安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖02民终835号
上诉人（原审原告）：芜湖市三山敬老长寿中心,住所地安徽省芜湖市三山区龙湖街道。
法定代表人：胡小芸,该院院长。
委托诉讼代理人：吴俊洋，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周家宝，上海金茂凯德（芜湖）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张位文,男,汉族，住安徽省芜湖市弋江区。
委托诉讼代理人：张茂胜，上海佳通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：奚来玉，上海佳通律师事务所律师。
上诉人芜湖市三山敬老长寿中心因与上诉人张位文追偿权纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2017）皖0203民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
芜湖市三山敬老长寿中心上诉请求：一、变更芜湖市弋江区人民法院（2017)皖0203民初897号民事判决第一项为：张位文于本判决生效之日起十日内给予上诉人芜湖市三山敬老长寿中心垫付的赔偿款人民币830000元，并以830000元为基数，自2016年10月21日起，按照银行同期贷款利率的标准，支付上诉人利息至上述债务实际清偿之日止；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为，一审判决部分法律适用不当，应予纠正。一、死者吴某霞是张位文雇佣，为张位文提供劳务，上诉人对吴某霞的死亡没有过错，不应当承担损失。第一，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。也就是说，承担赔偿责任的主体是接受劳务一方即张位文。上诉人不是赔偿责任主体，无需承担赔偿责任。第二，根据双方签订的《外墙涂装工程施工协议书》第六条乙方责任第5项约定，由乙方原因造成的一切安全事故均由乙方自行承担。不论《外墙涂装工程施工协议书》效力如何，事故责任条款属于争议解决条款，该条款对双方具有法律约束力。即使违法分包的民事法律行为无效，但不影响协议中其他条款的效力。根据意思自治的基本原则，被上诉人应当承担全部赔偿责任。第三，本案是追偿权纠纷，追偿权依据的法律规定和合同约定。根据合同约定，事故责任均由被上诉人自行承担。本案不是有死者继承人提起的提供劳务者受害责任纠纷，而是上诉人与被上诉人之间的追偿权纠纷，上诉人与被上诉人之间的纠纷与死者没有关联。上诉人不应当承担事故责任。二、一审判决以上诉人未能尽到资格审查义务，故酌定上诉人承担实际损失的25%,明显过重。即使认定上诉人需要承担部分责任，确定25%的责任比例显然过重。三、利息应当自上诉人实际向死者吴某霞继承人支付赔偿款之日起计算。上诉人的利息损失从支付时即已经产生。一审判决从判决生效后十日计算，应予纠正。
张位文辩称：一、上诉人上诉提出其依据《侵权责任法》35条规定不应当承担赔偿责任，该上诉请求不能成立。1、《侵权责任法》第35条规定的个人劳务关系中的责任承担问题。看似与上诉人无关，但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。基于该条规定，本案上诉人对于张位文没有资质是完全知情的，故上诉人与张位文对外应当依法承担连带赔偿责任。2、案涉《外墙涂装工程施工协议书》系无效合同，该合同中第6条第5项的约定也是无效的，不能适用该条判定上诉人免责。因该条约定本身违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款的规定，当然无效。此外，从字面意思解读该条的约定，也不能适用该条。因本案案外人死亡不是张位文原因造成，是死者违章作业造成，死者也具有重大过错。3、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，上诉人依法承担连带赔偿责任，其提出不承担责任的上诉理由不能成立。二、一审判决以上诉人未尽到资格审查义务，酌定上诉人承担25%的赔偿责任，该比例认定过轻。根据《侵权责任法》第14条的规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。