安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终2041号
上诉人（原审被告）：徐世炯。
委托代理人：阮一文，安徽庐州律师事务所律师。
委托代理人：张小君。
被上诉人（原审原告）：合肥林松商贸有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区界首路21号安徽物资供应站L区618室，组织机构代码79507586-5。
法定代表人：瞿林松，经理。
委托代理人：倪有良，安徽胜悦律师事务所律师。
委托代理人：谈世国，安徽胜悦律师事务所律师。
原审被告：安徽元盛建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区荣事达大道骏豪商务中心6层，组织机构代码66421345-5。
法定代表人：周文明，董事长。
委托代理人：卢光华，安徽禾森律师事务所律师。
上诉人徐世炯因买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院作出的（2015）庐民二初字第02627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
徐世炯以借用资质形式挂靠安徽元盛建设工程有限公司（以下简称元盛建设公司）中标承建了天长市金域华府一期地下车库、1#、2#、7#、8#楼、二期的3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#楼工程及地下车库工程。因上述工程项目施工需要，徐世炯以项目负责人名义与合肥林松商贸有限公司（以下简称林松商贸公司）达成口头协议，约定林松商贸公司向其供应钢材。林松商贸公司自2012年9月28日起，陆续向天长市金域华府一期、二期工程施工现场供应各种规格钢材，至2013年12月6日，共计有31张送货单，单载供货金额6917959元（含装运费），绝大多数送货单中注明了即日起每天每吨另加3.5元计息的内容。2013年12月25日，徐世炯又以元盛建设公司名义（乙方）与林松商贸公司（甲方）签订了一份关于天长市金域华府二期地下车库工程项目的书面《钢材购销合同》，约定供货方式及钢材定价为：“垫资方式：甲方前期为乙方垫资钢材约800吨，按供货当天合肥“我的钢铁网”价格计算，期限最长为3个月内，（两个条件达到其中任何一个条件即为结算条件）垫资的钢材乙方自愿另加3.5元／吨每天作为资金占用费付给甲方（按每批货签收那天起开始计算，至付款之日止），垫资期结束后，乙方应付清甲方全部货款（包括垫资部分的钢材资金占用费），如果乙方在三个月内未付清或付部分货款及垫资款，未付的货款乙方自愿按3.5元每天每吨计算垫资款付给甲方资金占用费直至结清为止”；另约定：乙方指定材料员邓勇收货并签字确认供货价格和供货数量，运输费用及库内装、卸车费用由乙方承担，甲方可先行代付随货款一起结算（吊、运、卸费合计110元每吨），因追诉债务发生的一切费用（包括但不限于损失、律师费用及诉讼费等费用）均由乙方承担。合同还约定了其他事项；合同落款处仅有徐世炯个人签字，没有加盖元盛建设公司印章。之后，林松商贸公司自2013年12月31日起继续供货，至2014年6月18日共有11张送货单，单载供货金额1999692元（含装运费），均由邓勇收货签字。据此，林松商贸公司总计送货44单，供应钢材数量2340.979吨，单载货款（含装运费）本金总计8917651元。自林松商贸公司最初供货开始，徐世炯个人分18次陆续向林松商贸公司支付货款5318884元，具体为：2012年10月9日付款7884元，2012年11月14日付款51000元，2012年11月23日付款30万元，2012年12月4日付款70万元，2013年1月7日付款50万元，2013年2月9日付款15万元，2013年4月11日付款20万元，2013年4月16日付款30万元，2013年5月24日付款10万元，2013年6月10日付款20万元，2013年9月4日付款30000元，2013年9月9日付款12万元，2013年12月6日付款10万元，2014年1月29日付款150万元，2014年4月14日付款40万元，2014年4月17日付款60万元，2014年10月25日付款20000元，2015年1月5日付款40000元。因催要下欠货款未果，林松商贸公司曾于2015年6月23日向原审法院起诉元盛建设公司，后撤诉。2015年11月16日，林松商贸公司向原审法院提起本次诉讼，请求判令：1、元盛建设公司立即偿付所欠钢材货款及资金占用费共计人民币6520724.14元（其中资金占用费以所欠未付款4385951元为基数，分段按照月利率2%暂计算至2015年10月31日，计2134773.14元，之后顺延计算至款清时止）；2、判令元盛公司承担林松商贸公司因诉讼支付的律师费损失20万元；3、判令徐世炯对上述付款义务承担连带清偿责任。
原审法院认为：
本案的争议焦点为：一、钢材交易的主体即给付货款的责任主体是谁？二、钢材交易的总量和货款是多少？三、林松商贸公司垫资的钢材资金占用费如何约定及其性质、标准如何确定以及所欠款项数额是多少？
