江苏省太仓市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）太民初字第0343号
原告太仓经开万达百货有限公司。
法定代表人丁本锡，总经理。
委托代理人顾斌，江苏新中远律师事务所律师。
委托代理人王昊，江苏新中远律师事务所律师。
被告余文华。
委托代理人王俊勇。
第三人南京卡特兰服饰有限公司。
法定代表人张艳。
原告太仓经开万达百货有限公司诉被告余文华、第三人南京卡特兰服饰有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2014年4月29日立案受理后，由审判员王颖瑛适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭再次公开开庭进行了审理。原告太仓经开万达百货有限公司的委托代理人顾斌、王昊，被告余文华及其委托代理人王俊勇，证人陆艳勤、倪映芳到庭参加诉讼。第三人南京卡特兰服饰有限公司经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告太仓经开万达百货有限公司诉称：太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出的太劳人仲案字（2014）第140号仲裁裁决书认定的事实与庭审中查明的事实及客观情况严重不符。1、该委认为被告于2012年12月由原告招录，并由原告安排在公司做导购员的事实与客观情况不符，原告的经营模式是由原告提供场所及管理服务，由入驻的各品牌自己提供货物及销售人员进行销售，原告仅在经营所得中收取场所使用费及相关管理费用，对原告而言无需导购员。且该委认定的上述事实，仅有被告本人口述，而无其他有效证据，故不能仅凭被告一人之言就认定被告陈述符合客观事实。2、该委根据被告提供的收据、考勤卡、配货清单、购物凭证认定被告日常接受原告工作安排及管理，且被告从事的是原告的主营业务，与客观事实不符。从上述证据内容本身看，均可反映被告与第三人间存在紧密的工作联系，即使被告在原告处存在考勤记录或受原告管理，也系原告为第三人提供的一种代为管理、考勤的服务，这一点可以从原告与第三人签订的补充协议中约定第三人需向原告支付服务人员管理费看出；另，被告工作柜台也非原告主营业务，原告经营业态丰富，被告工作的“依诺”柜台仅是第三人在原告处设立的一个销售专柜，而非原告自己所经营。庭审中，被告本人及证人黄某均明确，第二日向第三人报告上日经营业绩，并由被告对专柜货物进行配货。被告虽在原告场所内履行工作职责，但其直接负责的对象并非原告而是第三人，被告的工作内容、工作时间均由第三人安排与指定。3、原告与被告所提供劳动的第三人间系联营关系，并非该委所认为的双方共同分成经营收益，被告与原告间发生的法律关系，均基于其与第三人间的《联营合同》的约定，深究联营合同中约定的原告与第三人之间的关系，名为联营实为租赁关系，只不过租金支付的形式灵活约定而已。作为场所提供方，且结合原告公司的经营性质，在第三人专柜购买商品后的货款，在扣取了相关费用后，原告仍需结算支付给第三人。可见，享有被告劳动成果的直接受益人为第三人，而原告享有的收益则来源于房屋的出租以及为第三人代为管理员工等履约行为。4、从劳动合同成立的角度来讲，劳动合同关系的成立首先要有双方建立劳动关系的合意，而在本案中原告从未有过与被告建立劳动关系的意向。从被告所举证及庭审经过来看，被告自己已经明确，其工资系第三人发放，且在其提供的录音材料中明确，入职“依诺”柜台后，曾多次找“张总”要求签订书面合同，要求其缴纳社保，但由于第三人原因未予签订，由此可见被告想要签订劳动合同的对象系第三人而非原告。而第三人则在与原告签订的联营合同中明确约定，要与其专柜中的员工签订劳动合同。综上，与被告存在劳动关系的系本案的第三人，且在被告已经确认其与第三人存在劳动关系的情况下，太仓市劳动人事争议仲裁委员会强行认定被告与原告间存在劳动关系，有悖客观事实，故原告不服仲裁裁决，请求判令原告与被告间不存在事实劳动关系。
被告余文华辩称：1、仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。2、根据原告与第三人签订的联营合同第三条第4项约定，对于第三人专区经营收入，原告按本合同第四条约定享有分成收益。这是双方签订联营合同的真正目的。而该收益又恰好来自“依诺”服装专柜隐瞒了被告平时提供的活化劳动量的销售收入，即其中包含了被告平时的劳动成果。所以，原告自称其仅在经营所得中收取场所使用及相关费用，既违背了客观事实，也违背了合同约定，因此原告的主张不能成立。3、根据被告在仲裁庭审中提供的均来自原告的“入职管理费”收据、“工号牌工本费”收据、考勤卡、配货清单、购物凭证以及庭审查明的事实，均可证明被告自入职至在上班途中因交通事故受伤这一段工作期间，被告无时不在接受原告的劳动管理和监督，并接受原告制订的劳动纪律和考勤制度的约束。