吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一初字第85-1号
原告（反诉被告）：吉林东奥建设集团有限公司，住所地长春市南关区西五马路10号。
法定代表人：孙树成，该公司董事长。
委托代理人：李曙光，女，汉族，1969年8月24日生，住长春市宽城区。
委托代理人：ＸＸ，吉林鹏信律师事务所律师。
被告（反诉原告）：农安县环境保护局，住所地农安县龙湖路。
负责人：杨树军，该局局长。
委托代理人：袁黎，吉林信责律师事务所律师。
委托代理人：李贺，吉林信责律师事务所律师。
第三人：温国红，女，汉族，1968年2月29日生，住吉林省农安县。
委托代理人：王景涛，吉林鹏瀚律师事务所律师。
第三人：国秀川，男，1983年7月9日生，住吉林省农安县。
委托代理人：王景涛，吉林鹏瀚律师事务所律师。
第三人：刘淑芹，女，汉族，1933年12月10日生，住吉林省农安县。
委托代理人：王景涛，吉林鹏瀚律师事务所律师。
原告吉林东奥建设集团有限公司（以下简称东奥公司）与被告农安县环境保护局（以下简称农安环保局）、第三人温国红、国秀川、刘淑芹建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告东奥公司的委托代理人李曙光、ＸＸ，被告农安环保局的委托代理人袁黎、李贺，第三人温国红及三位第三人的共同委托代理人王景涛到庭参加诉讼。本案现已部分审理终结。
东奥公司诉称：东奥公司经投标得到农安县环保监测执法业务用房、卫生监督所、残疾人康复训练中心综合楼工程。2012年10月16日，东奥公司与建设单位签订工程建设施工合同。现东奥公司全面履行了合同约定义务并施工完毕。农安环保局于2015年5月已投入使用。经核算，竣工结算总价为17232732元，农安环保局已支付8583384元，尚欠8649348元，经多次催告未支付。综上，请求依法判令：1.农安环保局支付工程款8649348元，并支付违约金及逾期利息140万元；2.案件受理费由农安环保局负担。
农安环保局辩称：一、未付工程款数额不是东奥公司主张的8649348元，而是3062527.23元（未扣除质保金）。东奥公司主张的工程总价款17232732元错误，工程总价款应为15414362.50元。（1）东奥公司工程价款的计算公式为：18149332元（合同价）-3648705元（工程减项造价）+2732105.31元（工程增项造价）。农安环保局工程总价款的计算公式为：18149332元（合同价）-3648705元（工程减项造价）+913735.50元（工程增项造价）。（2）农安环保局主张的未付工程款计算公式是：15414362.5元（总工程款）-8583384元（已付工程款）-3768451.27元（顶账及垫付工程款）=3062527.23元（实际未付工程款）。（3）东奥公司的主张，未扣除农安环保局为其垫付的工程款和双方顶账的工程款总计3768451.27元，该款项具体包括顶账1171545.75元（车、车库、红砖水泥），垫付农民工工资2184094元，垫付电费55011.52元，垫付供暖费288800元，垫付塔吊租赁费60000元，垫付菜农赔偿款9000元。二、东奥公司诉求中未扣除质保金。质保金的数额为工程总造价15414362.5的百分之五即770718.12元，应予扣除。三、东奥公司主张违约金及利息没有依据。（1）东奥公司违约在先，施工的工程管理混乱，且恶意拖欠农民工工资造成恶劣影响，也未在约定的2013年8月31日前将工程竣工交付，且至今工程尚未交工，超过合同约定近三年，给我方造成严重损失。（2）我方的已付款12351835.27元，已超过合同约定的工程付款进度，我方不存在违约。（3）东奥公司诉称案涉工程于2015年5月投入使用不属实，事实是2015年10月23日，我方为避免经济损失扩大，与工程的实际施工人达成共识，暂时入住部分房间。（4）东奥公司索要违约金和逾期利息，系重复主张，且无依据。
