上海市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪03刑初98号
公诉机关上海市人民检察院第三分院。
被告人朱凌云，男，1983年6月16日出生，汉族，户籍所在地浙江省义乌市，住浙江省义乌市。
辩护人万加辉，上海市友林律师事务所律师。
辩护人陈申，上海市友林律师事务所律师。
被告人徐旭亮(冒名吉尔子发)，男，1978年11月2日出生，汉族，户籍所在地浙江省兰溪市，住浙江省金华市。
辩护人韩进华，北京市中银(上海)律师事务所律师。
上海市人民检察院第三分院以沪检三分诉刑诉〔2017〕91号起诉书指控被告人朱凌云、徐旭亮犯走私珍贵动物制品罪，于2017年9月29日向本院提起公诉。本院于同年10月10日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员周某某出庭支持公诉。被告人朱凌云及其辩护人万加辉，被告人徐旭亮及其辩护人韩进华到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由建议延期审理，本院决定延期审理。现已审理终结。
上海市人民检察院第三分院起诉指控，被告人朱凌云伙同叶振兴(另案处理)在非洲尼日利亚等国收购穿山甲鳞片后贩运至中国等地销售。2016年8月，被告人朱凌云、叶振兴将穿山甲鳞片夹藏于装木材的集装箱内，以木材的名义从尼日利亚运至中国。货物抵港后，被告人朱凌云多次向相关报关公司咨询如何将夹藏有穿山甲鳞片的货柜顺利清关事宜。后经叶振兴雇佣及安排，被告人徐旭亮具体操作该批货物的报关事宜，以他人身份联系了上海晟采国际贸易有限公司(以下简称晟采公司)，并冒用“吉尔子发”的名义与该公司签订委托进口协议，将该批货物以缅茄木大方的名义向海关申报进口。同年12月9日，为支付相关报关费用，被告人朱凌云将叶振兴通过他人所汇的人民币11万元(以下币种均为人民币)取现后交给被告人徐旭亮。后徐旭亮将其中10万元支付给晟采公司相关负责人，剩余款项被其花销完毕。同日，上海海关查验部门在对涉案集装箱进行检查时，从箱号为CLHUXXXXXXX的集装箱尾部查获用编织袋装的动物鳞片101包，共计3,110.05公斤。经鉴定，上述鳞片均来源于穿山甲Manis属动物，价值共计8,309,920元。
为支持上述指控事实，公诉机关当庭出示了相关证据。公诉机关认为被告人朱凌云、徐旭亮均已构成走私珍贵动物制品罪，情节特别严重。在共同犯罪中，被告人朱凌云系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐旭亮系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐旭亮犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，提请本院依法审判。
被告人朱凌云辩称其确实有在国外参与收购穿山甲鳞片并装箱，但并未参与走私到国内的过程，也不是涉案货柜的货主；其受叶振兴委托转交11万元给徐旭亮时，并不知道该笔款项的用途。
朱凌云的辩护人对本案的定性无异议，但提出：1、指控朱凌云系主犯的证据不充分，朱凌云仅有了解打听涉案货物情况、转移支付钱款的行为，起帮助作用，系从犯；2、《物证鉴定书》没有确认涉案穿山甲是野生的还是人工繁育的，也没有区分涉案穿山甲的种类属性，中华穿山甲与非洲穿山甲的药用价值不同，本案进行价值评估时仅从重量上来认定，并未考虑穿山甲个体大小、鳞片大小、形状等因素，对被告人不公平；此外，国家林业局最近公布了新的评估方法，应按照从旧兼从轻的原则，做出有利于被告人的认定；3、朱凌云与叶振兴的语音通话记录未经朱凌云本人签名确认，翻译人员没有资质，故该证据不符合证据要求；4、尼日利亚允许公开买卖穿山甲鳞片，穿山甲鳞片是具有治疗作用的药材，本案的社会危害性与走私象牙等案件不同，希望法庭在适用法律和量刑时能够充分注意。
被告人徐旭亮对起诉指控的事实和罪名无异议，表示认罪认罚。
徐旭亮的辩护人对本案的定性与事实无异议，但提出：1、徐旭亮系受人指使、被动参与犯罪，其虽然知道进口货物中夹藏有违禁品，但并不明知是穿山甲鳞片；2、徐旭亮有自首情节，系从犯，未参与预谋，主观恶性相对较轻，请求对其减轻处罚。
