云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终7344号
上诉人(原审被告)：昆明龙强贸易有限公司，住所:云南省昆明经开区经开路3号科技创新园2B22-12室。
法定代表人：金吉平，系该公司董事长。
委托代理人：舒东波，湖北平长（武当山旅游经济特区）律师事务所律师，一般诉讼代理。
被上诉人（原审原告）：李原森，男，1954年10月30日生，回族，住昆明市西山区。
委托代理人：陈聪、龚雪，云南典卫律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：昆明农润融资担保有限公司，住所：昆明经开区新广丰物流中心A区A1-903。
法定代表人：张荣江。
上诉人昆明龙强贸易有限公司（以下简称“龙强公司”）因与被上诉人李原森、昆明农润融资担保有限公司（以下简称“农润公司”）民间借贷纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月17日受理后，依法组成合议庭于2018年3月5日公开开庭进行了审理。龙强公司委托诉讼代理人舒东波，李原森及其委托诉讼代理人陈聪、龚雪到庭参加诉讼。农润公司经本院依法公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
龙强公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；本案一、二审案件受理费及公告费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决违反法定程序，剥夺上诉人的诉讼权利，遗漏必要的当事人，致使事实认定错误，其错误判决应予撤销。1、一审法院认定案由错误，该案属于投资理财纠纷或融资合同纠纷而非民间借贷纠纷，一审法院错误的以民间借贷纠纷审理该案，显然属于认定事实和适用法律错误，导致判决不公，二审法院应予纠正。2、一审法院遗漏必要的当事人，上诉人在开庭审理时已书面提出申请，要求追加云南泛亚民间资金登记服务中心有限公司（以下简称“泛亚公司”）、云南永倬投资有限公司（以下简称“永倬公司”）参与本案诉讼，一审法院却不予追加，致使案件事实认定错误，实体处理不公。因上列当事人是合同的必要当事人，也是一审原告的实际借款人，上诉人的资金也是受到其控制，一审法院不予追加为当事人参加诉讼，而直接认定上诉人借款人的身份明显错误，请求二审法院依法予以纠正。3、一审法院不予准许上诉人申请法院调查取证的申请和延期举证的申请，剥夺上诉人的诉讼权利，致使案件事实无法查清，对上诉人明显不利，程序错误。4、一审法院对上诉人的管辖权异议申请处理错误。上诉人认为根据民事诉讼法及相关法律及司法解释的规定，一审法院没有该案的管辖权，特提起了管辖权异议申请，一审法院拒不按照民事诉讼法的规定予以裁定，而是口头告知对该异议予以驳回，剥夺了上诉人的上诉权。5、该案上诉人不是被上诉人的直接借款人，没有向被上诉人直接还款付息的合同义务。因被上诉人的借款是受到泛亚公司的控制，其将借款打入上诉人的账户也是受到泛亚公司的控制和指示，可见上诉人不是被上诉人的实际借款人，不应承担还款付息的责任。
被上诉人李原森辩称，一、上诉人与被上诉人之间签订的是借款合同，并非投资理财或是融资合同，本案属于民间借贷纠纷，一审法院以该案由审理案件符合法律规定；二、被上诉人是出借人，上诉人是借款人，农润公司是担保人，泛亚公司是居间人，合同中并未约定居间人要承担任何合同义务，也并非合同相对方，并不符合法律规定应追加为被告参加诉讼的情形；三、上诉人的对公账户是由其自行控制及支配的，不属于自身无法取得证据的情形，一审法院不予调取是合法的，被上诉人出借的款项是直接汇入了上诉人公司的对公账户，借款期间的利息也是由该对公账户汇给被上诉人的，上诉人就是本案的实际借款人，应承担还本付息的义务；四、借款合同中约定发生纠纷时，四方同意向居间人住所地有管辖权的人民法院即盘龙法院起诉，且上诉人提出的是主管异议而非管辖权异议；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
农润公司未到庭陈述意见。
李原森向一审法院起诉请求：一、两被告向原告连带偿还、支付：1、借款本金人民币156000元；2、按月利率2%计算从2016年7月起至2016年12月的逾期利息及罚息为人民币22720元，上述两项合计人民币178720元；3、按月利率2%计算从2017年1月起至还清本息之日止的逾期利息及罚息；二、本案诉讼费、公告费、保全费、保全担保费、律师费等费用由两被告承担。庭审中原告明确第二项诉讼请求产生了诉讼费和律师费1500元，其他费用未产生。
