北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）京01民终6002号上诉人（原审原告）：北京科能腾达通信技术有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院7号楼12层1209室。法定代表人：刘庆，董事长。委托诉讼代理人：施隆明，北京市雄志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙洪生，男，1968年8月9日出生，住北京市朝阳区。上诉人北京科能腾达通信技术有限公司（以下简称科能公司）因与被上诉人孙洪生劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2017）京0107民初12041号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人科能公司之委托诉讼代理人施隆明、被上诉人孙洪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科能公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，依法改判。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。双方不存在简单的劳动合同意义上的劳动关系。孙洪生不仅是科能公司的总经理，而且是该公司的最大股东，负责经营管理，包括科能公司的战略与管理、发展方向与计划、员工薪酬与考核、人事权等，应承担不同于普通员工的责任和义务；孙洪生滥用权力，使科能公司遭受严重亏损，应承担赔偿责任；其自2016年8月后未提供劳动，且科能公司自2016年8月后处于停工停业状态；一审中，科能公司的诉讼请求是无需向孙洪生支付解除劳动关系补偿金四万二千五百一十六元，而一审判决科能公司需支付四万四千元，超出科能公司的诉讼请求；科能公司严重资不抵债，已经向人民法院提出了破产申请，请法院予以考虑。孙洪生辩称，同意一审判决，不同意科能公司上诉请求。科能公司向一审法院起诉请求：1、判令科能公司无需向孙洪生支付2016年8月至2017年2月22日工资147172.41元、2016年4月至2016年7月考核工资17600元，共计164772.41元；2、判令科能公司无需向孙洪生支付解除劳动关系补偿金42516元；3、判令孙洪生赔偿因严重失职、营私舞弊给科能公司造成的重大损失427560元（执行2016豫01**民初8926号民事判决书415035元以及济南联通2016年12月、2017年1-2月欠费12525元）；4、请求孙洪生与科能公司依约办理工作交接，包括笔记本电脑共计6台（包括：华硕笔记本电脑共5台，1台型号U303LN5200、1台型号U305、3台型号U305FA；联想笔记本电脑1台小型V4000Bigger版15.6英寸）；移动硬盘（型号：西部数据（WD）Elenents新元素系列2.5英寸USB3.0移动硬盘1TB）1块；移动互联网身份验证系统（CIA验证业务软件）中的注释、所有源代码以及功能说明、CIA商标证书；www.ciaapp.com的管理账户以及数据库的用户名、密码；网站域名管理权限；网站源代码；手机验证系统可编辑源代码，安卓手机端SDK接口的源代码注释说明；IOS手机端SDK接口源代码注释说明；服务器后端可编辑JAVA代码源代码；数据库结构注释说明；数据库历史数据备份文件；徐某某的劳动合同；科能公司与北京网聘咨询有限公司招聘的合同；科能公司与北京联合网络通信有限公司北京分公司的宽带通信协议；科能公司与深圳字母科技有限公司技术服务协议；科能公司与楼某某的车公庄物华大厦A1701租房合同；济南丁某历下区办公室房屋租赁合同；郑州市景安网络科技股份有限公司IDC服务合同；贵州数据宝网络科技有限公司《数据API接口服务合作协议》；5、案件受理费由孙洪生负担。一审法院认定事实：2015年1月，孙洪生入职科能公司，担任经理，负责科能公司前期的筹备成立工作，2015年3月10日，科能公司在工商部门注册登记成立。孙洪生负责科能公司运营，享有人事管理权，但双方未签订书面劳动合同。孙洪生月工资22000元，科能公司向孙洪生发放工资至2016年7月，2016年8月后的工资未支付，亦未支付孙洪生2016年4月至7月的季度考核工资17600元。关于工资的组成及发放方式：孙洪生主张月工资就是22000元，其中月工资的80%即17600元当月发放，每季度末发放该季度的考核工资即每月工资的20%一个季度共13200元。科能公司表示孙洪生月基本工资为17600元，月绩效工资4400元；2016年8月之后停业，没有绩效，也就没有考核工资，对此未提供相应证据。自2015年5月至2016年11月，科能公司为孙洪生缴纳了社会保险。针对离职事由：2017年2月22日，孙洪生以科能公司自2016年8月欠薪为由书面提出辞职。科能公司认可2017年2月22日收到辞职申请，但其表示2016年8月已停业，孙洪生自2016年10月不再出勤，对此未提供证据证明。2015年8月4日，科能公司召开股东会，法定代表人刘庆、经理孙洪生、股东杨红兵参加，股东会决议科能公司向外部单位或个人借款60万元，借款期限2个月，用途为公司经营费用。由经理孙洪生全权负责借款协议的签订。同日，孙洪生代表科能公司与于某某签订借款协议，约定科能公司向于某某借款300000元，年利息为18%，借款期限自2015年8月6日至2015年10月5日。此后，科能公司未按合同约定还款，于某某提起民事诉讼。