河北省唐山市路南区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0202民初2981号原告：陈书国，男，1971年3月19日生，汉族，个体，住唐山市。委托诉讼代理人：刘建，河北全景律师事务所律师。被告：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：刘冠胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：冀托，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘涛，陕西云德律师事务所律师。原告陈书国与被告中十冶集团有限公司（以下简称“中十冶集团”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案后，于2017年1月19日作出（2016）冀0202民初712号民事判决，被告中十冶集团不服，提出上诉。唐山市中级人民法院于2017年6月12日作出（2017）冀02民终3862号民事裁定，裁定撤销原判决，发回本院重审。本院于2017年9月6日立案后，依法另行组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭进行了审理。原告陈书国及其委托诉讼代理人刘建，被告中十冶集团委托诉讼代理人冀托、刘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈书国向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠工程款1200万元；2.判令被告支付原告因拖欠工程款而导致的利息损失144万元（计算截止2016年1月1日止），因原告的利息损失在本案完结前仍然继续增加，故被告支付的利息损失赔偿额应计算至工程款全部支付时止；3.由被告承担本案的诉讼费用。在诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告支付拖欠工程款1400万元；2.判令被告支付原告因其拖欠工程款而导致的利息损失336万元（自2014年1月1日起至2018年1月1日止，按年利率6%计算），因原告的损失在本案完结前仍然继续增加，故被告支付的损失赔偿额应计算至工程款全部支付时止；3.由被告承担本案的鉴定费及诉讼费用。事实和理由：被告中十冶集团承建唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程西区施工第6标段U组团（后改名为唐山南湖金地住宅小区U组团6标段，后又改名为南湖金地住宅小区U组团）项目。2011年10月底，原告与被告中十冶集团达成口头协议，被告中十冶集团将该工程的U7#、U11#、U15#楼及托老所建筑工程部分分包给原告。随后同年12月29日，原告即按被告中十冶集团要求将保证金150万元交付被告，被告中十冶集团给原告开具收款证明。为方便管理，被告中十冶集团按投标邀请函中的规定，将U组团的工程项目分为四个部分，各部分对应的分包单位分别统一名称为：一队、二队、三队、四队，具体到原告分包的部分工程被命名为四队。原告按协议规定组织施工人员、机械设备及材料进场施工。2012年7月16日，原告负责的建筑楼盘封顶，同年12月底二次结构完工，原告均按规定时间并保质保量的完成工程任务，期间从没有拖欠农民工工资以及其他侵犯农民工权益的行为。但此后被告中十冶集团在没有提前通知和任何理由的情况下，强令原告停工退场，并将上述建筑工程的后续装修等工程另行分包给第三方继续施工。原告于2013年03月底被迫退场时己累计完成主体工程量，建筑面积约28607.36平方米，相应的工程价款45455366.88元。而本案所涉工程己于2013年底交付业主使用。被告在双方履行协议过程中，于2011年10月底至2013年1月9日先后支付给原告或通过原告给付其他材料商等款项累计30558749元，还欠约14000000元工程款没有支付。原告为使拖欠工程款问题顺利解决，只要求被告支付1200万元工程款，放弃其余部分。原告屡次要求被告支付所欠工程款，但被告总是以各种理由推脱拒绝支付，现已造成原告经济生活陷入极大困境。原告为维护自己的合法权益并追究被告违约责任，特提起诉讼。因原告对本案所涉建设施工工程款计算失误，根据相关法律规定，提出以上变更请求。被告中十冶集团辩称，一、本案的基本事实：2011年1月25日，被告中十冶集团与唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司（以下简称“甲方”）签订了《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区工程BT投资建设合同》，项目名称为：唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区建设工程；项目范围及内容：本项目U组团。签订本合同后，被告中十冶集团将该项目分为四个部分，分别命名为一队、二队、三队、四队，原告陈书国为四队前期负责人。由于工期紧迫，被告中十冶集团将该工程统一进行分包，并进行整体把控。因此被告中十冶集团与原告陈书国口头约定将U7#、U11#、U15#建筑工程分包给原告陈书国，其向被告中十冶集团支付一定比例的管理费。因此被告中十冶集团要求原告陈书国先组织人员进行施工，后期再行补签合同，以至于双方未签订书面《分包合同》。