山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第74号
上诉人（原审原告）周某，女，汉族，无业，住太原市。
委托代理人王宝庆，山西盛道律师事务所律师。
委托代理人钱霁，山西盛道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘某，男，汉族，无业，住太原市杏花岭区。
被上诉人（原审第三人）姜某，女，汉族，住太原市。
委托代理人赵东会，男。
被上诉人（原审第三人）太原中包房地产开发有限公司，住所地太原市迎泽区老军营东巷甲54号。
法定代表人韩某，董事长。
上诉人周某与被上诉人刘某、姜某、太原中包房地产开发有限公司因离婚后财产纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民重字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周某的委托代理人王宝庆、钱霁，被上诉人刘某，被上诉人姜某的委托代理人赵东会到庭参加诉讼。被上诉人太原中包房地产开发有限公司经本院依法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审审理查明，原告周某与被告刘某于1983年12月26日登记结婚，2007年9月20日在民政局协议离婚。2000年10月18日，被告刘某与太原中包房地产开发有限公司（以下简称中包公司）签订了一份房地产买卖契约，购买了位于太原市小店区长风小区1号楼某房屋，约定房款263824元，交款收据显示交房款190000元。第三人姜某从2001年至今一直在该房屋居住，被告刘某在2006年前在此居住过，该房屋至今尚未取得所有权。关于交房款来源，被告刘某陈述，购房款是其出的，其分5、6次共交了255000元；第三人姜某陈述，因被告认识中包公司的法定代表人，从2000年至2002年，其分5次给被告刘某300000元，让被告刘某购买房屋。针对以上陈述，双方均无证据提供。关于合同的变更过程，2006年左右，被告刘某将购房合同的名字变更至姜某名下；2007年被告刘某又通过中包公司将购房合同的名字变更至被告刘某名下；2009年姜某与中包公司的负责人白某某，一起至忻州监狱探望被告刘某，白某某根据被告刘某的签名，将购房合同及收据变更至姜某名下，合同日期记载为2009年8月23日，约定房款259292元，收据显示交房款250000元，收据注明有换票的字样。
原审判决认定，原告主张诉争房屋系原、被告婚姻关系存续期间的夫妻共同财产，因该房屋至今尚未取得所有权，现购房合同及收据记载的购房人均为第三人姜某，结合本案购房合同曾两次变更至姜某名下及姜某从购房之初至今一直在诉争房屋居住的客观事实，证明不了原告的主张，故原告的诉求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回原告周某的诉讼请求。
上诉人周某不服上述判决上诉称，重审认定事实错误。重审判决中法院认定刘某购买诉争房屋支付255000元的说法没有任何证据。但该判决详细记载了房屋出卖人中包公司的证明：中包公司于2000年10月18日与刘某签订《房地产买卖契约》，由刘某购买诉争房屋，房屋总价263824元，且刘某已经向中包公司支付了250000元，同时出具了刘某当时的交款凭证，而且中包公司证明已经将诉争房产交付给了刘某。而原审法院在明知该事实的情况下，拒不认定诉争房产系周某和刘某婚姻关系存续期间的共同财产，使上诉人周某的合法权益得不到保护。其次，重审适用法律明显错误。原审适用民事诉讼法第六十四条驳回了诉讼请求。但事实上《最高院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十一条有明确规定：“离婚时对于尚未取得所有权或者尚未完全取得所有权的房屋有争议……应当根据实际情况判决由当事人使用”。因此，对于未取得所有权的房屋，因离婚而产生的财产分割案件中有明确的法律规定，完全可以处理。但原审法院视而不见，以诉讼法中的程序性规定处理事实上的侵权问题造成错判。而且，重审法院以购房合同及收据记载购房人姜某等“客观事实”，来说明“证明不了周某的主张”。该重审判决所认定的事实自相矛盾，重审认定中包公司根据刘某在狱中写出的签名改变了原有的购房合同和收据，说明在此之前购房合同和收据上的交款人均是刘某，而通过重审名字变更的过程已经很清楚了，即姜某是在刘某服刑期间，以帮助办理拆迁事宜为由，让刘某在空白纸上签了名后，伙同中包公司违背刘某的真实意思，将诉争房产的购房合同及收据名字变更为姜某，该事实刘某、中包公司都已经明确承认。因此，重审法院理应依法认定姜某变更合同名称及收据名称行为无效，但重审法院故意模糊事实，错误适用法律，间接使姜某违法变更名称的行为合法化，以实际占用为合法使用的依据。再次，姜某应当就其合法取得诉争房屋的使用权承担举证责任。姜某没有向中包公司支付过购房款，购房合同和收据上的名字也是刘某变更过来的，姜某就应当对此行为和合法性及合理性举出证据。刘某将房赠与姜某，应该有赠与合同，转让应该有合同及付款事宜。而且证据必须足以推翻刘某和中包公司的证明。否则姜某取得诉争房屋的使用权就是无效的。而重审法院并未说明姜某取得诉争房屋的合法性，明显是适用法律错误。第四，刘某根本无权单独处分诉争房屋。本案中诉争的房产是刘某在与周某婚姻关系存续期间购买的，属于典型的共同财产，无论刘某如何处分该房产，只要未经周某同意，都是不合法的。事实上，离婚时刘某隐瞒了该套住房，在刘某服刑期间，姜某及中包公司违背刘某意思，将购房合同改为了姜某的名字。该非法行为坑害了周某的合法利益。请求二审法院依法撤销重审判决；确认位于太原市长风小区公寓1号楼某房屋系周某、刘某婚姻关系存续期间的共同财产；确认太原中包房地产开发有限公司与姜某于2009年8月23号签订《房地产买卖契约》将长风小区公寓某室的购房人变更为姜某的行为无效；依法判令姜某将位于太原市长风小区公寓某室房屋交付给周某。
