湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郴民一终字第782号
上诉人（原审原告）郴州驰润汽车销售有限公司。
法定代表人潘小平，该公司董事长。
委托代理人彭建华，湖南福城律师事务所律师。
委托代理人陈灵芝，湖南福城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江龙。
委托代理人罗超，湖南又一村律师事务所律师。
上诉人郴州驰润汽车销售有限公司（以下简称驰润公司）、上诉人江龙因劳动争议一案，双方不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月10日公开开庭对本案进行了审理。上诉人驰润公司的委托代理人彭建华，上诉人江龙的委托代理人罗超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年2月1日，江龙向郴州驰润公司递交《求职申请表》，应聘服务经理岗位。同日，江龙填写并提交《员工入职表》，该《员工入职表》包括两个部分，前半部分由江龙填写，包含员工姓名、入职时间、部门、入职后的工作规划及理想等内容；后半部分由驰润公司填写，包含职务、工资待遇、试用期、用人部门意见、人事部门意见、公司领导意见等内容。用人部门意见中注明“该入职表视为双方的劳动合同，转正后按表中待遇执行”。同日，江龙进入驰润公司工作，双方未再签订书面劳动合同。江龙于2012年2月1日至2012年7月31日在驰润公司担任售后服务站站长职务，于2012年8月1日至2012年12月5日担任销售总监职务，于2012年12月6日至2013年5月30日担任售后服务站站长职务。2013年3月15日，吉利汽车厂家对驰润公司的售后服务站进行专项考核，该服务站有15项未通过考核，被要求进行整改。2013年5月30日，驰润公司免去了江龙的售后服务站站长职务。2013年5月31日，江龙离职。
江龙在驰润公司的工作时间、工资如下表：
工作时间工资工作时间工资2012.23243元2012.104656元2012.33694元2012.114729元2012.43600元2012.125453元2012.54427元2013.15422元2012.64373元2013.24818元2012.74637元2013.35498元2012.84771元2013.45498元2012.94959元2013.55048元另查明，江龙在驰润公司工作期间在双休日有经常加班情况，根据双方提供的“郴州驰润工资表”计算，江龙在2012年2月至2013年5月期间的加班天数为69天（“郴州驰润工资表”中各月出勤天数-
法定工作时间21.75天／月累计得出），驰润公司共计向江龙支付加班工资8788.5元。根据双方提供的“郴州驰润工资表”，除2012年2月、2013年2月、2013年3月、2013年4月之外，驰润公司未依法为江龙缴纳社会保险费。2013年4月，驰润公司暂扣江龙工资200元未予发放，江龙2013年5月份工资未予发放。
2013年5月31日，江龙以驰润公司拖欠工资及未缴纳社会保险为由向郴州市经济技术开发区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请：1、与驰润公司解除事实劳动关系；2、支付经济补偿金6978元；3、支付2012年2月至2013年1月双倍工资51，172元；4、支付2012年2月至2013年6月期间加班工资14，758.1元；5、支付2013年4、5月份工资5200元（其中4月份无故扣除200元，5月份工资5000元）。2013年8月1日，郴州市经济技术开发区劳动仲裁委员会作出郴开劳仲裁字（2013）第008号裁决书，裁决：1、江龙与驰润公司的劳动关系于2013年5月31日解除；2、驰润公司支付江龙经济补偿金6190.5元；3、驰润公司支付江龙未签订劳动合同的二倍工资50，721元；4、驰润公司支付江龙休息日加班工资17，396.6元；5、驰润公司支付江龙工资5248元。”驰润公司不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判令驰润公司不应向江龙支付经济赔偿金和双倍工资、判令驰润公司支付江龙加班工资不超过其仲裁请求数额，并要求江龙承担本案诉讼费。在庭审过程中，驰润公司向原审法院提出变更诉讼请求，请求将“判令驰润公司支付江龙加班工资不超过其仲裁请求数额”的诉讼请求变更为“不应向江龙支付加班工资”。
原审法院认为，本案系劳动争议。江龙与驰润公司签订了书面劳动合同，双方形成了劳动合同关系并受法律保护。本案主要有以下几个争议焦点：1、本案的审理范围的问题；2、《员工入职表》能否视为书面劳动合同的问题；3、江龙仲裁申请的审核认定问题。
