浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1753号
上诉人（原审原告）苍南县龙港镇方岩村民委员会。
代表人徐孝丹。
委托代理人李肖霖。
委托代理人彭逸轩。
被上诉人（原审被告）温州峰邦建设开发有限公司。
法定代表人杨和平。
上诉人苍南县龙港镇方岩村民委员会（以下简称方岩村委会）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2012）温苍民重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人委托代理人李肖霖、彭逸轩到庭参加诉讼，被上诉人温州峰邦建设开发有限公司（以下简称峰邦公司）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1999年9月2日，原苍南县计划委员会做出苍计投（1999）178号文件，对龙港旧城改造指挥部批复同意龙港外滩g2地块商品房组团开发项目进行立项。2001年3月22日，龙港镇人民政府办公室向龙港城建局下发龙政办（2001）12号抄告单，同意滨江大厦原则上由原告负责建设。2001年4月3日，方岩村委会与万兴公司签订了联合开发协议书，约定：村委会负责该地块上的拆迁安置以及土地征用、四邻关系的处理工作，负责协助乙方办理有关建设手续。万兴公司负责该工程的建设投资资金、工程质量安全、进度、经营等全过程管理工作，并负责向村委会提供安置房，双方各占50%股份，共享利润共担风险。同年4月（没有具体日期），双方又签订一份协议书，约定：工程项目由万兴公司负责，村委会不承担风险，经营盈亏由万兴公司包干，负责向村委会提供安置房，村委会投资800万元使用一年内不计息，该款以介入即日起一年到期全额归还村委会，万兴公司以返还村委会400万元作为投资回报。上述两份协议签订后，双方均未实际履行。2003年12月26日温州市国土资源局作出《关于苍土资（2003）165号文的答复意见》，认定龙港外滩g2地块为国有塗滩。2004年3月16日，苍南县人民政府作出《关于同意龙港镇方岩老街旧村改造项目国有土地使用权协议出让批复》，同意收回方岩老街旧村改造项目的国有土地使用权，协议出让给万兴公司，总地价4200万元（270万元／亩），其中包括拆迁安置费用3782万元。同年3月21日，苍南县人民政府重大项目建设联席会议再次确认了上述事项。2004年8月26日，万兴公司与苍南县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，履行了支付土地出让金等合同义务，受让并取得位于龙港外滩g2地块的国有土地使用权。随后，万兴公司独自与开发地块内有关方岩村拆迁户均签订了房屋拆迁产权调换协议，并支付了拆迁补偿款。2008年11月18日，苍南县规划建设局向万兴公司核发了建设工程规划许可证。2009年6月15日，该局又向万兴公司核发了建设工程施工许可证。2011年9月1日，苍南县国土资源局向万兴公司核发了龙港外滩g2地块国有土地使用证。现滨江大厦项目正在施工建设中。
另查明，2010年7月12日，万兴公司变更为峰邦公司，原万兴公司的权利义务关系全部由峰邦公司承受。原、被告之间两份上述协议签订前后并未经过方岩村村民会议讨论。2011年9月份，方岩村村民会议经讨论决定，上述两份协议的内容损害了全体村民的根本利益，村民会议对此不予认可，上述两项协议应属无效。涉案地块在土地使用权出让给被告后尚存集体土地使用证，且尚处于有效状态，为此，原审法院函告苍南县国土资源局要求明确涉案地块的土地性质及处理意见。2013年7月1日，苍南县国土资源局复函原审法院明确涉案地块为国有土地，并对该地块内已登记发证的15宗集体土地使用权予以撤销登记，同时登报废止集体土地使用权证书。
