广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12610号
上诉人（原审原告）：广州市常载熙文化传播有限责任公司，住所地广东省广州市海珠区。
法定代表人：程晋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈燕芳，广东太平洋联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：罗思娜，女，1992年10月27日出生，汉族，住广东省兴宁市。
委托诉讼代理人：曾祥辉，广东百科律师事务所律师。
上诉人广州市常载熙文化传播有限责任公司（以下简称广州常载熙公司）、罗思娜合同纠纷一案，均不服广东省广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初8907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
广州常载熙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判罗思娜立即向广州常载熙公司赔偿损失1080000元；3.判令罗思娜承担所有诉讼费用。事实与理由：（一）广州常载熙公司认为一审法院认定广州常载熙公司的损失仅为30万元，既与事实不符，也违背了合同的明确约定，对广州常载熙公司极其不公平。1.2013年9月6日，广州常载熙公司与罗思娜签订编号为EM20030902的经纪合作合同（以下简称合作合同），该合同第62条已作出约定，因罗思娜原因，广州常载熙公司解除合同的，罗思娜需赔偿广州常载熙公司的损失，广州常载熙公司的损失不低于解除合同之前1年内罗思娜月平均净收入的36倍，解除合同之前一年内罗思娜平均月净收入计算结果低于3万元的，以3万元为标准计算。由于广州常载熙公司与罗思娜签订的合作合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规强制性禁止性规定，双方均应严格履行合同义务。现罗思娜根本违约导致合作合同解除是事实，故根据合同约定，合作合同解除后，罗思娜需至少赔偿广州常载熙公司损失108万元。2.2014年至2015年间，广州常载熙公司与罗思娜的合作收益逐年上涨，而罗思娜之所以自2016年起收益下降，是基于其本人拒绝广州常载熙公司提供的工作机会等个人原因造成，该行为已直接严重损害了广州常载熙公司的利益，但一审法院既未对罗思娜解除合同之前的收益降低的原因进行审查，也未查清罗思娜私自在外承接业务所获利益，径直以在互联网搜索引擎上搜索不到罗思娜信息为由认为罗思娜知名度不高、工作机会和收入不会太高，进而认定解除合同之前一年内罗思娜平均月净收入为1万元，明显属于事实认定错误。根据行业习惯，艺人或模特常用其艺名对外从事业务，故假若在互联网上以罗思娜的真名“罗思娜”搜索相关信息，是很难检索到罗思娜信息的，更无法判断罗思娜的知名度。更何况，广州常载熙公司已经提供了多份公证书，证明罗思娜在外私自承揽业务，并为多家品牌代言，更说明了其已有一定的知名度。3.新入行的模特第一、二年，因为是新人，属于推广发展阶段，而第三年开始为收入上升期。正常模特的行业寿命在十年左右。从入行的第三年开始进入收入上升期，每年模特人均收入在一百万元左右。罗思娜在经广州常载熙公司培训和推广后，在业内积累了一定名气和资源，在与公司合作的第三年，也即收入上升期，即开始违反合同约定，拒绝与公司合作，大量接私单，该行为令广州常载熙公司丧失了其精心栽培的模特本该获得的高回报。并且，广州常载熙公司在一审中提交了与罗思娜同期培训的模特的收入作为证据，在2014年至2017年间，与罗思娜同期培训的模特合作收益每年均有100万元左右，每月净收益远不止1万元。广州常载熙公司的损失应参考罗思娜同期培训的模特的收入。（二）广州常载熙公司与罗思娜从未就工资进行约定，双方当事人之间仅存在合作收益的分配及税费承担，一审法院在未查明本案事实的情况下判决广州常载熙公司向罗思娜支付工资6万元明显错误。