重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第00320号
上诉人（原审被告）：重庆万隆电建劳务有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区沙中路22号。
法定代表人：朱军，重庆万隆电建劳务有限责任公司总经理。
委托代理人：谢巧颖，重庆鼎典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任懿，住重庆市沙坪坝区。
委托代理人：胡朝钰，重庆市沙坪坝区土湾街道民主村社区居民委员会推荐代理。
原审被告：重庆市送变电工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区沙坪坝南街60号附99号、100号。
法定代表人：杨霁，重庆市送变电工程有限公司总经理。
委托代理人：谢巧颖，重庆鼎典律师事务所律师。
上诉人重庆万隆电建劳务有限责任公司（以下简称万隆公司）与被上诉人任懿、原审被告重庆市送变电工程有限公司（以下简称送变电公司）劳动争议一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2014年11月14日作出（2014）沙法民初字第07727号民事判决，万隆公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日立案受理后，依法由审判员刘毅担任审判长，代理审判员赵文建主审，与代理审判员刘润荔组成合议庭对本案进行了审理。上诉人万隆公司的委托代理人谢巧颖，被上诉人任懿的委托代理人胡朝钰，原审被告送变电公司的委托代理人谢巧颖均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年1月1日，任懿与万隆公司签订《劳动合同书》，约定由万隆公司将任懿派遣至重庆广信电建有限责任公司担任驾驶员，合同期限为2008年1月1日志2008年12月31日。合同到期后，双方又连续续签了四次，合同期限从2011年1月1日开始由一年变为两年。2013年1月4日，双方再次签订《劳动合同书》，约定万隆公司将任懿派遣至送变电公司，主要从事协调员工作，合同期限为2013年1月1日至2014年12月31日。
重庆广信电建有限责任公司注册成立于1995年3月27日，2011年3月被重庆电网建设有限公司吸收合并，2011年4月8日注销。重庆电网建设有限公司于2012年2月变更为重庆市送变电工程有限公司。
万隆公司在2014年5月17日的重庆晨报上发布公告，公告内容为：根据《劳动合同法》的规定，该公司决定2014年5月30日与任懿解除（终止）劳动合同，请任懿自公告之日起七日内回公司办理相关手续，逾期未办理的，视为自动解除劳动关系。
2014年5月26日，万隆公司通过特快专递向任懿邮寄《通知》一份，内容为：“任懿，公司2014年5月已多次通知你到单位办理协商解除劳动关系手续，并于2014年5月17日登报告知，你仍未到公司办理手续。经向原用工单位了解，5月4日起你一直未上班，根据用工单位提供的考勤记录，从2014年5月4日至2014年5月25日，你已累计旷工15天，已达到用工单位《员工考勤管理办法》中严重违纪的规定，属于严重违反用人单位规章制度，按照《劳动合同法》第三十九条的相关规定，我公司决定即日起与你解除劳动合同。”通知落款日期为2014年5月26日。2014年5月27日，该《通知》送达任懿。
2014年6月9日，任懿就本案诉讼请求申请劳动仲裁。重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会超时未能审结，任懿遂诉至一审法院。审理中，任懿为证明其2008年之前在广信电建公司工作，提供了其交通银行卡2006年1月1日至2007年12月31日的零售客户交易明细清单和2006年6月8日的交易查询单，交易查询单上有对方账号，在银行盖章处有手写体“重庆广信电建有限责任公司送电分公司”，任懿称该证据证实在2006年1月1日至2007年12月31日期间是广信电建公司向其支付工资，送变电公司质证称从交易查询单可以看出是银行先盖章，“重庆广信电建有限责任公司送电分公司”是盖章后再写上去的，不能证明向任懿支付工资的单位是广信电建公司。任懿还提供了由徐华兵、皮波出具的书面证明，内容为任懿与2004年4月16日进入广信电建公司第三监理分公司担任驾驶员，同时还提供了有送变电公司变电分公司工会盖章的送变电公司内部通讯录一份，通讯录显示徐华兵和皮波均为送变电公司职工。送变电公司认为，证人应当出庭作证，对证明的真实性不予认可，同时认为通讯录与本案没有关联性。
