河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第137号
上诉人（原审原告）何某甲。
委托代理人靳秀丽，女，1971年6月12日出生，汉族，
现住秦皇岛市海港区西港镇南大寺村2段**号。公民身份号码：1303021971********。系何某甲之妻。
委托代理人王来升，河北王来升律师事务所律师。
委托代理人赵丹丹，河北王来升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何某乙。
委托代理人陶伟彤，河北凯悦律师事务所律师。
上诉人何某甲与被上诉人何某乙因继承纠纷一案，不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第3250号民事判决，向本院提起上诉。本院依法开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，被继承人何庆余与周连英系夫妻关系，二人共生有二子，长子何某甲，次子何某乙。周连英于2008年11月11日因病去世，何庆余于2011午4月16日去世。
被继承人何庆余名下登记有两套房产，一处位于南大寺
村2段34号。1990年3月24日的房屋所有权证上记载（证
号为秦海私房字第××号）房屋所有权人登记为何庆余，
5间，建筑面积为124.35平方米。1998年8月集体土地使
用证上记载土地使用者为何庆余，使用面积为367.80平方
米。建筑面积为146.93平方米，附图为6间格局。何某甲、何某乙均认可南大寺村2段34号是何庆余生前所建，最初是5间，后接建1间，因此，集体土地使用权证上显示房屋为6间，建筑面积为146.93平方米，宅基地面积为367.8平方米。另一处位于南大寺村2段61号，1995年3月6日房屋所有权证（证号为秦海私房字第××号）记载所有权人登记为何庆余，3间，建筑面积为100.35平万米。1998年8月集体土地使用证上记载，土地使用者为何某甲，使用面积为220平方米。土地证附记：建筑面积为99.33平方米。附图为3间格局。何某甲认为该房屋是他于1993年批建的，应属于他的个人财产。何某乙称该房屋是其父母于1993年左右所建，该房屋应是其父母生前财产。现该房屋已经拆迁，由何某甲办理的拆迁安置补偿手续。
何某乙提交1998年6月5日协议书一份，内容为：我叫何庆余，全家共有新房三间，旧房六间。经过全家商量，一致同意把三间新房给大儿子何某甲，把六间旧房子给二儿子何某乙，六间旧房我何庆余、周连英夫妻二人在旧房住到老死以后才给何某乙，何某甲、何某乙负责养二位老人。何庆余、何某乙、何某甲签字并按手印。对该协议何某甲不予认可，认为该协议是何某乙伪造的，对协议书上何某甲的签字不予认可，并且协议书中没有周连英的签字。何某乙认为该协议书是家庭内部的分家协议，财产已经处分。
何某乙提交2007年11月25日遗嘱一份，内容为：我叫何庆余，是南大寺村民，男，61岁，我妻周连英57岁。现
有旧房六间，经过全家商量同意给次子何某乙，但是我夫妻
二人在有生之年必须在这六间房中居住到老死，然后才能归
次子何某乙所有，并且赡养我夫妻二人，必须遵照遗嘱和98
年6月5日的协议书办事。立遗嘱人：何庆余，周连英的签
字是何庆余代签，代笔人：王凤贵，秦皇岛市海港区西港镇
南大寺村二段32号。王凤贵系南大寺村村民，曾于2006年
至2007年担任村里会计。何某乙认为该遗嘱与前面的协议书内容相印证。何某甲认为该遗嘱无效，形式上代书遗嘱应有两个以上见证人在场，该遗嘱只有一个，内容上周连英的签字是何庆余代签，且没有授权委托手续，无法证实周连英的真实意思表示。何某甲提交周连英的住院病历，证明2005年6月24日至7月4日周连英因脑室出血、高血压III期在秦皇岛市第一医院住院，并进行脑室外引流术，出院情况为：神志不清，不语，自动睁眼，双瞳等大等圆，光反应阳性，右偏瘫，左侧能定位，自动出院。何某甲认为周连英无能力处分自己的财产，协议书以及遗嘱都不是周连英的真实意思表示。何某乙认为，何某甲提交周连英2005年的病历，无法证实1998年和2007年周连英的状况，何某乙提交的协议书和遗嘱都是周连英的真实意思表示。
何某乙申请证人杨步新到庭，证明内容：1998年6月何庆余和周连英到我家找我，写一个协议书，当时何某甲、何某乙、何庆余、周连英、杨永红（被告之妻）都在场，协议内容是何庆余有3间新房归何某甲，6间老房归何某乙，但是6间老房要等二位老人百年之后归何某乙，何某甲、何某乙均是我的侄子，当时协议内容和签字都是何庆余所写，手印是各自按的。证实周连英身体状况正常。何某甲认为证言是虚假的，证明的内容有选择性和倾向性。何某乙对证人的证言认可。
