海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
海中法民一终字第750号
上诉人（原审原告）：海南博远房地产开发有限公司。
法定代表人：陈力铭，该公司总经理。
委托代理人：陈居宁，海南博远房地产开发有限公司职工。
委托代理人：黄良盛，海南刚峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：海口市秀英区海秀镇儒益经济社。
法定代表人：黄文良。
委托代理人：王康忠，海南海地律师事务所律师。
上诉人海南博远房地产开发有限公司（以下简称博远公司）因与被上诉人海口市秀英区海秀镇儒益经济社（以下简称儒益经济社）合作开发房地产合同纠纷一案，不服海口市秀英区人民法院（2013）秀民一初字第405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月6日立案受理后，依法组成由审判员李必雄担任审判长，审判员詹晓黔、代理审判员韩小文参加的合议庭对案件进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月17日，儒益经济社召开村民代表会议，会议讨论通过了博远公司、儒益经济社依照博远公司所提供的《合作建房合同书》的内容进行合作建房。2010年4月18日，博远公司与儒益经济社签订《合作建房合同书》。约定：博远公司与儒益经济社共同开发建设位于儒益经济社名下面积约为27亩的集体建设用地（企业留用地），规划用途为二类居住用地。该地东至海口市旅游职业学校，南至海口市椰海大道规划路，西至儒益村用地，北至儒益村用地。土地现状为农用地及荒地；合作方式为儒益经济社为博远公司提供27亩集体建设用地（企业留用地），博远公司负责本项目开发建设的全部资金；合作期间，儒益经济社不参与该项目的开发、建设，博远公司也不参与所分得的商铺的村民分配工作；项目建成后，儒益经济社应分得该项目已建成房产临街一、二楼的商业铺面4000平方米的固定回报，剩余的所有房产归博远公司所有；由于该27亩留用地的土地证还未办完，该项目的合作期限从本合同签订之日起算起暂定为3年；儒益经济社负责确保该村2／3的村民代表同意本合同并在本合同上签字，及所有签字的真实性；儒益经济社委托博远公司办理该土地证，儒益经济社必须完全配合博远公司办理用地手续及土地证，并将土地证办理到博远公司公司名下；博远公司负责办理该项目在土地出让、开发、建设及办理房屋所有权证等所需的报批手续并承担全部费用；儒益经济社在本项目中以固定回报的方式取得利益，不参与项目的开发、建设、安全、销售及日常管理工作，也不承担该项目在操作中的风险（包括集体建设用地土地使用权证的办理和土地出让变性为国有所产生的全部费用）。违约责任约定本合同条款双方已充分理解，不存在任何分歧，本合同经双方签字盖章并经儒益经济社2／3的村民代表签字后方可生效，任何一方不得违约，如有违约，违约方除赔偿对方的一切损失外，还需支付200万元人民币的违约金。2010年4月26日，博远公司与儒益经济社就《合作建房合同书》于海南省海口市椰城公证处办理了公证。
博远公司在履行合同过程中办理了项目开发的前期工作，包括《海南省民用建筑项目评估审查意见书》、秀英区发展和改革局《海口市秀英区企业固定资产投资项目备案表》、海口市国土局《复函》、《缴交土地成本费通知》。同时博远公司与广东省冶金建筑设计研究院海南分院签订《建设工程策划设计合同》，《建设工程策划设计合同》约定了对拟建项目策划设计进度、费用及违约责任。2010年5月21日，海南省住房和城乡建设厅对博远公司出具了《海南省民用建筑项目节能评估审查意见书》。2010年6月2日，海口市国土资源局对儒益经济社作出市土资用字（2010）449号《复函》，其内容为：海口市国土资源局正在办理用地相关手续，同意博远公司在儒益经济社的27亩集体建设用地选址范围内依法进行项目规划、报建、拆迁等施工前期工作。2010年6月7日，海口市秀英区发展和改革局对该项目作出秀发改备（2010）25号《海口市秀英区企业固定资产投资项目备案表》。2011年6月20日，海口市国土资源局向儒益经济社作出市土资用字（2011）335号《缴交土地成本费通知书》，其内容为：儒益经济社申请办理集体企业留用地经批准，同意将该地给儒益经济社作为集体企业建设留用地，应缴土地成本费576010元，限儒益经济社自收到通知之日内30天内缴纳。自2011年6月21日起，儒益经济社拒绝继续履行《合作建房合同书》约定的义务，不配合博远公司办理用地手续及土地证。
