山西省太原市晋源区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋0110刑初168号
公诉机关太原市晋源区人民检察院。
被告人汤润仙，男，1957年5月30日出生于山西省太原市，汉族，小学文化，原太原市晋源区晋祠镇小站社区居委会主任兼康乐园物业管理处法人代表，太原市小站苑商贸有限公司董事长，住太原市。2010年12月20日，因犯非法占用农用地罪被太原市晋源区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元。2017年8月9日因涉嫌挪用资金罪被太原市晋源区监察委员会立案调查。2017年9月5日因涉嫌挪用资金罪，经太原市晋源区人民检察院决定逮捕，当日由太原市公安局晋源分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人赵日亮，山西文英律师事务所律师。
被告人高玉斌，男，1973年3月14日出生于山西省临县，汉族，初中文化，原太原市晋源区鑫盛装潢材料部个体工商户，现山西德茂盛建筑装饰有限公司法定代表人，住太原市。2017年8月9日因涉嫌挪用资金罪被太原市晋源区监察委员会立案调查。2017年9月5日因涉嫌挪用资金罪，经太原市晋源区人民检察院决定取保候审。
太原市晋源区人民检察院以并晋检刑刑诉〔2017〕30号起诉书指控被告人汤润仙、高玉斌犯挪用资金罪一案，于2017年9月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市晋源区人民检察院指派检察员李晓娟出庭支持公诉，被告人汤润仙及其辩护人赵日亮、被告人高玉斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市晋源区人民检察院指控，被告人汤润仙利用担任太原市小站苑商贸有限公司董事长的职务便利，同太原市晋源区鑫盛装潢材料个体工商户高玉斌事先商定，由高玉斌以其名义从太原市小站苑商贸有限公司借款给汤润仙个人使用。2012年6月7日，汤润仙个人决定将太原市小站苑商贸有限公司信用社贷款150万元中的76万元借于高玉斌后，由汤润仙个人使用，其中60万元于2012年8月31日归还，剩余16万元于2012年10月20日归还。
2012年11月15日、12月25日，被告人高玉斌提出借用太原市小站苑商贸有限公司贷款，汤润仙个人决定将太原市小站苑商贸有限公司信用社贷款150万元中的61万元借给高玉斌个人使用，高玉斌于2013年3月28日归还其中的16万元，2014年2月24日归还剩余的45万元。
针对指控，公诉机关当庭出示了立案决定书、被告人供述、证人证言、银行交易信息等证据。
公诉机关认为，被告人汤润仙利用职务便利，同被告人高玉斌挪用本单位77万元归个人使用，超过三个月未还，数额较大，二被告人之行为均应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人汤润仙在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑、数罪并罚。被告人汤润仙、高玉斌自愿认罪，依法可从轻处罚。
被告人汤润仙、高玉斌对公诉机关的指控均无异议。
被告人汤润仙的辩护人辩护意见如下：一、对起诉书指控被告人犯挪用资金罪持有异议。1、2012年3月29日在晋祠信用社贷款150万元，是汤润仙个人贷款，不是小站苑商贸有限公司的贷款；2、贷款审批通过后，150万元首先进入的是汤润仙个人银行卡，而不是小站苑商贸有限公司的账户，之后虽然进入了小站苑商贸有限公司账户，但资金的所有权不会发生变化；3、150万元资金没有用于该公司的经营活动；4、小站苑商贸公司证照齐全，如需贷款不需要用汤润仙的个人名义贷款；5、如果该贷款不能按时偿还的话，晋祠信用社也无权向小站苑商贸有限公司主张权利；6、公诉机关所出示的信用社贷款审查报告和购买材料协议是信用社内部材料，是贷款材料中的辅助材料，对打款性质不能起到决定作用；7、小站苑商贸有限公司是通过何种法律手段取得这150万元贷款所有权，没有证据支持。二、被告人基于对事实的错误认识作出的有罪供述，不能成为定案依据。三、本案不具有社会危害性。涉案的贷款及利息已经全部还清，相关单位没有损失。综上，应当依法宣告被告人汤润仙无罪。
