辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽05民终153号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。
负责人朱国平，该公司总经理。
委托代理人王彦宏，辽宁湘辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张景坡，男，汉族，1979年9月11日出生，现住辽宁省沈阳市皇姑区。
委托代理人孙玲，本溪市明达法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司（以下简称平安保险辽宁分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省本溪市溪湖区人民法院（2015）溪民一初字第00280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定的基本事实是：2014年11月17日9时许，孙某某驾驶辽AF＊＊**号捷达牌小型轿车载乘安某某、胡某某、王某某、洪某某，由沈阳市驶往本溪市方向，行至国道304线225.6公里处时，违反交通标线，驶入对向车道，与相对方向张景坡驾驶的辽A5＊＊**号轻型厢式货车相撞，造成孙某某、安某某死亡，张景坡、洪某某、胡某某、王某某受伤以及车辆损坏的后果。本溪市公安交通警察支队事故处理大队于2014年12月17日作出本公交认字（2014）第2105039201400043号道路交通事故认定书，认定辽AF＊＊**号车辆驾驶人孙某某负事故全部责任，辽A5＊＊**号车辆驾驶人张景坡及其他乘车人无责任。张景坡伤后被送往本钢总医院就诊，拍片显示左髋关节后脱位，左髋臼后壁骨折，后被送至沈阳市骨科医院住院治疗。经诊断为：左髋关节后脱位，左髋臼后壁骨折，左膝前交叉韧带损伤。张景坡于2014年11月25日在该院行左髋臼骨折切开复位内固定术，后于2014年12月9日出院，共计住院22天。出院医嘱为：1、回当地系统诊治，适当功能练习，患肢避免负重，暂卧床休养。2、休息一个月，加强营养，患者行动不便，需专人陪护，对症治疗，3日后门诊复查，每半个月复查拍片一次。3、待病情稳定后，择期行左膝关节镜手术。4、痛、麻等变化随诊。张景坡住院期间护理级别为二级护理，其出院时因行动不便雇请救护车将其送回家中，花交通费300元。另，张景坡于2014年12月9日购膝关节支具花费260元；于2014年12月26日购助行器花费263元；于2015年1月22日购拐杖花费192元。2015年5月3日，张景坡因左膝关节肿痛，绞锁，不稳5个月余再次入沈阳市骨科医院住院，经诊断为：1、左膝外侧半月板体部横裂；2、左膝后交叉韧带损伤；3、左膝关节软骨损伤；4、左髋臼骨折术后。张景坡于2015年5月6日行左膝关节镜下探查，半月板部分切除术，后交叉韧带紧缩术，关节清理术。此次入院，张景坡共计住院17天，住院期间的护理级别为二级护理。出院医嘱为：1、继续肌力训练；2、支具外固定不少于四周，患肢免负重不少于8周，严格遵照康复计划进行。配合髌骨内推及股四头肌等长收缩训练，预防关节粘连；3、加强肌力训练，踝泵训练；4、定期（每2周）门诊复查血常规，C-反应蛋白，血凝五项；5、全休一个月；6、定期门诊复查，术后1、2、3、6、12个月；7、1年内避免剧烈活动；8、病情有变化随诊；9、口服钙剂，以利愈合；10、口服氨糖，不少于6个月。口服琥珀丸，活血化瘀，消炎消肿；11、如切口裂开伴发热，立即门诊复查。必要时手术清理。张景坡于2015年5月20日出院后，医疗机构先后出具诊断书建议持续休养至2015年9月21日。张景坡共计花费医疗费65929.38元。张景坡的伤情经本溪市某某医院法医司法鉴定所鉴定后于2015年9月15日作出本某司鉴所（2015）司鉴字第487号司法鉴定意见书，经鉴定原告张景坡左下肢损伤的伤残程度为九级；张景坡骨盆内固定取出手术费用约为8000元，其中包括麻醉费、术前各项辅助检查费、床费、二级护理费、诊查费、取暖费、手术费、药品费、一次性耗材费及处置费。按住院15-20天计算。张景坡花鉴定费1240元。
