河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2017）豫10民终3104号
上诉人（原审原告）：刘娜，女，汉族，1977年5月12日出生，住河南省许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：李海舫，河南颖昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋鸽，女，汉族，1967年12月5日出生，住河南省许昌市魏都区。
委托诉讼代理人：刘敬，河南汉风律师事务所律师。
原审被告：徐志刚，男，汉族，1974年10月16日出生，住河南省许昌市魏都区。
原审被告：武智军，男，汉族，1963年5月15日出生，住河南省郑州市中原区。
上诉人刘娜因与被上诉人宋鸽、原审被告徐志刚、武智军民间借贷纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘娜及其委托诉讼代理人李海舫，被上诉人宋鸽及其委托诉讼代理人刘敬，原审被告武智军、徐志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘娜上诉请求，依法撤销魏都区人民法院作出的（2017）豫1002民初4215号民事判决，改判被上诉人宋鸽偿还本金47.5万元，利息2013年1月30日之前以3分计算，之后以2分计算，诉讼费由被上诉人宋鸽承担。事实与理由：1．原审认定事实错误。被上诉人宋鸽为反驳上诉人的主张，提供许昌市仲裁委员会裁决书一份，许昌市中级人民法院民事裁定书一份，证明上诉人向被上诉人宋鸽提供借款时扣留当月2万元利息，实际借款本金为48万元，并证明被上诉人宋鸽于2014年1月14日偿还了10万元现金，于2013年8月26日偿还了5万元现金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。即被上诉人宋鸽自认该笔款项已经由上诉人交付其本人，故原审法院认定上诉人应承担举证责任的事实是错误的，上诉人已实际履行支付该笔借款的义务。2.上诉人在开庭前经查询原始银行凭证及记账单发现借款事实是，2011年9月6日上诉人向被上诉人宋鸽转款10万元，2011年9月5日案外人刘某偿还上诉人40万元利息1600元，上诉人以该笔现金40万元支付给被上诉人宋鸽，以上共计50万元，扣除当月利息22500元，双方约定利息是4.5分，故双方之间的借贷关系成立。
被上诉人宋鸽辩称，原审判决事实清楚，证据充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。在原仲裁及原一、二审开庭时，法官多次询问50万元是如何支付的，上诉人刘娜均回答当日通过银行转账支付，并提交被上诉人的银行卡复印件及身份证复印件作为证据。上诉人刘娜在本次开庭补充上诉理由称，2011年9月6日转款10万元之外均以现金交付方式支付，这是虚假陈述，与前几次庭审陈述前后矛盾。上诉人刘娜开的是担保公司，有多个合伙人，现金支付在行规中是不可能的，当时约定利息4分，每月还2万元，出具借条之后被上诉人就离开了。因被上诉人借钱较多，来往账目多，所以记不清自己的银行收款情况，去银行拉流水时才发现没有收到这笔钱。
原审被告徐志刚陈述，因为宋鸽说当时借钱是用于工程，找的是周晓春，都是朋友，就做了担保。借款时其与刘娜、武智军、宋鸽四个在场，还有一个刘娜的朋友。签字的时候商量好的借多少钱，多少息，其与武智军在担保人处签字后就离开了，后来怎么付款都不清楚。
原审被告武智军陈述，我只是担保人，只知道借款这件事，怎么交付的借款不清楚。
上诉人刘娜向一审法院起诉请求：依法判令宋鸽返还借款本金40万元，并支付自2013年1月9日至还清借款之日止按照月利率2％进行计算的利息，要求宋鸽偿还借款本金利息的起止时间，利息自2011年9月6日至宋鸽还清借款之日止，违约金自2011年10月6日至宋鸽偿还该笔借款之日止，自2011年9月6日至2011年10月5日月利率按照2％进行计算，自2011年10月6日至宋鸽偿还该笔借款结束月利率按照4.5％进行计算。武智军、徐志刚对上述借款本息承担连带偿还责任。案件受理费由宋鸽、徐志刚、武智军负担。
