宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2018）宁03刑终57号
原公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马定军，男，回族，1979年8月5日出生于宁夏同心县，公民身份号码×××，中专文化，个体工商户，住宁夏银川市。2000年4月17日因犯寻衅滋事罪被银川市城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2005年7月5日因犯抢劫罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年，2007年6月12日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪经青铜峡市人民检察院批准，2017年6月6日由青铜峡市公安局执行逮捕，当日被青铜峡市公安局取保候审。2018年1月4日宁夏回族自治区青铜峡市人民法院决定取保候审，2018年3月16日青铜峡市人民法院决定逮捕，当日由青铜峡市公安局执行逮捕，同日青铜峡市人民法院决定取保候审。
辩护人朱岩炯，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人马定军犯寻衅滋事罪一案，于2018年3月9日作出（2018）宁0381刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人马定军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,讯问了上诉人，查阅了案件卷宗，听取了辩护人意见，检察机关建议书面审理本案。本院书面审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2015年12月13日20时许，郭某甲（已判刑）与马某某等人在青铜峡市裕民街道办事处龙海商业街”天上人间”KTV酒吧饮酒，次日零时许，郭某甲未结账欲离开被酒吧老板李某某、曹某某拦住，郭某甲电话告知张某某（已判刑）前来结账，后张某某与崔某（已判刑）、被告人马定军乘出租车到该酒吧门口，张某某到酒吧一楼大厅刷卡结账，张某某用腹部扛李某某，双方争吵并撕拉，马定军、崔某随后进入大厅，马定军朝李某某头部打一拳，并与郭某甲将李某某按倒在地，郭某甲抄酒瓶击打李某某头部，张某某用脚踢李某某上身并持酒瓶威胁，店老板郭某某拉架，崔某将其推至门外摔倒并脚踹头部，酒吧服务员拨打报警电话，张某某、马定军、崔某驾车离开。经青铜峡市公安局刑事科学技术鉴定室鉴定，李某某人体损伤程度为轻伤二级，郭某某人体损伤程度为轻微伤。
2016年1月21日，张某某、郭某甲、崔某、马定军近亲属与李某某、曹某某、郭某某达成协议，分别赔偿3名被害人医疗费、误工费等各项经济损失1.5万元、2万元、1.5万元、1万元，共计6万元。被害方对张某某、崔某、郭某甲表示谅解。2017年6月6日，被告人马定军到青铜峡市公安局小坝派出所投案。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、破案经过、视频光盘、法医学人体损伤程度鉴定书、被害人陈述、证人证言、同案犯的供述、被告人马定军供述、赔偿协议书、谅解书、户籍证明等证据证实。据此认为，被告人马定军在公共场所随意殴打他人，致1人轻伤二级、1人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应予处罚。本案系共同犯罪。被告人马定军犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人马定军赔偿被害人经济损失，亦可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人马定军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。
宣判后，原审被告人马定军以”原判量刑过重，应对其判处缓刑”为由提出上诉。二审期间，上诉人除提出与上诉状相同的辩护意见外，还提出其行为构成故意伤害罪的辩护意见。辩护人提出上诉人马定军的行为构成故意伤害罪，系从犯，具有自首情节，原判量刑过重，应对上诉人判处缓刑的辩护意见。
