陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00100号
上诉人（原审被告）陕西延长石油（集团）有限责任公司炼化公司。住所地：陕西省延安市洛川县交口河镇。
负责人罗万明，系该公司总经理。
委托代理人卢刚，陕西睿诚律师事务所律师。
委托代理人杨丽娜，陕西睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山西路桥建设集团有限公司。住所地：山西省太原市高新技术开发区创业街**号*幢。
法定代表人寇振林，系该公司董事长。
委托代理人高亚安，陕西嘉岭律师事务所律师。
上诉人陕西延长石油（集团）有限责任公司炼化公司（以下简称炼化公司）因与被上诉人山西路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安中级人民法院(2011)延中民初字第00034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人炼化公司的委托代理人卢刚、杨丽娜，被上诉人路桥公司的委托代理人高亚安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，炼化公司公开招标修建杨庄河炼化区洛河2#大桥、1#大桥工程，路桥公司中标后，于2006年10月25日在洛川县交口河镇与炼化公司签订了《炼化公司杨庄河炼化区洛河2#大桥施工合同协议书》，其中协议第1条约定：“炼化公司杨庄河2#公路桥工程技术标准三级：第4条约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价为玖佰零肆万柒仟捌佰捌拾柒元(9047887)元（其中：预留金1000000元，劳保统筹40420元）；第7条约定：本合同工程工期为260天，开工日期2006年9月15日，竣工日期2007年6月5日。”路桥公司又于2007年2月2日与炼化公司签订了《炼化公司杨庄河炼化区洛河1#大桥施工合同协议书》，其中协议第1条约定：“炼化公司杨庄河1#公路桥工程技术标准三级；第4条约定：根据工程量清单所列的预计数量和单价计算的本合同总价为柒佰贰拾玖万柒仟壹佰零壹元（7297101元）（其中：预留金1000000元，劳保统筹27037元）；第7条约定：本合同工程工期为192天，开工日期2006年12月20日，竣工日期2007年6月30日。”随后路桥公司组织工人、机械进场施工。在施工过程中，炼化公司对原设计图纸又多次进行了变更，路桥公司依据新的设计图纸进行了施工，2007年12月16日1#大桥和2#大桥全部竣工，路桥公司出具了工程竣工报告。
又查明，炼化公司负责洛河2#大桥监理的延安建安监理有限责任公司只具有监理市政工程，没有监理公路工程的资质。并于2006年9月15日，该监理公司发出编号为001的监理工程师通知单，内容为：“经基建科研究决定，洛河2#大桥工程施工所采用的施工技术资料整编办法及使用表格、施工技术规范、工程质量检验评定标准为：施工技术资料整编及使用表格按延市城建质发[2002]12号文要求，执行《市政基础设施工程施工技术文件管理规定》，用陕西省市政工程施工技术资料统一表格；工程施工执行《公路桥涵施工技术规范》JTJ041-2000，《城市道路路基工程施工及验收规范》CJJ44-91；工程质量检验评定执行《市政桥梁工程质量检验评定标准》CJJ2-90，《市政道路工程质量检验评定标准》CJJI-90。”负责1#大桥监理的陕西方诚石化建设监理有限责任公司于2007年12月10日出具情况说明，内容为：“由我公司监理，山西路桥建设集团有限公司承建的杨庄河炼化区洛河1#桥工程已组织了交工预验收，在工程实施过程中，经请示杨庄河炼化项目建设指挥部，该工程在资料整理和桥梁工程质量评定时采用了与2#桥相同的资料整理办法和质量检验评定标准。”
还查明，截至2007年12月，炼化公司已付路桥公司工程款18004788元，剩余工程款尚未支付。
对于争议的1#、2#桥工程价款，该院委托陕西延审造价公司进行鉴定，鉴定结论为：1#桥8018000.02元，2#桥10494837.12元，工程总造价为：18512837.14元；该鉴定结论经陕西建华工程项目管理公司技术审核结果为：1#、2#大桥总造价为：19243113.87元，其中应增加造价897699.75元，应减少造价167423元，净增加造价730276.75元；路桥公司提出重新鉴定的申请，经委托陕西新时代工程造价咨询有限公司重新鉴定，鉴定结论为：1#桥工程造价：11803403.8元，2#桥工程造价：15321074.25元，工程总造价为：27124478.05元。
上述事实，有双方当事人陈述、工程竣工报告、监理通知单、签证单、工程认价单、工程确认单、鉴定意见书等证据在卷佐证。
