中国农业银行股份有限公司石河子兵团分行与汪建阁、张雪玲抵押合同纠纷二审民事判决书
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民一终字第16号
上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司石河子兵团分行。住所地：石河子市40小区北三路**号。
代表人：张益民。
委托代理人：马争艳，女，1978年6月12日出生。
委托代理人：龚艳艳，女，1987年12月28日出生。
被上诉人（原审被告）：汪建阁，男，1961年12月2日出生。
被上诉人（原审被告）：张雪玲（汪建阁之妻），女，1960年12月1日出生。
二被上诉人的委托代理人：张海波，男，1946年7月16日出生。
上诉人中国农业银行股份有限公司石河子兵团分行（以下简称农行石河子分行）为与被上诉人汪建阁、张雪玲抵押合同纠纷（担保追偿权纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2011）石民初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月10日受理后，依法组成由审判员陈宏坚担任审判长，审判员朱万利、代理审判员游绍群参加的合议庭，于2014年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人农行石河子分行的委托代理人马争艳、龚艳艳，被上诉人汪建阁及被上诉人汪建阁、张雪玲的委托代理人张海波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2004年4月27日，案外人曹建东向原告提出申请，以装修房屋为由申请30000元贷款，曹建东向原告提交了其本人的身份证、常住人口登记卡、离婚证和二被告的房产证、身份证等证件。2004年5月11日签订房地产抵押合同后，原告下辖的东环路分理处与曹建东于同年5月13日签订《个人消费担保借款合同》，借款金额30000元，借款期限自2004年5月13日起至2005年5月12日止。在该合同担保人一栏签有“汪建阁”、“张雪玲”字样。借款合同签订后，原告依约向曹建东发放贷款30000元。2005年5月8日，东环路分理处下发贷款到期通知书。贷款到期后，曹建东未按约归还贷款，东环路分理处分别于2005年5月13日、2006年6月9日、2006年11月15日和2008年5月20日向曹建东发出债务逾期催收通知书。2008年6月24日，曹建东因车祸去世，原告在追索欠款无果情形下，将二被告诉至法院，要求二被告承担担保责任，偿还曹建东所欠贷款本金及利息。
另查，2007年3月28日及2008年9月29日，原告下辖的东环路分理处也向二被告发出了债务逾期催收通知书，由被告汪建阁、张雪玲在2007年4月6日和2008年9月29日分别签收。二被告称在收到东环路分理处的债务逾期催收通知书之前，对曹建东利用租赁二被告房屋时获得二被告的身份证、房产证等证件复印件，并假借二被告名义签订借款及房屋抵押合同之事并不知情。二被告对原告提供的2004年5月13日的《个人消费担保借款合同》及《石河子市房地产抵押合同》上“汪建阁”、“张雪玲”的签名均不认可，认为该签名并非汪建阁、张雪玲本人所签，原告则坚称为二被告本人签字。为此，被告向该院提出笔迹鉴定申请，要求对担保借款合同及房地产抵押合同中的“汪建阁”、“张雪玲”签字的真实性进行鉴定。该院受理后依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所对此进行鉴定，该所出具的津天鼎（2012）物证鉴字第216号司法鉴定意见书的鉴定结论为：检材字迹与现有样本字迹不是同一人所写，被告为此支出鉴定费用6000元。
再查，在庭审中原告提供2009年6月18日的还款凭证及现金缴款单一份，欲证实被告曾于2009年6月18日向原告还款4000元。被告对此不认可。该还款凭证上仅有还款人账号而无法反映还款人的名字，且还款凭证上的账号与现金缴款单上记载的账号不一致。
