山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民再61号
上诉人（原审被告）：山西恒利工贸开发有限公司，住所地山西省太原市。
法定代表人：王青松，总经理。
委托诉讼代理人：张兰民，山西英正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东京鲁进出口有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：高海安，总经理。
委托诉讼代理人：乔湛明，山东名泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈鲁，山东名泉律师事务所律师。
上诉人山西恒利工贸开发有限公司（以下简称恒利公司）因与被上诉人山东京鲁进出口有限公司（以下简称京鲁公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒利公司的委托诉讼代理人张兰民、被上诉人京鲁公司的委托诉讼代理人陈鲁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒利公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并驳回京鲁公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由京鲁公司承担。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序和管辖权规定。本案依法应在恒利公司所在地法院进行立案审理，一审法院严重缺失审查之责，致使本案一开始就陷入无尽的诉累之中。一审法院在发回重审时继续违反程序，缺失管辖权的审理。二、一审判决未对本案的事实作出客观、公正、清晰的审查。本案所涉及的法律关系十分清晰，双方签订煤炭买卖合同后，恒利公司依约开始履行合同义务，而京鲁公司采用不正当的商业手段，炮制出一份所谓无效的《三方经营合同》，致使恒利公司无法继续履行合同义务，京鲁公司以此为理由提起诉讼。在京鲁公司人为制造了无法继续履行合同的情况下，恒利公司也积极的对剩余的预付款通过京鲁公司的全权委托代理人马某某进行了返还，返还程序符合财务会计制度，打款证据真实有效，并多次向法庭提供了所有证据，而一审法院再次对此客观真实证据不予采信，致使案件继续形成“事实不清”的审理结果。三、关于本案京鲁公司委托的马某某代理身份和代理行为的确认。根据恒利公司提供的诸多证据均证明马某某为京鲁公司在合同履行中的全权委托代理人，并且京鲁公司也为恒利公司出具了若干份不同形式的委托书、证明、恳请信等证明材料，而且该马某某也在合同的履行中实际承担着京鲁公司全权代理人的身份，履行了代理人在此笔业务中的结算、收货、业务运作、退款等一系列代理行为，也得到了京鲁公司的追认。而一审法院认定马某某是恒利公司的代理人，既无证据支撑，更不符合合同的实际履行情形。四、本案适用法律依据错误。本案在判决中，适用《中华人民共和国民事诉讼法》相关司法解释时，没有真正充分理解该解释的立法意图，继续对恒利公司一再提出的管辖异议不予受理。其次针对恒利公司提供的证据，错误引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，避重就轻的阐述所谓的法律依据，再次否定恒利公司所提供的证据，最终作出不符合办案事实的判决。
京鲁公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当予以维持，恒利公司的上诉请求没有事实与法律依据，不能成立，依法应驳回。
京鲁公司向一审法院起诉请求：1.判令恒利公司返还预付款3460600元；2.判令恒利公司履行合同约定的赔偿储备两列煤款5748388.8元；3.判令恒利公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年8月24日京鲁公司与恒利公司签订《煤炭买卖合同》，京鲁公司加盖合同专用章，由代理人何某某签名，恒利公司加盖合同专用章，由代理人马某某签名，对该合同的真实性双方均不持异议。合同中对恒利公司出售给京鲁公司的煤炭质量、数量、单价、交货时间、运输方式等进行了明确约定。其中，质量≥5600大卡、硫≤1，挥发份≥25以上，每吨600元，每列（火车）3500吨，总价款210万元。合同签订后，京鲁公司于2010年8月24日和9月27日分两次通过银行向恒利公司支付煤款510万元。京鲁公司还提交证据证实向何某某和炬鑫公司（案外人）支付煤炭运费42万元。自2010年10月15日起，恒利公司按京鲁公司的指令地址向京鲁公司发运煤炭，共计发运煤炭3399吨。同年11月10日，恒利公司向京鲁公司开具了增值税发票18张，共计煤款2039400元。
