云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云23民终982号
上诉人（原审原告）：武建平，男，1962年3月10日生，汉族，农民，住武定县狮山镇乌龙村委会乌龙洞村**号。
委托诉讼代理人：王天林，云南展耀律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨钰崇，云南展耀律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司。住所地：河北省邯郸市临漳县张村集乡崔村永丰街向新胡同*号。统一社会信用代码：91130423MA086RB86R。
法定代表人：崔燕彬，系该公司经理。
被上诉人（原审原告）：武志安，男,1935年5月18日生，汉族，农民，住址同武建平，系武建平父亲。
被上诉人（原审原告）：段国珍，女,1938年9月29日生，汉族，农民，住址同武建平，系武建平母亲。
原审被告：江苏淮阴水利建设有限公司。住所地：江苏省淮安市经济技术开发区深圳路*号。统一社会信用代码：913208911394302675。
法定代表人：尚超军，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊长河，男，1988年9月1日生，汉族，江苏淮阴水利建设有限公司乌龙河项目部负责人，现住武定县狮山镇西河路16号，一般授权代理。
上诉人武建平、邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司（以下简称彬诚劳务公司）因与被上诉人武志安、段国珍，原审被告江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称淮阴水利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2018）云2329民初389号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年7月27日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人武建平及委托诉讼代理人王天林、杨钰崇，上诉人彬诚劳务公司的法定代表人崔燕彬，原审被告淮阴水利公司的委托诉讼代理人樊长河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
武建平上诉请求：1、请求二审人民法院把原审判决第一项中“残疾赔偿金61144.4元”改判为63116.8元；把“住院伙食补助费1110元”改判为3700元。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、本案中，上诉人武建平为多等级伤残，经司法鉴定为：左膝部八级伤残，胸部十级伤残。根据云南省公安厅交警总队云公交30号文件《关于确定云南省道理交通事故受伤人员伤残评定标准中涉及的多等级伤残者赔偿附加指数的通知》，多等级伤残附加指数规定为：从一级至十级，分别取附加指数0%、10%、9%、8%...2%，加指数合计不超过10%，赔偿指数合计不超过100%。由此可得，十级伤残附加指数为2%。故武建平的残疾赔偿金应为9862元年×20年×（30%＋2%），而原审法院将十级伤残附加指数认定为1%不当。二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。另根据《云南省高级人民法院、云南省公安厅关于印发2018年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》规定，云南省国家机关、事业单位工作人员出差补助费开支标准，伙食补助费为每人每天100元，而楚雄州隶属于云南省，因此，住院伙食补助费应统一适用云南省标准，按住院每天100元计算。原审法院对住院伙食补助费的计算方法有误。
彬诚劳务公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决书中的第一项；二、依法改判由上诉人赔偿被上诉人经济损失的50%，即43797元（扣除上诉人已支付的16878元）；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案应当由被上诉人承担一半责任，一审判决确定上诉人承担全部责任，与客观事实不符，判决错误。一、从证据上来看。本案中，被上诉人提交的司法鉴定意见书中明确说明“认定武建平有明显外伤病史：其外伤导致面颅骨、肋骨多发性骨折，左下肢股骨远端粉碎性骨折，其面颅骨、肋骨、左股骨骨折及颞部、顶部硬膜下积液，其损伤与这次损伤有直接的因果关系”。被上诉人当庭也承认有外伤史，据此，上诉人认为被上诉人提交的证据已证明其外伤史与本案的损伤有直接的因果关系，并不需要再次做鉴定。但一审法院对此事实却不予理会和认定。二、从雇佣关系归责原则来看。本案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，明确了雇主责任的无过错责任原则。第二条规定：“受害人存在故意或重大过失能减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案中被上诉人年满56岁，在提供劳务过程中不戴安全帽，隐瞒外伤史，对自己的安全没有尽到注意义务，据此存在故意和重大过失，应承担一定比例的责任，而一审判决上诉人承担100%的责任，显然与事实不符、与法律相悖。
