云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终1365号
上诉人（原审被告）：李开明，男，1985年11月15日生，汉族，高中文化，云南省文山市人，现住文山市。
委托诉讼代理人：陆道光，云南七乡律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：叶华欢，云南七乡律师事务所实习律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：马绍超，男，1978年9月20日生，壮族，初中文化，云南省文山市人，现住文山市。
委托诉讼代理人：晏国栋，云南君山律师事务所律师（特别授权）。
第三人：龙明云，男，1976年12月5日生，汉族，租住文山市。
第三人：王树林，男，1979年3月9日生，汉族，住文山市。
上诉人李开明与被上诉人马绍超、第三人龙明云、王树林承揽合同纠纷一案，不服文山市人民法院(2016)云2601民初3314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人李开明的上诉请求：1、请依法撤销文山市人民法院(2016)云2601民初3314号民事判决，驳回马绍超的诉讼请求；2、判令马绍超承担本案诉讼费。事实及理由：一、一审认定马绍超施工工程不合格，但判决在本案对工程款进行结算错误。本案双方履行的合同实为建设工程施工分包合同。按照《合同法》第二百七十九条规定：建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该工程。建设工程验收合格后，方可交付使用；未经验收或验收不合格的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程款；工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”。及第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。马绍超的施工工程部分质量不合格，不成就工程结算要件。而且，以后对返工需要修复、返工或扣减需再次结算，在一定程度上增加双方讼累，不利益纠纷的解决，故本案应当驳回马绍超的诉讼请求。二，一审判决未将李开明代马绍超支付的工人工资部分在工程款中予以扣减错误。因李开明是将工程单价包干给马绍超承做，而李发勇、杨飞等20余人系马绍超的工人，该工人的劳务费马绍超应当支付，李开明代付469160元系因劳动局协调才为马绍超支付的，该笔费用应当从马绍超的工程款中扣除。三，一审判决未将李开明支付的2万元鉴定费进行判决错误。因李开明申请鉴定后，马绍超的工程质量不合格，需修复，已证明了李开明需待证的事实，故该2万元的鉴定费用基于马绍超的违约行为所致而应当承担。四，一审判决解除合同，但未对马绍超的违约行为认定错误。因双方中止合同的原因是马绍超施工质量不合格、未能在工期内完工等行为所致，依法及合同约定，李开明有解除合同、拒绝支付工程款，并要求赔偿损失的权利。因李开明未提起反诉，一审法院对该事实部分未进行客观、准确的评判及认定而错误。
综上，本案结算要件未成就，李开明有权拒绝支付工程款，一审认定事实不清，适用法律错误，请二审驳回马绍超的诉讼请求。
马绍超向一审法院提出诉讼请求：1.判决李开明支付拖欠马绍超工程款1982150元；2.判决本案诉讼费由李开明承担。庭审中，马绍超变更第1项诉讼请求为：判决李开明支付马绍超工程款1515950元及承担本案的鉴定费；增加一项诉讼请求为：解除双方于2015年8月19日签订的《河畔润园小区施工合同》。
一审法院认定事实:2015年8月19日，马绍超（乙方）与李开明（甲方）就炬隆润园项目工程水电、消防及弱电安装劳务分包事宜协商一致签订《河畔润园住宅小区施工合同》，约定：工程名称为炬隆河畔润园住宅小区；工程承包范围为所有土建面积、施工图内所有的水电、消防预埋及部分弱电安装工程（施工图重大改变后工程量另行计算），具体包括室内给水管网预埋及安装，从楼层一户一表后到户内用水地点；室内外排水管网预埋及安装，接至室外第一个检查井；室内电气照明线路、电缆、桥架、盘箱柜预埋及安装；室内照明灯具及开关预埋及安装；防雷接地安装；消防所有管线网预埋；弱电预埋及线路埋设，电箱安装；施工现场临时用电、用水的布置及安装。工期要求为乙方必须在2016年8月30日前竣工，甲方要求的竣工是指该工程全部完成，验收合格。承包方式为包工、包安装（含防雷接地、消防弱电）、保质量、保文明施工、包竣工调试验收的方式；使本工程按照甲方规定工期通过有关部门的验收并交付使用；采用固定劳务单价方式；合同价款为24元/㎡计算（以上建筑面积结算）属包干价；付款和计算方式为采用分阶段支付，当乙方完成栋号封顶的时候，甲方支付栋号水电安装工程总价款的20%；当乙方完成所有工程项目工作的时候，甲方根据形象进度按月支付栋号工程款安装费的60%；当工程竣工验收合格，甲方支付总水电安装工程的75%；总价款的5%作为施工保证金，质保期为2年，质保期满且无质量问题，建设单位和使用单位无异议后6个月内，甲方一次性支付给乙方。材料设备供应为本合同工程所有用水电主材（未计价材料）均由甲方采购供应；水电安装的所有工器具乙方自备。本合同经双方签字盖印后生效，合同还对双方其他的权利义务、违约责任等进行约定。
