云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民五初字第44号
原告廖永成，男。
诉讼代理人宋一欣、张瑜，特别授权代理。
被告云南云投生态环境科技股份有限公司（原云南绿大地生物科技股份有限公司）。
诉讼代理人周友荣、金海燕，特别授权代理。
被告何学葵，女，原系云南绿大地生物科技股份有限公司董事长。
诉讼代理人苏建明，特别授权代理。
诉讼代理人韦姣娇，一般授权代理。
被告蒋凯西，男，原系云南绿大地生物科技股份有限公司财务总监。
诉讼代理人兰进，特别授权代理。
原告廖永成诉被告云南云投生态环境科技股份有限公司（原云南绿大地生物科技股份有限公司，以下简称：绿大地公司）、何学葵、蒋凯西证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2014年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日公开开庭进行了审理，原告廖永成的代理人宋一欣，被告绿大地公司的代理人金海燕，被告何学葵的诉讼代理人苏建明、韦姣娇，被告蒋凯西的诉讼代理人兰进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告廖永成起诉称：被告绿大地公司为上市公司，原告为二级市场投资者，原告在阅读了被告绿大地公司的信息披露文件后，出于对被告的信任，曾购买了被告发行的股票。被告前身为云南河口绿大地实业有限责任公司，成立于1996年6月5日，2007年12月21日，在深圳证券交易所A股上市，为中小企业板企业，证券简称：绿大地，代码：002200。2010年3月18日，被告公司发布《关于收到中国证监会立案调查通知的公告》，披露公司因虚假陈述被中国证监会立案调查。中国证监会行政调查后发现被告涉嫌刑事犯罪，2010年9月，中国证监会将该案移送公安机关，公安机关正式立案侦查。2011年3月17日，公安机关以涉嫌欺诈发行股票罪对被告原董事长、控股股东、实际控制人何学葵执行逮捕。3月18日，被告公司发布《关于董事长何学葵被逮捕的公告》。2013年2月7日，昆明市中级人民法院作出（2012）昆刑一初字第73号《刑事判决书》，一审判决，认定被告公司犯欺诈发行股票罪，伪造金融票证罪、故意销毁会计凭证罪，判处罚金1040万元；何学葵被判处有期徒刑10年并处罚金，蒋凯西、庞明星等人也分别被判处有期徒刑并处罚金。法院认定了绿大地公司的虚假陈述行为。2013年4月3日，云南省高级人民法院作出（2013）云高刑终字第365号《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判。该刑事判决生效。因绿大地虚假陈述行为被曝光，绿大地股价下跌，致使投资者权益受到损失。对此，被告绿大地公司理应为权益受损的投资者承担由此产生的损失。根据司法解释，虚假陈述实施日为2007年12月21日绿大地上市之日至2010年3月17日，虚假陈述揭露日为2010年3月18日即绿大地公司《关于收到中国证监会立案调查通知的公告》之日。从揭露日起10556万股流通股累计成交量达到或超过100%的投资差额损失计算基准日为2010年4月20日，截止该日，被告公司股票累计成交量为106916909股，故基准价为24.01元／股。原告依法起诉，请求：1、判令三被告向原告支付因虚假陈述引起的侵权赔偿款合计人民币28200.89元；2、诉讼费用由三被告承担。
被告绿大地公司辩称：1、虚假陈述揭露日为2010年3月18日。2、不认可原告诉请金额，原告计算方式不符合法律规定。3、本案赔偿责任应当由实际责任人承担。
被告何学葵辩称：1、原告计算方式不符合法律规定，计算投资差额损失时应当复权计算。原告主张的年利率按0.72%计算没有依据。2、本案基准价应该是24.02元，不是24.01元。3、原告在主张损失时未扣除系统风险造成的损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告蒋凯西辩称：1、虚假陈述的行为主体是绿大地公司，蒋凯西是履行职务行为，其行为已经受到了法律的追究。2、蒋凯西从2010年被公司免职后，没有在公司担任任何职务，因此蒋凯西在本案中不应当承担连带赔偿责任。综上请求驳回对蒋凯西的起诉。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
