山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）晋民终字第192号
上诉人（原审被告）：山西九合房地产开发有限公司。
法定代表人：李云胜，该公司董事长
委托代理人：张培义，北京德恒（太原）律师事务所律师。
委托代理人：徐太生，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南胜达建筑工程有限公司。
法定代表人：李卓，该公司总经理。
委托代理人：张义永，男，该公司临汾项目部员工。
委托代理人：梁序盛，男，该公司临汾项目部负责人。
原审被告：山西九合房地产开发有限公司临汾分公司。
上诉人山西九合房地产开发有限公司（以下简称九合房地产公司）与被上诉人河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达建筑公司）因建筑工程合同纠纷一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2013）临民初字第215号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月8日对本案进行了公开开庭审理。上诉人山西九合房地产开发有限公司的委托代理人张培义、徐太生，被上诉人河南胜达建筑工程有限公司的委托代理人张义永、梁序盛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年10月26日，胜达建筑公司（承包人）与新世达房地产公司（发包人）依据中标通知书签订一份《建筑工程施工合同》，双方在协议书中约定：1、承包工程名称：临汾市东城区1号还迁小区2、3、4号住宅楼，建筑面积33551.87㎡，建筑高度77m，层数地下1层，地上24层；2、工程承包范围：临汾市东城区1号还迁小区2、3、4号住宅楼图纸；3、合同工期：开工日期2008年10月26日，竣工日期2010年3月20日，合同工期总日历天数540天；4、工程质量标准：达到国家质量验收标准合格；5、合同价款5789.57万元（其中预留金475万元，应付工程费用5314.57万元）；通用条款中明确：合同价款指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项；追加合同价款指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款；专用条款中明确：本合同价款采用固定总价合同方式确定；工程款（进度款）支付方式和时间：按合同应付工程费用的70％付款，六层结构完毕待主体结构封顶后付六层以下的结构部分合同应付工程费用的70％，六层以上每月支付一次，按结构部分合同应付工程费用的70％付款，装饰及安装工程分阶段按合同应付工程费用的70％付款，竣工验收后付至合同应付工程费用的80％，结算交付后开具税票付至总价款的95％，预留5％的质量保修金，重大变更增加面积参照上述方法付款执行；补充条款：费用调整投标工程量清单计价少算、漏算的工程量价款按投标报价中的综合单价乘以工程量，计取各项费用进行结算。合同签订后，胜达建筑公司进驻工地，开始组织施工，承建了2、3号楼。2009年2月18日，胜达建筑公司委托梁序盛与新世达房地产公司就东城1号还迁小区2、3号楼施工签订《补充协议》，双方约定：1、付款方式：3层以下（含3层）待主体结构（30层）封顶，付3层以下结构部分的合同应付工程费用的70％；3层以上按每完成4整层结构合同单位面积造价应付工程费用的70％支付；装饰及安装工程按工程进度分阶段付款，付款总额为各项工程合同价款应付工程费用的70％；25层至30层的工程费用暂按中标价的单位面积造价，按以上方式付款；2、竣工结算时，发包人按竣工结算总价款提取承包人3％的管理费（每次付款时按3％的比例提取，由承包人出具发票）；3、变更价款执行2005年山西省建筑工程消耗量定额、费用定额及国家政策性调整文件，材料价款执行同期临汾市信息指导价及相应价格，承包人按变更总价款的8％让利给发包方。施工过程中，原告以公证送达的方式向新世达房地产公司送达了《函告》、《工程款付款申请单》、《现场签证单》、《工程量清单报价表》等，该公司未予答复，2、3号楼工程未能结算。2011年12月31日，工程部、代建商、还迁办负责人在1号还迁小区交钥匙会签表上签字同意。2012年5月20日，尧都区东城开发建设指挥部向新世达房地产公司及各施工单位下发通知，决定：东城1号还迁小区还迁户的入户全部更换门锁，保障还迁户入住后财产安全。后2、3号楼被还迁户搬迁入住。