甘肃省张掖市甘州区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘0702民初3906号
原告：张某，汉族，甘肃省张掖市人。
委托诉讼代理人：朱某，甘州区东街街道法律服务所法律工作者。
被告：赵某，汉族，甘肃省张掖市人。
委托诉讼代理人：杨某，甘肃德言盛律师事务所律师。
原告张某与被告赵某承揽合同纠纷一案，本院于2017年4月21日立案后，因本案审理与另一案审理结果相关联且该案件申请相关评估鉴定，本院于2017年4月25日作出（2017）甘0702民初3906号民事裁定书，中止审理。本案于2018年1月26日恢复诉讼，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张某及其委托诉讼代理人朱某、被告赵某及其委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告继续履行合同，为原告安装、更换小满村1、2号小康住宅楼铝合金窗户，若被告不更换铝合金窗户，则请求人民法院判决被告返还原告130000元；2.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2011年6月13日，原、被告签订分项工程承包协议书一份，约定原告将自己承建的小满村1、2号楼铝合金窗户承包给被告制作安装。同时合同中对施工期限、合同价款、施工要求、质量标准、双方权利义务及违约责任进行详细约定。合同签订后，原告支付了被告现金130000元，被告收到该款后一直不按时施工且无故停工，导致工期延误，给原告造成极大经济损失，现被告安装完成的铝合金窗户严重存在质量问题，经原告年多次催促维修、更换，被告拒不更换，致使住户多次上访，并将原告投诉至甘州区建设局，现建设局已通知原告按照招标备案合同维修更换。综上，原告认为，原、被告订立的分项承包协议书合法有效，被告违反协议约定，既不按时施工，又不按照合同约定制作安装，在原告多次催促情况下，拒不维修、更换，给原告造成经济损失。
被告赵某辩称：1.对于原告起诉继续履行合同，要求更换、安装小满村1、2号小康住宅楼铝合金窗户，被告意见是虽然合同约定窗户为双玻（双层玻璃，以下同），但是小满村修建的小康住宅楼室内都是单玻（单层玻璃，以下同），室外是双玻，工程完工后原告交付小满镇小满村委会，小满村委会交付原告，修建的房屋自2012年逐渐入住，2016年被告赵某将原告起诉至甘州区法院时，住户和小满村委会均没有提出异议。2.关于双玻和单玻的问题，在2016年被告将原告起诉至甘州区法院，案号为（2016）甘0702民初4456号，经被告申请，经原告及法院同意，对单玻和双玻的数量进行测量，我们起诉的时候对单玻和双玻都进行了测量，不存在单玻更换双玻的问题。3.关于双玻和单玻的问题，所有材料都是小满村委会定制的，定制铝合金是按照小满村委会主任石玉龙要求制作的，不存在被告单方面将双玻变更成单玻的问题。根据原告事实与理由，导致工期延长的事实均不属实，本案案由继续履行合同，原告可以在我们起诉要求支付工程款一案中予以处理，我们认为原告的诉请不符合本案实际情况，请求法庭依法驳回原告诉请。另外，既然该工程是原告修建的小满村的住宅楼，且经过招投标修建，作为修建公司，作为承建建筑公司，有义务监督指导对该门窗的制作，原告和建筑公司均未有提出异议，且楼房交付已经6年之久，至今未提出异议。
原告围绕诉讼请求依法提交了下列证据：1.原告张某及其委托诉讼代理人朱某的当庭陈述；2.原告张某与被告赵某于2011年6月13日签订的《分项工程承包协议书》一份；3.2011年5月13日，小满镇小满村委会给原告下发的”监理工程通知”复印件一份；4.2011年9月11日，小满村安居工程领导小组向张掖市神鼎建筑公司发放的通报和通知复印件一份；4.被告赵某于2011年7月1日给原告出具的借据复印件两张；5.提交小满镇农户入住时对该住房的分户验收表22份。
被告赵某围绕其答辩意见依法提交下列证据：1.被告赵某及其委托诉讼代理人杨某的当庭陈述；2.张掖市价格认证中心作出的张市价鉴字（2017）26号、55号价格鉴定结论书。
本院依职权调取以下证据：1.（2016）甘0702民初4456号民事卷宗中民事庭审笔录一份；2.（2016）甘0702民初4456号民事卷宗中农户向甘州区建设局递交的”要求维修门窗及玻璃的申请”复印件。
本院经审理认定事实如下：2011年，原告张某挂靠案外人张掖市神鼎建筑公司资质承建甘州区小满镇小满村委会发包的××区。2011年6月13日，原告张某与被告赵某签订《分项工程承包协议书》一份，约定由被告赵某承包小满镇小满村小康住宅1、2号楼的铝合金制作安装；承包范围为工程范围内的铝合金连工带料、门窗、纱窗、玻璃、制作、安装，达到竣工验收标准；开工日期为2011年6月13日，竣工日期为2011年7月15日；价款：双玻璃带窗纱、铝隔条中控玻璃、双玻璃带纱窗193/㎡，此单价按照实际完成工程量结算，乙方（被告赵某）工程完成至所有外框安装完成后，甲方（原告张某）支付伍万元的进度款，工程全部完工验收结算后甲方付总结算价的80%，第二年付总结算价的15%，剩余5%款项作为质量保修金，2013年全部付清；工程做法：按照建设单位及甲方要求制作安装，如果建设单位要求制作双玻璃，就按照双玻璃价款结算，如果建设单位要求制作铝隔条、中控双玻璃，就按照中控双玻璃价款结算；施工要求：铝合金材料厚度及外观型号、颜色以及玻璃类型、厚度必须符合建设单位要求，材料必须经过建设单位代表验收同意后进行制作；乙方如不按期交工，工期每拖后一天将扣除总承包费用1%的工期保证金，双方无论任何一方终止协议，应支付对方壹万元的违约金。
