广东省高要市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）肇要法刑初字第10号
公诉机关广东省高要市人民检察院。
被告人谢某，绰号“亚洪”，男，公民身份号码：×××4614，广东省郁南县人，汉族，初中文化，家住云浮市郁南县，2010年10月至2013年1月任中国石油天然气运输公司××公司司机。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月1日投案，同年2月2日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。
被告人徐某，男，公民身份号码：×××2634，湖南省宁乡县人，汉族，初中文化，家住湖南省长沙市宁乡县，2012年6月至2013年1月任中国石油天然气运输公司××公司司机。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月1日投案，同年2月2日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。
辩护人郑勇，广东勤思进律师事务所律师。
辩护人叶菁华，广东勤思进律师事务所律师。
被告人戚某，曾用名戚应亮，绰号“亮哥”，男，公民身份号码：×××6858，广西壮族自治区桂平市人，壮族，初中文化，家住广西壮族自治区桂平市，2007年至2013年1月任中国石油天然气运输公司××公司司机。曾因犯盗窃罪于2001年10月22日被广西壮族自治区平南县人民法院判处有期徒刑四年，刑期至2005年7月14日。因涉嫌犯贪污罪于2013年2月1日投案，同年2月2日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。
辩护人吴达良，广东七星律师事务所律师。
被告人孔某，曾用名“孔永福”，男，公民身份号码：×××3190，广东省高要市人，汉族，初中文化，农民，家住高要市。
被告人邹某。
指定辩护人朱晓英，高要市公职律师事务所律师。
高要市人民检察院以要检刑诉（2013）250号起诉书指控被告人谢某、徐某、戚某、孔某、邹某涉嫌犯贪污罪，于2013年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2014年1月23日、同年6月19日公开开庭审理了本案。高要市人民检察院指派检察员李斌来出庭支持公诉，被告人谢某、徐某、戚某、孔某、邹某，以及辩护人郑勇、叶菁华、吴达良、指定辩护人朱晓英到庭参加诉讼。现已审理终结。期间，高要市人民检察院向本院提出延期审理建议二次，本院决定延期审理；经肇庆市中级人民法院批准延长审理期限三个月。
高要市人民检察院指控2012年4月至2013年1月间，被告人谢某、徐某、戚某各自利用受聘为中国石油天然气运输公司广东分公司司机，负责运输汽油和柴油到销售分公司属下各加油站职务上的便利，经密谋后，伙同熊世豪、邹杰超（二人均在逃）及被告人孔某、邹某，有分有合地多次窃取运油车上的汽油和柴油。期间，由被告人谢某、徐某驾驶粤A×××××挂运油车、由被告人戚某驾驶粤A×××××号运油车并约定销赃地点，由熊世豪、邹杰超安排被告人孔某、邹某等人驾驶载有油桶和油管的粤H×××××号或粤H×××××号小型货车到约定的地点等候，采取拉开油罐封条放油的方式，窃取运油车上的汽油和柴油。其中，被告人谢某窃取汽油4210升、柴油1290升（合计价值人民币41844.6元）；被告人徐某窃取汽油1195升、柴油560升（合计价值人民币13085.6元）；被告人戚某窃取汽油2250升、柴油3360升（合计价值人民币41443.3元）；被告人谢某、徐某共同窃取汽油4195升、柴油1485升（合计价值人民币43195.45元）。
2013年2月1日，被告人谢某、徐某、戚某主动向高要市公安局小湘派出所投案。
根据上述犯罪事实认为，被告人谢某、徐某、戚某无视国法，利用受国有公司委托管理国有财产职务上的便利，分别伙同被告人孔某、邹某窃取国有财物达人民币85040.05元、56281.05元和41443.3元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，构成贪污罪。
