青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青01民终977号
上诉人(原审被告)：青�富仁建筑劳务有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：西宁市城北区朝阳东路。
法定代表人：付振兵，该公司经理。
委托诉讼代理人：汪雪强，青海鑫辰律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：西宁城北振生建材经销部，住所地：西宁市城北区朝阳东路
经营者:柳春玉，公民身份号码×××，女，汉族，1980年12月22日出生。住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：柳福华，该经销部副经理。
委托诉讼代理人：毕水宾，方圆第一法律事务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：湖南凯乐建设工程有限公司，统一社会信用代码×××，住所地：湖南省安乡县。
法定代表人：唐国文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：鲁国铭，湖南凯乐建设工程有限公司青海分公司员工。
原审被告：湖南凯乐建设工程有限公司青海分公司，统一社会信用代码×××，住所地：青海省西宁市城北区宁张公路。
负责人：刘承林，该公司经理。
委托诉讼代理人：鲁国铭，该公司员工。
上诉人青海富仁建筑劳务有限公司（以下简称富仁公司）因与被上诉人西宁城北振生建材经销部（以下简称振生经销部）、湖南凯乐建设工程有限公司（以下简称凯乐公司）、原审被告湖南凯乐建设工程有限公司青海分公司（以下简称凯乐青海分公司）买卖合同纠纷一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2017）青0105民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富仁公司的法定代表人付振兵及委托诉讼代理人汪雪强，被上诉人振生经销部的委托诉讼代理人汪雪强，被上诉人凯乐公司及原审被告凯乐公司青海分公司的共同委托诉讼代理人鲁国铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富仁公司上诉请求：1、撤销西宁市城北区人民法院（2017)青0105民初2906号民事判决第一项或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、适用法律错误。1.在履行涉案《恒信中央广场二期工程劳务作业清包合同书》过程中，因凯乐公司拖欠上诉人工程款，导致上诉人无力支付振生经销部材料款，在交涉过程中凯乐公司承诺由其直接支付材料款给振生经销部，对于此项事实原审未予查清，导致一审判决不公平。2.上诉人及凯乐公司在原审中提交的证据足以证实易登祥系青海恒信广场二期（B地块）工程的实际施工人，案涉材料也是以易登祥个人名义向振生经销部购买的，而不是以上诉人名义购买，根据合同相对性原则，材料款也应该由易登祥支付。二、原审遗漏了应当参加诉讼的当事人。案涉材料是易登祥购买并用于其实际施工的工程中，其作为案涉材料买卖合同的相对人，本案的处理与易登祥有利害关系。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款规定，为了查清本案事实及各当事人应当承担的责任和义务，人民法院应当通知易登祥作为本案的当事人参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，遗漏了应当参加诉讼的当事人，应撤销原审第一项判决或者发回重审。
×××辩称，（答辩意见）
×××述称，……（概述原审原告／被告／第三人陈述意见）。
振生经销部向一审法院起诉请求：1、判令富仁公司、凯乐公司、凯乐青海分公司偿还拖欠建材款731520元；2、判令富仁公司、凯乐公司、凯乐青海分公司承担违约金600000元；3、本案诉讼费用由富仁公司、凯乐公司、凯乐青海分公司承担。
一审法院认定事实：根据双方当事人的举证、质证和本院认证，结合原、被告的陈述，认定本案法律事实如下：2013年12月26日，被告湖南凯乐公司与青海蜀信房地产开发有限公司签订了建设施工协议书，约定湖南凯乐公司承建青海蜀信房地产开发有限公司开发的位于互助县的恒信中央广场工程项目。由被告湖南凯乐青海分公司负责人刘承林代理签署了该协议书。2014年9月16日，被告湖南凯乐青海分公司与被告富仁劳务公司签订了两份《恒信中央广场二期工程劳务作业清包合同书》，约定将恒信中央广场二期工程1、2、8、9、10号楼的劳务作业承包给富仁劳务公司。富仁劳务公司出具了一份授权委托书，授权易登祥作为该劳务工程的代表人，从事承接工程、合同签订、结算等相关事宜。由易登祥及王德平代表富仁劳务公司签署了劳务清包合同。同日，富仁劳务公司向湖南凯乐青海分公司出具了一份通知书，告知自签订劳务清包合同后施工过程中，湖南凯乐青海分公司应在每月25日前将劳务费汇入富仁劳务公司账户内，如连续三个月拖欠劳务费，劳务合同自动解除等内容。
