云南省勐腊县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）腊民二初字第289号
原告夏绪光，男，1978年出生，汉族。
委托代理人龙诗云，云南召缅律师事务所律师。特别授权代理。
被告唐久刚，男，1963年出生，苗族。
委托代理人刘智勇，法振律师事务所律师。特别授权代理。
原告夏绪光与被告唐久刚承揽合同纠纷一案，本院于2013年9月26日受理后，依法由审判员朱正武独任审判。本案于2013年10月25日公开开庭进行第一次审理，原、被告及双方委托代理人到庭参加诉讼。诉讼中，原告申请本院对原告建盖的简易房进行工程的造价鉴定，本院于2013年11月7日移送委托鉴定，并于2014年6月24日恢复审理。于2014年4月28日公开开庭进行第二次审理，原告及原、被告双方委托代理人到庭参加诉讼。于2014年6月24日公开开庭进行第三次审理，原、被告及双方委托代理人均到庭参加诉讼。原、被告双方于2014年6月25日向本院申请2个月的和解期限，但双方未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月7日，原、被告协商后签订《建房协议书》及《施工草图》，约定原告为被告在国营勐腊农场一分场五队建盖4套住房，面积225.8平方米，建房所用材料由原告购买，被告限定了材料的厂家或出处、规格及各项工程的具体要求，工程总造价为140000元，约定被告按工程进度向原告分批支付工程款，并约定违约金50000元。原告按时施工后，但被告多次变更和增加工程项目的深度、宽度等，并违反合同约定私自购买门、窗、水泥等材料。为毁损双方结算的依据，公然抢夺并撕毁原告的《建房协议书》和图纸，因被告的违约行为，导致双方协议无法继续履行。现原告起诉请求：1、解除原、被告签订的《建房协议书》。2、要求法院委托有资质的部门测量、评估原告完成的工程量及造价，判决被告向原告支付工程余款140000元（最终以评估结果为准）。3、被告支付原告违约金50000元。4、由被告承担本案诉讼费、鉴定评估费。
庭审中，原告表示施工过程中，因基础问题发生争吵，双方最终达成6条补充协议，约定由被告就基础加深、加宽支付原告5000元。该工程至今只做完主体，尚有刮塑、地砖、门窗等部分工程未完工，施工过程中被告私自购买建筑材料，并以不支付工程款为由要求原告使用被告购买的建筑材料，无奈之下原告使用了被告购买的部分水泥，门窗、方木等建筑材料。工程于2013年7月8日开工，于2013年9月6日主体完工。
被告辩称，2013年7月7日，双方协商后签订《建房协议书》，约定被告的简易房由原告承包建盖，协议书约定了开工和竣工时间，建设要求及使用的材料。开工前要求被告整平地块，地平好后，建房工程于2013年7月8日开工，被告放线挖基础，可原告未按协议的要求从边到边放线，而是内空进深6米到中放线，致使建筑面积加大，为此只能加宽基础，但房屋仍大出5.6平方米，挖基础时，原告未按要求施工，而是全部不同程度的加深基础，增加5000元的基础加宽、加深工程款，且基础空洞。施工过程中原告使用被告的13包水泥未付款，门、窗的购买是原、被告双方协商确定，由被告付款。开工后，被告分别于2013年7月7日付款10000元，7月15日付款45000元，7月22日付款10000元，8月23日付款10000元，9月6日付款32400元，被告出资12075元用于购买门、窗，还支付建房工程款107400元。至今，原告尚有吊顶未做、地板未铺、四周档瓦板未做、墙体未粉刷、前四门门框未刮、部分窗边、墙体未刮、未预埋照明线路。建盖的房屋地圈梁不在同一水平，相差7公分，有一面墙突出3公分，地基只使用了部分关累砂，屋顶、墙体水泥砂浆标号均未到150#，房屋还存在漏雨等重大安全隐患。如果原告修复不合格的工程就同意按协议要求进行结算。
庭审中，被告表示其撕毁的是作废的图纸，因为图纸模糊，难以操作，不存在撕毁《建房协议书》的事实。因工程未完工，不同意解除合同，但不在本案中主张工程质量问题。被告购买的建筑材料是原告要求被告购买的，因为原告想得到材料款的差价，应当在本案中扣除。基础加宽、加深的5000元工程款也已经支付了原告。
根据原、被告的诉辩主张，本案争议焦点为：1、原、被告于2013年7月7日签订的《建房协议书》是否具备解除的条件？2、被告应支付原告多少工程款？3、被告是否需要支付原告违约金50000元？4、被告购买门窗、水泥、方木等建筑材料产生的货款12075元是否应当作为工程款在本案中扣除？