第一组证据：1、原告身份证明公证书。2、原告身份证复印件。3、被告一、二、三基本情况复印件。4、委托书、函。证明：原、被告的诉讼主体资格。
第二组证据：1、2010年3月18日绿大地公司《关于收到中国证监会立案调查通知的公告》。证明：披露公司因虚假陈述被中国证监会立案调查。2、2010年4月30日绿大地公司《关于前期会计差错更正情况的专项说明》。证明：公司更正前期会计差错。3、2010年7月10日绿大地公司《致歉公告》。证明：披露因虚假陈述，公司、原董事长何学葵等被深交所公开谴责。4、2010年12月23日绿大地公司《股东股份冻结公告》。证明：披露原董事长何学葵限售股被公安机关冻结。5、2010年12月31日绿大地公司《公告》。证明：披露公司因涉嫌信息披露违规被公安机关调查。6、2011年3月18日绿大地公司《关于董事长何学葵被逮捕的公告》。证明：披露董事长何学葵因涉嫌欺诈上市被公安机关逮捕。7、2011年8月18日绿大地公司《重大诉讼公告》。证明：披露公司及原董事长何学葵因涉嫌欺诈上市被检查机关提起公诉。8、2011年12月3日绿大地公司《重大诉讼进展公告》。证明：披露原董事长何学葵因欺诈上市被官渡区人民法院判刑。9、2013年2月9日绿大地公司《重大诉讼进展公告》。证明：披露原董事长何学葵因欺诈上市被昆明市中级人民法院重审判刑。10、2013年4月4日绿大地公司《重大诉讼进展公告》。证明：披露原董事长何学葵因欺诈上市被昆明市中级人民法院重审判刑后上诉被云南省高级人民法院驳回。
第三组证据：1、原告深市股东卡。证明：股东身份。2、原告交易记录、对账单或交割单。证明：买卖绿大地股票及亏损情况。3、绿大地股票收盘价、成交量统计表。证明：计算出投资损失基准日、基准价。4、原告投资损失计算表。证明：投资绿大地股票差额损失构成及计算方法。
被告绿大地公司对原告第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性均认可，对于第三组证据：1、对于股东卡复印件真实性不认可，2、真实性、合法性、关联性、证明目的不认可。交易纪录并不完整，第一笔交易是卖出，没有写明原告的股东账号。原告没有举出合法有效的股东账户卡，不能证明原告交易的真实性。3、基准价计算有误，按照原告举出的数字，得出的结论是24.0185元，四舍五入应该是24.02元。4、不予认可，原告投资损失的计算是单方基于不完整的数据计算的，不符合法律规定。
被告何学葵质证认为：对于第一、二组证据：真实性、合法性、关联性认可。对第三组证据：1、真实性、合法性、关联性认可；2、真实性、合法性、关联性及证明内容不认可，根据证券登记结算规定，应该按照中国证券登记结算有限公司出具的对账单为准。3、真实性、合法性、关联性认可，基准价应该是24.02元，4、投资损失计算表的真实性、合法性、关联性及证明目的不认可。
被告蒋凯西质证认为：对于第一组、第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议。但本案虚假陈述的事实定性为单位犯罪，何学葵、蒋凯西只是责任人。对于第三组证据与何学葵质证意见一致。
被告绿大地公司向本院提交了以下证据以证明其主张：
第一组证据：1、刑事判决书（2012）昆刑一初字第73号；2、刑事裁定书（2013）云高刑终字第365号；3、中国证监会行政处罚决定（2013）24号。证明：何学葵、蒋凯西为虚假陈述行为人，应为本案直接责任人；联合证券有限责任公司在绿大地公司欺诈发行上市时未勤勉尽责，未发现绿大地公司在招股说明书中编造虚假资产、虚假业务收入，为本案责任人。
第二组证据：1、绿大地2010-010号公告；2、绿大地2010-049号公告；3、绿大地2010-078号公告。证明：2010年3月17日绿大地公司涉嫌信息披露违规，被中国证券监督管理委员会立案调查，绿大地公司于2010年3月18日对证监会的《调查通知书》予以公告。2010年7月10日公司披露因虚假陈述，绿大地公司、原董事长何学葵等被深交所公开谴责。2010年12月23日公司披露原董事长何学葵限售股被公安机关冻结。绿大地虚假陈述于2010年3月18日第一次被公开揭露。
原告廖永成对该六份证据真实性无异议，证明内容不认可。联合证券也是本案责任人被告没有异议，但其并不是本案的被告。
被告何学葵质证认为：真实性、合法性、关联性无异议，但是绿大地公司也是责任主体之一。