在诉讼中，博远公司申请撤回1024000元的诉讼请求，其中包括办公费160000元和已付的设计费864000元。博远公司要求儒益经济社赔偿损失1397362.49元，而实际损失包括餐饮费、住宿费、地下管网测绘费、员工工资、员工福利费、购买劳保用品费用、物业管理费、水电费、停车费、加油费，合计219763.19元。
2010年4月26日，儒益经济社村民联名以书面形式向海口市国土资源局反映关于儒益经济社27亩集体建设用地的相关情况。2010年9月10日，海口市国土资源局秀英分局作出秀英土资函（2010）85号《关于儒益村村民来信反映27亩村留用地有关问题的答复函》，内容为：儒益经济社27亩集体建设用地规划性质为二类居住用地，用地手续正在办理中，土地使用权人只能为儒益经济社。
博远公司请求：1、解除博远公司、儒益经济社签订的《合作建房合同书》；2、儒益经济社向博远公司支付实际经济损失2421362.49元（原审法院根据博远公司的申请已裁定准予该公司撤回1024000元的诉讼请求，该请求实为1397362.49元），违约金200万元，共计4421362.49元（减去已撤诉部分后，实为3397362.49元）。
原审法院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。本案中，博远公司与儒益经济社约定用于合作建房的土地系农民集体所有的土地，且《合作建房合同书》中约定，儒益经济社除取得4000平方米一、二层商铺的固定回报外，剩余房屋由博远公司进行销售，由此可见，《合作建房合同书》名为合作建房，实为合作开发房地产。而进行房地产开发，应使用城市规划区范围内的国有土地。因此，博远公司与儒益经济社签订的《合作建房合同书》的内容，因违反了法律的强制性规定而无效。合同无效后，依《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同中有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，博远公司与儒益经济社明知《合作建房合同书》中所涉土地为农民集体所有的土地，双方无权进行房地产开发而签定合同，博远公司、儒益经济社均存在过错，应各自承担损失的50%。依据博远公司所提供的证据，能够认定的损失有地下管网测绘费、招待费、物业管理费、水电费、员工工资和福利费、交通费，合计219763.19元，博远公司与儒益经济社应各承担109881.595元。博远公司关于要求儒益经济社赔偿损失1397362.49元的诉讼请求，除认定的损失219263.19元之外，因博远公司无证据证明其他费用用于项目开支，故超出部分，原审法院不予支持。博远公司关于要求解除与儒益经济社签订的《合作建房合同书》及要求儒益经济社承担违约金的诉讼请求，因缺乏法律依据，原审法院不予支持。为此，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、儒益经济社于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿博远公司损失109881.595元；二、驳回博远公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28155元，由博远公司承担27245元，儒益经济社承担910元。
上诉人博远公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、博远公司与儒益经济社签订的《合作建房合同书》合法有效，应当受到法律保护。原审判决认定事实错误，应予撤销。1、原审判决认定《合作建房合同书》名为合作建房，实为合作开发房地产，这一认定是错误的。博远公司与儒益经济社在签订合同伊始，均明确知晓合作建房的土地不具备房地产开发的条件，这一事实也通过国土和规划等相关部门进行了进一步的证实。正是基于这一原因，才确定了合作建房的合作模式，而不是开发房地产的合作模式。双方均同意只有等到建设土地的用地性质转变并且取得国土、规划的相关部门的批准后，才可以进行房地产开发利用。合作建房中分配利润所得的房产，博远公司和儒益经济社均依法享有占有、使用、收益和处分的权利，《合作建房合同书》中约定博远公司可以对其分得的房产进行销售并不违法，原审判决断章取义，错误认定《合作建房合同书》的内容因违反《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的的强制性规定而无效，应予纠正。2、《合作建房合同书》内容合法，双方意思表示真实，是合法有效的合同，应当受到法律保护。且该《合作建房合同书》经由海南省海口市椰城公证处办理了公证，进一步证实了该合同的合法有效性。原审判决认定《合作建房合同书》无效，这一认定是错误的。
