广西壮族自治区百色市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）百中行终字第112号
上诉人（一审原告）平果县马头镇龙居社区龙居第二村民小组。
诉讼代表人农经童，组长。
委托代理人农禄羊，百色市右江区龙景街道法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）平果县住房和城乡规划建设局，住所地：平果县行政中心大楼。
法定代表人林亮，局长。
委托代理人黄波碧，平果县法制办公室公职律师办公室律师。
第三人农荣恩，农民。
第三人欧明，农民。
委托代理人韦绍新，平果县马头镇法律服务所法律工作者。
上诉人（一审原告）平果县马头镇龙居社区龙居第二村民小组（以下简称龙居第二村民小组）因不服被上诉人（一审被告）平果县住房和城乡规划建设局城建行政许可一案，不服平果县人民法院2015年9月15日作出的（2015）平行初字第12号行政裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法向被上诉人及第三人送达上诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2015年12月25日公开开庭审理本案。上诉人平果县马头镇龙居社区龙居第二村民小组的代表人农经童及其委托代理人农禄羊，被上诉人平果县住房和城乡规划建设局的委托代理人黄波碧，第三人农荣恩，第三人欧明及其委托代理人韦绍新到庭参加诉讼，被上诉人的法定代表人林亮经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
上诉人上诉称：请求撤销平果县人民法院（2015）平行初字第12号行政裁定书，改判发回重审。事实和理由：一、一审法院判决错误。一审法院认定“该村民小组现有人口71人，未满18周岁的有23人，外出务工的有18人，而出席村民小组会议的人数只有26人，未达到法律规定三分之二以上的人数”是错误的。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第一款规定“召开村民小组会议，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意”。本规定明确了召开村民小组会议有两种合法形式，即全体村民会议和家庭户代表会议。本案中，上诉人提交的“会议记录”明确载明“今晚召集各户代表到场讨论表决”明确以家庭户代表的形式召开会议的。上诉人有10户家庭户，各户代表均在会议记录上签字，同意起诉第三人欧明。上诉人的起诉完全符合该条规定。因此，一审法院认为上诉人的起诉不符合法定条件是错误的。二、一审法院认为“其提交的村民小组会议记录不能反映出是全体村民小组成员的真实意思表示，也不能排除其是借用村民小组之名提起诉讼的行为”没有事实依据。作为行政诉讼，人民法院做出的任何决定应当有证据证实。本案在审理过程中，没有任何证据证明上诉人提交的村民小组会议记录中家庭户代表的签名是伪造的，或者不是村民的意思表示，一审法院却主观的推定不是村民意思表示，从而推断上诉人属于虚假诉讼。一审法院的认定没有任何证据证明，一审裁定是错误的。综上所述，上诉人认为一审法院的裁定违反了《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。请求二审法院根据事实和法律作出公正裁决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人辩称：一、一审法院裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审裁定。二、一审裁定驳回上诉人的起诉是正确的。上诉人在召开村民会议时，应到会人数为36人，但他们提供的人数只为24人，不到三分之二以上。且到会签字的人员没有附上身份证明，不能知晓这些到会人员是否都年满十八周岁。还有上诉人农经童，与农荣恩系父子关系，农经童并未回避。争议地，原告也未能举证证明权属属龙居二组所有，这个需经县政府给予确权后，龙居二组才可能具有原告主体资格起诉，现在原告并无原告主体资格。一审裁定适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
第三人农荣恩述称：我的承包地是198几年给我的，县人民政府划给我的承包田的。我的承包田原有五分多，后开荒有八分多，四周都没有龙居四队的地，都是龙居二队的地。欧明不问清楚，就与林荣山要这个地。争议地是我的，我的意见就这样了。
第三人欧明述称：上诉人的上诉理由不成立。因为在1993年6月，是龙居四队林贵利、林荣山父子将其荒山转让给第三人欧明建房的。不是龙居二队的农荣恩、农经童父子转让给第三人欧明的，上诉人是农经童借用村小组名义提起的诉讼。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回其上诉请求。
