吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉24刑终13号
抗诉机关（原公诉机关）吉林省延吉市人民检察院。
上诉人（原审被告单位）延吉永盛电梯销售装饰有限公司，组织机构代码66012XXXX，单位住所地：吉林省延吉市长白山东路435号。法定代表人刘永盛。
上诉人（原审被告单位）延边永盛电梯销售安装有限责任公司，组织机构代码76899XXXX，单位住所地：吉林省延吉市太平街6002号。法定代表人刘永盛。
二被告单位诉讼代表人刘青兴，男，延边永盛电梯销售安装有限责任公司监事。
二被告单位辩护人金勇民，吉林吉延律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘永盛，男，1965年4月4日出生，汉族，大专文化，延吉永盛电梯销售装饰有限公司法定代表人，户籍所在地吉林省延吉市，现住吉林省延吉市。因涉嫌犯伪造、变造金融票证罪，于2016年1月27日被延边朝鲜族自治州公安局刑事拘留，同年3月4日经延边朝鲜族自治州人民检察院批准，被延边朝鲜族自治州公安局执行逮捕。现羁押于延吉市看守所。
辩护人张原硕，吉林乾华律师事务所律师。
吉林省延吉市人民法院审理延吉市人民检察院指控的原审被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司（以下简称延吉永盛公司）、延边永盛电梯销售安装有限责任公司（以下简称延边永盛公司）、原审被告人刘永盛犯合同诈骗罪一案，于2017年11月25日做出（2017）吉2401刑初63号刑事判决。宣判后，延吉市人民检察院提起抗诉，原审被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司、延边永盛电梯销售安装有限责任公司、原审被告人刘永盛不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延边朝鲜族自治州人民检察院指派检察员吴树仁出庭支持抗诉。原审被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司及延边永盛电梯销售安装有限责任公司的诉讼代表人刘青兴、辩护人金勇民、原审被告人刘永盛及其辩护人张原硕出庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月23日，被告人刘永盛以被告单位延吉永盛公司的名义与延边现代房地产开发有限公司（以下简称现代公司）签订《电梯设备订货合同》、《延边现代国际城A区电梯设备订货、安装补充合同》等合同，合同约定由被告单位延吉永盛公司向现代公司提供51部电梯，现代公司支付被告单位延吉永盛公司1207万元电梯款，其中1048.5125万元由天池路综合楼门市房抵顶。
2014年4月30日，现代公司向被告单位延吉永盛公司支付60万元定金，当日被告人刘永盛将其中30万用于支付其儿子刘青兴名下的房产购房款（办公楼），22万转给杭州霍普曼电梯公司（5万元用于其它项目工程款，17万用于延边现代房地产公司项目）。2014年6月份，被告人刘永盛要求现代公司将天池路综合楼门市房过户给自己，现代公司向刘永盛索要定金履行情况的汇款凭证，被告人刘永盛指使公司会计邵某将之前已向杭州霍普曼公司汇款22万的汇款凭证变造为60万的汇款凭证，后亲自交给现代公司，致使现代公司误以为被告单位延吉永盛电梯公司前期已向电梯厂商支付全部定金，并于2014年9月19日将天池路综合楼门市房过户给了被告人刘永盛。
2014年8月4日至2015年3月25日期间，被告人刘永盛以被告单位延吉永盛公司的名义与杭州霍普曼电梯公司签订电梯设备买卖合同，电梯数量分别为14部、11部、23部。期间，被告人刘永盛又以其实际控股的被告单位延边永盛公司的名义与杭州霍普曼电梯公司签订51部电梯合同。2014年12月29日，被告人刘永盛以被告单位延边永盛公司的名义，以天池路综合楼门市房作为抵押物向建设银行申请贷款450万元。2015年1月13日，建设银行依据被告单位延边永盛公司与杭州霍普曼电梯公司签订的51部电梯合同，将450万元受托支付给杭州霍普曼电梯公司。后被告人刘永盛向杭州霍普曼要求扣除之前工程款114.527万元（欠款49.222万元及本合同款65.305万元）之后，将335.473万元退回给自己。刘永盛收到退款之后，将其中139.2万元用于偿还三和小额贷款公司的借款，85万元用于偿还贾某借款，10万元用于偿还北京丽萍打字服务个人欠款，10万元用于支付施塔德电梯公司项目款。