……”，本案在违法发包的情况下，上诉人对于施工现场也存在安全管理责任，上诉人并没有切实履行案涉《外墙涂装工程施工协议书》第6条第2项的职责，在受害人未佩戴安全帽、进行强拉硬拽吊篮的情形下，上诉人没有履行应尽的监管职责。一审判决上诉人承担25%的责任比例明显过轻。本案受害人具有明显过错，应当自行承担40%的责任。剩余60%的赔偿责任依法应当由上诉人和张位文作为一个整体对外承担连带赔偿责任。依据《侵权责任法》第14条规定，应当由上诉人和张位文平均分摊为宜，即上诉人至少应当承担30%的责任。三、上诉人关于利息主张的上诉理由不能成立。一审判决张位文承担利息也是错误的。张位文不是不承担赔偿责任，只是要求依法承担赔偿责任。上诉人在与受害人家属协商赔偿事宜时，完全置张位文的合法合理诉求于不顾，强行调解。调解时，张位文要求受害方提供索赔的相关证据，上诉人嫌麻烦，在未收集相关证据的前提下，超法定赔偿标准调解，进而将赔偿责任转嫁给张位文，是不能接受的，该做法也是违法的。本案未能妥善解决争议的责任完全在于上诉人，一审判定张位文承担利息损失是不符合事实的，也是错误的，请求予以纠正。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求予以驳回。
张位文上诉请求：1、依法改判上诉人承担108135.45元的赔偿责任（争议金额为514364.55元）或者将本案发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案一审判决直接以被上诉人支付的83万元计算上诉人的赔偿金额系事实认定错误和法律适用错误，本案应先确定受害人吴某霞的损失金额。结合被上诉人在一审提供的证据，本案的各分项损失应确定如下：（1）死亡赔偿金应适用安徽省农村居民标准计算为216420元。根据《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释》第二十一条的规定，农村居民的死亡赔偿金适用城镇居民必须符合两个条件：1、在城镇有相对固定的工作和收入；2、已经连续居住、生活满一年的（短期回村探视不视为中断）。结合本案来看，被上诉人并未提供证据材料证明受害人在城镇连续居住满一年的事实，依法应承担举证不能的法律后果。结合受害人生前系农村户口，本案的死亡赔偿金按照受诉法院地即安徽省农村居民标准计算更为合理，即为216420元（10821元/年×20年=216420元）。(2）被扶养人生活费参照安徽省农村居民标准计算为71800元。1、被上诉人主张受害人父母的被扶养人生活费无事实和法律依据。根据相关的司法解释规定，成年近亲属必须满足两个条件才能被认定为被扶养人：即丧失劳动能力且无其他生活来源。本案被上诉人并未提供证据证明受害人的父母符合上述条件，依法应承担举证不能的法律后果。2、受害人子女的被扶养人生活费应参照受诉法院地即安徽省农村居民标准计算。因被上诉人并未提供证据证明受害人的子女在城镇居住、生活，且受害人子女均为农村户籍。故本案的被扶养人生活费参照安徽省农村居民标准计算为宜应为71800元。(3）本案精神抚慰金以40000元为宜。因受害人自身存在过错，本起安全事故发生的直接原因系死者吴某霞违章作业，擅自拉拽吊篮，最终导致吊篮配重块脱落。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，精神抚慰金的计算应结合当事人自身的过错程度。故本案的精神抚慰金以4万元为宜。(4）本案处理丧葬事宜人员支出费用以4662元为宜。被上诉人主张20000元过高。受害人的近亲属约9人，处理丧葬事宜一般在7天左右，每人可按照2015年度安徽省城镇居民人均可支配收入26936元/年（折合74元/天），合计为4662元。二、一审判决未考虑受害人吴某霞自身的过错，上诉人认为本案受害人至少应承担40%的赔偿责任。本起安全事故发生的直接原因系本案受害人吴某霞违章作业，擅自拉拽吊篮，最终导致吊篮配重块脱落。此外，受害人吴某霞未按安全操作规程在施工现场佩戴安全帽，也是加重其损伤后果并最终出现死亡结果的重要原因。而上诉人为包含受害人在内的工人均配备了安全帽、安全带、安全绳等安全辅助工具，上诉人也一再要求工人佩戴安全帽安全作业，很遗憾，本案受害人安全意识淡漠，违章冒险作业才是事故发生的直接原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，上诉人认为受害人吴某霞至少应当承担40%的责任。三、一审判决上诉人承担75%的责任系法律适用错误，本案上诉人最多承担30%的赔偿责任。上诉人系实际承包人，被上诉人系发包人，因此上诉人与被上诉人对外就60%的比例承担连带赔偿责任，但是上诉人与被上诉人内部的责任无法分清。