原告农行石河子分行于2011年6月16日向原审法院起诉称：2004年5月13日，借款人曹建东与原告签订《个人消费担保借款合同》，借款金额为30000元，期限一年，借款年利率6.372％，还款方式利随本清。被告汪建阁与张雪玲（房产共有人）为该笔贷款提供抵押担保，并于同日签订《石河子市房地产抵押合同》，自愿将坐落于石河子市22小区42栋122号的房产交于曹建东抵押给原告，作为清偿贷款本息的担保。2004年5月13日，原告给借款人如期发放贷款30000元，合同期限届满后曹建东未履行到期还本付息的义务，原告数次催收未果。2008年6月24日，借款人曹建东因车祸死亡。2009年6月18日，抵押担保人还款4000元。此后，原告多次催收，但担保人汪建阁、张雪玲已不知去向。鉴于上述事实，原告认为借款担保合同已经成立并具有法律效力，借贷双方均应严格遵守，借款人曹建东有责任偿还贷款本息并承担违约责任。由于曹建东已死亡，担保人汪建阁、张雪玲应承担抵押担保责任，清偿该笔贷款本息。故原告诉至法院，请求判令二被告承担担保责任，偿还本金25800元、利息17017.95元，并承担案件受理费和其他费用。
被告汪建阁、张雪玲答辩称：本案责任不应由两被告承担，因在2004年5月13日的个人消费担保借款合同、2004年4月27日的抵押担保承诺书和2004年5月11日的房地产抵押合同上的签字并非汪建阁、张雪玲本人所签。曹建东借款是事实，但这是曹建东租用二被告房产后私自拿二被告的证件办理的抵押，二被告不知情。二被告在三份合同中，都没有亲自签字，应认定为无效合同。原告审查不严格，应承担不利后果。2007年4月6日的债务逾期催收通知书是邮寄给二被告签收的，当时不知情。从通知来看，被告没有弄清情况就签收了。2008年9月29日的债务逾期催收通知书是张雪玲回到石河子后，原告找张雪玲签的字。根据司法鉴定结论看，二被告没有担保的真实意思表示，应当承担责任的是曹建东本人和原告，二被告不应承担担保责任。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为，担保合同是为保障债权人利益实现，由担保人与债权人约定，当债务人不履行或不能履行债务时，债权人有权依照法律规定要求担保人承担担保责任的协议。担保合同成立后，担保人按照约定开始承担责任，依法成立的合同才能受到法律保护。本案中，如二被告确在借款合同及房产抵押合同上签字，为借款人提供抵押担保，在借款人死亡后原告追索贷款无果的情形下，二被告应当依照约定和法律规定承担相应担保责任。但民事法律行为的成立必须具备一个最基本的条件：行为人意思表示真实。在本案审理过程中，经被告申请笔迹鉴定后，鉴定机构出具的鉴定结论书明确认定借款合同上“担保人”一栏的二被告签名及房产抵押合同上的被告签名并非二被告本人所签，该担保合同及房产抵押合同因此均未成立。在此情形下，原告要求被告承担相应的担保责任缺乏事实和法律依据，故对原告要求被告承担担保责任并偿还本金25800元、利息17017.95元的诉讼请求，该院不予支持。原告欲证实被告曾于2009年6月18日向原告还款4000元，因被告对此不予认可，且该还款凭证上仅有还款人账号而无法反映还款人的名字，原告提供的该证据无法充分证实二被告有过还款行为，对此意见，该院不予采信。二被告虽有后期签收两份债务逾期催收通知书的事实，但该事实无法推翻二被告未在借款合同的担保人一栏及房产抵押合同中签字的前提。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十七条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：
驳回原告中国农业银行股份有限公司石河子兵团分行对被告汪建阁、张雪玲的诉讼请求。
案件受理费870元，送达费90元，合计960元（原告已预交），由原告中国农业银行股份有限公司石河子兵团分行负担，鉴定费6000元（被告已垫付），由原告中国农业银行股份有限公司石河子兵团分行负担，于本判决生效之日起十日内给付被告汪建阁、张雪玲。
上诉人农行石河子分行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，上诉人与二被上诉人之间存在担保关系，二被上诉人应当承担担保责任。1、二被上诉人先后在两份债务逾期催收通知书上签字，且从未通过任何形式向上诉人提出异议，足以表明二被上诉人对抵押担保知情并且是其真实意思表示。被上诉人辩称是在没有弄清情况下签署债务逾期催收通知书的理由无法成立，二被上诉人关于其对自己的房产被借款人曹建东抵押一事不知情的辩解不能成立。2、2009年6月18日，被上诉人张雪玲委托其姐张雪君向上诉人还款4000元。这一行为表明二被上诉人承认其用自己的房产为借款人曹建东提供抵押担保，二被上诉人由此亦应当承担担保责任并履行还款义务。综上，原审判决认定事实不清，判决有误，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉求，并由二被上诉人承担一、二审案件受理费、鉴定费和送达费。
