河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫02刑终24号
抗诉机关开封市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1996年8月29日出生，汉族，专科肄业，山东丁丁金融信息咨询公司开发工程师，住山东省济宁市微山县。因涉嫌传播淫秽物品于2017年6月30日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、提供非法侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年8月4日被开封市公安局相国寺分局逮捕。
辩护人张锋、刘朋，山东薛国律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张佳林，男，1996年8月4日出生，汉族，初中毕业，无业，住湖北省仙桃市（户籍所在地：湖北省洪湖市）。因涉嫌组织播放淫秽音像制品于2017年6月28日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪、提供非法侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2017年8月4日被开封市公安局相国寺分局逮捕。
辩护人邢宏彪，河南世纪行律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）顾某甲，男,1995年7月30日出生，汉族，大学肄业，学生，住云南省曲靖市罗平县。因涉嫌传播淫秽物品于2017年6月28日被开封市公安局相国寺分局刑事拘留，因涉嫌犯制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，于2017年8月4日被开封市公安局相国寺分局逮捕。
指定辩护人赵峥，河南论衡律师事务所律师。
开封市鼓楼区人民法院审理开封市鼓楼区人民检察院指控被告人李某甲、张佳林犯提供侵入非法控制计算机信息系统的程序、工具罪、传播淫秽物品牟利罪、被告人顾某甲犯传播淫秽物品牟利罪一案，于二Ｏ一七年十一月二十三日作出（2017）豫0204刑初184号刑事判决。宣判后，开封市鼓楼区人民检察院提起抗诉，被告人李某甲、张佳林、顾某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，开封市人民检察院指派检察员田露出庭履行职务，上诉人李某甲及其辩护人张锋、刘朋，上诉人张佳林及其辩护人邢宏彪，上诉人顾某甲及其辩护人赵峥到庭参加诉讼。期间开封市人民检察院建议延期审理两次。现已审理终结。
原判认定：被告人李某甲（QQ号码：11×××54，昵称：笨××飞）自2017年3月份以来，自己制作并出售钓鱼网站源码、黄色网站源码。自2017年6月份以来，利用黄色网站：××、www.2××××1.com传播淫秽视频非法获利11096元。李某甲将钓鱼网站卖给QQ号：51×××56、QQ号：15×××33等人共计41次，其中向被告人张佳林出售钓鱼网站源码5次，黄色网站源码1次。
被告人张佳林（QQ号21×××01，昵称：永××××漫）自2017年6月份以来，通过李某甲制作的网站源码用来搭建钓鱼网站、黄色网站并出售。经查实，张佳林将钓鱼网站卖给QQ号：13×××37、QQ号：12×××21等人共计59次。其中卖给被告人顾某甲钓鱼网站2次、黄色网站（网址k××××.top）1次，卖给王某甲（QQ号：11×××28，昵称“××”）（另案处理）钓鱼网站5次。
自2017年6月份以来，被告人张佳林以牟利为目的，在QQ群号为9××××0、4××××××5等群传播黄色网站：s××8.top,非法获利200余元。经开封市公安局治安支队鉴定，该网站涉嫌色情淫秽内容的视频文件为74部。
被告人顾某甲（QQ号：10×××00，昵称：××）。2017年6月份，顾某甲向张佳林购买黄色网站1次（网址：k××××.top）,并在QQ群号为1××××××6等群传播黄色网站：k××××.top。经开封市公安局治安支队鉴定，该网站涉嫌色情淫秽内容的视频文件为101部。
2017年6月30日，被告人李某甲在山东省济南市高新区贤文花园新南区8号楼1单元1003室内被开封市公安局相国寺分局民警抓获；2017年6月27日，被告人张佳林、顾某甲分别在湖北省武汉市洪山区田心网吧宿舍内、湖北省武汉市武昌理工学院宿舍内被开封市公安局相国寺分局民警抓获。
认定上述事实的证据有被告人李某甲、张佳林、顾某甲的供述与辩解、鉴定意见、书证、视听资料、电子数据等。
根据以上事实和证据，开封市鼓楼区人民法院认为，被告人李某甲、张佳林提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节严重，以牟利为目的的传播淫秽物品，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、传播淫秽物品牟利罪。被告人顾某甲以牟利为目的的传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人李某甲、张佳林、顾某甲到案后能如实供述自己的犯罪事实，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第三百六十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人李某甲犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人张佳林犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人顾某甲犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元。二、被告人李某甲、张佳林的违法所得，予以追缴，上交国库。