2015年8月19日，马绍超在注明后签字认可，李开明分别与王树林、龙明云签订的《单项工程承包协议书》、《水电安装工程协议书》是马绍超不在由李开明代签，《单项工程承包协议书》、《水电安装工程协议书》的单价在李开明与马绍超之前签订的合同内，李开明对工程款拨付监督。
2016年4月2日，李开明（甲方）与王树林（乙方）为使炬隆润园住宅小区地下室所有工程保质、保量完成，经双方协商达成一致签订《单项工程承包协议书》，约定甲方将图纸范围内所有给排水部分，按图纸施工，按单价5元/㎡计算。工程量按实际计算（安装所用的水电材料由甲方提供）。协议经双方代表签字后生效，该协议书还对工程质量、工程工期、违约责任等进行了约定。马绍超在该协议书注明部分签字按印，注明的内容为：此份单项工程承包协议书合同的单价5元，从马绍超的主合同单价上扣除由李开明支付，同意人马绍超。
2014年9月，马绍超组织人员进行施工，现李开明与马绍超签订《河畔润园住宅小区施工合同》未履行完毕，李开明不同意马绍超再继续履行合同，双方一直未结算。至今李开明共支付马绍超工程款176.395万元（2015年2月13日15万、2015年3月23日2万元、2015年5月2日1万元、2015年6月2日5.33万元、2015年6月19日2万元、2015年7月5日5万元、2015年9月23日18万元、2015年10月30日10万元、2015年12月7日10万元、2016年2月5日60万元、2016年4月2日10万元、2016年6月3日10万元、2016年7月17日25万元、2016年7月18日3.065万元）；李开明共支付王树林工程款39万元（2015年12月7日3万元、2016年8月15日4万元、2016年10月21日7万元、2017年1月23日25万元）。
诉讼过程中，马绍超申请对其完成的工程量及完成的总价款进行鉴定，李开明申请对马绍超不符合施工要求的工程量及修复的费用进行鉴定，双方均要求由法院指定鉴定机构进行鉴定。经本院指定云南天禹司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心作出的天禹司法鉴定中心（2017）司鉴字第332118号鉴定意见为总建筑面积255333.41㎡，马绍超承做的文山市河畔润园小区项目水电消防及部分弱电安装等已完工的工程造价为3129900元（含龙明云、王树林完成的工程量），其中包含王树林完成的工程造价182904.02元。马绍超支付工程造价鉴定费58000元。天禹司法鉴定中心（2017）司鉴字第532048号鉴定意见为马绍超承做的文山市河畔润园小区项目水电消防及部分弱电安装等工程有不符合施工要求的工程量，李开明支付不符合施工要求的工程量及修复费用鉴定费20000元。李开明认为该鉴定意见书只作为证明马绍超承做的工程有质量问题的证据提交。经本院向李开明释明，对其提出马绍超不符合施工要求的工程量及修复费用是否提起反诉，李开明明确表示不提出反诉。
庭审中，第三人王树林称王树林与李开明签订《单项工程承包协议书》与马绍超无关，不是李开明代马绍超与其签订的，其完成的工程量与李开明进行结算。第三人龙明云称龙明云完成的工程量由马绍超进行结算，故龙明云完成的工程量不在本案中进行评述。
结合诉辩双方的主张，本案的争议的焦点为：1.李开明是否尚欠马绍超工程款1515950元；2.李开明是否应支付马绍超工程款及鉴定费58000元？
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案马绍超与李开明于2015年8月19日签订的《河畔润园住宅小区施工合同》实质为承揽合同，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。现双方均认可合同约定的工程还未履行完毕，庭审中马绍超要求解除双方签订《河畔润园住宅小区施工合同》，李开明也已明确表示不再同意马绍超继续履行《河畔润园住宅小区施工合同》，故马绍超要求解除《河畔润园住宅小区施工合同》的诉讼请求，本院予以支持。
