上海市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪03刑终16号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人(原审被告人)吴某1，1983年6月3日出生，户籍所在地山东省菏泽市，住上海市浦东新区。
辩护人胡晨阳，北京市京师(上海)律师事务所律师。
辩护人刘跃平，上海君澜律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)邓新义，男，1973年11月20日出生，住山东省菏泽市。
辩护人庄彧，北京市京师(哈尔滨)律师事务所律师。
辩护人何农，上海金英律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)朱某某，男，1988年3月4日出生，住山东省菏泽市。
辩护人王春娟，北京市京师(哈尔滨)律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)杜某某，男，1981年12月29日出生，住山东省菏泽市。
辩护人吴迪，黑龙江维正律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)吴某2，男，1991年12月9日出生，住山东省菏泽市。
辩护人杨扬，黑龙江泽言律师事务所律师。
辩护人李濛，上海思义律师事务所律师。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2犯假冒注册商标罪一案，于二Ο一八年四月二十四日作出(2017)沪0115刑初4432号刑事判决。原审被告人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2均不服，提出上诉。本院于2018年5月18日立案并依法组成合议庭，依法通知上海市法律援助中心指派律师为上诉人邓新义、吴某2提供辩护，于同年7月9日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员房某某出庭履行职务。各上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据房屋租赁合同、朱海军身份证复印件、安全生产协议、证人叶某的证言、“L\'OREAL欧莱雅”商标注册证、核准续展注册证明、授权委托书、公证书、欧莱雅(中国)有限公司的营业执照、欧莱雅(中国)有限公司出具的未授权证明、鉴定证明、案发现场录像、涉案真假商品的比对照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、清点记录、现场笔录、上海市浦东新区价格认证中心价格认定结论书、案发经过、常住人口基本信息、山东省烟台市中级人民法院(1996)烟刑初字第269号刑事判决书、山东省滕州监狱假释证明书、被告人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2的供述等证据，认定“L\'OREAL欧莱雅”商标经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准注册，注册人为莱雅公司L′OREAL，商标注册号为第XXXXXXX号，核定使用商品为第3类化妆品，用于面上、身体上及手上的雪花膏、乳液，美容护肤洗剂、美容护肤凝胶等商品，有效期自1999年3月7日至2009年3月6日止，后有效期续展至2019年3月6日。2012年3月12日，莱雅公司出具授权委托书，授权欧莱雅(中国)有限公司作为代理人，代为办理有关单位、个人侵犯莱雅公司商标、外观设计、著作权等知识产权相关法律事务。包括代为调查有关案件事实、搜查证据，代为鉴定标有欧莱雅注册商标的产品的真伪及相关事宜等代理权限。
2017年2月起，朱海军(另案处理)在上海市浦东新区民风路XXX号XXX幢XXX楼租用一厂房，在未经“L\'OREAL欧莱雅”注册商标所有权人许可的情况下，先后招募被告人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2等人，生产、灌装假冒“L\'OREAL欧莱雅”品牌的男士劲能深层净化洁面膏、男士控油炭爽冰感洁面膏、男士控油炭爽抗黑头洁面膏、复颜洁面乳、金致臻颜奢养紧妍洁面乳、科研致透三重源净洁面乳、复颜玻尿酸水光充盈导入晶露、复颜抗皱紧致滋润日霜、清润葡萄籽膜力霜、复颜抗皱紧致滋润眼霜、清润葡萄籽水嫩洁面乳、清润葡萄籽特润凝霜、多重防护隔离露特护升级、复颜抗皱紧致滋润晚霜、清润葡萄籽保湿柔肤水、复颜清漾柔肤水、科研致白三重源白乳液、复颜清乳柔肤水、男士火山岩控油清痘洁面膏等产品。
