山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋04民终780号
上诉人（原审被告）林州建总建筑工程有限公司，住所地：河南省林州市开元区太行路48号。
法定代表人李怀增，系该公司总经理。
委托代理人申成付，男。
委托代理人杨志峰，山西君略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邯郸市永盛房地产开发有限公司襄垣分公司，住所地：山西省襄垣县侯堡镇。
负责人孟吉良，系该公司经理。
委托代理人潘路生，长治市劳动法律服务所法律工作者。
上诉人林州建总建筑工程有限公司因劳务合同纠纷一案，不服山西省襄垣县人民法院（2015）襄民初字第40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林州建总建筑工程有限公司的委托代理人申成付、杨志峰，邯郸市永盛房地产开发有限公司襄垣分公司的负责人孟吉良及委托代理人潘路生均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：原告作为甲方，被告作为乙方于2008年7月1日就修建侯堡供销花苑住宅3号楼签订了建筑安装工程劳务承包合同，约定，“乙方按包工不包料的方式自愿承包该工程的施工；乙方承包本工程的范围包括除塑钢窗、进户门、安装中的水电暖之外的图纸上的工程内容，其中，木制作甲方负责制作，乙方负责安装，屋面防水、卫生间厨房防水甲方负责；质量要求必须符合建筑安装工程施工及验收规范（2000年版）要求，达到合格质量标准；工程所有材料由甲方根据预算定额量限额加损耗供给乙方，超量部分由乙方负全部经济责任；隐蔽工程验收，乙方必须在24小时内通知甲方，否则造成的一切经济损失乙方自付；根据国务院《建筑工程质量管理条例》规定的保修期，地下室防水工程为三年；保修期内因施工原因发生质量问题由乙方维修，届时甲方应及时通知乙方到场，如乙方无力维修或通知后七天内不到场，则甲方可另行安排，但要从乙方保修费中扣除实际发生的维修费用，在工程决算时，甲方按乙方结算费用总额的5%扣留作为保修费，保修费在工程竣工两年后视工程质量情况甲乙双方清算。等等。”原告与长治市科城工程监理有限公司于2008年6月30日签订了委托监理合同，由长治市科城工程监理有限公司对修建工程进行监理。合同签订后，被告即开工建设，关于地下防水所用材料及工序，原被告将合同约定采用05J2-2/B7图集标准（即图集做法为地下防水卷材施工工序）变更为聚氨酯防水涂料做法，被告于2009年6月竣工，竣工后不久原告及监理方对工程进行了验收，当时验收合格，并交付使用。
2013年7月19日下雨，侯堡供销花园住宅3号楼地下室泛水，原告遂要求被告予以保修，双方因此形成纠纷。原告对地下室防渗漏原因申请了鉴定，山西长鑫司法鉴定中心于2015年6月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为，“地下工程署隐蔽工程，经查阅地基灰土分项工程质量验收记录和地下工程防水效果检查试验资料记录，该地下防水工程符合设计要求。2013年地下室泛水属地下水位浅，恰逢长治地区遭遇罕见雨季，雨水较多，水位季节变幅上涨涌入地下室。”原告接到该鉴定意见书后，申请补充鉴定，该鉴定中心于2015年10月20日作出长房鉴司字（2015）090函，该鉴定意见为，“经现场对开挖部分进行勘察，结合申请人二次提供的施工图纸进行分析（原提供图纸不全），图纸要求地下室防水做法选用标准05J2-2/B7图集，图集做法为地下防水卷材施工工序，现场开挖部分基础筏板以上迎水面墙为水泥砂浆，面层为聚氨酯防水涂料且防水层涂刷不均，筏板与墙体根部阴角未作圆弧角处理。根据图纸设计采用的标准图集及现场检查要求，检查部位地下防水工作做法不符合设计要求。”鉴定人就两份鉴定出庭作证，两次鉴定，鉴定人到现场勘查鉴定时，原被告当时均在现场。原告交纳鉴定费10000元。
原审认为：《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”第六十二条规定，“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第三十二条规定，“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责翻修。”第四十条，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主题结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条，“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第二百八十一条规定，“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”
原被告双方签订的《建筑安装工程劳务承包合同》中关于工程保修约定根据国务院《建筑工程质量管理条例》规定的保修期，地下室防水工程为三年，该规定违反《中华人民共和国建筑法》第六十二条及《建设工程质量管理条例》第四十条、第四十一条的规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，该约定为无效条款，应执行国务院的《建筑工程质量管理条例》规定地下室防水工程的最低保修期限5年标准，自竣工验收合格之日起计算。本案被告承建侯堡供销花园住宅3号楼于2009年竣工验收，该地下室的防渗漏的保修期应届至2014年，但在保修期内，2013年恰逢长治地区遭遇罕见雨季，雨水较多，2013年7月19日，该地下室泛水，经鉴定地下泛水的原因为被告未按图纸要求地下室防水做法选用标准05J2-2/B7图集（图集做法为地下防水卷材施工工序），而是基础筏板以上迎水面墙为水泥砂浆，面层为聚氨酯防水涂料且防水层涂刷不均，筏板与墙体根部阴角未做圆弧角处理，根据图纸设计采用的标准图集及现场检查要求，检查部位地下防水工程做法不符合设计要求。虽被告只是包工不包料，但被告作为有资质的建设单位，违反约定，未按图纸设计的地下室防渗漏建筑工序标准建筑施工，而改用为聚氨酯防水涂料建设，且涂抹不均等，造成侯堡供销花园住宅3号楼地下室渗水，应承担违约责任，依据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，被告对该地下室的防渗漏应按照合同约定的地下室防水做法选用标准05J2-2/B7图集（图集做法为地下防水卷材施工工序）进行保修，并在筏板与墙体根部阴角做圆弧角处理，原告主张对防水工程保修的相应诉讼请求，应予以支持。涉及住户未出庭作证，损失难以确定，原告主张缺乏证据，应予以驳回。
