江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终807号
上诉人（原审被告、反诉原告）苏州奥斯锻造有限公司，住所地苏州市相城区阳澄湖镇（湘城）岸山村。
法定代表人施庆治，该公司董事长。
委托代理人葛太红，江苏天豪律师事务所律师。
委托代理人吴伟，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）无锡耀腾钢铁贸易有限公司，住所地无锡市北塘区钱皋路168号（国联金属材料市场B幢383室）。
法定代表人徐向华，该公司总经理。
上诉人苏州奥斯锻造有限公司（以下简称奥斯公司）因与被上诉人无锡耀腾钢铁贸易有限公司（以下简称耀腾公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院（2015）北黄商初字第0019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
耀腾公司一审诉称：2013年5月28日，其公司与奥斯公司签订关于连铸坯的买卖合同，由其公司向奥斯公司出售连铸坯，并约定连铸坯的材质为A105。后其公司按约向奥斯公司提供了价值2516602元的货物，但奥斯公司仅支付了220万元，尚欠其公司货款316602元。故请求判令：1、奥斯公司支付货款316602元及违约金（以316602元为基数，自2013年6月5日起至实际给付之日止，以316602元为基数，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的标准计算）；2、奥斯公司承担本案诉讼费用。
奥斯公司一审辩称：其公司认可尚欠耀腾公司货款316602元，对奥斯公司主张的违约金计算方式无异议。但耀腾公司提供的货物与合同约定不符，存在严重的质量问题，其公司不应支付剩余货款。
奥斯公司一审反诉称：其公司与耀腾公司于2013年5月28日签订《工矿产品购销合同》1份，约定由耀腾公司向其公司销售产地为日本的A105连铸坯。其公司预付了220万元货款后，耀腾公司供货。但耀腾公司始终未提供原产地证明及生产厂家质保证书。其公司多次催讨该文件材料，耀腾公司仅向其公司出具了自行制作的规格为600×800的产品质量证明书及连铸坯质量承诺，并承诺“运给第3第三方客户在加工中如果发现大量毛孔白点，做报废处理，供方承担锻造费、运输费、加工费等相关一切费用”。后其公司向球豹阀门有限公司（以下简称球豹公司）、嘉兴五洲阀门有限公司（以下简称五洲公司）、浙江恒通阀门有限公司（以下简称恒通公司）、永嘉县任星球阀有限公司（以下简称任星公司）、浙江集工阀门有限公司（以下简称集工公司）供货（向恒通公司、任星公司、集工公司供货系五洲公司指示），上述公司精加工后，发现球体表面有密集点状气孔、白点、砂眼，存在严重质量问题。球豹公司、五洲公司已要求其公司退货并赔偿相应经济损失。故请求判令：1、解除双方签订的《工矿产品购销合同》，耀腾公司向其公司返还货款220万元，其公司返还耀腾公司相应货物；2、耀腾公司赔偿其公司经济损失1850627.82元；3、耀腾公司承担本案诉讼费用。
耀腾公司针对奥斯公司的反诉辩称：1、双方签订的买卖合同并未约定其公司需提供货物的原产地证明书及质保书，故其公司不同意解除合同，奥斯公司应履行付款义务。2、奥斯公司无证据证明交付给第三方的货物出现质量问题是因其公司提供的货物质量不合格造成的。3、退一步讲，按照双方签订的质量承诺书要求有大量的毛孔或白点而导致报废，其公司才承担赔偿责任。综上，请求驳回奥斯公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2013年5月28日，耀腾公司与奥斯公司通过传真的方式签订《工矿产品购销合同》1份，约定：耀腾公司向奥斯公司提供连铸坯；材质A105、规格为600×800、700×900、产地日本、含税单价3930元；耀腾公司确保元素范围，提供化验表；验收合格后方可使用。该合同的形成过程为：由耀腾公司将拟好的合同文本签字盖章后传真至奥斯公司，奥斯公司在收到合同传真件后，划去合同中“若有异议自提货之日起3日内提出”的内容等并盖章回传给耀腾公司。
