福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第3872号
上诉人（原审被告）厦门华天涉外职业技术学院。
法定代表人周继庭，董事长。
委托代理人陈贤政，福建知圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪梅萍，女，1966年12月31日出生，汉族。
委托代理人洪顺添、王玉梅，福建兴世通律师事务所律师。
上诉人厦门华天涉外职业技术学院（下称华天学院）因与被上诉人汪梅萍劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2014）翔民初字第1175号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汪梅萍向原审法院起诉，请求判决：1、判决解除汪梅萍与华天学院之间的劳动关系；2、判决华天学院支付汪梅萍2010年12月17日至2014年3月9日期间的加班工资60785.22元；3、判决华天学院支付汪梅萍2014年3月1日至4月3日期间的工资2276元；4、判决华天学院支付汪梅萍经济补偿金7000元。
原审法院查明，汪梅萍2010年12月17日进入华天学院处工作，从事生管岗位工作。2010年12月17日汪梅萍与华天学院签订劳动合同一份，约定合同期限为2010年12月17日至2013年12月17日。劳动合同对于汪梅萍工作时间和休息休假约定：华天学院对汪梅萍所在岗位实行不定时工作制度。合同对于工资发放方式约定：“1、实行计时工资制。试用期月基本工资、岗位津贴为748元，试用期满后月基本工资、岗位津贴为936元。乙方（汪梅萍，下同）的奖金及各项津贴、补贴按甲方（华天学院，下同）依法制定的劳动报酬、分配制度规定执行。4、双方约定加班加点工资的计算基数为936元。”合同对于工资支付方式约定为：“甲方每月20日前支付乙方上个月1日至30（31）日的工资。乙方可向甲方要工资清单。甲方每月至少支付一次工资给乙方。”2013年12月26日，双方又签订一份劳动合同，约定合同期限为2013年12月17日至2014年7月31日，双方约定汪梅萍所在岗位实行不定时工作制度，约定汪梅萍工资根据学院薪资标准支付。汪梅萍在华天学院处每天工作时间为12个小时，每周工作6天，休息1天，寒暑假期间部分时间没有工作，根据考勤记录，汪梅萍2012年3月至2014年3月，未打卡天数超过正常休息时间的月份为2012年7月休9天，2012年12月休11天，2013年1月休7天，2013年2月休17天，2013年7月休5天，2013年8月休25天，2013年9月休18天，2014年2月休13天。汪梅萍在华天学院处工作至2014年4月3日，后汪梅萍因支付加班工资与华天学院发生争议后离职。双方均确认汪梅萍自2014年3月1日至2014年4月3日的工资2276元未支付。双方均确认汪梅萍离职前月平均工资为2055.04元。经厦门市人力资源和社会保障局审批，许可华天学院2014年5月1日至2015年4月30日部分岗位实行不定时工作制，其中包含生管2人。此前华天学院未取得实行不定时工作制的审批。
2014年3月19日，汪梅萍向厦门市翔安区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除双方的劳动关系；2、华天学院支付2010年12月17日至2014年3月9日期间的加班工资60785.22元；3、华天学院支付经济补偿金7000元；4、华天学院支付2014年3月份及4月份工资2276元。2014年5月7日，翔安区劳动争议仲裁委员会以厦翔劳仲案（2014）97号裁决书裁定：一、华天学院支付汪梅萍2014年3月份及4月份工资2276元；二、华天学院与汪梅萍的劳动关系自2014年4月3日起解除；三、驳回汪梅萍的其他仲裁请求。汪梅萍对上述仲裁裁决不服，于法定期限内向原审法院提起诉讼。
2012年3月至2012年7月31日厦门市最低工资标准1100元／月，2012年8月1日至2013年7月31日厦门市最低工资标准为1200元／月，2013年8月1日至2014年4月厦门市最低工资标准为1320元／月。
原审法院认为，双方双方均确认自2010年12月17日至2014年4月3日间汪梅萍在华天学院处工作，期间双方间存在劳动关系，双方对于双方劳动关系自2014年4月4日起解除均不存在异议，依法予以确认。双方均确认汪梅萍自2014年3月1日至2014年4月3日期间工资2276元未予支付，故依法对于汪梅萍诉求华天学院支付其自2014年3月1日至2014年4月3日期间工资2276元的诉求予以支持。
对于双方存在争议的焦点问题分析认定如下：
1、华天学院是否应当支付汪梅萍2010年12月17日至2014年3月9日期间的加班工资及加班工资的具体金额。
