安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民一再终字第00015号
抗诉机关安徽省人民检察院。
一审被告（二审上诉人）：张兆云，男，1954年8月5日出生，汉族，农民。
委托代理人：孙得才，安徽法理律师事务所律师。
一审原告（二审被上诉人）：张长请，男，1955年5月9日出生，汉族，农民。
委托代理人：彭舒梅。
张长请与张兆云相邻关系纠纷一案，安徽省泗县人民法院于2012年5月28日作出（2012）泗民一初字第00198号民事判决，张兆云不服向本院提出上诉。本院于2012年11月7日作出（2012）宿中民一终字第00258号民事判决，已发生法律效力。张兆云向检察机关申诉，安徽省人民检察院作出皖检民行抗（2013）129号民事抗诉书，向安徽省高级人民法院提起抗诉。安徽省高级人民法院作出（2013）皖民抗字第00172号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，由审判员葛伶俐担任审判长，审判员戴晓刚主审，代理审判员姜庆文参加评议，于2014年7月18日公开开庭进行了审理。张长请的委托代理人彭舒梅、张兆云的委托代理人孙德才到庭参加诉讼。受安徽省人民检察院指派，安徽省宿州市人民检察院检察员吴小燕出庭履行职务。本案现已审理终结。
2012年1月5日，张长请诉至一审法院，称：其与张兆云系邻居。两家因宅基界址问题发生纠纷，经泗县屏山镇人民调解委员会调解，双方达成调解协议，张兆云按照协议书上的界址建房。张兆云在楼房建好后，竟准备将围墙建在张长请家宅基上，并用建筑石料在张长请家的宅基上铺筑近五、六十公分宽的护坡，其行为侵犯了张长请的合法权益。请求判令：张兆云履行协议书，停止侵权，清除障碍物及建筑物；赔偿张长请经济损失10000元。
张兆云一审辩称：张长请与张兆云没有达成调解协议，张长请诉称达成调解协议没有依据。张兆云没有侵占张长请的任何土地。张长请的诉讼请求不明确。要求张兆云赔偿损失没有证据证明。请求依法驳回张长请的诉讼请求。
一审查明：张长请与张兆云系邻居，张长请家居西，张兆云家居东。在张兆云家建房时，两家因宅基地界址发生纠纷。2011年8月16日，张长请与张兆云在泗县屏山镇人民调解委员会的调解下达成协议，该协议明确了两家的宅基界点，北界点双方确认为从张长请家后屋东山墙东北角向东丈量0.75米。协议签订后，张兆云按照协议书确定的界址建房。2011年10月8日，张兆云的女儿在泗县屏山镇法律服务所将协议书原件撕毁。张兆云在房屋建好后，在协议书确定的界限外铺筑护坡，该护坡超过了距离张长请后屋东山正墙0.75米的双方土地使用界限，张长请与张兆云再次产生纠纷。
一审法院认为：张长请与张兆云在泗县屏山镇人民调解委员会的调解下签订的协议书，真实存在。张长请在庭审中提供了双方签订协议的复印件，调解人邢某甲、姚某出庭作证证明其主持双方签订该协议，且协议书原件被张兆云的女儿撕毁。对张兆云辩解双方没有签订协议的意见，不予采信。该协议是双方真实意思表示，合法有效。张兆云依法应当完全履行协议所确定的内容。张兆云在房屋建成后又在协议确定的界限外铺筑护坡，侵犯了张长请的合法权益，张兆云应当停止侵权，清除协议约定界限之外的护坡。张长请要求张兆云赔偿损失10000元，没有提供其存在损失的证据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：张兆云于判决生效后五日之内停止侵权，清除协议约定界限之外的护坡；驳回张长请的其他诉讼请求。案件受理费130元，由张兆云负担。
张兆云不服，上诉称：1、张兆云所建的护坡是在其土地使用证载明范围内，并没有侵占张长请的土地；2、张兆云没有申请人民调解委员会参与调解与张长请之间有关土地纠纷，张长请一审提供的协议书复印件系伪造，内容虚假，王某甲、潘某甲均未在协议书上签名。一审依据虚假的调解协议作为定案的依据，判决张兆云停止侵权，清除协议约定的界址之外的护坡，显属认定事实不清，适用法律错误。请求撤销一审判决，驳回张长请的诉讼请求。
