海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）海南一中民一终字第883号上诉人（原审原告）文昌小新星培训中心。法定代表人罗芬。委托代理人吴国平。被上诉人（原审被告）麦隽虹。上诉人文昌小新星培训中心（以下简称小新星培训中心）因与被上诉人麦隽虹劳动争议纠纷一案，不服文昌市人民法院（2015）文民初字第819号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明：小新星培训中心是为在校学生提供课外补习的培训机构，在教育部门备案，民政部门登记。麦隽虹2014年7月1日到小新星培训中心从事英语教学，2015年1月14日离职。双方从未签订书面的劳动合同。麦隽虹在小新星培训中心的工作时间为：周六、周日按照课时安排上课，周一、周二双休，周三、周四、周五8：30-11：30、15：00-17：30在小新星培训中心备课。小新星培训中心按月为麦隽虹发放薪水，薪水组成为：基本工资、食宿交通、全勤奖、绩效工资、班级补贴、保险补贴、其他、缺勤、旷工、保险。小新星培训中心未给麦隽虹缴纳过社保，而是在2014年9月至2014年12月，每月补贴麦隽虹社会保险费590元。麦隽虹在职期间，小新星培训中心共向其支付报酬20821元，其中2014年7月份工资3340元，社保补贴2360元。一审法院审理查明的事实有以下证据予以证明：小新星培训中心提交的《员工工资表》、《2014年秋季课程表以及教室安排》、《小新星培训中心工作时间说明》、文劳字（2015）第14号《仲裁裁决书》，麦隽虹提交的《小新星英语学校课时表》、《小新星培训中心工资表》以及双方的当庭陈述。一审法院认为：本案的争议焦点为双方是全日制用工还是非全日制用工。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，而全日制用工应当签订书面劳动合同。麦隽虹的薪水组成为：基本工资、食宿交通、全勤奖、绩效工资、班级补贴、保险补贴、其他、缺勤、旷工、保险，麦隽虹的工资不单以工作课时计算，还包括基本工资和其他补贴。小新星培训中心主张麦隽虹的工资实际上是按照上课课时计算，但没有提交相应证据证明，且与其当庭“从第四个月开始，我们把食宿、交通、班级补贴并入基本工资”的陈述矛盾，故对小新星培训中心这一主张不采信。小新星培训中心与麦隽虹之间应是全日制用工，应当签订书面劳动合同。麦隽虹在小新星培训中心处工作的时间为2014年7月1日至2015年1月14日，超过六个月，麦隽虹要求小新星培训中心支付2014年8月1日至2015年1月14日不签订书面劳动合同的两倍工资及一个月的经济补偿，于法有据，应予支持。麦隽虹在小新星培训中心处工作时共领取报酬20821元，其中2014年7月工资3340元、社保补贴2360元，麦隽虹2014年8月1日至2015年1月14日的工资为20821元-3340元-2360元=15121元，小新星培训中心应再支付双倍工资差额15121元及一个月工资作为经济补偿给麦隽虹，而麦隽虹表示同意小新星培训中心按照文劳字（2015）第14号《仲裁裁决书》的裁决支付14121元，予以照准。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳……”，社会保险费的催缴属于劳动行政部门或者税务机关的职权范围，麦隽虹要求小新星培训中心为其缴纳社会保险费应当向劳动行政部门或者税务部门反映。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的规定，判决如下：一、确认小新星培训中心与麦隽虹2014年7月1日至2015年7月14日存在全日制劳动关系；二、小新星培训中心于本判决发生法律效力之日起十日内支付麦隽虹2014年8月1日至2015年1月14日未签订书面劳动合同的双倍工资差额14121元。案件受理费5元由小新星培训中心负担。小新星培训中心不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销文昌市人民法院（2015）文民初字第819号民事判决；2、改判小新星培训中心与麦隽虹之间属于非全日制劳动关系；3、小新星培训中心无须向麦隽虹支付双倍工资差额14121元；3、本案诉讼费由麦隽虹承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，刻意回避双方认可的关键事实，将工资发放表上带有宣传形式的工资分解科目作为认定双方存在全日制劳动关系的依据。本案争议的焦点是双方之间是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系。在文昌市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称文昌市仲裁委）和一审法院审理期间，通过举证和陈述，可以确定以下事实：麦隽虹在小新星培训中心每周的工作时间只有22.5小时，不超过24小时；工资发放以课时计算；双方没有约定试用期，麦隽虹辞职时没有提前一个月通知小新星培训中心，而是说走就走。一审判决置上述事实于不顾，仅以工资表上的科目便认定双方是全日制劳动关系，违背了以事实为依据的判案原则。