云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）云0128刑初120号
公诉机关禄劝彝族苗族自治县（以下简称禄劝县）人民检察院。
附带民事诉讼原告人施某1，男，1991年1月10日生，彝族，初中文化，云南XX管业有限公司工人，云南省禄劝县人，家住禄劝县。
委托代理人彭俊歌，云南丰沛律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被告人肖某某，男，1987年9月26日生，汉族，初中文化，农民，云南省禄劝县人，住禄劝县，2015年4月30日，因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。2017年1月25日，因涉嫌故意伤害罪被禄劝县公安局刑事拘留，同年2月28日被禄劝县公安局执行逮捕。现羁押于禄劝县看守所。
附带民事诉讼被告杞某某，男，1992年10月4日生，傈僳族，初中文化，农民，云南省禄劝县人，家住禄劝县，现住禄劝县。
禄劝县人民检察院以禄检公诉刑诉〔2017〕113号起诉书指控被告人肖某某犯故意伤害罪，于2017年4月20日向本院提起公诉，在诉讼过程中，附带民事讼诉原告人施某1向本院提起附带民事诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月5日公开开庭进行了合并审理。禄劝县人民检察院指派检察员彭伟芬出庭支持公诉，附带民事讼诉原告人的委托代理人彭俊歌，被告人肖某某及附带民事诉讼被告杞某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年1月23日20时许，被告人肖某某与杞某某（已作行政处罚）与被害人施某1及施某2等7人乘坐李某驾驶的云Ａ×××××富康牌轿车自禄劝县翠华镇往禄劝县城方向行驶途中，由于车内拥挤，施某1挤到肖某某，肖某某和施某1两人在车上发生吵闹。车辆行驶至禄马线16公里＋650米处时，肖某某称要上厕所并叫李某停车，李某将车停下后，肖某某、施某1等人下车上厕所，肖某某与施某1两人并发生打架，在打斗过程中，杞某某下车帮忙肖某某与施某1打斗，随后，双方被李某与施某2劝开。双方被劝开后，肖某某从现场公路边摆放着的一堆免烧砖处捡起一块免烧砖朝施某1头部打了一砖头，致施某1当场受伤倒地。肖某某等人驾车往禄劝县城方向逃离。2017年2月14日，经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，被害人施某1此次损伤程度达轻伤一级。
公诉机关认为，被告人肖某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人肖某某在缓刑考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应对其撤销缓刑，数罪并罚。被告人肖某某犯罪后主动投案，有自首情节，认罪态度好，有一定悔罪表现，可以从轻或减轻处罚，提出对被告人肖某某判处二年左右有期徒刑的量刑建议。
公诉机关针对指控事实向法庭出示了受案登记表、立案决定书；被告人肖某某的供述及对现场的辨认笔录、照片；被害人施某1的陈述；证人施某2、李某、吕某的证言；现场勘验检查笔录及照片；伤情鉴定意见书等证据予以证实。
经质证，被告人肖某某对公诉机关的指控事实、证据、罪名无异议，要求对其从轻处罚。
附带民事诉讼原告人施某1诉称：2017年1月23日，我到翠华镇做客，当晚7时许，吃完晚饭后我与施某2乘李某的车回禄劝县城，当车行驶至禄劝化肥厂路段时，车主决定停车休息，下车后，我听见施某2向肖某某道歉，经询问得知是因坐车时拥挤致肖某某对我与施某2不满，我主动向肖某某道歉，但肖某某不依不饶撕扯我的衣领，打了我一耳光。为此，双方发生口角，后被在场人员拉开。过了几分钟，杞某某下车与肖某某对我进行殴打，杞某某用钥匙打我的头、肩等，肖某某用砖块将我打倒。随后，我被赶来的亲戚送到禄劝县忠爱医院治疗，因伤情较重，危及生命，医院要求转上级医院治疗，当晚转至成都军区昆明总医院治疗，2017年1月26日脱离危险后又转回禄劝忠爱医疗继续治疗，2017年2月27日出院。经鉴定，我的此次伤情达轻伤一级，需后期治疗费5000元，误工期60日，护理期30日，营养期30日。为此，请求在依法追究肖某某刑事责任的同时，判决肖某某与杞某某共同赔偿我的医疗费25097.67元、住院伙食补助费3500元（35天×100元/天）、护理费3282.3元（35天×93.78元/天）、营养费1750元（35天×50元/天）、误工费7384.2元（60天×123.07元/天）、鉴定费2100元、交通费1600元、后期治疗费5000元，合计人民币49714.17元。
