江苏省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）苏执复字第0014号
申请复议人（申请执行人）苏州源业进出口有限公司，住所地江苏省苏州市高新区狮山路111号6幢813室。
法定代表人汪源，该公司总经理。
委托代理人缪登友，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
委托代理人李海春，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被执行人常州市常辉进出口有限公司，住所地江苏省常州市武进区南夏墅街道凤墅村王家。
法定代表人张银耀，该公司董事长。
委托代理人章进，江苏常江律师事务所律师。
委托代理人钱玉玲，江苏常江律师事务所律师。
申请复议人苏州源业进出口有限公司（以下简称源业公司）因其申请执行该公司与常州市常辉进出口有限公司（以下简称常辉公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）（2013）常执异字第37号民事裁定，向本院申请复议。本院于2014年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2014年2月24日组织公开听证。申请复议人源业公司的委托代理人缪登友、李海春，被执行人常辉公司的委托代理人章进、钱玉玲到庭参加听证。本案现已审查终结。
本院经审查查明：2012年8月23日，常州仲裁委员会作出2010常仲重裁字第186号仲裁裁决：一、常辉公司向源业公司支付货款1559284.20元；二、常辉公司向源业公司支付逾期付款利息270687.50元；三、本案仲裁费24744元、公告费600元由常辉公司承担。上述合计，常辉公司应于本裁决书送达之日起15日内向源业公司支付人民币1855315.70元。该裁决书生效后，常辉公司未履行其义务，源业公司向常州中院申请执行。
执行过程中，源业公司以常辉公司原股东张定军存在抽逃出资情形为由，请求追加张定军和案外人狄丽英为本案被执行人。2013年7月26日，常州中院作出（2013）常执字第0013号通知书：驳回源业公司要求追加常辉公司股东张定军和案外人狄丽英为本案被执行人的申请。
另查明：2008年12月16日，常州金谷会计师事务所有限公司出具常金会验（2008）第507号验资报告。该验资报告在验资事项说明中载明：常辉公司申请登记的注册资本为50万元，由股东于2008年12月16日一次缴足，均由张定军出资。张定军实际缴纳货币出资50万元缴存于常辉公司（筹）在江苏武进农村商业银行股份有限公司花园街支行开立的人民币临时存款账户3204×××33账号内。
2008年12月16日，张定军向常辉公司汇入50万元的银行现金解款单中均注明款项来源为投资款。
2009年4月15日，常州金谷会计师事务所有限公司出具常金会验（2009）第178号验资报告。该验资报告在验资事项说明中载明：常辉公司于2008年12月17日成立，系由张定军出资组建的有限公司（自然人独资），原注册资本50万元。根据常辉公司股东决定和章程修正案规定，申请增加注册资本450万元，变更后的注册资本为500万元，新增注册资本由张定军认缴，变更注册资本后，股东仍然是张定军。张定军于2009年4月15日一次缴足450万元至常辉公司在江苏武进农村商业银行股份有限公司花园街支行开立的人民币账户3204×××33账号内。
2009年4月15日，张定军向常辉公司汇入450万元的银行现金解款单中均注明款项来源为投资款。常辉公司制单日期为2009年7月31日的记账凭证，将该款项记载为“实收资本（或股本）张定军”，摘要投资款。
2009年4月15日，常州市武进工商行政管理局出具《公司准予变更登记通知书》，载明：常辉公司原注册资本为50万元，现注册资本及实收资本为500万元。
2009年4月16日，常辉公司将500万元转入狄丽英账户。
2010年2月3日，中国工商银行个人向对公往来户（同城）汇款凭证载明：汇款类型转账汇款，汇款人张定军，汇款卡号62×××46，收款人户名常辉公司，收款人账号11×××35，金额500万元。常辉公司制单日期为2010年2月28日的记账凭证将该500万元记载为“其他应收款张定军”。
