浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第1003号
上诉人（原审被告）：北京平川天植国际科技有限公司。
法定代表人：郝树平。
委托代理人：贾骐鸣。
被上诉人（原审原告）：温州华大拍卖有限公司。
法定代表人：黄伟仁。
委托代理人：朱伟芳。
上诉人北京平川天植国际科技有限公司（以下简称平川公司）因与被上诉人温州华大拍卖有限公司（以下简称华大公司）拍卖合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院(2015)温瑞商初字第760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由审判员鞠海亭担任审判长，审判员王怡然、代理审判员金晓平参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：华大公司受浙江省瑞安市国有资产管理办公室的委托，于2014年7月31日分别在《瑞安日报》、《北京晚报》上刊登《拍卖公告》，对权属登记于瑞安市人民政府办公室名下的、座落于北京市朝阳区农光南里1号楼16层1601室至1608室共八套房产予以公开拍卖。《拍卖公告》还载明了报名时间、地点；标的物展示时间、地点；拍卖方案�其他事项。其中，其他事项载明：有意竞买者须于2014年8月28日下午5时前将竞买保证金（每套30万元）汇入华大公司的账户。成交者，保证金冲抵成交款；不成交者，保证金于2014年9月1日起无息退还；拍卖佣金按每套成交额收取。2014年8月28日，平川公司在华大公司订立的《拍卖规则》上签名，并加盖印章。《拍卖规则》载明的内容有：“拍卖成交后，买受人应当与拍卖人当场签订《拍卖成交确认书》和其他需要签署的文件。《拍卖成交确认书》上买受人名称须与竞买人申请登记表上的申请人一致；买受人应按规定的付款期限付清全部款项和拍卖佣金；拍卖保证金可冲抵成交价款；逾期不付清者，拍卖人有权认定买受人违约，其保证金转为违约金，不予返还。拍卖人在征得委托人同意后进行重新拍卖。重新拍卖的成交价低于本次成交价的，原买受人须补足差额，并承�第一次拍卖中本人及其委托人应当支付的佣金。拍卖人保留相关的法律追索权（注：成交价款中不包括买受人在办理标的权属登记、变更手续所发生的关联税费）”。报名时间截止后，共有平川公司和另一自然人报名参加竞买，但平川公司没有按《拍卖公告》确定的时间交纳拍卖保证金。2014年8月29日上午10时，华大公司对上述拍卖标的举行了拍卖会进行拍卖。平川公司以每平方米17450元的价格应价成交。成交后，平川公司在华大公司拟定的8份标的分别为北京市朝阳区农光南里1号楼16层1601室至1608室的《拍卖成交确认书》上以买受人的名义签章。《拍卖成交确认书》约定：平川公司须于2014年9月1日前付清全部拍卖款；未付清拍卖款的，除保证金转为违约金而不予退还外，还应根据《中华人民共和国拍卖法》第三十九条之规定承担违约责任，并赔偿由此造成的经济损失。2014年8月29日至2014年9月1日，平川公司共向华大公司交付款项240万元。2014年9月10日，平川公司出具《说明》称“已交保证金240万元”。后因平川公司没有按照《拍卖成交确认书》在2014年9月1日前付清全部成交款而酿成纠纷，并多次以《律师函》协商未果。至今，平川公司没有向华大交付拍卖佣金，且拍卖标的在华大公司再次组织拍卖过程中流拍。
2015年2月2日，华大公司向原审法院起诉，称：华大公司接受浙江省瑞安市人民政府的委托，于2014年8月29日上午10时整在北京希尔顿会议室举行关于北京市朝阳区农光南里1号楼16层1601号、1602号、1603号、1604号、1605号、1606号、1607号、1608号房屋进行拍卖。按照拍卖规则，此次所展示的拍卖标的物被平川公司竞买所得，合计拍卖总价为18350769元。当日，双方签订了上述八套房产的《拍卖成交确认书》，同时，根据双方于2014年8月28日签订的《竞买协议》，平川公司应当在拍卖成交后3日内，即2014年9月1日前付清全部拍卖成交价款与佣金。