广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终441号
上诉人（原审原告）：田某1，女，土家族，2016年1月4日出生，住湖南省张家界市。
法定代理人：田某2（田某1之父），男，土家族，1986年7月21日出生，住湖南省张家界市。
法定代理人：陈某（田某1之母），女，土家族，1990年6月18日出生，住湖南省桑植县。
委托诉讼代理人：谢东萍，广东凡是律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地广东省中山市岐关西路11号、岐关西路13号二层商铺、岐关西路13号之二卡底层商铺，统一社会信用代码914420008981200322。
主要负责人：冯冠华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：盛阳州，该公司员工。
委托诉讼代理人：潘松，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：林洪波，男，汉族，1972年11月1日出生，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：何学耕，广东皓粤律师事务所律师。
上诉人田某1、中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称太平洋保险中山支公司）因与被上诉人林洪波机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初16887号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
田某1上诉请求：撤销原判，改判林洪波、太平洋保险中山支公司应向其支付各项费用计47896.04元[(250620.05元+28000元)×80%-175000元]。事实与理由：自己曾向交警部门调取事故材料遭拒，理由是事故录像无法看清事故的具体情况，结合事故路段未设人行道斑马线，路面有多处减速带，道路一边是龙塘普法公园、龙塘市场和生活超市，另一边设有学生候车室、饭店，林洪波酒后驾驶机动车超速行驶，与田某1及祖父田贵云发生碰撞致一死一伤，林洪波应承担主要责任；交警部门在作出事故认定时未调取距离事故发生地最近、最能反映事故真实情况的视频，对事故责任划分不公平，程序违法、责任划分错误，已在原审提交调查取证申请，应对事故责任重新划分。
太平洋保险中山支公司上诉请求：撤销原判第一项，改判太平洋保险中山支公司无需在商业第三者责任险限额内赔偿。事实与理由：交警部门作出的事故认定书明确记载，林洪波饮酒驾驶、承担了事故的同等责任，而林洪波与我司签订的机动车第三者责任保险合同条款第二十四条明确约定：“下列情况下，不论任何原因造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（二）驾驶人有下列情形之一者：2.饮酒、吸食或注射毒品、服用……”，根据该合同条款约定，机动车第三者商业责任险无需承担任何赔偿责任；太平洋保险中山支公司在一审中已举证林洪波亲自签名的《放弃索赔声明》，且一审中林洪波举证了上诉人送达给其的商业险保险合同原件，该保险合同原件包括了附在背面的保险合同条款，直接证实太平洋保险中山支公司已经向林洪波送达商业保险合同原件及商业险条款，一审相关认定与事实不符；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条、第十一条之规定，林洪波的饮酒驾驶行为明显违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款规定，上诉人送达给林洪波的机动车第三者商业责任险保险条款，责任免除事项的字体，已予以加大加粗提示，足以引起投保人注意，尽到了提示义务，上诉人主张商业第三者责任险不承担责任有事实和法律依据。
林洪波辩称，针对田某1的上诉，交警的认定是根据相关证据以及事故原因作出，田某1未在法定期限内提出复核，二审提出没有依据；针对太平洋保险中山支公司的上诉，由于投保单不是林洪波签名，虽然保险单后附有《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》，该示范条款属于行业指导意见，无强制适用效力，尤其需指出林洪波通过其他人办理投保手续，保险人是应在订立合同时履行提示、明确说明义务，而不是订立合同后某个时间，没有证据证实太平洋保险中山支公司已经履行免责条款的提示说明义务，免责条款无效；其他与一审意见一致；一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
田某1向一审法院起诉请求：林洪波、太平洋保险中山支公司赔偿交通事故赔偿款219204.37元。
