新疆生产建设兵团第一师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵01民终97号
上诉人（原审原告）王国华，男，1969年出生。
委托代理人张海萍，新疆民祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司，统一社会信用代码91659002229680374H，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市塔里木大道。
法定代表人张忠其，任董事长。
委托代理人王进能，男，新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司纪委副书记。
原审第三人陈建国，男，汉族，1968年出生。
上诉人王国华因劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00977号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王国华的委托代理人张海萍，被上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司（以下简称塔建集团）的委托代理人王进能，原审第三人陈建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年10月，被告塔建集团承建了阿拉尔市塔里木高级中学一号教学楼工程，具体施工由被告的108项目部负责。2014年3月1日，王国华经人介绍到该工地从事室外管网安装工作，双方未签订劳动合同，口头约定工资200元/天。同年3月19日，原告王国华在1号教学楼工地抹墙时，不慎被上层杂物砸伤头部和右手，后于3月19日至3月29日在阿拉尔医院住院治疗，经诊断，原告的伤情为：1、急性闭合性颅脑损伤:（1）额骨左侧骨折；（2）额部头皮软组织伤;2、右手开放性软组织伤。此次住院共花去医疗费5817.99元；原告伤愈后未回被告塔建集团继续工作。2015年5月26日，第一师劳动和社会保障局作出师市劳工伤认2015（100）号《认定工伤决定书》，认定原告王国华所受伤害属工伤。原告在务工期间，被告塔建集团未给其交纳工伤保险费用。另查明：2015年7月6日，原告王国华向第一师劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，第一师劳动争议仲裁委员会于2015年9月17日作出师劳仲案字[2015]050号仲裁裁决书，裁决如下：由塔建集团支付王国华住院医疗费用5817.99元、工资3800元，合计9617.99元；其他请求，不予支持。
原审认为,原告王国华在被告塔建集团承建的阿拉尔市塔里木高级中学教学楼工程施工中遭受伤害，经师劳动和社会保障局认定为工伤，其治疗所产生的医疗费用和住院伙食补助费，理应由未给原告交纳工伤保险费用的被告塔建集团承担，根据原告向法庭提供的证据，对原告主张的医疗费5817.99元予以确认，对其该部分诉讼请求予以支持;对住院伙食补助费、本院认为应当参照公务人员出差伙食补助标准，以55元/天计算，计550元（55元/天×10天）;关于护理费、交通食宿费，因原告未举证证明其所受伤害需要专人护理以及其实际产生了交通食宿费，因此，对原告诉请的护理费6000元、交通食宿费1000元，依法不予支持；对原告主张的未支付工资90000元、被告塔建集团应当依照双方约定向原告支付工资3800元（200元/天×19天），其余部分诉请于法无据，依法不予支持；关于原告主张的未签订劳动合同经济补偿金66000元、未发放工资的经济补偿金22500元、补交社会保险28650元，无事实基础和法律依据，依法不予支持;关于原告要求解除与被告劳动关系的诉讼请求，因原告伤愈后并未回归被告塔建集团工地工作，原、被告之间的劳动关系事实上早已解除，不具备再次以诉讼途径解除劳动关系的事实基础，因此，对原告的该项诉讼请求依法不予支持。第二人陈建国系被告塔建集团申请追加的案件当事人，原、被告双方在诉讼中均未要求其承担责任，故第三人陈建国在本案中无责任。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第六十二条第二款、《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团)有限责任公司于本判决生效之日起三日内一次性支付原告王国华医疗费、住院伙食补助费共计6367.99元；二、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起三日支付原告王国华工资3800元；三、驳回原告王国华的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人王国华不服原审判决，向本院提出上诉称，原审提出的“劳动关系事实解除”没有法律依据，属于认定事实不清，本案的事实是用人单位没有给上诉人安排工作，不存在上诉人伤愈后没有去上班；工伤赔偿包含了陪护费及交通费等项目，上诉人要求被上诉人支付该两项费用系合理支出，应当予以支持。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人塔建集团答辩称，王国华与被上诉人之间不是劳动关系，上诉人不是单位职工，没有必要向王国华解除劳动关系，王国华在原审中并未提交证据产生了陪护费和交通费，故上诉人的理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人陈建国答辩称，王国华是姓孟的人招来的，他不是塔建集团的工人，上诉人的理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院审理过程中，上诉人、被上诉人以及原审第三人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、上诉人与被上诉人之间劳动关系是否存在以及是否已经解除；二、上诉人原审诉讼请求能否得到支持。
第一，关于上诉人与被上诉人之间劳动关系是否存在以及是否已经解除的问题。劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案根据上诉人、被上诉人以及原审第三人在一、二审的庭审陈述以及证人孟宪禄的证言，可以概括确认的事实是：孟宪禄安排王国华到其分包的工程上从事安装管道作业，该工程的项目经理王君将承包费核给孟宪禄，最后由孟宪禄给王国华支付报酬。上述情形可以看出，王国华是孟宪禄以自己的名义招来的，因此，王国华与塔建集团之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动关系的实质和外观，双方之间并未建立劳动关系。原审认定双方建立劳动关系有误，应予纠正。由于双方之间自始不存在劳动关系，也就更不存在是否解除劳动关系的问题，上诉人认为双方之间存在劳动关系且未事实解除的上诉理由不能成立，本院不予支持。
第二，关于上诉人原审诉讼请求能否得到支持的问题。1.王国华诉请的未签订劳动合同经济补偿金、未发放工资经济补偿金以及补交社会保险费，因上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，本院不予支持；2.王国华诉请的工伤医疗费、住院治疗工伤的伙食补助费，根据人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本案被上诉人塔建集团作为承包单位，将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人，其理应依法代替实际施工人承担工伤保险责任。就原审判令被上诉人承担上诉人的工伤医疗费，因双方当事人均无异议，本院予以维持。就伙食补助费的标准，原审并无不当，本院予以维持。就交通费由于无证据证明，王国华应承担举证不能的法律责任，王国华上诉认为交通费属于合理支出、无需出具证明的理由不能成立，本院不予支持；就护理费，按照《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”王国华因工伤住院治疗，住院期间的护理费应当支持，其费用合计1360元（2014年度兵团在岗职工平均工资49668元÷365天×10天）。就工资问题，属工伤保险责任范畴之内的，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”工伤的停工留薪期一般是指工伤住院期间加上出院后有医生病假的休养期间。上诉人王国华的工伤停工留薪期应当包括住院天数10天和医嘱要求休息1月，总计40天，被上诉人塔建集团应承担王国华工伤保险责任范畴内的停工留薪期的工资待遇8000元〔40天×200元/天〕，对于其他超出部分，于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，适用法律有误。依照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00977号民事判决的第一项，即：“一、被告新疆塔里木建筑安装工程(集团)有限责任公司支付原告王国华医疗费、住院伙食补助费共计6367.99元；”
二、撤销新疆生产建设兵团阿拉尔垦区人民法院（2015）阿民初字第00977号民事判决的第二、三项，即：“二、被告新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司于本判决生效之日起三日支付原告王国华工资3800元；三、驳回原告王国华的其他诉讼请求。”
三、被上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司支付上诉人王国华护理费1360元;
四、被上诉人新疆塔里木建筑安装工程（集团）有限责任公司支付上诉人王国华工资8000元;
五、驳回上诉人王国华的其他诉讼请求。
上述判项限于本判决生效之日起三日内一次性履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人新疆塔里木建筑安装工程(集团)有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康常荣
代理审判员 王 绯
代理审判员 徐 敏
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 冯 燕