太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终3658号
上诉人（原审原告）张敏，女，一九九五年九月十三日出生，汉族，律彩艺术幼儿园教师，住太原市。
委托代理人王莹，山西恒一律师事务所律师。
委托代理人武荣山（系上诉人张敏丈夫），男，智奇铁路运输设备有限公司电工，住址同张敏。
上诉人（原审被告）中国工商银行股份有限公司太原迎宾路支行，住所地太原市，统一社会信用代码XXX。
负责人杜晋伟，行长。
委托代理人李超，男，该支行科员，住太原市。
委托代理人晋鹏昇，男，该支行科员，住太原市。
上诉人张敏、中国工商银行股份有限公司太原迎宾路支行（以下简称工行迎宾支行）因银行卡纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张敏的委托代理人王莹、武荣山，上诉人工行迎宾支行的委托代理人李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：二〇一四年三月九日，原告在工行小店支行办理了一张卡号为6212260502XXX的借记卡，并开通电子银行。二〇一五年十一月二十二日十九时三十分，原告乘坐火车前往郑州。二〇一五年十一月二十三日，原告陈述收到太原金虎便利店的电话，通知其领取用其银行卡购买的烟等物品，原告与其丈夫核实后，以为是诈骗电话，未予理会。二〇一五年十一月二十六日二十一时四十五分，原告乘坐火车返回太原。其借记卡的历史明细清单显示，在二〇一五年十一月二十二日前的余额为65602.5元；在二〇一五年十一月二十三日通过POS交易消费了八笔，共计28994元（当日另一笔5020元已撤销，未予计算）；在二〇一五年十一月二十四日、二十五日通过POS交易消费八笔，共计25271.9元，余额11336.6元。原告认可二〇一五年十一月二十三日的第一笔500元消费系其本人行为，陈述其余53765.9元系被他人盗刷，通过拉卡拉支付有限公司和山西金虎便利连锁股份有限公司消费的。二〇一五年十二月二日，原告取出该银行卡中的余额11336.6元，并办理了挂失。
二〇一五年十一月二十七日二十一时，原告报警。二〇一五年十一月三十日，太原市公安局小店分局针对原告银行卡被盗刷一案决定立案侦查。经原告申请，法院依法向太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队调取张敏银行卡被盗刷一案的相关证据。该刑警队于二〇一六年三月二十五日出具情况说明，内容主要为因调取的信息涉及技侦网监的涉密信息，无法向法院提供，根据现有掌握证据，在金虎便利店内刷卡消费的嫌疑人并非持卡人本人。
另查明，原告申请证人李妍出庭，证人到庭陈述：其与原告是同事，二〇一五年十一月二十二日至二十六日与原告同去郑州培训，二〇一五年十一月二十三日，原告接到陌生人电话陈述，其银行卡在金虎便利店消费，落下了烟和其他东西，让原告去取；原告与其丈夫核实后，从自己包里翻出了银行卡。被告对该证言不予认可，认为原告未在郑州进行消费，不能证明银行卡一直在原告身上。原告提交金虎便利店的监控视频，以证明盗刷人持有的卡片为正面金色，背面白色的磁条卡，系伪造。被告对此不予认可，认为应由公安机关出具，且依据法律也定义不了伪造卡，原告也没有证据证明是伪造卡。
