湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长中民三初字第0857号
原告湖南建设集团有限公司园林景观分公司，住所地长沙市芙蓉区车站北路70号万象新天公寓5号栋3102房。
法定代表人陈庆，总经理。
委托代理人曹启秀，湖南万和联合律师事务所律师。
被告湖南省公安厅交通管理局，住所地长沙市长沙县长沙市经济技术开发区。
负责人杨琪君，局长。
委托代理人肖民楚，湖南云天律师事务所律师。
委托代理人罗明昆。
原告湖南建设集团有限公司园林景观分公司与被告湖南省公安厅交通管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月27日受理后，依法由审判员詹支粮，代理审判员曾庆军、金新贵组织合议庭，于2015年4月28日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人曹启秀和被告的委托代理人肖民楚、罗明昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南建设集团有限公司园林景观分公司诉称，2005年3月23日，原告与被告签订了《湖南省交警总队锦苑小区景观绿化工程施工合同》，约定被告将锦苑小区景观工程交由原告施工。合同还对工程价款、结算方式、结算时间及违约责任等进行了具体约定。合同签订后，在原告施工过程中，工程因设计变更增加了较多工程量，被告先后向原告支付工程款335万元。当年10月份，工程竣工验收合格。原告按约向被告提交了竣工结算文件，请求结算，但被告一再拒绝结算。六年多来，原告多次请求被告进行竣工结算并支付所欠工程款未果，遂诉至本院，请求判令：1、被告立即向原告支付工程欠款6335970.11元；2、被告按日万分之二的标准向原告支付从2006年3月20日至2012年11月6日的违约金，并按此标准计付从2012年11月7日至判决确定履行之日的违约金；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为判令：1、被告立即向原告支付工程欠款6335970.11元及相应的利息（按同期银行贷款利率从2006年1月1日计算至被告实际履行之日）；2、被告按日万分之二的标准向原告支付违约金3070411元（从2006年3月20日暂计算至2012年11月6日），并按相同标准计付从2012年11月7日至被告实际履行之日的违约金；3、由被告承担本案的全部诉讼费用。
被告湖南省公安厅交通管理局答辩称，一、关于工程价款结算问题，本案在审理过程中，法院已经委托鉴定机构进行了鉴定，关于两份鉴定报告，我方已经提出了书面意见，请法院予以考虑。如果法院采信鉴定机构依据客观事实以及相关规定所作出的鉴定意见，我方尊重。二、原告提出的要求我方既要支付利息同时又要支付违约金的诉讼请求不能成立，利息本来就是针对延期付款行为的惩罚，如果支付了利息，就不存在支付违约金的问题，不能重复支付。三、从本案实际情况看，我方不存在违约行为，因为按照合同约定，按实结算，工程完工后，首先应当由原告提交有关经验收的材料，在验收合格后，再提供结算资料，在提交完整结算资料后，再由相关审计部门进行审计，才能结算付款。从证据来看，原告提交相关材料之后，我方已经将相关结算资料委托相关机构进行结算，但是结算一直没有完成，且是因为审计机构原因造成的，最终导致没有办法付款。我方已经履行了将结算资料交给审计机构进行审计的义务，因此我方不存在违约行为。
原告湖南建设集团有限公司园林景观分公司为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
证据1、2005年3月，原、被告签订的《锦苑小区景观绿化工程施工合同》，拟证明：原、被告之间建立了绿化工程施工关系；工程总价款应按实审计结算；被告审计结算的时间；被告付款的时间；被告应承担的违约金；本合同适用通用条款GF-1999-0201；
证据2、建设工程施工合同（GF-1999-0201）通用条款，拟证明：被告迟延付款的违约金责任；合同双方意见不一致的，应以工程师的意见为准；
证据3、锦苑小区景观绿化工程结算书，拟证明：原告预决算报告中结算金额为9685970.11元；
证据4、锦苑小区B、C区绿化景观工程经济资料，拟证明：原告实际施工的工程量及结算书结算的依据；
证据5、锦苑小区B、C区绿化景观工程资料，拟证明：工程已经被告验收合格；
证据6、《写份材料》，拟证明：原告已经提交了审计材料；
证据7、张文新出具的关于湖南省交警总队绿化工程结算审计的事实说明，拟证明：被告已于2005年12月交付审计，从2006年至2012年几年间，原、被告和审计方三方开过多次协调会，审计单位将材料退回被告；
