江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏商终字第0054号
上诉人（一审被告、反诉原告）南京苏建房地产开发有限公司，住所地在江苏省南京市水西门大街352号。
法定代表人许勇，该公司总经理。
委托代理人卢君，该公司员工。
委托代理人陈耿，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）南通建诚混凝土有限公司，住所地在江苏省南通经济技术开发区科兴路南、通启运河西。
法定代表人孙百佐，该公司董事长。
委托代理人史浩明，江苏百年东吴律师事务所律师。
委托代理人张敏，江苏百年东吴律师事务所律师。
上诉人南京苏建房地产开发有限公司（以下简称苏建公司）因与被上诉人南通建诚混凝土有限公司（以下简称建诚公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2012）通中商初字第0047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月28日立案受理，并依法组成合议庭，于2013年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人苏建公司的委托代理人卢君、陈耿，被上诉人建诚公司的委托代理人史浩明、张敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建诚公司一审诉称：双方当事人于2010年2月10日签订商品混凝土购销合同一份，约定由建诚公司向苏建公司承建的苏建国际大酒店工程项目供应混凝土，合同对交货地点、规格、数量、技术要求、结算方式、验收标准等作出约定。此后，双方当事人分别于2010年3月31日、2010年12月21日、2011年3月1日签订补充协议，对结算方式等作出补充约定，并将供应混凝土的项目扩展至学府雅居、苏建名都城工程。合同签订后，建诚公司依约履行供货义务，但苏建公司尚结欠货款5634925.5元未付。请求判令：1、解除合同；2、苏建公司立即支付货款本金4117075.5元（原审第一次庭审将诉讼请求由5634925.5元变更为5617075.5元，第二次庭审变更为4117075.5元）、违约金10万元、迟延给付货款利息（以5617075.5元为本金，从2012年4月1日计至2012年10月12日；以4117075.5元为本金，从2012年10月13日计至实际给付之日，均按同期银行贷款利率计算）；3、苏建公司承担建诚公司的诉讼损失（律师费）136346元；4、本案诉讼费用由苏建公司负担。
苏建公司一审辩称：一、建诚公司主张苏建公司给付货款5617075.5元，并无事实及法律依据；双方当事人需在建诚公司提供所有供货确认单的情况下进行对账。1、建诚公司已于2012年5月10日收取苏建公司交付的银行汇票3张，金额合计150万元，收取转账支票1张，金额40万元，且已出具收款收据。2、合同约定以签订日华新水泥（南通）有限公司（以下简称华新公司）P042.5水泥出厂价格265元／吨为基础，如有变动以供方取得的水泥报价，按照水泥每增减10元／吨则每立方米混凝土单价相应增减3元推算，苏建公司分别提供了华新公司2011年10月18日，11月10日的水泥价格执行表要求按照执行表调减价格，但建诚公司对此予以推诿。故依据前述水泥执行表应调减货款总额35064元。3、建诚公司提交的2011年1月13日供货确认单上丁亚东的签字并非苏建公司工作人员丁亚东本人所签，苏建公司未收到该确认单所涉17850元货物。4、依照2011年3月1日的补充协议，1万方垫资款的付款期限为2012年12月至2013年2月。二、苏建公司并无任何违约行为。1、苏建公司已支付150万元的银行承兑汇票和40万元的转账支票，已由建诚公司工作人员签收，出具的收款收据已载明收款金额为190万元。2、案涉合同并未排除银行承兑汇票的付款方式，之前苏建公司曾也以该方式付款，建诚公司并未提出异议，以银行承兑汇票结算系双方的结算惯例。3、苏建公司签收混凝土确认单为付款的前提，建诚公司交由苏建公司确认的时间为2012年5月14日。且苏建公司已支付190万元，对于余款，按照2011年3月1日签订的补充协议，应在建诚公司提供发票的情况下，于2012年12月至2013年2月三个月按月付清。三、建诚公司拒绝供货的行为构成违约，应承担违约责任。建诚公司在2012年春节后停止供货，造成苏建公司损失，苏建公司就此提出反诉。由于建诚公司违约在先，苏建公司并无任何违约行为，故建诚公司要求利息损失、诉讼损失及违约金均无事实及法律依据。请求驳回建诚公司的诉讼请求。
