海口市龙华区人民法院刑事判决书（2015）龙刑初字第460号公诉机关海口市龙华区人民检察院。被害单位山东新城建工股份有限公司海南分公司，住所地海口市玉沙路**中房高级公寓**。诉讼代表人戴某，该公司负责人。诉讼代理人王兵，海南瑞来律师事务所律师。被告人郑智伟，男，1961年10月10日出生，汉族，海南省儋州市人，大学本科文化，无业，住海南省海口市。2004年4月23日因犯虚报注册资本罪被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑八个月，2004年7月29日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪被网上追逃于2014年11月25日在海南省三亚市被抓获，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于海南省看守所。辩护人符开良、林大进，海南法立信律师事务所律师。海口市龙华区人民检察院以海龙检公诉刑诉[2015]376号起诉书指控被告人郑智伟犯伪造公司印章罪、合同诈骗罪，于2015年6月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院指派检察员陈孝城出庭支持公诉，被害单位诉讼代表人戴某及其诉讼代理人王兵、被告人郑智伟及其辩护人符开良、林大进到庭参加诉讼。在诉讼期间，公诉机关申请延期审理二次，本院照准。现已审理终结。海口市龙华区人民检察院指控：2014年4月14日，被告人郑智伟通过许某介绍以儋州亿鑫典当有限责任公司（以下简称亿鑫公司）的名义与海南永兴房地产开发有限公司(以下简称永兴公司)签订了《股权转让协议》，约定将永兴公司100%的股权及所拥有的"瀛海方舟"项目以人民币4800万元的价格转让给亿鑫公司，亿鑫公司在7日内支付总价款的20%（即1000万元）。为筹集资金，郑智伟先后于2014年5月16日和6月份，与海南海淳置业开发有限公司的姜某和海南中财控股有限公司的吴某1商谈合作事宜，但均未成功。2014年6月17日，永兴公司发文通知亿鑫公司解除股权转让协议。经鉴定，永兴公司与亿鑫公司签订的《股权转让协议》中的儋州亿鑫典当有限责任公司印章印文与该公司印章样本印文不是同一枚印章所盖。2014年6月11日，被告人郑智伟以永兴公司法定代表人的名义与被害单位山东新城建工股份有限公司海南分公司（以下简称新城公司）的戴某签订了《建筑安装工程承包补充合同》，将"瀛海方舟"工程项目发包给新城公司，并要求新城公司支付合同履约保证金500万元，2014年6月13日先交200万元到其指定账户，余款2014年6月20日前付清。由于郑智伟不能在该合同上加盖永兴公司的公章，新城公司不同意按合同约定先行支付保证金，在郑智伟的多次催促下，2014年6月25日至7月1日，新城公司陈某分多次将200万元保证金通过现金或转账的方式支付给郑智伟。郑智伟在收到保证金后，用于偿还个人债务及个人开销。后郑智伟于2014年8月22日将人民币5万元归还给陈某。2014年10月后，郑智伟更换手机号码，不再与戴某、陈某等人联系。公诉机关认为，被告人郑智伟伪造公司印章与他人签订协议；以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，收受被害人保证金人民币200万元后逃匿，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款、第二百二十四条之规定，应当以伪造公司印章罪、合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被害单位提出被告人郑智伟并购永兴公司股权失败，但仍以该公司之法定代表人名义与被害单位签订工程承包合同，又虚构已将股权转让给第三人的亿鑫公司是其公司的事实，并将所骗得得200万元保证金用于偿还个人债务，其行为成立合同诈骗罪的客观要件。请求法庭依法判处，维护被害单位的合法权益。被告人郑智伟辩称：公诉机关的指控不属实。其是亿鑫公司的实际控制人，备用公章是为了做业务方便，并未伪造他人公章。