新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新2301民初1441号
原告：李红，男，汉族，1970年9月17日出生，无固定职业，现住新疆昌吉市。
委托诉讼代理人：张雪梅，新疆同创律师事务所律师。
被告：包卫兵，男，汉族，1988年9月5日出生，现住新疆昌吉市。
委托诉讼代理人：朱冠琪，新疆博耀律师事务所律师。
原告李红与被告包卫兵提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年2月28日立案后，依法适用简易程序，于2018年4月5日依法公开开庭进行了审理。原告李红的委托诉讼代理人张雪梅，被告包卫兵的委托诉讼代理人朱冠琪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李红向本院提出如下诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失共计105276.86元（其中：住院伙食补助费425元、护理费30090元、误工费37170元、残疾赔偿金56926.86元、后续治疗费8000元、营养费425元、鉴定费2240元、精神损害抚慰金5000元，扣除被告已经支付的35000元）；2、依法判令被告承担本案诉讼费及其他相关费用。事实与理由：2013年3月17日被告雇佣原告从事装卸工作，2015年12月24日原告在给被告装卸货物时从车上摔下受伤，并于当日送往昌吉市人民医院治疗，后转院至昌吉州人民医院，住院期间被告仅支付原告医疗费和部分赔偿款，原告病情稳定后多次找被告协商，被告拒不支付任何费用，故诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求，维护其合法权益。
被告包卫兵辩称，原告的诉讼请求不成立。原告主张的是人身损害赔偿，不能采用合计方式计算赔偿数额，诉讼请求没有具体内容不认可；原告起诉主体错误，原告和包天山托运部存在劳动关系，原告主张的事项和事实理由均是劳动合同范畴，应当先仲裁，包天山托运部注销了也应先仲裁，之后才能到法院起诉，包卫兵是该公司的业主，该公司已经注销，原告起诉主体错误。2013年3月17日被告并没有雇佣原告，对原告从车上摔伤被告有异议，因为没有受伤的时间和地点。我们认为原告自己陈述的受伤的时间是2015年12月24日凌晨1时在乌鲁木齐华凌市场上班时摔伤，原告在这个时间和地点并不是为被告从事雇佣活动而受伤，故原告的诉讼请求不能成立。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的昌吉包天山托运部证明、太平洋人寿保险公司理赔结果通知书、昌吉市包天山托运部企业信用信息公示报告、原告在昌吉市人民医院住院病历(出院证、住院病案、住院证、病程记录、影像诊断报告单)、原告在昌吉州人民医院的住院病历（住院病案、住院证、入院记录、出院证、出院小结）、新疆天诚司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票，经质证，被告对上述证据真实性认可。被告提交的（2015）昌民二初字第1648号民事判决书，原告在昌吉市人民医院住院病历（住院病案首页、住院证、病程记录、住院病历、影像诊断报告单）、原告在昌吉州人民医院的住院病历（住院病案、住院证、入院记录、出院小结、手术记录、出院证明、出院证、发射科检查报告单、住院费用结算票据），收条，经质证，原告对上述证据真实性予以认可。本院对原、被告提交的上述证据真实性予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1、昌吉市包天山托运部系个体工商户，注册日期是2009年2月24日，属于个人经营，经营者系包卫兵，本案原告起诉时昌吉市包天山托运部已经注销。原告陈述：2015年12月23日，从昌吉市包天山托运部将该托运部收取的包裹运送到乌鲁木齐市卡子湾的托运部分点，发给乌鲁木齐的各个拖运部，又从鲁木齐市卡子湾的托运部分点把货物装上车到乌鲁木齐市华凌市场的托运部分点，在华凌市场的托运部分点卸货时，由于天黑且下雪，不慎从车上摔下来致腿部受伤。2015年12月24日至2015年12月26日原告在昌吉市人民医院住院治疗，出院诊断为右肱骨胫骨骨折，医嘱建议患肢制动，建议住院行手术治疗。