苏建公司一审反诉称：2010年2月10日，双方当事人签订商品混凝土购销合同一份，约定由建诚公司向苏建公司供应7万立方米的商品混凝土，合同对混凝土的强度等级、坍落度、价格、数量、质量等均作出约定。此后，双方当事人于2011年3月1日签订补充协议，对数量、价格、付款方式、价格调整方式等作出约定。建诚公司在合同履行过程中，多次拖延供货，苏建公司为不拖延工程，只能对建诚公司提出的无理要求妥协。2012年2月，建诚公司停止供货，造成苏建公司工期延误、人工费、塔吊及脚手架租金等建设成本重大损失，以及另行向其他单位购货的差价损失。请求判令：1、建诚公司继续履行案涉商品混凝土购销合同及相关补充协议；2、建诚公司向苏建公司赔偿损失598842.16元（截至2012年5月4日的含税费用损失388842.16元：其中人工费114400元，周转材料14007.62元，机械租赁258500元；2012年10月13日增加诉讼请求要求赔偿另行购买混凝土导致多支付的货款损失21万元），支付违约金10万元，2012年5月5日后的损失另行主张；3、建诚公司向苏建公司开具1272238.5元增值税发票；4、本案诉讼费用由建诚公司负担。
就苏建公司的反诉，建诚公司辩称：苏建公司要求继续履行合同及赔偿损失的诉请主张缺乏事实依据；至于增值税发票，建诚公司可随时开具。1、案涉合同应解除还是继续履行由法院认定。苏建公司未按期给付货款违约在先，建诚公司依约有权解除合同并主张货款。2、苏建公司未要求建诚公司继续供应混凝土，即使建诚公司不供应混凝土，苏建公司的损失也不可能发生。且苏建公司主张的损失构成并无事实依据。综上，请求驳回苏建公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：
一、双方当事人无争议的事实
1、关于签订合同的事实。2010年2月10日，建诚公司与苏建公司签订商品混凝土购销合同一份，主要内容为：建诚公司向苏建公司供应苏建国际大酒店工程约7万立方米的商品混凝土，供货起止日期为2010年1月至2011年11月，合同约定了混凝土强度等级、浇筑部位、坍落度、价格等，并约定：合同价格确定后，如市场原材料价格在现有基础上有较大幅度上下浮动（超过5%以上时），以华新公司合同签订日P042.5级水泥出厂价格265元／吨为基础，如有变动以供方取得的华新公司报价证明经需方确认后为依据，按水泥每增减10元／吨，则每立方米混凝土单价相应增减3元推算。该合同第九条第5款约定，如违约，违约方赔偿守约方实际损失，另支付10万元。第6款约定，如需方任何一笔应付款项逾期超过30日，供方有权解除合同，并有权要求需方支付所有已到期和尚未到期的货款。第十条约定，发生争议时，由供需双方协商解决；协商无效的，向工程所在地人民法院起诉；守约方因诉讼产生的损失由违约方承担。
2011年3月1日，双方当事人签订编号为C100103补的补充协议一份，约定：1、延长合同签约日期至2012年4月；2、增加签约方量4万立方米；3、原付款方式不变。自2011年3月1日起出货的付款方式为：垫资至1万立方米或垫资至2011年7月底（以先到达者为准）；之后当月浇捣，次月付80%，再次月付20%的货款，以此类推；余款（含垫资款）于2012年12月至2013年2月按月平均付清。
2、关于履行合同的事实
（1）2011年11月10日后是否调价的争议，所涉混凝土的方量为5844立方米，争议调价额为6元／立方米，金额合计35064元。
苏建公司出具、建诚公司确认的调价函及补充协议（编号：C100103（-1至-8）调补17）载明以下内容：按华新公司（华销价字（2011）第3号）水泥价格执行表，PO42.5水泥出厂价480元，2011年4月9日起价格上调6元；按（华销价字（2011）第5号）水泥价格执行表，PO42.5水泥出厂价440元，2011年9月7日起价格下调12元；按（华销价字（2011）第6号）水泥价格执行表，PO42.5水泥出厂价470元，2011年10月18日起价格上调9元。
华新公司（华销价字（2011）第7号）水泥价格执行表载明：PO42.5水泥出厂价450元，自2011年11月10日上午8点开始执行。
（2）双方当事人共发生混凝土交易量107314立方米，交易金额38935491.1元（已扣减双方争议的35064元），已实际付款3486万元（包含讼争的以承兑汇票付款的150万元、未包含以转账支票付款的40万元），欠款总额为4075491.1元。
（3）涉及编号C100103补的补充协议第3条付款方式争议，双方确认：2011年4月前已供货10226.5立方米，销货金额3841730元，按1万方计价为3756642.05元。
（4）涉及开具发票的争议，双方确认：已付款未开票数额1265718.1元。建诚公司已开具前述数额的增值税发票，苏建公司已收取。
二、双方当事人存在争议的事实
