福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽05刑终421号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱国栋，男，1976年2月20日出生于江西省鄱阳县，汉族，初中文化，经商，住鄱阳县。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年5月18日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人朱国栋犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年2月9日作出(2016）闽0582刑初3266号刑事判决。原审被告人朱国栋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人朱国栋，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年5月，被告人朱国栋租赁晋江市陈埭镇洋埭村霞海路22号一楼作为仓库，后向他人购买假冒注册商标运动鞋并存放于该处。2016年5月18日，晋江市公安局在上述地点查获假冒“乔某”注册商标运动鞋1800双、假冒“耐克”注册商标运动鞋2640双、假冒“耐克”注册商标跑步鞋4200双。经鉴定，上述假冒注册商标运动鞋价值共计4096680元。
原判认定上述事实的证据有：
1.证人林某1的证言、辨认笔录及照片，证明2015年5月，其将晋江市陈埭镇洋埭村霞海路22号一楼出租给一外地男子，约定每年租金10000元，该男子将租金付给其并留下一个联系号码131××××1642，其将一楼的两把感应钥匙交给该男子，之后，其偶尔看到该男子送货到仓库或载货出去；其指认被告人朱国栋系该外地男子。
2.证人李某1的证言、辨认笔录及照片，证明的内容与证人林某1基本一致，并证明2016年5月，中年男子又续租仓库一年并拿给其20000元，该款包括2015年、2016年的水电费及2016年的租金，其从未见过外国人到该仓库；其指认被告人朱国栋系该中年男子。
3.证人陈某的证言、辨认笔录及照片，证明2016年4月初，其及同事在莆田市城厢区一工厂进行跟踪时，发现该厂在生产假冒“耐克”品牌运动鞋，后发现有一辆货车从该厂载走一批货，其及同事跟踪该货车至晋江市陈埭镇洋埭村霞海路一栋三层民房楼下，一中年男子在该处等候并打开仓库门，之后，几名搬运工就将鞋子搬到一楼；其指认被告人朱国栋系该中年男子并指认仓库地点。
4.证人张某1的证言、辨认笔录及照片，证明2015年7月，“小朱”欲向其公司购买一批沙滩鞋，但后来“小朱”反悔了，就没有交易；其指认被告人朱国栋系“小朱”。
5.证人徐某的证言，证明其出售鞋子给被告人朱国栋的情况。
6.证人张某2的证言、辨认笔录及照片，证明2016年4月，被告人朱国栋让其从莆田载鞋子到晋江市陈埭镇洋埭村一仓库。
7.价格鉴定意见书，证明涉案被侵权产品在鉴定基准日采用公开市场价值标准确定的市场价格（批发环节）共计4096680元。
8.检验证书，证明送检的鞋子样品所检项目结果符合GB/T15107-2013《旅游鞋》标准要求。
9.检查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及相关照片，证明公安人员使用从被告人朱国栋处扣押的感应钥匙打开晋江市陈埭镇洋埭村霞海路22号一楼仓库门并查获涉案假冒注册商标产品，另还从被告人朱国栋处扣押两部手机，号码分别为131××××2000、131××××1642。
10.企业法人营业执照、委托书、商标注册证、商标转让证明、核准续展注册证明、相关证明，证明涉案商标注册情况。
11.微信聊天记录、工作说明，证明公安机关从被告人朱国栋的手机（号码131××××2000）中提取到涉及交易假冒“耐克”、“乔某”等注册商标鞋子的微信聊天内容。
12.通讯清单，证明被告人朱国栋所使用手机号码131××××2000、131××××1642的通讯情况。
13.抓获及破案经过报告，证明被告人朱国栋的归案经过及本案的侦破情况。
14.户籍证明材料，证明被告人朱国栋的身份情况。
15.被告人朱国栋的供述、辨认笔录及照片，供认其租赁晋江市陈埭镇洋埭村一栋三层民房的一楼仓库，2016年5月18日，公安人员对其进行传唤，其带领公安人员到达该仓库，并用随身携带的感应钥匙打开一楼仓库门，公安人员在仓库内查获假冒注册商标运动鞋，其随身携带的“诺基亚”手机的号码是131××××1642；其并指认仓库地点。
原审法院认为，被告人朱国栋销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。被告人朱国栋已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以比照既遂犯从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人朱国栋犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二百一十万元；二、暂扣于晋江市公安局的假冒“乔某”注册商标运动鞋1800双、假冒“耐克”注册商标运动鞋2640双、假冒“耐克”注册商标跑步鞋4200双，均予以没收。
上诉人朱国栋诉称：涉案商品储存的晋江市陈埭镇洋埭村霞海路22号一楼仓库是其替黑人老外租的，仓库内的假冒注册商标商品均是黑人老外的，原判认定其销售假冒注册商标的商品事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实予以改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人朱国栋犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分。原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。
关于上诉人朱国栋诉称其没有销售假冒注册商标的商品的上诉意见。经查，上诉人朱国栋租赁晋江市陈埭镇洋埭村霞海路22号一楼仓库存放其购买的假冒“乔丹”、“耐克”注册商标运动鞋的事实有证人林某1、李某1、陈某的证言及上诉人朱国栋手机中的微信聊天记录、公安机关从上诉人朱国栋处扣押涉案仓库钥匙及仓库内假冒注册商标商品的扣押清单等证据证实，上诉人朱国栋归案后对其租赁涉案仓库的事实亦供述在案，上述证据间可以相互印证，并形成完整的证据锁链。上诉人朱国栋辩称仓库内的假冒注册商标产品系一外国人所有，但无法提供该外国人的详细情况，又没有相应证据予以印证，其辩解与查明的事实不符，不能成立。故上诉人朱国栋的上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人朱国栋销售明知是假冒注册商标的商品，货值金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人朱国栋已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以比照既遂犯从轻处罚。原审法院根据上诉人朱国栋的犯罪事实、性质、情节作出判决，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄生计
审 判 员 王 莹
代理审判员 叶昭杰
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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