广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第436号
上诉人（原审原告）：陈六水，男，×族，××××年××月××日出生，身份证住址：江西省××市××县××镇××街××巷×号×栋×单元×××室，身份证号码：××××××。
委托代理人：易少洪，广东瑞轩律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：薛金明，男，×族，××××年××月××日出生，身份证住址：福建省××市××镇××村××××号，身份证号码：××××××。
委托代理人：易少洪，广东瑞轩律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市名景花卉有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区光明华侨畜牧场迳口村。组织机构代码：73414147-8。
法定代表人：邓德强，总经理。
委托代理人：梁穗，该公司职员。
委托代理人：黄惠琴，该公司职员。
上诉人陈六水、薛金明与上诉人深圳市名景花卉有限公司（以下简称名景公司）因买卖合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月13日，陈六水、薛金明与名景公司签订一份《购销合同》，约定陈六水、薛金明在2011年深圳世界大学生运动会期间向名景公司提供千日红、孔雀草等各种时花1000000盆，每盆单价人民币1.40元（以下货币币种均为人民币），合计1400000元。合同第二条约定时花验收标准为：1、时花的规格严格按照清单要求；2、时花无明显的机械或人为损伤现象；3、所有时花生长健壮，无明显的病虫害、徒长，2011年8月10日盛花率80%左右。第三条约定供货期间为2011年7月20日至2011年8月10日。第四条约定名景公司必须在签订合同后确定具体送货时间、地点，出货时提前一天通知陈六水、薛金明次日出花计划，并明确运送时花的时间、地点，如因故要更改供货时间、地点的须在原定送货日期前3天通知陈六水、薛金明。第五条约定时花由陈六水、薛金明负责如期送达到合同约定或指定的地点。第六条约定付款方式为名景公司在2011年4月30日之前付150000元作为定金，2011年6月30日之前名景公司到陈六水、薛金明现场检查时花生产情况，符合质量标准验收合格后付150000元作为进度款，供花完毕后陈六水、薛金明提供正规的时花发票给名景公司，余款1个月内付清。
合同签订后，陈六水、薛金明向名景公司提供时花。2011年11月10日，名景公司出具一份《对账单》，确认2011年7月11日至8月6日期间陈六水、薛金明共向名景公司提供时花448519盆，价值627926.6元。陈六水、薛金明与名景公司共同确认上述448519盆时花中包括《购销合同》约定的时花315238盆，价值441333.2元，合同约定以外的时花品种133281盆，价值186593.4元。2011年4月22日、2011年7月5日、2012年1月6日，名景公司分别向陈六水、薛金明支付定金150000元、货款150000元、货款150000元。
陈六水、薛金明主张名景公司拒绝接受其提供的合同约定的684762（1000000-315238）盆时花，陈六水、薛金明于2011年8月24日将638514盆时花以每盆0.2元卖给东莞南城创世纪花木场（案外人），货款总额127702.8元；将剩余46248盆时花倒掉。陈六水、薛金明主张因低价出售时花而受到损失830694元（合同约定金额684762盆×1.4元-低价出售金额127702.08元）。名景公司主张由于陈六水、薛金明提供的时花植株不健壮，冠幅未满盆，不符合约定的质量要求，故双方在合同履行中已通过履行行为变更了合同约定的时花品种和数量，变更后的时花品种为名景公司确认质量没问题的时花，数量为陈六水、薛金明可能提供的符合质量的所有时花。为证明其主张，名景公司提供了沈×××（名景公司员工）、苏×××（名景公司客户深圳市时代园林花卉有限公司员工）、王×××（名景公司客户深圳市时代园林花卉有限公司员工）三位证人出庭证明。陈六水、薛金明与名景公司在合同履行中未对合同的履行情况和合同变更签订补充协议，也没有一方要求履行合同或拒绝履行合同的书面证明。
陈六水、薛金明原审诉讼请求为：一、名景公司已支付的定金150000元归陈六水、薛金明所有；二、名景公司支付时花货款327926.6元；三、名景公司赔偿陈六水、薛金明经济损失830964元。
原审法院审理认为：陈六水、薛金明与名景公司签订的《购销合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行合同。陈六水、薛金明与名景公司已共同确认名景公司接受了合同约定的时花315238盆，未接受684762盆。名景公司主张陈六水、薛金明提供的时花质量不符合约定的质量要求，仅提供了证人证言，由于三位证人均与名景公司有利害关系，且名景公司未提供其他证据印证质量瑕疵的主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第一条第二款规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。故对名景公司关于时花存在质量瑕疵及双方变更合同的主张，该院不予采信。名景公司未完全履行合同，应承担相应的违约责任。陈六水、薛金明在处理时花前未要求名景公司履行合同，亦未告知将低价处理时花，存有一定过错，且从陈六水、薛金明最后向名景公司提供时花（2011年8月6日，此时陈六水、薛金明应当知道名景公司拒绝接受剩余时花）至陈六水、薛金明低价卖出时花（2011年8月24日）已有18天的时间，而按《购销合同》的约定时花在2011年8月10日盛花率已达80%左右，延误10多天的时间必将导致损失进一步扩大。