山东省德州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）德中刑二终字第71号
抗诉机关山东省德州市陵城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张红，男，汉族，1970年10月31日出生，初中文化，无业，户籍所在地系河北省怀来县，住山东省德州市陵城区。因犯放火罪，于1998年6月23日被判处有期徒刑三年。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月9日被刑事拘留，2015年5月15日被逮捕。现羁押于德州市看守所。
辩护人付辉，山东九公律师事务所律师。
山东省德州市陵城区人民法院审理陵城区人民检察院指控被告人张红犯非法经营罪一案，于2015年11月3日作出（2015）陵刑初字第83号刑事判决。宣判后，原审被告人张红不服，提出上诉；陵城区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月28日公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员杜骞出庭履行职务，上诉人张红及其辩护人付辉到庭参加诉讼。因案情复杂，经山东省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，2012年10月份至2015年1月份，被告人张红在未办理兽药生产、经营许可证的情况下，在陵城区前孙镇其租住的房屋内私自熬制中药汤，且多次从石家庄维尔利动物药业有限公司、山东千禧药业有限公司等处购进链霉素、青钾等多种西药及疫苗等，并将上述中药汤及西药、疫苗等兽药销售给周边乡镇的养鸡户用来喂食病鸡，非法经营数额共计166371元，非法经营利润在10%左右。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的下列证据予以证实：
一、证人证言
1、万某甲证实，2013年年初，被告人张红去其养鸡大棚推销兽药，自称是卖药的技术员，可以根据鸡的症状直接给鸡配兽药。2013年2月份至3月份，其在张红处购买张红自己熬制的中药及西药等兽药，金额共计5330.5元（在张红处有单据）。
2、万某乙证实，2013年年初，被告人张红去其养鸡大棚推销兽药且自称是卖药的技术员，其未见过张红有兽药经营许可证。其2013年1月份至4月份从张红处购买张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药，金额共计3842元（在张红处有单据）。
3、万某丙证实，2013年张红去其家推销兽药且自称是学畜牧兽医的，可以给鸡治病且能直接给病鸡配药，其未见过张红有兽药经营许可证。其2012年12月份至2013年2月份从张红处购买张红熬制的中药及西药等兽药，其中在张红处的日期为2013年2月26日、金额为164元的单据上的兽药是其从张红处购买的。
4、李某甲证实，其与儿子李某某一起养鸡，张红去其养鸡棚中推销兽药，自称可以给鸡看病。在张红处有单据的是其和李某某自2013年2月份至2014年5月份从张红处购买的张红熬制的中药及西药等兽药，价值共计2935元。
5、李某乙证实，张红去其家中推销兽药且自称是学畜牧兽医的，可以给鸡治病，其未见过张红有兽药经营许可证。其2013年3月8日从张红处购买张红熬制的中药等兽药价值共计546元。
6、王某甲证实，其与丈夫李某丁一起养鸡。2013年张红去其家中推销兽药且自称是学畜牧兽医的，可以给鸡治病并能直接给病鸡配药，其未见过张红有兽药经营许可证。其家2013年4月18日从张红处购买张红熬制的中药兽药价值共计890元。
7、林某证实，其与丈夫刘某某一起养鸡。2012年张红去其养鸡棚推销兽药，自称可以给鸡治病，会熬制给鸡吃的中药，其未见过张红有兽药经营许可证。其家2013年2月至2015年1月8日从张红处购买张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药价值共计6230元。
8、王某乙证实，2012年张红去其养鸡棚中推销兽药，自称可以给鸡看病，其不知道张红是否有兽药经营许可证。在张红处有其名字的单据上的药品都是其购买的张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药，除去2013年1月30日的260元，自2012年10月至2013年3月份共计9547元。其有时在张红送药的时候给他现金，有时是等一棚鸡卖了以后再给他钱。另张红给其开单据时客户名称有时写王某乙，有时写王某某。
