陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕06民终763号
上诉人（原审被告）中国建筑第五工程局有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路***号。
法定代表人周勇，该公司董事长。
委托代理人胡英杰，男，1979年11月6日出生，该公司法律顾问。
委托代理人张海雪，陕西稼轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭程，男，1958年10月20日出生，汉族，陕西省靖边县张家畔镇三居委居民，住靖边县张家畔镇三居委*组。
委托代理人张仲波，陕西明善律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）易新建，男，1958年9月8日出生，汉族，湖南省望城县高唐岭镇居民，住望城县高唐岭镇高唐岭神曲郭亮北路***号。
委托代理人蒋刚，湖南通程律师事务所律师。
上诉人中国建筑第五工程局有限公司因民间借贷纠纷一案，不服陕西省志丹县人民法院(2013）志民初字第00740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人中国建筑第五工程局有限公司的委托代理人胡英杰、张海雪，被上诉人彭程的委托代理人张仲波，被上诉人易新建的委托代理人蒋刚到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年11月6日，延安市高速公路建设管理局向中建五局发放《中标通知书》，通知中建五局中标取得延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-17标段施工资格，并通知中建五局于2009年11月10日在延安安塞经志丹至吴起高速公路建设管理处（志丹县城北加油站后）召开进场施工准备会。2009年11月10日，易新建代表中建五局参加完进场施工准备会后，就到现场负责延吴高速LJ-17标段的人、材、机的进场准备和临建工作。从2009年11月10日至2012年1月5日期间，易新建任延吴高速LJ-17标段项目部项目总指挥（又称项目书记），负责该标段的全面施工，2011年7月26日该标段工程全面停止，易新建因无资金而陆续遣散劳务及管理人员，并与中建五局进行磋商。期间，2009年12月25日，中建五局出具授权委托书，在中国农业银行股份有限公司志丹县支行开立“中国建筑第五工程局有限公司延吴高速公路LJ-17合同段项目经理部临时存款账户”，预留印鉴为吴兆群、李湘私章，其中吴兆群系中建五局派往该工程的项目经理，李湘系易新建雇佣的财务人员，由此，易新建与中建五局对该中建五局开设的上述对公账户实行“双控”。2010年2月2日，中建五局下属企业西北公司作为甲方，易新建作为乙方，签订了《内部承包协议书》，甲方中建五局将上述工程承包给乙方易新建进行施工。协议约定：承包范围为总包合同包含的全部工作及风险；承包方式为乙方为公司内部员工，在充分了解本项目主合同风险的前提下，以内部承包的模式按本协议的约定管理项目，承担总承包规定的所有应由甲方承担的费用并承担经营本项目的一切风险；管理费用依据总包合同规定的结算方式计价，以工程实际结算总造价为基数乙方上交甲方3%的管理费，营业税由业主方代扣代缴，个人所得税2%,由乙方负担，由甲方按2%暂扣，实际缴纳按国家标准执行，多退少补；经营本项目发生的所有成本支出由乙方负责；现场管理中乙方应遵从甲方规定，接受甲方监督，项目部由乙方按甲方要求要求搭建，除应提供业主及监理人员办公及生活设施，也应提供甲方委派人员的办公及生活设施，工程竣工资料由乙方整理，费用乙方承担，资料应经甲方审查后归档；商务管理中对外经济合同须经甲方审批，合同签约应由甲方项目经理和乙方签字并加盖甲方公章；财务资金管理中项目所发生的人工费、材料费、机械费办理结算时须甲方委派的项目经理和乙方共同签字，还约定工程完工后财务原始票据应移交甲方，乙方不得分转包工程，不得私刻公章，账户余额不得少于300万元等等。
在履行承包合同期间，中建五局派驻项目经理吴兆群，并派遣财务人员张志学、总工程师谢山林及两个技术人员进行工程监督，其余人员均由被告易新建雇佣，且易新建负责该LJ-17标的全面施工，其中支付材料费及人工工资等均由易予以支付。后因工程资金周转困难，易新建向彭程提出借款200万元，并称自己是中建五局延吴高速公路LJ-17标段内部承包人，要求借款用于工程建设，彭程同意借款。2010年2月7日，易新建向彭程出具借条1张向彭程借款200万元，借条内容为“今借到，彭程人民币贰佰万元整（2000000元，月利息肆万元整，时间从二0一0年贰月柒号开始算起至二0一0年肆月柒号止），借款人易新建，2010.2.7，担保人李湘”，2010年2月28日，中建五局LJ-17标项目部出具收据，证实收到彭程200万元，并将该款用于2010年2月的支出，计入中建五局LJ-17标项目部财务支出帐。借款到期后，易新建通过张柏林账户给彭程还款100万元，后中建五局LJ-17标项目部于2011年9月10日以材料款支出给彭程8万元。2011年8月31日，周常军向彭程出具了欠条1张，欠条内容为“今欠到，彭程借款利息5月7日前欠捌万元整（80000元），5月7日至9月7日四个月利息1.000.000×0.035×4个月=140.000元，合计应付利息贰拾贰万元整（220000元），经办人周常军（会计）2011年8月31日，证明人袁益平2011年8月31日，1528921****”。
上述借款期限届满后，易新建未归还借款亦未支付利息，故原告彭程将被告易新建及被告中建五局诉至本院提出前述诉求。
