山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1877号
上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司。住所地：济南市槐荫区经三路***号。
负责人：陈正斌，总经理。
委托代理人：魏晋杰，山东泉兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：招远市国有资产经营有限公司。住所地：招远市温泉路金融大厦**层。
法定代表人：张润达，董事长。
委托代理人：陈安强，该公司法律顾问。
委托代理人：刘斐，该公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：招远市双吉实业有限公司。住所地：招远市玲珑路***号。
法定代表人：宋文吉，经理。
委托代理人：黄亚男，公司职员。
被上诉人（原审被告）：招远锦绣家用纺织品有限责任公司。住所地：招远市金城路***号。
法定代表人：石德文，董事长。
委托代理人：李桂芬，公司副总经理。
上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司因申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省招远市人民法院（2014）招民初字第784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司的委托代理人魏晋杰，被上诉人招远市国有资产经营有限公司的委托代理人陈安强、刘斐，被上诉人招远市双吉实业有限公司的委托代理人黄亚男，被上诉人招远锦绣家用纺织品有限责任公司的委托代理人李桂芬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称信达山东分公司）诉称，2009年11月16日，烟台市中级人民法院就原告与被告招远双吉实业有限公司（以下简称双吉实业）、被告招远锦绣家用纺织品有限责任公司（以下简称锦绣家纺）借款保证合同纠纷一案，作出（2009）烟商初字第30号民事判决书，判令被告双吉实业于判决生效后10日内偿还原告借款本金498464.61美元及其利息211613.51美元（利息暂计算至2008年12月21日，此后利息按中国人民银行规定的利率计付），被告锦绣家纺对双吉实业的以上给付义务承担连带清偿责任。2009年3月起，烟台市中级人民法院查封了被告锦绣家纺名下、位于招远市迎宾路21号的房地产。2014年5月19日，被告招远市国有资产经营有限公司（以下简称国资公司）提出异议，称其与被告锦绣家纺于2003年12月31日签订《房地产转让合同》，被告锦绣家纺已将位于招远市迎宾路21号的房地产转让给被告国资公司，因此要求解除对该房地产的一切执行措施。2014年6月9日，招远市人民法院作出（2014）招执异字第1号《执行裁定书》，裁定“中止对招远市迎宾路21号房地产的执行”。原告认为，在被告国资公司与锦绣家纺履行《房地产转让合同》时，招远市迎宾路21号的房地产设定有抵押担保，两被告在《房地产转让合同》签订后仍以招远市迎宾路21号的房地产进行抵押贷款，致使该房地产始终无法办理登记过户手续，自《房地产转让合同》签订至今已十多年的时间，该房地产现仍登记在被告锦绣家纺名下，对此被告国资公司有重大过错。况且，被告国资公司向锦绣家纺支付的款项为“借款”、“货款”、“施工款”，并无证据证明被告国资公司已将全部房地产转让款支付给被告锦绣家纺。综上，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，法院对招远市迎宾路21号的房地产采取执行措施并无不当，（2014）招执异第1号《执行裁定书》错误。请求依法判令：1、依法撤销招远市人民法院作出的（2014）招执异字第1号《执行裁定书》；2、依法判令继续对招远市迎宾路21号的房地产采取强制执行措施；3、本案全部诉讼费由三被告承担。
