上海铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2018）沪71民终19号上诉人(原审原告)：陈征，男，1975年10月20日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：徐依华，安徽汇龙律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陆中金，男，1976年11月19日出生，汉族，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：曹庆明，江苏淮海正大律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中铁七局集团郑州工程有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：李清，董事长。委托诉讼代理人：张建潮，男。委托诉讼代理人：刘雁雁，河南大公匡法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐州大彭建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市。法定代表人：郝心刚，总经理。委托诉讼代理人：曹庆明，江苏淮海正大律师事务所律师。上诉人陈征因与被上诉人陆中金、中铁七局集团郑州工程有限公司(以下简称中铁七局郑州公司)、徐州大彭建设工程有限公司(以下简称大彭公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服合肥铁路运输法院(2017)皖8601民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈征上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法改判支持陈征诉请的工程款人民币(以下币种均为人民币)100万元，该款由陆中金、大彭公司共同向陈征支付，中铁七局郑州公司承担连带付款责任。事实和理由：一、一审程序违法。一审期间，陈征申请调取中铁七局郑州公司持有的涉案工程DK326+324—DK327+110.6段摊平碾压施工验收及竣工结算资料，一审法院没有调查取证却迳行判决是违法裁判。现陈征在二审中仍然坚持要求法院从中铁七局郑州公司调查取证。领料单等材料应能反映陈征作为实际施工人领取铺布、管网及参与摊平碾压等情况。二、一审认定事实错误。1、DK326+324—DK327+110.6段摊平碾压工程的实际施工人是陈征，大彭公司与陆中金完成的是预压土工程。陈征与中铁七局郑州公司签订的《AB填料采购合同》也载明收料方式为包括填料的摊平碾压工作。2、工程现场技术员李德志亲笔书写给陈征的对账单可以证明陈征实施摊平碾压工程的实际工程量，该对账单与中铁七局郑州公司结算给陆中金的摊平碾压工程款数额一致，证明陆中金侵吞了原应由陈征领取的工程款。3、陆中金与大彭公司之间实为挂靠关系。4、王新闯系受陈征指派负责与中铁七局现场协调的工人，并非陆中金聘用。5、陆中金的证人均与陆中金存在利害关系，相关证言不具有证明效力。6、《AB填料采购合同》关于供应材料的材料款部分虽已结算完毕，但摊平碾压及附属工程的工程款并未结算。陆中金与大彭公司共同辩称：一、陈征一审中要求法院调取的是工程结算资料，因诉讼过程中大彭公司与中铁七局郑州公司主动提供了该部分资料，所以一审法院没有再行调查取证。但相关资料并不能反映陈征是实际施工人，反而证明大彭公司才是讼争工程的实际施工人。现陈征二审中又要求调查取证是新的调查取证申请，不应获准。二、陈征直至二审预备庭审才突然主张与中铁七局郑州公司存在直接的建设工程分包施工合同关系，是新的主张和观点，与一审所述完全不同。其请求权基础始终摇摆，合同相对方不断变换，忽而说与大彭公司、陆中金存在建设工程合同关系，忽而又说与中铁七局郑州公司存在合同关系，诉请不明。三、大彭公司才是涉案推平碾压工程的实际施工人，陆中金是大彭公司的现场负责人，有相关合同与结算资料为证。陈征只是推平碾压材料的供料人。