另查明，被告易新建代表中建五局作为合同甲方，在上述工程施工期间曾与上海舜盛钢铁物资有限公司就钢铁买卖签订过合同，吴兆群作为中建五局LJ-17标项目部项目经理亦在该合同上签字。
再查明，延安市高速公路管理局与中建五局就延安安塞经志丹至吴起高速公路路基桥隧工程LJ-17标段施工达成了合同。中国建筑第五工程局有限公司西北分公司隶属于中国建筑第五工程局有限公司，无独立法人资格。
还查明，易新建因伪造公司印章构成犯罪，被志丹县人民法院（2013）志刑初字第00032号《刑事判决书》判处有期徒刑一年，刑期自2012年10月16日起至2013年10月15日止。
原审判决认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，易新建因工程周转需要，向原告彭程借款100万元的事实有原告向本院提交的借条等予以证实，并与被告易新建的陈述相互印证，证据确凿，于法有据，应予支持，易新建作为借款人，理应按照约定偿还借款并支付利息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第三十条的规定，约定利率不应当超过年利率的24%，超出部分本院不予支持，故被告易新建除应当偿还本金外，应以不超过年利率的24%计算借款利息，从借款之日起给付至实际清偿之日止。
关于中建五局是否应当与易新建承担共同还款的民事责任，从我国维护建筑市场秩序、保证建筑工程质量安全的立法本意来讲，国家禁止任何不具备资质的单位和个人以任何形式进入建筑市场从事建筑活动。本案中，中建五局作为中标建设单位，在设立LJ-17标项目部后仅以派遣项目经理来完善其法律外观，整个工程实际交由不具备资质、资金、技术、管理、风险承担能力的个人易新建来完成，该行为不仅违背了国家关于建筑行业的监管本质、制造了建筑市场乱象，亦无法保证建设工程的质量安全，更是让作为实际施工人的易新建对外交易和吸收资金存在了现实基础，给社会不稳定埋下了隐患。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中第13条、第14条规定，“判断合同相对人主观善意无过失，应结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务…”，纵观全案分析，其一，中建五局违反国家禁止性规定，与易新建个人签订内部承包协议书，将其中标建设工程交由不具备资质的个人实施，使易新建对外吸收资金产生了现实基础，具备明显过错；其二，易新建从参与筹备到全面管理施工，具备了实际施工人的一切因素，并与中建五局“双控“对公账户，施工期间，易新建代表中建五局为工程购买材料签订并履行合同，该情形极易造成易新建被授权的客观表象；其三，上述原告作为借款合同的相对人在中建五局设立的项目部驻地长期能见到易新建管理施工，中建五局亦出具证明证实易新建在施工期间确系该项目部项目总指挥（又称项目书记），原告对易新建的“当然有权性”产生信赖基础已然尽到了合理注意义务，达到了社会上一般人对自己行为性质作出肯定性判断的可能程度；其四，易新建在与上述原告的借款中，均是以LJ-17标项目部的名义借款，原告作为合同相对人对借款用于工程产生高度信赖符合当时的客观情形；其五，中建五局作为中标建设单位，明知易新建实际施工期间购买材料及发放劳务工资等长期发生内部及外部商事交往的行为未予制止，对此，应视为中建五局对易新建职务行为的默示确认。上述原告与易新建发生借贷关系后，中建五局LJ-17标项目部审批支付给原告彭程材料款8万元，经查，双方并未发生过买卖事实，对此，应属于中建五局的明示确认。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十二条规定，“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认”；其六，原告的借款虽未经过中建五局的指定对公账户流转，但根据双方内部承包协议约定，乙方易新建负有制作财务原始票据的义务，而易新建提交的财务凭证均将上述借款纳入到工程资金使用的收支明细里，中建五局系该涉案借款的实际受益人。对此，被告中建五局亦无相反任何证据可以排除。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的的，人民法院应予支持”，《中华人民共和国民法通则》第四十三条又规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”；综合上述观点，易新建与原告发生的民间借贷事实具备了职务行为的内因和外观条件，由双方共同担责既有法理依据、又有事实基础，既惩治了建筑乱象、又保护了相对方利益，于法有据，于理公允，故对原告的诉求本院予以支持，该原告的借款本息理应由易新建与被告中建五局共同偿还。
被告中建五局LJ-17标项目部以材料款形式支付给彭程8万元，对此被告中建五局未提交任何证据证实双方进行交易存在欠付材料款的事实，故该款可在易新建与中建五局偿还借款时予以抵扣。至于周常军给彭程所打的欠条，因无其他证据相印证，本院不予支持。庭审中查明，原告因索要借款与易新建及中建五局多次协商，该事实有双方的陈述又有原告向中建五局发放的催付款项告知书相印证，产生诉讼时效中断的法律效果，本院对被告中建五局超过诉讼时效的抗辩亦不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十六条第一款、第九十条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十二条、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条、第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第三十条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条、第七条、第六十四条、六十六条、第七十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告易新建与被告中国建筑第五工程局有限公司应于本判决生效后10日内共同偿还原告彭程借款100万元及利息（利息应以不超过年利率的24%计算，从借款之日即2010年2月7日起给付至实际清偿之日止），给付上述款项时应抵扣已付款8万元；二、驳回原告彭程的其他诉讼请求；案件受理费13800元（未交纳），由被告易新建和中国建筑第五工程局有限公司负担。
