广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第731号
上诉人（原审原告）：张学文，男，1973年1月2日出生，汉族。
委托代理人：杨小青，广东沁森律师事务所律师。
委托代理人：邓梦漪，广东沁森律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：广州比优母婴用品有限公司。住所地：广州市番禺区大龙街汉基大道**号*座*楼。
法定代表人：李颖，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：赵祖辉，男，1969年8月25日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：房敏，女，1979年10月19日出生，汉族。
上诉人广州比优母婴用品有限公司、赵祖辉、房敏共同委托代理人：余慧丽，广东百健律师事务所律师。
上诉人张学文、广州比优母婴用品有限公司（以下简称“比优公司”）、赵祖辉、房敏因损害股东责任利益纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第937号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2010年2月23日，张学文与赵祖辉、房敏共同出资成立广州广好医疗科技有限公司（以下简称“广好公司”），张学文、赵祖辉、房敏均为公司股东。赵祖辉担任公司法定代表人，房敏担任公司销售总监。赵祖辉、房敏在广好公司任职期间，于2012年8月10日又共同出资成立比优公司，经营与广好公司个别同类的腹带等妇产包产品。张学文认为赵祖辉、房敏作担任广好公司高管期间利用其掌握的公司业务关系等成立比优公司经营与广好公司同类的业务，违反了其对公司应尽的忠实义务及极大损害了广好公司股东的利益并造成损失。要求比优公司、赵祖辉、房敏立即停止侵权行为并承担赔偿责任。但比优公司、赵祖辉、房敏认为比优公司与广好公司的经营范围是不同的业务，且赵祖辉、房敏已将比优公司的债权全部转让给第三方，不存在侵权行为。双方各执一词，致引起纠纷，张学文遂起诉至一审法院请求判决：1、比优公司、赵祖辉、房敏立即停止经营与广好公司同类业务的侵权行为；2、比优公司、赵祖辉、房敏连带向张学文赔偿经济损失暂计100万元；3、比优公司、赵祖辉、房敏共同承担本案全部诉讼费用。
以上事实有一审法院庭审笔录和张学文提供的企业注册基本资料、主体资料、企业基本信息、公司章程、实物6个以及证明、授权委托书、商标注册证、核准商标转让证明、终止授权通知书、收据等证据予以证实。
在诉讼中，张学文向一审法院提起诉讼时提出证据保全的申请，要求一审法院对比优公司的财务账册予以保全，一审法院经审查认为比优公司是依法成立的独立的企业法人，在本诉中与张学文在法律关系上没有必然的关联，如对比优公司的财务账册予以保全，可能侵害了比优公司的商业秘密，因此一�法院不予许可。
在诉讼中，张学文向一审法院提出调查取证的申请，要求一审法院调取赵祖辉、房敏个人银行帐户自2012年8月10日起款项的来往记录，一审法院经审查认为上述资料是赵祖辉、房敏个人隐私，张学文在没有充分证据证明上述银行帐户与本诉有必然的关联性的情况下是不能许可的，因此一审法院不予采纳。
在诉讼中，张学文于2013年10月10日向一审法院提出财产保全申请，要求查封、冻结比优公司价值20万元的财产，查封、冻结赵祖辉价值50万元的财产，查封、冻结房敏价值50万元的财产。为此，一审法院依法作出裁定，查封、冻结赵祖辉、房敏名下的银行存款。
一审法院认为，根据查明的事实和证据，证实张学文与赵祖辉、房敏之间共同出资成立广好公司而形成的合同关系确认了张学文与赵祖辉、房敏是广好公司的股东的事实。赵祖辉、房敏利用广好公司任职期间另行设立的比优公司虽是独立的企业法人，依法领取经营执照，有经营自主权，但其经营与广好公司个别同类的产品。存在利用担任广好公司高管期间而掌握的业务关系等经营与广好公司同类的业务，违反了其对广好公司应尽的忠实义务，损害了广好公司和股东的利益。符合公司法第一百五十条规定的情形，对此一审法院予以确认。因此，张学文适用公司法第一百五十二条、第一百五十三条的规定在明知比优公司、赵祖辉、房敏存在对广好公司侵权的行为后，向一审法院提起诉讼要求比优公司、赵祖辉、房敏立即停止经营与广好公司同类业务的侵权行为，合法有据，一审法院予以支持；比优公司、赵祖辉、房敏的抗辩称没有侵权理据不足，一审法院不予采纳。对于张学文请求判令比优公司、赵祖辉、房敏连带向其赔偿经济损失暂计100万元的问题；根据�司法第一百四十九条第（五）项、第（八）项的规定，比优公司、赵祖辉、房敏的侵权的行为是对广好公司造成损失，而非仅是张学文个人造成的损失，张学文个人的损失属于间接损失，因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项的规定，张学文以个人作为诉讼主体起诉比优公司、赵祖辉、房敏不适格，不符合法律规定，一审法院不予支持，依法予以驳回。