重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03522号
上诉人（原审原告）刘小红。
委托代理人李俊，北京大成（重庆）律师事务所律师
委托代理人唐萍，北京大成（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭朝波。
委托代理人陈宏，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭承义。
委托代理人陈宏，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周婷。
委托代理人陈宏，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄纲。
委托代理人陈宏，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李正美。
委托代理人陈宏，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄波涛。
委托代理人陈宏，重庆志和智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭静。
被上诉人（原审被告）彭朝郸。
被上诉人（原审被告）重庆市渝北区渝航商场有限公司。
法定代表人孔繁俊，董事长。
上诉人刘小红与被上诉人彭朝波、彭承义、黄波涛、周婷、黄纲、李正美、彭静、彭朝郸、重庆市渝北区渝航商场有限公司（以下简称渝航公司）房屋租赁合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年12月15日作出（2014）沙法民初字第01239号民事判决。刘小红对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月22日对本案有关诉讼参与人进行了询问。上诉人刘小红的委托代理人李俊、唐萍及被上诉人彭朝波、彭承义、周婷、黄纲、李正美、黄波涛的共同委托代理人陈宏到庭参加了询问。被上诉人彭静、彭朝郸、渝航公司未到庭参加询问。本案现已审理终结。
刘小红在一审中诉称，刘小红于2012年与彭朝波签订《合同书》及《补充协议》，约定承租彭朝波等所有的位于重庆市渝北区两路镇渝航路70号渝航购物中心的经营铺位。该合同签订后，承租人向彭朝波等交纳了租金、履约保证金、经营责任金、物管费等。在租赁期间，刘小红了解到彭朝波等出租给刘小红的房屋是未取得任何审批手续的违法建筑，同时彭朝波等的行为给渝航购物中心造成了重大的安全隐患。现刘小红起诉至一审法院，请求：1、确认刘小红与彭朝波等之间签订的租赁合同及补充协议于2013年11月26日解除；2、彭朝波等共同退还刘小红履约保证5000元、经营责任金5000元、多收的房屋租金23726元；3、彭朝波等共同赔偿刘小红提前解除合同产生的经济损失56890元；4、彭朝波等共同赔偿刘小红装修损失22068元。
渝航公司在一审中辩称，渝航公司将商场整体租给彭承义，并同意其进行转租，渝航公司与刘小红之间没有合同关系，也没有收取刘小红的任何款项，彭朝波等人增加隔层系装修行为，不是修建违法建筑，故不同意刘小红的诉讼请求。
彭朝波、彭承义、周婷、黄纲、李正美、黄波涛在一审中共同辩称，彭朝波、彭承义、周婷、黄纲、黄波涛及彭定学系合伙关系，彭定学已经死亡，李正美、彭静、彭朝郸系彭定学的继承人。对于彭朝波与刘小红之间签订的租赁合同和补充协议无异议。刘小红承租房屋因排水不畅有渗水现象，为解决问题，彭朝波等下挖了地下室，提升了地面，该行为属于装修行为，并非修建违法建筑，也没有安全隐患。刘小红提前解除合同且长期拖欠物管费、水电费等费用，按合同约定不应当享有租金优惠。刘小红没有证据证明其存在经营损失和装修损失，不同意刘小红的诉讼请求。李正美没有参与合伙经营，不应当承担责任。
彭静在一审中辩称，其未继承财产，不应当承担责任。