一审法院认定事实：2017年4月30日21时00分，林洪波酒后（血液酒精含量为：61.7MG/100ML）驾驶京Ｐ×××××号小型轿车由中山市五桂山镇石鼓村往南区方向超限速行驶，途经至中山市××五桂山龙塘市场对开路段时，与由左往右横过公路的行人田贵云（抱田某1）发生碰撞，造成田贵云、田某1受伤，田贵云送医院抢救无效于2017年5月1日0时16分死亡。后中山市公安局交通警察支队五桂山大队作出山公交认字【2017】第A00002号《道路交通事故认定书》，林洪波、田贵云承担事故的同等责任，田某1不承担事故的责任。林洪波是肇事车辆京Ｐ×××××号小型轿车登记车主，太平洋保险中山支公司承保了该车责任限额交强险和商业三者险50万元，含不计免赔，本次事故发生在保险期限内。交强险各项赔偿限额为死亡伤残金110000元、医疗费用10000元、财产损失2000元。
一审法院认为，本案是发生在机动车与行人之间的交通事故责任纠纷。太平洋保险中山支公司承保了京Ｐ×××××号小型轿车的交强险，故其应首先在交强险的各赔偿限额内，对田某1在本次事故中的损失承担直接的赔偿责任。超出交强险赔偿限额部分，因林洪波与田贵云分别承担此事故的同等责任，且本次事故发生在机动车与行人之间，依照有关规定，确定林洪波对田某1超过交强险限额的损失承担60%的民事赔偿责任。鉴于京Ｐ×××××号小型轿车在太平洋保险中山支公司投保了责任限额为50万元的商业三者险及不计免赔条款险，故林洪波在超出交强险赔偿限额部分应由太平洋保险中山支公司在商业三者险限额赔偿范围内直接承担赔偿责任。仍有不足，由林洪波承担60%的民事责任。
根据双方举证、质证的情况，对田某1的损失、各方应承担的赔偿责任作如下确认：
（一）1.医疗费235620.05元（计算至2017年10月25日）；2.住院伙食补助费18000元（以100元/天计算住院180天计算至2017年10月25日止）；3.营养费7000元（根据田某1的伤情酌情补偿），共计260620.05元，属交强险医疗费责任限额10000元范围，其中太平洋保险中山支公司在交强险范围内支付10000元给田某1，超出部分250620.05元，由林洪波承担60%的民事赔偿责任，即150373.03元，因未超出商业三者险限额，故由太平洋保险中山支公司在保险限额内直接承担。
（二）1.护理费27000元（以150元/天计算住院护理180天）；2.交通费1000元（酌情计算），共计28000元，属交强险死亡伤残责任限额110000元范围，因太平洋保险中山支公司在另案中已支付田贵云1100**元，因太平洋保险中山支公司在交强险范围内已支付完毕，超出部分28000元，由林洪波承担60%的民事赔偿责任，即16800元，因未超出商业三者险限额，故由太平洋保险中山支公司在保险限额内直接承担。
因此，太平洋保险中山支公司在交强险保险限额范围内支付田某1赔偿款10000元。事故发生后，因太平洋保险中山支公司已支付医疗费10000元给田某1，已支付的应扣减；太平洋保险中山支公司在商业三者险保险限额范围内支付田某1赔偿款167172.03元。事故发生后，林洪波已支付医疗费175000元给田某1，已支付的应扣减，减扣后，田某1收取的款项，已超过林洪波支付的赔偿款。综上，原审诉讼过程中田某1放弃对田贵云起诉，是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，对此予以准许；太平洋保险中山支公司辩称，林洪波酒后驾驶，根据机动车第三者责任保险条款，保险公司在该保险范围内不承担赔偿责任。本案中，太平洋保险中山支公司并未举证证明其向投保人送达商业三者险的合同条款，无法证明其履行了告知合同条款的基本义务，应视为其对投保人未作提示和说明商业三者险条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，对于保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立保险合同时应当在投保单、保险单或者其它保险凭证上作出足以引起人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人注意的提示或者明确说明的，未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力，这规定，商业险关于免除其保险责任的条款，均不产生法律效力，其于保障投保人的依赖利益计，太平洋保险中山支公司不能依据其保险合同的免责条款免除其于商业三者险责任限额内的赔偿责任，故太平洋保险中山支公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，对太平洋保险中山支公司的该项抗辩请求不予支持。