浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知终字第86号
上诉人（原审原告）：郭东林。
委托代理人：管新政、王德华，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曹根香。
被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：黄琼。
上诉人郭东林因与被上诉人曹根香、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余知初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1999年7月14日，广州市白云区矿泉晓业服装行取得了注册号为第1293407号“以纯”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装，针织品衣服，亚麻布贴身服装，睡衣裤，衬衫，衬裤，皮衣，浴衣，工作服，裤子，有效期自1999年7月14日至2009年7月13日止。2006年6月14日，国家工商行政管理总局商标局核准第1293407号商标转让，受让人为郭东林。2009年9月3日，国家工商行政管理总局商标局核准第1293407号商标续展注册，续展注册有效期自2009年7月14日至2019年7月13日。2008年1月4日，郭东林取得了注册号为第4118078号“YISHion”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；风衣；裤子；裙子；外套……，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。2008年1月14日，郭东林取得了注册号为第4118079号“YISHion以纯”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；风衣；裤子；裙子；外套……，有效期自2008年1月14日至2018年1月13日止。2013年3月14日，经郭东林的委托代理人王弯申请，广东省东莞市南华公证处对王弯操作计算机的过程进行证据保全公证。当日，王弯在公证处使用电脑，登陆http：／／6677abc.taobao.com，进入用户名为“dgzswzyz”的淘宝店铺首页，其中页面显示的宝贝分类中有“以纯特价断码羽绒服”、“2012以纯冬季新款”、“2012以纯新款男款羽绒服”、“2012以纯新款女款羽绒服”，宝贝排行榜第四名显示“2012年秋装以纯新款”及相应的图片信息，之后点击“信用评价”，再点击“最近半年”，再点击“好评”下方的“1998”并勾选全部，显示“dgzswzyz”店铺半年来所获得的好评评价1998条，其中大部分宝贝信息中带有“以纯”字样，买家对应的评价中大多有“所购的商品为正品或者与专柜的一样”的类似表述。2013年3月25日，广东省东莞市南华公证处出具了（2013）粤莞南华第001800号公证书。淘宝公司成立于2003年9月4日，经营范围包括：计算机网络技术开发、技术咨询、技术服务、国内网络广告等。注册资本为人民币6500万元。2008年10月26日，淘宝公司向浙江省通信管理局申请并取得了在其网站（www.taobao.com）上从事信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），业务覆盖范围含互联网信息服务不含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗器械、文化、广播电影电视节目，含电子公告服务，为网络用户提供服务。在淘宝公司网站（www.taobao.com）注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，其中协议第四条第1点c）规定用户“不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息，……”。淘宝公司确认用户名为“dgzswzyz”的店铺由曹根香设立。郭东林因本次诉讼而支出公证费899元、律师费10000元。2013年6月5日，郭东林以曹根香、淘宝公司侵害商标权纠纷为由提起诉讼，请求判令：1、曹根香立即停止侵犯郭东林“YISHion”、“YISHion以纯”、“以纯”等商标专用权；2、曹根香赔偿郭东林经济损失510980元；3、淘宝公司承担连带赔偿责任。郭东林一审当庭将第一项诉讼请求变更为：确认曹根香侵犯郭东林“YISHion”、“YISHion以纯”、“以纯”等商标专用权。
原审法院认为：郭东林系本案所涉商标注册号为第1293407号、第4118078号、第4118079号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。本案中，郭东林主张曹根香侵犯其涉案商标专用权，具体表现为：一、曹根香通过淘宝网销售带有涉案商标的服装侵犯郭东林涉案商标专用权；二、曹根香在淘宝店铺首页使用“以纯”字样侵犯郭东林“以纯”商标专用权。一、关于曹根香通过淘宝网销售带有涉案商标的服装是否侵犯郭东林涉案商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。在确定曹根香的销售行为是否构成侵权之前，需确定曹根香销售的商品本身是否属于侵权产品。根据“谁主张谁举证”原则，郭东林应就曹根香销售的商品属于侵权产品的事实加以举证。本案中，首先，郭东林并没有提供曹根香销售的商品以判断其是否侵权；其次，郭东林主张其未向曹根香销售过相关商品，故曹根香销售的相关商品均是假冒商品，该主张缺乏法律依据，原审法院不予采信。因此，郭东林应就曹根香销售的商品属于侵权产品的事实继续加以举证，现郭东林并未提供充分证据证明曹根香销售的商品属于侵权产品，对此，应承担举证不能的法律后果。综上，郭东林关于曹根香通过淘宝网销售带有涉案商标的服装侵犯其涉案商标专用权的主张，证据不足，不能成立。