成都市成华区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）成华刑初字第582号
公诉机关成都市成华区人民检察院。
被告人吴文强。
辩护人许律师。
被告人曾小钟。
辩护人唐律师。
辩护人罗律师。
被告人谢杨。
辩护人包律师。
被告人叶家祥。
被告人张思源。
成都市成华区人民检察院指控，被告人吴文强、曾小钟作为股东成立四川某融资理财信息咨询有限公司。被告人吴文强担任公司法定代表人及总经理，具体负责该公司运作，被告人谢杨为出资代表人，被告人张思源、叶家祥等部门负责人具体组织该公司员工，向周围群众宣传其投资理财项目，并以高额的投资回报及按月结算的方式大肆吸收公众资金，其中某公司为以刘某某为代表的四川某房地产开发有限公司及其关联的四川某建筑工程有限公司、遂宁某商贸有限公司、四川某农业有限公司、四川某地产集团有限公司向1380名集资人吸收公众存款9904万元，为以罗某为代表的四川某电力开发有限公司、四川某农林科技有限公司向196名集资人吸收公众存款1000万元，为以陈某为代表的四川某房地产开发有限公司向83名集资人吸收公众存款500万元，为成都某置业有限公司向183名集资人吸收公众存款800万元，为四川某电缆有限公司向226名集资人吸收公众存款1000万元。公诉机关认为，被告人吴文强、曾小钟伙同谢杨、叶家祥、张思源等人，设立某公司，向社会公开宣传项目并承诺给予高息回报，向社会公众吸收资金，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人谢杨、叶家祥、张思源在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应从轻、减轻处罚。
被告人吴文强、曾小钟、谢杨、叶家祥、张思源对指控的犯罪事实与罪名均无异议，均提出案发后努力积极退款，绝大部分资金已清退，余款的清退也与群众达成协议，因不知是违法行为触犯刑法，希减轻或免除处罚。被告人吴文强、曾小钟还提出成立公司的资金是刘某某出的，公司重大决策是以刘某某为主，与吴文强、曾小钟三人共同决定，在公司被查获前未拖欠群众本金及利息。
被告人吴文强的辩护人提出如下辩护意见：1、从某公司的设立、经营管理、项目运作等方面看，刘某某均起决定性作用，认定本案被告人责任时应考虑刘某某被确认有罪不追诉的事实；2、本案如果构成犯罪，则应是单位犯罪，且某公司及其工作人员所起作用是次要的，应认定为从犯；3、涉案款项均用于实际生产经营活动，且现已全部还清，同时吴文强积极配合清退，并获得了相当一部分债权人的谅解，按照相关法律规定，应对本案被告人免于刑事处罚。
被告人曾小钟的辩护人提出如下辩护意见：1、本案应以某公司作为单位犯罪处理，对该单位犯罪所需处理的主要负责人范围应限定于实际控制人和法定代表人，曾小钟的行为系职务行为，不宜作为犯罪处理，即使作为犯罪处理，也应在指控单位犯罪的前提之下；2、某公司居间为其他用款单位吸收公众存款，只收取居间费用，也能作为其他实际使用单位的帮助犯处理；3、某公司所有投资项目均系真实项目，全部款项均用于生产经营，现已全部清退，且曾小钟的全部行为系根据刘某某的安排办事，同时其自己主动清退了125万元，并获得了投资参与人的谅解，结合我国“宽严相济”的刑事政策，应依法适用“情节显著轻微，不作为犯罪处理”或“免于追究刑事责任”的规定；4、曾小钟未被采取强制措施前就积极配合清退，认罪态度好，可以认定为自首。
被告人谢杨的辩护人提出如下辩护意见：谢杨系被雇佣参与了非法吸收公众存款的部分环节，仅领取少量报酬，且涉案集资款大部分已清退，谢杨积极配合清退工作，应认定为“情节显著轻微，危害不大”的情形，对其不作为犯罪处理或免于刑事处罚。
经审理查明，2013年3月5日，被告人吴文强、曾小钟与刘某某（另处）为吸收资金，均作为股东成立了四川某融资理财信息咨询有限公司（以下简称某公司），被告人吴文强任法定代表人、执行董事、经理，曾小钟任公司监事。2013年9月9日，刘某某将其所持所有股权（40%，400万元）转让给刘帅。被告人吴文强作为法定代表人兼经理，负责公司的整体运营；被告人曾小钟负责项目考察；被告人吴文强、曾小钟参与公司重大决策的讨论；被告人谢杨作为出资代表人，主要负责与用款方签订借款、抵押担保等合同；被告人叶家祥作为项目部部长，主要负责考察项目真实性及风险并出具调查报告；张思源作为市场部部长，主要负责宣传、推广项目。
某公司自成立以来，通过发放宣传资料等方式向不特定社会群众宣传其投资理财项目，并以高额的投资回报及按月结算的方式大肆吸收公众资金。经司法鉴定，2013年11月至2014年8月间，某公司为以刘某某为法定代表人的四川某房地产开发有限公司及其关联的四川某建筑工程有限公司（以下简称某公司）、遂宁某商贸有限公司（以下简称某公司）、四川某农业有限公司（以下简称某公司），以及四川某农林科技有限公司（以下简称某公司）、四川某房地产开发有限公司（以下简称某公司）、成都某置业有限公司（以下简称某公司）、四川某电缆有限公司（以下简称某公司）、四川某地产集团有限公司（以下简称某公司）等九家公司吸收公众存款共计人民币16,257.50万元，截止2014年8月，未还款金额为人民币11,262.29万元。被告人吴文强、谢杨于2014年8月18日在公司被挡获。被告人叶家祥、张思源于2014年8月19日在被传唤至公安机关接受调查。被告人曾小钟于2014年9月4日在遂宁市被挡获。
