海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民二终字第31号
上诉人（原审被告、反诉原告）海南昌江鑫龙房地产开发有限公司。
法定代表人蔡景鹏。
委托代理人周正凡。
委托代理人陈文婷。
被上诉人（原审原告、反诉被告）三亚京龙实业发展有限公司。
法定代表人何学虎。
委托代理人苏威。
上诉人海南昌江鑫龙房地产开发有限公司（以下简称鑫龙公司）因与被上诉人三亚京龙实业发展有限公司（以下简称京龙公司）股权转让纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2012）海南二中民初字第2号民事判决（以下简称原审判决）向本院提起上诉。本院于2014年11月10日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月19日公开开庭审理了本案。上诉人鑫龙公司的委托代理人周正凡、被上诉人京龙公司的委托代理人苏威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年9月28日，鑫龙公司（甲方）与京龙公司（乙方）签订《协议书》，双方约定甲方将其在昌江黎族自治县（以下简称昌江县）县城的155.8亩《润龙城市广场》项目及项目资产转让给乙方。该协议的主要内容为：1.乙方以协议的形式买断甲方的现有项目资产，由甲方负责办理股权转让和法人变更手续；2.总价款为3000万元；3.付款时间和方式为2007年9月底前付100万元，2007年10月15日前付清500万元，2008年9月底前付清1000万元，余款乙方以销售款70%的分账充抵，直至付清甲方的转让总价款3000万元止；4.乙方在2007年10月中旬前付清600万元给甲方，同时办理相应的股权转让和更改法定代表人的工商变更手续，并办理资产清点移交；5.在2007年10月中旬前成立新的公司董事会，形成新董事会决议；6.未尽事宜双方可进一步协商，并最终以此签订正式合同；7.双方必须严格履行，不得违约，违约方将承担100万元的违约金。鑫龙公司与京龙公司在《协议书》上加盖公司印章，鑫龙公司的全体股东也在该协议上签名。协议签订后，京龙公司于2007年9月10日、9月28日、10月20日、10月30日、10月31日，分别向鑫龙公司支付100万元、20万元、5万元、44.97513万元、491.733万元；于2008年2月11日、4月18日、7月15日、7月30日，分别向鑫龙公司支付25万元、200万元、50万元、40万元。至2008年7月30日止，京龙公司共向鑫龙公司支付了976.70813万元。2007年11月28日，京龙公司购买办公用品花费2.3万元，其购货发票由鑫龙公司提供。2009年10月16日，昌江县公证处对昌裕花园（润龙城市广场）的办公楼外部及楼内办公场所现状物品进行拍摄保全，照片显示办公楼外部及办公室内皆有“京龙实业”的名称标志。2007年9月28日双方签订《协议书》后，鑫龙公司仍在出售“润龙城市广场项目”中已经建成的部分商品房。2008年10月15日，京龙公司与昌江县住房保障与房地产管理局签订《土地“置换协议”》，置换涉案项目土地10.16亩。2009年1月20日，鑫龙公司以公证的方式向京龙公司送达《告知函》，该函认为京龙公司没有按照双方《协议书》的约定按时向鑫龙公司支付资金，并要求京龙公司在2009年2月6日前如期支付768.267万元，逾期不履行视为京龙公司不愿意再履行《协议书》义务，双方解除《协议书》并进行财务结算。另查明：鑫龙公司的公司类型为有限责任公司，注册资本为1100万元，所属行业为“房地产业”，经营范围包括“房地产开发、建设、商品房销售”等。京龙公司的公司类型为有限责任公司（外国自然人独资），注册资本为130万美元，经营范围为“房地产咨询与酒店管理（凡涉及许可证经营的项目，凭许可证经营）”。再查明：鑫龙公司于2013年12月20日申请对其企业管理费用等进行鉴定，该院委托鉴定后，海南海昌会计师事务所于2014年4月24日作出鉴定意见，2007年10月至2013年5月，鑫龙公司共支出管理费用514.361138万元。