四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终190号
上诉人（原审被告）（原审反诉原告）冯双，男，汉族，生于1979年1月17日，住四川省古蔺县。
委托代理人王宇，四川拥彗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）（原审反诉被告）合江县九阳商贸有限公司，住所地四川省合江县合江镇菜坝社区少岷北路105号。
法定代表人杨贵荣，董事长。
委托代理人胡云，古蔺县唯理法律服务所法律工作者。
上诉人冯双因与被上诉人合江县九阳商贸有限公司（以下简称九阳商贸）房屋租赁合同纠纷一案，不服四川省合江县人民法院（2015）合江民初字第347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月31日受理本案后，依法组成合议庭于2016年5月17日采取听证形式进行审理。上诉人冯双及其委托代理人王宇，被上诉人九阳商贸的法定代表人杨贵荣及其委托代理人胡云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年1月1日，冯双委托其员工彭亮与九阳商贸签订《房屋租赁合同》，约定：1、合江县九阳商贸有限公司（甲方）商铺位于合江县合江镇少岷北路105号（现变更为合江镇禾田路318号），房屋结构为框架，建筑面积958平方米，出租给荔都樱花洗浴会所（乙方）经营，商铺用途为桑拿洗浴中心；2、租期10年，即从2012年1月1日至2021年12月31日止；3、租金及交付期限：第一年租金为373680元，第一次2012年6月30日前交付186840元，2012年12月31日前交付186840元；第二年租金为373680元，2013年1月1日前交付373680元；第三年开始递增8%，2014年1月1日前交付403574元，以后的租金均是一年交一次，先交款，后用房，即在当年1月1日前交付；4、甲方于2012年1月1日前将商铺交付给乙方；5、乙方在不改变商铺主体结构的情况下，根据需要进行装修、装饰；6、该商铺租赁期间的有关税、费负担：(该商铺交付使用后由乙方自行安装分户电表、水表等相应计量表具，所产生的水、电、物业管理费等由乙方负责缴纳，与甲方无关。由于相关费用未交清而致使甲方被有关部门（公司）追讨滞纳金或者罚金由乙方承担；(乙方经营的项目应办理相应证照，按规定交清各种税费，甲方不负任何责任。出租期间的租赁费由甲方开具收款收据向乙方收取；7、如甲乙双方任何一方提前终止合同，需提前三个月通知对方，且违约须向对方支付当年度资金的10%违约金；8、房屋损坏保证金伍万元，乙方应于2012年1月1日缴付。租赁期间结束后须经甲方检查房屋无损坏后退还；9、违约责任：任何一方违反本合同的规定，违约方按本年度租金的10%支付给对方，并承担赔偿由此造成的损失；该合同还对其它事项进行约定。合同签订后，九阳商贸将出租房屋交付冯双经营。冯双对该房屋进行装修，于2012年7月9日正式营业。经营至2013年12月31日，九阳商贸收取冯双房租374120元，尚欠租金776814元（算至2014年12月31日），已交水电费141374.92元，尚欠67376.11元（算至2014年12月31日），尚欠租金和水电费合计844190.11元。2013年12月13日，冯双经营的荔都樱花洗浴会所因无照经营被合江县工商行政管理局对其作出警告处理。2014年年初起，冯双断断续续经营，2014年10月14日、11月10日，九阳商贸向冯双发出《催收租金告知书》，告知：要求冯双与九阳商贸进行缴费结算，否则将诉诸法律请求保护。2014年12月底冯双停业。事后双方协商未果，九阳商贸遂诉到原审法院。
2015年8月4日，九阳商贸委托四川华邦建筑工程质量鉴定有限公司对该房屋进行质量鉴定，结论为主体结构安全，可正常使用。
另认定，双方当事人在签订租赁合同时，九阳商贸明确告知冯双，出租的房屋未取得竣工验收消防备案书。
原审审理中，经冯双申请，本院委托泸州德广资产评估有限公司对租赁房屋装饰装修现有价值进行评估，其结论为评估净值为1714432.00元，其中装饰装修残值为1354005.30元，机器设备残值为248720.00元，设计费用及物品用具等残值为111706.70元。可能有利用价值部分为837153.27元，其中游泳池为198447.12元。
