湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民三终字第02457号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段468号712房。
法定代表人敖鑫，该公司董事长。
委托代理人陈明凡，湖南南楚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）金强。
委托代理人杨章红，湖南弘天律师事务所律师。
上诉人湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司（以下简称荣欣公司）与被上诉人金强建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市开福区人民法院作出（2014）开民一初字第03151号民事判决书。荣欣公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年5月19日，荣欣公司与常德华汇建设投资有限公司（以下简称华汇公司）签订了《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》，约定由荣欣公司承建“常德华顿国际大酒店”2号楼的给水系统、排水系统、电缆及电线安装等工程。合同第四条约定，华汇公司按照工程完成的进度进行付款。2011年5月26日，金强与荣欣公司签订《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》，约定由金强承包荣欣公司与案外人华汇公司签订的《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》所涉工程项目。其中第三条约定：工程款的结算按照荣欣公司与华汇公司所签订的《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》执行。第四条约定，在工程结算后，荣欣公司应当向金强退还保证金100000元。合同第五条约定，金强按照工程款的8%向荣欣公司支付管理费。上述合同签订后，金强依约进入常德华顿国际大酒店工地进行水电安装工作。后因发包方华汇公司的原因，导致该工程未能完工，停工至今。另查明，根据华汇公司内部款项支付会签单记载，2011年11月22日同意支付常德华顿国际大酒店水电工程款2000000元；2012年1月16日同意支付常德华顿国际大酒店水电工程款500000元；2012年1月17日同意支付常德华顿国际大酒店水电工程款500000元，上述款项共计3000000元。
2011年12月7日，金强收到荣欣公司支付的工程款200000元；2011年12月15日，金强收到荣欣公司支付的工程款300000元；2012年1月16日，金强收到荣欣公司支付的工程款191500元；2012年6月3日，金强收到荣欣公司支付的工程款30000元；2012年6月19日，金强收到荣欣公司支付的工程款200000元；2012年8月17日，金强收到荣欣公司支付的工程款360000元，加上金强自认的收到荣欣公司支付的零星款项40000元，故金强共计收到荣欣公司水电工程款共计1321500元。金强在原审庭审中提出华汇公司曾经向荣欣公司转让价值600000元的房屋一套抵偿水电工程款，荣欣公司对此不予认可。荣欣公司亦在原审庭审中提出2012年1月16日向金强支付工程款500000元及于2013年3月2日向金强支付的324000元系工程款的事实主张，金强对此不予认可。金强认为500000元的款项没有支付凭证，荣欣公司记账凭证上亦无金强的签名，2013年3月2日的324000元系金强的个人借款，与本案无关。后荣欣公司出具说明认可324000元系金强的个人借款。
原审法院认为，一、对于金强与荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》是否有效的问题，根据该协议及荣欣公司与华汇公司签订的《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》，可以认定荣欣公司将其承包的常德华顿国际大酒店水电安装工程转包给了不具备水电工程施工资质的金强个人完成，依据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条之规定，金强与荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》系无效合同。
二、金强是否有权要求荣欣公司支付水电工程款的问题，因金强与荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》系无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，如合同无效，则因合同取得的财产予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因建设工程施工合同相对其他合同来讲有其特殊性，履行建设工程施工合同的过程就是将建筑物材料和劳动物化成建筑产品的过程，建筑物一旦建成，实际投入的人、财、物就转化为不动产，无法返还，因此，建设施工合同的特殊性决定了合同无效后不能适用“恢复原状”的返还原则，而只能“折价补偿”。现因本案所涉的常德华顿国际大酒店水电安装工程因发包方的原因导致工程停工至今无法进行竣工验收，亦无法进行结算，且无复工迹象。