公诉机关向法庭提供了1、物证；2、抓获经过、破案经过、运输公司工商登记资料、劳动合同、损耗赔付金额汇总、交易情况表、汽油、柴油价格列表、汽油、柴油被盗统计汇总表、运油单汇总、通话清单、扣押、发还、随案移送清单、户籍证明材料等书证；3、证人何某、陶某的证言；4、被告人谢某、徐某、戚某、孔某、邹某的供述和辩解及悔过书；5、涉案财产价格鉴定结论书；6、辨认笔录、刑事案件现场辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场图、照片；7、视听资料等证据予以证实。并提出因被告人谢某、徐某、戚某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；被告人戚某具有前科劣迹；被告人邹某犯罪时已满16周岁不满18周岁；被告人孔某、邹某归案后能够如实供述自己的罪行的量刑情节，对被告人谢某、徐某、戚某依法可以从轻或者减轻处罚，被告人戚某可以酌定从重处罚，被告人邹某依法应当从轻或者减轻处罚，被告人孔某依法可以从轻处罚的量刑建议。
被告人谢某对公诉机关指控的犯罪事实和量刑建议均没有异议，但辩解认为其行为不构成贪污罪，对盗窃油的数量和价值有异议，其自己个人获得人民币2万元左右，与徐某一起分得人民币18000元左右，总的金额是人民币3万多元，请求从轻处罚。
被告人徐某对公诉机关指控的犯罪事实和量刑建议均没有异议，但辩解认为其行为不构成贪污罪，对犯罪数额有异议，其犯罪数额人民币2万元左右，分得人民币1万元左右，请求从轻处罚。
辩护人郑勇、叶菁华提出共同辩护意见认为，一、本案的定性应为职务侵占罪，而不是贪污罪。被告人徐某不属于国家工作人员，没有侵犯国家公职人员的廉洁性，其行为仅仅属于经手国有财产，是劳务行为，不属于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产。二、认定的数额有误，应当认定为人民币2万元左右。被告人谢某、徐某的供述，其侵占的石油价值大概为人民币2万元左右，被告人徐某一直对记录本上面数据没有全部确认，部分数据为在逃人员邹杰超记录，该部分证据无法质证，无法核实，不应采信。三、被告人徐某在案发后，主动到高要市公安局小湘派出所投案，并对自己的罪行如实交代，应当认定为自首；属于初犯、偶犯，没有任何违法犯罪记录，愿意积极配合退赃，其是家庭经济支柱，家里急需他回去照顾，请求法庭能够对其从轻处罚，如果被告人徐某能退清赃款，其量刑约为一年有期徒刑较为客观、科学。
被告人戚某对公诉机关指控的犯罪事实和量刑建议均没有异议，但辩解认为其行为不构成贪污罪，窃取的油没有指控的这么多，已经赔偿油站的损失，请求从轻处罚。
辩护人吴达良提出辩护意见认为，一、对指控被告人戚某犯贪污罪持异议；二、被告人戚某为运输油品损耗进行补差产生犯意，导致实施贪污行为其所在单位也有过错；贪污所得全部用于油品损耗进行补差，间接全部完成退赃；三、案发后被告人戚某主动投案自首并如实供述其犯罪行为，当庭认罪；四、被告人戚某符合适用缓刑的法定条件，建议适用缓刑。
被告人孔某对公诉机关指控的犯罪事实和量刑建议均没有异议，但辩解认为其行为不构成贪污罪，对盗窃油的数量和价值有异议，请求从轻处罚。
被告人邹某对公诉机关指控的犯罪事实和量刑建议均没有异议，但辩解认为其行为不构成贪污罪，数目不是其记录的，请求从轻处罚。
指定辩护人朱晓英提出辩护意见认为，一、被告人邹某没有参与和运输公司的司机密谋，勾结窃取汽、柴油，其受雇于熊世豪、邹杰超，听从二人的安排代为收购汽、柴油，对收购得来的汽、柴油由熊世豪、邹杰超占有、支配、处分和收益；二、被告人邹某能够如实交代自己的违法行为，提供了大量的破案线索给公安机关将窃取汽、柴油的司机抓获并查证属实，依法属于立功表现；三、被告人邹某没有犯罪前科，对自己的违法行为深感悔恨；四、2013年1月25、27、29、30日、同年2月28日、同年4月23日公安机关对被告人邹某的询问笔录，由于未能通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到场，也无通知未成年犯罪嫌疑人的其他成年亲属，或所在居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，依法不能作为证据使用；五、部分汽油已寻回，被告人谢某、徐某、戚某已赔偿部分损失，已减少被害单位的部分损失；六、被告人邹某犯罪时已满14周岁不满18周岁，且有立功表现，建议对其减轻处罚。
