贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终3125号
上诉人（原审原告）：钟远志，男，汉族，1978年11月6日出生，住武汉市汉阳区。
上诉人（原审原告）：黄颖，男，汉族，1979年10月28日出生，住贵州省金沙县。
被上诉人（原审被告）:包华荣，男，苗族，1959年4月6日出生，住贵州省平坝县。
被上诉人（原审被告）:包仕文，男，汉族，1990年10月9日出生，住贵州省平坝县。
上诉人钟远志、黄颖与被上诉人包华荣、包仕文合伙协议纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
钟远志、黄颖上诉请求：1、请求依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7083号民事判决；2、依法判决被上诉人履行双方签订的解除《贵安新区马场镇包华荣养殖场入伙协议》的协议约定的合同义务，被上诉人连带向上诉人偿还债务550000元整，并按照月利率2%支付从2015年10月18日起至偿还上述债务之日止的利息；3、请求判决上诉人对涉案土地享有的土地使用权、经营权、收益权、处分权和被上诉人在该土地享有的房屋、养殖设施、设备、养殖物的所有权、经营权、收益权、处分权行使抵押权，上诉人对上述抵押物对本案债务享有优先受偿权；4、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由，原审认为双方签订的入伙协议系合法形式掩盖非法目的，认定合同无效，又以此认定解除协议无效是认定事实和适用法律错误。该两份协议是双方通过反复协商，双方自愿签订的，是各方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，系有效协议。
包华荣辩称，认识上诉人之前我的养殖场已经办起来了；上诉方参观了我的养殖场后看上了养殖场旁边的土地，后提出想用我的名义购买土地，且给了我48万元让我去办理相关手续，其他购买土地和请人工作的费用上诉方自另行支付；土地找到且谈妥后因贵安新区划了红线不能违章建筑了，上诉方就说不买了；我当时说把上诉方给我提供的48万元办理手续的剩余费用退给他，他说不用了，等下一步再说，之后他们就来法院起诉我了。
钟远志、黄颖向一审法院起诉请求：1、被告包华荣、包仕文连带向原告偿还投资款47万元和支付违约金8万元，并按照月利率2%支付从2015年10月18日起至偿还上述债务之日止的利息；2、原告对被告包华荣享有的贵安新区马场镇养殖场土地使用权、经营权、收益权、处分权和房屋、养殖设施、设备行使抵押权和优先受偿权；3、诉讼费由被告承担。
二审期间，上诉人向本院申请增加新的诉讼请求，1、将诉请的第一项即被告包华荣、包仕文连带向原告偿还投资款47万元增加到97万元，并按照月利率2%支付从2015年10月18日起至偿还上述债务之日止的利息；2、包华荣、包仕文向上诉人支付合伙经营养殖场期间应当分的得利润185万元，并按照月利率2%支付从2017年1月25日起至偿还上述债务之日止的利息
一审法院认定事实：2015年10月18日，原告钟远志、黄颖（乙方）与被告包华荣（甲方）签订一份《贵安新区马场镇包华荣养殖场入伙协议》，该协议第十二条约定“乙方钟远志、黄颖享有的权利（或权益）主要如下：（一）贵安新区马城镇包华荣养殖场在甲乙双方签订本协议后依法使用的大约12亩土地（村民依法转让用于扩建养殖场）的使用权、经营权、收益权、处分权等全部权利、权益归乙方钟远志、黄颖共同享有。……修建的房屋、养殖房屋、养殖场、围墙以及附属设施和设备的所有权、使用权、经营权、收益权、处分权等全部权利、权益归乙方钟远志、黄颖共同享有。……”。包华荣的妻子汤昔润、儿子包仕文、女儿包仕丽也在上述协议上签字捺印。2015年10月28日，原告黄颖向被告包华荣转款48万元，包华荣于当天向原告黄颖出具一份《收条》，该《收条》写明：该48万元款项，其中35万元为上述协议第十三条第一项约定的由原告承担的土地款转让款，13万元为上述协议第十三条第三项约定的由原告承担的出资。
2017年1月25日，原告钟远志、黄颖（乙方）与被告包华荣（甲方）、被告包仕文（保证人）签订一份《关于解除包华荣与钟远志、黄颖签订的〈贵安新区马场镇包华荣养殖场入伙协议〉的协议》。该协议第二条约定“甲方包华荣在2017年4月25日以前返还乙方钟远志、黄颖已经支付甲方包华荣用于投资修建贵安新区马场镇包华荣养殖场的部分投资款人民币肆拾捌万元（￥480000元）”；第三条约定“甲方包华荣自愿在2017年4月25日以前赔偿……因甲方包华荣的重大过错和重大违约行为产生的部分违约金人民币捌万元整（￥80000元）”；第六条约定“如果在2017年4月25日以前，甲方包华荣不履行本协议第二条、第三条、……，甲方包华荣按照月利率2%向乙方钟远志、黄颖支付利息”；第十条约定“甲方包华荣向乙方钟远志、黄颖承诺和保证：甲方包华荣自愿用贵安新区马场镇包华荣养殖场土地使用权、经营权、收益权、处分权和房屋、养殖设施、设备抵押给乙方钟远志、黄颖”，但未办理抵押登记。
