广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛顺法容民初字第1215号
原告李兴德，男，1975年9月17日出生，汉族，住四川省大英县。
委托代理人杨慧、李敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被告深圳市宝安建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。
法定代表人陈木妹。
委托代理人晏俊星，广东荆紫律师事务所律师。
被告兰立荣，男，1967年12月11日出生，汉族，住四川省泸县。
委托代理人朱孝义，广东拓信律师事务所律师。
委托代理人钟瑞芬，广东拓信律师事务所实习律师。
被告佛山市顺德区桂洲医院，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人刘映南。
第三人但招坤，男，1972年7月23日出生，汉族，住四川省大英县。
原告李兴德诉被告深圳市宝安建筑工程有限公司（以下简称宝安公司）、兰立荣、佛山市顺德区桂洲医院（以下简称桂洲医院）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月19日立案受理，依法由审判员陈威适用简易程序独任审判，为查明案情事实，本院依职权追加但招坤作为第三人参与诉讼。分别于2015年6月29日、7月3日公开开庭进行了审理，第一次庭审原告李兴德及其委托代理人李敏，被告宝安公司的委托代理人晏俊星，被告兰立荣及其委托代理人朱孝义、钟瑞芬，第三人但招坤到庭参加诉讼，被告桂洲医院经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。第二次庭审原告的委托代理人李敏，被告兰立荣的委托代理人朱孝义到庭参加诉讼，被告宝安公司、桂洲医院、第三人但招坤经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2015年1月16日在被告宝安公司承建的顺德新桂洲医院建设项目的工地上工作，包工头兰立荣是原告的直接雇主。在工作中，原告不慎从二楼掉落一楼，造成身体多处伤害。后被公司电工和代班工头送入桂洲医院治疗。2015年2月12日出院。2015年4月广东华生司法鉴定中心进行司法鉴定，认定原告腰椎损伤为十级伤残、右足损伤为十级伤残，后续治疗费为18000元，误工期为180日，营养期为90日，护理期为90日。在事故中，被告桂洲医院作为发包商，被告宝安公司作为承包商，被告兰立荣作为雇主应向原告承担连带赔偿责任。为此，原告起诉要求：一、三被告赔偿原告后续治疗费18000元、住院伙食补�费1400元、营养费9000元、护理费9000元、误工费48000元、交通住宿费1000元、伤残赔偿金91296元、被扶养人生活费25749元、鉴定费5500元；二、三被告赔偿原告精神损害抚慰金10000元；四、本案诉讼费由三被告承担。
被告兰立荣辩称，被告认为本案涉案的工程由被告宝安公司总承包，部分发包给被告兰立荣，被告兰立荣分包后又将其中的部分木工工程前后发包给先某、杨某，后该两人因故没有继续做木工工程，后本案第三人提出由第三人承担木工工程，先后两次发包均有合同及协议佐证，现原告陈述第三人聘请原告作为工人做工，但实际情况是原告受伤时，第三人还没有与被告兰立荣签订承包协议，原告受伤是在先某、杨某承包期间受伤的，所以被告兰立荣认为应当追加先某、杨某作为被告或第三人参与庭审，以查清本案事实。原告主张的相关费用过高，庭审质证详细说明。原告提出其与第三人是兄弟，放弃对第三人的赔偿请求，在其放弃赔偿请求的范围内，应当免除被告兰立荣相应的赔偿责任。
被告宝安公司辩称，该案应依法驳回原告的诉请，根据劳动法应先进行劳动仲裁，对劳动仲裁不服才可以到法院进行诉讼，其他意见与被告兰立荣的意见一致。后续治疗费没有发生，不属于法院受理范畴，营养费、伙食补助费、护理费在住院期间已由项目部支付完毕，伤残赔偿金计算有误，被扶养人生活费不属于赔偿项目，鉴定费过高，不存在故意加害，因此不应支持精神损害抚慰金。
