湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终487号
上诉人（一审原告）：龚某，男，汉族，1977年10月12日出生，湖北省蕲春县人，住蕲春县。
委托诉讼代理人：余剑波，湖北邦法律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（一审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
主要负责人：张渝，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：陶梅，湖北首义律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（一审被告）：占海兵，男，汉族，1986年4月8日出生，湖北省蕲春县人，住湖北省蕲春县。
一审原告：龚倩倩，女，汉族，2000年7月18日出生，湖北省蕲春县人，住蕲春县。
法定代理人：龚某，系龚倩倩之父。
委托诉讼代理人：余剑波，湖北邦法律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人龚某、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太保上海公司）因与被上诉人占海兵、一审原告龚倩倩机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
龚某上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判占海兵、太保上海公司多承担龚某的残疾赔偿金30414元，同时多承担误工费6719元。事实与理由：一、残疾赔偿金应按湖北省城镇居民人均可支配收入计算。龚某系建筑行业打桩工人，一直以来在蕲春县漕河城区从事建筑行业施工工作。一审诉讼过程中，龚某提交了《职业资格证书》、所在单位出具的工作证明、工资收入证明以及龚某原所在村委会证明，足以证实龚某在本案交通事故发生之前已在城镇工作、生活一年以上。二、一审对龚某的误工费计算有误。误工时间应依鉴定意见计算为120天；同时龚某从事建筑行业，误工费应按建筑业标准计算。
太保上海公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判太保上海公司少承担龚某的被扶养人生活费37819.71元。事实与理由：龚某提交的蕲春铭鉴法医司法鉴定所出具的蕲铭医临鉴字[2016]081-1号法医鉴定意见认定龚某丧失劳动能力40%，该鉴定意见系依据《劳动能力鉴定职工工伤职业病致残等级》和《湖北省司法鉴定行业协会关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》的相关规定而作出的，但是上述规定是职工在从事职业活动过程中因工负伤和因职业病致残等级，以及职工劳动能力丧失等级的鉴定依据，不能在交通事故等侵权案件中被引用，因此上述司法鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。故，一审对龚某主张的被扶养人生活费计算错误，应按其10级伤残对应的赔偿系数即10%计算。
针对龚某的上诉，太保上海公司、占海兵辩称，一审对龚某的残疾赔偿金和误工费计算正确，请求二审予以维持。龚倩倩辩称，同意上诉人的上诉意见。
针对太保上海公司的上诉，龚某、龚倩倩辩称，蕲春铭鉴法医司法鉴定所对龚某丧失劳动能程度的鉴定程序合法，一审依据该鉴定意见计算龚某的被扶养人生活费损失是正确的。占海兵辩称，同意上诉人的上诉意见。
龚倩倩、龚某向一审法院起诉请求：一、请求判决占海兵赔偿龚倩倩因交通事故造成的经济损失包括医疗费3477.55元、住院伙食补助费450元、营养费500元、护理费768元，合计5195.55元，赔偿龚某因交通事故造成的经济损失包括医疗费35963.78元、住院伙食补助费1750元、营养费2000元、护理费5118元、误工费20400元、残疾赔偿金54102元、被扶养人生活费52282元、鉴定费2000元、精神损害抚慰金3000元，合计176615.78元；二、太保上海公司在保险责任限额内承担赔偿责任；三、由占海兵、太保上海公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实，2016年1月28日，占海兵持“C1”证驾驶沪Ｎ×××××（临时号牌）小型普通客车由蕲春县狮子镇街道至漕河镇方向行驶，大约8时30分，行驶到狮子镇吴檀塝村八组路段时，在通过减速带时选择路面不当，与对向龚某无证驾驶的二轮摩托车（乘坐龚倩倩）由蕲春县刘河至狮子方向行驶，两车发生碰撞，造成龚某、龚倩倩受伤，两车受损的交通事故。蕲春县公安局交通警察大队于2016年2月6日作出公交认字[2016]第0128号道路交通事故认定书，认定占海兵负此事故主要责任，龚某负此事故次要责任，龚倩倩无责任。