经审理查明，被告人朱凌云伙同叶振兴在非洲尼日利亚等国收购穿山甲鳞片后贩运至中国等地销售。2016年8月，被告人朱凌云、叶振兴将穿山甲鳞片夹藏于装木材的集装箱(箱号为CLHUXXXXXXX)内，以木材的名义从尼日利亚运至中国，并于同年9月21日抵达上海。货物抵港后，被告人朱凌云经朋友介绍，多次试图委托他人将夹藏有穿山甲鳞片的货柜进口报关，被拒绝未成。后叶振兴雇佣及安排被告人徐旭亮具体操作该批货物的进口报关事宜，被告人徐旭亮在明知涉案货柜中夹藏有违禁品的情况下，仍冒用“吉尔子发”的名义与晟采公司签订委托进口协议，将该批货物以缅茄木大方的名义向海关申报进口。同年12月9日，被告人朱凌云将叶振兴通过他人所汇的11万元取现后交给被告人徐旭亮，用以支付报关费用，被告人徐旭亮将其中10万元通过ATM机存入晟采公司相关负责人的银行账户，剩余款项被其花销完毕。同日，上海海关查验部门在对涉案集装箱进行机器检查时，发现集装箱内有异常情况。次日，经开箱人工查验，海关工作人员从箱号为CLHUXXXXXXX的集装箱尾部查获用编织袋装的动物鳞片101包，共计3,110.05公斤。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，上述鳞片均来源于穿山甲Manis属动物，经上海市价格认证中心认定，价值共计8,309,920元。上述穿山甲鳞片现均被扣押于上海海关缉私局。
2016年12月11日10时许，侦查人员在被告人朱凌云的住处将其抓获；同月27日，经侦查人员电话通知，被告人徐旭亮前往义乌海关缉私局接受调查，并如实交代了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提供、经法庭查证属实的下列证据予以证实，本院予以确认：
1、侦查机关的《受案登记表》《立案决定书》《案发经过》等书证，能够与被告人朱凌云、徐旭亮的供述相互印证，证实本案案发过程及两被告人归案经过的事实。
2、侦查机关调取的《海关货物查验记录单》《集中查验业务系统检验结论单》、查验箱磅重单、穿山甲鳞片明细清单、理货报告、刑事摄影照片等书证及开箱查验录像的视听资料，国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的《物证鉴定书》，证实从涉案集装箱中查获穿山甲鳞片，及穿山甲鳞片的外观、数量、存放位置等事实；上海市价格认证中心的《价格认定结论书》证实被查获的穿山甲鳞片的价值。
3、侦查机关调取的商业发票、装箱海运提单、聊天记录翻译件、出入境记录及相关《扣押决定书》《扣押清单》、扣押笔录、封存笔录，上海市公安局物证鉴定中心出具的《检验报告》及所提取的手机电子数据等，证实被告人朱凌云伙同叶振兴将涉案穿山甲鳞片夹藏于木材中，从尼日利亚运至中国的事实。
4、侦查机关调取的报关单、买卖合同、代理报关委托书、进口货物服务合同、报价确认书、植检证、原产地证、运费发票、提货单、“吉尔子发”身份证复印件、快递单等书证，证人吴某某、揭某某、曹某某、杨某等人的证言，上海市公安局物证鉴定中心出具的《鉴定书》，能够与被告人徐旭亮的供述相互印证，证实徐旭亮受叶振兴安排，冒用他人名义，委托晟采公司将涉案货柜以缅茄木大方名义向海关申报进口的事实。
5、侦查机关调取的进口合同结算单、付款申请单、发票联、费用表、收款收据、相关银行交易明细清单等书证，证人吴某某、楼某某的证言，能够与被告人朱凌云、徐旭亮的供述相互印证，证实朱凌云将叶振兴通过他人所汇的11万元报关费用取现后交给徐旭亮，徐将其中10万元支付给晟采公司负责人的事实。
6、证人徐某某的证言证实，2016年11月左右，朱凌云打电话给其，说他在上海港有个货柜里面的货物有点问题，在进口的非洲花梨木里面夹带有一些有问题的货，在上海口岸放了很长时间一直没有报关，让其帮忙找个有实力的报关公司把这些有问题的货物清关，后来在电话里面也透露说夹带的是一些穿山甲鳞片之类的东西。其就电话联系了上海报关公司的张某某，跟他说有个客户从非洲进口木材，里面夹带了一些有问题的货，能不能清关进口，张某某说肯定不行，让其不要在电话里面说，过几天要来义乌。后来张某某来义乌时，其正好在东北吉林老家，因为朱凌云让其不要留手机号码给张某某，其就帮他们约在义乌港楼下的咖啡厅碰面。其从吉林回义乌后，朱凌云着急想把货报出来，第二天就订了高铁票与其一起去上海找张某某。见面后朱凌云开门见山问张某某进口木材柜子里面有穿山甲鳞片，问他能不能帮忙清关出来，并说集装箱前面装的都是木头，后面空间装的都是穿山甲鳞片。张某某说这种东西肯定做不了，朱凌云又问可不可以帮忙介绍其他报关行去报关，张某某说他认识的报关行里面没有人有胆子敢做这个。当天下午两人就直接回义乌了。12月8号，其与朱凌云一起吃饭时，朱凌云从他车上拿了个本子过来，让其抄一下上面的集装箱号，找张某某查一下那个有问题的货柜有没有清关出来，并说他这个周末要出国了，到时候叶振兴会打其电话。其就拍了个照片存在手机相册里，集装箱号为“TEMEUXXXXXXX、CLHUXXXXXXX”，其中“CLHUXXXXXXX”箱号前打了个钩，朱凌云说有打钩记号的那个箱子是有问题的。12月9号、10号，朱凌云多次让其找张某某查询货柜放行的情况。证人徐某某还通过辨认，从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出编号为4的照片(即本案被告人朱凌云)是朱凌云。
