重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终2778号上诉人（原审原告）何占芳。委托代理人何占伦，重庆市涪陵区南沱法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）重庆鸽皇电线电缆有限公司。法定代表人林应锋，总经理。委托代理人张晓露，重庆永和律师事务所律师。委托代理人钟诚，重庆永和律师事务所律师。上诉人何占芳因与被上诉人重庆鸽皇电线电缆有限公司（下称鸽皇公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第09524号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年4月2日，何占芳应聘到鸽皇公司工作，月平均工资1900元。工作期间，鸽皇公司未为何占芳参加社会保险。2015年3月23日，何占芳离开鸽皇公司。2015年8月5日，何占芳向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与诉讼请求相同。仲裁委裁决鸽皇公司支付何占芳经济补偿金、失业保险待遇损失和未休年休假工资。何占芳系农村户口。审理中，何占芳提交了一份《重庆鸽皇电线电缆有限公司员工辞职审批表》的复印件，该表载明何占芳因“不服从安排予以辞退”，部门主管审批意见栏有“包召令”的字样，人力部审批意见栏有“文静”的字样，总经理审批栏有“曾一鹏”的字样，该表制作时间为2015年3月23日。鸽皇公司不认可该《员工辞职审批表》的真实性，但认可包召令是鸽皇公司的部门主管、文静是办公室人员、曾一鹏是车间的生产管理人员。鸽皇公司提交的2014年、2015年春节放假安排的通知载明其从2014年1月25日至2014年2月5日放春节假，其中含年休假5天；从2015年2月10日至2015年2月23日放春节假，其中含年休假5天。但鸽皇公司未提供公示通知的依据。鸽皇公司提交的于2015年3月26日作出的《关于何占芳旷工违纪处理情况通报》载明，鸽皇公司以何占芳在2015年3月20日至3月25日期间未履行请假手续旷工5天为由，解除与何占芳的劳动关系。鸽皇公司申请其管理人员杨雪琴、周旭斌出庭作证，证实内容为“何占芳拒签书面劳动合同，没有收到何占芳离职的手续和证明，张贴了春节放假公告等”。何占芳自愿撤回要求鸽皇公司支付经济补偿金的诉讼请求。何占芳一审起诉称，其于2013年4月2日到鸽皇公司工作，每月工资1900元。工作期间，鸽皇公司未支付其加班工资，未与其签订书面劳动合同，未为其参加社会保险，致使其于2015年3月19日被迫离开鸽皇公司。请求鸽皇公司支付：1、经济补偿金3800元；2、未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额43700元；3、失业保险待遇损失6300元；4、未休年休假工资2620.50元；5、休息日加班工资25156.80元；6、节假日加班工资3144.60元；7、补交五险费14400元；8、加付100%未按时支付经济补偿金的赔偿金3800元。合计102921.90元。鸽皇公司答辩称，鸽皇公司多次要求何占芳签订书面劳动合同遭拒，鸽皇公司不应支付何占芳未签订书面劳动合同及无固定期限劳动合同二倍工资差额，且该请求超过了仲裁时效期间；何占芳不服从工作安排，旷工5天以上按自动离职处理，鸽皇公司不应支付其经济补偿金和失业保险待遇损失及加付100%未按时支付经济补偿金的赔偿金；鸽皇公司在2015年年底安排了何占芳休假20天，不应支付其未休年休假工资和加班工资；补交五险费不属法院受理案件的范围，不应支持。应驳回何占芳的诉讼请求。一审法院认为，关于何占芳请求鸽皇公司支付失业保险待遇损失问题。何占芳提交的《员工辞职审批表》虽系复印件，但该审批表上有“包召令”、“文静”、“曾一鹏”的字样，且鸽皇公司认可包召令、文静、曾一鹏系其管理人员，因此，鸽皇公司在否认该表真实性的情况下，应举证证明《员工辞职审批表》中“包召令”、“文静”、“曾一鹏”的字样不是包召令、文静、曾一鹏本人所签，而鸽皇公司并未举证证明，应承担相应的法律后果，故对《员工辞职审批表》予以采信。鸽皇公司以何占芳不服从工作安排为由将其辞退，属于《失业保险条例》第十四条及人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定的非本人意愿中断就业的情形。鸽皇公司未给何占芳缴纳失业保险费，造成其不能依法享受失业保险金，依法应赔偿何占芳失业保险待遇损失1575元（875元/月×3月×50%×120%）。