1、2012年5月，苏建公司向建诚公司支付货款190万元，其中：票号为11154570的中国银行转账支票一张，出票日期为2012年5月17日，金额为40万元，收款人为建诚公司；票号分别为20927291、20927292、20927293的银行承兑汇票三张，出票日期均为2012年4月12日，金额均为50万元，到期日均为2012年10月12日。建诚公司为此向苏建公司出具收据一份，开具日期为2012年5月10日（因转账支票开具日期为5月17日，而建诚公司系同时接受转账支票及承兑汇票，故收据实际出具的日期应认定为5月17日），载明收款金额190万元，事由为支付C100103（-1-8）砼款，并附注前述票号、金额等。
2012年5月25日，建诚公司向苏建公司邮寄《C100103案银票及支票拒收的联系函》，主要内容为：贵司自2011年12月起，未按合同应付金额支付混凝土货款，截至2012年5月10日依约应付未付货款为1874282.5元，合计总欠款5634925.5元；贵司给付3张付款人并非贵司的银行承兑汇票及一张付款人并非贵司的转账支票，且无贵司委托此公司付款的授权委托书，与合同约定的付款方式不符。为此要求贵司收回前述汇票及支票，按约定方式支付货款；如贵公司拒绝收回支票，损失自行承担，如拒绝收回汇票，则实际兑付时间视为实际支付货款的时间，同时将立即通过法律途径追讨全部货款、利息及违约金。
2、2012年10月19日，建诚公司致函原审法院称：因票号为20927291、20927292、20927293的银行承兑汇票已到期，为避免不必要的麻烦，建诚公司决定兑付前述汇票150万元。现已兑付成功，故减少诉讼请求150万元及变更利息支付计算基数、起算时间。
3、双方当事人在2011年11月10日后发生混凝土交易5844立方米，确认单载明交易金额2229202元。其中：2011年11月10日至30日，交易量2460立方米，确认单交易金额记载为965119.5元，扣除调价金额后为950359.5（965119.5-2460×6）元；2011年12月，交易量2104立方米，确认单交易金额记载为757602.5元，扣除调价金额后为744978.5（757602.5-2104×6）元；2012年1月，交易量1280立方米，确认单交易金额记载为506480元，扣除调价金额后为498800（506480-1280×6）元。
本案一审争议焦点：1、苏建公司是否存在逾期付款的违约行为；2、如苏建公司存在违约行为，建诚公司能否据此要求解除案涉合同、苏建公司给付剩余全部货款及承担违约金、诉讼损失；3、苏建公司主张2011年11月10日后混凝土单价下调6元是否成立；4、建诚公司是否存在未按约供货的违约行为，如存在，应否赔偿苏建公司损失及如何确定赔偿数额。
原审法院认为：建诚公司与苏建公司签订的混凝土购销合同合法有效，双方均应按约履行。建诚公司已按约履行供货义务，苏建公司未按约付款，构成违约，建诚公司有权依约解除合同并要求其承担违约责任。具体理由结合争议焦点阐述如下：
一、苏建公司未按约付款，建诚公司有权依约解除合同并要求其承担违约责任。建诚公司起诉要求解除合同，并要求苏建公司承担给付货款、支付违约金及赔偿诉讼损失等违约责任，理由在于苏建公司未按约付款；苏建公司则认为其支付190万元符合合同约定及双方交易习惯，且建诚公司已接受，不存在违约行为。对此争议，原审法院认为，苏建公司存在未按约支付货款的违约行为。
1、苏建公司未按约支付2011年11月货款构成违约。建诚公司称，因其供货至2012年1月止，苏建公司2012年5月才付款已构成违约。经查：双方对2011年11月10日以后是否调价存在争议，所涉混凝土5844立方米、调价金额35064元、货款总金额2229202元，扣除调价金额35064元后为2194138元。按双方确认的数额计算，减去垫资1万方的货款3756642.05元，尚余1818849.05（38935491.1-3336万-3756642.05）元未付，其中2011年11月应付未付款为575070.55（1818849.05-2011年12月744978.5-2012年1月498800）元，该款依约应于2012年1月付清，苏建公司未按约付款构成违约。具体理由如下：（1）苏建公司虽称自2011年11月10日应按约调价，但未提交证据证明其已向建诚公司提出，其工作人员亦在11月的供货确认单签字确认，并未像2011年12月、2012年1月供货确认单一样备注要求调价；（2）苏建公司要求调价符合合同约定，但不能因此拒付其余大部分无争议款项。案涉购销合同约定，合同价格确定后，如市场原材料价格在现有基础上有较大幅度上下浮动（超过5%以上时），以华新公司合同签订日P042.5级水泥出厂价格265元／吨为基础，如有变动以供方取得的华新公司报价证明经需方确认后为依据。按水泥每增减10元／吨，则每立方米混凝土单价相应增减3元推算。