黑龙江省双鸭山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑05民终412号上诉人（原审被告）：黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路532号。法定代表人：于彩峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王春光，黑龙江博权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省天基房地产开发有限公司，住黑龙江省哈尔滨市南岗区泰海花园小区33栋1-2层368号门市。法定代表人：付东阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：平志宝，男，该公司工程部经理。委托诉讼代理人：梁继昌，男，该公司法律顾问。上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）因与被上诉人黑龙江省天基房地产开发有限公司（以下简称天基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初594号民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人建工集团的委托诉讼代理人王春光，被上诉人天基公司的委托诉讼代理人平志宝、梁继昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：一、撤销黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2016）黑0502民初594号民事判决书；二、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、由被上诉人承担所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院违反“一事不再理”原则重复审理，程序严重违法。2012年12月3日，天基公司向哈尔滨市香坊区人民法院起诉建工集团，要求建工集团赔偿双鸭山新兴大街地下商业街工程质量修复费用6047714.67元，赔偿因工程质量不合格给业户造成的经济损失271078元，案件经过香坊区人民法院两次委托鉴定，香坊区法院于2014年11月24日作出一审判决，判决建工集团承担修复费用280余万元。天基公司不服判决，上诉于哈尔滨市中级人民法院，并提出了赔偿新出现漏水部位给天基公司造成的全部损失。哈尔滨市中级人民法院开庭审理后，于2016年1月15日作出终审判决。2016年10月9日，天基公司又向黑龙江省高级人民法院提出再审申请，黑龙江省高级人民法院经过再审开庭，对该案件进行了重审，并在2017年7月7日重审作出了（2017）黑民再58号民事判决。在黑龙江省高院再审的诉讼过程中，2016年4月6日，天基公司就同一事实，同一请求又向双鸭山市尖山区人民法院提出诉讼请求，而双鸭山市尖山区法院不顾《民事诉讼法》第一百二十四条第五款规定，“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”这一法律规定，和该案件已经由哈尔滨香坊人民法院和哈尔滨市中级人民法院二审审理终结的事实，尖山区法院在黑龙江省法院再审期间又对该案进行重复审理，作出错误判决。而本案实质就是天基公司借民诉法司法解释管辖的新规定，将一个案件分别起诉到二个法院进行违法诉讼。二、上诉人已按黑龙江省高级人民法院（2017）黑民再58号民事判决，承担了该工程的全部费用，一审法院不顾被上诉人对该工程不进行实际维修事实，而判决上诉人重复承担维修费用，属于事实认定错误。在哈尔滨市中级法院作出终审判决后，天基公司并没有对该工程进行任何维修，而在黑龙江省高级人民法院再审期间和尖山区法院审理期间，天基公司也没有对该工程进行维修，而是再次要求对该工程的漏水的维修费用请求赔偿，虽然新的鉴定意见在位置标注方法上与上一次鉴定意见上做了区别，但比较之后任然有多达10几处的位置重复。可见对于该工程不进行维修进行而要求建工集团承担保修责任是没有法律依据的，重复要求维修费也是不应该得到支持的。而尖山区法院对于以上事实视而不见，仍然支持了天基公司的诉讼请求。综上所述，我方认为一审法院程序严重违法，严重侵害了上诉人的合法权益，事实认定不清，望贵院给以纠正，依法支持上诉人的上诉请求。