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第（一）项、《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第（五）项、第（八）项、第一百五十条、第一百五十二条、第一百五十三条的规定，于2013年12月19日作出如下判决：一、比优公司、赵祖辉、房敏在判决发生法律效力之日起立即停止经营与广好公司个别同类的腹带等妇产包产品业务的侵权行为。二、驳回张学文的其它诉讼请求。一审案件受理费6900元，财产保全费5000元，其中，案件受理费6800元，财产保全费5000元由张学文负担，其余案件受理费100元由比优公司、赵祖辉、房敏共同负担。
张学文不服一审判决，向本院提起上诉称，一、首先，一审判决已认定赵祖辉、房敏有损害张学文利益的行为，却不判决赔偿，属判决有误。其次，张学文的利益损失与赵祖辉、房敏的侵权行为有直接因果关系，一审法院认定张学文个人的损失属间接损失确有不当。最后，赵祖辉与房敏违反忠实义务，张学文以股东名义向人民法院提起诉讼，主体适格。二、张学文要证明自身所受损失情况，必须查明比优公司的财务账册。比优公司与张学文在法律关系上存在必然联系。因此，原审法院对于张学文提出的证据保全不予许可，于法无据，于理不合。综上所述，请求二审判令�1.撤销广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第937号民事判决第二项，依法审理改判；2、本案一、二审诉讼费由赵祖辉、房敏承担。
针对张学文的上诉，比优公司、赵祖辉、房敏答辩称，一审判决第二项适用法律正确，应予维持。
比优公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、截至本案一审开庭审理时，广好公司己没有实际经营娇雪系列的妇产包产品业务，基于广好公司无该项业务的开展，故也不存在“比优公司经营同类业务产生侵权行为”的基础，一审法院判令比优公司停止经营与广好公司个别同类腹带妇产包产品业务的侵权行为没有事实依据。二、广好公司所经营的娇雪产品除“娇雪”的商标专用权外没有任何知识产权和专利，在广好公司己没有实际经营娇雪系列妇产包产品这一业务以及比优公司依法申领了营业执照和“比优”的商标注册的前提下，一审法院判决没有法律依据并侵犯了比优公司的经营自主权。三、由于比优公司与广好公司的经营范围、实际经营内容及经营方式、产品结构不同，因此，比优公司与广好公司的经营范围并非是“同类业务”。综上所述，请求二审判令：1.撤销广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第937号民事判决第一项；2、本案一、二审诉讼费由张学文承担。
赵祖辉、房敏不服一审判决，向本院提起上诉称，一、截至本案一审开庭审理时，赵祖辉、房敏已将其持有比优公司的股权转让给第三方，在赵祖辉、房敏已不是比优公司的持股股东的前提下，一审法院判令赵祖辉、房敏停止经营与广好公司个别同类腹带妇产包产品业务的侵权行为没有事实依据。二、本案目前的证据并不能证明广好公司存在损失。赵祖辉、房敏两人已根据公司法第149条的�定把股权转让前比优公司的收入所得纳入广好公司，广好公司并没有任何经济损失。综上所述，恳请二审判令：1.撤销广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第937号民事判决第一项；2、本案一、二审诉讼费由张学文承担。
针对比优公司、赵祖辉、房敏的上诉，张学文答辩称，1.关于比优公司停止从事与广好公司个别同类的腹带等妇产包产品业务经营，张学文成立广好公司的目的就是为了进行其所有娇雪品牌产品的销售，在公司经营过程中发现房敏、赵祖辉利用广好公司的渠道资源和客户基础进行其另行成立的比优公司同种产品的销售，其行为损害广好公司的利益。在此情况下张学文才暂时停止娇雪的品牌授权，并向法院依法提起诉讼。在二人停止其损害广好公司的行为之后，张学文依然准备对广好公司娇雪品牌的授权，恢复其销售业务，故对方称广好公司�停止娇雪系列产品的业务与比优公司不存在竞争关系的理由是不成立。2.关于赵祖辉、房敏不是比优公司的持股股东，比优公司有自主经营权可开展业务问题。张学文向一审提起诉讼后，赵祖辉、房敏为了摆脱与比优公司的关系，虽然已进行股东更名，但其二人现已不参与广好公司的实际经营，且在一审判决后向番禺法院提起解散广好公司的诉讼，可以推断若二人已不打算从事广好公司经营情况下，其转让比优公司股份的行为只是为了逃避承担法律责任，比优公司还是在二人控制范围内。所以比优公司与广好公司仍然存在竞争关系。故一审法院关于判决比优公司、赵祖辉、房敏停止经营与广好公司从事个别同类的腹带等妇产包产品业务的侵权行为符合法律规定，应予维持。
