阳江市江城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阳城法刑初字第354号
公诉机关阳江市江城区人民检察院。
被告人谢某某，男，因本案于2014年11月25日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现押于阳江市看守所。
阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉（2015）258号起诉书指控被告人谢某某犯非法经营罪，于2015年5月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用简易程序，于2015年5月28日决定不适用简易程序，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派代理检察员梁志成出庭支持公诉，被告人谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
阳江市江城区人民检察院指控，被告人谢某某从2014年5月份开始，在阳江市江城区某某小区B6-5号开设的阳江市江城区某某汽车批发部中，利用二台P**终端机，多次非法为林某喜等人刷信用卡套现，并向刷卡人收取刷卡金额1%的手续费。至11月底，谢某某利用POS终端机为他人非法套现金额约为190多万元，从中获利约2万元。
公诉机关对上述指控向法庭提交了缴获的POS机等物证、银行账户和POS机的交易明细、POS机签购单、证人证言、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人谢某某的行为已构成非法经营罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项的规定对被告人定罪处罚。
被告人对公诉机关指控的罪名和事实没有异议，认为其收取1%手续费，应扣除银行费用0.78%计算其非法获利数额，其获利为5500元。
经审理查明，被告人谢某某从2014年5月份开始，在阳江市江城区某某小区B6-5号开设的阳江市江城区某某汽车批发部中，利用二台P**终端机（终端号分别为47827XXX、58063XXX），多次非法为林某喜、阮某华等人刷信用卡套现，并向刷卡人收取刷卡金额1%的手续费。截止至2014年11月底，谢某某利用POS终端机为他人非法套现金额为1892663元，从中获利18926.63元。
2015年8月7日，被告人的家属代被告人退出非法所得18926.63元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书及抓获经过
证明：本案由江城分局民警于2014年11月25日在工作中发现线索，该局经过审查，于同日立案进行侦查。2014年11月25日，被告人谢某某被抓获到案。
2、被告人谢某某的供述与辩解及辨认笔录
证明：我是大约从2014年5月份开始给他人刷卡套现的，金额从几百元至四万多元不等。我从中收取刷卡金额的1%作为手续费，除去刷卡机公司收我的手续费，剩下的钱就是我赚的。2014年5月至8月每个月大约刷卡套现30多万元，9月至11月每个月大约刷卡套现50万元，总共套现约270万元。我赚了大约2万元。公安人员在我店内查获了2台刷卡机，111张银行卡，1112张POS签购单等物品。查扣的111张银行卡是卡主放在我这里养卡的。扣押的1112张签购单有部分是客人在我店内刷卡消费或者刷卡套现的单据，还有一些是在别人的刷卡机刷卡套现的单据。
到我处刷卡套现的有程X子、黄X位、丁X、洪X宇、何X思、曾X、曾X献、阮X畅等。
公安机关从我处缴获的写有商户名称是深圳巿宝安区XXX联数码电子经营部，商户号是89844015998XXXX，终端号是47827XXX的银联POS签购单是我刷卡套现时该POS终端机打印的回执，据我统计，金额是1603789元人民币。写有商户名称是XX电器，商户号是82258405722XXXX，终端号是580636XX的签购单是刷卡套现时POS终端机打印出来的回执，据我统计，套现金额是30514元人民币。
我记得有一个叫李某昌的男子到我处刷卡套现，他是在巿区金鸡附近卖彩票的。他到我处刷卡套现过二次共四笔，套现金额共二万多元人民币。
