江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣01民终1554号
上诉人（原审互为被告、原告）：江西江中医药贸易有限责任公司，住所：江西省南昌市湾里区江中药谷（招贤路1号）。
法定代表人：钟虹光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋晓璐，女，汉族，1994年8月20日，住山东省东明县，该公司职员。
上诉人（原审互为被告、原告）：万庆，男，1981年8月12日出生，汉族，住江西省南昌市东湖区大士院街**号***室。
上诉人江西江中医药贸易有限责任公司因与被上诉人万庆劳动争议纠纷一案，不服南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105民初368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后，组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人江西江中医药贸易有限责任公司委托诉讼代理人宋晓璐、被上诉人万庆均到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
上诉人江中公司上诉请求：撤销南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105民初368号民事判决，改判驳回上诉人万庆全部诉讼请求，无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金163525元。本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人万庆在任职期间存在营私舞弊，业绩造假、套取提成等行为，严重违反了公司规章制度，上诉人有权依法解除与其劳动关系。一审法院只是对2016年4月份被上诉人虚列业绩获取提成的行为，而忽视了其他的违反规章制度的行为，属于认定事实不清。
被上诉人万庆答辩称，上诉人称被上诉人严重违反公司规章制度，没有充分证据证明，相关证据是其单方提供，属于非法证据。上诉人所称的违章行为发生在相关规章制度制定之前，不具备溯及力。上诉人解除双方之间的劳动关系属于违法行为，依法应当支付赔偿金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持
万庆向一审法院提出诉讼请求：1.判令江中公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金201801.22元；2.判令江中公司支付2005年10月至2017年1月期间休息日加班工资535955.96元；3.判令江中公司支付未签订劳动合同的双倍工资65288.63元；4.依法判决江中公司支付未休年假工资73680.3元，上述四项共计876726.11元；5.本案诉讼费由被告承担。
江中公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令不予支付万庆经济赔偿金163525元；2.本案诉讼费及相关费用由万庆承担。
一审法院审理查明：万庆于2002年10月入职江中公司，工作职责为销售。2002年10月至2005年5月工作地点在南昌，2005年6月至2015年10月被派到外地工作，2015年10月后调回南昌。2012年10月1日，江中公司（甲方）与万庆（乙方）签订无固定期限的劳动合同一份，合同约定由万庆担任销售岗位；工作地点为驻外销售市场；乙方在甲方工作期间，执行不定时工作制；甲方根据按劳分配、同工同酬的原则，每月按时、足额地支付乙方工资，甲方可根据经营状况或乙方工作能力和工作表现，按照江中公司调薪有关规定适时调整乙方工资；合同还对社会保险和福利，劳动保护、劳动条件和职业危险防护，劳动合同的变更、解除、终止等事项进行了约定。
2015年7月7日南昌市人力资源和社会保障局洪人社审字[2015]74号《关于江中公司部分岗位实行不定时工作制的批复》中同意将销售代表、销售主管等15个岗位实行不定时工作制，有效期为2015年7月7日至2016年7月6日。2016年7月18日南昌市人力资源和社会保障局洪人社审字[2016]33号《关于江中公司部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》中同意将销售代表、销售主管等各业务线12个岗位实行不定时工作制，有效期为2016年7月18日至2017年7月17日。
2016年9月5日，江中公司向OTC各大区和各市场发出《关于明确市场经营5条“红线”行为的通知》，该通知载明5条“红线”行为分别是：参与商业公司“倒税票”，以获得个人非正常收入或者团队其他人员谋取非正常收入；侵占公司促销费预算等费用资源，中饱私囊；利用“商业虚假发货”等方式故意做虚假业绩；未向总部请示，擅自安排直系亲属关系员工入职；未经市场内部评选/竞聘/公示等必要的流程或规则，随意提拔下属或给员工加薪。并载明“自本通知下发之日起，各级人员如触犯以上任何一条“红线”，将从严处罚：1.负有直接责任的当事人将予辞退；2.负有间接责任的直接上级或他人，视情况给予降职/降级/扣罚绩效等处罚。
