安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终2161号上诉人（一审原告）：赵峰，男，1976年12月11日出生，汉族，住安徽省界首市。被上诉人（一审被告）：安徽天夏投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区阜南路与蒙城路交叉口安粮东怡广场B座4104，统一社会信用代码×××687。法定代表人：夏朝军，该公司董事长。委托诉讼代理人：马华平，安徽皖正律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹桐桐，安徽皖正律师事务所实习律师。上诉人赵峰因与被上诉人安徽天夏投资管理有限公司（以下简称天夏投资公司）特许经营合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院(2017)皖0191民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵峰，被上诉人天夏投资公司的委托诉讼代理人马华平、尹桐桐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵峰上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判天夏投资公司立即向其返还扣除的不合理费用17503元、其支出的广告牌改造费1500元、店面装修设计费3000元、料包进货款4200元、消费者退菜金额35175元，合计61378元；三、本案一审、二审诉讼费用由天夏投资公司负担。事实及理由：其于2016年5月13日通过与天夏投资公司签订《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》加盟投资了虹泥小厨百脑汇店并委托天夏投资公司进行管理，后因天夏投资公司管理混乱、挣钱无望，其遂于同年10月18日将虹泥小厨百脑汇店转让给爱外人张奇，但在与天夏投资公司结算时发现天夏投资公司擅自从应退还的保证金中扣除了17503元；其加盟投资虹泥小厨百脑汇店时，按照天夏投资公司的要求对店面广告牌改造、对店面进行装修，支出广告牌改造费用1500元、装修设计费3000元，天夏投资公司亦承诺报销广告牌改造费，装修设计费也应当从天夏投资公司收取的加盟费中支出，但天夏投资公司至今未承担前述费用；特色调料包是虹泥小厨百脑汇店开业时由天夏投资公司一次性从仓库发货，共计4200元，但天夏投资公司不同意店里自己烧特色菜致使料包一直未使用，故应由天夏投资公司回收料包并将该4200元退还；在其经营虹泥小厨百脑汇店期间，由于天夏投资公司管理混乱，产生退菜金额35175元，而天夏投资公司每月收取高达25000元的管理费，故该35175元退菜金损失亦应由天夏投资公司承担。天夏投资公司辩称：一、双方之间签订的合同合法有效，具有法律拘束力。在加盟期内，赵峰将加盟店整体转让给案外人张奇时，赵峰、张奇与天夏投资公司三方经协商一致确认结清赵峰经营期间的债权债务，张奇才同意受让。结算清楚后，赵峰与张奇于2016年10月18日共同向天夏投资公司提出申请将加盟合约的品牌使用权、委托管理权等一并转让给张奇，并办理了手续；二、双方债权债务已结算完毕，天夏投资公司亦支付了结算款，赵峰收款后并无异议且与张奇办理了转让手续；三、赵峰的诉求无事实及法律依据，因赵峰扣发了工人工资，天夏投资公司在替赵峰支付了工资后在与赵峰结算中对上述工资予以扣除；关于装修费用，按照合同约定应由赵峰负担；四、关于退还料包，根据双方加盟协议及委托管理协议，采购物品经赵峰验收且使用完毕，赵峰要求退还无事实依据；五、关于退菜费用，是顾客退款，天夏投资公司没有从中获得利润。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵峰向一审法院起诉请求：解除双方签订的涉案合同并由天夏投资公司其赔偿损失61378元，包括扣除的不合理费用17503元、广告牌改造费1500元、店面装修设计费3000元、料包进货款4200元、消费者退菜金额35175元。