浙江省安吉县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湖安民初字第915号
原告：浙江中屹建设集团有限公司。
法定代表人：凌泉根。
委托代理人：韩建明。
委托代理人：潘文杰。
被告：浙江和昊纸塑制品有限公司。
法定代表人：余鸿峰。
第三人：杭州联合农村商业银行股份有限公司安吉支行。
负责人：袁其荣。
委托代理人：黄兴民。
原告浙江中屹建设集团有限公司（以下简称“中屹公司”）诉被告浙江和昊纸塑制品有限公司（以下简称“和昊公司”）建设工程合同纠纷（立案案由：建设工程施工合同纠纷）一案，本院于2013年9月3日立案受理后，先由审判员戴伟民独任审理。因与本案有关联的另一案号为（2013）湖安民初字第449号原告闵成成诉被告中屹公司、和昊公司建设工程施工合同纠纷案件（以下简称“安民449号案件”）申请对涉案工程造价进行鉴定，故本案中止诉讼。期间，杭州联合农村商业银行股份有限公司安吉支行（以下简称“联合银行安吉支行”）于2014年1月26日申请以有独立请求权的第三人参加诉讼，本院予以准许。鉴定结果出来后，本案依法转为普通程序，组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭进行了审理。原告中屹公司法定代表人凌泉根的委托代理人韩建明、潘文杰，被告和昊公司的法定代表人余鸿锋、第三人联合银行安吉支行负责人袁其荣的委托代理人黄兴民到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告中屹公司起诉称：2010年6月1日，原、被告签订建设工程施工合同一份，约定由原告承建被告坐落于安吉孝丰镇竹产业科技创业园区新建厂区工程，工程内容为工图范围内土建、装饰、水电、室外总布工程，工程价款暂定6000万元。合同同时约定，合同价款调整办法工程量按施工图纸、会审纪要、工程联系单、工程隐蔽验收单等工程资料按实计算，定额套用《浙江省建筑工程预算定额（2003）版》、《浙江省安装工程预算定额（2003）版》、《浙江省建设工程施工取费定额（2003）版》及建设部、浙江省、湖州市相关配套文件，综合费率为相应工程款类别的中间值，建筑工程施工安全文明防护措施按规定计算，意外伤害保险费、农民工工伤保险费、规费、税金按规定计算，安装工程计费按相应比例计算，材料价格差及人工费按《湖州市建设工程信息》施工期间的加权平均值进行计算，合同还对双方的其他权利义务进行了约定。合同依法成立后，原告依法施工，该工程实际于2010年10月18日开工，现已初步完工。在施工过程中，由于被告多次变更设计、不及时支付工程款造成工程至今未进行竣工验收。被告仅支付了工程款2204.3万元，剩余工程款至今未付。故原告诉请判令：1.被告立即支付工程款人民币53666457元；2.上述工程款在原告承建的被告新建厂区工程折价或拍卖的价款中享有优先受偿权；3.本案诉讼费由被告承担。
被告和昊公司答辩称：对于原、被告双方存在建设工程施工合同关系无异议，但被告实际账面上已经支付给原告工程款7000多万元，包括联合银行安吉支行受托支付给原告5300万元，所以原告起诉的数额不对。
第三人联合银行安吉支行参加诉讼申请称：本案涉及的建筑工程以在建工程抵押方式抵押给了第三人。抵押物为位于安吉县孝丰镇竹产业科技创业中心的工业用土地及厂房，该土地、房产分别于2011年7月22日、2011年8月3日、2011年10月27日在安吉县房地产管理处、土地管理局进行了抵押登记，取得抵押他项权证。被告和昊公司向第三人申请的借款大部分用于支付该工程工程款，其中5300万元借款以委托支付方式由第三人直接支付给原告。加上之前支付的工程款，被告应向原告支付的工程款已全部付清，如原告要求被告向其支付工程款将严重侵犯第三人的合法权益。同时，依据湖州市中级人民法院出具的（2013）浙湖商初字第13号民事调解书，被告和昊公司应于2013年10月31日前支付第三人借款本金7900万元，利息、罚息等按合同约定付至款清日止，第三人就被告已设立抵押的财产享有优先受偿权。但被告至今未支付任何款项。因此，第三人请求就被告位于安吉县孝丰镇竹产业科技创业中心的工业用土地及在建厂房（土地证号为安吉国用（2010）第084**号，土地面积38823.14平方米；土地证号为安吉国用（2010）第084**号，土地面积38335.54平方米，在建厂房61823.24平方米；土地证号为安吉国用（2010）第084**号，土地面积39252.99平方米，在建厂房22561.04平方米）享有优先受偿权。
