广东省江门市蓬江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江蓬法劳初字第168号
原告：张勇，男，1986年6月12日出生，汉族，户口所在地四川省兴文县。
委托代理人：刘存权，广东凌志律师事务所律师。
被告：蓬江区创亿鑫五金加工厂，住所地江门市蓬江区。
经营者：梁少娟。
委托代理人：吴彩凤、周明彬，系广东练达律师事务所律师。
原告张勇诉被告蓬江区创亿鑫五金加工厂（以下简称创亿鑫加工厂）劳动争议纠纷一案，本院于2013年5月6日受理后，依法由审判员梁伟宁适用简易程序，于2013年5月20日公开开庭进行了审理。原告张勇及其委托代理人刘存权、被告创亿鑫五金加工厂的委托代理人吴彩凤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张勇诉称：原告于2011年8月开始到被告处工作，原告于2011年12月3日晚上20时40分许，在被告上班装模时受伤，造成左手中、环、小指不同程度损伤。原告受伤后，被告立即派车送原告到江门市五邑中医院住院治疗，诊断为左中指中远节毁损伤、左环指开放性骨折并伸肌�断裂和左小指伸肌腱开放性断裂，同年12月10日出院。出院后，回江门市五邑中医院继续治疗一个多月，并按照医院的建议在家卧床休养一个月。2012年8月3日，经广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定张勇伤残等级为八级伤残。被告仅支付了原告在医院的医疗费用及在家治疗的部分费用，其他费用分文未付。为此，原告找被告协商未能达成一致协议。
原告于2012年7月10日依法向人社局申请工伤认定，该局以被告在2011年8月至2012年2月20日期间没有在工商部门注册为由，不予受理原告的工伤认定。经查明，原告于2011年12月3日在被告上班装模受伤时，该厂并无注册等级，根据《工伤保险条例》的规定，未经依法登记备案的单位，给予伤残职工一次性赔偿不得低于规定的工伤保险待遇，发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。2012年12月4日，原告申请劳动仲裁，要求被告按照非法用工单位伤亡人员赔偿。仲裁委裁决驳回原告的全部请求，原告对此不服提起诉讼。原告认为，第一、原告的受伤属于工伤，被告明确承认原告工伤的事实，原告受伤后，也是被告负责开车载被告到医院救治，并支付医药费，被告多次表示愿意调解，只是赔偿数额未能达成一致意见，后双方在仲裁时被告愿意一次性赔偿5万元，原告觉得数额过少不接受。第二、事故造成原告八级伤残，应该按照非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法进行赔偿。其中1、生活费，从2011年12月3日至2013年3月1日，计算14个月，按蓬江区2011年度月职工平均工资3253.5元，合计为45549元；2、住院期间伙食补助费，按每天50元，住院7天，合计350元；3、伤残鉴定费，原告此前支付了鉴定费1000元，后又支付了232.2元，合计1232.2元；4、一次性赔偿金，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔�办法》第五条，按八级伤残为基数的3倍，以2011年度职工年平均工资39042元计算，合计117126元。以上总计应赔偿给原告为164257.2元。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，请求法院：一、判令被告支付原告生活费45549元、伤残鉴定费1232.2元、住院期间的伙食补助费350元和一次性赔偿金117126元，共计164257.2元；二、本案的诉讼费用由被告承担。
原告在诉讼期间提供证据：1.《居民身份证》；2.《被告个体工商户营业执照》；3．《原告打卡记录》；4．《不予受理案件通知书》；5．《送达回证》；6．《司法鉴定费发票》；7.《司法鉴定协议书》；8.《广东天地方正法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》；9,《门诊病历》；10．《疾病证明书》；11.《出院记录》；12.《2011年城镇在岗职工平均工资公告》；13.《仲裁裁决书》；14.《送达回执》。原告申请证人出庭作证，并申�到杜阮人社所调查证据材料。
被告创亿鑫五金加工厂答辨称，一、原告认为其受伤为工伤，应当承担举证责任。我方从未承认原告的受伤属工伤，非经法定程序确认，我方不予认可原告的受伤为工伤，其应当提供证据证明其在工作时间和场所内因工作原因受伤，否则承担举证不能的法律后果。仲裁裁决并无不妥，请法院驳回原告的诉讼请求。二、原告诉请的赔偿数额无充足的证据证明及相关法律依据。原告的请求与法不符，退一万步说，就是法院认定其为工伤，我方承担工伤责任，各项数额应予调整，其一生活费的支付限于在劳动能力鉴定之前进行治疗期间，两者需同时满足，生活费的性质相当于误工费，原告住院7天，原告无证据证明从医院出院后仍需全休进行治疗，事实上原告在2011年12月至2012年7月均有工资收入，并不存在误工；其二江门市工伤的伙食补助费标准为每天35元；其三原告主张的伤残鉴定费全部均非劳动能力鉴定程序所产生的，我方不予认可；其四原告的伤残等级经复查为拾级，一次性赔偿金的计算标准应以拾级为计算标准。
被告创亿鑫五金加工厂在诉讼期间提供证据：1.《劳动能力复查鉴定书》；2.《工资表》；3.《江门市工伤住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》；4.《劳动能力鉴定书》；5.《仲裁裁决书》等。
经审理查明：被告创亿鑫五金加工厂是被告梁少娟申请设立的个体工商户，经营场所在杜阮镇北芦村牛口工业区规划用地8号厂房，并于2012年4月25日取得工商行政管理部门核发的营业执照，经营范围为加工五金。
原告于2011年8月开始到被告处工作，从事技术管理岗位，为调机师傅，原告在被告处上班需要打卡考勤，以现金发放工资，需要签收，而当时被告尚未申领工商营业执照。2011年12月3日晚上20时40分许，原告在被告经营的场所上班装模时受伤，造成左手中、环、小指不同程度损伤。原告受伤后，被告立即派车送原告到江门市五邑中医院住院治疗，原告受伤被诊断为左中指中远节毁损伤、左环指开放性骨折并伸肌腱断裂和左小指伸肌腱开放性断裂，同年12月10日出院，出院建议休息1个月。出院后，期间在2011年12月14日、12月15日、2012年2月14日、4月23日、4月24日到杜阮卫生院和到江门市五邑中医院进行换药、复查。2012年7月27日，原告自行申请广东天地方正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年8月3日作出鉴定意见书，张勇伤残等级为八级伤残。原告为此支出了鉴定费1000元。原告治疗期间，被告支付了原告在医院的医疗费用。
