贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔26刑终68号
原公诉机关贵州省黎平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚新华，私营业主。2015年3月18日因涉嫌行贿罪被黎平县人民检察院刑事拘留，2015年3月20日指定居所监视居住，2015年4月17日由黔东南苗族侗族自治州人民检察院决定依法逮捕。现羁押于黎平县看守所。
辩护人王家庆，贵州天一致和律师事务所律师。
辩护人吴跃，贵州七律律师事务所律师。
黎平县人民法院审理黎平县人民检察院指控被告人龚新华犯行贿罪一案，于2015年12月21日作出（2015）黎刑初字第140号刑事判决。宣判后，原审被告人龚新华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黔东南苗族侗族自治州人民检察院检察员钱小方出庭履行职务，原审被告人龚新华及其辩护人王家庆、吴跃到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年，被告人龚新华在投资贵州省岑巩县鑫华汽配检测有限责任公司时，认识了当时贵州省岑巩县分管建设、交通、市政等工作的副县长杨明。为了能够在岑巩实施工程时得到杨明的关照，龚新华与杨明商量后，决定由龚新华出资购买一辆奥迪轿车送给杨明。经杨明同意，2013年3月1日龚新华以杨明的朋友杨林勋的名义在重庆正典汽车销售有限责任公司购买黑色奥迪A6轿车一辆，车辆型号：FV7281BDCWC，发动机号为：016934，车辆识别代号：LFVA24G4C3100698，车辆价税合计人民币482419.00元。另外，龚新华还为送给杨明的奥迪A6轿车交纳购置税人民币41232.30元，商业保险人民币12380.93元，交通事故责任强制险人民币1100.00元，龚新华总计为杨明购买奥迪A6轿车花费共计人民币537132.23元。奥迪A6轿车买回来后，经杨明和龚新华等人商量，登记的所有人仍是杨林勋，龚新华选择杨明的手机尾号（1306）作为车牌号（贵H×××××号）。后杨明认为这辆奥迪A6轿车太显眼，不方便在贵州省岑巩县使用，将车辆交给龚新华保管。
经过杨明的协调，2012年12月16日，岑巩县有关部门决定以直接发包的方式，将岑巩县第二农贸南侧东段、北侧东段道路工程直接发包给龚新华挂靠的贵州大茂建设有限公司实施。2013年3月31日，岑巩县有关部门决定以直接发包的方式，将岑巩县舞水路人行道铺装工程直接发包给龚新华挂靠的贵州晟源建筑工程劳务有限公司实施。龚新华先入场参与岑巩县休闲广场建设项目实施，2013年11月28日又通过招标，由龚新华挂靠的贵州大茂建设有限公司中标正式组织实施。
为了继续保持与杨明的良好关系，在岑巩承接工程时得到杨明的关照，龚新华在2014年春节前，先将人民币20000.00元装入一个和天下的空烟盒里面后到杨明在贵州省岑巩县杨明的宿舍送给了杨明。
综上所述，龚新华总计向贵州省岑巩县原副县长杨明行贿人民币557132.23元。
原审根据上述事实及相关证据，认为被告人龚新华为谋取不正当利益，违反国家规定，以各种名义给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，公诉机关指控其犯行贿罪的罪名成立，所提供的证据经庭审质证属实，予以确认。从案件事实来看，被告人龚新华为能得到承揽工程，谋取竞争优势，违背公平、公正原则，向他人行贿，属《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款规定的“情节严重”，应依法予以惩处。被告人龚新华及辩护人提出：龚新华送车给杨明是单位行贿的辩护意见，经查，龚新华购车时间是2013年3月1日，而岑巩县鑫华房地产开发有限责任公司成立是在2013年4月12日，证实龚新华购车时公司尚未存在，辩护意见与事实不符，时间上有矛盾，故不予采纳。从庭审情况看，龚新华在庭审中的供述与侦察阶段的供述出现反复和矛盾，足以说明龚新华无认罪和悔罪表现。鉴于其行贿行为未给国家造成重大经济损失，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第三百九十条、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：一、被告人龚新华犯行贿罪，判处有期徒刑五年。二、奥迪A6轿车一辆，依法予以没收，由黔东南州人民检察院上缴国库。
