四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5946号
上诉人（原审被告）何炳兴，男，汉族，1982年11月2日出生，住成都市青白江区。
委托代理人陶守良，四川守良律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张春仁，男，汉族，1945年2月18日出生，住成都市新都区。
上诉人何炳兴因与被上诉人张春仁建设用地使用权纠纷一案，不服成都市新都区人民法院（2013）新都民初字第1511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理完毕。
原审法院审理查明，2005年1月20日张春仁与成都市新都区石板滩供销社签订一份《房地产买卖契约》，该合同约定：成都市新都区石板滩供销社将位于新都区石板滩镇和平路（街）175号（现为167号、169号）的房地产2、3楼出售给张春仁。成交价为160000元。双方同意于购房款交清后由成都市新都区石板滩供销社将上述房地产正式交给张春仁。房屋移交给张春仁时，其该范围内的土地使用权一并转移给张春仁。2005年3月15日张春仁与案外人何成洪达成协议：石板滩和平街175号供销社划分为张家正、何炳兴各半；厕所和空地坝张家正、何炳兴各半，底楼梯间分给张家正。2楼1、2、3间分张家正，4、5、6、7间分何炳兴。2楼厕所张家正、何炳兴各半。一至二楼梯两家共用、2楼走廊两家共用。水池两家共用。3楼1-7间分何炳兴，厕所分何炳兴。2005年6月23日新都区房管局向张家正颁发房屋产权证，载明位于石板滩镇和平街167号房屋【丘（地号）权0063748，房屋状况为：幢号2，房号1，结构混合，房屋总层数3，所在层数1-2，建筑面积195.69平方米，设计用途住宅】归张家正所有，同日向何炳兴颁发房屋产权证，载明位于石板滩镇和平街167号房屋【丘（地号）权0063747，房屋状况为：幢号2，房号1，结构混合，房屋总层数3，所在层数1-3，建筑面积570.12平方米，设计用途住宅】归何炳兴所有。2005年10月10日新都区国土局向张家正颁发国有土地使用证【新都国用（2006）第1726号，土地使用权人张家正，座落成都市新都区石板滩镇和平街169号，地号滩—（194）—1，地类（用途）住宅用地，使用权类型划拨，使用权面积55.38平方米】。2006年9月18日新都区国土局向何炳兴颁发国有土地使用证【新都国用（2006）第1728号，土地使用权人何炳兴，座落成都市新都区石板滩镇和平街169号，地号滩—（194）—2，地类（用途）住宅用，使用权类型出让，使用权面积161.35平方米】。2009年1月12日新都区国土局向何炳兴颁发国有土地使用证【新都国用（2009）第13516号，土地使用权人何炳兴，座落成都市新都区石板滩镇和平街169号，地号XD102—000—194—2，地类（用途）住宅用，使用权类型出让，使用权面积161.35平方米】。
另查明，2007年1月16日成都市新都区石板滩镇供销社与张春仁达成关于石板滩镇供销社老旅馆二、三楼房屋买卖合同的补充协议，协议：针对该房屋厕所及空地土地使用证过户出现的问题，成都市新都区石板滩镇供销社、张春仁双方分别于2006年12月12日、18日到新都区国土局咨询，在成都市新都区石板滩镇供销社、张春仁双方对房屋买卖过程中《国有土地使用权证》过户的相关规定有了一定的了解后，经过成都市新都区石板滩镇供销社、张春仁双方再次协商，将成都市新都区石板滩镇供销社将该宗土地的《国有土地使用权证》原件交给张春仁，并证明该宗土地使用权证及收益归张春仁，至此房屋买卖合同正式履行完毕。2007年1月16日成都市新都区石板滩镇供销社出具证明一份，证明：新都国用（2006）第335号《国有土地使用权证》所载明的土地，由张春仁在国家法律法规范围内对该宗土地享有使用权和收益权，原登记的土地使用权人新都区石板滩供销社从此放弃该土地的使用权和收益权。2010年10月28日，张春仁因办理产权与成都市新都区石板滩供销社发生纠纷，经成都市新都区人民法院（2010）新都民初字第2200号民事调解书达成协议如下：“成都市新都区石板滩供销社于本调解书生效后10日内在国家法律法规的规定下将位于成都市新都区石板滩镇和平街169号土地使用权为新都国用（2006）第335号，地号滩—（194）—2面积为232.20平方米的范围内的土地使用权变更登记给被告张春仁，土地使用权证变更登记后产生的费用由被告张春仁负担。”2010年11月1日成都市新都区石板滩供销社向新都区国土局出具法人委托书，内容为：“我社全权委托张春仁（身份证：）到贵局办理我社拥有的新都国用（2006）第335号土地使用证所登记的滩—（194）—2土地分割手续，敬请予以办理。”2010年12月29日原审法院向新都区国土局发出（2011）新都民执字第58号协助执行通知书，协助执行事项为：“将位于成都市新都区石板滩镇和平街169号的土地使用权（新都国用（2006）第335号，地号滩—（194）—2，面积232.20平方米）登记变更为申请人张春仁”。2011年3月16日成都市新都区土地交易中心发出缴纳地产交易手续费通知单，通知受让方张春仁缴纳位于成都市新都区石板滩镇和平街169号转让面积232平方米的土地的应缴纳地产交易手续费170元。2011年3月17日成都市新都区国土资源局签署新都区国土资源局交易中心土地转让内部核准表同意位于成都市新都区石板滩镇和平街169号面积为232.2平方米的土地过户给张春仁。2011年5月3日新都区地方税务局向新都区国土资源局发出房屋（土地）涉税办理证明，证明内容为：“张春仁购买成都市新都区石板滩供销社土地，面积232.2平方米。买方税款由我局征管，卖方税款已缴纳。房屋（土地）转让所涉地方各税已由我局办毕，请予办证”。2012年2月13日成都市新都区国土资源局发出公告，公告内容为：“成都市新都区国土资源局于2012年2月13日对原成都市新都区石板滩供销社【新都国用（2006）第335号，地号滩—（194）—2，面积为232.2平方米】位于石板滩和平街的国有土地使用权进行地籍调查，该宗地四至单位为：东：巷道、李新民、李火明；南：廖东方、城市国有空地（原供销社粪坑）、冷其鑫；西：何友明、李明富、刘玉芬、李全和；北：和平街。