福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）厦刑终字第55号抗诉机关福建省厦门市翔安区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈金殊，男，1961年4月3日出生，汉族，初中文化，原系厦门市翔安区某镇某村党支部书记，曾任厦门市翔安区某镇某村主任。2013年7月4日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。辩护人陈沈水，福建重宇合众律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庄建智，男，1963年1月12日出生，汉族，初中文化，原系厦门市翔安区某镇某村党支部宣传委员兼任村出纳。2013年7月3日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月18日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。原审被告单位厦门市翔安区某镇某村民委员会（以下简称某村委会），法定代表人沈夯。诉讼代表人沈夯，某村委会法定代表人、副主任。辩护人卢素芬，福建合贤律师事务所律师。福建省厦门市翔安区人民法院审理福建省厦门市翔安区人民检察院指控原审被告单位某村委会犯非法转让土地使用权罪、原审被告人陈金殊犯贪污罪、非法转让土地使用权罪、职务侵占罪、原审被告人庄建智犯贪污罪一案，于2014年12月17日作出（2014）翔刑初字第21号刑事判决。宣判后，福建省厦门市翔安区人民检察院认为原判对原审被告单位某村委会作出无罪判决及对非法转让土地使用权罪追缴违法所得判决有误，提出抗诉；原审被告人陈金殊、庄建智亦不服一审判决，均提出上诉。本院于2015年1月7日受理后，依法组成合议庭，于同年3月11日、7月2日公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派代理检察员曾颖、丰致辉出庭履行职务。原审被告单位某村委会诉讼代表人沈夯、原审被告人陈金殊、庄建智及辩护人陈沈水、卢素芬到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、贪污部分2009年至2012年，被告人陈金殊担任某村委会主任、村党支部书记期间，利用协助政府开展征地工作及审批、发放征地补偿款的职务便利，在某道路工程项目（以下简称“某路项目”）征地过程中，于2009年指使时任村党支部委员会委员兼出纳的被告人庄建智，采用伪造村民代表会议记录的手段，预领被告人陈金殊位于某村某农场的“承包地”共计25亩土地征用补偿款中的地上物补偿款及按时交地奖励金共计267500（人民币，下同），领取的该款项全部归被告人陈金殊占有。2010年底，某路项目某村段的勘界测量工作全部结束，被告人陈金殊发现某村土地实际被征面积仅210亩左右，比某村与某镇政府签订的征地合同面积242.2亩少了30多亩，其他小组及村民的征地补偿款又均已申报领取完毕，仅剩自己位于某农场的“承包地”尚未申报领取，遂在明知自己位于某农场的“承包地”实际被征面积仅为21.389亩的情况下，隐瞒已于2009年预领25亩征地款267500的事实，指使被告人庄建智采用制作虚假征地面积表、虚假村民代表会议记录、虚假公示材料的手段及帮助隐瞒已预领25亩征地款的事实，于2011年4月13日再次以该地块申领47.032亩的征地地上物补偿款和按时交地奖励金共计503242元，该款项亦由被告人陈金殊全部占为己有。被告人陈金殊以上述某农场“承包地”被征为由，分别于2009年和2011年两次申领征地款共计770742元，扣除某农场的“承包地”实际被征面积21.389亩的地上物补偿款和按时交地奖励金共计228862.3元，实际骗得政府征地补偿款共计54187.97元。2012年6月1日，厦门市翔安区农林水利局审计发现被告人陈金殊分别于2009年和2011年二次申领的征地款存在重复的情况，并于6月8日将审计文书送达给被告人陈金殊。被告人陈金殊遂于2012年6月11日将2009年领取的25亩征地款267500交给被告人庄建智退缴到某村账户，至案发仍有274379.7元未予退还。