被告蒋凯西质证认为：对于第一组证据：真实性、合法性、关联性认可，但是不认可证明内容和目的。从主体说，信息披露的义务人是公司而不是自然人，何学葵、蒋凯西只是公司法人代表或主管人员，不是本案直接责任人。对于第二组证据：真实性、合法性、关联性无异议，也同意证据的证明目的。
被告何学葵向法庭提交以下证据：
第一组证据：《金融机构人民币存款基准利率》。证明：银行同期活期存款利率。
第二组证据：《2008年度分红派息、转增股本实施公告》。证明：与投资差额损失计算相关的除权系数为1.8，每股红利为0.3元。
第三组证据：《深证成指历史行情》（2008年12月31日至2010年4月20日）。证明：本案暂无证券市场系统风险下跌损失。
原告廖永成质证认为：对于三组证据的真实性均无异议。对于第二组证据的证明目的不认可，股票复权计算与分红不能互相冲抵。第三组证据的证明目的认可，本案不存在系统风险。
绿大地公司质证认为：第一组证据无异议，原告主张的损失包括存款利率，但是就此原告并未举证。对于第二组证据真实性、合法性、关联性无异议。第三组证据真实性、合法性、关联性无异议，但证明内容不认可，本案存在系统风险。
被告蒋凯西对于三组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的认可。
被告蒋凯西没有证据提交。
针对被告绿大地公司、何学葵、蒋凯西对原告廖永成股东开户信息和交易记录的真实性所提出的异议，本院向中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司依法调取了廖永成的证券账户开户信息、交易记录。经各方当事人质证后对该证据的真实性无异议，本院将依据调取的证据认定原告的交易情况。各方当事人对本案中其他证据的真实性均予以认可，故本院依法予以确认。原、被告对于证明目的有异议的其他证据，主要涉及本案原告损失的计算问题，也是本案主要争议的焦点所在，故本院将在说理部分详细阐述，在此不再赘述。
本院经审理查明：一、绿大地公司经中国证券监督管理委员会核准，于2007年12月6日发布首次公开发行股票《招股说明书》，并于2007年12月21日在深圳证券交易所首次发行股票并上市。股票名称为“绿大地”，股票代码为：002200。
二、昆明市中级人民法院2013年2月7日作出（2012）昆刑一初字第73号刑事判决书，经审理查明以下事实：一、2004年至2007年6月，被告人何学葵、蒋凯西、庞明星共同策划让被告单位绿大地公司发行股票并上市，并安排被告人赵海丽、赵海艳登记注册了一批由绿大地公司实际控制或者掌握银行账户的关联公司，并利用相关银行账户操控资金流转，采用伪造合同、发票、工商登记资料等手段，少付多列，将款项支付给其控制的公司，虚构交易业务、虚增资产人民币70114000元、虚增收入人民币296102891.7元。绿大地公司招股说明书中包含了上述虚假内容。二、2007年至2009年，被告人何学葵、蒋凯西、庞明星、赵海丽、赵海艳共同策划采用伪造合同、伪造收款发票等手段虚增公司资产和收入，并将上述虚增的资产和收入发布在绿大地公司的半年报告及年度报告中。其中《2007年度报告》虚增资产21240000元，虚增收入96599026.78元；《2008年半年度报告》虚增资产97350000元，虚增收入52549690元；《2008年度报告》虚增资产163353150元，虚增收入85646822.39元；《2009年半年度报告》虚增收入47002891.14元；《2009年度报告》虚增资产104070550元，虚增收入68560911.94元。该判决认定绿大地公司、何学葵、蒋凯西等人构成欺诈发行股票罪；何学葵、蒋凯西等人构成违规披露重要信息罪。云南省高级人民法院2013年4月3日作出（2013）云高刑终字第365号刑事裁定书，终审裁定维持了上述一审判决。
三、2010年3月18日，绿大地公司发布2010－010号公告，绿大地公司因涉嫌信息披露违规被中国证监会立案调查。2010年7月10日，绿大地公司发布2010－049号公告，绿大地公司于2010年7月9日收到深圳证券交易所《关于对绿大地公司及相关当事人给予处分的决定》，绿大地公司及相关当事人就此事诚恳地向全体投资者致歉。2010年12月23日，绿大地公司发布2010－078号公告，公司控股股东何学葵持有的绿大地4325.7985万股限售流通股于2010年12月20日被公安机关依法冻结。2011年3月18日，绿大地公司发布2011－014号公告，绿大地公司控股股东何学葵因涉嫌欺诈发行股票罪，由云南省公安机关逮捕。2013年5月31日，绿大地公司发布2013－047号公告，绿大地公司收到中国证监会《行政处罚决定书》。