原审被告国资公司辩称，1、2003年12月31日，国资公司与锦绣家纺签订了资产转让协议和房地产转让合同，并且该转让行为经过招远市人民政府的批准，因此双方的房地产转让行为是合法有效的；2、协议签订以后，国资公司将全部的转让款本金和利息付给了锦绣家纺，对此锦绣家纺也予以认可，至于国资公司在内部记账时将所付款项记载为借款、货款或工程款，这是国资公司的内部记账行为，不影响国资公司已全部付清转让款的事实；3、锦绣家纺将转让的房地产交付给国资公司以后，国资公司实施了完全的占有行为，包括扩建、改建、出租等；4、根据《担保法》以及最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释，设有抵押权的房地产仍然可以转让，并且是否通知抵押权人不影响转让的效力，在国资公司与锦绣家纺协商转让时，国资公司在市政府的牵头组织下，与抵押权人相关银行进行了充分的沟通，相关银行业未提出任何异议，因此国资公司已明知锦绣家纺所转让的房地产设有抵押并通知了相关银行；5、涉案房地产在2014年之前未能过户的原因，是因为该房地产的土地使用权证上包含一部分中国银行烟台分行的公摊土地，导致无法办理过户手续，实际上相关银行的抵押已经于2009年4月注销，但中国银行烟台分行在2014年初才登报声明土地证丢失，并注销了其相关的土地证，涉案的房地产才具备了过户的条件，因此涉案房地产未能过户的原因并不是因为设有抵押权，对此国资公司并没有任何过错，综上所述，请求法庭依法驳回原告的全部诉讼请求，维持（2014）招执异字第1号执行裁决书。
原审被告双吉实业辩称，不清楚相关情况，没有答辩意见。认可原告诉称的其与被告锦绣家纺借款保证合同纠纷一案的判决情况。
原审被告锦绣家纺辩称，1、法院已查封被告双吉实业的房屋及土地，查封的资产已超过借款金额，不应再重复超标的额查封本案诉争的招远市迎宾路21号房地产，该房地产不论是被告国资公司的还是被告锦绣家纺的，都不该再查封；2、我国《担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，中国银行将此债权卖给原告，没有征得被告锦绣家纺的同意，被告锦绣家纺对此债务不予承认。
原审法院审理查明，2003年12月31日，被告锦绣家纺与被告国资公司签订《房地产转让合同》，合同约定：锦绣家纺将其所有的、位于招远市迎宾路21号的全部房地产及机械设备转让给国资公司所有，房产总面积为9800.1平方米，土地总面积为9061.1平方米，机械设备1套，交付时间为2004年12月18日；房地产及设备总价款为11971670.22元，扣除锦绣家纺欠国资公司本息8887000元，差价款3084670.22元，国资公司于2005年6月30日一次性付清，并按本金3084670.22元、利率5.85‰负担6个月利息；国资公司逾期偿付欠款及利息，迎宾路21号房地产归锦绣家纺所有；房地产过户期限为2005年7月20日前。双方签订该《房地产转让合同》时，经向招远市人民政府书面请示，经市长签字批准，将房地产和机械设备交易价格在评估价格9251382.31元的基础上上浮20%后又加价870012.22元（该数额于2004年12月18日经烟台宏远有限责任会计师事务所作出的补充评估报告予以确认）。合同签订后，国资公司自2005年4月6日至同年9月14日陆续付清了差价款3084670.22元，2006年3月24日付利息98000元（按付款的时间段计算利息应为92522.74元）。被告国资公司记账时将付款用途记为借款、货款、工程款等。2004年12月始，国资公司实际占有、管理迎宾路21号房产，并进行了改、扩建，以出租方式经营管理。因合同涉及的在“招国用（95）字第24010022号土地使用权证”项下的土地52.3平方米与中国银行烟台分行共有，分摊面积未进行分割，经被告国资公司与中国银行烟台分行协商，该行同意将该52.3平方米土地转让给国资公司，因该土地使用证遗失，招远市国土资源局于2013年9月27日在《大众日报》刊登遗失声明，声明期满后，招远市人民政府于2014年1月8日作出《关于注销烟台塞呋盾高阻隔乳胶制品有限公司等国有土地使用证的请示的批复》（招政土（2014）1号），同意注销招国用（95）字第24010022号土地使用证。之后，国资公司到房产部门办理过户手续时，了解到该处房地产已被烟台市中级人民法院于2013年3月13日作出（2010）烟执字第292-1号执行裁定书裁定查封。
另查明，迎宾路21号房地产，在2000年12月15日至2003年11月21日由锦绣家纺用于抵押贷款。房屋交付被告国资公司时，原房屋所有权证、土地使用证均一并交付给被告国资公司。后经国资公司同意，锦绣家纺又陆续借用该房地产证件用于抵押贷款，至2009年4月2日，上述房地产上设定的抵押权负担已全部注销。