广州常载熙公司与罗思娜从未就工资进行约定，一审法院认为罗思娜的工资结构为“底薪加提成”、基本工资每月1万元及广州常载熙公司延迟发放罗思娜六个月的基本工资等毫无事实依据，广州常载熙公司与罗思娜提供的证据及庭询中均未反映该等情况。同时，罗思娜虽主张广州常载熙公司未发放工资合计3万元，但其未提供任何证据佐证这项主张，也没有就此提出反诉或者另行起诉。根据经纪合作合同约定，广州常载熙公司与罗思娜仅就合作收益分配及税费承担作出约定，广州常载熙公司已经按照合同的约定与罗思娜分配收益，对于罗思娜私自在外承接业务所得又未支付给广州常载熙公司的收益，广州常载熙公司保留追索的权利，至于罗思娜应自行承担的宿舍费、生活费及社会保险费等税费均属于罗思娜的个人支出，不应由广州常载熙公司承担。
罗思娜辩称：广州常载熙公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回广州常载熙公司的全部上诉请求。
罗思娜上诉请求：1.撤销一审判决，改判罗思娜不承担赔偿责任，驳回广州常载熙公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费全部由广州常载熙公司承担。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，广州常载熙公司违约在先，2016年4月底拒不发放工资，并通知罗思娜搬出宿舍，本案合同于2016年5月2日解除。罗思娜在广州常载熙公司工作，入职以来一直在广州常载熙公司的宿舍居住，位于广州市越秀区永泰路xxx号；房东姓关，每月保底工资2500元。然而广州常载熙公司拒不发放2016年4月的工资，并于同年4月底通知罗思娜2016年5月份之前搬出宿舍，罗思娜根本无地方居住，按照合同的约定由广州常载熙公司提供住宿，明显是广州常载熙公司违约。广州常载熙公司不发放工资，要求罗思娜搬出宿舍，罗思娜于2016年5月2日经宿舍房东通知被逼搬出宿舍，足以证明广州常载熙公司违约在先，其行为构成根本违约，本案的合同是由广州常载熙公司单方解除合同。且此后广州常载熙公司再也无向罗思娜发放过工资，且广州常载熙公司也停止为罗思娜缴纳社会保险。故本案的合同于2016年5月2日已由广州常载熙公司单方解除。（二）一审法院认定罗思娜违反经纪合作合同，私自在相关网站上传资料承接业务，毫无事实依据。1.关于广东省广州市南方公证处出具的（2017）粤广南方第041665号《公证书》，广州常载熙公司据此称罗思娜与广派电商摄影进行合作，事实上罗思娜与其并没有任何的合作，法院可以向其调查取证。如其擅自运用罗思娜的照片，罗思娜依法追究其法律责任；2.关于广东省清远市城中公证处出具的（2017）粤清城中第2575号《公证书》。Zimple品牌服饰有相关合作，事实上是罗思娜在职期间公司通过元鼎摄影工作室合作拍摄，广州常载熙公司提供的合作收入工资清单可以反映以上情况，实际上系在职期间所拍摄，相应的收益由广州常载熙公司收取；3.关于微博、微信的问题，罗思娜在合作期间并没有通过微博、微信承接业务，也没有通过微博、微信与他人合作获得过利益。（三）关于罗思娜在职期间的工资问题，一审法院认为是1万元根本无事实依据。即使根据广州常载熙公司提供的合作收入状况，2015年总收入才12万元左右，按照50%分成后，扣除罗思娜的保底工资2500元、住宿费1500元、交通费500元、社保费，所剩无几。另广州常载熙公司提供的2016年总收入才6万元左右，扣除罗思娜保底工资2500元、住宿费1500元、交通费500元、社保费等，月收入比2015年明显下降。事实上只要罗思娜的月收入超过2500元，广州常载熙公司就扣取上述费用，至扣完为止。（四）广州常载熙公司未按合同每年在罗思娜身上投入100000元；明显违反合同的规定。罗思娜入职以来，广州常载熙公司并没有按照合同在罗思娜身上每年投入100000元。（五）本案的经纪合同明显为劳动合同的性质，合同关于不得与第三方合作等款实质为竞业限制条款。
