广东省广州市南沙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗南法知民初字第126号
原告广州扬子江工贸有限公司。
法定代表人麦柱南。
委托代理人包谊锦、吴翔，广东法制盛邦律师事务所律师。
被告曾伟明。
委托代理人胡从辉，广东林德律师事务所律师。
被告广州市汇锋砂带砂纸有限公司。
法定代表人曾文轩。
委托代理人黄义军，广东天汇律师事务所律师。
原告广州扬子江工贸有限公司诉被告广州市汇锋砂带砂纸有限公司、曾伟明侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员梁颖适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人包谊锦，被告曾伟明的委托代理人胡从辉，被告广州市汇锋砂带砂纸有限公司（下简称汇锋公司）的委托代理人黄义军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：麦柱南为“”（以下简称：“WEILISHI商标”）商标的注册人，注册有效期限为2005年8月21日至2015年8月20日，注册证编号为第3601259号，核定使用商品为第3类研磨材料；砂布；砂纸。2009年5月7日，麦柱南先生将WEILISHI商标以独占许可方式授权原告使用，并于2009年5月7日办理备案登记。原告依法享有WEILISHI商标独占许可使用权。原告生产的WEILISHI商标磨片在同类市场上具有较高的市场占有率及产品美誉度。近年来，原告陆续接到客户投诉磨片质量问题，发现客户提交的磨片并非由原告生产，该些磨片所用的商标明显系刻意模仿原告商标，属于商标侵权产品，而且产品质量远远未达到原告规定的产品要求，直接导致了客户对原告及原告产品评价降低。原告经委托公司调查发现，被告汇锋公司在广州市南沙区大岗镇南顺工业园建立了25亩的生产基地，年生产纸砂带、砂纸能力达年1200万米，已形成制假专业化、规模化生产，假冒WEILISHI商标磨片为被告汇锋公司的主要产品。两被告在佛山市南海区大沥镇黄岐广东（广佛）百货五金城内开设档口大量批发假冒WEILISHI商标磨片。两被告的法定代表人为近亲属关系（可能为父子），两家企业为关联公司家族企业，已形成完整的侵权商标制假售假的产销链条。以上事实，两被告的宣传册、工商登记资料可予证实。两被告的规模化、专业化制假售假行为导致原告销售量急剧下降，假冒伪劣产品大量充斥市场，而且由于两被告共同生产销售的假冒WEILISHI商标磨片以价格低销售为手段，降低产品质量，直接导致消费者对原告产品的评价降低，造成原告商誉不可弥补的损失。综上所述，鉴于两被告产业化制假售假及恶意侵犯原告WEILISHI商标专用权的行为，请求判令：1、两被告停止商标侵权行为；2、两被告赔偿因其商标侵权行为导致原告的损失为500000元；3、两被告支付合理维权费用暂计为33000元；4、两被告承担本案诉讼费。
被告曾伟明辩称：1、我方没有对原告进行商标侵权，侵权事实不成立。我方与第三人深圳市鑫辉荣研磨贴合材料有限公司订立了《代销协议书》，该公司的品牌“WEIJISHI”已经申请商标注册，并已经受理。我方所销售的产品是从2014年1月底才试销售，总共只销售了1000多元。我方没有销售原告“WEILISHI”产品，两个标识的读音、图案不同，原告提供的“WEILISHI”产品与公证封存的物品没有质量好坏之分，我方没有侵权的必要。2、原告诉称的商标在市场上具有较高的占有率和知名度，属于夸大事实，没有相应证据证实。我方销售砂带很多年了，从来不知道原告的商标。3、原告诉称的接到客户投诉，在本案中没有提交客户投诉等相关材料。4、我方是个体工商户，没有能力与被告汇锋公司建立生产园区，与其不是关联关系，没有生产上述产品。5、原告诉称两被告是近亲属关系，存在关联关系不属实。两被告是独立的法人，没有关联关系。6、原告诉称我们形成侵权的产业链，我方只是小型个体工商户，没有与别人共同生产，我们保留追究其侵犯名誉权的权利。7、原告诉请50万元，没有依据。8、涉案侵权产品是广州市鑫鹏伟研磨料材料有限公司（下简称鑫鹏伟公司）销售。