山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终580号
上诉人（原审原告，反诉被告）：福建省南平市乐辉房地产开发有限公司，住所地福建省南平市东山路208号粮顺大厦102室。
法定代表人：戴明华，董事长。
委托诉讼代理人：董必正，男，1964年12月25日生，汉族，住福建省南平市延平区。
委托诉讼代理人：田全成，山西泽润律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：介休市岩兴机电设备安装工程有限公司，住所地：介休市裕华路206号。
法定代表人：王斌，经理。
委托诉讼代理人：李汉绪，山西又盈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨晓峰，男，1970年9月28日出生，汉族，现住介休市。
委托诉讼代理人：李汉绪，山西又盈律师事务所律师。
上诉人福建省南平市乐辉房地产开发有限公司（以下简称乐辉公司）、上诉人介休市岩兴机电设备安装工程有限公司（以下简称岩兴公司）因与被上诉人杨晓峰承揽合同纠纷一案，不服介休市人民法院（2016）晋0781民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乐辉公司委托诉讼代理人董必正、田全成、上诉人岩兴公司委托诉讼代理人李汉绪、被上诉人杨晓峰及委托诉讼代理人李汉绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人乐辉公司上诉请求：一、撤销介休市人民法院(2016)晋0781民初1104号民事判决第一项，改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求；二、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。（一）岩兴公司未完成施工，已完成的部分存在严重质量问题。1、经原审法院委托鉴定，鉴定机构的司法鉴定意见书可证实岩兴公司未完成施工，已完成的部分存在严重质量问题。2、2010年1月31日上诉人和被上诉人岩兴公司签订的“空调系统安装补充协议”第4条第(2)项可证实被上诉人岩兴公司并未将所有设备安装到位。3、2009年12月28日被上诉人岩兴公司出具的“中央空调验收情况说明”可证实除了“吊项式空调回风口设计尺寸问题外，对于其他问题，岩兴公司正在积极核实，整改中”。（二）上诉人和岩兴公司在合同中约定：岩兴公司应对工程质量承担包干责任。上诉人与岩兴公司在2009年8月23日签订的《关于中央空调系统安装工程合同的补充协议》第二条约定：关于工程包干责任：乙方（岩兴公司）应按国家相关质量标准和本协议约定的工程进度承担整体工程包干责任，所有设备及整体工程质量均由乙方包干负责，乙方应确保空调系统能达到设计要求和本协议约定的要求，否则，乙方应承担全部责任，包括由于空调系统未能按时启用而造成甲方直接和间接经济损失。原合同有关乙方包干责任的条款仍然有效。该协议第六条约定“验收办法”：乙方完成全部工程后，甲方提出书面验收申请……岩兴公司至始至终未完成全部工程，一直未达到验收的条件，根本不能视同验收合格，原审判决的相关认定是错误的。二、杨晓峰应岩兴公司的义务承担连带责任因为岩兴公司的合同义务始终未履行完毕，故杨晓峰应承担的保证责任并未超过保证期间，应承担保证责任。三、原审判决未支持上诉人鉴定费的诉讼请求是错误的上诉人在原审中已提出鉴定费用的诉讼请求，原审法院的缴费通知单可确定鉴定费用为9万元，原审判决以上诉人未提供证据证明鉴定费用为由要求上诉人另行起诉，不符合法律规定。