针对以上争议，原告向本院提交以下证据：
1、2013年7月7日，甲方唐久刚与乙方夏绪光签订的《建房协议书》复印件1份（与原件核对无异），欲证明原告与被告于2013年7月7日签订建房协议，约定原告包工包料承建被告的简易房，建房款为140000元，违约金50000元的事实。
经质证，被告认为原告的证据不能支持原告的主张，原告的《建房协议书》与被告的《建房协议书》不一样，被告的《建房协议书》还有补充的协议，补充的协议能证明原告加深、加宽的基础，《建房协议书》是真实的，只是缺少双方达成的补充协议。
2、图纸复印件1份（与原件核对无异），欲证明原、被告双方就具体施工项目及价款的约定，因被告撕毁了原告的图纸，原告向派出所报案，派出所做过调解工作，但没有制作笔录。
经质证，被告认为原告的图纸是真实的，但认为图纸是作废的图纸，不符合双方约定，已经作废并撕毁了该图纸。
3、照片4张，欲证明原告为被告建盖的房屋现状。
经质证，被告无意见，但被告认为原告的照片恰好能证实被告的主张，工程没有完工，是原告违约。
4、申请证人蒋锡全（男，汉族，1971年3月27日出生，四川省逢溪县人，住勐腊县瑶区瑶族乡沙仁村委会）出庭作证称，证人与原告是老乡，证人建盖的房屋是被告家的，证人是在基础下好后才到工地的，工程于2013年9月2日完工，工程没有做完，原、被告双方就发生争吵，双方还说合同不一样，争吵的时候证人在外边看见被告妻子在撕东西，不知道撕毁的是不是建房合同，因双方争吵，派出所还来调解，但没有调解成功。建盖过程中，因水泥不够，被告还购买了水泥，原告使用了被告差不多60%的水泥，原告没有付被告水泥款。2013年9月6日后证人就回家了，证人回家时还留有墙砖、吊顶、刮塑没有做，房屋是按照被告要求做的。
原告以证人蒋锡全的证言证明被告擅自购买水泥等建筑材料，房屋主体工程于2013年9月2日完成，被告撕毁了原告的合同及施工草图。
经质证，被告认为原告申请的证人能证明被告购买水泥是因在原告的水泥不够用的情况下才购买的，原告用了被告60-70%的水泥，且没有给被告水泥钱，证人证实了2013年9月6日主体工程完工，但还有未作完的工程，原告没有做完工程就起诉被告，违约在先。
被告对其答辩理由，向本院提交以下证据：
1、2013年8月14日价款为2312元的送货单1份、2013年7月27日价款3680元的收款收据1份、2013年8月23日价款为2223元的收据1份、2013年8月25日价款为3200元的勐腊县华美建材经营部油漆板材五金装潢清单1份、2013年8月15日价款为660元的勐腊县恒丰五金建材发货单1份、2013年7月22日的材料款10000元的收条1份、2013年7月15日的材料款45000元的收条1份、2013年8月23日房款10000元的收条1份、2013年9月6日工程款32400元的收条1份、2013年7月7日土建款10000元的收条1份，欲证明被告支付原告建筑材料款12075元及建房工程款107400元的事实。
经质证，原告认可上述单据，但认为被告违反合同约定，原告是包工包料，被告私自进购材料，违反合同约定，5张收条中有原告签字的认可；但对2013年9月6日工程款32400元的收条有意见，钱虽然收到了，但被告未按约定支付建房款，约定一次性付款50000元，但被告只付款32400元，是在被告撕毁合同后支付的；对2013年7月15日的材料款45000元的收条有意见，收条不是原告自己书写，钱是被告分几次才支付给原告的，但原告收到了该笔款项，被告迟延付款违反合同约定。
2、勐腊县宏宇铝塑门窗制作中心于2013年8月23日出具的证明、廖信文于2013年10月8日出具的证明、钟辉昌于2013年7月27日出具的证明各1份，欲证明被告向原告提供的建材是双方协商确定后购买的事实。
经质证，原告认为没有签收证明所载明的材料，是被告自己私自购买的材料，不认可该3份证明。
3、《建房协议书》1份（复印件，与原件核对无异），欲证明双方就变更增加的工程部分签订有补充协议的事实。
经质证，原告认可其真实性，认可《建房协议书》背面附注的前5条补充协议。不认可补充协议的第6条，认为第6条不是原告自己写上去的，是被告自己写的。
