辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营审民再终字第00018号
上诉人（原审被告）营口新兴试验设备有限公司，住所地营口市。
法定代表人张金丽，系该公司经理。
委托代理人李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。
委托代理人罗长新，系营口新兴试验设备有限公司员工。
被上诉人（原审原告）穆占海，男，现居住地营口市西市区。
委托代理人孙维远，系辽宁元盛律师事务所律师。
原审被告张金丽，女，汉族，住营口市站前区。
原审被告ＸＸ，男，系被告张金丽之夫，住营口市站前区。
二原审被告委托代理人李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。
二原审被告委托代理人罗长新，系营口新兴试验设备有限公司员工，现住址营口市站前区。
上诉人营口新兴试验设备有限公司与被上诉人穆占海、原审被告张金丽、ＸＸ建筑施工合同纠纷一案，营口市站前区人民法院于2012年11月22日作出（2012）站民一初字第00570号民事判决，驳回穆占海的诉讼请求。穆占海不服，向本院提出再审申请。本院于2014年2月14日作出（2013）营民申字第71号民事裁定，指令营口市站前区人民法院再审。营口市站前区人民法院于2014年11月11日作出（2014）站民一再字第00003号民事判决。营口新兴试验设备有限公司不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口新兴试验设备有限公司及原审被告张金丽、ＸＸ的委托代理人李晓岚、罗长新和被上诉人穆占海及其委托代理人孙维远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
营口市站前区人民法院（2012）站民一初字第00570号民事判决认定的基本事实是：2011年3月30日被告新兴公司将其在营口市中小企业园内的1号、3号厂房以包人工费的形式承包给原告穆占海，在原告施工中时，被告新兴公司按照合同约定支付了相应的费用合计831000元。同时在施工期间双方口头协商，增加了部分工程量。2011年7月24日被告新兴公司及工程的建筑方、监理方和原告一起就已修建工程进行检查，发现多处工程质量存在问题，并向原告下达了书面整改意见。但原告未进行整修。2011年8月18日原告雇佣的员工在工地发生意外死亡，后双方协商解除劳务合同，同是被告新兴设备要求原告将剩余在工地的材料清理完毕。2012年1月被告新兴公司曾委托评估部门对施工工程进行估价，评估部门于2012年4月28日作出了最终的审核报告，认为工程造价为933，036.50元（未扣除监理方认为质量有问题的工程造价）。现原告诉至法院，要求被告支付尚欠原告的工程款115，276.97元及增加工程量的价款。另，庭审中，被告方以原告穆占海施工的工程质量不合格为由提起反诉，要求原告赔偿其各项损失。后因工程存在多处问题，损失现阶段无法估算为由，要求撤回反诉，予以准予。该判决认为：因出现意外事故，原告穆占海已与被告新兴公司解除了建筑劳务合同，原告穆占海作为建筑工程的承包方可以要求发包方支付已完工部分的工程款。但已完工部分尚未验收且监理方等均出具工程质量存在问题的通知，要求原告整改，原告仍未做出整改，现原告要求被告支付全部的工程款，本院无法支持。原告诉请的返还扣留物质与本案建筑工程施工合同纠纷非同一法律关系，且双方已在另一案件中进行诉讼，本案不予处理。据此判决：驳回原告诉讼请求。案件受理费2605元由原告自行承担。
该院同时作出（2012）站民一初字第00570号民事裁定，裁定准许反诉原告新兴设备、张金丽、ＸＸ撤回起诉。