再查明，原审法院立案执行的原告信达公司与被告双吉公司、锦绣家纺借款担保合同纠纷一案，由烟台市中级人民法院2010年11月4日立案执行执行，依据系（2009）烟商初字第30号民事判决，判决内容：一、被告双吉实业于本判决生效后10日内偿还中国信达资产管理公司济南办事处（后更名为中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司即原告）借款本金498464.61美元及其利息211613.51美元，共计710078.12美元（按2008年12月21日的汇率，折合人民币共计4853312.94元，利息计算至2008年12月21日，自2008年12月22日起至原审法院确认的被告给付之日仍按中国人民银行规定的利率计付利息）。二、被告锦绣家纺对被告双吉实业的以上给付义务承担连带清偿责任。案件受理费22814元及财产保全费5000元，由被告双吉实业和锦绣家纺负担。烟台市中级人民法院于2013年3月13日作出（2010）烟执字第292-1号执行裁定书。在执行本案过程中，烟台市中级人民法院于2013年3月13日作出（2010）烟执字第292-1号执行裁定书，裁定查封了登记于锦绣家纺名下位于招远市迎宾路21号的全部房地产。2013年5月17日，烟台市中级人民法院作出（2013）烟执指字第246号执行裁定书，将本案指定由原审法院执行。
上述事实，有被告国资公司提供的关于对锦绣家纺以资产抵顶债务的请示、烟台宏远有限责任会计师事务所评估报告、《房地产转让合同》、国资公司付房产差价款的凭据、迎宾路21号房地产的土地使用证和房屋所有权证、资产公司改扩建房屋及收取房屋租赁费明细表、对招国用（95）字第24010022号52.3平方米土地的特别证明、2013年9月27日在《大众日报》刊登的“遗失声明”、招远市国土资源局文件（招国土申（2014）1号《关于注销烟台塞呋盾高阻隔乳胶制品有限公司等国有土地使用证的请示》、招远市人民政府文件（招政土（2014）1号）《关于注销烟台塞呋盾高阻隔乳胶制品有限公司等国有土地使用证的请示的批复》等证据予以证明，并经听证质证。
原审法院认为，本案争议涉及的迎宾路21号房地产已于2003年12月经招远市人民政府批准，以抵债方式转让给被告国资公司所有，锦绣家纺亦认可以资抵债的事实，且交付房屋时将房屋所有权产证和土地使用证一并给了被告国资公司，即使该房产当时设立抵押，事实说明抵押权人已同意。被告国资公司将付款用途记载为借款、货款、工程款等，系其内部记账行为，被告锦绣家纺认可收到被告国资公司已支付的差价款，因此，不能因被告国资公司将付款用途记载为借款、货款等来否认其已付差价款的事实。被告国资公司自2004年起实际占有、管理、使用该房地产。虽然被告国资公司付款时，有部分款项是在合同约定的付款期限之后，但因被告锦绣家纺未主张权利，且国资公司亦支付了相应的利息，应视为被告锦绣家纺放弃对被告国资公司逾期付款追究违约责任。房屋交付之后，被告国资公司虽曾允许被告锦绣家纺以该房产的相关证件办理抵押贷款手续，但并不能据此否认以资抵债事实和被告国资公司对房产的占有、使用和管理的权利，被告国资公司对该房产的收益权未受到损失，不存在国有资产流失的问题。被告国资公司未及时办理相关不动产过户手续，系因在中国银行烟台分行的土地使用证至2014年1月予以注销后，才能办理相关不动产的过户手续，故不能认定被告国资公司对未及时办理过户手续存在过错。《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定〉》第十七条规定“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”，原审法院在被告国资公司提出异议后作出的（2014）招执异字第1号执行裁决书符合法律规定，依法予以维持。原告诉请理由不成立，依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院〈关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定〉》第十七条之规定，判决：驳回原告中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告原告中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司负担。
