广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终14464号
上诉人（原审原告）：梁志坚。
委托诉讼代理人：黄婉玲，广东浩瀚明扬律师事务所。
被上诉人（原审被告）：广东广物上联汽车销售服务有限公司。
法定代表人：李粤。
委托诉讼代理人：廖智慧，广东三民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎明，广东三民律师律师事务所。
上诉人梁志坚劳动争议纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3610号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：梁志坚于2010年3月10日入职广东广物上联汽车销售服务有限公司（下称广物上联公司）处，从事销售工作，工资由底薪加提成组成，双方签订了劳动合同，广物上联公司为梁志坚参加了工伤保险。2012年3月4日，梁志坚因工外出途中发生交通事故受伤，其受伤前十二个月的月均工资为6170.33元。2013年2月25日，广州市白云区人力资源和社会保障局认定梁志坚的伤情为工伤。2014年3月10日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定梁志坚的劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2012年3月4日至2012年6月4日以及2013年10月23日2014年1月7日。2014年6月5日，广州市劳动能力鉴定委员会鉴定申请人的旧伤复发医疗期从2013年7月11日至2013年7月24日。梁志坚受伤后仍然在广物上联公司处工作，广物上联公司按照梁志坚工作的情况支付了广物上联公司上述停工留薪期及旧伤复发医疗期的工资。梁志坚认为，广物上联公司只发放了部分停工留薪期及旧伤复发医疗期的工资，未能足额发放上述期间的工资。2015年8月，梁志坚共请事假31天，广物上联公司支付了梁志坚该月工资940元。2015年9月2日，梁志坚离职，离职前一年的月均工资为7753元。
关于年休假。广物上联公司主张已安排梁志坚休2014年度年休假，但未举证证实；另广物上联公司主张2015年度年休假已包含在2015年8月的假期中，但梁志坚认为广物上联公司只发放了部分工资。
关于加班费。梁志坚上班需要指纹考勤。广物上联公司主张由于许多员工下班后都留在饭堂吃饭或等不堵车再走，考勤记录不能反映员工的真实考勤情况，不承担记录加班时间的功能，广物上联公司没有提交梁志坚的考勤记录。梁志坚主张每天8点45分打上班卡，晚上8点半可以下班，甚至更晚，扣除休息时间，平均平常工作日每天加班2小时，每周轮休l天，法定节假日除春节外不放假。广物上联公司主张梁志坚上班时间为早上8点45分至12点，下午2点至5点半，每周至少休l天，法定节假日加班有补休。广物上联公司称，不排除有加班的情况，但梁志坚领取的工资包含了提成，提成与销售量有关，而销售量与工作时间有关。
由于就工伤赔偿及加班费等问题发生争议，梁志坚于2015年10月19日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“白云区仲裁委”）申请劳动仲裁，要求裁决广物上联公司支付：1、一次性伤伤残补助金31011.57元；2、一次性伤残就业补助金49362.64元；3、一次性工伤医疗补助金12340.66元；4、支付停工留薪期间工资差额27062.09元；5、支付2014年度和2015年度的年休假工资报酬21387.58元；6、支付2010年至2015年的加班工资239385.04元。2016年2月25日，白云区仲裁委作出穗云劳人仲案字[2015]3089号裁决，裁决广物上联公司支付梁志坚一次性伤残就业补助金49362.64元、2014年度和2015年度的带薪年休假工资报酬5703.36元，驳回梁志坚的其他仲裁请求。上述裁决作出后，梁志坚不服遂向原审法院提起本案诉讼，广物上联公司表示同意仲裁裁决。
以上事实，有裁决书、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：广物上联公司入职梁志坚处工作，双方依法建立劳动关系，双方的劳动权益受法律保护。
梁志坚主张由其支付广物上联公司一次性伤残就业补助金49362.64元，广物上联公司对此表示无异议，予以确认。广物上联公司已为梁志坚参加工伤保险，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险保险基金支付。现梁志坚要求广物上联公司直接支付上述费用缺乏事实和法律依据，不予支持。
关于停工留薪期工资差额。梁志坚的停工留薪期均在2014年1月前，且梁志坚在2014年6月已经全部知悉自已的的停工留薪期期间，但梁志坚直至2015年10月才向白云区仲裁委提出仲裁请求，梁志坚要求广物上联公司支付停工留薪期工资差额的请求，已经超过一年的仲裁时效，对此不予支持。
关于带薪年休假工资报酬。申请人于2010年3月10日入职，2015年9月2日离职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，梁志坚可享受2014年度带薪年休假为5天，可享受2015年度带薪年休假为3天。由于广物上联公司未提供证据证明已经安排梁志坚休了2014年度的年休假，且梁志坚2015年8月份休的事假也扣发了工资，故梁志坚要求广物上联公司支付2014年度和2015年度带薪年休假工资报酬的请求合理合法，予以支持，但应扣减广物上联公司已经按照梁志坚正常工作时间支付的工资，经计算，金额为5703.36元【7753元÷21.75天×(5天+3天)×200%】。
