河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终7222号上诉人（原审被告）：焦作市城乡一体化示范区开来饲料门市部，住所地河南省焦作市一体化示范区苏家作乡苏家作村。登记经营者：史振贤，男，汉族，1947年12月22日出生，住河南省焦作市山阳区阳庙镇梁陈村2街**号。上诉人（原审被告）：史占武，男，1972年12月21日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。上诉人（原审被告）：栗明霞，女，1971年7月30日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。三上诉人共同委托诉讼代理人：李兑现，河南金谷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹新建，男，1963年4月19日出生，汉族，住河北省石家庄市栾城区。委托诉讼代理人：校国涛，河北宏源律师事务所律师。上诉人史占武、栗明霞、焦作市城乡一体化示范区开来饲料门市部（以下简称开来饲料门市部）因与被上诉人尹新建买卖合同纠纷一案，不服石家庄市栾城区人民法院（2017）冀0111民初1833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人史占武、栗明霞、开来饲料门市部的共同委托诉讼代理人李兑现、被上诉人尹新建及其委托诉讼代理人校国涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史占武、栗明霞、开来饲料门市部上诉请求：1、撤销原判决,发回重审；2、尹新建承担一二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清,证据不足,程序违法,判决结果不当。首先,一审法院对当事人之间的合同签订情况及履行情况均没有查清；其次,双方当事人在《豆粕基差购销合同》中约定的是“订金”还是“定金”没有查清；其三,一审中尹新建提交的证据是否符合“举证期限”的要求，是否符合“证据三性”的要求,是否构成证据链条,一审判决没有表述清楚；其四,“基差购销合同”的内容、签订情况及履行情况，一审判决中也没有查清。《基差购销合同》全部条款能否最终达成并履行,取决于买方是否依约“点价”。双方签订的合同,上诉人没有在任何场合表示不能履行，均按照合同约定进行了全面履行。现部分合同未能履行的原因是被上诉人未能依约“点价”造成的,责任在尹新建。在尹新建准备起诉后，上诉人仍向履行交付了13批货物,上诉人欠尹新建款额已发生变化,而非一审判决认定的951679.73元。开来饲料门市部虽然工商登记为个体工商户,开业登记是1997年10月,登记经营者为史振贤,系史占武的父亲。但是,实际经营中却严格按照公司经营模式在运作。史振贤是开来饲料门市部的唯一出资人,史振贤另聘请段修全为总经理,全面负责该门市部经营活动。史占武为业务经理。这一点,相关的工商登记,以及众多合同等段修全的签字可以证明。同时,栗明霞的单位也可以证实栗明霞自参加工作以来,没有长期请假或停薪留职。也就是说,栗明霞根本没有时间参与开来饲料门市部的经营。2、原审程序违法。开来饲料门市部的实际经营者是段修全,原审应当追加段修余为被告；其二,一审法院在通知当事人应诉时，没有依法告知合议庭组成，直到开庭审理才告知合议庭组成，影响了当事人回避申请权的行使；其三、一审判决对由于尹新建违约,给开来饲料门市部造成的损失没有考虑,判决结果显失公平。尹新建答辩称，史占武、栗明霞、开来饲料门市部的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。在一审庭审及上诉人的答辩状中上诉人对欠款数额及事实明确给予承认，上诉人对欠尹新建951679.73元款项的事实没有异议，一审法院在审理过程中已经准确的查明了欠款情况，一审法院对事实认定清楚明确，并且上诉人对该事实亲口认可，因此应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。尹新建向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告的豆粕定金953476元及余款2260元合计为955736元。2，被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1、原告与被告史占武多年来一直有豆粕业务往来，2017年2月份以来双方签订了多份豆粕基差购销合同，原告依约履行了支付定金，被告未能及时履行支付货款义务，且被告史占武明确表示不能履行合同，经双方核对，最终确定被告尚欠原告款951679.73元；2、被告开来门市部为个体工商户，登记经营者为史振贤，系被告史占武的父亲。被告栗明霞与被告史占武为夫妻关系。二人均参与了门市部的经营。被告史占武与原告方对账单据及合同清单、基差作价协议均加盖门市部的印章，史占武系门市部的实际经营者。一审法院认为，1、原告与被告订立豆粕销售基差合同关系，原告履行了支付定金义务，被告方未能履行交付货物的义务，并明确表示不能履行合同后，原、被告最终确认被告开来门市部欠原告定金及余款共计951679.73元，原告请求被告方给付该院应予以支持。2、开来门市部为个体工商户，登记经营为原告的父亲史振贤，依据被告史占武与原告签订的基差合同及基差作价协议，被告史占武一直与原告进行业务往来，在欠款证明上签字确认，并且在对账单及合同清单签字，均加盖由门市部的印章。依据上述证据该院认定被告史占武为该门市部的实际经营者，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，登记经营者与实际经营者不一致的，登记经营者与实际经营者为共同被告。