彭朝郸在一审中辩称，其没有参与合伙经营，不应当承担责任。
一审法院经审理查明，2011年11月1日，彭承义、彭朝波、黄波涛、黄纲、彭定学、周婷六人签订合伙协议，合伙经营渝北区渝航商场，约定由彭承义与邓世容（夫妻关系）分别与渝航公司和陈伟签订房屋租赁合同，彭朝波对外开展业务订立合同，进行商铺租赁、收取租金等事宜。2011年12月12日，邓世容与陈伟签订房屋租赁协议，将渝航商场二层租赁给邓世容。租期为2012年4月1日至2022年9月30日。2011年12月15日，渝航公司与彭承义签订租赁合同，约定将渝航商场一、三、四、五、六层整体出租给彭承义，同时第三层属于渝航公司产权外的13户产权人的房屋由渝航公司转租给彭承义。租期为2012年4月1日至2022年9月30日。
彭朝波等人将渝航商场租赁后，将第一层下挖1.37米后，分隔为两层。2012年5月12日，刘小红与彭朝波签订租赁合同，约定由刘小红租赁渝航商场铺位X-
XX号，面积28.56平方米。租期为2012年5月12日至2015年5月11日（该时间以渝航购物中心正式出具开业通知书之日起开始计算），双方约定租金2417元／月，履约保证金5000元，经营责任金5000元。商场保安保洁费及管理费12元／月·平方米，电费1.2元每度，水5.2元每吨，一户一表；乙方经营场地内电费按表计费，公共能源费、电费、垃圾清运费根据租赁面积大小按比例据实分摊，均当月结算。同时双方约定：一次性交纳19个月的租金，可享受5个月免租优惠期。如因刘小红提前终止合同或拖欠商场的一切费用（包括租金、商场保安保洁费、电费、水费、空调费、一切公摊费用、经营管理及项目推广费），所享受的优惠期刘小红需向彭朝波等补交优惠期的租金。合同签订后，刘小红向彭朝波一次性支付19个月租金45923元。2012年12月16日，双方订立渝航购物中心商铺租赁合同《补充协议》，约定对按时向商场及管理公司交纳商场管理费、水电费、租金及其他相关费用，且将租赁合同按约履行完毕，三年租期内按时交纳租金的经营户可获得商场额外奖励的6个月免租优惠期。
2012年9月，刘小红与案外人重庆胜益商业管理有限公司（以下简称物管公司）签订《渝航购物中心经营管理合同》，主要约定：1、甲方（物管公司）为市场提供各项管理服务，乙方（刘小红）自愿接受并配合甲方对市场的管理，保障遵守和履行合同所载的义务和责任及接受包括管理合同和市场规章制度等在内的一切管理规定及要求；2、甲方享有依法向乙方收取经营管理费、公共能源及相关费用等权利。经营管理费以图纸标注面积计算，按每月支付，商铺内自用的水电等所产生的费用按双方约定的电费1.2元每度、水5.2元每吨的收费标准据实收取，公共能源费按商铺面积据实分摊，均在当月收取。各项费用的收取由楼层管理员将缴费通知单送到商铺后，乙方自行到甲方财务处缴纳。一审庭审中，刘小红表示其只交纳了2012年9月至2012年11月的物管水电费等费用，理由是彭朝波等房屋存在安全隐患、未公示公摊水电费，且未将缴费通知单送达给刘小红。彭朝波等表示双方约定物管费和水电费等费用当月结算，水电是一户一表，刘小红与物管公司之间的合同也约定当月交纳，且每月由楼管员向各个商户送达了缴费单，而刘小红均未予交纳。
刘小红及其他租赁户于2013年11月25日向彭朝波寄出解除房屋租赁合同通知书，称彭朝波未办理审批手续下挖后将负一层分隔为两层，给商场造成重大安全隐患，提出解除合同，并要求其在收到通知后5日内接收刘小红退还的房屋，该邮件查询回执显示未妥投。刘小红等人于2013年12月6日再次向彭朝波寄出律师函提出解除合同，要求彭朝波接收房屋，彭朝波于2013年12月7日签收，并于2013年12月9日复函刘小红等人，表示解除房屋租赁合同通知书和律师函均已收到。刘小红表示在向彭朝波寄出解除合同通知书及律师函后，于2013年12月15日从租赁房屋撤场。
