北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终2736号
上诉人（原审被告）北京理工国际会议中心有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街5号9区101号。
法定代表人李希荣，董事长。
委托代理人张瑞琴，女，1971年1月3日出生。
委托代理人王建国，男，1955年10月10日出生。
被上诉人（原审原告）赵宜贺，男，1975年7月29日出生。
委托代理人许晓青，北京市佳泰律师事务所律师。
上诉人北京理工国际会议中心有限公司（以下简称理工国际会议中心）因与被上诉人赵宜贺劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第32245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
赵宜贺在一审法院诉称：赵宜贺曾是理工国际会议中心的空调维修工，在职期间该中心拖欠赵宜贺工资及加班费，强制将赵宜贺的岗位从空调维修工调至保安，赵宜贺不服从该种调整，理工国际会议中心即以旷工为由，违法将赵宜贺辞退。赵宜贺是外埠农业户籍，2011年1月至6月期间理工国际会议中心未为赵宜贺缴纳养老及失业保险，故应向赵宜贺支付相应赔偿。现赵宜贺不服仲裁裁决结果，故诉至法院，请求判令：1、确认赵宜贺与理工国际会议中心自2010年3月24日至2015年3月23日期间存在劳动关系；2、理工国际会议中心支付赵宜贺违法解除劳动合同赔偿金32543.5元；3、理工国际会议中心支付赵宜贺2015年2月1日至2015年3月23日期间工资4987.66元；4、理工国际会议中心支付赵宜贺2011年1月1日至2011年6月30日期间未缴纳养老保险损失赔偿金3000元、2011年1月1日至2011年6月30日期间未缴纳失业保险一次性生活补助费1000元；5、理工国际会议中心支付赵宜贺2013年5月1日至2014年10月31日期间平时延时加班工资差额8857.47元；6、本案诉讼费用由理工国际会议中心承担。
理工国际会议中心在一审法院辩称：赵宜贺在理工国际会议中心工作期间存在酗酒问题，经医院诊断为＊＊＊，理工国际会议中心认为如果其继续从事维修空调的登高作业工作存在危险性，另考虑到空调工需要经常面客，对着装及身体素质均有要求，故将其岗位调整为保安，属于合理调整，但赵宜贺拒不到岗，构成旷工，理工国际会议中心与其解除劳动合同具备合法依据。综上，理工国际会议中心同意仲裁裁决结果，请求法院驳回赵宜贺的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年3月24日赵宜贺入职理工国际会议中心，双方于2014年3月24日签订了无固定期限劳动合同，第四条中约定赵宜贺担任空调工。双方均确认2010年3月24日至2015年3月23日期间存在劳动关系。
赵宜贺自2013年1月至4月期间每月固定工资1800元，2013年5月至2014年6月期间每月固定工资2500元，2014年7月至2014年12月期间每月固定工资2900元。理工国际会议中心另向赵宜贺发放数额不等的“缺编费”，赵宜贺主张因岗位缺人，故在其轮岗休息时安排其替其他人工作，但向其支付的平日延时加班费并不足额。理工国际会议中心向赵宜贺支付了2015年2月工资660.69元，未支付2015年3月工资。赵宜贺提举了银行对账单、理工国际会议中心提举了工资表，以证明赵宜贺的工资标准。
赵宜贺经中国人民解放军总医院第一附属医院诊断为“1、＊＊＊＊＊。2、＊＊＊＊＊。3、＊＊＊＊＊。4、＊＊＊＊＊”于2015年1月28日至2015年2月8日期间住院接受治疗。医院于2015年2月8日开具的诊断证明书中载明“目前患者病情稳定，此病不属于传染性疾病，特此证明”；医院于2015年2月8日开具的请假条中载明“出院后继续休息3周”。赵宜贺原在工程部从事空调维修工作，2015年3月2日理工国际会议中心通知赵宜贺到岗上班，作出《员工调岗通知书》，将其自工程部空调工调岗至保安部保安员。2015年3月9日、16日理工国际会议中心分别向赵宜贺作出《员工旷工通知》，要求其即日起到公司指定部门上班，其中3月9日通知下方手写载明“15.3.10早8：15赵宜贺来工程空调班，见通知未签字，于8：30离开。15.3.11早8：00赵宜贺来工程部空调班，已阅读该通知，拒绝签字，于8：15离开。15.3.12早8：10赵宜贺来工程空调班，已阅通知拒签字，于8：30离开。”后附值班人签字。2015年3月23日理工国际会议中心向赵宜贺作出《通知》，内容为“赵宜贺：你自2015年3月2日至今未上班，根据劳动合同和公司规定视为你自动离职，请于3个工作日之内到总经办办理离职手续”。赵宜贺于2015年3月24日在通知下方书写“我没有自动离职，因为单位没有根据合同规定”。
