陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民三终字第00464号
上诉人（原审被告）陕西朴华实业有限公司，住所地西安市碑林区建东街6号。
法定代表人赵长海，该公司董事长。
委托代理人陈维东，陕西许小平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东兴润建设有限公司陕西分公司，住所地西安市雁塔区朱雀大街南段56号E座4072室。
负责人巨牧，该公司总经理。
委托代理人胡艳，该公司员工。
委托代理人赵学利，该公司员工。
上诉人陕西朴华实业有限公司（以下简称朴华公司）因与被上诉人山东兴润建设有限公司陕西分公司（以下简称兴润公司）合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第03687号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朴华公司委托代理人陈维东，被上诉人兴润公司委托代理人赵学利、胡艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年9月23日兴润公司与朴华公司签订《联合经营协议》一份，约定：“甲方为兴润公司，乙方为朴华建筑装饰有限公司，甲方授权乙方代表甲方在其资质范围内开展业务，在甲方业务关系以外联系工程项目的招投标工作及相关事务，甲方承认其唯一性、合法性；乙方代表甲方进行的各项活动不得影响甲方的企业声誉、不得超出其授权范围，不得私自转让甲方资质。乙方先联系的工程项目甲方要全力协助，工程项目签订后归乙方所有。项目中标后，由甲方协助乙方与业主签订施工合同（含补充协议），并要符合甲方关于合同管理的有关规定；并由乙方自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，负责施工项目从开工直至竣工验收结算完毕及工程保修期满全过程管理。未经甲方许可乙方不得将中标项目的全部或任何部分分割、转让、转包或分包给任何第三方。甲方按本协议的规定向乙方收取管理费，乙方按规定缴纳报建、招投标和施工过程中应由施工单位承担的各项费用，同时承担履行施工合同所发生的各种税费等。乙方向甲方上缴协议规定的费用后，乙方独自承担民事责任。对其在生产经营活动中发生的债权、债务及其他一切经济、法律责任，全部由乙方自行承担”。2010年2月2日兴润公司与陕西朴华建筑装饰有限公司签订《工程经营管理补充协议》一份，约定：“甲方为兴润公司，乙方为陕西朴华建筑装饰有限公司，甲乙双方就西岳新家园的经营管理，除严格遵守二零零九年九月二十二日签订的《联合经营协议》外，还应遵守如下补充条款：1、乙方对西岳新家园的合同条款进行有效评审，承认甲方与建设单位签订的合同中的各项内容并无条件履行，乙方不得用甲方和建设单位签订的施工合同做借款或者做出不利于甲方的事情，对造成的后果乙方承担全部责任。2、乙方委托赵祖龙作为甲方合同签订的代理人实施合同签订，并在建设工程合同中委托代理人处签名，并按规定负责工程项目的经营管理工作，乙方对合同中委托代理人所做的一切后果负责”。2010年7月9日陕西朴华建筑装饰有限公司名称变更为陕西朴华实业有限公司。2010年8月16日，甲方兴润公司与乙方朴华公司签订《协议》一份，约定：“为了介入陕西省房地产开发市场原陕西朴华建筑装饰有限公司法定（董事长）新成立了：陕西朴华实业有限公司，原单位已注销，为了持续有效履行原单位与本合同甲方二00九年九月二十二日签订的《联合经营协议》以及合作签署的咸阳玉泉西路魏家泉商业综合开发工程，西岳新家园项目、华山旅游景观创业园等项目的工程经营补充协议等。特制订本协议：1、甲方除履行与乙方原单位签订的协议外，应作好与乙方的工作衔接并协助乙方作好西安的开发项目；2、乙方自愿承担并履行原陕西朴华建筑装饰有限公司与甲方签署的一切协议”。上述三协议均有兴润公司及其法定代表人盖章，亦有陕西朴华建筑装饰有限公司及其法人张家帮签字盖章。2010年2月2日兴润公司以赵祖龙为委托代理人与西安倾城房地产开发有限公司就西岳新家园项目签订《建设工程施工合同》一份，约定发包人为西安倾城房地产开发有限公司，承包人为兴润公司，工程承包范围：设计施工图纸所涉及的全部内容，室外道路，地坪，地下管网绿化等。