云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云23民终581号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司楚雄州中心支公司
住所地：楚雄市彝人古镇南街***幢。
统一社会信用代码：91532300555135566Y。
法定代表人：周珈瑞，公司经理。
委托诉讼代理人：许佩，云南荣楚律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张玉龙，男，1987年4月21日生，傈僳族，教练，住昆明市禄劝彝族苗族自治县秀屏新苑*组团*幢*单元***室。
委托诉讼代理人：贺举，云南畅鸣律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：杨宾，男，1986年10月26日生，汉族，农民，住楚雄市鹿城南路栗子园小区**幢*单元***室。
被上诉人（原审被告）：熊庆英，女，1965年12月5日生，彝族，农民，住永仁县中和镇小直么村委会老屋基组**号。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司楚雄州中心支公司（以下简称中国人寿财险楚雄支公司）因与被上诉人张玉龙、杨宾、熊庆英机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省牟定县人民法院（2018）云2323民初72号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人寿财险楚雄支公司上诉请求：一、依法撤销一审判决中对误工费、护理费、营养费、精神损害赔偿金的赔偿数额，并依法改判上诉人承担误工费15840元、护理费4440元、营养费370元，不承担精神损害赔偿金，即上诉人依法赔偿被上诉人张玉龙各项经济损失共计275892.94元(在交强险范围内赔偿120000元，在商业三者险范围内赔偿155892.94元)；二、判令被上诉人承担本案二审诉讼费用。事实及理由：一审判决适用法律错误，导致判处错误。（一）误工费标准适用错误。张玉龙起诉的标准是120元/天，而一审判决按155元/天计算，严重违反了“不告不理”的审判原则。（二）护理费应该按住院天数计算，且出院后需要继续护理的，应出具医疗机构的医嘱。本案中被上诉人张玉龙共住院37天，其未提供任何护理医嘱，一审法院仅依据鉴定结论90天的护理期判决上诉人承担赔偿责任错误。（三）营养费的天数应该按照住院天数37天计算，一审法院仅依据鉴定结论90天的营养期判决上诉人承担赔偿责任显失公平。（四）首先，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度等因素确定，此次交通事故是由被上诉人杨宾造成的，提出承担全部责任，上诉人并非侵权人，一审法院未考虑被上诉人杨宾的过错程度，判决上诉人承担精神抚慰金毫无事实和法律依据；其次，上诉人并非本案的侵权责任人而是合同的相对人，本案的《保险合同》约定，精神抚慰金不属于保险公司的赔偿范畴；最后，根据《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，残疾赔偿金己经包含精神抚慰金的性质，在己赔偿了残疾赔偿金的情况下再要求赔偿精神抚慰金属于重复赔偿，故上诉人不应承担精神抚慰金。
被上诉人张玉龙辨称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：1、交通事故发生前两年多张玉龙有固定的工作和收入，一审法院按照张玉龙的日工资155元/天计算误工费正确，上诉人提出按照去年的农、林、牧、渔的工资标准计算不正确。2、一审法院根据鉴定意见认定的护理费正确，鉴定机构和鉴定人员资质合法，应当予以维持，而且根据我方的受伤情况，也应该支持的。3、一审法院按照鉴定意见认定的营养费是合法合理的。4、在事故中我方没有任何责任，事故造成的伤残是九级，对精神上造成了一定的伤害，一审支持精神抚慰金2000元符合司法实践的惯例。上诉人所提出精神抚慰金不予支持的理由没有事实、法律依据。
被上诉人杨宾辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人熊庆英辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
张玉龙向一审提出诉讼请求：1、请求判令杨宾、熊庆英赔偿经济损失202390元；2、请求判令保险公司在交强险、商业险保额范围内承担赔偿责任；3、诉讼费由杨宾、熊庆英、保险公司承担。
