广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）粤高法民一申字第1172号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳金盟投资发展有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区布吉镇宝丰路康德大厦***室。
法定代表人：金阳光，该公司总经理。
委托代理人：侯金炳、田杨，均系广东建基律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市银鹏房地产有限公司。住所地：广东省深圳市福田区福华路嘉汇新城嘉汇城*层商场A5—20。
法定代表人：关贵森，该公司董事长。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：深圳市奥康德百货有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区深南东路**号工业品大厦**栋14。
法定代表人：张丽平，该公司总经理。
再审申请人深圳金盟投资发展有限公司（以下简称金盟公司）因与被申请人深圳市银鹏房地产有限公司（以下简称银鹏公司）、深圳市奥康德百货有限公司（以下简称奥康德公司）项目转让合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法房终字第1733号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。
金盟公司申请再审称：（一）原审判决严重违反法定程序。1、遗漏必要的诉讼当事人。新世界大厦项目原属深圳市华商进出口公司（以下简称华商公司）、奥康德公司和银鹏公司合作开发，华商公司作为项目共有人是确定的，但一、二审均未追加华商公司参加诉讼。2、奥康德公司应作为本案共同原告参加诉讼，但原审判决仅按银鹏公司的起诉状，将奥康德公司作为本案第三人。3、二审法院拒绝认定二审新证据，掩盖了银鹏公司“一物两卖”的恶意违约行为。4、违反公司法定代表人制度，违法认定银鹏公司和奥康德公司在诉讼文件中的委托代理资格。金盟公司合理怀疑银鹏公司所有诉讼文件上的公章是被伪造的。奥康德公司法定代表人的发言不应当被推翻。（二）一审判决主观臆断改变合同定性，歪曲政府意愿，错误归纳合同目的。本案《合作建设新世界大厦合同书》实为合同权利义务概括转让合同，一审判决却将其错误定性为项目转让合同纠纷。（三）二审判决主要证据不足，适用法律错误。二审判决认定本案《合作建设新世界大厦合同书》早在2006年9月29日签订当日就正式解除，断章取义，于法相悖。《合作建设新世界大厦合同书》是三方合同，而《补充协议书》只是金盟公司与银鹏公司之间的双方约定，二审判决根据《补充协议书》解除案涉《合作建设新世界大厦合同书》，违反合同法的相对性原则。现依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定申请再审。
本院经调卷查明：1、华商公司、深圳市百货公司、银鹏公司签订《合作兴建商业大厦协议书》，合同约定：商业大厦是由深圳市人民政府批准兴建的，现由华商公司、深圳市百货公司与银鹏公司联合投资兴建；甲乙双方同意在深圳市东门路东郊街口附近的地段以合作的形式兴建一座25层高的钢筋水泥框架结构的大厦，占地面积7326.6平方米，总建筑面积38996平方米；华商公司、深圳市百货公司作为甲方提供由市政府有关部门签发的该地合作项目的红线图、土地使用合同书、建设许可证、建筑许可证、开工许可证等正本文件，银鹏公司作为乙方提供合作项目的全部建设资金；甲乙双方合作的项目建成后，房产的产权分成按总建筑面积3：7的比例计算分成；另外协议书还约定了其他一些权利义务。1992年7月29日深圳市规划国土局与深圳市华商进出口公司、深圳市百货公司、银鹏公司签订一份《深圳市经济特区土地使用合同书》（深地合字（92）279号），合同约定：市国土局将地块编号为H213-31土地约5853平方米（见宗地图红线范围内土地）一次性出让给土地使用者。本地块由银鹏公司负责开发建设，华商进公司、深圳市百货公司共同占有13264平方米房产，为自用，银鹏公司占有剩余全部房产。
2、1999年11月20日华商公司被二审法院（1999）深中法经三字第17号民事裁定宣告破产还债，并于2001年被二审法院（1999）深中法经三字第17-5号裁定终结破产程序。
