浙江省开化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0824刑初42号
公诉机关浙江省开化县人民检察院。
被告人余小莲，女，1973年2月24日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地浙江省开化县，现住衢州市。因本案于2017年7月14日被开化县公安局取保候审，2018年2月12日被本院决定继续取保候审。现在居住地候审。
被告人陈炜平，男，1971年11月9日出生于浙江省开化县，汉族，初中文化，农民，住开化县。因本案于2017年7月20日被开化县公安局取保候审，2018年2月12日被本院决定继续取保候审。现在居住地候审。
浙江省开化县人民检察院以开检公诉刑诉[2018]34号起诉书指控被告人余小莲犯非法经营罪、被告人陈炜平犯赌博罪，于2018年2月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。浙江省开化县人民检察院指派检察员方某到庭支持公诉，被告人余小莲、陈炜平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控:2016年8月至2017年6月，被告人余小莲在衢州、开化两地，接受陈炜平、丰某2、丰某3等人六合彩投注131338元，通过网站、微信报给上家（未查实），非法获利25000余元。
2016年8月至2017年6月，被告人陈炜平在开化县大溪边乡上安村上坞31号，接受余某3、汪某等人六合彩投注23632元，连同自行投注的金额，共计上报给上家余小莲26007元，非法获利2600余元。
2017年7月12日，被告人余小莲主动到开化县公安局投案，同年7月19日，被告人陈炜平主动到开化县公安局投案。
公诉机关认为，被告人余小莲违反国家规定，非法销售六合彩彩票，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人陈炜平以营利为目的，利用六合彩进行赌博活动，其行为已触犯《刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人余小莲、陈炜平自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，适用《刑法》第六十七条第一款。建议判处被告人余小莲有期徒刑二年至三年，并处罚金，判处被告人陈炜平有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
两被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人余小莲认为量刑建议太重，希望对其从轻处罚。被告人陈炜平希望对其从轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：2016年8月至2017年6月，被告人余小莲在衢州、开化两地，接受陈炜平、丰某2、丰某3等人六合彩投注131338元，利用手机通过网站、微信报给上家（未查实），非法获利25000元。
2016年8月至2017年6月，被告人陈炜平在开化县大溪边乡上安村上坞31号，利用手机微信接受余某3、汪某等人六合彩投注23632元，连同自行投注的金额，共计上报给上家余小莲26007元，非法获利2600元。
2017年7月12日，被告人余小莲主动到开化县公安局投案，当日公安机关依法扣押被告人余小莲iphone5手机一部，次日扣押被告人余小莲人民币50000元，后于2018年1月2日退还被告人余小莲人民币25000元；2017年7月17日，公安机关扣押被告人陈炜平小米4let手机一部，同年7月19日，被告人陈炜平主动到开化县公安局投案，2017年12月15日，公安机关依法扣押被告人陈炜平人民币2600元。
上述事实，被告人余小莲、陈炜平在开庭审理过程中亦无异议，且被告人余小莲、陈炜平的供述与辩解，物证扣押在案的手机两部、证人丰某1、余某1、周某、邓某、余某2、傅某、丰某2、丰某3、吴某、胡某、陈某、余某3、汪某、郑某的证言，搜查笔录及照片，电子数据检查工作记录，电子取证光盘，书证扣押笔录、决定书及照片、发还清单、手机截图、银行开户信息及交易明细、微信交易记录截屏、行政处罚决定书、到案经过、户籍证明、违法犯罪情况查证工作记录、审前社会调查表等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人余小莲违反国家规定，非法销售六合彩彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪；被告人陈炜平以营利为目的，利用六合彩进行赌博活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人余小莲、陈炜平自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，且二被告人均已退出全部违法所得，本院均予以从轻处罚。综合二被告人的犯罪情节、悔罪表现和社会危害性，对二被告人适用缓刑不致再危害社会，本院决定对二被告人予以从轻处罚并适用缓刑。二被告人要求从轻处罚并适用缓刑的意见及公诉机关相关从轻处罚和量刑建议，其合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定,判决如下：
一、被告人余小莲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)，并处罚金40000元。
二、被告人陈炜平犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年(缓刑考验期限,从判决确定之日起计算)，并处罚金5000元。
三、扣押在案的违法所得27600元予以追缴，由扣押机关上缴国库。
四、扣押在案的被告人余小莲作案工具iphone5手机一部、被告人陈炜平作案工具小米4let手机一部均予以没收，上缴国库。
五、禁止被告人余小莲、陈炜平在缓刑考验期内从事“六合彩”活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 员 郑国平
二〇一八年二月二十七日
法官助理 胡 欢
书 记 员 汪 蓁
附法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。