2012年3月6日至2012年10月21日，尧都区审计局根据相关法律规定，对东城区1号还迁小区建设项目竣工决算情况进行了审计，尧都区东城开发建设指挥部、新世达房地产公司负责人承诺对其提供的财务会计资料以及其他相关决算资料的真实性、完整性负责，审计发现：1、项目超批复规模建设；2、建设单位管理费超标；3、未经过招标直接施工28％；审计情况：2号楼剪力墙24变30层，中标面积10087.28㎡，合同价17233500元，预留金1428200元，单价1566.85元，完成面积12433.28㎡，审定值20828579，95元，单价1675.23元；3号楼剪力墙24变30层，中标面积12075.2㎡，合同价21199000元，预留金1709500元，单价1614.01元，完成面积14726.29㎡，审定值24687899元，单价1676，45元。施工期间，被告九合房地产公司陆续支付原告工程款33322576元。
另查：2011年7月13日，新世达房地产公司名称变更为九合房地产公司。
一审法院认为：本案所涉东城区1号还迁小区2、3号楼为政府拓宽改造工程的还迁工程，尧都区政府委托被告九合房地产公司代建，被告九合房地产公司依法通过招投标与原告签订了《建设工程施工合同》，该合同已备案，符合法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行。原告中标后，实际施工还迁小区2、3号楼，根据合同约定，施工工程为层数地下1层，地上24层，后加盖为30层。工程竣工后，被告九合房地产公司怠于履行决算义务，工程未经验收，尧都区政府通过政府行为使还迁户入住，期间被告九合房地产公司对工程质量未提出异议；后尧都区审计局对东城区1号还迁小区工程进行了审计，应当认定委建单位和代建单位已经认可原告所建2、3号楼工程质量合格，该工程已经竣工并交付。尧都区审计局的审计结论虽不是针对原告，但是根据被告九合房地产公司提供的财务会计资料以及其他相关决算资料的真实性、完整性审计得出，公正客观，其真实性、有效性应当认定。关于工程造价，原告、被告九合房地产公司通过招投标签订的《建设工程施工合同》中明确为固定价，2、3号楼地下1层，地上24层中标面积总计为10087.28㎡.＋12075.2m=22162.48㎡，合同价款应1725.56元／㎡（57895700元÷33551.87㎡）×22162.48㎡=38242689元；加盖的六层，被告九合房地产公司未经过招投标程序，也已被入住，应视为已竣工并交付；原告、被告九合房地产公司在《补充协议》中约定“25层至30层的工程费用暂按中标价的单位面积造价”，内容真实有效，结算价格与双方所签《建设工程施工合同》一致，应予认定；其中2号楼剪力墙24层变30层，增加面积2346㎡；3号楼剪力墙24层变30层增加面积2651.09㎡，共计增加面积4997.09㎡，价款计算为1725.56元／㎡×4997.09㎡=8622778.62元。2、3号楼工程价款总计为38242689元＋8622778.62元=46865467.62元。扣除已支付原告工程款33322576元、2号楼预留金1428200元、3号楼预留金1709500元，被告九合房地产公司尚欠原告工程费用10405191.62元未能支付。关于工程欠款利息，2011年12月31日，工程部、代建商、还迁办负责人在1号还迁小区交钥匙会签表上签字同意，该日期应视为建设工程实际交付之日，工程欠款利息应自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于原告主张变更签证部分，其未能提供双方已经结算的证据，原审法院无法认定，其可另案主张权利。被告九合房地产公司辩称原告未能完成施工，亦未交付工程，支付工程款条件不成就，于法无据，不予采信；其庭审中主张应按与原告所签的《补充协议》，由原告支付工结结算总价款3％的管理费及变更总价款8％的让利，该《补充协议》施工范围未经招投标，亦未备案，内容明显与双方经过招投标所签《建设工程施工合同》协议内容不一致，属实质性变更条款，依法不予支持。被告晋城市新世达房地产开发有限公司临汾分公司不是本案合同主体，原告主张其承担连带偿还责任，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十一条之规定，判决如下：一、被告九合房地产公司支付原告胜达建筑公司工程款10405191.62元及利息（自2012年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决履行期限届满之日止）；二、驳回原告胜达建筑公司对被告晋城市新世达房地产开发有限公司临汾分公司的诉讼请求。
