河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民三终字第38号
上诉人（原审被告）：开封市瑞信房地产开发有限公司。
法定代表人：吴志强，该公司董事长。
委托代理人：潘胜超，该公司法律顾问。
委托代理人：毛璐宝，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：温州煌家伟业房产置换有限公司。
法定代表人：周少挺，该公司总经理。
委托代理人：魏德强，该公司法律顾问。
委托代理人：时向领，该公司法律顾问。
上诉人开封市瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）与被上诉人温州煌家伟业房产置换有限公司（以下简称煌家伟业公司）商品房买卖合同纠纷一案，煌家伟业公司于2012年2月22日向河南省开封市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、瑞信公司与煌家伟业公司签订包销剩余面积1470.53平方米的正式购房合同（价款17646360元），并办理产权过户手续（具体商铺区位附后）；2、瑞信公司按双方《房地产包销协议》的约定支付煌家伟业公司包销佣金10791362.56元（冲抵第1项煌家伟业公司应付瑞信公司的购房价款）；3、瑞信公司向煌家伟业公司退还包销保证金100万元并双倍支付预定定金200万元，共计300万元（冲抵第1项煌家伟业公司应付瑞信公司的购房价款）；4、在上述第2项、第3项诉讼请求中的金额冲抵第1项诉讼请求中的房款不足时，瑞信公司为煌家伟业公司办理按揭手续；5、本案诉讼费用由瑞信公司承担。案件审理过程中，煌家伟业公司请求在原民事起诉状第1项诉讼请求后增加请求：若房屋不能办理产权过户手续，则瑞信公司应按包销商铺的市场价格赔偿煌家伟业公司包销剩余面积1470.53平方米的商铺价款（以评估鉴定为准）；若部分房屋不能办理产权过户手续，则按相应包销剩余面积的市场价格赔偿煌家伟业公司商铺价款。2013年1月25日，原审法院作出（2012）汴民初字第31号民事判决。瑞信公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月8日公开开庭进行了审理，瑞信公司的委托代理人潘胜超，煌家伟业公司的委托代理人魏德强、时向领均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月5日，煌家伟业公司与瑞信公司签订《房地产包销协议》（以下简称包销协议），约定：由煌家伟业公司包销瑞信公司开发的位于河南省开封市西大街新都汇购物广场的商业用房部分一楼商铺；包销价格为一次性包死的固定价格，每平方米18500元；包销期限为3个月，即从合同签订日2011年6月5日至2011年9月4日止；煌家伟业公司代理出售的实际售价高于18500元／m²基价的，超出部分的88%计入煌家伟业公司的代理报酬；业主已付50%购房款后，瑞信公司应于3个工作日内将煌家伟业公司利润的50%支付给煌家伟业公司，剩余50%利润待业主银行按揭款到位后3个工作日内，由瑞信公司付给煌家伟业公司；煌家伟业公司于签订包销合同后3个工作日内向瑞信公司支付包销保证金100万元；若包销期满，煌家伟业公司未完成销售，则煌家伟业公司应于1个月内将所有未售房源除按揭款外的其余房款支付给瑞信公司，签订购房合同并同时办理按揭手续；瑞信公司承诺按照煌家伟业公司包销面积提供总房款三年总计24%的回报，即每年回报购房总额的8%，并在总房款中一次性扣除；瑞信公司应做好银行按揭工作，满足业主购房按揭要求。因瑞信公司原因，造成该包销商铺不能办理产权证或发生债权债务纠纷的，由瑞信公司承担全部责任；给煌家伟业公司造成损失的，瑞信公司并应按照包销面积已成交总额的10%向煌家伟业公司赔偿。
包销协议签订后，煌家伟业公司向瑞信公司支付包销保证金100万元。在包销期限内，煌家伟业公司售出商铺面积3219.69m²，销售总额为57531753元，尚有1470.53m²未售出（分别为新都汇购物广场一层A11、A12、A13、A14、B03-1、B03-2、B04-1、B04-2、B05-1、B05-2、B55-2、B56-1、B56-2、B57、B58、B59、B60、B61、B62、B63、B64、R04、R05号商铺）。2011年8月12日，煌家伟业公司委托人金瀚卿与瑞信公司签订了剩余1470.53m²商铺的预定协议，约定瑞信公司按17646360元与煌家伟业公司签订《商品房预售合同》，将剩余1470.53m²商铺卖与煌家伟业公司。煌家伟业公司支付给瑞信公司定金100万元。预定协议约定，煌家伟业公司于2011年10月5日前到售楼处签订《商品房预售合同》，瑞信公司同意金瀚卿更改买受人姓名。
