河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）信中法民终字第42号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司。
被上诉人（原审原告）张金成，男，汉族，1956年1月30日出生。
被上诉人（原审被告）吕维兵，男，汉族，1971年11月22日出生。
被上诉人（原审被告）蒋传辉，男，汉族，1967年2月13日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司（以下简称人保财险信阳分公司）因与被上诉人张金成、吕维兵、蒋传辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字第800号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人人保财险信阳分公司的委托代理人、被上诉人张金成及其委托代理人、被上诉人吕维兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月2日16时30分许，被告吕维兵雇请的司机黄海波驾驶的豫s17＊＊＊号重型特殊结构货车沿信阳市新华路由西向东行驶至八方电器门前路段时，与同方向行驶的原告张金成驾驶的电动自行车发生相撞，造成两车有损，致原告张金成受伤的道路交通事故。事后，原告张金成被送往医院救治，经诊断其右胫腓骨开放性粉碎性骨折伴皮肤肌肉大面积缺损。原告张金成在信阳市中心医院住院治疗166天，2011年10月20日出院证载明：需继续治疗；一个月拍一次x光片；需要第二次手术取内固定；全休半年。2012年3月15日信阳市中心医院诊断证载明：原告张金成伤情重、复杂，行两次手术治疗，现伤口仍未愈合；第二次手术取内固定需10000元；住院期间需两人护理。20l2年4月12日信阳富邦医院诊断证载明：原告张金成右下肢胫腓骨开放性骨折（粉碎性），内固定术加植皮术、皮瓣转移术，术后半年来手术伤口未愈合，流脓性及炎性液体；术后切口愈合困难；对症消炎治疗，局部换药隔日一次。原告张金成在信阳市中心医院用去医疗费65363.08元；在信阳富邦医院消炎换药前后半年的时间，用去医疗费6012元。经信阳市公安交通警察支队浉河勤务大队浉河公交认字（2011）第＊＊＊号《道路交通事故认定书》认定，黄海波负此事故的主要责任，张金成负此事故的次要责任。2012年4月24日，信阳德正法医临床司法鉴定所（2012）临鉴字第＊＊＊号《司法鉴定意见书》鉴定意见：张金成右下肢伤残等级系10级；皮肤缺损伤残等级系10级。被告吕维兵已付原告张金成医疗费48000元。原告张金成诉至法院请求判令三被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、后续治疗费、被抚养人生活费、精神抚慰金等费用158498.10元。另查明，豫s17＊＊＊号重型特殊结构货车的实际经营人为吕维兵，该车辆的行驶证和保险是以蒋传辉的名义办理的。2011年3月22日，本案事故车辆在被告人保财险信阳分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险（不计免赔），保险期间：自2011年3月23日零时起至2012年3月22日二十四时止。原告张金成系下岗职工，从事个体经营。原告的女儿张静，生于1995年6月1日。
原审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。被告吕维兵的雇员黄海波驾驶豫s17＊＊＊号重型特殊结构货车与同方向行驶的原告驾驶的电动自行车发生相撞，造成两车有损，致原告张金成受伤的道路交通事故。本次道路交通事故当事人黄海波、张金成的责任已由信阳市公安交警支队浉河勤务大队浉河公交认字（2011）第＊＊＊号《道路交通事故认定书》所认定，予以确认。被告吕维兵是事故车辆的实际车主，黄海波是其雇请的司机，雇员的赔偿责任应该由作为雇主的被告吕维兵承担。被告蒋传辉虽是事故车辆的登记车主和被保险人，但其对该车辆即无支配、控制权，也不从该车辆运行中取得任何利益，根据机动车“运行支配”和“运行利益”归属原则，被告蒋传辉在本案中不承担赔偿责任。事故车辆在被告人保财险信阳分公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，该保险公司应该在其承保的责任保险限额内承担赔偿责任。原告张金成的损失，在超出交强险限额赔偿之外部分，应该由被告吕维兵承担80％的赔偿责任。综合本案证据和认定的事实，确认原告张金成的受偿范围包括：医疗费71375.08元，住院伙食补助费4980元（166天×30元／天），营养费3320元（166天×20元／天），护理费20408.04元（22438元／年÷365天×166天×2人），误工费29223.04元（30303元／年÷365天×352天），残疾赔偿金54584.4O元（18194.80元／年×20年×15％），鉴定费700元，交通费600元，后续治疗费10000元，被抚养人生活费1850.47元（12336.47元／年×2年×15％÷2人），施救费100元，停车费l90元，原告张金成因该起事故造成伤残，精神抚慰金定为10000元为宜，以上共计207331.03元。