山东省禹城市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁1482民初744号
原告(反诉被告)：莱州市天意石业有限公司。住所地：山东省烟台莱州市。
法定代表人：孙金龙，董事长。
委托诉讼代理人：丁学东，山东平文律师事务所律师。
被告(反诉原告)：禹城金球华地置业有限公司。住所地：山东省禹城市。
法定代表人：董事长。
委托诉讼代理人：许继桂，男，汉族，公司行政部经理。
委托诉讼代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。
原告莱州市天意石业有限公司诉被告禹城金球华地置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，经审理后于2017年3月11日作出（2016）鲁1482民初2153号民事判决书，判令：一、被告禹城金球华地置业有限公司（反诉原告）于判决生效后十日内支付原告莱州市天意石业有限公司（反诉被告）工程余款372172元；二、驳回原告莱州市天意石业有限公司（反诉被告）其他诉讼请求；三、反诉被告莱州市天意石业有限公司于判决生效后十日内支付反诉原告禹城金球华地置业有限公司违约金177980元；四、驳回反诉原告禹城金球华地置业有限公司的其他诉讼请求。五、本诉案件受理费9734元，反诉案件受理费19692元，共计29426元，由原告莱州市天意石业有限公司（反诉被告）承担14713元，由被告禹城金球华地置业有限公司（反诉原告）承担14713元。原、被告均不服判决，提起上诉。山东省德州市中级人民法院于2017年10月13日作出（2017）鲁14民终1642号民事裁定书，裁定：一、撤销山东省禹城市人民法院（2016）鲁1482民初2153号民事判决；二、发回山东省禹城市人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告莱州市天意石业有限公司的委托诉讼代理人丁学东、被告禹城金球华地置业有限公司的委托诉讼代理人刘亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年12月3日，原、被告签订外墙饰面工程协议，约定由原告以包工包料方式自2014年12月10日至2015年2月8日期间为被告禹城售楼处外墙墙面约1800平方米进行石材干挂。合同履行期间，双方又于2015年2月9日、4月1日两次签定补充协议，就工期及石材等事项进行了再次约定。2015年4月合同载明工程及增加工程全部完工，2015年4月18日经监理单位全部验收合格，被告同时接收用作金球华地小区商品房售楼处。上述工程石材款及安装费等合计为1081133.8元。根据合同约定：工程施工完毕、验收合格后付至结算金额的60%，整体工程竣工验收合格，15年开盘后十五天内付至95%，余款质保期二年后由被告在扣除保修期间发生的维修费用后无息返还。但被告截止到2016年8月仅与原告结算工程款517728元，余款563405.8元至今未付。请求：判令被告给付石材款及安装费563405.8元、返还履约保证金3万元,共计593405.8元；被告支付自2015年4月19日起至付清之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息。
被告辩称，一、原告在合同履行中存在重大瑕疵，其主张不应给以支持。首先，原告并未按时按量完成合同约定的施工任务。2014年12月3日，双方签订禹城售楼处围墙饰面工程协议书，原告承揽了被告的禹城售楼处外墙饰面工程，包括外墙石材墙面干挂、外墙真石漆涂刷及EPS构件制作安装等工程。承包方式为包工包料，工期60日，同时合同对原告提供的石材质量、颜色等做了严格的约定，施工部位以施工图纸和效果图为准。另外，双方对逾期提供石材、迟延完工及工人上访等违约责任也做了详细的约定。合同履行中，原告多次违反了合同约定。