文书内容贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔02民终1937号上诉人（原审原告）：盘县隆昌建筑设备租赁门市部，住所地：贵州省盘县红果镇干沟桥翠屏社区核桃洼，注册号：520223600062717。经营者：陈伟，男，1976年7月18日生，汉族，住四川省隆昌县，委托诉讼代理人：彭祝宾，男，1971年5月10日生，汉族，住四川省隆昌县，系盘县隆昌建筑设备租赁门市部职工。委托诉讼代理人：付毅，男，1974年2月12日生，汉族，住四川省隆昌县，系盘县隆昌建筑设备租赁门市部职工。上诉人（原审被告）：贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地，贵州省贵阳市南明区狮峰路，统一社会信用代码：9152000021441046XP。法定代表人：余晓明，贵州宏科建设工程有限责任公司总经理。委托诉讼代理人：朱奎，系盘县红果镇法律服务所法律工作者，证号：32409081103723。委托诉讼代理人：杨辉，系盘县红果镇法律服务所法律工作者，证号：32409051102133。被上诉人（原审第三人）：朱光俊，男，1961年3月6日生，汉族，住贵州省水城县，上诉人盘县隆昌建筑设备租赁门市部（以下简称“隆昌门市部”）、贵州宏科建筑工程有限责任公司（以下简称“宏科公司”）与被上诉人朱光俊租赁合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆昌门市部的委托诉讼代理人彭祝宾、付毅，上诉人宏科公司的委托诉讼代理人朱奎，被上诉人朱光俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。隆昌门市部上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0221民初2228号民事判决第五项，改判支持上诉人2013年9月11日起至2016年5月3日违约金101035.84元；2、本案诉讼费由宏科公司承担。事实和理由：1、一审判决认为“从原告提供的计量收费清单及应付款项明细表看，被告从2014年3月开始就已未按期付清租赁费，但原告在2016年4月30日之前每月计算被告应付各项费用时并未计算违约金，被告支付租赁费时，原告也未将产生的违约金扣除，应视为原被告通过实际履行的方式变更了合同的内容，原告放弃要求被告支付2016年4月30日之前的违约金。”并依据该认定没有支持上诉人这个时间段的违约金，一审判决错误。一审对《周转材料租赁合同》的真实性和有效性给予了充分的肯定。上诉人向法院出示的计量收费清单，是对租赁材料本身产生的租赁费进行的计算，通过计量收费清单中涉及租赁材料本身产生的费用项目可以明确。同时，在合同第四条明确约定计量收费清单的计费款项是对租赁材料自身产生的费用的计算，不含违约金，需要对方签字确认。一审庭审过程中，上诉人也将该问题向法庭作出明确，被上诉人及第三人也未反驳。一审认为上诉人在收取被上诉人支付的租赁时，未对违约金扣除是对合同内同作出了变更错误。因为违约金的产生是以前期存在拖欠租赁费用为前提的，被上诉人在合同履行期间支付的钱用于支付前期拖欠的租赁费用都不够，又怎样用被上诉人支付的钱来扣除违约金，这是不现实也不客观。在本案之前，上诉人与其他人诸多租赁合同纠纷案件，一审法院以往对这些案件的违约金多少都是给予支持的。一审判决认为上诉人违约金请求，按照诉讼时效的规定对上诉人在起诉时超过诉讼时效部分视为放弃不支持，这点符合法律规定，但是在诉讼时效期间的违约金应当予以支持。一是支持此期间的全额违约金1410710.65元；二是支持此期间全额违约金的20%，即282142.13元；计算方式为“2016年4月30日往前推一年的时效期间至2015年4月30日，按合同约定的计算方式（上诉人一审中提交的违约金明显表），此表中2015年5月11日至2016年5月3日按月计算的违约金金额相加为1410710.65元。宏科公司辩称，1、隆昌门市部与宏科之间不存在租赁合同关系。2、隆昌门市部要求宏科公司支付违约金没有事实依据和法律依据，综上，隆昌门市部的上诉请求应依法驳回。朱光俊辩称，1、隆昌门市部与宏科之间不存在租赁合同关系。2、隆昌门市部要求宏科公司支付违约金没有事实依据和法律依据，综上，隆昌门市部的上诉请求应依法驳回。