浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终1861号上诉人（原审被告）：朱有军。被上诉人（原审原告）：义乌市掌中数码产品有限公司，住所地：浙江省义乌市稠城银龙A区宾王路6号。法定代表人：张建民。上诉人朱有军为与被上诉人义乌市掌中数码产品有限公司（以下简称掌中数码公司）合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2014年6月4日，掌中数码公司与朱有军签订《零预存话费租机协议书》一份，协议书上约定：乙方（掌中数码公司）提供苹果牌5S型手机终端一台，手机市场零售价为5288元；乙方随机赠送甲方号码一个，号码为：153××××9900；甲方保证此号码在本协议签订之日起在网不低于24个月，每月保底消费为289元，以运营商资费为准；甲方停机2个月仍未缴纳欠费的，乙方有权将该号码作销号处理并有权回收重新利用；甲方出现违约或提前终止本协议，则应全额支付协议内剩余入网月的最低消费（如入网10个月停机的，则应补足剩余14个月），除此之外，还应向甲方支付违约金3000元；甲方违约未主动承担违约责任，乙方为主张权利所支出的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、调查取证费、差旅费等）由甲方承担等内容。合同签订后，掌中数码公司于签订合同当日交付了手机，并开通了赠送的号码，但朱有军仅按约支付了5个月的话费，该赠送的号码于2014年10月17日停机并于2015年1月21日被拆机。朱有军于拆机后向该号码存入话费共计752.87元，庭审中掌中数码公司同意扣除。嗣后，掌中数码公司多次向朱有军催讨尚欠的19个月剩余入网月的最低消费5491元未果，故诉至原审法院。另查明，掌中数码公司为主张权利支出快递费8.5元及律师代理费2500元。掌中数码公司于2016年1月5日原审法院提起诉讼，请求判令：一、解除双方签订的《零预存话费租机协议书》；二、朱有军赔偿话费损失5780元并支付违约金3000元；三、朱有军赔偿邮政快递费8.5元；四、朱有军赔偿律师代理费3300元。庭审中，掌中数码公司明确诉讼请求中第二项为由朱有军支付协议内剩余入网月的最低消费额并支付违约金3000元，按19个月计算，每月289元。朱有军在原审中答辩称：这是掌中数码公司单方面解除合约，朱有军的号码到2016年1月21日共计欠款262元，这是一个月的月租不到，掌中数码公司现在单方面给朱有军停机，并且拆机。原审法院审理认为：掌中数码公司与朱有军签订的《零预存话费租机协议书》系双方真实意思表示，其内容不违反法律规定及相关法规的强制性规定，双方应按协议约定履行相应的权利义务。协议中约定朱有军应自签订协议之日起在网不低于24个月，但朱有军的手机号码已于2014年10月17日停机并于2015年1月21日被拆机，朱有军的行为已构成违约，掌中数码公司有权按照合同的约定解除合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，且当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，故掌中数码公司要求朱有军赔偿剩余入网月的最低消费5491元的诉讼请求，符合法律规定与当事人之间的约定，予以支持，但应从中扣除朱有军已支付的752.87元。至于违约金，朱有军认为掌中数码公司主张的数额过高并要求调整，掌中数码公司未能举证其实际损失数额，考虑涉案手机的价值与朱有军未履约的在网时间之间的比例关系，掌中数码公司主张3000元的违约金并未高于相应损失，予以支持。掌中数码公司为主张权利支付的快递费8.5元及律师代理费2500元，予以支持。综上，掌中数码公司诉讼请求中合理部分，予以支持。朱有军有合理依据的辩解，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除掌中数码公司与朱有军于2014年6月4日签订的《零预存话费租机协议书》。二、朱有军于判决生效后十日内赔偿掌中数码公司剩余入网月的最低消费额人民币4738.13元，并支付违约金人民币3000元。三、朱有军于判决生效后十日内支付掌中数码公司为主张权利支出的快递费人民币8.5元及律师代理费人民币2500元。四、驳回掌中数码公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51元，由掌中数码公司负担6元，朱有军负担45元。朱有军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。朱有军与掌中数码公司签订的《零预存话费租机协议书》中存在着严重的霸王条约。一、2014年6月4日，掌中数码公司与朱有军签订《零预存话费租机协议书》一份，约定掌中数码公司以289元的保底消费为朱有军提供5S手机一台，周期为24个月，并留下朱有军预留的紧急联系方式：134××××3336、139××××3820。在合同中明确注明：一个月保底消费289元，停机状态持续不超过2个月（包含2个月），才可以拆机。然而掌中数码在欠费262元（一个月保底消费不到）且未联系2个预留号码进行催讨的情况下单方面拆机。二、原审判决中朱有军并不知道已经被单方面拆机，于2015年1月22日又存入话费752元，因此朱有军在本案中不存在故意。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。掌中数码公司在二审中未作答辩。二审期间，各方当事人均未向本院提供新证据。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，朱有军与掌中数码公司签订的《零预存话费租机协议》是当事人双方真实的意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原审认定该协议真实有效并无不当，双方理应按照协议的约定履行相应的权利义务。朱有军未按约定在网不低于24个月，且停机两个月仍未缴纳欠费，经掌中数码公司催告后，朱有军仍未履行，已构成根本违约，掌中数码公司有权按照约定解除合同，朱有军理应赔偿因违约所造成掌中数码公司的损失并支付违约金。因掌中数码提供的手机系以朱有军每月支付最低入网话费289元为代价，因此，朱有军中途停机19个月，掌中数码公司的损失应当系5491元，后因朱有军在拆机后向该号码存入话费752.87元，应予扣除，故掌中数码公司的实际损失为4738.13元。关于掌中数码公司可得利益的损失，因其未提供证据予以证明，故对该部分损失本院不予支持。现掌中数码公司要求朱有军承担违约金3000元，超过了其损失的30%即1421.44元，且朱有军原审中有要求调整，故应调整违约金为1421.44元。掌中数码公司因主张债权而支出邮政快递费8.5元及律师代理费2500元，按约应由朱有军承担。综上，原审实体处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初223号民事判决第一项和第三项；二、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初223号民事判决第二项；三、朱有军于本判决生效后十日内支付义乌市掌中数码产品有限公司剩余入网月的最低消费额人民币4738.13元，并支付违约金人民币1421.44元。二、驳回义乌市掌中数码产品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费51元，由被上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担14元，上诉人朱有军负担37元。二审案件受理费102元，由被上诉人义乌市掌中数码产品有限公司负担28元，上诉人朱有军负担74元。本判决为终审判决。审 判 长  黄玉强代理审判员  谭雪梅代理审判员  郑望鑫二〇一六年七月十四日代书 记员  金巧芳