广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终864号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）镇广平，男，1991年12月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省咸宁市咸安区，暂住地广东省惠州市惠阳区，因本案于2016年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
指定辩护人段良慧，广东信通律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人镇广平犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月14日作出（2017）粤03刑初45号刑事判决。宣判后，被告人镇广平提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人镇广平，听取了辩护人的意见，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月24日，群众周力(化名)通过网络QQ联系被告人镇广平购买甲基苯丙胺，并约定试样品后再决定交易数量和价格。3月30日，周力向公安机关举报镇广平，并在民警安排下约镇广平于当日下午在深圳市龙岗区龙城街道爱联社区金联丰宾馆见面。14时许，镇广平在金联丰宾馆411房与周力及隐匿身份的民警商谈毒品交易事宜，将样品交给周力验证，双方约定以人民币90000元购买2公斤甲基苯丙胺，另加车费人民币2000元。2016年3月31日凌晨，双方约定在龙岗区龙某街道深汕公路百富宾馆交易。当日15时40分许，镇广平携毒品到百富宾馆8403房，被民警抓获。经鉴定，现场查获的两包白色晶体状物品分别重987.6克、987.8克，均检出甲基苯丙胺，含量分别为68.5g/100g、68.2g/100g。
原审判决认定上述事实，有物证、书证、证人证言、现场勘查笔录、刑事技术鉴定、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人镇广平无视国家法律，明知是毒品而贩卖，且毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人镇广平归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。本案毒品交易已完成，在公安机关控制下交付，不影响犯罪既遂之成立，虽系特情介入而侦破，但不存在特情引诱之情形，在公安机关介入之前被告人镇广平与周力已就进行大宗毒品交易达成合意，鉴于交易的毒品数量确系特情人员提出，对被告人镇广平可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人镇广平犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币100000元。
二、缴获的甲基苯丙胺1975.87克，由公安机关予以销毁；缴获的白色华为手机一部、黑色双肩包一个等予以没收，上缴国库。
三、扣押的灰色鄂Ｃ×××××起亚小汽车返还给所有人。
上诉人镇广平上诉提出：本案除了交易的毒品数量系特情人员提出外，还存在犯意引诱。我没有实施毒品犯罪的主观意图，在特情诱惑和促成下形成犯意。本案毒品下线是线人和公安民警，是犯罪未遂。原审判决认定事实不清，量刑过重，
