贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔26民终1261号
上诉人（原审被告）包伟恩，黔东南州兴源建筑工程公司股东。系被告包正钰之子。
被上诉人（原审原告）吴传海，个体工商户。
委托代理人吴寿喜（特别授权），贵州铁力律师事务所律师。
原审被告包正钰，黔东南州兴源建筑工程公司股东。
原审被告曾德祥。
上诉人（原审被告）包伟恩因与被上诉人（原审原告）吴传海，原审被告包正钰、曾德祥合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。
包伟恩上诉请求：一、撤销（2014）凯民初字第142号民事判决书，改判裁定中止本案的审理。二、一审案件受理费由被上诉人承担。
事实和理由：一、原审判决认定案件事实不清，缺乏证据证明。原判决认定吴传海与曾德祥之间的借贷关系合法事实不清，证据不足。2012年11月3日曾德祥以承建项目缺乏资金名义向吴传借款69.6万元，曾德祥当天使用处分完毕，2012年11月15日畏罪潜逃。2012年11月28日州公安局立案侦查，至今未将其抓获归案，还在进一步侦查之中。曾德祥四处借款上亿元涉嫌经济犯罪，应当查明借款基本事实，确认借款合同是否有效。根据最高法院司法解释，应中止诉讼。原审法院直接认定借贷关系合法应受法律保护事实不清，缺乏证据证明。二、原判决认定事实错误。本案为民间借贷纠纷，与金融借款合同或者小额借款公司不同，没有签订单独的《保证合同》，不属于最高法院担保法司法解释第126条的规定的情形。2013年11月3日吴寿喜律师拿着《立案受理通知书》、起诉书找到包伟恩骗其签订《还款承诺书》，当时吴传海不在场，吴寿喜作为一般代理人无权代理签订《还款承诺书》，包伟恩并不知道曾德祥所借60万元是为了诈骗吴传海，对借款行为发生错误认识。包伟恩是在受到代理律师欺诈的情况下所作出的违背真实意思的承诺行为至始不具有法律效力。原判决其承担责任不合法。包正钰与吴传海、曾德祥之间保证合同效力无法确定，包伟恩签订的《还款承诺书》效力待定。请求改判裁定中止本案的审理。三、原判决适用法律错误。原判决是建立在借款合同有效的基础上，本案借款合同是否有效无法确定，原判决据此判决包伟恩承担保证责任事实认定错误，适用法律错误。
原审判决支持了曾德祥的诈骗行为以及吴寿喜不诚实信用的违法行为。本案应依法中止审理，查清保证合同是否有效，包伟恩是否承担民事责任，平等地保护各方当事人的合法权益。让上诉人在本案中感受到公平正义。
被上诉人吴传海提出答辩意见：一、一审判决认定事实清楚，适用法律恰当。1、包正鈺担保的答辩人与曾德祥之间的民间借贷合同合法有效，上诉人上诉称本案借款人曾德祥的借款行为涉嫌诈骗的上诉理由不成立。首先，曾德祥提供的借款身份信息是真实的；其次，其借款用途的项目是客观真实的，且该项目属前期需垫资修建的项目。包正鈺对借款用途清楚，曾德祥是挂靠包正鈺的公司进行施工，包正鈺才自愿出面担保。曾德祥本次借款行为没有弄虚作假或捏造事实的行为。其三，曾德祥虽在借款期限未满之前出走，下落不明，但其借款用于建设项目垫资完成了3800余万元工程量，出走前只领走1200万元，尚余2600余万元的工程款未领取，因此，本案不存在曾德祥恶意逃债问题。第四、凡事涉及包正鈺、包伟恩或其公司为曾德祥担保的借款纠纷，上诉人的代理人均以涉嫌诈骗为由抗辩，都被一、二审法院予以驳回。2、包正鈺为曾德祥担保的行为和包伟恩为包正鈺担保的行为均合法有效。首先，包正鈺为曾德祥担保是自愿行为，不存在受胁迫等情形，理应承担法律责任。其次，在答辩人依法起诉包正鈺后，上诉人包伟恩又主动出面为其父包正鈺担保，要求延缓履行保证责任的行为同样符合法律规定的公序良俗。其三，上诉人称为其父担保是被答辩人代理人欺骗作出，但上诉人并未反诉或起诉。而是人身攻击。3、本案是保证合同纠纷，一审适用《合同法》、《担保法》以及担保法司法解释正确。
原审被告曾德祥没有提出答辩意见。
吴传海向一审法院起诉请求：一、二被告偿还原告借款本金60万元和从借款之日起每月至起诉之日止每月2%的利息，即16.48万元；二、诉讼费由被告承担。