证据8、关于请求尽快支付锦苑小区绿化工程款的报告，拟证明：原告已于2005年交付审计；
证据9、再次请求总队领导加快锦苑小区绿化工程结算的报告；证据10、关于锦苑小区A标段绿化审核工作联系函的回复，拟共同证明：原告曾多次要求被告进行审计；
证据11、湖南省交警总队锦苑小区-
B区C区竣工图；证据12、湖南省交警总队C区景观绿化工程竣工图；证据13、工程质量竣工验收记录；证据14、湖南省交警总队锦苑小区B区C区施工签证图，拟共同证明：原告施工的工程量；
证据15、对谢新喜的对话录音；证据16、对被告刘处长的对话录音，拟共同证明：原告已将结算材料交给被告；被告收到资料后已委托审计；审计机构已将审计资料原件退还给被告；
证据17、中标通知书，拟证明：涉案工程经过招投标。
原告还申请了证人陈应明、缪启庭和张某出庭作证，拟证明：原告已于2005年交付审计，被告也交付了审计，三方多次开过协调会。
被告湖南省公安厅交通管理局对原告提交的上述证据发表质证意见如下：对证据1、2，原告没有提交原件，对其真实性无法质证，被告没有找到原件；对证据3-5，原告没有提交原件，无法质证，被告也没有收到原告的结算资料；对证据6，不能证明是谁写的，也没有落款时间，无法达到原告的证明目的；对证据7，被告不清楚张某是谁，而且事实也没有证明清楚；证据8没有盖章，被告没有收到，报告的形成时间及相关情况被告也不清楚；证据9、10都是复印件，无法确认其真实性，不予质证，而且证据10说的是A区；对证据11中被告未核实签证的苗木有异议，其他的无异议；证据12没有被告签字，不予认可；证据13只是部门验收，超出了闫峰的权限，对补的2万元费用予以认可；对证据14，C区是包干的，要控制在50万元内，且施工图纸与现场竣工差别很大；证人陈应明、缪启庭都是原告的工作人员，与原告有利害关系；被告未对证据15、16及证人张某的证言表示认可；被告对证据17没有异议。
被告湖南省公安厅交通管理局为支持其答辩主张，向本院提交了下列证据：
证据1、付款凭证，拟证明：被告向原告支付的工程款和代付款项共计3668266.64元；
证据2、B区和C区的两张图纸，拟证明：C区控制在50万内包干。
原告湖南建设集团有限公司园林景观分公司对被告提交的上述证据发表质证意见如下：对证据1中被告自购树木费用90500元，不予认可，对其他款项予以认可；证据2中C区的变更无效，闫峰没有权限变更合同；图纸是5月16日给被告的，被告在6月6日才签，签了后也没有交给原告，不是合法有效的，也不是真实的意思表示。
在本案审理过程中，经原告申请，本院委托湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司就湖南省交警总队锦苑小区B区和C区景观绿化工程的工程量和工程造价进行鉴定。湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司于2014年5月17日作出湘能卓信鉴字（2014）第02号《鉴定结论报告》。对该《鉴定结论报告》，原告称土方运距、土方购买单价、部分树木价格和部分未计费项目应进行补充鉴定；被告称：1、鉴定机构在现场勘查时未通知被告到场，鉴定程序明显不当；2、将C区纳入鉴定范围明显不当；3、按已栽植生长了10年的苗木规格来计价极不合理；4、胸径大于18cm的乔木未经被告签证认可，不能纳入造价鉴定范围；5、遮阳措施不应纳入鉴定范围；6、部分定额套用不合理；7、13#工程洽商记录中已明确注明如包含在定额中，不应再计算；8、C区绿化场地平整计算了二次，理应扣减一次。后鉴定机构于2015年4月15日作出湘能卓信鉴字（2015）第01号《补充鉴定报告》。对该《补充鉴定报告》，原告予以认可；被告称第3项B区排水沟工程不在图纸内，不能确认是否是原告施工的。
本院对各方提交的证据认定如下：原告湖南建设集团有限公司园林景观分公司提交的证据1、2有被告盖章确认，且结合被告的签证资料可以证明原告实际承建了涉案工程，因被告未提供相反证据予以反驳，故本院予以采信；证据3中的结算金额是原告单方所编制，并未经被告确认，不能达到原告的证明目的，本院不予采信；证据4、5，结合证人张某的证言，及被告交付审计的情况，被告却已收到该资料，因被告未提供相反证据予以反驳，故本院予以采信；证据6，原告未能证明该证据形成的时间及人员，本院不予采信；证据7，因张某出庭接受了质证，且与双方当事人并无利害关系，本院予以采信；证据8，原告未能证明被告签收了该报告，本院不予采信；证据9，原件应由被告所控制，因被告未能提供相反证据予以反驳，故本院予以采信；证据10系关于A区绿化工程的施工，与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据11、12、14有被告工作人员闫峰的签字确认，本院予以采信；证据13有被告工作人员闫峰的签字确认，并加盖了被告部门公章，本院予以采信；证据15、16，因原告未能提供证据证明录音对象的身份，无法核实其真实性，本院不予采信；证人陈应明、缪启庭系原告的工作人员，与原告有利害关系，对其证言的真实性，本院不予采信；证人张某与双方当事人并无利害关系，对其证言的真实性，本院予以采信；证据17，被告对其没有异议，本院予以采信。