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人朱某、王某甲、占某、王某乙、林某甲、陈某甲、王某丙、汪某、郑某、许某甲、许某乙、方某、陈某乙、陈某丙、陈某丁、沈某甲、沈某乙、沈某丙、庄某甲、郭某、沈某丁、庄某乙、陈某戊、庄某丙、庄某丁、庄某戊、庄某己、陈某己、沈某戊、陈某庚、陈某辛、陈某壬、陈某癸、陈某子、沈某己、蔡某甲、庄某庚、陈某丑、沈某庚、庄某辛、黄某甲、庄某壬、庄某癸、沈某辛、庄某子、庄某丑、沈某壬、陈某寅、沈某癸、沈某子等人的证言、某路工程土地勘测定界技术报告书、政府用地批复、某路工程某段沿线各村征地面积表、某镇某村某自然村（9组）某路征地款分配表、征地补偿款及工作经费通知、记帐凭证、进账单、收款票据、会议记录、土地承包合同书、征地协议书、某镇某村委会干部任期经济责任审计结论、某村干部离任审计存在问题整改报告、案发情况说明、户籍证明、任职文件及被告人陈金殊、庄建智的供述与辩解等证据予以证实。二、非法转让土地使用权部分2005年初，时任某村委会主任的陈金殊和时任村党支部书记的沈某甲，在未经土地管理部门审批且未办理土地转让手续，亦未召开村民代表会议的情况下，代表某村委会（甲方）与蔡某乙所经营的厦门市某轧钢有限公司（乙方）签订征地合同，将该村集体所有的由被告人陈金殊“承包”的位于某镇某村某农场的旱地转让给厦门市某轧钢有限公司作为企业生产经营用地，合同约定征地面积59.85亩，土地征用补偿款每亩15000元，共计897750元。地上附着物补�款由乙方与陈金殊协商另行支付。沈某甲在征地合同上签名并加盖村经济合作社公章。蔡某乙于合同签订后支付“征地款”100000元，并于2005年1月26日由某村出纳庄建智存入村集体账户，于同年5月24日、25日分两次转账存入某村集体账户“征地款”400000元。蔡某乙作为征地合同的乙方与陈金殊另商定地上附着物补偿款每亩8000元，共计478800元，蔡某乙于2005年2月1日支付陈金殊100000元，于同月16日转账给陈金殊400000元，陈金殊之后退给蔡某乙21200元。之后，陈金殊向蔡某乙提出所转让的地块并不止59.85亩，实际面积比征地合同面积还要多10亩，并让蔡某乙再支付超出合同面积部分的青苗补偿款和征地款，且表示要与沈某甲私下平分该10亩的征地款。之后，蔡某乙向陈金殊支付青苗补偿款81200元和“征地款”75000元，陈金殊于2005年4月30日出具收到青苗补偿款81200元的收条。后蔡某乙向政府有关部门申请办理土地使用等相关手续，因所征地块不符合土地利用总体规划而未获批，又因经营不善致公司倒闭，遂将所征地块出租给他人种植经济作物并收取租金。至案发，涉案地块仍由蔡某乙实际占有。经依法勘测，被告人陈金殊实际转让的土地面积共计69.414亩。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人蔡某乙、沈某甲、庄某寅、陈某卯、黄某乙、庄某甲、沈某丙、庄某癸、庄某卯、庄某乙、庄某戊、许某丙、许某丁等人的证言、集体土地所有权证、建设项目用地土地利用总体规划情况证明（城乡建设用地）、征地合同、协议书、收条、收款收据、企业基本信息、公司设立登记申请书、股东会决议、现场勘查照片、土地勘测定界技术报告书、情况说明及被告人陈金殊的供述与辩解等证据予以证实。三、职务侵占部分被告人陈金殊于2006年至2009年担任某村村主任期间，利用负责审批村民建房申请手续的职务便利，以村委会的名义向村民庄某未、庄某巳、庄某午、庄某辰、庄某申、庄某辛、庄某酉、沈某寅各收取建房手续费5000元，向沈某丑收取建房手续费2000元，并将所收取的款项全部占为己有。原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人庄某寅、沈某甲、沈某丙、庄某乙、庄某甲、庄某癸、庄某卯、林某乙、庄某辰、庄某巳、庄某午、庄某未、庄某辛、庄某申、庄某酉、黄某丙、沈某丑、沈某寅、陈某辰、庄某戊、沈某卯、庄某戌、庄某亥、陈某巳、陈某午、庄某乙、李某、戴某、陈某未、陈某申、陈某酉、庄某子、沈某辰、沈某巳、沈某午、沈某未、沈某申、沈某酉、沈某戌、沈某亥等人的证言、2007年至2012年度某村个人用地审批清单、2003年至2013年某村村民住宅申请登记簿及合计清单、情况说明、现金缴款单、收款收据、村镇个人住宅建设许可证、福建省农村村民住宅用地与建设申请表、辨认笔录、受案登记表、立案决定书及被告人陈金殊的供述与辩解等证据予以证实。