重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00142号
上诉人（原审被告）：重庆东安铝业有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区白马凼37号附1号。
法定代表人：王治和，经理。
委托代理人：肖树明，该公司办公室副主任。
委托代理人：何城，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：重庆市名冠装饰工程有限公司，住所地重庆市涪陵区广场环路1号B幢4楼。
法定代表人：肖祥伦，总经理。
委托代理人：徐超华。
上诉人重庆东安铝业有限责任公司（以下简称“东安铝业公司”）与被上诉人重庆市名冠装饰工程有限公司（以下简称“名冠装饰公司”）建设工程分包合同纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2012年11月7日作出（2012）沙法民初字第08418号民事判决，东安铝业公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年2月27日公开开庭对本案进行了审理。上诉人东安铝业公司的委托代理人肖树明、何城，被上诉人名冠装饰公司的委托代理人徐超华参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年5月11日，名冠装饰公司、东安铝业公司签订《劳务分包合同书》，约定东安铝业公司将富士康厂房内彩钢隔墙和吊顶的安装劳务发包给名冠装饰公司施工。合同约定，安装单价为25.50元／平米。支付方式为：“每月25日，双方核定工程量。次月5日东安铝业公司按时支付上月完成工程量的100%的工程款。到付款节点东安铝业公司没有付款，东安铝业公司向名冠装饰公司每天支付已完成工程量的5%的赔偿金”。合同签订后，名冠装饰公司向东安铝业公司支付保证金100000元，并组织工人进行施工。2011年5月期间应付工程款为13286元，东安铝业公司于2011年6月5日支付。2011年6月期间应付工程款为236203元，东安铝业公司于2011年7月20日支付。2011年7月期间应付工程款为132515元，东安铝业公司于2011年8月6日支付。2011年8月期间应付工程款为39105元，东安铝业公司于2011年9月9日支付。工程完工后，名冠装饰公司于2011年10月27日出具承诺书，载明：“一、双方在重庆市沙坪坝区西永微电园富士康厂房隔墙及吊顶工程，民工工资的尾款拾万零陆千元，东安铝业于2011年10月27日付清后，双方的《劳务分包合同书》同日终止、解除，名冠装饰不得以支付民工工资的名义到东安铝业闹事。二、对王某木工班组及杨仁义安装班组民工工资的支付，在两个班组的工作全部完工后，在东安铝业在名冠装饰的拾万元履约保证金中垫付”。同日，东安铝业公司支付名冠装饰公司尾款106000元。现名冠装饰公司提起诉讼，请求判令：东安铝业公司返还履约保证金100000元，支付违约金500000元。诉讼费由东安铝业公司承担。
另查明，在施工过程中，名冠装饰公司将部分劳务分包给王某、杨仁义等班组长。王某班组所完成工作的劳务费为12575元，杨仁义班组所完成工作的劳务费为30681.37元。2011年10月20日，名冠装饰公司现场负责人李险峰与杨仁义签订收尾工程量协议，约定名冠装饰公司在富士康项目上还有部分未完成工作面，由杨仁义接受完成，折合人工费25000元。审理中，名冠装饰公司认可应支付杨仁义班组的收尾工程人工费25000元从保证金中抵扣。但名冠装饰公司认为对于施工中所产生的王某班组劳务费12575元、杨仁义班组劳务费30681.37元，已由名冠装饰公司自行支付，不应再从保证金中抵扣。
还查明，涉案工程系重庆建工十一建筑有限公司分包给重庆中信塑钢门窗有限公司，重庆中信塑钢门窗有限公司将该工程委托东安铝业公司以自己的名义与名冠装饰公司签订了《劳务分包合同书》，工程款亦由其支付。审理中，东安铝业公司将此情况向名冠装饰公司披露，名冠装饰公司仍选择将东安铝业公司作为相对人主张权利。
一审原告名冠装饰公司诉称：2011年5月11日，名冠装饰公司、东安铝业公司签订《劳务分包合同》，约定东安铝业公司将沙坪坝区西永微电园富士康厂房内隔墙、吊顶装饰工程发包给名冠装饰公司施工。合同约定工程价款计算方式、付款时间及违约责任。因东安铝业公司多次拖延付款，名冠装饰公司曾向相关主管部门反映。2011年10月27日，东安铝业公司付清拖欠工程款，双方解除合同。在名冠装饰公司退场后，工地剩余工作有杨仁义接受完工。因东安铝业公司未退还保证金及逾期支付2011年5月至8月的工程进度款，故请求法院判令东安铝业公司返还履约保证金100000元，支付违约金500000元。诉讼费由东安铝业公司承担。