诉讼中，原告提供的证据及各被告、第三人的质证意见如下：
1.原告的身份证复印件一份、公安局出具的人口信息打印件一份、户口本原件一份，证明原告的诉讼主体资格及被扶养人的身份情况。
被告兰立荣质证意见：对证据的真实性没有异议，但对人口信息查询表没有反映原告兄弟姐妹的情况，所以对原告的父母亲的扶养人人数无法确定，原告提出的李某的被扶养人生活费应当按照农村标准由夫妻二人共同分担，但原告计算有误。
被告宝安公司质证意见：对真实性没有异议，其他意见与被告兰立荣的一致。
2.桂洲医院病历、疾病医学证明书、出院小结复印件各一份（加盖医院公章），证明原告受伤后住院治疗的情况。
被告宝安公司质证意见：对病历没有异议，证明原告的病已经治好，住院只有24天，休息只有三个月，对该组证据没有异议。伙食费、营养费被告已经支付过了。
被告兰立荣质证意见：对真实性没有异议，但从出院小结记录显示住院天数是28天，不是原告主张的38天，原告主张的营养费过高。
3.包工协议复印件一份、第三人出具的证明书、租赁合同原件各一份，证明原告受伤前的工资收入，原�受伤前在城镇居住满一年，相关赔偿应按城镇标准计算。
被告宝安公司质证意见：对证明的真实性有异议，该证据属于证人证言，应出庭经过庭审询问。案件属于劳动纠纷。被告对工资标准不予认可，应按工资条或银行转账为依据。对事故发生的经过没有详细说明，若存在原告自身过错，则与公司没有关系。对租赁合同的真实性有异议，租赁物是违建物，该合同无法证明原告从事了生产劳动活动，应由公安部门或居委会出具相关的居住证明。包工协议是复印件，没有原件进行核实，不能作为证据使用。
被告兰立荣质证意见：对证明的内容，2011年11月入职被告宝安公司处的事情属实，但无法证明月工资收入，建议参照同行业标准计算原告的工资收入，没有详细陈述受伤的过程。对租赁合同的真实性无法确认，原告没有提供该租赁物的相关房产证明，没有提供出租�的身份证明，没有居委会或派出所的相关意见证实，无法证明原告居住的事实。对包工协议的真实性没有异议，根据协议约定2015年3月6日第三人才与被告兰立荣签订协议，从事被告兰立荣承包的木工工程，原告受伤的时间是2015年1月16日，明显不是在第三人承包期间受伤。
4.司法鉴定意见书、鉴定费发票原件各一份，证明后续治疗费是18000元，伤残等级构成两个十级伤残，是误工费、营养费、护理费主张的依据。
被告兰立荣质证意见：对真实性没有异议，对鉴定结果没有异议，但后续治疗费过高，被告认为费用不应高于8000元。
被告宝安公司质证意见：对真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，鉴定法医艾某的鉴定资质不在有效期内，评残标准应按工伤标准，误工费、营养费、护理费应由主治医生做出认定，不应由鉴定机构做出认定。
5.转账清单原件一份�证明第三人与被告兰立荣存在雇佣关系。
被告宝安公司质证意见：对真实性没有异议，但转账记录可以看出，最早的工资是在2015年3月16日，即签订协议当天，签订协议前没有支付任何报酬，说明与双方签订协议的内容一致。
被告兰立荣质证意见：与被告宝安公司的意见一致。
第三人质证意见：对证据1-5没有异议。
6.原告妻子但春蓉银行流水清单、原告通话记录（2015年1月至6月）、李兴德儿子李某就读证明、李兴德结婚证复印件、李某出生证、出租牌打印件、出租人身份证复印件、户籍证明复印件，证明被扶养人情况及顺德生活居住情况。
被告兰立荣质证意见：李某就读证明没有公章，真实性无法确认。对原告通话记录没有公司盖章，时间也没有证实在顺德居住满一年以上。原告妻子银行流水清单不是原告本人，无法反映原告生活。对户籍证明由法院核实。�生证、结婚证没有异议。出租牌打印件不清晰无法认定制作人。出租人身份证复印件没有异议。
诉讼中，被告兰立荣提供证据以及原告、宝安公司、第三人的质证意见。
1.协议复印件一份、转账单原件六份，协议证明被告于2014年7月10日将木工工程发包给先某、杨某两人，原告是由先某、杨某雇请，受伤期间也在先某、杨某承包期间。转账单证明被告兰立荣向杨某支付的工程款，被告兰立荣从2014年至2015年2月3日支付过六笔工程款，可以说明杨某承包木工工程的事实。