一审法院查明，2011年9月6日，刘娜和宋鸽分别作为甲方（出借人）和乙方（借款人），徐志刚和武智军分别作为丙方（保证人）和丁方（保证人），四方共同签订一份借款合同。合同约定：乙方向甲方借款500000元，借期1个月即2011年9月6日至2011年10月5日；乙方保证按期还款，如违约愿意承担本金、利息、违约金及原告为实现债权而支付的诉讼费用、仲裁费用和律师费用等。违约金按总金额的日万分之十计算，并承担违约期间的利息，利息以月息2%计算；如乙方未按期还款，丙方和丁方作为保证人愿意承担保证责任，保证范围为乙方应承担的本金、利息、违约金及甲方为实现债权而支付的诉讼费用、仲裁费用和律师费用等。丙方和丁方的保证期限为借款到期之日起两年；本协议如有争议协商解决，解决不成由许昌仲裁委员会解决。合同另有其他约定。上述借款合同签订当日，宋鸽则向刘娜出具一份借款金额为500000元的借条，徐志刚、武智军以担保人的身份在该借条上签字。但宋鸽认为刘娜没有向其支付出借款项。
另查明,刘娜因宋鸽未向其偿还全部借款本息，以宋鸽、徐志刚、武智军为被申请人，于2013年4月8日向许昌仲裁委员会申请仲裁。该委于2015年2月6日作出许仲裁字（2015）第07号裁决书，裁决宋鸽偿还刘娜借款本金330000元及利息和违约金，徐志刚、武智军承担该借款本息的连带清偿责任，同时驳回刘娜的其他仲裁请求。宋鸽不服该裁决书，向许昌市中级人民法院起诉，请求撤销该仲裁裁决书。2015年10月14日，许昌市中级人民法院作出（2015）许民初字第255号民事裁定书，撤销许昌仲裁委员会作出的许仲裁字（2015）第07号裁决书。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，刘娜出具的借条仅能证明刘娜与宋鸽之间存在民间借贷法律关系，对款项是否交付给宋鸽，刘娜应承担举证责任，其未向本院提交支付借款凭证等证据，不能证明其实际履行了支付借款的事实，故其诉讼请求，没有事实及法律依据，该院不予支持。综上，依法判决驳回刘娜的诉讼请求。案件受理费9200元，由刘娜负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人刘娜提供了三组证据：第一组证据，2011年9月6日刘娜给宋鸽转款10万元的银行填写单及转款凭证各一份，宋鸽本人尾号为6110的账号查询表一份。证明在2011年9月6日刘娜通过中国农行东城分理处向宋鸽尾号为6110的账号汇款10万元。宋鸽尾号6110的账号显示同日收到转款10万元。第二组证据，2011年9月2日到2013年2月1日原始记账本内容共18张。证明2011年9月6日刘娜向宋鸽支付借款50万元，并于2011年9月6日当天扣除利息22500元，同年10月8日宋鸽支付利息22500元，同年11月21日支付利息45000元；2012年1月22日支付利息22250元，同年4月25日支付利息67500元，同年6月27日支付利息45000元，同年12月26日支付利息22500元；2013年1月12日支付了22000元利息，同年1月30日支付了25000元利息。该组证据同时证明刘娜现金支付借款40万元的现金来源，即2011年9月5日客户刘某归还本金40万元利息16000元，刘娜将刘某归还的40万元现金交付给宋鸽。并申请证人刘某出庭作证，证明9月5日当天其确实以现金方式偿还借款40万元。第三组证据，魏都农商行刘娜尾号为1998的银行账户流水四张，中国银行刘娜尾号为8277的银行账户流水五张，农业银行尾号为3010的银行账户流水两张，工商银行尾号为7528的银行账户流水六张。证明刘娜具有借款50万元的能力。
被上诉人宋鸽质证：1.第一组证据不是新证据，被上诉人需要核查是否确实收到。2.第二组证据记账本亦不是新证据，在之前的多次庭审中上诉人刘娜均没有提供过，且上诉人刘娜作为担保公司的员工，其业务不是针对被上诉人一个人，该组证据与本案没有关联性。3.对第三组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。上诉人刘娜系担保公司的员工，其银行流水不单单是针对宋鸽一个人的。因刘娜与宋鸽的身份比较特殊，对外业务都是通过银行转账记录，且上诉人刘娜的多次陈述及对法官多次询问的答复都表示是银行转账给被上诉人宋鸽，没有现金交易。所以该组证据与本案没有关联性。4.刘某的证人证言与本案无关。
本院经审核认为,对上诉人刘娜的第一组证据，系从银行调取的证据，对其真实性本院予以采信。对于第二组证据，虽系刘娜的单方记账凭证，但从记载时间跨度、内容上看具有连续性，同时该组证据记录的宋鸽支付借款利息的情况与仲裁、原一、二审宋鸽自认的支付借款和利息的情况、本次庭审证人刘某证言证明部分借款现金交付的资金来源及刘娜转账交付宋鸽部分借款的转款凭证相互佐证，能够形成证据链条，本院予以采信。对于第三组证据，因是上诉人刘娜本人的银行流水，对该组证据的真实性，本院予以确认。