原判认为，本案的争议焦点为：一、九阳商贸与冯双之间签订的房屋租赁合同是否有效，九阳商贸提出的判令解除其与冯双签订的《房屋租赁合同》的请求应否支持。二、双方是否存在违约行为。三、若判令解除双方之间签订的《房屋租赁合同》，合同解除的责任应如何认定、法律后果如何承担，冯双尚欠九阳商贸的租金数额。
针对上述争议焦点，结合查明的法律事实，原审法院作以下评述：
一、关于双方签订的房屋租赁合同是否有效，九阳商贸提出的判令解除其与冯双签订的《房屋租赁合同》的请求应否支持的问题，双方是否存在违约行为。
九阳商贸与冯双签订的《房屋租赁合同》，是双方当事人的真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。……。”和《中华人民共和国消防法》第十五条“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。……未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求的，不得投入使用、营业”的规定，九阳商贸出租的房屋取得建设工程规划许可证，也办理《房屋所有权证》和《国有土地使用证》，公安机关消防备案手续尚在办理中，且可正常使用，无消防隐患，故该租赁合同合法有效。冯双租赁九阳商贸房屋从事经营洗浴按摩，属于公众聚集场所，依据《中华人民共和国消防法》第十五条的规定，冯双在将洗浴按摩投入使用、经营之前应当向当地公安机关消防机构申请消防安全检查，冯双已知晓经营该行业的要求。根据双方在租赁合同第七条第二款、第九条乙方责任第一款明确约定：租赁期间，乙方应自觉遵守有关法律法规，不得违法经营，所经营的项目应办理相应证照。且双方在签订租赁合同时，九阳商贸明确告知冯双，出租的房屋未取得竣工验收消防备案书。九阳商贸按约交付房屋给冯双，而冯双从2012年7月投入经营至2013年年底，未按合同约定期限支付租金，也未办理相关证照，受到工商行政部门警告处理，并非九阳商贸未办理消防备案手续造成，其行为已构成违约。后因市场行情因素变化，致无法正常经营停业。双方对解除《房屋租赁合同》均无异议，原审法院依法予以支持。
二、关于解除双方当事人之间签订的《房屋租赁合同》的责任认定。
本案中，双方在租赁合同中约定：甲乙任何一方提前终止合同，需提前三个月通知对方。冯双从事洗浴按摩，按合同约定应办理相应证照后，方可经营，但冯双在向九阳商贸承租房屋时，九阳商贸告知该房屋未经过竣工验收消防备案，仍选择经营，没有尽到相应的注意义务，却在未办理任何证照情况下，选择继续经营，没有按合同约定，提前解除合同，放弃救济途径，并未按时向九阳商贸交纳租金，故对解除《房屋租赁合同》应承担全部责任。
三、关于解除双方当事人之间签订的《房屋租赁合同》的法律后果，冯双尚欠九阳商贸的租金数额及违约金。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第二百二十七条“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”以及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附和的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。但出租人同意利用的，应在利用价值范围内予以适当补偿。”的规定，九阳商贸在解除双方之间的《房屋租赁合同》后有权要求冯双支付房屋租金、电费及违约金，并将占用的租赁房屋腾空返还九阳商贸。对九阳商贸主张的损失，原审法院确认如下：1.房屋租金1280050元（计算至2015年12月31日），以后的租金按双方合同约定至交房之日止。2.违约金40357.4元（403574元10%）。同时，因冯双要求将解除房屋租赁合同的后果一并处理，故解除合同后，对冯双剩余租赁期内装饰装修残值。1、虽然九阳商贸认为冯双违约，是不能经营造成自己的损失，但从本案的事实来看，九阳商贸出租房屋时是框架结构，冯双对该房屋进行装修，解除合同后，仍有部分利用价值，也是对九阳商贸的房屋保护，结合评估机构的意见以及公平原则，原审法院确认，因游泳池具有专属性，通常无法利用，酌情予以扣减，故由九阳商贸酌情补偿冯双装饰装修残值638706.15元（837153.27元-198447.12元）。装饰装修物不能拆除部分，由九阳商贸酌情补偿冯双后，应由冯双完整交付九阳商贸。