甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民一终字第40号
上诉人（原审被告）马世军。
上诉人（原审被告）马建军。
二上诉人委托代理人刘廷君，酒泉市世纪法律服务所律师。
被上诉人（原审原告）陈生达。
委托代理人张军，甘肃中寰律师事务所律师。
委托代理人矫全，甘肃中寰律师事务所律师。
上诉人马世军、马建军为与被上诉人陈生达民间借贷纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2014）酒民二初字第63号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马世军、马建军的委托代理人刘廷君，上诉人马建军，被上诉人陈生达及其委托代理人张军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年8月27日，被告马世军向原告陈生达借款，并书写借条一张，载明“今借到陈生达院长现金贰佰万元整（￥2000000元），借款期限三个月，利息按月息2％计取，如若不能还（按）时还付，利息按月息3％计取。”被告马建军作为担保人签字。被告马世军以自己所有的一套住房和一套门店作为抵押担保。后原告陈生达通过银行转账分别给被告马世军、马建军账户转入165万元。借款到期后，被告马世军未予归还，双方发生诉争起诉来院。被告马世军应偿还原告陈生达借款165万元三个月内利息99000元（165万元x3个月x2％）。
另查明，借款发生后，被告马建军陆续归还原告陈生达利息119万元。
一审法院认为，被告马世军以书面借条的方式向原告陈生达借款并约定借款利率，应按照借条所约定的时间按时还款并承担借款利息。被告未按约还款构成违约，应承担相应的民事责任。原告与被告所约定的在借款期限三个月内，利息按月利率2％支付借款利率不违背法律规定，应受法律保护。但约定逾期未归还利息按照月利率3％计算，高于银行同类贷款利率的四倍，对此应予调整。被告马建军在借条担保人栏签字，未约定担保的种类，应承担连带担保责任，对被告马世军全部借款及其利息应承担连带偿还责任。被告马世军所辩称的借款主要是马建军所用等辩解观点因未提供证据证实，不予采纳。对于被告马建军已归还的利息，应从被告马世军应归还的利息中扣除。依据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、被告马世军偿还原告陈生达借款165万元；二、被告马世军偿还原告陈生达借款165万元自2011年11月27日起至实际付讫之日止的利息（按银行同类贷款利率的四倍计算，扣除已支付的109.1万元）；以上借款本息，限本判决生效后十日内，按照先偿还利息，后偿还本金的顺序予以支付。三、被告马建军对被告马世军应偿还原告陈生达的本金和利息承担连带清偿责任。一审案件受理费24883元，由被告马世军承担。
一审宣判后，马世军、马建军不服，向本院提出上诉。请求：一审法院判决认定事实不清且认定错误，适用法律错误，依法撤销酒泉市中级人民法院（2014）酒民二初字第63号民事判决书，予以改判或发回重审。事实及理由：一、一审法院判决查明部分未能查清相关事实而又认定错误。1、一审判决查明部分以：“银行支取回单五份，证明原告交给被告的借款金额165万元。后原告陈生达通过银行转账分别给被告马世军、马建军账户转入165万元，这种查明显然是事实不清，含糊其辞、模棱两可，本案当中上诉人马世军是借款人，马建军是担保人，在本案一审当中两人均是被告，这是本案不争的事实。一审判决查明部分前面以原告通过银行转账将165万元交给被告，此处的被告是谁而后面又以原告通过银行转账分别给被告马世军、马建军，此处两被告各自拿得借款的金额分别是多少上述这两个问题令人费解，实属未能查清事实，更为严重的是一审判决认定部分又以“被告马世军所辩称的借款主要是马建军所用等辩解观点因未能提供证据证实，不予采纳”。既然已查明是165万元款项分别给两被告，而认定部分又认定是马建军所用，这不能不说是未能查清相关事实且存在是在无证据证明的情况下而做的表述，实属认定事实不清，证据不足。2、一审法院查明部分以借款发生后，被告马建军陆续归还原告陈生达利息119万元，在认定部分以对于马建军已归还的利息应以马世军应归还的利息中扣除而认定，这完全是违背事实，无证之说，错误之认定，上诉人马世军给被上诉人出具借条后，账上实际转入89万元，其余借款是转入马建军的账户，马建军在2011年11月27日给被上诉人转入9．9万元，12月27日转入5万元，次年8月18日转入50万元，2013年8月27日转入20万元，11月30日转入25万元，2014年2月1日转入10万元，上列总计119.9万元。这一事实是客观存在的，在支付上述款项时上诉人马建军明确电话通知被上诉人这是本金，被上诉人未提出质疑，且被上诉人在起诉状中的事实理由部分也写明被告马建军陆续偿还了部分款项，并未注明是利息，而如今一审法院在无任何证据在上诉人不认可所还款项是利息的情况下，而认定是利息且数额有误，这种认定完全是悖离事实，违背法律而做的错误认定。