山东省日照市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁11刑终12号
原公诉机关山东省莒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张南南，男，1989年8月14日出生于山东省日照市东港区，汉族，初中文化，农民，住日照市东港区。因犯盗窃罪、抢劫罪于2007年12月27日被黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金四千元。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年2月26日被临时寄押于济南市看守所，同年3月14日被刑事拘留，同年3月25日被取保候审；因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审，2016年4月15日再次取保候审。经莒县人民法院决定于2017年8月24日被逮捕。
辩护人范伟芳，山东宝元律师事务所律师。
山东省莒县人民法院审理山东省莒县人民检察院指控原审被告人张南南犯合同诈骗罪一案，于二○一七年十二月二十日作出（2017）鲁1122刑初249号刑事判决。原审被告人张南南不服，提出上诉。本院于二○一八年一月十五日立案，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曾建海、尹莹出庭履行职务。上诉人张南南及其辩护人范伟芳均到庭参加诉讼。2018年1月15日至2018年2月15日，日照市人民检察院阅卷期限依法从审限中扣除。现已审理终结。
原审判决认定：自2013年8月到2014年1月，被告人张南南伙同时某（已判刑），先后在日照市、莒县、济南市等地，以租赁汽车为名，将骗取到的汽车变卖给他人的方式，先后骗取他人5辆汽车，变卖后赃款被时某和被告人张南南挥霍。涉案车辆共计价值人民币709500元。具体事实如下：
1、2014年1月10日，被告人张南南受时某指使，到日照市朱某经营的汽车租赁公司租赁了鲁Ｌ×××××号牌本田雅阁轿车一辆并交给时某，时某将该车抵押给宫某（已判刑）。经鉴定，该车价值人民币45000元。
上述事实，有下列证据证实：
（1）抵（转）押协议，证实时某以38000元将鲁Ｌ×××××号牌轿车抵押给他人。
（2）个人租车协议，证实与朱某签订协议的是张南南，张南南承租了朱某的雅阁轿车，车号是鲁Ｌ×××××。
（3）证人时某的证言，证实张南南系其司机，两人经常在一起吃喝玩乐，没钱花后，两人就商量着用骗车的方式骗钱，而且张南南对骗车是明知的。2014年1月10日，其和张南南以张南南的名义在日照租赁了朱某的1辆黑色本田雅阁轿车，车牌号是鲁Ｌ×××××，其将该车以2万元的价格抵押给了宫某。其没有能力赎回。
（4）证人宫某的证言，证实2014年1月16日，在山东省淄博市红房子饭店门前，时某一个人与其交易了一辆鲁Ｌ×××××号牌黑色的本田雅阁轿车。
（5）被害人朱某的陈述，证实2014年1月10日，被告人张南南到其公司租赁了一辆黑色本田雅阁轿车，车牌号是鲁Ｌ×××××，是张南南签订的租赁合同，租赁期满后，车辆未归还，且联系不上张南南。
（6）被告人张南南在侦查阶段的供述：大约在2013年11月份的时候，时某跟其说过，租赁的陈淑亮的车不用其管了，其那时候就知道了这辆车是被时某给卖了，但卖给了谁其不知道。租车用于抵押的主意是时某提出来的，时某将车抵押所得的钱让其和时某吃喝玩乐、洗脚按摩、找陪唱小姐等挥霍了。其给时某开车期间，时某未给付其工资。2014年1月10日，其和时某去日照，以其名义租赁了朱某的鲁Ｌ×××××号牌黑色本田雅阁轿车一辆，其在淄博市张店区一个烧烤店门口将该车交给了时某，时某将该车卖给了谁其不知道。
（7）莒县价格认证中心作出的价格认定结论书，证实鲁Ｌ×××××号牌本田雅阁轿车价值45000元。
