江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第02171号
上诉�（原审被告）许兴江。
上诉人（原审被告）李怀超。
二上诉人许兴江、李怀超共同委托代理人王健，江苏东方金牛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈新亮。
委托代理人蒋海荣，江苏蒋海荣律师事务所律师。
原审被告何正霞。
上诉人许兴江、李怀超因与被上诉人沈新亮、原审被告何正霞民间借贷纠纷一案，不服东海县人民法院（2013）东房民初字第0565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭并于同年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人许兴江、李怀超及其委托代理人王健、被上诉人沈新亮及其委托代理人蒋海荣，到庭参加了诉讼。原审被告何正霞经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈新亮一审诉称：2013年5月15日，何正霞及其丈夫刘秀林因家庭经营需要，向其借现金219000元，由刘秀林及何正霞�同向其立借据一张，保证在2013年7月10日前还清，如逾期，愿接受借款总额50%的罚款，并承担逾期后借款和违约金的银行利息。许兴江、李怀超提供担保，保证如果借款人不按时还款，担保人愿意按时还全款。借款到期后，经多次要求三人履行还款和担保责任，但是借款人和担保人相互推诿，毫无还款诚意，特别是2013年11月初，借款人刘秀林因意外身亡后，何正霞、许兴江、李怀超都拒绝承担还款责任。请求判令何正霞、许兴江、李怀超连带偿还借款219000元及利息（利息自2013年7月11日起按银行同期贷款利率计算）。
何正霞一审未答辩。
许兴江、李怀超一审共同辩称：本案实际借款人是刘秀林和何正霞，应该由借款人偿还借款；作为保证人，仅对该借据记录的219000元承担保证责任，承担保证责任的前提是借据记载的款项已经实际发生，沈新亮应证明实际交付了借�，否则担保人不承担保证责任。请求驳回沈新亮的诉求。
经一审查明：2013年5月15日，何正霞与其丈夫刘秀林共同向沈新亮出具填空式打印借条一份，内容为“今借到安峰镇驻地沈新亮现金219000元，定于2013年7月10日还清。如果逾期，我愿接受借款总额50%的罚款，并承担逾期后借款和违约金的银行利息，同时，我用家中财产作为以上款项抵押物，由被借款人自选，为此立据为凭”，许兴江、李怀超分别在担保人栏签名担保，表明自愿做借款人的担保人，如果借款人不按时还款，担保人愿意按时还全款。借款人之一刘秀林2013年11月因意外身亡。
一审认为：根据双方当事人的陈述及沈新亮提供的借条，可以认定沈新亮与何正霞、许兴江、李怀超之间存在借贷及担保法律关系，何正霞负有还本付息的义务，许兴江、李怀超负有连带保证责任，沈新亮的诉讼请求应该得到支持。一审遂判决：一、被告何正霞应于本判决生效后10日内偿还原告沈新亮借款219000元并支付利息（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年7月11日起计算至本判决确定的还款之日止）。二、被告许兴江、李怀超对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费4585元，减半收取2292.50元，保全费1620元，计3912.50元，由被告何正霞、许兴江、李怀超连带负担（已由原告预付，三被告应于本判决生效后10日内一并付给原告）。
上诉人许兴亮、何怀超不服上述判决，上诉请求依法撤销东海县人民法院92013）东房民初字第0565号民事判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担全部诉讼费用。其理由为，一、一审判决认定事实错误，定性不正确。上诉人为其借款人所提供的担保为一般保证，而不是连带保证。上诉人在原借条上所写的是“我自愿做借款人的担保人，如果借款�不按时还款，我愿意按时还款。”显然上诉人是一般保证人，而不是连带保证人，而一审法院却错误将上诉人认定为加带保证人，所以原审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院没有查清借款人已经先以其家庭财产作为抵押物的情况下，直接将上诉人作为还款责任人。该案中被上诉人何正霞在原借款中明确约定了先以自家的财产作为抵押物，而一审法院却没有依据法律规定“保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任”，显然适用法律错误；2、担保法第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。被上诉人在一审中没有对借款人提供的物保优先实现债权，却直接向上诉人主张权利，显然违反了法律规定，而原审法院在没有查清事实的情况下，就作出了判决，也是适用法律错误。
