泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第221号
上诉人（原审被告）泥敬亮。
委托代理人单安，山东衡昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董合钊。
上诉人泥敬亮因建设工程施工合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2013）新民重字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泥敬亮及其委托代理人单安，被上诉人董合钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告董合钊与被告泥敬亮原系朋友关系，二人均无建筑工程施工资质。2009年7月份，被告泥敬亮从河北金石地质工程勘察有限公司铁路勘察项目部（以下简称金石公司）承接山西中南部铁路通道壶关至鹤壁时丰段定测部分岩土工程钻孔施工任务，被告与原告口头协议将部分工程交由原告施工，在原被告共同施工期间，金石公司支付被告工程款5000元，支付被告现场代工人员董士亮和李作忠157000元。被告将收到的5000元支付给了原告。工程施工结束后，原、被告于2010年2月11日共同到金石公司结算工程款，被告泥敬亮与金石公司补签落款时间为2009年7月12日的《岩土工程钻探施工协议》，内容为金石公司委托泥敬亮完成山西中南部铁路通道壶关至鹤壁时丰段定测部分岩土工程钻孔施工、孔内取样及标贯、动探试验、全孔取岩芯、水们量测、编写钻探日志工程，施工单价为土砂层80元／米、基岩130元／米、砾石类土140元／米、卵（漂）石类土170元／米，总价据实结算，结算及付款方式为工程完工后依据实际完成有效工作量结算，在钻机完成一个钻孔后，金石公司支付现场生活费，工程结束结算后，支付到工程款的50%，余款年底一次结清，协议还就双方责任义务作了约定。当天还结算了部分工程款。2010年2月13日二人在被告家中发生争执，被告出具内容为“泥敬亮与董合钊、李作忠在水冶钻探工程款，定于2010年2月23日约定地点结算。定协议人：泥敬亮、董合钊”的协议。后被告支付原告工程款70000元。2010年2月27日下午5时许，原、被告约集到一起算账，在场人员还有王宪厂、杨强、李作忠等人，原告提交了算账过程的录音资料，在算账时双方认可共同施工的总工程量是5404米，其中原告施工量3317米，土层按每米80元、砂岩按每米130元、砾岩按每米140元、卵石按每米170元计价，施工价款为289407元，被告已支付70000元。被告提出施工现场的16万元花费没有算清，原告支取了其中的11万元，董和钊对此不予认可。另查明，被告在金石公司施工共提供17台钻机，总施工5498米，其中原告提供钻机8台，施工3310米，有土层2875.5米X80元／米，价款为230040元、砾石104.2米X140元／米，价款为14588元、岩石33.3米X130元／米，价款为42939元，以上价款合计为287567元。被告已与金石公司结算了全部工程款，原告施工每米由被告提取1元。
原审法院认为，双方的争议焦点如下：一、关于原、被告之间是否存在欠款事实。被告自金石公司承接岩土工程钻探施工任务后，将部分工程交由原告施工，有原告提交的工程量结算表、终孔验收表及算账过程的录音材料、证人杨某、郭某的证言及在重新审理时原告提交与金石公司人员李某、冯某的电话录音及证人孙某的书面证明，证实原告实际施工的事实，而且被告于2010年2月13日出具同意算账的协议，被告也认可已支付原告工程款70000元，应当认定双方存在建设工程施工合同关系。被告已与金石公司结算了全部工程款，故应由被告支付原告工程款。二、关于原告施工工程量及工程款。在本院重新审理过程中，因被告申请向金石公司调取证据材料并要求该公司作为第三人参加诉讼，本院两次向该公司发函调取证据，该公司回函答复，并提供泥敬亮施工表一份，经质证原被告均无异议。通过金石公司提交的证据，能够确认以下事实：1、泥敬亮与金石公司施工协议是在钻探施工结束后补签；2、在施工现场支付泥敬亮本人5000元工程款，支付泥敬亮现场代工董士亮和李作忠合计15700元工程款；3、泥敬亮施工组共提供17台钻机，结算按总工作量进行结算；4、项目工程款与泥敬亮结算完毕，总金额为703965元，从中扣减了现场已支付的工程款。被告称承包给原告的综合价是每米50元，因被告没有证据证实，而原告主张的施工价格有录音材料中被告认可及被告与金石公司的协议证实，故本院支持原告认可的价格，同时原告自认给予被告每米1元的好处，予以支持。三、关于金石公司在施工现场支付工程款的问题。金石公司在施工现场支付代工人员董士亮和李作忠合计157000元工程款，被告称是二人是原告方人员，原告对此不予认可，因被告与金石公司签订协议，金石公司注明支付的是被告代工人员工程款，而且被告与金石公司结算的工程款，原告并不知情，故本院将举证责任分配给被告，在十日期限内被告未予举证，也未向法院书面申请调取证据，故该157000元工程款不能从原告工程款中扣减。关于该工程款的去向被告可向董士亮、李作忠另行主张。被告支付75000元工程款，原告予以认可。四、关于是否追加金石公司参加诉讼问题。