广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第62号
上诉人（原审被告）：麦铁愉。
委托代理人：李显鹏，身份证住址：山东省济南市市中区。
被上诉人（原审原告）：许山。
委托代理人：李向春，系广东翔浩律师事务所律师。
上诉人麦铁愉因与被上诉人许山发起人责任纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院作出的（2014）穗番法民二初字第115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年12月17日，许山与麦铁愉签订《地理石材投资退股协议》，约定：“经核算许山在投资期间共计核算陆拾万元整（￥600000），现许山退出地理石材，麦铁愉全权接收，退回许山投资款陆拾万元整（￥600000），分期退回，具体付款日期如下：第一期：2012年春节前付20万，以后每个月付10万元。”
另查明：案外人亚玲作为甲方，麦铁愉作为乙方，许山作为丙方，曾签订《三方协议》，约定：1、麦铁愉欠亚玲100万元，许山欠亚玲70万元，合计170万元整；2、麦铁愉欠许山70万元，许山愿将70万元的债权转让给亚玲；3、麦铁愉欠亚玲、许山款项共计170万元；4、麦铁愉不再欠许山70万元；5、麦铁愉欠亚玲一人170万元整；6、麦铁愉愿将星河湾所欠工程款抵房款，付欠亚玲的款项；7、工程款抵房款所认购的房屋是星河湾海怡半岛五栋一梯二o三号房，现优惠价格是230万元左右；8、麦铁愉付房款按优惠价170万（如果高出170万也是麦铁愉付），亚玲一次性付现金60万左右给麦铁愉；9、以上协议成功后，三方不再互欠款项（2013年2月2日之前的款项）；10、不成功之前欠款依然有效。
又查明：为证明其出资的情况，许山提供了《广州市房屋租赁合同》、《收据》、3张《收款收据》、5张《发票联》、《证明》、《三方店铺转让协议》、《店铺转让附加协议》、《收条》、2张中国工商银行个人业务凭证等证据予以证实。其中《广州市房屋租赁合同》载明的出租人为广州市高德美居置业有限公司，承租人为许山，租赁物坐落在天河区珠江新城花城大道53号朱美拉公寓首层101、二层101a，用途为商铺，租赁期限从2010年7月5日至2015年7月4日。其中编号为0617856的《收据》载明：今收到许山交来g3-3101、101a铺水电周转金2000元。其中编号为3474009的《收款收据》载明：今收到许山交来g3-3101、101a铺质量保证金8000元。其中5张《发票联》载明的付款方均为许山，项目分别为租金保证金、2010年11月租金及2010年12月部分租金、2010年11月管理费、管理费保证金、2010年10月电费，金额分别为92872.80元、32960.01元、5252.88元、23637.96元、818.75元。其中《证明》载明：兹有黄自攀与广州美霖装饰设计工程有限公司潘胜威以及张淼于2011年2月28日签订三方店铺转让协议并履行一事，受让方黄自攀是代表许山取得经营权，并且资金是许山出的，黄自攀是代办人。该《证明》证明人处有“黄自攀”签名。其中《三方店铺转让协议》的签订方为张淼、黄自攀及广州美霖装饰设计工程有限公司，落款日期为2011年2月28日。其中《店铺转让附加协议》的签订方为黄自攀及广州美霖装饰设计工程有限公司，落款日期为2011年2月28日。其中《收条》载明：今收到黄自攀现金￥90000元整，除交二月费用外结余￥60716.75元。该《收条》收款人处有“张淼”签名，落款日期为2011年2月28日。其中编号为0002289的《收款收据》（日期2011年3月2日）载明：今收到黄自攀mh1151、1217天石地利交来管理费保证金（更换收据、更换签约人，原收据号0531734）29520元。其中编号为0000743的《收款收据》载明：今收到黄自攀mh1151、1217天石地利交来租金保证金（更换收据、更换签约人、原收据号0531734）98400元。其中日期为2011年2月24日的中国工商银行个人业务凭证载明户名为麦铁愉，汇款金额100000元。其中日期为2011年2月26日的中国工商银行个人业务凭证载明借方户名为许伯宁，贷方户名为麦铁愉，汇款金额50000元。
