山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁05民终981号上诉人（原审被告）：安华农业保险股份有限公司东营中心支公司，住所地东营市开发区南一路227号名相大厦一楼。负责人：李艳生，经理。委托诉讼代理人：赵红，女，安华农业保险股份有限公司东营中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：张建国，男，1968年8月21日出生，汉族，住东营市河口区。委托诉讼代理人：吴桂萍，利津利城法律服务所法律工作者。原审被告：荆象海，男，1975年11月21日出生，汉族，东营市河口区六合街道办事处小义和村村民，现住。上诉人安华农业保险股份有限公司东营中心支公司（以下简称安华保险公司）因与被上诉人张建国、原审被告荆象海机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省利津县人民法院（2018）鲁0522民初270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原审被告荆象海经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安华保险公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张建国的诉讼请求或依法改判。2.诉讼费用由张建国承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、受害人张乃亮单方委托滨州市人民医院司法鉴定中心作出的司法鉴定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条，双方当事人应当协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定之规定，剥夺了安华保险公司参与选定鉴定机构的权利，属于程序严重违法。张乃亮的伤情不能构成伤残等级。二、残疾赔偿金的判决适用法律不当，认定事实错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的适用法律的若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金做相应的调整。残疾赔偿金是根据受害人丧失劳动能力的程度并结合劳动者收入丧失的多少来判断的，是一种对劳动能力丧失的经济补偿，张乃亮的死亡意味着“今后丧失劳动能力”的情形已经消失，其主张残疾赔偿金的法定条件已经丧失，并且荆象海并不承担张乃亮死亡的法律责任，其死亡造成收入减少的后果亦不应该由荆象海承担，不论是依据受害人丧失劳动能力程度还是受害人因伤残收入是否减少均应因受害人的死亡而消失，即受害人的劳动能力以及收入均视为恒定为零的状态，安华保险公司不应承担赔偿责任。三、张乃亮于2016年12月29日因重大疾病不幸死亡，即使计算残疾赔偿金也应从定残之日计算至其死亡之日。张建国辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回安华保险公司的上诉，维持原判。荆象海未作答辩。张建国向一审法院起诉请求:1、依法判令安华保险公司赔偿张建国后续治疗费16000元、护理费8816.88元、交通费500元、残疾赔偿金22081.5元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费2900元，共计51298.38元，上述损失由安华保险公司在交强险责任限额范围内赔偿32398.38元，不足部分由荆象海按照70%的责任比例赔偿13230元，共计赔偿张建国各项损失45628.38元。庭审中张建国变更诉讼请求，将护理费变更为10280.58元，残疾赔偿金变更为25752.3元，其余项目没有变更，各项损失共计56432.88元，该损失由安华保险公司在交强险责任限额范围内赔偿37532.88元，不足部分由荆象海按照70%的责任比例赔偿13230元，赔偿各项损失数额共计50762.88元；2、诉讼费用由安华保险公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方无争议的事故发生经过、责任认定以及车辆投保情况予以确认。另查明，受害人张乃亮于2015年11月26日因交通事故受伤，并住院治疗36天，花去医疗费、住院伙食补助费124692.58元，一审法院于2016年11月25日作出（2016）鲁0522民初322号民事判决书予以确认，安华保险公司已经履行该判决书确定的付款义务。