陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑三终字第00070号
原公诉机关�安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓山勇，曾用名邓三勇，男，1973年8月20日出生于湖南省邵东县，汉族，小学文化，住邵东县。2013年8月22日因本案被抓获，同月29日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
辩护人马岗岭，陕西志功律师事务所律师。
原审被告李玉秋，男，1978年8月1日出生于湖南省邵东县，汉族，初中文化，住邵东县团山镇。2013年8月21日因本案被抓获，同月29日被涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于西安市未央区看守所。
西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人邓山勇、李玉秋犯贩卖、运输毒品罪一案，于2015年3月25日作出（2014）西中刑一初字第00239号刑事判决。宣判后，被告人邓山勇表示不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷�讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人邓山勇与李玉秋系湖南省邵东县同乡，李玉秋多次将从邓山勇处低价购买的毒品高价贩卖给禹某某。2013年8月16日，李玉秋再次联系邓山勇购买毒品。次日，邓山勇将毒品藏匿在纸箱中通过邵东县民富物流发往西安。8月19日，公安人员根据线索，在西安市华清东路三利物流公司老西北物流将收件人为“邓志勇”，的纸箱查获，当场从中提取白色晶状物一包，净重99.6克。8月21日，公安人员在李玉秋暂住的西筑小区将其抓获。次日，在李玉秋的配合下，公安人员在西筑小区将邓山勇抓获，当场从其随身携带的包内查获白色晶状物一包，净重4.7克；塑料袋包装白色粉末物一包，净重2.1克；纸包装的白色粉末物一包，净重不足0.1克；红色片剂一包，净重0.4克。经鉴定，�查获的白色晶状物中均检出甲基苯丙胺，从查获的白色粉状物中均检出海洛因，从查获的红色片剂中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
据此，原审法院认为，被告人邓山勇采取物流托运的方式将毒品贩卖给李玉秋，其行为构成贩卖、运输毒品罪，被告人李玉秋以出卖为目的收买毒品，其行为构成贩卖毒品罪。西安市人民检察院指控二人的基本犯罪事实成立，罪名及适用法律正确，应予支持，惟指控2013年8月11日二被告人交易50克毒品的事实不清，证据不足，不予支持。对邓山勇否认其犯罪及其辩护人所提认定邓山勇犯罪事实不清，证据不足之意见，经查，邓山勇通过物流托运的方式将毒品贩卖给李玉秋，有公安机关从托运的的收件人为“邓山勇”，的包裹中查获的99.6克冰毒；经笔迹鉴定，该包裹上面的字迹系邓山勇书写；手机漫游记录证明，邓山勇2013年8月9日至20日均漫游至湖南邵阳；手机通话和短信记录证明，邓山勇的手机与李玉秋的手机案发期间联系联系频繁，且邓山勇的手机发给李玉秋的手机中有莫某某的邮政银行卡和邓山勇在8月16、17日要发货给李玉秋的短信记录；从李玉秋家中查获的其给莫某某银行卡汇款的凭证证明，李玉秋确实给邓山勇提供的莫某某的邮政银行卡中汇过毒资；虽然邓山勇不承认认识莫某某，但其父亲邓某某证明，邓山勇和莫某某在一起有一年多了，显然邓山勇在说谎；李玉秋在公安机关和当庭均供述邓山勇是其上线；李玉秋之妻欧某某亦证明从邓山勇处购买毒品。上述证据形成完整的锁链，足以证明邓山勇给李玉秋贩卖、运输毒品的事实。邓山勇的辩解及其辩护人的意见，不能成立。被告人邓山勇系吸毒人员，吸毒人员贩卖毒品的，查获的毒品的量就是其贩卖毒品的量，本案查获的甲基苯丙胺100.3克、海洛因2.2克、甲基苯丙胺片剂0.4克，即为邓山勇贩卖、运输毒品的量。