四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第29号
上诉人（原审被告）江油市雁门镇人民政府，住所地四川省江油市雁门镇场镇。
法定代表人严浩，镇长。
委托代理人郭瑞敏（特别授权），男，汉族，1968年1月14日生，江油市雁门镇人民政府副书记，住四川省江油市雁门镇清江街114号2幢2单元3楼1号。
委托代理人秦建华（一般授权），四川鼎天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司，住所地四川省绵阳高新区永兴镇张家营村四社。
法定代表人郑昌会，经理。
委托代理人黄斌（特别授权），四川兴蓉律师事务所律师。
原审被告四川亿星建筑工程有限公司，住所地四川省南部县南隆镇新华路351号。
法定代表人蒋小平，董事长。
委托代理人李红军（特别授权），四川广聚律师事务所律师。
原审被告江油市雁门初级中学，住所地四川省江油市雁门镇场镇。
法定代表人赵兴旭，校长。
委托代理人胡志强（特别授权），男，汉族，1972年4月26日生，江油市雁门初级中学职工，住四川省江油市雁门镇双桥街***号*楼*号。
上诉人江油市雁门镇人民政府（以下简称雁门镇政府）因与被上诉人绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司（以下简称汇森公司）、原审被告四川亿星建筑工程有限公司（以下简称亿星公司）、原审被告江油市雁门初级中学（以下简称雁门中学）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2012）绵民初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月3日受理本案，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案。雁门镇政府的委托代理人郭瑞敏、秦建华，汇森公司的委托代理人黄斌，亿星公司的委托代理人李红军，雁门中学的法定代表人赵兴旭、委托代理人胡志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年5月23日，雁门镇政府作为发包人与承包人四川金峰建设工程有限责任公司（以下简称金峰公司）签订《建设施工合同》一份，约定：工程名称：江油市雁门中学灾后重建工程；资金来源：香港红十字会援助资金和河南对口援建资金；中标金额约：5698590.2元。在该合同第三部分专用条款中，双方约定：本合同价款采用工程量清单综合单价方式确定，合同价款中包括的风险范围：A在建设期间各类建材的市场风险和政策性风险，钢材、水泥材料价格涨跌在3%之内的风险，砖、砂、石材价格涨跌在5%之内的风险；B其他材料价格的涨跌；C本工程措施费；合同价款的其他调整因素：按施工期国家和地方的规定和相关政策执行。2009年8月3日，金峰公司作为甲方与汇森公司作为乙方签订了《内部承包协议》一份，约定：经双方协议并同意认可工程造价总价5698590.2元。协议签订后，汇森公司向金峰公司交纳项目合作定金2万元及保证金30万元。2009年11月17日，金峰公司更名为“四川亿星建筑工程有限公司”。后汇森公司按约完成了雁门中学灾后重建工程的施工任务，至2012年6月20日所建工程均已经竣工验收并交付使用。2011年9月13日，江油市审计局对雁门中学灾后重建工程的教学楼、学生宿舍、学生食堂三部分进行了工程造价审计，审定金额为3578628.63元；2013年1月30日，江油市审计局对雁门中学灾后重建工程的教师周转房工程造价进行了决算审计，审定金额为1848733元。该两份审计报告载明的项目业主为雁门镇政府。
庭审中，亿星公司未就其对汇森公司支付款项的情况提供证据，汇森公司自认亿星公司已支付工程款3625840元。雁门中学称已经给亿星公司付款452万元，但称只有168万元转账的复印件，余下284万元是由香港红十字会直接拨款给亿星公司。
另查明：2009年8月13日，雁门镇政府发函给江油市教育体育局，该函内容为：由于我镇人员和技术力量不足，特委托贵局组织实施雁门初级中学重建工程的第一、二标段的工程建设。2009年8月15日，江油市教育体育局出具授权委托书，委托雁门中学代为行使雁门中学灾后重建的业主职责，委托人认可被委托人代理行使的相关行为在法律上有效。
还查明，汇森公司的经营范围为：国内劳务派遣（不含劳务中介）。汇森公司起诉请求：1.判令亿星公司支付工程款余额3238124.09元并返还定金、履约保证金32万元，自2011年8月25日起按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息至付清款项之日止；2.由雁门镇政府、雁门中学在欠付工程价款范围内承担支付工程款的责任；3.案件受理费、邮寄送达费由亿星公司、雁门镇政府和雁门中学承担。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：一、亿星公司应支付给汇森公司的工程款金额是多少；二、雁门镇政府及雁门中学在本案中是否应承担责任。
