江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终3468号
上诉人（原审原告、反诉被告）南京金高房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320100756851948N，住所地南京市建邺区江东中路333号。
法定代表人钱凌玲，该公司董事长。
委托代理人冯永强，江苏亿诚律师事务所律师。
委托代理人陆璐，江苏亿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）何良兵，男，1971年2月21日生，汉族，个体工商户。
委托代理人孙灏，北京盈科（南京）律师事务所律师。
上诉人南京金高房地产开发有限公司（以下简称金高房地产公司）因与被上诉人何良兵房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2012）建南民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
金高房地产公司原审诉称：2008年12月22日，金高房地产公司与案外人张志刚就南京市建邺区恒山路130号拉德芳斯T12幢签订房屋租赁合同，约定房屋租赁面积为344.14平方米，租赁期限为五年，自2008年12月1日起至2013年11月30日止。第一、第二年租金为人民币2万元/年，第三、第四、第五年租金为人民币24万元/年。物业费为2.5元/月/平方米。2009年9月9日，金高房地产公司与张志刚、何良兵签订房屋租赁合同，确认该房屋承租人张志刚的权利义务自2009年9月1日起一并转移给何良兵。但自2011年12月1日起，何良兵拖欠金高房地产公司租金及物业管理费，且不同意与金高房地产公司协商一致解除合同。何良兵拖欠租金及物业管理费的行为严重违反了合同约定，并且给金高房地产公司的经营合同造成了严重的经济损失。金高房地产公司与张志刚之间的房屋租赁合同是在双方意思自治、协商一致的基础上签订的，张志刚将合同的权利义务一并转移给何良兵也是双方自愿与合法的行为，合同约定对何良兵有法律约束力。根据我国合同法规定，依法成立的合同对双方当事人有法律约束力，当事人应诚实守信、按合同约定全面履行自己义务。因此诉至法院：1、要求解除房屋租赁合同；2、要求何良兵承担租金、违约金合计364977.6元；3、要求何良兵承担鉴定费用16000元；4、要求何良兵赔偿因装修造成的损失35万元；5、诉讼费由何良兵承担。
何良兵原审辩称：1、对方所述不完全是事实。解除租赁合同我方同意，且之前经过多次协商，我方要求将出租的房屋和饭店一并转让，但是对方没有同意，造成我方损失的扩大；2、租金不交是因为对方的房屋存在严重的质量问题，房屋地面开裂、高低不平，从2011年3月就发现了这个问题，导致了一些顾客摔伤的事实。我方之前和对方协商维修，但对方一直未维修，故我方于2012年1月底至3月初自行进行了维修，现在即使进行了维修，也仍然存在问题。我方认为物业费如何交的问题，应该按照合同约定，如果对方不维修房屋，我方就不应该交纳物业费同时也要延展租赁期限。同时我方要求对方赔偿我方的损失；3、关于物业费，我方认为应该由物业公司来主张，是两个法律关系，对方应该另案起诉。
金高房地产公司提供如下证据：1、《房屋租赁合同》；2、承租人变更申请；3、租赁合同补充协议书；4、律师函。以上四证据证明双方的房屋租赁合同关系及纠纷的缘由。5、（2013）司鉴字第136010号鉴定报告一份，证明何良兵所陈述的拒交房租理由即房屋质量下沉非金高房地产公司的原因造成。
