山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终1310号
上诉人（原审原告）：罗从文，男，1969年1月6日生，汉族，陕西省镇巴县村民，住本村。
委托诉讼代理人：郝增明，山西旭日明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：太原市中力建筑劳务有限公司。住所地：太原市迎泽区新建路**号*号楼*号。
法定代表人：陈腊生,董事长。
委托诉讼代理人：潘柏宗，男，1957年1月7日生，汉族，住太原市迎泽区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：乔金，山西人子律师事务所律师。
上诉人罗从文因与被上诉人太原市中力建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，原经介休市人民法院作出（2015）第1222号民事裁定书，罗从文不服，向我院提起上诉，我院作出（2016）晋07民终第1282号民事裁定书，撤销原裁定，指令介休市人民法�继续审理。后一审法院作出（2016）晋0781民初1343号民事裁定书，罗从文不服，向我院提起上诉，我院作出（2017）晋07民终第1195号民事裁定书，撤销介休市人民法院（2016）晋0781民初1343号民事裁定书，指令介休市人民法院继续审理。后一审法院作出（2017）晋0781民初1149号民事判决，罗从文不服，提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗从文及其委托诉讼代理人郝增明、被上诉人太原市中力建筑劳务有限公司委托诉讼代理人乔金、潘柏宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗从文上诉请求：一、原判认定事实错误。原判驳回了罗从文的诉讼请求，理由是“罗从文未能作出劳动能力鉴定等级”。事实上，罗从文在立案时就同时提交了鉴定申请书，要求进行伤残能力鉴定。庭审前，罗从文自行委托榆次司法鉴定中心进行鉴定。榆次司法鉴定中心作出[2015]临法医鉴字第446号《伤残程度评定意见书》，认定罗从文左手拇指末节指骨部分骨质缺如构成9级伤残、左手食指血管神经肌健离断伤构成10级伤残。1、446号鉴定书鉴定标准正确。应该承认，伤残鉴定不同于劳动能力鉴定。榆次司法鉴定中心的鉴定书可以适用于一般人身损害和工伤两种不同的案件。即使现在法院委托鉴定，也应该适用当时的鉴定标准。所以，原审法院认定罗从文无劳动能力鉴定错误。2、原审法院也可以委托鉴定。罗从文之所以自行委托鉴定，实在是无奈之举。当时候法院已经判决罗从文与中力公司之间不存在劳动关系，本案就不能再按照劳动程序办理。晋中市劳动局就不会受理工伤认定申请、晋中市劳动能力鉴定委员会就不会受理工伤等级鉴定申请、介休市劳动仲裁委员会就不会受理工伤仲裁申请。他们的做法符�《劳动法》之规定。法院一方面判决不存在劳动关系，另一方面又要求按照劳动程序处理，这就妨碍了当事人行使诉权。原审法院既然对司法鉴定结论不予认可，那就应该另行委托司法鉴定中心进行鉴定。可以预料，鉴定结论仍然与446号鉴定书完全一样。想来法院不会委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定，劳动能力鉴定委员会也不会接受法院委托。所以本案可行的做法是认定446号司法鉴定书。二、本案具有案例价值。本案之所以出现这种波折，是由于法院系统和劳动系统的认识不同所致。本案中力公司对于西靳屯2号楼工地参加了项目工伤保险却是确定无疑的事实。这个问题在全国是否具有普遍意义呢？不一定。《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第25条的规定，司法实践中很容易演变成只要没有劳动合同书就需要对劳动关系申请仲裁，这样劳动关系就会在法院得到否定。而外省没有这个规定，劳动者直接申请工伤仲裁，在仲裁仲裁中认定工伤和评定伤残等级，确认劳动关系成为工伤赔偿的一个环节。确认劳动关系根本就不会成为一个独立的诉。修订以后的《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第28条仍然规定。在没有劳动关系的前提下如何判决用人单位承担用工主体责任，法院系统应该对这个问题形成共识和判例。
被上诉人太原市中力建筑劳务有限公司辩称，一、被上诉人与罗从文之间不存在劳动关系，罗从文诉请工伤保险待遇无事实与法律依据，本案原一审判决书认定事实清楚，适用法律正确。2015年7月7日，介休市人民法院作出(2015）介民初字第224号民事判决书，确认被上诉人与罗从文之间不存在劳动关系，罗从文针对该判决未在规定期限内提起上诉，该判决书已生效，具有法律效力，表明罗从文认同其与�上诉人之间不存在劳动关系。因此，在被上诉人与罗从文不具有劳动关系的情况下，罗从文诉求工伤保险待遇无事实与法律依据，介休市人民法院作出(2015）介民初字第1222号、(2016）晋0781民初1343号民事裁定书裁定驳回罗从文起诉，(2017）晋0781民初1149号民事判决书，驳回罗从文的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。