广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民终478号上诉人（原审原告）：黄成聪，男，汉族，1987年5月29日出生，现住徐闻县。被上诉人（原审被告）：邓良，男，汉族，1963年6月17日，现住徐闻县。委托诉讼代理人：吴湛梅，广东承诺律师事务所律师。上诉人黄成聪因与被上诉人邓良建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2017）粤0825民初1267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄成聪和被上诉人邓良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄成聪上诉请求：1、撤销一审判决2、改判邓良立即向黄成聪返还已经支付的打井工程款共计人民币7万元；3、本案一、二审案件受理费由邓良承担。事实和理由：一、一审认定涉案机井崩漏及井水不合格的原因是黄成聪自行更换了原来的抽水泵，属认定事实错误。机井崩漏属于工程质量问题，应由相关行业的技术鉴定机构进行鉴定才能作为判决依据；二、涉案机井不存在黄成聪擅自使用的事实，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，明显适用法律错误。综上，请求二审法院依法查清事实后改判支持黄成聪的全部诉讼请求。邓良辩称：涉案工程竣工后已经交付黄成聪使用，黄成聪在使用过程中擅自更换水泵造成崩漏的后果与邓良无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。请求二审法院驳回黄成聪的上诉，维持原判。黄成聪向一审法院起诉请求：1、判令邓良返还黄成聪已经支付的打井工程款7万元；2、判令邓良承担本案受理费。一审法院认定事实：黄成聪系徐闻县水利机电工程公司承建的迈陈镇打银村委会提塘经济合作社、龙角经济合作社、南岭经济合作社村村通自来水工程（以下简称村村通自来水工程）的实际承包人。2016年6月23日，邓良以徐闻县远雷钻井队的名义向黄成聪承包了村村通自来水工程中的机钻井工程的施工，双方签订《机井施工合同书》，主要约定：施工机井1眼，深度为210米，开孔口径325毫米，终孔口径210毫米；为方便安装水泵抽水，成井结构上大下小，上段入井内成井管材为钢管厚度6毫米、口径219毫米100米，下段入井内成井管材为钢管厚度6毫米、口径165毫米110米，机井出水量为20吨/小时，核定包干费用为92000元，等等。合同末页甲方栏的法定代表人签名为黄成聪，乙方栏法定代表人的签名为邓良。签订合同后，黄成聪分别于2016年7月8日预付2万元、2016年7月10日预付5万元，共计7万元给黄成聪。而后，邓良按约定进场进行钻井施工，涉案水井于2016年7月18日成功出水，同日，徐闻县迈陈镇打银村委会龙角村将涉案井水送至徐闻疾病预防控制中心进行水质检验。2016年7月26日，该中心作出的检测结论为大肠菌群不符合GB5749-2006《生活饮用水卫生标准》，其它所检项目均合格。2016年8月26日，机钻井工程竣工。2016年10月10日村村通自来水工程完工，发包人通水使用。2016年农历12月28，黄成聪自行更换了涉案机钻井的抽水泵，且庭审时黄成聪对此事实也予以承认。之后，涉案机钻井出现崩漏现象。对此，黄成聪认为系邓良的施工质量出现问题，才造成涉案水井崩漏，故要求邓良返工或重新钻井，否则退还工程款。对黄成聪的上述要求，邓良予以拒绝。邓良认为，机钻井出现崩漏及井水不符合饮水质量要求的现象，系黄成聪自行更换大马力的抽水泵造成的，由黄成聪承担全部责任。黄成聪、邓良之间的纠纷经相关单位、部门多次调解无效，黄成聪遂于2017年9月12日诉至一审法院，要求邓良返还钻井工程款7万元。另查明，发包人徐闻县迈陈镇龙角村的村长梁妃拔、南岭仔村村陈光来出庭作证，邓良所钻的水井已验收，且已通水使用。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点问题为：黄成聪的诉讼请求应否支持。邓良是机钻井工程的实际施工人，其以徐闻县远雷钻井队的名义与黄成聪签订《机井施工合同书》。因黄成聪、邓良均没有从事相应的施工资质，却签订了承包建筑工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，涉案的《机井施工合同书》应为无效合同。但邓良实际进行并完成了涉案工程的施工，故不宜按照无效合同处理。本案中，黄成聪主张涉案钻井工程未经竣工验收，并认为系邓良的施工质量存在问题才导致涉案水井不能使用，但承认更换了涉案水井抽水泵的事实。一审法院认为，黄成聪在涉案钻井工程未经相关部门竣工验收之前，应当保持现状。