江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4250号
上诉人（原审被告）南京壹加贰联合不动产经纪有限公司，住所地南京市鼓楼区黑龙江路5-1号。
法定代表人赵玉瀚，南京壹加贰联合不动产经纪有限公司总经理。
委托代理人何朋，男。
委托代理人孟庆旭，女。
被上诉人（原审原告）马素娟，女，汉族，1971年1月12日生。
委托代理人魏鑫，江苏维世德律师事务所律师。
上诉人南京壹加贰联合不动产经纪有限公司（以下简称壹加贰经纪公司）因与被上诉人马素娟劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日受理后，依法组成合议庭并于2014年11月4日公开开庭进行审理。上诉人壹加贰经纪公司的委托代理人何朋、孟庆旭，被上诉人马素娟及其委托代理人魏鑫，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，马素娟于2012年9月3日入职壹加贰经纪公司，双方签订书面劳动合同，约定马素娟在行销部门担任房产经纪人工作，工作时间执行定时工作制，每天工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，基本工资为1320元／月。马素娟在2013年1月至10月，其应发工资分别为7463.60元、1543元、22566.41元、5037.98元、5358元、3238元、38281.76元、2968元、5229.56元、6034.68元。马素娟于2013年11月8日至医院就诊，医嘱休息两周，马素娟向公司提交疾病诊断证明书并请假，公司经理倪磊批准请假并代为书写请假单，请假单载明请假日期为“11月9日至11月18日”。2013年11月25日，壹加贰经纪公司以马素娟旷工三日为由解除了劳动关系，在解除劳动关系时没有履行通知工会或职工代表大会的程序。马素娟2013年11月份工资未予发放，工资条载明当月基本工资为2600元，岗位工资682.50元，应发682.50元。
原审法院另查明，壹加贰经纪公司在公司内网中发布的规章制度明确规定旷工超过三日的，公司有权解除劳动合同。该公司张贴于办公地点的考勤及休假管理制度对加班管理规定如下：“为保证员工正常的身心健康，公司原则上不提倡员工加班，因工作需要，经批准，在规定的公休日和法定假日上班，计为加班；因当日正常工作未完成造成延长工作时间的，不计为加班”；“加班审批程序：如因突发事件或临时性工作需要加班的，必须由部门经理填写《员工加班申请单》，报公司总经理批准后，方可加班，《员工加班申请单》交人力资源及行政部保存……”，“病假：员工请病假需告知部门领导并提交三甲以上医院开具的诊断报告交人力资源部备案。”该制度同时在公司内网中公布。壹加贰经纪公司提供2014年11月1日至7日的考勤记录，证明马素娟11月份工作天数为7天，该考勤记录同时载明马素娟有延时下班情形。
审理中，马素娟与壹加贰经纪公司对绩效奖金存在分歧。马素娟陈述绩效奖金是将其业务提成扣除10%作为绩效，6月至9月的绩效应在10月份发放，但壹加贰经纪公司并未发放；壹加贰经纪公司陈述绩效奖金的名称应为“售后服务半年度奖金”，是按照员工每月业务提成的10%作为半年度奖金发放，但员工必须达到公司规定的条件才可发放。马素娟明确其2013年6月至9月的工资已经按照工资表上的数额足额领取，并无证据证明其业务提成被扣除。关于马素娟主张的11月份的工资数额，马素娟陈述以基本工资2800元计算，当月上班11天，应得工资1026.67元，且当月做成一笔业务，应获400元，合计1426.67元。
2014年3月4日，马素娟诉至法院。诉讼请求是：1、壹加贰经纪公司补缴2012年9月3日至2013年11月25日的社会保险；2、壹加贰经纪公司支付2013年6月至2013年9月的绩效工资4574.48元；3、壹加贰经纪公司支付2013年11月工资1500元；4、壹加贰经纪公司支付违法解除劳动关系的赔偿金41034.75元；5、壹加贰经纪公司支付2012年11月25日至2013年11月25日的延时加班费60138元；6、壹加贰经纪公司支付2012年11月25日至2013年11月25日的周末加班费80184元。
上述事实，有马素娟提供的仲裁决定书、劳动合同、辞退通知、银行卡交易明细、纳税单、请假单、疾病诊断证明书，壹加贰经纪公司提供的工资条、规章制度、考勤及休假管理制度、考勤表，以及庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。现对马素娟的各项诉讼请求分别评判如下：
关于马素娟补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围，不予理涉。
关于马素娟主张的6月至9月绩效奖金问题。原审法院认为，马素娟所称绩效奖金是其在6月至9月份被扣业务提成的一部分，但并未提供证据证明6月至9月的工资被扣除，故对马素娟的该项诉讼请求不予支持。