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。因此本案上诉人对外承担的赔偿责任的比例不应超过30%。四、一审判决上诉人承担本案利息系法律适用错误。被上诉人在未征得上诉人同意的情况下，私自赔偿了受害人吴某霞家属赔偿款人民币83万元。该83万元系被上诉人与受害者家属协商的，并未经法院判决确定受害人的损失。实际上本案受害人的损失达不到83万元。因此被上诉人主张利息无事实依据。且一审判决确定的利息不明确，未确定利息计算的起算时间。一审判决利息是错误的，依法应驳回此项诉请。综上，本案一审判决存在事实认定错误和法律适用错误，请求二审依法改判或者发回重审。
芜湖市三山敬老长寿中心辩称：1、受害人吴某霞的法定赔偿近100万元，受害人吴某霞死亡后，龙湖派出所三山区龙湖街道司法所组织调解，最终结合吴某霞的法定赔偿标准，确定由芜湖市三山敬老长寿中心代为先行赔付。吴某霞死亡赔偿款共计83万元。一审判决以此赔偿数额作为定案依据，符合法律规定。吴某霞与她的丈夫长期工作居住地点均位于芜湖市三山区，应当按照城镇居民标准进行赔偿。受害人吴某霞死亡时留有两个小孩，需要抚养一个九周岁，一个11周岁。还有父母亲都年过60岁，也均需要赡养。那么抚养费和死亡赔偿金这两项总额就己经超过了80万元。再加上精神损害抚慰金处理丧葬人员的支出的费用等，将近90余万元。所以在政府部门组织调解下按照83万元赔付，并没有加重张位文的负担。二、受害人吴某霞自身没有过错，其是被施工楼顶上的配重块砸中。配重块从高处坠落是吴某霞无法预知和防范的，也没有证据证明吴某霞自身存在任何过错。张位文作为分包人，应当加强对施工现场的管理，从吴死亡事件来看，张位文对施工现场管理不到位。三、依据侵权责任法第35条的规定，张位文作为接受劳务一方应当承担全部赔偿责任。芜湖市三山敬老长寿中心不是赔偿义务主体，根据双方合同约定，也应当由张位文承担事故的全部责任。一审以选任过失为由判决答辩人承担25%的责任明显不当。四、一审判决张位文支付答辩人先行赔付的利息有法律依据，但应当自答辩人赔付之日起支付利息。答辩人从代为赔付之日起就已经产生了利息损失，张位文应当赔偿该损失。综上，张位文作为雇主，在雇员吴某霞死亡后，一再逃避责任。答辩人从稳定大局考虑，在政府部门的组织下，积极先行垫付了吴某霞赔偿款。请求二审在判决时充分考虑被答辩人逃避事故责任的行为，维护答辩人的合法权益。
芜湖市三山敬老长寿中心向一审法院起诉请求：依法判令被告立即支付原告垫付的人民币830000元及逾期利息16786.67元（按照年利率6%，2016年10月21日计算至2017年2月20日，并请求支付至全部款项付清之日止）。
一审法院认定事实：2016年7、8月份，芜湖市三山敬老长寿中心(甲方)与张位文（乙方）签订《外墙涂装工程施工协议书》一份，该协议载明：工程名称为芜湖三山长寿中心1-4#楼外墙涂装工程，工程内容：外墙真石漆颜色以甲方指定的现场样板为准，承包内容：包工包料，工程范围：按甲方指定或图纸标明的具体位置进行施工；双方职责：乙方人员在施工区域内，由乙方原因造成的一切安全事故均由乙方自行承担等。上述协议签订后，乙方进场进行施工，张位文雇佣了吴某霞在该工地工作。2016年10月15日上午，吴某霞在该工地的三号楼外墙下从事劳务工作时被掉落的石块砸中，意外死亡。2016年10月21日，因吴某霞的死亡，芜湖市三山敬老长寿中心（甲方）与死者吴某霞的丈夫李朝阳、儿子李林、李浩、父亲吴国、母亲刘花（均为乙方）签订《协议》一份，该协议书载明：2016年10月15日上午10时许，雇工吴某霞在雇主张位文承包施工的芜湖市三山敬老长寿中心工地发生意外死亡，经共同协商，在芜湖市三山区司法所见证下，达成协议如下：1、甲方一次性先行赔偿乙方人民币83万元整，乙方不得再就此事向甲方、张位文主张任何权利；2、甲方向乙方赔偿后，保留向张位文追偿的权利等。芜湖市三山区司法局龙湖司法所在见证人栏加盖了印章，并注明：2016年10月21日上午张位文拒绝在此协议上签字（当时张位文在场）。协议签订当日，芜湖市三山敬老长寿中心即将该83万元支付给吴某霞的家属，为此，吴某霞的丈夫李朝阳向芜湖市三山敬老长寿中心出具收条一张，该收条载明：今收到芜湖市三山敬老长寿中心先行赔付的吴某霞意外身亡赔偿款人民币捌拾叁万元整，其中柒拾肆万元整转账至李朝阳的银行卡，现金玖万元整交付吴国、刘花。涉案事故发生后，张位文未能对死者家属进行赔偿，在芜湖市三山敬老长寿中心赔付死者家属款项后，也未能支付芜湖市三山敬老长寿中心任何款项。芜湖市三山敬老长寿中心经向张位文催要上述款项未果，遂依法诉至法院。
