甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1727号
上诉人（原审原告）：井海鹏，男，1984年2月19日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：李智，甘肃律华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰州大学第二医院。住所地甘肃省兰州市城关区。
法定代表人：李玉民，系该院院长。
委托诉讼代理人：刘方玲，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人井海鹏因与被上诉人兰州大学第二医院（以下简称“兰大二院”）医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民靖初字第72号民事判决,向本院提出上诉。本院于2016年8月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
井海鹏上诉请求：1．撤销原判，依法改判被上诉人赔偿l00％的经济损失，2.被上诉人承担本案全部上诉费用。事实和理由：原判认定事实清楚、证据确实充分，但适用法律不当。1.一审依据(2013)048号医疗事故技术鉴定书、(2014)甘集天司鉴字第Al40号司法医学鉴定意见书，认定被上诉人对医疗损害承担40％的过错责任不当，剩余60％的过错责任不应由无过错的上诉人承担。2.一审按照甘肃省2015年“城镇居民人均可支配收入20804元”和“职工平均工资46960元”认定上诉人的残疾赔偿金和误工收入不当，其在北京工作生活，北京市同期“城镇居民人均可支配收入”和“职工平均工资”分别为43910元和77560元，两者相差悬殊。依司法解释，赔偿权利人住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算，此处适用法律不当。3.一审判决认定2年护理期内由一人护理既不客观，更不公平。护理期内或住院或出院休养，应遵医嘱卧床静养，护理人员一人24小时陪护，显然不能。4.(2014)甘集天司鉴字第Al40号司法医学鉴定意见书做出后，上诉人不服并申请省外鉴定。被上诉人不同意重新鉴定且不提供病历等鉴定材料，拒不参加鉴定听证，致使重新鉴定无法进行，应对损害后果承担l00％的责任。
兰大二院答辩称，1.二审庭审中，上诉人自认从2012年9月受伤后至今一直在兰州生活长达4年，经常居住地在兰州。且上诉人起诉时，诉讼请求是依甘肃标准计算的残疾赔偿金和误工费。2.上诉人误工期、护理期及营养期确定应截止2013年11月22日定残日的前一天，超出部分违反法律规定。3.一审依据鉴定结论确定责任分担并作出判决符合法律规定。
井海鹏向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费24000元、住院伙食补助费13720元、住院期间营养费6860元、陪护费23324元、误工费136800元、伤残赔偿金171569元、被抚养人生活费115623.9元、交通费2000元、精神损害赔偿金50000元。以上费用合计543896.9元。2.本案诉讼费及鉴定费用由被告承担。变更诉讼请求为：1.判令被告支付医疗损失费111050.3元、住院期间伙食补助费15240元、住院期间营养费15240元、住院期间陪护费79118.8元、原告误工费296400元、残疾赔偿金232590元、被扶养人生活费76491.5元、后续治疗费、交通费6779.5元、精神损害赔偿金50000元、共计882910.1元；2.本案的诉讼费及鉴定费用由被告承担。
一审法院认定的事实：2012年9月9日晚6点，井海鹏因3小时前不慎摔倒致右小腿疼痛、肿胀、出血活动受限入兰州大学第二医院住院治疗，入院诊断为：胫腓骨干骨折、骨筋膜室综合症，并于当天晚上进行了手术，直至转院前在兰大二院共进行了多次相关手术，2012年11月30日出院，出院诊断为：1、右胫腓骨开放粉碎性骨折；2、右小腿骨筋膜室综合症；3、右髌骨半脱位；4、阴囊挫伤。兰大二院住院共81天，产生住院医疗费113505.91元，其中医保支付54892.39元，医保不予支付金额为58613.52元已由原告自行承担，急诊医疗费为1119.64元，其中医保支付714.79元，医保不予支付的金额为404.85元。同年11月30日,井海鹏转院兰空机关医院入院治疗，入院主诉为右小腿外伤术后软组织缺损、坏死伴感染、骨外露三月，住院期间先后进行了右小腿扩创术、VSD植入术；右小腿扩创术、内固定物取出术+外固定架固定术等相关手术。于2013年1月28日出院，共计住院58天，产生医疗费33142.3元，其中医保支付17759.3元，其中医保不予支付15383元已由原告自行承担。2013年4月11日又入住兰州军区医院，进行了右小腿扩创术、死骨取除、隐神经营养皮瓣转移修复术、游离取皮植皮术，于2013年10月30日出院，共计住院202天，在此期间共计产生医疗费23774.79元，全部自行承担。2014年9月23日再次入住兰州军区机关医院，住院期间进行了右小腿扩创术、外固定支架取出、抗生素+骨水泥填充术、局部皮瓣修复术，于2014年10月13日出院，共计住院20天，产生医疗费6665.82元，全部由原告自行承担。2015年3月6日原告再次入住兰州军区机关医院，共计住院19天，于2015年3月25日出院，产生医疗费5621.85元，全部自行承担。2015年3月18日在甘肃省第二人民医院进行核磁共振，产生医药费586.50元。