但涉案水井实际上已投入使用，在未经发包方及邓良的同意下，黄成聪自行更换了原来的抽水泵，导致水井发生崩漏及井水不符合饮水质量现象，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄成聪所提供的证据不足以证明因邓良的施工质量问题致使涉案水井无法使用的事实，故应由其承担不利的法律后果。另外，村村通自来水工程的发包人是迈陈镇打银村委会提塘经济合作社、龙角经济合作社、南岭经济合作社，涉案钻井工程系村村通自来水工程组成部分，该钻井工程虽系黄成聪转包给邓良施工。但发包人在该工程竣工后，委托了有资质检测机构对涉案井水进行检测，在涉案井水达到饮用水质量要求的情况下，并于2016年10月10日通水使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。黄成聪作为涉案工程的承包人，在发包人实际使用涉案水井的情况下，要求邓良返还涉案工程款7万元，缺乏法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回黄成聪的诉讼请求。一审案件受理费1550元，由黄成聪负担（黄成聪已预缴）。黄成聪在二审期间提交证据如下：一、徐闻县河海水利水电勘测设计有限公司出的《证明》；二、《技施图》，证据一和证据二均用以证明涉案水泵的大小不会损害水井；三、《徐闻县省村村通自来水工程建设县级验收表》，证明涉案工程于2016年12月25日竣工。邓良对黄成聪提交的上述三份证据的真实性和合法性均没有异议，但认为双方当事人在签订涉案合同时并未约定按该图纸施工，故对上述证据的关联性有异议。邓良在二审期间没有提交新证据。本院经审核，因双方当事人在涉案合同第三条中约定“机井按双方议定口径、深度，由乙方自行设计、施工，保证质量”，并未约定按黄成聪在二审期间提供的《技施图》进行施工，故证据一和证据二与本案没有关联性，不属于二审新证据。证据三虽不属于二审新证据，但对本案的事实认定有影响，本院予以采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明：徐闻县水务局于2016年12月25日对涉案水井进行验收，验收结论是合格。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对黄成聪上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人黄成聪的上诉理由及被上诉人邓良的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：邓良是否应向黄成聪返还涉案工程款。本案中，迈陈镇打银村委会提塘经济合作社、龙角经济合作社、南岭经济合作社将村村通自来水工程发包给黄成聪，黄成聪又将涉案钻井工程分包给没有从事钻井工程施工资质的邓良，并签订了《机井施工合同书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，涉案合同应为无效合同。虽然涉案合同无效，但涉案工程已于2016年8月竣工，于2016年10月10日由发包方迈陈镇打银村委会提塘经济合作社、龙角经济合作社、南岭经济合作社通水使用，并于2016年12月25日经徐闻县水务局验收合格。虽然黄成聪上诉主张涉案钻井工程系邓良的施工质量存在问题才导致水井崩漏，但黄成聪在庭审上承认水井崩漏现象系更换了涉案水井的抽水泵之后才发生的，而在此之前涉案水井已经徐闻县水务局验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邓良依法有权要求黄成聪参照涉案合同约定支付工程价款，故黄成聪关于要求邓良返还已支付的7万元工程款的主张，于法无据，本院不予支持。至于本案的法律适用问题，因涉案工程系发包方擅自使用在前，工程验收在后，故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定不支持黄成聪要求邓良返还涉案工程款7万元，虽然适用法律错误，但实体处理并无不当，本院予以维持；且双方当事人均未向一审法院提交涉案工程的验收资料，并非一审法院的责任。综上所述，黄成聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然适用法律部分有误，但实体处理正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由黄成聪负担（黄成聪已缴交二审案件受理费1550元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 钟斯宁审 判 员 王 瑾二〇一八年三月二十二日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱启韬附：相关法律条文《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。