四川省剑阁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）剑阁刑初字第32号
公诉机关剑阁县人民检察院。
被告人卫某某，男，生于1965年1月26日，汉族，四川省剑阁县人。因涉嫌非法经营罪，2014年11月18日剑阁县公安局对其刑事拘留，2014年12月4日经剑阁县人民检察院批准，同日，剑阁县公安局对其执行逮捕，2015年2月13日剑阁县人民检察院决定对其取保候审。
辩护人邓姝琳，四川剑州律师事务所律师。
被告人郭某某，男，生于1976年11月15日，汉族，四川省剑阁县人。因涉嫌非法经营罪，2014年11月14日剑阁县公安局对其刑事拘留，2014年12月4日经剑阁县人民检察院批准，同日，剑阁县公安局对其执行逮捕，2015年2月13日剑阁县人民检察院决定对其取保候审。
辩护人王柏松，四川剑州律师事务所律师。
被告人钱某甲，男，生于1985年12月15日，汉族，贵州省麻江县人。因涉嫌非法经营罪，2014年10月29日剑阁县公安局对其刑事拘留，2014年12月4日经剑阁县人民检察院批准，同日，剑阁县公安局对其执行逮捕，2015年2月13日剑阁县人民检察院决定对其取保候审。现住贵州省。
辩护人何康兮，四川剑州律师事务所律师。
剑阁县人民检察院以剑检公刑诉（2015）24号起诉书指控被告人卫某某、郭某某、钱某甲犯非法经营罪，于2015年3月13日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。本院决定适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。剑阁县人民检察院指派检察员贾茜出庭支持公诉，被告人卫某某及其辩护人邓姝琳、被告人郭某某及其辩护人王柏松、被告人钱某甲及其辩护人何康兮到庭参加了诉讼。现已审理终结。
剑阁县人民检察院指控，2014年10月下旬，剑阁县毛坝乡元山、光华两村的村干部，为完成上级下达给村组的烟叶生产目标任务，便商定各自出资从外购买烟叶，由元山村书记贾某甲（另案处理）负责烟叶购买相关事宜。
2014年10月23日，经贾某甲联系，卫某某伙同郭某某一起租用一辆面包车前往贵州省麻江县杏山镇隆昌村和仙鹅村，以每公斤10元的价格从邹某某、潘某某、王某甲处购买烟叶10000余斤，并以7500.00元运费雇佣钱某甲将烟叶从贵州运至四川省剑阁县毛坝乡。10月28日凌晨4时许，卫某某和郭某某将烟叶卖给贾某甲等人，收取现金80000.00元。钱某甲在离开途中，被烟草专卖局工作人员挡获后，交代了上述事实，并将该局执法人员带至烟叶存放地点，使案件告破。
公诉机关出示了物证、书证、证人证言及被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人卫某某、郭某某、钱某甲违反国家规定，未经许可经营专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人卫某某辩称：案发后主动投案，构成自首。辩护人邓姝琳的辩护意见是：1、对本案定性无异议；2、主动投案，如实供述，是自首；3、无不良记录，社会危害性较小；4、具有从轻、减轻情节，建议适用缓刑。
被告人郭某某辩称：1、对公诉机关指控的犯罪事实无异议；2、案发后主动到公安机关投案，是自首。辩护人王柏松的辩护意见是：1、被告人郭某某不是犯意提出者，在参与过程中起辅助作用，是从犯，不应该是主犯；2、主动投案，如实供述，构成自首；3、本案中三被告人买卖烟叶没有盈利，没有违法所得，从有利于被告人角度出发，应当以烟叶收购价格76000.00元作为犯罪金额；4、退还部分赃款，情节轻微，危害性较小，建议判处六个月刑罚，同时宣告缓刑。
被告人钱某甲在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩护人何康兮的辩护意见是：1、被告人钱某甲只有运输行为，系从犯；2、被告人钱某甲在案发后如实供述自己的犯罪事实，并将烟草专卖局工作人员带至烟叶存放处，使得案件得以侦破，具有自首和立功情节；3、积极退赃，系初犯，无不良记录，建议适用缓刑。
经审理查明，2014年10月下旬，剑阁县毛坝乡元山、光华两村的村干部，为完成上级下达给村组的烟叶生产目标任务，便商定各自出资从外购买烟叶，由元山村书记贾某甲（另案处理）负责烟叶购买相关事宜。
