湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民四终字第197号
上诉人（原审原告）谢英华，男，1977年8月26日出生，回族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托代理人刘松，湖南保协律师事务所律师。
上诉人（原审被告）英大泰和财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市雨花区。
代表人谢大同，该分公司总经理。
委托代理人张丰，男，1983年7月13日出生，汉族，该分公司职员，住湖南省长沙市天心区。
被上诉人（原审被告）刘世鸿，男，1971年9月28日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
被上诉人（原审被告）李勇丽，女，1974年1月7日出生，汉族，村民，住湖南省常德市武陵区。
上述两被上诉人的共同委托代理人付志军，湖南协平律师事务所律师。
上诉人谢英华、英大泰和财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称英大泰和保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，均不服湖南省常德市武陵区人民法院（2015）武民初字第119号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月10日公开开庭进行了审理。上诉人谢英华的委托代理人刘松，上诉人英大泰和保险公司的委托代理人张丰，被上诉人刘世鸿、李勇丽的共同委托代理人付志军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2014年8�15日13时许，谢英华驾驶1号小型客车由常德市武陵区三星路由东向西行驶至三星路段时，遇刘世鸿驾驶2号小型客车（登记车主为李勇丽）沿其左侧道路转弯驶出，由于双方注意观察不够，导致发生两车相撞、谢英华受伤的交通事故。经交警部门认定，刘世鸿负本次事故的主要责任，谢英华负事故的次要责任。2号小型客车在英大泰和保险公司投保了交通事故责任强制保险及保险限额为300000元的商业三责险（含不计免赔率险），本次事故发生在保险期限内。经常德市岐黄司法鉴定所鉴定，谢英华损伤的伤残等级为七级，损伤参与度为四级（30%），医疗终结时间24周，需1人陪护12周，后期医疗费3000元左右。谢英华住院期间，刘世鸿、李勇丽为其垫付了医药费用10565.20元。另查明，谢英华的父亲谢运朗现年65岁（1949年8月5出生），母亲陈代珍现年59岁（1955年9日27日出生）。
原审法院认为：公民的生命健康权应依法受到保护。根据本案双方提交的证据及查明的事实，谢英华的各项损失情况为：医药费12140.20元（10565.20元＋1575元）、后期治疗费3000元、住院伙食补助费1860元（30元×62天）、护理费6720元（80元×84天）、误工费25200元（150元×168天）、残疾赔偿金212560元（26570元×20年×40%）、交通费酌定1000元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金20000元、车辆损失费5600元、被扶养人谢运朗生活费110010元（18335元×15年×40%）、被扶养人陈代珍生活费132012元（18335元×18年×40%）。根据司法鉴定结论，谢英华的损伤参与度为四级（30%），故谢英华的医药费、后期治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费应当考虑损伤参与度。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》对交强险的分类赔偿标准，本案中伤残赔偿限额的金额为175294.60元（6720元＋25200元＋1000元＋（212560元＋20000元＋110010元＋132012元）×30%］，其中在交强险伤残赔偿限额内由英大泰和保险公司赔偿110000元，剩余65294.60元按责任比例分担；医疗费用赔偿限额内赔偿6402.06元（1860元＋（12140.20元＋3000元）×30%］，财产损失赔偿限额内赔偿2000元。余下损失68894.60元（剩余车辆损失3600元＋65294.60元）应当依照事故责任比例分担，根据交警部门对事故责任的认定，谢英华与刘世鸿的责任应按三七比例划分为宜，故谢英华应自行承担20668.38元，余下损失48226.22元由英大泰和保险公司在商业三责险的范围内承担。鉴定费1000元由实际驾驶人刘世鸿承担，因刘世鸿一方已向谢英华垫付了医药费用10565.20元，故英大泰和保险公司应当支付给刘世鸿9565.20元（10565.20元－鉴定费1000元）。英大泰和保险公司共应向谢英华赔偿155063.08元（110000元＋6402.06元＋2000元＋48226.22元－9565.20元）。遂据此判决：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告谢英华155063.08元；二、被告英大泰和财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告刘世鸿9565.20元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6700元，减半收取3350元，由原告谢英华负担2350元，被告刘世鸿负担1000元。
