海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）三亚行终字第16号
上诉人（原审原告）高才丽。
委托代理人高士法。
委托代理人宋杉杉。
被上诉人（原审被告）三亚市综合行政执法局。
法定代表人周乃武。
委托代理人林祖才。
委托代理人孙瑶。
上诉人高才丽因其诉被上诉人三亚市综合行政执法局（以下简称三亚市执法局）规划行政强制执行及行政赔偿纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院2015年3月30日作出的（2015）城行重字第3号行政判决，于2015年4月24日通过三亚市城郊人民法院向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理。本院依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人高才丽及其委托代理人高士法、宋杉杉，被上诉人三亚市执法局委托代理人孙瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三亚市城郊人民法院原审查明：2010年9月26日，高才丽位于三亚市临春社区居民委员会（以下简称临春居委会）的492平方米混合结构房屋被三亚市执法局拆除。经诉讼，三亚市中级人民法院于2013年9月8日作出（2012）三亚行初字第28号行政判决书，确认三亚市执法局拆除高才丽房屋的行政行为违法，判决三亚市执法局赔偿高才丽损失920040元。2014年春节后，高才丽未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在临春居委会二组70号斜对面擅自建设一栋框架结构房屋。2014年3月24日，三亚市执法局巡查时发现该房屋已建至二层立柱，占地面积为139平方米，建筑面积139平方米。经制作现场检查记录后，三亚市执法局对高才丽作出三综执(河东下洋田)询字第（2014）041号《接受调查询问通知书》和三综执（河东下洋田）停字[2014]第041号《责令停止违法行为通知书》，通知高才丽立即停止违法行为，并于2014年3月27日9时携带本人身份证、户口本、土地证等相关报建手续，到该局河东大队接受询问。但高才丽未接受调查。2014年3月28日，三亚市执法局对高才丽作出三综执（河东）罚告字[2014]第091号《行政处罚告知书》，告知高才丽拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及申辩、陈述和要求听证的权利。2014年4月14日，三亚市执法局对高才丽作出三综执（河东）罚决字[2014]第091号《行政处罚决定书》（以下简称091号行政处罚决定），认定高才丽未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建设房屋的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条以及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，责令高才丽自行政处罚决定书送达之日起三日内自行拆除上述违法建筑物。2014年4月21日，三亚市执法局对高才丽作出三综执（河东）执决字[2014]第091号《强制执行决定书》，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，决定于2014年4月22日对高才丽上述违法建设建筑物实施强制拆除。2014年4月22日，三亚市执法局对高才丽建设的房屋实施了强制拆除。该房屋被强制拆除时已建至第三层。三亚市执法局在送达前述《接受调查询问通知书》、《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》及《强制执行决定书》等一系列执法文书时，均在送达回证上注明：“当事人拒签，我执法人员采取留置送达，并拍照取证”。高才丽不服，诉至三亚市城郊人民法院，请求确认三亚市执法局作出的091号行政处罚决定及拆除其房屋的具体行政行为违法；判令三亚市执法局将其房屋恢复原状，以解决居住问题；本案诉讼费用由三亚市执法局承担。
另查明，临春居委会辖区为三亚市城市规划区，将规划建设成为高品位、高档次的生态园林住宅小区。2004年4月5日，三亚市人民政府办公室发出三府办[2004]43号《关于河东区临春小区征地拆迁调查工作有关问题的通知》，通知自通知下发之日起，禁止抢建建筑物、附属物，凡突击抢建建筑物、附属物的一律不予清点，不予补偿。