2010年2月3日，中国工商银行转账支票（26200887）载明：出票人常辉公司，出票人账号11×××35，收款人常州市武进天工机械制造有限公司（以下简称天工公司），金额500万元，用途往来。同日，中国工商银行股份有限公司常州武进支行《进账单》（贷方凭证）载明：付款人常辉公司，付款账号11×××35，付款银行工行武进支行营业部；收款人天工公司，收款账号11×××61，收款银行工行武进支行营业部，金额500万元。对于该笔款项，天工公司2010年2月28日收款凭证记载：应贷科目为常辉公司其他应收款，摘要为还款，金额为500万元。
根据2013年7月4日《常州市武进工商行政管理局企业登记资料查询表》，天工公司于2001年2月20日设立，注册资本为300万元，企业类型为有限公司（自然人控股），法定代表人为张定军，住所地为江苏省常州市武进区湖塘镇武宜路15号。股东为张定军（认缴额283.50万元，占注册资本的94.50%）、吴亚东（认缴额16.50万元）。
还查明：根据常辉公司向常州中院提供的天工公司记账凭证等相关证据，截止2010年2月3日，天工公司向常辉公司汇款如下：
一、2009年4月9日，天工公司中国工商银行转账支票存根（19177708）载明：收款人常辉公司，金额45000元，用途往来。单位主管范丽签字；
二、2009年4月15日，天工公司中国工商银行转账支票存根（19177709）载明：收款人常辉公司，金额5万元，用途往来。单位主管范丽签字；
三、2009年9月25日，天工公司交通银行转账支票存根（08111085）载明：收款人常辉公司，金额1万元，用途往来。会计潘国富签字；
四、2009年11月3日，中国工商银行转账支票（19177712）载明：出票人天工公司，收款人常辉公司，金额400万元，用途往来；
五、2009年12月7日，天工公司上海浦东发展银行转账支票存根（01527278）载明：收款人常辉公司，金额67万元，用途往来。会计潘国富签字；
六、2010年2月3日，天工公司中国工商银行转账支票存根（29395377）载明：收款人常辉公司，金额10万元，用途往来。会计潘国富签字。同日，中国工商银行股份有限公司常州武进支行《进账单》载明：出票人天工公司，收款人常辉公司，金额10万元。
上述6笔合计4875000元。
根据常辉公司向常州中院提供的相关证据，截止2010年2月3日，常辉公司向天工公司的汇款如下：
一、2009年8月10日，常州市同城票据交换贷方补充凭证载明：付款人常辉公司，收款人天工公司，金额5万元，业务种类进账单；
二、2009年10月20日，中国工商银行股份有限公司常州武进支行《进账单》载明：付款人常辉公司，收款人天工公司，金额28000元；
三、2009年10月20日，常州市同城票据交换贷方补充凭证载明：付款人常辉公司，收款人天工公司，金额18000元，事由往来。
上述3笔合计96000元。
受常辉公司委托，常州正则人和会计师事务所有限公司于2012年9月17日出具常正则审（2012）第296号审计报告，该报告附件八常辉公司其他应付款明细中，天工公司栏载明：截止2009年12月31日为4679000元；截止2010年12月31日为1760959元；截止2011年12月31日为1024659元；截止2012年8月31日为2061453.55元。
又查明：2012年5月9日，常州市武进工商行政管理局《公司准予变更登记通知书》载明：常辉公司原法定代表人及股东为张定军，实缴出资额为500万元。常辉公司现法定代表人及股东为张银耀，实缴出资额为500万元。
源业公司不服常州中院（2013）常执字第0013号通知书，向常州中院提出执行异议称：一、源业公司提供的证据足以证明张定军存在抽逃出资的情形。2009年4月16日，张定军将注册资本500万元从常辉公司汇入狄丽英账户，张定军已认可此系抽逃出资；二、张定军未提供证据证明其于2010年2月3日向常辉公司汇入500万元系补缴出资，张定军主张其补足出资没有事实依据。张定军提交的常辉公司会计凭证、会计账簿、审计报告都在应收款项目中将该500万元记载为张定军还款，而非补缴注册资本。补缴注册资本应经工商登记并有相关材料，但常辉公司并未提供。常辉公司账册将张定军投入的500万元记载为还款，说明张定军与常辉公司之间存在经济往来。在常辉公司财产与股东张定军财产混同而非独立的情况下，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，张定军应对常辉公司债务承担连带责任；三、2010年2月3日，常辉公司又将张定军汇入的500万元汇给天工公司。而天工公司系张定军为法定代表人且占股94.50%的公司。常辉公司并未提供证据证明其与天工公司间存在真实的债权债务关系。综上，请求追加张定军为本案被执行人。
