吉林省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）吉民终405号
上诉人（原审原告）：娄本东，男，1966年3月26日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：骆秀云（系娄本东妻子），女，1968年4月18日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。
委托诉讼代理人：丁法荣，北京盈科（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省龙腾房地产开发集团有限公司，住所地吉林省辽源市龙山区。
法定代表人：伍国春，该公司董事长。
上诉人娄本东因与被上诉人吉林省龙腾房地产开发集团有限公司（以下简称龙腾公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2014）辽民一初字第6号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人娄本东及其委托诉讼代理人骆秀云、丁法荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
娄本东上诉请求：一、撤销一审民事裁定，将本案发回重审；二、由龙腾公司承担诉讼费。事实和理由：2002年娄本东与辽源电业局多种经营总公司（以下简称多经公司)签订《房屋租赁合同》，娄本东承租辽源市西宁大路原龙山区供电局1800平方米房屋用于宾馆经营。2005年娄本东与多经公司签订了另外两份《房屋租赁合同》，租赁面积达到3500平方米。多经公司承诺房屋租赁合同采取滚动式签约的方式，只要合同到期就无条件续约。因此，2009年3月份娄本东对宾馆和酒店进行了大规模重新装修，花费了40多万元。2003年，为解决辽源供电公司的下岗待业职工就业问题，由辽源供电公司提出建房申请，由娄本东全部出资，在原龙山区供电局院内建设719.96平方米房屋，至今已经十多年。娄本东每年营业额上百万，上交税费十多万，解决了200多人的就业问题。
2010年11月末，龙腾公司将承租多经公司房屋的租户召集在多经公司的会议室，称要对该地块房屋进行拆迁，要求做好拆迁赔偿谈判准备工作，当时多经公司的负责人也在场并表态要龙腾公司做好赔偿工作，如不能拆迁，则出租的房屋继续滚动续签合同。2011年3月，龙腾公司伍经理通过多经公司曹经理约娄本东到龙腾公司办公室商谈拆迁赔偿，伍经理承诺赔偿500万元，但其后再无回馈，并且龙腾公司也再没有找过娄本东进行协商任何拆迁赔偿事宜。随后，龙腾公司采取了停水、停电、停气的措施，并将娄本东宾馆酒店房屋喷上“拆”字，在四周立上施工挡板和广告牌，造成娄本东根本无法经营。
2012年，龙腾公司起诉娄本东，称2010年9月27日和辽源市巨源工贸集团有限责任公司（以下简称巨源公司）签订《动迁安置协议书》，将被拆迁房屋进行了产权置换，现以所有权人的身份要求解除租赁合同，返还房屋并支付拖欠租金。辽源市龙山区人民法院作出（2012）龙民初字第716号民事判决（以下简称716号判决），罔顾龙腾公司没有对承租人补偿、龙腾公司违法拆迁、以合法形式掩盖非法目的的事实，判决娄本东腾迁房屋并自2011年1月1日起支付每月30,833.33元租金。其后，辽源市中级人民法院作出（2014）辽民一终字第138号民事判决（以下简称138号判决），维持716号判决，但认为一是娄本东在一审中没有提出反诉，二是没有评估自建房屋价值，损失额无法确定，故应另行主张权利，上述认定实际上交代给了娄本东对自建房屋损失的诉权。
经了解，龙腾公司于2010年9月27日和巨源公司签订《动迁安置协议书》，将被拆迁房屋进行了产权置换，但龙腾公司取得拆迁许可证的时间为2010年12月3日。
1．一审裁定和138号判决相互矛盾。一审裁定认为本案不属于人民法院受理民事诉讼范围，但138号判决却认定了娄本东的诉权，正因为如此，娄本东才提起了本案。
2．一审没有查明龙腾公司的拆迁许可证及许可期限，并据此认定应依据《城市房屋拆迁管理条例》的规定处理是错误的。庭审中，龙腾公司承认与巨源公司签订的《动迁安置协议书》中不包括本案诉争的719平方米自建房屋，因此该自建房屋还处在未处理状态，如龙腾公司没有拆迁许可证，或拆迁许可证已经超过许可期限，则对自建房屋不发生对应效力，龙腾公司无权对自建房屋拆迁，自建房屋的拆迁补偿就不再适用旧条例。如被征收，应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。龙腾公司在历次诉讼中均没有提供拆迁许可证这一关键证据，根据2010年12月3日辽源市住房和城乡建设局发布的拆迁通告，该地块拆迁时间为2010年12月3日至2011年3月13日，期限为100天。在本案起诉时，已经超过该期限，因此龙腾公司无权对自建房屋进行拆迁。如龙腾公司无权拆迁，自建房屋目前也未被行政机关征收，则自建房屋处于未处置状态，基于龙腾公司的其他违法拆迁行为，对娄本东的酒店宾馆经营造成了损害，尤其是导致自建房屋不能使用造成了巨大损失，娄本东据此依据民法通则及侵权法律要求赔偿，属于人民法院的受理范围。
3．一审法院的办案过程和结果相互矛盾。在一审中办案人员多次催促娄本东进行自建房屋的评估鉴定，但因龙腾公司拆迁时段早已超过100天，是否继续有拆迁人资格和本地段是否拆迁没有定论，因而影响了鉴定进程。娄本东最终进行了鉴定，但一审法院却裁定本案不属于人民法院受理民事诉讼范围。
4．对138号判决，娄本东没有申请再审。龙腾公司没有资金拆迁及实施建设，市政府、区政府及相关部门无奈为此事作出相关文件，目的是暂缓拆迁，但后果是给娄本东及其他被拆迁人造成了巨大的财产和精神损失。
娄本东向一审法院起诉请求：一、判令龙腾公司给付娄本东拆迁补偿费8,835,723.8元；二、判令龙腾公司承担拆迁安置补助费用、停业损失补偿费用、周转房费用、物品迁出费用等（按实际发生额计算）；三、诉讼费用由龙腾公司承担。
一审法院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》于2011年1月21日公布施行，该条例第三十五条规定，本条例施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目，继续沿用原有的规定办理。案涉的拆迁许可证是在2010年11月30日取得的，故本案应继续沿用《城市房屋拆迁管理条例》的规定处理。依据该管理条例第十六条的规定，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁安置补偿协议的，应先向拆迁主管部门申请裁决，对裁决不服可以提起行政诉讼。《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理的批复》规定，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。娄本东与龙腾公司之间尚未达成拆迁安置补偿协议，娄本东应向拆迁主管部门申请裁决，对裁决不服的，可提起行政诉讼。故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应驳回娄本东的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第三十五条、《城市房屋拆迁管理条例》第十六条、《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理的批复》的规定，裁定：驳回娄本东的起诉。案件受理费73,650元退还娄本东。
本院认为，娄本东起诉要求判令龙腾公司给付的项目包括拆迁补偿费、拆迁安置补助费用、停业损失补偿费用、周转房费用、物品迁出费用等，其依据的事实和理由也是围绕其所承租的房屋被拆迁而展开的，故本案并非依侵权法律提起的侵权之诉，一审法院围绕拆迁审理本案正确。
《最高人民法院关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理的批复》规定：“拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议，就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理，并告知当事人可以按照《城市房屋拆迁管理条例》第十六条的规定向有关部门申请裁决。”而娄本东与龙腾公司并未达成拆迁补偿安置协议，故本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围。
综上，娄本东的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 虞大江
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 许家娟
二〇一六年九月二日
书 记 员 范丽丽