内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终926号
上诉人（原审原告）邱月有，男，1967年10月5日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区赤峰市元宝山区。
被上诉人（原审被告）内蒙古平源建工集团有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区。
法定代表人刘广，董事长。
委托代理人裴文超，男，1986年3月23日出生，蒙古族，职员，现住内蒙古自治区赤峰市松山区。
委托代理人杨小弘，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人邱月有因与被上诉人内蒙古平源建工集团有限公司（以下平源建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区松山区人民法院（2014）松民初字第7296号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年2月24日受理立案后，依法组成由审判员徐国坤、邓宏涛、韩尚达参加的合议庭，于2016年3月30日公开开庭审理了本案，上诉人邱月有，被上诉人平源建工集团的委托代理人裴文超、杨小弘到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审判决查明，2012年6月10日，原告邱月有与被告平源建工集团签订工程承包合同。合同约定，被告将内蒙国电兴安热电厂公寓楼工程承包给原告邱月有，承包方式包工包料。承包价款砖混部分按建筑总面积每平方米420元；框架部分按建筑面积每平方米430元；付款方式：基础完工付总造价10%，主体二层浇筑完付总价20%，主体五层浇筑完付总价20%，内墙抹灰完付总价10%，地面及屋面完工付总价20%，工程竣工付总价20%，以上计工程竣工付100%工程款，不留保证金。所有分部、分项工程达到合格标准即为工程质量合格；工期自2012年6月15日至2012年11月15日止。原告负责图纸中的土建、电器、给水、排水、暖气。工程交付：按原、被告双方规定的项目，原告完工，本工程视为交工。违约责任：如因被告原因造成工程窝工损失由被告负责，机械停滞费每天600元，最后款不到位，被告以欠工程款为基数按信用社贷款利息1.5倍支付给原告。工程因被告原因造成2012年交不了工，原告负责冬季看护。被告付看护费每月3500元及来年施工人员的来回路费。合同签订后，原告开始施工。2013年4月27日，原被告签订补充协议，约定：二、主体工程在原合同的基础上增加费用30万元，包括以下项目：1、基础加深，2、商品混凝土变自搅，3、临建设施，4、水暖丝接变焊接，5、冬季损失费（不包括采暖返工、只包括人工降效费），6、租房费，7、电费，8、工人路费（2012年发生的路费），9、轻体墙凿处补抹灰等。三、受冻地板砖返工，被告按市场价给付原告人工费（指冻起部分材料费等原告不负责）。四、付款方式：执行原合同，2013年开工时被告付给原告生活费5000元，抹灰完工付50000元。五、被告未付款给原告，原告有权停工，所造成的损失按原合同约定的机械停滞费、人工停滞费，由被告负担。据此，原告进行施工。工程施工期间，被告支付原告工程款2927734元。对于完工的部分工程内蒙国电兴安热电厂已经部分投入使用。
另查明，原告邱月有系内蒙国电兴安热电厂公寓楼工程的主体工程及框架工程的承包施工人，其不具备建筑施工资质。原告交付被告的工程中，尚有电器工程中避雷针安装部分工程、20余米散水工程、外墙脚手眼工程、台阶大理石的铺设工程、卫生间台面工程、预留孔吊模工程、等电位盒安装工程尚未完工，被告另行组织工人施工。
再查明，原告完成的工程并未经被告及相关部门验收，其主张的工程款系其单方计算，对原告未完成部分工程，被告另行组织工人施工及因工程返工部分支付的工程款未予扣除，被告不认可原告的单方结算方式，提出原告应将被告支付的原告未完成工程及返工部分的工程款予以扣除。法院通知原告邱月有对其未完成部分工程量及给付工程款进行鉴定及评估，原告邱月有明确表示不要求鉴定及评估。庭审时，原、被告双方对未完工程价款已经协商达成一致意见。经双方协商，原告给付由被告支付的属于原告施工的未完工部分的工程款35800元。