2、2014年1月11日，被告人张南南受时某指使，到济南市王某1经营的润丰汽车租赁公司租赁了鲁Ａ×××××号牌丰田CRV车一辆并交给时某，时某将该车抵押给宫某。经鉴定，该车价值人民币180200元。该车已被追缴并返还给被害人。
上述事实，有下列证据证实：
（1）车辆转押协议、收到条，证实时某以10万元将鲁Ａ×××××号牌CRV转押给他人。
（2）人口信息查询表，证实王某1的基本情况。
（3）发票、车辆登记信息，证实王某1车辆的基本信息。
（4）证人时某的证言，证实张南南系其司机，两人经常在一起吃喝玩乐，没钱花后，两人就商量着用骗车的方式骗钱，而且张南南对骗车是明知的。2014年1月11日，由张南南自己出面租赁了王某1的一辆白色本田CRV，车号是鲁Ａ×××××，后其将该车以10万元的价格出售给宫某。
（5）证人宫某的证言，证实2014年1月12日，在山东省淄博市一个汽车装潢市场门前，时某一个人与其交易了一辆鲁Ａ×××××号牌白色的本田CRV。
（6）被害人王某1的陈述，证实2014年1月份，被告人张南南到其公司租赁了一辆鲁Ａ×××××号牌白色的本田CRV，是张南南签订的租赁合同，租赁期满后，车辆未归还，由于公司搬家，当时签订的合同已经找不到了。2014年4、5月份沈阳市公安局帮其找到的车。
（7）被告人张南南在侦查阶段的供述：2014年1月份，具体时间想不清，其去济南一家租赁公司租了王某1一辆鲁Ａ×××××号牌白色的本田CRV，后其将该车开到了淄博市张店区一个饭店交给了时某，时某将车卖给了谁其不知道。
（8）莒县价格认证中心作出的价格认定结论书，证实鲁Ａ×××××号牌本田CRV价值180200元。
3、2014年1月17日，被告人张南南受时某指使，到济南市王某2经营的悍朝汽车租赁公司租赁了鲁Ａ×××××号牌丰田凯美瑞轿车一辆并交给时某，时某将该车抵押给宫某。经鉴定，该车价值人民币114300元。该车已被追缴并返还给被害人。
上述事实，有下列证据证实：
（1）人口信息查询表，证实王某2的基本情况。
（2）发票、车辆信息，证实王某2车辆的基本信息。
（3）证人时某的证言，证实张南南系其司机，两人经常在一起吃喝玩乐，没钱花后，两人就商量着用骗车的方式骗钱，而且张南南对骗车是明知的。2014年1月17日，由张南南与王某2签订的汽车租赁协议，租赁了王某2的一辆黑色丰田凯美瑞，车号是鲁Ａ×××××，后其将该车以6万元的价格出售给宫某。
（4）被害人王某2的陈述，证实2014年1月份左右，张南南电话联系其，其将鲁Ａ×××××号牌丰田凯美瑞轿车开到双方约定的地点，与张南南签订了租车协议，后张南南未将车归还，时某不接电话，后来其听说该车在东北，其到东北自一个三十多岁人手中用2万元赎回，该三十岁男子称是宫某将车抵押给他的。
（5）被告人张南南在侦查阶段的供述：2014年1月份，具体时间想不清，时某提前跟王某2联系好，其到淄博市张店区一家速八酒店门口，以其名义跟王某2签订了汽车租赁协议，租赁了王某鲁Ａ×××××号牌黑色丰田凯美瑞一辆，王某2的租赁公司在济南，名称想不清了，时某将该车卖给了谁其不知道。
（6）莒县价格认证中心作出的价格认定结论书，证实鲁Ａ×××××号牌丰田凯美瑞价值114300元。
4、2014年1月19日，被告人张南南和时某到沈阳市铁西区李某1经营的日鑫汽车租赁公司，由被告人张南南出面租赁了辽Ａ×××××号牌别克君威轿车一辆并交给时某，时某将该车抵押给宫某。经鉴定，该车价值人民币17万元。该车已被追缴并返还给被害人。
上述事实，有下列证据证实：
（1）别克君威照片，证实涉案车辆的车号系辽Ａ×××××，系一辆别克君威。
（2）人口信息查询表，证实李某1的基本情况。
（3汽车租赁合同，证实与沈阳日鑫汽车租赁有限公司签订合同的承租方系张南南。
（4）车辆交接记录单，证实2014年1月19日下午，租赁公司将辽Ａ×××××号牌别克车交给张南南。
（5）机动车行驶证复印件、车辆登记本，证实辽Ａ×××××号牌车的基本信息。
（6）企业法人营业执照，证实沈阳日鑫汽车租赁有限公司的法定代表人系李某1。
（7）收条，证实时某收到辽Ａ×××××号牌车辆和另一辆车的车款共计十二万元。
