北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）海民初字第15536号
原告温嘉宾，男。
被告北京舞动空间传媒科技有限公司，住所地北京市海淀区海淀欣苑Ⅱ-2号商务写字楼10层AA1003，注册号：110108010653623。
法定代表人李峰，总经理。
委托代理人张学民，男。
原告温嘉宾与被告北京舞动空间传媒科技有限公司（以下简称舞动空间公司）劳动争议一案，本院受理后于2011年12月22日做出一审判决，舞动空间公司不服提出上诉，2012年5月4日北京市第一中级人民法院以原审认定事实不清，证据不足为由撤销了原一审判决，将此案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告温嘉宾，被告舞动空间公司之委托代理人张学民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
温嘉宾诉称，我于2009年7月10日入职舞动空间公司，担任运营总监。舞动空间公司未与我签订书面劳动合同，未依法律规定为我缴纳社会保险，亦未依法支付我加班工资及未休年假工资，同时拖欠我数月工资。我经多次沟通未果，被迫于2011年3月28日提出与舞动空间公司解除劳动关系。现我不服仲裁裁决，故起诉要求：1、舞动空间公司向我支付2009年8月10日至2010年6月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额88000元；2、舞动空间公司向我支付解除劳动关系经济补偿金16000元；3、舞动空间公司向我支付2010年2月、2010年4月至2010年11月、2011年2月至2011年3月28日的工资81797.01元及25%经济补偿金20449.25元；4、舞动空间公司向我支付2009年7月10日至2011年3月28日期间加班工资2942.53元以及25%经济补偿金753.63元；5、舞动空间公司向我支付2009年7月至2011年3月28日期间未休年休假工资11034.48元及25%经济补偿金2758.62元；6、确认舞动空间公司与我自2009年7月10日至2011年3月28日期间存在劳动关系；7、确认我在职期间工资为税后8000元；8、本案诉讼费由舞动空间公司负担。
舞动空间公司辩称，温嘉宾于2009年7月入职我公司，2010年4月10日我公司与温嘉宾签订了承包协议，协议约定2010年4月10日至2011年4月9日期间我公司将柠檬商街百货频道和腾讯拍拍QQ商城承包给温嘉宾经营，温嘉宾承包期间实行独立核算、自主经营、自负盈亏、自主用工。因此，自2010年4月10日起双方已经不存在劳动关系。现我公司同意仲裁裁决，不同意温嘉宾的诉讼请求。
经审理查明，温嘉宾于2009年7月10日入职舞动空间公司，任运营总监，双方未签订书面劳动合同。2011年3月29日舞动空间公司收到温嘉宾发出的解除劳动关系通知书，主要内容为温嘉宾因公司拖欠其工资故提出解除劳动关系。
温嘉宾主张其月工资标准为税后8000元，2009年7月10日至2011年3月28日期间双方存在劳动关系，舞动空间公司拖欠其2010年2月、2010年4月至11月、2011年2月至3月28日期间工资。就上述主张温嘉宾向本院提交了银行对账单予以证明。银行对账单显示2009年9月至2010年3月期间，舞动空间公司每月支付的工资分别为8000元、8000元、7821.10元、7671元、7671.08元、5832元、7119.40元。温嘉宾主张2010年2月舞动空间公司只支付了工资5832元，存在克扣工资的行为，舞动空间公司对银行对账单的真实性无异议，其称2010年2月温嘉宾请病假，因此对其工资做了相应的扣除，但就上述主张舞动空间公司未提交证据予以证明。银行对账单记载2010年4月至2011年3月期间也有多笔汇入款项，情况为：2011年1月7日汇入7120.48元（交易备注栏写明“工资款”）、2011年1月27日汇入3908.06元（无交易备注）、2011年1月30日汇入3908.06元（无交易备注）。温嘉宾主张2011年1月7日的款项为2010年12月工资，2011年1月27日及2011年1月30日的款项为2011年1月工资。就上述主张温嘉宾向本院提交了手机短信、网上汇款截屏图予以证明，手机短信共三条，显示的发送号码为“95555”，内容分别为：“李耘于2011年1月7日11：01向贵账户6871发起7120.48元的转账，请注意查收（招商银行）”；“李耘于2011年1月27日15：37向贵账户6871发起3908.06元的转账，请注意查收（招商银行）”；“李耘于2011年1月30日12：03向贵账户6871发起3908.06元的转账，请注意查收（招商银行）”。网上汇款截屏图显示：一卡通卡号为×××，2011年1月7日存入7120.48元、1月27日存入3908.06元、1月30日存入3908.06元，上述三笔款项交易备注栏中均写明“工资李耘”。温嘉宾表示李耘是舞动空间公司的财务人员。
