中华人民共和国
广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）南市刑一终字第273号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗政忻，男，1979年11月8日出生于中国香港特别行政区，大学文化，住广西壮族自治区南宁市青秀区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月23日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留,同年8月28日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
指定辩护人林树昌，广西名虎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱立平，男，1986年12月15日出生于广西壮族自治区扶绥县，壮族，大专文化，住南宁市青秀区民族大道**号民委宿舍*栋*单元***号房（户籍所在地：扶绥县）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月23日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留,同年8月28日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人李彩媚，广西恒聚律师事务所律师。
原审被告人张洁，女，1989年6月15日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，大专文化，住南宁市青秀区凤翔路金碧花园*栋****号房（户籍所在地：南宁市）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月23日被南宁市公安局青秀分局刑事拘留,同年8月28日被南宁市公安局兴宁分局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
南宁市兴宁区人民法院审理南宁市兴宁区人民检察院指控的原审被告人罗政忻、张洁犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人朱立平犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十月八日作出（2015）兴刑初字第259号刑事判决。原审被告人罗政忻、朱立平不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韩姗姗出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗政忻、朱立平及辩护人林树昌、李彩媚，原审被告人张洁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人朱立平电话联系被告人张洁提出欲购买毒品氯胺酮（俗称“K粉”）一公斤，被告人张洁遂将电话交给被告人罗政忻，由被告人罗政忻商谈交易细节。被告人朱立平与罗政忻商定以23000元的价格购买一公斤“K粉”。应被告人罗政忻、张洁的要求，朱立平向张洁的银行卡内汇款人民币4000元作为先期费用。2014年7月19日，被告人罗政忻驾驶桂Ａ×××××小汽车与张洁前往广东省惠东县，以每公斤人民币21000元的价格购买得2公斤“K粉”。2014年7月22日，被告人罗政忻、张洁乘坐桂Ａ×××××小汽车来到南宁市青秀区星湖路北一里与被告人朱立平进行毒品交易，在交易过程中被公安机关查获。公安机关当场从被告人朱立平处查获并扣押购毒余款人民币19000元，从被告人罗政忻处查获并扣押毒品疑似物一包（净重993.74克）及桂Ａ×××××小汽车一辆。随后公安人员在被告人罗政忻、张洁的住处查获毒品疑似物两包（分别净重794.31克和248.82克）。在朱立平的住处查获毒品疑似物一包（净重11.23克）。经鉴定，从查扣的各类毒品疑似物中均检出氯胺酮。
另查明，被告人张洁的家属代其退缴了被告人朱立平先期支付的购毒赃款人民币4000元。
认定上述事实的证据有：
1.受案登记表、立案决定书，证实本案来源。