4、申请证人杨应光（男，汉族，1968年6月8日出生，住勐腊县尚勇镇曼庄村委会南木湾村19号）出庭作证称，证人是给原告建房的小工，证人是在房屋下石脚的时候进工地，一直做工到房屋建好才走，石脚下的还可以，不清楚基础的深度和宽度，证人按照原告的要求施工。原、被告闹矛盾后，被告就毁建房草图，撕毁的不是建房合同。
被告以证人杨应光的证言证明被告撕毁了没有用的草图而不是建房合同，基础加宽、加深是按原告的要求施工的，原告的工程存在质量问题。
经质证，原告对被告申请的证人认为被告诱导证人作证，证言不真实，证言应属无效，证人没有亲眼看见被撕毁的东西，却说撕毁的是没有用的草图，其证言不客观、真实。
5、申请证人杨春龙出庭作证称，证人是给被告割胶的工人，原告给被告建盖的房屋离证人住处有10米左右，证人在被告家见过建房合同，原、被告在下基础时候还争吵过，因原告加深、加宽了基础，双方还达成了协议，由被告加5000元给原告作为基础加深、加宽的工程款。
被告以证人杨春龙的证言证明原告建盖的房屋加深、加宽了基础，造成了严重错误，为此被告还支付给原告5000元基础加宽、加深建房款的事实。
经质证，原告对被告申请的证人认为被告与证人系雇佣关系，证言偏袒被告，证人说看到了合同和图纸，可以证明合同和图纸是统一的，不能分开的。
6、申请证人吕红标出庭作证称，证人是给被告割胶的工人，原告给被告建盖的房屋在国营勐腊农场一分场五队被告的胶地，建盖的是小砖房，双方因基础加宽、加深及房屋漏雨、石棉瓦挡梁等问题发生多次争吵，建房有合同书及图纸，合同没有看到过，看到过的是原告拿出来的那份让被告撕毁的图纸，双方因撕毁图纸发生争吵，派出所还来处理原、被告双方的争议，证人不知道派出所是如何处理。
被告以证人吕红标的证言证明在房屋基础上双方就发生纠纷，补充协议也能证实被告补给原告5000元钱，石棉瓦超出了正常范围，被告撕毁的是草图而不是合同。
经质证，原告对被告申请的证人认为被告与证人系雇佣关系，证言偏袒被告，没有效力。但能证实双方为工程问题发生多次争吵，被告撕毁了原告的图纸。
诉讼中，原告申请本院委托有资质的部门对原告建盖的简易房进行工程款的造价鉴定，本院于2013年11月7日移送委托鉴定，西双版纳州金和司法鉴定所于2014年4月1日作出《夏绪光与唐久刚施工合同纠纷一案司法鉴定意见书》，西双版纳金和司法鉴定所于2014年6月11日出具回复函1份。
经质证，原告认为：1、鉴定意见书按照2003年的造价计算，已经过去10年了，现在应当按照目前市场价计算。2、鉴定意见按照合同包干价计算不合理，还有其他增加的项目，《建房协议书》第三页的补充协议里有5项增加的工程，还按照合同的价格计算不合理。3、对增加部分，鉴定机构只是对基础加大部分进行计算，如果按照合同约定的140000元的包干价计算，应当把另外增加的5项计算进去才对，鉴定意见书只计算了第6项。鉴定所于2014年6月11日出具的回复函对补充协议前5条未指明其对应评估的项目，原告申请鉴定施工的工程量及各项工程加起来是多少的工程款，回函没有按照原告的要求制作，没有说明原告施工的总价款是多少？回复函笼统说包含补充协议的前5条，前5条是什么，在哪里，应当单独列举出来，笼统说包含了补充协议的前5条是不合理。
经质证，被告对鉴定意见书及回复函的真实性、合法性均无异议，认为被告方提交了购买建筑材料的证据，且双方认可，鉴定意见书就应当在该鉴定意见书中扣减该建筑材料款。
本院认为，原告提交的证据1来源合法、内容真实，虽被告认为其《建房合同书》与被告的不一样，但不一样的地方仅仅是双方约定的补充协议，未写在该合同书上，原告也认可双方在施工过程中达成补充协议的事实，结合被告证据3，能证明原告给被告建房并签订《建房合同书》的事实，本院予以采信；证据2因被告认可其真实性，虽被告认为该图纸是作废的施工图纸，但被告认可在图纸上的签名，结合原、被告双方的陈述及撕毁图纸的时间，证据能证实原告的举证观点，本院予以采信；证据3能证实原告给被告建盖的房屋的现状，本院予以采信；证人蒋锡全的证言能证明原告给被告建盖房屋，工程尚有未完工部分，原、被告双方因履行合同发生争议被告撕毁原告图纸的事实，本院予以采信。