公证书中显示鑫鹏伟公司地址位于佛山市南海区黄岐渤海路，而其经营的佛山市南海同欧磨料磨具商行地址位于佛山市南海区大沥镇黄岐广东（广佛）百货五金城内第五期A3座9号商铺，涉案物品是在鑫鹏伟公司（佛山市南海区黄岐渤海路）所购买，购货单也为鑫鹏伟公司所开，其从来没有开过购货单、送货单等。既然涉案物品是在鑫鹏伟公司取得，无直接证据证明是在由其销售。公证书中提及鑫鹏伟公司内悬挂的是佛山市南海同欧磨料磨具商行的营业执照不可信：（1）没有证据证明鑫鹏伟公司内悬挂的是佛山市南海同欧磨料磨具商行的营业执照（如视频、录像类资料证据）；（2）佛山市南海同欧磨料磨具商行的营业执照从来没有外借过。9、原告的维权费用均偏高，律师费应由原告自行负担，公证费也偏高。综上，请求驳回原告的诉请。
被告汇锋公司辩称：1、我方没有生产、销售涉案侵权产品，两被告没有共同生产、销售行为，原告没有任何证据证明该事实，其起诉没有事实和法律依据。2、我方是正规厂家，并不是原告诉称的制假规模化厂商，原告没有证据证明我方生产涉案侵权产品和商标。3、律师费是由案外人支付给诉讼代理律师，在主体上存在问题，对合法性和关联性不认可，且数额偏高。综上，请求驳回原告的全部诉请。
经审理查明：麦柱南经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称：国家商标局）核准，在第3类“研磨材料；砂布；砂纸”商品上注册了第3601259“”商标，注册有效期自2005年8月21日至2015年8月20日止。麦柱南与原告于2009年4月28日订立了《商标使用许可合同》，约定将上述第3601259号注册商标独占许可原告使用，许可使用期限至2015年8月20日止。该合同并经国家商标局备案。
为证明上述涉案商标的知名度，原告提供了广州交易会进出口有限公司出具的有效期为2011年1月15日至2012年1月15日的《优质供应商会员证书》、广州市花都区人民政府于2009年2月出具的授予原告“2007年度花都区地方骨干民营工业企业称号”的牌匾等予以证实。被告曾伟明对上述证据不予认可，认为原告的名称、商标、产品名气均尚未形成，不属于知名企业，涉案商标不属于知名商标。被告汇锋公司则认为上述证据不能证明原告为知名企业。
2014年2月20日上午，公证人员会同原告的委托代理人广州市正本清源企业管理服务有限公司的法定代表人陈鋆到位于佛山市南海区黄岐渤海路的“广佛五金城磨具磨料市场”的“广州市鑫鹏伟研磨料材料有限公司”店铺（店内悬挂营业执照登记名称：佛山市南海同欧磨料磨具商行）。在公证人员的监督下，陈鋆以普通消费者的身份在该商铺购买了“WEIJISHI德国品质磨具”5寸拉绒共六盒，其中“GW830E无孔240#”两盒、“GW830E无孔120#”两盒、“GW830E无孔80#”两盒，合计600片，支付了480元人民币，取得编号：0003693出货单据一张、曾鹏飞名片两张、企业产品宣传册一本。上述过程中购买取得货品经公证处拍照、封存固定后交由原告保管。广东省广州市南方公证处出具（2014）粤广南方第012520号公证书，证明以上事实。同时证明该公证书附件照片与上述过程中所取得物品实际情况相符；公证书所附的出货单据复印件、曾鹏飞名片复印件及企业产品宣传册复印件为上述店铺取得。上述出货单据抬头显示“广州市鑫鹏伟研磨材料有限公司”，厂址为“广州市番禺区大岗镇南顺工业区”。上述“曾鹏飞”名片上正面抬头印有“广州市鑫鹏伟研磨材料有限公司”、“广州市汇锋砂带砂纸有限公司”，厂址：“广州市番禺区大岗镇南顺工业区”、地址：“广东南海黄岐广佛五金城五期A3座9-10、17-18号”；反面印有“专业生产、加工、销售砂纸、砂带”等内容，该名片上没有显示有生产涉案产品。上述《企业产品宣传册》封面显示为“HARKCAPUT”；封底显示有“HARKCAPUT”，“广州市鑫鹏伟研磨材料有限公司”，厂址：“广州市番禺区大岗镇南顺工业区”，地址：“广东南海黄岐广佛五金城五期A3座9-10、17-18号”，销售总监：曾鹏飞；内容介绍为“成立于1992年，是一家集研发、生产、销售为一体的涂附磨具和固结磨具的一站式企业。2003年公司在广州市南沙区大岗镇南顺工业区建立了一个25亩的生产基地，年产纸砂带、砂纸1200万。”