河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民一终字第00353号
上诉人（原审第三人）胡烈五，男，1952年5月1日出生，汉族，住河南省上蔡县。
委托代理人王娜，女，汉族，1980年12月11日出生，住址同上，系胡烈五的儿媳。
被上诉人（原审原告）李转香，女，1969年5月29日出生，汉族，住上蔡县。
被上诉人（原审被告）胡金山，男，1965年12月8日出生，住上蔡县，汉族，系李转香的丈夫。
上诉人胡烈五因确认合同无效纠纷一案。不服上蔡县人民法院（2014）上民二初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡烈五及其委托代理人王娜，被上诉人李转香，被上诉人胡金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年5月20日，胡金山作为甲方，第三人胡烈五作为乙方签订一份土地房屋出售合同。约定:“经甲乙双方共同友好协商，甲方同意将位于村西头和村东头的土地（约5亩）和宅基地及三间房屋永久性卖给乙方，时间从2013年5月20日开始。付款方式：一次性付清，共计陆万元整，买卖合同签字后，土地和房屋的利益和损失与卖方无关，本协议一式两份，甲乙双方各执一份，以上协议在双方签字之日起生效。乙方签字由中间人梁春和代签……。”达成合议之后，胡烈五将款通过农业银行汇至中间人梁春和的银行卡上，双方补签了土地房屋出售合同书，此款由胡金山领走。李转香得知情况后从外地回家与胡烈五协商未成。原审法院另查明，李转香与胡金山系夫妻关系，长期在辽宁生活，胡金山与胡烈五系亲兄弟，中间人梁春和系其亲外甥。胡金山与胡烈五签订土地房屋出售合同时李转香并不知情。本案诉争的土地位于村西头，共计4.95亩，从河南省人民政府关于上蔡县2013年度第二批城市建设用地的批复显示，胡金山及胡烈五的责任田均部分被征用，其中诉争土地的1.6亩被政府征用，补偿款由胡烈五领取，下余3.35亩土地现有胡烈五耕种。
原审法院认为，胡金山和胡烈五于2013年5月20日签订的土地房屋出售合同，该合同涉及房屋及宅基地系老宅，属李转香和胡金山家庭共同所有及使用。根据《房地产管理法》的规定，共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。该合同的签订是经中间人梁春和的磋商，胡金山和胡烈五达成买卖意向，胡烈五将钱打到梁春和的卡上，后补签了一份土地房屋出售合同书。胡烈五明知该房屋系李转香、胡金山夫妻共同所用，在没有经过李转香的同意的情况下，擅自与胡烈五达成买卖协议，侵害李转香的合法利益。根据合同法的相关规定，应认定该行为无效。另外，宅基地使用权是农村集体经济组织人员享有的权利，与享有者特定身份相联系，不得擅自转让宅基地，如果转让应认定转让无效。合同的签订还涉及到家庭承包的土地，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其它形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”。本案涉及的土地属于禁止流转的范围，双方签订的合同约定土地永久性卖给胡烈五，应认定为无效合同。综上，李转香请求确认胡金山和胡烈五签订的土地房屋出售合同无效，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，胡金山与胡烈五明知其所交易的土地房屋属禁止流转范围而作为，双方均存在过错，双方各自应当对合同无效承担责任。胡烈五对出售的房屋未实际占有和使用，在庭审中，胡金山表示退还购买款60000元。合同无效后，胡金山应当返还胡烈五购房款，胡烈五应当返还胡金山房屋及土地，但鉴于房屋实际占有使用和管理，土地已经被政府征用1.6亩，无须返还。下余3.35亩土地，现有胡烈五耕种，应予以返还。依据双方合同约定，结合本案查明的案件事实。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一，确认胡金山和胡烈五签订的土地房屋出售合同无效；二，胡烈五于本判决生效之日起十五日内归还李转香土地。三、驳回李转香其它的诉讼请求。案件受理费1400元，胡金山、胡烈五各负700元。
胡烈五不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定“胡金山和胡烈五于2013年5月20日签订的土地房屋出售合同，该合同涉及房屋及宅基地系老宅，属李转香和胡金山家庭共同所有及使用。根据《房地产管理法》的规定，共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。该合同的签订是经中间人梁春和的磋商，胡金山和胡烈五达成买卖意向，胡烈五将钱打到梁春和的卡上，后补签了一份土地房屋出售合同书。胡烈五明知该房屋系李转香、胡金山夫妻共同所用，在没有经过李转香的同意的情况下，擅自与胡烈五达成买卖协议，侵害李转香的合法利益。根据合同法的相关规定，应认定该行为无效。”“本案涉及的土地属于禁止流转的范围，双方签订的合同约定土地永久性卖给胡烈五，应认定为无效合同。”原审法院认定事实错误；二、其与胡金山签订的合同是双方的真实意思表示，签订合同时其并无过错，合同合法有效。请求撤销原判，改判确认其与胡金山签订的土地房屋出售合同有效。
李转香答辩称：胡金山卖房其不知情，胡烈五种其土地二十年，没付一分钱。胡烈五主张合同有效不成立。
经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实相同。
本院认为，李转香、胡金山及其家人依法取得其所在集体4.95亩土地的家庭承包经营权。因李转香、胡金山及家庭成员外出务工，不再居住争议的房屋，承包的责任田不再自己继续耕种。胡金山经与胡烈五协商，签订土地房屋出售合同一份，约定胡金山将其承包经营的责任田及房屋永久性卖给胡烈五。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四条的规定，“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。农村土地承包后，土地所有权性质不变，承包地不得买卖。”因此，胡金山对其家庭承包的土地永久性卖给胡烈五，违反法律规定，合同无效。胡金山与胡烈五签订土地房屋出售合同，李转香是否知情，不影响该合同约定土地买卖违反法律规定的事实成立。《中华人民共和国农村土地承包法》同时规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿进行土地承包经营权流转。但采取转让方式流转的，应当经发包方同意。承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。根据上述法律规定，原审法院判决认定本案涉及的土地属于禁止流转的范围不妥，且李转香、胡烈五、胡金山在诉讼过程中，均未提交经发包方同意进行土地流转的证据，也未以此理由进行抗辩。原审法院确认合同无效正确。原审法院认定，合同被确认无效后，双方依据合同取得的财产应互相返还。但判决返还李转香的土地表述不清，对胡烈五所付土地房屋购买款未判决返还不当。因李转香、胡金山家庭承包的土地已被政府征用1.6亩，补偿款已被胡烈五领取，李转香可以另行主张权利。胡烈五的上诉理由不足，不予采纳。原判事实清楚，但适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持上蔡县人民法院（2014）上民二初字第180号民事判决的第一项；
二、变更上蔡县人民法院（2014）上民二初字第180号民事判决第二项为：胡烈五于本判决生效后十五日内归还李转香家庭承包的土地3.35亩及房屋；
三、增判李转香、胡金山于本判决生效后十五日内返还胡烈五土地房屋购买款60000元；
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1400元，由上诉人胡烈五负担。
本判决为终审判决。
审判长 文德群
审判员 廖化宇
审判员 丁 辉
二〇一五年八月三十一日
书记员 刘志刚