经审理查明：2012年4月至2013年1月间，被告人谢某、徐某、戚某各自利用受聘为中国石油天然气运输公司广东分公司司机，负责运输汽油和柴油到销售分公司属下各加油站职务上的便利，经密谋后，伙同熊世豪、邹杰超（二人均在逃）及被告人孔某、邹某，有分有合地多次窃取运油车上的汽油和柴油。期间，由被告人谢某、徐某驾驶粤A×××××重型半挂牵引车和粤A×××××挂重型罐式半挂车、由被告人戚某驾驶粤A×××××号重型罐式货车并约定销赃地点，由熊世豪、邹杰超安排被告人孔某、邹某等人驾驶载有油桶和油管的粤H×××××号或粤H×××××号小型货车到约定的地点等候，采取拉开油罐封条放油的方式，窃取运油车上的汽油和柴油。其中，被告人谢某窃取汽油4210升、柴油1290升（合计价值人民币41844.60元）；被告人徐某窃取汽油1195升、柴油560升（合计价值人民币13085.60元）；被告人戚某窃取汽油2250升、柴油3360升（合计价值人民币41443.30元）；被告人谢某、徐某共同窃取汽油4195升、柴油1485升（合计价值人民币43195.45元）。
2013年2月1日，被告人谢某、徐某、戚某主动向高要市公安局小湘派出所投案。
2013年1月24日，公安机关扣押被告人孔某持有的手机1台、粤H×××××号小货车1辆、粤H×××××号机动车行驶证1本、粤H×××××号汽车1辆、油桶10只、驾驶证1本、身份证1张、钱包1个（内装有人民币400元）；被告人邹某持有的笔记本3本、疑为汽柴油液体1370升、人民币6500元、手机1台，公安机关于同年4月23日将扣押被告人邹某持有的手机1台发还给赵某群；同年2月1日，公安机关扣押被告人谢某持有的钥匙1串、工商银行卡1张、从业资格证1本、居民身份证1张、行驶证1本、手机1台、单据1张、钱包1个、人民币1780元，公安机关于同年4月26日将上述扣押物品发还给蔡某渠；同年2月1日，公安机关扣押被告人徐某持有的钥匙1串、身份证1张、驾驶证1本、从业资格证1本、手机1台、人民币190元，公安机关于同年4月25日将上述扣押的钥匙1串、身份证1张、驾驶证1本、从业资格证1本、人民币190元发还给雷某竹；同年2月1日，公安机关扣押被告人戚某持有的身份证1张、银行卡3张、驾驶证1张、人民币4200元，公安机关于同年4月26日将上述扣押物品发还给黎某梅。
上述犯罪事实，有公诉机关提交，并经法庭审理质证、认证的下列证据证实：
1、户籍证明材料，证明被告人谢某、徐某、戚某、孔某、邹某的出生时间，住址等户籍情况；
2、抓获经过、破案经过，证明被告人孔某、邹某于2013年1月24日被公安机关抓获，被告人谢某、徐某、戚某于同年2月1日向高要市公安局小湘派出所主动投案；
3、移送管辖函、移送案件通知书，证明公安机关以将该案属于国家工作人员贪污贿赂犯罪为由移送高要市人民检察院管辖；
4、扣押决定书、扣押清单、发还清单、随案移送清单，证明公安机关对涉案物品的扣押和发还以及随案移送的情况；
5、被扣物品照片、车辆信息、机动车行驶证、暂存说明，证明被扣押的笔记本、油桶的照片，粤H×××××号货车的登记情况，以及两辆汽车暂存高要市公安局小湘派出所停车场，油桶10只暂存中国石油天然气公司肇庆配送中心；
6、委托书，证明被告人谢某、徐某、戚某、孔某、邹某分别委托相关人员取回被扣押的物品；
7、辨认笔录及照片，证明被告人谢某辨认被告人孔某；被告人徐某分别辨认同案人熊世豪、邹杰超、被告人孔某、邹某；被告人戚某分别辨认被告人邹某、孔某、同案人熊世豪、邹杰超；被告人邹某分别辨认同案人熊世豪、邹杰超、被告人孔某、谢某、徐某、戚某；被告人孔某分别辨认被告人徐某、戚某、邹某、谢某、同案人熊世豪、邹杰超；
8、刑事案件现场辨认笔录及照片，证明被告人谢某、徐某、戚某、孔某、邹某分别辨认案发现场；