审理中，被告包华荣称其曾支付过原告黄颖1万元，故原告实际给付其为47万元。双方均认可自签订上述解除协议后，被告未向原告支付任何款项。
一审法院认为，上述事实有原、被告陈述及其提供的相关证据在卷佐证，本院予以确认。
本案争议的焦点为原告钟远志、黄颖与被告包华荣之间是否存在真实的合伙关系。
原告钟远志、黄颖与被告包华荣于2015年10月18日签订一份《贵安新区马场镇包华荣养殖场入伙协议》，从该协议的内容来看，符合合伙协议的形式要件，但从具体约定的事项来看，有通过合法形式掩盖非法目的之嫌，如该协议第十二条约定的“村民依法转让给包华荣的用于扩建养殖场的土地的权益均只由原告享有”，由此可以看出，原告出资并非真正入伙被告的养殖场，而是想以此来达到获取农村集体土地使用权的非法目的。审理中，被告包华荣称原告出资的目的是为了购买农村土地来修建房屋，结合上述分析及原告虽然出资但并未实际参与合伙经营的情形，已足以认定双方并非是真实的合伙关系，原告欲通过入伙的合法形式来实现其获得农村土地使用权的非法目的，属于“以合法形式掩盖非法目的”的情形，双方签订的上述协议依法应当认定为无效。双方基于该无效协议而签订的《关于解除包华荣与钟远志、黄颖签订的〈贵安新区马场镇包华荣养殖场入伙协议〉的协议》亦属无效。被告包华荣基于上述无效协议收取的原告47万元依法应当返还。因上述两份协议均属无效协议，故原告依据上述无效协议提出的其余诉请无法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，原审判决为：一、被告包华荣于本判决生效之日起十日内一次性返还原告钟远志、黄颖47万元；二、驳回原告钟远志、黄颖的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，减半收取4650元，由被告包华荣负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向本院提交了四份证据。证据1，贵州贵安新区工商行政管理局向贵安新区马场镇包华荣养殖场签发注册号为520900600019641号营业执照；证据2，贵州省国家税务局和贵州省地方税务局在向贵安新区马场镇包华荣养殖签发黔国税字52252619590406541102号税务登记证；证据3，贵州贵安新区农林水务局向贵安新区马场镇包华荣养殖场作出贵安农林水函（2015）98号《关于马场镇包华荣养殖场申请有关事项的回复》、贵州省交通科学研究院有限责任公司作出JHS（环）2014-011（表）号《建设项目环境影响报告表》；证据4，贵州省环境工程评估中心作出黔环评估表（2014）94号关于对《贵安新区马场镇包华荣养殖场建设项目环境影响报告表（含污染防治专项评估）》的评估意见。上述四份证据均为证明被上诉人的养殖场有正规手续。对上述四组证据真实性被上诉人予以认可，但证明目的不认可，其认为双方之间是要另外合伙开养殖场，不是扩大养殖场。本院认为，上述证据均证明了被上诉人的养殖场为合法开办的，对上诉人的证明目的予以确认。除此之外，经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。上述事实有双方当事人的陈述、《关于解除包华荣与钟远志、黄颖签订的〈贵安新区马场镇包华荣养殖场入伙协议〉的协议》、《收条》、营业执照等证据在卷佐证，并经当庭认证、质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、双方之间签订的《关于解除包华荣与钟远志、黄颖签订的〈贵安新区马场镇包华荣养殖场入伙协议〉的协议》是否有效，被上诉人包华荣是否应支付违约金及利息、被上诉人包仕文是否应连带承担责任；2、上诉人对养殖场土地的使用权、经营权、收益权、处分权及涉案土地上房屋、养殖设施、设备、养殖物能否行使抵押权，并用上述抵押物能否对本案债务享有优先受偿权；关于焦点一，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，本案中，上诉人与被上诉人于2015年10月18日签订一份《贵安新区马场镇包华荣养殖场入伙协议》（以下简称《入伙协议》），由于该协议签订的目的不能达到，针对该协议，双方之间于2017年1月25日签订《关于解除包华荣与钟远志、黄颖签订的〈贵安新区马场镇包华荣养殖场入伙协议〉的协议》（以下简称《解除协议》）对《入伙协议》进行解除。由于双方当事人没有依据该份《解除协议》的约定进行履行而导致本案诉争，即无论《入伙协议》是否有效，其已被双方当事人协议解除，其不属于本案审理范围。故本案审查的应是该份《解除协议》的效力，本案中，双方签订的《解除协议》共有十六条，其中第十条约定“甲方向乙方承诺和保证，甲方自愿用甲方依法对贵安新区马场镇包华荣养殖场使用的土地享有的土地使用权、经营权、收益权、处分权。抵押、质押给乙方。”，该条款中约定用土地使用权、处分权进行抵押，根据《中华人名共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；”的规定，因包华荣用于抵押的土地属于集体所有，其用集体所有的土地使用权、处分权进行抵押，违反法律禁止性的规定，故该条款此项约定无效，本院不予支持。