据此，案涉购销合同履行中价格调整，需符合以下条件：水泥价格以合同签订日P042.5级水泥出厂价格265元／吨为基础，浮动超过5%以上。苏建公司主张在2011年11月10日后混凝土价格下调符合约定条件。自2011年10月18日起，华新公司PO42.5水泥出厂价调整为470元，按双方确定的265元为基准，价格波动已超过5%。故2011年11月10日水泥出厂价调整为450元，价格降低20元，依约混凝土单价应下调6元。此前双方也一直遵循此调价方式对单价进行调整，例如2011年4月9日水泥价格由460元调整为480元，苏建公司亦将混凝土单价上调6元。故建诚公司认为水泥价格波动幅度未超过5%不能成立，苏建公司要求调价符合合同约定。据计算，截至2012年5月，2011年11月应付未付、无争议的货款尚有575070.55元，该款按约应在2012年1月支付完毕，而11月双方涉及是否调价的争议金额仅为14760元，两者相比相距甚大，苏建公司显然不具有拒绝支付其余大部分无争议货款的理由。
2、建诚公司称苏建公司于2012年5月付款190万元不符合合同约定不能成立。首先，苏建公司通过转账支票支付40万元符合合同约定，建诚公司应自行承担未支取造成的损失。建诚公司称苏建公司未出具委托出票人江苏省建达建材贸易有限公司付款的授权委托书不符合约定（庭审中称因缺少该委托书导致无法入账），不能成立。苏建公司以转账支票支付40万元，虽出票人为江苏省建达建材贸易有限公司，但收款人明确载明为建诚公司，建诚公司可在付款期限内随时支取，苏建公司是否出具委托书并不影响其支取款项，对将该笔款项入账亦无实质影响。其次，苏建公司以承兑汇票支付150万元未违反合同约定。双方约定，自2011年3月1日起出货的付款方式为：垫资至1万立方米或垫资至2011年7月底（以先到达者为准）；之后当月浇捣，次月付80%，再次月付20%的货款，以此类推。苏建公司应按约支付到期货款，而案涉合同并未约定明确的付款方式，承兑汇票系合法支付方式之一，因汇票到期日在应付款日之后数月，建诚公司欲支取需支付一定的贴现利息，该利息支出应从150万元付款数额中予以扣除。因贴现利息无统一标准，各银行执行标准不一，且市场行情变化较大，故可参照中国人民银行同期贷款基准利率标准（2012年5月6个月以内贷款基准利率标准为6.1%），计算148天（5月17日收取，10月12日到期），贴现利息为37101元。故苏建公司以票据方式付款的190万元中，以转账支票付款40万元为足额付款，以承兑汇票付款的实际数额为1462899（150万-37101）元，合计付款1862899元。依据双方确认的事实，苏建公司在2012年5月15日在确认单上签字确认后，其当时应付款为1818849.05元，故苏建公司付款1862899元，已超过应付款额，未违反合同约定。且建诚公司已出具收据收取前述承兑汇票，在法律上应视为同意苏建公司以承兑汇票支付货款。苏建公司称此前其也多次以承兑汇票支付到期货款，建诚公司予以接受，双方形成交易习惯，该辩解不能成立。如依苏建公司所称则其均得以承兑汇票支付到期货款，实际上导致建诚公司利息损失，相当于不足额付款。故建诚公司此前接受承兑汇票的行为，是其针对每次具体付款事项而对自身期限利益的放弃，并不能因此认定其已彻底放弃要求苏建公司足额付款的权利。
3、建诚公司称苏建公司在2012年5月才支付2011年12月、2012年1月的货款构成违约不能成立。建诚公司对2011年12月、2012年1月的供货在2012年5月14日才打印确认单交由苏建公司核对确认，苏建公司在确认单上签字确认（确认方量，但对单价和金额提出应以调补协议18#执行），此为苏建公司确定付款金额的前提。故苏建公司2012年5月在建诚公司提供确认单对账后即付款的行为不构成违约。
综上分析，针对建诚公司各项诉请，原审法院认定如下：
1、对建诚公司关于解除案涉合同、苏建公司给付剩余全部货款的请求予以支持，苏建公司应按约给付剩余货款4112592.1（4075491.1＋37101）元。根据案涉购销合同第九条第6款的约定，如需方任何一笔应付款项逾期超过30日，供方有权解除本合同，并有权要求需方支付所有已到期和尚未到期的货款。双方共发生混凝土交易量107314立方米，交易金额38935491.1元，已付款3486万元（不包含以转账支票付款的40万元），欠款总额为4075491.1元。因3486万元付款中以150万元承兑汇票付款应扣除37101元贴现利息支出，故其应补足该款。综上，因苏建公司未按合同约定付款，建诚公司有权依据案涉购销合同第九条第6款的约定要求解除合同，并要求苏建公司给付所有已到期和尚未到期的货款4112592.1元。