关于工程款金额的问题，汇森公司的经营范围为国内劳务派遣，不具备工程施工资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，汇森公司与亿星公司签订的《内部承包协议》无效。虽然协议无效，但汇森公司全面完成了雁门中学灾后重建工程的施工任务，所建工程均已通过竣工验收并交付使用，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，汇森公司的合理要求应得到支持。江油市审计局已对本案工程进行了工程造价审计，审定金额为5427361.63元（3578628.63元＋1848733元），原审法院对此予以确认。汇森公司称在实际施工过程中还承担了合同外的施工任务，根据《建设施工合同》对合同价款的约定，系采用工程量清单综合单价合同，双方当事人均未提供存在合同风险范围外的合同价款调整的依据，故对于汇森公司要求支付增加合同价款外的工程款1165373.89元的请求不予支持。对于亿星公司已支付给汇森公司的工程款数额问题，亿星公司在庭审中未提供任何证据，庭审后提供的复印件无法核对其真实性，因汇森公司自认亿星公司已付工程款3625840元，原审法院对此予以确认。综上，亿星公司尚欠汇森公司工程款1801521.63元（5427361.63元-3625840元）。关于利息的计算时间，因双方未对工程款的支付方式和期限作详细约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”之规定，原审法院确定以2012年6月20日为利息起算之日。因雁门中学灾后重建工程已通过竣工验收并交付使用，汇森公司按约完成了施工任务，亿星公司还应退还汇森公司项目合作定金2万元及保证金30万元。
关于雁门镇政府及雁门中学是否承担责任的问题，从合同签订的主体和审计报告载明的项目业主可以看出，雁门镇政府为雁门中学灾后重建项目的发包人。虽然雁门镇政府将工程建设任务委托给江油市教育体育局实施，江油市教育体育局又将该任务委托给雁门中学行使，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”之规定，雁门镇政府应当承担雁门中学灾后重建的业主职责。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，雁门镇政府应在欠付工程款范围内对汇森公司承担连带责任。因雁门镇政府未提供证据证明已付工程款的数额，故无法确认欠付的工程款范围，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，雁门镇政府应在亿星公司欠付的工程款1801521.63元范围内对汇森公司承担连带清偿责任。
综上，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、四川亿星建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内向绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司支付工程款1801521.63元，并承担该款自2012年6月20日起至款付清之日止按同期中国人民银行贷款利率计算的资金利息，江油市雁门镇人民政府对此工程款及利息承担连带责任；二、四川亿星建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内向绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司退还定金及保证金共计320000元；三、驳回绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35265元，由四川亿星建筑工程有限公司负担。
宣判后，雁门镇政府不服，向本院上诉称：1.雁门镇政府不是本案适格主体，一审法院判决雁门镇政府承担连带责任于法无据。本案工程的实际发包方是江油市教育体育局，雁门中学受江油市教育体育局的委托代行业主职责。雁门镇政府只是名义上的项目业主；2.本案工程经江油市审计局审定，江油市教育体育局及香港红十字会已全部支付完毕，雁门镇政府依法不承担责任。本案工程的资金来源是香港红十字会援助资金和河南对口援建资金，河南对口援建资金由江油市教育体育局分12次向金峰公司共计支付2577788.35元，香港红十字会直接拨付金峰公司工程款2849573.28元。请求撤销一审判决第一项，依法驳回汇森公司对雁门镇政府的诉讼请求，或发回重审，本案诉讼费由汇森公司承担。
汇森公司答辩称，雁门镇政府与雁门中学是委托代理关系，最终结果应由雁门镇政府承担，雁门镇政府是本案的适格被告。雁门镇政府在一审中未举证证明支付了工程款，江油市审计局的审计结果不具备客观真实性，也没有计算合同外的工程款。雁门镇政府对未支付的工程款应承担连带责任。请求维持一审判决。
亿星公司辩称，雁门镇政府是委托代理关系中的被代理人，雁门镇政府称已经付完款项没有证据证明。请求维持一审判决，并由雁门镇政府承担诉讼费用。