二、被上诉人陈生达以出借款项为名放高利贷为实存在违背诚信，诉讼不实之表现。上诉人马世军与被上诉人达成借款200万元的协议，由上诉人马世军给被上诉人陈生达出具200万元借条，但实际上被上诉人只给上诉人账户转入89万元，其余款项并非给上诉人马世军出借，在一审庭审中也只是出具了89万元的银行转账证据，这显然就是不守诚信、诉讼不实，但一审法院判决时却判决让上诉人马世军偿还165万元借款并承担165万元借款的利息，这一判项在根本上错误，虽然有借条，但借款数额较大且是通过银行转账，一审法院不考虑实际借款的金额，计算利息不以实际发生的借款本金而计算不当。三、上诉人马建军担保责任已免除，被上诉人转入马建军账户内的76万元，双方未约定借款期限利率，现一审判决将上诉人支付给被上诉人的119万元款项全部认定为已归还利息，判决让马世军偿还165万元本金及利息，马建军承担连带清偿责任没有事实依据和法律依据。上诉人马世军与被上诉人陈生达在2011年8月27日形成借贷关系，上诉人马建军与被上诉人陈生达形成担保关系，截止诉讼前被上诉人陈生达始终未向上诉人马建军主张过权利，（即未索要过款项未提起仲裁或诉讼），而是在2014年8月直接起诉两上诉人；我国《担保法》第二十六条明确规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期问，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”一审法院为依据上述规定判处不当。另外，从本案上诉人给被上诉人还款的明细记录来看从2011年8月27日、12月27日二次还款14.9万元（99000＋50000），2012年8月18日还款50万元，2013年8月27日、11月30日二次还款45万元（200000＋250000），2014年2月1日还款10万元，难道这一时间段的利息恰好就是上述金额吗一审法院查清事实不清，认定错误，适用法律当。按一审判决来看，上诉人已支付给被上诉人119.9万元的款项，而还判决让支付165万元的本金且承担自借款开始至还款之日的利息，显然是高利贷，与我国最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法（2011）336号）的精神相违背。
被上诉人陈生达答辩称：一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、被上诉人陈生达是应马世军要求将部分款项打给马建军，但是所有的款都是借给马世军的，马世军向陈生达出具借条，不存在陈生达向马世军、马建军两人借款的情况。2、以偿还的119万是利息不是本金。3、3%的月利息并未超过银行同期贷款利率的四倍，上诉人认为裁判数额过高的原因，究其原因是违约时间过长造成的。4、马建军应当承担连带保证责任。陈生达承担连带保证责任期间，向马建军主张了权利，连带保证责任期间未经过。
经二审审理查明，马建军偿还陈生达的款项为119.9万元，一审在查明部分表述为119万不够准确，予以纠正。且对119万全部认定为偿还的利息不当，亦予以纠正。
本院认为，二审争议焦点：1、马世军尚未归还陈生达的本金是多少？利息如何计算？2、马世军、马建军应如何向陈生达承担责任？
关于马世军尚未归还陈生达的本金数额以及利息如何计算的问题。上诉人马世军在上诉中称只给其打款89万，其余是打给马建军的，因此其借款本金不是165万。二审庭审中马世军代理人认可165万元是借给马世军的，马建军是担保人，故对于借款本金数额的问题马世军已经自认，且马世军一审中陈述陈生达是将165万分别打入其与马建军账户，之后其将陈生达转入其账户的钱一并借给马建军，说明其对陈生达将借款分别打入其与马建军账户是明知的其并未提出异议，马建军也按约定2%的月利率支付了165万元借款期限3个月的借款利息9.9万元，至于马世军与马建军之间对所借款项如何支配使用，是其二人之间的法律关系，不能对抗出借人陈生达，马世军应按借条载明内容向陈生达偿还借款本金及利息。二审庭审中被上诉人陈生达也认可马建军偿还119.9万元的数额和还款日期（马建军在2011年11月27日给被上诉人转入9.9万元，12月27日转入5万元，次年8月18日转入50万元，2013年8月27日转入20万元，11月30日转入25万元，2014年2月1日转入10万元）。但一审认定未还本金为165万，计算165万元自2011年11月27日起的利息，未分段计算利息不当，应予调整。根据、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”双方约定2011年8月27日至2011年11月27日3个月借款期限内的利息按月利率2%计算（未超出中国人民银行同期贷款利率的四倍），3个月的利息为99000元，上诉人认可此期间偿还的是利息。