关于争议焦点一，徐世炯借用元盛建设公司资质中标并挂靠该公司承建天长市金域华府项目工程，依据其与元盛建设公司的挂靠协议，挂靠承建的工程项目均由徐世炯负责向建设单位履行并实行独立核算、自负盈亏，材料采购、设备租赁等以徐世炯个人名义实施，元盛建设公司向其收取管理费和税费，虽该借用资质挂靠行为违反建筑法等法律规定，但可以确认徐世炯是上述工程项目的实际施工人；其次，林松商贸公司依据与徐世炯的口头约定，从2012年9月28日起至2013年12月6日，供货的钢材货款本金达6917959元（含装运费），其间及之后陆续收取的5318884元货款中仅有2758884元在2013年12月底前支付，双方于2013年12月25日签订关于二期地下车库工程项目的书面购销合同时，林松商贸公司知道徐世炯为项目负责人，在前期大部分货款未及时支付情况下，林松商贸公司既未向元盛建设公司直接主张欠款，又未要求徐世炯加盖元盛建设公司或项目部公章，仍然继续向徐世炯供货，加之其所收货款均为徐世炯个人支付，足以说明林松商贸公司知晓徐世炯是上述工程项目的实际施工人；徐世炯在诉讼中亦认可采购钢材系其个人行为。因此，虽然徐世炯系项目负责人，但其无权代表公司对外采购材料，在未得到公司授权的情况下向林松商贸公司购买钢材的行为并非职务行为。同时该行为也不构成表见代理，表见代理要求行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象和合同相对人善意且无过失相信行为人有代理权两个条件。本案中，在订立合同时的行为在客观上未形成具有代理权的表象。第一、双方前期系口头约定而无书面合同，林松商贸公司不能证明徐世炯在订立合同时是以元盛建设公司名义；第二、双方后期的书面合同仅有徐世炯签名未加盖任何公章；第三、徐世炯直接向林松商贸公司支付货款。在建筑行业普遍存在挂靠、转包、违法分包的情况下，即使徐世炯是项目负责人，林松商贸公司作为供应商在徐世炯未能提供公司授权且未订立书面合同的情况下，更应尽到必要的注意义务，其对徐世炯的行为能否代表元盛建设公司未尽必要的审核义务，不属于善意无过失相对人。据此，根据合同相对性的原则，原审法院认定钢材交易的主体即给付货款的责任主体是实际施工人徐世炯。林松商贸公司在诉讼中以元盛建设公司系出借资质的挂靠单位为由要求元盛建设公司与徐世炯共同对应付货款承担连带清偿责任，因现行法律和司法解释仅规定了实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任，故而林松商贸公司要求元盛建设公司承担直接或连带清偿货款责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于争议焦点二，徐世炯在原审庭审中抗辩称对于“邓鹏”签字的五张送货单不予认可，经查，该五张送货单均形成于3013年3月至5月，系林松商贸公司依据其与徐世炯的前期口头协议供货，之前及之后的送货单还有“邓勇”和“徐维成”签字，徐世炯并无证据证明当时约定了固定的收货人员，另林松商贸公司在原审法院第一次起诉元盛建设公司主张涉案钢材款一案诉讼中，元盛建设公司委托代理人（本案徐世炯的代理人）向原审法院提交的欠林松商贸公司钢材款计算表中载明“2012年9月28日至2013年12月28日林松公司送货6917955元”，其金额与林松商贸公司所提供的2012年9月28日至2013年12月6日期间31张送货单所载供货金额6917959元高度吻合，故而原审法院认定涉案钢材交易的总量和货款（含装运费）为前后44张送货单总计所载的2340.979吨和8917651元。
关于争议焦点三，徐世炯提供的四张送货单为购货单位存根，未见加收垫资利息的批注内容，徐世炯以此辩称2012年9月28日至2013年12月25日之间的送货单的加价批注有可能是林松商贸公司添加且加价批注是原告单方面的意思表示，送货单签字说明收到货物，不能证明徐世炯同意加价。首先，原审法院在认证中已阐明极少送货单据未见加价批注不能证明双方钢材交易的全部供货单据上的批注均为林松商贸公司单方添加；其次，双方在前期依据口头约定交易过程中，徐世炯并非按送货单逐笔即时付款，其付款存在滞后且不逐笔对应的情形，根据近年来建筑领域钢材市场交易惯例，钢材供应商普遍存在因需方押后付款而按供货吨位收取垫资加价款或资金占用费的情形，故而徐世炯关于加价批注为林松商贸公司单方意思表示、未约定加价款的抗辩意见不符合常理和交易习惯，原审法院不予采信；再者，双方于2013年12月25日签订的钢材购销合同书面约定了另加3.5元／吨每天作为资金占用费，其后的送货单上均有相应批注，双方的钢材交易自始至终贯穿于天长市金域华府项目工程建设过程中，具有一定的连续性，因此双方对于价款和资金占用费标准的约定保持前后一致较为可信。根据以上分析，原审法院认定双方对于所交易的全部钢材约定了每天每吨加收3.5元的垫资加价款或资金占用费。2013年12月31日至最后供货日的13张送货单上尽管批注“即日起每天每吨另加3.5元计息”，但2013年12月25日签订的钢材购销合同中另约定了货到半个月后计息，故而2013年12月31日起垫资加价款的起算时间应依据该特别约定。原审法院认为当事人约定的垫资加价款或资金占用费的性质，系对于供方所供钢材垫资所产生的利息损失的计算方式，应属买卖双方对于定期结算及逾期付款应承担的违约责任的约定。