辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）铁民三终字第00133号
上诉人（原审原告）铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司，住所地调兵山市调兵沟。
法定代表人耿伟军，该公司总经理。
委托代理人姜军治，辽宁调兵山市励治法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）孔令坤，男，1983年6月17日生，汉族，农民。
委托代理人李德田，辽宁六合律师事务所昌图分所律师。
上诉人铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司因与被上诉人孔令坤劳动争议纠纷一案，不服辽宁省昌图县人民法院（2014）昌民三初字第00148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司的委托代理人姜军治，被上诉人孔令坤的委托代理人李德田到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，施工总承包人：铁法煤业集团建设工程有限责任公司，与劳务分包人：铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司于2013年5月20日订立《建设工程施工劳务分包合�》，工程名称：昌图新城区金月湾小区3-8#、14#、15#、17#、19-21#月亮湖接待中心外墙保温工程，王芝荣（同王芝素）为该合同中铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司的委托代理人，且王芝荣（同王芝素）为该合同中工程承包人选定的担任驻工地履行本合同的作业负责人，职务：作业队长，2013年8月30日甲方铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司与乙方王芝素签订了《外墙保温承揽合同》，约定定作内容：昌图新城区金月湾住宅小区6#7#8#楼外墙保温。工作期限2013年8月30日至2013年11月20日止。2013年5月份被告孔令坤到原告铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司在昌图宇泰金月湾住宅小区做外墙保温工作，2013年10月17日11时，孔令坤在8#楼作业后顺绳往下来时绳子突然断了，孔令坤摔在地上受伤。经被告孔令坤申请，昌图县劳动争议仲裁委员会裁决书昌劳人仲字（2013）073号裁决书�确认被告孔令坤与原告铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司之间事实劳动关系成立。
原审法院认为，原告铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司依法登记取得营业执照，具有合法的用工主体资格。原告铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司将其分包的部分工程转包给其公司的自然人王芝素，而王芝素不具备用工主体资格，根据劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被告于2013年10月17日在王芝素承包的昌图新城区金月湾住宅小区8#楼做外墙保温工作时受伤的事实属实，应予确认。被告与原告之间虽未签订劳动合同，但原告在向�图县劳动和社会保障监察大队提供的《委托发放工资委托书》中已承认原告公司于2013年7月至10月共计拖欠被告孔令坤工资款15000元并已将此工资款委托昌图县劳动监察大队发放给被告孔令坤属实，此节与被告当庭提供的证据能够相互印证，足以认定原、被告之间形成事实劳动关系。故原告铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司对此应当承担用工主体责任，用人单位自用工之日起即与劳动者被告建立了事实劳动关系。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第二条（五）项、第四条的规定，判决如下：原告铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司与被告孔令坤之间存在事实劳动关系。案件诉讼费10元，由原告铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司负担。
铁岭伟业建安施工劳�有限责任公司不服原审法院的上述判决，提起上诉称，1、上诉人与第三人王芝荣（王芝素）之间为承揽合同关系，王芝荣雇佣的被上诉人孔令坤，王芝荣与孔令坤之间是雇佣合同关系，而上诉人与孔令坤之间没有任何关系；2、劳动和社会保障部2005年颁布实施的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第2条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证、服务证”等能够证明身份的证件。依据上述规定，被上诉人提供的证据不能证明有上述情形存在，也不能证明双方之间存在劳动关系，原审法院的判决有悖于诉讼证据的规定。3、该类案件应当以雇员受害赔偿案件为案由作出判决，上诉人在原审已经提供了法�的三份生效的判决，还有铁岭市中级人民法院的判决。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
被上诉人答辩称，1、上诉人提出与王芝荣（王芝素）之间存在承揽合同关系是不正确的，在法律上承揽合同的双方应当具备加工或承揽的相应资质，而本案中王芝荣（王芝素）不具备承揽合同的主体资质，不能成为合法的主体。上诉人将外墙保温工程承包给不具备施工资质的自然人是一种违法行为，被上诉人无论是直接受雇于王芝荣（王芝素），还是间接受雇于上诉人，按照劳动法律关系的规定，作为劳动关系的双方当事人只能是上诉人与被上诉人。另外，王芝荣（王芝素）在本案中具有双重身份，在铁法煤业集团建设工程有限责任公司与上诉人铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司签订的劳务分包合同中，�志荣（王芝素）为上诉人选定的担任驻工地履行本合同的作业负责人，职务为作业队长，同时又是上诉人将该项工程转包的承包者。但王芝荣（王芝素）无论是上诉人的项目负责人还是承包者，其所产生的法律后果均应由上诉人承担。被上诉人在原审中已经提供了充分的证据，完成了举证责任，原审法院适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定判决此案适用法律正确，上诉人所提供的三份生效的判决与本案没有任何关联性，案情也不一致。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。
本院经审理与原审法院查明的事实相一致。
本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第4条规定：“建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据上述规定，本案中上诉人铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司将其承包的外墙保温工程内部转包给其施工负责人王芝荣（王芝素），因王芝荣（王芝素）不具备用工主体资格，被上诉人孔令坤虽然是王芝荣（王芝素）直接招用的，但应由上诉人承担用工主体责任，应认定双方之间存在事实劳动关系。关于上诉人提出按劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第2条规定双方不存在劳动关系主张，因该条规定是用人单位招用劳动者双方未签订劳动合同而认定劳动关系时参照的凭证，不适用于本案中单位将工程违法发包给不具备用工主体资格而由发包单位承担用工主体责任的情形，故对上诉人的该主张不予支持。关于上诉人提出该案应当以雇员受害赔偿案件为案由作出判决的主张，因该案被上诉人请求确认双方之间存在劳动关系，属于劳动争议案件中确认劳动关系纠纷，不是损害赔偿纠纷，原审法院依法审查双方之间是否存在事实劳动关系并依法作出判决并无不当。被上诉人依法有权选择其人身遭受损害请求赔偿的途径，其损害赔偿纠纷不是本案的审查范围，上诉人提供的其它案件的生效判决不能作为认定本案法律关系的依据，故对其该上诉请求亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人铁岭伟业建安施工劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 建 鹏
代理审判员 袁 宏 莉
代理审判员 应�琦
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 高 健