广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终6156号
上诉人（原审原告）：吴和莉，女，汉族，1984年7月20日出生，身份证住址：江西省南康市。
委托诉讼代理人：黄兵基，广东国欣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王锦平，女，汉族，1980年2月6日出生，身份证住址：江西省九江市都昌县。
委托诉讼代理人：杨志强，江西惟民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李展辉，男，汉族，1979年1月16日出生，身份证住址：广东省龙川县。
被上诉人（原审被告）：冯可欣，女，汉族，1983年3月23日出生，身份证住址：广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：陈振，广东鹏湛律师事务所律师。
上诉人吴和莉因与被上诉人王锦平、李展辉、冯可欣民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人吴和莉上诉请求：―、撤销（2016）粤0304民初12768号民事判决。二、改判被上诉人王锦平向上诉人吴和莉偿还借款本金人民币35万元及利息（从2014年7月1日起至2014年9月30日止，以30万元为本金，按照月息5600元计算；从2014年10月1日起至实际清偿完毕之日止，以35万元为本金，按照月息6600元计算），被上诉人李展辉、冯可欣对上述债务承担连带清偿责任。三、本案一、二审诉讼费全部由王锦平、李展辉、冯可欣承担。事实与理由：一、对2014年9月29日的5万元借款本息，应由被上诉人王锦平、李展辉、冯可欣共同偿还，原判未支持该诉请错误。李展辉在2015年6月27日出具的《承诺书》载明“通过其前妻王锦平”借到吴和莉35万元，事实上王锦平也先后向吴和莉偿付了部分利息，据此应认定王锦平为借款人。其中2014年9月29日的5万元借款是王锦平通过冯可欣向吴和莉借的，该5万元借款转至冯可欣账户，有转账记录为证，前期利息由冯可欣向吴和莉偿付，且从2014年10月起利息按月息6600元支付。冯可欣作为该5万元借款本金的收取人及利息的支付人，应认定为共同借款人，应当与王锦平共同偿还。李展辉向吴和莉出具承诺书和借条，承诺偿还全部借款35万元，构成债务加入，应当与王锦平、冯可欣承担连带清偿责任。原判认定的三人已偿还的56800元利息，其中包含了5万元借款的利息，并非30万元借款对应的利息。本案所涉30万元和5万元两笔借款，当事人相同，法律关系相同，应当合并处理。原审认定其中5万元借款不属于本案审查范围，另案处理，增加了当事人的诉累，也浪费了司法资源。二、冯可欣作为30万元借款的保证人，应当对30万元借款本金及利息承担连带清偿责任，原判以超出保证期间，认定冯可欣免除保证责任错误。冯可欣在协议上以担保人的身份签字，并向吴和莉偿还了部分利息。吴和莉向冯可欣催过款，要求其承担担保责任，对此向原审法院提供了与冯可欣的短信聊天记录予以证明，冯可欣对吴和莉要求其承担担保责任的事实并未否认，因此未过保证期间。原判认定超出保证期间，属认定事实错误。需特别指出的是，冯可欣在一审中并未提出超过保证期间的抗辩，原审法院依职权主动进行审查，明显不当，违背了司法被动和司法中立原则，对债权人不公。
上诉人王锦平上诉请求：一、请求法院在查明事实的基础上依法驳回吴和莉要求王锦平承担责任的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由吴和莉、冯可欣、李展辉承担。事实与理由：一、原审法院未查清基本事实。1、王锦平代李展辉签订《协议书》，系一种民事代理行为，所以因履行本协议而产生的权利义务应当皆由李展辉承担，与代理人王锦平无关。（1）2014年6月，吴和莉在冯可欣的介绍下认识了李展辉，多次协商后，吴和莉、冯可欣与李展辉达成一致意见共同经营板材生意，后因签订协议当日李展辉在外运输板材未在当地，在吴和莉、冯可欣的要求下，李展辉委托王锦平代其签订合伙协议，王锦平基于双方的朋友关系代李展辉与吴和莉签订《协议书》，约定吴和莉与李展辉合伙经营板材生意。在协议签订后收到吴和莉转账的30万投资款后，立即就将该资金全部转给了李展辉，之后双方的合伙事务由李展辉亲自经营，吴和莉对此情况也是明确知道并认可的。王锦平根本就没有参与合伙，也未得到过任何分红、利益。王锦平只是代李展辉签订协议、代收资金而已。这一点在合伙结束后，吴和莉多次向实际合伙人主张借款，并要求李展辉向吴和莉出具的“承诺书”、“借条”可以充分说明。因此王锦平签订《协议书》的行为只是一种民事代理行为，该合伙协议产生的权利义务皆由李展辉与吴和莉承担，王锦平不是本案适格的被告。