新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新32民终438号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王传明，男，汉族，1964年7月6日生，无固定职业，住重庆市长寿区。
委托代理人：刘云峰，新疆沙舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆跨越建设集团有限公司。住所地，新疆和田地区和田县工业经济园。
法定代表人：彭福容，该公司董事长。
委托代理人：谭定权，男，汉族，1981年12月4日生，新疆跨越建设集团有限公司员工，住重庆市。
上诉人王传明与上诉人新疆跨越建设集团有限公司（以下简称新疆跨越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服皮山县人民法院（2016）新3223民初56号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年6月23日，新疆跨越公司中标皮山县2012廉租住房（皮亚勒曼乡、杜瓦乡、藏桂乡、桑株乡）一标段工程项目。2012年11月25日，新疆跨越公司中标皮山县阔什塔格乡公租房工程项目。2012年12月1日，新疆跨越公司与皮山县代建中心签订《建设工程施工合同》，约定：”合同价款采用固定价格方式确定。风险费用的计算方法为中标价+设计变更+经济鉴证+政策有关强制性调查文件（建设主管部门及定额局发布的价格信息）。”随后，王传明与新疆跨越公司达成头口协议，由王传明承建皮山县2012廉租住房桑株乡一标段工程及皮山县阔什塔格乡公租房工程项目。经双方确认，阔什塔格乡公租房工程项目工程造价2553345.04元，桑株乡工程项目工程造价2387505.87元，两个工程项目工程造价合计为4940850.91元。2012年7月20日，新疆跨越公司出具《工程现场鉴证单》，皮山县2012年廉租房桑株乡工程项目变更预算价为69687.85元；2013年，新疆跨越公司出具《工程现场鉴证单》，皮山县2012年廉租房桑株乡工程项目变更预算价为19711.94元，变更预算价合计为89399.79元。2012年9月29日至2014年8月20日期间，新疆跨越公司共计向王传明支付工程款3440735元。2014年至2016年期间，新疆跨越公司代王传明垫付发放工人工资407640元。2014年10月17日，新疆跨越公司代王传明向虞建林支付20000元材料款。2015年2月6日，新疆跨越公司代王传明向李兆彬支付材料款30000元。2015年1月5日，新疆正大建设工程造价咨询有限责任公司出具的新正工预字[2015]001号及新正工预字[2015]002号工程审定核算书认定，皮山县2012年廉租房桑株乡工程项目应扣减工程价款为57701.38元，管理费127860.72元，税金94062.94元，规费116698.81元；阔什塔格乡公租房工程项目应扣减工程价款为61142.17元，管理费107215.8元，税金84197.92元，规费95592.68元。两项工程扣减工程款为118843.55元，管理费235076.52元，税金178260.86元，规费212291.49元，合计金额为744472.42元。涉案工程已竣工并交付使用，但至今未结算。
原审法院审理认为，王传明与新疆跨越公司未签订书面建设工程施工合同，且王传明未取得建筑业施工相关资质，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项之规定，王传明与新疆跨越公司之间的建设工程合同无效。但本案中由王传明完成的工程经新疆跨越公司认可部分应予认定，故王传明请求参照约定支付工程价款，应予支持。关于工程款具体数额问题，按照意思自治原则，根据双方当事人确认的皮山县2012廉租住房桑株乡一标段工程及皮山县阔什塔格乡公租房工程项目工程造价合计为4940850.91元。经新疆跨越公司出具《工程现场鉴证单》确认的工程变更价为89399.79元，两项工程总造价为5030250.7元。关于新疆跨越公司向王传明支付工程款具体数额，因新疆跨越公司出示的27张会计凭证中，2013年12月17日222000元及2014年7月9日付款50000元的借条，不能证明该借款系新疆跨越公司向王传明支付的工程款，对该两份证据本院不予支持，故新疆跨越公司向王传明支付的工程款数额认定为3440735元。关于垫付工人工资及材料款的问题，2014年至2016年期间，新疆跨越公司共垫付工人工资及材料款共计457640元。法院生效判决执行新疆跨越公司货款共计151009.74元，因该执行货款系皮山县藏桂乡、皮亚勒曼乡、阔什塔格乡三个工地货款，新疆跨越公司未提交证据证明阔什塔格乡工程项目货款数额，故本院不予认定。