与新城公司签订合同，是在与永兴公司签订股权转让协议后已经付了600万元，还差200万元的情况下，如果新城公司按时交纳这200万元，股权转让就有可能成功，新城公司对此是知情的。其未冒用永兴公司的法定代表人签名，只是暂在临时合同上签名，等款项到位后，才签订正式合同。因新城公司未在2014年6月13日前付款，与永兴公司的合同才作废的。其要求新城公司将200万元打入永兴公司账户，但他们执意要打入其个人帐号，说明他们清楚这是借款不是保证金。辩护人的辩护意见：一、被告人郑智伟没有伪造公司印章，该公司原本就属于郑智伟实际控制，为方便在异地招揽业务因而备有另外一枚印章，其使用自己公司未备案的印章不属伪造公司印章的犯罪行为。亿鑫公司以人民币80万元转让100%公司股权给张家口长秋科技有限公司（该公司实际控制人生某），后又签订合作协议，郑智伟以租屋及在亿鑫公司的股权抵押借款250万元，还清后对方将亿鑫公司股权无条件退还给郑智伟，后立即支付生某88.8万元作为回购亿鑫公司100%股权转让款。虽然公司股东发生变化，但仍然由郑智伟经营，由其儿子担任法定代表人，生某与郑智伟之间实际是借贷关系。现郑智伟已通过变卖抵押房产归还生某借款170万元。作为亿鑫公司实际控制人，郑智伟在承认刻印章效力的情形下，其使用未备案的亿鑫公司印章不属于伪造印章。二、被告人郑智伟没有非法占有他人财产的犯罪故意，没有冒用他人名义签订合同，没有故意逃匿的行为，公诉机关的指控与事实不符。1、郑智伟的行为是运作投资房地产项目的投资行为，其行为未触犯刑法的规定，不应受刑事处罚。亿鑫公司与永兴公司签订"瀛海方舟"项目的股权转让协议合法有效。为筹措首付1000万元资金，郑智伟、李某1、姜某签订合作协议，由姜某向永兴公司支付600万元，为筹集剩余400万元，经过与新城公司谈判，决定由该公司先支付200万元工程保证金，使亿鑫公司取得永兴公司股权，"瀛海方舟"项目由新城公司承包建设，但该公司考虑风险未能按协议约定时间支付保证金。2、新城公司明知上述股权转让情形，明知郑智伟不能代表永兴公司，存在工程承包合同无效的风险仍然签订合同，郑智伟没有欺骗新城公司。3、郑智伟收取的200万元保证金，收受该款的其他人均以归还新城公司，尚欠应为103万元，并非指控的200万元。4、郑智伟并未逃匿，手机一直在使用，只是有时为避免债权人追债不接电话，认定郑智伟逃匿无事实依据。三、指控的两个罪名行为存在牵连。伪造公司印章是合同诈骗的"为犯罪准备工具、制造条件"的犯罪行为，构成伪造公司印章罪与合同诈骗罪的牵连犯，应按实质的一罪处罚。公诉机关的指控事实不清、证据不足，应宣告被告人郑智伟无罪。辩护人当庭提供亿鑫公司当票、缴税凭证、招商银行交易明细表证据。经审理查明：2014年4月14日，被告人郑智伟通过许某介绍以儋州亿鑫典当有限责任公司（以下简称亿鑫公司）的名义与海南永兴房地产开发有限公司(以下简称永兴公司)签订《股权转让协议》，约定将永兴公司100%的股权及所拥有的"瀛海方舟"项目以人民币4800万元的价格转让给亿鑫公司，亿鑫公司在7日内支付总价款的20%（即1000万元）后，永兴公司将项目全部资料移交亿鑫公司。为筹措资金，2014年5月16日，郑智伟、李某1与海南海淳置业开发有限公司董事长姜某达成《合作协议》，约定由三人共同受让永兴公司100%股权及"瀛海方舟"项目，姜某先行支付600万元给永兴公司，剩余的400万元由郑智伟筹集。因郑智伟未能如期筹集到资金，姜某与郑智伟、李某1解除了合作协议，并自行要回了付给永兴公司的600万元。于是，郑智伟又找到海南中财控股有限公司董事长吴某1，欲让吴某1收购永兴公司的股份，同时收取1000万元的中介费，在郑智伟、许某的介绍下，吴某1与永兴公司的法定代表人李某2等人进行了商谈。因郑智伟未能如期支付合同价款给永兴公司，2014年6月17日，永兴公司正式发文通知亿鑫公司解除股权转让协议，并于7月5日在海南日报上发布信息。2014年7月上旬，吴某1正式通知永兴公司放弃收购意向。经鉴定，2014年4月14日，永兴公司与亿鑫公司签订的《股权转让协议》中的儋州亿鑫典当有限责任公司印章印文与该公司印章样本印文不是同一枚印章所盖。