重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终3825号
上诉人（原审被告）：重庆平洋工贸有限公司，住所地重庆市北部新区金渝大道112号，统一社会信用代码915000002028817310。
法定代表人：鞠平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：贾万清，男，该公司员工，住重庆市南岸区。
委托诉讼代理人：任照辉，女，该公司员工，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审原告）：别云凌，男，1961年5月7日出生，汉族，住重庆市江北区，
委托诉讼代理人：叶德银，重庆鼎圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王明武，重庆鼎圣律师事务所律师。
上诉人重庆平洋工贸有限公司（以下简称平洋公司）因与被上诉人别云凌劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人平洋公司的委托诉讼代理人贾万清、任照辉；被上诉人别云凌的委托诉讼代理人叶德银到庭参加了询问。本案现已审理终结。
平洋公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判平洋公司不支付别云凌违法解除劳动关系赔偿金147158元；一、二审诉讼费由别云凌承担。主要事实和理由：1、人事管理手册制定时，别云凌担任的是管理部部长，而不是人事部部长，平洋公司并没有员工手册，别云凌主张的员工手册实际就是人事管理手册。2、一审判决认定平洋公司违法解除劳动关系错误。别云凌发现工程存在问题应当及时上报，是指发现问题当时就应当上报，包括在每次参加总经理办公会时进行报告，但别云凌除了给董事长发送一条短信外，其在工程推进中没有任何形式的上报；别云凌未进行防雷申报，工程也无防雷措施，导致平洋公司需要重新开展申报工作及相应整改，给平洋公司造成巨大损失，因此，一审判决认定无法判断别云凌因工作失职原因导致系错误认定；别云凌作为制定人事管理手册的管理部部长，应当知晓该人事管理手册的内容，因此，该人事管理手册是否经过职工讨论程序，对别云凌都应当适用。
别云凌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回平洋公司的上诉请求。
别云凌向一审法院起诉请求：1、确认别云凌与平洋公司于2005年10月18日至2016年8月10日期间存在劳动关系；2、平洋公司向别云凌支付违法解除劳动合同的赔偿金170715.66元（7422.42元/月×12个月）。
一审法院认定事实：别云凌于2005年10月18日进入平洋公司工作，先后担任过平洋公司的综合部部长、管理部部长、综合管理部副部长、管理部行政及安全主管。2012年7月1日，别云凌从综合管理员转岗为基建管理专员。2016年7月，别云凌向平洋公司的董事长鞠平，发送短信，短信内容为“董事长，你好，实在是忍不住了，在此给你回报一下情况。后面文彬边坡出现质量问题，按规矩应进行第三方质量鉴定合格后方能进行后续工作，不然后面问题会越来越复杂，该意见也给苏总监提过，不知什么原因她们听施工队要求想继续后面的施工，据了解只有一号桩井二号桩井深度够，其他都不符合要求（欠挖在米数以上），这个工程从招标到现在问题发现时都把我和李刚都回避了的，其中在施工开始进场起我们已经把必经流程规范要求及验收程序告知了杜先惠和苏红梅的，他们在施工过程中把所有信息封闭起的，总价格也不合理。说不懂业务没有控制好现场，这是假话，上面的人也在掩盖责任。认为的因素的确太多，我们不反映这些情况，也良心过不去，翻不过这个坎”。2016年7月22日，公司举行会议就别云凌发短信的情况进行核实，别云凌对相关问题进行了说明，并未承认其存在诬陷。2016年8月11日，平洋公司向公司各部门下达管理通报，通报称，2016年7月22日，市场营销部建设管理专员别云凌仅凭“听说”和个人主观臆断猜测，反映公司基建管理团队其他成员存在一系列严重违纪、违法嫌疑，其言语措辞相当强烈、煽情。经公司组织专题会议核实、质证，所反映内容全部不实，构成内部诬陷，对团队稳定和工作顺利推进带来重大负面影响。会议核实，别云凌在建设管理专员岗位上发现了公司建设工程中的一些问题，并未及时向领导汇报解决，任由事态发展，至今以诬陷他人来回避、转移自身责任，严重影响公司管理团队的团结和稳定，破坏公司的正常管理秩序，对基建管理工作的推进造成重大损失，不再适合继续在公司任职，经公司研究决定对别云凌予以辞退，自即日起解除劳动关系。同日平洋公司将解除通知书交由别云凌，解除理由为“违法、违规、违约符合劳动合同法或劳动合同、公司规章制度的情形被解聘”。平洋公司作出解除通知后，向公司工会进行了通知，工会意见为同意解除劳动关系。
别云凌向一审法院举示了工资清单，清单显示2015年9月11日发放工资为6413元、2015年10月14日发放工资为6437元、2015年11月11日发放工资为6264元、2015年12月10日发放工资为6231元、2016年1月12日发放工资为6672元、2016年2月4日发放年终奖为15086元、2016年2月19日发放工资为6519元、2016年3月11日发放工资为6288元、2016年4月13日发放工资为6174元、2016年5月11日发放工资为6413元、2016年6月14日发放工资为5811元、2016年7月13日发放工资为5754元、2016年8月17日发放工资为5007元。平洋公司认可上述工资发放情况，同意按上述月份计算平均工资，但认为2015年的年终奖应当折算，只应当按十二分之五计算。别云凌认为年终奖是12个月的年终奖，尽管2016年的年终奖并未发放，但并不代表2016年不发放年终奖，别云凌按照2015年的年终奖进行全部平均折算，公平公正。
另平洋公司向一审法院举示了会议签到表及总经理办公会议决定事项跟踪表等证据欲证明别云凌作为基建专员的工作职责，包含每周参加办公会议汇报基建工作的进展情况，并发现问题反应上报及时处理、不得捂报影响进度等。平洋公司还举示别云凌离职后的工作报告、商谈纪要、会议记录等，欲证明别云凌离职后基建工作存在诸多无法交验的问题。