宏科公司上诉请求：1、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2228号民事判决，改判上诉人不承担任何责任；2、本案一、二审案件受理费由隆昌门市部、朱光俊负担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。上诉人强调朱光俊在对外签订合同过程中不能代表上诉人，对涉及本案的租赁合同，上诉人不认可也不予追认，原审判决认定朱光俊签订合同的行为系代表上诉人的行为无事实依据。另外，在租赁合同中出现的资料专用章也不能代表上诉人对外签订合同的意思表示。事实上就是朱光俊在管理施工过程中将涉案工程转包给魏正元、苏道森、任安林，与被上诉人隆昌门市部发生租赁关系的应是实际施工人魏正元、苏道森、任安林，从付款、结算、租赁物的使用等事项可以确认该事实的存在，上诉人从未与隆昌门市部发生过租赁合同履行过程中的结算、付款行为；2、原审判决程序错误。上诉人向一审提出请求追加魏正元、苏道森、任安林参加本案诉讼，未得到一审法院的批准。在整个诉讼过程中，上诉人依据客观情况提出租赁合同实际履行相对人是魏正元、苏道森、任安林，被上诉人朱光俊也陈述其在订立租赁合同过程中不能代表上诉人，也从未以个人或者公司名义向被上诉人隆昌门市部支付租赁费用，付款、结算等行为都是魏正元、苏道森、任安林完成，与上诉人和朱光俊无关；3、原审判决非诉请。被上诉人隆昌门市部的诉请是要求返还材料，根据租赁合同内容可以明确，合同相对人约定的是一个不定期的租赁合同，在合同期限约定返还租赁材料的时间不明确且被上诉人没有证据证明租赁此案料不能返还的情形下，原审直接判决上诉人承担返还不能进行赔偿的责任错误；4、原审判决未依事实和法律规定作出。在原审中被上诉人隆昌门市部提出税金补偿费的请求，原审判决给予支持，上诉人认为该税金是基于已经产生或者合同相对人按合同约定提出需要开具发票的情形下才能得到支持，上诉人从未要求被上诉人隆昌门市部提供发票，被上诉人隆昌门市部也未举证证明向上诉人开具了发票，更何况本案支付租赁费的并非上诉人，原审判决支持水费补偿金无依据；5、原审判决结果错误。依据本案客观事实，结合各方当事人的陈述和辩解，特别是朱光俊的辩解可以确认，朱光俊属于超越代理权或无代理权的处置，上诉人对其行为不予追认，而租赁合同履行过程中上诉人和被上诉人朱光俊都未履行过结算、付款等认定合同实际履行的构成要件，上诉人不应当承担责任。隆昌门市部辩称，1、我方认为贵州宏科公司上诉请求及上诉理由均不能成立，二审法院应驳回其上诉；2、原审判决不存在认定错误，上诉人宏科公司对此部分的陈述理由不能成立。因为在一审的庭审过程中，上诉人宏科公司仅是在法庭上声称朱光俊、魏正元、苏道森、任安林不具有代理权，但是至起诉时，合同已经履行完毕，本案纠纷合同的履行在一审过程中已经查明，是通过第三人朱光俊及魏正元、苏道森、任安林代为履行的，所以不存在错误；3、原审判决不存在程序错误，上诉人宏科公司认为魏正元、苏道森、任安林没有参加本案的诉讼审理，在一审庭审过程中，在法庭的调查阶段，原被告及第三人在向法庭的陈述过程中，以及第三人和被告向法庭出示的证据中，已经表明魏正元、苏道森、任安林只是涉案工程内部的管理关系，属于内部管理问题，所以一审法院据此没有许可追加该三人的诉讼请求；4、原审判决不存在判非所请的情况，宏科公司是以租赁材料合同的相对人的理由认为判非所请，但这只是宏科公司单方所想，与法院查明的合同相对人是被告宏科公司的事实不符。所以法庭据此认为租赁合同已经终止，并依法判决；5、一审法院判决不存在未依据事实和法律规定作出判决的错误。一审法院判决税金是正确的，与客观事实相符。税金由谁来承担及缴纳是两个不同的法律关系，所以，本案诉争的税金并不是约定由谁来承担，而不是由谁来支付，对此，我们在周转材料租赁合同中有明确约定；6、一审判决不存在宏科公司认为有错判的情况，在合同履行过程中，我们认为宏科公司已经知道朱光俊或者是无权代理了，但对方在法庭开庭前都没有提出书面异议，而仅仅是在一审开庭庭审中辩称，综上，宏科公司的上诉请求及理由不能成立，应驳回其上诉。朱光俊辩称，隆昌门市部所陈述的不是事实，是在狡辩。本案的工程项目是我在负责施工管理，魏正元、苏道森、任安林是我找来负责具体施工的，我和他们都签订得有劳务合同，而且该工程现在都还没有完工，还在施工。隆昌门市部向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告2012年12月23日起至2016年4月30日止的建筑周转材料租赁费810956.58元，以及按合同约定的收费标准支付2016年5月1日起至还清租赁物时止的租赁费。