山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁02刑终279号
原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某乙。2012年5月30日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押第一看守所。
辩护人张晓宁，山东银启律师事务所律师。
原审被告人王某。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月19日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。现羁押于山东省青岛市第二看守所。
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人刘某乙犯贩卖毒品罪、王某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2015年12月8日作出（2015）北刑初字第972号刑事判决。原审被告人刘某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，并征询青岛市人民检察院的意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月15日下午，被告人刘某乙与丁某（另案处理）约定买卖毒品后，丁某于当日19时许将人民币3200元分两次打入刘某乙提供的工商银行账户内（卡号62×××08）。当日22时许，刘某乙安排被告人王某至青岛市市北区延吉路万达商务楼B座门口将约5克甲基苯丙胺交给丁某。
2015年3月18日16时许，被告人王某在青岛市市北区延吉路万达商务楼B座门口被抓获，当场从其身上查获工商银行卡一张（卡号62×××08）及晶体两包，共重36.7克，均检出甲基苯丙胺成分。
2015年3月18日16时许，被告人刘某乙在青岛市市北区延吉路万达商务楼B座4330房间门口被抓获，从其身上查获晶体两包，共重1.9克，均检出甲基苯丙胺成分；在4330房间内查获晶体两包，共重2.2克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审法庭质证、确认的下列证据证实：
（一）书证
1、公安机关的受案登记表、发破案经过、抓获经过证实，被告人刘某乙、王某被抓获到案。
2、户籍信息证实，被告人刘某乙、王某的基本身份信息。
3、刑事判决书证实，被告人刘某乙的犯罪前科情况。
4、银行协助查询通知书回执及账户明细清单证实，卡号为工商银行卡62×××91的户名为刘某甲，该账户原卡号为62×××08，2015年3月15日该账户通过ATM交易分两次存入人民币3200元。
5、情况说明证实，延吉路万达商务B4330房间系中介吴某经营，其将房屋租赁给一个25岁左右的女子，经辨认不是犯罪嫌疑人王某，因其在租赁房屋时没有登记身份信息，所以无法落实租房人的信息。
（二）证人证言
1、证人丁某的证言证实，2015年3月15日下午其给刘某乙打电话问他有没有冰毒，刘某乙说没有，但可以帮其问问。其于当日19时许分两次给刘某乙的账户（卡号62×××08，户名刘某甲）打了3200元，到了22时许，刘某乙给其打电话让其到延吉路万达拿冰毒，其到了之后刘某乙的情妇小王在万达商务楼B座门口交给其一包用卫生纸包着的冰毒，重约五六克。辨认笔录证实，丁某辨认、确认了购毒地点，辨认、确认了王某即是将冰毒交给其的“小王”，辨认、确认了刘某乙。
2、证人刘某甲的证言证实，其通过打牌认识了一名外号叫“纪旦”的男子，2014年5月份左右“纪旦”说他的身份证没有了，想让其帮忙办张银行卡使用，其就办了张卡号为62×××08的工行卡给“纪旦”。后听说“纪旦”被抓了，其于2015年3月20日左右补办了一张新的银行卡，卡号为62×××91。辨认笔录证实，刘某甲辨认、确认了郭某即是“纪旦”。
3、证人郭某的证言证实，2014年四五月份，其因身份证找不到了，而平时玩游戏又需要通过银行卡充值，就联系刘某甲让其帮忙办张银行卡，后刘某甲给了其一张工商银行的借记卡，卡号为62×××08。2014年12月底至2015年1月初的时候，其将这张卡号为62×××08的工商银行卡借给了朋友刘某乙，后刘某乙一直没有将卡归还。辨认笔录证实，郭某辨认、确认了刘某乙。
4、证人吴某的证言证实，其是延吉路万达商务B4330房间的中介，2015年3月初有名25岁左右的女子租了此处房子，其当时没有给她登记也没有看她的身份证就将房子租给她了。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人刘某乙供述，该与王某是男女朋友关系，王某住在青岛市市北区延吉路万达广场B4330房间，该有时过去睡觉。
2、被告人王某供述，该与刘某乙是男女朋友关系，刘某乙让该住在延吉路万达广场商务楼B座4330房间，刘某乙还将一张卡号为62×××08的工商银行卡放在4330房间，让该没钱的时候拿着用。2015年3月15日晚22时许，该在延吉路万达广场商务B座4330房间里接到刘某乙的电话，说他的朋友喜子来拿冰毒，冰毒放在桌子上用卫生纸包着。刘某乙让该把冰毒给喜子送下去，该在万达商务B座门口将用卫生纸包着的冰毒给了喜子。2015年3月18日15时许，刘某乙让该到南京路路口找一个男子拿冰毒，并给了该对方的电话。该在延吉路与南京路路口的果品市场里见到那名男子，他给了该两包用茶叶袋包着的冰毒。在回万达广场的路上，该被公安机关抓获。辨认笔录证实，王某对刘某乙、犯罪地点进行了辨认、确认。
（四）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
