浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第281号
上诉人（原审原告）：刘涛，系刘国文之父。
上诉人（原审原告）：刘思翠，系刘国文之母。
上列二上诉人的委托代理人：王鹏善。
上诉人（原审被告）：温岭市卓立水利水电建设有限公司。
法定代表人：吴利荣。
委托代理人：王来。
被上诉人（原审被告）：温州空港新区管理委员会。
法定代表人：高皓达。
委托代理人：余隐、张新。
上诉人刘涛、刘思翠和温岭市卓立水利水电建设有限公司因生命权纠纷一案，均不服浙江省温州市龙湾区人民法院（2014）温龙开民初字第221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因没有新的事实、证据或者理由，合议庭决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，原告刘涛、刘思翠系死者刘国文的父母。刘国文于2001年5月7日出生，系城镇居民户口。2014年8月25日下午15时许，刘国文与四个同伴一起前往龙湾区海滨街道国际机电城二期工地附近的人工湖玩水。刘国文在下河玩水过程中，不幸溺水身亡。2014年8月25日下午17时40分，温州市龙湾区公安分局刑侦大队对现场进行勘验检查，勘验现场未发现警示标志。2014年9月11日，两原告诉至法院。
另查明，刘国文溺水身亡时的人工湖属温州空港新区临时标准厂房园区经二支河河道开挖工程所形成，该河道开挖工程由被告温州空港新区管理委员会发包给被告温岭市卓立水利水电建设有限公司施工。该公司具有水利水电工程施工总承包资质。本案事故发生时，该河道开挖工程尚未验收交付，尚未与天然河道相连。审理中，两原告表示刘国文不会游泳，下河时也没有采取安全措施。
原判认定的损失项目及金额如下：丧葬费按2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元的标准计算6个月，为22256.50元；因办理丧葬事宜支出的交通费，酌情确认为1000元；两原告主张的死亡赔偿金37851元／年×20年=757020元，符合法律规定确定，予以确认；刘国文在此次事故中死亡，确实给两原告造成较大的精神痛苦，根据双方过错程度，精神损害抚慰金确定为10000元。综上，本次事故已造成两原告各项损失共计790276.50元。
原判认为，公民的生命权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。同时，《侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，刘国文溺水身亡时属限制民事行为能力人，对危险的判断以及预知能力较差，两原告表示刘国文不会游泳，在下河时也未采取安全措施，其作为刘国文的监护人，未尽到其作为监护人应当注意和必须履行的监护义务和责任，导致刘国文溺水死亡。对此，两原告存在重大过错，应承担监护不力的主要责任。被告温岭市卓立水利水电建设有限公司作为河道开挖工程的承包方，在该工程尚未验收交付的情况下，对事发河道并未设置安全警示标志和采取相应的防护措施，疏于管理，对于损害结果的发生亦存在一定的过错，对损害结果承担次要责任，可确定由其承担20%的赔偿责任。被告温州空港新区管理委员会将河道开挖工程发包给具有相应资质的单位施工，对造成伤害事故不存在过错。故两原告要求被告温州空港新区管理委员会承担共同赔偿赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。被告卓立公司主张其已经设置安全警示标志，但未提供相关证据予以证实，不予采纳。两原告因本次事故造成除精神损害抚慰金外的各项损失共计780276.50元，被告卓立公司承担20%的赔偿责任，即156055.30元，加上精神损害抚慰金10000元，合计166055.30元。两原告超出部分的诉讼请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十八条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告温岭市卓立水利水电建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘涛、刘思翠166055.30元；二、驳回原告刘涛、刘思翠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9626元，减半收取4813元，由原告刘涛、刘思翠负担3002元，被告温岭市卓立水利水电建设有限公司负担1811元。