雁门中学认可雁门镇政府的上诉意见，并陈述已支付完全部工程款。
经审理查明，对一审判决认定的事实，雁门镇政府、雁门中学对工程款支付情况提出异议，认为一审诉讼中还处于结算过程，至一审判决后2013年12月18日才结算完毕；汇森公司对江油市审计局的审计结论提出异议；亿星公司对一审判决认定的事实无异议。对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
二审中，雁门镇政府提供以下证据材料：
1.江油市教育体育局支付金峰公司工程款2577788.35元、香港红十字会支付金峰公司2849573.28元、支付教师周转房收尾工程及退付保证金的相应凭证。上述证据由江油市教育体育局、绵阳红十字会在复印件上加盖印章；
2.雁门中学出具的《雁门中学灾后重建项目关于发放民工工资及购买建安发票的情况说明》，《民工工资发放明细表》，缴纳税收的相应凭证；
3.汇森公司2013年1月22日出具的《关于江油市雁门初中灾后重建最终结算的承诺书》，载明：所有账目以今天核算为准，以胡志强、石正碧、连仲富签字及加盖汇森公司公章、财务章、法人章为准，双方签字即产生法律效应。
汇森公司质证认为，雁门镇政府提供的均是复印件，收款单位是金峰公司江油工程项目部，金峰公司在江油有多个项目，无法确认是否用于本案工程。不能以汇森公司加盖印章的承诺来证明基本事实，应根据相应票据进行确认。
亿星公司质证认为，因系复印件，对相关凭证的真实性有异议。汇森公司加盖公章的承诺因无我公司参与，不能确认真实性及与本案的关联性。
本院认为，根据一审认定各方无争议的事实，本案中所涉《建设施工合同》、《审计报告》等证据均显示雁门镇政府为本案工程的项目业主，其委托江油市教育体育局，江油市教育体育局委托雁门中学，均是委托代理关系，一审判决认定雁门镇政府为本案工程的业主承担责任正确，雁门镇政府关于其不是本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。
雁门镇政府二审中提供的证据，其中相关凭证虽形式上为复印件，但均加盖持有该部分证据单位的公章。汇森公司、亿星公司虽对真实性提出异议，但并未提供相应反驳证据支持其主张，且上述证据与汇森公司出具的承诺载明的金额相符，可以互相印证，本院予以采信。该部分证据表明，雁门镇政府已按审计部门审定的工程造价向亿星公司支付完毕全部工程款，并得到汇森公司的认可。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，雁门镇政府作为业主，只应在欠付工程款范围内承担责任，现因雁门镇政府已不存在欠付工程款的情形，故雁门镇政府上诉主张其已向承包人全部支付工程款、不应再承担支付工程欠款的责任成立，本院予以支持。一审判决由雁门镇政府承担连带责任不当，本院予以纠正。
据此，雁门镇政府的上诉请求部分成立。因一审判决作出后发生了新的事实，本院依据新发生的事实依法对原判进行改判。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2012）绵民初字第81号民事判决第二项；
二、变更四川省绵阳市中级人民法院（2012）绵民初字第81号民事判决第一项“四川亿星建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内向绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司支付工程款1801521.63元，并承担该款自2012年6月20日起至款付清之日止按同期中国人民银行贷款利率计算的资金利息，江油市雁门镇人民政府对此工程款及利息承担连带责任”，为“四川亿星建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内向绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司支付工程款1801521.63元及其利息，利息自2012年6月20日起至本判决生效之日止按同期中国人民银行贷款利率计算”；
三、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2012）绵民初字第81号民事判决第三项；
四、驳回绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费35265元，由四川亿星建筑工程有限公司负担30000元，绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司负担5265元；二审案件受理费21014元，由四川亿星建筑工程有限公司负担20000元，绵阳市高新区汇森劳务服务有限公司负担1014元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王晓望
代理审判员 任雅莉
代理审判员 舒劲松
二〇一四年三月七日
书 记 员 蔡茂华