营口市站前区人民法院（2014）站民一再字第00003号民事判决认定的事实是：2011年3月30日原审原告穆占海与原审被告新兴公司签订《建筑工程劳务承包合同》，约定：“由原审原告承包建设原审被告新兴公司1号厂房一至四层，以实际施工面积为准。质量标准：合格。承包方式为大包，人工费，机械费，承包金额每平方米308元，总计834600元（不含大白。防水、门窗及楼梯扶手等工程）。付款方式按进度分9次付款，最后一次付款时间为验收竣工后一个月，原审被告新兴公司必须交人身意外伤害保险金和农民工工资保障金等费用，施工日期2011年3月30日”。同年4月24日原审原告又与原审被告新兴公司代表人ＸＸ签订《建筑工程劳务承包合同》，由原审原告承包建设被告新兴公司3号厂房一至三层，约定承包金额40万元，其他内容的约定与1号厂房约定相同。开工日期为2011年3月30日。原审被告新兴公司在与原审原告签订合同的同时，又与案外人营口德鑫公司签订两份《建设工程施工合同》，合同内容是德鑫公司建设施工原审被告新兴设备1号厂房和3号厂房，合同约定了工程质量现行标准、工程技术人员和项目经理等事项，施工日期分别为4月1日和5月3日，营口德鑫公司未实际施工。实际施工人为原审原告。同年8月18日原审被告新兴公司建设工地发生事故造成一人死亡。被迫停工。同年8月20日原审被告新兴公司代表人ＸＸ与原审原告签订《备忘录》，内容为：“关于工程进度评估说明，经双方商谈达成一致，请有关具有资质评估人员进行评估，费用双方共同承担，必须符合市场价”。同年9月14日，ＸＸ又与原审原告签订《解除劳务承包合同协议书》，内容为：“经双方平等协商，对2011年4月21日签订的1号、3号建筑施工劳务承包合同，从即日起予以解除，双方签字后聘请建筑司法所对工程进度情况的现状予以评估。”当日又签订《协议书》一份，内容为：“双方协商对该工程进行司法鉴定，穆占海同意鉴定单位由新兴公司去请，对司法鉴定的评判结果，双方都应给予认可。应对其定论负法律责任”。同时还签订《现场清理备忘录》一份，内容为：“鉴于双方已签订了劳务承包合同解除协议，新兴设备公司要求穆占海对原施工现场予以清理，5日内进入现场，按新兴设备要求将现场内所留物资归放到院内指定地点，不得拖延”。后原审被告新兴公司委托辽宁诚信工程造价咨询有限公司对施工工程进行估价。2012年1月16日辽宁诚信工程造价咨询有限公司作出（2011）第035号《基本建设工程结算审核报告》，原审被告新兴公司1号厂房已完成工程量造价615，154.70元，3号厂房已完成工程量造价331，122.27元，合计946，276.97元。报告注明上述造价是已完成工程量按合格计算，不含不合格工程及拆除修复的费用。报告还说明涉及工程造价内容的资料是由原审被告新兴公司和德鑫公司转来的，这些资料由贵公司负责，其只对资料内容发表审核意见。该份报告原审原告与原审被告均已收悉。庭审中，原审被告又提供一份该公司同年4月12日该公司又作出《基本建设工程结算审核报告》补遗，说明根据2012年2月19日下现场与相关单位认定施工现场实际情况，对（2011）第035号审核报告做出以下遗补：1号厂房已完成工程量造价613，437.31元，3号厂房已完成工程量造价319，599.19元，合计933，036.50元。注明上述造价含有营口天正监理有限公司等部门在2011年9月29日主体质量检查有质量问题工程的工程造价，已扣除2012年1月19日现场勘验未完工程造价。原审原告对该份遗补提出质疑，说明检查认定时间原审原告已离开现场，至今未收到遗补。在原审原告施工过程中，原审被告新兴公司于2011年4月2日至8月18日先后16次支付给原审原告工程款78.05万元，后经过劳动局农民工管理基金给付原审原告5.16万元（未向劳动局提出质量问题），合计83.21万元。原审原告要求原审被告新兴公司给付，原审被告新兴公司以原审原告施工的厂房存在质量问题给被告造成重大损失等为由拒付，并反诉要求原审原告承担不合格工程修复费用157652元，给付断梁维修款20万元，断梁由原审被告自己修复。原审原告不同意原审被告的反诉请求，不同意与原审被告调解。