广州常载熙公司辩称：广州常载熙公司直至2017年9月仍为罗思娜提供工作机会和提供培训，2017年9月26日前广州常载熙公司未作出解除合同的意思表示。罗思娜2016年开始拒绝广州常载熙公司提供的工作机会，断绝与广州常载熙公司的联系，在未获得广州常载熙公司同意下，擅自与第三方进行合作，拍摄系列模特照片，并在第三方平台和罗思娜个人微信平台进行宣传，并开设两家微店。其行为已经构成根本违约。故广州常载熙公司2017年9月26日通过EMS向罗思娜发出解除合同的通知，并要求其承担违约责任。双方从未就工资进行约定，双方之间仅存在合作收益的分配和税费的分担。2016年4月份罗思娜没有工作，故没有合作收益，其拒绝工作给广州常载熙公司带来损失，严重损害广州常载熙公司利益。是否承租房屋是罗思娜的个人事宜，广州常载熙公司没有法定义务为其提供居住场所。从罗思娜提供的录音文字材料来看，不继续承租的原因在于罗思娜。广州常载熙公司与罗思娜签订的合作合同属于混合性无名合同，双方之间不存在劳动关系，广州常载熙公司没有为罗思娜缴纳社保的义务。合同第42条约定社保费的缴费方是罗思娜，广州常载熙公司仅是提供代为缴纳的便利。罗思娜拒绝工作后没有向广州常载熙公司提供参保的所需费用，故根据合同第44条，广州常载熙公司有权自2016年5月份暂停为罗思娜垫付社保费用，以免造成广州常载熙公司更大的经济损失。根据广州常载熙公司调查取证得知，罗思娜擅自与广派摄影合作，拍摄的系列照片在该平台和罗思娜的个人微信平台进行推广宣传，广派摄影的平台提供了罗思娜的详细信息和合作报价。根据广州常载熙公司提供的2575号公证书记载，保存证据的时间是2017年8月31日，公证书显示的模特图片与Zimple品牌公众号上当季推广的图片是一致的，反映罗思娜私自与该品牌合作。服装必须紧跟季节更迭，款式流行度，微信公众号的推广功能等，服装品牌必须以当季新品进行宣传。罗思娜2016年已经拒绝广州常载熙公司提供的工作机会，一个服装品牌2017年末推广2016年之前的服饰，不符合市场规律。故罗思娜拍摄Zimple品牌大量的模特照片是2016年4月之后。罗思娜的恶意违约行为给广州常载熙公司造成的损失和不良影响在持续扩大。合作合同第四条禁止经营行为，不以是否获利来界定。根据广州常载熙公司对罗思娜微博的取证，其开设两家微店有经营行为是事实，符合合作合同第39条广州常载熙公司可行使单方解除权的情形。广州常载熙公司与罗思娜之间就已经产生的合作收益均已结算完毕，不存在拖欠的情形。
广州常载熙公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除广州常载熙公司与罗思娜签署的编号为EM20030902的《经纪合作合同》；2.判令罗思娜赔偿广州常载熙公司损失108万元；3.判令罗思娜承担本案的受理费。
一审法院认定事实：广州市英某文化传播有限公司（以下简称广州英某公司）成立于2007年5月31日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人张某华。经办理一系列工商变更登记，广州市工商局荔湾区分局于2016年8月24日向广州常载熙公司发出准予变更登记（备案）通知书，决定原广州英某公司准予变更登记为现名称广州市常载熙文化传播有限责任公司，法定代表人由张某华变更登记为程晋，此外就股东及股权方面亦进行了变更登记。2013年9月6日，广州英某公司（甲方）与罗思娜（乙方）签订编号为EM20030902的《经纪合作合同》，内容包括一、经纪合作的基础，二、合作事项，三、有关权利的归属和相关义务，四、经纪合作的安排，五、权利、义务和责任，六、收益分配和税收费用承担，七、保密和隐私，八、合同的转让、变更和终止，九、违约责任，十、通知和送达，十一、争议的处理等。
在第一条经纪合作基础中1C约定，乙方签订本合同时：a具有但仅具有可塑造、可培养之潜质；甲乙方确认：本合同关系并非劳动（合同）关系；本合同中以及履行合同过程中的任何约定和行为都不具有建立劳动（合同）关系的目的和意思表示；该条款4还约定在经纪合作区域和合作期限内，甲方是乙方唯一经纪人和合作人，未经甲方书面同意，乙方不得以任何形式与第三方建立经纪合作关系或从事与广州常载熙公司利益有冲突的业务或行为；不得接受任何第三方的经纪合作服务；不得从事或和他人从事或协助他人从事与广州常载熙公司经营范围相关、与广州常载熙公司利益冲突的业务…等；经纪合作期限为五年，从2013年9月9日至2018年9月9日。