2014年6月11日，郑智伟以永兴公司法定代表人的名义与被害单位山东新城建工股份有限公司海南分公司（以下简称新城公司）负责人戴某签订《建筑安装工程承包补充合同》，约定将"瀛海方舟"工程项目发包给新城公司，新城公司支付合同履约保证金500万元，6月13日先交200-300万元到其指定账户，余款2014年6月20日前付清。由于郑智伟不能在合同上加盖永兴公司的公章，新城公司不同意按合同约定先行支付保证金，郑智伟在明知永兴公司已经与其解除收购协议后，仍多次催促新城公司支付工程保证金。2014年6月25日至7月1日，陈某分多次将200万元保证金通过现金或转账的方式支付给郑智伟。郑智伟在收到保证金后，用于偿还符某1借款50万元、转账50万元给李某1、还给姜某20万元、借给许某20万元、还吴某2借款7.2万元、给王某2万元租车费用等债务，余款用于个人开销。因不能拿到工程，新城公司要求郑智伟还款，郑智伟于2014年8月22日将人民币5万元归还给陈某。2014年10月后，郑智伟更换手机号码，故意躲避戴某、陈某等债权人。案发前后，李某1已退还50万元给新城公司。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1、到案经过：证实2014年11月25日，三亚市河西公安分局刑警大队民警根据线索在三亚市金鸡岭路嘉辉海景宾馆603房将网上追逃人员被告人郑智伟抓获并带回公安机关审查。2、被害单位戴某的报案及陈述：证实其于2014年11月3日到公安机关举报郑智伟以承包工程建设为名诈骗了其保证金200万元。其经人介绍与郑智伟、李某1就"瀛海方舟"工程项目承包的事宜进行商谈。郑智伟还拿出一份《股权转让协议》，说还差200万元就到1000万元，永兴公司就将项目转让给他，他就有发包权了，还提供了《土地使用证》、规划报建等手续，同时还要求把保证金打到他个人账户上。李某1叫人带其等去儋州去看了"瀛海方舟"项目的工地。其觉得郑智伟不是永兴公司的法人代表，和他签订合同风险很大，但是他用亿鑫公司作担保，还拿出了亿鑫公司的担保书和授权书，同时加上李某1的担保就相信他了。2014年6月11日下午，郑智伟以永兴公司的名义与其签订了《建筑安装工程承包补充合同》，约定永兴公司把"瀛海方舟"项目承包给新城公司，履约保证金为500万元，在6月20日前付清。合同没有盖章，郑智伟说要拿回去盖了永兴公司的章后其再盖章。后来郑智伟一直未能加盖永兴公司的公章，同时还不停催其付款，其就通过现金和转账的方式共支付了200万元，他说10天内让其进场开工。但到期后他又一直推脱，其对这个工程项目产生了怀疑，就追郑智伟还款，但他一直不还，后于2014年9月5日郑智伟写了还款承诺书，答应在2014年9月底前还165万元，其余的后面才还。但他一直没有还钱，至2014年10月开始就联系不上郑智伟。后来李某1作为担保人主动还了13万元。3、被害单位陈某（新城公司项目部经理）的陈述：证实2014年6月11日，其与公司的戴某、庄国霖与郑智伟签订了《建筑工程承包补充合同》，当时郑智伟的合伙人李某1在场，他是郑智伟的担保人，并叫人带其等去儋州看了"瀛海方舟"项目的工地。郑智伟说永兴公司要把股权转让给他，到时候公司会变更账户，款要是汇到永兴公司账户后他拿不到，就转到他个人账户。签订合同后，郑智伟便不断催款，其便于6月25日将8万元现金交给他；6月30日和7月1日分别向郑智伟的个人账户转入了145万元和25万元；应郑智伟要求将22万元通过庄国霖的工行卡转入王某的账户。但到2014年10月初就开始联系不到郑智伟。11月3日其等到儋州那大去找亿鑫公司时，发现该公司的的房子正被拆除，听说郑智伟已经把房子转让给别人了。后李某1主动将13万元打到其银行卡上。4、被害单位庄国霖(新城公司财务经理)的陈述：2014年6月11日下午，戴某和陈某交代其打印好郑智伟发给其的《建筑安装工程承包补充合同》，其打印了5份，与戴某、陈某代表新城公司，郑智伟和李某1代表永兴公司签了合同，但当时没有盖章。根据经理陈某的要求，其于6月25日通过工行向王某的账户转了22万元。5、证人李某1的证言：证实其于2013年经朋友介绍认识了郑智伟，当时他自称是中泰公司直营业务四部的，他经营的亿鑫公司当时在加盟中泰公司。