一审法院认为，原告邱月有与被告平源建工集团签订的工程承包合同及补充协议均属于无效合同。但原告已完成了工程的大部分建设，且发包方已经使用部分工程并对工程质量未提出异议，被告作为工程承包方应当给付原告工程款。原告主张施工面积为7323平方米及工程总价款为344611元，被告辩称工程面积为7241.3平方米并提交了作为建筑施工合同组成部分的现场施工图纸。同时原告庭审时提交的其于2012年10月14日与左丽民签订的协议书、于2012年8月18日与海山签订的合同均说明工程面积为7241平方米。综上，法院确认施工面积为7241.3平方米，（其中框架部分每平方米430元，面积1086平方米）按照合同约定的工程款计算方法，加上增加的30万元工程款，工程总价款合计应为3351929.8元。庭审时，被告主张已经支付3487768元工程款，其中包括被告为原告垫付的原告雇佣的工人工资及工程款，被告为此提交了194枚收据、借据，原告对被告提交的左丽民签字的5枚金额为50000元的收据及李刚签字的3枚金额为61400元的收据不认可，但左丽民出庭证实该款系被告支付并确认已收到该款，故对该111400元法院予以确认。对刘洪臣签名的5枚金额为22540元，因原告认可，法院予以确认。对胜利签名的5枚金额为7500元、海山和胜利共同签名的1枚金额为20000元收据及李伟签名的9枚金额为38600元的收据，胜利及李伟均出庭证实二人受雇于原告，经原告同意，由被告支付给二人该部分工程款。故对被告支付给胜利的27500元及支付给李伟的38600元工程款，法院予以确认。对被告提交的其他收据、借据、发票，证实其支付工程款的主张，因原告不认可且被告未提交其他证据佐证，法院不予认定。双方就未完工部分工程款达成一致意见，原告应返还被告未完工部分工程款35800元。庭审时，原告认可被告已经支付2927734元工程款，原告就未完工部分工程返还被告工程款35800元及法院确认被告在施工过程中代替原告支付工程款200040元，被告尾欠原告工程款合计188355.8元。对原告要求被告承担拖欠工程款的利息237846元、机械停滞费306000元、机械看护费59500元的请求，因原告自认确有部分工程至今未完成，并且证人赵洪森及李新强均证实2013年7月30日工程只是部分完工，证人左丽民证实其承包的电气工程于2014年7月末才完工，故被告不存在合同约定的违约情形，原告主张的机械停滞费306000元、机械看护费59500元的请求，法院不予支持。被告虽不存在合同约定的违约情形，但其确欠原告工程款188355.8元，且是双方合同中明确约定逾期付款应由被告按信用社贷款利率的1.5倍支付利息，该约定不违反法律规定，对原告要求被告按信用社贷款利率的1.5倍支付利息的诉讼请求，法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告内蒙古平源建工集团有限公司在判决生效后立即给付原告邱月有工程款188355.8元，并按信用社贷款利率的1.5倍支付2013年7月20日起至工程款给付之日止的利息；二、驳回原告邱月有对被告内蒙古平源建工集团有限公司的其他诉讼请求。
上诉人邱月有不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院对上诉人停工的原因和事实没有查清，真正停工的原因是由于建设单位资金短缺，上诉人并不存在导致停工的行为。《施工现场核定单》证明停工的原因是建设单位资金短缺，停工时上诉人的设备还在施工现场存放，因此机械设备的停滞费和看护费是真实存在的。二、涉案的机械停滞费、看护费属于实际损失，和被上诉人是否违约无关，该实际损失是被上诉人的原因造成，是停工中所实际发生的费用，即使涉案合同无效，应当按照双方的过错程度承担实际损失，被上诉人平源建工集团要求的停工，对于上述损失应当由被上诉人承担。三、一审法院认定的涉案工程实际面积错误，尾欠工程款的数额计算错误。1、实际施工过程中建设面积增加了82平方米，实际建筑面积为7323平方米，一审法院认定施工面积为7241.3平方米错误。2、涉案工程款数额计算错误。面积计算错误少计算工程款34314元，工程因被上诉人的原因造成不能交工，上诉人负责冬季看护，被上诉人应当支付看护费每月3500元及来年施工人员的往返路费，因此上诉人主张的看护费14000元、路费5000元合计19000元应当支付。地板砖冻起部分重复施工发生费用20950元，返工费1440元，合计22390元，该部分费用有被上诉人出具的工票予以确认，并已经提交。协议外增项太阳能混凝土墩砌砖抹灰人工费5000元已经实际发生。以上四项合计少计算工程款80704元。3、一审法院认定被上诉人平源建工公司垫付200040元工程款错误。