一、本案的审理范围问题。
江龙向郴州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁的仲裁申请为：1、与驰润公司解除事实劳动关系；2、支付经济补偿金6978元；3、支付2012年2月至2013年1月双倍工资51，172元；4、支付2012年2月至2013年6月期间加班工资14，758.1元；5、支付2013年4、5月份工资5200元（其中4月份无故扣除200元，5月份工资5000元）。郴州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，驰润公司不服并向法院提起诉讼，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，郴州市经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出的郴开劳仲裁字（2013）第008号裁决书因原告提起诉讼而未发生法律效力，法院应对江龙在劳动仲裁时提出的仲裁申请重新进行审理，并重新作出裁决。
二、《员工入职表》能否视为书面劳动合同的问题。
《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，驰润公司、江龙于2012年2月1日签订的《员工入职表》包含员工姓名、入职时间、部门、职务、工资待遇、试用期、用人部门意见、人事部门意见、公司领导意见等内容，且用人部门意见中注明“该入职表视为双方的劳动合同，转正后按表中待遇执行”。该《员工入职表》已经具备了劳动合同的基本内容，能够明确双方的劳动关系，实现了劳动合同的基本功能，可以视为是劳动合同。但是驰润公司作为用人单位仍需要加强内部管理，完善劳动人事管理流程，以保障劳动者与用人单位的合法权益。
三、江龙仲裁申请的审核认定问题。
1、驰润公司、江龙之间的劳动关系应否解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”本案中，驰润公司暂扣江龙2013年4月份工资200元未予发放，驰润公司对此陈述是因江龙管理的员工工作失误，应当扣发该员工的提成200元，江龙主动要求从其工资中暂扣200元，待查清事实后再作处理。对此主张，驰润公司方未提供有效证据予以证实，不予采信。且根据驰润公司、江龙提供的“郴州驰润工资表”，除2012年2月、2013年2月、2013年3月、2013年4月之外，驰润公司未依法为江龙缴纳社会保险费。驰润公司的上述行为，侵害了江龙合法的劳动权利，江龙提出解除与驰润公司劳动关系的主张符合法律规定，予以支持。江龙于2013年5月31日自动离职，双方劳动关系于当日已实际解除。
2、对于江龙主张的经济赔偿金6978元的处理问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”江龙以驰润公司未缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬解除劳动合同，符合上述法律规定，驰润公司应向江龙支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”据此，江龙在驰润公司工作16个月（2012年2月1日至2013年5月31日），驰润公司应向江龙支付1.5个月工资的经济补偿。由于江龙在驰润公司工作16个月的工作总额为74，825元，其中驰润公司已支付加班工资8788.5元，则江龙月平均工资应为4127元（（74，825元-8788.5元）÷16个月），因此驰润公司应向江龙支付经济补偿6190.5元（4127元×1.5个月）。
3、对于江龙主张的2012年2月至2013年1月双倍工资51，172元的处理问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”该条规定了在法定期限内不与劳动者签订书面合同所承担的惩罚性赔偿责任，但其立法本意针对的是实践中劳动合同签订率低、用人单位肆意侵害劳动者权益而无约束的现状，其立法目的是明确双方的权利和义务关系，保护劳动者的合法权益。本案中，驰润公司、江龙签订的《员工入职表》已经具备了劳动合同的基本内容，能够明确双方的劳动关系，实现了劳动合同的基本功能，可以视为是劳动合同。因此，对于江龙双倍工资的主张不予支持。
4、对于江龙主张的2012年2月至2013年6月期间加班工资14，758.1元的处理问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，江龙在驰润公司工作期间在双休日有经常加班情况，根据驰润公司、江龙提供的“郴州驰润工资表”计算，江龙在2012年2月至2013年5月期间的加班天数为69天（“郴州驰润工资表”中各月出勤天数-
