福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽06刑终404号
抗诉机关福建省云霄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈少全，男，1977年7月4日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，农民，住云霄县。曾因犯非法经营罪于2010年6月7日被福建省宁德市蕉城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元，2011年3月12日刑满释放。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年9月14日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。
上诉人（原审被告人）汤剑锋，男，1962年7月27日出生于福建省云霄县，汉族，高中文化，农民，住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。
原审被告人汤福全，男，1965年5月4日出生于福建省云霄县，汉族，文盲，农民，住云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕，2016年2月5日变更为监视居住。现在家。
福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人陈少全、汤剑锋、汤福全犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年8月29日作出（2016）闽0622刑初138号刑事判决，云霄县人民检察院提出抗诉。原审被告人陈少全、汤剑锋不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月22日公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派代理检察员郑岚、陈光发出庭履行职务。上诉人（原审被告人）陈少全、汤剑锋、原审被告人汤福全到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：2015年7月底，同案人陈某1（另案处理）雇佣被告人汤剑锋、陈少全、汤福全和同案犯陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、汤某1、陈某7、陈某8、汤某2、汤某3、汤某4、汤某5、汤某6、陈某9等人（均已判刑）明确分工、配合协作在云霄县陈岱镇大山顶村陈某3承包的山地内安装卷接烟机生产假冒伪劣卷烟。其中，陈某2负责运载烟丝和烟支；陈某3负责运载柴油、烟机配件及工人生活用品；被告人汤剑锋负责在大山顶村山坪自然村路段望风；陈某4和被告人陈少全负责在大山顶村山下石场路边轮流望风；陈某5、陈某6负责在大山顶村山上水库边轮流望风，以及时传递执法部门打假信息；汤某1、陈某7和被告人汤福全负责搬运烟丝和烟支；陈某8、汤某2负责投放烟丝生产烟支；汤某3、汤某4、汤某5等人负责将生产出来的烟支装箱；汤某6负责对装箱的烟支称重；陈某9为生产假烟现场工人煮饭，提供后勤保障。同年8月30日至31日间，该卷接烟机共将2806公斤烟丝生产成烟支后运离现场。至9月1日17时许，该窝点被福建省公安厅、省市县烟草专卖局联合打假队查获，现场缴获YJ14卷烟机一台、YJ22接嘴机一台、烟丝分离机一台、发动机一台、假冒“云烟”牌伪劣烟支48箱、假冒“利群”牌伪劣烟支9箱、假冒“南京”牌伪劣烟支50箱（15公斤／箱）、盘纸3箱（8盘／箱），查获的涉假物品均已判没收。经鉴定，上述2806公斤烟丝价值人民币161205元，现场查获涉假物品价值1286549元。
案发后，被告人陈少全于2015年9月13日在云霄县陈岱镇岱山村海滨路32号家中被公安民警抓获，被告人汤福全于2015年9月28日在云霄县陈岱镇大山顶村山坪其住处被民警抓获，被告人汤剑锋于2015年9月28日自动到云霄县公安局接受调查。
另查明，在本案审理过程中，被告人陈少全、汤剑锋的亲属分别向云霄县人民法院各预交罚金人民币10000元，被告人汤福全向云霄县人民法院预交罚金人民币20000元。
原判认定上述事实的依据有：被告人陈少全、汤福全、汤剑锋及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、陈某6、汤某1、陈某7、陈某8、汤某2、汤某3、汤某4、汤某5、汤阿笑、陈某9的供述；证人方某、汤某、陈某1、柳某、李某、陈某2、陈某3、吴某、江某的证言；现场勘验、检查笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站出具的卷烟鉴别检验意见书；云霄县公安局物证鉴定室出具的云公刑技（痕迹）车鉴字（2015）0009号汽车检验意见书；云霄县价格认证中心出具的云价认（2015）第381号、云价认证2016年071号价格鉴定意见书、工作函；查获制假物品移交清单、查获制假机械移交清单；涉假工作单、收款收据、送货单等；扣押决定书、云霄县公安局扣押物品清单；云霄县烟草专卖局出具的查获经过、说明；云霄县公安局出具的到案经过、情况说明；云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表；中国电信股份有限公司漳州分公司出具的电话号码查询单；福建省宁德市蕉城区人民法院（2010）蕉刑初字第155号刑事判决书、宁德市看守所刑满释放证明书；户籍证明；云霄县陈岱镇大山顶村村委会证明；企业法人营业执照；被告人陈少全、汤剑锋、汤福全的供述；（2016）闽0622刑初129号刑事判决书；云霄县人民法院收据等证据证实。
