上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第913号
上诉人（原审被告）江苏汉中建设集团有限公司。
法定代表人吴显辉。
委托代理人杨慧。
委托代理人王玉梅，江苏它石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）昆山同济市政工程有限公司。
法定代表人吴兴华。
委托代理人霍秋萍。
被上诉人（原审第三人）施安平。
上诉人江苏汉中建设集团有限公司（以下简称江苏汉中公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服崇明县人民法院（2013）崇民一（民）初字第2983号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏汉中公司的委托代理人杨慧、王玉梅，被上诉人昆山同济市政工程有限公司（以下简称昆山同济公司）的委托代理人霍秋萍到庭参加诉讼。被上诉人施安平经本院合法传唤，未出庭应诉，不影响本案审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一，2008年11月11日，上海政名通信工程有限公司（以下简称政名公司，作为甲方）与江苏汉中公司上海分公司（作为乙方）签订《通信建设工程联合施工合同》一份，约定：甲乙承接的通信工程由乙方负责实施施工；合同总包干价，建设工程总包干费包括布放光缆、内管道、新标路、老杆路、出途观、管道铺设、人井等项目；付款方式，甲方按照移动公司付款计划和流程；等等。合同书尾部甲方处加盖了政名公司公章、乙方处加盖“江苏汉中建设集团有限公司上海分公司合同专用章”，施安平在乙方处签字。
2009年5月10日，江苏汉中公司上海分公司（作为甲方）与昆山同济公司（作为乙方）签订《工程合同书》和《通信传输工程联合施工合同》各一份。《工程合同书》约定：工程地址上海市崇明县、上海郊区；本合同执行过程中如发生纠纷，甲乙双方应协商解决，协商不成，可按有关法律程序在工程所在地的仲裁机构解决；等等。《通信传输工程联合施工合同》约定：现将上海郊区甲方与中国移动等建设方的合同工程与甲乙双方联合施工；工程名称通信管道工程；工程期限2009年4月3日-2009年12月30日；工程范围崇明岛、上海郊区；合同总包干价，如非开挖形式实施管道敷设，则两孔每米一口价人民币（以下币种均为人民币）110元，开挖另定，人井内经长，长1.5宽0.9高1.2，一口价为2，600元／只，每个人井补贴400元人井贴补费；付款方式甲方按照中国移动通信集团上海有限公司公司付款计划支付给乙方；乙方在签订合同之时付30，000元信誉保证金，30，000元安全保证金，待工程完工即退还乙方；本合同在执行过程中如发生纠纷，甲乙双方应协商解决，协商不成，可按有关法律程序在工程所在地的仲裁机构解决；等等。两份合同尾部甲方处加盖了“江苏汉中建设集团有限公司上海分公司”公章，乙方处加盖了昆山同济公司公章，施安平、王林分别在甲方、乙方处签字。
2009年当年，分包工程结束。2010年1月20日，施安平与昆山同济公司进行结算，《结算清单》载明“横沙岛民生路及海中基站移动管动工程由王林施工，总承包工程量如下：2.5个井×（2600＋400）元／井＋2.92公里×11万元／公里，计45.6万元。另扣除甲供管付4.96万元及2.5万元整改（民生二路两段管道返工），合计38.19万元，其中徐江的材料款由施安平支付，罚款一万元在结账后中一并扣除（凭单子），结账人：江苏汉中集团上海分公司施安平2010年元月二十日”。
2011年11月17日，施安平出具《承诺书》一份，载明“今收到江苏汉中建设集团有限公司委托上海政名通信工程有限公司代付款计人民币叁拾万元整，并保证此款用于解决在政名公司所承接工程的农民工资，并承诺不拖欠农民工资的情况，如上述情况发生均由本人承担，与江苏汉中建设集团有限公司无关。”