2016年11月4日，河南省郑州市二七区人民法院作出（2016）豫0103民初8926号民事判决：一、北京科能腾达通信技术有限公司于判决生效之日起十日内偿还于某某借款本金300000元、利息9000元及罚息（罚息自2015年10月7日按年利率24%计算至判决确定还款之日）、代理费15000元。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回于某某的其他诉讼请求。案件受理费6160元，由北京科能腾达通信技术有限公司负担。2016年12月23日，于某某向河南省郑州市二七区人民法院申请执行415035元。双方均承认该笔借款系用于科能公司运营。2015年10月28日，孙洪生向刘庆发送电子邮件，内容：“刘总请阅并及时处理。8月借款，借于某某30万元，年息18%”。科能公司主张因孙洪生失职导致欠付2016年12月、2017年1、2月济南联通费用，其仅提供2017年1-2月的费用清单，对此，孙洪生提供与公司财务侯晓翡的微信记录，证明2016年11月已建议中断线路费用。2015年，北京市月社会平均工资为7086元。2016年，北京市月社会平均工资为7706元。庭审中，双方均同意办理交接手续，内容包括：工作交接（包括笔记本电脑共计6台（华硕笔记本电脑共5台：1台型号U303LN5200、1台型号U305、3台型号U305FA；联想笔记本电脑1台小型V4000Bigger版15.6英寸）；移动硬盘（型号：西部数据（WD）Elenents新元素系列2.5英寸USB3.0移动硬盘1TB）1块；移动互联网身份验证系统（CIA验证业务软件）中的注释、所有源代码以及功能说明、CIA商标证书；www.ciaapp.com的管理账户以及数据库的用户名、密码；网站域名管理权限；网站源代码；手机验证系统可编辑源代码，安卓手机端SDK接口的源代码注释说明；IOS手机端SDK接口源代码注释说明；服务器后端可编辑JAVA代码源代码；数据库结构注释说明；数据库历史数据备份文件；北京科能腾达通信技术有限公司与徐某某签订的《劳动合同书》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与北京网聘咨询有限公司的《服务合同》五份；北京科能腾达通信技术有限公司与中国联合网络通信有限公司北京分公司的《北京科能腾达通信技术有限公司互联网专线租用协议》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与深圳字母科技有限公司《CIA排查服务合作协议》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与楼某某签订的关于车公庄大街甲4号物华大厦1701的《租房合同》一份；丁某和宋某某签订的关于汇东星座1120室的《房屋租赁合同》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与郑州市景安网络科技股份有限公司《服务器托管合同》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与贵州数据宝网络科技有限公司签订的《数据API接口服务合作协议》一份）。2017年2月27日，孙洪生、科能公司均向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请劳动仲裁。孙洪生申请科能公司：1、支付2016年8月1日至2017年2月22日工资154000元；2、支付2016年4月至7月考核工资17600元；3、支付2015年2月至2015年12月未签劳动合同双倍工资差额242000元；4、支付2016年1月至2017年2月未签无固定期限劳动合同双倍工资差额276000元；5、支付2017年2月22日解除劳动关系经济补偿金55000元。科能公司申请孙洪生：1、返还侵占的财务，包括华硕笔记本电脑（型号：U303LN5200）1台、华硕笔记本电脑（型号：U305）1台、华硕笔记本电脑（型号：U305FA）3台；联想笔记本电脑（型号：小型V4000Bigger版15.6英寸）1台；移动硬盘（型号：西部数据（WD）Elenents新元素系列2.5英寸USB3.0移动硬盘1TB）1块；开发的软件源代码、编译程序及有关的所有文件；公司文件，包括并不限于公司与员工的劳动合同、对外采购和销售等公司商务合同、专利申请文件；办理工作交接；2、要求赔偿因严重失职、营私舞弊给公司造成的重大损失427560元。仲裁委员会于2017年4月12日作出京石劳仲字【2017】第750、779号仲裁裁决书，裁决：一、北京科能腾达通信技术有限公司自裁决书生效之日起十五日内，支付孙洪生2016年8月至2017年2月22日工资十四万七千一百七十二元四角一分、2016年4月至7月考核工资一万七千六百元，共计十六万四千七百七十二元四角一分；二、北京科能腾达通信技术有限公司自裁决书生效之日起十五日内，支付孙洪生解除劳动关系补偿金四万二千五百一十六元；三、自裁决书生效之日起十五日内，北京科能腾达通信技术有限公司与孙洪生依约办理工作交接；四、驳回孙洪生的其他仲裁请求；五、驳回北京科能腾达通信技术有限公司的其他仲裁请求。一审法院认为：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并主张相应的经济补偿。本案中，孙洪生为科能公司提供劳动，科能公司应当及时足额向孙洪生支付劳动报酬。科能公司主张2016年8月公司停业，此后孙洪生未提供劳动，但对此未提供相应证据证明，现科能公司自2016年8月开始未向孙洪生支付劳动报酬，孙洪生有权解除劳动合同并要求科能公司支付解除劳动关系补偿金，孙洪生的月平均工资并未超过2016年度北京市职工月平均工资的三倍，故应当按照其解除劳动关系前十二个月平均工资计算经济补偿金。