湖北省荆门市东宝区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂0802民初19号
原告刘亚龙。
委托代理人张政。
被告邹诗娥。
委托代理人吴兴云。
第三人杨俊。
第三人丁慧玲。
原告刘亚龙与被告邹诗娥、第三人杨俊、丁慧玲执行异议纠纷一案，本院于2016年1月5日受理后，依法由审判员赵香平担任审判长，与人民陪审员赵辉美、胡大军组成合议庭，于2016年2月29日公开开庭进行了审理。原告刘亚龙及其委托代理人张政、被告邹诗娥的委托代理人吴兴云、第三人丁慧玲到庭参加诉讼，第三人杨俊经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
原告刘亚龙诉称，因第三人杨俊、丁慧玲欠原告40万元，协议将位于荆门市掇刀区汉正街西1栋7号的房屋抵押给原告，在房屋登记部门办理抵押登记时被告知因该房产已经纳入拆迁范围，无法办理登记。因此彭安林、刘亚龙、第三人在掇刀区汉正街旧住宅改造小组负责人朱金平的见证下签订协议，协议约定第三人杨俊、丁慧玲以该房产向原告提供抵押，原告对拆迁房屋享有优先受偿权。因此请求人民法院判令：撤销荆门市东宝区法院（2015）鄂东宝执字第00029号执行裁定书，并停止对第三人丁慧玲、杨俊所有的位于荆门市掇刀区汉正街西1栋7号的房产的执行程序；确认原告对丁慧玲、杨俊所有的位于荆门市掇刀区汉正街西1栋7号的房产享有优先受偿权；本案诉讼费用由被告负担。
被告邹诗娥辩称，确认原告享有优先受偿权不属于执行异议的诉讼范围，且原告不享有优先受偿权，应驳回原告的诉讼请求。
第三人杨俊未提交答辩意见，亦未提交证据。
第三人丁慧玲辩称，原告诉称属实，应享有优先受偿权。
根据双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：
一、原告因房管部门的原因未办理抵押登记的情况下对第三人的房产是否享有优先受偿权，能否排除法院的执行行为；
二、确认优先受偿权是否属于本案执行异议之诉的审理范围。
针对上述争议焦点，原告刘亚龙向本院提交如下证据：
A1、第三人杨俊向原告出具的借条复印件及转款凭证，证明原告与第三人之间存在合法有效的借贷关系，原告在2013年10月21日向被告转款28.2万元、2014年2月20日向被告转款10万元；
A2、协议书复印件二份，荆门市房地产管理处出具的证明复印件一份、征收决定一份，证明双方就诉争房屋达成抵押的合意，并约定原告就诉争房屋享有优先受偿权，因诉争房屋面临拆迁无法办理抵押登记手续，第三人将土地证、房产证交付原告、彭安林，这一事实有掇刀区汉正街旧住宅改造小组负责人朱金平见证；
A3、收条复印件一张，证明第三人杨俊、丁慧玲已将土地使用权证交付原告；
A4、水电费发票一组，证明原告在出具欠条后不久就已经实际占有诉争房屋了。
针对上述争议焦点，被告邹诗娥向本院提交如下证据：
B1、（2015）鄂东宝立保字第00040号民事裁定书，证明东宝法院于2015年4月28日裁定查封第三人所有的掇刀汉正街西1栋7号房屋。
第三人丁慧玲未向本院提交证据。
经庭审质证，对原告提交的证据，被告邹诗娥对A1不清楚。对A2真实性、合法性、关联性均有异议，被告与第三人签订协议时原告与第三人的案件已经在诉讼中，未办理抵押登记是因为房屋已被查封，且征收决定未加盖公章。对A4水费、电费发票真实性无异议，证明目的有异议，电费发票用户名为丁慧玲父亲，部分水费发票用户名是丁慧玲。第三人丁慧玲对原告提交的证据均无异议。对被告提交的证据，原告对B1真实性无异议，对证明目的有异议。第三人丁慧玲对B1有异议，认为未收到该裁定书。
以上证据，本院经审核后认为，A1内容真实、相互印证，可以证明原告出借资金给第三人，本院对A1予以采信；A2、A3具有真实性、合法性、关联性，可以证明双方就抵押达成合意，并协议办理抵押登记，因第三人的房产被纳入拆迁范围，因登记部门的原因未能办理抵押登记，且第三人已将土地使用权证交给原告的事实，本院予以采信。A4水电费票据无其他证据佐证，不能证明原告实际占有该房屋，且原告是否占有该房屋与本案不具有关联性，本院不予采信。B1可以证明法院于2015年4月28日裁定查封第三人所有的掇刀汉正街西1栋7号房屋，本院予以采信。
