山西省晋中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋中中法刑终字第8号
原公诉机关榆次区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴金龙，男，汉族，初中文化。1999年12月15日因犯聚众斗殴罪、私藏枪支罪被榆次区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2013年4月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被晋中市公安局城区分局监视居住，同年10月22日被榆次区人民检察院变更强制措施为取保候审。2014年3月17日经榆次区人民法院决定逮捕后在逃，2014年4月17日被执行逮捕。现羁押于晋中市看守所。
上诉人（原审被告人）杨爱生，男，汉族，�学文化。2013年4月22日因涉嫌犯贩卖毒品罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。
辩护人王虢龚，山西国公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）代凤彪，男，汉族，初中文化。2003年8月22日因犯贩卖毒品罪、窝藏罪被榆次区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。2013年5月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年5月29日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。
榆次区人民法院审理榆次区人民检察院指控原审被告人吴金龙、杨爱生、代风彪犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月23日作出（2014）榆刑一初字第59号刑事判决。宣判后，原审被告人吴金龙、杨爱生、代风彪不服，均提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现�审理终结。
榆次区人民法院判决认定，被告人吴金龙从2012年冬天至2013年4月底，从黄存怀（另处）等人处购买毒品后，以贩养吸，卖给李某贵、周某军、代凤彪等人土制海洛因共计20余克。
2013年4月21日被告人杨爱生以5000元的价格卖给黄存怀土制海洛因4.781克。公安民警在抓捕杨爱生的过程中，从杨爱生的身上当场缴获土制海洛因3.669克。被告人杨爱生共计贩卖土制海洛因8.45克。
2013年5月，被告人代凤彪以每小包（约0.029克）100元的价格，分四次卖给吸毒人员李某琦共500元的土制海洛因，共计0.145克；2013年2月、3月期间，被告人代凤彪分三次卖给吸毒人员王某1800元的土制海洛因，共计0.522克；公安民警在抓捕代凤彪的过程中，从代凤彪的身上当场缴获土制海洛因0.448克。被告人代凤彪共贩卖土制海洛因1.115克。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人吴金龙在侦�机关及当庭供述，证明该从2012年冬天开始由王某拉到繁峙认识了黄存怀，从那时开始经查坐车到繁峙向黄存怀买土制海洛因，买后该吸食一部分，一部分卖给李某贵、周某军，该向代凤彪贩卖土制海洛因20余克。
2、被告人杨爱生在侦查机关和当庭供述，证明2013年4月21日中午，该在黄存怀的出租屋内等黄存怀，该以每克1000元的价格先卖给黄存怀5克土制海洛因，因为黄存怀钱没拿够该就将剩下的土制海洛因分别放在裤子口袋里，等黄存怀拿钱来该再给他。黄存怀事前打电话给该，提出要买30克土制海洛因。该被抓获时从裤子左侧口袋搜出塑料袋包的一小包毒品，右口袋也是一小包毒品，还有纸包的一小包东西。底料是往里面配的东西。
3、被告人代凤彪在侦查机关和当庭的供述，证明该贩卖的毒品是向繁峙的老黄和十斤购买的。该和老黄通过小二联系。老黄被抓后�以1600元的价格向十斤购买毒品，大约购买了20多克。该吸食了一部分，还有一部分每克分成12包，每包200元将其卖掉。2013年5月，该4次卖给李某琦500元的土制海洛因，约0.145克。2013年3月初，2013年2月、3月期间，该分三次卖给吸毒人员王某1800元的土制海洛因，共计0.522克。
4、同案人黄存怀在侦查机关的供述，证明该自2012年底开始贩毒，曾多次卖给榆次的“十斤”土制海洛因。该的毒品是杨爱生卖给该的。2013年4月21日“十斤”给该打电话说要买30克土制海洛因，该就让杨爱生准备30克毒品。该和十斤见面后十斤只给了5500元说钱不够，该就给杨爱生打电话让拿5克毒品到该家里。一会儿杨爱生来后该把钱给了杨爱生，杨爱生给了该5克左右的毒品。该试了真假就给十斤送去，后来就被警察抓了。
5、证人李某琦在侦查机关的证言，证明2013年5月2日下午，该在代二小家门�向他买了100元的土制海洛因，2013年5月3日中午，该买了200元的毒品，2013年5月5日，该买了100元的毒品，5月6日买了100元的毒品。
6、证人周某军在侦查机关的证言，证明该吸食的毒品是让一个在王湖村口修鞋的老人向“十斤”买的。该共让那个修鞋的老人买了6、7次毒品，每次买200元的，该每次给那个老人10元钱。
7、证人李某贵在侦查机关的证言，该吸食的毒品是向老十购买的，每次买100元的，忘了共买了几回。
