辽宁省盘锦市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盘中刑二终字第00034号
原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1973年9月11日出生于辽宁省大洼县，汉族，高中文化，捕前住盘锦市兴隆台区，原系盘锦剑桥广告礼仪中心经理。因本案于2014年5月22日被取保候审，2015年1月23日被执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。
辩护人金凌涛，辽宁泰来律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘甲，男，1986年4月1日出生于辽宁省北宁市，满族，高中文化，捕前住盘锦市双台子区，原系盘锦剑桥广告礼仪中心职工。因本案于2014年5月22日被取保候审，2015年1月23日被执行逮捕，现羁押于盘锦市看守所。
辩护人薛建云，辽宁向海律师事务所律师。
盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人王某某、刘甲破坏公用电信设施罪一案，于2015年2月4日作出（2015）兴刑初字第00006号刑事判决。原审被告人王某某、刘甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盘锦市人民检察院检察员陈洪顺，代理检察员杨舒涵、贾冬雷出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王某某及其辩护人金凌涛，上诉人（原审被告人）刘甲及其辩护人薛建云到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月份，被告人王某某让其经营的盘锦剑桥广告礼仪中心员工刘乙通过网上联系购买伪基站设备。同年1月至3月期间，被告人王某某伙同刘甲驾驶轿车携带伪基站设备在兴隆台区步行街、兴隆四百附近等人员密集处用该伪基站屏蔽信号，干扰公共频率资源，中断手机用户和移动通信网的连接，为金港翠园小区的房地产开发商发送商业广告154538条，为嘉禾地产发送商业广告309000条，为西山美郡房地产开发公司发送商业广告50489条，为皇家御品房地产公司发送商业广告90879条，为剑桥企划公司发送宣传广告16919条。经中国移动通信集团辽宁有限公司盘锦分公司鉴定，被告人王某某、刘甲使用伪基站中断移动网络通信共计用户482608户，影响时长共计22074.44小时。
2014年3月21日21时，盘锦市公安局刑侦支队案件指导大队民警在兴隆台区雅每家美术宾馆将被告人王某某抓获。经办案民警讯问，被告人王某某主动供述同案犯刘甲，并主动要求刘甲到公安机关投案自首，将作案工具伪基站上缴公安机关。当晚22时30分，被告人刘甲主动到盘锦市公安局刑侦支队案件指导大队投案自首。案发后，公安机关扣押伪基站1台、黑色惠普牌笔记本电脑1台；扣押黑色奇瑞牌瑞虎机动车1辆返还被告人王某某。
原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
无线发射机测试报告、电子证物检查工作记录；扣押、发还物品清单；户籍证明信；案件来源及抓捕经过；证人王某、刘乙证言；被告人王某某、刘甲供述；盘锦移动公司的鉴定情况说明；勘验检查照片记录表；盘锦市公安局刑侦大队出具的情况说明。
原审法院认为，被告人王某某、刘甲非法使用伪基站设备群发短信息，干扰公用电信网络信号，破坏公用电信设备，其行为危害了公共安全，均已构成破坏公用电信设施罪。公诉机关对二被告人的犯罪指控，罪名成立。公诉机关提交的相关证据经庭审质证，能够证明被告人王某某并未获利人民币6000元，对被告人王某某辩护人提出指控获利人民币6000元的犯罪事实不属实的辩护意见，予以采纳。对被告人王某某的辩护人提出鉴定的数据不准确，且未提交证据予以证明，故对该辩护意见，不予采纳。被告人王某某协助公安机关抓捕同案犯刘甲，系立功，对其可减轻处罚。被告人刘甲主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，对其可减轻处罚。在共同犯罪中，被告人王某某购买伪基站设备、编辑短信内容，起主要作用，系主犯；被告人刘甲负责开车，起次要、辅助作用，系从犯，对从犯可从轻处罚。被告人王某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对被告人王某某的辩护人提出建议适用缓刑的辩护意见，鉴于被告人王某某的行为及其社会危害性，不符合适用缓刑的条件，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条的规定，判决：（一）被告人王某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人刘甲犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。（二）公安机关扣押伪基站1台、黑色惠普牌笔记本电脑1台，依法予以没收。
上诉人王某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人的行为对通信时长的影响应为0.53小时，而非移动公司认定的22074.44小时；2、移动公司对通信影响的总计时长计算方法与立法意图不符；3上诉人的行为社会危害程度较小，社会危害后果较轻；4、上诉人具有从轻、减轻处罚情节，量刑时应对刑期充分考虑；5、上诉人符合适用缓刑的条件。