宣判后，原审被告人龚新华不服，以原审判决认定事实不清，证据不足，量刑畸重提出上诉，请求发回重审或依法改判。其理由有：1、没有证据证明杨明利用职务之便，为上诉人谋取不正当利益；2、上诉人合法取得上述三个工程后，受杨明索贿为其购买奥迪车，因上诉人没有经济能力，为不受分管建设、交通、市政等工作的杨明刁难，才与鑫华房地产公司的股东黄勇协商一致，由黄勇按出资比例的70%出资购买奥迪车送给杨明，是单位行为；3、上诉人在侦查阶段和一审庭审中都坦白交代行贿的事实和自愿认罪，提出系单位行贿的辩解是认知与理解不同。
其辩护人提出上诉人的行为构成单位行贿，其理由有：1、龚新华的行贿资金来源于公司；2、送车的目的是为鑫华地产公司的公司利益；3、一审认定龚新华送车给杨明是为了二农贸市场道路硬化等市政工程项目，与事实不符；4、具有自愿认罪，悔罪表现。
经审理查明，原审认定原审被告人龚新华犯行贿罪的事实清楚，据以认定的证据已经列述，并经庭审举证、质证、查证属实。本院对原审判决认定的事实和所列证据予以确认。二审中，上诉人及其辩护人为证实龚新华是单位受贿，向本院提交了岑巩县鑫华房地产开发有限责任公司成立及经营活动的相关材料、黄勇、曽令勇等人的电话录音等证据，并经庭审举证、质证。
关于龚新华送车给杨明是否构成单位行贿的问题。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条明确“刑法三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。而上述查明事实以及岑巩县鑫华房地产开发有限责任公司成立及经营活动的相关材料、黄勇、曽令勇等人的电话录音等证据表明：2013年4月12日，岑巩县鑫华房地产开发有限责任公司才注册登记成立，并具有法人资格。龚新华向杨明行贿奥迪车时，岑巩县鑫华房地产开发有限责任公司尚未取得法人资格，不符合单位行贿罪规定的主体。另外，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十三条的规定，单位行贿罪是单位为谋取不正当利益而行贿，本案对于为什么要送车给杨明，龚新华在侦查机关供述：“因为杨明答应让我实施后坝至工业园区道路项目，并且以后在工程上也给予我关照”；“送奥迪车、送手表、送钱给杨明都是我的个人行为，与公司无关”。可见龚新华行贿杨明奥迪车的主观故意是为自己谋取不正当利益而非公司利益，该事实也得到受贿人杨明的供述予以进一步的印证。综上理由，龚新华的行贿行为，构成行贿罪，上诉人及其辩护人提出构成单位行贿的相关辩解及辩护意见，与法律和证据事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人提出未有获得不正当利益的问题。上述查明事实表明：龚新华为承建岑巩县休闲广场项目、岑巩县舞水路人行道整治项目等工程，给予时任岑巩县副县长杨明钱物，杨明利用职务之便，向时任岑巩县建设局局长、岑巩县市政办主任打招呼，为龚新华在岑巩县休闲广场项目、岑巩县舞水路人行道整治项目等工程承揽上提供帮助，使龚新华违背公平竞争的原则，顺利承接到上述工程，获得了不正当利益。故对上诉人的该辩解意见，不予采纳。
关于上诉人是否具有自愿认罪和悔罪表现的问题，经查，上诉人承认向杨明行贿的事实，但是庭审辩解是为单位谋利，是单位行贿，这实际是对原先供述的部分否认，这不仅仅是涉及案件性质的问题，还涉及到案件事实的部分要件的否认问题。
综上所述，原审判决认定上诉人龚新华犯行贿罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认，但是，本案中的行贿车辆是由黎平县人民检察院予以扣押，原审判决由黔东南州检察院上缴国库不当，应予以纠正。另外，本案二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施，就本案具体事实而言，按照规定，对上诉人处罚较轻，故本院依照“从旧兼轻”的原则，适用现行刑法及其司法解释，对上诉人犯行贿罪依法重新量刑。现依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于适用司法解释的时间效力问题的规定》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省黎平县人民法院（2015）黎刑初字第140号刑事判决。
二、上诉人龚新华犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住两日折抵刑期一日，即执行刑期自2015年4月17日起至2017年9月30日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、贵H×××××号奥迪A6轿车一辆，依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗安武
审 判 员 邓红霞
代理审判员 吴 萍
二〇一六年七月十二日
书 记 员 肖 遥