云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云03民终2137号
上诉人（原审被告）：张云，男，汉族，1973年6月17日生，麒麟区人，住曲靖市麒麟区。
被上诉人（原审原告）：曲靖曲陆物业管理有限公司。
法定代表人：李雪梅,总经理。
地址：曲靖市麒麟区。
统一社会信用代码：9153030278738350XT。
委托代理人：叶盛，云南和诚律师事务所律师。（特别授权代理）
上诉人张云与被上诉人曲靖曲陆物业管理有限公司（以下简称曲陆物管公司）物业服务合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302第2817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日受理后，依法组成合议庭于2018年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人张云，被上诉人曲陆物管公司的委托代理人叶盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张云上诉请求：（一）、请求撤销曲靖市麒麟区人民法院做出的（2017）云0302民初2817号判决，依法改判或发回重审；（二）、判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、原判认定事实不清并有误。（1）一审法院在对被上诉人所提交的珠江花园小区共计859户业主其中500余户业主自愿签名的对第二届业主委员会成员产生不知情的集体签名名单未尽到全面审查和认定，同时遗漏了并从未要求原告提供珠江花园第二届业主委员会成员产生是经珠江花园小区业主大会召开、选举、并授权的相关证据。从而未能真实全面的审查物业服务合同的合法性及有效性，就对所提交的证据作出了否定，使得该证据未在一审过程中起到关键作用。恳请二审法院对珠江花园小区业主委员会成员的产生及是否具备代表小区全体业主的资格同物业管理公司签订的《物业服务管理委托合同》（以下简称《物管合同》）的合法性、有效性的相关证据做重点审查。原判认定被上诉人与上诉人之间的《物管合同》与《物业管理规约》合法有效，并以此认定原审原被告之间存在物业服务管理，其认定事实错误。珠江花园小区业主委员会组织及成立不符合民主选举产生的法定程序，没有召开业主大会选举产生就被物管公司以任命的形式组成，虽然有一定的报备程序，但业主委员会的成立与成员的认定，程序不合法；业主委员会在任期间，没有履行业主委员的职责，没有检查、监督物业管理企业的工作，没有监督小区公共建筑，公共设施的合理使用和管理，没有及时了解业主的意见和建议，没有审议物业管理服务费收取标准及使用办法，并审议年度管理工作计划，年度费用预算。并未在小区召开过任何一次业主大会，听取业主民意，在小区一些重大事情决策上和曲陆物管公司相互勾结，（水网改造、移动设备放大器、讯号发射器的安装）擅自抬高物业管理服务收费，和关系民生的水、电价格，并从中谋利。（曲靖市城市供排水总公司第一类居民生活用水3.2元，）物业公司收取水费：3.25元，（中国南方电网阶梯电价0.45元／度）物业公司收取电费：0.55元／度。该物管公司与城市供排水公司及南方电网的收费只是一个代收代缴关系，没有擅自加价的权力。（2）曲陆物管公司在为珠江花园小区非法服务期间，从未履行过《物管合同》中的重要内容：房屋质量问题，小区安保、公用设施设备的损坏及维修、维护，及合同约定的小区监控设备的安装问题，并导致小区内连年发生多起入室盗窃案件和治安案件，致使珠江花园小区的案件发生率及报警率在辖区内最高。（3）该物管公司在管理、服务期间，未征得小区业主的同意和召开过业主大会的授权，擅自从2010年9月至今，在小区公共通道区域内划定停车位，并采用租赁的方式（固定车位费每年1080元／年，占道停车位每年840元，）租赁给小区住户，从2010年9月至今的收益金，并未按照物权法的规定，小区的公共收益由全体业主共有的原则，擅自处分了这些收益。严重侵犯了小区业主的停车权和公共通道的使用权，及小区收益金的知情权、处分权。