四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川17刑终109号
原公诉机关万源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）涂某甲，男，1964年6月18日出生于四川省万源市，汉族，初中文化，捕前系万源市八台乡天池坝村村委会支部书记。因涉嫌贪污，经万源市人民检察院决定，于2015年4月30日对其取保候审。同年9月2日经万源市人民法院决定，由万源市公安局执行逮捕，同日万源市人民法院决定取保候审。2016年6月22日经万源市人民法院决定，由万源市公安局执行逮捕，同年7月7日经万源市人民法院决定对其取保候审。
辩护人魏心和，四川天地大律师事务所律师。
原审被告人张某甲，男，1977年4月6日出生于四川省万源市，汉族，初中文化，捕前系万源市八台乡天池坝村村委、副主任。因涉嫌贪污，经万源市人民检察院决定，于2015年4月22日对其取保候审。2015年4月29日经万源市人民检察院决定，被万源市公安局刑事拘留，同年5月14日被逮捕。2015年11月20日，经万源市人民法院决定对其取保候审。
万源市人民法院审理万源市人民检察院起诉指控原审被告人涂某甲、张某甲犯贪污罪一案，于2016年6月22日作出（2015）万源刑初字第75号刑事判决。原审被告人涂某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员易刚出庭履行职务。上诉人涂某甲及其辩护人魏心和到庭参加诉讼。现已审理终结。
万源市人民法院审理查明：
一、2010年9月16日，万源市国土资源局因八台山地质公园建设项目，与万源市八台乡天池坝村三社签订了征地补偿协议。协议签订后，被告人涂某甲、张某甲根据八台乡人民政府的安排，负责测量农户被征地面积并据此发放土地补偿款。二被告人在测算被征地农户张某乙位于平沱（小地名）地块后，在计算被征面积时误将三角形地块当成长方形计算并上报，因而多算出补偿款21141元。张某甲发现后告知了涂某甲，涂表示“错就错了，等钱下来后我们一个得点”。张某甲表示同意，并根据涂某甲的安排，在征地补偿款尚未下拨给被征地农户前前往张某乙处，要求其退还多算部分的资金。由于张某乙当时只有12500元，张某甲遂将该12500元拿走并与涂某甲等人予以私分。其中张某甲分赃款4500元，涂某甲分得4000元，村主任张某丙分给4000元。
原判认定上述事实的证据有《征地补偿安置协议》，万源市国库转帐支出结算单及领条，天池坝村地质公园占地名单及补偿花名册等书证，证人张某乙、张某甲、张某丙等证言，被告人供述等证实。
二、因八台山地质公园建设项目拆迁安置点需占用天池坝村三社、四社的土地，2012年8月23日万源市八台乡人民政府与八台乡天池坝村村民委员会签订了征用天池坝村四社土地的征地协议。协议签订后，被告人涂某甲、张某甲根据八台乡人民政府的安排，负责测量农户被征地的实际面积并据此发放土地补偿款。2012年10月，二被告人共同商议虚增被征地农户游某甲（张某甲之妻弟）被征面积，以套取土地补偿款。涂某甲在原始测量土地的花码单上“游某乙”耕地后增加书写“49×27.5=2.02”。并批注“转打涂某乙”。2013年1月26日，张某甲之妻涂某乙将所划拨的土地补偿款共计138304.2元以自己的名义存入信用社。除去支付游某甲补偿款27477元、张某丁（赵某某）补偿款26027.6元（实际支付25600元）后，从中套取补偿款84799.6元。除用于支付村委会公共开支35327.5元，下余49472.1元，由涂某甲分得赃款3万元，张某甲分得赃款19472.1元。
原判认定上述事实的证据有《安置区征地补偿协议》及证明，土地测量花码帐及补偿花名册，农村信用社业务凭条、转款凭证、领条，提取笔录及“涂某乙支出帐”等书证，证人杨某某、张某丙、游某甲等证言，被告人供述等证实。
三、2012年8月23日，万源市八台乡人民政府与八台乡天池坝村村民委员会签订了征用天池坝村四社土地的征地协议后，并未将需要征用的土地一次性征用完毕，而是划定征用范围后需要征用多少，再丈量多少。2014年1月8日，被告人涂某甲、张某甲在负责发放土地补偿款过程中，商议在被征地农户游某甲班竹园实际耕地面积0.68亩的基础上，虚增耕地面积1.86亩，林地面积0.15亩以套取土地补偿款。2015年1月，万源市八台乡政府向游某甲（涂某乙）账户上拨划补偿款109777.7元，扣去游某甲应得的0.68亩的补偿款28546.4元外，二被告人套取土地补偿款81231.3元。后张某甲分得赃款31231元，涂某甲以借款的方式实际占有5万元。