何良兵对上述证据的质证意见：合同、协议书的真实性无异议，律师函也收到了，但是尽管收到了律师函，对方仅单方面强调了经济损失和利益所在，并未履行修复房屋的义务。在此期间，对方不仅不予修整房屋，而且在我方想将饭店转让时，对方口头同意之后又反悔，对方已经发布了转让的广告，且和受转让方谈好价格，却由于对方的反悔，导致了我方损失的扩大。对于鉴定报告对地基下沉、开裂原因的鉴定结论不认可，因为：1、鉴定报告中的所有事实理由均非客观事实理由，报告称装潢地板腐朽造成的地基下沉，由于地板腐蚀造成的下沉不知有无此标准；2、根据对方2011年11月30日的《公函》，《公函》中已经载明“房屋属自然合理沉降”，鉴定报告枉辜事实，不排除和对方串通，不合法。
何良兵提供如下证据：1、《现代快报》于2011年12月17日刊登的“租来的售楼处开裂、生意一落千丈”的报道，证明对方房屋质量问题导致我方损失；2、对方于2011年11月30日向我方发出“关于房屋维修问题的回复”的公函，证明对方承认房屋确实有破损的现象，但是他们实际上并未维修；3、我方于2011年9月18日发给对方的函件一份，在函中我方已经把租金不交等问题向对方进行了解释；4、《酒店装修合同》、收据各一份，证明我方的维修花费；5、我方在开业时签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》、《预算书》各一份，证明我方开业装修花费45万元，因双方协商过如果要提前解除合同，对方应折算装修剩余价值给我方；6、我方安装煤气管道的《工程决算书》一份，证明我方安装煤气管道的费用为10802.86元。
金高房地产公司对以上证据的质证意见：《现代快报》不能证明具体的事实，所谓的“生意一落千丈”也不能证明具体损失了多少；公函的真实性认可，但是对方要求几乎是将饭店重新装修，且不同意在非营业时间维修，对方认为时间太仓促且一直拒绝，因此我方才没有进行维修；对装修合同的真实性和装修事实都表示怀疑，因为双方一直在协商，但是对方从未说过要自行维修，不排除对方与第三方弄虚假的装修合同，即使是一份正常签订的合同，也应该有国家税务部门开具的统一发票，但是对方仅提供了一张收据；对《家庭居室装饰装修工程施工合同》不予认可，因为对方只有收据没有发票。对于《预算书》也不认可，这仅仅是预算，不能证明对方的实际花费；对对方自行安装煤气管道花费10802.86元认可。
何良兵原审反诉称：反诉人和被反诉人金高房地产公司于2009年9月1日建立租赁关系，一段时间后房屋基础沉降，并导致反诉人的营业损失，被反诉人金高房地产公司回函认可有沉降问题，同时认为是自然沉降，不影响正常使用，同时要求反诉人继续支付房租，反诉人不得不自行维修房屋，花费165000元。被反诉人金高房地产公司后砸碎反诉人饭馆的玻璃并拖走反诉人店中的设备，致使反诉人损失共294265元，且导致反诉人所开饭馆不得不停止营业，被反诉人金高房地产公司已涉嫌刑事犯罪，反诉人保留对其刑事诉讼的权利，且被反诉人擅自终止合同，将涉案房屋转租他人，致反诉人无法实现合同目的，造成反诉人营业损失771120元、停业损失942480元，共计1713600元，现反诉人暂主张其中的停业损失471240元。综上：反诉人认为被反诉人已构成违约并造成反诉人的损失，请求法院依法支持反诉人的诉讼请求：1、请求判决被反诉人金高房地产公司赔偿反诉人何良兵损失共计1258622元（其中装修损失328117元、维修损失165000元、非法扣押和损毁财产294265元、停业损失471240元）；2、被反诉人承担全部诉讼费用。
金高房地产公司针对反诉原审辩称：1、反诉人所称的维修费用是由于其自身装修不当造成，发生的维修费应由其自行承担；2、根据合同9.2条约定，反诉人有违约行为存在，所以装修费用不予补偿；3、被反诉人所称的与1360号的鉴定结论相互印证，因此维修、反诉费都应由反诉人自行承担；4、从租赁合同签订之日至2013年3月涉案房屋都由反诉人实际控制，其是否停业都与被反诉人无关，其所称的损失无论是否存在都应该其自行承担；5、对于反诉人提供的损失清单的真实性被反诉人有异议，且存在夸大成分，其原先存放在商铺内的物品被反诉人已经妥善保管，法庭可以随时调查。综上，请求法院判决驳回反诉人的反诉请求。