原告质证意见：没有原件核对，对真实性不予认可，该证据与原告无关。
被告宝安公司质证意见：对真实性、合法性、关联性没有异议。
第三人质证意见：意见与原告的一致。
庭前，被告桂洲医院提供一份建设工程施工合同复印件一份，发包人是佛山市顺德区工程建设中心，承包人为被告宝安公司。
原告质证意见：对真实性没有异议，可以证明被告宝安公司是工程的承包方。
被告宝安公司质证意见：对该证据没有异议。可以证明被告宝安公司是合法的、有资质的企业。
被告兰立荣质证意见：对真实性没有异议，证明涉案工程是由被告宝安公司承包，被告兰立荣只是被告宝安公司的分包商。
为查明案情事实，本庭传唤原告及第三人但招坤到庭接受本庭询问，为此本庭向原告及第三人但招坤作询问笔录。各被告质证意见如下：
被告宝安公司质证意见：对真实性予以认可，由法院判断原告是否不要求先某、杨某承担责任，是否双方存在利害关系。
被告兰立荣质证意见：对真实性没有异议，但对笔录内容与被告兰立荣提交的证据所证明的内容存在矛盾，根据被告兰立荣提供的证据证明原告所受伤害应在先某与杨某承包期间发生的，若需追究责任，应当由�某、杨某承担相应责任。若法庭认定第三人但招坤需对本案的损失承担赔偿责任，原告放弃对本案第三人但招坤的责任的请求，则应相应减免被告兰立荣的赔偿责任。
被告宝安公司提交的医疗费发票，原告及被告兰立荣均无异议。
经过庭审辨证、质证，本院对原、被告提供的证据作如下分析：
1.原告提供的证据1、2、4、5，各被告对其真实性无异议，本院予以采信。
2.原告提供的证据3中第三人出具的证明书并未提供其他证据佐证，本院不予采信。关于包工协议各被告无异议本院予以采信。租赁合同经本院核实，本院予以采信。
3.原告提供的证据6中，儿子就读证明没有盖章本院不予采信。本人通话记录因无法显示事发前在顺德区居住满一年以上，本院对该证据不予采信。出租人身份证复印件因和第一次庭审提交租赁合同的出租人不同，故对该证据本院不予采信�出租牌打印件未提供其他证据佐证，本院不予采信。该组证据其他证据经本院核实本院均予以采信。
4.被告兰立荣提供的证据1，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。该组证据中先某与被告兰立荣签订的《协议》系复印件，被告兰立荣未能提供原件，故本院不予采信。此外，关于杨某签名问题，虽然该签名未复印，但协议内容及抬头并未约定杨某作为协议的当事人，此外，被告兰立荣庭审表示杨某是在事后加名的，被告兰立荣并未提供证据证明杨某系合同的当事人，杨某亦有可能是合同的见证人或者指定账户收取人签名，此外，庭审中原告明确表示不认识先某、杨某，故本院对被告兰立荣提供的证据本院不予采信。
5.桂洲医院提供的证据，各方当事人均无异�，本院予以采信。
6.被告宝安公司提供的证据，原告及被告兰立荣没有异议，本院予以采信。
7.关于本院对原告及第三人作的询问笔录，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。本案中，原告表示系受第三人雇请，第三人亦予以确认。故根据上述法律规定，对询问笔录本院予以采信。
经审理查明，2014年3月18日，案外人佛山市顺德区工程建设中心将顺德区桂洲医院易地新建项目（一期）附属楼工程发包给被告宝安公司承建，资金来源系政府投资，拟从2014年3月18日开始施工至2014年12月12日竣工，合同总价为49358967.96元，此外合同还约定了各自的权利和义务等。后被告宝安公司将建设的木工工程肢解分包给被告兰立荣。�被告兰立荣将工地的拆模、上料、清理材料、扫楼面等杂工工作转包给第三人但招坤。2015年3月6日第三人但招坤与被告兰立荣签订书面的《协议》。2015年1月16日15时48分左右，原告在新桂洲医院工地因施工从二楼坠落一楼，后被送往桂洲医院住院治疗，从2015年1月16日住院至2015年2月12日，住院28天，诊断为：腰椎2椎体压缩性骨折；右眼部挫裂伤、异物残留；右跟骨骨折；右足舟骨骨折；右足第1-3骨骨折；牙齿断裂。医嘱要求原告卧床休息为主，可带直筒式背架下床活动，休息三个月，治疗期间需陪护及加强营养。原告住院期间所有费用73411.11元均由被告宝安公司垫付。