一审宣判后，刘涛、刘思翠和温岭市卓立水利水电建设有限公司均不服，向本院提起上诉。
刘涛、刘思翠上诉称：其子在卓立公司承建的温州空港新区临时标准厂房园区经二支河河道开挖工程中（尚未验收）玩耍时溺亡，但该工程截止2014年8月25日尚未验收，且已全员离场，工程内积水达3米多。该工程在尚未验收的情况，未做任何防护措施且无人员监管，也未设置警示标志，致使上诉人之子溺亡。卓立公司作为施工方应当承担50%赔偿责任。该工程业主空港管委会未尽管理义务，应当承担连带责任。原审判决不当，请求二审依法改判。二审审理中，其自愿放弃对温州空港新区管理委员会的上诉请求。
针对刘涛、刘思翠的上诉请求，温岭市卓立水利水电建设有限公司辩称：原判未查清死亡地点及死因，据桥梁施工人员李某的证言证实死者是从桥梁台阶上第五个柱子中间下去的时候死亡的。
温岭市卓立水利水电建设有限公司上诉称：1、原判认定事实错误。卓立公司对刘国文溺水身亡不存在过错，不应承担赔偿责任。施工河道已经设置了警示标志，有照片为证。况且，在案发河段设置警示标志的义务人应为桥梁施工方，而非卓立公司。卓立公司承揽的河道开挖工程属于开放式工程，没有必要也无法采取相应的防护措施。工程验收与否与本案事故的发生没有因果关系。本案开挖河道系与天然河道相连接，验收后成为天然河的一部分，让河道施工人承担责任于法无据。2、原审程序违法。受害人刘国文系从桥梁上下水的，而不是从河堤上下水，故作为桥梁施工单位，理应设置警示标志。该桥梁施工单位是浙江建昊建筑工程公司，其并未在施工工地设置任何警示标志，存在重大过错，应承担相应的赔偿责任。在此情况下，原审法院应当向当事人释明，告知其是否同意变更诉讼请求，并依法追加浙江建昊建筑工程公司为被告，因此，一审法院违反了最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，属审判程序违法。综上，原判认定事实错误，审判程序违法，请求二审发回重审或依法查明事实后改判。
针对温岭市卓立水利水电建设有限公司的上诉请求，刘涛、刘思翠辩称：事故发生与桥梁施工方无关，公安侦查已确认系在河边玩耍时溺亡。
被上诉人温州空港新区管理委员会辩称：工程已发包给卓立公司，案发时尚未验收交付，其对该工程不负有管理责任，对刘国文的死亡不存在过错。李某并非事故目击证人，系事后通过工友了解事件经过，且桥梁施工单位是否应承担责任与其无关，其证言应当结合公安笔录作出认定。
二审中，上诉人卓立公司提供了证人李某的录音光盘，用以证明受害人刘国文系从桥梁上下水，应由桥梁施工单位承担赔偿责任。刘涛、刘思翠和空港管委会均认为，该证据不属于二审新证据。本院认为，该证据内容与李某在公安询问笔录中的内容不相符，且无其他证据予以印证，不予认定。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，侵权责任法规定，受害人对于损害的发生存在过错的，可以减轻侵权人的责任。刘涛、刘思翠作为刘国文的监护人，具有法定的监督、保护和照顾的义务。鉴于其疏于履行监护职责，未能及时发现和制止刘国文在具有一定人身危险性的河段戏水游泳，导致刘国文溺亡，存在重大过错，原判认定其承担80%民事责任，并无不当。刘涛、刘思翠主张卓立公司应承担50%赔偿责任的上诉请求，于法无据，本院不予支持。卓立公司系涉案河道开挖工程的施工方，未在河道周围设置警示标志和采取必要防护措施，亦存在相应过错，应当承担相应的民事责任。原审判定其承担20%的责任符合本案实际，二审不予调整。据公安机关询问笔录记述，李某并未提及刘国文系从桥梁上下水，且表示是工友李光圣看到刘国文溺水，并非其本人看见，故卓立公司主张应由桥梁施工单位承担责任的上诉请求，依据不足。并且，在一审中，卓立公司也未明确提出该项主张，也未申请浙江建昊建筑工程公司为共同被告参加本案诉讼，受害人也未申请追加其为共同被告参加诉讼，因此，原审未追加浙江建昊建筑工程公司为被告，并不违反审判程序。卓立公司主张原判程序违法的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，两上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9626元，由上诉人刘涛、刘思翠与上诉人温岭市卓立水利水电建设有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一五年四月二日
书 记 员 包 锋