何良兵提供如下证据：1、证人陈述和鉴定人质证，反诉人认为可以证明（2013）司鉴字第136010号鉴定报告从鉴定的程序、依据上均存在瑕疵，对其合法性存在异议，不能作为证据使用。2、江苏天华工程项目管理咨询有限公司出具的苏天工鉴[2013]19号鉴定报告，从鉴定报告上看鉴定当时我方装潢装修的价值是328117元，鉴定人同时说明“鉴定结论只是按照现状计算做出，未对房屋沉降后的损失进行鉴定，未对何良兵的装修残值进行评估”。3、反诉人于房屋沉降后请求第三方装修公司进行维修，共花费165000元，含酒店装修合同一份和收据三份。4、反诉人物品损失清单，从清单本身来看，清单内容是符合饭店正常需求的，并无夸大，且财产是被金高房地产公司强行拖走或损毁，导致目前无法确切查清具体损失数额，该不利后果应该由被反诉人承担。5、反诉人自己对停业损失的测算，按照酒店经营的平均最低利润、最低人均消费额、通常上客率来计算，停业损失的时间是从2012年11月2日（被对方锁门日）至租赁合同约定的租期届满之日，合计942480元，我方仅主张其中的一部分即471240元。6、南京餐饮商会开具的一份《赔偿证明》，证明反诉人年净利润至少为30万元。7、员工工资记录、完税证，证明反诉人每月都有向税务部门交税，税是定额税。8、表格，装修、房租、物业费等成本都是有明确的合同依据的，也都是固定的最低成本。
金高房地产公司对证据的质证意见：1、对证人和鉴定人发言不持异议，予以认可；2、对经双方申请后所出具的鉴定报告均认可；3、对证据3、4、5的真实性、合法性、关联性均予以否认；4、对《赔偿证明》的真实性、合法性、关联性均持异议，对“南京餐饮商会”存在的真实性、合法性和性质均持异议。《赔偿证明》的内容不符合行业协会的中立性特点，第三方也没有任何理由要求金高房地产公司赔偿，“南京餐饮商会”缺乏一个行业中立性的立场；5、对反诉人提供的工资表和税务交纳的真实性、合法性、关联性全部予以否认；6、房租是确定的，表格并不能证明反诉人的营业损失。
金高房地产公司提供如下证据：1、2013年4月1日的函一份，“函”的内容是要求何良兵将物品搬离，证明金高房地产公司已经尽到了通知义务；2、南京拉德芳斯T12商铺维修工程施工合同、银行付款凭证，证明金高房地产公司维修花费15万元；3、何记小菜馆物品清单。
何良兵对以上证据质证意见：1、反诉人认为《维修合同》、银行付款凭证均与本案无关联性，理由如下：1）反诉人原来的装修是经金高房地产公司同意的；2）原来装修破坏是由地面沉降造成的，且破坏的只是反诉人的装修部分，没有对房屋的主体造成损害；3）由于金高房地产公司现在改变了房屋用途，故不管原来的装修有无破坏金高房地产公司均要拆除，故被反诉人所谓的维修只不过是重新的装修，与反诉人无关。2、被反诉人的发函反诉人已经收到，根据该函，被反诉人已承认其从反诉人的房屋中搬走了房内物品。
原审法院依职权调取的证据：1、2012年11月2日的接警记录一份，记录载明：何记饭店门口打架是因为房屋维修问题而未交房租与被反诉人金高房地产公司发生纠纷，经民警调解未达成协议，民警告知双方通过法律途径解决。2、2013年3月4日的接警记录一份，报警人为何良兵,记录载明:何记小菜店内物品全部都被搬走，房屋玻璃全部被砸碎，何记小菜老板称与金大地集团有纠纷正在诉讼阶段，民警备案后于3月5日上午到金大地集团调查，金大地集团负责人称何记小菜拖欠房租逾期90天，金大地集团有权收回房屋并于2013年3月3日将何记小菜店内的空调桌椅集中存放。
何良兵对两份记录的真实性均认可。但对于被反诉人的负责人说的即拖欠房租有权收回房屋的话不认可。认可的是2013年3月3日被反诉人将何记小菜馆店里的物品全部搬走的行为。金高房地产公司对两份证据均认可。