合同签订后，2013年5月30日，奥斯公司以承兑汇票的方式向耀腾公司支付货款200万元。
2013年5月31日，耀腾公司向奥斯公司供货466.95吨，提货单上载明的具体内容为：品名A105钢坯；产地日本；规格600×820、720×930共计16支，重量427.79（吨），含税单价3930（元/吨）；规格400×600计6支，重量39.17（吨），含税单价3700（元/吨）。2013年6月4日，耀腾公司应奥斯公司要求，再次向奥斯公司供货193.96吨，提货单上载明的具体内容为：品名矩形坯A105；规格800×900、600×800共计8支，重量为193.96（吨），单价3560（元/吨）。综上，耀腾公司分2次共计向奥斯公司供货660.91吨，货款总价为2516602元。
2013年6月6日，耀腾公司与奥斯公司签订《连铸坯质量承诺》1份，载明：合同编号：13.5.28；材质：A105达到奥斯材料标准；规格：400×600、600×800、700×900；重量：650吨；1、耀腾公司承诺钢坯在锻造过程中不开裂。2、运给第三方客户在加工中如果发现大量毛孔白点，做报废处理，耀腾公司承担锻造费，运输费，加工费等相关一切费用。同日，奥斯公司以承兑汇票的方式向耀腾公司支付货款20万元。
上述事实，有当事人的陈述、《工矿产品购销合同》、提货单、收据、《连铸坯质量承诺》等证据在卷佐证。
原审中，双方当事人对下列事实产生争议：一、涉案案涉钢材是否为日本进口的二级钢材；二、涉案案涉钢材是否存在严重的质量问题。
一、涉案案涉钢材是否为日本进口的二级钢材。
原审中，耀腾公司陈述涉案案涉钢材是日本进口的二级钢材。流转情况如下：涉案案涉货物是上海洲兴金属材料有限公司（以下简称洲兴公司）委托宁波宁兴国贸实业有限公司（以下简称宁兴公司）代理从日本采购及进口业务，由洲兴公司卖给无锡银跃贸易发展有限公司（以下简称银跃公司），银跃公司卖给其公司。其公司与奥斯公司成交的价格明显低于A105正材的市场价格。
为证明上述事实，耀腾公司提供了以下证据：
1、宁兴公司出具的《情况说明》，载明：洲兴公司委托宁兴公司代理进口一批原产日本的二级钢坯，装运港为日本Kanda，卸货港为张家港，货物于2013年4月1日到港，进口清关后存放在张家港浦项码头有限公司。
2、洲兴公司出具的《证明》，载明：洲兴公司2013年4月从日本进口一批二级钢坯，船舶“爱丰源”计1600吨，4月1日到张家港码头，由宁兴公司代理，2013年6月初由银跃公司负责销售，该货物在浦项码头发货。
3、张家港浦项码头有限公司出具的《证明》，载明船舶“爱丰源”，装载日本进口的二级钢材，于2013年4月1日到浦项码头卸货。
4、耀腾公司与银跃公司于2013年5月20日签订的《工矿产品购销合同》，载明的产品名称、材质、规格型号、产地、数量与耀腾公司和奥斯公司签订的《工矿产品购销合同》一致。
5、无锡市冶金工业协会出具给耀腾公司的咨询回复函，载明耀腾公司咨询其的2013年5月份钢种A105连铸坯（规格600*900）市场价格一事，经协会查阅相关资料并询问本市可生产本规格连铸坯企业，查询到2013年5月份与所咨询钢种类似钢种Q235连铸坯价格在3800-4000元之间。耀腾公司认为回复函中的Q235是低碳钢，市场都以低碳钢报价为基准，涉案案涉的材料是A105，正常A105正材是在低碳钢销售价格加150元至200元。
经质证，奥斯公司认为：1、对上述情况说明及证明的真实性无法确认，其公司不知道各方之间的业务情况。2、无法确认上述《情况说明》及《证明》载明的二级钢材就是本案涉及的A105标准钢材。3、此前，耀腾公司也从未告知其公司该批货物的进口渠道以及属于二级钢材。4、对无锡市冶金工业协会出具的咨询回复函，其公司认为这仅是一个行业协会对于钢材市场价格出具的回复，不能够代表整个市场真实交易情况。另外，在合同订立过程中，耀腾公司始终未告知其公司该批货物是二级料，且合同约定的价格是符合A105正材价格。为证明该陈述，奥斯公司提供了2013年5月到8月其采购与本案基本相同材质的钢材的合同及发票。