9、营业执照、企业注册基本资料，证明中国石油天然气运输公司广东分公司于2009年5月31日成立，属于全民所有制分支机构（非法人），主管部门为中国石油天然气运输公司；
10、劳动合同，证明被告人谢某与中国石油天然气运输公司广东分公司签订劳动合同，期限自2010年10月27日至2013年10月26日，工作内容为操作服务岗是工人类，工作地点为广东分公司所属各单位；被告人徐某与中国石油天然气运输公司广东分公司签订劳动合同，期限自2012年6月1日至2017年5月31日，工作内容为操作服务岗是工人类，工作地点为广东分公司所属各单位；被告人戚某与中国石油天然气运输公司广东分公司签订劳动合同，期限自2007年12月20日至2010年12月19日（劳动合同变更书将合同终止日期由2010年12月19日变更为2015年12月19日），工作岗位为广东省湛江配送中心司机，岗位类别是工人类；
11、中石油员工禁令、员工手册，证明中国石油天然气运输公司广东分公司对员工设立的禁令以及公司的规章制度；
12、公路车辆运输服务合同，证明中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司委托中国石油天然气运输公司广东分公司自2013年1月1日至同年12月31日运输油品；
13、损耗赔付金额汇总，证明中国石油天然气运输公司广东分公司肇庆配送中心证实被告人戚某自2012年2月至同年12月因损耗赔付金额人民币3659.37元，被告人徐某自2012年6月至同年11月因损耗赔付金额人民币1518.59元，被告人谢某自2012年1月至同年11月因损耗赔付金额人民币4401.89元；
14、交易情况表，证明被告人谢某、徐某、戚某和邹某、孔某交易的记录，其中，被告人谢某于2012年5月至同年7月销售汽油4210升、柴油1290升；被告人徐某于2012年6月至同年7月销售汽油1195升、柴油560升；被告人戚某于2012年4月至2013年1月销售汽油2250升、柴油3360升；被告人谢某、徐某于2013年1月共同销售汽油4195升、柴油1485升；以及销赃的金额；
15、汽油、柴油价格列表，证明汽油、柴油于2012年3月20日至2013年2月25日期间的价格变动情况；
16、汽油、柴油被盗统计汇总表，证明根据汽、柴油销售价格计算出，被告人谢某盗得油品总价值为人民币41844.60元；被告人徐某盗得油品总价值为人民币13085.60元；被告人戚某盗得油品总价值为人民币41443.30元；被告人谢某、徐某共同盗得油品总价值为人民币43195.45元；
17、运油单汇总，证明2012月1日至2013年1月，被告人谢某、徐某、戚某为中国石油天然气运输公司广东分公司运输油品的情况；
18、员工考勤表、工资表、工资外收入表，证明被告人谢某、徐某、戚某自2012年1月至2013年1月在中国石油天然气运输公司广东分公司的考勤、工资以及工资外收入的情况；
19、道路运输证、机动车行驶证，证明被告人谢某、徐某驾驶的粤A×××××重型半挂牵引车和粤A×××××挂重型罐式半挂车，以及被告人戚某驾驶粤A×××××号重型罐式货车的车辆登记情况；
20、调取证据清单，通话清单，证明号码为135××××2777和被告人谢某使用的号码为138××××6978的电话于2012年10月1日至2013年1月25日通话记录；
21、在逃说明，证明同案人熊世豪、邹杰超目前仍然在逃；
22、情况说明，证明由于被告人邹某法定代理人自身的原因不到场，且因当时的客观原因也难以通知其他成年人到场，侦查机关在没有适当成年人在场的情况下分别于2013年1月25、27、29、30日、同年2月7、18日、同年4月23日对被告人邹某进行了讯问；
23、涉案财产价格鉴定结论书，证明公安机关扣押的93号汽油（Ⅱ）1370升价值人民币10234元；以及被告人谢某、徐某、戚某侵占的汽油、柴油的价值；
24、制作说明、情况说明、视听资料，证明侦查机关对被告人谢某、徐某、戚某、孔某、邹某进行讯问时制作了同步录音录像光盘；
25、刑事判决书，证明被告人戚某因犯盗窃罪于2001年10月22日被广西壮族自治区平南县人民法院判处有期徒刑四年，刑期至2005年7月14日；
