河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）焦刑二终字第56号
原公诉机关焦作市解放区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耍超，男，1976年1月6日出生于河南省焦作市，汉族，大专文化，中共党员，户籍地郑州市金水区，捕前住焦作市山阳区，系焦作市山阳区工业与信息化局企业服务中心工作人员。因涉嫌受贿犯罪于2013年7月5日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于焦作市看守所。
辩护人王国鹏，河南衡中律师事务所律师。
焦作市解放区人民法院审理焦作市解放区人民检察院指控原审被告人耍超犯受贿罪一案，于2014年8月8日作出（2013）解刑初字第242号刑事判决。原审被告人耍超不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，焦作市人民检察院指派代理检察员王春燕、秦嵩阁出庭履行职务，原审被告人耍超及其辩护人王国鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人耍超1997年8月参加工作，2010年7月起在山阳区工信局工作，事业编制。2011年12月29日山阳区人民政府成立山阳区打击和处置非法集资工作领导小组，领导小组办公室设在工信局，耍超分管打非业务工作。2013年春节前夕，被告人耍超介绍其朋友张某某到焦作市富之源文化传媒有限公司（以下简称：富之源公司）借款10万元，富之源公司总经理赵某甲为张某某办理了借款手续，张某某向富之源公司出具借条，被告人耍超为张某某该笔借款的担保人。2013年4月，被告人耍超在山阳区打击和处置非法集资办公室工作期间，富之源公司因非法吸收公众存款无法返还，引发投资户上访，为了让在打非办工作的耍超为其提供帮助，该公司实际股东郎某某将富之源公司保管的张某某的10万借据（张某某已还4万元，尚欠6万元）交予耍超，并承诺被告人耍超将6万元欠款要回后，留作自用，不用归还。后被告人耍超将张某某的6万元欠款要回后存入其名下的招商银行账户中。案发后，被告人耍超将60000元赃款全部退缴。
认定上述事实的证据有：
1、被告人耍超于2013年7月30日在焦作市看守所的供述：2013年春节前夕，其介绍朋友张某某向郎某某借款10万元，有借据，张某某是借款人、耍超是担保人、郎某某是出借人，这张借据在向张某某要回借款后其自行销毁了。2014年4月9日晚上，郎某某开了一辆别克商务车去我家找我，给我说富之源公司出现挤兑现象，之后他拉我到北环路群英桥西边路南一个饭店吃饭，期间，王某甲也来到饭店，我们3个人一块吃的饭。后来隔了一天，郎某某和富之源的总经理赵某甲到高盛公司我的临时办公室找到我，将富之源的财务资料给我，其中有张某某的借据。之后又隔了两三天，郎某某去我家找我，当时在我家门口（太行路老司法局门口）郎某某的车上，他给我说，张某某的借款剩余6万元我向张某某要过后就不用还给他了，算是给我的活动经费，目的是对他的非法集资行为处理的轻点。张某某的借款是4月7日还了4万元，剩余6万元。我当时就拒绝了给我6万元的要求，但我答应尽快把6万元向张某某要回还给他们。再后来有10天左右，郎某某、王某甲、赵某甲约我在世纪新区“回家饭店”吃饭，期间郎某某、王某甲再次说给我6万元活动经费的事，我回绝了。另外，郎某某和王某甲提出想让我帮他们了解一下公安机关查处的信息。我凭郎某某和赵某甲给我的借据向张某某要回了6万元钱，张某某分两次给我的，一次一万，一次五万，要过钱后，我没有将这6万元还给郎某某，我把这6万元存到我招商银行的储蓄卡上了，之后我花了有几千元钱。其于2013年7月4日在马村区检察院写的检查中谈到“我觉得郎某某他们开好车用好家具，他们的钱都是赃款，我拿点没什么”是其当时的实际想法；在2013年7月5日9时32分至7月5日11时40分的询问笔录中其说到“在郎某某给我借据后，我是想把钱还给郎某某的，但郎某某给我作出承诺把这钱给我做活动经费后，我认为既然郎某某将6万元送给我，我就让张某某把钱还给我，这钱就是我的了”等话。
