福建省平潭县人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0128民初206号原告：福建元仁建设工程有限公司，住所地福建省福州市闽清县省璜镇前锋村。法定代表人：王煌，总经理。委托诉讼代理人：郑宝胜，福建信得律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄武根，福建信得律师事务所律师。被告：福州金富琳食品有限公司，住所地平潭县沃前镇沃前村。法定代表人：傅学霖。原告福建元仁建设工程有限公司（以下简称“元仁公司”）与被告福州金富琳食品有限公司（以下简称“金富琳公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月16日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年5月12日、2017年7月26日公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告元仁公司的委托诉讼代理人郑宝胜、黄武根，被告金富琳公司的法定代表人傅学霖到庭参加诉讼。第二次庭审时，原告元仁公司的委托诉讼代理人郑宝胜，被告金富琳公司的法定代表人傅学霖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。元仁公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令金富琳公司支付元仁公司工程款12747137元及利息（利息以12747137元为本金，从2015年11月7日起按2%利率计算至实际支付之日止）；2.请求金富琳公司支付塔吊费用,按每月2万元，从2015年11月7日起计算至实际返还之日止；3.请求金富琳公司支付外钢管架费用，按每月3.6万元，从2015年11月7日起计算至实际返还之日止；4.请求判令元仁公司对上述12747137元工程款享有优先受偿权；5、判令金富琳公司承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2014年12月2日，金富琳公司与元仁公司签订了《建设工程施工合同》，约定由元仁公司承建金富琳公司厂房及配套设施建设项目（新建冷库），承包方式为包工包料、按实结算。2015年10月7日，双方签订补充协议，约定金富琳公司须在一个月内对元仁公司实际完成工程量进行结算并支付全部工程款。经结算，元仁公司完成的工程总价款为12747137元。由于金富琳公司未能依约支付工程款（工程全部由元仁公司垫资施工，金富琳公司分文未付），金富琳公司行为已构成违约。2015年11月7日，因金富琳公司未能及时支付工程进度款，元仁公司依补充协议约定，停止施工并退场。金富琳公司提出租用元仁公司塔吊一台和外钢管架6000平方米，塔吊每月2万元，外钢管架每月每平方米6元。经元仁公司多次催讨，金富琳公司均分文未还。为维护元仁公司合法权益，特提起诉讼。金富琳公司辩称，元仁公司所诉的事实和理由并不属实。金富琳公司与元仁公司签订施工合同，并参考福建省信息价返利2%。合同签订之前双方已约定前期施工由元仁公司垫资总造价的35%，垫资至35%后如银行项目资金尚未下达，该项目不能停工。超过原垫资35%后继续垫资部分按月利率2%计息。该项目利润空间大、后续垫资利息是银行的3倍。该项目共5层。元仁公司建到4层时，在2016年春节前停工并利用施工工人到相关部门上访，造成不良影响。元仁公司围绕其诉讼请求依法提交了建设工程施工合同、补充协议书、现场代表委托书、来往函、工程预算书、邮件回单等证据。金富琳公司对工程预算书体现的金额有异议之外，对于其他证据的真实性均无异议，本院依法予以确认。在审理过程中，元仁公司补充提交施工现场签证单、施工图纸等证据，金富琳公司对上述证据的真实性无异议。金富琳公司围绕其抗辩主张依法提交了图片资料三张、招标控制价文件、《平潭综合实验区经济发展局关于福州金富琳食品有限公司农产品冷链物流基地项目核准的批复》、企业投资项目备案表、厂房及配套设施建设项目可行性报告、证明元仁公司停工的相关照片。元仁公司对金富琳公司提供的图片资料、《平潭综合实验区经济发展局关于福州金富琳食品有限公司农产品冷链物流基地项目核准的批复》、企业投资项目备案表、厂房及配套设施建设项目可行性报告的真实性无异议，对招标控制价文件以及证明元仁公司停工的相关照片的真实性存在异议。对图片资料真实性无异议。对于元仁公司无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，将于下文一并分析。经审理查明，2014年12月2日，元仁公司与金富琳公司签订《建设工程施工合同》，约定由元仁公司承建位于平潭综合实验区澳前镇福州金富琳食品有限公司厂房及配套设施建设项目（新建冷库），承包方式为包工包料，合同价款采用按实际完成量方式确定，中标总价格约为30000000元；进度款支付方式为工程量完成总工程造价的35%后，余下工程量按月支付进度款；根据确定的工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请，10天内发包人应向承包人支付工程进度款；如不能及时支付工程款，应按每月所欠工程款2%的利息计取资金占用费；时间从进度款申请的第11天起算。《建设工程施工合同》未约定竣工日期。上述合同签订后，元仁公司即开始承建案涉工程。2015年9月1日，元仁公司向金富琳公司发出《关于工程进度款相关问题的函》。该函载明：案涉工程施工至四层梁板时（2015年9月15日）完成的工程量将达到工程总造价的35%，约8750000元；达到第一次支付工程款的条件。金富琳公司收到上述函件之后未予以回复。2015年9月22日，元仁公司再次向金富琳公司发函。该函载明：若金富琳公司未在2015年9月20日前支付工程款，项目将进入停工状态。金富琳公司书面答复称：按照双方之前约定即使进度款不能如期付款，工程亦不能停工。2015年10月7日，元仁公司与金富琳公司就《建筑工程施工合同》签订《补充协议》。