安徽省黄山市屯溪区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）屯刑初字第00065号
公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
被告人吴明军，绰号“和尚”，男，1989年4月11日出生于安徽省休宁县，汉族，无业，住休宁县。曾因犯故意伤害罪于2012年1月被安徽省宁国县人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年；因犯寻衅滋事罪于2013年3月被本院判处有期徒刑一年，与前罪数罪并罚合并执行有期徒刑一年三个月；因犯交通肇事罪于2014年9月被本院判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年12月31日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2015年1月14日经黄山市屯溪区人民检察院批准，同日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人谢晓剑，安徽地平律师事务所律师。
辩护人汪永新，安徽齐峰律师事务所律师。
被告人胡建伟，男，汉族，1984年9月15日出生于安徽省歙县，无业，住歙县。曾因犯抢劫罪于2000年7月被本院判处有期徒刑一年六个月；因犯故意伤害罪于2002年8月被本院判处有期徒刑三年六个月；因犯故意伤害罪于2008年8月被本院判处有期徒刑五年，于2012年5月20日被释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月27日被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，2014年12月11日经黄山市屯溪区人民检察院批准，次日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人黄升剑，安徽地平律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民检察院以屯检刑诉（2015）39号起诉书指控被告人吴明军、胡建伟犯故意伤害罪，于2015年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄山市屯溪区人民检察院指派检察员张文出庭支持公诉，被告人吴明军及其辩护人谢晓剑、汪永新，被告人胡建伟及其辩护人黄升剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄山市屯溪区人民检察院指控：2014年4月14日晚，被告人吴明军及被害人汪某甲、汪某乙、洪某等人在黄山市屯溪区“创想一页”KTV唱歌，15日凌晨1时许，吴明军驾车送大家回家。途中，吴明军感觉到汪某甲和他玩头脑、指挥他，在行驶至屯溪步行街时，吴明军不让汪某甲下车，并打电话给被告人胡建伟到国脉后门等他，后将车开至屯溪国脉酒店后门，胡建伟和“长子”到达国脉酒店后门时，吴明军对胡建伟说“把他拖出去教训一下”，胡建伟于是打了汪某甲一巴掌，并坐进驾驶室对汪某甲实施殴打，汪某乙拉扯胡建伟，胡建伟顺手从吴明军车辆的驾驶室左侧凹槽内摸出一把水果刀，对汪某甲左侧手臂刺了一刀、左侧大腿刺了两刀。后吴明军驾车带着胡建伟和“长子”逃离现场。黄山市公安司法鉴定中心鉴定，汪某甲的损伤程度评定为重伤二级。
公诉机关为证实上述指控，庭审中举出如下证据材料：被害人提供的黄山市人民医院门诊病历、上海华山医院静安分院病历各一份信息、户籍信息及前科材料；证人汪某乙、洪某的证言；被害人汪某甲的陈述；被告人胡建伟、吴明军的供述与辩解；黄山市公安司法鉴定中心出具的法医学人体损伤程度鉴定书；黄山市公安局屯溪分局制作的辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人吴明军、胡建伟故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意伤害罪追究二被告人的刑事责任。二被告人的行为属共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定；被告人胡建伟刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪是累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定；被告人吴明军同时适用《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定。提请本院依法判处。