2014年10月23日，经贾某甲联系，卫某某伙同郭某某一起租用一辆面包车前往贵州省麻江县杏山镇隆昌村和仙鹅村，以每公斤10元的价格从邹某某、潘某某、王某甲处购买烟叶10000余市斤，共计实际支付烟叶收购款76000余元，并联系当地从事公路运输的被告人钱某甲，将烟叶从贵州运至四川省剑阁县毛坝乡，向其支付运费7500.00元。10月28日凌晨4时许，卫某某和郭某某将烟叶卖给贾某甲等人，收取现金80000.00元。钱某甲在离开途中，被烟草专卖局工作人员挡获后，交代了上述事实，并将该局执法人员带至烟叶存放地点，执法人员当场查扣了全部烟叶，使案件告破。
案发后，公安机关从钱某甲处扣押人民币6940.00元，其侄子钱某乙领走694.00元，下余人民币6000.00元已随案移送。在人民检察院办案期间，被告人卫某某缴纳了人民币5000.00元，被告人郭某某缴纳了人民币5000.00元，已随案移送。
上述事实，有经控、辩双方当庭举证、质证，并经本院予以确认的下列证据予以证实：
（一）书证
1、立案决定书，证实：剑阁县公安局于2014年10月29日对钱某甲等人非法经营罪一案立案侦查。
2、被告人户籍证明，证实：被告人卫某某、郭某某、钱某甲均系成年人，具有刑事责任能力。
3、剑阁县烟草专卖局立案报告表，证实：2014年10月28日剑阁县烟草专卖局将钱某甲挡获，发现其有运输烟叶的行为。随后，钱某甲陪同执法人员前往烟叶存放地点，查获一批初烤烟叶，烟草专卖局于当日立案调查。
4、剑阁县烟草专卖局立案报告表、检查勘验笔录、证据复制（提取）单，证实：钱某甲等人非法经营一案涉及的初烤烟叶净重为5660千克。
5、剑阁县烟草专卖局案件移送函，证实：剑阁县烟草专卖局于2014年10月29日将钱某甲无证运输烟草专卖品一案移送至剑阁县公安局，并随案移送涉案初烤烟叶5660公斤及货车一辆。
6、剑阁县公安局委托书，证实：剑阁县公安局委托剑阁县烟草专卖局对查获的5660公斤初烤烟叶进行保管及价格鉴定。
7、剑阁县烟草专卖局文件，证实：2013年度四川省烤烟平均调拨基准价格为35.08元/公斤。
8、四川省烟草质量监督检测站检验报告及检验结果，证实：该批初烤烟叶的检验情况。
9、剑阁县烟草专卖局出具的价格清单，证实：钱某甲等人非法经营一案所涉及的5660公斤初烤烟叶价值198552.80元。
10、住宿身份信息查询单，证实：卫某某、郭某某等人于2014年10月26日至10月29日在佳瑞宾馆住宿。
11、麻江县公安局杏山派出所证明，证实：钱某甲系该辖区居民，无不良记录。
12、扣押清单及领条，证实：案发后，从钱某甲处扣押人民币6940.00元，后其侄子钱某乙领走694.00元。
13、辨认笔录
（1）被告人钱某甲辨认笔录，证实：给自己带路并支付给自己运费的男子就是被告人郭某某。
（2）贾某甲、王某乙、舒某某、贾某乙、李某某辨认笔录，证实：2014年10月28日在剑阁县毛坝乡元山村红十字卫生院卖烟叶给贾谋甲等人，并收取货款的人就是母姓男子、卫某某及其外甥郭某某。
（3）郭某某辨认笔录，证实：和自己去贵州购买烟叶的是卫某某，负责将烟叶运回剑阁县的是钱某甲，在毛坝乡购买烟叶的是毛坝乡元山村书记贾某甲。
（4）崔某某辨认笔录，证实：2014年10月28日在元山村六组卫生站负责烟叶称秤计数的是被告人郭某某，结算烟款的是被告人卫某某。
（5）卫某某辨认笔录，证实：此次与其一同去贵州买烟叶的是郭某某，开车将烟叶运回四川的是钱某甲，和其联系并参与买烟的是毛坝乡元山村书记贾某甲。
（6）邹某某辨认笔录，证实：2014年10月份，到贵州买烟叶的是被告人郭某某。
（7）聂某辨认笔录，证实：2014年10月份乘坐自己的车到贵州省麻江县买烟叶的是郭某某；运输烟叶的货车驾驶员是钱某甲。
（8）陈某某辨认笔录，证实：2014年10月份，与卫某某一起到贵州买烟的人是“银娃子”郭某某。
（二）证人证言
1、证人贾某甲、王某乙、舒某某、李某某、贾某乙、崔某某的证言，证实：为了完成2014年度政府下达的种烟任务，贾某甲等人商议由贾某甲在外面联系购买烟叶，买回来后再以烟农名义卖给烟站以完成任务。2014年10月28日凌晨，贾某甲通过一母姓男子在贵州购买烟叶并运回剑阁县毛坝乡光华村卫生院。除去质量不合要求的烟叶，贾某甲等人购买的烟叶重量为4700余公斤，贾某甲共支付给卖烟的人烟款80000.00元人民币。