9、闫某证实，2014年春天张红去其养鸡棚中推销兽药，自称可以给鸡治病，其未见过张红有兽药经营许可证。在张红处有其名字的单据上的药品都是其购买的张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药，自2014年3月至2015年1月份共计10705元。张红给其开具的单据上客户名称将其姓名写成了阎某。
10、张某乙证实，张红去其养鸡场向其推销兽药，其不知道张红是否有兽药经营许可证。在张红处的客户名称为张某戊或张某己的单据上的药品是其从张红处购买的张红熬制的中药、西药等兽药，自2014年4月份至2015年1月份共计4810元。
11、王某丙证实，2014年上半年其让张红给其养殖的鸡看病，其未见过张红有兽药经营许可证。其2014年6月份从张红处购买张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药，共计1288元。张红给其开具单据上的客户名称将其姓名写为王伟波。
12、王某丁证实，2013年其听别人说张红熬制的中药不错，就开始从张红那里购买兽药，其未见过张红有兽药经营许可证。在张红处有单据的是其2013年9月份至2014年6月份从张红处购买的张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药，价值共计6660元。其基本上都是给张红现钱，如果没有现钱，就在单据上面签字。张红给其开单据客户名称有时写王某丁，有时写王某辛。
13、王某戊证实，2014年上半年，其听别人说张红给鸡看病不错，就和张红联系，其未见过张红有兽药经营许可证。其2014年5月份至2014年7月份从张红处购买的张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药价值共计5972元。王有增为其工厂的工人，有时代其收货并付款。
14、王某己证实，2013年上半年其通过别人介绍认识了张红，其不知道张红是否有兽药经营许可证。在张红处有其名字的单据上的药品是其从张红处购买的张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药，自2013年5月份至2013年12月份共计14377元。
15、赵某证实，2012年张红去其养鸡棚推销兽药，其未见过张红有兽药经营许可证。在张红处有单据的是其2012年10月份至2013年9月份从张红处购买的张红熬制的中药、西药等兽药，价值共计3771元。
16、胡某证实，2014年其听别人说张红销售的药效还行，就电话联系他，其未见过张红有兽药经营许可证。在张红处有单据的是其2014年4月份至2014年6月份从张红处购买的张红熬制的中药、西药等兽药，价值共计2184元。
17、位某证实，2014年其听别人说张红销售的兽药药效还行，就联系张红，其未见过张红有兽药经营许可证。其2014年4月份至2014年6月份从张红处购买张红熬制的中药、西药等兽药价值共计2046元（在张红处有单据）。张红给其开具的单据客户名称是魏某某，其实际名字是位某。
18、张某丙证实，其与丈夫郭某某一起养鸡。其听别人说张红的兽药效果挺好，让他给其养的鸡看病送药，其未见过张红有兽药经营许可证。其家2014年6月份至7月份从张红处购买张红熬制的中药、西药等兽药价值共计3506元（在张红处有单据）。
19、孙某证实，其和丈夫杨某某一起养鸡，其通过朱某、胡某认识了张红，其未见过张红有兽药经营许可证。其家2013年1月份至2014年6月份从张红处购买张红熬制的中药、西药等兽药价值共计7220元（在张红处有单据）。张红给其开单据时客户名称写的是杨某某的名字。
20、朱某证实，其听别人说张红的兽药效果挺好，就开始用张红的兽药，其未见过张红有兽药经营许可证。其从2013年1月份至2014年7月份从张红处购买张红熬制的中药、西药等兽药价值共计9601元（在张红处有单据）。
21、何某证实，2013年夏天别人向其推荐了张红为其养的鸡看病，其未见过张红有兽药经营许可证。其从2013年8月份至2014年4月份从张红处购买张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药价值共计22364元（在张红处有单据）。张红给其开单据客户名称有时写是何某某，有时写何某丙，其实际身份证名字是何某。其多数是给张红现金，手里没钱时在单据上面签字。
22、商某证实，2012年张红去其家推销兽药且自称是学畜牧兽医的，可以给鸡治病且能直接给鸡配药，其未见过张红有兽药经营许可证。在张红处有单据的是其2012年11月份至2014年3月份从张红处购买的张红自己熬制的中药及西药等兽药，价值共计5632元。其中在张红处的2013年6月7日、6月21日、11月30日的红联单据上名字都是其签的，因当时没给张红付款，张红先把药给其留下，钱先欠着，后来还钱。另张红给其开单据客户名称写的是商某某，其自己签的名字是商某乙，其实际身份证名字是商某。