一审审理过程中，刘小红申请对隔层行为是否对房屋造成安全隐患进行鉴定，双方共同选择重庆大学建设工程质量检测中心进行鉴定，鉴定意见认为：夹层gl-1承载能力及刚度不满足规范要求，大部分gl-4的承载能力及刚度不满足规范要求，增设钢结构夹层及4部电梯后，新增了个别承载能力不足的柱段，对原有房屋上部主体结构安全性有不利影响，建议立即委托相关单位进行技术性处理。2014年10月11日，一审法院就鉴定意见的相关问题向鉴定人黄某询，其表示钢结构夹层不符合规范要求，新增电梯增加了个别承载能力不足的柱段，存在安全隐患，建议立即按照规定和建设程序委托具有资质的相关单位进行技术性处理。
一审法院另查明，2012年6月，有40余名群众向渝北区城乡建设委员会信访反映被告违法增加隔层存在安全问题。一审审理中，一审法院就本案相关情况的认定和处理致函重庆市渝北区城乡建设委员会。2014年6月12日，重庆市渝北区城乡建设委员会向一审法院复函确定了以下事实：2012年2月，渝北区渝航购物中心在未经相关部门批准和办理相关手续情况下，对整个商场重新进行装修，并对负一层进行开挖，将负一层隔为两层，增加建筑面积约2900平方米。
2014年11月10日，重庆市规划局渝北区分局作出关于渝航商场部分商户反映渝航商场修建违法建筑信访事项答复意见书，认定渝航商场增加内部隔层的行为属于违法室内装修，不属于修建违法建筑。
一审庭审中，刘小红提出《委托书》一份，内容为：“兹有重庆市渝北区渝航商场有限公司现委托2012年至2015年渝航商场租赁合同签订人为彭朝波，所签订内容，本商场予以承认。”刘小红称该委托书复印件在签订租赁合同期间张贴于合同签订现场，刘小红有理由相信与彭朝波签订合同的行为对渝航公司有效，据此认为彭朝波与渝航公司之间构成表见代理关系，渝航公司应当承担连带责任。渝航公司认为商场已经租给了彭朝波，不会再委托彭朝波租给其他人，与彭朝波之间不存在委托代理关系。一审审理中，渝航公司申请对委托书上的印章真实性进行鉴定，经鉴定，委托书上“渝北区渝航商场有限公司”的印章与渝航公司提供的样本比对不相符合。刘小红要求提供渝航公司工商档案中的印章对该委托书的印章真实性再次进行鉴定，经鉴定，委托书上“渝北区渝航商场有限公司”的印章与工商档案中提取的印章样本比对不相符。
一审法院还查明，彭定学于2012年8月5日去世，李正美系彭定学之妻，彭静系彭定学之女，彭朝郸系彭定学之子。彭定学之父母彭治鹏、吴必芳早已过世。
现刘小红以彭朝波等所出租房屋存在安全隐患为由，要求判如所请。一审审理中，双方确认商场开业时间为2012年9月16日。刘小红明确经营损失为撤场后的经营损失，且不申请对装修残值进行鉴定。双方对刘小红是否享有优惠期、经营损失、装修损失等争议较大，调解未果。
一审法院认为，刘小红与彭朝波之间签订的租赁合同及补充协议系双方的真实意思表示，刘小红租赁房屋所在楼宇增加隔层经相关部门认定不属于违法建筑，该合同不违反法律强制性规定，系有效合同。
刘小红所租赁房屋未经相关部门批准和办理相关手续，经双方共同选择重庆大学建设工程质量检测中心进行鉴定，鉴定意见认为：夹层gl-1承载能力及刚度不满足规范要求，大部分gl-4的承载能力及刚度不满足规范要求，增设钢结构夹层及4部电梯后，新增了个别承载能力不足的柱段，对原有房屋上部主体结构安全性有不利影响，建议立即委托相关单位进行技术性处理。刘小红以该租赁物存在安全隐患，影响承租人安全为由向彭朝波等发出解除合同通知，符合法律规定。双方签订的租赁合同及补充协议应当于彭朝波收到解除通知之日解除。刘小红于2013年11月25日邮寄的通知书查询显示未妥投，无法确定被告收到时间，刘小红于2013年12月6日寄出的律师函中再次表明了解除合同的意思表示，故应以该函件到达被告彭朝波的时间，即2013年12月7日为合同解除时间。