依据发包方华汇公司内部会签单，可确认华汇公司认可并按照水电工程进度付款300万元的事实，即发包人已经向荣欣公司支付了水电安装工程款，该行为应当可以认定为华汇公司对水电安装工程实际施工量的认可。如因停工工程未能验收合格为由否定实际施工人要求承包人转移支付上述款项的权利，对实际施工人极不公平，亦使得另一违法主体荣欣公司在已经获得了工程款的情况下因合同无效而获利之嫌，不符合立法本意。原审法院参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条之规定，认定荣欣公司应当将华汇公司支付的水电工程款支付给金强。对于支付工程款的数额，按《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》约定，金强应当支付给荣欣公司总工程款的8%作为管理费，该管理费显然系荣欣公司因合同非法转包而获取的利益，应当予以收缴，故按华汇公司付款金额扣除依法收缴的“管理费”24万元，荣欣公司应当向金强支付水电工程款276万元。荣欣公司已经向金强支付了水电工程款1321500元，还应支付工程款1438500元。
三、对于金强提出的要求荣欣公司退还质保金10万元的诉讼请求，因《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》系无效合同，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，荣欣公司应当向金强返还10万元。
四、对于金强提出的华汇公司向荣欣公司转让价值60万元的房屋一套抵偿水电工程款的主张，因金强并未提供足够的证据证实，且荣欣公司对此不予认可，故不予采信。对于荣欣公司提出的于2012年1月16日向金强支付工程款50万元的事实主张，因荣欣公司并未提供足够的证据证明其向金强支付了上述款项，且金强对于此予以否认，故不予采信。对于荣欣公司提出的于2013年3月2日向金强支付的324000元系工程款的事实主张，因金强和荣欣公司均认可系金强个人借款，与本案无关，故在本案中不予处理。对于荣欣公司提出的要求金强退还荣欣公司多支付的工程款584000元的反诉请求没有事实依据，不予支持。原审法院据此依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定判决：（一）湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起10日内向金强支付工程款1438500元；（二）湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起10日内向金强返还质保金100000元；（三）驳回金强的其他诉讼请求；（四）驳回湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司的诉讼请求。本案本诉受理费23524元，由金强承担8800元，湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司承担14724元。反诉受理费4820元，由湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司承担。
荣欣公司不服，上诉称：1、原审法院以华汇公司的三份会签单为依据，认定华汇公司向荣欣公司支付了水电安装工程款人民币300万元是违背客观事实的，证据审核及认定程序违法，金强提供的三张会签单的真实性无法确定。荣欣公司实际承包华汇公司开发的“常德华顿国际大酒店”的水电安装、中央空调、消防等三项工程，中央空调工程与消防工程是荣欣公司以湖南天禹设备安装有限公司（以下简称天禹公司）的名义承包的，以上事实有华汇公司出具的两份情况说明、原审法院从华汇公司调取的《华汇企业合同登记管理台账》以及金强申请出庭的证人杨某的陈述可以证明。而荣欣公司承包华汇公司三项工程的事实以及华汇公司出具的两份情况说明，能够证明华汇公司向荣欣公司所支付工程款时将水电安装、中央空调、消防三项工程的工程款混合一起支付，但原审法院在判决书中遗漏了该事实，直接以华汇公司的三份会签单上显示的300万元认定华汇公司支付水电安装的工程款为300万元。2、金强在本案诉讼过程中未提供进行施工、购买材料、支付人工工资等任何有关工程量施工的证据，其要求支付工程款或赔偿损失的主张没有任何证据支持。3、原判参照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定进行判决，但在本案中，因水电安装工程未完工，也未竣工验收，金强所施工的工程是否合格并无证据证明，属适用法律错误。4、原审法院违法帮金强到华汇公司调取有关付款的证据，而上述证据不属于民事主体无法调取证据的范围。荣欣公司应诉后，原审法院没有将在华汇公司调取的相关证据资料告知荣欣公司，开庭时在金强的证据举证、质证完毕后，原审法院才提出还有法院依职权调取的证据。荣欣公司在原审法院审理过程中，依法向原审法院提交了书面的《司法鉴定申请书》，要求法院对金强实际完工的水电安装工程的工程量及工程造价的鉴定，但直至原审法院下达判决书时止，也未给予任何答复。5、本案应当聘请司法鉴定机构对金强实际已完成的水电安装工程的工程量及工程价款予以鉴定。根据荣欣公司的统计记录及华汇公司对常德华顿国际大酒店已完成的工程量的初步统计，金强实际完成水电安装工程的工程量仅35%，按合同价款计算仅为人民币157.5万元，而荣欣公司实际向金强支付的款项已超过了该金额，金强应当将荣欣公司多支付的部分款项退还给荣欣公司。综上，请求撤销长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03151号民事判决书；驳回金强对荣欣公司的全部诉讼请求，支持荣欣公司的反诉请求；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
