安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00296号
上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地山西省太原市旱西关街。
法定代表人：郭长林，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司淮北分公司，住所地安徽省淮北市相山区。
负责人：黄文革，该公司总经理。
上述两位上诉人共同的委托代理人：雷鸣，安徽镜远律师事务所律师。
上述两位上诉人共同的委托代理人：付薇薇，安徽镜远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马胜利，男，汉族，1971年12月9日出生，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。
上诉人国基建设集团有限公司（简称国基公司）、国基建设集团有限公司淮北分公司（简称国基淮北分公司）因与被上诉人马胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市烈山区人民法院于2015年8月31日作出的（2015）烈民一初字第01066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。上诉人国基公司及其淮北分公司共同的委托代理人雷鸣、被上诉人马胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：国基淮北分公司是国基公司在淮北设立的分公司，无法人资格。淮北龙盘工贸有限责任公司（简称龙盘工贸公司）和安徽九凤壁纸有限公司（简称九凤壁纸公司）是两个独立的法人。2014年7月，国基公司（乙方）与九凤壁纸公司（甲方）签订建设工程施工合同及补充协议，九凤壁纸公司将位于淮北市经济开发区的龙盘壁纸产业园工程发包给国基公司。双方在补充协议中约定：签订总承包合同7日内，乙方向甲方指定的双控账户汇入300万元履约保证金。甲方保证在8月31日前办理完毕开工前必须的施工手续，确保工程于9月1日开工。如不能按期开工，甲方必须每日按保证金的万分之八支付违约金。国基淮北分公司分别于2014年6月30日、7月25日、7月29日、8月16日支付龙盘工贸公司履约保证金30万元、100万元、80万元、70万元。2014年8月21日，龙盘工贸公司出具收到国基公司300万元保证金收条一张，该收条由该公司法定代表人李士运签名，并加盖该公司印章。龙盘工贸公司成立后，在国基公司与九凤壁纸公司签订的建设工程施工合同及补充协议上加盖印章。后龙盘工贸公司和九凤壁纸公司因建设资金问题导致龙盘壁纸产业园工程至今未开工。国基公司分别于2014年11月20日、12月3日向龙盘工贸公司和九凤壁纸公司提出问题解决方案，要求退回履约保证金并按协议支付违约金。
国基公司与龙盘工贸公司签订建设工程施工合同及补充协议后，国基淮北分公司与马胜利口头约定：国基公司将其承包的龙盘壁纸产业园项目三分之一的工程量（具体部位待进场后确定）交给马胜利施工，付款方式、结算方式、双方的责任等和国基公司与建设单位签订的建设工程施工合同及补充协议条款一致。马胜利向国基公司交付100万元履约保证金。如2014年9月1日不能进场施工，国基公司每日按保证金的万分之八支付马胜利违约金。马胜利按完成产值的百分比向国基公司缴纳税金、管理费，具体比例待进场后确定。后马胜利于2014年7月25日、7月29日分两次向国基淮北分公司的账户汇入履约保证金合计100万元。国基淮北分公司出具100万元履约保证金的收条。2014年9月1日马胜利得知不能进场施工后，多次找国基淮北分公司协商，要求退回履约保证金100万元并要求按双方之间的协议支付违约金未果。马胜利无相应的建筑施工资质。
2015年7月1日，马胜利起诉至原审法院，请求判令：1.国基公司、国基淮北分公司退还履约保证金100万元；2.国基公司、国基淮北分公司按保证金金额每日万分之八的比例支付违约金至给付日（暂计算至2015年6月15日为230400元）；3.国基公司、国基淮北分公司承担全部诉讼费用。
