浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第697号
上诉人（原审被告）：宁波广源磁业有限公司。
法定代表人：钱盈儿。
委托代理人：汪泽琳。
委托代理人：沈宏建。
被上诉人（原审原告）：苍南县合力磁业有限公司。
法定代表人：林清到。
委托代理人：林正俊。
上诉人宁波广源磁业有限公司（以下简称广源公司）因与被上诉人苍南县合力磁业有限公司（以下简称合力公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2013）温苍商初字第1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月23日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，代理审判员叶希希、黄丽君参加评议的合议庭对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已经审理终结。
原审法院审理认定：2011年5月11日，合力公司与余姚市万源磁性材料厂（以下简称万源磁材厂）签订销售合同一份，合力公司向万源磁材厂购买总价为566万元的磁材，重量20吨（42010块），单价283元／㎏，交货期6月底到7月底陆续交货。交货地点由供方托运至需方的指定地点，结算方式预先支付合同总金额的50%货款，合同生效，其余货款发货前付清。广源公司自2011年10月12日至2012年1月16日共发货给合力公司41299块，尚欠合力公司711块磁材，折价款95792.91元，合力公司尚欠广源公司货款108万元，如本案广源公司需返还合力公司预付款，双方均愿意该款在本案中一并解决。2011年5月17日，合力公司与万源磁材厂签订销售合同一份，合力公司向万源磁材厂购买总价为381.25万元的磁材，重量12.5吨，单价305元／㎏，交货期7月底到8月，8月底前完成。交货地点由供方托运至需方的指定地点，结算方式预先支付合同总金额的80%货款，合同生效。合力公司支付给万源磁材厂预付款300万元。2011年5月25日，合力公司与万源磁材厂签订销售合同一份，合力公司向万源磁材厂购买总价为172.5万元的磁材，重量5吨，单价345元／㎏，交货期9月底前完成。交货地点由供方托运至需方的指定地点，结算方式预先支付合同总金额的80%货款，合同生效。合力公司按合同支付80%的预付款140万元给万源磁材厂。万源磁材厂自2011年9月14日至2011年12月6日发货给合力公司货物863.25㎏，折价款为297821.25元。万源磁材厂的性质为个体工商户，经营者陈金土，2013年7月15日注销登记。广源公司的类型为有限责任公司，成立日期2011年4月6日，陈金土投资比例为40%。2011年12月17日，合力公司与广源公司达成补充协议，合力公司今年4-6月份从广源公司订购38m磁材《规格：23＊48＊57.5》材料br≥12.3退磁率100℃加热2小时退磁率≤5%磁通量控制265磁钢。共发生增值税额计5400000（伍佰肆拾万元），该发票已开出320万，经双方协商，达成如下协议：1、广源公司共欠合力公司税票220万元，广源公司承诺在2011年12月份先给合力公司开票150万元，余下税票70万元在2012年1月份以前补齐。2、合力公司支付120万元（在2011年12月19日），广源公司供货5吨（交货时间在2011年12月17日到2012年1月8日为止），合同号：wy20110511材料交齐后支付余款108万元，乙方再供货9吨付余款81.25万元，后面货款逐批付清。3、按照合同广源公司履行合同全部内容及增值税发票补完后，合同终止。4、广源公司不能以各种理由少开或不开给合力公司增值税发票。不能影响合力公司的正常经营和运作。若因此造成合力公司损失的应按损失额的30%给予补偿。5、本协议生效后，即成为原订货合同不可分割的组成部分。与原合同书具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同书的其余部分应完全继续有效。本协议与原购货合同有相互冲突时，以本协议为准。6、本协议一式二份，具有同等法律效力。自双方签字盖章之日起生效，本协议传真仍然有效。7、未尽事宜双方协商解决，协商不成由合力公司所在地人民法院诉讼解决。合力公司在2011年12月19日支付给广源公司120万元，广源公司自2011年12月17日至2012年1月8日发给合力公司货物9688块磁材，折重为4612.23㎏，wy20110511的合同约定的材料，广源公司尚有711块磁材未交齐，合力公司未支付108万元，至于双方约定的广源公司再供货9吨，合力公司付余款81.25万元，后面货款逐批付清的条款，双方均未履行。