一审法院审理查明，1993年6年17日，平果县马头镇雷感村龙居屯村民林贵利与欧明签订《荒地转让合同书》，将一块长18米、宽4.5米的荒地转让给欧明作宅基地。因违法占地，欧明于1995年5月10日和1995年5月15日分别被平果县土地管理局、平果县城乡建设委员会处予罚款。此后，平果县城乡建设委员会根据平果县人民政府平政发（1995）108号文件，向欧明核发了编号为（1995）552号的《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》。1995年12月22日，平果县土地管理局向欧明核发了（1995）地证字第561号《建设用地许可证》。欧明因持有的（1995）522号《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》遗失，平果县住房和城乡规划建设局根据欧明的申请，于2011年11月16日补发给其地字第451023201100234号《建设用地规划许可证》。2015年5月，第三人农荣恩向平果县住房和城乡规划建设局申请撤销该证。同年5月20日，平果县住房和城乡规划建设局作出平建函（2015）44号文件，复函不同意给予撤销。为此，龙居第二村民小组于7月15日诉至本院。本案在诉讼中，经本院释明，龙居第二村民小组向本院提交了该小组人口数及同意提起诉讼的会议记录。平果县住房和城乡规划建设局和欧明均认为其诉讼未经村民大会三分之二以上村民讨论通过，其起诉不符受案条件，应予驳回。
另查，龙居第二村民小组组长农经童系农荣恩之子。
一审法院认为，《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第三款规定“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定。”涉及到村民利益的重大事项需村民小组会议讨论决定。本案中，原告龙居第二村民小组主张争议地是属于其集体所有的土地，被告平果县住房和城乡规划建设局向第三人欧明核发证书的行为是否应当通过诉讼的方式请求撤销，这涉及到村民重大利益的事项，应需召开村民小组会议讨论决定。《村民委员会组织法》第二十八条第一款还规定“召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。”原告龙居第二村民小组就本案提起诉讼时，并无村民小组会议的讨论决定。经该院释明，其提供了村民小组在事后的会议讨论记录。关于本案是否符合法定起诉条件的问题，在没有相关证据证明该村民小组现有户数的情况下，应当以其村民小组的人口数作为依据。根据原告龙居第二村民小组提供平果县马头镇龙居社区村民委员会出具的证明，该村民小组现有人口71人，未满18周岁的有23人，外出务工的有18人，而出席村民小组会议的人数只有26人，未达到法律规定三分之二以上的人数，而且出席会议的人员是否均属于年满18周岁的公民，也无证据证明。再者，原告龙居第二村民小组组长农经童系第三人农荣恩之子，农荣恩又同时主张本案争议地的土地使用权，双方之间存在利害关系，在没有相关部门参加会议见证的情况下，其提交的村民小组会议记录不能反映出是全体村民小组成员的真实意思表示，也不能排除其是借用村民小组之名提起诉讼的行为。因此，原告龙居第二村民小组的起诉，不符合法律规定的起诉条件，应当予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项的规定，裁定驳回原告龙居第二村民小组的起诉。
本院经审理查明：除关于村民会议事实认定以外，其余事实与一审查明的事实一致。查明，关于村民小组会议，上诉人龙居第二村民小组于2015年8月5日召开了户代表的村民会议，讨论起诉欧明侵占二组集体土地建房的问题，10户的到会代表均表决同意起诉，通过法律途径解决。
本院认为：上诉人（一审原告）提起的行政诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条关于，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖的规定。其主体资格合法，行使诉权符合法律规定，其诉讼有明确的被告，有具体的诉讼请求及事实和理由，诉讼属于受诉法院平果县人民法院管辖。一审裁定认定事实、适用法律有误，应予纠正，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
一、撤销平果县人民法院（2015）平行初字第12号行政裁定；
二、本案发回平果县人民法院，指令平果县人民法院继续审理。
本案二审诉讼费50元，由被上诉人平果县住房和城乡规划建设局负担。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 宏
审判员 何 振 峰
审判员 黄 奇 智
二〇一五年十二月二十八日
书记员 黄喜迎｀