浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙甬刑二终字第137号
原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯湘云。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2012年5月24日被宁海县公安局刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于宁海县看守所。
辩护人卢亚利、叶子民。
浙江省宁海县人民法院审理浙江省宁海县人民检察院指控原审被告人冯湘云犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2014年2月14日作出（2013）甬宁刑初字第233号刑事判决。原审被告人冯湘云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人冯湘云及其辩护人卢亚利、叶子民到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、非法吸收公众存款
2010年3月开始，被告人冯湘云为谋取非法利益，未经中国人民银行批准，在宁海县跃龙街道宁昌路62号自己家中，组织由社会不特定人员参与的“月月会”民间标会活动。被告人冯湘云向赖某乙、叶某丁、薛某乙、龚某、林某乙、邬某、王某甲、王某乙、罗某、吕某、吴某丙、陈某甲、杨某甲、赵某乙、洪某、吴某丁、项某甲、项某乙、裘某、叶某丙、杨某乙、王某己、陈某戊、王某辛、胡某、陈某丙等会员收取会款共计人民币360余万元，并造成会员共计人民币310余万元的会款未能收回。
2012年5月24日，被�人冯湘云向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
二、诈骗
2010年2月至2011年7月，被告人冯湘云明知自己无归还能力，以建造、装修宁海县跃龙街道银河路7号20余间房屋等需要资金为名，以“借款”为幌子骗取赖某乙、叶某丁、薛某乙、林某乙、叶某戊、吴某丙、张某甲、赵某乙、吴某丁、李某、叶某丙、王某己、周某甲、周某乙、陈某戊、范某、王某庚、郑某、张某乙、王某辛、虞某乙、王某壬、王某癸等人共计人民币790余万元。2011年7月底，被告人冯湘云与其丈夫离婚后逃匿，并通过协议离婚等方式转移资产、逃避返还资金。后虞某乙通过诉讼程序申请法院拍卖了被告人冯湘云名下位于宁波市海曙区柳汀新村18号﹤1-24﹥﹤1-25﹥房地产及房屋内物品，上述标的物拍卖价为人民币25万元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：被告人冯�云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币七十万元。
上诉人（原审被告人）冯湘云上诉称：其不构成诈骗罪。1.其向本案各被害人借款前有归还能力；2.其向被害人借款时，没有编造建造、装修房屋等借款理由；3.其在借款后也是积极还款，没有非法占有的意图和行为。（1）其将借款全部用于会堂周转，没有肆意挥霍、藏匿资金的行为；（2）其没有以离婚的方式转移资金，其和前夫是因为感情不合而离婚，其分到的财产约为夫妻共同财产的一半；4.原判认定各被害人借款情况有部分不属实。（1）被害人出示的借条中，有部分是会款，不是借款；（2）原判认定的借款中，有部分已经归还或已支付利息。
辩护人提出：上诉人冯湘�不构成诈骗罪。一、上诉人冯湘云有归还能力。1.冯湘云从九十年代开始通过参加民间标会及买卖房产赚钱，总体而言是一直盈利的。2010年至2011年期间，冯湘云借出资金2000余万元，远大于借入资金，说明冯湘云自身有经济实力。况且冯湘云借款后也在归还，会款也在支付。2.冯湘云借出的巨额资金虽不能立即全部收回，但能够通过亲属催讨及诉讼手段收回部分借款，用于归还被害人的欠款。3.冯湘云停会及停止资金拆借行为，是因为其前夫通过离婚及其他的手段阻止冯湘云，而不是因为冯湘云的资金周转出现问题而停下来。二、冯湘云没有通过离婚的方式转移财产，逃避债务。