原审法院经审理查明，2008年12月22日，金高房地产公司与案外人张志刚就南京市建邺区恒山路130号拉德芳斯T12幢签订房屋租赁合同，约定房屋租赁面积为344.14平方米，租赁期限为五年，自2008年12月1日起至2013年11月30日止。2009年9月9日，金高房地产公司与张志刚、何良兵签订房屋租赁合同，确认该房屋承租人张志刚的权利义务自2009年9月1日起一并转移给何良兵。自2011年12月1日起，何良兵开始以所租房屋地面地基下沉，造成屋内装潢破裂，水管及下水管道破裂，污水漫溢，蚊虫肆虐，严重影响正常经营为由，拒交房租及物业管理费。2013年3月25日，原审法院委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对厨房、卫生间墙体开裂、地面下沉原因做了鉴定，鉴定如果如下：1、一层就餐区域地面下沉系后期装修所使用木龙骨腐烂、侧向变形引起。2、一层备餐间墙体开裂系后期装修所砌筑隔墙未做基础引起。3、吧台处、楼梯下墙体开裂系后期装修时施工质量不良引起；钢楼梯下立柱周围瓷砖开裂系钢楼梯立柱压力造成地坪局部变形引起。4、卫生间墙体开裂、地面下沉系后期装修所砌筑隔墙未做基础引起。也即，标的房屋墙体开裂、地面下沉的主要原因系何良兵的不当装修引起。2013年6月27日，原审法院委托江苏天华工程项目管理咨询有限公司做出苏天工鉴（2013）19号工程造价司法鉴定报告书，认定何良兵在所租房屋中装修现存价值为328117元。何良兵安装煤气管道花费10802.86元。
原审另查明，何良兵经营的“何记小菜馆”因房屋维修问题未交房租，与金高房地产公司发生纠纷，2012年11月2日，金高房地产公司将标的房屋锁门；2013年3月3日，金高房地产公司将何良兵经营的“何记小菜”饭店内物品全部搬离、房屋装修玻璃全部损毁。何良兵提供的在2013年3月3日被冲砸的“何记小菜馆”丢失物品清单中，五匹空调6台480**元；三匹空调1台75**元；1.5匹挂机3台102**元；1600mm圆餐桌6套5100元；1800mm圆餐桌6套6900元；1400-80mm实木长条桌12张10200元；1400-80mm钢化玻璃台板15张2100元；320mm不锈钢酒精炉15只1725元；电饭煲2只1300元；台布60块5400元；宽背椅60张10800元；高背椅60张8580元；冷间空调1只3400元；麻将机1张1500元；微波炉1个500元，以上金高房地产公司认可留存。白酒饮料5000元，金高房地产公司称只见到空酒盒。酒具3000元、显示屏5000元，金高房地产公司称未见到。鱼池一个5000元；餐具一批20000元；开水炉一只1200元；冷菜展示柜1000元；冷菜案板2个5600元；冷菜间货架2个，1600元；不锈钢餐具柜2个6000元；不锈钢污水桶架带水台12**元；不锈钢洗菜池2个2400元；靠墙货架4个1800元；打荷台3个3600元；煲仔炉2个900元；广式两眼炉2个13000元；海鲜蒸柜4500元；广锅6个780元；汤桶3个180元；刀贴板500元；油烟净化器（开餐必备）1个20000元；隔油池（开餐必备）1个8000元，以上金高房地产公司称未留存。霓虹灯双面23120元，金高房地产公司称城管执法拆除；亚克力字门头4080元；铝塑板加钢构6000元；厨房专用电梯20000元，以上金高房地产公司称被其拆除。
原审还查明，标的房屋的物业管理费一直由金高房地产公司收取，在2011年12月1日至2012年11月1日期间，何良兵欠付金高房地产公司房屋租金22万元，物业管理费9463.58元。
以上事实有《房屋租赁合同》、承租人变更申请、租赁合同补充协议书、（2013）司鉴字第136010号鉴定报告、各类函件、苏天工鉴[2013]19号鉴定报告、接警记录以及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，金高房地产公司与张志刚及何良兵签订的房屋租赁合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。何良兵在未明确房屋墙体开裂、地面下沉原因的情形下，擅自拒付租金，是引起本诉纠纷的主要原因。经司法鉴定，明确了何良兵对房屋墙体开裂、地面下沉承担主要责任，其应当补交自欠付之日起至2012年11月1日止的房屋租金及物业管理费。