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中铁七局郑州公司辩称：一、当事人对自己提出的主张或反驳对方的事实应当提供证据加以证明。陈征并非涉案工程的实际施工人，与中铁七局郑州公司没有事实与法律上的施工合同关系。二、中铁七局郑州公司与具有资质的大彭公司就涉案工程签订了《工程劳务分包合同》提供的在案证据足以证明讼争事实，此外并没有与任何个人建立劳务分包合同关系。涉案路段的推平碾压与预压土工程施工已经全部结算完毕，不存在欠付工程款事实。三、陈征与中铁七局郑州公司之间签订有AB料的供应合同。中铁七局郑州公司在涉案管辖异议中自述陈征参与施工只是基于其供料行为的广义说法，并非自认陈征是实际施工人。四、陈征自述从未去过工地，从未向中铁七局郑州公司催告订立合同或讨要工程款，陈征与其证人王新虎的说法前后矛盾，难以使人相信。据此，中铁七局郑州公司认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。陈征向一审法院起诉请求：一、判令陆中金、大彭公司、中铁七局郑州公司支付工程款1,000,000元；二、本案诉讼费用及其他费用由陆中金、大彭公司、中铁七局郑州公司承担。一审法院认定事实：2014年4月10日，大彭公司与中铁七局郑州公司签订《工程劳务分包合同》，合同约定：工程名称为中铁七局集团郑州工程有限公司郑徐客专项目，工程地点徐州市，劳务分包内容为路基填料的推平碾压，分包工作期限为2014年4月10日至2014年6月10日，工程数量为实际完成的符合合同约定质量标准的工程数量作为依据，合同单价为不同工作成果的计件单价(附有费用清单)，该《工程劳务分包合同》双方已经履行完毕并结清所有工程款。大彭公司与中铁七局郑州公司签订了《工程劳务分包合同》后，大彭公司委派陆中金作为派驻工地管理的负责人，另外聘用李德志作为协助陆中金管理的现场技术人员，同时安排了部分工程机械车辆在现场施工，其他施工人员由陆中金根据现场施工实际组织聘用。其中，陆中金聘用王新闯为中铁七局郑州公司郑徐客专项目部萧县王山村段路基推平碾压施工和预压土施工两项工程的现场管理工班长，并结清了预压土施工工程期间所发生的班组民工工资和机械租赁费用。陆中金提供的证据一《授权委托书》与中铁七局郑州公司提供的证据大彭公司的资质证书资料中的《公证书》相互印证，原审法院予以确认。证据二《委任书》、证据三《证明》王新闯对签字予以认可，原审法院予以确认。证人李某1、杨某某、李2、闫某某出庭作证的证言与上述证据相互印证，原审法院予以确认。证据四《萧县法院传票》、王新虎向萧县法院提交的诉状与本案没有关联，原审法院不予确认。陈征与中铁七局郑州公司于2013年12月18日和2014年4月25日签订的《AB填料采购合同》是同一份合同，且履行完毕，料款已经结清，双方当事人对此事实无异议。陈征提供的《AB填料采购合同》原审法院予以认定。陈征提供的证据二《照片四张》，陆中金、大彭公司、中铁七局郑州公司提出异议，该证据也无法证明陈征施工的标段。证据三《开支费用票据7张》，无陆中金、大彭公司、中铁七局郑州公司任何人员的签字，没有证明效力。证据四《对沈万方、薛兴龙的调查笔录》、证据五《李德志算账的清单》、证据六王新虎、王新闯分别与李莲、张延伟签订的《工程机械设备租赁合同》、证人薛某某证言证明了陈征在郑州至徐州铁路客运专线有施工行为，但不能证明陈征起诉的案涉标段，也不能证明陈征与陆中金或大彭公司有劳务分包合同关系，原审法院不予确认。陈征申请法院调取中铁七局郑州公司与大彭公司案涉标段的结算情况，因中铁七局郑州公司已经向法庭提供《徐州大彭路基预压土结算清单》合计969,418.20元、《徐州大彭路基推平碾压结算清单》合计1,006,326.12元，大彭公司、陆中金也予以认可，故原审法院认为无需调查。原审法院认为，本案争议焦点是：第一、关于合同的性质和效力问题；第二、陈征与陆中金、大彭公司、中铁七局郑州公司之间的合同关系是否成立。第三、陆中金、大彭公司、中铁七局郑州公司是否欠陈征工程款。第一，陈征诉称中铁七局郑州公司违反建筑法等相关法律规定，把自己承包的高铁项目工程分包给陆中金，陆中金挂靠大彭公司签订的合同应属无效。