2015年5月5日，广东华生司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定原告腰椎损伤为十级伤残、右足损伤评定为十级伤残。后续治疗费为18000元、误工费为180日、营养期为90日、护理期为90日。为此原告支付鉴定�5500元。
再查，2015年6月8日，本院对原告及但招坤作询问笔录，原告及但招坤明确表示不认识先某、杨某。双方均表示涉案工地拆木板、清理材料的工作系被告兰立荣于2014年11月份分包给但招坤，后但招坤雇请原告，之前但招坤与被告兰立荣未签订合同，后2015年3月6日补签。原告表示在本案中暂不主张但招坤承担赔偿责任，故不申请追加但招坤为被告，为此本院依职权追加但招坤为第三人参与诉讼。此外庭审已查明涉案工程系佛山市顺德区工程建设中心发包给有资质的建筑公司即被告宝安公司承建，而非被告桂洲医院。经本院释明，原告明确表示不申请追加佛山市顺德区工程建设中心为被告或第三人参与诉讼。
另查，原告定残时，存在三位被扶养人，即父亲李某甲、母亲黄某、儿子李某。父亲李某甲被扶养年限为17年，母亲黄某被扶养年限为19年，儿子李某被扶�年限为14年。原告父母亲仅生育原告一人。
本院认为，本案争议焦点一：本案是否适用劳动法？本案为提供劳务者受害责任纠纷，即所谓在劳务活动中受害而发生的纠纷。劳务关系与劳动关系最大的不同在于用人单位与员工之间是否存在隶属关系。本案已查明原告并非由被告宝安公司雇请，工资亦非由被告宝安公司发放，原告也不受被告宝安公司的劳动纪律、规章制度的限制。因此原告与被告宝安公司并不存在隶属关系。故双方不应由劳动法进行规范和调整。被告宝安公司抗辩要求原告走工伤程序本院不予支持。
本案争议焦点二：原告的雇主是谁？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第（一）项的约定，当事人的陈述亦是证据的一种。庭审中原告及第三人均明确表示不认识先某、杨某，且原告表示受伤时系第三人雇请，工资由第三人发放，第三人对上述事实亦予以确认。故本院对第三人雇请原告的事实予以确认。被告兰立荣表示原告系先某、杨某雇请，但仅提供一份与先某《协议》的复印件，本院对此不予采信。且该《协议》工种系“木工”工作，而原告及第三人从事的系“拆模、清理材料”等工作，工作性质亦不同。退一步说，即便被告兰立荣与先某的《协议》属实，但被告兰立荣亦未提供证据证明先某雇请了原告，原告的工资由先某、杨某发放，庭审中被告兰立荣亦无法陈述原告的工资发放情况。此外，按一般常理，若第三人未雇请原告，第三人在今后可能要承担责任的情况下没必要对雇请的事实予以承认，而原告若是先某、杨某雇请，在赔偿义务人更多的情况下，没必要否认系先某、杨某雇请。综上，本院认定原告系第三人雇请，被告兰立荣申请追加先某、杨某作为第三人参与诉讼本院不予准许。
本案争议焦点三：关于民事赔偿责任问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告作为提供劳务一方，首先确认并没有建筑施工的资质，且庭审中原告本人表示在运材料时，因前面有电缆井孔，孔上有废旧木材，没有盖好，原告从上面经过摔到一楼。由此可见，在建筑工地施工过程中原告未尽谨慎注意义务，在明知前面井孔未盖好的情况下仍然行走，对事故的发生具有一定的过错，应自行承担相应的责任。第三人但招坤作为接受劳务一方，没有为原告提供安全保护措施，在场履行好监督管理义务，对原告的受伤负有一定的过错，亦应承担相应的赔偿责任。综合各方过�情况，本院酌定原告对自行损失承担25%的责任。此外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告宝安公司在明知被告兰立荣未有资质的情况下仍将工程转包给被告兰立荣，后被告兰立荣后将工程肢解分包给第三人但招坤，根据前述规定，被告兰立荣、宝安公司应与第三人承担连带赔偿责任。