查明二，2010年2月昆山同济公司从朱向东（施安平指定的施工代表）收到工程款30，000元。2011年12月12日，王林向施安平出具收条一份，载明“共收到施安平上海横沙岛移动通信工程款捌万元整（分两次汇至农行卡，一次30，000，一次50，000）”。2012年1月、7月和2013年2月昆山同济公司分别收到工程款20，000元、20，000元、10，000元。昆山同济公司对收条中的50，000元认为，当时误以为施安平已经支付该笔钱款，但嗣后发现该笔钱款并非施安平支付。
查明三，2009年3月27日，江苏汉中公司在文汇报刊登声明“江苏汉中建设集团有限公司所设立的上海分公司全部公章及业务均在2008年9月22日全部收回，上海分公司业务不再经营、公章不再使用，同时也不再进行本年度年检，如出现以江苏汉中建设集团有限公司上海分公司的名义对外进行业务活动包括签约、赊账、租赁、开设银行账户等行为，均不代表汉中集团及其上海分公司的行为。”2010年1月13日，经江苏汉中公司报案，江苏省徐州市铜山县公安局决定对包亚忠、倪学兵、姚才胜、黄汉昌挪用资金案立案调查。江苏汉中公司上海分公司于2010年4月21日注销。2010年5月28日江苏汉中公司在文汇报上刊登声明，“江苏汉中建设集团有限公司上海分公司已于2008年9月22日全部收回，停止经营，原上海分公司所有人员均已解聘。2010年4月21日被工商部门依法注销。现再次声明，自2008年9月22日后江苏汉中建设集团对原上海分公司所有人员未续聘、未授权、对其行为也不予追认，其所有人的所有行为均无权代表汉中集团及所属上海分公司的行为。”
查明四，本案审理中，江苏汉中公司表示除了涉案工程之外，江苏汉中公司与政名公司之间无其他任何关系，但在苏州市虎丘区人民法院另有诉讼。法院依职权调取了苏州市虎丘区人民法院（2010）虎商初字第0297号民事判决书和江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏中商终字第0091号民事判决书。在该案中，一审法院查明，案外人苏州市丰澳钢材有限公司（以下简称丰澳公司）与江苏汉中公司上海分公司签订一份PE管购销合同。合同签订后，2009年12月1日，张金星、施安平以江苏汉中建设集团有限公司崇明县移动工程项目部的名义向丰澳公司出具欠条一份。2009年12月23日，江苏汉中公司出具一份授权委托书，内容为“全权委托我单位张成成为我公司代理人，以本公司的名义前往上海政名通信工程公司办理领取工程款项相关事宜。除此之外的任何人以任何名义领取本工程款均不代表本公司行为。”该案二审维持。
2013年6月昆山同济公司提起诉讼，请求法院判令：江苏汉中公司支付昆山同济公司工程款301，900元以及利息（自2010年2月20日起至本判决确定的履行期限止按照银行利率6.15%计算）。审理中，昆山同济公司认为，2009年12月22日，昆山同济公司还支付给政名公司顾陆新5，000元让其修管道，结算之时未计算在内，故再增加诉讼请求5，000元。
本案立案前，昆山同济公司提交《工程合同书》等作为证据。审理中，江苏汉中公司于2013年6月22日提出管辖权异议申请，认为本案应由江苏汉中公司住所地法院管辖。法院不予准许，二审予以维持。第一次庭审中，昆山同济公司又提交《通信传输工程联合施工合同》一份，并陈述立案提交证据时误交了《工程合同书》，但实际该份合同并未履行，实际履行的是《通信传输工程联合施工合同》。
原审法院认为，程序上，现昆山同济公司虽在庭审中将本案基础关系的合同由《工程合同书》改为《通信传输工程联合施工合同》，但是两份合同约定的工程地址、争议管辖条款一致，昆山同济公司诉请的涉案建设工程分包合同履行地仍是在崇明县横沙乡，属法院管辖，故江苏汉中公司无权再次提出管辖权异议申请。
实体上，本案争议焦点一：与昆山同济公司存在建设工程分包合同关系的相对方是本案江苏汉中公司上海分公司还是施安平。
