黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑监民再字第29号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：安达市龙鲁商品混凝土制造有限公司。住所地：黑龙江省安达市铁西原天泉砖厂院内。法定代表人：张可心，总经理。委托代理人：羿洪刚，黑龙江羿洪刚律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：黑龙江省通华路桥工程有限公司。住所地：黑龙江省绥化市北林区中兴西路233号。法定代表人：王洪伟，总经理。委托代理人：李云宝，男，1973年8月22日出生，汉族，黑龙江省通华路桥工程有限公司副经理。委托代理人：车延丰，黑龙江鼎升律师事务所律师。原审第三人：黑龙江富隆建筑装饰工程总公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道外区民主新发村。法定代表人：徐金富，董事长。委托代理人：杜秀娟，黑龙江财法律师事务所律师。再审申请人安达市龙鲁商品混凝土制造有限公司（以下简称龙鲁公司）因与被申请人黑龙江省通华路桥工程有限公司（以下简称通华公司）、原审第三人黑龙江富隆建筑装饰工程总公司（以下简称富隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2014）黑民终字第1号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年10月15日作出（2014）民申字第1029号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。龙鲁公司委托代理人羿洪刚，通华公司委托代理人李云宝、车延丰，富隆公司委托代理人杜秀娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年6月12日，通华公司起诉至绥化市中级人民法院称，龙鲁公司在安达市安达镇工业园区筹建混凝土搅拌站期间，将该项目工程发包给本案第三人富隆公司，双方未签订任何书面施工合同。嗣后，富隆公司驻安达项目部于2011年9月10日将全部工程转包给通华公司，双方委托人签订了建设工程施工分包合同。在该合同中，通华公司与第三人约定了工程概况、承包范围及承包形式、合同工期、合同价格、拨款方式、质量标准及质保金等相关条款。通华公司保质保量的完成了施工，并将该工程交付给龙鲁公司使用。在合同履行过程中，龙鲁公司除给通华公司购买施工用商品混凝土、碎石、砂子等三种原材料，共计支付货款60万元，及分两笔支付给通华公司农民工工资150万元外，龙鲁公司未向富隆公司拨付工程款。富隆公司自始至终未履行转包人应当承担的义务。根据通华公司与富隆公司所签合同对“合同价格”的约定，通华公司对工程项目进行初步预算认为承建的工程总价款为7684886.04元，扣除龙鲁公司给付的150万元农民工工资及代为支付的三种原材料价款60万元，对剩余5584886.04元的工程款，作为发包方的龙鲁公司应当向通华公司履行给付义务。根据相关司法解释的规定，龙鲁公司应在欠付工程价款的范围内承担给付实际施工人通华公司工程款的义务。请求：1、判决龙鲁公司给付工程款5584886.04元；2、诉讼费用由龙鲁公司负担。龙鲁公司辩称，1、通华公司不具备要求龙鲁公司给付工程款的主体资格。龙鲁公司未将诉争工程发包给富隆公司，而是发包给曲延忠、于连才个人。