2012年7月19日，原告向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认2011年8月至2012年2月20日期间与创亿鑫五金加工厂存在劳动关系。仲裁委于2012年7月19日以创亿鑫五金加工厂在上述期间没有在工商行政管理部门办理注册等级，不具备用人单位资格的主体不适格为由不予受理原告的仲裁申请。原告又于2012年12月向仲裁委申请劳动仲裁，请求支付201年12月3日至2013年3月1日生活费45549元、伤残鉴定费1232.2元、2011年12月3日至同月10日住院期间伙食补助费350元及一次性赔偿金117126元。仲裁期间，仲裁委委托江门市劳动能力鉴定委员会对原告所受伤害进行劳动能力鉴定，于2013年1月31日作出劳动能力鉴定，结论为原告的劳动功能障碍程度为伤残拾级。张勇对该结论不服申请复查，2013年3月1日复查结果与前者结论一致。张勇为此支付鉴定费232.2元。2013年4月28日，仲裁委作出仲裁裁决，认为张勇没有提交有效证据证明其工作时间和工作场所内因工作原因受伤，遂驳回张勇的仲裁请求。张勇不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。
原告又在2013年4月28日向仲裁委申请劳动仲裁，主张被告支付2013年3月工资3039元、5月份工资2978.3元等请求。仲裁委于2013年6月3日作出裁决，裁决被告向原告支付上述两个月工资等事项。至今双方为对该仲裁裁决起诉，仲裁裁决已发生法律效力。同时，原、被告双方确认原告已领取被告发放的2011年11月工资3581.2元、12月工资1428.2元、2012年1月工资1400元、2月工资3088.8元、4月工资2674元、6月工资2756.5元、7月工资2427.1元。原告在2012年8月5日起没有回被告处上班。
又查，江门市2011年城镇在岗职工年平均工资，蓬江区为39042元（每月3253.5元）。
本院认为：本案属于劳动争议纠纷。本案争议焦点有：一为原告张勇的受伤是否属于工伤问题；二为原告张勇请求支付的生活费、伤残鉴�费、住院期间的伙食补助费和一次性赔偿金问题。
关于原告张勇的受伤是否属于工伤问题。本案中，原、被告双方均确认原告从2011年8月起已在被告的经营场所内工作，虽然此时被告尚未在工商行政管理部门注册登记成立，但作为经营者的梁少娟在原经营场所申请注册登记了被告的字号，并继续开展生产经营活动，可认定原告与被告之间存在劳动关系，即原告系被告的员工。事发当日原告在操作机器，其受伤的事实有其他同事的证实，并由被告方送医院进行救治和支付了医疗费。根据《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的……”规定，原告系在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，原告的受伤属于工伤。被告否认原告的受伤为工伤，但未能提供足以推翻以上事实的依据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”规定，被告应承担举证不能的法律后果。
原告张勇请求支付的生活费、伤残鉴定费、住院期间的伙食补助费和一次性赔偿金问题。因原告受伤时被告尚未依法登记领取营业执照，双方要求关于本案赔偿问题适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的内容执行，本院予以准许。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区�年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付”规定，一、关于原告请求的生活费问题，用工所在单位需负担工伤的职工在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费，2011年12月至2012年7月期间原告均获得了被告发放的不低于江门市最低工资标准的工资，因此计算原告获得的生活费应从2012年8月起至2013年1月31日止，按江门市蓬江区2011年城镇在岗职工年平均工资39042元计算，张勇的生活费为19521元（39042÷12×6）；二、关于原告请求的住院期间的伙食补助费问题，《工伤保险条例》第三十条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机�同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，参照江门市人力资源和社会保障局江门市财政局于2011年7月5日发布的江人社发【2011】539号《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元/天”规定，原告住院伙食补助费每天35元，计算7天，住院期间的伙食补助费为245元（35×7）；三、关于原告请求的伤残鉴定费问题，原告基于工伤鉴定前后支付了鉴定费1232.2元，被告应予负担；四、关于原告请求的一次性赔偿金问题，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：十级伤残的为赔偿基数的1倍。…前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险�筹地区上年度职工年平均工资”规定，按江门市蓬江区2011年城镇在岗职工年平均工资39042元计算，因此，原告张勇获得的一次性赔偿金为39042元（39042×1）。以上合计为60040.2元（19521＋245＋1232.2＋39042）。原告请求超过此数额的部分，本院不予支持。
综上所述，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：
一、被告蓬江区创亿鑫五金加工厂在本判决生效之日起十日内向原告张勇支付生活费19521元、伤残鉴定费1232.2元、住院期间的伙食补助费245元和一次性赔偿金39042元共计60040.2元。
二、驳回原告张勇的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华�民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给原告。
本案受理费10元，减半收取5元，由被告蓬江区创亿鑫五金加工厂负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定的期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。。
审判员 梁伟宁
二〇一三年七月三日
书记员 罗静威