2.港澳居民往来内地通行证、中华人民共和国香港特别行政区护照，证实罗政忻的身份情况，其案发时已达负完全刑事责任年龄。
3.户籍证明，证实张洁、朱立平的身份情况，其案发时已达负完全刑事责任年龄。
4.抓获经过，证实公安机关于2015年7月22日将罗政忻、张洁、朱立平抓获归案。
5.扣押物品清单，证实公安机关从罗政忻处扣押可疑毒品氯胺酮三包（分别净重248.82克、794.31克和993.74克）、中国香港护照一本及桂Ａ×××××号小型轿车一辆；从朱立平处扣押了可疑毒品氯胺酮一小包（净重11.23）克及人民币19000元。
6.调取证据通知书、工商银行卡流水明细、建设银行卡流水明细，证实2014年7月20日，朱立平名下卡号为62×××78的工商银行卡通过ATM向张洁名下卡号为62×××23的工商银行卡转账人民币4000元。
7.调取证据通知书、广西交通投资集团南宁高速公路运营有限公司出具的收费站入口记录，证实桂Ａ×××××号小轿车于2014年7月20日00时17分16秒进入南宁收费站。
8.南宁市第一看守所关于调查核实朱立平检举揭发材料的复函及朱立平出具的书面证明，证实2015年6月1日第一次庭审时，朱立平及其辩护人所提及的立功表现不属实。
9.关于罗政忻、张洁、朱立平贩毒案尿检的情况说明，证实南宁市公安局青秀分局禁毒大队对三人进行了尿检。
10.证人梁某的证言，证实其因涉嫌非法持有毒品，与朱立平一起被公安机关从南宁市青秀区民族大道46号大板社区1栋2单元203号房抓获，其与朱立平系男女朋友关系。2014年7月22日，公安机关在其与朱立平住处的电脑桌的抽屉内查获毒品K粉一包，其对朱立平放置于抽屉里的K粉不知情，也不知道毒品来源。
11.南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字[2014]1092号检验报告，证实从被告人罗政忻处扣押到的三包可疑毒品氯胺酮以及从被告人朱立平处扣押到的一小包可疑毒品氯胺酮中均检验出氯胺酮。
12.搜查证及搜查笔录，证实公安机关依法对被告人罗政忻、张洁的住处南宁市青秀区凤翔路金某花园E栋1206号房进行搜查，从该处查获了两包毒品K粉，在电视柜抽屉中查获大包毒品，从电视柜上的蓝色的筒状饼干盒中查获小包毒品；公安机关依法对被告人朱立平的住处南宁市青秀区民族大道46号民委宿舍1栋2单元203号房进行搜查，从被告人朱立平住处大厅的电脑桌抽屉里查获一小包毒品K粉。
13.现场辨认笔录及指认照片，证实被告人罗政忻、朱立平、张洁能够辨认出作案地点以及涉案的毒品。
14.罗政忻供述，2014年7月18日，朱立平打电话给其，问其有没有毒品K粉，有的话想买一公斤K粉。其答复称先问问，有的话再打电话给他。其挂了电话后打电话给外号叫“阿某1”的人，问能否帮找到一公斤的毒品K粉，“阿某1”说可以，但要去到广东惠东去找他。后来其就打电话给朱立平，说其可以帮找到毒品K粉，通过聊天，二人讲好了价钱，一公斤毒品K粉价格是23000元人民币。2014年7月19日早上，其打电话给朱立平，跟他说现在不够钱购买毒品K粉，叫他先垫付4000元人民币。朱立平同意后，其将张洁的工商银行卡卡号给了朱立平。当天晚上，其与张洁驾驶桂Ａ×××××的橙色小汽车去到广东省惠东县找“阿某1”购买毒品。7月21日晚上，其叫“阿某1”拿两公斤的毒品K粉给其，谈好价格是21000元每公斤。不久“阿某1”就用一个红色塑料袋拎着两大袋毒品K粉给其。拿到毒品后后，其与张洁就开车从广东省惠东县回了南宁。2014年7月22日早上，二人回到南宁后，在南宁市青秀区凤翔路金某花园E栋1206号房间，其将其中一大包毒品K粉倒出来大约300克，用一张保鲜膜将毒品包装好后，放在一个蓝色的筒状的饼干盒里，放在电视柜上，剩下的K粉放在电视柜抽屉里。另外一大包，用一个保鲜袋将毒品K粉包装好后，准备拿出去跟朱立平交易。11时许，其叫张洁打电话给朱立平，由张洁与朱立平约好交易地点。确定交易地点后，其与张洁开车到达交易地点，朱立平上车将其带来的那包毒品打开，从中拿出一点毒品K粉出来试“货”，正当交易时，三人就被公安机关查获。公安机关从其住处查获了两包其分装好的毒品，其一次拿这么多毒品K粉来南宁是因为朱立平跟其说他每两天就可以卖掉大约1公斤的毒品，因其每次都要到广东那里跟“阿某1”购买，为了方便，其就向“阿某1”拿了两公斤毒品K粉，避免两天后再跑一次广东。其所驾驶的桂Ａ×××××号小汽车是其租来的，租车费是一个月3000元。
