湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）州刑二终字第18号
原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1965年2月7日出生于龙山县，苗族，高中文化，农民，龙山县桶车乡龙洞村原村委会主任，中共党员。因涉嫌贪污犯罪于2012年4月16日被龙山县人民检察院取保候审，2013年11月14日经龙山县人民法院决定被依法逮捕，同年12月23日被龙山县人民法院取保候审。
辩护人李万新，湖南喳哂呔律师事务所律师。
原审被告人王某某，女，1962年11月19日出生于龙山县，土家族，高中文化，农民，龙山县桶车乡龙洞村原党支部书记，中共党员。因涉嫌贪污犯罪于2012年4月16日被龙山县人民检察院取保候审，2013年11月14日经龙山县人民法院决定被依法逮捕，同年12月23日被龙山县人民法院取保候审。
原审被告人赵某某，男，1963年11月1日出生于龙山县，土家族，初中文化，农民，龙山县桶车乡龙洞村原村委会委员，中共党员。因涉嫌贪污犯罪于2012年4月16日被龙山县人民检察院取保候审，2013年11月14日经龙山县人民法院决定被依法逮捕，同年12月23日被龙山县人民法院取保候审。
湖南省龙山县人民法院审理湖南省龙山县人民检察院指控被告人杨某某、王某某、赵某某犯贪污罪一案，于2013年12月23日作出（2013）龙刑初字第219号刑事判决。杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。湖南省湘西土家族苗族自治州人民检察院（以下简称湘西州人民检察院）指派代理检察员彭程出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人李万新、原审被告人王某某、赵某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2003年，龙山县桶车乡政府在龙洞村实施龙山县第4期、第6期退耕还林工程项目，村党支部书记王某某、村主任杨某某、村委会委员赵某某协助桶车乡人民政府退耕还林工作。退耕还林面积验收后，三人负责实地丈量退耕户的退耕还林面积，把全村退耕还林面积分解到退耕户造册上报。龙洞村第4期项目验收面积102.9亩，给退耕户的面积分解完后，剩余有17亩。第6期项目验收面积353.1亩，给退耕户的面积分解完后，剩余有23.6亩。王某某、杨某某、赵某某三人在填报第4期、第6期龙洞村退耕还林到户面积上报表时，商量将第4期、第6期剩余的退耕还林面积由三人私分。之后，由王某某、赵某某二人将剩余的退耕还林面积在三人中进行了分配。
2004年度，王某某私分得15.7亩面积，其中第4期有9.5亩、第6期有5.6亩放到其丈夫叶某甲的亲哥哥叶某乙名下，第6期有0.6亩放到其爱人叶某甲名下，共领得兑现款1067.6元。杨某某私分得第6期2.4亩面积，放到其儿子杨某甲名下，领得兑现款163.2元。赵某某私分得22.5亩面积，其中第4期有7.5亩放到赵某甲名下，第6期有15亩放到赵某乙名下，共领得兑现款1530元。
2005年度，第6期项目无兑现款，王某某私分得第4期9.5亩，放到叶某乙名下，领得兑现款2004.5元。赵某某私分得第4期7.5亩，放到赵某乙名下，领得兑现款1582.5元。
2006年起，退耕还林兑现款实行一卡通发放。2006年度，王某某私分得16.5亩面积，其中，第4期有9.5亩、第6期有5.6亩放到叶某乙名下，第6期有1.4亩放到叶某甲名下，共领得兑现款2786元。杨某某私分得第6期有5.8亩，放到杨某某自己名下，领得兑现款272.6元。赵某某私分得15.2亩面积，其中第4期有7.5亩放到赵某乙名下，第6期有7.7亩放到赵某甲名下，共领得兑现款2296.9元。
2007年度，王某某私分得16.5亩面积，其中，第4期有9.5亩、第6期有5.6亩放到叶某乙名下，第6期有1.4亩放到叶某甲名下，共领得兑现款3614.5元。杨某某私分得第6期有5.8亩，放到杨某某自己名下，领得兑现款1223.8元。赵某某私分得15.2亩面积，其中，第4期有7.5亩放到赵某乙名下，第6期有7.7亩放到赵某甲名下，共领得兑现款3312.2元。
2008年度，王某某私分得12.3亩面积，并同时将村集体第6期11.8亩面积放到叶某乙和叶某丙名下。其中，第6期有5.5亩放到叶某乙名下，第4期有6.5亩、第6期有1.4亩放到叶某甲名下，第6期有10.7亩放到叶某丙名下，共领得兑现款4763.6元，因其中有村集体第6期11.8亩2489.8元应扣除，其实得2273.8元。杨某某私分得10亩面积，其中，第4期有3亩、第6期有7亩都放到杨某某自己名下，领得兑现款2152元。赵某某私分得15.2亩面积，其中，第4期有7.5亩放到赵某乙名下，第6期有7.7亩放到赵某甲名下，共领得兑现款3084.2元。