关于加班费。广物上联公司虽对梁志坚主张的工作时间不予认可，但其确认梁志坚上班需要考勤的情况下，未提交考勤记录，作为用人单位的广物上联公司应承担举证不能的后果，对梁志坚主张的工作时间予以确认。梁志坚的工资由底薪及提成构成，提成的计算是以梁志坚完成劳动成果的数量为基数的，可见，广物上联公司已经按照梁志坚每月的全部劳动成果向梁志坚支付了劳动报酬，其中包括了正常工作时间下劳动成果应得的工资和加班时间下劳动成果应得的加班费，梁志坚每月领取工资时也未提出异议，应视为双方已以实际行为约定梁志坚每月领取的劳动报酬已包括正常工作时间的工资和加班时间的加班费。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平，但不得低于当地最低工资标准。本案中，广物上联公司确认梁志坚每月领取的工资已包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班费，属于用人单位工资分配自主权范畴，且根据梁志坚工作时间及工资数额折算，梁志坚每月正常工作时间的工资标准不低于广州市最低工资标准，符合工资支付基准的规定。综上，梁志坚要求广物上联公司支付加班费的请求依据不足，不予支持。
据此，原审法院依照《中国人民共和国劳动法》第四十七条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《广东省工伤保险条例》第三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2016年7月25日作出判决：一、在判决生效之日起三日内，广东广物上联汽车销售服务有限公司支付梁志坚一次性伤残就业补助金49362.64元；二、在判决生效之日起三日内，广东广物上联汽车销售服务有限公司支付梁志坚2014年度和2015年度带薪年休假工资报酬5703.36元；三、驳回梁志坚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广东广物上联汽车销售服务有限公司负担。
判后，梁志坚不服，向本院提起上诉称：一、广物上联公司所购社保标准不足以清偿其应得的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，广物上联公司答应支付梁志坚补发工资27062.085元和一次性伤残补助金24521.4元，但应减去借支余款6049.72元，实际应付45533.765元，其后广物上联公司实际支付了18471.68元（24521.4-6049.72元），仍需支付差额43352.23元。况且，一次性伤残就业补助金的计算基数应为离职前十二个月的平均工资7753元，原审按受伤前十二个月的平均工资6170.33元计算有误。二、梁志坚要求支付工伤期间的工资差额没有超过诉讼时效。梁志坚在职期间经常催广物上联公司处理工伤赔偿款项，梁志坚提交的电脑截图可以证实2015年5月25日再次催促支付差额。广物上联公司在2015年6月11日支付了部分款项可以证明梁志坚在诉讼期限内主张权利。三、广物上联公司应支付加班费。梁志坚的工资构成是基本工资+提成+补贴，但提成不等于加班费。因为梁志坚的销售行为为广物上联公司带来巨大利润，因此可以按销售额计算提成，并不是按工作时长计算提成，因此，提成不含加班费。根据劳动法律法规政策的规定，加班费是可以按法定标准计算具体金额，广物上联公司无法提供，根本没有计算加班费给梁志坚。广物上联公司亦为未提交考勤记录。广物上联公司提交的薪酬方案没有盖章，没有公示，没有经工会通过，也没有梁志坚签名确认，因此对梁志坚没有约束力。为此，请求：1、维持原审判决第二项，变更原审判决第一项一次性伤残就业补助金的计算基数为梁志坚离职前十二个月平均工资7753元；2、撤销原审判决第三项，改判广物上联公司支付一次性伤残补助金和一次性医疗补助金差额共43352.23元[一次性伤残补助金55532.97元（9个月×本人工资6170.33元/月）+一次性工伤医疗补助金12340.66元（2个月×本人工资6170.33元/月）－保险公司已理赔的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金24521.4元]；3、支付医疗期工资差额27062.09元；4、支付2011-2015年的加班工资239385.04元
被上诉人广物上联公司答辩称同意原审判决，不同意粤奥公司的上诉请求和理由。并认为梁志坚二审主张的没有按法定工资标准购买工伤保险导致赔偿待遇偏低属于新的诉讼请求，不应在本案解决。
梁志坚一审诉讼请求：1、要求广物上联公司支付一次性伤残补助金55532.97元；2、维持穗云劳人仲案字[2015]3089号裁决书的第一项裁决，即广物上联公司支付一次性伤残就业补助金49362.64元；3、要求广物上联公司支付一次性工伤医疗补助金12340.66元；4、要求广物上联公司支付医疗期间的工资差额27062.09元；5、要求广物上联公司支付年休假工资报酬21387.58元(2014-2015年)；6、要求广物上联公司支付加班工资239385.04元（2011年-2015年)；以上款项合计380549.58元。
本院查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