2011年8月5日，瑞信公司原总经理吴灏被温州市公安局鹿城分局采取强制措施。自2011年9月起，瑞信公司名下剩余部分房屋陆续被法院查封。2012年9月份A11、A12、A13、A14号商铺已被原审法院拍卖，其价格经开封市太阳房地产估价咨询有限公司2012年5月18日评估为每平方米13897元。2012年11月份经开封宋城房地产估价有限公司评估为B03-1号商铺每平方米15500元、B03-2号商铺每平方米15417元、B04-1号商铺每平方米15333元、B04-2号商铺每平方米15250元、B05-1号商铺每平方米15167元、B05-2号商铺每平方米15083元。
原审法院审理中，双方对包销总面积、已销售面积、销售价格、税后利润进行了确认，确定煌家伟业公司的包销税后利润为10791585元，但瑞信公司认为应当扣除因两退房户所涉及到的款项。
原审法院认为：瑞信公司与煌家伟业公司签订的包销协议是双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定享受权利并履行各自的义务。本案中煌家伟业公司按照合同约定，包销了瑞信公司的房产，瑞信公司应当按照合同约定支付相应报酬。故对于煌家伟业公司要求瑞信公司支付包销佣金10791362.56元，因不超过双方确认的数额，原审法院予以支持。煌家伟业公司请求瑞信公司退还包销保证金100万元，符合法律规定，原审法院亦予以支持。煌家伟业公司委托代理人与瑞信公司就剩余面积签订的预定协议，应为双方对包销协议的补充，不违反法律规定，合法有效。但因瑞信公司内部问题，无法与煌家伟业公司就预定协议约定的面积签订商品房预售合同，且相应的房产已被司法机关采取查封，已无法实现合同目的。故原审法院对煌家伟业公司要求双倍退还定金并赔偿损失的请求予以支持，但其损失额应依房产评估价格减去预订协议约定价格计算为宜。因房产数量较大，如全部评估将增大当事人的诉讼费用，原审法院参考已经作出的十套房产的评估价格，计算出其每平方米平均价格14733.58元作为房产的评估价格，认定煌家伟业公司该项损失共计为4019811.4元。对于瑞信公司称煌家伟业公司没有按照合同约定期限内将全部房产销售完毕以及两户业主退房，故不应全部支付煌家伟业公司包销佣金的答辩意见，原审法院认为，煌家伟业公司按照合同约定销售了部分房产，剩余房产在合同期内，经瑞信公司同意由煌家伟业公司予以购买，煌家伟业公司在合同期内，将其包销的所有房产销售完毕，瑞信公司应当按照约定支付包销佣金。关于两户业主退房，系因瑞信公司未能办理按揭手续，根据双方合同约定，该责任应由瑞信公司承担。故原审法院对瑞信公司的该项答辩意见不予采信。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第一百一十五条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：1.瑞信公司于判决生效后十日内支付煌家伟业公司包销佣金10791362.56元，退还包销保证金100万元；2.瑞信公司于判决生效后十日内退还煌家伟业公司双倍预定房定金200万元；3.瑞信公司于判决生效后十日内赔偿煌家伟业公司损失4019811.4元；4.驳回煌家伟业公司的其他诉讼请求。案件受理费127678元、保全费5000元，共计132678元，由瑞信公司承担。
瑞信公司上诉称：（一）原审法院认定瑞信公司支付煌家伟业公司包销佣金的事实不清。1.一审判决认定“在审理中，双方对包销总面积、已销售面积、销售价格、税后利润进行了确认，确定煌家伟业公司的包销税后利润为10791585元”。瑞信公司对该事实不予认可。2.需要说明的是，煌家伟业公司负责包销的全部房产均是以按揭贷款方式销售的，购房业主的按揭贷款申请均被拒，不属于开发商和包销人的责任。而瑞信公司向煌家伟业公司支付包销佣金（利润）是以购房款实际到帐为前提的。一审法院对该事实认定不清，请求二审法院依法予以纠正。（二）原审法院判决瑞信公司向煌家伟业公司退还包销保证金100万元不当。根据包销协议第六条第三项的约定，煌家伟业公司只有在约定的包销期限内提前完成销售目标和任务时，保证金才予以退还。