一审法院认定事实：2016年5月13日，天夏投资公司（甲方）与赵峰（乙方）签订《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》，合同载明：安徽虹泥美食文化有限公司拥有“虹泥小厨及图”商标、标识、字号、服务标识、独特概念、经营诀窍（秘密）、经营模式的使用权，委托授权天夏投资公司全权负责“虹泥小厨及图”在全国加盟连锁及授权各项事宜，随着“虹泥小厨及图”连锁事业的拓展，甲方为保持“虹泥小厨及图”特许经营体系之统一性，特授权赵峰为合肥市“虹泥小厨特许加盟连锁店加盟合约”的签约代表人，特许乙方在安徽省合肥市设立“虹泥小厨特许加盟连锁店”壹家，区域保护为公路行驶距离1.5公里（半径）；乙方申请加盟虹泥小厨特许连锁店需经工商行政管理部门依法注册登记方可成为虹泥小厨的合法经营者；特许合约有效期三年，自合约签订之日起计算；乙方向甲方一次性交纳三年品牌使用费、技术转让费共计24万元；本合约签订后，乙方先支付7.2万元定金，待乙方在选定地址后5日内再支付16.8万元尾款；如无不可抗力因素，需在180日前筹备开业，否则本合约终止，加盟管理费不予退还。双方还约定了其他权利与义务、合约终止情形及其他事项等内容。同日，赵峰（甲方）与天夏投资公司（乙方）另行签订《委托管理协议》，合同载明：甲方委托乙方在加盟合作期间对甲方酒店进行管理，甲方酒店成为乙方联盟店；甲方负责联盟店的所有装修、改造和装饰费用，包括门头招牌改造、店内虹泥文化布置、虹泥特色餐具配置、相关设施设备添置、虹泥品牌物料制作等；甲方负责将“虹泥小厨联盟店”字样制作于联盟店门头招牌和所有宣传物料中；甲方负责于每月26日前支付联盟店员工工资、劳保福利及乙方委派人员绩效及福利；委托管理期限涵盖联盟合作期限，合约期限共计12年，自2016年5月13日至2028年5月12日；甲方须在签订联盟合作合同时一次性支付乙方“虹泥小厨”餐饮品牌三年的品牌使用费24万元，此费用在任何情况下不予退换；甲方每月向乙方支付管理费2.5万元，包含乙方委派人员基本工资及日常经营管理费用，管理费后期可随餐饮市场薪资水平以及通货膨胀上升而上升，经双方协商确定；甲方须在签订加盟合作合同时一次性向乙方交纳保证金3万元，如合同到期不再续签，在甲方没有违反合同约束内容时，乙方将保证金不计利息返还给甲方，保证金可在甲方购买乙方物料中抵用。双方还约定了其他权利与义务、费用及结算方式及争议解决等内容。亦在同日，安徽虹泥美食文化有限公司授权赵峰为安徽省合肥市蜀山区百老汇店虹泥小厨品牌运营商，授权日期自2016年5月13日至2019年5月12日。一审法院另查明，安徽红泥小厨餐饮管理有限公司成立于2010年12月10日，系第18012411号“虹泥小厨及图”、第13297935号图案、第12596093号“虹泥”及第13297888号图案注册商标权利人。安徽省合肥市商务局于2016年1月25日出具《关于对安徽红泥小厨餐饮管理有限公司直营店情况的复函》，载明拟申请备案的特许人安徽红泥小厨餐饮管理有限公司经营时间超过一年，直营店经营时间超过一年。同日，安徽省合肥市商务局向安徽省商务厅《关于转报安徽红泥小厨餐饮管理有限公司商业特许经营备案的请示》，载明其经过初审工作，认为安徽红泥小厨餐饮管理有限公司拥有“虹泥小厨”注册商标，且拥有经营该品牌一年以上的直营店2家，符合国家商业特许经营条例的相关规定。2016年1月25日，安徽红泥小厨餐饮管理有限公司出具委托书，委托安徽虹泥美食文化有限公司全权负责管理“虹泥小厨”品牌在全国范围内的加盟连锁及授权等各项事宜，且安徽虹泥美食文化有限公司有权再行委托天夏投资公司负责上述各项事宜（包括但不限于两公司各自以自己的名义对外签订相关合同、代收相关合同款项等）。