按照合同约定，竣工日期为2015年2月8日，但到2015年2月8日原告施工的外墙干挂大理石仅完成龙骨挂件，大理石根本还未上墙，真石漆更未开始施工。被告在迫于无奈的情况下为督促原告施工，于2015年2月9日与原告又签订了《补充协议》，约定外墙大理石完工日延长至2015年3月25日，真石漆完工日延长至2015年4月10日。然而，原告的施工依然缓慢，至2015年5月20日大理石外墙干挂才完工，其他工程尚未施工，原告的延期行为给被告的其他配套工程施工和售楼处的使用造成重大损失。2015年5月24日，各方对原告完工的大理石工程进行验收时，因原告施工的大理石工程存在色差大、石材规格不合格多种质量问题，验收不合格。随后，被告一直督促原告进行整改，而原告一直没有给予妥善处理。协议书中约定的第3、4、5、6、7项工程并未进行任何施工。所以，其起诉中所称的“2015年4月合同载明的工程全部完工，2015年4月18日经监理单位全部验收合格”等等，明显歪曲事实、违背客观实际。其次，原告施工工程存在严重的质量问题，其主张工程款不符合合同约定的支付条件和要求：第一，根据禹城市公证处的公证书之现场图片显示，截止2015年6月20日工程现场状况显示，原告合同项下的“合同报价明细”中的第3、4、5、6、7项施工内容仍未完成；第二，根据禹城市公证处的证实，原告所施工的外墙干挂大理石出现严重的色差，工程形象粗糙难堪、备受社会争议，原告所施工工程完全没有达到被告所签合同的目的，致使已挂大理石根本无法使用，给被告造成重大直接和间接经济损失。而且，根据被告的证据“关于售楼部外墙干挂石材整改通知”显示，自2015年1月27日干挂石材自进场之日就已经被发现存在严重色差的问题，要求其整改并不准上墙安装使用；2015年3月27日被告再次以“工程联系单”告知原告石材规格、不一致，颜色色差明显等问题，并要求其处理措施。原告无视被告的现场管理和整改通知，仍旧我行我素、一意孤行，最终导致已完成的上墙干挂大理石完全背离和丧失了被告建筑与装修设计的效果意义。根据双方合同第九条“质量与验收、交付”条款中的具体约定，原告理应承担被告的损失和相关责任；第三，双方《协议书》第九条“质量与验收、交付”条款中要求原告严格按照设计图纸进行生产、加工和施工。竣工和验收必须符合合同约定和国家相关标准。第十一条“工程款支付”条款中约定，全部骨架安装完毕，支付至合同总价的30%，工程施工完毕、验收合格及结算完毕后付至结算金额的60%。整体工程竣工验收合格，2015年开盘后十五日内付至95%。而且进度款与质量挂钩，若所报工程质量达不到验收规范要求，发包人有权暂缓支付该部分的工程款，同时依据合同约定给予违约金和损失赔偿处罚。由此可知，原告严重违背法律的规定和双方合同的约定，不但大理石干挂部分施工迟延，且施工工程存在严重的质量问题，并未通过验收，被告依照合同约定违约条款扣除原告剩余的工程款合理合法。二、原告主张的数额本身有误。《协议书》第13.2.2“结算方式约定”部分约定，石材按展开面积计算，而原告诉讼请求中主张的欠款数额563405.8元、返还违约金3万元、工程款合计1081133.8元等金额均不符合事实：1、根据原告所承揽工程的实际图纸和已施工范围确定，双方合同报价明细中第1项关于“石材墙面”的实际工程量是1278平方米而不是1556.44平方米，按合同约定价格550元/平方米计算，工程正常完工结算款额是702900元；第2项关于“石材墙面”（黑金沙石材）的实际工程量是220平方米而不是275.76平方米，按双方后期重新确定的价格计算，该项工程正常完工的结算金额为187000元。原告对合同中约定的第3、4、5、6、7项工程的并未进行任何施工。因此，在先不考虑原告工程施工出现严重质量问题的前提下，原告两项施工工程正常完工的结算金额合计为889900元，而非其主张的1081133.8元。2、根据2015年4月18日由原告的委托人宋某某签收的工程款支付明细表显示，被告向原告付款534728元；根据由原告的委托人宋某某分别在2015年3月24日、4月30日及5月15日的签字收条，被告先后向原告付款23000元整。