万隆公司为证实任懿旷工，提供了《重庆市送变电工程有限公司关于退回劳务派遣人员的函》、《重庆万隆电建劳务有限责任公司逐日考勤表》（2014年5月）。《重庆市送变电工程有限公司关于退回劳务派遣人员的函》的内容为：“重庆万隆电建劳务有限责任公司：因我司生产经营需要，按贵我双方约定，由贵公司劳务派遣到我公司工作的任懿同志自2014年4月28日起退回贵司。任懿同志自即日起已不在我司工作，请贵司作好对退回任懿同志的接收工作。特此函告重庆市送变电工程有限公司2014年4月28日”任懿质证时称，送变电公司并未告知任懿自2014年4月28日起不需在送变电公司工作，任懿一直在送变电公司工作至2014年5月30日。《重庆万隆电建劳务有限责任公司逐日考勤表》（2014年5月）显示任懿在2014年5月未在万隆公司上班，该月旷工21天，任懿称考勤表系万隆公司单方面制作，不认可其真实性。万隆公司辩称任懿自2014年4月底开始就没有上班，双方曾就解除劳动关系及支付经济补偿等事宜进行协商，但没有协商一致，任懿对此不予认可。
任懿为证实其2014年5月仍在送变电公司上班，举示了“2014年5月20日任懿交账明细表”、“项目备用金”、“员工工作移交清单”，其中“项目备用金”显示任懿在2014年5月5日还在为送变电公司发放项目备用金，“员工工作移交清单”显示任懿在2014年5月23日向送变电公司工作人员移交项目资料，“项目备用金”和“员工工作移交清单”上均加盖有“重庆市送变电工程有限公司石江110kv东西线开断π接入铜鼓山变电站工程施工项目部”的公章，任懿称因送变电公司不再安排工作，其在2014年5月23日即将主要的工作移交。二被告对任懿提供的上述证据的真实性不予认可。
万隆公司、送变电公司均未提供在2013年至2014年安排任懿进行带薪休假的证据，万隆公司提供了《重庆电网建设有限公司员工考勤管理办法（试行）》，其中第二十四条规定，年休假实行公司安排和员工自愿申请两种形式，如员工不同意在安排的休假时间内休息，视为自动放弃当年的年休假，员工申请休年休假必须提前一周填写申请。万隆公司、送变电公司称因任懿没有申请休年休假，故应视为任懿放弃休年休假，不应支付年休假工资。任懿对《重庆电网建设有限公司员工考勤管理办法（试行）》的真实性不予认可，认为该考勤管理办法对任懿没有约束力。
一审审理中，任懿与万隆公司确认任懿的工资标准为5882.25元／月，双方均同意按照该工资标准计算任懿2013年、2014年的年休假工资。
被上诉人任懿在一审中诉称：任懿于2004年4月16日进入重庆广信电建有限责任公司（以下简称广信电建公司）从事驾驶员工作。2008年1月1日广信电建公司将任懿的劳动关系转移至万隆公司，再由万隆公司将任懿派遣至广信电建公司，仍从事驾驶员工作，工资组成及奖励方案与以前一致，在变更劳动关系后，广信电建公司未给予任懿任何经济补偿。广信电建公司于2011年3月21日被重庆电网建设有限公司吸收合并，广信电建公司被注销。重庆电网建设有限公司又于2012年2月2日变更为送变电公司。2012年5月万隆公司按照送变电公司的要求将任懿的驾驶员职务转为安全员。2014年5月17日，万隆公司以单方公告的形式强行与任懿解除劳动合同。在劳动关系存续期间，任懿从未休过带薪年休假。广信电建公司在2004年4月16日至2007年12月31日未给任懿购买社会保险，任懿于2014年5月30日向沙区社保局审计稽核科投诉，要求万隆公司和送变电公司为任懿补缴社会保险，沙区社保局稽核科以广信电建公司已经注销为由不予受理。综上，为维护任懿的合法权益，任懿起诉请求万隆公司和送变电公司支付违法解除劳动合同赔偿金141180元（7059元／月×10个月×2）、判决万隆公司支付2013年6月3日至2014年5月23日期间未休年休假工资3245.50元（7059元／月÷21.75天／月×10天）、判决万隆公司和送变电公司支付2004年4月至2007年12月31日的养老保险损失12255元。
上诉人万隆公司在一审中辩称：万隆公司与任懿于2008年1月1日签订劳动合同，开始建立劳动关系，双方此前不存在劳动关系。因任懿旷工，万隆公司解除了任懿的劳动合同，即使任懿不存在旷工事实，万隆公司也不存在违法解除的事实。送变电公司要求休年休假必须写申请，否则视为放弃，因任懿没有申请，故不应支付年休假工资。养老保险不属于法院的受理范围，请求驳回任懿的诉讼请求。