但是，平川公司除按照《竞买协议》的约定缴付竞买保证金240万元外，未支付任何款项，其行为显属违约。期间，华大公司曾以律师函的形式于2014年11月5日、2014年11月25日二次向平川公司致函催讨及解除《拍卖成交确认书》的告知。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，双方签订的《拍卖成交确认书》已经解除。根据《竞买协议》之约定，平川公司的行为已经构成违约，华大公司依法有权在解除《拍卖成交确认书》的同时，追究平川公司的违约责任，对240万元保证金不予退还。为此，华大公司诉至该院，请求判令：1、平川公司向华大公司支付佣金862378元；2、平川公司支付的240万元保证金不予退还；3、本案诉讼费用由平川公司负担。
平川公司�审期间答辩并提起反诉称：一、同意支付佣金，但佣金要在平川公司已经支付的240万元款项中偿付。二、平川公司已经支付的240万元保证金，在扣除了应当支付的佣金后，余款应当返还。理由是：1、“保证金”的性质是违约金，不是定金，不适用定金罚则。2、240万元保证金扣除86.2378万元佣金后作为违约金，高于实际损失的部分应当返还。为此，平川公司提出反诉请求：判令反诉华大公司退还竞买保证金150万元。
原审判决认为：本案的争议焦点是：平川公司向华大公司交付的240万元款项的性质及是否应当返还。一、双方当事人订立的《竞买协议》、《拍卖成交确认书》没有违反法律、行政法规的强制性规定，也不存在其他无效的情形，因而合法有效，受法律保护。双方一致同意予以解除，该院予以采纳，并确认《竞买协议》、《拍卖成交确认书》已经解除。二、该240万元款项虽然没有按《拍卖公告》规定的截止时间前缴纳，但是，（1）华大公司在收到该240万元款项后向平川公司出具了收取保证金的收据，平川公司收取收据后无异议；（2）平川公司于2014年9月10日向华大公司出具的《说明》也称该款为保证金，由此说明，双方当事人对平川公司延迟缴纳保证金曾有一个协商一致的过程。对于经双方当事人协商一致的由平川公司迟延缴纳保证金的行为，并不损害国家、社会公共利益，也没有第三人主张损害其利益，该行为合法有效，该院予以采纳，并确认该240万元款项为竞买保证金，与未迟延缴纳具有同等法律效力。三、该240万元保证金是否退还，应当由华大公司及其委托人共同协商确定。华大公司主张不予退还的，则不必退还。理由是：（一）根据《中华人民共和国担保法》第二条规定“在借贷、买卖、货物运输、加工承�等经济活动中，债权人需要以担保方式确保债权实现，可以依照本法规定设定担保”，并不是“必须”或者“应当”“依照本法规定设定担保”。故法律并没有禁止以保证、抵押、质押、留置和定金方式以外的其他方式来确保合同的履行。双方当事人约定以保证金的方式来确保合同的履行，并没有违反法律、行政法规的强制性规定，符合“法无禁止则自由”的司法原则，该院予以支持。（二）240万元金额低于《中华人民共和国担保法》第九十一条规定的最高定金额，即合同总额的20%，在数额上属于合情合理范畴，没有违反公序良俗，不应当认为是“对赌”金。（三）《竞买协议》和《拍卖成交确认书》已经双方协商一致已经解除，但平川公司在解除合同前具有违约行为，平川公司存在的违约行为是导致华大公司要求解除合同的原因，华大公司不存在违约行为。理�是：1、接受平川公司迟延缴纳保证金，是双方协商一致的结果，故华大公司在平川公司未足额缴纳保证金前接受平川公司参与竞拍没有过错。2、平川公司没有在《拍卖成交确认书》约定的2014年9月1日前付清拍卖款构成违约，尽管：（1）2014年9月10日平川公司对没有付清拍卖款进行说明，但该说明只能证明平川公司对自己的违约行为进行自认，且无证据证明华大公司对该说明予以接受并容忍平川公司的违约行为；（2）事后双方当事人对拍卖相关文件的合法性等相互指责，但都不能改变2014年9月1日前平川公司没有付清拍卖款的事实。（四）平川公司存在违约行为，而华大公司不存在违约行为，依照《拍卖成交确认书》的约定，华大公司有权不予返还。理由是：1、《拍卖成交确认书》是平川公司参与华大公司的拍卖程序后，双方当事人形成的具有最高效力的法律文件，虽然该《拍卖成交确认书》已经解除，但其中内容是该院处理双方当事人之间基于该合同而发生的权利义务关系的合同依据。2、根据《拍卖成交确认书》约定的内容，即保证金转为违约金并不予退还。该约定是该院确认华大公司不必退还保证金的合同依据。