后被告人刘永盛仅提供21部电梯（折合人民币383.14万元），骗取现代公司725.3725万元，用于偿还三和小额贷款公司、贾某等欠款。
关于被告单位的辩护人提出，根据延边价格认证中心资产评估报告来看，现代公司将明显低于市价的房屋给了被告单位，受损害、欺诈的是被告单位。被告单位为了履行现代公司的合同，先借了三和小额贷款公司等200万元，用于偿还延河信用社贷款。在建行取得450万元后，因三和小额贷款公司、贾某利息远远高于正常利率的情况下用电梯款先期偿还上述借款，故主观上并没有非法占有的恶意的辩护意见。经查，被告人虽然从小额贷款公司借款后为了取得贷款限期偿还延河信用社贷款，但其本质最后仍然是用现代公司的电梯款偿还自己本有债务，故对该辩护意见，本院不予采信。被告人刘永盛及其及其辩护人提出的主观方面无法证实被告单位有非法占有目的的辩解及辩护意见。经查，延吉永盛公司收到延边现代公司60万元定金（刘永盛亦证实60万元是定金）后，向杭州霍普曼公司汇款22万元，向林某汇款30万元，证人邵某的证言证实，其和出纳刘贤将22万元汇款凭证改为60万元后交付给刘永盛，证人周某(系现代公司会计)的证言证实，刘永盛到其单位向其交付向霍普曼公司60万元汇款凭证的情况下，延边现代公司将天池路门市房作为电梯款抵顶给刘永盛。刘永盛收取电梯款之后，被告人刘永盛以实际控股的延边永盛电梯公司的名义，从中国建设银行抵押天池路门市房贷款450万元，并向霍普曼公司汇款450万元。但证人宓某（霍普曼法定代表人）证实，刘永盛口头说不买电梯，因此退还给刘永盛335.473万元的情况下，被告人刘永盛及延吉永盛公司与现代公司签订电梯合同并非具有履行合同目的，具有诈骗故意，故对该辩解及辩护意见本院不予采纳。关于被告人刘永盛的辩护人提出涉案金额仅为450万元的辩护意见。经查，被告单位延吉永盛公司从现代公司收取电梯款订金60万元后，又以现代公司的天池路综合楼门市房抵顶1048.5125万元，故涉案金额应为1108.5125万元。故对该辩护意见，本院不予采信。
原判认为，被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司、延边永盛电梯销售安装有限责任公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人刘永盛作为该公司法定代表人，亦应承担刑事责任。公诉机关指控被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司、延边永盛电梯销售安装有限责任公司、被告人刘永盛犯有合同诈骗罪的罪名成立。被告单位延吉永盛公司、延边永盛公司的辩护人、被告人刘永盛及其辩护人关于第一笔事实和第三笔事实不构成犯罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。对第二笔事实的辩护意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；判决：
一、被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金二十万元。（罚金在本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告单位延边永盛电梯销售安装有限责任公司犯合同诈骗罪，判处罚金二十万元。（罚金在本判决生效之日起30日内缴纳。）
三、被告人刘永盛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。
四、责令被告单位退赔被害人延边现代房地产开发有限公司725.3725万元。
延吉市人民检察院抗诉认为，原判认定事实准确，但使用法律错误，对原审被告人刘永盛的量刑畸重，请求二审法院改判。
延边朝鲜族自治州人民检察院出庭检察员的意见是：支持延吉市人民检察院的抗诉意见。本案诈骗数额应从被告人用欺诈手段获取的门市房双方协议价中扣除原审被告单位已经履行的部分。
