贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终3897号上诉人（原审原告）：苏建梅，女，1973年10月1日出生，彝族，初中文化，农民，住威宁县。上诉人（原审原告）：苏航，男，1979年9月8日出生，彝族，初中文化，农民，住威宁县。委托诉讼代理人（特别授权）：戴永鹏，贵州浩锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余珊，女，1984年3月14日出生，彝族，大学文化，公务员，住威宁县。委托诉讼代理人（特别授权）：王宇翔，贵州澜典律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒福兴，贵州澜典律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：卢瑶，女，1979年2月2日出生，彝族，贵州水投水务威宁有限责任公司职工，住威宁县。上诉人苏建梅、苏航与被上诉人余珊、卢瑶民间借贷纠纷一案，贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院作出（2016）黔0526民初1692号民事判决后，余珊不服，向本院提起上诉，本院作出（2017）黔05民终905号民事裁定书，以原判认定基本事实不清，严重违反法定程序为由撤销原判，发回重审。贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出(2017)黔0526民初2346号民事判决，苏建梅、苏航不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人苏建梅、苏航上诉请求：撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院重审后作出(2017)黔0526民初2346号民事判决，依法改判由被上诉人余姗对被上诉人卢瑶的借款本金及利息承担连带担保偿还责任。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：本案的被上诉人余姗在原一审的答辩以及二审的上诉过程中均认可对卢瑶向二上诉人的借款承担连带担保责任的事实，借款人卢瑶也认可向二上诉人借款的事实，二上诉人提供的《借款协议》上虽没有卢瑶的签字，但已以实际打款行为履行了合同义务，二上诉人与二被上诉人之间的借款合同成立。被上诉人余姗的此次抗辩理由与原一审及上诉状所述相互矛盾，上诉人提供的《借款协议》具备证据的三性，被上诉人余姗应对本案借款本息承担连带清偿责任。被上诉人卢瑶、余姗未作书面答辩。上诉人苏建梅、苏航向一审法院起诉请求：判令被告余珊偿还原告借款本金142500元，利息17100元，2015年4月21日至2016年5月6日期间违约金为37050元，2016年6月7日至被告履行完毕之日期间按年利率24%计算违约金。一审法院认定事实：2014年，卢瑶以资金周转困难为由，请求余珊带她找二原告借款，原告苏航将一份事先打印好的固定格式《借款协议》拿给被告卢瑶填写，卢瑶填写借款人姓名、住址、身份证号码、借款金额人民币150000.00元，贷款期限六个月。余珊在担保人处签名及按手印，出借人没有签字按印，也没有明确出借人身份。签订借款协议当天，被告卢瑶与出借人因借款金额、利率、还款方式等没有达成协议，卢瑶没有实际得到借款。苏建梅于2014年10月21日通过中国银行股份有限公司昭通市分行向卢瑶威宁县农村信用合作联62×××57的账户内汇款142500元。约定的还款期限届满后，借款人卢瑶未向出借款偿还借款。后因找不到主债务人卢瑶，二原告以被告余珊作为连带担保人为由诉至本院，并请求余珊承担清偿责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。第十五条规定，保证合同应当包括以下内容：(一)被保证的主债权种类、数额；(二)债务人履行债务的期限；(三)保证方式；(四)保证担保的范围；(五)保证的期间；(六)双方认为需要约定的其他事项。由此可知，保证合同成立的要件是有书面合同、有合同当事人，有意思表示，意表示真实，保证合同成立的前提条件是各方当在书面合同上签字。本案原告据以主张被告余珊承担保证人责任的借款协议既有借款协议的性质，也有保证合同的性质，但该协议没有出借人签字，缺少一方当事人，应当认定合同未成立，该合同对各方当事人没有约束力。故原告主张由被告余珊承担保证责任的理由不充分，本院不予支持。根据法释〔2015〕18号最高法民间借贷案件司法解释第二条规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据，当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具备债权人资格的，裁定驳回起诉。第九条规定：具有下列情形之一的，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间贷款合同的生效要件：（一）…（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）…。本案中，原告苏建梅虽然未在借款协议上签字，借款合同未成立，但原告苏建梅通过银行将借款支付给借款人卢瑶，且被告卢瑶对借款事实认可，原告苏建梅与被告卢瑶之间的借贷关系成立并生效。