江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终683号
上诉人（原审被告）南通市华泰建设有限公司，住所地海安县海安镇宁海南路185号。
法定代表人赵成贵，该公司董事长。
委托代理人陈明，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
委托代理人冯香琪，江苏伯策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢智泉。
委托代理人钱仁艳，江苏慧眼律师事务所律师。
上诉人南通市华泰建设有限公司（以下简称华泰公司）因与被上诉人谢智泉民间借贷纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安高民初字第00646号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人谢智泉一审诉称，2011年其担任江苏苏中集团股份有限公司（以下简称苏中公司）苏州分公司经理，与华泰公司经常有工作上的联系。华泰公司下属常州工程处因承接苏州吴江七都皇家丽景工程（以下简称丽景工程）需要资金周转，常州工程处负责人姜圣明向谢智泉提出借款请求，谢智泉先后出借270万元。2011年9月5日，常州工程处向谢智泉出具三份收据，并在收据上加盖了常州工程处的印章，确认收到借款270万元，双方口头约定月利率为2%，常州工程处承诺于2011年9月底前还清本息。2011年11月16日、2012年4月19日、8月7日、12月20日，常州工程处分别归还借款70万元、20万元、20万元和100万元，尚欠本金60万元。因常州工程处未按约归还借款本息，谢智泉于2013年2月向海安县人民法院提起诉讼。海安法院在诉前调解阶段约谈华泰公司法定代表人赵成贵，赵成贵对华泰公司尚欠谢智泉借款本金60万元表示认可，但认为利率过高，请求按月利率1%计算利息，并承诺于2013年底前一次性还本付息，谢智泉同意。后该案因谢智泉未交纳诉讼费而按自动撤诉处理。常州工程处系华泰公司下属机构，不具有独立法人资格，工程处所欠谢智泉债务应由华泰公司承担，且华泰公司对谢智泉除利息以外的诉讼请求予以承认，故其应当履行还本付息的义务。请求法院判决华泰公司立即归还借款本金60万元，并按月利率1%的标准支付借款利息（从2011年9月5日起计算至实际还清借款之日止）。
上诉人华泰公司一审辩称，2013年2月26日的调解协议不能作为本案确定事实的依据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的意见》，诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后诉讼中作为对其不利的证据。谢智泉必须举证证明华泰公司向其借款及其给付借款。谢智泉与华泰公司之间不存在借贷合意，双方之间并没有借款合同，华泰公司也未向谢智泉出具借条等证据。周鹏向谢智泉出具的收据不能作为认定华泰公司与谢智泉之间借贷合意的依据，周鹏和姜圣明是丽景工程项目部的人员，姜圣明是项目部副经理，周鹏是项目部现金会计，他们两人没有职权对外以公司名义借款，其职权范围仅是项目施工和现金收悉、报账等，周鹏、姜圣明借款的行为不是职务行为，其行为后果应当由其本人自行承担。谢建春诉华泰公司民间借贷案、朱群诉华泰公司民间借贷案中生效判决已对类似行为作出认定。周鹏和姜圣明的行为不构成表现代理，谢智泉对周鹏和姜圣明的身份、职权、是否可以华泰公司名义对外借款都是知晓的。