山西省太原市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）晋01行终191号
上诉人（原审第三人）山西省晋剧院，住所地：太原市新建南路*号。
法定代表人梁军，院长。
委托代理人冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托代理人胡天亮，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）太原市城乡规划局，住所地：太原市新建路72号。
法定代表人邵社教，局长。
委托代理人任肇文，男，该局政策法规处处长，住太原市新建路72号。
委托代理人王变娥，女，该局职员，住太原市金刚堰路60号。
被上诉人（原审原告）太原三友精品商厦有限公司，住所地：太原市新建南路46号。
法定代表人陈宏，经理。
委托代理人白能平，山西佳镜律师事务所律师。
委托代理人赵翠娟，山西佳镜律师事务所律师。
上诉人山西省晋剧院（以下简称省晋剧院）、太原市城乡规划局（以下简称市规划局）因规划行政许可纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107行初81号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人省晋剧院的委托代理人胡天亮，上诉人市规划局的委托代理人任肇文、王变娥，被上诉人太原三友精品商厦有限公司（以下简称三友公司）的委托代理人白能平、赵翠娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审认定：2014年2月26日，第三人省晋剧院向被告申请省晋剧院演艺中心项目建设用地规划许可。被告经审核后，于2014年5月9日为第三人颁发了并规许字（2014）第0078号《建设用地规划许可证》(以下简称0078号《许可证》)，将位于太原市新建路12号面积为1268平方米的一宗土地规划为演艺中心的建设用地。2015年5月5日，第三人省晋剧院向被告申请演艺中心综合改造工程项目的《建设工程规划许可证》。被告经审核后，于2015年5月27日为第三人颁发了并规建证新字（2015）第0337号《建设工程规划许可证》（以下简称0337号《许可证》）。第三人在随后进行的施工过程中，导致原告位于演艺中心项目相邻的营业楼受损。同时查明，原告三友公司拥有位于太原市新建南路46号楼房6-12层房屋的所有权，该楼与演艺中心项目相邻。另查明，第三人省晋剧院在原一审程序中未向法院提供证据。
一审认为：原告起诉要求撤销被告两次颁发许可证的行为，系两个独立的行政许可行为，原告应当分别起诉，法院也应当分别立案处理。其中被告颁发0078号《许可证》的行为系许可一宗土地用于第三人演艺中心项目建设使用，该证颁发与否，与原告并无法律上的利害关系，故本案不对该行政许可行为的合法性进行审查，原告的该项起诉应予驳回。被告为第三人颁发0337号《许可证》的行政许可行为，是许可第三人建设一栋面积为19128.48平方米、高度为16.8米的建筑，因原告所有的位于太原市新建路46号6-12层楼房与该建设项目相邻，被告颁发0337号《许可证》的行为与原告具有法律上的利害关系，故三友公司具备原告主体资格，可以针对被告颁发0337号《许可证》提起行政诉讼。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的相关规定，被告应当主动提供证据，并且在举证期限内提供证据，举证期限是指负有举证责任的当事人，应当在法律规定的期限内向人民法院提供证明其主张的相应证据，逾期不提供证据的，人民法院不予采纳。行政诉讼中被告对作出的行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十五日内向人民法院提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案原一审程序中，首先，被告没有提供申请表，平面、立面、剖面图，建设单位的机构代码证，建设单位的委托书及受委托人身份证明，设计单位的设计资质证等办理建设工程规划许可证所必备的证据，应视为被告没有这些证据。其次，被告在作出行政许可决定时不仅要审查申请人的实质要件，而且还应当严格依照法定程序进行。本案中，被告未提供相关依据及证据，致使无法对其行政行为是否符合《行政许可法》的规定进行审查。被告何时接受第三人的申请，何时立案，何时联审，何时制证送达，均无从判断。第三，作为要建设一个演艺中心这样人群聚集度很高的建筑物时，消防、人防、气象、市容等审核意见以及四邻意见是否为必备材料，被告也未依法进行说明。《行政诉讼法》第三十四条第二款规定，被告不提供或者无正当理由提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定，原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。举证期限系对当事人行为意义上的举证责任在期间上的限制，其法律拘束力最重要的部分即逾期提供证据的，视为放弃举证权利，对当事人故意不按时举证，法院一律不予采纳。本案中第三人省晋剧院在原一审程序中未向法院提供证据，依照上述规定，其在二审程序中提供的证据，本院不予接纳。综上所述，被告颁发0337号《许可证》的主要证据不足，依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款，第六十九条，第七十条第（一）项的规定，判决撤销被告太原市城乡规划局作出的并规建证新字（2015）第0337号《建设工程规划许可证》；驳回原告的其他诉讼请求。