第三人温国红、国秀川、刘淑芹述称：本案系挂靠施工，是由第三人温国红及丈夫国文丰借用东奥公司资质，进行投标并组织施工管理，且工程款均由第三人温国红夫妇筹款垫付，主要款项来源是我方向长春市恺丰小额贷款有限公司（以下简称恺丰公司）及向东奥公司代理人李曙光个人筹借，出借人已经通过法律程序向第三人主张还款，且有法院判决，作为实际施工人依法有独立请求工程款的权利，本案因是挂靠施工，其真实情况是李曙光个人借用东奥公司资质进行诉讼，恺丰公司及李曙光就可以获得双份的借款清偿即不当得利，在案涉工程组织施工过程中，东奥公司没有派人组织施工，没有出资，人民法院应保护第三人合法权益。
农安环保局反诉称：农安环保局已按照施工合同约定的付款进度，如期履行了给付工程款义务，东奥公司未按合同约定将工程如期交付，应按合同约定承担违约责任。另因东奥公司严重拖延工期，造成我方不能按期入住，租赁房屋办公，租赁费应由东奥公司承担，该工程目前仍有多处未交工及待修复事项。综上，请求判令东奥公司：1.支付逾期竣工违约金181493元；2.支付损失80000元；3.反诉案件受理费由东奥公司负担。
东奥公司辩称：工期延误是由于农安环保局未按合同约定支付工程款，系农安环保局违约在先，依据合同约定，工期顺延非东奥公司过错导致，故反诉请求不应予以支持。
第三人温国红、国秀川、刘淑芹述称：工期延误是因为农安环保局没有按合同约定支付工程款导致农民工罢工，责任应由环保局承担。
第三人温国红、国秀川、刘淑芹诉称：2012年，案涉工程进行招标，第三人温国红与丈夫国文丰得知这一情况后，就借用东奥公司的资质进行投标并中标。挂靠东奥公司的原因是，在此之前国文丰从恺丰公司借款近千万元，该公司的法定代表人李曙光介绍并要求以挂靠东奥公司进行投标施工，还要求在中标合同中明确李曙光为东奥公司的指定代表人，这样做是为了让贷款公司了解工程款，确保贷款的安全性。案涉工程完全是由第三人垫资完成，由国文丰组织施工、验收，并与农安环保局结算，东奥公司没有出半点人力、物力和财力。国文丰于2015年因病去世，现东奥公司与李曙光恶意串通、恶意诉讼，欲侵吞温国红夫妻的合法权益，故诉至法院，请求判令：1.确认温国红、国文丰为案涉工程的实际施工人；2.判令东奥公司、农安环保局共同给付第三人工程款270万元，并由农安环保局在未支付工程款范围内直接给付第三人；3.驳回东奥公司的诉讼请求；4.案件受理费由东奥公司、农安环保局负担。
东奥公司辩称：第三人并非本案的实际施工人，依据案涉中标通知书及2012年10月16日的施工合同，以及农安环保局拨付给东奥公司8580000元的工程款项，2014年10月竣工资料以及农安环保局的反诉请求的主体为东奥公司，并没有对第三人提出反诉，因此案涉程的承包方为东奥公司。
农安环保局辩称：第三人所陈述的事实属实，即第三人是实际施工方，这一事实我方是在施工过程中发现的。东奥公司为施工合同主体，但在实际施工中，东奥公司未实际参与施工，第三人作为实际施工方管理混乱，造成本案工期延误和农民工上访，但这一法律关系属于第三人和东奥公司内部关系。
本院审理查明：
