浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第363号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）范茂更，无业，住瑞安市。因本案于2014年2月23日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
上诉人（原审被告人）陈某，务工，住瑞安市。因本案于2014年6月19日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
原审被告人周万赞，经商，住瑞安市。曾因赌博于2012年7月10日被瑞安市公安局行政拘留三日。因本案于2014年2月23日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人周万赞、范茂更、陈某犯诈骗罪一案，于二〇一五年一月三十日作出（2014）温瑞刑初字第2386号刑事判决。范茂更、陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：1、2013年8月12日，被告人范茂更经预谋后，到永康市九铃东路3197丁立汽车租赁有限公司租赁了浙g×××××现代索纳塔轿车，然后伪造了该车的机动车登记本、行驶证，后到被害人吴某乙处用该车抵押，骗取被害人吴某乙83700元。现该车已被丁立汽车租赁有限公司领回。
2、2013年9月14日，被告人范茂更经预谋，到永康市九铃东路3197丁立汽车租赁有限公司租赁了浙g×××××尼桑轿车，然后伪造了该车的行驶证和驾驶证，让陈某假冒是该车的车主，在周万赞的陪同下到瑞安市东山街道被害人吴某乙处用该车抵押，骗取被害人吴某乙95000元。现该车已被丁立汽车租赁有限公司领回。
3、2013年10月9日，被告人范茂更、周万赞、陈某经预谋后，由被告人陈某出面到瑞安市瑞祥大道和谐汽车租赁公司租赁了浙b×××××奥迪q5越野车，后被告人范茂更、周万赞一同来到被害人吴某乙处，范茂更谎称车是其亲戚的，并提供被告人陈某的联系方式，由陈某冒充车主，骗取吴某乙的信任，后以车抵押借款的方式骗取被害人吴某乙105000元。现该车已被和谐汽车租赁公司领回。
4、2013年10月21日，被告人周万赞经预谋后，到瑞安市安阳街道瑞祥大道1048号瑞安和谐汽车租赁公司租赁了浙c×××××别克君威轿车，然后叫其妻子陈晓艳冒充车主杨某的妻子，到被害人吴某乙处以该车抵押借款的方式骗取被害人吴某乙45000元。现该车已被瑞安和谐汽车租赁公司领回。
5、2013年12月3日，被告人范茂更经预谋，到宁波江东区中兴路360号富邦体育馆内神州汽车租赁公司宁波分公司处租赁了苏a×××××别克英朗轿车，后将该车交予被告人周万赞。同年12月5日，被告人周万赞将该车开到被害人吴某乙处，谎称车是朋友的，并以此车做抵押骗取被害人吴某乙37200元。现该车已被神州汽车租赁公司宁波分公司领回。
6、2013年12月20日，被告人范茂更经预谋，到温州市鹿城区锦绣路横渎公交加油站边温州开通汽车租赁公司租赁了浙c×××××现代胜达越野车，后被告人周万赞驾驶该车到被害人吴某乙处，谎称车是朋友的，并以该车做抵押骗取被害人吴某乙53300元。现该车已被温州开通汽车租赁公司领回。
7、2014年1月2日，被告人范茂更、周万赞、陈某经预谋，由被告人陈某出面到瑞安顺发汽车租赁公司租赁了浙c×××××广本雅阁轿车后将该车交予被告人周万赞，同年1月3日，被告人周万赞将该车开至被害人吴某乙处，谎称车是朋友的，并以此车做抵押骗取被害人吴某乙37000元。现该车已被瑞安顺发汽车租赁公司领回。
8、2014年1月4日，被告人周万赞经预谋，到瑞安市安阳街道隆山公园边瑞安通城汽车租赁公司租赁了浙c×××××别克商务轿车，同年1月6日，被告人周万赞将该车开到吴某乙处，谎称车是朋友的，并以此车做抵押骗取被害吴某乙47500元。现该车已被瑞安通城汽车租赁公司领回。
9、2014年1月7日，被告人范茂更经预谋，对池某谎称朋友结婚要用车，由池某出面到温州市鹿城区锦绣路37号温州黄金假日汽车租赁公司租赁了浙c×××××黑色凯美瑞轿车。同日，被告人范茂更将该车交予被告人周万赞，由周万赞将该车开至被害人吴某乙处，谎称该车是朋友的，以该车做抵押从被害人吴某乙处骗取现金47500元。现该车已被温州黄金假日汽车租赁公司领回。
