广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民四终字第95号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行，住所地：珠海市。
代表人：蒋建军，行长。
委托代理人：李晓洁，女，××年××月××日出生，苗族，住珠海市香洲区。公民身份号码：×××0446。系该行员工。
委托代理人：苏道志，男，××年××月××日出生，汉族，住珠海市香洲区。公民身份号码：×××2757。系该行员工。
被上诉人（原审原告）：董天放，男，澳门特别行政区居民，住澳门。身份证号码：×××5（3）。
委托代理人：陈一笑，广东道而胜律师事务所律师。
委托代理人：熊苑东，广东道而××律师事务所实习律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行（以下简称工行口岸支行）为与被上诉人董天放借记卡纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院作出的（2015）珠横法民初字第154号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：董天放于2012年5月23日向工行口岸支行申请办理了一张借记卡，卡号为62×××90，董天放申请开通了短信提醒功能并设置了交易密码。《中国工商银行借记卡章程》第七条有如下内容：“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。”
2014年12月5日，有人在江苏省南京市通过POS终端设备消费了该账户内的资金人民币116800元。工行口岸支行提供的“个人账户历史明细查询结果”显示，该笔交易的场所为“南京烔通劳务派遣有限公司”。董天放于2015年1月20日知道其借记卡账户内的资金被人盗刷后，到珠海市公安局拱北口岸派出所报案，拱北派出所制作了询问笔录并向董天放送达了《报警回执》和《告知通知书》。
珠海市拱北出入境边防检查站出具的《出入境记录查询结果》显示：董天放于2014年11月25日12时11分从澳门入境珠海，当日14时00分从珠海出境澳门，于同年12月9日11时21分从澳门入境珠海，同日14时39分从珠海出境澳门。董天放称其出入境时均随身携带被告向其发放的借记卡。
另查明，董天放于2015年2月10日与广东道而胜律师事务所签订《委托代理合同》，董天放委托该律师事务所的律师作为本案代理人。董天放在签订该合同后按约定支付了律师费人民币3000元。
上述事实，有《个人客户业务申请书》、账户明细信息打印单、《中国工商银行借记卡章程》、个人账户历史明细查询结果、个人账户综合签约查询结果、个人电子银行客户信息查询结果、对账单、《询问笔录》、《报警回执》、《告知通知书》、《出入境记录查询结果》、《委托代理合同》及律师费发票和双方当事人陈述等证据证明。
在本案诉讼中，工行口岸支行向本院申请追加南京烔通商贸有限公司为第三人，但未提交证据证明该公司与本案有利害关系，原审法院对该申请不予准许。工行口岸支行未申请追加南京烔通劳务派遣有限公司为第三人，亦未提供有关该公司的工商登记信息。董天放、工行口岸支行均称，无法在公开的工商企业登记信息上查询到有关南京烔通劳务派遣有限公司的信息。
原审法院认为，董天放向工行口岸支行申请办理了借记卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系。董天放系澳门特别行政区居民，双方因借记卡账户内的资金交易而引起纠纷，故本案属涉澳借记卡纠纷。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。”《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方均未约定处理本案所适用的法律，而工行口岸支行履行义务最能体现该储蓄存款合同特征，工行口岸支行的住所地在我国大陆，故本案应适用我国大陆实体法。
工行口岸支行作为银行，有保障持卡人资金安全的义务。涉案资金交易在江苏省南京市发生，当时董天放在澳门，而董天放称其当时随身携带真实的借记卡，原审法院确信他人利用伪卡进行交易具有高度可能性，原审法院认定涉案资金交易属于伪卡交易。涉案伪卡交易虽然不是在工行口岸支行发生，但特约商户与发卡行之间系代理和被代理关系，工行口岸支行对特约商户未尽审核义务和POS终端设备不能识别伪卡导致董天放资金损失的后果应承担违约赔偿责任。工行口岸支行主张董天放未妥善保管密码，应当提供证据加以证明，但工行口岸支行并未举证证明。根据现有证据，原审法院不能认定董天放对密码泄露存在过错。工行口岸支行要求董天放承担相应责任，缺乏事实根据，原审法院不予支持。
