贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终278号上诉人（原审原告）：李超，男，1982年9月12日生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：陈琪武，贵州贵翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州三泰建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州独山县百泉镇和平路。法定代表人：ＸＸ青，该公司经理。委托诉讼代理人：彭明元，独山县百泉法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：姚丽，独山县百泉法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：彭胜勇，男，1969年4月28日生，布依族，住贵州省独山县。被上诉人（原审被告）：郭炜丹，女，1986年10月13日生，布依族，住贵州省独山县。上诉人李超因与被上诉人贵州三泰建筑工程有限责任公司（以下简称“三泰公司”）、彭胜勇、郭炜丹建设工程施工合同纠纷一案，不服独山县人民法院（2017）黔2726民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李超提出上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判被上诉人三泰公司归还上诉人各类机器设备和相关用具；二、撤销一审判决第三项，改判被上诉人三泰公司赔偿被上诉人经济损失100000元；三、一二审诉讼费由被上诉人三泰公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。首先，上诉人不仅购买了搅拌机、铲车，而且还购买了大量的其他建筑用具和材料。仅木方条就有18030条，购买价值135225元；模板5000张，购买价值215000元。其次，上诉人离开施工现场时，使用多少用具，未使用用具有多少，一审法院没有进行查明。再次，既然一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八十五条认定合同无效，就应当依据该条内容：“……不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”判决三泰公司折价补偿上诉人的经济损失，一审法院未依据该条规定判决，显然违法。最后，《民法通则》一项基本原则是“显失公平”，而一审法院没有根据该条原则处理，显然违反该条规定。被上诉人三泰公司二审答辩称：一、一审法院认定事实清楚。对双方到施工现场均认可的一台搅拌机、二台9**型号小铲车，一审法院审查事实清楚。至于上诉人在上诉状中所称其购买了一些建筑辅助材料的问题。鉴于这些辅助材料的功能和作用是作为上诉人在施工中必须的耗材，均是些易耗品，更多的是一次性使用的材料，使用后其价值已经转移到其工程建筑物上，并不是法律意义上所谓的动产或不动产。故上诉人称由于一审法院未对其低质易耗品进行审查认定而称认定事实不清是没有法律依据和事实依据的。同时，答辩人与被答辩人在纠纷发生后，经独山县马尾镇人民调解委员会调解，双方自愿达成协议，协议内容就是双方终止合同后答辩人（项目负责人彭胜勇）对被答辩人进行了总体的补偿10万元，补偿款支付后被答辩人不得再以任何借口或者理由对答辩人进行追索。双方协议签订后，答辩人的项目负责人按照约定完全履行了义务，支付了全部补偿款。被答辩人在一审中，又重新提出被驳回后又在上诉中提出，违背了双方自愿达成协议，出尔反尔，故其上诉事由不应得到支持。二、一审法院适用法律得当。一审法院通过公开审理，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定判决，答辩人认为是完全正确的，适用法律上无不当之处。被答辩人上诉中认为一审法院未按合同法第五十八条之规定进行判决的观点是对该法律条文的曲解。综上，一审法院判决程序合法、认定事实清楚、适用法律得当，建议驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人彭胜勇二审未作书面答辩。被上诉人郭炜丹二审未作书面答辩。原审原告李超向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决被告彭胜勇、郭炜丹退还原告交纳的保证金人民币200000.00元；2、被告彭胜勇归还原告各类机械设备及相关用具；3、被告彭胜勇赔偿原告各项经济损失人民币100000.00元。事实和理由：三泰公司系独山县麻尾镇安置点扶贫生态移民工程三标项目的施工单位，后其将该项目劳务部分包给彭胜勇，彭胜勇又将该项目部分转包给李超，双方签订了施工合同，约定由李超以单包工方式对独山县麻尾镇安置点扶贫生态移民工程三标项目进行施工，并且约定李超需交纳200000.00元保证金给彭胜勇。合同签订后，李超分别于2016年6月24日、6月25日、7月8日将20000.00元、80000.00元、100000.00元保证金交纳给郭炜丹。此后李超将施工所用机械设备及相关用具运至工地进行施工。