贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔27民终180号
上诉人（原审被告）：李长征，男，汉族，1962年11月30日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。
被上诉人（原审原告）：丁陆玉，女，汉族，1962年7月29日生，贵州省瓮安县人，住所地贵州省瓮安县。
上诉人李长征与被上诉人丁陆玉健康权纠纷一案，丁陆玉不服瓮安县人民法院（2016）黔2725民初3360号民事判决，向本院提出上诉。本院以认定基本事实不清为由作出（2016）黔27民终1763号民事裁定书裁定，撤销原判，发回重审。瓮安县人民法院重审作出（2017）黔2725民初2639号民事判决后，李长征不服，向本院提出上诉。本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
李长征向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判支持上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，导致承担比例不合理，重新分担比例。（一）一审认定：“因被告李长征在原告处买香烟时对丁陆玉说了脏话，丁陆玉出手打被告脸部一巴掌”。该事实错误。上诉人到被上诉人处购买香烟，上诉人叫被上诉人“江夫人”（其丈夫姓江）是正常称谓，但上诉人不知其已离婚，在不知情的情况下叫江夫人并不是脏话，被上诉人却动手打上诉人脸部一耳光。一审认定上诉人对被上诉人的称呼为脏话无依据。被上诉人先动手打人，应当承担主要责任。（二）一审认定“李长征在原告明显不能对自己构成伤害的情况下用铁铲打伤对方是明显的伤害行为，应当承担主要责任。”错误。上诉人遭被上诉人打一耳光受到羞辱的情况下，顺手拿起被上诉人处的铁铲致其构成轻微伤。上诉人的行为不是主观故意。若不是被上诉人先打上诉人一耳光，造成上诉人肉体和精神上的极大创伤，使得事态升级，上诉人也不会还手。一审不是根据过错责任原则分担责任比例，而是按照伤害行为造成的结果分担责任比例错误。二、一审核定的下列费错误。（一）医疗费。一审认定“被告李长征未能提供证明其医疗的不必要性及不合理性的证据及用于非外伤医疗的证据”。按照“谁主张谁举证”的举证规则，应由被上诉人提供证据证明其产生的医疗费与上诉人行为导致的头皮挫裂伤有关。法院应针对伤情实际，对治疗的费用、时间、用药等情况合理认定。被上诉人没有提供证据证明其多次外出看病的高额医疗费与本案的轻微伤有关，其中瓮安县中医院的病历中还有“风心病”等不是由本案轻微伤引起，即不是上诉人行为导致的轻微伤而产生的医疗费，应由被上诉人自行承担。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》144条之规定，被上诉人必需举出充分的证据，证明被上诉人所在地医院无法治疗头皮挫裂伤，必须到外地治疗。被上诉人的伤情为头皮挫裂伤，属轻微伤，当地医院完全能够治疗，而被上诉人分多次到外地医院检查看病购买药物，且不属治疗头皮挫裂伤，擅自扩大损失。（二）住宿费。一审认定“根据原告到遵义医学院附属医院治疗门诊病历记载，原告的左耳因外伤后听力下降，故原告到遵义医学院附属医院治疗与本案有关，且被告亦未提供证据证明原告的左耳因外伤致听力下降与自己的侵权行为无关”。上诉人认为，首先，根据县公安局和贵阳医学院法医司法鉴定中心的司法鉴定，都认定为头皮挫裂伤，属轻微伤，未认定其听力下降，且遵义医学院也未认定其听力下降是因头皮挫裂伤影响，一审仅凭病历记载认定与本案有关，于法无据。其次，按照“谁主张谁举证”的举证规则，应由被上诉人举证证明其听力下降是因上诉人的行为导致。被上诉人提供的住宿费收款收据虽加盖遵义市七天连锁酒店的公章，但该收款收据无户名、无税务机关印鉴，不具有法律效力。只有加盖国家税务机关的机打发票才具有法律效力。一审以没有法律效力的收款收据作为定案依据违法，该住宿费由被上诉人自行承担。（三）误工费。一审中，被上诉人提交《瓮安县中医院住院病案首页》、《瓮安县中医院出院记录》、《瓮安县中医院诊断证明书》（2014年11月14日）、《瓮安县中医院诊断证明书》(2014年11月19日）、《瓮安县中医院会诊申请》，证明其实际住院31天。但上述证据中载明的住院时间明显不一致。1．被上诉人出具的2份《诊断证明书》，11月14日出具的《诊断证明书》载明住院时间为2014年10月14日至11月14日，而11月19日出具的《诊断证明书》载明的住院时间为2014年10月14日至10月19日，该2份《诊断证明书》都由瓮安县中医院出具，但载明的住院时间是不一致的，11月14日出具的《诊断证明书》载明住院31天，但11月19日出具的《诊断证明书》载明住院6天，后出具的《诊断证明书》与之前出具的载明的住院天数完全不一致。