四川省德格县人民法院民 事 判 决 书(2017)川3330民初9号原告：道隧集团广安工程有限公司,住四川华蓥市迎宾路68号。法定代表人：尹杰，职务：董事长。委托代理人：蒋华，四川志存律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托代理人：钟朝飞，四川华蓥山律师事务所律师，代理权限：一般授权。被告：四川省金坤源劳务有限公司，成都市武侯区玉林北路5号；法定代表人：王明生，职务：董事长。被告：罗某1，男，汉族，1963年1月3日生，四川省巴中市巴州区。委托代理人：何萍，四川致顺律师事务所律师，代理权限：一般授权。委托代理人：辜波，四川致顺律师事务所律师，代理权限：一般授权。被告：罗某2，男，汉族，1990年11月27日生，住四川省巴中市巴州区。被告：道隧集团工程有限公司，住四川省华蓥市道隧路88号；法定代表人：杨建忠，职务：董事长。被告：甘孜州交通建设投资有限公司，住四川康定市炉城镇向阳街61号。法定代表人：李王斌，职务：董事长。委托代理人：罗良，男，汉族，1977年11月5日生，住云南省昆明市五华区，系该公司职员,代理权限：一般授权。被告：王某，男，汉族，1957年10月18日生，住成都市青羊区。四川省华蓥市人民法院移送本院管辖的原告道隧集团广安工程有限公司（以下简称“道隧广安公司”）诉被告四川省金坤源劳务有限公司（以下简称“金坤源劳务”）、罗某1、罗某2、道隧集团工程有限公司（以下简称“道隧集团”）、甘孜州交通建设投资有限公司（以下称“甘孜交投”）、王某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年3月2日受理后，依法并入（2017）川3330民初10号案件适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告道隧广安公司的委托代理人蒋华、钟朝飞，被告罗某1及委托代理人何萍、辜波，罗某2,甘孜州交通建设投资有限公司的委托代理人罗良到庭参加诉讼。被告道隧集团、金坤源劳务、王某经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。四川省华蓥市人民法院依原告申请对被告罗某1名下的大众牌x号、丰田牌x号、帕萨特牌x车辆、9米二衬台车一辆进行了查封；对罗某2名下的四川省成都市青羊区四威南路9号房屋一套进行了查封。同时以900万为限对罗某1中国农业银行x账户、罗某2中国工商银行x账户、中国农业银行x、x账户进行了冻结。原告道隧广安公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认解除合同通知的效力，解除原告与被告金坤源劳务之间的《劳务承包合同》；2.判令金坤源劳务、罗某1、罗某2、王某向原告道隧广安公司返还其超领的工程款等款项11275251.17元。（此项系在四川省华蓥市人民法院开庭时原告当庭变更的数额，并放弃了第三项关于工期延误等违约金730万元的诉讼请求。）3.本案诉讼费由金坤源劳务、罗某1、罗某2、王某承担。事实与理由：原告道隧广安公司组建的国道317线俄岗路G13项目经理部与被告金坤源劳务于2013年4月28日签订国道317线俄岗路G13合同段工程施工《劳务承包合同》，约定由被告金坤源劳务负责隧道洞口边坡开挖、支护（洞口管棚、边坡仰坡防护不在合同范围内），隧道开挖、初期支护、混凝土衬砌、洞内装饰、防排水施工等工作，合同工期为21个月；并同时约定了工程数量、质量、单价、违约责任等内容；该合同第27条第一款特别约定，合同争议的管辖法院为原告住所地具有管辖权的人民法院。合同履行过程中被告施工现场管理混乱，技术力量薄弱，人员、资金、设备投入不足，致使合同工期严重延误。特别是2016年6月以来，多次无故停工并强行阻塞隧道洞口，阻扰施工。为此，原告于2016你7月31日向被告金坤源劳务发出解除合同通知。后经了解得知，该劳务工程系被告罗某1、罗某2共同以被告金坤源劳务的名义承接并实际施工的。根据统计和对账，被告完成的总工程量为54653586.5元，被告在原告处领用的材料、借支、电费等费用共计65928837.67元，由此被告超领11275251.17元。