云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楚中民一终字第586号
上诉人（原审原告）周正兴，男，汉族，小学文化，农民。
委托代理人郑志军，云南楚恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中铁八局集团昆明铁路建设有限公司。
法定代表人徐明辉，该公司董事长。
委托代理人王可，该公司职工。
委托代理人聂宗林，云南聂宗林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁八局集团有限公司。
法定代表人曹义，该公司董事长。
上诉人周正兴、中铁八局集团昆明铁路建设有限公司（以下简称昆铁公司）因与被上诉人中铁八局集团有限公司（以下简称中铁公司）水污染责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2014）楚民初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年11月6日受理后，依法组成合议庭于2014年12月10日公开开庭审理了本案。上诉人周正兴及其委托代理人郑志军，上诉人昆铁公司的委托代理人聂宗林、王可到庭参加诉讼。被上诉人中铁公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2008年12月5日周正兴与楚雄市苍岭镇石涧村民委员会塔脚底村签订土官坝承包合同，约定承包期限为2009年1月1日至2018年12月31日，承包金为每年300元，10年合计3000元。2009年1月10日，周正兴支付承包费3000元。2009年5月20日周正兴与楚雄市苍岭镇石涧村民委员会青龙塘村签订土官坝承包合同，约定承包期限为2009年5月20日至2029年5月20日止，承包金为每年200元，20年合计4000元。2008年12月8日，周正兴支付承包费3000元。2013年初，昆铁公司承建了广大铁路站前一标工程。2013年2月27日，昆铁�司与周正兴签订施工用水协议书，周正兴将土官坝的水以3000元的价格卖给昆铁公司使用，鱼塘的鱼苗由周正兴转移至其他鱼塘。昆铁公司在周正兴承包的土官坝鱼塘上方建设商混搅拌厂及临时工作用房，2013年5月隧道开工。2013年8月，周正兴将草坝养殖的成鱼出售，其余部分鱼移到养殖着鱼苗的土官坝中。2014年1月22日下午，周正兴发现昆铁公司隧道内的出水排入其鱼塘内，出现鱼死亡现象。2014年1月23日，楚雄市环境监察大队到现场调查，确认：1、鱼塘发生死鱼情况，2、隧道中的出水渗入鱼塘，3、洞口出水有气味、水清、水底有灰白沉淀。初步认定鱼死与排水有关系。2014年2月25日，楚雄市环境监测站对鱼塘水质进行监测，出具楚环监字（2014）第002号监测报告，其中PH值监测结果为：鱼塘10.67，鱼塘进水11.6，隧道出水11.24。2014年3月10日楚雄市农业局水产技术推广站�出评估报告，周正兴养殖淡水鱼产值为166000元。第二天相关部门组织协调，未达成协议。2014年3月28日，经永安法律服务所委托，楚雄正源司法鉴定中心作出楚正司鉴（2014）第0171号鉴定书，认定由于水污染造成周正兴鱼塘的损失为449280元：1、鱼死亡损失价值355860元（养殖鱼损失价值121000元、草坝搬迁成鱼及费用45200元、2014年潜在损失142260元、移到土官坝成鱼生长量净损失47400元），2、污染治理费用93420元（污水处理费34500元、淤泥清理费46800元、水质改良费用12120元）。周正兴支付鉴定费7000元。
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。周正兴所承包从事养殖业的土官坝鱼塘在2014年1月22日前能够正常经营，因昆铁公司在施工过程中，隧道排水进入周正兴鱼塘内，导致鱼塘发生死鱼现象。经楚雄市环境监�站监测，其中PH值监测结果为：鱼塘10.67，鱼塘进水11.6，隧道出水11.24；均超过国家渔业水质标准（淡水PH6.5—8.5）。楚雄市环境监察大队2014年1月23日的现场记录初步认定鱼死与排水有一定关系，周正兴与昆铁公司均无异议，可以认定周正兴鱼塘中的鱼死亡与昆铁公司的隧道排水有一定的因果关系。虽然昆铁公司辩称鱼死亡的因素很多，周正兴没有直接证据证明鱼死亡与昆铁公司的排水有直接关系，但在一审法院征求其意见是否重新鉴定时表示不再重新鉴定。根据侵权责任法第六十七条的规定，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任，故昆铁公司应承担举证不能的法律后果。中铁公司不是广大铁路站前一标工程的承建方，故中铁公司在本案中不承担民事赔偿责任。