浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙06民终3225号上诉人(原审被告)：章关浩,男,1965年2月24日出生,汉族,住绍兴市柯桥区。上诉人(原审被告)：绍兴市和睦金属物资有限公司,住所地绍兴市越城区灵芝镇绍齐路7108号绍兴钢材市场一楼车库。法定代表人：章关浩。上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：陶鹏、朱顺德，浙江中圣律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：浙江万马股份有限公司,住所地浙江省临安经济开发区南环路88号。法定代表人：何若虚，董事长。委托诉讼代理人：王增义，浙江泽大律师事务所律师。上诉人章关浩，绍兴市和睦金属物资有限公司（以下简称和睦公司）因与被上诉人浙江万马股份有限公司（以下简称万马公司）返还原物纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第4464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月8日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月28日公开开庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人陶鹏、朱顺德，被上诉人的委托诉讼代理人王增义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章关浩、和睦公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼求请求。事实与理由：一、被上诉人不享有电缆线的物权。杭州市西湖区人民法院（2014）杭西刑初字第415号刑事判决书已经否定被上诉人仍系涉案电缆线的所有权人，也未作出“赃物继续追缴”的判决，而是判定被上诉人已经失去了电缆线的物权，被上诉人的权利已经限定为“折价款”而非原物，其退赔的对象为陈君。二、一审法院未审查本案的基础法律关系。上诉人和睦公司占有涉案电缆并非系委托保管关系，而是系通过买卖交易获得，即具有合同基础。故判断上诉人和睦公司是否系无权占有，实质应当审查案涉电缆线买卖合同关系的效力，原审法院在未对合同效力进行审查前，是不可能得出本案存在无权占有的结论。三、上诉人和睦公司系基于买卖合同关系占有涉案电缆线，该买卖合同关系合法有效。案外人陈君的行为属于职务行为，对于陈君的行为具有信赖的交易背景，案涉电缆进行了多次交易，上诉人足以相信本案电缆买卖交易属于被上诉人的企业行为。上诉人获得电缆后按回收物资进行了处理，且上诉人支付了合理的对价。四、一审法院将上诉人章关浩作为买卖合同关系的相对人错误。从本案合同履行情况可以确认，本案电缆交易的合同相对人系和睦公司，而非章关浩个人；五、一审判决认定章关浩存在重大过失，不符本案事实。判断交易主体是否具有重大过错，应当以双方发生交易的时间点进行判断，而章关浩在公安机关的笔录中的陈述并不是章关浩在交易时的认知情况。原审法院认为涉案电缆系新电缆就认为上诉人没有尽到注意义务系对本案案情的曲解，从普通交易主体的视角来看，上诉人方有理由相信本案交易是得到被上诉人认可的。六、一审法院若判断正确，上诉人主观上存在重大过失，即应当注意到而没有注意到，则符合了刑法上述关于“应当明知或可能是犯罪所得”定罪标准，但公安部门在本案民事诉讼前已经做出无犯罪事实的认定，可见一审法院在本案中对于章关浩内在心理活动的判断是错误的。七、本案涉及案外人陈君，若一审判决成立，则被上诉人根据刑事判决对陈君享有241万元债权，而上诉人根据本案一审判决可以向陈君追偿241万元，同时返还117万元，则陈君将因侵占241万元的财物而承担550余万元的债务。万马公司辩称，一、上诉人以刑事判决否认了被上诉人的物权，误读了判决内容。1.陈君构成职务侵占罪，并未否认被上诉人对涉案电缆线的所有权。2.陈君案刑事判决第二项是在刑事案件审理范围内对被上诉人物权所采取的救济方式。基于物权保护原则，如果万马公司不能因此获得弥补损害，当然可以依法选择其他救济途径。二、本案的基础关系是物权保护关系，而非买卖合同关系。被上诉人是依照物权法第106条的规定请求返还原物的，与受让合同的效力没有必然联系，上诉人认为应审查受让合同的效力，显然违背了物权优先于债权的原则。三、事实证明，章关浩在受让电缆线时，不符合善意构成要件。陈君虽有销售代理身份，但电缆生产企业不可能允许自己的销售人员将完好的成品电缆当作废品销售，上诉人稍具善意，不可能不会发现其中的不合理，从提货过程、发货单上的内容，多次顺利销赃的事实，交易价格及章关浩对电缆线的实际处理方式均可以证明章关浩主观上的非善意。四、一审将章关浩作为本案责任人，与案件事实相符。从业务洽谈、现场送货、收货以及汇款环节，均是由章关浩个人或其爱人负责完成，未使用和睦公司名义，将其个人行为归责于公司，缺乏相应的事实依据。五、章关浩的重大过失表现在诸多方面，一审没有列举上诉人存在重大过失的具体表现，只是强调了章关浩对于陈君短时间内销售大量电缆线的行为未尽到注意义务，但并不影响原判结论的正确性。六、上诉人刑民不分，将民法上的重大过失与刑法上的间接故意混为一谈。七、被上诉人确认陈君无法履行退赔义务的情况下，才提起本诉的。如果法院支持被上诉人之主张，被上诉人无必要，也不可能向陈君追偿。请求驳回上诉，维持原判。万马公司向一审法院起诉请求：二被告连带赔偿原告损失人民币2419212元；诉讼费由二被告连带承担。一审法院认定事实：2013年春节前，被告章关浩认识了原告的销售代理陈君。2013年2月18日至7月4日期间，陈君在担任原告销售代理期间，利用其职务便利，虚构其业务单位龙源公司需订购电缆线的事实，先后7次向原告下单生产后提出或直接从仓库提出不同规格的电缆线，价值总计人民币2442209元，后将价值人民币2419212元的电缆线以人民币1178700元的低价销赃给和睦公司章关浩。