原审中，原审法院到张家港海关进行了调查取证，张家港海关综合业务统计科出具《证明》，载明：宁兴公司于2013年从日本进口二级钢锭、二级钢坯、二级方坯等原料。同时，张家港海关注明：“此公司2013年从张家港海关进口仅有这一票货物”。对该《证明》，耀腾公司无异议，奥斯公司认为真实性无异议，但不能确认涉案案涉的钢材就是该批进口的货物。
二、涉案案涉钢材是否存在质量问题。
原审中，奥斯公司认为：双方合同的标的物为产地日本的A105连铸坯正材，而连铸坯同时执行2个国家标准即管道元件用碳钢锻件SA-105/SA-105M技术标准、GB/T12228-2006通用阀门碳素钢锻件技术条件；其公司在合同签订前未收到耀腾公司提供的化验（元素）表，其并未就化验（元素）表进行确认；合同约定的检验仅是对外观、重量等的检验；双方在购销合同中对货物质量约定不明，2013年6月6日双方就涉案案涉钢材质量问题进行补充约定，形成了《连铸坯质量承诺》，即涉案案涉钢材应当达到奥斯材料标准、锻造过程不开裂、运给第三方客户加工过程中无大量毛孔白点。关于奥斯材料标准，奥斯公司在原审中陈述主要是指钢材的成分含量，其公司提供了加盖公司公章，批准日期为2008年3月21日的工程材料标准（以下简称“奥斯标准”），认为涉案案涉钢材的成分含量应符合该奥斯标准，同时奥斯标准与上述两个国家标准成分是一致的。
耀腾公司认为：质量标准在合同中约定为，确保元素范围，提供化验表；双方在签订合同前其公司已通过传真的方式将与货物材质相对应的化验（元素）表提交给奥斯公司的，双方在确定了货物的元素后才签订的合同。奥斯公司提供的两个国家标准其不清楚，且适用范围为阀门锻件，与其公司提供的连铸坯是两回事。关于《连铸坯质量承诺》，是在供货完毕后为拿到尾款才签订的，是对方拟好的格式合同，且耀腾公司并未向其公司提供奥斯材料标准，也没有提示风险。
2015年6月10日，原审法院赴温州勘察货物，但从钢球上切割下来的部分，耀腾公司经检验，与涉案案涉货物元素完全不吻合，故不认可本次勘察的货物系涉案案涉货物加工而成。
2015年4月18日，奥斯公司要求对第三方客户退货的球体进行质量鉴定，证明球体表明有大面积白点，存在质量问题。2015年12月4日奥斯公司又向原审法院要求撤回鉴定申请。
原审法院认为：耀腾公司与奥斯公司于2013年5月28日签订的《工矿产品销售合同》依法成立有效。双方均应按约行使权利、履行义务。奥斯公司认可尚欠耀腾公司货款316602元，原审法院予以确认。
对奥斯公司以耀腾公司交付的货物存在严重质量问题为由主张解除购销合同、其公司退货、耀腾公司退款并赔偿的请求，原审法院不予支持。理由如下：
1、合同法规定出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物，只有在约定不明确的情形下，才按照国家标准、行业标准履行。而本案中双方在购销合同中约定了涉案案涉钢材的质量标准为：确保元素范围、提供化验表，之后又以承诺函形式对质量问题进行补充约定。在双方对质量有约定的情况下，应当以约定优先，而不是直接适用国家标准。奥斯公司无权以涉案案涉钢材成分含量不符合国家标准解除合同。
2、关于双方在购销合同中约定的确保元素范围、提供化验表的质量标准，奥斯公司称其没有收到该化验表，没有对元素范围进行检测。原审法院认为奥斯公司的陈述与常理不符，理由如下：（1）元素范围和化验表是双方在签订合同时约定的唯一质量标准；（2）奥斯公司是专业从事钢材交易、加工的企业，具备检测钢铁元素范围的知识和经验；（3）涉案案涉货物的总标的额2516602元，奥斯公司已经付款220万；（4）涉案案涉钢材的元素范围并不是需经第三方深加工后才可以检测，奥斯公司完全可以在供货的时候就进行检测；（5）合同中也约定了验收标准、方法为验收合格后方可使用。综上，应认定耀腾公司提供的钢材是符合购销合同约定的元素范围的。