丽景项目苏中公司在记华泰公司的往来账时，都记在华泰公司名下，其中有六笔都打款打在谢智泉个人卡上，一共汇款660万元（2011年1月25日汇款50万元，2011年11月16日汇款70万元，2012年1月13日汇款400万元，2012年4月19日汇款20万元，2012年8月7日汇款20万元，2012年12月20日汇款100万元）；2013年2月22日谢智泉起诉华泰公司民间借贷案件的诉状中，其反映的其中有几笔是还款，分别是2011年11月16日还款70万元，2012年4月19日还款20万元，2012年8月7日还款20万元，2012年12月20日还款100万元。按照双方往来账，华泰公司不欠谢智泉的钱，而是谢智泉欠华泰公司的钱。综上，请求法院驳回谢智泉的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年9月，华泰公司承接苏州丽景工程，由其下属公司常州工程处负责建设，华泰公司成立了常州工程处吴江七都丽景皇家丽景项目部，任命常州工程处负责人姜圣明为丽景项目部负责人，同时将华泰公司正式职工周鹏委派到丽景项目部担任总账和现金会计（周鹏也是常州工程处会计）。
谢智泉系苏中公司苏州分公司负责人。2010年10月，丽景项目部因承建丽景工程缺少资金，作为工程项目部负责人姜圣明向谢智泉提出借款请求。谢智泉同意后，分别通过其在建行苏州工业园区支行、卡号43×××11的账号向姜圣明指定的周鹏银行卡内五笔打款。其中第一笔于2010年10月9日转账100万元给周鹏（尾号2××××5），周鹏于2011年1月25日还款50万元。第二笔于2011年3月3日取现60万元给付周鹏；同年6月15日转账60万元给周鹏（尾号2××××8）；同年8月5日转账30万元和20万元，合计50万元给姜圣明（尾号6××××7），上述借款合计220万元。同年9月5日，姜圣明、周鹏再次提出向谢智泉借款50万元，并于当日向谢智泉出具三份收据，分别为借款100万元、120万元（载明于2011年11月底还清本息）、50万元（载明于2011年9月底前还清），上述合计270万元，上述收据均加盖了常州工程处的印章。因截止2011年9月5日实际借款为220万元，谢智泉尚应打款50万，同年9月6日，谢智泉向周鹏卡内转账356750元（尾号2××××8），余款143250元为谢智泉扣除的截止2011年9月5日前华泰公司应支付的利息（该利息数额与华泰公司整理的向公安机关提交的，从2011年-2012年4月30日丽景项目个人集资利息表中，记载截止2011年9月5日谢智泉应得利息146250元，相差3000元）
审理中，双方一致认可：2011年1月25日至2012年12月20日期间，周鹏、华泰公司、苏中公司汇入谢智泉银行卡内一共有660万元，其中于2011年1月25日汇款50万元，2011年11月16日汇款70万元，2012年4月19日汇款20万元，2012年8月7日汇款20万元，2012年12月20日汇款100万元（该笔汇款有华泰公司法定代表人的自认证实，下文阐述）。此外2012年1月13日，苏中公司向谢智泉汇款400万元。
根据以上查明的事实，除苏中公司于2012年1月13日向谢智泉汇款400万元外，谢智泉向华泰公司常州工程处丽景项目部出借270万元，收到华泰公司及项目部周鹏汇款计210万元，尚欠借款60万元。华泰公司称按上述汇款情况，应当是谢智泉欠华泰公司的钱。双方就上述400万的性质和资金去向产生争议。对此，谢智泉称：2012年1月13日，苏中公司向我一次性打款400万元是因为苏州皇家丽景工程的资金分配不足，加上外面的欠款较多，工人以及材料商到吴江镇政府闹事。在这个情况下，当时我作为苏中集团苏州分公司的经理，为了维护社会的稳定，作到专款专用，经请示苏中集团，苏中集团将工程款打到我本人名下，由我本人亲自监督资金的拨付：1.汇给张增宝、许夕彬合计92万元（2012年1月18日汇到许夕彬名下），这两个人是皇家丽景项目的外包劳务；2.