根据双方一、二审所提供的有效证据，及历次庭审陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院另查明，签订借款合同及出具借条当日，刘娜通过银行柜台向宋鸽转账汇款100000元，并扣留当月利息22500元，剩余377500元以现金方式交付。上诉人刘娜在本次庭审中，根据其所提供的记账本自认至2013年1月30日，被上诉人宋鸽共计支付利息294250元（含2011年9月6日当天扣除利息22500元、2011年10月8日支付利息22500元。）2012年12月19日，宋鸽出具承诺一份，内容为“本人宋鸽因借刘娜现金五十万元正，承诺在12月19日至12月26日前，把本人名下帝豪花园T座3单元701室作为担保，提供给刘娜，该套房屋待借款还完，担保解除，若还不上借款，本人同意查封该套房产。”2013年1月9日，宋鸽给刘娜出具借刘娜现金110000元的借条一份。2013年5月21日宋鸽还刘娜现金50000元，刘娜同日出具收到条一份；2013年6月27日宋鸽还现金50000元，刘娜同日出具收到条一份。刘娜自认宋鸽分别于2013年8月26日和2014年1月4日各归还借款本金50000元，两次还本金共计100000元，并于2014年1月14日向宋鸽出具一份收到条。之后宋鸽再无偿还任何款项。
本院认为，关于本案借款50万元是否交付的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第八条之规定自认规则，即“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方无需举证”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条之规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”宋鸽在仲裁委、法院的多次庭审陈述，均自认扣除2万元利息后收到借款48万元，并已经偿还本金295000元及利息付至2013年4月。且作为出借人刘娜，其持有双方签订的借款合同、宋鸽本人出具的借条及还款承诺，并能提供证人证言证明部分借款现金交付的资金来源、转款凭证证明部分借款系转账交付及单方记账凭证证明宋鸽对借款支付利息的情况等，虽然其在支付借款的方式以及数额上的陈述前后存在部分差异，但考虑到宋鸽自认收到借款及部分还款和支付利息的事实能与其证据相互印证，双方对较早之前发生的借款事实在记忆上都存在细节出入，不足以否认借款事实，故上诉人刘娜关于借款实际交付给被上诉人宋鸽的上诉理由成立，本院予以支持。
关于双方的实际还款问题。1.根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，预先在本金中扣除利息的，应当将实际出借金额认定为本金，因刘娜单方记账凭证中自认借款当日扣除利息22500元，故本案实际借款应为477500元。2.双方借款合同约定借款期限自2011年9月6日至2011年10月5日一个月，对该期限内利息未予约定，仅约定了违约期间的违约金和利息，刘娜自认的于2011年10月8日收到宋鸽利息22500元，亦应自本金中扣除。故利息应自2011年10月6日起，按本金455000元计算。双方约定违约金按金额的日万分之十计算，违约利息以月息2%计算。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定，对自愿支付利息或违约金超过了法律规定的年利率36%的部分，应予以返还。本案中，刘娜自认至2013年1月30日收到宋鸽利息共计294250元，其中2011年9月6日22500元、2011年10月8日22500元应自本金中予以扣除，故共计支付利息249250元。自2011年10月6日至2013年1月30日，以本金455000元，按照年利率36%计算，违约金及利息应为216125元，实际支付超出33125元，应予返还。3.对于2013年1月9日宋鸽出具的借款110000元的借条，因双方庭审中均确认系算账后未支付的利息条而非实际借款，且未交付，故对该借条本院不予支持。4.对于2013年5月21日和2013年6月27日宋鸽分别偿还刘娜现金50000元的性质问题，因双方约定不明，在尚欠利息的情况下，根据《最高人民法院关于<中华人民共和国合同法>解释（二）》第二十一条之规定，应按照先利息后本金的偿还顺序。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，违约金和逾期利息并存的情况下出借人一并主张的，总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。自2013年1月31日至2013年6月27日，按照本金455000元，年利率24%计算违约金及利息，共计44893.33元，超出的55106.67元，应予认定为归还本金。故自2013年6月28日起，宋鸽尚欠刘娜本金399893.33元。