湖南省武冈市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0581民初1780号
原告李立红，女，1959年11月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人肖海辉，湖南春风律师事务所律师。
被告肖体军，男，1978年12月12日出生，汉族。
委托诉讼代理人邓勇桦，男，1971年1月8日出生，系被告肖体军的表兄。
原告李立红与被告肖体军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年9月21日受理后，依法适用简易程序，由审判员刘洪森独任审理，代理书记员姜艳林担任记录，于2016年10月28日公开开庭进行了审理。原告李立红及其委托诉讼代理人肖海辉、被告肖体军及其委托诉讼代理人邓勇桦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李立红诉称：原告及丈夫张诗元、女儿张晓宁于2016年农历正月受被告雇请，在被告经营的邵阳县塘渡口镇第三完小对面的豆腐作坊务工。双方约定，原告做满一年则工资为35000元/年；如未满一年则按出锅的豆腐14元/锅计算工资。另豆腐作坊需要煤烧锅炉，一车煤从马路运到豆腐作坊按100元计算工资。2016年4月29日下午3时许，原告夫妻用斗车将被告购买的煤炭从马路运到豆腐作坊时，因巷子坡陡且地面不平，斗车失去控制，导致原告摔伤。被告将原告送到医院救治，医院确诊后为原告实施了开颅手术，原告为此住院17天，用去医疗费63930.26元。原告的损伤经鉴定为9级伤残，后续医疗费30000元，误工损失自受伤之日起计240日。因原、被告形成事实劳动关系，原告在为被告提供劳务中受伤，被告至今只垫付原告医疗费5800元，故起诉请求被告赔偿原告住院医疗费58130.26元（63930.26元－5800元）、住院护理费2040元（120元×17天）、误工费23280元（97元×240天）、住院生活补助费1700元（100元×17天）、后续医疗费30000元、交通费1300元、鉴定费700元、伤残赔偿金43972元（10993×20年×20%）、营养费1700元（100元×17天）、精神损害抚慰金10000元，合计172822.26元；本案诉讼费由被告负担。
被告肖体军辩称：原告虽然受雇于被告，但搬运煤炭不属于雇佣合同范围内的工作，是原告的丈夫与被告另外的口头约定，且原告擅自使用斗车搬运煤炭导致事故发生。原告诉讼请求中的大部分项目不符合法律规定，其住院医疗费含有治病费用。被告在本次事故中没有过错，保留向原告要求返还垫付的医药费5800元的权利，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
原告李立红为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：
1、关于李立红为肖体军打工意外事故的经过，证明原告李立红是为被告肖体军提供劳务活动中受伤的事实；
2、照片，证明事故发生地的现场情况；
3、邵阳市中心医院病历、医疗费发票、用药清单，证明原告李立红受伤情况以及住院治疗17天、用去住院医疗费63930.26元等事实；
4、司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告李立红的损伤经鉴定构成9级伤残，误工时间为240天，后续医疗费为30000元，用去鉴定费700元。
被告肖体军对以上证据的质证意见是：1号证据有多人签字，形式不合法，不能作为认定本案事实的依据。对其他证据的真实性没有异议。
被告肖体军为证明其答辩主张，向本院提交了下列证据：
1、证人俞正军的证言；
2、证人钟朝秋的证言；
3、证人唐学文的证言；
4、证人尹小丹的证言；
以上证据1-证据4主要证明：肖体军豆腐作坊的生产用煤搬运工作不是张诗元、李立红的工作范围，是肖体军按100元一车的价格，另外请当地人用竽筛搬运的。李立红夫妻想赚这100元钱要求挑煤，挑煤时在陡坡上擅自使用斗车搬运导致受伤；
5、证人刘训祥的证言，证明刘训祥开车送煤给豆腐作坊有几年时间了，一般是将煤炭送到肖体军豆腐作坊前面的路边上，之后由肖体军请一个姓张的把煤炭挑进去，现在由刘训祥喊了一个姓刘的帮肖体军挑煤，挑煤的人工工资是每车100元；
6、证人刘明祥的证言，证明从2016年3月开始为肖体军挑煤，中间有一两次是肖体军豆腐作坊的师傅要求挑煤，之后又由刘明祥挑煤，每次挑完一车煤得100元报酬。
原告李立红对以上证据的质证意见是：证据1与证据2的证人是肖体军的同行，其证言只能证明俞正军、钟朝秋豆腐作坊生产用煤的搬运方式，不能否认肖体军、李立红之间的雇佣关系。对证据证明挑煤到肖体军豆腐作坊要经过一条陡坡长巷，原告在使用斗车运煤时受伤的事实没有异议。
本院对原、被告提交的证据认证如下：
原告李立红提交的1号证据，被告肖体军质证对证据的合法性提出异议，经审查，该证据盖有“武冈市龙溪镇曹家塘村民委员会”的公章，有当事人或当事人的近亲属、在场人签字，当事人质证对证据证明事故发生的经过未提出异议，本院对该证据的合法性、真实性、关联性予以认定。原告提交的其他证据，形式与来源合法，与本案的审理有关联，被告质证未提出异议，本院对该部分证据的合法性、真实性、关联性予以认定。
被告肖体军提交的证据1-证据6，形式与来源合法，与本案的审理有关联，原告李立红质证对证据证明事故发生经过的真实性未提出异议，本院对证据的合法性、关联性、真实性予以认定。
