广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法知民终字第108号
上诉人（原审被告）余建欧，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：广东省深圳市××布吉镇××路××村村委，身份证号码：×××0037。系深圳市××区西乡××国×百货商场负责人，经营场所深圳市宝安区××街道××社区××路××号××楼。
委托代理人包某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：广东省深圳市××平湖街道××木古社区××号，身份证号码：×××7457。
被上诉人（原审原告）上海制球联合公司，住所地上海市××区××路××号××号楼××室。
法定代表人吴某，公司总经理。
委托代理人郑某，男，汉族，××年××月××日出生，身份证住址：广东省汕头市××区××街道南门赵沟尾××号。身份证号码：×××6116。
上诉人余建欧因与被上诉人上海制球联合公司侵犯商标权纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法知民初字第1506号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，上海皮×有限公司于2000年2月7日经核准注册第1360683号“火车及图”商标，核定使用商品为第28类：运动球类、运动球拍、保龄球设备和器械、运动用网，体操器械、体育活动器械等，注册有效期限自2000年2月7日至2010年2月6日止。2009年10月28日申请续展后，续展注册有效期自2010年2月7日至2020年2月6日。
2002年11月6日，上海皮×有限公司与上海制球联合公司签订《商标使用许可合同》，将第1360683号注册商标许可给上海制球联合公司使用在核定的篮、排、足、手、水、棒、垒球、运动网具、运动护具等商品上，许可使用的期限自2003年1月1日起至2010年2月6日止。2010年1月15日，双方续签《商标使用许可合同》，将第1360683号注册商标继续许可给上海制球联合公司使用在运动球类、运动用网商品上，许可使用的期限自2010年2月7日起至2020年2月6日止。该合同已在国家工商行政管理总局商标局备案，备案号为201006263。
2010年2月7日，上海皮×有限公司向上海制球联合公司出具《授权确认书》，确认根据双方签订的《商标使用许可合同》，在中华人民共和国境内（不包含香港、澳门、台湾地区），上海制球联合公司对第1360683号注册商标在运动球类、运动用网等商品上享有独占使用权，上海制球联合公司有权依法以自己的名义就涉嫌侵犯该商标使用权的侵权行为采取调查取证、进行证据保全、行政投诉、提起诉讼、向侵权人提出索赔、申请执行、进行和解等措施，并有权独立委托第三方进行上述维权行动。
上海制球联合公司获得授权后，将该商标与上海制球联合公司1997年注册所有的第106404××号“优能及图”商标结合使用。
广州浩×知识产权服务有限公司根据其与上海制球联合公司签订的《调查、公证合作合同》，向广州市广州公证处申请保全证据公证。2011年11月4日，广州公证处公证员胡某、工作人员赖某与申请人委托代理人张某共同来到深圳市××区××街道××村××路，见到一招牌内容显示有“国×百货”字样的商店，张某在该商店外面对招牌进行了拍照。进入该商店后，公证人员见店内悬挂的税务登记证显示有“深圳市××西乡××国×百货商场”的字样，张某在该商店购买了篮球一个，支付人民币138元，并取得电脑小票、《深圳宝安国×百货售货小票》各一张以及胶袋一个。张某取得上述物品和票据后，随即将其交予公证人员保管。2011年11月13日，在公证人员的现场监督下，上海制球联合公司员工孙某对所购篮球进行了现场鉴定，张某并对上述物品进行了拍照。随后，公证人员将上述物品贴上封条，并将所有物品交与张某自行保管。广州市广州公证处据此出具（2011）粤穗广证内经字第130448号《公证书》。
经原审当庭查验，上述《公证书》所附实物封存完好。当庭打开证物箱，内有篮球一个以及胶袋一个，胶袋上标有“国×百货广场、地址：深圳市××区××镇××村××路2××号（村委旁）”等内容，篮球上标有“上海制球联合公司”、“火车及图”以及“优能及图”标识。票据证物袋内有电脑小票、《深圳宝安国×百货售货小票》各一张，《深圳宝安国×百货售货小票》上记载品名为篮球，金额为138元，日期为2011年11月4日。经比对，被控侵权商品上的“火车及图”标识与上海制球联合公司的第1360683号注册商标相同。