其中，2007年10月至12月：23.081173万元；2008年度：79.244705万元；2009年度：88.187813万元；2010年度：110.936216万元；2011年度：71.301308万元；2012年度：98.524270万元；2013年1月至5月：43.085653万元。上述费用中包括印花税4.097798万元、房产税1.842750万元、土地使税31.982550万元，上述税费中，2007年10月至2011年12月的税款总额为21.496362万元。京龙公司于2011年12月12日向海南省第二中级人民法院提起本案诉讼，请求：鑫龙公司返还京龙公司已支付的本金976.70813万元及利息损失500万元（暂计至2012年12月31日，实际应计至本金偿还完毕之日止）；鑫龙公司赔偿京龙公司损失2100万元（实际以审计评估为准）。鑫龙公司于2013年1月5日提起反诉，请求：京龙公司赔偿因缔约过失行为及延误处理行为给鑫龙公司造成的损失：购买办公用品花费7.7万元；由于京龙公司违约行为导致土地不能开发而缴纳的土地闲置费，从2009年至2012年共缴纳了土地闲置费155.626363万元；由于京龙公司没有及时开发土地，昌江县人民政府（以下简称昌江县政府）调整土地容积率至2.0，要求鑫龙公司补缴土地出让金1248.8247万元；因京龙公司置换土地而缴纳的298.2万元三通一平费用；因京龙公司行为导致不能开发土地，管理公司的开支损失共计446.485184万元。但仅请求京龙公司支付2008年这一年度的公司管理费用58.584534万元。以上五项损失共计1144.1109万元，扣除京龙公司支付的976.70813万元，京龙公司尚须支付167.4208万元。诉讼过程中，鑫龙公司申请对2007年10月1日至2012年5月的企业管理费用进行鉴定。原审第三次开庭时，鑫龙公司请求按鉴定意见由京龙公司赔偿其企业管理费用514.361138万元，但请求对方赔偿的总额不变。
原审法院认为：京龙公司与鑫龙公司对双方于2007年9月28日签订的《协议书》内容、该《协议书》成立未生效、《协议书》签订后京龙公司共向鑫龙公司支付了976.70813万元等基本事实无异议。但对协议成立未生效的责任，以及双方为履行协议而支出的费用及经济损失存在分歧。因而，归纳本案的争议焦点为：导致《协议书》成立未生效的责任应由谁承担；双方为履行协议支出的合理费用是多少，该协议成立未生效是否造成了双方的损失，损失的数额是多少，应如何承担。
一、导致《协议书》成立未生效的责任应由谁承担的问题。根据我国合同法的相关规定，在一般情况下，双方当事人就合同的主要条款达成合意，合同就已成立，依法发生法律效力，合同的生效与合同的成立在时间上相一致。但法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，必须在合同成立后并办理了批准、登记手续时，合同才能发生法律效力。《中华人民共和国外资企业法》第十条规定：“外资企业的分立、合并或者其他重要事项的变更，应当经审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”京龙公司是外国自然人投资设立的外商独资企业，其经营范围不包括房地产开发。鑫龙公司的经营范围包括“房地产开发、建设、商品房销售”。京龙公司与鑫龙公司签订的《协议书》性质应为股权转让，并在全部股权转让的同时，鑫龙公司将正在开发经营的房地产项目“润龙城市广场”转让给京龙公司。该《协议书》是双方当事人的真实意思表示，但其内容涉及外商投资企业京龙公司的境内投资和外资投资房地产的准入与管理等重大问题，依法应当经审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。