二、判决被告支付原告2013年9月11日起至2016年5月3日止的违约金501035.84元及2016年5月4日起至付清租赁费时止的违约金。三、判决被告返还原告建筑材料钢管15759.50米、扣件27240套（该批材料按成本价计算价值352554元）。四、判决被告支付原告税金补偿费184495.66元。五、诉讼费由被告承担。一审经审理查明，原告隆昌门市部系陈伟在六盘水市工商行政管理局红果经济开发区分局登记设立的个体工商户。位于盘县火铺镇的盘江矿区棚户区改造项目火铺矿俱乐部片区、电厂片区1-4#楼的工程项目系被告承建的工程，被告确定第三人朱光俊为该工程的项目负责人，并交付一枚印文名称为“宏科公司盘江矿区棚户区改造项目火铺矿俱乐部片区、电厂片区1-4#楼资料专用章”的印章给第三人。2012年12月23日，第三人使用上述资料专用章出具授权委托书，该委托书上载明的受托人为苏道森、魏正元。同日，第三人使用上述资料专用章以承租人的身份（乙方）与原告（甲方）签订《建筑材料周转合同》，该合同上载明魏正元、苏道森、任安林均为承租方的代理人。双方约定：一、租赁材料的品种、数量、单价和材料损失赔偿价格及其他费用如下表所示。材料名称              租赁单价              材料损失赔偿价格              重量              上下车费              维修费                  钢管              0.0103元/米（每天）              18元/米              260米/吨              10元/吨              扣件              0.008元/套（每天）              扣件：8元/套              800套/吨              10元/吨              0.1元/套                  螺栓：0.8元/套                  备注              直接扣件赔偿单价为9元/套      二、租赁期保底30天，不足30天按30天计算租金，超出保底租赁天数的按实际租赁天数计算租金。三、甲方保证所提供的租赁材料完好无损，发出的材料以甲方发料单为准，收回的材料以甲方收料单为准（发、收料单由甲乙双方或代理人签字）。甲方提供的所有租赁材料，乙方在材料装车时，应及时对材料质量进行验收及时更换，装车后视为甲方提供的租赁材料乙方已验收，质量合格符合乙方使用条件。四、租金从租赁材料出租之日起开始计算，时间按国历日历天数（包括休息日、节假日在内）计算。每月月底由甲方提供当月结算清单，乙方应到甲方处核对当月结算清单，签字认可。若未到甲方处核对当月结算清单，以甲方提供的当月结算清单为准，乙方应在当月结算后十日内付清已结算租金。租金按月结算付清，不得以押金抵租金。五、乙方如未按时付清租金，乙方按所拖欠未付租金总额的每日5‰向甲方支付违约金。六、以上单价不含税金，总价款另加10%由乙方支付。七、本合同一式三份，甲方二份，乙方一份。2013年2月6日，第三人使用被告交付的资料专用章与苏道森、任安林签订《建筑工程施工劳务合同》，约定由苏道森、任安林劳务承包上述工程。2013年1月8日至2014年12月2日期间，魏正元、苏道森、任安林作为承租方的经办人陆续从原告处租用钢管、扣件用于涉案工程的施工，并在原告制作的发料单上对每次领取材料的品种、数量等签字确认，该发料单的存根联上还加盖有涉案工程的资料专用章。2014年5月31日至2016年4月20日期间，魏正元、苏道森、任安林作为承租方的经办人陆续向原告归还了部分租赁材料，并在原告制作的收料单上对每次归还的材料品种、数量等签字确认，该收料单的部分存根联上也加盖有涉案工程的资料专用章。合同履行过程中，原告对2013年1月-2016年4月期间每月产生的租赁费分别制作了计量收费清单，魏正元、苏道森、任安林作为承租方的经办人在每月的清单中签字确认，其中有部分清单也加盖有涉案工程项目的资料专用章。截止2016年4月30日，共计产生租赁费1844956.58元，原告自认其已收到租赁费1034000元及部分材料。尚未支付的租赁费为810956.58元，尚未归还的钢管为15759.50米、扣件为27240套。原审认为，本案的争议焦点是：1、原被告之间是否存在租赁合同关系。2、本案是否遗漏诉讼主体。