华天学院认为根据劳动合同的约定及《员工手册》的规定，汪梅萍所从事的岗位实行的是不定时工作制，故不应当支付汪梅萍加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定：企业因生产特点，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定，“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”福建省劳动厅闽劳社文（2006）30号《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制问题的通知》及闽人社文（2012）115号《关于进一步规范企业实行综合工时工作制和不定时工作制有关问题的通知》均规定：各地企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制由各级劳动和社会保障局审批，并对省、设区市、县（市、区）劳动和社会保障部门各自审批权作了明确规定。根据上述规定，实行不定时工作制的审批属行政许可职权范畴，审批权专属劳动行政部门。华天学院于2014年5月1日起才经过审批部分岗位实行不定时工作制，故华天学院主张双方约定实行不定时工作制依法不予采纳，双方实行的应认定为标准工时制。根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，汪梅萍于2014年3月19日提起仲裁请求，华天学院应当就2012年3月19日之后是否支付汪梅萍加班费承担举证责任，劳动者主张用人单位未支付两年以前的加班费应当负担举证责任。华天学院未能举证其支付了2012年3月19日之后的加班费，应当承担举证不能的责任。而汪梅萍未提供证据证明华天学院未付清2012年3月19日以前的加班费，故对其主张2012年3月19日以前的加班费依法不予支持。汪梅萍主张加班费支付至2014年3月9日，依法予以照准。综上，依法确认本案可支持的加班费给付期间为2012年3月19日至2014年3月9日。
双方均确认汪梅萍在华天学院处工作时间为每天12个小时，每周工作6天，根据华天学院提供的考勤记录，2012年7月9天未打卡，2012年12月11天未打卡，2013年1月7天未打卡，2013年2月17天未打卡，2013年7月5天未打卡，2013年8月25天未打卡，2013年9月18天未打卡，2014年2月13天未打卡，以上。2012年7月、2012年12月、2013年2月、2013年8月、2013年9月、2014年2月休息天数均超过法定休息日，故不予计算周末加班时间，2013年1月应计算1天周末加班、2013年7月应计算3天周末加班，其余时间均是每周周末加班1天。汪梅萍自2012年3月19日至2012年7月31日周末加班天数为14天，平时加班天数为96天。汪梅萍自2012年3月19日至2012年7月31日的小时工资应计算为：1100÷21.75÷8=6.32元，期间加班费为：96×4×6.32×150%＋14×12×6.32×200%=5763.84元。
汪梅萍自2012年8月1日至2013年7月31日周末加班天数为39天，平时加班天数为250天。汪梅萍自2012年8月1日至2013年7月31日期间的小时工资应计算为：1200÷21.75÷8=6.9元，期间加班费为250×4×6.9×150%＋39×12×6.9×200%=16808.4元。汪梅萍自2013年8月1日至2014年3月9日周末加班天数为19天，平时加班天数为127天。汪梅萍自2013年8月1日至2014年3月9日期间的小时工资应计算为：1320÷21.75÷8=7.59元，期间的加班费为127×4×7.59×150%＋19×12×7.59×200%=9244.62元。综上，汪梅萍自2012年3月19日至2014年3月9日的加班费为5763.84＋16808.4＋9244.62=31816.86元。
2、华天学院是否应当支付汪梅萍经济补偿金。
汪梅萍依据华天学院未足额支付加班工资为由提出解除劳动关系，并要求华天学院支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，华天学院在汪梅萍要求其支付加班工资时亦未能支付加班工资，汪梅萍据此解除劳动合同，华天学院应当依法支付经济补偿金。汪梅萍在华天学院处工作期间为2010年12月17日至2014年4月3日，故华天学院应当支付3.5个月的工资作为经济补偿金。双方均确认汪梅萍离职前的月平均工资为2055.04元，故汪梅萍主张经济补偿金为2000元×3.5=7000元，依法予以照准。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、汪梅萍与华天学院之间的劳动关系自2014年4月4日起解除；二、华天学院应于判决生效之日起十日内支付汪梅萍2014年3月1日至2014年4月3日期间工资2276元，2012年3月19日至2014年3月9日期间加班费31816.86元，经济补偿金7000元，以上合计41092.86元；三、驳回汪梅萍的其他诉讼请求。
宣判后，华天学院不服，向本院提起上诉。