双方合同解除，彭朝波等应当退还刘小红交纳的履约保证金和经营责任金共10000元。扣除刘小红应当交纳的租金后，彭朝波等应当退还剩余租金。租金的计算涉及优惠期的认定。双方合同约定刘小红一次性交纳19个月的租金，可享受5个月免租优惠期，同时约定，未按时交纳物管费水电费等费用，刘小红享有的优惠期需补交租金，即刘小红不享有优惠期。刘小红至今未交纳2012年12月至2013年12月其提出解除合同期间的物管费、水电费等费用，按照合同约定不应当享有优惠期。刘小红认为该条款无效，一审法院认为，双方合同对月租金和租期已进行了约定，刘小红享受优惠期系附带的优惠条件，故不能认为该条款因排除刘小红的主要权利而无效。另物管公司履行了管理义务，房屋存在安全隐患并不能成为刘小红不交物管费的理由，刘小红认为物管公司未通知刘小红交物管费，但租赁合同和物管合同均约定了每月交纳相应费用，且证人苏某、熊某、刘某均证明每月底向刘小红催费，并有催费通知予以印证，故一审法院对于刘小红关于不交物管费的理由不予认可。关于补充协议中约定的额外6个月优惠期，双方明确约定该6个月优惠期享有的条件是刘小红按时向商场及管理公司交纳商场管理费、水电费及其他相关费用、租赁合同按约履行完毕、三年租期内按时交纳租金。本案中，原租赁合同并未履行完毕，租期内剩余期间租金也尚未交纳，刘小红也未按时交纳物管费、水电费等费用，故该优惠期生效的条件不成就。刘小红认为该条件不成就的原因在于彭朝波等的房屋存在安全隐患，应当视为条件成就。但在2012年6月即有大量群众信访反映彭朝波等违法加建隔层存在安全问题，在此情况下，可视为双方签订《补充协议》之前就已知道房屋可能存在安全隐患，继续履行合同存在一定的风险。刘小红在《补充协议》中承诺不得再以其他理由要求减免费用或增加优惠期，表明双方在《补充协议》中约定优惠期并设置享有的条件是在合同履行发生争议后自愿协商妥协的结果，故刘小红应当在满足条件的情况下才能享受该优惠期，而不能认为彭朝波等出租的房屋存在安全隐患，该优惠条件就当然成就。
刘小红向彭朝波等寄出的解除合同通知书上要求彭朝波等在收到通知后五日内接收刘小红退还的房屋，刘小红表示在向彭朝波等寄出解除合同通知书及律师函后于2013年12月15日撤场，彭朝波等认为刘小红实际并未撤场，未举示充分的证据予以证明，一审法院对刘小红主张的撤场时间予以确认。刘小红实际租用房屋时间自实际开业之日起计算共15个月，双方约定租金为2417元／月，应交租金为36255元，刘小红交纳租金45923元，应退还租金为9668元。
刘小红主张其撤场后的经营损失，该期间刘小红实际并未经营，没有证据证明其存在经营损失，一审法院对其经营损失的主张不予支持。
刘小红主张装修损失，但未能提供其装修残值的证据，也不申请对装修残值申请评估鉴定，故一审法院对其装修损失的主张不予支持。
刘小红认为彭朝波与渝航公司之间构成表见代理关系，但其提供的委托书上渝航公司的印章经两次鉴定均与样本不符，刘小红也未提供其他证据证明其有理由相信彭朝波有代理权。因此，不能认定彭朝波的行为对渝航公司构成表见代理，故对于刘小红要求渝航公司承担责任的请求，一审法院不予支持。彭朝波、彭承义、周婷、黄纲、黄波涛系合伙关系，应当共同对刘小红承担连带责任。李正美、彭静、彭朝郸作为彭定学的继承人，应当在继承彭定学遗产范围内与彭朝波、彭承义、周婷、黄纲、黄波涛共同承担连带责任。
彭静、彭朝郸经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法予以缺席判决。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第四十五条、《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第二百三十三条、《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、刘小红与彭朝波于2012年5月12日签订的租赁合同及2012年12月16日签订的补充协议于2013年12月7日解除；
二、由彭朝波、彭承义、周婷、黄纲、黄波涛于一审判决生效后立即共同连带退还刘小红履约保证金和经营责任金共10000元，李正美、彭静、彭朝郸在继承彭定学遗产范围内承担连带给付责任；
三、由彭朝波、彭承义、周婷、黄纲、黄波涛于一审判决生效后立即共同连带退还刘小红租金9668元，李正美、彭静、彭朝郸在继承彭定学遗产范围内承担连带给付责任；