施工过程中，彭胜勇与李超产生纠纷，后经麻尾镇人民调解委员会就工程结算问题进行调解，达成由彭胜勇支付100000.00元给李超作为工程款补偿、施工合同关系解除的协议。调解协议达成后，李超进场拖运其所提供的各类机械设备及相关用具时遭彭胜勇阻挠，且彭胜勇拒绝归还李超交纳的保证金人民币200000.00元。一审法院认定事实：独山县麻尾镇人民政府与三泰公司于2016年3月9日签订《建设工程施工代建合同》，约定由该公司承建独山县2015年易地扶贫搬迁工程（麻尾镇安置点），合同签订后，三泰公司聘请彭胜勇负责该项目，同时聘请郭炜丹为该项目部财物人员。彭胜勇于2016年6月23日与李超签订《施工合同》，将该工程部分转包给李超，同时李超依照合同约定将保证金200000.00元分三次打入郭炜丹的账户。后原告李超购买了搅拌机一台、华阳重工918小铲车二台等进入工地开始施工。在施工过程中，原、被告双方发生纠纷，原告李超于2016年9月2日停止施工并离开施工现场。一审法院认为：独山县麻尾镇人民政府与三泰公司签订《建设工程施工代建合同》属于建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告李超没有取得建筑施工企业资质，故其与被告三泰公司麻尾镇安置点扶贫生态移民工程三标项目工程的负责人彭胜勇签订的《施工合同》依法应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。彭胜勇作为三泰公司聘请的项目负责人，其所实施的民事行为代表公司，故民事责任应由三泰公司承担。被告郭炜丹系该项目聘请的财务人员，故原告李超交纳的保证金应由三泰公司承担返还责任。被告三泰公司从收到原告李超交纳保证金即占用原告资金，原告李超要求按银行同期利率的四倍计算资金占用费，因合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任，故对于资金占用费的诉请，不予支持。原告李超诉请的误工费、交通费、住宿费等其他经济损失，因其未能提交证据予以证实，不予支持。原告李超关于要求被告归还各类机械设备及相关用具的诉请，经组织原、被告到施工现场查看，双方均认可的属于原告的机械设备为搅拌机一台、华阳重工918型号小铲车二台，予以支持。原告诉请的其他机械设备和相关用具，因其未能提交相关证据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告贵州三泰建筑工程有限责任公司在本判决生效后10日内，返还原告李超缴纳的履约保证金200000.00元。二、被告贵州三泰建筑工程有限责任公司在本判决生效后10日内归还原告机械设备搅拌机一台、华阳重工918型号小铲车二台。三、驳回原告李超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元减半收取为2900元，由原告李超承担900元，由被告贵州三泰建筑工程有限责任公司承担2000元。二审中，李超向本院提供两份证人证言材料，用以证明李超在高平波处购买木方共计135225元及莫忠于为李超购买木板支付215000元的事实。三泰公司及彭胜勇质证意见：1、二证人未出庭作证，对真实性不予认可；2、购买木板木方未提供发票证实；3、购买木板木方用途不明确，故达不到证明目的。经审查，二证人均未出庭作证，对上述证人证言不予采纳。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。综合本案双方诉辩请求及理由，归纳二审双方争议的焦点：1、李超主张木方等相关用具退还及补偿如何认定；2、李超主张经济损失100000元如何认定。本院认为：本案中，各方当事人对一审法院认定合同无效、三泰公司返还李超履约保证金200000元及搅拌机一台、华阳重工918型号小铲车二台均无异议，对此，本院予以确认。针对本案争议焦点一、李超主张木方等相关用具退还及补偿如何认定的问题。首先，对于上诉状中相关用具认定问题。经一审到现场检查，施工现场仅剩搅拌机一台、华阳重工918型号小铲车二台及部分木方木板。李超对木板材料的主张无证据佐证，故对其主张的相关用具认定应为木方材料；其次，木方材料退还及补偿问题。李超仅提供一些购买材料的收据及部分证人证言，因双方对材料部分没有相关的交接清单，未能就木方材料的数量及价款形成一致意见，李超提供的证据不能充分证明其所购买的材料用于本案争议工程以及现在工地上有多少材料属于上诉人购买，本院对该部分价值及返还数量无法确定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，李超所举证据不足证明其主张，应当承担举证不利的后果。故对其该项上诉主张，本院不予支持。针对本案争议焦点二、李超主张经济损失100000元如何认定的问题。本案，对经济损失100000元，李超未提供证据证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，其应当承担举证不利的后果。故对李超主张经济损失100000元的上诉请求，本院不予支持，一审法院对此认定正确，本院予以确认。综上，李超的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人李超负担。本判决为终审判决。审 判 长 莫玉魁审 判 员 陆育义审 判 员 王 锦二〇一八年四月十六日法官助理 毛 辉书 记 员 王欣渝