26、现场勘验检查笔录、现场图和照片，证明多个收购地点的案发现场的情况；
27、证人何某的证言，该证人是中国石油天然气运输公司广东分公司小湘站的主任，证明谢某、徐某、戚某是中国石油天然气运输公司广东分公司的司机，负责运输汽、柴油成品油，签订了劳动合同是公司的正式员工，属社会化用工；油库注油后由油库的工作人员打封条，运至加油站后由加油站的工作人员解封条，途中的油应该是属于中国石油天然气运输公司广东分公司；监管防盗油措施有车载的全球定位、运油送货单据（出油库签发数量和加油站收油时核实后的数量），根据规定，运输到达后只要不超过千分之二就不用赔偿，超过部分由司机自己按照市价赔偿；
28、证人陶某的证言，该证人是中国石油肇庆焌龙加油站的站长，证明中国石油肇庆焌龙加油站的汽油、柴油都是从小湘的中环油库运来的；运油车司机运油到加油站时，我们核对油品的质量和数量，数量有两种方法核对，一种是用卷尺测量运油车油罐的油面高度，通过液体高度推算出液体的体积（即油的升数），然后核对司机运送油单据，另一种是用油站的地罐进行交接，即先计算地罐的油量，运油车的油卸进地罐里，由地罐的液体仪得出数据，再人工读取油面的计量尺的核度，将两种数据比对，以人工计数为准；油站核对后的升数与运油车司机的送货单上的升数进行核对，如实际的油升数不够的，小于千分之二的油站就以当够升数来签收，超出千分之二至千分之五的，就将实际数值手工签在送货单上，超过千分之五的，油站就另外写一份赔付单交给司机，相差部分按市场现油价进行全额赔偿；只要汽油、柴油未卸进我们的地罐属运输公司，途中的损失由他们赔付；用人工测量多少有点误差，加上可允许损耗的千分之二，油量相差100至200升是不易觉察的；
29、被告人谢某的供述和辩解、悔过书、说明，证明我就是将公司规定的运输损耗拿出去卖赚钱，因为根据规定我公司正常的运输损耗是有千分之二的，那我就可以利用这千分之二的油去卖。一般来说，我是先回到肇庆配送中心拿派车单，然后就开粤A×××××号拖头和粤A×××××号油罐车去中环油库入油，装好油后，由李某进和陈某明进行测量，如果测到不够油的话就由油库当场补够，然后我才运油去油站。在计算出有油可以卖的时候我就给电话“亚超”卖油，然后我就开车去沙场、或者叫他们开车出来收油，由我拉开封条，由收油的人负责放油，等放油放到我认为够的量停，我们一般当场现金结算。然后我就运油到油站卸油。我还偷卖油罐的底油。因为每次卸完油后都会有一小部分底油卸不完，每次大约都会有几升，那我就将这些底油用机油桶储存起来，到一定量的时候，我就将这些油卖给“亚超”。2012年5月开始至今一直都有卖油给他们的，初初我不是和徐某拍档的，是和贺某钊拍档的，也是以同样的手法将公司的油盗卖给小湘五福墓园对面的档口的人。同年7月开始才和徐某一起将油盗卖给也是小湘五福墓园对面的档口的人。我每月盗卖汽柴油约14、15次，每次约卖100至200升，每月约卖1000至2000升汽、柴油，至今约有8000到10000升汽、柴油，总共非法获利约人民币5万元，由几个人分，自己所得人民币1万多元。2013年1月23日，我和徐某一起2次盗油去卖，当天获利人民币3000多元，除去给李某进、陈某明的人民币300多元，我分到人民币1000多元；
30、被告人徐某的供述和辩解、悔过书，证明我和公司的司机谢某是负责粤AWH46**和粤A×××××挂运油车运油工作的，我们日常是按照公司的班次运送汽油或柴油到肇庆附近各地的油站的。一般要我们运油的时候，我们回到配送中心拿派车单，然后开车去中环油库刷卡装油，装满油后我就把车开到旁边，就由我或谢某和油库助理李某进和陈某明一起去测量油量，我们是量油面的高度的。如果油量够的话就正常出车，如果不够的话就要由陈某明找油库的测量员，让测量员来我们车上再测量一次，如果测量到少于千分之一点五就补油给我们。因为虽然油库出油是电脑出油的，油量一般不会少，但是我们去测量的时候由于天气的原因、温度的原因，油的体积是会有变化的，所以会有误差。然后我就出车运油到油站。我们运油到油站是在按油罐交接的，先是由油站的人量油罐车油面的高度，然后他们就把测量数写着油单上，假如少了油就会叫我们去确认签字，然后再卸油，卸完油后我们就拿上油单开车会公司。