法定工作时间21.75天／月累计得出），驰润公司共计向江龙支付加班工资8788.5元。本案中，依据江龙的加班天数及工资情况，江龙应得的加班费为26，185.1元（4127元÷21.75天／月×69×200%），核减驰润公司已支付的加班工资8788.5元，驰润公司还应向江龙支付加班工资17，396.6元。江龙在仲裁申请时主张加班工资14，758.1元，应以江龙的仲裁申请为限。
5、对于江龙主张的2013年4月被克扣的工资200元、2013年5月未发放的工资5000元的处理问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”根据本案已查明的事实，驰润公司克扣江龙2013年4月工资200元、2013年5月工资5048元未予发放，驰润公司未向劳动者足额支付劳动报酬的行为违反上述法律规定，应予以纠正。江龙在仲裁申请时主张2013年5月份工资5000元，应以江龙主张为限。因此，驰润公司应向江龙支付2013年4月份工资200元、2013年5月份工资5000元，合计5200元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：“一、原告郴州驰润汽车销售有限公司与被告江龙的劳动关系于2013年5月31日解除；二、原告郴州驰润汽车销售有限公司向被告江龙支付经济补偿金6190.5元；三、原告郴州驰润汽车销售有限公司向被告江龙支付休息日加班工资14，758.1元；四、原告郴州驰润汽车销售有限公司向被告江龙支付工资5200元；五、以上第二、三、四项合计26，148.6元，此款限原告郴州驰润汽车销售有限公司于本判决生效后十日内支付完毕；六、驳回原告郴州驰润汽车销售有限公司的其他诉讼请求。如果原告郴州驰润汽车销售有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。”
上诉人驰润公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审认定驰润公司未为江龙交纳社会保险未足额支付劳动报酬认定事实错误，首先江龙入职时，驰润公司就明确告知江龙公司人员流动性大，社会保险费支付到工资中由员工自行购买，江龙每月工资天中都有体现，只有几个月财务核算时没有及时支付，但后来都补发了，所以驰润公司已为江龙缴纳了社会保险。由于江龙不能胜任服务站站长一职，公司5月30日对其作出免职通知后，便产生对立情绪，不来上班，无故旷工超过了三天，公司已以江龙作辞退处理，双方劳动合同已经解除，驰润公司不支付江龙5月份工资并无不妥。2、江龙的工资由两部分组成，一是基本工资，二是售后产生提成。基本工资中已体现了加班工资，虽然提成工资中没有直接体现加班工资，但不可否认，江龙在加班期间的业绩提成是计算在总的提成工资中的。因此发放给江龙的工资包括加班期间的工资。驰润公司已足额支付了江龙的加班工资。二、一审判决适用法律错误。驰润公司为江龙缴纳了社会保险，并足额支付了江龙劳动报酬，而一审违背客观事实，认定驰润公司未为江龙足额缴纳社会保险，未足额支付江龙劳动报酬，并以此依据判决驰润公司支付江龙经济补偿金，属适用法律错误。综上，请求二审撤销原判第二、三项，改判驰润公司无需向江龙支付经济补偿金和加班工资。
针对上诉人驰润公司的上诉，江龙辩称：一审认定事实清楚，判决驰润公司支付江龙经济补偿及加班工资正确。一审法院未支持江龙双倍工资的诉请是错误的。
上诉人江龙不服原审判决，向本院提起上诉称：一、江龙在劳动仲裁时是要求驰润公司支付的是经济补偿，而驰润公司在一审时却以不支付经济赔偿作为诉讼请求进行起诉。在本案中经济赔偿也没经过仲裁程序，故一审程序违法。而一审法院在未查清事实的情况下，对驰润公司的该项诉请进行判决。二、经济补偿或者经济赔偿标准的月工资应为劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资，而一审法院按16个月的平均工资计算且将江龙的加班工资排除在平均工资之外显然不当。三、一审法院将入职申请表等同于劳动合同错误。综上，请求二审依法改判，判决驰润公司支付江龙未签订劳动合同的双倍工资。
针对上诉人江龙的上诉，驰润公司辩称：一审法院将江龙的入职申请认定为劳动合同正确，驰润公司不应向江龙支付未签订劳动合同的双倍工资。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点为，一、一审审理程序是否合法；二、驰润公司是否应支付江龙经济补偿金；三、驰润公司是否应支付江龙加班工资；四、驰润公司与江龙是否签订了劳动合同。
