四川省乐山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）乐刑终字第33号
原公诉机关马边彝族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1981年8月15日出生于四川省马边彝族自治县，汉族，大专文化，驾驶员，住马边彝族自治县。2013年4月1日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，同年11月20日被逮捕。现羁押于马边彝族自治县看守所。
原审被告人匡某某，男，1983年1月2日出生于四川省马边彝族自治县，汉族，小学文化，农民，住马边彝族自治县。2013年4月1日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审。
马边彝族自治县人民法院审理马边彝族自治县人民检察院指控原审被告人冯某某、匡某某犯盗窃罪一案，于2013年12月3日作出（2013）马边刑初字第43号刑事判决。原审被告人冯某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月9日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派代理检察员王琴出庭履行职务，上诉人冯某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年3月27日晚，被告人冯某某在马边彝族自治县滨河西路拾得余某某的农行储蓄卡，于次日上午持该卡到时代东光一期邮政储蓄的ATM机上，利用其在微信中获取的余某某身份信息试探出该储蓄卡密码。随后，冯某某找到被告人匡某某，在对匡某某讲明其获卡经过和该卡密码后，要求匡某某持该卡前去取款。同日上午11时30分，二人来到民建镇南门桥大灯处的农行ATM取款机处，由匡某某分5次从余某某丢失的银行卡上取走现金10000元，之后冯某某分得9000元，匡某某分得1000元。
另查明，案发后，冯某某、匡某某于2013年4月1日赔偿余某某损失10000元，余某某出具谅解书。
原判认为：被告人冯某某在拾得他人丢失的银行卡后，利用其非法获取的银行卡密码，伙同被告人匡某某从该卡中取走现金10000元，数额较大，其行为构成盗窃罪。被告人冯某某、匡某某自愿认罪，赔偿了被害人经济损失，被害人对冯某某、匡某某表示了谅解，可以对二人从轻处罚。被告人匡某某在本案中的作用相对较小，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决被告人冯某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；被告人匡某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。
上诉人冯某某的上诉理由为：1.一审判决没有考虑其家庭困难，量刑过重。2.是匡某某再三要求给他银行卡和密码。3.被害人的经济损失得到了挽回。
检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
二审经审理查明：2013年3月27日晚，上诉人冯某某在马边彝族自治县滨河西路拾得被害人余某某的中国农业银行储蓄卡。次日，冯某某在ATM机上利用其在微信中获取的余某某身份信息试探出该储蓄卡密码。随后，冯某某找到原审被告人匡某某，将拾得银行卡和试出密码的事情告诉了匡某某，匡某某表示愿意持卡去取款。当日上午11时30分，二人来到民建镇南门桥大灯处的中国农业银行ATM取款机处，由匡某某分5次从余某某的银行卡上取走现金共计10000元。之后，冯某某分得9000元，匡某某分得1000元。案发后，冯某某、匡某某于2013年4月1日赔偿余某某损失10000元，余某某表示对二人予以谅解。
上述事实，有下列经过原审庭审示证、质证的证据予以证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2013年3月28日，被害人余某某报案称自己的银行卡被盗，公安机关于2013年3月29日立案侦查。
2.现场勘验检查笔录、现场示意图、现场照片证实案发现场基本情况。
3.到案经过证实，侦查人员通过走访调查，锁定犯罪嫌疑人匡某某。2013年4月1日，侦查人员通过报警人举报发现匡某某的出租屋，并将匡某某抓获。盘查中，侦查人员发现在匡某某房间的冯某某也是盗窃银行卡的犯罪嫌疑人，遂将二人带回公安机关调查。
4.银行卡账户信息证实，165121690576XXXX账户的户主是余某某，该账户2013年4月1日的余额为1.27元。
5.视听资料（光盘一张）证实，2013年3月28日11时43分左右，原审被告人匡某某在ATM机上取款。
6.谅解书证实，被害人余某某收到原审被告人冯某某、匡某某的赔偿款一万元，对二人表示谅解。
7.被害人余某某的陈述证实，余某某遗失了一张中国农业银行的储蓄卡，卡上原来有10001.27元，该卡在2013年3月28日被人取走了一万元。
8.原审被告人冯某某、匡某某的户籍证明证实二人的基本身份情况。
9.原审被告人匡某某的供述证实，2013年3月28日，冯某某告诉匡某某捡了一张银行卡，知道密码，卡上有一万元。匡某某表示愿意帮忙去取钱。冯某某遂将卡交给匡某某，由匡某某在ATM机上取走了一万元。事后，匡某某分得1000元，另外的9000元给了冯某某。
10.上诉人冯某某的供述证实，2013年3月27日晚上，冯某某在滨河西路遇到一个微信上的女的，该女子掉了一张银行卡在地上，冯某某随即捡起银行卡，并根据该女子的微信资料试出了银行卡密码。次日，冯某某将捡到卡的事情告诉了匡某某，匡某某表示敢去取钱。随即，匡某某通过ATM机从卡上取了一万元。冯某某分得9000元，匡某某分得1000元。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为：上诉人（原审被告人）冯某某在拾得他人丢失的银行卡后，试出银行卡密码，伙同原审被告人匡某某从该卡中取走现金10000元，数额较大，其行为构成盗窃罪。上诉人冯某某、原审被告人匡某某自愿认罪，赔偿了被害人经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情对二人从轻处罚。在共同犯罪中，上诉人冯某某拾得银行卡并试出密码，分得9000元赃款，所起作用相对较大；原审被告人匡某某帮助上诉人冯某某在ATM机上取款，仅分得1000元赃款，所起作用相对较小。原审被告人匡某某犯罪情节较轻，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。家庭困难不是可以从轻处罚的理由，故上诉人冯某某关于一审判决没有考虑其家庭困难的上诉理由不成立。现有证据不能证实原审被告人匡某某再三要求上诉人冯某某给他银行卡和密码，二人的供述却能证实是上诉人冯某某主动告诉原审被告人匡某某拾得银行卡并试出密码的事实，因此上诉人冯某某关于原审被告人匡某某再三要求给其银行卡和密码的上诉理由不成立。上诉人冯某某提出被害人的经济损失得到了挽回，经查，原判已经认定被害人的经济损失得到了挽回这一事实，并在量刑时予以考虑，故不能再作为从轻处罚的理由。检察人员当庭发表的检察意见成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 帅 乐
审判员 龙旭宏
审判员 刘 平
二〇一四年一月九日
书记员 李 丹
附本案适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。