被上诉人刘某辩称，本案所涉房屋是2000年10月份与中包公司的白某某签订的《房地产买卖契约》，付款也是分的几次付的，所以存在数张交款票据。《房地产买卖契约》在2005年就变更过一次，将购房合同变更为姜某。后来刘某与姜某分手后，刘某又将《房地产买卖契约》变更为刘某。2008年底听说该房屋要拆迁，刘某当时在监狱，姜某和开发商的负责人白某某去了监狱，刘某在纸上签了字。据此开发商将该房屋名字又变更成姜某，也就是本案争议的此份《房地产买卖契约》，故现在姜某持有的《房地产买卖契约》，不是2000年时签订的《房地产买卖契约》更换的。因为涉案房屋原来是政府的安居房，一直存在纠纷，故300多户居民均未办理房产证。该房屋是刘某个人的财产，因此，协议离婚时并未提及该财产。请求二审法院将该房屋判归刘某所有。
被上诉人姜某辩称，原审判决虽未清楚表明本案基本事实，但裁判结果正确，应予维持。姜某与刘某结识时，刘某系普通打工人员，而姜某自营两处饭店，收入丰厚稳定。姜某得知刘某与第三人中包公司负责人是熟人关系，由姜某出资，通过刘某与第三人中包公司负责人的熟人关系，购买了涉案房屋，购买合同最初载明购买人刘某也是基于其与中包公司负责人熟识的原因。所有购房款均由姜某出资，后来姜某获悉刘某与周某尚存有婚姻关系，且有欺骗姜某的行为，为防止继续上当受骗，才执意要求将涉案房屋过户到姜某名下，刘某因未出资分文，加之在婚姻关系上欺骗姜某，自知理亏，才出具相关委托手续将房屋过户至姜某名下，使房屋所有权人与实际出资人相符，涉案房屋自始至终为姜某所有，且刘某未提出任何异议，其也是涉案房屋为何一直由姜某居住的原因。原审判决依双方所举证据判定房屋为姜某所有，符合最高人民法院证据规则的相关规定。依照“谁主张、谁举证”的基本原则，姜某持有所购房屋的全部交款收据，而周某自本案诉讼至今，并未提供有关涉案房屋交款收据或其他付款记录佐证。且所提供的三张收据复印件，不仅难以证明系涉案房屋交款凭证，且不能证明复印件的合法来源，且经姜某要求亦未能提供原件。以周某与刘某婚姻关系存续期间的经济状况，其二人亦无力购买涉案房屋。综上所述，由于周某从一审、二审到重审没有履行“谁主张、谁举证”的举证义务，因此，原审法院依法驳回周某的诉讼请求是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理事实与原审查明的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案争议的焦点问题是位于太原市长风小区公寓1号楼某房屋的所有权应如何认定。由于该争议房屋至今未办理房屋所有权证，根据本案查明的事实，该房于2000年购买，2001年装修完毕，姜某一直在该房屋居住至今，2006年前刘某也曾在此房屋居住过，该事实当事人并无异议。关于争议的房屋出资问题，刘某陈述购房款是其支付的，其分5、6次共交了255000元；姜某陈述，因刘某认识中包公司的法定代表人，从2000年至2002年，其分5次给刘某30万元，让刘某购买的该房屋。针对以上事实，双方均未能提供足够证据证实。对于本案所涉房屋的《房地产买卖契约》多次发生变更也是不争的事实，但现该房屋的《房地产买卖契约》和购房票据均为姜某。虽然刘某与姜某对本案购房款的实际出资人，双方各持己见无法认定，根据公平原则本案争议房屋应认定为姜某、刘某共同共有，周某主张争议房屋为其与刘某婚姻关系存续期间的共同财产，证据不足，本院不予支持。刘某作为争议房屋的共有人，拥有该房屋50%的所有权，根据该房屋购买的时间段，可以确认刘某拥有的50%是其与周某婚姻关系存续期间的共同财产，周某只能主张分割其与刘某共同共有房屋的一半。由于本案争议的房屋未办理房屋所有权证，只能确定当事人对该房屋占有的份额，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国婚姻法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民重字第11号民事判决；
二、位于太原市长风小区公寓1号楼某房屋属于被上诉人姜某、刘某共同共有；
三、上诉人周某对位于太原市长风小区公寓1号楼某房屋刘某共有的部分享有50%的产权；
四、驳回上诉人周某的其它诉讼请求。
一、二审诉讼费10800元，由被上诉人刘某负担5400元，上诉人周某负担2700元，被上诉人姜某负担2700元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 郝文晋
审判员 孙广金
二〇一五年三月二十六日
书记员 和 娟