辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽04刑终140号
原公诉机关抚顺市望花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张志成，男，1991年4月28日生，汉族，初中文化，无职业，住江苏省无锡市滨湖区（户籍所在地：福建省泉州市）。因本案于2017年6月16日被刑事拘留，2017年7月21日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
上诉人（原审被告人）周某，男，1989年3月10日生，汉族，大专文化，无职业，住辽宁省抚顺市望花区。因本案于2017年5月11日被刑事拘留。2017年5月25日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
辩护人徐革，辽宁天威律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林某，男，1992年2月3日生，汉族，初中文化，无职业，住福建省龙岩市新罗区。因本案于2017年6月18日被刑事拘留，2017年7月21日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。
抚顺市望花区人民法院审理抚顺市望花区人民检察院指控原审被告人张志成、周某、林某犯侵犯公民个人信息罪，于2018年3月7日作出（2017）辽0404刑初292号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人张志成、周某、林某均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问原审被告人张志成、周某、林某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人周某、张志成于2017年5月份，共同预谋，欲利用周某的女友郎某在抚顺市某某某希尔商贸有限公司淘宝客服工作的机会，非法获取该店铺的交易信息。2017年5月9日1时许，被告人张志成通过网络远程操控周某的电脑，并利用郎某在电脑中留存“某某某希尔旗舰店”账户的子账号，直接登陆该店铺的交易管理和网店交易界面，下载了该店铺内的交易记录。同日，被告人周某将下载后的交易记录共计4027条，通过QQ发送给张志成。被告人张志成于当晚18时许，通过支付宝转账给周某1900元人民币。后被告人张志成分别于2017年5月12日、5月20日，将上述交易信息共计1400条，以每条2元的价格，通过QQ出售给被告人林某。被告人林某将2800元人民币汇入张志成的中国工商银行卡内。
原审判决又认定被告人林某于2017年6月9日至6月12日期间，将从他处获取的交易信息1898条，通过QQ出售给被告人张志成。
原审判决还认定被告人张志成于6月15日被公安人员抓获；被告人周某于2017年5月10日被公安人员抓获；被告人林某于2017年6月14日被公安人员抓获。
原审判决认定的上述事实，有经原审质证、庭审举证的下列证据证明：1、案件登记表、案件来源、到案经过，证明本案的形成过程及各被告人的到案方式；2、证人郎某、朴某某的证言；3、搜查、扣押笔录及物证照片；4、银行卡交易明细、支付宝交易明细及光盘；5、勘验检察工作记录及工作说明；6、户籍证明及临时羁押证明；7、被告人张志成、周某、林某的供述及辩解。
原审法院认为，被告人张志成、周某、林某违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪，且系共同犯罪。其中，被告人张志成情节特别严重；被告人周某、林某情节严重。被告人张志成、周某、林某到案后能如实供述自己的主要罪行，可从轻处罚。关于被告人张志成的辩解，因同本院审理查明的事实不符，对于该辩解本院不予采纳。关于周某辩护人称周某系从犯的意见，经查，本案中各被告人所参与实施的犯罪行为对于共同犯罪行为的完成均具有关键性的作用，各被告人对犯罪结果所起的作用基本相当。故本院对此意见，不予采纳。关于周某辩护人称周某具有立功情节的意见，经查，被告人周某提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，并提供犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。故被告人周某行为依法不构成立功。故本院对此意见，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张志成犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币15000元；二、被告人周某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元；三、被告人林某犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元；四、作案工具张志成所有的银行卡5张、手机2部、E网通网银1个、笔记本电脑1台；周某所有的手机2部、笔记本电脑1台；林某所有的手机2部、银行卡3张，均依法没收。
上诉人（原审被告人）张志成的上诉理由是：1、一审判决中认定上诉人通过远程操控周某电脑的事实不存在，上诉人当时在宿迁出差，入住某甲连锁酒店，房间内没有电脑，无法进行远程操控；2、林某发送给上诉人的1898条信息，当时只是用QQ接收了，没有花钱购买及出售，没有流入社会，可以从轻处罚；3、上诉人与周某现实中不认识，不存在共同预谋的情节；4、上诉人表现一向良好，认罪态度好，系初犯，上诉人的犯罪行为并没有给社会及他人造成危害后果和任何经济损失，且对自己的罪行已经深感后悔，请求二审法院减轻处罚。
上诉人（原审被告人）周某的上诉理由是：1、上诉人到案后能如实供述自己罪行，具有悔改表现并能够协助公安机关抓获其他被告人，具有立功表现；2、上诉人侵犯公民信息数量为4027条，一审判处刑期二年六个月过重。
其辩护人提出如下辩护意见：1、周某在本案中所起的是次要作用，系从犯，且实施的行为情节相对较轻，未造成严重的后果。2、周某具有坦白情节，对侦破案件起到了一定的作用。3、周某协助公安机关抓获张志成，具有立功表现。4、周某认罪态度好、悔罪，无前科劣迹。