原审法院认为：关于马胜利与国基公司、国基淮北分公司之间的法律关系问题，双方共同提交的证据“2014年11月20日关于淮北龙盘墙纸产业园厂区项目当前问题的解决方案”中载明国基公司与龙盘工贸公司于2014年7月签订了建设工程施工合同及补充协议，而该补充协议第8条中记载“双方约定，签订总包合同后七日内，乙方向甲方指定的双控账户汇入300万元的工程履约保证金”，国基淮北分公司分别于2014年6月30日、7月25日、7月29日支付龙盘工贸公司履约保证金30万元、100万元、80万元。由此可见，国基公司在2014年7月已与龙盘工贸公司签订了建设工程施工合同及补充协议，2014年6月30日已经就此项目支付了部分履约保证金。这一事实与马胜利的陈述相一致。另外，国基公司及国基淮北分公司提供的建设工程施工合同、补充协议及龙盘工贸公司的收条能够反映，本案中的建设项目合同的签订双方是龙盘工贸公司和国基公司。国基公司与承建单位签订施工合同后，将其承包的龙盘壁纸产业园项目三分之一的工程量交给马胜利施工，马胜利向其支付100万元履约保证金，双方之间是转包关系，而非挂靠关系。马胜利与龙盘工贸公司及九凤壁纸公司之间不存在合同关系，国基公司及其淮北分公司要求追加该两家公司为被告的申请，于法无据。
关于国基公司及其淮北分公司应否返还马胜利保证金并支付违约金的问题。马胜利不具备相应的建筑施工资质，以自然人身份承揽建设工程，违反了法律的强制性规定，不具有法律效力，国基公司及国基淮北分公司因该合同所取得的财产即100万元履约保证金应返还马胜利。由于合同无效，合同中约定的违约责任条款亦无效。马胜利不能依据该合同中的违约金条款要求国基公司及其淮北分公司支付违约金。但马胜利向国基公司支付了100万元履约保证金，国基公司未及时返还，确实给其造成了一定的损失。国基公司及其淮北分公司明知马胜利无相应的施工资质而转包工程，双方均存在过错。根据本案具体情况，结合双方的过错程度，确定国基公司及其淮北分公司以100万元作为本金，按中国人民银行同期贷款利率6%的3倍计息，赔偿马胜利所受损失。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、国基公司和国基淮北分公司于判决生效后十日内返还马胜利履约保证金100万元；二、马胜利的损失，以100万元作为本金，按中国人民银行同期贷款利率6%的3倍计息，从2014年9月1日起至判决确定给付之日止，所计利息由国基公司和国基淮北分公司赔偿；三、驳回马胜利的其他诉讼请求。案件受理费15873元，保全申请费5000元，合计20873元，由国基公司和国基淮北分公司共同负担。
宣判后，国基公司和国基淮北分公司不服，共同向本院提起上诉。
国基公司及国基淮北分公司上诉称：1.国基公司、国基淮北分公司与马胜利之间不是转包关系，而是挂靠关系。涉案工程是马胜利得知后要求挂靠国基公司及其淮北分公司承包该工程；国基公司及其淮北分公司将马胜利及其他两位实际承包人交付的履约保证金转交建设单位；缴纳税金及管理费的相关约定可以证明双方系挂靠关系。2.应追加九凤壁纸公司和龙盘工贸公司为被告。3.按中国人民银行同期贷款利率6%的3倍计息赔偿马胜利损失有误。请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回马胜利的一审诉讼请求。
马胜利在庭审中辩称：1.国基公司、国基淮北分公司与马胜利之间不是挂靠关系。国基公司及其淮北分公司一审中提供的证人证言不能证明案件事实；在马胜利向国基公司缴纳保证金之前，国基公司已经向龙盘工贸公司缴纳项目保证金并形成合同承包关系；按完成产值百分比缴纳税金、管理费，是目前建筑市场的通常做法。2.马胜利与龙盘工贸公司和九凤壁纸公司既无合同关系，也无资金往来，不应追加其为被告。3.按照双方合同约定，由于项目不能实施，国基公司及其淮北分公司应返还收取马胜利的保证金并支付相应的利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
国基公司及其淮北分公司向本院提交龙盘工贸公司出具的证明一份，拟证明龙盘工贸公司是在2014年8月21日收齐300万元保证金后，与国基公司签订建筑工程施工合同和补充协议，保证金是国基公司以公司名义转交龙盘工贸公司，马胜利与国基公司及其淮北分公司是挂靠关系。
马胜利的质证意见为：该证明与马胜利无关，马胜利与龙盘工贸公司既无合同关系也无资金往来。
经审核，本院的认证意见为：该证明与国基集团2014年11月20日出具的解决方案的内容相矛盾，真实性存疑，不予采信。
各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方的质证意见同于一审。本院的认证意见与一审一致。
本院二审查明：2015年5月16日，马胜利向国基公司提出《关于淮北龙盘壁纸产业园项目当前问题的解决方案》，主要内容为“…贵公司与本人口头达成协议：由本人施工该项目1／3工程量，项目付款、结算方式与总施工合同和补充协议一致，由本人向贵公司出具100万元履约保证金，如2014年9月1日前项目不能进场施工，按每天万分之八向本人支付违约金。本人已按贵公司要求于2014年7月25日、2014年7月29日分两次将100万元工程保证金汇入贵公司指定的国基淮北分公司账户，该公司出具收条。……由于各种原因，该项目建设单位已不可能按原施工合同履约。本人的保证金已汇给贵方10个月，承受很大的经济压力。为此，要求贵公司退还100万元保证金及支付违约金。”在接受单位项下，国基淮北分公司负责人黄文革签字并加盖国基淮北分公司印章，同时注明：待交付龙盘公司的保证金要回，同意按比例支付。