超出借款期限3个月的，约定的月利率3%超出中国人民银行同期贷款利率的四倍，对超出部分不予支持。2011年11月28日-12月26日马建军偿还50000元，而此阶段产生利息应为32346.6元（本金1650000元×日利率1.69∕万分之×4倍×29天），此阶段应当偿还的本金加利息应为1650000元加应支付的利息32346.6元共1682346.6元，减掉马建军偿还的50000元，仍欠付的本金数额应为1632346.6元。因马建军、马世军无证据证实与陈生达在电话中约定偿还50000万元为本金，亦无其他证据证实双方就偿还的金额为归还的本金达成一致意思表示，二上诉人认为所偿还的金额应全部认定为偿还的本金的主张不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”故，应以每个还款日为节点计算应当归还的利息，与实际支付的金额进行核对，多出部分用以冲减本金，上诉人马世军、马建军主张119.9万元并不是各还款期限恰好应返还利息数额的理由成立予以支持。2011年12月27日至2012年8月17日应偿还的利息为255155.36元（本金1632346.6元×日利率1.67∕万分之×4倍×234天），实际归还500000元，多付利息244844.64元，还欠付本金1387501.96元（1632346.6元-244844.64元）。2012年8月18日至2013年8月26日应付利息为354945.2元（本金1387501.96元×日利率1.71∕万分之×4倍×374天），明显多于实际偿还的20万元，不能予以扣减，2013年11月30日又支付25万元，故自2012年8月18日至2013年11月29日，实际归还450000元，应付利息为445105.08元（本金1387501.96元×日利率1.71∕万分之×4倍×496天）多付4894.92元用以冲减本金，仍欠付本金为1382607.04元（1387501.96元-4894.92元）。2013年11月30日至2014年1月30日，实际归还金额为10万元，此期间应付利息为59579.3元（本金1382607.04元×日利率1.71∕万分之×4倍×63天），多付40420.7元用以冲减本金，仍欠付本金为1342186.34元。综上，自2014年2月1日最后一次偿还10万元后，仍欠付本金为1342186.34元。同时应支付1342186.34元2014年2月1日起至实际付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）。
关于马世军、马建军应如何向陈生达承担责任的问题。2011年8月27日，马世军向陈生达借款，书写借条一张，载明“今借到陈生达院长现金贰佰万元整（￥2000000元），借款期限三个月，利息按月息2％计取，如若不能还（按）时还付，利息按月息3％计取。”被告马建军作为担保人签字。二审中马世军、马建军亦认可马世军是借款人、马建军是担保人。但双方未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”马建军应当承担连带责任。第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，马建军截至2014年2月1日一直在承担偿还债务的保证责任，二审中马建军也陈述多次与陈生达就还款事宜进行协商，故马建军主张陈生达从未向其要求承担保证责任，其保证责任已被免除的理由不能成立。马世军作为借款人应当向陈生达承担还本付息的责任，马建军作为担保人应承担连带保证责任。上诉人马世军、马建军的该项上诉请求及理由不能成立。
综上，一审对马世军仍欠款本金及利息数额判处不当应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持酒泉市中级人民法院（2014）酒民二初字第63号民事判决第三项及案件受理费部分；
二、变更酒泉市中级人民法院（2014）酒民二初字第63号民事判决第一项为：上诉人马世军向被上诉人陈生达偿还尚欠的借款本金人民币1342186.34元；
三、变更酒泉市中级人民法院（2014）酒民二初字第63号民事判决第二项为：上诉人马世军向被上诉人陈生达支付尚欠的借款本金人民币1342186.34元自2014年2月1日起至付清之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；
上述款项限本判决生效之日起十日内一次性付清，如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费24883元，由上诉人马世军、马建军承担19906.4元，被上诉人陈生达承担4976.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛经华
代理审判员 张 岩
代理审判员 芦 晨
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 周珺娜