（8）抵（转）押协议，证实时某以105000元将辽Ａ×××××号牌车辆转押给他人。
（9）证人时某的证言，证实张南南系其司机，两人经常在一起吃喝玩乐，没钱花后，两人就商量着用骗车的方式骗钱，而且张南南对骗车是明知的。2014年1月19日，其指使张南南以承租方的名义，与沈阳日鑫汽车租赁有限公司签订了汽车租赁合同，租赁了李某1的辽Ａ×××××号牌别克君威轿车一辆，后其将该车以6万元的价格出售给宫某，这6万元的卖车钱让其和张南南共同花了。
（10）证人宫某的证言，证实2014年1月中旬左右，在沈阳一个饭店，时某与其交易了一辆辽Ａ×××××号牌别克君威轿车。
（11）被害人李某1的陈述，证实2014年1月18日，张南南给其公司打电话预约租车，次日下午，被告人张南南与时某一起到了其租赁公司，其与张南南签了租车协议，将黑色的辽Ａ×××××号牌别克君威轿车租给了张南南。
（12）被告人张南南在侦查阶段的供述：2014年1月15日，时某和其一同去了沈阳市铁西区日鑫汽车租赁公司，其以自己的名义租赁了李某1的一辆辽Ａ×××××别克牌君威轿车，后其将该车交给了时某，时某将车卖给了谁其不知道。
（13）辨认笔录及照片，证实时某对诈骗李某1汽车的地点；李某1对时某的辨认。
（14）沈阳市铁西区价格认证中心作出的价格鉴定结论书，证实辽Ａ×××××号牌别克君威轿车价值人民币17万元。
5、2014年1月23日，被告人张南南和时某到沈阳市沈河区孙某经营的华强汽车租赁公司，由被告人张南南出面租赁了辽Ａ×××××号牌丰田汉兰达吉普车一辆并交给时某，时某将该车抵押给宫某。经鉴定，该车价值人民币20万元。该车已被追缴并返还给被害人。
上述事实，有下列证据证实：
（1）人口基本信息表，证实孙某的基本身份情况。
（2）个人自驾汽车租赁合同及资料，证实张南南作为承租方，时某作为担保方向孙某租赁辽Ａ×××××号牌丰田汉兰达吉普车的情况。
（3）车辆登记本，证实辽Ａ×××××号牌丰田汉兰达的车辆基本信息。
（4）证人时某的证言，证实张南南系其司机，两人经常在一起吃喝玩乐，没钱花后，两人就商量着用骗车的方式骗钱，而且张南南对骗车是明知的。2014年1月23日，其事先与孙某联系，后和张南南一起到了孙某的华强汽车租赁公司，其以担保方的名义，张南南以承租方的名义，与孙某签订了汽车租赁合同，租赁了孙某的辽Ａ×××××号牌丰田汉兰达吉普车一辆，后其将该车抵押给宫某。这6万元的卖车钱让其和张南南共同花了。
（5）证人宫某的证言，证实2014年1月下旬左右，在山东省淄博市汽车装潢市场门前，时某一个人与其交易了一辆辽Ａ×××××号牌黑色丰田汉兰达。
（6）被害人孙某的陈述，证实2014年1月23日，时某联系其要租车，后其将黑色的辽Ａ×××××号牌丰田车租给了张南南，由时某作为担保人，2014年2月16日李某2告诉其，李某2的车被时某卖了，其车可能也被卖掉了。
（7）被告人张南南在侦查阶段的供述：2014年1月23日，时某和其一同去了沈阳市沈河区华强汽车租赁公司，指使其租赁了孙某的一辆辽Ａ×××××丰田牌汉兰达吉普车，后其将该车辆交给了时某，时某将车卖给了谁其不知道。
（8）辨认笔录及照片，证实时某对诈骗孙某汽车的地点。
（9）沈阳市铁西区价格认证中心作出的价格鉴定结论书，证实辽Ａ×××××号牌丰田汉兰达吉普车价值人民币20万元。
另查明，该案系闫晓龙电话报案至莒县公安局，后莒县公安局办案民警在查找案件线索过程中，发现了被告人张南南诈骗其他车辆的案件线索。2015年1月18日，被告人张南南在日照市东港区海曲路银座佳驿酒店内被抓获归案。被告人张南南因诈骗李某1、孙某的车辆于2014年3月8日被沈阳市公安局铁西分局民警抓获，同年3月14日在铁西被拘留，同年3月25日被取保候审。
还查明，被告人张南南因犯盗窃罪、抢劫罪于2007年12月27日被黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2009年2月16日被刑满释放。
上述事实，有下列证据证实：