2012年10月10日，东奥公司向农安环保局发出投标函，并委托李曙光为东奥公司代理人，负责投标、签订合同等事宜。2012年10月14日，农安环保局向东奥公司发出中标通知书。2012年10月16日,农安县环保局作为发包方（甲方）与承包方（乙方）东奥公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为农安县环保监测执法业务用房、卫生监督所、残疾人康复训练中心综合楼工程；工程内容包括土建、水暖、电气工程施工；工期为2012年10月16日至2013年8月31日；工程质量标准为合格；工程价款采用固定总价，为18149332元；工期顺延的其他情况包括非乙方原因造成工期延误、总工期不顺延、签证；合同价款调整方法包括设计变更、技术签证；工程款（进度款）支付的约定为①2012年12月31日前支付工程款总量的20%②2013年8月31日（竣工验收）前支付工程款总量的50%（每月按形象进度支付）③2014年12月31日前支付工程款总量的30%（质保金除外）；因承包人原因不能按照约定工期竣工的，每延误一天，罚款造价万分之一，总额不超过造价百分之一；补充条款约定，如甲方不能按时支付工程款，甲方应向乙方支付违约金，违约金计算方式为延迟付款一日，按照同期贷款利率执行；甲方提前接收使用，即视为乙方工程合格竣工。
签订协议后，东奥公司的代表人李曙光委托国文丰负责在案涉工程施工现场组织施工。该工程实际于2013年4月20日开始施工，因越冬原因，工程曾停工，并于2014年4月20日复工。2014年3月，国文丰雇佣张树忠作为工地的工长，负责施工事宜，并将刻有东奥公司的印章交给张树忠。在施工过程中，国文丰向部分现场施工人员直接支付人工费。在案涉工程施工接近完毕时，国文丰于2014年12月9日去世。2015年1月22日，第三人温国红向张树忠出具《授权委托书》，委托张树忠工长全权处理项目的后继工程建设、验收及结算等事宜。
2013年10月15日，农安环保局工作人员夏青，以东奥公司名义与杨国君、李桂梅签订《协议书》，对因工程建设给杨国君、李桂梅种植的蔬菜产生的损失赔偿9000元。2014年12月10日，施工现场的工长张树忠以东奥公司名义确认，农安环保局代为支付吊车租赁费60000元。2014年12月24日，张树忠以东奥公司名义确认，农安环保局2013年、2014年总计提供的水泥、红砖，总计价值839385.75元。2015年1月12日，张树忠以东奥公司名义与农安环保局签订《协议书》，约定农安环保局以一辆汽车作价240000元抵顶工程款。2015年2月15日，张树忠以东奥公司名义与农安环保局签订《车库转让协议》，约定农安环保局以一个车库作价92160元抵顶工程款。2015年1月23日，农安县劳动监察大队确认，农民工因案涉工程上访，通过农安县劳动监察大队向农民工支付工资2184094元。
2015年入冬前，温国红、张树忠与农安环保局进行交接，并出具《关于环保局暂时入住监测执法部分房间的说明》，内容为：为了避免今年冬季新旧楼同时取暖造成的浪费，经与新楼现场具体施工组织人员国文丰（已故）的爱人、新楼钥匙持有人温国红协商，其同意将5楼、6楼的部分房间钥匙交予环保局暂时入住。如果环保局在2016年6月末前未付清应付款项，温国红有权收回房间钥匙。
农安环保局向东奥公司直接支付工程款8583384元。
2015年10月19日，东奥公司向农安环保局提交结算卷，双方因对结算数额产生争议，东奥公司诉至法院。在法院审理过程中，第三人温国红、国秀川、刘淑芹作为国文丰的继承人，以独立请求权第三人身份申请加入诉讼，并提出独立诉讼请求。
另查明：1.国文丰与第三人温国红系夫妻关系，与第三人国秀川系父子关系，与第三人刘淑芹系母子关系。
2.李曙光陈述，其为恺丰公司的法定代表人。东奥公司前身是中铁十三局中溢伟业工程有限公司，在案涉工程招投标之前，李曙光所属的恺丰公司和东奥公司存在着融资关系，李曙光于2007年至2013年五次总计向东奥公司转账1000万元。东奥公司为了体现公司在各个项目中具备盈利能力，便与恺丰公司进行合作，为此在个别项目中（包括案涉工程），授权给李曙光负责包括招投标以及资金监管、建筑主材采购等。东奥公司为兑现由李曙光监管案涉工程，于2012年11月至2013年1月，总计向李曙光转款900万元。李曙光主张其为东奥公司的暗股。
