吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第181号
上诉人（原审原告）：ＸＸ荣，女，1951年12月9日出生，汉族，现住吉林省九台市。
委托代理人：孙喜民，吉林实正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省星凯建筑工程有限公司。住所：长春市宽城区。
法定代表人：于之凯，总经理。
委托代理人：于浩鸣，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：张云华，男，1965年8月18日出生，汉族，现住农安县。
上诉人ＸＸ荣因与被上诉人吉林省星凯建筑工程有限公司（以下简称“星凯公司”）、被上诉人张云华买卖合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2014）宽民初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ荣及其委托代理人孙喜民，被上诉人星凯公司的委托代理人于浩鸣、被上诉人张云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ荣在原审诉称：2013年5月，我经人介绍向农安县伏龙泉镇佳伟家园在建工程提供水泥，张云华以星凯公司项目经理的身份在我的送货单签字，并承诺待农安县龙嘉房地产开发有限公司分期付款后也分期付款给我。2013年10月24日，我找张云华催要水泥款，张云华表示水泥是用在佳伟家园的工程，现在没有和星凯公司结算，同意用顶账房给我抵水泥款，并出具条说“因欠水泥款壹拾壹万贰仟陆佰元张云华同意用4门601住房顶账付水泥款。”我持该欠条找龙嘉公司的周建伟要求交付房屋未果。我认为我的水泥是星凯公司用于伏龙泉镇佳伟家园工程上了，星凯公司是实际欠款人，应承担给付义务；张云华出具了欠条也应承担责任。故起诉要求：星凯公司、张云华连带给付拖欠货款112600元整及从2013年10月24日起至判决给付之日止按同期银行贷款利率的利息。
星凯公司在原审辩称：我公司未与ＸＸ荣签订水泥的买卖合同，不认识ＸＸ荣，也没有授权任何人包括张云华去采购水泥和买材料，我们只授权张云华招投标事宜，ＸＸ荣卖水泥是与张云华发生的关系，他们虽没签合同，但确实有口头合同关系，供了多少水泥我方也不知道，张云华自述供了三十多万水泥，已经付了二十万左右，现在还欠ＸＸ荣十一万左右，张云华也承认欠ＸＸ荣水泥款，ＸＸ荣告我公司没有依据。
张云华在原审辩称：ＸＸ荣给我供水泥，一共有三十多万，最后一车水泥二万八千元不是我让ＸＸ荣送来的，是别人给ＸＸ荣打电话后她给我送去的，我承认。我当时同意给ＸＸ荣一套房子，但是没有办理出来房屋的手续。我同意给ＸＸ荣钱，但年前我给不了，我承诺来年“五一”左右尽量把钱给ＸＸ荣。如果ＸＸ荣要利息，那最后一车二万八千元的货我不承认了，因为不是我让ＸＸ荣送的。
原审法院经审理查明：张云华挂靠星凯公司，以星凯公司作为承包人，于2013年4月10日与农安县龙嘉房地产开发有限公司签订合同，约定星凯公司承包伏龙泉佳伟家园1#楼工程，该工程由张云华负责具体施工等全部事宜。2013年5月2日，星凯公司出具法人授权委托书，内容为：“伏龙泉佳伟家园1#楼工程项目：兹委托张云华参加贵单位组织的伏龙泉佳伟家园1#楼工程项目，代表我单位参与本次招标项目的投标和谈判，并处理与之相关的一切文书的确认。”ＸＸ荣自认原经营同发建材，主要从事水泥销售，2013年5月经人介绍与张云华相识并给张云华供水泥，双方没有书面合同，每次张云华给ＸＸ荣打电话，ＸＸ荣就给送货，具体供货数量双方没有结算，期间有一部分水泥款是随供随结，也有一部分一直拖欠未给。经ＸＸ荣与张云华确认，尚拖欠112600元水泥款未付。张云华于2013年10月24日给ＸＸ荣出具欠条，约定“因欠水泥款壹拾壹万贰仟陆百元张云华同意用4门601住房顶账，付水泥款。”后该房屋并没有交付给ＸＸ荣。
原审法院认为：ＸＸ荣与张云华虽然没有签订书面合同，但是ＸＸ荣在张云华的电话通知下向张云华供水泥，张云华确认并向ＸＸ荣支付部分水泥款，双方之间形成买卖合同关系。ＸＸ荣要求张云华给付拖欠水泥款112600元，张云华对拖欠数额确认，因此应承担偿还欠款的义务。张云华虽系星凯公司项目经理，但是授权事项里明确写明为“代表我单位参与本次招标项目的投标和谈判，并处理与之相关的一切文书的确认”，ＸＸ荣明知张云华的授权事项，虽然所提供水泥用于星凯公司承包的伏龙泉佳伟家园1#楼工程项目，但其没有证据证明与星凯公司形成合同关系，其要求星凯公司承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。ＸＸ荣与张云华虽然就欠款数额进行确认，但是并未对还款时间进行约定，因此ＸＸ荣主张的欠款利息应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从主张权利之日起计算至判决生效之日止。张云华已经对拖欠水泥款数额进行确认，其关于ＸＸ荣向其主张利息则不认可最后一车水泥的28000元的抗辩主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定，判决如下：一、张云华于本判决生效后十日内给付ＸＸ荣拖欠的水泥款112600元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年5月19日起至判决生效之日止）；二、驳回ＸＸ荣的其他诉讼请求。
原审法院宣判后，上诉人ＸＸ荣不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由：一、原审判决认定事实错误。首先，上诉人经人介绍给被上诉人星凯公司承建的农安县伏龙泉镇佳伟家园工程送水泥，被上诉人张云华是星凯公司的经理，上诉人不知道二被上诉人之间是挂靠关系。其次，被上诉人的授权事项上诉人并不知晓，上诉人是在被上诉人拒绝付款后，且上诉人在农安法院起诉被按撤诉处理后，被上诉人张云华才出示给上诉人的，因此，上诉人并非是在送水泥时就是明知的。相反，张云华是星凯公司的业务经理，其代表公司购买工程用料属于其职责范围，是合法的代理行为。至于二被上诉人之间的挂靠行为及结算要求属于其内部约定，不能作为其对抗善意第三人的理由。二、原审判决适用法律错误。上诉人是基于信赖被上诉人星凯公司才同意赊购水泥给二被上诉人的，故星凯公司应该承担给付责任。被上诉人张云华的代理权限因上诉人不知情而构成表见代理，原审法院应当适用合同法第49条规定判决被上诉人星凯公司承担给付责任。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：关于被上诉人星凯公司是否应承担给付责任的问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，（一）上诉人与被上诉人星凯公司之间并未订立书面的买卖合同，水泥的价格及数量均系上诉人与被上诉人张云华协商后，按张云华的指示送到工地。上诉人现主张张云华是以星凯公司的名义向其赊购的水泥，但是未能提供证据予以证明，且星凯公司对此不予认可，故上诉人应承担举证不能的不利后果。（二）上诉人主张其基于星凯公司出具的授权委托书，有理由相信张云华的行为系职务行为，其赊购水泥的行为后果应由公司承担，但根据上诉人自述，该授权委托书系事后取得，且该授权委托书载明授权的事项并未包含购买工程用料，因此该授权委托书在买卖行为发生时并不能产生使上诉人信赖的效果。总之，上诉人的上诉主张因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2552元，由上诉人ＸＸ荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 张兴冬
代理审判员 于小依
二〇一五年五月八日
书 记 员 于海晗