江苏省高邮市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邮民初字第1012号
原告居先锋。
委托代理人徐攀前，高邮市正大法律服务所法律工作者。
被告汤永清。
委托代理人陈德斌，江苏政泰律师事务所律师。
被告王正（振）祥。
委托代理人葛其东，高邮界首法律服务所法律工作者。
原告居先锋诉被告汤永清、王正（振）祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月28日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告居先锋的委托代理人徐攀前、被告王正祥及其委托代理人葛其东，被告汤永清及其委托代理人陈德斌到庭参加了诉讼。
原告诉称，2013年2月20日，被告汤永清雇原告居先锋到被告王正祥家拆屋，在拆屋面时，由于房屋梁拆断，致原告跌落受伤，请求判令两被告连带赔偿原告医疗费1263元，误工费
33600元，护理费700元，住院伙食补助费280元，营养费900，交通费500元，残疾赔偿金130152元，精神损害抚慰金10000元，鉴定费和检查费1640元。庭审中，原告变更诉讼请求为112575元，其中残疾赔偿金变更为68692元，精神损害抚慰金变更为
5000元。
被告王正祥辩称，其与被告汤永清之间系承揽关系，而非雇佣关系，不应承担雇主责任。其屋面翻新是交给汤永清做的，就几天的事情，他说多少钱我就给多少钱。原告居先锋是被告汤永清雇佣，原告的受伤与其无关，请求驳回对其的诉讼请求。
被告汤永清辩称，其与原告居先锋等人共同为被告王正祥翻修房屋，共同受雇于被告王正祥，其在翻修屋面之前虽没有与被告王正祥谈具体价格，但认为是按市场行情大工150元／每天，小工100元／每天点工计算的，其并没有多拿一分钱，故请求驳回原告对其诉讼请求。
经审理查明，被告王正祥与被告汤永清系表兄弟关系，被告汤永清系瓦工，被告王正祥屋面需要翻修，遂请被告汤永清召集几个瓦工进行翻修，因双方有亲戚关系，当时双方未谈具体价格，只讲按市场行情计算，被告汤永清召集原告居先锋等人共同施工，口头约定每日给原告居先锋150元，其他小工每天100元。2013年2月20日上午，被告汤永清等人开始施工，汤永清与原告居先锋爬上屋面将旧瓦揭下来，再传递给在下面接瓦的工人，原告在施工过程中不慎踩断房椽，从屋面跌落地面受伤。以上事实有原、被告当庭陈述及被告王正祥的证人汤某，周仁宽当庭证言予以证实。
另查明，原告受伤后于当日由两被告送至高邮市经济开发区卫生院治疗，经诊断为，腰2椎压缩性骨折，右腕科雷式骨折。经过治疗，原告于2013年3月5日出院，医嘱其休息5个月。出院后又经高邮市龙虬卫生院治疗，医嘱休息2个月�治疗期间，原告用去医疗费计3359.22元（其中王正祥垫付2096.05元）。诉讼中，本院根据原告申请，委托江苏大学司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该所于2013年11月1日作出鉴定结论，认为原告属九级伤残。后因被告异议，本院根据被告申请，委托扬州东方医院司法鉴定所对原告的伤情进行司法鉴定，该所于2015年2月2日作出鉴定结论，认为原告属10级伤残，以上事实有原、被告的陈述，原告提交的高邮市开发区卫生院病案材料，住院结算收据，司法鉴定书予以证实。
审理中，原告变更诉讼请求，要求两被告赔偿原告医疗费、误工费等费用合计112575元。
因双方当事人争议较大，致本案调解未成。
本院认为，本案的争议焦点为，一，被告王正祥与原告居先锋及汤永清之间雇佣关系是否成立，原告居先锋等人为被告王正祥翻修房屋屋面，具体工作内容由王正祥负责安排，工作质量由被告王正祥监督验收，劳动报酬由王正祥支付。原告居先锋虽由被告汤永清召集，但被告汤永清与他们之间的工作遵循习惯，汤永清爬上屋面收拾，原告居先锋也随后上屋面收拾，两个小工在下面接瓦，劳动报酬虽由被告汤永清与被告王正祥最终结算后再付给原告等人，但被告汤永清陈述其与原告居先锋同工同酬，按大工每日150元计酬，并无差额区别，且被告王正祥也无证据证明被告汤永清报酬有差额。本院认为，被告王正祥与原告居先锋及被告汤永清之间成立雇佣关系，而被告汤永清与原告居先锋之间不具有雇佣关系特征，雇佣关系不成立。
二、原告主张的赔偿项目及金额有无事实依据和法律依据。根据审理人身损害赔偿的范围、标准和本案查明的事实，本院对原告主张的赔偿项目及金额认定如下：
1、医疗费。原告因伤住院治疗，支付医疗费3359.22元，有医疗费票据，医疗机构的病案资料予以证实，两被告质证后对原告出院后在龙虬镇卫生院治疗产生医疗费计189元不予认可，本院认为，原告出院后为了就近治疗产生医疗费189元，有高邮市龙虬镇卫生院的门诊病历及门诊发票等票据予以证实，应予认定，故本院认定原告受伤的医疗费为3359.22元。
2、误工费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人损司法解释）第二十条的规定，结合原告提交的医疗机构出具的休息证明，以及被告提交的高邮市俊峰建材有限公司的证明，证明居先锋于2013年8月6日在其公司上班，月工资3300元，原告的误工期限应为2013年2月20日受伤之日起计算至2013年8月6日，计165日。原告系瓦工，无固定收入，其误工费标准可以参照2013年度我省房屋建筑业在岗职工年平均工资35261元计算。按照以上的误工期限和误工标准计算，原告的误工费为15939.9元。
3、护理费。原告住院14天，按每天50元计算，主张护理费700元。两被告经质证后认为护理费偏高，本院认为原告受伤住院，需要人护理，该护理费按每天50元计算，不高于当地护理标准，本院依法认定原告主张的护理费为700元。
