河南省漯河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漯刑终字第46号
原公诉机关漯河市召陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王铁军，男，1968年11月5日生，汉族，高中文化，住河南省平顶山市。因犯伪造国家机关证件、伪造居民身份证罪于2013年1月19日被漯河市召陵区人民法院判处有期徒刑二年零六个月。因涉嫌集资诈骗、对非国家机关工作人员行贿犯罪于2013年4月19日被漯河市公安局天桥分局指定居所监视居住，因涉嫌集资诈骗犯罪于2013年5月3日被逮捕。现押于漯河市第一看守所。
辩护人付志勇、王冰光，河南方邦律师事务所律师。
漯河市召陵区人民法院审理漯河市召陵区人民检察院指控原审被告人王铁军犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，召陵区人民法院于二O一四年八月十日作出（2014）召刑初字第71号刑事判决。王铁军不服，提出上诉。本院于二O一四年十一月二十一日作出（2014）漯刑一终字第38号刑事裁定，撤销原判，发回重审。在召陵区人民法院重新审理期间，召陵区人民检察院撤回了对王铁军涉嫌合同诈骗犯罪的起诉。召陵区人民法院于二O一五年四月二十二日作出（2015）召刑初字第12号刑事判决。王铁军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，漯河市人民检察院指派检察员胡君出庭履行职务，上诉人王铁军及其辩护人付志勇、王冰光到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年3月21日，被告人王铁军向被害人刘中华借款人民币1000万元，约定到2011年3月21日归还，用于煤炭业务，每月付给刘中华60万元人民币作为借款回报。2010年7月12日，双方又签订补充协议，约定王铁军再借刘中华500万元人民币用于煤炭业务，每30天连本金带利息按时还款，一日后可继续申请使用，刘中华当天汇500万元到为王铁军负责财务的叶丽的银行卡上。2010年8月31日，平顶山的李夙以王铁军欠其款为由将井冈山电厂付给王铁军的483.8万元煤款截留后，王铁军在已无资金可以使用，8月份借的500万已无能力偿还，叶丽带着账册离开漯河的情况下，隐瞒真相向刘中华提出借500万元人民币，承诺于2010年10月12日到期返还金额为本次借款加2010年8月份借款共计1070万元，逾期每天支付5%违约金。刘中华相信后于2010年9月15日向王铁军持有的户名为赵延峰的中国农业银卡（卡号6228480981612001710）转款500万元人民币。到2010年10月12日，王铁军既没有还款，也不知去向，并更换手机号。刘中华派人多方寻找王铁军，未能找到。2010年10月18日，刘中华公司的卢伟营通过他人破译出王铁军正在使用的手机号后采用手机定位的方法发现王铁军在漯河联通公司大楼附近，刘中华带人寻找，在丽晶大酒店通过查看监控找到王铁军，并从王铁军车内、所带的包内发现人民币120多万元及衣服和伪造的身份证、行车证、驾驶证。王铁军持有的户名为赵延峰的中国农业银卡（卡号6228480981612001710）余额为323.31元。
另查明：王铁军2010年9月16日在漯河取现金190万元，9月24日在漯河取现金100万元，9月24日--
28日在郑州，9月30日在秦皇岛，10月9日在葫芦岛，10月13日在漯河取现金60万元，10月14日在漯河取现金12万元，10月15日凌晨2时住南京一宾馆，18日上午10时其驾驶着换成假牌的车辆回到漯河住西苑宾馆，在宾馆内将江西丰城何建华的两张面额各100万元的承兑汇票以验证真伪为由拿到手后，于下午6时又以他人的名字入住漯河丽晶大酒店。
认定上述事实的证据有：
1、被告人王铁军供述和辩解，其经卢伟营介绍认识被害人刘中华，2010年3月其以经营煤炭业务需要资金为由开始向刘中华借款，第一次借款1000万元，款汇到公司所开的一般账户上，第二次借款500万元汇到负责财务的叶丽的个人银行卡上，第三次借款500万元汇到其持有的户名赵延锋的银行卡上，第三次借款时叶丽已离开公司，第三次借款前，井冈山电厂汇到吉华公司账户上的483.8万元，李夙以欠她款为由扣留了。同年10月18日晚上，刘中华公司的人在丽晶酒店发现他后把其车上的120多万现金和两张共200万元的承兑汇票都收走了。
2、被害人刘中华陈述，2010年元月份，其通过公司员工卢伟营认识王铁军，王铁军说自己经营煤炭多年，效益好，如有闲钱借给他，愿以六分的高息分红，并让其公司卢伟营参与经营监管，随时报告经营状况。其借给王铁军三笔共计2000万元，同年3月22日1000万元，7月12日500万元，9月15日500万元。2010年9月15日以前的利息王铁军按月及时付给，到九月底该给的利息没有给付，催要时找不到王铁军，就让公司员工查找，在丽晶酒店发现他，在王铁军车上发现一个皮箱装满现金120万元，一个袋子里面全是衣服，还有四双鞋，车牌也换了，还有假身份证、假行车证、假驾驶证、假车辆完税证明等，其才知道王铁军是要逃跑。王铁军当时说公司每月都赔钱，就剩下车上的100多万元，10月15号就去了南京，这次回漯河是为了把江西一个客户的200万的承兑汇票贴现后再走。