在第六条收益分配等事项中44约定乙方的净收入第一年至第三年每月的净收入：经纪合作收益的50%-乙方承担费用=净收入，第四至第五年每月的净收入：经纪合作收益的60%-乙方承担费用=净收入；收入支付方式：现金或转帐；甲方支付时间为第六个月的第25日支付乙方第一个月的净收入，乙方有异议的，应当3日内提出。
在第九条违约责任中62约定，如因乙方的原因导致本合同解除的（包括甲方提出解除或者乙方提出解除），乙方须赔偿甲方所受的损失，甲方的损失不低于解除合同之前1年内乙方月平均净收入的36倍。如果在培训包装期解除合同的，解除合同之前一年内乙方平均月净收入标准不低于3万元：如果解除合同之前1年包含培训包装期的，计算解除合同之前一年内乙方平均月净收入时，培训包装期内乙方的月净收入不参与计算，解除合同之前一年内乙方平均月净收入计算结果低于3万元的，以3万元为标准…。本合同一式三份，双方各执一份，一份交专业协会监管部门备案，具有同等法律效力。经纪合作合同落款中甲方一栏有广州英某公司盖章和张某华的签名，乙方一栏有罗思娜的签名捺印。在合作合同签订初期，合同双方均能按约定履行各自的义务并享受权利，至2016年初，罗思娜的工作量减少，迁出了广州常载熙公司为其安排的租住房屋，并在相关平面模特的网站“广派摄影”上“国内女模特”页面上以编号ND311对外宣传并承接相关拍摄业务，期间还为Zimple品牌服饰拍摄广告画册。广州常载熙公司分别委托广东省广州市南方公证处和广东省清远市城中公证处对罗思娜在网络上的宣传和为Zimple品牌服饰所拍摄的平面广告制作了证据保全的公证。2017年6月22日，广东省广州市南方公证处作出（2017）粤广南方第041665号和（2017）粤广南方第041666号《公证书》，对罗思娜与广派电商摄影合作和在该第三方网站上发布罗思娜本人模特信息，又在微博中进行业务推广、宣传及推销其私下开设的两家微店等行为进行公证。
2017年9月19日，广东省清远市城中公证处作出（2017）粤清城中第2575号《公证书》，对位于清远市清城区先锋中路益华百货二楼服装区Zimple品牌服饰专柜陈设的模?特宣传图片、茶几上摆放的宣传册内的模特图片进行证据保全公证，证明罗思娜私下与第三方Zimple品牌服饰进行了业务合作。因经纪合作合同无法继续履行，广州常载熙公司于2017年9月25日通过快递向罗思娜发出关于解除经纪合作合同的通知书，告知根据约定广州常载熙公司有权解除合作合同，罗思娜并应赔偿广州常载熙公司损失。理由是罗思娜未获广州常载熙公司同意擅自与广派电商摄影、Zimple等品牌商家合作，拍摄系列模特照片，广泛宣传，并在第三方平台及个人微信、微博上进行业务推广、宣传，私自开设两家微店，从事经营性活动等，严重损害了广州常载熙公司利益。后罗思娜无回应，广州常载熙公司遂提起本案诉讼。庭审中，广州常载熙公司表示如胜诉或部分胜诉，所预交的受理费不需法院退回，要求由罗思娜迳付给广州常载熙公司。鉴于艺人或模特知名度大小，与其承接业务量及收入密切相关，而登录搜索引擎，应可知相关信息。承办人于2018年1月30日通过百度搜索引擎搜索罗思娜的信息，但未能搜索到反映本案罗思娜的相关信息。
一审法院认为，广州英某公司与罗思娜签订的经纪合作合同是双方当事人的真实意思表示，其中绝大部分内容没有违反法律法规强制性禁止性规定，合同关系依法成立有效，双方当事人应严格履行合同义务。该经纪合作合同包含了劳动合同、代理合同、行纪合同、居间合同等多种合同要素的综合属性合同，罗思娜认为合作合同违反关于劳动者相关权利规定，属无效合同的意见一审法院不予采纳。
广州英某公司经工商登记变更为广州常载熙公司，并办理了系列变更登记，广州常载熙公司在本案中承接了原广州英某公司与罗思娜签订的经纪合作合同相关权利义务，符合法律规定，一审法院予以认可。