岩兴公司辩称，1、涉案工程已经视同验收合格，不存在任何的质量问题，也不存在没有完成施工的情况。涉案工程无论是质保期还是存在质量问题的诉讼时效都已经经过了，上诉人应当承担支付剩余100多万的工程款及违约责任。2、被上诉人杨晓峰所谓的连带责任，一个是工程不存在质量问题，所以不应当承担。另外一个是保证期间也过了，保证责任无从谈起。3、关于鉴定费，鉴定报告所显示的质量问题都是在被上诉人把工程交给上诉人以后管理使用期间造成的，质量问题与被上诉人没有任何关系，鉴定费被上诉人不应该承担。综上，我们认为一审判决关于工程验收合格，不存在质量问题，事实认定正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，改判上诉人支付工程余款承担违约责任。
杨晓峰辩称，同岩兴公司答辩意见一致。
上诉人岩兴公司上诉请求：一、请求法院撤销(2016)晋0781民初1104号民事判决书第二项“驳回被告（反诉原告）介休市岩兴机电设备安装工程有限公司的反诉请求”；二、依法改判被上诉人一支付空调设备安装工程款1058850.10元，返还空调保证金2万元;三、请求法院改判乐辉公司自2010年8月1日起至工程款付清之日止按每日3000元承担违约赔款；四、上诉、反诉案件受理费由被上诉人承担。主要事实与理由：第一、涉案中央空调安装系统（供暖和制冷）已经视同验收合格，乐辉公司的诉请已过诉讼时效和质保期，乐辉公司应当支付拖欠的工程款1058850.10元，返还保证金2万元，并且自2010年8月1日起按3000元/日承担违约赔款。一审法院经审理认为涉案中央空调已经完工，并交付乐辉公司使用，乐辉公司怠于行使对工程的验收权利和义务，在长达4年多的正常使用时间内也未提出任何工程质景异议，工程已经视同验收合格，并且整个工程已经超过质保期，被上诉人一的诉讼请求已经超过法定诉讼时效。根据上诉人与被上诉人一2010年1月31日签订的补充协议第四条约定，被上诉人一应当在工程验收合格后支付剩余工程款。第二、上诉人是与被上诉人一签订的中央空调系统安装合同及一系列补充协议，合同也是由被上诉人一与上诉人实际履行，合同具有相对性，被上诉人一应当承担全部合同义务。本案主合同和一系列补充协议均是上诉人和被上诉人一签订，工程的施工、监督、结算、付款也是由被上诉人一单独与上诉人履行，五交化公司和果品公司并未参与合同的签订和履行，根据合同的相对性原则，上诉人无法在没有合同依据的前提下向五交化公司和果品公司主张工程款，本案工程余款应当由被上诉人一继续承担支付。被上诉人一支付的工程款中虽有五交化公司和果品公司的45万元，但该45万元也是通过被上诉人一支付,上诉人出具的收据也是针对被上诉人一的，并不针对五交化公司和果品公司。一审判决在认定涉案工程验收合格的前提下，把剩余工程款的支付责任归于五交化公司和果品公司，没有事实依据和法律依据。第三、上诉人与被上诉人一签订的中央空调系统安装合同第五条的内容未经五交化公司和果品公司盖章确认，合同虽然约定上诉人可凭结算材料向五交化公司和果品公司追索工程款，但该约定是上诉人的权利，并非义务，上诉人有权直接向被上诉人一主张剩余合同款项。被上诉人一支付后可以凭其与五交化公司、果品公司签订的装修协议追索垫付款项。上诉人不是被上诉人一与五交化公司、果品公司所签装修协议的合同主体，该装修协议是被上诉人一与五交化公司、果品公司的内部协议，对上诉人不具有任何约束力。第四、被上诉人一认可本案剩余未付工程款为1058850.10元、空调质保金2万元未退还，只不过认为工程存在质量问题没有验收合格，不应支付。现经审理确认工程验收合格，但其诉请已超过诉讼时效和质保期，则被上诉人一不予支付剩余工程款及质保金的理由已经不存在，应当依约履行支付义务，并承担违约责任。根据2009年8月23日上诉人与被上诉人一签订的补充协议第四条明确约定，被上诉人一延误付款应当承担每日3000元的违约赔款。根据2010年1月30日上诉人与被上诉人一签订的补充协议第4条第(3)项的约定，剩余工程款应当在2010年7月份空调制冷验收完后付清。一审法院审理认定涉案中央空调在2010年7月验收通过，被上诉人一至今未付剩余工程款，应当自2010年8月1日起按每日3000元标准支付违约赔款。综上，上诉人认为一审判决在认定工程验收合格的情况下，将剩余工程款的支付责任归于五交化公司和果品公司没有法律事实依据，被上诉人一应当承担支付责任和违约责任。