被上诉人沈新亮答辩认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。本案属于连带担保，根据担保法规定，担保形式约定不明的按照连带担保，因此结合上诉人和原审被告何正霞出具的借条所记载的内容，依法应当认定两上诉人提供的是连带担保而不是一般保证；2、本案虽然借款人申明家中财产作为抵押物由被借款人自选，但是在借款当时以及以后都没有任何人提供财产作为抵押，因此，上诉人主张的担保物担保优先的观点没有合法的事实依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。
原审被告何正霞二审未答辩。
上诉人许兴江、李怀超为证明其上诉主张，在本院二审审理中向本院提供两份证据：
一、证据1、何正霞丈夫刘秀林注册的东海县新日月食品有限公司的工商登记表一份，证明何正霞享有该公司财产和上诉人只承担何正霞家庭财产以外的部分的担保责任。
对该证据，被上诉人沈新质证认为，对该证据的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议。因为债务人刘秀林、何正霞在借据中明确了用家中财产作为抵押物，但是并没有交付财产或者办理任何财产的抵押手续。
二、证据2、与被上诉人沈新亮的通话录音一份。证明上诉人告诉被上诉人沈新亮，何正霞家里还有一辆轿车苏G×××××，让其保全，被上诉人沈新亮放弃保全，那么上诉人吸在被放弃财产只外的部分承担担保责任。
对该证据，上诉人沈新亮质证认为，对该证据的真实怀没有异议，但对其合法性和关联性有异议。被上诉人在起诉后，已经将上诉人和何正霞的房产、轿车均作为财产线索向原审法院予以提供，并请求予以保全，经原审法院�查，只保全了许某的一套房产，其他是否保全我们并未收到裁定，由此可见，被上诉人并未放弃任何财产权利。
因上述证据与一审查明事实并无关联，故本院对一审查明的事实，予以确认。
经本院当经本院当庭归纳，并经双方当事人确认，本院将本案二审审理的争议焦点确定为：1、上诉人对本案借款的担保义务是一般保证还是连带保证；2、本案借贷过程中是否存在物的担保的情形。
本院认为，因上诉人仅针对担保情形的法律适用问题提出上诉，故对本案借款是否实际发生及借款数额的问题，本院二审不再审查，而仅针对上诉人上诉中涉及的两个法律适用问题即本院确定的争议焦点进行审查。
针对争议焦点1：即，上诉人对本案借款的担保义务是一般保证还是连带责任保证。
上诉人认为，其在原借条上所写的是“我自愿做借款人的担保人，如果借款人不按时�款，我愿意按时还款。”因此，上诉人是一般保证人，而不是连带责任保证人。对此，本院认为，担保人的担保为一般保证还是连带责任保证，我国担保法有明确的规定，即，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证；当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，或者对保证方式约定不明确的，为连带责任保证。根据本案担保义务的约定，担保人承担担保责任的前提是借款人主观上不还款，而不是借款人客观上不能还款，这种情形应当视为对担保方式约定不明，依法应当认定为连带责任保证。只有约定借款人客观上不能还款的情形时承担保证责任的，依据担保法规定才构成一般保证。因此，上诉人认为其担保责任为一般保证的观点，系对相关法律规定理解有误，本院不予采信。
针对争议焦点2：即，�案借贷过程中是否存在物的担保的情形。
上诉人上诉认为本案存在物的担保的情形，因此其仅对物的担保以外的债务及被上诉人已经放弃的物的担保以外的债务承担保证责任。对此，本院认为，根据物权必须依据法律设定的原则，未依法设立的物的担保，不产生法律意义上的物权效力。本案中虽然在借条中存在以物进行抵押的约定，但双方当事人均未对用以担保的财产进行约定并依据法律规定办理抵押权设立手续，故在本案中本院不认为存在法律意义上的物的担保的情形存在。上诉人基于当事人约定即认为本案中存在物的担保，不符合相关法律规定，本院亦不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，本院予以维持；上诉人许兴江、李怀超的上诉请求和理由，无事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9170元（上诉人张祖政已预交），由张祖政负担。
本判决为终审判决。
审判长 安述峰
审判员 谭晓春
审判员 王 霞
二〇一四年十二月十六日
书记员 马书悦
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程�的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。