郑智伟通过许某找到永兴公司商谈收购永兴公司股权的事情，后亿鑫公司与永兴公司于2014年4月14日签订了《股权转让协议》。协议签订后郑智伟说前期要投入1000万元，他没有资金叫其帮忙找老板投资，并把一份北京中泰创展公司关于"瀛海方舟"项目的融资计划给其看，当时计划要融资8000万元。其看后觉得他能做成这个项目，就带他找到其朋友姜某谈合作的事。2014年5月16日，姜某与其和郑智伟经过商谈达成协议，由姜某向永兴公司支付600万元并占这个项目48%的股份，其和郑智伟各占26%。郑智伟说主要是帮他控股，不用其出资，操作成功后给其几百万元的好处费，其就在协议上签了名。后姜某付了600万元给永兴公司，由于还差400万，姜某叫郑智伟拿他的铺面去融资，后来没有成功，姜某觉得项目做不成了，就表示退出，让郑智伟找人接手。后来郑智伟找到新城公司的戴某、陈某商谈项目工程的发包事宜。郑智伟将亿鑫公司与永兴公司的《股权转让协议》及项目资料给对方看，经过商谈双方于2014年6月11日签订了《建筑安装工程承包补充合同》，其叫朋友文某1带戴某等人去看项目现场。2014年6月25日，陈某给了郑智伟8万元现金，转账22万元到其同学王某的卡上，2万元是租用王某凯美瑞轿车的钱，20万元郑智伟让他转给了姜某，说是设计费。剩下的钱具体是何时付的其不清楚，直到2014年6月30日其写了《担保书》及7月2日其在郑智伟写的《收据》上作为见证人签名后，才知道对方已经付给了郑智伟200万元。郑智伟还说他儿子郑某1也写了担保书和委托书，后来其打电话问郑某1，郑某1说他没有写委托书和担保书。2014年6月30日郑智伟转给其50万元，是还向其借款25万元及好处费。因郑智伟没有按照协议规定的时间支付1000万元给永兴公司，永兴公司于2014年6月17日向亿鑫公司发了《解除合同通知书》。姜某和郑智伟合作终止后，郑智伟又找到了中财集团的吴某1，并通过许某找到永兴公司的主要负责人李某2、时彪与吴某1谈收购股权的事情，但在7月初中财集团停止了收购。郑智伟把新城公司的200万元花完了，但他表示等卖了典当行和房子就还钱，但后来再找郑智伟就找不到了，因其写了担保书，每次戴某、陈某找其都积极配合他们找郑智伟，并给了陈某13万元。6、证人李某2(永兴公司法定代表人)的证言：证实2014年4月份通过中介人许某介绍与郑智伟、李某1商谈收购其公司股权事宜。2014年4月14日，其公司与亿鑫公司法定代表人郑某1签订了《股权转让协议》，准备把公司的100%股权以4800万元转让给郑某1，约定合同签订后7日内交纳20%即1000万元转让费。合同签订后，郑智伟未能在合同约定的时间内付款。2014年6月份通过许某的引见，其和公司的人与郑智伟和李某1等人在海口市海南中财控股有限公司董事长吴某1办公室商谈有关收购其公司股权的事宜，谈完后其通过对吴某1公司的了解，发现该公司没有实力收购股权，便通过许某通知吴某1其公司不跟他合作了。郑智伟也没能筹集到合同约定的股权转让款，其公司于2014年6月17日给亿鑫公司发了《解除合同通知书》，但郑某1以各种借口不接收，其公司于7月5日在《海南日报》上将《解除合同通知书》登报。其公司没有委托郑智伟与他人签订"瀛海方舟"的《建筑安装工程补充合同》。7、证人姜某（海南海淳置业开发有限公司董事长）的证言：证实2014年4月20日左右，通过李某1引见与郑智伟约谈，郑智伟拿出有关"瀛海方舟"项目的材料给其看，说如果其出资1000万元，他可以把"瀛海方舟"项目的土建工程包给其，并且上浮15%给其赚。经过几次谈判后，其觉得这个项目可以做，谈好其占这个项目48%的股份，郑智伟和李某1分别占26%。因其出差，就委托公司的副总经理邹某跟他们在2014年5月16日签订了《合作协议》，随后其分两次给永兴公司打了600万元。打款后一直没有看到郑智伟有进一步的说法，就在2014年7月3日和他们签订终止合同，7月10日郑智伟写了《退款承诺书》。后来其自己通过关系从永兴公司那里要回了600万元。郑智伟向其借了20万元的设计费，6月25日归还给其。8、证人邹某（海南海淳置业开发有限公司副总经理）的证言：证实2014年4月下旬，郑智伟和李某1与姜某董事长商谈收购永兴公司股权的事，商谈过程中郑智伟催其公司提前给永兴公司付款，说晚了永兴公司就会解除股权转让协议。