安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终170号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某某，男，1982年7月3日出生于江苏省宿迁市，汉族，个体工商户，户籍地江苏省宿迁市，捕前住安徽省宿州市埇桥区时村镇东风村*组。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年3月1日到公安机关投案，同日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年3月5日被该局取保候审。因传唤不到案，同年10月25日被洛阳铁路公安处洛阳站派出所抓获，10月31日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年11月18日经宿州市埇桥区人民检察院批准被逮捕。现羁押于宿州市看守所。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控被告人张某某犯开设赌场罪一案，于2016年3月14日作出（2016）皖1302刑初26号刑事判决。原审被告人张某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，安徽省宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员张莹出庭履行职务，被告人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月中旬，被告人张某某在宿州市埇桥区时村镇商城租赁房屋开设“乐琦”动漫游戏厅，内置六单元捕鱼机3台，八单元捕鱼机1台，十单元捕鱼机1台，拉球机7台，老虎机16台，斗地主游戏机4台。期间，被告人张某某以每月3600元人民币的工资雇佣王国芳（另处）对该游戏厅进行管理。至案发，“乐琦”动漫游戏厅通过赌博累计盈利二万余元人民币。
认定上述事实的证据有：
一、书证
（一）宿州市公安局埇桥分局治安大队出具的情况说明，证明2015年2月7日，宿州市公安局时村派出所在时村镇商城北门东侧乐琦动漫城侦办的张某某开设赌场一案中查获的5台捕鱼机（其中每台可同时供六人玩的3台、每台可同时供八人玩的1台、每台可同时供十人玩的1台）、7台拉球机、16台老虎机、4台斗地主游戏机具有上分、退币功能，设定赔率、以小博大功能，押分退分、退奖券功能。
（二）宿州市公安局埇桥分局扣押物品清单，证明宿州市公安局埇桥分局扣押“海洋之星”牌六单元捕鱼机3台，“年年有渔”牌八单元捕鱼机1台，“幸运宝贝2”牌十单元捕鱼机1台，“东方明珠”拉球机7台，“北方之星”牌老虎机7台，街头赛车“老虎机”5台，“动物王国”牌老虎机4台，斗地主游戏机4台。
（三）洛阳铁路公安处洛阳站派出所、洛阳铁路公安处看守所出具的情况说明，证明2015年10月25日23时，洛阳站派出所民警在洛阳火车站进站口发现网上逃犯张某某。26日羁押在洛阳铁路公安处看守所，10月31日将张某某移交办案机关。
二、宿州市公安局埇桥分局检查笔录，载明2015年2月7日15时20分，宿州市公安局时村派出所民警对时村镇商城北门“乐琦”动漫游戏厅进行日常治安检查时，发现捕鱼机、拉球机、老虎机、斗地主游戏机等赌博用具。
三、现场勘验笔录，载明乐琦动漫游戏厅内赌博用具的种类、数量及放置情况。
四、辨认笔录，证明经王国芳辨认，指出7号照片中的人员为被告人张某某。
五、证人证言
（一）曹梦梦证明，2015年2月7日15时许，他在时村镇商城北门东侧乐琦电玩城赌博。他和曹椅、曹赛赛一起去的，他和曹椅每人花20元钱买两万分，乐琦电玩城有5台打鱼机，有二三十台老虎机、拉球机。乐琦电玩城里有约20人，玩机子的10个人左右。
（二）曹椅证明，他和曹梦梦每人用二十元钱买了两万分。乐琦电玩城有5台打鱼机，有二三十台老虎机、拉球机，约有20人在玩，玩机子的约有10个人。
（三）王国芳证明，2014年11月24日通过58同城联系到乐琦游戏厅工作。游戏厅内有32台机子，其中用于赌博的六单元捕鱼机3台，品牌为海洋之星；八单元捕鱼机1台，品牌为年年有渔；十单元捕鱼机1台，品牌为幸运宝贝2；拉球机7台，品牌为东方明珠；北方之星老虎机7台，街头赛车老虎机5台，动物王国老虎机4台，斗地主游戏机4台。捕鱼机和斗地主游戏机是买分上分，动物王国10元钱一万分，赢一万分就赢10元钱，输一万分就输10元钱；北方之星老虎机是押图案，押到就赢，押不到就输；东方明珠拉球机是投币，进四个一样的图案就赢，赢了直接退币；捕鱼桌是10元十万分，赢十万分就赢10元钱，输十万分就输10元钱；斗地主游戏机是10元钱八百分，一个人就能玩。游戏厅每天平均盈利约两三百元，两个月累计盈利两万元左右。她已领到一个半月工资5400元，押半个月工资1800元。
