陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榆中刑二终字第00037号
原公诉机关清涧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张一，男，汉族，陕西省清涧县石咀驿镇人，初中文化，农民。2013年7月8日因涉嫌犯盗窃罪被清涧县公安局刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。2014年6月6日被清涧县人民法院取保候审。
辩护人郭富裕，陕西尊尚律师事务所律师。
原审被告人张二，男，汉族，陕西省清涧县石咀驿镇人，小学文化，农民。2013年6月24日因涉嫌犯盗窃罪被清涧县公安局刑事拘留，同年8月1日被依法逮捕。2014年5月5日被清涧县人民法院取保候审。
清涧县人民法院审理清涧县人民检察院指控原审被告人张一、张二犯盗窃罪一案，于2014年4月29日作出（2014）清刑初字第00009号刑事判决。原审被告人张一不服判，向本院提出上诉。本院于2014年6月25日作出（2014）榆中刑二终字第00057号刑事裁定，撤销原判，发回重审。清涧县人民法院于2014年10月21日作出（2014）清刑初字第00039号刑事判决，原审被告人张一不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2013年5月中旬的一天，被告人张二在本村白一家中盗窃人民币1100元，被当场抓获，随身搜到人民币1100元，后又赔偿白一人民币2000元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人白一证实，2013年3月21日（农历）晚20时许，他和老婆、女儿从他兄弟白二往回走，老婆开大门时，他听见他家墙后面响了一声，他当初还以为是谁家的狗从墙上跳下去了。当走到门口时发现窑洞门被人抬开，进去发现放在炕上花手提包里的4200元钱被偷了。窑洞后面的布帘后有个张二，他上去质问，张二从手里拿出1100元人民币放在他家炕头。后经李一、康一、白三、白四、张三调解，张二家给他赔偿人民币2000元。
2、张二现场指认笔录及照片证实，张二于2013年7月16日指认出白一家被盗地点是前炕。
3、户籍证明证实，张二1990年5月4日出生。
4、陕司精鉴字（P240）鉴定意见证实，张二中度精神发育迟滞。其2013年4月至5月涉嫌作案期间，有部分刑事责任能力。
5、被告人张二当庭供述与上列证据可相互印证，足以认定。
（二）2013年6月10日上午，张一用撬棍将本村开小卖部的张四家门市撬开，盗得人民币10000元，后张一将现金挥霍。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人张四陈述证实，2013年6月10日早上6时许，他骑摩托车和老伴到折家坪镇进货，8时20分左右回到家中，发现门市门被人撬开，回到屋里发现柜子也被撬开，柜子里丢了10000元整人民币，全部是100元面值的。50元面值的大约1000元，芙蓉王香烟大约丢了十五、六条。外面还有若干1元面值、5元面值的零钱，具体多少不清楚。
2、被告人张一在侦查阶段供述，证实2013年6月初的一天下午，他坐清涧到董家沟的班车，到董家沟后步行到他们村，到村后没回家，在坝滩的树底下睡了一觉，第二天早上他偷偷回家拿了一根撬棍去了张四家，用撬棍将张四家的门关撬开，将柜台下面一个小盒子里的钱抓了两把，从柜台出来后将进门右手的柜子又用撬棍撬开，在一块被子里面翻得一捆钱，大约有一万元。临走时又在地下抱了一箱烟，里面有黄芙蓉王、磨砂猴王等。后将撬棍扔在地上，就朝折家坪方向走了，走到张家岔的时候，拦住一辆三轮奔奔，将他捎到折家坪，晚上坐火车去了榆林。钱用于吃饭、买衣服、找小姐花了，烟自己抽了。
3、被告人张一在审查起诉阶段供述，证实他用撬棍撬开张四家的小卖部，盗窃现金12000元和15条烟，有几条芙蓉王、几条磨砂、几条蓝白砂。
4、证人张五（榆林红墩砖厂老板）的证言，证实张一2013年5、6月份在红墩砖厂打工，6月10日中午1点左右坐出租车来到砖厂。
5、证人方一（榆林红墩砖厂老板）的证言，证实张一在红墩砖厂打工，2013年五月初三（6月10日）中午来到砖厂，时间1点到1点半之间。
6、现场勘验笔录及照片，证实案发现场状况。现场提取物品登记表记载，木柜下提取撬棍一根。
7、提取笔录，证实侦查人员于2013年6月10日12时30分在张四家中提取到铁制撬棍一根。
8、张一现场指认笔录及辨认作案工具照片，证实张一于2013年7月16日10时15分指认张四家被盗现场。2013年8月22日辨认作案工具撬棍。
9、张四的证明一份，证实张聪明赔偿张四被盗损失人民币15000元。
10、户籍证明，证实张一1994年2月22日出生。
据此，原审法院认为，被告人张二以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。公诉机关所举被告人张一伙同被告人张二盗窃白一家证据存在矛盾，且被告人张二当庭供述是其一人所为，对该指控证据不足，不予认定；被告人张一以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张一盗窃张四家的基本犯罪事实清楚，予以认定。被告人张一当庭辩解的观点与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人张一的辩护人所提公诉机关指控张一犯盗窃罪事实不清、证据不足，应依法宣告无罪的辩护意见，本院不予采纳。但鉴于能给受害人积极予以退赔且初犯，对其免于刑事处罚。被告人张二属部分刑事责任能力人，盗窃数额比较小且给被害人进行了赔偿，犯罪情节轻微，综合本案的具体实际，可对其免予刑事处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节、和对社会的危害程度，对被告人张一、被告人张二依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三十七条、第六十一条之规定，经清涧县法院审判委员会讨论并做出决定，作出如下判决：一、被告人张一犯盗窃罪，免予刑事处罚。二、被告人张二犯盗窃罪，免予刑事处罚。三、作案工具撬棍一根，依法予以没收。
被告人张一上诉认为，原审认定事实有误，其未盗窃张四家。请求二审法院依法判处。
辩护人认为公诉机关指控张一犯盗窃罪事实不清、证据不足，请求二审依法判处。
经二审审理查明：
2013年5月中旬的一天，原审被告人张二在本村白一家中盗窃人民币1100元，被当场抓获，随身搜到人民币1100元，后又赔偿白一人民币2000元。2013年6月10日上午，上诉人张一用撬棍将本村开小卖部的张四家门市撬开，盗得人民币10000元，后张一父亲张聪明赔偿张四人民币15000元。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证的原审被告人、上诉人的供述，被害人的的陈述及证明，证人证言、辩认笔录、指认现场笔录及照片、精神病鉴定结论、户籍信息等证据在卷佐证。二审期间，原审被告人张二未提出上诉，上诉人张一也再未提供新的证据，故本院对原审所认定的事实及列举的证据均予以确认。
本院认为，上诉人张一以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人张二以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，其行为亦构成盗窃罪。依法均应惩处。张一上诉辩称其未实施盗窃张四家及其辩护人所持公诉机关指控张一犯盗窃罪的事实不清、证据不足之理由。经查，上诉人张一实施盗窃张四家一万元的事实，卷中不仅有被害人的陈述、证明和上诉人在侦查阶段、公诉阶段的供述，并有证人证言及辩认笔录、指认笔录、照片等书证在卷佐证。二审期间，上诉人张一再未提供新的证据。故上诉人张一及其辩护人所持观点，不予采纳。鉴于上诉人张一和原审被告人张二犯罪情节较为轻微，家属又能积极代其向被害人退赔赃款，结合本案综合证据，可对其免予刑事处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
审 判 员 罗 涛
代理审判员 白 娇
二〇一五年三月五日
书 记 员 任姿樾