广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终2705号
上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市耐力电子科技有限公司。住所地：深圳市龙华新区龙华街道水斗老围村南工业区*栋*楼。组织机构代码：58792946-7。
法定代表人：王磊，总经理。
委托代理人：管佩亮，广东鹏鼎律师事务所律师。
委托代理人：汪某，系该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市欧能科技有限公司。住所地：深圳市宝安区龙华街道油松水斗老围村南工业区*栋*楼。组织机构代码：67297272-6。
法定代表人：程利芳，总经理。
委托代理人：杜剑虹，广东普罗米修律师事务所律师。
委托代理人：李绍兵，广东普罗米修律师事务所实习律师。
上诉人深圳市耐力电子科技有限公司（以下简称耐力公司）因与被上诉人深圳市欧能科技有限公司（以下简称欧能公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民二初字第3099号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月12日，耐力公司、欧能公司双方签订一份《订购合同》，约定：耐力公司采购欧能公司032323-90电芯100万pcs,总金额人民币70万元（以下货币均为人民币），订购时间2013年11月11日至2014年5月10日，2013年11月15日开始交货，12月15日前全部交完，耐力公司于2013年11月11日付70万元作为11月15日至12月15日的货款，以后每个月15日前作为付款期。如欧能公司未能在订单约定的交货期限交货，又未能得到耐力公司谅解的，延迟按当月货款的2倍付违约金，耐力公司未能在付款期内付清货款，每延迟一天按货款总额的2‰支付违约金。合同签订后耐力公司于2013年11月11日付货款20万元、11月12日付20万、11月13日付20万元、11月14日付10万元。欧能公司于2013年11月11日起开始送货，送货单显示，欧能公司送货给耐力公司的，除双方订购合同约定的032323-90电芯外，还送有其它型号的电芯，送货一直持续到2014年12月。2014年12月22日，双方对账后，耐力公司确认尚欠欧能公司货款124495.72元，2015年1月28日、2015年5月26日，耐力公司分别有两笔货物共计53410.5元退给欧能公司，扣减后，耐力公司尚欠欧能公司货款70221.22元。
耐力公司原审诉讼请求为：1、判令欧能公司向耐力公司支付延迟交货违约金140万元；2、欧能公司承担本案的诉讼费用。
欧能公司原审反诉请求为：1、判令耐力公司向欧能公司支付货款237708.688元；2、判令耐力公司向欧能公司支付逾期欠款利息25713.2元（从2014年8月至2015年7月，银行同期一年期贷款利率为4.85%）；3、判令耐力公司承担本案的全部诉讼费。
原审法院认为，耐力公司、欧能公司之间买卖关系成立，耐力公司在收取欧能公司的货物后，应及时支付货款，经双方对账后，耐力公司确认尚欠欧能公司货款70221.22元，故耐力公司应支付欠付欧能公司的货款。耐力公司在双方签订订购合同时，已支付货款70万元，对超过该货款部分的货物，双方未约定支付时间，故相应的利息应自欧能公司请求耐力公司付款之日即反诉之日起计算。耐力公司要求欧能公司支付违约金140万元，虽然双方在合同中约定2013年12月15日前全部货物交完，但同时双方还约定欧能公司未能在订单约定的交货期限交货，又未能得到耐力公司谅解的，耐力公司才可以要求欧能公司按当月货款的2倍支付违约金，根据耐力公司提供的送货单，可以看出欧能公司除供给耐力公司合同约定型号的电芯外，同时也提供其它型号的电芯，庭审中，耐力公司也自认，032323-90电芯没有交完多余的货款转为其它型号的货款，可见，虽然耐力公司没有给欧能公司出具过书面的谅解协议，但其以实际行为表明已接受了欧能公司的其它供货，且耐力公司也没有提交证据证明对欧能公司未如期供货提出过异议，故对耐力公司的诉讼请求原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、耐力公司于判决生效之日起五日内支付欧能公司货款70221.22元及利息（利息以70221.22元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年7月25日起计至耐力公司实际清偿之日）；二、驳回耐力公司的全部诉讼请求；三、驳回欧能公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17400元，由耐力公司承担；反诉案件受理费2626元，由耐力公司承担775元，欧能公司承担1851元。
上诉人耐力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求1、撤销原审判决；2、将案件发回重审或改判欧能公司向耐力公司支付违约金42万元；3、由欧能公司承担本案的一切诉讼费用。其上诉依据的主要事实和理由为：
一、一审法院查明事实不清，欧能公司在履行《订购合同》时已构成违约。2013年11月11日耐力公司与欧能公司之间签署《订购合同》，这一合同是双方对权利义务做出的具体约定，当事人均应当严格按照合同的约定内容履行其义务。任何一方当事人如不能及时履行合同内容，其行为因违反合同约定而构成违约。本案在实际履行中，耐力公司在欧能公司没有发货的前提下按双方约定如期向欧能公司预先支付货款70万元订购100万只032323电芯。供货时间为2013年11月15日至12月15日。然而，欧能公司在预先收到货款后，缺乏诚信仅自2013年11月15日至2013年12月14日期间交货412980只，尚有587020只没有供货。上述欧能公司的逾期未交货行为已明显构成违约。