2011年11月13日，上海制球联合公司出具《鉴别证明》，证明来源于深圳市××区××街道××村××路国×百货的篮球并非上海制球联合公司生产的产品。
另查明，上海制球联合公司为本案支付公证费人民币550元。2012年7月30日，上海制球联合公司与广东××律师事务所签订《委托代理合同》，约定由该所负责本案诉讼事宜，代理费人民币5，000元。
又查明，2012年10月30日，广州市司法局出具穗司信（2012）39号《来信办理告知函》，记载“莫名女士：2012年10月17日市信访局《信访转送函》［穗来信（2012）423××号］转来你请求政府制止胡某继续制造假公证书的公开信的材料已收悉。我局已将你的材料转公证工作管理处办理。”等内容。
原审法院认为，上海制球联合公司经上海皮×有限公司授权，取得了第1360683号注册商标在运动球类、运动用网等商品上的独占使用权和独立维权的权利，在授权期限和区域内，其合法权利受法律保护。
依据我国《商标法》的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。余建欧所销售的篮球使用“火车及图”标识，与上海制球联合公司的第1360683号注册商标相同，属于侵犯上海制球联合公司注册商标专用权的行为，余建欧应对此承担相应的法律责任。因此，对于上海制球联合公司要求余建欧停止侵权的诉请，原审法院予以支持。
按照我国《商标法》的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。由于余建欧未能提供证据证明其在购入涉案被控侵权商品时已尽相当的注意义务，亦未提供证据证明其所售商品的合法来源，因此余建欧除应承担立即停止侵权的法律责任外，还应承担赔偿上海制球联合公司经济损失的法律责任。
关于赔偿数额，由于上海制球联合公司没有提供证据证明其因余建欧侵权所受损失或余建欧因侵权所获利益的情况，原审法院综合考虑上海制球联合公司商标的知名度、余建欧侵权行为的性质、后果及上海制球联合公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定余建欧赔偿上海制球联合公司经济损失人民币12，000元。上海制球联合公司所主张的人民币30，000元赔偿数额过高，原审法院不予全额支持。
余建欧提交的《来信办理告知函》不足以证明（2011）粤穗广证内经字第130448号《公证书》所涉公证人员存在造假行为，余建欧的辩解意见缺乏事实依据，原审法院不予采纳。
原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、余建欧立即停止侵害上海制球联合公司享有的第1360683号注册商标专用权的行为；二、余建欧于本判决生效之日起十日内赔偿上海制球联合公司经济损失及维权合理开支共计人民币12，000元；三、驳回上海制球联合公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，余建欧不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决。其上诉主要理由为：
1、上诉人是个体工商户，并非企业法人，而我国商标法所规范和调整的是企业法人（权利人）与企业法人（侵权人）之间的行为和关系，并不是企业法人与个体工商户或终端零售商之间的行为和关系，故上诉人并未侵犯被上诉人的商标专用权，被上诉人所诉讼的主体不适格，应诉讼企业法人的生产商。
2、广东省广州市广州公证处（2011）粤穗广证内经字第130448号公证书内容与事实严重不符，系代理律师与公证员合谋造假，不应予以采信。
（1）广东省广州市广州公证处未提交交通、餐饮票据、能够显示××路路牌标志及周围环境的照片、视频资料，也未提交现场勘验记录等，广东省广州市广州公证处所做公证程序、公证书所记载要件与广东省东莞东部公证处相比较，不能证明其公证人员、工作人员确于2011年11月4日来到深圳市××区××街道××社区××路2××号一楼深圳市××区西乡××国×百货商场。
（2）公证书所附电脑小票字迹残缺，售货小票仅标注所销售商品为篮球，并未标注该篮球就是被控侵权的“火车及图”商标篮球，且该售货小票没有盖章，不能证明被控侵权产品确系从上诉人处购得。实际上，上诉人没有销售“火车及图”商标的篮球，销售的是“欧威尔”品牌的篮球。
（3）公证书所记载购买过程与正常购买过程不相符合。
3、《鉴别证明》系由被上诉人方所出具，其真实性、合法性存疑，不应采信。
4、被上诉人未提供商标注册证证明其享有注册商标专用权。
5、被上诉人提交给上诉人的《委托代理合同》委托人是广州双×体育用品有限公司，而本案一审原告是上海制球联合公司，主体错误。
6、上诉人销售的被控侵权商品有合法来源，而且是在不知情的情况下的善意销售，没有获得收益，依法应认定为侵权，但不应赔偿。