天基公司辩称，一、案涉工程是经过两次诉讼、多份鉴定结论为不合格的工程，被上诉人在香坊区法院第一次起诉时，香坊区法院委托了黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司（以下简称威龙鉴定公司）在2013年3月15日进行了第一次鉴定，作出了鉴定意见书，之后因为又出现了新的渗水现象，所以香坊区人民法院又委托威龙公司在2014年8月28日组织双方对新出现的漏水进行了补充鉴定，可见地下商业街工程渗漏点出现是持续的进行；二、双鸭山金光大道商贸公司作为物业管理公司在2015年3月16日向哈尔滨市中级人民法院提交了漏水情况说明，2016年3月16日向尖山区法院提交了关于尽快解决地下商业街渗漏问题的函，2017年10月16日又向双鸭山尖山区人民法院提交了情况说明，多次以亲历者、管理者的身份向法院说明了商业街工程不断出现渗漏点的客观实际情况；三、根据被上诉人在尖山区人民法院一审提交的租赁合同等相关证据进行比对，香坊区法院委托威龙公司进行鉴定的位置和厅位号，与尖山区法院委托力得尔公司进行鉴定的位置和厅位号是不相同的，上诉人所称有10处漏水点重复不是事实，只有赛丽斯出入口和中国银行出入口两处渗漏点无法区分，但客观实际是赛丽斯出入口两份鉴定位置都是顶棚，但顶棚的位置并不一致，中国银行出入口力得尔鉴定的是地砖，而威龙公司鉴定的是墙，也不是同一位置，但是因为两处渗漏点从相关证据和鉴定报告本身，确实无法区分，所以力得尔公司对两处渗漏点的维修造价予以扣除，所以一审法院和香坊区人民法院进行审理时，渗漏点是不同的，这也符合我们日常的经验，综上上诉人的上诉请求没有依据，实际的情况是随着雨季的到来，现今仍有新的漏点不断出现，被上诉人仍然深受不合格的防水工程的持续侵害，上诉人的上诉请求不应得到支持，故请驳回上诉人的上诉请求。天基公司向一审法院起诉请求：1.被告建工集团给付防水工程质量不合格的修复费用2500957.31元及商铺装修损失148261.69元；2.被告建工集团给付防水工程质量不合格的处理费用277479.40元；3.案件受理费由被告建工集团承担。一审法院认定事实：原告天基公司于2010年8月14日与黑龙江省第一建筑工程公司（被告建工集团于2011年1月5日吸收合并黑龙江省第一建筑工程公司）签订建设工程施工合同，将承包的双鸭山市新兴大街地下商业街工程发包给黑龙江省第一建筑工程公司，工程内容为：土建、水暖、电气、消防、通风工程，地下一层，建筑面积19238.88平方米，工期为320天，合同暂定金额80800000元，质量保证金为合同价款的5%，工程竣工之日起一年后的15日内无息返还质量保证金。黑龙江省第一建筑工程公司于2010年8月17日将承包防水工程转包给黑龙江奥森防水建筑工程有限公司施工，黑龙江奥森防水建筑工程有限公司在施工时，按照转包合同约定，将原设计内防水施工变为外防水施工。该工程于2011年11月11日竣工验收合格使用。在诉讼期间，原告天基公司申请鉴定，于2016年4月20日委托鉴定，黑龙ＸＸ江工程项目管理有限公司于2016年11月5日作出黒华管（2016）第188号司法鉴定咨询结果报告。因黑龙ＸＸ江工程项目管理有限公司不具备工程质量资质，原告天基公司重新申请鉴定，于2017年4月18日委托鉴定，黑龙江中和力德尔工程咨询有限责任公司(以下简称力德尔咨询公司)于2017年6月22日作出黑中力鉴字（2017）第J3-0009号司法鉴定意见书，鉴定书载明：原设计图纸注明工程名称为双鸭山市新兴大街人防地下商业街，现工程名称为双鸭山天基金光大道地下街。其实物未达到国家《建筑工程施工质量统一验收标准》第5.0.3-1、5.0.3-2条关于“分部（子分部）工程所含分项工程的质量均应验收合格”，“质量控制资料应完整”的规定要求。修复方案：1、防水工程的修复必须由专业防水施工队伍承担，所使用的防水材料和施工工艺必须满足《地下工程防水技术规范》的规定要求并遵循“防、排、截、堵相结合”的原则，对于水流旺盛的漏水点应采取排水措施将水引出室内，地下室外墙的排水系统及排水口应尽量设在室外，若必须设在室内，则必须采取措施防止影响地下室正常使用。2、对于大面积严重漏水的部位因采取以下修复方案：⑴首先疏通漏水空洞，引水泄压；⑵在衬砌内注超细水泥浆液或环氧树脂浆液等；⑶待表面无明水或干燥后，清理表面附着物，涂抹1.0㎜厚水泥基渗透结晶型防水涂料，且涂料用量不小于1.5㎏/㎡；⑷涂抹聚合物防水涂料（RG防水涂料）1.5㎜厚的保护层。3、对于面积轻微渗漏和漏水点的部位应采取以下修复方案：⑴采用聚氨酯灌浆材料堵漏；⑵待表面无明水或干燥后，清理表面附着物，涂抹1.0㎜厚水泥基渗透结晶型防水涂料，且涂料用量不小于1.5㎏/㎡；⑶涂抹聚合物防水涂料（RG防水涂料）1.5㎜厚的保护层。鉴定意见：1、双鸭山天基金光大道地下街工程的防水工程存在严重的渗漏现象，其工程质量未达到设计图纸和国家相关验收规范、标准要求；2、预计的修复费用2500957.31元；3、对每处防水质量问题进行维修造成商铺装修损失为148261.69元。原告天基公司重新申请鉴定，于2017年4月18日委托鉴定，鉴定此次鉴定发生鉴定费40000元。力德尔咨询公司鉴定中的赛丽斯出入口、中国银行出入口与原诉讼鉴定重复，力德尔咨询公司于2017年12月15日作出补充司法鉴定函，答复为：1.赛丽斯出入口预计防水修复费用及商铺装修损失为207117.94元；2、中国银行出入口防水修复费用及商铺装修损失为63898.37元。一审法院另查明，该工程屋面、墙面、地面在使用期间多处渗水，原告天基公司提起诉讼，黑龙江省高级人民法院于2017年7月7日作出（2017）黑民再58号民事判决，认定被告建工集团承包该工程，违法分包给黑龙江奥森防水建筑工程有限公司施工，该工程存在质量问题事实客观存在。