一审法院认定事实：2017年6月23日17时20分，杨宾驾驶云ES90**号轻型普通货车行驶至元双公路牟定辖区K19＋200米处时，因不按规定车道行驶，导致与对向车道张玉龙（教练）正由李智强驾驶的云E36**学号车相撞，造成两车受损、张玉龙等5人不同程度受伤的道路交通事故，6月24日，牟定县公安局交通警察大队作出牟公交认字第2017062301号道路交通事故认定书，认定杨宾承担事故的全部责任，张玉龙及其他受伤当事人均无责任。张玉龙于6月24日到中国人民解放军成都军区昆明总医院治疗，诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折并不全瘫；2、腰5-骶1椎间盘突出，在该院住院25天后于7月19日出院，支付住院医疗费59639.21元。7月20日，张玉龙再次到该院治疗，住院12天后于8月1日出院，支付住院医疗费11135.24元、门诊医疗费292.49元。杨宾、熊庆英支付了张玉龙的上述医疗费，并支付给张玉龙现金20000元。经云南乾盛司法鉴定中心于2017年11月2日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：张玉龙的伤残等级鉴定为九级、护理期为90日、营养期为90日、后期医疗费为15000元，张玉龙支出鉴定费2600元。另外两位伤者李明华、李智强损失已经处理，二人书面承诺放弃诉讼。张玉龙属城镇居民，共生育了两个子女，长子张峻玮出生于2010年11月16日，长女张露出生于2016年2月2日。张玉龙系武定县庆丰驾驶培训有限公司的教练，每月实际领取工资4656.25元。杨宾驾驶的云ES90**号轻型普通货车的所有人为熊庆英，系杨宾向其借用，杨宾具有驾驶资质，该车在中国人寿财险楚雄支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为100万元的商业三者险（不计免赔），事故发生时在保险期间内。
一审法院认为，杨宾驾驶的车辆系向熊庆英借用，熊庆英无过错，故其在本案不应当承担侵权责任。杨宾驾驶的云ES90**号车在中国人寿财险楚雄支公司投保了交强险及商业三者险。本案应由人寿财险楚雄支公司在交强险责任限额范围内和根据保险合同在商业三者险范围内赔偿，不足部分由杨宾承担。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定：道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害。本中，张玉龙的伤情经鉴定已构成九级伤残，虽然鉴定意见中其误工期评定为180日，但张玉龙系因伤致残持续误工，其误工时间计算至定残日的前一天为132天，根据其收入每天的误工费为155元（4656.25元÷30天）。护理期和营养期按司法鉴定意见确定。营养费和住院伙食补助费，根据同类案件的裁判标准确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。第二十八条第二款规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中张玉龙对张峻玮、张露依法承担扶养义务，张玉龙因伤致残后，主张的被扶养人生活费符合法律规定，予以支持。张玉龙在本次事故中无责任，造成九级伤残使其精神上造成严重损害，对其主张2000元的精神损害赔偿予以支持。没有任何证据证实本次交通事故造成张玉龙财产损失，故对张玉龙主张的财产损失不予支持。综上，一审法院认定张玉龙的经济损失为：医疗费86066.94元（含后续治疗费15000元）、误工费20460元（132天×155元/天）、护理费10854元（90天×120.6元/天）、残疾赔偿金114444元（28611元/年×20年×20%）、被扶养人生活费52142元、住院伙食补助费2590元、营养费900元、鉴定费2600元、精神损害赔偿金2000元，以上合计292056.94元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，杨宾驾驶的车辆与李智强驾驶的机动车发生交通事故，造成张玉龙受伤，杨宾应该承担赔偿责任，杨宾驾驶的车辆在中国人寿财险楚雄支公司投保了交强险及商业险，对于张玉龙的损失，应当先由中国人寿财险楚雄支公司在交强险责任限额范围内赔偿；对于交强险赔偿不足的部分，由人寿财险楚雄支公司根据保险合同进行赔偿；仍有不足的，由杨宾赔偿。虽然造成多人受伤，但其余伤者均明确表示放弃诉讼，因此一审法院不再按照各被侵权人的损失比例来确定交强险的赔偿数额。综上，张玉龙造成的经济损失中，交强险责任限额范围内的费用为：1、死亡伤残赔偿限额项下赔偿110000元；2、医疗费用赔偿限额项下赔偿10000元，合计120000元；对于交强险赔偿不足的部分172056.94元，杨宾承担事故的全部责任，因此由杨宾赔偿，但其驾驶的车辆投保了保额为100万元的商业三者险，因此其应承担的费用由中国人寿财险楚雄支公司赔偿，鉴定费不属于保险公司赔偿范围，故中国人寿财险楚雄支公司在商业三者险范围内赔偿张玉龙169456.94元，由杨宾赔偿张玉龙鉴定费2600元。对于杨宾、熊庆英已经垫付的费用，在其应该承担的赔偿款中予以扣减。