被告人耍超于2013年7月9日在焦作市看守所的供述：郎某某将张某某的10万元借据交给耍超，之后，在“回家饭店”吃饭期间，王某甲、郎某某等人提出将张某某借的6万元给耍超作为活动经费，希望耍超提供一些查处信息和帮助维稳，耍超经过思想斗争后，将6万元留下，之后一直想还，但没有还。
被告人耍超于2013年7月19日在焦作市看守所的供述：以前向检察机关的供述属实。我接受了郎某某行贿的6万元并答应了他的要求。
2、证人郎某某于2013年7月3日在焦作市看守所所作的证言证：富之源公司的四个股东是郎某某和赵某乙、王某甲、岳某某，赵某甲是总经理，其于2013年5月18日因非法吸收公众存款被刑事拘留。2012年10月左右，因富之源公司在大河报中加塞不正当广告的事情与时任山阳区政府打非办的耍超相识。2013年4左右的一天，因富之源公司实际控制人赵某乙拿走2000多万资金，致使公司无法正常经营的状况，郎某某和赵某甲向山阳区打非办反映情况，二人在高盛公司与耍超见面向其介绍了公司的困局，并向其提供了公司的有关财务资料，其中包括经耍超介绍借给张某某的一笔10万元的借据（之前张某某已经归还了4万元），希望耍超帮忙从赵某乙手中追回其拿走的款项，耍超表述愿意帮忙。过了两三天，郎某某、王某甲、赵某甲3人约耍超在“回家饭店”吃饭，期间，向耍超介绍了公司目前的困局，希望耍超帮忙，耍超答应他从山阳区政府的层面出发帮助做老百姓的工作，另外通过政府帮助追回赵某乙所欠公司的款项。吃饭期间，耍超主动提出张某某欠公司的6万元的款项，表示愿意帮助要回，并提到了帮助公司摆平事情需要活动经费，当时王某甲答复会考虑关于活动经费的事情。次日，在富之源公司办公室，郎某某、王某甲、岳某某商量决定将张某某欠公司的6万元让耍超做活动经费。当晚，郎某某与耍超在耍超家门口（太行路老司法局门口）见面，郎某某向耍超表示：张某某欠的6万元款项公司不要了，让耍超作为活动经费，张某某向公司打的借据已经交给耍超，让耍超自己处理。耍超表示同意，并表示愿意在公司的事情上尽力帮忙，该6万元是给耍超的好处费。当时公司已经面临崩盘，公司账上已经没有钱了，不得已才采取这种变相的方式送给耍超这笔钱，这一笔款项公司没有做账务处理。给耍超活动经费的目的是让耍超在办理公司的案件上，大事化小、小事化了，向有利于公司的方向发展。耍超同意帮忙后，曾给王某甲说过，让王某甲、岳某某躲一躲公安机关，另外，在客户去市政府闹事时，耍超也给客户做工作。
郎某某于2013年7月8日在焦作市看守所所作的证言证：2013年7月3日其向检察机关所作的证言属实。其与赵某甲于2013年4月8号或9号在高盛公司将张某某的借据交给了耍超，耍超将这6万元要回后没有归还，因为耍超给我们说过让我们准备一些活动经费，这6万元就当是活动经费了。后来在公司其和王某甲、岳某某商量了这个事情，我在耍超家门口也就是老司法局门口给耍超说的，当时就我们两个在场，向耍超表示这6万元公司不要了，作为活动经费，耍超表示同意了。耍超让王某甲和岳某某少去公司，让躲一躲公安机关。
郎某某于2013年7月9日在焦作市看守所所作的证言证：关于活动经费的事情是在“回家饭店”吃饭时，耍超先提出来的，当时还有王某甲在场。在郎某某被刑拘的前一天，耍超给其打电话说公安机关已经决定将其刑拘，让其做好思想准备。
郎某某于2013年7月10在焦作市看守所所作的证言证：给耍超6万元作为活动经费的目的，一是让耍超做我们公司客户的维稳工作；二是为我们公司的事做做工作，大事化小，小事化了；第三个是想通过耍超了解一下工作组在处理高盛公司对赵某乙新密煤矿享有债权这个事上究竟会怎么处理。耍超的意思是能帮忙肯定帮忙。
