江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民再终字第00025号
上诉人（原审被告）沈某甲。
委托代理人孔德娥，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沈某乙。
被上诉人（原审原告）许某。
上列两被上诉人的法定代理人许某甲。
上诉人沈某甲因与被上诉人沈某乙、许某抚养费纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民再初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告沈某乙、许某于2014年1月2日向原审法院起诉称：沈某甲系沈某乙、许某父亲。沈某甲因与沈某乙、许某母亲感情纠纷，自2011年下半年起不对沈某乙、许某尽抚养义务。2013年2月18日，经法院调解达成协议，沈某甲承诺每月支付沈某乙、许某抚养费800元。但是沈某甲常年在外打工，有能力却不履行对沈某乙、许某的抚养义务。为此诉请法院判令沈某甲给付自2013年2月应付的每月800元的抚养费。
如东县人民法院原一审查明，沈某乙、许某系其法定代理人许某甲与沈某甲的婚生子女，沈某乙、许某父母目前仍处于婚姻存续状态。因感情纠纷，沈某乙、许某的法定代理人许某甲曾提出离婚诉讼，后经法院调解和好，并于2013年2月18日在如东县人民法院达成调解协议，约定由沈某甲每月支付沈某乙、许某抚养费800元，但沈某甲未按约履行。
如东县人民法院原一审认为，婚姻存续期间，父母双方或一方拒不履行抚养子女义务，未成年人或不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。沈某甲经人民法院调解达成协议之后，不按协议履行，实为法律所不容。因此沈某乙、许某的诉讼请求，法院予以支持。如东县人民法院于2014年1月24日作出（2014）东少民初字第0001号民事判决：一、沈某甲给付沈某乙、许某自2013年2月至12月的抚养费8800元。限于2014年1月31日前履行。二、沈某甲自2014年1月起，至沈某乙、许某独立生活止，每月各给付沈某乙、许某抚养费400元，合计人民币800元，于每年3月底前、9月底前各半履行。2014年1月至6月的费用于2014年3月31日之前履行，2014年7月至2014年12月的费用，于2014年9月30日之前履行。其余年份以此类推。该民事判决已发生法律效力。
2015年1月16日，沈某甲以有新的证据，足以推翻原判决；原审违反法律规定，剥夺当事人辩论权利；原审判决适用法律确有错误为由向如东县人民法院申请再审。2015年3月16日，如东县人民法院作出（2015）东民申字第00002号民事裁定，再审本案。
如东县人民法院一审再审查明，沈某甲与沈某乙、许某的法定代理人许某甲于××××年经人介绍相识并于同年××月同居生活，××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日许某甲生育一子，名沈某乙，系××××××，生活不能自理；××××年××月××日许某甲又生育一女，名许某。双方婚姻基础较好，婚后初期也建立了一定的夫妻感情。2012年起夫妻常为××儿的照料及家庭生活琐事发生争吵，感情交流日趋减少，夫妻感情产生隔阂。2012年4月28日，许某甲向法院起诉要求与沈某甲离婚，后申请撤回起诉，如东县人民法院于2012年5月11日作出（2012）东岔民初字第00358号民事裁定，裁定准许许某甲撤诉。2013年2月18日，许某甲再次诉至法院要求与沈某甲离婚［（2013）东岔民调初字第0081号］。经法院主持调解，双方达成：一、许某甲与沈某甲和好。二、因沈某甲长期在上海打工，由许某甲照顾沈某乙、许某的日常起居生活，由许某甲的父母和沈某甲的母亲从中予以协助，沈某甲应给予妻子及子女应有的关心和支持，并每月给付子女抚育费800元。三、许某甲、沈某甲双方经济透明、公开，互相协商家庭消费支出的庭前调解协议，未制作民事调解书。调解协议达成后，夫妻未能实际和好，仍然分居生活，沈某甲也没有履行抚育费的给付义务。2013年9月29日，许某甲又一次向法院提起诉讼，要求与沈某甲离婚。如东县人民法院于2013年11月19日作出（2013）东岔民初字第0566号民事判决，判决不准许许某甲与沈某甲离婚。