公司就会根据油单的少油量，扣除千分之一点五的正常损耗外就会按月跟我们结算赔付。我们一般装好油后，我或者谢某就会打电话给“亚超”说有油卖，然后我们就开车去到“亚超”的档口或者指定的路边，谢某一般会将车上的摄像头遮挡住，把封条拉开，到1月份开始我也有把封条拉开，然后工仔就会接上油管放油，当放到我们说的放油量他们就会停下。然后我们就运油到油站。卖给亚超的汽、柴油约2000至3000升，价值约人民币2万元，我和谢某平分，每人分了人民币1万元；最后一次在2013年1月23日，共卖了2次油，获利人民币3600元；
31、被告人戚某的供述和辩解、悔过书，证明我从2012年4月下旬开始驾驶粤A×××××号运油车非法倒卖公司汽油、柴油；我每次在中国石油肇庆油品仓储有限公司（小湘中环油库）装满油罐车的柴、汽油后就出车将柴、汽油送去别的加油站，加满油后我就随便将在封条套上，方便在运输途中可以解开封条将油罐车的油偷卖出去，然后我就在运输过程中就打手机尾数777的电话叫人来收购柴、汽油，我一般是在运输的路线中途的路边等手机尾数777的人来非法收购我的油，有时会直接将油罐车开到肇庆五福墓园对面的天太沙场的工棚处将柴、汽油非法售卖给天太沙场的老板“啊豪”（工作手机尾数777）。每次送油到油站后，平时有油放不完的，我就存起来，看见路边有收汽油、柴油的，我就把油卖给他们。我一般在321国道小湘镇孔湾村和端州区城西加油站附近空地处非法倒卖汽油、柴油。加油站以地罐交接的数据为准，地罐是存在误差的，所以加油站是不会发现我们将油偷卖出去。从2012年4月底开始，我每月偷卖公司汽、柴油约10次，至2013年1月16日共偷卖公司汽、柴油约5000升，共得款约人民币25000元；
32、被告人孔某的供述和辩解，证明我是2012年2月份开始在高要市小湘镇五福殡仪馆对面天太沙场工作，该沙场是由熊世豪、邹杰超两人合作经营的，我和邹某是他们雇请的员工，我主要负责开车和邹某去收购汽油和柴油。一般是司机打电话到沙场，约定我们到指定的地点收购汽油和柴油，有时是老板熊世豪、邹杰超直接指派我们去收油。沙场里有2辆汽车，1辆为长安小货车（车牌号码粤H×××××），另1辆为面包车（车牌号码粤H×××××），我一般驾驶其中1辆，并准备胶桶、胶喉管等，如果老板不去，就先问他要钱，一般邹某拿钱，然后到指定的地点收油。每次收购汽、柴油回来之后，就由有份参与去的其中一人用笔在笔记本上写上日期、数量、金额、运油车的司机或跟车人的简称。我听熊世豪、邹杰超讲这些油是从小湘中环油库运出来的。每日收汽、柴油约1000升，一年以来约收了30万升汽、柴油。2013年1月23日，我与邹某驾驶粤H×××××号面包车和粤H×××××号长安小货车，去端州区风华路和砚都大道公交车站两次向运油司机亚洪收购汽、柴油，邹某就给了他人民币3610元；
33、被告人邹某的供述和辩解，证明我和孔某都是受雇于熊世豪、邹杰超。我于2012年2月份开始在高要市小湘镇五福墓园对面的工场工作，向中环油库的司机、押运员非法收购汽油和柴油，收购后运回工场存储，到达一定的数量后运去卖获利。如运油车司机卖油的就打电话联系我们，接电话后即到司机指定的地点等候他们，我们其中两人驾驶一辆长安牌轻型火车（车牌为：粤H×××××）或一辆长安牌轻型面包车（车牌为：粤H×××××）到指定地点，运油车一到，就从车上搬下油桶、胶管等物品放在油罐车副驾驶位这边，由司机自己放油，放好后即给付现金过司机，我们就将这些油运回工场。熊世豪和邹杰超要求我和孔某每次收完油回来后将收的油的升数及司机的名字记录在笔记本上，我们每次收油后都如实记录。我们平均一个月收购约3万升柴油及汽油，总共收了33万升。2013年1月23日，运油车司机谢某来打电话，我与邹某驾驶粤H×××××号面包车和粤H×××××号长安小货车，去端州区风华路和砚都大道公交车站两次向运油司机亚洪收购汽、柴油，我将人民币3610元交给了小徐；我和孔某将油运回后，将这次所买来的汽油、柴油的升数和司机的名字在笔记本上作了记录，他俩共卖油约1万至2万升。
上述证据均经过庭审的举示、质证，证据合法、有效，本院予以认定。
