广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法民一终字第796号
上诉人（原审被告）：陈睿。
委托代理人：林亮，广东粤海律师事务所律师。
委托代理人：黄智，广东粤海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧亮。
上诉人陈睿因与被上诉人欧亮合伙协议纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2013）湛雷法民一初字第552号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员陈禹豪担任记录。上诉人陈睿及其委托代理人林亮、黄智，被上诉人欧亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：陈睿在雷州市开设经营“雷州市国韵茶行”，《个体户营业执照》注册号为：4408xxxxxxxxx74，经营场所位于：雷州市雷城西湖二横路隆裕商住楼xx幢110号铺位，有效期至2014年9月21日。陈睿为扩大茶行经营范围而邀请欧亮提供资金加盟。欧亮与陈睿经商定于2012年2月2日签订了一份《加盟协议书》，主要内容是：“欧亮以20000元向陈睿认购‘雷州市国韵茶行’10%的股权，认购时间为2012年2月2日，并约定欧亮不参与茶行的日常经营管理决策，只享受和承担茶行的利润或亏损；陈睿每月以报表形式向欧亮提供经营情况。”签订协议的当天，欧亮在雷州市农村信用合作联社营业部以转账方式给陈睿汇付了21800元（其中20000元为认购股份款，1800元为经营场所租金）。为不断扩大茶行的经营范围，欧亮与陈睿又于2012年4月12日签订了一份《加盟协议书》，主要内容是：“欧亮以46000元向陈睿认购‘雷州市国韵茶行’20%的股权，认购时间为2012年4月12日，（另2012年2月12日认购10%）即日起欧亮拥有雷州市国韵茶行30%的股权，并约定欧亮不参与茶行的日常经营管理决策，只享受和承担茶行的利润或亏损；陈睿每月以报表形式向欧亮提供经营情况。赚取的利润经双方协商可作为经营资金再投入或年终分红，如遇亏损需要补充经营资金即按股权比例投入。”签订协议的当天，欧亮又在雷州市农村信用合作联社雷城信用社以转账方式给陈睿汇付了47800元（其中46000元为认购股权款，1800元为经营场所租金）。欧亮投入资金后，陈睿并没有按照协议的约定每月作报表向欧亮报告经营情况。欧亮、陈睿也没有就经营情况进行过结算。在诉讼期间，陈睿虽举证了2012年2月至2013年3月，由陈河润（案外人）签名的“账务记录”，但账务记录的只是电费、电话费、铺租、工资、水费、饮用水、用茶、物业管理费等费用，且该账务支出情况并没有经过欧亮、陈睿签名予以确认。2013年7月，陈睿既没有通知欧亮也没有进行合伙结算，便擅自撤离该茶行终止营业。欧亮知道后，多次要求陈睿结算合伙账务并退还全部投资款，陈睿口头表示同意退还，但并未实际履行。
2013年11月11日，欧亮向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、终止欧亮与陈睿于2012年2月2日及2012年4月12日签订的《加盟协议书》；二、陈睿返还投资款69600元给欧亮；三、由陈睿负担本案诉讼费。
另查明：陈睿于2013年11月29日向原审法院书面提出管辖权异议，原审法院于2013年12月5日作出（2013）湛雷法民一初字第552号民事裁定，裁定驳回陈睿对本案管辖权提出的异议。陈睿不服该裁定，向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院于2013年7月16日作出（2013）湛中法立民终字106号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
