江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏民终字第00343号
上诉人（原审被告）江苏万诚置业有限公司，住所地江苏省淮安市清浦区天津路1号。
法定代表人孙文化，该公司董事长。
委托代理人沈加楼，江苏淮宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许尔军。
委托代理人张敏，江苏光剑律师事务所律师。
委托代理人丁祖亮，江苏光剑律师事务所律师。
上诉人江苏万诚置业有限公司（以下简称万诚公司）因与被上诉人许尔军民间借贷纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院于2015年2月26日作出的（2013）淮中民初字第0202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月7日公开开庭进行了审理。上诉人万诚公司委托代理人沈加楼，被上诉人许尔军委托代理丁祖亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年7-10月份，万诚公司从许尔军处三次借款共计1184万元，分别是2008年7月30日400万元（借期3个月）、2008年9月30日560万元（借期2-3个月）、2008年10月1日224万元（借期2-3个月）。上述借款均约定利息为月息5分。
2008年10月29日、2009年4月8日、2009年4月11日、2009年4月21日，万诚公司分别向许尔军还款200万元、25万元、10万元、15万元。
2009年6月28日，许尔军与孙文化签订一份合作协议，约定许尔军同意与孙文化合作，加盟楚州区（现淮安区）新淮中南侧地块项目开发事宜。许尔军同意将孙文化所欠的1465万元作为本金转入楚州项目，并占该项目相应的股份（股份比例另定），享有相应权利，承担相应责任和义务。双方组建楚州项目组，与孙文化股份组合，参与项目经营管理，双方充分配合，对现项目管理团队的各项工作予以监管、把关，协助该项目开发工作顺利、安全进行，保证双方的共同利益。该项目回款时，孙文化须保证以李明星名义在该项目上所占60%股份的前期所得让许尔军优先取得1465万元本金（前期每次回款，孙文化须拿出70%付给许尔军），直至付清。项目股份分红部分双方同步取得。因许尔军本金来源的特殊性（急需偿还他人），孙文化必须于2009年12月底前确保许尔军不低于800万元本金回款到位。如本项目回款不够，则从甲方的其他项目上补齐。双方合作期间，许尔军的待遇不得低于现管理团队负责人的待遇。后双方均从该项目上退出。
2011年3月7日，许尔军与万诚公司达成“关于和许尔军结账说明”一份，载明：2008年7-10月份，孙文化从许尔军处三次共借款1184万元，分别是2008年7月30日400万元，2008年9月30日560万元，2008年10月1日224万元。2011年3月7日，经双方共同结算，共产生项目投资利润分红856万元，合计2040万元，从2008年10月至2011年2月底万诚公司共还款1560万元，现余款480万元。在该结账说明下方，许尔军签字确认冲本人欠款1560万元，余款480万元转投。万诚公司办公室工作人员丁伟在该结账说明下面注明，经请示孙总，按分红856万元整结算。万诚公司财务主管蔡芳在该结账说明注明，本金1184万元，分红856万元。双方一致认可2008年10月29日至2010年12月8日期间，万诚公司共归还许尔军1560万元。
当日，许尔军分别就480万元中300万元与万诚公司签订借款协议一份，约定许尔军将其股份应得的项目出让款中的300万元借给万诚公司使用，利息3分／月，借款时间自2011年3月26日起至2012年3月26止共计1年时间，即1年利息计108万元整；此款到期后，如万诚公司不能按期支付本息，则万诚公司自愿补偿给许尔军每天6000元整，直至本息付清为止；协议签订后，万诚公司与许尔军之间的所有借条与协议均作废。当日，许尔军与万诚公司另签订一份还款协议，约定因楚州御景城项目出让后，许尔军股份应得的回款除借给甲方的部分外，尚有180万元整未付给许尔军，现就此款的给付，双方达成如下协议：万诚公司按六个月时间付清该款，每月付30万元，即从2011年3月起每月20日前按时给付30万元，直至2011年8月20日付清，如万诚公司到期不能按时付清，万诚公司自愿补偿许尔军每天1000元。协议签订后，万诚公司与许尔军之间的所有借条与协议均作废。2011年3月7日，万诚公司向许尔军分别开具了相应收据。后万诚公司针对180万元欠款陆续还款，其中2011年4月12日还款10万元，2011年6月14日分别还款20万元、15万元，2011年7月1日还款20万元，2011年7月29日还款20万元，2011年9月7日还款15万元，2011年11月17日还款10万元，共计还款110万元，故2011年11月17日万诚公司向许尔军出具了金额为70万元的暂欠款收据。2012年1月24日，万诚公司归还许尔军6万元。2012年4月6日，万诚公司归还许尔军10万元。
原审中，许尔军基于万诚公司分别于2012年1月24日、2012年4月6日共还款16万元，对于诉请的70万元欠款，调整为54万元，对于诉请万诚公司未归还70万元的违约责任，调整为以未归还的54万元为基数，自2011年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍付息至还清款项之日止。