郎某某于2013年8月12日在焦作市看守所所作的证言证：耍超将张某某借的6万元要过后，在电话中给郎某某说过，但是没有说过要还给公司或郎某某。
3、证人王某甲于2013年7月3日在焦作市看守所所作的证言证：王某甲是富之源公司的实际股东之一，称举报耍超的材料是其写的。2013年3月底，公司经营不善，郎某某怕客户闹事，一天晚上，郎某某给我打电话说他和耍超一块吃饭，让我过去，我去晚了一会，我们一块送耍超回家后，郎某某对我说他把耍超一位朋友的6万元借据给了耍超，借据快到期了，到时让耍超的朋友直接把钱给他，就算是活动经费。过了四五天耍超给郎某某打电话说他朋友已经把6万元给耍超了，后来郎某某给我打电话把这个事给我说了。后听郎某某说他出事之前，耍超给他说过因高盛公司的事派出所要抓郎某某和赵某甲，耍超让他们有个准备。听郎某某说耍超的朋友姓张借了10万元，还了4万元，还有6万元未还，郎某某把借据给耍超了，就是通过这种方式送给耍超6万元钱。给耍超6万元的事情还有岳某某知道。给耍超6万元钱，是想让耍超在客户去打非办举报时，耍超帮忙把事情摆平，因为高盛和富之源两个公司都需要耍超照顾。
王某甲于2013年7月8日和7月9日在焦作市看守所所作的证言证：郎某某和耍超比较熟悉，郎某某给过借据之后，在世纪新区附近的“回家饭店”请耍超吃过一次饭，当时有我和郎某某、耍超、赵某甲，当时说了想让耍超帮忙，耍超也答应帮忙，后来听郎某某说耍超建议让我们抓紧把员工遣散，把公司关门，他们给耍超要求把大事化小，小事化了，耍超答应说有什么情况及时给他们说。耍超曾告诉郎某某专案组研究下来，定和派出所要抓郎某某和赵某甲。郎某某给耍超6万元钱的事是事后听郎某某说的。
4、证人岳某某于2013年7月8日在焦作市看守所所作的证言证：岳某某是富之源公司的实际股东之一，其是因为山阳区打非办到富之源公司检查的事情认识耍超的。耍超介绍过朋友到公司借过10万元钱，听郎某某说将耍超朋友的借据给了耍超让耍超去要钱，耍超将钱要了回来，这个钱就给耍超了，具体数额是6万元。因为耍超平时给公司帮了不少忙，耍超要回钱后，就把这钱给了耍超。
5、证人赵某甲于2013年7月8日在解放区检察院所作的证言证：赵某甲是富之源公司总经理，负责日常管理工作，2013年2月张某某到公司借款10万元，耍超为张某某担保，二人按照公司放款规定，提供身份证和银行卡复印件，到公司办理的手续，借据由赵某甲保管。2013年4月6日或7日张某某已经还款4万元，交给财务人员。后山阳区打非办多次叫富之源公司的人接受调查，一次去接受调查时，郎某某让赵某甲带上张某某的借据同去，该借据赵某甲当着郎某某的面给了耍超。另外证实借给张某某的钱是通过网银转账的，款是财务人员用公司员工李某某的银行卡进行的转账，该银行卡虽然是李某某的名字，但李某某所有的银行卡都是公司使用的，款都是公司的款。并证实张某某借款的10万元是公司财务人员通过电子网银转账到张某某工行账户内，财务人员将回执单贴上入账，财务人员在收到张某某还款4万元后，出具收据，一式两份，一份公司记账，一份张某某保管，公司的账面上没有显示6万元归还。
6、证人张某某于2013年7月3日所作的证言证：其通过耍超在富之源公司借款10万元，公司一名姓赵的女同志办理了借款手续，当时借款期限是两个月，约定利息月息3分5，扣除利，把钱打到我的工商银行的卡上了。借款到期后，其于2012年4月7日还了4万元，赵女士以公司财务的名义给张某某出具了一个4万元的收据。2013年4月下旬，耍超让张某某将富之源公司的钱还上。后先给了耍超1万元，4月26日其和耍超一块去向王某乙借了5万元，王某乙当日通过网上银行转账给了我47000元钱，扣除3000元利息。张某某于4月27日在其开的鲜花水果蛋糕房将5万元钱交给了耍超，耍超没有出具任何收据或归还借据，后听耍超说已经将借据要回。