关于陆中金挂靠人、代理人、承包人的身份问题，这些身份只是陆中金与大彭公司之间的双方协议，不能对抗第三人，双方约定的权利义务对第三人无拘束。本案中，大彭公司与中铁七局郑州公司签订《工程劳务分包合同》时，陆中金行使的是大彭公司代理人的职务行为，且中铁七局郑州公司支付的工程款都是向大彭公司支付。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。案涉工程中，中铁七局郑州公司将路基填料的推平碾压工作分包给大彭公司完成，不存在非法转包、违法分包问题，也不存在借用资质的承包人。劳务合同并没有被法律禁止，陆中金代表大彭公司与中铁七局郑州公司签订的《工程劳务分包合同》并不存在无效的问题。陈征认为陆中金挂靠大彭公司签订合同应属无效的意见，原审法院不予采纳。第二，陈征与陆中金、大彭公司之间的合同关系是否成立。陈征诉称陆中金将位于萧山王山村地段的部分工程交给其施工，并承诺将其做的王山村东段路基碾压(长度800米)工程利润全部归其所有。但陈征与陆中金、大彭公司无任何书面合同，由于陈征与中铁七局郑州公司签订了《AB填料采购合同》，合同第一条约定单价为每立方米60元，并约定AB填料单价为摊铺碾压成形收方单价，在合同期内保持不变。合同第四条第2款约定数量验收为以现场摊铺碾压成形后，断面收方数量为准。陈征陈述AB填料单价60元不包括摊平碾压，中铁七局郑州公司专门支付了摊平碾压工程款给陆中金，没有证据支持，原审法院难以采信。第三、陆中金、大彭公司、中铁七局郑州公司是否欠陈征工程款。本案中，陈征与中铁七局郑州公司签订的《AB填料采购合同》已经履行完毕，料款也结清。中铁七局郑州公司与大彭公司签订的《工程劳务分包合同》也履行完毕，工程款也结清。陈征诉称的100万元工程款，没有任何相对方签字认可的字据，陆中金以及大彭公司也不予认可。中铁七局郑州公司只与大彭公司结算，并结清了所有款项，对陈征诉称与陆中金有口头协议不清楚。陈征虽有证人证明其租赁机械进行了推平碾压的工作，但陈征与中铁七局郑州公司《AB填料采购合同》中也有推平碾压工作，故陈征主张另行支付100万元工程款的证据不足，原审法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：驳回陈征的诉讼请求。一审案件受理费13,800元，由陈征负担。本院二审期间，各方当事人都没有提交新的证据。二审确认一审审理查明的基本定案事实。本案二审争议焦点仍然在于：陈征是否涉案工程的实际施工人。本院认为，根据现有在案证据，尚无法认定陈征是涉案工程的实际施工人。理由如下：一、陈征并非涉案工程的权利主体。2016年5月4日，萧县人民法院以(2016)皖1322民初2420号案号接受了原告为王新虎，被告为王新闯、陆中金、中铁七局集团有限公司、大彭公司的建设工程合同纠纷案件的立案。王新虎在递交给萧县人民法院的诉状中自称是涉案工程的实际施工人，诉请的事实、理由与本案完全一致，自述为涉案工程垫资近80万元。2017年1月25日，陈征又以实际施工人身份基于相同的事实和理由诉至法院，同样在诉状中自述为涉案工程垫资近80万元。在陈征案诉讼中，王新虎先是作为被告，后经陈征撤回对其起诉后又作为陈征的证人。王新虎在证言中自述受雇于陈征，垫资施工的钱都是陈征所付，相关利益也归于陈征。对于本院关于陈征如何具体给付王新虎及其他工人工资等询问，陈征自述都是现金当场给付，既无法提供王新虎的收条，也无法提供具体劳务工的收条。对于本院关于涉案工程细节的询问，陈征无法回答，直言从未到过工地，对具体施工情况不清楚。对是否与中铁七局郑州公司或陆中金存在长期合作的提问，陈征回答“原来并不相识，只基于涉案工程有一面之缘”，但又强调是基于对陆中金个人的信任才垫资施工。本院认为，王新虎与陈征基于同一事实与理由先后提起诉讼，两人均自称是涉案工程的实际施工人，都自述为涉案工程垫资施工，显属两个相互矛盾的诉讼。此后，王新虎突然撤诉，并改口称自己受雇于陈征，垫资施工的钱都是陈征所付。但对于钱款流转的过程，除两人自述外，没有任何书证可以佐证。陈征自述之前的诉讼，王新虎是代替自己诉讼，但亦无证据证实。自称“实际施工人”的陈征不仅对工程施工的具体情节一问三不知，反而自述从未到过工地。