23、刘某证实，2012年张红去其养鸡棚中推销兽药，其未见过张红有兽药经营许可证。在张红处有其名字的单据上的药品都是其购买的张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药，自2012年11月至2013年11月份共计5516.5元，其中包括2013年7月11日、10月5日的二张红联单据上的药品，张红没给其留过单据。另张红给其开单据客户名称有时写刘某，有时写刘某某。
24、史某证实，其和丈夫王某壬一起养鸡。2014年上半年，其通过别人要了张红的手机号，让张红给其家养的鸡看病，其未见过张红有兽药经营许可证。在张红处有其和王某壬名字的单据上的药品是其家购买的张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药，2014年5月份至7月份共计4109元。单据上面没签字的是给现钱的，签字的是没给现钱的，2014年6月21日红联单据的400元兽药没付现钱，药实际留下了，后来还的钱。
25、王某庚证实，2013年张红去其家推销兽药且自称是兽医，可以给鸡治病，其未见过张红有兽药经营许可证。其2013年7月份至2014年7月份从张红处购买的张红熬制的中药、西药及疫苗等兽药价值共计27125元。其中在张红处的2013年7月2日、7月7日、7月11日、7月16日、7月19日的红联单据上的兽药当时其没付现钱，张红把药留下了，后来还的钱。
26、李某丙证实，2012年张红租用其房子熬制鸡用兽药，2012年张红曾被动检所处罚过。
27、张某丁证实，其是孙连征的妻子，2013年腊月张红租用其家位于前孙街的房子制作兽药和饲料。
28、任某证实，2014年6月份到10月份张红曾租用其车辆给德州市黄河涯及平原县王凤楼等地的养鸡户送过张红自己熬制的中药汤。
29、宫某证实，2014年11月份左右张红租用其车辆去德州市黄河涯镇、平原县王凤楼镇、陵县的丁庄乡闫庄村等地给养鸡户送过张红自己熬制的中药汤剂及粉末状药品。
30、于某证实，其与王甲都曾是山东千禧药业有限公司的业务员。2012年张红在前孙镇销售兽药，因张红没有兽药经营许可证，陵县畜牧局对张红进行处罚，当时张红没钱，其和石家庄维尔利动物药业有限公司的业务员田甲一起为张红垫付罚款4000元，每人交了2000元。畜牧局开具了罚款单，单据上写的是其和田甲的名字。当初联系业务时，张红说自己有兽药经营许可证。并证实在张红处的山东千禧药业有限公司的销售出库单上的药品是业务员王甲销售给张红的，张红与张宏为同一人。
二、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、辨认笔录
万某甲、万某乙、万某丙、商某、李某甲、李某乙、王某甲、林某、王某乙、刘某、闫某、张某乙、王某丙、史某、王某庚、于某、王某戊、王某丁、王某己、赵某、胡某、位某、张某丙、朱某对被告人张红的辨认笔录证实，以上证人均在不同的12张男性照片中辨认出6号照片（被告人张红）为向其销售兽药的人。
2、搜查笔录
德州市公安局陵城分局制作的搜查笔录一份证实，德州市公安局陵城分局于2015年4月8日对陵城区前孙镇前孙村张红租住的房屋进行搜查，搜查出兽药西药及禽类疫苗多瓶、进货账单及售药账单多宗、电脑主机和封口机各一台，并对上述物品依法扣押。
三、鉴定意见
德州市公安局德城分局于2015年6月25日出具的（2015）德公文检字第59号刑事科学技术鉴定书一份证实，1.第0324236号“收款收据”上的字迹书写模糊，不具备检验条件；2.第0324255号“收款收据”上的字迹不是张红所写；3.其余246笔“收款收据”上的字迹是张红所写。
四、物证
德州市公安局陵城分局制作的扣押物品照片一组证实，被告人张红非法经营兽药的事实。
五、书证
1、陵城区畜牧兽医局于2015年4月9日出具的证明一份证实，张红在德州市陵城区生产、经营兽药期间，未到陵城区畜牧兽医局申请办理过兽药生产、经营许可证。
2、德州市陵城区畜牧兽医局于2015年4月13日出具的情况说明一份证实，被告人张红曾因无兽药经营许可证，被处以4000元罚款，出具的处罚单填写的姓名为张红购买兽药的兽药厂的业务员于某、田甲二人。
3、陵县公安局调取证据清单及陵城区畜牧兽医局山东省非税收入缴款书二份证实，于某、田甲于2012年12月29日分别向陵县畜牧兽医局为张红缴款2000元的事实。
4、陵县公安局于2015年4月8日出具的扣押清单一份证实，在张红处扣押三联单的售货收款单据25本，购货清单一宗，封口机、电脑主机各一台及鸡用疫苗等药品若干。