上诉人镇广平的辩护人提出：对上诉人镇广平构成贩卖毒品罪不持异议，但原审判决量刑偏重。1、本案存在特情引诱情形，存在犯意引诱和数量引诱两种情形。周力是公安特情人员，主动联系镇广平要求购买毒品，而非镇广平主动向周力兜售毒品。周力主动联系本没有犯意的镇广平，显属犯意引诱。从最初接触到最终涉案毒品数量的确定，均由周力决定，镇广平本没有实施数量大的毒品犯罪的故意，在特情要求下，达到了被判处无期徒刑的数量标准，属于数量引诱。本案毒品数量并不能反映镇广平犯罪的主观恶性，且交易行为是在公安机关控制下进行，涉案毒品未流入社会，量刑时应对镇广平从轻处罚。2、本案存在严重的证据瑕疵。涉案毒品来源不明，证人周力、夏某的证言内容矛盾，为镇广平介绍周力的人员身份可疑，整个过程疑为特情人员一手策划、操纵。提请二审认定镇广平犯罪未遂、初犯偶犯、认罪悔罪等情节，认定数量引诱和犯意引诱，撤销一审判决，对镇广平改判为有期徒刑以下量刑。
经审理查明，2016年3月24日，群众周力(化名)通过网络QQ向上诉人镇广平购买甲基苯丙胺（冰毒），约定试样品后再决定交易数量和价格。3月30日，周力向公安机关举报镇广平，在公安人员的安排下约镇广平于当日下午在深圳市龙岗区龙城街道爱联社区金联丰宾馆见面。当日14时许，镇广平找到其老乡夏某帮忙开车到深圳市，二人驾车到达金联丰宾馆，镇广平一人进宾馆的411房与周力及隐匿身份的公安人员商谈毒品交易事宜。镇广平将净重为0.47克的毒品样品交给周力。双方约定以人民币90000元购买2公斤甲基苯丙胺，另加车费人民币2000元。
2016年3月31日凌晨，镇广平告知周力当日可以拿到货，约定在龙岗区龙某街道深汕公路百富宾馆交易。当日中午，镇广平指使夏某驾驶车牌号为鄂Ｃ×××××的起亚牌小汽车先到惠州市惠东县平山镇。镇广平向他人拿到甲基苯丙胺后，将毒品放入其随身携带的黑色背包中。返回车上后，二人驾车前往深圳市百富宾馆。行驶途中，车辆出现故障，镇广平将装有毒品的黑色背包放置在车后排，自己打车前往交易地点，并嘱咐夏某修好车后立即过来。15时许，镇广平到达约定的百富宾馆8403房。在房间内，镇广平查验了周力及隐匿身份的公安人员所带的现金。15时40分许，夏某驾车到达百富宾馆。镇广平下楼到车上拿上背包回到房间完成交易。交易完成后，镇广平被伏击的公安人员抓获。经鉴定，现场查获的两包白色晶体状物品分别重987.6克、987.8克，均检出甲基苯丙胺，含量分别为68.5g/100g和68.2g/100g。
认定上述事实的证据有：
1、深圳市公安局龙某分局的受案登记表、立案决定书证实：2016年3月30日公安机关接受群众举报后于当日立案侦查。
2、深圳市公安局爱联派出所出具的抓获经过及公安人员周某执行侦查职务的自述证实：2016年3月30日11时许，线人周力（化名）向深圳市公安局爱联派出所举报，一网名叫“天堂”的对外称为“平某”的男子（即上诉人镇广平）贩毒，愿意配合公安机关抓捕。当日12时许，线人在公安人员周某陪同下约镇广平到深圳市龙岗区爱联金联丰酒店411房商量交易毒品事宜。双方约定交易2公斤甲基苯丙胺，每公斤价格人民币45000元，外加2000元路费，总金额人民币为92000元。镇广平交给周力一小包毒品样品。次日12时许，周力在公安人员周某的指挥下约镇广平在龙岗区百富宾馆403房交易。15时许，镇广平单独到达百富宾馆并称其朋友正开车运冰毒过来。约20分钟后，周力与镇广平一同下楼，镇广平下楼后独自一人前往其朋友处拿毒品。10分钟后，镇广平携毒品与周力返回403房，并将包内的2公斤甲基苯丙胺交给周力，周力将92000元交给镇广平。交易完成后，公安人员周某和周力先行离开403房，离开途中以咳嗽作为信号，伏击的公安人员遂将房间内的镇广平抓获。
3、深圳市公安局龙某分局制作的（深）公（龙）勘[2016]K4403070305002016040191号现场勘验检查笔录证实：公安机关于2016年3月31日17时40分至2016年3月31日18时42分对深圳市龙岗区龙某街道深汕公路百富宾馆8403房进行现场勘查。现场有黑色尼龙背包一个和绿色塑料袋一个。背包内有一银色胶袋，袋内装有百元面值的人民币；绿色塑料袋内有透明胶袋2个，袋内均装有透明结晶物，在1号胶袋表面发现指印指纹11纹，在2号胶袋表面发现指印6枚。在百富宾馆门口东侧人行道上停放灰色起亚牌汽车一辆，车牌为鄂Ｃ×××××。
