上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终5686号
上诉人（原审被告）：倪某1，男，1948年10月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人（原审被告）：倪某2，男，1980年9月22日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：王国忠，上海市金马律师事务所律师。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：余杨，上海市金马律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪某，男，1978年5月11日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：范晓峰，高朋（上海）律师事务所律师。
原审被告：陶某，女，1979年11月24日出生，汉族，住上海市浦东新区。
原审被告：朱某1，男，1949年8月18日出生，汉族，住上海市静安区。
原审被告：朱某2，女，1951年4月7日出生，汉族，住上海市杨浦区。
原审被告：朱某3，男，1953年7月11日出生，汉族，住上海市虹口区。
上诉人倪某1、倪某2因与被上诉人汪某及原审被告陶某、朱某1、朱某2、朱某3共有、遗赠纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初31313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人倪某1、倪某2上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人汪某的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、朱某4的书面遗嘱无效。朱某42013年9月25日所写的书面材料只是对其财产的处理意见，表明只有特殊情况下才由其姐朱某2处理，并未提及汪某，且该书面材料也非遗嘱。朱某42015年11月8日所立遗嘱内容存在重大瑕疵，遗嘱中的房屋室号错误，将XX房XX室”表述为“XX室”，对该房屋朱某4只是表述为首付还贷都是夫妻俩付的、其要回自己的份，并未说遗赠给汪某；遗嘱上的日期有明显改动痕迹；该遗嘱是朱某4在朱某2的挑拨、诱导下所立，并非朱某4的真实意思表示，应确认无效。2、有证人可以证明，朱某4在弥留之际亲口表示其名下房子全部留给倪某2，根据《继承法》第十七条的规定，此属于口头遗嘱，即便原书面遗嘱有效，后续的口头遗嘱也已覆盖书面遗嘱。3、一审法院对上诉人倪某1、倪某2提供的证据未予充分审查。上诉人向一审法院申请证人出庭未获准许，故向二审法院申请证人出庭作证。上诉人曾向一审法院申请当庭播放祝某的视频资料亦未获准许，故向二审法院申请播放。4、根据证人证言可以证明，朱某4的两张银行卡，其中交通银行卡本来就在倪某1手中，是要还给祝某的，兴业银行卡是朱某4在医院病房里交给倪某1的，并告知了倪某1密码，倪某1将朱某4的兴业银行账户内钱款转入自己的中国银行账户是得到朱某4同意的，说明朱某4生前对现金作出了处理，故即便遗嘱有效，涉及现金部分的内容也应视为被撤销。5、根据一审判决中事实查明的内容可以看出，朱某4对其名下交通银行卡中的人民币（币种下同）38万元，确认是母亲祝某放在其处的款项，并非朱某4的财产，而倪某2取出的22万元是38万元中的一部分，一审判决认定22万元属于朱某4、倪某1的夫妻共同财产当属错误。一审判决对38万元不作处理，分明是将38万元和22万元作为两笔独立的款项，忽略了22万元系38万元之部分的事实，其中11万元作为朱某4的遗产判归汪某不合理。二、一审判决适用法律不全面。上诉人倪某1年事已高且无生活来源，根据《继承法》第十九条的规定，应为其保留必要的遗产份额。
被上诉人汪某辩称：不同意倪某1、倪某2的上诉请求及理由。倪某1、倪某2提出的上诉理由不具有真实性，也无证据佐证，所谓的口头遗嘱不真实，一审中其从未提出有口头遗嘱，二审中其找了两位所谓的证人来证明存在口头遗嘱，不应采信。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告朱某1、朱某3均表示同意倪某1、倪某2的上诉请求。
原审被告陶某、朱某2未作答辩。