（2）虽然李展辉没有在合伙协议书上签字或显示，但整个项目的合伙决定、出资、经营、结算等所有事项，完全是由其与冯可欣、吴和莉协商决定的，王锦平对此一无所知，根本没有参与，只是作为李展辉的朋友，应其请求代签了合伙协议，这只是一种代为办理的民事行为。而且双方根本不认识，一直无任何经济来往，而李展辉与冯可欣是经济合作关系，吴和莉与李展辉的合伙经营板材生意也是通过冯可欣进行的。并且合伙开始后李展辉作为合伙的实际经营人，对合伙项目进行管理，并按约定支付合伙盈利，合伙结束后与吴和莉清算，并出具欠条、承诺书等，完全履行合伙人的义务。该行为符合合伙的法律规定，亦符合李展辉与吴和莉双方合伙的约定，所以王锦平并非本案实际借款人，不应承担任何责任。根据本案中吴和莉提交的“借条”及“承诺书”，该证据不仅可以证明吴和莉向李展辉给付的是投资而不是借款，该证据还可以证明该投资是由李展辉通过王锦平向吴和莉的接受投资，而不是吴和莉向王锦平的投资，王锦平不是本案债务人，故不应当承担还款责任，应依法驳回请求王锦平承担责任的不正当的诉讼请求。（3）向吴和莉出具“承诺书”、“借条”的行为并不是债务加入，而是对之前王锦平代为签订合伙协议这一事实的再次确认以及合伙结算与费用偿还的承诺，或是债务的转移。本案债权债务发生后，吴和莉以上门催收等各种方式数次要求李展辉还钱，如果说李展辉不是《合伙协议》的实际履行人，那么吴和莉没有理由要求李展辉还钱。（4）结合根据一审吴和莉主张欠款35万元的实际情况，该金额是通过邮政银行向王锦平转款30万元加上通过招商银行向冯可欣转款5万元构成的，这与李展辉在2015年6月27日签署的借条、承诺书中所欠被上诉人吴和莉金额相一致，在庭审中王锦平与冯可欣称述的向李展辉转款的金额也与上述资金金额、用途是相一致的，所以本案的实际情况是吴和莉与李展辉之间构成的债务债权关系，与王锦平没有任何关系。二、原审法院适用法律不当。1、王锦平不是本案中《合伙协议》履行的相对人，其也没有参与经营、也没受益行为，依法不应当承担责任；2、本案事实上的法律关系是合伙关系，并非民间借贷的法律关系，应当按合伙关系的法律规定来处理。根据涉案《协议书》内容第一条：“…盈余按各自的投资比例分配，…每月分红…”、第三条“分红结算”、第四条“出现下列事项，合伙终止”等内容来看，该《协议书》既约定了出资方式，又约定了盈余分配，也对合伙事务管理与经营、合伙终止等合伙注意事项都做了明确约定，同时结合实际分配情况，充分说明吴和莉与李展辉签订的《协议书》系对合伙经营行为的约定，属于合伙协议。同时该《协议书》未违反法律规定，是合法有效的，对李展辉、吴和莉、冯可欣均有约束力的。由于他们之间形成了合伙的法律关系，故因履行《协议书》产生的纠纷系合伙纠纷，并非民间借贷纠纷。3、本案中合伙经营已经结束，应当由合伙双方按合伙约定或合伙法律规定承担相应责任。根据本案实际情况，王锦平并非本案合伙人，亦不是本案债务人，但在本着公平的原则上诉人认为，权利与义务的统一、利益与风险一致是民商事经济活动中永恒的原则与精髓，吴和莉合伙时出资在合伙结算中不能计算利息，合伙出资是用于合伙经营生产的共同投资，属于合伙财产，不应该计算利息，吴和莉与李展辉应当按投资比例来承担亏损与分配盈利，并且李展辉向吴和莉出具“承诺书”、“借条”也无约定利息，所以应当驳回吴和莉对投资款利息的诉请。同时本案中被上诉人李展辉作为实际合伙人，收到投资款后，经营管理合伙项目，也享受了合伙收益，行使了合伙协议约定权利，则其应该承担合伙义务。综上所述，本案中王锦平的身份只是李展辉的代理人而已，不管是《合伙协议》的履行，还是借款行为均是吴和莉与李展辉之间形成的，与王锦平无关，该协议发生时王锦平主要在家带孩子，其主观上根本没有借款的目的，客观上也不存在借款行为，所以本案中的债务应当由实际债权承担。恳请法院在查明事实的基础上，依法驳回吴和莉对王锦平承担责任的诉讼请求，以维护双方的合法权益。
吴和莉对王锦平的上诉辩称：一、涉案协议性质为借款合同。协议约定吴和莉出资30万元，由王锦平操作，每月分红5600元。协议期满后，王锦平须退还吴和莉所投入的全部本金。根据上述约定可见，吴和莉仅负责出资，并不参与合伙经营管理，且不承担亏损风险。双方签订的协议书实际应为借款合同。原审认定涉案协议性质正确，应予维持。二、王锦平系涉案30万元借款的借款人。王锦平以自己的名义与吴和莉签订协议，并提供自己的账户收取吴和莉提供的借款30万元。在李展辉出具承诺书和借条后，仍向吴和莉支付的部分借款利息。因此，应当认定王锦平系涉案借款30万元的借款人。王锦平所称其系代李展辉签订协议，收取借款的说法，与委托代理的特征不符，不能成立。综上所述，王锦平的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