汇给范志民80万元，范志民是华泰公司的副总，也是华泰公司的股东，当时皇家丽景的安装工程是由他承包的，80万元是分两笔汇的，2012年1月13日汇60万元，2012年1月14日汇20万元；3.汇给蒋万如108万元，其中2012年1月13日汇款100万元、2012年1月18日汇款8万元，蒋万如是苏中公司的职工，当时他出借了100万元给皇家丽景项目，100万元是本金，8万元是利息；4.华泰公司年终分配奖金120万元（2012年1月15日汇款120万元），当时是汇到周鹏的卡上的。苏中公司是将400万元打给我的卡号为43×××11银行卡上，此后，我在一个星期内，也是从这个卡上将400万元分别打给了以上这些人。谢智泉向法院提供了通过上述银行卡分别向上述四个人打款的交易清单，清单显示的打款时间与数额与其陈述一致。
对该400万元汇款及资金去向，张晓春陈述：苏州皇家丽景工程由华泰公司承建，2012年春节前，由于外欠工程款多，年终分配资金不足，工人和材料商到吴江政府闹事，当时任苏中公司苏州分公司经理的谢智泉就向苏中公司请示，为了维护稳定，作到专款专用，苏中公司将400万元打到了谢智泉的卡中，由他负责监督拨付这400万元，防止工程款被挪用。因为我当时是苏中公司苏州分公司总账会计，所以在资金分配的时候我都在场，对于400万元的支出和分配的情况都很清楚。具体分配情况是付给张增宝、许夕彬92万元，他们是丽景工程的外包工；付给范志民80万，是水电工的工程款；付给蒋万如108万，该款系丽景工程项目部向蒋万如借款的本息；另外120万是拨给华泰公司用于年终分配，该款是直接打到了会计周鹏的卡内。以上款项拨付时均办理了付款手续，并交给华泰公司入账，谢智泉的银行卡上的往来应当有具体体现。
许夕彬、张增宝陈述：我们在苏州皇家丽景工程承包了木工和瓦工的分项工程。2011年底由于华泰公司没有钱支付我们的工人工资，后来苏中公司苏州分公司经理谢智泉出来协调，保证一定将工人工资发放到位，2012年1月18日，谢智泉通过个人银行卡将92万元打到我们（许夕彬）的卡上，当天我们就将工资发放到位。
蒋万如陈述称：我是苏中公司的人员。2009年底，华泰公司在苏州的项目部负责人姜圣明找我借钱，说要把苏州吴江有个项目的材料款给人家，具体的项目名称我说不出来，但是当时只有这一个项目。他和会计到办公室来找我，我本人不愿意借。我提出要苏州分公司的负责人谢智泉做担保。我没有提利息，利息是随他们给的，借期三个月，超过三个月需要支付我的违约金。以后我通过我的卡打了100万给姜圣明。谢智泉在电话里口头上向我保证，他做这个担保，到2011年底还没有还钱给我，我就打电话给姜圣明和谢智泉要求他们还款。2012年1月13日，谢智泉通过他的银行卡向我打款100万元，同年1月18日又向我打款8万元，这8万元是给我的利息。通过谢智泉向我打款是事先姜圣明和我说好的，直接由谢智泉打款给我。姜圣明当时是华泰公司的驻苏州项目的负责人，谢智泉是苏中公司苏州分公司的负责人，让他担保我放心一点。
同时查明，谢智泉曾于2013年初向法院提起诉讼，要求华泰公司归还借款60万元。法院在诉前调解阶段于2013年2月26日与华泰公司法定代表人赵成贵进行谈话。赵成贵称：“我们与谢智泉关系不是一天两天，认识这么多年关系一直很好，去年底资金那么紧张，谢总急等用钱，公司还想办法抽了100万元给他。他这个事关键是常州工程处出了问题，会计周鹏被采取了强制措施，队长姜圣明去年底躲了起来，他这一躲让谢总紧张了一阵子，他才上法院的。现在还差他60万元本金我公司照认可。不管怎么说我公司照还给他。只是时间要让一让。我们远约近还。利息上月利率2%太高，公司承担有点困难。请求法庭做做谢总的工作做些让步”。