原审判决认定：原告在工行小店支行办理借记卡，双方形成储蓄合同关系，该合同系双方的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效，双方应当依约履行各自权利义务。工行小店支行虽为借记卡的发卡行，但不具备对外诉讼及承担民事责任的能力，其民事责任应由其上级单位被告工行迎宾路支行承担。在本案起诉前，公安机关已将该案作为银行卡盗刷的刑事案件立案，并确定犯罪嫌疑人并非原告本人，再结合原告提交的证人证言和视频资料，可以证明涉诉借记卡在二〇一五年十一月二十三日至二十五日的数笔交易是案外人伪造原告的借记卡并盗刷形成的。被告应保障原告账户内资金安全，应当提供完善的技术设备，包括难以复制的银行卡，以确保储户借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以利用，被告未尽到上述义务，应承担由此给原告造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告陈述在二〇一五年十一月二十三日收到了太原金虎便利店的电话，并发现借记卡随身携带后，应及时查询其账户余额，并采取挂失、取款等手段以减少损失的扩大，原告未能采取适当减少损失的措施，致使其借记卡在二〇一五年十一月二十四日、二十五日被盗刷25271.9元，原告不得就该部分数额向被告主张。综上，被告应赔偿原告借记卡在二〇一五年十一月二十三日被盗刷的损失28494元。被告提出的”凡使用正确密码进行的交易，均视为持卡人本人行为”的抗辩意见，该条款适用的前提是真实的银行卡，该约定旨在提示持卡人妥善保管密码，而非针对伪卡交易的免责条款。被告提交该借记卡的历史明细，抗辩该卡网上消费比较频繁，原告自己泄露密码的可能性较大，但未能提交证据证明原告存在故意或者过失泄露交易密码，故对其抗辩意见，不予采纳。本案争议的焦点是被告是否应当对原告款项被盗取的后果承担合同责任，与公安机关就款项被盗取追究犯罪嫌疑人的刑事责任，不属于同一法律关系，该刑事案件的处理结果不影响本案的审理，故对被告以涉及刑事犯罪，移送公安的抗辩意见，不予采纳。据此判决：一、被告工行迎宾支行于本判决生效后十五日内赔偿原告张敏损失28494元；二、驳回原告张敏的其他诉讼请求。
张敏、工行迎宾支行均不服上述判决，分别提起上诉。
张敏上诉称：一、一审认定事实错误。上诉人接到陌生人电话的时间为二〇一五年十一月二十五日，而非十一月二十三日。上诉人在起诉状中由于笔误将接听电话时间写为二〇一五年十一月二十三日，该电话真实发生时间为二〇一五年十一月二十五日，在一审庭审中上诉人宣读起诉状事实与理由时就发现该问题，并当庭将时间更改为二〇一五年十一月二十五日，法官及对方当事人对此并无异议，庭审笔录亦记录为二十五日，但一审法院在判决书中却忽视了上诉人要求更正的这一事实，通篇记载该时间仍为错误的二〇一五年十一月二十三日，时间认定错误。二、一审适用法律错误，强加给上诉人太多义务，导致上诉人对不应承担的损失承担责任。首先，上诉人的身份只是一名普通的持卡人，在履行银行卡使用合同中，只有一般的注意义务即相信银行官方电话。上诉人只对发卡银行的官方电话和短信内容提醒消费或余额变动具有高度的注意义务，对普通人而言，随便一个陌生号码打来的电话，称上诉人的卡在异地消费，难道上诉人就应当立马反应过来是银行卡被盗刷了吗？就应当立即ATM或电话进行挂失吗？上诉人认为绝大多数人第一直觉这个人就是骗子，尤其是在这种网络诈骗盛行的当下，银行在宣传中也提醒广大持卡人不要轻信陌生号码，只有银行的官方号码才可信。基于此，上诉人在用卡过程中不应有如此高的注意义务。其次，上诉人当时是在河南进行封闭式培训（幼儿课程培训），环境较为吵闹，而且是在紧张、短暂的课间休息时接到陌生人电话，培训期间禁止触摸手机，该陌生电话的内容也并未在上诉人的脑中留下太多印象。一审要求上诉人在那样的环境中针对那样的电话内容，要有如此高的注意义务，违背了常理，也不符合客观实际。最后，一审适用《合同法》第一百一十九条的前提错误。本案中，上诉人当时接到的是一个陌生电话，并不是被上诉人的官方电话或短信，上诉人无法甄别，更不敢轻信，再加上课程紧张，培训开始后不准携带手机。据此可以认定，上诉人当时并不知道被上诉人违约的事实，也就没有根据被上诉人违约后采取及时的挂失等措施，而且客观上在当时的培训环境下也不能采取。请求二审撤销一审判决，改判由被上诉人工行迎宾支行承担银行卡盗刷的全部责任，赔偿上诉人损失53765.9元，并支付自二〇一五年十一月二十三日至判决确定还款之日止的利息（按中国人民银行同期存款利率计算）。