被告证据1，原告认可其真实性，认可被告购买的材料用于本案的工程，也收到了被告支付的建房工程款，能证实被告支付原告材料款12075元及建房工程款107400元的事实，本院均予以采信；证据2均系证人证言，但证人未出庭接受质询，且该证人证言无其他证据可印证，对该3份证明本院不予采信；证据3能证明原告给被告建盖房屋，双方签订《建房协议书》，在施工过程中因工程有增加部分，双方达成补充协议，并将达成的6条补充协议载明于《建房协议书》第3页的背面，虽原告以补充协议第6条不是自己书写为由主张第6条协议不真实，但原告在紧接第6条补充协议后自书“夏绪光同意（基础加宽加深：1.0米×加满）”的内容，据此可以确认双方达成的补充协议均系双方的真实意思表示，对被告提交的《建房协议书》及补充协议，本院均予以采信；证人杨应光的证言均能证实原告给被告建盖房屋，合同履行过程中，原、被告发生争吵，被告撕毁原告图纸的事实，本院予以采信；证人杨春龙的证言能证明建盖的房屋基础加宽、加深，被告为此补偿原告5000元用于基础加宽、加深，结合双方签订的补充协议第6条关于基础加宽、加深的约定，本院予以采信；证人吕红标的证言能证实原告给被告建盖房屋，双方发生争吵的事实，本院予以采信。
西双版纳金和司法鉴定所作出的鉴定意见书系司法鉴定人员按照规范的方式、方法和步骤，遵守和采用相关技术标准和技术规范进行鉴定后对本案所涉简易房造价出具的专业鉴定意见，其载明的工程实际总造价181577.85元，未完成工程实际造价58486.16元，客观真实，本院予以采信；由于双方就工程基础加深、加宽的工程款已达成被告补原告5000元的补充协议，且鉴定机构的回复已明确载明增加部分仅包含补充协议关于基础加宽、加深的部分，因此本院确认原、被告就基础加宽、加深的工程款为5000元；但鉴定机构以合同包干价除以实际工程总造价得出比值后，以此比值确定的工程造价，因缺乏计算的法律依据，且本案工程在施工过程中有增加、减少的工程，双方对增加和减少的工程部分不能达成一致意见，也未就该部分工程约定工程价款，原告也使用了被告提供的部分建筑材料，并用于本案的工程，对鉴定机构以此比值测算的工程造价，由于与本案实际不符，本院均不予采纳。对鉴定意见书存在的问题，鉴定机构也进行了相应的回复，对鉴定机构的回复，本院予以采信。
通过庭审和认证，本院确认如下法律事实：
2013年7月7日，（甲方）唐久刚与（乙方）夏绪光签订《建房协议书》1份，合同约定：夏绪光以包工包料形式在国营勐腊农场一分场五队为唐久刚建盖简易房4套，占地面积225.8平方米，总造价为140000元，违约金为50000元。合同第四条付款方式约定“1、甲、乙双方合同签字生效后，甲方立即支付人民币壹万元给乙方。2、甲方将本房建造材料：其中部分红砖、水泥、青石、水管、石棉瓦、砂子、木板、机械、工人生活用品、搭建好工棚等足后，甲方立即支付人民币伍万元正（50000.00元正）。3、本房墙体完工，顶盖好后，甲方支付材料款：50000.00元正（伍万元正）…。4、本房竣工后，经甲方验收合格，甲方立即支付人民币贰万伍仟元正（￥：25000.00元正）给乙方。5、剩余伍仟元人民币作为本房质量保质金，保质期一年，一年后无质量问题，甲方一次性付清伍仟元人民币（50000.00元正）给乙方”。开工时间为2013年7月8日，竣工时间2013年10月30日。合同还约定了其他权利及义务。《建房协议书》签订后夏绪光于2013年7月8日开始施工，于2013年9月2日完成主体工程。至今，该简易房尚有刮塑、地砖、门窗等部分未完工。建房过程中双方还达成了6条补充协议并记载于双方签订的《建房协议书》的第3页的背面，补充协议内容为“①垂直墙角做构造柱，②九面墙2：4墙，卧室与卧室之间做1：2墙，不下基础，③房子四周刷塑浪漆、着色（漆一般），④吊顶用木方2×4cm（杂木方式松木方），⑤盖石棉瓦中间放一根钢筋，顶瓦放一路瓦，⑥基础加高甲方补给乙方人民币伍仟元（￥5000元）正”。前5条由夏绪光书写，第6条由唐久刚书写，夏绪光在紧接该补充协议第6条后书写“夏绪光同意（基础加宽加深：1.0米×加满）”的内容。在工程尚未完工的情况下，双方对增加的工程及应付工程款存在争议，诉至本院。本案在审理过程中，本院委托西双版纳州金和司法鉴定所对工程造价进行鉴定，西双版纳州金和司法鉴定所于2014年4月1日出具《夏绪光与唐久刚建设工程施工合同纠纷一案司法鉴定意见书》一份，司法鉴定意见书载明：经核算该工程按标准定额计价的工程造价为181577.85元（建筑工程177034.49元＋安装工程4543.36元=181577.85元）详见《工程结算书一、二》。