（1）受案登记表、立案决定书，证实孙某向沈阳市公安局铁西分局报案，该局办案民警于2014年2月16日将时某抓获归案，时某到案后交待了伙同张南南诈骗孙某、李某1车辆的事实。
（2）身份证、驾驶证复印件、常住人口信息查询结果、户籍证明，证实张南南已达到完全刑事责任能力及时某的基本情况。
（3）在逃人员登记/撤销表，证实时某已被辽宁省沈阳市铁西区公安局民警抓获归案；被告人张南南因涉嫌诈骗于2014年3月8日被辽宁省铁西区公安局民警抓获归案。
（4）辽宁省沈阳市铁西区人民法院作出的（2014）沈铁西刑初字第955号刑事判决书，证实时某因犯诈骗罪被判处有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币五十万元；宫某因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四十万元。
（5）办案说明，证实被告人张南南合同诈骗一案系受害人闫晓龙报案至莒县公安局，莒县公安局办案民警在侦查过程中发现了其诈骗其他车辆的犯罪事实，被告人张南南于2015年1月19日被莒县公安局刑事拘留;还证实被告人张南南于2014年3月8日被沈阳市铁西警方在济南抓获后被带至铁西公安机关，于同年3月14日被拘留，此期间人身一直被公安机关控制，同年3月25日被取保候审。
（6）抓获经过，证实被告人张南南系日照市公安局东港分局昭阳路派出所民警于2015年1月18日20时许在日照市东港区海曲路银座佳驿酒店内抓获，当日未羁押。
（7）接受证据材料清单，证实莒县公安局自张南南处扣押的材料明细。
（8）银行明细对账单，证实了张南南的银行账户交易情况。
（9）取保候审决定书，证实被告人张南南因李某1被诈骗案于2014年3月25日被取保候审。
（10）铁西看守所释放证明书，证实被告人张南南于2014年3月14日被拘留，同年3月25日被释放。
（11）移交说明，证实2015年1月23日，日照市公安局东港分局将张南南等涉嫌合同诈骗案移交莒县公安局并案处理。
（12）辨认笔录，证实时某对宫某的辨认和租车地点的辨认。
（13）违法犯罪人员信息，证实被告人张南南于2007年12月27日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，于2009年2月16日被刑满释放。
原审法院认为，被告人张南南伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大,其行为侵犯了公私财产所有权和国家的合同管理制度，破坏了社会主义市场经济秩序,已构成合同诈骗罪。被告人张南南犯罪数额特别巨大，对其应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人张南南因犯盗窃罪、抢劫罪被判处有期徒刑，刑满释放后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应对其从重处罚。被告人张南南伙同时某基于共同犯罪故意，实施同一犯罪行为，构成共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人张南南起辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚；涉案车辆多数已退还被害人，可对其酌情从轻处罚。被告人张南南的违法所得，应退赔被害人。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，以被告人张南南犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期48日，即自2017年8月24日起至2024年7月6日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。责令被告人张南南退赔被害人朱某经济损失共计人民币四万五千元。
