四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2757号
上诉人［原审被告（原告）］成都宫川竹医疗保健设备有限公司。住所地：四川省成都市武侯区玉林南街**号。
法定代表人张拥军，董事长。
委托代理人华晓，四川恒成律师事务所律师。
委托代理人王彬，四川恒成律师事务所律师。
被上诉人［原审原告（被告）］王凤鸣。
委托代理人余明全，四川宏联威律师事务所律师。
原审第三人成都御森堂科技有限公司。住所地：四川省成都市武侯区玉林南街**号。
法定代表人张拥军，执行董事。
委托代理人李晓欢，四川恒成律师事务所律师。
上诉人成都宫川竹医疗保健设备有限公司（以下简称宫川竹公司）因与被上诉人王凤鸣、原审第三人成都御森堂科技有限公司（以下简称御森堂公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第3651、3777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月24日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，王凤鸣于2003年3月23日到宫川竹公司工作，岗位为业务员，双方签订的书面劳动合同于2011年10月18日到期后未再续签，王凤鸣继续在宫川竹公司工作。宫川竹公司于2006年4月开始为王凤鸣缴纳综合保险，于2010年4月起为王凤鸣缴纳社会保险；2012年5月起至2013年3月王凤鸣的社会保险由御森堂公司缴纳。御森堂公司与宫川竹公司为同一法定代表人、在同一地点办公的，财务负责人是同一人。2012年5月之后，王凤鸣受宫川竹公司安排从事了部分御森堂公司的工作。宫川竹公司给付王凤鸣的工资2011年11月至2012年7月为2800元／月、2012年8月至2013年3月为3500元／月。宫川竹公司支付给王凤鸣2012年年度的提成奖金45000元。2013年3月28日，宫川竹公司发函要求王凤鸣于3月29日下午3点前与御森堂公司签订劳动合同，否则劳动关系终止。王凤鸣拒绝与御森堂公司签订劳动合同，并于当日向宫川竹公司递交《联系函》，称：2011年合同到期后，经过与公司多次沟通，公司在工作量、工资待遇进行恶意欺压，要求公司解决经济补偿并停止工作。宫川竹公司未给王凤鸣经济补偿即与王凤鸣解除了劳动关系。2013年3月29日，御森堂公司向其合作商发出《人事变更通知告知函》，称王凤鸣已离职。同日，王凤鸣申请仲裁，要求宫川竹公司支付王凤鸣：1、经济补偿金105240元；2、未签订劳动合同的双倍工资差额119272元；3、违法解除劳动合同的经济赔偿金210480元；4、10年工龄奖金5000元。成都市武侯区劳动人事争议仲裁委员会于2013年6月24日作出成武劳人仲裁字（2013）第89-1号仲裁裁决，裁决：一、宫川竹公司向王凤鸣支付未签订劳动合同的双倍工资差额32522元、解除劳动关系的经济补偿金34303.5元；二、驳回其他仲裁请求。王凤鸣、宫川竹公司不服裁决，向原审法院提起诉讼。
原审法院认定上述事实，主要采纳了联系函、通知、人事变更通知告知函、业务交接及会议记录、工资单据、录音资料、劳动合同和补充合同、社保记录单、企业营业执照和组织机构代码、仲裁裁决书、仲裁笔录及当事人陈述等证据。
原判认为，宫川竹公司于2003年3月23日聘用王凤鸣工作，双方签订的劳动合同至2011年10月18日到期后，王凤鸣继续在宫川竹公司工作，其间2012年5月之后王凤鸣受宫川竹公司安排从事了部分御森堂公司的工作，也应认定王凤鸣是为宫川竹公司工作，直到2013年3月宫川竹公司也未与王凤鸣续签书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”以及第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，宫川竹公司应向王凤鸣支付2012年5月至2013年3月（王凤鸣主张11个月）的二倍工资差额35700元（以2800元／月计算至2012年8月、2012年8月后以3500元／月计算）。对王凤鸣主张按平均月工资7016.67元计算双倍工资差额的意见，原审法院不予采纳。对宫川竹公司辩称王凤鸣自行不签劳动合同且已过仲裁时效，宫川竹公司不应支付双倍工资差额的意见，原审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，宫川竹公司与王凤鸣自2012年10月18日起视为已订立无固定期限劳动合同。宫川竹公司于2013年3月28日要求王凤鸣同宫川竹公司有关联关系的御森堂公司签订劳动合同，王凤鸣拒绝签订并要求宫川竹公司给予经济补偿，宫川竹公司未给予经济补偿即解除与王凤鸣的劳动关系，故宫川竹公司属违法终止劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”的规定，王凤鸣自2003年3月23日起至2013年3月28日止，共在宫川竹公司工作10年，宫川竹公司应向王凤鸣支付赔偿金140334元（劳动合同解除前王凤鸣平均月工资收入7016.67元，计算10个月的2倍）。王凤鸣诉称宫川竹公司属于违法解除劳动关系并要求其支付2倍经济补偿金、平均月工资收入应包括提成工资的意见，原审法院予以采纳；对宫川竹公司辩称是王凤鸣以各种理由首先提出解除劳动合同，故宫川竹公司不应向其支付经济补偿金的意见，不予采纳。王凤鸣主张10年工龄奖金5000元，未提供证据，故不予支持。对御森堂公司称与王凤鸣之间在2012年5月后存在劳动关系的意见，因未提供充分证据证实，不予采纳。据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、在该判决生效之日起十日内，宫川竹公司向王凤鸣支付未签订劳动合同的双倍工资差额35700元、违法终止劳动合同的赔偿金140334元，共计176034元；二、驳回王凤鸣的其他诉讼请求。三、驳回宫川竹公司的诉讼请求。案件受理费10元，由宫川竹公司负担。
