四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川凉中民终字第461号
上诉人（原审被告）雷波县扶贫和移民工作局。住所地雷波县锦城镇新街***号。
法定代表人毛桂林，局长。
委托代理人李义祥，该单位职工，代理权限为特别授权。
委托代理人汪安贵，四川德古律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）刘开伦，男，51岁。
委托代理人刘志元，男，汉族，74岁，系刘开伦父亲，代理权限为特别授权。
委托代理人刘开林，男，汉族，47岁，系刘开伦弟弟，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）四川长城建筑（集团）有限公司。住所地：成都市金牛区三洞桥街*号。
法定代表人蒲菲，董事长。
委托代理人李天兵，四川德古律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人雷波县扶贫和移民工作局因与被上诉人刘开伦、四川长城建筑（集团）有限公司相邻损害防免关系纠纷一案，不服四川省雷波县人民法院（2015）雷波民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月15日受理后，依法组成合议庭于2015年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人李义祥、汪安贵，被上诉人刘开伦的委托代理人刘志元、刘开林，被上诉人四川长城建筑（集团）有限公司的委托代理人李天兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：与雷波县扶贫和移民工作局毗邻的原雷波县锦城镇环城路13号（现锦城镇南环路159号）的私有房产登记所有权人为刘志元，2009年6月26日，刘志元、杨本定夫妇将该房屋赠与儿子刘开伦、刘开林、刘开才。该房屋于2009年9月经雷波县国土资源局审批，雷波县城乡规划建设和住房保障局2010年1月许可在原址拆旧建新，申请人系刘开伦、周治红、高玉兰；周治红系刘开林妻子，高玉兰系刘开才妻子。该房屋于2010年动工修建，同年12月竣工，2011年1月出租给雷波祥和医院营业至今。2014年7月16日，刘开伦、张正建、刘开林、周治红、刘开才、高玉兰达成家庭财产分割协议，将该房屋折价出卖给刘开伦。2010年7月，雷波县扶贫和移民工作局将修建地下车库工程发包给四川长城建筑（集团）有限公司，2012年4月，在车库基坑开挖过程中，本案讼争房屋多处开裂、房面漏水、墙体倾斜、框架梁变形，后雷波县扶贫和移民工作局对基坑开挖作了简易回填。2013年1月10日，经雷波县锦城镇政府协调，刘志元和雷波县扶贫和移民工作局各出一半鉴定费，共同委托四川坤泰建设工程质量检测鉴定有限公司进行司法鉴定，同年3月，四川坤泰建设工程质量检测鉴定有限公司出具鉴定意见书认定移民局车库基坑开挖未按国家相关规范规定要求对相邻建筑采取有效保护措施，对毗邻刘志元房屋有影响。2013年6月27日，刘志元委托宜宾新兴司法鉴定中心对房屋安全性进行鉴定，该鉴定结论为：雷波县扶贫和移民工作局修建地下车库在基坑开挖过程中，未对相关技术要求采取有效保护措施，是造成房屋墙体部分填充墙裂缝、地基较小沉降、房屋局部倾斜、框架梁产生微弱变形的重要原因。该房屋纠偏、修复费用共需387012.00元。2014年4月1日，雷波县人民法院委托四川中节能工程检测中心有限公司再次鉴定，鉴定结果为：基坑开挖后，5轴交F轴基础上无土层，增大基础持力层含水率，降低基础持力层承载能力，上部承重结构出现开裂现象，基坑开挖深度超过基础垫层，对基础持力层承载能力存在一定程度影响；该房屋出现裂缝等受损现象与雷波县扶贫和移民工作局的开挖行为存在直接因果关系。2014年10月12日，刘开伦委托四川雄州建设集团有限公司对房屋加固修复费用进行预算，该公司预算房屋加固修复费用为576200.00元。雷波县扶贫和移民工作局车库建设工程已于2013年6月14日竣工验收备案，车库进出口通道尚未完工，车库进出口通道毗邻该案受损房屋。