上诉人省晋剧院上诉称，一、一审判决认定事实错误。位于太原市新建路46号楼房的1-5层系上诉人所有，由被上诉人使用。6-12层房屋虽然登记在被上诉人名下，但该宗地系国家划拨给上诉人使用，被上诉人现在没有取得该宗地的土地使用权。在土地使用权仍然是划拨性质没有出让且被上诉人也没有取得该宗地土地使用权的情况下，被上诉人作为非国有公司无法合法取得该房屋权属证，且现无证据证明上诉人施工导致被上诉人营业楼受损，故被上诉人不具备本案诉讼主体资格。二、上诉人己向市规划局提供申请办理建设工程规划许可证所需的必备资料，市规划局经审核后依法向上诉人核发的0337号《许可证》合法有效。市规划局虽然未提供全部证据，但已经向法院提供的证据足以证明为上诉人核发的0337号《许可证》合法。三、上诉人己经在一审重审开庭审理前向法庭提供证据，且在本案二审法院审理时，就上诉人提供的证据被上诉人没有提出异议,对证据真实性当庭予以认可，上诉人提供证据符合法律规定，应予以采信。因本案建设规划许可证颁发涉及上诉人相关权益一审法院未进一步核实，二审法院裁定发还重审，但一审法院没有进行核实，一审法院不采信上诉人提供证据没有依据。四、撤销本案建设工程规划许可证将会对国家利益、社会公共利益造成重大损失。现在经勘察、设计、施工，该项工程主体已全部施工完毕，正在准备进行装修和设备安装。五、被上诉人起诉已经超过行政诉讼法规定的法定起诉期限。综上，被上诉人的一审诉讼请求既无事实依据，也无法律依据。一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销太原市杏花岭区人民法院晋01**行初81号行政判决书；改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。
上诉人市规划局上诉称，一、一审法院未按照二审法院行政裁定书要求履行查清上诉人行政行为证据的职责。一审法院应当按照行政裁定书要求，査清上诉人颁发0337号《许可证》行政行为的所有证据，包括省晋剧院提供的证据。但一审法院只重复认定了2016年第一次开庭时的证据，对省晋剧院二审时提供的证据不予接纳，不予认定，违背了行政裁定书的要求。二、一审判决作出的上诉人颁发0337号《许可证》的主要证据不足的认定，缺乏法定依据。三、省晋剧院向上诉人申请办理《建设工程规划许可证》提供了符合《城乡规划法》第四十条规定的材料。上诉人为省晋剧院颁发0337号《许可证》的法定依据是《城乡规划法》。根据《城乡规划法》第四十条：”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城巿、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。”之规定，省晋剧院向上诉人提交的材料中，包含了法律规定的材料。四、上诉人根据省晋剧院提交的申请办理建设工程规划许可证的申请材料，依据《城乡规划法》第四十条规定，为省晋剧院颁发的0337号《许可证》合法。请求二审法院依法撤销太原市杏花岭区人民法院晋01**行初81号行政判决书；改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人三友公司辩称，一、按市规划局对外公示的办理建筑工程规划许可证材料，本案市规划局在省晋剧院提供的材料不全，尤其是有其他四邻意见但是没有三友公司意见的情况下颁发建筑许可证程序违法。二、三友公司是本案所涉建设工程规划的最大利害关系人，市规划局未依据《行政许可法》第36条、第47条规定听取三友公司的意见，在明知三友公司是最大利害关系人的情况下颁发建筑许可证程序违法。三、省晋剧院一直声称是重点工程，按照依法治国的总体部署，政府应当带头守法，现在市规划局颁发的建筑许可证直接导致三友公司经营的1-12层，涉及人员的生命财产安全隐患。四、本案工程是一个公众聚集场所，对消防有特殊要求和规定，至今消防问题没有解决，在违法施工的两年中曾经有两次失火事件。综上，本案规划许可程序违法，直接导致重大社会安全隐患，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人在一审期间提供的证据一审法院均随卷移送本院，本次重审期间上诉人省晋剧院提交以下证据：1.办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》向市规划局提供的全套资料；2.太原市公安消防支队建设工程消防设计审核意见书；3.建设工程规划方案公示；4.《建设工程规划许可证》；5.2013年2月15日省委办公厅省政府领导对口联系重点工程项目的通知；6.山西省晋剧院简介；7.改造工程可行性报告；8.建筑工程施工许可证；9.建设工程施工合同；10.建筑工程（预）算书7份；11.工地现场照片；12.省发改委投资计划表；13.省晋剧院租赁办公室、付款凭证；14.搬迁协议及人员名单；15.司法鉴定意见书。另向法庭提供了照片五张。
