广西壮族自治区河池市中级人民法院用笺
广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终1131号
上诉人（一审被告）：黄学明，男，壮族，1970年11月15日生，农民，住广西东兰县。
委托代理人：覃世相，东兰县法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（一审原告）：广西金业建设工程有限公司，住所地：广西北流市一环北路0005号，组织机构代码：55943034-3。
法定代表人：陈少军，该公司经理。
委托代理人：韦庆礼，广西金城江律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：牙政山，男，1968年3月4日出生，壮族，农民，住广西东兰县。
委托代理人：韦庆礼，广西金城江律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：罗庆波，男，1984年6月8日出生，壮族，农民，住广西东兰县。
委托代理人：施金雄，广西浩辰律师事务所律师。
被上诉人（一审第三人）：牙韩劝，男，1983年10月1日出生，壮族，农民，住广西东兰县。
上诉人黄学明与被上诉人广西金业建设工程有限公司（下称金业公司）、被上诉人牙政山、被上诉人罗庆波、被上诉人牙韩劝确认劳动关系纠纷一案，东兰县人民法院于2016年5月23日作出（2016）桂1224民初151号民事判决，黄学明不服该判决向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案受理后依法组成由审判员韦媛担任审判长，审判员张桂生、代理审判员蓝苑榕参加的合议庭，于2016年8月25日公开开庭审理了本案。书记员梁捷担任法庭记录。上诉人黄学明及其委托代理人覃世相、被上诉人金业公司的委托代理人韦庆礼、被上诉人牙政山及其委托代理人牙政山、被上诉人罗庆波及其委托代理人施金雄到庭参加诉讼，被上诉人牙韩劝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2015年3月5日，牙政山挂靠金业公司与东兰县农村公路工程建设办公室签订《合同协议书》，承建长江至砦牙通村水泥公路工程项目No.5标段工程。尔后，牙政山将路面硬化工程交由罗庆波组织施工，牙政山与罗庆波双方未签订书面合同。黄学明驾驶牙韩劝所有的农用拖拉机为工地运送石料、混凝土。黄学明与金业公司也没有签订劳动合同；同年7月11日上午9时许，黄学明在运送混凝土的过程中不慎在长江至砦牙通村水泥公路7公里处驾车翻下山坡受伤；同年8月6日，黄学明收取牙政山支付的3万元医疗费，并按牙政山提供的模板书写了《收条》；同年8月14日，牙政山与罗庆波就余下的2公里硬化工程（即集祥村部至中乐屯路段）签订《劳务分包合同书》。2015年8月4日、9月22日、9月25日，罗庆波分三次收取牙政山支付的道路硬化人工费，共计18万元。2016年2月3日，罗庆波在主要内容为“工程总长4350米，总价303412元，已付18万元，再付93412元，剩余3万元于2016年6月1日前付清”的《收条》上签字，并收取了93412元。2015年11月25日，黄学明向东兰县劳动人事争议仲裁委员会（下称东兰仲裁委）申请仲裁，请求确认其与金业公司存在劳动关系。2016年2月4日，东兰仲裁委以牙政山挂靠金业公司对中标工程进行组织施工和管理，招用了罗庆波、牙韩劝等管理人员，罗庆波、牙韩劝对所招用人员进行工作安排和管理，是代表牙政山进行的，应由牙政山承担责任，由于牙政山挂靠金业公司对工程进行施工和管理，据此，牙政山对工程的施工和管理就是代表金业公司对工程的施工和管理为由，确认黄学明与金业公司的劳动关系成立。金业公司不服向一审法院提起民事诉讼，请求确认该公司与黄学明不存在劳动关系，引起本案诉讼。本案的争议焦点：一、实际施工人招用的劳动者与违法发包人、非法分包人、转包人或被挂靠人之间是否成立劳动关系；二、金业公司与黄学明是否存在事实劳动关系。
一审法院审理认为：一、关于实际施工人招用的劳动者与违法发包人、非法分包人、转包人或被挂靠人之间是否成立劳动关系的问题。首先，实际施工人（××）的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人或被挂靠人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人或被挂靠人是谁，承包人、分包人、转包人或被挂靠人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人或被挂靠人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人或被挂靠人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。再次，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人、转包人或被挂靠人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”实践中个人承包经营者（××）往往没有承担民事责任的足够财力，为了保护劳动者的权益，在劳动者遭受损失时，承包人、分包人或转包人是要承担民事上的连带赔偿责任的。此外，劳动者可依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，请求社会保险行政部门认定违法转包的用工单位或被挂靠单位承担工伤保险责任，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。二、关于金业公司与黄学明是否存在事实劳动关系的问题。劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，牙政山不是金业公司的员工，双方的关系是挂靠与被挂靠的关系，亦无证据证明金业公司委托牙政山为其招录工人，故无论是挂靠人牙政山个人直接招用黄学明，还是其将工程转包给罗庆波、牙韩劝，再由罗庆波、牙韩劝招用黄学明，在无双方合意的前提下都不能视为金业公司招录黄学明为该单位职工并实际承担对黄学明的管理职能。金业公司没有对黄学明进行考勤，没有向其发放工资和为其缴纳各项社会保险费，也没有向其发放“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。黄学明与金业公司不存在人身隶属性，亦缺乏经济隶属性。故金业公司与黄学明不存在事实劳动关系。
