广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梅中法民二终字第267号
上诉人（原审原告）：丁艳辉。
委托代理人：齐李军，浙江尹天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅州市梅江区同仁大药房。住所地：广东省梅州市梅江区梅江二路**号。
经营者：章立新。
委托代理人：黄长云，广东粤梅律师事务所律师。
委托代理人：杜勋，广东粤梅律师事务所律师助理。
上诉人丁艳辉因与被上诉人梅州市梅江区同仁大药房（下称同仁大药房）买卖合同纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民三初字第343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人丁艳辉的委托代理人齐李军，被上诉人同仁大药房的委托代理人黄长云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁艳辉向原审法院诉称：为馈赠亲友，其于2015年6月15日在同仁大药房处购买了食品新开河参五盒，共计22980元。后发现该产品包装显示其有效期至2014年7月，即涉案新开河参早已过期。根据2009年6月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》（下称《食品安全法》）明确规定，禁止经营超过保质期的食品。同仁大药房作为专业食品药品经营企业，应保证所销售食品不超过保质期，这也是其作为销售者的最低义务。然而同仁大药房在涉案新开河参已过期数月情况下，仍然进行销售，主观恶性较大，明显存在过错，其行为已违反《食品安全法》等相关法律法规。根据《食品安全法》第九十六条规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向销售者要求支付价款十倍的赔偿金。故同仁大药房应当向丁艳辉退还购物款并支付十倍赔偿金。综上，为维护其合法权益，特向法院提起诉讼请求判令：1、退货并要求同仁大药房返还购物款22980元；2、同仁大药房向丁艳辉支付购物款十倍的赔偿金229800元；3、同仁大药房承担本案全部诉讼费。
同仁大药房在原审中答辩称：1、丁艳辉诉称的新开河参属于药品，并非食品。根据《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条规定，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。涉案新开河参属于中药饮片，而中药饮片属于药品范畴。涉案新开河参为康美新开河（吉林）药业有限公司所生产，根据该生产企业的经营范围、药品生产许可、药品gmp认证，可以看出其是药品生产经营企业，中药饮片属于其许可经营范围，中药饮片属于药品范畴。从涉案新开河参《检验报告书》来看，该产品的检验标准为《中华人民共和国药典》2005版一部，即药品检验标准，非食品检验标准。从涉案新开河参的外包装看，标明了功能主治，说明涉案新开河参属以治疗为目的的物品，且根据《国家食品药品监督管理局关于加强中药饮片包装监督管理的通知（国食药监办（2003）358号）》及补充通知，该产品标签及其法律责任均依据《中华人民共和国药品管理法》及其实施条例，可见，涉案新开河参属于药品范畴。2、涉案新开河参属药品，不适用《食品安全法》10倍赔偿的规定。根据《食品安全法》的规定，食品生产和食品经营适用该法。根据《药品说明书和标签管理规定》第二十九条，中药饮片的标签管理规定不同于普通药品的管理。根据《国家食品药品监督管理局关于加强中药饮片包装监督管理的通知国食药监办（2003）358号）》第二条规定，中药饮片的标签并无有效期的强制性要求，更不应等同于《食品安全法》中规定的超过保质期。如前所述，涉案新开河参属于中药饮片，法律法规对中药饮片的有效期亦无强制性规定，因此，即使涉案新开河参外包装标示的有效期已过，亦不违反法律、法规的强制性规定。且同仁大药房所销售的涉案新开河参系向广东新顺医药有限公司购买，购进渠道和来源合法。因此，丁艳辉主张涉案新开河参属于不符合食品安全标准的食品，并要求支付十倍价款的赔偿金，既无事实依据，也无法律依据，其诉讼请求依法应予驳回。3、涉案新开河参的买卖合同合法有效。涉案新开河参外包装标示的有效期虽已经超过，但不违法。且丁艳辉购买涉案新开河参时，对涉案新开河参外包装有效期已过的事实已知道或应当知道，其亦无证据证实涉案新开河参存在不符合质量标准的情形，购买涉案新开河参的意思表示无瑕疵。因此，涉案新开河参的买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，该合同合法有效。丁艳辉主张退回购物款，于法无据，该项诉讼请求依法应予驳回。综上所述，涉案新开河参属于药品，本案不适用食品安全法及其十倍赔偿的惩罚性赔偿规定，同仁大药房对涉案新开河参的销售不违法，涉案买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，丁艳辉主张解除合同、退还购物款，于法无据。
