广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第534号
上诉人（一审被告）：甘洁。
委托代理人：黄少忠，贺州市信德法律事务所法律工作者。
委托代理人：陈艳雄，贺州市信德法律事务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：何玉梅。
委托代理人：陈垚锜，贺州市八步区法律事务中心法律工作者。
一审第三人：陈天仁。
上诉人甘洁因与被上诉人何玉梅、第三人陈天仁合伙协议纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第969号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员邓行奇、张依传参加的合议庭公开开庭审理了本案，书记员谢玉闲担任记录。上诉人甘洁及其委托代理人黄少忠、陈艳雄，被上诉人何玉梅的委托代理人陈垚锜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告与被告甘洁、第三人陈天仁共同出资100万元合伙经营贺州市八步区吉佳酒店（以下简称“吉佳酒店”），其中原告及第三人陈天仁分别出资30万元、被告甘洁出资40万元。2011年4月8日，三方经过协商签订了《吉佳酒店承包合同》，合同约定：1、从2011年4月8日起至2014年4月7日止，由被告甘洁承包经营吉佳酒店三年；2、在承包期内，被告甘洁每年向原告和第三人陈天仁各退还股金10万元并支付承包费，承包费的支付方式为，第一年每人每月5000元，第二年每人每月3300元，第三年每人每月1650元；3、被告甘洁按期退还股金及支付承包费后，吉佳酒店的经营权归被告；4、被告甘洁如果没有按期退还股金或者支付承包费的，应按股金或承包费的1%支付滞纳金，超过一个月的，则吉佳酒店的经营权归原告和第三人。合同签订后，原告和第三人陈天仁各向被告甘洁交纳股金30万元。被告甘洁在承包期内向第三人陈天仁支付承包费，并退还股金的义务已经履行完毕，但却没有向原告退还股金30万元，以及支付结算至2015年1月的承包费83219元。为了维护原告的合法权益，请求人民法院依法判令被告：1、向原告返还股金30万元；2、向原告支付2013年1月至2015年1月的承包费83219元，及2015年2月至2015年8月的承包费3.5万元，合计118219元；3、支付延期支付股金滞纳金9万元（30万元×1%×30天=9万元）及承包费滞纳金1.8万元（6万元×1%×30天=1.8万元），合计108000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
另查明，2014年9月14日，被告甘洁出具一份承包费清单交原告收执，其中记载：2013年1月8日至2014年1月7日，向原告支付的承包费为6万元，但应扣除原告已拿取的现金2.2万元、原告丈夫的住宿费5000元以及结算至2013年1月7日，原告还应补给被告的9781元；2014年1月8日至2015年1月7日向原告支付的承包费为6万元。截至2015年1月7日，被告甘洁共欠原告承包费83219元。
一审法院经审理认为，原、被告及第三人共同签订的《吉佳酒店承包合同》，是当事人之间的真实意思表示，并未违反有关法律法规的禁止性规定，是合法有效的，具有法律约束力，各方当事人均应依约全面履行合同。本案中，被告甘洁未按约定向原告退还股金和支付承包费的行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，原告主张被告甘洁退还股金30万元的诉讼请求，该院予以支持。被告甘洁提出原告已将30万元股金再次转为吉佳酒店的合伙投资款，股金不应退还的辩驳主张，由于原告不予认可，被告亦未能提供相应的证据证实，该院不予采信。关于原告主张被告甘洁支付2013年1月份至2015年1月份承包费83219元的诉讼请求，被告予以认可，该院予以支持；至于原告在诉讼中增加主张被告甘洁支付2015年2月份至2015年8月份承包费3.5万元的诉讼请求，由于双方一直均按照每月5000元结算支付承包费，因此，该项诉讼请求，符合双方的结算方式，该院予以支持；原告主张被告甘洁承担逾期退还股金的滞纳金9万元和逾期支付承包费滞纳金1.8万元的诉讼请求，实质上属于平等民事主体之间对逾期付款违约损失的约定，由于原、被告双方在《吉佳酒店承包合同》中，明确约定了退还股金和承包费的支付方式、以及未能依约履行时违约责任的承担方式，在被告甘洁未能依约退还股金的前提下，双方对承包费予以重新调整，即被告每月均向原告支付5000元承包费，调整提高的承包费部分，实际上是被告对自身违约责任的承担和对占有原告资金进行的补偿，应视为双方已变更了《吉佳酒店承包合同》中的违约金条款，对违约损失重新进行了约定，因此，原告仍依据《吉佳酒店承包合同》的滞纳金条款主张违约损失，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。基于上述情形，被告甘洁应向原告退还股金30万元，并支付承包费118219元，双方所签订的《吉佳酒店承包合同》确定的权利义务终止，被告甘洁依约享有对吉佳酒店继续经营的权利。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条之规定，判决：被告甘洁应向原告何玉梅退还股金300000元和支付承包费118219元，合计418219元。本案受理费9063元，减半收取4532元，由原告何玉梅负担906元，被告甘洁负担3626元。
