湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂01刑终1098号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛加生，男，1959年11月12日出生于江苏省新沂市，汉族，高中文化，新沂苏港建材有限公司法定代表人，住江苏省新沂市。因涉嫌犯票据诈骗罪于2015年6月11日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人薛加生犯票据诈骗罪一案，于2016年9月5日作出（2016）鄂0102刑初316号刑事判决，原审被告人薛加生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖北省武汉市人民检察院指派检察员陈菲、姚岚出庭履行职务，原审被告人薛加生自行辩护并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月27日，被告人薛加生在其任法定代表人的新沂苏港建材有限公司已实际亏损歇业并无资金保障的情况下，在武汉市江岸区球场街“速8酒店”5078号房间内，以新沂苏港建材有限公司的名义与广州正伟装饰设计有限公司的何正伟签订《协议》，约定借款1000万元给广州正伟装饰设计有限公司，广州正伟装饰设计有限公司需支付借款保证金40万元，薛加生向广州正伟装饰设计有限公司开具有效远期转账支票作为领取借款的凭证。协议签订当日，何正伟将前期保证金2万元付给薛加生。2014年10月30日，薛加生在中国工商银行球场路支行以新沂苏港建材有限公司的名义开具了2张出票日期分别为2014年11月5日、2014年11月18日的中国工商银行转账支票，票面金额共计900万元，交付给何正伟，同日何正伟将剩余的借款保证金38万元转入新沂苏港建材有限公司账户。上述38万元被薛加生转入其个人账户，并分解使用。2014年11月14日，何正伟持上述转账支票进账时，因该支票出票日期书写错误被银行退票。后被告人薛加生逃匿。经查，2014年10月31日至12月21日，新沂苏港建材有限公司在中国工商银行的账户余额仅为数百元。
2015年6月11日，被告人薛加生被公安人员抓获归案。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、抓获经过、破案经过，证实被告人薛加生被抓获的情况。
2、广州正伟装饰设计有限公司的营业执照、报案材料、以及报案代理人何正伟的陈述。何正伟陈述称：2014年8月份，我通过朋友季某认识新沂苏港建材有限公司的法定代表人薛加生，薛加生称其可以借我1000万元。2014年10月27日，我与薛加生在武汉市江岸区球场巷13号“速8酒店”5078房签订了一份借款1000万元的协议，约定借款时间6个月，利息14%，并约定新沂苏港建材有限公司向我公司收取2万元保证金后，薛加生保证在48小时内在武汉市出票银行开票保证金账户显账，并办理好银行受信出票手续。我公司确认该受信出票手续后，新沂苏港建材有限公司再向我公司收取保证金38万元，同时在武汉市工商银行账户开出2张转账支票交给我公司，新沂苏港建材有限公司在收到我公司保证金后3至5个工作日内应确保将第一张转账支票转至我公司的指定账户，10至15个工作日内，将第二张转账支票转至我公司的指定账户。若新沂苏港建材有限公司不能执行以上义务，属违约，应无条件退还我公司交纳的保证金38万元，并赔偿相关费用。2014年10月27日，我转款2万元给新沂苏港建材有限公司，薛加生以新沂苏港建材有限公司的名义打了收条，并由薛加生的合伙人王某做担保并在收条上签字。2014年10月30日，我按照薛加生的要求将38万保证金汇入薛加生指定的账户。薛加生再次承诺收到保证金后2至3日可将借款汇至我公司的指定账户内，并于当日在武汉市工商银行球场路支行向我公司开出了2张转账支票交给我，第一张出票日期为2014年11月5日，票号03877826，金额470万元；第二张出票日期为2014年11月18日，票号03877827，金额430万元。2014年11月5日，第一张转账支票已到进账时间，我和薛加生联系进账事宜，但是薛加生称账户暂时没钱，要我缓几天。2014年11月14日，我去工商银行汉南支行对出票日期为2014年11月5日的支票进账，填写了进账单，银行柜台营业员称我的这张支票密码是真的，但账户中没钱，不能进账，发现出票日期中字写错了，印章不符，要求重开支票，我当场打电话给薛加生，该工商银行客户经理肖某向薛加生询问为何其公司账户中没钱，如果到当天中午11点30分该账户仍无资金，就系开具空头支票，薛加生称当日11至12点钟就会有钱进来，但是后来实际并没有钱进来。薛加生向我公司致函并口头承诺，于2014年11月18日下午向我公司汇款或者更换转账支票。到2014年11月18日，第一张支票与第二张支票均无法实现进账，已成为空头支票。2014年11月17日之后，薛加生就不接我电话了。2014年11月底，薛加生听说我要报案，又主动和我联系，称第二天即把钱还给我，但是后来也没还钱，后来薛加生就失去联系了。我还可以联系上王某，但是王总是推脱，不接电话，不和我见面。