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。故对陈六水、薛金明主张名景公司赔偿684762盆时花的全部损失830694元，该院不予支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百二十条规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。由于时花已售出，无法准确计算扩大损失的具体数额，且陈六水、薛金明已采取了一定措施防止损失的扩大，损失的产生主要是由于名景公司的违约行为所致。陈六水、薛金明与名景公司双方在合同中约定了定金条款，故该院酌情根据定金罚则，判定定金150000元中的140000元作为违约金赔偿陈六水、薛金明损失，其余定金10000抵作时花货款。综上，名景公司还应支付陈六水、薛金明时花货款317926.6（627926.6-300000-10000）元。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条的规定，判决：一、名景公司于判决生效之日起三日内支付陈六水、薛金明货款317926.6元；二、驳回陈六水、薛金明的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案案件受理费16580元，由陈六水、薛金明负担10511元，名景公司负担6069元。
陈六水、薛金明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、《购销合同》第四条第2款约定，陈六水、薛金明按照名景公司通知的时间、地点出货。因此，通知出货是名景公司的责任，陈六水、薛金明没有催告名景公司履行合同的义务。且实际上陈六水、薛金明已多次催促名景公司要求供货，而名景公司推说2011年8月23日大运会闭幕前剩余的684762盆时花集中供货一次出完，但直到大运会闭幕也没有等到名景公司的出货通知，致使陈六水、薛金明的684762盆时花未能出货，造成损失958667元，责任应由名景公司承担。2、涉案时花系名景公司专为大运会定作，种植、质量、出货均由名景公司全程控制，并派有专人驻在生产现场监督检查。大运会尚未结束陈六水、薛金明不能转卖，名景公司也未通知陈六水、薛金明处理。大运会闭幕后的次日，即2011年8月24日，陈六水、薛金明为减少损失，将638514盆时花以每盆0.2元出售，挽回损失127702.8元，该等行为已经尽到了采取适当措施防止损失扩大的义务。导致花期损失的责任是名景公司没有通知出货，原审判决将延误时花盛花期低价处理的损失责任归咎于陈六水、薛金明缺乏事实依据，显失公平。3、涉案时花花期最短5个月，长的达11个月，控制肥料、水分即可控制花期，可见花期不是低价处理的原因。八、九月份是花卉供销的空白期，供求关系、市场因素、人工费用以及占用苗圃等因素方导致时花低价处理。原审判决以陈六水、薛金明延误了十多天处理时花，导致盛花期己过为由，将损失扩大的责任归咎于陈六水、薛金明，属认定事实不清。二、原审判决仅适用合同法第一百一十五条的定金罚则，漏判名景公司承担尚未出货的830694.2元时花损失赔偿责任，属适用法律错误，应当依照合同法第一百一十二条、第一百一十三条和相关司法解释的规定，判令名景公司承担全部赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决第二项，改判名景公司赔偿陈六水、薛金明684762盆时花损失830694.2元。
名景公司针对陈六水、薛金明的上诉，未在法定期限内向本院提交书面答辩状，二审中答辩称：陈六水、薛金明的上诉主张均无事实依据，请求二审法院依法予以驳回。
名景公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定名景公司未接受684762盆时花，属于不完全履行合同与事实不符，事实是陈六水、薛金明提供不了时花给名景公司，违约的是陈六水、薛金明。在履行《购销合同》过程中，双方同意由名景公司授权深圳市时代园林花卉有限公司负责依据合同约定验收陈六水、薛金明提供的时花。由于时花植株不健壮、冠幅不满盆，不符合合同约定的标准，深圳市时代园林花卉有限公司不同意接收其中的两车（数量最多不超20000盆）。陈六水、薛金明在提供不了合同约定的部分时花品种情况下找到名景公司，请求更换品种供货，名景公司最终无奈同意。至此，双方以达成一致的法律行为变更了部分供货品种，2011年8月6日陈六水、薛金明即不再供货，至此共计提供了448519盆时花。因此，名景公司不仅没有不接受684762盆时花，还接受了更换品种后的133281盆时花，剩余的551481（684762-133281）盆时花陈六水、薛金明无法提供，违约方系陈六水、薛金明。二、原审判决适用法律错误。陈六水、薛金明称其提供了684762盆时花给名景公司，依据“谁主张、谁举证”的举证原则，其应当负举证责任，并提供供货凭证以及名景公司拒收全部时花的证据。事实上，陈六水、薛金明没有提供上述证据，原审判决适用举证责任倒置原则，认定名景公司不接受684762盆时花，没有完全履行合同，并据此适用定金罚则，属适用法律错误。三、原审判决在对陈六水、薛金明低价出售时花的事实没有查清的情况下，即认定其已将684762盆时花卖出，该认定没有事实和法律依据。原审庭审时，陈六水、薛金明提供其低价卖出时花的合同和送货单以及出售单均没有加盖买方公章，且买方也未出庭作证，原审判决据此认定时花己卖出，没有事实依据。四、原审判决适用定金罚则计算的赔偿金额明显有误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十条规定，即使本案适用定金罚则，也是150000定金中的100000元作为赔偿金，而非140000。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项。
