贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终353号
上诉人（原审原告）：刘洪智，男，1963年6月15日生，汉族，工程师，住贵州省凯里市。
委托诉讼代理人：杨伟，贵州兄弟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：唐建国，男，1964年3月3日生，汉族，无业，住四川省遂宁市船山区。
上诉人刘洪智因与被上诉人唐建国合伙协议纠纷一案，不服长顺县人民法院（2017）黔2729民初862号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月6日立案受理后，依法组成合议庭对本院进行了审理。现已审理终结。
刘洪智向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：
一、双方对四川省自贡市龙城公建设工程有限公司（含杨鸣坪）属于合伙承包工程施工关系，对内属于单独承包工程施工关系，上诉人与被上诉人按各自实际施工工区所涉及工程结算工程款，双方之间无需进行合伙清算。一审认定“上诉人与被上诉人至今未进行合伙结算，涉案工程的成本开支及所获得的利润无法确定……”错误。（一）惠水县三棵树至长顺县××油路改造工程（下称三代通乡油路改造工程）由黔南州交通局于2009年通过公开招标形式发包给四川省自贡市龙城建设工程有限公司（下称四川自贡龙城公司）施工，该三代公路项目总长24.187485公里。（二）2009年9月30日，杨鸣坪代表四川自贡龙城公司（甲方）与上诉人（乙方）签订《惠水县三棵树至长顺县××油路改造工程劳务合同》，该合同约定单价为44.5万元／公里，该单价包括油面、路基工程，管理费、税金全部由甲方承担。（三）2009年10月12日，上诉人向四川自贡龙城公司交付40万元质保金和农民工工资保证金（其中质保金和农民工工资保证金分别为20万元），双方分别出资20万元。上诉人出资的20万元保证金包含雷中堂、王四一各自出资的10万元保证金，但工程施工过程中，上诉人已分别向雷中堂、王四一各补偿了10万元。（四）三代通乡油路改造工程总长24.187485公里，分四个工区，一、二、三工区累积长度为18公里（每个工区分别为6公里），四工区长度为6.18748512公里，其中：一工区6公里由上诉人负责施工，二、三工区共计l2公里由被上诉人负责施工，四工区由杨鸣坪另行发包。上述4项事实，上诉人与被上诉人认可，没有争议。上诉人向一审提供的证据，足以证实涉案工程是四川自页龙城公司（含杨鸣坪）转包给上诉人，上诉人与被上诉人再各自施工各自的工区工程。上诉人在四川自贡龙城公司签订合同承包工程后分包两个工区共计l2公里工程给被上诉人施工而已，但被上诉人施工的两个工区工程上诉人不赚钱。上诉人获得及承担的仅是涉案工程一工区所得的工程款及所产生的债务，而被上诉人获得及承担的是二、三工区所得的工程款及产生的债务，上诉人施工的一工区与被上诉人施工的二、三工区实际是独立核算，无需进行合伙清算。根据44.5万元／公里乘以各自施工工区的里程就等于各自应得的总工程款，再扣除各自应当承担的支出。被上诉人施工的“三代通乡油路改造工程”二、三工区共计12公里总计所应得的工程款总额为5340000元（445000元／公里×12公里）。一审认定“上诉人负责施工一工区的6公里，被上诉人负责施工二、三工区的12公里”，但又认定上诉人与被上诉人未进行合伙结算也是完全矛盾的。上诉人与被上诉人之间最多在项目部开支方面存在交集，但该项目部的开支也可以根据各自实际施工工区里程的比例进行分担，无需进行合伙结算。二、一审认定“被上诉人提交的153900元的《欠条》（复印件），与本案具有关联，并作为本案认定案件事实的依据”是完全错误的。被上诉人提交153900元的《欠条》（复印件）是杨鸣坪已代上诉人支付给被上诉人。被上诉人无法提供该《欠条》的原件，因为杨鸣坪向被上诉人支付153900元款项后，该《欠条》的原件已在杨鸣坪处，不可能继续在被上诉人处。上诉人与被上诉人于2016年1月18日签订《协议》时，被上诉人已明确“三代公路一切欠款与刘洪智无关”，如果当时上诉人尚欠被上诉人款项，被上诉人不可能在协商增加该内容。