原判认为，原、被告之间签订的两份涉案协议的内容关系到村集体经济项目的立项、承包方案，属于集体经济组织内部重大事项，应当经过村民会议讨论决定方可办理，村民委员会无权擅自决定，由于上述两份协议内容没有经过村民会议讨论决定或追认，违反了《中华人民共和国村民委员会组织法》第24条规定，应确认无效。故对原告要求确认原、被告之间于2001年4月3日签订的《联合开发协议书》及2001年4月签订的《协议书》无效的诉讼请求，原审法院予以支持。至于原告要求被告立即腾退位于苍南县龙港镇滨江大厦（方岩老街旧城改造）项目，归还该项目的开发权的诉讼请求，原审法院不予支持。理由如下：1、本案诉争的开发权是指在涉案地块上进行房地产开发的权利，其前提是涉案地块国有土地使用权取得，然后围绕涉案地块房地产开发建设进行项目立项、规划许可、审批建设等行政报批工作，在取得前述行政许可后方有进行房地产开发的权利。而国有土地使用权出让、项目立项、规划设计、审批建设均由县级以上人民政府或其职能部门决定，龙港镇人民政府无权确定涉案土地开发权。因此原告以龙港镇人民政府出具的具有决定涉案土地开发权归原告所有等内容的抄告单为依据主张开发权属于原告，理由不能成立。2、原告认为涉案地块原为原告所有的集体土地是原告拥有开发权的原因，但根据查明的事实，涉案地块为国有土地，并非集体土地，因此原告以前述理由主张开发权属于原告，理由不能成立。3、土地使用权归属是决定房地产开发权归属的前提，也是开发权归属的决定因素；没有取得涉案土地使用权，就没有涉案土地房地产开发权。苍南县人民政府于2004年3月16日决定将涉案地块的国有土地使用权协议出让给被告，为此被告与苍南国土资源局签订了国有土地使用权出让合同，交纳了相关规费，取得国有土地使用权，并在出让合同签订后以开发权人身份独自完成了涉案地块内拆迁安置补偿等工作，并独自取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等可以综合证明涉案地块开发权归属被告的手续，可见被告对涉案地块拥有的开发权来源于苍南县人民政府行政行为；相反，原告既没有取得涉案土地使用权，也没有履行涉案两份协议约定的相关义务，可见原告并未取得涉案地块开发权；因此原告要求被告归还涉案地块开发权，没有事实和法律依据。4、被告从受让涉案地块土地使用权至今已8年有余，并进行了实际开发，且该项目目前仍由被告施工建设，不宜改变开发权的归属。关于原告要求被告配合原告将位于苍南县龙港镇滨江大厦（方岩老街旧城改造）项目项下的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证、商品房预售许可证等与本项目有关的证件变更至原告指定的第三方名下的诉讼请求，由于原告不拥有涉案地块的开发权，因此原告以原告拥有开发权为依据的该项诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认苍南县龙港镇方岩村民委员会与温州峰邦建设开发有限公司之间于2001年4月3日签订的《联合开发协议书》及2001年4月签订的《协议书》无效；二、驳回苍南县龙港镇方岩村民委员会的其他诉讼请求。本案受理费80元，由苍南县龙港镇方岩村民委员会负担40元，温州峰邦建设开发有限公司负担40元。
宣判后，苍南县龙港镇方岩村民委员会不服，提起上诉称：第一，原判认定事实不清。其一，苍南县龙港镇政府通过龙政办（2001）12号抄告单，苍南县计划委以苍计投（2001）209号文件的形式，以及苍南县国土资源局均确认滨江大厦项目开发权属于上诉人。其二，在涉案土地开发前，该土地属于集体土地，并非国土资源局所谓的“国有滩涂”。苍南县国土资源局登报作废上诉人所在村村民手中尚存的涉案集体土地使用权证的行为不能否定涉案土地属于集体的事实。万兴公司通过拆迁安置补偿及国土资源局废止的都是村民的集体土地使用权，而不是上诉人所在村全体村民对于涉案地块的所有权。其三，虽然上诉人所在村全体村民不认可两份协议的效力，但2001年4月3日的《联合开发协议》已实际履行，该协议基本符合一方出开发权、另一方出资的联合开发操作模式。而2001年4月的《协议书》则把上诉人村的巨大利益全部让渡给万兴公司。无论哪个协议，上诉人作为合作一方并不出资，而承担的是协助万兴公司进行拆迁安置、征地、用地以及处理四邻关系的义务。这些义务的履行都是日常进行的，当前正在开发建设中的滨江大厦也能说明这一点。正是由于联合开发的事实，万兴公司才逐步以自己名义进行具体的房产开发行为。原判认定“上述两协议签订后，双方均未实际履行”没有依据，没有上诉人原村委会的实际履行，被上诉人如何能参与开发呢？其四，上诉人因没有房产开发资质，所以才找到万兴公司进行联合开发。以万兴公司名义开发并不意味着所有权利包括开发权都免费让渡给万兴公司。