河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漯民四终字第270号
上诉人（原审被告）：徐松振，男，住召陵区。
上诉人（原审被告）：赛永娜，女，住址同上。
二上诉人共同委托代理人：宋燕京，河南长风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常玉庆，男，住召陵区。
委托代理人：盛战军，河南开瑞律师事务所律师。
原审被告：漯河市公路运输公司，住所地：漯河市。
法定代表人：李尊成，系该公司总经理。
上诉人徐松振、赛永娜因与被上诉人常玉庆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服召陵区人民法院（2013）召民初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人徐松振及徐松振、赛永娜的委托代理人宋燕京，被上诉人常玉庆及其委托代理人盛战军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：豫LC22**号货车实际车主是徐松振，登记车主是漯河市公路运输公司，双方之间是挂靠关系。被告徐松振从事货运工作，原告常玉庆系被告徐松振雇佣的司机，2012年12月19日下午，原告在无锡装货时摔伤，原告被送往无锡市锡山人民医院急诊，花费119.6元（49.6＋70=119.6）。随后，原告随车辆回到漯河市，2012年12月21日被送往漯河市召陵区人民医院治疗，2013年2月1日出院，花费医疗费11152.25元，并提交漯河市召陵区人民医院出具的病历、诊断证明、出院证明、结算清单各一份，及门诊票据七张。原审法院于2013年6月5日委托漯河市文正临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，漯河市文正临床司法鉴定所于2013年7月2日作出司法鉴定意见书，原告被评定为九级伤残，后续治疗费约需4000元，花费鉴定费1300元。审理中原告提交家庭户口本一份，证明原告系居民家庭户口，原告父亲常青山，现年75岁；原告母亲赵秀梅，现年69岁；原告次女常诗晗，现年9岁。2013年河南省城镇居民人居可支配收入为20442.62元／年，2013年河南省城镇居民人均消费性支出为13732.96元／年。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”被告徐松振雇佣原告为其工作，原告在工作过程中受伤，雇主徐松振应对原告的损失，承担相应的民事责任。原告作为被告徐松振雇佣的司机，司机的本职工作系驾驶车辆，但本案中原告系在装卸货物中受伤，原告受伤，也应承担一定的责任。关于承担责任的比例，法院认为，被告徐松振应承担70%，其余损失由原告自行承担。关于原告要求被告赛永娜承担赔偿责任，由于原告没有证据证明赛永娜参与雇佣活动，亦没有证据证明徐松振与赛永娜是夫妻共同经营，故对原告该诉请，法院不予支持。关于原告要求被告漯河市交通运输工程承担赔偿责任，因原告受伤是在从事雇佣活动中受伤，并非是由于车辆发生事故而受伤，原告受伤的责任应在雇佣关系人中承担，与漯河市交通运输公司没有关系，故对原告该诉请，法院亦不予支持。关于原告的损失：1、关于医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条，医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。故原告的医疗费用费用应为16416.59元（119.6＋12296.99＋4000=16416.59）。2、关于护理费，根据《解释》第二十一条，护理费根据护理人员的收入状况和护理期限确定。原告家庭系居民家庭户口，故原告的护理费为2352.3元（20442.62÷365×42=2352.3）。3、关于误工费，根据《解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费计算至定残日前一天。原告要求196天误工费过长，法院酌定为半年。据此，原告的误工费为10221.31元（20442.62÷2=10221.31）。4、关于住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，据此，原告的住院伙食补助费为1260元（30元／天×42天=1260元）。5、关于营养费，根据《解释》第二十四条，营养费根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见予以确认。原告的营养费为420元（10元×42天=420）。6、关于交通费，根据《解释》第二十二条，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原告要求交通费1000元，大多是高速过路费票据和加邮费票据，结合本案实际情况，法院酌定为400元。7、关于精神慰抚金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，原告被评为九级伤残，法院酌定为10000元。8、关于残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民纯收入标准，自定残之日起按20年计算”。原告的残疾额赔偿金为81770.48元（20442.62×20×20%=81770.48）。9、关于被扶养人生活费，根据《解释》第二十八条，被抚养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。