关于扣减工程款的问题，根据新疆正大建设工程造价咨询有限责任公司出具的工程审定核算书认定，两项工程扣减工程款为118843.55元，管理费235076.52元，税金178260.86元，规费212291.49元。关于税金的问题，根据本院依申请调取的证据及王传明提供的交纳税金转账凭证，皮山县阔什塔格乡公租房工程项目交纳税金合计为68174.31元，皮山县2012廉租住房（皮亚勒曼乡、杜瓦乡、藏桂乡、桑株乡）一标段工程项目2012年9月24日、2013年6月18日、2013年9月4日交纳税金合计255558.62元，其中王传明施工的桑株乡工程项目交纳的税金按照四分之一计算为63889.66元，两个工程项目合计交纳税金为132063.97元。根据当地交易习惯，本院对新疆跨越公司辩称的两个工程项目开具发票的税金均由公司自己交纳的辩称意见不予采纳。故王传明已交纳税金为132063.97元，应从178260.86元中扣除，剩余应交纳税金为46196.89元。关于工程质量保修金，按照工程总造价5030250.7元的5%确定为251512.54元，在工程质量保修期满后，由新疆跨越公司返还王传明。综上，新疆跨越公司扣除已付工程款、垫付工人工资及材料款、未完成工程量价款、管理费、税金、规费后，应当支付王传明两项工程项目工程款为267954.71元。关于王传明对外拖欠工人工资及材料款的问题，因皮山县2012廉租住房桑株乡一标段工程及皮山县阔什塔格乡公租房工程项目均由其负责组织施工，并对外独立承担给付责任，故涉案项目对外拖欠的工程款由王传明承担给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：
一、被告（反诉原告）新疆跨越建设集团有限公司于本判决生效之日起六十日内支付原告（反诉被告）王传明皮山县2012廉租住房桑株乡一标段、皮山县阔什塔格乡公租房工程项目工程价款267954.71元；
二、驳回原告（反诉被告）王传明其他诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）新疆跨越建设集团有限公司的反诉请求。
上诉人王传明上诉称：原审判决认定双方施工合同无效，应当按照实际完成的工程量价款进行结算，即新疆正大建设工程造价咨询有限责任公司出具的新正工预字[2015]001号及新正工预字[2015]002号工程审定核算书审定的5031534.82元，《工程现场签证》四份，两张确认工程变更造价89399.79元，两张未确定造价，故应付工程款至少应当为5120934.61元，原审判决认定为5030250.7元与事实不符，原审判决无视我方已交纳规费的事实和建设工程中标单位不得将中标工程非法转包牟利的法律规定，随意扣减我方应得工程款566211.56元，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法撤销原审判决，改判。
上诉人新疆跨越公司答辩称：双方未结算，项目未审计，工程竣工验收，王传明才能主张工程款。
上诉人新疆跨越公司上诉称：我方与王传明同为施工方，原审判决认定工程造价为5030250.7元错误；工程变更价89399.79元，甲方至今未认定，只有甲方认定拨款后，王传明才有诉权；工程款272000元是公司出纳王春兰向王传明支付的工程款，而非个人借款，原审法院认定错误；涉案工程税金132063.97元是我方交纳，原审法院判决认定为王传明交纳没有依据；我方垫付王传明拖欠和田市宏丰租赁站租赁费及童樟土塑钢窗款共计151009.74元，应由王传明承担付款责任,原审事实不清，请求依法改判。
上诉人王传明答辩称：上诉人新疆跨越公司的上诉没有事实依据及法律依据。
上诉人王传明提交皮山县阔什塔格乡2012年廉租房建设项目变更工程预算总价报告和皮山县桑株乡2012年廉租房建设项目变更工程预算总价报告，证明两份变更签证价款。
上诉人新疆跨越公司质证认为，对签证真实性无异议，工程计价及价款应由甲方审计认定，该证据不能证明变更工程价款。
上诉人新疆跨越公司提交和田地区昌龙房地产开发有限责任公司财务凭证，证明272000元是昌龙公司出纳王春兰向王传明支付工程款。
上诉人王传明质证认为，此证据与本案无关联性，两份证据明确记录为王春兰个人借款。
经本院审理查明，2012年6月23日，新疆跨越公司中标皮山县2012廉租住房（皮亚勒曼乡、杜瓦乡、藏桂乡、桑株乡）一标段工程项目。2012年11月25日，新疆跨越公司中标皮山县阔什塔格乡公租房工程项目。王传明与新疆跨越公司达成头口协议，由王传明承建皮山县2012廉租住房桑株乡一标段工程及皮山县阔什塔格乡公租房工程项目。王传明未全面施工完毕，新疆跨越公司委托新疆正大建设工程造价咨询有限责任公司对涉案工程实际工程量工程造价进行审定，新疆正大建设工程造价咨询有限责任公司出具新正工预字[2015]001号及新正工预字[2015]002号工程审定核算书，审定涉案工程实际工程量工程造价5031534.82元；工程施工过程中，新疆跨越公司出具《工程概（预）算书》两份，合计价款89399.79元，新疆跨越公司出具《工程量签单》两份，未核定价款；2012年9月29日至2014年8月20日期间，新疆跨越公司共计向王传明支付工程款3440735元；2014年至2016年期间，新疆跨越公司代王传明垫付发放工人工资及材料款457640元；工程施工期间，王传明交纳各项规费，税金，至今尚欠交税金46196.89元。涉案工程已竣工并交付使用，但至今未结算。
