大连市西岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽0203民初4653号
原告孟祥龙，男。
委托代理人孙爱萍、于红凡，辽宁竞业律师事务所律师。
被告大连市富强建设集团有限公司，住所地辽宁省庄河市大郑镇大郑委。
法定代表人孙玉强，董事长。
委托代理人孙绍阳，男。
委托代理人周莹，辽宁华金律师事务所律师。
被告大连立新建筑劳务有限公司。
法定代表人朱青锋，总经理。
委托代理人杨小辉，辽宁鑫诺律师事务所律师。
第三人冯万全，男。
原告孟祥龙与被告大连市富强建设集团有限公司、大连立新建筑劳务有限公司、第三人冯万全劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2018年1月25日、3月7日公开开庭进行了审理，原告孟祥龙的委托代理人孙爱萍、于红凡，被告大连市富强建设集团有限公司的委托代理人周莹，被告大连立新建筑劳务有限公司的委托代理人杨小辉，第三人冯万全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告孟祥龙诉称，原告于2015年3月2日到2015年10月18日期间跟随第三人冯万全被大连立新建筑劳务有限公司（以下简称”立新劳务”）派到大连市富强建设集团有限公司（以下简称”富强建设”）承揽的大连红星海社区
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26地块项目工地做木工。工作结束后，二被告拖欠原告工资共38740元。原告认为，第三人提供的《劳务队长协议书》可以证明其是立新劳务的工地派出代表，根据第三人所述，之所以拖欠原告等人的工资是因为富强建设并未支付相应的工程款，导致立新劳务拖欠原告的工资。故原告诉至法院，请求判令二被告支付拖欠的2015年3月2日到2015年10月18日的工资38740元，并承担本案诉讼费。
被告富强建设辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，原告不是我公司的员工，且未向我公司提供劳务，因此原告没有要求我公司给付工资的事实依据，原告系第三人雇佣，原告应向第三人冯万全主张支付工资；第二，第三人不是我公司的员工，与我公司没有任何法律关系，我公司没有授权任何人对案涉工程做结算，该工程至今从未结算过，第三人称其与我公司结算工程款一节与事实严重不符；第三，根据相关司法解释，”实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人，此概念不应随意扩大，根据合同的相对性原则，应由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款，不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化的情况下，准许其以发包人、总承包人为被告提起诉讼，本案的原告并非实际施工人；第四，我公司与被告立新劳务订立了正规的分包合同，不存在违法转包的情况，因此发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同外之人不负有履行义务，否则，合同相对人除负担合同义务外，还要负担合同以外的义务，这对合同当事人显然有失公平。
被告立新劳务辩称，不同意原告的诉讼请求。原告不是我公司的员工，我公司不认识原告，也不可能派原告到被告富强公司的工地干活，且原告也未向我公司提供过劳务，原告是第三人雇佣的人员，与其具有劳务合同关系，理应向第三人主张权利，理由如下：第一，第三人是以挂靠我公司的形式独立承包案涉工程模板分项工程，并招用原告，是案涉工程的实际施工人，在整个施工管理过程中，第三人自主经营，我公司除了为第三人提供发票、代缴保险、收取管理费外不参与项目的施工和管理；第二，工人工资由第三人向原告发放、结算，没有我公司的公章，该结算单对我公司没有约束力；第三，工程结算由第三人与被告富强建设交涉，至本案庭审时仍未结算，我公司未收到劳务费，故不应向原告支付。
第三人冯万全述称，原告所诉属实，案涉工程的工人是我招用、管理的。我挂靠在被告立新劳务，该公司替工人缴纳保险，并从中收取手续费，我代表该公司从被告富强建设处分包了案涉工程，由立新劳务出面与富强建设签订了合同，随后我同立新劳务签订了合同，工程施工时间大约在2015年3月到2015年10月，后工人就离场了，我向原告出了结算单。但被告富强建设和我没有进行工程款结算，所以就拖欠了工人工资。
