安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终164号
原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某，于安徽省芜湖市，中共党员，原芜湖职业技术学院总务处处长（副处级）。因涉嫌犯受贿罪于2015年1月28日被安徽省芜湖市人民检察院刑事拘留，同年2月3日被芜湖市人民检察院变更为取保候审，同年6月11日芜湖市弋江区人民法院决定取保候审。
辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。
安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人方某犯受贿罪一案，于2016年4月21日作出（2015）弋刑初字第00111号刑事判决。宣判后，原审被告人方某不服，向本院提出上诉。本院于2016年5月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人方某及其辩护人周余浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年至2012年，被告人方某利用其担任芜湖职业技术学院总务处处长的职务便利，为他人谋取利益，多次收受现金或物品，共计84000余元，具体如下：
（一）2008、2009、2010年春节，方某三次收受在该学院承建基建、维修工程的杨某（已判刑）所送10000元、20000元、20000元，共计50000元现金。约2011年5月份，方某退还杨某40000元现金。
原判认定上述事实的证据如下：
1．财务报销单、发票、中标通知书、建设工程施工合同，证实：杨某以“中元建设”名义或挂靠“易太建设”等公司，承接了芜湖职业技术学院相关工程，以及该学院对杨某工程费用支付情况。
2．（2013）弋刑初字第00182号刑事判决书，证实：杨某因向方某等人行贿而被判刑；方某于2011年5月份左右退还杨某40000元。
3．证人杨某的证言，证实：2007年其得知方某转业到芜湖职业技术学院，担任总务处处长，为能承接一些维修业务而找到方，一个月后方即打电话让其整修学院的铝合金窗，之后陆续在学院做业务，2011年开始以“中元建设”等公司名义、挂靠“易太建设”等公司或以与汪斐（已判刑）合伙的方式，在学院做了大学生创业园工字楼、教师休息室等工程。为感谢方在业务方面的关照以及继续得到关照，2008、2009、2010年的春节，到方家分别送了10000元、20000元、20000元，共计50000元现金。2011年的4、5月份，方打电话约其到学院退给其现金40000元。
4．被告人方某的供述及自书的交待材料：在2008、2009、2010年的春节，杨以包小孩压岁钱的名义分别送其10000元、20000元、20000元，共计50000元现金。杨之所以送钱，是因为其是芜湖职业技术学院总务处处长。期间，其向杨通报学校拟建工程信息，让杨提前做好投标准备，为杨提供工程管理的便利，并在工程结束后及时支付工程款给杨。因学院组织到铜陵监狱的廉政警示教育，尤其是其同学师大的陈少华（已判刑2010年7月5日被立案查处）以及其他高校相关人员被检察机关查处，且查处的基本都是基建方面的事情，很害怕，即决定将钱退给杨某。2010年或2011年的4、5月份，退给杨40000元现金。
5．同步录音录像光盘，证实：方某、杨某在接受询／讯问所形成的笔录与录音录像情况一致。
（二）2007年9月、2010年8月、2012年中秋节，方某三次收受在该学院从事物业管理工作的胡某所送现金8000元、10000元、10000元，共计28000元现金。2013年春节前，方某爱人王某退还胡某20000元现金。
原判认定上述事实的证据如下：
1．芜湖职业技术学院北校区物业管理委托合同书、补充协议书、回函、关于推荐物业管理项目工作人选的函、协议及营业执照，证实：自2007年8月，芜湖市宏宇物业管理有限责任公司及芜湖市鸠兹物业管理有限责任公司先后承接芜湖职业技术学院北校区物业管理业务，胡某是芜湖市宏宇物业管理有限责任公司的法定代表人，“鸠兹”公司项目经理均为胡某。
2．会议记录，证实：2010年5月25日下午，芜湖职业技术学院行政办公会议上，方某对物业招标的相关情况作汇报。
3．政府采购供货验收单、会议纪要、验收材料、中标通知书、关于请求对南校区家具等进行招标的报告、学生宿舍家具采购安装合同，证实：合肥“龙之杰”家具公司与芜湖职业技术学院的相关业务情况。