武建平针对彬诚劳务公司的上诉辩称，1、答辩人的伤是因案外人对机械操作不当所致，并非答辩人工作失误所致，答辩人不存在任何过错；2、彬诚劳务公司从未给答辩人发放过任何安全设施设备。彬诚劳务公司的负责人崔燕彬在一审时陈述，其看见答辩人在货车上工作时未佩戴安全帽和安全设施，说明其在答辩人受伤前置答辩人的生命安全于不顾，故答辩人无过错。二、答辩人的年龄与本案无关。答辩人虽然56岁，但具有劳动能力。答辩人5年前所受外伤早已痊愈，与本次答辩人受伤达到伤残的损伤无任何因果关系。鉴定意见所述答辩人的外伤史就是指本次损失。一审判决由彬诚劳务公司承担全部责任正确，请求二审法院驳回彬诚劳务公司的上诉请求。
彬诚劳务公司针对武建平的上诉辩称，彬诚劳务公司在工地上为每个人都备有安全帽，武建平不戴安全帽，对本案的发生存在过错；武建平故意隐瞒自己有外伤史，应承担主要责任。
武志安、段国珍未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
淮阴水利公司述称，1、淮阴水利公司已尽到安全监督义务，现场每个人都发有安全帽，武建平安全意识浅薄，违反安全管理规定，责任应该由自己承担；2、武建平以前受过伤，但没有在劳务公司备案，有意隐瞒伤情，应承担50%以上责任；3、淮阴水利公司与彬诚劳务公司签订了劳务施工分包合同，淮阴水利公司在本案中不应承担责任。
武建平、武志安、段国珍向一审法院起诉请求：一、判令淮阴水利公司、彬诚劳务公司连带赔偿经济损失171711.95元。其中：1、医疗费560.15元；2、误工费43389元（270天×160.7元/天）；3、护理费19284元（120天×160.7元/天）；4、住院伙食补助费3800元（38天×100元/天）；5、营养费1800元（90天×20元/天）；6、残疾赔偿金63116.8元【9862元/年×20年×（30%+2%）】；7、被扶养人生活费8562元（武志安：8027元/年×5年×32%÷3人；段国珍：8027元/年×5年×32%÷3人）；8、后续治疗费23000元；9、鉴定费2600元；10、交通费600元；11、精神损害抚慰金5000元。二、判令淮阴水利公司、彬诚劳务公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年12月10日武建平受雇于彬诚劳务公司到武定县乌龙河河道改建工程的工地做工。该工程由淮阴水利公司将部分工程分包给彬诚劳务公司施工。2018年1月8日9时许，彬诚劳务公司工地负责人崔燕彬安排武建平到货车上下污水管，在此过程中，因挖机吊起的污水管脱落，致使武建平被砸伤并掉于车下。武建平受伤后，即被送往武定县中医院抢救治疗，武建平的伤情经诊断为：“头颅外伤，左眼眶上缘、前颅窝底、额骨、鼻骨骨折；左侧额、颞、顶、枕部硬膜下积液；额部及右下颌软组织挫裂伤；左股骨下段、左股骨髁间开放性粉碎性骨折；左股外侧肌断裂；左髌上囊破裂；左膝前交叉韧带断裂；右侧第2-5肋骨、右侧肩胛骨骨折；左侧第2、3肋骨骨折”，后武建平转入武定吉慈堂正骨医院治疗。武建平出院后经楚雄中大司法鉴定中心鉴定为：左膝部八级伤残，胸部十级伤残；后续治疗费23000元；误工期为270日，护理期为120日，营养期为90日。武建平伤后住院治疗费已由彬诚劳务公司支付了16878元，复查费及其他经济损失淮阴水利公司、彬诚劳务公司拒绝赔偿。武建平属于务工人员，日工资120元。
一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任以后，可以向第三人追偿。本案中，武建平与彬诚劳务公司雇佣关系存在，在雇佣活动中身体受到损害，雇主应当承担赔偿责任。故武建平要求赔偿其医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、交通费的诉请成立，予以支持，但对于超出法定部分，不予维护。武建平受伤后彬诚劳务公司也采取了积极态度，将武建平送往医院治疗，并为其支付了主要费用。其中：1、医疗费8275.35元（已扣除医保报销部分），经楚雄中大司法鉴定中心进行鉴定，武建平的后续治疗费评估为23000元，予以支持。2、误工费，因武建平为八级、十级伤残，误工期鉴定为270日过长，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，从2018年1月8日至2018年4月23日，共计107天，按武建平日工资120元/天计算。3、护理费，有医院护理证明，确定为37天。4、营养费，90天时间过长，酌定按住院每天20元计算。5、住院伙食补助费，武建平诉请的住院伙食补助费按100元/天计算过高，酌定按住院30元/天计算。6、交通费，因武建平未提交正式交通费发票证明交通费的实际损失，不予支持。7、鉴定费，因“三期”鉴定与客观事实不符，对伤残鉴定和后续治疗费的鉴定费用，认定1800元。精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，精神损害抚慰金已包含在残疾赔偿金内，故对精神损害抚慰金的诉请不予支持。因武建平未能提供彬诚劳务公司不具有施工资质的证据，要求淮阴水利公司承担连带责任的请求，不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确定武建平本次损伤造成的经济损失如下：医疗费8275.35元、误工费12840元（120元×107天）、护理费5945.9元（160.7元×37天）、住院伙食补助费1110元（30元×37天）、营养费740元（20元×37天）、残疾赔偿金61144.4元【9862元×20年×（30%＋1%）】、后续治疗费23000元、被扶养人生活费8294.56元（武志安：8027元/年×5年×31%÷3人=4147.28元；段国珍：8027元/年×5年×31%÷3人=4147.28元），合计121350.21元。