广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第846号
上诉人（原审被告）广东伟恒建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市廉江市。
法定代表人尹浩。
委托代理人欧阳湘琴，广东至高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陆成辉，男，汉族，住四川省武胜县。
委托代理人肖禹，广东禅信律师事务所律师。
委托代理人陈宇凯，广东禅信律师事务所律师。
原审被告佛山市澜石房地产综合开发总公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人简耀锡。
委托代理人霍燕华，广东至高（广州）律师事务所律师。
原审被告开平市有兴建筑有限公司，住所地广东省开平市长沙区。
法定代表人何宥兴。
原审被告何宥兴，男，汉族，住广东省开平市长沙东郊南区。
上诉人广东伟恒建筑工程有限公司（以下简称伟恒公司）因与被上诉人陆成辉、原审被告佛山市澜石房地产综合开发总公司（以下简称澜石公司）、开平市有兴建筑有限公司（以下简称有兴公司）、何宥兴建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第169号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、有兴公司于判决发生法律效力之日起十日内，向陆成辉支付工程款260000元及利息（利息以260000元为本金，从2012年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止）；二、伟恒公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回陆成辉的其他诉讼请求。本案适用简易程序，受理费减半收取2638元，由有兴公司负担。
上诉人伟恒公司上诉提出：一、原审法院认定陆成辉是实际施工人错误。（一）原审法院认定陆成辉与有兴公司形成建设工程承包合同关系错误。首先，根据伟恒公司提供的证据及有兴公司的自认可知，有兴公司将其从伟恒公司承包的利X花园项目二期5#-8#楼的主体建设工程违法分包给谢某、曹某瑜，并与谢某、曹某瑜施工队于2010年1月8日签订《建筑工程承包协议书》，约定施工范围，其中包括建筑砼垫层、混凝土工程的浇筑等费用。因此，涉案工程属于谢某、曹某瑜承包范围，有兴公司不可能将其另行分包给陆成辉，有兴公司在一审庭审中亦否认存在另行分包。其次，涉案工程实际经办人为何宥兴的哥哥何益兴，何宥兴没有参与合同的谈判、签订、雇佣等工作，作为法定代表人的何宥兴根本不知道工程的实际情况，《协议书》关于“甲方发包给乙方承包的利X花园二期5#-8#工程捣砼项目”与实际存在出入。在一审第一次庭审时，何益兴被关押未能得知实际情况，而在第二次庭审中，何益兴释放后才澄清，前后并不矛盾。（二）原审法院认定陆成辉与有兴公司形成建设工程承包合同关系作为陆成辉是实际施工人的依据错误。原审法院在未审查陆成辉是否实际施工的情况下，认定陆成辉为实际施工人，并要求与陆成辉没有任何关系的伟恒公司承担连带责任没有法律依据。（三）陆成辉并非涉案工程的实际施工人。1.涉案工程的实际施工人是谢某、曹某瑜。2.如果陆成辉是实际施工人，不可能没有任何关于其实际施工的证据。首先，陆成辉主张其是利X花园二期5#-8#工程捣砼项目的实际施工人，应当提供相应的证据材料予以证明。现陆成辉未提供任何关于涉案工程的合同、验收、工人名单、工程款收支、图纸、联系函、工程造价计算等的证据材料，只凭一份不知真伪、其中一方签名存在瑕疵的《协议书》及一份人人均可拍摄取得的民工维权公示牌主张其权利，并要求根本不知陆成辉存在的伟恒公司承担连带责任严重有违公平。其次，原审法院向陆成辉询问施工范围时，陆成辉先称负责利X花园二期5#-8#11楼以下部分的捣水泥工作，后又称负责利X花园二期5#-8#整栋楼的捣水泥工作。第三，如果陆成辉是实际施工人，其不可能连基本的施工范围都不清楚，也不可能没有保存关于施工过程的任何证据材料，甚至连聘请其施工的对象都不清楚。第四，2010年11月，有兴公司在完成至涉案工程9层时，即退出涉案工程，之后对利X花园的一切工程纠纷视而不见，导致2011年涉案工程实际施工人谢某聚众闹事。如果陆成辉是实际施工人，其不可能不知道此事，为何其当时未提出任何主张。而在时隔一年多后，又称在政府协调下与何宥兴于2012年1月达成协议，但又从未向建设单位或伟恒公司投诉过。该份协议书的内容令人质疑，不能仅凭该协议书认定伟恒公司的责任。二、伟恒公司不存在拖欠有兴公司、实际施工人谢某、曹某瑜工程款的情况，原审法院判决伟恒公司承担连带责任没有法律依据。首先，陆成辉并非实际施工人，伟恒公司无需向其承担任何责任。其次，即使对实际施工人，作为总包的伟恒公司，对实际施工人仅在欠付的范围内承担民事责任，现原审法院判决伟恒公司承担连带责任没有依据。第三，虽在（2013）佛城法民一初字第610号、（2015）佛中法民三终字第80号民事判决中，法院未支持伟恒公司要求有兴公司返还多支付工程款的诉求，但亦并未认定伟恒公司尚欠有兴公司工程款。而有兴公司、实际施工人谢某、曹某瑜均从未向伟恒公司主张工程款，此足以证明伟恒公司已足额支付工程款或劳务费。