通华公司不是实际施工人，与龙鲁公司之间不存在任何合同关系，无权要求龙鲁公司向通华公司支付工程款；2、龙鲁公司举示的现金付款凭证证实，龙鲁公司法定代表人及其父母已经向曲延忠、于连才及管丽丽支付工程款800余万元，其支付数额已超过通华公司主张的工程款数额。故龙鲁公司不应承担给付工程款的义务。富隆公司陈述称，富隆公司承包了本案诉争工程，授权曲延忠在安达建立项目部，并将诉争工程分包给通华公司施工，双方签订了分包合同，通华公司对诉争工程进行了实际施工。龙鲁公司与富隆公司没有进行结算，且没有收到龙鲁公司支付的任何款项。绥化市中级人民法院一审查明，2011年龙鲁公司在安达市安达镇工业园区筹建混凝土搅拌站期间，将砼搅拌站基础及站内地坪砼硬化工程项目（以下简称诉争工程）发包给富隆公司施工。富隆公司安达项目部又将诉争工程分包给通华公司施工。2011年9月10日，富隆公司安达项目部与通华公司签订建设工程施工分包合同约定：承包范围为砼搅拌站的基础施工、地坪砼硬化的施工、场内的一切零工；承包形式为乙方包工包料；合同工期为开工日期2011年9月1日，竣工日期为站基2011年10月5日，场坪2011年10月25日。同时对工程概况、合同价格、拨款方式、质量标准及质保金、协议条款等进行了约定。合同签订后，通华公司按合同约定进行施工，截止2011年11月末，诉争工程全部竣工。通华公司具体施工内容为砼搅拌站的基础、地坪砼硬化、场内零工（包括站内围墙、地衡基础、配电系统）、二楼磅房（给排水、电路、电器、供暖〈不含采暖锅炉〉、室内外装修施工）。现搅拌站设备已安装，诉争工程已全部投入使用。合同履行期间，龙鲁公司于2011年10月1日、10月15日、10月20日分三次给付通华公司工程款50万元；2012年1月1日给付通华公司农民工工资100万元，代为支付通华公司施工用商品混凝土、碎石、沙子原料款60万元。剩余工程款龙鲁公司未给付富隆公司及通华公司。为此，通华公司诉至法院，请求龙鲁公司给付拖欠工程款5584886.04元。2012年11月26日，通华公司申请对其所承建的诉争工程造价进行鉴定。绥化市中级人民法院司法技术室委托黑龙江海通工程造价咨询有限公司对诉争工程造价进行了鉴定。鉴定机构于2013年7月29日作出黑海通绥中法委鉴字[2013]第001号司法鉴定意见书，结论为：安达市龙鲁商品混凝土搅拌站地面工程、二楼磅房工程、设备基础工程及场内一切零工鉴定造价总额取整为6309900元。通华公司支付鉴定费63000元。龙鲁公司质证认为，该鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，不能作为证据使用。理由：1、根据《司法鉴定程序通则》第十六条第一款第二项的规定，鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理。鉴定机构不知道通华公司提供材料是否真实，且通华公司提供的材料不完整、不充分，鉴定机构违法受理，故程序违法；2、鉴定结论依据不足。（1）作为鉴定依据的现场签证未经举证、质证，不能作为鉴定依据。（2）鉴定依据的各项数据没有真实合法的材料支持，通华公司举示的有李平签字的手绘图纸不能作为工程质量的参数。（3）鉴定人对于无图纸的工程造价进行鉴定无依据。（4）龙鲁公司对诉争工程的商混站地面实际测量水泥层厚度为20厘米，而非鉴定认定的22厘米，水泥层下的二灰石层配比与鉴定中的配比数据不符，没有石灰成分。磅房中无大理石地面和楼梯。为此，龙鲁公司要求重新进行鉴定。绥化市中级人民法院一审认为，龙鲁公司将安达市龙鲁商品混凝土砼搅拌站基础及站内地坪砼硬化工程项目口头发包给富隆公司施工。