四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终97号
上诉人（原审原告）：绵阳市富祥建设开发有限公司，住所地：四川省绵阳市临园路东段63号。
法定代表人：赵邦富，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钟家宽，四川林志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：成都凯龙投资开发有限责任公司，住所地：四川省成都市都江堰市灌口镇解放村二组。
法定代表人：邓波，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：邓凯，男，1959年10月8日出生，汉族，住四川省成都市都江堰市灌口镇。
被上诉人（原审被告）：成都凯龙投资开发有限责任公司汉源分公司，住所地：四川省汉源县富林镇滨湖大道三段69号1栋2单元2号。
负责人：刘强，该分公司经理。
被上诉人（原审被告）：汉源县水岛山城旅游开发有限公司，住所地：四川省汉源县富林镇滨湖大道三段69号1栋2单元2号。
法定代表人：李宗群，该公司经理。
上诉人绵阳市富祥建设开发有限公司（以下简称绵阳富祥公司）因与被上诉人成都凯龙投资开发有限责任公司（以下简称成都凯龙公司）、成都凯龙投资开发有限责任公司汉源分公司（以下简称凯龙汉源分公司）、邓凯及汉源县水岛山城旅游开发有限公司（以下简称水岛山城公司）建设工程合同纠纷一案，不服四川省汉源县人民法院（2016）川1823民初562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
绵阳富祥公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判邓凯承担连带责任；2.一审保全费、二审案件受理费及一、二审律师代理费由成都凯龙公司和邓凯承担。事实和理由：一、本案中邓凯滥用职权，未经成都凯龙公司同意擅自将案涉300万元履约保证金用于个人消费；二、成都凯龙公司的股东为邓凯、邓波、李宗群，邓凯与李宗群系夫妻关系，二人是邓波的父母；三、从职务上看，邓凯是成都凯龙公司董事长，邓波是法定代表人，公司的公章及邓波私章均由邓凯掌管，能够证明凯龙公司法人资格与邓凯的股东身份混同。综合以上几点，足以证明邓凯滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害了绵阳富祥公司的利益，其理应对一审判决确定的成都凯龙公司的各项债务承担连带责任。
凯龙汉源分公司辩称，对绵阳富祥公司的上诉请求及上诉理由均无异议。
成都凯龙公司、邓凯及水岛山城公司未发表答辩意见。
绵阳富祥公司向一审法院起诉请求：1.判令成都凯龙公司、邓凯、凯龙汉源分公司退还绵阳富祥公司履约保证金3000000元，并支付履约保证金资金占用利息1192000元和违约金300000元，以及绵阳富祥公司履行合同的前期各项投入500000元，以上共计4992000元；2.水岛山城公司对前述债务承担连带责任；3.由成都凯龙公司、邓凯、凯龙汉源分公司、水岛山城公司承担本案诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：绵阳富祥公司成立于1998年5月28日，其经营范围为房屋建筑工程施工总承包贰级，建筑装修装饰工程专业承包贰级，钢结构工程专业承包叁级，消防设施工程、地基与基础工程、建筑幕墙工程、园林绿化工程、土石方工程、市政公用工程、水利水电工程、道路桥梁工程、体育场地设施工程施工（取得资质后方可经营），线路、管道设备安装，汽车客货运输，非机动三轮客运，客运站服务，人力装卸，汽车配件、建筑材料销售。成都凯龙公司成立于2007年7月31日，其经营范围为项目投资、开发，农作物种植、销售（中药材销售除外），林木种植，建辅材料销售（木材除外）（以上经营范围不含国家法律、行政法规、国务院决定限制或禁止的项目，需许可证、资质证的凭许可证或资质证在有效期内经营），其公司股东为邓波、邓凯、李宗群。凯龙汉源分公司成立于2014年1月8日，其经营范围为农作物种植、销售（中药材销售除外），林木种植，建辅材料销售（木材除外）（以上项目不含前置许可，后置许可项目凭审批文件或资质证经营）。水岛山城公司成立于2014年6月27日，其经营范围为筹建，股东为徐某、邓凯、李宗群，该公司在筹建期间未取得工商营业执照前，公司使用名称为汉源县水岛山城度假有限公司。