因此，被告自2015年2月12日起已经先后累计向原告付款合计557728元（其中工程款527728元，退还保证金30000元）。由此可知，在先不考虑原告工程施工出现严重质量问题以及施工迟延等违约的情形下，原告尚有工程款余额实际应为362172元（889900-527728），并非原告声称的563405.8元。3、根据原告于2015年3月19日盖章出具的“保证金30000元”收据以及2015年3月23日宋某某书写的“收条”可以证明，原告诉称的30000元保证金早已退还给了原告，其再次主张纯属无理。
被告反诉称，2014年12月3日，双方签订了禹城售楼处围墙饰面工程协议书，原告承揽了被告禹城售楼处外墙饰面工程，包括外墙石材墙面干挂、外墙真石漆涂刷及EPS构件制作安装等工程。承包方式为包工包料，工期60日，同时合同对原告提供的石材质量、颜色等做出了严格的约定，施工部位以施工图纸和效果图为准。另外，双方对逾期提供石材、迟延完工及工人上访等违约责任做出了详细的约定。合同履行中，原告多次违反了合同的约定。首先，按照合同约定，竣工日期为2015年2月8日，但是至2月8日时原告施工的外墙干挂大理石仅完成龙骨挂件，大理石根本还未上墙，真石漆更未开始施工。迫于无奈，被告为督促其施工，于2015年2月9日与原告又签订了《补充协议》，约定原告外墙大理石完工日延长至2015年3月25日，真石漆完工日延长至2015年4月10日。然而，原告施工依然缓慢，至2015年5月20日大理石外墙干挂才完工，其他工程尚未施工，其行为给其他配套工程施工和被告售楼处的使用造成重大损失。更为严重的是，原告提供的石材不符合约定，致使施工的大理石工程存在大面积色差及不平整、打胶粗糙、石材下料与实际尺寸不符等质量问题。期间，被告及监理单位多次对原告下发整改通知，但是原告消极对待，一直没有给予妥善解决，严重影响了售楼处的整体效果。2015年5月24日，各方对原告完工的大理石工程进行验收时，因原告施工的大理石工程存在色差大、石材规格不合格多种质量问题，验收不合格。随后，被告一直督促原告进行整改，而原告一直没有给予妥善处理。被告迫于无奈，将后续施工转由第三方完成，同时，因原告供应的石材存在严重色差等质量问题，严重影响了售楼处外观，被告在整改无望的情况下不得不将外墙补救为真石漆，为此造成石材的白白浪费，同时造成二次施工费用30多万元。除此之外，原告在合同履行中还存在石材进场缓慢、施工进度迟延、煽动工人上访等违约行为。综上所述，原告违约行为给被告造成了重大的经济损失，请求：1、判令原告退回被告的石材工程款340728元；2、判令原告赔偿被告外墙补救二次施工损失313894元；3、判令原告支付违约金100万元；4、本案诉讼费用等由原告承担。
原告针对被告的反诉辩称，1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条的规定，本案被告的反诉不符合规定，被告的主张应当定性为反驳意见，请求依法驳回其反诉请求。2、即使被告的反诉成立，但被告的陈述也不属实，工期延误是被告原因，被告两次要求更换石材颜色，原告方按照合同及图纸的约定在2015年1月26日将符合样品要求的异形板材拉到了工地，被告研究后说颜色太浅，然后被告重新选择样品，让我方按照新的样品加工，我方在约定时间前三天即2015年2月1日第二次将货拉到了工地，2015年4月1日被告又将石材变更为黑金砂，这就是所谓的工期延误原因，但显然延误责任不在原告一方；还有就是被告没有按照约定付款，造成龙骨安装延期，这些都是被告的责任，与原告无关；3、因被告原因，原告方的第一车货报废，损失若干，提交发货单，证实数量392.751305平方米，按照合同约定每平方米260元，原告损失102115.339元，加上运费损失2500元，合计104615.339元；4、工程验收合格，符合双方约定；被告的验收人员叫郭某，他在现场验收非常苛刻，每块板都进行检查验收，不合格的板材当场更换，原告共拉回三小车，大约278.21072平方米。5、工程已经被告验收合格并使用，被告要求原告返还石材工程款没有依据。
