福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）厦刑终字第62号
原公诉机关福建省厦门市海沧区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢艺，男，1981年1月22日出生于福建省东山县，汉族，大学本科文化，原系厦门海投房地产有限公司工程部项目经理。2014年6月12日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人陈平生、林艺华，福建三和律师事务所律师。
福建省厦门市海沧区人民法院审理福建省厦门市海沧区人民检察院指控原审被告人谢艺犯受贿罪一案，于2014年12月16日作出（2014）海刑初字第454号刑事判决。原审被告人谢艺不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2007年至2008年，被告人谢艺在担任厦门海沧房地产开发公司水岸名筑工程项目负责人期间，利用职务之便，收受厦门市鹭嘉诚机电设备工程有限公司法人代表杨某送予的现金9万元（人民币，下同），并为其谋取利益。事后，被告人谢艺因听闻他人向办案机关举报，先后两次退回杨某贿赂款8.5万元。
2.2007年，被告人谢艺在担任厦门海沧房地产开发公司水岸名筑工程项目负责人期间，利用职务之便，以“借款”方式，先后两次收受所管理10#、11#和2#、4#、7#、8#号楼标段工程项目实际承包人方某送予的现金共计8万元，并为其谋取利益。
3.2007年至2009年，被告人谢艺在担任厦门海沧房地产开发公司水岸名筑工程项目负责人期间，利用职务之便，先后五次收受该项目1#、3#、5#、6#、9#号楼标段工程项目实际承包人许某送予的现金共计2.6万元，并为其谋取利益。
4.2007年至2009年，被告人谢艺在担任厦门海沧房地产开发公司水岸名筑工程项目负责人期间，利用职务之便，三次收受该项目12#－15#号楼、店面7－9标段水电项目实际承包人陈某乙送予的现金1.8万元，并为其谋取利益。
5.2011年春节前夕，被告人谢艺在厦门海投房地产有限公司任职期间，利用担任海投南平援建建阳安置点工程项目负责人的职务职便，以“借款”方式，收受该项目实际承包人陈某甲送予的现金3万元，并为其谋取利益。
2014年5月23日，中共厦门市海沧区纪律检查委员会对被告人谢艺进行约谈。被告人谢艺到案后，除供述办案机关已经掌握的上述第1起受贿事实外，又陆续主动交代了办案机关尚未掌握的上述第2起至第5起受贿事实。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人杨某、肖某、方某、陈某甲、许某、陈某乙等人的证言、厦门海投房地产有限公司章程、项目经理岗位职责书、劳动合同、购货合同、建设工程项目结算审查意见书、建设工程施工合同、付款审批单、项目施工内部责任承包合同、户籍资料、到案经过及被告人谢艺的供述与辩解等证据证实。
原判认为，被告人谢艺身�国家工作人员，利用职务上的便利，多次收受他人现金共计24.4万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人谢艺在被办案机关采取调查谈话、讯问措施期间，能如实供述司法机关已掌握的第1起受贿罪行并如实供述司法机关尚未掌握的上述其余4起受贿罪行，并自愿当庭认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人谢艺已退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十三条第二款、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人谢艺犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元。二、继续追缴被告人非法所得赃款人民币15.9万元。
上诉人谢艺上诉称：1.其接单位领导电话通知后自动投案，在有关部�找其谈话时即交代了全部案件事实，具有自首情节；2.其仅在法定权限内为相对方提供便利，未给公司造成实际损失，系正当履行职务行为。请求二审从轻改判。
其辩护人提出相同的辩护意见，并认为：1.谢艺未利用职务便利为杨某、方某、陈某甲、陈某乙等人谋取利益，其收受杨某9万元、方某8万元、陈某甲3万元、陈某乙1万元均系借款，不构成受贿罪；2.谢艺在年节期间收受许某2.6万元、陈某乙8000元，系收受礼金的行为，不构成受贿罪；3.谢艺系初犯、偶犯，认罪态度较好。请求二审法院对其从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人谢艺身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人现金共计24.4万元的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。