2013年11月22日,井海鹏委托甘肃天平司法医学鉴定所作出甘天鉴【2013】临鉴字第406号司法鉴定意见书，鉴定意见为：损失评定为六级伤残，鉴定费1500元。2013年12月17日井海鹏申请兰州市城关区卫生局委托兰州医学会作出兰医鉴字【2013】048号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：一、构成医疗事故；二、本病例属于四级医疗事故，医方承担次要责任。产生鉴定费2000元。2014年5月6日原告申请法院委托甘肃集天司法鉴定所作出【2014】甘集天司鉴字第A140号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、兰州大学第二医院在井海鹏的诊疗过程中存在过错；2、兰州大学第二医院的医学行为与井海鹏的损害后果之间存在一定因果关系；3、兰州大学第二医院应承担30%的责任。此次鉴定产生鉴定费7000元。井海鹏不服鉴定有异议，申请省外鉴定，本院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，但因被告不同意重新鉴定且不提供相关的鉴定材料，不参加鉴定听证会，致使鉴定无法进行，鉴定中止。2016年1月25日，井海鹏申请、法院委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心作出甘法医司鉴中心【2016】临鉴字第77号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人井海鹏的后续治疗费评定约需人民币36000-43000元；亦可依据三甲医院实际产生的费用进行计算；2、被鉴定人井海鹏的误工期限、护理期限、营养期限评定为24个月。被告兰州大学第二医院不服【2016】临鉴字第77号司法医学鉴定意见书并提出异议，甘肃法医学会司法医学鉴定中心对被告提出的异议做出了甘法医司鉴中心【2016】函字第23号《关于井海鹏鉴定一案的异议说明》，维持其鉴定意见。
一审法院认为,患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。对医疗纠纷中是否有医疗过错与及损害后果之间是否存在因果关系，应依赖专门鉴定。甘肃天平司法医学鉴定所作鉴定意见为六级伤残。兰州医学会作出医疗事故技术鉴定结论为：构成医疗事故；属于四级医疗事故，医方承担次要责任。本案审理中，经本院委托甘肃集天司法鉴定所鉴定，作出：1、兰州大学第二医院在井海鹏的诊疗过程中存在过错；2、兰州大学第二医院的医学行为与井海鹏的损害后果之间存在一定因果关系；3、兰州大学第二医院应承担30%的责任的鉴定意见。井海鹏对鉴定意见有异议，但兰大二院不同意重新鉴定且不提供相关的鉴定材料，不参加鉴定听证会，致重新鉴定无法进行。因鉴定程序不违法，鉴定结论依据充分，故对鉴定意见予以采信。结合井海鹏伤情、多次住院手术的事实以及被告诊疗行为的过错程度，认定兰大二院应承担40%的过错责任。并据【2016】临鉴字第77号司法医学鉴定意见书意见，认定井海鹏的后续治疗费约需人民币36000-43000元，以40000元为宜；误工期限、护理期限、营养期限评定为24个月。依井海鹏变更后的诉请数额，按过错程度40%计算，分别确定兰大二院应赔偿的医药费为44420.12元、伙食补助费为6096元；并按20元/天计算，确定营养费为5760元；参照2015年居民服务、修理或其他行业年人均工资32779元、按1人护理和24个月期限计算陪护费为26223.2元；因未提供完税证明且被告对误工证明、职工收入证明有异议，参照2015年职工平均工资46960元/年标准以24个月计，确定井海鹏误工费为37568元；参照受诉法院上一年度城镇居民人均可支配收入20804元、六级伤残，确定井海鹏伤残赔偿金为83216元。对于后续治疗费，酌情40000元并按40%过错程度，支持16000元。据相关法律规定，被抚养人生活费计入残疾赔偿金，对被抚养人生活费不予支持。精神抚慰金酌情确定5000元，依过错程度40%计算为2000元。交通费酌情支持5000元，依过错程度40%计算为2000元。实际产生鉴定费10500元，依过错程度40%计算为4200元。综上，被告兰大二院需赔偿原告井海鹏各项费用共计219656.12元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条之规定，判决：被告兰州大学第二医院于本判决生效之日起10日内赔偿原告井海鹏医疗费44420.12元、伙食补助费6096元、营养费5760元、陪护费为26223.2元、误工费为29740.8元、伤残赔偿金为83216元、后续治疗费16000元、精神抚慰金2000元、交通费2000元、鉴定费4200元，以上共计219656.12元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3320元，由被告兰州大学第二医院承担1328元，原告井海鹏承担1992元。