被告人吴明军辩称：其没有说过“把汪某甲拖出去教训一下”这句话，2014年5月20日其主动去荷花池派出所作了一份笔录，对其他没有异议，表示自愿认罪。
辩护人谢晓剑、汪永新提出的辩护意见是：一、对起诉书指控的基本事实不持异议。二、对起诉书指控的行为定性有异议，吴明军与胡建伟并不构成共同犯罪。无证据证明被告人吴明军指使被告人胡建伟伤害被害人，二被告人之间无共同犯罪故意，且被告人吴明军曾经制止胡建伟，在被害人受伤后，欲将被害人送至医院。三、关于本案的量刑：1.即使二被告人有共同伤害被害人的故意，但无证据证明吴明军有致被害人重伤的故意，对于超出吴明军主观犯意部分的行为不应由其承担责任；2.被告人吴明军并非在缓刑考验期内犯新罪，本案发生在交通肇事之前；3.被告人在案发后主动至公安机关投案，如实供述了主要事实，成立自首。综上，建议对被告人吴明军从轻处罚。
被告人胡建伟辩称：当时吴明军叫其出来喝酒，到达案发现场的时候看见吴明军和汪某甲在吵架，其询问发生了什么事，汪某甲态度不善，其就打了汪某甲一巴掌，后有两个女子上来打他，他很生气，遂用刀捅伤了汪某甲，但表示自愿认罪。
辩护人黄升剑提出的辩护意见是：一、对起诉书指控的犯罪事实及定性没有异议。二、关于本案的量刑，被告人胡建伟具有以下从宽处罚情节：1.被告人胡建伟曾主动到公安机关接受询问，依法成立自首；2.被告人胡建伟已两次赔偿被害人经济损失共计10000元；3.本案发生因被告人胡建伟出于朋友义气，一时冲动伤害了被害人；4.被告人胡建伟当庭认罪悔过。建议对被告人胡建伟从轻处罚。
经审理查明：被告人吴明军与被害人汪某甲、汪某乙、洪某等人于2014年4月14日晚在黄山市屯溪区“创想一页”KTV唱歌，到次日凌晨，吴明军驾车送他们回家。途中，吴明军感觉到汪某甲指挥他做事，到屯溪步行街时，吴明军从车上抽出一把水果刀抵在汪某甲腰部，不让汪某甲下车，并打电话给被告人胡建伟叫其到国脉酒店后门。后吴明军将车开至国脉酒店后门，胡建伟和“长子”（另案处理）到达，吴明军对胡建伟说“把他拖出去教训一下”，胡建伟于是打了汪某甲一巴掌，并坐进车内对汪某甲实施殴打，汪某乙拉扯胡建伟，胡建伟顺手从车内驾驶室左侧凹槽内摸出一把水果刀，对汪某甲左侧手臂刺了一刀、左侧大腿刺了两刀。后吴明军驾车带着胡建伟和“长子”逃离现场。黄山市公安司法鉴定中心鉴定，汪某甲的损伤程度为重伤二级。
另查明：一、案发后，公安机关通知二被告人到派出所配合调查，被告人吴明军、胡建伟分别于2014年5月20日、2014年5月24日到荷花池派出所接受询问，之后民警多次电话联系被告人吴明军和胡建伟，均无人接听，遂上网追逃。二、2014年11月27日民警发现被告人胡建伟的踪迹，在将其带离过程中极力反抗，逃跑未果。三、被告人吴明军于2014年7月4日因涉嫌犯交通肇事罪被刑事拘留，同年7月18日被批准逮捕，同年9月25日被释放，并于2014年12月31日被公安民警抓获。四、被告人胡建伟已赔偿被害人汪某甲一万元。
上述事实，由下列证据予以证实：
一、书证
1.接受证据材料清单、黄山市人民医院门诊病历簿、华山医院静安分院病历，证明被害人汪某甲的受伤情况。
2.户籍信息，证明二被告人的基本身份情况，已达完全刑事责任年龄的事实。
3.刑事判决书五份、行政处罚决定书及治安管理处罚决定书，证明二被告人受到法律处分情况。
二、证人证言
1.证人汪某乙的证言，证明2014年4月15日凌晨，吴明军与汪某甲发生矛盾，遂开车将其与汪某甲带到国脉酒店后门并打电话叫来胡建伟，后胡建伟与另一男子一起到了国脉酒店后门；吴明军指使胡建伟殴打汪某甲，胡建伟遂在车外殴打汪某甲，其见状下车阻拦；后胡建伟趁吴明军下车之机坐到车上继续殴打汪某甲，其听到汪某甲喊叫并发现汪某甲身上流血，见胡建伟手中有一把匕首，遂将汪某甲送至医院治疗等事实。
2.证人洪某的证言，证明2014年4月15日凌晨，吴明军开车送其与汪某乙、汪某甲等人回家，路上与汪某甲发生矛盾遂不让汪某甲下车并将车开至国脉酒店后门处开始骂汪某甲，后来了两名男子，吴明军让两名男子教训汪某甲，期间吴明军下车，其中一名男子坐进车里，另一名男子在车外开始殴打汪某甲，后看到汪某甲身上左侧都是血，遂与汪某乙将其送到医院等事实。
3.证人邱某某的证言，证明2014年4月15日凌晨，其与汪某乙、汪某甲、“和尚”（吴明军）等人一起唱完歌后，吴明军开车先将其送回家，后汪某乙打电话告诉其吴明军将汪某甲打伤，其遂赶至医院，看见汪某甲浑身是血等事实。
4.证人吴某某的证言，证明2014年4月15日3时许，其路过国脉酒店后门时看见几个人正在一辆轿车附近吵架，其中一个矮个子红衣男子的右手袖子里藏着东西，看形状是一把刀，后其再次路过该处时，听说有人被砍等事实。
