陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕08刑终282号
原公诉机关绥德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张茂有，男，1970年12月1日出生，汉族，中专文化，农民，陕西省绥德县人，原绥德县中角镇张家山村会计。2017年5月5日因涉嫌犯贪污罪被绥德县人民检察院取保候审，2017年10月20日被绥德县人民法院取保候审，2018年5月25日经绥德县人民法院决定被绥德县公安局执行逮捕。现羁押于绥德县看守所。
上诉人（原审被告人）张茂朋，男，1955年3月24日出生，汉族，小学文化，农民。2017年5月5日因涉嫌犯贪污罪被绥德县人民检察院取保候审，2017年10月20日被绥德县人民法院取保候审，2018年5月25日经绥德县人民法院决定被绥德县公安局执行逮捕。现羁押于绥德县看守所。
原审被告人张光前，男，1953年12月22日出生，汉族，高中文化，农民，原绥德县中角镇张家山村党支部书记。2017年5月5日因涉嫌犯贪污罪被绥德县人民检察院取保候，2017年10月20日被绥德县人民法院取保候审，2018年5月25日经绥德县人民法院决定被绥德县公安局执行逮捕。现羁押于绥德县看守所。
绥德县人民法院审理绥德县人民检察院指控原审被告人张光前、张茂有、张茂朋犯贪污罪一案，于2018年6月6日作出（2017）陕0826刑初99号刑事判决。宣判后，原审被告人张茂有、张茂朋不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：张光前于2005年6月至2015年12月担任绥德县中角镇原张家山村党支部书记；张茂有于2012年1月至2015年12月担任张家山村会计。
2012年2月29日，被告人张光前利用职务上的便利，以虚报部分支出的手段，从张家山村村财乡管账户中报销了51062元国家拨付的资金，后将其中的15000元非法占有，其余款项被用于村里开支。
2014年9月17日，被告人张光前以同样的手段，从该村村财乡管账户中报销了42935.6元国家拨付的资金，后将其中的10000元非法占有，其余款项被用于村里开支。
2014年12月1日，被告人张光前与被告人张茂有伙同被告人张茂朋，以虚构修建文化广场的名义套取出陕西省建设厅下拨的村整治资金100000元，除用于村务开支外，将其中的35695元非法占有，其中被告人张光前非法占有13695元，被告人张茂朋非法占有18000元，被告人张茂有非法占有4000元。
另查明，立案后被告人张茂有、张茂朋退回赃款22000元。审理过程中，2017年11月7日被告人张光前退回赃款38695元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、认证的下列证据证实：
第一组、户籍信息及身份证明，证明张光前于2005年6月至2015年12月担任张家山村书记；张茂有于2012年1月至2015年12月担任张家山村会计。张茂朋于2015年12月至2016年12月担任张家山村会计。三被告人案发时均具有完全刑事责任能力。
第二组、中角镇村财村用镇代管财务管理暂行办法，证明绥德县2004年在全县推行了“村财村用乡代管”改革，村级转移资金金额下拨乡会计中心，实行“村财村用乡代管”。
第三组、中角镇政府财政所证明，证明2011年7月至2015年期间张家山村村财乡管账户中的经费均为国家财政拨款。
第四组、证明被告人张光前非法占有15000元事实的证据：
1、2011年12月23日，绥政财发(2011)224号文件关于下达2011年农村综合改革转移支付资金的通知，证明2011年绥德县财政局给张家山村农村综合改革转移支付资金3万元，属于项目中村级经费中的村干部工资、村干部奖励工资、公用经费及其他费用。
2、绥德县财政局出具的证明，证明2011年拨付张家山的30000元村级运转经费，为农村综合改革转移支付资金。
3、2012年张家山村转移支付报账材料，证明张家山村2012年2月29日报销51062元，其中补助工资11719元，邮电费650元，维修费共计33450元（包括加油票12张21050元，修路工人工资9000元；生产道路维修工资3400元），其他2053元，下乡干部伙食补助3190元，报账材料上有张光前、张茂有签字。
