重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终877号
上诉人(原审原告)冉文祥，男，1967年1月13日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审被告）况莲，女，1971年1月20日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
委托代理人郎洪，重庆睿诚律师事务所律师。
委托代理人杨青山，重庆睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）况守远，男，1965年1月23日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审被告）张灏，男，1986年12月26日出生，汉族，重庆市农产品渝中有限公司员工，住重庆市涪陵区。
被上诉人（原审被告）张玲珑，男，1961年11月12日出生，汉族，中国农业发展银行涪陵分行职工，住重庆市涪陵区。
委托代理人张灏（张玲珑之子），男，1986年12月26日出生，汉族，重庆市农产品渝中有限公司员工，住重庆市涪陵区。
上诉人冉文祥因与被上诉人况莲、况守远、张灏、张玲珑合伙纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2015）涪法民初字第05474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员项江陵担任审判长，与代理审判员蔡伟、郭玉梅组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：况莲、况守远、张灏开办了绿优鲜超市海怡江山店。为扩展业务，冉文祥（乙方）与况莲、况守远、张玲珑（甲方）于2015年4月1日签订了一份《绿优鲜超市铺面联合经营管理协议》，双方约定了经营期限、经营方案、双方违约责任、生活费用以及交纳保证金金额、利润提成等相关条款。其中，协议第2条明确约定共同经营期暂定三年或36个月，即从2015年4月1日至2018年3月31日止。期初运行期三个月，如在三个月内能正常运行，联合经营期不变，三个月后，如任何一方不继续合作，则赔偿另一方违约金壹万元。乙方向甲方交纳履约保证金壹仟元。协议第（2）条约定，乙方提供操作方案和负责操作员工技术培训指导；负责该铺面人、财、物的管理和生产经营安全，分别建立购进物品和购进耗材登记薄。协议第3条约定，甲方给乙方指定相应员工参加生产经营，由乙方管理考勤考核，甲方前三个月给乙方预发生活费每月2000元，乙方收入来源于生产经营毛利润的25%提成（即从开始生产经营起每月累计计算，前三个月不足2000元，预发至2000元，在以后提成中等额扣回）。协议第7条规定，如乙方违反以上任何一条协议事项，甲方立即终止收回该铺面。2015年4月19日至同月24日，冉文祥为经营的超市从事手工馒头等货物经营。
一审法院另查明：2015年7月15日，绿优鲜超市未再继续经营，况莲、况守远、张灏亦未对绿优鲜超市的债权债务进行清算。
冉文祥一审诉称：况守远在涪陵区海怡江山开有一家超市。为扩展业务，我们于2015年4月1日签订了《绿优鲜超市铺面联合经营管理协议》，双方约定了经营期限、经营方案、双方违约责任、生活费用以及交纳保证金金额、利润提成等相关条款。我按协议要求如期到经营场所进行生产合作经营。2015年5月，况守远的管理员告诉我停止经营业务，要求回家等候通知。我多次找况守远问明情况，其既不作出明确回答，也未支付我任何费用。请求人民法院依法判令况守远支付我违约金10000元，生活费6000元，退还保证金1000元，共计17000元，并承担本案诉讼费。
况莲一审辩称：冉文祥没有任何证据证明我存在违约行为。协议约定3个月内正常运行，则双方签订的协议继续履行，如果没有超过3个月，协议则无法正常履行，故我并没有违约。即使我存在违约行为，冉文祥也需提供证据证明损失多少。冉文祥请求的违约金1万元过高，要求调整违约金。冉文祥请求生活费6000元，依据协议约定，由冉文祥提供证据证明是否达到支付条件。我认为冉文祥从2015年4月19日至同月24日在超市经营手工包子等货物，其他时间没在经营。另冉文祥没有向我交纳保证金1000元。
况守远一审辩称：冉文祥起诉主体失格，我不应当作为被告，绿优鲜超市的法定代表人是况莲，我仅仅是作为代表签字。双方虽然签订了《绿优鲜超市铺面联合经营管理协议》，但冉文祥并未交纳1000元保证金，根据协议约定，该协议没有实际履行。请求驳回冉文祥的诉讼请求。
张灏一审辩称：绿优鲜超市合伙人是我，冉文祥没有交纳保证金1000元，协议未生效。其他意见和况莲的意见一致。
张玲珑一审辩称：我只是代表张灏在协议上签字。冉文祥亦未交纳保证金1000元，请求驳回冉文祥的诉讼请求。
一审法院认为，双方签订的《绿优鲜超市铺面联合经营管理协议》是其真实意思表示，符合法律规定，依法应受法律保护。冉文祥为况莲、况守远、张灏开办的超市从事经营管理后，况莲、况守远、张灏应向冉文祥支付生活费等费用。因协议约定冉文祥负责超市的人、财、物的管理、生产经营及购进物品、耗材的登记和员工的考勤考核，但冉文祥并未提供充分证据证明其为况莲、况守远、张灏开办的超市具体经营的期限，故冉文祥的工作期限为2015年4月19日至同月24日。依据协议约定，生活费前三个月每月不足2000元的预发至2000元，故冉文祥请求的生活费仅为一个月2000元为宜。冉文祥主张退还1000元保证金，因其并未提供证据证明该保证金已经依照协议约定履行，故对该主张，不予支持。冉文祥请求况莲、况守远、张灏支付10000元违约金，因协议并未对三个月内停止运行的违约金作出约定，冉文祥亦未提出证据证明况莲、况守远、张灏具有违约行为，故对该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、况莲、况守远、张灏在判决生效后10日内连带支付冉文祥生活费2000元。二、驳回冉文祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费230元，减半收取115元，由况莲、况守远、张灏负担。