而后被告章关浩通过个人账户先后支付陈君总计1178700元。案发后，检察机关对陈君以诈骗罪进行刑事追诉，法院最终以职务侵占罪判处其有期徒刑九年，并处没收财产2万元，责令退赔赃物折价款2419212元。同时，临安市公安机关对被告章关浩以涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪进行调查。直到2015年6月，认定不构成犯罪，终结侦查程序，并将案件行政违法部分移交章关浩所在地公安机关处理。2015年5月，根据原告申请，法院对陈君涉及赃款退赔部分判决强制执行。因陈君无可执行财产，现已执行终结。一审法院认为，本案的争议焦点为，被告章关浩受让电缆线的行为是否构成善意取得，该院对此分析如下：善意取得是指无处分权人转让标的物给善意第三人时，善意第三人一般可以取得标的物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。根据物权法第一百零六条规定，善意取得的构成要件为：受让人受让该不动产或者动产时是善意的；以合理的价格转让；转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。由此可见，受让人为善意，是善意取得适用的首要条件。所谓善意，应为受让人不知道转让人无处分权，且无重大过失。本案中，被告章关浩受让电缆线的行为是否构成善意取得，应分析章关浩是否为善意，即章关浩对于陈君向其出售电缆线的行为属于职务侵占行为是否知晓，如不知晓是否存在重大过失。从公安机关对章关浩所做询问笔录可知，被告章关浩在与陈君交易的时候，其不知道陈君存在职务侵占行为，但可以确认陈君向其出售的电缆线是新的，其不知道是不是报废的，因为公司在生产的事后会有报废的电缆出现，当时只顾做生意，没有多想，后来回想起来是不正常的，原告在几个月的时间里生产出这么多废电缆是不可能的，这么高的报废率也是不正常的，被告章关浩自己认为当时是存在过错的。该院认为，被告章关浩对于陈君的犯罪行为并不知情的事实从该院前述调取的材料中可以认定；至于被告章关浩是否存在重大过失，根据章关浩的陈述，对于陈君短时间内向其出售大量未使用的电缆线的行为，其只要稍加注意就能认识到其不合理性，而其没有尽到此注意义务，故应认定其存在重大过失，不构成善意取得。根据物权法规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回。现涉案电缆线已被被告处分给第三人，故被告章关浩应支付给原告相应的电缆线折价款。根据评估报告显示，涉案电缆线的价值为人民币2419212元，故原告要求被告章关浩支付2419212元的诉请，于法有据，该院予以支持。原告要求被告和睦公司承担连带责任的诉请，依据不充分，该院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，判决：一、被告章关浩应支付原告浙江万马股份有限公司电缆线折价款人民币2419212元；二、驳回原告浙江万马股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取13077元，由被告章关浩负担，于判决生效后七日内向该院缴纳。本院认为，原告浙江万马股份有限公司的起诉应予驳回，理由如下：首先，最高人民法院在2013年10月21日作出的《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中规定：根据刑法第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第138条、第139条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。生效的杭州市西湖区人民法院（2014）杭西刑初字第415号刑事判决认定，陈君犯职务侵占罪，未追回的赃物折价款共计人民币二百四十一万九千二百一十二元，责令被告人陈君退赔。由于上述刑事判决具有执行上的法律效力，在刑事判决已作出财产处理，万马公司已经获得公力救济的情况下，根据上述批复精神，万马公司再行就同一事实提起民事诉讼，应裁定不予受理或驳回起诉。本案中，虽法院对陈君涉及赃款退赔部分判决强制执行，因陈君无可执行财产，现已执行终结，万马公司的损失仍未得到弥补，但由于刑事判决中已经判决责令被告人陈君退赔，故任何时候，只要发现被告人陈君有财产，司法机关均可依法追缴或者强制执行，故万马公司的财产损失应通过执行途径予以弥补和解决，不宜也无须另行通过民事诉讼解决，否则会造成刑事判决和民事判决的重复、冲突。其次，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款规定，被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。也即第三人如系以恶意方式取得涉案财物的，应由人民法院在执行程序中予以追缴。再次，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第二款规定，第三人善意取得涉案财物的，执行程序中不予追缴。作为原所有人的被害人对该涉案财物主张权利的，人民法院应当告知其通过诉讼程序处理。本案也不符合该款规定的情形。故万马公司提起本案诉讼缺乏相应的法律依据。综上，本案纠纷不属于民事诉讼受案范围，一审予以受理并作出实体裁判不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第4464号民事判决；二、驳回原告浙江万马股份有限公司的起诉。一审案件受理费（减半）13077元，退还浙江万马股份有限公司；上诉人章关浩、绍兴市和睦金属物资有限公司预交的二审案件受理费26144元予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  赵启龙代理审判员  钟丽丹代理审判员  张亚彬二〇一六年十二月五日书 记 员  孙心怡