江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第00629号
上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司南通经济技术开发区支行，住所地南通经济技术开发区中央路21号。
负责人宋丽娟，该支行行长。
委托代理人杨维驹，江苏信阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何晓星。
被上诉人（原审被告）钱静静。
被上诉人（原审被告）钱跃余。
被上诉人（原审被告）缪艳华。
委托代理人钱祖星。
上诉人中国银行股份有限公司南通经济技术开发区支行（以下简称中行开发区支行）因与被上诉人何晓星、钱静静、钱跃余、缪艳华金融借款合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2014）开商初字第00340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中行开发区支行一审诉称，2010年9月3日，何晓星向中行开发区支行申请最高额抵押贷款500000元，双方签订《个人房屋循环贷款额度合同》（合同号KFGA51100010）。钱跃余、缪艳华与中行开发区支行签订《贷款抵押合同》，以其位于如皋市如城镇阳光花园××号楼×××室的房屋作抵押为何晓星的所有债务提供担保，并于2010年9月7日办理了房屋登记手续。何晓星、钱静静借款时系夫妻关系。2010年9月10日，中行开发区支行按约足额发放贷款。根据双方约定，债务人（抵押人）应按月付息，并到2011年9月向中行开发区支行一次性还本。现该笔贷款已经到期，何晓星、钱静静仍未履行还款义务，请求法院判令：1、何晓星、钱静静向中行开发区支行清偿借款本金500000元，利息2160.70元，罚息26134.10元，并支付律师费52800元，合计581094.80元（利息、罚息暂算至2012年2月27日）及2012年2月28日之后至判决确定给付之日按合同约定标准所产生的利息、罚息；2、中行开发区支行对钱跃余、缪艳华所有的位于如皋市如城镇阳光花园××号楼×××室的房屋享有抵押权，可就何晓星、钱静静在本案中的所有债务在该房屋的变价款中优先受偿；3、本案诉讼费用由何晓星、钱静静、钱跃余、缪艳华负担。
何晓星一审未应诉答辩。
钱静静一审辩称：对借款的过程和借款数额其均不清楚，何晓星曾告知其借款数额为30万元。
钱跃余、缪艳华一审辩称：案涉借款的抵押权已在另一案中被撤销，故不认可中行开发区支行的第二项诉讼请求。对第一项诉讼请求无异议。
一审法院经审理查明，2010年9月3日，何晓星与中行开发区支行签订了《中国银行个人房屋循环贷款额度合同》（合同号KFGA51100010）。双方约定：中行开发区支行（即乙方：指授信人、贷款人）在本合同项下自2010年9月3日至2020年9月2日为何晓星（即甲方：指授信申请人、借款人）提供最高不超过人民币500000元的授信额度。一旦甲方适用本合同项下授信额度即构成对乙方的债务，并且上述申请使用本合同项下授信额度的法律文件均构成本合同组成部分。甲方适用本合同项下的授信额度应逐笔与乙方签订提款协议、还款协议方可使用本合同项下的额度。甲方未按本合同及提款协议规定归还贷款本金，贷款人有权就贷款本金逾期部分从逾期之日起计收罚息，直至借款人完全清偿本息为止，贷款本金逾期的罚息利率为该笔借款所执行的贷款利率的基础上加40%的利率。本合同项下的全部债务由缪艳华、钱跃余按与乙方签订的编号为KFGA51100010《抵押合同》规定提供担保。如因甲方违约，导致乙方或其代理人因催收本合同项下的借款本息及有关费用或以任何合法方式处分抵押物而发生的任何费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费、公告费、评估费、拍卖费等），均由甲方承担，律师费按债务余额的10%计收。同日，钱跃余与中行开发区支行签订一份《贷款抵押合同》（合同号KFGA51100010），约定钱跃余和缪艳华以坐落于如皋市阳光花苑××-×××房屋、阁楼及××幢××号车库为何晓星的上述贷款提供抵押，合同上有钱跃余和缪艳华的签名。合同签订后，抵押房屋于9月7日在如皋市房地产监理所办理了抵押登记，抵押权人为中行开发区支行，债权数额为50万元。此外，中行开发区支行又于9月10日与何晓星、钱静静签订了《提款协议》、《零售贷款还款协议》、零售贷款借款借据，约定首笔50万元款项还款期限截止日期为2011年9月10日，还款方式为按月付息、一次性还本。钱跃余作为抵押人也在零售贷款还款协议上签字。同日，中行开发区支行将50万元汇入何晓星账户。
另查明，何晓星未按期归还本息。2011年12月，中行开发区支行派员到缪艳华处催款，缪艳华陈述其才得知房屋抵押。在此之后，其要求女儿钱静静及早还清借款。2012年9月24日，缪艳华曾诉至如皋市人民法院，要求确认抵押合同无效。后如皋市人民法院移送一审法院审理，在审理过程中，缪艳华于2012年11月21日申请撤回起诉。中行开发区支行也曾为借贷事宜诉至一审法院，后也撤回起诉。2013年6月3日，缪艳华再次诉至一审法院，要求判令贷款抵押合同无效。一审法院在审理过程中，对缪艳华的签名进行了司法鉴定，结论为贷款抵押合同中的签名不是缪艳华本人所签，后一审法院于2014年7月2日依法作出一审判决：2010年9月3日钱跃余与中行开发区支行签订的关于如皋市阳光花苑9-508房屋、阁楼及9幢45号车库的抵押合同无效。后双方均未上诉，该判决业已生效。
再查明，何晓星与钱静静系夫妻关系，钱跃余与缪艳华系夫妻关系，钱静静是钱跃余、缪艳华的女儿。钱跃余、缪艳华系如皋市阳光花苑××-×××房屋、阁楼及××幢××号车库的所有权人。
还查明，截至2012年2月27日，何晓星尚欠中行开发区支行借款本金500000元、利息2160.70元、罚息26134.10元。
