辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽09民终950号
上诉人（原审被告）：阜新市天龙粮业有限公司。
法定代表人：赵华忠。
委托代理人：张大为，系辽宁紫剑律师事务所律师。
委托代理人：啜小驰，系北京市两高律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷利新。
委托代理人：钟健，系辽宁法随律师事务所律师。
上诉人阜新市天龙粮业有限公司（以下简称天龙公司）因与被上诉人殷利新借款合同纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院(2017)辽0902民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天龙公司的委托代理人张大为、啜小驰，被上诉人殷利新的委托代理人钟健到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
天龙公司上诉请求：1、依法撤销原审判决驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
理由：一审法院错误的将未成立的合同作为定案依据，未查明案件基本事实，在适用法律和程序方面均有错误。简述如下：一、一审法院认定事实错误，上诉人无任何承担保证责任的意思表示，《抵押合同》未成立，上诉人不应承担保证责任。本案的《抵押合同》赵华忠仅以借款人身份，以个人名义签字、按手印，上诉人并未在合同指明的“阜新天龙粮业有限公司（盖章）”处盖公章。此外，上诉人已明确拒绝在《抵押合同》上盖公章。二、一审法院认定事实错误，赵华忠未代表上诉人作出意思表示，《抵押合同》未成立，上诉人不应承担保证责任。赵华忠与上诉人是并列存在的平等主体，赵华忠在“借款人（签字）”处签字、按手印，是以其借款人的身份，以个人名义作出的意思表示。依据相关法律规定，法定代表人以以法人名义从事的职务行为其法律后果由法人承担，法定代表人的非职务行为法人不承担法律后果。若赵华忠代表公司作出意思表示，则应在“阜新天龙粮业有限公司（盖章）”处以公司的名义从事行为，即代表公司进行签字或加盖法定代表人名章。但本案赵华忠并未以公司名义代表公司实施任何法律行为。三、一审法院错误的将《抵押合同》中赵华忠以自己的名义认可借款的意思表示，认定为以公司名义承担保证责任的意思表示。即使按一审法院认定（该认定是明显错误的），赵华忠的行为依据《合同法》第五十条的规定也属于无权代表的行为，上诉人对其代表行为不予认可，该合同无效。本案被上诉人不仅未审查上诉人的股东决议，甚至未要求赵华忠以公司名义在《抵押合同》中签字、盖章。仅知晓赵华忠的法定代表人身份不足以使被上诉人产生主观上的信赖状态，不构成表见代理。四、一审法院适用法律错误，违法《担保法》规定，《抵押合同》不成立，上诉人无需承担保证责任。一审法院仅凭推断认定赵华忠知悉担保事实认定保证合同成立并生效，明显违背《担保法》第十三条的强制性规定。此外公司早在2012年再无经营活动，赵华忠所借款项未转入上诉人账户，所涉及款项与上诉人没有关系。
殷利新辩称：上诉人的上诉理由没有事实及法律依据，其上诉请求应予驳回，理由如下：
一、原审法院认定事实正确，证据充分，抵押合同合法有效。《中华人民共和国担保法》第十三条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。本案《借款合同》下方由被答辩人与答辩人签订三份《抵押合同》，内容约定为借款人与阜新天龙粮业有限公司以名下位于四合镇东洼子村阜房权证细河区字第003—0**号的房屋及阜新国用2002字第0119号的土地（土地面积17139平方米）对上述借款提供担保，对上述借款承担担保责任。所以担保合同的形式要件符合法律规定。担保合同是债权人为了保证自身债权得以实现与保证人签订的合同，无需债务人在合同中签字确认。本案三份抵押合同已经明确了天龙公司以其所有的房屋及土地使用权作为债权的担保，房屋编号及土地编号清晰准确且三份抵押合同均有借款人赵华忠签字，答辩人认为赵华忠在抵押合同中的签字均为以法定代表人的身份履行职务行为，其行为后果应当由被答辩人天龙公司承担，一审法院对此认定正确。
合同法第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依此理解，只有法定代表人签字未盖章的合同似乎并未成立。但《合同法》第九条、第五十条分别规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人可以依法委托代理人订立合同。”“法人或者其他组织的法定代表人、负责任人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”由此可见，法定代表人代表法人行使职权，应当视为其具有相应的民事权利能力和民事行为能力，其代表行为有效，其以法人名义对外做出的行为应当由法人承担责任，而加盖公章并非合同成立的必备要件。因此，虽然只有法定代表人签字，未加盖单位公章，只要该单位的法定代表人在相关注册登记上做了登记，对外就具有公示力，其代表单位签订相关合同与协议的行为理应视为单位的行为，单位应对由此产生的法律后果承担责任。本案赵华忠为被答辩人的法定代表人，且已经在工商登记机关登记公示，答辩人有理由相信其在抵押合同中的签字即为履行法定代表人职务行为。
