福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1334号
上诉人（原审原告）黄阳波，男，1976年5月17日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。
委托代理人谢竞忠，福建泉台律师事务所律师。
委托代理人孙树玲，福建泉台律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）章朝辉，男，1974年1月3日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
被上诉人（原审被告）章巧燕，女，1978年8月23日出生，汉族，住福建省永春县。
被上诉人（原审被告）章白凤，女，1969年9月16日出生，汉族，住福建省永春县。
被上诉人（原审被告）章凌峰，男，1986年2月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）章白玉，女，1975年12月21日出生，汉族，住福建省晋江市。
上列五被上诉人的共同委托代理人张进玉、唐鑫伟，福建安凯律师事务所律师。
上诉人黄阳波因与被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2013）惠民初字第849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄阳波及其委托代理人谢竞忠、孙树玲、被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉的委托代理人张进玉、唐鑫伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，新丽都宾馆成立于2009年9月21日，经工商行政管理部门核准的经营范围及方式为住宿（有效期至2011年9月15日）（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营），章白玉系该宾馆的个体工商户业主。2011年8月30日，新丽都宾馆取得公安机关颁发的《特种行业许可证》。2012年4月16日，新丽都宾馆取得台商投资区体育文化旅游局颁发的KTV《娱乐经营许可证》。章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉系兄弟姐妹关系。2010年2月22日，章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉作为发包方与黄阳波、章朝辉签订《承包经营合同》，约定由黄阳波、章朝辉承包新丽都KTV的经营权，承包期限5年，自2010年2月22日起至2015年2月21日止，黄阳波、章朝辉需向章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉交纳承包押金10万元，每月承包金2万元（不包括店租），并对其他权利义务进行了约定。同日，黄阳波、章朝辉签订《股权确认书》，确认双方共同承包新丽都KTV，承包期限
5年；承包押金10万元，由章朝辉支付51000元，黄阳波支付49000元；承包金2万元，股份由章朝辉占51%，黄阳波占49%，经济收益和经济责任按上述比例分担。2012年10月26日，黄阳波、章朝辉共同出具《声明书》，以公路扩建影响生意为由，要求停止履行《承包经营合同》。黄阳波、章朝辉支付承包金至2012年9月，黄阳波确认终止经营后尚欠的宽带水电费共计2100元。2012年11月25日，黄阳波、章朝辉将新丽都KTV交给章白玉继续经营。黄阳波于2013年2月1日在章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉作为原告提起的合同纠纷中提起反诉，原审法院将本诉、反诉依法合并审理，黄阳波提出以下请求：一、确认反诉原告黄阳波与五反诉被告签订的《承包经营合同》无效；二、五反诉被告立即向反诉原告退还承包押金49000元及资金占用期间的利息损失（自2012年10月26日起至判决确定还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、五反诉被告立即退还承包期间新增装修及设施设备折价约49000元以及商品货款折价款2116.45元（该价为暂定价，为反诉原告个人份额部分，以鉴定评估价为准）。在一审审理中，反诉原告黄阳波放弃要求五反诉被告退还其承包期间新增装修及设施设备折价约49000元以及商品货款折价款2116.45元的诉讼请求。在一审审理过程中，本诉原告章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉提出撤回本诉的申请，2013年11月11日，原审法院作出民事裁定：准许本诉原告章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉撤回本诉。原审法院对黄阳波的上述诉讼请求继续在本案进行审理。