四、自2010年3月18日起至2010年4月20日止，绿大地股票的累计成交量达到其可流通部分的100%，期间每个交易日的收盘价的平均价为：24.02元。2014年8月6日，经云南省工商行政管理局核准，绿大地公司更名为“云南云投生态环境科技股份有限公司”。经深圳证券交易所审核同意，自2014年8月11日起公司证券简称由“绿大地”变更为“云投生态”，公司证券代码不变，仍为002200。
五、原告廖永成在深圳证券交易所的证券帐户号为：0102061215。其在2009年2月12日至2013年12月30日期间多次买卖绿大地股票，并于2009年5月14日获得分红转增股份560股。至2010年3月18日仍持有16400股，在2010年4月20日前并未卖出。交易的佣金比例为0.28%，印花税比例为0.1%。
六、绿大地公司2009年5月14日向全体股东进行分红派息，除权系数为1.8，现金红利为0.3元／股。
综合诉辩双方当事人的诉讼主张，本案争议的焦点为：一、原告廖永成的经济损失与绿大地公司虚假陈述行为之间是否存在因果关系？绿大地公司是否应对其经济损失承担民事赔偿责任？二、原告廖永成的经济损失应如何计算？三、被告主张的大盘风险应如何认定？四、被告何学葵、蒋凯西是否应当对绿大地公司的赔偿责任承担连带责任？
本院认为，绿大地公司作为上市公司，在证券发行和交易过程中，按照证券法律规定，负有如实向股东和社会公众及时、准确披露相关重要信息的义务。经（2012）昆刑一初字第73号刑事判决书审理认定，绿大地公司在招股说明书及2007年年报，2008年半年报、年报，2009年半年报、年报中均存在不同程度的虚增资产、虚增收入的虚假陈述行为，并构成欺诈发行股票罪。绿大地公司虚假陈述的直接责任人何学葵、蒋凯西构成欺诈发行股票罪和违规披露重要信息罪。基于上述已生效的刑事判决，本案中绿大地公司在《招股说明书》、2007年－2009年年报和半年报中虚增资产和虚增收入的事实，符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称：《虚假陈述若干规定》）第十七条规定的证券市场虚假陈述行为，按照《虚假陈述若干规定》第二十一条第一款的规定，应当对其虚假陈述给投资人造成的损失承担民事赔偿责任。
关于虚假陈述实施日和揭露日的确定。绿大地公司2007年12月6日公开发布了首次发行股票招股说明书，并在其后的2007年年报，2008年半年报、年报，2009年半年报、年报中均存在虚假陈述行为，其虚假陈述的行为呈现一个连续的状态，故本院认为其虚假陈述实施日应为一系列虚假陈述行为最早发生的时间：2007年12月6日。《虚假陈述若干规定》第二十条第二款规定，虚假陈述揭露日，是指虚假陈述在全国范围发行或者播放的报刊、电台、电视台等媒体上，首次被公开揭露之日。其定义的揭露日应当具备三个条件：1、必须是首次公开揭露；2、在全国范围发行或者播放的媒体上；3、是针对虚假陈述的内容进行的揭露。本院认为，首先，2010年3月18日，绿大地公司发布2010－010号公告，绿大地公司因涉嫌信息披露违规被中国证监会立案调查。该日是对绿大地公司涉及虚假陈述行为首次在中国证监会指定的信息披露网站及报刊上公开进行的揭露，符合上述司法解释规定对揭露日的认定标准。其次，鉴于证监会的职能及权威性，其立案调查的公告发布以后，足以说明被调查的股票存在虚假陈述的可能，对于理性的投资者，已经起到了充分的风险提示作用，具有高度的警示性，足以影响投资决策。因此，2010年3月18日应为绿大地公司虚假陈述行为的揭露日。
《虚假陈述若干规定》第十八条规定：投资人具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间存在因果关系：（一）投资人所投资的是与虚假陈述直接关联的证券；（二）投资人在虚假陈述实施日及以后，至揭露日或者更正日之前买入该证券；（三）投资人在虚假陈述揭露日或者更正日及以后，因卖出该证券发生亏损，或者因持续持有该证券而产生亏损。第十九条规定：被告举证证明原告具有以下情形的，人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系：（二）在虚假陈述揭露日或者更正日及以后进行的投资。因此，依据上述规定，投资人在2007年12月6日至2010年3月18日期间买入绿大地公司股票，并在2010年3月18日以后卖出或持续持有，而产生亏损的，应认定为与绿大地公司虚假陈述行为之间具有因果关系。本案中，2010年4月20日应为投资差额损失计算的基准日，24.02元为基准价。原告廖永成主张因被告绿大地公司虚假陈述而给其造成投资损失的证券均在2010年3月18日之前买入，并在2013年4月20日以后卖出，因此，本院认为，原告廖永成主张的投资损失与绿大地公司的虚假陈述行为之间具有因果关系，绿大地公司应当对其损失承担民事赔偿责任。