当日，双方达成调解协议一份，协议内容为：一、华泰公司于2013年12月31日前一次性归还谢智泉本金60万元；二、华泰公司于2013年12月31日一次性支付谢智泉借款利息（从2011年9月5日计算至实际支付之日，以60万、按月利率1%进行计算，从2011年9月5日到2012年8月7日，以210万元，按月利率1%进行计算）；三、谢智泉自愿放弃其他诉讼请求。如果华泰公司不按期履行，谢智泉有权以月利率2%继续主张权利。此后，谢智泉未按期交纳案件受理费，法院作出裁定以自动撤诉处理。上述调解协议达成后，华泰公司未履行还本付息义务。
还查明，海安县公安局于2012年12月31日接到华泰公司控告，称周鹏利用职务之便采取收入不入账，重复报支等手段侵占公司资产，周鹏于2013年1月18日被公安机关刑事拘留。侦查过程中，华泰公司经过整理向公安机关提供了2010年、2011年-2012年4月30日，苏州丽景项目个人集资利息表，利息表中记载了28名向华泰公司集资的人员名单、借款本金及应付利息。其中谢智泉、蒋万如的借款也列在其中，蒋万如的借款本金与应付利息与其陈述完全一致。经过法院刑事案件审理后认定周鹏利用职务之便侵占华泰公司资产333000元的事实成立，其中于2011年底采取将单位集资款利息重复记帐报支的手续非法占有单位资金87000元。2014年1月20日，周鹏因犯职务侵占罪被法院判处有期徒刑四年六个月，犯虚开发票罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金5万元。
审理中，华泰公司主张姜圣明、周鹏向谢智泉出具的三份收据所加盖的印章系姜圣明未经华泰公司同意而私自刻制的，并提供了（2014）安商初字第00181号、（2014）安商初字第00237号民事判决书各一份。上述判决认定：姜圣明系华泰公司常州工程处项目负责人，皇家丽景工程项目也系该工程处承建。姜圣明未经华泰公司同意刻制了南通市华泰建设工程有限公司常州工程处的印章。
华泰公司在审理中还提出，谢智泉向许夕彬、张增宝汇款92万元后，在公安机关了解情况后，许夕彬、张增宝主动向华泰公司退还了550990元，认为许夕彬、张增宝的工程款有假。
原审法院认为，民事诉讼法及证据规则规定人民法院对当事人的陈述，应当结合案件的其他证据，审理确定能否作为认定事实的依据；对当事人所提供的证据应当依照法定程序，全面、客观的进行审核，同时还要运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。
民间借贷关系的成立需要借贷双方形成合意。本案中，周鹏、姜圣明以常州工程处的名义向谢智泉借款，谢智泉亦实际交付了借款。虽然2011年9月5日的收据上未加盖华泰公司的印章，但事后，特别是周鹏被公安机关采取强制措施后，谢智泉就案涉借款向法院提起诉讼，在诉前调解中，华泰公司的法定代表人赵成贵对尚欠谢智泉借款60万元完全认可，仅就利率标准要求谢智泉作出一定的让步，其中华泰公司法定代表人还提及在2012年底资金困难的情况下还抽出了100万元归还了谢智泉，这与谢智泉陈述的华泰公司归还其100万元的事实相符合。经协商，华泰公司承诺于2013年12月31日前归还借款本金60万元及相应利息，谢智泉表示认可，最终华泰公司法定代表人、谢智泉均在协议上签字确认。倘若借贷发生时华泰公司不知情，但在华泰公司到公安机关控告周鹏涉嫌犯罪、周鹏被采取强制措施、谢智泉就借款提起诉讼后，华泰公司对谢智泉的借款明确予以了认可，即代表华泰公司对谢智泉出借款项的追认。结合以上情形，法院确认谢智泉与华泰公司已就借贷达成合意，华泰公司确认了与谢智泉之间的民间借贷关系，故华泰公司应当按照协议的约定履行还本付息的义务。