宣判后，信达山东分公司不服，向本院提起上诉称，一、原审判决对涉案房地产未过户的原因认定错误，忽视了被上诉人国资公司在该问题上存在的重大过错。首先，涉案房地产已被设定抵押，无法办理过户手续，被上诉人国资公司对此负有过错。其次，被上诉人国资公司仅举证证明涉案土地存在与中国银行烟台分行共有未分割的问题，但并未证明被上诉人曾向房管局和国土资源局申请办理过户手续，也未证明该问题足以导致涉案房地产无法办理过户手续，因此，原审判决关于因土地共有而无法办理过户的认定缺乏证据支持和法律依据。最后，原审判决所认定的土地共有问题仅限于涉案土地，并不影响涉案房产办理过户手续。根据建设部《房屋登记办法》第三十七条之规定，办理房产所有权变更登记不需要以土地过户作为前提，而且在招远市在办理国有土地及地上房产过户的程序为：先办理房产过户，再办理土地过户。因此，假使本案确因土地共有而导致涉案土地无法过户，则被上诉人国资公司也应先办理完涉案房产的过户手续，但国资公司却始终未有任何行动，这足以证明国资公司对办理过户手续的消极、懈怠。二、原审判决关于《房地产转让合同》相关问题的认定错误，现涉案房产的所有权及涉案土地的使用权应属被上诉人锦绣公司享有。本案中，没有任何证据证明涉案房屋所有权证和土地使用权证是与涉案房地产同时、一并交付给被上诉人国资公司的；在庭审中，国资公司代理人也只是称记不清房屋所有权证和土地使用权证的具体交接时间，原审判决关于房产证、土地证交付时间的认定缺乏依据。更重要的是，原审判决在毫无证据的情况下，主观臆测涉案房地产的抵押权人同意该房地产的转让行为，这是明显错误的。原审判决认定锦绣公司放弃权利的理由不能成立。首先，本案无证据证明锦绣公司曾向国资公司明确表示过放弃权利，且涉案房地产至今仍登记在锦绣公司名下，锦绣公司也始终以该涉案房地产进行抵押贷款，国资公司对此也予以同意，由此可见锦绣公司的权益能够得到有效保障，不应视为锦绣公司放弃权利；其次，国资公司向锦绣公司支付的利息是《房地产转让合同》约定的国资公司应承担的付款义务，而非国资公司因逾期付款而承担的违约责任，原审判决混淆了二者间的概念；最后，涉案房地产的权属问题在本案中已关系到上诉人利益，如锦绣公司放弃权利势必影响到上诉人的合法权益，因此不能仅以锦绣公司的单方面意见就认定其放弃权利，而应当充分考虑上诉人的意见和权益。根据《房地产转让合同》第六条第2款约定“乙方（国资公司）逾期偿付欠款及利息，乙方用以抵押的迎宾路21号临街的营业楼全部房地产归甲方（锦绣公司）所有”。在本案中，国资公司逾期付款的事实清楚且已经法院认定，因此假设《房地产转让合同》合法有效，根据该合同约定，涉案房地产也应属锦绣公司所有。三、原审判决关于国资公司支付涉案房地产转让款项的认定错误。本案庭审时，被上诉人国资公司提交的五张银行支票存根和三张收款收据记载的款项用途分别为“借款”、“货款（或为贷款）”、“工程款”，但国资公司无法证明上述款项与本案有关、是国资公司向锦绣公司支付的房地产转让差价款。而且，国资公司系招远国有资产监督管理局下属的国有独资公司，负有规范管理国有资产的责任和义务，其内部的财务制度和管理体制应当是健全和规范的，怎么可能出现大量房地产转让款错列用款项目、混乱记账的情况呢？因此，上诉人认为，国资公司所谓的“内部记账”一说难以令人信服，原审判决的认定缺乏充分的证据支持。1、请求法院依法撤销（2014）招民初字第784号民事判决书，并将本案发回重审或依法改判：撤销招远市人民法院作出的（2014）招执异字第1号《执行裁定书》，继续对招远市迎宾路21号的房地产采取强制执行措施；2、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。
