湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民未终字第07735号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司宜春中心支公司。
代表人高立南，总经理。
委托代理人吴瑜，江西甘雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某。
法定代理人张开果，农民。
委托代理人欧阳沁，江西康乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赖台南。
被上诉人（原审被告）余汝木。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司高安支公司。
负责人李文胜，总经理。
上诉人中国太平洋保险股份有限公司宜春中心支公司（以下简称太平洋财保宜春支公司）因与被上诉人张某某、赖台南、余汝木、中国人民财产保险股份有限公司高安支公司（以下简称人保高安支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下简称原审法院）作出的（2015）浏未民初字第00168号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月29日10时40分许，余汝木的雇员赖台南驾驶赣C×××××重型自卸货车沿S310线由西往东行驶，途径27KM＋900M路段时恰遇张某某及张小毛由南往北横行马路，由于赖台南驾车遇行人在道路上通行时未注意避让，张某某及张小毛横过道路时也未确保自身安全，致使赣C×××××重型自卸货车将张某某及张小毛撞倒，造成张某某及张小毛受伤及车辆受损的交通事故。张小毛受伤后被送往浏阳市中医院住院治疗20天，花费医疗费共计人民币14926.8元（含门诊费等费用，已由余汝木垫付）。张某某受伤后被送往中南大学住院治疗44天，后又至浏阳市中医院住院治疗57天，共计花费医疗费人民币99079.41元（含门诊费等费用，已由余汝木垫付），另购买矫形器一个花费人民币1680元。2014年1月15日，经长沙市浏阳河司法鉴定所鉴定，张某某因交通事故致左下肢损伤构成十级伤残，致左下肢皮肤撕脱伤术后瘢痕形成构成十级伤残，伤后护理期为150日。2014年3月25日，经该鉴定所补充鉴定，张某某目前左小腿下段至踝关节处疤痕形成，影响踝关节功能，应予以整形修复处理，后期医疗费为人民币60000元左右。张小毛因交通事故至脊柱损伤、头皮血肿、多次软组织搓擦伤，构成八级伤残、伤后休息期为180日、护理期为90日、后期医疗费为人民币5000元左右。
另查明，本次交通事故经浏阳市公安局交通警察大队认定，赖台南承担本次事故的主要责任；张某某及张小毛承担本次事故的次要责任。宜丰县江顺汽车运输有限公司于2013年3月26为赣C×××××重型自卸货车在人保高安支公司投保了机动车第三者责任强制保险，事发前已将该货车转卖给余汝木，余汝木购买该货车后于2013年4月27日为该车在太平洋财保宜春支公司投保了不计免赔保额为人民币500000元的第三者责任商业保险。该交通事故发生在保险期限内。赖台南系余汝木所雇请的司机。张某某及张小毛均系农业家庭户口。诉讼期间，张某某要求按最新标准计算赔偿数额，并撤回了对宜丰县江顺汽车运输有限公司的起诉，该院予以准许。2015年3月21日，4月11日，湖南省湘雅司法鉴定中心就张某某及张小毛的非医保用药进行鉴定，其中张小毛的医疗费中有1648.17元、张某某的医疗费中有人民币31850.26元不属于国家医保用药范围。张某某及张小毛的伤残鉴定费已由余汝木支付。
另，张小毛能纳入机动车第三者责任强制保险医疗费用赔偿限额的损失有人民币20726.77元；能纳入伤残赔偿金限额内的损失有人民币86860元。
经审核，张某某因伤应纳入赔偿范围的损失有：1、医疗费人民币99079.41元；2、护理费人民币7500元（50元／天×150天=7500元）；3、住院伙食补助费人民币3030元（30元／天×101天=3030元）；4、营养费酌情为人民币3000元；5、辅助器具费人民币1680元；6、交通费酌情为人民币600元（含急救车费用人民币200元）；7、伤残赔偿金人民币26156元[10060元×20年×[(11-10)×10%+3%]=26156元）];8、后续治疗费人民币60000元；9、精神抚慰金酌情为人民币10000元，上述损失共计人民币211045.41元。
证明上述事实的证据有当事人陈述及户籍证明、交通事故认定书、保单、司法鉴定意见书等。
原审法院认为，公民的人身权益应受保护，侵权人应当承担侵权责任，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案赖台南驾车遇行人在道路上通行时未注意避让，其交通违法行为在本次事故中作用及过错程度相对较大，应负本次事故的主要责任；张小毛及张某某横过道路时未确保自身安全，其交通违法行为在本次事故中作用及过错程度相对较小，应负本次事故的次要责任。浏阳市公安局交通警察大队作出的交通事故认定书认定程序合法，责任分配恰当，予以采信。因赖台南系余汝木雇请的员工，在从事雇佣活动中驾驶余汝木所有的车辆将张小毛及张某某撞倒受伤，应由其雇主即余汝木对张小毛及张某某承担赔偿责任。因本次交通事故系机动车与行人之间发生的交通事故，故余汝木承担本次事故80%的责任；张某某自负20%的责任。
由于赣C×××××重型自卸货车在人保高安支公司投保了机动车第三者责任强制保险，张某某的损失应先由该公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿，因该起事故涉及的受伤人员除张某某外还有张小毛，故张某某与张小毛在机动车第三者责任强制保险项下赔偿的数额按照各自损失的比例进行分配，现张小毛能纳入医疗费用赔偿限额的损失有人民币20726.77元，张某某能纳入医疗费用赔偿限额的损失有人民币165109.41元，故确定由人保高安支公司在机动车第三者责任强制保险医疗费限额内赔偿张某某人民币8885元（为张小毛预留份额人民币1115元）；另张小毛能纳入残疾赔偿金限额内的损失有人民币86860元，张某某能纳入伤残赔偿金限额内的损失有人民币45936元，故由人保高安支公司在交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内赔偿张某某人民币38049元（为张小毛预留份额人民币71951元）。剩余损失人民币剩余损失人民币154111.41元（不含精神抚慰金人民币10000元），应由余汝木负担80%，即人民币123289.13元；张小毛自行负担20%，即人民币30822.28元。另精神抚慰金人民币10000元不按比例计算，由余汝木负责赔偿。由于赣C×××××重型自卸货车还在太平洋财保宜春支公司投保了不计免赔的保险金额为人民币500000元的第三者责任商业保险，扣除由余汝木自行负责赔偿的非国家医保用药人民币25480.21元（31850.26元×80%=25480.21元）外，由太平洋财保宜春支公司在第三者责任商业保险限额内替余汝木赔偿人民币
