浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象民初字第23号
原告（反诉被告）：应跃平，农民。
原告（反诉被告）：象山县万象房屋开发有限公司。
法定代表人：俞建忠。
两原告共同委托代理人：章国锋。
被告（反诉原告）：郑慈夫。
委托代理人：励旭。
委托代理人：张路宁。
原告应跃平、象山县万象房屋开发有限公司（下称象山万象公司）为与被告郑慈夫商品房买卖预约合同纠纷一案，于2012年12月27日向本院提起诉讼。本院于同日以合作开发房地产合同纠纷立案受理后，依法组成合议庭。审理中，因被告郑慈夫提出反诉，本院经审查，决定反诉与本诉合并审理。之后，本案分别于2013年2月18日、5月24日两次公开开庭进行了审理。期间，因被告郑慈夫于2013年5月22日提起诉讼保全，要求冻结原告（反诉被告）象山万象公司银行存款3000000元。本院经审查，于同日冻结其在上海银行宁波海曙支行帐户存款3000000元。原告应跃平、象山万象公司的共同委托代理人章国锋、被告郑慈夫的委托代理人励旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告应跃平、象山万象公司起诉称：2008年5月10日，原告象山万象公司摘牌取得位于象山县丹东街道塔山花园二期北侧、面积为17130.20㎡、用途为住宅及配套、年限为70年的塔山花园三期国有建设用地（下称案涉用地）使用权后，将该用地开发经营权以内部承包方式发包给原告应跃平。同年5月25日，以原告应跃平为甲方、被告郑慈夫为乙方、原告象山万象公司为丙方，签订一份塔山花园三期联合建房协议书（下称联建协议），联建协议载明：甲方承包的用地开发经营权，乙方愿投资参股、联合开发。投资参股方式（即合同第三条）为乙方先支付一期投资款110万元，同时可以获取本期开发的二套住宅一层和二层的参建投资权，房屋具体位置待本项目有关设计方案经规划局审批后确定（审理中明确为252幢102室和252幢202室二套房屋）。付款办法（即合同第四条）为乙方应在双方约定时间将全部投资款汇入甲方指定帐户，项目建设的前后期费用、建设成本、配套设施等开发建设成本费用，按甲方通知按时支付。延期付款违约责任（即合同第五条）为乙方在约定时间内，未将投资的全部金额汇入甲方指定帐户，则视为自动放弃投资权，甲方在三天内退还乙方已付款（不计息）；以后各阶段成本费用，在接到甲方通知之日起三天内支付，若延期付款在15天之内，需向甲方支付2‰的实付款项的滞纳金，超过15天的视为乙方违约，则甲方有权单方取消合同并追究其相应的责任，甲方在取消合同之日起15天内退还乙方已付的全部款项（不计息）。双方工作职责（即合同第六条）为甲方全面负责项目的方案设计、报批及建设全过程的监督、管理、财务管理、后期权证的办理等一切工作，乙方应配合甲方及时做好各项工作。甲方管理费的收取（即合同第七条）为按建筑面积300元／㎡，在乙方各次付款时一并收取。房价组成（即合同第八条）为土地摘牌价加相关税费、拍卖价，前后期费用（包括设计费、监理费及政府相关部门规定应缴的各项费用等），建筑安装工程费用，小区各配套设施费，甲方按建筑面积300元／㎡计取的管理费，房屋销售相关税费、企业带征税。利润（即合同第九条）为甲方不计取开发利润，乙方以认购房屋的建设开发成本价为房屋总价，甲方对利润空间大小不予保证。有关说明（即合同第十条）第11项为本协议约定的甲方一切责任，均由丙方担保履行。
联建协议签订后，被告支付了第一期投资款110万元，房产开发项目则于2010年11月正式启动。之后，随着工程进度的不断推进，两原告自2011年12月8日起，曾多次分别或共同通知被告缴付项目开发成本。但其于收函后，未履行缴付义务。2012年11月12日，原告再次致函被告，限其自接到通知之日起15日内缴付投资款75万元，如不按期缴纳按违约论处。但被告自收到该通知后，仍未在限期内如数付款，两原告遂于同年12月4日书面通知被告解除合同，并办理退款手续。但被告自收到解约通知后，至今仍未办理解约、退款手续。