3、深圳市百货公司于1997年名称变更为更名奥康德公司。
4、1993年5月案涉项目由中建三局二公司深圳实业公司承建。1993年12月银鹏公司取得案涉项目预售许可证。1996年案涉项目停工。2004年案涉项目成为深圳市政府深府函（2004）124号文关注的52个“问题楼盘”之一。案涉项目涉及众多房屋预购人及各类权利人，其中，企辉公司等名下拥有的预购面积为22698.37平方米。
5、2004年9月29日深圳市人民政府作出《关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》（深府函（2004）124号），批复称置换土地使用权的受让方应当具备以下条件：（一）未被查封、未设定抵押权，新投资方与原土地使用权人已经形成项目转让书面协议且妥善处理债权债务，并出具足够支付拖欠地价款本金的银行付款保函，或原土地使用权人提供重新恢复施工的工程款及支付拖欠地价款的银行保函。（二）已被查封的，应经查封机关同意解封；已设定抵押权的，应经抵押权人同意解除抵押关系，或由新投资方提供担保将抵押转至新投资方名下。（三）对已预售的项目，如引入新投资方的，要按《广东省商品房预售管理条例》的规定，由已预售商品房建筑面积的三分之二以上的购房业主出具同意新投资方代替原土地使用权人履行预售合同义务的书面材料。2009年5月29日深圳市政府办公会议纪要（272）《关于研究问题楼盘处理和原国威广场用地有关问题的会议纪要》，关于案涉楼盘的处理意见：待新介入开发商拥有的产权达到该项目建筑面积三分之二以上比例时，再按照深府函（2004）124号文件规定办理开发主体置换手续。
6、2006年9月26日，金盟公司与企辉公司等签订《新世界大厦产权转让合同书》，由金盟公司向企辉公司支付转让费4000万元，收购企辉公司等在案涉项目中拥有的预购房屋面积22698.37平方米，企辉公司在案涉项目中的1.98亿元债务以及所有证件、文件、资料全部随该项目一并转移给金盟公司。
7、2006年9月29日，银鹏公司、奥康德公司与金盟公司签订《合作建设新世界大厦合同书》，合同约定，“新世界大厦”房地产项目是银鹏公司、奥康德公司与华商公司合作开发，由于多种原因，“新世界大厦”于1996年停工至今。根据深圳市政府深府函（2004）124号文件，“新世界大厦”被列入深圳市解决52个“问题楼盘”之中，为顺利解决“新世界大厦”问题，减少“新世界大厦”债权人的经济损失，并重新启动“新世界大厦”的开发建设，经三方友好协商，达成如下：一、银鹏公司同意从合作建房项目“新世界大厦”中全部退出，并由金盟公司承接其在合作建房项目“新世界大厦”中的全部权利义务及责任。全部权利义务及责任的具体承接方式为：先由金盟公司承接合作建房项目中涉及银鹏公司的义务、责任及债务，在金盟公司处理完毕全部的义务、责任及债务后的同时，银鹏公司再将其在合作建房项目“新世界大厦”中享有的全部权利、权益及债权正式转让给金盟公司，届时由银鹏公司会同金盟公司一起和权利、权益及债权涉及的第三方办理相应的权利、权益及债权转让手续。上述转让完成后，所有合作建房项目中涉及银鹏公司的任何权利义务及责任均由金盟公司享有和承担，银鹏公司不再就合作建房项目享有任何权利，也不承担任何义务责任。二、三方同意金盟公司作为新的合作方取代银鹏公司，并投入资金把该项目早日盘活。奥康德公司在该大厦的产权按有关政策完成初始登记、交清地价、并报经产权管理部门批准后，按评估价格优先转让于金盟公司。奥康德公司现有的房产位置为：首层商场东侧860.98平方米、西座18-21层全层3082.86平方米，总面积3943.34平方米。对该大厦原欠施工单位的工程余款（约一千五百万万元，具体数额以有效的文书为准），由金盟公司核实后负责偿还。如果金盟公司未解决此项工程款，造成奥康德公司在新世界大厦的财产损失，由金盟公司负责赔偿奥康德公司。三、金盟公司承诺自本协议生效之日起全面接管“新世界大厦”的各项业务，妥善处理“新世界大厦”停工造成的各项问题，并投入资金完成对“新世界大厦”的开发建设与后期管理，在政府主管部门批准办理新世界大厦项目用地土地使用权转让合同补充协议。四、本协议生效后，银鹏公司、奥康德公司承诺配合金盟公司办理相关的转让手续。七、本协议自签订之日起正式生效。