经审理查明，2014年12月3日，原告莱州市天意石业有限公司与被告禹城金球华地置业有限公司签订禹城售楼处外墙饰面工程协议书。协议约定，原告承揽被告的禹城售楼处外墙饰面工程。承包方式为包工包料。施工期限自2014年12月10日至2015年2月8日。合同价款暂按1300382.10元，其中包括3项1834.50㎡石材墙面计款1017247.80元，EPS成品构件479㎡计款86220元，高弹涂料1㎡计款86元，真石漆2125.87㎡计款191328.30元，线条刷高弹涂料550㎡计款5500元。工程量具实结算。被告随时对工程作业进度、质量进行检查，对达不到合同质量和进度要求的行为有权提出改正要求，并根据合同约定向原告提供必要的配合，被告按合同约定为原告办理拨付工程进度款手续支付工程款项。原告不能按合同约定的时间开工、完工、竣工的，均视为逾期，每逾期一天，原告向被告支付该工程造价千分之一的违约金，并承担因此给被告造成的损失。逾期超过15天的，被告有权解除合同，原告除承担逾期违约金和赔偿损失外，还应向被告承担合同借款20%的违约金。被告对工程的质量要求是按图纸和被告认定的样板石材，出现石材与图纸不符或无法安装的由原告承担责任，因原告原因达不到工程质量要求，应赔偿给被告造成的损失。被告在全部骨架安装完毕支付合同价款的30%；工程施工完毕验收合格后付至结算金额的60%；整体工程竣工验收合格2015年开盘后十五天内付至95%；余款在质保期二年后在扣除保修期间的维修费用后无息返还。进度款与质量挂钩，若质量达不到要求，被告有权暂缓支付该部分工程款。被告付款前，原告须提前三日向被告提供正式发票，原告未开具发票或发票不规范的，被告有权拒绝付款且不承担违约责任。工程所需材料须经被告同意后由原告采购，由于材料与被告要求不一致的，原告应赔偿由此给被告造成的损失，被告也有权与原告解除合同，原告应向被告承担合同价款30%的违约金。合同签订后三天原告须向被告交纳履约保证金3万元，石材全部到场后退还履约保证金，不计利息。合同还对其他事项进行了约定。原、被告在合同签订后均在合同加盖了各自的公章。原告在工程施工前给付被告履约保证金3万元。原告委派李某某、孙某某（原告法定代表人孙金龙之子）负责工程管理，由宋某某负责具体施工。因原告实际施工进度严重滞后，原、被告又于2015年2月9日签订了关于售楼处外墙饰面工程的补充协议，协议约定：外墙干挂原合同所有工作内容完成日期为2015年3月25日，每十天完成干挂50%为一个节点，每个节点每延迟一天罚款3万元；外墙真石漆原合同所有工作内容完成日期为2015年4月10日。4月3日完成50%为一个节点，每个节点每延迟一天罚款3万元；原告如不能按上述日期完成，承担给被告造成的直接和间接损失，被告有权终止合同并应从向原告支付的任何金额中扣除此项赔偿费或以其他方式收回此款，原告无条件退场。孙金龙、李义先代表原告在补充协议上签字，被告在补充协议上也加盖了公章。原告在原审中，提交了禹城售楼处外墙饰面工程协议书之补充协议（一），被告对补充协议（一）的真实性不认可，孙金龙没有在原审提交的该份证据上签字，原告在重审时提交了孙金龙签字的该份证据。原告所施工的隐蔽工程、石材干挂龙骨、石材幕墙分项工程完工后，监理单位进行了验收。因原告施工不规范，所使用石材色差较大，被告多次向原告下达工程联系单、整改通知，监理工程师也向原告下达整改通知，宋某某在工程联系单和监理通知上签字，李义先在被告下达的整改通知上签字。原告只对协议约定的墙面工程进行了施工，没有对协议约定的墙面以外的工程进行施工。2015年2月12日，被告给付原告工程款20万元，收款人是宋某某。2015年3月19日，被告退回原告保证金3万元，收款人是宋某某。2015年4月1日，被告给付原告工程款15万元，收款人是孙金龙。2015年4月16日，被告向原告银行账户汇工程款154728元。2015年4月30日、2015年5月15日，被告分别为原告付人工费1万元和3千元，经办人是宋某某。