上述合同签订后，因西岳新家园项目违反相关规定，被西安市城乡建设委员会叫停，并处理兴润公司“依法清出西安建筑市场，且三年内禁止准入”。被告朴华公司为证明“赵祖龙”实际上为兴润公司的员工，向原审法院提交赵祖龙与兴润公司签订的《建筑安装劳动合同》，兴润公司向赵祖龙发放的《通知》，赵祖龙出具的《领条》、《工程项目部印章管理与使用承诺书》，兴润公司对上述证据的真实性均不予认可。另查明，2010年12月10日，陕西融信成混凝土有限公司向西安市仲裁委员会提交仲裁申请，要求兴润公司及兴润公司总公司向其支付货款499381.55元及利息137329.93元，经西安市仲裁委员会作出西仲裁字（2011）第110号裁决书裁决：“被申请人山东兴润建设有限公司陕西分公司在收到裁决书之日起十日内支付申请人陕西融信成混凝土有限公司货款467662.5元及利息损失（自2010年10月16日起至2010年12月10日，按中国人民银行同期贷款利率计算），仲裁费22181元由兴润公司承担19963元”。上述裁决作出后，兴润公司不服上诉于本院要求撤销该裁决，本院作出（2012）西民四仲字第00032号民事裁定书，驳回了兴润公司上述申请，案件受理费400元由兴润公司承担。2012年陕西融信成混凝土有限公司又将兴润公司及兴润公司山东总公司起诉于原审法院，原审法院作出（2012）雁民初字第04516号民事判决书，判令兴润公司向陕西融信成混凝土有限公司支付货款31719.05元及利息3813.68元，案件受理费817元由兴润公司及兴润公司山东总公司承担。2012年3月13日本院作出（2012）西民三终字第00088号民事调解书，确定：“一、山东兴润建设有限公司、山东兴润建设有限公司陕西分公司于本调解书生效之日给付陕西飞跃实业有限公司50万元；自本调解生效之日起60日内给付陕西飞跃实业有限公司50万元。逾期，山东兴润建设有限公司、山东兴润建设有限公司陕西分公司按照原判决确定的金额向陕西飞跃实业有限公司支付货款。二、一审案件受理费15706元，由山东兴润建设有限公司、山东兴润建设有限公司陕西分公司负担；二审案件受理费15706元，减半收取7853元，由山东兴润建设有限公司负担。现兴润公司依据上述法律文书要求朴华公司承担其向其他公司支付的货款本息1503194元，仲裁费19963元，案件受理费24776元，上述法律文书规定的履行义务，山东兴润建设有限公司陕西分公司向陕西飞跃实业有限公司履行了70万元，向陕西融信成混凝土有限公司履行了30万元，共计100万元。
原审法院认为，兴润公司与朴华公司之间签订的《联合经营协议》与《工程经营管理补充协议》，因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，合同认定无效”之规定，依法应当认定为无效合同。造成合同无效的主要过错在朴华公司，兴润公司亦负有一定的责任，对于因此造成的损失，根据主、次过错原则，并结合双方内部约定的责任承担方式，原审法院认定以兴润公司承担30%，朴华公司承担70%为宜。关于朴华公司辩称“赵祖龙”与兴润公司签订《建筑安装劳动合同》及实施相关行为显示“赵祖龙”系兴润公司员工，朴华公司已经于2010年3月20日退出了“西岳新家园项目”的辩称意见一节，根据朴华公司与兴润公司签订的《工程经营管理补充协议》，约定赵祖龙作为兴润公司合同签订的代理人实施合同签订，并在建设工程合同中委托代理人处签名，按照规定负责工程项目的经营管理工作，朴华公司对合同中委托代理人所做的一切后果负责，可以推定赵祖龙系受朴华公司委托，代表朴华公司实施“西岳新家园项目”工程施工的代理人，赵祖龙实施相关行为的法律后果理应由朴华公司承担。根据朴华公司和兴润公司于2010年8月16日签订的《协议》，反映出朴华公司仍承担原陕西朴华建筑装饰有限公司与兴润公司签署的一切协议，包括“西岳新家园项目”，故朴华公司辩称其已经于2010年3月20日退出该工程的意见，不予采纳。关于朴华公司辩称兴润公司作为具有一级资质的建筑企业，应当对该施工合同进行审议，兴润公司未尽到审查义务所造成的损失应当由其自行承担的意见一节，根据朴华公司与兴润公司签订的《联合经营协议》及《工程经营管理补充协议》约定其实质为朴华公司借用兴润公司的建筑资质，兴润公司收取相应的管理费用，对外签订的施工合同由朴华公司自筹资金、自担风险、自负盈亏，并承担和履行合同规定的承包人的全部责任和义务，朴华公司对合同的条款进行有效评审，承认兴润公司与建设单位签订的合同中的各项内容无条件履行，故朴华公司应是评审对外签订合同效力的主体，该辩称意见不予采纳。