中华人民共和国
北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行（知）初字第10646号
原告德国雨果博斯商标管理有限公司，住所地德意志联邦共和国梅青根72555德塞尔大街12号。
法定代表人朱迪斯·埃克尔，授权代表。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人贾建新，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人江苏波仕曼制衣有限公司。
原告德国雨果博斯商标管理有限公司（以下简称雨果博斯公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）于2014年4月15日作出的商评字[2014]第057929号关于第8440381号“BOSHIMAN”商标异议复审裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人江苏波仕曼制衣有限公司（以下简称波仕曼公司）作为本案第三人参加诉讼。2015年6月26日，本院依法对本案公开开庭进行了审理。原告雨果博斯公司的委托代理人李娜，被告商评委的委托代理人贾建新到庭参加了诉讼。第三人波仕曼公司无正当理由未到庭参加诉讼，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款的规定，不影响案件的审理。本案现已审理终结。
商评委在被诉裁定中认定：第一、第8440381号“BOSHIMAN”商标（以下简称被异议商标，标识见附图）与国际注册第773035号“BOSS”商标（以下简称引证商标，标识见附图）的文字构成、呼叫、含义区别明显，未构成近似商标；被异议商标与雨果博斯公司的其他“BOSS”系列商标也未构成近似商标。即使被异议商标指定使用的“锻炼身体肌肉器械”等商品与引证商标核定使用的“体育及运动设施”商品属于类似商品，相关公众施以普通注意力足以区分，不易对商品来源产生混淆误认。被异议商标与引证商标及其他“BOSS”系列商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年《商标法》）第二十八条所指的同一种或类似商品上的近似商标；
第二、2001年《商标法》第十一条所指的显著性，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品来源的特征。商标显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标识本身、商标指定使用商品、商标指定使用商品的相关公众的认知习惯、商标指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。本案被异议商标为纯英文“BOSHIMAN”，结合其指定使用的第28类“锻炼身体肌肉器械”等商品考虑，相关公众若施以一般注意力，足以起到区分商品来源的作用，该标志具有商标的显著性。故被异议商标的注册未构成2001年《商标法》第十一条规定的情形；
第三、雨果博斯公司提交的在案证据仅能证明其“BOSS”、“HUGOBOSS”商标在第25类商品上在中国经宣传使用具有一定的知名度，但不能说明已达到驰名的程度。被异议商标与引证商标不近似，商品差别较大，其使用不会损害雨果博斯公司的利益，被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定；
第四、雨果博斯公司提交的证据不足以证明被异议商标是对该公司在先使用并具有一定影响的商标的恶意抢注，并侵犯其相关在先权利。故被异议商标的注册并不构成2001年《商标法》第三十一条规定的情形；
第五、雨果博斯公司提到的2001年《商标法》第十条规定，未明确具体条款，经审查，被异议商标的注册未违反该条规定。
综上，被告商评委依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
原告雨果博斯公司诉称：第一、被异议商标与原告在同一种或类似商品上在先注册的多个“BOSS”、“BOSSHUGOBOSS”商标（具体包括：引证商标、第G606620号、第G754225号、第G831750号、第1252525号）构成2001年《商标法》第二十八条规定的情形，依法不应予以注册；第二、被异议商标是对原告在服装商品上注册的第257001号“BOSS”驰名商标的摹仿，请求认定第257001号“BOSS”商标在服装商品上构成驰名商标。被告曾在另案裁定中认定，“BOSHIMAN”与“BOSS”构成近似，第三人另案申请的多个中文“波仕曼”商标被被告以与“BOSS”商标构成近似为由驳回注册，根据商标近似审查标准的一致性，本案被异议商标与原告的前述驰名商标亦构成近似商标。前述商标在被异议商标申请日前的驰名商标地位曾被相关裁定及判决予以确认，本案理应被认定为驰名商标；第三、第三人申请了多件摹仿原告“BOSS”与“波士”的商标，其具有抄袭故意，企图利用原告的商誉达到获取不正当利益的目的，其行为最终会造成市场混乱，产生不良社会影响，违反了2001年《商标法》第十条第一款第（八）项和《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第四条的规定。根据《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、《民法通则》第四条的规定，不应被核准注册。综上，请求人民法院依法撤销被诉裁定，责令被告重新作出裁定。
被告商评委辩称：坚持被诉裁定的认定意见，请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。
第三人波仕曼公司未向本院陈述意见。
本院经审理查明:第257001号“BOSS”商标现注册人为原告，申请日为1985年8月23日，该商标于1986年7月30日获准注册，核定使用的商品为国际分类第25类“服装；针织衣服；雨衣；皮衣服；戏装；运动衣”，经续展该商标的专用期至2016年7月29日。
第G773035号“BOSS”商标（即引证商标）于2001年8月16日获准国际注册，在第28类核定使用的商品为“体育以及运动设施；球类”。经转让、续展，该商标现注册人为原告，处于有效期内。
第G606620号、第G754225号、第G831750号、第1252525号商标均由英文“BOSS”或“BOSSHUGOBOSS”组成，其主要识别部分均为“BOSS”，核定使用在第28类商品项目上。