7、证人张某某的证言证实，2016年11月初，徐某某打电话给其，说有进口木材业务，问其能不能帮他清关，还问可不可以做些夹带，其回答不要在电话中谈这些事，过几天要去义乌，到时面谈。11月上旬，其到了义乌，打电话给徐某某，徐某某回吉林老家了，并联系了一个朋友在义乌港咖啡厅见面商谈，徐的朋友说有非洲花梨木要进口，有2.8吨左右的穿山甲鳞片要夹带在木头里面，其回答做不了，之后就离开了。11月下旬，徐某某又带了那个朋友来上海找其，见面后徐的朋友提出能不能帮忙做一下夹带穿山甲鳞片的清关，有2个箱子，一个箱子里有穿山甲鳞片，一个没有，口岸是在洋山港，穿山甲鳞片有两吨左右，从非洲的尼日利亚过来，集装箱门口直着放几排木头，最后面横着放一排木头，穿山甲鳞片放在集装箱靠后的位置。其回答这个做不了，也没同意帮他介绍其他报关行。12月10日左右，徐某某打电话向其咨询为什么报关报出来了，车队却无法提箱，并报给其2个箱号，让其帮忙查查是怎么回事。其也没有去查。证人张某某还通过辨认，从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出编号为6的照片(即本案被告人朱凌云)是与其见面的徐某某的朋友。
证人徐某某、张某某的证言及相关辨认笔录，能够相互印证，证实朱凌云多次委托张某某将夹藏有穿山甲鳞片的货柜进口报关，被拒绝后，又让张某某打听涉案货柜清关情况的事实。
8、侦查机关从朱凌云手机聊天软件WhatsApp中提取了朱凌云与手机号码“XXXXXXXXXXXXX”之间的聊天内容，经朱凌云签名确认，该对话人是其在尼日利亚雇佣的员工“Ajene”，两人的对话内容显示：“Ajene”称朱凌云为老板，其向朱凌云汇报收购穿山甲鳞片的价格及重量等情况，并发送了涉案的箱号为“CLHUXXXXXXX”的集装箱装箱情况等照片。被告人朱凌云对聊天软件、对话人身份、相关照片等均签名确认。
9、侦查机关调取的被告人朱凌云、徐旭亮的《常住人口基本信息》等书证，证实两被告人的自然身份状况。
依据上述查明的事实和证据，现就控辩双方的意见，综合评判如下：
一、被告人朱凌云是否参与走私犯罪以及在本案中的地位作用
公诉机关指控被告人朱凌云的行为已构成走私珍贵动物制品罪，系主犯。被告人朱凌云辩称其确实有在国外参与收购穿山甲鳞片并装箱的行为，但否认参与走私犯罪。其辩护人认为指控朱凌云系主犯证据不充分，朱凌云仅起帮助作用，系从犯。
经查，1、被告人朱凌云到案后包括庭审中，多次供认其有在尼日利亚收购穿山甲鳞片的行为。2、被告人朱凌云与“Ajene”之间的聊天记录证实，朱凌云在尼日利亚收购穿山甲鳞片后夹藏在木材中运至中国，系涉案夹藏有穿山甲鳞片的货柜货主。3、证人徐某某、张某某的证言证实，朱凌云先后两次与张某某见面商谈，委托张某某把夹藏有穿山甲鳞片的涉案货柜申报进口，遭拒绝后，又多次让张某某打听涉案货柜清关情况。4、被告人朱凌云将叶振兴给其的11万元转交给被告人徐旭亮，徐旭亮再用该笔款项支付报关费用。上述事实足以证实，被告人朱凌云不仅有收购穿山甲鳞片的行为，亦积极联系他人申报进口涉案夹藏有穿山甲鳞片的货柜，委托他人申报进口被拒绝后，又多次委托他人打听涉案货柜的清关事项，并交给被告人徐旭亮11万元用以支付报关费用，被告人朱凌云是涉案穿山甲鳞片的货主，其不仅参与走私犯罪，且在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人朱凌云及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见，与已查明的事实不符，本院不予采纳。
二、关于涉案穿山甲鳞片的价值认定
公诉机关认为，涉案穿山甲鳞片的价值应当按照上海市价格认证中心出具的《价格认定结论书》来认定，共计830万余元。朱凌云的辩护人提出，本案在做物证鉴定及价格认定时，没有区分涉案穿山甲是野生的还是人工繁育的、以及种类属性，也未考虑大小、形状等影响价格的因素；此外，国家林业局最近公布了新的评估方法，应按照从旧兼从轻的原则做出有利于被告人的认定。
经查，依据《林业部关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》《最高人民法院、最高人民检察院、国家林业局、公安部、海关总署关于破坏野生动物资源刑事案件中涉及的CITES附录Ⅰ和附录Ⅱ所列陆生野生动物制品价值核定问题的通知》等规定，我国是《濒危野生动植物种国际贸易公约》(CITES)缔约国；穿山甲属的所有动物均被列入《CITES公约》附录Ⅱ，《CITES公约》附录Ⅱ所列陆生野生动物制品的价值，参照与其同属的国家重点保护陆生野生动物的同类制品价值标准核定。朱凌云的辩护人认为应区分穿山甲种类属性的意见，与法律规定相悖。穿山甲作为国家二级保护野生动物，不允许进行交易，不存在市场交易价格，也不存在个体大小、鳞片大小、形状等影响价格认定的因素，对于野生动物及其产品价值标准应如何确定，相关国家规定已予以明确，应按照该种动物资源保护管理费执行，辩护人提出核定价值时应考虑大小、形状等因素的意见，与现有法律规定相悖。