湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2190号
上诉人（原审被告）：当阳市巨力机械制造有限公司，住所地当阳市坝陵办事处坝陵大道23号（坝陵工业园）。统一社会信用代码：9142058256546390XQ。
法定代表人：牟维军，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：牟维平，男,1968年1月3日出生，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：当阳市宏达路桥工程劳务有限责任公司，住所地当阳市玉泉办事处子龙村。统一社会信用代码：91420582798753991T。
法定代表人：程晓春，该公司首席代理。
委托诉讼代理人：周浩，湖北晨丰律师事务所律师。
上诉人当阳市巨力机械制造有限公司（以下简称巨力公司）因与被上诉人当阳市宏达路桥工程劳务有限责任公司（以下简称宏达公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院（2016）鄂0582民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
巨力公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第一项，改判由宏达公司负责对诉争的不合格建筑物进行改建、维修、返工，直到诉争建筑物合格为止。2、由宏达公司承担本案的上诉费。事实与理由：一、合同主体问题。根据合同约定，本合同的主体为鼎盛公司，起初的合同履行、巨力公司与宏达公司没有法律上的因果关系，宏达公司作为实际施工人应遵守巨力公司与鼎盛公司签订的合同条款，应依据该合同履行权利和义务。二、包干价的问题。合同约定，巨力公司发包的办公楼总包干价为5378000元，双方应依据包干价来履行合同。现该项建筑物实际主体才封顶，还有40%工程未完工，其按巨力公司需支付的工程款远远超出了合同中约定的包干价格。三、拒付工程款的问题。在该项建筑中，巨力公司已发现宏达公司的主体建筑出现严重质量问题，多次敦促宏达公司停工、返工、维修。宏达公司由于本身就不具备建筑资格，也没有建筑技术，不听巨力公司劝阻，导致封顶主立柱倾斜达8厘米，根本就不能使用，属于危房，所以巨力公司拒付工程款是有法律依据的。双方诉争的建筑物存在重大质量问题是不争的事实，宏达公司拒绝修复的理由不能成立。依据武汉长城工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告其维修费为380216.15元，严重损害了巨力公司的合法权益。一审减少了支付工程价款，但380216.15元维修不了诉争办公楼的费用。
宏达公司答辩称：关于维修和返工等问题，因为本案只存在维修的问题，维修的费用，是由本案巨力公司提出来的鉴定，后来其没有交鉴定费用，宏达公司才交鉴定费。一审法院征求是否再申请鉴定，巨力公司没有提出异议。因此，一审法院采信该鉴定结论是有事实和法律依据的。关于维修，是由于宏达公司不可能维修。双方的矛盾很深，施工经常产生纠纷，包括前期宏达公司要求进场，遭到巨力公司的阻拦。因为施工问题，100多个劳务人员，已经向当阳市仲裁委提起了仲裁。宏达公司也在执行案件中与劳务人员进行过商讨，宏达公司继续把工程维修好了之后再结算。但是劳务人员是拒绝的，因此是没法施工的。所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
宏达公司向一审法院起诉请求：1、判令巨力公司支付工程款及停工损失等合计5666135.70元，并从2016年2月1日起按照银行同期贷款利率计算利息，直到工程款还清之日止；2、判令宏达公司承建的位于当阳市坝陵办事处坝陵大道23号（坝陵工业园）巨力公司院内的在建办公楼一栋和已建的消防水池一座拍卖或变卖所得价款享有优先受偿的权利；3、诉讼及保全费用由巨力公司承担。诉讼过程中，宏达公司申请增加诉讼请求：鉴定费40000元。