2015年12月26日至2016年1月13日，原告在昌吉州人民医院住院18天，诊断为右股骨颈骨折，医嘱：出院后继续卧床休息，保持右髋中立位，术后1月来院复查拍片。2017年7月25日，原告伤情经新疆天诚司法鉴定所鉴定：右股骨胫骨骨折，遗留右髋关节活动功能丧失32.8%，属于十级伤残；右股骨胫骨骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为8000元；从受伤之日起，误工期评定为180天，护理期评定为150天；内固定取出手术的误工期评定为30日，护理期评定为20日，原告支出鉴定费用2280元。被告支付原告及原告妻子王丰梅2016年1月份、2月份、3月份工资共计9000元；被告支付原告2016年4月份至2016年12月工资共计2600元，合计共支付原告及其妻子工资35000元。因原告于2015年12月24日受伤住院，并未向被告提供相应的劳务，故此款项应当认定为被告向原告支付的赔偿款。对被告提供的一份3000元的收条，因其记载”今收到包天山生活费3000元整，收款人李晓婷，2016年1月26日”，无法证实付款人系本案被告，收款人系本案原告，本院对此收条的关联性不予确认。对被告提交的（2015）昌民二初字第1648号民事判决书证实原告在2015年12月在昌吉市包天山托运部工作，是和昌吉市包天山托运部建立的劳动合同关系昌吉市，包天山托运部是合法的用工主体，故原告诉包卫兵人身损害主体错误。被告此项证据与本案并无关联性，也无法证实其待证问题，故本院对此证据关联性和证明力均不予确认。
2、本院对原告各项损失认定如下：
（1）住院伙食补助费：原告主张425元（20天×25元∕天），被告对原告此项主张不认可。原告住院共计20天，住院伙食补助费参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算，原告此项主张在合理范围内，本院予以支持。
(2)后续治疗费：原告主张8000元，被告不认可。原告因此次事故右股骨颈骨骨折内固定金属物需住院、手术取出，该笔费用确定必然发生且根据自治区医疗服务价格按三级医院等级收费标准计算，其住院、手术全部费用核定为8000元，本院予以支持。
（3）营养费:原告主张425元（20天×25元∕天），被告对此不认可。原告因此次事故右股骨颈骨骨折，经鉴定属十级伤残，其主张住院期间20天每天营养费25元在合理范围内，本院对其此项主张予以支持。
（4）误工费：原告主张37170元【177元∕天×（180天+30天）】，被告对原告主张不认可。原告依据中华人民共和国公共安全行业标准GA∕T1193-2014《人体损伤误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.8.b及附录A,A.8之规定主张自受伤之日起误工期为180天，内固定取出住院手术的误工期为30天，均在合理范围内，本院予以支持；原告未提供其最近三年来收入状况，其参照新疆自治区2016年度在岗职工平均收入标准按照每天177元主张误工费在合理范围内，本院对其此项主张予以支持。
（5）护理费:原告主张30090元【177元∕天×（150天+20天）】，被告对原告主张不认可。原告依据中华人民共和国公共安全行业标准GA∕T1193-2014《人体损伤误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.8.b及附录A,A.8之规定主张自受伤之日起护理期为150天系按照此规范顶格作出的评定，并未按照上述标准附录A,结合原告伤情、自身情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，故对其自受伤之日起护理期为150天的鉴定结论本院不予采信，结合原告伤情、自身情况、临床治疗、恢复等因素，本院酌定原告自受伤之日起的护理期为120天，对其主张内固定取出住院手术的护理期为20天的鉴定结论，本院认为在合理范围内，应予采信。本院对原告主张的护理期核定为140天，原告未提供其最近三年来收入状况，其参照新疆自治区2016年度在岗职工平均收入标准按照每天177元主张护理费在合理范围内，本院对其此项主张按照24780元【177元∕天×（120天+20天）】予以支持。
