四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第138号
上诉人（原审被告）泸州市恒达建筑工程有限公司，住所地泸州市龙马潭区。
法定代表人廖龙福，经理。
委托代理人詹春林，泸县天兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）徐玉彬，女，1964年5月2日生，汉族，住泸县牛滩镇。
委托代理人吴开全（上诉人之丈夫），男，1963年7月24日生，汉族，住泸县牛滩镇。
委托代理人彭维亮，泸县福集法律服务所法律工作者。
上诉人泸州市恒达建筑工程有限公司（以下简称：泸州恒达建司）因与被上诉人徐玉彬工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2014）泸泸民初字第2137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人泸州市恒达建筑工程有限公司的委托代理人詹春林，被上诉人徐玉彬的委托代理人吴开全、彭维亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告徐玉彬于2012年3月到被告泸州恒达建司承建的泸县牛滩原平安停车站商品房工地上班，从事木工班小工工作，工资实行计件制。2012年9月4日，原告徐玉彬在泸县牛滩原平安停车站商品房工地上班时，在楼梯间被倒塌的砖块砸伤，即被送往泸州医学院附属医院住院治疗246天，出院诊断为：“1、双侧多发肋骨骨折；2、左侧外伤性膈疝；3、右侧大量血胸伴失血性休克；4、左侧少量血胸；5、腰椎T12、L1爆裂性骨折、截瘫；6、L4、L5椎体骨折；7、创伤性湿肺；8、头皮裂伤；9、结肠穿孔，全腹膜炎；10、左下肢深静脉血栓形成”。出院医嘱：1、门诊随访，加强护理；2、院外继续治疗。原告徐玉彬在泸州医学院附属医院出院后，由于伤情严重，先后在泸县牛滩中心卫生院继续进行住院三次治疗25天。2013年8月20日原告徐玉彬之伤经泸州市人力资源和社会保障局泸市人社工认（2013）5-157号工伤认定决定书认定为工伤，被告泸州恒达建司不服此认定，在法定期限内向泸州市人民政府申请了行政复议，泸州市人民政府于2014年1月20日作出决定，维持了泸州市人力资源和社会保障局于2013年8月20日作出的泸市人社工认（2013）5-157号工伤认定决定。2014年1月24日原告徐玉彬之伤经泸州市劳动能力鉴定委员会鉴定为：“符合伤残等级鉴定标准二级、大部分护理依赖”，被告泸州恒达建司在法定期限内未提出再次鉴定申请。2014年6月25日，原告徐玉彬经泸州市劳动能力鉴定委员会确认安装辅助器具轮椅。原告徐玉彬在被告单位工作期间，被告泸州恒达建司未为其参加工伤保险。在庭审中，被告泸州恒达建司陈述了原告徐玉彬的丈夫吴开全在原告徐玉彬受伤后收到了被告支付的30000元现金，并出具收条一事，吴开全对此事表示认可。另查明：原告徐玉彬在泸州医学院附属医院住院期间因病情需要经医院许可在院外购买人血白蛋白7次，共计8260元。由于原告徐玉彬受伤较重，按照泸州医学院附属医院的出院医嘱，原告徐玉彬在泸州医学院附属医院出院后在泸县牛滩中心卫生院住院三次共计治疗25天，原告徐玉彬垫付了泸县牛滩中心卫生院门诊费、检查费、治疗费和泸州医学院附属医院材料费用共计10052.26元，在庭审中，被告同意支付原告该医疗费用10000元。2014年2月23日原告申请四川菲斯特司法鉴定所对其后续治疗费进行鉴定，该所于2014年3月6日作出原告每月治疗费约需600-700元（每年7200-8400元）或按实支付的鉴定意见，产生鉴定费（含专家出诊费）1000元。同时原告徐玉彬垫付了劳动能力鉴定费810元、治疗器械购置费4930元（含轮椅购置费800元、餐桌板205元、护理床购置费2980元、床垫900元）、治疗用品费2012.8元。2014年原告徐玉彬向泸县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告泸州恒达建司一次性支付原告工伤待遇等共计1638398元，泸县劳动争议仲裁委员会于2014年6月10日和7月7日两次开庭后，于2014年7月10日作出泸劳仲裁字（2014）第43号裁决书，裁决被告泸州恒达建司一次性支付原告工伤待遇等共计375843元，扣除已付30000元，实际支付345843元。原告徐玉彬收到仲裁裁决书后不服，在法定期限内向原审法院提起民事诉讼，要求被告泸州恒达建司一次性支付工伤待遇共计1009840.75元。在庭审中，原告徐玉彬要求赔偿的各项标准均以泸州市职工月平均工资2611.7元／月来计算。
