广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0605民初8004号
原告：杜文强，男，1970年2月23日出生，仡佬族，住贵州省石阡县。
委托代理人：喻晨曦，广东道正律师事务所律师。
委托代理人：阳大喜，广东道正律师事务所律师助理。
被告：徐宝贵，男，1972年10月4日出生，汉族，住湖北省洪湖市。
委托代理人：曾俊，湖北瀛楚律师事务所律师。
原告杜文强与被告徐宝贵劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月31日受理，依法适用简易程序进行审理。本案于2017年7月18日第一次公开开庭进行了审理，原告杜文强及其委托代理人喻晨曦、被告徐宝贵的委托代理人曾俊到庭参加了诉讼;于2017年10月24日第二次公开开庭进行了审理，原告的委托代理人喻晨曦、被告徐宝贵及其委托代理人曾俊到庭参加了诉讼。原告在2017年7月18日申请对其劳动能力障碍等级和停工留薪期进行鉴定，本院经审查后予以同意，并委托佛山市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，于2017年10月16日取得劳动能力鉴定结论书，鉴定期间在审限中作相应的扣除。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.劳动仲裁情况。原告于2017年5月23日作为申请人以徐宝贵为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年5月25日作出佛南劳人仲案字［2017］1329号不予受理通知书，以被申请人主体不适格为由，决定不予受理。
2.原告的诉讼请求。原告不服上述不予受理通知书而提起诉讼，请求：（1）被告支付原告住院伙食补助费770元；（2）被告支付原告停工留薪期工资20600元（5150元×4个月）；（3）被告支付原告非法用工工伤九级一次性赔偿金123600元；（4）被告支付原告工伤门诊医疗费997.7元、劳动能力鉴定费99元；（5）本案诉讼费用由被告承担。
3.原告的入职情况。原告在2016年10月8日入职被告经营的俊合铝业厂工作，从事搬运工作。俊合铝业厂没有进行工商注册登记。
4.原告的工资收入情况。原告的2016年10月份工资通过现金发放。2016年11月至2017年2月的工资由被告通过银行转账的方式发放，其中2016年11月的实收工资为6645元；2016年12月的实收工资为5095元；2017年1月1日至1月13日原告工作13天，实收工资为2704元；2017年2月9日至2月25日原告工作17天，实收工资为3178元。原告受伤后，被告另外支付了3000元工资给原告。
5.原告的受伤及治疗情况。（1）2017年2月25日，原告在被告车间内，从高处跌落，被送到南海区经济开发区人民医院进行住院治疗，被诊断为：左前额挫裂伤、左桡骨远端闭合性骨折、面部多处挫擦伤。住院期间从2017年2月25日起至2017年3月6日，共住院10天。被告为原告垫付了住院的医疗费用。
6.劳动能力鉴定情况。本院根据原告的申请依法委托佛山市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力障碍等级、护理等级及停工留薪期进行鉴定，该鉴定委员会于2017年9月18日作出佛劳鉴（南）[2017（托）]015号劳动能力鉴定结论书，评定原告的劳动能力障碍等级为九级，护理等级为不入级，停工留薪期为4个月。
7.需要说明的情况：（1）诉讼中，原告陈述：原告原在志力厂工作的，俊合铝业厂的老板看到原告工作卖力，就打电话叫原告到俊合铝业厂工作，保证每月工资不低于6000元，所以原告就到俊合铝业厂工作了；老板的侄子把通知拿给原告，告诉原告工资发放周期等的规章制度；厂内张贴的通知均是以俊合铝业厂的名义印发的。厂里大概有30来个工人，有搬运的，有打包装的，有洗料的。原告平时只是跟工人打招呼，不清楚他们叫什么名字；住院的医疗费是由被告支付的，门诊的医疗费由原告自付的，受伤后原告没有再回去工作了，2017年3月26日发放的是2月工资。
