浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1811号
原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴新江，农民。因本案于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人林军，浙江瓯南律师事务所律师。
原审被告人苏慧善，农民。因本案于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人陈孝先，农民。因本案于2014年11月20日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
原审被告人范某，农民。因本案于2014年12月9日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。
原审被告人游某，农民。曾因犯盗窃罪于2012年9月6日被判处有期徒刑一年，2013年6月9日刑满释放。因本案于2014年12月11日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
浙江省苍南县人民法院审理苍南县人民检察院指控原审被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某犯盗窃罪一案，于2015年11月18日作出（2015）温苍刑初字第1175号刑事判决。原审被告人吴新江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年以来，被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某先后在苍南县马站镇、矾山镇、观美镇等地多次盗窃牌匾、石盘、石柱等文物。其中吴新江实施盗窃18起，窃取国有三级文物2件（组），窃取一般文物11件；苏慧善实施盗窃21起，窃取国有三级文物2件（组），窃取一般文物11件；陈孝先实施盗窃12起，窃取国有三级文物2件（组），窃取一般文物7件；范某实施盗窃5起，窃取一般文物4件；游某实施盗窃3起。具体如下：
1、2014年8月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县岱岭乡政府后面一老房子内，窃取该处的一个案台，后以1000元卖给吴新江。
2、2014年9月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇沿浦村华氏故居一老房子内，窃取华某放置该处的一扇木窗（一般文物），后以400元卖给吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
3、2014年10月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇城门村溪心一老房子，窃取朱某甲放置该处的一个白石石盘（一般文物）及另一名被害人的一个石盘，后将2个石盘以1600元卖给吴新江。现白石石盘已经追回并发还被害人。
4、2014年2月3日晚，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县桥头园山仔陈氏祖屋内，窃取陈自真放置该处的一块木制案台（一般文物），后以1300元卖给吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
5、2014年3月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇蒲城东门倪氏祠堂内，窃取倪某放置该处的一块牌匾（一般文物），后以1600元卖给吴新江。现该赃物已追回并发还被害人。
6、2014年6月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇蒲城西门外夏文墓（苍南县文物保护单位），窃取四根青石条石（三级文物），后以2600元卖给吴新江。现该赃物已追回。
7、2014年9月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县岱岭乡吴家同一墓前，窃取颜某的两个石锣（一般文物），后以2400元卖给吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
8、2014年3月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县观美社区徐俨夫状元墓（苍南县文物保护单位），窃取该处的五根青石条石（三级文物），后以3000元卖给吴新江。现该赃物已经追回。
9、2014年9月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县岱岭乡大厝基村一老房子，窃取杨某放置该处的一块牌匾，后以1000元卖给吴新江。
10、2014年9月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县沿浦卫生院对面盐场三工区60号旁的一老房子，窃取林某甲放置该处的一尊木制观音像（一般文物），后以200元卖给吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
11、2014年10月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇霞峰村72号旁，窃取施某放置该处的一个白石石盘（一般文物），后以800元卖给吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
12、2010年前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、陈孝先窜至苍南县马站镇崇安村97号旁小尖路边，窃取该处的一个古旧青石石盘，后将该石盘以500元卖给吴新江。
13、2014年9月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、范某窜至苍南县岱岭乡福掌村陈西洋的吴氏祖屋，窃取吴某放置该处的一块牌匾（一般文物），后以2400元卖给吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
14、2014年9月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、范某窜至苍南县马站镇蒲城西门外宗祠（小南门），窃取王某放置该处的一块牌匾（一般文物），后以800元卖给吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
