黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终6538号上诉人（原审被告）：哈尔滨市松北前进小学校，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区中源大道10750号。法定代表人：张香菊，该学校校长。委托诉讼代理人：常红，女，1979年7月21日出生，汉族，该学校副校长，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：杨君，黑龙江日晟律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：魏丽芬，女，1960年8月27日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：赵锡伍，黑龙江杜兴林律师事务所执业律师。原审第三人：哈尔滨市保安服务总公司松北分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市松北区松北一路49号。负责人：杨琪，该公司经理。原审第三人：李国君，男，1956年8月13日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市松北区。上诉人哈尔滨市松北前进小学校（以下简称前进小学）因与被上诉人魏丽芬、原审第三人哈尔滨市保安服务总公司松北分公司（以下简称保安公司）、李国君生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2016）黑0109民初1677号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人前进小学的委托诉讼代理人常红、杨君、被上诉人魏丽芬及其委托诉讼代理人赵锡伍、原审第三人保安公司负责人杨琪、原审第三人李国君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。前进小学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回魏丽芬一审诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：一、一审以存在严重错误的《鉴定意见》定案，存在事实不清、证据不足的情况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款规定，人民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，关于如何审查鉴定意见这一证据，在第二十九条明确规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案中一审法院并没有按照上述规定，正确审核鉴定意见，而是采取直接拿来的办法，采纳定案。本案的鉴定意见存在违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条第二项，不能采纳。1.鉴定机构没有接到魏丽芬的所谓粉碎性骨折的X光片。仅仅靠6月8日的门诊手册的记载，而6月8日的门诊手册记载又是依据“辅助检查：X光片”。可是粉碎性骨折的X光片，不仅没有提供给鉴定机构，也没有提供给一审法院，至今未见。而6月6日的五院X线诊断报告单，却明确没有粉碎性骨折的结论，是“未见明显异常”。故鉴定机构所采用的“委托鉴定的材料”出了问题。2.鉴定机构在对人身伤残等级鉴定时，不仅要参看以往病例、诊断、X光片等原始材料，还要重新对被鉴定人进行查体和拍摄X光片，以确定伤害的程度。但是鉴定机构并没有对被鉴定人做伤害部位的X光片。所以导致基于一个没有粉碎性X光片，却不断推演出粉碎性的结论，继而得出十级伤残，不应予以采信。二、前进小学有新证据可以证实魏丽芬不存在粉碎性骨折，又足以推翻《鉴定意见》。在魏丽芬称摔伤后，前进小学尽管不清楚发生了什么样的事实，但是出于人道主义，在松北卫生院对其拍摄了X光片。这份最为原始的证据材料，足以证实魏丽芬没有出现粉碎性骨折。综上，错误的十级伤残鉴定意见，得出不同的赔偿数额，加大了当事人的负担。学校作为公益单位，不能承担不该承担的债务。一审判决认定事实不清、证据不足，采纳证据不当。魏丽芬辩称，应该发回重审，本案在责任比例划分上出现偏颇，当时是由于魏丽芬家中有重病的母亲，本案在一审时就拖了一年多所以魏丽芬没有上诉，应该由前进小学承担全部责任。前进小学提出鉴定结论有异议是错误的，其说法不能成立，该鉴定是通过一审法院委托的相关鉴定机构作出的鉴定结论，程序是合法的，而且该鉴定结论并不是像前进小学所说没有粉碎性骨折这一说法，只是第二次X光的目的是审查第一次X光照完后接的骨有没有错位，有没有不正常，治疗是否合法，不是否定前一个粉碎性骨折不存在，前进小学是诱导法庭审理案件事实，既然未见异常为什么还给治疗，而且校方在录音中明确说其保安由于工作失误，突然拉起绳索导致魏丽芬摔伤，其从人道主义考虑及时给送治疗，并且说花费通过诉讼途径解决，作为受害者是所在学校学生的家长，对学校非常信任，没有为了扩大经济损失住院治疗，在此情况下才仅仅门诊治疗，打石膏很难承受，直到现在手还有问题，前进小学陈述鉴定结论错误明显是没有专业常识的人提出的非专业性问题，是不能成立的。前进小学所谓的新证据应该是臆造的，因为从魏丽芬伤后校方送医初步诊断后再没有与魏丽芬有任何联系，而且魏丽芬伤病的病案、诊断材料均属于个人隐私，前进小学是无从取得的，前进小学所称的有充分材料一定是臆造的或者是非法取得的不真实的。基于以上理由，一审认定伤害事实清楚，责任比例划分有失均衡，虽然魏丽芬没有上诉，但为了还原事实的真相，给当事人一个公平的法律结果，建议改判前进小学承担全部责任。保安公司、李国君述称，没有意见。