河北省唐山市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）冀02刑终456号
原公诉机关河北省唐山市丰南区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某1，男，1979年6月10日出生于唐山市，汉族，个体司机，住唐山市。系本案被害人。
委托代理人王素珍，河北段长烁律师事务所律师。
原审被告人杜立新，男，1974年4月12日出生于唐山市，汉族，初中文化，农民，住唐山市。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年9月15日被唐山市丰南区公安局刑事拘留，同年9月25日被依法逮捕。现押唐山市丰南区看守所。
唐山市丰南区人民法院审理的唐山市丰南区人民检察院指控被告人杜立新犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人卢某1提起附带民事诉讼一案，于2018年3月29日作出（2018）冀0207刑初25号刑事附带民事判决。宣判后，公诉机关没有抗诉，原审被告人杜立新没有上诉，本案刑事部分已经发生法律效力。原审附带民事原告人卢某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人及委托代理人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2017年4月8日19时许，被告人杜立新在唐山市丰南区丰碱公路黄各庄镇望马泊路口处，因车辆通行问题与卢某1、卢某2等人发生争执，后与卢某1互殴，被告人杜立新从自己汽车后备箱取出镐柄追打卢某1，击中上前拉架的卢某2头部，致其右额头皮裂伤，卢某2被送医院治疗后，被告人杜立新的父亲杜某1、堂弟杜某2等人闻讯赶到现场，与杜立新等人再次对卢某1殴打，期间被告人杜立新用膝盖击打卢某1面部，致其右侧鼻骨、上颌骨额突骨折。经鉴定，卢某1的伤情为轻伤二级，卢某2的伤情为轻微伤。因此造成附带民事诉讼原告人卢某1医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、交通费等各项经济损失共计人民币19638.56元。2017年9月15日，被告人杜立新主动到公安机关投案。
原审认定上述事实，有经原审法院开庭质证、认证的下列证据予以证实：1、证人杜某2证实，当日其见杜立新与卢某1争吵，一会儿杜某1和张某等人也来了，后杜立新动手用拳头打在卢某1脸上，将其打的蹲在地上后，杜立新接着对卢某1头部、身体拳打脚踢，其和杜某1也用拳脚打卢某1的腿上、后背等处，后被人拉开的情况；2、证人杜某1、张某证实，其得知杜立新和别人打架，赶到现场的情况；3、证人卢某2证实，当日其与卢某1等人在望马泊路口修车时，杜立新因车辆通行问题先后与其及卢某1发生争执，后对卢某1殴打，卢某1与杜立新互殴，其上前拉架，杜立新从车后备箱取出镐柄追着打卢某1，其上前追赶抢夺杜立新手中的镐柄，被杜立新用镐柄打在头部的情况；4、证人赵某1、杜某3证实，其与杜立新一起回家时，因路口停放大车不能通行，杜立新与一名男子发生争执，并互殴，后其亦与对方人员互殴的情况；5、证人卢某3、毕某、李某1证实，当日，杜立新因通行问题与卢某1发生争执并互殴，后卢某2上前拉架时被杜立新用镐柄打伤头部的情况；6、证人李某2、侯某、李某3证实，当晚7时许，其在修车时，见卢某1和杜立新相互拳打脚踢，被拉开后，杜立新从车上后备箱拿了一根镐柄追着打卢某1，卢某2上前拉着杜立新时被打在头部，躺在了地上，后被送往医院，过了一会来了几名男子，有4、5个人上前把卢某1按倒在地上，对卢某1身体、头部拳打脚踢，其中杜立新用膝盖朝卢某1脸上怼，其他人用脚踹，见卢某2头部受伤，卢某1脸上有伤的情况；7、证人高某证实，其得知妹夫卢某2被杜立新打伤去医院了，赶到打架现场，后见杜某1、张某、杜某2等人来了，其和张某说话时，杜立新和卢某1那边打了起来，只看见很多人围着，挺乱，其到跟前见卢某1在地上坐着，杜立新又上去照着卢某1脸上踹了一脚的情况；8、被害人卢某1陈述证实，2017年4月8日19时许，其与妻子等人在丰碱线与望马泊交叉的道口修车时，听到有吵闹的声音，见卢某2与杜立新因为大车停在路上车过不去发生争吵，其对杜立新说能过去，杜立新坚持称过不去，正说着时杜立新从车上下来踹了其一脚，其与杜立新互殴，杜立新从车后备箱取出镐柄对其殴打，卢某2上前撕扯后，头部受伤，被送往医院，杜立新的父亲、兄弟及他们村的村长张某等人随后赶到现场，与杜立新一起将其打倒在地的情况；9、另有证人李某4、卢某4、赵某2、范某1、范某2等人的证言予以佐证。10、辨认笔录证实卢某1、侯某、李某2对杜立新等人辨认情况；11、丰南司法医学鉴定中心【2017】第0200号、第0199号司法鉴定意见书证实卢某1的伤情为轻伤二级，卢某2的伤情为轻微伤；12、扣押清单证实对作案工具的扣押情况；13、公安机关出具的被告人杜立新的到案情况说明材料证实其到案情况；14、附带民事诉讼原告人卢某1提交的医疗费、法医鉴定费票据、误工费证明材料等证据证实其经济损失的数额。
原审法院认为，被告人杜立新故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控事实及罪名成立。被告人杜立新作案后主动到公安机关投案，应认定有自首情节，可依法予以从轻处罚。对给被害人卢某1造成的经济损失，被告人杜立新应承担全部民事赔偿责任。对被害人卢某1及其诉讼代理人辩称，被告人杜立新未如实供述，不应认定自首以及其行为构成寻衅滋事罪、聚众斗殴罪的辩护观点，经查，被告人杜立新因琐事与卢某1等人发生口角后对其殴打致轻伤，其行为符合故意伤害罪的构成要件，作案后主动到公安机关投案，能够如实供述主要犯罪事实，应认定有自首情节，故对其辩护观点，不予采纳。对被告人杜立新的辩护人提出的对其判处一年以下有期徒刑的量刑建议，量刑过轻，不予采纳。附带民事诉讼原告人卢某1提出的交通费虽未提供证据，但系合理支出，酌情予以考虑，提出的部分误工费、护理费、精神抚慰金因未提供证据或无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条以及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款和《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，认定：一、被告人杜立新犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月。二、被告人杜立新赔偿附带民事诉讼原告人卢某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、误工费、交通费等各项经济损失共计人民币19638.56元。
上诉人卢某1的主要上诉理由是：其出院后仍不能参加工作，住院治疗和在家休息并由其配偶照顾的时间近3个月，一审只支持住院期间22天的误工费和护理费（一审按30天计算）明显与事实相悖，且根据当地生活水平，营养标准过低；一审定性有误，量刑畸轻，应以聚众斗殴罪从重处罚。
二审查明的事实与原审一致，相关证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人杜立新故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人卢某1上诉所提一审支持住院期间的误工费和护理费明显与事实相悖且营养标准过低的理由，经查，其没有提供住院治疗和在家休息并由其配偶照顾近3个月的证据，原审判决认定的误工费、护理费和营养标准符合法律规定，所提该上诉理由不成立，本院不予支持；对其上诉所提的一审定性有误，量刑畸轻，应以聚众斗殴罪从重处罚的理由，经查，原审被告人杜立新的犯罪行为，不符合聚众斗殴罪的构成要件，原判定罪正确，量刑适当，符合罪责刑相适应原则，故该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。民事赔偿合理。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李富强
审判员 佟会峰
审判员 胡 悦
二〇一八年七月五日
书记员 王 涛