陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民高终字第00044号
上诉人（原审被告）陕西摩登假日酒店有限责任公司
法定代表人胡宝月，系该公司董事长。
委托代理人王清义，陕西保群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张常香
委托代理人顾银，陕西其源律师事务所律师。
上诉人陕西摩登假日酒店有限责任公司（以下简称摩登酒店）因与被上诉人张常香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2013）雁民初字第02337号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人摩登酒店之委托代理人王清义、被上诉人张常香及其委托代理人顾银到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张常香于2012年2月8日到摩登酒店上班，在餐饮部从事传菜员工作。2012年4月10日张常香在该酒店工作时摔倒致右膝受伤，并于当日在武警陕西省总队医院治疗，被确诊为右髌骨粉碎性骨折，于2012年4月11日实施右髌骨骨折切开复位内固定术，住院42天，于2012年5月22日出院，花费门诊费223元，住院费28386.53元，住院费用已在西安市医保统筹报销21784.30元，张常香垫付6602.23元，扣除摩登酒店已给付张常香3900元外，张常香实际支付住院费用2702.23元。原审审理期间张常香申请并经法院委托，对其伤残等级、误工期限、护理期限进行鉴定。西北政法大学司法鉴定中心2013年8月14日做出西法大司鉴定中心（2013）医鉴字第552号法医学鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人张常香右侧髌骨粉碎性骨折，应属九级伤残；2、被鉴定人张常香误工期限评定为180日；3、被鉴定人张常香护理期限评定为80日。张常香与摩登酒店均未在限定期限内提出异议。张常香认为其与摩登酒店之间不存在劳动关系，属于劳务关系，请求按照侵权责任法和人身损害赔偿解释处理，主张摩登酒店应支付其营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金等费用，并提供西安交通大学劳动服务公司（以下简称交大劳务公司）出具的证明文件，证明其于1986年4月入职该公司工作，2001年7月1日下岗，2013年6月25日办理退休手续，下岗后的劳动关系、档案关系、社保关系均保留于交大劳务公司。摩登酒店对该证据的真实性和证明目的均不认可，理由是住院报销凭证所载张常香单位是交大艺术装潢纸品厂，与本证明的出具单位不一致。并且张常香于2001年7月1日下岗，按照国家下岗再就业的相关政策，原单位只保留档案，下岗劳动者和其他用人单位签订劳动合同仍受劳动合同关系的约束。另查明，摩登酒店未给张常香向国家相关部门缴纳工伤保险金。摩登酒店提交其与张常香的劳动合同一份，以证明双方之间所签订的劳动合同有效，应适用工伤条例，不应支付营养费、被扶养人生活费、精神抚慰金等费用，且其主张误工费已经支付，并提供2012年6月至2012年12月的工资表作为证据，经查明摩登酒店于2012年6月、8月分别向张常香支付工资1300元，2012年9月、10月、11月、12月分别支付1200元。张常香提交兴庆路派出所户口登记簿及西安市碑林区太乙路街道兴庆南路社区居委会证明各一份，证明张常香兄弟姐妹共4人，共同承担母亲吴翠兰的赡养责任。户口档案记载：张林海（男，已逝）与吴翠兰（女，1940年3月18日生）夫妇于1958年8月8日生长女张檀香，于1961年2月21日生子张新性，于1963年6月25日生次女张常香，于1967年3月30日生三女张隨香。居委会证明记载：吴翠兰现健在，由4个子女共同抚养，分别是三个女儿张檀香、张常香、张隨香及儿子张新性。摩登酒店对该证据的真实性和证明目的均无异议。
张常香于2013年3月诉至西安市雁塔区人民法院称，2012年4月10日，其在摩登酒店工作时，因地面湿滑摔倒，右膝部先着地，导致右膝受伤，因疼痛难忍，其于当日去武警陕西省总队医院“骨二科”住院治疗，被确诊为右髌骨骨折，支付医疗费29686.53元。其至今行动严重受限，仍需拄单拐行走，无法正常工作。其曾多次和摩登酒店协商解决此事，摩登酒店不予理会。现诉至法院请求：1、依法判令摩登酒店向其支付医疗费26001.61元，营养费1260元，住院伙食补助费1260元，护理费4200元，交通费300元，误工费7200元，残疾赔偿金82936元，被扶养人生活费5356.55元，鉴定费2000元，精神抚慰金2000元，合计132514.16元。2、判令摩登酒店承担本案诉讼费用。