履行职务的检察员书面提出原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判的检察意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人马定军犯寻衅滋事罪事实清楚。并有一审当庭举证、质证的下列证据证实：
1.青铜峡市公安局受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实公安机关接到穆某某报警称在青铜峡市小坝龙海商业街”天上人间”酒吧有人被打伤的报案后，对该案立案侦查。上诉人马定军主动到公安机关投案。
2.视频资料，证实案发时现场的情况。
3.吴忠市公安局物证鉴定所的法医学人体损伤程度鉴定书附照片，证实被害人李某某人体损伤程度为轻伤二级，郭某某人体损伤程度为轻微伤。
4.被害人李某某的陈述，证实2015年12月14日0时50分左右，其在小坝龙海商业街”天上人间”酒吧坐着，店里店员告诉其一男子消费完未结账，其从店里追出去要求该男子结账，该男子进店后拿出一张银行卡刷卡但是没有说密码就出去了。后张某某与该男子一同进到店里刷卡结账，因结账问题张某某与其发生口角并相互推搡，后又从酒吧外面进来几个小伙子把其按到地上拳打脚踢，并且有人用酒瓶子砸其头部，打完后，该伙人就坐车走了。
5.被害人郭某某的陈述，证实2015年12月14日1时许，其在小坝龙海商业街”天上人间”酒吧包间里睡觉，店里服务员告诉其有一男子未结账欲离开酒吧，其就和李某某出去将该男子拦住要求结账，该男子进店后拿出一张银行卡欲刷卡结账，但是没有输密码就出去了。五六分钟后，该名男子与张某某一起进到酒吧后，张某某掏出一张银行卡亦欲刷卡结账，正在其准备刷卡时看见李某某被几名男子推倒在啤酒堆里，当其准备拉架时，被几名男子拽住头发进行拳打脚踢，其将打人者推出酒吧后，其就不知道发生什么事情了。
6.证人曹某某的证言，证实2015年12月14日零时50分左右，其在小坝龙海商业街”天上人间”酒吧收银，因酒吧”333”包厢客人消费完未结账要走，其从店里追出去要求结账，后一河南男子进店后拿出一张银行卡刷卡结账但是没有说密码就出去了。过了一会，有四五个男的与这个河南人一同进到店里，进来的有一个叫张某某的人用肚子将李某某扛倒在地下了，之后就有两个男的按在李某某身上打，其去拉架时，张某某拿了一个空酒瓶向其挥来，其就躲出酒吧了，在酒吧外其看见有人在用脚踏郭某某的头，打完后，该伙人就坐车辆车走了，那个河南人因没有跑掉被当场抓住了。
7.证人穆某某的证言，证实2015年12月13日20时左右，其在小坝龙海商业街”天上人间”酒吧上班，酒吧二楼”333”包间来了一桌客人喝酒至次日凌晨0时30分。因”333”包厢客人消费完未结账要走，其与曹某某从店里追出去要求结账，后一男子进店后拿出一张银行卡刷卡结账但是没有说密码就出去了。过了一会，有四五个男的进到店里，其中一个留寸头的胖子掏出银行卡让刷卡，之后其就进包间里了。等其再出来的时候，看见老板李某某与之前那个留寸头的胖男子互相推搡，后其他三四个人就一起将李某某按倒在地上，有人拿着酒瓶子往李某某身上和头上砸，郭某某去拉架被另一个胖子拉到店外按到地上用脚踹其头部。在其报警后，这伙人就开车跑了。
8.证人潘某某的证言，证实2015年12月14日零时40分左右，其在小坝龙海商业街”天上人间”酒吧上班，因酒吧”333”包厢客人消费完未结账要走，曹某某和穆某某从店里追出去要求结账，后一男子进店后拿出一张银行卡放在吧台上，之后就拿出手机打电话。过了一会，从外面来了一个较胖的男子准备结账，后来不知道为什么李某某就与胖男子发生口角并互相推搡，之后酒吧又进来四名男子与之前在酒吧喝酒的几名男子一起打李某某，曹某某和郭某某上去拉架时也被打了，郭某某去还被另一个胖子拉到店外按到地上用脚踹其头、脸部。其与穆某某打电话报警后，这伙人就坐车跑了。
9.同案犯张某某的供述，供认2015年12月13日晚上7点多，其与崔某、”双喜”、马定军四人在青铜峡市龙海商业街”红馆”KTV喝酒，喝完酒后其准备回家时接到郭某甲电话，让其到龙海商业街”天上人间”酒吧帮助结账，后其与崔某、”双喜”、马定军打车到”天上人间”酒吧。其先进入到酒吧一楼大厅刷卡结账，因结账问题其与店老板李某某发生争吵并撕拉，马定军、崔某随后进入大厅，马定军朝李某某头部打一拳，郭某甲拿酒瓶朝李某某身上砸，其用脚在李某某身上踢了两脚。崔某将店里另一个老板推至门外并脚踹头部，打完后其开车拉着马定军、崔某走了。