张长请二审辩称：张长请与张兆云因土地纠纷经人民调解委员会主持调解，签订的协议内容真实，张兆云违反协议约定建护坡，侵犯了张长请的合法权益。一审判决认定事实清楚，证据充分，二审应予以维持。
二审期间，张兆云提交新证据现场照片一组，以证明现场实际状况，并申请证人王某甲、潘某甲出庭作证以证明协议书上不是二位证人的签名，协议书虚假。
证人王某甲出庭作证证明：因张长请阻止张兆云家建房，他与潘某甲等人给张兆云、张长请两家调解，达成协议后先是张兆云家签字，后张长请家签字，他与潘某甲也在协议书原件上签字证明，协议书原件当时只有一份保存在当地司法所。
证人潘某甲出庭作证证明：他和王某甲以及司法所的工作人员一起参与张兆云、张长请两家的调解，当时他在外面与别人聊天没有参与具体的调解工作，最后他仅看了协议书上二三行的内容，也没有具体看就在协议书上签了名。
张兆云对二位证人证言发表质证意见为：证人王某甲的证言与事实不某证言不真实。证人潘某甲未到现场参与调解，事后没有看协议就签字，其对协议内容不知情。
张长请对现场照片未予质证，对二位证人当庭所作的证言质证认为：二位证人证言真实，协议书内容真实。
二审期间，张长请申请证人邢某甲出庭作证，证人邢某甲出庭作证证明：他在司法所办公室内曾看到有个女人在撕司法所的东西，后听说撕的是协议书，司法所的姚某当时非常生气。
二审法院对双方当事人二审所提供的证据认证如下：张兆云提交的现场照片能反映争议现场的真实情况，证据来源合法，与本案有关联性，本院予以采信。对双方分别申请的证人王某乙、潘某乙、邢某乙的证言，因三位证人证明内容真实，且相互印证，与本案具有关联性，本院予以采信。
二审对一审认定的事实予以确认。
二审认为：张兆云上诉提出其没有参与调解，未签署调解协议，且该协议书系复印件。但张长请提交的协议书复印件上有张兆云的签名，并加盖有指印。证人邢某甲、姚某以及张兆云申请出庭的证人王某甲、潘某甲均证实参与了张兆云与张长请之间纠纷的调解，双方最终签署一份协议书，四证人也在调解协议上签名确认。证人姚某还证明唯一的一份协议书原件原存放在司法所，后被张兆云的女儿在司法所办公室内撕毁。证人邢某甲的证言与之相印某根据现有证据可以证明，张兆云与张长请因建房发生纠纷，后经泗县屏山镇人民调解委员会主持调解，双方自愿达成调解协议，该协议不违反法律规定，系双方真实意思表示，对双方具有约束力。现协议书原件虽损毁，但复印件的内容与原件一致，张兆云应当根据协议的约定履行义务。由于张兆云在房屋建成后违反协议约定，在张兆云、张长请两家共同使用的公巷内建护坡，护坡面积超出双方约定由张兆云使用的界限，并侵犯了张长请使用的范围，构成侵权。张兆云应承担停止侵权，按协议恢复原状的责任。一审判决张兆云停止侵权，清除协议约定界限之外的护坡并无不当。张兆云的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
检察机关抗诉意见：宿州市中级人民法院（2012）宿中民一终字第00258号民事判决认定“双方自愿达成调解协议，该协议不违反法律规定，对双方具有约束力”缺乏证据证明，且适用法律确有错误。判决认定张兆云与张长请自愿达成调解协议的主要证据为，张长请提交的2011年8月16日有“张兆云”、张长请等人签名及泗县屏山镇人民调解委员会印章的一份协议书复印件。对该协议书的真实性，原一、二审庭审中张兆云均不予认可，并称该协议上“张兆云”的签名并非自己所签，要求对“张兆云”的签名进行鉴定，但未得到法院准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第六十九条规定，当事人向法院提供证据，应当提交原件或者原物，如提供原件、原物确有困难的，可以向法院提供核对无异的复制件和复制品，无法与原件和原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。