原审法院认为，新丽都宾馆经工商行政主管部门核准的经营范围仅为住宿，且系章白玉个人经营，并非家庭成员共同经营，章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰并无新丽都宾馆的经营权。新丽都KTV未取得消防、卫生、环境保护的批准文件，未办理KTV工商登记手续，未取得营业执照，并未取得经营权，系无证经营，章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉作为发包方，与黄阳波、章朝辉签订《承包经营合同》，将新丽都KTV承包给黄阳波及章朝辉经营，该《承包经营合同》因违反了行政法规的强制性规定而无效。因黄阳波未提交任何证据证明已依《承包经营合同》及其与章朝辉签订的《股份确认书》的约定交纳了承包押金49000元，且章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉均予以否认，故黄阳波提出已依约交纳承包押金49000元主张，无证据支持，不予认定。黄阳波请求返还承包押金49000元，依据不足，不予支持。黄阳波在审理中自愿放弃要求章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉立即退还黄阳波承包期间新增的装修及设施设备折价约49000元以及商品货款折价款2116.45元的诉讼请求，系其对自身民事权利的处分，予以准许。章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉提出有关行政机关对新丽都宾馆的住宿、KTV实际进行分类管理的主张，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《娱乐场所管理条例》第十一条第一款、《个体工商户条例》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、确认被告章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉与原告黄阳波、被告章朝辉于2010年2月22日签订的《承包经营合同》无效。二、驳回原告黄阳波的其他诉讼请求。案件受理费3820元，减半收取2305元，由原告黄阳波负担1152.5元，被告章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉负担1152.5元。
宣判后，反诉原告黄阳波不服，向本院提起上诉称，一、原判决违反法定程序，未对全案证据逐一进行分析认定，从而导致错误认定及判决。特别是未对上诉人提供的证据5《2012年10月结算单》进行分析认定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款的规定“人民法院应当按照法定程序全面地、客观地审查核实证据。”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”的规定，依法应当予以纠正。二、原审判决认定事实错误。1.原判决认为上诉人没有任何证据证明向被上诉人交纳承包押金是错误的。上诉人已提供《股份确认书》和《承包经营合同》以及原审遗漏审查认定的《2012年10月结算单》均是有力证据。2.原判决认为《股份确认书》并未明确押金已交纳是错误的。原判决篡改了《股份确认书》的内容，将“支付”改为“应交纳”。该证据内容为“承包押金为10万元（其中章朝辉支付51000元，黄阳波支付49000元）”，这内容表述明确为“支付”而不是“应付”。3.原判决将《股份确认书》认定为双方约定的协议书形式是错误的，违背客观及法律事实，因为该证据为“确认书”而不是“协议书”。4.《股份确认书》的提供者是被上诉人，原件也掌握在被上诉人手中，这足以证明被上诉人是认可该承包金的支付情况，而且被上诉人也是据此要求上诉人承担49%的责任。如果上诉人没有交押金，又何来49%的份额责任。因为合伙股份成立及分配的根据是以合伙人按合伙协议实际缴付的出资为前提。5.上诉人在原审中提供的证据《承包经营合同》和《股份确认书》可证明上诉人已交纳了承包押金。首先，在《承包经营合同》第三条已明确了在“签订本合同的同时，向被上诉人交纳承包押金”。第二，《股份确认书》对交纳押金的事实进行了确认。该份确认书的出具时间与承包合同签订日是同一天。若被上诉人没有收取上诉人的押金，为何要“多此一举”，在两份文件内容中均来约定上诉人和被上诉人章朝辉需支付的承包押金数额。第三，被上诉人也确认合作经营期间，双方有进行多次获利分红，而且被上诉人也派人收银，假设上诉人没有交纳押金，那必然会在每月分红时被抵扣，不可能长达两年多均没有提出异议。