广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12641号
上诉人（一审原告）：李展鹏，男，1971年10月3日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托诉讼代理人：郑盛家，广东鑫霆律师事务所律师。
上诉人(一审被告)：李兆文，男，1979年10月27日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
委托诉讼代理人：卢作科，广东瑞迪安律师事务所律师。
上诉人李展鹏与上诉人李兆文因民间借贷纠纷一案，李展鹏、李兆文均不服广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初9698号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
李展鹏上诉请求：撤销一审判决并依法改判：l、李兆文偿还借款本金12万元给李展鹏。2、李兆文支付逾期还清借款违约金(以35万元为本金，自2015年12月2日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算)给李展鹏。3、李兆文承担本案一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一、一审判决与李展鹏的诉讼请求和查明《借据》的案件事实不相符。1、一审庭审时，李展鹏已当庭明确变更第二项诉讼请求为“被告支付逾期还清借款违约金（以35万元为本金，自2015年12月2日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）给原告”，即一审判决李兆文支付逾期还款利息给李展鹏与该诉讼请求不相符。2、一审法院判令李兆文支付逾期还款利息(2016年3月21日前以35万元为本金、之后以12万元为本金)给李展鹏，与一审判决书查明的案件事实【第3页第二段：“逾期未还清上述借款(35万元)，借款人自出具本借据之日(2015年12月2日)起至还清之日止，以借款全额叁拾伍万元为本金，以国家规定的银行同期限贷款利率四倍向李展鹏支付违约利息。”】不相符。其一、李兆文逾期还清借款35万元，李兆文应向李展鹏支付违约利息，即“违约金”；其二、《借据》中约定李兆文“逾期未还清上述借款(35万元)”，向李展鹏支付违约利息的计算方式约定“借款人自出具本借据之日(2015年12月2日)起至还清之日止，以借款全额叁拾伍万元为本金，以国家规定的银行同期限贷款利率四倍向李展鹏支付违约利息。”内容事实证实了是李兆文逾期还清借款应当支付的是违约金，并非逾期利息。二、一审判决第二判项判令李兆文向李展鹏支付逾期还款的利息与借据上明确约定“逾期未还清上述借款(35万元)，借款人自出具本借据之日(2015年12月2日)起至还清之日止，以借款全额叁拾伍万元为本金，以国家规定的银行同期限贷款利率四倍向李展鹏支付违约利息。”事实完全不相符。该借据事实已明确证实了李兆文应支付的是未还清借款35万元的违约利息即违约金，并非逾期还款的利息。而根据双方确认的借据中“由借款人自出具本借据之日起至还清偿之日止，以35万元为本金，以按国家规定的银行同期贷款利率四倍向李展鹏支付违约利息”内容，明确约定了违约金的计算方式，并非逾期还款的利息计算方式，如果约定的是逾期还款的利息计算方式，则只需约定“按国家规定的银行同期贷款利率四倍向李展鹏支付利息”内容即可。综上所述，李展鹏在一审诉讼请求第二项明确请求李兆文支付“逾期还清借款的违约金”而并非请求李兆文向李展鹏支付“逾期还款利息”，同时李展鹏与李兆文双方均确认的《借据》事实中，也明确约定了李兆文逾期还清全部借款应当支付“违约利息”即违约金的计算方式(“以35万元为本金，自2015年12月2日起至还清之日止按国家规定的银行同期贷款利率四倍向李展鹏支付违约利息”)，该计算方式的内容证实了李兆文逾期还清全部借款时应支付违约金给李展鹏的事实。因此一审判决第二判项错误，请求贵院撤销原判并改判支持李展鹏的全部诉讼请求，以维护李展鹏合法财产权利。