上述理由的法律依据是《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第九十三条第一款、第九十八条和《中华人民共和国担保法》第二条第一款。平川公司认为：根据《中华人民共和国拍卖法》第三十九条的规定，华大公司已经选择了要求平川公司承担违约责任，就应当根据《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定处理，华大公司再行拍卖所产生的法律后果与平川公司无关。现华大公司没有提供证据证明所造成损失的额度，平川公司自愿支付违约金37622元（即：保证金240万元减要求返还的150�元减应当支付的佣金862378元）已经足以赔偿华大公司所造成的损失。该院认为：根据华大公司的起诉状，华大公司已经选择了要求平川公司承担违约责任的方式；又依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”中的“等”字表明，可以在《中华人民共和国合同法》规定的违约责任方式之外，确定其他方式承担违约责任；再根据《拍卖成交确认书》的约定，可以确定双方当事人约定的承担违约责任的方式是“不予返还保证金”。因此，平川公司认为只需要给予华大公司37622元作为违约金承担违约责任，其理由不成立，该院不予支持。该院确定华大公司不必返还保证金，也不违反《中华人民共和国拍卖法》第三十九条规定。
该院还认�，佣金是平川公司在拍卖成交后依据《拍卖公告》、《拍卖规则》和《竞买协议》应当向华大公司缴纳的约定佣金，而保证金如上所述是为了确保《拍卖成交确认书》的履行而予先确定的金额。因此，佣金和保证金分别存在于两个相对独立的法律关系中，未经协商一致不能互相替代。因此，平川公司应当向华大公司支付的拍卖佣金，未经包括委托人在内的当事人协商一致的前提下，不应当在保证金中扣减。现无证据证明包括委托人在内的当事人已经对拍卖佣金直接在保证金内扣减已经协商一致，平川公司应当另外支付。
据上分析，对华大公司的诉讼请求，该院应当予以支持。对平川公司的诉讼请求，该院不应当予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第五十二条、第九十三条第一款、�九十八条，《中华人民共和国担保法》第二条第一款、《中华人民共和国拍卖法》第三十九条的规定，判决：一、平川公司于判决生效后十日内偿付华大公司拍卖佣金862378元；二、平川公司交付至华大公司的拍卖保证金240万元不予返还；三、驳回平川公司的诉讼请求。本诉受理费32899元，减半收取16449元，由平川公司负担；反诉受理费18300元，减半收取9150元，由平川公司负担。
宣判后，上诉人平川公司不服原审判决向本院提起上诉称：一、原审法院无视《拍卖法》的规定，混淆法律关系。《拍卖法》第三十九条规定，若买受人未按照约定支付价款，则拍卖人可以选择“承担违约责任”或者“由拍卖人征得委托人的同意，将拍卖标的再行拍卖。拍卖标的再行拍卖的，原买受人应当支付第一次拍卖中本人及委托人应当支付的佣金。再行拍卖的价款低于原拍卖价款的，�买受人应当补足差额。”因此佣金和保证金只能选择适用。二、原审法院无视法律和司法解释明文规定，故意曲解法律。被上诉人主张保证金不予退还，完全符合《合同法》中关于定金的界定，一审法院在双方当事人没有明确约定该保证金的定金性质的情况下，判决支持被上诉人的该诉讼请求显然是错误的。三、保证金作为买受人承担违约责任的方式，根据《拍卖规则》其应当为违约金。根据《合同法》第一百一十四条之规定，违约金过高的，上诉人可以主张适当减少。拍卖人除了佣金损失之外，而没有证据显示其还有其他损失，240万元的违约金远远超过了合理的范围，上诉人主张在支付佣金的基础上愿意多支付3万余元作为补偿，已经足以弥补拍卖人的损失，原审法院理应予以支持。请求撤销原审判决，改判被上诉人退还“竞买保证金”150万元。