原审法院认为，万诚公司于2008年7月30日、2008年9月30日、2008年10月1日分别借用许尔军400万元、560万元、224万元，共计借用1184万元。2008年10月29日万诚公司向许尔军归还200万元，2009年4月8日万诚公司向许尔军归还25万元，2009年4月11日万诚公司向许尔军归还10万元，2009年4月21日万诚公司向许尔军归还15万元。该部分资金往来的性质属于民间借贷，双方均无异议。至2009年6月28日即许尔军与孙文化签订合作协议当日，双方经结算尚欠许尔军借款本息1465万元，因系按月息5分对上述借款本息进行结算，已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，故对于超出部分的利息，不应得到法律保护。而对于2008年10月29日至2009年4月21日的四次还款，因并未约定是偿还利息或本金，根据多次归还借款的时间及数额，按照先付息，后还本的原则进行计算，截至2009年6月28日，剩余未归还本金为10270057.6元，未归还利息为1314308.38元，共计11584365.98元。2009年6月28日许尔军与孙文化在合作协议中虽约定欠款数额为1465万元，但因超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的利息，不受法律保护，故对上述合作协议中提及的投资本金，受法律保护部分应为11584365.98元。
对于楚州御景城项目中双方是否存在合作投资关系及是否存在红利。许尔军提供的合作协议及万诚公司提供的2011年3月7日“关于和许尔军结账说明”，证明双方在楚州御景城之间存在合作投资关系及对分红款作出约定，万诚公司辩称楚州御景城项目不存在投资和分红，其应对此承担举证责任。但其在掌握投资返还款证据的情况下，未提供相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。万诚公司虽对证人贺某、宋某、张某证言的内容质疑，但未提供相反证据予以证明，且万诚公司称对是否委派过本单位职工宋某参与楚州御景城项目管理记忆不清，亦有违常理。而许尔军举证的证人贺某、宋某、张某证言中，对许尔军参与楚州御景城项目经营管理这一事实，证言互相印证，应认定许尔军派人参加了该项目经营管理。在2011年3月7日“关于和许尔军结账说明”一文中，双方对许尔军在该项目投资利润分红856万元均予以认可，进一步证明了在此阶段双方系合作关系。因许尔军作为投资人参与了楚州御景城项目经营管理及双方对分红款856万元均曾予以确认，应认定11584365.98元的性质在双方订立合作协议后，属于投资款。对于856万元，属于许尔军在楚州御景城项目的投资中所获得的分红。因2009年6月28日至2011年3月7日期间万诚公司向许尔军共计归还1320万元，则投资本金11584365.98元，加上投资利润分红856万元，减去投资至结算期间已归还的1320万元，余款为6944365.98元，此款大于结账说明中双方认可余款480万元。而结账说明中的双方认可的欠款480万元，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应予保护。
2011年3月7日，双方就上述480万元分别签订了300万元的借款协议及180万元的还款协议，并约定了相应的利息及违约金标准。则该款项又分别转变成双方之间的民间借贷关系及归还欠款关系。因300万元借款协议约定借期为一年，利息为月息3分，到期后违约金为每天6000元，均已超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，故对于超出部分的利息及违约金，不应得到保护。万诚公司至今未还款，应对借款300万元承担还款责任，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍向许尔军付息。
针对180万元的还款协议，万诚公司自2011年4月12日至2011年11月17日陆续还款110万元后，于2011年11月17日向许尔军出具了70万元暂欠款的条据。后2012年4月6日、2012年1月24日万诚公司又分别向许尔军给付10万元、6万元，故对于还款协议中约定的180万元，现万诚公司欠付许尔军54万元。因还款协议中约定的到期不能按时付清的违约金为每天1000元，许尔军已自行调整至中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，可按此标准计算相应的违约金。又因在审理过程中，许尔军对于诉请的70万元欠款，调整为54万元，对于诉请万诚公司未归还70万元的违约责任，调整为以未归还的54万元为基数，自2011年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍付息至还清款项之日止。则万诚公司应对该54万元欠款承担还款责任，并自2011年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍付息至还清款项之日止。许尔军自行调整诉讼请求，不违反法律规定，应予准许。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零六条、第二百零七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告江苏万诚置业有限公司于判决生效之日起十日内向原告许尔军给付借款300万元，并自2011年3月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计息至实际还款之日；二、被告江苏万诚置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告许尔军给付欠款54万元，并自2011年9月7日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金至实际还款之日。案件受理费38000元，保全费5000元，共计43000元，由被告江苏万诚置业有限公司负担41720元，原告许尔军负担1280元。如被告江苏万诚置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