截止至2011年8月12日，因煌家伟业公司未按时完成包销任务，双方经协商签订了预定协议，瑞信公司同意以低于包销基价（底价）12000元／平方米的价格，将1470.53平方米房产以17646360元价款售与煌家伟业公司。但煌家伟业公司在给付预订房定金后，未按预定协议的约定按时、足额给付首付房款，应视为未完成包销任务。煌家伟业公司违反双方协议约定，未在包销期内完成销售任务，包销保证金不应退还。（三）原审法院判决瑞信公司双倍退还煌家伟业公司预定协议的定金没有任何事实和法律依据。根据预定协议的约定，煌家伟业公司缴纳预订房定金后，应在2011年10月5日前，向瑞信公司支付首期房款。然而，煌家伟业公司并未按时、足额支付首期房款，应视为自动放弃。（四）原审法院判决瑞信公司赔偿煌家伟业公司财产损失400余万元适用法律错误。因瑞信公司涉及多起债务纠纷，煌家伟业公司包销范围内的部分房产或被法院查封，或已拍卖执行，但煌家伟业公司与瑞信公司并没有签订正式的商品房买卖合同，煌家伟业公司也未给付房款，煌家伟业公司所诉财产损失无从谈起。综上，瑞信公司请求撤销原审判决，发回原审法院重审，或者查清事实后改判驳回煌家伟业公司的各项诉讼请求。
煌家伟业公司答辩称：（一）一审法院认定事实清楚，瑞信公司该上诉理由不能成立。1.双方当事人曾于2011年8月对包销协议履行情况进行了结算，瑞信公司在《新都汇购物广场销售情况表》上盖章对双方的包销总面积和总金额、已售总面积和总金额、待售总面积和总金额进行了书面确认。确认后，双方依据确认结果签订了预定协议，煌家伟业公司依约向瑞信公司支付预定定金100万元。依照预定协议，煌家伟业公司将双方已确认的剩余未售商铺1470.53平方米全部买断。一审庭审中，煌家伟业公司和瑞信公司当庭对双方签订的包销协议、预定协议及履行情况进行了质证。经过庭审质证，瑞信公司确认煌家伟业公司包销的税后利润总额为10791585元，与煌家伟业公司诉讼请求中的请求数额10791362.56元的误差，是因为计算过程中小数点后边四舍五入的数位不同导致的，二者计算方法相同。该事实有一审庭审笔录为证。2.包销协议第十条第（三）项承诺条款明确：“甲方（即瑞信公司）应当做好银行按揭工作，以满足客户购房按揭要求，办理按揭场地设在温州，否则产生的一切后果由甲方自负，与业主及乙方（即煌家伟业公司）无关；但若因业主原因造成无法办理按揭，则甲方不承担责任。”后因瑞信公司的法定代表人吴志强和总经理吴灏涉嫌犯罪被有关部门刑拘并逮捕造成瑞信公司工作停滞，未再办理按揭手续，完全是瑞信公司的责任。瑞信公司以购房业主按揭贷款手续没有办理为由拒绝支付煌家伟业公司包销佣金（利润）的理由不能成立。（二）原审法院判决瑞信公司返还煌家伟业公司包销保证金100万元及双倍支付定金正确。1.按照包销协议的约定，煌家伟业公司负责销房，瑞信公司负责为业主办理按揭贷款，销不完的房子由煌家伟业公司自购。双方签订预定协议后，包销协议已全部履行完毕。只是因瑞信公司法人代表人和总经理因涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施，瑞信公司现场售楼处人去楼空，煌家伟业公司多次前往找不到人，无法签订《商品房预售合同》，煌家伟业公司对此没有任何责任，瑞信公司应当返还煌家伟业公司交付的保证金。2.合同法第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。据此，瑞信公司应当双倍返还定金。（三）原审法院判令瑞信公司向煌家伟业公司赔偿损失有充分的事实依据和法律规定。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”规定，双方签订的预定协议依法应当受到法律保护。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。因瑞信公司的责任造成煌家伟业公司的购房损失就是商铺的市场价格和预定协议之间的差价。原审法院据此判令瑞信公司赔偿煌家伟业公司损失4019811.4元的法律依据充分。综上，煌家伟业公司请求驳回瑞信公司上诉，维持原判。
根据当事人诉辩意见并征询双方当事人无异议，本院确定本案二审的争议焦点为：瑞信公司应否向煌家伟业公司支付包销佣金10791362.56元、退还包销保证金100万元和双倍支付预定购房定金200万元，应否赔偿煌家伟业公司损失4019811.4元？