原审法院审理认为，相邻损害防免是指相邻不动产权利人在使用自己的不动产时，要防止和避免损害相邻不动产的安全，如在挖掘土地、建造建筑物、铺设管线及安装设备等，要注意避免危及相邻不动产安全，给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。本案中，雷波县扶贫和移民工作局将车库开挖工程发包给四川长城建筑（集团）有限公司，四川长城建筑（集团）有限公司在毗邻刘开伦房屋开挖车库过程中，刘开伦房屋受损，经四川坤泰建设工程质量检测鉴定有限公司、宜宾新兴司法鉴定中心和四川中节能工程检测中心有限公司鉴定，雷波县扶贫和移民工作局的车库开挖行为与刘开伦房屋受损有因果关系，因此，可以认定刘开伦的房屋损害是由雷波县扶贫和移民工作局开挖车库导致的结果。雷波县扶贫和移民工作局作为车库的合法占有、使用人，理应对损害后果承担赔偿责任，赔偿数额应以宜宾新兴司法鉴定中心鉴定意见进行计算，纠偏、受损修复费用共387012.00元。对刘开伦诉请的四川雄州建设集团有限公司预算房屋加固修复费用为576200.00元的请求，因该预算不符合证据三性，不予采信。对刘开伦诉请的四川省坤泰建设工程质量检测鉴定有限公司鉴定费22500.00元的请求，因该鉴定费是刘开伦父亲刘志元和雷波县扶贫和移民工作局在雷波县锦城镇人民政府协调下达成的意见，双方各出一半鉴定费委托鉴定，后鉴定结论证明移民局的车库开挖对该房屋受损有影响，故该鉴定费应由雷波县扶贫和移民工作局承担，而宜宾新兴司法鉴定中心鉴定费23800.00元为损害引起的刘开伦实际损失，故对以上两笔鉴定费予以支持。雷波县扶贫和移民工作局和四川长城建筑（集团）有限公司对鉴定意见书和鉴定费发票上名字为刘志元，建房审批申请人为刘开伦、周治红、高玉兰，与本案无关联性的辩论意见，因受损的房屋是雷波县移民局毗邻的原雷波县锦城镇环城路13号（现锦城镇南环路159号）的私有房产，刘志元大家庭对家庭共有财产依法进行了分割，现该房产的实际占有、使用人为刘开伦，刘开伦作为本案原告诉讼符合法律规定，虽然鉴定意见书和鉴定费发票上名字为刘志元，建房审批申请人为刘开伦、周治红、高玉兰，但均为讼争房屋，故对雷波县扶贫和移民工作局和四川长城建筑（集团）有限公司的辩解不予支持。雷波县扶贫和移民工作局辩称四川长城建筑（集团）有限公司是施工方，是本案房屋受损的直接侵权人，且四川长城建筑（集团）有限公司施工过程中未按图施工应承担损害赔偿责任的辩解，因雷波县扶贫和移民工作局未提供长城公司未按图施工，在施工过程中存在过错的证据，且在庭审后提供的施工图亦不能证明四川长城建筑（集团）有限公司未按图施工，故对雷波县扶贫和移民工作局的辩解不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九十一条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、雷波县扶贫和移民工作局于本判决生效之日起三十日内赔偿刘开伦房屋纠偏处理费用201552.00元、受损修复费用185460.00元、鉴定费22500.00元＋23800.00元，以上共计433312.00元；二、驳回刘开伦的其他诉讼请求。本案案件受理费10027元，减半收取5013.50元，由雷波县扶贫和移民工作局承担。
雷波县扶贫和移民工作局不服一审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销四川雷波县人民法院（2015）雷波民初字第23号判决书。2、驳回原审原告刘开伦的诉讼请求。3、本案一审、二审案件受理费及其他诉讼费用由以上二被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实不清。刘开伦的房屋墙体出现裂缝，原因是其房屋地基不牢固所造成。刘开伦的房屋是其发包给没有资质的私人承建的，没有施工图纸，修建时没有按永久性建筑物的要求进行施工。刘开伦的房屋2012年12月主体工程完工，2011年1月没有完善相关排污排水措施就将此房屋出租给雷波县祥和医院营业，排水措施不合理，排水不畅等原因是其房屋受损的重要原因之一。刘开伦的房屋受损是事实，但损害程度和原因一审法院认定不清。