上诉人甘洁不服一审判决，上诉称，一、既然是合伙，就应共同按资共负盈亏。《吉佳酒店承包合同》是在上诉人经营吉佳饭店经济困难时签订的显失公平合同。该合同约定甘洁在承包经营吉佳酒店三年内，每年向被上诉人何玉梅和笫三人陈天仁各退还股金并支付承包费，实属变相高利贷，不受法律保护。上诉人在签订《吉佳酒店承包合同》前后已投入113万元，上诉人、被上诉人和第三人至今没有经过结算，应结算或清算后按合伙企业共负盈亏处理。二、上诉人与被上诉人和第三人订立合伙承包书面协议后，由于情势变化，三方重新口头协议约定：第三人陈天仁退出合伙，提前返还其出资30万元；被上诉人放弃了原分三年退回股金30万元，不退出合伙，留作将三楼餐厅改造为住宿部。一审对上述口头协议不予认定，有悖客观事实。三、依据最高人民法院关于适用《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》，被上诉人的代理人在一、二审法院均担任过书记员，应当回避而没有回避，一审程序违法，应发回重审。综上，上诉人请求撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人何玉梅辩称，其一审的委托代理人只是聘用制人员，不是回避约束的对象。上诉人与被上诉人所签订的合伙协议是真实意思表示，并未违反法律禁止性规定，合法有效。所以一审认定事实清楚，法律适用正确。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人甘洁、被上诉人何玉梅和第三人陈天仁共同出资合伙经营贺州市八步区吉佳酒店，形成合伙关系。后，三方当事人签订《吉佳酒店承包合同》，上诉人甘洁依该合同约定退还第三人陈天仁的股金及支付承包费后，陈天仁已退出合伙经营。但上诉人甘洁并未按该合同约定退还被上诉人何玉梅的股金，实际合伙人只剩下上诉人甘洁和被上诉人何玉梅二人。被上诉人何玉梅起诉要求上诉人甘洁返还股金及支付承包费实际系要求散伙，因双方合伙并未结算，无法确定合伙财产盈亏的情况，上诉人甘洁认为合伙应先经清算后共负盈亏的理由成立。即使按上述合同约定，上诉人甘洁超过约定期限一个月未退还股金或承包费，也只是吉佳酒店经营权归被上诉人何玉梅及第三人。因此，被上诉人要求上诉人退还股金没有事实和法律依据，一审判决适用《中华人民共和国合同法》的规定判决甘洁应向何玉梅退还股金和支付承包费，属于适用法律不当，实体处理错误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，被上诉人何玉梅起诉要求上诉人甘洁返还股金及支付承包费，但并未提供有效证据予以证明其主张，其起诉无事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人甘洁主张合伙三方重新达成口头协议，被上诉人何玉梅放弃退回股金300000元留作改造三楼餐厅为住宿部，由于被上诉人何玉梅予以否认，上诉人甘洁亦未提供有效证据证明当事人曾达成该口头协议，一审法院对该主张不予采纳，并无不当。
关于何玉梅的委托代理人陈垚锜是否应当回避的问题。陈垚锜曾在一、二审法院担任聘用书记员，但并不是在编人员，何玉梅的委托代理人陈垚锜并不属于《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第十三条、第十四条规定应当回避的人员，且《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》已废止，上诉人甘洁认为何玉梅的委托代理人陈垚锜应当回避而没有回避的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实属实，程序合法，但适用法律不当，实体处理错误，上诉人甘洁的上诉部分有理，部分无理，对上诉人甘洁的上诉有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销贺州市八步区人民法院（2015）贺八民二初字第969号民事判决。
二、驳回被上诉人何玉梅的诉讼请求。
一审案件受理费4532元（被上诉人何玉梅已预交），二审案件受理费7573元（上诉人甘洁已预交），由被上诉人何玉梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 邓行奇
代理审判员 张依传
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 谢玉闲