15、2014年7月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、范某窜至苍南县马站镇棋盘村一老房子，窃取林某乙放置该处的两根柱子（一般文物），后以800元卖给吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
16、2014年8月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、范某窜至苍南县马站镇崇安村46号旁小尖一古墓，窃取被害人殷某放置该处的1根青石柱子（一般文物），后以400元卖给吴新江。现该赃物已经追回并发还被害人。
17、2014年9月前后的一天晚上，经吴新江事先踩点，苏慧善、范某窜至苍南县马站镇澄海村陈良底的一老房子大厅，窃取陈某甲放置该处的一张木制案台，后以1200元卖给吴新江。
18、2010年前后的一天晚上，苏慧善伙同他人窜至苍南县马站镇中魁村龙头山一老房子内，窃取林某丙放置该处的两扇木门。
19、2013年8月前后的一天晚上，苏慧善伙同“华玉明”（另案处理）窜至苍南县马站镇城门一老房子内，窃取朱某乙放置该处的一块牌匾。
20、2014年7月前后的一天晚上，苏慧善伙同他人窜至苍南县矾山镇白鹤仙宫，窃取罗某放置该处的一尊石佛像，后逃离现场。
21、2010年前后的一天晚上，苏慧善、游某、吴新江窜至苍南县马站镇库下村131号附近的老房子，窃取该处的一个青石石盘，后逃离现场。
22、2010年前后的一天晚上，游某伙同他人窜至苍南县马站镇山仔陈氏祖屋，窃取陈某乙放置该处的四扇木门，后逃离现场。
23、2010年前后的一天晚上，游某伙同他人窜至苍南县马站镇车岭脚村“蒲门将”房子大厅，窃取陈志龙放置该处的一个青石石盘，后逃离现场。
2014年11月19日，苏慧善主动到公安机关投案。
原审法院以盗窃罪判处吴新江有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元；判处苏慧善有期徒刑四年，并处罚金15000元；判处陈孝先有期徒刑三年六个月，并处罚金15000元；判处范某有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元；判处游某有期徒刑一年，并处罚金4000元；责令吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某共同退赔全部违法所得，返还各被害人；扣押于苍南县公安局的作案工具小米牌手机一部，予以没收。
吴新江及其辩护人提出，（1）一审判决将涉案的其中两件三级文物等同于国有馆藏三级文物，从而按盗窃数额巨大的标准对吴新江定罪处罚，依据不足，适用法律错误。馆藏文物指博物馆、图书馆和其他文物收藏单位收藏的文物；本案的两件文物均在墓地现场窃取，虽然被鉴定为三级文物，但不属于国有馆藏文物。（2）涉案盗窃地点、物品，一审判决均认定由吴新江事先踩点，再让同案犯盗窃，窃取后卖给吴新江，事实不清，证据不足。相关事实仅有同案犯苏慧善、陈孝先的供述，且部分内容同案犯的供述与认定的事实也不一样；如第8节盗窃，苏慧善、陈孝先均供述是他们自己发现的作案地点，一审判决却认定经吴新江事先踩点。（3）吴新江在共同犯罪中的作用小于苏慧善，但一审判决量刑却比苏慧善重。（4）吴新江自小患有××，后被诊断为抑郁症，脑子有问题，是苏慧善诱使吴新江收购的。综上，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明，一审判决认定的第8节盗窃事实，未经吴新江事先踩点。其余事实均与一审判决认定的事实一致。认定上述事实的证据有被害人华某、朱某甲、陈自真、倪某、颜某、杨某、林某甲、施某、吴某、王某、林某乙、殷某、陈某甲、林某丙、朱某乙、罗某、陈某乙、陈志龙的陈述，证人高某、徐某、夏某的证言，现场勘查笔录、扣押决定书、扣押清单、检查笔录、搜查笔录、发还清单，苍南县人民政府文件及证明、文物鉴定委托书及文物鉴定意见书，辨认笔录、归案经过、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明、人口信息以及被告人吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某的供述等证据证实。原判认定事实清楚，证据确实、充分，应予确认。
关于第8节盗窃中，吴新江是否苏慧善、陈孝先共犯的问题。本院认为，吴新江之前有为苏慧善、陈孝先盗窃文物事先踩点、事后收购的共犯行为，尽管该节事实没有证据表明由吴新江事先踩点，但事后顺理成章地由吴新江收购，结合吴新江之后的一系列行为，足以判断吴新江对该节事实亦与苏慧善、陈孝先有事先通谋的概括故意，吴新江应认定为该节盗窃的共犯。
关于吴新江及其辩护人提出，涉案的两件三级文物不属于国有馆藏文物的意见。本院认为，涉案第6、8节盗窃中，窃取的财物分别为青石条石四根、五根，该两组青石条石分别属于苍南县文物保护单位夏文墓（南宋）、徐俨夫状元墓（明朝）的石构件，两墓属国家所有，该石构件经鉴定有较高的历史、艺术和科学价值，为三级文物，因此该两组青石条石可以认定为国有馆藏三级文物。相关上诉意见、辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人吴新江、原审被告人苏慧善、陈孝先、范某、游某以非法占有为目的，经事先通谋后结伙或结伙多次窃取相关文物等财物，其中吴新江、苏慧善、陈孝先窃取的财物有国有馆藏三级文物，应当认定为数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原判鉴于涉案大部分财物已经追回，苏慧善有自首情节，陈孝先、游某、范某归案后能如实供述其主要犯罪事实，已对吴新江、苏慧善、陈孝先、范某、游某予以从轻处罚或酌情从轻处罚；游某有盗窃犯罪前科，已予酌情从重处罚；范某具备社区矫正条件，已予适用缓刑。吴新江在大多数情况下事先踩点，指示行为人实施盗窃，窃取财物后卖给自己，在共同犯罪中作用重要，其行为的社会危害性与实施盗窃具体行为人相当，苏慧善有自首情节，其刑期应比吴新江轻；此外，没有证据证明吴新江在参与盗窃时，其刑事责任能力有受到限制，故吴新江及其辩护人提出的相关上诉、辩护意见，均不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨国智
审 判 员 周永富
代理审判员 陈小希
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 蒋 罕