但是被告中十冶集团认为即使原、被告未签订书面的《分包合同》，但是被告中十冶集团与原告陈书国在工程款的结算支付以及违约责任等仍然受被告中十冶集团与甲方签订的《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区工程BT投资建设合同》的有关条款的约束。甲方与被告中十冶集团之间的结算应当作为被告中十冶集团与原告陈书国之间进行工程款结算的最高依据，在此基础上按照商业惯例，原告陈书国还应向被告中十冶集团支付8.5%的管理费，这是总包的利润之所在。根据被告中十冶集团与甲方的结算（结算报告）可知，原告陈书国所承建的工程款合计为34283092.42元。相反，根据唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊（2016）鉴字第3号《司法鉴定意见书》可知，鉴定涉案工程已完工程总价款为39935567.89元，融资成本及利息损失为4031163.28元，合计为43966731.17元。该鉴定意见书确定的款项远远高于甲方支付给被告中十冶集团的工程款，那么被告中十冶集团的利润就没有了，而企业是以利益为重，被告中十冶集团承建该工程的目的是为了挣钱，而不是为了赔钱。此外，被告中十冶集团与甲方签订的《合同》第五条已经明确约定该合同总价款已经包含了安装工程费（含投资回报）和融资成本。此外，34283092.42元的工程款项是由甲方委托有资质的造价咨询机构进行审核，最终由唐山市审计局出具的审计报告为准，唐山市审计局出具的审计报告的效力应该比第三方唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的《司法鉴定意见书》高。此外，第三方出具的《司法鉴定意见书》只是对建筑物的造价进行鉴定，只是该物值多少钱的问题，但是甲方发包的具体价款还是应以甲方和被告中十冶集团的结算为依据。因此，被告中十冶集团在不盈利的情况下、不按照商业惯例收取管理费的基础上，该工程的最高造价也应当以甲方与被告中十冶集团结算的工程款34283092.42元为准，而不应依据第三方的鉴定结论突破该数额。如直接采取第三方的鉴定结论确定工程款很明显违背市场规律，让作为总包的被告中十冶集团不仅没有利润可图，相反要额外多向分包人支付9652475.47元，很明显是错误的，也是不符合商业惯例和市场规律的，更是不符合法律规定的；二、由于工程期限比较紧，因此被告中十冶集团允许原告陈书国先施工后与其相关的单位补签《工程分包合同》，最终导致双方未签订相关的分包合同，出现原告陈书国个人分包的事实。因在其施工过程中，涉及到的U7#、U11#、U15#工程，有许多项目都是由被告中十冶集团支付、代付，因此这些款项应当在原告陈书国承建的工程总结算金额34283092.42元中予以扣除。具体为：1.被告直接向原告支付的工程款30558749元。2.2017年8月29日，被告代原告向唐山市森磊商贸有限公司支付的钢材款2931400元（唐山市路南区人民法院）。3.2017年7月11日，被告代原告向李晓支付的钢材款900000元（盐山县人民法院）。4.2013年8月19日，被告代原告向庄金龙清水模板款725031元（天津市东丽区人民法院）。5.2013年9月3日、2014年1月1日，被告代原告分别向北京团结旺建筑设备租赁站（李罗玲）支付了200000元、300000元租金，合计500000元（北京市海淀区人民法院）。6.按照税法规定，应由原告承担相应的纳税义务，因被告已将该工程所涉税金全部交纳，原告应承担其施工范围内所有工程量对应的税金1806700元（工程结算金额34283092.42元×5.27%）。上述款项合计为37421880元，被告已经向原告支付完毕全部工程款项，且存在超付行为；三、因原告在施工过程中融资实为垫资行为，融资成本应由原告自行承担,并不属于此次工程的必要范畴。1.建设施工合同在履行过程中承包人垫资是完全符合该类合同履行的惯例，而原告融资的款项应认定为原告垫资行为,并且双方并未约定任何利息。2.融资成本为资金使用人支付给资金所有人的一定资金使用费用，原告将资金投入到工程获取投资利润，被告无需对其再次支付融资成本。3.被告与甲方签订的《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区工程BT投资建设合同》确定的工程款中已经包含了此次工程涉及的一切费用；四、原告据以认定其工程价款的主要证据为2016年10月25日唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊（2016）鉴字第3号司法鉴定意见书，被告认为不应当予以采信，应当按照被告与甲方的结算报告为准确定原、被告之间的工程造价金额。本案发回重审的原因系在原审中陈书国申请对涉案工程的造价鉴定，鉴定机构出具的该份鉴定意见存在鉴定内容与客观事实不符、鉴定内容互相矛盾、鉴定程序违法、鉴定内容错误，导致原审法院查明的事实不清，认定原案的证据不足，在重审过程中不应当继续作为认定本案关键性证据予以使用。1.2016年10月25日，唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊（2016）鉴字第3号司法鉴定意见书的鉴定内容与客观事实不符，需要重新鉴定，确定最终的工程造价。