上诉人（原审被告人）林某的上诉理由是：1、一审判决量刑过重，上诉人系初犯，偶犯，没有前科，当庭认罪，悔罪，积极缴纳罚金；2、上诉人到庭后自愿认罪，如实供述案情，积极配合办案单位侦破本案，没有对社会造成不良影响，请求二审法院从轻处理；3、原审判决认定上诉人与同案系共同犯罪不当，上诉人在作案时并不知道周某的存在，也不清楚侵犯公民个人信息的危害性，属过失犯罪，系从犯；4、一审认定上诉人出售给张志成1898条交易信息是上诉人主动供述，并提供相关证据，一审量刑没有减轻处罚。
二审审理查明，2017年5月9日原审被告人周某利用其女友郎某曾在位于望花区周某母亲家电脑中留存“某某某希尔旗舰店”账户的子账号，非法获取抚顺市某某某希尔商贸有限公司淘宝店铺交易信息，并将下载后的交易记录共计4027条，通过QQ发送给原审被告人张志成。张志成于当晚18时许，通过支付宝转账给周某1900元人民币。后原审被告人张志成分别于2017年5月12日、5月20日将上述交易信息共计1400条，以每条2元的价格，通过QQ出售给原审被告人林某。林某将2800元人民币汇入张志成的中国工商银行卡内。
原审被告人林某于2017年6月9日至6月12日期间，将从他处获取的交易信息1898条，通过QQ出售给原审被告人张志成。
原审被告人张志成于6月15日被公安人员抓获；原审被告人周某于2017年5月10日被公安人员抓获；原审被告人林某于2017年6月14日被公安人员抓获，其如实供述了从张志成处购买交易信息的事实，并主动交待了将从他人处获取的信息1898条出售给张志成的事实。
本院认定上述事实的证据，已经原审庭审举证、质证的证据予以证明，上述证据在本院审理期间未发生变化，本院予以确认。在二审期间，上诉人张志成、周某、林某均未提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）张志成、周某、林某违反国家有关规定，非法获取公民个人信息，三人的行为均已构成侵犯公民个人信息罪。其中，上诉人张志成情节特别严重；上诉人周某、林某情节严重。上诉人张志成、周某、林某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚。
原审判决认定三名原审被告人系共同犯罪错误，本院予以纠正。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，各共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，相互配合，结成一个有机的犯罪行为整体。而本案现有证据只有周某指认张志成远程操控电脑下载交易信息，无其他相关证据证明，属于孤证，且上诉人周某与林某不存在交易行为，本案现有证据只能证明上诉人张志成分别与上诉人周某、林某之间出售或者提供公民个人信息的事实，故三名上诉人不属于共同犯罪，故对上诉人张志成提出的与周某不存在共谋及上诉人林某提出的原审认定其与同案是共同犯罪不当的上诉理由，本院予以采纳。
关于上诉人张志成提出的一审判决中认定上诉人通过远程操控周某电脑的事实不存在，上诉人当时在宿迁出差，入住某甲连锁酒店，房间内没有电脑，无法进行远程操控的上诉理由，经查因只有周某的供述，无其他证据证明，本院予以采纳。
然而，虽然一审判决在认定三上诉人共同犯罪及上诉人张志成犯罪情节上存在错误，但是根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，非法获得、转卖、提供个人信息的数量以及因此非法所得的数额才是量刑标准，本院审查一审合议过程，一审判决在错误认定三上诉人共同犯罪的同时，又正确认定了上诉人张志成犯罪情节特别严重，上诉人周某、林某犯罪情节严重，并没有因为错误认定三上诉人共同犯罪而使之超出各自应当承担的刑事责任范围、承担了他人的刑事责任，所以，三上诉人所获刑罚均是依据各自应当承担的刑事责任所作出的。至于一审判决错误认定上诉人张志成个别犯罪情节，则对一审量刑未起任何作用。
关于上诉人张志成提出林某发送给其的1898条信息，当时只是用QQ接收了，没有花钱购买及出售，没有流入社会，可以从轻处罚的上诉理由，经查，此笔交易二人事先已商谈价格，没有支付和出售，是侦查机关及时破获此案，不属于法定和酌定从轻处罚情节，故对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人周某及其辩护人提出周某协助公安机关抓获其他被告人，具有立功表现的上诉理由及辩护意见，经查，周某到案后如实供述自己及同案的犯罪事实，属如实供述犯罪事实，不构成立功，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于周某辩护人提出周某在本案中所起的是次要作用，系从犯，且实施的行为情节相对较轻，未造成严重的后果的辩护意见，经查，本案不属于共同犯罪案件，周某将公民个人交易信息出售给张志成，情节严重，故对该辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人张志成提出其表现一向良好，认罪态度好，系初犯，犯罪行为并没有给社会及他人造成危害后果和任何经济损失，且对自己的罪行已经深感后悔，及上诉人周某及其辩护人提出周某到案后能如实供述自己罪行，自愿认罪，积极配合办案单位侦破本案，以及上诉人林某提出其系初犯，偶犯，没有前科，当庭认罪，悔罪，一审认定出售给张志成1898条交易信息是其主动供述，并提供相关证据，一审量刑重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，一审法院在量刑时已充分考虑上述情节，本院不再重复评价。
综上所述，一审判决确实存在错误，本院在合议时亦曾考虑撤销一审判决并重新量刑，但根据《刑法》量刑原则，结合重新认定的本案全案犯罪过程、情节、后果、危害程度、主观恶性等因素，得出的量刑结果与一审判决完全一致，没有变化。因此，采取撤销一审判决，再做出与一审量刑完全一致的二审判决方式修正一审判决存在的错误，不仅对上诉人没有实际意义，而且有损法律的严肃性。
一审判决认定基本事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）张志成、周某、林某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱忠翠
审 判 员 沈 忠
审 判 员 韩 健
二〇一八年七月五日
代理书记员 张丽娟