8、证人王某甲在侦查机关的证言，证明该为代二小往外送毒品，代二小让该白吸土制海洛因作为报酬。2013年5月7日，该在二小家里，有人给二小打电话，二小就让该给他送货，在楼下准备交易时被抓获。
9、证人王某乙在侦查机关的证言，该陈述是跟着刚儿去石油公司加油站附近买毒品，2013年共买了5、6次。第一次在2月中旬买了200元的1小包，半个月后买了500元的2小包，3月份买了500元的，第四次该和刚儿向那个人买了500元的毒品。第五次自己去向那个人买了500元的约1分货2小包。
10、晋中市公安局城区分局扣押物品、文件清单、随案移交物品、文件清单。
11、晋中市公安局毒化毒品检验鉴定书，证明从杨爱生身上查获的1号检材3.669克，检出扑热息痛及海洛因成分；2号检材4.594克，检出巴比妥及咖啡因成分；3号检材1.388克，检出扑热息痛成分。从黄存怀身上查获的4号检材4.781克，检出扑热息痛及海洛因成分。从代凤彪身上查获的1号、2号检材均检出海洛因成分。
12、公安机关出具的抓获经过，证明公安人员2013年4月21日下午将吴金龙抓获后，吴金龙带领公安人员在繁峙县将黄存怀抓获。通过突审黄存怀，将其上线杨爱生抓获。后于2013年5月7日将代凤彪抓获。
13、晋中市公安局城区分局对周某军、李某贵、李某琦、�某甲、王某乙的强制隔离戒毒决定书、吸毒人员动态管控详细信息、尿液检验鉴定书。
14、榆次区人民法院（1999）榆刑初字第243号刑事判决，证明被告人吴金龙因犯聚众斗殴罪、私藏枪支罪被该院判处有期徒刑一年六个月。
15、榆次区人民法院（2003）榆刑初字第132号刑事判决，证明被告人代凤彪因犯贩卖毒品罪、窝藏罪，于2003年8月22日被该院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。
16、被告人吴金龙、杨爱生、代凤彪户籍材料，与审理查明的被告人身份情况一致。
据此，榆次区人民法院判决认为，被告人吴金龙、杨爱生、代凤彪违反国家对毒品的管理制度，其中被告人吴金龙贩卖土制海洛因共计20余克，被告人杨爱生贩卖土制海洛因8.45克，被告人代凤彪多次向他人贩卖土制海洛因，情节严重，共计1.115克，被告人吴金龙、杨爱生、代凤彪的行为均�构成贩卖毒品罪。被告人吴金龙协助公安机关抓获贩毒人员，系立功，依法可从轻或减轻处罚。被告人代凤彪因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人吴金龙、杨爱生、代凤彪在审理期间选择自愿认罪，依法对三被告人酌情从轻处罚。公诉机关关于代凤彪向王某贩毒的次数为6次及代凤彪向刘某刚贩毒的指控，证据不力，尚难认定。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六十一条、第六十八条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：1、被告人吴金龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元；2、被告人杨爱生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币一万元；3、被告人代凤彪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；4、对被告人吴金龙、杨爱生、代凤彪的违法所得继续予以追缴。
上诉人吴金龙的上诉理由主要是该没有卖给过代凤彪毒品，一审认定该贩卖毒品的数量有误，证据不足，且该具有立功表现，家庭生活困难，原判量刑过重。
上诉人杨爱生的上诉理由主要是从该身上缴获的3.669克毒品应认定为犯罪未遂，且该案存在特情侦查情形，一审未予考虑。
其辩护人所提辩护意见与其上诉理由基本一致。
上诉人代凤彪的上诉理由主要是一审认定该贩毒毒品的数量有误，量刑过重。
经二审审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据已经原审庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴金龙、杨爱生、代凤彪三人违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而进行贩卖，其行为确已构成贩卖毒品罪。关于上诉人吴金龙所提该没有贩卖毒品给代凤彪，原审认定该贩毒数量有误的上诉意见，经查，根据上诉人吴金龙在侦查机关及当庭供述与代凤彪在侦查机关及当庭供述，能够认定该贩卖毒品给代凤彪的事实和数量，该的此点上诉意见与审理查明事实不符；关于其所提具有立功的情节，原审已经予以认定并在量刑时充分考虑；关于其所提家庭生活困难，请求从轻判处的上诉意见，于法无据；故对上诉人吴金龙的上诉意见均不予采纳。关于上诉人杨爱生及其辩护人所提从该身上缴获的3.669克毒品应认定为犯罪未遂的上诉意见，经查，上诉人杨爱生以贩卖毒品为目的，并与黄存怀完成了买卖行为，该辩称所卖毒品系其父亲生前所留的意见没有依据且不符合常理。该被抓获时，还从其身上缴获了“底料”，足以说明其贩毒的主�恶性，其所提系犯罪未遂的上诉意见没有事实和法律依据，不予采纳；关于其所提本案存在特情侦查的意见与审理查明事实不符，不予采纳。关于上诉人代凤彪所提一审认定该贩卖毒品的数量有误，量刑过重的上诉意见，没有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓光
代理审判员 郑晓勇
代理审判员 刘 红
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 张瑜婷