冯湘云夫妇离婚时，冯湘云实际上分得了超过一半以上的夫妻共同财产。三、冯湘云借款后也在积极还款，没有非法占有资金。1.冯湘云将借款及营利都用于组会、参会，并且按时向被害人支�利息，没有肆意挥霍资金。2.冯湘云离婚后没有私下出售房产和汽车，也没有应其妹妹的要求把房产抵押给其妹妹。相反，冯湘云还催促前夫把房产的抵押贷款还清，以保证房产的完整价值尽可能地还债。3.2011年8月份，冯湘云要求其家属和被害人协商先部分还款，因被害人不同意而未果。4.冯湘云停会后，因部分被害人的威胁和殴打，为了自身安全而暂时避开，并不是逃债。四、被害人林某乙、叶某丙、王某己、陈某戊、王常某提到冯湘云借款时只说钞票紧或还款，冯湘云并没有虚构理由，不是诈骗。五、原判认定的部分借款不符合事实。赖亚琴有四笔借款是“捧会”会款；薛某乙、王某己、郑某的借款实际上是会款。另外，部分被害人自己写的债权金额与他们在公安机关所作的笔录金额不一致。
宁波市人民检察院出庭检察员意见认为：1.上诉人提出向被害人借�前有归还能力，借款时没有编造建造、装修房屋等理由，事后积极还款的上诉理由，与上诉人自己的供述、被害人陈述、证人证言不符，也无其他证据佐证，与事实不符，不能成立。2.原判认定的事实清楚，证据确实充分，上诉人分别构成非法吸收公众存款罪、诈骗罪，应予并罚。
经审理查明：原判认定上诉人冯湘云非法吸收公众存款的事实，有证人赖某乙、叶某丁、薛某乙、龚某、林某乙、邬某、王某甲、王某乙、罗某、吕某、吴某丙、陈某甲、杨某甲、赵某乙、洪某、吴某丁、项某甲、项某乙、裘某、叶某丙、杨某乙、王某己、陈某戊、王某辛、虞某乙、胡某、陈某丙、葛某甲证言，会款及借款一览表、会纸、户籍信息等证据证实。上诉人冯湘云亦供述在案。原判认定上诉人冯湘云诈骗事实，有被害人赖某乙、叶某丁、薛某乙、林某乙、叶某戊、吴某丙、张某甲、赵某乙、吴某丁、李某、叶某丙、王某己、周某甲、周某乙、陈某戊、范某、王某庚、郑某、张某乙、王某辛、虞某乙、王某壬、王某癸陈述，证人葛某甲、葛某乙、葛某丙、王某戊、陈某丁证言，借条、会款及借款一览表、控告状、土地使用权证、股权转让协议、转账凭证、企业法人营业执照、公司变更登记申请书、抵押贷款合同、宁海县公安局限制房产交易、限制公司变更、转让函、离婚协议书、离婚登记审查处理表、民事判决书、执行裁定书等证据证实。上诉人冯湘云在侦查阶段亦对上述基本事实供述在案。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉、辩护意见及出庭检察员意见，本院概述和综合评判如下：
1.关于上诉人冯湘云及其辩护人提出部分被害人的借款系会款及部分借款认定的金额不�确的意见。经查，冯湘云在侦查阶段对于诈骗部分的借款金额、未归还金额作了多次供述，对涉案会款及借款一览表进行了确认，与被害人陈述、借条等证据相互印证，足以证实原判所认定的诈骗金额。上诉人冯湘云及辩护人就此提出的意见，无证据印证，不予采信。
2.关于上诉人冯湘云及其辩护人提出冯湘云不构成诈骗罪的意见。经查，上诉人冯湘云在侦查阶段曾供述其借款前因参与民间标会亏损数百万元，为了解决资金问题开始组会，为了会堂运转又编造虚假理由向他人借款。冯湘云借款后，并没有将钱款用于合法的经营活动，而是用于民间标会等非法金融活动，在资金链断裂难以维系时，又通过协议离婚的方式转移财产、逃避返还资金并逃匿。冯湘云以非法占有为目的，虚构借款理由，以借款为名骗取他人钱财，其行为构成诈骗罪。上诉人冯湘云及其辩护�就此提出的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯湘云违反国家金融管理法律法规，以民间标会的形式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪；冯湘云又以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，以借款为名骗取他人财物，数额特别巨大，其行为又构成诈骗罪。对冯湘云应予数罪并罚。冯湘云对非法吸收公众存款犯罪，具有自首情节，依法予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一四年四月三十日
代书记员 王焕英