4、深圳市公安局的扣押笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单证实：（1）2016年3月30日，周力从镇广平处接收一小包疑似甲基苯丙胺样品，公安机关依法予以扣押；（2）2016年3月31日，公安机关依法扣押了镇广平贩卖的重约2公斤的疑似甲基苯丙胺及一个印有“免税”字样的手提袋；（3）2016年3月31日，公安机关从镇广平身上提取并扣押了毒资人民币92000元、黑色双肩背包一个、灰色塑料袋一个及白色华为手机一部；（4）2016年3月31日，公安机关从司机夏某处扣押了车牌号CBB028的起亚小汽车一辆及手机一部。
5、毒品现场称重照片证实：查获的两包涉案毒品经称量显示重量均为1003克。
6、广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的公（深）鉴（理化）字[2016]1317号检验报告证实：查获的疑似毒品白色晶体三包，分别重987.6克、987.8克及0.47克，均检出甲基苯丙胺，甲基苯丙胺含量为68.5g/100g、68.2g/100g。
7、广东省深圳市龙岗区分局指掌纹自动识别系统查询报告书证实：现场包装袋上提取的5枚指纹与镇广平及夏某在数据库里的十指指纹信息未能比中。
8、证人周力的证言证实：2016年3月24日15时许，我在QQ上加了一个叫“天堂”的男子，我叫他“平某”，我发现他在深圳龙某一带贩卖毒品，就到派出所举报。“平某”的QQ号码是32×××08，手机号码是158××××4962。举报后，我和“平某”说我们随时可以出来谈。2016年3月30日下午，我在公安人员的监督下通过电话和QQ联系到“平某”，约他到龙某爱联金联丰酒店411房谈。派出所的周警官以“周老板”身份加入，并由派出所准备了人民币15万元现金。14时许，我和“周老板”到了金联丰酒店411房，和“平某”见面，他拿出来一小包甲基苯丙胺样品。看完样品，“周老板”拿钱给“平某”看。我问“平某”第一次做多少条（公斤）合适，“平某”说多少都可以。我说“周老板”想要3条，但怕货不好，所以我们就先做2条。“平某”说2条9万，每条4.5万。“周老板”还价说能不能低一点，“平某”说本来第一次是5万，第二次可以便宜一点。我问怎么交易比较好，“平某”说一手钱一手交货，还叫我们到惠东交易，被我们以人生地不熟为由拒绝了。“平某”就说问一下上家肯不肯送。“平某”就走了。次日凌晨零时许，“平某”打电话给我说下午交易，2条货，9.2万元，其中路费2000元，约好在昨天见面的酒店交易。12时许，“平某”说要去拿货，问能不能到坪山交易。后来我们商定在龙岗区百富酒店交易。15时许，我们先到403房，公安人员埋伏在401房和楼下。我打电话问“平某”到了没有，他说还有十几公里。40分钟后，我接到他电话，要我下楼接他。到房间后，“平某”要先看钱。“周老板”从包里拿出了92000元给他看，他从每一叠钱中抽一张检验。之后“平某”说：“我兄弟在楼下车里，你们能不能下楼车上交易，房间里容易出事。”我们不同意。“平某”考虑了一下，打电话用湖北话说：“你把东西拿过来，没事的，安全。”对方要“平某”下去接。周老板叫我和“平某”一起下去，我在楼下等。10分钟后，“平某”回来说没接到。又过了一会儿，有人打电话给“平某”，“平某”没有接，让我在原地等，在宾馆旁拐了个弯不见了。一分钟后，“平某”背着一个黑色双肩包过来。我们上楼后，验货后完成交易，“平某”把钱装在他用来装毒品的黑色双肩包里。我跟“周老板”装完毒品后先离开，把房门关上，一边走一边装咳嗽（事先约好的交易成功的暗号）。埋伏的公安人员就把房间的“平某”抓住了。
经混杂照片辨认，周力辨认出上诉人镇广平就是“平某”，并对其与镇广平联系的聊天记录、镇广平给的一小包毒品样品及交易的两包毒品、绿色的塑料袋、毒资、镇广平携带的黑色双肩包作了指认。
