四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川01刑终332号
抗诉机关崇州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周鑫，女，1990年9月21日出生于四川省崇州市，汉族，中专文化，住四川省崇州市。2015年2月11日因涉嫌集资诈骗罪被崇州市公安局刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于崇州市看守所。
辩护人何晓东，四川泰和泰律师事务所律师。
崇州市人民法院审理崇州市人民检察院指控原审被告人周鑫犯诈骗罪一案，于二〇一六年三月十六日作出（2015）崇州刑初字第321号刑事判决。宣判后，原公诉机关崇州市人民检察院、原审被告人周鑫不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员罗俊出庭支持抗诉，上诉人周鑫及其辩护人何晓东到庭参见诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月至2014年11月期间，被告人周鑫通过朋友介绍、微信联系等方式与被害人王某某、干某某、尹某相识后，以自己在帮助他人办理银行“过桥”业务能赚取高额利息为由，许诺给付3-5%月息，多次向三被害人借款。被告人周鑫起初按约定支付利息和归还本金，在取得被害人信任后，以“拆东墙补西墙”的方式，将吸收到的资金陆续以支付本金、利息的方式支付给其他被害人，制造其具备强大履约能力的假象，从而使各被害人继续借款给她。借款后，被告人周鑫并未将所借资金用于正常经营活动，而是用于购买豪车、奢侈品等高消费支出。经司法会计鉴定，2013年6月至2014年11月期间，被告人周鑫的建行卡与工行卡消费共计293万余元，多次在香奈儿、路易威登、迪奥等名店高额消费，其中有2014年4月29日购买价值908,000元的奔驰车一辆。经司法会计鉴定，周鑫所使用的四张银行卡与三被害人银行卡之间的资金交易往来，至案发时，被告人周鑫尚欠被害人尹某594,700元，欠王某某1,317,000元，欠干某某794,380元，共计2,706,080元。2014年9月28日，被告人周鑫委托被害人干某某将她的女包卖出，得款97,000元用于偿还干某某的欠款。被告人周鑫实际尚欠三被害人共计2,609,080元。
2015年2月10日，被告人周鑫经公安机关电话通知后到案。
原判认定上述事实的证据有，接受刑事案件登记表、到案经过、报案材料（3份）、户籍信息、被告人周鑫向四被害人出具的借条6张、司法会计鉴定意见书、被告人周鑫的建行卡（621×××××××××××××115）、工行卡（卡号622×××××××××××××327）以及周鑫持有的周建文的农行卡（622××××××××××××××512）、周某某的建行卡（552××××××××××016）的银行交易记录、成都仁孚南星汽车公司购车资料及银行卡刷卡记录单证、龙锦综合开发（成都）有限公司商业及物业经营分公司（以下称龙锦公司）的会员卡资料及消费记录、龙锦公司出具的情况说明1份、崇州市公安局情况说明、成都市青羊区人民法院2015年6月24日作出的民事判决书1份及生效证明书、四川萃丰投资管理有限责任公司的工商登记资料及对公帐号查询记录等、四川卡尔维特教育咨询有限公司的工商登记材料、特约商户基本信息、被害人尹某的陈述及辨认被告人周鑫的笔录、被害人王某某的陈述及辨认被告人周鑫的笔录、被害人干某某的陈述及其辨认被告人周鑫的笔录、被害人干某某与周鑫的微信聊天记录、被害人干某某与被告人周鑫的电话通话录音光盘、被害人王某某与被告人周鑫的电话通话录音光盘及微信聊天记录、证人宋安的陈述及辨认被告人周鑫的笔录、证人关某的证言、证人关某尾号4624银行卡交易明细、证人魏舒某的证言及辨认周鑫的笔录、证人魏舒某拍摄的周鑫家里存放的奢侈品照片、证人邓某的证言、证人黄某的证言、证人王某的证言、证人雷弛某的证言、证人周某某的证言、证人羊某某、周某的证言、证人肖某的证言、被告人周鑫在公安机关和庭审中的供述等证据在案证实。
上述证据在一审开庭时由公诉机关出示，原审法院经质证后予以采信。