被上诉人国资公司辩称：一、涉案房地产没有过户的原因是由于该土地与中国银行烟台分行共有，答辩人在过户问题上并没有任何过错。1、首先因为该土地存在共有关系，导致无法过户，因此答辩人即使取得抵押权人的同意，也是没有任何作用的。对此，是否取得抵押权人的书面证明并不是过户的首要条件，因此答辩人没有任何的过错。2、其次，与中国银行烟台分行在土地上存在共有关系，是答辩人申办在过户时由土地部门提供了情况，但因为过户没有办理成功，因此在土地部门没有书面的登记材料，土地部门对答辩人的申请过户也不出具任何的回执或者证明。对此，上诉人要求答辩人出具土地部门的证明是没有理由的。3、在涉案土地上存在共有关系，是在转让事实发生前及存在客观事实，并不是答辩人所能够防范的，在发现这一事实之后，答辩人积极的采取与中国银行协商等方式进行解决，但因为中国银行方面的原因导致这一问题的解决时间比较漫长，其责任不在于答辩人。4、在答辩人申请办理过户的过程中，房产过户和土地过户是互相联系的，只是有一个先办理后办理的问题，但并不能单独过户，对此答辩人也没有任何的过错。综上所述，在涉案房地产的过户问题上，答辩人不存在任何的过错。二、答辩人与锦绣公司所签订的房地产转让合同合法有效，且双方已全面履行了该合同，涉案房地产的所有权利已经转移并被答辩人实际占有。1、房地产转让合同生效以后，锦绣公司将涉案房地产及其土地证和房产证交给了答辩人，而答辩人也按合同交付了全部的价款，并对涉案房地产进行了实际占有。2、在双方办理房地产转让时，当时的抵押合同将要到期，交接时抵押合同已经到期，在交接之后才又产生了新的银行抵押合同，并且涉案房地产的抵押权人对答辩人锦绣公司的房地产转让行为并没有提出任何的异议，因此转让行为合法有效。3、房地产转让合同生效以后，答辩人与锦绣公司经过协商变更了付款方式，由一次性付款变更为多次付款，因此答辩人的付款有的比合同约定的付款日期提前，有的滞后，综合计算答辩人的付款日期比合同约定的日期提前了10天左右，因此答辩人已经按期付款，涉案房地产的全部权利已合法转让给答辩人。并且锦绣公司对答辩人的付款从来没有提出异议，上诉人提出的异议是无效的。三、答辩人对锦绣公司的付款因为该房地产一直没有办理过户，因此答辩人对该项付款在内部帐目处理上做了多种形式的记载，该多种形式的记载不影响答辩人的付款性质，属于答辩人的内部事务，不能作为上诉人的上诉理由。综上所述，请求法庭依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人双吉公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人锦绣家纺辩称：法院已查封双吉房屋及土地，查封的资产已超过借款金额，不应再超标的查封锦绣家纺资产。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是，1、国资公司是否全部支付了房地产转让款项。2、国资公司是否实际占有涉案的房地产。3、国资公司是否具有过错。
1、关于国资公司是否全部支付了房地产转让款项。本案涉案房地产于2003年12月经招远市人民政府批准，以抵债方式转让给国资公司所有，有招远市市长签字批准的文件及双方签订的《房地产转让合同》为证。国资公司自2005年4月6日至同年9月14日陆续付清了差价款3084670.22元，2006年3月24日付利息98000元，被上诉人锦绣家纺也认可收到被上诉人国资公司已支付的差价款。虽然国资公司记账时将付款用途记为借款、货款、工程款等，但系其内部记账行为，并且上诉人未能向本院提交国资公司与锦绣家纺之间有工程建设或是货物买卖业务往来的证据，故本院认定国资公司已将房地产转让差价款及利息全部付清。
2、关于国资公司是否实际占有涉案的房地产。2004年12月始，国资公司实际占有、管理迎宾路21号房产，并进行了改、扩建。原审中，国资公司提交了多份出租合同，证明以出租方式经营管理。故本院认定国资公司已实际占有涉案房产。
3、关于被上诉人国资公司是否具有过错。被上诉人国资公司未及时办理相关不动产过户手续，系因在中国银行烟台分行的土地使用证至2014年1月予以注销后，才能办理相关不动产的过户手续，故不能认定被上诉人国资公司对未及时办理过户手续存在过错。
另外，上诉人主张即使房地产转让合同有效，按照合同约定，国资公司逾期偿付欠款及利息，房地产归锦绣公司所有。国资公司则主张按照合同约定的日期综合计算整体来说是提前付款。对此本院认为，国资公司的付款数额以及付款期限锦绣家纺没有提出任何的异议，国资公司已经全面履行了房地产转让合同。上诉人对此主张本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，其上诉主张本院不予采纳。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑 勇
审判员 杨忠霞
审判员 张秀波
二〇一四年十二月十五日
书记员 王 琪