西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00149号
上诉人（原审被告）河南金峰建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市二七区政通路62号院1号楼29层2908号。
法定代表人郑启忠，该公司总经理。
委托代理人范亚翠，陕西济维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西秦安建设工程有限公司，住所地陕西省西安市经济技术开发区凤城二路12号。
法定代表人吴郁良，该公司执行董事。
委托代理人常小俊，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人吴逸凡，陕西仁和万国律师事务所律师。
上诉人河南金峰建筑劳务有限公司（以下简称金峰公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2014）未民初字第05069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陕西秦安建设工程有限公司（以下简称秦安公司）向西安市未央区人民法院起诉称，2011年9月18日，其与金峰公司签订《主体施工劳务承包合同》，将其总承包的西安宝力豪公馆住宅小区项目的劳务部分分包给金峰公司。合同约定主体结构总工期260日，若因金峰公司原因未能按时完成形象进度，每拖延一天罚款1万元，并承担因工期延误建设单位对甲方的罚款……合同还约定金峰公司不得拖欠农民工工资，不得发生上访聚众事件，否则承担合同金额5%的违约金。合同签订后，其于2012年2月20日通知金峰公司进场施工，金峰公司于当日派人进场施工，但直至2013年4月16日，金峰公司仍有多项工程未完成施工任务，经多次催促，金峰公司于2013年4月16日出具承诺书，承诺每个单项工程逾期一天支付1万元的罚款，但是截至2013年9月，金峰公司仍有部分单项工程未施工完毕。同时2012年底，金峰公司擅自挪用其支付给的劳务费，未给民工按时支付工资，发生农民工聚众闹事事件，其提前支付了部分劳务费给民工发工资才将此事解决，给其声誉造成严重影响并影响工期进度。金峰公司的上述违约行为依合同约定违约金合计金额五百余万元，故诉至法院，请求判令金峰公司支付违约金275万元并承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明，2011年9月18日，秦安公司（甲方）与金峰公司（乙方）签订《主体施工劳务承包合同》，约定将位于大寨路与团结南路交叉口向北100米路西的西安宝力豪公馆住宅小区工程主体部分的劳务施工分包给金峰公司；承包范围及具体工作内容包括基础、主体、裙房结构以及屋面构架、外墙及阳台线条、屋面女儿墙、室外结构的钢筋模板混凝土、外架、包安全文明、包材料使用量的损耗量（不包括砌体、防水工程、装饰工程），但应包括主体结构因设计及施工所留下的各种施工缝，后浇带的二次钢筋、模板、砼工程；主体结构总工期260日历天，开工工期以甲方实际开工日期为准，乙方必须按照甲方的工期要求，完成各阶段的工作，除非建设单位同意工期重新调整；乙方的施工人员及管理人员数量必须满足甲方的需要，如因乙方原因未能按时完成上述要求的形象进度，则每拖延一天罚款1万元，并承担因工程延误建设单位对甲方的罚款，甲方保留对乙方追索相应损失的权利；主体结构合同单价按建筑面积包干，每平方米180元；乙方无论在何种情况下，均不得拖欠农民工工资和（或）不得发生上访聚众事件，否则承担合同额5%的违约金；本合同双方各自承担的违约金额上限为合同造价的5%。2012年2月20日，秦安公司通知金峰公司于当日派人进场施工。金峰公司组织人员进场施工。2012年11月1日，该工程主体封顶。