汪某向一审法院起诉请求：1、由汪某继承被继承人朱某4的遗产，包括上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋的1/3产权，上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX支弄XX室房屋的1/2产权，以及属于被继承人朱某4的动产、存款等其他遗产。
一审法院认定事实：祝某（2017年1月26日死亡）、朱某6（2013年5月30日因死亡注销户籍）系夫妻，生有朱某1、朱某2、朱某4、朱某3共四个子女。祝某的父母均先于其死亡。汪某系朱某2之子。朱某4（2016年3月1日因死亡注销户籍）、倪某1系夫妻，生有儿子倪某2。倪某2、陶某系夫妻。
2013年9月25日，朱某4亲笔书写无抬头名称的书面材料一份，其中明确：“本人……今立下遗嘱，我所有的房产、红木家具及现金与儿子倪某2没有任何关系。房产XX路XX弄XX号XX室我有33.3%份，XX路XX弄XX号XX室50%的份及百分之五十的红木家具及这次娘家动迁给我的钱与倪某2没有关系，在他的眼里没有父母，一年四季没有一只电话……真是只白眼狼……我决定我的财产我自己安排，如有特殊情况有我姐给我处理，决不给倪某2一分钱。”
2015年11月8日，朱某4亲笔书写了抬头名称为“遗嘱”的书面材料一份。该书面材料明确：“本人……现立下遗嘱……兴业银行本金壹佰零叁万、交通银行卡原来叁拾捌万，交通银行卡的钱是我母亲放在我处，我百年后钱叁拾捌万元归我母亲，我所有的钱是母亲动迁给我的，我百年之后增于（赠与）外孙汪某壹人享受……不动产洪山路XX弄XX号XX室首付还贷都是我夫妻俩我要回我的份。我住的房子XX路XX弄XX支弄XX号XX归汪某。两只镜台两只大橱一只五斗橱8只方凳子两把椅子还有红木床，我与倪某1各百分之伍拾。我所有的动产、不动产全部归外孙汪某……我血汗钱不能流到狼心狗肺的身上这是我发制（自）内心真诚实意的心愿……在此特此证明我所有的东西归汪某一人继承。”
原审另查明，上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX支弄XX室房屋（房屋类型为公寓，房屋用途为居住，建筑面积103.67平方米）于2007年办理了房地产权利登记，登记的权利人为倪某1、朱某4，登记的共有情况为共同共有。上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋（房屋类型为公寓，房屋用途为居住，建筑面积96.30平方米）于2008年办理了房地产权利登记，登记的权利人为倪某2、倪某1、朱某4、陶某，登记的共有情况为四人按份共有，即倪某21/6、倪某11/3、朱某41/3、陶某1/6，登记的抵押状况为该房屋在2017年6月21日时尚设定抵押权，抵押权人为交通银行股份有限公司上海新区支行。
朱某4名下的兴业银行账户（账号尾号6483）内资金在2016年2月19日转入倪某1名下的中国银行账户（账号尾号4179）1,058,376.17元，至2016年3月21日时的余额为0.37元。朱某4名下的交通银行账户（账号尾号5762）内资金在2015年11月7日时的余额为385,185.32元，后发生多笔医疗费支出方面的开支，在2016年2月4日、6日、8日分别取现2万元，在2016年2月25日取现2,700元。上述交通银行账户内资金在2016年2月9日至23日期间发生11笔、每笔2万元共计22万元的转账，均转入倪某2名下的中国银行账户（账号尾号7105），该交通银行账户至2016年12月20日时的余额为200.59元。
原审又查明，2001年3月朱某4在交通事故中头部受伤。同年4月，司法鉴定机构对朱某4进行了法医学鉴定，鉴定结论为朱某4因车祸致颅脑损伤，构成九级伤残。2013年12月，朱某4取得残疾人证，载明的残疾类别为“肢体”。2015年8月，朱某4因疾病住院治疗，入院时主要症状及体征记载栏载明“查体：神志清晰，应答切题”，出院时的身体状况记录中无神志不清方面的内容。
原审再查明，朱某4、倪某2就上海市静安区XX路XX弄XX号乙室房屋的动迁利益权属存在纠纷，朱某4于2013年11月27日提起诉讼，要求确认上述房屋征收款2,048,299元和搬迁奖励金11万元归其所有等。在该案中，倪某2对朱某4的民事行为能力未持异议。原审法院于2014年8月18日对上述案件作出（2013）浦民一（民）初字第41867号民事判决，判决倪某2名下的征收款中的108万元及相应利息归朱某4所有等。