一审法院认定事实：2015年7月22日，原告（甲方出借人）与被告龙强公司（乙方借款人）、农润公司（丙方担保人）、泛亚公司（丁方居间人）签订《民间资金借款合同》（合同编号：NO﹒FY20150075借字第农润2015005号）。约定乙方因流动资金需要，通过丁方向甲方借入民间资金人民币20万元整，甲方将该借款划入乙方在指定银行开立的监管账户即视为甲方完成借款注入。在本合同约定的借款期内，借款月利率为14‰，月利息金额为人民币2800元。自借款之日起满三个月（实际用款期以整月计算，不足整月的按整月计算），乙方可提前归还借款，但应支付剩余合同期间应付利息额10%的违约金；如逾期归还，则逾期部分按本条约定月利率计息并加收50%罚息。利息由乙方委托银行按月支付给甲方，每月22日为付息日，节假日顺延。借款期限12个月，即从2015年7月22日起至2016年7月22日止。由丙方为乙方借款提供连带责任担保，若乙方未按时支付利息，丙方应在当期付息日当日代为支付；若乙方未按时足额归还全部借款本金时，丙方应在借款期限届满之日起五个工作日内代乙方承担偿还甲方借款本息的责任。丙方承担代偿责任后，有权向乙方追偿，并有权要求乙方承担由此支付的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师费、评估费、执行费、拍卖费、公告费、送达费等。乙方未按照本合同用途使用借款资金，未能按时足额支付利息或本协议第三条约定归还借款本金的，视为乙方违约；丙方未按照本合同约定承担代偿责任的，视为丙方违约，乙、丙方违约的，乙、丙方应归还借款本金及未付利息，除支付本合同第二条约定的逾期罚息外，还应承担其他方由此产生的一切费用，包括但不限于诉讼费、保全费、差旅费、律师费、评估费、执行费、拍卖费、公告费、送达费等。合同签订后原告于2015年7月22日向被告龙强公司汇款20万元，被告龙强公司和农润公司向原告出具《云南泛亚民间登记资金服务中心有限公司民间资金借款借据》约定由借款人委托监管银行每月定期向出借人支付借款利息，到期日借款人主动将借款本金归还至出借人账户，出借人在收到借款本金后三个工作日内持本借据和合同到居间方办理销账手续，并结清最后一个月利息，借款本息全部结清后，本借据效力终止。被告龙强公司自2015年8月起共向原告支付了11个月的利息，被告龙强公司于2016年11月7日归还本金20000元、2016年11月23日归还本金24000元。因诉讼原告支付律师费1500元。另查明，2015年7月16日，龙强公司（甲方）与泛亚公司（乙方）签订《投融资咨询服务协议》，约定由乙方为甲方的融资提供投融资咨询服务，为甲方寻找、介绍出借人龙强公司（甲方）与泛亚公司（乙方）、永倬公司（丙方）签订《投融资补充协议》，约定甲方向乙方交纳付息履约保证金，由丙方进行保管。经泛亚公司同意,中国建设银行股份有限公司景江花园支行向龙强公司划转募集资金500万元。2015年8月22日，龙强公司向农润公司支付保证金145万元。
一审法院认为，原告与被告龙强公司、农润公司、泛亚公司签订的《民间资金借款合同》系自愿协商签订，为有效合同。原、被告双方均应按照合同履行义务，原告已履行借款义务，被告龙强公司未按时支付借款本息，对原告要求被告龙强公司归还借款本金的诉讼请求，予以支持。合同约定合同期内利息应按月利率14‰计算，逾期归还，则逾期部分加收50%的罚息。还款期限届满，被告未向原告支付第12个月利息2800元，2016年11月7日归还本金20000元、2016年11月23日归还本金24000元。对原告逾期利息和罚息的诉讼请求，罚息应自2016年7月23日按月利率2%根据本金数额分段计算。原告诉请的律师费，依据合同约定应由被告承担，予以支持。被告农润公司作为借款合同的连带责任保证人，应对被告龙强公司的上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告昆明龙强贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李原森归还借款本金156000元；二、被告昆明龙强贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李原森支付第12期借款利息2800元；三、被告昆明龙强贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