4、被告人张光前供述与辩解及其提供的记账单据，证明2011年张光前通过其侄女婿郝某，从绥德县财政局给张家山村要了30000元村级运转经费。2012年2月份这笔30000元村级运转经费和镇政府拨给村里的转移支付款一起拨给张家山村，共计47919元。后将这笔47919元和其手上以前未报账的费用在镇财政所报出，共报账51062元。其中这3万元是以修路工资、加油发票（21050元）套出，因要钱之前答应给郝某15000元作为回扣，所以就给了郝某15000元，自己买了5120元的羊肉送给了别人，其余村里开支了。加油发票是向杨某要的。如果郝某不承认的话，也没有留下任何证据，只有自己认了，就是自己把钱拿了。
5、被告人张茂有供述，2012年2月29日报账51062元，报账单据上面有他签字的笔迹都是他本人签的，是张光前让他签的，具体报账内容不清楚。当时他刚担任会计，张光前拿些条据要他报账，他也没有问这些条据具体干了什么，报账材料中那两张工资表都是张光前造的，后面领取人签字可能是他们俩签的，但实际上他并没有领过表上的钱。张光前提供的那张21050元的现金付出凭证，是他记的账，记账时张光前说2011年有些账没记，所以让他把时间填成2011年，其中加油发票正好21050元。这笔钱报出来怎么开支的，他不清楚了，张光前没有对他说过。
6、杨某的证言，2011年杨某在张家山村做的工程款大概1500元左右，当时张光前说村里有些账没法走，想要石油发票走账，杨某就给了张光前12支石油销售发票。2012年张家山报账材料中那2张工资表领取花名册他不清楚，他没有雇佣过这些人。
7、郝某的证言，郝某2015年至今担任薛家河镇楼坪村监委会主任。2012年前后，张光前找到他说张家山村里山路因雨水损坏，需要维修，村里当时还欠外债，问他有没有熟人，给村里争取点资金。后来他找财政局柳局长争取了30000元，通过年底转移支付拨给了张家山村委会。为了这事张光前给他送过一只羊。张光前没有给过他钱。他就帮他们争取了这次，再没有争取过资金。
8、张某的证言，张某是张家山村民。他没有参与过2012年张家山报账材料中涉及的工程，也没有领取过相关工资，工资表上的名字不是他签的。
9、李某的证言，李某2011年1月到2015年7月兼任张家山村党支部书记。2012年2月29日报销的51062元他不知道具体情况，他在张家山村只是挂名书记，除了张家山村报账需要他签字时张光前才来找他签字，平时不去张家山村，他们做什么也不过问。
第五组、证明被告人张光前非法占有10000元事实的证据：
1、绥财政预发(2013)262号关于下达村级运转经费的通知，证明绥德县财政局给中角镇财政所下达张家山村2万元资金，并要求专款专用，年底列入“农林水事务——对村民委员会和村党支部的补助”预算科目。
2、绥德县财政局出具的证明，证明2011年拨付张家山的20000元村级运转经费，为农村综合改革转移支付资金。
3、2014年张家山村42935.6元的报账材料，证明该笔款用于2013年村干部工资支出13780元，2013年张家山村订报支出1305.6元，维修费23600元（其中硬化路面修山路支出工资11000元，加油12600元），给干部支付补助3500元，给绥德县盲人宣传队支付说书费400元，张家山村刻新型防伪印章支出350元。上述报账材料有张光前、张茂有签字。
4、张光前提供的2013年开支记账单，证明2013年拨款39560元，开工资13780元，买羊肉1050元，刘川食堂和马川食堂共支出餐饮费4419元，去绥德县城差旅费2100元，订报885.60，回扣10000元，付出条据7支803元，总计33037.6元。
5、被告人张光前供述，2013年张光前通过郝某，从绥德县财政局给张家山村要了20000元村级运转经费。2014年9月份报了42935.60元的账，这笔资金包括这20000元和镇政府拨给村里的另一笔转移支付款和张光前手上未报账的费用，其中用加油票据虚报了12600元，账报出来后，张光前给郝某10000元作为回扣，剩余的都用于村里开支了。张茂有以修路项目填写了10000元的现金凭证，就是用加油票虚报出来，用作回扣的10000元，张茂有也知道回扣这事，之前郝某说过要的钱要给一半回扣。如果郝某不承认的话，也没有留下任何证据，只有自己认了，就是自己把钱拿了。
6、被告人张茂有供述，在2014年的记账凭证中有一笔42935.6元的转移支付，报账的时候张光前给我说，这笔转移支付里有20000元是他从县上争取来的，他要给别人10000元回扣。报出来的钱由张光前拿着用于开支，具体给了谁，用在什么地方我不清楚。年底对账的时候张光前让我填写了一张10000元的修路款的现金付出凭证，这张凭证上的钱张光前说给别人回扣了。村里当年雇了五六个人和一辆铲车填了四个坑，埋了四根黑胶管；一天就好了，张茂有领了120元。报账用的工资表和出勤表是编造的，加油票是张光前拿来的。
7、郝某的证言，郝某就帮张家山村争取了2011年那次资金，再没有为他们争取过资金。