依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，被告作为有资质的建筑企业，不能擅自修改设计图纸，工程设计的修改由原设计单位负责，被告未经设计单位同意而擅自变更地下室防渗漏设计标准施工，造成所建楼房地下室渗水，应承担责任，因原告同意被告修改，对损害的发生也有过错，也应自行承担一部分责任，即被告在保修时，原告应提供工程所需的原材料，如地下防水卷材等，即被告只提供工，不提供料。被告抗辩变更地下室防渗漏设计标准施工，是经原告同意，无需承担责任的理由，不能成立。被告还抗辩现场只开挖一点，不具代表性，但被告未提出重新鉴定或补充鉴定申请，原告所举证据具备了证据证明力盖然性标准，被告的该抗辩理由不能成立。
经本院主持调解，双方当事人达不成一致协议。依据《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第三十二条、第四十条第一款第二项、第三款、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条第一款之规定，原判判决：一、被告林州建总建筑工程有限公司对侯堡供销花园住宅3号楼的地下室防渗漏按照双方签订的建筑安装工程劳务承包合同及图纸要求即地下室防水做法选用标准05J2-2/B7图集（图集做法为地下防水卷材施工工序）进行保修（被告进行保修时所需材料由原告负责提供，费用由原告负担），并在筏板与墙体根部阴角做圆弧角处理，达到合同约定的质量要求；二、驳回原告邯郸市永盛房地产开发有限公司襄垣分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行保修义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付原告迟延履行金。案件受理费550元，鉴定费10000元，共计10550元，原告邯郸市永盛房地产开发有限公司襄垣分公司负担50元，被告林州建总建筑工程有限公司负担10500元。
判后，林州建总建筑工程有限公司不服向本院提起上诉，其上诉称：一审判决认定事实错误，上诉人并未擅自更改设计图纸，而是在被上诉人自行对设计图纸进行更改的情况下，上诉人遵照被上诉人所提供的施工建材即聚氨酯防水涂料进行的施工，上诉人的承包方式为包工不包料，上诉人进行施工的全部材料都由被上诉人提供，上诉人仅提供劳力和技术，上诉人没有过错；一审判决适用法律错误；地下室防水工程属于其他工程项目，应当以合同双方约定的保修期限为准。据此，请求二审人民法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上认人邯郸市永盛房地产开发有限公司襄垣分公司辩称：上诉人的上诉状脱离了一审法院所认定的事实，陈述指向事实与判决无实质性关联，鉴定机构的意见为经施工现场开挖，面层为聚氨纸防水涂料且防水层涂刷不均，伐板与墙体根部阴角未做圆弧处理；关于本案的法律适用问题，强制性规定大于约定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审人民法院应驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：山西长鑫司法鉴定中心于2015年6月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为，“地下工程属隐蔽工程，经查阅地基灰土分项工程质量验收记录和地下工程防水效果检查试验资料记录，该地下防水工程符合设计要求。2013年地下室泛水属地下水位浅，恰逢长治地区遭遇罕见雨季，雨水较多，水位季节变幅上涨涌入地下室。”被上诉人接到该鉴定意见书后，申请补充鉴定，该鉴定中心于2015年10月20日作出长房鉴司字（2015）090函，该鉴定意见为，“经现场对开挖部分进行勘察，结合申请人二次提供的施工图纸进行分析（原提供图纸不全），图纸要求地下室防水做法选用标准05J2-2/B7图集，图集做法为地下防水卷材施工工序，现场开挖部分基础筏板以上迎水面墙为水泥砂浆，面层为聚氨酯防水涂料且防水层涂刷不均，筏板与墙体根部阴角未作圆弧角处理。根据图纸设计采用的标准图集及现场检查要求，检查部位地下防水工作做法不符合设计要求。”上诉人作为具体施工单位，虽然仅提供劳力和技术，但依据上述鉴定意见，其在施工过程中防水层涂刷不均，筏板与墙体根部阴角未作圆弧角处理，原审法院认定上诉人应承担一定的责任并无不当。被上认人邯郸市永盛房地产开发有限公司襄垣分公司对本案中的地下室渗水也有过错，原审法院认定其也应承担一定的责任并无不当。关于本案的法律适用问题，本院认为，原审法院适用法律并无不当。基此，上诉人林州建总建筑工程有限公司的上诉理由不能成立，本院对其的上诉请求依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费100元，由上诉人林州建总建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 闫明先
审判员 张建兵
审判员 范 宁
二〇一六年七月七日
书记员 李 晶