北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0102民初3619号
原告北京创星耀世文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区建国路79号华贸中心2座9层。
法定代表人江小平，经理。
委托代理人张希峰，北京市智舟律师事务所律师。
被告北京迪服黛尔电子商务有限公司，住所地北京市西城区西外南路28号A段一层甲005。
法定代表人李贵杰，经理。
委托代理人高清娟，山东万航律师事务所律师。
委托代理人张翼，男，1984年3月9日出生，北京迪服戴尔电子商务有限公司视觉摄影部经理，住该单位。
原告北京创星耀世文化传播有限公司诉被告北京迪服黛尔电子商务有限公司服务合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员徐澜涛独任审判，公开开庭进行了审理。原告北京创星耀世文化传播有限公司（以下简称：创星耀世公司）的委托代理人张希峰，被告北京迪服黛尔电子商务有限公司（以下简称：迪服黛尔公司）的委托代理人高清娟、张翼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告创星耀世公司诉称：原告与被告双方于2014年10月11日签订《模特平面拍摄意向书》合同一份，合同约定被告使用原告的模特参加平面拍摄工作，被告向原告支付报酬，合同期限自2014年10月11日起到2015年10月31日止，合同约定了工作细节、条件及工作报酬。同时，被告保证在合同期限内30次的拍摄数量。如未达到约定拍摄数量，被告应按合同约定的30次补齐合同款。在合同履行期内，被告按照合同约定进行了两次拍摄。两次拍摄的费用分别为25000元和11000元。截止合同期满，被告未能按照合同的约定履行。原告诉至法院，请求判令被告因违约给原告造成的损失252000元，本案诉讼费用由被告承担。
被告迪服黛尔公司辩称：不同意原告诉讼请求，理由如下：一、鉴于本案原告向被告提供的仅为人体模特，没有其他服务，故本案所涉合同应当属于劳务派遣合同性质，因原告不具备劳务派遣资格而从事劳务派遣事项违反法律强制性规定，本案所涉合同无效，原告无权依据无效合同主张权利。二、原告主张的损失赔偿额无事实根据。事实上，被告使用原告模特进行了10次拍摄且已向原告付清款项，其后被告未发生使用原告模特拍摄的情况，原告没有损失。合同第五条第2款仅约定拍摄次数，未限定每次拍摄的价款，故原告关于赔偿额的主张不能成立。三、合同第五条第2款关于违约责任的约定，显失公平。由于原告并无损失，该条款约定的违约金也过分高于实际损失;如法院认定合同有效，根据法律规定该违约金应当根据实际损失予以酌减。
经审理查明：2014年迪服黛尔公司作为甲方，创星耀世公司作为乙方，双方签订《模特平面拍摄意向书》，甲乙双方经协商就甲方一年内即2014年10月11日到2015年10月31日使用乙方公司模特参加甲方的平面拍摄工作，约定了工作细节、条件及工作报酬，对模特类别、价格、工作时间、预计报酬以及超时费等进行约定，约定乙方经纪人未到场时，模特完成工作后甲方与乙方经纪人沟通确认或签署工作确认单，此时以甲方工作确认单上所签时间为准；双方约定支付方式为每月根据拍摄量以银行转账方式支付所有款项，具体金额以月度总计次数及价格为准。以上款项包括乙方及乙方模特履行本合同的全部费用，并注明该合同价格包含税金；双方于合同第五条约定：“1.甲方负责办理拍摄所需全部事宜，并确保拍摄场所符合安全标准，按照法律规定，乙方模特及辅助人员是由乙方雇佣，应由乙方承担赔偿责任，甲方只需尽到安全保障的审慎义务即可。2.甲方应保证乙方模特在合同期内30次的拍摄数量，如未达到约定拍摄数量，则甲方应按合同约定的30次补齐合同总额”。2015年1月29日，迪服戴尔公司向创星耀世公司通过银行转账支付工作报酬25000元；2015年5月14日，迪服戴尔公司向创星耀世公司通过银行转账支付工作报酬11000元。创星耀世公司分别于2015年10月22日、2015年4月27日向迪服戴尔公司开具发票。原告现以被告拍摄次数未到约定拍摄次数，造成原告可得利益损失，请求判令被告因违约给原告造成的损失252000元，本案诉讼费用由被告承担。被告以其答辩意见不同意原告的诉讼请求。