另查明：张位文与芜湖市三山敬老长寿中心签订协议系个人承包，没有相应资质。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，但发包人对承包人选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案的芜湖市三山敬老长寿中心提供其向死者吴某霞的家属已进行了赔偿的证据真实、充分，数额准确，张位文不持异议，故对该证据应予认定。张位文作为死者吴某霞的雇主，对吴某霞在从事雇佣活动时受伤死亡所造成的损失应予赔偿。而芜湖市三山敬老长寿中心作为涉案工程的发包人，在向张位文发包涉案工程时，未能尽到资格审查的义务，未能对张位文的资质进行必要审查，故其对吴某霞的死亡所造成的损失应负有一定的赔偿义务，该院酌定芜湖市三山敬老长寿中心应承担实际赔偿的义务为25%，对其超出该部分的赔偿应由张位文承担，故对芜湖市三山敬老长寿中心的请求予以大部分支持，对其请求的相应利息也予以支持，对超出该院认定部分的请求不予支持。张位文虽辩称对芜湖市三山敬老长寿中心与受害人家属签订的协议不予认可，受害人应承担主要责任，但芜湖市三山敬老长寿中心与受害人家属签订的协议赔偿金额远低于相关法律规定及安徽省同期赔偿标准总额，并未加重张位文的负担，故对张位文的相关辩称不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、<最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》>第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张位文于本判决生效之日起十日内给付芜湖市三山敬老长寿中心垫付的赔偿款622500元，并以622500元为基数，按银行同期贷款利率的标准，支付利息至上述债务实际清偿之日止；二、驳回芜湖市三山敬老长寿中心其他诉讼请求。案件受理费减半收取6134元，芜湖市三山敬老长寿中心负担1534元，张位文负担4600元。
二审期间，当事人均未向本院提交新的证据材料。经审理并查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实综合分析认定如下：一、关于赔偿数额问题。由于双方对赔偿项目存在争议，当时经三山区司法局龙湖司法所调解时，张位文未同意，而芜湖市三山敬老长寿中心考虑社会稳定大局先行对赔付数额进行了测算约90余万元，并同意先行垫付以不高于依法计算的赔偿款数额83万元，实际向受害人家属支付了上述赔偿款。一审认定此赔偿款数额并无不当。现上诉人张位文上诉主张该数额过高，但并无证据予以反驳，且芜湖市三山敬老长寿中心已实际支付，也无证据证明芜湖市三山敬老长寿中心与受害人家属存在串通损害张位文利益的情形，故本院对此上诉理由不予支持。二、关于赔偿责任划分比例问题。由于本案是追偿权之诉，并非提供劳务者受害责任之诉，芜湖市三山敬老长寿中心作为工程的发包方，在明知张位文没有资质的情形下，将工程发包给张位文，依法应对受害人家属承担连带赔偿责任，同时也应承担相应的赔偿责任，一审依法酌定芜湖市三山敬老长寿中心及张位文分别承担25%及75%责任并无不妥，现上诉人芜湖市三山敬老长寿中心上诉主张不应承担赔偿责任，无事实及法律依据，本院不予采信。而上诉人张位文上诉主张受害人自身有过错应承担30%责任，因不属本诉审理范畴，故本院也不予采信。三、关于赔偿利息及起算时间问题。由于本案芜湖市三山敬老长寿中心对受害人家属具有连带赔偿义务，且调解自愿支付赔偿款，一审支持在确认张位文应承担的赔偿数额给付之日起计算利息至实际清偿之日并无不妥。现芜湖市三山敬老长寿中心上诉主张应自赔偿之日起算利息无法律依据，本院不予采信。上诉人张位文上诉主张不应支付利息，因判决确认给付之日至实际清偿之日期间，张位文存在占用芜湖市三山敬老长寿中心为其垫付资金情形，应承担相应的利息，故本院对此上诉理由也不予支持。
综上所述，上诉人上诉请求及理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13357元，由上诉人芜湖市三山敬老长寿中心负担4413元，上诉人张位文负担8944元。
本判决为终审判决。
审判长 王利民
审判员 王桂珍
审判员 鲍 迪
二〇一八年七月六日
书记员 李 璇
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。