浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第72号
上诉人（原审被告）：浙江银河建筑工程有限公司。
法定代表人：邵银富，总经理。
委托代理人：尹芙蓉，浙江博翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵冬梅（系丽水市冬梅建材配送中心业主）。
委托代理人：李建成，浙江南明律师事务所律师。
委托代理人：叶燕伟。
原审被告：程国其。
上诉人浙江银河建筑工程有限公司为与被上诉人赵冬梅、原审被告程国其买卖合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲商初字第2665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员丁悦琛、孙雅和参加评议的合议庭，于2015年2月11日与3月27日分别公开开庭对本案进行审理。上诉人浙江银河建筑工程有限公司的委托代理人尹芙蓉，被上诉人赵冬梅及其委托代理人李建成、叶燕伟到庭参加诉讼。原审被告程国其经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：因浙江银河建筑工程有限公司负责施工的浙江永继电气有限公司项目工程（以下简称“永继项目”）建设需要钢材，被告程国其作为需方与原告签订了关于钢材买卖的《购销合同》，合同约定了付款方式，以及被告在未付清欠款及违约金之前，不得向第三方采购钢材，否则向原告支付违约金50000元，如发生纠纷由销货方所在地法院管辖。被告浙江银河建筑工程有限公司作为被告程国其的担保人在合同上盖章，约定保证期间为合同履行期限届满后两年。2014年1月19日，原告与被告程国其进行结算，被告程国其尚欠原告货款2400000元，由被告程国其出具了欠条。现被告程国其不能依约支付货款，被告浙江银河建筑工程有限公司也未履行担保义务。
认定上述事实的证据有：原告提供的原告身份证复印件、个体工商户营业执照、被告程国其的身份证复印件以及被告浙江银河建筑工程有限公司的基本信息和组织机构代码证、购销合同、欠条、送货单及当事人庭审陈述。
原审中原告赵冬梅诉称：原告于2014年1月19日与被告程国其进行结算，程国其尚欠原告2400000元货款，根据三方签订的购销合同，现因被告程国其不能依约支付货款，故被告浙江银河建筑工程有限公司应履行担保义务，为此，请求判令：一、被告程国其支付原告货款计人民币2400000元，并支付违约金（违约金按月利率3%从2014年1月19日起计算到被告付清全部款项时止）；二、判令被告程国其支付因向第三方采购钢材的违约金50000元；三、被告浙江银河建筑工程有限公司对第一、二项诉讼请求承担连带支付责任；四、诉讼费用由被告承担。
原审中被告程国其未作答辩，被告浙江银河建筑工程有限公司辩称：一、原告与被告签订的购销合同，因时间不明确，主体不明确，且修改未经被告浙江银河建筑工程有限公司的确认，故该合同不应当约束被告浙江银河建筑工程有限公司；二、2014年1月19日，程国其向原告出具欠条，声明欠原告2400000元，是否实际欠原告货款，被告浙江银河建筑工程有限公司不知情，亦未经被告浙江银河建筑工程有限公司认可，且欠条内容自相矛盾，该欠条于2014年1月19日出具，但欠条上写明于同日还清欠款，这是不符合逻辑的，故依据该欠条要求浙江银河建筑工程有限公司承担责任，没有依据；三、要求答辩人承担违约金依据不足，即便是答辩人在购销合同中约定了担保的责任，但是担保所限定的范围仅为货款，不包括违约金，故要求答辩人承担违约金，显然没有依据。四、被告程国其于2013年3月1日与被告浙江银河建筑工程有限公司签订《工程施工责任承包合同》，约定由程国其对永继项目承包施工，2013年3月22日才符合开工条件，于2013年4月1日正式开工。原告陈述被告程国其在2013年1月8日即向原告购买钢材与事实不符，原告所提交的配送单据也不能证实双方存在真实购买行为。综上，原告提供的欠条逻辑混乱，未经被告浙江银河建筑工程有限公司确认，提供的配送凭证真实性存在明显瑕疵，提供的购销合同约定不明且经过多处修改及履行中发生变更，原告提供的证据尚不能形成一个完整的证据链以证明程国其的真实欠款，也不足以证明被告浙江银河建筑工程有限公司应承担担保责任，请求驳回对被告浙江银河建筑工程有限公司的诉请。