原审法院认为，原告在被告处工作场所和工作期间内受伤，被认定为工伤，鉴定为二级伤残，大部分护理依赖，工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论均已发生法律效力。被告泸州恒达建司未为原告徐玉彬参加工伤保险，故原告要求解除原、被告之间的劳动关系并享受工伤保险待遇的请求原审法院予以支持。原告徐玉彬与被告泸州恒达建司工伤待遇纠纷一案于2014年7月10日经过泸县劳动争议仲裁委员会作出泸劳仲裁字（2014）第43号裁决书，因此原告要求享受的工伤保险待遇可以劳动争议仲裁最后一次庭审辩论终结的上一年度职工月平均工资为标准计算，庭审中原告徐玉彬要求按2611.7元／月来计算应享受的工伤保险待遇原审法院予以支持，原告应享受的工伤待遇原审法院确定如下：1、原告请求医疗费18312.26元（包含在泸州医学院附属医院住院期间在外购药人血白蛋白共计8260元、出院后在泸县牛滩中心卫生院住院费、门诊费等费用10052.26元）。原审法院认为，原告徐玉彬在泸州医学院附属医院住院期间在外购买人血白蛋白7次，共计8260元。为治疗原告的受伤所需，并有医院出具的情况说明为佐证，因此此费用应纳入原告的医疗费用中。对于原告从泸医出院后又在泸县牛滩中心卫生院住院费、门诊费等费用10052.26元，原、被告在庭审中协商共同确认为10000元，此为双方的真实意思表示，原审法院对此予以认可。因此，原告的医疗费确认为18260元。2、原告请求住院期间护理费16260元（271天×60元／天）。在庭审中，被告对原告提出的住院期间护理费的天数和标准均无异议，故原告该请求原审法院予以支持。被告只是举出原告在泸医住院期间的费用清单上有“陪护”共计43000元来证明被告已为原告支付了住院期间的护理费，对此费用应扣除，返还给已垫付的被告泸州恒达建司。原审法院认为，对于被告提出的原告住院费用清单上有“陪护”项目费用，但被告并未举其他证据对此证据进行佐证，证明陪护人员及陪护天数等等，因此对被告此辩解理由，原审法院不予支持。3、原告请求住院伙食补助费3940元（泸州医学院附属医院246天×15元／天、泸县牛滩中心卫生院25天×10元／天）。在庭审中，被告对原告住院天数271天无异议，只是认为原告计算标准过高。原审法院认为，对原告徐玉彬的住院伙食补助费按每天10元为宜，因此原告的住院伙食补助费确定为2710元（271天×10元／天）。4、原告请求营养费2710元（271天×10元／天）。原审法院认为此项赔偿请求未在工伤保险赔付范围内，无法律依据，对此主张原审法院不予支持。5、原告主张一次性伤残补助金65292.5元（2611.7元／月×25个月）、停工留薪期待遇31340.4元（2611.7元／月×12个月）。对于原告受伤前的平均工资，庭审中原告陈述在被告处工资实行计件制，工资为100元／天。但是原告未提供工资条或者其他能够证明工资的相关证据予以佐证。原审法院认为，原告在被告处工作不到一年，因此原告请求的停工留薪期间的工资可以按受伤时上一年度即2011年度泸州市职工月平均工资2254元／月来计算。原告主张的一次性伤残补助金65292.5元（2611.7元／月×25个月），符合法律规定，原审法院予以支持。但是停工留薪期间待遇应确定为27048元（2254元／月×12个月）。6、原告请求一次性伤残津贴235053元（2611.7元／月×90个月）。根据四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知（川劳社办（2004）76号文件）第二条“……二级伤残农民工一次性享受伤残津贴待遇的标准不得低于90个月……”之规定，故原告主张的一次性伤残津贴235053元（2611.7元／月×90个月），符合法律规定，原审法院予以认可。7、原告主张的后续医疗费224700元和增发一次性医疗补助金20958.89元，共计245671.96元［（74.75岁-48岁）×8400元／年＋（74.75岁-48岁）×0.3个月×2611.7元／月］。原审法院认为，后续医疗费经四川菲斯特司法鉴定所鉴定为每月治疗费约需600-700元（每年7200-8400元）或按实支付，因此后续医疗费在本案中不作处理，原告可在实际发生后另行主张权利。根据四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知（川劳社办（2004）76号文件）第二条“……按照前款的计算方法，伤残农民工一次性医疗补助金每满一年增发0.3个月，不得低于6个月……”之规定，故原告主张的增发一次性医疗补助金为20958.89元［（74.75岁-48岁）×0.3月／年×2611.7元／月］，符合法律规定，原审法院予以支持。8、原告主张的生活护理费370286.83元［（74.75岁-48岁）×12个月／年×2611.7元／月×40%＋（74.75岁-48岁）×0.5个月×2611.7元／月］。