上诉人刘甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、盘锦移动的鉴定情况说明不具有合法性和真实性，认定上诉人用伪基站发送短信影响用户总数为482608户及影响总时长为11074.44小时的证据不足，法定刑应当在三年以下；2、原审判决量刑畸重，没有恰当区分上诉人在本案整个犯罪过程中的作用；3、上诉人没有从中获利，具有自首情节，认罪态度好。
出庭检察员的出庭意见：1、上诉人王某某、刘甲构成破坏公用电信设施罪；2、移动公司依据司法解释可以出具相关说明；3、对于上诉人王某某所提出的立功、认罪态度好等量刑情节，上诉人刘甲所提出的自首、从犯等量刑情节，原审判决中已予以充分考虑。本案原审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。二审
阶段，上诉人未提供支持其上诉理由的新证据，建议依法维持原判。
经审理查明，上诉人王某某、刘甲使用伪基站中断移动网络通信影响时长共计126小时28分32秒。盘锦市兴隆台区司法局、盘锦市双台子区司法局均建议对二上诉人适用非监禁刑。原审判决对其他事实的认定清楚，证据确实充分，本院予以确认。
上述事实，有辩护人提出申请，本院委托鉴定并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、大连理工大学司法鉴定中心大工（2015）SX检字第JY014号司法鉴定检验报告书证明：经对本次鉴定范围内的有效日志进行检验，得出伪基站对破坏公用电信设施的时长合计为126小时28分32秒。
2、盘锦市兴隆台区司法局出具的（2015）盘兴司字093号调查评估意见书证明：被调查人王某某符合接受社区矫正的条件，建议适用非监禁刑。
3、盘锦市双台子区司法局出具的（2015）盘双司字070号调查评估意见书证明：被告人刘甲符合接受社区矫正的条件，适用非监禁刑。
本院认为，上诉人王某某、刘甲违反国家规定，使用伪基站，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为侵犯了国家对无线电通讯的管理秩序，已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。
关于上诉人王某某及其辩护人提出“1、上诉人的行为对通信时长的影响应为0.53小时，而非移动公司认定的22074.44小时；2、移动公司对通信影响的总计时长计算方法与立法意图不符；3、上诉人的行为社会危害程度较小，社会危害后果较轻；4、上诉人具有从轻、减轻处罚情节，量刑时应对刑期充分考虑；5、上诉人符合适用缓刑的条件”、上诉人刘甲及其辩护人提出“1、盘锦移动公司的鉴定情况说明不具有合法性和真实性，认定上诉人用伪基站发送短信影响用户总数为482608户及影响总时长为11074.44小时的证据不足，法定刑应当在三年以下；2、原审判决量刑畸重，没有恰当区分上诉人在本案整个犯罪过程中的作用；3、上诉人没有从中获利，具有自首情节，认罪态度好”的上诉理由及辩护意见。经查，二上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，能够得到相关证据予以证实，符合本案事实，应予采纳。
关于出庭检察员提出“上诉人王某某、刘甲构成破坏公用电信设施罪”的意见。经查，破坏公用电信设施罪，是指故意破坏正在使用中的公用电信设施，危害公共安全的行为。根据2005年1月11日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，破坏公用电信设施罪的危害行为应表现为，采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，即表现为直接针对公用电信设施的故意破坏行为。而扰乱无线电管理秩序罪表现为违反国家规定，擅自设置、使用电线电台（站）或擅自使用无线电频率，情节严重，其并非直接针对公用电信设施本身进行破坏，而是通过干扰无线通讯网络对公用电信产生影响，对公用电信设施本身并不会产生损害。而设置、使用“伪基站”的行为，不仅使得公众接收大量垃圾短信，扰乱其正常的生活秩序，更重要的是严重的扰乱正常的无线电通讯秩序。因此，二上诉人的行为特征更符合扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪构成。故对该意见不予采纳。上诉人王某某在共同犯罪中作用主要，系主犯；其能够协助公安机关抓捕同案，有立功表现；上诉人刘甲在共同犯罪中，作用次要，系从犯；在同案王某某的规劝下主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首；二上诉人自愿认罪，且能够主动缴纳罚金，有悔罪表现。综合二上诉人的犯罪性质、情节、社会危害性及社区矫正机构出具的对二上诉人适用非监禁刑的建议，对二上诉人适用缓刑，可不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴刑初字第00006号刑事判决的第二项，即公安机关扣押伪基站1台、黑色惠普牌笔记本电脑1台，依法予以没收。
二、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2015）兴刑初字第00006号刑事判决的第一项，即被告人王某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人刘甲破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）王某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；上诉人（原审被告人）刘甲犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 杨佳津
审判员 宋 希
审判员 李智琼
二〇一五年十二月四日
书记员 马 兰