工行口岸支行主张按照《中国工商银行借记卡章程》第七条“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的规定，应认定涉案资金交易由董天放承担后果。对此，原审法院认为，对上述内容应理解为，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，伪卡交易不适用该约定。
工行口岸支行认为，根据“刑事优先于民事”的审判原则，本案必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能公正审理。对此，原审法院认为，伪卡交易民事案件虽与伪造银行卡犯罪行为有一定牵连性，但与他人伪造银行卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理。
关于利息损失，应按照中国人民银行活期存款利率计算。董天放要求按照同期贷款利率计算，理据不充分，原审法院不予支持。
至于董天放要求工行口岸支行赔偿律师费的诉讼请求，民商事诉讼当事人可自行参加诉讼，也可委托律师进行诉讼，我国大陆法律并不强制当事人委托律师代理诉讼，而在涉外民商事审判实践中，有不少域外当事人没有委托律师代理而自行参加诉讼。所以，董天放的律师费支出并非工行口岸支行的行为导致的必然结果，原审法院对董天放该项诉讼请求不予支持。
综上所述，原审法院对董天放诉讼请求中合法合理的部分予以支持，对其余部分不予支持。工行口岸支行向董天放承担赔偿责任后，可以依法就资金损失向刑事犯罪分子或者民事过错方另行追偿。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款之规定，作出如下判决：一、工行口岸支行于本判决生效之日起十日内向董天放赔偿损失人民币116800元及利息（利息计算方法：以人民币116800元为本金，自2014年12月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行活期存款利率计算）。二、驳回董天放的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费2716元，因适用简易程序减半收取1358元，由董天放负担30元，由工行口岸支行负担1328元。
工行口岸支行不服原审判决，向本院提出如下上诉请求：1.撤销一审《民事判决书》中关于“被告中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行于本判决生效之日起十日内向原告董天放赔偿损失人民币116800元及利息（利息计算方法：以人民币116800元为本金，自2014年12月5日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行活期存款利率计算）”的判项；2.本案一、二审诉讼费等相关法定费用均由董天放承担。
上诉事实和理由：1﹒董天放无证据证明其诉讼主张。根据《中国工商银行借记卡章程》第五条规定和目前各银行的行业惯例，董天放在我行开立的牡丹借记卡需要银行卡及密码才能办理刷卡消费等业务，且该银行卡所设立的密码是具有唯一性、排他性。
在本案件中，董天放没有提供任何证据资料证明，其未向其他人提供过银行卡及密码。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，董天放应对其履行了妥善保管密码的义务进行举证；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”董天放是否向他人提供过涉案卡及密码，是本案件的关键所在。
2﹒本案涉案取款业务不是在我行发生，我行已向董天放进行过安全用卡提示，在案件发生过程中无过失、过错，不应承担任何责任。在董天放办理银行卡业务时，我行已通过《中国工商银行牡丹借记卡章程》、《个人客户业务申请书》及其附件等资料内容的形式对董天放进行了安全用卡等提示，履行了告知义务，董天放人亦签名确认已阅知并遵守相关业务章程；该笔消费发生在2014年12月5日，董天放的银行卡已开通短信提醒功能，但董天放直至2015年1月20日才到公安机关报案。我行在案件发生过程中无过失、过错，不应承担任何责任。
3﹒本案的实际案情目前仍未查清，应暂停审理。董天放已就本案纠纷向珠海市公安局拱北口岸分局进行了报案。本案金额较大，且涉及刑事犯罪，根据“刑事优先于民事”的审判原则，本案必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能公正审理。
