湖南省怀化市鹤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀鹤刑初字第135号
公诉机关湖南省怀化市鹤城区人民检察院。
被告人彭某，中共党员。因涉嫌犯贪污罪，于2012年7月25日经湖南省怀化市鹤城区人民检察院决定取保候审，2014年5月19日经本院决定取保候审。现在家。
辩护人崔小龙，湖南五溪律师事务所律师。
湖南省怀化市鹤城区人民检察院以湘怀鹤检刑诉（2014）122号起诉书指控被告人彭某犯贪污罪，于2014年5月19日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员李曦出庭支持公诉，被告人彭某及其辩护人崔小龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控，2009年9月，被告人彭某利用其帮怀化市湖天地方税务局代征怀化市鹤城区杨村乡税款的职务之便，虚开税务发票及税收通用完税证，采取“大头小尾”的手段，骗取仇某和经其手中缴纳的怀化市鹤城区黄水溪、屯古元二座水库除险加固450万元工程款的税款共计200658.4元。2012年7月4日，被告人彭某主动到怀化市鹤城区人民检察院投案，并退赔了全部赃款。
针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人彭某受国家机关委托，利用其代征税款职务上的便利，骗取税款占为己有，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（一）项之规定，应当以贪污罪追究刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请依法判处。
被告人彭某对起诉指控其贪污的事实供认属实，没有异议。被告人彭某的辩护人辩护提出：1、被告人彭某的身份不符合贪污罪的主体身份资格，其既不是国家工作人员，也不属于受委托管理、经营国有财产的人员，其与税务机关没有签订协议，系临时聘用人员，没有法律的明确授权，其行为不构成贪污罪；2、被告人彭某主动投案，如实供述其犯罪事实，并积极退赔了全部赃款，请求对被告人从轻、减轻处罚。
经审理查明，被告人彭某系怀化市鹤城区杨村乡蒲天垅村村民，2008年担任该村村委会主任，2011年担任该村村支部书记。1986年被告人彭某被原怀化市税务局盈口区税务所聘请担任驻乡代征员，负责杨村乡零散税收征收工作，1989年该所与被告人彭某签订了一份一年期的代征员聘用合同，并按月发放工资。合同期满后，双方虽未续签聘用合同，但被告人彭某仍继续按原合同约定负责杨村乡税款代征工作。后税务机关机构调整，2003年至2009年期间被告人彭某改为怀化市地税局湖天区局代征怀化市鹤城区杨村乡税款，虽该局未与被告人彭某签订聘用合同及支付工资，但被告人彭某为将来可能解决其正式职工待遇及出于面子考虑，仍负责杨村乡零散税收代征工作，并按征收税款金额的一定比例收取手续费，2009年系按收税额的2%收取手续费。
2009年9月，被告人彭某收取仇某和经其手中缴纳的怀化市鹤城区黄水溪、屯古元二座水库除险加固450万元工程款的税款共计200700元。被告人彭某利用其代征税款的职务之便，采取“大头小尾”脱联开票的手段，虚开税务发票及税收通用完税证，虚开税款金额为41.6元进行了缴销，截取国家税款共计200658.4元不入国库，据为己有。2012年7月4日，被告人彭某主动到怀化市鹤城区人民检察院投案，并退赔了全部赃款。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、怀化市税务局聘请税务代征员协议书复印件、怀化市地税局湖天区局聘用代征员审批表，证明被告人彭某曾于1989年受聘于原怀化市税务局盈口区税务所为税务代征员，2001年经怀化市地税局湖天区局审批同意为聘用代征员。怀化市鹤城区杨村乡人民政府关于各村村民委员会选举结果的批复，证明被告人彭某于2008年6月23日被杨村乡蒲天垅村村民选举为该村村委会主任。被告人的户籍证明，证明被告人的身份等基本情况。怀化市鹤城区人民检察院出具的被告人到案情况说明，证明被告人彭某于2012年7月4日主动到该院投案的事实经过。
2、税务机关代开统一发票第一联、第二联复印件、税务通用完税证第一联、第四联复印件，证明被告人彭某开具了市水电工程队黄水溪水库工程款、石门乡水库工程款、材料款共计450万元的税务发票，并在相同发票的其他联上开具打字复印费、烟水、胶桶、办公品、肥料款共计1464元，虚开税款41.6元，并到税务机关进行了缴销。
3、怀化市鹤城区水利局的记账凭证、合同协议书，证明该局于市水电工程总队关于黄水溪、屯古元水库除险加固工程的合同款额约定共计4279900元，并已按合同支付了上述款项。