2、证人钱某乙的证言，证实：2014年10月26日晚22时左右，其叔叔钱某甲打电话叫他跟车跑一趟四川并支付其工钱。2014年10月27日凌晨4时许，钱某乙与钱某甲一起驾车前往四川，钱某甲告诉钱某乙车上拉的是百货，在运输途中，钱某乙闻到车上有烟味，就知道了车上拉的是烟叶，钱某甲告诉钱某乙拉货的老板已支付其3000.00元运费，剩下的要到地方后付清。二人驾车在小溪坝下高速后，由于不认识路，钱某甲就打电话让买烟叶的人带路，对方开着一辆车牌号为川H534**的五菱宏光牌面包车在前面带路。10月28日凌晨三时许，烟叶被拉到毛坝乡的一个卫生院，买烟的老板一共支付钱某甲7500.00元运费。早上八点卸完货后二人开车返回贵州，当行驶到五连镇木材检查站时被剑阁县烟草专卖局执法人员挡获。
3、证人王某丙、王某甲、邹某某、潘某某证言，证实：2014年10月底，从四川来了两位男子在当地购买烟叶，烟叶的购买价格为10元/公斤。购买烟叶后，由当地跑运输的钱某甲驾驶其货车运回四川省，运费为7500元。购买烟叶的四川男子在麻江县城上高速路的加油站处将烟款付清后，乘坐面包车和钱某甲驾驶的货车一同返回四川。
4、证人聂某、陈某某的证言，证实：2014年10月份的一天，卫某某打电话给二人，要二人开车跑一趟贵州，具体干什么没有说，随行的还有卫某某的外甥“银娃子”（郭某某）。到了贵州麻江县二人才知道卫某某与郭某某是去买烟叶。在贵州买完烟叶后，卫某某和郭某某乘坐二人的车返回剑阁，买来的烟叶由卫某某联系的货车拉至剑阁县毛坝乡元山村六组卫生站，卫某某等人将买来的烟叶卸下来后放在卫生站。
（三）被告人的供述
1、被告人卫某某的供述，证实：2014年10月中旬，剑阁县毛坝乡的贾书记在剑门关与卫某某喝茶时，谈及毛坝乡今年的烟叶任务还没有完成，让卫某某帮忙联系一些烟叶。卫某某便联系自己曾经打工认识的贵州籍工友“小杜”，“小杜”说贵州有烟叶并让卫某某过去。卫某某叫上自己的外甥郭某某一起，以旅游的名义，租用聂某的车到贵州买烟叶，由于路途较远，聂某叫上陈某某一起以便长途驾驶。2014年10月27日，卫某某等人前往贵州省麻江县买烟叶，感觉烟叶质量还可以就决定购买，当晚就开始装货，自己负责称重和记数，共计5230公斤烟叶。在麻江县高速路服务区加油站内，卫某某付给“小杜”76000余元货款，并预付给负责运输的货车司机钱某甲3000元运费后开始返回四川。2014年10月27日晚，卫某某等人连同运送烟叶的货车下高速后，在贾书记的带领下于28日凌晨4时许到达剑阁县毛坝乡光华村六组卫生院。经称重，贾书记等人以16.5元/公斤的价格购买了4775公斤烟叶，价值78787.5元，卫某某便让贾书记凑足80000元。结算烟款后，卫某某支付给钱某甲4500元运费尾款。
2、被告人郭某某的供述，证实：2014年10月中旬，郭某某的舅舅卫某某打电话给他，称毛坝乡的一个村书记要完成烟叶任务，卫某某让郭某某准备点钱打伙到贵州运点烟叶回来卖，一起挣点钱，当天自己就准备了30000元钱。当月二十几号的时候，卫某某租车将郭某某接上一同前往贵州买烟。在贵州买了大概有5吨的烟叶，卫某某支付7万余元烟款。在返回剑阁县后，贾书记等人买了4700公斤烟叶，每公斤价格为16.5元，共支付卫某某80000元烟款。卫某某在支付驾驶员运费尾款后，分给郭某某26000元人民币。
3、被告人钱某甲的供述，证实：2014年10月22日晚，钱某甲老家的一个种烟户打电话给钱某甲让其拉货跑一趟四川，钱某甲要7500元运费，经种烟户和四川籍老板协商，同意支付钱某甲7500元运费，同时，钱某甲给自己的侄子钱某乙打电话，要钱某乙一起跑一趟四川，方便路上换着开车。当晚23时许，钱某甲驾驶自己车牌号为贵J760**的“奥铃”牌单桥货车到达杏山镇的粮站仓库等待装货。在装货期间，钱某乙发现装运的是烟叶，但其后钱某甲告诉钱某乙装的是百货。在麻江县高速路服务区，一名体型较胖的男子支付给钱某甲3000元运输费。在行至遵义市和重庆市交界的高速路收费站时，付给钱某甲运费的男子在路边等他，钱某甲才知道此次前往贵州买烟的有四个人，两男两女，开的是一辆车牌号为川H534**的蓝色五菱宏光型面包车。10月28日凌晨3时许，钱某甲驾驶拉烟的货车跟随红光面包车到达毛坝乡光华村六组的卫生院。早上八点多卸完货后，前往贵州买烟的两名男子中较瘦的男子支付给钱某甲4500元运输尾款，钱某甲随即和钱某乙开车返回贵州，当车行至一木材检查站时被剑阁县烟草专卖局执法人员挡获。
