四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）绵刑终字第40号
原公诉机关盐亭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢于坤，男，生于1963年10月18日，汉族，小学文化，四川省南部县人，无业。2008年4月因犯诈骗罪被梓潼县人民法院判处有期徒刑六个月并处罚金人民币二千元；2012年2月因犯诈骗罪被广元市元坝区人民法院判处有期徒刑六个月并处罚金人民币四千元。2013年8月2日又因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于盐亭县看守所。
上诉人（原审被告人）李雪金，女，生于1970年11月24日，汉族，小学文化，四川省南部县人，无业。2008年4月因犯诈骗罪被梓潼县人民法院判处有期徒刑六个月并处罚金人民币二千元；2012年2月因犯诈骗罪被广元市元坝区人民法院判处有期徒刑六个月并处罚金人民币四千元。2013年8月2日又因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
上诉人（原审被告人）杨发俊，男，生于1965年10月24日，汉族，小学文化，四川省南部县人。2012年2月因犯诈骗罪被广元市元坝区人民法院判处拘役四个月并处罚金三千元，宣告缓刑六个月。2013年8月2日又因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于盐亭县看守所。
上诉人（原审被告人）罗某某，女，生于1963年7月5日，汉族，小学文化，四川省南部县人，无业。2013年8月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
辩护人徐玲，四川道融民舟律师事务所律师。
盐亭县人民法院审理盐亭县人民检察院指控原审被告人谢于坤、李雪金、杨发俊、罗某某诈骗一案于2013年11月19日作出（2013）盐刑初字第99号刑事判决。原审被告人谢于坤、李雪金、杨发俊、罗某某均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派代理检察员陈学远出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谢于坤、李雪金、杨发俊、罗某某以及上诉人（原审被告人）罗某某的辩护人徐�到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，被告人谢于坤、李雪金、杨发俊、罗某某相约到盐亭县城采取“神医”治病的手段行骗。2013年6月29日上午由被告人杨发俊驾驶川RBH4**号捷达牌轿车搭乘被告人谢于坤、李雪金、罗某某从南部县城来盐亭县城后，按照分工由李雪金假扮寻医问路人，罗某某假扮认识“神医”并负责带路人，谢于坤假扮“神医”，当得知盐亭县榉溪乡女村民胥某某丈夫在县肿瘤医院治病后，谎称胥丈夫及儿子面临灾难，需“神医”为其儿子及丈夫消灾，骗得胥某某人民币50000元后被告人平分。案发后各被告人的亲属代各被告人退赔了所骗赃款50000元人民币，已如数发还被骗者。另查明，被告人谢于坤、李雪金于2012年5月15日刑满释放。
上述事实有经庭审质证、辨认的报案及立案的相关材料、知情人的证言、现场勘验及指认笔录、扣押及发�物品清单、前科材料、身份信息资料等证据在卷佐证。
原判认为，被告人谢于坤、李雪金、杨发俊、罗某某以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人现金50000元人民币，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人谢于坤、李雪金、杨发俊、罗某某能当庭认罪，对四被告人均酌情从轻处罚，但被告人谢于坤、李雪金在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚，被告人杨发俊在缓刑考验期届满后不思悔改又犯罪，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十五条一款之规定，判决如下：一、被告人谢于坤犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、被告人李雪金犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；三、被告人杨发俊犯诈骗罪判处�期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；四、被告人罗某某犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
上诉人谢于坤、李雪金、杨发俊均提出原判认定的诈骗金额为50000元有误，应为49000元或45000元，已退赃弥补被害人损失，原判量刑过重，请求二审改判。
上诉人罗某某提出以下上诉理由：已退赃，有悔罪表现，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，符合缓刑适用条件，请求二审依法改判适用缓刑。
二审经审理查明的事实和证据与原判一致，予以确认。本案的涉案财物：牌号为川RBH4**的捷达牌轿车一辆及驾驶证、行驶证、手机、银行卡、手机卡若干未随案移送，依照《刑事诉讼法解释》第三百六十五条的规定由扣押机关盐亭县公安局刑警大队负责处理。
本院认为，上诉人谢于坤、李雪金、杨发俊、罗某某以非法占有为目的，采取欺骗手段骗取他人现金50000元人民币，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人谢于坤、李雪金、杨发俊、罗某某能当庭认罪，酌情从轻处罚；上诉人谢于坤、李雪金在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当依法从重处罚；上诉人杨发俊在缓刑考验期届满后又犯罪，可酌情从重处罚。经查，本案诈骗金额为50000元有被害人陈述、上诉人杨发俊、罗某某的庭前供述以及相关书证证实，本院予以确认。上诉人谢于坤、李雪金、杨发俊提出原判认定的诈骗金额为50000元有误，应为49000元或45000元的上诉理由和当庭辩解与查明的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人罗某某所持“已退赃，有悔罪表现，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，符合缓刑适用条件”的上诉理由与查明的事实和证据相符，本院予以采纳。原判适用法律和定罪正确，证据确实、充分，量刑�当，审判程序合法，鉴于上诉人罗某某全额退赃，有悔罪表现，无前科，当庭认罪，可依法改变刑法执行方式，适用缓刑。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第六十五条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持（2013）盐刑初字第99号判决第一项至第三项内容，即“一、被告人谢于坤犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；二、被告人李雪金犯诈骗罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；三、被告人杨发俊犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元”；
二、撤销（2013）盐刑初字第99号判决第四项内容，即“四、被告人罗某某犯诈骗罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元”；
三、上诉人（原审被告人）罗某某犯诈骗罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 蒋明文
审判员 周 坚
审判员 刘 蕾
二〇一四年三月十三日
书记员 王 渊
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事�后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二�判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚�，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。