山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淄商终字第64号
上诉人（原审被告）：董福寿，无业。
委托代理人：柴金民，山东德强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李清昌，淄博安居门业有限公司经理。
委托代理人：刘业军，淄博淄川鼎昊法律服务所法律工作者。
原审被告：济南一建集团总公司。住所地：山东省济南市历城区。
法定代表人：刘文佳，总经理。
委托代理人：李晓亮，该单位职工。
上诉人董福寿因与被上诉人李清昌、原审被告济南一建集团总公司定作合同合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2014）川商初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董福寿的委托代理人柴金民，被上诉人李清昌的委托代理人刘业军，原审被告济南一建集团总公司的委托代理人李晓亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原淄川华美装饰中心为原告李清昌出资2万元于1995年7月24日成立的私营独资企业，于2007年3月14日办理了注销登记。2005年12月2日，山东黄金绿苑房地产开发有限公司将荆山村旧村改造工程10#住宅楼发包给被告济南一建集团总公司。2005年12月18日，被告济南一建集团总公司将荆山村旧村改造工程10#住宅楼转包给原曹州建设公司。2005年12月26日，原曹州建设公司又将上述工程转包给被告董福寿。董福寿与原曹州建设公司签订转包合同后，即组织人员开始施工。施工期间，被告董福寿以被告济南一建集团总公司的名义与原淄川华美装饰中心于2006年11月8日签订工矿产品购销合同一份，约定：原淄川华美装饰中心按照1#、2#、3#样品制作加工不锈钢窗、阳台护栏、楼顶护栏及座椅护栏；计算方法为按实际加工数量计算；结算方式及期限为货到工地安装完毕付总款的70%，余款验收合格十日内一次结清；供方交给需方10%管理费，结算时扣除。2007年6月27日被告济南一建集团总公司现场项目经理陈学利签字确认荆山10#住宅楼不锈钢护栏工程价款为78990.00元。2012年9月15日，荆山10#住宅楼经竣工验收合格。2012年，被告董福寿以曹县古营集镇人民政府、济南一建集团总公司、山东黄金绿苑房地产开发有限公司为被告向曹县人民法院提起诉讼，要求三被告支付欠付的工程款1932942.14元。曹县人民法院于2013年10月10日作出一审判决：山东黄金绿苑房地产开发有限公司支付董福寿工程款1350276.19元及利息；济南一建集团总公司支付董福寿400709.94元及利息；曹县古营集镇人民政府对济南一建集团总公司的债务承担连带清偿责任。宣判后，济南一建集团总公司、山东黄金绿苑房地产开发有限公司不服，提起上诉。2014年3月7日，山东省菏泽市中级人民法院作出二审判决：驳回上诉，维持原判。2014年10月8日，曹县人民法院从被告济南一建集团总公司在中国建设银行股份有限公司济南和平支行开立的账户中扣划了800000.00元。原告向被告索要上述不锈钢款未果，以致形成本案诉讼。
原审法院认为，一、原淄川华美装饰中心为原告李清昌出资2万元成立的私营独资企业，于2007年3月14日办理了注销登记。《中华人民共和国个人独资企业法》第十七条规定：“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。”而私营独资企业的债权属于企业财产的范围。在原淄川华美装饰中心注销后，李清昌作为其投资人提起诉讼主张原淄川华美装饰中心未得到清偿的债权，李清昌作为本案原告，主体适格。
二、本案争议的焦点是：（一）本案所涉及的报酬应由谁来支付；（二）原告的起诉是否超过诉讼时效。
（一）关于第一个焦点问题：本案主合同即工矿产品购销合同虽是由被告董福寿以济南一建集团总公司名义与原淄川华美装饰中心订立，但济南一建集团总公司未在工矿产品购销合同上签章，济南一建集团总公司事后也未对该合同予以追认，且被告董福寿为涉案工程的实际施工人，因此与原淄川华美装饰中心之间存在定作合同关系的是被告董福寿。原淄川华美装饰中心与董福寿之间的定作合同合法，受法律保护。原淄川华美装饰中心与被告董福寿签订工矿产品购销合同后，已按约定将货物运送到荆山10#楼工地并安装完毕，吴建兵确认荆山10#住宅楼不锈钢护栏工程价款为78990.00元。被告董福寿抗辩吴建兵不是其职工，被告董福寿应对自己的这一主张承担举证责任，而被告董福寿现在举证不能，应认定吴建兵是董福寿的职工。此外，转包人济南一建集团总公司现场项目经理陈学利亦在荆山10#楼不锈钢护栏工程量确认单上签字确认，因此本案所涉及的报酬应由被告董福寿负责支付。被告济南一建集团总公司作为涉案工程的转包人只在欠付实际施工人董福寿工程款的范围内对董福寿的对外所欠建筑材料款承担连带清偿责任。现因济南一建集团总公司对董福寿所欠工程款数额已经由人民法院确认并被强制执行，济南一建集团总公司对董福寿的对外所欠建筑材料款不再承担连带清偿责任。荆山10#住宅楼不锈钢护栏工程价款为78990.00元，扣除原淄川华美装饰中心应给付董福寿10%管理费7899.00元，余款71091.00元被告董福寿应支付给原告李清昌。