原告中屹公司对第三人的申请答辩称：1.第三人虽然对原告承建的被告厂房设立了抵押权，但是原告的优先受偿权优于第三人的抵押权；2.第三人与被告之间关于金融借款合同纠纷的民事调解书不能作为本案的证据提供；3.第三人用特种转帐传票划转给原告的款项并非支付工程款，只是贷款给了被告，如果形成贷款诈骗的只能是被告，因为上面没有注明是工程款。
被告和昊公司对第三人的申请答辩称：5300万元工程款是通过第三人转给原告的，被告跟原告另有一个借款合同，再将这笔钱借过来，同时还支付了原告300多万元的税金。
为证明自己的主张，原告向法庭提供如下证据：
1.《建设工程施工合同》及《工程施工补充协议》各一份，证明原、被告之间存在建设工程承包法律关系，双方约定了工程款的支付方式为在厂房工程、办公楼工程、综合楼工程经初验合格后支付工程款的30%，其余70%的工程款自土建工程竣工验收合格日起一年内分四次付清的事实；
2.被告及监理单位出具的证明各一份，证明原告承建的被告工程至2013年6月5日尚未进行竣工验收的事实；
3.《工程造价鉴定意见书》一份，证明原告承建的被告工程经鉴定总造价为75709507元的事实。
被告及第三人对原告提供的上述证据均无异议。
4.和昊工程工程款支付情况表、余鸿峰关于银行贷款通过中屹公司转账返还的说明、和昊公司与中屹公司工程及往来款对账明细、凌泉根银行存折、杭州联合银行特种转账贷方传票一组，证明原告仅收到被告工程款2204.305万元，包括被告汇款1500余万元，和从余鸿峰账户转入凌泉根账户的700多万元；原告收到的被告贷款划转的5300万元，除了扣留税金304万元外，其余4996万元均已返还给被告；被告用特种转账方式转入原告账户的5300万元系贷款划转，并非支付工程款的事实；
5.对余鸿峰的调查笔录一份，证明被告贷款转到原告账户的5300万元不是支付给原告的工程款，而是用于支付铝合金、市政、消防设备等的款项，还有归还借款包括支付土地款时的借款，这些项目都是被告与其他单位另行签订合同的，但由于向银行贷款时不能分成几个项目，就统一放在原告公司名下的事实。
被告对原告证据4、5均无异议。
第三人对原告证据4中和昊工程工程款支付情况表、和昊公司与中屹公司工程及往来款对账明细、杭州联合银行特种转账贷方传票无异议，对被告已支付工程款2204.305万元无异议，但这个数字应乘上9.5%的税金为209万元；对余鸿峰关于银行贷款通过中屹公司转账返还的说明认为5300万元是贷款划转有意见，被告在申请贷款时有一份提款书和支付委托书给第三人，第三人根据这两份文书直接开具转账传票给原告，用于支付工程款；对凌泉根的银行存折认为与本案无关，且恰好说明了原、被告法定代表人之间是一个借贷关系；对证据5被告法定代表人在法庭的答辩中已明确该5300万元是用于支付工程款的，与调查笔录有冲突，应以被告法定代表人在法庭上陈述的为准。
6.工程款支付申请表一份、联系函八份、回复函二份，证明被告存在多种违约情形的事实；
7.会议纪要二份，证明被告拖欠原告工程款的事实。
被告和第三人对原告证据6、7的三性有异议，认为被告工程款已经付清，但双方法定代表人之间有其他的借贷关系，借款没有还清。
被告和昊公司未向本院提供证据。
第三人联合银行安吉支行向本院提供了以下证据：
1.提款申请书、支付委托书、特种转账传票、原告开具给被告公司的发票一组，证明除了原、被告都已承认的已付工程款2204.305万元加上209万元之外，另支付的5300万元工程款是通过第三人划转给原告的事实。
原告认为第三人提供的上述提款申请书、支付委托书、特种转账传票均是被告和第三人之间的行为形成的文书，提款申请书、支付委托书上面怎么写原告不知道，对原告也不重要，只有特种转账传票原告是知晓的，但被告隐瞒了该转账是支付工程款的事实；对发票无异议，其中四份是在贷款合同签订前就已经开具了，后二份7200万元是在贷款之后开具的，但开发票与支付工程款不是等同的，是根据双方的需要开具的。
被告对第三人提供的证据均无异议，对于发票，前面四份是在被告支付工程款后开具的，后面二份是因贷款需要开具的。
2.湖州中院（2013）浙湖商初字第13号民事调解书一份，证明湖州中院生效裁判文书已对第三人就本案所涉土地及房产享有优先受偿权予以确认的事实。
原告对该证据的真实性无异议，但认为该调解书不能作为本案的定案依据，第三人享有的抵押权的优先权与本案工程款的优先权无关。
被告对该证据无异议。