富隆公司将此工程分包给通华公司施工，富隆公司与通华公司签订了书面分包合同。通华公司作为实际施工人对诉争工程进行了施工，龙鲁公司已给付通华公司工程款210万元。庭审中，龙鲁公司举示其法定代表人张宇情的户口簿及2010年9月至11月汇款凭证，欲证实龙鲁公司将诉争工程发包给曲延忠、于连才个人施工，且已支付工程款。但诉争工程开工时间为2011年9月，龙鲁公司举示凭证的汇款时间在诉争工程开工前，且龙鲁公司法定代表人张宇情与其亲属张力军、冷宝艳是以个人名义给曲延忠、于连才等人汇款，汇款性质不详，无法证实曲延忠、于连才系诉争工程的实际施工人及龙鲁公司已给付曲延忠、于连才工程款的主张。故龙鲁公司主张通华公司不具备要求其支付工程款的主体资格，且不欠付工程款的抗辩理由证据不充分，不予支持。经黑海通绥中法委鉴字[2013]第001号司法鉴定评估通华公司承建的工程造价为6309900元，龙鲁公司已给付工程款210万元，龙鲁公司尚欠通华公司工程款4209900元。龙鲁公司于2013年8月30日申请重新鉴定，但未提供充分证据否定鉴定结论的合法性、合理性，不符合重新鉴定的法定事由以及重新鉴定的其他证据，故不予支持。通华公司主张龙鲁公司承担给付工程款的诉讼请求，予以支持。绥化市中级人民法院作出（2012）绥民一民初字第14号民事判决：一、龙鲁公司于判决生效后十日内一次性给付通华公司欠付工程款4209900元；二、案件受理费50894元，鉴定费63000元，由龙鲁公司负担。龙鲁公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回通华公司要求其给付工程款的诉讼请求，案件受理费由通华公司承担。理由：1、通华公司不具备原告主体资格。一审庭审中，通华公司不能提供有效证据证实其为诉争工程的承包方。因此，通华公司不具备原告主体资格，一审法院判令龙鲁公司给付通华公司工程款无法律依据；2、本案遗漏必要诉讼参与人。因龙鲁公司将诉争工程发包给曲延忠、于连才个人施工，且通华公司的代理人李云宝在向公安机关的报案材料中认可是从曲延忠处承包的诉争工程，龙鲁公司已向曲延忠支付全部工程款。因此，应追加曲延忠为本案第三人参加诉讼；3、一审法院违反法定程序。一审法院在法庭辩论结束后，未经通华公司申请对证人李平进行询问，调取李平的银行存款信息及公安机关的说明作为通华公司的证据出示，并允许证人出庭作证。一审法院为通华公司调取证据及传唤证人的行为损害了龙鲁公司的诉讼权利；4、一审法院认定事实错误。（1）龙鲁公司与富隆公司之间未签订施工合同，龙鲁公司将诉争工程发包给曲延忠、于连才个人施工，通华公司举示的其与富隆公司签订的分包合同属于间接证据，在没有其他证据佐证的情况下，一审法院认定龙鲁公司与通华公司之间存在工程承包关系错误。（2）龙鲁公司在诉争工程开工前，已将全部工程款预付给承包人曲延忠、于连才。因龙鲁公司与曲延忠、于连才尚未进行结算，按诉争工程的现有工程量计算，龙鲁公司预付的工程款数额已超出实际应付工程款，一审判决判令龙鲁公司再支付通华公司工程款错误。（3）一审庭审中，通华公司仅举示一张水泥地面的工程形象进度统计，该证据上龙鲁公司未加盖公章，监理单位亦未认证，不具有真实性。此外，通华公司未举示证据证实其完成的工程量，一审法院按照全部工程的总价计算工程款错误。（4）龙鲁公司支付工程款50万元及给付农民工工资100万元并非给付通华公司的工程款，而是按照曲延忠的要求给付李云宝个人，此款待工程结算时一并结算，一审判决认定为龙鲁公司给付通华公司的工程款错误；5、龙鲁公司申请对诉争工程造价重新进行鉴定。