原判认为，被告人陈金殊身为某村干部，在协助政府开展征地工作期间，利用职务上的便利，骗取国家征地款共计541879.7元；被告人庄建智身为某村干部，在协助政府开展征地工作期间，利用职务上的便利，积极协助被告人陈金殊骗取国家征地款，其行为均已构成贪污罪。被告人陈金殊、庄建智共同实施贪污犯罪系共同犯罪，被告人陈金殊基于个人贪欲，在明知自己的“承包地”实际被征面积仅21.389亩的情况下，隐瞒已经预领征地款267500元的事实，指使被告人庄建智伪造虚假申领材料，再次骗取征地款共计274379.7元，并将款项全部占为己有，直至罪行败露才退回267500元，至今仍有贪污赃款274379.7元尚未退回，在共同贪污过程中起主要作用，是主犯；被告人庄建智明知陈金殊已预领征地款267500元，且被征“承包地”面积仅有21.389亩，帮助被告人陈金殊隐瞒已预领25亩征地款的事实，再次积极帮助被告人陈金殊伪造虚假申领材料骗取政府征地补偿款，系积极参加者，鉴于其与被告人陈金殊在职务上存在隶属关系，又非基于自己贪欲，且系被授意、指使实施犯罪，亦未分得赃款，可认定在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人庄建智归案后如实供述贪污罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人陈金殊在担任某村委会主任期间，为牟利，违反土地管理法规，未经村民代表大会研究决定，将村集体所有的面积共计69.414亩的土地使用权擅自以村委会的名义转让给他人，个人获利635000元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。但本案涉及非法转让土地使用权的地块系厦门市翔安区某镇某村集体所有，转让该地块的土地使用权属于某村的重大经济事项，关系某村全体村民的切身利益，根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会应当经村民会议或者村民代表会议讨论决定方可办理并应及时公布，而在案证据证实涉案地块转让给蔡某乙未经召开村民会议或者村民代表会议讨论决定并公布，且不足以证实经某村民委员会讨论决定，故该涉案地块的土地使用权转让行为并不能代表全体某村村民的集体意志，结合证人沈某甲关于陈金殊早已与蔡某乙达成买卖意向的证言及陈金殊的实际获利情况，可认定被告人陈金殊作为某村委会主任，为谋取个人私利，擅自作主，利用某村委会的名义，将某村集体所有的涉案地块的土地使用权非法转让给他人的事实。综上，起诉指控被告�位某村民委员会构成非法转让土地使用权罪的证据不足，不予支持。被告人陈金殊在担任某村委会主任期间，利用职务便利，将村民向村委会交纳的建房手续费非法占为己有，共计42000元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈金殊一人犯三罪，依法应当实行数罪并罚。据此，根据二被告人的犯罪情节、悔罪表现及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，作出判决：一、被告单位厦门市翔安区某镇某村民委员会无罪；二、被告人陈金殊犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元；犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年二个月，并处没收财产人民币十万元、罚金人民币十五万元（刑期自2013年7月4日起至2028年9月3日止；罚金应在判决发生效力第二日起三十日内交纳）；三、被告人庄建智犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币一万元（刑期自2013年7月3日起至2019年1月2日止）；四、追缴被告人陈金殊贪污所得人民币274379.7元，予以发还被害单位厦门市翔安区某镇人民政府；五、追缴被告人陈金殊非法转让土地使用权违法所得人民币635000元，予以没收，上缴国库；六、责令被告人陈金殊退还职务侵占赃款人民币42000元给厦门市翔安区某镇某村民委员会。福建省厦门市翔安区人民检察院抗诉称：1.