在本案审理过程中，通过致函，金石公司提供了相关证据材料，出具证明证实与被告全部结算，被告也已认可，且原告董合钊没有请求追加金石公司，该案欠款发生在原、被告之间，故对被告申请追加金石公司参与诉讼的请求不予支持。对此请求已当庭驳回，双方均无异议。综上，原审法院认为，原告董合钊与被告泥敬亮系自然人，均不具备建筑工程施工资质，双方之间的口头协议系无效合同。原告实际施工的工程已交付使用，被告已与金石公司结算了全部的工程价款，原告请求被告支付工程款应予支持，但原告的诉讼请求计算有误，原告施工米数实际为3310米，经计算价款为287567元，被告已支付原告75000元，另原告认可由被告每米提取1元为3310元，故被告拖欠原告的工程款应为209257元。关于原告请求被告支付利息损失的诉讼请求，因原告的工程价款之前未与被告结算，且双方没有约定付款期限，故可从其起诉之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百一十三条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告泥敬亮于判决生效后十日内支付原告董合钊工程款209257元及利息（按本金209257元从2010年3月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4771元，保全费1120元，由原告负担332元，被告负担5559元。
上诉人泥敬亮不服原审判决上诉称，1、上诉人与金石公司签订钻探合同后，又将其中部分工程以每米50元分包给被上诉人，一审判决根据上诉人与金石公司所签合同来确定被上诉人的工程款是错误的，而被上诉人与上诉人结算工程款，也证明其所干工程是从上诉人手中分包的，既然是分包，上诉人就一定有好处，这个好外绝不可能是被上诉人说的每米1元；2、被上诉人方施工人员殴打金石公司项目经理王富超，其后果应由被上诉人方负担，金石公司因此扣除的16000元工程款，也应由被上诉人承担；3、被上诉人的带工人员董士亮和李作忠从金石公司领取的157000元，应与上诉人支付的75000元一并扣除。请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人董合钊辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，证据确凿，应予维持。
本院经审理查明，二审期间证人李作忠出庭作证，证实李作忠系董合钊的带工人员，带工期间从金石公司领取工程款45000元。
以上事实有证人李作忠出庭作证的证言，经当事人质证在案证明。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，二审期间，双方当事人对双方系分包关系均无异议，上诉人主张其以每米50元价格分包给被上诉人，但对其主张未提供任何证据予以证实，被上诉人亦不予认可，对此上诉人应承担举证不能的法律后果，一审根据被上诉人自认的“由上诉人每米提取1元”作出判决并无不当。上诉人主张李作忠、董士亮系被上诉人的带工人员，两人从金石公司领取的157000元工程款应从被上诉人的工程款中予以扣减，并申请证人李作忠出庭作证予以证实。从李作忠出庭作证的证言看，李作忠认可系被上诉人董合钊的带工人员，带工期间从金石公司领取工程款45000元，以上证言经当事人当庭质询和质证，理应作为本案定案依据，对于证人李作忠从金石公司领取的45000元工程款应从被上诉人所主张的工程款中相应扣除，如被上诉人认为证人所领取的款项未向其交纳，可另行向证人李作忠主张权利。证人李作忠还证实董士亮系被上诉人的带工人员，因董士亮未出庭作证，对该证言本院不予采信，上诉人主张董士亮系被上诉人的带工人员，其从金石公司领取的工程款112000元应予扣减的诉讼主张，因证据不足，本院不予采信，上诉人可另行向董士亮主张权利。上诉人还主张被上诉人方施工人员因殴打金石公司项目经理，金石公司因此扣除的16000元工程款，也应由被上诉人承担，被上诉人对此不予认可，且即便该事实成立，亦不属于职务行为的范畴，对上诉人的该主张本院不予支持，上诉人可另行向该施工人员主张权利。综上，一审判决认定上诉人拖欠被上诉人工程款数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
变更新泰市人民法院（2013）新民重字第14号民事判决为：上诉人泥敬亮于本判决生效后十日内支付被上诉人董合钊工程款164257元及利息（本金164257元按中国人民银行同期贷款利率计算自2010年3月8日起至判决确定的履行期限届满之日止）。
如果未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4771元，保全费1120元，共计5891元，由上诉人泥敬亮负担4410元，被上诉人董合钊负担1481元；二审案件受理费4771元，由上诉人泥敬亮负担3571元，被上诉人董合钊负担1200元。被上诉人所应负担的二审案件受理费已由上诉人向法院预交，此款待履行本判决时由被上诉人一并向上诉人支付。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 刘增凯
二〇一四年十二月三日
书记员 高学茹