（4）2015年12月曲陆物管公司对小区水网改造的必要程序（未召开业主大会及业主授权）和收费存在重大过错和失误，并勾结小区业委与自来水公司对小区水网改造的预算及费用造假，导致小区内的水网改造费用（2150元）每户，达到了全市小区及至全省小区水网改造费用最高，改造完成后，还伙同曲靖市城市供排水总公司拒绝向小区业主提供正规发票，以达到其谋利的目的；在水网改造期间向小区869户业主收取的改造费的剩余部分（19575）元，未向业主进行说明和处置这笔费用。2、上诉人拒交物管费是因为被上诉人违反了《物管合同》中所约定的第八条违约责任中的第2条。请求二审法院对被上诉人要求收取的二次加压费、水池清洗费予以驳回。上诉人已在2015年ｌ2月份就与曲靖市供排水总公司签定了供水合同，供排水总公司按照合同要求对上诉人的管网进行了改造，做到一表一户，改造费2150元，上诉人于水网改造结束后到供排水总公司缴纳了所有的水费，因此，上诉人与被上诉人之间没有任何关系。3、上诉人拒交物管费的其它理由，（1）2011年3月，我到曲陆物管公司去交水电费，该公司工作人员以我未交物管费为由，并强迫要求我预交ｌ年的物管费，如不缴纳，就拒绝收取我的水电费。（2）2011年8月我所居住的ｌ4—4—702室主卧室墙面发生严重渗水，我多次到该公司协调，但公司工作人员总是以各种理由和借口推诿，不予以处理，至今无果；2016年3月ｌ3日我放在小区内的车辆发生严重刮蹭，当时找到小区保安队长，要求他处理，其否认在他们的管理范围，不予以处理，致使我产生重大经济损失。（3）物管公司未履行合同的服务责任，服务态度极其恶劣，对业主的事情和利益不管、不问，业主主动上门求助都没有结果，对所提供的服务质量达不到合同约定的标准，向珠江花园小区业主提供了劣质服务。（4）对业主需要缴纳的费用进行了捆绑收费，（水、电、垃圾清运费）并威胁业主如不交清物管费，本公司不为你提供任何服务，并对有些业主采取了断电、停水等强制措施，直接导致了住户的财产受损，严重侵害了业主的合法权益。
曲陆物管公司答辩认为：上诉人张云所提上诉理由均不能成立，也不能成为其拒绝缴费的理由，我方在提供物业服务期间也不存在任何重大过失行为，上诉人应按相关标准缴纳费用。故请二审查明事实，作出公正判决。
曲陆物管公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告物管费4770.6元，垃圾处置费132元，电费332.9元，二次加压费360元，水池清洗费40元，公摊水费244.84元，共计5880.34元；2、判令被告支付因其拖欠物业管理费用所产生的违约金12713.97元（按日3‰计算）；3、本案诉讼费由被告承担。庭审后，原告将垃圾处置费变更为44元，电费变更为332.75元。
一审法院认定事实：被告系珠江花园小区14幢4单元702室业主，该房屋建筑面积为112.78平方米。2010年8月19日，珠江花园业主委员会与原告签订了《物管合同》。合同第三条约定：委托管理期限为伍年，自2010年9月1日起到2015年8月31日止。第六条约定：自本协议生效之日起，原告向“珠江花园”小区业主收取的物业服务费，按以下标准执行：1、自本协议签订之日起物业服务费及其他相关费用按原来的价格收取即：多层0.45元／㎡／月、地面车库0.45元／㎡／月；铺面0.45元／㎡／月、露天停车位720元／个／年；……3、收取的车位租用费的支出：（一）小区进出车辆临时停放费用由原告按曲靖市发改委的备案价标准收取并自行支配。（二）固定车位费的收取：在小区物业费未提价前，由原告按原标准收取并自行支配；在小区物业费提价之日起，原告每年提取20%作为固定车位车辆管理费，50%作为小区业主水电亏损支出，原告应按照水、电公司缴费通知足额、按时交纳水电费，导致小区的停水、停电问题一律由小区未缴费业主和原告负责；其余30%归全体业主所有，设立专项基金账目，由物业公司代管，每年向全体业主公示。4、原告进入小区管理后，如已对大门出入系统进行改造并安装了监控设备，同时在原告已严格按照《管理服务实施细则》实施了管理的前提下，可向政府相关部门和小区业主委员会提出提价申请，经小区评价小组评议，小区业主委员会调研公示，三分之二以上业主无异议的情况下，原告按照新标准收取物业服务费及其他相关费用，新标准在0.6元范围内商处。原告就其收费价格向曲靖市发展和改革委员会进行了备案，2011年1月25日，曲靖市发展和改革委员会批复了原告的申请，备案中显示的收费价格为物业服务费普通住宅为每平方米（建筑面积）每月0.58元，车库为每平方米（建筑面积）每月0.58元，商铺为每平方米（建筑面积）每月1元。