小新星培训中心是一家为在校中小学学生提供补课的单位，学生周一至周五都要在校上课，周六和周日才能补课，所招录的老师基本上是全日制学校的老师，这些老师平常在学校教课，双休日及节假日才到小新星培训中心为学生补课，属于兼职模式，不可能为全日制工作模式。至于工资发放表将以小时计发的工资分解为若干科目，是出于对学校培训老师都是“专职”的宣传需要，正如小新星培训中心在广告宣传上用“专职培训”、“专职老师”等字样，但不能以此证明所有老师都是全日制工作性质，应以事实来评价。2、无论是文昌市仲裁委还是一审法院，在本案的审理中都存在审理程序上的错误，属于典型的“所审非所诉，所判非所请”。本案在文昌市仲裁委审理时，小新星培训中心对与麦隽虹之间是否存在劳动关系不予争辩，而是要求审理双方之间是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系，但文昌市仲裁委避开这个争议焦点，称双方虽然没有签订书面劳动合同，但已构成事实劳动关系，所以裁定小新星培训中心赔偿麦隽虹未签订劳动合同的双倍赔偿。小新星培训中心起诉到一审法院后，要求一审法院判决文昌市仲裁委“所审非所诉”仲裁程序违法，但一审法院对此只字不提，对小新星培训中心提出的主要事实和理由在判决时也是只字不提，比如庭审查明的麦隽虹一周工作时间只有22.5时、没有试用期、辞职不需提前通知用人单位等事实，这些事实完全属于非全日制工作的特性，一审法院对上述事实既不肯定也不否定，而是将工资表细分的各种科目作为认定双方存在全日制劳动关系的判案依据。文昌市仲裁委和一审法院在审理时，程序不合法，请求二审法院予以纠正。3、麦隽虹在入职小新星培训中心时，小新星培训中心多次要求与其签订劳动合同，但其一再推脱，声称自己不知能干多久，口头约定就行，工作期间也从未要求补签书面劳动合同。综上，小新星培训中心的上诉，事实清楚，证据确凿，请求二审法院支持小新星培训中心的上诉请求。麦隽虹答辩称，小新星培训中心未与其订立书面劳动合同，应向其支付自2014年8月至2015年1月14日止的二倍工资差额15121元及一个月工资作为经济补偿，出于对文昌市仲裁委和一审判决的尊重，麦隽虹同意按照一审判决，由小新星培训中心向其支付14121元。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”，但小新星培训中心的用工时间和用工形式都不符合非全日制用工的规定。第一，小新星培训中心安排麦隽虹周六、日的课程是四节课，每节课时间是2.5小时，共10小时；周三到周五坐班时间为每天5.5小时，共16.5小时，合计26.5小时；要求所有老师上课时间必须提前半小时到校，平时上下午值班也是要求老师们提前半个小时到校；周一至周五除了坐班，还需要在晚上到校外进行招生宣传活动，以及备课、批改作业、电话教学、对学生进行家访，这些时间都是在上班时间之外。因此，麦隽虹每天的上班时间平均在8小时以上。第二，非全日制劳动关系是按小时计酬，小新星培训中心应提交从2014年7月份至2015年1月份以周为计酬周期，向麦隽虹发放工资的工资表格，但小新星培训中心无法提供，其主张与麦隽虹系非全日制用工关系不符合事实。从麦隽虹的工资表上可以看出，麦隽虹的薪水由基本工资、食宿交通、全勤奖、绩效工资、班级补贴、保险补贴、其他、缺勤、旷工、保险等几部分组成，麦隽虹的工资不单以工作课时计算，还包括其他组成项目，且计酬方式为按月计酬，结算周期也是以月为单位，明显不符合非全日制用工的规定。综上，小新星培训中心作为用人单位，无视国家法律规定，侵害劳动者的权益，请二审法院依法驳回其上诉请求，维持原判。小新星培训中心在二审中未提供新证据，麦隽虹在二审中提供一份《小新星培训中心工资表》，拟证明其工资与小新星培训中心副校长任君的工资构成一样。小新星培训中心认为该份工资表未加盖小新星培训中心的公章，也没有小新星培训中心工作人员的签名，对证据的真实性、合法性及证明内容均有异议。本院认为，麦隽虹在二审中提供的《小新星培训中心工资表》上未加盖小新星培训中心的公章，麦隽虹亦未提供该份《工资表》的原件予以核对，对其真实性不予确认。二审审理查明：小新星培训中心是为在校学生提供课外补习的培训机构，在教育部门备案，民政部门登记。麦隽虹2014年7月1日到小新星培训中心从事英语教学，2015年1月14日离职，双方从未签订书面的劳动合同。麦隽虹在小新星培训中心的工作时间为：周三、周四、周五上午8：30—11：30，下午15：00—17：30在小新星培训中心备课，周六、周日按照课时安排上课，周一、周二休息。小新星培训中心按月为麦隽虹发放薪水，薪水由基本工资、食宿交通、全勤奖、绩效工资、班级补贴、保险补贴等部分组成。2014年7月1日至2015年1月14日，小新星培训中心共向麦隽虹支付薪酬20821元，其中7月份3340元、8月份3150元、9月份3000元、10月份3360元、11月份3604元、12月份3446元、1月份921元。麦隽虹在职期间，小新星培训中心未给麦隽虹缴纳过社保，而是在2014年9月至2014年12月期间，在向麦隽虹支付的薪酬中以保险补贴的名义每月向其支付590元，共计2360元。