关于上诉人谢艺的辩护人提出的谢艺未利用职务便利为杨某、方某、陈某甲、陈某乙等人谋取利益，谢艺收受杨某9万元、方某8万元、陈某甲3万元、陈某乙1万元均系借款，不构成受贿罪的辩护意见。经查，首先，证人杨某、方某、陈某甲、陈某乙的证言、侦查机关调取的项目经理岗位职责、建设工程施工合同、付款审批单等书证与上诉人谢艺的供述相互印证，共同证实谢艺利用其担任厦门海沧房地产开发公司水岸名筑工程项目及南平援建建阳安置点工程项目经理，代表国有公司对工程项目的施工质量、进度、造价及安全等方面进行监督管理，利用参与施工手续办理、项目竣工验收、进度款拨付结算等工作的职务便利，为杨某、方某、陈某甲、陈某乙所承包的工程项目谋取利益，双方之间存在权钱交易的基础。其次，谢艺先后两次退还杨某钱款8.5万元，系因受贿行为被举报，谢艺为掩盖犯罪、逃避法律追究而在杨某的要求下退还贿赂款，并非“归还借款”。再次，证人方某、陈某甲、陈某乙的证言与谢艺的供述，供证一致证实双方行受贿的事实，且双方之间既无借条也未约定还款期限，结合谢艺有还款能力却至案发时仍未归还钱款的行为，足见其主观上具有非法占有的故意。综上，谢艺收受杨某、方某、陈某甲、陈某乙钱款的行为，究其本质系建立在权钱交易基础上“以借为名”的行受贿关系，该行为依法应认定构成受贿罪。该节辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳。
关于上诉人谢艺的辩护人提出的谢艺在年节期间收受许某2.6万元、收受陈某乙8000元均系收受礼金的行为，不构成受贿罪的辩护意见。经查，在案证据证实，谢艺于2007年至2009年春节、中秋节期间，先后5次收受许某送予的现金共计2.6万元，收受陈某乙送予的现金8000元。对于上述涉案款项性质的认定，须结合双方之间交往的背景、往来财物的价值、缘由、时机、方式以及双方是否具有请托关系等进行分析判断。具体到本案，首先，许某、陈某乙送予谢艺钱款时，正值二人承包的水岸名筑工程项目处于审批、施工、验收期间，二人送钱的目的均系请托谢艺利用职便为其提供方便，完全符合受贿罪权钱交易的特征；其次，从往来财物的价值看，该金额明显超出朋友之间礼尚往来的范畴，许、陈二人送钱给谢艺具有明确目的性，双方之间的交往也不具有对等性；再次，从送钱时间的特定性看，许、陈二人送钱给谢艺均是私下进行，送钱时间始于2007年终于2009年，谢艺时任许、陈二人所承包工程的项目负责人，而2010年工程项目竣工后，许、陈二人便不再送现金，进一步说明上述人员送钱给谢艺具有明确目的性；最后，结合双方之间交往的背景看，谢艺与许、陈二人�亲非故，不曾有礼尚往来的情形，谢艺亦应请托人要求，在请托的事项上给予关照，也即利用职务便利为他人谋取利益。综上，原判认定上诉人谢艺在年节期间收受许某、陈某乙钱款均为受贿款并无不当。该节辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳。
关于上诉人谢艺及其辩护人提出的谢艺接单位领导电话通知后自动投案，在有关部门找其谈话时即交代了全部案件事实，应认定为自首的辩解、辩护意见。经查，首先，在案证据体现，谢艺系应单位领导通知到单位时，被在其单位守候的办案人员带至办案点调查，其事先主观上并不明知组织将对其进行约谈，缺乏主动投案的行为。其次，谢艺归案后虽陆续供述全案受贿事实，但其收受杨某贿赂款的线索已事先被办案机关掌握，属如实供述同种较重余罪的行为。综上，谢艺缺乏自动投案行为，且部分受贿行为事先已被掌握，依法不能认定为自首。该节辩解、辩护意见与查明事实不符，于法无据，不予采纳。
本院认为，上诉人谢艺身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人钱款共计24.4万元，其行为已构成受贿罪。上诉人谢艺归案后主动交代有关部门尚未掌握的同种较重罪行，并如实供述自己的全部罪行，依法可从轻处罚；上诉人谢艺案发前已退还行贿人部分赃款，可酌情从轻处罚；上诉人谢艺当庭自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。原判在对上诉人谢艺量刑时已充分考虑其具体的犯罪情节、量刑情节及归案后的认罪、悔罪态度，并给予从轻处罚，所作出的量刑结果并无不当。相关辩解、辩护意见理由不足，不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款�（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 余 强
代理审判员 张恺丰
代理审判员 洪 维
二〇一五年二月十二日
代书 记员 林华琦
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。