一审法院在选定鉴定机构时，强迫龙鲁公司在提前选定的鉴定机构中摇号选择，剥夺了龙鲁公司公平选择鉴定机构的权利。鉴定中，通华公司未提供施工图纸，仅提供了施工草图，鉴定人在无图纸的情况下，仅依据通华公司提供的施工草图进行造价鉴定。鉴定人对隐蔽工程未进行测量和检测，对于水泥地面的厚度亦未进行测量，且鉴定材料未经当事人质证，故鉴定结论不应作为认定事实的依据。一审法院对龙鲁公司申请重新鉴定不予支持错误。通华公司答辩称：1、通华公司为诉争工程的实际施工人，具备原告的诉讼主体资格。2011年9月10日，富隆公司安达项目部与通华公司签订了诉争工程的分包合同，因龙鲁公司未支付富隆公司工程款，富隆公司未支付通华公司工程款。因此，通华公司作为诉争工程的实际施工人，具备原告的诉讼主体资格；2、龙鲁公司主张其将诉争工程发包给曲延忠、于连才个人施工，并已支付全部工程款，因此要求追加曲延忠参加本案诉讼。公安机关询问曲延忠的笔录中体现，2010年曲延忠以其负责的哈尔滨中亿投资咨询有限责任公司（以下简称中亿公司）与冷宝艳（龙鲁公司董事长张力军的妻子、龙鲁公司法定代表人张宇情的母亲）签订数份借款合同，张力军、冷宝艳向曲延忠汇款的时间为2010年9月至11月。龙鲁公司主张的款项为中亿公司与张力军、冷宝艳之间的借款，曲延忠将张力军、冷宝艳汇给其的款项用于为龙鲁公司建设安达鸿福家园、庆大化肥厂等工程。而诉争工程2011年9月才开始施工，通华公司在实际履行合同中，建设方龙鲁公司分三次向通华公司支付工程款50万元、代购沙子、碎石、混凝土核款60万元、支付农民工工资100万元。因龙鲁公司与通华公司实际履行了合同，本案不应追加曲延忠为共同诉讼人；3、鉴定程序合法，鉴定结论应予采信。一审法院组织双方当事人在专业鉴定机构中随机摇号选择鉴定机构，不存在剥夺龙鲁公司公平选择鉴定机构的权利。一审法院组织鉴定人、双方当事人到现场勘查时，龙鲁公司参与现场勘查的3人均拒绝在现场勘查笔录上签字。鉴定结论作出前，一审法院组织双方当事人进行了鉴定听证，龙鲁公司在法院指定期限内拒绝提供证据。鉴定结论作出后，一审法院又组织双方当事人进行了质证，并由鉴定人出庭进行答疑。龙鲁公司在鉴定过程中，不配合鉴定机构进行鉴定。故龙鲁公司的主张不应支持；4、一审法院为查明事实允许证人李平出庭作证，并不违反法定程序。一审法院审理期间，由于龙鲁公司对通华公司举示的多份涉及龙鲁公司现场负责人李平的签字，龙鲁公司给付通华公司工程款及代购材料款，绥化市公安局经侦支队对曲延忠涉嫌恶意欠薪案件卷宗材料等证据均不予认可，故通华公司申请法院对李平进行调查并调取龙鲁公司支付李平工资的凭证，申请法院到绥化市公安局进行调查。一审法院为查明事实，允许李平出庭作证，并对上述事实进行调查，并不存在为通华公司调取证据、传唤证人，违法审判的问题。富隆公司陈述称：富隆公司没有参与诉争工程的施工，而龙鲁公司与通华公司之间履行了合同，因此不应将富隆公司列为本案第三人参加诉讼。本院二审查明，2011年龙鲁公司在安达市安达镇工业园区筹建混凝土搅拌站期间，将砼搅拌站基础及站内地坪砼硬化工程项目口头发包给曲延忠施工。曲延忠借用富隆公司的资质，以富隆公司安达项目部的名义将诉争工程分包给通华公司施工。上述事实通华公司在庭审中予以认可。2011年11月21日，富隆公司出具授权委托书，内容为：“富隆公司法人徐金富委托张宝双、付维明为安达项目部（龙鲁商品混凝土站项目）工程负责人，全权负责协调该项目施工，负责鲁国民与黑龙江龙鲁房地产交接一事”。2011年通华公司法定代表人王洪伟出具授权书。