证人张某某一审庭审出庭作证证：张某某在其经营的蛋糕房门口将剩余的5万元钱给耍超，耍超给公司打电话说钱已经收到了，公司是如何说的，其不知道，另外，张某某表示其仅是当时听耍超说给公司打电话，具体给谁打的其不清楚。
7、证人王某乙的证明材料、证言及借条证：2013年4月份，耍超说其一个朋友张某某开个饭店，需要用点资金，愿意把饭店押给我。4月26日上午，我让张某某到玉满东方珠宝公司找我，我没有问借钱干什么用，在我的办公室，张某某打的借条借5万元钱，耍超做个人证，扣除利息3000元，用网银转给张某某47000元钱。
8、证人马某某的证言证：山阳区打非办领导小组下设办公室在工信局，局长任办公室主任，马某某任副主任，局产业规划与金融服务股股长耍超具体分管这项工作。打非办的主要职责是牵头、组织、协调山阳辖区内打击和处置非法集资工作。
9、焦作市解放区人民检察院协助查询存款通知书、扣押通知书、扣押清单、耍超的招商银行卡账户交易明细、账单查询证：2013年4月28日招商银行卡内存入60000元，账面余额为61431.62元，2013年5月10日信用卡还款6112.9元至耍超账户内；案发前，该账户余额为57389.35元。
10、被告人耍超的户籍证明、山阳区工信局出具的耍超个人简历、耍超工作表现、焦作市山阳区企业服务中心出具的证明及机关事业单位工作人员工资变动审批表证：被告人耍超的身份情况，其系山阳区工信局产业规划及金融服务科工作人员。
11、河南省行政事业单位资金往来结算票据证：耍超已将涉案赃款60000元退至焦作市解放区人民检察院。
12、焦作市人民检察院监所检察处2013年11月22日出具的关于耍超一案的情况说明证：2013年6月，我院驻焦作市看守所检察室在工作中接受某在押人员的举报线索，反映山阳区工信局工作人员耍超在处理担保公司非法集资事件过程中，收受贿赂6万元。经领导批准，我院监所处工作人员对耍超进行了询问，耍超到案时间是2013年7月4日凌晨2时左右，依照刑诉法的规定，市检察院对其工作了24小时后，由解放区检察院对其立案侦查。并证实对耍超工作期间，不存在任何打骂以及刑讯逼供行为，一日三餐正常伙食，询问期间其休息两次，约八小时以上。
13、2013年7月4日23点14分至2013年7月5日零点54分对被告人耍超询问时的同步录音录像证：2013年7月4日23点14分至2013年7月5日零点54分办案人员对耍超进行询问的全过程没有刑讯逼供或变相刑讯逼供的行为。
14、记账凭证、张某某还款收据、商铺租赁合同、张某某的工商银行卡交易记录、李某某的工商银行卡交易记录证：2013年2月4日李某某的银行卡网转10万元至张某某的银行卡上、张某某向王某乙借款的借条、山阳区人民政府文件、打非办工作领导小组文件、到案情况说明、发破案经过、讯问同步录音录像等证据在卷佐证。
以上证据，已经庭审举证、质证，查证属实，足以认定。
原审法院认为，被告人耍超身为焦作市山阳区工业和信息化局工作人员，接受郎某某等人的请托，利用职务上的便利，非法收受他人财物6万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人耍超在案发后已将赃款全额退缴，可以酌情从轻处罚。综合全案情节，对被告人耍超根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，作出判决如下：（一）被告人耍超犯受贿罪，判处有期徒刑五年；（二）涉案赃款60000元，由暂扣机关负责处理。