二、根据《雷波县人民政府关于对现移民局受让国有建设用地使用权有关情况的批复》雷府让（2008）31号“文件及地籍相关资料证明，上诉人依法所有的土地四至界限清楚，面积为2481.75平方米”。然而刘开伦在建房过程中，擅自侵占雷波县扶贫和移民工作局依法所有的土地修建房屋，刘开伦擅自侵占雷波县扶贫和移民工作局依法所有的土地建房的行为存在过错，故雷波县扶贫和移民工作局不应承担损害赔偿责任。三、根据刘开伦所建房屋，审批的“三证一书”即《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《建设项目选址意见书》显示，其所修建的房屋严重违法，对其超面积修建的违章建筑物，上诉人不承担赔偿责任。四、宜宾新兴司法鉴定中心出具的鉴定结论应当依法确认无效。理由如下：1、委托鉴定的程序不合法。根据我国《民事诉讼法》之规定，对有关专门性问题需要进行鉴定的，应当由审理案件的人民法院委托有关法定鉴定机构鉴定。而在本案中，由刘开伦擅自、私下、单方委托鉴定，在程序上不合法，其结论也不能作为定案根据。2、宜宾新兴司法鉴定中心和鉴定人员未被列入《2014年度全省法院委托鉴定专业机构备选库和评估、拍卖机构备选名单》之中，不具有鉴定评估资质。故宜宾新兴司法鉴定中心鉴定该房屋的加固修复费用398600.00元的结论应当依法确认无效。3、鉴定结论超越房屋安全鉴定机构的资格范围。根据《城市危险房屋管理规定》，宜宾新兴司法鉴定中心无权对房屋危险出现的原因以及修缮费用的多少作出鉴定。4、鉴定结论没有事实根据。宜宾新兴司法鉴定中心出具的房屋纠偏费用两点鉴定意见，均没有对刘开伦房屋地基基础的技术检测手段、方法和检测状况、结果的记载，仅有对刘开伦房屋墙体出现的裂缝状况进行人工目测、丈量、统计的数据记录。至于刘开伦的房屋地基属于何种地质类型；脚基是如何建造，脚基及主体是何种类型，承载力是多少，整个房屋对脚基的压力是多少，砖、灰、砂、石、钢材、水泥等建筑材料是否存在质量问题等只字不提，这样的鉴定结论没有事实依据。五、本案是侵权损害赔偿纠纷，四川长城建筑（集团）有限公司是施工方，是刘开伦房屋受损的直接侵权人，且四川长城建筑（集团）有限公司在施工中未按图施工，故本案损害后果应由四川长城建筑（集团）有限公司承担。综上，请求二审法院撤销原审判决，支持上诉人雷波县扶贫和移民工作局的上诉请求。
被上诉人刘开伦答辩称：一、一审认定事实清楚。一审法院已委托四川节能工程检测中心对房屋受损原因进行鉴定，经鉴定房屋受损与雷波县扶贫和移民工作局开挖事实存在因果关系。二、侵占土地与本案无关，属于另一法律关系，与本案的纠纷系不同的法律关系。三、房屋是否系违章建筑应由规划局认定，雷波县扶贫和移民工作局不具备此资格。刘开伦的建房亦是经过相关机构批准并经验收合格。四、宜宾新兴司法鉴定中心出具的鉴定结论有效。宜宾新兴司法鉴定中心出具的鉴定结论时间是2013年8月5日，调解时雷波县锦城镇人民政府对此进行了审查。在一审诉讼中雷波县扶贫和移民工作局放弃重新鉴定，一审法院采信该鉴定结论合法。五、房屋的实际修复费用576200.00元。房屋因未得到及时修补，一审判决的387000.00元已远不够刘开伦的房屋维修费用。综上，一审判决正确应予维持。
四川长城建筑（集团）有限公司答辩称：一、我公司在车库修建过程中没有过错。在车库修建中我公司严格依法进行施工，没有任何违规行为。我公司在施工中没有过错，是雷波县扶贫和移民工作局的资料缺陷导致本案损害后果的发生，应由其承担相应责任。二、一审确定损害赔偿费用正确。一审中各方当事人均认可该鉴定结论，一审法院据此定案并无不当。综上，一审判决正确应予维持。
二审中上诉人雷波县扶贫和移民工作局向本院提交了：招标控制价、投标文件。证明：四川长城建筑（集团）有限公司收取了文明施工费用，没有按安全文明施工，造成了损害，所以长城建筑公司应承担责任。
四川长城建筑（集团）有限公司质证称：1、该证据不属于新证据应在一审庭审期间内提出，现在提交不能作为二审定案的依据；2、该两份文件，不是对双方有约束力的文件；3、不足以证明我公司在施工中有过错。
刘开伦质证称无异议。
二审中上诉人刘开伦向本院提交了三组证据：