三、被害人汪某甲的陈述，证明2014年4月15日凌晨，其与吴明军发生矛盾，后吴明军打电话叫来胡建伟，胡建伟赶到后便直接上前殴打他，遭到汪某乙阻拦，胡建伟欲打汪某乙被吴明军下车阻止，胡建伟遂趁机坐上车继续殴打他，后其突然感觉手臂发麻，身上一直在流血，遂跑下车大叫了一声，胡建伟等人就停手了，后其被汪某乙等人送至医院等事实。
四、被告人的供述与辩解
1.被告人吴明军的供述及辩解，证明2014年4月15日凌晨，其驾车送汪某乙、汪某甲等人回家，因感觉汪某甲指挥他做事心中不舒服，遂不让汪某甲下车并打电话叫来胡建伟，后胡建伟与一名男子一起赶到时发现其与汪某甲正在争吵，欲殴打坐在车内的汪某甲，受到汪某乙的阻拦与汪某乙发生争执，其于是下车劝解，胡建伟遂坐上车殴打汪某甲并用车上的一把刀将汪某甲刺伤，后其开车带胡建伟及与胡建伟一起的男子离开等事实。
2.被告人胡建伟的供述及辩解，证明2014年4月15日凌晨，吴明军打电话叫其到国脉酒店后门一起去吃夜宵，后其与“长子”一起到国脉酒店后门时发现吴明军正在与汪某甲争吵，遂打了汪某甲一巴掌，一女子见状下车阻拦，其遂欲打该女子被吴明军下车拦住，后其趁机坐到车内继续殴打汪某甲，因该女子不停阻拦，其一时生气拿起车内的一把水果刀刺了汪某甲左手臂一刀、左腿部两刀等事实。
五、黄山市公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》（附照片8张），证明被害人的伤损程度评定为重伤二级的事实。
六、辨认笔录，证明汪某乙指认吴明军就是指使他人教训汪某甲的人、胡建伟就是用匕首刺伤汪某甲的人；洪某指认吴明军即指使他人教训汪某甲的人；汪某甲指认胡建伟即拿匕首刺伤他的男子；胡建伟指认吴明军即打电话给他，让他到国脉酒店后门等的人，汪某甲即其用刀刺伤的人；并证明胡建伟指认新安养生谷马路边即其丢弃作案工具水果刀的地点，国脉酒店后门就是其伤害汪某甲的现场。
以上证据经过庭审举证、质证，具有合法性、真实性和关联性，本院予以确认。
本案控辩双方争议焦点：一是证据方面，黄山市公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》和证人证言的证明力问题；二是事实方面，被告人吴明军是否指使被告人胡建伟教训被害人；三是定罪方面，被告人胡建伟和吴明军是否系共同犯罪以及本案是否存在实行过限问题；四是量刑方面，二被告人是否成立自首。
本院依据所查明的事实和法律规定，对控辩双方争议问题作如下评述：
一、证据方面
（一）辩护人认为黄山市公安司法鉴定中心出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》的鉴定意见表述过于笼统，未明确构成重伤的具体损伤部位，提出重新鉴定申请。经查，本案中，该鉴定意见虽然没有在结论部分明确指出被害人何处损伤构成重伤二级，但鉴定书在分析说明部分明确指出被害人左手臂损伤构成重伤二级。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十四条、第八十五条的规定，对该鉴定意见审查后认为，鉴定机构和鉴定人具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，可以作为定案依据，其书写形式不影响鉴定意见的认定。所以，辩护人的辩护观点不能成立，重新鉴定申请不予准许。
（二）证人汪某乙、洪某证言的证明力问题。辩护人认为本案证人属于被害人一方的证人，与本案有一定利害关系，与被告人的供述不能相互印证。经查，本案中，汪某乙和洪某在案发前和被告人吴明军、被害人汪某甲在一起唱歌，案发时目击案发过程，了解案发原由，二人证言相互印证，与被害人的陈述相一致，能够证实被告人吴明军指使被告人胡建伟教训被害人汪某甲事实存在。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十四条至第七十九条关于证人证言、被害人陈述的审查与认定之规定，对汪某乙和洪某的证言审查后认为，凡知道案件情况的人都有作证的义务，汪某乙和洪某属于本案的证人，且非属于当事人的证人，其与被告人吴明军、胡建伟的供述在基本事实方面也一致，不同之处主要在被告人吴明军是否指使被告人胡建伟教训被害人汪某甲；虽然汪某乙系吴明军的表妹，和被害人汪某甲系朋友关系，洪某和吴明军、汪某甲都熟悉，二证人与被告某被害人都存在一定的关系，但这些关系尚不足以促使证人违背自己的法律义务并作伪证，况且定案依据非仅仅是一位证人的证言；从证据的类型上分析，二人证言属于直接证据，系公安机关依法收集，具有较强的证明力。辩护人上述辩护观点与本案事实及法律规定不符，本院不予采纳。
二、事实方面