另查明，2015年1月27日至2015年10月8日期间，某公司通过其委托的四川某律师事务所，分多次向本案885名集资参与人主动请退集资款合计10,177.28万元，剩余仍未还款的金额为10,850,089.37元；2016年3月10日，某公司、集资参与人代表与项目方成都某置业有限公司签订了《三方债权处置协议》，约定成都某置业有限公司将所开发的位于成都市新都区木兰镇木兰街369号1栋1楼63号、64号，1栋2楼276号、421号（合同签约备案号228471）四套商业房产（评估总价人民币1269.90万元）原网签给出资代表人谢杨名下，折价抵偿给某公司和集资参与人，用于冲抵所欠集资人的全部债权本息。
本案查扣财产如下：
1、扣押吴文强汽车一辆，车牌川A3PU**；向春模等人号牌为川******、川*****、川*****、川*****、川******五部汽车予以查封。
2、冻结某电缆公司农业银行（尾号2725）的资金账户；
3、查封四川某电缆有限公司位于四川省遂宁市射洪县某大道美丰工业园区的两处房屋（权证号分别为00102672、00102670）。
4、查封四川某电缆有限公司位于四川省遂宁市射洪县某工业城的三处工业用地（土地证号分别为2010-01946、01947、019**）。
5、查封登记在谢杨名下位于成都市新都区木兰镇某街某号1栋1楼63号、64号，1栋2楼276号、421号（合同签约备案号228471）的商业房产4套。
（证据略去）。
以上证据经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人吴文强、曾小钟、谢杨、叶家祥、张思源，未经依法批准，借用合法经营的形式，向不特定社会公众公开宣传投资理财项目，并以高额的投资回报及按月结算的方式大肆吸收公众资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和指控罪名成立，应予支持。被告人吴文强、曾小钟、谢杨、叶家祥、张思源到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻或减轻处罚。被告人谢杨、叶家祥、张思源在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻、减轻或免除处罚。
关于被告人吴文强所提成立公司的资金是刘某某出资，其并没有出资的辩解，本院认为，是否实际出资并不影响吴文强作为某公司股东及法定代表人的认定，其在共同犯罪中所起的地位和作用亦与其是否实际出资无关，故对被告人的该项辩解，本院不予采纳。
关于被告人吴文强、曾小钟的辩护人所提本案是单位犯罪，且某公司及其工作人员所起作用是次要的，应认定为从犯的辩护意见。本院认为，某公司自成立以来，在没有“金融业务许可证”的情况下一直从事非法吸收公众存款活动直至案发，且并未从事其他业务，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”，不应以单位犯罪论处。故对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人吴文强、曾小钟的辩护人所提从某公司的设立、经营管理、项目运作等方面看，刘某某均起决定性作用，认定本案被告人责任时应考虑刘某某被确认有罪不追诉的事实的辩护意见，本院认为，根据本案犯罪事实，被告人吴文强、曾小钟所起作用并非居于次要地位，本院将根据其所起作用依法予以量刑。关于被告人曾小钟的辩护人所提曾小钟未被采取强制措施前就积极配合清退，认罪态度好，可以认定为自首的辩护意见，本院认为被告人曾小钟系被动到案，不符合自首的法定要件，不应认定为自首，对辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人吴文强、曾小钟、谢杨的辩护人所提某公司所有投资项目均系真实项目，全部款项均用于生产经营，现已全部清退，同时吴文强、曾小钟、谢杨积极配合清退，并获得了债权人的谅解，应依法适用情节显著轻微，不作为犯罪处理或免于追究刑事责任的规定的辩护意见，综合全案证据，可以确定某公司吸收的公众存款用于项目方的真实经营，案发后某公司主动清退集资款10,177.28万元，清退比超过91%，对于剩余未还部分（10,850,089.37元）亦与集资参与人代表、项目方某公司签订了《三方债权处置协议》，约定以四套商业房屋（评估总价为1269.90万元）折价清偿等事实，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”的规定，结合本案案情，可对被告人免于刑事处罚。辩护人提出的该意见本院予以采信。
据此，为保护国家金融管理制度不受侵犯，维护金融秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第三十七条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第四款之规定，判决如下：
一、被告人吴文强、曾小钟、谢杨、叶家祥、张思源犯非法吸收公众存款罪，免于刑事处罚。
二、对本案冻结、查封、扣押的违法所得依法追缴，发还集资参与人；对其余未追缴的违法所得继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 宋 奎
人民审判员 顾理宏人民陪审员先进
二〇一六年九月三十日
书 记 员 袁 梦 蝶