为诉讼需要，中行开发区支行聘请了律师，并支付代理费52800元。
一审法院认为，中行开发区支行与何晓星之间所签订的个人房屋循环贷款额度合同、零售贷款还款协议、提款协议均系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，属合法有效，当事人应按照合同约定全面、适当地履行各自的义务。中行开发区支行依约发放贷款，何晓星理应按约还款，现何晓星未按约履行还款义务，造成纠纷，应按照合同约定偿还本息以及因此而产生的律师费、诉讼费等。何晓星经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。关于律师费52800元，中行开发区支行的主张虽不超过债务余额的10%的合同约定标准，但超过江苏省物价局、江苏省司法厅《关于调整律师服务收费标准的通知》苏价费（2003）421号文规定，对于中行开发区支行主张的律师费，调整为34214元。因何晓星所欠债务形成于何晓星、钱静静夫妻关系存续期间，故应由何晓星、钱静静共同偿还。对于钱静静抗辩借款额应为300000元，因其未能提供证据予以证明，对该意见不予采信。对于钱跃余、缪艳华所有的位于如皋市如城镇阳光花园××号楼×××室的房屋，中行开发区支行主张其享有抵押权，钱跃余、缪艳华则抗辩，因案涉抵押合同已被确认无效，中行开发区支行主张抵押权于法无据。对此，一审法院认为，抵押登记手续办理的依据就是抵押合同，抵押合同已经被确定为无效合同。而且现有证据表明中行开发区支行未完全、认真尽到审查义务，存在重大过失，难以认定中行开发区支行对案涉房屋取得善意抵押权。因此，对中行开发区支行要求对钱跃余、缪艳华所有的位于如皋市阳光花苑××号楼×××房屋（含阁楼及××幢××号车库）享有抵押权并在该房屋变价款中优先受偿的诉讼请求不予支持。一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、何晓星、钱静静于判决生效后十日内清偿中行开发区支行欠款合计528294.80元（暂算至2012年2月27日），此后的罚息仍按约定利率计算至判决确定给付之日止；二、何晓星、钱静静于判决生效后十日内向中行开发区支行支付为实现债权支付的律师费34214元；三、驳回中行开发区支行的其他诉讼请求。案件受理费9610元，由何晓星、钱静静负担。
上诉人中行开发区支行不服一审法院判决，向本院提起上诉称：一、上诉人对抵押人及抵押财产已经进行了详尽的审查，所有程序均符合贷款流程的规范性文件，不存在任何过错，且按照房屋登记部门的要求，依法提供了完备的手续，取得了抵押房屋的他项权证。一审认定上诉人未完全、认真尽到审查义务，存在重大过失错误。二、上诉人有理由相信持有缪艳华身份证原件，且与其他被上诉人一同签字，并以母女相称的“缪艳华”就是其本人，上诉人的这种判断完全基于善意，且上诉人依约发放了贷款，即为取得抵押权支付了合理的价款，并依法办理了抵押登记手续，故上诉人符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定的抵押权善意取得的条件，依法享有抵押权。一审法院依据抵押合同无效，即驳回上诉人要求对抵押财产享有抵押权的诉讼请求错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人钱跃余、缪艳华答辩称：案涉抵押合同已由一审法院（2013）开商初字第0191号民事判决认定无效，该判决现已生效，故上诉人主张抵押权无事实和法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人何晓星、钱静静未应诉答辩。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本院归纳本案的争议焦点为：上诉人是否构成抵押权的善意取得。
本院认为，《中华人民共和国物权法》确立了物权与债权的区分原则，即物权的效力与作为物权变动原因的合同效力相区别，因此即便案涉抵押合同已被生效判决确认无效，但上诉人是否取得抵押权，还需从抵押权是否构成善意取得的角度进行分析。
《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。该法条系对动产和不动产所有权及其他物权善意取得的规定，因此上诉人是否善意取得抵押权，还需判断其是否善意、是否支付了对价及抵押权是否已由相关部门予以登记。根据查明的事实，可知上诉人已发放贷款，相对于抵押权来说，其支付了对价，案涉抵押权也到房管部门办理了抵押登记，故本案关键的是要查明上诉人取得抵押权时是否具有善意。
上诉人通过抵押登记取得抵押权时最主要的依据是其与抵押人签订的贷款抵押合同，因此要查明上诉人是否善意，就要判定其在签订合同时是否尽到审查义务。二审中上诉人陈述其在签订合同时收取了缪艳华的身份证，则其审核时，不单要审查合同中所签名字是否为“缪艳华”，更主要的是要审核在合同中签字的人与身份证照片上的人是否一致。但实际情况是，贷款抵押合同中缪艳华的签名经鉴定非其本人所签，由此表明签订贷款抵押合同的人非缪艳华本人，可见上诉人未能尽到审慎的注意义务，其具有重大过失，不能认定其为善意。
综上，上诉人不能构成抵押权的善意取得，其对如皋市如城镇阳光花园××号楼×××室房屋（含阁楼及××幢××号车库）不享有抵押权。一审法院所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费9610元，由上诉人中国银行股份有限公司南通经济技术开发区支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马晓春
审 判 员 戴志霞
代理审判员 李晓晴
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 陆 佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。