2017年6月15日，上海市公安局浦东分局在上述制假地点查获假冒“L\'OREAL欧莱雅”注册商标的男士劲能深层净化洁面膏6,276支、男士控油炭爽冰感洁面膏2,340支、男士控油炭爽抗黑头洁面膏3,996支、复颜洁面乳1,728支、金致臻颜奢养紧妍洁面乳2,196支、科研致透三重源净洁面乳1,908支、复颜玻尿酸水光充盈导入晶露240瓶、复颜抗皱紧致滋润日霜384罐、清润葡萄籽膜力霜900罐、复颜抗皱紧致滋润眼霜1,778罐、清润葡萄籽水嫩洁面乳4,296支、清润葡萄籽特润凝霜2,160罐、多重防护隔离露特护升级480支、复颜抗皱紧致滋润晚霜336罐、清润葡萄籽保湿柔肤水780瓶、复颜清漾柔肤水108瓶、科研致白三重源白乳液120瓶、复颜清乳柔肤水120瓶、男士火山岩控油清痘洁面膏4,140支、劲能深层净化洁面膏包装软管7,080支、复颜抗皱紧致滋润日霜包装盒4,000只等物品，并当场抓获被告人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2。经欧莱雅(中国)有限公司鉴别，上述被查获的化妆品均系假冒“L\'OREAL欧莱雅”注册商标的商品。因涉案化妆品无标价也无法查清实际销售价格，经上海市浦东新区价格认证中心价格认定，上述商品共计价值人民币3,256,484元(以下币种均为人民币)。
原判认为，被告人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2的行为均已构成假冒注册商标罪，非法经营数额共计325万余元，情节特别严重，依法应予惩处。被告人邓新义系累犯，依法从重处罚。被告人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2系共同犯罪，在共同犯罪中均系从犯，均依法减轻处罚。被告人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2到案后自愿认罪，如实供述罪行，均依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，以犯假冒注册商标罪分别判处被告人吴某1有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元；被告人邓新义有期徒刑二年九个月，罚金人民币四万元；被告人朱某某有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；被告人杜某某有期徒刑二年六个月，罚金人民币六万元；被告人吴某2有期徒刑二年六个月，罚金人民币四万元；扣押的假冒注册商标的商品、包装软管、包装盒予以没收。
原审被告人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2上诉均提出：1、本案被查获的假冒注册商标的商品虽未实际销售，但同类商品并非从未销售，实际销售价格远远低于市场价格，原判未查明实际销售价格就按照市场价格计算涉案商品的价值，属于事实不清。请求二审法院查明实际销售价格后依法改判。2、原判仅凭商标权利人的鉴别就认定涉案商品为假冒注册商标的商品，并以此为唯一证据认定本案侵权商品的数量、种类和真伪，有违公正性，属于证据不足。3、本案查扣的商品均系未销售的商品，没有流入市场，未造成实质上的危害结果，本案社会危害性较小；上诉人均为普通打工者，听从老板安排工作，主观恶性较小，故原判量刑过重。综上，原判事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审法院依法改判。
吴某1的辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出：1、关于本案非法经营数额的认定，本案未分清是生产工厂查获还是销售门店查获，工厂出厂价格不等同于市场零售价格，故上海市浦东新区价格认证中心依据被侵权产品的市场零售价格认定涉案化妆品的价格，不公平、不合理。且根据上诉人吴某1的供述，涉案化妆品的销售价格是正品市场价格的二至三折，并得到其他上诉人口供的印证，且从出厂价来看，二至三折也符合常理，故本案涉案化妆品的销售价格已经查清。2、吴某1犯罪情节一般，作为农村妇女其缺乏辨别能力，工作时间短，原判认定本案犯罪情节特别严重，并对其判处二年六个月有期徒刑并处罚金五万元，属罪罚不当，建议法庭查清事实后对吴某1减轻处罚并适用缓刑，并处一万元以下罚金。