原审法院经审理查明：2015年6月15日上午，丁艳辉在同仁大药房处购买新开河参四盒，共计18300元。丁艳辉称发现所购新开河参过期后，为保留证据，同日下午又到同仁大药房处购买新开河参一盒，计4680元。购买后，丁艳辉即以商品过期为由主张同仁大药房退货并赔偿，双方经梅州市梅江区消费者委员会调解无果。丁艳辉向梅州市梅江区食品药品监督管理局投诉，该局作出依法受理，待调查核实后再予答复的受理告知书。
原审庭审中，丁艳辉称其购买新开河参以后，因发现已经过期，所以没有食用，未造成人身、财产损害。
原审另查明，涉案新开河参的外包装标识均为：净含量600克，产地吉林集安；规格10条，内装14支；有效期至2014年7月；产品批号xa090811。
原审法院审理认为：丁艳辉与同仁大药房之间的买卖合同关系，有丁艳辉提交的购物小票及双方庭审陈述等证据证实，系双方真实意思表示，未违反法律禁止性规定，应认定为合法有效。双方应按约履行各自的义务，丁艳辉依约完成了支付货款的义务，同仁大药房应按约提供商品。现同仁大药房将已过有效期的五盒新开河参卖给丁艳辉，丁艳辉请求同仁大药房退还相应货款22980元（18300＋4680），依法予以支持。同时丁艳辉应将在同仁大药房处所购买的五盒新开河参退还给同仁大药房。《食品安全法》第九十六条规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”由此可知，十倍赔偿金的请求应以食用食品造成损害后果为前提。现丁艳辉主张十倍赔偿的诉讼请求，因丁艳辉未食用，未造成人身、财产损害，因丁艳辉的该主张不符合《食品安全法》第九十六条的规定，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十一条、第一百五十五条，及《食品安全法》第九十六条的规定，于2015年9月16日作出判决：一、同仁大药房应在本判决生效之日起5日内退还货款22980元给丁艳辉；同时，丁艳辉应将其所购买的新开河参五盒（外包装标识均为：净含量600克，产地吉林集安；规格10条，内装14支；有效期至2014年7月；产品批号xa090811）退还给同仁大药房。二、驳回丁艳辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5091.7元（此款已由丁艳辉预交），按规定减半收取2545.9元，由丁艳辉负担200元，同仁大药房负担2345.9元。
宣判后，丁艳辉不服原审判决，向本院提起上诉认为：一、原审法院以未造成人身损害为由不适用《食品安全法》第九十六条关于10倍赔偿条款之规定错误。原审中上诉人丁艳辉已提交最高人民法院发布的第23号指导案例——孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案，在该案中原告以购买到商场出售的过期食品为由要求十倍赔偿得到法院支持，该案明确了十倍惩罚性赔偿不以造成人身损害为前提，然原审法院置之不顾，公然违反最高法院指导性案例确定的裁判规则，希望二审法院及时纠正原审法院的错误。二、本案同仁大药房销售过期产品，应当承担十倍惩罚性赔偿责任。涉案新开河参的属性无论属于新资源食品中的食品还是同仁大药房辩称的药品，按照《最高人民衣服关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条及第十七条的规定，均适用十倍惩罚性赔偿制度。三、同仁大药房销售过期产品，已经违反了食品药品的基本安全制度，亦应承担相应赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原审判决书第二项判决，依法改判支持上诉人的原审第二项诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人同仁大药房承担。