另查明：2011年5月13日，本案所涉及工程的监理工程师余志强向原告发放”监理工程师通知”一份，其中载明”铝合金材料外框采用1.1㎜、内框采用1.0㎜的宏达铝材”、”玻璃用蓝天书法玻璃中控铝隔条内置纱窗窗扇为1/4扇”。2011年9月11日，小满村安居工程领导小组向张掖市神鼎建筑公司发放通报和通知一份，主要载明：张掖市神鼎建筑公司承建的1、2号楼项目部，施工现场与土建纠纷不断，经村委会会议决定，上述工程定于2011年5月20日交工，村上确定了安装材料，并经甲乙双方签字确认，但1、2、5号楼拖至4月6日开工，5月9日无故停工，直至6月8日、9日才二次开工，且无理狡辩，无故再次停工，拖延工期。6月12日会议决定工程于7月20日交工，但1、2号楼未完成的项目有：屋面防水、室内开关、插座未安装、墙角、边、洞、未补好；1、2号楼门窗未安装完成。
再查明：2011年7月1日，被告赵某分别向原告张某出具金额为20000元、30000元的借据一张，均备注用途为”小满村小康住宅楼1#2#铝合金门窗款”。
又查明：2016年5月6日，赵某将张某、甘州区小满镇村委会诉至本院，要求二被告支付下欠工程款。该案庭审中，张某抗辩认为，赵某安装的铝合金窗户不符合法定及约定标准，并对赵某施工工程量提出异议，同时赵某申请对其完成的铝合金窗户面积进行测量，对单玻工程量及单玻价格进行评估。2017年4月10日，经本院委托，张掖市价格认证中心作出张市价鉴字（2017）26号、55鉴定结论书。
本院认为，诉讼请求的内容是当事人认为其享有某种权利而要求确认或变更或解除与被请求人的法律关系，或要求被请求人履行某种义务的请求，人民法院的裁判须在当事人的诉讼请求的范围内作出，故当事人提出的诉讼请求必须明确、具体，且数个诉讼请求之间不能并存。本案中，原告认为被告履行合同的行为不适当，并诉请”要求被告继续履行合同，为原告安装、更换小满村1、2号小康住宅楼铝合金窗户，若被告不更换铝合金窗户，则请求人民法院判令被告返还原告130000元”，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，原告可基于对方违约形态，选择要求对方承担违约责任的方式，但原告提出的诉讼请求必须具有确定性。在本案中，原告提出的诉讼请求兼具选择性与次序性，且不可能并存，其数项诉讼请求的法律理由不同而导致了当事人需举证的内容不同，必然会引起不同的法律后果，经法庭释明后，原告坚持其诉讼主张。对此，本院认为，首先，原告提交小满村安居工程领导小组于2011年9月11日向张掖市神鼎建筑公司发放的通报和通知复印件一份，欲证明被告赵某履行合同过程中存在延误工期的违约行为，若以此证据审理原告第一顺位的诉讼请求即”要求被告继续履行合同，为原告安装、更换小满村1、2号小康住宅楼铝合金窗户”，因该项诉请系原告认为被告履行合同不适当，故要求继续履行，但其提交的证据与该项诉请不存在关联性，且被告已经履行了安装义务，是否符合标准，不是原告的诉讼请求，不在本案审理范畴；若以此证据审理原告第二顺位诉讼请求即”若被告不更换铝合金窗户，则请求人民法院判令被告返还原告130000元”，则此与原告第一项诉讼请求相互排斥，而原告并未在本案审理过程中明确放弃或变更诉讼请求，故因原告诉讼请求不具有确定性导致本院对该项证据无法认定。其次，原告提交其与被告赵某于2011年6月13日签订的《分项工程承包协议书》一份、小满镇小满村委会给原告下发的”监理工程通知”复印件一份、被告赵某于2011年7月1日给原告出具的借据复印件两张、小满镇农户入住时对该住房的分户验收表22份，欲证明被告赵某为原告安装的铝合金窗户不符合约定，本院认为，在（2016）甘0702民初4465号赵某诉张某承揽合同纠纷一案中，赵某诉请张某支付其下欠的工程款，张某抗辩称赵某安装的铝合金窗户不符合法定及约定标准，并对赵某施工工程量提出异议，同时赵某申请对其完成的铝合金窗户面积进行测量，对单玻工程量及单玻价格进行评估，经本院委托，张掖市价格认证中心已作出张市价鉴字（2017）26号、55鉴定结论书。故在另一案中，对于赵某履行合同行为是否构成不适当履行，已经启动实质审查，且另案当事人包括甘州区小满镇小满村委会，双方争议焦点之一包括赵某安装铝合金窗户所用材料是否系小满镇小满村委会指定，故本院认为，被告赵某是否构成不适当履行合同义务应由赵某诉张某承揽合同一案中一并处理，不应在本案中进行审理。综上，因原告诉讼请求不具有确定性，且其主张被告赵某履行合同不符合约定的请求应当在另一案件中一并审理，故对原告在本案中的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：
驳回原告张某的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1450元（已减半收取），由原告张某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。
审判员索国雄
二〇一八年三月二十日
法官助理丁瑛
书记员施凯文