一审宣判后，原审被告人张南南不服，提出上诉称：1、其在济南被羁押没有计入刑期；2、其与被害人一起去报案没有认定为自首。其辩护人与其持相同意见。
经二审审理查明的事实和证据除与一审相同之外，针对一审部分事实不清、证据不足的情况，本院依职权调取了部分证据、检察员补充了部分证据，具体如下：
1、本院经联系黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院，调取了（2008）南刑少初字第23号刑事判决书，证实其于2007年8月16日伙同他人实施抢劫、盗窃行为。
2、检察员出示在押人员基本情况登记表，证实上诉人张南南于2014年2月26日被临时寄押于济南市看守所。
3、检察员调取的哈尔滨市公安局铁西分局出具的情况说明，证实被害人李某2被张南南等人诈骗后，到铁西分局报案，并提供了张南南的手机号码，民警赶到山东省济南市，2014年2月末将张南南电话传唤到公安机关，后将其临时寄押。在将张南南撤逃时，录入的抓获时间2014年3月8日有误。
本院认为，上诉人张南南伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大,其行为构成合同诈骗罪。原判定性准确。针对本案上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，及本案相关情况，本院查清事实后予以评判：
（一）关于上诉人张南南及其辩护人提出原审判决对其羁押期限计算错误的上诉理由、辩护意见，经查，根据检察员补充的证据，哈尔滨市公安局铁西分局接到被害人报案后即到山东省济南市电话传唤上诉人张南南，并于2014年2月26日将张南南临时寄押于济南市看守所，后于2014年3月14日对张南南刑事拘留，送入铁西区看守所，可见应当将张南南临时寄押于济南市看守所的日期计入刑期，故该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采信。
（二）关于上诉人张南南及其辩护人提出构成自首的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人张南南辩解与被害人一起到公安机关说明情况，后又被铁西区公安人员传唤到案，但到案后并没有如实供述其主要犯罪事实，在一审、二审庭审中亦对其明知同案犯已将车辆予以变卖的前提下而继续与同案犯实施五起合同诈骗犯罪的事实予以否认，故虽然其具有到案的主动性，但因未如实供述犯罪事实，故不构成自首，其上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采信。
（三）关于上诉人张南南在侦查机关供述中称其于2007年生日前后参与盗窃、抢劫作案，经审查，其于2007年为18周岁，原审判决在无证据支持的情况下对其认定为累犯，本院基于谨慎考虑，依职权联系黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院，并调取了（2008）南刑少初字第23号刑事判决书，证实其参与犯罪时间为2007年8月16日，已经超过十八周岁，故上诉人张南南参与本次犯罪应当构成累犯。
综上，原审判决认定部分事实不清，本院查清事实后对上诉人的刑期计算予以纠正，但原审判决基于上诉人的犯罪数额量刑适当，本院不再另行调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、上诉人张南南犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期59日，即自2017年8月24日起至2024年6月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人张南南退赔被害人朱良经济损失共计人民币四万五千元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 娟
审判员 周 涛
审判员 赵艳霞
二〇一八年四月十一日
书记员 张永乐