9、证人夏某的证言证实：我和镇广平是老乡，2016年3月30日14时许，镇广平叫我开车带他去深圳。我驾驶一辆红色尼桑SUV，车牌号粤Ｂ×××××，带镇广平到了深圳爱联金联丰酒店。镇广平叫我在下面等，他上去谈点事。一个小时后我们回去了。23时许，镇广平发信息给我，让我早点睡，明天送他到一个地方。第二天早上9时，镇广平让我去接他，我就坐摩的到他家接上他。镇广平背了个黑包，我们一起去郑伟家借车，车是镇广平借的。借车时，郑伟问借车做什么，镇广平说是去深圳有点事，镇广平不会开车，车牌号鄂Ｃ×××××。镇广平也没有和我说干什么。镇广平叫我开车到惠东坪山镇的一个小区，他让我把车停在附近的停车场，让我在车上等，他自己背着包走了。镇广平几分钟后回来，他说朋友发了个定位给他，他就开了导航，让我跟着导航走。开了三个小时左右，我们发现后轮没有气了，镇广平说还有10公里。我把车开到同乐附近修车的地方，镇广平让我在那等他电话，说他先过去。镇广平当时没有背包，包还在后排座位。我补胎用了20多分钟，镇广平打电话让我去百富酒店。我到了后给镇广平打电话，他下来从车上拿走了包，没有跟我说话。我在楼下等了一会儿，有公安人员过来将我控制。
经混杂照片辨认，夏某对驾驶鄂Ｃ×××××起亚小汽车道路监控系统抓拍的车辆照片，与镇广平的手机聊天记录以及镇广平携带的黑色双肩包作了指认。
10、证人温某的证言证实：我是深圳市公安局爱联派出所的治安队员，2016年3月31日，我接到公安民警的通知抓捕贩毒人员。我和民警埋伏在百富宾馆401房内，民警说贩毒人员会在403房内进行交易。17时许，我们在房内听到门外有人咳嗽的声音，那是事先约好的抓捕信号，我们随即进入403房抓获涉嫌贩卖毒品的男子。民警从该男子的双肩包里面缴获人民币92000元，还有该男子的一部手机。
经混杂照片辨认，温某指认出上诉人镇广平，并对涉案现金、镇广平携带的黑色双肩包作了指认。
11、证人秦某的证言证实：我于2016年3月31日协助民警抓获贩毒人员。当日我接到民警通知，部署我在百富宾馆楼下埋伏，我在派出所的便车上等待抓捕命令。17时许，一辆车牌号为鄂Ｃ×××××小汽车停在宾馆旁边的绿化带，车旁站着一名男子。有一名男子从宾馆出来，然后从车上拿了一个黑色的背包后往宾馆里走。在接到同事抓捕指令后，我们开车堵住嫌疑车辆，将开车男子抓获。
经混杂照片辨认，秦某辨认出夏某就是其参与抓捕的男子，对夏某驾驶的鄂Ｃ×××××起亚小汽车作了指认。
12、百富宾馆监控录像显示：2016年3月31日16时43分37秒，镇广平背一黑色背包经过百富宾馆大厅；2016年3月31日16时44分16秒，镇广平与周力经过涉事房间楼道。
13、手机通话记录及手机开户资料证实：手机号码158××××4962的登记客户姓名为镇广平，138××××1948登记客户姓名为夏某；158××××4962（镇广平）与183××××6871（周力）、158××××4962（镇广平）与138××××1948（夏某）于2016年3月30日至31日案发时均有频繁的通话联系。
14、手机检查笔录及手机短信、QQ聊天内容截图证实：2016年3月31日，公安人员对镇广平使用的手机进行检查，获取了镇广平手机中的短信、QQ聊天软件等记录及内容。其中，3月24日周力询问“第一次做几条比较好”，镇广平提出先试样品后再约定数量和价格；3月29日镇广平提出当天可以试样品；3月30日镇广平与周力约定见面试样品；3月31日镇广平告知下午可以交易，提出“房间感觉不安全，车上有事可以走，房间走都走不了，你们上我车看东西，我上你们车看钱”。
15、镇广平与夏某短信记录截图证实：二人于2016年3月31日凌晨2时41分至45分有三条短信。镇广平：“早点睡，明天早点打电话你”；夏某：“吃了麻辣烫，一个人不知道去哪里”；镇广平：“睡觉，明天做事”。