上诉人耍超及其辩护人认为耍超的行为不构成犯罪，其理由主要是：第一、2013年7月4日凌晨至7月5日，检察人员在马村区人民检察院对耍超取证程序违法，该期间的证据材料不应当作为对耍超定罪的依据，应当作为非法证据予以排除；第二、认定耍超构成受贿罪的证据不足，仅有郎某某的证言证该6万元是活动经费，郎某某的证言与王某甲、岳某某的证言不一致，郎某某的证言证其与王某甲、岳某某三人在公司商量过此事，王某甲、岳某某的证言证二人是听郎某某说给耍超6万元作为活动经费；第三、耍超主观上没有受贿6万元的故意，张某某借款10万元，该借款出借人是郎某某，而不是富之源公司，耍超是担保人，对该笔借款负有连带还款责任，张某某已经归还4万元之后，尚欠6万元，在张某某无力偿还的情况下，耍超又找其朋友王某乙帮张某某借款5万元，截止目前，富之源公司的账面上仍显示张某某欠该公司6万元的借款未能偿还，耍超将该6万元从张某某处要回后，曾给郎某某打电话要将该款归还郎某某，耍超在携带大量现金不方便的情况下，才将该款存入其银行卡内，是代为保管，主观上不存在占有该6万元的故意；第四、一审对本案有罪推定；第五、耍超不存在使用或者挪用该笔款项的情况，耍超的招商银行卡是与其妻子的银行卡捆绑的，事前消费后到一定期限通过银行系统自动还款，所以，还款6000多元钱是银行系统自动划转走的，截止案发，耍超的银行卡仅仅少了2000多元钱；第六、耍超协助公安机关抓获了郎某某，郎某某的证言是对耍超打击报复。
出席二审法庭履行职务的检察员认为，耍超的行为构成了受贿罪，其上诉理由不能成立。
经二审审理查明的事实与原判的认定相同，原判所列证据经过一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于上诉人耍超的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：第一、非法证据排除问题，原审判决没有将耍超进入看守所之前的任何一份询（讯）问笔录或者自书材料作为定案的依据；第二、本案的证据能否认定耍超构成犯罪的问题，耍超于2013年7月9日、7月19日、7月30日在焦作市看守所的多次供述，证人郎某某、王某甲、岳某某、张某某、赵某甲等人的证言以及相关书证，已经形成完整的证据链，都足以证明耍超的行为构成受贿罪，不存在有罪推定；第三、证人郎某某与王某甲、岳某某的证言是否相互矛盾的问题，郎某某的证言证向耍超行贿是与王某甲和岳某某在公司商量过的，而王某甲、岳某某的证言证此事是听郎某某说的，郎某某与王某甲、岳某某的证言虽然不尽一致，但证据指向是一致的，能够证明向耍超行贿的事实，并且郎某某、王某甲、岳某某的证言均能证实向耍超行贿的目的是“在客户去打非办举报时，让耍超帮助做做客户的工作，在办理公司的案件上，大事化小、小事化了，向着有利于公司的方向发展”等；第四、耍超系张某某借款的担保人，债权人富之源公司将代表债权凭证的借据交给了耍超，并承诺放弃该债权，就完成了行贿的意思表示，耍超接受借据并在收到张某某的还款后将借据销毁，债权人已经丧失索要欠款的权利，耍超的受贿行为已经完成，耍超将该笔款项存入自己的银行卡之后有支出记录，不论从主观故意，还是客观行为，都表明其已将该款实际占有；第五、富之源公司的内部记账未显示6万元归还，内部记账不是债权人对外主张权利的有效凭证；第六、耍超称其在收到张某某的6万元款之后，曾向郎某某打电话要将该款归还郎某某，对此问题，通过一、二审开庭以及二审核查相关证据，郎某某的证言仅仅证耍超在收到张某某的借款之后，给其打过电话，但没有说要将该款归还郎某某或者富之源公司，另外，张某某的证言证其将6万元款交给耍超之后，耍超是打了个电话，但其不知道耍超的电话打给谁，也不清楚电话内容，因此，耍超的该上诉理由不符合事实；第七、郎某某是经公安机关传唤到案的，不存在抓捕情况，耍超称其协助公安机关抓捕郎某某没有事实依据。
本院认为，上诉人耍超利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。耍超上诉及其辩护人辩称其无罪的理由与已查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蔡有安
审 判 员 原树林
代审判员 谢 芳
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 毋绘慧