2016年10月25日，唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊（2016）鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定涉案工程总价款39935567.89元，明细如下：一般土建工程32800299.54元、土石方工程4499433.36元、灌注桩工程333629.79、装饰工程1056899.688元、安装工程1245305.52元，专业造价总合计39935567.89元。但是其鉴定的U7#、U11#、U15#楼中的装饰装修工程，被告全部分包给了唐山佑邦建筑劳务分包有限公司、田从贺。因陈书国中途撤场后，被告与田从贺、唐山佑邦建筑劳务分包有限公司分别签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定分包的内容为装饰装修工程。涉案工程中的装修装饰内容为田从贺、唐山佑邦建筑劳务分包有限公司所承建，并非陈书国。因此该份鉴定意见书将第三人施工内容鉴定为陈书国的施工内容与客观事实严重不符，侵犯了被告的合法权益。2.2016年10月25日，唐山市明昊工程造价咨询有限公司出具的唐明昊（2016）鉴字第3号司法鉴定意见书鉴定内容互相矛盾，导致原审法院作出错误判决。该份鉴定意见书第三部分鉴定过程中明确了鉴定涉案工程总价款39935567.89元，第四部分需要说明的事项1中明确鉴定结论中不含融资成本及损失利息，本工程到2016年1月1日融资成本及利息损失4031163.28元，第五部分鉴定意见中明确涉案工程总价款为43966731.27元。根据上述内容可知，该份鉴定意见书内容互相矛盾，既陈述工程造价不包含融资成本及利息损失，又将融资成本与利息损失作为鉴定结论予以确定，导致原审法院将工程造价直接认定为包含融资成本及利息损失的43966731.27元，严重地侵害了被告的合法权益。3.2016年10月25日，唐山市明昊工程造价咨询有限公司作出的唐明昊（2016）鉴字第3号司法鉴定意见书程序违法，不应予以采纳。唐山市中级人民法院委托明昊公司进行鉴定：1.陈书国负责施工的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期工程西北施工第6标段U组团项目中U7#、U11#、U15#楼的建筑及部分车库等工程量及工程签证、变更等工程造价。2.2011年3月20日至2011年9月20日停工期间陈书国的人工、机械台班等各项经济损失进行鉴定。该委托事项中并未委托明昊公司鉴定利息，但明昊公司在鉴定过程中超越委托权限及该公司的经营权限，在鉴定过程中存在违法行为，所以明昊公司出具的唐明昊（2016）鉴字第3号司法鉴定意见书不具备证明效力，不能作为认定该建设施工合同纠纷一案的主要证据。4.2016年10月25日，唐山市明昊工程造价咨询有限公司作出的唐明昊（2016）鉴字第3号司法鉴定意见书内容错误。被告与陈书国并不存在书面的建设施工合同，因而才存在委托鉴定的事项。双方对于施工过程中工程款的支付并未约定付款金额及付款节点，被告在陈书国施工过程中根据工程进度一直在向其支付工程价款，已支付款项多达三千余万元，故不存在违约行为，也无拖欠款项的故意，因此也就不存在应付而未付工程款的情况出现，更不存在应付而未付款项需要支付利息的说法。明昊公司出具的该份鉴定意见书中关于融资及利息损失中却自行规定了付款金额及付款节点，鉴定出应付而未付款项的利息损失4031163.28元，很明显与客观事实不符。5.2016年10月25日，唐山市明昊工程造价咨询有限公司作出的唐明昊（2016）鉴字第3号司法鉴定意见书严重背离行业惯例及大众常识，不符合客观事实。该份鉴定意见书最终的鉴定意见为43966731.27元，而被告作为该项目的总承包方与甲方进行最终结算，结算金额为34283992.42元，二者相差巨大，严重背离行业惯例及大众常识，不符合客观事实。被告作为总承包方将工程分包给陈书国，陈书国所得的最终款项也不能等于被告从甲方处所获得的款项，如等于则不会存在分包的事实，更不可能出现远远高于被告从甲方获得的款项。故原审中该鉴定意见书严重背离行业惯例及大众常识，鉴定内容与客观事实不符，鉴定内容互相矛盾，鉴定程序违法。为查清本案真实客观事实，应采用被告与甲方的结算报告确定最终的工程造价，如不采纳，则应当在本案中重新委托鉴定机构对工程造价予以鉴定，而不是采纳原审中的鉴定意见书。综上所述，被告已经支付完毕原告施工范围内的全部工程价款，不存在拖欠工程款的行为，更不应当支付其利息损失，依法应驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的证据一、王明辉、陈某的当庭证言，被告对其真实性有异议，经审查，该二位证人能正确表达自己亲身感知的和案件有关的事实，且不存在自相矛盾以及与其他证据相矛盾的地方，故对其证言的证明力，予以认定；2.原告提交的证据三、罚款通告、收条等共八页，被告对其真实性有异议，经审查，该组证据中的证明、授权委托书、身份证复印件因涉及案外人，真实性无法核实，故对其证明力，不予认定。赔偿书中无任何签字、盖章，真实性亦无法核实，故对其证明力，不予认定。通告中盖有被告项目部的印章，且其来源符合法律规定，故对其证明力，予以认定；3.原告提交的证据四、《劳务协议书》一份，证据五、《劳务协议书》一份，证据六、《劳动聘用合同》一份，证据七、《二次结构劳务分包合同》一份，证据八《二次结构劳务分包合同》一份，证据九、《预拌混凝土买卖协议》一份，被告对以上证据的真实性有异议，经审查，该六组证据均涉及案外人，真实性无法核实，故对其证明力，不予认定；4.原告提交的证据十二、《加气砖购销合同》一份，被告对其真实性有异议，经审查，该证据与证人陈某的证言可以相互佐证，能够证实其真实性，故对其证明力，予以认定；5.