广东省东莞市第三人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1973刑初66号
公诉机关东莞市第三市区人民检察院。
被告人谢某，男，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为广东省陆丰市（以上身份信息均系被告人自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年12月8日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人刘勇锡，广东兆鹏律师事务所律师。
被告人曾某，男，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为广东省汕头市潮阳区（以上身份信息均系被告人自报）。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年11月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，因涉嫌犯赌博罪于同年12月8日被逮捕。现押于东莞市第三看守所（大朗）。
辩护人陈珍旋、周龙先，广东尚智和律师事务所律师。
东莞市第三市区人民检察院以东三区检刑诉（2015）3119号起诉书指控被告人谢某、曾某犯开设赌场罪，于2015年12月29日向本院提起公诉，本院于2016年1月4日立案，并依法组成合议庭于2016年1月28日、4月8日公开开庭审理了本案。东莞市第三市区人民检察院指派代理检察员陈海茵、连丽珊出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人刘勇锡、被告人曾某及其辩护人陈珍旋到庭参加诉讼。东莞市第三市区人民检察院于2016年3月25日以补充侦查为由建议本院延期审理，本院予以同意。现已审理终结。
东莞市第三市区人民检察院指控称，2014年6月份开始，被告人谢某收受六合彩约90期，总投注额约15万元，并将投注额发给姓林的男子（另案处理），从中获取投注额的10%作为提成；2015年2月至9月期间，谢某收受六合彩约80期，总投注额约32万元，并将投注额发给姓文的男子（另案处理），从中获取投注额的10%作为提成。2015年9月至11月，姓陈的男子（另案处理）给谢某V7赌博网站的账号，谢某收受六合彩约20期，总投注额约15万元，并将投注额通过V7网站发给姓陈的男子，从中获取投注额的10%作为提成；期间，谢某发展下线被告人曾某以及郭汉和、建、王、店、娟（后五人均另案处理），谢某把投注额的8%作为提成给下线，从中赚取差价。曾某收受六合彩约150期，总投注额约7.5万元，其中30期约6万元发给谢某。郭汉和收受六合彩约100期，总投注额约8万元，其中30期约6万元发给谢某。2015年11月5日晚上，民警分别在谢某的住处、曾某的住处缴获电脑、账本、投注单等物品，抓获参赌人员黄某、张某、李拥军、何某（四人均另案处理）。根据第128期投注单显示，谢某收受六合彩投注额46694元，曾某收受六合彩投注额6080元，郭汉和收受六合彩投注额1677元。
公诉机关提供了现场勘查笔录、现场图、现场照片，涉赌人民币5330元，电脑主机，三星手机，索尼手机，账本，说明，到案经过，户籍材料，通话清单，投注单，笔记本账目复印件，购物单，对账单，送货单，扣押清单，审讯录像光盘4张，证人黄某、张某、李某、何某的证言以及辨认笔录、指认笔录，同案人郭汉和的供述以及辨认笔录和指认笔录，被告人谢某、曾某的供述以及辨认笔录、指认笔录等证据，据此认为被告人谢某、曾某的行为已构成开设赌场罪，提请本院依法判处。
法庭上，被告人谢某提出其行为应定赌博罪，指控其收受的六合彩投注额过高等辩解意见；被告人曾某对公诉机关起诉指控的事实、罪名均无异议，未提出辩解意见。
被告人谢某的辩护人提出被告人谢某的行为应构成赌博罪，认定指控涉案金额的证据不足，被告人谢某协助抓获同案犯郭汉和、有立功表现，被告人当庭认罪，有悔罪表现，系初犯、偶犯等辩护意见。
被告人曾某的辩护人提出公诉机关指控被告人曾某的涉案投注额及期数证据不足，曾某系从犯，认罪态度较好，有悔罪表现，协助公安机关抓获同案犯谢某，有立功表现等辩护意见。
经审理查明，2014年6月份开始，被告人谢某收受六合彩约90期，总投注额约15万元，并将投注额发给姓林的男子（另案处理），从中获取投注额的10%作为提成；2015年2月至9月期间，谢某收受六合彩约80期，总投注额约32万元，并将投注额发给姓文的男子（另案处理），从中获取投注额的10%作为提成。2015年9月至11月，姓陈的男子（另案处理）给谢某V7赌博网站的账号，谢某收受六合彩约20期，总投注额约15万元，并将投注额通过V7网站发给姓陈的男子，从中获取投注额的10%作为提成；期间，谢某发展下线被告人曾某以及郭汉和、建、王、店、娟（后五人均另案处理），谢某把投注额的8%作为提成给下线，从中赚取差价。曾某收受六合彩约150期，其中30期约6万元发给谢某。2015年11月5日晚上，民警分别在谢某的住处、曾某的住处缴获电脑、账本、投注单等物品，抓获参赌人员黄某、张某、李拥军、何某（四人均另案处理）。根据第128期投注单显示，谢某收受六合彩投注额46694元，曾某收受六合彩投注额6080元，郭汉和收受六合彩投注额1677元。
上述事实，被告人谢某、曾某在庭审中亦无异议，且有现场勘查笔录、现场图、现场照片，涉赌人民币5330元，电脑主机，三星手机，索尼手机，账本，说明，到案经过，户籍材料，通话清单，投注单，笔记本账目复印件，购物单，对账单，送货单，扣押清单，审讯录像光盘4张，证人黄某、张某、李某、何某的证言以及辨认笔录、指认笔录，同案人郭汉和的供述以及辨认笔录和指认笔录，被告人谢某、曾某的供述以及辨认笔录、指认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢某、曾某以营利为目的，结伙收受他人六合彩投注，其行为已触犯中华人民共和国刑律，构成赌博罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人谢某、曾某犯罪，罪名成立，本院予以支持，但指控其二人犯开设赌场罪，罪名不当，本院予以纠正。经查被告二人收受他人六合彩投注进行牟利的行为，符合赌博罪的构成要件，构成赌博罪。被告人谢某及其辩护人提出的本案应定赌博罪的意见，本院予以采纳。被告人曾某协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，依法可从轻处罚。被告人谢某、曾某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于被告人谢某及其辩护人对收受的投注额所提的意见，经查，根据被告人谢某在公安机关多次稳定的供述、以及投注单、记账本等证据，可证实公诉机关指控的涉案投注额，被告人及辩护人该意见本院不予采纳。被告人谢某的辩护人所提的谢某有立功表现的辩护意见，经查理据不足，本院不予采纳。关于被告人曾某的辩护人对曾某收受六合彩的投注额及期数所提的辩解意见，经查，综合被告人曾某、谢某在公安、检察机关的供述，以及记账本、缴获的其写给上家谢某的投注单等证据，足以认定指控的投注数额及期数，被告人曾某在庭审中对指控的事实亦无异议，故辩护人该意见本院不予采纳。关于辩护人提出的曾某系从犯的辩护意见，经查，被告人曾某在赌博犯罪中收受六合彩投注，获取利润，不是从犯，该辩解意见本院不予采纳。二辩护人所提的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
关于本案被告人谢某、曾某的身份问题。根据被告人谢某、曾某归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉”，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百八十一条第（七）项“对于被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，人民法院应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人谢某、曾某以其自报身份予以判决。
根据被告人谢某、曾某的犯罪情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人谢某犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2017年3月4日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
二、被告人曾某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2016年7月4日止；罚金从本判决生效之日起一个月内向本院缴纳，上缴国库）。
三、随案移送的索尼手机二部、三星手机一部、电脑主机二台、人民币5330元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余志球
审 判 员 邝著云
人民陪审员 罗伟良
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 胡巍华