模特是青春行业，罗思娜在履行经纪合作合同过程中与广州常载熙公司产生矛盾，在看不到前景的情况下及早趁韶华尚好另谋好职是人之常情，但有约在身的还是应当具有合同精神，主动与广州常载熙公司商洽解除合同之事而后另攀高枝。现罗思娜违反经纪合作合同约定，私自在相关网站上传其资料承接业务，为Zimple品牌服饰等客户拍摄广告，有广州常载熙公司提供的三份证据保全公证书等证据证实，一审法院对罗思娜的违约事实予以确认。广州常载熙公司诉请要求解除经纪合作合同，罗思娜在对广州常载熙公司证据10关于解除经纪合作合同通知书的质证意见中亦表示同意广州常载熙公司解除合同的诉请，故一审法院对广州常载熙公司要求解除该合作合同的请求予以支持。
关于罗思娜应赔偿广州常载熙公司损失的数额。在互联网搜索引擎上搜索不到罗思娜信息，证明其知名度不高，也意味工作机会和收入不会太高。广州常载熙公司无证据证明在履行合作合同过程中能为罗思娜联系到每月收入超过3万元的工作，在各行业进入常态化的当下，要求罗思娜完全按合作合同约定每月净收入3万元，以36倍赔偿给广州常载熙公司以弥补损失有违公平原则。为衡平双方利益，一审法院对罗思娜赔偿广州常载熙公司的金额酌情调整为解除合同之前一年内乙方平均月净收入为1万元，计付36倍的赔偿金，即罗思娜应向广州常载熙公司赔偿36万元。另外，合作合同中部分包含了劳动合同的性质，当中约定广州常载熙公司支付给罗思娜底薪加提成收入的时间为第六个月的第25日支付第一个月的净收入，亦即扣起罗思娜六个月的工资延迟发放，该约定违反劳动法关于工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资的规定，该条款应为无效条款，但并不影响合作合同其他部分的效力。如前所述，罗思娜应赔偿广州常载熙公司损失36万元，广州常载熙公司延迟发放六个月的基本工资，该部分亦应按每月1万元计算共6万元，并从罗思娜应赔偿的数额中扣除，即罗思娜向广州常载熙公司赔偿的数额应为30万元，广州常载熙公司诉请中超过该数额的部分一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第九十三条、第九十四条第（二）项、第九十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百五十八条第一款的规定，一审法院于2018年4月16日作出判决：一、解除广州英某公司与罗思娜于2013年9月6日签订的编号为EM20030902的经纪合作合同；二、罗思娜于判决发生法律效力之日起十日内向广州常载熙公司赔偿损失300000元；三、驳回广州常载熙公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费7260元由广州常载熙公司负担5140元，由罗思娜负担2120元。
二审中，广州常载熙公司向本院提交下列证据材料：Zimple品牌公众号的文章截图，拟证实罗思娜目前仍与该品牌合作，违约行为在继续，对广州常载熙公司造成的损失和不良影响在扩大。
罗思娜发表质证意见称：2014-2015年期间共为该品牌拍摄了3次照片。现在该公众号使用的罗思娜的图片是之前拍摄的照片分期投放。该品牌与罗思娜之间没有合作关系，也没有利益关系。
罗思娜向本院提交下列证据材料：证据1.收据；证明广州常载熙公司没有按合同约定提供培训；证据2.WM-Y-
W微信截图；证明广州常载熙公司没有按合同约定提供住房及没有发放2016年4月份工资；证据3.经纪人Tina微信截图；证明罗思娜工作但没有支付报酬；证据4.证明；证明罗思娜与志勤公司（Zimple持有人）、广派公司没有合作关系也没有利益关系，公证书涉及的照片是广州常载熙公司与元鼎公司合作拍摄，罗思娜没有违约行为；证据5.EM-
江思霖、EM英某-Ada庞敏、EM-