二、儒益经济社未能按照合同约定履行合同义务，且在合同履行过程中明确拒绝继续履行，其行为已经构成违约，应当承担违约责任。根据原审判决查明的事实，儒益经济社负责确保该村2／3的村民代表同意《合作建房合同书》并在该合同书上签字，及所有签字的真实性。儒益经济社委托博远公司办理土地证，必须完全配合博远公司办理用地手续及土地证，并将土地证办理到博远公司名下。儒益经济社为达到其恶意单方毁约、逃避违约责任的目的，在答辩中公然歪曲事实，提供虚假陈述，称签订《合作建房合同书》未经村民会议讨论，且合同无村民代表签字。儒益经济社的行为应当受到法律的制裁。其次，在博远公司正常履行合同，取得了国土、规划、发改、住建等部门的一系列批准文件后，儒益经济社拒绝为博远公司出具相关委托书和文件，导致用地手续及土地证无法办理，合同无法继续履行。儒益经济社的违约行为给博远公司造成了巨大的经济损失，依法应当承担赔偿责任，并向博远公司支付违约金。
博远公司上诉请求：1、撤销原审判决，改为判决解除博远公司与儒益经济社签订的《合作建房合同书》。并判令儒益经济社向博远公司支付实际经济损失费人民币1397362.49元、违约金人民币200万元，共计人民币3397362.49元。2、判令儒益经济社承担本案全部诉讼费用。
被上诉人儒益经济社答辩称：一、儒益经济社与博远公司签订的《合同书》违法无效。（一）双方签订的《合同书》是无效合同，其理由是：第一，合同明显违反了法律规定，违反的法律规定是《土地管理法》第63条的规定，第63条规定的内容是：“农民集体所有的土地使用权不得出让，转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案的《合同书》内容中，其约定是，儒益经济社提供27亩集体土地，博远公司投入全部建设开发资金；开发之后，儒益经济社得4000平方米房产（固定回报），其余房产全部归博远公司，合作期间，博远公司单独开发，合作期间暂定三年，儒益经济社的义务中，特别强调的一条是：为了配合办理该27亩田地出让手续，儒益经济社一方同意配合博远公司将该土地证办理到博远公司名下或合作项目公司名下……。合同内容明确提到土地出让，可见，违反了上述法律规定，是违法无效合同，第二，违反了《村民委员会组织法》第二十四条第五款的规定，该条款规定是：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定，方可办理，其中第5款规定：“村集体经济项目的立项，承包方案”，双方签订的合同合作方案，未召开过村民会议，因此违法无效。第三，违反土地管理法第43条规定。（二）《合同书》的要件条件，使合同无效，《合同书》约定了二个生效条件，因此，即使内容合法了，不符合生效要件也无效，生效条件是，一定要双方签字盖章，又要经三分之二以上村民代表在合同上签字才生效，但没有任何一个村民代表本合同上签字。（三）合同没有明确的生效时间，因此无效。（四）合作建房方式，也同样是房地产开发。博远公司认为，双方确定了合作建房的合作模式，而不是房地产的合作模式，因此，认为双方不是房地产开发。儒益经济社认为：博远公司的观点不成立，博远公司订立合同的目的，十分明确的，就是开发儒益经济社的集体土地，而且，开发后取得的房屋，也是用于销售的，是商业性质的开发，是为了追求利润而开发的，完全符合房地产开发的性质，双方实质就是房地产开发。
二、关于合同履行及违约。实质上，对于无效合同，是不存在追究违约责任的，因为合同无效，其所做约定，是不受法律保护的，因此，不存在追究违约责任，对于无效合同的财产处理，法律已经明确规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错一方，应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。儒益经济社没有取得博远公司财产，且博远公司在合同签订中有过错，因此，其经济损失应按原审法院确定比例分担。