4．收据及记账凭证，证实：因芜湖职业技术学院南校区家具安装业务，“龙之杰”公司支付了20000元保洁费。
5．证人胡某的证言，证实：方某的爱人王某与其原系同事，因方的关系，其在芜湖职业技术学院做物业。为感谢方的关照，于2007年、2010年暑假、2012年中秋节，在方的家中，分别送8000元、10000元、10000元现金给王某。其送钱的目的是为了能得到方的关照。王某对此是心照不宣。2013年春节前，因其在外赌博输了钱，保洁员工工资无钱发放，员工闹事，王某知晓后将其叫至家中，欲给其28000元，将事情摆平。因实在无处筹钱即拿了20000元，并和王某口头约定是其向王的借款。2013年5月份，方某即被检察机关调查，也就没再提还20000元钱的事。2012年中秋节送的10000元，方某可能误解为是“龙之杰”家具公司沈总所送，其实是其从沈给的保洁费20000元中支出，是其本人所送。
6．证人王某的证言，证实：胡某先后在其这家中给过其28000元，方某均不在场，方回家后均予相告，每次方均让其退还，其多次打电话给胡，让胡把钱拿走，胡均未来拿钱。胡母亲去世，其和方带了10000元（或20000元）现金，欲借吊唁的机会退还胡，但没有退成。2013年春节前的一天晚上，有人打电话给方某，从电话中其得知学院南校区大门被物业员工围堵。第二天上午打电话将胡叫至家中拿出28000元现金给胡，胡不要，其让胡拿去给员工发工资，应急，后来胡拿了20000元，并说是借的，有钱时再还，让其不要告诉方。所以给胡20000元一事，其一直未告知方某。
7．证人沈某的证言，证实：其是安徽“龙之杰”家具制造有限公司副总经理。2012年5、6月份通过招投标承接了芜湖职业技术学院学生公寓床项目，总价700多万元。2012年8月，即一期工程结束后，其到方办公室，送给方20000元现金，后方退还。2012年开学后不久，因学生要入住，学校要求清扫现场后再交付，即请搞物业的胡某帮忙清扫，后考虑胡与方某的关系，给了胡20000元保洁费。
8．被告人方某的供述及自书的交待材料：胡某和其爱人王某以前是同事。2007年，其任校总务处处长后，建议由物业管理学校的杂事，后胡某的“宏宇”物业公司中了标，中标后胡送其8000元现金，其未收，后胡到其家中，将8000元送给了王某，王在其回家后即告知。2010年，胡挂靠“鸠兹”物业中了学院的标，为了继续得到关照，中标后不久，胡再次到其家，给王某10000元现金，当时检察机关正在高校园区查案，其知道后很认真地对王某说这钱不能要，并发王某的火，但王某不听，没有退还。2012年中秋节，胡到其家送了一盒月饼，当时家中有外人，没有打开，后发现月饼盒里有10000元现金。即打电话给胡，胡说是合肥“龙之杰”家具公司沈总给他的保洁费，10000元实际上是胡本人所送。其说不能要，并对王某说这钱一定要退给胡，其数次打电话要胡拿走，胡均未来。在胡的母亲去世时，其和王某一起去吊唁，将10000元退给胡，胡在其即将离开时又将10000元扔到其车里，所以10000元没有退掉。胡某下海经商给其家有很多帮助，经济上也有一些资助，胡某两次给王某18000元的事情不仅仅是过去的那种关系，胡以中标“吃喜”的形式给，“吃喜”是借口。胡暗示王某要让其知道，王某也予告知。胡无非是希望物业工作得到其关照和支持。胡最后一次送的10000元，目的也很明确、直接，就是想得到关照、支持。其对胡物业工作的关照和支持表现在：及时支付物业费，帮胡协调物业与学院之间的关系。2013年4、5月份，其被检察机关调查，回家后王某告知其：2013年年头，因胡欠薪，王某拿了20000元现金给胡，胡拿钱时说算是借款，有钱时再还给王某。
9．同步录音录像光盘，证实：方某、胡某在接受询／讯问所形成的笔录与录音录像情况一致。
（三）2008年8月，方某收受该学院食堂一承包人，即芜湖好日子餐饮服务管理有限公司经理翟某所送价值6000余元的三星牌NP-070型笔记本电脑一部。
原判认定上述事实的证据如下：
1．芜湖职业技术学院学生食堂承包经营合同，证实：芜湖好日子餐饮服务管理有限公司于2007年8月8日至2008年8月8日承包芜湖职业技术学院学生食堂一楼。
2．营业执照，证实：翟某是芜湖好日子餐饮服务管理有限公司的法定代表人
3．调取证据清单及刑事照片，证实：2015年2月3日，王某将三星牌NP-070型笔记本电脑退至弋江区检察院。
4．证人翟某的证言，证实：其于2007年通过招标到芜湖职业技术学院承包食堂一个窗口，因业务关系与总务处处长方某熟悉。后听说方的孩子考大学，为了和方处好关系，得到关照，即考虑送电脑给方。2008年7、8月份的一天，其打电话给方，约方在镜湖附近见面，其把电脑提货单给了方。电脑花费6000余元。