法律对占用资金的损失最大限度的保护范围为民间借贷的最高利率标准即人民银行同期贷款基准利率的四倍，根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，当事人的约定超过损失的30%的，一般可以认定高于合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，故原审法院对徐世炯关于合同约定的加价款过高，请予以调整的抗辩意见予以采信。据此，原审法院确定林松商贸公司主张的违约金即利息损失标准不应高于人民银行同期贷款利率的四倍；2013年12月25日之前供货款的利息损失从到货即日起分单起算，2013年12月25日之后供货款的利息损失从到货15天后起算。依据此标准计算，按照先息后本的原则分段扣减徐世炯已付的5318884元，截至2015年12月28日第一次开庭之日，徐世炯尚货款（含装运费）为3598767元，欠付逾期付款利息损失为2104439.70元。
综上所述，实际施工人徐世炯与林松商贸公司形成钢材买卖合同关系，双方的合同除资金占用费用的约定外合法有效，合同各方均应按约履行义务。徐世炯作为合同相对人应当向供货方林松商贸公司支付货款并承担逾期付款利息损失（违约金）。关于林松商贸公司主张的20万元律师代理费系合同约定的追索债务发生的费用，林松商贸公司所提供的聘请律师合同以及机打税务发票足以认定其实际发生，虽收费未超出物价部门规定的收费标准，但综合对于林松商贸公司诉讼请求的支持程度及案件具体情况，原审法院酌定由徐世炯承担15万元，其余由林松商贸公司自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、徐世炯于判决生效之日起十日内向林松商贸公司支付钢材货款3598767元及逾期付款违约金2104439.70元，合计5703206.70元（其中违约金暂计算至2015年12月28日，之后自2015年12月29日起以3598767元本金为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准顺延计算至货款实际付清之日止）；二、徐世炯于判决生效之日起十日内向林松商贸公司支付律师代理费150000元；三、驳回林松商贸公司的其他诉讼请求。案件受理费58925元，由林松商贸公司负担8000元、徐世炯负担50925元。
宣判后，徐世炯不服，向本院提出上诉，请求：1、撤销原判第一项中的违约金部分，改判支付钢材款3598767元，逾期付款违约金1014011.89元，合计4612778.89元，或裁定发回重审；2、撤销原判第二项，驳回林松商贸公司关于律师代理费的诉讼请求。事实与理由为：一、一审判决认定徐世炯承担2012年9月28日至2013年12月25日之间的逾期付款违约金无事实和法律依据。徐世炯与林松商贸公司系于2013年12月25日补签的《钢材购销合同》，而此前的收货单上收货人员的签字仅能确认收到钢材的事实，并不能证明徐世炯认可加价款；二、一审判决认定律师代理费15万元没有事实依据。林松商贸公司并未提供律师费的转款凭证，不能证明律师费已经实际发生。
被上诉人林松商贸公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告元盛公司辩称涉案买卖合同的主体为林松商贸公司与徐世炯，与元盛公司无关，请求维持原判。
上诉人与被上诉人在本院二审期间均没有提供新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
本案钢材买卖合同的双方当事人对钢材款的本金并无争议，本案争议的是一审判决所确认的徐世炯应付的逾期付款违约金以及律师费是否有事实和法律依据的问题。
在林松商贸公司与徐世炯签订钢材购销合同之前，林松商贸公司即已实际向徐世炯供货，双方补签买卖合同既是对此前供货行为的追认，亦是对此后供货行为的约定，涉案的钢材购销合同以及送货单均反映货物系用于天长市金域华府二期地下车库工程项目，该合同应当约束整个项目供货期间的合同主体的权利义务，故钢材购销合同中有关钢材款结算方式的约定亦应当适用于涉案所有的供货行为，且该约定也符合双方的交易习惯，故对徐世炯上诉称在签订合同之前的送货行为不应计算违约金的请求，本院不予支持。
关于徐世炯上诉称一审判决确定的律师费没有事实和法律依据的问题。涉案的钢材购销合同中明确约定了因徐世炯违约而给林松商贸公司造成的包括律师费在内的各项费用均应由徐世炯承担。林松商贸公司在本案中主张律师费有合同依据，林松商贸公司提供了律师代理合同以及律师费发票以证明律师费实际发生，且一审判决根据实际情况亦对林松商贸公司主张的律师费进行了调减，故本院认为一审判决确定的律师费公平合理，对徐世炯的此节上诉理由不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16050元，由上诉人徐世炯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 思
审 判 员 万庆农
代理审判员 王 倩
二〇一六年七月十二日
书 记 员 叶兆国
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。