原审被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司、延边永盛电梯销售安装有限责任公司上诉称，其辩护人认为：1、现代公司将门市房过户给刘永盛是为了能够从银行获取购买电梯的贷款，于60万元是否汇入霍普曼电梯公司之间没有任何关系。60万元中的30万元并没有用于支付刘青兴名下的办公楼房产，因为当时的办公楼产权仍是林某名下。2、现代公司根据双方合同将其门市房过户给刘永盛，并承诺帮助上诉人从银行贷款700万元用于支付电梯款，但延边农村商业银行信贷科王延娟告知如要贷款700万元需将之前的200万元贷款提前偿还。上诉人为了履行与现代公司的合同，不得不从三和小额贷款公司等处借款提前偿还了200万元贷款，且因提前偿还而承担了违约金。之后，信贷科又以门市房价值不足为由只许诺300万元贷款，这显然不足以支付电梯款。为此，上诉人又在建设银行贷款450万元，上诉人是以高额利率从小额贷款公司等机构举借的资金，如果不尽快偿还上诉人将蒙受重大损失，因此才会出现从霍普曼公司处取得的330万元资金用于偿还三和小贷公司、贾某等高利贷的情况。上诉人是为了减少损失，并非存有非法占有现代公司电梯款的主管故意，这点从上诉人之后又陆续向霍普曼公司汇入现代公司电梯款的事实可以印证。霍普曼公司法人代表宓某的证言也可以证明霍普曼公司与上诉人之间的电梯订货合同仍然有效没有解除。如果上诉人有非法占用的故意，就没必要继续向霍普曼公司汇入电梯款。3、现代公司以远高于市场价格的门市房抵账给上诉人并且未能按照承诺书内容帮助上诉人从延边农村商业银行贷款700万元的行为才是导致现代公司电梯无法全部履行的根本原因。根据鉴定结论看，门市房在包含釜山石锅饭业主高某装修部分的情况下评估价格为6902203.60元。如果装修价格扣除，门市房公允的市场价格只相当于现代公司抵账给被告单位10485125元价格的50%左右，明显是一个显示公平的价格。上诉人当初接受门市房顶账的最根本原因就是现代公司承诺能够以该门市房贷款700万，因此本案实质是现代公司对上诉人实施了欺诈行为。同时，现代公司作为该门市房的建设开发单位，对于该门市房的市场价格应当是非常清楚的，但却让上诉人对该门市房价格产生了错误的判定，因此现代公司就现代国际项目电梯项目无法完工负有重大的过错。4、一审庭审中，证人张某的证言以及加工合同经过了公诉方的举证以及上诉人的质证，而该证人的证言足以证明上诉人没有非法占有的主管目的，但一审判决却对该证人的证言以及加工合同未予以任何评判和采纳。上诉人如果主管上存有非法占有现代公司门市房的故意，那么上诉人根本没有必要与电梯白钢门套的生产商签订白钢门套的加工协议。再结合张某的证言足以说明上诉人一直在为履行合同做着准备，且上诉人订购了731个白钢门套且已支付完了价款。如果上诉人是为了非法占有电梯款，此举显然违反常理。上诉人一方的实际投入远远超过一审判决认定的金额，一审判决仅以21部电梯的合同单价等部分确认上诉人已经履行的部分，未将上诉人投入的人力、物理、运输安装费用、后续投入等计入在内。为了履行合同延吉永盛公司提供了731格价值1096500元的白钢门套。为了定做731个白钢门套，刘永盛给了张某一台面包车（×××）作价63690元和一台奔驰B200轿车作价26万元，合计323690元。但该金额是刘永盛从张某处订做的金额，而在本案中731个白钢门套的金额应当按照延吉永盛销售公司与现代公司签订的《电梯设备定货合同》中约定的1500元/个价格计算，延吉永盛电梯销售公司投入731个x1500元=1096500元。延吉永盛销售公司按照的21部电梯的运输费1148823.48元、安装调试费456358.77元，合计为1605182.25元。延边永盛安装公司为完成现代国际项目剩余电梯安装工程将一套延吉市市政集资楼B座1201号、建筑面积58.63平方米房屋以216931元价格抵顶给许传宝。延边永盛安装公司为完成现代国际项目剩余电梯安装工程将一辆别克牌昂科雷越野车顶给了董志波。延吉永盛销售公司在中国建设银行贷款450万元所发生的一年利息部分。上述金额都应计入在上诉人所实际投入的部分，予以扣除。上诉人向张某支付的白钢门套工程款也是上诉人实际投入的部分。上诉人为了能够从延边农村商业银行、建设银行获取购买电梯的贷款不得不借用过桥资金所产生的高额利息也应属于上诉人的实际投入部分，且上诉人和刘永盛也因为上述过桥资金问题已经被相关人员起诉，有些已经做出了民事判决。