湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第01557号
上诉人（原审被告）湖南恒运混凝土有限公司。
法定代表人谭志雄。
委托代理人唐丹优，女，1983年2月17日出生，汉族，系该公司职员。
委托代理人胡玺，女，1989年5月13日出生，汉族，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）康利平，男，1968年4月17日出生，汉族。
委托代理人康伦开，新化县梅山法律服务所法律工作者。
上诉人湖南恒运混凝土有限公司（以下简称为恒运混凝土公司）因与被上诉人康利平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2522号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月25日，康利平与恒运混凝土公司签订《劳务协议书》，协议载明：鉴于乙方（即康利平）现有的上述身份不具备劳动法律关系的主体资格，无法与甲方（即恒运混凝土公司）建立劳动合同关系，双方经平等协商，共同确定建立劳务关系。因此，本服务协议属于劳务关系，不在《劳动法》和《劳动合同法》调整范围内，而在《民法通则》的调整之中，甲、乙双方充分明确这一法律关系的基础上，根据《民法通则》和其他相关法律、法规、自愿签订本协议。当天，康利平到恒运混凝土公司从事搅拌车驾驶员工作。恒运混凝土公司为康利平投保了阳光意外保险。
2013年4月27日晚上，康利平驾驶恒运混凝土公司的湘A×××××号车辆在女子大学附近洗车场洗车，康利平在该车尾部站台上时，该车被恒运混凝土公司所有的由刘江彪驾驶的湘A×××××号车倒车时撞上，造成康利平从车顶部坠下，导致康利平受伤，此后康利平被送往湖南省荣军医院治疗19天，2013年5月16日湖南省荣军医院疾病诊断书诊断：“1、肾挫伤，2、全身多处软组织挫伤”。2013年7月13日至2013年7月23日，康利平在湘雅二医院门诊治疗用去医疗费2864元。
2013年8月14日，康利平经娄底市蚩尤司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：康利平肾挫伤，全身多处软组织挫伤，诊断应予认定，根据《职工工伤与职业病致残等级》GB／T16180-2006标准附录B.j）43）之规定，康利平的损伤程度已构成十级级伤残，建议自鉴定之日起继续治疗费用叁仟元、建议自受伤之日起伤休时间伍个月，陪护壹人壹个月。
康利平2011年7月1日起在长沙市马王堆XX社区XX内租用郭强的房屋居住生活。其父生于1932年3月3日，其母袁选英生于1937年9月11日。
2013年6月17日，康利平向长沙市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以长工伤补字（2013）18号《长沙市工伤认定补正材料通知书》要求康利平补正康利平和单位有效的书面劳动合同或事实劳动关系证明。康利平于2013年6月至2013年7月多次找恒运混凝土公司出具事实劳动关系证明，恒运混凝土公司未予出具。此后康利平诉至原审法院。
关于康利平的各项损失，原审法院认定如下：
一、医疗费11493.58元。即康利平支出的门诊治疗费2864元，恒运混凝土公司已经支付的住院治疗费8629.58元。
二、误工费10516.26元。康利平属于无固定收入人员，不能提交其最近三年的平均收入情况，因康利平在一直从事驾驶员工作，其收入标准可以参照上年度湖南省国有交通运输业从业人员的年平均收入36212元计算，即日均收入99.21元。康利平误工时间从受伤之日起算至定残前一日为106天，故康利平的误工费计算为106天×99.21元／天=10516.26元。
三、护理费1877.39元。康利平住院19天，期间为一人护理，参照上年度湖南省国有居民服务和其他服务业从业人员平均收入36067元即日平均收入98.81元计算，其护理费具体计算为19天×98.81元／天=1877.39元。
四、住院伙食补助费570元。住院伙食补助标准为30元每天，住院19天，即19天×30元／天=570元。
五、残疾赔偿金42638元。康利平在本案中肾挫伤属实，娄底市蚩尤司法鉴定所据此根据工伤评残标准认定其构成十级伤残的鉴定依据充分，原审法院予以采信。康利平2011年7月1日实际租住长沙市城区生活，有当地社区居委会和公安派出所证实此情况，同时康利平本次受伤时其工作的地点亦在长沙市城区，故可认定本案中康利平虽然属于农村居民，但其在城市居住生活，其主要收入也来源于城市，故康利平的有关损害赔偿费用可以按照城镇居民对待。按本案法庭辩护终结前上一年度的湖南省城镇居民人均可支配收入21319元／年计算，康利平构成10级伤残的残疾赔偿金为21319元／年×20年×10%=42638元。康利平未提供充足证据证实其是否还有其他兄弟姐妹抚养康利平父母，故对于康利平要求计算其父母的被抚养人生活费原审法院不予支持。
六、后期治疗费凭法医鉴定认定为3000元。
七、精神损害抚慰金。本案中实际侵权人是刘江彪，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院……可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，精神损害抚慰金的赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，而雇主责任是无过错责任，不是侵权责任，雇主不是直接侵权人，因此，康利平要求恒运混凝土公司赔偿精神损害抚慰金于法无据，原审法院不予支持。
八、交通费600元。原审法院根据康利平住院的时间、地点、次数，酌情认定其因本案支出的交通费为600元。
九、鉴定费700元。即为娄底市蚩尤司法鉴定所鉴定费。
十、查询费，因无法律依据，原审法院不予认定。
以上可认定的损失共计71395.23元。
本次事故发生后，恒运混凝土公司向康利平支付了医疗费8629.58元，生活费3000元，另恒运混凝土公司按照每月1400元标准向康利平支付了2013年5月至8月四个月受伤治疗期间的工资5600元，共计恒运混凝土公司已经向康利平支付款项17229.58元。