李兆文上诉请求：1、依法撤销(2017)粤0105民初9698号民事判决第一、二项判决；依法改判驳回李展鹏要求李兆文支付12万元本金及利息的诉请。2、判令由李展鹏承担一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审法院认定：“李文健的证言，相关的聊天记录，录音资料等证据，这些证据属于形式传来证据，李兆文没有提供自己归还剩余借款的直接证据，故对李兆文的此项主张本院不予采信。”系事实认定错误。1、本案中李展鹏、李文健、李兆文，是相互认识的。在(2017)粤0105民初9696号民事案件中，李展鹏起诉李文健、黎冬梅(黎冬梅是李文健的妻子)要求归还借款55万，并在审理本案的过程中，拿到李兆文向法院提供的本案证据现场录音后，以本案的录音资料作为(2017)粤0105民初9696号的证据材料，从而追加李兆文为被告，要求李兆文在(2017)粤0105民初9696号承担连带责任。2、本案之所以成讼是因为李展鹏认为(2017)粤0105民初9696号的55万中李兆文应当承担部分的归还责任，而在(2017)粤0105民初9696号的55万因为借条是李文健、黎冬梅出具的，应当由李文健、黎冬梅承担这55万。但是李文健，黎冬梅还有别的债务，偿还能力较差，所以李展鹏一直纠缠李兆文承担55万中的部分责任，李展鹏就拿着本案的借条一直威胁李兆文。由于李兆文在归还本案的借款及利息时的确有部分是支付现金的，所以在李兆文追讨李展鹏归还涉案欠条的过程当中形成了以上证据：微信，录音记录，以及证人证言。该证据的形成是合情合理合法的。3、在李兆文的妻子与李展鹏2017年2月10日的微信对话中明确记载：李展鹏称“你还32.5万我就不追究利息了，不然我就拿李兆文35万欠条比律师到时是35万+4倍银行利息”；李兆文的妻子回复“明明李兆文欠你李展鹏35万元的欠款已经全部还清，只是我们把钱全部还清给你，而你却没有把欠条还给我们。现在你又拿那张欠条来威胁我们?”李展鹏又回复“你问你老公就知道咩事，我会是那种人吗?”通过以上记载即可证明本案的欠款35万元李兆文已经把钱归还给了李展鹏。只是因为李展鹏认为李兆文应当承担(2017)粤0105民初9696号的55万的一半32.5万元，李兆文不肯承担，所以李展鹏就拿着本案的欠条向法院起诉。4、李展鹏以本案中提交的2017年12月9日的录音作为(2017)粤0105民初9696号案件的证据，以此申请李兆文9696号案件的共同被告，由此可见，李展鹏对该录音的真实性，合法性，关联性三性均确认无疑。在该录音当中，李展鹏多次明确确认已经还清涉案的借条项下的借款35万元，并多次承诺不会拿这35万元的欠条来起诉李兆文，所以，该录音就可证明该35万元的欠款已经由李兆文还钱给李展鹏。二、一审法院对李兆文申请调取并当庭播放的公安执法记录没有作出认定，是属于事实上的遗漏。在2017年的7月30日，李展鹏带着案外的其他多名人员到李兆文家门前追讨9696号案件的65万元借款，其追讨的内容并未包括本案借据项下的35万元，李展鹏的此行为不符合一般的生活规则，如果李兆文至今还欠其借款当时是不可能不去一并追讨的。在微信聊天记录、2017年2月19日的录音以及2017年7月30日的报警录音录像内容均显示：李兆文多次要求李展鹏把涉案的借条归还给李兆文，但是李展鹏均予拒绝。但李展鹏并没有给予合理的解释，也没有告知李兆文说还欠其借款。而是在交谈过程当中多次表示并且对天发誓，不会拿该借条来起诉李兆文。李展鹏的该行为均可确认均可证明：本案借据项下的35万元，李兆文已经向李展鹏还清，只是李展鹏拿着该欠条不给还给李兆文，是用来要挟李兆文承担9696号案当中的部分借款。三、从本案中证人李文健的证言，微信聊天记录，2017年2月19目的录音，以及2017年7月30日的报警录音录像内容，合情合理合法。该四组证据已经形成完整的证据链足以证明本案涉及的35万元借款李兆文已经向李展鹏归还。法院应对该以上所提的四组证据予以采信，支持李兆文已经向李展鹏还清本案涉及的借条项下借款的辩解。四、李展鹏毫无诚信，在一审庭审过程当中多次作出相互矛盾的陈述。李展鹏在起诉书当中诉称李兆文欠其27万，但在2017年12月7曰第一次开庭过程当中承认了李兆文的母亲替李兆文还了15万元的事实，但李展鹏本人在2017年12月8日第二次开庭过程当中，又在庭上主张15万元未还清，虽然法官当庭对其该陈述不予采纳，但足以证明李展鹏本人毫无诚信。综上所述，从庭审的客观事实以及李展鹏追加李兆文为9696号案的行为可见，李展鹏本案的起诉，就是以貌似合法的手段来收取9696号案中李展鹏认为李兆文应当承担的部分借款。本案中应对证人李文健的证言、微信聊天记录、2017年2月19日的录音以及2017年7月30日的报警执法录音录像内容该四组证据予以采信，应当认定李兆文已经归还了本案项下的借款。综上，李兆文恳请二审法院查清事实，正确适用法律，做出公正合理的判决，支持李兆文的上诉请求。