附带民事诉讼原告人施某1的代理人为支持其主张，提供了下列证据予以证实：
1、身份证复印件，证实施某1的的基本信息。
2、禄劝忠爱医院的出院记录两份、医疗费收三份，中国人民解放军成都军区昆明总医院的出院证明书一份，医疗费收据四份，证实施某1受伤后于当晚到禄劝忠爱医院抢救后转中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗，2017年1月26日又转回禄劝忠爱医院治疗至2017年2月27日好转出院，诊断为1、创伤性中型开放性颅脑损伤（硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅内积气），2、全身多处软组织损伤，支付医疗费25097.67元，需加强营养。
3、禄劝忠爱医院的护理证明，证实施某1在忠爱医院住院32天，住院期间需1人护理。
4、昆明医科大学司法鉴定中心的法医鉴定意见书两份，鉴定费发票二份，证实经鉴定，施某1需后期治疗费5000元，误工期60日，护理期30日，营养期30日，支付鉴定费2100元。
5、云南华某管业有限公司的营业执照、证明，证实施某1在该公司从事水管生产与安装工作，工龄三年零七个月。
6、昆明市官渡区昆明世纪城老年病医院的收据一份，证实施某1支付从四十三医院转院到禄劝忠爱医院的救护车费1600元。
被告人肖某某答辩及质证称：当天在车上是施某1先拐了肖某某才发生争吵，被旁人劝开后，施某1还在骂，肖某某才用砖块打伤施某1，愿意赔偿施某1的损失，但要等刑满释放后才能赔偿。对施某1的代理人提供的证据无意见。
附带民事诉讼被告杞某某答辩及质证称：肖某某与施某1在吵打时我是去拉架，在拉架过程中施某1来打我，我才用手打施某1的头部与胸部。施某1诉请的鉴定费过高，误工费应按住院时间计算，后期治疗费不应赔偿，伙食费与营养费只能赔偿一项，对施某1的代理人提供的证据无意见。
经审理查明：
1、2017年1月23日20时许，被告人肖某某与杞某某（已作行政处罚）与被害人施某1及施某2等7人乘坐李某驾驶的云Ａ×××××富康牌轿车自禄劝县翠华镇往禄劝县城方向行驶途中，由于车内拥挤，施某1挤到肖某某，肖某某和施某1两人在车上发生争吵。车辆行驶至禄马线16公里＋650米处时，肖某某称要上厕所并叫李某停车，李某将车停下后，肖某某、施某1等人下车上厕所，肖某某与施某1下车后两人继续争吵并抓打，在抓打过程中，杞某某下车帮忙肖某某殴打施某1，随后，双方被李某与施某2劝开。双方被劝开后，肖某某从现场公路边一堆免烧砖处捡起一块免烧砖朝施某1头部打了一砖头，致施某1当场受伤倒地，肖某某等人驾车往禄劝县城方向逃离。2017年1月25日，肖某某到公安机关投案自首，并供述了自己的犯罪事实。
2、案发当晚，施某1被送到禄劝县忠爱医院治疗，因伤情较重，医院要求转上级医院治疗，施某1随后转至中国人民解放军成都军区昆明总医院住院治疗3天脱离危险后，于2017年1月26日又转回禄劝忠爱医院治疗至2017年2月27日好转出院，诊断为1、创伤性中型开放性颅脑损伤（硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、颅内积气），2、全身多处软组织损伤，支付医疗费25097.67元，就医交通费1600元，住院期间需1人护理，需加强营养。经昆明医科大学司法鉴定中心鉴定，施某1此次损伤程度达轻伤一级，需后期治疗费5000元，误工期60日，护理期30日，营养期30日，支付各项鉴定费2100元。
3、被告人肖某某曾因犯故意伤害罪，于2014年12月5日被禄劝县公安局刑事拘留，2015年4月30日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，于2015年5月8日释放。在缓刑考验期限内于2017年1月25日又涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，禄劝县司法局于2017年3月14日向本院提请对肖某某撤销缓刑建议。
