长春市南关区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民初字第1602号
原告：刘国珍，女，汉族，1952年9月16日出生，长春市南关区环境卫生管理处工人，住长春市南关区园东小区。
委托代理人：杨洪达，吉林华信律师事务所律师。
被告：郑德兵，男，汉族，1977年12月5日出生，住吉林省永吉县。
被告：长春金达峰的士管理有限责任公司，住所：长春市长江路57号五层314段。
法定代表人：程云辉，该公司经理。
委托代理人：滑葳，该公司职员。
被告：天安财产保险股份有限公司吉林省分公司，住所：长春市人民大街8888号。
代表人：孟卫东，该公司总经理。
委托代理人：吴丹碧，该公司职员。
原告刘国珍诉被告郑德兵、长春金达峰的士管理有限责任公司（以下简称金达峰公司）、天安财产保险股份有限公司吉林省分公司（以下简称天安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，于2014年9月1日向本院起诉。本院立案受理后，依法由代理审判员姜志峰适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘国珍的委托代理人杨洪达，被告郑德兵，被告金达峰公司的委托代理人滑葳，被告天安保险公司的委托代理人吴丹碧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘国珍诉称：2014年4月25日4时许，被告郑德兵驾驶被告金达峰公司所有的吉AZ85**号捷达牌小型客车沿长春市园东路由西向东行驶至园东路300号处，其车右侧后视镜与正在清扫作业的原告相撞，致原告受伤。《交通事故认定书》认定：被告郑德兵承担事故全部责任，原告无责任。原告在吉林大学第二医院住院治疗诊断为：“头部外伤等”。
吉AZ85**号捷达牌小型客车在被告天安保险公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）。被告天安保险公司已支付医疗费人民币（以下币种均为人民币）10000元。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判令：一、被告天安保险公司在保险责任内赔偿原告医疗费46990.50元、住院伙食补助费2000元、护理费2171.80元、误工费6503.40元和律师代理费4000元共计51665.70元，其赔偿不足部分再由其他被告赔偿；二、案件受理费有被告承担。
被告郑德兵辩称：对交通事故的事实及责任划分无异议，被告郑得兵与长春金达峰的士管理有限责任公司是承包关系，肇事车辆投保了交强险、商业险。
被告金达峰公司辩称：对交通事故的事实及责任划分无异议，肇事车辆在天安财产保险股份有限公司吉林省分公司投保了交强险、商业险，应由天安财产保险股份有限公司吉林省分公司先对原告损失进行赔偿，不足部分在法律规定范围内承担。我公司与郑德兵是承包关系，我公司的车辆包给郑德兵使用，肇事车辆所有人是我公司，我公司是被保险人，我公司同意承担赔偿责任。
被告天安保险公司辩称：吉AZ85**号车辆在我司投保了交强险及保额15万元，不含不计免陪的商业第三者责任险。事故发生时在保险期限内，同意依照保险合同约定赔偿原告合理损失。事故发生后我司已经在交强险医疗费限额内垫付10000元，不再另行支付，因郑德兵负事故全部责任，依据商业第三者责任险约定，因该车未投保不计免赔，对超出商业险范围的损失只同意承担80%，且医疗合同约定只在国家基本医疗保险范围内赔偿医疗费。律师代理费和诉讼费不在理赔范围内，不同意赔付。
经审理查明：2014年4月25日4时许，被告郑德兵驾驶吉AZ85**号捷达牌小型客车沿长春市园东路由西向东行驶至园东路300号时，将原告撞伤。原告随即被送入吉林大学第二医院住院治疗，该院诊断为：“头部外伤、头皮裂伤、面部裂伤、眼挫伤、眶壁骨折、腰部软组织损伤等”住院20天，花费医疗费共计46990.50元。被告天安保险公司已在交强险责任限额内先行赔付原告医疗费10000元。
长春市公安局交通警察支队南关区大队就本次交通事故作出公交认字（2014）第003802号《道路交通事故认定书》，其认定“郑德兵承担事故全部责任；刘国珍无责任”。
肇事车辆吉AZ85**号捷达牌小型客车的所有权人系被告金达峰公司，使用性质系出租客运。被告郑德兵和被告金达峰公司系承包关系。
被告金达峰公司所有的吉AZ85**号捷达牌小型客车在被告天安保险公司投保了交强险和商业三者险（保险金额150000元）并约定免赔率80%及按国家基本医疗保险范围内赔偿医疗费。本次交通事故发生时，该车保险均在保险合同有效期限内。
另查：本次交通事故发生时，原告已年满61周岁，与长春市南关区环境卫生管理处之间系劳务关系。本次事故发生前三个月平均工资为1655元。
