浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金义知民初字第732号
原告：丁荣华，经商。
委托代理人：温小平。
被告：陈国富，经商。
委托代理人：朱建文。
委托代理人：王仙。
原告丁荣华为与被告陈国富侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年9月11日向本院提起诉讼，本院当日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。原告丁荣华的委托代理人温小平、被告陈国富及其委托代理人朱建文、王仙出庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，原告系专利号为ZL20113026××××.8名称为“钟表外壳（AY12047）”的外观设计专利的专利权人。该专利产品深受广大消费者欢迎。2012年底，原告发现被告未经原告许可，仿冒原告专利产品的设计，导致原告产品销量下降，使原告遭受了巨大的损失。2013年8月1日，在义乌市公证处公证员监督下，原告代理人在被告经营的商位内购得被控侵权产品“自行车型钟表”。经比对，该产品外观与原告专利外观设计相同，被告的行为构成侵权，应承担侵权责任。综上，原告起诉请求判令被告：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告专利号为ZL20113026××××.8名称为“钟表外壳（AY12047）”的外观设计专利权的产品的行为；2.赔偿原告经济损失人民币5万元（法定赔偿，包含合理费用）；3。本案诉讼费用由被告承担。
被告陈国富答辩称：1.在原告申请涉案专利之前，已经有人就相同的外观设计向专利局提出过申请，并记载在专利文件当中，原告的专利没有新颖性；2.被告销售的被控侵权产品外观使用的是现有设计，并不侵权；3.原告未提供关于合理费用的票据；4.被告没有生产被控侵权产品的行为，原告也没有证据证明被告存在生产行为。综上，请求驳回原告的诉请。
原告丁荣华为证明其所主张的事实，向本院提交了下列证据：
1.外观设计专利证书及年费缴纳凭证，证明原告系涉案外观设计专利的专利权人，且该专利有效。
2.专利权评价报告，证明涉案专利具有稳定性。
3.公证书及公证封存实物一份，证明被告销售被控侵权产品的事实。
被告发表质证意见如下：1.对外观设计专利证书及年费缴纳凭证没有异议，但涉案专利不具有新颖性；2.对专利权评价报告的真实性没有异议，但在2012年有人就相同产品外观向专利局提出过申请，且检索的范围仅为专利文献，并不完全；3.对公证书及实物没有异议。
被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1.申请号为201230228894.1、2006300595719和2006300561727的专利文件各一份，证明被控侵权产品外观使用的是现有设计。
2.QQ号为71×××02的QQ空间打印件一份，证明被控侵权产品使用的是现有设计。
原告对被告提交的证据发表如下意见：
1.对证据1的真实性没有异议，其中申请号为201230228894.1的专利申请日晚于原告涉案专利申请日，不能作为被告现有设计抗辩比对的对象，其余两份专利文件中的产品外观设计与被控侵权产品即不相同也不近似。
2.虽经核实，该打印件与当庭打开的网页内容一致，但对证据2网络证据的合法性有异议，该证据不属于民事诉讼法中七大类证据，证据取得和来源均不明，不具有合法性，可以随时修改、删除；QQ空间上的内容可以由空间的主人修改，2003年英语四级泄题事件，后来证实是通过修改网络时间的假事件，因此网络证据应提供相关的鉴定报告来证实和佐证，被告也需要提供QQ空间申请的日期。按照最高法院及其它法院的司法实践，在没有其他证据佐证的情况下，应对其真实性不予认可。庭后，原告向本院提交了关于该证据的补充意见：QQ空间上照片的时间为上传时间，但是公开时间无法确定，QQ空间为私密空间，是可以加密解密的，上传时间到庭审之间这段时间内，QQ空间是否公开了，被告应该提供证据证明；QQ空间中的照片显示的是否是产品无法确认。
