浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第391号
上诉人（原审原告）：王荣森。
被上诉人（原审被告）：杭州市萧山区城市管理综合行政执法局。
法定代表人：孙伟忠。
委托代理人：莫建国。
委托代理人：沃青雯。
被上诉人（原审第三人）：沈德权。
委托代理人：沈舸。
上诉人王荣森为与被上诉人杭州市萧山区城市管理综合行政执法局（以下简称“萧山城管局”）不履行规划行政处罚法定职责一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王荣森于2014年7月28日向萧山城管局提出书面申请，认为邻居沈德权在旧房改造过程中存在超面积、超高建造住房的情况，影响到王荣森房屋的采光和日照，故请求萧山城管局进行调查，并依法拆除沈德权房屋的违法建筑部分。萧山城管局在王荣森起诉（2014年12月29日）之前未作出结论性处理决定。
原审法院经审理查明：王荣森居住在杭州市萧山区南阳街道街村南街后弄×号。王荣森认为其南侧邻居沈德权在建造案涉住宅过程中存在违法建设行为，影响到其采光、日照等相邻权，于2014年3月底通过信件方式向南阳街道进行反映，要求南阳街道予以处理。2014年7月8日，王荣森以萧山区人民政府南阳街道办事处（以下简称“南阳街道）不履行城建行政监督法定职责为由向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2014年9月30日作出一审判决［案号为（2014）杭萧行初字第44号］，判决驳回了王荣森的诉讼请求。王荣森不服，上诉至本院。2014年12月3日，本院作出驳回上诉，维持原判的二审判决［案号为（2014）浙杭行终字第365号］。生效判决查明，沈德权的案涉房屋位于南阳街道的镇区规划范围内。在该行政诉讼进行过程中，王荣森于2014年7月28日向萧山城管局提出书面申请，要求萧山城管局对沈德权建房存在的超面积和超高问题进行调查，并依法拆除沈德权房屋的违法建筑部分。萧山城管局于2014年7月29日收到王荣森的书面申请后展开了调查了解。2014年8月1日，萧山城管局工作人员在对南阳街道调查中了解到王荣森已对南阳街道提起行政诉讼，要求南阳街道对沈德权涉嫌违法建设一事进行处理。2014年8月8日、12日，萧山城管局分别对沈德权和王荣森进行了调查询问，对王荣森和沈德权房屋进行了现场检查。在调查过程中，萧山城管局于2014年8月6日和10月20日对王荣森作出两次书面答复，对萧山城管局调查情况进行了告知，但未给予明确处理意见。2014年12月22日，萧山城管局得知（2014）浙杭行终字第365号行政判决内容后，恢复了相关的调查活动。王荣森于2014年12月29日向原审法院提起行政诉讼，要求萧山城管局依法履行法定职责，对沈德权超面积、超高的违法建筑依法予以拆除。至王荣森起诉，萧山城管局尚未作出处理决定。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第三条第二款规定：“城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任。”该条例第六条第（二）项规定，执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，有权依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。本案中，萧山城管局是萧山区行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，王荣森认为沈德权建造住宅过程中存在违法建设行为，也即认为沈德权存在规划违法行为，根据生效行政判决的确认，沈德权案涉房屋位于南阳街道的镇规划区范围之内，因此，对王荣森申请事项，萧山城管局具有负责依法查处的法定职责。《杭州市城乡规划条例》（自2011年10月1日起施行）第四十六条第一款规定：“任何单位和个人均有权向城乡规划主管部门、城市管理行政执法机关和其他有关部门举报违反城乡规划的行为。有关部门应当自接到举报之日起七个工作日内作出是否受理的决定，并在六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经部门负责人批准，可以延长三十日。”萧山城管局于2014年7月29日接到王荣森申请，至王荣森2014年12月29日向原审法院提起行政诉讼时，已超过上述法定期限。