一审法院认定事实：2013年，巨力公司需在当阳市坝陵大道23号建设一座面积约为7875平方米的办公楼，先行与信德公司签订《湖北省建设工程施工合同》，后因资质问题，该合同未履行。巨力公司经与鼎盛公司联系后，另行签订一份《湖北省建设工程施工合同》，合同约定的包干价为5378000元。上述两份合同的落款时间均为2013年12月28日。同时，宏达公司亦分别与信德公司、鼎盛公司各签订一份《建筑工程联营协议》，协议落款时间均为2014年1月6日。最终，该办公楼的实际施工由宏达公司负责，所有施工人员均由宏达公司组织，施工中的各种投入、投资、垫资及其他费用等均由宏达公司承担。2014年8月初，消防水池已完工，办公楼主体封顶，巨力公司仅付款110万元，宏达公司认为巨力公司拖欠工程款，无力支付农民工工资，导致工程停工，多次向巨力公司催讨工程款。截止2015年10月，巨力公司共计支付工程款150万元。2015年10月30日，宏达公司将停工损失说明及工程计价预算等资料通过公证的方式向巨力公司送达，2016年1月23日，宏达公司再次委托公证部门向巨力公司送达欠款通知。
因涉案工程尚未完工，工程量发生了变更，且未办理结算，宏达公司在诉讼过程中申请对已完工部分的工程造价进行鉴定，一审经审查后依法予以准许，并委托鉴定。2016年11月2日，中证房地产评估造价集团有限公司出具鉴定报告，认定工程价款为5434338.22元。宏达公司支付鉴定费40000元。巨力公司对中证房地产评估造价集团有限公司出具鉴定报告提出异议，认为合同约定的办公楼的包干价是537万元，未完工就鉴定490多万元；消防水池鉴定了34万元，已经超出正常标准；厂房14万元争议不大。一审认为，该鉴定报告系具有资质的鉴定部门派员经过现场勘察后出具，程序合法，巨力公司虽提出异议，但未能提交反证，故一审对该鉴定报告予以采信。
2016年12月5日，巨力公司以诉争办公楼存在质量问题为由提出鉴定申请，并提交了相应证据，一审经现场勘察后，准许巨力公司的申请，并依法委托鉴定。2017年6月2日，荆州名家建筑工程司法鉴定所出具鉴定意见书，认定诉争办公楼存在质量问题，修复费用为1680171.91元。巨力公司支付鉴定费146000元。宏达公司认为，荆州名家建筑工程司法鉴定所只对建筑质量鉴定具有资质，对整改费用没有资格进行鉴定，且本次鉴定存在转委托于荆州市荆科建筑咨询有限公司的情形。一审于2017年7月3日向荆州名家建筑工程司法鉴定所发出《咨询意见函》，要求该所就本次鉴定是否超出鉴定资质以及转委托是否合法向法院出具书面的意见。2017年7月10日，荆州名家建筑工程司法鉴定所向法院回函：1、关于质量部分，我所是建筑工程质量鉴定机构，母体资质是甲级设计资质，即湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司，是一家设计单位，荆州市荆科建筑咨询有限公司是我所长期合作单位，具有正规合法的检测机构资质，我所没有检测机构，目前全国都没有鉴定机构同时具有设计资格和检测资格的；2、质量整改方案由湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司提出，该公司就是我院，鉴定人徐义孝即该公司的副院长；3、关于整改费用，我所是不具备司法资格，但行政方面，我院有全国注册执业的造价工程师，且该案预算，是作为法院裁决的参考附件提供。一审遂对整改修复费用问题再次委托鉴定。2018年1月5日，一审法院司法鉴定科以巨力公司未缴纳鉴定费为由决定终结委托。之后，由宏达公司缴纳鉴定费16010元，武汉长诚工程造价咨询有限责任公司于2018年3月22日出具鉴定报告，载明：“当阳市巨力机械制造有限公司办公楼及消防水池工程整改修复费鉴定造价确定性意见为380216.15元，选择性意见为287864.90元”。
一审法院同时认定，宏达公司与鼎盛公司签订的合同中约定：资金来源为自筹；承包人向发包人提供履约担保金100万元（该款未交纳）；付款方式为按工程形象进度月付款70%，工程竣工验收提交档案合格证且决算办理后二个月内支付至95%，其余5%保修金一年内付清，防水项目保修金预留20%，保修金2年内付10%，3年后付10%；争议解决方式分为仲裁和诉讼，但均未勾选。鼎盛公司于2016年1月10日出具说明一份，载明：我公司承接的巨力公司所有工程均由宏达公司实际施工，工程款应直接支付给宏达公司，我公司不主张任何权利。
