湖北省咸丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂咸丰刑初字第00106号
公诉机关咸丰县人民检察院。
被告人覃某。因涉嫌犯受贿罪，咸丰县人民检察院决定对其刑事拘留，咸丰县公安局于2015年4月7日对其执行刑事拘留，同年4月22日被逮捕；2015年10月13日，本院决定对其取保候审。现在家。
辩护人杨振华，湖北施州律师事务所律师。
咸丰县人民检察院以鄂咸检公诉刑诉（2015）89号起诉书指控被告人覃春艳犯受贿罪，于2015年8月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。咸丰县人民检察院指派检察员王应堂出庭支持公诉，被告人覃某及辩护人杨振华到庭参加诉讼。期间，咸丰县人民检察院建议本院延期审理一次，现已审理终结。
咸丰县人民检察院指控，2014年至2015年2月，被告人覃某利用其担任咸丰县水利水电建设公司物资部主任的职务便利，为彭某甲经营的正泰电工电器集团咸丰销售中心、魏某所在的宜昌市大明电缆公司在物质采购、货款结算等方面提供帮助，先后五次收受彭某甲给予人民币70000元、魏某给予人民币2000元。具体事实如下：
2014年上半年的一天晚上，被告人覃某利用其担任咸丰县水利水电建设公司物资部主任的职务便利，为彭某甲经营的正泰电器集团咸丰销售中心在物资采购等方面提供帮助，在其办公室收受彭某甲给予的人民币10000元；2014年下半年，被告人覃某利用其担任咸丰县水利水电建设公司物资部主任的职务便利，为彭某甲经营的正泰电器集团咸丰销售中心在物资采购等方面提供帮助，在其办公室两次收受彭某甲给予的人民币20000元；2015年2月的一天晚上，被告人覃某利用其担任咸丰县水利水电建设公司物资部主任的职务便利，为彭某甲经营的正泰电器集团咸丰销售中心在物资采购等方面提供帮助，在彭某甲经营的正泰电器集团咸丰销售中心门前公路边自己的车中收受彭某甲给予的人民币40000元；
2015年2月的一天晚上，被告人覃某利用其担任咸丰县水利水电建设公司物资部主任的职务便利，为宜昌市大明电缆公司在物资采购、货款结算方面提供帮助，在自己的车上收受该公司销售经理魏某给予的人民币2000元。
就起诉书指控的事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人覃某身为国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）的规定，应当以受贿罪对其科以刑罚。
被告人覃某对指控的事实无异议，但对指控的罪名有异议，认为咸丰县水利水电建设公司属于集体企业，自己属非国家工作人员，不构成受贿罪。
辩护人的主要辩护意见：1、起诉书指控被告人覃某犯受贿罪的主体不符，其罪名不成立。其理由是：一是覃某所在的咸丰县水利水电建设公司是由咸丰县电力工会出资成立的，该公司属于自负盈亏、自主经营的集体企业；二是覃某不是由电力公司委派到水利水电建设公司去的，而是由两家企业协商一致并征得本人同意后，以借工的形式去的；三是咸丰县电力公司对咸丰县水利水电建设公司没有出资行为，覃某在该公司工作不具有监督、管理的公务职责；2、覃某归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，且主动全部退清赃款，建议对其从轻处罚。