15.张洁供述，2014年7月19日，朱立平打电话给其，向其购买毒品K粉，其听到朱立平说要购买毒品K粉后，就把电话给其男朋友罗政忻接听，但他们聊天的内容其没有听见，他们聊了一会就挂了电话。挂电话后，罗政忻跟其说，朱立平要购买的毒品K粉量比较大，并说朱立平可以先给4000元钱，之后其男朋友向其要了银行卡，让朱立平把钱汇到其银行卡内。罗政忻说广东那边有认识的朋友可以购买到毒品K粉，并让其一起去广东那边购买毒品K粉，其答应。后其与罗政忻开了一辆车牌号为“桂Ａ×××××”的橙色小汽车前往广东省惠东县，车是罗政忻开的。到达惠东县后，罗政忻打电话给他朋友。之后罗政忻就去找他的朋友购买毒品K粉，其在一家足疗店做足疗等罗政忻回来。没多久，罗政忻购买毒品回来，买到毒品后二人就直接开车回南宁。回到南宁后，罗政忻让其打电话给朱立平商量交易地点，其与朱立平商量好后，就与罗政忻下楼。2014年7月22日下午，其与罗政忻开车到达与朱立平交易的地点，朱立平上车后，罗政忻就把一包毒品递给朱立平，朱立平拿出一些出来吸食，就在他吸食完刚要给钱的时候，公安民警就将三人查获。后公安民警带其与罗政忻去二人住处进行搜查，在电视柜抽屉里查获了毒品K粉一包，电视柜上查获了一个用圆柱形铁盒装的毒品K粉一包。
16.朱立平供述，2014年7月18日，其打电话给张洁（琪琪），问她有没有毒品K粉，其想购买1公斤的毒品K粉。“琪琪”听见其说要1公斤的毒品K粉，就将手机给她男朋友（罗政忻）跟其聊。罗政忻说现在还没有，要打电话问问看有没有再给其答复。过了不久，罗政忻打电话给其，说毒品K粉可以找到，每公斤毒品K粉要23000元人民币，其答应。2014年7月19日早上，罗政忻打电话给其，说他现在钱不够，让其先垫付4000元人民币给他去购买毒品，其答应。后来，罗政忻发了一个工商银行帐号给其，说是张洁的。之后其就去存了4000元钱给张洁的卡号里。2014年7月22日11点左右，“琪琪”打电话给其，说毒品已经拿到，约个地方交易。确定交易地点后，其来到交易地点与对方碰面时，见到“琪琪”和罗政忻开着一辆车牌号为桂Ａ×××××的车来接其，其上车后，看见后座的脚垫上放着一个黄色纸手提袋。罗政忻跟其说先试试毒品的质量好不好，其就拿出一点毒品出来试，试完之后，刚要交易就被公安机关抓获。公安民警当场从车后排座的脚垫上查获了一袋毒品K粉。后公安机关将其带回其住处房间进行搜查，在其房间的大厅电脑桌的抽屉查获了一小包毒品K粉，其是在阿某2酒吧做客服经理，其购买这些毒品是拿来卖给到酒吧玩的客人的，这样其可以从中赚点钱。
原审法院认为，被告人罗政忻、张洁明知是毒品，而将购买得的毒品从广东省惠东县运输至南宁市向他人出售，其行为均构成贩卖、运输毒品罪；被告人朱立平以贩卖为目的购买毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人罗政忻积极与朱立平协商毒品交易数量、价格，联系毒源并购买毒品，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪定罪量刑。被告人张洁在共同犯罪中牵线搭桥，作为居间介绍者，实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人罗政忻、朱立平当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人张洁归案后如实供述罪行，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人罗政忻犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元；二、被告人朱立平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；三、被告人张洁犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；四、公安机关依法扣押的涉案毒品氯胺酮共计2048.1克、毒资人民币19000元及被告人张洁家属代为退缴的先期购毒款人民币4000元依法没收。