原审法院审理认为：原、被告之间买卖合同关系事实清楚，被告程国其拖欠原告货款2400000元，有原告提供的购销合同、送货单及欠条予以证明，证据充分。原告已按双方约定履行了交货义务，被告作为买受人收取货物后未按约支付价款，已构成违约，应承担相应的民事责任。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。为此，原告诉请要求被告程国其支付货款及违约金，有事实和法律依据，予以支持。按合同约定逾期付款违约金数额为每天千分之二（相当于月利率6%），现原告主动调整逾期付款违约金按月利率3%计算，不违反法律规定，予以支持。购销合同第五条约定“乙方在未与甲方付清欠款及违约金之前，不得向第三方采购钢材，否则向甲方支付违约金5万元”，现原告提供的证据不足以证明被告对此条款违约，故对原告要求被告支付此条款违约金50000元的诉请，不予支持。被告浙江银河建筑工程有限公司在购销合同第七条约定“如乙方不能在约定时间内付清货款，则由乙方担保人丙方负责偿还乙方在本合同所欠甲方的所有货款。担保期限为合同履行期届满后两年”，对担保责任的约定明确，故对被告浙江银河建筑工程有限公司辩称不承担责任的意见，不予采纳。被告程国其经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请及所举证据放弃抗辩和质证的权利，不影响对本案依法作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决：一、被告程国其于本判决生效之日起十五日内支付原告赵冬梅货款计人民币2400000元并支付违约金（违约金按月利率3%从2014年1月19日起计算到被告付清全部款项日止）；二、被告浙江银河建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告赵冬梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30820元，减半收取15410元，由原告赵冬梅负担410元，由被告程国其、浙江银河建筑工程有限公司负担15000元。
一审宣判后，上诉人浙江银河建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原审以被上诉人提供的送货单认定程国其自2013年1月即向被上诉人购买钢材，系认定事实错误。2013年3月，上诉人就涉案工程建设开工事宜向丽水市住房和城乡建设局开发区分局提出申请，经审核后于2013年3月22日获得同意开工的批复，2013年4月1日，涉案工程才正式开工，2013年3月1日，上诉人才与程国其就该项目签订工程施工责任承包合同，约定程国其为实际施工人。故在此之前，上诉人并未承诺对程国其所购钢材承担担保责任，程国其在未确定为涉案工程施工人时，自2013年1月8日即向被上诉人购买钢材，不符合实际。且根据相关规定，施工单位应当对钢材进行检验合格后方可使用，涉案工程所使用的钢材样品于2013年3月28日才送至丽水市建筑工程质量检测检验中心检测，也与送货单最早的发生时间2013年1月8日不符，故即使在2013年3月底前被上诉人与程国其存在钢材购销，也与永继项目无关。二、原审法院以欠条为据认定上诉人对本案款项承担担保责任，系认定事实错误。上诉人虽在程国其与被上诉人签订的购销合同担保人处签字盖章，但担保的前提是所涉钢材使用于永继项目。现被上诉人所提供的送货单部分发生于永继项目开工之前，送货单并非均由张刚录签字，加之合同存在多处修改，主要条款发生变更且签订时间不明，被上诉人不能证明该买卖合同真实发生，且程国其出具给上诉人的欠条也并未得到上诉人的签字认可，该欠条于2014年1月19日出具，并承诺于当日支付款项，存在逻辑问题，另涉案工程所需的钢材远低于欠条所载金额，涉案工程造价仅为1000万余元，不可能存在320万余元的钢材用量。三、即使程国其未能如约支付上诉人货款，被上诉人的损失系资金被占用产生的利息损失，原审按照月利率3%计算违约金，显然过高。综上，上诉人认为原审判决不当，请求二审撤销原审判决并予以改判，一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人赵冬梅答辩称：一、上诉人以施工许可证的时间作为否定永继项目已实际开工的依据并不能成立，开发区存在允许工程先施工，后补办许可证和规划许可证的政策，永继项目实际在2012年已经开工，包括桩基的检测报告时间也是2012年。