依据国家原对外贸易合作部、国家工商行政管理局《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第二条、第九条、第十五条的规定，京龙公司以支付相应对价的方式购买鑫龙公司的全部股权，需报经相应的外商投资审批机关审批。依据建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日实施的《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》第二条第一款第（二）项、第三条的规定，鑫龙公司将“润龙城市广场”土地、房产全部交付给京龙公司开发经营，也需报相应的审批机关进行审批。因京龙公司没有在与鑫龙公司签订《协议书》后及时履行报批手续，导致该协议成立但未能生效。京龙公司作为外商独资企业，应当知道其对外投资和从事房地产开发应当履行相关审批手续，是其履行《协议书》必须承担的基本义务，但京龙公司没有任何证据证明其在签订《协议书》后曾向有关审批机关履行报批手续，应承担《协议书》成立未生效的主要责任。同时，根据双方协议约定，由鑫龙公司负责办理股权变更手续，在不能办理时，鑫龙公司应及时告知京龙公司并要求京龙公司完善相关报批手续，但鑫龙公司也没有证据证明其与京龙公司进行了有效的沟通，也应承担相应的责任。二、关于双方为履行协议支出的合理费用是多少，该协议成立未生效是否造成了双方的损失，损失的数额是多少，应如何承担的问题。京龙公司与鑫龙公司签订的《协议书》成立未生效，本案诉讼中双方均不主张待完善审批手续后继续履行该协议。京龙公司在签订《协议书》后于2007年9月28日至2008年7月30日，共向鑫龙公司支付了976.70813万元。京龙公司主张鑫龙公司应当返还上述款项及利息有理，予以支持。鑫龙公司应返还京龙公司976.70813万元，并支付相应利息，但利息应从京龙公司向该院提起诉讼之日起计算。鑫龙公司认为京龙公司没有按约定履行付款义务，该公司以公证的方式向其送达《告知函》后协议已解除，京龙公司的起诉已经超过了除斥期间，已经丧失了胜诉权，不应返还京龙公司本金976.70813万元的主张没有法律依据，不予支持。京龙公司主张鑫龙公司赔偿其损失2100万元，但该主张没有相应的证据予以证明，对该项主张不予支持。鑫龙公司主张由于京龙公司的缔约过失行为及延误处理行为，造成鑫龙公司巨大损失。具体损失有以下五项：1.购买办公用品花费7.7万元；2.因京龙公司的违约行为导致土地不能开发而缴纳的土地闲置费155.626363万元；3.因土地容积率调整补缴土地出让金734.463562万元；4.因土地置换而缴纳的298.2万元三通一平费用；5.签订协议后公司不能开发土地，公司的管理费开支共计514.361138万元。关于购买办公用品等花费7.7万元的问题。鑫龙公司提供的证据中，只有3张发票显示是京龙公司购买办公用品的发票，合计金额为2.3万元，对该部分主张，予以支持，超过部分，不予支持。关于鑫龙公司主张的土地闲置费、补缴土地出让金、置换土地三通一平的费用问题。没有证据显示鑫龙公司缴付了土地闲置费，而调整土地容积率后补缴土地出让金和支付置换土地三通一平的费用是鑫龙公司作为项目开发商依法应当履行的义务。对鑫龙公司的第二至第四项主张，不予支持。关于鑫龙公司主张由于京龙公司行为导致其只能对公司进行日常管理，不能进行土地开发活动，公司管理费用开支共计514.361138万元的问题。2007年9月28日开始至本案诉讼中，鑫龙公司无法正常对“润龙城市广场”项目从事开发经营，但公司仍然要支付必要的办公费用、员工工资及其它管理费用。本案审理中已查明，京龙公司与鑫龙公司签订《协议书》后，鑫龙公司为京龙公司购买了办公用品，涉案项目的办公楼外部及楼内办公场所皆有“京龙实业”标志，并且，2008年10月15日，京龙公司还与昌江县住房保障与房地产管理局签订《土地“置换协议”》，以上事实可以认定京龙公司曾入驻“润龙城市广场”项目，并参与了“润龙城市广场”项目的部分经营活动。因此，京龙公司应对鑫龙公司为履行协议而不能正常经营期间的公司管理费用承担相应的责任。