英某Reith微信截图；证明广州常载熙公司与元鼎公司存在合作关系，公证书涉及的照片是广州常载熙公司与元鼎公司合作拍摄，罗思娜没有违约行为；证据6.合作收益明细清单及罗思娜每月实际收入清单；证明广州常载熙公司与罗思娜合作期间（2013年9月9日到2016年4月30日，罗思娜的总收入为144792.5元）平均月收入为4542.76元；证据7.证人证言；证明广州常载熙公司违约。
广州常载熙公司书面质证称：1.证据1《收据》，确认该证据的真实性、合法性，不确认关联性。理由：由于新入行的模特在入行的第一、第二年属于推广发展阶段，广州常载熙公司与罗思娜签订《经纪合作合同》后，对罗思娜提供了系统的培训、包装、宣传、推广等并进行实践性学习，该证据所涉及的即为广州常载熙公司为罗思娜提供的理论培训与实践结合的学习机会，对此广州常载熙公司己支付罗思娜相关的合作收益。因此，围绕本案争议焦点，该证据内容与本案不存在关联性；2.证据2《WM-
Y-
W微信截图》、证据3《经纪人Tina微信截图》，不确认该两份证据的真实性、关联性及合法性。理由：首先，因该两份证据所提及的人员并没有出庭接受庭审调查核实，故无从认定其中人员的身份情况及内容的真实性；其次，从罗思娜主张的证据内容及证明对象来看：证据2、3为证明“不提供住房”及“没有发放2016年4月份工资”。因是否继续承租原住房是罗思娜个人事宜，广州常载熙公司没有法定义务必须为罗思娜提供居住场所。又因罗思娜与广州常载熙公司之间从未就工资进行约定，双方之间仅存在合作收益的分配及税费承担。而2016年4月罗思娜拒绝广州常载熙公司提供的工作故不产生合作收益；3.证据4《证明》，不确认该份证据的真实性、关联性及合法性。理由：首先，证据中记载证明单位分别为志勤、元鼎公司及广派公司，但前述单位均没有派员出庭接受庭询，《Zimple服饰拍摄合同》（2份）及《营业执照（副本）》等均不能与原始资料进行核实，而且广州常载熙公司亦非《Zimple服饰拍摄合同》（2份）与《Zimple服饰拍摄合同（立面墙）》（1份）的合同当事人，故广州常载熙公司无从认定证据4的真实性及合法性；其次，《Zimple服饰拍摄合同》（2份）及《Zimple服饰拍摄合同（立面墙）》（1份）所涉及的业务合作与本案无关。从该三份合同内容显示：拍摄时间在2014年7月9日、2014年12月1日、2015年12月11日，所拍摄模特服饰图片用于Zimple品牌服饰2014年秋冬、2015年春夏及2016年春夏三个指定的服装系列。但根据广州常载熙公司提供的（2017）粤清城中第2575号《公证书》记载，对位于清远市清城区先锋中路益华百货二楼服装区Zimple品牌服饰专柜陈设的模特宣传图片、茶几上面摆放的宣传册进行证据保全的时间是在2017年8月31日，其上显示的模特图片与该品牌微信公众号（名称：Zimple）推出的2017年当季推广服饰及该品牌2017年广西柳州某某高店开张的宣传海报等相一致，广州常载熙公司提供的Zimple品牌微信公众号刊登了罗思娜拍摄该品牌2016年秋冬季、2017年、2018年各系列大量的模特服饰照片及拍摄花絮等纪实文章，对罗思娜私人微博进行证据保全的（2017）粤广南方第041666号《公证书》与此亦相互印证。因此，《Zimple服饰拍摄合同》（2份）、《Zimple服饰拍摄合同（立面墙）》（1份）所涉及的服装系列与案涉罗思娜接私单拍摄的各大服装系列不同。结合服装必须紧跟季节更迭、款式流行度等特点，可知一个服装品牌不可能抛开市场需求提前几年设计、拍摄服装新品；而且根据微信平台的推广功能，品牌是以当季最新产品进行推广宣传，故罗思娜接私单后拍摄的各大模特图片不可能在2014年至2015年间拍摄，前述三份合同与本案不存在关联性。最后，虽然2014年至2015年间广州常载熙公司与“元鼎公司”曾有合作关系，然而因罗思娜擅自与该公司进行业务合作，从而导致广州常载熙公司与“元鼎公司”产生分歧并在2016年开始再无合作关系，广州常载熙公司曾声明将追究侵犯合作模特肖像权的第三方公司的法律责任，因此不排除有关第三方为逃避法律责任有作伪证的可能性。故广州常载熙公司对该证据4所载内容的真实性、关联性及合法性均不予确认；四、证据5《EM-
江思霖、EM英某-Ada庞敏、EM英某-
