的道路交通事故损害赔偿标准中，农村居民年人均纯收入为10846元，农、林、牧、渔业人均年平均工资收入为26209元，居民服务业和其他服务业人均年平均工资收入为28792元。
一审认为，公民的身体权受法律保护，因过错造成他人身体受到损害，依法应承担侵权责任。本案中，对各方当事人之间的法律关系的认定，直接影响到各方当事人的权利义务。从各方当事人的诉辩意见、庭审陈述及辩论意见综合分析，本案争议的焦点如下：一是各方当事人之间的法律关系如何认定的问题；二是各方当事人的过错程度及民事责任比例如何划分的问题；三是谭森魁主张的损失是否合理的问题。
对于第一个焦点问题。各方当事人之间未就潘德福地脚梁施工工程签订书面协议，判断各方当事人之间的法律关系只能从其诉辩意见、庭审陈述及提交的有效证据综合进行认定。从全案证据看，潘德福将地脚梁施工工程以1100元的价格交给苏仕奎施工，此价格包含苏仕奎的机械设备费及人工费。施工工人谭森魁由苏仕奎邀约，谭森魁向苏仕奎提供劳务。现场施工的决定权不在潘德福，且苏仕奎需向潘德福交付劳动成果。故苏仕奎与潘德福之间符合承揽关系的法律特征，谭森魁与苏仕奎之间符合劳务关系的法律特征。苏仕奎辩称其邀约谭森魁是受潘德福委托，其提交的证据不足以支持其抗辩意见，不予采纳。
对于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”及第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，谭森魁在提供劳务过程中造成自己受到损害，故本案应适用过错责任原则进行归责。苏仕奎系接受劳务一方，谭森魁系提供劳务一方，苏仕奎对谭森魁的施工安全负有管理责任，苏仕奎没有积极主动的消除施工现场的安全隐患，且未在施工现场进行安全生产监督，主观过错明显，应承担相应民事责任。承揽人苏仕奎承揽定作人潘德福低层农房建设的地脚梁施工工程虽无相应施工资质，但承揽事项并非房屋主体工程，承揽人是否具备施工资质并非考量定作人选任的唯一标准，但定作人仍然对承揽人是否适宜承揽定作工作负有选任上的注意义务。承揽人苏仕奎未对施工现场采取相应安全防护措施以消除安全隐患，即说明其不具备从事承揽事项的安全意识，定作人潘德福将其定作事项仍交由苏仕奎承揽，其对承揽人在安全防护方面存在选任过失。同时，潘德福明知其堆放的袋装水泥会在施工中使用，也未采取相应的安全防护措施。潘德福对于本案损害的发生主观上具有过错，故应分担部分民事责任。谭森魁系完全民事行为能力人，具有完全的辨认和判断能力，对于如何安全搬运水泥堆上的袋装水泥以防事故的发生，主观上应当预见而未预见，自身疏于防范，其对自身的损害主观上也有一定过错，故应适当减轻侵权人的民事责任。综合事故发生的原因及各方当事人的主观过错程度，本案民事责任的比例以苏仕奎承担40%、潘德福承担30%、谭森魁自负30%为宜。
对于第三个焦点问题。谭森魁主张的各项损失均属于法律规定的人身损害的赔偿范围，但其主张的部分赔偿费用或者适用的标准不符合法律规定。1.医疗费：有相关病历资料及正规票据在案佐证，应据实认定。医疗费包括溪丘湾乡卫生院支出的861.69元，巴东县人民医院住院费24200.51元及门诊费（含鉴定检查费）510.30元，共计25572.50元。谭森魁起诉时未将潘德福在溪丘湾乡卫生院为其垫付的部分费用计算在内，公平起见本院应计入一并处理。但通过对其用药合理性进行司法鉴定，其中351.65元与本次事故无关，故其医疗费列入赔偿范围的数额认定为25220.85元。2.住院伙食补助费：谭森魁主张按每天50元的标准计算住院伙食补助费为1700元，未超出相关标准，本院予以支持。3.误工费：谭森魁因伤致残住院34天，其主张按鉴定意见确定的护理期270天计算误工费，但根据相关规定“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残之日前一天”，本院认定计算其误工费的时间为112天。谭森魁主张了残疾赔偿金，定残后继续主张误工费不当，故误工费为8042.21元（26209元/年÷365天×112天），超出部分不予支持。4.护理费：司法鉴定确认其护理期为180日，住院前4天由潘德福负责，潘德福雇请的护工护理30天支付护理费1500元，潘德福护理4天折算护理费为287.22元（26209元/年÷365天×4天）。其余时间由其妻护理，谭森魁未举证其妻系从事服务业及其收入状况，护理费应按农、林、牧、渔业人均年平均工资收入26209元的标准进行计算，故其妻护理期间的护理费为10483.59元（26209元/年÷365天×146天）。