四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第169号
上诉人（原审被告）：陈磊，男，汉族，1974年9月14日出生，住四川省彭州市。
委托代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。
委托代理人：何滔，四川蜀鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘立明，男，汉族，1974年4月26日出生，住四川省彭州市。
委托代理人：谭臻，四川威尔律师事务所律师。
委托代理人：齐涛，四川威尔律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州润通机械化工程有限公司。住所地：贵州省遵义市海尔大道万方商住楼*号。
法定代表人：陈颖松，总经理。
被上诉人（原审第三人）：易旭，男，汉族，1978年3月21日出生，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审第三人）：方莉，女，汉族。1981年9月24日出生，住四川省仪陇县。
被上诉人（原审第三人）：代长灵，男，汉族，1963年10月26日出生，住大英县。
被上诉人（原审第三人）：唐银春，男，汉族，1979年9月30日出生，住大英县。
上诉人陈磊因与被上诉人刘立明、易旭、方莉、代长灵、唐银春、贵州润通机械化工程有限公司（以下简称润通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人陈磊的委托代理人何滔，被上诉人刘立明的委托代理人齐涛、谭臻到庭参加诉讼，被上诉人易旭、方莉、代长灵、唐银春经本院传票传唤，被上诉人润通公司经本院公告传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2010年8月21日，陈磊与刘立明签订《土石方承包施工协议》，约定陈磊将其承接的首钢贵钢贵州省修文县扎佐镇土石方平基工程分包给刘立明施工，工程内容为爆破、挖装、运输、推平、自然碾压，承包形式为包工包料，协议还对开竣工时间、工程单价、付款方式以及双方的责任等进行了约定。协议签订后，刘立明依约向陈磊支付了150万元履约保证金，刘立明的机械设备和人员于同年8月26日陆续进场，因陈磊迟迟未承接到工程，刘立明进场后一直不能施工。事后刘立明退场并多次找陈磊要求退还保证金并赔偿损失，陈磊于2010年9月28日通过银行转账方式退还刘立明20万元，2011年2月1日退还刘立明20万元。因陈磊未退还剩余的保证金110万元，故刘立明起诉至原审法院，请求确认双方签订的协议无效，并判令陈磊退还刘立明履约保证金130万元。
原审另查明，陈磊并未实际承包到首钢贵钢贵州省修文县扎佐镇土石方平基工程。
原审法院认为，刘立明与陈磊于2010年8月21日签订《土石方承包施工协议》，因刘立明、陈磊作为自然人，没有建设工程施工资质，不具有签订该协议的主体资格，该协议违反了我国法律法规的禁止性规定，应属无效合同。刘立明已付陈磊保证金150万元，陈磊于2010年9月28日通过银行转账退还刘立明20万元，2011年2月1日退还刘立明20万元，陈磊还应退还110万元保证金，故原审法院对刘立明要求陈磊退还保证金130万元的诉讼请求中的110万元保证金予以支持；陈磊辩称自己已向刘立明的合伙人易旭、方莉、唐银春退还的保证金应作扣减，因陈磊无证据证明易旭、方莉、唐银春与刘立明的合伙关系，也无证据证明陈磊向易旭、方莉、唐银春的付款系退还刘立明的保证金，故原审法院对陈磊的抗辩不予支持，陈磊与易旭、方莉、唐银春的经济往来系另一法律关系；对陈磊辩称应由润通公司对陈磊尚未退还的履约保证金承担连带支付责任，因润通公司与刘立明、陈磊签订的施工协议没有关联，陈磊也无证据证明其行为得到润通公司的授权，故对陈磊的该抗辩原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、刘立明与陈磊于2010年8月21日签订的《土石方承包施工协议》无效；
二、陈磊于判决生效之日起十日内退还刘立明保证金110万元；
三、驳回刘立明的其他诉讼请求。
宣判后，陈磊不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第二项，改判：1.确认陈磊实际收取刘立明保证金的金额为140万元，已向刘立明及其合伙人易旭、方莉、唐银春共计支付91万元，改判陈磊返还刘立明保证金49万元；2.判令润通公司对上述款项承担连带支付责任。理由如下：1、陈磊实际收取的保证金金额为140万元，刘立明对此转账付款金额已经确认，原审判决单凭收据认定陈磊收款金额为150万元与事实不符，其中有10万元系冲抵的预付工程款。因《土石方承包施工协议》无效，故该10万元工程款不应冲抵保证金。2.刘立明与易旭、方莉、代长灵、唐银春等人构成合伙关系，易旭、方莉、唐银春三人收取的款项应当从陈磊需退换刘立明的保证金中予以扣除，其中陈磊支付易旭10万元、方莉20万元、唐银春21万元。除上述退款之外，陈磊与易旭、方莉、唐银春并无任何经济往来。3.润通公司应承担连带支付责任。润通公司系案涉工程的施工单位，陈磊系与马家信、李传科合作进行的内部承包。因自然人无施工资质，故陈磊对分包系以润通公司名义进行，且有相关委托书、进场通知书可以证明。