5月9日，其公司给永兴公司汇了100万元。5月16日，因姜某出差，交待其与郑智伟、李某1签订了《合作协议》，后再给姜某签名，签协议当天姜某通过个人账户给永兴公司汇了500万元。后来知道郑智伟没有及时支付股权转让款，永兴公司终止了股权转让，便于7月3日与郑智伟、李某1签订了《合作协议终止书》。9、证人许某（江苏中信建设集团有限公司海南分公司办公室主任）的证言：证实其二年来一直跟踪"瀛海方舟"项目，想争取下来给其公司承建。2014年4月，郑智伟找到其说想要收购永兴公司股权，其将他引见给永兴公司负责人时彪。他们双方于4月14日签订了《股权转让协议》。签署协议后，郑智伟没有按照合同约定将20%的转让款付给永兴公司。2014年5月16日，郑智伟和海南海淳置业公司签订了《合作协议》，海淳公司先后支付了600万元给永兴公司，剩下的400万元迟迟未付，永兴公司发现600万元不是从亿鑫公司转过来，担心这600万元来路不明，在6月17日向亿鑫公司发去了《解除合同通知书》。郑智伟和永兴公司股权转让协议终止后，郑智伟就找到海南中财集团的吴某1介绍这个项目，吴某1表示有兴趣，其就让时彪和吴某1商谈。但是后来吴某1经过市场分析，觉得这个项目不好，就于7月上旬停止运作这个项目并通知了永兴公司。2014年6月上旬其向郑智伟借款20万元，7月1日郑智伟通过转账给其20万元。10、证人郑某1(亿鑫公司法定代表人)的证言：证实大概在2013年8月份，亿鑫公司跟北京中泰创展控股有限公司的生哲、刘维理、李刚洽谈亿鑫公司与中泰公司合作并且加盟公司的事宜，当时其父亲郑智伟跟中泰公司谈亿鑫公司包括祖屋作为一个整体价值250万元。签订了协议后，亿鑫公司的印章都被中泰公司拿走了，他们说要办什么业务才找他们盖章。其从2014年初开始担任亿鑫公司法定代表人，亿鑫公司实际控制人是张家口市长秋科技有限公司和海南振洲织造有限公司。其父亲郑智伟在亿鑫公司已经没有股份。由于经营不善，在2014年9月份其父亲郑智伟卖了祖屋还了生某一些钱。2014年父亲与永兴公司商谈股权转让事宜，其是4月14日被他叫去签署《股权转让协议》时才知道这事，当时其以为是正常的股权转让协议，就在上面签名，之后没有过问，股权最终是否成功转让其不清楚。其没有授权父亲发包有关"瀛海方舟"项目工程，也没有出具授权书，也不知道父亲和新城公司签订了建筑工程承包合同。父亲有打电话叫其签署文件，其觉得他的项目都是空盒子，不愿意参与。2014年春节后，其就没有看到父亲回家。11、证人吴某1（海南中财控股有限公司董事长）的证言：证实2014年6月，郑智伟作为中间人介绍永兴公司的人到其公司商谈永兴公司的股权转让和"瀛海方舟"项目开发事宜，商定股权转让费是4800万，郑智伟想要1000万的中介费。后来公司经过了解及综合考虑后，觉得这个项目不能赚钱，就在2014年7月份开股东会后，正式通知永兴公司不做这个项目。郑智伟在11月份打过一次电话问其情况，其明确的回答公司无法做这个项目。12、证人文某2(海南中泰创展典当有限公司负责人)的证言：证实其公司与永兴公司和亿鑫公司均没有业务往来，没有制作关于永兴公司"瀛海方舟"的融资方案，也没有加盟一说。13、证人生某的证言：证实2013年上半年，其堂哥生哲跟其说有个亿鑫公司可以收购，其觉得可行，生哲就委托刘维理操作这件事。下半年谈成了，其付了80万元给郑智伟。现在亿鑫公司的两个投资者张家口市长秋科技有限公司、海南振洲织造有限公司都是其的公司，其和朋友持有这两公司的100%的股权。收购后亿鑫公司的印章和部分证照的副本在其手上，其跟郑智伟说如果他有钱可以回购亿鑫公司。其还跟郑智伟合作，所以给他的儿子当法定代表人。其借200万元给郑智伟经营，他每月需支付利息，但郑智伟并没有按期支付利息，直到2014年9月郑智伟卖了儋州老家的房子才还给其140万元本金，现在还欠其本金就50多万元。其没有在永兴公司与亿鑫公司签订的《股权转让协议》及补充协议、新城公司的《担保书》和亿鑫公司的《授权委托书》上加盖亿鑫公司的公章。14、证人符某1的证言：证实2013年6月，郑智伟向其借120万元用于还亿鑫公司的抵押欠款，他哥哥郑某2担保，其就用自己的房子作抵押向别人借了120万元给郑智伟。