本院二审期间，井海鹏围绕上诉请求当庭提交了《北京市2014年国民经济和社会发展统计公报》复印件一页，欲证明误工费的计算依据；庭后提交了《户口薄》，欲证明井海鹏系北京户口。兰大二院未提交证据。本院依法组织当事人进行了质证，兰大二院质证认为，对《公报》和《户口薄》的真实性无异议，但不能证明计算依据；《户口薄》系庭后提交，超过了举证期限，起诉是依甘肃标准计算，二审提交不具有证据效力。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：井海鹏提交的《北京市2014年国民经济和社会发展统计公报》以证明其误工费损失，因与其起诉时主张的依据不同，不能作为误工费计算依据，证据不予采信；庭后提交的《户口薄》，虽能证明本人系北京户口，但其起诉时主张的伤残赔偿金数额确未依“北京标准”计算，故《户口薄》不能作为二审审查“适用标准”的依据，该证据亦不予采信。一审认定井海鹏因伤入兰大二院治疗并转诊多院多次手术及几次鉴定事实清楚，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一审确定兰大二院承担40%赔偿责任是否适当及确定赔偿数额是否合理？
井海鹏上诉认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，但适用法律不当。请求改判兰大二院承担l00％的赔偿责任。审查本案事实，2012年9月，井海鹏因自身不慎导致摔伤，首诊兰大二院未愈后又转诊多院治疗并手术多次，至今仍患。故，井海鹏的现伤情损害系由多因素迭加形成。我国《侵权责任法》第五十四条规定，医疗机构及其医务人员有过错的，应对患者的诊疗损害承担赔偿责任。但医疗过错须有证据证明。审查本案证据，伤残鉴定后兰州医学会出具医疗事故技术鉴定明确，医方承担医疗事故的次要责任。诉讼中，法院委托司法鉴定，又有兰大二院诊疗中存在过错，应承担30%的责任的鉴定意见。鉴定意见作为证据种类之一，须与其他证据结合印证案件事实。虽然，兰大二院不同意重启因果关系鉴定而未提供有关病历材料具有过错，但是，不能因此否认现有鉴定意见的证据效力。况且，结合井海鹏伤情及多次住院手术的事实以及兰大二院的主客观过错，一审己酌情确定兰大二院承担40%赔偿责任，该责任比例增加属于人民法院合理行使裁量权，并无不当。审查本案各项费用，首先，兰大二院答辩称井海鹏误工期、护理期及营养期应至2013年11月22日定残日的前一天，不应依鉴定意见确定两年，因医方未上诉，且鉴定意见更有利于保护患方，该理由本院不予采纳。其次，经查井海鹏最初诉请及变更后的诉请主张，均未涉及残疾赔偿金应适用“北京标准”；一审庭审时，井海鹏回答法庭询问伤残赔偿金的计算依据时陈述：“2014年、残疾人标准”，也未提及“北京标准”。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。故，本案起诉时井海鹏的诉讼请求具体明确，对请求赔偿的依据已经选择，其关于在北京工作生活，应依高于受诉法院所在地标准的“北京”标准计算残疾赔偿金的上诉理由不能成立，二审无法支持。再次，误工费是受害人因伤病误工而减少的实际损失，由误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，井海鹏提交了中交第四公路工程局有限公司北京第六工程处出具的误工证明和收入证明两份证据，证明其系正式职工，诉讼主张的误工费标准是7800元/月。该二证据来源合法且与本案关联，真实性应予认可。因井海鹏伤病未愈一直没有上班属实，该二证明的证据效力也无其他证据反驳否定，一审仅以未提供完税证明、兰大二院有异议为由不予支持并依2015年职工平均工资标准作出误工费判决确属法律适用不当，应予纠正。本院确定井海鹏误工费数额计算为：（7800－1120）×24×0.4﹦64128元。审查《甘肃法医学会司法医学鉴定中心司法医学鉴定意见书》（甘法医司鉴中心[2016]临鉴字第77号）关于护理期鉴定的描述，“可自主缓坡跛行，不能完全下蹲，可自主完成大小便、洗漱、进食、穿衣等日常生活活动”，故，一审按一人确定井海鹏护理符合客观情况。护理费判决合理。另外，精神损害赔偿金为受害人精神受损的补偿，不应按过错比例分担，一审对此处理不当，本院也予纠正。
综上所述，井海鹏关于一审责任比例、残疾赔偿金及护理人员确定不合理的上诉理由不能成立，依法应予驳回；关于误工费认定不当的上诉理由成立，应予改判支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民靖初字第72号民事判决第二项及案件受理费部分；
二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民靖初字第72号民事判决第一项；
三、兰州大学第二医院于本判决生效之日起10日内赔偿井海鹏医疗费44420.12元、伙食补助费6096元、营养费5760元、陪护费26223.2元、误工费64128元、残疾赔偿金83216元、后续治疗费16000元、精神抚慰金5000元、交通费2000元、鉴定费4200元，以上共计257043.32元。
二审案件受理费3320元，由兰州大学第二医承担1328元，井海鹏承担1992元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟东
代理审判员 张 茜
代理审判员 王晶琦
二〇一六年十月十八日
书 记 员 吉晓玲