经审理查明，咸丰县水利水电建设公司于2001年3月7日由咸丰县人民政府出资成立，主管部门为咸丰县电力公司。2011年，咸丰县电力公司决定将咸丰县水利水电建设公司与咸丰县水利水电勘查设计院资产予以处置并报咸丰县国有资产监督管理局，该局于2011年12月10日发文同意处置该资产。2012年1月，咸丰县农电体制改革领导小组在对咸丰县电力公司实施农电体制改革过程中，将咸丰县水利水电建设公司和咸丰县水利水电勘察设计院的资产剥离，并由咸丰县国有资产监督管理局代表咸丰县人民政府对其进行公开挂牌转让。2012年2月，咸丰县盛悦实业有限公司（以下简称盛悦公司，该公司于2011年11月由咸丰县电力工会委员会使用工会经费成立的有限责任公司，其性质为集体所有制，2013年11月21日被注销）出资984300元，对咸丰县水利水电建设公司和咸丰县水利水电勘察设计院的资产进行收购。2012年11月22日，咸丰县水利水电建设公司在咸丰县工商局变更登记为集体所有制企业，并制定了公司章程，该章程规定：公司的职能为电力建设管理、服务、经营三种职能；实行统一核算、自主经营、自负盈亏。2013年8月13日，盛悦公司与咸丰县电力公司工会委员会达成股权转让协议，由盛悦公司将咸丰县水利水电建设公司100%股权转让给咸丰县电力工会委员会。
被告人覃某系咸丰县供电公司职工，2013年6月18日，覃某被聘任为盛悦公司物资部主任。2013年11月22日，咸丰县供电公司（乙方）与咸丰县水利水电建设公司（甲方）签订《人员借工协议》，该协议约定：甲方根据工作需要可以向乙方借用人员，借用期间，甲方负责借用人员的工作安排、考核并支付工资、奖金、福利等，乙方停发借用人员所有工资、福利等待遇，保留人事关系、档案等。2013年12月25日，覃某被借工到咸丰县水利水电建设公司工作，并担任该公司物资部主任。
2013年至2014年，咸丰县水利水电建设公司与彭某甲经营的正泰电工电器集团咸丰销售中心签订了物资采购合同，覃某利用职务上的便利，为彭某甲在物资采购、货款结算等方面提供帮助。2014年上半年的一天晚上，覃某在其办公室收受彭某甲给予的人民币10000元；2014年下半年，覃某在其办公室两次收受彭某甲给予的人民币20000元；2015年2月的一天晚上，覃某在彭某甲经营的正泰电器集团咸丰销售中心门前公路边自己的车中收受彭某甲给予的人民币40000元。
2014年4月至2014年11月，咸丰县水利水电建设公司与大明电缆有限公司签订了电缆、绝缘线等物资采购合同。覃某利用职务的便利，为魏某所在的宜昌市大明电缆公司在物质采购、货款结算等方面提供帮助。2015年2月的一天晚上，覃某在自己的车上收受该公司销售经理魏某给予的人民币2000元。
另查明，案发后，覃某如实供述犯罪事实，当庭认罪悔罪；同时，其所违法收受的赃款72000元已被咸丰县人民检察院扣押。
上述事实，有控辩双方提交并经法庭举证质证，本院予以确认的以下证据证实：
（一）公诉机关提交的证据：1、书证。1）立案决定书。证实本案的来源。
2）中国工商银行股份有限公司咸丰支行活期历史明细清单。证实覃某工行账户于2015年2月17日收到转账20000元。
3）扣押决定书、扣押清单、中国工商银行股份公司咸丰支行现金存款凭条、湖北省暂扣款物票据。证实咸丰县人民检察院依法扣押覃某受贿赃款人民币72000元，并存入咸丰县人民检察院暂扣款专户。
4）国网湖北省电力公司咸丰县供电公司会议记录、竞标公司报价明细、物资材料及设备采购预审表、采购物品价格表、2012年配网材料报价明细表。证实经国网湖北省电力公司咸丰县供电公司2013年11月12日开会公开招标，2012年农网升级改造工程金具、铁件中标单位为正泰电工电器集团咸丰销售中心。
5）国网湖北省电力公司咸丰县供电公司会议记录、投标单位报价表，正泰电工电器集团咸丰销售中心报价单，重庆恒泰线缆（集团）有限公司报价表，湖北鄂点萃宇电缆有限公司报价单，大明电缆有限公司报价单、中标通知书，投标单位中标价格表，物资采购审批表，物资采购计划表。证实经国网湖北省电力公司咸丰县供电公司2014年4月1日开会公开招标，咸丰县水利水电建设公司室内工程物资辅助材料招标中标单位为正泰电工电器集团咸丰销售中心。
6）咸丰县供电公司水利水电建设公司室内安装工程投标单位投标价格评定表。证实咸丰县水利水电建设公司室内安装工程部分物料中标厂家为大明电缆有限公司。