2011年4月3日，京鲁公司、山西恒利工贸实业开发有限公司及案外人山东省惠民县惠众煤炭销售有限公司（以下简称惠众公司）签订《三方经营合同》一份，该合同由京鲁公司和惠众公司加盖了合同专用章，山西恒利工贸实业有限公司由马某某签名。合同约定，京鲁公司与山西恒利工贸实业开发有限公司于2011年4月25日至5月31日向中国石化集团资产经营管理有限公司齐鲁石化分公司（以下简称齐鲁石化分公司）发运电煤，合同第二条第（7）项约定“山西恒利实业开发有限公司供应齐鲁石化分公司三列电煤，其中两列的全额结算款为给京鲁公司前期业务赔偿款。”
京鲁公司、恒利公司对双方于2010年8月24日签订的买卖合同均不持异议。但恒利公司对《三方经营合同》提出异议，认为《三方经营合同》中合同一方是“山西恒利工贸实业开发有限公司”而不是本案恒利公司，马某某的签字不是代表本案恒利公司的行为。恒利公司为此提交了2011年9月21日马某某的情况说明，内容为：此合同的乙方全名是“山西恒利工贸实业开发有限公司”而不是“山西恒利工贸开发有限公司”。恒利公司还提交了加盖京鲁公司公章和京鲁公司法定代表人高海安名章及马某某签字的《惠众公司的执照是刘某写假合同时留下的说明》，内容为：刘某同惠众公司、同马某某签的发两列煤的假合同，当时是为了让济南的小滕看，是帮刘某的忙。为说明这件事，刘某声明一个是不写具体钱数，另外马某某让刘某留下了这个盖有京鲁公司章及法人手章的马亲自起草的说明，以免造成以后误会及犯口舌。恒利公司还提交了加盖京鲁公司公章和其法定代表人名章的鲁京投（2011）第17号《恳请信》，内容为：“马某某先生：今让何某某去见你，带去的同惠众公司写的三方协议你看一下，尽量签个名字，你可放心，不会伤害恒利公司，有以下几点，你看后就知重点是为应付一下金中信公司小藤他们，逼的实在没办法。一、把恒利的名字写错，写成‘实业开发公司’，与准确的‘工贸开发公司’不一样。二、不写具体钱数，这样本协议就没有具体实质意义，光写发两列煤，没钱怎么发煤。三、恒利不给盖章，就光写你个人名字，因为金中信公司小藤非常相信你。”京鲁公司对此证据予以否认，认为该说明及《恳请信》加盖的公章及法定代表人高海安的名章系他人伪造，恒利公司应进一步举证证明以上证据的真实性。法院就此释明恒利公司限期申请司法鉴定，恒利公司未申请司法鉴定。
恒利公司还提交其财务凭证一宗，证明恒利公司已将所剩余款项由马某某在其公司取走，并提供加盖京鲁公司公章和法定代表人名章的鲁京投[2010]证第20号《授权委托书》，该委托书载明内容为：“山西恒利工贸开发有限公司：兹授权马某某先生为我公司煤炭运销业务总代理，负责签订合同，业务运作，结算等一系列业内经营行为，具有法人地位。”同时，恒利公司还提交了加盖京鲁公司公章和其法定代表人签名的鲁京投[2010]证字第16号《证明》，内容为：“山西恒利工贸开发有限公司：我单位出具的对马某某同志的授权委托书以及经马某某之手出具给贵单位的本公司企业资质，以及文本资料加盖的行政公章一枚为直径39毫米，一枚直径为40毫米。均为我公司正常使用的，合法有效证件及印章。”对以上两份证据，京鲁公司予以否认，认为所加盖公章和法定代表人高海安签字均为伪造，恒利公司应进一步举证证明以上证据的真实性。法院依法释明恒利公司限期申请司法鉴定，恒利公司未申请司法鉴定。
另查明，京鲁公司、恒利公司签订《煤炭买卖合同》后，京鲁公司向恒利公司通过银行转款510万元，恒利公司共向京鲁公司发运价值2039400元的煤炭，恒利公司提交马某某取走剩余款项的财务凭证一宗，证明剩余煤款全部由马某某取走。
再查明，山东京鲁投资有限公司于2013年5月23日变更为京鲁公司。
一审法院认为：本案是山东省高级人民法院撤销原一、二审判决后发回重审，适用审判监督程序审理的再审案件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十八条规定，上级法院指令再审、发回重审的案件，由原审人民法院再审或者重审。本案中，无论《三方经营合同》的效力如何认定，按照上述司法解释的规定，本案恒利公司在本案再审中对管辖权提出异议不当，本院不予审理。山东京鲁投资有限公司已经工商行政管理部门核准变更为京鲁公司，故京鲁公司具备本案原告诉讼主体资格。