内容为：“授权通华公司副经理李云宝为我单位代理人，该代理人有权在安达市工业开发区段的投标活动中，以我单位的名义签署招投标书，与招标单位（或业主）协商，签署协议书”。另查明，龙鲁公司对黑龙江海通工程造价咨询有限公司作出的黑海通绥中法委鉴字（2013）第001号鉴定结论提出异议，并申请重新进行鉴定。本院二审审理期间，法院要求鉴定机构对龙鲁公司提出的异议进行答复，并由鉴定人出庭接受当事人的质询。鉴定机构指派鉴定人朱丽杰出庭，并作出书面答复意见：1、关于鉴定依据的问题。回复：该鉴定依据绥化市中级人民法院（2013）绥中法鉴综字第22号司法技术鉴定委托书；工程发包合同、施工图纸、技术联系（通知）单、含土黄砂土地基处理方案、施工现场签证单、混凝土配合比、形象统计、磅房图、工料表、收据等经李平签字的文件和工程实务；现场勘查记录。2、关于鉴定人在现场勘查前是否组织通华公司及龙鲁公司对鉴定依据的材料进行听证的问题。回复：现场勘查是由法院组织鉴定人及建设方龙鲁公司、施工方通华公司参加，但龙鲁公司以具体施工情况不清楚为由拒绝签字。3、关于鉴定机构依据的鉴定材料未组织双方进行听证，没有加盖龙鲁公司的公章及没有法人签字，也没有监理及工程师的签字，鉴定机构如何确认鉴定材料的真实性、完整性及合法性的问题。回复：鉴定中双方当事人均未提供诉争工程规划、审批手续，勘探设计合同、监理合同、检测合同、施工合同涉及到质量监督机构办理质量监督手续。且龙鲁公司在鉴定过程中不提供任何资料，不配合鉴定，不认可诉争工程由通华公司施工。鉴定材料均由绥化市中级人民法院转交鉴定机构，对鉴定材料的真实性、完整性及合法性由人民法院裁决。对李平签字的合法性不属于鉴定范围。4、关于磅房楼梯和缓台地面地砖认定为大理石的问题。回复：经审查确实存在误算，按大理石计算为2186.12元，按地砖计算应为883.96元，多计算金额为1302.16元。5、关于水泥地面厚度及面积是否进行现场测量的问题。回复：鉴定人于2013年1月30日现场勘验时对水泥厚度进行测量，厚度为22厘米，且设计图纸要求水泥厚度为22厘米。因诉争工程已被龙鲁公司使用，现场堆满各种材料及地面被大雪覆盖，鉴定人未对围墙长度及混凝土地面面积进行全部测量，其余工程均进行实地测量及拍照取证。但水泥地面厚度及面积两项工程有施工白图和简图，并有建设方或监理方代表的签证及工程量认可单。6、关于搅拌站是水泥台阶还是水泥楼梯的问题。回复：现场勘查时由于是冬季，搅拌站已经不生产，出入口均已封死无法进入，搅拌站图纸标注台阶为混凝土，鉴定机构也是按混凝土计算的。如施工方未按图纸施工，龙鲁公司应提供变更或签证材料，鉴定机构可以修改。7、关于混凝土配合比、二灰配合比、隐蔽工程中的配筋参数、围墙基础确认的依据是否进行了相关的检验检测的问题。回复：混凝土配合比是根据建设方提供的配合比，根据配合比表找到相近的数据进行的换算，套用土建4-7定额人工费按80元/工日，水泥按530元/吨，砂子按120元/立方米，石子按130元/立方米进行的换算。二灰石配合比是按人工费80元/工日，石子按135元/立方米，粉煤灰按79元/立方米，生石灰按300元/吨进行的换算。隐蔽工程中的钢筋参数是按图纸计算的，其中二层磅房无图纸，鉴定机构按楼板常规标准钢筋配比计算钢筋量的。如龙鲁公司能提供证据证明通华公司不是按标准要求施工，鉴定机构对该部分可重新计算。围墙基础在勘查现场时发现施工方是利用拆除旧围墙的砖清理后进行的施工，建设方当时认可，施工方也认可部分是利用原基础。新砖按0.4元/块、旧砖按0.12元/块（清理费用）进行的结算。工程结算的取费中未计取检验试验费，因所有材料均无实验报告及内页资料，不存在材料检验的问题。