这一事实还可以根据证人黄某当庭陈述加以佐证。因此，原告认为被告系第三人招用并与其建立劳动关系的事实主张并不成立，请求法院予以驳回。4、关于原告认为其与第三人签订的《联营合同》名为联营实为租赁的辩解，根据租赁法律关系的性质，出租人是无需参与承租人的经营管理活动的，其只要提供符合使用目的的租赁物就算履行了自己的义务。另外，从合同约定的内容来看，该合同从头到尾约束的都是第三人应当履行的大量合同义务，这就充分流露出原告追击商业利润最大化的商业动机，另外也反映出原告只想享受权利不想承担用工风险和用工责任的不良动机，且根据合同相对性原理，无论原告与第三人如何约定，均不能对抗作为善意第三人的被告。5、从被告与第三人通话录音内容来看，第三人与被告素不相识，根本不可能与被告工作场所相隔几百公里的被告签订劳动合同或建立劳动关系。第三人之所以在电话中陈述是按照原告的要求向被告支付劳动报酬，是为了获取被告所在的服装专柜销售收入中的利润分成而与原告进行的一种交换筹码。综上，原告的诉讼请求，没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
第三人南京卡特兰服饰有限公司未作陈述。
经审理查明：2012年9月25日，原告（甲方）与案外人上海一颜服装有限公司（乙方）签订了有效期自2012年12月1日起至2013年12月31日止的《联营合同》，约定原告在位于太仓的万达百货内为乙方提供一定面积的场地供乙方经营、销售“丝雨桐”品牌产品，该合同第三条约定：“乙方专区经营纳入甲方整体管理系统与制度系统，统一以万达百货名义进行，统一由甲方收银，统一由甲方向购买人出具发票，退、换货执行甲方统一制度……对于乙方专区经营收入，甲方按合同第四条约定享有分成收益。在扣除甲方收益及乙方按本合同应承担的费用后，乙方专区剩余经营收入归乙方所有”；该合同第八条对“人员管理”约定：“乙方保证每日派驻符合甲方管理体系的2名以上人员在乙方专区内从事商品展示及销售等工作，且这些人员必须经甲方审核同意，并应接受甲方日常监督管理……乙方应根据国家、地方相关法律法规与乙方专区营业员签订劳动合同，并负责其专区营业员的聘用、遣散、工作时间、工资、奖金、劳动关系、社会保险及福利等，且乙方应承担全部费用……乙方保证其乙方专区营业员应服从甲方的管理、奖惩决定并遵守甲方的各项规章制度……”。同日，双方就合同涉及的相关服务费用达成了补充协议，但约定不收取服务人员管理费。因经营困难，上海一颜服装有限公司于2013年5月31日向原告申请撤柜，退场日期拟定为2013年6月30日。
2012年12月3日，原告以“上海一颜服装有限公司（丝雨桐）余文华”的名义向被告收取了入职管理费100元、工号牌工本费15元、透明包工本费10元。被告被安排在原告二楼百货的“丝雨桐”专柜任导购工作。上海一颜服装有限公司未与被告签订劳动合同，被告作为“丝雨桐”品牌的导购员为其服务至2013年6月26日。
2013年6月25日，原告与第三人签订了有效期自2013年7月15日起至2014年7月14日止的《联营合同》，合同约定原告提供场地供第三人经营、销售“依诺”品牌产品，其他内容和原告与上海一颜服装有限公司签订的《联营合同》约定的内容一致。同日，双方就合同涉及的相关服务费用达成了补充协议，其中约定收取服务人员管理费100元／人。
2013年6月27日，原告百货二楼处原销售“丝雨桐”品牌产品的柜台更换销售“依诺”品牌产品，被告仍在原场地任“依诺”品牌的导购员，被告需每日向第三人汇报销售业绩，也需向原告楼层主管汇报销售额。同时因系统设置问题，被告开具的购物凭证直至7月16日才将部门从“丝雨桐”更改为“依诺”。被告在任导购员工作期间，均由原告统一负责考勤。
2013年8月18日上午，被告发生交通事故伤害，要求原告为其申报工伤，因缺乏有效的劳动关系证明而引发本起争议。2014年1月31日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会受理了被告余文华诉原告太仓经开万达百货有限公司、第三人南京卡特兰服饰有限公司劳动争议一案，被告要求确认其自2013年6月27日起至今与原告存在事实劳动关系，该委于同年4月16日作出太劳人仲案字（2014）第140号仲裁裁决书，支持了被告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。
上述事实，由原告提供的联营合同及补充协议、撤柜申请、申请及审批手续单、仲裁裁决书，被告提供的收据、考勤卡、配货清单、购物凭证以及庭审笔录等证据予以证明。