邓新义的辩护人除同意上诉人的上诉理由外，还提出：1、原判认定本案假冒注册商标的商品达19种系认定错误，本案应认定为1种商品。2、本案系单位犯罪，上诉人邓新义仅以单位雇员身份从事灌装、装卸等中间行为，与主犯朱海军没有主观上的共谋，故不构成犯罪。3、即使邓新义构成犯罪，因其在公安机关立案和采取强制措施前就如实供述了自己的犯罪事实，依法应具有准自首情节。4、原判以市场零售价格认定市场中间价格系认定错误，应当根据本案行为人所处的具体环节属生产环节，以出厂价的中间价认定市场中间价更符合立法本意。综上，辩护人要求本院依法查明事实后改判邓新义无罪或免予刑事处罚。为支持其辩护意见，辩护人还提供了欧莱雅男士火山岩控油清痘洁面膏的淘宝网网页作为证据。
朱某某的辩护人除同意朱某某的上诉理由外，还提出：1、朱某某在被招用时主观上并不明知其所生产加工的产品的真伪，未与朱海军共谋，主观恶性不深，在犯罪中所起作用较小，且被侵权产品未流入市场，未造成严重后果。2、本案现有证据可以认定涉案产品的价格为正品价格的二至三折。故结合朱某某系从犯，自愿认罪且认罪态度好等情节，建议本院对其依法改判并适用缓刑。
杜某某的辩护人在同意杜某某的上诉理由的基础上，还提出：杜某某作为普通打工者，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，建议本院对杜某某减轻处罚并适用缓刑。
吴某2的辩护人在同意吴某2的上诉理由的基础上提出，吴某2参与犯罪时间短，获利最少，原判量刑过重，建议本院在原判刑期和罚金基础上予以减轻处罚并适用缓刑。
上海市人民检察院第三分院认为，原判认定吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。邓新义的辩护人当庭提供的有关欧莱雅男士火山岩控油清痘洁面膏的淘宝网网页，与本案犯罪事实无关联性，且证据形式、收集程序等不具备合法性，不得作为本案证据使用。
根据本院查明的事实和证据，就检辩双方的意见，本院综合评判如下：
一、关于本案非法经营数额的认定问题。上诉人及其辩护人均提出，原判未查明涉案化妆品的真实销售价格，而以被侵权产品的市场零售价格认定涉案化妆品的价值，系事实不清，且根据本案现有证据，可以认定涉案化妆品的实际销售价格为正品化妆品价格的二至三折。经查，首先，根据法律规定，假冒注册商标罪的非法经营数额，是指行为人制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。其次，辩方提出的有关涉案化妆品实际销售价格为正品市场价格的二至三折的事实，除上诉人吴某1曾供述其听老板说过外，并无其他证据可以印证。上诉人邓新义、朱某某等人在侦查阶段均供称，销售这块业务由老板朱海军负责，其并不了解实际销售价格。邓新义等人均是在一审庭审中听到吴某1的供述后才得知有二至三折的说法。故现有证据无法证明涉案化妆品的实际销售价格。再次，有关本案应当以出厂价的中间价而不应以零售价的中间价来认定被侵权产品的价格的问题，本院认为，因本案朱海军未到案，涉案化妆品的销售模式、方法、价格、数量等均无法查清，而客观上涉案被扣押化妆品种类达19种之多，案发现场未查获相关销售记录，故无充分证据证明涉案化妆品的实际销售价格。与此同时，被查获的化妆品均无标价，在侵权产品没有标价也无法查清其实际销售价格的情况下，侦查机关委托上海市浦东新区价格认证中心根据实物，依据市场法，按被侵权产品的市场价格计算涉案商品价值的做法，合法有据。综上，原判据此认定本案非法经营数额并无不当。上诉人的相关上诉理由和辩护人的相关辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
二、关于权利人鉴定证明的问题。上诉人和辩护人均提出，原判仅凭商标权利人的鉴定证明就认定涉案化妆品系假冒注册商标的商品，系证据不足，且权利人作为被害单位与本案处理结果具有利害关系，应当予以回避。经查，现有证据可以证明，莱雅公司为“L\'OREAL欧莱雅”注册商标的所有权人。莱雅公司出具授权委托书，授权欧莱雅(中国)有限公司作为代理人，代为办理有关单位、个人侵犯莱雅公司商标、外观设计、著作权等知识产权相关法律事务。包括代为调查有关案件事实、搜查证据，代为鉴定标有“L\'OREAL欧莱雅”等注册商标的产品的真伪及相关事宜等代理权限。且欧莱雅(中国)有限公司并未委托位于涉案地址的工厂生产、加工、仓储由欧莱雅公司享有注册商标的任何包装物、半成品及成品。故欧莱雅(中国)有限公司依据上述权限依照法定程序作出涉案标有“L\'OREAL欧莱雅”商标的化妆品系假冒注册商标的商品的鉴定证明，合法、客观、公正，可以作为认定案件事实的依据。同时，本案各上诉人的供述相互印证，亦能证明涉案化妆品为假冒注册商标的商品。另有查扣在案的假冒化妆品为证。故原判认定涉案化妆品系假冒注册商标的商品的事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