京鲁公司与恒利公司于2010年8月24日签订的《煤炭买卖合同》中，马某某作为恒利公司的代理人签字，恒利公司对该合同的真实性并无异议，但认为该合同是京鲁公司借用恒利公司的资质从事煤炭经营业务，是自己与自己签订的合同，马某某是京鲁公司的人。为此，恒利公司提交了加盖京鲁公司公章和法定代表人名章的鲁京投[2010]证第20号《授权委托书》、鲁京投（2011）第17号《恳请信》、鲁京投[2010]证字第16号《证明》及2011年4月21日由马某某手书并加盖京鲁公司公章的《说明》，以此证实马某某实际为京鲁公司代理人。京鲁公司对以上证据所加盖印章及签名的真实性予以否认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条明确规定举证责任的分配规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，京鲁公司对恒利公司提交的证据的真实性予以否认，恒利公司对上述证据材料的真实性应当进一步举证。经法院释明后，恒利公司仍未对上述证据的真伪申请司法鉴定，故对于上述材料，法院不予采信。对于恒利公司主张剩余款项已由马某某代京鲁公司取走，退还给京鲁公司的主张不予支持。京鲁公司与恒利公司签订《煤炭买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效。京鲁公司实际支付恒利公司煤炭款510万元，恒利公司在本合同的履行过程中向京鲁公司发送煤炭3399吨，计款2039400元，余款3060600元恒利公司应予返还。京鲁公司另付案外人何某某和炬鑫公司运费42万元，因京鲁公司提交的证据不能证明该款系恒利公司收取，法院不予采信。
恒利公司工商登记注册名称为“山西恒利工贸开发有限公司”，而《三方经营合同》乙方单位名称为“山西恒利工贸实业开发有限公司”，虽然马某某代理签字，但无证据证实该合同涉及当事人系本案恒利公司，故，《三方经营合同》对恒利公司不具有约束力,恒利公司不应承担该合同项下的违约责任，京鲁公司主张赔偿两列煤款5748388.80元，不予支持。
本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、被告山西恒利工贸开发有限公司于本判决生效之日起10日内返还原告山东京鲁进出口有限公司购煤款3060600元；二、驳回原告山东京鲁进出口有限公司的其他诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费76200元，由原告山东京鲁进出口有限公司负担30200元，被告山西恒利工贸开发有限公司负担46000元，保全费5000元，由被告山西恒利工贸开发有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条规定，人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的，不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖，但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查。本案系山东省高级人民法院通过审判监督程序裁定发回一审法院重审，对恒利公司提出的管辖异议，一审法院不予审查并无不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，恒利公司主张马某某为京鲁公司在合同履行中的全权委托代理人，剩余的预付款通过马某某进行了返还，故恒利公司对其提出马某某为京鲁公司委托代理人的主张有责任提供证据。在一审诉讼过程中，恒利公司提供了加盖京鲁公司公章和该公司法定代表人名章或签字的相关证据，但京鲁公司对恒利公司提供的证据中的京鲁公司的公章及法定代表人名章、签字的真实性提出异议，此时恒利公司应对其提供的证据的真实性负有举证责任。在恒利公司不能证明其提供的证据真实性的情况下，一审法院释明应由恒利公司对其提供的证据中加盖的京鲁公司的公章及法定代表人名章、签字的真实性申请司法鉴定，但恒利公司未在法院限期内申请司法鉴定，恒利公司应承担举证不能的不利后果。故一审法院对恒利公司的主张不予支持并无不当。
综上所述，恒利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民再9号民事判决。
二审案件受理费76200元，由上诉人山西恒利工贸开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙宝林
审判员 吴隆新
审判员 赵玉兰
二〇一七年九月十八日
书记员 孙连友