赵宜贺主张其从事的空调工工作属于技术工种，其身体状况完全能够胜任工作，不同意被调至保安岗，故未到保安部工作，而是每天早晨均到原工程部报到直至2015年3月23日，但工程部并不给其派活，因理工国际会议中心违法调岗在先，故其拒绝调岗不构成旷工，理工国际会议中心以旷工为由将其辞退构成违法解除劳动合同，应支付其赔偿金。理工国际会议中心则主张调岗具备合理性，空调工经常面客，对着装及身体素质均有要求，因赵宜贺酗酒，故从事空调工的登高作业具备危险性，且其经常喝酒面客亦不利于单位形象，故基于以上考虑才进行调岗，但赵宜贺既未到保安部报到，亦未在工程部出现，构成旷工。理工国际会议中心另提举：《通报》。显示“空调班员工赵宜贺，在2015年1月1日值班期间满嘴酒味，严重违反了公司的劳动纪律。为了加强劳动纪律，警示其他员工，经工程部办公会研究决定：扣发赵宜贺同志当月全部岗位浮动和绩效。特此通报。工程部2015年1月7日”，未显示赵宜贺签字。赵宜贺对该通报的真实性不予认可，表示从未见过，另主张其病情经医院诊断为非传染性疾病，而理工国际会议中心关于避免其面客的陈述，系无视其声誉，以有色眼光看待其，给其造成了精神伤害。
赵宜贺为外埠农业户籍，2010年5月至2010年12月、2011年7月至2015年4月期间理工国际会议中心为赵宜贺缴纳了养老及失业保险。赵宜贺主张因2011年1月至6月期间理工国际会议中心未为其缴纳养老及失业保险，故应向其支付该段期间未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险一次性生活补助金。理工国际会议中心则主张该段期间未缴纳并非其单位原因，且该项请求已超过时效。另查，2015年2月、3月赵宜贺每月个人应负担的社会保险费用为257.88元。
赵宜贺以要求确认与理工国际会议中心存在劳动关系、理工国际会议中心支付工资、违法解除劳动合同赔偿金、未缴纳养老保险赔偿金、未缴纳失业保险一次性生活补助费、加班工资差额、医疗费为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出京海劳人仲字（2015）第7217号裁决书，认定理工国际会议中心应向赵宜贺支付2015年2月1日至2015年2月28日期间病假工资差额587.31元，并裁决如下：1、确认赵宜贺与理工国际会议中心自2010年3月24日至2015年3月23日期间存在劳动关系；2、理工国际会议中心支付赵宜贺2013年5月1日至2014年10月31日期间平日延时加班工资差额8857.47元；3、驳回赵宜贺的其他仲裁请求。赵宜贺不服该裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。
一审法院认定上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同、社会保险权益记录、工资表、员工调岗通知书、员工旷工通知、及京海劳人仲字（2015）第7217号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院认为：理工国际会议中心未在法定期限内对仲裁裁决提起诉讼，亦表示同意仲裁裁决结果，赵宜贺亦认可第一、二项仲裁裁决结果，即确认赵宜贺自2010年3月24日至2015年3月23日期间与理工国际会议中心存在劳动关系、理工国际会议中心向赵宜贺支付2013年5月1日至2014年10月31日期间平日延时加班工资差额8857.47元，法院对此不持异议，对赵宜贺的该两项请求予以支持。
关于劳动关系解除情况一节。2015年3月23日理工国际会议中心以赵宜贺自2015年3月2日起旷工为由，提出与其解除劳动关系。2015年3月2日是理工国际会议中心对赵宜贺作出调岗决定的时间，则审查该调岗决定是否具备合法性、合理性成为必要。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，双方之间订立的劳动合同中明确约定赵宜贺的工作岗位为空调工，理工国际会议中心未能举证证明与赵宜贺就调岗事宜达成协商一致，亦未提举有效证据证明赵宜贺在工作时间酗酒造成不利影响及其出院后的身体状况不适应空调工的岗位，以佐证调岗决定的合理性，应承担相应法律后果。用人单位享有用工自主权，但前提必须基于合法合理的范畴内，故综上法院对理工国际会议中心的主张不予采纳，赵宜贺2015年3月2日至23日期间未能正常提供劳动的原因，系因理工国际会议中心违法调岗所致，不能依照旷工处理，故理工国际会议中心以此为由将赵宜贺辞退并无法律依据，构成违法解除劳动合同。经法院结合银行对账单、工资表、双方当事人陈述进行核算，赵宜贺离职前12个月的月平均工资未低于其主张的3254.35元，故赵宜贺主张理工国际会议中心支付违法解除劳动合同赔偿金32543.5元并无不当，法院予以支持。