一审法院认为，原告天基公司与黑龙江省第一建筑工程公司之间签订建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，予以确认。被告建工集团吸收合并了黑龙江省第一建筑工程公司，故其应依法承担黑龙江省第一建筑工程公司的民事权利义务。经鉴定黑龙江省第一建筑工程公司，在施工中未能严格执行设计和《地下工程防水技术规范》的要求，是造成防水工程不合格的主要原因。原告天基公司未经设计单位同意，擅自改变防水设计，增加了施工难度而且对施工要求又交代的不清，是造成防水工程不合格的次要原因。双方应按比例（7:3）承担相应的责任。被告建工集团应给付原告天基公司修复费用及商铺装修损失，但应扣除重复鉴定修复费用及商铺装修损失。双鸭山天基金光大道商贸有限公司出具的情况说明，可以证实截止到2015年3月16日，金光大道地下商业街仍不断有新的漏点出现。鉴定部门工作人员及法院工作人员于2016年8月24日到金光大道地下商业街对漏水点进行现场勘察，本案鉴定的漏水点是黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审结后发生新的事实，原告天基公司提起诉讼，符合法律规定，故被告建工集团对原告天基公司起诉辩解重复诉讼的意见，不予采纳。原告天基公司于2016年4月6日提起诉讼，没有超过工程保质期。原告天基公司主张被告建工集团给付防水工程质量不合格处理费用277479.40元，没有其它证据佐证，本院不予支持。综上所述，原告天基公司诉讼请求合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十八条之规定，判决：一、建工集团公司于本判决生效后十日内给付原告天基公司防水修复费用及商铺装修损失2378202.69元的70%即1664741.88元。二、驳回原告天基公司的其它诉讼请求；三、鉴定费40000元的70%即28000元由被告建工集团承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费20140元由被告建工集团公司负担8011元，由原告天基公司负担12129元。本院二审期间，上诉人未提交新证据，被上诉人提交双鸭山全威房地产测绘中心出具的双鸭山市地下街厅位图，证明厅位情况。上诉人对该证据的质证意见为：对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议，该厅位图不能证明工程竣工备案时的客观情况。对被上诉人提交的证据认证如下：上诉人对被上诉人提交的由双鸭山全威房地产测绘中心出具的双鸭山市地下街厅位图真实性无异议，且与本案相关联，本院予以确认。针对当事人二审争议的事实，本院认定如下：确认一审法院认定的事实。本院另查明：天基公司于哈尔滨市香坊区人民法院诉讼建工集团的（2013）香民二初字第182号建设工程施工合同纠纷案件中，经天基公司申请和一审法院委托，对新兴大街人防工程防水工程是否合格、不合格的原因是什么、修复方案及费用进行了鉴定，威龙鉴定公司先后作出三份鉴定，其中于2013年11月25日作出（2014）第052号鉴定，是针对屋面（指棚面）位置；于同日作出（2014）第008号鉴定，是针对墙面、地面位置。2014年9月12日又作出（2014）第008号补充鉴定鉴定，是针对上二份鉴定结束后新出现的漏水作出的鉴定，是针对棚面（即屋面）、墙面、地面位置。经比对威龙鉴定公司与本案的力德尔咨询公司对双鸭山天基金光大道地下街防水工程的鉴定部位，有二处重复，分别是：1、赛丽斯出入口，威龙鉴定公司的鉴定部位是棚面、墙、地，力德尔咨询公司的鉴定部位是顶棚（即棚面），二者在棚面位置有重复；2、中国银行出入口，威龙鉴定公司的鉴定部位是墙、地，力德尔咨询公司的鉴定部位是地面，二者在地面位置有重复。本院认为，关于上诉人建工集团主张被上诉人天基公司曾在哈尔滨市香坊区人民法院起诉，请求赔偿双鸭山新兴大街地下街工程质量修复费用的经济损失，该案件已经判决生效，天基公司提起本案诉讼属于重复诉讼的问题，因天基公司提起本案诉讼是针对哈尔滨市香坊区人民法院一审结案后新出现的漏水问题，且本案诉讼中所确定的损害部位与天基公司在哈尔滨市香坊区人民法院诉讼请求建工集团赔偿地下街工程质量修复费用所对应的损害部位进行对比，除一审确认的赛丽斯出入口和中国银行出入口位置存在重复，并对相应的修复费用已经予以扣除外，其他损害部位不存在重复，本案中的损害部位与生效判决不一致，故上诉人应承担维修责任。关于建工集团主张天基公司未履行哈尔滨香坊区人民法院生效判决确定的修复义务，致本次诉讼涉案的双鸭山天基金光大道地下街工程的防水质量问题再次出现，二者有因果关系，建工集团不应承担赔偿责任的问题，该主张无充分证据加以证明，本院不予支持。综上所述，黑龙江省建工集团有限责任公司的上述请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12129元，由上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德良审判员  岳 明审判员  刘国玉二〇一八年八月十日书记员  刘艳茹