山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终7949号
上诉人（原审原告）：孙云龙。
委托诉讼代理人：冯源，山东润杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：袁国。
被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司。
负责人：王玉亮，该公司总经理。
上诉人孙云龙、上诉人袁国因与被上诉人中国大地财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙云龙上诉请求：请求依法改判（2015）黄民初第7772号判决书，判决两被上诉人增加赔偿上诉人残疾赔偿金16148元、精神抚慰金4000元、交通费4000元（共计24148元）；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人通过委托肢体伤残鉴定和精神鉴定，鉴定意见为颅脑损伤十级、头面部损伤十级，智力伤残十级三个十级伤残的事实，请求二审法院依法按照14%的赔偿金计算系数计算伤残赔偿金，判决确认伤残赔偿金额为113036元；二、上诉人在事故发生时属于未成年人，因此次交通事故智力严重下降，反应迟钝，无法正常沟通交流，也没有工作能力，一审法院仅判令两被上诉人支付上诉人1000元精神损失，实属认定事实不清，适用法律错误；二、一审法院违背上诉人户籍所在地在德州，上诉人面部伤残牙齿需要长期治疗、精神智力伤残严重，需要家人往返门诊及陪护治疗并有相应票据证明的事实，属于认定事实不清，适用法律错误，请求依法将上诉人的交通费增加至4000元。
袁国辩称，对上诉人的上诉请求不认可。
袁国上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，作出了错误的判决，侵害了上诉人的合法权益。首先，原审法院对上诉人与被上诉人孙云龙责任比例的认定，不符合事实，属于严重的认定错误。上诉人袁国与被上诉人孙云龙发生交通事故后，交警部门认定上诉人袁国承担事故主要责任，被上诉人孙云龙承担事故次要责任，双方就损害赔偿进行调解，调解结果为“双方协商按照9:1的比例分担损失。协商不成或不履行的诉讼途径解决。”原审法院没有根据交通事故发生的事实进行责任认定，依据调解内容认定上诉人袁国与被上诉人孙云龙按照9:1的比例分担责任，属于严重认定错误。其次，一审判决在关于非医保用药的承担上适用法律错误。本案中保险公司提供的保险单中虽然有“自费药”免责条款，但没有投保人的签名盖章，保险公司也无其他证据证明其尽到了明示义务。本案非医保用药14776.99元应由保险公司根据责任比例进行赔付。
孙云龙辩称，一、一审法院认定孙云龙与袁国之间的责任比例符合事实，是双方当事人达成的一致意见，且该责任比例也经过了交警部门的认定，可以说三方都在经过协商和有行政部门认可的基础上认可的责任比例，袁国不能单方推翻，请求对此项上诉请求予以驳回。二、对于自费药部分，同意上诉人的意见，可以由保险公司承担此部分自费药。
孙云龙向一审法院起诉请求：2015年6月20日15时，被告袁国驾驶其所有的鲁Ｂ×××××号小型客车沿前湾港路由东向西行驶至奋进路路口处，左转弯与原告驾驶的沿前湾港路由西向东行驶的摩托车发生事故，两车相撞致两车损坏、原告受伤。后经交警大队认定，被告袁国负事故主要责任，原告负事故次要责任，后双方协商按照9:1的责任比例承担事故损失。被告保险公司为鲁Ｂ×××××号小客车投保交强险和商业险的保险公司，该事故发生在保险期间内，被告保险公司应当在保险范围内对原告进行赔偿。请求依法判令两被告赔偿原告医疗费等172210元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年06月20日15时，被告袁国驾驶鲁Ｂ×××××号小型客车沿黄岛区前湾港路由东向西行驶至奋进路路口处左转弯时，与原告孙云龙驾驶的沿前湾港路由西向东行驶的摩托车发生事故，两车相撞，致两车损坏、原告受伤。该事故经青岛市公安局交通警察支队黄岛大队现场勘验及调查取证，认定被告袁国承担事故主要责任，原告孙云龙承担事故次要责任。原告孙云龙与被告袁国在交警部门就损害赔偿进行调解，调解结果为“双方协商按照9:1的比例分担损失。协商不成或不履行的诉讼途径解决。”鲁Ｂ×××××号小型客车行驶证真实有效，车辆登记所有人为被告袁国，事故发生时检验有效期至2017年03月。被告袁国驾驶证真实有效，准驾车型为C1。鲁Ｂ×××××号小型客车在被告保险公司处投保交强险和第三者责任商业保险，其中第三者责任商业保险限额为500000元，且投保了不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。