王锦平对吴和莉的上诉辩称：一、王锦平不是本案借款人，在2013年-2015年之间王锦平一直在家照顾两个孩子，没有参加工作，更没有参与任何经营活动，王锦平主观上根本没有借款的目的和动机，客观上也没有向吴和莉借款、实际也没有占有、使用、支配该借款。王锦平签订协议、提供账户的行为均系代理李展辉进行民事活动，所以本案中债权债务关系是由吴和莉与李展辉之间构成的，因此产生的权利义务应当均由其委托人李展辉承担。二、吴和莉在起诉时主张的欠款35万元，与李展辉在2015年6月27日出具的借条、承诺书中所欠吴和莉的金额相一致，同时与一审中王锦平、冯可欣出具的向李展辉转款的金额也是一致的，而且李展辉明确说明了其系通过前妻王锦平向吴和莉借款的，由此可见实际借款就是李展辉与吴和莉之间的事，与王锦平没有任何关系。三、因王锦平与李展辉存在特殊的身份关系，王锦平害怕吴和莉带人去家里闹事，影响子女成长，而李展辉又多次请求王锦平帮其向吴和莉支付一点资金，此时王锦平出于对子女成长不受影响等众多原因的考虑，才代李展辉支付了极少金额的资金。该支付并不是支付的欠款和利息。综上所述，吴和莉基于与李展辉合作的目的，在认可并确定王锦平代为李展辉办理了相关事宜后，通过王锦平向李展辉转款，事实上该款项也是有李展辉实际占有、使用、支配，之后李展辉也向吴和莉出具借条确认该借款，并做出归还的承诺，所以本案中实际上的债权债务关系均有吴和莉与李展辉之间形成，其责任也应当由李展辉承担。恳请法庭依法查明事实，以维护双方的合法权益。
冯可欣对王锦平的上诉辩称：一、关于保证时间，这是一个除斥期间，并非诉讼时效。法官可自行引用。二、在冯可欣提交的代理词中明确说明保证时间的问题。三、本案冯可欣没有任何利益，所以不需承担责任。
冯可欣对吴和莉的上诉辩称：我们并非王锦平及李展辉借款或者合伙纠纷的担保人，最多是一个见证人。
吴和莉向一审法院起诉请求：一、判决被告王锦平向原告偿还借款35万元及返还原告直至还清本息时的借款利息149711.78元（暂计至2016年5月25日）；二、判决被告李展辉、被告冯可欣对上述债务承担连带清偿责任；三、判决本案诉讼费、保全费等全部由两被告承担。以上诉讼请求合计为499711.78元。
一审法院查明本案相关情况如下：
2014年6月29日，原告与被告王锦平、冯可欣签订《协议书》一份，约定原告出资30万元投资经营板材项目，由被告王锦平操作，每月分红合计5600元，被告王锦平应于每月10日将分红汇入原告账户，若不能按期汇款，原告有权要求退回本金并终止投资。合伙项目经营期为1年从2014年7月1日至2015年6月30日止，协议期满，被告王锦平需退回原告所投入全部本金。被告冯可欣在协议书“见证担保人”落款处签名。
2014年6月28日，原告向被告王锦平转款5万元；2014年7月1日，原告向被告王锦平转款25万元；2014年9月29日，原告向被告冯可欣转款5万元。
2015年6月27日，被告李展辉分别出具《承诺书》、《借条》一份，确认通过其前妻王锦平借到原告35万元，承诺会全力还清所有借款，还款方式为每月不少于5000元，保证三年内还清原告全部借款。
原告提交部分银行流水，主张三被告先后向原告支付了部分借款利息，前期利息均是由被告冯可欣支付给原告，部分转账，部分现金，2014年7月至9月按照月息5600元支付，2014年10月至2015年2月按照月息6600元支付，被告王锦平于2015年7月27日存现1000元，2015年8月25日存现1000元，2016年2月24日汇款2000元，被告李展辉于2015年9月2日存现3000元。
以上案件事实，有原、被告提交的证据及庭审笔录等予以证实。
一审法院认为，原告与被告王锦平、冯可欣签订《协议书》一份，系双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。涉案协议约定原告出资30万元投资经营板材项目，由被告王锦平操作，每月分红合计5600元，被告王锦平应于每月10日将分红汇入原告账户，若不能按期汇款，原告有权要求退回本金并终止投资。合伙项目经营期为1年从2014年7月1日至2015年6月30日止，协议期满，被告王锦平需退回原告所投入全部本金。上述约定应理解为原告仅负责出资，并不参与合伙经营管理且不承担亏损及风险，被告需按月向原告支付分红，到期向原告返还投资款，属于保证本息固定回报的保底条款。故双方签订的《协议书》实质应为借款合同，原告与被告王锦平之间构成借贷关系。
2014年6月28日，原告向被告王锦平转款5万元；2014年7月1日，原告向被告王锦平转款25万元，原告已经履行了借款合同约定的借款义务，被告王锦平应履行到期归还本息的义务。原告主张其于2014年9月29日向被告冯可欣转款5万元亦为向被告王锦平支付借款，但依据本案现有证据尚不足以证明其主张，法院对此不予采信，涉案借款本金应为30万元。
涉案借款合同约定借款利息为5600元/月（1.87%/月），经计算未超过年利率24%，法院对此予以确认。原告提交部分银行流水并确认2014年7月至2016年2月间，三被告共计向其偿还利息共计56800元，属于对己方不利的自认，法院对此亦予以确认。