摩登酒店辩称：1、其与张常香之间是劳动关系，应首先适用工伤条例，张常香以人身损害起诉，适用法律不当应予以驳回；2、医疗费，张常香已经通过医疗保险程序报销21784.3元，其已支付张常香3900元，张常香实际自己支付2702.23元；3、营养费，根据工伤条例规定，无此项；4、伙食补助费和护理费无异议；5、误工费，其已经支付张常香7个月工资，张常香实际请求6个月；6、残疾赔偿金应根据法定标准计算；7、被扶养人生活费无依据，不予认可；8、鉴定费2000元无异议；9、精神损害抚慰金无依据，不予认可。并主张张常香因违反公司制度受伤，其本人应承担部分责任，且其还给付张常香门诊费用223元。
原审法院经审理认为，根据法律规定公民的生命健康权受法律保护，由于张常香在摩登酒店工作过程中受伤，致右侧髌骨粉碎性骨折住院治疗，其人身健康受到损害，故对张常香在受雇期间受伤之合理合法的损失理应得到赔偿。本案中，由于张常香于1986年4月与交大劳务公司形成劳动关系，2001年7月下岗后，其劳动关系、档案关系、社保关系均保留于交大劳务公司，因此应认定张常香与交大劳务公司之间的劳动关系并未解除。依据原劳动部于1996年10月31日颁发的劳部发（1996）354号文件《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定：“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明，以及其他能够证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证，方可与其签订劳动合同。”《国务院关于企业职工养老保险改革的决定》以及政府相关部门指定的缴纳社会保险的规章规定，除了非全日制工以外，一个劳动者只有一个社会保险账号，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险，而且一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系，因此在同一时期内，劳动者具有唯一劳动关系。即使张常香所在单位不是交大劳务公司，而是住院报销凭证所载交大艺术装潢纸品厂，均能证明与张常香建立劳动关系的用人单位不是摩登酒店。故张常香与摩登酒店之间并未形成劳动关系，而是劳务关系，应按照侵权责任法和人身损害赔偿解释处理本案。摩登酒店辩称张常香违反公司制度，受伤是在串岗时自身原因所致，主张张常香应承担主要责任，自己承担不超过30%的责任。依据《民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，由于摩登酒店不能提供证据证明张常香受伤是串岗所致，其应承担举证不能的法律后果，故对摩登酒店的辩称意见不予采纳，则张常香在工作时间、工作地点受伤，摩登酒店应承担全部责任。根据2013年度陕西省人身损害赔偿标准，结合西北政法大学司法鉴定中心西法大司鉴中心（2013）医鉴字第552号《法医学鉴定意见书》中认定的内容对张常香诉讼请求进行确定：1、住院费和门诊费用共28609.53元，扣除已在西安市医保统筹报销的21784.30元，并扣除摩登酒店已给付的3900元外，对摩登酒店仍需向张常香支付医疗费2925.23元予以确定。2、张常香属九级伤残以及住院治疗42天，营养费、住院伙食补助费每日分别确定为24元、30元为宜，营养费确定为1008元，住院伙食补助费确定为1260元。3、张常香护理期限为80日，故对护理费4200元的诉讼请求予以支持。4、交通费，酌定为200元。5、张常香系西安市城镇居民户口，其伤残为九级，故对其主张残疾赔偿金82936元（20734元×20年×20%）的诉讼请求予以支持。6、被扶养人吴翠兰属西安市城镇居民户口，生有张常香等四个子女，故对被扶养人吴翠兰的生活费应确定为5366.55元（15333元／年×7年÷4人×20%），但张常香主张5356.55元，故对其主张的被扶养人的生活费予以支持。7、对精神抚慰金2000元予以支持。8、张常香误工期限为180日，而摩登酒店已于2012年6月、8月至12月期间向张常香支付了6个月工资，故其主张的误工费7200元，依法不予支持。9、鉴定费2000元依据鉴定票据依法予以确认。