一审庭审中，赵峰确认其实际开店经营三个多月，后已转让给案外人张奇，天夏投资公司亦确认案涉店面已转让给张奇；赵峰称其在签约时并未看到有关绩效管理的文件，后期看到文件时其本人虽有异议，还是与天夏投资公司签订了合同；赵峰与天夏投资公司签约时并未审查对方是否具有特许经营资格，在转让店面时其与天夏投资公司有过结算，收到天夏投资公司向其转款53191.6元；店铺转让时，天夏投资公司收到赵峰缴纳的10万元保证金，关于该笔保证金，赵峰是应天夏投资公司要求支付，但案涉合同对此未作约定，赵峰亦确认其第一项诉请亦包含在这10万元中。一审法院认为：特许经营资源是包括注册商标、企业标志、专利、商业秘密、经营模式等具有独特的整体营业形象，能够形成某种市场竞争优势的组合式的经营资源，是一种特殊形态的知识产权。根据《商业特许经营管理条例》的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源的特许人，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他被特许人使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。基本特征为特许人拥有注册商标、企业标志、专利等经营资源，被特许人根据特许人的授权在特定经营模式下使用特许人的经营资源，以及被特许人按照约定向特许人支付特许经营费用。案件中，赵峰与天夏投资公司签订的《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应为有效。结合查明的事实，案涉注册商标属案外公司享有，天夏投资公司并不具有注册商标、企业标志等经营资源，亦未举证证明其有成熟统一的经营模式，因此天夏投资公司并不具有授权赵峰使用经营资源的特许人资格。案涉店面现已转让第三方经营，天夏投资公司确认涉案合同已实际解除，故对赵峰要求解除合同的诉请，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。首先，赵峰所举证据不足以证明其在经营过程中实际产生61378元的经济损失，亦未能举证证明其所主张的各项费用确因本案而发生；其次，案涉店面在转让时，赵峰与天夏投资公司就此进行过清算，且赵峰收到天夏投资公司向其转款53191.6元，即便产生损失，赵峰收到天夏投资公司的转款亦能在一定程度上弥补其损失；第三，商业风险是一种普遍存在的经济现象，客观上形成了对商业主体的经济行为的约束，要求当事人从事商业活动中树立风险意识并充分正视这种现实。赵峰在选择加盟“虹泥小厨特许加盟连锁店”时就应当对市场需求、开业风险以及盈利能力等做充分的考量，赵峰与天夏投资公司签约时并未审查对方是否具有特许经营资格，其自身在签约时具有一定过错。综合以上因素，对赵峰要求赔偿损失的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认解除赵峰与天夏投资公司于2016年5月13日签订的《天夏投资虹泥小厨特许加盟合约》；二、驳回赵峰其他诉讼请求。案件受理费1334元，由赵峰负担334元，天夏投资公司负担1000元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。赵峰提交如下证据：证据一，银行转账凭证，证明其向徐慧娟支付了店面装修设计费3000元；证据二，店面交接单、销售流水累加单，证明2016年7月15日统计的销售金额与实际销售金额不符，天夏投资公司管理混乱，因此在双方协商无果的情况下，其扣发部分员工工资，天夏投资公司当时并未提出异议；证据三，虹泥小厨百脑汇店美团网截屏一张，证明天夏投资公司管理混乱并私自下架营销活动，给其造成损失。天夏投资公司质证意见：对证据一的真实性、合法性与关联性均有异议，该转账款属于赵峰与案外人的资金往来，无法证明其有经济损失，即使该笔费用属于装修设计费，根据加盟协议也应由赵峰承担；对证据二的真实性、合法性与关联性均有异议，不予认可赵峰的证明目的；对证据三的真实性有异议，即使该证据真实，也仅能证明赵峰在2016年10月1日向其申请将店关停转让，事实上赵峰于2016年10月18日将虹泥小厨百脑汇店转让给案外人张奇，故该证据不能实现赵峰的证明目的。