综上所述，朴华公司借用兴润公司建筑资质，在“西岳新家园项目”中所实施的行为，对外造成的损失，由兴润公司承担30%的责任，朴华公司承担70%的责任。兴润公司依据生效法律文书主张朴华公司赔偿损失1503194元，及仲裁费19963元，合计1523157元，经查明兴润公司共计实际履行了100万元的债务，该笔100万元属于兴润公司实际发生的损失应当按照责任比例由双方予以承担，朴华公司应当承担70万元，兴润公司的诉讼请求部分予以支持。剩余损失兴润公司尚未对外实际履行，损失未实际发生，故本案不予涉及，待实际发生后兴润公司可另案主张权利。综上所述，兹依据《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，遂判决：一、被告陕西朴华实业有限公司应当于本判决生效后十日内向原告山东兴润建设有限公司陕西分公司赔偿损失700000元。二、驳回原告其余诉讼请求。
宣判后，朴华公司不服，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律不当。一、兴润公司陈述不实，2010年2月2日上诉人并未参加西岳新家园建设施工合同的审议和签订。被上诉人具有一级资质，却未审查土地使用权许可证，直接导致政府强拆，明显具有重大过错。二、2009年当事人双方签订的《联合经营协议》无效。三、2010年2月2日签订的《工程经营管理补充协议》没有赵祖龙的签字，应属无效。被上诉人将工程单方私自转包给赵祖龙属违法行为，应当承担全部责任。五、西安市城乡建设委员会通报对被上诉人的非法行为进行了处罚，也说明损失的起源是兴润公司的非法行为。六、兴润公司应当出示证据证明自己的主张，否则应当承担不利的法律后果。故请求撤销原审判决，改判驳回兴润公司诉讼请求。
被上诉人兴润公司答辩称，一、赵祖龙是上诉人的委托代理人。2009年3月23日上诉人与被上诉人签订《联合经营协议》，工程建设的项目经理是上诉人的委托代理人赵祖龙，2010年2月2日《工程经营管理补充协议》中也明确说明上诉人委托赵祖龙作为被上诉人签订合同的代理人实施合同签订，对赵祖龙行为一切后果负责。二、“西岳新家园”项目是由上诉人实施的，《联合经营协议》明确约定项目签订后归上诉人所有，赵祖龙是上诉人的委托代理人，其行为应当归于上诉人。三、本案系上诉人的严重过错导致项目损失，上诉人负有审查与工程项目有关手续的义务，没有严格审查导致重大经济损失。四、上诉人应当承担民事责任，赔偿被上诉人全部经济损失。故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审查明的事实属实。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，2010年2月2日兴润公司与陕西朴华建筑装饰有限公司签订的《工程经营管理补充协议》明确约定陕西朴华建筑装饰有限公司委托赵祖龙作为其代理人实施合同签订，并按规定负责工程项目的经营管理工作，陕西朴华建筑装饰有限公司对合同中委托代理人所做的一切后果负责，故本案中赵祖龙的相关行为系职务行为，朴华公司应当承担赵祖龙职务行为的法律后果。综合考虑案件性质、违约程度、合同约定、履行情况、当事人陈述、证据材料、过错程度等因素，原审法院认定兴润公司承担30%的责任、朴华公司承担70%的责任并无不当。上诉人朴华公司的上诉请求缺乏证据支持，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，朴华公司应当承担举证不能的法律后果。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元由上诉人陕西朴华实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马延萍
审 判 员 田丽娟
代理审判员 王 磊
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 张 洁