事故发生后，龚倩倩于2016年1月28日至2016年2月6日在蕲春县人民医院住院治疗9天，支付医疗费用4366.85元（含占海兵垫付889.30元）；龚某于2016年1月28日至2016年2月6日在蕲春县人民医院住院治疗31天，后转入蕲春县狮子镇卫生院住院治疗4天，共支付医疗费用36541.08元（含占海兵垫付577.30元）。
2016年5月9日，蕲春县公安局交通警察大队青石中队委托蕲春铭鉴法医司法鉴定所对龚某伤残程度、误工日、护理日进行鉴定，当天该鉴定所作出蕲铭医临鉴字[2016]081号法医鉴定意见书，结论为：1、龚某伤残程度构成十级；2、误工损失日为120天；护理时间为60天。同时，龚某于当日委托该鉴定所对其劳动能力丧失程度进行鉴定，当天该鉴定所作出蕲铭医临鉴字[2016]081-1号法医鉴定意见书，结论为：龚某丧失劳动能力40%。龚某因此支付鉴定费用2060元。
另查明，龚某系农村居民,其与妻子胡玲玲于2000年6月14日登记结婚，共同生育长女龚倩倩、次女龚珍珍（2004年9月13日出生）、儿子龚胜（2007年9月26日出生）。龚某与其兄龚新、姐龚兰姣共同赡养其母亲吴桂莲（1951年10月27日出生）。占海兵驾驶的临时号牌为沪Ｎ×××××（已于2016年2月3日办理正式号牌为鄂Ｊ×××××）小型普通客车系其本人所有，其已为该车在太保上海公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和保险金额为1000000元的附加不计免赔的机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），保险期间均自2016年1月4日零时起至2017年1月3日24时止，本次事故发生在保险期间内。事故发生后，太保上海公司通过占海兵为龚某垫付医疗费用10000元，占海兵个人实际共垫付费用12366.60元。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定予以赔偿。
本案中，占海兵驾驶的涉事车辆在太保上海公司投保了交强险及商业三者险，太保上海公司应在交强险限额内先行承担赔偿责任。超出交强险的部分，占海兵作为事故的主要责任方，应承担70%的民事赔偿责任，由太保上海公司在商业三者险限额内根据保险合同予以赔偿。龚某支付的法医鉴定费用2060元不属于保险赔偿范围，由占海兵按责负担1442元。
现龚某、龚倩倩主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费理由正当，予以支持；龚倩倩主张的营养费和龚某主张的精神损害抚慰金过高，予以酌情判定；龚某主张参照其提供的工资表计算误工收入，同时参照城镇居民收入标准计算残疾赔偿金，因其提供的相关工作及收入证明材料的证人主体不适格，且缺乏其他证据佐证，不予采信，其误工损失参照农业收入标准依法计算至定残前一日，残疾赔偿金亦参照农村居民收入标准计算赔偿。太保上海公司抗辩要求扣除龚倩倩、龚某医疗费用20%的非医保用药，因证据不足，不予支持。
结合龚倩倩的诉讼请求，核定其合理损失为：1、医药费4366.85元（含占海兵垫付889.30元）；2、住院伙食补助费450元（50元/天×9天）；3、营养费300元；4、护理费768元（31138元/年÷365天/年×9天），共计5884.85元。结合龚某的诉讼请求，核定其合理损失为：1、医疗费36541.08元（含占海兵垫付577.30元）；2、住院伙食补助费1750元（50元/天×35天）；3、营养费1000元；4、护理费5118元（31138元/年÷365天/年×60天）；5、误工费7909.89元（28305元/年÷365天/年×102天）；6、残疾赔偿金23688元（11844元/年×20年×10%）、被扶养人生活费52282元[龚倩倩4901.50元（9803元/年×2.5年÷2人×40%）、龚珍珍13077.20元（9803元/年×6.67年÷2人×40%）、龚胜18959元（9803元/年×9.67年÷2人×40%）、吴桂莲20913元（9803元/年×16年÷3人×40%）]、7、精神损害抚慰金2100元，共计130388.97元。
因龚某、龚倩倩系父女关系，故对医疗费用赔偿限额不作划分。龚某、龚倩倩损失共计136273.82元，其中属交强险医疗费用赔偿限额内损失为10000元、伤残赔偿限额内损失为91865.89元，共计101865.89元，由太保上海公司承担赔偿责任。超出交强险限额的损失为34407.93元，占海兵按责应赔偿24085.55元（34407.93元×70%），由太保上海公司依据商业三者险保险合同直接对龚某、龚倩倩承担赔偿责任，龚某自行承担经济损失10322.38元（34407.93元×30%）。同时，为鼓励当事人在发生交通事故后积极救助伤者，减少各方当事人的诉累，就占海兵和太保上海公司所垫付的费用在本案中一并予以解决，先行计入赔偿款项，后从总赔偿额中扣除，多出部分，由龚某、龚倩倩在收到保险赔偿款后予以返还。遂判决：一、太保上海公司在在交强险保险限额内赔偿龚倩倩、龚某经济损失91865.89元（已扣除保险垫付医疗费用10000元），在商业三者险保险限额内赔偿龚倩倩、龚某经济损失24085.55元；共计人民币115951.44元；二、占海兵应赔偿龚某鉴定费损失1442元，因其已为龚倩倩、龚某垫付费用12366.60元，多出部分10924.60元，龚倩倩、龚某在收到上述保险赔款后立即返还占海兵；三、驳回龚倩倩、龚某的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
