广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终7154号
上诉人（原审被告）：广东金康药房连锁有限公司。住所地：广东省广州市海珠区。
法定代表人：郑浩涛，该公司总经理。
委托代理人：许雨，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：卢晓俊，住广东省揭东县。
委托代理人：朱建平，住广东省广州市萝岗区。
上诉人广东金康药房连锁有限公司因与被上诉人卢晓俊买卖合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初7122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被上诉人于2015年10月20日在上诉人的石某分店购买了菊皇茶130g（6.5g*20袋）共110包，单价32元，合计付款3520元，上诉人的石某分店为被上诉人开具了盖有“广东金康药房连锁有限公司发票专用章”的发票。涉案产品外包装标注：“品名：菊皇茶；配料：冰糖、胖大海、菊花、甘草、枸杞子、橘皮、莲子心；产品标准号：Q/KM0007S；食品生产许可证号：QS445214020027；生产企业：康美药业股份有限公司；产品批号：150750011，生产日期：2015年7月1日。”
原审法院另查明，被上诉人主张涉案产品所添加的莲子心并非普通食品原料，涉案产品不符合食品安全标准，为此举证如下：1、《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫某甲发［2002］51号）附件1“既是食品又是药品的物品名单”中，除莲子外，莲子心或莲子芯未列入该物品名单；2、中国药典2010年版一部，其中将“莲子心”表述为“本品为睡莲科植物莲的成熟种子中的干燥幼叶及胚根。取出、晒干，”说明莲子心为药品原料；3、《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函[2008]858号）函复内容如下：“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定。婴幼儿食品中添加物质应符合婴幼儿食品相关标准和规定”；4、国家卫生和计划生育委员会《政府信息公开告知书》（卫某乙申复［2014］0748号），答复如下：“《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函[2008]858号）已明确莲芯在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明，不宜作为普通食品管理。上述文件已主动公开，可在我委网站‘信息公开’栏目中查阅。有关农业部标准的适用问题，建议你向农业部咨询”；5、《农业部信息公开申请答复书》【农公开（质）［2014］49号】，农业部在2015年9月29日答复如下：“《绿色食品代用茶》（NY/G2140-2012）标准第3章以列举方式对‘代用茶’定义为‘果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……’。经确认，定义中所称‘莲子心’是指去掉外壳的莲子（果实），不是莲子中间青绿色的胚芽（莲子芯）。莲子已被卫生部列入‘既是食品又是药品的物品名单’。本标准所列举的莲子心与《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函[858]号）所述莲芯物质不同。为使绿色食品标准中‘莲子心’的表述更明确，《绿色食品代用茶》标准已列入2015年农业行业标准修订计划，将修改完善”。
上诉人为了支持其抗辩意见提交了以下证据复印件：1.检测报告；2.国家食品药品监督管理局—数据查询；3.卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知；4.上海市浦东新区市场监督管理局投诉举报答复书、佛山市南海区人民政府行政复议决定书；5.农业部发布的NY/T2140-2012绿色食品代用茶行业标准；6.农业部发布的NY/T1504-2007莲子行业标准；7.中国药典（2010年版）莲子，莲子心（256页）；8.《莲子心检测报告》（喂养报告）；9.《菊皇茶检测报告》（喂养报告）；10.国家卫生和计划生育委员会卫某乙申复【2016】0134号《告知书》；11.关于莲子心食用（饮用）历史证明的请示；12.生产许可证（代用茶）；13.康美药业股份有限公司检测报告。因上诉人未能提交原件，被上诉人对于上诉人上述证据的真实性均不予确认。
原审法院认为，上诉人与被上诉人形成的买卖合同关系，是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。关于涉案产品是否符合食品安全标准的问题。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”涉案产品添加的莲子心属中国药典记载的中药材，其不属于按照传统既是食品又是中药材的物质，其并未列入国务院卫生行政部门制定、公布的既是食品又是中药材的物质目录，并非普通食品原料。因此，原审法院依法认定涉案产品因添加莲子心属于不符合食品安全标准的食品，原审发言对上诉人的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”。上诉人作为涉案产品的销售者，应当验明其所销售食品的标签是否符合食品安全标准的义务，否则应视为其销售明知不符合食品安全标准的食品。被上诉人根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”的规定，被上诉人向上诉人主张退还货款3520元并赔偿十倍价款35200元，于法有据，原审法院予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条第二款，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条之规定，判决：广东金康药房连锁有限公司应于判决生效之日起三日内向卢晓俊退还“菊皇茶130克（6.5克×20小包）”110包的货款3520元并赔偿十倍价款35200元。在收到上述货款的同时将上述产品如数退回给广东金康药房连锁有限公司；如届时卢晓俊不能退还，则以相应的价格折抵广东金康药房连锁有限公司应退货款。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费868元（其中受理费768元，管辖异议处理费100元）由广东金康药房连锁有限公司负担。