被上诉人华大公司答辩称：一、佣金和保证金系各自独立的法律关系，佣金是拍卖人进行拍卖活动所获得的报酬，保证金系上诉人基于合同约定应当承担的民事责任，原审法院同时判决保证金不予退还和支付佣金是正确的。二、本案中上诉人交付的保证金系《担保法》规定之外的担保合同履行的方式，该保证金的约定并无违反法律禁止性规定，是合情、合理、合法的。涉案拍卖合同的标的达1800多万元，上诉人在竞买成功之后拒不支付拍卖成交款，其造成的损失远远不止240万元，上诉人主张保证金过高是没有依据的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交证据。
经审理，本院除对原审法院查明的事实予以确认之外，另查明：瑞安市国有资产管理办公室与华大公司签订的《委托拍卖合同》第十条第3项约定，拍卖成交后，如买受人违约，买受人所支付的拍卖保证�，扣除佣金后，甲方得50%，乙方得50%。华大公司与平川公司签订的《拍卖成交确认书》第五条约定，买受人同意将竞买保证金转为履约保证金，冲抵拍卖佣金和部分拍卖成交款。
本院认为：一、关于是否应当退还部分保证金的问题。平川公司竞得拍卖标的之后，与华大公司签订了《拍卖成交确认书》，该确认书是平川公司参与拍卖后，与华大公司签订的最后一份协议，其内容并无违反法律、行政法规禁止性规定，其效力应予确认，双方当事人均应受该确认书效力的约束，一审法院以该确认书的内容确定双方之间的权利义务关系并无不当。根据《拍卖成交确认书》第五条、第八条之约定，诉争保证金应为单方的履约保证金，即支付保证金的一方以保证金担保合同履行，若不履行，则丧失保证金。平川公司以《拍卖规则》第九条中“保证金转为违约金”的约定为由，主张保证金系违约金且应适当予以减少的上诉理由，与《竞买协议》、《拍卖规则》明确保证金不予退还的约定不符，也与双方在拍卖过程中达成的最后一份协议，即《拍卖成交确认书》中“竞买保证金转为履约保证金”的约定不符，故原审法院对上诉人要求退还部分保证金的主张不予支持并无不当。二、关于平川公司是否需另行支付佣金的问题。根据《拍卖成交确认书》第五条及华大公司与委托人瑞安市国有资产管理办公司签订的《委托拍卖合同》第十条第3项的约定，诉争保证金是对买受人向拍卖人及委托人双方履行合同义务的担保，佣金也在该保证金的担保范围之内。在平川公司成功竞得拍卖标的并与华大公司签订《拍卖成交确认书》之后，保证金中的一部分即转为拍卖佣金。被上诉人在主张保证金不予退还的同时，还主张上诉人另行支付佣金的理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但部分实体处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四百零二条，《中华人民共和国拍卖法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持瑞安市人民法院（2015）温瑞商初字第760号民事判决第二、三项
二、撤销瑞安市人民法院（2015）温瑞商初字第760号民事判决第一项；
三、驳回温州华大拍卖有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费25599元，由上诉人北京平川天植国际科技有限公司负担21251元，由被上诉人温州华大拍卖有限公司负担4348元；二审案件受理费42049元，由上诉人北京平川天植国际科技有限公司负担33352元，由被上诉人温州华大拍卖有限公司负担8697元。
本判决为终审判决。
审 判 长 鞠海亭
审 判 员 王怡然
代理审判员 金晓平
二〇一五年六月三十日
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代书 记员 张 璇