原审法院认为，首先，昆山同济公司签订的《通信传输工程联合施工合同》不仅盖有江苏汉中公司上海分公司的章而且还有第三人施安平的签名。根据施安平的到庭陈述，签订《通信传输工程联合施工合同》时江苏汉中公司上海分公司派人过来并持有该公司公章、在合同上盖章。现在江苏汉中公司否认印章的真实性，但结合其又出具授权委托书委托江苏汉中公司人员前往政名公司办理领取工程款事宜，施安平也是在江苏汉中公司同意之下才领取了涉案工程款300，000元，苏州市虎丘区人民法院在（2010）虎商初字第0297号查明的事实显示，涉案工程的买卖合同案件中施安平曾以江苏汉中公司崇明县移动工程项目部的名义向丰澳公司出具欠条一份等情况，法院认为施安平系代理江苏汉中公司上海分公司签订和履行涉案工程合同，江苏汉中公司上海分公司与昆山同济公司之间存在建设工程分包合同关系。其次，退一步而言，即使施安平无代理权，施安平以江苏汉中公司上海分公司名义与本案昆山同济公司签订了合同，并在合同上加盖了江苏汉中公司上海分公司的印章，该公章按常理可对外授权使用，所以无论该印章是否系私刻，昆山同济公司有理由相信涉案合同相对方系江苏汉中公司上海分公司，已经尽到了应负的注意义务。虽然江苏汉中公司已在文汇报刊登声明，但是其刊登声明的行为不能对抗善意第三人主张权利。综上，法院认为，昆山同济公司与江苏汉中公司上海分公司之间存在建设工程分包合同关系。
本案争议焦点二：未付工程款金额。
原审法院认为，首先，关于涉案建设工程分包合同的工程量，法院认为《结算清单》已经载明计算方式“2.5个井×（2600＋400）元／井＋2.92公里×11万元／公里”（计396，200元，昆山同济公司在本案中主张396，000元），故工程量应为396，000元。其次，关于施安平是否收到昆山同济公司支付的60，000元保证金，法院认为，结合合同当中60，000元保证金的约定、昆山同济公司提供的60，000元收款联以及《结算清单》中结算总金额456，000元扣除396，000元存在60，000元余额的事实，施安平已经收到了昆山同济公司支付的60，000元保证金。第三，关于昆山同济公司庭审中增加的诉讼请求维修费5，000元，法院认为，昆山同济公司提供的证据不足以证明与涉案工程合同之间的关系，且该费用发生时间在昆山同济公司与施安平结算之前，而《结算清单》中已经载明了整改费用，另施安平对此也不予认可，故法院对昆山同济公司该项诉讼请求难以支持。第四，关于施安平主张扣除的徐江材料款，法院认为，《结算清单》中已经载明该款项由施安平支付，且施安平未提供相应证据予以证明，故施安平的该项主张不能成立。第五，关于施安平主张扣除的税款、王林欠付饭店饭钱、老陶做井人工款、支付小顾整改款、罚款、因施工损坏当地设施的赔偿款、老冯做井的材料，法院认为，施安平未提供确凿证据证明已经支付上述款项，且昆山同济公司不予认可，故施安平的上述主张不能成立。第六，关于施安平主张的已付工程款160，000元，法院认为，2011年12月12日收条载明昆山同济公司共收到80，000元，加上之后2012年和2013年的付款共计50，000元，故昆山同济公司已经收到的工程款数额应为130，000元。虽然昆山同济公司还自认于2010年2月收到银行转账30，000元，但是该款项与收条的载明相一致，应为同一笔款项。对昆山同济公司提出的施安平未支付收条中50，000元的主张，因其未提供相应证据予以证明，故该主张不能成立。
综上，原审法院认为，昆山同济公司与江苏汉中公司上海分公司之间存在建设工程分包合同关系。江苏汉中公司上海分公司将其承包的工程再分包给昆山同济公司，属违法分包，故昆山同济公司与江苏汉中公司上海分公司之间的分包合同关系无效。根据《结算清单》，涉案工程量应为396，000元。除此之外，根据合同约定，涉案工程已经完工，江苏汉中公司上海分公司应将60，000元保证金归还昆山同济公司。所以，江苏汉中公司上海分公司应支付的款项应为456，000元，扣除甲供管49，600元和25，000元的整改费以及昆山同济公司已经收到的130，000元，江苏汉中公司上海分公司还应支付昆山同济公司251，400元。江苏汉中公司上海分公司是江苏汉中公司成立的分支机构，企业已经被工商部门核准注销，故江苏汉中公司上海分公司的民事责任应由江苏汉中公司承担。关于江苏汉中公司所提的先刑后民的抗辩理由，法院认为，包亚忠等人以涉嫌挪用资金被公安部门立案侦查，与昆山同济公司主张的工程款无直接关联，故该抗辩理由不能成立。原审法院据此判决：江苏汉中建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付昆山同济市政工程有限公司工程款人民币251，400元及该款自2010年2月20日起至判决确定的履行期限止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