2010年6月30日，第三人向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册被异议商标，指定使用在国际分类第28类“玩具；锻炼身体肌肉器械；体育活动器械；游泳池（娱乐用品）；塑料跑道；竞技手套（运动器件）；雪鞋；钓鱼杆；伪装掩蔽物（运动用品）；球拍用吸汗带”商品上。该商标经初步审定并公告。
针对该申请，原告向商标局提起商标异议申请。2012年8月11日，商标局作出（2012）商标异字第50841号《“BOSHIMAN”商标异议裁定书》（下称第50841号裁定），该裁定认定原告的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。理由为：被异议商标与原告引证于类似商品上的“BOSSHUGOBOSS”等商标未构成近似，与原告引证的在先注册的“BOSS”等商标指定使用商品或服务未构成类似。原告称第三人摹仿、抄袭其驰名商标证据不足。
原告不服，于2012年10月12日向被告提起异议复审申请。第三人在评审程序中未予答辩。2014年4月15日，被告作出被诉裁定。原告亦不服，遂向本院提起行政诉讼。
诉讼过程中，原告向本院补充提交了国家图书馆检索报告、相关裁定及判决、市场研究报告、第三人网站有关信息、第三人申请商标信息等证据。
在本案庭审过程中，原告陈述了如下意见：第一、原告对被告作出被诉裁定的行政程序不持异议；第二、原告放弃评审程序中关于2001年《商标法》第十一条、第三十一条的评审理由，本案涉及的实体法律依据仅限于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条；第三、原告明确其就2001年《商标法》第二十八条的理由所引证的商标为：引证商标及第G606620号、第G754225号、第G831750号、第1252525号商标。
上述事实，有经庭审质证的被异议商标、引证商标、第257001号“BOSS”商标档案、第50841号裁定、复审申请书、原告于评审阶段及诉讼中提交的证据、当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，2014年11月1日修正的《中华人民共和国行政诉讼法》已于2015年5月1日施行，鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故本案应适用2001年《商标法》及新修正的《中华人民共和国行政诉讼法》进行审理。
经审查，本院对被诉裁定的行政程序及当事人无争议部分的合法性予以确认。
本案的焦点问题为：
一、被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第二十八条的规定。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、销售场所、消费对象等方面相同或者相近的商品，相关商品的类似或关联程度应作为判断的实体标准。本案中，被异议商标指定使用的“体育活动器械”等商品与引证商标及原告引证的其他“BOSS”及“BOSSHUGOBOSS”商标核定使用的部分商品构成类似商品。但被异议商标文字“BOSHIMAN”与引证商标及原告引证的其他“BOSS”及“BOSSHUGOBOSS”商标的主要识别部分“BOSS”并不构成近似标识，消费者施以一般注意力，能够相互区分，并不致对产品来源产生混淆误认。故被异议商标与引证商标及其他“BOSS”及“BOSSHUGOBOSS”商标并不构成类似商品上的近似商标。被诉裁定的该项认定正确，本院应予支持。原告有关该问题的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。
二、被异议商标的申请注册是否违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。
2001年《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
本案中，原告主张其第257001号“BOSS”商标为使用在第25类“服装”商品上的驰名商标。根据原告评审阶段提交的证据及诉讼阶段补交的相关证据，可以证明上述商标经过宣传使用在“服装”商品上具有一定的知名度，但不足以证明该商标达到驰名状态。驰名商标的认定遵循个案认定、按需认定等原则，本案被异议商标与上述商标标识区别明显，所使用商品在功能用途、销售渠道等方面差异较大，被异议商标的注册并不致误导公众，损害原告的合法权益。故被异议商标的注册并不违反2001年《商标法》第十三条第二款的规定。被诉裁定的该项认定正确，本院予以确认。原告有关其第257001号“BOSS”商标在另案中作为驰名商标进行保护及经长期宣传使用已构成驰名商标的相关主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
三、被异议商标的申请注册是否构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。
2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。
鉴于原告于评审程序中未明确其所主张的2001年《商标法》第十条理由的具体条款，其该项理由属于诉讼中明确的理由。经审查，被异议商标的注册并不构成2001年《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。被诉裁定的该项认定正确，本院予以确认。原告的该项诉讼主张，依据不足，本院不予支持。
综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。原告雨果博斯公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告德国雨果博斯商标管理有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告德国雨果博斯商标管理有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告德国雨果博斯商标管理有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人江苏波仕曼制衣有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 邢 军
代理审判员 魏浩锋
人民陪审员 艾红波
二〇一五年八月二十日
书 记 员 杨 洁