为主张被告与第三人存在劳动关系，原告还提供了与“柒牌”“报喜鸟”品牌供应商签订的《合作合同》，并申请两品牌专柜导购员陆某、倪某出庭作证。《合作合同》条款内容中将“联营”字样更改为“合作”外，其他内容与其提供的两份《联营合同》并无明显差异。证人陆某、倪某均陈述其系品牌店长招用进入设在原告场地的专柜任导购员的，“柒牌”“报喜鸟”公司与其签订了劳动合同，也为其缴纳了社会保险，并当庭出示了劳动合同文本。被告对此认为原告所提供的证据说明了证人工作的专柜与原告间是租赁关系，不同于原告与第三人之间的联营关系，被告也当庭确认2013年6月27日之后的工资是由第三人通过银行卡向其发放的。
本院认为：从原告提供的《联营合同》的条款内容看，无论是“丝雨桐”还是“依诺”品牌经销商与原告的经营模式为一种“引厂进店”的模式，即商业零售企业吸纳生产单位产品经销商进店销售其产品的一种经营形式。该经营模式一般由商场与产品经销商进行约定，由经销商派驻或者是委托商场招聘导购人员，导购人员遵守商场的统一管理，导购人员的薪酬由经销商按照销售额计付；经销商的产品以商场的名义对外销售，收银员由商场指派，使用商场的统一发票；经销商则以营业额的一定比例作为商场的提成收入。“引厂进店”经营管理模式的出现，导致导购员、经销商和商场三者之间的法律关系混乱不清，商场表示导购人员是经销商派驻到商场的，劳动关系应该由经销商负责，而经销商有些是外地的，有些是以个人名义经销某产品，不符合用工主体，他们则认为导购人员实际工作地点在商场，劳动关系应该与商场产生。经销商与商场间的相互推诿，导致不缴纳社保、不签订劳动合同、经销商撤柜“开溜”、商场推诿等侵犯劳动者合法权益的劳动纠纷频发。
要界定这种新的用工管理模式下劳动者、经销商、商场三者的复杂关系，即要从劳动关系的本质特征以及形式特征等方面综合考量。
首先，从劳动关系本质特征看，劳动者在用人单位的管理、指挥、监督下从事劳动，劳动者与用人单位之间存在管理和被管理的从属性关系，而且劳动者的劳动力还要与用工单位的生产资料相结合，从而实现劳动过程，从属性是劳动关系的核心和根本目的所在。本案中，被告自2012年12月3日进入原告场地工作，有原告发放的工号牌，对外代表的是原告的销售人员，服从原告的监督管理，接受原告的考勤、奖惩等日常性的管理工作，种种特征表明，原告是被告的管理者、工作指令的实际下达者，原、被告之间存在管理与被管理的从属关系，而第三人并不直接对被告进行管理。
其次，从工作内容看，被告虽然是推销第三人经销的“依诺”品牌，但工作性质属于销售。作为商场，其主营业务也是销售，“引厂入店”的导购员的岗位是按照销售来设定的，经销商的产品也是以商场的名义对外销售的，使用商场统一的发票，收银员也是商场指派。可见，被告提供的销售劳动属于原告的主要业务组成部分。另外，从其工作岗位来看，导购员的销售工作，不属于临时性、辅助性和替代性的工作，不符合劳务派遣所适用的工作岗位，而且经销商也不具备派遣劳动者的资质，故被告也不属于第三人派遣至原告处工作的劳动者。当然，如果经销商符合用工主体资格，其根据与商场的约定派遣已经与其建立了劳动关系的劳动者进驻商场工作，则可以根据双方约定进行认定。显然，被告在原告处为第三人推销“依诺”品牌产品前并未与第三人建立劳动关系。
再次，从劳动力的使用以及薪酬的支付方面来看，被告利用原告的经营资格在原告场所从事销售工作，即其劳动力是与原告的生产资料相结合，实现其劳动的过程，创造劳动价值。虽然从表面上来看，被告是为第三人推销“依诺”品牌产品，但原告也按照销售额的一定比例收取提成，原告实际上获取了被告所创造的劳动价值。至于原告与第三人之间约定的提成比例以及对被告劳动报酬的支付方式，只是原告与第三人之间的约定，并不能影响原、被告之间的劳动关系。而原告与第三人之间关于劳动者劳动关系的约定，从性质上来讲，并不属于纯粹的民事合同，因涉及劳动者权益保护的问题，因此原告与第三人之间的合同不能完全遵循民法上意思自治原则，而应当受到劳动法相关规定的限制，其不能为了规避法律责任，降低用人成本，从而拒绝与劳动者确定劳动关系，侵犯劳动者的合法利益。
综上所述，原告是被告的管理者、劳动力的使用者、劳动价值的享有者，原、被告之间符合劳动关系的基本特征。现被告要求确认其自2013年6月27日起与原告存在劳动关系，依法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：
被告余文华自2013年6月27日起至今与原告太仓经开万达百货有限公司之间存在劳动关系。
案件受理费10元，由原告太仓经开万达百货有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院（户名：苏州市中级人民法院，账号：10×××99，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部）预交上诉案件受理费。
审 判 长 王颖瑛
人民陪审员 史慧英
人民陪审员 李培忠
二〇一四年十月二十四日
书 记 员 陈 忆