原审审理中，因汪某、倪某1、倪某2、朱某1、朱某3就上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋和上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX支弄XX室房屋目前的市场价值未能达成一致意见，故法院根据汪某的申请，依法委托上海XX有限公司进行评估。2017年7月18日，该公司出具房地产估价报告，结论为上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋总价为619.23万元，折合建筑面积单价64,302元/平方米；上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX支弄XX室房屋总价为500.63万元，折合建筑面积单价48,291元/平方米。汪某为上述评估支付评估费29,690元。
原审审理中，因倪某1、倪某2、朱某1、朱某3对署名朱某4的2013年9月25日、2015年11月8日的二份遗嘱材料的笔迹真实性提出异议，故根据朱某3的申请，依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对上述二份遗嘱材料是否为朱某4所写进行笔迹鉴定。2017年12月11日，该中心出具鉴定意见书，鉴定结论为涉案二份遗嘱材料的全部字迹均是朱某4本人所写。为上述鉴定，朱某3支付鉴定费27,000元。
一审法院认为，根据继承法，公民可以立遗嘱处分个人财产，将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。被继承人朱某4立有自书遗嘱，遗嘱的实质内容是其全部财产归汪某，汪某据此要求按照遗嘱处理朱某4的遗产，倪某1、倪某2、朱某1、朱某3则以遗嘱无效为由要求按照法定继承处理朱某4的遗产，故本案争议焦点之一是涉案遗嘱的效力。
关于遗嘱效力，原审法院认为，朱某4在2001年虽因车祸致头部受伤，但该次人身损害的司法鉴定结论并未评定其构成残疾；朱某4在2013年虽取得证；朱某4在2015年接受医院治疗时的状况为“神志清晰，应答切题”，并非神志不清等；朱某4在2013年、2014年期间曾提起民事诉讼，倪某2作为该案被告未就朱某4的民事行为能力提出异议，法院亦未为朱某4设定法定代理人；倪某1、倪某2的证据不足以证明朱某4在立遗嘱期间属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，其无证据证明朱某4系受朱某2的诱骗而立遗嘱；朱某4与倪某2曾发生财产方面的诉讼，该案判决确定倪某2名下的100多万元钱款应当归朱某4所有，朱某4在遗嘱中明确表达了对倪某2的强烈不满，上述情形在较高程度上反映了朱某4、倪某2母子关系严重不睦，朱某4通过遗嘱方式明确遗产归其姐的儿子即汪某所有显然基于情感等因素的考量，并非毫无缘由地向他人遗赠财产；朱某4先后所立的二份遗嘱实质内容相同，全部遗产归汪某的意思表示稳定、持续、明确。基于以上情况，原审法院认定，朱某4在立遗嘱时具有民事行为能力，涉案遗嘱是其真实意思表示，依法成立，合法有效，其中2015年11月8日所立遗嘱属于朱某4对其遗产处理的最终意愿，应当按照该份遗嘱处理其遗产。虽然该遗嘱将相关房屋的XX号XX室”写为“XX室”，但该遗嘱明确载明“所有的动产、不动产全部归汪某”，该表示具有涵盖性，故室号表述方面的差错不影响遗嘱的效力，也不影响遗嘱所涉遗产范围的认定。因无证据证明朱某4的法定继承人中存在缺乏劳动能力又没有生活来源的人，故上述遗嘱明确遗产全部归汪某不影响遗嘱效力和遗产范围的认定。据上，朱某4的遗产应当按照遗赠处理，由汪某继承所有。
遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。汪某与倪某1、倪某2、朱某1、朱某3对朱某4遗产的具体内容存在争议，故本案争议焦点之二是如何正确认定遗产。