被告湖南省公安厅交通管理局提交的证据1、2，原告对其真实性并未提出异议，与本案具有关联性，本院予以采信。湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司根据本院委托作出的湘能卓信鉴字（2014）第02号《鉴定结论报告》及湘能卓信鉴字（2015）第01号《补充鉴定报告》，鉴定程序合法，本院予以采信。
根据以上认定的有效证据及各方庭审陈述，本院查明以下事实：湖南省公安厅交通警察总队于2005年3月23日登记名称变更为湖南省公安厅交通管理局。2005年3月6日，湖南省公安厅交通管理局向湖南建设集团有限公司发出《中标通知书》，载明：湖南省交警总队锦苑小区景观绿化工程施工，已按照《中华人民共和国招标投标法》及《湖南省实施﹤中华人民共和国招标投标法﹥办法》，经有限竞争性招标，于2005年2月18日开标、评标，确定你单位中标。2005年3月23日，湖南建设集团有限公司园林景观分公司（承包人、乙方）与湖南省公安厅交通警察总队（发包人、甲方）签订《湖南省交警总队锦苑小区景观绿化工程施工合同》，由原告承建湖南省交警总队锦苑小区B区和C区的景观绿化工程。合同第二条约定工程承包范围：按照招投标书所包括范围，分为土方、园路广场铺装、景石、水池、花架、廊、亭、水电、背景音乐，给排水、绿化等园林景观工程。第三条约定合同工期：2005年3月26日至6月26日。第八条约定承包方式：本工程实行包工包料、包工期、包质量、包成活、包安全、包费率，按本次招标的施工图和招标书确定的招标范围进行施工，按实审计结算。设计变更和新增项目经甲方认可后，实行按实审计结算。第二十七条约定竣工与结算：……；2、乙方提交竣工结算文件的时间及内容：该工程竣工验收合格后30天内向甲方提交竣工结算文件；3、甲方审核结算文件的时间：甲方在接到乙方递交的竣工结算文件30日内予以确认，并提交审计部门，审定时间一个月内确定并提交审核报告；4、甲方接到审计部门提交的竣工结算审计报告后10天内将拨款通知单送达经办银行，并及时办理拨款手续，拖欠工程进度款和尾款按日万分之二承担违约金。通用条款第33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同还就工程质量标准、进度计划、验收、设计变更、保修及养护、违约责任等事项进行了约定。
合同签订后，原告按约组织进行施工。湖南省交警总队锦苑小区B区和C区的景观绿化工程于2005年12月21日经竣工验收合格。2006年初的春节前，被告接收了原告提交的竣工结算报告和结算资料后，委托湖南天心工程造价咨询有限公司对原告所施工的涉案工程进行审计。但因原、被告双方就苗木价格、工程量、死树的处置、C区是否总价包干等问题存在较大争议，且被告未向审计机构支付审计费用，故湖南天心工程造价咨询有限公司一直未出具审计报告，并于2013年1月将审计资料退回给被告。另，在审计过程中，原、被告和审计机构曾开过多次协调会。因被告一直未出具审计报告，且未向原告支付工程尾款，原告遂诉至本院，要求判如所请。
另查明，1、被告自2005年至2009年，共计向原告支付工程款3560000元；代扣水费17766.64元；2、2005年5月24日，被告自购苗木支出90500元；3、被告驻工地代表闫峰于2005年6月6日在C区绿化设计平面图上注明“整个C区投资额严格控制在50万元以内”；同时，闫峰于2006年3月1日在C区景观绿化工程竣工图上注明“按合同及施工图、有关文件，按定额进行审计”。
审理过程中，湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司根据本院委托就湖南省交警总队锦苑小区B区和C区景观绿化工程的工程量和工程造价进行鉴定，并作出湘能卓信鉴字（2014）第02号《鉴定结论报告》及湘能卓信鉴字（2015）第01号《补充鉴定报告》，结论为：湖南省交警总队锦苑小区B区和C区景观绿化工程的工程造价6415492元。