2、被上诉人出具的2份《瓮安县中医院会诊申请》，申请会诊日期均为2014年10月20日9点07分，入院日期也均为2014年10月14日14点22分，但2份《会诊申请》中载明的住院天数不一致，一份为6天，一份为15天，若按住院两次，也是住院15天，何来31天？被上诉人的实际住院时间应进一步查实。一审对被上诉人提交不一致的证据并未查实，草率认定被上诉人住院时间为31天与事实不符。（四）交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，一审以被上诉人提供的12张车票和3张保险单共计金额614元予以全部支持错误，该费用是否事实相符未审查，此费用不应得到支持。（五）住院伙食补助费。根据有关法律规定，住院伙食补助费产生的原因是受害人住院治疗，伙食费支出一般要超过其原在家中的标准，超过的部分予以补助是合理的。结合本案实际，被上诉人的伤情为轻微伤，系头皮挫裂伤，被上诉人未举出充分的证据，也未提供医嘱证明其伙食费确有必要超过其原在家中的标准。一审在无依据的前提下支持该费用，于法无据。（六）营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”之规定，营养费是经法医鉴定或治疗医院证明，受害人伤情严重，确需补充营养食品作为辅助治疗的，其费用可以酌情赔偿，但被上诉人的伤情鉴定是轻微伤，只受到皮外伤，且被上诉人也未提供医疗机构的意见或证明确需营养费，故营养费由被上诉人自行承担。
被上诉人丁陆玉二审未提供书面答辩意见。
原审原告丁陆玉向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付原告医药费10198.53元、住宿费660元、误工费由起诉时的29740元当庭变更为31740元、护理费16000元、交通费由1253元变更为2253元、住院伙食补助费12400元、营养费2480元、鉴定费700元、精神抚慰金由20000元变更为30000元、律师费由8000元变更为18000元，共计124431.53元。
一审法院认定事实：李长征于2014年10月14日晚上00时30分许，到瓮安县瓮水办事处红军路丁陆玉开的商店去买香烟，在买香烟的时候骂了丁陆玉一句脏话，丁陆玉便动手打了李长征脸部一巴掌，李长征就拿铁铲打丁陆玉。原告丁陆玉于当日到瓮安县中医院治疗，诊断为：“1、头皮挫裂伤；2、风心病；3、分泌性中耳炎；4、外伤性神经性耳鸣？”同年11月14日出院。丁陆玉出院后多次到遵义医学院附属医院门诊就诊。被告李长征已支付医疗费1800元。
一审另查明，丁陆玉的伤经瓮安县公安局司法鉴定中心及贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定均为轻微伤。2014年11月12日瓮安县公安局对原、被告作出行政处罚决定。丁陆玉不服处罚决定，向黔南州公安局申请行政复议，黔南州公安局作出复议决定后，丁陆玉对行政复议决定不服提起行政诉讼，2015年12月18日瓮安县公安局根据法院判决撤销了对丁陆玉的行政处罚决定。
一审法院认为：公民的人身权利受到法律的保护，任何人不得侵犯。本案中，因被告李长征在原告处买香烟时对丁陆玉说了脏话，丁陆玉出手打了被告脸部一巴掌，被告又用装垃圾的铁铲打伤原告致原告轻微伤，从而导致事态从邻里纠纷演变为社会治安案件。李长征在原告明显不能对自己构成伤害的情况下用铁铲打伤对方是明显的伤害行为，李长征应当承担主要责任。原告丁陆玉动手打人在先，才使得事态进一步升级，虽然其行政处罚经行政诉讼被撤销，但不能免于承担适当的民事责任，故酌定原告丁陆玉自行承担20%的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入”之规定，对于原告的损失，依法核定如下：
一、医疗费10198.53元。原告提供瓮安县中医院、遵义医学院附属医院及贵阳医学院附属医院的医疗发票主张医疗费10198.53元，被告称根据法律规定，原告应当出具医院医疗详细证明、用药清单、处方等予以证明，如没有则不承担赔偿责任。原告为证明自己的主张，提供了医疗机构的医疗发票予以证明，被告李长征未能提供证明其医疗的不必要性及不合理性的证据及用于非外伤医疗的证据，故对于被告的辩称意见，不予采纳。
二、住宿费660元。原告提供加盖遵义市七天连锁酒店公章的收款收据主张住宿费660元，被告称原告因外伤治疗产生的住宿费我才认可。原告到遵义医学院附属医院主要治疗颅脑外伤、左耳外伤，根据原告到遵义医学院附属医院治疗门诊病历记载，原告的左耳因外伤后听力下降，故原告到遵义医学院附属医院治疗与本案有关，且被告亦未提供证据证明原告的左耳因外伤致听力下降与自己的侵权行为无关，故对于被告的辩称意见，不予支持。