原审法院判决后，江苏汉中公司不服提出上诉称，本案明确约定仲裁条款，法院对此无管辖权。本案所涉《通信传输工程联合施工合同》中所加盖的江苏汉中公司上海分公司的印章系伪造的虚假印章。施安平持私刻的上海分公司印章签订的合同所产生的一切行为，应由施安平个人承担，与上诉人无关。施安平的行为既不是职务行为，也不是委托代理行为，更不构成表见代理行为。因此，江苏汉中公司对施安平的行为不应承担任何责任。其与昆山同济公司之间并不存在任何分包关系，原审法院的认定无事实和法律依据。即使江苏汉中公司应承担责任，工程款总额应为328，700元，而非原审法院认定的396，000元。原审法院认定的456，000元中包含60，000元保证金也是错误的。本案工程系垫资，根据相关规定，垫资中利息没有约定的不应支持。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回昆山同济公司的原审诉请或者发回重审。
被上诉人昆山同济公司辩称，施安平持有江苏汉中公司上海分公司印章，其有理由相信施安平是在履行职务行为，且由江苏汉中公司提交的承诺书也显示了这一点。（2010）虎商初字第0297号民事判决书中“汉中集团上海分公司出具的授权委托书，用以证明施安平、张金星有权签署送货单”由此可见施安平就是江苏汉中公司上海分公司的工作人员，其行为应是职务行为。且《通信传输工程联合施工合同》中盖有“汉中集团上海分公司”印章，其有理由相信合同相对方系江苏汉中集团上海分公司，该关系也被两份生效判决书予以证明。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院另查明，原审法院查明事实中“2010年1月20日，施安平与昆山同济公司进行结算，《结算清单》载明“横沙岛民生路及海中基站移动管动工程由王林施工，总承包工程量如下：2.5个井×（2600＋400）元／井＋2.92公里×11万元／公里，计45.6万元”中的“2.5个井”的表述存在笔误，应为“25个井”，本院予以纠正。本院还查明，原审法院审理中，江苏汉中公司未在首次开庭前提出因存在仲裁协议而对由人民法院受理本案提出异议。以上事实，有当事人提供的《结算清单》等为证。
本院经审理查明，原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依据法律规定，江苏汉中公司未在首次开庭前对因存在仲裁条款而对人民法院受理本案提出异议的，视为放弃仲裁条款，原审法院继续审理本案并无不当。虽然江苏汉中公司否认《通信传输工程联合施工合同》中其上海分公司的印章真实性，但结合其出具的授权委托书及苏州市虎丘区人民法院在（2010）虎商初字第0297号查明的相关的事实，本院认为施安平系代理江苏汉中公司上海分公司签订和履行涉案工程合同，江苏汉中公司上海分公司与昆山同济公司之间存在工程分包合同关系。江苏汉中公司上诉主张工程款总额的数量系其计算错误。关于保证金，本院认为合同中对保证金进行了明确约定，且昆山同济公司出具了收款联以及《结算清单》中亦将保证金结算计入总工程款，原审法院判令江苏汉中公司将60，000元保证金返还昆山同济公司并无不当，对江苏汉中公司的上诉理由，本院难以采纳。江苏汉中公司上诉主张垫资行为不需要支付逾期付款利息，合同中对此并无约定，江苏汉中公司的主张缺乏事实及法律依据，本院难以支持。原审法院依据所作判决并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，486元，由上诉人江苏汉中建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建颖
代理审判员 成 皿
代理审判员 王晓梅
二〇一四年八月七日
书 记 员 陈 洁
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……