2015年8月11日，原告与曲靖市麒麟区珠江花园第二届业主委员会续签了《物管合同》。合同第三条约定：委托管理期限自2015年9月1日起到2020年12月31日止。第六条规定:自本协议生效之日起，原告向“珠江花园”小区业主收取的物业服务费，按以下标准执行：1、自本协议签订之日起物业服务费及车位费按以下标准收取：多层0.58元／㎡／月、地面车库0.58元／㎡／月；铺面1元／㎡／月、露天固定停车位1080元／个／年，临时停车位840元／个／年；2、垃圾清运处置费、水电费、二次加压费、水池清洗费等其他相关费用按照曲靖市发改委及相关物价部门批准的备案价格执行。3、上述1、2项所述费用，在合同期内，依据市场价格、物价波动及政府指导相结合，费用的调整，可向政府相关部门和曲靖市麒麟区珠江花园第二届业主委员会提出申请和备案，报曲靖市麒麟区珠江花园第二届业主委员会会议研究公示，半数以上业主无异议的情况下，由物价主管部门批准，原告按照新标准收取相关费用。4、收取的车位租用费的管理：固定车位费的分摊：从2016年1月1日起，固定车位费分摊比例如下：原告每年提取20%作为固定车位车辆管理费，20%作为小区业主电亏损支出，60%归小区全体业主共有（由原告代管，经曲靖市麒麟区珠江花园第二届业主委员会审批后用于公共部位的维修）。原告按照供电公司缴费通知足额、按时交纳电费，如因小区业主未按时交纳电费，导致小区停电时，由小区未交费业主负责。原告就其收费价格向曲靖市发展和改革委员会进行了备案，2013年10月21日，曲靖市发展和改革委员会批复了原告的申请，备案中显示的收费价格为物业服务费普通住宅为每平方米每月0.8元，商铺为每平方米每月1.5元，车库为每平方米每月0.8元。二次加压和水池清洗费每户每年240元。被告自2011年6月1日至2017年4月30日未支付原告物业管理费；自2017年1月1日至2017年4月30日未支付原告垃圾处置费；自2016年1月1日至2017年4月30日未支付原告水池清洗费；自2016年1月1日至2017年4月30日未支付原告二次加压费。
一审法院认为，物业服务合同纠纷是指当事人就达成的物业服务企业向业主提供管理建筑物及其附属设施服务的合同产生的权利义务纠纷。本案中，曲靖市麒麟区珠江花园业主委员会及曲靖市麒麟区珠江花园第二届业主委员会与原告分别于2010年8月19日、2015年8月11日签订了《物管合同》，该合同的签订及内容不违反法律法规的规定，合法有效，原告自2010年9月1日以来，为被告提供了物业管理服务，被告应按约按时交纳物业管理服务费。被告以曲靖市麒麟区珠江花园第二届业主委员会成立不合法，其与原告所签订的《物管合同》对其无效及曲靖市麒麟区珠江花园业主委员会与原告于2010年8月19日签订的《物管合同》不能在本案中一并处理的抗辩理由，本院认为，业主委员会的召开、选举、表决等属于业主自治范围内的事项，其不属于本案物业服务合同纠纷审理的范围，被告也无证据证明曲靖市麒麟区珠江花园第二届业主委员会的成立已被认定为非法，《物管合同》上亦加盖了曲靖市麒麟区珠江花园第二届业主委员会的公章，因此，该合同应认定为有效合同。虽然本案所涉合同的一方当事人分别为曲靖市麒麟区珠江花园业主委员会及曲靖市麒麟区珠江花园第二届业主委员会，但原告一直为被告提供服务，被告也认可其一直接受原告所提供的服务，本案所涉的两个合同均已实际履行，故被告上述的辩解本院不予采信。根据《物业管理条例》第七条第五项规定：“业主在物业管理活动中，履行下列义务：……（五）按时交纳物业服务费用。”被告作为业主，接受了原告提供的物业管理服务，应当按约支付相应的物业管理费。关于原告主张的物管费4770.6元，因2010年8月19日所签订的《物管合同》中所约定的价格为多层0.45元／㎡／月，故自2011年6月1日至2015年8月31日止的物管费本院予以确认为2588.3元（0.45元／㎡／月×112.78㎡×51月=2588.3元）；2015年8月11日签订的《物管合同》中所约定的价格为多层0.58元／㎡／月，故自2015年9月1日至2017年4月30日止的物管费本院予以确认为1308.2元（0.58元／㎡／月×112.78㎡×20月=1308.2元），据此原告所主张的物管费4770.6元，本院予以确认为3896.5元。