原审法院审理认为，1998年6月5日何某甲、何某乙及何庆余签订的协议书已经对登记在何庆余名下的位于南大寺村2段34号和南大寺村2段61号两处房产进行了处分。该协议书与2007年11月25日所立的遗嘱以及证人杨步新的证言相互印证，证实协议书的内容是何庆余、周连英夫妻的真实意思表示。何某甲虽然对以上证据都提出了异议，并提交相应的证据进行反驳，但何某甲提交的证据不足以推翻上述事实。虽然现在南大寺村2段34号房屋产权人登记仍然是何庆余，根据协议的约定被继承人已将南大寺村2段34号房屋处分给何某乙，现何某甲起诉要求继承秦皇岛市海港区西港镇南大寺村2段34号房屋的二分之一没有事实依据，对何某甲诉请不予支持，依据《中华人民共和国继承法》第三条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院有关民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决；对原告何某甲的诉讼请求不予支持。案件受理费2300元，由原告何某甲承担。
上诉人何某甲不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销海港区人民法院（2013）海民初字第3250号民事判决并改判何某甲继承海港区西港镇南大寺村2段34号146.93平方米房屋的二分之一，即73.465平方米。事实和理由：一、原审法院认定的事实错误，适用法律错误。原审法院认为1998年6月5日何某甲、何某乙及何庆余签订的协议书已经对登记在何庆余名下的位于南大寺村2段34号和南大寺村2段61号两处房产进行了处分，对何某甲诉请不予支持是错误的，何某乙一审提交的证据均为无效。（一）经何某甲回忆，被继承人与何某甲、何某乙从未签订协议书，该协议书是何某乙伪造的，伪造的协议书无效。（二）从该协议的形式上，该协议无效的理由一是民事协议时双务法律行为，应当由协议各方签字确认，而该协议时由一人从头至尾写完，甚至所有的签字都是这一人所签，这属于自己和自己协议，是本人和本人协议，依法无效。二是协议没有何某甲的签字确认，无效。何某乙方证人说该协议上何某甲按了手印，我认为按手印不能说明任何问题，因为协议各方是父子、兄弟的亲密关系，随时随地都可能被骗按手印，睡觉中、醉酒后均有可能。协议生效应当是签字、盖章后生效，不是按手印后生效，有指纹并不能代表是真实意思表示。三是协议签字不能由被继承人代劳，因为是何某甲有文化，会签字，对于分家这样的大事，难道不要亲自签字确认？并且，谁都清楚三间少而六间多，这样的协议何某甲为什么会签字？这些疑问的答案正如何某甲本人所说，不知道协议时怎么回事，更没签过字、没按过手印，所以，协议书是虚假、无效的。四是协议书上所谓的分家，实际上是分二被继承人的家，二被继承人之一周连英却未签字确认，假设协议是真实的，九间房屋是二被继承人的夫妻共同财产，周连英不同意，分家协议无效。五是2007年的遗嘱也说明此协议无效。因为协议有效，则房产已归何某乙所有，被继承人没有权利将已经属于何某乙的财产再立遗嘱进行处分，所以，协议无效。六是被继承人一人写完协议，并代三方签字，而不是由被继承人代劳。七是协议与事实相悖。早在1993年，协议中的三间新房就是何某甲的房产，与被继承人无关，这是已经确定的事实，何某甲提交的集体土地使用证可以证实。（三）遗嘱无效。根据《继承法》第十七条，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、见证人和遗嘱人签名。该遗嘱明显缺少合法的见证人，违反了法律的强制性规定，无效。何某乙辩称，此遗嘱是对协议的补充，不能单独存在，这个观点是荒谬的、错误的。该份代书遗嘱没有达到法定的有效的条件，所以无效，但是无效的遗嘱不能自动转化为一个有效的协议，这种逻辑不成立，因为无效的遗嘱自始无效，不可能再有效。而且，若协议有效，也无需用遗嘱确认；若协议无效，凭借一个无效遗嘱也无法让协议生效。应当注意的是，遗嘱全文均是以何庆余一人的口吻所写，根本没有体现出周连英本人对其财产予以处分的意愿，遗嘱内容明显是何庆余一个人处分了夫妻共同财产，并且，遗嘱上周连英的签字是何庆余代写，当时周连英因病神志不清，根本无法正常表达意志，何庆余代为签字，必须得到授权，有授权委托书，否则就是越权，是无权处分，签字无效。因此。