一审被告东安铝业公司辩称：名冠装饰公司所述不实，依据名冠装饰公司承诺，东安铝业公司已将其所交100000元保证金用于支付王某、杨仁义工资68256元，剩余30000余元用于支付税款。另东安铝业公司无逾期付款的事实，且双方约定的违约金标准过高，请求法院驳回名冠装饰公司的诉讼请求。
一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》的规定，受托人在披露隐名代理的事实后，第三人仍可以选择向受托人作为合同相对人主张权利。故名冠装饰公司选择东安铝业公司作为合同相对方并无不当。依据名冠装饰公司出具的承诺书，名冠装饰公司所交纳的保证金100000元首先应当抵扣由东安铝业公司垫付的王某班组、杨仁义班组劳务费。东安铝业公司虽辩称其已垫付68256.37元，但其举示的证据仅为网上银行汇款流水单，不能证明付款人及收款人。东安铝业公司对此应当承担举证不力的法律后果。故仅抵扣名冠装饰公司认可的垫付金额25000元，现东安铝业公司应返还名冠装饰公司保证金为75000元（100000元-25000元）。关于违约金问题，双方合同约定为次月5日为付款日，若未支付，则按每期应支付工程款为本金，以日百分之五为标准计算违约金。经查明，东安铝业公司在2011年6、7、8月期间的工程款确有逾期支付的行为，应当承担相应违约责任。庭审中，东安铝业公司主张违约金标准约定过高请求降低。依照《中华人民共和国合同法》司法解释的相关规定，约定违约金超过造成损失的百分之三十，一般可以认定为过高。东安铝业公司逾期支付工程款所造成的损失仅为资金占用利息损失，日百分之五的标准确系过高，本院一审法院应当予以适当减少。故一审法院本院酌情主张违约金为以每期应支付工程款为本金，按照中国人民银行同期贷款利率的130％，从次月6日计算至支付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十一条、第四百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：：一、被告重庆东安铝业有限责任公司于本判决发生法律效力之后立即返还原告重庆市名冠装饰工程有限公司保证金75000元。二、被告重庆东安铝业有限责任公司于本判决发生法律效力之后立即给付原告重庆市名冠装饰工程有限公司逾期付款违约金。该违约金分段计算，分别以236203元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%从2011年7月6日起计算至2011年7月20日止；以132515元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算1日；以39105元为本金，按中国人民银行同期贷款利率的130%从2011年9月6日起计算至2011年9月9日止；三、驳回原告重庆市名冠装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，减半收取4900元（原告已预交），由原告负担2900元、被告负担2000元。被告负担之金额限于本判决生效后立即迳付原告。
东安铝业公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第08418号民事判决第一项，改判由上诉人返还被上诉人保证金31744元，案件受理费由被上诉人负担。主要事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人代被上诉人垫付给王某班组、杨仁义班组的劳务费43256元，应当在保证金中予以扣除，一审法院却以证据不充分为由，未进行扣除，错误的作出了判决。上诉人对一审判决中第二项无异议，对违约金的计算亦无异议。故，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人名冠装饰公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持。
二审中，为证明东安铝业公司代名冠装饰公司垫付给王某班组、杨仁义班组的劳务费43256元，东安铝业公司举示了以下证据：（一）1、2012年11月26日王某书写的证明一份；2、中国工商银行网上银行电子回单；拟证明王某收到东安铝业公司代名冠装饰公司垫付给王某班组的劳务费12575元；（二）3、2012年11月25日杨仁义书写的证明；4、浙江省杭州市湘湖公证处出具的《公证书》一份，载明：“2012年1月19日，杨仁义收到的重庆中信塑钢门窗有限公司出纳蒋世光从网上银行汇入农行卡人民币178688元，其中：123007元属中信公司支付我班的工程劳务费；55681元属于重庆安东铝业公司代为重庆名冠装饰公司从其保证金中支付我班组的工程劳务费。以上情况属实，特出具此证明予以公证机关公证”。