还查明，龙鲁公司的法定代表人为张宇情，张力军系其父亲，冷宝艳系其母亲。曲延忠在2012年3月21日绥化市公安局经侦支队询问时称，其于2010年以9分利在张力军处借款2000余万元，并与张力军的妻子冷宝艳签订了借款合同，该款均是通过汇款方式给付。用于承包张力军开发建设的鸿福家园、庆大化肥厂、山东省文登市龙海重工厂等工程，上述工程双方至今未结算。本院二审查明的其他事实与一审法院判决认定的事实一致。本院二审认为，龙鲁公司将诉争工程发包给曲延忠施工，曲延忠以富隆公司安达项目部名义与通华公司签订施工合同，通华公司对诉争工程进行了实际施工，并已交付龙鲁公司使用。因此，通华公司具备原告诉讼主体资格。龙鲁公司主张通华公司不具备原告主体资格的上诉请求，不予支持。关于是否应追加曲延忠为本案第三人参加诉讼的问题。龙鲁公司主张其将诉争工程发包给曲延忠个人施工，因此，应追加曲延忠为本案第三人参加诉讼。龙鲁公司虽口头将诉争工程发包给曲延忠施工，但曲延忠是以富隆公司安达项目部名义与通华公司签订的施工合同，通华公司起诉时已将富隆公司列为第三人，富隆公司已参加本案诉讼。且在实际施工中，龙鲁公司已直接向通华公司支付部分工程款及提供部分材料。故龙鲁公司主张应追加曲延忠为本案第三人参加诉讼的请求理由不充分，不予支持。关于一审法院是否违反法定程序的问题。龙鲁公司主张一审法院在法庭辩论结束后，未经通华公司申请对证人李平进行调查询问，并允许李平作为证人出庭作证，同时调取李平的银行存款信息及公安机关的说明作为通华公司的证据出示损害了龙鲁公司的诉讼权利，违反了法定程序。经审查，一审法院根据通华公司的申请，调取了通华公司在公安机关对诉争工程的报案材料、龙鲁公司的相关财务凭证及对龙鲁公司委托的诉争工程项目负责人李平进行的调查询问。并根据对李平的调查情况，对李平的银行存款信息进行查询。在对上述证据质证过程中，龙鲁公司要求李平出庭作证。一审法院为查清案件事实，根据通华公司的申请调取证据，同时根据龙鲁公司的要求传唤证人李平出庭，一审法院的上述行为并未损害龙鲁公司的诉讼权利，亦未违反法定程序。龙鲁公司的此项上诉主张不成立，不予支持。关于鉴定结论是否予以采信的问题。龙鲁公司对鉴定结论提出异议，并要求重新鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。依据该法律规定，龙鲁公司要求重新鉴定不符合上述情形，故其要求重新鉴定不予支持。本院二审审理期间，要求鉴定机构对龙鲁公司提出的异议进行答复，并由鉴定人出庭接受当事人的质询。鉴定机构指派鉴定人朱丽杰出庭，并作出书面答复意见，鉴定机构经审查将地砖按大理石计算予以调整，调整金额为1302.16元。对龙鲁公司提出的其他异议，因龙鲁公司未提供证据予以证明，鉴定机构不予调整。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。龙鲁公司虽对鉴定结论提出异议，但其并未提供足以反驳鉴定结论的相反证据，故鉴定结论应予采信。但鉴定机构对将地砖按大理石计算进行调整，调整数额1302.16元应从工程总造价中扣除，故诉争工程造价应为6308597.84元（6309900元-1302.16元）。关于龙鲁公司是否应支付通华公司工程款问题。龙鲁公司主张其在诉争工程开工前，已将全部工程款预付给承包人曲延忠，预付的工程款已超出实际应付工程款，龙鲁公司不应再支付通华公司工程款。但龙鲁公司举示的付款凭证发生的时间均在诉争工程开工前一年，付款人分别为张力军、冷宝艳及张宇情，且所有付款凭证均未载明付款用途。