一审判决认定：二被告系父子关系，包正钰系黔东南州兴源建筑工程有限责任公司股东。2011年7月，黔东南州兴源建筑工程有限责任公司与雷山县第四中学签订《建设工程施工合同》，承建雷山县第四中学工程项目，同时授权曾德祥为工程项目的负责人。2012年11月3日曾德祥以雷山县第四中学工程缺乏周转资金为由，向吴传海借款，并出具借条一张，内容为“本人因承建雷山县四中工程缺乏周转资金，特向吴传海借款人民币陆拾玖万陆仟元，￥696000元，借款期限两个月，该借款由兴源公司包正钰承担保证连带责任”。后，曾德祥在借款人处签名，被告包正钰在担保人处签名。同日，原告吴传海将60万元分两次转入建设银行曾德祥的账户，随后，吴传海现金支取10万元，余款50万元分别转入余X、姜XX及被告包伟恩的账户。还款期限届满后，曾德祥未按协议履行义务，原告吴传海遂向被告包正钰主张权利，于2013年7月3日向本院提交了起诉状及证据材料。同日，被告包伟恩得知原告吴传海起诉一事后，遂向原告吴传海书面承诺“曾德祥欠吴传海的60万元的借款由本人负责偿还，并在2013年10月31日前还清，若到时不能还清借款，本人自愿向吴传海承担从借款之日起每月2%的利息”。逾期，曾德祥、被告包正钰、包伟恩均未还款，原告吴传海向本院提起诉讼。
另查明：曾德祥于2012年11月12日离开住所，现去向不明，黔东南州苗族侗族自治州公安局经济犯罪侦查支队于2012年11月28日对曾德祥以涉嫌合同诈骗为由立案侦查，该案现仍在办理中。庭审中，原告自认曾德祥在外逃前已偿还其借款本金9.6万元。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。我国担保法所述的保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。本案的保证关系是基于吴传海与曾德祥之间的借贷关系，而被告曾德祥虽就借款事宜向原告吴传海出具了《借条》，写明借款69.6万元，但吴传海向本院提交的证据仅能证明吴传海向曾德祥出借借款60万元，另9.6万元无证据，故根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的贷款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，认可吴传海实际出借60万元给曾德祥，超出部分不予支持。吴传海自认曾德祥在失踪前已偿还借款9.6万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，认可曾德祥在2012年11月12日前已偿还借款9.6万元，尚欠借款50.4万元。被告包正钰自愿对曾德祥的借款行为承担担保连带责任，予以认可，但2013年7月3日吴传海接受了包伟恩出具的“还款承诺”，且未提出异议，而该“还款承诺”已写明“曾德祥欠吴传海的60万元借款由本人负责偿还，”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，视为吴传海同意接受包伟恩替代包正钰承担曾德祥借款的保证责任，即对于曾德祥的借款由包伟恩承担连带责任保证，在曾德祥未能按时还款的情况下，由包伟恩进行偿还，同时，包伟恩还还承诺“在2013年10月31日前还清，若到时不能还清借款，本人自愿向吴传海承担从借款之日起每月2%的利息”，根据自愿原则，予以确认。包伟恩未能在2013年10月31日前偿还曾德祥的借款，应承担由此产生的2012年11月4日起至起诉之日2013年12月25日止的利息共计139008元（60万元×2%÷30天×9天＋50.4万元×2%×13个月＋50.4万元×2%÷30天×13天）。被告包正钰辩称包伟恩作出的“还款承诺”是包伟恩的单方意思表示，与《借条》不存在主从合同关系，本院认为，包伟恩的承诺还款行为系自愿行为，且吴传海已接受，亦无损害第三人利益的情形，故包正钰的该主张不予支持。被告包伟恩辩称该“还款承诺”是自己出于孝道，为免除父亲包正钰被诉讼而被迫向原告作出的保证承诺，应为无效。本院认为，当事人因民事纠纷通过司法诉讼程序予以解决，是合法的正当救济途径，并无胁迫或乘人之危的行为，故包伟恩的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”因此，原告仅向本院主张保证人承担保证责任的请求，本院予以部分采纳，被告包伟恩作为连带保证责任人，在承担连带清偿责任后，有权就借款本金向债务人追偿。