安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00043号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）盛某某，男，汉族，高中文化，原南陵县某丝绸有限责任公司法定代表人、厂长，住南陵县。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年6月25日被取保候审，2013年12月20日经南陵县人民法院决定逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人吴焕澄，安徽籍山律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，专科文化，原南陵县供销合作社联合社合作经济指导科科长，住南陵县。因涉嫌犯挪用公款罪于2013年6月25日被决定取保候审。
辩护人吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
安徽省南陵县人民法院审理安徽省南陵县人民检察院指控原审被告人盛某某、刘某某犯挪用公款罪一案，于2013年12月20日作出（2013）南刑初字第00296号刑事判决。宣判后，原审被告人盛某某、刘某某不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月28日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员殷翠微出庭履行职务，上诉人盛某某及其辩护人吴焕澄、上诉人刘某某及其辩护人吴宗林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：南陵县供销合作社联合社（以下简称南陵县供销社）系事业单位，南陵县某丝绸有限责任公司（以下简称某丝绸公司）于1998年登记设立，南陵县供销社拥有某丝绸公司百分之三十点0六的股份。2006年2月27日，被告人刘某某是南陵县供销社职工，系南陵县供销社合作经济指导科科长；被告人盛某某原系某丝绸公司文书，2006年元月6日，被告人盛某某经县供销社任命，任南陵县某丝绸公司厂长。2004年，南陵县供销社决定，委派工作人员何某某和被告人刘某某协助某丝绸公司处置闲置机械设备。经公开拍卖，所得设备款共计人民币498690元。后经南陵县供销社会议决定，将某丝绸公司该笔设备拍卖款分三次以时任某丝绸公司负责人王某某的名义存入中国银行南陵县支行。为加强对该笔设备拍卖款的管理，南陵县供销社决定并安排刘某某负责设置和保管密码，盛某某负责保管存单和存折。自2006年起，刘某某、盛某某利用职务上的便利，共同多次挪用设备款140000元；盛某某还单独利用职务上的便利，多次挪用设备款利息174888.84元。具体犯罪事实如下：
1、2006年1月13日，刘某某、盛某某共同挪用设备款20000元归刘某某个人使用；
2、2007年1月13日，刘某某、盛某某共同挪用设备款40000元归盛某某个人使用；
3、2009年1月13日，刘某某、盛某某共同挪用设备款40000元归刘某某个人使用；
4、2009年9月15日，刘某某、盛某某共同挪用设备款40000元归盛某某个人使用；
5、自2005年起，盛某某多次挪用设备款银行利息共计38388.84元归其个人使用；
6、盛某某于2010年12月31日、2011年6月9日、2011年12月31日、2012年6月9日和2012年12月31日五次共收取的南陵县某公司支付某丝绸公司借款利息人民币136500元，并挪用归其个人使用。
原判另认定：被告人刘某某、盛某某于2011年11月17日归还挪用的设备拍卖款本金人民币130000元（其中刘某某归还60000元，盛某某归还70000元）。2013年6月24日，盛某某向南陵县纪委退缴挪用的设备拍卖款银行利息、南陵县某公司归还的借款利息共计160000元。自2013年1月始，盛某某支付某丝绸公司人员工资、办公费等共计27562.60元。
2013年6月20日，二被告人经办案机关传唤后如实供述了犯罪事实。
原判认定上述事实有南陵县供销社的组织机构代码，南陵县某丝绸公司注册登记资料，南陵县供销社任命文件，二被告人在侦查机关的供述，证人王某某、何某某的证言，南陵县某丝绸公司账簿中相关账页，银行取存款凭证，办案机关暂予扣押款物登记表，二被告人的归案经过说明，户籍资料等证据证实，二被告人在庭审过程中均无异议，足以认定。
原判认为：被告人盛某某、刘某某受事业单位南陵县供销社委派到某丝绸公司从事公务，即管理该公司的设备拍卖款，其从事公务时的身份以国家工作人员论。二被告人利用职务上的便利，挪用公款超过三个月未还，其中被告人盛某某、刘某某共同挪用公款人民币140000元，盛某某还单独挪用公款人民币174888.84元，故盛某某挪用公款情节严重，刘某某挪用公款数额较大，二被告人共同挪用公款140000元主观上存在共同故意，客观上存在共同挪用行为，故应视为共同犯罪。公诉机关指控二被告人挪用公款罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。被告人盛某某案发前归还挪用的公款70000元，经办案机关传唤后前往办案机关坦白其罪行，系自首。案发后退清其挪用款并坦白其罪行，庭审中认罪悔罪，可对其减轻处罚。被告人刘某某案发前归还挪用的公款60000元，经办案机关传唤后前往办案机关坦白其罪行，系自首。庭审中认罪悔罪，可对其从轻处罚并适用缓刑。二辩护人所作无罪或挪用资金罪的辩护意见与事实和法律相悖，不予采信。针对被告人盛某某辩护人的其他辩护意见，南陵县某公司支付某丝绸公司借款利息后，该利息属于某丝绸公司的财产，该款项被盛某某挪用，应当计入被挪用公款数额。盛某某、刘某某并无出借某丝绸公司设备款的权利，在此情况下，二人挪用公款的行为不能认定为合法的借款行为。故对该辩护意见不予采信。综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条第一款之规定，判决：一、被告人盛某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。三、扣押被告人盛某某退缴的赃款人民币160000元，归还给南陵县某丝绸有限责任公司。