被上诉人汪建阁、张雪玲未作书面答辩，在庭审中口头辩称：二被上诉人未在《个人消费担保借款合同》和《石河子市房地产抵押合同》上签字，故该两份合同均不能成立且不具有法律效力。二被上诉人在上诉人制作的债务逾期催收通知书上签字属于重大误解，且该证据的证明力小于上述两份书面合同的证明力。本案是因上诉人的工作失误引起，造成的损失理应由上诉人自担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。上诉人主张原审法院认定“曹建东利用租赁二被告房屋时获得二被告的身份证、房产证等证件复印件”错误，认为借款人曹建东取得的是二被上诉人的身份证和房产证的原件。二被上诉人对其异议认可，本院对上诉人的异议予以采信，对原审认定的该项事实予以纠正。二被上诉人对原审法院查明的案件事实无异议。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院认为，本案是基于上诉人农行石河子分行与被上诉人汪建阁、张雪玲和案外人曹建东签订《石河子市房地产抵押合同》，由上诉人请求二被上诉人承担担保责任引起的纠纷。原审法院认定本案为担保追偿权纠纷，因担保责任追偿权是指为债务人提供担保的第三人在承担了担保责任后享有的向债务人追偿的权利。本案中，不是二被上诉人向上诉人承担担保责任后向实际借款人曹建东行使追偿权，而是上诉人请求二被上诉人依据抵押合同承担担保责任。故原审法院定性错误，本院纠正为抵押合同纠纷。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为被上诉人汪建阁、张雪玲是否应当承担担保责任，是否应偿还上诉人农行石河子分行本金25800元及利息17017.95元。上诉人主张二被上诉人系借款人曹建东的担保人，现曹建东已故，应由二被上诉人向上诉人承担还款义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，上诉人主张其与二被上诉人之间的担保合同成立并生效，上诉人需对双方间合同订立和生效的事实承担举证责任。上诉人为证实其主张，在原审提供了《个人消费担保借款合同》和《石河子市房地产抵押合同》，但经原审法院委托天津市天鼎物证司法鉴定所对合同中“汪建阁”、“张雪玲”签名的真实性进行鉴定，鉴定意见表明该两份合同中二被上诉人的签名并非其本人书写，故该两份合同不能证实上诉人与二被上诉人之间担保合同关系成立。上诉人主张被上诉人张雪玲曾于2009年6月18日委托其姐代为还款4000元，但未提供证据证实还款人的姓名及其与被上诉人张雪玲间系何种关系。上诉人主张二被上诉人先后在上诉人发出的债务逾期催收通知书上签字，且从未对此事提出异议，故应认定二被上诉人对抵押担保一事知情且是其真实意思表示，由此应认定上诉人与二被上诉人间的担保合同成立有效。依据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第一款第（二）项和《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项、第一百八十七条的规定，本案涉及的抵押财产为二被上诉人所有的位于石河子市22小区42栋122号房屋，该房屋属于城市房地产，该抵押合同需办理房屋抵押登记才能设立抵押权。因本案中的《石河子市房地产抵押合同》并非二被上诉人本人签署，亦不存在通过二被上诉人其他行为推定抵押权设立的情形，故上诉人不享有抵押权，二被上诉人亦不受该合同约束。上诉人的上诉主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人农行石河子分行的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费870元，由上诉人中国农业银行股份有限公司石河子兵团分行负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈宏坚
审 判 员 朱万利
代理审判员 游绍群
二〇一四年二月十四日
书 记 员 周 凯