广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1204号
上诉人（原审原告）：杨慧萍。
上诉人（原审原告）：杨慧英。
上诉人（原审原告）：谢喜玲。
上诉人（原审原告）：杨兆森。
上述四个上诉人的共同委托代理人：麻强。
上诉人（原审被告）：武鸣县陆斡中心卫生院。
法定代表人：杨武。
委托代理人：苏锦辉。
委托代理人：钟一玮。
上诉人杨慧萍、杨慧英、谢喜玲、杨兆森因与上诉人武鸣县陆斡中心卫生院（以下简称：陆斡卫生院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服武鸣县人民法院（2013）武民一初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月1日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年8月27日组织各方当事人就本案争议事项进行了调查、辩论和调解，上诉人杨慧萍、杨慧英、谢喜玲、杨兆森的共同委托代理人麻强和上诉人陆斡卫生院的委托代理人苏锦辉、钟一玮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：杨玉轴于2011年12月2日不慎被异物刺伤左上眼睑，同年12月4日到陆斡卫生院门诊就诊，门诊诊断为“左眉睫异物刺伤并感染”后，予患者口服“红霉素肠溶片”、“复方磺胺甲恶唑片”抗感染治疗，未行伤口清创处理及注射破伤风抗毒素。患者服药后症状未见好转，渐出现伤口肿痛、颈项强直、左侧面部抽搐、口角歪斜症状，遂于12月7日到陆斡卫生院门诊复诊，门诊以“左上眼睑肿胀五天，口角向左歪斜2天”为主诉，拟诊为“1、左上眼睑浓肿；2、左贝尔氏面瘫”收住院治疗，因患者及家属觉病情加重，遂于12月7日晚22时10分至武鸣县人民医院急诊科就诊，武鸣县人民医院急诊科拟诊“1、左眼异物刺伤；2、破伤风”收住院治疗。入院后予“破伤风抗毒素”中和游离毒素，“地西泮”镇静解痉，“青霉素、甲硝唑”控制感染等治疗；治疗期间患者病情危重，随时可能出现呼吸衰竭，予行气管切开术及经多种抗生素治疗效果不佳，患者意识处于中深度昏迷状态，呼吸、循环衰竭加重，经医方讲明病情危重后，患者家属签字放弃治疗，杨玉轴于2011年12月29日死亡。死亡诊断为：1、重型破伤风；2、左上眼睑外伤并感染；3、肺部感染；4、I型呼吸衰竭；5、感染性休克；6、急性呼吸窘迫综合征；7、多器官功能障碍综合征；8、脓毒性；9、中毒性脑病。杨玉轴在武鸣县人民医院治疗期间共开支医疗费82924.076元，其中开支武鸣县人民医院治疗费71030.176元，因医院缺药，经医院同意患者亲属到南宁国药控股南宁有限公司大药房购买药品11893.9元作为抢救使用。杨玉轴在武鸣县人民医院开支的治疗费71030.176元，有36219.005元在广西武鸣新农合得到补偿。庭审中，杨慧英一方将起诉时主张的医疗费81000元变更为46000元。
一审法院另查明：杨玉轴死亡后，杨慧英对陆斡卫生院的诊疗过程产生质疑，于2012年8月10日向南宁市医学会申请医疗事故技术鉴定。南宁市医学会于2012年9月25日作出南宁医鉴（2012）56号医疗事故技术鉴定书，鉴定书分析意见认为：1、患者先后两次在该卫生院就诊期间，医方未按常规给予注射破伤风抗毒素及感染伤口局部处理，存在不足；2、开放性创伤者在伤后12小时内应用注射破伤风抗毒素治疗可起到预防作用，根据现有材料提示患者首次就诊时已超过最佳预防时间。因此医方上述诊疗过程中的不足与患者疾病的进展不存在必然因果关系；3、患者损伤部位在头面部，潜伏期短，伤后第3天已发病，属重型破伤风，其死亡原因为重型破伤风所致的全身多器官功能衰竭，给予注射破伤风抗毒素处理也不能有效阻止重型破伤风进一步发展。鉴定结论：本病例不属于医疗事故。
一审法院再查明：杨玉轴于1950年7月18日出生，杨玉轴与妻子谢喜玲婚后共生育二女即杨慧萍、杨慧英。杨玉轴父亲杨兆森（1924年12月5日出生）、母亲谢氏（已过世）共生育四个子女即杨花明、杨玉轴、杨花祥、杨花梅。