关于马素娟主张的11月份工资问题。原审法院认为，马素娟在2013年11月1日至7日正常上班，按照其基本岗位工资计算为606.67元（2600／30×7）；11月8日马素娟至医院就诊，应视为事假，当天不应发放工资；从壹加贰经纪公司请假规定来看，员工请病假只需提交诊断报告，而马素娟向公司提供的疾病诊断证明中载明休息两周，日期为11月9日至11月22日，而壹加贰经纪公司其他人员擅自代马素娟书写请假单，缩短请假时间，该责任不应由马素娟承担，故11月9日至22日应为马素娟病假，壹加贰经纪公司应当按照不低于当地最低工资标准的80%发放病假工资544.37元（1480／21.75×10×80%），11月23日至25日，马素娟未提供其上班的证据，期间不应获得工资。马素娟主张的业务提成400元无证据证明，不予支持。故马素娟2013年11月份的工资应为1151.04元。
关于马素娟主张的赔偿金问题。原审法院认为，根据以上分析，马素娟在11月9日至22日期间处于病假期间，如从23日计算旷工日期，至壹加贰经纪公司解除劳动合同之日尚不足三天，故壹加贰经纪公司以马素娟旷工三天解除劳动关系无事实依据。从壹加贰经纪公司解除程序来看，并未履行通知工会或职工代表大会的程序，亦未对此程序进行补正，故壹加贰经纪公司系违法解除与马素娟的劳动合同，应当支付赔偿金。马素娟入职时间为2012年9月3日，解除劳动关系时间为2013年11月25日，赔偿金应当为马素娟3个月的平均工资。关于马素娟的工资，双方对2013年1月至10月的工资已经确认，以此计算其月平均应发工资为9772.10元，故马素娟赔偿金数额为29316.30元。
关于马素娟主张的延时及周末加班费用。原审法院认为，壹加贰经纪公司已在考勤及休假制度中明确规定，加班需要履行审批手续，该考勤及休假制度已经公示，马素娟未履行审批手续工作的情形不应视为加班，其主张的加班费用不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第八十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：1、壹加贰经纪公司于判决生效之日起支付马素娟工资1151.04元、违法解除劳动合同赔偿金29316.30元，合计30467.34元；2、驳回马素娟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免收。
宣判后，壹加贰经纪公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认为马素娟在2013年11月9日至22日处于病假期间，上诉人在25日解除与马素娟的劳动合同尚不足3天，也没有履行必要程序，认定上诉人解除与马素娟的劳动合同违法。原审判决认定的理由上可知，原审判决采信了南京市鼓楼医院的《疾病诊断证明书》。在宣判后，上诉人持马素娟提供的《疾病诊断证明书》向南京市鼓楼医院核实真伪。从南京市鼓楼医院门诊办公室得知，马素娟提供的《疾病诊断证明书》以下几点不真实：①《疾病诊断证明书》与南京市鼓楼医院的制式不同。②《疾病诊断证明书》中没有医师盖章，南京市鼓楼医院所提供的《疾病诊断证明书》都必须有医院盖章和医师个人盖章才有效。③马素娟提供《疾病诊断证明书》中署名的医师，经上诉人向南京市鼓楼医院查实，南京市鼓楼医院没有该医师。2、原审判决对有关赔偿金的事实认定错误。一审庭审中马素娟承认其月平均工资为8000元，而一审判决计算马素娟月平均应发工资为9772.10元，月平均工资数额错误。请求二审法院撤销原审判决第一项中支付违法解除劳动合同赔偿金29316.30元部分，改判驳回马素娟有关赔偿金的诉讼请求。
被上诉人马素娟辩称：原审判决认定月判决工资数额正确；本人没有旷工三天的情形，壹加贰经纪公司解除劳动合同没有依据，且解除程序也不正确（没有通知工会）。原审判决认定清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
壹加贰经纪公司、马素娟对原审法院查明的事实没有异议，本院确认原审法院查明的事实。
在二审审理期间，本院要求壹加贰经纪公司于2014年11月7日前提供2013年11月、12月马素娟的工资表，壹加贰经纪公司在指定的期限内没有提交工资表。
本院认为，本案二审争议的焦点是马素娟主张壹加贰经纪公司支付违法解除劳动合同赔偿金是否符合法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。《江苏省劳动合同条例》第三十一条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会；用人单位尚未建立工会的，通知用人单位所在地工会。本案壹加贰经纪公司解除与马素娟之间的劳动合同，没有依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定事先通知工会，马素娟主张壹加贰经纪公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定。同时，《江苏省工资支付条例》第十七条、第十八条规定，用人单位有保存支付劳动者工资的义务。壹加贰经纪公司在一审中没有提供2013年11月、12月马素娟的工资表，在二审中也没有在指定的期限内提供2013年11月、12月马素娟的工资表，壹加贰经纪公司应承担举证不能的后果。原审法院根据双方确认的2013年1月至10月工资数额，计算月平均工资数额9772.10元，并无不当。综上，壹加贰经纪公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
审 判 长 刘 干
审 判 员 韩文利
代理审判员 王晓燕
二〇一四年十二月三十日
书 记 员 顾 欢