上诉人华天学院上诉称，原审认定事实错误，适用法律错误，依法应当予以撤销。首先，汪梅萍自进入华天学院处工作起，华天学院便与汪梅萍陆续签订了数份书面劳动合同，在该劳动合同中也均已明确约定汪梅萍在从事生管岗位工作期间施行不定时工作制，汪梅萍对此完全清楚，且在多次的劳动合同订立过程当中以及长期的实际工作期间也未提出过任何异议。如果汪梅萍对于不定时工作制的工作时间、薪资报酬等存有异议，也应在入职后及时提出异议，华天学院完全可以在试用期限内便终止与汪梅萍的劳动关系，另行聘用其他人员。但汪梅萍不仅未曾及时提出，而是采取了在单方终止劳动关系时径行提起仲裁，要求支付加班费等主张，汪梅萍的该行为不仅是没有事实和法律依据的，也是完全丧失了作为一个劳动者最基本的职业道德。其次，根据华天学院在原审庭审过程当中所提供的《华天学院后勤服务中心员工手册》也能证明对于汪梅萍等生管职工是施行不定时工作制的，对于该出勤时间的安排，华天学院已向本单位的工会组织予以了告示、确认，华天学院处的工会组织也是认可了该制度的规定，然而对于该事实原审却并未做任何采纳。第三，由于教育工作的特殊性，学校的教职工除每周能享受固定的休息时间外，在每一年的寒暑假中也都能享有长时间的带薪休息时间，该部分事实通过汪梅萍在岗期间的考勤记录是完全可以证明，但原审在计算汪梅萍的工作时间时，并未对汪梅萍补休的事实进行确认。综上，请求二审法院：1、撤销原判，改判驳回汪梅萍的原审诉讼请求；2、汪梅萍担本案诉讼费用。
被上诉人汪梅萍辩称，一、原审认定华天学院与汪梅萍之间应为标准工时制，华天学院应当支付汪梅萍加班费符合事实及法律规定。国家法律、法规及政策对于企业实行特殊工时制度规定必须实行严格的行政审批，该审批制度属强制性规定。企业未经审批而适用不定时工时制度的行为既侵犯了劳动者的合法休息权益，同时也违反法律强制性规定，依法应属无效。华天学院在未取得行政审批的情况下擅自对汪梅萍适用不定时工作制，系违法、无效的行为，依法应当纠正，华天学院应当依法支付汪梅萍加班费。二、汪梅萍在2013年8月、9月期间均有正常上班，该期间的加班费应当予以支持。汪梅萍上班期间通过打卡考勤，一直在华天学院的学校系统打卡机上打卡，2013年8月、9月学校放暑假期间，应华天学院要求，汪梅萍改由在华天学院的物业系统打卡机上打卡，该期间的考勤记录与其他上班期间的考勤并非在同一台打卡机上。汪梅萍提交的2013年8、9月份的生管老师值班表也可证明汪梅萍在此期间有正常上班。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条的规定：“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果”。华天学院在仲裁阶段及一审中均未提供该期间考勤记录，依法应当承担不利后果，该期间加班工资应当依法支持。
经审理查明，对原审法院查明的事实，华天学院认为其员工手册规定汪梅萍在华天学院处每天工作时间为12个小时，每周工作6天，休息1天，但实际工作中汪梅萍有调休和换班，具体工作时间应以考勤记录为准，除此之外，华天学院对原审法院查明的其他事实没有异议；汪梅萍认为其除了寒假的春节期间有按国家规定放假外，其他寒暑假期间均有上班，除此之外，对原审法院查明的其他事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
另查明，1、双方确认汪梅萍2010年12月17日至2014年4月3日在华天学院主要从事生管工作；2、华天学院确认生管的工作时间为早上七点至晚上七点，并确认寒暑假期间有进行考勤管理，上下班时间与正常学期内的上下班一致。3、华天学院原审中确认汪梅萍2014年3月1日至2014年4月3日期间工资2276元未支付。
本院认为，华天学院原审中对2014年3月至4月的未付工资予以确认，原审判决华天学院支付相应的工资正确，应予维持。不定时工作制的审批属于行政许可职权范畴，审批权专属劳动行政部门。华天学院虽在劳动合同中约定汪梅萍从事的岗位实行不定时工作制，但对汪梅萍从事的岗位实行不定时工作制并未经劳动行政部门审批，故华天学院主张与汪梅萍劳动关系存续期间实行不定时工作制缺乏事实与法律依据，原审法院认定汪梅萍在华天学院工作期间实行标准工时制并无不当，依法予以确认。华天学院原审提供汪梅萍2012年3月至2014年3月期间的考勤记录，原审法院对该份考勤记录予以采信，汪梅萍未提起上诉，应视其没有异议，本院依法对该份考勤记录予以确认。汪梅萍主张2013年8月、9月放暑假期间有上班，但未提供充分证据予以证明，依法不予采纳。汪梅萍和华天学院的员工手册均确认，汪梅萍在华天学院的工作时间为每天12个小时，每周工作6天，华天学院在原审时对该事实亦没有异议，原审法院结合汪梅萍的工作时间及华天学院提供的考勤记录，认定汪梅萍2012年3月19日至2014年3月9日期间的加班费为31816.86元并无不当，依法予以维持。华天学院主张2012年3月19日至2014年3月9日期间的寒暑假系汪梅萍平时加班及周末加班的补休依据不足，依法不予采纳。华天学院未足额支付汪梅萍加班费，依照《中华人民共和国劳动合同》的相关规定，汪梅萍可以提出解除与华天学院的劳动合同关系并要求华天学院支付经济补偿金。原审法院认定华天学院应支付汪梅萍经济补偿金7000元并无不当，依法予以维持。综上，华天学院的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人厦门华天涉外职业技术学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一五年五月十一日
书 记 员 陈文琳
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。