2、苏建公司应支付违约金。案涉购销合同第九条第5款约定，违约方赔偿守约方实际损失，另支付10万元。建诚公司据此要求苏建公司支付迟延给付利息及违约金10万元。对此请求，经查：违约金以补偿性为主，兼具惩罚性，即违约金的计算需以实际损失为基础。建诚公司主张的支付迟延给付利息及违约金10万元，性质上均为违约金，应以实际损失为计算依据。建诚公司未提交证据证明其因苏建公司违约给付造成其超过银行利息损失以外的其他损失，故其主张违约金应以其实际损失，即以同期银行贷款利率计算的利息损失为计算基础。苏建公司以建诚公司计算违约金过高为由请求调整，予以采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，原审法院确定违约金标准以中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计算。
关于违约金计算的计付基础及起止时间：（1）计付的起止时间。苏建公司本应对2011年11月的575070.55元货款从未按约付款之日承担违约责任，因建诚公司主张从2012年4月1日起计算延期付款利息损失，故按其诉请判决；因苏建公司于2012年5月17日付款190万元，故应从该日起分段计算违约金。（2）计付的本金基础。因苏建公司于2012年5月支付2011年12月、2012年1月货款不构成违约，故对该部分货款不应计付违约金，但以承兑汇票付款造成的贴息支出37101元应从付款之日计付违约金。综上，苏建公司应支付相应违约金，即以4331712.6（575070.55＋3756642.05或5575491.1-744978.5-498800）元为本金，自2012年4月1日计至2012年5月16日；以3712592.1（4331712.6-（190万-744978.5-498800-37101））元为本金，从2012年5月17日计至判决确定的给付之日。建诚公司在原审诉讼中确认的迟延支付利息的计算方法，将150万元承兑汇票付款和40万元转账支票付款均视为违约，并以150万元实际支取时间分段计算违约金，不能成立，不予采纳。
3、苏建公司应按约支付建诚公司因诉讼造成的律师费损失。案涉购销合同第十条约定，守约方因诉讼产生的损失由违约方承担。双方在合同中对诉讼损失的承担作出约定，且律师费属于因诉讼造成的损失，故建诚公司有权依据合同约定主张律师费由苏建公司承担。该律师费的计收应以律师事务所所在地的省级司法行政部门所作的相关规定为参照标准，本案建诚公司签订的委托代理合同约定的律师费并未超过该标准。建诚公司主张的律师费损失应以建诚公司本诉部分诉讼请求及反诉部分答辩主张得到支持的部分占其整个诉请和答辩主张的比例予以计算。
二、苏建公司未按约付款，建诚公司有权拒绝继续供货。根据查明的事实，建诚公司供货截至2012年1月，此后未再供货。究其原因，建诚公司称因苏建公司违约付款在先，而苏建公司则称系因建诚公司未按约调价导致纠纷。对此争议，原审法院认为：
1、苏建公司违约在先，建诚公司有权拒绝继续供货。如前分析，苏建公司存在未按约支付2011年11月货款的违约行为，故苏建公司有权要求解除合同，并自苏建公司逾期付款之日（即对2011年11月货款在2011年12月付80%、2012年1月付20%）不再承担继续供货义务。2、退而言之，即使建诚公司不再继续供货存在违约，苏建公司所举证据也不能证明其存在损失。其所提交的联系单、工程联系单、材料申请单、材料计划申报表等，或系其与施工方内部联系函件，或未能证明已向建诚公司发送，催要砼函系在诉讼期间发出，证人证言只能证明曾向建诚公司催要混凝土的事实，不能证明因此造成损失，苏建公司与施工方签订的损失确认单也不能证实已经履行。对于苏建公司主张的其向南通紫琅混凝土有限公司购买混凝土的差价损失，一是未证明该合同已经履行以及履行的数量，苏建公司根据该合同约定数量作为基础计算损失无事实依据；二是苏建公司除向建诚公司购买混凝土外，可能还同时向其他单位购买。对于建诚公司拒绝供货导致其存在多大的需求缺口、进而需因此向其他单位另行购买未提交证据证实；三是苏建公司向建诚公司和南通紫琅混凝土有限公司购买的混凝土型号、单价均不相同，其统一以C30为标准计算差价损失于法不符。
苏建公司请求判令建诚公司开具增值税发票，因双方在诉讼中已一致确认需开票金额，建诚公司已出具发票且苏建公司已领取，故对苏建公司的该项诉讼请求，予以驳回。
综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、解除建诚公司与苏建公司2010年2月10日所签的《商品混凝土购销合同》及其补充协议；二、苏建公司给付建诚公司货款4112592.1元；三、苏建公司支付建诚公司相应违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍，以4331712.6元为本金，从2012年4月1日计算至2012年5月16日；以3712592.1元为本金，从2012年5月17日计算至判决确定的给付之日）；四、苏建公司赔偿建诚公司诉讼损失102717元；五、驳回建诚公司对苏建公司的其他诉讼请求；六、驳回苏建公司对建诚公司的反诉请求。上述给付义务，苏建公司应自判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费59819元，由建诚公司承担16327元，苏建公司承担43492元；反诉案件受理费12328元，减半收取6164元，由苏建公司承担（本诉案件受理费由建诚公司预交，苏建公司承担43492元部分于判决履行时一并直接给付建诚公司；反诉案件受理费由苏建公司预交12823元，扣除其应承担部分6164元，余款6659元原审法院予以退还）。