据此，原告的被扶养人生活费为：原告父亲常青山，现年75岁：6866.48元（13732.96×5×20%÷2=6866.48）；原告母亲赵秀梅，现年69岁：15106.26元（13732.96×11×20%÷2=15106.26）；原告次女常诗晗，现年9岁：12359.66元（13732.96×9×20%÷2=12359.66）。综上所述，原告的损失共计157173.08元（16416.59＋420＋1260＋10221.31＋2352.3＋81770.48＋10000＋400＋6866.48＋15106.26＋12359.66=157173.08），被告徐松振应承担70%的赔偿责任，即110021.16元（157173.08×70%=110021.16），其余损失由原告自行承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告徐松振在本判决生效后十日内赔偿原告常玉庆各项费用110021.16元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告常玉庆的其他诉讼请求。
本案诉讼费4040元，由原告常玉庆承担1660元，由被告徐松振承担2380元。保全费500元，由原告常玉庆承担200元，由被告徐松振承担300元。鉴定费1300元，由原告常玉庆承担530元，由被告徐松振承担770元。
徐松振、赛永娜不服原判，二审上诉称：一、一审判决认定事实错误。被上诉人不是给上诉人装货，二是给无锡的厂家装货。徐松振聘用被上诉人，是因为被上诉人有大货车驾驶证，其工作岗位就是驾驶员职位，是利用其驾驶技能创造价值，不是利用体力为上诉人服务，上诉人也从未要求被上诉人从事驾驶车辆以外的工作。被上诉人摔伤，应责任自负。被上诉人受伤时，上诉人均未在场，不知道被上诉人是如何受伤的，是否是故意或者重大过失受伤，被上诉人受伤属于自己擅自行动造成的，已经超出了雇佣工作范围，一审判决上诉人承担赔偿责任，认定事实错误。被上诉人一共干了20多天，受伤后让被上诉人就地治疗，被上诉人坚持回来治疗，如在当地治疗，无锡的厂家就会主动承担责任。一审判决认定，被上诉人受伤后是另外一名司机讲被上诉人送至无锡市人民医院分院检查，认定事实错误，被上诉人受伤后，是由无锡物流公司的一名调度将被上诉人送至医院。被上诉人住院一个月就康复了，鉴定机构将被上诉人鉴定为九级伤残，鉴定结论明显错误，应当重新委托鉴定机构进行鉴定。二、上诉人主体不适格。被上诉人是给无锡的厂家装货时受伤，与上诉人无关，上诉人主体不适格，不应当作为本案当事人。三、一审判决适用法律错误。被上诉人因自己的过错造成自己损害，与上诉人无关，一审判决上诉人承担责任，适用法律错误。请求二审撤销原判，依法改判。
常玉庆二审答辩称：双方是雇佣关系，被上诉人在给上诉人拉货期间受的伤，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人一审认可了鉴定结论，并未申请重新鉴定，原审法院采信鉴定结论是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。
二审审理期间，上诉人徐松振、赛永娜为支持自己的诉讼主张，向法院提交何涛的证言一份，旨证明，何涛是物流公司的调度，在无锡装货的时候，有专业人员不需要司机帮忙，常玉庆是下车时自己摔伤的。何涛把常玉庆送到医院，常玉庆坚持回漯河治疗。常玉庆的质证意见是，该证言一审时未提交，二审不能作为新证据使用，证人没到庭，其证言无法确认是否属实。
二审查明事实与原审法院查明事实相同。
根据双方诉辩意见，归纳本案的争议焦点是：
原审判决徐松振对常玉庆承担赔偿责任是否有事实及法律依据。
本院认为，常玉庆系徐松振雇佣的司机，双方存在劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条中关于雇主承担责任的规定属于无过错责任原则。原审判决适用该规定认定雇主徐松振承担70%的过错责任属适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”徐松振与常玉庆属于个人之间的劳务关系，且常玉庆在提供劳务过程自己受伤，没有第三者参与伤害的情形，故根据新法优于旧法的原则，本案应适用该规定。关于双方的过错责任划分问题，因徐松振属于接受劳务一方，为受益人，且其没有证据证明对常玉庆在劳务过程中尽到了安全提示义务。常玉庆作为司机，没有装卸货物的权利义务，也不具备相关资质条件，在装卸货物过程中因疏忽大意，造成自身伤害，没有尽到充分的安全注意义务。故双方均应承担50%的过错责任。原审认定常玉庆的各项损失为157173.08元，上诉人徐松振应承担78586.54元（157173.08元＊50%）。关于常玉庆的伤残鉴定结论，因该鉴定属原审法院委托有相应资质的鉴定部门依法作出，上诉人在一审审理期间并未申请重新鉴定，原审法院予以采信并无不当。
综上，原审判决查明事实清楚，但适用法律有误，责任划分失当，应予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持召陵区人民法院（2013）召民初字第381号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
变更该判决第一项为：徐松振在本判决生效后十日内赔偿常玉庆各项费用78586.54元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4040元，由上诉人徐松振负担3000元，被上诉人常玉庆负担1040元。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸ刚
审判员 李 刚
审判员 吴增光
二〇一四年七月二十四日
书记员 楚军辉