贵州省沿河土家族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔0627刑初114号
公诉机关沿河土家族自治县人民检察院。
被告人揭兆鹏，男，1988年12月10日出生于江西省宜春市，汉族，专科文化，沿河土家族自治县（以下简称“沿河县”）第二医院职工，户籍所在地江西省宜春市袁州区，现住贵州省沿河县。因涉嫌盗窃罪于2017年4月13日被沿河县公安局刑事拘留，2017年4月25日被沿河县公安局执行逮捕。现羁押于沿河县看守所。
辩护人杨帆，贵州精湛律师事务所律师。
沿河县人民检察院以沿检公诉刑诉（2017）121号起诉书指控被告人揭兆鹏涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序组成合议庭，于2017年8月2日公开开庭进行了审理。沿河县人民检察院指派检察员李茂林、粱蓉出庭支持公诉。被告人揭兆鹏及其辩护人杨帆到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
公诉机关指控：被告人揭兆鹏将网上贷款和信用卡透支用于赌博，至2017年3月份，被告人揭兆鹏已经不能按期归还借款。
2017年3月18日，被告人揭兆鹏以卖行车记录仪为由邀约被害人张某入伙，并取得张某的同意。当日揭兆鹏通过pos机在张某的银行卡内转账4520元到自己的账户。2017年3月20日以同样的方式在张某的银行卡先后转账4000元和3000元，揭兆鹏将骗得的11520元用于偿还贷款和赌博。
2017年3月20日，被告人揭兆鹏趁同事张某不注意时将张某的银行卡盗走，并以借张某的手机查看物流信息为由，将中国银行短信提示号码设置成为黑名单，后将手机返还给张某。当日揭兆鹏通过pos机将张某银行账户内的29800元转到自己的银行账户，次日揭兆鹏再次通过pos机将张某银行账户内的3200元转到自己银行账户后，将银行卡放回张某的衣服包内。
沿河县人民检察院根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二百六十六条的规定，以被告人揭兆鹏涉嫌犯盗窃罪、诈骗罪向本院提起公诉，提供并出示了物证、书证、被害人陈述、被告人供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录等证据，建议判处被告人揭兆鹏盗窃罪有期徒刑三年至四年、判处被告人揭兆鹏诈骗罪有期徒刑一年至二年。
被告人揭兆鹏自愿认罪，希望法庭从轻处罚。
辩护人杨帆对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，因被告人有坦白情节，无违法犯罪记录，并取得了被害人谅解，建议对被告人从轻处罚，宣告缓刑。
经审理查明：被告人揭兆鹏将网上贷款和信用卡透支用于赌博，至2017年3月，被告人揭兆鹏已经不能按期归还借款。
2017年3月18日，被告人揭兆鹏以卖行车记录仪为由邀约被害人张某入伙，并取得张某的同意。当日揭兆鹏通过pos机在张某的银行卡内转账4520元到自己的账户。2017年3月20日以同样的方式在张某的银行卡上先后转账4000元和3000元到自己的银行账户，揭兆鹏将骗得的11520元用于偿还贷款和赌博。
2017年3月20日，被告人揭兆鹏趁同事张某不注意，将张某的银行卡盗走，并以借张某的手机查看物流信息为由，将中国银行短信提示号码设置成为黑名单，后将手机返还给张某。当日揭兆鹏通过pos机将张某银行账户内的29800元转到自己的银行账户，次日揭兆鹏再次通过pos机将张某银行账户内的3200元转到自己银行账户后，将银行卡放回张某的衣服包内。
另查明，2017年4月13日沿河县公安局民警在沿河县第二医院旁宿舍将被告人揭兆鹏抓获。2017年6月20日，被害人张某表示愿意谅解被告人揭兆鹏，请求对被告人揭兆鹏宽大处理。
上述事实，公诉机关出示了以下证据证实：
（1）物证：点刷机一部、银行卡一张；
（1）书证：
（1）受案登记表、立案决定书，证实张某信用卡被盗刷案于2017年4月13日立案侦查，揭兆鹏涉嫌诈骗案于2017年6月22日立案侦查。
（1）到案经过，证实揭兆鹏于2017年4月13日被抓获归案。
（1）拘留证及通知书，证实2017年4月13日刑事拘留揭兆鹏，次日通知家属。
（1）逮捕证及通知书，证实2017年4月25日逮捕揭兆鹏，次日通知家属。
（1）户籍证明，证实揭兆鹏的户籍信息、出生日期，揭兆鹏出生于l988年12月10日，已达刑事责任年龄。
（1）扣押决定书、清单、笔录，证实2017年4月18日扣押揭兆鹏持有的银行卡一张、点刷机一部。
（1）保证书、还款计划，证实揭兆鹏因盗刷张某银行卡，被告人写具保证书保证偿还张某48000元。
（1）谅解书，证实张某于2017年6月20日自愿谅解揭兆鹏，请求对揭兆鹏从轻处理。
（1）短信记录，证实2017年3月18日，张某pos消费4520元，3月20日pos消费4000元，3月20日Dos消费3000元。
（1）被害人陈述：
张某的陈述，证实2017年3月20日揭兆鹏以合伙作生意为由骗取张某11520元；3月21日，揭兆鹏盗刷张某银行卡共计33000元。
（1）被告人供述：
揭兆鹏的供述，证实2017年3月份，揭兆鹏以合伙作生意为由，骗取张某11450多元；2017年3月20日，揭兆鹏趁张某不注意时将张某的银行卡盗走，当日在办公室刷29800元到自己的账户，次日刷3200元到自己账户。
（1）现场勘验、指认笔录：
（1）指认现场笔录，证实经揭兆鹏指认，其盗窃张某银行卡的现场位于沿河县第二医院检验科办公室。
（1）现场勘验笔录，证实揭兆鹏盗窃银行卡的现场。
辩护人出示的证据：
出示沿河县第二医院关于对揭兆鹏从轻处罚的材料，证实沿河县第二医院请求法庭对被告人揭兆鹏从轻处罚。
上述证据，经庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人揭兆鹏以非法占有为目的，秘密窃取被害人张某的银行卡，并通过pos机转账33000元人民币至自己银行账户，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”和第二百六十四条“盗窃公私财物，数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成盗窃罪；被告人揭兆鹏以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人张某11520元人民币，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条“骗取公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人犯盗窃罪、诈骗罪的罪名成立，本院予以确认。被告人揭兆鹏犯数罪，实行数罪并罚；到案后，如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；案发后，被告人积极与被害人协商，并取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关对被告人揭兆鹏的量刑建议和辩护人杨帆提出对被告人从轻处罚的建议，本院予以采纳。辩护人杨帆提出对被告人宣告缓刑的辩护意见，不符合法律规定，依法不予采纳。根据被告人揭兆鹏犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项的规定，判决如下：
一、被告人揭兆鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人揭兆鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，总和刑期四年，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年4月13日起至2020年4月12日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
（1）违法所得人民币44520元予以追缴。
（1）扣押的银行卡一张（尾号为7649）、点刷机一部予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份。
审 判 长 申 胜
审 判 员 冉勇军
人民陪审员 宋绍轩
二〇一七年八月二日
书 记 员 田 宇