经审理查明，2008年7月21日，太原市小站苑商贸有限公司成立，被告人汤润仙被选举为董事长；2011年12月17日，被告人汤润仙当选为小站社区居委会主任。
2012年2月9日，被告人汤润仙作为太原市小站苑商贸有限公司的法定代表人，因企业周转资金紧张，与太原市晋源区鑫盛装潢材料部、太原市晋源区晋蜀饭庄，通过”三户联保”的方式，向晋祠信用社贷款150万元。晋祠信用社于2012年3月29日，将150万元转入被告人汤润仙个人账户；同年4月5日，被告人汤润仙将该款转至太原市晋源区鑫盛装潢材料部账户；同日，太原市晋源区鑫盛装潢材料部将该款转至太原市小站苑商贸有限公司账户。
后，被告人汤润仙与太原市晋源区鑫盛装潢材料部经营者被告人高玉斌协商，以被告人高玉斌所在太原市鑫盛装潢材料部的名义从太原市小站苑商贸有限公司借款给被告人汤润仙个人使用。2012年6月7日，太原市小站苑商贸有限公司将76万元转给被告人高玉斌，同日被告人高玉斌转给被告人汤润仙个人使用。其中60万元于2012年8月31日归还，剩余16万元于2012年10月20日归还。
2012年11月15日、12月25日，被告人高玉斌提出借用太原市小站苑商贸有限公司贷款个人使用，汤润仙个人决定将太原市小站苑商贸有限公司贷款中的61万元借给高玉斌个人使用。被告人高玉斌2013年3月28日归还其中16万元，2014年2月24日归还剩余的45万元。
同时查明，2010年12月20日，被告人汤润仙因犯非法占用农用地罪，被太原市晋源区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元（已缴纳）。
上述事实，有公诉机关当庭提供的，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实，足以认定：
一、常住人口基本信息、刑事判决书、前科证明、小站社区居委会主任换届选举结果报告单证实被告人汤润仙、高玉斌的身份、前科信息；被告人汤润仙于2011年12月17日被选举为小站社区居委会主任。
二、到案经过证实二被告人的到案情况。
三、晋祠镇人民政府文件、太原市晋源区晋祠镇关于撤销小站村村民委员会设立小站社区居民委员会的实施方案（2008年11月4日）、太原市小站苑商贸有限公司企业法人营业执照证实小站村”撤村建居”，太原市小站苑商贸有限公司于2008年7月21日成立，法定代表人为汤润仙，公司类型为有限责任公司。
四、个体工商户营业执照证实，被告人高玉斌为太原市晋源区鑫盛装潢材料部的经营者。
五、客户提款申请书、协议书、山西农村信用社自然人借款申请书、商户通贷款审批表、还款计划及承诺书、贷款合同、保证合同、借款借据、商户通借款申请证实，因太原市小站苑商贸有限公司向太原市晋源区鑫盛装潢材料部购货时需要资金，2012年2月9日，被告人汤润仙向信用社申请借款150万元。
六、山西省农村信用社进账单、借条、记账凭证、现金缴款单、收据、被告人汤润仙、高玉斌、小站苑商贸有限公司、太原市晋源区鑫盛装潢材料部银行往来等证实，2012年4月5日，太原市晋源区鑫盛装潢材料部向太原市小站苑商贸有限公司转账150万元；2012年6月7日，太原市小站苑商贸有限公司向高玉斌转账760000元。同日，高玉斌向汤润仙中国银行账户转账76万元；2012年8月31日，归还600000元；2012年9月12日，太原市小站苑商贸有限公司向高玉斌转账45万元；2012年10月20日，高玉斌向太原市小站苑商贸有限公司付款61万元（包含此前剩余的16万元）；2012年11月15日，太原市晋源区鑫盛装潢材料部向太原市小站苑商贸有限公司借款20万元，2012年12月25日，借款45万元；2013年3月28日，高玉斌向太原市小站苑商贸有限公司还款16万元，2014年2月24日，归还剩余45万元。