如东县人民法院再审中又查明：
1、2014年5月9日，沈某甲为印证许某不是其亲生，委托苏州大学司法鉴定中心进行亲子关系鉴定。该所受托后，于2014年5月9日在如东县丰利镇凌河幼儿园采集沈许业血样，制成血痕，室温自然晾干。并于同日在同一场所采集许某头发数根。按照《法庭科学DNA实验室检验规范》（GA／T383-2002）及《亲权鉴定技术规范》（SF／ZJD015001-2010）要求进行鉴定。2014年5月12日，该所出具苏大司鉴中心（2014）物检字第49号《物证鉴定意见书》，鉴定意见：依据DNA分析结果，排除沈某甲与许某之间存在亲生血缘关系。
再审庭审中，许某的法定代理人许某甲虽对许某不是沈某甲亲生的事实不持异议，但陈述第一个孩子沈某乙出生后系智障，夫妻怀疑俩人基因有问题，为使将来有人照顾沈某乙，最终商量决定由许某甲与他人再生一个孩子，沈某甲对许某不是其亲生早就明知，无需进行亲子关系鉴定。沈某甲曾申请对沈某乙、许某是否系其亲生进行亲子关系鉴定，当许某甲在庭审中自认许某非沈某甲亲生的事实后，沈某甲放弃对沈某乙是否系其亲生的亲子关系鉴定，并自认承担由此产生的法律后果。
2、沈某甲自2006年左右开始长期在上海打工，服务于江苏××装饰有限公司。近年来，身患××，劳务出勤不正常。庭审中，沈某甲未申请丧失劳动能力鉴定。
3、沈某乙、许某的法定代理人许某甲与沈某甲自2011年前后因夫妻感情不和分居后，双方的经济各自独立。
4、许某的法定代理人许某甲以许某的名义在庭审后向法院提交申请，放弃要求沈某甲承担许某抚养费的义务。
如东县人民法院再审认为，《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第二款规定，父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母给付抚养费的权利。本案中，已经确认沈某甲与沈某乙、许某的法定代理人许某甲因夫妻感情不和分居生活后经济各自独立，庭审中沈某甲放弃对沈某乙的亲子关系鉴定行为，应当视为其对沈某乙系其亲生子的自认，沈某甲应当依法承担婚生子沈某乙的抚养义务。虽然通过司法鉴定包括许某甲的自认，能够确认许某非沈某甲的亲生女，而是许某甲与他人所生，可以认定原审案件出现新的证据，且该证据足以推翻原判决认定的部分事实。但本案因讼争法律关系不同、诉讼主体不同，即使许某甲存在违反夫妻忠诚义务，与他人通奸生育许某，对沈某甲隐瞒真情的情形，但在夫妻关系存续期间，因涉及的问题比较复杂，沈某甲仍应承担抚养义务。沈某甲虽有××，但未能提供丧失劳动能力的证据，其正常经济收入尚可承担起抚养子女的义务，法院对其因身体原因无法承担抚养义务之抗辩理由不予支持。审理期间，许某的法定代理人许某甲已经申请放弃沈某甲继续承担许某抚养费义务，法院对此照准。
关于原一审诉讼程序是否违反法律规定，剥夺当事人辩论权利；原一审判决适用法律是否确有错误的问题。一审法院再审认为，一是原一审涉在给付数额、时间、方式上存在争议的抚养费纠纷案件，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百七十四条第一款第（二）项规定的小额诉讼案件的受理范围，立案受理适用法律并无不当。二是原一审送达程序符合最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定，沈某甲在庭审中也未否认该时间段曾接到过专递公司的送达电话。因此，送达程序并不存在错误或瑕疵。故沈某甲上述两项再审理由均不成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条第二款，《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条之规定，判决：
一、撤销如东县人民法院（2014）东少民初字第0001号民事判决书。