3、证人季某的证言。其证言称：何正伟通过中间人介绍向新沂苏港建材有限公司的薛加生借款1000万元，何正伟与薛加生签订借款合同，支付保证金40万元，薛加生开具了两张支票，保证到期进账。这两张支票到期了但账上没钱，而且薛加生的电话不通，人也不见了。
4、证人王某的证言。其证言称：2014年10月份，薛加生说林兴汉可以在银行开具5000万承兑汇票和在建设银行三峡支行开具10个亿不上网担保函，叫我找资金开具不上网担保函。我打电话给我的朋友季某到武汉来，说薛加生能搞到钱。季某说何正伟需要融资。2014年10月27日，在江岸区“速8酒店”，薛加生与何正伟签订了合同，在场的有我、季某、欧阳、薛加生、何正伟5人。在签协议的过程中，何正伟提出交保证金要给保证，因为薛加生说没有资金只有房产可以抵押，但是何正伟不同意用薛加生的房产作为抵押，所以这一次协议没有签订成功。一个小时后，何正伟问薛加生在武汉有没有公司，薛加生说有个账户，何正伟问薛加生敢不敢开远期转账支票给他，作为资金到账后借款的取款凭证，如果没有钱，你要负责任的。薛加生说敢开。当日下午，何正伟转账给薛加生2万元。2014年10月30日上午，在中国工商银行球场路支行，薛加生开了2张远期转账支票给何正伟，何正伟当场转账38万元给薛加生。2张支票到期后，大概是2014年11月27日左右，何正伟、季某都打不通薛加生的电话，要去告薛加生，我去劝何正伟别告薛加生，我就在薛加生打的2张借条上签了担保人。40万我没拿过。
5、证人涂某的证言。其证言称：2014年10月初我通过林兴汉认识薛加生，与薛加生签订了一个合作借款协议。内容是薛加生承诺将3个亿的资金打到涂某的公司账户，涂某的公司与银行签订协议，用公司项目质押给银行，3个亿资金由银行监管，然后银行开具不上网担保函。自从2014年10月8日签订协议后，薛加生再也没有联系，没有任何资金到账。林兴汉也没有联系。
6、证人薛某的证言。其证言称：薛加生有两个公司，新沂苏港建材有限公司、徐州新蒙房地产开发有限公司。2011年这两个公司资金链断裂后，因债务问题被法院查封，都没有经营了。
7、证人肖某的证言。证实2014年11月14日下午，一位姓何的客户持两张支票要求进账，因书写有问题无法进账。
8、企业法人营业执照、《协议》、银行个人业务凭证、《收条》、新沂苏港建材有限公司出具的《说明》、《承诺书》、进账单，证实薛加生以新沂苏港建材有限公司的名义与何正伟签订借款合同，承诺开具有效转账支票，何正伟分2次支付借款保证金40万元。薛加生在新沂苏港建材有限公司账户上收到的38万元后的次日将38万元转入个人账户。
9、中国工商银行转账支票2张，证实涉案2张转账支票的情况。
10、新沂苏港建材有限公司在中国工商银行的往来历史账户明细清单。显示：自2014年3月21日至2014年12月21日，新沂苏港建材有限公司在中国工商银行对公账户的资金，除2014年10月31日进账38万元，次日被转出外，并无大额资金，至2014年12月21日余额为349元的事实。
11、《执行裁定书》、《查封公告》、新沂市合沟镇人民政府出具的情况说明。证实薛加生任法定代表人的新沂市新蒙建材有限公司、新沂市新蒙房地产开发有限公司因到期未履行生效法律文书确定的义务，公司资产于2012年6月8日被拍卖。新沂苏港建材公司目前已不从事生产经营活动。
12、被告人薛加生的供述。2010年我和香港三通公司合资成立了新沂苏港建材有限公司，到2013年8月份因为生产出来的产品给自己的徐州新蒙房地产开发有限公司使用的，资金回笼不了，资金链断了，无法生产了，我现在差别人本金加利息有2000万左右。2014年10月27日，我以新沂苏港建材有限公司的名义与广州正伟装饰设计有限公司签订了协议。我在中国工商银行球场路支行给何正伟开具了2张转账支票，一张是2014年11月5日的，一张是2014年11月18日的。当时在场的有何正伟、一个姓季的，还有王某。开票时账上没钱，至今都没有钱。（开票的原因是）何正伟怕我钱到账后不借钱给他，要求我给他2张转账支票作为抵押。何正伟2014年10月27日付款2万元，2014年10月30日付款38万元，这些钱付到我在中国工商银行球场路支行新沂苏港建材有限公司的账户上，然后转到我个人的工商银行账户上。40万用于我公司融资消费了。2014年底我就没有主动联系何正伟了，钱也没有退给他。我只有回避，我现在没有履行能力。