本院认为，被告人谢某、徐某、戚某、孔某、邹某无视国法，以非法占有为目的，结伙利用被告人谢某、徐某、戚某职务上的便利，共同将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。高要市人民检察院指控的犯罪事实属实，应予以支持，但提出的量刑建议应作出相应的调整。被告人谢某、徐某、戚某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人邹某犯罪时已满16周岁不满18周岁，依法应当从轻处罚。在共同犯罪过程中，被告人谢某、徐某、戚某利用其职务上的便利，非法占有本单位的财物，起主要作用的，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孔某、邹某受雇从事窃取汽油和柴油，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人戚某之前所受刑罚，虽不构成累犯，但属于量刑情节的前科劣迹，可酌情从重处罚。鉴于被告人孔某、邹某归案后能够如实供述自己的罪行，当庭表示自愿认罪，依法可以从轻处罚。
对于公诉机关指控被告人谢某、徐某、戚某无视国法，利用受国有公司委托管理国有财产职务上的便利，分别伙同被告人孔某、邹某窃取国有财物达人民币85040.05元、56281.05元和41443.3元，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条的规定，构成贪污罪的认定。被害单位中国石油天然气运输公司广东分公司虽然属于全民所有制分机构，但被告人谢某、徐某、戚某与中国石油天然气运输公司广东分公司签订的劳动合同约定工作内容为操作服务岗、司机是工人类，均没有受委托管理国有财产的职权，对5名被告人不应以贪污罪追究刑事责任；被告人谢某、徐某、戚某是中国石油天然气运输公司广东分公司的雇员，利用经手本单位财物的便利，与被告人孔某、邹某共同将本单位财物非法占为己有，已达到数额较大的标准，符合职务侵占罪的构成要件，应认定为职务侵占罪。
对于随案移送的手机3台，笔记本3本、人民币6500元、油桶10只、粤H×××××号汽车1辆、粤H×××××号小货车1辆、粤H×××××号机动车行驶证1本，属于作案工具，依法应予以没收；疑为汽柴油液体1370升，属于赃物，依法应发还给被害单位中国石油天然气运输公司广东分公司；驾驶证1本、身份证1张、钱包1个（内装有人民币400元），没有证据证实属于被告人孔某的违法所得或供犯罪所用的财物，依法应发还给被告人孔某。
对于被告人谢某认为对盗窃油的数量和价值有异议，其自己个人获得人民币2万元左右，与徐某一起分得人民币18000元左右，总的金额是人民币3万多元的辩解意见，被告人徐某认为对犯罪数额有异议，其犯罪数额人民币2万元左右，分得人民币1万元左右的辩解意见，被告人戚某认为窃取的油没有指控的这么多，已经赔偿油站的损失的辩解意见，被告人孔某认为对盗窃油的数量和价值有异议的辩解意见，被告人邹某认为数目不是其记录的辩解意见，辩护人郑勇、叶菁华提出认为认定的数额有误，应当认定为人民币2万元左右。被告人谢某、徐某的供述，其侵占的石油价值大概为人民币2万元左右，被告人徐某一直对记录本上面数据没有全部确认，部分数据为在逃人员邹杰超记录，该部分证据无法质证，无法核实，不应采信；愿意积极配合退赃，其是家庭经济支柱，家里急需他回去照顾，如果被告人徐某能退清赃款，其量刑约为1年有期徒刑辩护意见，辩护人吴达良提出认为被告人戚某为运输油品损耗进行补差产生犯意，导致实施贪污行为其所在单位也有过错；贪污所得全部用于油品损耗进行补差，间接全部完成退赃；被告人戚某符合适用缓刑的法定条件，建议适用缓刑的辩护意见，经查，一、被告人谢某窃取汽油4210升、柴油1290升（合计价值人民币41844.6元）；被告人徐某窃取汽油1195升、柴油560升（合计价值人民币13085.6元）；被告人戚某窃取汽油2250升、柴油3360升（合计价值人民币41443.3元）；被告人谢某、徐某共同窃取汽油4195升、柴油1485升（合计价值人民币43195.45元）的犯罪事实，有被告人的供述，交易情况表、汽油、柴油价格列表、汽油、柴油被盗统计汇总表、运油单汇总等证据在案证实，足以认定。