宣判后，原审被告（原告）宫川竹公司不服判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当。主要理由为：1、根据王凤鸣、御森堂公司提交的证据显示，王凤鸣属于御森堂公司的员工，原审法院认定宫川竹公司承担王凤鸣未签订书面劳动合同的双倍工资差额没有法律依据。2、王凤鸣自行提出解除劳动合同，原审法院认定宫川竹公司违法解除劳动合同没有事实依据。3、原审法院对王凤鸣的工资标准认定错误，原审法院未依法对王凤鸣提交的录音证据进行质证，不应将王凤鸣主张的提成工资45000元纳入王凤鸣的工资。3、本案涉及两个案件，原审法院将两案进行合并审理符合法律规定，但原审法院将两个案件合并在一份判决书中进行判决没有法律依据。请求撤销原判，驳回王凤鸣的全部诉讼请求。
被上诉人王凤鸣答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王凤鸣的工资是由宫川竹公司的财务人员发放，工作交接的办理也是经宫川竹公司确认，王凤鸣不是御森堂公司的员工，而是宫川竹公司的员工。宫川竹公司强迫王凤鸣和御森堂公司签订劳动合同，否则解除劳动关系，也不支付经济补偿，宫川竹公司的行为属于违法解除劳动合同。王凤鸣在一审中提交了录音证据能够证明宫川竹公司支付了王凤鸣2012年度的提成工资45000元，原审法院对王凤鸣的工资认定正确。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人御森堂公司答辩称，原审判决认定事实错误，宫川竹公司和御森堂公司是关联公司，王凤鸣是知晓的，王凤鸣的劳动关系转入了御森堂公司，王凤鸣也是知晓的，同时，王凤鸣自己不愿意与公司签订劳动合同。御森堂公司对原审判决不予认可。
本院二审查明的事实与一审一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案在二审中争议的主要焦点为：1、宫川竹公司是否应支付王凤鸣未签书面劳动合同的双倍工资差额。2、宫川竹公司是否违法解除王凤鸣的劳动合同。3、原审法院审判程序是否合法。
一、关于宫川竹公司是否应当支付王凤鸣未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。宫川竹公司于2003年3月23日聘用王凤鸣工作，双方签订的劳动合同至2011年10月18日到期，此后，王凤鸣继续在宫川竹公司工作，虽然2012年5月后，王凤鸣的社会保险是由御森堂公司缴纳，王凤鸣也从事了御森堂公司的部分工作，但因宫川竹公司与御森堂公司的办公地点相同，法定代表人相同，财务负责人相同，两公司属于关联公司，王凤鸣作为劳动者，自己无法明确区分其从事的工作系由宫川竹公司还是御森堂公司安排，而王凤鸣从2003年起便与宫川竹公司建立了劳动关系，王凤鸣有理由相信自己仍系与宫川竹公司建立劳动关系，同时，从宫川竹公司在2013年3月28日发出通知要求王凤鸣签订书面劳动合同的事实分析，可以认定宫川竹公司实际也一直在对王凤鸣进行管理。故王凤鸣离职前，其一直与宫川竹公司存在劳动关系，王凤鸣从事御森堂公司的部分工作，应当认定为为宫川竹公司工作。原审法院对于该事实认定正确，宫川竹公司关于2012年5月后，王凤鸣与御森堂公司建立了劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”，根据以上规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，期满一年未签订书面劳动合同的，应从双方建立劳动关系期满一月的次日起至满一年的前一日向劳动者支付双倍工资，在期满后一年的次日即视为双方订立了无固定期限的劳动合同，对于双方已视为订立无固定期限的劳动合同期间，用人单位无需再支付劳动者未签订书面劳动合同双倍工资差额。因宫川竹公司与王凤鸣的书面劳动合同期限截止2011年10月18日，此后直至2013年3月28日，双方存在劳动关系，但未签订书面劳动合同，宫川竹公司应当支付王凤鸣2011年11月18日至2012年10月17日的双倍工资差额部分。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利受侵害起起算。王凤鸣于2013年3月29日申请仲裁，宫川竹公司应当支付王凤鸣2012年3月至2012年10月17日的双倍工资差额，对于王凤鸣2012年3月以前的双倍工资差额，已超过仲裁时效，不应支持。宫川竹公司关于王凤鸣要求支付未签劳动合同的双倍工资差额的请求已超过仲裁时效的理由，部分成立。