16、涉案的鄂Ｃ×××××、粤Ｂ×××××小汽车于2016年3月31日的车牌识别分析及鄂Ｃ×××××小汽车于2016年3月31日被道路监控视频抓拍的照片。
17、公安机关提供的常住人口基本信息证实上诉人镇广平的身份情况。
18、上诉人镇广平供述：2016年3月初的一天，一个叫“阿某”的人加我QQ，问我有没有东西（冰毒），我说有，他说要拿就拿几条（千克），我们谈好每千克4.5万元，他说要看一下样品，我说没有问题，并约好3月30日14时许在龙岗区爱联社区金联丰酒店见面，“阿某”说要介绍一个买毒品的老板给我认识。2016年3月30日，夏某开车送我去金联丰酒店。我按约定到达该酒店，“阿某”在4楼开了房间，我进去后看到“阿某”和一个自称周老板的男子。我拿出一小包甲基苯丙胺样品给周老板看，之后就谈价格和数量。我们谈好每千克4.5万元，交易数量2千克，再加路费2000元，一共9.2万元。离开后我就回惠州准备毒品。我有一个上家叫“安谭”，3月30日16时，我打电话给“安谭”，要2条甲基苯丙胺。“安谭”说4万一条，2条共8万元，第二天拿给我。次日9时许，我找一个叫“辉哥”的男子借了高利贷7万元，然后找“安谭”买了2条甲基苯丙胺并付给了他7万元。然后我约好夏某中午12时一起去找郑伟借车，由夏某开车带我到。路上，我们驾驶汽车的轮胎漏气，我先搭出租车走了，让夏某随后到百富宾馆会合。13时许，我和“阿某”约好在百富宾馆交易，“阿力”在宾馆一楼接我到403房间，周老板也在。他们给我看了钱，我从每叠人民币中抽一张验了真伪。然后下楼到夏某车上拿毒品，把装有毒品的背包从车上拿走回到403房间。我从包里拿出甲基苯丙胺给周老板，他把钱给我，随后周老板和“阿某”离开了403房。过了大约1分钟，我将9.2万元毒资装在背包里，打开房门准备出去时，被埋伏在门口的民警抓获。
经混杂照片辨认，镇广平辨认出夏某；对其与周力联系的手机聊天记录、其提供的一小包毒品样品、交易的毒品和收取的毒资、鄂Ｃ×××××起亚小汽车及道路监控系统抓拍的车辆照片、其在百富酒店的监控视频截图等作了指认。
关于上诉人镇广平及辩护人所提意见，本院评判如下：
上诉人镇广平与证人周力协商后即确定了交易毒品的数量、价格，且在短时间内拿到了用于交易的涉案毒品。根据镇广平供述的交易过程，先与周力确定交易价格与数量，再与上家确定交易价格与数量，反映其熟悉并掌握毒品交易价格，有可靠稳定的毒品来源，证实其本就具有毒品犯罪意图且具有从事较大数量毒品交易的意愿及能力。上诉人镇广平及辩护人提出本案是犯意引诱和数量引诱的意见，与事实不符，不能成立。
证人周力、夏某等人的证言证实了镇广平进行毒品交易的事实，镇广平在进行毒品交易后即被抓获，毒品亦被缴获，本案认定证据确实、充分，辩护人提出证据瑕疵问题不影响本案事实的认定。
上诉人镇广平交易后被公安人员抓获，虽处于公安机关控制下交付，但不属于犯罪未遂。镇广平坦白犯罪事实，原审判决已予以认定。原审判决对镇广平的量刑与其罪责相符，镇广平及辩护人提出量刑过重的意见，理由不足，不能成立。
本院认为，上诉人镇广平违反国家规定贩卖毒品甲基苯丙胺，且贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。镇广平归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。本案是公安机关采用控制下交付方式侦破，镇广平所实施犯罪行为的危害性被限定，可据此对镇广平酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人镇广平及辩护人所提意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡晓明
审判员 刘 潜
审判员 毕凯先
二〇一七年七月七日
书记员 冯晓璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。