107808.92元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十三条、第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：张某某因交通事故受伤所造成的医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、辅助器具费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费等损失共计人民币211045.41元，由中国人民财产保险股份有限公司高安支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿张某某损失人民币46934元；剩余损失人民币164111.41元，由张某某自负损失人民币30822.28元，由余汝木负责赔偿人民币133289.13元，该笔赔偿款人民币133289.13元由中国太平洋保险股份有限公司宜春中心支公司在商业第三者责任保险项下替余汝木赔偿张某某107808.92元，剩余人民币25480.21元由余汝木负责赔偿。
综上，由中国人民财产保险股份有限公司高安支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿张某某损失人民币46934元；因余汝木已经赔偿张某某人民币99079.41元，故由中国太平洋保险股份有限公司宜春中心支公司在赔偿给张某某的赔偿款人民币107808.92元中扣除人民币73599.2元直接给余汝木，剩余人民币34209.72元直接支付给张某某。以上给付内容，均限本判决发生法律效力后10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1831元，减半收取915.5元，由余汝木负担。
太平洋财保宜春支公司上诉称：太平洋财保宜春支公司与投保人余汝木之间的保险合同中约定了保险人不赔付精神损害抚慰金以及当保险机动车一方负事故主要责任的情况下由保险人按照70%事故责任比例计算赔偿。故本案10000元的精神损害抚慰金不应当由太平洋财保宜春支公司承担；60000元的后续治疗费未扣除非医保范围内用药，且为尚未发生的费用，故太平洋财保宜春支公司应只需承担42000元。综上，其应当少赔付34826.115元。请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
张某某答辩称：原判决没有要求太平洋财保宜春支公司赔偿精神损害抚慰金的表述，该精神损害抚慰金系由人保高安支公司进行赔付的。交通事故责任划分是由人民法院根据事故成因、当事人责任认定的，而不是由保险公司和投保人来约定的。后续治疗费有明确的鉴定依据。请求驳回上诉，依法判决。
余汝木答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，太平洋财保宜春支公司在本院指定期间提交肇事车辆保险单副本及保险条款，拟证明其已就保险条款中关于不赔付精神损害抚慰金、应扣除非医保用药以及当保险机动车一方负事故主要责任的情况下由保险人按照70%事故责任比例计算赔偿的条款作出明确的说明和提示义务。经查阅一审案卷，该证据系张某某在一审期间提交过的证据，不属于二审新证据，本院不再组织质证。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为：公民的生命权、健康权应受法律保护。机动车发生交通事故造成损害的，赔偿义务人应当依照相关法律规定承担赔偿责任。
太平洋财保宜春支公司上诉称其与投保人余汝木之间的保险合同中约定了保险人不赔付精神损害抚慰金、应扣除非医保用药及当保险机动车一方负事故主要责任的情况下由保险人按照70%事故责任比例计算赔偿款等条款，故其应在原审判决的基础上少赔付34826.115元。经查，上述条款系太平洋财保宜春支公司在与余汝木签订保险合同时预先拟定的免除或减轻其责任的格式条款，其在一审期间未提交证据证明其已对该格式条款对投保人余汝木作出明确的说明和提示义务，二审过程中其在本院指定期间内提交的保险单及保险条款均系张某某已在一审期间提交过的证据。经审查该证据，其上并无太平洋财保宜春支公司就上述格式条款向投保人余汝木作了说明和提示的记录，故此，该证据不能证明其履行了明确的说明和提示义务，根据相关法律规定，上述格式条款对投保人余汝木不生效，其不能依据该条款进行抗辩。原审法院依据事故成因及当事人过错程度确定各方当事人的责任比例并酌定精神损害抚慰金，并无不当。太平洋财保宜春支公司上述上诉理由不能成立，本院不予支持。
太平洋财保宜春支公司上诉还称后续治疗费60000元系尚未发生的费用。经查，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。故赔偿权利人依法可以主张后续治疗费，赔偿义务人应当予以赔付。经查阅一审案卷，中南大学湘雅三医院医嘱为：张某某需进行左踝关节功能锻炼及后续抗疤痕治疗。且长沙市浏阳河司法鉴定所于2014年3月25日在原鉴定的基础上作出浏河司鉴（2014）临鉴字（补）第275号鉴定意见书，认定张某某后续治疗费为60000元。该鉴定意见依据充分，程序合法，张某某可以据此获得相应赔偿。因此，其该上诉意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当，本院应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1831元，由上诉人中国太平洋保险股份有限公司宜春中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘霞
审 判 员 陈瑶
代理审判员 李芳
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 陈颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。