吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）四民三终字第149号
上诉人（原审被告）：王向阳，男，汉族，住吉林省四平市铁西区。
委托代理人：裴海波，吉林言悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈伟，男，汉族，住吉林省四平市铁西区。
委托代理人：赵建荣，系沈伟妻子。
委托代理人：杨再春，吉林首辅律师事务所律师。
原审被告：四平市鼎新电子有限公司。住所：吉林省四平市铁西区。
法定代表人：王向阳，系经理。
委托代理人：刘荣，该公司员工。
上诉人王向阳因借款合同纠纷一案，不服吉林省四平市铁西区人民法院于2015年6月10日作出的（2014）西民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理，2015年9月29日组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王向阳及其委托代理人裴海波，被上诉人沈伟及其委托代理人赵建荣、杨再春，原审被告四平市鼎新电子有限公司的法定代表人王向阳及其委托代理人刘荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
沈伟在原审法院诉称：从2013年3月1日原告与第一被告王向阳签订借款合同，用第一被告及第二被告名下的企业资产和个人资产予以担保。约定借款本金44万元，违约金按照本金每日5‰计算。借款时间为2013年3月1日至2013年6月30日，到期后原告多次找到被告催要未果，拖欠至今，严重影响了原告的资金周转。无奈原告诉至法院，要求判令二被告立即给付欠款44万元本金及违约金，并承担本案诉讼费。
王向阳及四平市鼎新电子有限公司辩称：一、原告向被告索要欠款事实不存在，因被告并非欠原告借款。1、原告诉称被告欠款44万元，是巨额款项，而且还约定还款期限3个月，实属与事实不符。2、2013年3月1日被告的个人和公司账户上，都没有这44万元的资金流水项目；二、被告在该借款合同中应属一个担保人的身份，此借据应该是第三人河北省南皮太丰电子有限公司通过被告向原告沈伟买售一台宝马车所作的担保，而不是被告向原告所借的现金用于被告的个人和公司使用上。三、该案属于借款合同案件，因该借款为第三人河南省南皮太丰电子有限公司向原告沈伟买售的宝马车所发生的。第三人河北省南皮太丰电子有限公司到现在为止没有给付原告沈伟车款才导致本案的诉讼，又因该案件第三人河北省南皮太丰电子有限公司存在诈骗行为，现已在公安机关立案侦查。根据《担保法》第三十条规定：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下保证的。主合同有欺诈行为的，主合同无效，担保合同自然无效，也不承担担保责任。所以本案的借款合同应属无效的借款合同。应驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明：原告与二被告之间于2007年就开始有借款、还款往来，至2013年3月1日二被告尚欠原告欠款44万元，并打了借据。内容为：今从沈伟借款肆拾肆万元。还款日为：2013年6月30日。如到期未还，违约金每日按本金千分之五偿还，借款人愿以公司及本人的所有资产做为偿还（如实物以拍卖后金额偿还）。特立此据。
原审法院认为：二被告对本案诉争的2013年3月1日的借据，辩称此借据上的名字是王向阳先签的名字，原告后打的借据内容，没有充分证据证明，被告提供的北市场派出所的证据只能证明2013年8月17日双方发生过纠纷，而借据则发生在2013年3月1日，对此二被告的辩解不具有可信性，本院不予采信。二被告对南京东南司法鉴定中心出具的鉴定结果辩称为：鉴定的公章检材2012年10月公司就不用了，而二被告在原审庭审中承认借据上的公章在2011年就自行销毁，对此自相矛盾，且又未提出充分的证据能够推翻2013年3月1日二被告给出具的书证即借据，对此二被告应承担举证不能的不利后果，故对2013年3月1日的借据本院予以确认。
原审法院判决：依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，故判决：被告王向阳、四平市鼎新电子有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈伟欠款44万元，（违约金按双方约定即每日本金千分之五从2013年6月30日起计算至本判决执行之日止）。
案件受理费7900元、保全费2770元、鉴定费7500元，由被告王向阳、四平市鼎新电子有限公司负担。
王向阳上诉称：一审认定事实错误，导致适用法律错误。一、借款事实并不存在。1、一审被上诉人诉称：“2013年3月1日原告与第一被告王向阳签订借款合同，用第一被告及第二被告名下的企业资产和个人资产予以担保，约定借款本金44万元；违约金按本金日千分之五计算……”按被上诉人诉称及借条记载内容，争议的借款行为发生在2013年3月1日，被上诉人诉称及提供借据载明其借款本金为44万元。但被上诉人无法证明2013年3月1日与上诉人发生了借款关系的事实，更不能证明借款交付给上诉人。2、被上诉人在一审证据五：截止2010年12月18日上诉人欠被上诉人10万元，2013年3月份之前又还了15万元，已经多支付的5万元，怎么称所以有了2013年3月1日的借据。即使是双方核算账目后，如上诉人尚欠被上诉人欠款，作为一个商业人士只能出具欠据不可能在没有借钱的情况下出具借据。这一点不合逻辑。3、被上诉人在一审证据五：欠款本金及利息44万元，这与被上诉人诉称相悖，其诉称是借款本金44万元，并约定了利息。如本金及利息44万元怎么还可能再次重复计息。该借据有疑点，被上诉人又无其他证据证明借款事实的存在。4、被上诉人首先诉称2013年3月1日与被上诉人产生借贷关系，在一审时不能自圆其说又改称是2007年至2013年3月1日的欠款，经过核对双方账目还是不能自圆其说，后再改称是宝马车买车款，经交警车管所档案查询被上诉人车辆卖给的是案外人并没有卖给上诉人，上诉人怎么能欠被上诉人购车款呢。