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、十七条、十八条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条、二十四条、二十五条、二十八条之规定，判决如下：一、被告摩登酒店于本判决生效后10日之内赔偿原告张常香医疗费2925.23元、营养费1008元、住院伙食补助费1260元、护理费4200元、交通费200元、残疾赔偿金82936元、被扶养人生活费5356.55元、精神抚慰金2000元、鉴定费2000元，共计101885.78元。二、驳回原告张常香其余诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2908元，被告承担2181元，原告承担727元。因诉讼费原告已预交，被告在履行上述金钱给付义务时将案件受理费2181元一并给付原告。
宣判后，摩登酒店不服，向本院提起上诉称，张常香自原单位下岗后与其公司签订《劳动合同书》，且张常香以其公司员工身份实际按月领取工资，张常香与其公司之间形成合法有效的劳动关系，原判关于张常香与其公司之间形成劳务关系的事实认定错误；原判适用侵权责任法及人身损害赔偿司法解释判处本案属适用法律错误；原判程序违法，基于张常香与其公司建立劳动关系的事实，张常香受伤后应先进行工伤认定，其主张的赔偿应通过劳动争议的程序解决，故请求二审法院撤销原判，改判张常香按照劳动争议程序主张权利。一、二审诉讼费由张常香负担。
张常香辩称，原审判决认定其与摩登酒店之间形成劳务关系之事实清楚，摩登酒店称其因串岗导致受伤，摩登酒店只应承担部分责任的主张，亦说明摩登酒店认可适用劳务关系处理本案纠纷，且若按照劳动争议程序处理本案，摩登酒店将赔偿的数额更高，摩登酒店主张按照劳动争议程序处理本案是为拖延时间，亦会浪费司法资源。故原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与一审查明事实一致。另查明，摩登酒店并未在张常香受伤后向劳动保障行政部门提出过工伤认定申请，亦未给张常香缴纳过相关社会保险费用。张常香下岗后，交大劳务公司每月给张常香发放生活费180元，并逐年递增50元。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。张常香于1986年4月与交大劳务公司建立劳动关系，于2001年7月下岗，下岗后其劳动关系、档案关系、社保关系等均保留于交大劳务公司，交大劳务公司每月向其发放生活费，并为其缴纳社会保险费用，张常香于2013年6月办理退休手续。医保报销审核单亦记载张常香的单位为交大艺术装潢纸品厂。根据国家相关政策的规定，除了非全日制用工外，一个劳动者只能有一个社会保险账号，劳动者在一定时期，仅应存在一个劳动关系。由此可见，张常香在下岗期间与原单位即交大劳务公司并未解除劳动合同，其与交大劳务公司之间的劳动关系一直存续。尽管摩登酒店与张常香签订《劳动合同书》，但摩登酒店与张常香之间并不构成劳动关系，二者之间实际为劳务关系。虽然摩登酒店上诉认为其与张常香之间形成劳动关系，应按照劳动争议程序处理本案，但张常香在其公司工作期间，其公司既未给张常香缴纳过社会保险费用，且在本次事故发生后，其公司亦未向劳动保障行政部门提起工伤认定申请，从而更加印证了摩登酒店与张常香之间不构成劳动关系的事实。因此，原判结合上述事实和全案证据，认定张常香与摩登酒店之间形成劳务关系正确。张常香作为摩登酒店的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的摩登酒店理应承担赔偿责任，原判依据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，判处摩登酒店对张常香所受人身损害承担赔偿责任，适用法律正确，程序合法。至于原判认定的各赔偿项目及具体数额，均符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，且双方当事人当庭表示对此无异议，本院予以确认。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1428元，由陕西摩登假日酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王吉利
审 判 员 季立耘
代理审判员 任 蕾
二〇一四年五月二十日
书 记 员 周 燕