广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）北刑二终字第25号
抗诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。
原审被告人徐胜，男，1958年7月13日出生于广西北海市，汉族，高中文化，原北海市南康供销合作社副主任，住北海市铁山××区营盘镇××号。因涉嫌犯贪污罪于2011年10月28日被逮捕，同日经北海市铁山港区人民检察院决定取保候审，2012年12月28日经北海市铁山港区人民法院决定继续取保候审，2013年9月4日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院审理广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人徐胜犯贪污罪一案，于2013年1月28日作出（2013）铁刑初字第7号刑事判决。宣判后，北海市铁山港区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭于2013年5月15日公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派检察员周忠霞出庭履行职务，原审被告人徐胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1996年9月至1997年8月31日，被告人徐胜利用担任北海市南康供销合作社（以下简称南康供销社）副主任分管化肥销售职务之便，采取收款不入账的手段，将从王甲、王乙等人代销点收取南康供销社的化肥销售款13笔共计人民币96284元占为己有用于个人挥霍；1997年8月22日，被告人徐胜收到北海市南康财政所转付给南康供销社的化肥款人民币52057.2元后，将其中的21157.24元占为己有用于个人挥霍。上述两笔款项共计人民币117441.24元。
1997年8月31日，被告人徐胜离职出走，下落不明。2011年10月28日，徐胜主动到北海市铁山港区人民检察院投案并退回赃款人民币5万元。审理过程中，被告人徐胜分别于2012年12月28日、2013年1月8日向北海市铁山港区人民法院退还赃款人民币30000元和37441.24元。
上述事实，有被告人徐胜的供述及立案决定书，徐胜的身份情况证明，北海市供销社合作委员会出具的关于北海市供销合作社及其基层供销社的性质和人事任免情况的证明及徐胜的任免职的通知，南康供销社的控告状、附件及该社出具的徐胜于1997年8月31日携带截留现金、蔗票离职出走下落不明的证明，北海市铁山港区南康糖厂出具的1996／1997年榨季26张蔗票及票面款额共计52057.20元的证明，证人王甲、李某某、蔡某某、刘甲、王乙、谢甲、谢乙、吴某某、梁某某、陈某某、黄某某、欧某某、沈某某、廖某某、郭某某、邓某某、周某某、朱某某、刘乙的证言，暂扣押款专用票据，中国农业银行北海铁山港支行现金缴款人入账通知，司法会计检验报告书等证据证实，上述证据均经庭审举证、质证，原判予以确认。
原判认为，被告人徐胜身为国有事业单位委派到非国有企业从事公务的工作人员，利用职务上的便利，采取收款不入帐的手段，将北海市南康供销合作社的化肥销售款117441.24元占为己有用于个人挥霍，其行为构成贪污罪。被告人徐胜案发后自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人徐胜退出全部赃款，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。因被告人徐胜的犯罪行为发生在《中华人民共和国刑法》施行之前，根据从旧兼从轻原则，应适用1979年《中华人民共和国刑法》的规定对其定罪处罚。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款和《中华人民共和国刑法》第十二条、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：（一）被告人徐胜犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；（二）被告人徐胜退回的赃款人民币117441.24元，依法返还被害单位。
北海市铁山港区人民检察院以原判认定事实有误、适用法律不当、量刑畸轻为由提出抗诉，提请本院依法判处。具体理由如下：1、原判认定被告人徐胜将贪污的117441.24元用于个人挥霍，没有认定其将赃款用于赌博，属认定事实错误。被告人徐胜一直供述其将赃款用于赌博，依照1996年《最高人法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》对将赃款用于赌博等非法活动的犯罪分子不适用缓刑，而2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》也规定将赃款用于非法活动的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚，被告人徐胜将赃款用于非法活动，原判对其适用缓刑明显不当；2、1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑；情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑”，但1988年1月21日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条规定“个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”，较1997年《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项的规定处罚更重，根据从旧兼从轻的原则，应当适用1997年《中华人民共和国刑法》的规定对被告人徐胜作出判决，而原判适用1979年《中华人民共和国刑法》的规定对徐胜作出判决，属适用法律错误；3、被告人徐胜贪污公款117441.24元，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并且其将所贪污的公款用于赌博活动，为逃避法律责任一直负案在逃十四年后才归案，因此，虽然徐胜有自首和退赃情节，原判仅对其判处有期徒刑三年，缓刑四年，显属量刑畸轻。