审理中，华泰公司辩称根据其与谢智泉之间的往来情况，应该是谢智泉欠华泰公司的钱，认为苏中公司汇款的400万元被谢智泉占有，但其未能提供证据证实其主张。相反，通过谢智泉提供的银行交易记录和相关人员所反映的情况，谢智泉作中苏中公司苏州分公司的负责人在收到400万元后的一周之内，已将400万元如数打入与涉案工程有关的人员银行卡内，并未占有。且华泰公司在自认尚欠谢智泉借款60万元的情况下又称谢智泉欠其款项，但未能提供充分证据予以反驳，法院对其辩称不予采信。
华泰公司还辩称根据最高人民法院有关民事诉讼证据规则的规定，诉讼中当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后诉讼中作为对其不利的证据，即2013年2月26日法院主持达成的调解协议，不能作为本案定案的依据。但2013年2月26日华泰公司法定代表人所陈述的事实与本案查明的事实一致，且华泰公司未能举证证明2013年2月26日的调解或谈话存在着妥协或者将就，故该协议可作为定案依据。
对于华泰公司提出姜圣明、周鹏向谢智泉出具的收据所加盖的印章是在未经公司同意的情况下私自刻制的，因华泰公司已认可尚欠谢智泉借款本息，即便存在未经公司批准私刻印章的情形，亦不影响华泰公司承担还本付息责任。
华泰公司在审理中提出谢智泉向许夕彬、张增宝汇款92万元后许夕彬、张增宝主动向华泰公司退还了550990元，认为许夕彬、张增宝的工程款有假，该主张不属本案理涉范围。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：华泰公司于本判决发生法律效力后10日内归还谢智泉借款60万元及利息（从2011年9月5日起至实际还款之日止，按月利率1%计算）。案件受理费9800元，由华泰公司承担（已由谢智泉代垫，华泰公司在履行上述判决义务时一并给付谢智泉）。
华泰公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误，证据不足。借条不是真实的，印章也是私刻，不能代表华泰公司的意思，华泰公司提供给公安机关的借款本息清单只是帮助整理事实，不代表华泰公司认可这些借款本息。一审法院认定调解谈话笔录是调解协议错误，华泰公司法定代表人在调解谈话中作出的妥协与让步不能作为认定事实的依据；且华泰公司法定代表人自认的某些事实与客观事实不符，应以客观事实为准。原审法院认定华泰公司应付利息错误，华泰公司提供给公安机关的利息清单是华泰公司帮助整理的，并不是对支付利息的承诺或确认。周鹏不能代表华泰公司对外借款，谢智泉对周鹏等人的身份是清楚的，周鹏即使以华泰公司名义借款也不构成表见代理；从华泰公司和谢智泉的款项往来审查，华泰公司也不欠谢智泉60万元。原审法院审理程序有误，应当通知谢智泉到庭陈述事实，原审法院对华泰公司法定代表人的谈话、对谢智泉的谈话及催缴诉讼费、裁定按撤诉处理等均存在程序瑕疵，如果不是这些谈话笔录本案欠款事实无法认定，也超过了诉讼时效期间。请求改判或发回重审。
被上诉人谢智泉答辩称，原审法院查明事实清楚，处理正确。华泰公司以苏中公司名义承接皇家丽景工程，谢智泉是苏中公司的苏州分公司经理，所以才会借款给华泰公司。双方的账目往来有银行汇款凭证、经办人陈述、华泰公司自行提供给公安机关的本息清单等证据证实，全部证据之间相互印证，足以证明华泰公司的欠款数额。华泰公司称提供给公安机关的清单不实，但该清单是华泰公司自行盖章、提供的，是对周鹏定罪量刑的重要依据，华泰公司现否定该清单的真实性完全违背事实。华泰公司法定代表人在法院诉前调解中的陈述不存在妥协与将就的问题，是符合客观事实的陈述，是华泰公司真实意思的表示，华泰公司现在反悔有失诚信。谢智泉对借款往来情况举证充分，谢智泉的代理人对法庭询问的事实陈述清晰，不存在谢智泉必须到庭陈述的情况。原审法院审理程序合法。请求维持原判。此外，谢智泉申请诉讼保全支付保全费5000元，应当由华泰公司承担，谢智泉提供保全费发票一份。
