河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终2374号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司河南分公司。
负责人陶韬，该公司总经理。
委托诉讼代理人边青宏，赵志英，河南千益律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石尉鹏，男，1991年2月11日出生，汉族。
委托诉讼代理人宋永兴，河南柏国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张成新，男，1964年3月14日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）张成坤，男，1964年12月2日出生，汉族。
上列二被上诉人的委托诉讼代理人杨贺英。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司因机动车交通事故责任纠纷一案。不服西平县人民法院（2015）西民初字第02006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，中国平安财产保险股份有限公司河南分公司的委托代理人赵志英，被上诉人石尉鹏及其委托代理人宋永兴，被上诉人张成新、张成坤的委托代理人杨贺英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
中国平安财产保险股份有限公司诉讼请求：请求依法判决其不承担36472.71元；二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：其与投保人签订的保险合同中的第三者，是不特定的第三人，不适用合同相对性原则。保险公司不是直接侵权人，保险公司承担代替保险责任的基础在于保险合同，对于保险公司与投保人约定不承担的情形，保险公司即不存在代替责任。所以，在本商业保险中其不应承担赔偿责任。原审法院判决适用法律错误。
被上诉人石尉鹏辩称：原审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被告张成新、张成坤辩称：原审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定事实：2015年11月2日19时40分左右，被告张成新驾驶豫L×××××号小型轿车，沿331省道由西向东行驶至西平产业集聚区小张庄路口时，与由北向南横过道路的行人石尉鹏、杨宏安相撞。造成石尉鹏、杨宏安受伤、车辆损坏的交通事故。此事故经西平县公安局交通警察大队认定，张成新负事故的全部责任，石尉鹏和杨宏安无事故责任。石尉鹏受伤后，被送往西平中医院住院治疗2天，共花医疗费4733.43元（含西平博雅医院的检查费2026.18元），后又转到漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗107天，共花医疗费53877.21元，共计58610.64元。2016年3月8日，驻马店嘉和法医临床司法鉴定所作出驻嘉和司鉴所【2016】临鉴字第26号司法鉴定意见，石尉鹏右股骨伤残程度评定为IX（九）级；骨盆骨折伤残程度为X（十）级，花鉴定费700元。事故发生后张成新向石尉鹏垫付25000元医疗费。一审法院另查明：石尉鹏系农业户口。张成坤系豫L×××××号小型轿车的登记车主，张成坤已经该车卖给张成新。该车在中国平安财产保险股份有限公司河南分公司投保有交强险和第三者责任险，第三者责任保险责任限额为100000元，且不计免赔，保险期间均为2015年8月31日零时起至2016年8月30日24时止，事故发生在保险期限内。本次事故的另外一个伤者杨宏安已提起诉讼，本院于2016年2月29日作出（2015）西民初字第2005号民事判决，判决中国平安财产保险股份有限公司河南分公司，在交强险医疗费限额内赔偿杨宏安7412.07元，在交强险死亡伤残限额内赔偿杨宏安2846元。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应当依法承担赔偿责任。张成新酒后驾驶机动车在道路上行驶，未遵守道路交通安全法律、法规的规定，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，未保持安全车速，夜间行驶未降低行驶速度是形成此事故的原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第二十二条第二款、第四十二条的规定，其过错系形成此事故的根本原因，承担事故的全部责任；石尉鹏无事故责任。西平县公安局交通警察大队作出的交通事故责任认定书，认定的事实清楚，认定责任适当，事故各方对此认定书均无异议，予以采信。石尉鹏要求张成新承担赔偿责任，予以支持。由于豫L×××××号小型轿车在中国平安财产保险股份有限公司河南分公司投保有交强险和第三者责任险，且事故发生在保险期间，中国平安财产保险股份有限公司河南分公司首先在交强险各项限额内直接赔偿石尉鹏，不足部分由第三者责任险予以承担。张成新的第1.3项辩称意见经核实，予以采纳；第2项辩称意见，因张成新属于酒后驾驶机动车发生交通事故，其已经向石尉鹏垫付了25000元费用，根据合同的相对性原则，保险公司是否应该返还，张成新可向保险公司另行主张权利，该项辩称意见，不符合法律规定，不予采纳。张成坤的辩称意见经核实后，予以采纳。