根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》及《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的精神，一般认为单位犯罪应具备两个构成特征：一是经单位集体研究决定或者单位负责人决定；二是为单位谋取非法利益或者违法所得实际归单位所有。本案中，非法转让土地使用权的行为始终以某村委会名义实施，且转让协议由某村委会主任及村党支部书记签名并盖章，土地征用补偿款也归村集体所有，故该转让行为应视为代表某村委会的单位意志，而非陈金殊的个人意志；某村委会已依照与蔡某乙签订的土地转让协议，获取违法所得500000元。故现有证据足以认定被告单位某村委会构成非法转让土地使用权罪，原判认定其无罪不当。2.陈金殊在其承包的涉案土地被非法转让时，以个人名义与蔡某乙签订地上物补偿款协议，并据此获取相应的补偿款635000元存在形式上的正当依据，该款并非涉案非法转让土地使用权行为之违法所得，原判对此判决追缴有误，应改判追缴被告单位某村委会的涉案违法所得500000元。综上，请二审依法改判。上诉人陈金殊上诉称：1.其在双规期间被办案人员采取哄骗、殴打、疲劳审讯等方式变相刑讯逼供，且2013年7月4日的二次同步录音录像讯问笔录系被诱供而作出，上述供述不应作为本案的定案依据。2.其未利用职务便利骗取涉案国家征地补偿款，原判认定其构成贪污罪缺乏事实和法律依据，具体理由如下：（1）其系因承包的涉案某地块与东某村存在确界纠纷且尚未解决，才未将领取的地上物补偿款按照多退少补的原则与村委会结算，并非对该款项具有非法占有目的；（2）其并未指使庄建智制作虚假的征地面积表、村民代表会议记录等材料，亦无向某镇相关征地人员隐瞒已于2009年预领25亩征地款的事实；（3）其所领取的涉案地上物补偿款均系某村的村财。3.其与厦门市某轧钢有限公司签订征地合同属正常履职行为，原判认定其擅自以村委会名义将涉案土地使用权转让他人与事实不符，具体理由如下：（1）涉案土地转让给蔡某乙一事系经某村委会讨论通过，并非其个人擅自决定；（2）该转让土地使用权合同因所附条件未能成就而未实际生效，蔡某乙并未实际占有和使用该涉案土地；（3）其仅实际收取蔡某乙478800元款项，且涉案转让的土地面积应认定为59.85亩而非69.414亩。4.其未利用职务便利，将村民向村委会交纳的涉案4.2万元建房手续费非法占为己有，原判认定其构成职务侵占罪事实不清、证据不足。其辩护人提出如下辩护意见：1.陈金殊于被捕前受到疲劳审讯，故其相关供述不应作为定案依据。2.原判认定陈金殊构成贪污罪存在事实和法律错误，具体理由如下：（1）某路征地项目中，某村被征土地面积应根据征地合同认定为242.2亩，并据此作为陈金殊领取被征土地地上物补偿款的参考依据，原判以百城公司提供的某村被征土地面积表作为认定依据不当；（2）陈金殊涉案某农场承包地与东某村确实存在确界纠纷尚未解决，故原判认定陈金殊明知其实际被征土地面积仅为21余亩的情况与事实不符；（3）陈金殊系以承包合同相对人的身份合法领取涉案地上物补偿款，其中并无利用职务便利之行为，故其不具备贪污罪的主体资格，且所领款项性质已属村财；（4）原判认定陈金殊指使庄建智制作虚假材料骗领涉案地上物补偿款的证据不足，与事实不符；（5）陈金殊于案发前便已主动退回预领的征地地上物补偿款26万余元，对该款明显不具有非法占有的主观犯意，原判将该款一并计入贪污数额有误。3.原判认定陈金殊构成非法转让土地使用权罪缺乏事实和法律依据，具体理由如下：（1）陈金殊并非为谋取个人私利而非法擅自卖地，而系经某村委会开会决定后，才以某村委会名义与蔡某乙签订征地合同；（2）涉案征地合同所附条件并未成就，合同尚未生效，故涉案地块从未转让；（3）涉案征地合同载明的拟征地面积为59.85亩，原判以不了解情况的人员指界得出的测绘勘查报告认定该土地面积缺乏事实依据；（4）陈金殊并未从蔡某乙处多收取涉案土地款75000元，而其预收的81200元青苗补偿款亦已于2009年8月28日退还蔡某乙，故陈金殊从蔡某乙处的实际获利仅有478800元。4.陈金殊并未利用职务便利收取涉案多名村民的建房款共计4.2万元，原判认定其构成职务侵占罪事�不清、证据不足。上诉人庄建智上诉称：1.其系迫于陈金殊的授意和指使而帮陈办理领取涉案补偿款事宜，并未积极参与涉案贪污犯罪，个人亦未从中获取非法利益；2.其归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，原判量刑过重。