2014年6月30日郑智伟通过转账还给其50万元，再后来又陆续还了37.5万元，目前还有37.5万元没还。15、证人王某的证言：证实2014年6月25日，郑智伟和李某1向其租了一辆凯美瑞轿车。郑智伟叫人转账22万元到其卡上，其中2万元是汽车租金，20万要其转给一个叫姜某的人。16、证人符某2的证言：证实2014年3月份左右，郑智伟向其借款6万元，直到2014年6月30日才还了3.1万元，还欠其3万元。其一直打电话追他还钱，到2014年10月电话就打不通了。17、证人符某3的证言：证实2014年8月21日前某天，李某1让其借钱给郑智伟，其就借了6万元，郑智伟写了一张借据，约定还款时间是8月28日。后来郑智伟没有钱还，李某1在9月6日将6万元还给了其。18、证人吴某2的证言：证实从2009年开始，郑智伟就经常找其借钱，2011年的时候，说是他的公司要加盟中泰公司又向其借钱，后来一直没有还。2014年10月份开始其打郑智伟电话处于关机状态。后来其去儋州找他，才知道他已经把房子卖给了别人。19、证人文某1的证言：证实其通过李某1介绍认识郑智伟，郑智伟向其借了钱，又在世界杯期间让其帮下注赌球，后来庄家找上门，郑智伟答应还钱，到2014年10月份后，郑智伟的电话就打不通了。其帮李某1带戴某等人看过"瀛海方舟"的项目工地。20、证人郑某2（被告人郑智伟胞兄）的证言：证实其和郑智伟在儋州那大镇先锋路78号的祖屋于2014年9月底出售，卖房后得款240多万元一人一半，郑智伟已经将170万元还给了生某，过户花了几十万，钱已经用完。21、证人刘某的证言：证实其向公安机关提供与郑智伟同居期间替他保管的陈某写给郑智伟的一张5万元的收据。22、《股权转让协议》、《股权转让补充协议》：证实2014年4月14日，郑某1代表亿鑫公司与李某2代表永兴公司签订，约定亿鑫公司以4800万元购买永兴公司全部股权，永兴公司在股权转让的同时，将其所有的"瀛海方舟"工程一并转让。亿鑫公司需在合同签订后7日内支付转让款的20%（1000万元）股权转让款，自取得施工许可证之日起三个月内或取得房屋预售许可证后7日内支付转让总价款60%（3000万元），项目封顶后10日内支付余款（800万元），双方中的一方违约，对方有权解除协议并要求对方付违约金20%（1000万元）。23、《解除合同通知书》、海南日报复印件：证实2014年6月17日，永兴公司发出解除合同通知，解除其与亿鑫公司签订的股权转让协议。永兴公司在2014年7月5日在海南日报上发布该通知。24、《合作协议》、《合作协议终止书》：证实2014年5月16日，姜某与李某1、郑智伟签订协议，约定三人共同出资受让永兴公司股权及"瀛海方舟"项目，姜某出资1300万元，占48%股权，李某1与郑智伟分别出资350万元，各占26%股权。2014年7月3日，姜某、李某1、郑智伟签订终止合作协议。《退款承诺》：证实2014年7月10日，郑智伟作为承诺人，李某1作为担保人签署承诺书，承诺20天内让永兴公司退还姜某先期支付的600万元，否则，以儋州市那大先锋路78号房产及一辆凯美瑞轿车作担保履行相关手续。25、《建筑安装工程承包补充合同》：证实2014年6月11日，郑智伟以甲方永兴公司法定代表人的名义与乙方戴某作为法定代表人的新城公司签订合同，约定永兴公司将"瀛海方舟"工程承包给新城公司。合同履约保证金500万，6月13日前新城公司将200-300万打入永兴公司指定账号，余款6月20日前支付。26、《担保书》：证实2014年6月30日，李某1和郑智伟出具担保书，约定新城公司所交的保证金200万元，由李某1和亿鑫公司担保，如项目不成功，由担保方全部承担经济损失和法律责任。《收据》：证实2014年7月2日，郑智伟收到陈某交来的"瀛海方舟"工程项目保证金200万元。《授权委托书》：证实2014年7月3日，亿鑫公司委托郑智伟负责"瀛海方舟"项目发包事项。27、《营业执照》：证实新城公司负责人为戴某。永兴公司负责人为李某2。28、银行汇款单、账户明细：证实2014年6月25日，庄国霖向户名为王某的卡上转账22万元，陈某分别于6月30日和7月1日向户名为郑智伟的账户转账145万和25万。