被上诉人平源建工集团答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、关于涉案工程的建筑面积，被上诉人提交的施工图纸证明施工面积为7241.3平方米，上诉人在一审庭审中提交的和左丽民签订的电气承包合同也证明施工面积是7241.3平方米。外墙保温不是上诉人施工，其要求将外墙保温施工面积计入无任何依据。二、上诉人主张停工原因是因建设单位资金短缺，被上诉人要求其停工与事实不符，上诉人未能提交任何证据证实。三、上诉人主张的机械停滞费、看护费和被上诉人无关。在主体工程完工后，上诉人雇佣的人员大部分撤离工地，只有部分人员进行电气和水暖工程施工，无须大型机械，建设单位多次要求被上诉人通知上诉人将设备拉走，上诉人迟迟不拉走设备，产生的停滞费和看护费和被上诉人无关。四、上诉人主张被上诉人支付工人往返路费没有事实和法律依据，上诉人未提交证据证明已经支出该笔费用，而且不能提交证据证明是被上诉人的原因造成2012年不能交工。五、上诉人主张被上诉人垫付的200040元工程款属于重复计算没有事实和法律依据。一审诉讼期间，上诉人对被上诉人提交的垫付工程款的收据均不认可，且其在一审诉讼期间没有提交任何有效证据证明此款已经包括在收到的2927730元中，因此上诉人的主张不能成立。故要求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
二审庭审中，上诉人邱月有提交证据如下：证据一、自己制作的拨款明细表复印件一份，证明涉案工程共支取工程款2927334元，已经包括了左丽民、李刚、李伟、刘洪臣、胜利的款项，对被上诉人向上述人员支付的款项不认可；证据二、邱月有与左丽民通话录音，证明一审判决认定左丽民支取的50000元工程款属于重复计算，李刚、张玉强支取的30000元属于私自支取；证据三、赤峰市元宝山区农商银行利率表，证明应当按照1.2%的1.5倍来计算利率；证据四、赤峰市至乌兰浩特车票及人员名单，证明发生车费的数额；证据五、李伟承包协议书及支款收据（复印件），证明李伟的工程款上诉人已经付清，38500元和上诉人无关；证据六、胜利的承包协议书及支款收据。证明胜利的工资已经结清，一审法院扣除的27500元与上诉人无关；证据七、内蒙古自治区工程预算定额408页三条02.22项，证实涉案工程的建筑面积应当增加82平方米。被上诉人质证称：对证据一、上诉人所述与一审诉讼期间陈述不符，证人已经出庭证实了支款情况，此2927334元并非全部支取款项；对证据二一审庭审中左丽民出庭证实了收到50000元的工程款，录音中认可支款单都在被上诉人的项目经理王瑞峰手中；对证据三同意按赤峰市元宝山区农商银行的贷款利率计算；对证据四该证据系上诉人单方制作，并不能证明上诉人已经实际支出了该笔费用，按照合同约定该费用不应当由被上诉人承担；对证据五的承包协议书的真实性没有异议，对上诉人要证明的问题有异议，一审诉讼期间李伟出庭证实上诉人没有按时结算工程款，由被上诉人的项目经理王瑞峰垫付；对证据六有异议，水暖工程是胜利和海山共同承包，胜利在一审中出庭证实了支款情况，被上诉人垫付工程款属实；证据七外墙保温工程不属于上诉人施工项目，因此上诉人主张将外墙保温工程82平方米应当计算在施工面积之内没有依据。综合上诉人所举证据及要证明的问题和被上诉人所发表的质证意见，本院综合认证如下：对证据一，经核对被上诉人在一审诉讼期间所提交的全部支款付款单据，还有其他支付款单据不包括在上诉人所提交的2927334元单据中，故对该证据本院不予采信；对证据二，经法庭询问，上诉人不能说清和李刚与左丽民之间的电气工程部分总价款是多少以及实际付款是多少，故该证据不能达到上诉人的证明目的；对证据三因被上诉人认可，故本院予以采信；对证据四因该证据系上诉人单方制作，不能证明一共有多少工人以及实际支付了多少路费，故对该证据本院不予采信；对证据五，经查阅卷宗，证据中没有上诉人主张其付给李伟的付款单据，且上诉人不能说清原因，故该证据不能达到上诉人的证明目的；对证据六因证人胜利出庭证实支款情况，故该证据不能证实上诉人的证明目的；对证据七，因上诉人认可外墙保温工程并非其施工，且其和证人签署的协议中写明的建筑面积和一审判决认定的建筑面积一致，故该证据不能达到上诉人的证明目的。