被告人李玉秋多次贩卖毒品，仅案发后查获的甲基苯丙胺就达99.6克，数量大，其协助公安机关抓获邓山勇，有立功表现，当庭自愿认罪，查获的99.6克毒品因公安机关先查获的毒品，抓获的李玉秋在后，该宗毒品不可能犯罪得逞，系实施终了的未遂，综合上述情节，依法可对其减轻处罚。李玉秋辩护人所提相关意见，予以采纳。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第二十三条、第六十一条之规定，认定被告人邓山勇犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；被告人李玉秋犯贩卖毒品�，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四万元。
邓山勇上诉称，他只是吸毒，没有贩毒，李玉秋和他妻子欧某某的供述都是胡说的。公安对他刑讯逼供导致他拿刀自残，并在公安作出不属实的供述。
其辩护人提出，一审判决认定事实不清，证据不足。没有邓山勇本人的有罪供述，且无证据证明写有邓志勇名字的包裹内的毒品是邓山勇所寄。李玉秋前后供述不一致。欧某某与李玉秋为夫妻关系，且因毒品问题被抓，其在碑林东关派出的讯问笔录里证明他们家的毒品是广州一个叫小李的人提供的，因此其证言排除了邓山勇向李玉秋贩卖毒品的事实。涉案银行卡持有人莫某某一直未到案，无法证明资金性质和使用情况；查获手机短信内容和通话记录不能证明是与毒品交易有关。
经审理查明，原审判决认定上诉人邓山勇贩卖、运输毒品，原审被告人李玉秋贩卖毒品的犯罪事实是清楚、正确的，有以下证据证实。
1、被告人李玉秋供述，2013年7月10日左右，在湖南他联系“山勇”问有没有冰毒，“山勇”介绍了其朋友，名字记不清了，在邵东县龙城宾馆，他和那人交易，以1.2万元购买了100克冰毒。后将冰毒带回西安，分好几次把冰毒都卖给了“细果”。第二次是7月底，把上次的100克毒品卖完后，他电话联系“山勇”，到“山勇”在西安西筑小区租的房子，购买了60克冰毒，后分几次卖给“细果”。第三次是8月初，“山勇”回湖南了，他打电话联系购买50克冰毒，“山勇”在湖南通过物流给他寄了纸箱子，纸箱外有“电子台秤，海应鹏电子科技有限公司”字样，箱子上面用黑色标号笔写着邓志勇的名字和电话，他到货运部，直接报邓志勇名字和电话号码，就取走箱子，在箱子的杂物中有50克冰毒。后联系“细果”，分几小包卖掉了�第四次是8月中旬，“山勇”在湖南邵阳，他打电话给“山勇”说好要100克冰毒，在邮政储蓄银行西安市长缨西路支行以金某某的身份，给银行账号汇了1万元钱，还欠2000元钱。这个账号是“山勇”给他提供的。金某某是他老乡，当时他没带身份证。8月17号“山勇”给他打电话说装有毒品的包裹已经交给货运部了，让他注意查收。8月19号中午，他接到货运部一个女的电话，说他的货是什么，咋让警察扣了，他想贩毒的事警察可能知道了，就把这张电话卡扔了，把家中的电子秤也扔了。这张电话卡是黑卡，是“山勇”建议他买的，他用这个号码专门联系贩卖毒品。他用两个号码都和“山勇”联系过。
2、提取笔录、扣押物品清单、指认照片证明，2013年8月19日15时许，公安人员在西安市老西北物流内提取到一个写有“邓志勇”的编织袋包裹一个，内装有两片白色泡沫板�一块混泥土块，并有一个绯红色塑料袋，内装白色晶状物，毛重103克。同时还提取到该物流公司8月份分别写有客户姓名为邓志勇的货运清单两份。民警在李玉秋的住处提取到另一纸箱上面用黑色水笔写有“邓志勇”字样；在该房内提取到邮政储蓄汇款票据一张，李玉秋指认该纸箱就是用来邮寄冰毒的纸箱，该票据就是他汇付毒资给上线三勇的汇款凭证。
3、陕西省西安市公安司法鉴定中心2014年7月18日出具的（陕）公（西）鉴（文）字（2014）059号鉴定文书证明，公安人员在老西北物流内提取的编织袋写有“邓志勇”的字迹和从李玉秋住处提取的纸箱上面用黑色水笔写有“邓志勇”字样，与被告人邓山勇字迹一致。
4、手机通话记录证明，李玉秋的电话和与禹某某的电话联系频繁，该电话与邓山勇的电话从2013年8月10日至19日联系频繁。邓山勇的电话和李玉秋的电话有多次联系，该号码在2013年7月1日至10日、7月20日、7月30日至8月1日、8月9日至20日均漫游至湖南邵阳，其余通话地均在西安。
