湖南省蓝山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蓝刑初字第39号
公诉机关湖南省蓝山县人民检察院。
被告人雷某某，男。2013年8月1日被广东省佛山市公安局南海分局黄岐派出所抓获，后被羁押于佛山市南海区看守所。2013年8月4日因涉嫌非法经营罪被蓝山县公安局刑事拘留，同年9月5日经蓝山县人民检察院决定以涉嫌非法经营罪批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
辩护人李青松，男，湖南舜国律师事务所律师。
被告人廖某某，外号“冬瓜”，男。2013年6月27日因涉嫌非法经营罪被蓝山县公安局刑事拘留，同年7月31日经蓝山县人民检察院决定以涉嫌非法经营罪批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。被告人廖某某经湖南省人民政府指定的医学鉴定医院鉴定其患高血压（Ⅲ期）、高血压心脏病、高血脂等病，于2014年1月20日由蓝山县公安局决定对其取保候审，2014年3月31日由本院决定对其取保候审。
辩护人喻三健，男，湖南舜国律师事务所律师。
被告人高某某，男。2013年8月5日因涉嫌非法经营罪被蓝山县公安局刑事拘留，同年9月5日经蓝山县人民检察院决定以涉嫌非法经营罪批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现押于蓝山县看守所。
辩护人唐昭富，男，湖南舜国律师事务所律师。
蓝山县人民检察院以湘蓝检刑诉字（2014）32号起诉书指控被告人雷某某、廖某某、高某某犯非法经营罪，于2014年3月15日向本院提起公诉。本院于2014年3月21日受理后，依法由审判员陈军辉担任审判长，与审判员雷格英、曾庆泉组成合议庭，书记员李兵山担任庭审记录，适用普通程序简化审理，于2014年5月22日和9月11日公开开庭进行了审理，蓝山县人民检察院指派代理检察员廖文锋出庭支持公诉，被告人雷某某及其辩护人李青松，被告人廖某某及其辩护人喻三健，被告人高某某及其辩护人唐昭富均到庭参加诉讼。期间，司法鉴定一个半月（即2014年7月17日委托重新鉴定至9月2日被退回）；经湖南省永州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
蓝山县人民检察院指控，2012年农历8月份，被告人雷某某、廖某某伙同龙某某（另案处理）等人共同出资，在蓝山县某某镇某某村某某某自然村一地名叫“某某”的山上、某某乡某某村一废弃鞭炮厂等地，经营以烟梗生产劣质烟丝并销售的窝点。首先由被告人雷某某、廖某某在广州市白云区高某某（系雷某某的朋友）处以人民币56800元的价格购买了一台切丝机、一台烟丝滚筒机、三台输送机，并由被告人高某某负责机械的安装及调试。机械安装调试好后，被告人雷某某通过朋友在贵州、云南等地购买烟梗（期间共购买了三车，重40余吨），尔后通过建在某某乡某某村一废弃鞭炮厂的切烟丝窝点，将烟梗切成丝，然后通过建在某某某自然村山上的炒烟丝窝点，将烟梗切片烘干并销售给广州等地做假冒卷烟的老板，从中获利。其中被告人雷某某负责烟梗的进货、烟丝的销售及账目管理；被告人廖某某负责将切好的烟丝送往某某某烘干，然后将烘干的烟丝拉到龙某某父亲龙某一家存放；龙某某负责给炒烟丝窝点的工人做夜宵。2013年6月27日凌晨，该烟丝生产窝点被蓝山县公安局捣毁，被告人廖某某被抓获，在某某某自然村山上的炒烟丝窝点缴获烟丝烘干机组、切烟丝机组、发电机组等物；在龙某某父亲家中查获烟丝620包，净重8691.44千克。经湖南省烟草质量监督监测站鉴别检验，该被查获的烟丝系劣质烟丝。经蓝山县价格认证中心鉴定，被查获的烟丝价值为人民币418232元。
该院为证明上述事实，公诉人当庭宣读并出示了：1、被告人雷某某、廖某某、高某某的供述；2、证人龙某一、骆某某、龙某二、龙某三等人的证言；3、物证；4、现场勘查笔录、现场图、现场照片；5、价值鉴定意见；6、抓获经过、户籍证明等书证。
该院认为，被告人雷某某、廖某某、高某某的行为违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，其中被告人雷某某、廖某某系情节特别严重，被告人高某某的情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。
被告人雷某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，并当庭表示认罪，但提出涉案物是烟梗切成片，价格应当按烟梗切成的片来计算。