综上，请求二审对其再予从轻改判。原审被告单位某村委会对原审判决无异议，请求二审维持原判。其辩护人提出如下辩护意见：1.在案证据不足以证实某村委会曾召开会议集体研究决定向蔡某乙转让涉案土地使用权，故陈金殊借用某村委会名义与蔡某乙经营的厦门市某轧钢有限公司签订征地合同应属陈之个人行为，而非职务行为；2.某村委会在涉案的转让土地使用权过程中不具有牟利目的，且涉案地块并未实际转让成功。综上，某村委会不具备非法转让土地使用权罪的构罪要件，应依法认定其无罪，请求二审维持原判。福建省厦门市人民检�院出庭检察员支持抗诉机关的抗诉意见，并认为：1.侦查机关不存在对陈金殊变相刑讯逼供及诱供等非法取证的行为。2.原判认定上诉人陈金殊、庄建智犯贪污罪、上诉人陈金殊犯非法转让土地使用权罪、职务侵占罪的事实清楚、证据确实充分，量刑适当。为支持上述出庭意见，出庭检察员于二审庭审提交了厦门市翔安区人民检察院出具并经侦查人员签名的关于本案不存在对上诉人陈金殊违法取证行为的情况说明、公安机关出具的关于证人沈温让某的相关调查笔录作为新证据。经审理查明，原判认定上诉人陈金殊在2009年至2012年担任某村干部并协助政府开展某路项目征地工作期间，利用职务便利，指使时任某村党支部委员兼出纳上诉人庄建智，通过伪造村民代表会议记录等手段，协助其骗领国家征地款共计541879.7元，案发后尚有274379.7元未予退还的事实；上诉人陈金�在2005年担任某村主任期间，违反土地管理法规，擅自决定将村集体所有的面积共计69.414亩的土地使用权以原审被告单位某村委会的名义转让给他人，个人非法获利635000元的事实，以及上诉人陈金殊在2006年至2009年担任某村村主任期间，利用职务便利，以某村委会名义向村民收取建房手续费并占为己有，共计42000元的事实均清楚，有经原审及二审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，本院予以确认。针对抗辩双方的争议焦点，本院根据查明的事实、证据，并结合有关法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人陈金殊及其辩护人提出的办案机关在批捕前通过逼供、诱供等非法手段获取陈金殊的有罪供述，应依法予以排除的上诉、辩护意见。经查，首先，上诉人陈金殊在归案后及被采取强制措施羁押于看守所期间，对所涉贪污及职务侵占的犯罪事实均供认�讳，对非法转让土地使用权的主要事实亦作出供述与辩解，且得到在案其他证人证言、书证等证据的印证，并有同步录音录像证明取证的合法性。其次，上诉人陈金殊于批捕后即2013年9月10日仍明确供称，侦查人员在此前讯问过程中对其并无违法取证行为，原笔录系经其本人阅读并要求侦查机关进行相应修改后签字及加盖手印，进一步印证了上述笔录的取证合法性。第三，二审期间，侦查机关厦门市翔安区人民检察院出具情况说明证实，在侦办案件过程中，办案人员均严格依法办案，没有刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为，侦查人员亦在该情况说明上签字。综上，上诉人陈金殊的原供述应采信作为定案依据。上诉人陈金殊及其辩护人的该节上诉、辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。2.关于辩护人提出的原判以某路工程某段沿线各村征地面积表认定某村被征面积合�为210余亩依据不足的辩护意见。经查，首先，某路项目所涉某村征地合同、预拨征地补偿款材料等书证及负责征地工作的朱某、林某甲、王某甲等人的证言印证证实，征地合同所载征地面积242.2亩仅系某村在某路项目中的预征总面积，而征地补偿款的实际下发应以实测面积按标准据实结算。其次，某路工程某段沿线各村征地面积表所载数据，系负责该项目具体实施工作的专业人员，以镇政府组织某村各小组及村民经现场确界后的数据为基础，后经专业测算得出并制作的实测数据，应该且已经作为实际发放某路项目某村征地面积补偿款的依据。第三，在案证据显示，某村实际被征面积系因改道等因导致较原预征面积减少30余亩，该面积变更亦与上诉人陈金殊涉案被征地块并无关联。综上，原判以某路工程某段沿线各村征地面积表作为认定某村被征面积的依据并无不当。辩护人的该节辩护意见理由不足，不予采纳。3.