2013年12月11日，合力公司向原审法院起诉称：合力公司与广源公司股东陈金土经营的万源磁材厂发生磁材买卖关系。2011年5月17日，合力公司与万源磁材厂签订总价为381.25万元的磁材销售合同。2011年5月25日，合力公司与万源磁材厂签订总价为172.5万元的磁材销售合同。合同订立后，合力公司两次依约支付80%的预付款共计445万元。但万源磁材厂仅发货磁材863.25公斤，折价款297821.25元，拒不履行剩余磁材的发货义务。之后，广源公司发函确认承受合同义务，并重新签订补充协议，但广源公司又违约未按时按量履行义务。合力公司曾多次要求广源公司退还已支付的预付款，但广源公司以种种理由予以推托。综上，广源公司收取预付款后，拒不履行合同义务，已构成根本违约的事实清楚，证据充分。特起诉请求依法判令：一、解除合力公司、广源公司于2011年5月17日、2011年5月25日签订的磁材销售合同；二、广源公司返还合力公司预付款4152179元并赔偿经济损失（自起诉之日起至判决确定偿还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、广源公司向合力公司开具价值220万元的增值税发票；四、案件诉讼费用由广源公司承担。在诉讼过程中，合力公司以尚未支付广源公司货款108万元，广源公司尚未交齐磁材711块，双方同意在预付款中扣除及自愿放弃对增值税发票的开具请求为由，将诉讼请求变更为：一、解除合力公司、广源公司于2011年5月17日、2011年5月25日签订的磁材销售合同；二、广源公司返还合力公司预付款3167971.66元并赔偿经济损失（自起诉之日起至判决确定偿还之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、案件诉讼费用由广源公司承担。
广源公司一审期间答辩称：一、不同意解除买卖合同。1、双方合同已作变更。合力公司与万源磁材厂于2011年5月17日、2011年5月25日签订了磁材销售合同。同年12月17日，合力公司、广源公司针对上述二份合同及其他相关合同的履行签订了一份补充协议，就合力公司与万源磁材厂的合同遗留问题作出了约定，其中第二条内容为：“甲方（即合力公司）支付120万元（2011年11月19日），乙方（即广源公司）供货5吨，交货时间2011年12月17日到2012年1月8日为止，合同号为wy20110511，此后合力公司支付余款108万元，广源公司再供货9吨，合力公司支付余款81.25万元。”据此，讼争中的合力公司与万源磁材厂二份合同不但主体有变，合同的供货时间、数量、付款方式等均作了变更。2、如割裂二份合同与补充协议的关系，则有关上述二份合同的履行纠纷早已超过诉讼时效，且被告主体应为万源磁材厂。3、广源公司已按补充协议履行交货5吨的义务，但由于合力公司未履行后续的付款义务，而导致广源公司无法继续供货，合力公司违约在先，责任在于合力公司本身。二、合力公司为履行上述二份合同的预付款为440万元，而非合力公司诉称的445万元。三、合力公司要求解除合同的真实原因是2011年前后稀土材料价格暴涨狂跌，2011年年底合力公司资金周转发生极大困难。2013年3月27日，合力公司法定代表人林清到被天津市公安局刑拘。此后，因稀土价格狂跌，合力公司不愿继续履行合同。四、广源公司早就按合同要求，制作完成相关产品。若合力公司坚持解除合同，广源公司要求合力公司先行赔偿广源公司损失。五、补充协议签订后，广源公司已经按照合力公司要求开具160万元增值税发票给合力公司，余额60万元是因合力公司要求暂缓开具而未开具，广源公司愿意随时开具发票。综上，请求依法判决：一、驳回合力公司的第一、二项诉讼请求；二、广源公司向合力公司开具增值税发票60万元。
原审法院审理认为：合力公司与万源磁材厂于2011年5月17日、2011年5月25日订立的销售合同及合力公司与广源公司于2011年12月17日达成的补充协议，均合法有效，应受法律保护。广源公司自愿承受万源磁材厂的权利义务，也符合法律规定。万源磁材厂收取预付款后，本应按约履行发货义务，其拒不履行合同义务，属于违约。合力公司、广源公司达成补充协议后，合力公司已按约付款，广源公司依协议本应负有先交货的义务，其仍未按协议按时按量全面履行交货义务，致使双方未能按补充协议全面履行，且补充协议对2011年5月17日、2011年5月25日订立的买卖合同的履行期限变更约定不明确，依法应推定为对上述二份合同履行期限未变更。故广源公司违约在先，广源公司收取预付款后，拒不履行发货义务，致使合力公司合同目的不能实现。依照合同法规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，属于合同法定解除情形，合力公司为此要求解除合同，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，合力公司要求广源公司返还预付款并赔偿自起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算利息损失，理由正当。预付款金额为440万元，应扣除广源公司已履行的货物折价款297821.25元，并扣除合力公司应支付给广源公司的货款984207.09元（108万元减去711块磁材折价款95792.91元）。