2009年度，王某某私分得12.3亩面积，并同时将村集体第6期11.8亩面积放到叶某乙和叶某丙名下。其中，第6期有5.5亩放到叶某乙名下，第4期有6.5亩、第6期有1.4亩放到叶某甲名下，第6期10.7亩放到叶某丙名下，共领得兑现款5175.6元，因其中有村集体第6期11.8亩2655元应扣除，其实得2520.6元。杨某某私分得10亩面积，其中，第4期有3亩、第6期有7亩，都放到杨某某自己名下，领得兑现款2250元。赵某某私分得15.2亩面积，其中第4期有7.5亩放到赵某乙名下，第6期有7.7亩放到赵某甲名下，共领得兑现款3420元。
2010年度，王某某私分得12.3亩面积，并同时将村集体第6期11.8亩面积放到叶某乙和叶某丙名下。其中，第6期有5.5亩放到叶某乙名下，第4期有6.5亩、第6期有1.4亩放到叶某甲名下，第6期有10.7亩放到叶某丙名下，共领得兑现款5419.5元，因其中有村集体第6期11.8亩2655元应扣除，其实得2764.5元。杨某某私分得10亩面积，其中，第4期有3亩、第6期有7亩，都放到杨某某自己名下，领得兑现款2249元。赵某某私分得11.5亩面积，其中第4期有7.5亩放到赵某乙名下，第6期有0.3亩放到赵某甲名下，第6期7.7亩中转了3.7亩放到赵某某自己名下，共领得兑现款2585.5元。
2004年度至2010年度，王某某共领得兑现款17031.5元，用于给其儿子叶某丙治病、读书、家庭生活开支；杨某某共领得兑现款8310.6元，用于自己华川车费用、送人情开支；赵某某共领得兑现款17811.3元，用于自己修房子、家庭生活开支。三人共领得兑现款43153.4元。
王某某、赵某某、杨某某于2012年4月9日主动向龙山县人民检察院投案，供述了上述犯罪事实，并于2012年5月2日退还了各自贪污的款项。
原判据以认定案件事实的证据有：被告人王某某、赵某某、杨某某的供述，龙山县退耕还林地分户面积统计表，2004年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年桶车乡龙洞村退耕还林粮食兑现表，2004年、2005年、2006年、2007年、2008年、2009年、2010年桶车乡龙洞村退耕还林现金兑现表，王某某、叶某乙、叶某甲、叶某丙、杨某某、赵某某、赵某甲、赵某乙八人户名存折复印件，证人叶某乙、孙某某、吴某某、肖某某、冯某某、田某某、向某某的证言以及孙某某、吴某某、彭某某出具的说明，王某某出具的证明、记录本复印件，龙山县桶车乡财政所资料复印件，龙山县退耕还林小组办公室出具的证明，龙山县桶车乡人民政府出具的被告人工作简历、任职简历，到案情况说明，扣押物品、文件清单，被告人王某某、赵某某、杨某某的户籍资料等证据。
原判认为，被告人王某某、赵某某、杨某某身为村民委员会成员，在协助人民政府从事退耕还林管理工作中，利用职务之便，私分退耕还林面积，骗取兑现款据为己有，其中王某某骗取国家资金17031.5元，赵某某骗取国家资金17811.3元，杨某某骗取国家资金8310.6元，共骗取国家资金43153.4元，数额较大，三被告人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪过程中，王某某、赵某某二人积极实施了犯罪行为，起了主要作用，是主犯；杨某某起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；案发后，三人主动向检察机关投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；王某某、赵某某、杨某某案发后积极退回了赃款，在庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。根据三人的犯罪情节和悔罪表现，对三人宣告缓刑没有再犯罪的危险和对其所居住社区没有重大不良影响。根据上述情节，决定对王某某、赵某某、杨某某从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
原审被告人杨某某上诉称，1、原判认定事实不清。他与王某某、赵某某转包了吴某某承包的退耕还林地，他应得的补助款应从犯罪数额中剔除。原判认定他获取虚假退耕还林地补助，其中0.9亩是转包的吴某某承包面积，另有0.1亩是桶车乡林业站站长同意计入其名下面积，该1亩退耕还林地补助款应从犯罪数额中剔除。2、他的犯罪情节轻微。他获取虚假退耕还林地补助中，有4.2亩面积由王某某在退耕还林名册中修改，他事先不知情。另有5.7亩面积王某某事前告知他是转包吴某某承包的退耕还林地面积及各班号“尾巴数”，作为他退耕还林工作误工、误餐补助。他是从犯，且有自首情节。3、原判量刑畸重，请求改判免予刑事处罚。杨某某提交了曾某某、吴某某等人的证言及书证《土地承包合同书》、《调查报告》、龙山县桶车乡林业管理站出具的证明，拟证明他与王某某、赵某某转包了吴某某承包的退耕还林地，原判认定他获取部分补助的虚假退耕还林地客观存在。