3、关于《连铸坯质量承诺》，该函经双方盖章确认，对涉案案涉钢材质量进行了补充约定，应当对双方产生约束力。对于承诺函中约定的材质A105达到奥斯材料标准，奥斯公司称奥斯材料标准就是元素含量符合奥斯公司企业内部2013年3月21日制订批准的工程材料标准。该标准为奥斯公司单方制订的企业内部标准，并没有得到耀腾公司认可。奥斯公司也没有证据证明其向耀腾公司说明或出示过该企业内部标准。所以，奥斯公司无权以涉案案涉钢材不符合其企业内部标准为由要求解除合同。
4、对于奥斯公司认为耀腾公司提供的钢材违反承诺函中约定的第2条内容即运给第三方客户在加工中发现大量毛孔白点。原审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。奥斯公司作为反诉原告，应当对耀腾公司的货物存在上述质量问题举证，现奥斯公司没有证据证明由于涉案案涉钢材质量问题导致供给第三方客户加工后出现大量毛孔白点。在诉讼中，奥斯公司主动放弃质量鉴定申请，导致《连铸坯质量承诺》中约定的“存在大量毛孔白点”这一关键性事实不能得到有效证明，故奥斯公司应当承担举证不能的责任。
鉴于未支持奥斯公司的反诉诉讼请求，奥斯公司应当支付耀腾公司货款并支付违约损失，对于违约金的计算方式双方均无异议，原审法院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十一条、第一百五十三条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，该院判决：一、奥斯公司于判决发生法律效力之日起10内向耀腾公司支付货款316602元并支付违约损失（以316602元为基数，自2013年6月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回奥斯公司的反诉诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6250元、保全费2270元，二项合计8520元，由奥斯公司负担。反诉案件受理费减半收取19600元、保全费5000元，二项合计24600元，由奥斯公司负担。
奥斯公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、耀腾公司供应的钢材不符合合同约定。双方在合同中约定的产品材质为A105，产地日本，含税单价为3930元（该价格为市场正品材料价格），但耀腾公司提供的钢材系“二级钢材”且提供的证据也不能证明系产自日本。2、耀腾公司提供的产品质量不合格。首先，双方约定了案涉钢材达到其公司标准，其公司标准与国家标准一致，故案涉钢材应符合国家标准，而非仅依据耀腾公司提供的化学元素表确认。其次，原审中双方就检验样品、检验标准始终无法达成一致意见，故原审法院未进行质量鉴定的责任不应由其公司承担。最后，其公司已就案涉钢材的质量问题及损失进行了充分举证，原审法院应予采纳。综上，请求撤销原判，依法改判。
耀腾公司答辩称：1、其公司提供的钢材符合双方约定的化学元素标准。其公司总计向奥斯公司供货两次，中间相隔十天，奥斯公司作为一家具有规模的企业，有能力也有足够的时间对其公司提供的钢材进行检验及理化分析，其第二次采购及使用的行为均可证明案涉钢材符合化学元素标准。2、奥斯公司称案涉钢材有质量问题，并提出了鉴定的申请，但后又向原审法院撤回鉴定申请，应承担举证不能的后果，故奥斯公司提供的证据不能证明案涉钢材有质量问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审查明的事实，二审予以确认。
二审另查明：原审中，奥斯公司称涉案钢材在第三方精加工的过程中，发现所生产的球体表面有大面积气孔、白点，存在质量问题，故申请对第三方客户退货的球体进行质量鉴定。后，奥斯公司又撤回上诉上述申请。