但就本案实际情况看，王荣森在向萧山城管局提出履职申请时，其与南阳街道就查处沈德权涉嫌违法建设的行政诉讼正在进行之中，该案的生效判决于2014年12月3日作出。萧山城管局并非该案当事人，其在2014年8月1日得知该案诉讼情况，2014年12月22日得知生效判决已经作出及其内容，在此期间，萧山城管局未对王荣森申请事项作出结论性处理意见具有正当理由，不存在不履行法定职责的情形。从2014年12月22日至王荣森提起本案行政诉讼，乃至原审法院2015年2月2日立案，萧山城管局对王荣森申请事项开展了相关调查活动，虽未作出结论性处理决定，但未超过上述法定履职期限，王荣森关于萧山城管局不履行法定职责的主张不能成立。沈德权经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决：驳回王荣森的诉讼请求。本案受理费50元，由王荣森负担。
宣判后，王荣森不服，向本院上诉称：其于2014年12月29日请求原审法院判决萧山城管局依法履行法定职责。南阳街道已于2014年6月中旬电话通报了沈德权户的违法事实，其于2014年7月28日也书面进行了举报。2014年12月29日仍没有收到萧山城管局的处理决定，显然大大超过了六十日加三十日内履行法定职责期。法律法规没有规定因本案这种情况下执法部门可以停职调查和作出处理决定。《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定，“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不得停止执行，法律另有规定的除外”。可见，复议、诉讼都不能停止行政处罚的执行，何来调查处理之停止？从答辩里可以看出，被上诉人连自己是法定职能部门都不知道，因而停止了调查处理，何来履行法定职责？原审法院以2014年12月22日-2015年2月2日为期，本人在此期间内没有提出第三次举报，萧山城管局也无第三次立案，何来超过不超过一说，是早早就超过了法定履职期限，再说2015年2月2日立案时职责也明确了，至今这七个多月内为何被上诉人还没履行法定职责？综上，请求撤销原审判决，判令萧山城管局限期履行法定职责。
被上诉人萧山城管局答辩称，被上诉人在作出行政处罚的调查过程中，发现该案件已涉及诉讼，在处罚结果作出之前对调查程序进行暂停中止，待法院生效判决作出后继续展开调查，不存在不履行法定职责的情形。第一，上诉人在一审起诉状和二审上诉状中均认为被上诉人不履行法定职责。上诉人认为，确认“不履行法定职责”成立的构成要件有三：一是行政主体具有作为义务；二是行政主体具有作为可能性；三是行政主体在程序上表现为有所不为。被上诉人在本案处理过程中，首先面对的就是作为义务的确定和作为可能性的问题。上诉人于2014年7月29日向被上诉人举报沈德权涉嫌违法建设行为时，已经向原审法院起诉要求南阳街道履行法定职责、拆除沈德权建造的房屋。对一个行为作出行政处罚的机关只能有一个，南阳街道是否享有违法建设行为的行政处罚权限关系到被上诉人是否需要继续就上诉人的举报展开调查。而违法建设行为所处规划区域、职权主体等争议事实已经进入司法程序，将会通过司法机关的判决而确定。若被上诉人贸然做出行政处罚决定，而案件基本事实认定中存在和法院认定事实相冲突之处的话，轻则引起行政行为瑕疵，重则导致行政行为违法。故在法院对上诉人诉南阳街道一案作出生效判决前，被上诉人面对着行政义务主体的不确定及客观上无法做出处罚的现实，故上诉人在实地询问、勘查后暂停行政处罚的查处程序，等待法院生效判决后再恢复程序。第二，考虑到目前我国行政程序法缺失的现状，对行政程序进行过程中发生特殊情况的处置方式的规定不太全面。虽然上诉人主张在《行政处罚法》中规定了诉讼、复议不停止行政处罚执行的规定，但此规定针对的是行政处罚已经作出后的执行效果问题，着重考量的是对行政机关具体行政行为的确定性与权威性的尊重。但是在行政处罚作出之前的调查阶段，如果涉及诉讼等情况应该如何处置，法律没有明确的规定。被上诉人认为，在此情形下，虽然法律没有明确规定，但应当参照诉讼中止的相关规定来确定行政程序中止的事由，因为这两个程序中对“调查”和“事实认定”的需求是相同的，而不能片面、狭隘的将行政处罚决定的作出与行政处罚决定的执行混为一谈。上诉人与南阳街道的案件经一、二审后才最终生效。被上诉人于2014年12月22日知悉该审理结果后，已经立即恢复对案外人沈德权户涉嫌违法建设行为的调查程序。虽然在被上诉人的查处过程中，上诉人又提起了诉讼，但本次诉讼的审理并不影响沈德权违法建设行为的事实认定，故被上诉人在案件审理的同时对沈德权的违法建设行为作出了行政处罚决定。综上所述，被上诉人并不存在上诉人所述的不履行法定职责的情形，故请求依法驳回上诉人的诉请。