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明：（一）包销协议第八条内容是“包销期内乙方（煌家伟业公司）可以以甲方（瑞信公司）名义对外销售包销范围内的商业用房，具体预定或销售合同由具体买受人与甲方订立”。（二）瑞信公司二审庭审中提供商品房买卖合同31份，以其中合同编号分别为82878和82909、买受人均为张仁爱的两份商品房买卖合同为例（剩余合同仅带原件质证，不再提交复印件存卷），旨在证明业主购房应先付首付款，剩余房款经办理房屋按揭后支付。目前该31份合同均没有办下按揭手续。瑞信公司据此认为煌家伟业公司没有完成包销协议，所诉包销佣金、包销保证金瑞信公司不应支付或返还。经质证，煌家伟业公司对该购房合同的真实性、合法性没有异议，但认为业主与瑞信公司之间的商品房买卖合同与瑞信公司与煌家伟业公司之间的包销协议各自独立，该证据与本案不具关联性。（三）瑞信公司二审提供的31份商品房买卖合同均系业主按揭购房，均未办理按揭手续。瑞信公司当庭解释为“按揭地点在温州，目前造成31份合同没有办下按揭，办不成的原因煌家伟业公司没有证据证明瑞信公司有过错，是因为银行原因导致按揭没有办成，银行觉得地点远，不方便”。庭审中经本院询问，瑞信公司确认其自行销售的房屋中亦存在业主按揭购房销售，但未能按本院要求庭后提供任何一例业主成功办理按揭手续的相关证据，亦未给出合理解释。（四）除《新都汇购物广场销售情况表》外，煌家伟业公司一审另提交《开封市西大街新都汇购物广场利润清单》，列有包销总面积、已售面积、价格说明、利润说明项，结论“最终包销售税后利润为10791585元”。原审法院于2012年8月7日组织质证，瑞信公司“对总面积、已销售面积、剩余面积、销售价格、利润详情、税后利润均无异议”。（五）瑞信公司营业执照显示的经营范围包括房地产开发、房屋租赁等；煌家伟业公司营业执照显示的经营范围包括房产营销策划、中介代理、咨询服务等。
本院认为：瑞信公司系具备相关资质的房地产开发企业，按照《商品房销售管理办法》第四条的规定，瑞信公司对其开发建设的商品房可以委托房地产中介服务机构进行销售。煌家伟业公司系依法设立并取得工商营业执照的房地产中介服务机构，双方所签包销协议合法有效。由于包销协议的实质内容是瑞信公司将其开发建设的商品房交由煌家伟业公司以瑞信公司的名义对外销售，按照《商品房销售管理办法》第二十五条第二款的规定，包销协议的性质为代理销售合同。在包销协议履行期限届满前，双方经协商一致订立了预定协议，约定包销协议中包销范围内煌家伟业公司尚未销售的房屋，由煌家伟业公司按照包销协议约定的包销价格全部购买，该内容不违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称商品房买卖纠纷司法解释）第二十条的相关规定，预定协议亦合法有效。但由于预定协议尚不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且出卖人亦未按照约定收受房款，按照商品房买卖纠纷司法解释第五条的规定，预定协议仅限于商品房预约性质，尚不构成商品房买卖合同。
关于煌家伟业公司所诉包销佣金瑞信公司应否支付问题。由于煌家伟业公司变更“代理销售”为“直接购买”的合同目的在于努力实现其包销协议下的既得利益和可期待利益，同时亦不损害瑞信公司包销协议下既得利益和可期待利益的实现，故预定协议不应视为对煌家伟业公司包销协议下既得利益的否定，煌家伟业公司履行包销协议应得的佣金，瑞信公司应当支付。煌家伟业公司请求瑞信公司支付包销佣金10791362.56元，不超过瑞信公司确认的煌家伟业公司最终包销售税后利润10791585元，原审法院据此支持并无不当。瑞信公司二审反悔对该事实不予认可，但无相反证据足以推翻，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条的规定，本院对此不予采信。尽管包销协议第六条明确煌家伟业公司“服务费”的清结以“业主银行按揭款到位”为前提，但“业主银行按揭款到位”亦需要以瑞信公司相关协助义务的实际履行为前提。包销协议第十条第（三）项约定“瑞信公司应当做好银行按揭工作，以满足客户购房按揭要求，办理按揭场地设在温州，否则产生的一切后果由瑞信公司自负，与业主及煌家伟业公司无关；但若因业主原因造成无法办理按揭，则瑞信公司不承担责任”。