根据一审已质证的证据和一审案卷材料，本院查明，龚某于2007年取得由温州市劳动和社会保障局颁发的职业（工种）为打桩工的《职业资格证书》；自2014年6月份起至2016年1月份在湖北省地质勘察基础工程公司（蕲春办事处）上班，从事建筑基础打桩工作，每月领取4000-6000不等的工资。本案交通事故发生后，该公司停发龚某工资。蕲春铭鉴法医司法鉴定所接受龚某的委托后，依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.7.2.25项及《湖北省司法鉴定行业协会关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》第1.8.1项作出龚某丧失劳动能力40%的鉴定意见。《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）“5、职工工伤与职业病致残等级分级（5.7七级）”中5.7.2七级条款系列注明：凡符合5.7.1或下列条款之一者为工伤七级……25）膝关节韧带损伤术后关节不稳定，伸屈功能正常者。《湖北省司法鉴定行业协会关于法医临床伤残程度鉴定若干问题的指导意见》1.8部分项下1.8.1载明：依据伤残等级级别确定丧失劳动能力程度，可按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级（GB/T16180-2014）》的规定，划分劳动能力丧失等级。一、二、三、四级残为劳动能力完全丧失，五、六级为大部分丧失，七、八、九、十级为部分劳动能力丧失。本案二审诉讼中，龚某、龚倩倩向本院出具书面声明，因二人系父女关系，对二人应获得的赔偿款一并计算，不作划分，对需要向占海兵返还的款项也由二人一并返还。
本院经审理查明的其余事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：对龚某主张的残疾赔偿金、误工费的计算标准应如何确定；蕲春铭鉴法医司法鉴定所作出的龚某丧失劳动能力程度的鉴定意见能否作为认定本案事实的依据，对龚某主张的被扶养人生活费应如何计算。
一、对龚某主张的残疾赔偿金、误工费的计算标准应如何确定。
1、对龚某主张的残疾赔偿金的计算标准应如何确定。依据《最高人民法院民一庭经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被抚养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人龚某虽是农村户籍，但其系建筑基础打桩工，并自2014年6月份起至2016年1月份在湖北省地质勘察基础工程公司（蕲春办事处）上班从事建筑基础打桩工作，其受伤前经常居住地、收入来源地均在城镇。依据上述复函精神，对龚某主张的残疾赔偿金应按《2016年度湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》中城镇居民人均可支配收入计算为54102元（27051元/年×20年×10%）。上诉人龚某认为其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入计算的上诉理由成立，本院予以支持。
2、对龚某的误工费的计算标准应如何确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，龚某在湖北省地质勘察基础工程公司（蕲春办事处）从事建筑基础打桩工作，每月领取数目不等的工资，属于上述司法解释中“受害人无固定收入”的情形；同时，龚某在该公司工作年限不足三年，其又未提供证据证实其最近三年的平均收入状况，依据上述司法解释规定，对其误工费损失可参照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中建筑业平均工资44496元/年计算，一审按农、林、牧、渔业标准计算不当。关于误工时间，一审依据交通事故发生时间与法医鉴定司法鉴定所对龚某进行伤残评定的时间计算至定残日前一天为102天正确。因此，龚某的误工费损失为12434.50元（44496元/年÷365天/年×102天）。上诉人龚某认为一审对其误工费计算有误的上诉理由部分成立，本院予以支持。