（6）残疾赔偿金：原告主张56926.86元，被告对原告伤残等级及残疾赔偿金均不认可，并申请重新鉴定。经依法成立的鉴定机构，依照法定程序鉴定：原告因此次事故右股骨颈骨骨折经，手术治疗及恢复，遗留右髋关节活动功能丧失32.8%，据此《人体损伤致残程度分级》5.10.6.11之规定，四肢任一大关节（踝关节除外）功能丧失25%以上，属十级伤残，本院予以采信。被告并未提供相应证据对此鉴定结论予以反驳，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。
（7）鉴定费：原告主张2240元，被告对此不认可。鉴定费系原告确定其损失必然发生的合理费用，本院对原告此项主张予以支持。
（8）精神损害抚慰金：原告主张5000元，被告对此不认可，本院结合原告伤情，双方过错程度，侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等综合因素，本院酌定由被告赔偿原告精神损害抚慰金1000元。
本院认为：原告是在向昌吉市包天山托运部提供劳务过程中受伤，起诉时昌吉市包天山托运部已经注销，其经营者系本案被告包卫兵，依据《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。本案原告以提供劳务者受害责任纠纷起诉该托运部的经营者包卫兵，要求赔偿因此次事故对其造成的损失符合法律规定，本院予以支持，对被告辩称：原告起诉主体错误的辩解不予采信。被告辩称：此案系劳务合同纠纷，即便该托运部已经注销，也应当先进行劳动仲裁前置，方可向法院提起诉讼。被告并未向法庭提交其与原告之间签订的合法劳动合同来确认双方之间存在劳动合同关系，仅凭原告在昌吉市人民医院住院病历上的陈述和被告给原告投保的意外险，不足以认定原、被告之间存在劳动合同关系，被告此项辩解无事实和法律依据，本院不予采信。被告辩称：原告自己陈述的受伤的时间是2015年12月24日凌晨1时在乌鲁木齐华凌市场上班时摔伤，原告在这个时间和地点并不是为被告从事雇佣活动而受伤。对于原告对其受伤地点的陈述，被告并未提供相应证据予以反驳。原、被告提交的在昌吉市人民医院影像诊断报告单打印时间是2015年12月24日02时28分25秒，昌吉市人民医院住院证明确记载开具住院证的时间是2015年12月24日02时31分，被告向太平洋人寿保险公司提交的证明中明确记载原告”不小心、从车上滑下、造成骨折、时间是2015年12月23日”，综合上述，根据原告陈述其发生事故地点与昌吉市人民医院的距离可以推定原告陈述的受伤时间属实；故本院对原告陈述的受伤地点和时间予以确认，对被告此项辩解不予采信。原告作为成年人，明知当天天黑且下雪，应当预见到自己的行为可能导致的不利后果，因疏忽大意或过于自信未能预见到，没有尽到必要的注意义务，其本人对其因此次事故造成的损害后果应当承担相应的责任。综合本案案情，本院认为原告自身对其在本案中的损失应当承担20%的责任，被告应当对原告在本案中的损失承担80%的赔偿责任。本院核定原告损失:住院伙食补助费425元、后续治疗费8000元、营养费425元、误工费37170元、护理费24780元、残疾赔偿金56926.86元、鉴定费2240元，以上共计：129966.86元。被告应承担其中的80%即103973.49元（129966.86元×80%），因精神损害抚慰金已经按照过错比例确定，由被告向原告支付，不再划分责任比例，故被告应向原告支付104973.49元，又因被告已经支付原告方35000元，在本案中应予扣减，扣减后被告实际应当向原告赔偿69973.49元。
综合上述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告包卫兵赔偿原告李红后续医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计69973.49元；
二、驳回原告李红的其他诉讼请求。
上述款项应于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2406元，减半收取计1203元，由被告包卫兵负担775元，原告李红负担428元。（本案受理费原告已预交,预交费用在本案执行时按本法律文书确定的数额由被告一并向原告支付)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。
代理审判员 赵远建
二〇一八年四月二十六日
书 记 员 王秀玲