关于朱某4的遗产，依法认定如下：1、上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋属于朱某4、倪某1、倪某2、陶某的按份共有财产，朱某4对该房屋产权享有的1/3份额属于朱某4的遗产。2、上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX支弄XX室房屋属于朱某4、倪某1的夫妻共同财产，其中的1/2产权份额属于朱某4的遗产。3、朱某4在兴业银行账户内的存款余额0.37元、在交通银行账户内的存款余额200.59元属于朱某4、倪某1的夫妻共同财产，其中的一半属于朱某4的遗产。4、2016年2月19日从朱某4的兴业银行账户转入倪某1的中国银行账户1,058,376.17元，因无证据证明朱某4、倪某1对该款的性质、权属有特别约定，故该款存在谁名下或者由谁负责保管均不改变该款系朱某4、倪某1夫妻共同财产的性质。考虑到朱某4住院治疗及丧事操办的开支需要、钱款转存与朱某4死亡的相差时间、倪某1在朱某4死亡后存在一定的生活方面的合理开支等因素，酌定转入倪某1账户的上述钱款中45万元为朱某4的遗产。5、朱某4在交通银行账户内资金在2016年2月4日至25日期间取现62,700元，因汪某未举证证明取款人为倪某1或者倪某2，无证据证明倪某1、倪某2占有了上述钱款，故对汪某要求倪某1、倪某2支付该款的主张，不予支持。6、朱某4在交通银行账户内资金在2016年2月9日至23日期间转入倪某2名下22万元。倪某2称该22万元由朱某4授权其取出后要求其归还给祝某，因祝某表示不要该款并将该款给了倪某2，故该款应归倪某2所有。汪某认为从朱某4所立遗嘱看朱某4不会将该款给予倪某2，倪某2系未经朱某4同意擅自转移存款。原审法院认为，倪某2在朱某4死亡前不到一个月的时间内分11笔、每笔2万元将朱某4的存款转入自己名下，该转账明显不符合朱某4将22万元赠与倪某2的基本特征，也与朱某4的遗嘱内容相悖，即使按照倪某2所述该款需归还给祝某，其也仅是受委托办理而非获得该款所有权，在祝某不要归还的情况下该款仍属朱某4所有。至于倪某2所述祝某已将该款给其，无证据证明，不予采信。因此，上述22万元属于朱某4、倪某1的夫妻共同财产，其中的11万元属于朱某4的遗产。
遗产的分割应当有利于生活需要，不损害效用。按份共有人可以随时请求分割共有物，共同共有人在共有基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。难以实物分割的，可以通过折价等方式妥善处理。在系争房屋的分割上，考虑汪某的财产权利来源于原共有人之一的遗赠，其与原共有人倪某1、倪某2、陶某之间缺乏维持房屋共有关系的基础，故结合系争房屋的产权登记情况、实际居住情况以及汪某在本市另有房屋等因素，可由倪某1、倪某2、陶某一方得房屋，由汪某分得折价款，即涉案1201室房屋中原属朱某4的产权份额归倪某1、倪某2各半所有，分割后倪某1占1/2份额、倪某2占1/3份额、陶某占1/6份额，由倪某1、倪某2各给付汪某折价款2,064,100元的一半；涉案803室房屋归倪某1独自所有，由其给付汪某折价款2,503,150元。房屋分割后涉及房地产权利的变更登记，登记机关就涉案1201室房屋收取的相关费用由汪某承担1/3、就涉案803室房屋收取的相关费用由汪某承担1/2，在支付汪某折价款后，倪某1、倪某2、陶某可以依法办理房地产权利的变更登记，并可就实际支付的相关费用依法另案向汪某行使追偿的权利。遗产继承人在继承遗产时应当清偿被继承人的债务。鉴于涉案1201室房屋存在未清偿的银行抵押权债务，故自朱某4死亡之日起该债务的本金、利息应当由汪某承担1/3，倪某1、倪某2、陶某就朱某4死亡之日起已经清偿的部分可以依法另案向汪某行使追偿的权利。在钱款遗产的处理上，考虑朱某4现在兴业银行账户、交通银行账户的存款余额仅200多元，金额微小，此款可作为倪某1的日常开支，不再分割归汪某所有。倪某1、倪某2分别占有朱某4的钱款遗产，倪某1应当支付汪某继承遗产款45万元，倪某2应当支付汪某继承遗产款11万元，倪某2占有的另外11万元不属本案处理范围。汪某主张的红木家具，因无证据证明实际存在红木家具且属于朱某4的遗产，故不予支持。至于涉案遗嘱载明38万元在朱某4死亡后归祝某，因涉及该债务是否实际存在、是否属于朱某4与倪某1的夫妻共同债务等问题，故本案不作处理，当事人可以依法另案主张权利。
陶某、朱某2经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃行使诉讼权利，应当自负相应的法律后果。