根据成都市新都区人民法院民事裁定书（2011）新都民执字第58号裁定：新都区国土资源局按程序依法将原土地使用权人成都市新都区石板滩供销社登记变更。现拟将滩—194—2宗地的土地使用权确认给张春仁，请有异议的相邻方在见此公告十五日内到新都区国土资源局书面提出划界申请，若公告期满，无权属争议，新都区国土局将按程序将滩—194—2宗地土地使用权登记给张春仁。附：拟确权给张春仁的土地宗地图。2012年3月26日，新都区国土局向张春仁颁发国有土地使用权证，新都国用（2012）第1737号，土地使用人张春仁，座落成都市新都区石板滩镇和平街175号，地号XD2—25—67，地类（用途）住宅用地，使用权类型划拨，使用权面积232.20平方米，独用面积232.20平方米（地号滩—（194）—2）。
成都市新都区人民法院认定上述事实，采信了如下证据：
房地产买卖契约、房屋产权证、国有土地使用证、补充协议、民事调解书、法人委托书、交易手续费通知单、涉税办理证明、公告。
原审法院认为，根据我国《物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让、和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案所诉诉争的新都国用字（2012）第1737号面积232.2平方米的土地使用权登记在张春仁的名下应由张春仁所使用。新都区国土局向何炳兴颁发的国有土地使用证，是在建筑面积570.12平方米房屋下的161.35平方米的土地使用证。何炳兴所有的161.35平方米的土地使用证与本案所诉争的新都国用字（2012）第1737号面积232.2平方米的土地使用证下的土地不是一宗地。2012年2月13日成都市新都区国土资源局发出公告，现拟将滩—194—2宗地的土地使用权确认给张春仁，请有异议的相邻方在见此公告十五日内到新都区国土资源局书面提出划界申请。何炳兴在公告期间未提出异议，视为认可。故何炳兴要求将张春仁的新都国用（2012）第1737号国有土地使用权名下的土地过户给何炳兴，于法无据。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条、《中华人民共和国物权法》第九条、第八十七条、《中华人民共和国民法通则》第七十一条、七十五条的规定判决：驳回何炳兴的诉讼请求。案件受理费100元，何炳兴负担。
何炳兴不服原审判决，向本院提起上诉称：何炳兴的父亲何成洪与张春仁多次口头协议约定，由何成洪出资以张春仁名义购买成都市新都区石板滩供销社的房屋，购买后由张春仁之子张家正与何炳兴进行分割，双方并于2005年3月15日签订了书面协议。2006年9月，张春仁按照协议约定办理了房屋所有权证和土地使用权证。因为空坝当时不能办理土地使用权证，由张春仁和张家正一直使用至今。2012年3月26日张春仁办理了土地使用权证，因此，按照双方当事人的约定，该宗土地应当按照2005年3月15日双方的约定进行分割。张春仁与何成洪达成的协议合法有效，张春仁应当按照协议履行义务，一审法院认定事实不清，判决适用《中华人民共和国物权法》第九条、第八十七条系适用法律错误。请求撤销成都市新都区人民法院（2013）新都民初字第1511号民事判决，依法改判将新都国用字（2012）第1737号土地使用权中的172.87平方米过户给何炳兴。
张春仁答辩称：本案争议的土地不属于双方协议约定的部分，是2007年成都市新都区石板滩供销社和张春仁签订的补充协议，并于2010起诉请求将本案争议的土地过户到张春仁名下。本案争议的土地买卖与房屋的买卖是相互独立，房屋买卖涉及的土地与本案争议的土地使用权相邻，是空坝，是独立的，属于张春仁个人所有，是张春仁单独交税和单独办证。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与原审法院查明基本事实一致，本院对原审法院查明的基本事实予以采信。另查明，案涉建设用地使用权性质为划拨国有土地。
本院认为，建设用地使用权为用益物权，《中华人民共和国物权法》第七条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”。何炳兴主张取得案涉建设用地使用权，应当有符合法律规定的取得依据。何炳兴以购买了成都市新都区石板滩供销社的房屋为由要求分割案涉建设用地使用权，因购买房屋占用的建设用地使用权已经分割并办理了物权登记，案涉的建设用地使用权与房屋占用的建设用地使用权不是同一宗土地，而是单独办理了物权登记的划拨建设用地使用权，不属于转让划拨土地上房屋所有权使建设用地使用权一并转让的情形，因此，何炳兴购买他宗划拨建设用地使用权上修建的房屋不能成为取得案涉建设用地使用权的根据。同时因案涉建设用地使用权为划拨性质，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”第四十五条规定“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”本案中，张春仁没有提交证据证明案涉建设用地使用权符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的情形，因此案涉建设用地使用权属于行政法规禁止转让的标的，何炳兴请求将建设用地使用权中的172.87平方米过户给自己，就属于划拨建设用地使用权的转让和变更，既没有提交取得根据的证据，又不符合行政法规的强制性规定，其上诉请求缺乏事实和法律根据，依法应予驳回。
综上，何炳兴的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决的负担方式执行；二审案件受理费100元，由上诉人何炳兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳玉馨
审 判 员 滕 洁
代理审判员 王 乐
二〇一五年三月十日
书 记 员 陈圣杰