中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3041号
原告陈俊升。
委托代理人周樱音，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托代理人张健，北京大成（西安）律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人杨磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人宝马股份公司，住所地德意志联邦共和国慕尼黑市80809，佩秋林格130号。
法定代表人约翰·福克梅尔，商标部主任。
法定代表人乌苏拉·伦纳尔茨，助理法律顾问。
委托代理人徐初萌，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人赵华峰，北京市君合律师事务所律师。
原告陈俊升因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年3月27日作出的商评字（2015）第26931号关于第9186941号图形商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月19日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的宝马股份公司（简称宝马公司）作为第三人参加本案诉讼，并于2017年3月17日依法公开开庭审理了本案。原告陈俊升的委托代理人张健，第三人宝马公司的委托代理人徐初萌、赵华峰到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对宝马公司就陈俊升获准注册的第9186941号图形商标（简称诉争商标）提出的商标撤销申请而作出，该裁定认定：诉争商标与第2019284号“宝马”商标（简称引证商标二）、国际注册第663925号“BMW”商标（简称引证商标三）整体差别显著，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标与国际注册第673219号“BMW及图”商标（简称引证商标一）图形表现手法、整体视觉相近，构成近似标识。诉争商标核定使用的“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽”商品与引证商标一核定使用的“服装、鞋、帽”商品属于同一种或类似商品；诉争商标核定使用的“领带、针织服装、皮衣围巾、手套（服装）、皮带（服饰用）、袜”商品与引证商标一核定使用的“服装”等商品销售渠道、销售场所、原材料等方面相同或近似，具有较强的关联性。诉争商标与引证商标一共存易使相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的注册并未损害宝马公司的在先商号权。鉴于宝马公司的商标权利已经通过2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条得到保护，故商标评审委员会对于2001年《商标法》第十三条第二款的理由不再评述。诉争商标未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。综上，依据2001年《商标法》第二十八条、2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第四十五条第一款和第二款、第四十六条的规定，商标评审委员会裁定如下：诉争商标予以无效宣告。
原告陈俊升诉称：一、诉争商标是金属纽扣的抽象变形图形，有其特定含义和指代对象，并非模仿第三人商标。二、第三人的引证商标一中的圆形十字图形的独创性弱，以车轮为设计原型，是对其汽车产品的描述和指代，上述两商标的商标创意和表述对象均有明显区别，不构成近似商标。三、第三人的在先商标与诉争商标在商标构成、整体含义和视觉效果上完全不同，两商标不构成近似商标。四、商标局能够使诉争商标与原告引证商标一同时注册有效，说明诉争商标与引证商标不近似。五、诉争商标的注册和使用并不会使相关公众对商品的来源产生混淆和误认，两商标差距明显，不构成类似商品上的近似商标。六、诉争商标的部分核定使用商品“领带、围巾、手套（服装）、皮带（服饰用）、袜”与引证商标一核定使用商品“服装、鞋、帽”不构成类似商品，不可能导致市场混淆和误认，不构成类似商品上的近似商标，被告认定事实错误。综上，诉争商标的注册和使用不侵犯第三人任何权利，诉争商标与引证商标一不构成类似商品上的近似商标，第三人所提出的无效宣告理由完全不成立。被告作出的被诉裁定认定事实错误，缺乏事实依据，请求人民法院依法予以撤销。
被告商标评审委员会辩称：坚持其在被诉裁定中的认定意见，被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，作出程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人宝马公司述称：被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，作出程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
引证商标一（图样见附件）为国际注册第673219号“BMW及图”商标，商标权人为宝马公司。后宝马公司通过世界知识产权组织国际局向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出了领土延伸保护申请。1997年3月26日，该商标经商标局核准获得在中国的领土延伸保护，核定使用商品为第25类的服装、鞋、帽。经续展，该商标专用期限至2017年3月26日。
诉争商标（图样见附件）为第9186941号图形商标，由陈俊升于2011年3月8日向商标局提出注册申请，于2012年4月7日被核准注册，核定使用在第25类服装、鞋（脚上的穿着物）、领带、针织服装、皮衣、帽、围巾、手套（服装）、皮带（服饰用）、袜等商品上，其专用期限至2022年4月6日。
2014年4月30日，宝马公司针对诉争商标提出撤销注册申请。其申请的主要理由为：宝马公司使用在第12类商品上的系列商标经过使用与宣传，具有较高知名度，已达到驰名商标的程度。诉争商标的注册是对上述驰名商标的复制和摹仿。诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标的申请注册损害了宝马公司的在先商号权。陈俊升违反诚实信用原则，属于不正当竞争。诉争商标的申请注册易引起消费者的混淆误认，造成不良社会影响。综上，宝马公司请求依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条的规定撤销诉争商标的注册。