六、被告人张某某供述，他的游戏厅是2014年10月中旬开的，叫“乐琦动漫”，地点在时村镇商城北门东侧，房子是租马良俊的。游戏厅内有30余台游戏机，其中用于赌博的海洋之星六单元（扶手六个人玩的）捕鱼机3台，年年有渔八单元（扶手八个有玩的）捕鱼桌1台，幸运宝贝2十单元（扶手十个人玩的）捕鱼桌1台，东方明珠拉球机7台，北方之星老虎机4台。老虎机是10元钱一千分，渔桌是10元钱10万分，斗地主游戏机也是加分的，东方明珠是投币押图案。游戏厅是他于2014年11月下旬找的王国芳管理，负责看管，倒水，收钱上分，给王国芳每月3600元的工资。游戏厅赢利约2万元。
七、本案其他相关证据
一、案发及抓获经过，证明本案由埇桥公安分局时村派出所民警于2015年2月7日执勤巡逻中发现而案发。被告人张某某于2015年3月1日到公安机关投案，同年3月5日被该局取保候审，2015年10月25日被洛阳铁路公安处洛阳站派出所抓获。
二、户籍，证明被告人张某某出生于1982年7月3日。
原审判决认为：被告人张某某的行为已构成开设赌场罪，情节严重。张某某的行为不构成自首，但张某某归案后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一款、第二款第（一）项、第三款之规定，以被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币四万元；二、追缴被告人张某某违法所得人民币二万元。
张某某上诉提出在游戏厅查获的赌博机有部分空壳机，没有赌博功能；其是替别人打工，不是游戏厅实际经营者。一审法院量刑过重，请求二审法院依法改判。
张某某近亲属二审期间提交了“2015年10月25日23：48分洛阳站至宿州站1148次火车票购票存根”一张；证人李某、马某出具的证明游戏厅内部分游戏机损坏证据。
出庭检察员提出并质证认为：张某某是该赌场的实际经营人，无证据证明其他人系幕后老板。张某某在侦查机关至一审庭审中均未提出空壳机问题，其当庭供称有空壳机是不真实的。一审判决认定的事实清楚，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人张某某于2014年10月中旬至2015年2月7日，在宿州市埇桥区时村镇经营“乐琦”动漫游戏厅期间，开设赌场，利用捕鱼机、拉球机、老虎机、斗地主游戏机进行赌博、盈利二万余元的事实清楚。所列举的证据均已在一、二审庭审中经控辩双方示证、质证。本院对一审判决认定张某某利用参赌工具开设赌场的事实和适用的证据予以确认。
对张某某当庭提出的“游戏厅有空壳机”的上诉理由，经查，
公安机关巡逻中发现张某某经营的游戏厅有聚赌行为后，即对游戏厅查封，对厅内的游戏机依法扣押、提取，并经王国芳签字确认，赌博机的种类、数量属实，但提取在案的上述赌博机是否能正常使用、具有赌博功能，侦查机关未能作出司法鉴定。故认定上述63台赌博机均具有赌博功能证据不足。故对张某某当庭提出“其中有十五六台是空壳机”的上诉理由，予以采纳。
对张某某当庭提出的“不是游戏厅实际经营者”的上诉理由，经查，从本案证据看，证人王国芳证明“老板是张某某”；马良俊证明“是张某某租房开游戏厅”。上诉人张某某在侦查机关及一审庭审中亦供述游戏厅的老板是自己。上述证据间能相互印证，足以认定张某某系该游戏厅实际经营者。
本院认为：上诉人张某某以营利为目的，设置赌博机进行赌博活动，行为构成开设赌场罪，应依法处罚。张某某归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。对张某某上诉提出的有理部分予以采纳。原审判决认定的部分事实清楚，定性准确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条，第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部﹤关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见﹥》第一条、第二条（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初26号刑事判决书第二项，即追缴被告人张某某违法所得人民币二万元；
二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初26号刑事判决书第一项，即被告人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元；
三、上诉人张某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月25日起至2017年4月19日止。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 杜法超
审判员 张 智
审判员 杜 旭
二〇一六年七月二十八日
书记员 赵开丽
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条……
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
第一条设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
第二条设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）……