工行迎宾支行上诉称：一、一审认定事实不清，被上诉人张敏所持借记卡是否被盗刷还需进一步认定。张敏称其借记卡在二〇一五年十一月二十三日账户余额为65102.5元。二〇一五年十一月二十二日十九时三十分从太原出发前往郑州，到二〇一五年十一月二十六日二十一时四十五分返回太原，通过网银查询借记卡余额时，发现减少53765.9元。通过调阅该借记卡的历史明细清单发现，张敏借记卡在十一月二十三日通过POS消费八笔，共计28994元（当日另一笔5020元已撤销，未予计算）。既然张敏声称其银行卡非本人消费，系盗刷，为何其对二十三日第一笔500元的POS消费又认可，不在起诉范围内，而且借记卡一直由张敏随身携带去往郑州，卡和人均在郑州，八笔消费地点均在太原且交易具有连续性，但八笔消费中张敏却认可第一笔为其本人行为，其余均为盗刷，未对这笔500元进行详细解释。主张盗刷理由牵强，且自己的消费操作和其认为的盗刷界限模糊，是张敏主动将借记卡密码泄露给其他人，还是张敏在第一笔消费操作中因自身原因操作不当导致密码信息泄露？这些事实均未厘清。而且张敏称其在二〇一五年十一月二十三日接到太原金虎便利店的电话，通知其领取用银行卡消费落下的烟和其他东西，既然张敏主张其银行卡被盗刷，为何金虎便利知晓其电话号码并在第一时间联系了她？金虎便利与张敏是何种关系？是否有串通？为何张敏的手机号码会留在金虎便利？金虎便利当时是否知晓借记卡消费的其他具体情况？是否有主观过错？这些未明确的事实是否牵涉到诈骗等其他刑事犯罪行为，根据目前所掌握的事实，都无法断定，尚需公安机关进一步侦查。因此，只根据客户的主张、证人证言和视频资料就判定28494元的资金损失完全由银行承担，缺乏准确明了的事实依据。二、被上诉人张敏未尽到严格妥善保管其借记卡密码的义务，存在主观过错。银行卡密码是持卡人在办理银行卡时向银行预留的、未来办理业务时提供非银行自动识别客户身份、权限的数字组合，具有私有性、唯一性和秘密性。正常情况下，银行卡信息尤其密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括银行工作人员并不知晓，同持卡人身份证、签名一样，具有身份识别功能，是持卡人进入电子交易系统的钥匙和身份凭证。实践中，就单个银行卡而言，个人用卡不当所导致的泄密是大概率事件，而银行系统问题导致密码泄露是小概率事件，因此，张敏对密码应当负有比一般财产更加严格的保管和保密义务。况且，张敏在异地时，依然认可其在二十三日在太原的第一笔交易系其本人所为，因此张敏违反双方领用借记卡的《个人银行结算账户管理协议》的约定，未妥善保管其银行卡的密码，对其28494元的资金损失明显存在过错。据此，不能完全认定银行对28494元的资金损失存在全部过错，因此，赔偿责任分派不合理。综上所述，请求二审进一步查清事实，撤销一审判决，判决上诉人工行迎宾支行不承担28494元的全部赔偿责任。
二审所查事实与一审基本一致。
对于二〇一五年十一月二十三日第一笔消费500元，张敏诉称当日其丈夫因参加婚礼需要钱，其通过微信转账支付给丈夫500元。关于张敏接到太原金虎便利店电话时间。经核查，一审卷宗内张敏起诉状载明：”2015年11月22日19：30原告与同事李妍、苏晓儿从太原出发......，原告次日接到陌生人电话......”；证人李妍《证明》（手写体复印件）载明：”张敏于2015年11月23日接到陌生人电话......”；庭审笔录李妍出庭作证证词记载：”证明在2015.11.22到2015.11.26期间我和原告在郑州培训，2015.11.23原告接到电话......”（笔录为打印体，”2015.11.23”中”3”原为”5”，后手写修改为”3”，未加按手印，同段证词另一处修改处按有手印）。原审据此认定张敏接电话时间为二〇一五年十一月二十三日。
