江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终805号上诉人（原审被告、互诉原告）：乐金电子（中国）有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市傅厚岗1号（富昇大厦03幢5楼G座）。法定代表人：郭程浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：江媛媛，北京市凯亚律师事务所律师。上诉人（原审原告、互诉被告）：陈卓，男，1974年7月29日出生，回族，公民身份号码3211021974********，住江苏省镇江市京口区东吴路***号***室。委托诉讼代理人：陈伟民，北京市隆安（南京）律师事务所律师。上诉人乐金电子（中国）有限公司南京分公司（以下简称乐金公司）与上诉人陈卓劳动争议一案，乐金公司、陈卓均不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初5451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月21日立案受理后，依法组成合议庭于2017年3月1日公开开庭进行审理。上诉人乐金公司的委托诉讼代理人江媛媛、上诉人陈卓的委托诉讼代理人陈伟民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐金公司上诉请求：撤销一审判决，改判乐金公司不需支付陈卓赔偿金165952元及住房补贴14000元；乐金公司愿意支付陈卓经济补偿82976元。事实和理由如下：陈卓于2004年12月1日进入乐金公司工作，担任管理职务，双方最后一期劳动合同于2016年5月31日到期。劳动合同法第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止。（一）劳动合同期满的…”即劳动合同期满时，除双方一致决定续签的，劳动合同应当终止。故乐金公司于2016年3月及同年5月向陈卓发送书面通知，告知其劳动合同期满后，将不再续签。乐金公司是依法终止与陈卓之间劳动关系，同时表示愿意依法向陈卓支付经济补偿。陈卓却未按照乐金公司要求的时间领取经济补偿。故乐金公司终止与陈卓之间劳动关系是基于双方劳动期限届满，符合法定程序。陈卓主张支付赔偿金没有事实和法律依据，不应得到支持。另外，陈卓主张住房补贴也没有事实依据。陈卓辩称：陈卓在乐金公司连续工作满十二年，最后一期劳动合同于2016年5月31日到期。陈卓向乐金公司提出了续签劳动合同的要求，但被乐金公司拒绝。乐金公司违反了劳动合同法的规定，依法应当支付陈卓赔偿金而非经济补偿。陈卓上诉请求：撤销一审判决第一项，改判乐金公司支付陈卓赔偿金193952元（8081.34元×12月×2）。事实和理由如下：1.一审法院工资基数计算错误。一审判决已经认定乐金公司应当支付陈卓10个月的住房补贴（每月为1400元），然而在计算陈卓劳动合同终止前十二个月平均工资时却将该被拖欠的住房补贴遗漏，明显属于认定事实不清。事实上，陈卓平均工资应为应发工资加上被拖欠了10个月的住房补贴，即（6914.67×12+1400×10）÷12=8081.34元。2.一审法院适用法律不当。劳动合同法实施条例第二十七条及劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，依据乐金公司的内部规章制度，陈卓服从乐金公司安排，调至外地工作，应当获得住房补贴。该补贴属于工资收入，一审法院未将其计算在工资之内，于法无据，损害了陈卓的合法权益。3.计算平均工资时不应当将拖欠工资排除在外。虽然陈卓在劳动合同终止前十二个月未实际收到住房补贴，但该补贴属于乐金公司拖欠陈卓的工资。该拖欠行为已经严重侵害了陈卓的利益，如果在计算平均工资时再将该拖欠部分排除在外，则更加严重的侵害了劳动者的合法权益。法律的实施具有社会导向性，如法院认为拖欠工资部分可不计入平均工资，则必然产生不良社会导向。乐金公司辩称：1.一审法院认为乐金公司须支付住房补贴的依据是陈卓提交的证据《轮岗规定》，但乐金公司对该证据不认可，故乐金公司不应支付陈卓住房补贴，该部分金额更不需要计入经济补偿的计算基数内。2.一审判决中已经明确，即便存在住房补贴，该补贴也属于报销的费用，不属于陈卓的工资收入。因此，住房补贴不应计入经济补偿的计算基数内。乐金公司向一审法院起诉请求：判令乐金公司不需向陈卓支付违法解除劳动合同赔偿金165952元及住房补贴7000元。陈卓向一审法院起诉请求：判令乐金公司支付陈卓违法解除劳动合同赔偿金211588元及住房补贴14000元。一审法院查明事实：2004年陈卓入职乐金公司。2008年劳动合同法实施之前，双方劳动合同一年一签。2008年之后双方共计签订过三次有固定期限的劳动合同，最后一期劳动合同的期限自2013年3月1日至2016年5月31日。2015年7月，陈卓由南京被调至扬州市工作。2016年5月25日，乐金公司向陈卓发出解除/终止劳动合同通知书，该通知书载明：“根据您与公司于2013年3月1日签署的《劳动合同》，您的劳动合同期限自2013年3月1日起至2016年5月31日止，正如公司于2016年3月告知您，公司将与您解除/终止劳动合同以及2016年3月21日向您发送了补偿金协议书，公司决定不再与您续签《劳动合同》。”2016年5月31日，陈卓向乐金公司人事负责人张丽发出邮件，邮件内容为：“因本人劳动合同至5月31日期满，我在公司已工作13年，并签订2次以上劳动合同，特申请签订无固定期限劳动合同，‘申请签订无固定期限劳动合同申请’签字件将以顺丰快递今天寄出，请注意查收，谢谢。”因乐金公司未续签劳动合同，陈卓以乐金公司为被申请人，提起劳动争议仲裁，仲裁请求与一审诉讼请求相同。