九合房地产公司上诉称（一）一审判决认定事实错误。被上诉人胜达公司作为施工方对涉案工程未完工，亦未提交竣工资料、竣工验收及结算报告，并未交付所建工程。九合公司作为发包方也从未占有、使用该工程，胜达公司已构成严重违约。九合公司依法行使履行抗辩权，胜达公司要求履行结算工程总价款的条件远未成就。直至今日，胜达公司仍非法占有和控制涉案工程2、3号楼一、二层，共计2972㎡的商业用房，拒不交付，其价值远超胜达公司诉称的工程款，给九合公司造成重大损失。一审判决认定胜达公司以公证送达的方式向上诉人送达《函告》等工程资料，上诉人未予答复。并且涉案工程质量合格，已竣工并交付的事实错误。（二）一审判决所采用的计价标准和方法有误，导致工程总造价错误。首先，混淆固定总价和固定单价的概念导致工程总造价错误。一审判决所计算之合同单价1725.56元／㎡错误导致依据主合同2、3号楼总面积所计算的合同总价38242689元计算错误；第二、2#楼、3#楼加盖部分不属于招标范围以内工程，其工程价款依法应当参照《补充协议》中的单价及价格优惠的约定予以计价。一审错误理解和适用“补充协议”，对变更增加的6层工程价款未依约适用2005定额计算，而是适用主合同单价计算，在不具备变更价款结算的条件下，机械得出错误的工程造价结论。由于所采用的计价标准和方法错误，导致计算工程变更增加造价发生错误；第三，将2011年12月31日作为建设工程实际交付日开始计算工程欠款利息，缺乏事实和法律依据；第四，将补充协议中，发包方提取工程总价款3%管理费及由承包人按变更总价款8%让利给发包方，认定成实质性变更条款明显不当。补充协议系双方在履行过程中，因设计变更导致工程量增加，双方协商，就变更、增加工程量部分工程价款的计价标准和方法所作的约定，也是双方的真实意愿，是对主合同内容的补充协议，并未违背主合同的工程价款、工程质量等主要条款，亦不存在实质性内容变更。
被上诉人胜达建筑公司辩称：一、答辩人已按约定完成了工程建设，工程己竣工验收。并且上诉人已投入使用。关于工程造价问题，根据双方施工合同专用条款第23.2条关于工程造价的约定，本工程价款采用固定总价方式确定，总价为57895700元，中标面积为2号楼10087.82平米，3号楼12075.2平米，合计22162.48平米，中标总面积为33551.87平米，折合每平米单价1725.56元，答辩人完成22162.48平米，计算造价为38242689元。后因上诉人设计变更，在原设计24层的基础上改为30层，2号楼增加建筑面积2346平米，3号楼增加建筑面积2651平米，共增加建筑面积4997千米，按照双方签订的补充协议约定，增加的建筑面积按中标价的单方造价乘以增加面积执行，因此一审判决认定增加的造价为8622778元符合双方的约定和本案的事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。
本院二审查明的事实与原审法院已查明的事实一致。
另查明：目前涉案工程2、3号楼一、二层商业用房仍未验收移交。
本院认为，第一、被上诉人胜达建筑公司（承包人）与上诉人九合房地产开发公司（发包人）签订《建筑工程施工合同》是双方真实意思表示且合法有效应当认可，合同约定的各项内容应当严格执行。第二、关于该项工程是否竣工并交付。一审判决既认定本案诉争工程未经验收，又以尧都区政府通过政府行为使还迁户入住，上诉人九合房地产公司对工程质量未提出异议，该工程经尧都区审计局进行审计为由，从而认定该项工程质量合格，竣工并交付。通过庭审查明的事实及相关证据表明，2011年12月31日，由一号还迁小区工程建设工程部、代建商、还迁办负责人在交钥匙会签表上上诉人虽有签字存在，但该表明确注明“还迁套数不计商业门店以及该表只作为还迁小区交钥匙会签表，不作为还迁小区竣工验收备案资料的依据。”事实上部分工程及相关资料仍然未进行正式移交。因而一审判决以上认定存在事实不清，证据不足问题。第三、关于工程造价问题，2008年10月26日双方签订的《建设工程施工合同》约定“合同价款5789.57万元（其中预留金475万元，应付工程费用5314.57万元），明确约定为固定价。一审判决在工程价款的计算中将预留金475万纳入计算基数，确定合同单价为1725.56元㎡，并以此单价决算工程价款为46865467.62元，以上计算标准和方法不符合《建设工程施工合同》的约定。
综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项裁定如下：
一、撤销临汾市中级人民法院（2013）临民初宇第215号民事判决；
二、本案发回临汾市中级人民法院重审。
审 判 长 宁和平
审 判 员 高 耀
代理审判员 姬 芳
二〇一四年十一月十日
书 记 员 刘 杰