被告以上共计向原告付工程款517728元，退回保证金3万元。原告没有为被告开具发票。2015年5月21日，被告通知原告对施工工程进行验收，孙某某代表原告在验收通知上签字。2015年5月23日，原告书面委托宋某某办理施工工程的工程量审核。被告因原告所施工外墙石砖色差较大，被告又委托山东多迈龙新型环保建材有限公司进行了二次喷刷真石漆，被告付工程款313894元，山东多迈龙新型环保建材有限公司于2016年4月29日为被告开具了发票。重审中，经组织原、被告的工作人员实地测量确定，原告为被告实际施工的红棕色石材面积为1141.29㎡，黑金砂石材面积为224.36㎡（包括隐蔽部分的15㎡）。
本院认为，原告莱州市天意石业有限公司与被告禹城金球华地置业有限公司签订禹城售楼处外墙饰面工程协议书以及售楼处外墙饰面工程的补充协议，是原、被告之间的真实意思表示，不违反有关法律规定，是合法、有效的合同。原、被告均应依合同约定全面履行合同。经实际测量，原告为被告实际施工的红棕色石材面积为1141.29㎡，黑金砂石材面积为224.36㎡，根据合同约定的单价，总工程量为757838.30元（1141.29×550＋224.36×580）。被告在合同履行期间已给付原告工程款517728元，被告应当给付原告余欠的工程款240110.30元。原告要求被告支付相应的利息损失，因双方在协议中没有约定，原告在合同履行中存在违约行为，不予支持。原告要求被告返还履约保证金3万元，该3万元保证金已由被告交付给原告的工程施工人宋某某，宋某某从被告处的收款行为应为原告的收款行为，原告的该项请求不成立，不予采信。被告反诉要求原告返还工程款340728元，因原告为被告施工的总工程量为757838.30元，被告尚欠原告的工程款，对被告的该项反诉请求不予采信。被告反诉要求原告赔偿外墙补救二次施工损失313894元，被告提交的证据是山东多迈龙新型环保建材有限公司于2016年4月29日为被告开具了发票，不能证明与原告施工工程之间具有关联性，如本案的违约金不足以抵顶该损失，被告可另行主张该项权利。被告反诉要求原告支付违约金100万元，根据原、被告签订的协议约定，原告应为被告施工的工程包括石材墙面、EPS成品构件、高弹涂料、真石漆、线条刷高弹涂料，原告为被告实际施工的工程为石材墙面，被告提交的工程联系单、监理通知以及整改通知足以证实，原告存在逾期交工和石材色差较大的违约行为，原告的违约行为给原告也造成一定的经济损失。被告根据原、被告所签订协议的有关违约条款计算要求原告支付100万元的违约金，而原告为被告所施工的总工程量为757838.30元，被告的请求明显过高，应适当调整，以合同总价款的15%计算为宜。原告应付被告的违约金为195057.32元（1300382.10元×15%）。原、被告的其他诉辩理由不成立，不予采信。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百二十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告禹城金球华地置业有限公司给付原告莱州市天意石业有限公司余欠的工程价款240110.30元；
二、驳回原告莱州市天意石业有限公司的其他诉讼请求；
三、原告莱州市天意石业有限公司给付被告禹城金球华地置业有限公司违约金195057.32元；
四、驳回被告禹城金球华地置业有限公司的其他反诉请求。
上述应付款项应于判决生效后十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9734元，反诉案件受理费19692元，共计29426元，由原告莱州市天意石业有限公司承担8116元，被告禹城金球华地置业有限公司承担21310元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。
审 判 长 魏远新
人民陪审员 邵颖慧
人民陪审员 石永梅
二〇一八年六月八日
书 记 员 张 爽