北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1974号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李雅楠。
被上诉人（原审原告）合一网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区海淀大街8号中钢国际广场A座5层。
法定代表人古永锵，董事长。
委托代理人景灿，北京玺泽律师事务所律师。
委托代理人张锐，男，1980年11月10日出生。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1101号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理本案后，依法组成合议庭，并于2016年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人李雅楠、被上诉人合一网络技术（北京）有限公司（简称合一网络公司）的委托代理人景灿、张锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
第12524150号“优酷”商标（简称申请商标，见本判决附件），由合一网络公司于2013年5月3日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第9类计算机、计算机程序、录音装置、摄像机、照相机、便携式媒体播放机、音频视频接收器、光盘（音像）、电话。
第4750279号“酷优COYO及图”商标（简称引证商标二，见本判决附件），申请日期为2005年6月29日，核定使用商品为第9类电池充电器、唱片、数码相机、电视机、与电视机连用的娱乐器具、摄像机、个人用立体声装置、光盘（音像）、MP3、MP4，专用期限至2018年4月20日。目前权利人为深圳市铁派数码科技有限公司。
第5505871号“优酷UCOO及图”商标（简称引证商标三，见本判决附件），申请日期为2006年7月28日，核定使用商品为第9类测程器（测量仪器）、信号灯、手提电话、网络通讯设备、电话线、电话机、视听教学仪器，专用期限至2019年11月13日。目前权利人为深圳市港利通科技股份有限公司。
第7660103号“优酷”商标（简称引证商标四，见本判决附件），申请日期为2009年8月31日，核定使用商品为第9类电话机、闪光灯（信号灯）、网络通讯设备、可视电话、手提电话，专用期限至2021年4月13日。目前权利人为深圳市港利通科技股份有限公司。
第9152702号“优酷UCOO及图”商标（简称引证商标五，见本判决附件），申请日期为2011年2月25日，核定使用商品为第9类测程器（测量仪器）、信号灯、手提电话、网络通讯设备、电话线、电话机、视听教学仪器，专用期限至2022年3月6日。目前权利人为深圳市港利通科技股份有限公司。
2014年4月22日，商标局作出《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。理由是：申请商标与在类似商品上已注册的五件引证商标构成近似商标。合一网络公司不服，于法定期限内向商标评审委员会申请复审。
2015年1月4日，商标评审委员会作出商评字[2015]第193号《关于第12524150号“优酷”商标驳回复审决定书》（简称第193号决定），该决定认定：申请商标为“优酷”，指定使用商品为计算机等，第4513794号“优酷”商标（简称引证商标一）核定使用商品为计算机等，引证商标二核定使用商品为电池充电器等，引证商标三核定使用商品为手提电话等，引证商标四核定使用商品为电话机等，引证商标五核定使用商品为手提电话等。申请商标与五引证商标相比较差异不大，指定使用在同一种或类似商品上容易导致混淆误认，已构成同一种或类似商品上的近似商标。依照2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条及第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标的注册申请予以驳回。
合一网络公司不服第193号决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，合一网络公司提交以下证据材料：1、第5939386号“YOUKU优酷”商标注册与使用情况、商品销售情况及广告宣传情况；2、优酷网获奖情况；3、第5939386号“YOUKU优酷”商标受保护记录及公众对该商标的知晓程度的相关资料；4、“YOUKU”商标与“YOUKE”“YOKU”商标在其他类别商品上共存的证据材料。
原审庭审结束后，合一网络公司在代理意见中明确表示，认可申请商标指定使用的“摄像机；光盘（音像）；照相机；电话”商品与引证商标二核定使用的“摄像机；光盘（音像）；数码相机”及引证商标三、四、五、核定使用的“手提电话”属于同一种或类似商品。商标评审委员会明确表示对此不持异议。
原审法院另查，2014年4月11日，商标局作出《关于第4513794号“优酷”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，对引证商标一予以撤销。
北京知识产权法院认为：
根据在案证据，引证商标一已撤销，不再是申请商标获准注册的在先权利障碍。
本案的焦点在于，申请商标与引证商标二至五是否构成使用在同一种或类似商品上的相同或近似商标。
