广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）穗中法行终字第4号
上诉人（原审原告）：广州市花都第四建筑工程有限公司。
法定代表人：黄辉文，该公司总经理。
委托代理人：朱颖、龚雪莹，均系广东正善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市花都区人力资源和社会保障局。
法定代表人：邓海荣，该局局长。
委托代理人：毕志灿，广东艾森律师事务所律师。
原审第三人：陈怀良，男，1968年10月23日出生，汉族。
委托代理人：李振民、陈林华，均系广东安国律师事务所律师。
上诉人广州市花都第四建筑工程有限公司诉被上诉人广州市花都区人力资源和社会保障局工伤认定一案，上诉人不服广州市花都区人民法院（2013）穗花法行初字第20号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明：第三人陈怀良是原告广州市花都第四建筑工程有限公司的员工，在智烨山水豪庭工地从事泥工工作（主要是内墙批荡）。2011年8月15日4时40分左右，第三人在广州市花都区狮岭镇广州工商职业技术学院牌坊路段，沿人行道横行由西往东徒步横过Y717线，遇梁广超驾驶小货车沿Y717线东侧路面快车道由南往北行驶，结果人车发生碰撞，造成第三人受伤及小货车部分损坏。该交通事故经广州市公安局交通警察支队花都大队穗公交花认字（2011）第B401133号《道路交通事故认定书》认定由梁广超承担事故全部责任，第三人不承担事故责任。事故发生后，第三人被送入广州市花都区狮岭医院治疗，同日因病情严重转入广州市花都区人民医院住院治疗至2011年10月7日，经诊断为：“1、胸部闭合性损伤；右肺挫裂伤、右侧血气胸、右侧第4-7肋骨骨折、左肺挫伤、心肌挫伤、双侧胸腔积液、双肺下叶实变不张、右侧胸部皮下气肿；2、腹部闭合性损伤：脾挫伤、胰腺挫伤、肝挫伤、腹腔积液；3、脑挫伤、右锁骨远端骨折、右肩胛骨肩峰端骨折、右肩胛骨关节盂骨折、右侧尺神经不全损伤、全身多处皮肤软组织挫伤、中度失血性贫血、双侧肺部感染、右背部切口感染并裂开。”
2011年12月6日，第三人填写《工伤认定申请书》，并提供有钟世菊、施昌治、刘春兰等10人签名捺印的证人证言一份，另附该10人身份证复印件，以证明10名工友看到第三人受伤后拨打120。被告表明其于2012年8月3日正式收到第三人工伤认定申请。2012年8月22日，被告作出花人社工伤举（2012）089号举证通知书，以告知原告于2012年9月5日前提交证据。该通知书以EMS快递寄出，单号为ES515013225CS，但原告表明未收到该通知书，网上也无法查询单号。2012年9月13日，被告作出花人社工伤认（2012）122号《工伤认定书》，将第三人的情形认定为工伤。原告不服该工伤认定并向本院提起诉讼。经本院审理认为，被告在没有证据证实已向原告依法送达《举证通知书》，且被告未作进一步调查取证的情况下，认定第三人的情形为工伤，是缺乏事实和法律依据。以（2012）穗花法行初字第41号《行政判决书》判决撤销花人社工伤认（2012）122号《工伤认定书》，并限被告在判决生效之日起三十日内重新作出工伤认定。
被告于2013年1月11日重新向原告发出花人社工伤举（2013）015号举证通知书。原告收到后，于2013年1月16日作出《关于陈怀良工伤认定申请的意见函》，认为原告公司的上下班时间是上午8：00-12：00，下午14：00-18：00，陈怀良并非上班时间发生交通事故，为陈怀良出具证明的工友均是与陈怀良存在利害关系之人，陈怀良的情形不应认定为工伤。2013年1月21日，被告对申启文进行调查，其表明是原告的员工，具体负责内墙批荡工作，工作时间不固定，要赶工期时，早上4：00左右就去工地，晚上9：00至10：00才回住处，工资按单价面积计算，事故当天其已在工地，其到现场时，陈怀良已被送去医院。同日，被告对陈怀良进行调查，其表明是原告的员工，工作时间不固定，根据工程的需要按排时间，每天都是早上4至5点就去工地，与做工的同事一样按排上班时间。同时，工友申启文、赵安丽、刘春兰、施昌治出具证明证实陈怀良发生交通事故时，他们已在工地做事，知道后去过事故现场。2013年2月4日，被告对唐联吉进行调查，其表明是原告的员工，具体负责消防保卫工作，公司规定是8小时工作制，分三个时间段轮换，不认识陈怀良。