湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终654号
上诉人（原审原告）颜保木，男，1960年4月6日出生，汉族，居民，住娄底市娄星区。
委托代理人王吴国，湖南真理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖新军，女，1977年10月2日出生，汉族，住娄底市娄星区。
上诉人颜保木因医疗损害责任纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2015）娄星民一初字第956号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年3月12日原告颜保木因服用中药后引起皮肤过敏，遂到娄底市城区王家诊所就诊。王家诊所当事医师即被告廖新军××予原告静注葡萄糖、地塞米松（两次共10MG）、维生素C等药物治疗，但原告病情并无好转。3月15日，被告为原告继续输注葡萄糖、维生素C及参脉注等药物治疗。3月16日，被告为原告使用柴胡、胃复安、克林霉素等药物治疗。3月17日，被告为原告使用参脉、能量合剂等治疗。3月18日，被告为原告继续使用能量合剂及参脉等药物治疗。3月19日，被告为原告使用美洛西林、参脉等药物及能量合剂治疗。3月26日，被告为原告使用能量合剂及参脉脉注治疗。原告于3月26日下午入住娄底市中心医院，住院治疗12天病情好转于4月7日出院，娄底市中心医院诊断认为原告系患有“脑动脉硬化、小儿麻痹症”。期间，原告曾于3月29日××被告处输注舒血宁、氨基酸等治疗。后原告还于2012年11月2日至11月16日至娄底市中医医院住院治疗，该院诊断原告之××为：1、脑A硬化；2、小儿麻痹症；3、前列腺增生；4、高脂血症。于2013年2月14日至2月27日至娄底市中心医院住院治疗，该院入院诊断原告患有：1、脑动脉硬化；2、脑梗；3、××；4、高脂血症；5、小儿麻痹症；6、前列腺肥大。于2013年8月19日至9月11日至娄星区人民医院住院治疗，该院出院诊断原告患有：1、慢性脑供血不足；2、双侧颈动脉窦部斑形成；3、××心功能2级；4、高脂血症。于2013年12月21日至2014年1月20日至娄星区人民医院住院治疗，该院出院诊断原告患有：1、慢性脑供血不足；2、脑动脉硬化；3、××；4、××；5小儿麻痹后遗症。于2014年5月19日至6月11日至娄星区人民医院住院治疗，该院出院诊断原告患有：1、慢性脑供血不足；2、××；3、××心功能2级；4、小儿麻痹症后遗症；5、颈椎椎间盘突出。于2015年3月17日至4月3日至娄星区人民医院住院治疗，该院出院诊断原告患有：1、脑动脉硬化症；2、××急性发作；3、××心功能2级；4、颈椎椎间盘突出症；5、小儿麻痹症后遗症；6、双侧颈动脉窦部斑块形成；7、脑萎缩；8、两侧基底节陈旧性腔梗；9、高脂血症。另查明，被告廖新军于2007年12月26日取得执业医师资格，证书编码为200743110432503197710024825；于2008年3月23日取得执业医师执业证书，证书编码为110432500002510。原告认为被告××为其诊疗过程中存××多种过错，××，且被告系非法行医，因之与被告发生医疗争议，并因之多次上访于国家卫生部、省卫生厅、市政府、市卫生局等部门。2013年10月18日，娄底市卫生局针对原告的医疗信访事件××予了原告答复，答复称该局通过调取原告××市中心医院住院病历资料、审阅医患双方提交的相关材料、调查医患双方当事人及咨询相关专家后初步判断认为：（1）患者目前所患××系“脑动脉硬化、小儿麻痹症”等疾患，该疾患系患者自身病情，不是医方医疗行为所致。（2）医方王家诊所，其前身系娄底市娄星区卫生局发证的娄星区乐坪卫生院王家小区医疗点。2007年12月，娄星区乐坪卫生院改制改名为娄星区乐坪办事处社区卫生服务中心，该医疗点更改为“王家诊所”。2008年10月，该诊所由娄星区卫生局移交娄底市卫生局管辖；其当事医师廖新军，于1999年获得执业助理医师资格（其编码为199943210432503771002482），于2007年取得执业医师资格（其编码为200743110432503197710024825）。上述情况表明，其医疗机构及当事医师具备合法行医资格。（3）医方××为患者诊疗过程中使用的“地塞米松、克林霉素、参脉”等药物，其剂量均××各类药物的正常使用剂量范围。（4）医方××为患者诊治过程中，存××着其处方书写不规范，未书写门诊病历等缺陷。××患者未明确诊断情况下，连续一周以上（3月12日-3月19日）为患者治疗，有违临床医学诊疗规范常规。还查明，被告廖新军所××的王家诊所的《医疗机构执业许可证》已于2012年10月9日过期，且一直未进行校验。因此，娄底市娄星区卫生监督所于2014年4月25日向被告廖新军下发并送达了《行政处罚决定书》。2014年4月28日，因原告颜保木举报王家诊所非法行医，该所又对王家诊所进行了检查，××调查过程中被告廖新军出示了由娄底市卫生局医政科批复同意歇业的“申请歇业报告”，且现场并未见其开展诊疗活动。本案××审理过程中，原告颜保木向法院多次申请要求进行医疗鉴定，并要求由被告承担相应的鉴定费用。经合议庭做工作，被告廖新军同意进行鉴定，并且愿意先行垫付鉴定费用。合议庭遂于2016年1月12日将本案移送至法院司法技术室要求对被告的医疗诊治行为与原告的损害后果是否有因果关系及参与度进行鉴定。但原告于2016年元月20日向法院出具书面意见，表示其坚持要求对被告是否非法行医进行鉴定，其它鉴定事项，暂时不申请鉴定。