乐辉公司辩称，1、原审判决关于驳回岩兴公司的反诉请求是正确的，判决书中查明的签订合同的内容完全是真实的事实，乐辉公司与果品公司、五交化公司是共同与上诉人公司签订的中央空调安装的合同，作为合同一方的其中一部分，乐辉只应当按合同约定承担自己责任。2、在合同履行过程中，乐辉房地产公司不存在违约行为，特别是付款方面，双方确定的付款金额为604149.9元，占工程总价的85%，大大超过了合同约定的付款进度，也超过了三家公司约定的应承担份额。3、既然岩兴公司施工的工程未进行竣工验收，尚未完工，返还保证金及承担违约责任的上诉请求没有事实和法律依据。
杨晓峰辩称，同意岩兴公司的上诉理由及请求。
乐辉公司向一审法院起诉请求：1.责令岩兴公司继续履行双方所签的中央空调安装合同及相关补充协议，对空调不能正常使用的质量问题进行重作、更换或修理，交付符合标准的中央空调系统；并支付违约金1812344元；2.由一审被告承担全部诉讼费、鉴定费。
岩兴公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认根据双方在合同和补充协议中的验收约定，涉案中央空调系统安装工程供热部分在2009年12月15日以后、制冷部分在2010年8月15日以后视同验收合格；2.判令乐辉公司支付岩兴公司工程款1058850.10元；3.判令乐辉公司支付岩兴公司空调保证金2万元；4.判令乐辉公司自2010年8月15日起至工程款付清之日止，按2009年8月23日补充协议约定的3000元/日的标准支付岩兴公司延期付款赔偿款；5.判令反诉案件受理费由乐辉公司承担。
一审法院认定事实：岩兴公司承揽了“一品天下”商场的中央空调安装工程，乐辉公司与岩兴公司签订了《一品天下商场中央空调系统安装合同》及一系列补充协议。乐辉公司与岩兴公司于2008年5月13日签订的《一品天下商场中央空调系统安装合同》中约定，该中央空调工程实行按图纸施工，乙方（岩兴公司）提供整体空调系统的设备、安装及维保的总承包方法，即交钥匙工程，合同总价款为630万。关于工程验收说明，合同中约定，乙方在自检合格的前提下，向甲方（乐辉公司）提出书面申请验收。关于质保期，合同中约定，为工程验收合格之日起36个月或设备到货之日起45个月。以先到期者为准。之后，2008年6月27日，双方签订《一品天下商场中央空调安装补充合同一份》；2008年7月20日，双方签订《中央空调补充协议》；2009年5月15日，双方签订《一品天下商场中央空调安装合同》补充协议一份；2009年8月23日，双方签订《关于中央空调系统安装工程合同的补充协议》一份，该协议中将合同总价款变更为710万元；关于工程验收办法，该协议中约定，乙方（岩兴公司）完成全部工程后，甲方（乐辉公司）提出书面验收申请，甲方在具备供热条件下，7日内应组织验收，最迟不超过15天。验收包括制冷，供热（由于冬季无法验收制冷，故制冷验收在2010年夏季，根据甲方书面通知的时间验收）。非客观原因，属于甲方原因延误超过十日未验收，视同工程验收合格。2010年1月31日，乐辉公司、岩兴公司双方签订《空调系统安装补充协议》一份，对空调验收中存在三个方面问题做出了补充协议。