舞动空间公司称2010年4月10日其与温嘉宾签订了承包协议，双方之间由劳动关系转变为承包关系，此后未再向温嘉宾支付过工资。李耘是为了履行承包协议聘请的会计，李耘并非舞动空间公司的员工，其汇款行为与舞动空间公司无关。就上述主张舞动空间公司向本院提交了如下证据予以证明。第一组证据：《公司内部项目承包经营协议》（以下简称《承包协议》）及其附件。《承包协议》是舞动空间公司（甲方）与温嘉宾（乙方）于2010年4月22日签订。协议约定，乙方承包经营范围包括柠檬商街百货频道和腾讯拍拍QQ商城两部分，承包期限从2010年4月10日起至2011年4月9日止，乙方承包期间实行独立核算、自主经营、自负盈亏、自主用工。2010年4月10日至2010年7月31日为项目筹备期，在项目筹备期间乙方只需要承担经营所需费用，不需要缴纳利润，其中费用包括房租、固定资产折旧、水电费、电话费。2010年8月1日起到合同有效期截止，双方需要在每个月20日前，对上一个月进行财务核算，乙方需要向甲方交纳利润，具体为：乙方承担运营的全部业务月销售额（不含商品运费部分）低于20万时，乙方按月销售额的10%上缴甲方；超过20万时，按9.5%上缴甲方；超过30万时，按9%上缴甲方。在项目筹备期过后的协议有效期内，如果乙方连续两个月无法实现盈利，甲方有权单方面停止合作。双方每月底需盘库、查账，并将核算结果记入附件。协议签订后甲方需为乙方开设一个独立的银行个人户。该账户由甲乙双方共同认可的财务进行监管。甲方承诺为乙方提供4万资金的借款（其中不包括QQ商城店铺押金，QQ商城店铺退回的押金归甲方所有）和2万库存的赠送支持，总计不超过6万，部分原团购事业部库存通过甲方出借给乙方，乙方承诺在合同有效期内无息偿还借款。乙方雇佣的原甲方以及乙方雇佣的员工，由甲方缴纳社会保险及其他福利金，费用由乙方支出；乙方所有的原甲方员工，在公司内部项目承包经营协议期间及承包经营协议期满后与甲方都属于劳动雇佣关系，在雇佣期内所有乙方所雇佣的原甲方员工的工资均由乙方负责。《承包协议》附件一系库存情况表，表中显示柠檬支持库存商品小计792件，结存金额为18848.27元，备注栏记载库存商品为甲方支持乙方的销售库存（有个别商品有库存但未找到对应成本），不含未付款商品。张瑞霞代表舞动空间公司在附件一上签字，温嘉宾亦在附件一上签字确认，经查，张瑞霞系舞动空间公司的营销管理人员，其与公司法定代表人李峰系夫妻关系。《承包协议》附件二系乙方每月应承担的费用项目列表，表中显示的费用项目包括工资11350元（每月变动的客服人员提成未含在内，也由乙方承担）、保险3126.47元（温嘉宾等6人）、住房公积金150元（温嘉宾）、电话费（1部座机，按各月实际发生情况支付）、固定资产折旧250元（5台电脑1台打印机）、房租3000元、水电费（承担公司总费用的30%），合计17876.47元。张瑞霞和温嘉宾分别在附件二上签字。《承包协议》附件三系借款协议，甲方为舞动空间公司、乙方为温嘉宾，协议约定甲方借给乙方4万元，用于乙方承包经营甲方的柠檬商街百货频道和拍拍QQ商城的周转资金，款项于2010年4月30日前和2010年5月31日前分别支付给乙方2万元，借款期限自2010年4月10日起至2011年4月9日止，乙方承诺在合同期内无息偿还借款4万元。附件三中加盖有舞动空间公司的印章，并有温嘉宾的签字。温嘉宾对上述证据的真实性无异议，其表示《承包协议》并未实际履行，其也没有收到过公司给付的借款。
第二组证据：《费用报销单》及《支出凭单》。《费用报销单》的时间集中在2010年4月至11月期间，主管审批栏有温嘉宾的签字。温嘉宾对上述证据的真实性无异议，其表示作为舞动空间公司的运营总监在《费用报销单》中签字审批是履行正常的工作职责，不能证明双方之间是承包关系。《支出凭单》共6张，金额均为1万元，即付事项栏写明是温嘉宾的工资，2010年7月12日的凭单中领款人栏、主管审批栏均有温嘉宾的签字，其余5张单据主管审批栏中有温嘉宾的签字，领款人栏为空白。舞动空间公司主张上述凭单可以证明在承包经营期间是温嘉宾自行审批给自己发工资。温嘉宾对上述证据的真实性无异议，其表示其只收到了2010年7月12日支付的工资1万元，其余凭单上领款人处没有其签字，其也没有收到其余的款项。