本院对原、被告双方提交的证据认证如下：
1.原告提交的外观设计专利证书、年费缴纳凭证、外观设计专利权评价报告均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可以证明原告系涉案专利的权利人，该专利申请时间为2011年8月11日，该专利至今有效。
2.原告提交的公证书及公证封存实物均系原件，且被告对其真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，上述证据可以证明2013年7月26日，原告代理人陈康在被告经营的商位内购得了被控侵权产品，且被告对外使用的名片上标明：“陈茗钟表陈国富自产自销”的信息。
3.被告提交的申请号为201230228894.1的专利文件系复印件，但原告对其真实性没有异议，且经本院将其与国家知识产权局网内所载相关专利信息核对无异，本院对其真实性予以认定，但该专利的申请时间晚于原告涉案专利，不能作为被告主张现有设计抗辩的比对对象。
4.被告提交的申请号为2006300595719和2006300561727的专利文件系复印件，但原告对其真实性没有异议，且经本院将其与国家知识产权局网内所载相关专利信息核对无异，本院对其真实性予以认定，至于被控侵权产品外观与该两份专利文件中所记载的产品外观设计是否相同，本院将在“本院认为”部分予以论述。
5.被告提交的QQ空间网页内容系打印件，经当庭将电脑接入互联网，将其与相关网页核实一致，虽原告主张该网页可以进行修改，但并未提供证据证明，故本院对其真实性予以认定，该证据可以证明QQ号为71×××02网名为“府鼎钟表”的空间内，于2007年6月6日上传了一款“自行车”钟表的正面图片，该照片所处相册名称为“金帝达钟表”，相册描述为“产品介绍”，创建时间为2007年5月25日，共有照片254张，状态为所有人可见（见附图五）。该QQ空间还于2008年11月22日上传了“帝城公司”的产品宣传册照片一份，其中第8页和第10页分别印制有一款“自行车”造型钟表，该照片所处相册名称为“帝城相册”，共有照片192张，状态为所有人可见（见附图六）。该QQ空间内有照片2.2万张、长期以公开方式对外发布钟表类产品照片。本院认为，QQ空间并不是完全私密的空间，其有“所有人可见、仅好友可见及所有人均不可见”三种模式，本案中上述照片上传时间均早于原告涉案专利申请日，结合其QQ空间状态及相关发布信息，尤其考虑2008年11月22日上传的照片内容系企业产品宣传册，本院认定其照片中的产品外观已于原告涉案专利申请日之前公开，至于被控侵权产品的外观与该照片中的产品外观是否相同或近似，本院将在“本院认为”部分予以论述。
综上，本院认定事实如下：
原告丁荣华系专利号为ZL20113026××××.8名称为“钟表外壳（AY12047）”的外观设计专利的权利人，该专利的申请时间为2011年8月11日，现在为有效状态。原告专利产品系钟表外壳，其外观整体大致呈由一大一小两个车轮组成的复古自行车造型，其中大车轮的圆形为预装钟表的部位，前方结构为透明，小车轮位于大车轮侧下方，两者不仅车轮外侧紧密相连，而且与上方弧形的车架相连，除大车轮外的其余车架、车座及小车轮结构均为透明，从侧面看产品略为向后倾斜，大车轮背面除方形凹槽外，还有多个小孔（见附图一）。
2013年7月26日，原告代理人陈康在被告经营的商位内购得被控侵权产品（见附图二），且被告对外使用的名片上标明：“陈茗钟表陈国富自产自销”的信息。
2006年3月24日，案外人向国家知识产权局申请了名称为“工艺钟（SQSK-31）”的外观设计专利（见附图三）。2006年4月26日，案外人向国家知识产权局申请了名称为“工艺钟（SQSK-398）”的外观设计专利（见附图四）。
QQ号为71×××02网名为“府鼎钟表”的空间内，于2007年6月6日公开上传了一款“自行车”钟表的正面图片（见附图五）。该QQ号空间于2008年11月22日公开上传了“帝城公司”的产品宣传册照片数张，其中第8页和第10页分别印制有一款“自行车”造型钟表（见附图六）。
被控侵权产品外观与原告涉案专利外观相比，不同点在于：被控侵权产品在表的钟表正面设置有刻度、图案及指针，并因此无法观察到壳体内部结构。
