湖南省永州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）永中法民二终字第39号
上诉人（原审原告）陆科元。
被上诉人（原审被告）周华胜。
委托代理人张振智。
上诉人陆科元与被上诉人周华胜建设用地使用权、财产损害赔偿纠纷一案，不服永州市冷水滩区人民法院于二０一四年十二月十六日作出的（2014）永冷民初字第1069号民事判决，于2014年12月11日提起上诉。2015年1月5日永州市冷水滩区人民法院将案卷移送至本院，当日本院立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日在本院第七审判庭公开开庭审理了本案。上诉人陆科元，被上诉人周华胜及其委托代理人张振智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，原、被告双方系居住在永州市冷水滩区仁湾镇安康路的邻居，原、被告的房屋所在的地为面向东面方向的山坡，原告的房屋在东面、坡下面，被告的房屋在原告的房屋的西面、坡上面。原告购买到的土地面积为600平方米，1999年9月26日，原告向永州市冷水滩区仁湾镇人民政府购买其老房子后面长20米、宽4米，共80平方米的土地。被告周华胜1999年12月20日购买土地440平方米，土地在原告购买的土地的后面山坡山上。被告修建的房屋的地面大概与原告的房屋一层半左右高度持平。因坡度较陡，需修建护坡，原、被告为修建护坡发生纠纷。2013年10月25日，经仁湾镇人民调解委员会调解，原告与被告及被告哥哥周景胜达成调解协议，协议约定如下：1、陆科元承认周华胜、周景胜1998年6月4日向冷水滩市仁湾镇工业园区管理委员会购买的土地红线范围；即凭陆科元现有房子外墙西面一米内为陆科元红线范围，一米之外为周华胜、周景胜红线范围；2、周华胜、周景胜同意自本人购地红线东面让出一米砌护坡，即护坡成功后与陆科元现有房子外墙之间两米空间，护坡高度基本上与周华胜、周景胜现有地面齐平；周华胜、周景胜不得在护坡处建围墙，打棚子等影响陆科元房子采光行为。双方不得改变护坡现状；3、护坡花费、人工等所有事宜，由陆科元负责，并承担护坡质量等，护坡定于2014年1月1日之前完工；4、如遇国家征收，护坡补偿费归陆科元所有；5、陆科元同意谅解周华胜近日来对陆科元本人及房子的伤害、损坏等影响一事，不提出赔偿要求；近日现有周华胜搬运至护坡处的石头、河沙等全部赠与陆科元；6、两米采光空间，只做采光用途，不得改做其他用途。协议因各种原因未能履行，2014年1月16日，原、被告双方达成补充协议：一、今护坡一事由周华胜负责，并承担护坡质量及相应责任；二、如遇国家征收、护坡补偿归周华胜所有；三、护坡长度：即陆科元原房子长度壹拾贰米，高度分二级，第一级基础约二点六米，再在此基础上保证护坡与陆科元房子空间距离为两米，第二级应砌成斜坡形，保证护坡顶与陆科元房子空间距离至少有两米一；四、双方共同遵守此协议，否则依法承担法律后果。被告依据补充协议修建了护坡，护坡建成后，护坡在与原告房屋地面持平的地面即基础正负零处与原告的房屋的西面外墙间距为1米多一点，护坡坡顶与原告的房屋的西面外墙间距为2米多。
在诉讼中，原告申请对原告房屋的位置及被告护坡是否修建在原告的土地之上及土地价格进行鉴定，因原告没有交纳鉴定费用而没有鉴定。
原告陆科元一审时提供了以下证据：
1、人民调解协议书及补充协议，证实原、被告双方于2013年10月25日进行了调解；补充协议证实原、被告于2014年1月16日签订了补充协议，均证实被告没有履行协议，被告修建的护坡应与原告房屋墙的空间相距2米，而被告只相距1米；
2、土地他项权证，3、房屋产权证，均证实坐落在永州市冷水滩区梓塘路的一住宅归原告陆科元所有；
4、两证人证言，证人周光余的证言证实被告占用原告土地，证人刘光军的证言证实原告水池造价共计2000元并且水池是被告损坏的；
5、两份函，均证实原告陆科元的土地面积、范围和房屋所在地；
6、土地证明书，证实原告土地面积是680平方米；
7、陆科元用地红线图，证实原告陆科元的土地的面积、范围；
8、照片，9、永州市文昭用品厂的证明，均证实两水池的存在；
10、红线图，证实原告房屋的地理位置和面积。
被告周华胜一审时提供了以下证据：
1、人民调解协议书、补充协议，证实原、被告双方因本次纠纷曾两次在仁湾镇调解委员达成书面协议，但原告一再反悔；
2、土地使用证及测绘图，证实经批准，被告于1999年12月20日领取了使用面积为440平方米的与原告相邻的国有土地使用证，原告的西面与被告各自使用的土地相距1米，即该1米宽的土地使用权非原告所有；
3、现场照片，证实原告房后护坡全长约20米，被告仅占7.7米，并非被告所占有，护坡基础正负零处离原告房屋西外墙相距1.1米，护坡顶端离原告房屋西外墙相距2.16米，原告将护坡基础挖空，人为制造垮塌事故的隐患；
4、购地协议，证实被告于1998年6月4日购地440㎡先于原告1999年9月26日。