金高房地产公司在诉讼期间采用违法手段，于2012年11月2日，强行加锁标的房屋门；2013年3月3日，强行冲砸损毁标的房屋内装潢、物品，自行收回标的房屋的行为，应负反诉之所有责任。但何良兵所称维修花费165000元，停业损失471240元，均无充分证据予以证实，也与其自述因墙体开裂、地面下沉，严重影响经营情形相互矛盾，故对此损失请求原审法院不予支持。金高房地产公司在原审庭审中变更诉讼请求为：要求被告偿付违约金，但其未提供相应证据予以佐证，要求被告赔偿因装修造成的损失35万元，于法无据，且未按规定补交诉讼费用，原审法院不予支持。何良兵所列被金高房地产公司损毁物品清单，经金高房地产公司认可仍留存的应当予以返还，其损毁的物品应当折价赔偿。金高房地产公司主张何良兵所列被金高房地产公司损毁物品清单中的“霓虹灯双面”系城管执法拆除，无证据证实，原审法院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条，《民法通则》第一百一十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，原审法院判决：一、确认原告(反诉被告)金高房地产公司与何良兵之间的房屋租赁合同解除。二、何良兵应当给付金高房地产公司在2011年12月1日至2012年11月1日期间的房屋租金22万元，物业管理费9463.58元，合计229463.58元。三、金高房地产公司偿付何良兵房屋装修损失328117元，物品损失费171060元，安装煤气管道花费10802.86元，合计509979.86元。四、判决第二项、第三项相抵，金高房地产公司应于判决生效之日起十日内偿付何良兵280516.28元。五、金高房地产公司应于判决生效之日起十日内返还占用的属于何良兵物品（清单附后）。六、驳回本诉中原告金高房地产公司的其他诉讼请求。驳回反诉中反诉原告何良兵的其他诉讼请求。本案本诉受理费4284元，由何良兵负担；反诉受理费8063.8元由金高房地产公司负担（金高房地产公司于判决生效之日起十日内给付何良兵3779.8元以抵何良兵预交的诉讼费）。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司的鉴定费用16000元，检测鉴定费（鉴定人员出庭费）500元，共计16500元，由何良兵承担。江苏天华工程项目管理咨询有限公司的鉴定费用33000元，由金高房地产公司承担（金高房地产公司于判决生效之日起十日内给付何良兵17000元以抵何良兵所交的鉴定费用）。
上诉人金高房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、因上诉人与被上诉人之间的房屋租赁合同已于2012年10月30日被依法解除，所以不论根据租赁合同约定或者法律规定，上诉人都不应赔偿被上诉人的装修损失。双方的合同已于2012年10月30日被依法解除，根据租赁合同约定，装修损失应由被上诉人承担，上诉人不予任何补偿。在被上诉人违约导致合同依法解除的情况下，根据司法解释规定，被上诉人请求赔偿装修损失的，也不应支持。二、即便上诉人应赔偿装修损失，根据法律规定，赔偿范围也仅限于装修残值，但一审法院对装修造价鉴定报告书结论的性质错误认定为现存价值，进而错误判决上诉人对全部的装修造价承担责任。三、一审判决在被上诉人没有证据的情况下就完全按其陈述认定物品损失，并错误判决上诉人对物品全值损失进行赔偿，而非物品残值损失。综上，一审判决在事实认定和法律适用上明显错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人一审诉请并驳回被上诉人一审诉请，判令被上诉人承担案件诉讼费。