同日，被告对梁灵光进行调查，其表明是原告的智烨山水豪庭项目部负责人，公司规定上下班时间是上午8：00-12：00，下午14；00-18：00，原则上上下班要打卡，陈怀良是批荡组的员工，该组人员流动性大，自觉性也不够，所以很多人没有打卡，事故发生后，公司人员向其反映，才知道陈怀良发生交通事故，有到医院看望过陈怀良。2013年2月6日，被告重新作出花人社工伤认（2013）010号《工伤认定决定书》，认定第三人受伤的情形属于工伤，并向原告及第三人送达。原告不服，向广州市花都区人民政府申请复议，广州市花都区人民政府于2013年5月28日作出花都府行复（2013）003号行政复议决定书，维持被告作出的花人社工伤认（2013）010号工伤认定决定，原告仍不服，向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为：第三人陈怀良在原告广州市花都第四建筑工程有限公司工作，事故当天，受到非本人主要责任的交通事故伤害，各方当事人对此无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是第三人是否在上班途中受到交通事故伤害。被告认为第三人上班时间不固定，其发生事故时其他工友已经在工地工作，且发生交通事故的地点极其靠近其工作地点，原告无法举证证明第三人的考勤情况，故被告认为第三人在上班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害。以上事实有被告对第三人、申启文调查笔录及工友证明等证据予以证明，对此，本院予以采纳。原告主张第三人上班时间是早上8点，第三人受伤时间不是其上班时间，并提供《智烨山水豪庭项目部上班制度》（严格要求上下班出入打卡）等证据，但原告至始至终从未提供其掌握的考勤表、视频监控等资料予以证明。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”因此，对原告的主张，本院不予支持。综上所述，第三人在上班途中受到交通事故伤害，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，应认定为工伤。被告作出的花人社工伤认（2013）010号工伤认定决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持被告广州市花都区人力资源和社会保障局于2013年2月6日作出的花人社工伤认（2013）010号《工伤认定决定书》。
上诉人广州市花都第四建筑工程有限公司不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决逻辑不当，应予撤销。原审法院没有全面客观地审核证据，没有对本案最重要的证据是否具备证明能力作出判断，导致判决显失公正，存在严重错误。一、原审判决认定原审第三人属于工伤，缺乏事实和法律依据，应予撤销。（一）原审判决以原审第三人提供的两份工友证明，作为认定原审第三人在上班途中受到交通事故伤害属工伤依据属于主要证据不足。因为这两份证明存在作假的嫌疑，不能作为证据使用。这两份工友证明从证据的形式还是从证据的内容来看，存在多处瑕疵和自相矛盾的地方：1、这两份证明上的工友除了原审第三人的妻子钟世菊以外，其余的工友都是原审第三人的老乡。2、这两份证明上同一证人的签名前后不一致。3、这两份证明的内容前后不一致，自相矛盾，原审第三人在申请工伤时提供的10人签名的证明声称10人都在事故现场看到原审第三人发生交通事故，而4人签名的证明上则变成了听说原审第三人发生了交通事故，且这两份证明陈述发生交通事故的时间也不一致。4、这两份证明上都有明显修改的地方。上诉人向原审法院提出了调查取证的申请，要求调取原审第三人2011年8月5日凌晨4时40分左右发生交通事故的档案资料。后原审法院从广州市公安局交通警察支队花都大队只调取到了原审第三人及其妻子钟世菊的询问记录，可见花都交警大队并没有这些作证人的工友的询问记录，也就是说这些工友当时并不在事故现场，他们所作的证言都是后来听原审第三人说的，且在多次的庭审当中，这些作为证人的工友都未出庭作证，说明这些工友之间根本就是相互串通在一起作伪证，他们所作的证言是根据原审第三人声称以后所推测的，已经违反最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第46条规定的情形，不能作为本案的定案依据，应予以排除，原审法院依据这两份证人证言就认定原审第三人属于工伤，缺乏事实和法律依据。（二）原审第三人发生交通事故的时间是凌晨4时左右，对这个时间是否为上班途中的问题上，上诉人提供了相应的证据来证明原审第三人发生交通事故时并非是在上班途中，且上述证据足以推翻被上诉人及原审第三人提供的证明原审第三人发生交通事故时是在上班途中相应证据。