杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2015)杭西民初字第3460号原告：葛家树，男，1980年8月14日出生，汉族，住杭州市上城区。委托代理人：李爱梅、王媛媛，浙江南方中辰律师事务所律师。被告：浙江省浙建房地产集团有限公司，住所地杭州市文三路20号。法定代表人：方建忠，董事长。委托代理人：王雄武，浙江天淳律师事务所律师。原告葛家树诉被告浙江省浙建房地产集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年9月28日受理后，依法由审判员王蓉独任审理，于2015年10月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李爱梅、王媛媛，被告的委托代理人王雄武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告于2005年9月进入被告单位，从事管理工作。2011年3月，原告被委派至浙江建投发展房地产开发有限公司（以下简称建投公司）任总经理助理及总工程师。2015年4月27日，被告发文免去原告职务；2015年5月11日，建投公司依照该文免去了原告的职务。原告完成离任交接工作之后，于5月12日至被告办公大楼6525室上班。5月26日，被告以“征求意见”的形式要求原告去临安工作，遭原告拒绝；6月17日，被告要求原告在《工作移交清单》上签字确认。7月3日，原告却接到被告发出的以原告在建投公司旷工为由解除与原告劳动关系的《解除劳动合同通知书》。原告认为被告捏造事实违法解除劳动关系。原、被告之间的纠纷经杭州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，原告对杭劳人仲案字（2015）第314号裁决结果不服，故原告请求判令：一、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金257245元；二、被告支付2015年1-6月绩效奖金60331.75元；三、被告支付年休假工资8573.63元；四、被告支付2015年6、7月工资39666.66元及加倍赔偿金工资39666.66元；五、被告补缴原告2015年6-7月及2005年9-12月社保；六、被告补发2015年4-7月通讯补贴费1600元、2015年1-7月劳动保护费933.33元，2015年6、7月伙食补贴600元。被告答辩：第一，原告的诉求没有事实和法律依据，被告在2005年尚未成立，根据原、被告之间签订的劳动合同，双方的劳动关系系2013年1月1日开始建立。第二，被告解除劳动合同有充分事实和法律依据。原告自2015年5月11日至6月8日连续旷工21天的事实证据确凿，被告依据公司相关规章制度，被告完全有理由解除与其劳动合同。第三，原告的其他诉请均给予其不存在旷工事实、被告系违法解除劳动合同而提出的，但是被告并非违法解除，故原告的全部诉请不能成立。请求法院依法驳回原告诉请。原告就其主张向本院提供以下证据材料：1.社会保险缴费变动记录1份，证明原被告自2005年9月起建立劳动关系至今；2.关于葛家树同志职务任免的通知1份，证明被告2015年4月27日发布“浙建地产干（2015）2号”文件，免去原告浙江建投发展房地产开发有限公司总经理助理、总工程师的职务；3.浙建发房（2015）12号文件1份，证明根据被告的“浙建地产干（2015）2号”文件，阳光郡项目公司于2015年5月11日免去了原告总经理助理、总工程师的职务并要求做好交接工作；4.情况说明1份，证明原告于5月7日下午完成工作交接；5.岗位调动审批表1份，证明被告于5月26日要求原告同意岗位调动，原告拒绝；6.工作交接清单1份，证明2015年6月17日原告应被告要求在交接清单上签字；7.解除劳动合同通知书、邮寄凭证1份，证明原告于2015年7月3日收到被告违法解除劳动合同的通知；8.考勤机拍摄照片1份，证明原告自6月9日起回被告处6526室上班至7月6日；9.