5、张红销售兽药的收款收据246张（其中包括11张红联单据）证实，张红销售兽药的数额共计166371元。
6、山东千禧药业的销售出库单一宗证实，被告人张红2012年至2013年期间通过业务员王甲从山东千禧药业有限公司购买兽药的时间、种类、数量及价格，金额共计14628元。
7、石家庄维尔利动物药业有限公司发货清单一宗证实，被告人张红2012年至2013年期间通过业务员田甲从石家庄维尔利动物药业有限公司购买兽药的时间、种类、数量及价格，金额共计35354元。
8、石家庄维尔利动物药业有限公司于2015年4月28日出具的证明一份证实，其公司2012年至2013年发货给被告人张红鱼肝油、复合VB等十几种药品共计价值35354元。
9、青岛德邦药业有限公司、安国信业中药饮片有限公司、安国市祁澳中药饮片有限公司销售的出货单及来源不明的注明购货方为张红的销售清单一宗证实，被告人张红曾经购买中药材及疫苗的事实。
10、安国市祁澳中药饮片有限公司于2015年4月28日出具的证明一份证实，被告人张红与安国市祁澳中药饮片有限公司没有业务往来，所持票据生产批号与该公司完全不同，属假冒。
11、德州市公安局陵城分局于2015年6月29日出具的调查证明一份证实，经查证，安国市信业中药饮片公司不存在，山东千禧药业有限公司已经破产倒闭；青岛德邦药业有限公司已经倒闭，疫苗销售人张雪峰身份不能核实，无法查证。
12、德州市公安局陵城分局前孙派出所于2015年7月30日出具的证明一份证实，被告人张红在陵城区前孙镇辖区销售兽药期间，未被前孙派出所处罚过。
13、德州市看守所出具的张红的入所体检表一份证实，张红入所时的健康状况一般，自述症状无。
六、被告人的供述和辩解
张红供述，其在上海学习过畜牧兽医相关专业。2012年其来到陵城区，前期在前孙镇郭李村租的房子，2013年腊月在前孙镇前孙村租的房子。自2012年9月份开始至2015年1月份，其在无兽药生产、经营许可证的情况下经营禽用西药、疫苗、中药粉和中药药液等兽药，治疗大肠杆菌、禽流感及肠道、呼吸等鸡病。其在互联网上联系，从河北省安国县的中药材市场购进安国市祈澳中药饮片有限公司、安国市信业中药饮片有限公司等公司的各种治疗鸡病的中药，在租赁的房子里，用购进的中药材，自己用大桶锅熬制中药汤；另外还从石家庄维尔利动物制药有限公司（业务员田甲）、青岛德邦药业有限公司（业务员代某甲）、山东千禧药业有限公司（业务员王甲）等公司购进链霉素、青钾、多维、鱼肝油、复合VB、青霉素、痢菌净等西药；从德州市的张某壬处购进兽用疫苗。公安机关扣押的发货清单，就是其购进药品的单据。其熬制的中药汤和其他西药及中成药部分卖给陵县、平原县和德州市黄河崖镇等地的养鸡户，大部分自己养鸡用。其每次去鸡场根据鸡的症状配药，卖给养鸡户的兽药数量、种类、金额其都记在账本上，公安机关扣押的单据上都有。
陵城区畜牧兽医局曾来其租住处检查，徽王镇动检部门于2012年曾因其没有兽药经营许可证对其处罚，还让交样品检测费，因其没有钱，是药厂业务员代交的罚款。其想办兽药经营和生产许可证，咨询后动检所的人答复说花多少钱也办不了。为了挣点钱就继续一直生产、销售兽药。其经营兽药利润在10%左右，一年能赚三四万元。
七、综合证据
1、常住人口基本信息一份证实，被告人张红的年龄、身份等基本情况，其已达刑事责任年龄。
2、北京市延庆县人民法院（1998）延刑初字第66号刑事判决书一份证实，被告人张红因犯放火罪，于1998年6月23日被北京市延庆县人民法院判处有期徒刑三年。
3、德州市公安局陵城分局于2015年4月9日出具的抓获证明一份证实，2015年4月8日德州市公安局陵城分局在陵城区前孙街村南租赁的房屋内，将未办理兽药生产经营许可证而非法经营兽药的被告人张红抓获。
4、德州市公安局陵城分局治安管理大队于2015年9月10日出具的办案说明一份证实，2015年4月8日20时28分至22时30分在德州市公安局陵城分局办案中心三号询问室讯问被告人张红期间，未对其进行刑讯逼供。
5、陵县公安局出具的现场检测报告书一份证实，2015年4月8日20时30分经高度特异性抗体与毒品偶联剂反应及免疫层析分析试剂盒检测，被告人张红的检测样本为阴性。
原审法院认为，被告人张红违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，情节严重，其行为扰乱了市场经济秩序，构成非法经营罪。被告人张红归案后如实供述基本犯罪事实，态度较好，依法对其予以从轻处罚。为维护国家市场管理制度，同时根据被告人的犯罪情节、犯罪数额，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以非法经营罪判处被告人张红有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；公安机关扣押的涉案物品由公安机关处理。