8、李某的证言，李某2011年1月到2015年7月兼任中角镇张家山村党支部书记。在张家山只是挂名书记，除了张家山报账需要签字时张光前才来找李某签字，平时不去张家山村，村里做什么他也不过问。
9、杨某的证言，杨某给张光前提供了5支柴油销售发票，金额合计为12600元，当时张光前说是要走村里的账。
第六组、证明被告人张光前、张茂有、张茂朋非法占有35695元事实的证据：
1、榆林市财政局、城乡建设规划局关于张家山村100000元村庄整治资金文件，证明2013年10月28日榆林市财政局与城乡建设规划局给绥德县下达张家山村综合整治100000元专项资金。
2、绥德县财政局、绥德县中角镇人民政府、中角镇财政所分别出具的关于张家山村100000元村庄整治资金来源、性质、使用情况等说明，证明根据榆财建发(2013)170号文件精神，绥政财建发[2014]19号文件，下达绥德县张家山村综合整治资金100000元，专款专用。年终列入“2120201-城乡社会规划与管理”预算科目。镇政府于2014年11月20日将该款全额拨入中角镇人民政府财政所，同年11月24日财政所全额电汇至中角镇张家山村村民委员会账户，此款用于张家山村综合整治，性质为国家财政专项拨款，中角镇政府委托张家山村村名委员会具体实施此项目，村干部配合镇政府监管实施。
3、张光前提供的有关100000元开支的记账单据和张家山村施工照片，证明2012年修路6595元（其中支付杨某2028元修路款）2013年修梯田、修路和换变压器33298元（其中给杨某修路、推庙坪、换变压器款24730元）;修边沟4000元;硬化路边沟6000元;买管件3360元;沙子水泥300元，运费200元，2014推庙坪伙食费564元，请中角政府干部刘川吃饭1700元给孙某报账跑腿费500元;为报账在县城的吃住等开支1100元张光前为要这10万整治资金花的费用2650元，2014年给中角政府领导送羊支出2000元，开报账发票支出税金2038元;张光前占有13695元，给张茂朋22000元。
4、中角镇政府证明，证明2014年11月24日由绥德县资金往来代管专户（榆建财13170号村整治资金）拨入财政所10万元，全部为专项整治资金拨入张家山账户。2014年12月1日张家山村取现金10万元。2014年12月1日报账10万元，用于文化广场和生产道路维修。
5、2014年张家山村10万元村庄整治款报账材料，证明2014年12月份张家山村以建设广场、修路等名义报账10万元。报账材料上有张光前、张茂有、张茂朋的签字。
6、扣押文书、张茂朋退款凭证，证明2017年8月28日绥德县人民检察院将张茂朋、张茂有退还的22000元予以扣押。
7、被告人张光前供述，我不记2012年底还是2013年初的那个时间，该村支部委员张茂朋通过其亲戚周某（省建设厅）给村里要了10万元，让张茂朋与周某联系，张茂朋提出钱回来后要给他和他兄弟张茂有好处费，所以在这10万元还未到账时张光前就答应给他们好处费。2014年11月份财政局把钱打到中角镇财政所，财政所又把钱打到村里的账号。张光前和会计张茂有用事前准备的以张茂朋的名义修建文化广场的假承包合同、假预决算，拿张茂朋的身份证办的工程发票将10万元套出，扣除开资外，张光前从中拿了13695元，给张茂朋22000元，后张茂朋说他给张茂有4000元。我拿钱的事情虽然没有明说，但是张茂朋、张茂有知道个大概，只是不知道具体数字。是张茂朋向其提出要好处费的，张茂有虽未向其当面提出，但张茂朋告诉张光前，张茂有向他提出过要好处费，所以商量好要给张茂有好处费。因为张茂有是会计，和村里套这笔钱有牵连，张光前只有和张茂有在报销单位签字盖章互相配合，才能把钱套出来，否则谁也拿不到钱，当然要给他们两个好处费。
9、被告人张茂有供述，2013年省建设厅给张家山村拨了10万元财政款，是张茂有通过其亲戚周某给争取的款项。2014年这10万元到乡政府后，张茂朋叫张茂有和张光前到中角镇政府报这10万元。张茂有和张光前到乡政府用张光前事前准备好的假报账材料报了账，并于报账当天就到中角信用社取了10万元现金，由张光前保管。张茂有不知道这10万元是如何开支的，后来听说用这10万元支付了村里在庙坪修建的一块场地的费用，但具体多少不清楚。2014年年底，张茂朋给了张茂有4000元，他说这就是工程上套出来的钱，是张光前答应给他们俩的好处费。在这10万元没到账之前，张茂朋曾说过，张光前答应等报账完了给他兄弟俩一些好处费，但事先没商量数额，不过张光前通过张茂朋给其说过会有好处费。如果张光前不给他们好处费，他是不会用会计的身份帮助张光前报这笔10万元的假账。张光前、张茂朋拿了多少他不清楚，但是他们肯定都拿了钱，而且他知道张光前拿的肯定比他的多。张光前不实施工程，钱是我们要的，我们抱着张光前吃稠的我们也要喝稀的心理，所以拿了钱。