被告金坤源劳务在四川省华蓥市人民法院审理中辩称，原告在诉状上所提及的所完成的工程量，及所领的工程款本公司从来都没有签字，只是在扯皮的时候出了一个解除合同的通知书，但对该解除合同的通知书的法律效力我方认为无效。（在本院审理时未作答辩）被告罗某1辩称，13标道遂工程从2013年开始到2016年7月30日，都是我完成的，没有第二个队伍来做，我完成了13标后，道遂集团让我帮12标四川路桥完成1200多万的工程量，所有的工程量都没有结算且少计量了，业主向道遂集团支付了7800多万，但道遂集团仅仅只支付了我5500多万，现在原告说我多领了1100多万不是事实。关于工程款的计算是错误的，原因有原告在施工过程中多扣材料费，项目经理王荣波同意下调材料价款没有扣除；原告承诺隧道每米增加2000元，没有计算在工程价款上；在施工中罚款36.6万没有依据，应该扣除。另外该工程的中标单位是道遂集团，道遂集团中标后转包给道隧广安公司，属于违法转包行为。针对原告的第一项诉讼请求，原告道隧广安公司与被告罗某1不存在合同关系，他所称的劳务承包合同，原告方没有盖章，如果成立的话也是无效，不存在解除，我们与道遂集团存在合同关系，但与道遂集团广安公司不存在合同关系。被告罗某2辩称我不是本案的适格的被告主体，我与罗某1是雇佣关系，没有参与投资和利润分配，我进行部分工程的管理是受罗某1的委托，在施工过程中也没有签署任何法律文书，请求法院驳回对方的诉讼请求。被告道隧集团未作答辩。被告甘孜州交通建设投资有限公司辩称，我方通过公开招标，选中道遂集团工程有限公司为国道317线俄尔雅塘至岗托段改建公路工程项目路基工程G13标的中标人。我方委托四川俄岗公路工程建设有限公司于2013年3月与道遂集团工程有限公司依法签订了一系列的施工合同文件，其内容合法有效应受法律保护。道遂集团工程有限公司设立了G13标项目部，并对项目经理进行了书面授权。俄岗公司与道遂集团工程有限公司的G13项目部履行施工合同。进度款的支付由道遂集团工程有限公司项目部申请，道遂集团工程有限公司出具发票，支付到其账户上。截止目前我方已按项目建设进度结算并支付了相应款项，不欠道遂集团工程有限公司任何应付进度款。我方不知道道遂集团工程有限公司与其他各方的关系，也没有见到过本案诉争的施工劳务合同。王某未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经本院审理查明，国道317线俄岗路G13合同段工程中标单位为道遂集团，道遂集团承包后设立了项目部，并对项目部经理等人员进行了书面授权。其后把此项目转包给道隧广安公司施工。原告道隧广安公司组建的国道317线俄岗路G13项目经理部与被告金坤源劳务于2013年4月28日签订国道317线俄岗路G13合同段工程施工《劳务承包合同》，约定由被告金坤源劳务负责隧道洞口边坡开挖、支护（洞口管棚、边坡仰坡防护不在合同范围内）、隧道开挖、初期支护、混凝土衬砌、洞内装饰、防排水施工等工作，合同工期为21个月；并同时约定了工程数量、质量、单价、违约责任等内容；该劳务合同系罗某1挂靠金坤源劳务与道遂广安公司签订的合同。该工程于2013年开工建设，罗某1于2016年7月31日撤场。双方对罗某1借款、电费、火攻产品费、机械扣款、工伤代付、安全生产费用50万没有异议；在施工过程中的实际管理人员为王荣波和赵文林，在工程计量上，道隧广安公司与罗某1的计量差异很大，并且业主提供的G13标支付清单上的量只是一段时间的工程量，由于存在计量滞后的情况，业主提交的支付清单上的量不完整，业主也并没有提交G12标的具体工程量，双方争议的工程量仍然不清楚；在支付款项时被告罗某1都是以借支的形式，由原告道隧广安公司支付给被告罗某1的；罗某1对施工过程中领用的材料数量没有异议，但对材料价款有异议。由于材料价款过高，罗某1提出要求并召开了相关的会议并形成了纪要（此后也对材料价款做出了相应的调整）；并对道遂集团广安公司承诺的延米补助进行了确认；在施工期间监理和业主对施工队做出了18次罚款共计36.6万元。