综上所述，金业公司请求确认其与黄学明不存在劳动关系，理由充分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：金业公司与黄学明不存在劳动关系。案件受理费5元，由黄学明负担。
上诉人黄学明不服一审判决，上诉称：金业公司通过其挂靠人牙政山聘请了上诉人从事该公司业务范围内的工作，为了规避劳动者的社会保险责任，金业公司有意不与上诉人签订劳动合同和交纳各种社会保险及发放“工作证”、“服务证”等能够证明劳动者身份的证件。牙政山在工程招投标、施工及验收期间都是以金业公司的名义进行，均盖有金业公司的章，且东兰县农村公路工程建设办公室拨付的工程款也是付给金业公司。因此，牙政山是挂靠金业公司组织施工并对上诉人进行的工作安排和管理，就是代表金业公司对上诉人进行工作安排和管理。2015年7月11日，上诉人在牙政山的管理、指挥下，驾驶农用拖拉机为金业公司承包施工的长江至砦牙通村水泥公路工程项目中运送石料、混凝土时受伤。根据劳动和社会保障部于2005年5月25日作出的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，应当认定上诉人与金业公司之间存在劳动关系。人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”；最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。据此说明被挂靠单位是承担工伤保险责任的单位。本案中，金业公司依法应承担工伤保险责任，而要让被挂靠单位承担保险责任前提是劳动者与用人单位存在劳动关系，如果不裁判被挂靠单位与劳动者之间存在劳动关系，就无法要求被挂靠单位承担工伤保险责任，造成弱势的劳动者无法得到工伤保险待遇，也达不到惩罚那些违反《建筑法》相关规定的建筑施工企业。综上，请二审法院撤销一审判决，依法确认上诉人与金业公司存在劳动关系。金业公司辩称：2015年3月5日，牙政山挂靠金业公司承建东兰县农村公路工程建设办公室发包的通村水泥公路工程。之后，牙政山将通村水泥公路工程转包给罗庆波，罗庆波接受转包后再将该通村水泥公路工程转包给牙韩劝。本案中，罗庆波亦确认其接受牙政山转包的通村水泥公路工程，之后又分包给牙韩劝承建的事实。黄学明是牙韩劝聘请到工地做工的，金业公司并没有聘请黄学明到公司承建的工程工地中做工。据此，一审判决认定金业公司与黄学明之间不存在劳动关系是正确的。请二审法院驳回黄学明的上诉请求，维持原判。
牙政山辩称：本人挂靠金业公司承建东兰县农村公路工程建设办公室发包的通村水泥公路工程，在工程施工期间，本人已与罗庆波达成口头协议，将工程中的部分劳务转包给罗庆波施工；2015年8月14日，本人又与罗庆波补签了《劳务分包合同书》；之后，罗庆波将其转包的部分工程分包给牙韩劝，黄学明是牙韩劝雇用到工地做工的，本人没有叫黄学明到工地做工。一审判决认定事实和适用法律是正确的，请二审法院维持一审判决，驳回上诉。
罗庆波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。
在二审中，上诉人黄学明和被上诉人金业公司、被上诉人罗庆波、被上诉人牙韩劝均没有向法庭提交的新证据。
本院经二审查明，一审法院查明的情况属实，本院予以确认。
综合双方当事人在二审的诉辩主张及事实、理由，本院归纳本案二审的争议焦点为：黄学明和金业公司是否存在事实劳动关系？
本院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。上述法规表明：用人单位对劳动者进行劳动管理和支付劳动报酬的情形是确认双方存在劳动关系的必备条件。在本案中，牙政山作为自然人，其并不具有建筑施工工程的资质。为承揽东兰县长江至砦牙的通村水泥公路项目，牙政山挂靠具有建筑施工工程资质的金业公司之名，与发包人东兰县农村公路建设办公室签订了承建工程的《合同协议书》，实际上，该项目工程由牙政山负责投资和对工程施工进行管理。黄学明到牙政山挂靠金业公司承揽的东兰县长江至砦牙的通村水泥公路项目中做工，金业公司即没有派人对黄学明进行工作安排和劳动管理，也没有向黄学明等承建工程人员支付工资或相关工作待遇。据此，黄学明与金业公司之间并不具备构成事实劳动关系的条件。
人力资源社会保障部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”。上述规定仅是明确具备用工主体资格的承包单位（或被挂靠单位）对劳动者承担用工主体责任，并不是确认具备用工主体资格的承包单位（或被挂靠单位）与劳动者之间存在劳动关系。黄学明称应根据该条款确认其与金业公司之间存在劳动关系的理由亦不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。在本案中，牙政山以金业公司的名义承揽东兰县长江至砦牙的通村水泥公路项目工程的行为违反了上述法律规定，故应认定牙政山与金业公司的挂靠关系无效。由于牙政山与金业公司的挂靠关系无效，据此，牙政山在挂靠关系中所实施的行为并不能代表金业公司。黄学明称牙政山挂靠金业公司所实施的行为就是代表金业公司的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。黄学明上诉的理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持原判，驳回上诉。
二审案件受理费10元，由上诉人黄学明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
审 判 员 张桂生
代理审判员 蓝苑榕
二〇一六年××月××日
书 记 员 梁 捷
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。