关于上诉人陈金殊及其辩护人提出的陈金殊对所领涉案征地补偿款并无非法占有目的，亦未指使庄建智作假骗领该款，以及辩护人提出的陈金殊于案发前退回的26万余元征地补偿款应从贪污数额中予以扣除的上诉、辩护意见。经查，首先，某路项目征地过程中，某地块与相邻的东某村7组、10组被征土地、上诉人陈金殊与其他某三户之间均已于2010年底前经镇政府组织相关人员完成确界，并经实测后，由专业人员汇总并制作某路某段沿线各村征地面积表等相关材料，交由镇政府下发各村。其中，经镇政府组织某村与东某村干部现场确界，东某村7组、10组的实测面积分别为5.648亩、14.386亩，与东某村征地合同所载预征面积相符，后两村均未对此提出异议；某地块被征总面积为33.032亩，经镇政府组织上诉人陈金殊与其他某三户确界，某三户被征面积合计为11.643亩并已实际领款，上诉人陈金殊的被征面积为21.389亩。案发后，侦查机关亦从上诉人陈金殊的家中提取到上述征地面积表。据此，在案证据足以表明，上诉人陈金殊在2011年申领征地补偿款之时，已明知其被征地块实测面积仅为21余亩。其次，上诉人陈金殊在领取2009年、2011年某路项目征地补偿款期间，作为某村干部负责协助镇政府开展该项征地工作及审批、发放征地补偿款，其理应明知申报领款的相关流程和手续，且证人林某甲、王某丙、汪某等人的证言亦印证证实，在申领过程中曾明确告知陈金殊应备齐村民代表会议记录等材料方可获批。在此前提下，上诉人陈金殊于2009年未经召开村民代表会议讨论，便利用伪造的会议记录等材料预领25亩相应补偿款，后又于2011年在召开的村民代表会议上刻意回避讨论其领取补偿款事宜，继续采�伪造会议记录等方式，在已明知自己被征土地面积仅为21余亩且未退回之前多预领补偿款的情况下，再次就同一块征地领取47余亩征地补偿款，足以表明其对所领取的超出实际被征面积的相应征地补偿款具有非法占有的故意。第三，在案证据显示，上诉人陈金殊并非基于确界纠纷而于2011年向镇领导要求申领47余亩的征地补偿款，而是无理要求将某村预征合同面积与实测面积的差额部分直接归其所有，该事实进一步印证了上诉人陈金殊关于对征地补偿款具有非法占有意图的原有罪供述，亦与其在本案中为获取征地补偿款所采取的骗领手段相吻合。此外，上诉人陈金殊所辩称的存在“确界纠纷”的东某村7组、10组之总和面积仅20余亩，即使将上述面积全部计入陈金殊的被征面积，与其实际超领的征地面积50余亩相比也相差甚远，说明其所提出的所谓“确界纠纷”不过是事后托词。第四，上诉人庄建智未从本案贪污犯罪中获利，若无上诉人陈金殊的授意和指使，其既无作案动机，亦难以通过伪造村委会会议记录等方式帮助上诉人陈金殊获取个人非法利益，故上诉人庄建智关于其被上诉人陈金殊指使而实施涉案骗领征地补偿款行为的供述可以采信，亦与在案证据相符。第五，上诉人陈金殊非法占有2009年预领征地补偿款后，直至2012年被审计发现而无法再隐瞒时，才将该款退回某村账户，其对上述款项明显具有非法占有的主观故意，该退款行为仅能作为事后退赃情节予以认定。综上，上诉人陈金殊及其辩护人的该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。4.关于辩护人提出的陈金殊不具有贪污主体身份，以及上诉人陈金殊及其辩护人提出的陈金殊领取的征地补偿款系村财的上诉、辩护意见。经查，上诉人陈金殊身为某村村干部，利用其在某路项目中协助政府开展征地工作等职务便利，指使他人配合，以骗领手段非法获取超过实际被征“承包地”面积的涉案征地补偿款共计541879.7元，并非法占为己有，其行为符合贪污罪之构成要件；且上述征地补偿款虽因政府预拨行为先行转入某村集体账户，但仍应据实结算，多退少补，该款的国有财产性质并未因此改变。故上诉人陈金殊及其辩护人的该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。5.关于上诉人陈金殊及其辩护人提出的转让涉案土地使用权一事系经某村委会集体研究决定的上诉、辩护意见。经查，上诉人陈金殊虽于归案后辩称转让土地使用权一事系经某村委会开会通过，且在该土地转让合同上签字的时任村书记沈某甲、经手土地转让款的村出纳庄建智亦证称某村委会曾开会讨论此事，但该供证并未得到所提到的其他当时“参会”的村委会委员证言的支持，亦缺乏相应的村委会会议记录予以印证。故上诉人及其辩护人的该节上诉、辩护意见证据不足，不予采纳。6.