一审判决认定涉案金额的方式是60万+1048.5152万=1108.5152万元。但1048.5152万元只是现代公司明显高于市场价格递给上诉人的抵账价格，不但显失公平，并且与价格认证中心认定的价格明显矛盾，上诉人根本没有取得过相当于1048.5152万元价值的实际利益。合同双方都知道该门市房过户给刘永盛是要用于贷款的，而非用于买卖或者抵债。从结果上看，上诉人也只通过该门市房取得了450万元贷款。5、一审判决认定刘永盛指使公司会计邵长东将之前已向杭州霍普曼公司汇款22万元的汇款凭证变造为60万元的汇款凭证并交付给现代公司的事实认定证据不足，只有邵长东的证言，无其他证据印证，且周某是现代公司的会计，与本案有重大厉害关系，周某关于刘永盛亲自将变造的60万元汇款凭证交给自己的证言证明力明显不足。从因果关系来看，即使刘永盛实施了指使公司会计邵长东将22万元汇款凭证变造为60万元的汇款凭证后交付给现代公司这一欺骗行为，那么该行为也与现代公司将门市房过户给刘永盛的行为之间没有因果关系。合同约定，现代公司应当在补充合同鉴定后就把门市房产权过户给上诉人，而没有其他任何附加条件。因此，无论刘永盛是否交给现代公司汇款凭证，现代公司应当根据补充合同约定将门市房过户给上诉人。6、2015年8月6日上诉人支付给霍普曼电梯公司的6.9万元是剩余26部电梯的定金，霍普曼电梯公司出具的收款情况一览表和情况说明足以证明。
原审被告人刘永盛上诉称，其辩护人认为本案系民事纠纷，不构成合同诈骗罪。本案是明显的证据不足。本案系冤案，一审判决的主要证据是一张“汇款凭证”。对于此凭证，刘永盛当庭予以否认，多次要求查阅原件，至今未看到，一审法院恰恰采信了此份证据，属于违法。
本院经审理查明，2014年4月23日，上诉人刘永以被告单位延吉永盛公司的名义与延边现代房地产开发有限公司（以下简称现代公司）签订《电梯设备订货合同》、《延边现代国际城A区电梯设备订货、安装补充合同》等合同，合同约定由上诉人延吉永盛公司向现代公司提供51部电梯，现代公司支付上诉人延吉永盛公司1207万元电梯款，其中1048.5125万元由天池路综合楼门市房抵顶。
2014年4月30日，现代公司向上诉人延吉永盛公司支付60万元定金，当日上诉人刘永盛将其中30万用于支付其儿子刘青兴名下的房产购房款（办公楼），22万转给杭州霍普曼电梯公司（5万元用于其它项目工程款，17万用于延边现代房地产公司项目）。2014年6月份，上诉人刘永盛要求现代公司将天池路综合楼门市房过户给自己，现代公司向刘永盛索要定金履行情况的汇款凭证，上诉人刘永盛指使公司会计邵某将之前已向杭州霍普曼公司汇款22万的汇款凭证变造为60万的汇款凭证，后亲自交给现代公司，致使现代公司误以为上诉人延吉永盛电梯公司前期已向电梯厂商支付全部定金，并于2014年9月19日将天池路综合楼门市房过户给了上诉人刘永盛。
2014年8月4日至2015年3月25日期间，上诉人刘永盛以上诉人延吉永盛公司的名义与杭州霍普曼电梯公司签订电梯设备买卖合同，电梯数量分别为14部、11部、23部。期间，上诉人刘永盛又以其实际控股的被告单位延边永盛公司的名义与杭州霍普曼电梯公司签订51部电梯合同。2014年12月29日，上诉人刘永盛以被告单位延边永盛公司的名义，以天池路综合楼门市房作为抵押物向建设银行申请贷款450万元。2015年1月13日，建设银行依据上诉人延边永盛公司与杭州霍普曼电梯公司签订的51部电梯合同，将450万元受托支付给杭州霍普曼电梯公司。后上诉人刘永盛向杭州霍普曼要求扣除之前工程款114.527万元（欠款49.222万元及本合同款65.305万元）之后，将335.473万元退回给自己。刘永盛收到退款之后，将其中139.2万元用于偿还三和小额贷款公司的借款，85万元用于偿还贾某借款，10万元用于偿还北京丽萍打字服务个人欠款，10万元用于支付施塔德电梯公司项目款。
后上诉人刘永盛仅提供21部电梯，骗取现代公司701.7963万元，用于偿还三和小额贷款公司、贾某等欠款。
上述事实，有一审举证、质证、并予以确认的下列证据予以证明：