原审原告送变电公司在一审辩称：送变电公司与任懿是用工关系，不存在劳动关系，任懿在送变电公司工作期间，按照公司规章制度，年休假需要任懿自己申请，因任懿没有申请，视为放弃年休假，请求驳回任懿的诉讼请求。
一审法院认为，关于万隆公司解除任懿劳动合同是否违法的问题，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。万隆公司以旷工为由解除任懿的劳动合同，应当就其解除劳动合同的理由成立负举证责任，若万隆公司不能证明其解除任懿劳动合同的行为符合法律规定，则构成违法解除。万隆公司虽然先是通过登报的形式要求与任懿2014年5月30日解除劳动合同，但后来又于2014年5月26日向任懿邮寄了解除劳动合同的《通知》，该《通知》于2014年5月27日送达任懿，任懿也称因送变电公司不再安排工作，其于2014年5月23日已完成了主要的工作移交，故一审法院认定任懿与万隆公司劳动合同解除的日期为2014年5月27日。万隆公司提供的证据不足以证明存在送变电公司于2014年4月28日将任懿退回万隆公司的事实，万隆公司在解除劳动合同的《通知》中称任懿自2014年5月4日至5月25日均未在送变电公司上班，属于严重违纪，但其举示的证据又是万隆公司2014年5月的考勤表，不足以证明任懿旷工的事实，万隆公司称送变电公司已于2014年4月28日将任懿退回万隆公司，却又以任懿2014年5月4日至5月25日未在送变电公司上班构成旷工为由解除任懿的劳动合同，前后相互矛盾。虽然任懿提供的证据不能充分证明其2014年5月仍在送变电公司上班，但证明任懿2014年5月旷工的责任在万隆公司，万隆公司的该项举证责任并未完成。综上，万隆公司解除任懿的劳动合同没有合法的依据，构成违法解除劳动合同，应当依法向任懿支付赔偿金。
关于赔偿金的支付年限，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者解除劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的年限自用工之日起计算。”任懿认为其经广信电建公司安排于2008年1月1日与万隆公司建立劳动关系，广信电建公司并未向其支付经济补偿，其主张赔偿金的年限应当自2004年4月起算，但任懿提供的证据并不足以证实其自2004年4月16日与广信电建公司建立劳动关系，即使任懿主张的该事实成立，也并无证据证实其与万隆公司建立劳动关系系广信电建公司安排，故任懿主张赔偿金的年限应当自2008年1月1日起算，即万隆公司应当支付任懿赔偿金76469.25元（5882.25元／月×6.5个月×2）。因送变电公司并未与任懿建立劳动关系，任懿要求送变电公司支付赔偿金于法无据，一审法院不予支持。
关于年休假工资，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，用人单位未安排职工年休假的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作时间的工资收入。万隆公司并未证明已经安排任懿于2013年、2014年休了年休假，其辩称因任懿自己不申请休年休假，故视为放弃的辩解理由不符合法律规定，一审法院不予采信，任懿主张万隆公司支付2013年6月3日至2014年5月23日期间的年休假工资符合法律规定，一审法院予以支持。上述期间不足一年，年休假天数应折算为4天。即使任懿于2004年4月于广信电建公司建立劳动关系属实，在上述期间内的年休假天数经折算亦为4天。故万隆公司应当支付任懿年休假工资2163.59元（5882.25元／月÷21.75天／月×4天×200%）。
关于养老保险损失，即使任懿自2004年4月16日即与广信电建公司建立劳动关系，因任懿尚未达到退休年龄，其养老保险损失尚未产生，故其主张养老保险损失缺乏事实依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条和最高人民《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、限重庆万隆电建劳务有限责任公司于本判决发生法律效力后立即支付任懿违法解除劳动合同的赔偿金76469.25元、年休假工资2163.59元；二、驳回任懿的其他诉讼请求。