垃圾处置费、水池清洗费、二次加压费属于物业服务过程中产生的必要费用，被告应当支付。原告要求被告支付垃圾处置费44元、水池清洗费40元、二次加压费360元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告诉请的电费332.75元的诉讼请求，因原告是基于供电部门的委托如实向全体业主收取电费并缴纳至供电企业，后原告依法可向电费的实际使用人即本案被告主张支付，故原告主张的要求被告支付电费332.75元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原告针对其所主张的公摊水费244.84元的诉讼请求，其未向本院提交相应证据，该诉讼请求本院不予支持。原告诉请的违约金因《物管合同》中未约定，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《物业管理条例》第七条第（五）项之规定，判决,一、被告张云于本判决生效之日起三十日内支付原告曲靖曲陆物业管理有限公司下欠的物业管理费3896.5元、垃圾处置费44元、水池清洗费40元、二次加压费360元、电费332.75元，合计4673.25元。二、驳回原告曲靖曲陆物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费265元（原告已预交），由原告曲靖曲陆物业管理有限公司承担198元，由被告张云承担67元。
二审中，上诉人张云举出如下证据：1、2015年12月其与曲靖市城市供排水总公司（以下简称曲靖供水公司）签订的供水合同，该合同第二条7项约定“二次供水设施管理。乙方使用的二次供水设施，必须符合饮用水卫生标准每年委托甲方（曲靖供水公司）清洗、消毒不低于两次。”欲证明上诉人张云自2016年始不应该再出现要将每年20元的水池清洗费交给被上诉人曲陆物管公司；2、2015年12月13日，曲靖供水公司开具的水网改造费2150元收款收据，欲证明自2016年起上诉人张云户的自来水由曲靖供水公司抄表到户。上述证据经被上诉人曲陆物管公司质证后无异议。以上证据真实、合法、与本案具有关联性，本院予以确认。
同日，被上诉人曲陆物管公司以书面形式对原请求上诉人张云支付电费332.75元中30.9元予以放弃，理由为未将其从综合电价中剥离，现实收上诉人薛峰电费应为302元。
并提交了曲靖供水公司出具的“关于珠江花园小区使用二次加压设备供水的情况说明”。（以下简称情况说明）欲证明，被上诉人曲陆物管公司收取二次加压费是有据的。上诉人张云于同月7日对该证据质证后，不予认可该情况说明，认为该情况说明不符合其与曲靖供水公司签订的供水合同。并于当日提交了曲靖供水公司又出具的“关于珠江花园小区使用二次加压设备供水的情况说明的补充说明”，（以下简称补充说明）该补充说明不予确认情况说明中的第四条，（即“二次加压设备改造后自2016年起由物业公司向住户收取每户每年180元的二次加压费，用于该小区二次加压设备的运行维护保养费等”）被上诉人曲陆物管公司代理人认为，上诉人张云提交的补充说明已超过法院确定的举证期限，不同意进行质证。
本院认为，首先，2018年2月1日，被上诉人曲陆物管公司提交了情况说明，上诉人张云就有权针对该证据提交反驳证据，且上诉人张云是在质证当日便提交了反驳证据；其次，结合上诉人张云于2015年12月与曲靖供水公司签订的供水合同第二条2项约定“凡申请立户用水单位﹝用水户﹞在申请立户用水时，必须根据曲靖市发展计划委员会曲计价﹝2005﹞14号文件精神推行抄表到户工作。如具备供水入户、抄表到户水压条件的单位须按户网改造要求设计施工，如暂不具备供水入户、抄表到户水压条件的单位甲方只抄收到总水表，内部分表由该单位﹝物管小区﹞自行管理……”也足以证明被上诉人曲陆物管公司提交的情况说明不能证明向上诉人张云收取二次加压费是有据的。故被上诉人曲陆物管公司提交的情况说明，不能作为其收取二次加压费的依据，本院不予确认。相反，上诉人张云提交的补充说明与其同曲靖供水公司签订的供水合同约定内容能相互印证，能作为定案证据，本院予以确认。