原审认为，本案为建设用地使用权、财产损害赔偿纠纷。原告认为被告周华胜侵占了其购买的20平方米土地修建护坡，要求拆除该护坡建筑。对于建设用地使用权侵权纠纷，需原告证明被侵权的建设用地使用权为原告所有、被告有实际侵权行为存在，被告修建的护坡与原告的房屋之间有一定距离，从现有情况来看，并不能确认护坡修建在原告的土地之上，需要通过原告的土地红线图和原告的房屋及护坡修建的具体的坐标来确定护坡是否修建在原告的土地之上。原告申请对原告房屋的位置及护坡是否修建在原告的土地之上进行鉴定，因原告没有交纳鉴定费用而没有鉴定，应自行承担相应责任，原告在诉讼中提交的证据不能确定被告修建的护坡在原告的土地之上，也不能证明被告有侵权行为和侵权事实存在。被告在修建护坡后，护坡地面与原告房屋的西面外墙的距离为一米多一点，违反了原、被告双方在仁湾镇人民调解委员会调解下达成的调解协议和补充协议的约定，但该调解协议及补充协议为民事合同性质，当事人违反协议约定应承担约定的违约责任，而该调解协议及补充协议并没有约定相关违约责任及违反协议应受到的相关处罚，并该协议确认原告的房屋西面外墙一米外为被告的土地，原告的该项诉讼请求本院依法不予支持。原告的证据也不能证明被告损害了原告的水池，该证据说明是被告以外其他人破坏了原告的水池，原告要求被告周华胜赔偿损坏饮水池2个，赔偿2，000元的诉讼请求的诉讼请求，该院依法不予支持，待原告取得充分证据后，可另案起诉。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告陆科元要求确认被告周华胜侵占其购买的土地20平方米修建护坡并拆除修建的护坡的诉讼请求；二、驳回原告陆科元要求被告周华胜赔偿损坏其饮水池2个，赔偿2，000元的诉讼请求。
判决宣告后，陆科元不服，向本院提出上诉称：“被上诉人周华胜侵占上诉人购买的20平方米或60平方米土地修建护坡，属侵权、违章建筑，要求拆除该护坡或赔偿5万元、15万元的赔偿款；周华胜损坏上诉人2个饮水池，要求赔偿2，000元”。
二审经开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，二审予以确认。
本院认为，原审判决根据上诉人陆科元的诉请，将本案确定为建设用地使用权、财产损害赔偿纠纷正确。本案中，上诉人陆科元认为被上诉人周华胜侵占了其购买的20平方米土地修建护坡，要求拆除该护坡建筑。而被上诉人周华胜则认为上诉人陆科元“诉请其砌护坡侵占20平方米土地使用权，无事实依据和法律根据”。从双方当事人诉争情况来看，实为双方土地使用权东、西界线的争议。既然有土地使用权争议，则应按解决其争议的法律规定的程序，先解决双方的土地使用权争议；再确定是否存在财产损害赔偿纠纷。按照《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定之日起三十日内，向人民法院起诉。……”。由此可见，上诉人陆科元与被上诉人周华胜之间的土地使用权东、西界线的争议，双方协商不成，应由人民政府先行处理，再视情况是否到人民法院进行行政诉讼。而上诉人陆科元与被上诉人周华胜之间的土地使用权争议，双方协商不成后，上诉人陆科元则选择了径行到人民法院进行民事诉讼，其诉请程序违背了上述法律规定的救济途径。一审以民事案件受理、审理，并以“原告在诉讼中提交的证据不能确定被告修建的护坡在原告的土地之上，也不能证明被告有侵权行为和侵权事实存在”等为由，径行以民事判决驳回上诉人“陆科元要求确认被告周华胜侵占其购买的土地20平方米修建护坡并拆除修建的护坡的诉讼请求”，其驳回理由及判决结果同样违背了上述法律规定，故其理由不能成立。陆科元上诉提出“被上诉人周华胜侵占上诉人购买的20平方米或60平方米土地修建护坡，属侵权、违章建筑，要求拆除该护坡或赔偿5万元、15万元的赔偿款；周华胜损坏上诉人2个饮水池，要求赔偿2，000元”的理由，因其土地使用权争议未通过合法途径最终得以解决，其诉请在本次民事诉讼中依法不能实现。二审根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条“人民法民依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉”。据此，一审判决理由、结果及适用法律，不符合民事诉讼法有关民事案件受理规定，本院应依法纠正为驳回上诉人陆科元的起诉。上诉人陆科元二审中提交了永州市国土资源规划设计测绘院的《宗地图》，也因本案不能由人民法院径行受理、审理，而对该《宗地图》的效力本院不予认证。总之，该案中的双方当事人互为邻居，常言道“远亲不如近邻”，“割不断的亲、撑不开的邻”。望判后双方理性对待此事，尽可能协商解决纠纷，维护和睦的邻里关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条之规定，裁定如下：
一、撤销永州市冷水滩区人民法院（2014）永冷民初字第1069号民事判决；
二、驳回上诉人陆科元的起诉。
二审案件受理费1，100元，免予收取，由本院退回给上诉人陆科元。
本裁定为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 乔晋楠
审 判 员 谭兴伟
代理审判员 曾 忞
二〇一五年一月二十九日
代理书记员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
186、人民法院依照第二审程序审理的案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。