第三组证据：宅急送结算单及《物流提货配送单》。宅急送结算单共5张，其中载明客户名称为温嘉宾，银行账户名称为温嘉宾，开户行为工商银行北京市亚运村支行安慧北里储蓄所，账号为×××。舞动空间公司主张上述证据可以证明通过什么方式送货，送货后的结算都是温嘉宾决定。《物流提货配送单》共3张，时间分别为2010年5月14日、5月17日、6月2日，其中载明的收货人均为温嘉宾。舞动空间公司主张经营中进货、收货都是由温嘉宾负责。温嘉宾对上述证据的真实性无异议，其表示宅急送的费用全部是舞动空间公司支付，使用其银行账户是为了避税，其收货则是代表舞动空间公司的职务行为。
第四组证据：《自愿放弃缴纳社保的协议》，协议中载明詹剑华、杨艳明放弃要求温嘉宾缴纳社会保险费用，舞动空间公司主张詹剑华、杨艳明均系温嘉宾在承包经营期间招用的员工，因此由温嘉宾个人与詹剑华、杨艳明签订了放弃缴纳社会保险的协议。温嘉宾表示其与詹剑华、杨艳明签订上述协议是代表公司的职务行为，二人也不是其招用的人员。
第五组证据：收据及转账汇款单笔对账单，收据共有两张，第一张编号为0833104，日期为2010年8月3日，收据载明今收到4-6月百货分摊费用22251.15元，交款人栏有温嘉宾的签字，收款人栏有李晨的签字。舞动空间公司主张上述费用是温嘉宾按照《承包协议》约定向公司交纳的分摊费用，温嘉宾对上述证据的真实性不予认可，其表示从未向舞动空间公司交纳过该笔费用。第二张收据的编号为0729704，日期为2010年8月3日，收据记载，收到周转金25000元、代收订金1040元、刘力货款4395元，收款人栏有温嘉宾的签字，经手人栏有李晨的签字。舞动空间公司主张上述收据中记载的25000元是公司按照《承包协议》约定给与温嘉宾的借款。温嘉宾否认上述收据中其签名的真实性，其称收据中载明的事项无论从时间上还是金额上均与《承包协议》附件三的约定不符，对于上述证据的证明事项其亦不予认可。转账汇款单笔对账单显示：2010年6月17日林金兰向温嘉宾转账付款8165.10元，收款账号为×××，备注记载“周转资金1万元-
宅急送运费1834.90”。舞动空间公司主张上述款项是公司按照《承包协议》约定向温嘉宾支付的借用周转金。温嘉宾对上述证据的真实性不予认可，其称并未收到上述款项。
温嘉宾称拍拍QQ商城的账户全部是由公司法定代表人李峰及其亲属控制，其并未取得实际的经营权，就上述主张温嘉宾向本院提交了资金情况表予以证明，资金情况表的标题为“截止2010年4月9日晚拍拍银行卡及财付通结余情况”，表中列明的拍拍账户共有4个，分别为855xxxx（开户人李峰）、855xxxx（开户人李晨）、855xxxx（开户人杨文玖）、855xxxx（开户人张瑞霞），以上4个账户不含押金的金额合计35881.70元。情况表下方注明：1、以上为2010年4月9日晚甲方各拍拍账户的资金结余情况，截止本合同签订之日，上述款项已全部由甲方提取完毕；2、2010年4月20日甲方通过张瑞霞拍拍财付通账户为乙方留用周转资金5000元，用以冲抵合同中约定的甲方对乙方的4万元资金借款中的一部分，其余35000元借款将分别在2010年4月30日前交付乙方15000元和2010年5月31日前交付乙方20000元。舞动空间公司对上述证据的真实性予以认可，其称交予温嘉宾承包经营的系尾号为“90、92、356”的三个店铺以及柠檬商街的百货部，户名为杨文玖的账户已经变更成了温嘉宾的姓名，并且绑定了温嘉宾的银行卡和手机，温嘉宾控制了一个账户就可以进行实际经营。温嘉宾只认可户名为杨文玖的账户绑定了其手机，但其否认该账户绑定了其银行卡，同时温嘉宾主张《承包协议》并未履行，其只是按照舞动空间公司的要求在管理“90、92、356”这三个店铺。为查明案件事实，本院依法向深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯公司）进行了调查核实，核查结果为：855000090账号的真实姓名为温嘉宾，银行卡开户人为温嘉宾，银行账号为×××。经本院向工商银行查询，2010年6月至2011年3月期间，上述温嘉宾的银行账户有百余次交易记录，其中通过支付宝（中国）网络技术有限公司客户备用金账户以及深圳市财付通科技有限公司客户备用金账户多次向温嘉宾的银行账户转账付款，该账户同时也有多笔ATM取现交易。此外，查询的银行卡交易明细单显示，2010年6月17日有一笔金额为8165.10元的转账付款，以上情况与舞动空间公司提交的转账汇款单笔对账单的记载相符。温嘉宾对上述证据的真实性无异议，其称银行账号为×××的银行卡是舞动空间公司为了经营需要以其名义办理，上述银行卡一直由舞动空间公司的财务人员保管，其从未使用过该银行卡，银行卡交易明细单中所载明的交易情况其也不知情。