5、电子物证检验鉴定证明，经对李玉秋所持号码的手机信息恢复，其与上线邓山勇的手机短信内容如下，其中（1）2013年8月14日22：19：53邓山勇所持湖南省邵阳市的手机给李玉秋所发短信内容“油政卡莫某某”；（2）2013年8月16日14：34：47邓山勇发给李玉秋的短信内容为“打钱时把昨天欠的一起打过来。把钱打足就是”；（3）2013年8月16日15：39：08邓山勇发给李玉秋的短信内容为“钱汇油（邮）政卡上”；（4）2013年8月16日15：30：58邓山勇发给李玉秋的短信内容为“怎么不回信你怎样安排。今天发只有三个小时了”。
6、汇款收据证明，从李玉秋住处提取到的2013年8月11日的汇款证明一份，汇款人为金某某，收款人为莫某某，卡号是邮政储蓄卡，�款金额为10000元。李玉秋供述该一万元是其给邓山勇汇的购买毒品的钱。
7、证人邓某某证言证明，他是邓山勇的父亲。邓山勇2004年开始吸食毒品，吸食的量很大，一天需要吸食好多次。邓山勇离婚了，现在有一个叫莫某某的女人和邓山勇在一起。莫某某是西市镇人，来过他家几次，和邓山勇在一起大概有一年了。
8、银行卡交易明晰证明，（1）莫某某的邮政储蓄卡于2013年8月11日在邮政银行西安长缨西路支行被存入10000元；8月14日同一银行被存入2500元；8月15日被存入2000元；8月16日被存入8300元、8月17日被存入3700元。8月21日卡取17000元，取款地邮政储蓄银行邵东县永兴路支行。（2）刘某某的邮政储蓄卡在2013年8月2日汇出10300元、8月3日汇出27000元、11500元、8月5日汇出33500元、8月7日汇出28900元，且均汇入莫某某的邮政银行卡中，汇款银行为邮政银行西安长缨西路支行。
9、证人刘某某证明，2013年8月份，邓山勇到西筑小区门口的清香阁找她，问她有没有邮政卡，说要转一下帐，她就把她的邮政储蓄卡借给了邓山勇，直到邓山勇被抓也没有给她还。她和邓山勇是老乡，她不认识莫某某，认识金某某。金某某和她都是邵东县黄陂桥乡人，以前在胡家庙做服装生意，后来离开西安听说去贵州做生意了。
10、先期生理脱毒治疗执行通知书证明，李玉秋尿检呈阳性，系吸毒人员。行政拘留记录详细信息证明，邓山勇因吸食毒品于2013年5月16日被湖南邵阳邵东县拘留所行政拘留十日。
11、上诉人邓山勇供述，他是8月22日被抓到派出所，当时毒瘾发作，太难受了，就自残。当时手被铐着，他给民警说想上厕所，民警刚给他解开一个铐子，他看到旁边桌子下边有一个又长又尖的东西，就拿起来朝他肚子戳了两下，民警没有拦住。李玉秋没有给他�过钱，他不认识金某某，也不认识莫某某。
12、扣押物品清单证明，在邓山勇随身携带的包内查获针管两个、黄色柱状塑料管一个（内无物品）、蓝色金属盒一个，内装三个塑料自封袋及一个白色纸包，塑料袋分别装有白色粉末状、白色晶状物、和5片红色药片，白色纸包内物品不明。同时，公安机关扣押邓山勇白色手机一部。
13、陕西省西安市公安司法鉴定中心2013年9月2日出具的（陕）公（西）鉴（毒）字（2013）387号鉴定文书证明，（1）李玉秋接收包裹内藏匿的毒品，塑料袋包装白色晶体物一包，净重99.6克，从中检出毒品甲基苯丙胺；（2）邓山勇随身携带的，塑料袋包装白色晶体物一包，净重4.7克，从中检出毒品甲基苯丙胺；（3）邓山勇随身携带的，塑料袋包装白色粉末物一包，净重2.1克，从中检出毒品海洛因；（4）邓山勇随身携带的，塑料袋包装白色粉末物一包，净重不足0.1克，从中检出毒品海洛因；（5）邓山勇随身携带的，塑料袋包装红色药片一包，净重0.4克，从中检出咖啡因和甲基苯丙胺。
14、证人欧某某证言证明，她是因为非法持有毒品被刑拘的，持有的是冰毒和K粉，冰毒是113克，K粉是480多克。她持有的冰毒是老公李玉秋2013年8月从一个叫山勇的湖南老乡那里购买的。山勇通过邮寄的方式将毒品从湖南邵东市邮到西安，她老公取到毒品后，她将这113克冰毒藏在西筑小区她家客厅天花板的石膏板内。随后，她老公借朋友金某某的银行卡给山勇汇了一万元钱，当时还把汇钱的票留在家里，结果2013年8月21日，有警察到她家里，将李玉秋抓走了，还从她家将一万元汇款的票据取走了，警察还把山勇给她老公邮寄冰毒的纸箱子拿走了。480克K粉是她从一个叫圆圆的老乡那买的。她老公有两个手机号码，一个是私人用的号码，一个是一张黑卡，专门用来跟山勇联系购买毒品用的。