经审理查明，2014年6月26日，被告富强建设与被告立新劳务订立了《建设工程施工劳务分包合同》，约定被告富强建设将红星滨海社区-26地块项目工程的全部劳务分包给被告立新劳务，合同第28条约定禁止被告立新劳务转包或再分包。6月27日，被告立新劳务与第三人冯万全订立《工程施工承包协议》，明确上述工程的模板分项实际承包人为第三人，由于第三人无劳务分包资质，挂靠被告立新劳务，劳务分包合同内约定所有内容均由第三人负责完成并承担所有责任，对于劳务费，双方约定第三人无领取劳务费的权利，劳务费必须全部打到被告立新劳务的对公账户，被告立新劳务收到被告富强建设的劳务费并扣除管理费后，将余款转给第三人，由第三人向劳务人员发放。被告立新劳务与第三人另订立《劳务队长协议书》，该协议期限自2014年7月5日至实际施工完成时止，约定被告立新劳务指定第三人为案涉工程项目模板分项的委托人，作为该公司的施工代表，负责日常施工管理、协调工作、劳务人员日常管理工作，该协议赋予第三人招用劳务人员的权利，协议后附《聘书、安全及工资支付管理责任状》以及《协议书》，明确由第三人全额代发劳务人员工资。上述《劳务队长协议书》、《聘书、安全及工资支付管理责任状》及《协议书》的复印件张贴于案涉工程的施工现场，原告见到了上述材料，但《建设工程施工劳务分包合同》及《工程施工承包协议》并未向原告公示。
原告自2015年3月2日到2015年10月18日经第三人招用到案涉工地做模板工，工作结束后，第三人向原告出具结算单，内容为”红星海26块地富强工地模板工孟祥龙：余款人民币叁万捌仟柒佰肆拾元整（￥38740元）”。
另查，截至本案法庭辩论终结前，案涉工程的工程款尚未结算。
本院所确认的上述事实，有原告提供的劳务队长协议书（复印件）、结算单，二被告提供的建设工程施工劳务分包合同，被告立新劳务提供的工程施工承包协议，第三人提供的劳务队长协议书及双方当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证据已经过当事人的质证，证据来源及形式合法、内容真实有效，与本案待证事实有关联性，均可以采信。
本院认为，第三人冯万全与被告立新劳务存在挂靠关系已经双方自认，则第三人系案涉工程的实际施工人，原告由第三人招用、管理，与第三人形成劳务关系。现原告所诉系追索劳务费，但经过庭审的充分质证及原告代理人的专业指导，原告仍根据《劳务队长协议书》主张第三人系被告立新劳务的施工代表，而未向第三人主张权利，应是原告在综合第三人及二被告的偿债能力之后做出的选择，本院本着”不告不理”的原则，尊重原告的意愿，故对第三人是否应当承担劳务费，本院不予处理。
对于原告主张被告立新劳务支付劳务费一节。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条亦规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建筑施工合同无效。被告立新劳务明知第三人冯万全没有施工资质，仍违法与其建立挂靠关系，并以本公司名义与被告富强建设订立劳务分包合同，成为该劳务分包合同的权利义务承担者，但被告立新劳务对劳务费的拖欠疏于监督，更怠于主张权利，损害了劳务人员的利益。参照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条，”工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，则被告立新劳务应当承担劳务费支付责任。至于第三人是否就此给被告立新劳务造成损失，后者应自行另案向第三人提起诉讼。被告立新劳务另主张原告未提供劳务，但根据其与第三人订立的协议，被告立新劳务已将招用、管理劳务人员的权利交予第三人，而原告提供劳务的事实及劳务费数额已经第三人确认，被告立新劳务对此未提供证据予以反驳，故本院对原告的请求予以支持，被告立新劳务应支付原告2015年3月2日至2015年10月18日劳务费（即工资）38740元。
对于原告主张被告富强建设支付劳务费一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，虽然被告富强建设为案涉工程的发包人，但原告系劳务人员而非实际施工人，故原告向被告富强建设主张权利没有法律依据。同时，被告富强建设将案涉工程的劳务分包给被告立新劳务并不违反法律法规的强制性规定，且原告未提供证据证明被告富强建设存在违法分包的情形，则根据合同的相对性，被告富强建设应当向《建设工程施工劳务分包合同》的相对方履行义务，不对合同外第三方承担清偿责任，故原告向被告富强建设主张权利没有事实依据。至于被告富强建设是否欠付劳务费，应另案处理。故对原告的此项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告大连立新建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告孟祥龙2015年3月2日至2015年10月18日劳务费38740元；
二、驳回原告孟祥龙的其他诉讼请求。
案件受理费769元（原告已预交），由被告大连立新建筑劳务有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 李霞南
人民陪审员 任 伟
人民陪审员 杨永平
二〇一八年三月二十六日
书 记 员 张 颖