2017年1月9日，江中公司通过销售线公用邮箱发送《关于市场对区域经理倪龙军、万庆处理的请示》，载明：“万庆在当代表与区域经理期间，存在业绩造假、套取提成等严重渎职行为。经核查，具体如下：1.插件系统数据显示，江西利恒医药下游客户平安象湖风情卫生所4月购进我方产品4650盒，合计金额29790元。经核查，该卫生所未进货，进货上游江西利恒医药也无法提供货物去处。而当时责任代表万庆4月老品任务才68000元，老品完成率174%，当月提成10217元；2.10月、11月万庆下属南昌县代表用同样手法分别完成任务121%、600%。涉案提成分别为13000元和50000元（未得逞），而该代表之前老品任务完成率从超过45%且无法提供违规出货流向。经核查，万庆参与其中并教唆代表制造业绩、存在套取公司提成行为；3.违规让南昌代表雷婉去商业（汇仁医药）扫码，并向雷婉索取乳酸扫码挂金费用；4.管理商业期间伙同代表违反市场规定，骗取低价古优，并私自销售给代表，谋取利益；5.挑唆乐平代表黄益不维价，严重损害市场利益；6.除以上具体事项，多名代表还反映万庆存在逼迫代表离职、不兑现费用等不良工作作风。”
同日，江中公司向工会发出《关于解除万庆劳动合同的通知》，载明解除双方劳动关系的理由为“公司OTC销售线万庆因2016年在担任销售代表及区域经理期间，存在业绩造假、套取提成等严重渎职行为，严重违反公司管理制度及劳动纪律，公司决定根据《劳动合同法》第三十九条及公司相关管理规定，解除与万庆的劳动合同，并不予支付经济补偿”。同日，万庆离职。
2017年3月，万庆向江西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年6月28日作出赣劳人仲案[2017]第112号仲裁裁决书，裁决如下：一、自本裁决书生效之日起十日内，江中公司向万庆支付违法解除劳动关系的赔偿金163525元；二、驳回万庆的其他仲裁请求。万庆和江中公司均对此仲裁裁决不服，分别于2017年7月17日、7月19日向本院起诉，本院受理后并案审理。
庭审中，万庆对江中公司提交的工资发放明细真实性、合法性及关联性均无异议，故一审法院确认万庆离职前十二个月（2016年1月至12月）的月平均应发工资为5638.8元。
一审法院认为，江中公司与万庆存在劳动关系，江中公司解除与万庆劳动关系的行为应符合法律规定。首先，关于江中公司解除双方劳动关系是否符合法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位依法应当对劳动关系的解除依据承担证明责任，劳动合同解除的依据应当以解除劳动合同当时的理由为准。本案中，江中公司未提交证据证明其将《关于解除万庆劳动合同的通知》告知过万庆。该《通知》中未明确万庆违反何种规章制度，但仲裁庭审时，江中公司表示其解除劳动关系所依据的规章制度为《关于明确市场经营5条“红线”行为的通知》；在诉讼庭审中，其进一步明确解除双方劳动关系的依据是万庆存在《通知》中“利用商业虚假发货等方式故意做虚假业绩”行为及《“江中ATM”违规处罚条例》和《劳动合同法》第三十九条之规定。通过5条“红线”与《关于市场对区域经理倪龙军、万庆处理的请示》中列举的万庆六种渎职行为，仅江中公司主张的2016年4月份虚列平安象湖风情卫生所进货以提高自身业绩获取提成的行为属于万庆作为直接责任人触犯了“5条”红线，但《关于明确市场经营5条“红线”行为的通知》是2016年9月5日下发的，其中也明确了“自本通知下发之日起，各级人员如触犯以上任何一条红线，将从严处罚”，再结合本院查明的事实，江中公司不能以此为依据对万庆作出处罚。江中公司提交的证据虽证明万庆在2016年9月、11月将不属于梁萍、朱宇翔的销售业绩列入该两人名下提高业绩获取提成，属于“商业虚假发货”的情形，但《关于市场对区域经理倪龙军、万庆处理的请示》中未提及万庆在2016年9月将不属于梁萍的销售业绩列入梁萍名下提高业绩获取提成，且《请示》提及的是2016年11月万庆下属南昌县代表用同样手法造假，完成任务600%，而朱宇翔是万庆下属新建区代表，2016年11月新品完成率162%，故江中公司未能充分证明其解除双方劳动关系当时以该两次商业虚假发货行为为解除理由，并将解除理由通知了万庆。现江中公司提出以此作为解除双方劳动关系的理由，于法无据。江中公司提出万庆存在“挂金终端弄虚作假”、“挂金店员与市场人员同名”的行为违反了《“江中ATM”违规处罚条例》，但其提交的证据不能充分证明万庆存在上述行为，《关于市场对区域经理倪龙军、万庆处理的请示》中亦未列举万庆存在“挂金店员与市场人员同名”行为，江中公司也没有举证证明解除双方劳动关系当时的理由中有“万庆存在挂金店员与市场人员同名行为”。此外，江中公司并没有提交证据证明《“江中ATM”违规处罚条例》经民主程序制定。
综上，一审法院认为，江中公司解除双方劳动关系属违法解除，依法应支付赔偿金。万庆于2002年10月入职，2017年1月9日离职，工作年限为14年2个月，江中公司应当向万庆支付29个月工资的赔偿金163525元。