原告认为，原、被告签订的联建协议，具备合作开发房地产合同的法律特性，宜定性为合作开发房地产合同，依法有效。被告未按协议约定缴付各阶段的开发成本，并经原告多次通知仍未缴付，已构成根本性违约。因此，依据协议第五条约定和《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，原告有权解除合同。2012年12月5日，被告已事实收到原告的解约通知，故依照《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，联建协议自该日起即行解除。
据上，请求确认原、被告于2008年5月25日签订的联建协议自2012年12月5日起解除。
审理中，两原告基于本院对联建协议的性质和效力作出的释明，将上述诉请变更为：解除原、被告于2008年5月25日签订的联建协议。
为证明诉请事实成立，原告向本院提供如下证据予以佐证：
1.原告应跃平、被告郑慈夫身份证各一份、原告象山万象公司企业法人营业执照及组织机构代码证、法定代表人身份证明书各一份，拟证明原、被告身份真实；
2.国有建设用地使用权出让合同一份，拟证明原告象山万象公司已实际取得宗地使用权等事实；
3.土地出让金及税收票据共十一份，拟证明原告象山万象公司已缴付土地使用权出让金等事实；
4.联建协议及借条（实为收据）各一份，拟证明原、被告之间具有个人合作开发房地产、房产开发经营权承包、履约担保关系及被告已付投资款110万元等事实；
5.建设工程施工合同一份、计量支付月报表二份，拟证明联建协议确认的开发成本中工程款应付金额及日期等事实；
6.催款函、通知函及邮件回执单、查询单若干份，拟证明原告已通知被告限期缴款、签约等事实。
上述各证，被告质证后认可真实，但主张证据3恰恰证明原告已迟延支付出让金的事实，由此造成宗地使用权证取得及工程开工迟延，责任在原告。证据4系名为合作开发房地产合同，实为商品房非法预售，借条确认的110万元实为预付购房款，而非所谓的投资款，也非借款。证据5与本案无涉。
就上举证、质证，本院认证如下：上涉证据，因真实性均获被告质证认可，证明力可予确认，并可采为本案定案证据。至于被告就上涉证据提出的关联性异议，因仅涉及对同一证据事实在法律适用层面的不同解读，不影响对该证据事实本身的认定，为避免重复，本节不作论述，安排在本院认为部分一并阐述。
被告郑慈夫答辩并反诉称：1.联建协议宜定性为原告象山万象公司与被告之间的商品房买卖合同，而非原告应跃平与被告之间的合作开发房地产合同。因为协议项下项目用地的取得、项目立项、规划、报建审批手续、设计、施工合同的签订、验收及房屋预售许可证的报领、商品房买卖格式合同的备案等事项，均由象山万象公司直接履行，原告应跃平及被告未事实参与。应跃平仅系象山万象公司因筹资需要推出的名义经营者。2.联建协议宜认定为无效。因为原告应跃平及被告均无开发房地产的经营资质，且联建协议订立时拟开发房地产项目，不具备预售条件，属非法融资，依法无效。3.造成双方不能在合理期限内签订商品房买卖合同的过错责任在原告。因为原告象山万象公司在摘牌取得项目用地后，未按挂牌出让公告规定的“动、竣工时间为2009年4月8日前动工、2010年10月8日前竣工”的规划设计条件进行项目开发，致被告据此预付的110万元购房款被其不合理占用达四年之久，由此造成的损失，原告应予赔偿。
据上，请求驳回原告本诉请求，并反诉要求确认联建协议无效，判令两原告共同返还预收购房款110万元，并赔偿经济损失129万元。
审理中，被告基于本院对协议性质和效力作出的释明，将上述本诉答辩及反诉请求变更为：被告在联建协议履行过程中不存在违约，原告要求解除联建协议的条件尚未成就，双方应当本着诚实信用原则签订商品房买卖本约合同。请求驳回原告的本诉请求。鉴于原告象山万象公司在履行联建协议过程中，存在不合理延长开发周期的过错，对被告预付的110万元购房款，应当赔偿相应的利息损失。据此，反诉要求两原告赔偿被告预付的110万元购房款在2008年5月25日至2012年8月16日不合理占用期间，按银行同期贷款基准利率四倍计算的利息损失。
