宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第1277号
上诉人（原审被告）：程立明，男，1965年1月1日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人：梁丹，宁夏银杜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张军良，男，1958年11月15日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人：仲家喜，宁夏金世永业律师事务所律师。
上诉人程立明因买卖合同纠纷一案，不服银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第2567号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月9月公开开庭审理了本案。上诉人程立明及委托代理人梁丹，被上诉人张军良的委托代理人仲家喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张军良诉称，2011年8月17日，张军良与程立明签订《非开挖钻机买卖协议书》一份，该协议书中明确约定：程立明购买张军良非开挖钻机一套，价值25万元；程立明签订该协议前支付给张军良定金2万元，余款23万元用工程款抵顶，如果工程款未能将剩余设备款付清，程立明需在2012年5月1日前用现金支付张军良所有设备款；如有一方违约，需给付对方5万元违约金。协议签订后，张军良如约交付设备，但程立明用工程款抵顶完毕后尚欠156000元货款未付，经张军良多次催要未果，故张军良诉至法院，请求：一、程立明支付张军良购买非开挖钻机货款156000元及违约金5万元；二、案件受理费由程立明承担。
原审被告程立明辩称，2011年张军良、程立明经朋友介绍认识，因张军良认识施工单位多，双方口头约定由张军良负责拉工程，与工程单位签订合同，由程立明具体负责干工程，张军良有一台二手废旧非开挖钻机，张军良就让程立明用工程款顶抵涉案钻机款，程立明基于张军良能继续给其介绍工程而答应，双方不是买卖关系而是合作关系。张军良、程立明合作期间所干工程超过了23万元，因此不存在违约情形。假使工程款未能付清，程立明也不应当向张军良给付现金，根据合同约定超过2012年5月1日程立明如果没有用现金支付，程立明只需要返还张军良的设备。
原审法院查明，2011年8月17日，张军良、程立明签订《非开挖钻机买卖协议书》一份，约定：程立明购买张军良非开挖钻机一套，折合人民币共计25万元；程立明签订协议前先向张军良支付定金2万元，剩余23万元用工程款支付，如工程款未能将剩余设备款付清，程立明需在2012年5月1日前用现金付清张军良所有设备款；交接时间为2011年8月20日；张军良与房东签订的设备存放仓库协议书2011年11月31日到期，程立明在该协议生效后提前与房东协商是否租赁；程立明如在2012年5月1日前未能付清张军良设备款，张军良有权无偿将设备交接时的数量、完好程度收回，如因程立明管理不善造成设备丢失或损坏，由程立明承担全部责任；如有一方违约，违约方必须付给另一方违约金五万元整。因程立明对该《非开挖钻机买卖协议书》中其本人签字及捺印真实性不认可申请司法鉴定，经本院委托宁夏证泰司法鉴定所鉴定，该所出具证泰司鉴所（2014）鉴（文书）字第053、054号司法鉴定意见书，结论为“程立明”签名字迹与样本上的程立明签名字迹是同一人所写，2011年8月17日《非开挖钻机买卖协议书》两处“程立明”签名上的指印均是程立明右手食指所捺印。合同签订后，张军良如约向程立明交接设备。张军良、程立明因支付货款发生纠纷，故张军良诉至法院，请求判如所请。
另查明，张军良、程立明系合作关系，由张军良负责承揽工程，程立明负责实际施工。2011年7月5日，张军良与案外人贾某某签订《拉管工程施工合同》，约定，由张军良对贺兰丰登过路顶管进行施工，工程总造价8000元，张军良称该工程中花费管材费1368元、运费100元，扣除张军良提成1600元，共计3100元，下剩4900元抵顶程立明欠张军良非开挖钻机余款。2011年8月5日，张军良与案外人签订《过路拉管工程施工合同》一份，约定，由张军良对清河街（金三角北）富龙公司上水工程施工，工程总造价8000元，张军良称该工程花费税金450元，扣除其提成1600元，应付程立明6000元用于抵顶程立明欠张军良非开挖钻机余款。2011年8月31日，程立明出具字据，载明：“丽景街顶管预付给程立明5000元整，2011.8.31日（程立明）”，2011年9月4日，张军良、程立明就丽景街顶管工程进行结算，并在上述字据下载明结算内容：“丽景街施工工程量133米×220元，合计29000，提成20%=6000元，设备按合同还欠5000，共计11000，工资面议，材料142米×19=2698，29000-11000-2700=15300，已付5000，余10300元，这项工程款全部结算付清，2011年9月4日，一项工程清，张军良，程立明”，张军良主张该工程欠付程立明10300元工程款用以抵顶非开挖钻机余款。