录音光盘、文字整理资料1份，证明自4月29日至7月2日被告找原告谈话多达17次，在此期间原告一直在上班的情况，而且6月9日被告要求原告在不盖章的解除劳动合同通知书上签字；10.应发工资、补贴1份，证明2015年1-5月原告每月应发工资为19833.33元；11.银行对账单1份，证明原告工资收入情况，每月有300元伙食补贴及2014年绩效奖金情况；12.仲裁裁决书1份，证明本案已经仲裁程序，且原告对仲裁结果不服依法起诉。被告就其主张向本院提供以下证据材料：1.劳动合同1份，证明原被告自2013年1月1日起签订劳动合同，双方存在劳动关系；2.4-6月考勤表、考勤管理办法、关于实施指纹签到签退制度的通知、绩效考核办法及附件1份，证明原告自2015年5月11日起至6月8日连续旷工21天的事实，被告解除与原告的劳动合同有事实根据和相关规章制度依据；3.工作移交清单1份，证明原告与被告相关经办人员于2015年6月17日完成工作交接的事实，原告未完成工作交接，离岗就属于旷工，“经办工作于2015年5月10日前移交完成”手写内容是原告自行书写，非客观事实，工作交接的其他工作人员均确认于2015年6月17日交接完毕；“还留2015年1-5月份绩效奖金”该手写内容只是相关经办人员在办理工作交接手续时在原告的要求下对工作交接时没给予绩效奖金事实的描述，并非代表公司对原告能否领取的决定意见，原告是否能够领取该奖金需要根据被告和浙江建投发展房地产开发有限公司的规章制度，在2016年4-5月份完成绩效考核后最终决定；4.情况说明1份，证明李琦出具的这份说明未经浙江建投发展房地产开发有限公司同意或授权，完全系其个人行为；浙江建投发展房地产开发有限公司对工作交接清单形成及相关内容作出具体说明；5.请（休）假申请表1份，证明原告按照年度比例可享受的年休假3天已经休完。上述证据经质证，被告对原告提供的证据1，真实性、合法性无异议，证明对象有异议，该证据进一步验证了原被告的劳动关系是从2013年才开始建立的；证据2，真实性无异议，对关联性有异议；证据3，真实性无异议，关联性和证明对象有异议，该文件只是建投公司对原告职务的任免，但是不代表对其停止工作的意思表示，该文件上还明确要求原告做好工作交接工作，说明5月11日的时候原告是还没有做好交接工作的；证据4属于证人证言，应当由证人出庭作证，故对该证据有异议，原告在任免通知下发之前就完成了工作交接，这个明显不合理也不符合实际情况，而且与证据6交接清单中的内容也不相符；证据5有异议，其上仅有原告签字，不能确认其真实性，与本案也无关；证据6，对形式真实性无异议，内容真实性有异议，该证据上“经办工作已于2015年5月11日交接完成”是原告自己添加，“还留2015年1-5月份绩效奖金”该手写内容只是相关经办人员在办理工作交接手续时在原告的要求下对工作交接时没给予绩效奖金事实的描述，并非代表公司对原告能否领取的决定意见，原告是否能够领取该奖金需要根据被告和建投公司的规章制度，在2016年4-5月份完成绩效考核后最终决定，2015年6月17日原告与建投公司相关人员办理了交接手续，三个经办人员的签名日前都是6月17日，原告注明的5月10日前已经完成的交接工作与三个经办人员当天确认的内容不一致，该证据也进一步说明免去职务和停止工作是两回事；证据7无异议，原告虽然是7月3日收到该通知，但是根据原告自己提供的证据，原告在6月9日已经口头通知解除劳动合同，被告也予以口头确认，事后被告予以了书面确认，所以原告收到该通知的日期不能成为双方解除劳动合同的时间，双方正式解除合同的时间是在6月9日；证据8有异议。该证据的形成、来源均有异议，无法核实，从证据本身时间来看也是2015年6月9日即被告口头通知原告解除劳动合同开始的，原告即使在此之后拍摄被告的考勤机，也不能证明原告在被告认定旷工期间无任何证据证明其在被告处或者被委派单位上班的事实；证据9有异议，该证据的取得非法，未经被录音人同意私录的，被告也无法核实录音产生的地点、时间、情况等，也不能保证录音的真实性，被录音人都是自然人，录音内容都没有表示其是公司意思表示，故录音内容与本案也无任何关联性，原告的证明对象不成立，上述录音不能证明5月11日至6月9日原告在被告处或者被委派处工作的事实，该录音也表明6月9日被告确实将原告连续旷工21天要求解除劳动合同的意思表示送达到原告；证据10，真实性、合法性无异议，证明对象有异议，该证据进一步证明原告4-5月份的通讯补贴已经发放，不存在再支付的情形，6-7月份的补贴因为原告的旷工不需要支付；证据11，真实性、合法性无异议，证明对象有异议，该证据显示被告已经按季度发放原告在工作期间的伙食补助，绩效考核工资都是在下一年度5月份左右考核评定再发放的；证据12无异议。