为证明辩称主张成立，被告除援引原告提供的国有建设用地使用权出让合同、土地出让金收据及支付凭证、建设工程施工合同、三份通知等证据予以佐证外，另向本院提供分别由业主张鑫科、陈月芬与两原告签订的联合建房协议书、收条、借条等各一份，以证明被告要求按银行四倍利率计算利息损失有事实依据。
就上证据，原告质证后认可真实，但主张与本案无涉。
本院认为，本证仅具参考作用，不具定案证据关联性。因为该证确认的原告向业主收取利息（违约金）系基于合同约定，不等于原告也应按此向被告计付利息。
审理中，两原告就被告提出的上述反诉答辩称：两原告在履行联建协议过程中不存在不合理延长开发周期的过错，请求驳回被告反诉请求。
就上反诉答辩，原告另向本院提供下列抗辩证据予以佐证：
1.象山县国有建设用地挂牌出让文件、塔山花园三期地块规划设计条件、建设管理有关规定、税务机关统一发票各一份，拟证明案涉宗地场地平整、转播台天线迁移等事项均由丹东街道办理，但其直至2010年8月9日才完成，所涉房产开发项目建设延误的责任不在原告；
2.农行联行来帐凭证及往来款票据一份、工行进帐单四份及国有土地使用权证一份，结合本诉提供的证3，拟证明原告截止2008年6月12日已足额付清8700万元出让金，并于2009年5月6日取得土地使用权证，建设项目延误的责任不在原告；
3.关于塔山花园三期规划建设有关问题的协调会议纪要，拟证明案涉项目延误开发责任不在原告；
4.建设用地规划许可证、投资项目备案表、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证各一份，拟证明案涉项目已办妥相关手续，建设进度合理，原告不存在主观上造成项目延误的过错；
5.解除取保候审决定书、撤销案件决定书各一份，拟证明联建协议签订的交易背景等事实；
6.象山县建筑工程地基与基础分部验收备案证明六份、主体分部验收备案证明八份，拟证明案涉房屋于2012年6月验收合格并备案，具备交房条件；
7.塔山三期客户清单一份、联建协议五十六份，拟证明案涉房产项目未对外公开销售，不存在非法预售等情形；
8.塔山三期工程汇总付款一份，桩基工程汇总及工程造价审定单等证据若干份，拟证明案涉房产开发成本真实。
上涉各证，因均系复印件，被告质证后对真实性持保留意见的同时，认为所举证据均与本案无涉，因为本案系商品房预约合同纠纷，按照合同相对性原则，案涉房产项目开发周期延长究系原告或是政府原因所致，均与被告无涉。
就上举证、质证，本院认证如下：上涉证据的真实性，被告质证后虽持保留意见，但未否定真实，也未举出相反证据予以推翻，证明力可予确认，并可采为本案的定案证据。至于被告就上涉证据关联性提出的质证异议，因仅涉及对同一证据事实在法律适用层面的不同解读，不影响对该证据事实本身的认定，为避免重复，本节不作论述，安排在本院认为部分一并阐述。
基上认证后采信的定案证据，并结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案的基本事实认定如下：
2008年4月3日，象山县国土资源局发布一份（2008）05号国有建设用地使用权挂牌出让公告，拟将原告诉请述及的一宗地号为25－001－142－0238的案涉用地，按建筑密度≤25%、绿地率30%、容积率1.0、建筑高度≤24米、动竣工时间为2009年4月8日前动工、2010年10月8日前竣工的规划设计条件，通过象山县公共资源交易中心向具备房地产开发资质的企业，以底价6100万元、保证金1800万元进行挂牌出让。原告象山万象公司于同年5月8日通过公开竞拍以8700万元摘牌取得该宗建设用地使用权后，于同年5月10日与象山县国土资源局签订一份国有建设用地使用权出让合同，合同载明：本合同项下宗地使用权出让金为8700万元，受让人同意自本合同签订之日起五日内一次性付清出让金，宗地建设项目在2008年11月15日之前开工，于2010年5月15日之前竣工。