申请号为2006300561727的外观设计专利申请日为2006年3月24日，该专利产品系钟表，与被控侵权产品相同。该专利产品的外观整体也呈自行车造型，但其与被控侵权产品外观在钟表表盘位置设置、车把手、车座、轮毂以及单板等部位均不相同，整体效果不相同也不近似。
申请号2006300595719的外观设计专利申请日为2006年4月26日，该专利产品系钟表，与被控侵权产品相同。该专利产品的外观整体也呈自行车造型，但其前后两轮大小基本相同，且其与被控侵权产品外观在车把手、车座以及轮毂等部位均不相同，整体效果不相同也不近似。
三张QQ空间照片上所记载的钟表外观正面基本相同，被控侵权产品外观与其进行比对，相同点在于：1.整体均呈自行车造型，且前轮明显大于后轮；2.钟表刻度及指针设置在前轮中间；3.前轮上部设置有车把手，后轮上部设置有车座；4.车把与后轮中间通过一弧形线条相连。不同点在于：1.被控侵权产品的正面外壳呈半透明设计；2.QQ空间上记载的钟表的前轮与连接车把和后轮的弧形线条上设置有挡板，被控侵权产品上没有该设计；3.QQ空间上记载的钟表的车把与车座连接处以及后轮上方分别有一圆形突起，被控侵权产品上没有该设计。
本院认为，原告系涉案专利的权利人，该专利至今有效，应受法律保护。经庭审比对，被控侵权产品系钟表，由钟表外壳、表盘、指针及其他部件组合制造而成，其组成部分钟表外壳与原告涉案专利产品系相同产品。因被控侵权产品系钟表，其主要作用为显示时间，故其正面为正常使用时更容易被观察到的部位，本案被控侵权产品在钟表中部设置有表盘，致使其钟表外壳的中部设计在实际使用时无法被观察到，而其外壳整体呈由一大一小两个车轮组成的复古自行车造型，其中大车轮的圆形为预装钟表的部位、前方结构为透明、小车轮位于大车轮侧下方以及车架、车座等部位外观均与原告涉案专利外观设计相同，两者整体视觉效果相同并无实质性差异，被控侵权产品整体视觉效果与原告涉案专利外观构成相同，落入了原告专利的保护范围。依据《中华人民共和国专利法》第六十二条的规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，被控侵权产品外观设计与申请号为2006300595719和2006300561727的专利外观设计整体视觉效果均存在较大差异，被告以此来主张被控侵权产品使用的是现有设计，本院不予支持。被控侵权产品外观设计与QQ空间上的产品背面设计无法比对，但被控侵权产品系钟，其主要作用为显示时间，故其正面为正常使用时更容易被观察到的部位，虽被控侵权产品正面采用了透明外壳设计，但该材料的替换未导致两者外观设计发生明显变化，故本院认定两者外观整体视觉效果构成近似。QQ空间中的照片系钟表成品照片，即最迟在2007年6月6日就有人制造出外观与被控侵权产品外观近似的钟表，该时间距离原告申请时间时隔四年之久，“帝城公司”产品介绍也可说明最迟2008年11月22日，他人就已经将外观与被控侵权产品外观近似的钟表印制在企业宣传图册上，且该QQ空间内有照片2.2万张、长期以公开方式对外发布钟表类产品照片，本院认为该证据可以证实被控侵权产品外观使用的系现有设计。被告陈国富的行为不侵犯原告的专利权。综上，本院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款、第四款、第六十二条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
驳回原告丁荣华的诉讼请求。
案件受理费1050元，由原告丁荣华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币1050.00元，具体数额由金华市中级人民法院确定，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入账户：1969-9901-0400-0409-0000-0106-003，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 王献华
人民陪审员 王瑞盈
人民陪审员 叶芹弟
二〇一四年十二月十八日
代书 记员 王 挺