原审法院经审理认为：现原告仅向法院提供证据证明其××被告处就诊及其现患有××的事实，但原告并未提供证据证明其现所患××与××被告处就诊具有因果关系，××与××被告处就诊是否有因果关系及参与度进行医学鉴定，故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。××作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告颜保木应承担举证不能的不利后果，对原告的诉讼主张不予支持。至于原告一直强调的被告廖新军非法行医的问题，根据现原、被告所提供的证据，被告××为原告进行诊疗过程时其所××医疗机构及被告本人均是具备合法行医资格的，且根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；××患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”之规定，即使被告确实存××非法行医的问题，被告亦只有××给原告造成损害的情况下，才需对原告承担赔偿责任。现原告并未提供充足的证据证明被告的诊疗行为××其造成了损害，因此，即使被告确实存××非法行医的问题，本案亦应由原告承担举证不能的不利后果。综上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告颜保木的诉讼请求。案件受理费7000元（未缴纳），由原告颜保木负担。
上诉人颜保木不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人的执业医师证书是2008年3月23日颁发的，根据《中华人民共和国执业医师法》第十九条之规定，其××医疗、预防、保健机构中执业未满五年，属非法行医，要对上诉人的损害承担全部责任，并且还可以追究刑事责任。根据医疗事故证据的举证责任倒置原则，医疗纠纷的鉴定理所当然应由医疗机构提出，否则，应该承担举证不能的法律后果。本案被上诉人不申请鉴定，属举证不能，应承担败诉后果。同时，根据《医疗事故技术鉴定暂行办法》第十三条第五项规定，非法行医造成患者身体健康损害的，法院可以依职权鉴定。被上诉人××行医过程中，存××过错，应对上诉人的损害后果承担责任。综上，请求二审法院依法撤销原审判决并依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人廖新军答辩称：1、上诉人没有证据证明上诉人现有××与答辩人的诊疗存××因果关系。2、答辩人不存××非法行医的问题。因此，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人颜保木向本院提交了如下证据：1、医疗发票（原件）1份；2、住院结算单1份。以上证据拟证明上诉人××王家诊所治疗后留下了严重的后遗症，花费了医疗费16033元。经质证，被上诉人廖新军认为：上诉人提交的证据与其无关，上诉人后来治疗的病情与其诊疗无因果关系。经审查，上诉人颜保木提交的上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。
二审经审查确认原审法院所查明的案件事实。
本院认为，上诉人颜保木起诉要求被上诉人廖新军赔偿医疗费、误工费等共计38万元，但其仅向法院提供证据证明其因服用中药皮肤过敏曾经××廖新军处就诊、现患有小儿麻痹症、××的事实，而被上诉人廖新军认为其××诊疗过程中不存××过错、上诉人颜保木的患病结果与其医疗行为不存××因果关系，由于双方当事人对医疗行为与患病结果之间的因果关系存××争议，就此一问题，上诉人颜保木拒绝对自身所患××与××被上诉人廖新军处就诊是否有因果关系以及参与度进行医学鉴定，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。××作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原审法院对上诉人颜保木的诉讼请求不予支持并无不当。至于上诉人颜保木主张被上诉人廖新军非法行医的问题，根据本案证据材料，被上诉人廖新军××为上诉人颜保木进行诊疗过程时其所××医疗机构及本人均是具备合法行医资格的。综上，上诉人颜保木的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费100元，由上诉人颜保木负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张朝华
审 判 员 陈友红
审 判 员 王晶晶
二〇一六年八月八日
代理书记员 曾宛宁
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。