上诉人认为其与程国其2013年3月1日才确定承包关系，但涉案工程实际上是程国其挂靠上诉人单位取得的，2013年1月8日程国其便已经在与浙江永继电气有限公司签订的施工协议上签字，该日也是被上诉人开始送货到工地的时间。二、被上诉人与程国其之间依据购销合同的约定结算后形成欠条，被上诉人自然可以依据欠条向程国其与上诉人主张相应的权利，部分送货单未经张刚录签字，是因当时张刚录未在工地，后经程国其结算认可。三、合同中的手写部分是经各方当事人协商形成后再由各方签字确认的，购销合同虽未注明签订时间，但并不因此而对各方不产生约束力。工程款造价1000多万元，不表示钢材款不可能有320多万元，欠条的落款时间与承诺还款时间相同是为了让被上诉人能够随时主张权利。四、原来按照合同约定，逾期付款应以月利率6%计算，后被上诉人主动调整为月利率3%，民间借贷与买卖合同的性质不同，原审认定的违约金并未过高。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告程国其未作答辩。
二审第一次庭审中上诉人浙江银河建筑工程有限公司向法庭提交以下证据：1、程国其与上诉人签订的工程施工责任承包合同一份，待证上诉人与程国其于2013年3月1日才约定永继项目由程国其施工的事实；2、工程审查表与建设施工许可申请表一份，待证上诉人于2013年3月22日得到城建部门同意涉案工程开工批复的事实；3、施工日记一份，待证涉案工程于2013年4月1日开工的事实；4、钢材检测报告一份，待证涉案工程使用的钢材于2013年3月28日第一次送检的事实；5、工程费用计算程序表三组，待证涉案工程的钢材用量为726吨，价值约为200余万元的事实。被上诉人赵冬梅质证认为：证据1可能为上诉人与程国其串通而形成的，对其真实性有异议，该份合同的落款时间并不能推翻实际开工日期；证据2系建筑工程的资料，由于开发区对于企业采取优惠政策，允许先开工后办许可证，所以该组备案资料实际是开工之后补办的，不能否定实际开工的日期；对于证据3的真实性存在异议，该份施工日记上没有任何人的签名，内容过于简单，可能为上诉人自行制作，永继项目桩基部分实际在2012年已开始施工，该施工日记并未反映此事实，说明并不完整真实；证据4的检测报告形成时间并不能排除实际施工时间，也不能排除被上诉人向涉案工程送货的事实；证据5系上诉人单方制作，也无任何签名，且从内容看仅为预算书，与结算金额相差可能较大，对其真实性与关联性有异议。被上诉人赵冬梅向法庭提交以下证据：1、协议书一份，待证上诉人与业主单位浙江永继电气有限公司于2013年1月8日签订协议，且程国其作为委托代理人在承包人落款处签字的事实；2、含有涉案工程现场照片与视频的光盘一份，待证涉案工程实际开工时间为2012年4月的事实。上诉人浙江银河建筑工程有限公司质证认为：对于证据1协议书所盖公章的真实性有异议，且合同订立时间虽未2013年1月8日，但同时也明确了开工日期为2013年3月10日之后。证据2中仅展示了一块来源不明确的牌子，不能以此推断工程为2012年开工，且上诉人对该证据的真实性存有异议。
二审第二次庭审中，被上诉人赵冬梅申请证人毛某、黄某、关某、陈某出庭，并提供钢材运费支付记录本两本（证据3），待证2013年1月8日起被上诉人已开始向程国其提供钢材的事实。证人毛某、黄某陈述其曾于2013年1月起为赵冬梅运送钢材至永继项目工地程国其处，之后向被上诉人领取运费并在被上诉人的钢材运费支付记录本上签名的事实。证人关某陈述其系永继项目的钢筋工，曾于2013年2月28日在永继项目工地上开始施工，当时现场桩基已经做好，并堆放有钢材。证人陈某陈述其曾于2013年1月22日左右开始在永继项目工地当门卫。上诉人质证认为钢材运费支付记录本系被上诉人单方制作，且证据形式存在瑕疵，与本案并无关联性，且程国其还有其他项目工程在做，并不能证明钢材送至永继项目工地的事实。关于证人证言，上诉人质证认为，毛某和黄某仅能证明曾为赵冬梅送过货，但不能证明送给了程国其和永继项目工地，关某仅能证明其到永继项目工地的时间为2013年3月左右，涉案工程的钢材系2013年3月28日送检，且程国其同期有其他工程在做，陈某仅能证明2013年1月22日其在永继项目工地当门卫，因此，四个证人的证言并不能证明涉案工程在2013年1月已经开始使用钢材，也不能证明被上诉人的钢材均送往永继项目工地。被上诉人质证认为，证人陈某与关某的证言能够相互印证，可证实永继项目开工时间为2013年1月，而并不是施工许可证发放之后才开工，证人毛某和黄某均能证明其曾为被上诉人送货至永继项目工地，其中黄某还明确记得曾于2013年春节前送货到永继项目工地，能够与钢材运费支付记录本的内容相互印证。