上诉人华泰公司对保全费发票真实性无异议，但认为应当由谢智泉自行承担。
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为华泰公司是否结欠谢智泉60万元借款，是否应当归还本息。
本院认为，对于周鹏等经手与谢智泉之间的款项往来，原审法院已经通过银行汇款记录、向经办人核实、审核周鹏经济犯罪案件中的有关证据和当事人陈述等审查清楚。对于谢智泉出借款项数额、收回款项数额认定正确，华泰公司关于华泰公司400万元工程款从苏中公司汇至了谢智泉卡上，故谢智泉欠华泰公司钱款的主张不能成立。谢智泉提供银行卡记录证明400万元作为华泰公司的工程款进行了分配处置，领取该400万元款项的个人也对领款情况做了说明；谢智泉、领款人员、银行卡记录等均能相互印证，证明该400万元通过谢智泉作为华泰公司的工程款进行了分配，与本案借款无关。华泰公司向公安机关提供的“个人集资利息表”具有证明效力，其中记载的借款本息数额也与其他证据相互印证，华泰公司现称该利息表是为配合公安机关而整理，不代表华泰公司认可应支付利息，与双方借款往来中实际计取利息的行为不符，华泰公司向公安机关提供该表证明借款时借贷双方有关于利息的约定。
关于2013年2月26日原审法院处理谢智泉诉华泰公司借款纠纷案诉前调解过程中的谈话，华泰公司法定代表人赵成贵明确称“现在还差他60万元本金我公司照认可。不管怎么说我公司照还给他”，这并非华泰公司为达成调解协议或和解的目的作出妥协而对案件事实的认可，而是华泰公司对谢智泉要求华泰公司还本付息诉讼请求的认诺。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定被告可以承认或者反驳诉讼请求，华泰公司赵成贵的以上陈述就是华泰公司对谢智泉60万元借款本金诉讼请求的承认。同日，华泰公司还与谢智泉达成了调解协议，约定华泰公司于2013年12月31日前一次性归还谢智泉本金60万元并支付利息。当时华泰公司已经向公安机关举报周鹏涉嫌职务侵占，说明华泰公司认可谢智泉的诉讼请求并与谢智泉达成调解协议是在掌握并认可周鹏向谢智泉借款、还款情况的基础上作出的意思表示，否则其不会在公安侦查阶段就明确同意归还谢智泉的借款及利息。虽然谢智泉2013年4月30日曾向法院表示要求华泰公司立即还款，但谢智泉与华泰公司并未解除2013年2月26日达成的调解协议，华泰公司关于2013年12月31日前还款的承诺仍有效，谢智泉2015年6月提起本案诉讼也不存在诉讼时效期间超过的问题。华泰公司上诉称如果不是原审法院制作调解笔录、2014年向谢智泉催缴诉讼费并作出按自动撤回起诉的裁定，谢智泉向华泰公司主张欠款的事实就无法认定且起诉超过诉讼时效。对此本院认为，原审法院对欠款事实的认定有银行汇款凭证、经办人陈述、华泰公司自行制作的利息表、周鹏职务侵占犯罪判决书等充分证据证明，华泰公司诉前调解中对谢智泉要求还本付息诉讼请求的认诺是基于欠款事实并非形成欠款事实，华泰公司在其承诺的时间不履行还款承诺，到本案诉讼中又否认欠款事实有违诚信。综上，原审法院查明事实清楚，处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9800元，财产保全费5000元，均由上诉人南通市华泰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
代理审判员 张志刚
代理审判员 胡 皓
二〇一六年五月三日
书 记 员 陈 晨
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定；