云南省丽江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云07民终100号
上诉人（原审被告）云南省丽江市雪山公证处。
法定代表人毛彩云。
委托代理人（特别授权）周云兴，云南云勇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨彬。
委托代理人（特别授权）陈曦，云南天外天律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）周逸潇，云南天外天律师事务所律师。
上诉人云南省丽江市雪山公证处因与被上诉人杨彬公证损害责任纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2015）古民一初字第268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭于2016年4月22日公开开庭进行了审理。除被上诉人杨彬未到庭外，上诉人云南省丽江市雪山公证处的法定代表人毛彩云及委托代理人周云兴、被上诉人杨彬的委托代理人陈曦及周逸潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告系死者张之俊再婚妻子，二人于2009年1月19日登记结婚，张源及张岭系死者张之俊与前妻儿子，张之俊于2013年6月9日去世。位于丽江市古城区大研办事处光义社区官院巷7号院内坐北朝南楼房（上下六间）中楼下三间系张之俊生前财产，2007年11月23日，张之俊将该处房产公证赠与给张源女儿张溢斗及张溢华，2008年11月26日，张溢斗及张溢华又将该处房产公证赠与给张之俊。2010年3月4日，张之俊立下代书遗嘱将该房产留给原告杨彬继承。2010年7月28日，张之俊立下书面遗嘱将该处房产留给大儿子张源继承。2011年1月20日，张之俊立下书面遗嘱又将该处房产留给大儿子张源及二儿子张岭均等继承。2011年1月30日，张之俊再次立下代书遗嘱将该处房产留给大儿子张源及二儿子张岭均等继承，并声明此前所立遗嘱均作废。2011年2月24日，张之俊一人前往被告处立下公证遗嘱将该处房产留给原告杨彬继承，并表明原所立遗嘱作废，被告因此收取张之俊费用200元。2011年3月17日，张之俊及其他房屋产权人将整院房屋出租，并与承租人约定由承租人出资将房屋拆除重建。承租人于2011年3月至2011年6月将房屋拆除重建。张之俊去世后，原告诉至法院要求按2011年2月24日张之俊在被告处所立的公证遗嘱继承相应的房屋，后该案经丽江市中级人民法院再审判决认定原告提交的公证遗嘱文书存在明显瑕疵，并且缺失相应必备要件，不能作为案件有效证据及定案依据，不予采信，并将经重建的位于丽江市古城区大研办事处光义社区官院巷7号院内坐北朝南楼房（上下六间）中楼下三间房屋按法定继承处理，即判决三间房屋中中间一间由原告杨彬继承，东边一间及西边一间由张之俊儿子张岭及张源分别继承。现原告认为因被告公证时的过错导致其应按公证遗嘱继承的两间房屋被他人继承，故诉至法院要求被告赔偿相应的损失。另应原告申请，2015年12月10日云南科信司法鉴定所对位于丽江市古城区光义街官院巷7号院内坐北朝南楼房（上下六间）楼下三间中东边一间及西边一间的价值进行鉴定评估，东边一间价值经评估为214835元，西边一间价值评估为233516元，此次鉴定原告共支出鉴定费15000元。另查明张之俊办理该公证遗嘱时向被告提交了一份云南义合律师事务所代书遗嘱，该遗嘱表明位于丽江市古城区光义街官院巷7号院内张之俊享有的房产由原告继承，张之俊在世时原告应照顾好张之俊生活起居，办理好其生前一切事宜。张之俊在办理公证时已届82岁且患有脑梗等多种老年性疾病，但被告在办理公证过程中并未按规定进行录音录像。被告为张之俊办理的公证遗嘱仅有张之俊的手印而未见其签名，且未按规定提存张之俊的指纹存档。
原审法院认为：本案原、被告双方对张之俊曾在被告处办理遗嘱公证将其所有的位于丽江市古城区光义街官院巷7号院内坐北朝南楼房（上下六间）楼下三间留给原告继承的事实无异议，但被告在为张之俊办理公证时未按规定进行录音录像及提存张之俊的指纹存档，致公证遗嘱在此前遗产继承诉讼中未被法院采信，因公证遗嘱未能产生法律效力直接导致作为遗嘱受益人的原告未能按公证遗嘱继承张之俊在丽江市古城区光义街官院巷7号院内坐北朝南楼房（上下六间）楼下三间中东边一间及西边一间房屋。被告作为专业公证机构，因自身不规范履职出具了无法律效力的文书，负有文书无效的全部过错，公证申请人张之俊在办理公证过程中并无过错，故应由被告承担因文书无效给文书受益人原告造成的全部损失。