罗政忻上诉称，其是帮朋友代购毒品，没有获利；其所贩卖的毒品在交易过程中尚未完成，犯罪主观恶性小，且毒品未流入社会，家中被查获的毒品并无交易行为，属犯罪未遂；其归案后能如实供述，认罪态度好且主动上交家中私藏的毒品，主动终止犯罪。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。
罗政忻的辩护人提出的辩护意见是：在罗政忻住处被查获的毒品是罗用于自己吸食的毒品，并不是用于贩卖，且是罗主动交代的，所以不应计算入到罗政忻贩卖的毒品数量中去；罗政忻归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚；罗政忻系初犯，主观恶性小，且毒品没有流入社会，危害性较小。综上，一审判决量刑过重，请求对罗政忻从轻处罚。
朱立平上诉称，1、一审判决忽略诸多事实，属认定事实不清：（1）认定朱立平向张洁银行卡汇款人民币4000元做前期费用及双方毒品交易时间事实不清；（2）认定朱立平以贩卖为目的而购买毒品的行为是犯罪即遂错误；（3）认定公安机关执法程序合法错误。2、公安人员拘传程序违法，属于非法证据应予合理排除。3、现有证据尚不足以确定其以贩卖为目的而购买毒品的事实。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，对公安机关执法程序违法，所得出的非法证据没有合理排除，导致一审判决量刑过重，请求二审法院查明事实，依法改判。
其辩护人提出的辩护意见与朱立平所提上诉意见相同。
南宁市人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回罗政忻、朱立平上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，且认定本案事实的证据均经一、二审庭审举证、质证属实。客观真实的反映了罗政忻、张洁向他人购买毒品氯胺酮运输回南宁市，并于2015年7月22日14时许，以每公斤人民币23000元的价格将毒品氯胺酮993.74克贩卖给朱立平，以及公安人员在罗政忻、朱立平住处查获相关毒品氯胺酮（其中，从罗政忻、张洁住处查获毒品氯胺酮1043.13克；从朱立平住处查获毒品氯胺酮11.23克）的犯罪事实。在本院二审期间，上诉人（原审被告人）罗政忻、朱立平及辩护人均没有向本院提供新的证据，故本院对一审判决所列举的证据，予以确认。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人（原审被告人）罗政忻和原审被告人张洁为了贩卖牟利，明知是毒品氯胺酮，仍将购买得的毒品从广东省惠东县运输至南宁市并向上诉人（原审被告人）朱立平贩卖，贩卖、运输毒品氯胺酮数量大；上诉人朱立平以贩卖为目的购买毒品，贩卖毒品氯胺酮数量大，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项之规定，分别构成贩卖、运输毒品罪和贩卖毒品罪。在共同贩卖、运输毒品犯罪中，罗政忻积极与朱立平协商毒品交易价格和数量，联系毒源并前往广东购买毒品回南宁进行贩卖，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚。张洁居间介绍罗政忻、朱立平进行毒品交易，起次要、辅助作用，是从犯，且归案后能如实供述罪行，依法给予减轻处罚。鉴于罗政忻、朱立平当庭自愿认罪，依法给予酌情从轻处罚。
对罗政忻上诉提出的理由及指定辩护人提出的辩护意见，经查，根据罗政忻、朱立平、张洁的供述及在案相关证据，均能证实罗政忻为谋取非法利益，在朱立平向其女友张洁求购毒品氯胺酮后，即与朱立平电话商定好毒品交易的价格和数量，之后与张洁驱车前往广东低价购进毒品，再加价贩卖给朱立平，双方在交易过程中被公安人员人赃俱获，其行为构成了贩卖毒品罪的既遂。对于从罗政忻住所查获的毒品，虽然有证据证实罗政忻系吸毒人员，但根据罗政忻的供述，罗政忻承认其之所以到广东一次购买这么多毒品K粉运回南宁，是因为朱立平跟其说他每两天就可以卖掉大约1公斤毒品，因其每次都要到广东购买毒品，故为了方便，其就购买回两公斤毒品K粉，避免两天后再跑一次广东。由此能充分证明，罗政忻系以贩养吸的犯罪行为人。