二、罗从文诉请工伤保险待遇系劳动争议纠纷，未经仲裁程序前置，违反法定程序，本案原一审判决书驳回其诉讼请求并无不当。罗从文向被上诉人诉请工伤保险待遇系劳动争议纠纷，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第五项、第五条的规定，应当先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服，才能向人民法院提起民事诉讼。因此，罗从文未经仲裁前置，直接向人民法院提起诉讼，违反法定程序，本案原一审判决书依法驳回其诉讼请求并无不当。三、罗从文在未向社会保险行政部门提出工伤认定申请。未向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定的情况下，直接诉请工伤保险待遇，不但程序存在错误，也不具有诉请工伤保险待遇的依据、赔偿标准（即：未认定是否属于工伤，未作劳动能力鉴定等级，无赔偿标准）。四、本案罗从文应依据《最高人民法院关于审理理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，以雇佣关系纠纷向他人主张人身损害赔偿，而非主张工伤保险特遇。五、民事案由不同，代表诉讼依据的法律关系不同。本案罗从文诉请（工伤保险待遇）与案由（生命权、健康权纠纷）不匹配，即诉讼请求与本案实际法律关系不匹配，即在法庭认定本案为生命权、健康权纠纷的情况下，应当诉请人身损害�偿．而非诉请劳动关系纠纷项下的工伤保险待遇赔偿。六、被上诉人对罗从文承担用工主体责任无事实、法律依据。1、赵灵达与余生军签订的《劳务施工合同》实质为发包“支模”等装饰装修的加工承揽合同，并非《建设工程施工合同》。赵灵达并没有将《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的“建筑工程”发包给余生军，故，被上诉人承担用工主体责任无法律依据。2、介休市人民法院作出(2015）介民初字第224号民事判决书，并未在判决内容中判决被上诉人承担用工主体责任。该判决书在认定是否存在劳动关系的审判思路中，提及“发包人应当对劳动者承担损害赔偿，但是否存在劳动关系应根据劳动关系特征进行判定”，该内容只是本案判决不存在劳动关系的理由，既非罗从文诉称的“判决书判定被上诉人承担用工主体责任”，亦不是生效的判决内容（假如该内容属于判决内容，而未在判决内容部分体现，即剥夺了被上诉人的上诉权）。3、退一步讲，“在不能享受工伤保险待遇时”，用人单位承担赔偿责任，应该是生命权、健康权纠纷中的人身损害赔偿，而非工伤保险待遇赔偿。综上所述，在被上诉人与罗从文之间不存在劳动关系。在未经工伤认定，未经劳动能力鉴定，未经劳动仲裁前置的情况下，罗从文直接诉请工伤保险待遇，无事实与法律依据，且诉讼程序严重错误，请人民院查明事实，依法裁判。
罗从文向一审法院起诉请求：判令太原市中力建筑劳务有限公司支付工伤保险待遇：停工留薪期内工资待遇26484、护理费1430.26元、一次性伤残补助金39726元、一次性工伤医疗补助金79452元、一次性伤残就业补助金39726元、鉴定费1500，共计188318.26元。
一审法院认定事实：2014年4月1日起罗从文在介休市�×山镇南××楼从事木土工作。2014年4月26日，罗从文在工地工作时被电锯锯伤左手拇指，先在介休市新华医院手术后转入介休市交通卫生所住院治疗19天。罗从文与太原市中力建筑劳务有限公司之间没有书面劳动合同。后罗从文作为申请人，太原市中力建筑劳务有限公司作为被申请人，向介休市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认罗从文与太原市中力建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。该仲裁委员会于2014年12月23日以介劳仲裁字（2014）32号裁决书裁决罗从文与太原市中力建筑劳务有限公司之间存在劳动关系。太原市中力建筑劳务有限公司不服该裁决书，于2015年1月8日向一审法院提起诉讼，介休市人民法院作出的（2015）第224号民事判决书，确认罗从文与太原市中力建筑劳务有限公司之间不存在劳动关系。另查明，2014年3月15日，太原市中力建筑劳务有限公司�案外人介休市铁巩建筑安装有限公司签订建设工程施工劳务分包合同及土建劳务合同补充协议，由太原市中力建筑劳务有限公司分包介休市绵山镇南靳屯村2号住宅楼。太原市中力建筑劳务有限公司于2014年3月14日向案外人介休市铁巩建筑安装有限公司出具授权委托书，委托案外人赵灵达为太原市中力建筑劳务有限公司的合法代理人，以太原市中力建筑劳务有限公司的名义执行介休市绵山镇南靳屯村2号住宅楼项目的劳务作业分包合同，授权时间为2014年3月20日至2014年11月20日。2014年3月20日，案外人寇鑫、赵灵达与余生军签订劳务施工合同一份，工程名称为介休市南靳屯村城中村改造2号楼，工期为2014年4月1日起100天完成。罗从文是余生军雇佣的木工，罗从文的工资由余生军支付。余生军系没有雇工资质的自然人。罗从文于2015年7月27日向一审法院提起诉讼，介休市人民法院作出的（2015）第1222号民事裁定书驳回罗从文的起诉，山西省晋中市中级人民法院以（2016）晋07民终第1282号民事裁定书，撤销介休市人民法院（2015）介民初字第1222号民事裁定书，指令介休市人民法院继续审理。一审法院于2017年2月14日作出（2016）晋0781民初1343号民事裁定书，裁定驳回罗从文的起诉。罗从文不服提起上诉，山西省晋中市中级人民法院以（2017）晋07民终第1195号民事裁定书，撤销介休市人民法院（2016）晋0781民初1343号民事裁定书，指令介休市人民法院继续审理。以上为本案事实。以上事实有原太原市中力建筑劳务有限公司提供的介休市人民法院（2015）第224号民事判决书、罗从文提供的住院证、住院病历、太原市中力建筑劳务有限公司提供的劳务施工合同及庭审笔录予以佐证，足以认定。
