天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终4214号
上诉人（原审原告）：郭有祥，无职业。
委托诉讼代理人：王晓英，河北佳篷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赵宏海。
被上诉人（原审被告）：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。
法定代表人：李亚专，总经理。
委托诉讼代理人：刘斌，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：天津大学，住所地天津市南开区卫津路**号。
法定代表人：李家俊，校长。
委托诉讼代理人：曲骥原，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：杨兆丽，无职业。
委托诉讼代理人：李洲，天津法政牛津律师事务所律师。
上诉人郭有祥因与上诉人赵宏海、被上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司、天津大学、杨兆丽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2015）南民初字第11719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郭有祥上诉请求：1、撤销一审判决，改判郭有祥承担的责任比例由40%降低至20%，即应当少承担44476.91元；2、上诉费用由赵宏海承担。事实和理由：赵宏海在本案事故中未采取任何安全保障措施，且客观上为赶工期，多次催促郭有祥赶工，有重大过错。一审判决判令郭有祥承担40%的责任比例过高，应改判承担20%责任。
针对郭有祥的上诉请求，赵宏海辩称，我把活转给了杨兆丽，我不认识郭有祥。天津宇昊建设工程集团有限公司辩称，请求驳回郭有祥的上诉请求。天津大学辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确。请求维持原判。杨兆丽辩称，同意一审判决。
赵宏海上诉请求：1、撤诉一审判决，改判不赔偿郭有祥医疗费等各项费用133430.73元。2、本案上诉费用由郭有祥承担。事实和理由：赵宏海与郭有祥无任何法律关系，郭有祥系杨兆丽雇佣的人员，郭有祥受伤后曾提起过仲裁及诉讼，要求确认与赵宏海及天津宇昊建设工程集团有限公司存在劳动关系，结果均败诉，故对其诉讼请求不应支持。
针对赵宏海的上诉请求，郭有祥辩称，一审判决查明事实清楚，只是责任比例分配不当，应驳回赵宏海的上诉请求。天津宇昊建设工程集团有限公司辩称，郭有祥在上诉状中明确讲到了雇主是赵宏海，请求驳回赵宏海的上诉请求，维持原判。天津大学辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨兆丽辩称，郭有祥与赵宏海存在雇佣关系，与杨兆丽不存在雇佣关系。
郭有祥向一审法院起诉请求：各被告赔偿郭有祥医疗费36564.87元、交通费3513.20元、护理费9040元、伙食补助费1700元、食宿费4204.50元、营养费8000元、残疾赔偿金126024元、伤残鉴定费2340元、误工费42800元、被抚养人生活费39843.10元、精神损害抚慰金15000元、康复腰围和毛巾875元，共计289904.67元并承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告赵宏海系个体工商户天津市南开区金宏宇建筑装饰中心的业主，第三人原系为该被告服务的家政人员。2014年8月19日，第三人受被告赵宏海委托，介绍包括原告在内的70余人到天津大学宿舍30斋维修工地从事窗户玻璃、家具、地面等保洁工作，按日计酬，每日160元。该日14时许，原告在擦玻璃时从三楼跌落。随即，原告前往天津医科大学总医院治疗，住院17日，产生医疗费60465.87元。该院诊断原告为腰二椎体爆裂骨折，在出院医嘱中建议原告加强营养和护理、配戴腰围下地活动。同年9月5日，原告出院时，该院为原告出具诊断证明书二份，均建议原告休息一个月。同年10月7日，原告前往该院进行复查，产生医疗费149元，该院为原告出具诊断证明书一份，建议原告休息一个月。庭审中，原告表示上述医疗费中包括被告赵宏海通过第三人为其垫付的20000余元，明确关于医疗费的诉讼请求为36564.87元。原告另提供2014年8月至2015年7月期间的交通费票据若干，金额合计3513.20元；购买腰围收据1张，金额800元；购买毛巾收据1张，金额75元，但该张收据无收款单位。原、被告各方就赔偿事宜未能达成一致，遂成讼。
原告育有三名子女，均为农业户籍，长女已成年，次女郭小雪生于2006年2月4日，长子郭琦生于2008年2月16日。原告父母均已身故，孟秀珍系其岳母。原告受伤期间由妻王红梅护理，并提供了王红梅误工的些许证据。原告持有编号为10820080002188的暂住证一份。该证记载2008年6月18日至2009年6月18日期间，原告暂住于天津市××街××号。天津市河北区新开河街道福嘉园居委会出具证明信一份，说明原告系该社区居民，自2012年起在天津市××王××街××号居住。庭后，一审法院依职权前往该居委会进行核实。该居委会工作人员表示：因时间久远，不能确定该证明信的出具过程；此类证明一般依据房屋所有人的相关说明出具；天津市××王××街××号原所有权人刘士新已过世，现由闫桂荣实际所有。闫桂荣说明原告于2012年6月29日至今租住于天津市××王××街××号，月租300元（含水电费），其夫朱世钢亦出庭作证。