经鑫龙公司申请，该院委托海南海昌会计师事务所对该企业2007年10月至2013年5月的管理费用进行了鉴定，合计管理费用为514.361138万元。但京龙公司已于2011年12月12日就双方纠纷诉至法院，鑫龙公司主张的管理费应计算至2011年12月为宜。2007年10月至2011年12月的企业管理费用共计为372.751215万元。管理费用中鑫龙公司支付的土地使用税、房产税、印花税是鑫龙公司应当履行的法定义务，应从管理费用中扣除。2007年10月至2011年12月的土地使用税、房产税、印花税合计为21.496362万元。扣除上述土地使用税等税款后，鑫龙公司在2007年10月至2011年12月间支出的企业管理费用共计为351.254853万元。根据京龙公司对《协议书》的成立未生效负有主要责任，以及京龙公司在协议订立后参与涉案项目的部分经营活动，综合鑫龙公司在双方签订协议后，对协议转让的项目尚有部分经营行为，因此，上述费用由京龙公司和鑫龙公司分别承担70%和30%的责任为宜，即由京龙公司承担245.878397万元，由鑫龙公司自行承担105.376456万元。综上，鑫龙公司应返还京龙公司728.529733万元（976.70813万元－2.3万元－245.878397万元＝728.529733万元），并从2011年12月13日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付利息，计付至判决确定的给付之日止。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，《中华人民共和国外资企业法》第十条之规定判决：鑫龙公司向京龙公司返还728.529733万元及相应利息（利息的计算：自2011年12月13日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；驳回京龙公司的其他诉讼请求；驳回鑫龙公司其他反诉请求。本诉案件受理费196800元，由京龙公司负担147800元，由鑫龙公司负担49000元；反诉案件受理费45224.12元，由京龙公司负担7500元，由鑫龙公司负担37724.12元；鉴定费135000元，由京龙公司负担67500元，由鑫龙公司负担67500元。
鑫龙公司上诉称：原审判决适用法律错误，对责任的承担认定不公，且遗漏了鑫龙公司请求赔偿的项目，依法应予改判。1、京龙公司的起诉已过除斥期间，京龙公司的实体诉求已经丧失消灭。鑫龙公司的《告知函》是2009年1月21日送达至京龙公司的，京龙公司到2011年底才向法院提起诉讼，已经过去了3年，超过了法律规定的除斥期间。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条、第九十六条、第九十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，京龙公司应在协议解除后的三个月内向法院提起诉讼，否则其实体权利消灭。2、京龙公司的起诉也已超过了诉讼时效。鑫龙公司的《告知函》是2009年1月21日送达至京龙公司的，京龙公司到2011年底才向法院提起诉讼，也超过了《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定的两年诉讼时效。3、原审判决对协议未生效的责任承担的分配方式不合理。（1）鑫龙公司提供了向工商局办理变更的相关材料及工商局出具不能变更登记的证明，能证明鑫龙公司尽了应尽义务，京龙公司应提供证据证明其尽了协助义务。（2）事实上，鑫龙公司在工商局不能办理变更登记后，多次主动以电话的形式告知了京龙公司，但京龙公司一直未提供办理变更登记的相关批文。（3）按照协议约定，2007年10月中旬前京龙公司应当付清600万元，同时办理相应的工商变更登记手续。故京龙公司最迟在2007年年底就应知道因其不能提供相关的批文不能办理工商变更的情况。（4）在提起诉讼前，京龙公司都可以提供相关批文让《协议书》生效，故《协议书》不生效完全是由京龙公司决定的，与鑫龙公司没有关系。