三、一审认定“被上诉人在上诉人及杨鸣坪处获得的款项总额为3268000元”事实错误。一审法院作出的(2016)黔2729民初538号民事判决书和(2017)黔2729民初70号民事判决书中，被上诉人认可收到上诉人3268000元款项，但3268000元工程款仅是上诉人向被上诉人支付的款项，并不包括以下款项：1、路面沥青工程款1992000元：根据上诉人与廖维国于2009年11月22日签订的《惠水县三代公路改造工程项目部路面施工协议》，单价为166000元／公里，上诉人和被上诉人应付廖维国的路面沥青工程款为2988000元，四川自贡龙城公司（含杨鸣坪）代上诉人和被上诉人支付给廖维国[长顺法院(2015)长民初字第384号民事判决书、黔南中院(2016)黔27氏终126号民事判决书己认定]，被上诉人应承担的路面沥青工程款为1992000元【166000元／公里×12公里（二个工区）】，上诉人应承担的路面沥青工程款为996000元【166000元／公里×6公里（一个工区）】。2、杨鸣坪代被上诉人支付的民工工资、被上诉人在杨鸣坪处代上诉人所领取的款项、被上诉人在杨鸣坪处借取的款项，共计500371元．根据一审法院于2015年9月7日(2015)长民初字第384号民事判决书认定：唐建国代刘洪智在杨鸣坪处领取工程款120000元；唐建国向杨鸣坪借款10000元；杨鸣坪实际代唐建国支付民工工资为370371元，以上3项共计500371元。3、被上诉人应返还上诉人多得的保证金66667元。根据一审法院(2015)长民初字第384号民事判决书认定，四川自贡龙城公司退还上诉人、被上诉人质保金和农民工工资保证金400000元，上诉人、被上诉人各出资200000元，被上诉人施工两个工区12公里应承担的质保金和农民工工资保证金为266667元（400000元÷3个工区×2个工区），上诉人施工的一个工区6公里应承担的质保金和农民工工资保证金为133333元，法院己判决四川自贡龙城公司退还刘洪智、唐建国的400000元质保金和农民工工资保证金己在支付的总工程款中扣除，相当于被上诉人实际得到质保金和农民工工资保证金为266667元，上诉人仅得到质保金和农民工工资保证金为133333元，被上诉人多得的66667元（266667元-200000元）质保金和农民工工资保证金应返还给上诉人。4、三代公路改造工程项目部施工产生的费用被上诉人应承担349533.33元。上诉人与被上诉人共同起诉“四川自贡龙城公司、杨鸣坪、黔南州交通局建设工程施工合同纠纷一案”所提交的民事起诉状，上诉人与被上诉人均认可。上诉人购买油炸药产生8万元、拆迁坟墓垫付1万元、支付路面料场占用费1万元、拆迁路边百姓房屋4万元、垫付四工区资料费10万元、支付民工工资6.5万元，以上共计30.5万元，全部由上诉人支付，被上诉人应承担203333元（305000元÷3×2）。该项费用是上诉人、被上诉人在实际施工过程中所产生的费用，被上诉人是完全知情的。同时，上述30.5万元支出双方认可，没有争议。一审庭审中，被上诉人并未抗辩其针对涉案工程项目部的费用其已承担了多少。被上诉人对上诉人就涉案工程施工过程中支出的上述30.5万元，被上诉人应承担203333元。5、上诉人成立三代公路改造工程项目部，产生费用共计524300元，被上诉人应承担349533.33元(524300元÷3×2)。上诉人提供的《项目部开支支付表》所有项目及数据都是客观真实的，且大部分有收款当事人的签字或按指印。一审认定上诉人提交的《收条》、项目部开支支付表等证据不符合证据的真实性、合法性及关联性是错误的。根据被上诉人的质证意见也认可周文武、刘宝莲确实在涉案工程项目部工作，既然周文武、刘宝莲在涉案工程项目部工作，项目部理应向周文武、刘宝莲支付工资，且项目部支付周文武、刘宝莲等人的工资均是按照1500元／月的标准计算并按月发放的。涉案工程总造价大于1500万元，如此大的项目，需要设立项目部，方便施工和管理。既然成立项目部，必然会产生支出，一个标的1500万元的项目部及长达两年多的施工期限，总产生524300元的费用是客观、合理的。