（2）诉讼中，被告陈述：原告在2016年10月8日入职被告经营的俊合铝业厂，从事搬运工作，双方没有签订劳动合同，工资为计件工资，每天早上8点上班，晚上6点下班，晚上若有车来装货的话需要加班；工资第一个月现金支付，其他的均通过银行转账发放，每月15日左右通过徐宝贵的账户转账发放上月工资；2016年10月工资现金发放，6645元是11月工资，5095元是12月工资，1904元是1月的部分工资，还有800元没有发放。2017年1月1-13日工作，14、15日没有工作，16日开始放春节假期，放到2017年2月8日，9日回去正式上班。2017年1月工资剩余的800元与过年红包200元是发放到原告儿子的账户，其中有100元是帮原告充话费的。3178元是2017年2月工资。3000元是被告支付给原告受伤后的工资。原告受伤时没有人在现场，故被告不确认原告所述的受伤经过，确认原告2017年2月25日上午8点半左右在车间受伤。原告受伤后没有回到被告处工作。
本案中，双方举证及质证意见如下：
(一)原告提交了如下证据：
1.身份证、佛山市流动人员办理居住证历史记录、业务信息系统企业登记查询结果。2.佛南劳人仲案字[2017]1329号不予受理通知书。3.疾病证明书、出院小结。4.中国农业银行个人明细对账单。5.通知。6.广东省医疗收费票据。7.广东省医疗收费票据、鉴定费发票。
经质证,对证据1的身份证、业务信息系统企业登记查询结果无异议，对佛山市流动人员办理居住证历史记录不予确认，没有原件核对。对证据2的真实性无异议，但不能证明本案对实体问题申请仲裁。对证据3的真实性无异议，但无法证明是否因在被告处工作期间因工受伤。对证据4的真实性无异议，但需要说明原告受伤后被告在2017年4月16日向其支付了工资3000元。对证据5有异议。对证据6、7的真实性无异议。
（二）被告没有证据向本院提交。
（三）诉讼中，原告申请证人李某、黄某出庭作证，本院经审查后予以同意。
证人李某作证称：2017年2月25日早上8点在俊××铝××厂（××点在狮山镇大榄）上班，我与原告是搭档，均是从事搬运工作，均是为一个姓徐的老板工作，具体名字记不清楚了。当天我与原告在俊合铝业厂的车间装车时原告从车上掉下来了，然后老板就用车子将原告送往医院治疗，我继续工作。现在我已经没有在那里工作了，听说那个厂在2017年3月十几号的时候被环保部门查封了。我以前在和桂工业园的一个厂从事搬运的，俊合铝业厂的老板后来打电话给我，叫我到俊合铝业厂工作。那个厂开单的全是以俊合铝业厂名义开的，对外声称为俊合铝业厂。工资一般在每月15日发放上月工资，第一个月现金发放，后来均是银行转账，无需签收工资条。我于2016年9月入职被告处工作，工资有时是4000多元，有时是5000多元。装车时我与原告在车上，司机不知道就着火开车了，然后就把原告拖下来了，当时原告正在装货。
证人黄某作证称：我只在被告处工作6天，2017年2月25日早上8点，原告在车上装车时司机就开车，然后原告就摔下来了，当时我在场，是老板送原告去医院的。是朋友介绍我到那里工作的，厂的名字叫俊合铝业厂，朋友说俊合铝业厂招工，工资较高，我就去俊合铝业厂应聘上班了，招聘我的是谁我不清楚。俊合铝业厂在狮山大榄，不知道现在俊合铝业厂搬迁去哪里了。我在俊合铝业厂从事搬运。我是因为俊合铝业厂没有营业了我才不在那里工作的，老板叫我们另外找工作。工资是计件的，40元/吨，没有保底工资。原告的工资好像有6000-7000元，我与原告曾经是同事，原告告诉我俊合铝业厂工资的情况，所以我才到俊合铝业厂应聘的。被告厂的招牌上写着“俊合铝业厂”，厂里开的单都是写着俊合铝业厂的。
经质证，原告认为两证人证言可证实原告在2017年2月25日上班期间在搬运铝材时从车上摔伤的事实，被告以俊合铝业厂的名义进行生产经营的事实。被告认为证人证言不能作为本案证据使用，李某是原告的朋友老乡，黄某是原告的老乡，均与原告有利害关系，不能仅凭两证人证言证明原告在被告处因工受伤；作为员工不清楚老板名字不符合常理，特别是李某工作长达6个月；两证人证言陈述的工资标准与原告提供的证据有很大出入，可看出两证人没有向法庭作如实陈述。