一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位将其承建的工程分包给不具备用工主体资格的自然人，对该自然人雇佣的劳动者从事承包业务时因工受伤的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用工主体责任，确认太原市中力建筑劳务有限公司应当对罗从文的损伤承担用工主体责任。但罗从文未能作出劳动能力鉴定等级，要求工伤保险待遇无赔偿标准，所以应驳回罗从文诉讼请求。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于的规定》第二条、参照原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：驳回罗从文的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人罗从文提交了新的证据：保险合同。证明本案的施工单位已经统一为本案工程施工的现场人员缴纳了意外伤害保险，保险公司就应该对受害的职工进行理赔，相关的费用应当从被上诉人的后续费用中�除，这是他们两家的事情，被上诉人在赔偿上诉人以后就可以向保险公司理赔这个钱，根本就不用自己出钱。这个是根据建设部《关于加强建筑意外伤害保险公司的指导意见》的文件下发的指导意见，要求全国的建筑行业必须为职工缴纳意外伤害保险，假如不缴纳的话建筑部门就不发合法施工许可证，根据指导意见有三种缴纳方式，一种是施工人员，二是施工面积，谁在工地受了伤就可以赔谁，第三种是可以按照合同造价。本案在合同中写的其他（虚拟）不要求名单，而是要求施工面积1500平方米缴纳的，谁受了伤害就用在谁的身上。被上诉人质证称，保险合同不能证明与上诉人有关，该保险合同是介休市铁巩建筑安装公司投保。假设按照上诉人的说法，这个保险合同与上诉人有关，更进一步说明上诉人是介休市铁巩建筑安装公司的工作人员，应该证明其与介休市�巩建筑安装公司有关系，并不是我公司的人员。工伤保险待遇的赔偿和商业保险合同的赔偿没有关系，应该由上诉人自行向保险公司主张该损害赔偿，而不应该由我公司承担工伤保险后再向保险公司追偿。假如一切都如上诉人所说，也应该由上诉人提出追加保险公司为报告或者第三人。其余事实与一审查明的一致。
本院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人招用劳动者，由具备用工主体资格的发包人承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格�组织或自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”故用工主体责任是对已确认用工资格的发包人承担用工主体责任时，在劳动者出现工伤不能享受工伤保险待遇时，用人单位承担的对劳动者的特殊保护的替代责任。本案上诉人主张支付工伤保险待遇符合上述规定，应予支持。至于被上诉人应支付的具体项目及数额，经本院核对，对上诉人主张的停工留薪期工资，上诉人未提交证据佐证停工留薪期，对该项诉请本院不予支持；对上诉人主张的护理费，未提交相应证据予以佐证，本院不予支持；对上诉人主张的鉴定费，系上诉人实际支付的为查明伤残等级的实际损失，被上诉人应予支持；对上诉人主张的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一项，按照九级伤残为9个月本人工资计算于法有据，应予支持；对上诉人主张一次性工伤医疗补助金，根据《山西省工伤保险条例》第二十二条第二项规定，按照九级伤残为18个月本人工资计算于法有据，应予支持；对上诉人主张一次性伤残就业补助金，根据《山西省工伤保险条例》第二十二条第三项，九级伤残为9个月本人工资计算于法有据，应予支持。综上，被上诉人应支付上诉人各项赔偿总额共计160404元。
综上所述，上诉人罗从文的上诉请求部分成立。依照《工伤保险条例》第三十七条第一项、《山西省工伤保险条例》第二十二条第二项、第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销介休市人民法院（2017）晋0781民初1149号民事裁定书；
二、在本判决生效后十日内由太原市中力建筑劳务有限公司支付罗从文160404元；
三、驳回罗从文的其他诉讼请求。
一审案件受理费4068元，二审案件受理费4068元，共计8136元，由太原市中力建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 睿
审判员 张晓军
审判员 韩丽娜
二〇一八年六月二十二日
书记员 许艳玫