原告对被告提供的证据1无异议，该合同约定的工作地点为“公司业务所在地”，而被告“浙建地产干（2015）2号”文件，是将原告工作地点直接变更为临安星洲公司,该公司与被告系两个独立的法人；证据2，对考勤表的真实性无异议，但证明对象有异议，5月4、5日为年休，在5月7日下午约2点，阳光郡项目负责人汪洲华告知原告因被告已下文，要求立即与李锜交接工作，原告当天即与李锜交接了工作，5月8日病休，5月9日、10日系双休日，11日原告拿了《浙建发房（2015）12号文件》即回被告处上班，所以没有旷工的事实，对《考勤管理办法》有异议，原告被免职后，根据领导安排交接完工作就离开建投公司，回被告处工作，不再受建投公司的考勤约束，对绩效考核办法及附件的真实性、关联性及证明对象有异议，原告在此前根本没有看到过此文件，无法确定该办法是否就是0A系统1月份上传的文件，原告之前在建投公司工作，绩效考核是根据建投公司的绩效考核办法，而非被告提供的浙建房地产的绩效考核办法；证据3的真实性无异议，证明对象有异议，原告在5月7日工作就交接完成，6月17日被告是以需要补签手续为由让原告在移交清单上签字，所以当被告让原告补签的时候，原告手写了“经办工作已于2015年5月10日前移交完成”，倘若非事实，被告的工作人员也不会允许原告随意添加并且5月18日原告和应书记谈话中也涉及工作交接的情况，所以工作交接再此之前已经完成，而不是被告主张的6月17日，被告提供的绩效考核办法中写考核为年度考核，在年底考核，但证明对象里又写2016年4-5月份考核，自相矛盾；证据4有异议，建投公司系被告参股的公司，与被告有利害关系，且该说明是完全不符合客观事实的，李锜是经办人，该说明并未明确李锜的说法是虚假的，李锜的说明与移交清单记载也是一致的，对于经办工作何时移交完全可以确定；对证据5无异议，对证明对象有异议，双方的劳动合同7月3日解除，期间原告一直在被告处工作，并无旷工，所以原告应当享受的年薪假还余2天。本院认为，原告提供的证据1不能证明原告的待证事实，本院对其证明力不予认定；证据4属于证人证言，证人未出庭质证，故本院对证据4不予认定；证据5上无他人签字确认，故本院对该证据的证明力不予认定；证据9中包含了多段发生时间在5月14日至6月8日期间的录音对话，对话内容多为被告与原告协商新工作岗位就任一事，可以证明在该段时间内原告持续出现在被告的办公大楼，故本院对该证据予以认定；被告提供的证据4属于证人证言，本院对该证据不予认定；原、被告对对方提供的其他证据的真实性均无异议，本院亦予以认定。本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：原告原由被告母公司浙江省建设投资集团有限公司（以下简称建投集团）于2006年1月开始为其缴纳社保至2012年12月。2013年1月10日，原告与被告签订无固定期限劳动合同一份，约定原告同意根据被告生产工作需要，从事管理工作，原告的工作地点在公司业务所在地；原告月工资为10500元等。期间，原告被派往建投公司下属项目工作，并被任命为建投公司总经理助理和总工程师。2015年5月8日，被告发文，载明被告提名原告任杭州星洲房地产开发有限公司项目负责人，提议免去原告建投公司总经理、总工程师职务。建投公司于2015年5月11日发文，免去原告建投工资总经理助理、总工程师职务。2015年6月9日，被告制作《解除劳动合同通知》，以原告自2015年5月11日至6月8日期间在建投公司无考勤记录，连续旷工21天属严重违纪为由，解除了与原告之间的劳动合同。后原告于2015年7月3日收到该《解除劳动合同通知》。2015年起原告月工资调整为岗位工资19333.33元、通信补贴500元。原告已休2015年年休假3天。