本案中，原告明确表示在本案中暂不主张第三人承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任。故原告不主张要求第三人承担责�符合上述法律规定系原告诉权行使，本院予以确认。关于佛山市顺德区工程建设中心是否有责任问题，因佛山市顺德区工程建设中心将涉案工程发包给被告宝安公司承建，被告宝安公司系有资质的建筑公司，故佛山市顺德区工程建设中心不存在任何过错。因此无需承担赔偿责任。因被告桂洲医院并非涉案工程的实际发包人，原告要求被告桂洲医院承担责任本院不予支持。
对于原告的各项损失赔偿数额，本院根据《广东省2014年度人身损害赔偿标准》，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，本院确认如下：
1.医疗费73411.11元。依照被告宝安公司提供的票据据实计算。
2.住院伙食补助费1400元。原告共住院28天，每天100元计算，合计2800元。而本案中原告仅主张1400元，系原告诉权行使，本院予以确认。
3.护理费8260元。原告共�院28天，每天70元计算。关于原告出院后医嘱要求原告卧床休息为主，且要求休息三个月，因此亦会产生护理情况，本院认定出院后护理费应为90天×70元=6300元。合计护理费8260元。
4.误工费11865.8元，本案中原告主张误工费每天400元计算缺乏证据支持本院不予确认。本院参照房屋建筑业在岗职工年平均工资39734元／年计算，关于误工时间计算定残前一天合计109天。即误工费计算为39734元／年÷365天×109天=11865.8元。
5.营养费500元。医嘱要求原告加强营养，本院酌情支持500元。
6.残疾赔偿金110505.62元。因本次事故造成原告两处十级伤残，故伤残系数为13%。原告提供的租赁合同经本院核实予以确认，此外原告系工地杂工，要求原告提供完整劳动合同、银行转账等却存在困难，结合原告妻子在顺德生活居住情况及房屋租赁合同等证据材料，本院有理由相信原告事发前在顺德�住满一年以上，故残疾赔偿金按城镇标准计算。即残疾赔偿金计算为32598.7元／年×20年×13%=84756.62元。被扶养人生活费：24105.6元／年×19年×13%=59540.8元。而本案中，原告被扶养人生活费仅要求25749元，该主张系原告诉权行使，本院予以确认。被扶养人生活费纳入残疾赔偿金，故残疾赔偿金合计为110505.62元。
7.交通费500元。原告未提供任何交通费票据，但原告受伤必然产生交通费，本院酌情支持500元。关于住宿费原告未提供任何证据，本院不予支持。
8.鉴定费5500元。依照原告提供的鉴定费发票计算。
9.精神损害抚慰金6000元。本次事故原、被告双方均有过错，但原告确实因伤致残，故本院酌情支持6000元。
10.后续治疗费18000元。本院依照鉴定报告认定原告后续治疗费为18000元。
综上，原告各项损失合计235942.53元。根据上文论述，被告宝安公司、兰立荣连带承担75%责任�即向原告赔偿176956.9元（235942.53元×75%=176956.9元），扣除被告宝安公司垫付的医疗费还应支付原告103545.79元。
综上所述，根据依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告兰立荣在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告李兴德各项损失合计103545.79元；
二、被告深圳市宝安建筑工程有限公司对上述�决第一项承担连带清偿责任；
三、驳回原告李兴德其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费减半收取为797.36元（该款已由原告李兴德预交），由原告李兴德负担287.36元，被告深圳市宝安建筑工程有限公司、兰立荣负担510元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 陈威
二〇一五年七月十日
书记员 黄筠