一审法院认为：杨慧英一方主张其亲属杨玉轴到陆斡卫生院处就诊，双方形成医疗服务合同关系，陆斡卫生院作为专业的医疗机构，未尽自己应有的注意义务，明知患者被异物刺伤，却未按《外伤常规处理条例》进行伤口处理，也未按医疗规范给予注射破伤风抗毒素，导致患者破伤风病情发作且持续恶化，最终无法救治。陆斡卫生院明显存在医疗过错，应承担医疗过错而产生的民事责任。陆斡卫生院则以其诊治过程中没有违反诊疗常规及患者死亡与答辩人的诊疗行为不存在必然因果关系进行抗辩。由此可见，本案属于医疗损害赔偿纠纷。在医疗损害赔偿纠纷中，医疗机构承担民事赔偿责任的前提是存在医疗侵权行为。根据法律规定，医疗侵权行为应当具备一般侵权行为的四个构成要件：一是医疗行为违法，即医疗行为违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等，如误诊、贻误治疗、不当处方、手术或者处置导致病人不应有的伤害、使用不合格的材料致使病人受伤害或者其他损失等等；二是医疗行为造成了损害，如病人死亡、残废或其他不良后果等；三是医疗行为与损害结果之间存在因果关系；四是医疗机构有过错。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。在本案中，患者先后两次在陆斡卫生院就诊期间，陆斡卫生院明知患者被异物刺伤并感染，未按常规给予注射破伤风抗毒素及感染伤口局部处理，其诊疗行为存在不足，虽然陆斡卫生院诊疗过程中的不足与患者疾病的进展不存在必然因果关系，但也无法排除存在因果关系，故陆斡卫生院对患者的死亡应承担相应的责任即40%的赔偿责任。杨慧英一方主张的死亡赔偿金、住院伙食补助费、丧葬费、被扶养人杨兆森的生活费有事实和法律依据，应予以支持。护理费应按农业标准计算，超过部分因无依据，应不予支持。杨慧英一方主张的医疗费46000元有医院病历和疾病诊断证明书、处方笺，广西武鸣新农合住院补偿审批单，购买药品发票等证据证明，且未超过实际开支，应予以支持。杨慧英一方主张的精神损害抚慰金50000元过高，根据本地的生活水平及陆斡卫生院的过错程度，应认为给予10000元为宜。杨慧英一方主张受害人亲属为办理丧葬事宜而支出的交通费、住宿费、误工损失无事实和法律依据，应不予支持。
上诉人杨慧萍、杨慧英、谢喜玲、杨兆森上诉称：一、一审法院仅判决由被上诉人承担40％的民事赔偿责任不合理。法庭一方面认为被上诉人对死者的诊治行为存在过错，—方面却仅让被上诉人承担40％的民事赔偿责任，明显过低。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。本案中，被上诉人未按照《外伤常规处理条例》进行伤口处理，也未按照医疗规范给予注射破伤风抗毒素，导致患者破伤风病情发作并且持续恶化，最终无法救治。完全可以依法推定其有过错。而医疗事故鉴定也未能否认其存在过错，未能排除一切因果关系。因此，由医疗机构承担全部民事责任，更为体现公平。因为农民没有医学知识，要求其受轻微伤后12小时内前往医院就诊过于苛刻：而医生是专业人员，应该知道医疗规范，其未按医疗规范进行处理，应承担更重的责任，这也有利于今后医院加强管理，医生努力提高业务水平，认真对待患者。二、一审判决酌定精神抚慰金过低。法庭考虑的因素为被上诉人的过错程度、赔偿能力，以及当地的生活水平。被上诉人应负主要甚至全部民事责任（理由如上所述），被上诉人作为医疗机构赔偿能力根本不存在问题。至于当地的生活水平，武鸣县日常生活物价亦不低于南宁等地。因此，—审法院酌定精神抚慰金为10000元明显过低。三、一审判决诉讼费的分担不合理。上诉人承担的部分明显过重。请求：1、变更一审判决第一项为：被上诉人赔偿四上诉人死亡赔偿金104620元，护理费1910元，住院伙食补助920元，治疗费和医药费81000元，丧葬费17076元，以及受害人亲属为办理丧葬事宜而支出的交通费、住宿费、误工损失3000元，被扶养人生活费5263元，合计263789元；2、变更一审判决第二项为：被上诉人赔偿四上诉人精神损害抚慰金50000元；3、由被上诉人承担本案的全部诉讼费和鉴定费用。