被告为原告缴纳社保至2015年5月，发放工资至2015年5月。后原告向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年9月23日作出杭劳人仲案字[2015]第314号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，于2015年9月28日诉至本院，要求判如所请。本院认为：第一，关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金。被告以原告在2015年5月11日至6月8日期间在建投公司未出勤，连续旷工达21天，严重违反公司规章制度为由解除与原告之间的劳动关系。原告提交的多份录音证据可以证明原告在其建投公司职务被免去后尚未被任命新职务前，未再至建投公司，而选择回被告处工作。而本案的争议焦点即为原告的该种行为是否属于旷工。被告系原告的用人单位，原告受被告的指派前往被告控股的建投公司担任建投公司相应职务，被告仍然是原告提供劳动服务的对象。2015年5月11日，被告发文免去了原告在建投公司的职务，即撤回了上述指派的意思表示，导致原告自此失去了继续在建投公司工作的基础，在被告没有后续以发文或其他方式给原告分配新的工作岗位之前，原告选择回到被告的经营场所工作，属于以恰当方式履行了原、被告之间的劳动合同，原告对此并无过错。被告称原告在其职务被免后仍应在建投公司工作，但此时原告已无法定或约定的义务应当继续在建投公司工作，原告的上述行为不属于旷工，被告据此解除双方之间的劳动关系，于法无据，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。原告先后与被告的母公司及被告建立劳动关系，其赔偿金的年限应合并计算，且原告的月工资高于2014年杭州地区职工月平均工资的三倍，故被告应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金257245元（51449÷12×3×10个月×2）。第二，关于原告主张的2015年1月至6月的绩效奖金。原告主张其应当根据建投公司的相关文件进行考核，但其未提供相应的考核依据和考核结果，故本院对原告的该项诉请不予支持。第三，关于原告主张的2015年未休年休假。结合原告的工作年限、2015年度原告已工作时间及原告已休3天年休假的事实，原告在2015年度仍有2天年休假未休。被告应支付原告未休年休假工资5227元。第四，关于原告主张的2015年6月、7月工资、通信补贴等。因原告在该期间向被告提供了劳动，故被告应当支付原告至2015年7月3日前的工资及通信补贴22569（19833.33+19833.33÷21.75×3）。对于原告主张的被告未及时支付工资的赔偿金，于法无据，本院不予支持。被告已支付了2015年4、5月的通信补贴，故对原告主张的该期间的通信补贴不予支持。原告要求被告为其补缴2005年9月至12月的社会保险，已超过劳动争议的仲裁时效，本院不予支持。对于原告主张的伙食补贴，原告未提供证据证明，故本院不予支持。仲裁裁决被告需向原告支付2015年1月至7月劳动保护费933.33元及为原告补缴2015年6月、7月的社会保险，原、被告对此均无异议，本院予以准许。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、浙江省浙建房地产集团有限公司支付葛家树违法解除劳动合同赔偿金257245元、2015年未休年休假工资5227元、2015年6月、7月工资及通讯补贴22569元、2015年1月至7月劳动保护费933.33元，共计285974.33元，该款于本判决生效之日起十日内付清；二、浙江省浙建房地产集团有限公司于本判决生效之日起三十日内为葛家树补缴2015年6月、7月的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回葛家树的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。审判员 王 蓉二〇一六年三月二十九日书记员 陈容容