此工程造价与合同包干价比值为77.10%（140000元÷181577.85元=77.10%），即下浮比例为22.9%，根据以上测算的比值，确定该工程减少造价部分和增加部分造价如下：1、减少部分工程造价（合同内未完项目）58486.16元×77.10%=45092.83元，（详见《建筑安装工程结算书三、四》）。2、增加部分工程造价（基础部分）7723.34元×77.10%=5954.70元（详见《建筑安装工程结算书五》）”。鉴定意见为：1、合同包干价为140000元；2、减少部分工程造价（合同内未完项目）58486.16元×77.10%=45092.83元；3、增加部分工程造价（基础部分）7723.34元×77.14%=5954.70元；4、综上所述，该工程实际已完工程造价140000元-45092.83元＋5954.70元=100861.87元。
另查明，唐久刚购买用于本案建房工程的材料产生货款12075元，并支付夏绪光建房工程款107400元。唐久刚至今未入住该简易房。
本院认为，关于原、被告双方签订于2013年7月7日的《建房协议书》是否具备解除条件的问题。原告按照被告的要求完成工作成果，并向被告交付工作成果的情形符合承揽合同的特征。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以要求解除合同。因原、被告双方签订的《建房协议书》约定竣工时间为2013年10月30日，但至起诉之日，尚有未完成的工程，被告至今未入住该简易房；施工过程中也存在被告购买建筑材料，违反包工包料的合同约定，双方均存在违约情形，导致合同目的不能实现，故对原告要求解除双方签订于2013年7月7日的《建房协议书》的诉讼请求，本院予以支持。关于被告应向原告支付多少工程款的问题。原、被告双方约定的工程款为140000元，原、被告认可在实际施工过程中存在增加和减少工程量及被告购买了部分建筑材料的情况，根据鉴定意见书载明的本案工程总造价181577.85元扣减未完工程58486.16元及双方约定基础加宽、加深的工程5000元，可确认本案实际工程造价为128091.69元（181577.85元-58486.16元＋5000元）。因此，被告应向原告支付的工程款共计为128091.69元，扣除被告已经支付的建房工程款107400元及材料货款12075元，被告还应支付8616.69元。关于被告购买门窗、水泥、方木等建筑材料产生的货款12075元是否应当作为工程款在本案中扣除的问题。庭审中，原告认可在施工过程中安装使用了被告购买的门窗、水泥、方木等建筑材料，被告亦提供了购买门窗、水泥、方木等建筑材料产生的货款的依据，虽原告不认可单据载明的材料数量及价款，但原告未提供相应证据予以反驳，结合该材料购买的时间及材料用途，可确认被告购买材料产生的货款12075元均是用于本案的工程款，对被告主张购买门窗、水泥、方木等建筑材料产生的货款12075元是工程款应当扣减的观点，本院予以采纳。关于被告是否需要支付原告违约金的问题。原、被告认可在实际施工过程中存在增加和减少工程量及被告购买了部分建筑材料的情况，竣工期满原告也未按照合同约定完成承建的工程，双方均有违约行为，对此双方均负有同等责任。对于原告要求被告承担违约金50000元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零九条、第一百二十条、第二百六十三条的规定，判决如下：
一、解除原告夏绪光与被告唐久刚于2013年7月7日签订的《建房协议书》。
二、被告唐久刚于本判决生效之日起10日内向原告夏绪光支付建房款8616.69元。
三、驳回原告夏绪光的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4100元，因本案适用简易程序审理，减半收取2050元，由被告唐久刚负担。鉴定费10000元，由原、被告双方各负担5000元。原告预交的案件受理费本院不另清退，由被告径付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。
双方当事人在上诉期限内均未提起上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。
审判员 朱正武
二〇一四年十月十三日
书记员 李 艳