第一组《建设用地许可证》副本。证明：刘开伦房屋验收前是副本，经规建局验收合格后才能取得正本。第二组《司法鉴定许可证》。证明：宜宾新兴司法鉴定中心的鉴定范围，有效期限都是合法的，出具的鉴定结论是合法有效的。第三组《照片》三张。证明：房屋出现墙面裂缝、房面裂缝、梁裂缝，参照危房鉴定JGJ125-99，属C级损坏，是损失继续在扩大的表现。
雷波县扶贫和移民工作局质证称：第一组，真实性无异议。证明目的有异议。实际修建面积超过审批面积258.30平方米。第二组，鉴定方不具有鉴定资质，因提交的是复印件，对真实性有异议。第三组，真实性、合法性、关联性均有异议。
四川长城建筑（集团）有限公司质证称：没有在一审中提出证据，不能作为定案的依据材料。
本院对雷波县扶贫和移民工作局、刘开伦二审提交的证据，结合当事人的举证、质证意见分析认定如下：招标控制价、投标文件不能证明本案的损害后果由四川长城建筑（集团）有限公司导致，对此本院不予采信。对《建设用地许可证》副本、《司法鉴定许可证》、照片三张，因《建设用地许可证》副本系相关行政机关颁发且与本案有关联性，对此本院予以采信。《司法鉴定许可证》系复印件，且对方当事人持有异议，而照片无法核实其真实性，对此均不予采纳。
二审审理查明内容与一审一致，对一审审理查明内容本院予以确认。
本案的争议焦点：刘开伦的房屋损害应由谁承担责任及如何承担。
本院认为，雷波县扶贫和移民工作局与刘开伦毗邻而居，双方在处理相邻关系中应本着有利生产、方便生活的原则进行。本案中刘开伦的房屋修建在前，雷波县扶贫和移民工作局在之后建房时有义务防止和避免损害相邻不动产的安全，结合一审法院委托的四川中节能工程检测中心有限公司对本案损害后果产生原因进行鉴定的结论：“基坑开挖后，5轴交F轴基础上无土层，增大基础持力层含水率，降低基础持力层承载能力，上部承重结构出现开裂现象，基坑开挖深度超过基础垫层，对基础持力层承载能力存在一定程度影响；该房屋出现裂缝等受损现象与雷波县扶贫和移民工作局的开挖行为存在直接因果关系。”雷波县扶贫和移民工作局在修建房屋时未尽相应注意义务导致本案损害后果发生，应由其承担相应赔偿责任。对于雷波县扶贫和移民工作局在上诉中主张四川长城建筑（集团）有限公司因未按文明施工要求施工导致本案损害后果发生应承担责任的上诉理由。因本案系相邻损害防免关系纠纷，雷波县扶贫和移民工作局的主张与刘开伦主张的侵权损害赔偿属于不同的法律关系，该主张不属于本案审查范围，对此本院不予支持。同理对于其认为刘开伦擅自侵占其土地建房导致本案损害后果发生亦是不同法律关系，该主张亦不属于本案审查范围，本院对此上诉请求不予支持。
关于本案损害后果应如何承担。在一审诉讼中各方当事人对宜宾新兴司法鉴定中心出具的鉴定意见均无异议，二审中雷波县扶贫和移民工作局以宜宾新兴司法鉴定中心出具的鉴定意见存在鉴定主体、内容不合法为由认为一审法院以此定案不当。对此本院认为，对该结论在一审庭审中雷波县扶贫和移民工作局明确表示同意按宜宾新兴司法鉴定中心出具的鉴定意见作为本案损害的赔偿修复费用的依据。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百四十二条：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人人具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由，理由不成立不予支持。”之规定，雷波县扶贫和移民工作局主张不适用宜宾新兴司法鉴定中心出具的鉴定意见的上诉理由不成立，对此本院不予采信。本案中宜宾新兴司法鉴定中心出具的鉴定意见一审法院在各方当事人均无异议的情况作为定案依据并无不当。
综上，上诉人的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10027.00元元，由上诉人雷波县扶贫和移民工作局负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶庆华
审判员 陈慧玲
审判员 姜奋飞
二〇一五年六月八日
书记员 罗 丹
附本判决适用的法律条文如下：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。