2013年4月16日，金峰公司就未完成项目向秦安公司出具承诺书，对未完成的项目（包括A单元水箱、各单元楼层上翻梁浇筑、A、B单元外架拆除、有悬挑外架楼层预留洞封堵原管洞预埋拉结杆、地下室积水坑、A单元屋面女儿墙5层北面栏板、C单元8层以上东西侧板浇筑、各单元遗留空调板浇筑、A单元模板、钢管、拆除、楼层清理、B单元模板、钢管、拆除、楼层清理、B单元裙房上人孔、地下室模板清理拆除、车库入口混凝土浇筑、主体结构修补、打磨、C单元屋面清理）作出完成时间的承诺。单项工程最晚的完工时间为2013年4月30日，并承诺每个单项逾期一天支付每天1万元的罚款。庭审中，秦安公司称金峰公司在2013年8月还在施工，没有具体退场时间。金峰公司称其于2013年7月完成施工内容。另查，2013年1月17日，涉案项目的农民工向莲湖区人力资源和社会保障局投诉拖欠工资事宜，经莲湖区人力资源和社会保障局协调，秦安公司、金峰公司协议于2013年1月27日前完成决算，于2013年1月31日前解决工人工资。双方至今未完成决算。
原审法院认为，秦安公司、金峰公司签订的《主体施工劳务承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，予以确认。合同签订后，双方均应按照合同约定履行各自义务。现秦安公司认为金峰公司未在合同约定的期限内完成施工内容，应当承担违约责任。合同中约定的主体结构总工期260日，应当为主体封顶的工期。秦安公司、金峰公司于2012年11月11日举办了主体封顶仪式，应当认定金峰公司在合同约定的工期内完成了相应的施工内容。合同中约定金峰公司无论在何种情况下，均不得拖欠农民工工资和（或）不得发生上访聚众事件，否则承担合同额5%的违约金，现秦安公司据此要求金峰公司以1800万元为基数，承担违约金90万元（1800万元x5%）。因双方对工程量并未决算，以1800万元为基数计算显系不妥，现双方均认可已支付的款项已超过1400万元，故以1400万元为基数，由金峰公司承担违约金70万元（1400万元X5%）较为适宜。2013年4月16日，金峰公司承诺未完成的工程若不能按期完成，则每个单项逾期一天支付秦安公司罚款1万元。该约定是就各个单项工程逾期完工的违约责任双方达成的新的约定，现各个单项实际完工的时间双方均不能提供相关证据，依据金峰公司认可的其于2013年7月完成所有施工内容，则逾期时间已近三个月，故酌情由金峰公司承担违约金45万元较为适宜。上述两项合计金峰公司应承担违约金115万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十四条之规定，判决：一、金峰公司承担违约金115万元，于判决生效后十日内支付秦安公司。二、驳回秦安公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28800元，由秦安公司负担16757元，金峰公司负担12043元。
宣判后，金峰公司不服，向本院提起上诉称，一审判决以金峰公司拖欠农民工工资和发生上访聚众事件为由判决由金峰公司承担违约金70万元显失公平。在双方合同履行期间，金峰公司作为施工方，先期垫付大量资金支付农民工工资，而秦安公司作为甲方，从未按时、足额支付进度款项。至2012年春节前，主体工程已经完工，而秦安公司仍欠有巨额工程款未予支付，导致大量工人工资被拖欠，金峰公司无奈下代表工人向秦安公司要求支付工程款，有工人反映至政府有关部门，后在莲湖区人力资源和社会保障局的调解下，秦安公司支付了部分工程款。所以，导致此次事件发生的根本原因是秦安公司违约拖欠工程款所致，拖欠农民工工资的责任首先应是秦安公司，而不应认为金峰公司违反合同“无论在何种情况下，均不得拖欠农民工工资和不得发生上访聚众事件”之约定，判令金峰公司单方承担违约责任70万元显系不公。二、判决以补充单项工程逾期完工判令金峰公司承担秦安公司违约金45万元没有事实及法律依据。其一，依据一审时秦安公司提交的2013年4月16日金峰公司所做承诺书来看，内容系秦安公司所做，罗列未完成项目、劳务队完成时间、要求完成时间三项，至承诺时间2013年4月16日，只有第4项（有悬挑外架楼层预留洞封堵原管洞预埋拉结杆4月30日）、第8项（各单元遗留空调板浇筑4月20日）未完成。