经计算，上述还款尚不足以清偿涉案借款在此期间内产生的利息。
故涉案借款利息应以30万元为本金，按照月息5600元，从2014年7月1日计算至实际清偿之日止，三被告偿还的56800元应在上述利息中予以抵扣。
被告冯可欣在涉案《协议书》“见证担保人”落款处签名，未约定保证方式及保证期间，应视为自愿为被告王锦平的上述债务提供连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。涉案借款的期限至2015年6月30日，原告于2016年5月26日向法院提起诉讼，已超出六个月保证期间，保证人冯可欣依法免除保证责任。
被告李展辉分别出具《承诺书》、《借条》一份，确认通过其前妻王锦平借到原告35万元，承诺会全力还清所有借款。应视为其单方向原告承诺由其偿还涉案借款本金的债务，实际上构成了债务加入，应就涉案30万元借款本金向原告承担连带清偿责任。至于被告李展辉承诺偿还原告的另外5万元借款本金，不属于本案审查范围，原告可另寻法律途径解决。
被告李展辉经法院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对进行答辩及提交有利证据的诉讼权利的放弃。
依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王锦平应于判决书生效之日起十日内向原告吴和莉偿还借款本金30万元及逾期利息（逾期利息以30万元为本金，按照月息5600元，从2014年7月1日计算至实际清偿之日止，三被告偿还的56800元应在上述利息中予以抵扣）；二、被告李展辉对上述30万元借款本金承担连带清偿责任；三、驳回原告吴和莉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8795元（原告吴和莉已预交），由原告吴和莉负担1149.49元，由被告王锦平、李展辉共同负担7645.51元。
本院二审查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是上诉人王锦平是否应当承担责任以及上诉人吴和莉关于转款至冯可欣账户的5万元是否应当认定为借款。关于上诉人王锦平的主张，其提交的证据不能证明其仅仅是代李展辉借款。作为一个完全民事行为能力人，王锦平应当预料其签署借款合同并提供自己账户收取款项的法律后果，且吴和莉陈述其与王锦平见面签署合同的过程足见系王锦平真实意思表示，现以代李展辉办理借款为由抗辩，没有法律依据，本院不予支持。关于吴和莉转至冯可欣账户的5万元，涉案合同没有约定，王锦平不应当承担责任，吴和莉主张借款原因为冯可欣称还需要用钱，款项已经转至冯可欣账户，冯可欣辩称款项转给李展辉，李展辉在承诺函中承诺偿还该5万元，故本院认定李展辉对该5万元承担还款责任，并承担自起诉之日起的利息（计至实际清偿之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）。原审法院不予处理增加诉累，本院予以纠正。吴和莉还主张冯可欣对30万元承担保证责任，但是其提交的短信未显示其明确要求冯可欣承担还款义务。综上所述，上诉人王锦平的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人吴和莉的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清楚，处理结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12768号民事判决第三项；
二、维持广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初12768号民事判决第一项、第二项；
三、被上诉人李展辉于本判决生效之日起十日内向上诉人吴和莉偿还借款本金5万元以及利息（自起诉之日起计至实际清偿之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）；
四、驳回上诉人吴和莉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8795元，由原告吴和莉负担1149.49元，由被告王锦平、李展辉共同负担7645.51元；二审案件受理费4972.25元，由上诉人王锦平负担3822.76元，上诉人吴和莉承担383.16元，被上诉人李展辉负担766.33元。
本判决为终审判决。
审判长 刘杰晖
审判员 李小丽
审判员 谢 佳
二〇一八年八月十三日
书记员 王 路
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。