江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇民初字第89号
原告江苏金土木建设集团有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇金湖路。
法定代表人胡良根，该公司董事长。
委托代理人吴高俊，江苏智和律师事务所律师。
委托代理人沈亚新，江苏金土木建设集团有限公司经理。
被告镇江市丹徒区临港新市镇发展有限公司，住所地镇江市丹徒区高桥镇幸福家园2-3号。
法定代表人蒋鸿祥，该公司董事长。
委托代理人靳云，江苏沪宁律师事务所律师。
被告江苏铭天源置业有限公司，住所地镇江市丹徒区高桥镇幸福家园3-4号。
法定代表人惠东生，该公司经理。
原告江苏金土木建设集团有限公司（以下简称金土木公司）诉被告镇江市丹徒区临港新市镇发展有限公司（以下简称临港公司）、被告江苏铭天源置业有限公司（以下简称铭天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，2014年7月23日本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。原告金土木公司委托代理人吴高俊、沈亚新，被告临港公司委托代理人靳云到庭参加诉讼，被告铭天源公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告临港公司2014年1月25日签订建设工程施工合同，由原告承包临港公司发包的位于镇江市丹徒区高桥镇康泰安置小区二期工程。为履行该合同，原告与两被告签订《关于康泰小区二期项目履约保证金的协议》，该协议明确原告支付的履约保证金数额和退还条件及利息的计算，被告铭天源公司作为担保方在这份协议上盖章确认。协议签订后，原告按约向临港公司指定账户支付了400万元履约保证金，并积极筹备施工设备和材料、组织施工队伍。2014年5月，原告与临港公司联系开工事宜时，临港公司称项目推迟开工。原告到项目工地查看发现，该工地已有其他公司在施工，原告遂与临港公司交涉保证金事宜，被告负责人避而不见。根据双方签订的履约保证金协议，如因被告原因致原告未能在2014年5月31日前开工建设上述项目，被告应立即一次性退还上述履约保证金，另加利息以银行同期贷款�率单倍计算，计算期限自2014年2月1日至履约保证金返还之日止。原告诉请：1、判令被告临港公司退还收取的履约保证金400万元并承担自2014年2月1日起至判决给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告铭天源公司对被告临港公司退还保证金及利息的义务承担连带赔偿责任；3、诉讼费由两被告共同承担。
被告临港公司答辩称，临港公司从未与原告签订康泰小区二期项目履约保证金的协议，事实上惠东生利用职务之便，虚构康泰小区二期项目的事实，私自用临港公司的名义和原告签订了关于康泰小区二期项目履约保证金的协议，收取了保证金，随即占为已有。此外，康泰小区二期项目本身不存在，即高桥镇政府本来就没有这个项目。即使有此项目，也没有给临港公司承建，临港公司到目前为止尚未运作过。关于此事原告的确向临港公司联系过，临港公司立即向高桥镇党委政府汇报情况，并向公安机关报案，公安虽未立案但已在调查中。
被告铭天源公司未到庭也未提交答辩意见。
原告为证明其诉讼主张，提供了以下证据：
证据1、原告与临港公司签订的《建设工程施工合同》，拟证明双方之间的合同关系；
证据2、《关于康泰小区二期项目履约保证金的协议》，拟证明原、被告约定了履约保证金的数额、退款调解、利息计算等；
证据3、临港公司出具的收款收据、原告的网银支付凭证，拟证明原告实际支付了履约保证金和被告临港公司收取保证金的事实；
证据4、原告的企业法人营业执照、组织代码证及被告临港公司的工商登记资料、铭天源公司的工商登记资料，拟证明主体资格。
被告临港对上述证据的质证意见：证据1合同落款签章的真实性无异议，但临港公司没有这个项目，是惠东生捏造出来的项目，惠东生私自利用手中掌握的公章和原告签订虚假合同，非临港公司真实意思表示；证据2真实性没有异议，但临港公司从未有过康泰小区二期项目，更没有委托惠东生与原告签订该协议，该协议不是临港公司真实意思表示；证据3、4真实性没有异议。
被告临港公司向本院提供以下证据材料：
证据4、中国农业银行账户明细信息，拟证明2014年1月26日，原告按惠东生的指示将400万元打入临港公司账户后，立即由惠东生通过网银操作汇入自己账户，惠东生私自偷用公司公章、账户、网银与原告签订协议骗取保证金占为己有。
原告质证认为，对证据4能够证明原告的保证金400万元已经汇入临港公司账户，至于临港公司如何使用，由临港公司自己决定，惠东生是否侵占临港公司的财产是临港公司的事情与原告的诉请无关。