何占芳超过该金额部分的请求，不予支持；鸽皇公司对此的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于何占芳请求鸽皇公司支付未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，何占芳于2013年4月2日到鸽皇公司工作，鸽皇公司未与何占芳签订书面劳动合同，何占芳应在2015年4月2日前主张获得未签订书面劳动合同二倍工资差额的权利，但何占芳于2015年8月5日才向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会主张该权利，已超过劳动争议申请仲裁的时效期间，故何占芳请求鸽皇公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的理由不能成立，不予支持；鸽皇公司相应的抗辩理由成立，予以采纳。同时，鸽皇公司超过一年未与何占芳签订书面劳动合同，依法应视为自用工之日起满一年的当日已经与何占芳订立无固定期限劳动合同，故何占芳请求鸽皇公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额于法无据，不予支持。关于何占芳请求鸽皇公司支付未休年休假工资问题。鸽皇公司虽举示了书面通知以证明其安排了年休假，但鸽皇公司仅提供与其存在利害关系的证人证实书面通知的内容进行了张贴公告，未提供其他相关证据加以佐证，故对鸽皇公司的该主张不予采纳，鸽皇公司应支付何占芳未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，何占芳从2014年4月2日起享受带薪年休假，何占芳在2014年4月2日至2014年12月31日期间应享受年休假3天（274天÷365天/年×5天，折算后不足一整天的不享受年休假）；在2015年1月1日至2015年3月23日期间应享受年休假1天（82天÷365天/年×5天/年，折算后不足一整天的不享受年休假），故鸽皇公司应支付何占芳未休年休假工资共计698.85元（1900元/月÷21.75天/月×4天×200%）。何占芳超过该金额部分的请求，不予支持。关于何占芳请求鸽皇公司支付加班工资、补交五险费、加付100%未按时支付经济补偿金的赔偿金问题。何占芳未举证证明加班的事实，其请求被告支付加班工资不能成立，不予支持；何占芳请求补交五险费不属法院民事案件的受理范围，不予支持；何占芳请求加付100%未按时支付经济补偿金的赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，不予支持。何占芳自愿撤回要求鸽皇公司支付经济补偿金的诉讼请求，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《失业保险条例》第十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条的规定，判决：一、被告重庆鸽皇电线电缆有限公司支付原告何占芳失业保险待遇损失1575元。二、被告重庆鸽皇电线电缆有限公司支付原告何占芳未休年休假工资共计698.85元。三、驳回原告何占芳的其他诉讼请求。上述款项，限被告重庆鸽皇电线电缆有限公司在本判决生效后五日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆鸽皇电线电缆有限公司负担。何占芳不服该判决，上诉称，1、一审认定对失业保险金待遇按3个月和按50%标准计算是错误的。因鸽皇公司应从2013年4月起缴费至2015年3月是两年，失业条例24条（二）项规定累计缴费满两年不足三年的为六个月；应按6个月计算，其次失业保险条例实施办法10条规定农民合同工按50%发放，但何占芳一直在外务工生活在城镇，应按100%发放才正确。2、一审认定未休年休假工资按4天计算是错误的。按职工带薪年体假条例第三条规定累计工作已满1年不满10年的，年休5天；何占芳累计工作已满2年，应休10天。3、一审认定未签订书面劳动合同二倍工资过时效是错误的。因鸽皇公司在仲裁程序中未提出过时效的问题，并且何占芳曾经多次向有关部门反映要求解决相关待遇一直在主张权利，鸽皇公司在何占芳离职前一直不签订书面劳动合同应是处于持续状态，鸽皇公司也不能证明已书面通知过何占芳签订书面劳动合同，何占芳从被离职时起一年内申请仲裁未过时效。4、一审认定未签订无固定期合同二倍工资差额于法无据错误的。理由是根据重庆市高院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答24条规定，未订立无固定期限合同二倍工资的期限应从用人单位应当与劳动者签订无固定期劳动合同而未签订之日起至一年期满，即l2个月。5、一审认定加班工资、法定假日加班工资无证据证明是错误的。因何占芳的加班考勤表证据由鸽皇公司持有，应由鸽皇公司承担法律后果。6、一审认定补交社会保险费不属法院民案受理范围是错误的。因应交而未交应赔偿何占芳。7、一审认定加付100％未按时给付经济补偿赔偿金不符规定是错误的。因劳动合同法85条(三)项规定，安排加班不支付加班费的；应支付赔偿金。