二被告庭审中以曾德祥因涉嫌犯罪外逃，不利于事实的查清，要求中止本案的审理，但并未向本院提交证据证明曾德祥涉嫌犯罪的事由与本案的借款行为有直接关联，且二被告的主张应由其负举证责任，二被告不能举证，由其承担不利的法律后果，对该主张本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百九十八条，第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十八条第二款、第二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告包伟恩在本判决生效之日起十日内一次性偿还原告吴传海借款本金504000元。
二、被告包伟恩在本判决生效之日起十日内一次性支付原告吴传海借款利息139008元。
三、驳回原告吴传海的其他诉讼请求。
已收取的案件受理费11450元，由原告吴传海负担3000元，由被告包正钰、包伟恩负担8450元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明事实与一审认定事实一致。
争议焦点：1、本案是否符合中止诉讼情形？2、本案上诉人包伟恩出具《还款承诺》的行为，是不是受欺诈作出？3、原审判决适用法律是否错误？
1、关于本案是否符合中止诉讼情形的问题。经审理认为，2012年11月3日《借条》明确约定借款用于“承建雷山四中工程”、“由兴源公司包正钰承担担保连带责任”、“此借款由雷山四中工程进度款中扣还”等，而该工程项目本身就是包正钰所在的兴源公司交给曾德祥负责施工。在该借款到期未偿还后，由上诉人包伟恩在2013年7月3日作出《还款承诺》，承诺“由本人负责偿还，并在2013年10月31日前还清，诺到期不能还清借款，本人自愿向吴传海承担从借款之日起每月2%的利息”。因此，该借款来源、用途、清偿责任事实清楚，权利义务关系明确。黔东南州公安局经济犯罪侦查支队出具的《情况说明》不足以认定本案借款有经济犯罪嫌疑。故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的诉讼中止情形。
2、关于本案上诉人包伟恩出具《还款承诺》的行为，是不是受欺诈作出的问题。经审理认为，上诉人以被上诉人代理律师拿着《立案受理通知书》、《起诉书》，骗其签订《还款承诺》，作为一般代理人无权代理签订，其不知曾德祥是诈骗吴传海，对借款行为发生了错误认识，在借款合同效力待定情况下，起诉包正钰属于对其的欺诈行为，所作出的违背真实意思的承诺行为至始不具有法律效力等为由，提出保证合同效力无法确定，《还款承诺》效力待定的意见。如前所述，《借条》、《还款承诺》约定内容事实清楚，权利义务法律关系明确，不足以认定本案借款有经济犯罪嫌疑，故不存在效力待定问题。也不存在发生错误认识的问题。而《还款承诺》是上诉人在知晓并认可（即2012年11月3日由我父亲包正钰担保的吴传海借给曾德祥的696000元）《借条》约定内容的情况下作出的承诺，起诉包正钰属于正常的法律程序，因此，上述事实和行为对于上诉人不存在也不构成欺诈行为。
3、关于原审判决适用法律是否错误的问题。经审理认为，《借条》中明确约定“由兴源公司包正钰承担担保连带责任”、而《还款承诺》来源于包正钰所签订《借条》的担保责任。在现有证据不足以认定本案借款有经济犯罪嫌疑的情况下，也就无法否定《借条》的合法有效性。因此，一审判决在《借条》、《还款承诺》约定的借款来源、用途、清偿责任事实清楚，权利义务关系明确的情况下，适用《担保法》、《合同法》相关条款进行判决并无不当。
综上所述，包伟恩的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10230元，由上诉人包伟恩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨再幸
审 判 员 欧 毅
代理审判员 潘龙生
二〇一六年九月五日
书 记 员 汪 玲