一审法院认为：1、关于管辖权，因合同中对于争议的解决方式栏内的仲裁及诉讼均未勾选，宏达公司可自行选择诉讼或仲裁，而诉争的工程在一审法院辖区内，一审依法享有对本案的管辖权。2、关于工程价款。本案系建设工程合同纠纷，巨力公司系发包人，宏达公司系实际承包人，在合同的实际履行过程中，宏达公司施工的工程存在质量问题，巨力公司迟延履行工程款，导致双方争议巨大，合同无法继续履行，故宏达公司要求解除合同并支付工程款的请求，予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。第十一条之规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。本案中，中证房地产评估造价集团有限公司鉴定报告认定已完工部分的工程款为5434338.22元。荆州名家建筑工程司法鉴定所出具的鉴定报告中关于修复费用部分因其自身不具有鉴定资质，不能作为定案依据，故一审以武汉长诚工程造价咨询有限责任公司的鉴定报告中载明的确定性的整改修复费用为380216.15元为准。现宏达公司在庭审中明确拒绝修复，故巨力公司向宏达公司支付的工程款应减去修复费用及巨力公司已付的1500000元，即3554122.07元。关于鉴定费的问题。宏达公司垫付的工程总价款的鉴定费40000元，系因巨力公司拒绝办理决算产生，依法应由巨力公司承担；巨力公司垫付的质量问题的鉴定费146000元，宏达公司垫付的修复费用的鉴定费16010元，系因工程质量问题产生，依法应由宏达公司承担；两项相抵，宏达公司应向巨力公司支付鉴定费106000元。综上，巨力公司还应向宏达公司付款3448122.07元（工程款3554122.07元-鉴定费106000元）。3、关于优先受偿权的问题。一审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案的诉争工程系宏达公司承建，故宏达公司就当阳市坝陵办事处坝陵大道23号（坝陵工业园）巨力公司院内的在建办公楼一栋和已建的消防水池一座在拍卖或变卖所得价款内享有优先受偿的权利。4、关于停工损失，因宏达公司所施工的建设工程确有质量问题，故不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十一条之规定，判决：
一、当阳市巨力机械制造有限公司向当阳市宏达路桥工程劳务有限责任公司支付工程款3448122.07元。二、当阳市宏达路桥工程劳务有限责任公司就当阳市坝陵办事处坝陵大道23号（坝陵工业园）当阳市巨力机械制造有限公司院内的在建办公楼一栋和已建的消防水池一座在拍卖或变卖所得价款在本判决第一项债权范围内享有优先受偿的权利。三、驳回当阳市宏达路桥工程劳务有限责任公司的其他诉讼请求。上述应履行事项于判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51470元，财产保全费5000元，以上共计56470元，由当阳市宏达路桥工程劳务有限责任公司负担17376元，当阳市巨力机械制造有限公司负担39097元。
当事人在二审中未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据当事人一审时提供的湖北省建设工程施工合同、建筑工程联营协议、公证书、领款单、鼎盛公司的说明等证据能够形成证据链证实宏达公司系本案所涉工程的实际施工人，巨力公司对此无异议，故宏达公司要求巨力公司支付已完工部分的工程款的请求，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”据一审查明事实，本案所涉工程未完工，且未办理结算。经当事人申请，一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司对已完工部分的工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具的鉴定报告认定工程价款为5434338.22元。同时，由于荆州名家建筑工程司法鉴定所对修复费用部分不具有鉴定资质，一审法院遂再次委托武汉长诚工程造价咨询有限责任公司对整改修复费进行鉴定，该鉴定报告载明整改修复费鉴定造价确定性意见为380216.15元，选择性意见为287864.90元。巨力公司对上述鉴定报告均有异议，但其未提供充分的反驳证据，依法由其承担举证不力的法律后果，故一审据此对鉴定机构出具的上述鉴定结论予以采信并无不当。
综上所述，巨力公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34385元，由当阳市巨力机械制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 李淑一
审判员 闫玲玲
二〇一八年八月十日
书记员 庄丽可