本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。
张学文在本院二审审理期间，�本院提交了下列证据：证据1：比优公司在2014年4月2-4日在北京举办孕婴童产品博览会参展情况的光碟，拟证明比优公司仍然在经营与广好公司同类型产品业务。证据2：比优公司参展情况的三张照片图片记录。证据3：武汉瑞丽宝贝“丽亲”及“新品”订货会日程安排，其中倒数第5项列明是比优公司孕产妇讲解，拟证明武汉瑞丽宝贝公司原来是广好公司的客户，比优公司利用广好公司的客户和渠道资源对产品进行销售和推广。
比优公司、赵祖辉、房敏对上述证据发表质证意见认为，证据1将庭后提交书面质证意见。对证据2的真实性没有异议，我方确认在2014年4月份举办博览会中比优公司作为参展商进行参展，但关联性不予确认，比优公司实际经营内容、经营方式与广好公司并不是同类性质公司，两家产品结构是不一致，比优公司的产品更多是母婴产品配�系列，而广好公司代理的娇雪品牌更多是医疗配套系列，只是个别产品是孕婴童护理产品，因此两者不能混淆。并且比优公司在股权转让后，新股东如何进行经营、经营方式、途径等不是房敏、赵祖辉可以干预，比优公司有自主的经营权。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认，张学文提交的只是宣传单张，没有提供相应的证据证明其主张。
另查明，根据2013年11月21日广州市工商行政管理局番禺分局出具的比优公司的企业注册基本资料显示，2013年10月24日广州市工商行政管理局番禺分局核准比优公司的股东为李颖、周希玲，法定代表人为李颖。
在二审审理期间，张学文、比优公司、赵祖辉、房敏提交了广好公司与比优公司经营的部分产品，经比对，比优公司经营的可洗护理垫、产后骨盆矫正带、纱布收腹带、产妇弹性网裤与广好公司经营的同类产品相类似。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（五）项、第（八）规定，公司的高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务以及不得实施违反对公司忠实义务的其他行为。赵祖辉、房敏是广好公司股东，在赵祖辉担任广好公司的法定代表人、房敏担任广好公司销售总监期间，赵祖辉与房敏另行出资成立与广好公司经营的部分产品同类产品的比优公司，明显违反了公司高级管理人员对广好公司应尽的忠实义务，损害了广好公司及其其他股东的利益。《中华人民共和国合同法》第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”，张学文提起本案诉讼依法有据。但在本案诉讼过程中，比优公司的股东已变更为李颖、周希玲，法定代表人亦变更为李颖，赵祖辉、房敏已不再是比优公司的经营者，张学文以赵祖辉、房敏是广好公司的高级管理人员而经营与广好公司同类产品的比优公司，而要求比优公司停止经营与广好公司同类业务的前提已不存在，也没有证据证明赵祖辉、房敏仍然有通过其他途径损害公司利益的行为，因此，张学文要求比优公司、赵祖辉、房敏停止经营与广好公司个别同类的腹带等妇产包产品的行为的诉讼请求依法不能成立，本院予以驳回。张学文认为比优公司仍然在赵祖辉、房敏的控制之下，由于没有提交证据予以证明，故对其陈述本院不予采信。
关于张学文请求比优公司、赵祖辉、房敏连带赔偿损失问题，比优公司销售与广好公司同类的产品是否构成侵权，与赵祖辉、房敏作为广好公司的高级管�人员是否违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（五）项、第（八）项规定承担损害公司利益的责任是属于两个不同法律性质的责任，张学文上诉要求比优公司、赵祖辉与房敏共同承担连带赔偿责任于法无据。一审法院对张学文的上述请求予以驳回并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实部分有误，适用法律略有不当，本院依法予以改判。赵祖辉、房敏的上诉理由部分有理，本院予以支持。张学文、比优公司的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广州市番禺区人民法院（2013）穗番法民二初字第937号民事判决；
二、驳回上诉人张学文的诉讼请求。
一审案件受理费6900元、财产保全费5000元，二审案件受理费13900元均由上诉人张学文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年七月十六日
书 记 员 郭一鸣
蔡静雯
林燕贞