东安铝业公司还申请了证人王某出庭作证。王某当庭陈述，我与名冠装饰公司签订了《劳务合同》，但由于名冠装饰公司无钱支付我班组劳务费，而东安铝业公司处有名冠装饰公司的保证金，于是我就向东安铝业公司要求支付我班组的劳务费。后来这笔钱是东安铝业公司支付到我老婆妻子宁淑琼的账户上的。我认可宁淑琼收到款项中的12575元是由东安铝业公司代名冠装饰公司垫付的我班组劳务费12575元。
名冠公司对以上证据发表了质证意见：一、以上证据均不是新证据，二、如果属于新证据，则质证意见如下：对2012年11月25日杨仁义书写的《证明》不认可其真实性，怀疑不是杨仁义本人所写。付款人蒋世光与东安铝业公司的关系无法确定；对《公证书》的真实性无异议，但付款人蒋世光与上诉人的关系无法确定。对杨仁义在《证明》及《公证书》中认可东安铝业支付了劳务费30681.37元仍有异议，不予认可。对王某的证言有异议，不可信。
二审中名冠公司坚持认为除已支付杨仁义劳务费2.5万元外，还另行向杨仁义班组支付了30681.37元劳务费，向王某班组支付了12575元的劳务费，但未举示任何付款证据。
综合举证质证情况，本院对东安铝业公司在二审中举示的证据认证如下：一、东安铝业公司在二审中举示的证据系其对王某、杨仁义班组付款证据的补强证据，部分证据（如《公证书》）系在一审判决后出现的证据，且不审理以上证据可能导致裁判明显不公的。本院根据案件的审理需要对涉及可能导致裁判明显不公的证据，通过庭审，组织双方当事人质证，符合法定程序。二、对2012年11月26日王某书写的证明一份、中国工商银行网上银行电子回单及王某的证言之间能够形成证据锁链，客观、真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以确认，以上证据能够证明王某收到了东安铝业公司代名冠装饰公司垫付给王某班组的劳务费12575元；三、浙江省杭州市湘湖公证处出具的《公证书》证明系公证机关出具，客观、真实、合法，与本案具有关联性，本院依法予以确认。2012年11月25日杨仁义书写的证明能够与公证书上杨仁义书写的证明内容吻合，《公证书》和杨仁义书写的证明能够证明杨仁义收到了东安铝业公司代名冠装饰公司垫付给杨仁义班组的劳务费30681.37元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于王某班组、杨仁义班组的劳务费43256元是否应当在保证金中予以扣除的问题。在审理中，东安铝业公司举示了充分的证据证明其已代名冠装饰公司向王某班组支付了劳务费12575元，向杨仁义班组支付了劳务费30681.37元，有收款人王某在公证处出具的说明、杨仁义的证言予以证实。而名冠装饰公司坚持认为以上两笔劳务费均系名冠装饰公司支付给王某、杨仁义班组的，但未举示任何证据予以证明。故，综合以上付款证据，结合2011年10月27日名冠装饰公司出具的承诺书中载明的内容“对王某木工班组及杨仁义安装班组民工工资的支付，在两个班组的工作全部完工后，在东安铝业在名冠装饰的拾万元履约保证金中垫付”，本院认定，东安铝业公司代名冠装饰公司向王某班组支付的劳务费12575元，向杨仁义班组支付的劳务费30681.37元应在保证金中予以扣除。故，东安铝业公司应当返还名冠装饰公司的保证金应为31744元（100000元-25000元-12575元-30681.37元）。
综上，因东安铝业公司在二审中举示了新证据，能够证明其的上诉理由成立，故本院依法对一审判决予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第08418号民事判决第二项；
二、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第08418号民事判决第一项、第三项；
三、由重庆东安铝业有限责任公司于本判决发生法律效力之后立即返还重庆市名冠装饰工程有限公司保证金31744元；
四、驳回重庆市名冠装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费9800元，减半收取4900元，按一审判决执行（重庆市名冠装饰工程有限公司已预交），由重庆市名冠装饰工程有限公司负担2900元、重庆东安铝业有限责任公司负担2000元，重庆东安铝业有限责任公司负担之金额限于本判决生效后立即迳付重庆市名冠装饰工程有限公司；二审案件受理费9800元，由重庆市名冠装饰工程有限公司负担（此款重庆东安铝业有限责任公司已预付，由重庆市名冠装饰工程有限公司在本判决生效后立即迳付重庆市名冠装饰工程有限公司）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一三年四月二日
书 记 员 陈嬿西