福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第1420号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人黄某，男，1966年11月13日出生于晋江市，汉族，初中文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年4月28日被晋江市公安局取保候审，2014年4月28日、5月28日晋江市人民检察院及本院分别决定继续予以取保候审。现在家。
被告人陈某，男，1991年8月15日出生于晋江市，汉族，初中文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2013年4月19日被晋江市公安局刑事拘留，同月28日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2014年4月28日、5月28日晋江市人民检察院及本院分别决定继续予以取保候审。现在家。
晋江市人民检察院以晋检诉刑诉（2014）1282号起诉书指控被告人黄某、陈某犯假冒注册商标罪，于2014年5月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员罗明芳出庭支持公诉，被告人黄某、陈某均到庭参加诉讼。案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2012年8月，被告人黄某下单给江西男子“王建东”（另案处理）生产假冒“李宁”注册商标运动鞋，后于同年10月向张少雄租赁晋江市陈埭镇奄上村七一中路1533号一楼作为存放假冒“李宁”注册商标运动鞋的仓库，并雇佣其外甥被告人陈某负责接货、配货及送货。2012年底至2013年初，被告人黄某先后以每双人民币34元（币种下同）的价格向马加付、杨跃进共销售了85双假冒“李宁”注册商标运动鞋。2013年4月19日，晋江市公安局在上述仓库内查获假冒“李宁”注册商标运动鞋5175双（型号ARDE031、ZBMD653、ARCE019、ARHE027的假冒“李宁”注册商标运动鞋分别为600双、2250双、1575双、750双），并当场抓获被告人陈某。经鉴定，上述型号为ARDE031的假冒“李宁”注册商标运动鞋所检项目综合判定为合格，型号为ZBMD653、ARCE019、ARHE027的假冒“李宁”注册商标运动鞋所检项目综合判定均为不合格。经查，被告人黄某、陈某非法经营数额共计178840元。2013年4月28日，被告人黄某主动向晋江市公安局投案。
晋江市人民检察院提交了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据以支持其指控，并认为被告人黄某、陈某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。被告人黄某具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人陈某是从犯，依法应当从轻处罚。据此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第二十七条之规定予以惩处。
被告人黄某、陈某对公诉机关的指控均不持异议。
经审理查明，2012年8月，被告人黄某下单给一男子（另案处理）生产假冒“李宁”注册商标运动鞋，后于同年10月向张少雄租赁晋江市陈埭镇奄上村七一中路1533号一楼作为存放假冒“李宁”注册商标运动鞋的仓库，并雇佣其外甥被告人陈某负责接货、配货及送货。2013年4月19日，晋江市公安局在上述仓库内查获假冒“李宁”注册商标运动鞋5175双（型号ARDE031、ZBMD653、ARCE019、ARHE027的假冒“李宁”注册商标运动鞋分别为600双、2250双、1575双、750双），并当场抓获被告人陈某。经价格鉴定，上述假冒“李宁”注册商标运动鞋价值共计738000元。经质量鉴定，上述型号为ARDE031的假冒“李宁”注册商标运动鞋所检项目综合判定为合格，型号为ZBMD653、ARCE019、ARHE027的假冒“李宁”注册商标运动鞋所检项目综合判定均为不合格。经查，被告人陈某的违法所得约为5000元。2013年4月28日，被告人黄某主动向晋江市公安局投案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.证人蔡雪娥证言，证明其接到丈夫黄某的电话后，将家中抽屉内的一些单据提供给公安机关。
2.证人张少雄的证言，证明黄某于2012年10月向其租赁仓库。
3.证人黄新建、黄慈谋的证言，证明2012年8、9月，其二人在黄某的家中泡茶，看到黄某与一名男子签订生产鞋子的合同。
4.价格鉴定意见书，证明涉案被侵权产品的市场价格（出厂环节）共计738000元。
5.检测报告，证明涉案假冒“李宁”注册商标运动鞋的质量。
6.辨认笔录、说明及照片，证明被告人陈某指认现场及同案人；被告人黄某指认同案人。
7.扣押、发还物品清单及照片，证明公安机关扣押到假冒“李宁”注册商标运动鞋5175双及相关单据。
8.企业法人营业执照、商标注册证，证明“李宁”商标注册情况。