本院认为，被告人卫某某、郭某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额人民币金额80000.00元，情节严重；被告人钱某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，非法经营数额人民币80000.00元，情节严重。三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。
三被告出于共同的犯罪故意，分别实施了买卖、运输烟草的行为，是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人卫某某提出犯意，积极联系购买、组织运输并销售烟叶，被告人郭某某积极参与收购、运输及销售烟叶，二人在共同犯罪中作用相当，均起主要作用，系主犯，依法应予惩处；被告人钱某甲为赚取运费，非法运输属于国家专卖品的复烤烟叶，对被告人卫某某、郭某某的非法经营行为提供了便利条件，起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人卫某某、郭某某在案发后，在公安机关尚未掌握二人犯罪事实之前，主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，应当认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人钱某甲在烟草专卖局执法人员盘查期间，公安机关立案侦查之前如实供述其运输烟叶的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人钱某甲系如实供述同案犯并协助查扣非法经营的烟叶，不符合认定立功的法定条件，其辩护人认为有立功表现的辩护意见，本院不予采纳。
非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。在本案中，被告人卫某某、郭某某以76000余元的价款收购烟叶后，销售给贾某甲等人，获取价款人民币80000.00元，在非法经营过程中，支付运费7500.00元，没有实际获利，无违法所得。被告人钱某甲所收取的运费应当扣除其合理支出，才能认定为违法所得，但现有证据不能证明该事实，本院无法认定。在不能确定违法所得具体数额的情况下，本院按照《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》，根据各被告人犯罪情节和缴纳罚金的能力，对三被告人酌情并处罚金。
综上所述，本院根据被告人卫某某、郭某某、钱某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第五条、第六条、第九条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决如下：
一、被告人卫某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币8000.00元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳。）
二、被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零三个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币8000.00元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳。）
三、被告人钱某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币6000.00元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳。）
四、随案移送的卫某某人民币5000.00元、郭某某人民币5000.00元、钱某甲人民币6000.00元，分别退还给三被告人，抵扣其各自应缴纳的罚金；
五、办案机关扣押的5665千克烟叶予以没收，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 左建明
人民陪审员 张小燕
人民陪审员 张芙蓉
二〇一五年六月一日
书 记 员 江海涛