2011年10月、11月期间，水岛山城公司先后通过汉源县水岛山城休闲度假村项目的土地流转审查、旅游规划审查、外观风貌设计方案审查以及汉源县县城总体规划审查后，取得汉源县发展和改革局颁发的企业投资项目备案通知书，其申请的汉源县水岛山城休闲度假村项目经过审核，准予备案，可依法独立进行审查和办理相关手续。2014年5月8日，水岛山城公司向成都凯龙公司出具《授权委托书》，载明：按照双方签订的汉源县水岛山城度假山庄投资合作协议条款要求，授权成都凯龙公司全权负责汉源县水岛山城度假山庄的投资、建设、管理等工作。2014年6月26日，成都凯龙公司与绵阳富祥公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人为成都凯龙公司，承包人为绵阳富祥公司；工程名称为汉源县水岛山城度假山庄旅游项目，工程地点在汉源县富林镇；工程内容包括土建、水电管线、安装装饰、消防、土石方及附属工程内容，资金来源自筹；承包范围为经审批的该项目施工图范围内除弱电穿线外的全部施工内容及土石方、围墙、附属工程；合同工期从2014年7月6日到2016年7月6日；质量标准按国家现行建筑工程验收标准达到合格；合同价款约伍仟万元；不可抗力包括因战争、动乱、空中飞行物体坠落或其他非发包人责任造成爆炸、火灾，以及专用条款约定的风、雨、雪、洪、震等自然灾害，因合同一方延迟履行合同后发生不可抗力的，不能免除延迟履行方的相应责任；从承包人向发包人交纳履约保证金之日起超过本合同约定的开工日期30日内工程未开工，发包人应按照商业银行同期贷款利率的2倍向承包人支付自交纳履约保证金之日起的月资金利息，自承包人交纳履约保证金的60日内仍不能开工，发包人除按商业银行同期贷款利率的4倍向承包人支付月资金利息外，应一次性全额退付承包人所交纳的履约保证金，并向承包人支付所交履约保证金总额10%的违约金。绵阳富祥公司及成都凯龙公司均在合同上签章。
2013年6月18日，成都凯龙公司向邓波出具授权委托书，委托其全权负责在该公司在汉源县的投资开发管理工作，授权期限3年。2014年6月29日，成都凯龙公司向绵阳富祥公司发出进场通知书，要求绵阳富祥公司于2014年7月4日前进场。2014年7月1日，成都凯龙公司向凯龙汉源分公司出具《收付款授权委托书》，将汉源县水岛山城度假山庄旅游项目中，向绵阳富祥公司收取、退还履约保证金及拨付工程款相关事宜委托给凯龙汉源分公司。2014年6月27日，绵阳富祥公司的法定代表人赵邦富向凯龙汉源分公司农业银行账户转款1000000元，附加信息注明“汉源县水岛山城度假山庄旅游项目履约保证金”；2014年7月8日，赵邦富向凯龙汉源分公司农业银行账户转款1300000元，附加信息注明“履约保证金”；2014年7月9日，赵邦富向凯龙汉源分公司农业银行账户转款700000元，附加信息注明“履约保证金”。凯龙汉源分公司向绵阳富祥公司出具收据三张，确认收到3笔履约保证金，共计3000000元。
2014年7月，绵阳富祥公司按照成都凯龙公司的要求按时进场，并聘请管理人员和工人驻场，在项目施工地现场搭建临时设施、通水通电、修建道路场平等，等待开工，后因成都凯龙公司将双方合同中约定的土方工程交由第三方施工，以及项目施工地出现地质沉降等原因，绵阳富祥公司一直未能按期开工，截止2016年10月12日开庭之日，成都凯龙公司仍未向绵阳富祥公司提供合同约定的施工图纸。2014年11月，绵阳富祥公司在告知成都凯龙公司后自动撤场。在此期间，绵阳富祥公司为准备开工聘请工人、搭建临时设施、通水通电以及支付项目运转的各项费用共计300000元。一审庭审中，绵阳富祥公司将诉讼请求中的前期进场费支出500000元变更为300000元。
一审诉讼中，绵阳富祥公司向一审法院提起财产保全，申请将邓凯在汉源县四季阳光实业有限公司的股权在499.2万元限额内予以冻结，并提供绵阳富祥公司位于四川省德阳市旌阳区天元镇歇月村10组的工业用地使用权用作担保，一审法院于2016年4月8日作出保全裁定将邓凯的股权及绵阳富祥公司提供担保的土地所有权予以冻结。
一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，成都凯龙公司与绵阳富祥公司签订了《建设工程施工合同》，该合同采用书面形式订立，内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款，且绵阳富祥公司具备合同约定的建筑工程施工内容的相关资质，该合同不违反相关法律规定，依法成立并有效。合同签订后，绵阳富祥公司按照合同约定向成都凯龙公司交付了3000000元履约保证金，并按照成都凯龙公司进场通知书的要求及时进场，且做好开工准备，但直至2014年11月绵阳富祥公司仍未能开工建设，履行双方合同，成都凯龙公司主张因系地质沉降等不可抗力使得成都凯龙公司不能配合绵阳富祥公司进行施工，但并未提交证据证实该主张，绵阳富祥公司履行了合同约定的交纳保证金及按时进场的义务，成都凯龙公司既未配合绵阳富祥公司进行施工，也未按照合同约定退还履约保证金，该行为已构成违约，应当按照双方合同约定承担违约责任，故绵阳富祥公司请求成都凯龙公司退还履约保证金，支付履约保证金资金占用利息及赔偿工程违约金的请求符合法律规定，应予支持。
绵阳富祥公司按照进场通知书要求进场后，为保障按期开工而支出的聘请工人、搭建临时设施、通水通电等开支，均为履行其与成都凯龙公司所签合同的必要支出，成都凯龙公司对绵阳富祥公司的该主张以及绵阳富祥公司就该主张提交的证据未做承认或否认的答辩，法律规定对一方当事人陈述的事实，另一方当事人不能表示承认或否认，经审判人员充分说明并询问后，仍不能明确的，视为对该项事实的承认，故一审法院依法视绵阳富祥公司主张的开工前期投入300000元系真实产生，该资金投入虽为绵阳富祥公司的生产成本，但因成都凯龙公司的违约行为造成了绵阳富祥公司的该损失，故对绵阳富祥公司请求成都凯龙公司支付为履行双方合同前期投入300000元的请求符合法律规定，应予支持。
