山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民三终字第534号
上诉人（原审被告）：山东恒基建设工程有限公司，住所地：临沂市兰山区临西三路南段。
法定代表人：孟令国，经理。
委托代理人：王亮，山东舜平律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：肖士俊，男，1959年5月4日出生，住临沂市罗庄区。
委托代理人：董亮，临沂
兰山天威法律服务所法律工作者，住临沂监狱家属院。
被上诉人（原审第三人）：孙培康，男，1977年7月10日出生，住临沂市兰山区。
委托代理人：卢丙强，临沂兰山南坊法律服务所法律工作者。
上诉人山东恒基建设工程有限公司（下称恒基公司）、肖士俊因劳动争议一案，不服临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第901号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人恒基公司委托代理人王亮、上诉人肖士俊的待人委托代理人董亮、被上诉人孙培康的委托代理人卢丙强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年4月5日，恒基公司与孙培康签订《餐厅施工合同》一份，约定由孙培康承建位于平邑县温水镇南林村东的平邑鲁电生物质发电厂餐厅。2013年4月经靳景成介绍，肖士俊到该工地工作，后因恒基公司拖欠工资，肖士俊离开恒基公司。肖士俊等15人于2013年10月18日申诉至临沂市兰山区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2014年1月21日作出兰劳人仲定字（2013）第231号裁定书，裁定“驳回申请人肖士俊等15人的申请请求。”肖士俊等15人不服该裁定，于2014年2月20日诉至原审法院。
原审法院另查明，肖士俊主张其在恒基公司共计工作35天，工资为每天180元，孙培康无异议，恒基公司不予认可。庭审中肖士俊申请证人郑某、吕某出庭作证，证实肖士俊在恒基公司工作的事实。
原审还查明，孙培康主张其无相应的建筑施工企业资质，后恒基公司与其解除合同，聘请其为管理人员。
原审法院判决认为，肖士俊在恒基公司处提供劳务的事实，有证人证言、庭审笔录等予以证实，予以确认。根据相关法律规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。孙培康无相应的建筑施工企业资质，故恒基公司应支付其拖欠肖士俊的工资。肖士俊主张其每天工资为180元，恒基公司未提交相应的工资发放表证实其抗辩主张，故原审法院确认肖士俊主张的事实。对肖士俊要求恒基公司支付双倍工资、经济赔偿金的主张，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条之规定，判决：一、恒基公司于判决生效后十日内支付肖士俊工资7740元（180元×43天）；二、驳回肖士俊的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由恒基公司负担。
上诉人恒基公司不服原审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、根据恒基公司与孙培康签订的施工合同，孙培康系承建方。肖士俊系孙培康的雇员，其在孙培康处提供劳务，而并未在恒基公司提供劳务。2、恒基公司已将36万元工程款（含工人工资）足额支付给孙培康，并提供相应证据。3、鉴于肖士俊未在恒基公司提供劳务，恒基公司无法提供考勤表和工资发放表，一审法院据此认定肖士俊的陈述错误。二、一审法院适用法律错误。孙培康作为完全民事行为能力人具备用工主体资格，可以雇佣人员为其提供劳务。请求二审法院依法撤销原判，驳回肖士俊的诉讼请求。
上诉人肖士俊不服原审判决上诉称，2013年4月至5月，肖士俊到恒基公司承包的项目工作，恒基公司一直未与肖士俊签订书面劳动合同，共拖欠肖士俊工资9460元，恒基公司应支付双倍工资2860元，经济赔偿金6600元。一审法院认定了肖士俊与恒基公司之间的劳务事实，但仅支持了肖士俊的工资请求。请求二审法院依法查明事实，支持肖士俊的上诉请求。
被上诉人孙培康未作书面答辩，在庭审中辩称，肖士俊是在恒基公司所承建的平邑鲁电生物质发电有限公司项目工作，恒基公司应支付拖欠的工资。
经审理查明，恒基公司已支付给孙培康工程款36万元。
其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人山东恒基建设工程有限公司与被上诉人孙培康签订《餐厅施工合同》后，孙培康依据《餐厅施工合同》组织人员进行了施工，并按合同约定支取了工程款36万元，上述事实有双方签订的《餐厅施工合同》、工程款支付凭证等证实，且双方的施工合同已履行完毕，对此双方无争议，本院予以认定。山东恒基建设工程有限公司诉请与孙培康系承揽关系、孙培康系实际施工人的主张，事实清楚，证据充分。孙培康抗辩因其无相应的建筑施工企业资质、与山东恒基建设工程有限公司解除了《餐厅施工合同》、并被聘请为管理人员，未能提供充分证据，且与其支取36万元工程款的行为不符，对其该项抗辩，本院不予采信。
关于上诉人肖士俊与上诉人山东恒基建设工程有限公司是否构成事实劳动关系的问题。本案系确认劳动关系并支付劳动报酬之诉，肖士俊是被上诉人孙培康招用，在孙培康管理、指挥下工作，山东恒基建设工程有限公司与肖士俊并没有建立劳动关系的合意，也不存在直接的管理、指挥、监督、考勤、支付报酬等隶属关系，山东恒基建设工程有限公司与肖士俊间不具备事实劳动关系的实质要件，故双方不存在《中华人民共和国劳动合同法》的规定中确立的劳动关系。因建筑企业用工的特殊性，肖士俊已经实际提供了劳务，被上诉人孙培康应当承担民法上的非法用工责任，山东恒基建设工程有限公司虽然与肖士俊不存在事实劳动关系，但应当依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定承担用工主体责任。该通知的目的是为保障广大劳动者获取劳动报酬、享受工伤保险待遇等劳动法上的基本权利，现肖士俊依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定要求山东恒基建设工程有限公司承担双倍工资2860元、经济赔偿金6600元惩罚性支付义务，显然违背了《劳动合同法》及《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的立法精神和立法本意，因此上诉人肖士俊的上述请求不符合法律规定，本院不予支持。
关于上诉人肖士俊支付劳动报酬的请求，肖士俊工作43天，工资为每天180元，被上诉人孙培康及肖士俊均予认可，原审法院认定拖欠工资7740元正确，该款依法应由被上诉人孙培康从所得工程款中支付。上诉人山东恒基建设工程有限公司违反法律规定，将部分工程分包给没有建设资质和用工主体资格的被上诉人孙培康施工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，应对被上诉人孙培康拖欠上诉人肖士俊工资的行为承担连带清偿责任。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第901号民事判决第二项及诉讼费的负担。
二、变更临沂市兰山区人民法院（2014）临兰民初字第901号民事判决第一项为：孙培康于本判决生效后十日内支付肖士俊工资7740元，山东恒基建设工程有限公司承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人肖士俊、山东恒基建设工程有限公司分担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐天威
审 判 员 何 江
代理审判员 蒋文静
二〇一四年十月三十日
书 记 员 张洪亮