二、关于曹根香在淘宝店铺首页使用“以纯”字样是否侵犯郭东林“以纯”商标专用权。1、关于曹根香在店铺的宝贝分类中使用“以纯”是否侵犯郭东林“以纯”商标专用权。根据商业惯例，曹根香在淘宝店铺首页的宝贝分类中使用“以纯”应是为指示其所销售商品的品牌信息，如果该些宝贝分类项下所对应的商品本身系郭东林或经郭东林授权的第三方所生产，则曹根香在商品名称中标明商品品牌应属于商标指示性使用，不构成商标侵权。因此，在认定曹根香在宝贝分类中使用“以纯”是否侵权之前，首先应认定该分类项下的商品是否属于侵犯“以纯”商标的商品，现因郭东林并未提供证据证明该些宝贝分类项下的商品是侵犯“以纯”商标的商品，故也无法认定曹根香的上述行为侵犯郭东林“以纯”商标专用权，对此，郭东林应承担举证不能的法律后果。2、关于曹根香的淘宝店铺首页的宝贝排行榜第四名的商品信息中含有“以纯”是否侵犯郭东林“以纯”商标专用权。郭东林所提供的公证书显示的曹根香淘宝店铺宝贝排行榜系淘宝网根据曹根香所售商品的收藏人气所进行的排名，排名第四的“2012年秋装以纯新款”应属于曹根香在售商品的商品名称信息。根据商业惯例，曹根香在商品名称中标明“以纯”的行为应是为指示其所销售商品的品牌信息。在认定曹根香上述行为是否侵权之前，首先应认定该商品名称所对应的商品是否属于侵犯“以纯”商标的商品，现因郭东林未提供证据证明曹根香销售的商品属于侵权产品，故也无法认定曹根香在商品名称中使用“以纯”字样构成侵权，对此，郭东林应承担举证不能的法律后果。综上所述，郭东林关于曹根香在淘宝店铺首页使用“以纯”字样侵犯其“以纯”商标专用权的主张，证据不足，不能成立。综上，郭东林关于曹根香构成侵权的主张，证据不足，不能成立。淘宝公司抗辩称其不构成侵权，该抗辩理由成立，原审法院予以采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2013年12月3日判决：驳回郭东林的诉讼请求。一审案件受理费8910元，由郭东林负担。
宣判后，郭东林不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，适用法律不当。1、郭东林举证证明“以纯”商标是驰名商标，而原审判决对此没有认定。2、原审判决适用法律错误。郭东林主张曹根香未经许可使用涉案商标并进行销售的行为构成侵权，原审判决认为郭东林首先要证明曹根香销售的商品属于侵权产品，是以曹根香售假的行为替换了曹根香擅自使用商标的行为，而曹根香擅自使用商标的行为才是郭东林主张的侵权行为。曹根香未证明所销售商品的来源，也没有证明其经许可使用涉案商标，而郭东林已经举证证明曹根香在网店中大量使用涉案商标作为商品名称进行销售，原审判决颠倒了双方举证责任。曹根香擅自使用涉案商标作为商品的名称和广告宣传，未经商标权人许可，在同一种商品或类似商品上使用与涉案注册商标相同或者近似的商标，侵犯了郭东林注册商标专用权。3、淘宝公司未履行注意义务，未尽监管职责，应对曹根香的侵权行为及后果承担连带赔偿责任。郭东林在起诉之前向淘宝公司投诉过曹根香的侵权行为，并提供注册商标证、侵权网页链接等证明文件，但淘宝公司没有处理，放任侵权行为的持续发生。综上，请求二审法院：1、撤销（2013）杭余知初字第126号民事判决；2、改判确认曹根香侵犯郭东林“YISHion”、“YISHion以纯”、“以纯”等商标专用权，曹根香赔偿郭东林经济损失511048元，淘宝公司承担连带赔偿责任；3、曹根香、淘宝公司共同承担本案一审、二审的诉讼费用。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。本院审核各方当事人在一审程序中提交的证据后，对原判认定的事实予以确认。
结合郭东林的上诉请求和理由，本院认为，郭东林在一审庭审及二审调查中均确认，其主张曹根香的侵权行为具体表现为曹根香在淘宝店铺首页的宝贝分类、宝贝排行榜使用“以纯”字样及未经郭东林许可销售带有涉案商标的服装。
二审调查中，郭东林明确，其主张曹根香在淘宝店铺销售了带有“YISHion”、“YISHion以纯”、“以纯”三个商标标识的服装产品具体表现为在曹根香经营的淘宝网店中宝贝分类、来自买家的评价有“以纯”的文字描述，而经审查上述文字描述系以“以纯冬季新款”“以纯新款”“以纯正品”“以纯断码”字样出现在宝贝分类、宝贝排行榜及来自买家的评价的宝贝信息之中，上述内容系对曹根香销售的相应商品名称所对应得商品的具体描述，曹根香并不直接因此构成对涉案商标专用权的侵害。
郭东林确认其未购买过相应的产品实物，且未提供其他证据证明曹根香销售的衣服上带有涉案商标。本院认为，郭东林主张曹根香侵犯了“YISHion”、“YISHion以纯”、“以纯”商标专用权，则应举证证明曹根香存在销售带有“YISHion”、“YISHion以纯”、“以纯”商标标识的服装产品的行为且上述产品系侵权产品。仅凭曹根香在其经营的淘宝网店中存在的宝贝信息文字，无法就此确认上述带有“以纯冬季新款”“以纯新款”“以纯正品”“以纯断码”文字描述的商品名称所对应的商品具体呈现为何种状况，也就无法证明曹根香销售的服装产品中确实标注有“YISHion”、“YISHion以纯”、“以纯”商标标识。在郭东林未举出有效证据证明曹根香存在侵犯商标权的行为的情况下，其认为曹根香侵犯其商标专用权的主张不应得到支持，其认为淘宝公司构成帮助侵权的主张亦不成立。同时，在郭东林未举出有效证据证明曹根香存在侵犯商标权的行为的情况下，其主张应由曹根香举证证明其经许可使用涉案商标或证明其销售商品的合法来源的上诉理由，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8910元，由郭东林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申正权
代理审判员 王 玲
代理审判员 王 昭
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 李 程