宣判后，中国建筑第五工程局有限公司不服判决提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判由易新建个人承担还款责任，上诉人不承担还款责任。案件受理费由易新建承担。其理由是：1、上诉人不是借款人，不能因资质出借给易新建施工，便认定易新建的借款行为属于职务行为，判决其与易新建共同偿还借款；2、易新建的行为不构成表现代理；3、将易新建虚构支付“材料款”套取项目资金偿还其借款的行为，认定为中建五局对借款的明示确认，认定事实错误；4、易新建单方做账，不能认定借款项用于工程，中建五局不是借款的实际受益人。
经审理查明，原审判决认定事实基本属实。
本院认为，合同当事人主张合同之外的第三人承担合同责任的，应当举证证明存在法律规定的第三人承担责任的法律情形。本案中，上诉人主张系挂靠关系，上诉人也不是实际受益人，不应当承担责任。经查，易新建与上诉人签订的内部承包协议，名为内部承包，实为挂靠，而且易新建的代理人也当庭认可双方是挂靠关系，陕西省高级人民法院（2015）陕民提字第00088号民事判决书中，也确认易新建与中国建筑第五工程局有限公司名为内部承包实为借用资质，故应当认定易新建与上诉人中国建筑第五工程局有限公司之间是挂靠关系。至于被上诉人彭程主张的《联营合作协议合同评审表》中表明双方联营关系，但该证据并没有关于联营合作协议具体的记载，也再没有其它证据证明联营关系确实存在，故，该主张不能成立。在挂靠关系中，上诉人只是收取管理费，实际投资、经营效益都由易新建承担，不能认定上诉人是实际受益人，而且法律没有规定，在合同关系中，实际受益人就应当承担责任。
上诉人主张原审判决将易新建虚构支付“材料款”套取项目资金偿还其借款的行为，认定为中建五局对借款的明示确认，认定事实错误。经查，在一、二审审理中，被上诉人彭程提供了2011年发生额及余额表、付款申请表等证据，这些证据中都盖有项目经理部的印章，即使这些证据是真实存在的，这些行为也只发生在中建五局与易新建之间，并不是中建五局向被上诉人彭程做出的对债务认可以及愿意承担的表示，对于中建五局与易新建之间发生的盖章或签字等行为，并不能改变双方的挂靠关系，在施工过程产生的债务仍然应当由实际施工人承担，故不能认为盖章或签字是对债务的认可。
上诉人主张易新建的行为不是表见代理。经查，被上诉人彭程提供的借条，完全是易新建以个人名义出具的，而且借款也没有汇到项目部账户。根据法律规定表见代理是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，但本案并不存在易新建以中建五局名义签订合同或出具借条的事实，不具备表见代理的前提条件。而且，在项目部，易新建只是担任书记职务，其办公室门上挂的也是书记的牌子，中建五局也并没有给他特别授权，除非被上诉人彭程明知易新建是实际施工人，否则，不应当知道易新建是有决策权的。在公安部门与彭程的谈话中，彭程陈述是别人给他介绍易新建是经理，经过聊天，他觉得易新建还可以，就给易新建借了二百万元。没有任何证据可以证明是由于中建五局的行为导致了彭程有理由相信易新建具有代理权。故，原审认定易新建的行为构成表见代理，没有事实依据。
关于中建五局在本案中的责任问题，经查，中建五局作为央企，在经济活动中，将其建筑施工资质出借给没有资质的个人使用，违反了国家法律法规相关规定，其行为违法。在易新建实际施工过程中，为易新建施工方便设立项目部，为完善相关手续与非单位职工的易新建补签内部承包协议，其过错是明显的，何况其明知涉案工程涉及标的巨大，个人根本没有资金能力，但其在收取工程管理费的情况下，又不能对涉案工程施工和施工期间资金情况进行有效监督和管理，监管缺失，故中建五局理应对其给彭程造成的经济损失承担补充赔偿责任。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对该部分上诉请求本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省志丹县人民法院（2013）志民初字第00740号民事判决；
二、被上诉人易新建于本判决生效后十日内偿还被上诉人彭程借款100万元及利息（利息按照年利率24%计算，从2010年2月7日给付至实际清偿之日），给付上述款项时应抵扣已付款8万元；
三、中国建筑第五工程局有限公司对彭程借款本金100万元承担易新建不能清偿部分的补充赔偿责任；
四、驳回被上诉人彭程的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，二审案件受理费12864元，由被上诉人易新建13800元，由上诉人承担中国建筑第五工程局有限公司承担10000元，由被上诉人彭程承担2864元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯晓彬
审 判 员 武 烨
代理审判员 侯丽媛
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 樊 蓉