Reith微信截图》，不确认该份证据的真实性、关联性及合法性。理由：该证据所提及的人员并没有出庭接受庭审调查核实，无法认定其中人员的身份情况及内容的真实性、关联性及合法性。五、证据6《合作收益明细清单及罗思娜每月实际收入清单》，确认该份证据的真实性，不确认关联性及合法性。理由：该证据没有显示广州常载熙公司名称字样，未显示款项的性质是罗思娜与广州常载熙公司的合作收益而非其私人收支，也无法证明是与广州常载熙公司合作期间的全部收入，故不确认该证据的关联性及合法性。根据广州常载熙公司统计，2014年广州常载熙公司与罗思娜的合作收益是26万多，这仅是双方合作的第一年，按照模特行业的特点，收入会逐年上升。但罗思娜从2015年就开始倦怠工作，至2016年，罗思娜已经完全拒绝与广州常载熙公司合作，甚至从2016年5月开始断绝与广州常载熙公司的联系，致使合作收益降低；六、证据7《证人证言》，不确认该证据的真实性、关联性及合法性。理由：证人自称与罗思娜关系很好，不排除与罗思娜具有一定的利害关系；同时该证人证言内容存在多处矛盾，虽极力声讨广州常载熙公司对其本人造成的伤害，但无任何证据证实，更与本案无关。
二审庭询后，罗思娜补充提交《证明》（2份）、《营业执照（副本）》（2份）。广州常载熙公司对此书面质证认为：《证明》（2份）、《营业执照（副本）》（2份），不确认该等证据的真实性、关联性及合法性。理由：《证明》（2份）中记载证明单位分别为东莞某勤服饰有限公司、广州某鼎文化传播有限公司，但前述单位均没有派员出庭接受庭询，且《营业执照（副本）》（2份）不能与原始资料进行核实，故广州常载熙公司无从认定该等证据的真实性、合法性。此前证据表明：东莞某勤服饰有限公司与广州某鼎文化传播有限公司签订的《Zimple服饰拍摄合同》（2份）与《Zimple服饰拍摄合同（立面墙）》（1份）约定，合同中涉及的模特服饰图片仅用于Zimple品牌服饰2014年秋冬、2015年春夏及2016年春夏三个指定的服装系列，与案涉罗思娜私自拍摄的该品牌2016年秋冬季、2017年、2018年各服装系列不同。庭审中广州常载熙公司向法庭出示的Zimple品牌服饰微信公众号刊登的诸如2018年6月30日《Zimple|2018AW形象大片拍摄花絮》、2018年3月6日Zimple3／8女神节特别回馈《这么走心的变美法则，我担心你错过》、2018年3月3日《Zimple|2018SS·两大风格搞定初春造型》、2018年1月2日《Zimple|相机记录下的2018春夏新品个性演绎》（该文中记载：“围绕绿色出行进而对外传递环保绿色生活内在含义，在拍摄中加入摩拜单车元素，强调对环保生活概念表达”）、2017年8月7日《Zimple用一件新品开启秋季模式》、2017年7月17日《Zimple|优先看2017秋冬新品幕后演绎》、2016年11月7日《Zimple|“双11”尊享优惠，你准备好了吗？》、2016年9月29日《Zimple|寻找属于你的可能》、2016年8月19日《Zimple|透过时装语言感受秋日私语》等纪实文章充分说明罗思娜接私单拍摄的大量模特图片并非如《证明》所记载是在2015年12月之前拍摄之后，再在2016年至2018年分期投放，根据前述Zimple品牌服饰拍摄《Zimple|相机记录下的2018春夏新品个性演绎》系列服饰是围绕绿色出行主题，并在拍摄中加入摩拜单车元素等，但摩拜单车是2016年下半年才在市场试运营可知，罗思娜接私单拍摄的大量模特图片不可能在2015年12月之前拍摄，至少是在2016年下半年，罗思娜断绝与广州常载熙公司的联系后私自与第三方合作拍摄的。因此，《证明》的内容存在虚假性，与本案无关。
二审中，经本院准许，罗思娜申请证人汪某出庭作证。因汪某称其与罗思娜关系很好，且其庭审中证言以及书面证人证言对广州常载熙公司的陈述具有较强的个人主观情绪，故其证言不能单独作为认定本案事实的依据。