2011年10月13日，张军良、程立明合作元光电力工程，工程总造价84000元，张军良称扣除税金11000元及程立明借款1万元及张军良提成16800元，下剩46200元工程款用以抵顶程立明欠张军良非开挖钻机货款，其所主张程立明借款1万元，经释明未向法庭提交证据予以证实。2012年12月10日，张军良与宁夏共享能源有限公司签订《绿色铸造工厂外网马路顶管施工协议》，约定，工程总价款为15000元，张军良交纳印花税4.5元，并称支付管材费1800元、运费100元、税费850元、民工工资1200元、租电镐200元、吃饭280元、汽车加油280元、甲方找挖机两次400元，扣除张军良提成2500元，程立明借款2000元，共计8400元，下剩6600元，用以抵顶非开挖钻机余款。诉讼中，张军良称有的工程其垫资买材料或支付工人工资，垫资方式是由程立明向张军良借款，程立明给张军良出具借条，张军良提成工程总造价20%。程立明认可上述工程张军良、程立明共同合作施工，但称约定所有工程款抵顶非开挖钻机款项，没有约定张军良从中提取利润，工程中的费用均由程立明支付，程立明也没有向张军良借款垫资，并对工程价款有异议。经释明，张军良未就扣除相应支出费用提交证据，程立明未就其所述超过23万元的工程款提交证据，并称张军良、程立明合作未约定分成比例，施工利润应归程立明所有。
原审法院认为，张军良、程立明之间的买卖合同关系，有张军良提交的非开挖钻机买卖协议为证，予以确认。程立明关于其与张军良合作工程超过23万元而不欠张军良货款的辩解，因程立明提交的证据无法证实该辩解，故不予采信。程立明辩解根据合同约定超过2012年5月1日其未用现金支付，只负有返还设备的义务，根据合同约定及法律规定，张军良可以选择向程立明主张返还设备，也可以主张程立明支付货款，故对于程立明的该辩解，不予采信。程立明关于张军良与其未约定张军良从工程款中提成的辩解，因张军良、程立明均认可双方合作承揽工程进行施工，若张军良只负责承揽工程，不进行利润分成有违常理，且张军良、程立明已结算的工程中，确有证据证实张军良有提成工程款的20%，故对于程立明的该辩解不予采信。张军良主张工程款抵顶货款不违反法律规定和合同约定，至于抵顶金额，张军良主张的贺兰丰登（总造价8000元），扣除张军良支付管材费1368元、运费100元及提成1600元，因张军良未提交支付管材费及运费的证据，故对于其扣除管材费和运费的主张，不予支持，该工程款张军良应付程立明6400元（8000元-8000元×20%）用于抵顶程立明欠张军良非开挖钻机货款；对于张军良主张的清河街（金三角北）富龙公司上水工程施工（总造价8000元），其支付税金450元，并扣除提成1600元，应付程立明6000元用于抵顶程立明欠其非开挖钻机余款，因张军良未提交其缴纳税费的证据，故对于张军良扣除税金的主张，不予采信，对于该工程张军良应付程立明工程款6400元（8000元-8000元×20%）用以抵顶程立明欠张军良非开挖钻机货款。2011年9月4日经结算张军良欠付程立明工程款10300元，诉讼中，程立明虽对该结算单签字不认可，但在法院告知时间内未提起司法鉴定，并认可张军良欠付程立明该工程款10300元，故对于张军良主张以该10300元工程款抵顶货款的主张，予以确认；张军良主张元光电力工程（工程总造价84000元），应扣除税金11000元、程立明借款1万元及张军良提成16800元，张军良未提交证据证实其支付税金，张军良称其有程立明出具的借条，但张军良未予出示，程立明亦不予认可，故对于张军良主张扣除税金及程立明借款1万元的主张，不予采信，张军良应付程立明工程款67200元（84000元-84000元×20%）用以抵顶程立明欠张军良非开挖钻机货款；对于张军良主张的铸造厂工程（工程总造价15000元），其主张支付管材费1800元、运费100元、税费850元、民工工资1200元、租电镐200元、吃饭280元、汽车加油280元、甲方找挖机费两次400元、程立明借款2000元及张军良提成2500元，张军良仅提交了印花税票4.5元，其他支出均无证据提交，故对于张军良主张的扣除管材费1800元、运费100元、税费845.5元、民工工资1200元、租电镐200元、吃饭280元、汽车加油280元、甲方找挖机费两次400元、程立明借款2000元的主张，不予采信，张军良应付程立明工程款12495.5元（15000元-4.5元-2500元）用以抵顶程立明欠张军良非开挖钻机货款。综上，张军良以应支付程立明工程款102795.5元（6400元＋6400元＋10300元＋67200元＋12495.5元）用以抵顶程立明欠其非开挖钻机货款，故程立明尚欠张军良货款127204.5元（230000元-102795.5元）。