原告孙云龙于事故当日被送至青岛大学附属医院住院治疗24天，诊断为头部外伤、弥漫性轴索损伤、创伤性硬膜下血肿、多发性大脑挫裂伤、下颌骨折、鼻骨骨折、××、休克、呼吸衰竭，于2015年07月16日出院，出院医嘱为加强营养、注意休息，保持术区清洁卫生、预防感染，出院后1周复诊拆除口内牵引钉及缝线，出院后1月、3月、6月复诊，不适随诊。原告共计支出医疗费146563.33元（其中被告袁国垫付2445.5元，被告保险公司垫付10000元）。2015年10月26日，原告的伤经法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为原告孙云龙颅脑损伤为十级伤残、头面部损伤为十级伤残。原告为此支出鉴定费800元。2016年01月25日，原告的伤经法院依法委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为原告孙云龙患有脑挫裂伤所致精神障碍，构成X级伤残。原告为此支出鉴定费2000元。
原告孙云龙主张因本次交通事故造成的各项损失有：医疗费146276.83元、住院伙食补助费480元（20元/天×24天）、误工费28939元（4038元/月÷30天×215天）、护理费3230.4元（4038元/月÷30天×24天）、伤残赔偿金113036元（40370元/年×20年×14%）、鉴定费2800元、精神损害抚慰金10000元、交通费10000元，共计314762.23元。被告保险公司应当在交强险限额内优先赔偿原告122000元，剩余部分由被告按照90%的比例承担赔偿责任，被告保险公司已垫付医疗费120000元，故被告应当赔偿原告各项损失共计172210元，并要求被告保险公司在交强险限额内优先赔付精神损害抚慰金。
被告保险公司对原告主张的损失及提供的证据提出以下质证意见：对交通事故认定书，机动车驾驶证、行驶证，交强险保单的真实性无异议，但对证明力有异议，对双方协商的责任分担比例不予认可。对门诊病历、住院病历、出院记录、住院费用明细汇总表、住院费收据，门诊费收据真实性无异议，但医疗费应当扣除自费药，庭后十五日内核实具体数额并提交清单，逾期视为放弃扣除；对青岛百洋健康药房的药费发票不予认可。对原告的劳动合同、工资证明、误工证明不予认可，受伤时原告未满十八岁，未达劳动年龄，且原告未提交完税证明；原告主张误工时间过长，计算标准过高，不予认可。对护理人员孙云霞的劳动合同、工资证明、误工证明不予认可，且原告未提交护理人员完税证明；护理费计算标准过高，主张按照80元/天计算。对司法鉴定意见书真实性无异议，申请七日内对伤残等级进行核实或提交重新鉴定、鉴定人员出庭质询申请及相关证据，逾期视为认可；两份鉴定意见书中原告的颅脑损伤十级和因脑挫裂伤所致精神障碍十级均依据了《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》4.10.1a做出的，因此颅脑损伤仅认可一处十级。对永创人力资源组织机构代码、营业执照、岛永创人力资源证明不予认可；对港头刘社区证明不予认可，主张原告的伤残赔偿金按照农村标准计算。交通费票据及住宿费票据与本案无关联性，因保险为补偿原则，故认可住院期间的交通费为10元/天计算。提交自费药明细一份，证明原告医疗费中包含非医保用药共计52806.95元。