从交警部门调取的三份询问记录，均反映第三人是凌晨4时左右从其家里出发，步行到事故发生的地方只需要10分钟左右，因此事故发生的时间应为凌晨4时10分左右，这个时间点首先离上诉人要求正常的上班时间8点钟还有三个多小时，其次，原审第三人从事的工作是泥水工，上诉人的工地晚上没有灯光照明作业，凌晨4点10分左右天还很黑，且当时已经过了立秋，天气已经转凉，根本无需要晚上来进行煽灰的工作。另外，原审第三人自称因工程赶工需要而加班所以在凌晨4时去上班与事实不符，一是原审第三人对此说法未提供证据予以证明，应承担举证不能的责任，二是原审第三人的说法不符合常理及逻辑，若工程须赶工，当日工地上就应当灯火照明，但客观事实表明，当时工地一片漆黑，这显然是不符常理的。再者，工地是严禁烟火的地方，根本不允许工人在工地生火做饭，原审第三人称带米、茶叶是要在工地做饭吃，也是不符合实际情况的。所以原审第三人在凌晨4时左右发生的交通事故，并非上班途中，不应认定为工伤。原审法院认定第三人情形属于工伤缺乏事实依据。二、原审判决适用法律错误。原审判决根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，认为原审第三人在上班途中受到交通事故伤害，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，应认定为工伤。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十六条第一款的规定，被上诉人作为行政机关，对其作出的具体行政行为负有举证责任，上诉人在工伤阶段提供了证据证明原审第三人受伤的情况不属于工伤，已完成举证责任。但被上诉人对上诉人提供的证据不予采信，认定原审第三人属于工伤，被上诉人就应当举证证明其认定工伤是合法的，而不应由上诉人来承担举证责任。在原审的庭审当中，上诉人已对被上诉人作出工伤认定的唯一依据，即两份工友证明提出详细的质证意见。在该两份证言存疑且可能是伪证的情况下，原审法院仍然片面采纳该证人证言，而不是按照法律关于举证责任分配的规定来作出正确的认定，属于适用法律错误。三、原审判决认为上诉人没有提供原审第三人的考勤情况就推定原审第三人发生事故之时属于上班途中的逻辑显然不能成立。既然公司规定了上下班制度，原审第三人就应遵守公司制度，不能因为上诉人没有提供考勤记录就推定原审第三人凌晨四点的出现就属于上班途中。所以原审判决的认定逻辑是不能成立的，其工伤认定结论认定的事实不清，适用法律错误。故请求二审人民法院：1、撤销广州市花都区人民法院（2013）穗花法行初字第20号行政判决，并直接改判撤销被上诉人于2013年2月6日作出的花人社工伤认（2013）010号工伤认定决定；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人广州市花都区人力资源和社会保障局、原审第三人陈怀良均答辩称同意原审判决，请求二审人民法院予以维持。
经审理查明，原审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”。本案中，2011年8月15日4时40分左右，原审第三人陈怀良在上班途中受到交通事故伤害，交警部门认定原审第三人在上述交通事故中不承担责任，故原审第三人的上述情况符合上述行政法规规定的应当认定工伤的情形，被上诉人据此作出涉案工伤认定决定并无不当，原审法院予以维持亦无不妥，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人认为原审第三人因交通事故受伤不是在上班途中发生的主张能否成立的问题。虽然在涉案工伤认定的过程中，上诉人向被上诉人提供《智烨山水豪庭项目部上班制度》等证据拟证明原审第三人因交通事故受伤不是在上班途中发生，但由于上诉人未能提供其掌握的考勤表、视频监控等资料予以证明，在相关证人证明原审第三人工作时间不固定，事发时系因赶工，被上诉人结合上述证据材料认定原审第三人发生交通事故而受伤系在上班途中发生并无不当，原审法院予以支持亦无不妥，本院亦予以支持。上诉人该主张亦不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市花都第四建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 余秋白
代理审判员 姚 伟
二〇一四年一月十日
书 记 员 柯瑞容
严顺财