原审认为，被告人薛加生的行为已构成票据诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第六十四条之规定，认定被告人薛加生犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元；责令被告人薛加生退赔被害单位广州正伟装饰设计有限公司人民币40万元。
上诉人薛加生上诉称其行为不构成票据诈骗罪。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见认为：原审判决认定上诉人薛加生犯票据诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年10月27日，上诉人薛加生在其任法定代表人的新沂苏港建材有限公司已实际亏损歇业并无资金保障的情况下，在武汉市江岸区球场街“速8酒店”5078号房间内，以新沂苏港建材有限公司的名义与广州正伟装饰设计有限公司的何正伟签订《协议》，约定借款人民币1000万元给广州正伟装饰设计有限公司，广州正伟装饰设计有限公司需支付借款保证金人民币40万元，薛加生向广州正伟装饰设计有限公司开具有效远期转账支票作为领取借款的凭证。协议签订当日，何正伟将前期保证金人民币2万元付给薛加生。2014年10月30日，薛加生在本市中国工商银行球场路支行以新沂苏港建材有限公司的名义开具了2张出票日期分别为2014年11月5日、2014年11月18日的中国工商银行转账支票，票面金额共计人民币900万元，交付给何正伟，同日何正伟将剩余的借款保证金人民币38万元转入新沂苏港建材有限公司账户。上述人民币38万元被薛加生转入其个人账户，并分解使用。2014年11月14日，何正伟持上述转账支票进账时，因该支票出票日期书写错误被银行退票。后上诉人薛加生逃匿。经查，2014年10月31日至12月21日，新沂苏港建材有限公司在中国工商银行的账户余额仅为数百元。
2015年6月11日，上诉人薛加生被公安人员抓获归案。
认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人薛加生提出其行为不构成票据诈骗罪的上诉理由，经查，上诉人薛加生在其任法定代表人的新沂苏港建材有限公司已实际亏损歇业并无资金保障的情况下，以能够借款人民币1000万元给广州正伟装饰设计有限公司为由，与广州正伟装饰设计有限公司何正伟签订借款协议。何正伟分两次向薛加生支付借款保证金人民币40万元，薛加生以其公司的名义开具2张金额为人民币900万元银行转帐支票给何正伟，何正伟持该转帐支票进帐时，遭银行退票。后薛加生逃逸的事实，不仅有被害单位的报案、相关证人证言证实，而且还有相关书证等证据予以佐证，上诉人薛加生对上述事实曾多次供述。上述证据之间能够形成证据锁链，足以证实上诉人薛加生以非法占有为目的，签发空头支票，骗取他人钱财，其行为符合票据诈骗罪的构成要件。故上诉人薛加生的该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人薛加生以非法占有为目的，签发空头支票，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成票据诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但根据本案的事实，不宜认定“犯罪数额特别巨大”。上诉人薛加生的上诉理由，本院不予采纳。湖北省武汉市人民检察院关于本案定罪的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102刑初316号刑事判决第一项对被告人薛加生的定罪部分、并处罚金部分和第二项，即被告人薛加生犯票据诈骗罪，并处罚金人民币六万元；责令被告人薛加生退赔被害单位广州正伟装饰设计有限公司人民币40万元；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2016）鄂0102刑初316号刑事判决第一项对被告人薛加生的主刑部分，即判处有期徒刑十年；
三、上诉人（原审被告人）薛加生犯票据诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月11日起至2023年6月10日止）。
本判决为终审判决。
审判长 刘树群
审判员 刘永祥
审判员 许 军
二〇一六年十二月二十三日
书记员 刘梦秋