3.李曙光陈述，其与国文丰通过MBA研修班结识，后发展为恋人关系，并雇佣国文丰帮忙作为案涉工程的施工现场负责人，双方并未签订聘用合同，报酬口头约定为如果工程项目挣钱，可以按心意支付，具体数额未定。
4.对于案涉工程的取得过程，第三人主张系国文丰通过联系农安环保局的一个朋友后取得，并通过李曙光挂靠东奥公司施工。东奥公司主张案涉工程系政府招投标项目，公司通过正规招投标程序取得工程，并由李曙光参与招投标及合同的签订。
5.案涉工程的管桩、钢材、苯板、空心砖、电梯等施工材料，均通过李曙光个人账户向供货公司支付款项，部分人工费用亦由李曙光账户直接支付。2013年，李曙光向国文丰及其亲属多次转款，李曙光主张此款项用于国文丰在施工现场发放人工费用。
6.在案涉工程施工期间，国文丰于2013年在农安县施工国红商厦工程。该工程系国文丰独立施工，与案涉工程无关联。
7.国文丰及其亲属于2012年至2014年，总计向李曙光及恺丰公司借款一千余万元，依据借款协议的约定，借款用途多用于农安县国红商厦工程或偿还之前到期借款，并未约定用于案涉工程。第三人主张，虽然借款协议约定借款用于案外工程，但实际用途与约定并不相符，而是用在了案涉工程。
8.除基桩检测报告及施工账目外，所有竣工技术资料均由东奥公司掌握。
本院认为：东奥公司为案涉工程的施工主体，第三人主张国文丰及温国红为实际施工人的理由不成立。理由如下：首先，案涉工程的资金投入主体为东奥公司。用于案涉工程施工的钢材、管桩、电梯等材料及设备的款项，均由东奥公司的代理人李曙光直接向供货公司支付款项，为施工建设直接投入资金。且在施工过程中，李曙光多次向国文丰及其亲属转款，并由国文丰代为支付工人人工费。虽此资款项支出并非直接来源于东奥公司账户，但鉴于李曙光与东奥公司的资金往来及自认的项目监管关系，应认定东奥公司为案涉工程的资金投入主体。虽第三人主张国文丰用于工程投入的资金来源于恺丰公司的借款，但依据多份借款协议的约定，其借款用途均为用于案外的国红商厦工程的建设或偿还之前借款，而并无证据证明将此借款用于案涉工程，故第三人主张国文丰进行工程投入的证据不足。其次，第三人并无国文丰挂靠东奥公司的证据。第三人虽主张国文丰系挂靠东奥公司施工、为案涉工程的实际施工人，但国文丰并未与东奥公司签订借用资质或工程转包的协议，国文丰亦未向东奥公司交纳过管理费，且工程发包方已拨付的工程款直接给付至东奥公司，而此款项并未由国文丰占有使用。最后，案涉工程的大部分竣工技术资料及施工签证，均由东奥公司掌握，证明其施工主体身份。综上，虽存在国文丰向现场施工人员支付人工费、掌握记账凭证及少量施工技术资料的情形，但此与国文丰负责现场组织施工的地位相符合。依据现有证据分析，东奥公司为案涉工程的施工主体具有高度盖然性，本院予以确认。故第三人诉求要求确认温国红、国文丰为案涉工程的实际施工人并判令东奥公司、农安环保局共同向第三人给付工程款的理由不成立，本院不予支持。
因案涉工程价款结算尚未完成，而东奥公司是否延误工期等事实亦需进一步核实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，本院对已查清上述案件事实先行判决，而对于东奥公司要求给付工程款及利息、农安环保局要求东奥公司给付违约金及损失等诉讼主张，待相关事实查清后本院再行裁判。
综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：
驳回第三人温国红、国秀川、刘淑芹的诉讼请求。
第三人预交的案件受理费14200元由温国红、国秀川、刘淑芹个人负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 李 迪
代理审判员 张新华
二〇一六年七月二十六日
书 记 员 阚 然