陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第00866号
上诉人（原审原告）黄俊林。
委托代理人王秀云，陕西呼建武律师事务所律师。
委托代理人王奇，陕西呼建武律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何云峰，居民。
委托代理人满守军。
原审被告西安佳泰建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区电子西街3号西系社区35号楼30402室。
法定代表人惠秀明，系该公司经理。
委托代理人王秀云，简况同前。
委托代理人王奇，简况同前。
上诉人黄传林因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2012）户民初字第02217号民事判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄传林的委托代理人王秀云、王奇，被上诉人何云峰及其委托代理人满宇军，原审被告的委托代理人王秀云、王奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年9月，佳泰公司将其承建的户县飞机场指挥塔台工程承包给无资质的黄传林，该工程于同年10月18日动工。何云峰系黄传林招聘的机修工，接受黄传林管理，从黄传林处领取报酬。2009年12月5日，何云峰在户县飞机场指挥塔工地从事机修工作时，吊栏上的货架从高处落下，砸在何云峰的身上。当日，何云峰在户县医院治疗，住院5天，诊断为右肱骨中下段粉碎性骨折，右肱骨干F段骨折，右框上皮肤裂伤、头皮裂伤。2009年12月10日，转入陕西省森工医院继续治疗50天，出院诊断为：右肱骨中下段粉碎性骨折，右肱骨干中段粉碎骨折，腰3椎体压缩性骨折，头面部皮肤裂伤缝合术后，头皮下血肿。黄传林支付了何云峰以上两次住院期间医疗费，并给何云峰伙食补助费共计1300元。
2010年元月8日，何云峰的家人与黄传林达成书面协议，主要协议内容为：“一、何云峰上班时间由工地主管记录为准，工资结算止2009年12月31日，在此期间每月误工三天以内按全月计算，超出三天以外按工日扣除，工资每月1800元，结算时扣除借支款。二、何云峰在住院期间，治疗费、药费、生活费，约28000（仟）元，由工地付出，出院后工地在（再）付给何云峰10000元人民币，做为误工费、生活费、疗养费、护理费、恢复能到工地上班为止，在未上班以前工地不承担一切费用。三、何云峰二次手术费、误工费由工地承担。”被告黄传林按协议给付原告何云峰10000元。
原告后向户县劳动仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与佳泰公司之间存在劳动关系，户县劳动仲裁委员会于2011年3月17日下发了（2010）36号劳动争议仲裁书，确定双方之间存在劳动关系。后佳泰公司不服，向法院起诉，户县人民法院于2011年8月9日做出了（2011）户民初字第01076号民事判决书，确认何云峰与佳泰公司之间不存在劳动关系。2011年4月18日，何云峰在彬县人民医院住院16天，取向固定。
另查明，何云峰的户口原登记地在彬县城关镇嘴头村五组，2012年9月10日由该村迁至彬县西环路鑫源大厦A座8单元8楼A户。
又查明，何云峰生有一子，取名何嘉豪，2009年1月14日出生，2012年9月17日户口随何云峰迁至彬县西环路鑫源大厦A座8单元8楼A户。
2012年1月5日，何云峰曾诉至法院要求二被告赔偿其损失，后又撤回了起诉，法院作出（2012）户民初字第00259号民事裁定书。2012年9月21日，何云峰再次诉至本院，要求二被告赔偿医疗费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、伙食补助费、护理费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、鉴定费共计183097.90元。何云峰曾在（2012）户民初字第00259号案件中申请伤残等级鉴定，黄传林申请误工期限鉴定。依据何云峰及黄传林的申请，西安市中级人民法院对何云峰及黄传林的申请事项进行司法鉴定，鉴定结论：何云峰损伤属八级伤残；何云峰误工损失工作日累计为180天。
被告佳泰公司辩称：不同意何云峰的诉讼请求，何云峰与其公司存在劳动关系，户县法院（2011）户民初01076号民事判决书对此已作出确认。何云峰是黄传林雇佣的，应由黄传林承担赔偿责任。黄传林辩称：2010年元月8日何云峰及其家人与我签订有协议书，该协议书的内容不违反法律规定，就赔偿事宜已在该协议上进行了约定，双方应按协议书履行。我垫付了何云峰两次住院的费用，且何云峰也进行了合疗报销。何云峰受伤时系农民身份，事故发生地也在农村，应按农村居民标准计算残疾赔偿金。在侵权责任法中已无被抚养人生活费的赔偿项目。伙食补助费、住院护理费应以实际住院天数为准。营养费应有医院医嘱。误工费应在180天以内计算，每月按1800元的标准计算。原告本人在工作中存在重大过错，系人为因素造成的事故，应当承担相应的法律责任。