被上诉人何良兵辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交证据：上诉人于2012年10月30日向被上诉人发出一份通知以及同日被上诉人向上诉人回复的一个公函，证明合同在2012年10月30日的时候已经解除了。被上诉人质证称，公函认可，对方的通知没有看到，不认可。上诉人在二审主张原审法院认定苏天工鉴（2013）19号工程造价司法鉴定报告中何良兵所租房屋中装修现存价值为328117元存在错误，此328117元应系工程造价鉴定，非装修残值。本院查明，该鉴定报告中明确328117元系工程造价，未对何良兵的装修残值进行评估。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，上诉人金高房地产公司与张志刚及被上诉人何良兵签订的房屋租赁合同系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，依法应当认定有效，当事人均应按约履行。合同履行过程中，何良兵在未明确房屋质量系何种原因造成的情形下即拒付租金，应当承担相应的违约责任。经过一审法院鉴定，何良兵应对房屋墙体开裂、地基下沉承担主要责任，原审法院据此判决其承担相应的租金及物业管理费，并无不当。虽然何良兵存在违约行为，上诉人金高房地产公司理应依法进行维权，但上诉人在诉讼期间采用违法手段损毁房屋内的装潢及物品并封锁房门，由此导致合同不能继续履行，系严重的违法行为，上诉人应当向被上诉人承担相应的违法责任，被上诉人据此向上诉人主张赔偿责任，原审法院予以支持，处理结果正确。上诉人上诉主张合同依法解除的上诉理由，本院不予采纳。上诉人上诉主张一审认定的损毁物品数量及价值存在错误，因其系侵权人，上诉人应当对此承担举证责任，上诉人对此未能提供充分证据，故对其上诉理由，本院不予支持。上诉人上诉另主张装修损失的赔偿应限于装修残值，一审判决支持的是装修造价，对此，本院认为，一审支持的装修赔偿未考虑到已使用年限折旧，存在不当，考虑到由于何良兵在使用房屋时存在装修的情形以及上诉人违法侵权导致合同无法继续履行等本案实际情况，本院酌定上诉人赔偿被上诉人何良兵装修造价328117元的70%即229682元。
综上，原审判决适用法律正确，但认定事实存在部分错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市建邺区人民法院（2012）建南民初字第330号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项；
二、撤销南京市建邺区人民法院（2012）建南民初字第330号民事判决第三项、第四项；
三、上诉人金高房地产公司偿付被上诉人何良兵房屋装修损失229682元、物品损失费171060元、安装煤气管道花费10802.86元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本案本诉受理费4284元，由何良兵负担；一审反诉受理费8063.8元由南京金高房地产开发有限公司负担（南京金高房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付何良兵3779.8元以抵何良兵预交的诉讼费）。江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司的鉴定费用16000元，检测鉴定费（鉴定人员出庭费）500元，共计16500元，由何良兵承担。江苏天华工程项目管理咨询有限公司的鉴定费用33000元，由南京金高房地产开发有限公司承担（南京金高房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内给付何良兵17000元以抵何良兵所交的鉴定费用）。二审案件受理费8899.8元，由上诉人南京金高房地产开发有限公司负担5933.2元，被上诉人何良兵负担2966.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
审 判 员 许云苏
代理审判员 马 帅
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 朱亚芳