被告人雷某某的辩护人辩称，1、对本案定罪的物品到底是烟梗还是烟丝？是成品还是半成品，目前的证据无法定论。法律规定疑罪从无，不能推定涉案的烟梗片就是“烟丝”。理由（1）涉案的烟骨片已分类定性为烟梗，烟梗与烟丝不是同一物，烟梗切片后是“烟丝”无科学论证，无法律依据，（2）涉案的“烟骨片”不是烟草专卖品和烟草制品，法律规定烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束；烟草制品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶。（3）本案鉴定部门将烟骨片鉴定为“烟丝”，明显不公，将烟骨片按“烟丝”的价格进行鉴定价值，明显过高，从而加重被告的违法责任。2、涉案的烟骨片只能是作半成品，因此本案应当定生产、销售伪劣产品罪。3、被告人雷某某是受“桂阳仔”、“福建仔”教唆参与的，具体加工和技术指导是“桂阳仔”、“福建仔”操控下实施的，因此，被告人雷某某是从犯，且生产的产品未销售，是犯罪未遂，未流入社会，未造成实际的社会危害，应当从轻或减轻处罚。4、被告人雷某某无前科，系初犯、偶犯，认罪态度较好，并愿意缴纳罚金，具有悔罪表现，可以从轻处罚。综上，请求对被告人雷某某判处缓刑或免予处罚。
被告人廖某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，并当庭表示认罪，但提出在本案中他只是负责开车。
被告人廖某某的辩护人辩称，1、本案应定为非法经营罪未遂，烟梗加工为烟梗片后，还未销售就被抓获，系犯罪未遂；2、蓝山县价格认证中心无权鉴定，法律规定应当由国务院产品质量监督部门和省人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行；3、被告人廖某某在本案中，只起次要的作用是从犯，且认罪态度好，有悔罪表现，无前科，又患有严重疾病。综上，请求对其判处缓刑或免予处罚。
被告人高某某对公诉机关指控的事实和罪名无异议，并当庭表示认罪，但提出在本案中他只是卖了机器设备给其他两被告人。
被告人高某某的辩护人辩称，1、被告人高某某在本案中是从犯，不是生产烟丝的股东，也无合伙生产的行为；2、犯罪情节轻微，无获利的动机，只卖了一次机器设备给其他被告，非法经营的数额刚好过立案起点，且获利很少，没有造成严重后果。请求对其从轻判处并适用缓刑。
经审理查明，2012年农历8月份，被告人雷某某、廖某某伙同龙某某（另案处理）等人共同出资，在蓝山县某某镇某某村某某某自然村一地名叫“某某”的山上、某某乡某某村一废弃鞭炮厂等地，经营以烟梗生产劣质烟丝并销售的窝点。其中被告人雷某某负责烟梗的进货、烟丝的销售及账目管理；被告人廖某某负责将切好的烟丝送往某某某烘干，然后将烘干的烟丝拉到龙某某父亲龙某一家存放；龙某某负责给炒烟丝窝点的工人做夜宵。
先由被告人雷某某、廖某某在广州市白云区高某某（系雷某某的朋友）处以人民币56800元的价格购买了一台切丝机、一台烟丝滚筒机、三台输送机，并由被告人高某某负责机械的安装及调试。机械安装调试好后，被告人雷某某通过朋友在贵州、云南等地购买烟梗三车，其中第一车约20吨，质量差，只付5000元运费；第二车在贵州检查站被查处；第三车21吨左右，付给邹某某货款39000元左右。尔后通过建在某某乡某某村一废弃鞭炮厂的切烟丝窝点，将烟梗切成丝，然后通过建在某某某自然村山上的炒烟丝窝点，将烟梗切片烘干并销售给广州等地做假冒卷烟的老板，总共销售73800元（738包约11070千克，每包100元／30斤，即6.66元／千克）。
2013年6月27日凌晨，该烟丝生产窝点被蓝山县公安局捣毁，被告人廖某某被抓获，在某某某自然村山上的炒烟丝窝点缴获烟丝烘干机组、切烟丝机组、发电机组、江淮货车、电子秤、烟梗5172.65千克等物；在龙某某父亲家中查获烟丝620包，净重8691.44千克。经湖南省烟草质量监督监测站鉴别检验，该被查获的烟丝系劣质烟丝。尔后经蓝山县价格认证中心鉴定，被查获的烟丝价值为人民币418232元、烟梗价值人民币26794元。查获的烟丝按被告人的销售价格计算货值金额为57885元。后被告人雷某某、高某某分别于2013年8月1日、8月5日被蓝山县公安局民警抓获归案。
另查明，被告人雷某某主动为公安机关提供线索，协助公安机关抓获了其他犯罪嫌疑人。
再查明，2013年7月5日湖南省烟草质量监督监测站作出被查获的烟丝系劣质烟丝的卷烟鉴别检验报告，当时公安机关未送达被告人。后蓝山县价格认证中心据此对查获的烟丝价值鉴定为人民币418，232元。被告人雷某某、廖某某自2013年10月15日以来，多次以鉴定价值过高向公安、检察、法院申请重新鉴定，本院司法技术室接受委托后，多次联系鉴定机构，鉴定机构均以超过了复议期或不能委托同一家机构等为由不予受理，因而无法重新鉴定予以退回。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、被告人雷某某、廖某某、高某某的供述和辨解；2、证人邹某某、龙某一、李某某、骆某某、龙某四、龙某二、龙某三、李某一、陈某某、谭某某等证人的证言；3、物证；4、现场勘查笔录、现场图、现场照片；5、卷烟鉴别检验报告、价值鉴定意见；6、抓获经过、户籍证明、情况说明、申请书等书证等证据证明，足以认定。
本院认为，在本案中，被告人曾多次申请重新鉴定，因公安机关没有及时将卷烟鉴别检验报告送达给被告人，导致超过复议期，从而无法进行重新鉴定。查获的烟丝现有的鉴定货值金额为418，232元，按被告人的销售价格计算货值金额为57885元。根据刑事诉讼中有利于被告的原则和根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《两高烟草刑案解释》）第四条规定，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。因此，本案查获的烟丝货值金额认定为57885元。