（5）到2007年10月中旬，京龙公司只支付了125万元，远远没有达到合同约定的600万元。因京龙公司的违约行为，即便京龙公司提供了相关批文能让协议生效，鑫龙公司也可依法律赋予的抗辩权，不办理变更登记手续。4、原审判决对京龙公司应赔偿的损失认定错误。（1）原审判决对京龙公司特别授权的总经理刘涛的5.4万元借款未予认可是不公平的。因京龙公司的法定代表人在国外，京龙公司的全部事务都是刘涛办理，刘涛的借款应视为京龙公司的借款。（2）关于土地闲置费部分。原审判决以没有证据证明鑫龙公司缴付了土地闲置费而未予支持。鑫龙公司在一审期间提交了2007年至2012年4月17张土地使用税发票，共计155.626363万元，即是鑫龙公司缴纳土地闲置费的证据。因京龙公司在《协议书》签订后，未及时开发而致土地闲置，鑫龙公司不得不每年向政府缴交“土地使用税”即“土地闲置费”，这项费用应由京龙公司赔偿。（3）关于三通一平的费用。由于京龙公司将鑫龙公司10.16亩土地置换给了昌江县政府，昌江县政府在拨付置换土地时，要求鑫龙公司缴交298.2万元的三通一平费用。如京龙公司不置换土地，鑫龙公司之前拥有的土地已进行了三通一平，不需再缴纳三通一平费用。即使法院不支持298.2万元，至少也应按10.16亩／33.02亩的比例计算即91.7538万元由京龙公司赔偿。（4）关于补交的土地出让金1248.8247万元的问题。由于京龙公司的原因导致未及时开发，2011年支付对涉案土地进行规划调整，将原容积率1.9调整为2.0而补交的土地出让金1248.8247万元，应由京龙公司承担一半。故请求撤销原审判决，改判驳回京龙公司的全部诉讼请求，并由京龙公司赔偿鑫龙公司167.4208万元。一、二审案件受理费由京龙公司负担。
京龙公司辩称：本案的《协议书》应属房地产项目转让合同，而非股权转让合同。但无论是房地产项目转让合同，还是股权转让合同，我国现行的法律法规均没有规定涉案的合同需办理批准、登记手续后才能生效，原审判决认定《协议书》成立未生效是错误的。京龙公司的投资人何学虎为我国公民，在注册时因投资资本为外币，工商登记机关误登记为外国自然人独资，并非外资企业。原审判决以外资企业性质而判令京龙公司承担70%的责任是错误的。本案未超过除斥期间，也未超过诉讼时效。鑫龙公司送达的《告知函》未发生合同解除的效力，本案不存在超过除斥期间和超过诉讼时效的问题。京龙公司在润龙城市广场时与鑫龙公司独立办公，不管鑫龙公司是否与京龙公司签订《协议书》，鑫龙公司的管理费用是必然发生的，京龙公司无需承担鑫龙公司正常经营的管理费用。故原审判决是错误的，鑫龙公司的上诉也没有事实和法律依据。
本院另查明：鑫龙公司提供的票据中，京龙公司的时任总经理刘涛于2007年12月21日出具1.4万元的借条，于2007年12月24日出具2万元的借款单，于2007年12月29日出具2万元的借款单。
2012年9月10日，昌江县国土环境资源局发给鑫龙公司的《关于及时缴纳土地出让金的函》载明，经县政府批准，以置换方式将位于昌江大道西侧，面积为33.02亩的国有建设用地使用权供给鑫龙公司，同时将置换的新地块和鑫龙公司原位于昌江大道东侧宗地的容积率由≤1.19调整为≤2.0。按约定，老地块调整容积率应补缴的国有建设用地使用权出让价款为982.4674万元，地块平整费用为298.2万元，新地块调整容积率应补缴的国有建设用地使用权出让价款为266.3573万元，三项费用为1547.0247万元。
除上述事实外，本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：《协议书》成立未生效造成鑫龙公司的损失包括哪些，应如何承担。