关于周正兴的经济损失，经永安法�服务所委托，楚雄正源司法鉴定中心作出楚正司鉴（2014）第0171号鉴定书认定，由于水污染造成周正兴鱼塘的损失为449280元。该鉴定报告对鱼死亡损失产量仅仅依据周正兴提交的购买鱼苗、增氧机及楚雄市农业局水产技术推广站作出的评估报告根据理论养殖量得出，周正兴认可每条鱼的养殖利润有1-2元，2013年8月把草坝的部分鱼搬到土官坝之前，土官坝养的是鱼苗，而鱼塘的养鱼量是有一定限度的，并非原鱼塘养鱼量已经饱和，还可以投放大量的鱼。故对该鉴定报告中关于鱼养殖量的结论，结合查明的案情，仅作为理论上的参考。综合本案现有证据和查明的事实并考虑到以下因素：一、周正兴从事商品鱼的饲养、出售等商业活动，在经营过程中其土官坝鱼塘内饲养的鱼是否存在被捕捞、丢失、自然死亡等情况，根据本案现有证据无法查清；二、经一审庭审和质证，�以确认周正兴因昆铁公司隧道排水导致死鱼的损失确实存在，但周正兴为证明其承包鱼塘中鱼死亡的损失，提交的收据不是正规发票，且载明的周正兴所购买的鱼苗是否全部投放于该鱼塘亦无法查清；三、周正兴在2014年1月鱼塘出现鱼死情况至今未再养鱼，没有投入成本，周正兴年均养鱼利润就现有证据无法计算，酌情支持10000元。综上，对周正兴关于鱼死造成的损失及2014年潜在损失的诉讼请求参考鉴定结论，予以部分支持；周正兴鱼塘的污水处理、淤泥清理、水质改良费用，根据鉴定结论予以支持。对周正兴要求的草坝移到土官坝成鱼生长量净损失及搬迁费用的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第六十六条、第六十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由中铁八局集团昆明铁路建设有限公司赔偿周正兴承包的位于楚雄市苍岭镇石涧村民委员会塔脚底村土官坝鱼塘中鱼死亡的经济损失30000元，2014年潜在利益10000元，污染治理费用93420元；二、驳回周正兴的其他诉讼请求；三、中铁八局集团有限公司在本案中不承担民事赔偿责任。案件受理费8144元，由中铁八局集团昆明铁路建设有限公司承担2471元（未交），周正兴承担5673元（已交）；鉴定费7000元，由中铁八局集团昆明铁路建设有限公司承担5000元（未交），周正兴承担2000元（已交）。上述款项，限于判决生效之日起十日内付清，款交云南省楚雄市人民法院。
原审判决宣判后，周正兴、昆铁公司不服，向本院提起上诉，上诉人周正兴的上诉请求为：1、撤销云南省楚雄市人民法院（2014）楚民初字�659号民事判决，改判中铁公司、昆铁公司赔偿周正兴款项449280元；2、一、二审诉讼费由中铁公司、昆铁公司承担。其事实和理由为：一、一审判决第一项中仅支持上诉人鱼死亡经济损失30000元、2014年潜在利益10000元无法律依据，明显过少，鉴定中心有鉴定资质，并未枉法鉴定，应以鉴定意见为据进行判决。且中铁公司、昆铁公司没有提出重新鉴定，己放弃自己的合法权益，应承担举证不能的法律后果；二、原判遗漏认定周正兴与昆铁公司双方同意并签字确认以“农业局到现场由其对损失情况作评价作为赔偿依据”的事实和2014年3月11日协调时昆铁公司项目负责人王可自认每亩按500公斤计算的事实，原判对周正兴关于鱼死亡造成的损失及2014年潜在损失的诉讼请求参考鉴定意见部分支持无法律依据。楚雄正源司法鉴定中心楚正司鉴（2014）第0171号司法鉴定意见书是结合双方认可并签字确认以“农业局到现场由其对损失情况作评价作为赔偿依据”的评估报告和其他证据作出的，鉴定意见并无不当；三、一审法院关于周正兴从事商品鱼饲养、出售等商业活动，在经营中是否存在捕捞、丢失、自然死亡等情况根据现有证据无法查清的认定错误，评估报告中己明确成活率为80%、死亡率为20%，且本案中是否存在捕捞、丢失、自然死亡与本案无任何关系，周正兴主张的是鱼死亡时的实际损失，己有双方认可的农业局水产技术推广站的评估报告作为证据；四、关于上诉人的鱼塘中鱼死亡的损失，一审法院认为周正兴提交的证据不是正式发票，且载明的周正兴所购买的鱼苗是否全部投放于该鱼塘无法查清无事实依据，周正兴申请证人出庭作证和其他证据均能相互印证，如果没有投放，昆铁公司不可能在协调时认可每亩的鱼损失为500公斤，亦不会�农业局水产技术推广站的评估报告和司法鉴定意见书；五、一审法院关于周正兴在2014年1月鱼塘出现鱼死亡情况至今，没有投入成本，周正兴年均养鱼利润就现有证据无法计算的认定无事实和法律依据。不能说没有投入就没有利润，若周正兴的鱼没有因污染死亡，每条鱼多养一年就会增长一倍以上，成鱼产子也有收入，一审法院没有充分审核鉴定意见，2014年的损失属于成鱼多饲养一年会得到的利润；六、一审法院对草坝移到土官坝成鱼生长量净损失及搬迁费用的诉讼请求不予支持，无法律依据，周正兴搬迁鱼和成鱼生长量净损失有证据予以证实，鉴定意见与证人证言相互印证。