被执行人常辉公司辩称：一、张定军已全部缴足注册资金，不应追加张定军为被执行人。根据常辉公司的财务账册，2009年4月16日，常辉公司汇出注册资本500万元确为张定军以借款名义抽逃资金，此时张定军出资不到位。但2010年2月3日，张定军汇入常辉公司500万元，在该款进账单上亦记载为投资款，故张定军已经补足了2009年4月16日转出的出资，完成了出资义务；二、2010年2月3日，常辉公司汇入天工公司的款项系偿还借款。根据审计报告，至目前常辉公司尚欠天工公司206万余元。根据常辉公司与天工公司的往来明细，截止2009年年底，天工公司出借给常辉公司合计4865000元，常辉公司还款96000元，尚欠4679000元，该金额与常辉公司的审计报告一致。天工公司向常辉公司的借款具体为：2009年4月9日出借45000元，4月15日出借5万元，7月25日出借1万元，11月3日出借400万元，12月7日出借67万元，2010年2月3日出借10万元。常辉公司向天工公司的还款具体为：2009年8月10日还款5万元，10月20日还款28000元，10月20日还款18000元。在天工公司财务账册中，对于常辉公司汇入的500万元记载为还款。从审计报告中显示，截止2012年8月31日，常辉公司仍欠天工公司2061453元借款。综上，请求驳回源业公司的异议请求。
常州中院认为：根据《中华人民共和国公司法》第三十六条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。因此，股东不得抽逃出资是股东的法定义务，是公司资本维持的原则体现。本案中，根据查明的事实，常辉公司股东决定增资450万元后，张定军于2009年4月16日将450万元缴存在常辉公司账户内，完成了增资行为。虽然次日，常辉公司将500万元转入狄丽英的账户，但张定军于2010年2月28日向常辉公司账户汇入500万元，应视为补足注册资金。关于是否抽逃出资，经查，常辉公司系依法设立的独立企业法人，股东出资转入常辉公司后，成为常辉公司的财产，常辉公司依法对其财产享有占用、使用、收益和处分的权利，具有对外独立开展业务的能力。根据常正则审（2012）第296号审计报告和常辉公司提交的相关证据，证明常辉公司与天工公司间存在借款关系，故常辉公司于2010年2月29日转款给天工公司的行为属正常的业务往来。现常辉公司的股权已全部转让给张银耀，故源业公司要求追加张定军为本案被执行人的理由，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定：驳回源业公司提出的执行异议。
源业公司不服上述裁定，向本院申请复议称：一、常州中院（2013）常执异字第37号民事裁定认定2010年2月3日张定军向常辉公司打入500万元系补足注册资金错误。1.张定军于2010年2月3日汇入常辉公司的500万元在常辉公司的财务账册中并未记入补缴注册资金项目，而是记载为还款。张定军作为一人有限公司常辉公司的股东，其资产与公司资产混同，不能认定该笔款项系补缴注册资金。2.即使认定该500万元为补缴注册资金，但是该款于当天即转入天工公司账户，而张定军又为天工公司拥有94.50%股权的大股东，该转款实为抽逃注册资金。3.常辉公司为使抽逃行为更加隐蔽和复杂，制造了常辉公司与天工公司的关联交易，以证明2010年2月3日由常辉公司向天工公司转款500万元系为偿还常辉公司欠付天工公司的债务，并为此抓紧制作了审计报告。但是该审计报告系常辉公司单方委托制作，审计报告依据的是常辉公司提供的材料，常辉公司提供审计报告也已超出法院要求提交的期限，却仍被常州中院采纳。4.尽管常辉公司称500万元系其与天工公司之间的借款，但却无法提供借款合同和借据；二、常州中院未能进一步查明事实。在常州中院听证过程中，源业公司请求法院进一步调查天工公司与张定军之间的账目往来，以便查明张定军的500万元是否来源于天工公司，以及汇入天工公司的500万元是否又汇给张定军，但常州中院并未调查；三、源业公司认为应当追加张定军为被执行人的法律依据为：股东抽逃注册资本以及一人有限公司股东张定军财产与常辉公司财产混同，但常州中院未对财产混同问题作出回应；四、常州中院（2013）常执异字第37号民事裁定适用法律错误。常州中院认为因张定军已将常辉公司的股权全部转让给张银耀，故不能追加张定军为被执行人。但根据公司法及执行法规，张定军作为常辉公司的发起人，理当承担资本充实责任，不能因其恶意转让股权而免责。综上，请求撤销常州中院（2013）常执异字第37号民事裁定，追加张定军为本案被执行人。