另查：2012年5月25日，营口市建筑工程质量监督站向原审被告新兴公司、营口市天正建设监理公司、营口德鑫公司发出《质量问题整改通知书》，发现新兴设备公司1号厂房工程没有组织主体验收已进行装饰工程，附房一层部分已提前使用，要求责任单位立即完善主体验核相关手续，并重新组织主体验核，对所存在的问题立即进行整改。现原审被告新兴公司建设工程1号厂房、3号厂房已经使用并进行正常生产中。
原审被告营口新兴试验设备有限公司投资人为张金丽、ＸＸ，二人系夫妻关系。
该再审判决认为：原审被告新兴公司与原审原告穆占海签订《建设工程劳务承包合同》时，明知该合同违反我国《合同法》和《建筑法》的规定，又与案外人营口德鑫公司签订《建设工程施工合同》，其行为明显以合法形式掩盖非法目的，所签合同系无效合同。合同虽违反法律规定无效，但原审原告实际施工工程的价款原审被告新兴公司应予支付。依据被告施工工地被迫停工后，双方签订解除劳务合同协议的约定，由原审被告新兴公司聘请鉴定评估机构对原审原告实际施工工程量进行评估造价，且双方均应遵守。因此，经原审被告新兴公司委托辽宁诚信工程造价咨询公司作出的原告已完成的工程量造价946，276.97元，原审被告新兴公司应按此工程造价给付原审原告工程款。对于原审被告在答辩中提出的原审原告施工的工程质量问题，从双方履行合同情况看，原审被告新兴公司自2011年4月2日至原审原告撤离施工现场时的8月18日连续16次支付工程款78.05万元，没有工程质量争议。从双方解除合同的协议内容看，先后签订两份协议一份现场清理备忘录，详细约定由原审被告聘请鉴定机构，对原审原告已完成的工程进度情况的现状予以评估，对司法鉴定评判结果均应认可并负法律责任，亦未对工程质量问题提出异议或有相关此项约定。另外，营口市建筑工程质量监督站在2012年5月25日向原审被告新兴公司发出的《质量问题整改通知书》中已明确记载工程没有组织验收现已进行装饰工程，附房一层部分已提前使用。再审中，经本院与双方当事人进行实地考查，所建厂房原审被告新兴公司已经投产使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，原审被告新兴公司虽提出工程存在质量问题，但至今未能向本院提供出有关质量监督检验部门作出的工程质量检验报告，或其他质量监督权威机构作出的质量鉴定报告来证明原审原告施工的工程存在质量问题，仅以其拍下的部分照片说明工程质量存在问题没有科学性。因此，原审被告新兴公司主张原审原告施工工程质量存在质量问题证据不足，本院无法采信。对于原审被告新兴公司在庭审中提供的，并以此冲减原审原告工程款的辽宁诚信工程造价咨询公司在2012年4月12日作出的《基本建设工程结算审核报告》补遗问题，该份补遗已注明“根据2012年2月19日下现场与相关单位认定施工现场实际情况，对报告做出遗补”，此时原审原告已经撤离施工现场，并未参加现场确认，报告公司亦未有下现场实际考查记录，而是依据原审被告新兴公司2012年2月19日异议书中记载的“根据2012年2月19日下现场与相关单位认定施工现场实际情况”所作出的遗补，且该遗补原审原告尚未收到。所以合议庭认为，该遗补不能作为冲减原审原告工程款的证据使用。在再审审理过程中，原审被告又向本院提出反诉的问题，原审被告新兴公司曾在原审提出反诉，后又撤回起诉，致使原审判决未能对其反诉进行审理。依据最高法院关于适用《民事诉讼法》若干问题意见的司法解释201条规定，按审判监督程序再审或提审的案件，由再审或提审人民法院在作出新的判决或裁定中确定是否撤销、改判或者维持。原审原告增加请求或原审被告提出反诉的，可以根据当事人自愿原则进行调解，调解不成应告知当事人另行起诉。当事人申请再审期间，人民法院不得受理其反诉。因此，本案原审被告新兴公司的反诉不在再审范围之内，如果有新的证据能够证明原审原告施工的工程存在工程质量问题而要求其予以赔偿，可另行诉讼。故原审判决驳回原审原告诉讼请求确有错误，应予撤销。原审原告诉讼请求，本院应予支持。另外，原审被告张金丽、ＸＸ系夫妻关系，又是原审被告新兴公司的投资人，应对其投资经营的新兴公司的债务承担连带责任。据此判决：一、撤销本院（2012）站民一初字第00570号民事判决。二、原审被告营口新兴试验设备有限公司给付原审原告穆占海工程款114，176.97元（2012年1月16日评估报告评估总价946，276.97—已付工程款832，100元）。三、原审被告张金丽、ＸＸ对原审被告营口新兴试验设备有限公司的债务承担连带责任。上述款项，于判决生效后十日内付清，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。案件受理费2605元，由原告自行承担55元，由三被告承担2550元。