3、原告主张的各项费用是否应予支持。关于原被告之间是否存在租赁合同关系的问题。被告及第三人均自认第三人是涉案工程的负责人。被告陈述其在施工过程中向第三人交付了一枚项目专用章和一枚资料专用章，但第三人只认可被告仅向其交付了一枚资料专用章。对此，被告并未提供其启用印章的文件，也未提供有效证据证实其还向第三人交付了一枚项目专用章。从被告提供的《建筑工程施工劳务合同》看，第三人在与苏道森、任安林签订合同时，使用的也是涉案工程的资料专用章。因此，第三人作为涉案工程的负责人，在施工过程中，其是使用涉案工程的资料专用章对外发生经济往来。原告提交的《周转材料租赁合同》承租方处虽没有加盖被告的公司印章或合同专用章，但有第三人的签名并加盖有涉案工程的资料专用章，且第三人对该合同的真实性无异议。根据上文所述，第三人系涉案工程的负责人，其在施工过程中是使用资料专用章对外发生经济往来。因此，第三人与原告签订合同的行为属于履行职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”的规定，相应的责任应由被告承担，即《周转材料租赁合同》的承租人为被告。双方在合同中的约定并未违反相关法律法规的强制性规定，对双方均具有约束力，故原被告之间存在合法有效的租赁合同关系。被告虽辩解在第三人与原告签订合同时第三人还没有得到授权，第三人不能代表被告对外签订合同，原被告之间不存在租赁合同关系，但第三人在签订合同时已经持有被告交付的涉案工程的资料专用章，且在原告制作的发料单、收料单、出资物资计量收费清单上也加盖了涉案工程的资料专用章，即在合同的履行过程中，被告也并未对第三人与原告签订的合同提出异议，原被告之间也已实际履行了合同，故被告的该辩解理由不能成立，不予支持。关于本案是否遗漏诉讼主体的问题。前文已对涉案租赁合同的主体论述清楚，在合同履行过程中，具体负责领取、归还租赁材料以及支付租赁费的人虽是魏正元、苏道森、任安林，但第三人在合同签订过程中向苏道森、魏正元出具了授权委托书，魏正元、苏道森在《周转材料租赁合同》上以承租方代理人的身份签名。因此，魏正元、苏道森属于被告的代理人。虽然在第三人出具的委托书没有列明任安林是受托人，但任安林在《周转材料租赁合同》上也是以承租方代理人的身份签名。因此，任安林也属于被告的代理人。被告及第三人虽对任安林的代理人身份提出异议，但该合同载明合同一式三份，乙方（被告）持有一份，但被告及第三人均未提供其持有的一份合同进行核对，故对被告及第三人提出的辩解意见，不予采纳。对于原告而言，魏正元、苏道森、任安林的上述行为属于履行代理行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条的规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，即魏正元、苏道森、任安林的上述行为应当由被告承担责任。另外，原告提交的发料单、收料单、出资物资计量收费清单中除有代理人魏正元、苏道森、任安林的签名外，还加盖有被告交付给第三人的资料专用章，根据上述单据已能够认定租赁材料的品种、数量及产生的相应费用，本案中未追加魏正元、苏道森、任安林参加诉讼，并不影响本案的事实认定及责任承担。第三人将涉案工程劳务分包给魏正元、苏道森、任安林施工，属于被告的内部管理问题，系被告与魏正元、苏道森、任安林之间的承包合同关系，与本案不是同一法律关系，如双方之间因租赁材料的使用问题产生纠纷，被告应另行主张权利。故对被告提出的本案遗漏诉讼主体，应追加魏正元、苏道森、任安林参加诉讼的辩解意见，不予采纳。关于原告主张的各项费用是否应予支持的问题。原告依约向被告提供了相应的租赁材料，被告应当依约支付租赁费并归还材料。另外，双方在合同中还特别约定，承租方除支付租赁费外，还应当支付总租赁费10%的税金补偿费，该约定系双方针对税款由谁承担的问题进行的约定，并未违反法律规定，也未损害到国家税收利益，双方对税金补偿费的约定也应属有效。本案中，双方最后一次对租赁费结算的日期为2016年4月30日，但被告在2014年12月2日后未再从原告处租用材料，在2016年4月20日之后未再向原告归还材料，根据原被告的上述行为，原被告之间的租赁合同关系应于2016年4月30日终止履行，计算租赁费、税金补偿费的期限应截止到2016年4月30日。故原告请求支付2016年4月30日之前未付租赁费及税金补偿费的理由成立，应予支持，其主张按照合同约定的计价方式计算2016年4月30日之后的租赁费、税金补偿金的理由不能成立，不予支持。