安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）马刑终字第00037号
原公诉机关花山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方某，男，出生于福建省云霄县，汉族，大学文化，无业，户籍地福建省云霄县，经常居住地福建省厦门市思明区。2013年5月27日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被马鞍山市公安局刑事拘留，同年7月1日经马鞍山市人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人李仁厅，安徽长城律师事务所律师。
原审被告人黄某，男，出生于安徽省马鞍山市，汉族，初中文化，系“3个七”烟酒店店主，户籍地安徽省马鞍山市花山区。2013年5月21日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被马鞍山市公安局刑事拘留，同年6月5日被该局取保候审。现于居住地候审。
原审被告人刘某，女，出生于重庆市，汉族，大学文化，系“3个七”烟酒店店员，户籍地重庆市南岸区，经常居住地安徽省马鞍山市花山区。2013年5月21日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被马鞍山市公安局刑事拘留，同年6月20日被该局取保候审。现于居住地候审。
花山区人民法院审理花山区人民检察院指控原审被告人方某犯销售伪劣产品罪、原审被告人黄某、刘某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2014年2月14日作出（2014）花刑初字第00018号刑事判决。原审被告人方某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员杨成然出庭履行职务，上诉人方某及其辩护人李仁厅到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据各被告人供述、证人证言、到案经过、户籍信息、银行交易明细、笔记本，银行卡、存折，卷烟鉴别检验报告、价值确认书，辨认、提取笔录等证据认定：
（一）自2012年9月起，方某多次通过物流托运等方式，将大量假冒伪劣的“中华”牌、“玉溪”牌卷烟从福建省厦门市运至安徽省马鞍山市，销售给黄某。黄某收到假烟后，除留下少量假烟在其经营的“3个七”便利店内销售外，其余均分销给韩某（另处）、刘某乙（另处）、张国兵等烟草零售户，并亲自或者安排刘某将购烟款转账支付给方某。刘某在明知黄某销售假烟的情况下，仍帮助黄某将购烟款转账支付给方某。截至2013年2月，黄某共支付购烟款119990元给方某，其中，刘某转账支付105990元。
（二）2012年9月至2013年5月，方某多次通过物流托运等方式，将大量假冒伪劣的“中华”、“利群”、“玉溪”等品牌卷烟从福建省厦门市运至河南省郑州市，销售给于某（另处），并收取于某通过网银转账支付的购烟款466650元。
（三）2013年1月17日，方某安排吴某（另处）将一批假冒伪劣卷烟（软中华40条、硬中华35条、硬芙蓉王46条）通过物流方式发给山西省太原市的“武文春”，后被福建省厦门市烟草专卖局在厦门市湖里区盛辉物流公司当场查获。经鉴定，上述卷烟价值49630元。
（四）2013年1月21日，方某安排吴某将一批假冒伪劣卷烟（软中华175条、硬中华150条、硬芙蓉王249条、苏烟50条）通过物流方式分别发给河南省郑州市的于某、“李阳”，后被福建省厦门市烟草专卖局在盛辉物流公司当场查获。经鉴定，上述卷烟价值249270元。
（五）2013年5月26日上午，方某安排陈某（另处）将一批假冒伪劣卷烟（硬中华390条、软中华225条、软玉溪10条、软金砂苏烟50条、软珍品云烟25条、软蓝黄鹤楼50条、硬黄鹤楼1916、软黄鹤楼1916各10条）从福建省云霄县运至厦门市交给吴某，再由吴某进行发货。当陈、吴二人在厦门市湖里区兴隆路灿坤公司附近交接假烟时，被公安机关当场查获。经鉴定，上述卷烟价值360000余元。
原判认为，被告人方某为谋取非法利益，销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额586640元、未销售货值金额658900元，其行为已构成销售伪劣产品罪；被告人黄某销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额119990元，数额较大；被告人刘某参与销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额105990元，数额较大；其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，被告人黄某起主要作用，是主犯；被告人刘某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。方某、黄某、刘某能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。黄某、刘某的犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，参考马鞍山市花山区司法局的调查意见，对被告人黄某、刘某宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人方某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30万元。二、被告人黄某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金40000元。三、被告人刘某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金20000元。
原审被告人方某上诉认为原判适用法律错误，量刑不当，理由如下：1、上诉人方某销售的涉案商品是其他商家违法生产的，其只是从事销售行为，上诉人在本案中不存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的客观行为；2、上诉人方某的犯罪行为与同案被告人黄某的犯罪行为一致，应按销售假冒注册商标的商品罪定罪量刑；3、鉴定机构出具的鉴定报告不合法，不能作为定案依据。请求二审法院依法改判。其辩护人提出了相同的辩护意见。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院依法维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人方某犯销售伪劣产品罪、原审被告人黄某、刘某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实已为一审判决书所列举的证据证实，所列证据经公开开庭当庭出示、质证，二审期间上诉人及其辩护人均未提供新的事实证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人方某为谋取非法利益，销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额586640元、未销售货值金额658900元，其行为已构成销售伪劣产品罪；原审被告人黄某销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额119990元，数额较大；原审被告人刘某参与销售明知是假冒注册商标的伪劣卷烟，销售金额105990元，数额较大；其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。在销售假冒注册商标的商品共同犯罪中，黄某起主要作用，系主犯；刘某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出的方某在本案中不存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格产品冒充合格产品的客观行为的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人将假冒注册商标的伪劣卷烟售往马鞍山、郑州等地的事实，有被告人供述、证人证言、银行交易明细等证据在卷佐证，上诉人销售假冒伪劣卷烟的行为系典型的以假充真、以次充好的行为，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的方某的行为应定性为销售假冒注册商标的商品罪的上诉理由和辩护意见，经查，方某销售假冒伪劣卷烟的行为同时触犯了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪的犯罪形态，应以法定刑较重的销售伪劣产品罪处罚。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的鉴定机构出具的鉴定报告不合法，不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见，经查，本案烟草鉴定机构主体适格，鉴定程序符合法律规定，所作出的鉴定结论可以作为证据采用。故此上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜绍贵
审判员 朱静平
审判员 杨诗超
二〇一四年五月二十三日
书记员 刘思淇
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应该按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应该裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
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