上诉人陆斡卫生院答辩称：上诉人杨慧萍、杨慧英、谢喜玲、杨兆森的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。我方不应当承担任何责任。
上诉人陆斡卫生院上诉称：一、本案一审法院以不能排除患者的死亡与上诉人的诊疗行为存在因果关系为由判决上诉人承担40％的赔偿责任明显缺乏事实和法律依据，是错误的，理由是：1、关于本案举证责任的问题，在《侵权责任法》实施以前，人民法院审理医疗纠纷案件主要是根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定，即“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”即适用“举证倒置”原则，但是《侵权责任法》实施后，从该法第五十四条的规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”来看，患者对医疗机构及其医务人员是否存在过错应当承担相应的举证责任，因此，本案一审法院将举证责任全部推到上诉人身上明显是错误的。另外，综合本案的全部证据来看，上诉人在一审举证期限内提交的南宁市医学会南宁医鉴（2012）56号《医疗事故技术鉴定书》已充分证实了患者的死亡与上诉人的诊疗行为不存在因果关系，虽然上诉人存在某些不足，但并不是“过错”，且该不足与患者的死亡也不存在因果关系，由此可见，上诉人的举证义务已充分履行完毕，相反，杨慧英一方在一审举证期限内既没有提交任何可以证明上诉人及其医务人员存在过错的证据，也没提交有任何可以推翻上诉人主张的相反证据，因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本案应当由杨慧英一方承担举证不能的不利后果，一审法院判决上诉人承担40％的赔偿责任根本没有法律依据。2、南宁市医学会作出的南宁医鉴（2012）56号《医疗事故技术鉴定书》程序合法、结论正确，上诉人和杨慧英一方在规定的期限内均没有申请再次鉴定，且经一审法院当庭质证后双方对该鉴定书的三性均没有异议，因此，该鉴定结论应当作为认定本案事实和判决的依据，而该鉴定书的结论为：本病例不属于医疗事故，根据《医疗事故处理条例》第49条的规定：不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。由此可见一审法院判决上诉人承担40％的赔偿责任根本没有任何事实和法律依据，明显是错误的。3、根据南宁医鉴（2012）56号医疗事故技术鉴定书中专家的分析意见可以看出，由于破伤风在医学领域存在因人而异、长短不一的潜伏期现象，而且初期症状表现不明显、不典型，开放性创伤者在伤后12小时内注射破伤风抗毒素方可起到预防的作用，而本案中患者第一次到上诉人处就医时已是伤后第四天，己大大超过了最佳预防时间，且患者损伤部位在头面部，潜伏期短，伤后第三天已发病，属于重型破伤风，即便当时给予注射破伤风抗毒素也已不能有效阻止病情的进一步发展，而在广西乃至全国目前又尚未达到能够治愈重型破伤风的医疗技术和水平，因此，结合本案的具体情况来看，无论上诉人是否对患者进行注射破伤风抗毒素其结果都不能有效阻止和避免患者重型破伤风的进一步发展，况且，患者在第一次就诊时，其伤口已经结巴愈合，根本看不出有破伤风的临床症状，因此，上诉人没有诊断患者患有破伤风并给予注射破伤风抗毒素符合当时乡镇卫生院的诊疗水平，上诉人不存在过错，而根据《侵权责任法》第六十条的规定，“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：……（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。……”，由此可见，本案完全符合上述规定的情形，因此，上诉人不应当承担任何赔偿责任，一审法院的判决是错误的。