根据当事人上述举证、质证，对原告证据1、2、3、证据4中的和昊工程工程款支付情况表、和昊公司与中屹公司工程及往来款对账明细、杭州联合银行特种转账贷方传票被告及第三人均无异议，可以证明2010年6月1日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于安吉孝丰镇竹产业科技创业园区新建厂区工程，工程内容包括土建、装饰、水电、室外总布工程，暂定合同价款6000万元，采用可调价格，还约定了其他权利义务。后双方于2010年6月10日又签订《工程施工补充协议》一份，明确工程范围包括办公楼、纸塑车间一、托盘车间一、加工车间一、二、机修车间、综合楼工程按施工图纸及协议约定不列入的工程，包工包料，协议签署后15日内，原告应向被告支付履约保证金600万元，并约定了工程款的支付办法为按单体工程付款，厂房、办公楼、综合楼在竣工初验收合格后付到工程款的30%，其余70%的工程款自土建工程竣工验收合格日起一年内分四期付清，每满3个月支付余款额的25%，质保金按3%扣留，自土建工程竣工验收合格日起满一年一周内付50%，满二年全部付清。工程自开工后，于2012年年底停工，至今未通过竣工验收。期间，被告支付给原告工程款2204.305元。2011年7月28日至2011年8月31日被告通过第三人联合银行安吉支行贷款划转给原告5300万元。诉讼期间，该涉案工程经造价鉴定确定工程造价为75709507元。
而原告提供的证据6、7系原告与被告之间发生的往来函件与会议记录，与第三人没有关联性；联系函、回复函因无法证明已送达给被告，本院不予认定；对会议纪要因有原、被告法定代表人签字或盖章，本院予以认可。
对第三人提供的证据2的三性本院予以认可。
当事人的争议主要集中在原告证据4中余鸿峰关于银行贷款通过中屹公司转账返还的说明、凌泉根的银行存折、证据5及第三人提供的证据1。而对上述证据的争议，也是本案的争议焦点所在，即被告和昊公司于2011年7月底至8月底向第三人联合银行安吉支行申请贷款，第三人于2011年7月28日、8月8日、8月11日、8月31日通过特种转账借方传票向原告账户划转的共计5300万元款项是否属于被告向原告支付的工程款。原告认为通过其证据4中余鸿峰关于银行贷款通过中屹公司转账返还的说明及证据5对余鸿峰的调查笔录显示，该5300万元贷款的划转只是贷款方应银行的要求借用原告公司账户中转走账，原告收到该款项后除扣留了304万元税金外，其余4996万元均已通过其他适当方式返还给了被告，而凌泉根的银行存折恰好证明了这一点；且即使该笔贷款是用于支付工程款的，也不是用于支付被告欠原告的工程款，而是支付了其他单位或个人前期已为被告垫付的工程款，包括铝合金、消防、市政、设备款等。而第三人提供的证据均是被告与第三人之间贷款手续的操作，无需征得原告同意，原告只是被动地接受，开具税务发票也是应被告贷款的要求，不能以此证明被告支付了工程款。对此，被告主张上述5300万元贷款系用于支付被告所欠原告工程款的，同时支付了300多万元的税金，而原告通过其他方式返还给被告的4996万元是被告法定代表人以个人名义向原告法定代表人个人的借款，是从个人账户转的，另有一借款合同，而该借款是用来支付铝合金、消防等其他工程款的。第三人对原告提供的证据中关于余鸿峰的说明和笔录认为应以余鸿峰当庭陈述的为准，5300万元贷款是用于支付工程款的，而返还回余鸿峰账户的款项是其他的借贷关系，与本案无关。同时，被告在第三人处办理的贷款及委托支付手续均显示，该贷款用途是支付原告工程款，并有原告开具的税务发票提供给第三人作为收款依据，同时，为控制风险，该笔贷款在第三人的操作下直接转入了原告的账户，完成了受被告之托的付款义务。
关于原、被告之间的款项往来情况，可以通过下表反映出来：
日期和昊公司通过第三人转至中屹公司款项中屹公司转入凌泉根账户款项凌泉根账户转入余鸿峰账户款项2011.7.281200万元2011.7.29940万元940万元2011.8.8800万元800万元800万元2011.8.112200万元2200万元2200万元2011.8.311100万元2011.9.51056万元1056万元合计5300万元4996万元4996万元本院认为，原告提供的证据4中余鸿峰关于银行贷款通过中屹公司转账返还的说明和证据5均为被告法定代表人的当事人陈述，在质证时余鸿峰未提出异议，但纵观整个庭审，其主张从第三人处贷得的5300万元系用于支付原告工程款的辩称与在上述证据中的陈述不一致。