苏建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定苏建公司违约在先、建诚公司有权拒绝继续供货并无事实及法律依据。1、原审判决认定苏建公司未能提交证据证明已向建诚公司提出调价要求错误。建诚公司已认可双方当事人关于应否调价的问题发生争议，苏建公司的工作人员丁亚东在2011年11月的供货单上签字的目的是确认混凝土方量，虽未像在2011年12月、2012年1月供货确认单上备注要求调价，但不能据此认定苏建公司已放弃调价或未通知建诚公司调价。2、原审判决认定2011年11月的货款应在2012年1月支付错误。该认定与原审判决关于苏建公司先签收确认单再付款不构成违约的认定之间相互矛盾。苏建公司实际上到2012年5月才收到建诚公司提供的2011年11月的供货确认单，在双方对付款金额存在争议的情形下，苏建公司主观上并无拖欠货款的故意，客观上在签收确认单前双方未对账的情况下就已支付了部分款项，因此不存在违约行为。3、案涉购销合同约定当月浇捣，次月付款80%，28天强度报告合格后支付剩余20%货款，建诚公司所供混凝土中有相当部分未依约提供28天强度报告，因此依约20%的货款应暂不支付。由此计算，截至2011年11月，苏建公司并未欠款。苏建公司至所以在二审中才提出前述观点，系因一审辩论的核心与审理重点均为苏建公司交由第三方支付及使用承兑汇票支付货款是否构成违约，并未涉及2011年11月货款的问题。二、建诚公司在依约应调价时拒绝调价，且在未发任何通知的情形下即停止供货，应承担违约责任。建诚公司停止供货导致苏建公司工程全面停工，原审判决对苏建公司的损失未予认定亦属错误。三、原审判决认定苏建公司逾期付款575070.55元构成根本违约、判令解除合同错误。原审判决认定苏建公司在2011年11月未支付的货款数额仅为50余万元，与整个合同价款相比只有1%，不应构成根本违约。四、原审判决认定苏建公司应支付银行承兑汇票贴现利息损失37101元错误。根据双方当事人的交易惯例，建诚公司向苏建公司出具收款收据，即已表示确认实际收到190万元货款。五、即使苏建公司违约，也应按银行同期贷款利率计算利息，原审判决以同期贷款利率的1.3倍计算违约金错误。六、原审判决认定的“2012年11月应付未付款为575070.55（1818849.05-2011年12月744978.5-2012年1月498800）元”有误，其中漏算了2011年12月的一张数额为43220元的送货单，减项中的12月货款应为788198.5元，而非744978.5元。综上，请求撤销原审判决，改判驳回建诚公司的诉讼请求，支持苏建公司原审反诉请求，或将本案发回重审。本案诉讼费用由建诚公司负担。
被上诉人建诚公司答辩称：一、苏建公司违约在先，建诚公司有权拒绝供货。依照案涉购销合同及补充协议的约定，2011年11月的应付货款575070.55元应在2011年12月支付80%，2012年1月支付20%，苏建公司未按约支付货款构成违约。二、案涉购销合同第九条第6款已约定解除合同的条件，建诚公司在解除条件成就时可直接行使约定解除权。三、建诚公司虽于2011年5月17日收到承兑汇票，但承兑汇票的到期日为2011年10月12日，应认定苏建公司未足额支付货款，原审判决扣除贴息损失正确。且主张贴息款系建诚公司的权利，之前收取苏建公司支付的尚未到期的承兑汇票而未主张贴息款，系建诚公司对自己权利的放弃，但现在不愿意再放弃。四、原审判决苏建公司支付违约金及律师费具有合同及法律依据。五、2011年3月1日的补充协议中约定，次月支付80%货款，再次月支付20%货款，并未约定付款以建诚公司提供28天强度报告为条件。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回苏建公司的上诉请求。
上诉人苏建公司为支持其上诉请求，二审中提交以下证据：