被上诉人上海制球联合公司提交书面意见答辩称，1、被上诉人享有涉案商标的商标专用权，依法应受法律保护；2、我国商标法调整的对象是商标法律关系，即因商标的注册、使用、管理和保护而产生的社会关系，这种社会关系包括行政的、民事的、刑事的。因商标的注册、使用等原因而发生的法人、个人等平等主体之间社会关系当然属于商标法的调整范围。上诉人上诉称被上诉人诉讼的主体不适格，完全没有法律依据；3、《鉴别证明》系被上诉人根据被上诉人方的产品识别方法作出；4、广东××律师事务所是广州双×体育用品有限公司和上海制球联合公司的受委托人，在起诉时因复印材料时出现失误，导致上诉人收到的《委托代理合同》复印件委托人是广州双×体育用品有限公司，但在一审法院开庭时被上诉人是出示了与广东××律师事务所委托签订的《委托代理合同》的原件，上诉人也进行了质证认证；5、上诉人声称被上诉人提交的（2011）粤穗广证内经字第130448号公证书造假，但没有证据予以推翻，一审法院作为定案的依据符合法律及司法解释的规定；6、上诉人未能提供证据证明其在购入涉案被控侵权产品时已尽到相当的注意义务，亦未提供证据证明其所售商品的合法来源，因此应承担停止侵权并赔偿经济损失的法律责任。上海制球联合公司请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交了部分证据材料，包括：1、（2012）××民三终字第××号民事判决书；2、（2012）××知民初字第××号民事判决书；3、民事起诉状；4、（2012）粤金律托字第168号；5、深圳宝安区国×百货售货小票和收银小票；6、××律师高某手写白条收款收据；7、（2012）粤莞东部第014702号公证书；8、何某某手写收据白条；9、和解协议；10、广州市司法局（穗司信2012）39号；11、深圳市万××百货有限公司通用机打发票；12、（A）云汉玉斯洁冰爽洁白牙膏商品编码；13、万××百货商场商品标签；14、深圳市××区××合××百货商场发票；15、鑫×体育用品批发部送货清单。
被上诉人上海制球联合公司提交书面意见称，上诉人提交证据不属于新证据，不予质证。
本院经审理查明以下事实：
被上诉人为证明上海皮×有限公司系第1360683号商标注册人，提供了上海市静安公证处所出具（2011）沪静证经字第2220号公证书，该公证书附有第1360683号商标注册证及核准续展注册证明复印件，上海市静安公证处并在该公证书中记载：兹证明前面的影印件与上海皮×有限公司所持有的原件相符。
被上诉人为证明上海皮×有限公司将第1360683号注册商标授权被上诉人使用，提供了上海市静安公证处所出具（2011）沪静证经字第2222号公证书，该公证书附有《商标使用许可合同正本》复印件，上海市静安公证处并在该公证书中记载：兹证明前面的影印件与上海皮×有限公司所持有的原件相符。
被上诉人为证明其与上海皮×有限公司所签订《商标使用许可合同正本》已经报国家工商行政管理总局备案，提供了上海市静安公证处所出具（2011）沪静证经字第2223号公证书，该公证书附有《商标使用许可合同备案通知书》复印件，上海市静安公证处并在该公证书中记载：兹证明前面的影印件与上海皮×有限公司所持有的原件相符。
2010年2月7日，上海皮×有限公司向上海制球联合公司出具《授权确认书》，确认根据双方签订的《商标使用许可合同》，在中华人民共和国境内（不包含香港、澳门、台湾地区），上海制球联合公司对第1360683号注册商标在运动球类、运动用网等商品上享有独占使用权，上海制球联合公司有权依法以自己的名义就涉嫌侵犯该商标使用权的侵权行为采取调查取证、进行证据保全、行政投诉、提起诉讼、向侵权人提出索赔、申请执行、进行和解等措施，并有权独立委托第三方进行上述维权行动。广东省广州市广州公证处为此出具了（2011）粤穗广证内字第028880号公证书，该公证书附有《授权确认书》复印件，公证书记载：兹证明前面的影印件与郑某出示给公证员的《授权确认书》原本相符。
广东省广州市广州公证处（2011）粤穗广证内经字第130448号《公证书》记载：2011年11月4日，广东省广州市广州公证处公证员胡某、工作人员赖某与申请人委托代理人张某共同来到深圳市××区××街道××村××路，见到一招牌内容显示有“国X百货”字样的商店，张某在该商店外面对招牌进行了拍照。张某在该商店购买了篮球一个，支付人民币138元，并取得电脑小票、《深圳宝安国×百货售货小票》各一张以及胶袋一个。