经二审审理查明的事实，除自2016年起上诉人张云户的水池清洗费、二次加压费不应该再向被上诉人曲陆物管公司缴纳外，其余事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的上诉请求与答辩，本案二审争议焦点是：（一）关于一审对珠江花园小区业主委员会成员的产生及是否具备代表小区全体业主同曲陆物管公司签订《物业服务管理委托合同》的合法性、有效性的相关证据所做审查是否有效？（二）关于上诉人张云是否应该缴纳物业管理费3896.5元，垃圾处置费44元，水池清洗费40元，二次加压费360元，电费332.75元等合计4673.25元的相关费用？（三）关于被上诉人曲陆物管公司若存在服务不到位等情形，致上诉人张云造成相关损失，是否应该在本案中一并处理？
（一）关于一审对珠江花园小区业主委员会成员的产生及是否具备代表小区全体业主同曲陆物管公司签订《物管合同》的合法性、有效性的相关证据所做审查是否有效？首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一、二款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人张云在一、二审阶段均未能举证证明珠江花园小区业主委员会成员的产生存在不合法性；其次、上诉人张云在上诉状第二条上诉理由中又承认其“拒交物业管理费是因为被上诉人违反了《物管合同》中所约定的第八条违约责任中的第2条。”上诉人张云既然已在上诉状中承认被上诉人曲陆物管公司违反了《物管合同》，即已认可了该《物管合同》的合法性。故上诉人张云再提出珠江花园小区业主委员会成员的产生是否具备代表小区全体业主同曲陆物管公司签订《物管合同》的合法性之质疑已被其第二条上诉理由所否定。
（二）上诉人张云是否应该向被上诉人曲陆物管公司缴纳物业管理、垃圾处置、水池清洗、二次加压、电费等合计4205.05元的相关费用？上诉人张云与被上诉人曲陆物管公司的物业服务行为由《物管合同》约束。因此，一审依据《物管合同》判决上诉人张云支付被上诉人曲陆物管公司缴纳物业管理费3896.5元，垃圾处置费44元，正确。关于40元水池清洗费，因上诉人张云在二审阶段举出其于2015年12月与曲靖市城市供排水总公司（以下简称曲靖供水公司）签订的供水合同，该合同第二条第2、7项约定明确。鉴于上诉人张云与曲靖供水公司就2015年后的水池清洗费事宜已达成协议，故一审判令上诉人张云支付2016
--2017年度的水池清洗费40元不当。及判令上诉人张云支付2016、2017年度的二次加压费360元不当，应予以纠正。
关于上诉人张云欠缴电费332.75元，因被上诉人曲陆物管公司经核算放弃对其中30.9元的追索，现只要求收取302元；这是被上诉人曲陆物管公司对自身民事权益的处分，本院予以准许。
（三）关于被上诉人曲陆物管公司若存在服务不到位等情形，致上诉人薛峰造成相应损失，是否应该在本案中一并处理？
被上诉人曲陆物管公司向一审人民法院起诉上诉人张云是诉请支付物管等相关费用；而上诉人张云在一审阶段已委托律师作代理人参与诉讼，但上诉人张云未就被上诉人曲陆物管公司的服务是否存在瑕疵或过错致其财产造成损失等，向被上诉人曲陆物管公司提起反诉，仅作为答辩意见提出。故上诉人张云关于被上诉人曲陆物管公司存在服务不到位等情形，致其造成相关财产损失的上诉请求不在本案审理范围。若上诉人张云确认被上诉人曲陆物管公司服务存在瑕疵或过错致其财产造成损失的，可在法定期间内另案诉讼。
综上所述，上诉人张云的上诉理由部分成立，一审判决上诉人张云支付2017年度水池清洗费及判令支付2016、2017年度的二次加压费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302第2817号民事判决；
二、由上诉人张云于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人曲靖曲陆物业管理有限公司的物业管理费3896.5元、垃圾处置费44元、电费302元，合计4242.5元。
三、驳回被上诉人曲靖曲陆物业管理有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费265元，由上诉人张云负担165元，被上诉人曲靖曲陆物业管理有限公司负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 迟少杰
审判员 李强明
审判员 何福浩
二〇一八年二月十三日
书记员 刘 洋