被告袁国对原告主张的损失及提供的证据提出以下质证意见：对交通事故认定书，机动车驾驶证、行驶证，交强险保单的真实性无异议，但对证明力有异议，对双方协商的责任分担比例不予认可，具体意见同答辩意见。对门诊病历、住院病历、出院记录、住院费用明细汇总表、住院费收据，门诊费收据真实性无异议，但应当全部由保险公司承担，因为商业三者险的保险合同中未明确约定医疗费应当扣除自费药，即使有约定也是属于免责条款，根据保险法第十七条第二款规定，保险公司应当证明其履行了明示义务，但本案保险公司未予以证明；对青岛白洋健康药房的药费发票不予认可。其他证据同保险公司意见。另外，我给原告垫付医疗费2159元，其中1000元现金，1159元刷卡付给了医院，该费用在原告起诉的数额中。提交医疗费单据四张，证明事故发生后除为原告垫付了上述2159元医疗费之外，还为原告垫付医疗费286.5元，因为票据在被告处，所以该费用不在原告主张的医疗费中，应当一并处理；提交事故现场视频一份，证明原告无证驾驶无牌摩托车，穿着拖鞋、未佩戴头盔且车速很快，原告的摩托车是撞击在被告车辆的中部，存在严重的违章行为，因此原告应当对事故的发生及原告受伤承担主要责任。
原告对被告提交的证据发表如下质证意见：交警部门已经出具了事故认定书且被告未在规定时间内提出复核，其行为是对交警部门事故责任认定的认可，而且原被告在交警事故认定书中已经协商，原、被告自愿按照1:9的比例承担赔偿责任，因此原告按照要求在交警部门自愿达成的责任比例承担赔偿责任。医疗费票据中有两张是袁国的姓名，共计84.5元，与本案无关，不予认可。另外，孙云龙姓名两张医疗费票据共计202元的，已包含在被告原告主张为原告垫付的2159元医疗费之内。对于自费药中青岛百洋健康药房购买的药物不应属于100％的自费药，其扣除比例应为50％，即4434.7元；种植体、骨挤压种植体植入术、生物陶瓷、上颌窦底提升术、基合、替代体、转移体的治疗项目均为原告种植牙齿的支出，共计28029.96元，该费用属于残疾辅助器具费，应当在伤残赔偿金内予以赔偿。该部分医院不予开具证明，但该费用发生在口腔科室且有医生在门诊病历中予以标注，应当支持。
一审法院认为，被告袁国驾车与原告驾车发生交通事故，致车辆损坏、原告受伤，交警部门认定被告袁国承担事故主要责任，原告孙云龙承担事故次要责任。经法院开庭调查核实，该责任认定并无不当，法院予以确认。事故发生后，原告之父孙玉民代原告孙云龙与被告袁国就损害赔偿比例达成的调解，系双方真实意思的表示，应当予以确认。双方在协商不成或不履行时通过诉讼方式解决，系对具体赔偿数额或履行的诉讼，并不影响双方对损失分担比例达成的约定。故，对原告孙云龙与被告袁国按照1:9的比例分担损失的主张予以支持。因鲁Ｂ×××××号小型客车在被告保险公司处投保了交强险，被告保险公司应在交强险限额内先行赔偿原告的损失。虽原告与被告袁国虽达成按1：9分担损失的协议，但该协议的责任比例对被告保险公司并无约束力，故原告的损失超出交强险的部分，被告保险公司应根据保险合同约定在第三者责任商业保险范围内承担70%的赔偿责任。对原告的损失超出交强险的部分，被告保险公司在第三者责任商业保险限额范围内理赔后，不足90%的部分应由被告袁国补足。原告损失中超出保险赔偿范围的，由被告袁国承担90%的赔偿责任。
原告因本次交通事故造成的各项损失应确认如下：1、根据原告提供的病历材料、医疗费单据及被告提供的医疗费单据，原告因本次交通事故支出医疗费用共计146563.33元（其中被告袁国垫付2445.5元，被告保险公司垫付10000元）。原告主张其种植牙齿的相关费用为28029.96元，属残疾器具辅助费，应当在残疾赔偿金范围内予以赔偿，法院认为原告种植的牙齿具有功能替代作用，其应当属于残疾器具辅助费，故对原告该项主张予以支持。被告保险公司主张扣除非医保用药52806.95元，经法院核查，原告孙云龙医疗费用中非医保用药数额为24776.99元（52806.95元-28029.96元）。故法院确认原告孙云龙因本次交通事故支出医疗费118533.37元（被告袁国垫付2445.5元，被告保险公司垫付10000元），其中含非医保用药24776.99元，残疾器具辅助费28029.96元。2、根据原告提供的病历材料，原告实际住院24天，其住院伙食补助费应确认为480元（20元/天×24天）。3、原告因本次交通事故造成头部外伤、弥漫性轴索损伤、创伤性硬膜下血肿、多发性大脑挫裂伤、下颌骨折、鼻骨骨折等，结合原告伤情及出院医嘱，参照公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，原告的误工费计算至定残之前一日为天并无不当。