金强辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点为：1、原审法院到华汇公司调取证据是否程序违法；2、荣欣公司应否向金强支付工程款；3、荣欣公司应支付的工程款的数额。针对以上争议焦点，本院评判如下：
关于原审法院调取证据是否程序违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。原审法院依据金强的申请，向华汇公司调取证据，且将调取的证据当庭予以质证符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，并无不当。荣欣公司主张原审法院向华汇公司调取证据属程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于荣欣公司应否向金强支付工程款的问题。荣欣公司主张水电安装工程尚未完工，既未竣工验收，也未进行结算，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第三条的规定，荣欣公司不应向金强支付工程款。本院认为，涉案工程尚未完工系建设方华汇公司的原因而停工，并非基于被上诉人金强的原因。而荣欣公司与金强签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》中约定工程内容和结算等按华汇公司和荣欣公司签订的《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》执行，金强同意支付工程款的8%给荣欣公司作为项目管理费，并在华汇公司每次支付的工程进度款中分次提取。而《常德华顿国际大酒店机电安装工程合同》约定的付款方式为：荣欣公司报送完成的工程量并经华汇公司确认后达200万元时，支付120万元，达400万元时支付180万元，工程竣工验收合格办理结算后支付至结算价的95%。在建设方华汇公司已将工程进度款支付给荣欣公司情况下，荣欣公司主张因水电安装工程尚未完工且未竣工验收和结算而无须向金强支付工程款，有违公平诚信原则。且荣欣公司与金强签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》约定金强仅须向荣欣公司按工程进度款的8%支付项目管理费，荣欣公司占有华汇公司支付的工程进度款没有法律依据。因此，荣欣公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于荣欣公司应支付的工程款的数额问题。荣欣公司主张金强完成的水电工程量约为165万元，而荣欣公司已支付工程款223.4万元，故金强应退还58.4万元。虽然华汇公司出具的《关于常德华顿国际大酒店中央空调、消防、机电安装工程完成工作量情况说明》确定金强施工的水电部分工程量为157.5万元，但原审法院调取华汇公司的会签单及收据均载明依据其与荣欣公司签订的合同编号为CD－SG－017的《常德华顿国际大酒店水（机）电安装工程》，共计支付300万，而荣欣公司原法定代表人杨某亦证实金强完成工程量约400万元及华汇公司支付进度款300万元，比较两者的证明力，原判认定华汇公司已支付工程款300万元并无不当。荣欣公司主张上述300万元中含有其以天禹公司名义承包的中央空调和消防工程款，并提交了华汇公司出具的《关于常德华顿国际大酒店中央空调、消防、机电安装工程的工程款支付等情况说明》予以证实。虽然该《情况说明》载明华汇公司支付的全部工程款803.4万元，按敖鑫的要求支付到天禹公司账户109.4万元，荣欣公司账户694万元，但建行神农支行的《企业活期明细查询》载明华汇公司仅向天禹公司的一个账户就转账支付了147万元，该《情况说明》与之矛盾，且该《情况说明》也不能证实上述300万元含有中央空调、消防工程款，而荣欣公司亦不能提交证据华汇公司向其支付的694万元均是以水电工程款之名支付的。因此，荣欣公司主张上述300万元款项含有中央空调、消防工程款证据不足。在工程停工，相关工程量未进行结算的情况下，华汇公司已就水电工程支付进度款300万元，而荣欣公司与金强签订的《常德华顿国际大酒店水电安装工程施工合作协议》约定金强仅须向荣欣公司按工程进度款的8%支付项目管理费，因此，荣欣公司要求对金强完成的工程量进行鉴定并无必要。荣欣公司非法转包工程，却要求金强向其返还华汇公司超付工程进度款显然没有法律依据，荣欣公司据此因合同无效而获利亦违反公平原则。即使华汇公司超付工程进度款，亦只能由华汇公司另行通过法律途径解决。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费28344元，由上诉人湖南荣欣安装装饰设计工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一五年九月十一日
书 记 员 杨 蓓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。