；附有图片显示“广州市汇锋砂带砂纸有限公司”、“佛山鑫鹏伟研磨材料有限公司”，并显示其生产的产品包括“”、“威力士拉绒片”。原告为此公证支出购买费用480元，公证费用3000元。对于该公证书，两被告质证认为对其真实性予以认可，对合法性和关联性不予认可，理由如下：1、公证书上载明店内悬挂佛山市南海同欧磨料磨具商行营业执照的情况不客观，没有相关图片证明。2、购买侵权商品的地址在广州市鑫鹏伟研磨料材料有限公司，与两被告没有关联性。3、《企业产品宣传册》是在广州市鑫鹏伟研磨料材料有限公司取得，非佛山市南海同欧磨料磨具商行处取得，宣传册非两被告印制、发放。4、出货单据不是两被告制造的，上面没有显示被告名称的抬头，也没有被告员工或发货员的签字，亦没有载明原告的名称，不能证明是原告在这里购买的货物。公证处认定涉案侵权商品在佛山市南海同欧磨料磨具商行处购买，没有录像资料和笔录证明。5、公证书上载明曾鹏飞是广州市鑫鹏伟研磨料材料有限公司的销售总监，与两被告没有关系，曾鹏飞不为两被告的员工。
经当庭拆封公证封存的被控侵权产品，（2014）粤广南方第012520号公证书封存物封条完好，当庭开拆封存物，内有6盒纸盒包装的磨片。该6纸盒的外包装相同，均带有“”“德国品质磨具”字样，并标有产品型号。纸盒内部分磨片本身带有“”标识。原告亦提交了其生产的型号分别为“80、120、240”的磨片进行比对，这些磨片不带有外包装，磨片本身带有原告的“”商标。经比对，涉案侵权磨片的外包装、部分产品本身带有的“”标识与原告第3601259号“”商标，从整体上看，二者均为图加英文字母的组合，二者相似；从主要部分看，涉案侵权产品上的标识“”标识中的图形明显为原告“”商标中图形的反向镜像，而“WEIJISHI”与“WEILISHI”虽字体存在差异，但二者字母仅为“J”与“L”的不同，二者亦近似。
原告主张两被告之间为关联企业，被告曾伟明与汇锋公司的法定代表人为父子关系，对此提供了两被告的工商登记资料予以证实。原告开庭时表示庭后提交书面申请调查二者的亲属关系，但庭后未提交该申请。两被告则表示二者没有任何亲属关系，只是同为曾姓，并认为该申请与本案无关。
被告曾伟明为证明其销售的涉案产品有合法来源，提交了：1、国家商标局于2014年3月12日作出的申请人为深圳市鑫辉荣研磨贴合材料有限公司，申请日期为2014年2月24日，申请标识为“”的《注册申请受理通知书》。2、被告曾伟明与深圳市鑫辉荣研磨贴合材料有限公司签订的《代销协议书》。协议期限为2011年9月5日至2016年9月4日，产品为WEIJISHI商标磨片，约定被告曾伟明须向深圳市鑫辉荣研磨贴合材料有限公司保证每月不少于1万元的销售量。3、深圳市鑫辉荣研磨贴合材料有限公司的工商登记资料。原告对《注册申请受理通知书》的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，认为不能证实该商标已经获准注册。对《代销协议书》的真实性、合法性均不认可，但认为从这份证据看，被告的侵权时间长，每月的销售量不少于1万元，每年不少于12万，那么到现在的销售量不少于50万元，从这份证据与被告曾伟明的当庭陈述，可以证明侵权事实成立。对深圳市鑫辉荣研磨贴合材料有限公司的工商登记资料的真实性、合法性、关联性均不确认。被告汇锋公司对上述证据均予以确认。
被告曾伟明为证明公证书上记载的店铺并非由其经营，提交了：1、《个体工商户营业执照》照片；2、门面照片2张。原告对上述证据认为：被告曾伟明提供的图片未拍摄店铺全貌，刻意遮掩有关店面名称、门牌号码等信息，而且提供的图片模糊不清，无法辨识，因此对其真实性、合法性、关联性均不予认可。被告汇锋公司逾期未提交质证意见。被告曾伟明并确认其工商登记的地址上只有一个经营者，为其本人经营。公证书所附的出货单据上载明的地址是其经营的店铺。