2014年6月30日郑智伟转账50万元给李某1，2014年7月1日转账20万元给许某，2014年7月1、2日转账7.2万元给吴某2；李某1的工行账户明细显示2014年6月30日郑智伟给其转账50万元。29、《承诺书》：证实2014年9月5日，郑智伟出具承诺书，由李某1担保，戴某见证，承诺2014年9月15日前退还陈某工程保证金60万元，2014年9月底前退还105万元。30、亿鑫公司企业机读登记资料：证实儋州亿鑫典当有限责任公司成立于2005年6月17日，最后一次年检时间为2013年11月4日。法定代表人郑某1，投资者为张家口市长秋科技有限公司占50%（认缴250万元），海南振洲织造有限公司占50%（认缴250万元）。31、《亿鑫公司股权转让协议》：证实2013年5月8日，转让方海南振洲织造有限公司（法定代表人郑智伟）、海南于海贸易有限公司（法定代表人陈平鸿）、林明燕，上述三方为亿鑫公司的股东，与受让方张家口市长秋科技有限公司（法定代表人闫挺）签订协议，约定将亿鑫公司100%股权及股权对应的全部资产转让给张家口市长秋科技有限公司，由该公司或其指定公司持有100%的股权，转让价格80万元，协议生效后两个月内办理完毕股权变更登记手续等内容。《担保函》：证实2013年5月8日，郑智伟出具担保函给张家口市长秋科技有限公司，担保协议转让中出现的责任及债务由其负责。《银行转账记录》：证实2013年5月16日，生某转账80万元至协议约定的范德强账户。《收条》：证实2014年9月23日，生某出具收条，收到郑智伟还款170万元本金及利息，还欠54万元本金。32、招商银行交易明细表（辩护人举证）：证实郑智伟账号于2013年10月30日两次由刘维理(张家口市长秋科技有限公司)转入200万元，当天转出88.8万元。33、《离婚协议》、《房地产转让协议书》、《房产查询证明》：证实郑智伟将位于儋州那大先锋路78号属于郑智伟和郑某2名下的建筑面积588.33平方米的房产以248万元转让给吴坚丽。其名下仅有的一套104.62平方米房产位于海口市龙昆北路22号海南茶叶进出口公司宿舍C202房离婚时归陈丽华。34、《收据》：证实2014年8月22日，陈某收到郑智伟还款5万元。退款凭证及转账凭证：2015年1月7日，李某1向公安机关退款37万元，公安机关已返还新城公司。35、《借据》：证实被告人郑智伟于2011年3月14日至2014年8月21日间，向吴某2、黄思玮、李国胜、符某1借款共计100.5万元。36、《印章印文鉴定书》：证实2014年4月14日，永兴公司与亿鑫公司签订的《股权转让协议》中的儋州亿鑫典当有限责任公司印章印文与侦查人员提取的盖有儋州亿鑫典当有限责任公司印章样本印文不是同一枚印章所盖。37、人口基本信息及刑事判决书：证实被告人郑智伟出生于1961年10月10日，2004年7月15日因犯虚报注册资本罪被海口市美兰区人民法院判处有期徒刑八个月，2004年7月29日刑满释放。38、被告人郑智伟的在案供述：证实其是亿鑫公司的经营者，法定代表人是其儿子郑某1。其和李某1是在2013年认识，当时其正在办理加盟北京中泰创展控股有限公司，就与李某1协商收购永兴公司股权开发"瀛海方舟"项目，盈亏各半。2014年4月14日，亿鑫公司与永兴公司签订了《股权转让协议》，第一期支付1000万元，永兴公司就过户到亿鑫公司名下。后通过李某1找到海淳房地产公司的姜某协商，由姜某付给永兴公司600万元，其和李某1每人出100万元，剩下200万以工程发包的形式筹集。后来李某1通过一个姓叶的包工头介绍认识了新城公司的戴某等人，并于2014年6月11日签订了《建筑安装工程承包补充合同》。合同约定新城公司于6月13日前支付200-300万元，2014年6月25日到7月1日，新城公司分几次付给其200万元。但因新城公司没有按照合同约定的时间付款，造成永兴公司终止了与亿鑫公司的股权转让，并于6月17日发出了《解除合同通知书》。后来海南中财控股集团有限公司的吴某1同意一次性支付5800万用于收购永兴公司的股权，其作为中间人收取1000万元的中介费及"瀛海方舟"的工程发包权，工程还是可以继续承包给新城公司，所以其才让新城公司继续履行合同。