甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第171号
上诉人（一审原告）朱希元，男，汉族，民乐县城关镇人。
委托代理人张世端，甘肃峰和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）民乐县翔龙汽贸有限责任公司
法定代表人王林，系该公司经理。
住所地：甘肃省张掖市民乐县洪水镇马庄村。
委托代理人周伯福，甘肃德言盛律师事务所律师。
上诉人朱希元与被上诉人民乐县翔龙汽贸有限责任公司不当得利纠纷一案，不服民乐县人民法院（2013）民民初字第1017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方当事人及委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年7月初，原告将自己的消费卡借给同事李永臻，李永臻与被告方熟悉，7月15日被告单位员工张贤伟到银行办事，李永臻将从原告处借的卡给了张贤伟，要求用该卡在被告的pos机上刷4万元现金。张贤伟到公司后将卡给了公司会计张鑫宇，并说了刷卡的事。7月16日，原告向李永臻要卡时，李永臻说卡给到被告还没有拿回来。7月16日11点多被告的法定代表人王林在扣除100元手续费后给了李永臻39900元，中午快下班时，李永臻拿着一沓钱和进账单递进农行工作人员闫兴伦所在的窗口，李永臻当时没说啥，后闫兴伦就将钱办到进账单上，是单位业务。同日下午2点37分被告交了话费。7月17日12时15分被告单位的会计张鑫宇用该卡在被告单位的pos机上刷了4万元，没有在刷卡记录上签字。7月24日原告向李永臻要卡时，李永臻说还没有到位。同日李永臻死亡。李永臻死亡后，原告找李永臻妻子未果后与被告法定代表人王林联系，8月15日、16日原告两次给王林打电话，王林称卡透支了4万元，在7月16日已将4万元钱给了李永臻，卡还在被告处。现原告起诉要求被告立即偿还4万元。
原告针对自己的诉讼请求，向法庭提供了如下证据：
原告消费卡的消费明细表一份，用来证实该卡于2013年7月17日在被告的pos机上刷了4万元。被告无异议，予以认定。
2、2013年8月15日、8月16日早原告向被告的法定代表人王林打电话要消费卡、要钱的录音各一份，用来证实被告于2013年7月17日刷了原告的卡，被告说7月16日将4万元钱给了李永臻。被告无异议，予以认定。
3、原告申请本院保全的农业银行民乐县支行2013年7月24日8时45分的监控视频，用来证实原告向李永臻要卡，李永臻说钱和卡都没有到位。被告提出异议。该视频录音对原告与李永臻对话的事实予以认定，李永臻说没有到位。但不能证实被告是否确实给李永臻给了钱。
被告针对自己的辩称，提供了如下证据：
被告申请本院保全的农业银行民乐县支行2013年7月16日11时59分的监控视频，用来证实该日被告法定代表人王林向李永臻给了4万元钱。
2、被告法定代表人王林的通话清单一份，用来证实2013年7月16日11时42分，被告法定代表人与李永臻进行过通话，与前面的证据相结合，用以证明被告给李永臻给钱的事实。
3、被告电话交费发票复印件一张，用来证实2013年7月16日被告的pos机欠费停机，被告交费，故没有将李永臻给的卡进行刷卡。原告对上述三份证据的真实性没有异议，认为与本案没有关联性。1号证据监控视频证实7月16日约11时50分许李永臻确实从办公室出来，从农业银行门口东侧拿了一沓钱，后将钱交到农业银行柜台。2号证据证实了7月16日11时42分李永臻与王林通话的事实。3号证据证实了被告电话在7月16日下午2点37分交费的事实。
4、pos机打卡记录一份，用来证实2013年7月17日12时许，原告的卡在被告处刷卡4万元。原告无异议，予以认定。
5、被告申请证人张旭、张金志当庭作证，用来证实：7月16日，王林将4万元钱给了李永臻。原告提出异议，认为与本案没有关联性。证人张旭证实2013年7月16日他到被告处去开发票，王林从会计处拿了4万元钱去给人给，听说是刷卡的钱。证人张金志证实2013年7月16日11时多王林开车在农业银行门口东侧，王林在扣除了手续费100元后将39900元钱给了李永臻。