对李展鹏的上诉意见，李兆文答辩称：我方不同意李展鹏的上诉意见，我方已经还清了借款，所以不存在逾期违约金的问题。借据上的35万元不是我们写的，而且逾期利息计算过高，即使要认定也应该按照银行的同期贷款利率认定。借据中记载的内容手写部分只有李兆文的签名和身份证号码是其本人写的，其他都是空白，空白部分双方当时是没有约定的，所以不能作为定案的依据。关于李兆文提供的证据，一审法院遗漏了两个证据，派出所的录音录像可以反映李展鹏去到李兆文家追另案的65万元的情形。另案的65万元是李展鹏、李兆文、李文健投资做生意，李展鹏认为65万元应该由3个人承担，后来李文健写了65万元的借据给李展鹏，另案追加了李兆文承担65万元的还款责任。李展鹏拿着本案35万元的借据威胁李兆文，如果李兆文不归还65万的三分之一，李展鹏就会拿着35万元的借据通过起诉的手段达到目的。其实涉案35万元早已经还清给李展鹏，并且在报警的录像中李展鹏没有向李兆文追讨35万元。另外一审法院遗漏查明了另案（2017）粤0105民初9696号案中李展鹏提交的录音资料，李展鹏在另案提交录音录像，证明其对该录音录像是没有异议的。该录音录像记载了李兆文与李展鹏的对话，说明了35万元已经还清给李展鹏。
对李兆文的上诉意见，李展鹏答辩称：1、关于借据空白的问题，我方不确认存在空白的情形，如果李兆文认为只有名字和身份证号码不是空白，那么打手印的地方，其如果不确认应该对其指纹进行司法鉴定，对于空白的其应负有举证责任。2、一审法院没有遗漏查明证据，一审查明事实都有列明相关的证据，只是因为可信度低，不能证明李兆文主张的内容，故没有采信。3、录像中是关于李兆文向其追讨65万元，与本案无关，因此该录像与本案没有关联性。一审中李展鹏也不予质证，李兆文刚才也确认了65万元是另案的，与本案无关。录音是由李兆文提供的，而一审判决也提到了录音的证据。该录音在庭审前李兆文又提交了录音的证据，该录音的内容证实了李兆文没有还清李展鹏的钱。
一审法院认定事实：2015年12月2日，李兆文签订了借据，内容为：“李兆文（身份证号码44**）借到李展鹏（身份证号码44**）人民币叁拾伍万元整，并确认上述借款由李展鹏经银行转账到借款人账户玖万柒仟，贰拾伍万叁仟由李展鹏以现金直接交付给借款人。借款人保证在2015年12月31日前还清上述借款给李展鹏。逾期未还清上述借款，借款人除继续还清上述借款外，同时由借款人自出具本借据之日起至还清之日止，以本借款全额叁拾伍万元为本金，以国家规定的银行同期贷款利率四倍向李展鹏支付违约利息。”
为证实其主张，李展鹏提交的证据：1、其名下卡号为6262×××02行流水，显示其分别向李*文账户汇入47000元、50000元；2、其名下卡号为6262×××71的银行流水清单显示2016年3月21日，李兆文通过卡号6262×××15存入80000元。李兆文对上述证据没有异议。
李兆文提供的证据有：业务凭证、账户历史交易明细清单，黎淡霭的说明、黎淡霭与李兆文的母子关系证明，证明2016年3月21日李兆文母亲黎淡霭已代替李兆文还款15万元，李展鹏表示无异议。
李兆文另提交的证据有证人李文健证言、微信聊天记录、录音，李展鹏认为这三份证据中证人李文健、李兆文有债务纠纷，其证言可信度低，另两份证据无法证明李兆文已还清款项。
一审法院认为：本案属于民间借贷纠纷，李展鹏、李兆文双方之间存在多次经济往来，且款项已交付，双方形成借款合同关系成立并生效，李展鹏、李兆文双方对此无异议，一审法院予以确认。
本案的争议点是：
一、本案借款数额。李展鹏主张借款数额为350000元，李兆文主张借款数额应为347000元。根据李展鹏提供的借据，记载借款通过两种方式交付给李兆文，其中银行转账97000元，现金交付253000元，李展鹏提供了银行流水证实，并陈述现金交付的部分是经过多次交付而累积下来的总额。李兆文认为银行转账时扣减了3000元，但没有具体陈述出具体哪一笔交付少于借款总额。根据双方当事人的关系、双方当事人的陈述、李展鹏提供的借据，一审法院对李展鹏关于借款总额为350000元的陈述予以采信。
二、本案借款是否已全部归还。在庭审过程中，李展鹏、李兆文均确认李兆文已于2016年3月21日归还款项共230000元。李兆文抗辩已通过现金支付、案外人借款抵扣等方式归还除230000元之外的剩余借款，李兆文应对其主张提供证据证明。目前李兆文提供的证据包括证人李文健证言、相关聊天记录、录音资料等证据，这些证据在形式上属于传来证据，李兆文没有提供已归还剩余借款的直接证据，故对李兆文的此项主张，一审法院不予采信。综上，李兆文尚欠李展鹏120000元未归还，对李展鹏要求李兆文归还120000元本金的诉讼请求，一审法院予以支持。