三、误工费3439.81元。原告称参照零售业44488元/年，按住院期间及出院后的恢复期间计算244天，合计29740元，因为诉讼活动产生的误工费大约2000元，共计31740元。被告称原告只是头皮伤，不影响正常工作，所以不存在误工费。原告因伤住院治疗，产生误工是必然的，故对被告的辩称意见，不予采纳。原告主张误工期为244天，但原告受伤后仅到瓮安县中医院住院治疗31天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，原告未提供证据证明误工期为244天，故误工期应以实际住院治疗的31天为准。原告系从事零售行业，根据上一年度零售业职工平均工资40501元/年÷365天×31天＝3439.81元，对于多出部分，不予支持。
四、护理费0元。原告按4000元/月，计算4个月，其中包括住院31天，之后恢复的时间3个月，主张护理费16000元。被告称原告是轻微伤，且具有自理能力，不需要护理；如需要护理，需要医院出具护理证明。护理费是指受害人遭受人身损害，生活无法自理需要他人护理而支出的费用，本案中，原告系轻微伤，未丧失自理能力，且未提供医疗机构出具的确需护理的相关证明，故对于原告的该主张，不予支持。
五、交通费614元。原告主张交通费2253元，被告称对该费用不予认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”之规定，原告诉请于法有据，故对于被告的辩称意见，不予采纳。原告为证明该主张，提供了12张车票和3张乘车保险单共计金额614元予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，原告未能完全举证证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。故对于超出部分，不予支持。
六、住院伙食补助费3100元。原告主张按100元/天的标准计算，天数以住院治疗的31天和出院后治疗的31天共计62天，按2人计算，主张住院伙食补助费12400元。被告称对计算标准无异议，但护理人员没有该费用，天数应该是31天。住院伙食补助费的赔偿权利人系受害人，原告实际住院31天，故原告的住院伙食补助费为100元/天×31天＝3100元，对于超出部分，不予支持。
七、营养费930元。原告主张营养费2480元，被告称原告只是轻微伤，其不应承担营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，被告的侵权行为造成原告被诊断为：“1、头皮挫裂伤；2、风心病；3、分泌性中耳炎；4、外伤性神经性耳鸣？”原告确实需要加强营养，原告实际住院31天，本院酌定营养费为30元/天，故营养费为30元/天×31天＝930元，对于超出部分，不予支持。
八、鉴定费0元。原告根据鉴定发票主张鉴定费700元，被告称不应当承担该笔费用。丁陆玉的伤经瓮安县公安局司法鉴定中心鉴定为轻微伤，丁陆玉对此不服，申请重新鉴定，瓮安县公安局委托贵阳医学院法医司法鉴定中心重新鉴定，结果仍为轻微伤。该鉴定费系原告对公安机关的鉴定意见不认可而产生，鉴定意见仍为轻微伤，与公安机关的鉴定意见相同，故鉴定费用应由原告自行承担，对被告的辩称意见，予以采纳。
九、精神抚慰金0元。原告主张精神抚慰金30000元，被告称其行为没有造成原告伤残，没有造成较大的后果，原告要求精神抚慰金不应当支持。原告系轻微伤，且被告已经受到相应的行政处罚，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，对其精神抚慰金，不予支持。
十、律师费0元。原告主张律师费18000元，被告称其不承担原告的律师费。根据《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第22条“引导当事人诚信理性诉讼。加大对虚假诉讼、恶意诉讼等非诚信诉讼行为的打击力度，充分发挥诉讼费用、律师费用调节当事人诉讼行为的杠杆作用，促使当事人选择适当方式解决纠纷。当事人存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，造成诉讼对方或第三人直接损失的，人民法院可以根据具体情况对无过错方依法提出的赔偿合理的律师费用等正当要求予以支持。”之规定，本案系健康权纠纷，不存在滥用诉讼权利、拖延承担诉讼义务等明显不当行为，故原告主张被告赔偿其因诉讼活动、行政复议等活动产生的律师代理费于法无据，不予支持。