另查明，2014年4月3日，乐辉公司的法定代表人由孙聘乐变更为戴明华。岩兴公司原名为介休市岩兴贸易有限公司，该公司于2008年12月2日经工商行政管理机关准许变更为现名称。2013年11月21日，该公司的法定代表人由郭俊群变更为魏志国，2016年9月22日，该公司的法定代表人由魏志国变更为王斌。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提供必要的技术资料和有关的质量证明。定作人应当验收该工作成果。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案是一宗承揽合同纠纷，验收是定作人的权利，也是定作人的一项法定义务。关于本案中央空调的供暖验收，从2010年3月23日，乐辉公司给岩兴公司发出工作联系函后直至2014年7月22日（乐辉公司起诉之日），长达4年多的时间内乐辉公司未向岩兴公司再提出过质量异议，也未提供任何证据证明其曾要求岩兴公司继续履行合同，岩兴公司主张乐辉公司诉讼时效已经超过的意见，予以采纳。另外，乐辉公司所举2009年11月17日的工作联系函、岩兴公司所举2009年12月15日验收督促函、2009年12月28日的中央空调验收问题说明能够形成完整的证据链条，证明乐辉公司、岩兴公司就本案中央空调的供热验收中存在的问题进行了沟通。乐辉公司、岩兴公司所举2010年1月31日签订的《空调系统安装补充协议》中载明“就空调验收中存在三个方面的问题作出如下补充协议。所有问题处理完毕并按合同将所有设备安装到位，达到供暖验收合格标准后。”,证明乐辉公司、岩兴公司对中央空调的制热验收中存在的问题达成了一致意见，认为涉案中央空调在验收中存在三个问题。乐辉公司所举的2010年3月23日的《工作联系函》称“在空调使用过程中，发现。”及一审法院委托苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》中，空调在使用过程中出现的问题并不包含上述《空调系统安装补充协议》中所列明的三个问题，也间接证明乐辉公司、岩兴公司2010年3月23日就空调验收中存在的问题已经处理完毕，涉案空调已经交付于乐辉公司，由乐辉公司占有使用，至2014年7月22日起诉之日已经超过质保期。
关于本案中央空调的制冷验收，在乐辉公司、岩兴公司于2009年8月23日签订的《关于中央空调系统安装工程合同的补充协议》及乐辉公司、岩兴公司于2010年1月31日签订的《空调系统安装补充协议》中约定，“乙方（岩兴公司）完成全部工程后，甲方（乐辉公司）提出书面验收申请，甲方在具备供热条件下，7日内应组织验收，最迟不超过15天。验收包括制冷，供热（由于冬季无法验收制冷，故制冷验收在2010年夏季，根据甲方书面通知的时间验收）。非客观原因，属于甲方原因延误超过十日未验收，视同工程验收合格。”“剩余款在2010年7月份，空调制冷验收完后付清”。即，乐辉公司应当在2010年夏季（2010年7月份）书面通知乙方岩兴公司进行中央空调制冷的验收。乐辉公司未按照上述合同约定的期限履行自己的验收义务也未能举出证据证明其在合理的期限内，就该中央空调的制冷验收中存在质量问题向岩兴公司提出过异议，且该中央空调已经实际交付，处于乐辉公司实际占有使用状态之下，故，该中央空调应视为在2010年7月制冷验收通过，且已经超过质保期。综上，因在中央空调的验收中，已经视同验收合格，乐辉公司未及时主张权利，诉讼时效也已经超过，故乐辉公司要求责令被告继续履行双方所签的中央空调安装合同及相关补充协议，对空调不能正常使用的质量问题进行重作、更换或修理，交付符合标准的中央空调系统及支付违约金的诉请应当予以驳回。关于乐辉公司要求杨晓峰承担连带责任的问题，因本案工程已经视同验收合格，乐辉公司、岩兴公司对保证期间也没有约定，保证责任已经超过法定保证期间，故不存在承担保证责任的情形。依法成立的合同，受法律保护。