由于被告在2016年4月20日之后未再向原告归还材料，且被告及第三人均陈述其不清楚尚未归还材料的具体情况，故对于尚未归还的材料，应视为归还不能，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十二条“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”的规定，被告应当赔偿原告因租赁材料不能归还所造成的经济损失。根据魏正元、苏道森、任安林签字确认的计量收费清单，截止2016年4月30日，被告租用原告钢管、扣件产生的租赁费共计1844956.58，尚有钢管15759.50米、扣件27240套未归还，因原告自认其已收到租赁费1034000元，故被告还应支付原告租赁费810956.58元、税金补偿费184495.66元（1844956.58×10%≈184495.66元）。双方在合同中约定了材料损失赔偿的单价，现原告主张赔偿材料损失的单价并未超过合同约定的单价，故可以按照原告主张的单价计算材料损失，即被告应当赔偿原告不能归还租赁材料的损失352554元（钢管15759.50米×12元/米=189114元、扣件27240套×6元/套=163440元）。对于违约金，双方在合同中约定租赁费按月核算，承租方在计量收费清单核算后次月的十日内付清，如承租方未按时付清，则每日按未付租赁费的5‰支付违约金。从原告提供的计量收费清单及应付款项明细表看，被告从2014年3月开始就已未按期付清租赁费，但原告在2016年4月30日之前每月计算被告应付的各项费用时并未计算违约金，被告支付租赁费时，原告也未将已产生的违约金扣除，应视为原被告已通过实际履行的方式变更了合同内容，原告已放弃要求被告支付2016年4月30日之前的违约金。原被告于2016年4月30日最后一次对租赁费进行结算后，根据合同约定，被告应于2016年5月11日前付清尚欠的租赁费，但被告至今未支付，其应当从2016年5月11日起按合同约定即每日按未付租赁费的5‰向原告支付违约金，直至尚欠的租赁费付清为止，原告主张2016年5月11日之前的违约金的理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，被告辩解双方约定的违约金过高，其有权请求予以调整。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，双方约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，现被告主张违约金过高，其应提供证据证实造成损失的具体数额，但被告并未提供有效证据予以证实，故被告辩解违约金过高，请求予以调整的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宏科公司于本判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告隆昌门市部的租赁费810956.58元。并从2016年5月11日起，每日按尚未支付租赁费的5‰支付违约金至上述租赁费付清为止。二、被告宏科公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告隆昌门市部税金补偿费184495.66元。三、被告宏科公司于本判决发生法律效力后十五日内赔偿原告隆昌门市部因租赁材料返还不能的赔偿款352554元。四、第三人朱光俊对本判决第一项、第二项、第三项确定的债务不承担清偿责任。五、驳回原告隆昌门市部的其他诉讼请求。如义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21441元，由原告隆昌门市部负担5810元，由被告宏科公司负担15631元。本院二审期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院二审审理查明事实与一审查明事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、隆昌门市部与宏科之间是否存在租赁关系？本案是否需要追加魏正元、苏道森、任安林为本案当事人？2、如何计算违约金？关于隆昌门市部与宏科公司之间是否存在租赁合同关系及是否应当追加当事人的问题。