湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中刑终字第00043号
原公诉机关湖北省十堰市张湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦某，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年4月25日被湖北省十堰市公安局张湾区分局取保候审。
原审附带民事诉讼原告人郑某，系东风汽车公司铸退休职工。
委托代理人郑立平，男，1961年3月13日出生，汉族，（系原审附带民事诉讼原告人郑某之弟）。
湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控的原审被告人秦某犯故意伤害罪一案，于2013年12月6日作出（2013）鄂张湾刑初字第00218号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人秦某不服该判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月21日受理后，依法由审判员张学平担任审判长和审判员贺凯（主审）、代理审判员张友山组成合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷。于2014年4月18日公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴弘杰、刘吟雪出庭履行职务，上诉人（原审被告人）秦某、原审附带民事诉讼原告人郑某及其委托代理人郑立平到庭参加了诉讼。本案经合议庭合议，并报经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
原判认定，2012年10月22日15时许，被告人秦某之妻朱某在十堰市张湾区花果中大街华中批发超市门前街面上晾晒衣服，遭到花果中大街花果园社区卫生监督员即附带民事诉讼原告人郑某的劝阻，双方发生争执。正在华中批发超市内休息的被告人秦某冲到店门口对郑某进行殴打，郑某被打后抱起店内一箱饮料与秦某争吵，秦某上前用手掐住郑某的脖子，郑某反抗，秦某用手击打郑某的头部，朱某上前将二人拉开。郑某被打后将店内的一箱饮料及几袋零食扔到店外，二人再次厮打，秦某在台阶上跳起来用脚踹郑某，致使郑某右腿受伤。经法医鉴定，郑某右侧胫骨平台粉碎性骨折，其损伤程度为轻伤。经湖北诚信司法鉴定所鉴定，郑某伤残等级属十级。郑某受伤后住院治疗39天，需休养3个月，加强营养3个月。郑某此次受伤遭受的损失为医疗费37641.38元、住院伙食补助费585元、误工费3975元、营养费1935元、护理费8385元、交通费224元、鉴定费700元，共计53445.38元。被告人秦某已垫付1000元（含医疗费493.90元）。
原判认定上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见和原审被告人秦刚的供述等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，依照刑法及相关法律规定，判决：一、被告人秦某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月。二、被告人秦某赔偿附带民事诉讼原告人郑某各项损失共计人民币52745.38元（减去被告人秦某已垫付的医疗费1000元，还应支付51745.38元）。三、驳回附带民事诉讼原告人郑某的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人秦某不服该判决，向本院提出上诉称，原判没有考虑到被害人在双方争执中的过错，对上诉人刑事处罚过重，附带民事判决不公平，且被害人在一审中未提交其医疗费发票的原件，请求的营养费、护理费没有依据，请求本院依法改判。
二审经审理查明的事实与原审一致。另查明，经本院二审期间调解，上诉人（原审被告人）秦某与原审附带民事诉讼原告人郑某就本案附带民事部分达成了调解协议：上诉人（原审被告人）秦某一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人郑某因本案造成的各项损失共计50000元（已当庭履行）。对上诉人秦某表示谅解，并建议本院对其从轻处罚。
上述事实，有下列证据证实：
1、“出警经过”，反映了案发时公安机关接、处警的经过；
2、上诉人（原审被告人）秦某、原审附带民事诉讼原告人郑某的户籍证明材料，证明了其姓名、性别、出生时间、住址等情况；
3、原审附带民事诉讼原告人郑某的病历材料、单据，证明其因本案受伤后治疗的事实；
4、证人朱某、刘某的证言，证明了案发的经过，与前述查某
5、被害人郑某对本案发生经过的陈述与前述查某
6、上诉人（原审被告人）秦某的供述与前述查某
7、湖北省十堰市公安局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书（十）公（刑）鉴（法）字（2013）2045号，结论为，郑某右侧胫骨平台粉碎性骨折，其损伤程度为轻伤。
8、湖北诚信司法鉴定所法医鉴定意见书（鄂诚信（2013）临鉴字第894号），结论为，郑某伤残等级属十级。
9、视听资料，记录了案发的经过。
所有证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）秦某故意损害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人秦某因琐事与被害人郑某厮打时致郑某倒地受伤的事实，有被害人陈述、证人证言、鉴定意见、视听资料以及上诉人秦某的供述等证据相互印证，证据确凿。被害人郑某在双方争执的过程中不冷静处事，存在一定过错，应酌情减轻上诉人秦某的赔偿责任。上诉人秦某归案后认罪态度较好，且在二审期间与被害人郑某就附带民事部分达成和解，取得了被害人郑某的谅解，可对其从轻处罚。根据上诉人秦某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2013）鄂张湾刑初字第00218号刑事附带民事判决第一项对上诉人（原审被告人）秦某犯故意伤害罪的定罪部分；
二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2013）鄂张湾刑初字第00218号刑事附带民事判决第一项对上诉人（原审被告人）秦某犯故意伤害罪的量刑部分及第二项、第三项；
三、上诉人（原审被告人）秦某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年（缓刑考验期限从本判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学平
审 判 员 贺 凯
代理审判员 张友山
二〇一四年五月八日
书 记 员 王媛媛
附录
中华人民共和国刑法
第二百三十四条【故意伤害罪】故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。