综上所述，一审认定的部分事实不清，证据理由不充分，判决错误。请求二审依法改判：1、改判由鸽皇公司支付何占芳失业保险赔偿金6300元；1、改判由鸽皇公司支付何占芳未休年休假工资1747元；3、改判由鸽皇公司支付何占芳未签订书面劳动合同二倍工资差额20900元；4、改判由鸽皇公司支付何占芳未签订无固定期限合同二倍工资差额22800元；5、改判由鸽皇公司支付何占芳休息日加班工资25156.8元；6、改判由鸽皇公司支付何占芳法定假日工资2096.4元；7、改判由鸽皇公司支付何占芳补交社会保险14400元；8、改判由鸽皇公司支付何占芳加付100%未按时给付经济补偿赔偿金3800元；以上合计97200.2元，本案一、二审诉讼费由鸽皇公司承担。鸽皇公司答辩称，何占芳无故旷工达5天，严重违反劳动纪律，公司属依法与其解除劳动关系。何占芳的诉讼请求不应得到支持。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，鸽皇公司以何占芳不服从工作安排为由将其辞退，属于《失业保险条例》第十四条及人力资源和社会保障部《实施若干规定》第十三条规定的非本人意愿中断就业的情形。鸽皇公司未给何占芳缴纳失业保险费，造成其不能依法享受失业保险金，依法应赔偿何占芳失业保险待遇损失。何占芳2013年4月2日到鸽皇公司工作，2015年3月23日离开鸽皇公司，鸽皇公司应缴社会保险费时间为满一年不满二年，何占芳本可领取三个月的失业保险金，因该公司未为何占芳缴纳失业保险费，所以鸽皇公司理应赔偿何占芳三个月的失业保险待遇损失。何占芳关于鸽皇公司应赔偿其六个月的失业保险待遇损失的上诉主张，因与查明的事实不符，本院不予支持。由于何占芳系农村户口，故何占芳要求鸽皇公司按城镇职工标准赔偿其失业保险待遇损失不符合法律规定，对何占芳的该上诉请求，本院不予支持。鸽皇公司应赔偿何占芳的失业保险待遇损失为1575元（875元/月×3月×50%×120%）。关于何占芳请求鸽皇公司支付未签订书面劳动合同和未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额问题。本案中，何占芳于2013年4月2日到鸽皇公司工作，鸽皇公司未与何占芳签订书面劳动合同，何占芳应在2015年4月2日前主张获得未签订书面劳动合同二倍工资差额的权利，但何占芳于2015年8月5日才向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会主张该权利，且何占芳无证据证明仲裁时效有中止或者中断的情形，所以何占芳关于未签书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已超过劳动争议申请仲裁的时效期间，故对何占芳请求鸽皇公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持；同时，鸽皇公司超过一年未与何占芳签订书面劳动合同，依法应视为自用工之日起满一年的当日已经与何占芳订立无固定期限劳动合同，故何占芳关于鸽皇公司应支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的上诉请求于法无据，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条的规定，何占芳从2014年4月2日起享受带薪年休假，何占芳在2014年4月2日至2014年12月31日期间应享受年休假3天（274天÷365天/年×5天，折算后不足一整天的不享受年休假）；在2015年1月1日至2015年3月23日期间应享受年休假1天（82天÷365天/年×5天/年，折算后不足一整天的不享受年休假），故鸽皇公司应支付何占芳未休年休假工资共计698.85元（1900元/月÷21.75天/月×4天×200%）。何占芳关于其累计工作满2年，应休年休假10天的上诉主张与法律规定不符，本院不予支持。因社会保险费的征缴属劳动行政主管部门的管理范畴，不属于人民法院民事案件的受理范围，故对何占芳关于鸽皇公司应补交社会保险费14400元的上诉请求，本院不予支持。由于何占芳未举证证明其加班的事实存在，其应承担举证不能的后果，所以，对其要求鸽皇公司支付加班工资的请求一审法院不予支持正确。何占芳关于鸽皇公司应加付100%未按时支付经济补偿金的赔偿金3800元的上诉请求，与《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定不符，一审法院不予支持，并无不当。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确；对何占芳的上诉请求，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何占芳负担本判决为终审判决。审 判 长 申 威代理审判员 陈 杨代理审判员 岳 林二〇一六年五月十七日书 记 员 高广宇