另查：本案一审中广物上联公司提交的《2010薪酬方案》中定明，本方案所提及的所有收入已包含每周六天的加班工资。梁志坚称从未见过该方案。二审中，梁志坚当庭提交社保局支付公司待遇记录要求作为二审新证据，拟证明工伤待遇社保基金已经理赔完毕。广物上联公司质证称，工伤待遇理赔到梁志坚账户的款项其无法确认，梁志坚提及的没有按法定工资标准购买工伤保险导致赔偿待遇偏低属于新诉请，不应在本案解决。
二审中双方当事人确认：梁志坚受伤前十二个月平均工资6170.33元，梁志坚主张按广物上联公司一审提交的工资列表的工资发放情况核定已发工资数额，其中为2012年3-6月分别为4615.84元、2066元、1765元、6069元；2013年7月为4055元；2013年10月至2014年1月分别为3250元、2050元、3050元、1550元。广物上联公司表示工资表的真实性由法庭认定，该证据不是该公司现在的代理人提交，是该公司一审代理人提交，梁志坚无权请求停工留薪期工资差额。广物上联公司就梁志坚主张的前述期间的已付工资数额没有提交反驳证据。
本院认为，广物上联公司与梁志坚依法建立劳动关系，双方劳动权益依法应受法律保护。一、关于一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对相关事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。梁志坚在上诉中主张广物上联公司未足额为其购买社保造成其工伤待遇的差额损失，与其在本案一审中提出的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的支付请求不属于同一法律关系产生的纠纷，本院依法不予调处。二、关于一次性伤残就业补助金的支付问题，梁志坚在本案一审中请求维持仲裁裁决的支付一次性伤残就业补助金49362.64元，原审法院依其请求予以确认并无不当，若仲裁裁决的该数额低于法定标准，亦属于梁志坚对自己权利的处分，梁志坚二审请求调整该项费用的补偿标准，属于增加请求，违反法定程序，本院依法不予支持。三、关于加班工资的问题，梁志坚的工资由底薪加提成组成，虽然广物上联公司提交的证据不足以证实梁志坚知悉该公司主张的从2010年开始施行的明确收入已经包括加班工资的薪酬方案，但有鉴于提成在工资总额中的所占比例不低，提成工资的计算方法涉及梁志坚重大劳动权益，因此，梁志坚称对此不知情不合常理，故本院认可原审对相关事实的认定和处理意见，对梁志坚的该项上诉请求不予支持。四、关于双方争议的停工留薪期工资差额问题。双方劳动关系一直在延续至梁志坚于本案起诉前提起劳动仲裁之月，双方关于工资支付产生争议时间为劳动仲裁时效起算时间，就本案而言，梁志坚提起劳动仲裁时间为双方劳动争议时点，因此，原审认定梁志坚关于停工留薪期工资差额的诉讼请求超过仲裁时效不当，本院予以纠正。广物上联公司拒绝支付停工留薪期工资差额的理由不成立，本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，梁志坚应得的停工留薪期工资待遇按其受伤前平均十二个月的工资确定，其主张按离职前十二个月平均工资标准计算理据不足，本院不予接纳。经核算，梁志坚应得停工留薪期工资：2012年3月4日至2012年6月4日为（6170.33元/月÷21.75天/月×20天+6170.33元/月×2个月+6170.33元/月÷21.75天/月×2天），2013年7月11日至2013年7月24日（6170.33元/月÷21.75天/月×10天）；2013年10月23日至2014年1月7日为（6170.33元/月÷21.75天/月×7天+6170.33元/月×2个月+6170.33元/月÷21.75天/月×5天），合计37163.83元。对于已付工资数额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，梁志坚主张的根据广物上联公司提交的工资表核算已付工资数额，广物上联公司虽然对梁志坚主张的已付工资数额不予确认，但亦未提交反驳证据，广物上联公司应承担举证不能的法律后果，本院对梁志坚主张的已付工资数额予以确认。经核算，上述三段期间已付停工留薪工资为：（4615.84元/月÷21.75天/月×20天+2066元+1765元+6069元/月÷21.75天/月×2天）、（4055元/月÷21.75天/月×10天）、（3250元/月÷21.75天/月×7天+2050元+3050元+1550元/月÷21.75天/月×5天），合计17000.19元。综上，广物上联公司应向梁志坚支付停工留薪期工资差额20163.64元（37163.83－17000.19）。四、综上所述，梁志坚关于停工留薪期工资差额的支付请求部分成立，本院予以支持。原审判决并无不当，本院予以维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初3610号民事判决；
二、在本判决送达之日起3日内，广东广物上联汽车销售服务有限公司支付梁志坚停工留薪期工资差额20163.64元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各10元，均由被上诉人广东广物上联汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨晓航
审判员 苏韵怡
审判员 王 珺
二〇一六年十二月二十二日
书记员 薛 淑