原审法院宣判后，谢英华及英大泰和保险公司均不服，分别向本院提起上诉。谢英华上诉请求二审撤销原判，改判由刘世鸿、李勇丽及英大泰和保险公司赔偿上诉人因本次交通事故所造成的全部损失401874元，英大泰和保险公司在交强险及商业险限额内优先赔付，本案一、二审�讼费用由被上诉人承担。所持的理由为：上诉人谢英华的个人体质状况对损害后果的发生虽具有一定影响，但这并非侵权责任法等法律所规定的过错，亦不应自负相应责任，原审判决认定谢英华损失时参考损伤参与度四级（30%）属于适用法律错误，对此应当予以改判。
针对谢英华的上诉，英大泰和保险公司口头答辩认为：原审判决采信的谢英华的伤残鉴定依据不充足、标准不合理，对其伤残等级应当重新进行鉴定。
针对谢英华的上诉，刘世鸿、李勇丽口头答辩认为：本案是一起侵权责任纠纷案件，应当考虑谢英华自身原因所造成的损失，原审判决根据交通事故与谢英华损害后果的参与程度，按照70%的比例核减其各项损失是恰当的，应当予以维持。
英大泰和保险公司上诉请求二审撤销原判后对本案依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。所持的理由为�原审法院判决英大泰和保险公司赔偿谢英华各项损失155063.08元，侵犯了英大泰和保险公司依照保险合同所应当享有的合法权益。1、车方垫付的谢英华住院医疗费10565.20元中未核减非医保用药金额，且该笔医疗费用谢英华起诉时并未主张，原审判决超出了原审原告的诉讼请求判决；2、谢英华在原审期间所提交的工资收入依据不足，不能证明谢英华受伤期间的误工损失；3、谢英华因交通事故受伤，而伤残鉴定报告是以工伤标准作为鉴定依据，因采用的鉴定标准错误，故英大泰和保险公司要求对谢英华的伤残程度重新进行鉴定；4、原审期间谢英华未提交证据证实扶养人的人数，原审判决以独生子女为标准计算被扶养人生活费依据不足；5、原审中刘世鸿、李勇丽均对本案事故责任提出过异议，原审判决直接采信事故认定书的责任划分不当。
针对英大泰和保险公司的上诉，谢英华口头答辩认为：1、原审判决对谢英华各项损失的认定依据充分，对于责任认定也有事故认定书予以支持，英大泰和保险公司虽对原审判决提出诸多异议，但并未提供任何证据证实其观点；2、谢英华的伤残等级鉴定是经具有鉴定资质的中介鉴定机构所作出，英大泰和保险公司原审期间曾要求对谢英华的伤残等级进行重新鉴定，原审法院也予以了同意，但因英大泰和保险公司自身原因放弃了该权利，现二审要求重新鉴定应当不予准许。
针对英大泰和保险公司的上诉，刘世鸿、李勇丽口头答辩认为：医疗费用中不应当核减非医保用药金额，其他部分同意英大泰和保险公司所提意见。
在二审举证期限内，本案双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明：2014年8月15日谢英华因本案交通事故受伤后，即前往常德市第一中医院检查，并于当日因伤住院，共住院治疗62天，其出院诊断结论为：无骨折脱位颈脊髓神经损伤、颈椎间盘突出症。谢英华住院期间的医疗费用10565.20元均已由刘世鸿、李勇丽垫付。2014年11月20日，常德市岐黄司法鉴定所对谢英华的伤情作出岐黄司鉴（2014）临鉴字第497号《司法鉴定意见书》，鉴定意见书的分析说明中明确，鉴定采用的是《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，本次外伤导致被鉴定人无骨折脱位颈脊髓神经损伤可以认定，被鉴定人原有颈椎退行性病变，……，现存后果系损伤和既往病共同所致，但既往病是主要因素，故损伤参与度为四级（30%）。另查明，谢英华是家中独子，与其父母共同居住在常德市城区并单独对父母履行赡养义务。还查明，谢英华系常德华运通丰田汽车销售服务有限公司销售部员工，因本案事故造成其工资及奖金等误工损失。在原审审理期间，英大泰和保险公司未对《司法鉴定意见书》的真实性及合法性提出异议，也未要求对谢英华的伤残等级等予以重新鉴定；在二审审理过程中，英大泰和保险公司以常德市岐黄司法鉴定所所作出的鉴定程序违法、结论依据不足为由，向本院提交了一份重新鉴定申请书，申请对鉴定书所涉及的专业问题进行重新鉴定。本案其他事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点之一是常德市岐黄司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》能否作为本案的定案依据予以采信，对于英大泰和保险公司提出的重新鉴定申请是否应当予以支持。