判决：一、上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋归倪某1、倪某2、陶某三人按份共有（倪某1占1/2份额、倪某2占1/3份额、陶某占1/6份额）；二、上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX支弄XX室房屋归倪某1所有；三、倪某1于判决生效之日起十日内给付汪某3,985,200元；四、倪某2于判决生效之日起十日内给付汪某1,142,050元：五、自2016年3月1日起的就上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋应当向抵押权人交通银行股份有限公司上海新区支行清偿的债务本金、利息，由汪某承担三分之一；六、驳回汪某的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45,840元，财产保全费5,000元，评估费29,690元，鉴定费27,000元，合计107,530元（汪某预交80,530元、朱某3预交27,000元），由汪某负担9,713元，倪某1负担55,381元,倪某2负担28,936元，朱某1、朱某3各负担6,750元，倪某1、倪某2、朱某1应负之款于判决生效之日起七日内交纳原审法院。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人倪某1、倪某2申请了以下五名证人出庭作证：
1、证人洪某（系朱某3之妻）作证称：2015年年底，祝某在中山医院住院开刀，手术时家属都在等待区，在从家属等待区前往病理室拿切片报告的过道上，其与朱某2同行，听到朱某2说倪某2两人很不好，其（朱某2）让朱某4不要将财产留给倪某2两人。
2、证人朱某5（系朱某1之女）作证称：2016年大年夜，其于下午3点去医院看望朱某4。在医院（病房）里看到朱某4从枕头下拿出一张银行卡交给倪某1，说这张卡里的钱你拿去用，密码是你的生日；后来又说另一张卡有20多万元，还给我（朱某4）妈妈。当时在场的人有倪某1，还有一个送药的小姑娘。
3、证人薛某（系倪某2的朋友）作证称：2016年除夕，其受倪某2委托去曙光医院给倪某2母亲送药。进去后，看到倪某2母亲躺在病床上，病房里有倪某2父亲和一个不认识的人，其看到倪某2母亲将一张银行卡交给倪某2父亲，说卡里有100万让他去用，还有一张卡20多万的还给丈母娘（薛某在庭上指认病房里的在场人之一系朱某5）。
4、李某（系朱某4去世前的临床病友蔡某的朋友）作证称：2016年2月29日其到曙光医院看望邻居兼朋友蔡某，朱某4为蔡某的同室病友，朱某48号床，蔡某7号床。其到医院后才得知蔡阿姨已经过世。当时其站在病房门口，看到朱某4一直用上海话重复说“我的房子给倪某2”，当时朱某4身边有她丈夫在，还有一位阿姨。后来倪某2进了病房，医生、护士就来了。
5、证人钱某（系倪某2的职校同学）作证称：2016年2月29日倪某2托其开车去曙光医院，是早上去的。其陪倪某2进入医院，站在病房门口，听到倪某2母亲用上海话重复说“我的房子给倪某2”，当时病房里有倪某2的父亲，还有一位阿姨，还有倪某2，那位阿姨向朱某4说会按照你的意思办的。
上诉人倪某1、倪某2认为，洪某的证词说明朱某4的遗嘱是在朱某2挑拨、诱导下作出的；朱某5、薛某的证词说明兴业银行卡是朱某4在医院里交给倪某1的，密码也是当时告知的，交通银行卡本就在倪某1处，密码倪某1也知道，平常用于支付朱某4的医药费；李某、钱某的证词说明朱某4去世前留有“我的房子给倪某2”的口头遗嘱，该口头遗嘱覆盖了前面的书面遗嘱，因当时不知道朱某4留有书面遗嘱，故倪某1、倪某2对其说的话并未在意。
被上诉人汪某质证认为，以上证人在一审时即已存在，二审中不应作为新证据，尤其是口头遗嘱的主张，一审中上诉人从未提出，二审提出不具有真实性；以上证人与上诉人具有利害关系，其证言需要其他证据佐证，单独证言不能作为断案依据；证人证言中存在矛盾之处，故不具备真实性，不应予以采纳。
本院对上述证人证言的认定意见：洪某的证词系转述朱某2之语，属于传闻证据，亦无从质证，故不作为证据采纳。朱某5、薛某两人与上诉人倪某1、倪某2存在亲友关系，其证言的可信度将受一定影响，但结合朱某4名下两张银行卡在2016年2月至朱某4去世前的资金转帐情况，应可认定证言内容的真实性，故予以采信；李某、钱某的证词，其目的是证明朱某4去世前留有要将房子给倪某2的口头遗嘱，但钱某系倪某2的同学，属于与继承人、受遗赠人有利害关系的人，不能作为遗嘱见证人，在只有李某一名合格见证人的条件下，口头遗嘱不能有效成立，且一审中倪某2从未提及有此口头遗嘱存在，其于二审中提出该主张，可信度存疑，故本院对口头遗嘱不予认定。根据上述证据本院认定事实如下：2016年除夕（2月7日）朱某4住院期间，在病房内将其名下存款余额100余万元的兴业银行卡交给丈夫倪某1，并告知了大致的款项数额及银行卡密码，嘱咐倪某1取用其中的款项；对已在倪某1手中的交通银行卡及其钱款，朱某4要求倪某1代为归还给母亲祝某。