10、被告人张茂朋供述，2014年左右他通过亲戚周某从省建设厅给村里拨了10万元财政款，这10万元拨到县上后，他给张光前说又给村里争取了10万元财政资金，要给他和张茂有好处费了，张光前答应了，但当时没有具体说数额。过后他给张茂有说张光前答应给他们好处费，他让张光前操作，并让张茂有配合上，张茂有同意了。资金没到村里前，因知道这笔资金迟早要下来，村里提前在庙坪推开了一块场地，在村里维修道路埋了些排水管，还在后山维修了土路。钱到位后，张光前要报账，他说这些费用都要在这10万元中开支，当时他没有说那些工程款花了多少钱，但是说给张茂有、张茂朋留好处费了，而且还说剩下就是咱几个的好处费。张光前让张茂朋冒充承包人并以其名义报账。当时张茂朋为了拿到好处费，就同意配合张光前，因他没文化，所以叫张光前操作这事。后来张光前向他的老婆要了他的身份证，具体怎么操作他也不知道。他实际没承包工程，除了修路做了一天工，再没有具体参与，所以也没有拿过10万元钱。钱报下来后张光前分2次给了他22000元好处费，他给了张茂有4000元，并说这是张光前给的好处费，是在村里账上套出来的，张茂有没说什么收下了。既然给他和张茂有，张光前肯定也拿了钱，不可能只给我们，张光前自己不拿。如果张光前不答应给他好处费，他是不会同意以他的名义报账的。并称他知道报账材料是假的，那上面他的签字都不是本人签的，但是他为了好处费同意张光前这么做的，并愿意配合张光前报账。他把他的信息、账号提供给张光前让其套取资金。
11、杨某的证言，2013年张光前给我修梯田费用8568元，修路费用2028元，铲张家沟路费用1100元，但换变压器不是他换的，费用750元也是给别人的。2014年正月张光前对我说，张家山村从省上要了10万元钱，计划推平村里庙坪那块地建戏台，问我做工程不，我说做了。过了两个多月，张光前打电话让他开始做庙坪的工程。这次工程做完后过了两月，推平这块地被水冲了，张光前又让推了一次。张光前总共支付了22880元工程款。张家山村在向中角镇乡政府报账中几次以修路工资领取花名表报账的事情他不清楚是怎么回事，他在张家山修路都是零碎活，没有雇过那些人。每次张光前给现金，他都写领条。
12、李某证言，李某2011年1月到2015年7月兼任中角镇张家山村党支部书记。2014年由省建设厅拨给张家山村的10万元属于村整治资金，应用在村里整建上，只要是用村里建设上都可以。这笔资金应该是先汇到中角镇政府，再由中角镇政府转到张家山村。这10万元的报账材料上面他签过字，但不知道这10万元的具体支出情况，张光前当时给说过这笔款项准备给村里修路、推庙坪了，他认为不管是用什么名义报账，只要报出来的钱是用在张家山村里实际建设上都可以。他在张家山只是挂名书记，除了张家山报账需要签字时张光前才来找他签字，平时不去张家山村，他们做什么也不过问。
13、张某的证言，张某是张家山村村民。张某参与过张家山村修梯田、修边沟、硬化边沟，总之近几年村里补修工程张某都参与过，具体见时间记不起了。每次工资不一样，具体多少张某也记不起了，有小几千。村里维修工程买过管件，用在村路边沟排水上了。但张某没有参与过2014年9月17日张家山报账材料中涉及的工程，也没有领取过相关工资，工资表上的字不是张某签的。
14、延一的证言，延一是张家山村村民。延一参与过张家山村硬化边沟工程，每天工资120元，做了两三天，张光前给的工资。硬化边沟时买了不少黑色管子。
15、延二的证言，延二是张家山村村民，延二的丈夫张尚功2017年4月份去世，村里的维修工程，延二的丈夫一般上都会参与，给村里修过梯田、修过路，硬化过边沟，每次维修工资不一样，具体多少记不起，几次维修挣了大几千工资，是张光前给的。
16、孙某证言，证明孙某是中角镇政府的报账员。没有参与过张家山村的报账，是村上自己报的，所以不清楚具体情况，但村队干在报工程账的时候，遇到一些不知如何整理报账材料的问题会问孙某，孙某就帮他们制一些相关的报账材料。张家山村2014年11月24日、12月1日报账材料中的发票是孙某陪着张光前去国税局办的，后面的工资表、工程合同、概算、决算也可能是孙某帮他们打印的，但是内容绝对不是孙某给他们提供，因为孙某经常会帮助各村村队干打印报账材料，孙某不清楚张家山这些报账材料从哪里来。张光前没有给过他钱，但办发票期间在绥德县城的吃住都是张光前支付的。
第七组、绥德县财政局关于农村税费改革转移支付收入使用情况说明，陕政办发[2015]40号文件，陕财办预[2015]180号文件，榆纪发[2015]20文件，绥财政发[2007]235号文件，证明本案的涉案资金都是国家资金，被告人的行为都属于协助政府管理的行为。