1．现代公司合同书证实：2014年4月23日，被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司与现代公司签订电梯设备订货合同，电梯数量51台，合同总价1207万元。同日，双方签订补充合同，约定现代公司以延吉市天池路综合楼门市房顶账支付电梯运输及安装费，门市房价值1048.5125万元。延边现代房地产开发公司预留40万元保修金剩余118.4875万元用现金支付。签订合同后支付50%（59.2438万元），电梯制造结束提货时支付50%（59.2438万元），签订合同后现代房地产公司同意把顶账房屋产权过户给永盛公司，但永盛公司必须保证房屋办理的抵押贷款用于支付电梯货款的事实。
2．承诺书证实：2014年4月22日，被告人刘永盛与现代公司协商，同意现代公司用房屋抵顶电梯的全部货款，现代公司将抵顶电梯款的房屋产权证到延吉市房产局办理房屋产权过户手续，产权证过户手续办理完毕后，产权证由现代公司保管并帮助前往延边农村商业银行办理贷款。该贷款办理完毕后，承诺由延边农村商业银行严格控制该贷款的用途，全部用于购买电梯及安装，不做它用的事实。
3．电梯设备买卖合同、附加协议证实：2014年6月20日，被告单位延边永盛电梯销售安装有限公司与杭州霍普曼电梯公司签订电梯设备买卖合同，电梯数量51台，合同总价857.02万元，合同号：140338。
4．霍普曼电梯公司情况说明、合同书证实：2014年8月4日、2014年12月12日、2015年3月25日，被告单位延吉永盛电梯公司与霍普曼电梯公司先后签订3份电梯设备买卖合同，电梯数量分别为14台、11台、23台。合同号分别是140082、140298、150168。在此需要注意的是，2014年6月20日，以被告单位延边永盛电梯公司名义签订的合同号为140338。而2014年8月4日、12月12日，以被告单位延吉永盛电梯公司名义签订的合同号分别为140082、140298。上述合同签订日期与合同号之间存在矛盾。霍普曼电梯公司对此的解释为，2016年6月20日签订的51台电梯后，刘永盛提出根据延边现代项目的土建工程进度、销售等情况分期分批另签合同，并且6月20日签订合同后没有付款，所以没有分配合同号。
5．业务回单、银行凭证、收据证实：2014年4月30日，现代公司向被告单位延吉永盛电梯销售有限公司汇款60万元的事实。
6．银行凭证证实：2014年4月30日，被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司向杭州霍普曼电梯公司汇款22万元、向林某汇款30万元的事实。
7．变造后的银行凭证证实：2014年4月30日，被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司向杭州霍普曼电梯公司汇款22万元的银行凭证中汇款数额被修改为60万元的事实。
8．房屋所有权转移登记申请书证实：2014年9月19日，现代公司向被告人刘永盛转移登记延吉市天池路2088号现代家庭门市的事实。
9．杭州霍普曼电梯公司关于延边永盛电梯销售安装有限责任公司现代国际城小区电梯销售情况的说明、核算项目明细账、收款情况一览表、记账凭证证实：于2015年1月13日收到货款450万，扣除之前该公司欠款49.222万元及本合同款65.305万元后，于2015年1月14日、19日，退还该公司335.473万元，后续至2015年8月止共陆续收到货款184.945万元，生产电梯25台，发货21台，由于货款没有及时到位，尚余4台电梯库存在公司仓库的事实。
10．21部电梯整改安装合同、21部电梯整改安装现场确认表、收据、情况说明、电梯违约间接损失证实：因安装后的21部电梯无法运行，现代房地产公司找四平企航安装队进行补件、重新安装，共花费128.4068万元的事实。
11．购房协议、补充协议证实：2013年11月25日刘永盛从林某处购买位于延吉市太平街1100号东街国际大厦6楼6001、6002房屋（办公楼），房屋总价585万元；2014年6月3日签订补充协议，约定刘永盛以刘青兴作为贷款人以该房屋作为抵押在邮政银行进行贷款，贷款400万元用于支付房款，刘永盛应在2014年6月10日之前将不足部分40万元全部支付给林某的事实。
12．刘青兴贷款400万元偿还情况证实：合同编号（7890）:2015年9月25日贷款结清金额257、901966万元，剩余本息250万元；合同编号（1991）：2015年9月28日贷款结清金额151.017919万元，剩余本息143.119348万元。
