广东省广州市黄埔区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗黄法长民初字第168、169号
原告：王某兴（系168号案原告、169号案被告），住所地广东省雷州市。
委托代理人：麦建晃，系广东普罗米修（广州）律师事务所律师。
被告：广州市某某金属构件安装有限公司，（系168号案被告、169号案原告），住所地广东省广州市黄埔区。
法定代表人：曹金涛。职务：总经理。
委托代理人：李军，系广东某某律师事务所律师。
王某兴诉广州市某某金属构件安装有限公司与广州市某某金属构件安装有限公司诉王某兴劳动争议两案，本院受理后，基于上述两案是劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一仲裁裁决向本院提起的诉讼，本院依法由审判员邓爱勤适用简易程序，公开开庭对两案进行了合并审理。王某兴的委托代理人麦建晃，广州市某某金属构件安装有限公司（以下简称：某某公司）的委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某兴诉称：王某兴因工伤致残，某某公司不安排工作并违法解除劳动合同，依法应支付赔偿金。穗埔劳人仲案字（2014）070号《仲裁裁决书》查明事实部分认定王某兴解除劳动关系前12个月的平均工资是4000元，该裁决也是按月工资4000元计算就业补助金。某某公司没有起诉，该裁决已发生法律效力，对该裁决认定的事实王某兴无须再举证。但穗埔劳人仲案字（2015）152号《仲裁裁决书》却认定王某兴的月工资是2700元，这与穗埔劳人仲案字（2014）070号《仲裁裁决书》认定的事实不相符。穗埔劳人仲案字（2014）070号《仲裁裁决书》查明，某某公司的法定代表人于2014年5月1日口头通知王某兴解除劳动关系，但没有告知原因，这说明双方劳动关系至少维持至2014年5月1日，某某公司为王某兴缴纳工伤保险至2014年4月，因此，王某兴请求2013年12月31日至2014年5月1日的工资有事实和法律依据。诉讼请求：1、判令某某公司立即向王某兴支付2013年12月31日至2014年5月1日的工资18000元；2、判令某某公司向王某兴支付违法解除劳动合同赔偿金44000元；3、本案诉讼费由某某公司承担。
某某公司答辩并诉称：王某兴于2009年1月1日入职某某公司，岗位为起重工，与某某公司共签订过两份劳动合同，最后一期劳动合同于2012年12月31日期限届满。2012年5月24日王某兴在工作时受伤，2012年8月27日经广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年10月26日经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定医疗期从2012年5月24日至2012年9月11日。某某公司认为，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委就此作出的裁决书认定事实不清，是错误的。首先，王某兴与某某公司间的劳动关系在2012年9月30日因王某兴自动离职就己解除，仲裁委对于双方于2014年5月1日解除劳动关系的认定有误。王某兴的医疗期于2012年9月11日届满后，连续旷工多日拒不上班，己构成自动离职情形，王某兴回某某公司办理工伤认定、报销手续，某某公司作为用人单位为王某兴安排工作，要求王某兴继续回单位工作，但王某兴却以伤未愈需要继续治疗休息为由，不办理请假手续，也不上班，某某公司考虑到王某兴属工伤的实际情况，便当面通知王某兴在合同期满后，王某兴能来上班双方便续签劳动合同，如不来上班便视为自动解除劳动关系，不用再来了，王某兴对此表示认可。事实上，王某兴在2012年5月24日受伤后一直未去某某公司工作和要求续签合同，因此，双方的劳动关系在2012年9月30日就己解除，仲裁庭审中王某兴也承认某某公司法定代表人口头向他说明过，合同到期不工作就不要他干了，因此，某某公司无需支付经济补偿金。其次，因王某兴与某某公司间的工伤事宜尚未了结，某某公司考量到王某兴作为外地人，为方便王某兴在广州医疗和必要的生活，每月固定借给王某兴2700元用于生活开支，并与王某兴约定支付的款项将在后续的工伤理赔款到账后予以扣减，王某兴对此同意，因此某某公司才在王某兴未来上班的情形下继续每月给王某兴转账2700元，这并不是王某兴付出劳动后的工资构成，不能因此视为劳动关系仍存续。再次，交纳工伤保险是某某公司担心停缴保险，报销不了工伤待遇才进行缴付的，不能因此认定双方劳动关系仍存续。最后，王某兴工伤前十二个月平均工资为2700元，但王某兴在工伤一案中，陈述是4000元，因某某公司没有应诉（仲裁委送达程序错误，致使原告没收到应诉通知，直到后来被黄埔区法院强制执行时才知道），在裁决一次性伤残补助金时，依照4000元／月算了8个月32000元，（此款己执行到位，王某兴受伤住院医疗费某某公司已向医院付清，王某兴后续医疗费报销和伤残待遇某某公司也配合王某兴申请到位。）每月多算了1300元，8个月即多算了10400元。而且，王某兴于2012年9月11日医疗期满后并未到某某公司工作，因此，某某公司于2012年9月后每月支付给王某兴的2700元，王某兴也应返还，自此王某兴共多收了某某公司51050元（多算一次性伤残补助金8个月的差额10400元＋2700元×14个月＋2850元）。因此，王某兴对上述费用均需如数返还给某某公司，假使法院判决仍需支付经济补偿金，也应在此额中优先予以扣减。诉讼请求：1、请求判决某某公司无须支付解除劳动关系经济补偿金14850元；2、由王某兴承担本案诉讼费。
王某兴对某某公司的起诉答辩称：答辩意见与王某兴的诉状一致。