原告提交的证据十三、《工程洽商记录》及场地测量图八页，被告称因该组证据为复印件，对其真实性有异议，经审查，该组证据原告未提交原件予以核实，故对其真实性无法核实，对其证明力不予认定；6.原告提交的证据十四、《购销合同》一份，被告对该证据的真实性有异议，经审查，该证据涉及案外人，真实性无法核实，故对其证明力，不予认定；7.原告提交的证据十五、《责令整改通知书》、《消防监督检查记录》复印件四页，被告对其真实性有异议，经审查，该组证据原告未提交原件予以核实，故对其真实性无法核实，对其证明力，不予认定；8.原告提交的证据十七、《塔式起重机检验报告》二份，被告对其真实性、关联性有异议，经审查，该证据中盖有相关检测部门的印章，具有真实性，且该二份证据中显示的安装地点与本案具有关联性，故对其证明力，予以认定；9.原告提交的证据十九、唐山市东跃活动房建造有限公司通知一份，被告对其真实性有异议，经审查，该证据涉及案外人，真实性无法核实，故对其证明力，不予认定；10.原告提交的证据二十、材料劳务收据一组，被告对其真实性有异议，经审查，该组证据中的银行转账回单、工程罚款通知单有相关部门盖章，真实性可以认定，对其证明力，予以认定。该组证据的收据中，李晓、北京团结旺建筑设备租赁站、唐山市丰南区顺旺新型建材有限公司、唐山森磊商贸有限公司、庄金龙为原告出具的收据有其他证据相佐证，真实性可以认定，对其证明力，予以认定。其他收据因涉及案外人，且无其他证据相佐证，真实性无法核实，对其证明力，不予认定；11.原告提交的证据二十三、照片复印件四份，被告对其真实性有异议，经审查，该证据不能显示制作的时间、地点，且原告未提交证据原件，故其真实性无法核实，对其证明力，不予认定；12.原告提交的证据二十六、唐山市思远工程材料检测有限公司检测报告一份，被告对其真实性、关联性有异议，经审查，该检测报告上盖有被告在涉案工程项目部的资料专用章，故具有真实性，且与本案具有关联性，故对其证明力，予以认定；13.原告提交的证据二十七、填土工程质量验收记录一份，被告对其真实性有异议，经审查，该证据中未加盖被告公司或其项目部以及监理单位印章，原告亦未提供证据证明其上签字人员系该单位相关责任人，其真实性无法核实，对其证明力，不予认定；14.原告提交的证据二十八、施工单位申请表（通用）二份，被告对其真实性有异议，经审查，该证据中有项目经理董清海的签字，而被告在庭审中认可董清海系其公司在涉案工程中的项目经理，故该证据具有真实性，对其证明力，予以认定；15.原告提交的证据二十九、施工测量放线报验单七份，证据三十、混凝土拆模申请表一份，证据三十一、工程报验单十三份，证据三十二、工程材料报审表十三份，证据三十三、见证取样试验委托单五份，被告对其真实性、关联性有异议，经审查，该五组证据中均盖有被告公司在涉案工程项目部的印章及被告陈述的涉案工程监理单位的项目印章，或有被告公司项目负责人、监理单位相关负责人签字，具有真实性及与本案的关联性，故对其证明力，予以认定；16.被告提交的证据一、唐山南湖生态城房地产开发有限公司在2013年4月19日的通知函复印件一份，原告对其关联性有异议，经审查，该证据中显示被告承包的U组团工程工期延误，而原告分包的系U组团工程中的部分工程，故该证据与本案具有关联性，对其证明力，予以认定；17.被告提交的证据三、（2016）冀0202民初2386号民事判决书及传票、诉状、买卖合同、欠款协议复印件各一份，原告对其真实性有异议，经审查，该组证据具有真实性，但其中的（2016）冀0202民初2386号民事判决书，因被告未提交生效证明，且与被告提交的证据十中的（2017）冀0202民初1844号民事调解书内容相矛盾，故对其证明力，不予认定；18.被告提交的证据六、罚款通知单二十七份，原告称因该证据为复印件，故对其真实性有异议，经审查，被告未提交该证据原件供法庭核实，真实性无法确认，故对其证明力，不予认定；19.被告提交的证据七、现场签证复印件三份、结算单复印件一份、认证单复印件一份、电气工程量确认单复印件一份，原告对其真实性有异议，经审查，被告未提交该证据原件供法庭核实，真实性无法确认，故对其证明力，不予认定；20.被告提交的证据八、保证书三份、承诺书一份，原告对其真实性有异议，经审查，承诺书中并没有原告签字，其真实性无法核实，三份保证书中，2012年3月10日的为代原告签字，原告现不予认可，故其真实性无法确认，其余两份虽均签有“陈书国”的名字，但该两份保证书中的签名明显非同一人所签，且该两个签名与原告在本案诉讼过程中所签姓名均明显非同一人所写，故其不具有真实性，综上，对该证据的证明力，不予认定；21.被告提交的证据十一、建筑工程劳务分包合同二份、工程结算单一份，原告对其关联性有异议，经审查，该组证据中涉及本案的涉案工程，与本案具有关联性，故对其证明力，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年1月25日，被告中十冶集团与唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司（以下简称“甲方”）签订了《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区工程BT投资建设合同》，承建了该工程的U组团项目，项目内容包括但不限于该项目内的第U5#-U15#住宅、第US1#-US4#商业、地下车库、托老所。