李原森支付自2016年7月23日起按月利率2%计算的逾期利息和罚息（2016年7月23日至2016年11月7日期间，按本金基数200000元计算，2016年11月8日至2016年11月23日期间，按本金基数180000元计算，2016年11月24日至还清款项之日止，按本金基数156000元计算）；四、被告昆明龙强贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李原森支付律师费1500元；五、被告昆明农润融资担保有限公司对被告昆明龙强贸易有限公司的上述债务承担连带清偿责任；六、驳回原告李原森其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。对一审判决认定的事实，上诉人龙强公司提出异议认为，被上诉人李原森向上诉人汇款20万元的账户，该账户是由泛亚公司及农润公司控制的，并非上诉人自由支配的账户。被上诉人则对一审判决认定事实无异议，一审被告农润公司未到庭陈述意见。对各方无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对上诉人提出的上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：上诉人是否应向被上诉人承担还款责任？
本院认为：关于争议焦点，其一，在《云南泛亚民间登记资金服务中心有限公司民间资金借款合同》中，上诉人作为借款人向被上诉人借款20万元，同时该合同中，原审被告农润公司作为担保人，泛亚公司作为居间人；其二，被上诉人于2015年7月22日向上诉人账户转款20万元，并由上诉人在《云南泛亚民间登记资金服务中心有限公司民间资金借款借据》上签章确认；其三，经一审查明，上诉人自2015年8月起共向被上诉人支付了11个月的利息，上诉人于2016年11月7日归还本金20000元、2016年11月23日归还本金24000元；现上诉人主张本案不属于民间借贷及其收款账户由泛亚公司及原审被告农润公司控制，上诉人并非借款人，并申请调取其在银行开立的监管账户资金流动明细及相应的审批手续，对此，如上所述，上诉人与被上诉人之间的借款合同系合同各方真实意思表示，上诉人与被上诉人之间形成借款合同关系，且该合同已经实际履行，上诉人收到出借款项并偿还部分借款本息，其前述主张与查证事实相悖，本院不予采信，对其调取证据的申请不予同意。关于上诉人主张应追加泛亚公司及永倬公司参加诉讼，且应对偿还借款本息承担担保责任的观点，对此，在上述借款合同中，泛亚公司系居间人，本案处理并未涉及居间人相关权利义务，同时，上诉人与泛亚公司另行签订了《投融资咨询服务协议》，上诉人与泛亚公司、永倬公司另行签订了《投融资服务补充协议》，对上诉人与泛亚公司、永倬公司的权利义务另行约定，上诉人主张追加上述当事人的观点并不影响本案处理及各方权利，同时被上诉人也并未主张由上述两公司承担还款责任，故不予采纳。关于上诉人提出一审程序问题，其一，关于管辖异议的处理，上诉人委托其员工陈洁宇于2017年1月17签收应诉材料，于2017年2月16日向一审法院提交管辖异议申请书，该申请书内容为将本案移送有管辖权的仲裁机构仲裁或驳回起诉，对此，上诉人一审时提交上述申请书已经超过答辩期，且内容系主管异议，其理由主要为上诉人与泛亚公司的《投融资咨询服务协议》中约定由昆明仲裁委管辖，而本案被上诉人据以主张权利的《云南泛亚民间登记资金服务中心有限公司民间资金借款合同》并无仲裁条款，且如上所述，本案处理并不影响上诉人与案外人之间的其他权利义务，一审法院所作处理并无不当；其二，关于开庭传票时间错误问题，从在卷证据反映，一审法院在发现上诉人的传票上开庭时间错误记载为2016年4月27日后，于2017年4月24日通过电话联系上诉人委托代理人陈洁宇未果情况下，通过短信方式将开庭时间发送到陈洁宇在送达地址确认书上提供的手机号码137××××0801，同时上诉人于2017年4月27日当天到庭参加庭审，一审法院的送达程序虽有瑕疵并未影响上诉人实体权利；故对上诉人该项观点不予采纳。此外，关于本案尚欠借款本息、利息、律师费金额的确认以及保证责任的处理，到庭各方均未提出异议，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3874元，由上诉人昆明龙强贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 杨 雪
审判员 彭 韬
审判员 钱晓燕
二〇一八年四月四日
书记员 陈媛媛