据此，张长请提供的“协议书”复印件并不能单独作为认定案件事实的依据。虽然，判决以“协议书复印件上有张兆云的签名，并加盖有指印，以及有证人邢某甲、姚某、王某甲、潘某甲等证人证明”为由，认定“双方最终签署一份协议书，四证人也在调解协议上签名确认，唯一的一份协议书原件原存放在司法所，后被张兆云的女儿在司法所办公室内撕毁。”但申诉期间，经检察机关对“协议书”上“张兆云”的签字进行鉴定，协议书上“张兆云”的签名并不是张兆云本人书写。经过对调解协议书上的调解人王某甲、潘某甲进行调查核实，二人均声称“调解时并不在现场，而是在屋外面路边树下与人拉呱，并没有亲眼看到张兆云和张长请在该协议书上签名。据上述事实和法律，泗县屏山镇人民调解委员会虽对本案双方当事人争议纠纷进行了调解并制作了调解“协议书”，但当事人最终未予签名确认，判决认定的基本事实缺乏证据证明。建议再审本案。
再审中，张兆云的意见与抗诉理由相同。要求撤销原一、二审判决，驳回张长请的起诉。
张长请再审辩称：张兆云主动找泗县屏山司法所姚某和村两委干部与其进行调解，至下年2点双方达成协议并签字，捺了指印。后来张兆云的女儿到司法所将协议书原件撕毁，显然张兆云称其没有签订协议是不真实的。该协议书合法有效。检察机关根据自已所做的文字鉴定作为抗诉依据不符合法律规定，且用复印件做鉴定样本更是违背文字鉴定规则，申请重新鉴定。因此，请求维持原判。
再审中，张长请提出对调解协议书重新鉴定，张兆云同意。因笔迹鉴定需提供检材的原件，故，本案不具备鉴定的条件。对张长请重新鉴定的申请，本院不予支持。
再审审理期间，检察机关没有出示其收集的证据。
再审中，张兆云提交了检察机关所做的鉴定复印件、检察机关对王某甲、潘某甲的调查笔录复印件。
张长请质证认为：王某甲、潘某甲在二审期间已出庭作证，再审中二人均没有出庭，故检察机关的调查笔录不能作为证据使用。检察机关自已做鉴定，然后依据该鉴定提出抗诉，违反相关法律规定。
本院对上述证据认证如下：张兆云提交的是检察机关所做鉴定的复印件、检察机关对王某甲、潘某甲进行调查笔录的复印件。抗诉机关未在庭审中出示原件。故，不能作为定案依据。
当事人对原一、二审证据的质证意见同于原一、二审。本院再审对原一、二审证据的认证意见同于原一、二审。
本院再审对原一、二审认定的事实予以确认。
本院再审认为：原一、二审判决认定的事实，有张长请提交的协议书复印件，另外还有张长请申请出庭作证的证人姚某、邢某甲的证言，证明签订协议的经过和协议被撕毁的情况。且证人邢某甲在二审出庭作证，证明当时他在泗县屏山镇司法所目击了张兆云女儿在泗县屏山镇司法所撕毁协议书的经过。在二审审理时，王某甲、潘某甲作为张兆云申请的证人出庭做证，亦证明协议书上的签名系其本人所签，协议內容是真实的。以上证据相互印证。检察机关并未在庭审中出示其抗诉所依据的鉴定结论和调查笔录原件，原审被告张兆云亦未提交上述材料原件，且再审中未申请证人出庭作证。故，该两份材料均不能作为定案依据。因此，检察机关的抗诉理由和张兆云的申诉理由均不能成立。原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持本院（2012）宿中民一终字第00258号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 葛伶俐
审判员 戴晓刚
审判员 吕庆龙
二〇一四年九月二十七日
书记员 马 荟
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》
第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、适用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。