上诉人万隆公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销（2014）沙法民初字第07727号民事判决第一项，改判万隆公司不用支付经济补偿金及年休假工资。主要事实和理由：一、万隆公司举示的证据足以证明送变电公司2014年4月28日将任懿退回万隆公司。送变电公司于2014年4月28日以公函的形式告知万隆公司，并于当日将相同内容告知了任懿，同时出具了《退回通知书》，但任懿拒收。一审法院采信了任懿的口头意见，请求纠正。二、任懿被退回后，并未在万隆公司上班，万隆公司在一审中也举示的相关证据证明了任懿旷工的事实。三、根据法律规定，职工年休假必须由职工自己提出申请，而任懿并未向万隆公司提出申请，因此不应当支付年休假工资。庭审中补充意见为：万隆公司没有违法解除合同，2014年4月用工单位因结构调整协商将任懿退回万隆公司，双方口头达成了一致意见。一审中任懿举示的证明也证明了其当时已经知道被退回的事实。且本案实际上是双方就解除合同达成了一致意见，只是对补偿金没有达成一致意见，并不能因此认定万隆公司违法解除劳动合同。
被上诉人任懿在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、用工单位将任懿退回万隆公司的情况，任懿并不知晓，也没有将相关资料送达过任懿。二、一审中举示的交接手续证明了任懿在2014年5月23日尚在用工单位处上班的事实。三、万隆公司没有证据证明安排了年休假。四、一审中，万隆公司否认了任懿举示的2014年5月6日的证明，任懿收集证据的行为并不违反法律规定。五、双方并未就劳动合同解除达成一致，仅仅是万隆公司单方意思的表示。
原审被告在二审中意见与其在一审中的意见一致。
二审中，万隆公司为证明自己的主张举示了如下证据：一、2015年1月8日的重庆渝电工程监理咨询有限公司京东方220KV输变电工程监理项目部的证明，拟证明任懿从2014年5月4日至5月25日未到用工单位上班；二、送变电公司的考勤表，拟证明任懿在2014年4月28日接到解聘通知，于2014年5月5日到项目部办理了部分工作交接手续；三、情况说明，拟证明任懿从2014年4月28日接到用工单位解聘通知后就离开了项目部到用工单位办理相关交接手续，仅在2014年5月5日和5月25日两次办理交接等。上述证据经庭审质证，任懿发表了如下质证意见：一、上述三份证据均没有在一审举证期限内举示，该证据是能够在一审中收集到的，对该三份证据不予质证；二、如果法院认为该证据属于新证据，质证意见为：监理公司的证据属于证人证言，证人应当出庭作证；考勤记录是用人单位单方证据，不能达到其证明目的；情况说明也属于证人证言，应当出庭作证。本院认为，上述第一项证据与本案没有直接关联，本院对该证据不予采信；第二项证据万隆公司在一审中已经举示，二审中不应作为证据再次举示；第三项证据仅有个人签名，应当属于证人证言，由于任懿对该证据有异议，且证人应当出庭作证，故本院对该证据不予采信。
二审中，任懿陈述，2014年4月28日后一直在送变电公司上班，由于送变电公司对任懿的工作进行调整，故办理了账目交接手续，2014年5月23日办理员工工作交接是送变电公司要重新安排工作。万隆公司陈述，其在一审中举示的《重庆万隆电建劳务有限责任公司员工考勤管理办法》第二十六条、第二十七条有明确规定，由于任懿旷工达到15天，万隆公司就依法解除了任懿的劳动关系；该办法是经过民主程序制定的。但万隆公司在本院指定期限内向本院提交该办法民主制定程序的相关证据。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，从万隆公司于2014年5月17日发布的公告及于2014年5月26日向任懿邮寄的《通知》的内容看，与万隆公司在庭审中的陈述是存在一定矛盾的，是可以认定万隆公司单方解除其与任懿之间的劳动关系的。万隆公司在一审和二审上诉中先后陈述其与任懿之间的劳动关系是合法解除或双方协商一致解除，但其并未举示充分的证据证明双方已经协商一致解除劳动关系，以及举示充分的证据证明任懿确实存在旷工以及其解除所依据的《重庆万隆电建劳务有限责任公司员工考勤管理办法》是经过民主程序制定的等，应当由其承担举证不能的法律责任，一审法院对此的处理并无不当。
其他认定同一审。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，万隆公司的上诉理由不能成立，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人重庆万隆电建劳务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 毅
代理审判员 赵文建
代理审判员 刘润荔
二〇一五年三月三日
书 记 员 刘力玮