庭审中，原告明确其诉讼请求第1项指控的是两被告共同生产、销售的行为，两被告同时具有生产商和销售商的身份；第2项因两被告形成生产和销售的链条，请求法院酌定经济损失；第3项合理费用包含律师费30000元与公证费用3000元，并提供了广州市正本清源企业管理服务有限公司与原告代理律师签订的《民事委托代理合同》、由该公司支付的律师费发票、公证费发票、金额为5.3元的广州市工商行政管理局查询费用发票予以证实。两被告认为《民事代理委托合同》中约定委托四名律师有违法律规定，对3万元律师费亦不予认可，公证费数额偏高。
另查明：佛山市南海同欧磨料磨具商行为个体工商户，其经营者为被告曾伟明，开业时间为2011年1月13日，经营地址为佛山市南海区大沥镇黄岐广东（广佛）百货五金城内第五期A3座9号商铺，经营范围为零售：磨料、磨具、砂纸、砂带。被告汇锋公司的法定代表人为曾文轩，开业时间为2003年9月23日，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售：砂带、砂纸。“广州市鑫鹏伟研磨料材料有限公司”并未在广州市工商行政管理局进行工商登记。
以上事实，有商标注册证、《公证书》、企业注册基本资料等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。
本院认为：原告作为第3601259号“”商标注册人，享有上述商标的商标专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。第3601259号商标使用类别为第3类商品，本案被控侵权产品与原告商标核定使用商品类别相同。根据原告提供的（2014）粤广南方第012520号公证书显示，被控侵权产品外包装及部分产品本身均使用了标识，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，被控侵权产品外包装与产品本身于显著位置标有，与原告第3601259号“”商标进行比较，无论是商标的整体比对还是主要部分比对，二者的图形与英文字母组合在视觉上均基本近似，消费者施以一般注意力很难注意到两者存在的差别，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系，构成商标近似。因此，公证书中所显示的被控侵权产品之销售者构成对原告第3601259号“”商标之商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，而停止侵权的具体表现形式应为停止上述销售行为。
对于原告指控二被告存在共同生产的行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，本院综合认定如下：
首先，原告提交的证据不足以证明被告汇锋公司、曾伟明系被控侵权产品的生产商，理由在于：1、原告提交的公证书中所附的名片、《企业产品宣传册》未有其他证据佐证，且二被告亦不予确认，故尚不足以直接指向两被告的生产行为；2、被告曾伟明提交了其与深圳市鑫辉荣研磨贴合材料有限公司签订的《代销协议书》、《注册申请受理通知书》，足以证实涉案侵权标识现为深圳市鑫辉荣研磨贴合材料有限公司所使用，涉案侵权产品亦是来源于该公司而非被告汇锋公司或被告曾伟明；3、被控侵权产品并无标明任何生产商信息；4、原告没有证据证实两被告为关联企业。综合比较原告提交的证据与被告曾伟明提交的相关抗辩证据，原告所举的证据并不占有证据优势，亦未达到盖然性标准；再者，根据证据规则，直接证据比间接证据的证明效力大，且间接证据须多个证据互相佐证形成证据链才能证明待证事实。本案中，原告意图通过在销售商处取得的间接证据证实生产商的生产行为，明显证明力不足。综上，本院对于原告指控两被告为涉案侵权产品的生产商并构成共同侵权的主张不予支持。