二审查明，上诉人邱月有与海山签订的水暖工程承包合同约定总面积为7241平方米，与左丽民签订的电气工程约定施工面积为7240平方米，一审诉讼期间，左丽民出庭证实其电气工程完工时间为2014年11月份。经法庭询问，上诉人不能说清和李刚与左丽民之间的电气工程部分总价款是多少以及实际付款是多少。
另查明，2013年5月12日，被上诉人的职员裴文超出具工票一枚，内容为冬季施工因停暖造成冻伤所返工量。但未注明单价。
还查明，一审诉讼期间，内蒙古国电兴安热电有限责任公司工程部出具证明，证实2013年撤出工地时，多次催促将设备撤走，但一直未撤。
上述事实，有当事人陈述和书证在卷佐证，足以认定。
本院认为，上诉人邱月有系自然人，不具有施工资质，故其与被上诉人所签订的施工合同系无效合同，因该工程部分投入使用，故被上诉人应当按约支付工程款，一审法院判令被上诉人支付工程款正确，本院予以支持。上诉人邱月有认为一审法院判令支付的尾欠款金额错误，涉案工程的建筑面积计算错误，认定被上诉人平源建工集团垫付200040元工程款错误，被上诉人应当向上诉人支付机械停滞费、看护费及工人往返路费，还有地板砖冻起部分重复施工费22390元和太阳能混凝土墩砌砖抹灰人工费5000元，本院认为上述主张均不能成立。关于涉案工程的建筑面积，无论是被上诉人提交的施工图纸还是上诉人与其他人签订的单项转包协议，均表明工程建筑面积为7241平方米，故一审法院按照7241平方米计算工程款正确，上诉人主张还有82平方米的外墙保温工程应当计入总面积，因该工程并非上诉人施工，故上诉人该项主张不能成立。关于被上诉人垫付的200040元工程款，因被上诉人在一审诉讼期间提交了垫付的票据，实际支款人出庭证实了支取工程款的情况，且上诉人不能说清电气工程部分的工程总价款以及其实际付款的金额，不能提交其主张的付给李伟工程款金额相应的付款单据，因此上诉人的该项主张不能成立。关于上诉人主张的机械停滞费和看护费以及工人路费，上诉人不能提交证据证实涉案工程停工系被上诉人原因造成，根据证人左丽民出庭证实的情况，涉案工程的电气工程直至2014年11月份才完工，且发包人内蒙古国电兴安热电有限责任公司工程部证实2013年撤出工地时，多次催促将设备撤走，但一直未撤，因此即使发生机械停滞费和看护费也属于上诉人自行扩大的损失，上诉人未能提交证据证明往返工人的具体人员及数额，也未实际支付工人路费，故其主张的机械停滞费和看护费以及工人路费没有依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人尚应支付地板砖冻起部分重复施工费22390元，虽然被上诉人为其出具了工票，但工票上没有注明单价，上诉人不能举证证明该工票记载的工程量相应的工程款，故其主张重复施工费22390元依据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的太阳能混凝土墩砌砖抹灰人工费5000元，因其未能提交证据证明该工程的发生以及该工程款并未包含在已付款中，故该主张因缺乏证据支持而不能成立。关于利息计算的标准，一审诉讼期间，上诉人主张的利息按照信用社贷款利率1.5倍计算，一审法院根据其诉讼请求按照信用社贷款利率1.5倍判令被上诉人支付利息，二审诉讼期间，上诉人和被上诉人均同意按照赤峰市元宝山区农商银行贷款利率计算利息，故本案尾欠工程款的利息按照双方认可的赤峰市元宝山区农商银行的贷款利率的1.5倍计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人邱月有的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13134元，由上诉人邱月有负担；邮寄送达费40元，由上诉人邱月有与被上诉人内蒙古平源建工集团有限公司各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 徐国坤
审判员 邓宏涛
审判员 韩尚达
二〇一六年五月九日
书记员 刘 月