合同签订后，被告中十冶集团将该项目分为四个部分（分别命名为一队、二队、三队、四队）进行了分包，其中四队的工程由原告陈书国承包，具体施工范围为U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库、托老所。双方约定按照《河北省消耗量定额》（2008）标准进行结算，质保金为工程总价款的5%，质保期为1年，付清尾款时间为质保期届满后两个月内。原告陈书国承包前述工程后，组织人员进场施工，至U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库二次结构完工后，原告陈书国因故撤离施工现场，后被告中十冶集团将涉案工程中的剩余工程交由他人完成。2013年年底，涉案工程交付使用。被告中十冶集团就其承包的U组团项目，已分别于2012年6月、2012年7月、2016年7月完成纳税义务，缴税税率为3.74%。在原一审诉讼过程中，原告陈书国向本院提出工程造价鉴定申请，请求对U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库主体工程及二次结构工程造价进行鉴定，并对2011年3月20日至2011年9月20日停工期间的人工、机械台班等各项经济损失进行鉴定。本院经唐山市中级人民法院司法技术辅助室委托唐山市明昊工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年10月25日作出“唐明昊[2016]鉴字第3号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）根据现有资料，涉案工程已完工程总价款39935567.89元，融资成本及利息损失4031163.28元；（二）其他事项，详见四、需要说明的事项。（四、需要说明的事项：1、鉴定结论中不含融资成本及损失利息，本工程到2016年1月1日融资成本及利息损失4031163.28元；2、预算依据法院提供的中十冶U组团7#、11#、15#及部分地下车库证据材料及施工图纸。）原告陈书国为此支付鉴定费300000元。在本案诉讼过程中，经本院发函询问，唐山市明昊工程造价咨询有限公司分别于2018年3月19日、2018年5月3日对本院提出的问题进行了答复。其中，2018年3月19日答复内容为“一、对工程总价款及融资成本及利息损失出具鉴定结论的依据是什么？答：对工程总价款鉴定依据是根据中院司法鉴定委托书（2016）唐法鉴外委托字第752号、施工图纸、工程设计变更、工程签证单、工程洽商单、施工合同、合同约定的主要材料价格、甲供材料、设备明细等相关资料。对融资成本及利息损失依据民事诉讼状第二条对原告的利息损失赔偿应计算至全部支付工程款时止，根据央行贷款基准利率变化一览表，自2011年10月1日至2015年12月30日利息合计4031163.281元；二、工程总价款39935567.89元中，主体工程价款和二次结构工程价款分别是多少？答：工程总价款39935567.89元中，主体工程价款：37518649.62元，二次结构工程价款：2416918.27元；三、鉴定意见中对原告陈书国申请的‘2011年3月20日至2011年9月20日停工期间的人工、机械台班等各项经济损失’鉴定事项未予涉及的原因是什么？答：鉴定意见中对原告陈书国申请的‘2011年3月20日至2011年9月20日停工期间的人工、机械台班等各项经济损失’鉴定事项进行了鉴定，此部分造价在工程项目综合汇总表1.1.8‘南湖金地U组团洽商另计部分2012’。造价328085.41元。”2018年5月3日，该公司对本院提出的问题进行了补充答复，内容为“一、我公司进行司法鉴定所依据的施工图纸、工程设计变更、签证单、工程治商单、图纸会审记录、中十治集团跟工程发包方签订的施工合同以及现场勘验，这些资料主要用于工程量及工程价款的确定。以上资料来源唐山市中级人民法院，这些资料都有相关单位的签字盖章（如图纸会审记录中有建设单位、设计院、承包单位、监理机构四方签字盖章设计变更文件中有设计院盖章签字）；二、中十治集团跟工程发包方签订的施工合同还用于确定工程预算定额标准（即采用2008定额标准），确定合同中约定的主要材料价格、甲供材料、设备明细等，以及用于确定融资成本及利息损失；三、关于主体工程和二次结构工程的划分。在预算定额中并没有独立的章节划分，主体工程和二次结构工程只是一种通俗的说法，所以鉴定意见书中的一般土建工程、土石方工程等不能简单的划归为主体工程或二次结构工程，我公司在2018年3月19日的“关于《司法鉴定意见书问题》的答复”中，已经将这两部分价款进行了划分；四、2018年3月19日的“关于《司法鉴定意见书问题》的答复”中的第三个问题中涉及的款项328085.41元包含在工程总价款39935567.89元中。”原、被告双方均认可截至2013年2月5日，被告中十冶集团共支付原告工程款30558749元，但原告称其中包括其认可的欠唐山森磊商贸有限公司的钢材款2440000元、欠庄金龙的模板款500000元、欠北京团结旺建筑设备租赁站的租赁款300000元、欠李晓的钢材款800000元。被告称上述四笔欠款不包含在已支付的工程款中。另查明：2013年4月25日，被告中十冶集团（甲方）与案外人田从贺（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包合同》一份，约定甲方将唐山南湖金地住宅小区U组团，包括但不限于该项目内的第U-11、U-15栋住宅，所属辖区内商铺、装修（除去门窗）、水电及通风项目工程一并交给乙方施工完成，由乙方负责工程最后交付使用。