三亚市城郊人民法院原审认为，一、关于行政处罚。临春居委会辖区为三亚市城市规划区，在城市规划区内的建设行为应适用《中华人民共和国城乡规划法》予以调整。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款关于在城市、镇规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施的，建设单位或者个人应当向市、县人民政府城乡规划主管部门或确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证的规定，高才丽在临春居委会辖区内新建房屋，应当在申请取得建设工程规划许可证后建设房屋方为合法。现其未经审批许可，未取得建设工程规划许可证，在临春居委会所处的城市规划区内擅自建设房屋，已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款以及《海南省城乡规划条例》第三十七条第一款的规定，三亚市执法局认定其新建房屋为违法建筑物，证据确凿。三亚市执法局在对高才丽作出行政处罚决定前，进行了调查取证，告知了高才丽拟作出处罚决定的事实、理由、依据以及陈述、申辩、要求听证的权利。其依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《海南省城乡规划条例》第七十三条的规定，作出限期自行拆除违法建筑物的091号行政处罚决定并送达给高才丽，认定事实清楚，处罚程序合法，适用法律法规正确。虽然三亚市执法局留置送达并就地张贴，拍照取证的送达方式存在一定的瑕疵，但并未违反法律规定。高才丽关于三亚市执法局送达地址错误，导致其未收到相关文件材料的抗辩事由，没有事实根据。因此，对高才丽要求判决确认三亚市执法局作出091号行政处罚决定的行政行为违法的诉讼请求，依法不予支持。二、关于行政强制执行。高才丽新建设的房屋，已被091号行政处罚决定确认为违法建筑并限期拆除。同时，该房屋建设在三亚市人民政府办公室发出三府办[2004]43号《关于河东区临春小区征地拆迁调查工作有关问题的通知》禁止抢建建筑物、附属物之后，不属于《海南省查处违法建筑若干规定》第二十二条、第二十三条规定的尚可采取改正措施和不能拆除的情形。三亚市执法局强制拆除该房屋符合法律规定，但其在作出三综执（河东）执决字[2014]第091号《强制执行决定书》前，未书面催告高才丽履行行政处罚决定书确定的自动拆除房屋的义务，实施强制拆除行为前未予以公告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条的规定，应认定其强制执行程序违法。三、关于行政赔偿。高才丽新建设的房屋系未取得建设工程规划许可证的违法建筑，不属于依法应当予以保护的合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家赔偿保护的是合法权益，只有行政机关行使职权损害合法权益时，受害人方可获得国家赔偿的权利。因此，高才丽违法新建设的房屋及其因该违法建筑行为所产生的后果，依法不应获得国家赔偿的保护和救济，高才丽对其违法建设的房屋被拆除所造成的损失应自行负担。综上，三亚市城郊人民法院原审依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项,《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：确认三亚市执法局拆除高才丽房屋的具体行政行为违法；驳回高才丽的其他诉讼请求；案件受理费50元,由高才丽负担。
高才丽上诉称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、原审判决抛开三亚市执法局2010年9月26日违法错拆上诉人合法住宅与上诉人建房的因果关系,将上诉人建房行为孤立地认定为违法建房，无事实和法律依据，显失公正。二、三亚市执法局对上诉人所作赔偿系对错拆上诉人房屋的赔偿,不是对上诉人宅基地的征用补偿。该宅基地不因三亚市执法局的违法行为而灭失，仍属于上诉人的合法宅基地。三、原审判决认定上诉人应履行报建手续错误。三亚市执法局违法拆除上诉人原居住房屋，有责任和义务帮助上诉人重建住房，恢复家园。因此，该局有义务为上诉人办理报建手续。四、原审法院认定三亚市执法局作出处罚决定程序合法错误。三亚市执法局送达的地址是临春二组70号斜对面，而上诉人的房屋是在70号并排，送达地址错误，上诉人未收到有关处罚决定，且该局处罚前未履行告知听证的义务，处罚程序违法。五、上诉人的房屋不属于违法建筑。三亚市执法局及三亚市河东区管理委员会联合制定的《依法拆除临春村违法建筑方案》中，未包括上诉人的房子。上诉人的土地房屋从未被征用过，且不在规划范围内。三亚市执法局错误拆除上诉人的房屋后，上诉人因无处居住，在原来的宅基地上建房应属合法，所建房屋应属于“不能拆除”和“不应拆除”的房屋。六、上诉人建房不属于征用后的抢建行为，三亚市执法局强拆上诉人房屋是选择性、报复性执法。上诉人建房属于恢复家园的行为，同村的其他村民住房都没有报建，三亚市执法局却只强拆了上诉人兄妹俩的房屋，其行为属于选择性、报复性执法。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人三亚市执法局辩称，原审判决认定事实清楚，应予维持。理由如下：其一，高才丽所建房屋系违法建筑事实清楚。高才丽未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自兴建房屋。