被告人吴明军是否指使被告人胡建伟教训被害人是本案的一个重要事实，影响对其行为的定性。经查，本案中，证人证言，结合本案其他证据，可以证明一开始被告人吴明军用刀顶住被害人腰部不让其下车，同时打电话叫被告人胡建伟到国脉酒店后门，被告人吴明军已起犯意。到达案发现场后，其对被告人胡建伟说出教训被害人一顿是其犯意的自然流露，被告人胡建伟亦毫不犹豫殴打、用刀刺伤被害人。因此，被告人吴明军指使被告人胡建伟教训被害人的事实可以确认，辩护人的观点缺乏事实基础不予支持。
三、定罪方面
被告人吴明军和被告人胡建伟是否构成共同犯罪以及本案是否存在实行过限，本院综合本案事实和法律规定，评判如下：
（一）共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，主观方面具有共同的犯罪故意，客观方面具有共同的犯罪行为。本院认为被告人吴明军、胡建伟系共同犯罪。理由是被告人吴明军与被害人发生矛盾，指使被告人胡建伟教训被害人，致使被告人胡建伟在实施具体伤害过程中造成被害人重伤二级的伤害结果。显然，二被告人具有共同的犯罪故意，被告人吴明军应对自己指使行为造成的重伤后果与行为人依法共同承担刑事责任，二被告人构成共同犯罪。辩护人认为二被告人不构成共同犯罪的观点不予支持。至于被告人吴明军制止被告人胡建伟的问题，尚无证据证明被告人吴明军曾制止被告人胡建伟伤害被害人。
（二）实行过限是指实行犯实施了超过共同犯罪人事先预谋或临时协议范围的犯罪行为，即超出共同犯罪故意的行为。在发生了实行过限的情况下，实行过限的刑事责任只能由实施行为的犯罪人承担，其他共犯不需要对实行过限负责。本案中，被告人吴明军指使被告人胡建伟将被害人教训一顿，是一种概括性犯意，其追求的是伤害被害人的后果，不管是重伤还是轻伤都在其犯意之内，至少对被害人重伤后果持放任的态度。再者，被告人吴明军在到达案发现场前就用刀抵住被害人腰部，阻止被害人下车，与被告人胡建伟持刀伤害被害人的手段相当。因此，被告人胡建伟用刀重伤被害人亦在被告人吴明军的犯意之内，辩护人的辩护观点不予支持。
四、量刑方面
被告人胡建伟和吴明军是否成立自首的问题。成立自首必须具备两个条件，一是自动投案，二是如实供述。首先，二被告人第一次是在公安机关的通知下到派出所投案并进行供述，但随后未能保持自动投案的延续性，杳无踪迹，公安机关在通过多种方法查找无果的情况下将二人列入在逃人员信息数据库，后二被告人被抓获，不符合自动投案的要求。其次，二被告人未供述被告人吴明军指使被告人胡建伟伤害被害人的重要事实，不具备如实供述的条件。因此，二被告人不符合自首的构成条件，不成立自首，驳回辩护人的辩护观点。
本院认为：被告人吴明军、胡建伟故意伤害他人，致人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人吴明军、胡建伟犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吴明军、胡建伟系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人吴明军、胡建伟在有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，均构成累犯，应从重处罚。被告人吴明军、胡建伟当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。被告人胡建伟已赔偿被害人部分经济损失，依法可酌情从轻处罚。被告人吴明军系在缓刑考验期内被发现漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第四十五条、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）屯刑初字第00174号刑事判决被告人吴明军犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月的缓刑部分；
二、被告人吴明军犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年五个月；与前罪（交通肇事罪）所判处的有期徒刑二年实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31日起至2020年4月7日止）。
三、被告人胡建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2019年4月26日止）。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省黄山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 小 玲
审 判 员 钱 贵 明
人民陪审员 应 辰 伟
二〇一五年五月十八日
书 记 员 方斅（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。