4、营养费。原告主张60天，按每天15元计算，主张营养费900元。两被告质证后认为营养费天数偏高，标准认可每天10元。本院认为根据《人损司法解释》第二十四条的规定，并结合本地生活消费水平，本院酌情认定营养费600元。
5、住院伙食补助费。原告住院14天，按每天20元计算，主张280元。两被告质证后认可住院伙食补助费每天18元，本院酌情认定住院伙食补助费为252元。
6、残疾赔偿金。原�受伤后，经扬州市东方医院司法鉴定所鉴定伤残等级为10级，且受伤时原告未满60周岁，原告主张残疾赔偿金按10级伤残计算，为68692元。两被告质证后认为残疾赔偿金按农村标准计算，本院认为，原告平时做瓦工，以瓦工收入维持生活，有原告当庭提交的高邮市龙虬镇龙腾村村委会证明及被告汤永清当庭陈述为证，应按城镇标准计算，故本院认定原告主张的残疾赔偿金为68692元。
7、精神损害抚慰金。原告主张5000元。原告因伤致残，使精神遭受了严重损害，对其精神损害赔偿请求依法应予保护。原告主张精神损害抚慰金5000元，结合本院实际情况，应予认定。
8、交通费。原告主张交通费500元，未提供相应证据，且两被告不予认可，鉴于原告就医往来于住所与医院之间，必然产生一定的交通费用，根据《人损司法解释》第二十二条的规定，本院酌�认定交通费为350元。
9、鉴定费。本院两次鉴定费分别为1640元和1809元，原告仅主张1640元，本院依法予以认定。
三、本案的责任应当如何划分
根据《人损司法解释》第十一条第一款中关于“雇员在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告居先锋在从事为被告王正祥翻修房屋屋面的雇佣活动过程中受伤，被告王正祥作为雇主，应承担赔偿责任。原告居先锋作为长期从事瓦工工作的人员，对高空危险作业应当有高度注意义务。原告在清理屋面的高空作业中，理应将身体的着力点放置在墙体或横梁上，但其在拆除瓦片的屋面上站立，致屋椽负重断裂而酿成事故，原告对事故的发生负有重大过失。根据过失相抵原则，应酌情减轻被告王正祥30%的赔偿责任。被告王正祥应赔偿原告居先锋除精神损害抚慰金外的各项损失的70%，计67573.18元，扣除被告王正祥先期垫付的2096.05元，被告王正祥应再赔偿原告65477.13元。被告汤永清与原告不成立雇佣关系，且对原告受损并无过失，故不应承担民事责任。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条第一款、第二款，第十八条，第十九条第一款，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确立民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条第一款，之规定，判决如下：
一、被告王正祥应于本判决生效后十日内，赔偿原告居先锋因人身损害产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费、残疾�偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等费用合计65477.13元（已扣除被告王正祥先前支付的2096.05元）。
（上列款项汇至高邮市人民法院转原告，开户行：工商银行高邮海潮支行，账号：11×××91。）。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告居先锋要求被告汤永清承担赔偿责任的诉讼请求。
三、驳回原告超出上述范围的其他诉讼请求。
案件受理费1300元，由原告居先锋负担390元，由被告王正祥负担930元（此款原告已预交，被告王正祥负担的部分应于本判决生效后十日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏�扬州市中级人民法院，同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省扬州市中级人民法院预交上诉案件受理费1300元（江苏省扬州市中级人民法院开户行：工商银行扬州分行汶河支行，户名：江苏省扬州市中级人民法院，账号11×××57）。
审 判 长 张舒畅
人民陪审员 冯正香
人民陪审员 孙桂兰
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 刘 飞
附本判决所依照的法律和司法解释条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外�第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费�及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护�的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人�其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于确立民事精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第二款因侵权致人精神损害的，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事�任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
侵权行为造成的后果；
侵权人的获利情况；
侵权人承担责任的经济能力；
受诉法院所在地的平均生活水平。