在我处扣押的卡号是436745516163XXXX中国建设银行卡，上面写有黄X箭字样的，这张卡是放在我处养卡的。这张卡透支了一万元，每月我向该卡存入一万元后，通过非法交易的方式，用POS机刷卡消费将所存入的现金套现出来。每月收取约一百元的手续费。卡号为621288201400000XXXX银行卡的流水中记录有劳务费的是我刷卡套现的流水。经我统计共约160552元。是通过商户名称是XX电器的终端机刷卡套现的。
公安机关在我处缴获的中国银行长城信用卡（卡号622752448913XXXX）及广发银行卡（卡号622556101001XXXX）是大约2014年9月份一个叫林某喜放在我那里养卡的。中国银行长城信用卡我每个月要向该卡存入约4000元人民币，之后我以虚假的交易方法，用刷卡的方式将所存入的钱取走，广发银行卡我每月要向该卡存入约36000元现金，之后我又以虚假的交易方法，用刷卡的方式将所存入的钱取走。我以这样的方法为林某喜养这二张卡共3个月，每月我向林某喜收取约300元的手续费。我共向这二张银行卡存入约120000元人民币，这些钱我以虚假的交易方法，用刷卡的方式将所存入的钱取走了。
我刷卡套现大约160多万元。卡号为622235001041XXXX银行信用卡是放在我处养卡的。卡号为622235001044XXXX和卡号为520152101245XXXX银行信用卡是到我处刷卡套现的。
辨认笔录。谢某某辨认出曾某德、林某喜。
3、证人证言、辨认笔录及银行流水
（1）证人曾某德的证言及辨认笔录
证明：我于2014年3月份左右到XX租赁公司工作，公司的老板是谢某某。公司的POS机是老板在用，到公司刷卡的有部分是正常的业务消费，有部分是来套取现金或转账的。我看到有几十人到这里刷卡套取现金或转账。每次刷几千到一万不等。老板叫我去办理过一张中国工商银行储蓄卡，办理好了之后我就直接给老板。他说用来做账，就是所说的套取现金。
辨认笔录。曾某德辨认出谢某某。
（2）证人黄某箭的证言
证明：我有一张卡号为436745516163XXXX的中国建设银行卡。这张卡我放在别人那里养卡。是我的旧同事阿翩拿我这银行卡去那里养卡的。这张银行卡的额度是10000元，我透支了10000元。我大约在2013年7月份开始放这张卡给别人养卡的。养卡人每月向我收取150元的手续费。我从开始养卡至今共16个月，养卡人每月都要向我的卡内存入约10000元，有时分批存入约10000元，这些现金共16万元，这些钱存入后，养卡人很快就将钱用POS机以刷卡消费的形式套现，将钱取走。我共向这个养卡人支付了2400元手续费。
（3）证人李某昌的证言及辨认笔录
证明：我到谢某某处刷卡套现约3次，约有12000多元人民币。每次都由谢某某操作套现的。谢某某收取的手续费按6‰来收取。我给了他约70多元的手续费。我用的是广发银行卡到他那里套现的，还有用过光大银行卡。
辨认笔录。李某昌辨认出谢某某。
（4）证人林某允的证言
证明：我在中国银行阳江分行开有一张信用卡，卡号是6227524489134XXXX额度是5000元。我在2013年1月份交给我的弟弟林某喜使用。我在广发银行开有一张信用卡，卡号是622556101001XXXX，额度是36000元。我在2014年1月份交给我的弟弟林某喜使用。
（5）证人林某喜的证言
证明：我向林某允借用卡号为622752448913XXXX中国银行信用卡。大约是在2013年的年头，我用该卡透支约5000元，由于没有钱还，所以就将该卡放到谢某某处养卡，谢某某向我收取1%的手续费。之后谢某某每月都向该卡存入5000元人民币，又用POS机以刷卡的方式将存入的现金取走，每月向我收取50元手续费。直到2013年3月份，我还了1000元给银行，之后他每月向该卡存入4000元，也是用POS机刷卡的方式将所存入的现金取走，每月向我收取40元的手续费。直到2014年11月，谢某某共向该卡存入21次现金，约共97000元人民币。谢某某都用POS机以刷卡的方式将所存入的现金结算取走了。我向林某允借用卡号为622556101001XXXX的广发银行信用卡。2014年的年头，我用该卡透支约36000元，由于没有钱还，所以就将该卡放到谢某某处养卡，当时谢某某向我收取1%的手续费。之后谢某某每月都向该卡存入约36000元人民币，之后又用POS机以刷卡的方式将所存入的现金取走。他每月向我收取约360元的手续费。谢某某共向该卡存入10次现金，共约360000元人民币，谢某某都用POS机以刷卡的方式将所存入的现金取走了。
辨认笔录。林某喜辨认出谢某某。