7）咸丰县水利水电建设公司合同审查意见书、采购合同复印件，咸丰县电力公司合同审查意见书。证实2013年8月至2014年，咸丰县水利水电建设公司与彭某甲的正泰电工电器集团咸丰销售中心及委托彭某甲代理的凤凰科技集团有限公司和重庆恒泰电缆（集团）有限公司签订了物资采购合同；2014年4月至2014年11月，咸丰县水利水电建设公司与大明电缆有限公司签订电缆、绝缘线等物资采购合同。大明电缆有限公司委托代理人为魏某。
8）物资采购审批表复印件、唐崖寺低压电缆材料预算表，楚焱工贸10KV线路设备材料表（外购）、楚焱工贸10KV线路设备材料表。证实咸丰县水利水电建设公司为尖山唐崖低压电缆材料、楚焱工贸10KV线路等所需物资向重庆恒泰线缆有限公司采购。
9）咸丰县盛悦实业有限公司文件。证实盛悦公司成立于2011年11月，由咸丰县电力工会委员会独立出资兴办的集体企业，经营范围为水电勘查设计、电力工程施工；水泥制品、闸刀、开关生产；水电开发；电力物资销售；2013年6月18日，覃某被聘任为盛悦公司物资部主任。
10）咸丰县供电公司文件。证实覃某系咸丰县供电公司职工，2013年12月25日，覃某被借工到咸丰县水利水电建设公司工作，但在供电公司的身份保持不变，人事档案由公司直接管理。
11）人员借工协议。证实2013年11月22日，借用单位咸丰县水利水电建设公司（简称甲方）与借出单位国网咸丰县供电公司（简称乙方）签订人员借工协议，甲方根据工作需要向乙方借用人员。借用期间，甲方负责支付工资、奖金、福利等，乙方停发借用人员所有工资、福利等待遇，保留人事关系、档案等，并按规定及时更新。
2、证人证言。
1）证人彭某甲的证言。证实我的正泰门市部是供电公司物资供货中标商之一，与咸丰县水利水电建设公司有业务往来，因覃某是水利水电建设公司物资部主任，他对我在供应物资及付款方面都很关照。我为了感谢他先后四次给他送钱：2014年4月的一天，是我中标供电公司的两个物资采购后，在覃某办公室，我给他送了10000元人民币；2014年7、8月的一天，我在他办公室又送给他人民币10000元；2014年9月中旬的一天晚上，我在他办公室给他送了人民币10000元；2014年农历腊月二十三日晚上，我打电话叫覃某到我门市部来一下，他开车来后我在他的车上给他送了人民币40000元。
2）证人彭某乙的证言。证实覃某是电力公司负责采购
的，我父亲彭某甲与他有业务往来。2015年4月4日下午三点多，覃某找到我，并把我叫到大坝监测中心修理厂老板的办公室里，他对我说：如果检察院找我调查时叫我说我爸爸给他送的71000元钱已经在2014年腊月左右还到我手中了，其中1000元是找我爸爸借的。随后，他就将71000元还给了我。
3）证人杨某的证言。2015年4月4日中午，覃某
到咸丰县机动车检测中心我的办公室找我借70000元钱，然后我就找会计申某拿了40000元，加上我身上的30000元共计70000元借给了覃某，过了一会儿，咸丰正泰电器的彭某乙来了，覃某就把他喊到了操作车间说事去了。
4）证人申某的证言。证实2014年4月4日，咸丰
县机动车检测中心的老总杨某找我拿了40000元去了。
5）证人魏某的证言。证实我们大明电缆公司是咸丰县供电公司的供货商之一，覃某在签字付款及供货方面没有为难过我，为了表示感谢，2014年腊月二十几的一天，我给他送了现金2000元。
3、被告人覃某的供述。证实2013年10月至今我在咸丰县水利水电建设公司任物资部主任。物资部主任的主要职责是为“专变”的安装和线路安装提供物资，为各个供电所、施工单位及我们建设公司的施工队提出物资计划。另外就是负责物资采购方面的准备工作，采购合同由我审查签字认可，物资采购后给供应商付款需要我签字，确认物资采购的真实性。彭某甲系正泰电器集团咸丰销售中心老板，是2014年供电公司零星材料及架单物资采购项目的中标商，在他供货和给他付款等方面我没有为难过他，他为了感谢我，2014年4月份左右的一天晚上，我在自己的办公室里，收受了他送的10000元人民币；2014年7、8月份的一天晚上，我在办公室里，收受了彭某甲送的10000元人民币；2014年10月份的一天晚上，我在办公室里，收受了彭某甲送的10000元人民币；2014年腊月二十几的一天晚上，我在自己的车上，收受了彭某甲送的40000元人民币。