3、被告史占武、栗明霞为夫妻关系，依据原告提供的开来公司的2017年10月份的工资表照片显示财务人员陈秋芬的签字，同时原告提供的被告开来门市部原财务人员张秋霞通话录音内容证明工资表内容一致，另有原告提供的电话表、原告与杨丽萍微信聊天记录四证据与原被庭审陈述相互印证，形成证据链条，故被告栗明霞与史占武均参与了门市部的经营；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》四十三条之规定在夫妻存续期间，一方从事个体经营，其收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿，此债务为夫妻关系存续期间因经营产生的返还定金及货物余款产生的债务，因此该债务属于夫妻共同债务。依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条之规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的以家庭财产承担，无法区分的以家庭财产承担。故被告栗明霞应为本案被告，并与史占武共同偿还所欠原告款项。4、被告方虽对原告方提供的证据提出异议，未提供反证予以证明，故对被告主张栗明霞不应承担责任的主张不予支持。判决：本判决生效之日起十日内被告史占武、栗明霞共同偿还原告尹新建货款951679.73元。如果被告史占武、栗明霞未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13357元由被告史占武、栗明霞负担；保全费5000元被告史占武、栗明霞负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了四组证据。证据一，张磊磊与开来饲料门市部之间的购销合同及确认函5份，证明：在尹新建点价以后是对价格的确认，尹新建违约给上诉人造成损失。证据二，山东省聊城市东昌府区人民法院裁定书1份、山东省济宁市公安局中区分局立案告知书1份，证明：段修全被刑事拘留，以至于有些案情不太清楚，段修全也应该是本案的当事人。证据三，河南省博爱县人民法院民事判决书1份、河南省焦作市人民公园证明1份、河南省博爱县人民法院执行通知书1份，证明：栗明霞不应当是本案的当事人。证据四，与尹新建往来账1份、尹新建2017年11月汇款证明一份、2017年11月2日至2017年11月14日银行流水1份。证明：在一审当中出示的证据证明以后上诉人和尹新建依旧发生了业务，共有13笔汇款，原审判决依据对账单只是证明2017年11月7号之前的数据是正确的，在此之后发生了业务往来，所以原审判决认定的数据错误。尹新建质证意见：上诉人未在举证期限届满前提交证据，也没有向法院申请延期举证，不是新的证据，应承担不利后果，对以上证据不予质证，只提出以下几点意见。对证据一的三性均不予认可，上诉人提交的是复印件而非原件，且与本案无关；证据二与本案无关；对证据三的真实性和关联性均不认可；证据四和本案无关，因为在一审庭审过程中上诉人与尹新建当庭核实，双方对欠款事实均已认可。其他事实原审查明认定属实。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定的欠款数额是否有误；2、栗明霞应否承担本案共同还款责任；3、一审程序是否违反法律规定。关于欠款数额。尹新建与史占武之间存在多年豆粕业务往来，尹新建依约支付了定金，上诉人未能履行交付货物的义务，故上诉人应当返还定金。对于所欠款项的数额，第一，2017年11月6日史占武向尹新建出具《证明》一份，载明：史占武欠尹建新定金及余款总计955736.3元。第二，2018年2月9日，一审质证笔录载明：史占武、栗明霞、开来饲料门市部特别授权的委托诉讼代理人陈必琪认可尹新建提出的欠款数额为951679.73元。第三，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，特别授权委托代理人的承认，视为当事人的承认。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。该规定限定了当事人撤回自认的条件，条件为对方当事人的同意，或者有充分的证据证明是在受胁迫或重大误解情况下作出且与事实不符。二审中史占武、栗明霞、开来饲料门市部提供的证据不足以证明其一审中作出的自认行为是在受胁迫或重大误解的情况下作出的且与欠款事实不符。综上，一审判决认定欠款数额正确。关于栗明霞应否承担本案共同还款责任，开来饲料门市部为个体工商户，登记经营者为史振贤，但在实际经营过程中，业务的开展、合同的签订及履行均是由史占武负责，欠款证明、对账单及合同清单上均是由史占武签字确认，同时加盖门市部印章，史占武应为该门市部的实际经营者。史占武与栗明霞为夫妻关系，尹新建提交开来饲料门市部2017年10月份的工资表照片、开来饲料门市部原财务人员张秋霞通话录音、开来饲料门市部的电话通讯表、尹新建与杨丽萍的微信聊天记录，可以证明栗明霞参与了该门市部的经营。个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的以家庭财产承担，无法区分的以家庭财产承担，栗明霞应当承担连带还款责任。经审查，一审法院审理程序并不存在严重违反法定程序的情形。综上所述，史占武、栗明霞、开来饲料门市部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13357元，由史占武、栗明霞负担。本判决为终审判决。审  判  长  曹建民审  判  员  孟维山审  判  员  史亚宁二〇一八年七月九日（代）书记员  丁巾津