本院另查明，原审中XX路XX弄XX号XX室房屋的评估报告出具时间为2017年7月18日，估价时点为2017年6月19日。二审中倪某2提供了该房屋截止2017年7月的综合帐单，显示该套房屋尚有贷款余额246,400.26元，每月需还贷款本息1,990元左右。汪某表示，对该综合帐单及其所显示的贷款余额予以确认，同意从房屋评估价中扣除上述贷款余额后认定房屋价值并进行遗产分割，对于2016年3月至2017年6月已支付的贷款本金及利息，汪某同意按照每月2000元计算，其承担其中的1/3。
除此之外，一审判决认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案主要的争议焦点为：一、朱某4之书面遗嘱的效力；二、朱某4的遗产范围。
关于书面遗嘱之效力。朱某4生前写有两份书面材料，其中2013年9月25日的书面材料虽自称为遗嘱，但其内容仅是否定将财产给予倪某2，并表示特殊情况下由其姐朱某2处理，并不具有实质性的处分个人财产的意思表示，故不应认定为遗嘱。2015年11月8日的书面遗嘱，其文字内容意思表示明确，即朱某4所有的动产、不动产归汪某，虽然在表述洪山路房屋室号时存在笔误，但不影响对遗嘱整体内容及其意思表示的理解，而落款处日期的些微改动亦不影响对该遗嘱效力的认定。倪某1、倪某2提出，朱某4的遗嘱是在朱某2的挑拨、诱导下所立，并非朱某4的真实意思表示，对此主张其未能提供充分有效的证据予以证明。当然，本院亦注意到，朱某4的上述两份遗嘱（第一份实质上并非遗嘱性质）其语言带有很强的情绪化色彩，其排除丈夫倪某1及亲生子倪某2的继承权而将全部财产遗赠给关系并非亲厚的外甥汪某的做法，于人情常理亦不相符合，故在关于朱某4之书面遗嘱的效力问题上，本院综合双方当事人一、二审中的陈述、其他相关案件中的证据及事实进行了慎重、细致的分析衡量后作出以下认定。本院认为，朱某4在2001年3月因交通事故导致颅脑受伤而手术，经司法鉴定构成九级伤残，此节受伤的事实不排除会对朱某4的认知理解能力及情感控制能力等方面造成一定影响，但是否达到致使其在认知上构成障碍而应被认定为限制民事行为能力人，在目前缺乏相应的司法鉴定意见的情况下，法院难以作出此判断。二审中倪某1、倪某2提供了洪某的证词，以证明朱某4的遗嘱是受朱某2的挑拨、诱导所立，对此，本院认为，一则洪某的证词系传闻证据，不应采纳；二则洪某与双方当事人之间存在利害关系，其所述证词可信度不高，故对倪某1、倪某2关于朱某2挑拨、诱导朱某4立遗嘱的主张难以采信。倪某1上诉提出，其年事已高且无生活来源，遗嘱应为其保留必要的遗产份额。本院认为，倪某1作为本市居民享有养老金，且其个人名下亦有相当数额的财产，并不属于缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人，故其提出的为其保留必要的遗产份额之主张不能成立。综上，朱某42015年11月8日的书面遗嘱应认定为有效。
关于朱某4之遗产范围的认定。朱某42015年11月8日的遗嘱中明确表示，交通银行卡中的38万元系母亲祝某放在其处的钱款，要求百年之后归还祝某，而朱某5、薛某两人的证词中亦提及听到朱某4交代倪某1将交通银行卡中的20多万元归还祝某。本院认为，由于立遗嘱时间与朱某4向倪某1作交代的时间存在间隔，期间该卡账户发生过多笔医疗费支出，故款项数额前后不一致当属正常，但此不影响对该卡内款项属于祝某所有这一性质的认定，故不应纳入朱某4的遗产范围，原审法院将此作为朱某4与倪某1的夫妻共同财产，认定其中一半属于朱某4的遗产当属错误。兴业银行卡中的100余万元款项当属朱某4、倪某1的夫妻共同财产，其中一半属于朱某4的遗产，虽然朱某4在2015年11月8日的遗嘱中表示将其兴业银行卡中的钱款赠与汪某，但是2016年2月7日朱某4又将兴业银行卡及其密码交付给了倪某1，并嘱咐倪某1取用其中的款项，故应认定朱某4事后以自己的行为撤销了原书面遗嘱中将兴业银行卡内钱款赠与汪某的内容，该卡内钱款不应再纳入遗赠的遗产范围。扣除上述两部分钱款，本院对原审法院关于朱某4在XX路XX室房屋及XX路XX室房屋中分别享有的1/3、1/2产权份额作为遗产范围的认定予以赞同。在房屋产权的具体分割上，原审法院考虑到本案的实际情况，判定由汪某分得折价款的处理方式当属合理。XX路XX室房屋经评估，其价值为500.63万元，该房屋产权归倪某1所有，倪某1应给付汪某1/2产权份额的房屋折价款2,503,150元。