依据《国务院关于修改＜工伤保险条例＞的决定》第三十四条二款“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”之规定，应为335342.28元［（74.75岁-48岁）×12个月／年×2611.7元／月×40%］。又根据四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知（川劳社办（2004）76号文件）第二条“……需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月；……”之规定，应为34931.49元［（74.75岁-48岁）×0.5月／年×2611.7元／月］，综上原审法院确认的生活护理费应为370273.77元。9、原告主张鉴定费1810元（劳动能力鉴定费810元、后续医疗费鉴定费1000元）。在庭审中，被告对鉴定费中的劳动能力鉴定费810元予以认可，原审法院予以支持。关于后续医疗费的鉴定费1000元，因后续医疗费在本案中不作处理，故该鉴定费用在本案中不予支持。10、原告请求的治疗器械购置费4930元（含轮椅购置费800元、餐桌板250元、护理床购置费2980元、床垫900元）。庭审中，被告对此费用予以认可，原审法院予以支持。11、原告请求的辅助器具轮椅更换费3200元。根据《工伤保险条例》第三十二条“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”之规定，泸州市劳动能力鉴定委员会对原告申请安装辅助器具确认表的意见为“同意配制轮椅”，因此原告请求辅助器具轮椅更换费3200元（4次×800元／次），原审法院予以支持。12、原告请求的治疗用品费2012.8元。在庭审中，被告提出支付给原告一次性医疗补助金就已经包括了此笔费用，不应再重复计算。原审法院认为，被告对此笔费用的辩解理由符合法律规定，予以采纳，故对原告的该请求原审法院不予支持。13、原告请求交通费9800元。在庭审中，原告提供了交通费票据314张和包车费收条5张，共计9821元，被告认可5000元。原审法院认为，通过对原告提供的票据审查，并结合案件情况后，对原告产生的交通费酌情考虑为5000元为宜。综上，原审法院确定原告徐玉彬因工伤产生的损失：医疗费18260元、住院期间护理费16260元、住院伙食补助费2710元、一次性伤残补助金65292.5元、停工留薪工资27048元、一次性伤残津贴235053元、一次性医疗补助金20958.89元、生活护理费370273.77元、劳动能力鉴定费810元、治疗器械购置费4930元（含轮椅购置费800元、餐桌板250元、护理床购置费2980元、床垫900元）、辅助器具轮椅更换费3200元、交通费5000元，共计为769796.16元，扣除已付现金30000元，实际应支付739796.16元。据此，依照《工伤保险条例》第二条第二款、第十四条第一款（一项）、第三十条第一、四款、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条之规定，判决如下：一、解除原告徐玉彬与被告泸州市恒达建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、被告泸州市恒达建筑工程有限公司支付原告徐玉彬工伤保险待遇等费用共计739796.16元，限期于本判决发生法律效力后10日内付清；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院免予收取。
宣判后，泸州市恒达建筑工程有限公司不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为，上诉人在被上诉人住院期间已经聘请专人护理被上诉人，被上诉人没有提交医院出具的需要两人护理的证明，因此，一审法院判令上诉人支付被上诉人住院期间的护理费16260元是重复计算；一审法院判令支付被上诉人生活护理费370286.83元，违反了《工伤保险条例》和四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的相关规定；被上诉人享受的停工留薪期间待遇和一次性伤残补助金的月工资计算标准应是受伤前一年即2011年的月平均工资，而不是2013年的平均工资。请求二审依法改判。