在庭审中，麦铁愉称2011年2月许山独立经营广州市天河区珠江新城马会家具建材馆，出现严重亏损后于2011年年底退给麦铁愉经营，后麦铁愉替许山缴纳了85907元铺租，并提供了《证明》予以证实。该《证明》载明：我是广州泰瑞石材有限公司股东唐晓虹；2011年2月许山接手并独自经营广州市天河区珠江新城马会家居建材馆一层东区1217号“地理石材”店后，出现严重亏损，于2011年年底退给麦铁愉；2012年4月-8月间，许山又要回“地理石材”店，经营同样亏损；退出时欠下铺租累计85907元，是我帮助麦铁愉替许山还上的；85907元铺租缴费实际是麦铁愉的支出；许山第二次退出后，“地理石材”店是我一直在经营。该《证明》落款处有“唐晓虹”签名。许山对该《证明》不予确认。
许山于2014年1月17日提起该案诉讼。在庭审中，许山及麦铁愉均确认《三方协议》并未实际履行。在原审法院审理的（2014）穗番法民二初字第114号案中，该案许山亚玲亦表示《三方协议》并未实际履行。
以上事实，有许山提供的《地理石材投资退股协议》、《三方协议》、麦铁愉提供的《证明》等证据以及原审法院庭审笔录予以证实。
许山于2014年1月23日向原审法院起诉要求判令：1．麦铁愉支付许山出资转让款60万元；2．麦铁愉以未支付的出资转让款60万元为本金从2013年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止，支付许山逾期付款利息。
原审法院认为：麦铁愉称其是在被胁迫的情况下签订《地理石材投资退股协议》及《三方协议》，但对此并未提供确实、充分的证据予以证实。同时，麦铁愉亦未提供确实、充分的相反证据推翻《地理石材投资退股协议》中的相关记载。因此，原审法院对许山提供的《地理石材投资退股协议》及《三方协议》予以采信。虽然麦铁愉称许山签订《地理石材投资退股协议》后又曾重新经营，并提供了书面证言予以证实，但许山对此不予确认，且未有确实、充分的证据证明《地理石材投资退股协议》记载的债权债务关系已经发生抵销或金额发生了改变。在许山、麦铁愉及案外人亚玲均确认《三方协议》并未实际履行的情况下，许山基于《地理石材投资退股协议》的约定要求麦铁愉支付款项600000元的请求符合法律规定，应予支持。对许山主张的利息。因《三方协议》未实际履行，许山麦铁愉双方亦未对《三方协议》未履行的情况下款项的支付时间作出明确约定，故许山主张的利息应从许山起诉之日（即2014年1月17日）起以600000元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至该判决确定清偿之日止。许山的其余诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院于2014年7月18日判决：一、麦铁愉于该判决发生法律效力之日起十日内向许山清偿款项600000元并支付利息（利息以600000元为基数从2014年1月17日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至该判决确定清偿之日止）；二、驳回许山的其余诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元，由麦铁愉负担。
麦铁愉不服原审判决，向本院提起上诉，称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予以纠正，具体理由如下：
广州市珠江新城马会家居东区112铺，后改为1217铺。2011年3月以前原名“天石地利”，同年4月改名为“地理石材”（以下简称“地理石材店”）。该店铺在2011年2月28日转让给许山以前，是广州泰瑞石材有限公司（以下简称“泰瑞公司”）（法定代表人为麦铁愉，大股东为麦铁愉，小股东为唐晓虹）出资数十万元石材，唐晓虹引入张淼的资金经装饰装修而成的。所以才会出现张淼、唐晓虹等人转让店铺的情形。
麦铁愉从亚玲和许山处分别借款100万元和15万元，周转两个月，届时返还借款。合作条件是麦铁愉必须在两个月内至少给亚玲和许山的“云浮利兴石材厂”（以下简称“利兴石材厂”）200万元以上的业务做，借款时间均在2011年3月以前。2011年3月底，亚玲和许山要求麦铁愉解决借款问题，麦铁愉无法归还欠款，唐晓虹提议把许山转让来“天时地利店”改名为“地理石材店”，发展连锁加盟。把借款转变为投资，解决债务纠纷。亚玲和许山认为主意不错，四人初步达成了未来公司的比例意向，亚玲占25%，许山占15%，麦铁愉和唐晓虹两人共占60%，未对风险承担及具体运作达成一致意见。