二、被告人孔某、邹某多次供述笔记本上的记录是每次收购汽、柴油后登记的，且与其他证据可以互相印证，对于笔录本记录的内容应予采信。三、汽油、柴油的价值应以市场实际销售价格计算，至于被告人谢某、徐某实际获利多少，并不影响对汽油、柴油价值的认定。四、在本案证据中，没有证据证实各名被告人在归案后主动退出赃款；尽管被害单位在管理上存在漏洞，也不能成为各被告人实施犯罪及犯罪以后请求从轻处罚的理由，被害单位在本案中不存在任何过错。五、根据我国刑法的规定，各被告人的犯罪行为构成职务侵占罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役，综合被告人戚某的犯罪事实、情节和悔罪表现等具体情况，其不符合缓刑的适用条件。六、被告人的家庭实际情况不属于法定的从轻处罚情节，也不能成为其犯罪后请求从轻处罚的理由。故对上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
对于指定辩护人朱晓英提出认为的被告人邹某能够如实交代自己的违法行为，提供了大量的破案线索给公安机关将窃取汽、柴油的司机抓获并查证属实，依法属于立功表现；被告人邹某没有犯罪前科，对自己的违法行为深感悔恨；2013年1月25、27、29、30日、同年2月28日、同年4月23日公安机关对被告人邹某的询问笔录，由于未能通知未成年犯罪嫌疑人的法定代理人到场，也无通知未成年犯罪嫌疑人的其他成年亲属，或所在居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，依法不能作为证据使用辩护意见，经查，被告人邹某归案后如实供述了自己的罪行，但被告人谢某、徐某、戚某是自动向公安机关投案，并不是被公安机关抓获的，被告人邹某的行为不能认定为立功。对于辩护人提出异议的询问笔录，公诉人已依法予以排除，并没有作为本案的证据使用。故对指定辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人谢某、徐某、戚某、孔某、邹某提出的其他辩解意见，以及辩护人、指定辩护人提出的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
为维护企业的合法财产不受非法侵犯，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第十七条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月1日起至2015年1月31日止。）
二、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月1日起至2015年1月31日止。）
三、被告人戚某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年2月1日起至2015年1月31日止。）
四、被告人孔某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月24日起至2015年1月23日止。）
五、被告人邹某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年1月24日起至2014年12月23日止。）
六、随案移送的作案工具手机3台，笔记本3本、人民币6500元、油桶10只、粤H×××××号汽车1辆、粤H×××××号小货车1辆、粤H×××××号机动车行驶证1本，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈晓成
代理审判员 陆祉君
人民陪审员 邓亚珍
二〇一四年十二月八日
书 记 员 廖镜彪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是','2018-09-18
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