经张乃亮单方委托，滨州市人民医院司法鉴定中心于2016年6月28日作出［2016］临鉴字第198号《司法鉴定意见书》，确定张乃亮因本次道路交通事故致左下肢十级伤残，住院期间2人护理，出院后1人护理1个月，后续治疗费16000元。张建国为此支付鉴定费2900元。张乃亮出生于1943年1月30日，截止定残之日2016年6月28日73周岁，2016年12月29日，张乃亮因重大疾病死亡，其直系近亲属共有五人，分别是配偶牛荣英、长女张洪梅、次子张力国、三子张力霞以及本案张建国即张乃亮长子张建国。其中牛荣英、张洪梅、张力国、张力霞均书面表示不参加本案诉讼过程，且放弃其在本案中依法应获得的相应赔偿款的实体权利，同意由张建国一人参加诉讼并获得该案全部赔偿款。张乃亮由薄纯华及张建国护理，张乃亮、薄纯华、张建国均系城镇居民。关于张建国主张的残疾赔偿金25752.3元，［2016］临鉴字第198号《司法鉴定意见书》虽系张建国单方委托，但系具有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员根据现行鉴定规范和标准作出，安华保险公司虽不予认可但并未举证，予以采信，依法确认张乃亮因本次事故造成左下肢十级伤残，住院期间2人护理，院外1人护理30天。残疾赔偿金是受害人因劳动能力全部或部分丧失而导致的财产损失，并非受害人因事故而实际减少的收入，该种损害赔偿是一种财产赔偿，从受害人定残之日起已经客观存在，不因受害人死亡而消灭。另根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第三条的规定，“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的物为财物的债权等”，受害人非因致残事故死亡后，残疾赔偿金请求权作为财产性权利可以由其近亲属继承。因此本案事故发生后，张乃亮的损失已经产生，其中残疾赔偿金在定残后可以依法确定，张乃亮对侵权人及保险公司的债权已经形成。张乃亮在实现债权前因其他意外死亡，其继承人可以继承上述债权，向债务人主张权利。关于赔偿标准的问题，张建国提供的证据可以证实张乃亮在涉案事故发生前系城镇居民，因此张建国主张按照城镇居民标准计算残疾赔偿金符合法律规定，应予支持。关于赔偿年限的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于残疾赔偿金的计算标准，可知对残疾赔偿金采取的是定型化计算法，即以固定的赔偿标准乘以规定的年限，并不考虑受害人实际生存年限和实际收入的减少，该项损失在定残后，即已明确和固定，因此，根据上述司法解释确定张乃亮残疾赔偿金的计算年限为7年并无不当，但张建国按照2017年的标准计算有误，应按照2016年的标准计算，经依法计算，残疾赔偿金为34012元×7年×10%＝23808.4元。关于张建国主张的护理费10280.58元，结合所确认的司法鉴定意见书以及护理人员张建国、薄纯华均系城镇居民的实际情况，张建国主张护理费按照城镇标准计算并无不当，但计算方式有误，经依法计算，确认张建国护理费为9504.72元。关于张建国主张的精神损害抚慰金1000元，安华保险公司不予认可，本案交通事故伤者张乃亮因疾病死亡，且精神损害抚慰金具有人身专属性，不得让与或继承，对张建国所主张的精神损害抚慰金不予支持。关于张建国主张的交通费500元，张建国并未举证，且安华保险公司不予认可，结合张乃亮的伤情和住院治疗情况，酌情支持交通费300元。关于张建国主张的后续治疗费16000元，安华保险公司不予认可，司法鉴定意见虽确定后续治疗费16000元，但该费用并未实际发生，现张乃亮已经因病死亡，客观上不能再产生后续治疗的事实，对后续治疗费不予支持。综上，依法确认张建国因本次事故造成的损失为：残疾赔偿金23808.4元、护理费9504.72元、交通费300元、鉴定费2900元，以上共计36513.12元。一审法院认为，公民的健康权利受法律保护，张乃亮因本次事故造成的合理损失，张建国作为其法定继承人，在张乃亮死亡之后，应依法获得赔偿。利津县公安局交通管理大队作出的利公交认字［2015］第00411号《道路交通事故认定书》，认定事实清楚，责任划分准确，予以确认。综合分析事故原因，根据事故双方驾驶车辆的情况，确定荆象海对张建国损失承担70%的赔偿责任。因荆象海驾驶的鲁Ｅ×××××中型自卸货车在安华保险公司投保了交强险，张建国损失36513.12元应首先由安华保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，不足部分由荆象海赔偿。