同时，宝马公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、宝马公司及其在中国设立公司的相关主体证明材料复印件；2、网络下载信息及字典相关解释复印件；3、关于宝马公司及其商标知名度的证明材料复印件；4、《全国重点商标保护名录》、被认定为驰名商标的证明文件复印件；5、相关法院判决、商标裁定（决定）、处罚决定复印件；6、相关法院判决、商标裁定复印件；7、陈俊升商标注册信息。
陈俊升答辩的主要理由为：诉争商标系其自主创意设计的，与各引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标的注册和使用不会造成消费者混淆误认，不会造成市场混乱，更不会对宝马公司造成影响。综上，请求维持诉争商标的注册。同时，陈俊升向商标评审委员会提交了主体资格证明材料、产品宣传册、产品吊牌等证据。
2015年3月27日，商标评审委员会做出被诉裁定。
本案诉讼过程中，宝马公司补充提交了证据，分别为：1、商评字（2015）第39068号关于第8214528号“图形”商标异议复审裁定书；2、北京市高级人民法院（2014）高行终字第1648号行政判决书；3、商标局做出的多件异议裁定书；4、（2014）一中知行初字第544号行政判决书；5、（2014）一中知行初字第359号行政判决书；6、（2012）一中知行初字第2027号、（2013）高行终字第875号、商评字（2011）第30508号重审第01765号关于第4648504号图形商标争议裁定书；7、（2014）高行终字第1158号，涉案商标是本案第三人申请注册的第3672022号商标；8、北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第4460号行政判决书；9、上海知识产权法院（2015）沪知民初字第58号民事判决书；10、（2016）京行终3965号关于第1980993号“宝马世纪”商标争议行政诉讼二审判决书；11、（2014）一中知行初字第6124号行政判决书（涉案商标是3084979号亚太宝马商标）；12、（2015）京知行初字第4094号关于第9432063号“保罗宝马”商标无效宣告行政诉讼行政判决书；13、原告申请注册商标档案；14、北京市第一中级人民法院作出的有关第8944151号商标异议复审行政判决书，（2014）一中行知初字第9820号。
在庭审过程中，陈俊升仅认可诉争商标核定使用的“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽”商品与引证商标一核定使用的“服装、鞋、帽”商品属于同一种或类似商品。
上述事实有诉争商标和引证商标的商标档案、争议裁定申请书、陈俊升和宝马公司提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
关于本案的法律适用问题
2014年《商标法》已于2014年5月1日施行。鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年《商标法》施行期间，而被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，且本案争议申请的受理时间早于2014年《商标法》修改决定施行时间，而被诉裁定的作出时间晚于2014年《商标法》修改决定施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
二、关于诉争商标是否符合2001年《商标法》第二十八条的规定
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据相关法律规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
本案中，原告仅认可诉争商标核定使用的“服装、鞋（脚上的穿着物）、帽”商品与引证商标一核定使用的“服装、鞋、帽”商品属于同一种或类似商品。对此，本院予以确认。诉争商标核定使用的“领带、针织服装、皮衣、围巾、手套（服装）、皮带（服饰用）、袜”商品，与引证商标一核定使用的“服装”等商品在实际销售过程中通常置于相同或临近的销售区域，功能、用途、销售渠道、消费对象等方面相同或近似，具有较强的关联性。因此，诉争商标核定使用的商品与引证商标一核定使用的商品属于类似商品。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义近似，商标图形的构图、颜色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度，所使用商品的关联程度等因素。
本案中，诉争商标与引证商标一都含有黑白相间的圆形螺旋桨图形，虽然诉争商标中黑色部分所占面积比例与引证商标一中黑色面积相比较小，但是图形表现手法、整体视觉效果相近，构成近似标识。且由于宝马公司黑白两色相间的圆形螺旋桨图案经过其宣传和使用，在服装商品上已具有一定的知名度，具有较强的识别作用，如果将诉争商标与引证商标一共同使用在相同或者类似商品上，容易使相关公众对两商标标识的商品来源产生误认。因此，诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。
综上，被告作出的被诉裁定证据确凿，适用法律、法规正确，审查程序合法。原告的诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告陈俊升的诉讼请求。
案件受理费人民币一百元，由原告陈俊升负担（已交纳）。
如不服本判决，原告陈俊升、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，第三人宝马股份公司可于本判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人及代表人人数提出副本，并预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 赵 明
人民陪审员 宫朝红
人民陪审员 张亚光
二〇一七年五月二十六日
法官 助理 郭 伟
书 记 员 张 琳
附图：
诉争商标：
引证商标一：