天夏投资公司没有提交新证据。本院经审查认为，赵峰提交的证据一“银行转账凭证”系原件，备注为“百脑汇装修设计费”并加盖“兴业银行股份有限公司合肥黄山路支行业务核算章”，本院对其真实性予以认定，能够证明2016年6月3日赵峰支付了徐慧娟装修设计费3000元，但按照涉案合同约定，装修设计费用应由赵峰负担，故该证据不能实现赵峰的证明目的。证据二是复印件，且销售流水累加单系赵峰单方制作，真实无法确定，本院不予采信。证据三系网页截屏打印件，庭审中天夏投资公司解释因当时赵峰正欲转让虹泥小厨百脑汇店，各加盟店的网上促销活动由天夏投资公司统一管理，为避免客户下单后无法兑现，故下架了虹泥小厨百脑汇店的营销活动。本院认为，根据查明的案件事实，天夏投资公司于2016年10月1日下架了虹泥小厨百脑汇店的网上营销活动，而赵峰和张奇于2016年10月18日才向天夏投资公司申请转让虹泥小厨百脑汇店的品牌使用权及委托管理权，故天夏投资公司于2016年10月1日下架虹泥小厨百脑汇店的网上营销活动不具有合理性，损害了赵峰的利益，但赵峰没有举证证明其经济损失的数额，且与本案诉讼请求无关，本院不予以采信。当事人所举其他证据与一审一致，向对方质证意见与一审相同，本院认证意见同于一审。本院二审另查明：2016年10月，赵峰在将虹泥小厨百脑汇店转让给案外人张奇后曾与天夏投资公司进行过结算，但是未能达成一致意见，赵峰未在天夏投资公司出具的《百脑汇店原投资人未结算款》清单上签字。2016年12月7日，天夏投资公司通过夏海荣的账户将53191.6元以结算款名义汇入赵峰的银行账户。除此之外，本院对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，根据当事人的诉辩和举证、质证意见，本案二审的争议焦点为：天夏投资公司应否向赵峰返还61378元，包括天夏投资公司扣除的17503元、赵峰支出的广告牌改造费1500元、店面装修设计费3000元、料包进货款4200元、消费者退菜金35175元。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，举证不能的应当承担不利的法律后果。在赵峰与天夏投资公司未能就结算款数额达成一致意见的情况下，赵峰主张天夏投资公司赔偿其损失，应就在其经营过程中实际产生的损失数额、天夏投资公司存在违约行为及两者存在因果关系承担证明责任。本案中，赵峰主张天夏投资公司返还已扣除的17503元，该17503元包括天夏投资公司垫付的2016年6月份虹泥小厨百脑汇店员工马涛工资600元、王新志工资500元，店长和厨师长2016年7月绩效工资6536元、8月份绩效工资3085元、10月份绩效工资2044元，员工卢继祥2016年10月份工资429元，短信平台信息费49元，天夏投资公司2016年7月份绩效提成2268元、8月份绩效提成1992元。本院认为，根据双方签订的《委托管理协议》第一条第5项和第二条第2、第3项的约定，天夏投资公司负责承担委派人员的基本薪资待遇，负责制定联盟店员工的岗位工资标准、人员配置方案、绩效考核方案等，并于每月15日前完成工作表制作，赵峰审核无误后于每月26日前支付员工工资、劳保福利及天夏投资公司委派人员的工资、劳保福利，双方认可前述款项由赵峰汇款给天夏投资公司，由天夏投资公司向员工发放。赵峰主张其扣发2016年6月份马涛工资600元、王新志工资500元，系因该二人担任收银员期间虹泥小厨百脑汇店经盘点遗失酒水等财物价值1100元，但赵峰并没有提交遗失酒水等财物以及天夏投资公司同意扣发该二人工资的证据，天夏投资公司垫发该二人1100元工资并从赵峰缴纳的保证金中扣除1100元具有合理性，故本院对赵峰该项主张不予支持。对于天夏投资公司垫发的店长和厨师长2016年7月绩效工资6536元、8月份绩效工资3085元、10月份绩效工资2044元，系天夏投资公司根据安徽虹泥美食文化有限公司《门店管理层绩效管理方案2016年7月修订版（试行）》规定的考核指标和赵峰报送的门店利润表计算得出，双方签订的《委托管理协议》第一条第5项和第二条第2、第3项约定天夏投资公司负责制定联盟店员工的绩效考核方案，赵峰每月26日前支付员工工资、劳保福利及天夏投资公司委派人员的工资、劳保福利。