天津市沅钲清洗有限公司出具证明一份，证实原告于2012年2月至2014年1月期间在该公司从事保洁及家政相关服务工作，月固定工资3000元整。该份证明的经办人为该公司经理刘建红。但刘建红在出庭作证时表示，2012年，原告系该公司职工，从事清洗保洁工作；2013年起，不再是该公司职工，仅偶尔回公司帮忙。
另查，2014年6月，被告天津宇昊建设工程集团有限公司通过投标形式，与被告天津大学签订了《天津市小型建设工程施工合同》。合同约定：2014年7月10日至同年8月20日期间，被告天津宇昊建设工程集团有限公司承担天津大学宿舍5斋、41斋、57斋、58斋、25斋、26斋、30斋、32斋、34斋、40斋、44斋、23斋、47斋、52斋、48斋、53斋的内部装修及维修工程。其中“30斋”的工程内容为：地面修补、墙面刷乳胶漆、顶棚刷乳胶漆、门及门框检修、窗帘支架拆除，且楼内生活及建筑垃圾均由施工单位负责清理外运。
再查，原告曾就确认与被告天津宇昊建设工程集团有限公司存在劳动关系一事，向天津市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以津劳人仲裁字[2015]第2号裁决书裁决驳回原告全部仲裁申请。此后，原告就同一事由诉至天津市静海区人民法院。2015年4月7日，该院以（2015）静民初字第661号民事判决书判决驳回原告全部诉讼请求。此后，原告又上诉于天津市第一中级人民法院。2015年7月6日，该院以（2015）一中民四终字第0596号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。2015年8月4日，原告以本案被告天津大学、本案被告天津宇昊建设工程集团有限公司、本案第三人杨兆丽及天津市南开区金宏宇建筑装饰中心为被告起诉至一审法院，要求上述四被告承担雇主责任，因其无正当理由未到庭应诉，一审法院以（2015）南民初字第7313号民事裁定书裁定该案按撤诉处理。在该案中，原告申请进行伤残等级鉴定，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定。2015年10月27日，该所出具津实[2015]法临鉴字第336号司法鉴定意见书，结论为：原告外伤致腰二椎体爆裂骨折，为Ⅸ（九）级伤残。原告垫付鉴定费2340元。
又查，2016年1月4日，被告天津宇昊建设工程集团有限公司提出管辖权异议申请，请求将本案移送天津市静海区人民法院审理，一审法院于同年1月18日裁定驳回申请。
一审法院认为，根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第三人受被告赵宏海委托，介绍原告从事保洁工作并确定了报酬标准，被告赵宏海作为接受劳务一方，原告作为提供劳务一方，双方已形成个人劳务关系。被告赵宏海作为雇主，应做到安全管理工作，对雇员在从事雇佣活动中的人身安全负有保障义务。原告在三楼擦洗玻璃，被告赵宏海疏于安全指导和监督管理，且未向其提供必要的安全保障措施，应对原告所受损害承担主要责任。原告作为具有一定保洁工作经验的完全民事行为能力人，在进行劳动过程中应密切注意周围环境，增强危险防范意识，避免自身损害的发生，而原告对其个人利益未尽合理的注意义务，不慎从三楼坠落，对自身损害存在一定过错，应当承担部分责任。原告未向一审法院提交足够证据证实被告天津宇昊建设工程集团有限公司从被告天津大学处承包的工程包含保洁工作、被告天津宇昊建设工程集团有限公司和被告赵宏海之间存在发包承包关系、其受伤过程有外力参与及与其工作环境之间存在关系，且生效法律文书认定原告与被告天津宇昊建设工程集团有限公司并无劳动关系，故原告要求被告天津宇昊建设工程集团有限公司、被告天津大学承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，对于原告受到的损害，一审法院确定由其自行负担40%的责任、由被告赵宏海承担60%的责任。
关于原告主张的赔偿项目、标准及赔偿数额，应根据相关法律法规的规定结合原、被告提供的证据予以确定。1、医疗费：原告因伤就医治疗共产生医疗费60614.87元（60465.87元+149元），原告自认被告赵宏海曾为其垫付过部分医疗费，但被告赵宏海无法确定垫付的具体数额，故一审法院确定医疗费以原告主张的36564.87元为准。2、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原告未能证实其因伤致残致持续误工，故一审法院结合原告伤情，酌定其误工期为120日。原告亦未能证实其工资减少情况，故一审法院确定赔偿标准参照2014年度天津市居民服务业在岗职工平均工资33882元计算，误工费为11139.29元（120日×33882元/年÷365日）。3、护理费：医疗机构在出院医嘱中建议原告加强护理，但未明确期限及标准。原告主张护理期80日较为合理，一审法院予以认可。原告提交的证据不足以证实其护理人员工资减少情况，故一审法院参照误工费计算标准确定为7426.19元（80日×33882元/年÷365日）。4、交通费：原告因伤确需支出部分交通费，但其主张金额明显过高，一审法院酌定为500元。5、住院伙食补助费：原告因伤住院17日，按天津市一般工作人员出差伙食补助标准100元/日计算，为1700元（17日×100元/日）。6、营养费：医疗机构在出院医嘱中建议原告加强营养，但未明确期限及标准。结合原告伤情，一审法院酌定为3500元。