其余的十五项条款的约定，均无上述法律规定存在合同无效的情形，故本院认定有效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，本院认定，双方当事人签订的《解除协议》第十条中用土地所有权、使用权进行抵押约定的条款部分无效外，其余条款仍然有效。双方当事人应按《解除协议》有效条款履行各自的义务，承担各自的责任。原审法院以双方之间没有真实的合伙关系，签订《入伙协议》系是通过合法形式掩盖非法目的之嫌认定该协议无效，进而认定《解除协议》亦属无效，这一认定系根据协议内容、约定事项及双方当事人所述所作出的推断，亦无其他证据予以佐证，因此，不应该通过解释和推断推翻书面证据所反映的当事人法律关系存在的结论和性质，而应该根据事实及法律规定予以认定。上诉人上诉认为协议有效的理由部分有理，本院予以采信，原审对此认定有误，适用法律错误，本院予以纠正。本案中《解除协议》第二条约定被上诉人包华荣于2017年4月25日返还被上诉人的部分投资款47万元；第三条约定，因包华荣重大过错、重大违约责任自愿在2017年4月25日以前赔偿上诉人违约金8万元；第四条约定2017年4月25日以前，包华荣自愿付清投资款47万元和赔偿违约金8万元；第六条约定，在2017年4月25日前，包华荣不履行前述款项，则按月利率2%支付从2015年10月18日起至偿还上述债务之日止的利息；根据上述约定，被上诉人包华荣就应按照约定履行其返还投资款、支付违约金及相应利息的义务，其没有按照约定履行上述义务，就承担相应责任。上诉人请求被上诉人返还投资款47万元，违约金8万元，共计55万元，并支付该笔款项的利息按照月利率2%从2015年10月18日起至偿还上述债务之日止的上诉请求，因有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决对此判决有误，本院予以纠正。关于被上诉人包仕文是否应连带承担违约责任的问题，因《解除协议》第十一条约定，被上诉人包仕文自愿对该解除协议约定的义务承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，因双方当事人对保证方式约定不明确，故被上诉人包仕文的担保为连带责任保证。上诉人请求其承担连带责任的上诉请求，本院予以支持。
关于焦点二，上诉人对养殖场土地的使用权、经营权、收益权、处分权及涉案土地上房屋、养殖设施、设备、养殖物能否行使抵押权，并用上述抵押物能否对本案债务享有优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第五十四条“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条第一款“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”的规定，本案中，《解除协议》第十条约定“甲方包华荣向乙方钟远志、黄颖承诺和保证：甲方包华荣自愿用贵安新区马场镇包华荣养殖场土地使用权、经营权、收益权、处分权和房屋、养殖设施、设备、养殖物抵押给乙方钟远志、黄颖”。如前所述，该条款中土地所有权、使用权进行抵押约定的条款无效，本院不予支持。用土地经营权、收益权进行抵押的这一约定，因权利部分不能进行抵押，不符合法律规定的抵押权的行使，本院不亦支持。对养殖设施、设备、养殖物抵押，因该条款没有约定具体的指定对象、范围，种类、数量，其约定不明确，故抵押不成立。对房屋虽约定抵押，但其未办理抵押登记，故其不享有优先受偿权。上诉人该上诉请求无事实及法律依据，本院不亦支持。
对于上诉人在二审中新增加的诉讼请求，因双方当事人不愿进行调解，根据最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院不予审理，其可另行起诉。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人共和国合同法》第五十二条、第五十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第五十四条、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7083号民事判决第二项（即驳回钟远志、黄颖的其余诉讼请求）；
二、变更贵阳市云岩区人民法院（2017）黔0103民初7083号民事判决第二项为包华荣于本判决生效之日起十日内一次性偿还钟远志、黄颖投资款47万元和支付违约金8万元，共计55万元及利息（按照月利率2%计算从2015年10月18日起至清偿上述款项之日止），包仕文对上述款项承担连带责任；
三、驳回钟远志、黄颖的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，减半收取4650元，由包华荣负担。二审案件受理费9300元，由包华荣负担4650元，钟远志、黄颖负担4650元。
本判决为终审判决。
审判长 吴 杨
审判员 刘晓玲
审判员 刘永菊
二〇一八年六月二十九日
书记员 彭至涛