本案乐辉公司与岩兴公司签订的《一品天下商场中央空调系统安装合同》及一系列补充协议，系当事人真实意思的表示，内容不违法法律禁止性规定，且已得到实际履行，系有效合同，双方当事人均应恪守信用，严格履行。合同内容是对合同当事人权利义务的具体规定，在签字、盖章前，相关人员应当对合同的具体内容进行最后的审查确认，在没有异议的情况下签字、盖章。本案中，作为一系列补充协议的基础协议《一品天下商场中央空调系统安装合同》，合同抬头甲方（乐辉公司）为一品天下商场装修筹建处。关于付款方式，合同中明确约定，由于此合同的甲方为“一品天下”商场装修筹建处，涉及乐辉、五交化、果品三个公司，是由三个公司共同承担合同价款。此商场总面积为37800平方米，其中乐辉公司29250平方米，占总面积的77.38%，五交化公司6500平方米，占总面积的17.20%，果品公司2050平方米，占总面积的5.42%。本合同应付款项按三方比例分摊，若其中一方工程进度款无法按期到位，乙方可凭甲方签字的工程进度结算单向该方索要。从本案合同的内容上来看，合同中对甲方“一品天下”商场装修筹建处涉及乐辉、五交化、果品三个公司及三个公司共同承担合同价款的比例做出了明确的约定，岩兴公司与杨晓峰在该合同上签字、盖章，证明其将自己置于缔约人的地位。庭审中，岩兴公司与杨晓峰对该合同的内容也是认可的，其就应当知晓与其签订合同的相对方为“一品天下”商场装修筹建处。本案中的合同实际也应该是“一品天下”商场装修筹建处所涉及的乐辉、五交化、果品三个公司与岩兴公司协商达成合意的产物。结合乐辉公司提供的乐辉公司与介休市五交化公司、介休市果品公司于2008年4月10日签订的装修协议中约定“因商场统一装修，临时成立“一品天下”商场筹建处，三方共同委托孙聘乐为筹建处负责人，全面负责相关合同的谈判、签订以及商场装修工作，装修和空调部分的开支由三家公司分摊”，乐辉公司法定代表人孙聘乐在《一品天下商场中央空调系统安装合同》及一系列补充协议中的签字应当认作是代表“一品天下”商场装修筹建处所为。从合同的履行上来看，庭审中，乐辉公司、岩兴公司均认可本案合同价款为7100000元，乐辉公司已经给付岩兴公司的款项为6041149.4元。根据一审法院向本院调取的询问笔录及证据（收据4支），证明乐辉公司给付岩兴公司的6041149.4元中包含果品公司给付的150000元及五交化公司给付的300000元，共计450000元的空调主机设备款。故一审法院认定乐辉公司给付岩兴公司的合同款为5591149.4元（6041149.4元-450000元）。另，双方对岩兴公司曾给付乐辉公司空调保证金2万元，现在乐辉公司未返还该空调保证金的事实无异议。根据乐辉公司、岩兴公司在《一品天下商场中央空调系统安装合同》中约定的合同款项的承担比例，乐辉公司承担77.38%的合同款。另，因本案中央空调供热验收制冷验收视同验收通过，该2万元保证金乐辉公司应当退换岩兴公司。因此，乐辉公司应当给付岩兴公司的合同款为5513980元（710万元*77.38%+20000元）。因乐辉公司已经实际给付岩兴公司的款项5591149.4元超过乐辉公司应该给付岩兴公司的合同款5513980元，故对岩兴公司的反诉请求不予支持。关于乐辉公司认为其并非是合同价款的单独承担方，岩兴公司在反诉中仅列乐辉公司为一审被告系主体选择不当，要求一审追加介休市五交化公司、介休市茶叶果品公司为本案当事方的请求，一审法院认为，乐辉公司、岩兴公司签订的《一品天下商场中央空调系统安装合同》中明确约定本合同应付款项由乐辉公司、果品公司及五交化公司三方按比例分摊，若其中一方工程进度款无法按期到位，岩兴公司可凭甲方（乐辉公司）签字的工程进度结算单向该方索要。本案中，乐辉公司在本案涉案合同中按比例应当承担的合同价款已经全部支付给岩兴公司，乐辉公司、果品公司及五交化公司与岩兴公司之间的权利义务关系为三个独立的诉，为非必要共同诉讼，岩兴公司为主张权利的人且其在庭审中明确表示不同意追加果品公司及五交化公司为本案诉讼主体，故一审法院在本案中不宜追加。