苏中建设集团股份有限公司苏建国际城项目部、江苏诚达建筑有限公司发给苏建公司的请求函各一份，主要内容为：索要28天强度报告及未附报告的供货明细表。拟证明因建诚公司未依约向苏建公司提供28天强度报告，致苏建公司亦未能向施工方提供。苏建公司称，在案涉购销合同项下7万方混凝土的供货过程中，建诚公司未能依约提供28天强度报告，苏建公司多次电话催要未果。因工程方需要资料，在7万方合同履行完毕后，苏建公司提出建诚公司在此后的合同履行中必须要提供28天强度报告。在签订补充协议之前，不论建诚公司是否依约提供28天强度报告，苏建公司均已依约付款。因此，其中有20%的货款系提前支付，而补充协议系购销合同的延续，由于在购销合同项下7万方混凝土的履行过程中已提前支付20%的货款，而该20%的货款已足以支付补充协议项下的货款，因此至2011年11月，苏建公司并未拖欠货款。
建诚公司对前述证据的真实性不予认可，认为均系苏建公司事后补充而来。且苏建公司在合同履行以及原审诉讼中，从未提出要求建诚公司交付28天强度报告的问题。
本院经审理查明：除苏建公司对2011年12月的货款数额为744978.5元有异议外，双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院另查明：
案涉购销合同第七条约定的付款方式、期限为：每月5日供需双方办理月供货量确认手续。自浇捣之日起计算，垫资至2万立方米或垫资至2010年6月底（以先到达者为准）后，当月浇捣，次月付80%的货款，28天强度报告出来合格后付20%的货款。余款（含垫资款）于封顶验收合格后3个月一次性付清，最迟不超过2011年12月（需方确保实际出货方量在7万立方米以上，如此工程不足，在其他工程补足）。第九条第1款约定，供方必须按需方要求，提供符合国家规范的砼，并负责提供原材料及砼合格证、质保书、分析报告及28天抗压资料。如因供方质量和资料问题所发生的一切损失由供方承担。
二审中，建诚公司向本院提交书面说明，表示放弃原审判决第三项所涉43220元货款自2012年4月1日至同年5月16日按中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算的违约金。
二审中，苏建公司称对律师费的计算数额不持异议，但认为诉讼损失不应包含律师费用。此外，苏建公司表示放弃对原审判决第三项以1.3倍同期银行贷款利息计算违约金的方法提出的上诉主张。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：一、苏建公司欠付建诚公司货款的本金数额是多少。包括：1、汇票贴息款37101元应否支付；2、43220元货款应计入哪个时间段。二、苏建公司是否存在违约行为。如存在违约行为，是否构成根本违约并导致合同解除的法律后果，以及应否向建诚公司赔偿诉讼损失；原审判决关于苏建公司承担违约金的计算方法是否适当。三、建诚公司是否存在违约行为。如存在违约行为，应否向苏建公司赔偿损失，数额如何确定。
本院认为：
一、双方当事人确认的供货金额为38935491.1元，苏建公司已付款的金额为3486万元（包含已支付的150万元承兑汇票），尚欠货款的金额为4075491.1元，延期付款的贴息损失37101元，故苏建公司应付建诚公司货款本金为4112592.1元。
1、关于汇票贴息37101元应否支付的问题。苏建公司在以承兑汇票方式付款时，其交付给建诚公司的承兑汇票尚未到期，客观上构成迟延付款，因此，自交付日至汇票到期日期间的利息应在苏建公司支付的汇票金额中扣除。双方当事人之间虽然曾有以承兑汇票方式付款的结算方式，但建诚公司在双方发生争议前未要求苏建公司支付贴现利息的行为，系其放弃自身权利的单方行为，并不能当然构成苏建公司所主张的结算惯例。本案中，建诚公司在收到案涉承兑汇票后，已发函要求苏建公司收回汇票并按约定方式支付货款，且告知苏建公司如拒绝收回汇票，则实际兑付时间视为实际支付货款时间。苏建公司未能变更支付方式，由此产生的利息损失，应由苏建公司负担。
2、关于2011年11月欠款数额是否计算有误的问题。经双方当事人核对后一致确认，2011年12月供货额中有一笔43220元的货款应计入2011年11月的货款数额，因此2011年12月的货款相应增加43220元调整为788198.5元，2011年11月的欠款数额575070.55元则相应减少为531850.55元。该笔数额虽致原审判决第三项违约金的计算基数发生变更，但未影响建诚公司应付货款总额的计算。
二、苏建公司存在逾期付款的违约行为，促成了合同约定的解除条件成就。
1、补充协议对自2011年3月1日以后供货的付款方式进行了约定，即当月浇捣，次月付80%的货款，再次月付20%的货款。苏建公司在欠付货款的情形下，虽于2012年5月17日支付了其中部分货款，但客观上存在逾期付款的违约行为。其中仅就2011年11月的货款支付情况来看，逾期付款超过30日，已促成合同约定的解除条件成就。苏建公司上诉称2011年11月的供货单系次年5月签收，经查该份供货确认单记载需方苏建公司工作人员丁亚东的签收时间为2011年12月，因苏建公司该项上诉主张与事实不符，故本院不予采纳。建诚公司在苏建公司逾期付款且合同约定解除条件成就的情形下，行使约定解除权解除合同，应予支持。对苏建公司提出因未构成根本违约、不能产生合同解除后果的上诉理由，本院不予采纳。