关于田某1要求赔偿精神抚慰金问题，田某1还需要继续治疗，在尚未治疗终结的情况下主张精神抚慰金不符合法律规定，故对田某1主张的精神抚慰金暂不作处理，待田某1治疗终结后另案起诉；关于田某1主张其父亲误工费问题，没有相关法律依据，故对田某1的该二项诉求不予支持；田某1要求赔偿交通事故损失，因田某1收取林洪波支付的赔偿款项，已超过林洪波支付应承担的赔偿款，应予驳回田某1的诉讼请求。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款的规定，判决：驳回田某1的诉讼请求。一审案件受理费3618元减半收取为1809元，诉讼保全费1349元，由田某1负担3158元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，太平洋保险中山支公司确认涉案保险投保单上“林洪波”不是其本人签名，但认为保险单、保险条款已交付给投保人。林洪波提供的保险单背面附有《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》，该保险单同时载明保险期间自2016年11月10日0时0分起至2017年11月9日24时0分止，收费确认时间为2016年11月9日17时15分、有效保单生成时间为2016年11月9日17时15分、打印时间为2016年11月14日9时8分。林洪波2017年7月11日签署《放弃索赔声明》，承诺放弃索赔商业三者险。
本院认为，本案二审主要有下列争议焦点：
一、关于《道路交通事故认定书》应否采信问题。《道路交通事故认定书》是公安交警部门通过对交通事故现场勘查、技术分析和有关检验、鉴定，分析查明交通事故的基本事实、成因和当事人责任所出具的公文法律文书，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条关于“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外”的规定，只有在对方当事人提供相反证据证明《道路交通事故认定书》的内容不真实的情况下，才不予采信。本案中，田某1未提供相反证据证明《道路交通事故认定书》的内容存在明显错误，且林洪波存在酒驾、超速行驶等事实交警部门在认定事故责任时已作考虑，田某1以此要求推翻《道路交通事故认定书》上诉主张依据不足，本院不予支持。
二、关于太平洋保险中山支公司应否在商业三者险限额内承担赔偿责任。本案中，公安交警部门虽认定了林洪波存在酒驾行为，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，太平洋保险中山支公司主张商业三者险免责仍需举证证明其就相关免责条款履行了提示义务。虽然林洪波提供的保险单背后附有《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》，但该保险单同时载明有效保单生成时间是2016年11月9日17时15分，据此可以确定林洪波与太平洋保险中山支公司订立保险合同时间应在2016年11月9日17时15分之前，而该保险单同时载明打印时间是2016年11月14日9时，由此可以推定太平洋保险中山支公司送达保险条款时间在2016年11月14日9时之后，即太平洋保险中山支公司系在双方保险合同订立之后才送达保险条款，不符合《中华人民共和国保险法》第十七条“保险人需在订立合同时履行提示和明确说明义务”的规定，结合太平洋保险中山支公司确认机动车保险投保单上的“林洪波”签名非其本人所签，其虽然在订立合同后向林洪波送达了保险条款，但不应认定其在订立合同时履行了免责条款的提示义务，故商业三者险中相关免责条款对林洪波不产生法律效力，太平洋保险中山支公司主张在商业三者险的责任范围内不承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于林洪波放弃索赔商业三者险问题，涉案事故自2017年4月30日发生后，田某1即有权请求太平洋保险中山支公司按保险合同代为清偿林洪波应负担的债务，此后林洪波单方面作出放弃索赔商业三者险的承诺损害田某1合法利益，对田某1不发生法律效力，太平洋保险中山支公司据此拒绝承担赔偿责任没有依据。
综上所述，田某1、太平洋保险中山支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3618元（田某1预交997元、中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司预交3643元），由上诉人田某1负担499元、中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司负担3119元。田某1、中国太平洋财产保险股份有限公司中山中心支公司多预交的二审诉讼费用本院予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 杨天歌
审判员 吴朝晖
审判员 王 瑄
二〇一八年四月十八日
书记员 高晓欣