5.对于宋鸽分别于2013年8月26日、2014年1月4日向刘娜还款50000元的问题，双方在一审庭审中均认可系归还本金，本院对此予以认可；对于2014年1月14日刘娜向宋鸽出具的100000元收到条的问题，宋鸽称系于当日归还本金100000元，但无其他证据予以证明，且刘娜对此不予认可，称该收到条系对上述两笔还款的确认，故本院对宋鸽的该项主张不予采信。综上，双方之间借款本息计算如下：自2011年9月6日至2011年10月5日，未约定利息；自2011年10月6日至2013年1月30日，利息已付清，超出部分33125元应予返还；自2013年1月31日至2013年6月27日，利息已付清，超出部分55106.67计入本金；2013年6月28日至2013年8月26日，以本金399893.33元，年利率24%计算利息，未付；2013年8月27日至2014年1月4日，以本金349893.33元，年利率24%计算利息，未付；2014年1月5日至今，以本金299893.33元，年利率24%计算利息，未付。
另,原审被告徐志刚、武智军对涉案款项提供保证的事实无异议，按照涉案借款合同约定，徐志刚、武智军承担保证责任的期限为借款到期之日起两年，对保证方式虽未作约定，但根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，徐志刚、武智军承担保证责任的方式应为连带责任保证，因刘娜向徐志刚、武智军主张担保责任不超过借款合同的约定期限，故徐志刚、武智军二人应当承担涉案借款本息的连带清偿责任。
综上所述，刘娜的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省许昌市魏都区人民法院（2017）豫1002民初4215号民事判决；
二、被上诉人宋鸽于本判决生效之日起十日内偿还上诉人刘娜借款本金299893.33元及利息（利息按照年利率24%，2013年6月28日至2013年8月26日以本金399893.33元计算，2013年8月27日至2014年1月4日以本金349893.33元利息，2014年1月5日至付清借款之日止以本金299893.33元计算）。被上诉人宋鸽所支付的超出部分利息33125元，在上述本息中予以抵扣；
三、原审被告徐志刚、武智军对上述借款本息向上诉人刘娜承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人刘娜的其他诉讼请求。
一审案件受理费9200元，二审案件受理费9200元，共计18400元，由上诉人刘娜负担4605元。由被上诉人宋鸽、原审被告徐志刚、武智军负担13995元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 张 亚
审判员 朱雅乐
审判员 马 龙
二〇一八年一月十二日
书记员 杨涵西
执行催告
义务人：
根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，请自觉及时履行生效法律文书确定的义务，如果有财产拒不履行，视情况将受到以下信用监督、警示和惩戒：
1.限制设立融资性担保公司、保险公司。
2.限制公开发行公司债券。
3.限制合格投资者额度审批。
4.中止股权激励计划及对象。
5.限制股票发行或挂牌转让。
6.限制设立社会组织。
7.限制参与政府投资项目或使用财政性资金项目。
8.限制获取政府补贴。
9.限制获得政策支持。
10.限制担任国企高管。
11.限制担任事业单位法定代表人。
12.限制担任金融机构高管。
13.限制担任社会组织负责人。
14.限制招录(聘)为公务员或事业单位工作人员。
15.在入党或党员设立特别限制。
16.限制担任党代表、人大代表和政协委员。
17.限制入伍服役。
18.限制海关认证。
19.限制从事药品、食品等行业。
20.限制房地产、建筑企业资质。
21.限制授予文明城市、文明村镇、文明单位、文明家庭、道德模范、慈善类奖项。
22.限制律师、律师事务所获得荣誉。
23.限制授信。
24.限制从事不动产交易、国有资产交易。
25.限制使用国有林地。
26.限制使用草原。
27.限制利用其他国有自然资源。
28.限制乘坐火车一等以上座位和飞机。
29.限制住宿宾馆饭店等高消费。
30.限制高消费旅游。
31.限制子女就读高收费学校。
32.限制购买具有现金价值保险。
33.限制新建、扩建、高档装修房屋。
34、限制和控制出境
35、加大刑事拒执惩戒力度
36、鼓励各级组织和单位实施对失信被执行人的信用监督、警示和惩戒。
邮编：461000
地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口