根据本院采信的证据，结合庭审时当事人的陈述，本院对本案的事实认定如下：
杨俊向刘亚龙借款并出具借条一张，约定借款40万元，2014年4月20日之前还款，到期后未按约定还款。2014年5月12日，丁慧玲、刘亚龙签订协议书，约定将位于掇刀汉正街西一栋7号的房产抵押刘亚龙。2014年9月2日，丁慧玲、杨俊、刘亚龙、彭安林签订抵押合同，约定将第三人杨俊、丁慧玲所有的位于掇刀汉正街西一栋7号的房产抵押给彭安林和刘亚龙，并约定三方到房产管理部门办理抵押房产的登记手续。2015年2月13日，丁慧玲、杨俊、彭安林和刘亚龙在掇刀区汉正街旧城住宅区改造工作小组办公室工作人员朱金平的见证下，签订协议书一份，约定杨俊、丁慧玲用掇刀汉正街西一栋7号房屋的拆迁补偿款归还欠彭安林及刘亚龙的借款，并将房产证、土地使用权证交给彭安林及刘亚龙。2015年12月15日，荆门市房地产市场管理处出具证明一份，证明刘亚龙、丁慧玲到掇刀房屋登记中心办理抵押登记，因抵押房产被纳入拆迁范围未予以办理。因杨俊、丁慧玲欠被告邹诗娥的借款，法院作出（2015）鄂东宝执字第00249-1号执行裁定书，裁定扣留了杨俊、丁慧玲在掇刀区政府的拆迁补偿款620000元。刘亚龙提出执行异议申请，本院以（2015）鄂东宝执异字第00029号执行裁定书驳回刘亚龙的执行异议。
本院认为，本案争议的焦点是原告因登记部门的原因未办理抵押登记是否对抵押物享有优先受偿权。
虽然2000年12月13日起实施的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十九规定，当事人办理抵押登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中杨俊、丁慧玲、刘亚龙、彭安林签订的抵押合同、协议书，内容系确定杨俊、丁慧玲所有的汉正街西一栋7号房产抵押给原告和彭安林，并将土地使用权证、房产证分别交给刘亚龙、彭安林，且拆迁补偿款优先偿还刘亚龙、彭安林的借款。该抵押合同及协议书系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，成立且生效，对协议签订的当事人具有约束力。但按照上述物权法的规定，抵押权自办理抵押登记时设立，本案中原告并未办理抵押登记，担保法和物权法对抵押权的规定有冲突，但物权法第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。由此可以认定，原告的抵押权并未设立，则原告不能享有优先受偿权。
关于原告要求确认享有优先受偿权是否为执行异议的诉讼范围。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条规定，案外人同时提出确认其权利的诉讼请求，人民法院可以在判决中一并作出裁判。故原告要求确认优先受偿权属于执行异议的诉讼范围。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：
驳回原告刘亚龙的诉讼请求。
案件受理费200元，由原告刘亚龙负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。上诉人应当在提交上诉状时预交上诉案件受理费。款汇至荆门市中级人民法院，开户行：中国农业银行荆门海慧支行，户名：湖北省荆门市中级人民法院，帐号17570401040008989-1。上诉人在上诉期届满后仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。判决书生效后，当事人如自觉履行的，标的款项汇至荆门市东宝区人民法院，户名：荆门市东宝区人民法院，帐号：42001666053059111666，开户行：中国建设银行股份有限公司荆门金虾支行。
审 判 长 赵香平
人民陪审员 赵辉美
人民陪审员 胡大军
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 周萌萌