本院认为，原、被告双方经招投标于2005年3月23日签订的《湖南省交警总队锦苑小区景观绿化工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立生效，双方当事人应当按约履行权利义务。
关于被告欠付原告的工程款数额。首先，湖南湘能卓信工程造价咨询服务有限公司出具的《鉴定结论报告》和《补充鉴定报告》，程序合法，并未违反鉴定要求，可以作为认定案件事实的依据。根据上述鉴定意见，湖南省交警总队锦苑小区B区和C区景观绿化工程的工程造价6415492元，故被告应付原告工程款6415492元。被告抗辩称C区景观绿化工程应控制在50万元包干。然，被告所依据的仅是其驻工地代表闫峰于2005年6月6日在C区绿化设计平面图上的标注，并未经原告签章认可，且闫峰于2006年3月1日在C区景观绿化工程竣工图上亦注明“按合同及施工图、有关文件，按定额进行审计”，故关于C区景观绿化工程的工程价款应根据双方签订的合同按实结算。因此，对于被告的上述抗辩主张，本院不予支持。其次，被告已向原告支付工程款3560000元、代扣水费17766.64元，及自购苗木支出90500元，共计3668266.64元。原告抗辩称被告自购苗木支出的费用不应由原告承担，然，被告自购的苗木系用于涉案绿化工程，且该苗木的价款亦计算在《鉴定结论报告》中，故被告自购苗木所支出的费用应当由原告承担。综上，被告欠付原告的工程款为2747225.36元（6415492元-3668266.64元）。对原告超出上述工程款数额的主张，本院不予支持。
关于原告要求被告支付2006年1月1日后的利息损失及2006年3月20日后的违约金的主张。首先，根据《湖南省交警总队锦苑小区景观绿化工程施工合同》第二十七条之约定，被告在接到原告递交的竣工结算文件30日内予以确认，并提交审计部门，审定时间一个月内确定并提交审核报告，被告接到审计部门提交的竣工结算审计报告后10天内办理付款手续。因此，按合同约定的程序，被告应在接收原告递交的竣工结算文件后70天内向原告支付工程尾款。被告一直未向原告出具初审意见，已构成违约，应承担相应的违约责任。被告抗辩称其已履行了将结算资料提交审计部门进行审计的义务，因此被告不构成违约。然，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”之规定，本案中即使因审计部门原因未及时出具审计报告，也不能免除被告应向原告承担的违约责任。故对被告的上述抗辩主张，本院不予支持。其次，根据施工合同第二十七条之约定，被告拖欠工程尾款的，应按日万分之二承担违约金。但审计部门之所以未出具审计报告，主要是因原、被告双方对苗木价格、工程量、死树的处置、C区是否总价包干等问题存在较大争议，对该争议的产生，双方均存在一定过错，故原告亦应承担一定的责任。因此，本院根据公平原则酌情确定被告应以所欠工程款为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付违约金。第三，关于违约金的起算时间，因原、被告双方均未提供证据证明被告接收竣工结算文件的时间，但综合原告提交的证据及证人张某的证言，原告至迟在2006年1月29日春节前已将结算文件递交给被告，被告至迟应在2006年4月8日前向原告支付工程尾款，故本院确定违约金的起算时间为2006年4月9日。第四，原告所主张的违约金已包含了因被告的违约行为给原告造成的损失，故原告再要求被告支付2006年1月1日后的利息损失，缺乏依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告湖南省公安厅交通管理局于本判决生效之日起七日内支付原告湖南建设集团有限公司园林景观分公司工程款余款2747225.36元，及以2747225.36元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2006年4月9日起至被告湖南省公安厅交通管理局支付完工程余款2747225.36元之日止的利息。
如果被告湖南省公安厅交通管理局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费76320元，鉴定费50000元，共计126320元，由原告湖南建设集团有限公司园林景观分公司负担36320元，被告湖南省公安厅交通管理局负担90000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 詹支粮
代理审判员 曾庆军
代理审判员 金新贵
二〇一五年五月十八日
书 记 员 冷子剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。