浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙05民终90号上诉人（原审被告）:周森琴，女,1960年10月18日出生,汉族,住浙江省安吉县。委托诉讼代理人：徐晶，安吉县良朋法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张为德，男，1960年2月1日出生，汉族，住江苏省金湖县。委托诉讼代理人：赵小雷，浙江广诚律师事务所律师。原审被告：范军燕,女,1983年9月18日出生,汉族,住浙江省安吉县。上诉人周森琴因与被上诉人张为德、原审被告范军燕房屋买卖合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0522民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周森琴上诉请求：1.撤销一审判决，改判张为德承担违约责任705000元；2.本案一、二审诉讼费用由张为德承担。事实和理由：张为德在数次违约的情况下，周森琴才通过中介向案外人出售了涉案房产。一审判决对主要事实认定清晰，但对张为德的违约行为承担的违约责任的确定上，主观臆断，认定双方约定的违约金过高，确定违约金为300000元是错误的。双方约定的四份协议均是合法有效的，双方均应按约履行。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此，本案的违约金应按房屋买卖合同约定的购房价2350000元的30%来确定，在这个范围内，违约金并未超过法律规定的范围。张为德辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。范军燕未陈述。张为德向一审法院起诉请求：1.确认解除张为德与周森琴之间签订的《房屋转让居间合同》；2.周森琴、范军燕返还张为德购房款1230000元并折价补偿张为德投入装修款343060元；3.周森琴、范军燕支付张为德违约金600000元；4.本案诉讼费用由周森琴、范军燕承担。一审法院认定事实：2014年1月19日，张为德与周森琴签订《房屋转让居间合同》及《居间协议》补充事项，约定张为德购买周森琴位于湖州市产，成交价格2350000元，签订合同时支付定金100000元，余款2250000元于2014年6月30日付清；合同在周森琴还未办理产权三证的情况下签订，待周森琴将房屋三证办出后于2014年6月30日前张为德付清所有购房款时双方办理产权过户手续。双方还对房屋交付时间、违约责任等作了约定。2014年9月16日，张为德与周森琴签订《居间合同》补充协议，约定双方协商将房屋成交价格变更为2300000元，因推迟付款产生的利息商定为110000元，将房屋产权过户时间推迟至2015年7月30日前付清所有房款后办理产权过户手续，并对付款时间及违约责任作了约定。2015年6月19日，周森琴的代理人范军燕与张为德签订《居间合同》补充协议，约定因张为德资金周转困难不能按合同约定时间支付房款，张为德截止2015年6月19日已支付购房款及推迟付款产生利息共计1130000元，张为德还应支付余款及因推迟付款产生利息总计1280000元，于2015年9月20日前付清，付清后周森琴配合张为德办理产权过户手续。张为德承诺如没有在2015年9月20日前支付周森琴剩余房款，则视为张为德放弃已付购房款1130000元的返还权（追索权），并对天元颐城5幢1906室所投入的装修资产等无偿归周森琴所有。之后，张为德分别于2015年9月10日、10月16日、11月8日、12月3日支付购房款10000元、30000元、20000元、40000元。因张为德未再向周森琴支付购房款，2016年5月21日周森琴与案外人俞一峰签订《房屋转让居间合同》，约定房屋成交价格2236000元，房屋内所有装修全部赠送给俞一峰。2016年5月27日，办理了房屋转移登记手续。2017年4月6日，张为德函告周森琴“周森琴已将房屋转让第三人并履行过户手续，致使合同目的无法实现，构成根本违约，要求解除签订的《房屋转让居间合同》”，解除通知函于2017年4月7日签收。一审法院认为，张为德与周森琴签订的《房屋转让居间合同》、《居间协议》补充事项及两份《居间合同》补充协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。两份《居间合同》补充协议均系张为德迟延付款，与周森琴重新约定付款方式及违约责任。2015年6月19日签订的《居间合同》补充协议系双方达成的最后一份协议，约定张为德于2015年9月20日前付清余款后，由周森琴配合办理房屋产权过户手续。期间届满后，张为德未履行该约定，违约在先，周森琴于2016年5月21日将房屋另行转让他人系自主行使救济权利。周森琴未解除《房屋转让居间合同》及《居间合同》补充协议的情况下，将房屋另行转让，存在瑕疵，但在张为德先行违约的情况下，周森琴将房屋另行转让，不应视为违约行为，故张为德要求周森琴支付违约金600000元的诉讼请求，不予支持。本案所涉房屋已另行转让案外人，张为德与周森琴买卖房屋的目的已不能实现，2017年4月6日张为德函告周森琴，要求解除《房屋转让居间合同》，解除通知函到达之日2017年4月7日，视为《房屋转让居间合同》解除之日，故张为德要求确认解除张为德与周森琴之间签订的《房屋转让居间合同》的诉讼请求，予以支持。合同解除后，已经履行的部分，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。周森琴已将房屋另行出售并已交付买受人，张为德不存在返还周森琴房屋的问题。张为德已支付的购房款，周森琴应予返还。由于双方约定张为德如没有在2015年9月20日前支付周森琴剩余房款，则视为张为德放弃已付购房款1130000元的返还权（追索权），天元颐城5幢1906室所投入的装修资产等无偿归周森琴所有。结合该约定，周森琴无需返还张为德购房款1130000元及支付房屋装修折价款。张为德认为该约定显失公平，视为其认为该约定违约金过高,本院结合张为德已付购房款情况、周森琴将房屋另行出售价格、前期延迟付款约定的利息金额、张为德装修部分不予计算损失等因素，综合确定由张为德承担300000元违约责任，故张为德已支付周森琴的购房款1230000元扣除300000元后，余款930000元，应由周森琴返还张为德。张为德主张的装修折价款343060元，因房屋装修价值无法确定，周森琴另行转让房屋价格低于与张为德约定的房屋转让价格，周森琴未从房屋装修中获益，对张为德主张的该项诉讼请求，不予支持。范军燕在本案所涉房屋买卖过程中，作为周森琴的代理人签订合同或接收购房款，其从事代理行为的法律后果均由周森琴承担，张为德要求范军燕承担责任，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、确认张为德与周森琴签订的《房屋转让居间合同》于2017年4月7日解除；二、周森琴返还张为德购房款930000元，限于该判决生效之日起十日内履行；三、驳回张为德的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24184，减半收取12092元，由张为德负担6917元，由周森琴负担5175元。本院二审期间，周森琴、张为德和范军燕未向本院提交新的证据。本院经审理，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为一审判决确定的张为德承担的违约金300000元是否不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第十二条规定：“下级人民法院依法正当行使自由裁量权作出的裁判结果，上级人民法院应当依法予以维持；下级人民法院行使自由裁量权明显不当的，上级人民法院可以予以撤销或变更。”本案中，双方最初约定的合同总价为2350000元，考量张为德已付购房款1130000元的情况、未付款项的利息损失以及周森琴另行出售涉案房产的价格差异等因素，可以认定一审判决行使自由裁量权，确定张为德承担违约金300000元并未有明显不当。综上所述，周森琴的上诉请求缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7375元，由周森琴负担。本判决为终审判决。审判长  沈国祥审判员  朱惠明审判员  梁 帅二〇一八年九月十一日书记员  贾艳红