七、被告人汤润仙供述称，2012年小站苑商贸向晋祠信用社申请150万元贷款。当时是三户联保，有小站商贸、高玉斌的太原市晋源区鑫盛装潢材料部和晋源区晋蜀饭庄三家，小站苑商贸贷了150万元，高玉斌的鑫盛装潢材料部贷了180万元，晋蜀饭庄没有贷。因为当时村里要用钱。这150万元具体手续是会计吴某办的，最后款是到了商贸公司。当时是我要用钱了，但是我从公司借钱不合适，我就和高玉斌说，以高玉斌鑫盛装潢材料部的名义办的借款协议，从小站苑商贸借出76万元，然后他再把钱给我。我和高玉斌商量好后，会计吴某给高玉斌办了76万元的借款手续，高玉斌后来就把这76万元转给我了。这76万元，我用于归还我做买卖欠下的款。2012年5月17日到2012年11月15日期间，前后四次给米某转了总共345万元，这都是我还给她的欠款。2012年8月31日凭证上显示高玉斌还款60万元，是我把60万元现金给的高玉斌，让他办的还款手续。2012年10月20日凭证上显示高玉斌还款61万元，这61万元包括我之前欠的16万元。我给了高玉斌16万元，让他把之前欠的16万元还了。2012年9月高玉斌借了45万元，他还的61万元里包括我用的16万元。高玉斌在2012年9月12日向小站苑商贸借款45万元，11月15日借款20万元，12月25日借款41万元，这三笔借款都经过我同意，高玉斌都还了。高玉斌的这三笔借款小站社区两委和小站苑商贸公司的其他人员都不知道。
八、被告人高玉斌供述称，2012年的时候，我因为做生意缺钱和汤润仙说哪里能贷款，当时他说可以三户联保在晋祠信用社贷款，于是我、润仙加上村里的赵宏鸥，三户共同联保贷款，赵宏鸥是汤润仙找的。当时我贷款了180万元，汤润仙贷了150万元。我生意还需要用钱，就找到汤润仙的小站苑商贸有限公司借款，汤润仙第一次借给我76万元整，后来有借有还，我于2014年和小站苑商贸有限公司结清了所有借款，每次借款还款我和小站苑商贸有限公司之间都有手续。
2012年6月7日，小站苑商贸信用社转来76万元，当天这76万元转给了汤润仙的中国银行账户，是汤润仙个人要用了，他当时说他不方便直接从村里的公司借钱，让以我的名义办借款手续把这76万元从太原市小站苑商贸有限公司借出来，我再转给他。这76万元分两次还的，第一次还了60万元，第二次还了16万元。2012年9月12日，我向太原市小站苑商贸有限公司借款45万元，这钱是我用了，2012年10月20日还的。2012年10月20日凭证上还款61万元，包括汤润仙还款那天给我的16万元的现金。2012年11月15日，我向太原市小站苑商贸有限公司借款20万元，这是我做生意用了，还了，具体时间我记不清了。2012年12月25日，我向太原市小站苑商贸有限公司借款41万元，我做生意用了，这41万元我也还了，时间长了具体时间我也记不清了。
九、证人吴某证言称，我是小站社区的会计，当时村改居，由之前的小站村委会进行资产评估后出资，在2008年成立的这个公司。我是股东代表，董事会成员。其他股东有汤润仙、郭鸿雁、汤卯成、王鲜花、张六狗、汤雪东、汤四小。我们这八个人都是股东代表，每个人都代表一部分村民。2012年3月，小站苑商贸以汤润仙的名义从晋祠信用社贷款150万元的事情我知道，当时是主任汤润仙安排我办的。关于这150万元贷款，小站社区及小站商贸没有开会研究。2012年4月，小站苑商贸将这150万元贷款中的50万元借给康乐园物业管理处，是主任汤润仙安排我转给物业，说是物业要用钱了，我就转过去了。没有开会研究过，就是汤润仙安排的。2012年6月7日1号凭证，这是汤润仙和高玉斌签的协议，他们签了协议后，汤润仙安排我把76万元转给高玉斌。除了这76万元，高玉斌还向小站苑商贸借过几回钱。第一次，2012年6月，高玉斌借走76万元后，到2012年8月还回60万元，16万元未还；第二次，2012年9月，高玉斌又借款45万元，到2012年10月还款61万元，其中有第一次借的16万元；第三次是2012年11月，高玉斌借款20万元；第四次，2012年12月，高玉斌又借款41万元；2013年3月，一开始的150万元贷款到期转贷时，高玉斌把第三次和第四次借款合计61万元里的16万元还回，这时转贷金额变为134万元。2014年2月，高玉斌把剩余的45万元还回小站苑商贸。