开封市鼓楼区人民检察院抗诉称：1、原审判决认定张佳林传播淫秽物品牟利的淫秽视频数量为74部，属认定事实错误。张某甲所传播的S××8.top网站与顾某甲所传播的k××××.top网站出自同一个源码，两个网站的视频内容属于通过同一个源码中的函数抓取同一个第三方网站的视频内容，两网站的视频数量一致，故应认定张某甲传播淫秽物品牟利的淫秽视频数量也为101部。2、张佳林明知顾某甲利用k××××.top网站传播淫秽物品牟利，仍然将该网站卖给顾某甲，且帮助顾某甲更改收款二维码，故应认定张佳林与顾某甲系共同犯罪。开封市人民检察院的意见是：开封市鼓楼区人民检察院抗诉正确，应予支持。
上诉人李某甲上诉称：对原判认定传播淫秽物品牟利罪的犯罪金额有异议，含有正当合法收人，原判量刑过重。
李某甲的辩护人辩称：现有证据不能认定李某甲获利数额达到1万元以上，李某甲不应构成传播淫秽物品牟利罪。
上诉人张佳林上诉称：关于提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具的犯罪事实是上诉人在公安机关还未掌握搭建钓鱼网站的犯罪行为前主动供述的，应认定为自首；卖给顾某甲的网站视频数量和自己搭建的网站视频数量是不一样的；黄色网站源码是上诉人买来的，犯罪时间短，非法获利少，犯罪情节较轻，请求二审法院从宽处罚。
张佳林的辩护人辩称：张佳林卖给顾某甲的网站曾修改过网站源码，故两个网站包含的视频内容不一致，应认定张佳林传播淫秽物品数量为74部；张佳林与顾某甲并非共同犯罪；张佳林在公安机关未掌握提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具相关犯罪事实的情况下主动供述，应构成自首。
上诉人顾某甲上诉称：上诉人只是网站的传播者，且和张佳林的网站出于同一源码，上诉人只是修改了其中的二维码，视频文件应认定为74部，原判量刑过重。
顾某甲的辩护人辩称：原判认定顾某甲传播淫秽视频数量为101部事实不清，证据不足；原判量刑过重。
经审理查明：被告人李某甲（QQ号码：11×××54，昵称：笨××飞）自2017年3月份以来，自己制作并出售钓鱼网站源码、黄色网站源码。自2017年6月份以来，利用黄色网站：××、www.2××××1.com传播淫秽视频非法获利11096元。李某甲将钓鱼网站卖给QQ号：51×××56、QQ号：15×××33等人共计41次，其中向被告人张佳林出售钓鱼网站源码5次，黄色网站源码1次。
被告人张佳林（QQ号21×××01，昵称：永××××漫）自2017年6月份以来，通过李某甲制作的网站源码用来搭建钓鱼网站、黄色网站并出售。经查实，张佳林将钓鱼网站卖给QQ号：13×××37、QQ号：12×××21等人共计59次。其中卖给被告人顾某甲钓鱼网站2次、黄色网站（网址k××××.top）1次，卖给王某甲（QQ号：11×××28，昵称“××”）（另案处理）钓鱼网站5次。
自2017年6月份以来，被告人张佳林以牟利为目的，在QQ群号为9××××0、4××××××5等群传播黄色网站：s××××8.top,非法获利200余元。经开封市公安局治安支队鉴定，该网站涉嫌色情淫秽内容的视频文件为74部。
被告人顾某甲（QQ号：10×××00，昵称：××）于2017年6月份向张佳林购买黄色网站1次（网址：k××××.top）,张佳林帮助顾某甲更换该网站的收款二维码，后顾某甲在QQ群号为1××××××6等群传播黄色网站：k××××.top。经开封市公安局治安支队鉴定，该网站涉嫌色情淫秽内容的视频文件为101部。
2017年6月30日，被告人李某甲在山东省济南市高新区贤文花园新南区8号楼1单元1003室内被开封市公安局相国寺分局民警抓获；2017年6月27日，被告人张佳林、顾某甲分别在湖北省武汉市洪山区田心网吧宿舍内、湖北省武汉市武昌理工学院宿舍内被开封市公安局相国寺分局民警抓获。
上述事实有书证-
常住人口基本信息表、无前科证明、抓获证明、扣押清单、相国寺分局出具的情况说明、结案报告、证据内容说明，李某甲的QQ聊天记录、微信红包记录、证据内容说明、银行提现记录，张佳林的QQ聊天记录、微信红包记录；被告人李某甲、张佳林、顾某甲的供述与辩解，其中张佳林、顾某甲均供述张佳林帮助顾某甲更换k××××.top网站收款二维码的事实；鉴定意见-
福建中证司法鉴定中心司法鉴定书、开封市淫秽物品鉴定书；视听资料-光盘12张；电子数据-