2、因空调、电视、电脑、床、桌、吊灯等（详见装饰装修评估明细表）属于未形成附合的装饰装修物，可由冯双自行拆除处理。3、冯双订立合同时向九阳商贸支付保证金50000元，在冯双支付租金，按照合同履行完交房义务时，由九阳商贸退还保证金50000元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）合江县九阳商贸有限公司与被告（反诉原告）冯双于2012年1月1日签订的《房屋租赁合同》；二、被告（反诉原告）冯双于本判决生效之日起10日内将位于合江县合江镇禾田路318号房屋腾空返还给原告（反诉被告）合江县九阳商贸有限公司，同时向原告（反诉被告）合江县九阳商贸有限公司支付租金1280050元（计算至2015年12月31日），以后的租金按双方合同约定至交房之日止，并支付违约金40357.4元；三、原告（反诉被告）合江县九阳商贸有限公司在被告（反诉原告）冯双履行支付租金和腾空返还房屋同时退还被告（反诉原告）冯双保证金50000元；四、原告（反诉被告）合江县九阳商贸有限公司于本判决生效之日起10日内补偿被告（反诉原告）装饰装修残值638706.15元；五、驳回被告（反诉原告）冯双的其他诉讼请求。案件受理费13151元，反诉费32800元，减半收取16400元，合计29551元，原告（反诉被告）合江县九阳商贸有限公司承担5094元，被告（反诉原告）冯双承担24457元（此款原告已预交，被告承担部分8057元在履行上述款项时一并向原告支付）。
宣判后，上诉人冯双不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉理由有：一、九阳商贸出租的房屋中有约200平米的通道系违章建筑，正是因该部分违章建筑漏水导致冯双的洗浴中心无法正常经营。且九阳商贸出租的房屋未取得竣工验收消防备案书，致使冯双不能办理工商营业执照，被迫停业。故上诉人不能继续履行合同系九阳商贸违约行为所致，九阳商贸对上诉人的损失应承担违约责任。二、2014年年底上诉人因漏水问题与被上诉人发生争执，双方未达成一致意见的情况下，被上诉人擅自将租赁房屋停水停电，致使上诉人无法使用该房屋。故本案中计算上诉人的房租损失至多只能计算至2014年12月。因此，上诉人冯双请求本院撤销原审判决，并依法予以改判。
被上诉人九阳商贸作如下答辩：一、出租房屋中约200平米通道因漏水缘故已降低了租金，且出租时上诉人明知该部分建筑漏水而租赁，应自行承担不利后果。且出租房屋取得建设工程规划许可证，并办理《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》，出租时公安机关消防备案手续也正在办理过程中，该房屋可以正常使用无安全隐患。冯双明知该房屋未取得竣工验收消防备案书而自愿缔结《房屋租赁合同》，其不能办理工商营业执照与九阳商贸无关，不利后果应由冯双自行承担。二、冯双未按合同约定提前解除合同，视为其放弃救济途径，冯双至今未交付该出租房屋，应按合同约定支付租金至交付之日止。因此，被上诉人九阳商贸请求本院驳回上诉人的上诉请求，并依法维持原判。
本案在二审审理过程中，上诉人冯双向法庭提交《泸州市房屋面积测绘报告》一份，拟证明九阳商贸出租的房屋面积中有约200平米的通道属于违章建筑，九阳商贸将违章建筑用于出租构成违约。被上诉人九阳商贸经质证认为，该测绘报告可以于一审庭审时出具，二审提交不属于新证据。经审查，该份证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中关于二审新证据的规定，故本院对上诉人提交的该份证据不予采信。
被上诉人九阳商贸在本案二审审理过程中无新证据向法庭提交。
本院经审理查明的案件事实与原审法院经审理查明的案件事实一致，本院对原审法院经审理查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点如下：一、冯双还应向九阳商贸支付多少租金，以及是否应当支付违约金；二、冯双因此次纠纷产生的经营投资损失应如何确定，该损失应当由谁承担。