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。因孙洪生与科能公司未签订书面劳动合同，故孙洪生的工资标准应按照科能公司实际向其发放的工资数额确定。自孙洪生入职以来，科能公司每月向其发放的工资为22000元。科能公司表示月基本工资17600元，4400元实为每月的绩效工资，但对此并未提供相应证据证明，法院对科能公司的意见不予采信。故科能公司应当给付孙洪生2016年8月至2017年2月22日工资及2016年4月至2016年7月的考核工资。关于科能公司主张孙洪生赔偿损失427560元的诉讼请求，其中，宽带费用孙洪生已经向公司尽到了提示义务，科能公司请求孙洪生承担赔偿责任无事实和法律依据，法院不予支持。关于借款，系科能公司与债权人于某某签订的借款协议，并非孙洪生个人行为，科能公司请求孙洪生承担损失无事实和法律依据，法院不予支持。孙洪生已于2017年2月22日辞职，理应与科能公司办理工作交接，孙洪生亦同意进行交接，故对科能公司请求与孙洪生办理物品、软件、合同等交接的诉讼请求，法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京科能腾达通信技术有限公司自判决书生效之日起十五日内给付孙洪生2016年8月至2017年2月22日工资十四万七千一百七十二元四角一分、2016年4月至7月考核工资一万七千六百元（以上共计十六万四千七百七十二元四角一分）；二、北京科能腾达通信技术有限公司自判决书生效之日起十五日内给付孙洪生解除劳动关系补偿金四万四千元；三、孙洪生于判决书生效之日起十五日内与北京科能腾达通信技术有限公司办理工作交接（包括笔记本电脑共计6台（华硕笔记本电脑共5台：1台型号U303LN5200、1台型号U305、3台型号U305FA；联想笔记本电脑1台小型V4000Bigger版15.6英寸）；移动硬盘（型号：西部数据（WD）Elements新元素系列2.5英寸USB3.0移动硬盘1TB）1块；移动互联网身份验证系统（CIA验证业务软件）中的注释、所有源代码以及功能说明、CIA商标证书；www.ciaapp.com的管理账户一个以及数据库的用户名、密码一个；网站域名管理权限；网站源代码；手机验证系统可编辑源代码，安卓手机端SDK接口的源代码注释说明；IOS手机端SDK接口源代码注释说明；服务器后端可编辑JAVA代码源代码；数据库结构注释说明；数据库历史数据备份文件；北京科能腾达通信技术有限公司与徐某某签订的《劳动合同书》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与北京网聘咨询有限公司的《服务合同》五份；北京科能腾达通信技术有限公司与中国联合网络通信有限公司北京分公司的《北京科能腾达通信技术有限公司互联网专线租用协议》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与深圳字母科技有限公司《CIA排查服务合作协议》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与楼某某签订的关于车公庄大街甲4号物华大厦1701的《租房合同》一份；丁某和宋某某签订的关于汇东星座1120室的《房屋租赁合同》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与郑州市景安网络科技股份有限公司《服务器托管合同》一份；北京科能腾达通信技术有限公司与贵州数据宝网络科技有限公司签订的《数据API接口服务合作协议》一份）；四、驳回北京科能腾达通信技术有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，科能公司主张其严重资不抵债，已经向人民法院提出了破产申请，但其未提供证据证实已被人民法院受理，故本案应当继续审理。关于工资一节。其一，工资标准问题。科能公司主张孙洪生月工资标准为22000元，其中20%属于绩效工资，根据业绩和公司经营情况来决定是否发放，但科能公司未就此主张提供相应证据证明，本院对其主张不予采纳。因双方未签订书面劳动合同，故孙洪生的工资标准应按照科能公司实际发放的工资数额确定。其二、公司是否应支付相应工资。科能公司主张公司于2016年8月停业，此后孙洪生未提供劳动，但对此未提供相应证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院认定科能公司应当给付孙洪生2016年8月至2017年2月22日工资及2016年4月至2016年7月的考核工资，并无不当，本院予以确认。关于解除劳动关系经济补偿金问题。科能公司未能及时足额支付劳动报酬，孙洪生有权解除劳动合同，其主张科能公司支付相应解除劳动关系经济补偿金，于法有据，本院予以支持。对于经济补偿金数额问题，仲裁阶段孙洪生要求科能公司支付解除劳动关系经济补偿金55000元。孙洪生的月平均工资并未超过2016年度北京市职工月平均工资的三倍，因此，一审判决科能公司支付解除劳动关系经济补偿金44000元并未超过当事人的诉讼请求。关于科能公司主张孙洪生赔偿损失问题。科能公司未提供有效证据证明孙洪生给公司造成了经济损失，故对其该项请求不予支持。综上所述，科能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京科能腾达通信技术有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 斌审 判 员  刘 芳审 判 员  姚 红二〇一八年九月十三日法官助理  王 飞书 记 员  苑要楠