平洋公司向法庭举示的人事管理手册显示制定时间为2008年7月14日，生效时间为2008年7月30日，制定部门为管理部。该期间别云凌确担任人事部部长，但别云凌认为当时做的是员工管理手册，与平洋公司举示的人事管理手册差异较大，按照规定管理部处也应当由其签字，但没有相应签字，且当时别云凌主要负责招工，并没有做这件事。平洋公司举示的人事管理手册显示，如员工存在“造谣生事，散播谣言致使公司蒙受损失者”、“因个人工作失职造成工作无法正常开展或者公司财产遭受重大损失者”，公司可以不经预告给予解雇。但平洋公司未举示其他证据证明该手册经过员工讨论制定以及别云凌学习知晓。
2016年9月28日，别云凌向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认别云凌与平洋公司自2005年10月18日至2016年8月10日期间存在劳动关系，平洋公司支付别云凌违法解除劳动合同的赔偿金170715.66元。该委于2016年12月13日，作出《超时未审结案件证明书》，证明该案逾期未作出仲裁裁决，别云凌遂据此诉至我院。
一审法院认为，本案的主要争议焦点在于别云凌是否存在违纪行为。经审理查明别云凌确有向平洋公司的董事长发送短信，称公司的工程存在问题，上面的有人在掩盖责任等，但该短信仅是别云凌就工作可能存在的问题提出自己的看法，且只发给平洋公司的董事长一人，并未向其他人员散播，即使其看法与客观实际存在一定的差异，其行为也构不成平洋公司举示的人事管理手册中的规定的可以解雇的违纪行为。另根据平洋公司提供的证据显示别云凌如发现工程存在问题应当及时上报，因此向上级汇报是别云凌的工作职责，不属于违纪行为。平洋公司举示的别云凌离职后的证据，真实性无法核实，且即使确存在平洋公司证据中所称的问题，也无法断定是因别云凌工作失职原因导致，故“因个人工作失职造成工作无法正常开展或者公司财产遭受重大损失”的理由也不成立。另平洋公司虽举示的人事管理手册，但未举示证据证明人事管理手册制定经过了职工讨论程序以及别云凌学习知晓该手册，应当承担举证不利的法律后果。综上，一审法院认为，平洋公司解除与别云凌的劳动关系无事实和规章依据，属于违法解除，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，平洋公司应当按照该法第八十七条之规定，支付别云凌违法解除劳动关系的赔偿金。
关于别云凌的工资标准，别云凌与平洋公司均同意按照别云凌举示的工资清单计算别云凌的平均工资，但双方对于年终奖如何折算存在争议，一审法院认为，年终奖是每年年度末用人单位根据员工一年的工作情况发放的奖励，本案中别云凌并无证据证明其在2016年依然存在年终奖，故其要求将2015年的年终奖全部进行平均无事实依据，一审法院不予采纳。在计算别云凌离职前12个月的平均工资中，2015年仅有5个月，故2015年的年终奖应当进行折算，只能按十二分之五平均进行计算，综上，别云凌的平均工资为6689元/月[（6413元+6437元+6264元+6231元+6672元+6519元+6288元+6174元+6413元+5811元+5754元+5007元+15086元×5个月÷12个月）÷12个月]。
关于别云凌与平洋公司的劳动关系存续期间，平洋公司庭审中予以认可，一审法院确认别云凌与平洋公司于2005年10月18日至2016年8月10日期间存在劳动关系。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，平洋公司应当支付别云凌违法解除劳动关系的赔偿金147158元（6689元/月×11个月×2倍）
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认别云凌与重庆平洋工贸有限公司于2005年10月18日至2016年8月10日期间存在劳动关系。二、重庆平洋工贸有限公司于本判决生效之日起3日内支付别云凌违法解除劳动关系的赔偿金147158元。三、驳回别云凌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由重庆平洋工贸有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，平洋公司于2016年8月11日作出解除与别云凌劳动合同的决定。同日，平洋公司向别云凌发出解除劳动合同通知书。
本院对一审查明的其余事实予以确认。
本院认为，平洋公司与别云凌之间建立了劳动关系，双方的合法权利义务依法受到法律保护。本案争议焦点为：平洋公司关于其解除与别云凌的劳动关系不是违法解除的上诉理由是否成立。本院对此评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，平洋公司向别云凌发出的解除劳动合同通知书载明的解除理由仅载明“违法、违规、违约符合劳动合同法或劳动合同、公司规章制度的情形被解聘”，但未载明解除劳动合同所依据的劳动合同法、劳动合同、公司规章制度具体规定或约定。诉讼中，平洋公司主张别云凌违反了公司人事管理手册第第一章第12项的12.10.20、12.10.21、12.10.26而由公司单方解除劳动关系，但平洋公司并未举示充分的证据证明人事管理手册经过职工代表大会或者全体职工讨论通过。人事管理手册虽载明该文件的制定部门为管理部，别云凌在制定人事管理手册时确实担任管理部部长，但平洋公司并未举示证据证明别云凌知晓该制度。因此，人事管理手册对别云凌没有约束力。平洋公司依据人事管理手册的规定解除与别云凌的劳动合同违法。一审法院认定平洋公司违法解除劳动合同并无不妥。因此，平洋公司主张其解除与别云凌的劳动合同不是违法解除的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上所述，平洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆平洋工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘家秀
审 判 员 康 炜
代理审判员 吴学文
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 喻 瑜