4、怀化市地税局湖天区局征管科出具的2004-2009年票证分类出纳帐、2009年度怀化市地税系统发票领、销、存明细帐复印件，证明被告人彭某自2004年1月至2009年9月以税务代征员的身份到税务机关领取税务代开发票及销票、存票的情况，同时还证明本案被告人彭某虚开的发票系其于2009年7月20日领取。
5、2009年度杨村乡开票点税收征收情况表、现金借款单、税款提支手续费领据复印件，证明被告人彭某2009年在杨村乡代征税款情况，并按收税额的2%从税务机关领取手续费用。
6、怀化市人民检察院司法会计鉴定意见，证明2009年9月，被告人彭某在从事湖天区地方税务局杨村税务代征工作期间，采取大头小尾脱联开票的手法，截取税款200658.40元不入国库的财务事实存在。
7、证人仇某和、彭某甲、彭某乙、禹某、黄某、袁某、谭某、陈某的证言。
证人仇某和证明2009年9月份，其通过被告人彭某开具了黄水溪、屯古元水库除险加固工程款450万的税务发票，并按彭祖元的要求向其缴纳了200700元的税款。2012年5月份彭某告诉其帮其交的税款出了问题，要其帮忙承担责任，被其拒绝。
证人彭某甲、彭某乙系被告人彭某之子，均证明2009年下半年二人向其父彭某分别借款共计十余万元用于买车和搞工程，2012年5月彭某告知二人借的钱是拿别人的税钱给的，要二人把钱补齐，后二人共筹集12万元给了彭某。
证人禹某证明被告人彭某系负责杨村乡税收工作的代征员，在2003年乡级金库撤销前其工资由杨村乡发放，2003年以后，为避免给代征员交纳“五费两金”，今后出现劳务纠纷，且杨村乡的税收较低，单位决定不与彭某签订聘用合同，不发放工资，希望其主动辞职，但彭某仍坚持从事代征工作，且未提出续签合同及工资等要求，考虑到其特殊情况，单位仍让彭某负责杨村乡税收代征工作，直至2009年9月停止给彭某发放票证。
证人袁某、黄某系怀化市地方税务局湖天区局征管科票据管理员，证明其多年以来一直负责票据管理工作，只向签订了代征协议的代征员发放税务票据，彭某系其局里的代征员，一直到其手上领取税务票据，直到2009年科长陈某通知停发彭某的票据后才没有再给彭发放票据。证人袁某还证明其于2004年发现彭某没有签订代征协议仍来领取票据，问过科长谭某，谭某告诉其彭某是个特例，今后没有通知停票前要给彭继续发票，后陈某担任科长，其也向陈汇报过，陈科长也是同样的答复。同时有证人谭某、陈某的证言予以佐证上述事实。
8、被告人彭某的供述，被告人彭某对上述证据证明的事实均供认属实，没有异议。
本院认为：被告人彭某受国家机关委托，利用其代征税款职务上的便利，采取“大头小尾”脱联开票的手段骗取税款占为己有，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人彭某贪污罪罪名成立。辩护人辩护提出被告人彭某的身份不符合贪污罪的主体身份资格，其行为不构成贪污罪的辩护意见，经查，被告人彭某虽在案发时未与税务机关签订书面聘用代征员协议，但其自80年代以来一直从事税收代征工作未有间断，期间亦曾签订过聘用协议及税务机关对其资格进行过审查，其从税务机关领取票据，代征税款后进行缴销，并按收税额提取手续费，其实质上系接受税务机关委托，履行税收代征工作职责，其行为符合贪污罪的犯罪主体构成要件，上述事实有怀化市税务局盈口区税务所聘请税务代征员协议书复印件、怀化市地税局湖天区局聘用代征员审批表等书证、相关证人证言、被告人彭某的供述等证据予以证明。辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人彭某主动投案，如实供述其犯罪事实，有自首情节，且积极退赔了全部赃款，依法可减轻处罚。辩护人提出对被告人减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
综上所述，本案事实清楚，证据确实、充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（一）项、第五十九条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人彭某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币十万元（限判决生效后30日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 舒 勇
人民陪审员 丁 伟
人民陪审员 陈方长
二〇一四年八月六日
书 记 员 杨建泽
附相关的法律条文：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。