该《补充协议》约定：元仁公司在一个月内必须完成五层梁板及机房层面的混凝土浇捣；金富琳公司必须在一个月内筹集资金按原合同约定支付进度款，元仁公司继续施工；若金富琳公司无法按合同支付工程进度款，则必须在一个月内对元仁公司实际完成工程量进行核对结算清楚并支付全部工程进度款；本协议与原合同条款不一致的按照本协议执行；本协议与原合同条款一致按照原合同执行。根据2015年10月24日的施工现场签证单显示，五层梁板于2015年10月23日二十二点浇筑完成。金富琳公司对该事实予以确认。2015年11月13日，元仁公司就案涉工程所完成的工程量编制两份《工程预算书》，工程造价共计12747137元。2016年4月5日，元仁公司向金富琳公司寄送工程进度款报审表、进度款申请表及新建冷库项目预算书。因金富琳公司未支付相应工程款，元仁公司遂向本院提起诉讼。本案审理过程中，金富琳公司对元仁公司实际完成工程量提出异议，并申请司法鉴定。本院依法予以准许。在鉴定过程中，元仁公司经书面通知未缴纳鉴定费用。该鉴定申请于2017年12月13日被退回。另查明，元仁公司向本院申请对金富琳公司名下价值16455923元的财产采取诉讼保全措施，并缴纳案件申请费5000元。本院依法作出（2017）闽初字第206号民事裁定书准许元仁公司的申请。本院认为，本案主要有以下几个争议焦点：一、关于支付工程款的条件是否已经成就的问题。金富琳公司与元仁公司签订的《建筑工程施工合同》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效。按照双方于2015年10月7日签订的《补充协议书》约定，元仁公司应当在一个月内完成五层梁板及机房层面的混凝土浇捣，金富琳公司应当在一个月内对实际完成工程量进行核对结算并支付全部工程款。金富琳公司抗辩元仁公司仅完成机房层面的混凝土浇捣工作，未完成五层梁板的浇捣工作。但根据2015年10月24日的施工现场签证单显示，五层梁板已经于2015年10月23日二十二点浇筑完成，故对金富琳公司的上述抗辩，缺乏事实依据，不应当支持。根据本案证据可以证明，《补充协议书》所约定的付款条件已经成就。金富琳公司应当依约支付相应的工程价款。二、关于工程价款的计算问题。元仁公司自行编制的工程预算书、施工现场签证单等文件统计出实际完成的工程量共计12747137元。金富琳公司对此提出异议，认为上述工程量系元仁公司单方统计，不可作为定案依据。据此，金富琳公司向本院申请司法鉴定。元仁公司主张按照《建筑施工合同》第17.5.14条约定，金富琳公司未在收到工程预算书后约定的时限内提出书面审查意见，应当视为认可工程预算书所统计的工程量。但《建筑施工合同》第17.5.14条应当在工程竣工情况下方可适用。涉案工程尚未竣工，故工程量的计算不应适用本条约定。在工程未竣工的情况下，双方当事人未能就工程量结算达成一致意见，故只能通过鉴定方式进行。据此，本院依法准予金富琳公司的鉴定申请。然而，经多次催告金富琳公司仍未缴纳鉴定费用，应视为金富琳公司撤回鉴定申请。现元仁公司已经将工程预算书、施工现场签证单等文件作为确定工程款数额的证据提交后，金富琳公司未能提供相反的证据，且未在规定期限内缴纳鉴定费，致使鉴定工作未能进行，应当承担举证不能的后果。此外，在鉴定程序终止之后，为审慎起见，本院再次组织双方当事人对工程价款的计算发表意见。元仁公司到庭围绕其所提供的证据就其主张的工程价款进行了进一步说明。金富琳公司经传票传唤仍未到庭质证，由此产生不利的法律后果，应当由金富琳公司自行承担。经审核，本院依元仁公司提供的证据认定案涉工程的工程价款应当为12747137元。三、关于逾期支付工程价款的利息计算问题。元仁公司主张金富琳公司应按照月利率2%支付自2015年11月7日起至实际支付款项之日止的利息款。根据《补充协议书》约定，工程进度款应当按照《建筑施工合同》约定履行。而《建筑施工合同》第17.3.3条关于进度款支付方法约定，金富琳公司如果不能及时支付工程款，应按每月所欠工程款2%的利息计取资金占用费。故元仁公司主张按照月利率2%计算利息符合合同约定，应当予以支持。对于利息起算时间，元仁公司同意由法院依法确定。案涉工程的工程价款本应通过鉴定程序进行确认。但在审理过程中，因金富琳公司未能缴纳鉴定费用，致使鉴定无法进行。故本院依照证据规则确定工程价款为12747137元。因上述工程价款系在案件审理过程中确定，本院认为利息应从元仁公司提出诉讼之日（即2017年1月13日）起算为宜。四、关于在建工程优先受偿权的问题。按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的意外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”现元仁公司主张就工程价款12747137元就案涉工程折价或者拍卖价款优先受偿，符合法律规定，应当予以支持。五、关于塔吊及外钢管架费用确定的问题。元仁公司还主张金富琳公司应当支付塔吊费用以及外钢管架费用。但元仁公司未能提交相应的证据佐证塔吊及外钢管架费用的计算方式及具体负担方式，故本院对于该项诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：1福州金富琳食品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建元仁建设工程有限公司工程价款12747137元及利息（利息以12747137元为基数，按照月利率2%，从2017年1月13日起计算至还清款项之日止）；2福建元仁建设工程有限公司有权就位于平潭综合实验区澳前镇福州金富琳食品有限公司厂房及配套设施建设项目（新建冷库）折价或者拍卖的价款优先受偿；3驳回福建元仁建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费120535元，案件申请费5000元，由福州金富琳食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。审 判 长  郭 淋代理审判员  翁奇震人民陪审员  丁秀娥二〇一八年三月十三日书 记 员  何 佳