二、履行合同过程中出现“补充协议”，即《关于双十一订购032323电芯的再次协议》，该协议中欧能公司承认违约，并约定如其再次违约将受到的罚则。一审法院对此直接影响到案件审判结果的核心证据未加论述，更加导致一审事实不清。因为欧能公司在原《订购合同》期限内主要合同数量的货物没有供应的行为已构成违约，且耐力公司考虑到双方的合作情况，双方于2013年12月25日由耐力公司法定代表人ＸＸ及欧能公司的法定代表人程利芳女士商定原《订购合同》欧能公司没有按约定供货的处理方式，双方共同签署了《关于双十一订购032323电芯的再次协议》。按照《关于双十一订购032323电芯的再次协议》的约定，耐力公司秉着诚信合作的基础，谅解欧能公司的前期违约，并再次订购032323电芯100万只，再次预先付货款100万元，交货时间分为两期：即首期2013年12月24日开始至2014年1月23日为止，欧能公司需向耐力公司提供70万只所需电芯，第二期为2014年1月24日至2014年2月8日为止提供30万只所需电芯；多出的货款可作为其他电芯的货款支付。如逾期供货，“再次违约，则按2013年11月11日签订订购合同第八条处理”。然而，欧能公司仅在首期供货中2013年12月24日至2014年1月23日送货767192PCS；第二期2014年1月24日至2014年2月8日期间欧能公司应当交付的30万元电芯却一个也没有交付。至此不难看出，欧能公司出现了再次违约行为，理所应当受到违约责任条款的惩罚。
三、耐力公司没有放弃追究欧能公司的违约责任，一审法院随意推理欧能公司得到了“谅解”实属主观臆断。其一，欧能公司出现违约后，耐力公司要求欧能公司承担违约责任。而欧能公司为了摆脱责任甚至于采取恐吓、纠集社会人员、锁门等行为威胁耐力公司，更甚至于将事件发展至龙华街道油松派出所，行为人书写保证不再发生类似事件。在此，试想如果耐力公司放弃了权利，则上述事件不会发生，耐力公司也不会按照派出所的提示向人民法院提起诉讼，来维护自己的正当权益。其二，根据法律规定，履行合同中一方当事人违约的，另一方当事人有权要求对方继续履行合同、赔偿经济损失、追究违约责任，这是法律赋予守约方当事人的权利，同时采取法律赋予的权利要求欧能公司供货并有权要求违约方承担违约责任。
四、关于二审诉讼请求的变更说明。二审中变更违约金的请求数额是依据2013年12月25日双方签署的《关于双十一订购032323电芯的再次协议》及《购销合同》第八条，欧能公司没有供“第二期2014年1月24日至2014年2月8日期间的30万元电芯，每只0.7元”货款的2倍计算违约金，违约金计算方式是双方约定所成，且按比例占总货款（总预先支付货款170万元）不足30%，其约定符合法律规定的范畴，应当予以支持。
综上，为维护耐力公司的合法权益，维护法律公平、公正，特提起上诉，请求二审法院公正判决。
被上诉人欧能公司答辩称：一、原审判决正确，耐力公司的上诉理由不成立，应予驳回。二、二审法院是对一审法院依据证据查明的事实和适用法律进行审查，耐力公司二审时用一审未提交的所谓的证据为依据，来提出上诉请求，实际上是一种新的诉讼，新的案件，应该驳回其上诉请求，维持原判。耐力公司应以新的案件重新起诉。
本院经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
耐力公司二审时向本院新提交了2013年12月31日欧能公司与耐力公司签订的《关于双十一订购032323电芯的再次协议》，内容为：“双方自2013年11月11日签订订购032323电芯合同实行一个月以来，耐力公司如期付款70万，欧能公司自2013年12月14日为止交货412980PCS，没有履行合同所约定的100万只032323电芯，耐力公司秉着诚信合作的基础，谅解欧能公司的违约，再次订购032323电芯100万只，双方在2013年12月24日在咖啡厅约定，在2013年12月24日开始至2014年1月23日为止，欧能公司需向耐力公司提供70万只所需电芯，2014年1月24日至2014年2月8日为止提供30万只所需电芯……如果再次违约，按2013年11月11日签订订购合同第八条处理。”
本院认为，本案的案由为买卖合同纠纷。原审时耐力公司根据2012年11月12日其与欧能公司签订的《订购合同》，以欧能公司未能依合同约定在2013年11月15日至2013年12月15日期间交付完100万只电芯构成违约为由，起诉要求欧能公司承担延迟交货违约金。而二审时耐力公司则根据2013年12月31日其与欧能公司签订的《关于双十一订购032323电芯的再次协议》，以欧能公司未能依该协议约定在2014年1月24日至2014年2月8日期间交付30万只电芯构成违约为由，上诉要求欧能公司支付违约金。可见耐力公司的上诉请求及依据的事实均已超出了一审审理范围，属于二审时提出了新的独立的诉讼请求，而欧能公司二审时亦答辩称耐力公司应就此重新提起诉讼，表明其不同意由本院一并审理，故依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，耐力公司应另行起诉。
综上，耐力公司的上诉理由不成立，其提出的上诉请求应另行起诉主张。故对于原审判决，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由耐力公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 宁
审 判 员 何 溯
代理审判员 陈 朝 毅
二〇一六年七月六日
书 记 员 罗娜(兼)
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。