盛某某、刘某某不服上述一审判决，向本院提出上诉。
盛某某上诉及其辩护人辩护提出：上诉人不具有国家工作人员身份，也没有接受国家机关委托管理国家资产；上诉人支取变卖设备款的银行利息不应计入挪用公款数额；上诉人与刘某某因家庭生活经验所需借用设备变卖款，应属借款行为。上诉人犯罪情节较轻，可以宣告缓刑。恳请二审法院准确适用法律，对上诉人宣告缓刑。
刘某某上诉及其辩护人辩护提出：一审判决将盛某某所挪用的8万元认定为上诉人参与共同犯罪与事实不符，上诉人只借用6万元，挪用数额为6万元，上诉人与盛某某挪用公款的行为属同时犯罪而非共同犯罪；上诉人具有自首情节且所挪用的公款于案发前一年多已主动归还，请求二审法院改判对上诉人免予刑事处罚。
出庭检察员意见认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人盛某某、刘某某犯挪用公款罪的犯罪事实有一审庭审出示并经质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。二审庭审中上诉人盛某某、刘某某对一审判决认定的基本事实亦未提出异议。原判认定事实清楚，本院予以确认。
二审期间上诉人盛某某的辩护人提交南陵县供销社出具的恳请书一份，表示愿意协助相关机关对上诉人盛某某帮教，建议对上诉人盛某某适用缓刑。
本院认为：上诉人盛某某、刘某某受国有事业单位南陵县供销合作社联合社委派至某丝绸公司从事公务，依法应以国家工作人员论，上诉人盛某某利用职务便利挪用公款数额巨大、上诉人刘某某挪用公款数额较大，均超过三个月未归还，依法构成挪用公款罪，一审判决认定事实清楚，定罪正确。上诉人盛某某上诉及其辩护人辩护提出上诉人盛某某不属国家工作人员的辩解及辩护意见，不符合法律规定，不予采纳；对于盛某某上诉及其辩护人辩护提出挪用公款数额应扣除相应利息的辩解，因有关司法解释所规定的利息不计入挪用公款数额系针对所挪用公款的本金产生的利息，而本案中所计入挪用公款的利息并非挪用公款本金而产生，上述辩解不符合法律规定，不予采纳；上诉人刘某某上诉及其辩护人辩护提出的上诉人刘某某与上诉人盛某某属同时犯罪不属共同犯罪的辩解及辩护意见，经查，上诉人刘某某负责设置和控制存款帐户密码，上诉人盛某某负责保管存单和存折，挪用存单或存折项下款额均须二人配合，并不能由一人独立完成，对上诉人刘某某该辩解及辩护人意见，因与事实不符，不予采纳。上诉人盛某某具有自首情节，依法可以减轻处罚，其在案发前已部分归还所挪用的款项，案发后已退还全部赃款，具有悔罪表现，其犯罪情节较轻，没有再犯罪危险，判处缓刑对所在社区没有重大影响，依法可以宣告缓刑；上诉人刘某某具有自首情节，依法可以减轻或免除处罚，结合其因家庭生活困难挪用公款，且在案发前已归还，其犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯量刑不当，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省南陵县人民法院（2013）南刑初字第00296号刑事判决第三项，即“扣押被告人盛某某退缴的赃款人民币160000元，归还给南陵县某丝绸有限责任公司”。
二、撤销安徽省南陵县人民法院（2013）南刑初字第00296号刑事判决第一、二项，即“一、被告人盛某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。二、被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年”。
三、上诉人盛某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）
四、上诉人刘某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 张赵慧
二〇一四年三月七日
书 记 员 徐永芳
附：本案法律适用条款
《中华人民共和国刑法》
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。
《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条对挪用公款罪，应区分三种不同情况予以认定：
（一）挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪。
挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。
（二）挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。
挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴，但不计入挪用公款的数额。
（三）挪用公款归个人使用，进行赌博、走私等非法活动的，构成挪用公款罪，不受数额较大和挪用时间的限制。
挪用公款给他人使用，不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动，数额较大、超过三个月未还的，构成挪用公款罪；明知使用人用于营利活动或者非法活动的，应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。
第三条挪用公款归个人使用，数额较大、进行营利活动的，或者数额较大、超过三个月未还的，以挪用公款一万元至三万元为数额较大的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为数额巨大的起点。挪用公款情节严重，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣；多次挪用公款；因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。