二审中，奥斯公司明确耀腾公司未按双方合同约定及相应质量承诺履行的表现为：1、涉案案涉钢材是否为日本进口不能确定；2、耀腾公司未按合同约定提供正材，仅提供了“二级钢材”，该钢材的硅元素超标；3、涉案案涉钢材在加工过程中出现了很多白点，出现白点的原因是钢材里面有杂质，导致无法加工出合格的球阀。
对于上述问题，耀腾公司称：1、正品与“二级钢材”的材质是一样的，两者区别在于“二级钢材”表面会有凹坑，正品则没有。使用过程中，需要避开有凹坑的位置，造成材料的一定浪费。2、其公司在向奥斯公司供应钢材前，传真了一份钢材的元素表，奥斯公司予以认可后，其公司才予以发货。3、评价钢材是否符合A105的标准的主要依据是含碳量和含镁量，硅元素超标和白点的出现无关，出现白点可能是因为钢材本身有杂质，也可能是奥斯公司锻造过程造成的。
二审中，奥斯公司称，涉案案涉钢材的元素值近似于耀腾公司提供给原审法院的化学元素范围表载明的数值的，但该元素表不符合国家标准。耀腾公司认可奥斯公司处还有未使用的涉案案涉钢材，但加工过的钢材其公司无法确定是否系其公司提供。
》司二审中，奥斯公司称因原审时耀腾公司否认检材系其公司提供，故而无法鉴定，现因耀腾公司承认奥斯公司场地上的连铸坯系公司提供，故提出对连铸坯进行质量鉴定的申请。
二审中，奥斯公司称因原审时耀腾公司否认检材系其公司提供，故而无法鉴定，现因耀腾公司承认奥斯公司场地上的连铸坯系公司提供，故提出对连铸坯进行质量鉴定的申请。
本案的争议焦点为：案涉钢材是否符合双方合同约定及是否存在质量问题。本案的争议焦点为：
本院认为：奥斯公司与耀腾公司之间的《工矿产品购销合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方应均按约履行相应的义务。根据现有证据，尚不足以证明耀腾公司提供的钢材不符合合同约定及存在相应质量问题。理由如下：1、关于涉案案涉钢材产地的问题。耀腾公司于原审中提供的了宁兴公司、洲兴公司、张家港浦项码头有限公司出具的《情况说明》、《证明》等以及耀腾公司与银跃公司之间的买卖合同，足以证明涉案案涉钢材系由洲兴公司委托宁兴公司代理从日本进口，故涉案案涉钢材产地系日本，符合合同约定。2、关于涉案案涉钢材元素的问题。双方在合同中仅约定耀腾公司提供产自日本的A105钢材，并未明确系正材还是“二级钢材”。奥斯公司现提出涉案案涉钢材的硅元素超标，但双方合同约定的耀腾公司的质量负责的条件为确保元素范围，提供化验表。本案中，耀腾公司主张其公司向奥斯公司提供了化验表，奥斯公司予以否认，但在双方合同约定验收合格方可使用的情况下，奥斯公司作为一家专门从事锻造的公司，在使用前应进行化学元素化验，如不符合则有权拒绝接收或将该批货物退回。奥斯公司称其公司未收到化学元素表不符合合同约定，也不符合常理。二审中，奥斯公司认可涉案案涉钢材的元素值近似于耀腾公司原审提供的元素表载明的数值，故即使涉案案涉钢材中某些元素值不符合A105的标准或奥斯公司标准，该元素值也已经奥斯公司认可，故不能以奥斯奥体公司主张的国家标准来判断涉案案涉钢材的元素值是否符合要求。3、关于奥斯公司提出的涉案案涉钢材在加工过程中出现白点的问题。双方在合同中约定了验收合格后方可使用，奥斯公司在收到货物后即交由第三方加工，即使其公司所称的质量问题属于隐蔽瑕疵而，应适用两年的最长质量保证期，奥斯公司也应该提供证据证明涉案案涉钢材存在何种质量问题。本案中，奥斯公司为证明上述所称质量问题，向原审法院申请鉴定，但后又主动撤回上述鉴定申请，应视为其公司怠于履行自身的举证义务，应承担举证不能的责任。其公司在二审中又为证明同一事实，再次提出鉴定的申请，有违诉讼诚信的原则，故本院对该鉴定申请不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25850元，由苏州奥斯锻造有限公司奥斯公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 王俊梅
二○一六年五月二十五日一六年五月二十六日
书 记 员 尹 慧