5、一审法院认定是于2007年就开始有借款、还款往来，至2013年3月1日上诉人欠被上诉人44万元，一审法院认定这一事实无任何证据证明。被上诉人提供2007年与上诉人的经济往来账目经核算上诉人并不欠款。综上，被上诉人在一审提供的证明无法证明借款事实的存在，被上诉人不能提供借款形成的原因、数额的构成、款项的交付等相关证据。仅凭一张双方存在争议的借据一审法院即认定借款事实存在认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院分配举证责任有误。被上诉人应负有证明借贷关系存在的举证义务，而不是一审法院认为的二被告辩解不具有可信性，就推断借贷关系的成立。2、由于一审法院认定事实错误，导致了一审法院适用法律错误。综上，上诉人与被上诉人之间借款事实并不存在，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。请求二审法院撤销原判；依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
沈伟辩称：上诉人所述所谓的事实，没有法律根据，借款事实存在，借款合同存在，并且借款合同有效成立。
本院审理查明：当事人签订的2013年3月1日《借据》内容为：今从沈伟借人民币肆拾肆万元。还款日期为：2013年6月30日。如到期未还，违约金每日按本金千分之五偿还，借款人愿以公司及本人的所有资产做为偿还，（如实物以拍卖后金额偿还）。特立此据。该借据上盖印印文为“四平市鼎新电子有限公司”，签名为“王向阳”。王向阳在原审时认可《借据》上签名是其所签。东南司法鉴定中心（2015）文鉴字第26号南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书中的检材为2013年3月1日的借据，鉴定意见为：1、据现有鉴定材料，送检标称日期为“2013年3月1日”的《借据》上打印字迹与印文“四平市鼎新电子有限公司”形成的先后顺序为：先打印文字再盖印印文；但由于送检材料自身条件所限，不能鉴定该《借据》上打印字迹与签名字迹“王向阳”形成的先后顺序；2、据现有鉴定材料，送检标称日期为“2013年3月1日”的《借据》上印文“四平市鼎新电子有限公司”与送检样本印文“四平市鼎新电子有限公司”是同一印章盖印形成。
本院认为：一、2013年3月1日的《借据》的真实性本院予以认定。
上诉人王向阳称借款事实不存在，2013年3月1日并未发生借款。2014年12月19日的一审庭审中，沈伟称44万元的借据是由多年来几次借款还款（包括卖车）并经过换据后形成的。由此可知，2013年3月1日的《借据》上载明的借款金额并非当日发生。东南司法鉴定中心（2015）文鉴字第26号南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书写明加盖“四平市鼎新电子有限公司”印文的样本时间为2012年，其鉴定意见写明，“2013年3月1日”的《借据》上打印字迹与印文“四平市鼎新电子有限公司”形成的先后顺序为：先打印文字再盖印印文；“2013年3月1日”的《借据》上印文“四平市鼎新电子有限公司”与送检样本印文“四平市鼎新电子有限公司”是同一印章盖印形成。由此可知，《借据》上的印文为四平市鼎新电子有限公司的印章加盖的，《借据》是先打印，后加盖印章。该鉴定意见书的内容与被上诉人在2013年11月25日庭审时所称四平市鼎新电子有限公司的公章已于2011年作废的事实相矛盾。2015年4月15日庭审时被上诉人称四平市鼎新电子有限公司的公章已于2012年10月份停用，使用了新的公章。两次庭审时上诉人对公司公章的论述相矛盾。在原审及二审时，王向阳主张沈伟拿走签有其名字的空白纸张打印的《借据》，并未提及该空白纸张上是否加盖了四平市鼎新电子有限公司的公章，现依据鉴定结论，《借据》上打印文字在先，盖印印文在后，上诉人未能对《借据》上加盖公章提出反驳证据，也未能举证证明其签名形成在《借据》打印文字之前，且《借据》写明的时间与上诉人主张与被上诉人夫妻发生争执丢失空白签名材料的时间不符，因此对《借据》的真实性本院予以认定。
二、当事人之间形成了借款合同关系，上诉人王向阳应当承担还款义务。
沈伟在原审庭审时提供了2007年12月25日50万元的转账凭证，并提供了2010年12月18日的两份《借据》复印件，借据上的印文均为“四平市鼎新电子有限公司”，签名均为“王向阳”。一份借据金额为55万元，另一份借据借款金额为10万元。王向阳举证证明其至2012年12月31日已偿还沈伟部分欠款，因其偿还借款期限均在2013年3月1日的《借据》日期之前，因此不能以此认定上诉人将借款偿还完毕。原审判决认定违约金每日按本金千分之五偿还，该违约金过分高于违约所造成的损失，因此应当予以减少，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金。
综上，上诉人的上诉请求法院不予支持。原审法院适用法律部分有误。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
变更吉林省四平市铁西区人民法院（2014）西民二重字第1号民事判决中的“被告王向阳、四平市鼎新电子有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈伟欠款44万元，（违约金按双方约定即每日本金千分之五从2013年6月30日起计算至本判决执行之日止）；”为“被告王向阳、四平市鼎新电子有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告沈伟欠款44万元及违约金，违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2013年6月30日起计算至本判决生效之日。”
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7900元、保全费2770元、鉴定费7500元，由被告王向阳、四平市鼎新电子有限公司负担；二审案件受理费7900元，由上诉人王向阳负担。
本判决为终审判决。
审判长 谭贵林
审判员 崔巍巍
审判员 王国峰
二〇一五年十一月二十三日
书记员 郭益壮