被上诉人一审提供的第三组证据费用清单，没有上诉人签字，也不是上诉人书写和统计，被上诉人也不能证明是上诉人书写和统计，但被上诉人提交的该组证据也证明被上诉人认可项目部产生的费用，其中：雷忠堂20000元、周奇工资75000元、购车150000元、汽车加油维修100000元、成立项目部20000元、龙华（即周文武）工资45000元、唐国栋工资8000元、廖飞工资48000元、王老平工资（做饭）24000元、生活费48000元、资料员（指刘宝莲）工费30000元、计量200000元、四工区炸药款80000元、保险柜17000元、办炸药15000元、小姜工资50000元、姐夫工资30000元。上述清单上的费用都与上诉人提交的第11组证据《项目部开支支付表》基本吻合，但上诉人提交的清单项目及数额大部分都小于被上诉人提供的清单中的项目及数额，故，应认定被上诉人间接认可上诉人所提供的《项目部开支支付表》上的开支项目及数额，也属于被上诉人自认的事实，印证了上诉人提供的《项目部开支支付表》是真实、客观的。综上，被上诉人已领取及应承担的上述5项款项加上上诉人直接向被上诉人支付的3268000元共计获得6379904.33元，但上诉人向被上诉人所支付的3268000元款项并不包括上述5项款项。一审法院认定“被上诉人在上诉人及杨鸣坪处获得的款项总额为3268000元”事实错误。四、上诉人在一审主张的诉请应得到支持。一审法院未全部支持上诉人的诉请是错误的。被上诉人在涉案工程已领取及应承担的款项共计6379904.33元，被上诉人在涉案三代公路工程第二、三工区应得总工程款为5340000元，被上诉人总计已多得1039904.33元，该1039904.33元，被上诉人应退还给上诉人，并依法应向上诉人支付资金占用利息。
被上诉人唐建国二审答辩：一、关于被答辩人一审诉请的事实、证据和法理分析。首先，关于诉请答辩人返还工程款1039904.33元的问题。被答辩人是以答辩人实际施工后应得工程款5340000元(45000元／公里×12公里)为基数，按双方各自施工的公里数或工区量（被答辩人承建6公里计为1个工区、答辩人承建12公里计为2个工区）作为费用分摊比例，同时加上答辩人已经领取的款项作为计算方法。将工程施工中产生的项目：1、路面沥青千程款为298.8万元（16.6万元/1公里×18公里）；2、500371元（包括答辩人代被答辩人领取工程款120000元；答辩人向杨呜坪借款10000元；杨鸣坪实际代答辩人支付民工工资为370371元）；3、40万元的工程质量和民工工资保证金；4、30.5万元（购买油炸药产生8万元、拆迁坟墓垫付1万元、拆迁路边百姓房屋4万元、垫付四工区资料费10万元、支付民工点工工资6.5万元）；5、项目部费用524300元；6、答辩人收到的3268000元工程款。答辩人应承担6项款项共计6379904.33元，已多领取1039904.33元（6379904.33元-5340000元）。根据双方签订的协议及一审判决查明的事实。其中：6项的3268000元工程款是经双方核算后由被答辩人出具条子，并注明该笔款“包括杨明坪在内共计3268000元”，与一审法院查明“另被告实际领取的工程款3268000元，包括从杨呜平处领取的部分。”的事实相符。3项的40万元的工程质量和民工工资保证金，一审法院已查明“有200000元系被告出资”且双方《协议》约定“40万元保证金、变更工程量所得款筹其余费用全由答辩人收回”。4项30.5万元和5项的项目部524300元费用，被答辩人以双方的陈述和自制的项目部费用清单为据。4项的费用与《三代工程劳务合同》协议约定不符，而项目部的费用存在事实不清，不但违反开支壹万元必须经应资金往来凭证，工程内部分工约定“本部的重大事务和方能生效。”，而且没有一笔投资附有一审法院对被答辩人提交的相应证据也未予以采信。2项的500371元费用实际已经包含在答辩人领取的3268000元工程款内，与6项费用自相矛盾。1项的路面沥青工程款为298.8万元，在结算中涉及到四川省自贡龙城建设工程有限公司、杨鸣坪和廖维国之间协商的补贴费，具体如何结算有待各方当事人到庭进行确认。因此，被答辩人主张的上述六项费用事实不清、证据不足，不能证明答辩人多领取1039904.33元的事实。其次，关于资金占用损失的问题。答辩人不存在返还上述多领取款项的基础。