二审中原审被告程国其对上述证据与证人证言均未发表质证意见。
本院认为上诉人提供的证据3与证据5系上诉人单方制作，故本院对该两组证据不予采信。关于上诉人提供的证据1、证据2、证据4及被上诉人提供的证据1、证据2、证据3，因其具备真实性、合法性与关联性，故本院对上述证据予以采信，关于上述证据对所待证的事实的证明力，本院结合被上诉人提供的证人证言一并在下文予以评析。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
二审中各方当事人之间主要存在以下争议焦点：一、程国其就涉案工程向被上诉人购买钢材款项尚欠多少，上诉人是否应承担保证责任；二、原审判决认定的违约金是否过高。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人在永继项目钢材购销合同中承诺作为担保人负责偿还程国其基于该份合同未能向被上诉人付清的所有货款，之后，程国其又于2014年1月19日向被上诉人出具欠条，称因上诉人公司永继项目施工需要购买钢材，经结算尚欠钢材款项240万元，程国其作为债务人对于尚欠货款金额已在欠条中予以明确，上诉人作为担保人应当承担相应的保证责任。上诉人以施工许可批复、钢材检测报告与工程施工责任承包合同的时间拟证明涉案工程实际于2013年4月1日正式开工，主张2013年1月8日、2013年1月20日、2013年3月11日、2013年3月16日、2013年3月29日的五张送货单所对应的送货行为并未实际发生。而被上诉人提供的钢材运费支付记录本上记载有2013年1月8日、2013年1月20日两张送货单对应的单号与送货人领取运费签名的记录，该部分内容与记录本内的其他支付记录具有时间和行文的连贯性，并与送货人毛某、黄某的证人证言能够相互印证，且程国其曾于2013年1月8日即作为上诉人方委托代理人与业主单位浙江永继电气有限公司签订协议书，结合证人关某的证言及工地施工牌记录的开工时间，本院认为被上诉人方提供证据的证明力大于上诉人方，能够证明被上诉人实际已于2013年1月8日开始送货给程国其，且上诉人未能举证证明程国其同一时间亦为其他项目工程施工人的事实，故应当认为自2013年1月8日起，被上诉人已开始向永继项目提供钢材。关于上诉人认为其不应当承担保证责任的主张，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，被上诉人所主张的违约金系基于程国其逾期付款的行为而提出，其实际损失在于逾期付款行为对其资金的占用，原审判决确认违约金按照月利率3%计付的标准已过分高于实际损失，上诉人就此申请调整，本院依法对于超出中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分予以核减。
综上，原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲商初字第2665号民事判决主文第二项、第三项；
二、撤销丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲商初字第2665号民事判决主文第一项；
三、改判程国其于判决生效后十五日内支付赵冬梅货款计人民币2400000元并支付违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍自2014年1月19日起计算至款项付清之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30820元，减半收取15410元，由赵冬梅负担1410元，由程国其、浙江银河建筑工程有限公司负担14000元；二审案件受理费26000元，由浙江银河建筑工程有限公司负担24000元，赵冬梅负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 丁悦琛
审 判 员 孙雅和
二〇一五年三月三十日
代书记员 李 倩