XX路XX室房屋经评估，其价值为619.23万元，评估报告出具时该房屋尚有抵押贷款余额246,400元应予扣除，故房屋实际价值应为594.59万元，按照汪某继承1/3份额计算，其可获得房屋折价款1,981,967元。另2016年3月至2017年6月的贷款本息约32,000元汪某应分摊1/3，扣除后汪某可得房屋折价款1,971,300元，此款项由倪某1、倪某2各半负担，相应的1/3产权份额则归倪某1、倪某2各半所有，即分割后倪某1占1/2产权份额、倪某2占1/3产权份额。另外，原审法院在遗产处理中，考虑到朱某4住院治疗及丧事操办的开支需要、倪某1的生活方面的开支等因素，酌情扣除了15万余元，本院认为，鉴于朱某4在去世前已将兴业银行卡中的款项交付给倪某1，故倪某1的生活费开支可不予考虑，但朱某4的住院治疗及丧事操办之费用应从其遗赠给汪某的遗产中扣除，本院酌情确定103,150元，从XX路XX室房屋的折价款中扣除，故倪某1实际应支付汪某该套房屋遗产份额的折价款为240万元。在倪某1、倪某2向汪某支付房屋折价款后，汪某应协助办理两套房屋的产权变更登记手续，由此产生的手续费用由汪某负担。
综上所述，倪某1、倪某2的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十六条第三款、第二十条第一款、第二十六条、第二十九条、第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初31313号民事判决第一、二项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初31313号民事判决第三、四、五、六项；
三、倪某1、倪某2应于本判决生效之日起十日内分别支付汪某上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋的折价款人民币985,650元，共计为1,971,300元；
四、倪某1应于本判决生效之日起十日内支付汪某上海市浦东新区XX镇XX路XX弄XX支弄XX室房屋的折价款人民币240万元；
五、汪某应于倪某1、倪某2付清上述房屋折价款后，协助倪某1、倪某2办理上述两套房屋的产权变更登记手续，办理房屋产权变更登记手续所产生的费用由汪某负担；
六、驳回汪某的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币45,840元，评估费人民币29,690元，共计人民币75,530元，由汪某负担17,200元，倪某1负担40,330元，倪某2负担18,000元；财产保全费人民币5,000元，由倪某1负担3,000元，倪某2负担2,000元；鉴定费人民币27,000元，由倪某1负担17,000元，倪某2负担10,000元。
二审案件受理费人民币45,840元，由倪某1负担20,840元，倪某2负担10,000元，汪某负担15,000元。
本判决为终审判决。
审判长 侯卫清
审判员 单文林
审判员 黄 蓓
二〇一八年八月十四日
书记员 张家伟
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国继承法》第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。二、《中华人民共和国继承法》第十六条……公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。三、《中华人民共和国继承法》第二十条遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱。……四、《中华人民共和国继承法》第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产。遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。五、《中华人民共和国继承法》第二十九条遗产分割应当有利于生产和生活需要，不损害遗产的效用。不宜分割的遗产，可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。六、《中华人民共和国继承法》第三十四条执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。七、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……