重庆市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）渝三中法刑终字第00150号
原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄茂森，男，1982年5月8日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省诏安县，现住广东省广州市。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月10日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
辩护人杨邦国，重庆万忠律师事务所律师。
原审被告人黄某甲，男，1987年5月18日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省诏安县，现住广东省广州市天河区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月10日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。
原审被告人黄某乙，男，1984年7月5日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地福建省诏安县，现住广东省广州市。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现取保候审。
重庆市涪陵区人民法院审理重庆市涪陵区人民检察院指控原审被告人黄茂森、黄某甲、黄某乙犯非法经营罪一案，于2014年9月3日作出（2014）涪法刑初字第00143号刑事判决。因原审被告人黄茂森不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院指派代理检察员张杰出庭履行职务，上诉人黄茂森及其辩护人杨邦国，原审被告人黄某甲到庭参加了诉讼。对于同案审理案件中未上诉的原审被告人黄某乙未被申请出庭，本院认为没有必要到庭，没有传唤到庭。重庆市人民检察院第三分院在一个月内无法完成阅卷，提出延期审理建议，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。
原判认定：2011年9月至2013年1月，被告人黄茂森、黄某甲在没有办理烟草专卖许可证的情况下，以40-120元／条的价格，将价值人民币68450元的软玉溪、软天子、软中华等各品牌的假香烟共计1180条贩卖给被告人黄某乙，被告人黄某甲参与五次，涉案金额价值人民币40250元。
2013年5月14日，重庆市涪陵区公安局在被告人黄茂森、黄某甲租赁的广东省广州市萝岗区长岭路仓库内查获中华（软）等24个不同品牌假烟共计1743条，价值人民币233836.65元。
2011年9月至2013年3月，被告人黄某乙在没有办理烟草专卖许可证的情况下，以人民币80-130元／条的价格将价值人民币112720元的软天子等各类品牌假烟共计1144条贩卖给涪陵的汪某某、宋某某。
2013年5月14日，重庆市涪陵区公安局在被告人黄某乙租赁的仓库内查获软中华、黄鹤楼（软1916）等各品牌假烟共计874条，价值人民币70850元。
原判认定的上述事实有接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明、扣押物品清单、管辖决定书、通话清单、账户明细查询、价格证明、收据、租赁合同、情况说明、户籍信息；证人李某某、罗某某、汪某某、宋某某、张某甲、古某某、瞿某某、于某某的证言笔录；辨认笔录、现场指认笔录、照片；被告人黄茂森、黄某甲、黄某乙的供述笔录等证据予以证明。
原判认为，被告人黄茂森、黄某甲以获取非法利益为目的，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人黄某乙以获取非法利益为目的，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。黄茂森、黄某甲主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，均可以减轻处罚；黄某乙到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；黄茂森、黄某甲系共同犯罪。在共同犯罪过程中，黄茂森起主要作用，系主犯；黄某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。黄茂森、黄某甲、黄某乙在审理过程中均有一定悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，认定，一、被告人黄茂森犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人黄某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元。四、对公安机关查获各类假冒伪劣卷烟依法予以没收。五、违法所得依法予以没收、追缴；扣押在案的粤AF2Y**大众CC轿车由公安机关依法发还。其余扣押、冻结的财物由扣押、冻结机关依法处理；供犯罪所用的工具依法予以没收。
上诉人黄茂森及其辩护人的意见是：原审法院未认定黄茂森立功情节适用法律错误，先行缴纳罚金的行为原审法院未予考虑，对黄茂森量刑过重，要求从轻判处。
原审被告人黄某甲对本案定罪与量刑无异议。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员的意见是，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。但黄茂森、黄某甲具有协助抓获其他犯罪嫌疑人的行为，系立功，原审适用法律错误，建议本院依法改判。
经审理查明，2011年至2013年1月，上诉人黄茂森伙同原审被告人黄某甲在广州租赁厂房后，黄茂森向沈某某、张某乙购买假冒注册商标品牌的假烟包装盒、水松纸，向张某丙等人购买白条烟后，雇请工人包装成软天子等品牌香烟后，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，将价值68450元的软玉溪、软天子、软中华等各品牌的假香烟共计1180条贩卖给原审被告人黄某乙，黄某甲参与五次，涉案金额为40250元。
2011年9月至2013年3月，被告人黄某乙在没有办理烟草专卖许可证的情况下，以80-130元／条的价格将价值112720元的软天子等各类品牌假烟共计1144条贩卖给涪陵的汪某某、宋某某。
2013年5月14日，重庆市涪陵区公安局在被告人黄茂森、黄某甲租赁的仓库内查获中华（软）等24个不同品牌假烟共计1743条，价值233836.65元。在被告人黄某乙租赁的仓库内查获软中华、黄鹤楼（软1916）等各品牌假烟共计874条，价值70850元。
认定上述事实，有经庭审确认的原审证据予以证实；二审期间辩护人提交了起诉书、抓获经过，重庆市人民检察院第三分院出庭检察员出示了黄茂森的供述笔录，予以证实黄茂森投案后供述生产假烟的假烟包装盒子等配件来源即上家联系电话和交货地址，该上家已被抓获归案并被提起公诉的事实。
本院认为，上诉人黄茂森，原审被告人黄某甲、黄某乙以获取非法利益为目的，违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其中黄茂森、黄某甲情节特别严重，黄某乙情节严重，其行为均已构成非法经营罪。黄茂森、黄某甲主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首；黄某乙到案后如实供述自己的犯罪事实；在共同犯罪过程中，黄茂森起主要作用，系主犯；黄某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯。综合上述情节对黄茂森、黄某甲减轻处罚，对黄某乙从轻处罚。
关于上诉人黄茂森、辩护人及其出庭检察员提出原审法院未认定黄茂森、黄某甲立功情节属适用法律错误的上诉理由、辩护意见及出庭意见。经查，黄茂森与黄某甲购买他人非法制造的注册商标标识的假烟包装盒子、假烟水松纸等配件制造假冒注册商标的烟草并非法出售，投案后供述其购买用于生产假烟的假烟包装盒子、假烟水松纸等配件的来源即上家的交货地址和联系电话，其犯罪行为在事实上有密切关联，属如实供述其犯罪事实范畴，已认定黄茂森、黄某甲的自首情节，其行为不能再评价为立功表现，故该上诉理由、辩护意见及出庭意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄茂森、辩护人提出原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据黄茂森的犯罪事实、性质，结合其具有自首情节及对于社会的危害程度，对黄茂森减轻处罚，量刑适当。故该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人黄茂森及其辩护人提出已缴纳部分罚金，应对其从轻处罚的上诉理由。经查，罚金作为附加刑，属于刑罚组成部分，本应依法予以缴纳，缴纳部分罚金不是对其从轻处罚的法定条件，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈胜友
代理审判员 何 虎
代理审判员 蒋春霞
二〇一四年十二月二日
书 记 员 刘芳洁