15、公路货物承运合同证明，湖南省邵东县民富物流公司承运邓志勇两宗货物，第一宗是2013年8月11日发车，应到日期8月13日；第二宗是2013年8月17日发车，应到日期8月19日。
16、证人禹某某证言证明，2013年8月21日16时左右，阿秋（李玉秋）给他打电话说手中有冰毒，问他要不要。17时左右，他给阿秋打电话说到阿秋的楼下，结果被警察控制。他在阿秋手中买过三次冰毒，第一次是7月20日左右，买了一克冰毒，200元钱。第二次是在阿秋楼下买了7克半冰毒，1400元钱。第三次是8月10日左右，在阿秋家楼下买了6克冰毒，给了1050元。他们之间冰毒的价格是每克180元至200元不等，拿得少就贵，按200元算，拿得多就便宜，最便宜是180元。
17、辨认笔录证明，禹某某辨认出李玉秋就是给其卖毒品的“阿秋”。李玉秋�认出禹某某就是在他手中购买毒品的“细果”；李玉秋辨认出邓山勇就是给他卖毒品的“山勇”。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓山勇采取物流托运的方式将毒品甲基苯丙胺贩卖给李玉秋，其行为构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人李玉秋以出卖为目的收买毒品，并将毒品贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪。邓、李二人多次贩卖毒品，社会危害性大，依法应予严惩，惟考虑到公安先查获的毒品后抓获的李玉秋，该宗毒品犯罪系犯罪未遂，且其协助公安抓获上线邓山勇，有立功表现，其能够如实供述自己的犯罪事实，有悔罪表现，故可对其从轻处罚。
对于邓山勇的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查，虽然邓山勇一直否认其贩卖、运输毒品的事实，但他与李玉秋的手机通话详单显示在案发期间他的手机与李玉秋的手机联系频繁，邓山勇的手机通话详单显示其在2013年8月9日至20日均漫游至湖南邵阳，该事实与李玉秋供述的他电话联系在湖南邵阳的邓山勇卖毒品给他的情节能够相互吻合。其手机短信内容显示其8月16、17日要发货给李玉秋，并要求李打款到莫某某的邮政卡上，要把之前的欠款一起补上。从李玉秋家提取到的汇款凭证显示李玉秋于2013年8月11日向莫某某的邮政卡汇款一万元。证人刘某某证明邓山勇8月初借走了他的邮政储蓄卡至案发一直未归还，该卡在8月期间多次转款到莫某某的邮政卡上。公安机关分别对托运的装有99.6克冰毒的包裹上的字样和从李玉秋家中提取的纸箱上写有“邓山勇”的笔迹进行了鉴定，证明该包裹上面的字迹为邓山勇书写。李玉秋指认该纸箱就是邓山勇给其邮寄毒品时所使用的纸箱。尽管邓山勇否认其认识莫某某，但是邓山勇的父亲证明邓山勇和莫某某在一起已经一年多了。�述证据相互印证，能够证明邓山勇贩卖运输毒品给李玉秋的犯罪事实。至于莫某某是否到案，并不影响对本案事实的认定。故上诉人和辩护人所提的认定邓山勇贩卖、运输毒品的事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见不予采纳。对于欧某某在碑林区东关派出所做的笔录，经查，该笔录记录的“她就要给广州的小李退钱”的供述与邓山勇给李玉秋贩卖毒品事实不具有关联性，且其之后的供述明确承认了邓山勇贩卖毒品给李玉秋的事实，其供述邓山勇多次贩卖、运输毒品给李玉秋的经过与李玉秋的供述能够相互印证，故对上诉人和辩护人所提的欧某某的证言有误不能采信的上诉理由和辩护意见不予采纳。邓山勇在安康医院所做的多次笔录均证明其因毒瘾所发在公安讯问时趁公安不备拿刀自残的事实。其在看守所的入所体检表正常，也未显示其有遭受过公安刑讯逼供，故上诉人称遭受公安刑讯逼供的情况下所以自残的上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 尤 青
代理审判员 吕锦代理审判员沈蓓蓓
二〇一五年六月五日
书 记 员 张 玥