刘立明辩称，1.刘立明实际支付的履约保证金为150万元，而非140万元。2.刘立明与易旭、方莉、代长灵、唐银春非合作关系，易旭、方莉、唐银春三人收取的款项与陈磊应退还刘立明的保证金无关。3.刘立明对润通公司并无诉讼请求，润通公司系原审法院依职权追加进入诉讼。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
易旭、方莉、代长灵、唐银春、润通公司未作答辩。
本院对原审查明的事实及所采信的证据予以确认。
二审另查明，1.陈磊与刘立明签订的《土石方承包施工协议》第八条约定“交纳工程履约保证金人民币二百万元整”、第十条约定“乙方机械进场甲方预付给乙方10万元工程款”。
2.代长灵、易旭、方莉系在刘立明承包工程的工地上工作，刘立明与易旭均为管理人员。
3.2010年8月26日，刘立明与唐银春签订《机械租赁协议书》，约定由刘立明向唐银春租赁挖机一台，租期从2010年8月26日起至2010年12月25日止，月租金为62400元，该租金刘立明尚未与唐银春结清。
4.刘立明并未向陈磊出具委托付款凭证，委托陈磊向易旭、方莉、唐银春付款。
本院认为，本案二审争议的焦点有三个，现评判如下：
一、刘立明实际向陈磊支付的保证金是否为150万元。2010年9月6日，陈磊出具的《收据》载明：“今收到刘立明交来履约保证金人民币壹佰伍拾万元整”。陈磊抗辩其仅收到其中的140万元，另有10万元并未收取，系其与刘立明依照协议约定用来冲抵的工程款。刘立明对此持否定意见，认为其已全额支付完毕保证金150万元。本院认为，虽双方协议约定，刘立明进场后陈磊应预付给刘立明10万元工程款，但协议同时约定，工程履约保证金为200万元，故在双方并未严格按照协议约定履行的情况下，加之陈磊也无未在《收据》中注明150万元保证金中的10万元用以抵扣预付的工程款，也无证据证明其与刘立明关于用保证金抵扣工程款达成合意，据此，本院认定刘立明实际向陈磊支付的保证金应为150万元。
二、陈磊还应退还刘立明多少保证金。陈磊主张刘立明与易旭、方莉、代长灵、唐银春构成合伙关系，陈磊分别向易旭、方莉、唐银春支付了10万元、20万元和21万元，三人收取的款项应当从陈磊需退换刘立明的保证金中予以扣除，除上述退款之外，陈磊与易旭、方莉、唐银春并无任何经济往来。原审中，陈磊为证明其主张提交了刘立明施工队在2010年9、10、11、12月的《工资表》，但从工资表仅能看出刘立明、易旭、代长灵、方莉均领取了当月工资，无法得出四人系合伙关系，且施工队2010年8月26日进场，2010年9月28日陈磊即退还了刘立明第一笔保证金20万元，据此可推断该时段刘立明已陆续退场，故10、11、12月份工资表与本案亦无关联系。二审已查明刘立明与唐银春在2010年8月26日签订《机械租赁协议书》，二人应为租赁关系，加之二审中陈磊当庭表示，其向易旭、方莉、唐银春分别支付的10万元、20万元、21万元仅有单方转账凭据，并无刘立明出具的委托转款凭证，也没有易旭、方莉、唐银春出具的收条予以佐证。故陈磊向易旭、方莉、唐银春支付的款项系另一法律关系，与本案无关，陈磊还需退还刘立明保证金110万元。
三、润通公司应否对陈磊尚未退还的保证金承担连带支付责任。1.陈磊主张润通公司系案涉工程的施工单位，陈磊与马家信、李传科合作进行内部承包。因其系自然人无施工资质，故陈磊对外的分包行为系以润通公司名义进行，且有相关委托书、进场通知书可以证明。原审已查明，陈磊实际并未承接到润通公司发包的案涉工程。润通公司于2010年8月2日与马家信签订《土石方承包施工协议》，但2010年8月1日的进场通知并无润通公司签字盖章，本院不予认可。且授权委托书的委托人系马家信、李传科，时间为2011年7月17日，与本案无关。2.本案中刘立明作为债权人，其起诉时只要求陈磊返还履约保证金，原审法院为查明案件事实而依职权追加润通公司为原审被告，并未判决润通公司承担连带支付责任，故陈磊无权就此提出上诉。
综上，陈磊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决确定方式执行；二审案件受理费16500元，由陈磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王长军
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一四年八月六日
书 记 员 龙春光