关于加班工资问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，万庆的工作岗位是销售岗位，与固定上班的工作性质毕竟不同，工作、休息时间安排均具有一定自主性，无法按照标准工作时间衡量，且其与江中公司签订的劳动合同约定对其执行不定时工作制，根据《工资支付暂行规定》第十三条的规定，不适用延长工作时间发放加班工资的规定。再者，万庆未提交证据证明其存在加班事实，亦未举证证明用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供。故本院对万庆要求江中公司支付2005年至2017年加班工资的诉请不予支持。
关于未签订劳动合同的双倍工资问题。本案中，江中公司已提交证据证明其与万庆于2012年10月1日签订了一份无固定期限的劳动合同，且万庆对该劳动合同的真实性、合法性及关联性均无异议，故万庆就2012年10月1日之后江中公司未与其签订书面劳动合同，请求支付二倍工资，于法无据。万庆就2012年10月1日之前江中公司未与其签订书面劳动合同，请求支付二倍工资，已过仲裁时效。综上，对万庆主张江中公司向其支付未签订合同的双倍工资65288.63元的诉请，一审法院不予支持。
关于休年假工资的问题。一审法院认为，未休年休假折算工资不属于工资范畴，属于福利待遇，应适用一般时效规定。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。根据万庆提交的《请求明细》，其主张的是要求江中公司支付2008年至2016年期间应休未休年休假工资。首先，万庆于2017年1月9日离职，于2017年3月向仲裁委员会申请仲裁，故其要求江中公司支付2008年1月至2015年12月期间未休年休假工资的诉请，已过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。其次，万庆与江中公司于2012年10月1日所签订的劳动合同中约定对万庆执行不定时工作制，同时南昌市人力资源和社会保障局于2015年、2016年分别下发了《关于江中公司部分岗位实行不定时工作制的批复》，证明万庆实际执行的是不定时工作制。结合“销售岗”的岗位特点，劳动者的工作、休息时间均自主性较强，并非由江中公司统一安排管理。故对万庆要求江中公司支付2008年至2016年期间应休未休年休假工资的诉请，一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、被告（原告）江西江中医药贸易有限责任公司支付原告（被告）万庆解除劳动合同赔偿金163525元；二、驳回原告（被告）万庆的其他诉讼请求；三、驳回被告（原告）江西江中医药贸易有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由原告（被告）万庆负担10元，由被告（原告）江西江中医药贸易有限责任公司负担10元。
二审期间，上诉人江西江中医药贸易有限责任公司提供了案外人出具的三份情况说明，证明被上诉人万庆在公司工作期间存在伪造销售数据，套取公司提成的行为。
被上诉人万庆质证后认为，情况说明的出具人与上诉人之间存在合作关系，故对该证据的真实性、关联性均不予认可。其中丰维公司出具的证明是在2018年1月23日，与在劳动仲裁时该公司出具给我的证明不一致。同时丰维公司出具的情况说明的法人签名是后面补签的，故对其真实性、合法性和关联性均不予认可。
针对上诉人的举证并结合被上诉人的质证，本院认为，该三份情况说明均不属于一审过程中不能提交的证据，不属于新证据。而且该三份情况说明的出具人与上诉人之间存在经济往来，存在利害关系。且与其在劳动仲裁、一审过程中提交的证据存在冲突，故本院对该证据均不予采信。
被上诉人万庆未提交新证据证明自己的主张。本院二审查明事实与一审法院一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位依法应当对劳动关系的解除依据承担证明责任。用人单位劳动合同解除的依据应当以其解除劳动合同当时的理由为准。上诉人江西江中医药贸易有限责任公司在一审主张解除双方劳动关系的依据是上诉人公司制定的《关于明确市场经营5条“红线”行为的通知》，但是该通知中明确表明从通知下发之日起适用，而该通知制定、发出的时间均在被上诉人万庆相关行为之后，表明上诉人江西江中医药贸易有限责任公司据此通知认定被上诉人万庆此前行为违反公司规章制度，明显没有依据。至于上诉人江西江中医药贸易有限责任公司称被上诉人万庆存在其他违反规章制度的行为，因其未能提供充分的证据，一审法院不予采信，符合法律规定。上诉人江西江中医药贸易有限责任公司不能提供充分证据证明解除劳动关系的合法性，应当依法承担举证不能的不利后果，一审法院据此认定其解除双方劳动合同违法并判决赔偿被上诉人万庆经济赔偿金163525元，并无不当。
综上所述，江西江中医药贸易有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人江西江中医药贸易有限责任公司自行负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 吴红龙
审判员 周朝阳
二〇一八年八月二十八日
书记员 邓 轩