其余各项都已完成。而对已经完成的各项单项工程，本不应出现在承诺书上，这份承诺书由秦安公司出示，应是金峰公司在要求秦安公司支付工程款时被要求承诺的。对于金峰公司未完成的单项，金峰公司都已经在承诺的时间前予以完成，不存在逾期完工的情况。一审判决中“被告认可的其于2013年7月完成所有施工内容”，指的是金峰公司认可于2013年7月少数工人完成所有扫尾工作，金峰公司己在秦安公司工地没有任何遗留问题需要修补、彻底离场。而不是认可这些单项一直做到2013年7月才全部做完。其二，承诺书所列各单项工程，俱是为主体工程的维修、清理工作，需要时间或者为配合其他工程而作，所有工作所需人工工费仅是几万元，劳务公司也已经按期完成，一审法院“酌情由被告承担违约金45万元”的判决令金峰公司实难接受。请求撤销原判，依法改判。
秦安公司辩称，1、一审判决金峰公司因民工聚众闹事承担违约金人民币70万元认定事实清楚，适用法律正确。秦安公司与金峰公司2011年9月18日签订《主体施工劳务承包合刚》第七条第7款约定：“乙方（金峰公司）无论在何种情况下，均不得拖欠农民工工资和不得发生上访聚众事件，否则承担合同金额5%的违约金。”2012年年底，秦安公司按照合同约定足额支付了金峰公司劳务费，但金峰公司并未将秦安公司支付的劳务费支付本项目民工工资，而是擅自挪用，从而发生农民工聚众闹事事件。事发后，秦安公司出面多方协调，并另行提前支付了部分劳务费给民工发工资，才将此事解决。但是此事严重影响了秦安公司的声誉并严重影响了工期进度，给秦安公司造成了极大的损失。一审判决依据合同第七条第7款约定判决金峰公司支付违约金70万元，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。2、一审判决以单项工程逾期完工判令金峰公司支付违约金45万元认定事实清楚，适用法律正确，判决合理合法，2013年4月16日，秦安公司与金峰公司协商一致，金峰公司给秦安公司出具承诺函，承诺了已经逾期完工的单项工程的完工期限，并承诺每个单项工程逾期一天支付10000元／天的违约金。上述承诺函所列举的单项工程为《主体施工劳务承包合同》所列举的劳务包工程范围中的一部分，且在一审庭审过程中，金峰公司明确承认其于2013年7月才完成上述工程，事实上，金峰公司2013年7月离场时并未全部完成上述工程，秦安公司另行委托了劳务公司和民工完成的上述工程。故一审法院根据承诺函的约定酌情判决金峰公司承担45万元违约金，认定事实清楚，适用法律正确，并合理的降低了金峰公司应承担违约金的数额，判决合法合理，应予以维持。
经审理查明，一审判决认定的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是金峰公司是否应当向秦安公司支付违约金115万元。由于秦安公司与金峰公司2011年9月18日签订《主体施工劳务承包合同》第七条第7款约定：“乙方（金峰公司）无论在何种情况下，均不得拖欠农民工工资和不得发生上访聚众事件，否则承担合同金额5%的违约金。”而2013年1月17日，发生了涉案项目的农民工向莲湖区人力资源和社会保障局投诉拖欠工资事宜，故原审法院判令金峰公司因此向秦安公司支付违约金70万元，并无不当。2013年4月16日，金峰公司承诺未完成的工程若不能按期完成，则每个单项逾期一天支付秦安公司罚款1万元。该约定是就各个单项工程逾期完工的违约责任双方达成的新的约定，现各个单项实际完工的时间双方均不能提供相关证据，金峰公司原审时认可其于2013年7月完成所有施工内容，故原审法院酌情由金峰公司承担违约金45万元，也无不妥。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15150元，由金峰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 蒋 瑜
二〇一五年六月十五日
书 记 员 薛可欣