13．200万贷款还款证明证实：2014年9月16日，刘永盛还贷款200万元的事实。
14．借款合同、申请书、借条、收款凭证、银行明细单证实：2014年9月25日，延吉永盛电梯有限公司与延吉市三和小额贷款有限公司签订借款合同。2014年9月25日至29日期间，延吉市三和小额贷款公司以其公司及武玉文名下银行卡向被告人刘永盛（尾号5274和7027卡内）先后三次共汇款300万元的事实。
15．450万元贷款档案证实：2014年12月29日，被告人刘永盛以其实际控股的被告单位延边永盛电梯公司的名义，以自己名下天池路门市房作为抵押向中国建设银行延边分行申请贷款450万元。抵押物估价总额为1004.0115万元。2015年1月4日发放贷款450万元的事实。
16．银行凭证证实：2015年1月13日，被告人刘永盛用其名下（尾号1021银行卡）向杭州霍普曼电梯有限公司汇款450万元、2015年1月14日、19日，杭州普曼电梯有限公司分两次向刘永盛（尾号0753银行卡内）汇款共335.473万元的事实。
17．中国建设银行单位客户专用回单、吉林华硕律师事务所情况说明证实：2015年1月20日至22日，永盛公司部分偿还三和小额贷款公司欠款，因转款着急，借用华硕律师事务所账户，将139万元转到吉林华硕律师事务所账号，律师事务所分批将139万元转出给小额贷款公司指定账户的事实。
18．杭州霍普曼电梯有限公司营业执照证实：杭州霍普曼电梯有限公司法定代表人为宓荣跟，经营范围包括电梯等制造。
19．警苑小区电梯零件缺少明细证实：警苑小区电梯缺件情况。
20．证人谷某的证言证实：永盛电梯公司与延边现代房地产公司签订电梯订货合同，合同总价1207万元，现代公司以天池路门市房抵顶1048万元电梯款，签订合同后现代公司支付永盛公司60万元定金，永盛公司将该款打到厂家后，将门市房过户给永盛公司。但永盛公司将其中的30万元转账给林某的事实。
21．证人林某的证言证实：2013年12月25日其与刘永盛签订购房协议，其以600万元价格向刘永盛出售房屋（刘永盛现办公楼）。4月30日刘永盛转给其30万元房款的事实。
22．证人周某的证言证实：该人系延边现代房地产会计。2014年4月30日其向永盛电梯公司转账60万元定金，2014年6月刘永盛来到其办公室递给其延吉永盛公司向霍普曼电梯公司转账60万元的汇款凭证，证明永盛电梯公司把定金60万元交给霍普曼电梯公司。后来刘永盛被刑拘之后向杭州霍普曼公司进行核实之后才发现的，他们公司确实没有收到这笔60万元。60万元定金打给杭州霍普曼电梯公司之后，杭州霍普曼电梯开始生产电梯，并且其公司才能把天池路海关对面的门市房过户给刘永盛的事实。
23．证人邵某的证言证实：该人原系永盛公司会计。2014年4月30日延边现代房地产公司支付了定金60万元，当天30万元转到林某的卡里，22万元转到杭州霍普曼电梯公司，8万元是刘永盛提了现金。2014年5月末刘永盛向其要过22万元汇款凭证，后其与出纳刘贤一同将该22万元汇款凭证改为60万元汇款凭证，并交给刘永盛的事实。
24．证人刘某的证言证实：该人原系永盛公司总经理。2014年4月23日永盛公司与现代公司签订电梯订购合同。签订合同之后现代房地产公司支付了60万元的定金，签订合同的时候，现代房地产金总是要把定金直接打给厂家，并且把门市房过户给了刘永盛的事实。
25．证人金某的证言证实：该人系现代房地产公司副总经理。4月30日现代公司向永盛公司支付60万元定金，5、6月份刘永盛要求履行下一步合同，让其把门市房过户给自己，其要求定金方面履行情况，刘永盛提供60万元汇款凭证，后于6月份将门市房过户给刘永盛的事实。
26．证人孙某1的证言证实：该人系延吉市三和小额贷款公司经理。2014年9月25日其与永盛电梯公司签订借款合同，借给永盛电梯公司300万元。截止2015年1月21日永盛电梯公司只还139.28万元的事实。
27．证人程某的证言证实：该人系霍普曼电梯公司区域销售经理。永盛公司于2015年1月13日向其所在公司支付电梯款450万元，因未付款仅出货21台电梯的事实。
28．证人宓某的证言证实：该人系霍普曼公司法定代表人。2014年6月20日霍普曼公司与永盛公司签订电梯买合同。永盛电梯公司于2014年分四笔支付了73.76万元，2015年分五笔支付了183.39万元，共257.15万元。2015年年初450万元进来后，其与刘永盛算了以前工程的帐扣除了114.527万元，之后刘永盛口头上说剩下的现代国际城的电梯不买了，所以就给他退回335.473万元的事实。
