吉林省通化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉05民终848号上诉人（原审被告）：王仁伟，男，1982年10月28日出生，汉族，农民，住吉林省集安市。委托诉讼代理人：金凤华，吉林易金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王全海，男，1954年1月14日出生，民族，农民，住吉林省集安市。委托诉讼代理人：李德玉，吉林清原律师事务所律师。上诉人王仁伟因与被上诉人王全海合伙协议纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2017）吉0582民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王仁伟及其委托诉讼代理人金凤华，被上诉人王全海及其委托诉讼代理人李德玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王仁伟上诉请求：撤销（2017）吉0582民初501号民事判决，依法发回重审或改判。主要事实和理由：王全海提供的电话录音不具有证据效力，且电话录音中体现王仁伟扣除成本后的利润为14000元左右，而一审法院没有考虑王仁伟的投入成本，直接将补偿款进行了平均分配，违反了公平原则。王仁伟一审中提供的证据可以证明案涉土地为荒地，一审法院认定案涉土地为宅基地错误。此外，政府支付给王仁伟补偿款是行政行为，王全海主张补偿款应起诉政府，本案应属于行政诉讼。王全海辩称，电话录音属视听资料的一种，录音内容是王仁伟与王全海的直接对话，能够体现栽种树苗时双方的约定，可以作为定案依据。王全海与王仁伟之间系合伙关系，政府向任何一人发放补偿款都没有错误，故本案不属于行政诉讼。一审裁判正确，二审应予维持。王全海向一审法院起诉请求：王仁伟给付赤板松树苗补偿款一半24900元。事实与理由：2014年春天，王仁伟在王全海家菜田栽种赤板松树苗，双方口头约定50%分利。2016年因修高速公路，该菜田及赤板松树苗被国家征占、征收。王仁伟未告知王全海，与集安市太王镇政府签订补偿协议书，共补偿赤板松树苗款49800元，王仁伟将钱款领取。一审法院认定事实：王全海系王仁伟叔叔。王全海父亲王义福去世后即1999年11月11日，王义福子女：王全江、王全海、王全河、王全宝、王全珍、王全芝达成调解协议，王义福遗留三间房屋归王全海所有等有关事项。2014年秋，王仁伟在王全海房后栽种赤板松树苗，进行了除草、浇水等管理。2015年11月14日，集双高速公路（集安段）土地调查登记：王全海房后土地面积为74.25平方米（16.5米×4.5米）。翌年3月30日，集安高速公路（集安段）土地征收所涉及林木补偿评估结果分户报告记载：座落位置太王镇高台子村7组，所有权人王仁伟，地上物名称赤板松，数量6225株，单价8元，评估结果49800元。嗣后，王仁伟又与集安市太王镇人民政府签订地上附着物补偿协议书，王仁伟领取了赤板松树苗补偿款49800元。同年10月26日，王全海与王仁伟电话传载：王全海房后赤板松树苗补偿钱49800元，除王仁伟购买树苗钱等外，余下14670元，双方平分。另查：1、王全海房后74.25平方米（16.5米×4.5米），不是分的菜田。2、王全海房后被征占土地面积74.25平方米的补偿款，由王全海领取。3、王全海房后土地面积74.25平方米被征占后，王仁伟又将返还其的6225株赤板松树苗移栽他处。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第三款、第四款规定：征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。第六十二条规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。本案中，1999年11月11日，王全海法定继承其父王义福遗产三间房屋居住，虽未提供其房屋产权证书及农村集体土地使用证，但并不影响王全海法定继承权财产的实际取得。2014年秋，王仁伟在王全海房后74.25平方米栽种赤板松树苗，王仁伟提出此块地是其爷爷王义福的荒地，是其在王全海房后自开的小片荒地74.25平方米（王仁伟称：房后5米外，即为石砬子，实际测量为：16.5米x4.5米），王全海提出异议，认为该块地不是小片荒地，是王全海住房的宅基地范畴。根据农村村民住房宅基地面积标准，对王仁伟的主张，不予支持。2014年秋，王全海提供土地，王仁伟购赤板松树苗栽植，盈利各50%，王仁伟否认，嗣后，从双方电话传载内容：王全海房后赤板松树苗补偿钱49800元，除购树苗钱等外，余下14670元，双方平分。又鉴于所栽植的6225株赤板松树苗，在该块土地被征占后，又返给王仁伟，被王仁伟移栽植他处。现王全海已领取该块被征占土地的补偿款，王仁伟已领取赤板松树苗补偿款49800元，故王仁伟应返还王全海被征占74.25平方米土地地上附着物赤板松树苗补偿款49800元的50%即24900元。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第第一款规定：侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能还财产的，应当折价赔偿。综上，依照最高人民法院《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款、《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第三款、第四款、第六十二条之规定，判决：王仁伟给付王全海房后被征占74.25平方米土地地上附着物赤板松树苗补偿款49800元的50%即24900元，于一审判决生效后立即执行。案件受理费211元（已减半收取），由王仁伟负担。本院二审期间，王全海提供了土地调查表、1999年10月6日协议书、2017年5月23日郭明臣出具的证明，对其诉讼主张进行补强。王仁伟的质证意见为：对土地调查表、协议书真实性无异议，但认为与本案无关；对郭明臣的证明有异议。本院认为，对于土地调查表、协议书本院予以采信；对于郭明臣的证明，因其一审时出具的证明与二审时出具的证明内容存在矛盾，故郭明臣的证明本院不予采信。二审认定的事实与一审认定的事实基本相同。另查明，王全海自认，案涉土地没有栽种赤柏松树苗之前，王全海利用案涉土地，部分种植蔬菜（用于自己食用），部分种植松树（已单独得到补偿）。王仁伟在案涉土地栽种赤柏松树苗后，王全海没有对王仁伟栽种的树苗进行看护、管理，树苗的购买、栽种、看护、管理均由王仁伟负责。本院认为，王全海一审中提供的电话录音，属于视听资料类证据，王仁伟对电话录音内容的真实性并无异议，该电话录音可以作为本案定案依据。案涉土地位于王全海住房的后面，距离王全海的住房仅几米，可以认定案涉土地在王全海住房的宅基地范围内。关于双方之间是否为个人合伙关系问题，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第４６条规定：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。”根据电话录音及一、二审查证的事实，王全海提供土地，王仁伟提供树苗并经营管理，对于树苗的补偿款进行平均分配。双方之间的约定符合个人合伙的一般特征，故王全海与王仁伟之间形成了个人合伙关系。本案为合伙协议纠纷，一审法院认定本案为不当得利纠纷错误，应予纠正。关于合伙期间盈余如何分配问题，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》４７条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”本案中，王仁伟投资较大，王全海主张对合伙期间盈余进行分配，但不能提供证据证明具体盈余数额，因王仁伟自认盈余数额为14670元，依照公平原则，本院认定双方合伙期间的盈余数额为14670元。王仁伟应给付王全海14670元的50%即7335元。此外，本案系合伙期间双方对补偿费如何分配发生纠纷，属于民事受案范围。综上所述，王仁伟的上诉请求部分成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销吉林省集安市人民法院（2017）吉0582民初501号民事判决；二、王仁伟于本判决生效后立即给付王全海7335元。一审案件受理费211元（已减半收取），由王仁伟负担；二审案件受理费422元，由王全海负担211元，王仁伟负担211元。本判决为终审判决。审判长  王立武审判员  王艳刚审判员  范立华二〇一七年六月二十一日书记员  赵 航—5—