根据曲延忠在公安机关询问时所述，曲延忠与张力军之间不仅存在借款关系，还存在其他建筑工程施工合同关系。故龙鲁公司主张其于诉争工程开工一年前预付全部工程款的证据不足。诉争工程造价为6308597.84元，龙鲁公司已支付工程款及材料款合计210万元，尚欠工程款4208597.84元。故龙鲁公司应给付通华公司工程款4208597.84元。本院作出（2014）黑民终字第1号民事判决：一、撤销绥化市中级人民法院（2012）绥民一民初字第14号民事判决第二项；二、变更绥化市中级人民法院（2012）绥民一民初字第14号民事判决第一项为龙鲁公司于判决生效之日起十日内一次性给付通华公司工程款4208597.84元。一、二审案件受理费101788元，由龙鲁公司负担101738元，由通华公司负担50元；鉴定费63000元，由龙鲁公司负担。龙鲁公司再审申请称，1、二审判决认定龙鲁公司通过当时的法定代表人张宇情及其父母张力军、冷宝艳向曲延忠支付的款项不能认定为本案诉争工程款错误。龙鲁公司将诉争工程口头发包给曲延忠，约定工程款结算以龙鲁公司最后决算为准。由于龙鲁公司法定代表人张宇情的父母张力军、冷宝艳与曲延忠早已相识，彼此信任，故张力军与冷宝艳通过个人账户分几次早已将诉争工程款共计700余万元预付给曲延忠，已超过诉争工程价款。曲延忠在公安机关讯问时称没有收到工程款的笔录，因案件未经过刑事审判，故该笔录不具有证明效力，不应作为认定案件事实的依据，张力军与曲延忠之间没有其他建设工程施工合同关系；2、二审判决认定通华公司为诉争工程实际施工人及所施工工程量证据不足；3、二审判决由龙鲁公司直接承担给付工程款的义务，并且按照通华公司与富隆公司之间约定的工程款数额承担付款义务没有法律依据，属适用法律错误；4、鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足。通华公司与富隆公司双方所签合同约定按2010年黑龙江省建设工程计价定额计算工程造价，而鉴定依据（2011）12号文件计算工程造价，与双方约定不符，应对诉争工程造价重新鉴定。通华公司答辩称，1、曲延忠并非诉争工程的实际承包人，实际承包人是富隆公司，而通华公司通过与富隆公司签订分包合同并实际完成了诉争工程而成为实际施工人，不存在追加曲延忠为第三人的事实基础；2、龙鲁公司已全额拨付工程款的理由不能成立。龙鲁公司虽在2010年给付曲延忠800余万元，并主张该款为2011年诉争工程的工程款。但因张力军与曲延忠还有其他经济往来，无法证明该笔款项是支付的诉争工程的工程款；3、鉴定机构所出具的鉴定结论客观真实，龙鲁公司要求重新鉴定没有事实和法律依据；4、原判决依据鉴定结论判令龙鲁公司支付剩余工程款，事实清楚，适用法律正确，应予维持。富隆公司陈述称，1、富隆公司与本案讼争无关，两审法院对此事实认定清楚，适用法律正确，应予维持；2、龙鲁公司与通华公司施工行为客观存在，是有法律依据的；3、龙鲁公司与案外人曲延忠之间的给付行为与富隆公司无关，也与本案无关，系独立于本案的《借款合同》行为。本院再审认定的事实与本院二审认定的事实一致。本院再审认为，本案现争议焦点：一是通华公司是否为本案诉争工程的实际施工人；二是龙鲁公司是否已付清工程款；三是鉴定结论应否采信。一、关于通华公司是否为本案诉争工程的实际施工人问题。经查，龙鲁公司将诉争工程口头发包给曲延忠后，曲延忠即以其挂靠的富隆公司安达项目部名义与通华公司签订了建筑工程分包合同，通华公司按照分包合同的约定对工程进行了实际施工，并已交付龙鲁公司使用。