上诉人营口新兴试验设备有限公司的上诉理由是：1、本案是一审程序，我公司有权提出反诉，原审判决认定我公司反诉“不在再审范围之内，如有证据可另行诉讼”，属认定事实错误，程序违法；2、原审判决对被上诉人施工中存在严重质量问题不予认定，认定事实错误；3、在质量存在问题的情况下判决支付工程款是错误的；4、原判给付工程款数额错误，应按补遗后的鉴定结果支付工程款；5、原判遗漏诉讼主体。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人穆占海的答辩意见：1、原审判决所认定的事实和适用法律是正确的，判决是公正的；2、上诉人在原一审中曾提出反诉，后来撤诉；在再审中再次提出反诉，其申请不符合最高人民法院的相关法律规定，原审不予支持是正确的；3、上诉人提出工程存在质量问题没有依据，上诉人先后支付了大部分工程款，在双方解除合同时上诉人也没有提出质量异议，该工程没有验收已投入使用，依照法律规定，对此提出的异议不应支持。4、上诉人提出审计报告补遗的结论是正确的，该报告是上诉人单方作出的，我方并不知道，对此不予认可。综上，请求维持原判。
原审被告张金丽、ＸＸ的答辩意见：同上诉人的上诉理由一致。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。
本院认为：上诉人营口新兴试验设备有限公司与被上诉人穆占海在签订《建设工程劳务承包合同》时，双方明知该合同违反相关法律法规的规定，遂又与案外人营口德鑫公司签订《建设工程施工合同》，系明显规避法律行为，故所签合同系无效合同。该合同虽然无效，但穆占海实际施工工程的价款营口新兴试验设备有限公司应予给付。工程停工后，依据双方签订解除劳务合同协议的约定，由营口新兴试验设备有限公司聘请鉴定评估机构对穆占海实际施工工程量进行评估造价，且双方均应遵守。因此，经营口新兴试验设备有限公司委托辽宁诚信工程造价咨询公司作出的穆占海已完成的工程量造价946276.97元，营口新兴试验设备有限公司应按此工程造价给付穆占海工程款。关于原审对营口新兴试验设备有限公司提出工程质量存在问题并提起反诉未予支持一节，营口新兴试验设备有限公司提出工程质量存在问题并反诉要求赔偿损失可另案诉讼解决，不符合法律规定再审中一并审理的情形，原审不予审理并无不当，但原审判决对反诉请求认定“如果营口新兴试验设备有限公司有新的证据能够证明穆占海施工的工程存在工程质量问题，且给营口新兴试验设备有限公司造成经济损失要求其予以赔偿，可另行诉讼”的表述不妥，本院予以纠正；关于营口新兴试验设备有限公司提出工程款给付数额应按“补遗”鉴定结论给付一节，当事人委托辽宁诚信工程造价咨询公司进行鉴定后，营口新兴试验设备有限公司提出异议，但“补遗”鉴定期间，穆占海并未到现场参加鉴证，也未收到“补遗”鉴定报告，且该工程已经使用，故原审对“补遗”鉴定结论不予采信并无不当；关于遗漏诉讼主体一节，与营口德鑫公司签订的《建设工程施工合同》，系规避法律行为，而双方实际履行的是《建设工程劳务承包合同》，故不存在遗漏诉讼主体的情形。综上，上诉人营口新兴试验设备有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2550元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢培勇
审 判 员 陈友占
代理审判员 张 锐
二〇一五年五月六日
书 记 员 刘丛博