原审法院认为：本案中，因康利平与恒运混凝土公司签订了劳务协议书，康利平与恒运混凝土公司之间构成雇佣关系，康利平在从事雇佣活动洗车过程中遭受案外人刘江彪驾驶的车辆的损害，恒运混凝土公司作为雇主应当承担赔偿责任。对恒运混凝土公司方已支付的相关费用，应在康利平的总损失中扣除。原审法院对康利平的合理请求部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、湖南恒运混凝土有限公司赔偿康利平医疗费11493.58元；二、湖南恒运混凝土有限公司赔偿康利平误工费10516.26元；三、湖南恒运混凝土有限公司赔偿康利平护理费1877.39元；四、湖南恒运混凝土有限公司赔偿康利平交通费600元；五、湖南恒运混凝土有限公司赔偿康利平残疾赔偿金42638元；六、湖南恒运混凝土有限公司赔偿康利平住院伙食补助费570元；七、湖南恒运混凝土有限公司赔偿康利平鉴定费700元；八、湖南恒运混凝土有限公司赔偿康利平后续治疗费3000元；九、以上判决第一项至第八项合计湖南恒运混凝土有限公司应赔偿康利平因本次交通事故导致的损失71395.23元，扣除湖南恒运混凝土有限公司已经支付的17229.58元，湖南恒运混凝土有限公司还需向康利平支付款项54165.65元，限本判决发生法律效力后十日内付清。十、驳回康利平其他诉讼请求。本案案件受理费770元，减半收取385元，由湖南恒运混凝土有限公司负担300元，由康利平负担85元。
上诉人恒运混凝土公司不服原审判决，上诉称：1、请求撤销原审判决；2、对康利平的伤残鉴定进行重新鉴定；3、本案一、二审诉讼费用全部由康利平承担。事实与理由如下：一、一审法院判令恒运混凝土公司承担康利平误工费、护理费、交通费过高。恒运混凝土公司认为康利平的误工费应参照上年度城镇私营单位交通运输业从业人员的年平均收入22577元计算；护理费应参照上年度城镇私营单位居民服务和其他服务业从业人员平均收入20722元计算；一审法院支持康利平交通费600元过高。二、一审法院采信娄底市蚩尤司法鉴定所对康利平作出的伤残鉴定是错误的。康利平进行司法鉴定未通知恒运混凝土公司，恒运混凝土公司对康利平的伤残司法鉴定意见的真实性有异议，应不予采信。一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实并予以改判。
被上诉人康利平答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。恒运混凝土公司在一审法庭辩论终结前未依法申请重新鉴定并缴纳相关费用，二审阶段申请重新鉴定不符合法律规定。原审判决对康利平父母的被扶养人生活费14609元未予支持，不公平。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：1、娄底市蚩尤司法鉴定所对康利平作出的伤残鉴定意见是否应采信；2、原审法院对康利平的损失确定是否恰当。
一、娄底市蚩尤司法鉴定所对康利平作出的伤残鉴定意见是否应采信。2013年8月8日康利平委托娄底市蚩尤司法鉴定所对其伤残情况、医疗费用、伤休时间及陪护情况进行司法鉴定，2013年8月14日娄底市蚩尤司法鉴定所作出了娄蚩司鉴所（2013）临鉴字第002号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人康利平已构成十级级伤残；2、已用医疗费用凭医疗发票审核认定；3、建议自鉴定之日起继续治疗费用叁仟元；4、建议自受伤之日起伤休时间伍个月；5、陪护壹人壹个月。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，本案中恒运混凝土公司虽对康利平的伤残司法鉴定意见提出了异议，但并未提供确实、充分、有效的反驳证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，本院对恒运混凝土公司的异议依法不予支持。娄底市蚩尤司法鉴定所具有相应的鉴定资质，对康利平伤残鉴定程序合法，评残依据客观，本院认为原审法院采信康利平的伤残司法鉴定意见，并无不当，依法予以维持。
二、原审法院对康利平的损失确定是否恰当。
1、误工费，恒运混凝土公司主张康利平的误工费应参照湖南省上年度城镇私营单位交通运输业从业人员的年平均收入22577元计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，康利平一直从事驾驶员工作，无固定收入，亦未提交充分、有效的证据证明其受伤前最近三年的收入状况。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十之规定，本院认为原审法院参照受诉法院上一年度湖南省国有交通运输业从业人员的年平均收入36212元计算康利平的误工费，并无不当，依法予以维持。恒运混凝土公司的上述主张不能成立，本院依法不予以支持。
2、护理费，恒运混凝土公司主张康利平护理费应参照上年度城镇私营单位居民服务和其他服务业从业人员平均收入20722元计算。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，康利平住院治疗19天，参照娄底市蚩尤司法鉴定对康利平作出的司法鉴定意见，康利平住院治疗期间需护理人员1名，康利平未提供证据证明护理人员的收入状况，原审法院参照上年度湖南省国有居民服务和其他服务业从业人员平均收入36067元计算康利平的护理费，并无不当，本院依法予以维持。恒运混凝土公司的上述主张不能成立，本院依法不予以支持。
3、交通费。康利平受伤就医治疗以及确定损失进行司法鉴定，必然会产生一定的交通费，根据本案的实际情况，原审法院支持康利平交通费600元，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费770元，由湖南恒运混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 旻
审 判 员 唐亚飞
代理审判员 曾 明
二〇一四年四月十七日
书 记 员 曾李桃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。