广源公司提出的合力公司违约在先及违约责任在于合力公司，与事实不符，广源公司提出的2011年前后稀土材料价格暴涨狂跌，合力公司资金周转发生极大困难而造成合力公司不愿继续履行合同，缺乏证据，广源公司要求合力公司先行赔偿损失的理由不足，为此，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条第一款、第七十八条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条的规定，判决：一、解除合力公司与万源磁材厂于2011年5月17日、2011年5月25日订立的《销售合同》；二、广源公司返还合力公司预付款3117971.66元并赔偿利息损失（自2013年12月11日起至判决确定偿还之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回合力公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32224元，减半收取16112元，由合力公司负担200元，广源公司负担15912元。
宣判后，上诉人广源公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、按照双方之间的交易习惯以及当时稀土价格剧烈波动的情况，预付款仅是合同生效的前置条件。收到预付款后，万源磁材厂组织货源并进行加工生产。被上诉人将全部款项付清后，万源磁材厂才将货物发送至被上诉人处，故万源磁材厂并不存在违约行为。二、按照补充协议第二条的约定，上诉人供货5吨后，被上诉人必须支付108万元。但是在上诉人供货5.6吨后，被上诉人迟迟不支付108万元，故补充协议不能继续履行的违约方是被上诉人。三、补充协议第二条对2011年5月17日与2011年5月25日签订的销售合同的履行期限做了明确变更。补充协议签订的时间为2011年12月17日，晚于2011年5月17日与2011年5月25日签订的销售合同约定的履行期限。在合同履行主体已经变更的前提下，让履行义务的主体去履行一个已经过了履行期限的合同，明显不符合常理。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人合力公司的诉讼请求。二审期间，上诉人广源公司补充上诉称：一、补充协议的第二条和第五条实际上已经对涉案的三份销售合同的履行期限及结算方式作了变更。根据补充协议第五条的约定，补充协议未涉及的条款应以原销售合同为准。根据原销售合同第二条的约定，交货地点应该由被上诉人通知。2011年5月17日与2011年5月25日签订的两份销售合同的实际履行期限不明确，应当由被上诉人通知上诉人发货，上诉人再履行发货义务。根据法律规定，履行期限不明确，双方应当协商，协商不成的应当通知。本案中上诉人履行了5.6吨的交货义务后，被上诉人以各种理由推脱交货时间和地点，导致上诉人无法交货。二、上诉人已经履行了2011年5月11日签订的销售合同约定的供货数量的98.31%，故本案不适用合同法第九十四条第四款的规定。三、本案合同是定制购销合同，上诉人已经根据合同内容完成了合同标的，但无法交货。
被上诉人合力公司辩称：原审判决适用法律正确，事实认定正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人广源公司提供了万源磁材厂与被上诉人合力公司签订的《销售合同》传真件，用以证明被上诉人合力公司与万源磁材厂的交易习惯为款到发货，万源厂不存在违约的事实。
二审期间，被上诉人合力公司没有提供新的证据。
针对上诉人广源公司提供的上述证据，被上诉人合力公司对证据的真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议。本院经审查认为，上诉人广源公司二审期间提供的上述证据不属于一审庭审后新发现的证据，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据的条件，且与本案没有关联性，故本院不予采信。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：被上诉人合力公司与万源磁材厂于2011年5月11日、2011年5月17日、2011年5月25日签订的《销售合同》及上诉人广源公司与被上诉人合力公司于2011年12月17日签订的《补充协议》均合法有效，双方当事人均应按照合同履行各自的义务。上诉人自愿承受万源磁材厂的合同权利义务，且万源磁材厂与被上诉人均没有异议，故上诉人作为本案买卖合同的主体参加诉讼符合法律规定。被上诉人主张上诉人拒不履行合同义务，构成根本性违约，故要求解除被上诉人与万源磁材厂于2011年5月17日及2011年5月25日签订的《销售合同》，返还预付款。上诉人认为其并没有违约，故不同意解除上述《销售合同》。因此，上诉人是否构成根本性违约是本案双方二审争议的焦点问题。