上述证据，经庭审举证、质证属实，予以认定。
原判认为，被告人陈少全、汤剑锋、汤福全受他人雇佣，伙同他人参与实施生产、销售假冒伪劣卷烟，共计货值金额1447754元（含机械设备价值463000元，原辅材料价值24384元），其中已销售货值161205元，尚未销售货值799165元，三被告人的行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人陈少全是累犯，依法应从重处罚。在共同犯罪中，被告人陈少全、汤剑锋、汤福全起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。因三被告人意志以外的原因，其生产的假冒伪劣香烟尚未销售（价值799165元）被查获，是犯罪未遂，对该未遂部分均可比照既遂犯减轻处罚。案发后，被告人汤剑锋自动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首；被告人陈少全、汤福全能如实供述自己的犯罪事实，三被告人依法可从轻处罚。在法庭审理中，三被告人自愿认罪，且预交全部或部分罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第五条、第六条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决：一、被告人陈少全犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。二、被告人汤福全犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（已缴清）。三、被告人汤剑锋犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币20000元。
云霄县人民检察院抗诉认为，云霄县人民法院（2016）闽0622刑初138号刑事判决书认定被告人汤福全、汤剑锋犯生产、销售伪劣产品罪均属未遂，均系从犯，犯罪情节、作用相当，且均自愿认罪，预交罚金，具有一定悔罪表现，只对被告人汤福全适用缓刑，未对还有投案自首的被告人汤剑锋适用缓刑不当，裁判明显不公，确有错误。漳州市人民检察院出庭履行职务的检察员以相同的理由发表出庭意见。
上诉人陈少全上诉称，其犯生产、销售伪劣产品罪只是受人雇用打工，要求二审对其从轻处罚。
上诉人汤剑锋上诉称，原判对其量刑偏重，要求二审对其适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人陈少全、汤剑锋、原审被告人汤福全犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人陈少全、汤剑锋自愿申请撤回上诉。
关于云霄县人民检察院抗诉及漳州市人民检察院检察员出庭认为，云霄县人民法院（2016）闽0622刑初138号刑事判决书认定被告人汤福全、汤剑锋犯生产、销售伪劣产品罪均属未遂，均系从犯，犯罪情节相当，且均自愿认罪，预交罚金，具有一定悔罪表现，只对被告人汤福全适用缓刑，未对还有投案自首的被告人汤剑锋适用缓刑不当，裁判明显不公，确有错误的意见。经查，原判虽认定原审被告人汤福全、上诉人汤剑锋犯生产、销售伪劣产品罪均属未遂，均系从犯，犯罪情节相当，且均自愿认罪，预交罚金，具有一定悔罪表现，但上诉人汤剑锋身为云霄县陈岱镇大山顶村山坪村村支委，不仅参与生产、销售伪劣产品犯罪活动，还积极协助他人纠集原审被告人汤福全等多人参与，上诉人汤剑锋的地位和作用比原审被告人汤福全大，又未能按规定预交全部罚金。原判据此未对有投案自首的被告人汤剑锋适用缓刑并非裁判明显不公，确有错误。况且上诉人陈少全、汤剑锋已自愿申请撤回上诉。检察机关的相关抗诉意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。云霄县人民检察院抗诉及漳州市人民检察院检察员出庭提出的意见，均不能成立，不予采纳。上诉人陈少全、汤剑锋申请撤回上诉符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第五条、第六条、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
一、准许上诉人陈少全、汤剑锋撤回上诉。
二、驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭昭容
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 曾少鹏
附相关的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
为正确认定自首和立功，对具有自首或者立功表现的犯罪分子依法适用刑罚，现就具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。