9.相关证明、报告，证明涉案运动鞋为假冒“李宁”注册商标的产品等情况。
10.合同书，证明被告人黄某下单生产鞋子的相关情况。
11.手机通话清单，证明手机号码“189××××0773”及“158××××4468”之间的通话情况。
12.投案证明、抓获及破案经过报告，证明被告人黄某、陈某的归案经过及本案的侦破情况。
13.户籍证明材料，证明被告人黄某、陈某的身份情况。
14.工作说明，证明本案侦查工作的相关情况。
15.被告人黄某的供述，证明其向他人下单生产假冒“李宁”注册商标运动鞋用于销售的事实。
16.被告人陈某的供述，证明黄某下单生产假冒“李宁”注册商标运动鞋，其受雇于黄某负责接货、配货及送货。
此外，公诉机关还向法庭宣读出示了下列证据，并经庭审质证：
1.证人杨跃进的证言、辨认笔录及照片，证明2013年初，其用三轮车摆地摊卖鞋，黄某问其是否要买“李宁”牌的鞋子，其就与黄某谈妥以每双34元的价格向黄某购买“李宁”牌鞋子，其共向黄某买过两三次鞋子，其购买时打电话给黄某，黄某再叫一个年轻人送货给其，其和黄某比较熟悉，没有当场付钱给该年轻男子，但其有开收款收据给该年轻男子，钱是其后来才给黄某的。
2.证人马加付的证言、辨认笔录及照片，证明2012年底，其用三轮车摆地摊卖鞋，黄某问其是否要买“李宁”牌的鞋子，其就与黄某谈妥以每双34元的价格向黄某购买“李宁”牌鞋子，其共向黄某买过两三次鞋子，其购买时打电话给黄某，黄某再叫人送货给其，其有一次是直接付现金给送货的男子，后也有开收款收据给送货的男子，钱是其后来才付给黄某的。
3.收款收据，其中编号为0008613的收款收据上载明收款日期为2012年11月17日，缴款人为马加付；编号为0008660的收款收据上载明收款日期为2012年11月17日，缴款人为马加付；编号为0101168的收款收据上载明日期为2012年3月19日；编号为0101178的收款收据上载明日期为2012年12月14日；编号为0101187的收款收据上载明日期为2012年2月1日。
4.被告人黄某的供述，其供称共销售近100双假冒“李宁”注册商标运动鞋给两个摆地摊的人，其事先都有先开具好单据，如果买鞋的人没有付现金，就在收据上签名，有付钱就不用签收款收据。
关于公诉机关所指控的被告人黄某、陈某的非法经营数额共计178840元的部分。经查，被告人黄某、陈某虽均供称在2012年10月后曾将假冒“李宁”注册商标运动鞋陆续销售给两个摆地摊的人，证人杨跃进、马加付亦均陈述了2012年底、2013年初向被告人黄某购买假冒“李宁”注册商标运动鞋的相关情况，但从被告人黄某提交给公安机关的收款收据来看，其中编号为0101168的收款收据上载明日期为2012年3月19日，编号为0101187的收款收据上载明日期为2012年2月1日，该两张收据上的销售时间显然与被告人黄某、陈某及证人杨跃进、马加付的陈述存在较大的矛盾，且编号0101168、0101178、0101187的收据载明的日期分别为2012年3月19日、12月14日、2月1日，亦不符合日常生活中按票据次序开票的习惯，另外，被告人黄某供称其系事先开具好单据，如果买鞋的人没有付现金，就在收据上签名，有付钱就不用签收据，而证人杨跃进、马加付却陈述，收款收据系由其二人分别开具给被告人黄某派来送货的人，综上，被告人黄某、陈某及证人杨跃进、马加付关于涉案假冒“李宁”注册商标运动鞋销售情况的陈述及涉案收款收据的真实性、合理性均难以确认，不足以证实涉案侵权产品的实际销售价格，根据相关司法解释的规定，在涉案侵权产品没有标价且无法查清其实际销售价格的情况下，应按照被侵权产品的市场中间价格认定被告人黄某、陈某的非法经营数额共计738000元。
本院认为，被告人黄某、陈某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人黄某、陈某非法经营数额共计178840元有误，予以纠正。被告人黄某犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要罪行，是自首，依法予以减轻处罚；被告人陈某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，且归案后如实供述自己的主要罪行，依法予以减轻处罚。综合考虑被告人黄某、陈某的犯罪事实、犯罪性质、对社会的危害程度及认罪态度、悔罪表现，同时结合其二人具备监管和社区矫正条件，依法予以适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人黄某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、继续追缴被告人陈某的违法所得人民币五千元。
四、暂扣于晋江市公安局的假冒“李宁”注册商标运动鞋五千一百七十五双，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴晓燕
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 陈国兴
二〇一四年八月七日
书 记 员 陈晓颖
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。