（二）关于第二个焦点问题：该院认为，原淄川华美装饰中心与董福寿签订的工矿产品购销合同约定：付款方式为货到工地或安装完毕付总款的70%，余款验收合格十日内一次结清。从以上约定可以看出，双方就报酬的70%的履行期限约定不明确，原告李清昌可随时主张权利；2012年9月15日，荆山10#住宅楼经竣工验收合格，涉案产品方才验收合格，原告李清昌于2014年3月26日提起诉讼，不超过两年的诉讼时效。
三、因双方就报酬的70%履行期限约定不明确，余款即报酬的30%双方约定验收合格十日内一次结清，而验收合格日为2012年9月15日，原告要求被告自2007年7月7日起计算赔偿经济损失不当，应自2012年9月26日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率年利率6.15%计算至2014年10月30日止为10182.00元，原告要求被告赔偿经济损失42000.00元，该院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告董福寿支付原告李清昌酬金71091.00元；二、被告董福寿赔偿原告李清昌经济损失10182.00元。以上一、二项合计81273.00元，于本判决生效后十日内付清。三、被告济南一建集团总公司不承担民事责任。四、驳回原告李清昌的其他诉讼请求。案件受理费2720.00元，减半收取1360.00元，财产保全费1170.00元，合计2530.00元，由原告李清昌负担830.00元，由被告董福寿负担1700.00元。管辖权异议申请费100.00元，由被告董福寿负担。
宣判后，被告董福寿不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审庭审中，被上诉人未出示《工矿产品购销合同》原件，上诉人也未对该合同进行质证。原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在合同关系，并将《工矿产品购销合同》作为有效证据进行使用错误。二、对于“吴建兵”的身份，原审判决以上诉人不能证明其不是自己的职工为由，推定吴建兵系上诉人的员工，属于分配举证责任错误。三、定作合同的相对人是原审被告。四、本案欠款与施工合同没有联系。五、被上诉人的起诉超过诉讼时效。六、一审程序违法。本案不应以简易程序审理，一审法院追加济南一建集团总公司作为本案被告程序不当。七、根据原审判决所判定的损失的计算标准和方式，上诉人计算不出判决确定的损失数额。请求二审法院撤销一审判决，并驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人李清昌二审书面答辩称：一、虽然一审开庭时没有出示合同原件，但在管辖权一、二审中，被上诉人均向法庭出示原件。除了合同外，被上诉人还提交了工程量结算单、判决书等证据，上述证据相互印证，完全能够证明上诉人应当承担责任。二、在上诉人与原审被告之间的一、二审判决中，已经明确认定上诉人是涉案工程实际施工人，且被上诉人加工的不锈钢制品业包含在审计报告中。上诉人在前述案件中虽然不同意代扣被上诉人的款项，但并没有否认被上诉人给其定作产品，且该款已经执行。三、工程完工后，被上诉人曾多次找上诉人结算酬金，且根据合同约定由黄金集团代扣。至前述案件审理时，被上诉人也要求上诉人支付欠款，但上诉人以另行主张为由不同意。四、适用简易程序还是普通程序，是人民法院依职权确定的问题。原审判决损失的计算方法并无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审被告济南一建集团总公司二审口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，董福寿诉曹县古营集镇人民政府、济南一建集团总公司、山东黄金绿苑房地产开发有限公司建设工程施工合同一案中，山东黄金绿苑房地产开发有限公司主张，应将黄金绿苑荆山小区10#楼的不锈钢应付款71091.00元从上诉人董福寿主张的工程款中扣除。上诉人不予认可。该案一、二审判决中均未将该不锈钢货款从工程款中扣除。陈学利是黄金绿苑荆山小区10#楼甲方（即原审被告济南一建集团总公司）的项目经理。
另查明，2014年11月24日，原审被告济南一建集团总公司（甲方）、上诉人董福寿、案外人李本路（乙方）和曹县古营集镇人民政府（丙方）达成《调解协议书》一份。该《调解协议书》约定：“甲、乙、丙三方就建设工程施工合同纠纷再审两案【案号：2014菏民一终字第51.52号】，经菏泽市中级人民法院主持调解，三方自愿达成以下调解协议：一、三方将执行案款确定为62.5万元，其余执行权利乙方自愿放弃…五、本协议生效后，甲乙丙三方就本工程再无任何争议，各自承担其责任和风险，其他互不追究…”。