常德市岐黄司法鉴定所作为专业的司法鉴定机构，具备人伤损害评残的资质，其根据常德市第一人民医院病历资料及相关影像学资料，并结合被鉴定人谢英华的法医临床检验结果作出的《司法鉴定意见书》，在鉴定程序上符合法律规定，适用的鉴定标准恰当，鉴定人员具备鉴定资质，所作出的鉴定结论亦符合证据的客观性与真实性，因此，可以作为本案的定案依据予以采信。英大泰和保险公司在原审中并未对该《司法鉴定意见书》的真实性及合法性提出异议，也未要求对谢英华的伤残等级等予以重新鉴定，其虽在二审期间提出异议和申请重新鉴定，但并没有充分依据否定该鉴定意见书所作结论，也无其他证据证明其主张，故对于英大泰和保险公司要求重新鉴定的申请本院不予支持。
争议焦点之二是本案的事故责任比例应当如何划分，原审判决按照30%的损伤参与度认定谢英华的部分损失是否恰当。
本案中，刘世鸿驾驶机动车注意观察不够且转弯时未让直行车辆优先通行，谢英华驾驶机动车未尽到谨慎注意义务和确保行车安全，交警部门据此作出刘世鸿负事故主要责任、谢英华负事故次要责任的认定，该责任认定符合客观事实和有关交通法律规定，原审判决采信交警部门的责任划分并无不当，本院予以支持。谢英华原有颈椎退行性病变，本次事故致其无骨折脱位颈脊髓神经损伤，谢英华因伤住院所支出的医疗费系治疗原发疾病和本次损伤所开支，现存后果也是本次损伤与原发疾病的共同原因力所致，且原发疾病是其住院及评残的主要因素，基于此，常德市岐黄司法鉴定所作出了谢英华的损伤与本案交通事故的损伤参与度为四级（30%）的认定，原审判决依照谢英华的损伤参与度，对其残疾赔偿金、被扶养人生活费等损失按照30%的比例核定恰当，本院予以确认。
争议焦点之三是原审判决对于谢英华未主张的医疗费用一并处理是否超过诉讼请求判决，该医疗费用应否按照保险条款的约定核减非医保用药部分。
就本案而言，首先，谢英华起诉未主张的医疗费用10565.20元系刘世鸿、李勇丽一方代替英大泰和保险公司先行对受害人进行的赔偿，该医疗费用在保险责任限额内依法应当由英大泰和保险公司予以赔付；其次，在谢英华同时起诉肇事方、车主及保险公司的情况下，车方所垫付的医疗费用与本案查明事实及裁判结果有密切联系，为减少当事人之间的诉累，节约诉讼资源，该垫付款应当在本案中一并处理；再次，在原审诉讼期间，刘世鸿、李勇丽已明确提出了要求对垫付的医疗费等一并处理的抗辩主张。因此，原审判决对于谢英华未主张的医疗费用一并处理并未违反法律规定，也未超出谢英华的起诉请求判决。英大泰和保险公司所提交的保险条款中虽约定了医疗费用按照国家基本医疗保险的标准核定，但在该条款中，英大泰和保险公司免除了自己所应承担的责任，加重了投保人的义务，在英大泰和保险公司不能举�证明已向投保人对条款内容作出明确提示和说明的情况下，依照法律规定，该免责条款无效，对保险双方均不产生法律约束力。此外，英大泰和保险公司也未提交证据证实谢英华医疗费用中非医保用药部分的金额，依照谁主张谁举证的原则，对其上诉所提应当核减谢英华非医保用药金额的请求亦不应予以支持。综上，谢英华的医疗费用不应当按照保险条款的约定核减非医保用药部分。
争议焦点之四是原审判决对于谢英华的误工费、被扶养人生活费认定是否正确。
误工费是受害人如未遭受人身损害本应获得却因侵权人的侵害行为而无法得到的利益，是受害人实际减少的收益损失。本案受害人谢英华系常德华运通丰田汽车销售服务有限公司销售部员工，因本案事故造成工资及奖金等收益损失，原审判决根据其事发前的工资标准并参照同行业收入状况，酌定按照150元�日计算误工费并无不当，对此应予支持。本院已查明谢英华系家中独子，与父母共同居住在常德市城区并单独对父母履行赡养义务，这一事实有谢英华在原审中所提交的家庭成员常住人口登记卡等证据予以证实，原审判决按照湖南省城镇居民人均消费性支出标准、结合被扶养人的扶养年限及谢英华伤残等级所作被扶养人生活费金额认定正确，本院予以确认。
综上所述，原审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应当予以维持。谢英华及英大泰和保险公司上诉所提理由经查均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6700元，由上诉人谢英华负担1340元，上诉人英大泰和财产保险股份有限公司湖南分公司负担5360元。
本判决为�审判决。
（本页无正文）
审 判 长 涂江波
审 判 员 谭洪妮
代理审判员 张 利
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 舒诗淼
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。