中国平安财产保险股份有限公司河南分公司第2.3项辩称意见符合法律规定，予以采纳。关于保险公司辩称不应在商业三者险保险限额内予以赔偿的意见，1、从商业三者险保险制度的目的与价值考察，商业三者险的设立的目的是使车辆以外的第三者受到伤亡后及时得到赔偿，保险公司不能以合同中的免责条款对抗受害人；2、根据合同的相对性原则，即使保险公司对免责条款已尽提示、明确说明义务，该免责条款仅对投保人和保险人具有约束力，商业三者险仍不能免责；3、从本案中的保险合同也不难看出，保险合同的双方当事人，一方是投保人张成坤，另一方是接受肇事车辆投保的保险公司，受害人并不是合同的相对方，受害人对双方签订的保险合同的内容并不知情，保险合同对受害人不应具有约束力。综上，根据合同的相对性原则及商业三者险设立的宗旨，保险公司不能以免责条款对抗受害人，应在商业三者险范围内对受害人石尉鹏进行赔偿，保险公司赔偿后可向侵权人张成新另行主张权利。故对第2项辩称意见，不予采纳。石尉鹏的损失有：1、医疗费58610.64元（含院外检查费），有医疗机构出具的票据为证，应予支持；2、住院伙食补助费：石尉鹏受伤后在西平中医院共住院治疗2天，后又转到漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗107天，共计109天，每天按30元计算，30元/天×109天=3270元，应予支持；3、营养费：石尉鹏受伤后在西平中医院共住院治疗2天，后又转到漯河医学高等专科学校第二附属医院住院治疗107天，共计109天，20元/天×109天=2180元，应予支持；4、误工费：石尉鹏因伤残持续误工，故误工时间应计算至定残日前一天，即从2015年11月2日计算至2016年3月8日。因石尉鹏系农村户口，应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入10853元/年标准计算，即10853元/年÷365天×127天=3776.25元；5、护理费：根据石尉鹏的伤残情况及医院出具的病历等证据，确定石尉鹏护理人数为1人。石尉鹏受伤后在医院共住109天，护理期限为109天，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入25576元/年标准计算，即25576元/年÷365天×109天=7637.76元；6、残疾赔偿金：根据受害人的伤残等级(九级和十级)，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入10853元计算，因石尉鹏发生事故时未满60周岁，自定残之日起按20年计算，即10853元/年×20年×21%=45582.6元；7、精神损害抚慰金：酌定为10500元；8、交通费：参照石尉鹏的就医时间、地点及次数等，酌定为600元；9、鉴定费：700元，有驻马店嘉和法医临床司法鉴定所出具的票据为证，予以支持；以上损失共计132857.25元。中国平安财产保险股份有限公司河南分公司首先在交强险医疗费用限额内，赔偿石尉鹏10000元-7412.07元=2587.93元，医疗费用不足部分由第三者责任险予以承担。由于张成新已向石尉鹏支付25000元医疗费，应予以扣除，即第三者责任险应承担58610.64元+3270元+2180元-2587.93元-25000元=36472.71元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿石尉鹏其它损失68096.61元（含误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费）；综上，中国平安财产保险股份有限公司河南分公司应在保险限额内，共计赔偿石尉鹏各项损失2587.93元+36472.71元+68096.61元=107157.25元。石尉鹏要求的其它损失，因未提供证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效后五日内，赔偿石尉鹏各项损失共计107157.25元；二、驳回石尉鹏的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3583元，财产保全费520元，鉴定费700元，共计4803元，石尉鹏负担683元，张成新负担4120元。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，张成新酒后驾驶机动车在道路上行驶，与行人石尉鹏、杨宏安相撞，发生交通事故。已经西平县公安局交通警察大队认定张成新负事故的全部责任；石尉鹏依据交通事故责任认定书和保险合同，请求张成新、中国平安财产保险股份有限公司河南分公司承担赔偿责任具有法律依据和事实依据。对于张成新属于酒后驾驶机动车发生交通事故，原审法院已经释明：中国平安财产保险股份有限公司河南分公司承担赔偿责任后，可向侵权人张成新另行主张权利。原审法院判决并未剥夺中国平安财产保险股份有限公司河南分公司享有的诉讼权利。中国平安财产保险股份有限公司河南分公司的上诉理由不能成立，不予采纳。原审法院判决事实清楚，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费712元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司河南分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文德群
审 判 员 廖化宇
代理审判员 杨振松
二〇一六年九月二十九日
书 记 员 于 乐