受让人不能按期开工，应提前30日内向出让人提出延建申请，经出让人同意延建，其项目竣工时间相应顺延，但延建期限不得超过一年。合同并约定：受让人应当按照本合同约定，按时支付出让金。受让人不能按时支付的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的2‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍未支付的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。
象山万象公司竞得上述建设用地后不久，因故决定将该用地开发经营权，以所谓的内部承包方式发包给应跃平，由其对外采取投资参股、联合开发的形式，通过向有意投资建（购）房的业主以个人预借款方式先筹集部分开发资金。之后，以原告应跃平为甲方、原告象山万象公司为丙方，以被告郑慈夫等建（购）房户为乙方，于同年5－6月期间，各签订一份联建协议，其中两原告与被告郑慈夫的签约时间为2008年5月25日，指定参建（购）房号为252幢102室、202室，首期投资款为110万元。
联建协议签订后，原告应跃平以个人借款形式向被告等建（购）房户收取105万－110万不等的建（购）房款，其中被告郑慈夫于签约当日支付110万元。原告象山万象公司受让上涉宗地后，除摘牌前支付的1800万元保证金，用以抵冲土地使用权出让金外，另于2008年5月26日、5月28日、6月12日分别支付出让金2500万元、700万元、3700万元，共计8700万元。之后，该宗地建设项目，由原告象山万象公司以本公司名义履行报建审批手续，于2009年5月5日取得建设用地规划许可证、于2009年5月6日取得国有土地使用权证、于2010年12月15日获重新核准立项备案，于2011年1月4日取得建设工程规划许可证、于2011年1月12日取得建设工程施工许可证。
在上涉宗地建设项目办理报批手续期间，原告象山万象公司曾于2010年11月17日与宁波天勤建设有限公司签订一份建设工程施工合同，将该宗地名下房产建设工程发包给宁波天勤建设有限公司施工。合同约定开工日期暂定2010年11月25日（以开工报告为准），竣工日期为2012年3月30日前。如开工报告延期，则开工、竣工日期在上述基础上顺延，总价款暂定3479.28万元，按可调价格确定。之后，房产建设工程于2011年2月正式进场施工。
在工程施工期间的2012年7月30日，两原告曾分别致函被告，告知房产工程已通过主体分部验收，可以进入预售阶段，希其于同年8月6日至15日期间，携带函中指定的资料，与象山万象公司签订购房确认单并结算各项款项，函中随附价格组成费用估算表、信息明细表等相关附件。在上涉房产项目于2012年8月16日取得预售许可证后，原告象山万象公司于同月23日向被告寄送一份商品房销售合同签订通知书，要求被告携带函中指定的证件、资料及首付款，于8月27日至9月7日期间，与其签订商品房买卖合同并办理按揭手续，逾期按违约论处。
被告等建（购）房户收函后，于同年9月3日联名回函象山万象公司，函中除申明其在履约中存在严重违约等主张外，并提出要求依其之前承诺签订买卖合同等7项诉求。后因双方歧见未能弥合，原告应跃平遂于同年11月12日再次致函被告，限其自接到通知之日起15日内缴付75万元投资款，如不按期缴纳，则按违约论处。后因被告未在限期内如数付款，两原告遂于同年12月4日书面通知被告解除合同，并自通知收到之日起15日内办理退款手续。但被告收函后，既未履行缴款签约手续，也未办理解约退款手续。