关于上诉人陈金殊及其辩护人提出的土地转让合同所附条件尚未生效，蔡某乙一方未实际占有土地的上诉、辩护意见。经查，虽然2005年2月21日的土地转让合同载明对涉案土地系预转让，且规定“如政府原因造成乙方不能取得土地使用权证，则甲方应将征地款全部退还给乙方”等条款，但该合同签订前后，证人蔡某乙已实际支付部分土地款，且上诉人陈金殊也将该地实际交付蔡某乙一方占有和使用。时隔多年直至2012年，在该地块无法取得土地建设使用权已成定局，甚至蔡某乙等人所经营的公司已倒闭的情况下，该地仍被蔡某乙实际占有并用于出租给他人获利，而上诉人陈金殊亦未实际依约退还相关土地款及其个人因此收取的青苗补偿款。综上，在案证据足以表明，涉案土地非法转让行为已经完成。上诉人陈金殊及其辩护人的该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。7.关于上诉人陈金殊的辩护人提出的原判以在案测绘勘查报告认定非法转让土地面积依据不足的辩护意见。经查，参考证人蔡某乙及常年租种涉案转让土地相关人员的指认，厦门市测绘与基础地理信息中心同安站经依法勘测，已扣除非法转让土地四至范围内的其他村民个人自留地及东某村飞地面积，据实认定非法转让土地的实际面积为69.414亩，该测量结论合法、有效，应作为定案依据；且上述测量面积69余亩的数据亦与上诉人陈金殊、证人蔡某乙关于转让土地的实际面积比转让合同所载面积59亩多十余亩的相关供证吻合。故辩护人的该节辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。8.关于上诉人陈金殊及其辩护人提出的陈金殊仅实际收取�某乙青苗补偿款478800元的上诉、辩护意见。经查，首先，上诉人陈金殊的原供述与证人蔡某乙的证言对陈金殊在收取478800元青苗补偿款后，又再行要求蔡某乙另支付10亩左右土地的青苗补偿款81200元及一半土地款75000元的供证一致，并得到陈金殊向蔡某乙出具的相关青苗补偿款收条、土地面积测绘勘查报告等证据的印证。其次，辩护人虽于一审期间提交一份蔡某乙与陈金殊于2009年8月28日签订的协议书，但该协议仅约定“至该日双方此前的账全部结清，所有单据全部作废无效”，无法从中得出辩护人所称的陈金殊已退还蔡某乙81200元青苗补偿款的结论，亦因缺乏关联性而无法采信作为本案证据。况且，证人蔡某乙也已明确表示上诉人陈金殊并未退还上述钱款，并解释该协议所载内容与本案款项无关。据此，在案证据显示，上诉人陈金殊从蔡某乙处实际获取的青苗补偿款及土地款共计635000元。上诉人及其辩护人的该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。9.关于抗诉机关提出的原审被告单位某村委会构成非法转让土地使用权罪的抗诉意见，以及原审被告单位某村委会及其辩护人提出的某村委会无罪的辩护意见。经查，首先，鉴于单位犯罪的复杂性，现行刑事立法及司法解释并未对何谓单位犯罪进行明确的定义；《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》及《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》也仅是针对特定犯罪类型中如何认定单位犯罪提出一般指导性意见，不能适用于所有犯罪类型，更不能涵盖司法实践中单位犯罪的所有形态。一般而言，区分单位犯罪或自然人犯罪的最主要标准在于犯罪行为是否体现单位意志，只有属于单位意志体现的场合，才能认定为单�犯罪；而所谓以单位名义实施、经单位决策机构研究决定或者单位负责人决定、违法所得归单位所有等特征，都是用于判断是否属于单位犯罪的辅助性标准。其次，在判断犯罪行为是否体现单位意志时，多数情况下可以将单位决策机构或者负责人的意志视为单位本身的意志；但在单位负责人的意志背离单位的基本宗旨和目的，参杂个人目的和利益，决策行为违背单位的既定议事规则和程序时，则不能简单地认定为体现单位意志。具体到本案，转让村集体土地使用权属于涉及全体村民利益的重大事项，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村委会无权研究决定，而应提交村民会议讨论决定；但上诉人陈金殊出于个人从中谋取非法利益的目的，不仅未提交某村村民会议讨论决定，甚至在案证据尚不足以证实其有提交村委会研究，而是与村支书沈某甲等人自行决定并冒用村委会名义转让涉案土地使用权，事后亦未向村委会全体成员及村民公布。