2016年9月6日，南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会作出“宁玄劳人仲案[2016]371号”仲裁裁决书，裁决：乐金公司于裁决生效之日起十日内一次性支付陈卓赔偿金165952元及住房补贴7000元。陈卓和乐金公司均不服裁决结果，先后向一审法院提起诉讼。双方当事人对陈卓入职时间、劳动合同终止前十二个月平均工资存在争议。根据当事人提交的证据结合当事人的陈述，一审法院对争议事实认定如下：1.陈卓入职时间。陈卓提交的员工基础信息、每月工资明细，均载明其入职时间为2004年12月1日，故一审法院认定陈卓的入职时间为2004年12月1日。2.劳动合同终止前十二个月陈卓的平均工资。双方当事人对陈卓终止劳动合同前十二个月不含住房补贴的平均工资为6914.67元没有异议，双方争议在于如果有住房补贴，该补贴是否应当计算在平均工资内。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及资金、津贴和补贴等货币性收入。本案中，根据乐金电子（中国）有限公司《轮岗规定》规定，住房补贴是针对工作城市发生变更的员工，根据城市和职责而支付的移动住宿费，提供正规发票的100%报销，未提供发票的按70%发放。故该住房补贴系用人单位报销员工异地工作而产生的房租费，不属工资收入，陈卓主张上述住房补贴应计算在平均工资内，一审法院不予采纳。双方当事人争议焦点：1.乐金公司是否需要支付陈卓终止劳动合同赔偿金；2.乐金公司是否需要支付陈卓住房补贴。一审法院认为，关于乐金公司是否需要支付陈卓终止劳动合同赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，乐金公司与陈卓已连续签订两次以上有固定期限劳动合同，且陈卓在乐金南京公司连续工作已超过十年。2016年5月31日双方最后一期固定期限劳动合同到期时，陈卓通过电子邮件的形式向乐金公司提出签订无固定期限劳动合同的请求，在乐金公司未能证明陈卓存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的情况下，乐金公司应与陈卓续订无固定期限劳动合同。乐金公司未应陈卓的要求续订无固定期限劳动合同，属违法终止双方劳动合同关系，陈卓主张乐金公司支付赔偿金的请求，一审法院予以支持。陈卓工作年限12年，劳动合同终止前十二个月平均工资6914.67元，赔偿金应为165952元（6914.67×12×2）。关于乐金公司是否需要支付陈卓住房补贴，乐金电子（中国）有限公司《轮岗规定》规定，“无职责其他员工”在扬州（P2-2&P3）住房补贴为2000元/月，提供正规发票的100%报销，未提供发票的按70%发放。本案中，2015年7月陈卓从南京被调至扬州工作，其主张10个月的住房补贴14000元（2000×70%×10），一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、乐金公司应于判决生效之日起十日内，一次性支付陈卓违法解除劳动合同赔偿金165952元；二、乐金公司应于判决生效之日起十日内，一次性支付陈卓住房补贴14000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。本案争议焦点为：1.乐金公司是否应支付陈卓违法终止劳动合同赔偿金；2.乐金公司是否应支付陈卓住房补贴；3.住房补贴是否应计入劳动合同终止前十二个月平均工资。关于乐金公司是否应支付陈卓终止劳动合同赔偿金，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；…（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情况，续订劳动合同的。…”陈卓在乐金公司连续工作满十年，并已连续订立两次以上固定期限劳动合同，且不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情况，符合签订无固定期限劳动合同的条件。乐金公司在末期劳动合同期满前直接通知陈卓不再续签劳动合同，且无视陈卓签订无固定期限劳动合同的要求而到期终止劳动合同，乐金公司的行为已经构成违法终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条规定，乐金公司应当按照经济补偿标准的二倍向陈卓支付赔偿金。关于乐金公司是否应支付陈卓住房补贴，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈卓提交乐金电子（中国）有限公司《轮岗规定》，用以证明乐金公司按照该规定应支付陈卓住房补贴。乐金公司虽不认可该证据的真实性，但未提供反驳证据证明其主张。故本院对陈卓提交的《轮岗规定》予以确认。根据该规定，乐金公司应支付陈卓住房补贴14000元。关于住房补贴是否应计入劳动合同终止前十二个月平均工资，本院认为，工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资。其中，津贴和补贴是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。因调动工作的旅费和安家费不列入工资总额的范围。本案中，住房补贴名为补贴，实质系因陈卓异地工作，乐金公司为其支付的房租费，不属于工资总额的范围，不应计入劳动合同终止前十二个月平均工资。一审法院判令乐金公司支付陈卓赔偿金165952元，符合法律规定，本院予以确认。综上，乐金公司、陈卓的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  陆红霞代理审判员  桂 艳二〇一七年三月八日书 记 员  杨文艳