本院认为，联建协议项下房产开发项目所涉建设用地使用权的取得、用地规划和建设规划的报批、项目立项备案以及施工合同的签订、房屋验收和商品房预售许可证的报领、格式合同的备案等事项，均由象山万象公司以本公司名义直接履行，应跃平并未事实参与。因此，原告象山万象公司具备房产开发项目实质开发商的基本属性，原告应跃平系象山万象公司因筹资需要，为规避“房产开发项目未经核准规划、立项前，不得预售”的法律障碍而推出的名义承包经营者。
查联建协议载明的内容，具备提供资金一方（被告）只分配固定数量房屋，不承担除约定房价（开发成本加300元／㎡管理费）之外经营风险的特征，符合最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于“名为合作开发房地产合同，实为房屋买卖合同”的定性要求。但因联建协议中对作为商品房买卖本约合同核心条款之外的其他相关条款尚未明确，须在签订本约合同时最终确定，符合商品房买卖预约合同的基本法律特性。故本处所谓的商品房买卖实为买卖预约。
据上，联建协议宜定性为名为个人合作开发房地产合同，实为公司商品房买卖预约合同。
虽然依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定，拟予开发建设的房地产项目，在未获准规划、立项和取得预售许可证前，不得预售，但依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条的规定，只要出卖人在起诉前取得预售许可证，之前签订的预售合同仍可认定有效，且商品房买卖预约不受上述条件的限制。故被告关于联建协议无效的主张，与上述解释不合，不予采纳。
鉴于商品房买卖预约合同的签约目的，在于订立商品房买卖本约合同，因此签约双方的合约义务仅限于签订本约合同。签约一方不履行签订本约合同的义务，既可构成对预约合同的独立违约，也可构成对本约合同的缔约过错。守约方有权依据请求权竞合原则，选择违约方承担预约合同项下的违约责任或本约合同项下的缔约过错责任。
本案中，因预约合同（联建协议）对房价的组成仅作概括式约定（开发成本＋管理费300元／㎡），签订本约合同时的最终房价（下称签约房价）在此并未具体明确。对此，应由双方在签订本约合同前，就签约房价的构成项目是否合于协议第八条约定及是否真实、合法协商确定，或在合理期限内提请双方一致认可的第三方审计确定。签约一方不能仅凭己方主张的签约房价，要求相对方签订本约合同。现因被告在本约合同签订通知限定的签约期内，已对签约房价提出异议主张，此系被告对该房价是否合于预约房价的正当抗辩，具有表面合理性，不构成对预约合同的单方违约。因此，签约方应当本着诚实信用原则，依据协议第八条界定的房价构成，在合理期限内完成对签约房价的最终确认，并签订本约合同。原告仅凭己方确认的签约房价，要求被告限期支付房款、签订本约合同，并认为被告未在限期内签订商品房买卖本约合同，已构成对预约合同的独立违约并要求解约，因与预约合同的合约本旨不合，不予支持。
被告在签订预约合同当日以借款形式预付的110万元购房款，自预付之日起至预售许可证取得之日止的利息损失，是否应由原告承担赔偿责任及赔偿的利息计算标准和起止期限，应结合预约合同的上述法律特性，依据双方在签订本约合同前的缔约过程中有无过错等要件事实进行界定。本案中，因双方至今未完成本约合同的签订，对该事项作出最终判断的条件尚不成熟，因此被告反诉要求原告承担该110万元预付房款的利息损失，本院不予支持。对此，可在本约合同签订后另行处理，本案不作判断。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：
一、驳回原告应跃平、象山县万象房屋开发有限公司诉讼请求；
二、驳回被告郑慈夫反诉请求。
本案本诉受理费14700元，由原告应跃平、象山县万象房屋开发有限公司负担。本案反诉受理费7350元，保全费5000元，合计12350元，由被告郑慈夫负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。
审 判 长 谢世常
审 判 员 王云奖
人民陪审员 郑存祥
二〇一三年六月五日
代书 记员 夏时群