上诉人不服原审判决，向本院提出上诉称，一、原审判决对《卫生部办公厅关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函[858]号）解读有误，复函强调的物质是莲芯提取物（莲芯精华）非本案争议的莲子心。而涉案产品添加的是莲子心原有的物理形态，属于植物本身而非提取物。此外，复函为行政机关之间的答复文件，其效力有待考证。依据2002原卫生部《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》，莲子属于食药同源物质，该规定至今有效，且效力高于复函。故莲子心作为莲子的组成部分且没有被特别排除在外，莲子心理应属于食药两用的物质。另外，农业部《绿色食品代用茶》（NY/2140-2012）第3.1条规定，莲子、莲子心同为代用茶。其发布时间晚于复函，故不论是从法律效力还是新法优于旧法方面，均不应当适用复函。二、原审判决对农业部行业标准解读有误。农业部行业标准《绿色食品代用茶》(NY/T2140-2012)第3章以列举方式对“代用茶”定义为“果实类代用茶主要包括柠檬、枸杞、莲子心……”。即莲子心是代用茶的一种。另外，经广东省卫计委依法备案合法有效的植物代用茶企业标准(Q/KM0007S-2013)3.2.1菊花甘草代用茶“以菊花、甘草、枸杞子、橘皮、胖大海、莲子心为原料”。普宁市食药局的复函、各地中院生效判决也证实了企业标准(Q/KM0007S-2013)将莲子心作为代用茶原料符合食品安全要求。根据《国家卫生计生委办公厅、食品药品监督管理局办公厅关于食品安全国家标准有关问题的复函》规定：“……在相关食品安全国家标准发布实施前，现行……有关食品的行业标准仍然有效，食品生产经营活动及其监督管理应当按照现行相关标准执行”。据此在上述生产标准未被撤销前，涉案产品根据备案的企业标准生产的产品并不违反法律、法规的强制性规定。三、原审判决对农业部答复解读有误。根据被上诉人提供的证据显示，涉案产品生产于2015年07月，销售于2015年10月30日，而农业部的答复是2015年11月17日。根据“法不溯既往”原则，在后的农业部的答复对答复做出之前的行为没有约束力。另外莲子心与莲子是具有不同外延的两个概念，这是普通老百姓的常识，《中国药典》中明确强调莲子中有空隙，具绿色莲子心。制定机关制定的《绿色食品代用茶》定义模糊导致的不确定性和无法适用并非生产经营者的过错。四、原审判决对《中国药典》、原卫生部《通知》解读有误。原卫生部《通知》中莲子属于食药两用的物质，并未排除莲子心。五、涉案产品来源合法，具有的生产经营手续合法有效，上诉人已履行法定的验货义务。六、涉案产品经深圳、重庆、湖南多地法院终审审理均认定为符合食品安全的产品。七、被上诉人自始至终未提供直接有效的证据佐证，也没有提供因食用致害的证据，被上诉人未能举证证明上诉人属于明知不符合食品安全标准仍然销售的情形，相反上诉人提供的证据均证明涉案产品具有明确的来源和合格的证明。八、被上诉人应当区别于普通消费者。综上，上诉人上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人多次使用假证据，上诉人提供的企业标准的第二页是修改的，被上诉人前往卫计委要求公开的企业标准是没有莲子心的。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
在本院二审期间，被上诉人提交了以下证据：1、青岛市李沧区食药监局的行政处罚告知书。2、南京市江宁区市场监管局对涉案产品处罚依据的答复书。3、广州市从化区药监局对从化法院关于莲子心定性的复函。4、国家卫计委的政府信息公开告知书。以上证明莲子心不能作为普通食品原料。上诉人认为，被上诉人提交的证据1、2、4均为国家机关对公民个人作出的答复，而非具有普适性的规范性文件，且市场监管局、食药监局具有地域性，不能作为其他地区产品的认定结论；上诉人也可以提供相关机关出具的涉案产品没有问题的答复书或者告知书，证据1、2、4均没有清晰地认定菊皇茶添加莲子心属于违法添加；对于证据3，从化区食药监答复称“不宜”，只是倾向性的意见，而非否定性结论，在最后，其还认为其没有权限作出认定，应由国家卫计委作出认定，故从化区食药监的答复没有作出莲子心添加属违法的结论性定性。
上诉人在庭后提供了《广东省食品安全企业标准植物代用茶》（Q/KM0007S-2015）的企业标准，该标准的前言部分对莲子心等原料删除作了说明，上诉人以此证明其2013年版的企业标准中是有莲子心等作为原料的，只是在卫计委公开的版本中用“等”字省略掉了。被上诉人对此认为，上诉人提交的Q/KM0007S-2013与Q/KM0007S-2015均存在伪造产品执行标准，被上诉人不予认可。即使Q/KM0007S-2013通过备案，也不能证明允许加莲子心作为原料使用，上诉人没有提供Q/KM0007S-2013原件，该标准复印件与在卫生部公开的内容完全不同，不能作为依据。
本院认为，被上诉人主张上诉人销售的菊皇茶添加了并非普通食品原料的莲子心，属于不符合食品安全标准的食品。但《中华人民共和国食品安全法》第三十条规定：“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。”涉案菊皇茶执行的企业标准Q/KM0007S-2013《植物代用茶》，已经经过广东省卫生主管部门的备案。虽然被上诉人对于备案标准的合法性不予确认，但是，被上诉人并无证据证明相关卫生行政部门已对该企业标准予以撤销。故在上述生产标准未被撤销前，被上诉人销售根据已经备案的企业标准生产出来的产品，并无违反法律、法规的强制性规定。因此，被上诉人主张涉案产品为不符合食品安全标准的食品，要求上诉人返回货款并按照价款十倍进行赔偿，缺乏足够法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国食品安全法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项的规定，判决如下:
一、撤销广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初7122号民事判决;
二、驳回被上诉人卢晓俊的诉讼请求。
一、二审案件受理费各768元，均由被上诉人卢晓俊负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑞晖
审判员 崔利平
审判员 印 强
二〇一七年七月五日
书记员 费洁瑜
冯晓雯