经审理查明：王某兴于2009年1月1日入职某某公司，任职起重工，签订过两份书面劳动合同，劳动合同从2009年1月1日至2009年12月31日、2012年1月1日至2012年12月31日。王某兴的工作地点受某某公司指派，具体工作地点不固定，哪里有工程就去哪里，实行标准工时制。关于约定工资，双方意见不一致，王某兴主张约定工资每月4000元，其中每月转账发放平均2700元，通过现金发放每月平均1300元。某某公司主张约定工资每月2700元，每月10日通过银行转账发放上月的工资，工资构成是基本工资2700元，如果加班就有加班工资，王某兴陈述的1300元通过现金发放不属实。
王某兴于2012年5月24日在工作中受伤，2012年8月27日经广州市黄埔区人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年10月26日经广州市劳动能力鉴定委员会评定为九级伤残，医疗期从2012年5月24日至2012年9月11日。2013年1月7日经广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定伤残等级为九级。2013年9月22日经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定旧伤复发，医疗期从2013年7月22日至2013年8月22日。关于工伤保险待遇纠纷，王某兴向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2014）070号《仲裁裁决书》，由于某某公司未到庭仲裁委对该案缺席审理，该裁决书现已发生法律效力。王某兴在该案中主张在某某公司工作至2014年4日30日，某某公司的法定代表人于2014年5月1日口头通知解除劳动关系，没有告知原因，解除劳动关系前十二个月的平均工资为4000元。该《仲裁裁决书》因某某公司没有抗辩、没有提供反驳的证据，承担举证不能的不利后果，采信王某兴的主张，认定某某公司与王某兴于2014年5月1日解除劳动关系，解除劳动关系前十二个月的平均工资为4000元。该《仲裁裁决书》还确认某某公司自2009年3月至2014年4月为王某兴参加工伤保险。2015年3月23日，王某兴因工资、赔偿金等劳动争议向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委员会作出穗埔劳人仲案（2015）152号《仲裁裁决书》裁决：1、某某公司向王某兴支付解除劳动关系经济补偿金14850元；2、驳回王某兴其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决向本院起诉。
王某兴主张某某公司按照4000元／月支付其工资至2013年12月31日。某某公司主张每月转账2700元生活补助给王某兴至2013年12月31日，不是工资。王某兴主张从工伤医疗期结束后按时回单位上班，因其受伤严重不适合原岗位，用人单位未安排新的岗位。某某公司主张自工伤后王某兴就没有回单位工作，除了王某兴向单位要钱和办理工伤的事情会回去外。王某兴主张2014年4月底单位单方面违法解除劳动合同，解除劳动关系前十二个月的平均工资为4000元。某某公司主张劳动合同期满双方解除劳动关系，解除劳动关系前十二个月的平均工资为2709.83元。
上述事实，由《仲裁裁决书》、银行流水记录等证据及双方当事人陈述证实。
本院认为：王某兴没有证据证实在2013年12月31日至2014年5月1日期间为某某公司提供劳动，其要求某某公司支付2013年12月31日至2014年5月1日工资的诉讼请求没有依据，本院不予支持。关于双方解除劳动关系的时间，发生法律效力的穗埔劳人仲案（2014）070号《仲裁裁决书》已认定双方于2014年5月1日解除劳动关系，在本案中，某某公司没有提供相反证据推翻该认定，本院确认双方于2014年5月1日解除劳动关系。关于解除劳动关系前十二个月的平均工资，发生法律效力的穗埔劳人仲案（2014）070号《仲裁裁决书》认定王某兴解除劳动关系前十二个月平均工资为4000元，该认定系基于某某公司缺席审理，承担举证不能的不利后果，采信王某兴的主张。而在本案中，某某公司提供了银行流水记录证实某某公司每月转账2700元给王某兴至2013年12月31日的事实，王某兴没有提供证据证实某某公司除转账2700元外还有发放其它款项，某某公司的证据足以推翻上述穗埔劳人仲案（2014）070号《仲裁裁决书》关于王某兴解除劳动关系前十二个月平均工资为4000元的认定，因此，本院确认王某兴解除劳动关系前十二个月的平均工资为2700元。关于解除劳动关系的性质，因没有证据证实系某某公司违法解除劳动关系，视为双方协商一致解除劳动关系，某某公司应向王某兴支付解除劳动关系经济补偿金14850元（2700元／月×5.5个月＝14850元）。某某公司无须支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求本院不予支持。王某兴关于某某公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求本院不予支持。案件受理费由某某公司负担。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、广州市某某金属构件安装有限公司在本判决生效之日起五日内支付王某兴解除劳动关系经济补偿金14850元；
二、驳回王某兴其他诉讼请求；
三、驳回广州市某某金属构件安装有限公司的诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案案件受理费20元由广州市某某金属构件安装有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审判员 邓爱勤
二〇一五年八月十二日
书记员 张 敏
附一：本裁判主要法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
附二：申请执行期限
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。