另外，关于新旧法律适用的问题，经查明，根据林业部《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》(林策通字〔1996〕8号)及《林业部、财政部、国家物价局关于发布<陆生野生动物资源保护管理费收费办法>的通知》(林护字〔1992〕72号)等规定，国家二级保护陆生野生动物的价值标准按照该种动物资源保护管理费的16.7倍执行，穿山甲的资源保护管理费为100元/只。而国家林业局2017年11月公布的《野生动物及其制品价值评估方法》(第46号令)规定，国家二级保护野生动物，按照所列野生动物基准价值的五倍核算，穿山甲科所有种的基准价值为8,000元。两相比较，适用旧的评估标准明显有利于被告人。上海市价格认证中心正是依据旧的法律法规作出了价格认定。旧的法律规定中未区分野生及人工繁育的价值差别，辩护人也没有提供相关证据，证明涉案的穿山甲系人工繁育。综上，本院认为，上海市价格认证中心作出的价格认定符合相关法律规定，可以作为定案依据。朱凌云的辩护人提出的相关辩护意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人朱凌云、徐旭亮违反中华人民共和国海关和野生动物保护法规，逃避海关监管，明知是国家禁止进口的珍贵动物制品，由被告人朱凌云伙同他人将涉案动物制品夹藏于木材中，从国外进口至中国，再由被告人徐旭亮联系货代公司以木材的名义向海关申报进口，涉案动物制品价值共计830万余元，情节特别严重，两被告人的行为均已构成走私珍贵动物制品罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关的起诉指控，事实清楚，证据确凿，指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人朱凌云起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐旭亮起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人徐旭亮犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人徐旭亮具有从犯和自首的情节，本院决定对其减轻处罚。被告人徐旭亮的辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。被告人朱凌云的辩护人提出的朱凌云与叶振兴之间的语音聊天记录不符合证据形式要件的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款第(二)项、第三款第(二)项之规定，判决如下：
一、被告人朱凌云犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月11日起至2029年12月10日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院一次缴纳)。
二、被告人徐旭亮犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月27日起至2021年12月26日止；罚金自本判决生效之日起一个月内向本院一次缴纳)。
三、违法所得予以追缴，扣押在案的穿山甲鳞片及涉案物品等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 瑜
审 判 员 程亭亭
人民陪审员 吴惠丽
二〇一八年五月四日
书 记 员 孙 静
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百五十一条……
走私国家禁止出口的文物、黄金、白银和其他贵重金属或者国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产；情节较轻的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条……
具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第二款的规定处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
……
（二）走私珍贵动物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；
……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第二款规定的“情节特别严重”：
……
（二）走私珍贵动物制品数额在一百万元以上的；
……