魏某是大明电缆的销售员，大明电缆是我们供电公司的供货中标商之一，他为了和我搞好关系，以便在供货过程中得到关照，2014年腊月的一天，他送给我人民币2000元。我收的这些钱，都用于平常的开支了。
（二）辩护人提交的证据：
1、国网湖北省电力公司咸丰县供电公司情况说明。证实覃某等人借工到咸丰县水利水电建设公司工作，咸丰县供电公司于2013年12月25日下发了咸电人资（2013）12号文件。该文件下发是基于所借工到咸丰县水利水电建设公司的人员均系国网湖北省电力公司咸丰县供电公司职工，为了消除所借人员的顾虑（解除国有企业职工的身份关系），保证所借人员到期后能够顺利回电力公司上班而作出的文件。
2、国网湖北省咸丰县电力公司咸丰县供电公司工会委员会关于工会经费来源的情况说明。证实咸丰县供电公司工会委员会是依法成立的群众组织，其经费来源一是按照《工会法》的规定由公司行政拨款的工会经费；二是由工会会员缴纳的会费。工会委员会对外的投资与供电公司的资产无关系。
3、出资人变更资料：（1）非公司企业法人备案申请书；（2）咸丰县总工会文件-
关于咸丰县电力工会委员会变更出资人的批复；（3）湖北省工会法人资格证书；（4）出资转让协议；（5）企业法人营业执照；（6）企业基本信息；（7）咸丰县电力工会委员会关于收购咸丰县水利水电建设公司和咸丰县水利水电勘察设计院的决议；（8）咸丰县人民政府国有资产监督管理局关于咸丰县水利水电建设公司和咸丰县水利水电勘察设计院资产处置的情况说明；（9）咸丰县电力公司工会委员会文件-
关于同意收购咸丰县水利水电建设公司和咸丰县水利水电勘察设计院资产的批复；（10）咸丰县国有资产监督管理局文件-
关于咸丰县水利水电建设公司和咸丰县电力勘察设计院资产处置的批复；（11）武汉光谷联合产权交易所产权交易鉴证书；（12）咸丰县人民政府国有资产监督管理局证明；（13）非公司企业法人变更登记申请书；（14）咸丰县总工会关于咸丰县电力工会委员会使用工会经费兴办集体企业的说明。证实咸丰县水利水电建设公司于2001年由咸丰县人民政府出资成立，属于全民所有制企业，由咸丰县电力公司主管。2011年，咸丰县电力公司决定将咸丰县水利水电建设公司与咸丰县水利水电勘查设计院资产予以处置并报咸丰县国有资产监督管理局，该局于2011年12月10日发文同意处置该资产。2012年1月，咸丰县农电体制改革领导小组在对咸丰县电力公司实施农电体制改革过程中，将咸丰县水利水电建设公司和咸丰县水利水电勘察设计院的资产剥离，并由咸丰县国有资产监督管理局代表咸丰县人民政府对其进行公开挂牌转让。2012年2月，盛悦公司出资984300元，对咸丰县水利水电建设公司和咸丰县水利水电勘察设计院的资产进行收购。2012年11月22日，咸丰县水利水电建设公司到咸丰县工商局变更登记为集体企业。2013年8月13日，盛悦公司与咸丰县电力公司工会委员会达成股权转让协议，由盛悦公司将咸丰县水利水电建设公司100%股权转让给咸丰县电力工会委员会，咸丰县总工会发文同意将咸丰县水利水电建设公司的出资人由盛悦公司变更为咸丰县电力公司工会委员会。
4、水利水电建设公司章程。证实咸丰县水利水电建设公司的职能为电力建设管理、服务、经营三种职能；实行统一核算、自主经营、自负盈亏。主管部门为咸丰县电力工会委员会。