二、沈某甲在夫妻分居期间自2013年2月起至2014年12月每月给付沈某乙、许某抚养费人民币各400元（已经履行完毕）。
三、沈某甲在夫妻分居，沈某乙随母亲许某甲共同生活期间自2015年1月1日起每月给付沈某乙抚养费人民币400元，于每年6月30日、12月30日前各履行二分之一。
四、驳回沈某甲的其他再审请求。
原一审案件受理费减半收取40元，再审案件受理费80元，合计人民币120元，由沈某甲负担。
宣判后，沈某甲不服，向本院提起上诉称：1、一审再审时将被上诉人法定代理人许某甲的陈述放在法院查明的事实部分属认定事实错误。2、一审再审判决上诉人对非亲生的许某具有抚养义务并承担抚养费、诉讼费属适用法律错误。上诉人自身患××，无力承担抚养义务。请求二审法院查明事实后依法改判。
被上诉人沈某乙、许某辩称：上诉人至今不同意与被上诉人的法定代理人许某甲离婚，但又不承担家庭和抚养儿女的义务。上诉人作为专业技术人员在上海工作多年，有经济支付能力，且执行的抚养费已用于××儿沈某乙的治病及护理上。请求二审法院依法判决。
本院经审理，一审再审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人自与被上诉人沈某乙、许某之母许某甲登记结婚后一直在上海工作，对家庭的付出特别是对××儿子沈某乙及后来出生的女儿许某照顾极少。尽管有双方长辈从中协助，但不可否认的是，作为被上诉人之母的许某甲承担了照顾子女的大部分责任，个中艰辛非常人所能体会。许某甲曾三次诉请与上诉人离婚，除第一次系许某甲撤回起诉外，第二、三次均因上诉人不同意离婚而经法院调解和好或判决不准离婚。因此，在本案再审期间，上诉人与许某甲仍然处于婚姻关系存续期。
最高人民法院于1992年4月2日出具的（1992）民他字第61号《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗抚养非亲生子女，离婚后可否向女方追索抚育费的复函》明确：“在夫妻关系存续期间，一方与他人通奸生育了子女，隐瞒真情，另一方受欺骗而抚育了非亲生子女，其中离婚后给付的抚育费，受骗方要求返还的，可酌情返还。至于在夫妻关系存续期间受骗方支出的抚育费用应否返还，因涉及的问题比较复杂，尚需进一步研究。”可以看出，即使小孩非亲生，在离婚后一方主张返还夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费，法院也只是酌情返还，而不是全部支持；而夫妻关系存续期间，由于涉及问题较复杂，应视个案情况而定。
本案中，虽然许某甲所称的上诉人明知许某非亲生的事实无证据佐证，但上诉人在许某甲第三次提起的离婚诉讼中已怀疑许某非亲生，但仍坚持认为夫妻感情尚未破裂，致一审法院作出不准许二人离婚的判决。尽管夫妻关系及生育方式的选择等具有很大的人身依附性及私密性，外人无法推测，但上诉人的这一举动至少表明，许某是否系上诉人亲生并未影响到上诉人对许某甲的夫妻感情，上诉人愿意抚养其成长。一审再审根据查明的案件事实以及许某甲的陈述，考虑到上诉人与许某甲夫妻关系存续期间涉及问题的复杂性，不予返还上诉人于2013年2月至2014年12月已支付子女的抚养费，符合最高人民法院的司法解释精神，本院应予支持。况且，在婚姻关系存续期间，上诉人给付被上诉人的抚育费应属夫妻共同财产的范畴，理应由双方共同使用，上诉人支付女子的这些抚养费，已经用于家庭的开支和子女的抚育。上诉人再审要求返还，缺乏事实根据和法律依据。
上诉人虽称身患××，但并未向法院提供其丧失劳动能力的证据，且目前仍在上海工作，有相对稳定的收入，故应继续承担对亲生子沈某乙的法定抚养义务。
综上，一审再审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人沈某甲的上诉理由，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人沈某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭德萍
审判员 吴汉军
审判员 施素芬
二〇一六年一月十五日
书记员 马思涵