被上诉人同仁大药房在上诉期限内向原审法院提交上诉状，但没有按期缴交二审案件受理费，按有关规定视为其撤回上诉。被上诉人同仁大药房二审庭审中答辩认为：一、丁艳辉主张本案应参照孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷指导案例适用《食品安全法》第九十六条规定是错误的。孙银山案买卖标的物与本案买卖合同标的物在性质上完全不同，前者为香肠，是食品，而本案为新开河参，是药品，故本案不应适用《食品安全法》相关规定。二、丁艳辉主张根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条规定，同仁大药房应承担十倍惩罚性赔偿责任系适用法律错误。上述司法解释很明确地对食品和药品加以区别，且该司法解释第十五条明确指明适用对象仅为食品并未包含药品，第十七条中“参照适用规定”应理解为同种性质事项的参照，并不意味着食品、药品、化妆品可以不加区别，更不意味着对象不同的法律责任可以混淆。三、食品超过保质期与药品超过有效期是不同的法律事实，性质亦不同，且本案丁艳辉无任何证据证明同仁大药房所销售的新开河参不符合食品安全标准。综上，上诉人丁艳辉的上诉理由不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，本院向梅州市梅江区食品药品监督管理局调取该局于2015年9月28日作出的（梅区）食药监药罚（2015）020号《行政处罚决定书》。经庭审质证，上诉人丁艳辉对《行政处罚决定书》的真实性、合法性无异议，但对《行政处罚决定书》根据涉案新开河参生产厂家的检验标准以及检验的项目来认定涉案新开河参是药品有异议，认为属于法律适用错误。被上诉人同仁大药房对《行政处罚决定书》的真实性、合法性和关联性无异议。
根据二审查明的事实及双方质证情况，本院除确认原审法院查明的事实外，二审另查明：2015年9月28日，梅州市梅江区食品药品监督管理局作出的（梅区）食药监药罚（2015）020号《行政处罚决定书》载明：梅州市梅江区同仁大药房2015年6月16日销售的新开河参（标示：集安市新开河有限公司，批号：xa090811，规格10条，有效期至2014年7月）超过有效期，根据《中华人民共和国药品管理法》第四十九条第三款第三（项）的规定，按劣药论处。经查，上述药品货值金额22980元，无违法所得。依据《中华人民共和国药品管理法》第七十四条的规定，决定处罚如下：1、没收涉案药品；2、责任改正违法行为；3、并处违法销售劣药货值金额22980元一倍的即22980元的罚款。
本院认为：本案属买卖合同纠纷。双方当事人在平等、自愿、意思表示真实的基础上签订的买卖合同，内容没有违反国家法律、行政法规禁止性规定，应确认为合法有效。综合二审双方的诉辩意见，本案争议焦点主要是涉案新开河参属食品还是药品，以及丁艳辉上诉主张适用《食品安全法》十倍赔偿金应否支持的问题。
关于涉案新开河参属食品还是药品的问题。首先，涉案的新开河参生产企业为康美新开河（吉林）药业有限公司，该公司系持有由吉林省食品药品监督管理局颁发的《中华人民共和国药品生产许可证》及《中华人民共和国药品gmp证书》进行涉案新开河参的生产；其次，涉案的新开河参外包装上标注为“有效期至2014年7月”，庭审中上诉人丁艳辉及被上诉人同仁大药房亦表示，根据相关法律规定，食品的正规标注是保质期，药品的正规标注是有效期；再者，根据本院向梅州市梅江区食品药品监督管理局调取的该局于2015年9月28日作出的（梅区）食药监药罚（2015）020号《行政处罚决定书》，该局系依据《中华人民共和国药品管理法》的规定，对涉案的新开河参按劣药论处，并作出相应的处罚决定。综上可见，涉案的新开河参从生产到销售均系依据药品的相关法律法规进行生产经营和监督管理。因此，就本案而言，涉案的新开河参应认定为药品。
关于丁艳辉上诉主张适用《食品安全法》十倍赔偿金应否支持问题。如前所述，涉案新开河参是药品而不是食品，故不适用《食品安全法》的规定。原审法院认为《食品安全法》第九十六条关于十倍赔偿金的规定应以食用食品造成损害后果为前提，故以丁艳辉未食用和未造成人身财产损害为由驳回其十倍赔偿的诉讼请求，系适用法律错误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持”和第十七条第一款“消费者与化妆品、保健品等产品的生产者、销售者、广告经营者、广告发布者、推荐者、检验机构等主体之间的纠纷，参照适用本规定”的规定，消费者主张支付价款十倍赔偿金仅适用于食品，并不适用于药品纠纷案件。故上诉人丁艳辉主张涉案新开河参的属性无论属于新资源食品还是药品，按照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十七条及第十五条的规定，均适用十倍惩罚性赔偿制度的该项上诉理由不成立，依法不予支持。
综上所述，上诉人丁艳辉的上诉理由不充分，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4747元，由上诉人丁艳辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶自辉
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 刘 琴