浙江省天台县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台天商初字第2502号
原告：徐某甲。
委托代理人：庞红飞。
被告：林某甲。
被告：徐某乙。
两被告委托代理人：徐国水。
第三人：林某乙。
原告徐某甲诉被告林某甲、徐某乙及第三人林某乙债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序进行审理。因被告林某甲、徐某乙及第三人林某乙采用公告方式送达，本案转为普通程序并组成合议庭于2014年4月14日公开开庭进行了审理，原告徐某甲及其委托代理人庞红飞，被告林某甲、徐某乙的委托代理人徐国水均到庭参加诉讼，第三人林某乙经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告徐某甲诉称：被告林某甲和徐某乙系夫妻关系，第三人林某乙系林某甲和徐某乙的女儿。2011年11月21日，徐某乙向原告借款150000元，由林某乙担保。2011年12月16日原告向法院起诉，天台县人民法院作出（2011）台天商初字第1669号民事判决，被告徐某乙应偿还给原告借款本金人民币150000元并支付利息损失、林某乙对上述款项承担连带责任。判决后，徐某乙、林某乙至今没有履行还款义务，原告已经向法院申请了强制执行。在执行过程中，原告了解到被告在1999年3月16日签订《分家协议》，将坐落在天台县赤城街道（原城关）桥亭坑＊号北面两楼房屋（下称房屋）分给林某乙管业，目前该房屋的房产证已经从林某甲的名下变更登记在林某乙名下，但是该房屋的土地使用权证还登记在林某甲名下，没有办理变更登记在林某乙的名下。综上，原告认为，徐某乙向原告借款，由林某乙进行担保的事实清楚，但是二被告和第三人没有履行1999年3月16日《分家协议》中的内容（将北面两间房屋归林某乙所有），到政府部门办理该房屋土地使用权变更登记手续，导致法院无法执行。现原告根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》74条、《最高人民法院﹤关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定﹥》14条规定，起诉要求：1、判令二被告和第三人履行1999年3月16日《分家协议》的内容，第一、第二被告将坐落在天台县赤城街道（原城关）桥亭坑＊号三间房屋北面两间的土地使用权证过户登记到第三人林某乙名下（价值约人民币50万元）。2、本案诉讼费由被告承担。在庭审中，原告变更起诉状中的法律适用依据为《中华人民共和国合同法》第73条、《中华人民共和国物权法》第147条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第32条。
被告林某甲、徐某乙辩称：一、本案原告主张的代位权不符合合同法代位权应当具备的四条法定条件，依法应当予以驳回。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》（以下简称解释一）第11条规定，债务人怠于行使其到期的债权，意味着债务人不仅应当对次债务人享有债权，而且此种权利必须到期。因为没有到期，则谈不上怠于行使的问题。根据解释（一）第13条：合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”。总之，代位权的客体，是指代位权行使的对象是债权并不是所有权，是非专属于债务人的债权，是具有金钱给付内容的到期债权。虽然本案被告徐某乙尚欠原告借款150000元，但被告不存在对第三人享有金钱给付内容的到期债权，更不存在怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，甚至也不存在到期物权。因此原告的起诉没有法律依据，依法应当予以驳回。二、最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第3款的规定的是申请执行人代为析产请求权，并不是合同法上的代位权诉讼。三、1999年3月16日的《分家协议》不合法。两被告系夫妻，第三人是两被告唯一的女儿（18岁尚在西安读大学），无兄弟姐妹，根本不存在分家的基础和条件。当时之所以立分家协议，是因为当时被告和第三人所在的房屋正值拆迁，为能多安置商品房，假意立了一份分家协议并假意办理了房屋登记（但未办理土地登记）。该协议是以合法形式掩盖非法目的，依法应当认定为无效。四、该房屋原系天台县城区东片居委会所有，1985年由两被告出资24000元购得，第三人没有共有权。退一步讲，假如两被告与第三人的协议有效，依照我国合同法第186条的规定，两被告也有权予以撤销。五、本案的诉讼主体也存在问题。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第16条规定，债权人为原告，次债务人为被告，债务人为第三人。而本案所列的主体也是混乱的。
第三人林某乙未答辩。