《协议书》约定的主要内容为鑫龙公司将其全部股权转让给京龙公司的同时，鑫龙公司将正在开发经营的房地产项目“润龙城市广场”转让给京龙公司，京龙公司支付相应对价。从《协议书》约定的主要内容看，应为股权转让合同。京龙公司的营业执照载明其为外国自然人独资的有限责任公司，即外资企业。根据《中华人民共和国外资企业法》第十条，《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》第二条、第九条、第十五条的规定，京龙公司受让鑫龙公司的全部股权，需报经相应的外商投资审批机关审批，但《协议书》签订后未办理报批手续，原审判决认定《协议书》为成立而未生效的合同并无不当。京龙公司关于《协议书》为房地产项目转让合同的抗辩意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
鑫龙公司上诉主张以下损失：购买办公用品的花费、缴纳的土地闲置费、补缴的土地出让金、缴纳的三通一平费用。关于鑫龙公司主张的购买办公用品花费的问题。在鑫龙公司提供的票据中，除了三张发票显示是购买办公用品外，有三张借款单是京龙公司的时任总经理刘涛个人出具的，共计5.4万元。因该5.4万元为刘涛个人所书写的借条，且未加盖京龙公司公章，本案中也无证据证明刘涛将该5.4万元用于购买京龙公司的办公用品，故原审判决不支持鑫龙公司该主张并无不当。关于鑫龙公司主张的土地闲置费155.626363万元的问题。根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条和《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十五条的规定，土地使用税与土地闲置费为两个不同的概念。鑫龙公司原审时提供的17张票据显示其缴纳的是土地使用税，而土地使用税的纳税人为土地使用者，鑫龙公司作为涉案土地的使用权人，缴交土地使用税为其法定义务，并非因签订《协议书》而对其造成的损失。本案中鑫龙公司未提供其缴交了土地闲置费的票据，对其主张的该部分损失不予支持。关于鑫龙公司主张因容积率调整而缴交的土地出让金的问题。缴交因容积率调整的土地出让金，是作为房地产开发商的鑫龙公司应当履行的义务，并非因《协议书》未生效而产生的损失，原审判决对鑫龙公司的该主张不予支持并无不当。关于鑫龙公司主张因土地置换而产生的三通一平费用的问题。鑫龙公司二审庭审时陈述其主张的三通一平费用298.2万元是依据《关于及时缴纳土地出让金的函》缴交的，而《关于及时缴纳土地出让金的函》载明的该298.2万元为鑫龙公司老地块的地块平整费用，而非土地置换后的新地块的土地平整费。鑫龙公司主张该298.2万元为土地置换后的新地块产生的三通一平费用，但并未提供证据予以证明。故鑫龙公司关于因土地置换而产生的三通一平费用应由京龙公司赔偿的主张，缺乏事实依据，不予支持。京龙公司作为外商独资企业，应当知道其对外投资和从事房地产开发应当履行相关审批手续，但其在《协议书》签订后未向有关审批机关履行报批手续，应对《协议书》的成立未生效承担主要责任。鑫龙公司作为《协议书》的相对方，在其不能办理股权变更手续时，未有证据证明其及时告知并要求京龙公司完善相关报批手续，应对《协议书》的成立未生效承担次要责任。故原审判决对鑫龙公司的损失由京龙公司和鑫龙公司按7：3的比例分担并无不当。鑫龙公司基于其向京龙公司送达了《告知函》，通知了京龙公司自收到《告知函》之日《协议书》解除，如京龙公司对《协议书》的解除有异议应在三个月内起诉的事实，从而主张本案超过除斥期间和诉讼时效。因《协议书》为成立而尚未生效的合同，未生效的《协议书》不适用合同解除的相关法律规定。故鑫龙公司关于本案超过除斥期间和诉讼时效的主张，无事实依据，本院不予支持。
综上，鑫龙公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19867.87元，由海南昌江鑫龙房地产开发有限公司负担。
审 判 长 吴素琼
代理审判员 唐林艳
代理审判员 石 磊
二〇一四年十二月八日
书 记 员 吴天鸿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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