其五，被上诉人是基于联合开发的前提占有了上诉人对于滨江大厦的开发权，也由于被上诉人的房产开发资质才使得所有的手续都落在被上诉人的名下，但并不意味着完全无视原权利人的合法权益。万兴公司虽然已开发多年，但在权益变更的情况下依然可以将相关权利证书变更至第三方名下。其六，上诉人提交了10份证据，其中证据5-9形式来源合法，内容客观真实，应当作为认定事实的依据。但原判一方面认定该5份证据的真实性、合法性和关联系，但另一方面在认定事实时却对此视而不见，特别是对苍南县计划委的批复以及龙港镇的报告避而不谈。原判对证据进行选择性使用，非法认定相关事实。
第二，原判适用法律错误。其一，本案案情复杂重大，一方面原判所适用的法律依据不足，另一方面超越民事审判的权力和范围，严重违反有关行政法的有关规定。原判确认了两份协议无效，但没有适用合同有关规定处理协议无效后的返还问题。原判简单确认合同无效，对与无效相对应的通过合同而占有的滨江大厦开发权未进行返还。即使认为实际开发中一直以被上诉人名义进行，因此造成不能返还或没有必要返还的，也应当按照合同法的规定对上诉人折价予以补偿。其二，龙港镇政府通过抄告单形式将滨江大厦交由上诉人负责建设，这是一种具体行政行为，而不是民事行为。这一决定得到苍南县计划委的认可，苍南县计划委根据龙港镇政府、上诉人、万科公司、万兴公司的申请报告，将滨江大厦开发权在名义上由万科公司变更为万兴公司，这样在更大层面上确认了这种具体行为行为的合法性。其三，本案证据显示，到达2300多万的拆迁补偿款项被村民领走，而村民表示根本没有领取相关补偿款。后被上诉人登报表示道歉，称这张安置补偿表不是真实的。原判对此视而不见、避而不谈，明显渎职。
请求撤销原判第二项，改判被上诉人立即腾退位于苍南县龙港镇滨江大厦（方岩老街旧城改造）项目，将该项目的开发权归返还给上诉人，配合上诉人将位于苍南县龙港镇滨江大厦（方岩老街旧城改造）项目项下的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证、商品房预售许可证等与本项目有关的证件变更至上诉人指定的第三方名下，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人温州峰邦建设开发有限公司未答辩。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院经过对当事人向原审法院提供的证据的审核，认定案件事实如下：
1999年9月2日，原苍南县计划委员会以苍计投（1999）178号文件，向龙港旧城改造指挥部作出批复，同意龙港外滩g2地块商品房组团开发项目立项。
2001年3月22日，龙港镇政府办公室向龙港城建局下发龙政办（2001）12号抄告单，同意滨江大厦原则上由方岩村委会负责建设。
2001年4月3日，方岩村委会与温州万兴建设开发有限公司（以下简称万兴公司）签订了联合开发协议书，约定：村委会负责该地块上的拆迁安置以及土地征用、四邻关系的处理工作，负责协助乙方办理有关建设手续。万兴公司负责该工程的建设投资资金、工程质量安全、进度、经营等全过程管理工作，并负责向村委会提供安置房，双方各占50%股份，共享利润共担风险。同年4月（没有具体日期），双方又签订一份协议书，约定：工程项目由万兴公司负责，村委会不承担风险，经营盈亏由万兴公司包干，负责向村委会提供安置房，村委会投资800万元使用一年内不计息，该款以介入即日起一年到期全额归还村委会，万兴公司以返还村委会400万元作为投资回报。但是，上述两份协议的签订，并未经过方岩村村民会议的讨论决定。
2001年4月23日，龙港镇政府向县计划委书面报告，主要内容为：滨江大厦项目原由镇政府临时挂靠温州万科房地产开发有限公司，因多方面因素，经镇长办公会议研究决定，该滨江大厦建设开发有方岩村委负责建设。但方岩村委不具备开发资质，因此该村与温州万兴建设开发有限公司联合投资建设开发。要求县计划委变更滨江大厦项目开发由原温州万科房地产开发有限公司为温州万兴建设开发有限公司开发经营。
2001年6月18日，温州万科房地产开发有限公司、龙港镇方岩村委、温州万兴建设开发有限公司共同向县计划委书面报告，主要内容为：经三方协商，同意滨江大厦项目转由温州万兴建设开发有限公司与方岩村联合开发。