29．证人沈某的证言证实：2014年9月15日其通过贾某向刘永盛借款200万元，借期10天，刘永盛返还全部借款的事实。
30．证人贾某的证言证实：2014年8月至10月期间其向刘永盛借款85万元，2015年1月14日刘永盛还款85万元的事实。
31．证人高某的证言证实：2012年其承租位于延吉市天池路综合楼的门市房，2015年刘永盛问过其能不能以1000万元的价格购买该门市房，其没有那么多钱，故没有后续的事实。
32．证人邱某的证言证实：该人系延边现代房地产开发公司副总经理。2015年9月份，刘永盛提出以其他房产交换门市房。现代房地产公司提出刘永盛把贷款还清之后，再把门市房过户到现代公司，现代公司就把等价的15套住宅给刘永盛，并且刘永盛必须找到全部的购房户一次性到现代公司签合同，并有现代公司监督刘永盛使用这笔钱款。但后来刘永盛只找到3个左右购买户，贷款也没有还清，门市房也没过户过来，所以没成立的事实。
33．证人孙某2的证言证实：该人系就职于延边州工商局。2015年11月份，其接到延边现代房地产有限公司投诉，并到现代国际小区查看电梯安装情况。现代国际小区已安装21台电梯，但是没有一部能够正常使用的事实。
34．证人鄢铁成的证言证实：其负责安装现代国际项目电梯，当时刘永盛签订了21部电梯，前期由其负责找安装队，但因为刘永盛不给安装费用、丢件、安装质量不合格等原因，安装未通过质监局验收的事实。
35．被害人郑某的陈述证实：该人系现代房地产公司法定代表人。2014年4月23日其与永盛电梯公司签订电梯订货合同，合同总价1207万元，电梯数量51台。后其向延吉永盛电梯公司支付60万元定金。2014年6月份刘永盛提供向霍普曼公司转账60万元定金的汇款凭证后其将天池路门市房过户给刘永盛。2015年1月份，刘永盛拿这个门市房作为抵押物向建设银行以购买电梯为由，贷款了450万元。并且把贷款的钱打给了杭州霍普曼电梯公司，但是后来听说杭州霍普曼电梯公司又把其中的335万元退给了刘永盛的事实。
另证实，2015年9月份，刘永盛提出以其他房产交换门市房。现代房地产公司提出刘永盛把贷款还清之后，再把门市房过户到现代公司，现代公司就把等价的15套住宅给刘永盛，并且刘永盛必须找到全部的购房户一次性到现代公司签合同，并有现代公司监督刘永盛使用这笔钱款。但后来刘永盛只找到3个左右购买户，贷款也没有还清，门市房也没过户过来，所以没成立的事实。
36、被告人刘永盛的供述和辩解证实：签订合同部分与被害人郑某的陈述一致。其借沈某200万元用于偿还银行贷款，借三和小额贷款公司300万元偿还沈某借款，后于2015年1月份在建设银行贷款450万元并转给霍普曼电梯公司。支付霍普曼电梯公司114.527万元，其中49.222万元用于偿还原有欠款，63.305万元用于现代国际项目，后将剩余335.373万元退回，并将其中139.2万元用于偿还三和小额贷款借款、10万元用于偿还个人借款、10万元用于消费的事实。
本院认为，上诉人延吉永盛电梯销售装饰有限公司、延边永盛电梯销售安装有限责任公司以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人刘永盛作为直接负责的主管人员，亦应承担刑事责任。关于抗诉机关提出的原判量刑错误的抗诉意见，经查，根据现代公司与刘永盛签订的门市房顶账协议，是双方真实意思表示，是双方认可的门市房市场价格，即双方已经成交的价格，在有双方已经有成交价格的情况下，应以双方已经成交的价格中扣除已经履行的21部电梯的价格。即10485125元（合同约定价）+600000元（定金）-4067162元（已履行的21部电梯款及运输费、安装费、白钢门套价）=701.7963万元。
《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据2004年11月24日吉高法会发【2004】8号会议纪要，单位犯合同诈骗罪的，数额巨大标准是一百万元以上，数额特别巨大标准是一千万元以上。而本案被告人刘永盛系单位犯罪，数额没有达到一千万元，应当认定为数额巨大，依法应当判处有期徒刑三年以上十年以下有期徒刑。原审法院对刘永盛判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元，属于适用法律错误，量刑畸重，应予纠正。综上，抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。