关于李开明是否欠马绍超工程款1515950元及是否应支付的问题。因王树林只认可李开明与王树林签订的《单项工程承包协议书》系王树林与李开明之间的关系，不是李开明代马绍超签订，与马绍超无关，王树林完成的工程量应由李开明进行结算，故按照合同相对性，王树林从李开明处领取的工程款390000元，不能作为李开明支付给马绍超的工程款，不应从马绍超完成的总的工程款中扣减。按照马绍超与李开明签订的《河畔润园住宅小区施工合同》，现李开明应支付给马绍超的工程款为马绍超实际已完成总工程造价减去李开明已支付的工程款及总价款5%的质量保证金，即1026550.98元=（已完工的工程造价3129900元-王树林完成的工程造价182904.02元）-李开明已支付马绍超的工程款1763950元-质量保证金（3129900元×5%）元。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”的规定，解除《河畔润园住宅小区施工合同》后对马绍超已按约定完成的工程量，李开明应支付相应的价款，虽然经鉴定马绍超完成的工程部分存在修复问题，但李开明明确在本案中不提出反诉，故李开明应支付马绍超工程款1026550.98元。
关于李开明辩称其共支付马绍超工程款3459800元，已超过马绍超完成的工程量，因李开明未提供其他证据加予证明领款单中除马绍超、王树林二人以外其他签字领取的款项，是李开明支付给马绍超的工程款或者是李开明代马绍超支付的工人工资，对此李开明应承担举证不能的后果，对该主张本院不予采纳。
关于马绍超要求李开明支付工程造价鉴定费58000元的问题，根据本案查明的事实，马绍超、李开明对工程的结算均存在过错，工程造价鉴定费应由马绍超、李开明平均承担，即鉴定费由马绍超承担29000元，由李开明承担29000元。因工程造价鉴定费58000元已由马绍超垫付，故由李开明支付马绍超鉴定费29000元。
龙明云、王树林与马绍超、李开明之间的单项工程承包属另一法律关系，本案不作处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百二十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除李开明与马绍超于2015年8月15日签订的《河畔润园住宅小区施工合同》；二、李开明于本判决生效之日起十日内支付马绍超工程款1026550.98元；三、李开明于本判决生效之日起十日内支付马绍超鉴定费29000元；四、驳回马绍超的其他诉讼请求。案件受理费22640元，由马绍超负担11320元，由李开明负担11320元。
本院二审期间，双方均未提供新的证据。
本院认定法律事实与一审一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、关于马绍超施工工程质量不合格，一审判决对工程进行结算是否正确的问题；二、李开明代马绍超支付的工人工资是否在工程款中予以扣除的问题；三、李开明支付的2万元鉴定费未进行判决及未对马绍超的违约行为进行认定正确与否的问题。
本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中，双方签订的《河畔润园住宅小区施工合同》约定，马绍超的工作范围是：施工图内所有的水电、消防预埋及部分弱电安装工程的预埋及安装，属于加工、定作的范畴，符合承揽合同的特征，本案应当属于承揽合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷。当然不适用《中华人民共和国合同法》第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第三条的规定处理。故本案一审按照双方认可鉴定机构的鉴定价款进行判决并无不当；二、马绍超承揽工程虽为单价包干，但李开明垫付的工人工资是否为马绍超的工人？做工如何结算？有无结算依据？是否经得马绍超同意支付等一系列问题均未有证据证明，而且马绍超加以否认，在一审多次开庭中均未通知工人出庭证实其主张，故李开明主张一审在判决时未扣减已为马绍超垫付工资错误的理由不能成立，双方可以共同通知工人核实相关情况后另行主张权利；三、对于李开明支付的2万鉴定费问题，因鉴定后出现马绍超所做工程有部分质量不合格，需要返工的费用也作出了鉴定，可李开明并未对修复费及鉴定费提出反诉，按照不告不理的原则，一审法院未判决该费用的承担问题于法有据，至于本案中是哪方存在违约问题，因在一审庭审中双方对法庭归纳争议焦点并未提出异议和补充，也未将本案中的违约责任作为异议焦点提出，一审仅按照当事人主张的事实进行判决，未对违约事实作出认定符合法律规定，并不存在遗漏违约责任认定的问题。
综上所述，本院认为，原审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理适当，上诉人李开明的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22640元，由上诉人李开明承担。一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 张文科
审判员 刘 曼
二〇一八年一月十一日
书记员 阳梦迪