宣判后，原审被告人张红以“其未曾主动推销过药品，养鸡户是在遇到难题无法解决时或者看到别人用药效果后主动请求其帮助，且其售卖的鸡药不属于国家专营、专卖或者限制买卖的物品，也不属于非法生产、经营销售动物在饮水和饲料中禁止使用的药品，其只是在为养鸡行业提供技术过程中售卖预防和治疗疾病的药品，且多位证人证明药品效果好，可以提高鸡的免疫力、抗病力，其行为不构成非法经营罪”为由提出上诉。
上诉人张红的辩护人提出“1、张红只是售卖为动物治疗疾病的药品，其购置的所有药品均是国家正规批号的药品，经其配比熬制后使用，且其给养鸡户治疗鸡病取得较好的效果，鉴于其主动坦白、犯罪行为较轻、没有造成严重的后果，其本人及家属愿意缴纳罚金，建议改判缓刑；2、上诉人张红在2014年已停止经营兽药”的辩护意见。
抗诉机关陵城区人民检察院以“1、张红当庭辩称其售货单据红联单上的数额一万余元不应计算在销售数额内，而购买兽药的证人证实该单据上的药品已实际购买并使用。另张红辩称2012年于某、田甲代其向畜牧兽医局缴纳的4000元是检测费，而于某证言及陵城区兽医局出具证明证实该4000元系无证经营兽药的罚款，其他犯罪事实也是张红在侦查人员出具大量证据后才供述的，故张红之行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，一审判决认定张红坦白系适用法律不准确；2、被告人张红非法经营数额共计166371元，无法定从轻、减轻处罚情节，一审判决对其量刑偏轻”为由提出抗诉。
在本院审理过程中，德州市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉。
出庭检察员提出“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张红之行为构成非法经营罪，且量刑适当。建议裁定驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
经二审审理查明的事实及证据与一审一致。
关于上诉人张红提出“其未曾主动推销过药品，养鸡户是在遇到难题无法解决时或者看到别人用药效果后主动请求其帮助，且其售卖的鸡药不属于国家专营、专卖或者限制买卖的物品，也不属于非法生产、经营销售动物在饮水和饲料中禁止使用的药品，其只是在为养鸡行业提供技术过程中售卖预防和治疗疾病的药品，且多位证人证明药品效果好，可以提高鸡的免疫力、抗病力，其行为不构成非法经营罪”的上诉理由，经查，证人万某甲、万某乙、万某丙、李某甲等多名养鸡户证实上诉人张红曾去其处推销兽药。上诉人张红违反国家法律、法规的规定，明知应取得兽药经营许可证经营兽药，而无证经营，非法经营数额共计166371元，其行为构成非法经营罪，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张红的辩护人提出“张红只是售卖为动物治疗疾病的药品，其购置的所有药品均是国家正规批号的药品，经其配比熬制后使用，且其给养鸡户治疗鸡病取得较好的效果，鉴于其主动坦白、犯罪行为较轻、没有造成严重的后果，其本人及家属愿意缴纳罚金，建议改判缓刑”的辩护意见，经查，上诉人张红非法经营数额达166371元，属犯罪情节严重，一审判决已对上诉人张红归案后如实供述基本犯罪事实，态度较好等情节予以认定，并从轻处罚，量刑并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张红的辩护人提出“上诉人张红在2014年已停止经营兽药”的辩护意见，经查，上诉人张红在侦查机关的供述、证人林某、闫某、张某乙等人的证言以及张红销售兽药的收款收据等证据能够证实，上诉人张红于2015年1月份还在向上述证人销售兽药，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张红违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人张红及其辩护人的上诉理由与辩护意见不能成立，本院不予采纳。德州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，本院予以准许。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、准许德州市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯世联
审 判 员 孙文成
代理审判员 郭伟伟
二〇一六年三月九日
书 记 员 徐 一