2013年4月，被告中十冶集团（甲方）与案外人唐山佑邦建筑劳务分包有限公司（乙方）签订《建筑施工劳务分包合同》一份，约定由乙方分包唐山南湖金地住宅小区U组团U7号楼及中十冶原三队、四队地下车库，建筑面积约30000平方米（以图纸完成面积计算），装饰装修工程（除去门窗工程），以及甲方安排的其他施工内容，施工内容包括材料和人工费、机械费，最终的项目建设内容以甲方确认的设计文件、施工过程中发生的补充文件和变更文件为准。唐山森磊商贸有限公司诉被告中十冶集团买卖合同纠纷一案[（2017）冀0202民初1844号]，唐山森磊商贸有限公司要求被告中十冶集团给付钢材款1782285.58元及违约金，2017年6月28日，本院主持双方达成调解协议，协议内容为“被告中十冶集团于2017年7月27日前给付唐山森磊商贸有限公司钢材款及利息共计2900000元。”2017年8月28日，被告中十冶集团支付唐山森磊商贸有限公司2931400元；2017年7月11日，盐山县人民法院在执行盐山县人民法院（2012）盐民初字第1573号民事调解书过程中（申请执行人李晓，被执行人中十冶集团），划扣被告中十冶集团名下存款900000元；庄金龙诉被告中十冶集团买卖合同纠纷一案，2013年6月5日，天津市东丽区人民法院作出（2013）丽民初字第2439号民事判决，判令被告中十冶集团给付庄金龙货款534376元及违约金161381.55元。2013年8月19日，被告中十冶集团向天津市东丽区人民法院付款725031元；李罗玲（北京团结旺建筑设备租赁站）与被告中十冶集团租赁合同纠纷一案[（2013）海民初字第20112号]，李罗玲要求被告中十冶集团给付租赁费229403.46元，返还价值248274元的物资，解除双方的租赁合同，支付违约金11865.75元并承担诉讼费用。北京市海淀区人民法院主持双方当事人达成调解协议，协议内容为“一、本调解书生效之日起，双方签订的租赁合同解除；二、被告中十冶集团支付李罗玲470000元；三、如被告中十冶集团逾期未支付上述款项，则应另向李罗玲支付违约金11000元；四、李罗玲放弃其他诉讼请求，双方对本案再无其他争议。”李罗玲（北京团结旺建筑设备租赁站）与被告中十冶集团租赁合同纠纷一案[（2013）海民初字第20115号]，李罗玲要求被告中十冶集团给付租赁费36618.73元，解除双方的租赁合同，支付违约金3314元并承担诉讼费用。北京市海淀区人民法院主持双方当事人达成调解协议，协议内容为“一、本调解书生效之日起，双方签订的租赁合同解除；二、被告中十冶集团支付李罗玲30000元；三、如被告中十冶集团逾期未支付上述款项，则应另向李罗玲支付违约金4000元；四、李罗玲放弃其他诉讼请求，双方对本案再无其他争议。”被告中十冶集团分别于2013年9月3日、2014年1月7日向北京团结旺建筑设备租赁站支付租费200000元、300000元。本院认为，被告中十冶集团承包唐山市南湖生态城开发建设投资有限责任公司发包的唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区工程U组团项目后，将其中的U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库、托老所交由原告陈书国施工，原、被告虽称原告为劳务分包，但双方约定被告中十冶集团按照一定标准向原告陈书国支付工程款，而非劳务费，故原、被告之间虽名为劳务分包，但实为工程分包。原告陈书国作为自然人，无建筑施工企业资质，且与被告中十冶集团之间未签订书面建设工程合同，属于违法分包，但因原告陈书国实际施工的U组团U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库已竣工验收并交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，原告陈书国有权就其实际施工的工程要求被告中十冶集团按照双方约定的标准支付工程款。关于原告陈书国实际施工的工程范围，原告主张为U组团U7#、U11#、U15#楼及部分地下车库的主体及二次结构，被告中十冶集团辩称原告所施工工程的二次结构工程并未施工完毕，并提交了其与案外人田从贺、唐山佑邦建筑劳务分包有限公司的施工合同佐证，但根据被告中十冶集团与二案外人签订的合同，并不能证明二案外人所施工的装饰装修工程与原告所施工的装饰工程内容相同，亦不能证明二案外人所施工的装饰装修工程包含原告所施工的二次结构工程，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，由被告中十冶集团承担举证不能的不利后果，故对被告中十冶集团的该项抗辩，不予采信。关于原告陈书国实际施工的工程款数额，本院已根据原告申请，委托唐山市明昊工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定，鉴定意见为涉案工程已完工程总价款39935567.89元，融资成本及利息损失4031163.28元，根据鉴定机构对鉴定意见书的答复，鉴定意见中的融资成本及利息损失系根据被告中十冶集团与工程发包方签订的施工合同计算的，但因原告并非该施工合同的当事人，该施工合同对原、被告没有约束力，且原告未提交证据证明其与被告就融资成本及利息进行了约定，故鉴定意见中的融资成本及利息损失不应包含在被告中十冶集团应支付给原告陈书国的工程价款中；另，根据鉴定机构对鉴定意见书的答复，已完工程总价款中包含2011年3月20日至2011年9月20日停工期间的人工、机械台班等各项经济损失328085.41元，但原告陈书国并未提供证据证明该停工事实的存在，故该部分损失不应包含在被告中十冶集团应支付给原告陈书国的工程价款中。