直至2011年6月中旬，亚玲认为完全无法合作，以借款将来很难举证为由，把达成的公司设立意向“股份”比例，变成《转让股份协议》，让参与人确认。亚玲和许山是利益共同体，麦铁愉和唐晓虹亦是。只要亚玲和麦铁愉肯签字，许山和唐晓虹必定签字。该约定规定了苛刻的违约金条款，显失公平。违反了合同法禁止性规定，麦铁愉有权请求宣告无效或予以调整。
许山则认为档口位置和“地理石材”理念特别好，暂时亏损，只要坚持总有发展机会，所以就拒绝把该店作为共同事业经营。唐晓虹努力撮合麦铁愉与许山合作，麦铁愉不愿再投钱，许山不愿分享“地理石材店”，原有的出资意向就不了了之，唐晓虹就离开了“地理石材店”。
到了2011年12月l7日，许山经营的“地理石材店”亏损，遂利用麦铁愉带客户去“云浮市利兴石材厂”订货的契机，把借款15万元、档口投资及独自经营的亏损，一并变成“股份”，由亚玲提前写好，胁迫麦铁愉签字。麦铁愉为了不影响生意就签字了。
亚玲和许山为了加强“退股协议”的核算“结果”，以“结果”印证“结果”的法律效果，要求麦铁愉签下亚玲手写的《三方协议》。《三方协议》是在“转让或退股”基础上产生的，是“退股”内容的延续，协议标的物“股份”未曾有效存在，不具有真实性。故，《三方协议》不应当作为有效证据直接适用，应回到案件的真实状态解决“公司设立纠纷”。可以看出《三方协议》绝非麦铁愉的真实意思表示。
本案案由是“公司设立纠纷”，所以本案的争议焦点是哪些财产是形成“合伙关系”的共同经营财产；哪些财产是独立经营的财产，以及共同经营财产的举证责任分担。本案履行义务人是亚玲和许山；存在两种出资义务：一种是向广州泰瑞石材有限公司（以下简称“泰瑞公司”）出资，亚玲出具的收据是在签“退股协议”后开具的，不具有证明效力，许山无任何向公司出资的证据。另一种是出资“共同事业”，亚玲向麦铁愉汇款100万元，许山向麦铁愉汇款15万元，在公司合作意向前是借款。证据完全能够证明许山把“地理石材店”转让至自己名下，而非留在泰瑞公司相关发起人名下，完全向合作的核心反向分离。有足够证据证明许山取得完全的独立经营权，“地理石材店”在合作前已经被转让给许山。
三方当事人共同经营“地理石材店”，所以不存在合伙的情况。故许山的“地理石材店”的经营和亏损与麦铁愉没有公司法上的“合作关系”。对共同经营的举证责任是许山和亚玲。二人胁迫麦铁愉签下《地理石材投资退股协议》，这一未经仔细核算的协议，违反了证据证明的“地理石材店”由许山独立经营，并由其承担亏损的法律规定。所以，《地理石材投资退股协议》违背“股份”的法律规定，违背合伙的民法规定，内容不具有真实性和合法性，不应当作为证据使用。
以下为具体事实与理由。
一、原审法院认定事实错误。
（一）原审法院未对麦铁愉提交的《录像录音》和出资人唐晓虹《证明》作出认定。该组证据互相证明：一是，许山自2011年2月接手广州珠江新城马会家居“地理石材店”（以下简称“地理石材店”）后，是独立经营。二是，2012年4月至8月间，许山又回到地理石材店，再经营一年，前面的借款一笔勾销。三是，许山第一次退出后，唐晓虹已经出国，是麦铁愉接手；第二次退出，退到麦铁愉名下，许山临走时欠下人民币85907元，是唐晓虹代许山垫付的，后唐晓虹接手，经营至今。
这两个证据互相认证。亚玲《同意转让股份协议》和《证明》里唐晓虹的签名一致。
（二）许山提交的补充证据证明：许山是独立经营“大美石材店”和转让取得“地理石材店”经营权后，独立经营。
1．珠江新城美居中心“大美石材店”，是许山2010年7月6日与广州市高德美居置业有限公司签订的租赁合同，而麦铁愉的公司成立意向是2011年3月份达成的。发票和收据均证明与本案的公司共同行为没有任何关系。不能证明是向公司出资或者向“共同合伙”业出资。
2．许山提交的补充证据：
（1）2011年1月10目的《声明》，证明张淼、唐晓虹等寻找买家，转让档口，结业。
（2）2011年2月28日的《三方店铺转让协议》和《店铺转让附加协议》，证明黄自攀代理许山承接、受让了“地理石材店”。2011年2月28日的《收条》，证明店铺收款人是张淼。
（3）2011年3月2目的《收款收据》，证明黄自攀代理许山，
把“地理石材店”的“管理费保证金”和“租金保证金”变更到许山名下。同时证明“地理石材店”原名“天石地利”。
（4）2014年3月25日的《证明》和证人身份证复印件，证明黄自攀代理许山取得了“地理石材店’’的经营权。
综上，所有补充证据均证明许山完全取得独立经营“地理石材店”的权利，而非合伙关系。
（三）“地理石材店”被许山转让取得后，整个案件的性质发生根本改变。本案的性质是达成“成立公司意向”以前是借款和给单的有限合作；达成“出资意向”的两个月后，亚玲要求退回借款，许山拒绝把“地理石材店”作为共同事业经营。所以，达成公司成立意向以后，许山对“地理石材店”是独立经营。