由被告人保财险信阳分公司在交强险限额内赔偿原告医疗费10000元；残疾赔偿金等各项损失110000元。超出交强险限额之外部分，原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费计款79675.08元及其他损失计款7655.95元，两项共计87331.03元，由被告吕维兵承担百分之八十的赔偿责任，计款69864.82元，扣除被告吕维兵已支付48000元，实际再赔偿21864.82元，其余损失由原告张金成负担，上述赔偿款由被告人保财险信阳分公司在其保险理赔限额内直接赔付给原告张金成。原告张金成诉请理由成立，在法律规定范围内的赔偿请求数额，本院予以支持，其超出部分，本院不予支持。被告的辩解与本院认定事实不一致部分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于本判决书生效后五日内在交通事故责任强制保险及第三者责任保险限额内，赔偿原告张金成医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计189864.82元（含被告吕维兵垫付的48000元医疗费）。二、驳回原告张金成其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3656元，由原告张金成承担320元，被告吕维兵承担3336元。
上诉人人保财险信阳分公司上诉称：一、原判认定张金成损失超出交强险部分由上诉人承担80%的理赔责任错误，应依据保险合同的约定据实改判；二、误工费按照在岗职工工资计算无事实依据，误工期过长，应据实改判；三、残疾赔偿金计算错误，应据实改判；四、原判判决张金成非医保用药、拖车费、停车费、鉴定费等非保险责任的费用均由上诉人承担错误，应据实改判；五、精神抚慰金10000元过高。请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张金成答辩称：一、《第三者责任保险条款》第26条之规定违反了《河南省道路交通安全条例》第42条之规定，属于无效条款，原判划分的责任比例并无不当；二、张金成是个体户，原判依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条之规定，判决误工费并无不当；三、张金成因此次事故造成身体有两处十级伤残，一审法院根据张金成受到的损害酌定相关项目的赔付比例按15%计算符合实际，并未违反法律规定；四、关于非医保用药、拖车费、停车费、鉴定费是必要的、合理的费用，符合法律规定，属于被答辩人应当承担的保险赔偿；五、张金成因此次事故造成两处十级伤残，历经一年多的治疗尚未能痊愈，一审判决10000元抚慰金不足以抚慰其精神痛苦，没有理由减轻该赔偿。请求驳回上诉，维持原判，被答辩人承担诉讼费用。
被上诉人吕维兵未进行答辩。
二审审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。
本院认为，张金成因吕维兵所有的车发生交通事故造成人身损害，经交警部门划分责任张金成负次责，吕维兵所有的车负主责，当事人双方对责任划分并无异议，原审法院依据过错责任进行责任划分，并无不当，关于误工费，因张金成系个体工商户，原审法院依据最高院的司法解释对误工期间及误工费标准进行认定判决并无不妥，关于非医保用药、拖车费、停车费、鉴定费是实际发生的费用，属必要的、合理的费用，原审法院依法判决并无不当。关于残疾赔偿金，虽然张金成身体有两处十级伤残，但是原审法院酌定15%过高，应调整为12%，即残疾赔偿金为43667.52元（18194.80元／年×20年×12％）。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字第800号民事判决书判决主文第二项及诉讼费承担部分；
二、变更信阳市浉河区人民法院（2012）信浉民初字第800号民事判决书判决主文第一项为“中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司于本判决书生效后五日内在交通事故责任强制保险及第三者责任保险限额内，赔偿张金成医疗费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计178947.94元（含被告吕维兵垫付的48000元医疗费）”。
二审诉讼费4097元，由中国人民财产保险股份有限公司信阳市分公司承担3278元，张金成承担819元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 宏
审判员 郭 毅 勇
审判员 门 长 庚
二〇一三年四月二日
书记员 付巍（兼）