原判认定上述事实的证据有，丈量土地花码单，土地征收入户实测表，天池坝村应付款项明细，农村信用社业务凭条、存单、利息结算清单，借条、领条等书证，证人游某甲、涂某乙、张某甲、雷某某等证言，被告人供述等证实。
同时查明，案发后，万源市人民检察院依法扣押了被告人涂某甲退缴的赃款84000元，扣押被告人张某甲退缴的赃款55203.4元。
万源市人民法院认为，被告人涂某甲、张某甲在协助乡人民政府管理、发放土地征用补偿款过程中，利用职务便利，侵吞土地补偿款151844.4元，数额较大，其行为构成贪污罪。在贪污的共同犯罪中，涂某甲起主要作用，是主犯；张某甲系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。张某甲经司法机关口头传唤到案后，即供述了自己的主要犯罪事实，是自首，应当依法从轻或者减轻处罚。涂某甲虽经司法机关口头传唤到案，但由于司法机关已掌握了其犯罪线索，且在侦查阶段未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。张某甲在被提起公诉前，如实供述了自己的罪行，真诚悔罪、积极退赃，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。涂某甲在被提起公诉前，积极退赃，可酌定从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第十二条、第六十四条、全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条、第十六条第一款的规定，判决：一、被告人涂某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。（罚金已缴纳）二、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币10万元。三、扣押在案的被告人涂某甲非法所得赃款8.4万元，被告人张某甲非法所得赃款55203.4元，予以没收上缴国库。
涂某甲上诉及辩护人提出：1.原判认定涂某甲与张某甲共谋贪污套取虚增游某甲土地征用款81231.3元，涂某甲分得赃款50000元；涂某甲与张某甲共同贪污给张某乙误算土地征用费21141元的事实错误。2.涂某甲构成贪污罪主体资格不适，且土地征收款不属于国有财产。3.原判认定涂某甲系主犯不当。建议二审撤销原判，作出公正判决。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）涂某甲与原审被告人张某甲在协助乡人民政府管理、发放土地征用补偿款过程中，利用丈量、计算、上报被征用土地面积的职务便利，采取虚增土地面积或者明知计算错误而隐瞒事实真相的方法，侵吞土地补偿款151844.4元，数额较大，其行为均构成贪污罪。在贪污的共同犯罪中，涂某甲起主要作用，是主犯；张某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。张某甲经司法机关口头传唤到案后，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。涂某甲经司法机关口头传唤到案后，未如实供述其主要犯罪事实，依法不构成自首。张某甲在被提起公诉前，如实供述了自己罪行，真诚悔罪、积极退赃，依法可以从轻、减轻或者免除处罚。涂某甲在被提起公诉前，积极退赃，可酌定从轻处罚。关于涂某甲及辩护人提出，原判认定涂某甲与张某甲共谋贪污套取虚增游某甲土地征用款81231.3元，涂某甲分得赃款5万元；涂某甲与张某甲共同贪污给张某乙误算土地征用费21141元的事实错误的上诉及辩护意见，与本院查明的事实、证据不符，本院不予采纳。涂某甲、张某甲在协助人民政府从事土地征用补偿费用的行政管理工作中，利用职务便利，套取国家土地补偿款，符合国家工作人员的主体身份，其贪污对象属国家财产。故对涂某甲及辩护人提出涂某甲不符合贪污罪主体资格，犯罪对象不属国有财产的上诉及辩护意见不成立。涂某甲、张某甲在非法套取、占用土地补偿款犯罪中，事前有共谋，事中有分工，事后涂某甲分得赃款84000元，张某甲分得赃款55203.1元。原判认定该二人为共同犯罪，涂某甲在共同犯罪中是主犯正确。故涂某甲及辩护人的上诉及辩护意见均不成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵小飞
审判员 陈劲松
审判员 陈 月
二〇一六年七月二十七日
书记员 邹愈镅