2、关于20%货款应否以交付28天强度报告为条件的问题。依据案涉购销合同的约定，交付28天强度报告是建诚公司的附随义务，建诚公司应就其供应的混凝土提供质量保证，交付28天强度报告构成苏建公司支付该合同项下20%货款的前提条件。但苏建公司认可在履行该购销合同的过程中，其并未以交付28天强度报告为由拒付20%的货款，亦未能提交证据证明双方当事人在履行购销合同的过程中存在就其中20%的货款系提前支付后续货款的约定。相反，在双方当事人后续签订的补充协议中变更了购销合同约定的付款方式，未再以建诚公司交付28天强度报告作为苏建公司付款的条件。苏建公司虽称其在履行补充协议的过程中，多次要求交付28天强度报告，但该陈述与补充协议的约定不符。结合苏建公司在原审诉讼中亦未以交付强度报告作为支付货款的抗辩，其在二审中提出因前份购销合同中多支付20%货款，该部分货款系提前支付后续货款的主张，因依据不足，本院不予采纳。对苏建公司在二审中提交证据与本案的关联性，本院亦不予确认。如因建诚公司提供的混凝土存在质量问题或因资料问题导致苏建公司的损失，苏建公司可依照购销合同第九条第1款的约定另行主张。
3、合同中关于“因诉讼产生的损失由违约方承担”的约定，应认定已包含了律师费用由违约方承担的意思表示。本案系因货款产生争议，建诚公司的诉讼请求部分成立，应当参照其诉讼请求得到支持的部分在整个诉讼请求中所占的比例计算苏建公司所应承担的律师费用，原审判决的认定具有事实及法律依据。苏建公司提出诉讼损失不应包含律师费用的主张，本院不予采纳。
此外，原审判决以1.3倍同期银行贷款利息计算苏建公司违约金，因苏建公司已在二审庭审中放弃对违约金计算方法的上诉主张，故本院对此不再予以理涉。
三、因苏建公司存在逾期付款的违约行为，促成合同解除条件成就，建诚公司停止继续供货系防止损失继续扩大的合理减损措施，该行为不构成违约。苏建公司因未适当履行付款义务，导致建诚公司拒绝供货，即使因此导致苏建公司的建设成本损失或与他人签订合同的差价损失，苏建公司亦应自行承担损失后果。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。因二审中建诚公司明确放弃其原审诉请主张中包含的43220元货款自2012年4月1日至同年5月16日按中国人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算的违约金，本院予以准许，并对原审判决第三项所涉违约金数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省南通市中级人民法院（2012）通中商初字第0047号民事判决第一项即“解除南通建诚混凝土有限公司与南京苏建房地产开发有限公司于2010年2月10日所签的《商品混凝土购销合同》及其补充协议”，第二项即“南京苏建房地产开发有限公司给付南通建诚混凝土有限公司货款4112592.1元”，第四项即“南京苏建房地产开发有限公司赔偿南通建诚混凝土有限公司诉讼损失102717元”，第五项即“驳回南通建诚混凝土有限公司对南京苏建房地产开发有限公司的其他诉讼请求”，第六项即“驳回南京苏建房地产开发有限公司对南通建诚混凝土有限公司的反诉请求”，及案件受理费负担部分。
二、变更江苏省南通市中级人民法院（2012）通中商初字第0047号民事判决第三项即“南京苏建房地产开发有限公司支付南通建诚混凝土有限公司相应违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍，以4331712.6元为本金，从2012年4月1日计算至2012年5月16日；以3712592.1元为本金，从2012年5月17日计算至判决确定的给付之日）”为：南京苏建房地产开发有限公司支付南通建诚混凝土有限公司相应违约金（按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍，以4288492.6元为本金，从2012年4月1日计算至2012年5月16日；以3712592.1元为本金，从2012年5月17日计算至判决确定的给付之日）。
前述给付义务，南京苏建房地产开发有限公司应自本判决生效之日起15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费65983元，由南京苏建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李道丽
代理审判员 关 倩
代理审判员 林 佳
二〇一三年五月十日
书 记 员 李 扬