上诉人昆铁公司的上诉请求为：1、撤销云南省楚雄市人民法院（2014）楚民初字第659号民事判决第一项，改判驳回周正兴的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费和鉴定费由周正兴承担。其事实和理由为：第一，一审判决认定周正兴鱼塘中的鱼死亡与昆铁公司的隧道排水有一定的因果关系，缺乏证据支持，并据此判决昆铁公司承担民事赔偿责任，没有事实依据；第二，一审判令昆铁公司赔偿周正兴土官坝鱼塘中鱼死亡的经济损失30000元，没有事实依据和法律依据，依法不能成立。理由是：1、楚雄正源司法鉴定中心的鉴定意见鉴定依据不充分，仅凭周正兴的一面之词进行认定；2、土官坝鱼塘的水在2013年2月卖给昆铁公司作为施工用水己被用光，土官坝鱼塘内实际没有鱼；3、所谓鱼死亡达8070公斤，属估算加推理得出；4、一审判决赔偿30000元经济损失不知从何而来；第三，一审判决昆铁公司赔偿周正兴2014年潜在利益10000元没有事实依据和法律依据，依法不能成立。理由是：原判认为周正兴在2014年1月鱼塘出现鱼死情况至今未再养鱼，没有投入成本，周正兴年均养鱼利润就现有证据无法计算正确，但又酌情支持10000元损失，属前后矛盾；第四，一审判决昆铁公司赔偿污染治理费用93420元，没有事实依据和法律依据，依法不能成立。理由是：1、昆铁公司提交的楚雄市环境监察大队2014年3月27日现场监察记录证明，鱼塘水质PH值己恢复正常，不存在水污染治理的问题；2、在一审诉讼期间，土官坝鱼塘的水己被村民小组抗旱保苗而全部抽干，客观事实不存在所谓污水处理的问题；3、鱼塘淤泥是否被污染没有证据证实；4、所谓鱼塘淤泥清理费用客观上不存在；5、土官坝鱼塘因周正兴严重违约，己被村民小组收回，故客观上也无需清理；第五，本案纯属周正兴恶意诉讼，欺诈昆铁公司，浪费国家审判资源。
被上诉人中铁公司未到庭亦未提交书面答辩意见。
二审庭审中，经征询到庭当事人对原审认定事实的意见，上诉人昆铁公司对一审认定的事实有两项异议：1、对“2014年3月10日楚雄市农业局水产技术推广站作出评估报告……水质改良费用12120元”有异议，认为鉴定意见无事实依据，土官坝的水已经全部用完，不存在鱼的损失；2、认为遗漏认定由于周正兴严重违约，土官坝已被村小组收回，承包合同已终止。上诉人周正兴对原审认定的事实无异议。对周正兴和昆铁公司均无异议的一审认定的其他事实本院予以确认。
二审庭审中，上诉人周正兴向本院申请证人杨泽金出庭作证，杨泽金陈述其在2012年出售了900多公斤鱼苗给周正兴，每公斤有30尾至40尾鱼，其将鱼苗送到了两个毗连的坝塘里，以其个人经验估计鱼苗经饲养7个月至8个月能成鱼，两个毗连的坝塘能饲养出10吨至20吨成鱼，每吨成鱼的利润为3000元至4000元。经质证，上诉人周正兴对证人杨泽金的证言无异议。上诉人昆铁公司对证人�泽金的证言真实性无异议，但认为杨泽金出售的鱼苗投放的鱼塘系草坝，而不是土官坝，杨泽金于2012年7月出售鱼苗给周正兴，经7个月至8个月的饲养，成鱼已于2013年春节前出售完毕，而本案隧道排水发生在2014年1月22日，2014年2月土官坝已无水。本院认为，证人杨泽金的证言周正兴、昆铁公司均无异议，本院予以采信。
本院认为，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。本案庭审中昆铁公司与周正兴均确认中铁公司不应承担民事责任，本院予以确认。本案中，根据楚雄市环境监测站对土官坝水质PH值的监测情况、周正兴与昆铁公司均无异议的楚雄市环境监察大队2014年1月23日的现场记录及初步认定，并根据双方举证责任的分配，能够确认周正兴鱼塘中的鱼死亡与昆铁公司的隧道排水有一定的因果关系，故昆铁公司应对�侵权行为承担相应的侵权责任。对周正兴的经济损失，本院认为，原审根据案件实际情况并参照鉴定结论予以确认符合法律规定，应予维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。上诉人周正兴、昆铁公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9006元，由周正兴负担6038元，由中铁八局集团昆明铁路建设有限公司负担2968元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请执行。
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审判长 善 从 安
审判员 杨�霞
审判员 刘 莹
二〇一五年一月二十六日
书记员 张 雅 平