二、蕲春铭鉴法医司法鉴定所作出的龚某丧失劳动能力程度的鉴定意见能否作为认定本案事实的依据，对龚某主张的被扶养人生活费应如何计算。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案系人身损害赔偿案件，对受害人丧失劳动能力程度的鉴定和确定，应依据人身损害伤残情况确定。本案中，龚某因交通事故导致人身损害构成十级伤残，各方当事人均无异议，没有依据证明人身损害“十级伤残”与职工工伤和职业病致残等级分级中的“工伤七级”系对应关系。因此，鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》中相关项目的规定确定被鉴定人龚某为工伤七级，然后在此基础上作出“龚某丧失劳动能力40%”的鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。本院对龚某主张的被扶养人生活费依太保上海公司“按10级伤残对应的赔偿系数即10%计算”的上诉主张重新进行核定。依据《最高人民法院民一庭经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，因龚某自2014年6月份起至2016年1月份在湖北省地质勘察基础工程公司（蕲春办事处）上班从事建筑基础打桩工作，其受伤前经常居住地、收入来源地均在城镇，其被扶养人生活费应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。经计算为26839.26元[龚倩倩2274元（18192元/年×2.5年÷2人×10%）、龚珍珍6067.03元（18192元/年×6.67年÷2人×10%）、龚胜8795.83元（18192元/年×9.67年÷2人×10%）、吴桂莲9702.40元（18192元/年×16年÷3人×10%）]。上诉人太保上海公司认为一审对龚某主张的被扶养人生活费计算错误的上诉理由部分成立，本院予以支持。
对一审确认的龚倩倩的各项损失和龚某的其他损失的认定方式和数额，各方当事人均无异议，本院予以确认。故，本院对龚倩倩的损失核定为5884.85元（含医药费4366.85元、住院伙食补助费450元、营养费300元、护理费768元）；对龚某的损失核定为141944.84元（含医疗费36541.08元、住院伙食补助费1750元、营养费1000元、误工费12434.50元、护理费5118元、残疾赔偿金54102元、被扶养人生活费26839.26元、精神损害抚慰金2100元、鉴定费2060元）。
对上述损失，除鉴定费之外，依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”之规定，依照龚某、龚倩倩向本院出具的“对二人应获得的赔偿款一并计算，不作划分”的书面声明内容，应由太保上海公司在交强险赔偿范围内承担111361.76元（医疗费限额10000元+龚倩倩护理费768元+龚某的误工费12434.50元、护理费5118元、残疾赔偿金54102元、被扶养人生活费26839.26元、精神损害抚慰金2100元）；超过交强险责任限额的部分34407.93元（龚倩倩的损失5884.85元+龚某的损失141944.84元-111361.76元-鉴定费2060元），依事故责任比例由占海兵承担赔偿24085.55元（34407.93元×70%），由龚某承担10322.38元（34407.93元×30%）。依据保险合同的约定，占海兵承担的24085.55元由太保上海公司在商业三者险赔偿限额范围限额内承担。关于鉴定费2060元，原审依交通事故责任划分情况确定由占海兵承担1442元，占海兵、龚某、龚倩倩均未就此提出异议和上诉，本院二审予以确认。因此，太保上海公司应赔偿龚倩倩、龚某各项损失共计135447.31元（111361.76元＋24085.55元），扣减该公司垫付的医疗费10000元，还需赔偿125447.31元。对于占海兵垫付的费用12366.60元，扣减其应承担的鉴定费1442元，余额10924.60元依照龚某、龚倩倩向本院出具的“对需要向占海兵返还的款项由二人一并返还”的声明内容，应由龚某、龚倩倩在获得保险赔偿款的同时向其返还。
综上，上诉人龚某、太保上海公司的上诉理由均部分成立，对其部分上诉请求依法予以支持。一审认定事实部分有误，判决不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初1052号民事判决；
二、由中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿龚倩倩、龚某各项损失及精神损害抚慰金125447.31元（该公司先前垫付的医疗费10000元已抵扣）；
三、占海兵赔偿龚某因交通事故造成的鉴定费损失1442元，抵扣其垫付的费用12366.60元，由龚倩倩、龚某在获得上述保险赔偿款的同时向占海兵返还10924.60元。
四、驳回龚倩倩、龚某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费604.53元，由占海兵承担300元，由龚某承担154.53元，由中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司承担150元。二审案件受理费1287元，由龚某承担487元，由中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司承担800元。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 宋顺国
二〇一七年七月二十日
书记员 陈 杰