由于凡业主按揭购房须办理预购商品房贷款抵押，即将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保，按照《城市房地产抵押管理办法》第二十条、第二十七条的规定，购房业主除需提交生效的预购房屋合同外，所购房产的商品房开发项目还必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。由于瑞信公司未能按照本院要求提供任何一例其自行销售房屋中按揭购房业主成功办理银行按揭的相关证据，亦不能对所有按揭购房业主（包括其自行销售按揭购房的业主）均未成功办理按揭之事实给出合理解释，且当庭解释31份合同没有办下按揭的原因是“银行觉得地点远，不方便”，故本院认为业主未办理按揭的责任与煌家伟业公司无关，瑞信公司以“业主银行按揭款未到位”为由拒绝支付煌家伟业公司包销佣金的理由，本院不予采信。
关于煌家伟业公司所诉包销保证金瑞信公司应否退还问题。合同法第七十八条规定，“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。合同内容一经变更即对合同双方产生法律约束力。煌家伟业公司为保证包销协议的履行给付瑞信公司包销保证金100万元。但在包销期限届满前，煌家伟业公司经与瑞信公司协商一致订立了预定协议，由煌家伟业公司将包销协议中包销范围内未售出的房屋全部买断，煌家伟业公司为保证该义务的履行又给付定金100万元，该变更应视为煌家伟业公司对包销协议的继续履行，否则不符合煌家伟业公司变更“代理销售”为“直接购买”的合同目的，瑞信公司以“煌家伟业公司未完成包销任务”为由拒绝退还包销保证金的理由，本院亦不予采信。
关于预定协议的履行及相关责任问题。按照预定协议的约定，煌家伟业公司应当于2011年11月5日前到瑞信公司现场售楼处签订《商品房预售合同》。无论煌家伟业公司所述“瑞信公司因法定代表人吴志强和总经理吴灏涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施，现场售楼处人去楼空，煌家伟业公司多次前往找不到人，无法签订《商品房预售合同》”是否属实，但瑞信公司法人代表人和总经理因涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施的事实客观存在，且瑞信公司名下包括煌家伟业公司包销范围内的部分房屋自2011年9月起已陆续被司法机关查封或拍卖执行，煌家伟业公司签订《商品房预售合同》的合同目的客观上已无法实现，该相关责任应由瑞信公司承担。商品房买卖纠纷司法解释第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”；担保法第八十九条规定，“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”据此，原审法院判决瑞信公司向煌家伟业公司双倍返还定金并无不当。关于所诉损失赔偿问题，由于双方并未正式签订《商品房预售合同》，煌家伟业公司亦未实际支付房款，除交付购房定金外，煌家伟业公司无其他实际损失，所诉损失赔偿的依据是将包销协议下瑞信公司应当支付的包销佣金、应退回的包销保证金以及预定协议下双倍返还的定金全部冲抵房款，据此请求商品房买卖关系下的可得利益。由于双方商品房买卖合同并未成立，且包销协议、预定协议下上述款项煌家伟业公司已作为各自独立的诉讼请求予以主张，瑞信公司也以双倍返还定金的法定方式承担了预定协议下的违约责任，煌家伟业公司另将上述款项冲抵房款请求商品房买卖关系下的可得利益于法无据，原审法院予以支持不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但部分处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第31号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销河南省开封市中级人民法院（2012）汴民初字第31号民事判决第三项。
一审案件受理费127678元、保全费5000元，共计132678元，由温州煌家伟业房产置换有限公司负担30000元、开封市瑞信房地产开发有限公司负担102678元；二审案件受理费127678元，由温州煌家伟业房产置换有限公司负担30000元，开封市瑞信房地产开发有限公司负担97678元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉宏
审 判 员 庞 敏
代理审判员 郑 征
二〇一三年十月十三日
书 记 员 江 辉