另查明，2016年9月6日，皮山县人民法院因涉案工程拖欠劳务费，从新疆跨越公司帐户扣划365706元。
本案争议焦点，1、上诉人王传明主张工程款是否应当给付及其计算；2上诉人新疆跨越公司主张扣款是否具有事实依据及法律依据。
关于上诉人王传明主张工程款是否应当给付及其计算，本院认为，涉案工程已交付使用，应依法视为验收，实际施工人主张工程款的，应予支持。王传明对涉案工程并未全面施工，故应当根据实际工程量计算工程价款。涉案工程价款包括约定工程实际施工工程量价款和变更工程量价款，新疆跨越公司委托新疆正大建设工程造价咨询有限责任公司对涉案工程实际工程量所作出的新正工预字[2015]001号及新正工预字[2015]002号工程审定核算书，双方均无异议，可以作为实际工程量的工程价款认定依据，审定涉案工程实际工程量工程造价合计5031534.82元，新疆跨越公司出具《工程概（预）算书》两份，合计价款89399.79元，新疆跨越公司上诉认为该变更工程量价款工程发包方未实际支付，王传明无权主张，因该两份《工程概（预）算书》是新疆跨越公司出具，对该工作量的实际施工，未提出异议，故应当按照约定支付工程价款，新疆跨越公司该项上诉请求，本院不予支持；新疆跨越公司出具《工程量签单》两份，上诉人王传明上诉提交该两份签单的价格审定报告，因该报告是王传明单方提供，本院不予采信，新疆跨越公司认为此两份工程量签单应当在甲方审定后给付，本院认为合理，在此不做审理，待新疆跨越公司取得涉及款项后，王传明可另行主张。据上，新疆跨越公司应当向王传明支付工程款合计5120934.61元。
关于上诉人新疆跨越公司主张扣款是否具有事实依据及法律依据。本院认为，新疆跨越公司已向王传明支付工程款3440735元，垫付工人工资457640元及法院执行工人工资365706元，双方无异议，本院予以确认。新疆跨越公司上诉认为王传明向王春兰出具272000元的两张借款借据，是支付的工程款，应当扣减，新疆跨越公司提交案外人和田地区昌龙房地产开发有限责任公司两张财务凭证，证明272000元是昌龙公司出纳王春兰向王传明支付工程款，但该证据不能证明王传明向王春兰出具的272000元借款借据与新疆跨越公司或涉案工程有关，故本院对该上诉理由不予支持；涉案工程涉及规费及税金，王传明认可尚欠46196.89元，应当扣减，新疆跨越公司上诉认为涉案工程已交纳规费、税金，均由其实际交纳，但新疆跨越公司未能提供缴费支付财务凭证或银行付款凭证，不能证明其实际向相应单位实际付款，本院对其该项上诉请求亦不予支持;王传明上诉主张建设工程中标单位（新疆跨越公司）不得将中标工程非法转包牟利，原审法院随意扣减应得工程款566211.56元不当，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条”禁止承包单位将承包的全部建筑工程转包给他人”之规定，新疆跨越公司的转包行为违反法律禁止性规定，其非法转包收取管理费亦没有法律依据，王传明此项上诉请求具有事实依据及法律依据，本院予以支持；新疆跨越公司上诉主张垫付和田市宏丰租赁站租赁费及童樟土塑钢窗款共计151009.74元的法院执行款，应由王传明承担付款责任，因该执行依据未列王传明为被执行人，故本院对新疆跨越公司该上诉请求亦不予支持。据上，上诉人新疆跨越公司实际应当扣减工程款合计4310277.89元。
上述涉案工程应付工程款5120934.61元，应当扣减金额4310277.89元，尚欠810656.11元。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律、处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销皮山县人民法院（2016）新3223民初56号民事判决；
二、上诉人新疆跨越建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人王传明皮山县2012廉租住房桑株乡一标段、皮山县阔什塔格乡公租房工程项目工程价款810656.11元；
本案一审案件受理费22236.34，二审案件受理费27941.76元，上诉人王传明负担40%即19667.34元，上诉人新疆跨越建设集团有限公司负担60%即30510.76元。
本判决为终审判决。
审判长 包建民
审判员 王红玲
审判员 常喜盈
二〇一六年十一月二十一日
书记员 马家丽