江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民终字第1292号
上诉人（原审原告）张亮。
委托代理人刘伏洲，江苏禾邦律师事务所律师。
委托代理人洪雨康，江苏禾邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）常州市河海房地产集团有限公司，住所地江苏省常州市新北区黄山路99-5号。
法定代表人万新良，该公司董事长。
委托代理人张光华，江苏金长安律师事务所律师。
委托代理人潘向勇，江苏金长安律师事务所律师。
上诉人张亮与被上诉人常州市河海房地产集团有限公司（以下简称河海公司）商品房预售合同纠纷一案，上诉人张亮不服常州市新北区人民法院于2014年6月9日作出的（2013）新民初字第1683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
张亮诉称，张亮与河海公司签订一份商品房定购协议，预购位于本市怡枫苑19幢乙单元802室的房屋，并向河海公司支付定金2万元。后发现该房间的面积与定购时介绍的面积相差较大，且河海公司在开盘时答应赠送面积7.5平方米而在签订商品房买卖合同时却不肯写进合同，河海公司的行为违反公平合理、诚实信用原则，故要求：1、判令解除张亮、河海公司订立的商品房定购协议；2、判令河海公司双倍返还定金4万元；3、本案诉讼费用由河海公司承担。
河海公司辩称，张亮、河海公司签订的商品房定购协议中约定，张亮应在约定的时间前与河海公司签订正式合同，张亮没有前来签订合同，根据合同约定，张亮应承担违约责任，定金不予返还，要求驳回张亮的诉讼请求。
原审经审理查明，2013年5月24日，张亮支付给河海公司购房定金2万元，同月25日，张亮、河海公司双方签订一份商品房定购协议，约定张亮预购位于本市怡枫苑19幢乙单元802室的商品房，房总价为467630元，建筑面积为85.79㎡，同时约定预定方应于2013年5月28日17：00时前携带本协议和预定方相关证件签订正式商品房买卖合同，逾期者视同违约，本协议自然作废，已付定金预定方不得以任何理由要求退款。后张亮未按协议约定于2013年5月28日17：00前与河海公司签订正式商品房买卖合同。
原审另查明，河海公司开发建设的怡枫苑小区已取得常新（2013）房预售证第014号常州市商品房预售许可证。
上述事实，由常州市商品房预售许可证、商品房定购协议、收据等证据以及张亮、河海公司双方在庭审中陈述附卷佐证。
张亮为证明河海公司同意延期签订正式商品房合同，和河海公司承诺赠送的面积没有写进合同，向法院提供2013年6月3日以及其后的手机录音，认为该录音中有河海公司销售人员吴红对前述事实的口头承诺。
原审经审理后认为，河海公司依法取得商品房预售许可证后与张亮于2013年5月25日签订的商品房定购协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定其合法有效。双方签订的商品房定购协议的目的是张亮应于2013年5月28日17：00前与河海公司签订正式商品房买卖合同，但张亮没有在约定期间内与河海公司签订正式合同，张亮认为河海公司的销售人员吴红在与其通话中承诺同意延期至6月3日签订正式合同，为此向法院提供语音详单和吴红的名片，语音详单中载明，2013年5月25日主叫本地号135××××7090，上述证据没有载明通话的内容，不能证明张亮主张的河海公司同意延期付款的内容。张亮又认为河海公司销售人员吴红承诺9平方米的房屋，实际只有8.4平方米，河海公司承诺赠送7.5平方米没有写在合同里，违反诚实信用。为此向法院提供同年6月3日及其后的吴红几段录音，认为吴红在该录音中有陈述。河海公司对该录音的真实性提出异议。法院认为，上述录音即便是真实的，也是张亮在超过商品房定购协议约定的签订日期后的行为，如张亮确有还需协商的地方，应当在约定签订合同前及时与河海公司沟通，张亮超出合同约定的签约时间与河海公司协商签订合同事项，不是2013年5月25日的商品房定购协议中约定的签订商品房买卖合同，而是重新协商签订商品房买卖合同。张亮逾期与河海公司签订正式商品房买卖合同的理由不足分，根据该协议的约定，协议终止，张亮违反协议的违约条款应当承担违约责任，根据担保法司法解释的规定，当事人约定以交付定金作为订立合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，故对张亮要求返还定金4万元的请求不予支持。据此，原审根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条之规定，如下判决：驳回张亮的诉讼请求。
上诉人张亮不服上述判决，向本院提起上诉称：一审认定事实不清，判决不当。在本案中，商品房订购协议约定2013年5月28日订立购房合同，正因为双方同意延期，才在约定时间之后谈合同签订问题，双方的通话记录及录音内容完全可以证明。6月3日、5日、6日、11日上诉人连续4次到被上诉人处，既表明上诉人积极订立购房合同的诚意，同时也表明被上诉人同意在5月28日之后订立购房合同的意思表示。如果被上诉人当时不同意延期签订合同而直接确定上诉人违约，则被上诉人与上诉人在5月28日之后的多次谈话还有什么必要。导致双方当事人未能订立正式商品房合同的真正原因，不是延期问题，而是被上诉人违反承诺，不能兑现房型面积和赠送面积及交付需要延期等。被上诉人发给上诉人的律师函更是反应了这一说法，表明被上诉人还同意上诉人在6月13日前订立合同。一审忽略了这一重要事实，以上诉人不能证明自己在2013年5月28日前实践了签订合同的承诺，错误的认定上诉人违约，与事实不符。
综上，双方未能订立还证实合同的根本原因绝非所谓延期签约的问题，而是被上诉人单方违约，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理，被上诉人应双倍返还定金。请求二审法院依法撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人河海公司在法定期限内未作书面答辩。
二审中，双方当事人未向本院提交新证据，且对原审查明的基本事实无异议，故本院对原审查明的基本事实依法予以确认。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本案中，河海公司、张亮于2013年5月25日签订的商品房定购协议，系双方当事人真实意思表示，对双方当事人均有约束力。根据该商品房定购协议的约定，张亮预购位于本市怡枫苑19幢乙单元802室的商品房，房总价为467630元，建筑面积为85.79㎡，同时在定购约定第二条中明确约定：“预定方应于2013年5月28日17：00时前携带本协议和预定方相关证件签订正式商品房买卖合同，逾期者视同违约，卖方不另催告，并有权另售第三方，本协议自然作废，已付定金预定方不得以任何理由要求退款。”，但张亮并未按商品房定购协议约定的时间内与河海公司签订正式商品房买卖合同。本案诉讼中，张亮也未充分举证证明在商品房定购协议约定的签订正式商品房买卖合同期限届满前，张亮、河海公司已就签订正式商品房买卖合同的期限进行了重新约定或者延期签订，故张亮应当承担举证不能的法律后果。因此，原审对张亮提出诉讼请求不予支持是符合法律规定的。
综上，上诉人张亮的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人张亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
审 判 员 邵泽宇
代理审判员 顾 佳
二〇一四年八月五日
书 记 员 朱 赤