本案中，已销售伪劣烟草制品73800元，尚未销售的货值金额为57885元。根据《两高烟草刑案解释》第二条第二款规定，销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。因此，根据本案中伪劣产品既有已经销售，又有未销售的，应当根据销售金额和未销售货值金额是否分别达到起刑点数额标准来认定既未遂，并根据重刑吸收轻刑的原则选择量刑档次，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。经查，本案的涉案数额属销售金额达到五万元以上不满二十万元，法定刑幅度在刑法第一百四十条规定的处二年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；同时，根据《两高烟草刑案解释》第三条规定，非法经营数额在五万元以上（二十五万元以下）属第二百二十五条的情节严重，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。根据《两高烟草刑案解释》的第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中非法经营罪处罚重些，因此，定非法经营罪。
综上，被告人雷某某、廖某某、高某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，生产、销售伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人雷某某、廖某某、高某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。
被告人雷某某、廖某某在共同犯罪中，共同出资，共同管理，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但被告人廖某某的作用相对小些。被告人高某某明知被告人雷某某、廖某某生产、销售伪劣烟草制品，帮助提供机械设备，应当按共犯追究刑事责任，但在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人雷某某主动为公安机关提供线索，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。三被告人到案后均如实供述了犯罪事实，庭审中当庭表示认罪，认罪态度较好，可以从轻处罚；且自愿缴纳罚金，具有悔罪表现，亦可以从轻处罚。因此，被告人雷某某、廖某某的辩护人提出二被告人无前科，系初犯、认罪态度较好，具有悔罪表现，可以从轻处罚的观点，本院予以采纳；被告人高某某的辩护人提出被告人高某某在本案是从犯，可以减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；三辩护人的其他辩护观点，经查，与本案的事实和适用的法律不符，本院不予采纳。综上，对被告人廖某某从轻处罚，对被告人雷某某、高某某减轻处罚。同时，可以对被告人雷某某、廖某某宣告缓刑。结合三被告人犯罪的事实、性质、情节、认罪态度和悔罪表现，据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对被告人雷某某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人廖某某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定；对被告人高某某同时适用《中华人民共和国刑法》第二十七条第一、二款之规定；对全案同时适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条，第三条，第四条，第五条、第六条、第九条之规定，判决如下：
一、被告人雷某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人廖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人高某某犯非法经营罪罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2013年8月5日起至2014年10月4日止。）
四、供犯罪所用的货车、机械设备及查获的烟丝、烟梗，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十五份。
审判长 陈军辉
审判员 雷格英
审判员 曾庆泉
二〇一四年九月十七日
书记员 李兵山
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条……
“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财产，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主','2018-09-23
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