二审审理中，张敏提出接到金虎便利店电话通知的正确时间是二〇一五年十一月二十五日，因本人疏忽在起诉状、证人《证明》误写为十一月二十三日，但证人李妍在一审庭审作证时已说明接电话时间是十一月二十五日；其向公安机关报案的原始材料中记载的接电话时间即为二〇一五年十一月二十五日。另张敏提供公安小店分局营盘责任区刑警队《情况说明》一份和证人李妍《证明》（手写体原件）一份。《情况说明》载明”二〇一五年十一月二十七日接到报案人张敏报案称：......在二〇一五年十一月二十五日接到太原市王村南街金虎便利店工作人员电话......”。《证明》（手写体原件）载明”张敏于2015年11月25日接到陌生人电话......”，25日处按有手印，其他部分与一审卷宗内《证明》（手写体复印件）完全一致；两者对比，原件中的”5”显系产生、提交复印件后又在原件”3”处添加笔划、加按手印而成。
以上事实有原审卷中企业信用信息公示系统摘录、中国工商银行开卡凭证、牡丹灵通卡正反复印件、挂失凭证、太原市公安局小店分局立案决定书、受案回执、牡丹灵通卡账户历史明细清单、通联支付POS签购单、乘坐旅客列车临时身份证明、车票、证人证明复印件、借记卡章程、个人银行结算账户管理协议、太原市公安局小店分局营盘责任区刑警队情况说明等，二审卷中《情况说明》、《证明》（原件）及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为，二审争议焦点集中在上诉人张敏何时接到金虎便利店电话通知，以及张敏银行卡被盗刷损失应否由上诉人工行迎宾支行承担。
如原审判决所述，当事双方储蓄合同关系合法成立，工行小店支行（工行迎宾支行）作为发卡行开展相关业务，即应负有提供完善的技术设备以确保客户卡内数据信息不被非法盗、利用，保证客户资金安全的义务和责任，并须承担由此可能带来的风险；若不能举证证明客户存在故意或者过失泄露交易密码，对于发生伪卡交易导致客户款项被盗后果，即应当承担合同责任。依据现有证据，张敏所有的银行卡被他人伪造并进行盗刷消费的事实可以认定，刑事立案侦查、追究等处理结果并不影响双方民事合同关系的审理。
有关张敏接到电话通知的时间，其一审起诉状、证人证明均指向二〇一五年十一月二十三日，其二审提供的证人李妍《证明》原件明显属于事后修改，不予采纳。但原审庭审笔录中证人李妍作证证词”原告接到电话”时间”2015.11.25”，其中”5”手写修改为”3”，该处系何人何时修改无法判定，但未加按手印，故修改后形成的”23日”已不能作为认定依据；结合张敏二审陈述及公安机关出具的《情况说明》，可以认定张敏接到太原金虎便利店电话的时间为二〇一五年十一月二十五日。基于此，张敏银行卡被盗刷不存在未采取合理措施导致损失扩大的情节，其被盗刷损失53765.9元均应由工行迎宾支行予以赔偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初882号民事判决；
二、上诉人中国工商银行股份有限公司太原迎宾路支行于本判决生效后十五日内赔偿上诉人张敏损失53765.9元及相应利息（自二〇一五年十一月二十三日起至本判决确定的履行之日止，以中国人民银行同期活期存款利率计）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费共1516元，由工行迎宾支行负担1084元，由张敏负担432元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一七年二月十五日
书 记 员 赵梓余