被答辩人主张的30.5万元中的垫付四工区资料费10万元与答辩人提交的两份书证（一份是一工区的王四一、张德龙、余启龙出具《欠条》），被答辩人作为一工区承包人也在欠条上自认有9万元的借款事实。另一份是四工区唐爱祥借款34494元），同时说明双方并非“对内属于单独承包关系”。实际施工过程中，双方之间甚至与第四工区的杨鸣坪之间均有过经济往来，在没有相关当事人参加诉讼的情况下，分不清各方的债权债务关系。从交给杨鸣坪40万元的保证金及双方签订的《三代工程内部分工》来看，双方已经形成合伙关系。二、本案是否有在改判或发回重审的情形。一审判决认定“该工程为原告与被告二人合伙。涉案工程全长24.187485公里，分四个工区，原、被告合伙施工的一、二、三工区全长18公里，具体原告负责施工一工区的6公里，被告负责施工二、三工区共12公里。”事实是清楚的，以“原、被告至今未对涉案工程进行合伙结算，涉案工程的成本开支及所获得的利润无法确定，且原告所提交的证据也不足以证明被告应分摊的费用。”驳回被答辩人的诉讼请求，在法律适用方面并无不当。三、被答辩人本次起诉、上诉的目的。双方之间的建设工程施工合同纠纷多次诉到法院，一审法院(2017)黔2729民初70号民事判决书判决“刘洪智支付唐建国663193.61元工程款。”，被答辩人上诉后经黔南州中院(2017)黔27民终975号民事判决书改判“刘洪智支付唐建国583191.61元。”该案虽己进入强制执行程序，但执行法院以执行上述终审生效判决与被答辩人本次起诉有关联，因而迟迟不履行法定职责。综上，一审判决认定事实清楚、证据采信充分，适用法律得当。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审原告刘洪智向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告向原告返还工程款1039904.33元，并以此为基数，自2016年4月9日起按照年利率6%支付资金占用利息至该款全额返还为止；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2009年，黔南布依族苗族自治州交通运输局（以下简称黔南州交通局）将三代通乡油路改造工程对外公开招标，四川自贡龙城公司参与该项目工程投标并于2009年8月27日中标。2009年9月8日，黔南州交通局及招标代理机构贵州万和工程招标代理造价咨询有限责任公司向四川自贡龙城公司出具了编号为“WH009-ZB-22施工”《中标通知书》。根据设计规划，该项目总长24.187485公里，路基宽6.5米，路面采用3.5CM沥青表处面层，按四级公路建设。2009年9月30日，杨鸣坪代表四川自贡龙城公司（甲方）与原告（乙方）签订《惠水县三棵树至长顺县××油路改造工程劳务合同》约定，合同单价为445000元/公里，该单价包括油面、路基工程、管理费、税金全部由甲方承担，项目产生的变更、按净利润甲方享有30%，乙方享有70%，同时乙方应向甲方分别支付200000元的质保金和200000元的农民工工资保证金，待工程完工后予以退还。2009年10月12日，原告向四川自贡龙城公司交付400000元的保证金，原、被告各自出资200000元。在具体施工过程中，该“三代通乡油路改造工程”分四个工区建设施工，其中一至三工区累计长18公里，每个工区6公里，由原告负责施工一工区，由被告负责施工二、三工区，第四工区由杨鸣坪另行发包施工。根据原告统计，被告在涉案工程中应得的工程款为5340000元（445000元/公里×12公里）,但其应得的总工程款应扣除如下费用：1、路面沥青工程款1992000元（166000元/公里×12公里）。2、被告代原告领取的工程款120000元、被告向杨鸣坪借款10000元、杨鸣坪代被告支付的民工工资370371元。3、被告多得的质量保证金及农民工工资保证金66667元。4、成立项目部被告应承担349533.33元。5、被告承认收到原告3268000元。6、被告应承担的其他费用203333元（具体为：购买油、炸药的费用80000元、拆迁坟墓垫付费10000元、支付路面料场占用费10000元、拆迁房屋费40000元、垫付四工区资料费100000元、支付民工点工工资65000元，以上共计为305000元，被告应承担的费用为：305000元÷3×2）。综上，以上1-6项被告应承担的款项共计为6379904.33元，而其所建的二、三工区应得的工程款只为5340000元，故而应退还原告1039904.33元。