二、关于本案宫川竹公司是否违法解除王凤鸣劳动合同的问题。王凤鸣自2003年3月起便在宫川竹公司工作，2011年10月18日双方的书面劳动合同到期后，双方仍具有劳动关系，但未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，王凤鸣与宫川竹公司间自2012年10月18日起已经视为订立了无固定期限的劳动合同。宫川竹公司于2013年3月28日向王凤鸣发函要求王凤鸣于3月29日下午3点前签订劳动合同，否则劳动关系终止。虽然该通知没有明确载明要求王凤鸣与御森堂公司签订劳动合同，但根据王凤鸣提交的证据，结合宫川竹公司、王凤鸣的陈述能够认定宫川竹公司要求王凤鸣与御森堂公司签订劳动合同的事实。根据该通知的内容，王凤鸣只有两个选择：一是与御森堂公司签订书面劳动合同，与御森堂公司建立劳动关系；一是不签订劳动合同，宫川竹公司将解除与王凤鸣的劳动合同，且不存在继续与保持宫川竹公司劳动关系的可能。宫川竹公司与御生堂公司虽然属于关联公司，但仍属于不同的公司法人，宫川竹公司要求王凤鸣与御生堂公司签订劳动合同，若其征得了王凤鸣同意或与王凤鸣协商一致，宫川竹公司的行为不违反法律规定。但本案中，宫川竹公司并未征得王凤鸣的同意，也未与王凤鸣协商一致，仍然坚持要求王凤鸣与御生堂公司签订劳动合同，同时明确表示王凤鸣不签订，便终止劳动关系。因王凤鸣与宫川竹公司已经建立了无固定期限的劳动合同，宫川竹公司的该行为具有规避用工责任的嫌疑，也损害了王凤鸣的合法权益，其解除王凤鸣劳动关系没有相应的法律依据，构成违法解除。原审法院认定宫川竹公司违法解除王凤鸣劳动合同是正确的，但认定的理由不当。
三、关于宫川竹公司应当支付王凤鸣未签书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同赔偿金的数额问题。
二审中，各方当事人对原审法院查明的王凤鸣2011年11月至2012年7月为2800元／月，2012年8月至2013年3月为3500元／月均无异议，本院予以确认。关于宫川竹公司是否向王凤鸣支付了2012年度提成奖金45000元的问题。本院认为，根据王凤鸣提交的录音资料等证据，结合王凤鸣的陈述，王凤鸣主张宫川竹公司支付了2012年度提成奖金45000元有相应的事实依据，原审法院对于该事实认定正确，本院予以确认。
“双倍工资”是我国劳动合同法对用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性规定，“双倍工资差额”不属于劳动报酬性质，其计算基数也不等同于劳动报酬意义下的工资总额，而应以劳动者正常工作时间实得的月工资为基数予以确定，且不应包含加班工资、福利性和风险性收入等项目。本案中，宫川竹公司向王凤鸣发放了2012年度的提成奖金45000元，该收入属于王凤鸣的风险性收入部分，不应当纳入双倍工资差额的计算范畴。宫川竹公司应当支付王凤鸣2012年3月至2012年10月17日的双倍工资差额为：2800元∕月×5个月＋3500元∕月×2个月＋3500元∕月÷30天×17天=22983.33元。
关于宫川竹公司应当支付王凤鸣解除劳动合同的赔偿金数额问题。王凤鸣自2003年3月23日起与宫川竹公司建立劳动关系，2013年3月解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，宫川竹公司应当支付王凤鸣的赔偿金为20个月工资。本案确定宫川竹公司支付赔偿金的工资标准应为双方劳动关系解除前12个月的平均工资，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”，宫川竹公司支付王凤鸣的2012年度提成奖金45000元应当纳入王凤鸣2012年的工资总额范畴。王凤鸣在离职前12个月，即2012年4月至2013年3月的平均工资为：（2800元∕月×4个月＋3500元∕月×8个月＋45000元÷12个月×9个月）÷12个月=6079.17元。原审法院计算王凤鸣应获得的赔偿金时认定工资标准有误，本院予以纠正。宫川竹公司应当支付王凤鸣解除劳动合同的赔偿金为6079.17元×20个月=121583.33元。
四、关于原审法院审判程序是否违法的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议委员会作出的同一裁决，向人民法院起诉的，双方当事人互为原告和被告，人民法院应当并案审理，一并作出裁决。本案中，王凤鸣、宫川竹公司均不服仲裁裁决，分别向人民法院提起诉讼，原审法院受理王凤鸣、宫川竹公司的起诉后，进行并案审理一并作出裁决，符合法律规定，审判程序合法。宫川竹公司关于原审法院审判程序违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定本案事实清楚，但适用法律不当，导致判决有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第3651、3777号民事判决第二项、第三项；
二、变更成都市武侯区人民法院（2013）武侯民初字第3651、3777号民事判决第一项内容为“成都宫川竹医疗保健设备有限公司于本判决生效之日起十日向王凤鸣支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额22983.33元、违法解除劳动合同的赔偿金121583.33元，共计144566.66元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由成都宫川竹医疗保健设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧永
代理审判员 梁楷
代理审判员 何昕
二〇一四年六月十二日
书 记 员 王婷