公证文书指向的三间房屋虽经拆除重建，但重建的房屋系房屋物理形态的变化，不影响其权利义务的存续，且此前的生效判决也已明确认定了前后房产价值的传承性，并将重建房屋作为张之俊的遗产进行了处理，故因被告未按规定进行公证造成原告的损失应按重建房屋面积进行计算。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国公证法》第四十三条、《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条、《公证遗嘱细则》第十六条、第十八条之规定，判决：被告丽江市雪山公证处赔偿给原告杨彬448351元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费8250元，减半收取为4125元，由被告丽江市雪山公证处承担。鉴定费15000元由被告丽江市雪山公证处承担，此款已由原告杨彬预交，被告丽江市雪山公证处于判决生效之日起十日内直接支付给原告杨彬。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决宣判后，上诉人云南省丽江市雪山公证处不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人杨彬的诉讼请求。其主要的事实及理由：一、一审法院认定上诉人在办理张之俊遗嘱公证过程中存在过错没有依据。1、上诉人公证员在办理张之俊遗嘱公证过程中，并没有《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第四条规定的情形。2、（2015）丽中民再字第4号判决对（2011）云丽山证第0357号遗嘱公证不予采信的理由是法院在审理过程中依职权查阅公证卷宗得出的结论，认为遗嘱公证有三点瑕疵，且缺少相应的必备要件。该瑕疵并不是公证书效力的判定标准。张之俊订立遗嘱其遗产由杨彬继承系张之俊的真实意思表示，该事实双方没有争议。3、根据司法部（2001）司律公函052号复函中指出“为当事人进行录音或者录像是为保障遗嘱人的合法权益，正确认定遗嘱人立遗嘱时的行为能力，增强遗嘱公证的证明力而作的特别规定，它不是遗嘱公证生效的必备要件，并不影响公证遗嘱的效力。”的规定，录音录像不是遗嘱公证生效的必备要件，上诉人在为张之俊办理遗嘱公证过程中，虽然没有进行录音录像，但张之俊的公证遗嘱并不因此而无效。4、在办理张之俊的遗嘱公证中，不能仅以没有制作指纹卡就认定遗嘱无效，没有指纹卡完全可以通过比对、鉴定确定，事实上，遗嘱上的手印是否为张之俊本人所捺，当事人并没有异议，仅质疑遗嘱上没有签名一事。
二、杨彬与张岭、张源继承纠纷一案中，法院判决杨彬只继承张之俊一间房屋不是上诉人所作的遗嘱公证不被采信的必然结果，而是综合多方因素得出的结果。无论有无张之俊生前有的公证遗嘱及其他数份内容相抵的遗嘱，杨彬最终继承一间房屋都是处理恰当、结果正确的，并没有给杨彬造成所谓的损失。
三、云南科信司法鉴定所作出的科信价鉴（2015）第030号司法鉴定意见作为认定杨彬损失金额为448351元依据不足。现有的房屋已不是张之俊订立遗嘱时的房屋，张之俊订立遗嘱时的房屋已完全灭失，不能以现在的房屋评估来确定杨彬的所谓损失。另外，根据云南科信司法鉴定所提交的司法鉴定意见书所附的《司法鉴定机构执业许可证》和两个鉴定人员的执业证看，房屋建筑面积测绘不属于云南科信司法鉴定所的执业范围，其没有房屋建筑面积测绘的资格，所作出的司法鉴定程序违法。
四、假定公证处有一定过错，需要承担杨彬何种损失?我处公证员在为张之俊办理遗嘱公证时，已尽到审查、核实义务，杨彬没有得到张之俊的全部房产，并未真正有物质上的损失，损失仅仅是为争取遗产所付出的费用，即便需要承担，也只应按过错程度承担该项费用，而不是遗产价值。综上所述，上诉人在办理张之俊遗嘱公证时，张之俊本人具有订立遗嘱的民事行为能力，遗嘱内容是张之俊真实意思表示，该公证遗嘱具有法律效力。再审判决不采信该公证遗嘱以及其他多份内容相抵的遗嘱，采用法定继承的原因是法院综合全案事实作出的判决，不是公证遗嘱的原因，上诉人不存在《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》规定的过错的情形，不应当承担杨彬提出的损失。
被上诉人杨彬的代理人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人在办理遗嘱过程中，未对立遗嘱人张之俊老人进行录音录像及提取指纹，程序存在瑕疵，造成所立遗嘱不被人民法院采信，由遗嘱继承变为法定继承，给被上诉人造成不能取得遗嘱中的全部财产，造成损失。上诉人理应赔偿给当事人造成的损失。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