本案涉案工程系宏科公司的工程项目，朱光俊是宏科公司在该工地项目的负责人，宏科公司将本公司材料专用章交给朱光俊保管和使用，朱光俊在管理工程项目的过程中，委托苏道森、魏正元、任安林向隆昌门市部租赁材料，并在《周转材料租赁合同》上加盖宏科公司材料专用章予以确认，应视为宏科公司与隆昌门市部签订租赁合同，双方之间存在租赁合同关系。苏道森、魏正元、任安林的行为是代表宏科公司的行为，该三人与宏科公司之间的关系应属于宏科公司内部的劳务合同关系，对外应由宏科公司承担法律责任。故上诉人宏科公司认为其与隆昌门市部之间不存在租赁关系并要求追加苏道森、魏正元、任安林为本案当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于违约金如何计算问题。双方在合同中约定租赁费按月核算，承租方在计量收费清单核算后次月的十日内付清，如承租方未按时付清，则每日按未付租赁费的5‰支付违约金。从隆昌门市部提供的计量收费清单及应付款项明细表看，宏科公司从2014年3月开始就已未按期付清租赁费，但双方在2016年4月30日之前每月计算应付的各项费用时均未计算违约金，双方于2016年4月30日最后一次对租赁费进行结算时，也没有对违约金进行明确。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定：当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决；当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，宏科公司一审和二审中在认为与隆昌门市部不存在租赁合同的同时还认为约定违约金过高，认为一审判决计算的违约金过高。根据本案实际情况，双方约定违约金按日千分之五计算明显过高，根据相关法律规定，在二审中，上诉人宏科公司认为违约金应调整为日千分之二的请求予以支持。对于上诉人隆昌门市部上诉认为其违约金应从2013年9月11日至2016年5月3日计算问题。本案中，由于双方约定的违约金明显过高，隆昌门市部也没有证据证明其损失情况，加之隆昌门市部与承租方对租金陆续进行计算，对违约金均没有作出明确的表示，在2016年4月30日最后一次计算租金时，也只是将所有的租金进行了结算，因此对隆昌门市部上诉要求从2013年9月11日开始计算违约金的请求不予支持，应从2016年5月11日开始计算违约金。一审判决适用法律错误，依法应予纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）的规定，判决如下：一、维持贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2228号民事判决第二项、第三项，即“二、被告宏科公司于本判决发生法律效力后十五日内支付原告隆昌门市部税金补偿费184495.66元。三、被告宏科公司于本判决发生法律效力后十五日内赔偿原告隆昌门市部因租赁材料返还不能的赔偿款352554元”；二、撤销贵州省盘县人民法院（2016）黔0222民初2228号民事判决第一项、第四项、第五项，即：一、被告宏科公司于本判决发生法律效力后十五日内支付尚欠原告隆昌门市部的租赁费810956.58元。并从2016年5月11日起，每日按尚未支付租赁费的5‰支付违约金至上述租赁费付清为止。四、第三人朱光俊对本判决第一项、第二项、第三项确定的债务不承担清偿责任。五、驳回原告隆昌门市部的其他诉讼请求”；三、上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司在收到本判决之日起十五日内支付上诉人盘县隆昌建筑设备租赁门市部的租赁费810956.58元，并以810956.58元为基数，从2016年5月11日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按每日千分之二支付违约金给盘县隆昌建设设备租赁门市部；四、被上诉人朱光俊在本案中不承担民事责任；五、驳回上诉人盘县隆昌建筑设备租赁门市部的其他诉讼请求。一审案件受理费21441元，由原告隆昌门市部负担5810元，由被告宏科公司负担15631元。盘县隆昌建筑设备租赁门市部预交的二审案件受理费8810元，由盘县隆昌建筑设备租赁门市部负担；贵州宏科建设工程有限责任公司预交的二审案件受理费21441元，由贵州宏科建设工程有限责任公司负担20000元，由盘县隆昌建筑设备租赁门市部负担1441元。审判长  周元军审判员  岑加祥审判员  罗 光二〇一六年十二月二十四日书记员  刘渊富