5．被告人方某的供述及自书的交待材料：承包北校区二楼食堂的“好日子”餐饮公司的经理翟某，为求得其关照，在2008年夏天送给其一台笔记本电脑，提货单上的价格大概是6000余元。
6．同步录音录像光盘，证实：方某在接受询／讯问所形成的笔录与录音录像情况一致。
原判另查明，芜湖市弋江区人民检察院在查办其他案件时，发现方某涉嫌受贿。2013年5月29日，办案人员到芜湖职业技术学院纪检委，通过校纪检委电话通知方某，方某到校纪检委后被办案人员带至弋江区检察院接受询问。次日，方某对其受贿事实如实作了陈述。2015年1月26日办案人员再次电话通知方某在家等候，后将方带至弋江区检察院对其进行询问，方亦如实陈述了其受贿的事实。
原判再查明，方某到案后，除如实供述了办案机关已掌握的杨某行贿其50000元现金的事实外，还主动供述了未被掌握的收受胡某28000元现金、翟某一台价值6000余元电脑的事实。退还杨某的40000元已在杨某行贿案中被依法追缴。2015年2月3日，方某爱人王某代为退出现金46000元。
原判认定本案事实的证据还有：
1．到案经过及补充的到案经过证实：2013年，芜湖市弋江区人民检察院在查办其他案件的过程中发现方某涉嫌受贿。2013年5月29日，弋江区检察院干警到安徽职业技术学院，通过校纪检委电话通知方某到纪检委，方某遂到校纪检委，被带至弋江区检察院接受询问，次日，方某对其受贿事实如实作了陈述。2015年1月26日弋江区检察院干警电话通知方某在家等候，后检察干警将方某带至弋江区检察院，并对方某进行询问，方某亦如实陈述了自己的受贿事实。
2．户籍材料、任职材料、芜湖职业技术学院组织机构代码证、芜湖职业技术学院岗位工作说明书，证实：方某的基本身份事项；方某自2007年1月25日至2014年12月18日任芜湖职业技术学院总务处处长一职（副处级）；芜湖职业技术学院机构类型为其它机构；学院总务处处长的工作职责主要是：负责组织后勤招标项目实施，并对项目全程进行检查监督；负责签订学院后勤有关协议（合同），并检查监督履约情况。
3．暂收款清单及票据，证实：2015年2月3日，方某爱人王某向弋江区检察院代为退出46000元现金。
原判认为：被告人方某在担任芜湖职业技术学院总务处处长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物共计84000余元，数额较大，其行为构成受贿罪。对被告人及辩护人关于“退还杨某40000元现金的时间应为2010年4月份”的意见，经查，（2013）弋刑初字第00182号刑事判决书，已确认方某退还杨某40000元的时间为2011年5月份左右，在本案没有确凿证据足以推翻生效判决的前提下，对该意见不予采纳。对辩护人关于“方某在2010年春节收受杨某20000元现金及2010年8月、2012年中秋节两次收受胡某所送计20000元现金，不应以受贿论处”的意见，因与事实和法律规定相悖，不予采纳。对控辩双方关于“被告人方某构成自首”的意见，经查，方某是接电话后到案，且到案后亦未能及时供述自己的犯罪事实，其既不是主动投案，也没有在到案后及时主动如实供述自己的罪行，故其不构成自首。但方某到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚；其主动如实供述办案机关未掌握的同种罪行，亦可从轻处罚；其在案发前退出60000元违法所得，在本案侦办期间，由其家人代为退出其余违法所得，且在庭审中自愿认罪，均可酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二、三款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人方某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金100000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。二、违法所得84000元，除另案中已依法追缴的40000元，剩余违法所得38000元及价值6000余元的三星NP-070笔记本电脑一部，予以追缴。