魏丽芬向一审法院起诉请求：前进小学给付赔偿金111,120元，其中医疗费：2,787.77元（其中哈尔滨五院10张2,642.77元，山东烟台海港医院1张145元）、伤残赔偿金48,406元（24,203×20×10%）、误工费20,499.66元（依月工资3500元根据每月工作20.83天计算，其日工资为168.03元/日，即3500÷20.83×122=20,499.66元）、营养费100×61=6100元、护理人员伙食补助费100×61×=6100元、陪护人员工资12,771.57元（居民服务和其他服务业52,333元/年；4,361.08元/月，209.37元/日）、鉴定费3600元、交通费1000元（用于立案、申请鉴定、鉴定、取鉴定、交证据、开庭产生的交通费）、精神抚慰金10,000元。一审法院认定事实：前进小学为保障学生人身安全，在学生上下学期间将学校门前道路上设置绳索，进行临时封闭式管理，并设立提示牌，提醒过往车辆绕行。2016年6月6日，魏丽芬到前进小学送外孙子上学，被前进小学设置在校门前道路上的绳索绊倒，受伤。魏丽芬受伤后前往哈尔滨市第五医院救治，诊断为右侧桡骨远端粉碎性骨折，经门诊处置后离院，医嘱每周拍片复查，三周后复检，随诊等。魏丽芬门诊治疗及后续复查共支出医疗费2,753.77元（含在烟台海港医院复查时支出的医疗费145元）。2017年1月12日，魏丽芬伤情经黑龙江新讼司法鉴定中心鉴定并出具司法鉴定意见，认为魏丽芬为十级伤残，伤后1人护理2个月，评残后不支持继续治疗，误工期为4个月。魏丽芬支出鉴定费3600元。李国君是受保安公司派遣到前进小学从事门卫工作。魏丽芬自2014年8月2日租住案外人杨中江房屋（租期三年），在大庆市生活。2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入为24,203元/年。2015年黑龙江省居服务业和其他服务业就业人员平均收入为50,275元/年。2015年黑龙江省就业人员平均工资48,881元/年。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。前进小学为保障学生安全，在校门前的道路上设置绳索，虽设立提示牌提醒过往车辆绕行，但对行人疏于引导、警示，魏丽芬被该绳索绊倒，前进小学作为该绳索的设置及管理人对此负有过错，应当承担赔偿责任。魏丽芬作为一完全民事行为能力人，应对自身安全尽注意义务，却因自身大意被绳索绊倒，其对自身损害的发生也有过错，结合具体案情，前进小学与魏丽芬对魏丽芬的损失应各半承担。魏丽芬主张其被李国君提起绳索绊倒，要求保安公司及李国君承担赔偿责任，证据不足，不予支持。魏丽芬主张伤残赔偿金48,406元、鉴定费3600元，符合法律规定，予以支持；医疗费2,753.77元，予以支持；魏丽芬主张医疗费2,782.77元，无事实依据，对超出确定数额部分的医疗费请求，不予支持；魏丽芬主张月工资3500元，该标准不超2015年黑龙江省就业人员平均工资标准，予以确认，误工费应为14,000元（3500元/月×4个月），魏丽芬主张误工费20,499.66元的计算方式，于法无据，对超出确定数额部分的误工费请求，不予支持；魏丽芬主张依2014年黑龙江省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资52,333元/年标准计算护理费，于法无据，不予支持，其护理费应依2015年黑龙江省居民服务业和其他服务业就业人员平均工资50,275元/年标准计算，护理费应为8,379.16元，魏丽芬计算护理费的方式，于法无据，不予支持，对超出确定数额部分的护理费请求，不予支持；魏丽芬主张营养费6100元、护理人员伙食补助费6100元、交通费1000元，无事实和法律依据，不予支持。前进小学应赔偿魏丽芬50%的损失，即医疗费1,376.89元、伤残赔偿金24,203元、误工费7000元、护理费4,189.58元、鉴定费1800元，共计38,569.47元。魏丽芬因伤致残，应给予精神抚慰金2000元为宜，对超出确定数额部分的精神抚慰金请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告哈尔滨市松北区前进小学校于本判决生效之日起十五日内赔偿原告魏丽芬医疗费1,376.89元、伤残赔偿金24,203元、误工费7000元、护理费4,189.58元、鉴定费1800元、精神抚慰金2000元，共计40,569.47元；二、驳回原告魏丽芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1056元（原告魏丽芬已预付）由原告魏丽芬负担528元，由被告哈尔滨市松北区前进小学校负担528元，此款被告哈尔滨市松北区前进小学校须于本判决生效之日起十五日内给付魏丽芬。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案基本事实清楚。前进小学在其学校大门外的公共通行区域内，未经管理部门同意擅自设置绳索，该行为不具有合法性。具体到本案事发时，前进小学保安人员在控制绳索时，未能尽到谨慎的注意义务，导致魏丽芳被绊倒致伤，存在明显过错，因果关系明确。因此，前进小学对魏丽芬的损害后果，理应承担主要赔偿责任。因魏丽芬对一审判决未提出上诉，视其同意一审判决，故本院二审对魏丽芬不同意一审判定50%赔偿责任比例的答辩意见，不予审理评判。综上，前进小学上诉主张驳回魏丽芬的诉讼请求，缺乏证据证明，本院不予支持。关于前进小学上诉主张的一审鉴定意见违反《民事诉讼证据规定》第二十九条第二项规定的“委托鉴定的材料”有问题、鉴定材料不足，鉴定意见为10级伤残错误问题。就该问题，前进小学在一审法院审理中，在司法鉴定意见作出后，未提出过异议，应视为其对司法鉴定意见无异议。现前进小学却又在二审中提出鉴定人员出庭接受质询申请以及调取证据申请书（涉及鉴定材料），本院不予支持。综上所述，前进小学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1056元，由上诉人哈尔滨市松北前进小学校负担。本判决为终审判决。审判长  贾延春审判员  李庆军审判员  金 玲二〇一七年十二月十六日书记员  于凯华