第四，在前案中，伟恒公司多次要求与有兴公司结算，有兴公司先是同意，后又临时变卦。直至今日，有兴公司仍不与伟恒公司结算。三、陆成辉无权主张农民工工资。首先，陆成辉请求支付其建筑工人的人工费，但却没有提供任何证据证明建筑工人的存在。其次，如陆成辉主张的是农民工工资，依法应以农民工的名义起诉。第四，伟恒公司已在项目范围内张贴拖欠工资的投诉电话，但伟恒公司从未收到关于要求支付农民工工资的投诉或主张。第三，涉案工程已经竣工，没有收到拖欠工人工资的投诉，关于民工工资保证金已处理完毕。综上，请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判驳回陆成辉的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由陆成辉承担。
被上诉人陆成辉答辩称：一、澜石公司将整体工程发包给伟恒公司，公司将5#-8#楼10层以下转包给有兴公司，有兴公司再转包给实际施工人陆成辉，10层以上则由伟恒公司转包给曹某瑜、谢某。由于有兴公司没有向陆成辉支付工程款才引发本案纠纷。二、关于连带责任问题。伟恒公司曾经收取过有兴公司100万元保证金，而伟恒公司与有兴公司尚未结算完毕，故本案认定伟恒公司承担连带责任正确。三、陆成辉是实际施工人，有权提起本案诉讼。
原审被告澜石公司述称：与一审的答辩意见一致。
原审被告有兴公司、何宥兴在二审期间未作陈述。
上诉人伟恒公司在二审期间向本院提交《协议》一份，拟证明涉案工程实际施工人是谢某和曹某瑜，而非陆成辉，而且伟恒公司与谢某、曹某瑜的工程款已经结算完毕。
被上诉人陆成辉对上述证据发表如下质证意见：对证据的真实性无异议，但对关联性有异议，该协议与本案无关，5#-8#楼10层以上是谢某、曹某瑜转包给陆成辉进行捣水泥，10层以下则是有兴公司直接转包给陆成辉进行捣水泥，实际整栋楼的捣水泥工程都是陆成辉施工的。
原审被告澜石公司对上述证据无异议。
被上诉人陆成辉在二审期间向本院提交《结算表》两张，拟证明陆成辉是涉案工程的实际施工人。
上诉人伟恒公司针对陆成辉的证据发表如下质证意见：对其真实性、合法性、关联性均不予确认。对证明内容有异议，首先，该表既有有兴公司的盖章也有曹某瑜施工队人员的签名，无法确认有兴公司将工程转包给谁，还是曹某瑜给谁均无法确认，故不能证明陆成辉是实际施工人。其次，该表上的金额与陆成辉主张的金额无法对应。再者，结合伟恒公司在一审期间提交的证据，已经非常明确由谢某、曹某瑜承包所有工种的施工，包括混凝土的浇筑。另外，陆成辉的陈述与有兴公司的陈述存在出入。
原审被告澜石公司针对陆成辉的证据发表如下质证意见：对其真实性、合法性、关联性均不予确认。没有原件予以核对，也非工商局核准的公章，所谓预算人不能确认是曹某瑜施工队的预算人员，其签名也不能确认就是曹某瑜的真实意思表示。
原审被告有兴公司、何宥兴在二审期间未进行质证。
对上述证据的认证意见详见“本院认为”部分。
原审被告澜石公司、有兴公司、何宥兴在二审期间均未向本院提交新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院针对伟恒公司的上诉内容作如下审查：
关于陆成辉是否涉案工程实际施工人的问题。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、第二十六条的条文表述来看，实际施工人是与总承包人、分包人并列的，是指转包和违法分包的承包人。陆成辉提交了其与有兴公司于2012年1月20日签订的《协议书》，拟证明其与有兴公司就涉案工程存在承包合同关系，陆成辉是涉案工程的实际施工人，并根据协议书的约定主张有兴公司承担付款责任。有兴公司对该份协议书的真实性予以确认，对陆成辉是涉案工程实际施工人的法律地位未提出异议。伟恒公司则上诉主张陆成辉并非涉案工程的实际施工人，并在二审期间提供其与曹某瑜、谢某签订的《协议》，结合一审期间的证据材料，拟证明涉案工程的实际施工人是曹某瑜、谢某，而非陆成辉。经审查，从该协议书及伟恒公司在一审期间提供的证据材料内容来看，并不足以证明涉案工程的工程款已经包含在曹某瑜、谢某收取的总工程款内。相反，陆成辉在二审期间提供了陆成辉班组倒浇混凝土的《结算表》（当庭提交复印件，庭后提交原件）作为补强证据，进一步佐证陆成辉作为涉案工程的实际施工人的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，在伟恒公司提供的证据不足以推翻陆成辉主张的事实的情况下，伟恒公司应承担举证不能的法律后果，故本院对伟恒公司关于陆成辉不是涉案工程实际施工人的上诉主张不予采纳。
关于伟恒公司是否应当连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于伟恒公司没有提供证据证明其已付清工程款，也没有提供证据证明其欠付工程款的范围，根据前述司法解释的规定，原审法院认定伟恒公司对有兴公司在本案中应承担的债务承担连带清偿责任，并无不当，本院予以维持。
综上所述，伟恒公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5346.96元，由上诉人广东伟恒建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈笑尘
代理审判员 邱程辉
代理审判员 安 静
二〇一五年十二月三日
书 记 员 钟勉力