6、证人张贤伟、张鑫宇的调查笔录各一份，用来证实，7月15日在农行李永臻将一张卡交给张贤伟说刷4万元现金，张贤伟到公司将卡又给了会计张鑫宇，因pos机欠费停机，没有刷卡，7月16日早李永臻急着要钱，王林先取了公司的4万元钱去给李永臻送去了。原告提出异议，认为证人与原告有利害关系。两证人均系被告员工，陈述一致的事实是2013年7月15日，张贤伟到银行办事，李永臻将一张银行卡给了张贤伟，要求在被告的pos机上刷现4万元，张贤伟将卡拿到公司，给了会计张鑫宇，7月16日pos机欠费停机没有刷卡，李永臻向王林急着要钱，王林从公司会计张鑫宇处取了4万元钱拿上给李永臻送去了。7月17日中午张鑫宇才将李永臻给的卡在pos机上刷了4万元。
本院依职权对农行工作人员闫兴伦进行了调查，闫兴伦证实：2013年7月16日快中午时，李永臻拿着一沓钱和进账单递进他所在的窗口，李永臻没有说话，后来他就给办到进账单上了，是单位业务。被告对此证言无异议，原告提出异议，认为与本案没有关联性。
综合被告提供的上述证据和本院对闫兴伦的调查笔录，对被告的法定代表人王林在2013年7月16日给李永臻钱的事实，本院予以认定。被告当庭陈述李永臻与被告曾有过几次刷卡提现的交易，结合刷卡时间，不能明确证实王林给李永臻的钱就是李永臻借的原告的卡刷出的钱。
一审法院认为：原告将自己的信用卡借给李永臻，被告是受李永臻委托刷卡，被告与原告之间没有直接的借款关系，本案应为不当得利纠纷。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，不当得利是没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的。被告刷卡4万元是受李永臻委托，卡的来源合法。被告于2013年7月17日刷卡，7月24日李永臻死亡，被告刷卡在前，李永臻死亡在后，综合被告提供的证据，被告在7月16日扣除手续费后给李永臻给过4万元，被告给李永臻给的钱是否与该卡有必然联系，是李永臻与被告之间发生的关系，现在李永臻死亡，李永臻与本案有利害关系，原告不能单凭李永臻说钱没有到位，就认为被告取得了不当利益。故原告提供的证据不足以证明被告取得了不当利益。案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告朱希元的诉讼请求。案件受理费800元，由原告朱希元负担。
宣判后，一审原告朱希元不服，向本院上诉称，一审法院对双方诉讼争议的问题涉及的法律理解不当，所作的判决错误。恳请二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回一审法院重审。
经二审查明的事实同一审认定的事实一致，应对一审认定的事实予以确认。
本院认为，已故李永臻持上诉人的银行卡同被上诉人协商刷卡消费事宜，只能确认李永臻同被上诉人之间发生了经济交往活动，不能以李永臻所持银行卡系上诉人所有必然推断上诉人同被上诉人之间发生了经济交往活动。银行卡可以自己消费使用，也可以交由他人消费使用。上诉人在一、二审诉讼中，始终没有提供上诉人同被上诉人对该卡资金使用的约定，也没有提供双方之间存在债权债务的证据。故上诉人主张要求被上诉人退还从其银行卡刷取资金4万元的请求，无事实证据证明双方存在债权债务关系，也无相应的法律规定。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处理适当，应予维持。鉴此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人朱希元承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安凤梅
审 判 员 张 琦
代理审判员 胡宏睿
二〇一四年三月五日
书 记 员 尹建兵
附：本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条?第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。