综上，原告陈书国实际施工的工程款数额应为39935567.89元-328085.41元=39607482.48元。被告中十冶集团辩称鉴定机构的鉴定程序违法、内容相互矛盾、与客观事实不符、严重背离行业惯例及大众常识，并提出重新鉴定申请。首先，该鉴定事项是经原告申请，本院通过唐山市中级人民法院司法技术辅助室委托的有鉴定资质的鉴定机构进行的，且鉴定过程有原、被告安排的相关人员参加，程序合法；其次，鉴定机构在鉴定意见中只是将融资成本及利息损失进行了单列，并未将该部分损失计入工程总价款中，内容并无相互矛盾之处；第三，鉴定机构对工程价款进行鉴定是根据现场勘验及施工图纸、工程设计变更、签证单、工程治商单、图纸会审记录等资料作出的，被告中十冶集团在鉴定过程中并未提出鉴定的工程内容包含案外人施工的内容，亦未提交证据证明鉴定机构所依据的资料中包含案外人施工过程中产生的资料，故被告提出的鉴定意见与客观事实不符的抗辩意见，不能成立；第四，鉴定意见是鉴定机构依据相关鉴定标准及鉴定资料依法独立、客观、公正的进行鉴定的结果，审计机关出具的审计报告和被告中十冶集团与工程发包方的结算数额并非鉴定机构进行鉴定的法定依据，鉴定的工程价款数额高于被告中十冶集团与工程发包方的结算数额并非鉴定意见违法或无效的条件；第五，对鉴定意见中未将原告申请的鉴定事项一一明确的问题，本院已通过发函的方式，由鉴定机构进行了答复，原告申请的鉴定事项已经明确。综上，被告中十冶集团提出的重新鉴定的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的重新鉴定的条件，且对鉴定意见中存在的问题，已通过本院发函及鉴定机构答复的方式予以解决，故对被告中十冶集团提出的重新鉴定申请，不予准许。关于被告中十冶集团的已付工程款数额，首先，双方均认可截至2013年2月5日，被告中十冶集团共支付原告工程款30558749元。对双方存在争议的原告欠唐山森磊商贸有限公司的钢材款2440000元、欠庄金龙的模板款500000元、欠北京团结旺建筑设备租赁站的租赁款300000元、欠李晓的钢材款800000元是否包含在已付工程款30558749元中的问题，因被告中十冶集团在庭审中陈述的已付工程款的数额并未达到30558749元，且称不能提供付款凭证，故被告中十冶集团主张的上述欠款不包含在已付工程款中的事实，缺乏证据支持，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，应由被告中十冶集团承担举证不能的不利后果，视为被告中十冶集团已支付的工程款中包含原告的上述欠款。但因被告中十冶集团实际支付的上述欠款数额与原告陈书国自认的欠款数额不一致，故对二者之间的差额，本院认定如下：1、关于欠唐山森磊商贸有限公司的钢材款，原告陈书国认可2440000元，被告中十冶集团虽实际支付2931400元，但被告中十冶集团与唐山森磊商贸有限公司达成的调解协议中包括钢材款及利息共计2900000元，因该2900000元系被告中十冶集团自愿支付的钢材款及利息，不能据此确定原告陈书国欠付唐山森磊商贸有限公司公司的钢材款数额，故该欠款数额应以原告陈书国自认为准；2、关于欠付李晓的钢材款，原告陈书国认可800000元，被告中十冶集团虽被法院强制执行900000元，但因该数额亦是李晓与被告中十冶集团自愿调解而达成的，故不能据此确定原告陈书国欠付李晓的钢材款数额，故该欠款数额应以原告陈书国自认为准；3、关于欠付庄金龙的货款，原告陈书国认可500000元，天津市东丽区人民法院判令被告中十冶集团给付庄金龙货款534376元及违约金161381.55元，且被告中十冶集团已履行完毕，故欠付庄金龙的货款数额应为534376元，被告中十冶集团实际支付的货款超出原告陈书国认可货款的差额部分，应计入被告中十冶集团已支付给原告陈书国的工程款数额。判决中的违约金部分，因天津市东丽区人民法院判令由被告中十冶集团支付，即该违约责任不应由原告陈书国承担，故不能计入被告中十冶集团已支付给原告陈书国的工程款中；4、关于欠付北京团结旺建筑设备租赁站的租赁款，原告陈书国认可300000元，被告中十冶集团虽实际支付500000元，但被告中十冶集团与李罗玲（北京团结旺建筑设备租赁站）在两个案件中均以调解的方式结案，该500000元系被告中十冶集团自愿支付，且未明确支付款项的性质，不能确定原告陈书国实际欠付的租赁费的具体数额，故该欠款数额应以原告陈书国自认为准。被告中十冶集团已支付给原告的工程款数额，应为30558749元+34376元=30593125元。被告中十冶集团辩称涉案工程的税金已由其缴纳，应从原告陈书国的工程款中予以扣除。首先，双方对工程款中包含税金均无异议。原告虽主张应由其自己进行纳税，但依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”之规定，建筑工程应由具有相应资质等级的单位承揽，原告陈书国作为自然人，并非建筑工程税金的纳税人，故涉案工程的税金应由被告中十冶集团进行缴纳，且被告中十冶集团已按照3.74%的税率完成纳税义务，故对被告中十冶集团的该项抗辩，予以采信，原告陈书国所实际施工工程的税金应从其工程款中予以扣除；被告中十冶集团还辩称原告陈书国所施工工程的结算、违约责任等应受其与甲方签订的《唐山市南湖西北片区震后危旧平房改造安置小区二期西区工程BT投资建设合同》的约束，其与甲方之间的结算应作为原、被告之间进行结算的最高依据，且在此基础上原告陈书国应按照商业惯例从工程款中向其支付8.5%的管理费，这是其利润所在。