（6）证人阮某华的证言
证明：我在工商银行申领了卡号为622235001041XXXX的银行卡，该卡透支了约5万元人民币。大约是2014年5月我将该卡交给“猪肉佬”去养卡，大约养了6个月。就是养卡人每月向我这张银行卡存入约5万元人民币，之后养卡人又用POS机以刷卡方式将所存入的钱取走，养卡人向我收取1%的手续费。养卡人共向我银行卡存入6次，大约30万元人民币。这些钱都被养卡人用POS机以刷卡方式将钱取走了。我共给了他3000元手续费。我都是将钱交给“猪肉佬”去交手续费的。
（7）证人何某敏的证言及辨认笔录
证明：我在广发银行申领过一张信用卡，卡号是520152101245XXXX，额度是一万元。我拿这张卡到市区漠江路的某某汽车配件批发部刷卡套现过一次。2014年11月的一天，我的朋友带我来到市区漠江路的某某汽车配件批发部，当时来到该店，我的朋友介绍老板给我认识后，我从身上取出广发银行卡交给那个老板，叫他给我刷卡套现，那个老板拿了我的银行卡到一台P**机刷了一下后，就给了我九千多元现金，并向我收了一百元的手续费。
辨认笔录。何某敏辨认出谢某某。
（8）证人苏某良的证言及辨认笔录
证明：2014年11月份，我到市区漠江路的某某汽车配件批发部，找到该店的老板后，要求在那里刷卡套现18000元，他当时同意帮我刷卡套现18000元，并要收取1%的手续费。之后我将一张中国工商银行卡（卡号622235001044XXXX），交给那个老板，他拿了我的卡在他的POS机刷卡套现，完后他交给了我18000元现金，并向我收取了180元的手续费。
辨认笔录。苏某良辨认出谢某某。
（9）证人郑某的证言
证明：郑某的一张卡号为406366101063XXXX广发银行信用卡一直交由其老公林某放使用，该卡的信用额度6万元。
4、搜查证、搜查笔录、扣押清单、暂时扣留财物收据
证明：江城分局民警在谢某某店内扣押了POS机二台、POS机签购单1112张和银行卡等物品。
5、现场图片、扣押物品照片、POS机签购单、银行卡复印件
证明：（1）谢某某对现场和被扣押的POS机、POS机签购单、银行卡进行了辨认；（2）黄某箭、阮某华等人对自己养卡或者套现的银行卡进行了辨认。
6、POS机签购单复印件
证明：经谢某某统计，被缴获的终端号为47827XXX（商户名称深圳市宝安区某某联数码电子经营部）的POS机签购单（共69张）总金额为1603771元。被缴获的终端号为58063XXX（商户名称世纪电器）的POS机签购单（共3张）总金额为30514元。
7、工商登记资料告知书
证明：经查询，无发现深圳市宝安区某某联数码电子经营部、世纪电器的工商登记信息。
8、银行开户资料及交易明细、POS机交易明细
证明：（1）谢某某等涉案人员银行账户的资金情况，其中林某允（卡号尾数为4638）在深圳市宝安区某某联数码电子经营部消费33623元；其中阮某华（卡号尾数为9222）在深圳市宝安区某某联数码电子经营部消费41752元；其中何某敏（卡号尾数为5144）在深圳市宝安区某某联数码电子经营部消费9824元；其中苏某良（卡号尾数为1523）在深圳市宝安区某某联数码电子经营部消费12627元。
（2）涉案POS机的流水明细。
9、被告人户籍证明
证明：被告人谢某某的身份情况。
本院认为，被告人谢某某无视国家法律，使用销售点终端机具（POS机）以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”的规定予以处罚。公诉机关指控被告人谢某某犯非法经营罪，罪名成立。被告人关于非法获利的辩解理据不成立，本院不予采纳。被告人的家属代被告人退出非法所得18926.63元，对被告人可酌情从轻处罚。被告人的认罪态度好，有悔罪表现，可对被告人从轻处罚，并可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金20000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效之日起十日内一次性缴纳。）
二、缴获的作案工具POS机二台予以没收，被告人的非法所得18926.63元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林雅婷
人民陪审员 杨姗姗
人民陪审员 杨飞圣
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 李成香
陈俊余