上述事实有公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书；2、被告人肖某某的正、侧面照片、户籍证明、到案经过；3、被告人肖某某的供述及对现场的辨认笔录、照片；4、被害人施某1的陈述及辨认笔录、照片；5、证人杞某某、施某2、李某、吕某的证言；6、现场勘验检查笔录及照片；7、伤情鉴定意见书；8、被告人肖某某的前科判决书、释放证明书；9、施某1的身份证复印件；10、禄劝忠爱医院、中国人民解放军成都军区昆明总医院的出院记录、医疗费收据，护理证明；11、昆明医科大学司法鉴定中心的法鉴定意见书，鉴定费发票；12、云南华某管业有限公司的营业执照、证明；13、昆明市官渡区昆明世纪城老年病医院的收据；14、禄劝县司法局撤销缓刑建议书。
本院认为，1、被告人肖某某因车内拥挤被施某1拐到后与施某1发生抓打被旁人劝开后，又故意用砖块将施某1打伤致其轻伤一级的损害后果，其行为已触犯国家刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人肖某某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人肖某某因犯故意伤害罪，于2015年4月30日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。被告人肖某某案发后主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。
2、被告人肖某某的犯罪行为与附带民事诉讼被告杞某某参与殴打行为给附带民事诉讼原告人施某1造成的经济损失应予以赔偿。被告人肖某某与杞某某系共同侵权，对施某1的损失依法应当承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人施某1诉请的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、鉴定费、交通费符合法律规定，本院予以确认，因施某1的误工天数是以鉴定的天数计算，而三期（即误工期、营养期、护理期）鉴定，因没有相关的法律规定，不予支持，故误工费应以其住院天数35天计算为宜；营养费因在住院期间已有住院伙食补助费，故酌情认定为每天30元；因三期鉴定无法律依据，后期治疗费因不是刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故因此而支付的三期鉴定费、后期治疗鉴定费不予支持。故本案的赔偿范围：医疗费25097.67元、住院伙食补助费3500元（35天×100元/天）、护理费3282.3元（35天×93.78元/天）、营养费1050元（35天×30元/天）、误工费4307.45元（35天×123.07元/天）、鉴定费700元、交通费1600元，合计人民币39537.42元。
为此，根据被告人肖某某的犯罪事实，性质、情节及危害程度、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人肖某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月，原犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，总合刑期为有期徒刑二年零六个月，实际执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除原犯故意伤害罪已羁押的五个月零三天，即自2017年1月25日起至2018年8月21日止。）
二、由被告人肖某某、附带民事诉讼被告杞某某连带赔偿附带民事诉讼原告人施某1医疗费25097.67元、住院伙食补助费3500元、护理费3282.3元、营养费1050元、误工费4307.45元、鉴定费700元、交通费1600元，合计人民币39537.42元。
三、驳回附带民事诉讼原告人施某1的其余诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。
上述赔偿于判决生效后30日内支付。若被告人不自动履行本判决的赔偿义务，附带民事诉讼原告人可在判决规定履行期限届满后两年内向本院申请强制执行，逾期则视为自动放弃诉讼权利。
审 判 长 王 雁
人民陪审员 陈天才
人民陪审员 成永花
二〇一七年六月二十一日
书 记 员 赵 磊