2001年6月27日，苍南县计划委员会以苍计投（2001）209号文件，批复同意滨江大厦项目由温州万兴建设开发有限公司开发建设。
2003年8月6日，龙港镇政府向县国土局书面报告，主要内容为：龙港外滩g2地块（方岩老街）项目原是龙港镇旧城改造指挥部负责实施，后因拆迁难度等因素没能付之实施。2001年3月经镇长办公会议决定，因该项目地块属方岩村，拆迁户80%以上属方岩村民，由村负责建设，自求平衡、拆迁安置等利多弊少，把该项目委托方岩村负责实施建设。但该村没有房地产开发的资格，因此该村把该项目挂靠温州万兴建设开发公司等。目前正在办理建设用地审批和建设区域内的民房拆迁方案，建议县国土局在办理项目建设用地手续时，以村建项目遗留问题解决，准予该项目建设用地免于挂牌出让。
2003年12月26日，温州市国土资源局作出《关于苍土资（2003）165号文的答复意见》，认定龙港外滩g2地块为国有塗滩。
2004年3月16日，苍南县政府以苍政发（2004）63号文件，作出《关于同意龙港镇方岩老街旧村改造项目国有土地使用权协议出让批复》，同意收回方岩老街旧村改造项目的国有土地使用权，协议出让给万兴公司，总地价4200万元（270万元／亩），其中包括拆迁安置费用3782万元。同年3月21日，苍南县政府重大项目建设联席会议再次确认了上述事项。
2004年8月26日，万兴公司与苍南县国土资源局签订国有土地使用权出让合同，履行了支付土地出让金等合同义务，受让并取得位于龙港外滩g2地块的国有土地使用权。
2007年8月21日，龙港镇政府以龙政（2007）102号文件，向县国土局书面报告，要求注销龙港滨江大厦建设规划红线内的被拆迁户土地使用权证。
2008年11月18日，苍南县规划建设局向万兴公司核发了建设工程规划许可证。2009年6月15日，该局又向万兴公司核发了建设工程施工许可证。2011年9月1日，苍南县国土资源局向万兴公司核发了龙港外滩g2地块国有土地使用证。现滨江大厦项目正在施工建设中。
另查明，2010年7月12日，万兴公司变更为峰邦公司，原万兴公司的权利义务关系全部由峰邦公司承受。
2011年9月份，方岩村村民会议经讨论决定：方岩村委会于2001年4月3日与万兴公司签订的联合开发协议书，及同年4月（没有具体日期）签订的协议书，该两份协议的内容损害了全体村民的根本利益，村民会议对此不予认可，上述两项协议应属无效。
涉案地块在土地使用权出让后，因该土地而颁发的集体土地使用权证未作进一步处理。为此，原审法院函告苍南县国土资源局要求明确涉案地块的土地性质及处理意见。2013年7月1日，苍南县国土资源局复函原审法院，明确涉案地块为国有土地，并对该地块内已登记发证的15宗集体土地使用权予以撤销登记，同时登报废止集体土地使用权证书。
本院认为，上诉人苍南县龙港镇方岩村民委员会对原判决第一项没有异议，被上诉人温州峰邦建设开发有限公司未提起上诉，故本院经审查，对原判决第一项予以维持。上诉人提出的第二项诉讼请求：“峰邦公司立即腾退位于苍南县龙港镇滨江大厦（方岩老街旧城改造）项目，将该项目的开发权归还给方岩村委会”，第三项诉讼请求：“峰邦公司配合方岩村委会将位于苍南县龙港镇滨江大厦（方岩老街旧城改造）项目项下的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、国有土地使用权证、商品房预售许可证等与本项目有关的证件变更至方岩村委会指定的第三方名下”，均不属于人民法院受理民事案件的范围，原判作出实体判决不当，应予以纠正。就该两项诉讼请求的处理，本院另行作出裁定。上诉人如因涉案地块开发建设中遭受损失，可另行主张解决。因此，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省苍南县人民法院（2012）温苍民重字第3号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省苍南县人民法院（2012）温苍民重字第3号民事判决第二项。
上诉人苍南县龙港镇方岩村民委员会预交的二审案件受理费80元，予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 刘宏杰
审 判 员 郑文平
二〇一四年四月十七日
代书记员 郭阳平