对于原告廖永成投资损失的计算问题。原告廖永成因被告绿大地公司虚假陈述而给其造成投资损失的证券合计16400股，均在基准日后卖出，可以主张投资损失。因廖永成2009年8月4日将其前期买入、分红取得的股票全部卖出，故与本案虚假陈述之间并无关联性，故本院在统一采用先进先出加权平均法计算买入平均价时，2009年8月4日之前已经卖出的股票将不参与计算，故本案参与计算的股票不存在复权的问题，投资差额损失为：（25.57-24.02）×16400＝25420元。原告提交的交易明细记录中，对每笔交易所支出的佣金、印花税金额有相应反映，但其主张的佣金、印花税损失的比例超过了其实际产生的数额，按照实际发生比例计算，佣金、印花税应为25420×0.28%＝71.18元，故本院对原告上述两部分损失的金额人民币25491.18元予以确认。对于利息损失部分，依据《虚假述若干规定》第三十条第二款规定，被告还应当赔偿原告上述款项，从2009年9月11日至2010年4月20日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息。
针对被告何学葵、蒋凯西提出的原告损失的一部分是因大盘下跌而造成的，属于大盘风险，与虚假陈述无关，需要在计算损失金额时予以扣除的主张，本院认为，从宏观上看，大盘风险对股票的影响客观存在，但是大盘风险的影响是双向的，既有上涨的影响，也有下跌的影响，不能单方面只扣除下跌造成的损失。从个案来看，我国现行法律法规对大盘风险以何种方式和数据来认定和计算并无明确规定。虽然何学葵提交了证据证明深成指存在下跌，但深成指变动所反映的并不单纯是大盘风险的因素，还包括其他诸多因素。其下跌不能必然代表大盘风险的存在，也不能反映大盘风险具体造成了多大程度的影响。且被告也未提交证据证明大盘风险直接对绿大地股价造成了影响。因此被告证据不能形成有效的证据锁链来证明大盘风险的影响存在。本院对于被告的该项主张不予支持。
依据《虚假陈述若干规定》第二十一条第二款的规定，发行人、上市公司负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员对前款的损失（发起人、发行人或上市公司承担的责任）承担连带赔偿责任。何学葵作为绿大地公司的时任法定代表人、董事长，蒋凯西作为绿大地公司时任财务总监，首先其二人身份符合《中华人民共和国公司法》第二百一十七条规定的高级管理人员的范畴。其次，刑事判决书已经确认其二人共同策划、安排实施了绿大地公司发行股票、上市过程中的一系列虚假陈述行为，构成了欺诈发行股票罪、违规披露重要信息罪。其二人的行为符合上述司法解释的规定，应当对绿大地公司承担的前述赔偿责任承担连带赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十九条，《中华人民共和国公司法》第二百一十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：
一、被告云南云投生态环境科技股份有限公司在本判决生效之日起二十日内赔偿原告廖永成经济损失人民币25491.18元及上述款项从2009年9月11日至2010年4月20日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息。
二、被告何学葵、蒋凯西对上述款项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告廖永成的其他诉讼请求。
案件受理费人民币505.02元，由被告云南云投生态环境科技股份有限公司、何学葵、蒋凯西共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请执行。申请执行的期间为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 李楠
审判员 ＸＸ
审判员 饶媛
二〇一四年十一月六日
书记员 张辽