万诚公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、双方当事人之间借款系高利贷，万诚公司已按法定最高利息偿还本息，不存在将剩余未还清借款转为投资款；2、案涉房地产项目未能最终开发，更未产生“双倍以上利润”，故虽然许尔军与万诚公司订立过一次借款转投资款协议，但双方之间实质上仍然是借款关系，“关于和许尔军结账说明”中涉及的金额系高额利息，不应受法律保护。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人许尔军的全部诉讼请求。
被上诉人许尔军辩称：1、截止2009年6月28日，万诚公司结欠许尔军合计11584365.98元，万诚公司主张在2009年6月28日前，已还清涉案全部借款本息，没有事实和法律依据；2、万诚公司与许尔军签订的合作协议第二条明确约定，万诚公司同意将许尔军欠款作为投资款转入楚州合作项目，并占有项目的股份，享有相应的权利，承担相应的义务，且856万元在“关于和许尔军结账说明”中也明确为分红款。故万诚公司与许尔军之间存在真实的合作投资关系。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回万诚公司的上诉请求，维持原判。
对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审审理中，万诚公司提供以下四份证据：1、淮安市彬彬置业公司工商登记资料，以证明李明星在该公司未持有股份，也并非许尔军所称李明星代万诚公司入股该公司。2、还款协议一份，以证明自2007年至2009年11月淮安市彬彬置业公司欠李明星投资款本息结算情况及还款情况的约定。3、情况说明一份，以证明李明星借给淮安市彬彬置业公司的资金为投资款，并非入股资金。双方以借贷利息进行结算，并非参与经营分红。4、宋维平的借款借据，以证明宋维平与万诚公司存在利害关系，其所作证言不足以采信。
许尔军对上述证据质证称：1、对工商登记资料的真实性认可，但李明星虽然不是该公司注册股东，但其是代表万诚公司及孙文化对开发项目进行投资的实际投资人，也可以理解为隐名股东。2、在该款协议书中明确约定，淮安市彬彬置业公司欠李明星投资款及利润，足以印证李明星系该开发项目的投资人及隐名股东。3、在证人没有出庭接受法庭及双方询问的情况下，无法确认其证言的真实性，且淮安市彬彬置业公司与万诚公司存在利害关系，对该情况说明的真实性不予认可。4、宋维平的借款借据反而印证其与万诚公司关系密切，对投资项目情况了解和熟悉，其证言更加可信。以上四份组证据均不属于二审新的证据。
本案二审的争议焦点为：万诚公司结欠许尔军的300万元和54万元款项的性质应如何认定？
本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，双方当事人存在从借款关系变更为合作开发房地产关系，又从合作开发房地产关系变更为借款关系。双方之间原为借款关系的事实，双方均不持异议。许尔军主张双方2009年6月28日合作协议可以证明，其将万诚公司所欠的1465万元作为本金转入开发项目，双方从借款关系变更为合作开发房地产关系。万诚公司虽认可双方签订过该合作协议，但其主张许尔军没有实际参与开发项目的经营管理，且该开发项目最终也没有利润可供分配。许尔军为证明其对开发项目经营管理，在原审中提供证人贺某、宋某、张某作证，以及其委派他人代为经营管理的相关证据。万诚公司虽有异议并提供证据予以反驳，但其在原审提交的证据及在二审提交的证据，均不足以推翻许尔军的主张。且从2011年3月7日“关于和许尔军结账说明”所载明的内容看，双方经过共同结算，万诚公司确认许尔军在该项目上的投资款共产生利润分红款856万元，并认可在还款后结欠480万元。该事实说明，万诚公司认可双方在2009年6月28日至2011年3月7日期间为合作开发房地产关系。再从双方就该结欠的480万元中300万元所签订的借款协议及剩余180万元所签订的还款协议看，双方明确约定“许尔军将其股份应得的项目出让款中的300万元借给万诚公司”及“因楚州御景城项目出让后，许尔军股份应得的回款除借给甲方的部分外，尚有180万元整未付给许尔军”。因此，原审判决认定双方存在合作开发房地产关系，并确认万诚公司结欠许尔军的款项为利润分红款，并无不当。
如前所述，许尔军的1465万元投资款系由双方借款关系的债权转化而来，因双方均认可该款项中包含利息，且计算标准超过法律规定的保护范围，故经原审法院确认，截止2009年6月28日，万诚公司尚结欠许尔军借款本息为11584365.98元，对此双方均无异议，本院予以确认。因许尔军所得分红款856万元系基于1465万元投资款所得的利润，故当许尔军投资款数额调整后，其受法律保护的分红款亦应一并予以调整。经本院计算，截止2011年3月7日，万诚公司应结欠许尔军的分红款为：11584365.98元＋8560000元11584365.98元／14650000元-13100000元=5253114.98元。因该款仍然大于双方经协商确认的欠款480万元，故万城公司结欠许尔军的分红款余额为480万元，应予确认。同日，万诚公司与许尔军对480万元中300万元签订借款合同，并对剩余180万元签订还款协议。该借款合同及还款协议系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，原审判决认定万诚公司依约承担相应的还款责任，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人万诚公司上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35120元，由上诉人江苏万诚置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛晓明
代理审判员 王 芬
代理审判员 陈 皓
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 杨 晓