经庭审质证，上诉人市规划局对上诉人省晋剧院的证据真实性均无异议。被上诉人三友公司认为上诉人省晋剧院提交的证据1、真实性没有异议，但与市规划局对外公示的不一致。证据2、真实性无异议，只是按照消防设计做，实际操作过程中三友公司的北面1-7层不能留窗口，双方还有争议。证据3、真实性无异议，但三友公司不知情。证据4、真实性无异议，程序违法应撤销。证据5-7、真实性无异议。证据8、真实性无异议，但存在违法施工两年的事实。证据9-15、真实性无异议，但是对证明内容有异议。对照片真实性无异议。
本院对全案证据综合分析后认为，省晋剧院、市规划局、三友公司的证据，各方当事人对所有证据的真实性无异议，且均与本案事实具有关联性，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院另查明，山西省发展和改革委员会于2010年作出晋发改社会发（2010）1701号《关于山西省晋剧院演艺中心综合改造工程项目可行性研究报告的批复》，2014年1月26日作出晋发改备案21号《企业投资项目备案证》。省晋剧院2014年2月26日向市规划局递交《山西省晋剧院演艺中心项目建设用地规划申请报告》，同年4月29日填写申请表，并提交机构代码证、委托书、被委托人身份证复印件、太原市国土资源局测绘中心测绘成果等相关资料。2015年5月5日，省晋剧院向市规划局递交《山西省晋剧院关于演艺中心综合改造工程项目建设工程规划许可证的申请报告》，并于同日填写申请表，向市规划局提交了国有土地使用证、山西省发展和改革委员会作出的晋发改设计发（2014）399号《关于山西省晋剧演艺中心综合改造工程初步设计的批复》等相应资料。市规划局经审查于同年的4月17日至4月30日对省晋剧院建设工程规划方案进行了公示，公示期满未收到任何意见，遂为省晋剧院颁发了0337号《许可证》。2016年2月，太原市公安消防支队向省晋剧院作出《建设工程消防设计审核意见书》。太原市建筑设计研究院作出《山西省晋剧院关于演艺中心综合改造工程可行性研究报告》。2016年3月省晋剧院取得《建筑工程施工许可证》，该工程主体已全部施工完毕。三友公司以相邻关系纠纷向太原市迎泽区人民法院提起民事诉讼，期间，经太原市迎泽区人民法院委托，山西家豪司法鉴定中心作出了司法鉴定意见书。
本院认为，市规划局颁发的0337号《许可证》是许可省晋剧院建设一栋面积为19128.48平方米、高度为16.8米的建筑，三友公司所有的位于太原市新建路46号6-12层楼房与该建设项目相邻，市规划局颁发0337号《许可证》的行为与三友公司具有法律上的利害关系，故三友公司具备原告主体资格，可以针对市规划局颁发0337号《许可证》提起行政诉讼。但市规划局颁发0078号《许可证》的行为系许可一宗土地用于省晋剧院演艺中心项目建设使用，该证颁发与否，与三友公司并无法律上的利害关系，本院不予审查。根据《城乡规划法》第四十条的规定”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。”本案中，省晋剧院向市规划局申请办理演艺中心综合改造工程项目《建设工程规划许可证》，市规划局经审查认为省晋剧院提交了必备的资料，于2015年5月27日为省晋剧院颁发0337号《许可证》的行为并未违反相关法律、法规的规定。另依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款的规定，被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。一审法院不予接纳省晋剧院提供的证据不当。综上，三友公司的起诉请求理由不足，依法应予驳回。一审判决认定事实不清、证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2017）晋0107行初81号行政判决书；
二、驳回太原三友精品商厦有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费由太原三友精品商厦有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 栋
审判员 张翠萍
审判员 安源生
二〇一七年十一月七日
书记员 潘 汀