7、残疾赔偿金：原告虽系农村户籍，但其提交的证据能够证明损害发生前其在本市城区长期居住及工作，且事故亦发生在本市，故应按照本市2014年度城镇常住居民人均可支配收入31506元为标准计算赔偿数额。经司法鉴定，原告腰二椎体爆裂骨折已构成九级伤残，应按上述标准，自定残之日起计算20年，故为126024元（31506元×20年×伤残系数20%）。8、被抚养人生活费：原告关于孟秀珍被抚养人生活费的主张于法无据，一审法院不予支持。其主张被抚养人生活费的二名子女尚未成年，确需原告承担抚养义务，故应按照相关规定计算至十八周岁，原告自愿以天津市2014年度农村常住居民人均消费支出13739元的标准计算，一审法院照准。截止一审辩论终结，原告次女郭小雪年满10周岁，抚养年限为8年；长子郭琦年满8周岁，抚养年限为10年。被抚养人生活费应分段计算，前8年应为21982.40元（13739元×8年×伤残系数20%×2人/2），第9至10年应为2747.80元（13739元×2年×伤残系数20%×1人/2），故被抚养人生活费共计24730.20元（21982.40元+2747.80元）。9、精神损害抚慰金：因原告伤情已构成九级伤残，考虑其精神确受到损害，一审法院酌定为10000元。10、其他费用：原告主张食宿费、购买毛巾的支出，于法无据，一审法院不予支持。医疗机构在出院医嘱中建议原告配戴腰围下地活动，故其购买腰围支出的800元系必要支出，一审法院予以认定。上述十项费用共计为：222384.55元，原告自行负担88953.82元（222384.55元×40%），被告赵宏海负担133430.73元（222384.55元×60%）。
一审法院判决：一、判决生效后十五日内，被告赵宏海赔偿原告郭有祥医疗费36564.87元、误工费11139.29元、护理费7426.19元、交通费500元、住院伙食补助费1700元、营养费3500元、残疾赔偿金126024元、被抚养人生活费24730.20元、精神损害抚慰金10000元、其他费用800元，共计222384.55元的60%，计133430.73元；二、驳回原告郭有祥其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1790元，减半收取895元，鉴定费2340元，共计3235元，由原告自行负担1745元，由被告赵宏海负担1490元，被告负担部分于判决生效后十五日内交付原告。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵宏海提交杨兆丽签字的清洁费的收条，证明涉诉工程系赵宏海承包给杨兆丽，不是赵宏海雇佣的郭有祥。经质证，郭有祥认为，该收条系事故当日，杨兆丽找赵宏海要医疗费，赵宏海支付的两万余元的医药费，杨兆丽无奈情况下书写的。杨兆丽认为，对该收条真实性没有异议，关联性有异议。天津宇昊建设工程集团有限公司认为，真实性、合法性、关联性均不认可。天津大学认为，不清楚实际情况，意见同天津宇昊建设工程集团有限公司。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人赵宏海与郭有祥之间是否存在劳务关系以及上诉人郭有祥在本案事故中应承担的责任比例。
关于郭有祥与赵宏海之间是否存在劳务关系的问题，上诉人赵宏海认可系其承揽的天津大学宿舍楼的装修垃圾清理工作，而上诉人郭有祥系在该工程中负责擦玻璃，虽双方没有订立书面劳务合同，但郭有祥负责的工作恰为赵宏海承揽的工作内容，工作场所亦均为天津大学宿舍楼，综合双方当事人的陈述，本院认定郭有祥与赵宏海之间存在劳务关系。
赵宏海抗辩称郭有祥系杨兆丽所雇佣，并于二审中提交了杨兆丽签字的25000元收条用以证明已将承揽工作转包给杨兆丽。该收条虽载明杨兆丽收到清洁费，但并不能排他的证明保洁工作已转包给杨兆丽的事实，亦存在杨兆丽代替赵宏海发放清洁费的可能。同时，赵宏海二审中主张未给郭有祥垫付过医药费，支出的25000元系因工作转包给杨兆丽所支付的清洁费。该主张与赵宏海一审认可的为郭有祥垫付过2万余元医药费的主张不符，且该收条系事故当日所出具，赵宏海未作出合理解释。故，上诉人赵宏海认为涉诉工程已转包给杨兆丽，且郭有祥系杨兆丽所雇佣的主张，本院不予支持。
关于郭有祥在本案事故中应承担的责任比例问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人郭有祥则主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应由雇主承担责任。根据后法优于前法、上位法优于下位法的原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。一审法院结合上诉人郭有祥发生事故的原因以及双方的过错，认定郭有祥承担事故40%责任，赵宏海承担60%责任，并无不妥，本院予以确认。上诉人郭有祥关于一审对其认定责任比例过高的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人郭有祥、上诉人赵宏海的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费1267元，由郭有祥负担300元，由赵宏海负担967元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宝莉
代理审判员 张 宇
代理审判员 张 莹
二〇一六年九月十四日
书 记 员 王 孟
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……