原审法院认为，何云峰与黄传林签订的协议书系双方真实意思表示，应予以确认。黄传林依协议约定垫付误工费、生活费、疗养费、护理费（以上四项合计10000元）及何云峰住院期间零星给付的伙食补助费（共计1300元）不计入本案数额。黄传林雇佣何云峰为机修工，黄传林与何云峰之间形成劳务关系，何云峰在为黄传林提供劳务过程中受伤，应由黄传林承担相应的赔偿责任。现何云峰起诉医疗费（二次住院）、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、伙食补助费、护理费、误工费等费用以双方协议书内容确认。黄传林愿意以180天误工期限、按每月1800元给付何云峰误工费，应予以准许。佳泰公司将工程发包给没有响应资质的黄传林，对何云峰造成的人身损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。何云峰作为机修工，在从事修理工作室，应承担相应的安全注意义务，故何云峰对其人身损害亦应承担一定的责任。
何云峰户籍登记在城镇，应按城镇居民的标准计付残疾赔偿金（含被抚养人生活费），黄传林要求按何云峰人身损害发生时的农村户籍标准计算残疾赔偿金，对此辩称理由不予采纳。营养费无医嘱不予支持，精神损害抚慰金额要求过高，本院适当调整。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条二款之规定，判决如下：一、被告黄传林除已给付的11300元外，于本判决生效后十日内在赔偿原告何云峰医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神损害抚慰金共计113287.3元。被告西安太假建筑劳务有限公司对上诉赔偿金额承担连带清偿责任。二、驳回原告何云峰其与诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3960元，鉴定费1600元，由被告黄传林负担3560元，原告何云峰负担2000元。
上诉人黄传林不服上牺牲户县人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定事实错误。（1）原审判决认定何云峰为城镇居民，并以城镇居民标准计算其残疾赔偿金与事实不符。何云峰系2009年12月5日受伤的，当时其户籍为陕西省彬县城关镇嘴头村五组。2012年9月17日，何云峰转为城镇户籍，应按事故发生时的户籍为标准，计算残疾赔偿金。按诉讼时的户籍计付赔偿金有失公正。（2）何云峰对致其负伤存在重大过错，原审未减轻上诉人的赔偿义务错误。（3）原审认定双方签订的协议有效，但对协议中约定的已付费用未在赔偿额中扣除，显属不当。二、原审判决适用法律错误，被抚养人生活费已经在残疾赔偿金之中。不应再重复计算。请求二审法院撤销原审判决第一项；发回重审或改判其支付何云峰相关费用3万元。
被上诉人何云峰辩称，原审判决正确。应予以维持。
原审被告现佳泰建筑劳务有限公司辩称其公司同意上诉人黄俊林的上诉意见。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到的损害的，依据双方各自的过错承担相应的责任”。何云峰与黄传林之间形成劳务关系，何云峰因劳务自己受伤造成损失，因何云峰系被工地高处落下的货架砸伤，接受劳务方存在明显过错、应长单主要责任，何云峰未尽到应由的安全注意义务，是造成其受伤的另一原因，应承担次要责任。原审法院按主次责任、判令黄传林承担70%的责任，何云峰承担30%责任，西安佳泰建筑劳务有限公司对黄传林赔偿责任承担连带责任符合法律规定。依法应予维持。上诉人黄传林称原审未减轻其责任与事实不符。双方协议中约定的赔偿费用系双方自愿达成的，不应计入本案赔偿之中。黄传林上诉要求将协议赔偿款从应付款中扣除不应支付。何云峰的各项损失中，医疗费4566.6元、护理费640元、精神抚慰金3000元。双方均无异议。应予以确认。住院伙食补助费原审按每条18元计，因该标准早已调至每天30元。原审明显错误，应予纠正为480元（16×30）。误工费原审按误工180天，每月1800元计为10800元与双方对相约相符，应予以维持。黄传林上诉称应按3个月90天计算误工费不应支持。双方争议的焦点是何云峰2009年12月5日受伤，当时何云峰为农村居民。2012年9月17日转为城镇居民。残疾赔偿金及被抚养人生活费计算标准按事故发时户籍情况。原审法院判决时户籍情况确定。陕西省高级人民法院关于《上牺牲高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件若干问题指导意见（实行）的通知》第二十五条规定：“发生道路交通事故后，在确定赔偿权利人的赔偿标准时……，一般按照赔偿权利人在道路发生时的户籍情况确定赔偿标准”。参照该规定，何云峰的赔偿标准应按2009年12月5日其受伤时的户籍情况确定赔偿标准。原审按城镇标准计赔欠妥，应予以纠正。即按农村居民标准计算赔偿额。故何云峰的残疾赔偿金应为30168元（5028×20×30%÷2），何云峰的残疾赔偿金应为10790.4元（4496×16×30%÷2）、何云峰各项损失合计为60445元。黄传林应承担百分之七十即42311.5元。综上，原审判决应予以变更。依照《中户人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定、判决如下：
一、维持陕西省户县人民法院（2012）户民初字第02217号民事判决第二项；
二、变更陕西省户县人民法院（2012）户民初字第02217号民事判决第一项内容为：黄传林处已给付的11300元外，于本判决生效后十日内赔偿何云峰医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、精神抚慰金共计941元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭莲枝
代理审判员 赵达西
代理审判员 肖晓通
二〇一三年四月二十七日
书 记 员 侯新省