8、2006年9月29日银鹏公司（甲方）与金盟公司（乙方）又签订了一份《补充协议书》，约定，甲乙双方经过友好协商，于2006年9月29日签订关于甲方退出其在“新世界大厦”合作建房项目的《合作建设新世界大厦合同书》，现就有关未尽事宜订立补充协议如下：一、甲方同意从合作建房项目“新世界大厦中全部退出，并由乙方承接其在合作建房项目“新世界大厦”中的全部权利义务及责任。乙方补偿甲方500万元。二、上述补偿款500万元由乙方在签订本补充协议当天一次性支付到双方共同确定的第三方“深圳市中小企业信用担保中心”之账户上进行托管（托管费用由甲方支付），待托管资金支付条件成就时（即甲乙双方及奥康德公司三方一起与深圳市国土资源和房产管理局签订关于新世界大厦土地使用权转让合同补充协议，或者乙方及奥康德公司两方与深圳市国土资源和房产管理局签订关于新世界大厦土地使用权转让合同补充协议。以上两个条件任何一个成就，均视为托管资金支付条件成就），再由第三方将补偿款支付到甲方或甲方指定的账户。四、本补充协议自乙方将补偿款500万元支付到第三方账户上时正式生效。如乙方最终未能在签订本补充协议后五日内将转让款500万元支付到第三方账户上，则双方于2006年9月29日签订关于甲方退出“新世界大厦”合作建房项目的《合作建设新世界大厦合同书》即正式失效。
9、金盟公司在签订上述两份协议后，未依《补充协议书》约定将500万元付至双方指定账户。但金盟公司受让了“新世界大厦”西座10B、10C房产（共计328.07平方米）。2006年9月29日银鹏公司、金盟公司和奥康德公司共同向深圳市国土资源和房产管理局递交了一份《关于置换新世界大厦项目开发商的申请》，请求批准银鹏公司、金盟公司和奥康德公司签订的《合作建设新世界大厦合同书》，由金盟公司作为新的开发商承担原开发商的债权、债务，负责新世界大厦后续开发事项等。2006年11月3日，深圳市国土资源和房产管理局作出（深国房函第IIQ060J363号）复函：来函《关于置换新世界大厦项目开发商的申请》收悉，答复如下：经查“新世界大厦”项目目前存在抵押、查封问题。根据市政府关于子悦台等52个“问题楼盘”处理意见的批复》（深府函（2004）124号）文规定：“已被查封的，应经查封机关同意解封；已设定抵押权的，应经抵押人同意解除抵押关系，或由新投资方提供担保将抵押转至新投资方名下”。因此，必须先解决该项目的抵押、查封问题，才能申请办理土地使用权置换手续。
10、2007年6月25日，金盟公司与企辉公司又签订《新世界大厦转让重组协议书》，称由于金盟公司开发资金未到位，至今尚未开工。双方经再次协商，同意由企辉公司牵头确定深圳佳兆业投资公司（以下简称佳兆业公司）作为新的投资方进入，接手金盟公司的开发商资格，控制金盟公司100%股权。金盟公司给予无条件配合。在企辉公司统一协调下，金盟公司继续参与收购原业主与债权单位物业工作，争取在新开发商提供的收购总额3亿元内完成。超出部分由企辉公司解决。企辉公司视收购完成情况给予金盟公司适当报酬。
11、2007年11月1日，金盟公司与企辉公司签订《解除合同协议书》，称企辉公司已协助金盟公司在政府国土部门登记为新世界大厦的新开发商，但金盟公司未能依约向企辉公司履行代偿债务及给付转让款义务，双方约定解除2006年9月26日双方签订的《新世界大厦产权转让合同书》。
12、2007年11月26日，企辉公司向金盟公司出具《承诺保证书》，承诺在双方共同收购新世界大厦物业过程中，保证给予金盟公司不低于人民币500万元的报酬。在总收购资金低于人民币3亿3千万元范围内，其降低的部分由双方按五五比例分成。
13、2007年11月26日，金盟公司向企辉公司出具《承诺保证书》，承诺在2007年11月27日由广东宝通拍卖有限公司举行的关于新世界大厦4748.18平方米物业和百货广场大厦855.30平方米物业拍卖会上，金盟公司所组织参与的两家单位不参加竞买。
14、佳兆业公司于2007年根据金盟公司与企辉公司签订的《新世界大厦转让重组协议书》介入案涉项目后，通过参与拍卖等途径陆续收购了案涉项目的部分产权及债权。2011年9月9日，佳兆业公司与中建三局二公司深圳实业公司签订《债权转让协议书》，约定中建三局二公司深圳实业公司将其在案涉项目中的工程款债权15742419.63元全部转让给佳兆业公司。中建三局二公司深圳实业公司出具《收款收据》确认收到了佳兆业公司的债权转让款。该《债权转让协议书》的效力业经深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民二初字第602号生效民事判决确认。
15、2012年9月24日，佳兆业公司与银鹏公司签订《新世界大厦项目合作协议书》，约定银鹏公司从案涉项目中完全退出，由佳兆业公司承接其开发商地位并承担其权利义务。