二、关于本案损害后果的问题，由于患者是杨慧英一方自愿放弃治疗后才导致死亡的，而根据南宁医鉴（2012）56号医疗事故技术鉴定书中专家的分析意见第2点，上诉人的诊疗行为与患者疾病的进展不存在因果关系，也就是说，连患者疾病的进展都与上诉人无关，更何况是患者家属自愿放弃治疗导致患者的死亡后果呢，因此，一审法院判决上诉人对患者的死亡后果承担40％的赔偿责任是错误的，本案患者死亡的后果应当由自愿放弃治疗的杨慧英一方自行承担。三、关于杨慧英一方主张的赔偿项目和数额问题。1、关于医疗费的问题，一审法院支持杨慧英一方的医疗费共计46000元是没有事实和法律依据，理由是：根据《人身损害赔偿司法解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。而本案中从一审杨慧英一方提交的证据来看，除了在县人民医院住院个人自付的住院费34811．171元、CT费162元和上诉人收取的门诊治疗费12．952元符合上述司法解释的规定外，其他的是被上诉人自行2次到南宁公司大药房购药所支出的共计11893.9元的药费，并没有县医院的相关病历和疾病证明等其他证据足以证实该笔药费产生的必要性和合理性，相反，从杨慧英一方提供的县医院专用处方笺和购买药物的发票来看，不仅处方的用量和购买药剂的数量不一致，而且从处方笺上的内容来看，该处方笺上只有医师一个人的签名，而根据卫生部《处方管理办法》第二条“本办法所称处方，是指由注册的执业医师和执业助理医师（以下简称医师）在诊疗活动中为患者开具的、由取得药学专业技术职务任职资格的药学专业技术人员（以下简称药师）审核、调配、核对，并作为患者用药凭证的医疗文书。”以及第三十八条“药师在完成处方调剂后，应当在处方上签名或者加盖专用签章。”的规定，该处方的出具明显不符合上述规定，综上，上诉人认为，由于缺乏充分、合法的证据予以证实，因此，被上诉人2次自行到南宁市购药产生的11893．9元应当由杨慧英一方自行承担，该笔药费不能认定为合法的医疗费。2、关于被扶养人生活费的问题，一审法院支持被上诉人杨兆森生活费5263元缺乏事实和法律依据，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条的规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”，而本案中，杨慧英一方在一审举证期限内既没有提交有关被扶养人与患者身份关系的证据，也没有提交被扶养人符合上述规定需要支付生活费的相关证据，因此，一审法院支持被扶养人的生活费是错误的。3、关于死亡赔偿金的问题，上诉人认为，一审法院按20年计算患者的死亡赔偿金是错误的，理由是：患者是1950年7月18日出生的，死亡时己62岁，根据《人身损害赔偿司法解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年：七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，因此，从上述规定来看，本案的死亡赔偿金应当按18年计算。4、关于精神损害抚慰金的问题，一审法院判决另外支持杨慧英一方精神损害抚慰金1万元是错误的，理由是：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”的规定，由于本案中患者已死亡，因此，本案的精神损害抚慰金为死亡赔偿金，而一审法院既然已经支持了死亡赔偿金，那么再另外支持精神损害抚慰金显然已经重复，本案不应当再支持精神损害抚慰金。综上所述，恳请二审法院改判驳回杨慧英一方的诉讼请求。
上诉人杨慧萍、杨慧英、谢喜玲、杨兆森答辩称：上诉人陆斡卫生院的上诉请求没有事实和法律依据，陆斡卫生院的过错非常明显，既然存在过错，就应当承担全部责任。
本案的争议焦点是：本案各方当事人的民事赔偿责任应该如何划分？赔偿项目和赔偿数额应该如何确定？
各方当事人均无新证据向二审法法院提交。
本院查明事实与一审法院查明事实相一致。