董天放答辩称：1﹒其本人对持有的涉案银行卡已尽妥善保管的义务，没有向他人泄露过银行卡密码，不应对自己所谓的“过错”承担举证责任。本案为伪卡交易案件，正是因为他人伪造了答辩人的银行卡，而工行口岸支行却不能正确识别银行卡的真伪而造成的。工行口岸支行做为银行储蓄合同的服务提供方，不能正确识别银行卡的真伪，导致其受到经济损失，本就应当承担赔偿责任。其本人作为一名普通公民相对于工行口岸支行，本处于弱势地位，对银行卡制作、加密、系统识别和相关设备终端等专业技术没有熟悉的可能，已提供证据证明尽到了妥善保管的义务。而且从举证规则来看，工行口岸支行认为其本人对银行卡密码存在保管过失责任，应对自己的主张承担举证责任。一审法院认定本案是伪卡交易案件认定正确，工行口岸支行要求其承担对自己过错的举证责任，缺乏事实根据也不符合事实逻辑。
2﹒《中国工商银行借记卡章程》、《个人客户业务申请书》及附件等相关条款不能适用于伪卡交易民事案，工行口岸支行不能因此而免责。《广东省高级人民法院关于审理伪卡交易民事案件工作会谈纪要》第18、19条对银行卡合同格式条款效力认定问题已作出了明确的规定，本案从事实上即可认定是伪卡交易案件，也得到了一审法院的确定，而伪卡交易民事案件不能适用“凡使用密码进行的交易，均视为本人所为”的约定。
3﹒工行口岸支行应对特约商户未尽审核义务和POS终端设备不能识别伪卡交易导致的后果承担违约赔偿责任。工行口岸支行作为发卡行和POS机业务授权方，应对所有发生交易的银行卡真伪尽谨慎审核的义务，更应对POS终端机不能识别伪卡承担责任，工行口岸支行与特约商户之间是代理与被代理的关系，最终资金交易是由工行口岸支行审核与支付，工行口岸支行应对发生在自身银行的伪卡交易承担责任。
4﹒本案根据最高院相关司法解释可以独立于刑事案件受理和审理。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理。且工行口岸支行在承担赔偿责任后，可以向犯罪分子和代理商追究民事责任。如像工行口岸支行所述“必须要等待公安机关查清本案实际情况后方能公正审理”反而是对其本人的绝对不公平，不但违背了上述司法解释的立法精神，更会让其本人在事实上因各种无法解决的困难陷入无法维权的困境中。
综上所述，董天放认为原审认定事实清楚，适应法律准确，工行口岸支行的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，董天放系澳门特别行政区居民，双方因借记卡账户内的资金交易而引起纠纷，故本案属涉澳借记卡纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”因双方均未约定处理本案所适用的法律，而工行口岸支行履行义务最能体现该储蓄存款合同特征，工行口岸支行的住所地在我国大陆，故原审适用我国大陆实体法正确。
本案二审争议的焦点问题是：董天放是否向他人提供过涉案卡及密码的举证责任应由谁承担；工行口岸支行在案件发生过程中是否存在过失、过错；本案是否必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能继续审理。
1.关于董天放是否向他人提供过涉案卡及密码的举证责任应由谁承担。根据原审法院查明的事实，交易发生时董天放在澳门，并不在交易地江苏省南京市，本案系伪卡交易，工行口岸支行作为银行储蓄合同的服务提供方，应当承担识别银行卡真伪的责任。董天放已证明本案系他人利用伪卡进行的交易，已完成其举证责任。工行口岸支行在未能识别银行卡真伪的情况下，主张造成损失的原因系董天放未妥善保管银行卡和密码，工行口岸支行应当对该主张承担举证责任。工行口岸支行主张应由董天放承担举证责任的上诉理由不成立。
2.关于工行口岸支行在案件发生过程中是否存在过失、过错。虽然工行口岸支行对安全用卡已经履行了告知义务，但除此之外，工行口岸支行作为银行储蓄合同的服务提供方，还应当承担识别银行卡真伪的责任和对特约商户的审核义务。本案中因特约商户未尽审核义务和POS终端设备不能识别伪卡导致董天放资金损失，工行口岸支行对此存在过失、过错，应承担违约赔偿责任。
3.关于本案是否必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能继续审理。因董天放与工行口岸支行之间存在银行储蓄合同关系，董天放可以依据双方的合同约定要求工行口岸支行承担违约责任。本案所涉刑事案件的犯罪嫌疑人涉嫌构成金融凭证诈骗犯罪，侵犯了公私财产所有权和国家有关金融凭证的管理制度，与本案系两个不同的法律关系。刑事案件的具体情况如何并不影响董天放行使其民事权利。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理，无须以刑事案件的审理结果为依据。
综上，工行口岸支行的上诉请求无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2716元，由中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张振峰
审 判 员 郑伟民
代理审判员 王文娟
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 吴馥楠