经审理查明，2014年1月25日，惠东生代表临港公司与原告金土木公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建镇江市丹徒区高桥镇康泰安置小区二期项目。同日，惠东生代表临港公司（甲方）、铭天源公司（担保方）与原告（乙方）签订《关于康泰小区二期项目履约保证金的协议》，协议约定：根据甲乙双方2014年1月25日签订的建设工程施工合同，乙方承包康泰小区二期项目的建设施工。经协商一致，签订关于该项目的履约保证金的支付与返回，以及违约责任的协议。（一）乙方将在上述施工合同签订后一次性支付甲方履约保证金400万元，由乙方将此款汇入甲方的企业账户。如因甲方原因致使乙方未能在2014年5月31日之前开工建设上述项目，甲方应该立即一次性退还上述履约保证金，另加利息，以银行同期贷款利率单倍计算，计算期限自2014年2月1日至上述履约保证金返回之日止。甲方对上述履约保证金及利息提供担保，�担保方在建的乾德商业广场1号楼5至8号（未销售）商铺作为抵押。抵押物的价值按当地同类商铺为标准，甲方应提供800平方米的商铺，并以此协议向有关部门登记抵押权。（二）如甲方能在2014年5月31日前顺利开工建设上述项目，则甲方应该在乙方建设完成工程结构两层时返回250万元履约保证金，并在乙方建设完成工程结构陆层时返回剩余150万元履约保证金等内容。
协议签订后，原告于2014年1月26日向临港公司账户汇入400万元履约保证金。同日，该400万元履约保证金从临港公司账户汇入惠东生账户。原告因未能在2014年5月31日前开工建设上述项目，故诉至本院，要求判如所请。
另查明，临港公司于2013年8月12日设立，法定代表人蒋鸿祥，股东为铭天源公司和镇江市丹徒区高桥镇农业综合服务中心。铭天源公司2012年6月14日设立，法定代表人惠东生，股东为惠东生、蒋鸿祥、赵静。惠东生同时还担任临港公司的董事。本案提及到的两个工程项目“康泰小区二期”及“乾德商业广场”均未在相关部门办理建设工程规划许可及建设工程施工许可。
又查明，履约保证金协议中涉及到的“担保方在建的乾德商业广场1号楼5至8号商铺”尚未建成，也未办理抵押登记手续。
本案争议焦点主要为：1、被告临港公司是否应返还原告履约保证金400万元及利息；2、被告铭天源公司是否应对临港公司的上述债务承担连带赔偿责任。
本院认为，对于争议焦点一，2014年1月25日，惠东生代表临港公司与原告金土木公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建镇江市丹徒区高桥镇康泰安置小区二期项目。同日，惠东生又代表临港公司、铭天源公司与原告签订《关于康泰小区二期项目履约保证金的协议》，约定了是否如期开工两种情形下履约保证金的返�方式。因康泰小区二期项目未办理建设用地、规划、施工等行政审批手续，违反了法律强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。随之，履约保证金合同亦无效。合同无效，因合同取得的财产应当予以返还。原告已将履约保证金400万元汇入临港公司账户，故临港公司应退还原告履约保证金400万元，并按银行同期贷款利率计算利息，期限自2014年2月1日至履约保证金返还之日止。
临港公司辩称上述两份协议公司并不知情，非公司真实意思表示，协议系惠东生私自利用手中掌握的公章和原告签订的虚假合同，且履约保证金已划入惠东生个人账户。本院认为，惠东生的身份系铭天源公司的法定代表人、临港公司的董事，铭天源公司又系临港公司的股东，惠东生持有临港公司与铭天源公司的真实印章与原告签订合同，对外代表了临港公司意志，且无证据证明双方存在恶意串通损害临港公司利益的情形，而合同签订后，原告将履约保证金400万元汇入临港公司账户，进一步证明原告并无损害临港公司利益之意。至于履约保证金最终的归属系临港公司内部事务，与原告并无关联。临港公司的辩称理由本院不予采信。
对于争议焦点二，铭天源公司以在建的乾德商业广场1号楼5至8号（未销售）商铺作为抵押，为履约保证金提供担保。因乾德商业广场项目未在相关部门办理规划、建设等行政审批手续，在未取得相关审批手续前，该项目所涉建筑物不合法，依法不得抵押，故抵押合同无效。主合同、担保合同均有无效原因而各自无效的情况下，原告作为债权人，在交易中并无过错。而惠东生在签订建设工程施工合同及履约保证金协议时，惠东生代表两公司并持有临港公司与铭天源公司的真实印章，再结合惠东生的身份、签约地点等�形，其存在明显过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第八条规定，债务人和担保人应当承担对债权人经济损失的连带赔偿责任，故原告的诉讼请求应当予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（六）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告镇江市丹徒区临港新市镇发展有限公司给付原告江苏金土木建设集团有限公司400万元整，于本判决生效后十日内支付。自2014年2月1日起至付清之日止的利息按银行同期贷款利率计算；
二、被告江苏铭天源置业有限公司对被告镇江市丹徒区临港新市镇发展有限公司的上述债务承担连带赔偿责任。
如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费40032元，保全费5000元，合计45032元，由被告镇江市丹徒区临港新市镇发展有限公司、江苏铭天源置业有限公司连带负担。（上述款项已由原告垫付，被告在本案执行时一并给付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本贰份，上诉于江苏省高级人民法院，同时应根据《诉讼费用交纳办法》向江苏省高级人民法院预交相应的上诉案件受理费。（详见上诉须知）
江苏省高级人民法院开户行：农业银行南京市分行山西路支行，账号：03×××75。
审 判 长 陈 静
代理审判员 戴晓东
�民陪审员王有志
二〇一四年十二月五日
书 记 员 景 晶