其次，原告提交的证据足以证明被告曾伟明销售了涉案侵权产品，理由在于：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。原告提供的广州市南方公证处出具（2014）粤广南方第012520号公证书具有真实性，其证明的内容可作为本案认定的事实。根据公证书陈述，取证的店铺为佛山市南海区黄岐渤海路的“广佛五金城磨具磨料市场”的“广州市鑫鹏伟研磨料材料有限公司”店铺，且店内悬挂被告曾伟明所经营的佛山市南海同欧磨料磨具商行营业执照；2、被告曾伟明自认，其工商登记的地址上只有一个经营者，且从未将营业执照出租给他人；3、公证书所附的取证过程中所取得的出货单据上载明的地址为被告曾伟明经营的店铺；4、个体工商户在经营过程中不规范使用商号，或使用的商号与工商登记商号不一致为普遍的现象，且“广州市鑫鹏伟研磨料材料有限公司”实质上为一个未经过工商登记注册的主体，不具有商事主体资格。5、被告曾伟明提供的《个体工商户营业执照》、店铺门面照片2张未经过公证，原告亦不予确认，且这些照片未能全面客观地反映其店铺情况，上述证据不足以推翻上述公证书所证明的内容。综上，本院对原告指控被告曾伟明销售涉案侵权产品的主张予以支持。
至于原告指控被告汇锋公司、曾伟明共同销售了涉案侵权产品，虽然公证书所附的出货销售单、名片、《企业产品宣传册》上将被告汇锋公司的地址列为“厂址”，被告曾伟明的经营地址列为“地址”、“总部”等，但由于上述资料是在被告曾伟明处取得，并非从被告汇锋公司处直接取得，故上述证据尚不足以证实这些资料为被告汇锋公司或两被告共同制作，亦不足以证实两被告之间存在共同合意的销售行为。故此，原告对此所举的证据亦未达到盖然性标准，故本院对此主张亦不予支持。
关于被告曾伟明的赔偿责任问题。根据《中华人民共和国商标法》第六十四第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据法律规定，销售者要免除承担赔偿经济损失的责任，就必须证明其已提供了合法来源，即通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系、合理的价格，从他人处购买的被控侵权产品，且主观上不知道其销售的是侵权商品。本案中，被告曾伟明虽然提交了进货渠道与买卖关系的证据，但其作为专业的磨料磨具产品零售从业人员，其认知品牌的能力应比一般的消费者高，对原告的注册商标理应有所了解；此外，被告曾伟明提交的《注册申请受理通知书》亦证实其明知该标识尚未获得注册。因此，被告曾伟明在销售时应该注意到涉案侵权产品所标示的并非原告的商标，却标有与原告注册商标相近似的图案，而其对所销售的产品是否侵犯他人注册商标专用权未尽到合理审查，主观上存有过错，故本院认定被告曾伟明的销售行为不属于法定不承担赔偿责任之情形。
关于赔偿数额的问题。首先，两被告抗辩原告主张的律师费不真实，故该费用由本院参照相应的《律师服务收费管理办法》、《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的律师收费标准予以酌情考虑。至于原告主张的公证费、购买费用、查询费用确属维权合理支出，本院予以支持。其次，对于原告提出的经济损失金额，原告并未对此提交直接证据予以证明。鉴于本案无法查清权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，以及注册商标许可使用费，故本院综合考虑原告商标的声誉、侵权者的主观过错、侵权行为的销售形式、价额、期间、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定被告侵权赔偿数额35000元（含合理费用）。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：
一、被告曾伟明于本判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯原告广州扬子江工贸有限公司第3601259号“”注册商标专用权的商品的行为。
二、被告曾伟明于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州扬子江工贸有限公司35000元（包括经济损失及合理费用）。
三、驳回原告广州扬子江工贸有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4565元，由被告曾伟明负担320元，由原告广州扬子江工贸有限公司负担4245元。
如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
代理审判员 梁 颖
二〇一四年六月十九日
书 记 员 佘丽萍