本院认为，被告人覃某在担任咸丰县水利水电建设公司物资部主任期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利用，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人覃某犯受贿罪的罪名不成立，其主体资格不符合受贿罪的构成要件。其主要理由：
其一，被告人覃某所工作的单位咸丰县水利水电建设公司没有国有资产成分。根据审理查明的事实，咸丰县水利水电建设公司成立时虽由咸丰县人民政府出资成立，系全民所有制企业，但在2011年，由主管单位咸丰县电力公司向咸丰县人民政府提出对该公司的资产予以处置，后由咸丰县国有资产监督管理局代表咸丰县人民政府对该公司进行公开挂牌转让。2012年2月，该公司由咸丰县电力工会委员会出资成立的盛悦公司（集体所有制企业）出资予以收购。2012年11月22日，咸丰县水利水电建设公司在咸丰县工商局由原来的全民所有制企业变更登记为集体所有制企业。因此，该公司不是国家出资企业，不具有国有资产成分，覃某任职于该公司，不属于在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。
其二，覃某从事的管理工作不具有公务性。最高人民法院2003年下发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》关于“从事公务”的理解做了如下明确规定：“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”根据这一规定，覃某所从事的工作并非公务行为。首先，覃某的管理职位不具有国家意志性。覃某并非代表国有企业咸丰县电力公司行使职责，其管理行为与国家的意志行为不具有关联性；其次，咸丰县水利水电建设公司并非国家出资企业，没有国有资产成分，覃某不存在监督国有资产的职能，也不具有行使国有资产保值增值的管理和服务职能。同时，咸丰县水利水电建设公司是独立自主经营的企业，集体所有制企业遵循的原则是“自愿组合、自筹资金，独立核算、自负盈亏，自主经营、民主管理，集体积累、自主支配，按劳分配、入股分红”，该公司没有社会公共事务管理职能。因此，覃某并非代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责，其所从事的工作不属于以国家管理事务以及国有财产监管事务为主要内容的公务活动，其行为不构成受贿罪，但该行为符合非国家工作人员受贿罪的特征，应以非国家工作人员受贿罪论处。
归案后，覃某如实供述犯罪事实，认罪悔罪，赃款已被追缴，依法可对其从轻处罚。覃某多次受贿，可酌情从重处罚。公诉机关提出覃某如实供述犯罪事实，自愿认罪，已退赃的意见成立，本院予以采纳。覃某辩解其不构成受贿罪的意见和辩护人提出覃某犯受贿罪的主体不符，其罪名不成立及覃某归案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪，全部退清赃款，建议对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
综合上述量刑情节，本院依法对其从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人覃某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、扣押在案的赃款72000元依法予以追缴，由咸丰县人民检察院上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 尹寿远
审 判 员 严 涛
人民陪审员 方 勇
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 罗 娇
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。