另查明，辽A5＊＊**号车辆系张景坡所有，其于2012年1月18日与沈阳懿运城市货的有限公司签订《车辆挂靠经营合同》，将车辆登记在沈阳懿运货的有限公司名下从事道路货物运输经营活动。辽AF＊＊**号捷达牌小型轿车系孙某某所有，该车辆在平安保险辽宁分公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险限额为30万元并投保了不计免赔。张景坡曾以沈阳懿运城市货的有限公司的名义就其车辆的车损和施救费用向原审法院提起赔偿之诉，经原审法院调解平安保险辽宁分公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿了车损2000元，在商业三者险限额内赔偿了车损和施救费用共计14500元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案中，孙某某所有的辽AF＊＊**号车辆在平安保险辽宁分公司投保了交强险和商业三者险，孙某某在本次交通事故中死亡，现张景坡要求平安保险辽宁分公司对其因交通事故产生的损失承担赔偿保险金的请求，符合法律规定，应予以支持。张景坡因交通事故所产生的损害赔偿项目和标准应依照有关法律的规定执行。关于医疗费，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，核定为65929.38元。对于张景坡计入医疗费中的购买膝关节支具、助行器、拐杖所花费用合计715元，系用于治疗及功能锻炼的必要、合理费用，应予以支持，但该费用不应计入医疗费总额。对于张景坡计入医疗费中的护理用品费用320元，因其提供的并非正规票据亦未注明所购护理用品的名称及数量，不予支持；关于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中，张景坡因交通事故受伤，住院期间体内植入内固定物，其伤情经鉴定构成九级伤残，结合医疗机构出具的休养建议，对于张景坡主张持续误工217天的主张，予以采信。关于收入状况，沈阳懿运城市货的有限公司虽曾以车辆所有人的身份就车损和施救费用向法院提起赔偿之诉，但根据张景坡提供的车辆挂靠经营合同以及其向沈阳懿运货的有限公司缴纳管理费的收款收据，可以认定张景坡系辽A5＊＊**号车辆实际所有人，故对于平安保险辽宁分公司主张张景坡系沈阳懿运货的有限公司职工的辩解意见，不予采信。因张景坡系道路运输行业从业人员，故其收入状况可参照上一年度交通运输行业平均工资每日165.53元计算，故此张景坡的误工费，核定为35920元（217天×165.53元／天）；关于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。本案中，张景坡共计住院39天，住院期间的护理级别均为二级护理，护理人数应按1人计算；因张景坡并未提供证据证明护理人员的收入状况，可参照居民服务业平均工资标准96.24元／天计算护理费，故张景坡的护理费为3753.36元（96.24元／天×39天×1人）；关于住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准可按照50元／天计算，张景坡共计住院39天，故其住院伙食补助费应为1950元（50元／天×39天）；关于营养费，张景坡于2014年12月9日出院时的医嘱中有“休养一个月，加强营养……。”的记载，故对于张景坡的营养费，酌情支持1500元（50元／天×30天）；关于交通费，根据医疗机构的出院医嘱，对于张景坡出院时雇请救护车将其送回家中的交通费300元，予以支持。结合张景坡的住院天数、护理级别、住所地等实际情况，对张景坡的交通费酌情支持800元；关于残疾赔偿金，因张景坡系非农业家庭户口且未满60周岁，其伤情经鉴定构成九级伤残，故其残疾赔偿金核定为116328元（29082元／年×20年×20%）；关于精神损害抚慰金，根据张景坡的伤情和伤残级别，酌情支持17000元；关于鉴定费，根据鉴定机构出具的票据，核定为1240元。关于二次手术费，根据鉴定机构出具的鉴定结论，核定为8000元；根据鉴定结论，张景坡行二次手术约需住院15天-20天，其行二次手术期间的相关费用可按照20天计算，其二次手术期间的误工费核定为3310.60元（165.53元／天×20天）、其二次手术期间的护理费核定为1924.80元（96.24元／天×20天）、其二次手术期间的住院伙食补助费核定为1000元（50元／天×20天）；二次手术期间的交通费核定为150元。综上，张景坡因交通事故产生的损失为：医疗费65929.38元、辅助器具费715元、误工费35920元、护理费3753.36元、住院伙食补助费1950元、营养费1500元、交通费800元、残疾赔偿金116328元、精神损害抚慰金17000元、鉴定费1240元、二次手术费8000元、二次手术期间的误工费3310.60元、二次手术期间的护理费1924.80元、二次手术期间的住院伙食补助费1000元（50元／天×20天）、二次手术期间的交通费150元，合计259521.14元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，对于张景坡因交通事故产生的合理损失应先由平安保险辽宁分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由平安保险辽宁分公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