根据原、被告的诉辩意见及原告提交的相关证据，原告的误工费确认为19908.5元（40370元/年÷365天×180天）。4、根据原告提供的证据及原、被告的诉辩意见，原告住院期间的护理费确认为1920元（80元/天×24天）。5、原告因治伤需要支出交通费，该费用应以实际需要为限，结合原告提交的病历材料、原告的居住地、就医地点与住院天数，法院支持原告交通费1000元，对过高部分不予支持。6、原告的肢体伤残等级经法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为原告孙云龙颅脑损伤为十级伤残、头面部损伤为十级伤残。原告的精神伤残程度经法院依法委托山东安康医院精神疾病司法鉴定所进行了鉴定，鉴定意见为原告孙云龙患有脑挫裂伤所致精神障碍，构成X级伤残。经法院审查，青岛万方医学司法鉴定所出具的《法医鉴定意见书》鉴定意见中“被鉴定人孙云龙颅脑损伤为十级伤残”与山东安康医院精神疾病司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见“被鉴定人孙云龙患有脑挫裂伤所致精神障碍；被鉴定人孙云龙构成X级伤残”系对原告颅脑损伤的重复鉴定，故原告的残疾赔偿金计算系数应按照12%计算。综上，本案原告的残疾赔偿金应确认为96888元（40370元/年×20年×12%）。7、原告因本次交通事故造成十级伤残两处，被告应当赔偿其精神抚慰金，结合原告在本案中承担次要责任，法院酌定其精神损害抚慰金为1000元，对过高部分，法院不予支持。原告要求被告保险公司在交强险限额内有限赔偿精神损害抚慰金的主张符合相关规定，法院予以支持。8、原告为确认其损失数额进行伤残等级鉴定，根据原告提供的鉴定费票据，原告的鉴定费确认为2800元。综上，原告孙云龙因本次交通事故造成的各项损失共计270559.83元。其中，原告的医疗费和住院伙食补助费共计119013.37元，应由被告保险公司在交强险限额内先行赔偿非医保用药10000元（已垫付），余款109013.37元扣除非医保用药14776.99元由被告保险公司在商业三者险范围内按70%的责任比例赔偿65965.5元，由被告袁国赔偿32146.5元[（109013.37-14776.99）×90%-65965.5)+14776.99×90%]。原告的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾器具辅助费、精神损害抚慰金、鉴定费共计151546.46元，应由被告保险公司在交强险限额内优先赔偿110000元（包含精神抚慰金1000元），余款41546.46元，由被告保险公司在商业三者险范围内按照70%的责任比例赔偿原告29082.5元，由被告袁国赔偿8309.3元（41546.46×90%-29082.5]。即，被告保险公司应在交强险限额内赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失共计120000元（已赔付），在商业三者险范围内赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失共计95048元（65965.5+29082.5）；被告袁国应当赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失共计40455.8元（32146.5+8309.3），扣除其在事故发生后为原告垫付的医疗费2445.5元，被告袁国应当赔偿原告因本次交通事故造成的各项损失共计38010.3元。判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司在第三者责任商业保险范围内赔偿原告孙云龙因本次交通事故造成的各项损失共计95048元；二、被告袁国赔偿原告孙云龙因本次交通事故造成的各项损失共计38010.3元；三、驳回原告孙云龙的其他诉讼请求。