被上诉人沈德权答辩称，其户在建设过程中的审批手续和王荣森户完全相同，都是由南阳街道作出；其户比王荣森家后建，所以其户在建设过程中已经考虑到了王荣森户的采光需求，对房屋高度相应降低，屋顶也没有做；其户在建设过程中，对于王荣森户提出的意见进行了沟通，也坐下来商谈，很多内容谈不拢。其户已经适当考虑了王荣森户的利益。请求依法驳回上诉人的诉请。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。综合各方当事人的质证、辩论意见，本院对原审法院查明的事实予以确认。
二审期间，被上诉人萧山城管局提交：行政处罚事先告知书（萧城法罚告字（2015）第20-1号），行政处罚决定书（萧城法罚字（2015）第20-1号）及相关送达回证和现场照片，拟证明被上诉人一直在处理违法建筑事件，并同时进行调查和处罚，已经履行了相关法定职责。王荣森质证认为：此前不知此事，但确认萧山城管局于2015年9月9日对沈德权作出处罚决定的事实。沈德权确认已收到上述告知书和处罚决定书。本院对上述证据的真实性予以确认。
根据二审新证据，本院另查明：2015年8月18日，萧山城管局对沈德权作出行政处罚事先告知书（萧城法罚告字（2015）第20-1号），该告知书于2015年8月18日留置送达沈德权。2015年9月9日，萧山城管局对沈德权作出行政处罚决定书（萧城法罚字（2015）第20-1号），该决定书于2015年9月14日留置送达沈德权。
本院认为，行政处罚权由法律、法规设定。行政机关判断自身是否具有对某项违法行为的行政处罚权的依据是法律、法规。行政机关对于行政相对人申请查处的事项在判断是否属于自身法定职责范围时，如需查明相关事实后再作处理，可通过相应的调查程序完成。本案萧山城管局于2014年7月29日收到王荣森的查处申请后，完全可以通过调查了解涉案违法建筑是否位于城市、镇规划区内，继而依据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》等法律、法规的相关规定，判断其对王荣森申请事项是否具有依法查处的法定职责。《杭州市城乡规划条例》第四十六条第一款规定：“任何单位和个人均有权向城乡规划主管部门、城市管理行政执法机关和其他有关部门举报违反城乡规划的行为。有关部门应当自接到举报之日起七个工作日内作出是否受理的决定，并在六十日内作出处理决定。六十日内无法作出处理决定的，经部门负责人批准，可以延长三十日。”本案萧山城管局于2014年7月29日接到王荣森申请后，以“王荣森诉南阳街道不履行法定职责”一案尚在行政诉讼过程中为由暂停行政处罚的查处程序，缺乏法律依据。本案至王荣森2014年12月29日向原审法院提起行政诉讼时，萧山城管局仍未作出结论性处理决定，显然已超过上述法定履职期限，属于未在法定审查期限内处理的行政不作为行为。王荣森起诉要求萧山城管局依法履行法定职责，具有事实和法律依据，应予支持。鉴于二审审理期间，萧山城管局已对沈德权作出行政处罚决定，故责令萧山城管局继续履行法定职责已无实际意义，本院在此仅确认萧山城管局不履行法定职责的行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧行初字第29号行政判决；
二、确认杭州市萧山区城市管理综合行政执法局未就王荣森2014年7月29日的查处申请在法定期限内作出处理的行为违法。
一、二审案件受理费人民币各50元，均由杭州市萧山区城市管理综合行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓辉
代理审判员 唐莹祺
代理审判员 李希芝
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 吴俏嫣
附本判决适用的相关法律依据：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项：
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；