根据法律规定，对于以贩养吸的行为人，有证据证实被告人有贩卖毒品行为的，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，即以贩卖毒品罪对其定罪处罚，但在量刑时应考虑其吸食毒品的情节酌情从轻处罚。故一审法院根据查明的事实和证据，对其家中被查获的两包已分装好的毒品，认定为其贩卖毒品的数量并进行定罪处罚，该认定是正确的。罗政忻贩卖、运输毒品氯胺酮数量大，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收个人财产。现一审法院根据其贩卖、运输毒品氯胺酮的数量和作用，结合其归案后的认罪悔罪表现，判处其有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币四万元，量刑并无不当。故罗政忻上诉提出的理由以及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
对朱立平上诉提出的理由及辩护人提出的相同辩护意见，经查，根据罗政忻、张洁、朱立平的供述和银行卡流水明细等证据，均能证实朱立平为了贩卖毒品牟利，不仅和罗政忻就毒品氯胺酮交易的价格和购买数量达成了一致意见，且其已将4000元现金从其银行卡帐户转账汇入张洁的银行卡帐户；在罗政忻、张洁将从广东购买得的毒品氯胺酮运回南宁后，朱立平携带毒资与携带毒品氯胺酮的罗政忻、张洁进行毒品交易，在“试货”时即被公安机关抓获并分别被缴获相应毒品和毒资。随后，公安在朱立平的住处查获到11.23克毒品氯胺酮。对于这些要购买以及从其家中被查获的毒品，虽然有证据证明朱立平是吸毒人员，但朱立平供述承认，朱立平承认其之所以购买这些毒品，是拿到阿某2酒吧卖给到酒吧玩的客人的，这样可以从中赚点钱。由此说明，朱立平购买毒品的目的，主要是用于贩卖或者是为了以贩养吸。而对于用于贩卖及以贩养吸的被告人，有证据证实被告人有贩卖毒品行为的，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，即以贩卖毒品罪对其定罪处罚，但在量刑时应考虑其吸食毒品的情节，酌情处理。因此，一审法院根据朱立平与罗政忻、张洁在毒品交易现场被查获的毒品氯胺酮数量和毒资，以及在朱立平住所被查获的毒品氯胺酮数量，均认定为其贩卖毒品的数量（即氯胺酮1004.97克），并认定为贩卖毒品既遂犯罪是正确的。另外，根据刑法第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收个人财产。现一审法院根据其贩卖毒品氯胺酮1004.97克，判处其有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元，该量刑并无不当之处。故朱立平上诉提出“一审判决认定诸多事实不清，现有证据尚不足以确定朱立平以贩卖为目的而购买毒品，判决量刑过重”的理由及辩护人所提相同辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
对朱立平上诉提出的“公安人员拘传程序违法，属非法证据应予合理排除”理由及辩护人提出的相同辩护意见，经查，本案系在现场发现的毒品犯罪，对犯罪嫌疑人采取强制措施具有紧迫性，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十七条规定，公安机关有权对现场查获的犯罪嫌疑人进行口头传唤。而采取拘传的措施，根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十四条第二款：“需要拘传的，应当填写呈请拘传报告书，并附有关材料，报县级以上公安机关负责人批准。”对犯罪嫌疑人采取强制措施的紧迫性与拘传程序的审批流程存在矛盾，故口头传唤后，经过审批程序，打印拘传证，再签署拘传证符合刑事案件侦查规定，侦查程序并不违法。另外，扣押清单所列内容与被扣押物品一致，并交被告人于扣押物品当日签字确认。故朱立平上诉提出的理由及辩护人提出的相同辩护意见，本院不予采纳。
综上，原审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对南宁市人民检察院提出的出庭检察意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁锦康
审判员 欧阳杰
审判员 刘 娥
二〇一五年十二月八日
书记员 李 傲