被告人方某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其收取杨某2010年春节期间送的2万元以及胡某先后送的2万元均无受贿故意，且案发前均已主动退还，不应认定为受贿数额。第一，其有拒绝接受上述现金的真实意思表示，其主观上一直认为不能收并敦促自己爱人退还。第二，其有退还上述现金的持续不断的行为，其发现上述钱款后，不仅告诉妻子王某不能收，要退还，而且也多次打电话给杨某和胡某让他们拿回，原审判决仅以胡某说是“算借的”作为该款不是还款而是借款与事实不符。第三，其未能在收到上述钱款后第一时间退还或上交确有一定客观事由，其与杨某和胡某系几十年的朋友关系，碍于情面不便强行退还或上交，其在面临事态越趋严重的情况下，也分别采取了较严肃或较灵活办法来处理退款，这也需要时间和机会，虽然退款时间相对较长，但不应影响其没有受贿故意和有持续不断退款行为的认定。第四，其退款行为的性质符合最高两院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款的规定，其在收到财物后几个月内已通过各种方式并最终退还，不应以受贿性质认定。2、原判认定其系2011年4-5月份退还杨某4万元与事实不符，其与杨某对退还4万元的时间虽有不同说法，但结合2011年春节，杨某未再向其送礼的事实及证人王某的证词，应能充分说明其向杨某退款的时间确为2010年而非2011年。3、其具有自首情节应认定，其早在2013年5月30日的询问材料中就起诉书指控的所有犯罪事实作了交代，2015年元月26日在接到检察机关的电话通知在家等候到案，到案后作了如实供述，其具有主动性，符合自首的条件。综上，请求二审法院充分考虑上诉人的意见，对其作出罚当其罪的处罚。
出庭检察员意见：一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，现有证据能够支持一审判决认定方某退还杨某4万元的时间是2011年；方某在退款受阻情况下未考虑上交组织等其他方式，不属于及时退款，其退还的钱款仍应计入犯罪数额；方某在接受检察机关询问时如实交代检察机关掌握的犯罪事实，应当属于如实供述。综上，一审判决认定的受贿犯罪事实应当予以维持。
经审理查明：2013年5月30日，芜湖市弋江区人民检察院办案人员到安徽职业技术学院将方某带至弋江区人民检察院办案工作区进行询问，方某交代了其利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物的事实，方某在接受询问后于当天回家。
该事实有芜湖市弋江区人民检察院反贪污贿赂局于2015年5月28日出具的“关于方某到案经过的说明”予以证实，本院予以确认。
原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案其他事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的其他事实予以确认。
针对上诉人方某及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及出庭检察员意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于方某及其辩护人提出其收取杨某2010年春节期间送的2万元无以及胡某先后送的2万元均无受贿故意，且案发前均已主动退还，不应认定为受贿数额的意见，经查，受贿是国家工作人员利用本人职务上的便利，非法收受他人财物，为行贿人谋取利益的行为，只要行为人利用其职务上的便利实施了权钱交易的行为，在收受财务室明知财物是职务行为的对价，受贿罪既已成立。本案中，在案证据证实方某于2007年1月31日起至案发前被任命为芜湖职业技术学院总务处处长，主要负责学院的后勤工作和物业管理，包括后勤维修、设备采购、食堂管理、学生宿舍管理和基建工作等，杨某于2007年经方某介绍到芜湖职业技术学院开始陆续做一些零星维修工程，杨某在侦查机关的供述证实其为了感谢方某安排学院一些维修工程给他做，使他获得一些好处和利益，其于2008年至2010春节分三次给方某现金共5万元，胡某于2007年暑假通过招标做了芜湖职业技术学院北校区物业管理项目，其在侦查机关的供述证实其知道方某直接负责监督物业管理，为了让方某能够在工作中提供关照以及以后继续得到关照，其于2007年、2010年、2012年三次送给方某现金共28000元，方某在侦查机关的多次供述以及自书材料亦证实了上述事实，并证实杨某向其送钱是为了感谢其在平时工作中为他提供工程方面的信息、工程管理方面的便利、工程款的及时支付，胡某向其送钱是为了表示感谢以及想继续得到他的关照，且供述“其如果不是总务处处长，他们是绝对不会送这么多钱给其的，这些人送钱也不是出于人情