3、证人卢伟营证言证明，王铁军讲煤炭生意利大，但需要大量资金，自己就介绍王铁军和刘中华认识，刘中华借款给王铁军后，让其到王铁军处负责监督资金安全。王铁军让叶丽给其过10万元，叶丽不让其把亏损的情况告诉刘中华。2010年10月11日打王铁军手机，王铁军不接，后来变成手机呼。其一直给王铁军打电话，超过100次，10月14日王铁军给他回了一个电话，说在外面要款，手机号是20多位数，其意识到王铁军是在骗，就把这20多位数字发给其姐姐，其姐姐通过在联通公司搞技术工作的同学破解出王铁军的这个手机号，18日下午，其姐打电话说通过手机定位发现王铁军在联通大楼附近，其就和刘中华等人寻找，后在丽晶酒店发现一辆丰田霸道车，但不是王铁军的车牌照，住宿登记也没有王铁军的名字，后通过看监控发现王铁军在丽晶酒店住宿，用他人名字登记的。
4、证人华静证言证明，王铁军原来在漯河市人民东路金地紫薇花园小区的3号楼4单元5楼东户办公，其负责做饭，打扫卫生，自2010年8月24日那里因打麻将发生打架，王铁军就不在那里居住，后来把所有东西都搬走了，王铁军被抓前，在格林豪泰酒店，把他的手机交给其，不让用，只让看来电号码和信息，王铁军问时告诉他来电情况，王铁军用的新号是一串长长的数字。
5、证人叶丽证言证明，其于2009年底到王铁军那负责财务工作，其工作那段时间，王铁军向刘中华借款1500万，王铁军让款付给谁，其就付给谁。2010年9月初其离开时，经手的现金剩下10000元，其交给了王铁军。其在公司工作那段时间，亏损上千万。其离开时把账册带走了。
6、河南博智会计事务所的专项鉴定报告证明，从2009年11月4日--2010年9月13日王铁军经营支出大于收入1747.6295万元，严重亏损。
7、证人王燕证言证明，王铁军借李夙的款没有归还，2010年8月31日上午，其根据李夙的安排，将井冈山电厂汇给王铁军的483.8万元款转到自己的个人银行卡上。
8、证人叶晓峰证言证明，其是江西丰城友谊实业公司经理，其公司购买王铁军的煤再卖给贵溪电厂。2010年10月份，王铁军对其说煤要涨价，他准备到煤矿上先开800万元煤票，让其先付200万元，其就让业务员何建华带200万元的承兑汇票到漯河，王铁军以验票真假为由，将汇票骗走了。其公司不欠王铁军款。
9、证人何建华证言证明，2010年10月18日上午在漯河西苑宾馆，王铁军以验承兑汇票真假为由将汇票拿走，当天问他要，王铁军说还没验，并说晚上一起吃饭，晚上又说有事没在一起吃饭，后来就联系不上了。
10、协议书、补充协议、借条、汇款凭证证明，王铁军向刘中华借款的时间、次数、数额。
11、2010年10月23日公安机关制作的现场勘验检查笔录证明，王铁军已不在办公场所办公。
12、召陵区人民法院（2012）召刑初字第168号刑事判决书证明，王铁军伪造了假身份证、假驾驶证、假车牌。
13、2010年9月22日王铁军发给叶丽的短信及叶丽的回信证明，王铁军和叶丽保持着联系，王铁军准备去叶丽所在的葫芦岛。
14、查询存款回执证明，王铁军持有的户名为赵延峰的中国农业银行卡（卡号6228480981612001710）余额为323.31元。
15、证人任百岁证言证明，2009年11月份，其将外甥女田蕾的房子租给王铁军用，租期三年，但到2010年9月份，王铁军就不在租房处居住了。
16、被告人王铁军的户籍登记证明，王铁军为完全刑事责任能力人。
根据上述事实和证据，漯河市召陵区人民法院作出（2015）召刑初字第12号刑事判决，认定被告人王铁军犯诈骗罪判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币50万元。
王铁军上诉称：其有足够的能力偿还刘中华的借款；一直在从事正常的经营活动，不存在逃跑赖账的目的和行为；刘中华存在重大过错，是其不当行为导致了本案事情的发生；侦查机关没有尽职尽责，导致本案大量证据缺失，损失惨重；一审判决量刑违法；认为自己不应当构成犯罪，希望二审法院查明事实改判。
其辩护人辩护称，本案指控王铁军涉嫌诈骗500万元的事实不清、证据不足，二审法院应当依法改判，认定王铁军无罪；王铁军向刘中华贷款实际金额是440万元而非500万元，且在王铁军被刘中华控制后已经还清；王铁军实际控制的吉华公司出现亏损与刘中华存在重大关系；漯河市司法机关没有管辖权。