舞动空间公司为温嘉宾缴纳了2009年11月至2010年3月期间的社会保险，后经温嘉宾向社保监察部门投诉，舞动空间公司又为温嘉宾补缴了2009年7月至2009年10月、2010年4月至2011年2月期间的社会保险。2009年度社会保险个人缴费信息对账单记载，至2009年末温嘉宾累计缴费年限为5年1个月。温嘉宾属于舞动空间公司的高级管理人员，舞动空间公司不对其进行考勤管理，温嘉宾称舞动空间公司安排其在休息日加班4天，但就上述主张其未向本院举证证明。舞动空间公司就已经安排温嘉宾享受带薪年休假的事实，未向本院举证证明。
温嘉宾以要求舞动空间公司向其支付2009年8月10日至2010年6月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额，解除劳动关系经济补偿金，2010年2月、2010年4月至2010年11月、2011年2月至2011年3月28日期间工资及25%经济补偿金，2009年7月10日至2011年3月28日加班工资及25%经济补偿金、2009年7月至2011年3月28日未休年休假工资及25%经济补偿金为由向北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委作出京海劳仲字（2011）第4259号裁决书，裁决舞动空间公司支付温嘉宾2009年8月10日至2010年4月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额63724.13元、2010年2月工资差额1013.92元，驳回温嘉宾的其他申请请求。
上述事实，有双方当事人陈述、银行对账单、解除劳动关系通知书、《公司内部项目承包经营协议》及其附件、支出凭单、银行卡交易查询结果、京海劳仲字（2011）第4259号裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为，温嘉宾于2009年7月10日入职舞动空间公司，2010年4月22日舞动空间公司与温嘉宾签订了期限自2010年4月10日起至2011年4月9日止的《公司内部项目承包经营协议》，判定双方是否履行了上述《承包协议》，应以舞动空间公司是否履行了上述《承包协议》的发包义务，温嘉宾是否取得了《承包协议》所约定的店铺经营权为基本标准。在本案审理过程中温嘉宾虽否认取得了发包店铺的经营权，但根据深圳腾讯公司出具的相关证明材料可见，发包范围内的店铺“855xxxx”账号的真实姓名为温嘉宾，银行卡开户人亦为温嘉宾。上述银行卡的交易明细显示，在《承包协议》约定的承包经营期限内，支付宝（中国）网络技术有限公司以及深圳市财付通科技有限公司曾多次向该银行账户转账付款，上述两家公司所提供的均是专业的第三方在线支付服务，其付款行为与本案所涉网店经营显然具有密切的关联性。根据本案查明的事实，“855xxxx”账号所绑定的温嘉宾的银行卡在承包经营期限内有多笔现金提取记录，温嘉宾就上述银行卡一直由舞动空间公司的财务人员保管，其从未使用过该银行卡的主张未向本院举证证明，本院对其上述主张不予采信。综上，发包范围内的店铺绑定的系温嘉宾的银行卡，在承包经营期限内通过上述银行卡转账付款、提取现金的交易频繁，舞动空间公司所述2010年6月17日公司曾向温嘉宾转账支付周转金8165.10元的情况，亦与上述银行卡交易明细单的记载相符。再结合温嘉宾在《费用报销单》、《物流提货配送单》等单据上签字审批的行为，本院足以认定温嘉宾已经取得了发包店铺的经营权，对于舞动空间公司提出的《承包协议》已经实际履行的主张本院予以采信。