原审法院审理认为，路桥公司虽与炼化公司签订了《炼化公司杨庄河炼化区1#、2#大桥施工合同协议书》，但在该工程施工过程中，炼化公司多次对施工图纸进行变更，路桥公司依据新的变更设计图纸进行了施工。在工程结算时，双方因计价标准产生分歧，炼化公司主张应按合同约定公路标准计价，但其就2#大桥与延安建安监理公司签订监理合同时，明知该监理公司仅具备监理市政工程的资质，并不具备公路工程的监理资质而与之签订监理合同并进行监理施工，且在施工过程中，监理单位经炼化公司基建科、监理单位、延安市相关质监部门一致协商同意发出的《监理工程师通知单》及1#桥监理单位出具的情况说明，表明了该工程在施工过程、资料整编及验收时都不同程度采用了市政标准进行施工及验收。因此对该工程的计价标准可以按照市政标准进行。炼化公司应按照陕西新时代工程造价咨询有限公司的鉴定意见支付路桥公司工程款。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，判决：一、炼化公司于判决生效之日起30日内支付路桥公司杨庄河炼化区洛河1#、2#大桥剩余工程款9119690.05元，并承担该款自2008年12月16日起至实际履行完毕之日止的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算)。二、驳回路桥公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。陕西延审工程造价公司鉴定费15万元整，陕西建华工程管理有限公司技术审核费22万元整，陕西新时代工程造价咨询有限公司鉴定费36万元整、共计73万元整，由炼化公司承担。案件受理费140300元，由炼化公司承担。
宣判后，炼化公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称,一、一审法院认定主要事实不清，本案诉争工程采用“公路标准”进行施工，在计价方式上不存在任何争议。（一）诉争工程从招投标到设计施工再到竣工验收均采用“公路标准”。本案工程从招投标、变更设计图、竣工报告、竣工图等证据充分证明1#、2#大桥的设计施工均采用“公路标准”。一审法院依据路桥公司提供的监理通知单即认为工程施工标准变更为“市政标准”违背事实。（二）监理通知单并未改变工程施工标准。本案中2#桥的监理单位于2006年9月15日针对2#桥工程作出的监理工程师通知单仅表明施工技术资料整编办法及使用表格、工程质量检验评定是按照“市政标准”执行的，工程施工执行的仍然是“公路标准”，即《公路桥涵施工技术规范》。况且，在1#桥施工过程中的监理单位并未发过此类通知，双方对合同也未进行过更改，仍执行招投标文件及合同中确定的“公路标准”。一审法院改变计价标准与事实不符，违反法律规定。（三）监理单位无权对《建设工程施工合同》的工程价款作出变更意见。
二、一审法院在已经做出司法鉴定结论的前提下又根据路桥公司的要求重新委托鉴定单位做出对路桥公司有利的重新鉴定结论，明显系程序违法。（一）本案不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的情形，一审法院无权再对工程造价重新鉴定。（二）陕西新时代工程造价咨询有限公司并不是依据双方提交的鉴定材料而是按一审法院要求的“市政标准”作出的鉴定结论，不是其独立作出的专业结论。（三）陕西新时代工程造价咨询有限公司鉴定报告中的鉴定负责人和复核人均未出庭接受质证无法证明该报告是其所做。（四）鉴定单位未出具正式的鉴定报告。
三、一审法院适用法律错误。一审法院违反《中华人民共和国招投标法》第五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条中的强制性规定。其适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条错误。
四、一审判决三次鉴定费用及诉讼费全部由上诉人承担，违背公平、公正原则。
上诉请求：1、撤销原判，按照陕西延审工程造价公司鉴定结论依法改判，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。
路桥公司辩称：一．原判认定事实清楚，工程款决算应以实际施工要求并履行的“市政工程标准”来执行。诉争工程实际施工采用的是炼化公司变更要求的“市政工程标准”，故此，工程款结算应当执行“市政工程造价标准”。（一）工程是按“公路三级标准”进行招、投标的。但中标合同签订后，炼化公司认为原招、投标设计不符合实际要求，重新委托设计单位进行了设计，更换了原招、投标图纸。依据更换的图纸，炼化公司要求监理工程师向路桥公司发函按“市政工程标准”进行施工。因此，设计和施工两项关键条件都采用的是“市政工程标准”。此外，路桥公司提供的“1#、2#桥静、动载试验报告”也表明，施工过程中适用的是“市政工程标准”进行的钢度和载荷试验。炼化公司依据路桥公司工作人员出具的工程竣工验收图纸认为桥梁为山岭重丘区三级公路。路桥公司认为，因路桥公司工作人员陈鹏、徐凤祥工作失误，当时作出错误的图纸交给了炼化公司。炼化公司组织验收时路桥公司发现问题后进行更正，更正交换的图纸不是炼化公司最后补交的图纸，在有关单位组织验收时的图纸是另一套，按市政标准进行的。（二）监理通知实质上改变了工程施工标准。原合同约定的“公路标准”并未执行，路桥公司应监理通知要求，实际施工执行的是“市政工程标准”。（三）原合同未履行，不存在监理单位依据合同对工程价款作出变更。