上诉人云南省丽江市雪山公证处在二审中向本院提出申请，要求对张之俊订立遗嘱时的房屋价值进行评估。本院认为因上诉人申请评估的房屋已不存在，不具备鉴定条件，故本院对该申请不予准许。
经二审审理查明，原审判决认定事实属实属，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国公证法》第四十条“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”及《最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》第一条“当事人、公证事项的利害关系人依照公证法第四十三条规定向人民法院起诉请求民事赔偿的，应当以公证机构为被告，人民法院应作为侵权责任纠纷案件审理。”的规定，本案应作为侵权责任纠纷进行审理。根据侵权损害赔偿责任构成要件即违法行为、损害事实、因果关系和过错。构成一般侵权损害赔偿责任，这四个要件缺一不可，否则就不能认定侵权损害赔偿的民事责任。本案中，被上诉人杨彬虽然主张上诉人丽江市雪山公证处在办理张之俊遗嘱公证时存在程序瑕疵，导致法院在张之俊的儿子张源、张岭与杨彬继承纠纷一案中对该遗嘱公证不予采信，致使张之俊在上诉人处办理遗嘱公证将其所有的位于丽江市古城区光义街官院巷7号院内坐北朝南楼房楼下三间留给被上诉人杨彬继承，变为按法定继承处理。从而失去了两间房屋的继承，要求上诉人丽江市雪山公证处赔偿自己未继承的两间房屋损失448351.00元。但被上诉人杨彬与张源、张岭继承纠纷一案中，本院二审及再审均判决由杨彬与张源及张岭各继承一间房屋，是根据该案中张之俊生前分别于2010年3月4日、7月28日、2011年1月20日、2011年1月30日立过多份遗嘱，又于2011年2月24日在公证处立最后一份遗嘱，且几份遗嘱内容相抵以及张之俊所立的公证遗嘱所指向的房屋已拆除重建等实际情况，并综合考虑各方当事人对张之俊老人在世时所尽的赡养义务及权利义务相一致等原则后所作出的判决，与上诉人丽江市雪山公证处在办理张之俊遗嘱公证时存在程序上瑕疵无直接的因果关系。本院在杨彬与张源及张岭继承纠纷一案中，对张之俊的遗嘱公证书不予采信，是对作为证据的遗嘱公证书进行认证，并非对其效力的评判。上诉人云南省丽江市雪山公证处在办理张之俊遗嘱公证时虽然存在程序上瑕疵，但该瑕疵并不必然导致该遗嘱公证书的无效，且遗嘱公证书的效力确认不属于人民法院的受案范围。
关于被上诉人提出的上诉人在办理张之俊遗嘱公证时未进行录音录像的问题，根据司法部（2001）司律公函052号《司法部律师公证工作指导司〈关于遗嘱公证能否因未录音或录像而被撤销的请求〉的复函》中指出：“为当事人录音或录像是为了保障遗嘱人的合法权益，正确认定遗嘱人立遗嘱时的行为能力，增强遗嘱公证的证明力而作的特别规定，它不是遗嘱公证生效的必备要件，并不影响公证遗嘱的效力”。所以，上诉人为张之俊办理遗嘱公证时虽未未进行录音录像，但并不影响公证遗嘱的效力。另外，张之俊在上诉人处办理遗嘱公证时的谈话笔录中提到自己在之前未立过遗嘱，该陈述与其办理遗嘱公证前实际已立过数份内容相抵的遗嘱的客观事实不符。即张之俊在办理遗嘱公证时存在过错。
综上所述，一审判决认定上诉人云南省丽江市雪山公证处作为专业公证机构，因自身不规范履职出具了无法律效力的文书，负有文书无效的全部过错，公证申请人张之俊在办理公证过程中并无过错，故应由上诉人云南省丽江市雪山公证处承担因文书无效给文书受益人杨彬造成的全部损失不当。被上诉人杨彬主张的未继承位于丽江市古城区光义街官院巷7号院内坐北朝南楼房楼下两间房屋的损失与上诉人丽江市雪山公证处在办理张之俊遗嘱公证时的程序瑕疵并无直接的因果关系，被上诉人杨彬在与张源及张岭继承纠纷一案中，法院已判决由被上诉人杨彬继承诉争三间房屋中的一间，其不存在损失另外两间房屋的问题。上诉人丽江市雪山公证处不应对被上诉人杨彬主张的损失承担赔偿责任。原审判决事实清楚，但认定有误，导致实体处理不当。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并报本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销丽江市古城区人民法院（2015）古民一初字第268号民事判决；
二、驳回被上诉人杨彬的诉讼请求。
一审案件受理费4125元、二审案件受理费8250元由被上诉人杨彬承担。鉴定15000元由被上诉人杨彬承担。
本判决为终审判决。
审判长 胡强胜
审判员 何树兰
审判员 普丽仙
二〇一六年五月十一日
书记员 赵万刚