四、驳回刘小红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2554元，减半交纳1277元（刘小红已预交），由刘小红负担1054元，彭朝波、彭承义、周婷、黄纲、黄波涛共同负担223元，此款由彭朝波、彭承义、周婷、黄纲、黄波涛于一审判决发生效力后立即共同连带给付刘小红，李正美、彭静、彭朝郸在继承彭定学遗产范围内承担连带给付责任。
宣判后，刘小红不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉请求：1、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2014）沙法民初字第01239号民事判决，改判支持刘小红的一审全部诉讼请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉事实及主要理由：1、尽管委托书上的印章经两次鉴定均与样本不一致，但刘小红提供的其他证据能相互印证，足以证明渝航公司与彭朝波之间的委托代理关系。且鉴定机关的鉴定结论仅能作为意见参考，不能单独作为认定案件事实的依据。2、在双方履行合同过程中，因彭朝波等人的违约行为，致使租赁物存在重大安全隐患，并导致租赁户纷纷闹事撤场，整个商场不能正常管理、经营。在此情况下，刘小红未交纳物业费等是行使法定的先履行抗辩权，并非违反合同约定义务。同时，双方签订的合同为彭朝波提供的统一样式的格式合同，且未将不享有优惠期的情形予以具体明示，故该条款应当无效。3、刘小红的装修行为得到彭朝波的同意，且租赁合同中亦明示由商户自行装修。刘小红按约进行了装修，并实际产生装修费用，现租期未满且因彭朝波等的原因致使合同无法继续履行，则刘小红的装修及经营损失理应由彭朝波等承担。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销，请求支持刘小红的上诉请求。
彭朝波、彭承义、黄波涛、黄纲、李正美、周婷共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
渝航公司书面辩称，渝航公司与刘小红之间没有租赁合同关系，也没有委托彭朝波签订租赁合同，更未收取刘小红的房屋租金及保证金，请求驳回刘小红的上诉请求。
彭静、彭邯郸未作答辩。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，涉案合同的签订双方为刘小红与彭朝波，并不涉及渝航公司。刘小红虽称其系看见渝航公司的委托书才与彭朝波签订租赁合同，但经两次鉴定该委托书上的印章均与样本不符，而刘小红又未提供其他充分有效证据证明其有理由相信彭朝波与渝航公司之间存在代理关系。因此，一审法院未予支持刘小红要求渝航公司承担责任的请求，并无不当。刘小红有关渝航公司应予承担责任的上诉理由不能成立。
按照双方合同的约定，优惠期的享有附有条件，即承租人按时交纳商场管理费、水电费等费用。而经查明刘小红并未按时交纳物管费、水电费等，且双方在大量群众反映彭朝波等加建隔层存在安全问题后，又签订补充协议对优惠期进行了明确，并不存在未予明示的情形。由此可见，刘小红享受优惠期的条件并未成就，一审法院以此认定刘小红不享有优惠期，并无不当。刘小红认为其应当享有优惠期的上诉理由不能成立。
刘小红虽述其存在装修及经营损失，但并未就此举示充分、合法、有效的证据予以证明。在此情况下，一审法院未予支持刘小红要求彭朝波等赔偿装修及经营损失的诉讼请求，并无不当。刘小红有关装修及经营损失的上诉理由不能成立。
综上，上诉人刘小红的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2554元，由上诉人刘小红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 晏 芳
代理审判员 李 娅
代理审判员 吴长渝
二〇一五年八月十二日
书 记 员 韩 微