原审法院认为，被告人张光前作为村基层组织成员，在担任村支部书记期间，利用职务上的便利，两次将财政转移支付资金25000元非法占为己有；被告人张光前、张茂有二人利用职务上的便利伙同被告人张茂朋非法占有公共财物35695元，其中张茂有获赃款4000元，张茂朋获赃款18000元，张光前获赃款13695元，属共同犯罪。三被告人的行为侵犯了公共财产的所有权和国家的廉政建设制度，均已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控其罪名及基本犯罪事实成立，本院予以支持。公诉机关指控的2014年9月17日被告人张光前伙同被告人张茂有贪污财政转移支付资金10000元。经查，被告人张茂有事前并不知道该款被被告人张光前非法占有，被告人张茂有与被告人张光前并没有非法占有的共同故意，故被告人张茂有的该行为不构成贪污的共犯，该10000元应当在被告人张茂有贪污总额中剔除；被告人张茂有、张茂朋能如实供述自己的罪行，属坦白，可依法从轻处罚；被告人张光前能自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人张光前、张茂有、张茂朋能够积极返还赃款，可酌情从轻处罚。被告人张光前的辩护人认为被告人张光前不具备构成贪污犯罪的主体资格的辩护意见，按照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村基层组织成员在协助人民政府从事该解释规定的七项活动时，属于其他依照法律规定从事公务的人员，而本案被告人张光前、张茂有的行为是在管理使用财政转移支付资金和项目资金过程中实施的犯罪行为，属法律规定从事公务的人员，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人认为指控被告人张光前的犯罪数额不准确，且张光前没有侵吞国有财产的故意，其行为不符合构成贪污罪的实质要件的辩护意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人张茂有、张茂朋辩称自己所获得的钱款是村委会给的好处费，属于合法占有的辩护理由，无法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第三款、第二十五条第一款、第九十三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决如下：一、被告人张光前犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元。二、被告人张茂朋犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金100000元。三、被告人张茂有犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金100000元。四、被告人张光前违法所得38695元，予以追缴（已经追缴）。五、被告人张茂有违法所得4000元，予以追缴（公诉机关已经追缴）。六、被告人张茂朋违法所得18000元，予以追缴（公诉机关已追缴）。
原审被告人张茂有、张茂朋上诉称，一审判决量刑过重，二上诉人认罪态度较好，具有坦白情节，并能积极上缴赃款，适用缓刑亦不会造成社会危害，且家中生活困难，请求二审法院依法从轻处罚适用缓刑。
本院二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理期间，上诉人张茂有、张茂朋与原审被告人张光前再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，原审被告人张光前与上诉人张茂有身为农村基层组织成员，利用担任村干部职务便利，在协助政府从事管理工作时，非法占有政府专项资金，数额较大，二人行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人张茂朋伙同原审被告人张光前与上诉人张茂有共同实施犯罪，属贪污罪的共犯，依法亦应惩处。对于张茂有、张茂朋二人所持二上诉人具有坦白情节、并上缴赃款、认罪态度较好，请求从轻处罚并适用缓刑之理由。经查，二上诉人与原审被告人张光前在侦查及庭审中均能如实供述其犯罪事实，且在案发后全额上缴赃款，一审判决鉴于上述情节，已在法律规定的幅度内对三人从轻处罚，量刑符合法律规定。故对张茂有、张茂朋二人所持上诉理由，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺小宇
审 判 员 马 验
代理审判员 张 浩
二〇一八年八月二十日
书 记 员 刘宝霞