赵峰没有按照约定支付店长、厨师长2016年7月、8月和10月的绩效工资，天夏投资公司代为垫发并从赵峰缴纳的保证金中扣除该三笔款项具有合理性，故本院对赵峰该项主张不予支持。关于天夏投资公司垫付的卢继祥3天工资429元，根据虹泥小厨百脑汇店的店长、厨师长共同签字的员工考勤表，卢继祥2016年8月上班时间为1日至19日，其间的13、14、15日为正常休息日，休息期间的工资仍应正常发放，故天夏投资公司在赵峰未支付卢继祥该3天工资的情况下垫发卢继祥工资429元并从赵峰缴纳的保证金中扣除429元，具有合理性，赵峰虽主张卢继祥的出勤情况应当以电子考勤表为准，但并未提供电子考勤表证明其主张，故本院对赵峰该项主张不予支持。对于2016年5月至8月18日的49元短信平台费用，系天夏投资公司通过“美味不用等”短信平台向消费者发送营销活动信息产生的费用，该费用由天夏投资公司同平台公司直接结算，天夏投资公司再根据平台公司提供的短信明细表与各门店结算费用，天夏投资公司从赵峰缴纳的保证金中扣除该49元具有合理性，本院对赵峰该项主张不予支持。对于2016年7月、8月的公司绩效提成合计4260元，根据双方签订的《委托管理协议》第二条第9项的规定，天夏投资公司在赵峰的门店试营业后做出考核方案，设定一个常规基数即保本点，超过保本点的部分由天夏投资公司提成5%作为绩效。虹泥小厨百脑汇店经营过程中，天夏投资公司根据赵峰提供的利润表计算出绩效提成的基数，符合双方的约定。赵峰称其每月缴纳向天夏投资公司缴纳25000元管理费，天夏投资公司不应就保本点之上的利润提成，但根据本案查明的事实，赵峰缴纳的25000元管理费系用于支付店长、厨师长以及公司其他管理人员的薪资，天夏投资公司就保本点之上的利润提成亦符合双方的约定，故本院对赵峰该项主张不予支持。关于赵峰支出的虹泥小厨百脑汇店广告牌改造费1500元、装修设计费3000元，根据双方签订的《委托管理协议》，联盟店的所有装修、改造和装饰费用，包括门头招牌改造、店内布置、虹泥特色餐具配置等均由赵峰负责，赵峰称天夏投资公司承诺承担该笔费用，但没有提交证据证明其主张，故赵峰该项主张本院不予支持。关于赵峰从天夏投资公司购买调料包支出的4200元，赵峰称天夏投资公司不允许其在经营中使用调料包自己烹饪菜肴并要求其另行向天夏投资公司购买半成品的菜肴，因赵峰没有提交相关证据证明其主张，本院不予支持。关于35175元退菜金，根据安徽虹泥美食文化有限公司《门店基层员工绩效管理方案2016年7月修订版（试行）》规定的炉台绩效管理指标，菜肴未按标准出品，未上桌的按照菜肴售价的50%给予处罚，已上桌的按照菜肴售价的100%给予处罚。虽然赵峰主张其经营虹泥小厨百脑汇店期间产生了35175元的退菜金，但赵峰未能举证证明该损失确系因菜肴未按标准出品而造成，故赵峰该项主张亦无事实依据，本院亦不予支持。关于本案法律适用，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条和第九十七条是关于调解的规定，第一百四十二条是关于调解不成应当即时判决的规定，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第九十七条作出判决，属于法律适用错误，但对处理结果不产生实质性影响，本院对一审判决的法律适用进行纠正，对判决结果进行维持。综上，赵峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽认定事实部分不清，适用法律错误，但判决结果并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1334元，由上诉人赵峰负担。本判决为终审判决。审判长 樊 坤审判员 汪 寒审判员 张宏强二〇一八年四月二十三日书记员 桑 玉