上述第一、二项赔偿款均于判决生效后十日内付清（收款单位：青岛市黄岛区人民法院；账号：38×××69；开户行：中国农业银行黄岛支行）案件受理费3774元，保全费520元，由原告承担848元，被告袁国承担770元，被告中国大地财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司承担2676元。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于上诉人孙云龙主张其伤残经鉴定为三个十级伤残，应依法按照14%的赔偿金计算系数计算伤残赔偿金的问题。本院认为，本案事故中上诉人孙云龙造成颅脑损伤，致使孙云龙患有脑挫裂伤所致精神障碍，青岛万方医学司法鉴定所出具的《法医鉴定意见书》鉴定意见中“被鉴定人孙云龙颅脑损伤为十级伤残”与山东安康医院精神疾病司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见“被鉴定人孙云龙患有脑挫裂伤所致精神障碍；被鉴定人孙云龙构成X级伤残”系同一损害导致身体器质性损伤及精神性损伤，应按照一个十级计算残疾赔偿金。故一审法院按照12%的赔偿金计算系数计算孙云龙伤残赔偿金正确，本院予以维持。关于上诉人孙云龙上诉要求增加精神损害抚慰金及交通费的问题，本院认为，上诉人孙云龙在本案事故中构成十级伤残，且在事故中承担次要责任，一审法院酌情认定精神损害抚慰金为1000元并无不当。一审法院根据上诉人孙云龙提交的病历材料、居住地、就医地点与住院天数，酌情支持其交通费1000元亦属合理，本院予以维持。
关于上诉人袁国与上诉人孙云龙事故中责任分担比例问题，本院认为，本案事故经青岛市公安局交通警察支队黄岛大队现场勘验及调查取证，认定袁国承担事故主要责任，孙云龙承担事故次要责任。袁国与孙云龙在交警部门就损害赔偿进行调解，调解结果为“双方协商按照9:1的比例分担损失。协商不成或不履行的诉讼途径解决”，现各方对本案纠纷通过诉讼解决，应视为调解不成，原调解内容对各方不具有约束力。一审法院依照该调解结果确定上诉人袁国与上诉人孙云龙的责任比例不当，本院予以纠正。本院认为，上诉人袁国应与中国大地财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司承担的责任比例一致，在本案中承担70%的赔偿责任。关于本案自费药的问题，本院认为，本案非医保用药24776.99元，扣除保险公司在交强险限额内承担的非医保用药10000元，余款14776.99元应由上诉人袁国与上诉人孙云龙按照责任比例分担。本案孙云龙的损失未超过交强险及商业第三者保险限额范围，故上诉人袁国在本案中仅承担孙云龙的非医保用药10343.89元（14776.99元×70%），扣除其在事故发生后垫付的医疗费2445.5元，上诉人袁国应当赔偿上诉人孙云龙因本次交通事故造成的损失共7898.39元（10343.89元-2445.5元）。综上所述，上诉人孙云龙的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人袁国的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7772号民事判决第一项；
二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7772号民事判决第三项；
三、变更山东省青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第7772号民事判决第二项为：上诉人袁国赔偿上诉人孙云龙因本次交通事故造成的经济损失7898.39元；
四、驳回上诉人孙云龙的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3774元，保全费520元，二审案件受理费1154元，共计5448元，由上诉人孙云龙承担2191元，上诉人袁国承担250元，被上诉人中国大地财产保险股份有限公司青岛经济技术开发区支公司承担3007元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 袁金宏
代理审判员 常 兵
二〇一六年十二月六日
书 记 员 陈长明
书 记 员 王媛媛
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