经审理，二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审庭审举证、质证，本院查证属实，核实无误，予以确认。关于王铁军所提“一审判决认定其构成诈骗犯罪的证据不足，事实不清，其有足够的能力偿还刘中华的借款，一直在从事正常的经营活动，不存在逃跑赖账的目的和行为”的上诉理由及其辩护人所提“本案指控王铁军涉嫌诈骗500万的事实不清、证据不足，二审法院应当依法改判，认定王铁军无罪”的辩护意见，经查，王铁军在前期借刘中华1500万元经营煤炭生意严重亏损、李夙截走巨款、叶丽因吉华公司亏损而离职及秘密搬离公司办公地点并清空物品和财务资料、无办公场所的情况下，仍然采取欺诈手段，骗取刘中华的信任，以借钱为由，使用赵延锋的银行卡，诈骗刘中华500万元，后陆续取钱将该卡基本清空，并于2010年9月22日给叶丽发送流露出其要逃匿意思的手机短信。在诈骗得逞后，就一直不与刘中华手下员工卢伟营见面，到约定的还款期2010年10月12日前后，卢伟营到处寻找王铁军催促其还刘中华钱，还专门跑到井冈山电厂寻找自称到井冈山电厂催煤款的王铁军，但井冈山电厂财务人员称一个多月前就结清了煤款，期间王铁军将使用老手机号的手机交给手下雇员华静，让华静只看来电和信息不接不打，之后其经常用网络手机号询问华静了解和掌握外面同该手机的联系情况，而卢伟营则给王铁军老手机号打了大量的手机电话，并发短信，王铁军对此也是明知的，为避免被找到，于2010年10月14日使用网络电话号码回复卢伟营，仍谎称在外地催煤款。卢伟营不得已将实情告知刘中华，刘中华遂发动人员寻找王铁军。2010年10月18日，王铁军携带大量现金、存有大额现金的银行卡、衣物，使用假汽车牌照、行车证、驾驶证、身份证，秘密返回漯河，并非为了还款或者购煤，而是为了骗取江西友谊公司200万元承兑汇票。在骗取承兑汇票后，立即变换了居住的宾馆，后因其网络电话号码被卢伟营找人破解，而被刘中华等人找到并扭送公安机关。综上，王铁军尽管在归案后一再辩解称其有还款能力，但其却在案发过程中没有任何还款的行为表现，在第三次所谓的借款后不久就通过手机短信对叶丽流露出要逃匿的意思表示，后逃匿不知去向，可见其主观上具有非法占有的目的，系因经营煤炭严重亏损、被人截款、背负巨额债务、无力偿还而产生的犯意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。王铁军在骗取500万元后，其支付卢伟营累计236万元买煤，运送给贵溪电厂，支出铁路运煤费共计835398元，但收到江西友谊公司结算款累计380多万元，由此可见诈骗款只是经历了买煤和卖煤的转化和循环，又回收到王铁军手中，后其携款逃匿，显然其并非为了还款而经营，其目的是非法占有，其实质是诈骗犯罪的一种表现形式。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于王铁军所提“刘中华存在重大过错，是其不当行为导致了本案事情的发生”的上诉理由及其辩护人所提“王铁军实际控制的吉华公司出现亏损与刘中华存在重大关系”的辩护意见，经查，刘中华基于王铁军隐瞒“经营煤炭严重亏损，自己丧失还款能力”的真相，并虚构自己有大量资产，经济实力强，有还款能力、经营煤炭差钱但利润高，及承诺高息的欺诈犯罪行为，而产生王铁军投资煤炭可靠、出借资金安全、能够获利并能及时收回的错误认识，导致王铁军诈骗行为得逞，并不构成刑法意义上的过错；王铁军系在经营煤炭严重亏损的情况下，产生诈骗犯罪的主观故意，与刘中华是否违反双方约定无关联，也没有证据证明刘中华有违约行为，且刘中华发现王铁军涉嫌诈骗犯罪后，将其控制并扭送公安机关，不违反法律规定，亦没有证据证明卢伟营购买了劣质煤导致王铁军亏损。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。关于王铁军所提“侦查机关没有尽职尽责，导致本案大量证据缺失，损失惨重”的上诉理由，经查，侦查机关已全面地对本案进行了调查取证，并无不当之处，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。所提“一审判决量刑违法”的上诉理由，经查，一审法院根据公诉机关的起诉，依法作出判决，并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于辩护人所提“王铁军向刘中华贷款的实际金额是440万元而非500万元，且在王铁军被刘中华控制后已经还清”的辩护意见，经查，现有证据证明，王铁军于2010年9月29日支付给刘中华的60万元为第一笔1000万元借款的利息，该款不能从犯罪数额中扣除。尽管案发后刘中华通过私力救助的方式，挽回部分损失，但王铁军犯罪行为已既遂。故该辩护意见不成立，本院不予支持。所提“漯河市司法机关没有管辖权”的辩护意见，经查，本起犯罪行为发生在漯河辖区内，犯罪地司法机关依法具有管辖权，故该辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）王铁军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等欺诈手段，骗取他人钱财人民币500万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由缺乏法律和事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黎明
审 判 员 贺广
代理审判员 刘怡
二〇一五年十二月九日
书记 员代 晨园