关于工资一节。依据医疗机构出具的材料可见，2015年2月1日至3月1日期间系赵宜贺的病假期间，故理工国际会议中心应向赵宜贺支付该段期间的病假工资，已支付660.69元尚不足额，应补足差额；2015年3月2日至23日期间，如上所述，赵宜贺未能提供劳动系因理工国际会议中心违法调岗所致，故理工国际会议中心应向赵宜贺支付该段期间的工资，但赵宜贺该月个人应负担的社会保险费用应由其个人负担。综上，经核算，理工国际会议中心应向赵宜贺支付2015年2月1日至2015年3月23日期间的工资差额2462.76元。
关于社会保险赔偿一节。赵宜贺系外埠农业户口，2011年1月至6月期间理工国际会议中心未为其缴纳养老保险，故应向其支付该段期间未缴纳养老保险赔偿金1108.80元。双方劳动关系于2015年3月23日解除，理工国际会议中心所持的时效抗辩理由缺乏依据，法院不予采纳。2011年1月至6月期间理工国际会议中心未为赵宜贺缴纳失业保险，该期间尚不足一年，故赵宜贺主张未缴纳失业保险的一次性生活补助并无依据，法院不予支持。
综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、确认赵宜贺与北京理工国际会议中心有限公司二○一○年三月二十四日至二○一五年三月二十三日期间存在劳动关系；二、北京理工国际会议中心有限公司于本判决生效之日起十日内向赵宜贺支付二○一三年五月一日至二○一四年十月三十一日期间平日延时加班工资差额八千八百五十七元四角七分；三、北京理工国际会议中心有限公司于本判决生效之日起十日内向赵宜贺支付违法解除劳动合同赔偿金三万二千五百四十三元五角；四、北京理工国际会议中心有限公司于本判决生效之日起十日内向赵宜贺支付二○一五年二月一日至二○一五年三月二十三日期间工资差额二千四百六十二元七角六分；五、北京理工国际会议中心有限公司于本判决生效之日起十日内向赵宜贺支付二○一一年一月至二○一一年六月期间未缴纳养老保险赔偿金一千一百零八元八角；六、驳回赵宜贺的其他诉讼请求。
理工国际会议中心不服一审法院判决上诉至本院，同意一审判决第一、二、四、五、六项，请求撤销一审判决第三项，发回重审或者依法撤销。上诉理由是：一审判决认定理工国际会议中心未能举证证明与赵宜贺就调岗事宜达成协商一致意见是错误的，理工国际会议中心对赵宜贺进行调岗符合法律规定，有合同依据，且赵宜贺患病在先，理工国际会议中心关心职工身体健康，由重体力劳动岗位调整为轻体力岗位合情合理；一审法院基于上述错误的认定，作出对理工国际会议中心依法调岗的主张不予采纳以及对赵宜贺不能依照旷工处理的认定也是错误的，理工国际会议中心针对赵宜贺的违约行为，要求其办理离职手续，并不构成违法解除劳动合同，按旷工处理并无不当。
赵宜贺同意一审判决。
双方当事人在二审期间均未提交新证据，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为理工国际会议中心与赵宜贺解除劳动关系是否违法。
2015年3月23日理工国际会议中心以赵宜贺自2015年3月2日起旷工为由，提出与其解除劳动关系。但2015年3月2日是理工国际会议中心对赵宜贺作出调岗决定的时间，此后双方因为调岗事宜发生争议，因此赵宜贺2015年3月2日至23日期间未能正常提供劳动的原因，系因双方就调岗发生争议所致，且理工国际会议中心二审中陈述赵宜贺在2015年3月2日至12日存在刷卡行为，故理工国际会议中心与赵宜贺解除劳动关系的理由与事实不符。
此外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”本案中，双方间订立的劳动合同中明确约定赵宜贺的工作岗位为空调工，理工国际会议中心未能举证证明与赵宜贺就调岗事宜达成协商一致，亦未提举有效证据证明赵宜贺出院后的身体状况不适应空调工的岗位，对此应承担举证不能的不利法律后果。
综上，理工国际会议中心与赵宜贺解除劳动关系缺乏事实及法律依据，构成违法解除劳动合同。理工国际会议中心的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京理工国际会议中心有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由北京理工国际会议中心有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦顾萍
代理审判员 朱 华
代理审判员 吴博文
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 李雅姣