安徽省定远县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定民一初字第01616号
原告：张学恒，男，1969年1月3日出生，汉族，农民，住安徽省凤阳县。
原告：张学岗，男，1970年7月1日出生，汉族，居民，住安徽省蚌埠市蚌山区。
以上两原告的共同委托代理人：姚运胜，安徽治邦律师事务所律师。
被告：吴志星，男，1950年11月17日出生，汉族，滁州市远艳商业运营管理有限公司业务员，住安徽省滁州市南谯区。
委托代理人：谢公民，滁州市远艳商业运营管理有限公司法律主任。
被告：滁州市振海建设投资有限公司（原名：滁州市振海建筑安装有限公司），住所地安徽省滁州市。
法定代表人：涂登海，董事长。
委托代理人：张建平，该公司员工。
原告张学恒与被告吴志星、滁州市振海建设投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2015年5月5日立案受理，在审理过程中，张学岗申请作为本案原告参加诉讼，本院经审查后，依法予以准许。依法由审判员陈玲独任审判，公开开庭进行了审理。原告张学恒、张学岗的共同委托代理人姚运胜、被告吴志星的委托代理人谢公民、被告滁州市振海建设投资有限公司的委托代理人张建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张学恒、张学岗诉称：滁州市振海建筑安装有限公司珠龙分公司（以下简称振海珠龙分公司）系被告滁州市振海建筑安装有限公司（以下简称振海公司）依法设立的分公司，该分公司的负责人是被告吴志星。2012年5月19日，安徽省嘉讯置业投资管理有限公司与振海珠龙分公司签订了一份《建筑工程施工合同》，约定由振海珠龙分公司承建永康新农村居住小区建设工程。2012年7月，吴志星以振海珠龙分公司名义与原告协商将其承建的永康新农村居住小区工程中8幢、10幢约2万平方米的工程分包给原告施工，并要求原告在签订合同前支付工程保证金人民币40万元，但没有告知原告振海珠龙分公司被注销的事实。2012年7月24日，被告通过其亲戚周名侠的账户汇款40万元到振海珠龙分公司账户，2012年7月25日，原告与振海珠龙分公司负责人吴志星签订《建设工程施工合同》，振海珠龙分公司加盖了公章。2012年底，工程因故停工，2014年初，原告才知道振海珠龙分公司被注销的事实。原告因此向吴志星催要返还工程保证金，吴志星已返还25万元，余欠保证金15万元经原告催要至今未返还。被告吴志星明知分公司被注销，仍以分公司名义与原告签订合同，属于欺诈行为，应返还财产，振海公司在注销分公司时没有将印章收回，注销账号，应对本案承担连带责任。请求：1、依法确认原告与振海珠龙分公司签订的《建设工程施工合同》无效；2、依法判令两被告立即共同返还原告支付的工程保证金人民币150000元；3、本案诉讼费由两被告共同负担。
被告吴志星辩称：一、原告所陈述的不完全是事实，被告在本案的行为是以公司行为不是个人行为。二、分公司和原告之间的合约是企业内部分工责任制承包；另外没有接到工商注销通知，所产生的公司内部行为应随着项目大合同走，因大合同是在有效的时间签订的是合法的；签订的合同是在2012年5月20日在滁州市分公司会议室原、被告在一起协商签订的，后来的合同是在打了保证金后补签的，即便原告要求合同无效也应该对施工一半的工程进行清算后决定该工程项目的总工程；原告已经收到了工程款130万元，分公司注销总公司还在，相关的权益应当归总公司；原、被告的合同不管以什么形式签订的都是有效的，因为分公司和分公司的负责人都是总公司的代表，他们用分公司的公章签订的合同，总公司都是负责任的，只要总公司合法，分公司办理的业务就合法；被告是代表公司的所以其不存在欺诈行为。三、1.保证金是当初会议约定随着工程验收、进度逐步返还，40万已经还了25万，因为工程还没有干完；2.建设单位打给了分公司130万元，其中有原告的施工款115万元，另外15万元是分公司的前期投入，包括分公司的工资全部被原告领走了，如果抵充保证金，公司已经不欠原告钱了；另原告承包的工程管理费至今分文未给。四、原告用振海珠龙分公司项目部章营运，对方提供的中院的判决书第三页可以证明，也进一步证明了分公司与原告签订的合同是内部责任制的承包，其代表了分公司。