这也符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第三项的规定“下列事实，当事人无需举证证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实。”最后，五被上诉人系兄弟姐妹关系，被上诉人章朝辉不论承包协议签订或领取、支付承包金，均具有双重身份，其也是承包押金收取的权利人，其出具的文件效力及于其他被上诉人。三、原判决适用法律错误。1.上诉人的主张有事实和证据支持，故上诉人已完成了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的举证责任。反而是被上诉人的反驳不符合该条款的规定，依法应承担不利后果。2.根据合伙企业法及民法通则的规定，合伙组织的分红以实缴投资为分红依据，上诉人与被上诉人经营多年，且被上诉人的母亲一直在合伙组织中接管每日每月汇总营业款及现金账，也对押金从未提出异议，这也进一步证明了上诉人交付了押金，上诉人的诉讼请求符合法律关于合伙资金及管理分红等的规定。四、上诉人在原审审理过程中，因出于尊重法官意见，为便于本案审查，撤回第三项诉讼请求，但原判决却无中生有地将上诉人撤回第三项诉讼请求的行为，认定为是放弃诉讼请求，并以确认的形式在判决文书中体现，这完全违背了上诉人的真实意思，损害了上诉人的权利。五、上诉人提出的是反诉以及在诉讼过程中撤回部分诉讼请求，因此，反诉案件受理费应当相应减少并减半收取，而原判决对案件受理费的计算及对诉讼费的分配是错误的，违反了国务院《诉讼费用交纳办法》的规定。综上所述，原判决存在违反诉讼程序、认定事实及适用法律错误。请求二审法院撤销原审判决；改判支持上诉人的诉讼请求并纠正原审的错误认定：即上诉人在原审中是作出撤回第三项诉讼请求的意思表示，而非放弃该项诉讼请求。
被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉辩称，一、被上诉人对原审判决结果的第一项是存有异议的，但被上诉人本着息事宁人的态度，未就此提起上诉。二、被上诉人认为一审判决文书存在错误。虽然本案原来存在本诉和反诉，但后来被上诉人在一审法院的动员下撤回本诉，在被上诉人撤回本诉的情况下，本案就不存在相对应的反诉。然而，一审判决文书仍然将上诉人列为反诉原告，将被上诉人列为反诉被告显然存在需要更正的事实。三、一审法院未依法行使释明权，在一审时被上诉人撤回本诉后，一审法院应当依法释明，要求上诉人另行起诉。导致被上诉人未能举证新丽都宾馆具有KTV经营资质的证据材料，严重违反法定程序。四、一审判决结果的第二项即“驳回反诉原告黄阳波的其他诉讼请求”是正确的。首先，一审法院不予认定上诉人已依约交纳承包押金49000元的主张符合事实情况是正确的。事实上，虽然当事双方有约定承包人交纳相关押金。但是因为承包人中有被上诉人之一章朝辉，其与其他被上诉人系亲兄弟姐妹关系，其他各被上诉人基于与承包方当事人的特殊亲情关系，并未要求承包方当事人交纳相应的承包押金，这也符合人之常情。其次，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，在各被上诉人均否认承包方当事人有依约交纳承包押金的情形下，上诉人应举证其有交纳相应押金的事实，而不是仅依据《承包经营合同》、《股份确认书》等文字内容、行文等进行狡辩，否则应视为其举证不能。所以说一审法院驳回上诉人关于退回承包押金的相应诉讼请求是正确的。四、上诉人在一审审理过程中作出放弃其第三项诉讼请求的意思表示，一审法院据此进行认定依法有效，并应得到尊重。现上诉人就其依法作出的意思表示进行上诉有违最起码的法治精神。五、一审判决的相关程序正确，上诉人一审中举证的《2012年10月结算单》等与上诉人的诉讼请求实际上是不存在关联的，所以一审法院的相应认定不存在错误。
经审理查明，五被上诉人认为一审认定章白玉系新丽都宾馆的个体工商户业主有误，实际上章白玉只是新丽都宾馆的登记业主，新丽都宾馆的实际业主是章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉。除此之外，双方当事人对一审查明认定的其他事实均无异议。对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。
二审双方当事人争议的焦点问题是：一、原审是否违反法定程序。二、上诉人黄阳波是否交纳了承包押金，原审适用法律是否正确。三、原审将上诉人在一审中撤回部分反诉请求认定为放弃诉讼请求是否正确且上诉人在一审中撤回部分反诉请求，应否减少诉讼费的收取。对此，本院予以查明并分析、认定如下：