综上，原告的各项损失分别为医疗费10198.53元、住宿费660元、误工费3439.81元、护理费0元、交通费614元、住院伙食补助费3100元、营养费930元、鉴定费0元、精神抚慰金0元、律师费0元，共计18942.34元。原告丁陆玉自行承担20%的民事责任即3788.47元，被告李长征应当赔偿原告的各项费用15153.87元，减去李长征已支付的1800元，被告李长征还应赔偿13353.87元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告李长征于本判决生效后十日内赔偿原告丁陆玉各项损失共计人民币一万三千三百五十三元八角七分；二、驳回原告丁陆玉其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条和最高人民法院《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定另行支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2789元，原告自行承担2649元，被告承担140元。
二审期间，双方当事人未提供有新证据。经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：1、一审认定责任是否适当；2、一审认定医疗费、住宿费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费是否合理。
本院认为：关于第一个焦点，即一审认定责任是否适当的问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，李长征到丁陆玉开的商店去买香烟，在买香烟的时候骂了丁陆玉一句脏话，丁陆玉便动手打了李长征脸部一巴掌，李长征就拿铁铲打丁陆玉致轻微伤。李长征在丁陆玉不能对自己构成伤害的情况下用铁铲打伤对方是恶意的伤害行为，李长征应当承担责任。根据〈中华人民共和国侵权责任法〉第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”原告丁陆玉动手打人在先，引发事态升级，也有过错责任，应减轻李长征的责任，对此一审结合当事人的过错程度，认定李长征承担80%责任，丁陆玉承担20%的责任并无不当，本院予以确认，故李长征提出的该项主张，本院不予采纳。
关于第二个焦点，即一审认定医疗费、住宿费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费是否合理的问题。对于医疗费问题，根据〈最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住宿费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”之规定，丁陆玉在一审提供加盖遵义市七天连锁酒店公章的收款收据主张住宿费660元，李长征认为该票据没有税务机关印章，不具有法律效力。丁陆玉到遵义医学院附属医院主要治疗颅脑外伤、左耳外伤，根据丁陆玉到遵义医学院附属医院治疗门诊病历记载，丁陆玉的左耳因外伤后听力下降，故丁陆玉到遵义医学院附属医院治疗与本案有关，且李长征亦未提供证据证明丁陆玉的左耳因外伤致听力下降与自己的侵权行为无关，丁陆玉提供的票据证实发生了实际医疗费用，予以支持，对此一审认定正确，本院予以确认，故上诉人李长征提出的该项主张，本院不予采纳。对于误工费问题，丁陆玉一审提供的瓮安中医院住院病案首页及出院记录证实住院天数为31天，期间虽有2014年10月20日的会诊申请和诊断证明书载明2014年10月14日至2014年10月19日在我院住院治疗。建议患者到上级原因进一步诊治。但丁陆玉未到其他医院诊治，而继续在瓮安县中医院住院治疗至2014年11月14日出院符合治疗规范，予以认定，对此一审认定丁陆玉住院治疗31天正确，本院予以确认，故李长征提出的上诉主张，本院不予采纳。对于交通费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”之规定，丁陆玉到遵义医院治疗，已产生必要的交通费用，并在一审提供12张车票和3张乘车保险单共计金额614元予以证明，一审予以支持，并无不当，本院予以确认，李长征提出的该项不应承担的理由不成立，本院不予采纳。对于住院伙食补助费，丁陆玉受伤住院31天，一审根据丁陆玉的受伤情况按每天30元支持丁陆玉31天的伙食补助费3100元并无不当，本院予以确认，故李长征提出的该项主张，本院不予采纳。对于营养费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，被告的侵权行为造成原告被诊断为：“1、头皮挫裂伤；2、风心病；3、分泌性中耳炎；4、外伤性神经性耳鸣？”丁陆玉在住院期间确实需要加强营养，一审结合丁陆玉的受伤情况酌定营养费按每天30元计算，31天共计930元并无不当，本院予以确认，故李长征提出的该项主张，本院不予采纳。
另外，双方当事人对于一审认定的护理费、鉴定费、精神抚慰金、律师费均无异议，本院予以维持。
综上，上诉人李长征的上诉理由不成立，对其上诉请求，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费元，由上诉人李长征承担。
本判决为终审判决。
审判长 莫玉魁
审判员 陆育义
审判员 王 锦
二〇一八年三月八日
书记员 吴凤响