潘德福负责的护理费1787.22元应计入谭森魁的护理费的赔偿范围，故其护理费认定为12270.82元，其主张的超出部分不予支持。5.鉴定费：鉴定机构做出了鉴定意见并出具的鉴定费收据，该项费用予以认定。6.交通食宿费：谭森魁在治疗、鉴定及重新鉴定期间确需支出交通及食宿费，其提供的部分票据不规范，但结合各方当事人的庭审陈述及质证意见，认定其交通食宿费为500元，多出部分不予支持。7.营养费：虽然司法鉴定意见确定的营养期为180日，但谭森魁未举证证实其客观上已支出了营养费，故该项主张不予支持。8.后续治疗费：两次鉴定均确认谭森魁需后续治疗费15000元，故该项诉讼请求予以支持。9.伤残赔偿金：谭森魁的伤残等级为十级，故其主张的伤残赔偿金20613.10元（10849元/年×19年×10%），符合法律规定，其该项主张予以支持。10.辅助器具费：谭森魁受骨折伤，生活不方便，购买相应的普通型辅助器具支出费用200元系合理支出，予以认定并支持。11.精神损害抚慰金：谭森魁因伤致残，身心受到一定的伤害和痛苦，其该项主张符合法律规定，但其自身对本案损害的发生主观上存在过错，其主张的赔偿数额偏高，酌定为3000元。
诉讼中，潘德福交纳的重新鉴定费1440元应在本案中一并处理。根据重新鉴定的鉴定意见看，虽然谭森魁的不合理用药费用较少，但不合理用药情况客观存在，故该费用应由谭森魁与潘德福分担，确定谭森魁负担440元、潘德福自理1000元。谭森魁伤后潘德福支付的费用共计9759.21元（含护理费折现），应从其承担的赔偿总额中扣除。
综上所述，苏仕奎承揽潘德福地脚梁施工工程后，邀约谭森魁为其提供劳务过程中，因谭森魁未尽合理注意义务在搬运水泥时被潘德福堆放的袋装水泥滑落砸伤致残，各方当事人主观上均存在一定过错，潘德福、苏仕奎对其合理损失应承担相应的赔偿责任。谭森魁对自身损害的发生也有过错，可以减轻潘德福、苏仕奎的赔偿责任。谭森魁要求潘德福、苏仕奎赔偿其合理损失的诉讼请求予以支持，但其要求潘德福、苏仕奎承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。潘德福以其只能部分承担本案民事责任的抗辩意见，符合法律规定，予以采纳。苏仕奎以其不是接受劳务的一方而提出不应承担本案民事责任的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第七项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第八条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、谭森魁的医疗费25220.85元、误工费8042.21元、护理费12270.82元、住院伙食补助费1700元、司法鉴定费1900元、交通食宿费500元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金20613.10元、辅助器具费200元、精神损害抚慰金3000元，共计88446.98元，由潘德福赔偿30%即26534.10元，扣除其已付9759.21元后还应赔偿16774.89元；苏仕奎赔偿40%即35378.79元；其余部分由谭森魁自理；二、驳回谭森魁的其他诉讼请求。上列第一项限本判决生效后30日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1262元，由谭森魁负担262元，潘德福负担400元、苏仕奎负担600元。重新鉴定费1440元（潘德福已交纳），由谭森魁负担440元，潘德福负担1000元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人苏仕奎为被上诉人潘德福建房工地进行地脚梁施工，施工材料由潘德福提供，施工设备及施工人员由苏仕奎负责提供和组织，工程总价款1100元，苏仕奎与潘德福虽未签订书面的承揽合同，但双方间形成了事实承揽合同关系。被上诉人潘德福是定作人，上诉人苏仕奎是承揽人，谭森魁为苏仕奎提供劳务。原审关于本案的定性准确，各当事人之间的责任比例划分正确。上诉人认为其与潘德福不是承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实正确，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人苏仕奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一八年六月二十一日
书记员 刘继红