辩护人李万新辩称，杨某某与王某某、赵某某转包了吴某某承包的退耕还林地，他应得到相应的补助款，杨某某对王某某将实地丈量分解后部分剩余面积计入其名下事先不知情，他不构成贪污罪。
湘西州人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。代理检察员彭程提交了二审期间侦查取证的书证《龙山县退耕还林地小班分户面积统计表》、《退耕还林工程农户档案卡》、《桶车乡龙洞村退耕还林工程造林竣工图》、桶车乡林业站技术员孙某某的证言，拟证明杨某某、王某某、赵某某获取43153.4元补助的退耕还林地为龙洞村退耕还林实际面积与验收面积的差额部分。
本院审理查明王某某、赵某某、杨某某骗取国家退耕还林补助款43153.4元的事实与原判认定的事实一致。原判据以认定本案事实的证据及代理检察员彭程提交的书证、证人证言均经庭审举证、质证，且来源合法，内容客观，与案件相关联，本院予以确认。
前述杨某某提交的书证及证人证言不能证明他获取部分补助的虚假退耕还林地客观存在，拟证明他与王某某、赵某某转包了吴某某承包的退耕还林地与本案没有关联性，本院对杨某某提交的证据效力不予确认。
本院认为，上诉人杨某某、原审被告人王某某、赵某某身为村民委员会成员，在协助人民政府从事退耕还林工作时，利用职务上的便利，采取虚假手段骗取国家退耕还林补助款43153.4元，王某某获取17031.5元、赵某某获取17811.3元、杨某某获取8310.6元，其行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪过程中，王某某、赵某某积极实施犯罪行为，是主犯，均应按照其参与的全部犯罪处罚。杨某某起次要作用，是从犯，应予从轻、减轻处罚或者免除处罚。王某某、赵某某、杨某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，有自首情节，对王某某、赵某某可予从轻处罚，杨某某犯罪较轻，可予免除处罚。王某某、赵某某、杨某某能主动退缴赃款，确有悔罪表现，对王某某、赵某某宣告缓刑没有再犯罪的危险，且对其居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。关于杨某某提出“原判认定事实不清”的上诉理由，经查，吴某某承包的龙洞村退耕还林地虽在政府退耕还林验收范围之内，但标注的小班号与杨某某、王某某、赵某某虚列户头标注的小班号并未重合。即杨某某、王某某、赵某某虚列户头的小班号均为龙洞村退耕还林实际面积与验收面积的差额部分。该事实有他本人供述证明，亦有王某某、赵某某的供述、书证及孙某某等人的证言印证，足以认定。杨某某是否与王某某、赵某某转包了吴某某承包的退耕还林地属另一法律关系，吴某某承包的退耕还林地应得补助款不应在杨某某等人贪污数额中剔除。杨某某称有0.1亩是桶车乡林业站站长同意计入其名下面积，无其他证据印证，与审理查明的事实不符。故该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。关于杨某某提出“犯罪情节轻微，请求改判免予刑事处罚”的上诉理由，经查，龙洞村退耕还林实际面积与验收面积的差额由王某某、赵某某进行分配，杨某某是从犯，犯罪情节较轻，且他有自首情节，能主动退缴赃款，确有悔罪表现，可免予刑事处罚。原公诉机关亦建议对其免予刑事处罚，该量刑建议适当。故该上诉理由与事实和法律相符，本院予以采纳。关于辩护人李万新提出“杨某某不构成贪污罪”的辩解，经查，杨某某是否与王某某、赵某某转包了吴某某承包的退耕还林地与本案没有关联。杨某某知道龙洞村退耕还林实际面积与验收面积有差额后，与王某某、赵某某商议私分差额面积，且获取了虚列户头的补助款。该事实有其本人供述证明，亦有王某某、赵某某的供述及相关书证印证，足以认定。其行为符合贪污罪的犯罪构成。故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对王某某、赵某某量刑适当，对杨某某量刑不当。湘西州人民检察院的部分意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖南省龙山县人民法院（2013）龙刑初字第219号刑事判决第一项、第二项。即“一、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、被告人赵某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。”
二、撤销湖南省龙山县人民法院（2013）龙刑初字第219号刑事判决第三项。即“三、被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。”
三、上诉人杨某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小椎
审 判 员 鲁勤练
审 判 员 向 力
二〇一四年五月十九日
代理书记员 霍万闯