从实际情况看，陈金殊的个人非法所得也超过某村的所得。因此，上诉人陈金殊虽为原审被告单位某村委会的负责人，但其出于谋取个人私利，擅自决策并实施非法转让集体土地使用权的行为，该决策、行为违背了村委会的基本宗旨、议事规则和程序，无法体现某村委会的单位整体意志，不能认定为单位犯罪，而应认定为个人犯罪。综上，原判认定某村委会不构成非法转让土地使用权罪并无不当；该节抗诉意见与查明的事实不符，不予采纳；原审被告单位某村委会及其辩护人关于认定某村委会无罪的相关意见予以采纳。10.关于抗诉机关提出的原判对非法转让土地使用权罪追赃有误的抗诉意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物�应当予以追缴或者责令退赔，故上诉人陈金殊因本案非法转让土地使用权所获取的违法所得635000元依法应予追缴，原判该项判决并无不当。此外，原审被告单位某村委会虽因陈金殊非法转让土地使用权行为而获得了500000元款项，但在涉案合同因违法而无效的情况下，依照相关法律规定，某村委会应与土地受让方另行解决并相互返还。原判在认定原审被告单位某村委会不构成犯罪的情况下，对某村委会所得500000元款项未予追缴并无不当；该节抗诉意见不予采纳。11.关于上诉人陈金殊及其辩护人提出的陈金殊未实施涉案职务侵占行为的上诉、辩护意见。经查，首先，在案某村村民及村干部的证言、书证均一致印证，上诉人陈金殊在2006年至2009年间以某村委会名义要求村民向其缴纳或通过村出纳庄某寅代缴建房款，且仅有2007年间其他9名村民的建房款转入某村账户，并无�案42000元建房费入账的记录。其次，上诉人陈金殊原供述对其利用担任某村村主任的职务便利，将自行收取或通过出纳庄某寅代收的部分建房款不入村财，非法占为己有的事实亦供认不讳。第三，本罪所认定的9名交款人的各自交款情况及庄某寅将代收建房款交与陈金殊的事实，均有在案两名以上证人证言予以印证，足以认定上诉人陈金殊收取涉案9名村民建房款共计42000元并非法占位己有的事实。综上，原判认定上诉人陈金殊构成职务侵占罪的事实清楚，证据充分。上诉人陈金殊及其辩护人的该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。本院认为，上诉人陈金殊身为某村委会干部，在协助政府开展征地工作期间，利用职务上的便利，骗取国家征地款共计541879.7元，至案发尚有274379.7元尚未退还；上诉人庄建智身为某村干部，在协助政府开展征地工作期间，利用�务上的便利，配合被告人陈金殊骗取国家征地款，其二人行为均已构成贪污罪。该罪系共同犯罪。上诉人陈金殊在担任某村委会主任期间，为牟取个人私利，违反土地管理法规，擅自决定并冒用村委会名义将村集体所有的面积共计69.414亩的土地使用权转让给他人，个人非法获利635000元，情节特别严重，其行为亦已构成非法转让土地使用权罪。上诉人陈金殊在担任某村委会主任期间，利用职务便利，以村委会名义向村民收取建房手续费并占为己有，共计42000元，数额较大，其行为亦已构成职务侵占罪。抗诉机关关于原审被告单位某村委会构成非法转让土地使用权罪的抗诉意见，事实和法律依据不足，不予支持；上诉人陈金殊及其辩护人关于陈金殊的行为不构成贪污罪、非法转让土地使用权罪、职务侵占罪的上诉、辩护意见，与查明事实不符，不予支持。上诉人陈金殊一人犯三罪，依法应予数罪并罚。在贪污共同犯罪中，上诉人陈金殊起主要作用，是主犯；上诉人庄建智出于与上诉人陈金殊的职务隶属关系，受陈金殊的授意和指使，伪造虚假申领材料帮助陈金殊骗领政府征地补偿款，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人庄建智归案后如实供述贪污罪行，具有坦白情节，依法亦可从轻处罚。原判在量刑时已充分考虑上诉人陈金殊、庄建智所具有的上述量刑情节，并对上诉人庄建智予以减轻处罚，所作出的量刑结果均无不当，故上诉人庄建智请求再予从轻处罚的上诉意见理由不足，不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长郑�红代理审判员徐艳代理审判员张恺丰二０一五年八月十一日书记员王中义本案所适用的相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。