北海市人民检察院支持北海市铁山港区人民检察院的抗诉。
针对检察机关的抗诉，徐胜提出其贪污的赃款拿过其中三、四千元去赌博，其他都是用于做生意亏了。其投案自首，积极退赃，认罪、悔罪，原审判决认定事实准确，量刑适当，请求本院维持原判。
在二审期间，检察机关和原审被告人徐胜均没有向法庭提交新的证据。
经二审审理查明，原判认定原审被告人徐胜在1996年9月至1997年8月31日期间，利用担任南康供销合作社副主任分管化肥销售职务之便，贪污南康供销社的化肥销售款共计人民币117441.24元。1997年8月31日，徐胜离职出走，下落不明。2011年10月28日，徐胜主动投案并退回赃款共计人民币117441.24元的犯罪事实清楚，所采信的证据均经一审庭审质证、认证，查证属实，证据确实充分，本院予以确认。
关于检察机关和原审被告人徐胜争议的徐胜是否将贪污的公款用于赌博的问题。经核查，徐胜在二审庭审时辩解其只将贪污款中三、四千元用于赌博，其他用于做生意亏了。但其在侦查及审查起诉阶段所作的供述均讲到将贪污款用于赌博，在一审庭审时，其也没有否认将贪污款用于赌博。徐胜是主动投案的，其在侦查及审查起诉时所作的供述应当予以采信，徐胜在二审庭审时翻供的理由、依据不充分，本院不予采信。因此，应当认定原审被告人徐胜将贪污的公款用于赌博活动，检察机关该抗诉意见本院予以采纳。
本院认为，原审被告人徐胜身为国有事业单位委派到非国有企业从事公务的工作人员，利用职务上的便利，采取收款不入帐的手段，将北海市南康供销合作社的化肥销售款117441.24元占为己有用于赌博，其行为构成贪污罪。徐胜案发后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。徐胜退出全部赃款，积极挽回经济损失，依法可以酌情从轻处罚。
关于检察机关提出原判适用法律不当的问题。经核查，1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十五条第一款规定“国家工作人员利用职务上的便利，贪污公共财物的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大、情节严重的，处五年以上有期徒刑”，但1988年1月21日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条规定“个人贪污数额在五万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产”，而1997年《中华人民共和国刑法》规定，贪污十万元以上才判处十年以上有期徒刑，很明显1997年《中华人民共和国刑法》规定的处罚更轻。原审被告人徐胜的贪污行为发生在1997年8月31日以前，其在2011年10月28日投案自首，根据从旧兼从轻的原则，原判适用1979年《中华人民共和国刑法》的规定对徐胜作出判决属适用法律错误，应予以纠正。检察机关该抗诉意见有事实和法律依据，本院予以采纳。
关于检察机关提出原判量刑畸轻的问题。经核查，原审被告人徐胜贪污公款117441.24元，依法应当判处十年以上有期徒刑，且其将所贪污的公款用于赌博活动，为逃避法律责任一直负案在逃十多年后才归案，虽然徐胜主动投案自首并全部退赃，但仅凭徐胜有自首和退赃情节，不足以对其减轻处罚至三年有期徒刑并适用缓刑，原判对徐胜判处三年有期徒刑并适用缓刑属量刑畸轻。检察机关该抗诉意见有法律依据，本院予以采纳。
综上所述，原判认定徐胜贪污公款的数额、投案自首并退回全部赃款的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对该部分判决本院予以维持，但原判没有认定徐胜将贪污公款用于赌博、适用法律错误、量刑畸轻，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项，第十二条，第九十三条，第六十七条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项、第（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2013）铁刑初字第7号刑事判决第一项定罪部分及第二项，即“一、被告人徐胜犯贪污罪；二、被告人徐胜退回的赃款人民币117441.24元，依法返还被害单位”；
二、撤销广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2013）铁刑初字第7号刑事判决第一项的量刑部分，即“判处有期徒刑三年，缓刑四年”；
三、原审被告人徐胜犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月4日起至2018年9月3日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖辉凯
代理审判员 沈晓晓
代理审判员 彭 湘
二〇一三年九月六日
书 记 员 黄 薇