对于张军良要求程立明向其支付违约金5万元，因合同约定程立明未按期限付款，张军良可以选择程立明继续支付货款，也可以要求其返还货物，张军良享有选择权，但张军良并未明确告知并要求程立明履行具体给付义务，此时程立明对张军良要求支付违约金享有抗辩权，故对于张军良主张的违约金，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条之规定，判决：一、被告程立明于本判决生效之日起十日内向原告张军良支付货款127204.5元；二、驳回原告张军良其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4390元，由原告张军良负担1680元，由被告程立明负担2710元。
程立明不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认为“因张军良、程立明均认可双方合作承揽工程进行施工，若张军良只负责承揽工程，不进行利润分配有违常理、且张军良、程立明已结算工程中确有证据证实张军良有提成工程款的20％”。而一审中程立明对张军良提交的其单方出具的工程结算单并不予认可，但一审法院却依据推理认可程立明单方出具的结算单，并以“有违常理”逻辑推定事实，显然违背法律。二、一审法院未将2013年3月19日双方均签字认可的《顶管工程付款说明》抵顶给张军良的40500元工程款计算在内，如果认定程立明仍需向张军良支付款项，应当将该笔抵顶的工程款扣除。三、依据《非开挖钻机买卖协议书》的约定，程立明存在向张军良支付款项的情形是附条件的约定，即在2012年5月1日前，程立明如果没有用现金付清设备款，程立明只需依合同约定返还设备。请求：1、撤销银川市兴庆区人民法院（2014）兴民初字第2567号民事判决第一项内容；2、依法改判驳回张军良的诉讼请求；3、一、二审诉讼费由张军良承担。
被上诉人张军良庭审时辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人程立明的上诉请求没有事实和法律依据。请求：驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
另查明，二审中上诉人程立明提交了二份证据。证据一、没有名称也没有落款时间及签名的书证一张，以此证明非开挖钻机款已经付清。证据二、程立明在一审中所提交的证据四即落款时间为2011年9月、2013年13月的欠条原件二张，以证明程立明欠维修非开挖钻机的修理费。
本院认为，程立明以25万元购买张军良非开挖钻机一套，双方签订了《非开挖钻机买卖协议书》，并支付定金2万元。对于剩余23万元钻机款，双方约定用工程款支付。程立明在一审中称其与张军良合作工程，用其所得工程款抵顶非开挖钻机款已超过23万元，一审认定程立明提交的证据无法证实该辩解，不予采信。程立明在二审中提交一份其称为“工程结算书”的证据以此证明该主张，但该证据既无名称也无落款时间及签名，内容又无具体明目金额，且张军良也不予认可，故对该证据不予采信。程立明二审中又提交二张欠条原件，欠条只能证明程立明购买非开挖钻机后维修的费用，在买卖关系发生后，程立明维修非开挖钻机所支出的费用与给付张军良非开挖钻机款并没有关系。
对于程立明已抵付的非开挖钻机款数额的认定。张军良认可其与程立明合作工程，程立明在工程中应得的工程款抵顶应付的非开挖钻机款。程立明上诉称一审认定张军良在双方合作工程中提成工程款的20％没有依据。根据张军良在一审中提交的2011年9月4日，程立明与张军良双方签字的丽景街顶管工程的结算，该结算明确张军良提成工程款20％，虽其余工程双方没有再进行结算，但一审根据工程是由张军良承揽及签订施工合同，据此综合认定张军良提成工程款的20％并无不当。对于上诉人程立明主张的一审未将2013年3月19日程立明与张军良签字认可的《顶管工程付款说明》中抵顶给张军良的40500元工程款计算在内。根据顶管工程付款说明中载明，程立明所得工程款98400元，张军良所得工程款40500元。这40500元是张军良所得的工程款，为此对于程立明主张用张军良所得工程款抵顶程立明欠张军良的非开挖钻机款不符合常理。程立明所欠的23万元非开挖钻机款已用程立明所得的工程款进行了部分抵顶，对于尚欠的非开挖钻机款，张军良要求程立明给付现金，不违反法律规定，原审据此支持并无不当。综上，上诉人程立明的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4390元，由上诉人程立明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘利英
审判员 范宁萍
审判员 施 蔚
二〇一四年十二月十六日
书记员 张 伟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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