根据采信的合法有效证据，结合原、被告的当庭陈述，本院确认如下法律事实：
被告肖体军于2014年开始在邵阳县塘渡口镇第三完小对面经营一家豆腐作坊店，因经营需要，2016年春节期间肖体军回家过年时，与原告李立红及原告的丈夫张诗元、女儿张晓宁口头达成用工协议。双方约定，肖体军请张诗元、李立红、张晓宁去豆腐作坊店从事豆腐制做、加工业务，如张诗元、李立红做满一年，则人平保底工资为35000元/年；如未满一年则按出锅的豆腐14元/锅计算工资。从2016年农历正月开始，张诗元、李立红在肖体军豆腐店负责制做豆腐，张晓宁则负责烘干豆腐。因肖体军的豆腐作坊店要通过一个又窄又陡的巷子才能到达马路，故制做、加工豆腐每月所需一两车煤炭，只能由他人开车送到巷子口的马路边，再由肖体军另请人挑到豆腐作坊店，按每车100元支付挑煤人的劳动报酬。张诗元、李立红在豆腐作坊店工作期间，认为搬运一车煤炭不用花很长时间便能获得100元钱的工资，就向肖体军要求由其夫妇来搬运，肖体军表示同意。2016年4月29日下午3时许，原告李立红与其丈夫张诗元利用某建筑工地上闲置的人力斗车为被告肖体军搬运煤炭，李立红在前面拉，张诗元在后面推。因坡陡且路面不平整，原告夫妻在下坡路上未能控制住装好煤炭的斗车，导致在斗车前拉车的李立红摔倒。当天下午，被告肖体军将原告李立红送到邵阳县人民医院救治，因原告伤势较重，于次日被送到邵阳市中心医院治疗，入院诊断为双侧额叶及左侧颞叶脑挫伤并血肿形成、创伤性蛛网膜下腔出血、创伤性脑疝、左侧枕部头皮血肿、吸入性肺炎，经双侧去骨瓣减压术及颅内血肿清除术，术后给予抗炎、止血等对症治疗，于2016年5月17日出院，共住院17天，用去医疗费63930.26元。原告李立红的损伤经司法鉴定，邵阳市都梁司法鉴定所于2016年9月5日作出邵都司鉴所（2016）临鉴字第340号司法鉴定意见书，认定李立红的损伤构成九级伤残，后期医疗费（含颅骨修补手术治疗费用）约30000元。原告用去鉴定费700元。自原告受伤后，被告肖体军共支付了医疗费5800元。
另查明，湖南省2015年度农、林、牧、渔业平均工资为31191元，农村居民人均纯收入为10993元，居民服务业与其他服务业为42494元。原告系农村居民，参照农、林、牧、渔业的平均工资，原告受伤之日起至其定残前一日止为129天，其误工费为11024元；参照农村居民人均纯收入，原告九级伤残的赔偿金为43972元；参照居民服务业与其他服务业的平均工资，原告的住院护理费为1979元；参照省内出差人员50元/天的生活补助标准，原告住院期间的伙食补助费为850元。
本院认为，原告李立红受雇在被告肖体军的豆腐作坊店为被告制做、加工豆腐，由被告依约支付劳动报酬，故双方成立雇佣关系，原告是雇员，被告是雇主。原、被告在协商工作范围与劳动报酬时，未涉及被告经营的豆腐作坊店所需煤炭的搬运工作；在原、被告成立雇佣关系后，豆腐作坊店的煤炭搬运工作亦由被告另支付报酬请他人完成。因此，被告豆腐作坊店搬运煤炭的工作，不属于原告从事雇佣活动时应履行的职务。原告利用履行职务后的空余时间，提供劳务为被告搬运煤炭，被告另行支付报酬，故双方形成劳务关系。因坡陡且路面不平整，原告应当预料到不宜利用斗车搬运，但原告放弃使用竽筛挑煤而擅自使用斗车，且不能有效控制、使用斗车，导致原告摔倒受伤，故原告对事故的发生具有主要过错。被告在同意原告为其提供劳务时，没有履行安全工作应注意事项的告知义务，在原告使用不当的劳动工具时没有及时、有效阻止，亦具有相应过错，应对原告的损伤承担次要的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告受伤造成的住院医疗费损失63930.26元、后期医疗费损失30000元、司法鉴定费损失700元、残疾赔偿金43972元，符合客观事实，本院予以认定。原告诉讼请求中的误工费、住院护理费及住院伙食补助费过高，以本院在审理查明中核定的为准；原告诉讼请求中的营养费、精神损害抚慰金过高，结合当地的生活水平、原告的伤残程度等因素，本院酌情确定原告的营养费为500元、精神损害抚慰金为4000元；原告要求赔偿交通费1300元，因未提交相关依据，本院不予支持。被告辩称原告搬运煤炭不属于雇佣工作范围，符合客观事实，本院予以采纳；被告提出原告治伤费用中含有治病费用以及被告对原告在劳务中受伤没有过错的答辩意见，无事实依据，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：
一、原告李立红的住院医疗费63930.26元、后期医疗费30000元、司法鉴定费损失700元、残疾赔偿金43972元、误工费11024元、护理费1979元、住院伙食补助费850元、营养费500元、精神损害抚慰金4000元，合计156955.26元，由被告肖体军赔偿40%，计币62782元，剔减被告已支付的5800元，余款56982元限被告肖体军在本判决生效后10日内付清；
二、驳回原告李立红的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1350元，由原告李立红负担810元，被告肖体军负担540元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。
审 判 员 刘洪森
二〇一六年十二月十二日
代理书记员 姜艳林
附相关法条：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。