被执行人常辉公司辩称：一、张定军已经补足出资，让其个人承担常辉公司债务没有法律依据，显失公平。常辉公司成立时张定军应当出资的500万元确实没有到位，但张定军在常辉公司运营过程中已补足了注册资金。常辉公司的财务凭证将张定军汇入的500万元记载为投资款；二、常辉公司成立初期张定军投资未到位，常辉公司无运营资金及收入，故由天工公司借款给常辉公司经营，常辉公司有收入后归还天工公司。天工公司系常辉公司的关联企业，天工公司原有12名股东，张定军拥有51%的股权。至2010年年底，天工公司的股东变更为张定军及吴亚东。2010年2月3日前，天工公司借款500余万元给常辉公司用于运营，常辉公司亦向常州中院提供相应凭证。该500万元系借款而非业务往来款，故在常辉公司记账凭证上记载为其他应付、其他应收。截止2013年年底，常辉公司尚欠天工公司206万元；三、常辉公司与源业公司之间实为代理关系，因常辉公司无出口经验，故与源业公司签订买卖合同。后因美方恶意拒付信用证，造成出口外汇无法收回，从而引发本案纠纷。常辉公司目前无能力还款，并非由于张定军出资不到位，而是外汇无法收回。根据常辉公司的财务资料，常辉公司仍有应收款。综上，请求驳回源业公司的复议申请。
本院听证过程中，常辉公司确认以下事实：一、2009年4月15日，张定军实际向常辉公司缴纳了500万元，但财务仅记载了450万元；二、2009年4月16日，张定军向狄丽英汇款500万元系抽逃出资，狄丽英是“注册公司人员”；三、2010年2月3日，从张定军个人账户汇到常辉公司500万元，原始票据凭证上的汇款用途应为投资款，常辉公司将根据本院要求在听证后7日内提供相关证据；四、2010年2月3日，常辉公司认为张定军补缴了出资500万元，却未打入验资账户，且常辉公司记账为应收款，原因在于张定军于2009年4月16日抽逃出资500万元，意味着张定军欠常辉公司500万元，实为常辉公司的其他应收款；五、2010年2月3日之前，天工公司汇给常辉公司的借款，常辉公司的账目上记载为其他应收和其他应付；六、天工公司和常辉公司之间没有借款合同、相关对账单；七、天工公司和常辉公司均是张定军实际控股的自然人控股公司。
本院听证过程中，要求常辉公司于听证后7日内提供下述证据，逾期不提供则视为举证不能：一、2010年2月3日，张定军汇款500万元到常辉公司账户进账单的原始凭证；二、张定军于2010年2月3日汇入常辉公司500万元的款项来源；三、2010年2月3日，天工公司收到常辉公司500万元款项后的资金流向；四、2010年2月3日，张定军汇入常辉公司500万元账户的性质（账号为11×××35）。但是，常辉公司至今未向本院提供任何相关证据。
2014年3月3日，常辉公司向本院传真书面意见，载明：常辉公司原股东张定军在公司成立后，以借款名义将常辉公司资金500万元转出，故常辉公司在账册中记载为张定军欠公司借款500万元。2010年2月3日，张定军汇入常辉公司500万元，常辉公司账册记载为偿还欠款。由于当事人张定军个人账户为工商银行，故将500万元汇入常辉公司的工商银行账户。当时，常辉公司多个账户同时使用，11×××35账户亦在一直使用。综上，张定军补足了全部出资。
本案的争议焦点是：常辉公司原股东张定军是否补足了500万元注册资金，是否应当追加张定军为本案被执行人。
本院认为：现有证据不足以证明一人有限公司常辉公司原股东张定军已于2010年2月3日补足500万元注册资金，本案应当追加张定军为被执行人。理由如下：
一、常辉公司虽抗辩主张原股东张定军已于2010年2月3日补足500万元投资款，但并未提供证据加以证明。
1.张定军于2009年4月15日向常辉公司汇入450万元用于增资，张定军汇款的银行现金解款单中明确记载为投资款，常辉公司则在账册中记载为“实收资本（或股本）张定军”，该款亦经常州金谷会计师事务所有限公司验资并出具验资报告。并且，该450万元及常辉公司成立之初的注册资本50万元均汇入常辉公司3204×××33账户。故常辉公司及张定军对于公司增资时增资股东汇款性质的记载、汇入验资账户及须履行的验资手续均有明确认识。
2.常辉公司确认其于2009年4月16日向狄丽英汇款500万元系抽逃出资。常辉公司认为张定军于2010年2月3日又向其汇款500万元系补缴了注册资金。但在张定军已经抽逃出资的情况下，其再向常辉公司补足出资，应当更加谨慎地完备相关手续，而张定军却将该500万元汇入常辉公司11×××35账户，亦未进行验资。常辉公司虽多次辩称张定军向常辉公司汇款500万元的银行凭证上资金用途记载为投资款，但常辉公司虽经本院要求至今未向本院提供其应当持有的此方面证据。相反，常辉公司财务账册上将该笔款项记载为其他应收款，而非投资款。综上，常辉公司主张张定军于2010年2月3日向常辉公司汇款500万元系补足投资款依据不足。