三、原审认定事实正确，法律适用准确，判决结果正确。原审法院认定双方签订合同事实，签订合同内容、合同的履行情况，认定了合作建房土地的性质，认定了博远公司诉讼中撤回的部分诉讼请求，认定博远公司履行合同中的实际经济损失219763.19元等，原审认定事实的依据有《合作建房合同书》、《公证书》会议记录及许多证据。因此儒益经济社认为，原审认定事实是完全正确的；原审适用法律正确，原审适用了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条，《合同法》第五十二条第五款规定及民事诉讼法第64条规定做出判决。因为涉案的土地属集体所有，该法第43条规定，建设用地必须使用国有土地，双方合作建房的用地为集体土地，违反了该法第43条规定。另外，合同法第52条第5款规定，违反法律规定的合同是无效的。故双方签订的合同违反法律规定，原审认定无效正确。
原审认定双方均有过错，博远公司全部损失双方各承担一半，由此做出判决，其结果是正确的。请二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，海口市秀英区海秀镇儒益村民委员会第五届（时间从2007年6月5日--
2010年6月20日）村民代表共21人。据博远公司在一审中提供的儒益经济社于2010年4月17日召开的“村两委村民小组长以及代表工作会议”《会议记录》，主要内容为：儒益经济社利用涉案土地与博远公司合作开发房产事宜。参加会议并签名的23人，其中村民代表11人。
另查，双方签订的《合作建房合同书》还约定，博远公司负责该项目的开发、建设安全及销售工作，销售价由博远公司自定，儒益经济社无权干涉；因儒益经济社在本项目中以固定回报的方式取得利益，不参与本项目开发建设的日常管理工作，所以儒益经济社不予承担该项目在操作中的风险。
本院查明的其他事实与原审法院查明事实相同。
本院认为，涉案的位于海口市椰海大道北侧的27亩土地，系经海口市政府有关部门批准，作为儒益经济社的企业留用地，其土地性质为集体所有。2010年4月18日，儒益经济社与博远公司签订了《合作建房合同书》，该合同约定，双方共同利用儒益经济社名下的27亩企业留用地开发建房，合作方式为儒益经济社提供27亩企业留用地，博远公司负责开发建设的全部资金，儒益经济社不参加该项目的开发、建设，儒益经济社收取固定回报，不参与该项目开发建设的日常管理工作，不承担风险。据此，双方签订的合同所约定内容，实属博远公司利用儒益经济社的涉案土地，进行房地产开发。首先，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。本案中，涉案土地系儒益经济社的企业留用地，为集体所有。双方签订的《合作建房合同书》所约定的由博远公司利用该土地进行房地产开发，不符合上述法律的规定。其次，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。根据该规定，儒益经济社与博远公司签订的《合作建房合同书》，形式为合作开发房地产合同，其实质应为土地使用权转让合同。根据双方签订的《合作建房合同书》约定，本合同经双方签字盖章并经儒益经济社2／3的村民代表签字后方可生效，儒益村民委员会当时的村民代表有21人，但参加利用涉案土地合作讨论的村民代表只有11人，未达到2／3的数额，且《合作建房合同书》的甲方处，仅有儒益经济社盖章，无2／3的村民代表签字。故双方签订的《合作建房合同书》依约尚未生效。合同尚未生效之前，双方“合作”尚未开始，博远公司为此而投入本应没有依据，但考虑到作为签订合同的另一方的儒益经济社已在合同中盖了公章，且儒益经济社于之前开会讨论的涉案合作事宜的《会议记录》中，已载明：“经过村两委村民小组长以及村民代表讨论同意”与博远公司合作，但在签名的23人中，村民代表仅有11人。儒益经济社未组织或通过2／3的村民代表在合同上签字，对没有促成合同生效负有主要责任。因此，原审法院根据博远公司的损失情况，判决双方各承担50%，即儒益经济社赔偿博远公司损失109881.595元的处理正确，本院予以维持。博远公司上诉所提的《合作建房合同书》为有效合同，并诉请予以解除的理由不成立，本院不予采纳。此外，由于合同未生效，博远公司关于儒益经济社支付违约金的诉请，因与法律规定不符，本院不予采纳。
综上，原判认定部分事实不清，适用法律不当，但处理结果并无不当。但博远公司上诉所提的理由不成立，本院对原审判决的处理结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28155元，由海南博远房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李必雄
审 判 员 詹晓黔
代理审判员 韩小文
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 任萍萍