根据我国城乡规划法的规定，其兴建的房屋属于违法建筑。其二，被上诉人在作出处罚过程中严格按照法律的规定履行相关手续，程序合法。其三，高才丽的房屋不属于不能拆除的城镇违法建筑。根据《海南省查处违法建筑若干规定》第二十三条的规定，违法建筑具有下列情形之一的，属于不能拆除的城镇违法建筑：（一）部分拆除影响建筑物、构筑物主体结构安全或者整体拆除影响相邻建筑物、构筑物主体结构安全的；（二）现有拆除技术条件和地理环境无法实施拆除的；（三）拆除将对公共利益造成重大损害或者其他严重后果的。而本案中高才丽的房屋并不符合上述规定条件，并且建房行为系其个人行为，其应当自行履行相关手续，被上诉人对此没有任何义务。综上，请求二审法院查明事实，依法驳回高才丽的上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。由此可见，个人在城市、镇规划区内建设房屋，应当遵守法律的规定，事先申请办理建设工程规划许可证。本案中，高才丽未经取得建设工程规划许可证等规划审批手续，擅自在城市规划区内建设房屋，且在三亚市执法局已责令其停止违法建设行为之后，仍然无视执法部门的监管要求，继续将房屋从二层立柱建至三层，显然违反了前述法律规定。三亚市执法局根据调查情况认定其所建的房屋为违法建筑物依据充分。高才丽认为三亚市执法局2010年错误拆除其合法房屋后，对其负有申报重建的义务，其在自己的宅基地上重新建房，不属于征用后的抢建行为，所建房屋不是违法建筑。经查，2004年，三亚市人民政府办公室已发出三府办[2004]43号《关于河东区临春小区征地拆迁调查工作有关问题的通知》，禁止在临春村征地范围内抢建建筑物、附属物。高才丽在起诉三亚市执法局错误拆除其原有房屋一案时，已经知道该情况。此外，三亚市执法局错误拆除高才丽原有房屋后，已经根据本院的生效判决，对高才丽的房屋损失给予了合理的赔偿。因此，高才丽重建房屋时应当依法申请报建，不能以此为由免除报建的义务，其前述主张不能成立。
高才丽主张三亚市执法局处罚前未履行告知听证的义务，送达处罚决定的地址错误，所作出的091号行政处罚决定及拆除其房屋的行政行为违法。本院认为，三亚市执法局提供的送达照片可以证实该局已将行政处罚告知书、091号行政处罚决定等相关执法文书留置送达并张贴在涉案房屋现场。高才丽对此没有充分的反驳证据证明送达照片中的房屋不是其所建房屋。另据高才丽的庭审陈述，三亚市执法局现场张贴091号行政处罚决定后，已有工人将处罚决定撕下来交给其。因此，其要求确认三亚市执法局作出的091号行政处罚决定违法的诉讼请求依据不足，原审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。但三亚市执法局在强制拆除高才丽涉案房屋的过程中，未经事先催告高才丽履行义务即作出强制执行决定书，且在强制拆除涉案房屋前，未公告限期高才丽自行拆除，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四条、第三十五条和第四十四条关于强制执行程序的规定。原审判决确认三亚市执法局强制拆除高才丽房屋的行政行为违法认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。
高才丽请求法院判令三亚市执法局恢复其房屋原状，因其所建房屋为违法建筑物，依法不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条所规定的应受法律保护的合法权益，故原审判决驳回其该项诉讼请求并无不当。高才丽上诉请求本院撤销原审判决，改判支持其全部诉讼请求没有充分的事实根据和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律、法规和判决结果正确。高才丽的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由高才丽负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
审判长吉红
审判员陈兴科
审判员林元贵
二〇一五年八月十一日
书记员纪莉
附相关法律条文：
中华人民共和国城乡规划法
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。
城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。
中华人民共和国国家赔偿法
第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。
中华人民共和国行政强制法
第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）履行义务的期限；
（二）履行义务的方式；
（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；
（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。