二审另查明：罗思娜二审提交的东莞某勤服饰有限公司与广州某鼎文化传播有限公司签订的三份服饰拍摄合同，广州常载熙公司对其真实性、关联性均有异议，上述合同内容显示：拍摄时间分别约定为2014年7月9日、2014年12月1日、2015年12月11日，所拍摄模特服饰图片用于Zimple品牌服饰2014年秋冬、2015年春夏及2016年春夏三个指定的服装系列。
经审理，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，广州常载熙公司起诉要求解除经纪合作合同，罗思娜一审质证时同意解除合同，一审判决解除双方签订的经纪合作合同正确，应予维持。本案二审的争议焦点为：1.罗思娜是否应赔偿广州常载熙公司的损失；2.如应赔偿，损失金额如何认定？
关于罗思娜是否应赔偿广州常载熙公司的损失。罗思娜违反经纪合作合同第4条、第39条等条款约定，为Zimple品牌服饰等客户拍摄广告，在个人微博上推广、宣传，有广州常载熙公司提供的三份证据保全公证书等证据证实，一审中罗思娜并无充足证据予以反驳。罗思娜二审提交相关证明及合同，而且证明所称图片为2015年以前拍摄，但三份服饰拍摄合同已分别明确了拍摄部分为2014年秋冬、2015年春夏及2016年春夏平面广告拍摄事项，合同双方出具证明主张现分期投放使用，与服饰拍摄合同约定不符，亦不符合常理及服饰行业特点，且Zimple品牌公众号显示的拍摄花絮亦不可能是用之前的图片分期投放。至于广州某派文化传播有限公司以《证明》形式所作的单方声明，缺乏证据证明，本院不予采纳。故罗思娜称其未违约，本院不予采信。依照经纪合作合同第62条的约定，广州常载熙公司依约可以提出解除合同并要求罗思娜赔偿损失。
关于赔偿损失金额的认定。第一，从经纪合作合同第62条第一款的用语来看，对损失的赔偿，罗思娜平均月净收入标准不低于3万元，或是平均月净收入计算结果低于3万元的，以3万元为标准的约定分别是针对在培训包装期解除合同或解除合同之前1年包含培训包装期的情形，本案合同的解除并非上述情形。第二，广州常载熙公司主张罗思娜私自承接业务的收益，属于广州常载熙公司举证范围，因广州常载熙公司未能就此举证，故一审法院无法查清。第三，广州常载熙公司称正常模特从第三年开始人均收入100万元左右，但没有证据证实。第四，广州常载熙公司在起诉状中称罗思娜自2016年5月开始拒绝其工作安排，可见罗思娜在此之前是接受工作的，从广州常载熙公司一审提交的合作收益工作清单来看，罗思娜认为该工作清单为单方制作不予确认，即使按该工作清单所列，2014年、2015年罗思娜的合作收益也远比其他模特同时间段合作收益低，而且也并未能显示如广州常载熙公司主张的逐年上涨，故同期培训的模特的合作收益并不能证明罗思娜的合作收益。第五，在上述情况下，一审法官通过在互联网搜索引擎上搜索罗思娜信息的结果来佐证其知名度以及工作机会和收入情况，具有合理性。对广州常载熙公司主张可能存在罗思娜用艺名对外从事业务问题，广州常载熙公司也未举证罗思娜的艺名以及该艺名具有一定知名度。在广州常载熙公司无充分证据证明罗思娜实际平均月净收入，且约定违约金过高的情况下，一审法院对罗思娜赔偿广州常载熙公司的金额酌情调整为解除合同之前一年内罗思娜平均月净收入为1万元，计付36倍的赔偿金，并无不当。罗思娜抗辩其月净收入不足1万元，其二审提交的每月实际收入统计为单方制作，况且，损失的赔偿还需要适当考虑经纪合作合同的履行情况、广州常载熙公司的投入成本等因素，故对罗思娜抗辩，本院不予采纳。
至于是否应从损失赔偿数额中扣除6万元问题，从经纪合作合同第44条约定来看，实为延迟支付罗思娜的月净收入，一审中罗思娜也主张广州常载熙公司拖欠其报酬，根据罗思娜赔偿损失情况及赔偿标准，该部分按每月1万元计算公平合理，一审从罗思娜应赔偿的损失中予以扣除，在本案中一并处理，有利于避免当事人诉累，并无不妥。
综上所述，广州常载熙公司、罗思娜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17000元，由上诉人广州市常载熙文化传播有限责任公司负担11600元，上诉人罗思娜负担5400元。
本判决为终审判决。
审判长 练长仁
审判员 刘革花
审判员 张朝晖
二〇一八年九月四日
书记员 尤志华
陶智斌