二、原审判决适用法律并无不当，上诉人的上诉理由没有法律依据。本案中，答辩人对于公司内部是否就公司对其法定代表人赵华忠的借款行为提供担保形成了内部决议，第三人对公司内部决议不负有审查义务。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉请求及理由没有事实及法律依据，原审判决正确，应予维持。请求驳回被答辩人的上诉请求。
殷利新向一审法院起诉请求：1、请求被告承担借款本金570万元及利息的连带担保责任。2.要求被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：赵华忠系被告阜新市天龙粮业有限公司的法定代表人，也是该公司股东之一（占比例60%）。赵华忠个人曾累计向原告殷利新借款人民币600万元。2016年10月15日，原告与赵华忠重新签订三份《借款合同》，记明赵华忠欠原告570万元，并在《借款合同》中均记明该借款在本协议书签订前已放贷完毕。在《借款合同》下方由被告与原告签订三份《抵押合同》，内容为借款人与阜新天龙粮业有限公司以名下位于四合镇东洼子村阜房权证细河区字第003-3**号的房屋及阜新国用2002字第0119号的土地（土地面积17139㎡）对上述借款提供担保，对上述借款承担担保责任，由赵华忠在借款人签字处签字，但《抵押合同》中没有被告阜新市天龙粮业有限公司的盖章。2017年1月7日，原告与赵华忠经阜新市海州区人民法院出具（2016）辽0902民初2062号民事调解书达成调解协议。在庭审中，原告为证明系赵华忠没有找到公章所导致被告阜新市天龙粮业有限公司没有加盖公章一事出具了证人矫立男的证言来证明自已的主张。被告称公司已经被吊销，且本案系重复诉讼并出具了相应证据，但没有得到原告的认可。双方对此各持一词，没有达成一致意见。
一审法院认为，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。赵华忠作为被告阜新市天龙粮业有限公司的法定代表人，使原告有理由相信其对外有权代表被告阜新市天龙粮业有限公司行使权利。《抵押合同》内容约定的是用被告的房屋及土地作为抵押物，因此赵华忠签字的行为应当认定为法定代表人的代理行为。赵华忠签订的《抵押合同》能够明确其对用被告名下的房屋及土地提供担保的事实是认可并知悉的，所以被告应当对担保行为承担相应的法律责任。因抵押合同没有约定担保方式，所以应当认定被告的保证方式为连带保证责任。故对原告要求被告对赵华忠的借款570万元及利息承连带担保责任的请求予以支持。关于被告主张本案系重复诉讼的主张，因本案是基于保证的法律责任，与债务人赵华忠不是同一法律关系的纠纷，原告与赵华忠系债权债务关系，签订的借款合同是主合同，抵押合同系从合同，被告与债务人两者完全是两个主体，不是同一当事人，不是同一法律关系，承担的责任不同，债权人依法可起诉债务人或保证人，也可以同时起诉债务人和保证人。起诉债务人后认定债务人承担责任，但法律并未剥夺或者免除起诉债务人后保证人的保证责任，因此不是重复诉讼，所以对被告称系重复诉讼的主张不予采信。至于被告称营业执照被吊销一事，因吊销仅是其不能对外从事经营活动，但不能免除其债务的承担，且原告对被告执照吊销并不知情，因此被告不能以执照吊销来对抗债务。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第五十条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十七条的规定，一审法院作出如下判决：
被告阜新市天龙粮业有限公司在抵押物的价值范围内对赵华忠向原告殷利新的借款本金570万元及利息承担连带保证责任。此款自本判决发生法律效力后十五日内履行。
案件受理费51700元（已收1万元，其余缓交），保全费5000元，由被告阜新市天龙粮业有限公司负担。
本院二审期间，证人王宇、赵华山为上诉人出庭作证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实。
本院认为，关于本案抵押合同的效力问题，根据相关法律规定，法定代表人以法人名义从事民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。本案天龙公司法定代表人赵华忠以天龙公司的名义与被上诉人殷利新订立《抵押合同》，赵华忠在合同上签字，合同约定，以上诉人天龙公司名下位于四合镇东娃子村阜权证细河区字第003-306号的房屋及阜新国用2002字第0119号土地（面积17139平方米）对借款提供担保，承担担保责任，该保证合同内容约定明确、具体，意思表示真实，相对人殷利新基于上述客观事实有正当理由相信赵华忠正常行使代表权，没有超越代表权限，故应认定赵华忠代表天龙公司签订该合同的行为是有效的，该抵押合同成立且依法有效。关于上诉人提出的赵华忠的行为依据《公司法》、《合同法》的相关规定属于无权代表的行为之主张，因被上诉人殷利新并不必然应当知晓赵华忠的法人代表权限，故其订立合同行为应认定为出于善意，上诉人对此提出异议，即应列举相应的证据加以证明，现上诉人对此并未举证，理应承担举证不能的法律后果。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51700元，由上诉人阜新市天龙粮业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓东
代理审判员 黄 华
代理审判员 李洪权
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 赵兴国