李某甲、张佳林的QQ聊天记录、顾某甲和张佳林之间购买黄色网站和钓鱼网站的支付宝转账及两人之间QQ聊天记录、顾某甲通过QQ与网友“×××”的聊天记录、张佳林所在Q群6××××××8（891名成员）及社××××××者Q群（244名成员）内聊天记录截屏、张佳林电脑中保存源码记录、李某甲、张佳林分别向他人通过QQ卖钓鱼网站及源码和钓鱼网站聊天记录若干份等证据在卷予以证实。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，抗诉机关未提供充分证据证明张佳林所传播的S××8.top网站与顾某甲所传播的k××××.top网站的视频数量相同，故抗诉机关抗诉张佳林与顾某甲传播淫秽视频数量相同的意见不予支持。但张佳林将k××××.top网站卖给顾某甲后帮助顾某甲更换收款二维码的行为，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯电台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，应认定张佳林与顾某甲系共同犯罪。故对抗诉机关抗诉张佳林与顾某甲系共同犯罪的意见予以支持。
关于上诉人李某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，李某甲供述通过黄色网站赚取的会员充值费转到了其微信账户或者QQ账户里，李某甲的QQ聊天记录、微信红包记录、银行提现记录等亦能证明其收款情况，足以认定传播淫秽视频非法获利11096元的犯罪事实。故该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张佳林的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张佳林在公安机关供述提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具相关犯罪事实，与公安机关已掌握其的犯罪事实在法律、事实上密切关联，并非法律规定的不同种罪行，不应认定为自首。其他上诉理由和辩护意见与查明的事实不符。故该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人顾某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，顾某甲向张佳林购买并传播的k××××.top黄色网站经鉴定，该网站涉嫌色情淫秽内容的视频文件为101部，经审查该鉴定程序合法，内容客观，应予认定。原审法院根据顾某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的刑事判决并无不当。故该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某甲、张佳林提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节严重，以牟利为目的的传播淫秽物品，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、传播淫秽物品牟利罪，其中张佳林传播淫秽物品牟利属情节严重。上诉人（原审被告人）顾某甲以牟利为目的的传播淫秽物品，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。李某甲、张佳林兼犯数罪，应数罪并罚。张佳林、顾某甲在传播k××××.top黄色网站的犯罪中系共同犯罪。李某甲、张佳林、顾某甲能够如实供述自己的犯罪事实，可酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但认定部分事实错误导致量刑不当应予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第三百六十三条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204刑初184号刑事判决第一项中对被告人李某甲、顾某甲定罪量刑部分和第二项，即“被告人李某甲犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。被告人顾某甲犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元。被告人李某甲、张某甲的违法所得，予以追缴，上交国库。”
二、撤销开封市鼓楼区人民法院（2017）豫0204刑初184号刑事判决第一项中对被告人张佳林的定罪量刑部分，即“被告人张佳林犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。”
三、被告人张佳林犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币五千元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。
（李某甲刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月30日起至2020年6月29日止；张佳林刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2021年6月27日止；顾某甲刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2020年6月27日止。以上罚金均自判决生效之日起10日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 周志峰
审判员 曹亚东
审判员 张 丽
二〇一八年七月十日
书记员 王 芳