一是，许山第二次提交的所有证据均证明是其独立经营。
二是，麦铁愉从未答应过与许山、亚玲分享泰瑞公司和其他档口利润。
三是，因为麦铁愉长期出差在外，无法全方位了解事实，其代理人转述会产生误差，表述与证据有出入的，以证据为准。
麦铁愉代理人一直称有“合作意向”，始终未明确表示实际发生过合作经营“地理石材店”。关于亏损分担的说法，也是合作意向实际并未达成协议。
四是，对“地理石材店”的共同经营行为，法律规定许山应负举证责任。否则，承担举证不能的责任。
故此，许山应当对自己的独立经营行为承担亏损责任。
（四）许山的《地理石材投资退股协议》和《三方协议》是被胁迫签的。
一是，二者均为亚玲提前写好，逼着麦铁愉签字。二是，《地理石材投资退股协议》和《三方协议》），是非正式文书，不是严格打印稿件，没有分清权利义务。三是，《地理石材投资退股协议》未列明60万元是如何计算得来。
总之，《地理石材投资退股协议》，只提到“合作”，是投资“公司”或投资“合伙”等一概未表述清楚。60万元退款，是未经仔细核算的结果，损害麦铁愉利益和违背其意志。
二、原审法院适用法律错误。
（一）许山的《地理石材投资退股协议》的股份不存在，退股一说是错误的。要解决的是出资问题：是否构成合伙关系的“共同出资”。没有“共同出资”，既没有公司股份，亦没有合伙份额。
（二）因为本案错误定性为“退股”，导致公司成立前，未对是
否存在合伙关系，是否存在独立经营行为作出认定。本案应当适用合伙关系的法律规定和公司法、证据法由履行义务人承担举证责任的法律规定。
本案的逻辑很明确，《地理石材投资退股协议》，退股60万元应当是核算的结果，应当是符合法律规定的。是核算就可能会有错误，就可能违背法律禁止性规定。法律有权对当事人的意思之治进行干预。前面已经论证过，股份不存在，退股一说不成立；而且，许山应为自己的独立经营行为承担亏损。该协议除了违背公司法的退股规定外，还违背民法上的不得任意强加给他人负担的禁止性规定。所以该协议内容不真实，且违背法律规定，不应当作为证据使用。
《三方协议》应当是在《地理石材投资退股协议》内容真实合法的基础上成立的，退股协议不成立，故《三方协议》不成立。《三方协议》是共同利益人亚玲和许山的串通，仅凭二人共同由同一代理人诉讼和同一代理人的陈述一致，不能把串通的结果作为互相认证的依据。二审法院应按照借款15万元，抵减垫款85907元和各自独立经营承担亏损，及其后来承诺放弃任何债权，处理本案的公司成立前纠纷。综上上诉请求：1．撤销原审判决。2．驳回许山全部诉讼请求。
被上诉人许山服从原审判决。
本院经审理，核实原审法院查明事实清楚无误。
本院认为：关于本案之案由，根据许山提供的《地理石材投资退股协议》及《三方协议》，可证实亚玲、麦铁愉、许山、唐晓虹为成立经营石材的公司而出资，但最终公司没有设立，各出资人订立了上述协议以清理债务。因此，本案属公司设立失败而引起的发起人之间的纠纷。发起人是指为设立公司而认购出资或股份并履行公司设立职责的人，包括有限责任公司设立时的出资人，故本案案由应为发起人责任纠纷。
在公司设立不成后，许山与麦铁愉签订《地理石材投资退股协议》，实质是确认许山的出资金额并确定由麦铁愉承担归还的义务。上述协议并无违反法律行政法规的强制性禁止性规定，故为有效合同，对当事人具有约束力。麦铁愉主张许山订立退退股协议后又回头接手经营，但其并无提供证据证实双方有对此作出债务减免或抵销的事由，反而与另一出资人亚玲共同订立《三方协议》，再次确认所欠许山金额为70万元。麦铁愉在诉讼中主张上述协议是受胁迫订立，不是其真实意思表示。对此主张，麦铁愉没有提供充分证据予以证实，故双方订立的退股协议并不存在可撤销的法律事由。因此，现许山起诉主张麦铁愉所欠款项为60万元，足以认定。麦铁愉应当依《地理石材投资退股协议》确定的金额履行还款义务。
麦铁愉还主张双方之间为借款关系，但麦铁愉没有提供证据推翻《地理石材投资退股协议》内容不实，故对此上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，麦铁愉之上诉理由不足，本院不予采纳，对其上诉请求，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人麦铁愉负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 叶建伟
审判员 徐 艳
二〇一五年三月六日
书记员 张罗澜
何浩