本院认为：一、关于责任的划分问题。本案是医疗损害赔偿纠纷。纠纷发生后，南宁市医学会于2012年9月25日作出南宁医鉴（2012）56号医疗事故技术鉴定，认为：1、患者先后两次在该卫生院就诊期间，医方未按常规给予注射破伤风抗毒素及感染伤口局部处理，存在不足；……鉴定结论：本病例不属于医疗事故。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。一审法院综合全案情况，认定陆斡卫生院对杨玉轴的死亡应承担40%的赔偿责任，该认定并无不当，本院予以维持。二、关于赔偿的数额问题。1、一审法院认定住院伙食补助费920元、丧葬费17076元，双方当事人对此均无异议，本院予以维持。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”杨玉轴于1950年7月18日出生，2011年12月29日死亡。杨玉轴死亡时已满61周岁，但未满62周岁。故杨玉轴的死亡赔偿金应按十九年计算为99389元（5231元／年×19年），一审法院认为应按二十年计算是错误的，本院予以纠正。3、杨慧萍一方提出按照80元／天的标准计算护理费，但未能提供相应依据证明其主张，本院不予采信。陆斡卫生院对一审法院关于护理费的认定没有异议。本院对一审法院关于护理费的认定予以维持。4、杨慧萍一方对一审法院关于医疗费的认定没有异议。陆斡卫生院主张杨玉轴家属到院外自行购买的11893元药品不应得到支持。武鸣县人民医院于2013年1月9日出具的《疾病诊断证明书》载明：“……住院期间因病情需要（我院缺药），由家属购买两次卡泊芬静共11893元药品抢救使用。”杨玉轴家属是在医院缺药的情况下，遵照医院的医嘱到院外自行购买抢救必须的11893元药品。一审法院将该11893元计算至医疗费中是正确的，本院予以维持。5、一审法院认定被扶养人杨兆森生活费5263元（4211元∕年×5年÷4人）是正确的。一审法院根据案件实际情况及当地经济水平，酌定陆斡卫生院赔偿杨慧萍一方精神损害抚慰金10000元亦是合情合理的。本院均予以维持。6、杨慧萍一方还主张受害人亲属为办理丧葬事宜而支出的交通费、住宿费，但没有提供证据加以证明，一审法院不予支持是正确的，本院予以维持。7、关于为办理丧葬而产生的误工费问题。家属返乡奔丧是人之常情，因此而误工也是客观存在的。但杨慧萍一方未能举证证明返乡亲属的收入情况及误工天数。本院综合全案案情，按照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2012年度）农村居民人均纯收入标准，对其误工费请求酌情支持3人3天，即5231元÷365天×3天×3人=128.98元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区武鸣县人民法院（2013）武民一初字第91号民事判决第二项、第三项；
二、变更广西壮族自治区武鸣县人民法院（2013）武民一初字第91号民事判决第一项为：上诉人武鸣县陆斡中心卫生院赔偿上诉人杨慧萍、杨慧英、谢喜玲、杨兆森死亡赔偿金99389元（5231元／年×19年）、护理费1205.4元（52.41元／天×住院23天）、住院伙食补助费920元（40元∕天×23天）、医疗费46000元、丧葬费17076元（2846元∕月×6个月）、被扶养人杨兆森生活费5263元（4211元∕年×5年÷4人）、误工费128.98元，共计169853.4元的40%即67992.95元。
一审案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费5257元，由上诉人杨慧萍、杨慧英、谢喜玲、杨兆森与上诉人武鸣县陆斡中心卫生院各负担2628.5元。上诉人杨慧萍、杨慧英、谢喜玲、杨兆森与上诉人武鸣县陆斡中心卫生院均已预交二审案件受理费5257元，由本院分别向上诉人杨慧萍、杨慧英、谢喜玲、杨兆森及上诉人武鸣县陆斡中心卫生院退回余款2628.5元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪梅
审 判 员 高翔宇
代理审判员 唐荣娜
二〇一三年十月二十八日
书 记 员 李 源