搜查证、搜查笔录、扣押清单、称重笔录证实，从被告人刘某乙身上查获白色晶体2包，重约2.4克，从延吉路万达商务楼B4330房间查获白色晶体2包，重约2.1克，从被告人王某身上查获白色晶体2包，重约39克，查获工商银行卡1张（卡号为62×××08）。
（五）鉴定意见
1、现场检测报告书证实，被告人刘某乙、王某的尿液经甲基安非他明试剂检测结果为阳性。
2、毒品检验报告证实，从被告人刘某乙身上查获白色晶体2包，重1.9克，在延吉路万达商务B4330房间查获白色晶体2包，重2.2克，从被告人王某身上查获白色晶体2包，重36.7克，均检出甲基苯丙胺成分。
原审法院认为，被告人刘某乙、王某贩卖甲基苯丙胺不满十克，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人王某非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为构成非法持有毒品罪。被告人刘某乙系累犯、毒品再犯，应当从重处罚，不得假释。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人刘某乙系主犯，被告人王某系从犯，对被告人王某从轻处罚。被告人王某到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百四十八条、第六十五条、第八十一条第二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人刘某乙有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，不得假释；以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪判处被告人王某有期徒刑三年八个月，罚金人民币九千元。
上诉人刘某乙的主要上诉理由是，一审认定其贩卖给丁某5克毒品系事实不清、证据不足，量刑过重，其贩卖给丁某的毒品数量实际应为1克左右，情节轻微，请求对贩卖毒品的数量重新认定。其辩护人的主要辩护意见是，一审认定刘某乙贩卖毒品罪事实不清，证据不足，客观证据缺乏，不能证实刘某乙与丁某达成贩卖毒品合意并贩卖毒品，王某交付给丁某的是否为毒品有待查证，涉案毒品数量无法确认，涉案银行卡是否为刘某乙使用无证据证实，丁某证人证言可信度较低，请求依法改判。
山东省青岛市人民检察院出具的书面意见是，原审判决认定上诉人刘某乙犯贩卖毒品罪、原审被告人王某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适用，审判程序合法。建议书面审理，驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的上诉人刘某乙犯贩卖毒品罪、原审被告人王某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人刘某乙犯贩卖毒品罪、原审被告人王某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人刘某乙及其辩护人所提一审认定其贩卖给丁某5克毒品系事实不清、证据不足，量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，关于贩卖毒品的犯罪事实，上诉人刘某乙在侦查阶段拒不供认，但被告人王某的供述及证人丁某的证言均证实2015年3月15日下午丁某电话联系刘某乙购买毒品，并向刘某乙使用的工商银行卡账户内（卡号62×××08，户名刘某甲）转账3200元，当晚22时许丁某根据刘某乙的指示到延吉路万达拿冰毒，王某按照刘某乙的指示在延吉路万达商务楼B座门口向丁某交付毒品一宗的犯罪事实。被告人王某供述其明知用卫生纸包裹的是冰毒，仍联系丁某予以交付；证人丁某亦证实王某给其打电话，让其至约定地点给其一个卫生纸包的塑料袋里面装的是冰毒，后其吸食了。二人对交付前的电话联系、交付地点、毒品的外包裹的细节均所述一致，足以证实交易的标的物确系毒品。且被告人王某辨认了丁某、刘某乙及交付毒品的地点，证人丁某辨认了刘某乙、王某及交付毒品的地点。关于工行卡（卡号62×××08）的问题，被告人王某供述这是刘某乙用的，并跟其说上面有钱，可以拿去花；证人刘某甲、郭某证实刘某甲以自己的身份证帮郭某办理了一张工行卡（卡号62×××08），郭某在2014年12月底至2015年1月初借给刘某乙，后刘某乙一直没有归还的事实。以上所述银行卡与丁某的证言中其向刘某乙支付毒资的银行卡卡号相一致。另有协助查询财产通知书回执与账户交易明细清单，以及证人刘某甲证言证实，刘某甲名下的工商银行卡原卡号是62×××08，后经补办的卡号为62×××91，两卡实为同一账户。62×××91账户于2015年3月15日分两次存入人民币3200元，与证人丁某的证言相一致。以上在案证据足以证实刘某乙向丁某贩卖毒品的犯罪事实。关于贩卖毒品的数量，证人丁某证实毒品约五六克，结合丁某支付3200元毒资，原审判决认定被告人刘某乙贩卖毒品5克妥当。上诉人刘某乙在一审期间拒不承认向丁某贩卖毒品的事实，其上诉及在二审期间承认向丁某贩卖毒品的事实，同时辩称贩卖毒品数量仅有1克左右，但其既未提交相关证据支持其辩解理由，同时其辩解亦与在案其他证据相矛盾。经全面审查本案，原审判决认定的刘某乙贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，原审判决综合考虑上诉人的犯罪地位、认罪态度，及累犯、毒品再犯等量刑情节判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元，量刑适当。故上诉人刘某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 李 政
代理审判员 岳峰婷
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 刘 静