原审法院审理认为：本案属合伙协议纠纷。欧亮与陈睿签订的两份《加盟协议书》，是在平等互利、协商一致的原则下签订的，且未违反法律法规的强制性规定，属有效协议，两份《加盟协议书》合法有效，应受法律保护。欧亮按照协议的约定分两次以转账方式共向陈睿汇付了投资款66000元及铺面租金3600元，有欧亮提供的两份农村信用社活期结算账户及一份个人活期账户明细为证，且陈睿对此并无异议，故欧亮加盟投资的事实清楚，证据充分，予以认定。按协议的约定，欧亮既然享有该茶行的30%股权，陈睿就应按约定向欧亮提供茶行每月的经营情况，但陈睿并没有履行协议约定的内容，如实向欧亮提供月报及经营情况，而且在未通知欧亮，也未与欧亮结算的情况下，擅自撤离茶行，关门终止经营，其行为构成严重违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”、第一百三十四条“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）赔偿损失；（八）支付违约金；（九）消除影响、恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”的规定，由于陈睿严重违约的行为导致协议无法履行，陈睿存在过错，故欧亮请求陈睿退还加盟投资款有理，应予支持。陈睿以欧亮没有按约定承担亏损补充资金为由作为抗辩，但均没有提供任何证据证明其抗辩理由成立，故陈睿的抗辩缺乏事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、终止欧亮与陈睿于2012年2月2日及2012年4月12日签订的《加盟协议书》的履行；二、限陈睿在判决生效之日起十日内退还欧亮投资款69600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟缓履行期间的债务利息。一审案件受理费770元，由陈睿负担。
陈睿不服原审判决，向本院上诉称：一、根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条及《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条的规定，陈睿与欧亮并未在协议中约定一方解除合同的条件，双方在合伙过程中也没有出现法定解除协议的情形，双方也没有达成终止合伙、清算的协议，欧亮、陈睿的合伙关系没有终止。即使双方的合伙关系已终止，在双方尚未对合伙财产进行清算、结算的情况下，也不能直接判决陈睿退还投资款给欧亮。且原审法院在未对合伙期间的盈余亏损、资产现状、资产现值等问题进行确认的情况下，就判决陈睿退还投资款给欧亮不当；二、陈睿并不存在违反协议约定的行为。根据双方两次签订的协议，欧亮两次共投入66000元认购茶行30%的股份，明确欧亮不参与茶行的日常经营及管理决策，只享受利润、承担亏损。在经营过程中，另一合伙人陈河润也于2012年2月18日投入20000元认购茶行10%的股份，其与欧亮享受的权利、承担的义务一致。茶行因为是小本经营，并未聘请专业的会计，只由陈睿作出简单的月支出记录。陈睿在一审期间已向法庭提交了相关的账务记录，且该记录中也有陈河润的签名。陈睿每月都向欧亮口头告知经营情况，并要求欧亮前来确认茶行当月的收支情况，但欧亮每次都不来确认。欧亮并不是因为陈睿不向其告知茶行的经营情况而起诉要求陈睿退还投资款，而是因茶行一直亏损，欧亮不想承担亏损，而提起诉讼。陈睿也并非擅自撤离茶行终止经营。茶行在经营过程中出现亏损，需要再次投入资金，但欧亮不愿意承担亏损，便于2013年3月27日第一次起诉要求与陈睿终止协议，并要求陈睿退还投资款。因欧亮提起诉讼导致茶行的经营情况更加恶化，陈睿无奈于2013年7月终止茶行的经营。原审法院认为欧亮多次要求陈睿对茶行进行结算，陈睿口头答应退还全部投资款没有任何的事实依据。欧亮不愿意承担亏损，向法院提起诉讼，属于根本违约，导致合伙不能顺利进行，严重损害了其他合伙人的利益，欧亮要求退还投资款无理；三、陈睿与欧亮已对合伙进行了结算。欧亮同意陈睿付给其20000元，其退出本案中的合伙关系，其也收到该笔款。请求二审法院判令：一、撤销原判；二、驳回欧亮的诉讼请求；三、由欧亮负担本案诉讼费。
上诉人陈睿在二审期间向本院提交其于2012年11月26日汇给欧亮20000元的转账回单，用以证明欧亮同意由陈睿付给欧亮20000元，欧亮退出本案中的合伙关系，欧亮也收到该笔款项。
经质证，被上诉人欧亮对上诉人陈睿提交证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该笔款项是其与陈睿之间的其他合伙关系的结算款项，该笔款项与本案无关。