被告滁州市振海建设投资有限公司辩称：一、我公司不应承担本案的连带清偿责任，我们与原告没有法定上的利害关系，不符合民诉法关于起诉的规定。二、我公司在2012年6月12日依法注销了分公司，在注销的过程中严格按照滁州市行政服务中心工商窗口所规定的九项的材料，原告却对注销的程序在没有弄清楚的情况下片面的对我公司提起诉讼显然没有法律依据。三、2012年7月25日原告与第一被告签订的施工合同，公章以及营业执照对原告提出的这几项，不知他们之间的手续是从何而来；再次，2012年7月25日我们分公司注销后，我们更不应该承担清偿责任；综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提供证据如下：
证据一、原告的身份证，证明原告主体资格；证据二、滁州中院（2014）滁民二终字第00316号和定远法院（2014）定民二初字第00065号判决书，注销登记通知书，关于注销珠龙分公司决定及承诺；证明被告名称变更情况，原告被起诉后得知被告已注销分公司；证据三、2012年7月24日周名侠建设银行汇款单，证明周名侠账户汇40万元工程保证金给被告分公司；证据四、周名侠的证明一份及身份证复印件一张，证明原告通过周名侠账户汇40万元工程保证金；证据五、2012年5月19日《建设工程施工合同》复印件一份及2012年7月25日签订的《建设工程施工合同》，证明合同属于无效合同；证据六、原告申请证人周名侠出庭作证：张学恒用我的卡给珠龙分公司打了40万元工程保证金，因为张学恒没有建设银行的卡，所以用我的卡打的。
被告吴志星质证意见：
证据一、没有异议。
证据二、1.滁州中院和定远法院判决书没有意见，对证明目的有意见，其证据也证明了原告属于分公司的工作人员；2.注销登记通知书被告一直没有接收到，来源我们也不清楚。
证据三、没有问题。
证据四、证明属实，确实是帮她付的，身份证复印件也没有意见。
证据五、没有异议，分公司已经返还原告保证金25万。
证据六、没有异议。
被告滁州市振海建设投资有限公司质证意见：
证据一、没有异议。
证据二、滁州中院和定远法院判决书没有意见，注销登记通知书是通过登报通知满60日才可以办理注销不需要通知相对人。
证据三、没有意见。
证据四、与我方没有关联性不予答辩。
证据五、这两份建设工程施工合同（2012年5月19日、2012年7月25日）都是被告一个人所为，与我公司无关。
证据六、没有异议。
被告吴志星举证：
证据一、分公司营业执照复印件，证明被告系分公司的负责人，一切行为代表公司。
证据二、2012年5月19日与嘉迅公司签订的《建设工程施工合同》复印件一份（大合同复印件），证明大合同和工程是合法有效的。
证据三、2012年5月20日珠龙分公司会议室的会议纪要，证明分公司委派张学恒负责该项目并承包等事实，其中包括交质量保证金等共同决定。
证据四、原告提供的民事判决书段落，证明被告是珠龙分公司的负责人，一切行为代表分公司，是分公司内部分工问题。
证据五、承诺书一份，证明分公司前期的投入共12万元。
证据六、要求付款报告，证明被告和原告从合同项目中共同收到了130万元的事实，另也证明其中有15万元是给分公司的，不是原告承包范围内的，原告占用了分公司的15万元，也是分公司扣除原告15万元的原因之一。
证据七、建设工程施工合同及补充协议，证明原告是代表公司承包施工的，所执行的全部是大合同的条款。
两原告的质证意见：
证据一、真实性及证明目的没有异议。
证据二、真实性没有异议，证明目的有异议，珠龙公司签订大合同之后又把工程转包给原告。
证据三、会议纪要三性均有异议，这份会议纪要是吴志星的个人行为，不能证明原告是分公司的员工。
证据四、真实性没有异议，但证明目的有异议，是珠龙分公司将工程分包给原告，并不是内部分工。
证据五、承诺书不能证明珠龙分公司前期投入了12万元，与本案不具有任何关联性。
证据六、其只能证明要求嘉迅公司拨付130万元，并不能证明这130万元已经拨付，证明目的有异议，这个工程还欠原告400万元，与本案不具有关联性。
证据七、真实性没有异议，但对证明目的有异议，我们不认为这是内部合同，是珠龙公司承包工程后转包给原告的，且至今没有向原告支付工程款。
被告滁州市振海建设投资有限公司质证意见：
证据一、在分公司没有注销前吴志星确实是分公司负责人，但其一切行为要得到我司的授权。
证据二、建设施工合同并未得到我司委托。