一审法院认定事实：2009年9月8日，四川自贡龙城公司中标黔南州交通局招标的“惠水县三棵树至长顺县××油路改造工程”，并委托项目负责人杨鸣坪全权负责该项目的施工管理工作。2009年9月30日，杨鸣坪与原告刘洪智签订《惠水县三棵树至长顺县××油路改造工程劳务合同》，约定施工单价为445000元/公里，项目产生的变更、净利润按四川自贡龙城公司30%、原告70%的比例分配，原告需向四川自贡龙城公司交纳质保金200000元及农民工工资保证金200000元，待工程完工后退还。原告承包该工程后于2009年10月24日与被告、雷中堂签订《工程承包合伙协议书》约定对工程进行合伙施工。后雷中堂于工程施工前期便清算退出，该工程实际为原告与被告二人合伙。涉案工程全长24.187485公里，分四个工区，原、被告合伙施工的一、二、三工区全长18公里，具体原告负责施工一工区的6公里，被告负责施工二、三工区共12公里。该工程已于2011年交付使用。
一审另查明，在原告向四川自贡龙城公司支付质保金和农民工工资保证金共400000元中，有200000元系被告出资。另被告实际领取的工程款为3268000元，包括从杨鸣坪处领取的部分。
一审再查明，原、被告双方至今未进行合伙结算。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张被告返还工程款，但因原、被告至今未对涉案工程进行合伙结算，涉案工程的成本开支及所能获取的利润无法确定，且原告所提交的证据也不足以证明被告应分摊的费用，故其应自行承担举证不能的不利后果，对其仅以自身统计的方式计算出被告应承担的费用，再与应得总额进行扣减而得出需要返回的诉请金额的意见，难以采纳。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告刘洪智的诉讼请求。案件受理费14160元，由原告刘洪智承担。
二审期间，双方当事人均未提供有新证据。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：四川自贡龙城公司中标黔南州交通局招标的“惠水县三棵树至长顺县××油路改造工程”，并委托项目负责人杨鸣坪全权负责该项目的施工管理工作。杨鸣坪与刘洪智签订《惠水县三棵树至长顺县××油路改造工程劳务合同》，约定施工单价为445000元/公里，项目产生的变更、净利润按四川龙城公司30%、刘洪智70%的比例分配，刘洪智向四川自贡龙城公司交纳质保金2万元及农民工工资保证金2万元（其中唐建国出资2万元），待工程完工后退还。刘洪智又与唐建国、雷中堂签订《工程承包合伙协议书》约定对工程进行合伙施工，后雷中堂于工程施工前清算退出，该工程实际由刘洪智和唐建国二人合伙。上述事实双方均予以认可，本院予以确认。
本案争议的焦点是：刘洪智诉请唐建国返还多支付的工程款1039904.33元应否支持的问题。刘洪智与杨鸣平签订《惠水县三棵树至长顺县××油路改造工程劳务合同》约定有按比例分成利润。后，与唐建国、雷中堂签订《工程承包合伙协议书》约定对工程进行合伙施工，在工程款支取中存在交叉领取情况，因双方对合伙涉案工程款至今未进行合伙结算，导致涉案工程的成本及所获取的利润无法确定。刘洪智在诉讼中提供其自行统计的计算方式计算出唐建国应承担的费用，唐建国对此又不认可。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，刘洪智在诉讼中提供的证据不足以证实其主张，对其诉请，本院不予支持，对此一审认定正确，本院予以确认。
综上，上诉人刘洪智的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审处理结果正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14165元，由上诉人刘洪智承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 陆育义
审判员 王 锦
二〇一八年四月十二日
书记员 王欣渝