第一，对于冯双还应向九阳商贸支付多少租金，以及是否应当支付违约金的问题。上诉人冯双认为其停止支付租金系因九阳商贸违约在先，九阳商贸提供的房屋漏水而九阳商贸并未妥善维修，致使冯双不能正常经营，且九阳商贸未办理该房屋竣工验收消防备案，致使冯双不能办理工商营业执照，故冯双停止支付租金并非违约。且认为因上述原因，冯双于2014年3月份已停止营业，即便要支付租金也至多支付至2014年12月份。经审查，冯双因承租房屋未获竣工验收消防备案书，以及漏水等原因已于2014年底停止经营。九阳商贸也于2014年12月30日提起诉讼要求冯双支付截止2014年12月的房屋租金，而冯双于二审上诉时也同意支付租金至2014年12月。故对于九阳商贸请求冯双支付租金至2014年12月的主张，本院予以支持，即上诉人冯双还应向被上诉人九阳商贸支付租金776814.00元。关于违约金的问题，九阳商贸于二审答辩时承认该出租房屋自出租初始即存在漏水现象，本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第二百二十条“出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。”之规定，本案中，九阳商贸作为该房屋的出租人负有对漏水现象进行妥善维修的义务。九阳商贸虽主张冯双明知该房屋漏水并承诺由其装修时自行处理，但九阳商贸并未提供证据证明其主张，应承担举证不能的法律后果。而九阳商贸在该房屋出租过程中，一直未对漏水问题作出妥善处理，也未与冯双就漏水问题达成一致的处理意见，依照上述规定，九阳商贸未尽其出租人的维修义务，存在过错。且九阳商贸出租的房屋未获竣工验收消防备案书，九阳商贸将该房屋用于出租也存在过错，但冯双出于开设洗浴中心的目的而承租该房屋却未对是否通过消防备案尽到审慎的审查义务，其自身也存在过错。介于双方均有过错，则相互不再支付违约金。
第二，对于冯双因此次纠纷产生的经营投资损失应如何确定，该损失应当由谁承担的问题。首先，对于冯双的经营投资损失如何确定的问题。本案一审过程中，原审法院委托泸州德广资产评估有限公司对冯双的装修装饰、机器设备及物品用具等价值进行评估，评估结论为：上述三项经营投资资产在2015年11月24日所表现的评估价值为1714432.00元，其中装饰装修的评估净值为1345005.30元，机器设备的评估净值为248720.00元，设计费用及物品用具等评估净值为111706.70元。上述三项资产均系冯双因经营洗浴中心的投入，现因该洗浴中心无法继续经营，上述资产则均属冯双因此次纠纷产生的损失。因此，本院对冯双因此次纠纷产生的经营投资损失确定为1714432.00元。其次，冯双的损失应当由谁承担的问题。本案中，九阳商贸因未尽妥善维修义务及未办理出租屋竣工验收消防备案而存在过错，冯双也因未对其承租房屋是否办理消防备案尽到审慎的审查义务而存在过错。本院结合本案案情，酌情确定九阳商贸应对冯双的经营投资损失承担50%的赔偿责任，即857216.00元，上述资产残值则由九阳商贸所有并负责处分。
综上所述，上诉人冯双的上诉理由部分成立，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，程序合法。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省合江县人民法院（2015）合江民初字第347号民事判决；
二、合江县九阳商贸有限公司与冯双于2012年1月1日签订的《房屋租赁合同》自本判决生效之日起解除；
三、冯双于本判决生效之日起10日内向合江县九阳商贸有限公司支付租金776814.00元，及尚欠的水电费67376.11元，共计844190.11元；
四、合江县九阳商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向冯双支付损失赔偿金857216.00元；
五、合江县九阳商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向冯双返还房屋损坏保证金50000.00元；
六、驳回合江县九阳商贸有限公司、冯双的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费13151.00元，反诉案件受理费16400.00元，合计29551.00元，由合江县九阳商贸有限公司负担13151.00元，冯双负担16400.00元；二审案件受理费22873.00元，由合江县九阳商贸有限公司负担11436.50元，由冯双负担11436.50元。（二审案件受理费已由上诉人冯双予以垫付，被上诉人合江县九阳商贸有限公司在支付上述款项时一并向上诉人冯双予以支付。）
本判决为终审判决。
审判长 刘 剑
审判员 李 野
审判员 李 平
二〇一六年六月二十七日
书记员 郑海容