10.同案犯崔某的供述，供认2015年12月13日晚上其与张某某、”双喜”、”军军”在青铜峡市龙海商业街”红馆”KTV喝酒。后郭某甲打电话让张某某到龙海商业街”天上人间”酒吧帮助结账，其就与张某某、”双喜”、”军军”打车到”天上人间”酒吧。张某某先进入到酒吧去结账，其与”军军”、”双喜”随后进入酒吧大厅，因结账问题张某某与一个瘦瘦的店老板发生争吵并撕拉，”军军”朝那个瘦瘦老板头部打一拳，后双方就打起来了，”军军”与郭某甲将那个瘦瘦店老板按在地上打，郭某甲拿酒瓶朝那个老板身上砸，其将店里一个年轻人的头发抓住并拉到酒吧外，其用脚踹了那个年轻人头部，打完后准备离开时，其又用脚踢了那个年轻人一脚。后张某某开着郭某甲的车拉着其与”军军”、”双喜”走了。
11.同案犯郭某甲的供述，供认2015年12月13日晚上，其与马某某等人在青铜峡市龙海商业街”天上人间”KTV酒吧饮酒，因差钱便电话联系张某某送钱帮助结账。后张某某与”双喜”及张某某两个朋友来到该酒吧。张某某因结账问题与店老板李某某发生争吵并撕拉，张某某带来的一个胖一点的朋友朝李某某头部打了一拳，后双方就打起来了，其与张某某那个胖一点的朋友将李某某按在地上打，其拿酒瓶朝李某某头上砸了几下，张某某另一个姓崔的朋友将酒吧的一男子头发抓住并拉到酒吧外，用脚踹了几下那个年轻人头部，打完后准备离开时，其就被酒吧的人抓住了。
12.上诉人马定军的供述，供认2015年12月13日，其与张某某、崔某、贺某某四人在青铜峡市天一街一酒吧喝酒，当晚十一点多，张某某接到郭某甲电话，让其到”天上人间”酒吧帮助结账，后其与张某某、崔某、贺某某打车到”天上人间”酒吧。在结账过程中，张某某因结账问题与店老板李某某发生争吵并推搡对方，其想帮张某某就往酒吧老板脸上打了一拳，是否打上其因喝醉记不得，之后其自己摔倒后在地上爬着，张某某、崔某就和酒吧老板打起来了。后其被扶起来打车跑了，之后其到公安机关投案。
13.宁夏回族自治区银川市城区人民法院（2000）城刑初字第58号刑事附带民事判决书，证实2000年4月17日，上诉人马定军因犯寻衅滋事罪被该院判处有期徒刑二年，缓刑二年；宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2005）兴刑初字第519号刑事判决书，证实2005年7月5日，上诉人马定军因犯抢劫罪被该院判处有期徒刑三年，并处罚金1000元。
14.赔偿协议书、谅解书，证实2016年1月21日，张某某、郭某甲、崔某、马定军近亲属与李某某、曹某某、郭某某达成协议，分别赔偿3名被害人医疗费、误工费等各项经济损失1.5万元、2万元、1.5万元、1万元，共计6万元。被害人对同案犯张某某、郭某甲、崔某予以谅解。
15.上诉人马定军的常住人口信息，证实上诉人马定军生于1979年8月5日，犯罪时系成年人，已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
上述证据，经审核，证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
关于上诉人马定军及辩护人所提上诉人的行为构成故意伤害罪，系从犯，原判量刑过重，对上诉人应判处缓刑的上诉理由及辩护意见，经审核，上诉人马定军在公共场所随意殴打他人，致人轻伤、轻微伤，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件；在共同犯罪中，上诉人与其他同案犯作用相当；原判根据上诉人的犯罪情节，具有自首、赔偿等情节对其量刑适当，上诉人马定军不具有判处缓刑的条件。故其上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人马定军在公共场所随意殴打他人，致1人轻伤二级、1人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，应予处罚。本案系共同犯罪。上诉人马定军犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且赔偿被害人经济损失，可从轻处罚。上诉人马定军所提上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立，不予采纳。履行职务的检察员所提驳回上诉，维持原判的书面意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长刘建宁
审判员田进贤
审判员姬晓娟
二○一八年五月十六日
书记员王婷
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。