原判认为，被告人周鑫以非法占有为目的，编造虚假事由，使用欺骗手段，骗取他人资金2,609,080元，其行为侵犯了公民的财物所有权，构成诈骗罪，属数额特别巨大。原判对公诉机关指控被告人周鑫犯罪的部分事实予以支持，对指控罪名予以变更。被告人周鑫案发后自动投案后，并如实供述其主要犯罪事实，具有自首情节，可以减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：被告人周鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。责令被告人周鑫退赔尹某594700元、王某某1317000元、干某某697380元。
宣判后，原公诉机关崇州市人民检察院、原审被告人周鑫不服，分别提出抗诉、上诉。
抗诉机关崇州市人民检察院提出的主要抗诉理由如下：1、被告人周鑫虽有投案的行为，但到案后未如实供述自己的主要犯罪事实，对“编造虚假集资事由”、“拆东墙补西墙”等作案方式，“奔驰车卖车款”等资金去向，以及对“肆意挥霍资金”等关键性犯罪事实没有如实交代，从始至终均否认具有非法占有、挥霍被害人资金的行为，不能认定为自首；2、被告人周鑫诈骗数额多达260余万元超过诈骗数额特别巨大标准5倍以上，属于数额特别巨大，且无退赔等情节，无悔改表现，原判属于量刑畸轻，应予从重处罚。提请二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人周鑫及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：1、周鑫没有诈骗的故意，被害人的借款没有归还是由于借贷出去的钱未收回所致，周鑫没有非法占有他人财产的故意，且周鑫并没有将借来的钱肆意挥霍，消费金额均属于正常消费范围，故上诉人周鑫不构成诈骗罪，原判认定事实错误；2、周鑫在本案中吸收各受害人以及其他不特定人员的钱用于牟利、放贷，且有自己的公司以放贷为主要经营活动内容，故上诉人周鑫构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定事实错误和法律适用错误，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判上诉人为非法吸收公众存款罪并从轻处罚。
经二审审理查明的事实和采信的证据与一审法院认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人周鑫以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，占有他人财物人民币260余万元，其行为构成诈骗罪，数额特别巨大。上诉人周鑫归案后，能如实供述主要犯罪事实，可视为自首，量刑时可以从轻或减轻处罚。
对抗诉机关崇州市人民检察院所提周鑫未如实供述资金去向，不能视为如实供述，原判认定其构成自首错误的抗诉理由，本院经审查认为，被告人周鑫主动到案后，如实交代其与被害人尹某、王某某、干某某资金往来的经过，对其与被害人之间的资金往来的原因、数额、用途等主要涉案事实并未否认，且司法鉴定亦显示其个人消费有数百万元，原判以此认定其能如实供述构成自首并无不当，此抗诉理由不能成立，本院不予支持。
对上诉人周鑫及其辩护人所提周鑫没有非法占有他人财物的故意，周鑫和被害人之间属民事借款不构成诈骗犯罪的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，在案证据证实上诉人周鑫编造其从事“过桥”业务和其他经营项目而向被害人借款260余万元，拒不归还，在此过程中自己个人却消费数百万元用于购车及其他私人用品，其行为充分暴露其假借虚假经营业务的名义而非法占有被害人财物的主观故意，原判以此定性符合案件事实，此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对上诉人周鑫的辩护人所提周鑫的行为应定性为非法吸收公众存款罪，原判定性有误的辩护意见，本院经审查认为，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项明确规定非法吸收公众存款成立的条件之一即“向社会公众及社会不特定对象吸收资金”。本案中，涉案的三名被害人均系上诉人周鑫的熟人或朋友，不属于法律规定的不特定公众的范畴，此辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，原审判决认定的事实、证据和适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于忠
代理审判员 张朋
代理审判员 崔妍
二〇一六年十月十八日
书 记 员 何芳