被上诉人欧亮口头答辩称：欧亮对陈睿提交的账务记录不予认可。陈睿于2012年11月26日汇给欧亮的20000元是因双方存在其他的合伙关系，该笔款项与本案无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人欧亮在二审期间向本院提交：2012年4月12日的《合作协议备忘》、2012年10月21日的《解除合作经营协议书》、在途物资表、应收款明细表，用以证明陈睿于2012年11月26日汇给其的20000元是双方其他合伙关系的结算款。
经质证，上诉人陈睿对被上诉人欧亮提交证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为其与欧亮之间的其他合伙关系已经结算完毕。
对上诉人陈睿、被上诉人欧亮在二审期间提交的证据，本院经审查认为，上述证据虽不属于新证据，但上述证据对本案的事实认定有影响，本院均予以采纳。
本院二审除确认原审查明的事实外，另查明：原审法院在2014年9月15日的庭审中询问陈睿的委托代理人，陈睿与欧亮最后是否进行结算，其代理人称欧亮拒绝进行结算。
再查明：除本案中的合伙关系外，陈睿与欧亮在2012年4月至2012年10月期间还存在其他合伙关系。
本院认为：本案是合伙协议纠纷。根据陈睿的上诉理由及欧亮的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：
关于应否解除欧亮与陈睿签订的合伙协议的问题。陈睿上诉提出其按照协议的约定每月向欧亮口头告知茶行的经营情况，欧亮对此予以否认。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈睿没有提供证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。本案中，欧亮作为拥有茶行30%股权的股东，其虽不参与茶行的日常经营管理决策，但根据合伙协议的约定，陈睿每月应以报表形式向欧亮提供茶行的经营情况，以便欧亮可以对其投入的资金进行监管及对茶行的盈亏情况进行确认。但陈睿并未履行向欧亮提供茶行经营情况的义务，并擅自撤走茶行，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”的规定，陈睿以自己的行为表明其不履行主要债务，故原审判决终止欧亮与陈睿之间合伙协议的履行并无不当，本院予以维持。陈睿上诉主张其与欧亮之间的合伙关系不具备终止条件的理由不能成立，本院不予采纳。
关于陈睿应否退还69600元投资款给欧亮的问题。陈睿以欧亮违约及合伙期间一直亏损为由，上诉主张其不应返还69600元投资款给欧亮。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，陈睿没有提交证据证明欧亮存在违约行为，陈睿提交的账务记录上也没有陈睿或欧亮的签名，无法确认该账务记录的真实性，陈睿应承担举证不能的不利后果。本案中，陈睿不按协议的约定向欧亮提供茶行的经营情况，并擅自撤走茶行，导致其与欧亮的合伙协议不能继续履行。在双方合伙经营期间，欧亮虽未参与茶行的经营管理，但双方约定陈睿每月应以报表形式向欧亮提供茶行的经营情况，以便欧亮掌握茶行的盈亏情况。但陈睿在收取欧亮的合伙出资后，一直未按约定向欧亮提供经营报表，导致欧亮不清楚茶行的经营情况。故陈睿主张茶行经营亏损既缺乏证据支持，其要求欧亮承担亏损也不符合公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原审判决陈睿退还69600元投资款给欧亮并无不当，本院予以维持。陈睿上述上诉主张的理由均不能成立，本院均不予采纳。至于陈睿上诉提出其已与欧亮对合伙进行了结算的问题，因陈睿的委托代理人在原审庭审中否认陈睿与欧亮进行过结算，陈睿也不能提供证据证明其与欧亮进行过结算，且除本案中的合伙关系外，陈睿与欧亮还存在其它的合伙关系，故陈睿提出的上述上诉理由也不能成立，本院也不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费770元，由上诉人陈睿负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一四年十二月二十三日
书记员 陈禹豪
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。