二审中，被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉提供如下证据：一、建设工程消防验收意见书一份，以此证明惠安县公安消防大队对包含三、四层为KTV用途的新丽都宾馆的工程消防验收合格，体现惠安县公安消防大队对新丽都宾馆KTV进行实质管理。二、装修工程消防设计审核意见书一份，以此证明惠安县公安消防大队同意新丽都宾馆量贩式KTV室内装修工程消防设计并提出补充完善设计，体现惠安县公安消防大队对新丽都KTV进行实质管理。三、消防安全检查合格证一份，以此证明新丽都宾馆营业范围实际包含KTV，且惠安县公安消防大队对新丽都KTV进行实质管理。四、福建高科环保研究院有限公司的建设项目环境影响报告表一份，以此证明新丽都宾馆可用于KTV经营，符合环保标准。五、个体工商户营业执照一份，以此证明新丽都宾馆的营业范围包含KTV，有效期至2016年9月18日，且可证明该KTV一直符合行业经营标准。六、卫生许可证一份，以此证明泉州台商投资区卫生和人口计划生育局对新丽都宾馆的许可项目包括KTV。七、《娱乐经营许可证》一份，以此证明新丽都宾馆经营范围包含KTV，且在本案讼争期间通过主管部门年检。
上诉人黄阳波质证认为，除证据五个体工商户营业执照外，其余证据均不属于新证据。对证据五个体工商户营业执照的真实性没有异议，但该个体工商户营业执照于2013年12月颁发，与本案没有关联性，因双方的承包关系于2012年10月21日已解除，个体工商户的组成形式仍是个人经营，而非家庭经营，且与本案无关，该个体工商户营业执照中的许可经营范围中的KTV是于2013年12月以后才取得的。对其他六份证据附条件质证如下：对该些证据的真实性均无异议，但对被上诉人要证明的对象有异议，且与本案没有关联性。
本院认为，被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉二审提供上述证据的目的是为了证明新丽都宾馆经营KTV有经过相关部门批准并拟证明本案合同有效，但一审认定本案合同无效后，被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉未就此提起上诉，故本院对上述证据不作审查。关于双方当事人争议的第一个焦点问题，原审对上诉人黄阳波在一审提供的以下证据未予全部罗列并说明证明对象欠妥：现场照片六张、2012年10月的结算单、新增装修设备主要明细表、部分收据等凭证、接收商品明细单，但因上诉人黄阳波在原审审理过程中撤回了部分诉讼请求，原审对涉及该部分诉讼请求的相关证据未进行分析认定不影响对上诉人黄阳波其他诉讼请求的事实认定，故上诉人黄阳波上诉称原审违反法定程序的依据不足。关于第二个争议的焦点问题，上诉人黄阳波一审中提供的《股份确认书》及《承包经营合同》均可证明上诉人黄阳波按约定交纳了其应承担的承包押金49000元，故被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉应如数返还给上诉人黄阳波承包押金49000元。上诉人黄阳波关于被上诉人应退回其已缴纳的承包押金49000元的上诉请求成立，本院予以采纳。但因双方对退回承包押金的时间约定不明，故对上诉人黄阳波请求五被上诉人支付其自2012年10月26日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用期间的利息损失的上诉请求不予支持。关于第三个争议的焦点问题，经查阅一审庭审笔录，上诉人黄阳波在庭审过程中，作出的意思表示是撤回第三项诉讼请求，故原审判决认定为放弃第三项诉讼请求有误，本院予以纠正，对诉讼费的收取和负担本院亦依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持福建省惠安县人民法院（2013）惠民初字第849号民事判决第一项。
二、撤销福建省惠安县人民法院（2013）惠民初字第849号民事判决第二项。
三、被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉应于本判决生效后十日内返还给上诉人黄阳波承包押金49000元。
四、驳回上诉人黄阳波的其他上诉请求。
如果被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2250元，减半收取1125元，由上诉人黄阳波负担125元、被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉共同负担1000元。二审案件受理费1125元，由上诉人黄阳波负担125元、被上诉人章朝辉、章巧燕、章白凤、章凌峰、章白玉共同负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 黄蕴真
审判员 庄丽娜
审判员 谢火生
二〇一四年六月十二日
书记员 邱妙菲
一、判决书引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、执行申请提示
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。