2015年6月13日，双方又形成《关于淮北龙盘壁纸产业园项目的证明》一份，主要内容为“贵公司承建的淮北龙盘壁纸产业园项目，由贵公司与项目建设单位签订施工合同和补充协议。贵公司与本人经协商达成如下协议：由本人施工该项目1／3工程量（具体部位待进场后确定）；本人施工该部分项目的付款方式、结算方式、甲乙方责任与贵公司和建设单位签订的施工合同、补充协议中甲乙方条款一致；由本人向贵公司出具100万元履约保证金，如2014年9月1日前项目不能进场施工，按每天万分之八向本人支付违约金。本人按完成产值百分比向贵公司缴纳税金、管理费，具体比例待进场后确定。上述内容请贵公司给予证明。”马胜利在被证明人处签字，黄文革在证明单位处签字并加盖国基淮北分公司印章。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案二审的争议焦点为：1.国基公司及其淮北分公司与马胜利之间的法律关系性质；2.应否追加九凤壁纸公司和龙盘工贸公司为本案被告；3.国基公司及其淮北分公司应否返还马胜利保证金并赔偿损失；如应赔偿，标准如何确定。
本院认为：国基公司与龙盘工贸公司于2014年7月签订建设工程施工合同及补充协议，后国基公司将涉案工程的三分之一部分转交给马胜利施工，马胜利向其支付100万元履约保证金。在马胜利支付保证金之前，国基公司已就涉案工程向建设方支付30万元履约保证金。另从国基淮北分公司确认的《关于淮北龙盘壁纸产业园项目当前问题的解决方案》、《关于淮北龙盘壁纸产业园项目的证明》的内容来看，刘勇承揽工程、支付保证金及追索保证金均是直接与国基淮北分公司进行磋商。国基公司及其淮北分公司上诉认为其与马胜利系挂靠关系，因其未提供充分的证据予以证实，本院不予采纳。马胜利与龙盘工贸公司、九凤壁纸公司之间不存在合同关系，且该涉案工程未实际施工，国基公司及其淮北分公司要求追加九凤壁纸公司和龙盘工贸公司为本案被告，无相应的事实及法律依据，本院不予支持。马胜利不具备相应的建筑施工资质，其与国基公司及其淮北分公司之间的建设工程合同无效，国基公司及其淮北分公司应当返还马胜利履约保证金100万元。至于损失赔偿标准，虽然双方约定按日万分之八计算，但鉴于马胜利对合同无效亦存在过错以及未充分举证证明其所受损失的具体案情，以按中国人民银行同期贷款利率6%的2倍标准计算为宜。
综上，原判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但确定的损失赔偿标准不妥，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持安徽省淮北市烈山区人民法院（2015）烈民一初字第01066号民事判决第一项、第三项即“国基建设集团有限公司和国基建设集团有限公司淮北分公司于判决生效后十日内返还马胜利履约保证金100万元”、“驳回马胜利的其他诉讼请求”。
二、变更安徽省淮北市烈山区人民法院（2015）烈民一初字第01066号民事判决第二项即“马胜利的损失，以100万元作为本金，按中国人民银行同期贷款利率6%的3倍计息，从2014年9月1日起至判决确定给付之日止，所计利息由国基建设集团有限公司和国基建设集团有限公司淮北分公司赔偿”为：国基建设集团有限公司和国基建设集团有限公司淮北分公司于本判决生效后十日内赔偿马胜利的相应损失（自2014年9月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率6%的2倍计算至100万元本金实际付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15873元，保全申请费5000元，合计20873元，由马胜利负担5000元，国基建设集团有限公司和国基建设集团有限公司淮北分公司共同负担15873万元。二审案件受理费15873元，由国基建设集团有限公司、国基建设集团有限公司淮北分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑海鸥
审 判 员 范向阳
代理审判员 孙玉品
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 祝梦雅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
1、第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
2、第一百七十五条
第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。