证据三、四、五、六、均我我方无关。
证据七、这份合同是珠龙公司注销后原告和第一被告签订的，其与我公司无关。
被告滁州市振海建设投资有限公司举证：滁州市行政服务中心工商窗口公司注销应当提交的材料，证明必须要提供相关材料才能进行注销，珠龙公司是依法注销，程序合法，事实清楚。
两原告的质证意见：真实性以及证明目的都有异议，这份材料单并不能证明被告公司在注销分公司应承担的过错责任；注销分公司应当将营业执照，印章收缴，应当注销分公司的银行账户，因此振海公司承担疏于管理的过错。
被告吴志星质证意见：
真实性没有异议，对证明目的有异议，分公司负责人没有收到任何通知也没有签字，所以造成后面又签订了和原告的合同。
本院出示2015年6月15日原告代理人的问话笔录四张，2015年6月18日对张学岗及二原告代理人问话笔录两张，滁州市工商行政管理局调取的被告二珠龙分公司注销档案七张，关于振海珠龙分公司的银行存款账户查询单回执一张，双方进行质证
两原告的质证意见：一、2015年6月15日的四张问话笔录没有意见；二、2015年6月18日的两张问话笔录三性也没有异议；三、振海珠龙分公司注销档案七张真实性没有异议，振海公司没有按照相关法律法规的规定收缴分公司的营业执照、公章并注销分公司银行账户；四、振海珠龙分公司的银行存款账户查询单能够看出目前为止，振海分公司的账户都没有注销，由此可以看到振海公司有重大过错，在本案中应当承担连带责任。
被告吴志星质证意见：
一、2015年6月15日、2015年6月18日的两份问话笔录没有异议；二、振海珠龙分公司注销档案七张真实性没有异议。三、振海珠龙分公司的银行存款账户查询单真实性也没有异议。
被告滁州市振海建设投资有限公司质证意见：一、2015年6月15日的四张问话笔录没有意见，但是吴志星已经知道分公司被注销了；二、2015年6月18日的两张问话笔录与我方没有任何关系；三、振海珠龙分公司注销档案七张真实性没有异议，证明了我们所申请的材料期限符合法定形式；四、振海珠龙分公司的银行存款账户查询单没有强制规定需要注销其账户，所以振海公司不应承担连带责任。
根据当事人的举证、质证，本院认证如下：对原告出示的证据一至六的真实性予以认定；对吴志星举证的证据一、二、四、七的真实性予以认定，证据三、五、六因与本案无关，本院不予确认；对滁州市行政服务中心工商窗口公司注销应当提交的材料，本院认为应以注销时工商部门实际要求提供的材料为准。
经审理查明：滁州市振海建筑安装有限公司珠龙分公司（以下简称振海珠龙分公司）原系被告滁州市振海建设投资有限公司（原名：滁州市振海建筑安装有限公司，以下简称振海公司）设立的分公司，该分公司的负责人是被告吴志星。2012年5月19日，安徽省嘉讯置业投资管理有限公司与振海珠龙分公司签订了一份《建筑工程施工合同》及康乐新城小区合同补充协议，约定由振海珠龙分公司包工包料承建位于定远县永康镇的永康新农村居住小区建设工程；合同价款工程计价方式：工程量以每平方米壹仟元计算；暂定合同价2000万元，作为工程施工过程中双方拔款项参照使用，工程完工结算时按本合同约定方式结算价款；承包范围：8幢、10幢两条线（共8幢）约2万平米。2012年7月25日，振海珠龙分公司（甲方）与张学恒、张学岗（乙方）签订《建设工程施工合同》及康乐新城小区合同补充协议，约定由原告张学恒、张学岗包工包料承建位于定远县永康镇的永康新农村居住小区建设工程；合同价款：工程计价方式：工程量以每平方米玖佰元计算；采用固定单价方式承包（单价不做调整），暂定合同价约1800万元，暂定合同价作为工程施工过程中双方拔款项参照使用，工程完工结算时按本合同约定方式结算价款；承包范围：8幢、10幢两条线（共8幢）约2万平米。承包内容：过工程中所包含的所有建筑以及建筑中的材料、打小型设备、打小型机具等所有工种，均由乙方承包；工程进度款的支付方式与时间：……4、预留5%作为质保金。质保金在期满后一个月付清；金工期10个月；补充协议约定：….本工程质保期未一年，期满后十五日内付清工程质保金。该合同及补充协议由吴志星签名并加盖滁州市振海建筑安装有限公司珠龙分公司印章。2012年7月24日，原告通过周名侠账户汇款40万元到振海珠龙分公司账户作为工程保证金，该保证金系两原告共同给付。2012年底，工程因故停工，关于停工的原因，原告称被告没有支付进度款，吴志星称主要在开发商和施工方。振海珠龙分公司已经返还原告工程保证金25万元，对于尚欠的15万元保证金，吴志星称在开发商给的130万元工程款中冲抵了，原告对此不予认可。2012年6月12日，振海珠龙分公司经工商部门准予注销，在注销前2012年6月11日，滁州市振海建筑安装有限公司对外承诺，分公司的一切债权债务均由滁州市振海建筑安装有限公司承担连带责任。对于原告所陈述的吴志星明知分公司被注销一事，原告称是推测的，认为他作为分公司的负责人应该知道，而吴志星则称分公司注销没有向其告知，不知道此事，是2014年商砼公司起诉张学恒时才知道的。