而一笔款项不能同时具有两种结算功能，至于哪一主张是被告内心的真实意思表示，结合原告提供的原告法定代表人凌泉根的银行存折及被告对原告证据4的质证意见，证实被告在支付本案工程款的过程中，除通过转账至原告公司账户外，也有款项是通过原告法定代表人凌泉根的个人账户支付的，因此，凌泉根的个人银行账户有时供原告公司往来款项划转使用。在2011年7月底至9月初，通过网银转入凌泉根个人账户再转出给余鸿峰个人账户的款项多达4996万元，而时间均为第三人将5300万元贷款陆续划转给原告后的当日或次日，这与余鸿峰在“说明”及调查笔录中所陈述的“该贷款由银行转入中屹公司后，再由中屹公司通过适当方式返还给和昊公司”、“转到中屹公司的有5300万元，留下300万元多点的税金，其余的都返还给我们了，先是汇入我的银行卡上的，汇到我卡上后我就划给我们的总经理卡上，总经理叫陈列，是算和昊公司收到了”吻合。通过几次划转，原、被告双方最终以这种“适当方式”对该5300万元的贷款达成了一致，即约定由被告和昊公司向原告中屹公司无息借款，对此，本院已向原、被告双方法定代表人调查证实双方于2011年7月18日签订有《受托支付工程款借款协议》。据此，被告和昊公司向原告支付工程款5300万元的行为已完成，而原告向被告返还的4996万元属于双方另行借贷关系，已与本案工程款无关。
从第三人提供的证据来看，其证据1中提款申请书和支付委托书均属被告与第三人之间办理的贷款手续，作为经手人的被告无异议，予以认可；对特种转账传票因原告也作为证据予以提供，且对收到款项无异议，予以认可；对原告开具给被告公司的税务发票中2011年8月1日前的四份发票，因原告对收到发票所载金额的付款无异议，本院予以认可；而后两份总额为7200万元的发票中2011年8月1日的4500万元开具在2011年7月28日的1200万元贷款划转之后，2011年10月20日的2700万元发票开具在另4100万元贷款划转之后，与原、被告所主张的开具发票是为了办理贷款需要不能吻合。对第三人来讲，其以出借给被告贷款的方式直接划转给原告工程款，原告开具了发票给被告并交第三人留档；同时，原告自认其在收到该5300万元款项后扣除了304万元税金后将余款返还给了被告，如该款项只是简单的借用原告账户走账，则原告应全数返还给被告，扣除税金没有依据。这种种情形，使得第三人合理地相信被告已按贷款合同约定使用了该贷款。而对原、被告在建设工程施工合同及补充协议中约定的付款方式，应是对被告付款义务履行的最底限的约束，并不排除双方有融资等需要提前支付工程款的权利。因此，上述增值税发票可以作为原告已收到被告工程款的凭据，原、被告之间关于该款项往来及借款的约定与第三人无关。相应地，当事人对本案事实的争议焦点，也可得出结论，被告于2011年7月底至8月底向第三人联合银行安吉支行申请贷款，第三人于2011年7月28日、8月8日、8月11日、8月31日通过特种转账借方传票向原告账户划转的共计5300万元款项为被告向原告支付的工程款。
关于涉案工程是否竣工，付款条件是否成就的问题，本案中，原、被告双方对工程未竣工、未经竣工验收的事实都无异议。但在安民449号案件中，闵成成提供了三方签字确认的甩项联系单，从该联系单来看，2012年11月7日，原、被告在监理单位及设计单位的同意下，决定将部分分项作甩项处理，而这些甩项部分不涉及主体结构工程。同时，在原告向本院申请工程造价审计过程中，实际施工人闵成成、中屹公司、和昊公司在确认审计资料时，对三方原确定的工程造价进行了确认，并认可该部分工程已实际完工。因此，本院确认由中屹公司转包给闵成成承建的工程已施工完毕，完成时间为2012年11月7日。中屹公司与和昊公司签订的《建设工程施工合同》因闵成成的施工而实际得到了履行。且闵成成施工的工程在涉案工程中属于前期施工，后甩项部分由和昊公司自行处理，视为和昊公司已接手了后期工程，因此，前期的工程款属于和昊公司应先履行的债务，和昊公司应及时支付。
另，在本案中虽被告和昊公司未提出，但在安民449号案件中和昊公司提出其在工程建设过程中垫付了水电费用340722.81元，该部分费用应在工程款中扣除，对此主张中屹公司予以认可，但认为应当根据其实际施工的工程进行分摊。经审核，发生在原告施工期间的水电费用，本院认定为33万元。