经依法计算，安华保险公司在交强险保险责任范围内赔偿张建国各项损失33613.12元，因鉴定费不在保险公司的赔偿范围内，荆象海应按照70%的责任比例赔偿张建国鉴定费损失2030元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条,《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十二条之规定，判决：一、安华保险公司赔偿张建国各项损失共计33613.12元。二、荆象海赔偿张建国各项损失共计2030元。三、驳回张建国的的其他诉讼请求。上述一、二项赔偿款于判决生效之日起十日内一次性给付。案件受理费1069.07元，减半收取534.54元，由张建国负担159.21元，荆象海负担375.33元。款项支付办法：赔偿款由安华保险公司、荆象海直接汇入张建国指定账户（户名：张建国，开户行：中国工商银行，账户：62×××99），诉讼费由荆象海汇入一审法院在山东利津农村商业银行的账户（账号：9050105400142059888888）。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明：2016年2月3日，张乃亮曾因机动车交通事故责任纠纷一案以荆象海、安华保险公司为被告向一审法院提出诉讼。请求：1、安华保险公司赔偿张建国医疗费、住院伙食补助费等共计90567.90元；2、张建国的伤残赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金等损失待伤残评定后另行主张；3、安华农业保险公司在交强险赔付限额内承担赔偿责任；4、诉讼费用由安华保险公司承担。庭审中，张建国提出对第二项请求另案主张。2016年11月25日，该案以（2016）鲁0522民初322号民事判决结案。同年12月29日，张建国因重大疾病死亡。2018年1月30日，张建国向一审法院提起本案诉讼。一审法院关于双方无争议的事故发生经过、责任认定以及车辆投保情况的事实确认，以及张乃亮直系近亲属共有五人，牛荣英、张洪梅、张力国、张力霞均同意由张建国一人参加诉讼并获得该案全部赔偿款。张乃亮由薄纯华及张建国护理，张乃亮、薄纯华、张建国均系城镇居民等事实的认定与本院查明的事实一致，本院依法予以确认。本案二审当事人争议的焦点为1、张乃亮单方委托滨州市人民法院司法鉴定中心作出的司法鉴定结论应否作为认定本案事实的依据。2、张乃亮的残疾赔偿金一审判决认定是否正确。本院认为，2016年2月3日，张乃亮生前提起诉讼时，对张建国在本案主张的伤残赔偿金、护理费、交通费、精神抚慰金等损失已提出请求，并提出待伤残评定后另行主张。虽然庭审中张乃亮提出对该请求另案主张，但该案审理期间，在具备双方当事人协商确定鉴定机构或向一审法院申请确定鉴定机构以对其伤残等级作出鉴定的条件下，未经协商和申请，张乃亮在同年6月28日单方委托鉴定机构作出鉴定意见，并在2018年1月30日张乃亮死亡后才由张建国起诉作为本案主张权利的证据，与正常的行为习惯不符。在第一次诉讼期间，张乃亮放弃应当委托法院鉴定也能够委托法院鉴定的救济途径而单方委托鉴定，又不以鉴定意见作为定残证据，却提出伤残赔偿金另案主张，该鉴定意见不应成为认定本案事实的依据，对本案不具有证明效力。因张乃亮死亡不能依法进行伤残鉴定的不利后果由张建国承担，张建国主张依照鉴定意见认定的伤残等级确认残疾赔偿金本院不予支持。一审判决采信该证据并据此判令支付残疾赔偿金不当，应予纠正。判令安华保险公司赔偿张建国护理费9504.72元、交通费300元，荆象海按照70%的责任比例赔偿张建国鉴定费损失2030元，当事人对此未提出上诉，二审不予审理，本院予以维持。荆象海本院经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃相应的诉讼权利。综上所述，安华保险公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持山东省利津县人民法院（2018）鲁0522民初270号民事判决第二项；二、撤销山东省利津县人民法院（2018）鲁0522民初270号民事判决第一、三项；三、安华保险公司于本判决生效之日起十日内赔偿张建国护理费9504.72元、交通费300元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；四、驳回张建国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1069元，减半收取535元，由张建国负担410元，荆象海负担125元。二审案件受理395元，由张建国负担。本判决为终审判决。审判长 聂 燕审判员 于秋华审判员 崔海霞二〇一八年八月二十四日书记员 杨玉洁