十、证人汤四小证言称，2012年至2014年我是小站社区党支部书记，居委会主任是汤润仙。（小站苑商贸有限公司）当时为了村里村改居，由村集体资产改制成立了公司，公司的出资都是村里的，算是村里资产的延续。2012年3月，小站苑商贸有限公司以汤润仙的名义从晋祠信用社贷款150万元的事我不知道，小站社区及小站苑商贸没有开会研究过。
十一、证人米某证言称，汤润仙当时说他个人缺的些资金，想从我这借些钱，这345万元是分了三四次向我借的。
本院认为，被告人汤润仙利用其作为太原市小站苑商贸有限公司董事长的职务便利，挪用本单位资金16万元归个人使用、61万元借贷给他人，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪；被告人高玉斌明知被告人汤润仙要挪用单位资金，还参与策划、实施，其构成挪用资金罪的共犯。公诉机关指控罪名成立。二被告人到案后至庭审中，能如实供述，构成坦白，可依法从轻处罚；在此次共同犯罪中地位、作用相当，可不作主从犯区分。关于被告人汤润仙的辩护人所提涉案贷款为被告人汤润仙个人所贷，所有权并非小站苑商贸有限公司，被告人汤润仙无罪的辩护意见。经查，涉案150万元贷款虽然是以被告人汤润仙个人名义所贷，但根据被告人汤润仙的供述及会计吴某的陈述，该笔贷款系吴某按照被告人汤润仙的安排，以被告人汤润仙的名义，为小站苑商贸有限公司所贷，贷款的目的是为了小站苑商贸有限公司的经营管理，该贷款最终也经由汤润仙、鑫盛装潢材料部，最终转入小站苑商贸有限公司，故该150万元贷款的所有权应为小站苑商贸有限公司所有。被告人汤润仙主观上明知是小站苑商贸有限公司资金，未经批准或其他股东同意，擅自决定与高玉斌经营的鑫盛装潢材料部通过”公对公借款”的方式，将本单位资金借给本人及高玉斌使用，其行为构成挪用资金罪。辩护人关于此的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人汤润仙于2010年12月因非法占用农用地罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内，又犯挪用资金罪，属于缓刑期间再犯新罪，应当撤销缓刑、数罪并罚。被告人汤润仙、高玉斌当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。
综上，结合被告人汤润仙、高玉斌犯罪的事实、情节、性质、认罪悔罪态度及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第二十五条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）晋源刑初字第8号刑事判决书对被告人汤润仙犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金40000元（已缴纳）的缓刑执行部分。
二、被告人汤润仙犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，与前罪所犯非法占用农用地罪判处有期徒刑二年，并处罚金40000元（已缴纳）数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金40000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月5日起至2019年9月4日止。）
三、被告人高玉斌犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘 婧
人民陪审员 武 彧
人民陪审员 杨美英
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 耿世祥