关于鉴定费，因乐辉公司在庭审中未提供证据证明鉴定费用，故其可待取得相关证据后，另行起诉。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十一条之规定，判决如下：一、驳回一审原告（乐辉公司）的反诉请求；二、驳回一审被告（岩兴公司）的反诉请求。案件受理费21111元，由一审原告（乐辉公司）承担。反诉案件受理费7250元，由一审被告（岩兴公司）承担。
本院二审中，双方均未提交新的证据，其余事实与一审查明的一致。
本院认为，二审争议的焦点一是案涉中央空调是否通过验收。乐辉公司主张案涉中央空调安装系统（供暖和制冷）未经验收，但案涉中央空调岩兴公司已交付乐辉公司使用多年，在正常使用时间内未提出过任何工程质量异议，乐辉公司怠于行使对工程的验收权利和义务，一审认定案涉工程视同验收合格并无不当，乐辉公司虽有异议但没有提交证据佐证，对乐辉公司该主张本院不予支持。争议的焦点二是案涉工程是否存在质量问题。因乐辉公司未及时主张权利，诉讼时效已经超过，故乐辉公司该上诉主张本院不予支持。争议的焦点三是乐辉公司是否应支付岩兴公司的工程款1058850.10元，返还保证金2万元，并且自2010年8月1日起按3000元/日承担违约赔款。各方对本案合同价款为710万元，乐辉公司已给付岩兴公司6041149.4元（含果品公司给付的15万元、五交化公司给付的30万元）的事实不持异议。乐辉公司与岩兴公司在签订中央空调系统安装合同及一系列补充协议时以及合同的实际履行时，合同签订主体及实际履行主体均是乐辉公司与岩兴公司，根据合同的相对性原则，本案工程余款应当由乐辉公司继续承担。至于五交化公司和果品公司及乐辉公司之间的责任分担问题，属于另一法律关系，乐辉公司在支付岩兴公司剩余工程款后可另案解决。故乐辉公司应支付岩兴公司剩余工程款1058850.6元及空调保证金2万元，岩兴公司上诉主张乐辉公司支付其1058850.10元及保证金2万元的请求合理，本院予以支持。至于岩兴公司主张的违约赔偿问题，因剩余工程款应当在2010年7月验收通过后支付，乐辉公司至今未付，故应支付岩兴公司自欠款应付之日起至付清之日止相应的损失，损失标准按照中国银行同期贷款利率利息计算。
综上所述，上诉人乐辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人岩兴公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持（2016）晋0781民初1104号民事判决书第一项为：驳回福建省南平市乐辉房地产开发有限公司的诉讼请求；
二、撤销（2016）晋0781民初1104号民事判决书第二项；
三、在本判决生效后十日内由福建省南平市乐辉房地产开发有限公司支付介休市岩兴机电设备安装工程有限公司欠款1058850.10元，并支付自2010年8月起至付清之日止的违约损失（损失标准按照中国银行同期贷款利率计算利息）；
四、在本判决生效后十日内由福建省南平市乐辉房地产开发有限公司支付介休市岩兴机电设备安装工程有限公司空调保证金2万元；
五、驳回介休市岩兴机电设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21111元，反诉案件受理费7250元，二审案件受理费35621元，共计63982元，由福建省南平市乐辉房地产开发有限公司负担56732元，由介休休市岩兴机电设备安装工程有限公司负担7250元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一八年六月二十八日
书记员 许艳玫