邓凯系成都凯龙公司的委托代理人，法律规定公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，绵阳富祥公司主张邓凯不仅作为成都凯龙公司的委托代理人，还是该公司的股东，其滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益，但绵阳富祥公司无证据证实该主张，故对绵阳富祥公司请求邓凯对成都凯龙公司的前述债务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。法律规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故对绵阳富祥公司请求凯龙汉源分公司对成都凯龙公司的前述债务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。水岛山城公司虽向成都凯龙公司出具了授权委托书，但二公司之间实为投资合作关系，水岛山城公司向成都凯龙公司出具的授权委托书，仅为双方投资合作协议的补充，双方之间的关系不符合代理的特征，成都凯龙公司并不以汉源县水岛山城公司的名义从事代理活动，而是以自己的名义与绵阳富祥公司签订合同，独立实施民事行为，水岛山城公司与成都凯龙公司之间的投资合作关系，和成都凯龙公司与绵阳富祥公司之间的建设工程施工合同关系是相对独立的，故依照合同的相对性，对绵阳富祥公司请求水岛山城公司对成都凯龙公司的前述债务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第十条、第一百零七、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、由成都凯龙公司在判决生效后十日内退还绵阳富祥公司履约保证金3000000元，并按合同约定支付履约保证金资金占用利息1192000元；二、由成都凯龙公司在判决生效后十日内赔偿绵阳富祥公司违约金300000元；三、由成都凯龙公司在判决生效后十日内赔偿绵阳富祥公司因履行双方合同前期支出损失300000元；四、驳回绵阳富祥公司的其他诉讼请求。案件受理费46736元，由成都凯龙公司承担；诉讼保全费5000元，由绵阳富祥公司承担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。绵阳富祥公司向本院提交：1.银行转账明细2页，其中手写部分系银行工作人员书写，拟证明绵阳富祥公司将300万元保证金转入凯龙汉源分公司账户后，邓凯将其中230万元转入其个人账户，将其中46万元转入案外人张某的个人账户，邓凯和成都凯龙公司资产混同；2.增值税发票2张，拟证明绵阳富祥公司为本案诉讼支付了律师代理费40000元。凯龙成都分公司对上述证据材料的真实性、关联性、合法性均无异议。成都凯龙公司、邓凯、水岛山城公司未发表质证意见。本院认为，绵阳富祥公司提交的证据1仅能证明凯龙汉源分公司收到绵阳富祥公司交纳的300万元履约保证金后又将其中部分款项转出，但不能证明款项转出账户即为邓凯、张某的个人账户，也不能证明邓凯与成都凯龙公司资产混同，故本院对该组证据不予采信；证据2符合证据“三性”，本院予以确认。二审中，成都凯龙公司、凯龙汉源分公司、邓凯、水岛山城公司均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审另查明，绵阳富祥公司在本案一、二审诉讼中为聘请代理律师共支出40000元代理费。
本院认为，本案的争议焦点是对于一审判决确定的成都凯龙公司应向绵阳富祥公司履行的各项债务，邓凯是否应当承担连带责任。依照《中华人民共和国公司法》第三条的规定，公司有独立的法人财产，并以其全部财产对公司债务承担责任，有限责任公司的股东仅以其认缴的出资额为限对公司承担责任，结合案涉《建设工程施工合同》的发包人系成都凯龙公司的事实，可以确定向绵阳富祥公司退还履约保证金并支付相应资金利息、给付违约金以及赔偿前期支出损失的义务主体均为成都凯龙公司。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中邓凯虽为成都凯龙公司的董事长和股东，但并非案涉《建设工程施工合同》的合同相对人，即使邓凯实际管理成都凯龙公司公章和邓波私章，并将绵阳富祥公司交纳的部分履约保证金转入其与高奇的个人账户，也不足以证明邓凯已滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，并严重损害绵阳富祥公司的利益，因此本案中并无充分的依据适用《中华人民共和国公司法》第二十条规定的公司人格否认制度，绵阳富祥公司请求邓凯对成都凯龙公司的各项债务承担连带责任的主张不能成立。此外，对于绵阳富祥公司支出的代理费用，由于其在一审中未提出该项请求，本院在二审中不予处理，绵阳富祥公司可另行主张。
综上所述，绵阳富祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由绵阳市富祥建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 饶三祥
代理审判员 郑菲菲
代理审判员 李晓文
二〇一七年四月十一日
书 记 员 张 琳