上诉人冉文祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持我的诉讼请求。其理由主要是：1、原判认定事实错误。其一、本案所涉协议是我与况莲、况守远、张玲珑三人签订的，张灏没有签名，其不是实际合伙人，且现有证据不能证明张玲珑是代表张灏签字的，故张灏不是本案适格被告，一审追加张灏作为被告参加诉讼是错误的。其二、我在超市经营期限为2015年4月1日至5月，对方既没有支付基本生活费，也没有履行合同条款，严重违背了诚实信用原则。我离开经营地点，并非是我自身原因，而是对方不守诚信，故意让我在家等候，既不说明理由又不解除协议。其三、保证金是通过协议约定的。按照常理，我交了保证金而对方出具收据也是正常的。如果我没有交纳保证金，对方不可能在协议上签字盖章。其四、一审判决对我主张的违约金不予支持是错误的。违约金本身就是一种惩罚性质，对方中途不与我合作经营，已经严重违约，应按照约定支付违约金。2、一审判决对以上事实认定错误，从而导致适用法律错误。因合同具有相对性，张玲珑是协议的相对人，一审未判决张玲珑承担责任是错误的。
被上诉人况莲答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其理由是：1、冉文祥主张保证金1000元，但未提供任何依据，其请求不应得到支持。2、冉文祥请求支付违约金10000元没有事实和法律依据。从协议上看，该约定是附条件的，现条件尚未成就。且冉文祥没有证据证明我存在违约行为，本案所涉协议也未对三个月内停止经营的违约金进行约定。
被上诉人张灏、张玲珑答辩称：协议中约定，有三个月的试运营期。冉文祥如果交纳了保证金，手中应有收据。张玲珑不应该作为被告参加诉讼，超市的经营与张玲珑无关。
被上诉人况守远未作答辩。
本院二审查明：况莲二审中提交的已经发生法律效力的（2015）涪法民初字第05968号民事判决查明：况莲、况守远、张灏分别于2014年9月5日、9月12日和11月27日签订合伙协议约定，共同合伙经营绿优鲜超市，况莲为超市负责人。合伙协议签订后，况莲、况守远、张灏先后开办了绿优鲜超市重庆市涪陵区滨江路海怡江山店、重庆市涪陵区三环路黎明大厦店、重庆市涪陵区四环路川厦店从事经营活动。
本院二审查明的其他事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为，本案所涉《绿优鲜超市铺面联合经营管理协议》系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。二审中双方争议的焦点主要是：1、本案所涉绿优鲜超市的经营主体如何确定。2、冉文祥请求的违约金、生活费、保证金是否应得到支持。
针对焦点一。已发生法律效力的（2015）涪法民初字第05968号民事判决查明，况莲、况守远、张灏为本案所涉绿优鲜超市海怡江山店的实际经营者。张玲珑系代表张灏在本案所涉《绿优鲜超市铺面联合经营管理协议》上签字，张灏对此亦予以认可，本院对此不再赘述。
针对焦点二。1、关于违约金的问题。根据双方签订的《绿优鲜超市铺面联合经营管理协议》第2条约定：“共同经营期暂定三年或36个月，即从2015年4月1日至2018年3月31日止。期初运行期三个月，如在三个月内能正常运行，联合经营期不变，三个月后，如任何一方不继续合作，则赔偿另一方违约金壹万元……”。本案中，冉文祥在协议约定的期初运行期三个月内即停止在超市从事手工馒头经营，而冉文祥停止经营的原因不在于其自身，故况莲、况守远、张灏在期初运行期三个月内存在“不合作”的违约行为，应承担相应的违约行为。双方对期初运行期三个月内的违约行为未明确约定应承担的违约责任，可参照双方约定的三个月后违约行为应承担的违约责任进行处理。故况莲、况守远、张灏应当支付冉文祥违约金10000元。2、关于生活费的问题。根据协议第三条约定：“甲方给乙方指定相应员工参加生产经营，由乙方管理考勤考核；甲方前三个月给乙方预发生活费每月2000元，乙方收入来源于生产经营毛利润的25%提成（即：从生产经营起每月累计计算，前三个月不足2000元，预发至2000元，在以后提成中等额扣回）……”，根据该内容可以看出，协议约定的生活费系况莲、况守远、张灏在前三个月预发给冉文祥的，该费用要在双方结算后冉文祥应得的提成利润中予以扣除，现双方未对冉文祥经营期间的利润进行结算，冉文祥应得的提成利润尚不确定，故冉文祥在本案中要求支付生活费的请求不符合双方的约定，本院对其主张不予支持。3、关于保证金的问题。冉文祥请求退还其交纳的保证金1000元，对此，冉文祥应举证证明其已经按照约定交纳了保证金，现况莲、况守远、张灏均抗辩未收到冉文祥交纳的保证金，而冉文祥对已经交纳保证金的事实未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，本院对冉文祥主张的保证金不予支持。
综上，上诉人冉文祥的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）涪法民初字第05475号民事判决。
二、由况莲、况守远、张灏在本判决生效后10日内支付冉文祥违约金10000元。
三、驳回冉文祥的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费230元，减半收取115元；二审案件受理费230元，共计345元，由况莲、况守远、张灏共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 项江陵
代理审判员 蔡 伟
代理审判员 郭玉梅
二〇一六年六月十三日
书 记 员 余婷婷