首先，原告陈书国并非被告中十冶集团与甲方之间合同的当事人，该合同对原告没有法律约束力；其次，被告中十冶集团未提交证据证明其与原告陈书国之间约定以其与甲方之间的结算作为最高结算依据；第三，原告并不认可其与被告之间约定了8.5%的管理费，且被告亦未提交证据证实存在该项约定；第四、商业惯例是在合法交易过程中形成的，并逐渐为所有参与交易者公认并普遍得到遵行的习惯做法，而本案中被告中十冶集团的违法分包行为并不属于商业惯例。综上，被告中十冶集团的该项抗辩无事实及法律依据，依法不予采信；被告中十冶集团还辩称唐山市审计局审计报告的效力高于鉴定机构出具的鉴定意见的效力。因本案中的鉴定意见系有鉴定资质的鉴定机构依照法定程序对原告实际施工的工程价格出具的专业意见，与唐山市审计局的审计报告性质不同，二者在没有合同约定的情况下，效力高低无法比较，故对被告中十冶集团的该项抗辩，不予采信。被告中十冶集团虽作为以盈利为目的的企业，但在企业经营过程中，盈利与亏损的风险是并存的，本案中，被告中十冶集团虽与甲方约定以唐山市审计局的审计报告为结算依据，但因合同具有相对性，被告中十冶集团在履行合同过程中与他人之间发生的民事法律行为，属于其自主经营的范畴，并不受其与甲方之间合同的约束，亦不属于必须进行政府审计的范畴。其将承包的工程违法分包给不具有相应资质的自然人，且未签订书面合同，导致其多项抗辩事由不能成立，即使其亏损，亦应由其自身对该经营风险承担责任。综上，被告中十冶集团应支付原告陈书国工程款的数额应为39607482.48元（总价款）-30593125元（已付款）-39607482.48元×3.74%（税金）=7533037.64元。关于原告陈书国主张的因被告拖欠工程款而导致的利息损失，因双方均未提交证据证明双方就欠付工程款利息存在约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，被告欠付工程款的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，原告主张按照年利率6%计算，无法律依据。关于欠付工程款利息的给付时间，因双方均未提交证据证明应付工程款之日，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，涉案工程的应付款之日为工程交付之日，即2013年年底，故原告主张自2014年1月1日起支付逾期付款利息，有事实及法律依据，因双方约定工程总价款的5%（39607482.48元×5%=1980374.12元）作为质保金，在质保期一年届满后两个月内给付，即工程质保金应在2015年2月28日之前给付，故逾期付款利息应分别以5552663.52元（7533037.64元-1980374.12元）为本金，自2014年1月1日起计算至2015年2月28日止；以7533037.64元为本金，自2015年3月1日起计算至实际给付之日止。被告中十冶集团主张质保期为二年，付清尾款的时间为质保期到期后半年内，但原告陈书国只认可质保期为一年，付清尾款时间为质保期到期后二个月内，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款“诉讼过程中，乙方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的除外。”之规定，对原告陈书国认可的部分，本院予以确认，原告陈书国不认可的部分，因被告中十冶集团未提交证据予以证实，故应由其承担举证不能的不利后果。关于原告陈书国要求被告中十冶集团承担鉴定费300000元的诉请，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”之规定，工程造价属于专门性问题，原告陈书国就该问题申请鉴定符合法律规定，鉴定费系进行司法鉴定产生的必要费用。关于该费用的承担，因原、被告对涉案工程的造价未能结算均负有相应的责任，故该鉴定费应由双方按照各自的过错比例予以分担，综合本案案情，本院确定原、被告各承担鉴定费用的50%，即150000元，因该费用已由原告垫付，故被告应将由其承担的鉴定费用给付原告陈书国。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告中十冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈书国工程款7533037.64元及利息（利息分别以5552663.52元为本金，自2014年1月1日起计算至2015年2月28日止；以7533037.64元为本金，自2015年3月1日起计算至实际付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告中十冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告陈书国鉴定费150000元；三、驳回原告陈书国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102440元，由原告陈书国负担29440元，由被告中十冶集团有限公司负担73000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长  赵忠凯人民陪审员  范 涛人民陪审员  李晓明二〇一八年八月二十四日法官 助理  王庆军书 记 员  李宏超