三、本案的借款期间利息及逾期利息。根据李展鹏提供的借据，李兆鹏、李兆文双方约定：逾期未还清上述借款的，自出具本借据之日起至还清之日止，按照国家规定的银行同期贷款利率四倍支付违约利息，上述约定没有超过年利率24%的范围，一审法院予以支持。但李兆文已于2016年3月21日归还本金共230000元，李展鹏仍主张从2015年12月2日起按照全额本金350000元计算逾期利息的依据不足，一审法院不予支持，2016年3月21日起的逾期利息应按120000元本金计算。另李兆文虽主张已逾期利息已全部支付完毕，但没有提供充分的证据证实其主张，故对李兆文的抗辩一审法院不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、李兆文在本判决生效之日起十日内，向李展鹏清偿借款本金120000元。二、李兆文在本判决生效之日起十日内，向李展鹏支付逾期利息（逾期利息以350000元为本金，自2015年12月2日起至2016年3月20日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算；逾期利息以120000元为本金，自2016年3月21日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计算）。三、驳回李展鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5365元，由李兆文负担4000元，李展鹏负担1365元。上述受理费已经由李展鹏预交，诉讼中李展鹏同意由李兆文在履行本判决时将其应负担部分直接支付给李展鹏。
一审法院认定的事实，本院予以确认。
另查明，（2017）粤0105民初9693-9697号案件李展鹏诉案外人黎冬梅、李文健借贷纠纷中，李展鹏、黎冬梅均确认李兆文介绍双方认识、借款，李展鹏为证明李兆文对（2017）粤0105民初9696号案件涉案的65万元借款承担担保责任，提供了李兆文在（2017）粤0105民初9698号案中提交的录音资料作为证据。该录音中，黎冬梅、李展鹏、李兆文对话节选如下：黎冬梅：“不是，老板呢，现在不说什么，他也要给你35万。”李兆文：“给完了，现在还欠他6000元。”黎冬梅：“有收到别人钱，他欠你的钱是不是还给你了。”李展鹏：“是。”黎冬梅：“是就可以了，那他那笔就不谈了，……”
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院只对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
根据当事人的诉辩意见，二审争议的焦点是：涉案借款是否已经还清。本案中，李兆文、李展鹏均认可涉案借款于2016年3月21日归还23万元。对于剩余借款，李兆文主张系通过现金支付、案外人借款抵扣等方式归还。为证明剩余借款已经还清，李兆文提供了录音资料及江海派出所录音录像作为证据予以证明。对李兆文提供的录音资料，李展鹏未否认该项证据的真实性，还以该录音资料作为证据提供在（2017）粤0106民初9696号案件中，因此，对该份录音资料的真实性，双方都未提出异议，本院予以认可。李展鹏在录音中，对李兆文已经还清本案所涉35万元借款的事实予以确定。另一方面，江海派出所的录音录像资料中，李展鹏虽未明确表示本案所涉35万元借款已经还清，但其对自己借给黎冬梅、李文健5万元中要求李兆文承担保证责任时，不但没有一并要求偿还本案所涉借款的剩余款项，还称不谈本案所涉35万元借款，对李兆文声称本案所涉借款已经还清并要求归还借条的要求不予回应，因此，李展鹏主张本案所涉借款尚未还清不符合常理。综上，李展鹏对李兆文已全部偿还本案所涉借款的曾作出确认，李兆文对其上诉主张提供了相关证据予以证明，本院予以采纳；一审法院以录音证据属于传来证据为由认定李兆文未能提供证据证明本案所涉借款已还清不当，本院予以纠正。
综上所述，李兆文上诉请求成立，本院予以支持；一审法院判决认定事实不清，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初9698号民事判决；
二、驳回上诉人李展鹏的诉讼请求。
一、二审案件受理费各5365元，均由上诉人李展鹏承担。
本判决为终审判决。
审判长 官润之
审判员 汤 琼
审判员 汪 毅
二Ｏ一八年九月十日书记员周文静
许宁