鉴于舞动空间公司与温嘉宾签订协议的性质为内部承包协议，因此，承包协议的履行不能改变温嘉宾劳动者的身份，内部承包经营期间温嘉宾与舞动空间公司之间仍存续劳动关系，本院对于温嘉宾要求确认2009年7月10日至2011年3月28日期间双方存在劳动关系的请求，予以支持。经本院核算，双方履行《承包协议》前温嘉宾的月平均工资为7713.76元，2010年2月舞动空间公司向温嘉宾支付工资5832元，低于了平均工资标准，该公司虽称2010年2月温嘉宾请病假，因此对工资进行了相应扣除，但就上述主张舞动空间公司未向本院举证证明，故2010年2月的工资差额1881.76元舞动空间公司应予以补发。舞动空间公司就2010年4月1日至4月9日的工资已经发放的主张未向本院提交有效证据证明，故其应向温嘉宾补发上述期间的工资2482.60元。温嘉宾要求舞动空间公司支付拖欠工资25%的经济补偿金的请求，缺乏法律依据，本院对其上述请求不予支持。2010年4月10日起双方开始履行《承包协议》，按照《承包协议》的约定，已经改变了温嘉宾劳动报酬的获取方式，舞动空间公司不再负有按月向温嘉宾支付工资的义务，现温嘉宾要求舞动空间公司向其支付2010年4月10日至2011年3月28日期间工资的请求，缺乏事实依据，本院对其上述请求不予支持。温嘉宾系以《承包协议》未实际履行，舞动空间公司应按原工资标准补发工资为由提出解除劳动关系。现本院已经确认双方签订的《承包协议》已实际履行，承包经营期间舞动空间公司不再负有按月向温嘉宾支付工资的义务，故温嘉宾提出解除劳动关系的理由不能成立，其要求舞动空间公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，缺乏事实依据，本院对其上述请求不予支持。
舞动空间公司未与温嘉宾签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，舞动空间公司应向温嘉宾支付2009年8月10日至2010年4月9日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，现仲裁委员会裁决的未签订劳动合同二倍工资差额未低于法定标准，舞动空间公司亦同意仲裁裁决，故舞动空间公司应向温嘉宾支付上述期间未签订劳动合同二倍工资差额63724.13元。2010年4月10日起双方开始履行《承包协议》，《承包协议》中对双方权利义务作出了明确约定，故温嘉宾要求舞动空间公司向其支付2010年4月10日至6月9日期间未签订劳动合同二倍工资差额的请求，缺乏事实依据，本院对其上述请求不予支持。舞动空间公司未向本院举证证明已安排温嘉宾享受带薪年休假，故其应向温嘉宾支付2009年7月10日至2010年4月9日期间未休年假工资2127.93元。温嘉宾要求舞动空间公司向其支付拖欠未休年假工资25%的经济补偿金的请求，缺乏法律依据，本院对其上述请求不予支持。履行《承包协议》期间，温嘉宾可以自主安排休息休假，且舞动空间公司不再负有按月支付工资的义务，因此温嘉宾要求舞动空间公司支付2010年4月10日至2011年3月28日期间未休年假工资的请求，缺乏事实依据，本院对其上述请求不予支持。温嘉宾就劳动关系存续期间舞动空间公司安排其在休息日加班的主张，未向本院举证证明，本院对其要求舞动空间公司支付加班工资的请求不予支持。温嘉宾要求确认月工资标准为税后8000元的请求，未经仲裁前置程序，本院对其上述请求不予处理。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，判决如下：
一、确认二ＯＯ九年七月十日至二Ｏ一一年三月二十八日期间北京舞动空间传媒科技有限公司与温嘉宾存在劳动关系；
二、北京舞动空间传媒科技有限公司于本判决生效后七日内向温嘉宾支付二ＯＯ九年八月十日至二Ｏ一Ｏ年四月九日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额六万三千七百二十四元一角三分；
三、北京舞动空间传媒科技有限公司于本判决生效后七日内向温嘉宾支付二Ｏ一Ｏ年二月的工资差额一千八百八十一元七角六分，二Ｏ一Ｏ年四月一日至四月十日的工资二千四百八十二元六角；
四、北京舞动空间传媒科技有限公司于本判决生效后七日内向温嘉宾支付未休年假工资二千一百二十七元九角三分；
五、驳回温嘉宾的其他诉讼请求。
如北京舞动空间传媒科技有限公司未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费十元，由温嘉宾负担，已交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费十元，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 马千里
人民陪审员 董福利
人民陪审员 郑东涛
二〇一四年五月十九日
书 记 员 郭腾腾