往来”，上述证人证言能够相互吻合，可见方某对行贿人杨某和胡某给予其钱财的目的是明知的，其收受杨某和胡某的钱财，便是允诺为他们牟取利益，而杨某和胡某所在学院实施的项目工程均属于方某管理职责的范畴，两人给予的钱财显与方某的职务行为相关，侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性，符合受贿犯罪“权钱交易”的本质特征，即便如方某所称其在收受钱财时没有受贿的故意，但事后其在明知他人赠送钱财与其履行职务行为为他人谋取利益有关的情况下，而收受他人财物，也不影响本案受贿罪的认定，故其提出无受贿故意不应认定受贿罪的意见，本院不予采信；对于其提出上述钱财案发前均已主动退还，不应认定为受贿数额的意见，经查，第一，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用若干问题的意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查出，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”本案中，方某在收受钱财后相隔较长时间才退还，其最后一次收受是2012年9月30日的中秋节，退钱是2013年2月10的春节，即最短的时间也长达四月有余，且杨某和胡某分别在方某所在学院做工程和物业管理，和方某接触的时间很多，经常可以见面，其完全有拒绝、及时直接退还的条件，没有必要打电话让胡某去其家中拿回，方某对此的辩解是“碍于情面”，其不担心因受贿被追究刑事责任，反而碍于“关系和情面不能强行退还”的理由显然缺乏说服力；第二，2009年12月中下旬开始，三级检察机关开始对高校园区尤其是工程建设领域职务犯罪进行查处，方某是在这样的反腐压力下主动退还了钱财，这有其在侦查机关的供述予以证实，其供述称“其是害怕被查处而退还钱财”，显然方某收受上述钱财的行为符合受贿罪的犯罪构成要件，其犯罪过程已经完成，后期退还的钱财只能视为犯罪后的退赃行为，不影响本案的犯罪性质的认定，故该上诉意见，不予采信。
关于方某及其辩护人提出其向杨某退款的时间为2010年而非2011年的意见，经查，第一，一审庭审时，虽然杨某对于4万元的退款具体时间开始说记不清了，但其后来也说如果庭审供述和之前供述不准，以之前的供述为准，而在案证据杨某在检察机关的陈述或供述均证实退款时间是2011年；第二，方某在检察机关第一次通知到案的当日即2013年5月30日的首次供述以及当日自书交待材料中均称退款时间是2011年，发生变化是在检察机关第二次即2015年1月26日通知其到案后，方某对退款的时间说法发生变化，称是2010年4、5月份，且之后的供述中又称是2010年或2011年4、5月份，一、二审庭审时称2010年4月份，可见其对退款时间供述前后不一；第三，在案证据证实方某在对退钱的原因表述上基本一致，其称学院组织到铜陵接受廉政警示教育、尤其是受到其同学师大的陈少华被查处的警示，其决心退钱，而学院组织的铜陵警示教育时间是2010年4月23日，陈少华是2010年7月5日被立案查处，方某称退款时间是2010年4月份显然与事实不符，亦无证据证实，且生效的杨某案刑事判决书已确认方某退还杨某4万元的时间为2011年5月份左右，在目前没有确凿证据足以推翻该生效判决的前提下，仍应认定退还时间为2011年5月份左右。故该上诉意见，本院不予支持。
关于方某及其辩护人提出其构成自首的意见，经查，在案证据证实方某是接办案单位电话通知后到案，虽然到案后能如实供述自己的犯罪事实，但办案机关在其归案前已掌握了收受杨某贿赂的犯罪线索，不具有归案的主动性和自愿性，不符合自首的构成要件，不能认定为自首，故对该意见，本院不予采信。
本院认为：上诉人方某在担任芜湖职业技术学院总务处处长期间，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物共计84000余元，数额较大，其行为构成受贿罪。一审定罪正确。方某上诉提出主动退还的4万元不应认定受贿数额以及构成自首的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采信。原判根据上诉人方某的犯罪事实、性质、情节和对社会危害性等依法定罪科刑并无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年七月二十七日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。