综上，本院认定本案事实如下：2010年6月1日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于安吉孝丰镇竹产业科技创业园区新建厂区工程，工程内容包括土建、装饰、水电、室外总布工程，暂定合同价款6000万元，采用可调价格，还约定了其他权利义务。后双方于2010年6月10日又签订《工程施工补充协议》一份，明确工程范围包括办公楼、纸塑车间一、托盘车间一、加工车间一、二、机修车间、综合楼工程按施工图纸及协议约定不列入的工程，包工包料，协议签署后15日内，原告应向被告支付履约保证金600万元，并约定了工程款的支付办法为按单体工程付款，厂房、办公楼、综合楼在竣工初验收合格后付到工程款的30%，其余70%的工程款自土建工程竣工验收合格日起一年内分四期付清，每满3个月支付余款额的25%，质保金按3%扣留，自土建工程竣工验收合格日起满一年一周内付50%，满二年全部付清。工程开工后，通过了各单体的地基基础工程验收，并于2012年11月7日完工，其余甩项部分由和昊公司自行处理，但工程整体至今未通过验收。期间，被告支付给原告工程款2204.305万元，垫付水电费用33万元。2011年7月28日至2011年8月31日被告通过向第三人联合银行安吉支行以其位于安吉县孝丰镇竹产业科技创业中心的工业用地及在建工程（土地证号为安吉国用（2010）第08483号、第08484号、第084**号，房屋产权证号为安房建孝丰005号、0**号）抵押贷款，并办理了抵押登记，划转给原告工程款5300万元。诉讼期间，该涉案工程经造价鉴定确定工程造价为75709507元，故被告尚欠原告工程款336457元。
本院认为，原告中屹公司与被告和昊公司之间签订的建设工程施工合同及其补充协议均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，对双方当事人均为有效。原、被告之间的建设工程合同关系依法成立。原告中屹公司作为工程的承包方，其在建设工程合同关系中最主要的义务是按合同约定及国家规定进行工程建设，并按约定向发包方交付工作成果。现中屹公司通过实际施工人闵成成的施工，完成了双方约定工程的建设，被告理应按约定履行支付工程款的义务。现被告拖欠部分工程款不付，已构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。而原告主张的建设工程价款的优先受偿权仅能在被告欠付的工程款范围内对其承建的工程折价或拍卖后的价款优先受偿。被告和昊公司与第三人联合银行安吉支行之间的贷款抵押合同关系系双方当事人的真实意思表示，被告将其在建厂房工程及土地抵押给了第三人，并办理了抵押登记手续，该抵押权依法成立。在被告未能按（2013）浙湖商初字第13号民事调解书确定的内容履行付款义务时，第三人对其抵押物享有优先受偿权。由于本案涉讼建设工程同一标的物上并行存在原告和第三人的优先受偿权，并且原告的优先受偿权顺序在先，所以，原告主张对未付工程款的确认直接影响第三人优先受偿权的份额。现第三人在自己权利可能受到损害的情况下，提出相对独立的请求于法有据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、二百八十六条；《中华人民共和国物权法》第一百七十九条；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十七条之规定，判决如下：
一、被告浙江和昊纸塑制品有限公司支付原告浙江中屹建设集团有限公司工程款336457元，限于本判决生效之日起十日内支付；
二、原告浙江中屹建设集团有限公司对其承建的被告浙江和昊纸塑制品有限公司位于安吉县孝丰镇竹产业科技创业中心新建厂区工程折价或者拍卖、变卖后的价款在欠付工程款336457元的范围内享有优先受偿权；
三、确认第三人杭州联合农村商业银行股份有限公司安吉支行对被告浙江和昊纸塑制品有限公司位于安吉县孝丰镇竹产业科技创业中心的工业用地及在建工程（土地证号为安吉国用（2010）第08483号、第08484号、第084**号，房屋产权证号为安房建孝丰005号、0**号）折价或者拍卖、变卖后的价款在除去上述第二项优先受偿份额后，在其抵押权范围内享有优先受偿权；
四、驳回原告其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费310130元，由原告负担308185元，被告负担1945元，限于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 梁 赟
代理审判员 陈超磊
人民陪审员 方展华
二〇一四年九月十七日
书 记 员 王 婓