再查：原告因本次交通事故误工期限104日。2013年国民经济“居民服务、修理和其他服务业”日平均工资为108.59元。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。因原告和被告对《道路交通事故认定书》均无异议，故对该认定书予以采信。因此，认定被告郑德兵的过错行为与原告身体受到的伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。因被告郑德兵和被告金达峰公司系承包关系，被告金达峰公司对被告郑得兵承包的车辆存在控制及运营利益关系并未实现机动车所有人与使用人的分离，故认定被告金达峰公司与被告郑德兵对原告的损失应承担连带赔偿责任。待被告金达峰公司履行赔偿义务后有权向被告郑德兵行使追偿的权利。
关于被告天安保险公司抗辩非医保用药不予赔偿及因肇事车辆未投保不计免赔，其在商业三者险限额内只承担80%的赔偿责任的问题。由于被告天安保险公司依保险合同免责条款提出上述抗辩，而被告金达峰公司自认承担20%的免赔率，应视为该免责条款对其履行了明确告知义务，因此该免赔责任条款对被告金达峰公司产生法律效力，应予支持。但对被告天安保险公司提出的非医保用药不予赔偿的抗辩不予支持。虽其依保险合同的约定，但其主张未提供非医保用药属于医疗机构用药不合理的证据，由此根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭据，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任”故对被告天安保险公司的主张不予支持。
本次交通事故给原告造成的损失，依原告的每项诉讼请求，依法评定如下：
一、医疗费，依住院票据及门诊票据，并结合住院病历，及门诊手册，花费医疗费46990.50元。扣减被告天安保险公司先行赔付的医疗费10000元，确定原告实际花费医疗费36990.50元。
二、住院伙食补助费，原告住院共计20日，每日按100元计算，其计算方式为：20日＊100元／日=2000元；
三、护理费，依住院病历护理期限20日。由于原告未提供证据证明护理人员的实际收入，故参照2013年国民经济“居民服务、修理和其他服务业”平均工资计算护理费，即108.59元／日。因此，护理费的计算方式为：108.59元／日＊1人＊20日=2171.80元。
四、误工费，由于原告在长春市南关区环境卫生管理处提供劳务，本次事故发生前三个月平均工资为1655元／月。并根据原告提供的病历及门诊诊断，原告误工期限共计104日即3个月零14日。因此，误工费的计算方式为：1655元／月＊3个月＋14日＊1655元／月／21.75日=6030.29元；
五、律师代理费，依吉林华信律师事务所出具的正规票据，并根据律师行业收费标准，经核算，确定律师代理费4000元。
以上各项赔偿数额合计51192.59元。
被告对原告上述各项赔偿金额具体分配方式如下：
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”。由于被告金达峰公司所有的吉AZ85**号捷达牌小型客车在被告天安保险公司投保了交强险和商业三者险，且被告天安保险公司已在交强险限额内先行赔付原告医疗费10000元，因此，先由被告天安保险公司在交强险限额内承担护理费2171.80元、误工费6030.29元，合计8202.09元；再由被告天安保险公司在商业三者险限额内承担医疗费36990.50元、住院伙食补助费2000元，合计38990.50元的80%=31192.40元；最后，对被告天安保险公司赔偿不足部分的医疗费36990.50元、住院伙食补助费2000元，合计38990.50的20%=7798.10元、律师代理费4000元，合计11798.10元，由被告郑德兵和被告金达峰公司连带赔偿原告。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
被告天安财产保险股份有限公司吉林省分公司于本判决生效后立即在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告刘国珍护理费2171.80元、误工费6030.29元，合计人民币8202.09元；
被告天安财产保险股份有限公司吉林省分公司于本判决生效后立即在第三者责任商业保险限额内赔偿原告刘国珍医疗费36990.50元、住院伙食补助费2000元，合计38990.50元的80%即人民币31192.40元；
被告郑德兵于本判决生效后立即赔偿原告刘国珍经济损失人民币11798.10元（其中医疗费36990.50元、住院伙食补助费2000元，合计38990.50的20%即7798.10元和律师代理费4000元）；
被告长春金达峰的士管理有限责任公司对被告郑德兵的赔偿承担连带责任；
驳回原告刘国珍的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费546元，由被告郑德兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
（此页无正文）
代理审判员 姜志峰
二〇一四年十一月七日
书 记 员 王丛强