2016年7月31日罗某1退场后，监理于2016年8月5日向G13项目部发出整改修复通知，道遂广安公司于2016年8月19日与第三方签订合同进行修复并于2016年8月23日向金坤源劳务发出整改修复通知。2016年7月5日王某向道隧广安公司项目部借款120000元，用于支付“泸石”路的费用。在施工过程中发生了两起事故，造成程伟死亡，刘邦华的手指受伤，保险公司对程伟进行了保险理赔，当庭双方就此达成了一致，应返还罗某1295587.82元。本院认为，一、在施工过程中的实际管理人员为王荣波和赵文林，从道遂集团的发文和签发人看，王荣波为道遂集团的项目经理，其在项目管理过程中的行为视为道遂集团的行为；二、关于工程量方面，被告甘孜交投提交了其与道遂集团的清单支付报表上看，道隧广安公司与罗某1的计量上差异很大，并且业主提供的G13标支付清单上的量只是一段时间的工程量，由于存在计量滞后的情况，业主提交的支付清单上的量不完整，业主也并没有提交G12标的具体工程量，双方争议的工程量仍然无法查明，且事实上原告道遂广安公司支付的款项中包含了G12、G13标的款项，原告道隧广安公司也分不清在G12、G13标各支付了多少款项，但证明了原告道隧广安公司给罗某1的G13标计量有漏项和计量不完全的事实，同时根据现有证据证明原告道隧广安公司每次都是通过借支的形式支付工程价款，并没有按照约定的工程进度支付价款，原告主张被告罗某1多领一千多万不符合常理；三、关于材料调价和延米补助的问题，从罗某1提交的录音资料、会议纪要、王荣波签字的调价单来看，可以证明工程施工过程中王荣波与罗某1进行过材料调价和每延伸一米补助2000元的事实；四、关于施工过程中的罚款项目，从甘孜交投提交的证据来看，这些罚款都已退还给道遂集团，不应从罗某1的工程款中予以扣除；五、关于项目修复的通知和费用问题，由于道遂广安公司2016年8月19日与第三方签订合同进行修复，2016年8月23日才发出修复通知，视为道隧广安公司放弃要求修复的权利；六、关于施工事故保险赔偿的问题，道隧广安公司与罗某1达成一致，还有295587.82元不予在工程款中扣除；七、关于施工过程中王某从该项目借款120000元用于支付“泸石”路的项目费用，从借条来看应视为王某的个人借款，因为罗某1挂靠金坤源劳务，金坤源劳务也进行了授权，且之前也没有得到罗某1的同意，在G13德格隧道项目上的款项，王某不具有处分权。八、关于发生在2016年7月31日罗某1施工班组撤场之后的费用，从证据来看既没有罗某1本人的签字，也没有其他证据证明这些费用是发生在罗某1施工班组撤场之前产生的费用，本院不予认定。综上所述，国道317线俄岗路G13合同段工程中标单位为道遂集团，随后将该项目转交给道隧广安公司施工，因为两公司是完全的独立法人，不存在道隧广安公司所主张的成员单位的情况，属于违法转包。其后道隧广安公司又与罗某1挂靠的金坤源劳务签订《劳务承包合同》，又属于以劳务分包的名义将项目违法分包，该合同应属无效。对于无效合同不存在解除的问题，原告道隧广安公司诉请依法确认解除合同通知的效力，解除原告与被告金坤源劳务之间的《劳务合同》不予支持；对于原告道隧广安公司主张的其他诉讼请求，由于原告未提交充分证据予以证明，且罗某1提出的证据都能证明与道隧广安公司所主张的事实相悖，其应当承担行为意义上的举证不能的不利后果。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告道隧集团广安工程有限公司的全部诉讼请求；二、解除对被告罗某1名下的大众牌x号、丰田牌x号、帕萨特牌x号车辆、9米二衬台车一辆的查封；解除对罗某2名下的四川省成都市青羊区四威南路x号房屋一套的查封。解除对罗某1中国农业银行x账户的冻结；解除对罗某2中国工商银行x账户、中国农业银行x、x账户的冻结。案件受理费89452.00元、保全费5000.00元，共计94452.00元由原告道隧集团广安工程有限公司负担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省甘孜藏族自治州中级人民法院。审 判 长 鲜  林审 判 员 熊 文 军人民陪审员 巴  呷二〇一七年八月十五日书 记 员 单珍拉姆