另查明：振海珠龙分公司的账户于2011年6月20日开户，截止2015年6月12日尚未注销。振海珠龙分公司注销档案中没有对吴志星的谈话笔录及签名。
张学恒、张学岗均没有建设工程施工资质证书。
本院认为：根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点，即双方签订的《建设工程施工合同》是否无效，涉案工程保证金15万元是否应予返还以及应由谁返还。
依据查明的事实，张学恒、张学岗与振海珠龙分公司签订的《建设工程施工合同》，因原告作为承包人不具备相应的建筑劳务施工资质，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，并且振海珠龙分公司将其承包的全部工程转包给原告施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……。因吴志星不承认知道分公司被注销一事，振海公司未能举证证明，吴志星作为分公司的负责人与原告签订施工合同行为所产生的法律责任应由振海公司承担。关于诉讼主体问题，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，振海公司称分公司已被注销，不符合起诉的规定，不应该承担责任，因振海珠龙分公司注销时未能够及时收回分公司印章，导致原分公司负责人吴志星继续使用该公章，并以该分公司名义与原告签订施工合同，并且振海公司也未注销分公司的账户，原告所交纳的40万元工程保证金已汇到振海珠龙分公司的账户，足以使原告有理由相信与其签订合同的相对方是振海珠龙分公司，故该合同的效力及于振海珠龙分公司。又因振海珠龙分公司不具有法人资格，其民事责任由设立该分公司的振海公司承担。振海珠龙分公司已经返还原告工程保证金25万元，对于尚欠的15万元保证金，吴志星称在开发商给的130万元工程款中冲抵了，原告对此不予认可，吴志星未能举证证明，故本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十一条第一款、第一百三十四条第一款（四）项，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、确认原告张学恒、张学岗与滁州市振海建筑安装有限公司珠龙分公司于2012年7月25日签订的《建设工程施工合同》无效；
二、被告滁州市振海建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告张学恒、张学岗工程保证金人民币150000元；
三、驳回原告张学恒、张学岗的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的日期履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
本案案件受理费3300元，减半收取1650元，由被告滁州市振海建设投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审判员 陈玲
二〇一五年八月十八日
书记员 丁玉
附：本案所适用的法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。
第六十一条第一款民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，对方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
……
（四）返还财产；
……
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。