被上诉人徐玉彬答辩称，一审认定事实清楚，原判正确，应予维持。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人所提在被上诉人住院期间上诉人已经聘请专人护理被上诉人，并已经支付陪护费用的上诉理由，上诉人仅在一审中举出被上诉人在住院期间的费用清单上有“陪护”计43000元予以证明，但未能向法庭提供陪护人员及陪护天数等证据予以佐证，且被上诉人鉴定为伤残等级二级，大部分护理依赖，其亲属随院进行陪护具有必然的合理性，上诉人理应支付相应的陪护费用，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持；上诉人认为一审法院判令支付被上诉人生活护理费370286.83元，违反了《工伤保险条例》和四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的相关规定的上诉理由，根据四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》的通知（川劳社办（2004）76号文件）第二条“……需要生活护理的人员，按照鉴定的生活护理等级，每满一年增发0.7、0.5、0.3个月生活护理费，不得低于14、10、6个月；……”；四川省劳动和社会保障厅川劳社函（2007）425号《关于一至四级伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》中关于生活护理费的计算办法“经劳动能力鉴定需要生活护理的人员，依照计算的年龄差及护理等级，一年发给0.7、0.5、0.3个月生活护理费，生活护理费待遇的标准不得低于14、10、6个月”；四川省劳动和社会保障厅川劳社函（2009）12号《关于农民工选择一次性享受长期待遇生活护理费等计算问题的批复》“……自愿选择一次性享受工伤保险长期待遇的，其相关长期待遇应按照《四川省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部﹤关于农民工参加工伤保险有关问题的通知﹥的通知》（川劳社办（2004）76号）和《四川省劳动和社会保障厅关于一至四级伤残农民工选择一次性享受长期待遇有关计算问题的复函》（川劳社函（2007）425号）的规定计算，不再享受《工伤保险条例》规定的相关长期待遇（含生活护理费）。”的规定，本案中，被上诉人徐玉彬的生活护理费计算应为34931.49元［（74.75岁-48岁）×0.5月／年×2611.7元／月］。一审法院对被上诉人护理费的计算有误，依法应予调整，上诉人的该上诉理由成立，本院予以支持；上诉人所提被上诉人享受的停工留薪期间待遇和一次性伤残补助金的月工资计算标准应是受伤前一年即2011年的月平均工资，而不是2013年的平均工资的上诉理由，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，本案中，徐玉彬于2012年9月受伤，2012年泸州市职工月平均工资为2611.7元，则徐玉彬受伤前12个月工资应为（2611.7元／月×9个月）＋（2254元／月×3个月）=30267.3元，其受伤前12个月月平均工资应为30267.3÷12＝2522.3元，其主张的一次性伤残补助金应为63057.5元（2522.3元／月×25个月），一审法院按月工资2611.7元计算标准有误，应予调整。对于停工留薪期间待遇一审法院也按月工资2254元计算，因徐玉彬未提出上诉系其放弃权利，本院不予变更。综上，本院依法确认被上诉人徐玉彬应得的工伤保险待遇为：医疗费18260元、住院期间护理费16260元、住院伙食补助费2710元、一次性伤残补助金63057.5元、停工留薪工资27048元、一次性伤残津贴235053元、一次性医疗补助金20958.89元、生活护理费34931.49元、劳动能力鉴定费810元、治疗器械购置费4930元（含轮椅购置费800元、餐桌板250元、护理床购置费2980元、床垫900元）、辅助器具轮椅更换费3200元、交通费5000元，共计为432218.88元，扣除已付现金30000元，实际应支付402218.88元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省泸县人民法院（2014）泸泸民初字第2137号民事判决之第一项（即：解除原告徐玉彬与被告泸州市恒达建筑工程有限公司之间的劳动关系）；第三项（即：驳回原告的其他诉讼请求）。
二、变更四川省泸县人民法院（2014）泸泸民初字第2137号民事判决之第二项为：上诉人泸州市恒达建筑工程有限公司支付被上诉人徐玉彬工伤保险待遇等费用共计402218.88元，此款限期于本判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，免于收取。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 石正秀
审判员 王文辉
二〇一五年十一月十日
书记员 王 丽