本院认为，综合整个合同的履行情况进行分析，原审法院认定上诉人构成根本性违约并无不当。首先，《补充协议》第2条约定：“甲方（合力公司）支付120万元（在2011年12月19日），乙方（广源公司）供货5吨（交货时间在2011年12月17日到2012年1月8日为止），合同号：wy20110511材料交齐后支付余款108万元，乙方（广源公司）再供货9吨付余款81.25万元，后面货款逐批付清”。按照合同文义理解，上诉人应先供货5吨，交齐2011年5月11日签订的《销售合同》约定的磁材，被上诉人才支付余款108万元。一审中双方确认2011年12月17日至2012年1月16日上诉人共发货11778块，其中包括部分逾期。上诉人主张上述11778块磁材已经超过5吨。本院认为，虽然二审中双方确认每块磁材按照合同规格的标准重量基本一致，但是因无法确认每块磁材的实际重量，且上诉人明确表示2011年5月11日签订的《销售合同》约定的磁材尚欠711块未发，故原审法院认定上诉人未在约定的期限内履行《补充协议》约定的交货义务并无不当。上诉人上诉主张即使其尚欠711块磁块未交付，但是已经履行了2011年5月11日签订的《销售合同》约定的大部分合同义务，亦不构成根本性违约。二审中，被上诉人陈述其在一审中提交了一份传真件，证明已经催告过上诉人继续履行合同义务，故上诉人发了传真件确认合同未履行完毕。上诉人未对传真件的真实性提出异议，但是认为该传真件是对账单不是催告单。本院认为，该传真件上载明“订货日期2011.05.11，这单尚欠711块未发”等内容，说明上诉人已经确认未完全履行2011年5月11日签订的《销售合同》约定的合同义务。根据高度盖然性原则，被上诉人所陈述的其已经履行了催告义务，故上诉人发了传真件确认合同未履行完毕具有可信性。在被上诉人进行催告后，上诉人至今未交付剩余货物，违约事实明显。
其次，上诉人与万源磁材厂分别于2011年5月11日、2011年5月17日、2011年5月25日签订了三份《销售合同》，交货日期分别为2011年7月底、2011年8月底与2011年9月底。2011年12月17日，双方当事人签订了《补充协议》，该协议第5条约定“除本协议书中明确所作修改的条款之外，原合同书的其余部分应完全继续有效。本协议与原购货合同相互冲突时，以本协议为准”。因《补充协议》的签订日期晚于上述三份《销售合同》约定的交货日期，且双方二审中明确《补充协议》系对2011年5月11日、2011年5月17日、2011年5月25日签订的三份《销售合同》的补充，故应视为《补充协议》已经对上述三份《销售合同》的交货日期作出变更。虽然《补充协议》对2011年5月17日、2011年5月25日签订的《销售合同》的交货日期约定不明，但是根据《补充协议》第2条可以确定应是在双方履行2011年5月11日签订的《销售合同》之后。上诉人至今未按2011年5月11日签订的《销售合同》的约定全面履行交货义务，导致双方未能继续履行2011年5月17日、2011年5月25日签订的《销售合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。故上诉人主张解除双方于2011年5月17日以及2011年5月25日签订的《销售合同》具有事实与法律依据，本院予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。据此，被上诉人要求上诉人返还440万元预付款并赔偿损失具有事实与法律依据。一审诉讼过程中，被上诉人明确因其尚未支付上诉人货款108万元，上诉人尚未交齐2011年5月11日签订的购销协议约定的剩余711块磁材，同意上述款项在本案中一并解决。因剩余711块磁材的重量无法确认，故按照合同约定的每块磁材重量的平均值进行计算，则剩余711块磁材的金额应为95792.91元。此外，双方二审中均确认上诉人已经交付2011年5月25日签订的合同约定的863.25千克磁材，故按照上述合同的单价计算863.25千克磁材的价款为297821.25元。原审法院扣除了被上诉人未支付的货款以及上诉人已经履行货物的折价款后，判令上诉人返还被上诉人预付款3117971.66元并无不当。因《补充协议》为2011年5月11日、2011年5月17日与2011年5月25日签订的《销售合同》的补充，且双方实际上自2012年1月16日至今均未再履行《补充协议》的剩余内容。因2011年5月11日签订的《销售合同》约定的剩余货款及货物已在本案中一并解决，且2011年5月17日与2011年5月25日签订的《销售合同》亦予以解除的情况下，《补充协议》亦应一并予以解除。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费32144元，减半收取为16072元，由苍南县合力磁业有限公司负担254元，由宁波广源磁业有限公司负担15818元。本案二审案件受理费31744元，由上诉人宁波广源磁业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
代理审判员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年八月二十九日
代书 记员 胡明环