申请商标由“优酷”文字组成，与引证商标二的显著识别部分“酷优”文字构成相同，与引证商标三及引证商标五的显著识别部分“优酷”、引证商标四“优酷”的文字构成、读音相同，且并无可区分的含义，已构成近似商标。申请商标指定使用的“计算机；录音装置；便携式媒体播放机；音频视频接收器”商品与引证商标二核定使用的“电视机；与电视机连用的娱乐器具”等商品、引证商标三及引证商标四核定使用的“网络通讯设备”商品在功能、用途、消费群体等方面具有较大关联性，构成类似商品。申请商标与引证商标二至五共存于市场易造成相关公众的混淆误认。但申请商标指定使用的“计算机程序”在功能用途、销售渠道等方面与各引证商标区别较大，不构成类似商品，故申请商标在“计算机程序”上的注册申请不构成商标法第三十条规定的情形。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、（二）项的规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第193号驳回复审决定；二、商标评审委员会就合一网络公司针对申请商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第193号决定。其上诉理由是：申请商标指定使用的“计算机程序”商品与引证商标三、四、五核定使用的“网络通讯设备”商品在功能用途、销售渠道等方面关联密切，属于类似商品。申请商标在“计算机程序”上的注册申请已构成商标法第三十条规定的情形。
合一网络公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、引证商标二至五的商标档案、第193号决定、各方当事人在商标驳回复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
二审诉讼中，合一网络公司提交了下列新证据：
1、商标局于2015年11月2日作出的商标撤三字[2015]第W016873号《关于第4750279号“酷优；COYO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W016873号决定），决定：撤销第4750279号第9类“酷优；COYO”商标（即引证商标二），原第4750279号《商标注册证》作废，并予公告；
2、商标局于2016年2月2日作出的商标撤三字[2016]第Y000958号《关于第5505871号第9类“UCOO；优酷”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第5505871号第9类“UCOO；优酷”商标（即引证商标三）在手提电话、网络通讯设备、电话机商品上的注册，原第5505871号《商标注册证》作废，由商标局重新核发《商标注册证》，并予公告；
3、商标局于2016年2月2日作出的商标撤三字[2016]第Y000957号《关于第7660103号第9类“优酷”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第7660103号第9类“优酷”商标（即引证商标四）在电话机、网络通讯设备、可视电话、手提电话商品上的注册，原第7660103号《商标注册证》作废，由商标局重新核发《商标注册证》，并予公告；
4、商标局于2016年2月2日作出的商标撤三字[2016]第Y000956号《关于第9152702号第9类“优酷UCOO”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定：撤销第9152702号第9类“优酷UCOO”商标（即引证商标五）在手提电话、网络通讯设备、电话机商品上的注册，原第9152702号《商标注册证》作废，由商标局重新核发《商标注册证》，并予公告。
商标评审委员会对上述证据的真实性、关联性、合法性没有异议。
本院庭审中，商标评审委员会和合一网络公司明确表示认可申请商标与引证商标二至五构成近似商标。商标评审委员会确认引证商标三、四、五目前处于撤销复审程序中。
另查，商标局第W016873号决定已被刊登于商标局第1501期《注册商标撤销公告》第11195页，公告日期为2016年4月27日，该决定已经生效。
上述事实，有合一网络公司在二审阶段提交的证据、《注册商标撤销公告》及当事人陈述在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
鉴于商标评审委员会和合一网络公司在本院庭审中明确表示认可申请商标与引证商标二至五构成近似商标，本院经审查亦予以认定。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
本案中，申请商标指定使用的计算机程序商品与引证商标三、四、五核定使用的网络通讯设备、可视电话、手提电话等商品在生产部门、功能用途、销售渠道等方面区别较大，不构成类似商品。虽然申请商标与引证商标三、四、五的商标标志近似，但由于商品类别不类似，申请商标在“计算机程序”上的注册申请未构成商标法第三十条规定的情形。商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
二审诉讼中，引证商标二已被商标局第W016873号决定撤销，该决定已经生效，该事实的发生对于判断申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品是否构成类似商品有重大影响。商标评审委员会应当基于这一事实，针对合一网络公司就申请商标提出的复审请求重新进行审理。此外，鉴于引证商标三、四、五目前处于撤销复审程序中，其法律状态尚不确定，商标评审委员会应当在引证商标三、四、五的法律状态明确后，根据新的事实重新作出决定，以避免合一网络公司因重新申请注册商标而遭受利益损害。
因引证商标二情势变更的事实对本案将产生实质性影响，本案系诉讼中出现新情况导致改判，故本案一、二审诉讼费用均应由合一网络公司负担。
综上所述，原审判决虽未有不妥，但在引证商标二已被商标局撤销的情况下，商标评审委员会需就申请商标是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由合一网络技术（北京）有限公司负担（于本判决书生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 鸣
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 亓 蕾
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 郑皓泽