（四）本院依法出示了下列证据：
1.佛劳鉴（南）[2017（托）]015号劳动能力鉴定结论书。
经质证，原告对上述证据1无异议。被告对证据1的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，理由如下：本次鉴定为劳动能力鉴定，前提是双方确定存在劳动关系，在未确定劳动关系的情况下本案适用工伤鉴定标准与法律规定不符；因为本案的被告为个人，不具有用工主体资格，因此本案双方成立雇佣关系比较符合法律规定，故不能适用工伤的鉴定标准。
以下双方有争议的事项，本院认定如下：
1.关于原告与被告是否存在非法用工关系及原告是否因工受伤的问题。关于原告与被告是否存在非法用工关系的问题，被告所经营的俊合铝业厂没有进行工商登记，却聘请原告从事生产经营活动，原告与被告之间存在非法用工关系。双方均确认原告在被告车间内受伤，结合原告的出院记录及证人证言，以及被告为原告垫付了住院的医疗费的事实，可以确定原告是在工作中受伤，不然被告也不会为原告垫付医疗费用。
2.关于非法用工的一次性赔偿问题。原告在被告徐宝贵所经营的工厂处工作时，被告徐宝贵所经营的俊合铝业厂未经工商行政管理部门核准成立，故被告徐宝贵招用原告的行为构成非法用工关系。原告因工受伤，被告徐宝贵应按《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条的规定向原告支付相关费用。
原告所受到的伤害经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论为劳动能力障碍等级为九级，护理等级不入级，停工留薪期4个月，原告可获得的具体项目及数额本院核定如下：
（1）一次性赔偿金123600元[原告经鉴定为九级伤残，一次性赔偿金应计算为123620元（2015年度佛山市在岗职工年平均工资61810元×2倍），但原告在本案中仅主张123600元，视为原告对自己实体权利的放弃，本院予以照准]。
（2）治疗期间的生活费即停工留薪期工资差额17600元[在2016年10月、2017年1月、2017年2月，原告上班均未满勤，故在计算原告的月平均工资时予以剔除，经计算，原告的月平均工资为（6645元+5095元）÷2个月=5870元；但原告仅主张其每月工资5150元，低于本院核定的数额，本院予以照准，原告停工留薪期为4个月，停工留薪期工资应计算为5150元×4个月=20600元；扣除被告支付的3000元后，被告尚需向原告支付17600元]。
（3）住院伙食补助费700元（佛山地区因公出差伙食补助标准100元/天×70%×10天）。
（4）鉴定费99元。
（5）门诊医疗费970.7元（原告请求被告支付医疗费997.7元，但经本院核实，门诊医疗费仅为970.7元，原告起诉请求超出本院核定的，本院予以驳回）。
综上，被告应当向原告支付非法用工的一次性赔偿123600元、停工留薪期工资差额17600元、住院伙食补助费700元、鉴定费99元、门诊医疗费970.7元。原告起诉请求超出本院核定的，本院予以驳回。
裁判结果
综上，依照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：
一、被告徐宝贵应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杜文强一次性赔偿金123600元和停工留薪期工资差额17600元。
二、被告徐宝贵应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杜文强住院伙食补助费700元和医疗费970.7元。
三、被告徐宝贵应当在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告杜文强鉴定费99元。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免收案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 廖锡燕
二〇一七年十一月十六日
书记员 吴倩雅