关于上诉人延吉永盛公司、延边永盛公司、刘永盛及其辩护人提出的本案系民事纠纷，不是刑事案件的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人刘永盛以变造汇款凭证后，取得被害单位现代公司的信任，被害单位现代公司误以为上诉人已将60万元定金汇入霍普曼公司，并将门市房更名为上诉人的名下。上诉人将该门市房抵押贷款450万元，并将该贷款汇入霍普曼公司账户后，要求扣除之前工程款114.527万元（欠款49.222万元及本合同款65.305万元）之后，将335.473万元退回给自己，用于本合同目的之外的其他目的，期间履行部分合同（21部电梯），剩余30部电梯案发时止，以各种借口不予履行，共骗取被害单位的701.7963万元的犯罪事实清楚，有在案证据予以证明。关于应当以涉案门市房变更所有权更名登记时的市场价即鉴定价格中扣除已履行的21部电梯价格、运输费、731套门套价格的上诉理由及辩护意见，经查，门市房的价格是实际成交的价格，因此，应以该协商确定的价格为门市房价格中扣除已经履行的21部电梯价格以及已生产的白钢门套双方交易的价格，即上诉人以两部车顶账白钢门套的价格、21部电梯的运输费，其他未实际发生的费用及间接损失，不应扣除。关于60万元汇款凭证不是刘永盛指使变造的上诉理由及辩护意见，经查，延吉永盛公司会计邵长东证实其受刘永盛指使其与出纳刘贤一同将该22万元汇款凭证改为60万元汇款凭证，并交给刘永盛的事实，现代公司会计周某证实来到其办公室递给其延吉永盛公司向霍普曼公司转账60万元的汇款凭证，后来经核实之后才发现霍普曼公司确实没有收到这笔60万元。60万元定金打给霍普曼公司之后，霍普曼公司开始生产电梯，并且现代公司才把门市房过户给刘永盛的事实。因此，刘永盛指使其公司会计邵长东将22万元汇款凭证变造为60万元汇款凭证并将此汇款凭证亲自交给现代公司的事实清楚，证据确实充分，该项上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。综上，上诉人延吉永盛公司、延边永盛公司、刘永盛的上诉理由及其辩护意见中采信关于诈骗数额中应扣除21部电梯款及运输费的上诉理由及辩护意见，其他上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。
综上，原判认定诈骗数额错误，且量刑畸重，应予纠正。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定；判决如下：
一、维持延吉市人民法院（2017）吉2401刑初63号刑事判决主文第一项、第二项。即被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司犯合同诈骗罪，判处罚金二十万元；第二项被告单位延边永盛电梯销售安装有限责任公司犯合同诈骗罪，判处罚金二十万元。（罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、撤销延吉市人民法院（2017）吉2401刑初63号刑事判决主文第三项、第四项，即被告人刘永盛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元；责令被告单位退赔被害人延边现代房地产开发有限公司725.3725万元。
三、上诉人刘永盛犯合同诈骗罪，判处判处有期徒刑七年，并处罚金七万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月27日起至2023年1月26日止。罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）。
四、责令原审被告单位延吉永盛电梯销售装饰有限公司、延边永盛电梯销售安装有限责任公司退赔被害人延边现代房地产开发有限公司701.7963万元。
本判决为终审判决。
审判长 金尚杰
审判员 朴龙俊
审判员 史 磊
二〇一八年八月二十八日
书记员 李今兰