原审以诈骗罪，分别判处被告人周万赞有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；范茂更有期徒刑八年，并处罚金人民币40000元；陈某有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。并判令追缴被告人周万赞、范茂更、陈某共同违法所得人民币142000元，被告人周万赞、范茂更共同违法所得人民币138000元，被告人周万赞违法所得人民币92500元，被告人范茂更违法所得人民币178700元，返还给被害人吴某乙。
原审被告人范茂更上诉称：（1）自己实际得利只有39万，减去支付的高额利息，实际犯罪所得只有31万元。（2）和吴某乙一人作为交易对象，社会危害小，归案后认罪好，请求二审法院从轻改判。
原审被告人陈某上诉称：（1）其受亲戚范茂更的纠集而涉案，且没有得利，应认定为从犯。（2）归案后认罪好，原判处其有期徒刑三年的量刑过重；判令追缴共同违法所得不当，请求二审法院改判。
经审理查明，证明以上事实的证据有：被害人吴某乙的陈述，证人卢某、杨某、章某、应小华、吴某甲、金某甲、金某乙、范某、池某的证言，银行交易明细，汽车租赁合同、租车单，抵押书、二手机动车转让协议书，驾驶证、行驶证、居民身份证，机动车信息栏、机动车销售统一发票，借条，价格鉴定结论书，行政处罚决定书，情况说明、抓获经过、户籍证明等证据证实，周万赞、范茂更、陈某对租车并用于骗取钱财的事实也供认不讳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院同时查明，在第二节事实中，即2013年9月14日，范茂更伙同周万赞、陈某租车行骗时，认定周万赞、陈某其二人在主观上明知是去骗取款项的证据单薄，对周万赞、陈某其二人不应作认定。原判虽对其二人不作认定，但在裁判文书上不予明确的方法属不当，应予纠正。
针对上诉人的上诉理由，本院辨析如下：
一、关于犯罪数额的计算问题。
原判认定范茂更参与行骗7次，骗取款项计45万元。范茂更诉称实际得利只有39万，减去支付的高额利息，实际的犯罪所得只有31万元。经查：（1）当期支付的利息已经从约定的款项中予以扣除，已经按照范茂更等人实际收取的款项作计算。（2）对于由周万赞转交的部分，周万赞私自截留及吴某乙另外支付给周万赞的好处费，由于系共同犯罪，不应从范茂更等人骗取的款项中扣除，原判亦是作此认定。（3）在前面几次的诈骗中，由于范茂更为维持按约交纳利息的骗局，以方便于实施后几次的诈骗，其陆续交纳的利息，每辆车是每月数千元不等。该以利息的形式而返回的款项，本应从诈骗犯罪数额中减去。公安部门也曾就该问题作了补充侦查，但是确切的数额不能确定。按照范茂更所称，其所支付的利息总计也仅8万元。故相关以付息的名义返还的款项，没有从犯罪数额中去除的情形，并不足以影响对被告人的量刑。
二、主从犯认定的问题
陈某诉称其系从犯，原判没有作认定系不当。经查，陈某虽受纠集而涉嫌共同犯罪，亦无从中得利，但其分别去租赁车辆及冒充车主骗取抵押款，作用较大，不宜认定为从犯。但陈某在共同犯罪中作用次于范茂更等人，在量刑上可以从轻体现。
本院认为，上诉人范茂更、陈某、原审被告人周万赞以非法占有为目的，结伙或者单独采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判鉴于范茂更、陈某、周万赞的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照法律的规定，对其三人判处的刑罚，量刑适当；陈某参与共同诈骗犯罪，其违法所得应依法予以追缴。因此，范茂更、陈某诉称量刑过重；陈某诉称不应对其追缴违法所得的理由不足，不予采纳。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴 海
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一五年四月一日
书 记 员 赵东清