二、炼化公司自行委托的结算造价审核及一审法院第一、二次委托的结算造价审核不尊重事实和证据，原审法院准予重新鉴定符合法律规定。
三，原判适用法律准确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案中，双方当事人虽在原合同中约定了施工和计价标准，但此后因图纸更换，监理师应被答辩人要求所发出的变更通知将施工标准予以变更，并且答辩人与被答辩人双方在实际施工中按市政标准履行。故此，工程款应当以实际变更后履行的“市政工程标准”进行决算。
本院二审经审理查明，原审查明的事实属实，予以确认。
本院认为，本案当事人争议焦点为杨庄河炼化区洛河1#、2#大桥工程款结算的计价标准问题。虽然本案所涉工程是按公路工程进行招标，当事人双方所签施工合同约定的工程技术标准亦为公路桥三级。但在该工程施工过程中，炼化公司多次变更施工图纸，路桥公司依据变更后新的设计图纸进行了施工。炼化公司负责洛河2#大桥监理的延安建安监理有限责任公司于2006年9月15日向路桥公司发出的编号为001的监理工程师通知单载明“经基建科研究决定，洛河2#大桥工程施工所采用的施工技术资料整编办法及使用表格、施工技术规范、工程质量检验评定标准为：施工技术资料整编及使用表格按延市城建质发[2002]12号文要求，执行《市政基础设施工程施工技术文件管理规定》，用陕西省市政工程施工技术资料统一表格；工程施工执行《公路桥涵施工技术规范》JTJ041-2000，《城市道路路基工程施工及验收规范》CJJ44-91；工程质量检验评定执行《市政桥梁工程质量检验评定标准》CJJ2-90，《市政道路工程质量检验评定标准》CJJI-90。”的内容表明，当事人双方对施工技术资料整编办法及使用表格、施工技术规范、工程质量检验评定标准等方面基本变更为市政工程标准。实际施工、验收亦是按此标准履行，而负责1#大桥监理的陕西方诚石化建设监理有限责任公司关于洛河1#桥工程“在工程实施过程中，经请示杨庄河炼化项目建设指挥部，该工程在资料整理和桥梁工程质量评定时采用了与2#桥相同的资料整理办法和质量检验评定标准”的情况说明则证明该工程与洛河2#大桥工程的标准相同。鉴于以上情形，如仍以公路工程计价标准进行工程结算，将会导致当事人双方利益失衡，对施工方而言，有失公允。故原判关于对本案所涉工程的计价标准按照市政工程标准的认定符合本案的实际情况亦符合情理，并无不当。原审据此标准重新委托鉴定亦无不当。另外，炼化公司关于陕西新时代工程造价咨询有限公司未依据双方提交的鉴定材料进行鉴定，且未出具正式鉴定报告的理由与事实不符。而原审中鉴定负责人和复核人虽未出庭接受质证，但其他鉴定人员已出庭接受了质证，并不存在违反法律程序的情形，故炼化公司认为原审重新鉴定的程序违法的理由均不能成立。
关于原判适用法律是否错误的问题。由于在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款，而本案中当事人经协商对中标合同内容进行的修改，目的不是为规避法律规定和行政监管，亦不损害国家、社会公共利益和他人利益，属于正常的合同变更情形，故原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定并无不当。炼化公司关于原判违反《中华人民共和国招投标法》第五十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条中的强制性规定，适用法律错误的理由，本院不予采信。
关于一审判决三次鉴定费用及诉讼费全部由炼化公司承担是否公平、公正的问题。由于路桥公司起诉请求偿付的工程款数额为1975万元及利息，而原判支持的偿付工程款数额为9119690.05元及利息，对于原判未支持的部分工程款请求所产生的相应鉴定费用及诉讼费理应由路桥公司负担。故一审判决鉴定费用及诉讼费全部由炼化公司负担，有失妥当，应予纠正。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，惟在鉴定费用及诉讼费的负担方面有失妥当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持陕西省延安中级人民法院(2011)延中民初字第00034号民事判决第一、二项。
本案一审案件受理费140300元，鉴定费73万元，合计870300元，由山西路桥建设集团有限公司负担261090元，由陕西延长石油（集团）有限责任公司炼化公司负担609210元；二审案件受理费75638元，由山西路桥建设集团有限公司负担22691元，由陕西延长石油（集团）有限责任公司炼化公司负担52947元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘立革
代理审判员 郭 萍
代理审判员 李 咏
二〇一六年七月二日
书 记 员 杨 倩