为证明诉称事实，原告徐某甲向本院提交如下证据：1、《分家协议》复印件一份，证明被告林某甲、徐某乙将位于天台县赤城街道桥亭坑巷＊号三间楼房北面两间交林某乙管业使用，也就是该房屋和土地的使用权都是第三人林某乙的事实；2、申请书及房屋房产证复印件一份，证明桥亭坑巷＊号北面两间房屋已经登记在第三人林某乙名下；3、土地登记记录表一份，证明第三人怠于行使权利，至今未将桥亭坑＊号北面两间房屋土地使用权过户到第三人名下的事实；4、民事判决书复印件一份，证明被告徐某乙应当归还原告徐某甲借款本金人民币15万元及利息，林某乙承当连带责任的事实。
对原告徐某甲提供的证据，被告林某甲、徐某乙的质证意见为：1、《分家协议》应当认定为无效，是以合法形式掩盖非法目的。2、申请书及产权证不是本案被告及第三人办理的。3、对土地登记使用证无异议，可以证明该土地属于本案被告林某甲所有，原告以该土地使用证来证明被告怠于行使权利缺乏关联性。4、对于民事判决书的真实性、合法性无异议，但是其证明对象有异议，该判决书中载明林某乙、徐某乙都是债务人，并不存在怠于行使债权的事实，如果认为林某乙不履行债务，或者说林某乙有财产的，可以直接对林某乙进行执行，反而可以证明原告不能行使代位权。
被告林某甲、徐某乙及第三人林某乙均未向本院提交证据。
经审查，本院对原告提供的证据认证如下：证据1、证据2，均来源于天台县房地产管理处档案，能证明被告林某甲、徐某乙及第三人林某乙于1999年3月16日签订《分家协议》以及涉案房产已过户到林某乙名下的事实，对真实性予以确认；两被告提出申请书及产权证不是被告及第三人办理，但未提供证据证明，本院不予采信。证据3，内容真实，来源合法，且被告无异议，能证明涉案房屋土地使用权登记在林某甲名下的事实。证据4，两被告对真实性、合法性无异议，经审查与原件无异，本院予以确认。
综合上述采信的证据及原、被告的陈述，本院认定事实如下：
被告林某甲、徐某乙及第三人林某乙于1999年3月16日签订《分家协议》一份，该协议载明“因女林某乙业已成年，为促其自力，合家商议，并征得林某乙本人同意，将座落于城关桥亭坑＊号三间楼房北面两间归林某乙管业使用。恐后无凭，立此协议为执。四至以房产证为准。”1999年4月8日，当事人就天台县城关桥亭坑巷＊号北面两间房屋办理了房屋产权证，第三人林某乙为房屋所有权人。1995年7月30日，天台县城关桥亭坑巷＊号登记的国有土地使用权人为林某甲，至今未作变更登记。
2011年11月21日，被告徐某乙出具借条向原告徐某甲借款150000元，林某乙为该笔借款提供保证担保。徐某甲于2011年12月16日提起诉讼，2012年2月1日，天台县人民法院作出（2011）台天商初字第1669号民事判决书，判决如下“一、限被告徐某乙在本判决生效之日起十日内归还原告徐某甲借款本金人民币150000元，并支付利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率自2011年12月16日起计算至本判决确定的履行之日止）。二、被告林某乙对上述款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3300元，减半收取1650元，由被告徐某乙、林某乙负担。”判决后，徐某乙、林某乙未还款。
本院认为，本案属于债权人代位权纠纷，综合当事人的意见，本案主要争议焦点为原告行使代位权是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款分别规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”“合同法第七十三条规定的债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”根据上述规定，在债权人代位权法律关系中，债权人代位权的客体是指债务人怠于向次债务人主张其到期债权，债务人怠于主张其他权利如物上请求权，债权人向次债务人行使代位权的，人民法院不予支持；债务人对次债务人的到期债权还应当确定具有金钱给付内容，具有其他财产给付内容，债权人向次债务人主张代位权的，人民法院不予支持。本案中，原告主张的土地使用权明显不属于具有金钱给付内容的到期债权，原告以土地使用权作为行使代位权的客体，与合同法及其司法解释的规定不符。因此，不论林某乙是否有权主张涉案土地权属的变更，原告的代位权均不成立，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告徐某甲的诉讼请求。
本案受理费100元，由原告徐某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院（在递交上诉状后七日内，向浙江省台州市中级人民法院预交上诉案件受理费人民币100元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。
义务人未在上述履行期限内自觉履行的，权利人有权在履行期限届满之日起二年内向本院申请执行。
审 判 长 金碧霞
人民陪审员 戴明钵
人民陪审员 杨 伟
二〇一四年七月二十一日
代书 记员 王晓娇