对于张景坡的上述损失，核定由平安保险辽宁分公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿张景坡医疗费1万元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿残疾赔偿金93000元、精神损害抚慰金17000元，以上合计12万元；由平安保险辽宁分公司在商业三者险责任限额内赔偿张景坡医疗费55929.38元、辅助器具费715元、误工费35920元、护理费3753.36元、住院伙食补助费1950元、营养费1500元、交通费800元、残疾赔偿金23328元、二次手术费8000元、二次手术期间的误工费3310.60元、二次手术期间的护理费1924.80元、二次手术期间的住院伙食补助费1000元（50元／天×20天）、二次手术期间的交通费150元，合计138281.14元。关于鉴定费和诉讼费，不属保险理赔范围，应由张景坡自行负担。关于平安保险辽宁分公司主张对医疗费用按照国家基本养老保险标准赔付一节，原审法院认为，根据我国合同法和保险法的规定，采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安保险辽宁分公司作为格式条款的提供者应采取合理的方式提请投保人注意免除其责任的条款。平安保险辽宁分公司并未举证证明其在订立保险合同时已向投保人说明并提请投保人注意该问题，因此，该条款对投保人不产生效力。故对其该项辩解意见，不予采纳。据此判决：一、平安保险辽宁分公司于判决生效后15日内在交强险赔偿限额内赔偿张景坡医疗费1万元、残疾赔偿金93000元、精神损害抚慰金17000元，合计12万元；二、平安保险辽宁分公司于判决生效后15日内在商业三者险保险限额内赔偿张景坡医疗费55929.38元、辅助器具费715元、误工费35920元、护理费3753.36元、住院伙食补助费1950元、营养费1500元、交通费800元、残疾赔偿金23328元、二次手术费8000元、二次手术期间的误工费3310.60元、二次手术期间的护理费1924.80元、二次手术期间的住院伙食补助费1000元、二次手术期间的交通费150元，合计138281.14元；三、驳回张景坡其他诉讼请求。案件受理费5290元、鉴定费1240元，合计6530元，由张景坡负担。
宣判后，平安保险辽宁分公司提起上诉，请求：撤销原审判决，依法对原判赔偿被上诉人误工费39236元部分予以改判。由被上诉人承担本案的上诉费用。事实与理由：原审判决认定事实错误。被上诉人张景坡系沈阳懿运城市货的有限公司职工，其误工费的计算标准应当根据沈阳懿运城市货的有限公司的工资标及出具的误工证明，来认定其误工损失的具体数额，原审判决在误工费的认定中认为被上诉人系道路运输行业从业人员，参照上一年度交通运输行业平均工资每日165.53元计算其误工损失，在认定事实上存在明显错误。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人张景坡辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，维持原审判决驳回上诉人的诉讼请求。该车辆系张景坡所有，该车辆挂靠在沈阳懿运货的公司名下，在事故发生当天也是张景坡驾驶该车辆发生事故，并且该车是营运车辆，必须挂靠在公司名下，在原审提供了张景坡的从业资格车和挂靠合同、管理费用凭证，该车的道路运输证，证明张景坡误工费应按照上一年运输行业平均工资计算。
本院经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为：平安保险辽宁分公司仅对原审判决中认定的误工费计算标准持提起上诉，其理由为沈阳懿运城市货的有限公司曾以车辆所有人的身份就车损和施救费用向法院提起赔偿之诉，平安保险辽宁分公司以此认为张景坡为沈阳懿运城市货的有限公司职工。但根据张景坡在原审提供的车辆挂靠经营合同以及其向沈阳懿运货的有限公司缴纳管理费的收款收据，可以认定张景坡系辽A5＊＊**号车辆实际所有人，且挂靠合同明确载明张景坡与沈阳懿运货的有限公司不存在劳务、雇佣、聘请关系，不属于沈阳懿运货的有限公司职工。故平安保险辽宁分公司无证据证明其上诉主张，原审法院参照上一年度交通运输行业平均工资认定张景坡误工费标准，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一千五百元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周明辉
审判员 许 晶
审判员 赵丹阳
二〇一六年二月二十四日
书记员 孙 旸
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。