被告卢瑶应当承担偿还原告苏建梅借款的义务。根据法释〔2015〕18号最高法民间借贷案件司法解释第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证裁定的贷款金额，一般认为本金，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，原告苏建梅与借款人卢瑶约定的借款金额为15万元，而原告苏建梅在向借款人支付借款时预先扣除当月借款利息7500元，实际支付借款142500元，预先扣除部分不得作为借款本金，应以实际交付的借款金额142500元为借款本金。对于原告苏建梅与被告卢瑶之间是否约定利息的事实，被告卢瑶认可当时约定月利率5%，应当认定双方约定了利息。根据法释〔2015〕18号最高法民间借贷案件司法解释第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率的24%，出借人请求按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。故原告主张以年利率24%支付利息的诉讼请求成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼张请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于被告卢瑶抗辩称支付过4、5个月的利息给案外人赖良军，没有提供相关证据证明，应由其承担不利后果。关于原告主张违约金，因其据以主张违约金的借款协议未成立，本院不予以支持。被告余珊申请追加卢瑶为本案被告，并承担相应法律责任，符合法律规定，本院予以支持。原告苏航没有提供证据证明其是出借人，对其诉讼主张，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款、第三十条第一款、第三十二条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告卢瑶于本判决生效后十日内偿还原告苏建梅借款本金142500元；二、由被告卢瑶以142500元为借款本金，按年利率24%的标准计算利息，从2015年4月21日起直至被告卢瑶还清借款本金日止。三、驳回原告苏建梅、苏航对余珊的诉讼请求。四、驳回原告苏建梅、苏航的其他诉讼请求。案件受理费3150元，由被告卢瑶负担。二审中，经本院主持调解，苏航、苏建梅与余珊自愿达成协议，由余珊代卢瑶支付10万元给苏航、苏建梅，苏航、苏建梅自愿放弃对余珊的其他诉讼请求。二审查明的事实和一审一致。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人余珊是否属于涉案借款的担保人，是否应对涉案借款承担连带责任？经查，在2014年10月20日《借款协议》上，载明借款金额为15万元，借款人为卢瑶，余珊在担保人处签字。该协议上未载明出借人是谁，也未约定利率为多少。苏建梅于2014年10月21日通过中国银行股份有限公司昭通市分行向卢瑶威宁县农村信用合作联62×××57的账户内汇款142500元。关于苏建梅汇款给卢瑶的142500元是否与《借款协议》上约定的15万元是否为同一笔款的问题，《借款协议》的签订时间为2014年10月20日，142500元汇款时间为2014年10月21日，时间相符；原审被告卢瑶认可涉案借款事实及约定利率约定为月息5%，按交易习惯15万元扣除头息后为142500元，数额相符，因此，卢瑶向苏航、苏建梅依照《借款协议》的约定借款142500元，双方约定月利率为5%的事实成立，原判判决由卢瑶承担142500元借款本金及相应利息的偿还义务正确，本院予以支持。关于余珊是否应承担保证责任的问题。因在二审中余珊已与苏航、苏建梅达成协议，由余珊代卢瑶偿还借款10万元，苏航、苏建梅自愿放弃对余珊的其他诉讼请求，该10万元已于2017年12月25日经转账支付至苏航账号为62×××96的账户内。双方的协议，符合法律规定，本院予以确认，余珊已按协议的约定履行了义务，不再另行承担责任。卢瑶已将涉案借款利息支付至2014年4月20日，从2015年4月21日起至2017年12月25日止，以本金142500元为基数，按年利率24%计算，利息为142500×0.02×32+142500×0.02×÷30=91580元，余珊所偿还的10万元，依法应认定先偿还利息91580元，其余8420元应认定为偿还卢瑶欠苏航、苏建梅的借款本金，因此，至2017年12月25日止，卢瑶尚欠借款本金134080元及利息。依法应由卢瑶承担偿还义务。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但在二审中，因余珊已与苏航、苏建梅达成协议后，苏航、苏建梅放弃了对余珊的诉讼请求，本案依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初1692号民事判决书；二、由原审被告卢瑶偿还上诉人苏航、苏建梅借款本金以134080元，并以此本金为基数，按年利率24%计算支付利息，从2017年12月26日起支付至本判决确认的履行期限届满之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3150元，二审案件受理费3150元，合计6300元，由原审被告卢瑶负担。本判决为终审判决。审判长 舒 平审判员 李厚军审判员 张 伟二〇一七年十二月二十五日书记员 王宏宏