另查，一、庭审中，原告提交由被告公司员工出具的证明，证明原告已向被告开具两次拍摄费用的发票，被告受领并签字确认，且双方按照签订的意向书履行合同；被告认可该证明的真实性，但不认可其证明目的，认为所支付的两笔费用是十次拍摄的费用。同时，被告提交模特名单、照片、邮件往来截屏、模特费用明细及考勤单，证明原告提供的模特进行了共计十次拍摄；原告认可模特为原告提供，且认可两次收到的款项数额与模特费用总额相符，但对于模特的具体工作时间不清楚，因为被告每次需要拍摄提前告知需要的人员数及拍摄天数，具体拍摄时间被告自行安排，以被告结算付款视为一次活动或一个项目。
二、庭审中，原告提交录音资料，证明被告未履行合同的原因是公司业务调整，而非原告提供服务有瑕疵；被告不认可该录音资料的真实性，认为原告诱导被告进行谈话，被告该工作人员并不知道进行的拍摄次数。
三、庭审中，被告提交2014年12月10日及2015年4月15日的付款请款单，证明被告二次申请付款的依据分别为2014年10月10日至2014年11月19日期间及2014年12月至2015年3月期间的费用；原告对上述两份请款单不认可，认为是被告公司单方内部记载。
再查,双方为证明有关拍摄次数问题,原告提交与其他公司之间的两份合同以及代开增值税专用发票缴纳税款申报单,证明都是按照一个项目或一个活动作为一次进行结算；被告对该证据真实性没有异议，但认为原告提交的上述合同与本案性质不同，提交的上述合同中没有明确次数性质，故对证明目的不认可。同时，被告提交与其他公司的付款单、拍摄明细及《履约证明》，证明与其他公司也是约定按次拍摄，并分为三次进行的结算，但是实际拍摄次数为36次；原告对被告提交的上述证据的真实性、关联性均不认可。
经询，双方均认可合同第五条第二款约定的拍摄次数30次是为了节省签约成本，提高效率，且双方均认可就合同总额及总额的计算方法没有进行约定。
上述事实，有当事人的陈述、《模特平面拍摄意向书》、银行转账凭证、证明、考勤单、模特费用明细、模特名单等相关证据材料在案佐证。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于原告与被告之间是否构成劳务派遣合同关系。
劳务派遣单位派遣劳动者应当与劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议，应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案中，原告与被告之间签订的《模特平面拍摄意向书》并未明确约定派遣岗位、劳动报酬的内容，也未对人员数量及社会保险费进行约定，双方约定原告按次向被告提供模特进行平面拍摄，被告按照模特类别、工作标准及收费标准等支付款项，双方之间应形成服务合同关系，并非劳务派遣的合同关系，故原告与被告签订《模特平面拍摄意向书》，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效；被告以原告不具备劳务派遣资质，认为双方签订的《模特平面拍摄意向书》无效的抗辩意见，本院不予采纳。
关于原告主张违约损失的问题。
本案中，原告主张双方约定在合同期间内，被告保证30次的拍摄数量，而被告仅进行了两次拍摄，要求被告赔偿违约损失252000元。经本院询问，双方均认可因要在合同其内长期合作，但因每次签订合同效率较低，故约定了在合同期间内的拍摄次数。依照合同约定被告应保证原告公司模特在合同期内30次的拍摄数量，如未达到约定拍摄数量，则被告应按合同约定的30次补齐合同总额，本院认为，该条约定系如被告不能达到30次拍摄情况下应担承担的违约责任，被告确在合同期间未达到约定拍摄次数，构成违约，但合同中对各次平面拍摄费用标准、合同总额以及计算方式均没有约定。另，原告主张违约损失为可得利益损失,在服务合同中，因一方违约造成的的可得利益损失为经营利益损失，非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。原告既未提供相应证据证明可得利益损失的形成，也未提交证据证明其实际损失，原告仅以被告支付两次结算款作为违约损失的计算依据，缺乏事实和法律依据，本院对于原告该项诉讼请求难于支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告北京创星耀世文化传播有限公司的全部的诉讼请求。
案件受理费二千五百四十元，由北京创星耀世文化传播有限公司负担，已交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内，未预交上诉案件受理费的，视为自动放弃上诉权利。
代理审判员 徐澜涛
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 郭莹莹