16、2012年12月10日，佳兆业公司与奥康德公司签订《变更新世界大厦项目投资发展商协议书》，约定奥康德公司从案涉项目中完全退出，同意佳兆业公司作为案涉项目的新投资开发商。
17、2013年1月8日，佳兆业公司、银鹏公司、奥康德公司三方联合向深圳市规划与国土资源委员会提出《关于置换新世界大厦问题楼盘开发商的申请》，称除已经破产的华商公司外，佳兆业公司已经和原开发商银鹏公司、奥康德公司签订了关于开发商主体置换的合作协议书，银鹏公司、奥康德公司同意从案涉项目中退出，同意佳兆业公司作为该项目新的开发商并承诺配合完成政府部门的相关申报、审批手续。佳兆业公司已经解决了与中建三局二公司深圳实业公司的工程款纠纷，受让了其全部债权。佳兆业公司已成功收购案涉项目已预售物业面积28396.11平方米，已超出预售总建筑面积的三分之二。申请注销华商公司开发商主体资格，银鹏公司、奥康德公司全部退出该项目开发，由佳兆业公司承接该项目开发商的主体地位和资格。
18、2013年3月13日，深圳市规划与国土资源委员会复函佳兆业公司，如申请变更新世界大厦项目开发主体，建议先通过法定程序解除2006年9月29日银鹏公司、奥康德公司与金盟公司签订的《合作建设新世界大厦合同书》，再按规定向市规划与国土资源委员会申请置换开发商主体问题。
本院认为，本案系项目转让合同纠纷。华商公司于2001年被二审法院裁定终结破产程序后，华商公司的法律主体地位已经消灭。由于华商公司已经不复存在，原审法院没有追加华商公司参加诉讼，并无不当。
在华商公司破产以后，案涉项目的开发商就只剩下银鹏公司和奥康德公司。2006年9月29日金盟公司、银鹏公司和奥康德公司签订《合作建设新世界大厦合同书》，该合同第一条约定，银鹏公司同意从合作建房项目“新世界大厦”中全部退出，并由金盟公司承接其在合作建房项目“新世界大厦”中的全部权利义务及责任；第二条约定，金盟公司作为新的合作方取代银鹏公司，并投入资金把该项目早日盘活。奥康德公司在该大厦的产权按有关政策完成初始登记、交清地价、并报经产权管理部门批准后，按评估价格优先转让于金盟公司。该合同的这两条约定说明，该合同的性质是银鹏公司和奥康德公司将整个项目转让给金盟公司，而不仅仅是银鹏公司的合同权利义务概括转让给金盟公司。金盟公司主张案涉《合作建设新世界大厦合同书》实为合同权利义务概括转让而非项目转让，没有事实与法律依据。
金盟公司主张奥康德公司应作为本案共同原告参加诉讼，但奥康德公司作为本案第三人还是作为本案共同原告参加诉讼，属于奥康德公司的民事诉讼权利范围，由奥康德公司自行决定，与金盟公司无关。奥康德公司关于对银鹏公司提起本案诉讼的意见在诉讼过程中发生了改变，奥康德公司在第一次庭审后即向一审法院提交了盖有公司公章的书面意见，一审法院对该书面意见经过质证后，奥康德公司明确表示以该书面意见为准，一审法院采纳奥康德公司的书面意见，并无不当。奥康德公司的诉讼权利由奥康德公司自己行使，奥康德公司如何表态属于奥康德公司对自身民事权利的处分。金盟公司主张奥康德公司法定代表人的发言不应当被推翻，违反公司法定代表人制度，没有事实与法律依据。金盟公司怀疑银鹏公司所有诉讼文件上的公章是被伪造的，认为原审法院违法认定银鹏公司和奥康德公司在诉讼文件中的委托代理资格，但金盟公司并没有提交相关证据予以证明，因此金盟公司的该项主张缺乏事实根据。
2007年6月25日金盟公司与企辉公司签订《新世界大厦转让重组协议书》，称由于金盟公司开发资金未到位，至今尚未开工。双方经再次协商，同意由企辉公司牵头确定佳兆业公司作为新的投资方进入，接手金盟公司的开发商资格，金盟公司给予无条件配合。在金盟公司与企辉公司引进佳兆业公司承接案涉项目后，金盟公司又主张银鹏公司将项目转给佳兆业公司属“一物两卖”，没有事实根据。
由于金盟公司未依约履行其与银鹏公司和奥康德公司签订于2006年9月29日的《合作建设新世界大厦合同书》，且无继续履行的可能与必要，金盟公司已构成根本违约，一审法院判决解除该合同，二审法院予以维持，并无不当。
综上，金盟公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：
驳回深圳金盟投资发展有限公司的再审申请。
审 判 长 田 剑
审 判 员 黄秋生
代理审判员 王红英
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 彭 群