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、由邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司赔偿武建平、武志安、段国珍的经济损失医疗费8275.35元、误工费12840元、护理费5945.9元、住院伙食补助费1110元、营养费740元、残疾赔偿金61144.4元、后续治疗费23000元、被扶养人生活费8294.56元，合计121350.21元。扣除邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司已支付的16878元，还应赔偿104472.21元。二、江苏淮阴水利建设有限公司不承担责任；三、驳回武建平、武志安、段国珍的其他诉讼请求。案件受理费679元，鉴定费1800元，由邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司承担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审中，经征询各方当事人对一审认定法律事实的意见，各方当事人均表示无异议。本院对一审判决认定的法律事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、武建平的住院伙食补助费、残疾赔偿金应如何计算；2、本案的责任比例应如何划分。
针对焦点一，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的精神，住院伙食补助费是正常开支伙食费的补充，并不以完全满足伙食费用为条件，根据有关规定，楚雄州的审判实践中住院伙食补助费根据楚雄州的经济发展及生活消费水平分别以在省、州、县三级医院住院确定不同的金额。本案中，武建平住院的地点在武定县中医院及武定吉慈堂医院，一审法院按县级标准30元/天确定其住院伙食补助费并无不当。武建平上诉提出应按100元/天确定其住院伙食补助费的主张过高，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。本案中，武建平的伤情分别构成八级和十级两个伤残等级，武建平的伤残赔偿指数与伤残赔偿附加指数之和应为32%，一审法院在计算十级伤残的伤残赔偿附加指数时少计算了1%，致使武建平的残疾赔偿金认定不当，应予纠正。据此，本院认定武建平的经济损失为：医疗费8275.35元、误工费12840元、护理费5945.9元、住院伙食补助费1110元、营养费740元、残疾赔偿金63116.8元（9862元/年×20年×32%）、后续治疗费23000元、鉴定费1800元、被扶养人生活费8294.56元，合计125122.61元。
针对焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任”。本案中，武建平受彬诚劳务公司雇佣期间，在履行工作职责过程中被雇佣关系以外的“第三人”淮阴水利公司利用挖掘机起吊大货车上的水管砸伤，武建平要求雇主彬诚劳务公司和“第三人”淮阴水利公司承担连带赔偿责任与上述法律规定不符，一审法院判决由彬诚劳务公司承担责任，而淮阴水利公司不承担责任正确。武定县中医院的诊断证明和双方当事人的陈述证实，武建平因右小腿的陈旧性损伤导致其右腿不灵便，但武建平在彬诚劳务公司负责人崔燕彬安排其到大货车上协助挖掘机驾驶员卸载水管时，未向崔燕彬说明自己腿脚不灵便的情形，同时，武建平作为成年人，应当知道在大货车上协助挖掘机驾驶员起吊水管时，存在安全风险，但其在施工中忽视自身安全，对自己的身体受损伤存在一定过错，依法可以减轻彬诚劳务公司的赔偿责任。淮阴水利公司利用挖掘机代替吊车卸载大货车上的水管时吊起的水管脱落，导致水管砸伤武建平，淮阴水利公司对本案的发生存在重大过失，故对武建平伤后的经济损失应由彬诚劳务公司承担90%的赔偿责任。彬诚劳务公司提出一审法院判决由其承担100%的责任不当的上诉理由有事实和法律依据，部分成立。
综上所述，上诉人武建平、彬诚劳务公司的上诉请求部分成立，应予支持；原判认定事实清楚，但适用法律及判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省武定县人民法院（2018）云2329民初389号民事判决第二项；
二、撤销云南省武定县人民法院（2018）云2329民初389号民事判决第一、三项；
三、由邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内赔偿武建平、武志安、段国珍各项经济损失合计125122.61元的90%，即112610.34元。扣除已支付的16878元，还应支付95732.34元。
四、驳回武建平、武志安、段国珍的其他诉讼请求。
一审案件受理费679元，由武建平负担271元（已交），由邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司负担408元（未交）。武建平预交的二审案件受理费100元，由武建平负担50元（已交），由邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司负担50元（未交）；邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司预交的二审案件受理费776元，由邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司负担621元（已交），由武建平负担155元（未交）。双方当事人各自未交纳的案件受理费相互折抵后，邯郸市彬诚建筑劳务分包有限公司还应给付武建平303元，在支付上述执行款时一并给付。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 纪 艳 茜
审判员 杨 培 松
审判员 李 晓 黎
二〇一八年九月七日
书记员 姜远云琦