三、关于主观明知问题。上诉人邓新义、朱某某、杜某某及其辩护人提出，邓新义等人并不明知生产销售的化妆品为假冒注册商标的商品。经查，上诉人邓新义曾供述，其知道涉案化妆品是假冒商品，灌装包装好的化妆品的包装盒上注明产地为苏州而实际并非如此，且平时大家闲聊时都讲到是假冒商品，都清楚使用这种化妆品会有不好的后果。上诉人朱某某曾供述，其工作的工厂就负责生产假冒的欧莱雅品牌化妆品，其没看到过相关的授权证明，其认为欧莱雅那么大公司不可能找这么一个小厂加工化妆品，所以感觉这些化妆品是假冒的。上诉人杜某某曾供述，其和厂内员工都知道生产的是假冒化妆品，因为这个工厂就是一个小作坊，不像正规的欧莱雅化妆品的厂家，且包装盒上的生产地址与实际厂址不符，虽感觉到有问题，但是因为家庭困难需要这份工资所以就留下来继续工作。上述供述相互印证，证明相关上诉人主观上明知生产加工的涉案化妆品为假冒注册商标的商品。故上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。
四、关于量刑问题。上诉人均提出原判量刑过重，吴某1、邓新义、朱某某、吴某2的辩护人亦提出要求减轻处罚并对相关上诉人适用缓刑的意见。经查，本案假冒化妆品成品品种众多，非法经营数额已达325万余元，情节特别严重，已经严重侵犯了商标权人的商标权，依法应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者非法经营数额的50%以上一倍以下罚金。原判考虑到上诉人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2在本案中均系从犯，结合其认罪悔罪态度、社会危害性等，已经对其进行了减轻处罚。同时根据各上诉人的犯罪情节和悔罪表现，其尚不具备适用缓刑的条件，故原判不同意对其适用缓刑的意见正确，各上诉人及辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
五、关于单位犯罪及自首问题。上诉人邓新义的辩护人提出，本案系单位犯罪，且邓新义因缺少与主犯间的共谋，应当认定其无罪；即使其构成犯罪也具有准自首情节，建议对其免予刑事处罚。经查，本案现有证据无法证明各上诉人以单位名义实施犯罪、违法所得归单位所有。上诉人邓新义主观上明知朱海军让其生产加工的是假冒注册商标的商品，客观上仍实施了灌装、包装、搬运等行为，其与朱海军已经构成共同犯罪。同时，本案各上诉人均是在案发现场即生产、加工假冒化妆品的现场被当场查获，虽然各上诉人在接受调查时均如实供述了自己的犯罪事实，但因缺少自动投案的条件，故仍不符合自首的法定要件。邓新义虽系从犯，具有坦白情节，但又系累犯，依法应从重处罚，其犯罪情节并非轻微，不符合免予刑事处罚的条件。辩护人的上述辩护意见，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2受他人指使，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，非法经营数额达325万余元，情节特别严重，依法应予处罚。邓新义曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2系共同犯罪，在共同犯罪中处于次要地位，均系从犯，依法应当减轻处罚。吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2到案后自愿认罪，如实供述罪行，依法可从轻处罚。上诉人的上诉理由和辩护人的相关辩护意见，均无事实和法律依据，本院不予采纳。上海市人民检察院第三分院建议驳回上诉维持原判的意见正确，应予采纳。原判认定吴某1、邓新义、朱某某、杜某某、吴某2假冒注册商标的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹芬芳
审判员 程亭亭
审判员 夏晓虹
二〇一八年七月十八日
书记员 董顾彬
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……