上述事实，有上诉人二审提交的《调解协议书》、被上诉人一审提交山东省曹县人民法院（2012）曹民初字第1952号民事判决、山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏民一终字第52号民事判决各一份及双方当事人二审当庭陈述在卷佐证，足以认定。
二审审理查明的其他案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审程序是否违法；二、上诉人董福寿应否承担支付义务；三、本案是否超过诉讼时效期间；四、一审判决认定的损失数额是否正确。
针对焦点一，上诉人主张在其提出管辖权异议期间，一审法院同意被上诉人追加原审被告不符合法律规定。从一审卷宗内容看，被上诉人申请追加的时间是2014年4月10日；上诉人提出管辖权异议的时间是2014年4月18日。显然，被上诉人是在上诉人提出管辖权异议之前提出的追加被告申请。上诉人还主张其提出管辖权异议，且原淄川华美装饰中心已经注销，该案不符合简易程序的适用条件。是否适用简易程序，属于一审法院依职权决定的事项，且上诉人在一审中并未提出异议。因此，上诉人主张一审程序违法的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立。
针对焦点二，上诉人主张被上诉人未出示《工矿产品购销合同》原件，且未经质证。被上诉人称在管辖权异议期间提供了原件，后来原件丢失，在审理期间提供的是复印件。一审卷宗第147页（第一次法庭审理笔录第7页）第五自然段中，上诉人对被上诉人提供的《工矿产品购销合同》的质证意见为“因系复印件，不予质证”。
至于该复印件的效力，因其能够与被上诉人提供的其他证据相互印证，可以作为认定本案事实的证据予以采信。首先，陈学利在被上诉人提供的《山东黄金房地产开发公司荆山10#楼不锈钢护栏工程量》（以下简称《工程量表》）上签名，并手写注明“工程量队长已验收，同意按合同付款。陈学利2007.6.27号”。上述注明内容说明双方之间存在书面合同，且被上诉人已经依约履行了供货业务。其次，上诉人的工程队长确认了上诉人的供货情况。被上诉人提供该份《工程量表》，并主张吴建兵是上诉人的现场工程队长。该《工程量表》中还有另外的手写内容：“情况属实。吴建兵2007.6.13日”，该书写内容位于陈学利手写内容的上方。依照书写时间和正常的书写习惯，陈学利所称队长应为“吴建兵”。上诉人否认吴建兵是其职工，但未提供任何证据。因此，一审法院推定吴建兵系上诉人的员工，并无不当，上诉人主张一审法院分配举证责任不当的上诉理由，不能成立。第三，在山东省曹县人民法院审理的（2012）曹民初字第1952号案件中，山东黄金绿苑房地产开发有限公司曾主张应从工程款中扣除被上诉人的货款，该主张与涉案《工矿产品购销合同》的约定内容相符。涉案《工矿产品购销合同》第十三条“其它约定事项”中约定：“需方按合同要求收货验收后，委托黄金绿苑房地产开发公司从本项目部承建的10#、11#楼工程款中代扣货款支付给供方。”
另，上诉人在二审庭审中主张被上诉人的供货属于甲方供材。但该主张与其在前述建设工程施工合同纠纷案中不同意扣减涉案货款的主张相互矛盾，不能成立。
上诉人还主张，经调解，涉案货款已安排由原审被告支付。三方签订《调解协议书》时，本案一审庭审辩论已经结束，但《调解协议书》并未对涉案货款的支付义务人另行安排。
综上，因包括涉案货款在内的工程款已经人民法院生效判决支付给上诉人董福寿，一审判决据此判令上诉人向被上诉人承担支付义务，并无不当。
针对焦点三，一审判决已经论述，且该认定与山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏民一终字第52号民事判决中关于诉讼时效的认定一致，本院不再赘述。
针对焦点四，按照一审认定的经济损失计算标准，计算所得损失数额应为9163.44元（71091.00×6.15%÷365×765）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但计算经济损失错误，本院依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市淄川区人民法院（2014）川商初字第402号民事判决第一、三、四项，即：（一）董福寿支付李清昌酬金71091.00元；（三）济南一建集团总公司不承担民事责任；（四）驳回李清昌的其他诉讼请求。
二、变更山东省淄博市淄川区人民法院（2014）川商初字第402号民事判决第二项为“董福寿赔偿李清昌经济损失9163.44元。以上一、二项合计80254.44元，于本判决生效后十日内付清”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2720.00元，减半收取1360.00元，财产保全费1170.00元，合计2530.00元，由李清昌负担457.89元，由董福寿负担2072.11元。二审案件受理费2720.00元，由上诉人董福寿负担1804.21元，由被上诉人李清昌负担915.79元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏坤明
审 判 员 袁 媚
审 判 员 马士军
二〇一五年三月十九日
代理书记员 巩雪仪