一、关于一审审理程序是否合法的问题。驰润公司与江龙在郴州市经济技术开发区劳动仲裁委员会仲裁时，驰润公司是否应向江龙支付经济补偿是双方争议的焦点之一，郴州市经济技术开发区劳动仲裁委员会也是裁决驰润公司支付江龙经济补偿金6190.5元，驰润公司向法院提起诉讼，其中一项诉请虽是不应支付江龙经济赔偿金，但该诉请中经济赔偿金实为经济补偿，上诉人江龙提出一审对经济赔偿的问题进行审理，判非所诉的理由不成立，本院不予支持。
二、关于驰润公司是否应支付江龙经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市，该区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准近职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案由于驰润公司未足额支付江龙劳动报酬，也未依法为江龙缴纳社会保险费。江龙解除与驰润公司的劳动合同，依照法律规定，驰润公司应支付江龙经济补偿。江龙在驰润公司工作16个月，按劳动合同终止前十二个月的平均工资4875元（58，504元÷12月）计算，驰润公司应支付江龙经济补偿7312.5元（4875元×1.5个月）由于江龙在申请仲裁时主张的经济补偿为6978元，以江龙的主张为限，驰润公司应支付江龙经济补偿金6978元。一审判决驰润公司支付江龙经济补偿正确，但计算补偿金时按16个月的平均工资计算不当，本院予以纠正。
三、关于驰润公司是否应支付江龙加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。根据双方提供的“郴州驰润工资表”计算，江龙共计加班69天。江龙应得的加班费为26，185.1元（427元÷21.75天×69×200%），减去江龙已领加班工资8788.5元，驰润公司还应支付江龙加班工资17，396.6元。故一审判决驰润公司支付江龙加班工资17，396.6元正确。驰润公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
四、关于驰润公司是否与江龙签订了劳动合同的问题。驰润公司与江龙于2012年2月1日签订的《员工入职表》包含了员工姓名、入职时间、部门、职务、工资待遇、试用期、用人部门意见、人事部门意见、公司领导意见等内容，并在用人部门意见中注明“该入职表意见为双方的劳动合同，转正后按表中待遇执行。”该《员工入职表》具备劳动合同的基本内容，同时也明确了驰润公司与江龙的劳动关系，该《员工入职表》应视为劳动合同。故一审将《员工入职表》认定为书面劳动合同正确。上诉人江龙提出驰润公司未与江龙签订劳动合同，驰润公司应支付江龙双倍工资的理由不成立，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，但计算江龙的经济补偿金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1909号民事判决第一、三、四、六项，即维持：“一、原告郴州驰润汽车销售有限公司与被告江龙的劳动关系于2013年5月31日解除；三、原告郴州驰润汽车销售有限公司向被告江龙支付休息日加班工资14，758.1元；四、原告郴州驰润汽车销售有限公司向被告江龙支付工资5200元；六、驳回原告郴州驰润汽车销售有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销湖南省郴州市北湖区人民法院（2013）郴北民二初字第1909号民事判决第二、五项，即撤销“二、原告郴州驰润汽车销售有限公司向被告江龙支付经济补偿金6190.5元；五、以上第二、三、四项合计26，148.6元，此款限原告郴州驰润汽车销售有限公司于本判决生效后十日内支付完毕”；
三、上诉人郴州驰润汽车销售有限公司支付上诉人江龙经济补偿6978元；
四、上述款项合计26，936.1元，此款限上诉人郴州驰润汽车销售有限公司于本判决生效后十日内支付完毕。
如果上诉人郴州驰润汽车销售有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，予以免交；二审案件受理费10元，本院已予免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡桐辉
审 判 员 蒋向京
代理审判员 何伦康
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 郝 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。