对此，有富隆公司安达项目部与通华公司签订的建筑工程分包合同、龙鲁公司派驻诉争工程的现场负责人李平证实施工人员为通华公司人员、龙鲁公司制作的《黑龙江省通华路桥工程有限公司用混凝土明细表》及表中记载的材料签收人员周世会、孙文通均为通华公司人员等证据，足以认定通华公司为本案诉争工程的实际施工人。故龙鲁公司辩称通华公司不是诉争工程的实际承包人没有根据。一、二审判决对此节事实认定正确。二、关于龙鲁公司是否已付清工程款问题。龙鲁公司辩称其公司原法定代表人张宇情的父母张力军、冷宝艳已在2010年将本案诉争工程款全部预付给曲延忠，且其与曲延忠不存在其他建设工程施工合同关系，并举示了自2010年9月30日至同年11月29日张力军及冷宝艳向案外人于连才、管丽丽汇款合计866.55万元的凭证。经查，公安机关侦查卷宗中材料体现，自2010年9月30日至2011年1月25日期间，冷宝艳与曲延忠任法定代表人的中亿公司签有数份借款合同，约定借款合计2000余万元，款项汇入案外人于连才或管丽丽账户。龙鲁公司举示的汇款凭证载明的汇款时间及数额与冷宝艳与中亿公司签订借款合同约定的借款期限及数额相重合。再审庭审时，龙鲁公司对该事实无异议。在公安机关侦查卷宗中还有材料体现，张力军为实际控制人的黑龙江龙鲁房地产开发有限公司与中亿公司签订的《鸿福嘉园北区项目转让合同》，合同约定2010年9月30日，黑龙江龙鲁房地产开发有限公司将安达市鸿福嘉园北区开发建设项目转让给中亿公司。对此节事实张力军在公安机关询问笔录中予以认可，且龙鲁公司在本院二审庭审时亦认可曲延忠还承包了张力军其他工程，双方未结算。此外，曲延忠在公安机关讯问时否认其自2010年9月30日至同年11月29日收到的款项是本案诉争工程款。上述事实足以认定张力军及冷宝艳与曲延忠之间存在借款和工程项目转让的民事关系。因此，龙鲁公司辩称张力军与曲延忠之间没有其他建设工程施工合同关系与事实不符，辩称自2010年9月30日至同年11月29日给付曲延忠的款项即为本案诉争工程款证据不足。龙鲁公司作为工程发包人，其应在欠付的工程款范围内承担给付义务。一、二审判决龙鲁公司给付尚欠通华公司工程款并无不当。三、关于鉴定结论应否采信问题。龙鲁公司辩称通华公司与富隆公司双方所签合同约定按2010年黑龙江省建设工程计价定额计算工程造价，而鉴定依据黑龙江省费用定额（2011）12号文件计算工程造价，其与双方约定不符。对此，本院传唤鉴定机构鉴定人员到庭接受质询。黑龙江海通工程造价咨询有限公司指派鉴定人朱丽杰出庭接受质询，其就鉴定依据答复：工程竣工和结算执行的是2010年工程计价定额，（2011）12号文件是辅助于2010年工程计价定额的配合文件，是指导人工费和各种取费费率的。所作鉴定没有违反双方合同的约定，适用的依据合法有效。本院认为，鉴定机构所作出的鉴定结论系依据2010年黑龙江省建设工程计价定额计算得出的工程造价数额，符合通华公司与富隆公司双方所签合同的约定。关于龙鲁公司对鉴定结论提出的其他问题，与二审时所提一致，二审时鉴定机构已指派鉴定人员出庭对所提问题逐一作出回复，本院在此不再赘述。综上，龙鲁公司虽对鉴定结论持有异议，但未能提供足以认定的反驳证据，故对调整后的鉴定结论应予采信。综上，龙鲁公司的再审理由均不成立，其请求不予支持。本院二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：维持本院（2014）黑民终字第1号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  全克滨代理审判员  王革滨代理审判员  李雪松二〇一五年六月二十三日书 记 员  余 博