其一方面自述跟中铁七局郑州公司或陆中金不熟悉，另一方面却自述基于信任大额垫资施工。陈征的上述种种言行既不符合法理人情，又相互矛盾，无法使人相信其确为涉案工程垫资或实际参与施工。一审法院在认证中认为王新虎在萧县人民法院提交的诉状及萧县人民法院传票与本案没有关联，二审认为两案具有关联性。二、陈征主张的建设工程分包合同并未成立。本案二审中，陈征明确主张，其实际施工的建设工程分包合同相对方是中铁七局郑州公司，但既无相关书面合同，中铁七局郑州公司亦否认与陈征形成事实上的建设工程分包合同关系。本院认为，合同是调整特定民事主体之间权利义务关系的协议。无论是书面合同，还是口头约定，都应当主体明确、特定。涉案工程中，陆中金是大彭公司的委托代理人，并非中铁七局郑州公司工作人员或委托代理人。无法根据陆中金的言行推定中铁七局郑州公司与陈征达成了合同。陈征自述，中铁七局郑州公司与其订立《AB填料采购合同》的本意是60元/立方包工包料，按照摊平碾压后的实际收方量计价。缔约后陈征觉得“亏了，干不下来”，陆中金许诺其会补签合同，陈征才开工干活。在案证据显示，中铁七局郑州公司与陈征订立的《AB填料采购合同》中载明：“AB填料单价包括AB填料的原材费、运、卸、运输车空回、原材自检费等全部费用，含税金等相关的一切费用。以上AB填料单价为摊铺碾压成形收方单价，在合同期内保持不变。”从前述合同条文可见，中铁七局郑州公司与陈征订立《AB填料采购合同》时的本意是一价包死涵盖所有费用，不作调整。陈征自述“始终相信会与中铁七局郑州公司另行订立摊平碾压合同”显然缺乏依据。根据在案证据，并无证据证明陈征曾为摊平碾压合同的订立或工程款与中铁七局郑州公司有过接洽，陈征亦自认只与陆中金有过接洽。现在案证据显示，中铁七局郑州公司系与大彭公司订立《工程劳务分包合同》并已结算完毕。陈征亦自认已就《AB填料采购合同》与中铁七局郑州公司结算完毕，现又另行主张与中铁七局郑州公司形成事实上的建设工程分包合同关系并要求另结工程款缺乏事实与证据佐证，本院难以认定。三、根据现有在案证据，难以认定陈征是涉案工程的实际施工人。(一)陈征提供的大量工程设备租赁合同等单据不但存在涂改，且证据均指向王新虎，无法证明陈征是实际施工人。(二)陈征提供的大量工程款支出账目均为手写记账，既无中铁七局郑州公司签认，也无相应付款凭据佐证，难以证明其主张。工程款支出项目中包含有“陈征、王闯请人吃饭”、“王闯开发票”、“每人分红费用”、“购买五菱之光小车工地用”并将该私人车辆的折旧计入工程款，前述费用显然不是建设工程合同中的工程款。(三)陈征主张大彭公司现场技术员李德志与其当面对账的重要证据对账单来历不明，只有复印件，无法证明对账主体和对账内容。(四)“中铁七局郑州公司郑徐客专项目部内部分(承)包工程收方汇总单”虽记载有“分(承)包方单位：王山窝陈征”、“分(承)包方负责人：陈征”字样，但多份单据上同时注明是“供料”，这与陈征根据《AB填料采购合同》为中铁七局郑州公司供应AB填料可以对应。况且正如陈征自述，《AB填料采购合同》的约定本意就是一价包死涵盖所有费用，这从便道整修等零星小工亦包含在《AB填料采购合同》的结算中可以佐证。现陈征既未与中铁七局郑州公司另行达成施工合同，所提供的实际参与摊平碾压施工的证据就是《AB填料采购合同》中已经结算过的单据，其要求另行结算摊平碾压工程明显证据不足，本院实难支持。关于陈征调查取证的申请，由于部分资料中铁七局郑州公司与大彭公司已经主动提供，另有领料单等部分过程性资料因工程已经结算完毕，相关过程一并反映在结算资料中。陈征既无调查取证的正当理由，二审再申请调查取证违反法律规定，本院难以准许。综上，一审法院在部分证据认定上虽有瑕疵，但基本定案事实清楚，裁判结果正确，故对陈征的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元由上诉人陈征负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚建中代理审判员  鲍韵雯代理审判员  郑 卫二〇一八年九月十七日书 记 员  姚 敏附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。