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，判决：一、由中国人寿财产保险股份有限公司楚雄州中心支公司在熊庆英为云ES90**号车投保的交强险责任限额范围内赔偿张玉龙经济损失120000元，赔偿款限判决书生效后15日内交本院；二、对于交强险赔偿不足部分，由被告中国人寿财产保险股份有限公司楚雄州中心支公司在熊庆英为云ES90**号车投保的商业三者险范围内赔偿张玉龙经济损失169456.94元，赔偿款限判决书生效后十五日内交本院；三、对仍然不足的部分，由杨宾赔偿张玉龙鉴定费2600元，赔偿款限判决书生效后15日内交本院；四、驳回张玉龙对熊庆英的诉讼请求；五、驳回张玉龙的其他诉讼请求。诉讼费556元，由杨宾承担，限与赔偿款同期交本院。上述合计由被告中国人寿财产保险股份有限公司楚雄州中心支公司赔偿张玉龙经济损失289456.94元（120000元＋169456.94元）；由杨宾赔偿张玉龙经济损失3156元（鉴定费2600元＋诉讼费556元），扣减杨宾、熊庆英支付的91066.94元（医疗费71066.94元＋20000元），实际多垫付了87910.94元（91066.94元-3156元），故在被告中国人寿财产保险股份有限公司楚雄州中心支公司交来的赔偿款中，由杨宾、熊庆英领取87910.94元，其余由张玉龙领取。
二审中，被上诉人杨宾提交了6份收条，欲证明杨宾已支付给张玉龙现金21500元。经质证，上诉人中国人寿财险楚雄支公司，被上诉人张玉龙、熊庆英均无异议。经本院审查，张玉龙受伤后，杨宾支付给张玉龙的现金为21500元，并非一审判决认定的20000元。因杨宾明确表示对其已支付给张玉龙的现金中的1500元不需要在其应支付的赔偿款中予以扣减，视为杨宾自愿放弃自己的民事权利。
上诉人中国人寿财险楚雄支公司，被上诉人张玉龙、熊庆英均未提交新证据。
经征询各方当事人对一审认定法律事实的意见，上诉人中国人寿财险楚雄支公司提出以下异议：一审认定“张玉龙每月实际领取工资4656.25元”错误，一审法院仅仅依据2017年3月份的工资明细表就确认每月的工资不合理。月工资的实际数额应该依据劳动合同以及事故发生前三年的工资流水予以证明，张玉龙的误工费标准应按每天120元计算。其余当事人对一审判决认定的法律事实无异议。对其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、张玉龙的误工费、护理费、营养费应如何计算；二、张玉龙的精神抚慰金是否应当支持。
针对焦点一，本院认为，一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，张玉龙的伤情达九级伤残，虽然其误工期鉴定为180日，但张玉龙系因伤致残持续误工，其误工时间计算至定残日的前一天为132天。张玉龙提交的工资证明证实，自2015年1月1日至本案交通事故发生时止，张玉龙一直在武定县庆丰驾驶培训有限公司担任教练工作，临近交通事故发生前一年的月平均工资为4656.25元。故一审法院认定误工时间为132天并按4656.25元/月的标准认定张玉龙的误工费符合法律规定。因张玉龙主张的误工费为21708元，而一审法院支持其误工费为20460元，并未超出张玉龙的诉讼请求。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，中国人寿财险楚雄支公司虽然认为本案鉴定机构确定的护理期、营养期不客观，不真实，但既未申请重新鉴定，也未提交证明该鉴定意见不合法的证据，同时，张玉龙提交的元谋县医院的CT检查报告单，中国人民解放军成都军区昆明总医院的住院证、诊断证明证实，此次交通事故造成张玉龙腰2椎体压缩性骨折并不全瘫。出院时医生建议：加强营养、继续休息、服药、进行针对性康复练习、定期复查、根据骨折愈合情况返院手术取出内固定、不适随诊。司法鉴定机构据此确定张玉龙的护理期、营养期各为90日的意见符合本案案情。故一审法院认定张玉龙的护理费和营养费的数额并无不当。中国人寿财险楚雄支公司提出一审判决对张玉龙的误工费、护理费和营养费认定错误的上诉理由无事实和法律依据，不成立。
针对焦点二，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，虽然张玉龙的损伤仅为九级伤残，但张玉龙提交的出院证证实，本案交通事故导致其腰2椎体压缩性骨折并不全瘫。张玉龙受损伤程度较重，确实给其造成了一定的精神痛苦，依法应给予一定的精神抚慰金，一审根据张玉龙的伤情和当地生活状况支持2000元精神抚慰金适当。故中国人寿财保楚雄公司提出张玉龙的精神抚慰金不应支持的上诉理由不成立。
综上所述，上诉人中国人寿财保楚雄公司的上诉请求不成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司楚雄中心支公司承担（已交纳）。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 纪 艳 茜
审判员 杨 培 松
审判员 李 晓 黎
二〇一八年六月十九日
书记员 姜远云琦