吴某1告诉其不做该项目已经是11月份，所以才没有将钱还给新城公司。收到新城公司的钱还给符某150万元，转账50万元给李某1，还支取现金27万元给了李某1，还姜某20万元，借给许某20万元，还借款7.2万元给吴某2，退还李若美亿鑫公司股份3.1万元，还给王某1.9万元租车费用，剩下的被其个人使用。后新城公司追其偿还200万元，由于其还有其他债务，就变换了联系方式躲避他们。其与永兴公司签订的《股权转让协议》所盖的亿鑫公司的公章和从生某处提取到的公章不是同一枚公章，因为亿鑫公司有两枚公章。本院认为，被告人郑智伟以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，隐瞒真相骗取被害单位保证金195万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。公诉机关此项指控犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被害单位的意见应予采纳。关于公诉机关起诉被告人郑智伟的行为还构成伪造公司印章罪的指控。经查，被告人郑智伟为获取永兴公司"瀛海方舟"项目，伪造已转让给他人的亿鑫公司印章签订《股权转让协议》，其后在没有取得项目的情况下，利用该《股权转让协议》使被害单位相信其能拿到工程承包权，进而与被害单位签订《建筑安装工程承包补充合同》，骗得被害单位保证金。从本案的危害后果看，其伪造印章的行为是为实施诈骗而采取的手段，属刑法意义上的牵连犯，应择一重罪即合同诈骗罪处罚。因此，公诉机关此项指控不能成立，不予采纳。被告人郑智伟及其辩护人提出其行为不构成伪造公司印章罪的辩解及辩护意见，应予采纳。对于被告人郑智伟及其辩护人提出新城公司对郑智伟与永兴公司股权转让的事宜均是知情的，没有冒用他人名义，没有以合同诈骗为手段欺骗新城公司保证金的主观故意，其行为属经济纠纷，不构成合同诈骗罪的意见。经查，被告人郑智伟在没有取得永兴公司"瀛海方舟"项目、没有承包权的情况下，以该公司法定代表人的名义与被害单位签订工程承包合同，且在该项目融资失败被解除合同之后，仍隐瞒真相催促被害单位付款，在其长期向多人多次举债无力偿还的情况下，要求被害单位将保证金转其个人账户后用于偿还债务及无节制消费。虽然写下退款承诺书，但其在卖掉儋州祖屋后亦未还钱，并与其妻子协议离婚，将其名下房产归其妻子所有，同时使用新的手机号码，不再与被害人戴某、陈某等人联系。从上述客观表现看，其非法占有他人财产的犯意产生于履行合同过程中，其在根本不可能履行合同义务后仍要求被害单位履行合同并将收取的保证金挥霍殆尽后逃匿，可见其利用合同实施诈骗的主观故意。被害单位开始知道其并未付清股权转让款的情形，不能成为阻却其行为刑事违法性的事由。其行为符合合同诈骗罪的构成要件。因此，被告人郑智伟及其辩护人的上述辩解和辩护意见于法无据，不予采纳。对于被告人郑智伟及其辩护人提出本案标的额应为103万元且已转为借款关系，存在债权债务纠纷的意见。经查，转为借款的说法并未得到陈某的证实，而郑智伟所写退款承诺书并未兑现。郑智伟在案发前归还的5万元因不具有非法占有的目的，应从诈骗数额中予以扣除。辩护人此项辩护意见应予采纳。但本案除李某1归还50万元外，并无证据证实其他取得款项的人已归还。因此，被告人郑智伟及其辩护人的上述辩解和辩护意见无事实依据，不予采纳。本案中，被告人郑智伟曾因犯虚报注册资本罪被判刑，属前科，依法可酌情从重处罚；鉴于本案中其他持有赃款人已归还部分款项，依法可对其酌情从轻处罚。根据本案被告人郑智伟犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人郑智伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月25日起至2023年11月24日止。）二、未能追缴的赃款145万元继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 韩晓波人民陪审员 邢益长人民陪审员 姚丽云 二〇一六年二月一日法官 助理 史 丽书 记 员 余红梅书记员余红梅