2014年9月30日至2014年10月25日，易登祥以被告湖南凯乐公司的名义分期向原告振生经销部购买了木方、木胶板等建材，共计货款731520元。原告分批将所购建材送货至被告湖南凯乐公司在互助县恒信中央广场的工地。易登祥在10张送货单（兼合同）上分别签名确认，并写明支�货款的期限。该送货单还约定逾期不能付清货款，每天加收总货款千分之五的滞纳金。付款期满后，易登祥未能如期支付货款。原告多次催要无果。2016年10月19日、11月9日，原告委托青海磐佑律师事务所使用国内标准快递EMS向被告湖南凯乐公司及其青海分公司分别发出催收货款762120元的律师函共四份，EMS快递查询单显示均已妥投。被告湖南凯乐公司及其青海分公司均未向原告或律师反馈消息。故原告起诉。
被告湖南凯乐公司及其青海分公司在互助县恒信中央广场二期工程建设中，未向富仁劳务公司按正规财务制度支付过劳务款。2016年6月28日湖南凯乐青海分公司与易登祥、王德平签订两份施工合同补充协议，将恒信中央广场二期8、9、10号商住楼及1、2号商住楼及部分地下车库的劳务施工承包给易登祥、王德平。
再查明，经本院向易登祥核实，易�祥签名确认的送货单共10张，合计金额731520元。对原告提交的另外一张金额30600元的送货单与本案无关，予以剔除。送货单记载的货款给付最后期限为2015年1月25日。一审法院认为，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：原告主张的建材款承担给付责任主体如何确定？原告的诉讼请求是否成立？第一、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，原告提交的送货单上记载的收货单位名称为湖南凯乐公司，经手人均有易登祥的签名，能够证明易登祥向原告购买建材时使用了湖南凯乐公司的名义，虽然送货单上未加盖湖南凯乐公司的公章，但原告按易登祥提供的信息将建材送至互助县恒信中央广场的工地用于该工程建设，工地内悬挂着湖南凯乐公司的牌子。因此原告有理由相信易登祥就是被告湖南凯乐公司的代理人。并且湖南凯乐公司与青海蜀信公司签订建设施工协议书，确实承建了恒信中央广场的工程，能够印证湖南凯乐公司收到并使用了原告出售的建材，因此湖南凯乐公司作为受益方应当承担给付原告货款的责任。对湖南凯乐公司及其青海分公司提出与原告没有买卖关系，原告起诉其主体错误的辩解意见，不予采纳。第二、湖南凯乐公司及其青海分公司依据与被告富仁劳务公司签订的恒信中央广场二期工程劳务作业清包合同书及富仁劳务公司出具授权委托书，主张易登祥是代表富仁劳务公司向原告购买建材，应由富仁公司承担原告货款的辩解意见。被告富仁劳务公司予以否认，并提出恒信中央广场的实际施工人就是易登祥，富仁劳务公司根本没有参与施工，也从未与湖南凯乐青�分公司结算过任何劳务工程款，该合同未实际履行已自动解除。对此，本院认为，虽然双方签订了劳务作业清包合同书，但湖南凯乐青海分公司从未向富仁劳务公司按正规财务制度支付过劳务款，恒信中央广场工地亦无富仁劳务公司的项目部或招牌，而且湖南凯乐青海分公司与易登祥个人另行签订施工补充协议，足以说明双方签订的劳务作业清包合同未能实际履行。并且，易登祥虽具有富仁劳务公司的授权，但易登祥并没有使用富仁劳务公司代理人的身份，而是以湖南凯乐公司的名义向原告购买建材。因此，湖南凯乐公司提出的证据不足以证实富仁劳务公司与原告形成买卖关系。故对湖南凯乐公司及其青海分公司的辩解意见不予采纳。第三、对于原告提出由被告给付违约金600000元的主张，本院认为，虽然在送货单中写有逾期付款每天加收总货款的千分之五滞纳金�内容，但该约定属于违约金性质，显然高于最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，经本院释明，原告同意按法律规定计算违约金。故应根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，从2015年1月25日起至判决之日，违约金金额为153619元（731520元×6％（1＋0．5）÷12×28个月＝153619元）。第四、对于原告主张由被告湖南凯乐公司与其青海分公司共同承担给付货款的诉求，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，因湖南凯乐青海分公司不具有法人资格，应由湖南凯乐公司承担给付责任。判决如下：一、被告湖南凯乐建设工程有限公司于判决生效后十日内给付原告西宁城北振生建材经销部的建材款731520元及逾期付款利息153619元，共计885139元。二、驳回原告西宁城北振生建材经销部的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17060元，由原告承担5118元，由被告湖南凯乐建设工程有限公司承担11942元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。
本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。
综上所述，青海富仁建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17060.0元，由……负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 郭 鑫
审 判 员 赵 亮
审 判 员 山有梅
二〇一八年七月十八日
法官助理 刘叔虎
书 记 员 张婷婷