经原审当庭查验，上述《公证书》所附实物封存完好。当庭打开证物箱，内有篮球一个以及胶袋一个，胶袋上标有“国X百货广场、地址：深圳市宝安区××镇××村××路2××号（村委旁）”等内容，篮球上标有“上海制球联合公司”、“火车及图”以及“优能及图”标识。票据证物袋内有电脑小票、《深圳宝安国×百货售货小票》各一张，《深圳宝安国×百货售货小票》上记载品名为篮球，金额为138元，日期为2011年11月4日。公证书并附有“国×百货”大楼及外围照片。
2011年11月13日，上海制球联合公司孙某作为鉴别人出具了《鉴别证明》一份，该鉴别证明记载：产品名称：篮球，产品数量：1只，产品来源：深圳市××区××街道××村××路国×百货，产品特征：1、该产品球表面标有“A”标识，我司产品无“A”标识；2、该产品篮
NBNB
联标识处年份为“2008”，我司产品该处的年份至今不超过“1996”；3、该产品商标印刷边界不清晰，光亮度偏亮，我司产品商标印刷边界清晰，光亮度偏暗。结论：以上产品并非我司生产的产品。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：上海制球联合公司于2012年8月7日以商标权被侵害为由将余建欧诉至深圳市宝安区人民法院，请求判令：一、余建欧立即停止销售侵犯第1360683号“火车及图”商标专用权的球类产品；二、余建欧赔偿上海制球联合公司经济损失人民币23，312元；三、余建欧赔偿上海制球联合公司为制止侵权所支付的合理开支共计人民币6，688元（含公证费人民币550元、交通费人民币1，000元、律师代理费人民币5，000元、调查物品费人民币138元）；四、余建欧承担本案的全部诉讼费用。
本院认为，本案争议焦点为：被上诉人是否享有涉案“火车及图”商标权；上诉人是否销售了侵害被上诉人商标权商品，应否承担侵权赔偿责任。
关于被上诉人是否享有涉案“火车及图”商标权。上海皮×有限公司系第1360683号商标注册人，上海皮×有限公司将该商标授权上海制球联合公司在中华人民共和国境内（不包含香港、澳门、台湾地区）独占使用，上海皮×有限公司并明确上海制球联合公司有权依法以自己的名义就涉嫌侵犯该商标使用权的侵权行为采取调查取证、进行证据保全、行政投诉、提起诉讼、向侵权人提出索赔、申请执行、进行和解等措施，并有权独立委托第三方进行上述维权行动。上述事实均有相应公证书证实，上诉人所谓被上诉人未提供商标注册证证明其享有注册商标专用权与事实不符，本院不予采信。
关于上诉人是否销售了侵害他人商标权商品。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证证明。本院认为，（2011）粤穗广证内经字第130448号《公证书》系由广东省广州市广州公证处依法出具，该公证书不但记载了公证过程，而且附有“国×百货”大楼及外围照片，《公证书》所附证物箱内有篮球、标有“国×百货广场、地址：深圳市××区××镇××村××路2××号（村委旁）”等内容的胶袋各一个，篮球上标有“上海制球联合公司”、“火车及图”以及“优能及图”标识。《公证书》所附证物袋内有电脑小票、《深圳宝安国×百货售货小票》各一张，《深圳宝安国×百货售货小票》上记载品名为篮球，金额为138元，日期为2011年11月4日。以上事实，足以证明公证处公证购买事实发生于上诉人所开设的深圳市××西乡××国×百货商场，被控侵权篮球系由上诉人销售。上诉人所称（2011）粤穗广证内经字第130448号《公证书》内容不真实，系代理律师与公证员合谋造假，无任何证据证明，本院对上诉人相关上诉意见不予采信。
关于《鉴别意见》应否采信。我国民事诉讼法规定，谁主张，谁举证。商标权利人对涉嫌假冒注册商标及标识进行鉴定，并出具鉴定意见并无任何不妥，上诉人没有任何证据证明被上诉人所出具《鉴别意见》错误，其所销售篮球非侵害他人商标权商品，上诉人要求对《鉴别意见》不予采信意见无理。
上诉人辩称其所销售商品有合法来源，但仅提交了“鑫×体育用品批发部”送货单，该送货单没有盖章，上诉人亦未提交其他证据印证该送货单的真实性，且该送货单未记载商品中包括本案被控侵权的假冒“火车及图”商标篮球，故该送货单与本案没有关联性，不能证明上诉人销售的被控侵权商品确有合法来源，本院对上诉人的该项意见亦不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉意见与事实不符，无任何法律依据，不能成立，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由余建欧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 文 全
代理审判员 黄 瑜 瑜
代理审判员 骆 丽 莉
二〇一三年五月十五日
书 记 员 许逸楠（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。