因发生纠纷，麦隽虹向文昌市仲裁委申请仲裁，请求：一、确认双方于2014年7月1日至2015年1月14日存在劳动关系；二、裁决小新星培训中心向麦隽虹支付2014年8月至2015年1月的双倍工资17481元；三、裁决小新星培训中心支付一个月经济赔偿金3316元。文昌市仲裁委于2015年5月7日作出文劳人仲裁字（2015）第14号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认麦隽虹与小新星培训中心于2014年7月1日至2015年1月14日存在事实劳动关系；二、小新星培训中心自本裁决书生效之日起10日内，向麦隽虹支付未签订书面劳动合同书的双倍工资差额14121元；三、驳回麦隽虹的其他仲裁请求。小新星培训中心不服该仲裁裁决，于2015年5月22日向一审法院提起诉讼，请求：1、判决小新星培训中心与麦隽虹之间属于非全日制劳动关系；2、撤销文昌市仲裁委文劳人仲裁字（2015）第14号《仲裁裁决书》第二项支付麦隽虹双倍工资14121元的裁决；3、本案诉讼费由麦隽虹承担。上述事实，有小新星培训中心提交的《员工工资表》、《2014年秋季课程表以及教室安排》、《小新星培训中心工作时间说明》、文劳字（2015）第14号《仲裁裁决书》，麦隽虹提交的《小新星英语学校课时表》、《小新星培训中心工资表》以及双方一、二审的陈述为证，足以认定。本院认为，本案系劳动争议纠纷，小新星培训中心与麦隽虹对双方在2014年7月1日至2015年1月14日期间存在劳动关系没有异议，本案的争议焦点为双方之间属于全日制用工关系还是非全日制用工关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条第二款规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”根据上述法律规定，非全日制用工以小时计酬为主，劳动者平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时，劳动报酬结算周期最长不超过15日。小新星培训中心上诉主张麦隽虹的薪酬是按课时计算，但又未提供证据证明其计算的依据，且该上诉主张与其提供的《员工工资表》上载明的麦隽虹的工资构成相互矛盾，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，小新星培训中心应承担相应的举证不能的后果。麦隽虹在小新星培训中心的工作时间为周三至周日，一周工作五天，周三至周五的工作时间为上午8：30—11：30，下午3：00—5：30，周六、周日按照课时安排上课。根据小新星培训中心提供的《2014年秋季课程表以及教室安排》，小新星培训中心在周六上午8：30—11：00、晚上7：00—9：30，周日上午8：30—11：00、下午2：30—5：00都为麦隽虹安排了课时。麦隽虹在小新星培训中心任职期间，每周工作时间已达到二十四小时，平均每日工作时间已超过四小时，且小新星培训中心按月向麦隽虹发放工资，因此，小新星培训中心与麦隽虹之间不符合非全日制用工的用工规定，小新星培训中心关于其与麦隽虹之间是非全日制用工关系的上诉主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”小新星培训中心与麦隽虹之间属于全日制用工关系，双方应签订书面劳动劳动合同，小新星培训中心未与麦隽虹签订书面劳动合同，应向麦隽虹支付2014年8月1日至2015年1月14日期间的双倍工资差额15121元，因麦隽虹只主张14121元，故一审判决小新星培训中心向麦隽虹支付2014年8月1日至2015年1月14日的双倍工资差额14121元并无不当，应予维持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”小新星培训中心因不服文昌市仲裁委作出的文劳人仲裁字（2015）第14号《仲裁裁决书》，向一审法院起诉，根据上述规定，该仲裁裁决依法不发生法律效力，故仲裁委的仲裁程序是否合法不属于一审法院的审理范围，小新星培训中心提出一审法院未对仲裁委仲裁程序的合法性进行审查，属于程序违法的上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决小新星培训中心向麦隽虹支付2014年8月1日至2015年1月14日的双倍工资差额的处理结果正确，但判定双方存在劳动关系的时间有误，小新星培训中心与麦隽虹在2014年7月1日至2015年1月14日期间存在劳动关系，一审判决却确认双方在2014年7月1日至2015年7月14日期间存在劳动关系，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：变更文昌市人民法院（2015）文民初字第819号民事判决第一项为确认文昌小新星培训中心与麦隽虹2014年7月1日至2015年1月14日存在全日制劳动关系。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人文昌小新星培训中心负担。本判决为终审判决。审判长  陈小燕审判员  蔡于干审判员  卢艳萍二〇一五年十二月十八日书记员  陈素园附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。