陈六水、薛金明针对名景公司的上诉，亦未在法定期限内向本院提交书面答辩状，二审中口头答辩称：一、《购销合同》第四条第3款约定名景公司派技术员进驻花场，对时花的进度、质量和数量进行监督，其上诉主张陈六水、薛金明供应不了时花明显与事实和合同约定不符。二、陈六水、薛金明在原审期间已提交剩余时花低价处理的供货合同以及送货单，足以证明陈六水、薛金明诉请主张的损失，名景公司应承担赔偿责任。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：陈六水、薛金明与名景公司签订的涉案《购销合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守合同约定，严格履行各自的义务。本案二审争议的焦点在于：陈六水、薛金明与名景公司在《购销合同》履行过程中何方存在违约；陈六水、薛金明是否有权没收名景公司已支付的合同定金，并要求名景公司承担其他违约责任。对此，本院评述如下：
首先，根据《购销合同》约定，名景公司必须在签订合同后确定具体送货时间、地点，出货时提前一天通知陈六水、薛金明次日出花计划，并明确运送时花的时间、地点。因此，在名景公司未提前一天通知的情况下，陈六水、薛金明并不负有直接供货的义务，更不知悉各批次时花运送的具体时间、地点、品种及数量，其等待名景公司发出出货通知方履行合同的行为并不构成违约。
其次，《购销合同》同时约定，名景公司指派沈×××为其代表，全权负责履行合同，包括负责对购置时花质量、数量等的检查和验收；名景公司应派技术人员定时到陈六水、薛金明的生产现场对时花质量进行检查；2011年6月30日前，名景公司到陈六水、薛金明现场检查时花生产情况，符合质量标准验收合格后付150000元给陈六水、薛金明作为进度款。由此可见，为确保完成向大运会供应时花的工作任务，名景公司对于涉案时花的生产数量、质量全程均进行严格的检查和监督，其于2011年7月5日向陈六水、薛金明支付第二笔150000元进度款的事实应视为其截至付款当日认可陈六水、薛金明的履约情况。涉案时花生长具有周期性，如名景公司在支付上述进度款前既已确知陈六水、薛金明不具备时花生产及供货能力，其当时即应提出异议，而不可能再行支付任何款项。因此，名景公司关于陈六水、薛金明无法履行剩余684762盆时花的供货义务的上诉主张无事实依据，且不合常理，本院不予支持。对于陈六水、薛金明已供时花是否存在质量问题，名景公司仅提供了三位与其有利害关系的证人证言，无其他有效证据予以佐证，本院亦不予采信。名景公司在合同履行过程中，接收315238盆合同约定的时花后，未再向陈六水、薛金明发出出货通知，怠于履行合同义务的行为已构成违约，应承担相应违约责任。
再次，如前所述，名景公司已于2011年7月5日向陈六水、薛金明支付进度款150000元，认可陈六水、薛金明当时的履约情况，而其怠于履行合同的违约行为必然导致陈六水、薛金明生产时花的损失，对于该部分损失，名景公司应予赔偿。陈六水、薛金明主张除没收名景公司已支付的150000元定金外，名景公司还应向其赔偿损失830964元。为此，陈六水、薛金明提交了其与东莞×××花木场签订的合同、相应送货凭证及照片，用以证明其低价处理和销毁剩余已生产的684762盆时花的事实。上述证据的真实性及证明内容无从考证，且无法证明与本案相关，故本院对该等证据不予认定。综合考量名景公司的违约情形及合同约定的供货总金额，本院酌情认定陈六水、薛金明因名景公司违约导致的损失数额为合同总金额的20%，即280000元。原审判决实际用于抵偿损失的定金数额为140000元，故名景公司须另行赔偿的损失数额亦应为140000元。陈六水、薛金明关于要求名景公司赔偿损失的上诉请求部分成立，本院予以支持；名景公司拒付货款的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审判决对名景公司违约造成陈六水、薛金明损失的数额认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2473号民事判决第一项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第2473号民事判决第二项；
三、上诉人深圳市名景花卉有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人陈六水、薛金明赔偿损失140000元；
四、驳回上诉人陈六水、薛金明的其它诉讼请求。
如上诉人深圳市名景花卉有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费16580元，由上诉人陈六水、薛金明负担8880元，上诉人名景公司负担7700元。上诉人陈六水、薛金明已预交的二审案件受理费12106.94元，由上诉人陈六水、薛金明负担6484.30元，上诉人名景公司负担5622.64元；上诉人名景公司已预交的二审案件受理费6068.89元，由上诉人名景公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
审 判 员 吴 心 斌
代理审判员 郭 平
二〇一三年五月六日
书 记 员 刘惠惠（兼）
附相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。