二、退一步讲，即使张定军于2010年2月3日汇入常辉公司的500万元系投资款，但常辉公司于当天又将该款转汇天工公司构成抽逃出资。常辉公司提供的证据不足以证明其与天工公司之间存在借贷法律关系。常辉公司主张其于2010年2月3日汇给天工公司的500万元系还款，并提供了2010年2月3日之前常辉公司与天工公司之间的往来明细及审计报告，用以证明截止2010年2月3日，常辉公司仍结欠天工公司500余万元。但常辉公司提供的上述往来明细中，天工公司在银行转账支票存根上记载为往来而非借款。审计报告亦系常辉公司在本案仲裁裁决后单方委托并依据常辉公司自行提供的财务账册作出。另外，常辉公司系张定军投资的一人有限公司，天工公司则系张定军为法定代表人且占股94.50%的公司，常辉公司与天工公司均由控股股东张定军实际控制，故常辉公司与天工公司系存在高度紧密关联的公司，在双方并无任何借款合同或借款凭证，亦无关于借款金额、期限、利息等约定的情况下，仅凭天工公司与常辉公司之间的往来明细不足以证明二者之间存在真实的借款关系。《最高人民法院关于﹤适用中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（三）利用关联交易将出资转出。本案中，张定军的行为属于利用关联交易将出资转出，应当认定为抽逃注册资金。
三、根据举证责任分担的原则，常辉公司应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十一条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”的规定，源业公司认为常辉公司构成抽逃注册资金，应当承担初步的举证责任。源业公司已经提供证据证明张定军汇入常辉公司500万元注册资金的第二天即向狄丽英转账500万元，并且张定军于2010年2月3日汇入常辉公司500万元的当日，常辉公司又向其关联公司天工公司转账500万元。故源业公司已经完成了举证责任。现常辉公司认为张定军已经完成补缴出资的义务，应当承担相应的举证责任。但是，常辉公司对其主张，无论对于张定军于2010年2月3日向常辉公司汇款500万元系补足出资，还是对于2010年2月3日常辉公司向天工公司汇款500万元系归还借款，均未提供充分证据加以证明。本院在听证中明确要求常辉公司提供张定军于2010年2月3日向常辉公司汇款500万元的原始票据凭证、该500万元的款项来源以及天工公司收到500万元之后的资金流向的相关证据。常辉公司作为持有或获取上述证据便利的当事人，却至今未向本院提供任何相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，本案中源业公司关于张定军构成抽逃出资的主张成立。
四、本案应依法追加张定军为被执行人。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。因张定军作为常辉公司设立及增资股东，存在抽逃注册资金的行为，故本案应当追加张定军为被执行人，在其抽逃注册资金500万元的范围内承担责任。至于常辉公司股东已于2012年5月9日由张定军变更为张银耀，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十九条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的相关规定，并不能免除张定军作为原始股东及增资股东对常辉公司补足出资的义务，张定军仍然应当承担公司资本充实的法定义务。
综上，申请复议人源业公司的申请理由符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第八条、第九条的规定，裁定如下：
一、撤销江苏省常州市中级人民法院（2013）常执字第0013号通知书中关于驳回源业公司要求追加张定军为本案被执行人申请的通知；
二、撤销江苏省常州市中级人民法院（2013）常执异字第37号民事裁定；
三、追加张定军为本案的被执行人。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 沈 燕
代理审判员 赵 黎
代理审判员 孙 凯
二〇一四年四月三十日
书 记 员 薛佳明