该遗嘱从形式上违反了法律强制性规定，内容上不是被继承人周连英的真实意思表示，遗嘱应当无效。（四）何某乙证人出庭作证的陈述是虚假的，不应采信。证人作证具有明显的倾向性，是选择性作证。证人在接受何某甲方律师质询时明确说协议在1998年6月某日傍晚签订，是何庆余一人书写并签字，指纹是各按各的，并几乎说出协议的全部内容。随后上诉人律师问及上诉人被公安部门带走的事情，证人说有这事，全村都知道，但记不清时间，后来又说签订协议之后。事实上，何某甲被公安机关带走是在1997年，并非协议签订之后，证人对于他说的这样一件全村都知道的大事记不清，却对十五年前别人家分家的各个细节明明白白地记得，这事不符合常理和逻辑的，答案只有一个，证人在说谎。证人极有可能受到被上诉人的指点、指引，有串供的可能，且何某甲的证人证言证实了何某乙的证人与何某甲的证人有过冲突，在这种情况下，根据《证据规则》第六十九条，证人出具的证言不能单独作为认定事实的依据，本案中，此证人证言是孤证，无其他证据证实证人所说为真实。因此，该证人证言不应作为证据采信。（五）法庭宣读的证人询问笔录无效。《证据规则》第十五条：《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或其他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。第十六条：除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。第十七条：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料。第十八条：当事人及其诉讼代理人申请人民法院调取收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。根据以上法律规定，法庭宣读的证人询问笔录不属于人民法院依职权调取的证据范围，也不属于人民法院依申请调取证据的情形，且何某乙没有提交书面申请书，调查取证的程序不应启动。证言及法院取证的笔录不具有客观性，不能作为证据使用。二、本案是事实是何某甲与何某乙的母亲周连英于2008年去世，父亲何庆余于2011年去世。何庆余名下的房产一直没有分割，现由何某乙居住，何庆余除何某甲、何某乙外没有其他继承人，应按法定继承被继承人的房产。同时对宅基地应当依法确认使用范围。
被上诉人何某乙辩称，原审认定事实清楚，何某甲的请求和理由没有任何依据。本案的关键是周连英和何庆余对分家的协议和遗嘱是真实意思的表示，并有权处理其夫妇的共同房产。协议的内容已经履行。如果协议不是真实有效的，为什么在1998年8月土地使用权过户到何某甲的名下。何某甲称按手印是被骗的、周连英不同意、何庆余被胁迫的，其主张的理由自相矛盾，有悖常理，没有任何依据。因此原审法院查明的事实是真实清楚的。
二审查明是事实和一审查明的事实基本一致，本院予以确认。另，上诉人何某甲在二审开庭结束后，书面向本院申请对1998年分家协议中的指纹进行鉴定。
本院认为，何庆余、周连英夫妻生前有两处房产，都在何庆余的名下。1998年6月5日何某甲、何某乙及何庆余签订了分家协议，将何庆余名下的3间新房给何某甲，将何庆余名下的6间老房给何某乙，但是6间老房要等二位老人百年之后归何某乙。内容和签字都是何庆余所写，手印都是各自按的。3间新房已经按照协议过户到何某甲名下，已实际履行。何某甲称原3间新房不是其父亲按照分家协议给他的，是自己建的。综合案件的证据和整个案情，能够证明何某甲的3间新房是按照分家协议履行的。现该房屋已经拆迁，由何某甲办理的拆迁安置补偿手续。对何某甲的这一上诉理由本院不予支持。何某甲没有提供相应的证据来证明称协议是伪造的，对其这一上诉理由不予支持。何某甲在一审中、二审开庭审理中没有提出对其在1998年的分家协议中的指纹进行鉴定，而在二审庭审结束后提出了鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五规定，“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。何某甲提出的鉴定申请已超出了法定期限，应对事实承担举证不能的法律后果。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由何某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘子明
审判员 刘信奇
审判员 邹德林
二〇一四年六月二十五日
书记员 孙秀丽