江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第05383号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿大科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司经理。
委托代理人毛峰，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）殷延松，工人。
委托代理人谢剑超，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贾刚。
原审第三人紫金财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市泉山区金山东路17号金泰商办楼1号。
负责人王旭，该公司总经理。
委托代理人张琼，该公司员工。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人殷延松、贾刚、原审第三人紫金财产保财险股份有限公司徐州中心支公司（以下简称紫金公司）机动车交通事故责任纠纷，不服徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第0015号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托代理人毛峰，被上诉人殷延松的委托代理人谢剑超，原审第三人紫金公司的委托代理人张琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年4月22日18时10分许，贾刚驾驶的苏C×××××小型普通客车沿下淀路由东向西行驶至下淀路与广山路交叉路口左转弯时，遇梁尔龙驾驶无号牌证三轮摩托车后载殷延松、赵祥永等由西向东行驶至此发生事故，致梁尔龙、殷延松、赵祥永受伤。经徐州市公安局交通巡逻警察支队鼓楼大队认定，贾刚负此事故的主要责任，梁尔龙负此事故的次要责任，殷延松无责任。
殷延松受伤后，在中国人民解放军第97医院先后两次住院治疗，共住院65天。殷延松第一次住院治疗期间，紫金公司为殷延松垫付的医疗费17534.87元及殷延松自行支付的12453.98元医疗费未予处理。殷延松第二次住院期间支付医疗费50227.64元。经鉴定，殷延松的伤残等级为七级，误工期限为伤后至评残前一日，营养期限为75日，护理期限为90日。
另查明，肇事车辆苏C×××××小型客车在平安保险公司处投保机动车交强险和限额为50万元的商业三者险（不计免赔率）。事故发生在保险有效期内。事故发生后，经法院调解，平安保险公司已支付殷延松医疗费71778元。本次事故中的其他两位受害人梁尔龙、赵祥永均未向平安保险公司和贾刚提起诉讼主张赔偿。
又查明，殷延松父亲殷茂明、母亲王瑞华共生育三子女。殷茂明出生于1944年12月12日，系退休人员；王瑞华出生于1945年6月25日。殷延松之子殷召义1999年1月20日出生。
原审法院认为，公民享有健康权。故意或过失侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，首先应由保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按相应责任承担。经交警部门认定，机动车驾驶人贾刚承担事故的主要责任，非机动车驾驶人�延松承担次要责任，结合交通事故发生的原因以及交警部门的责任认定，根据相关的法律法规，除应由交强险赔偿的范围外的损失，应根据事故责任方各自的过错分担责任。本案中，殷延松系梁尔龙车上人员，属于梁尔龙所驾驶车辆的本车人员，不属于梁尔龙所驾驶机动车的第三人，因此，其不应享有梁尔龙所驾驶机动车交强险的赔偿。平安保险公司关于殷延松的损失应先由平安保险公司与梁尔龙所驾驶车辆第三者责任险分别承担的抗辩意见，无法律依据，不予采信。对于殷延松在此事故中遭受的损失，应先由平安保险公司在交强险限额内赔偿。其余部分的70%根据事故责任以及贾刚与平安公司之间的商业保险合同，由平安保险公司在商业保险限额内承担责任，仍由不足的，由贾刚承担赔偿责任。平安保险公司交强险赔偿范围外的其余30%的赔偿责任，殷延松�依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定向其他侵权人要求赔偿。
关于殷延松的各项损失问题。殷延松主张医疗费62681.62元，第三人紫金公司主张垫付医疗费17534.87元。上述费用均有相应票据证实，且各方当事人均无异议，予以确认。关于平安保险公司扣除非医保用药10%的抗辩意见，因平安保险公司未提供证据证明殷延松在治疗过程中存在哪些非医保用药应予以扣除，也未能证明非医保用药的具体数额，且平安保险公司未在保险合同中列明非医保用药的具体清单，也没有列明殷延松治疗中所需的非医保用药在医保用药范围内的替代药品，且对受害人的救治限制使用非医保用药，也不利于对殷延松的救助和治疗，因此，对于平安保险公司关于扣除10%非医保用药的抗辩，不予采信。
关于殷延松的误工费，殷延松的误工期经鉴定为伤后至�残前一日，经计算该期间为356日，殷延松系城镇待岗职工，误工费应按照城镇居民可支配收入标准计算，殷延松主张33499元（34346元／365天×356天），有事实和法律依据，予以确认。关于护理费，殷延松主张5400元（60元／天×90天），根据鉴定机构关于护理期限的鉴定意见，参照本地护工报酬标准，对殷延松主张的5400元亦予以确认。关于营养费，殷延松的营养期经鉴定为75日，根据本地城镇居民生活费支出情况，殷延松主张的1500元（20元／天×75天），亦合法有据，予以确认。关于住院伙食补助费，殷延松主张住院伙食补助费1300元（20元／天×65天），应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，每天18元，故予以支持1170元（18元／天×65天）；关于交通费，殷延松未能提供相应票据，根据其就医次数、家庭住址与医院之间的距离等因素，酌定为300元。殷延松系城镇职工，构成七级伤残，其主张的伤残赔偿金274768元（34346×20年×40%）和精神损害抚慰金20000元，均予以确认。关于被抚养人生活费，殷延松构成七级伤残，必然对其劳动能力及抚养能力造成影响，殷延松主张这部分损失，应予支持。但在殷延松主张的三个被抚养人中，殷茂明系退休人员，不符合相关法律关于被抚养人无其他生活来源的要件；王瑞华系农民，已超过法定退休年龄；殷召义系未成年人，该二人均应获得被抚养人生活费。根据殷延松评残时被抚养人年龄状况及其抚养义务人状况，依照有关扶养的相关法律规定，殷延松主张的被抚养人生活费损失22852元，合法有据，予以确认。依照相关规定，被抚养人生活费应计入伤残赔偿金。
综上所述，殷延松的各项损失分别为：医疗费为80216.49元（含第三人紫金公司垫付的17534.87元）、营养费1500元、住院伙食补助费1170元、误工费33499元、护理费5400元、交通费300元、精神抚慰金20000元、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）为297620元（274768元＋22852元）。以上各项损失总数额为439705.49元。因平安保险公司在此前已赔偿殷延松第一次住院医疗费71778元，超过了交强险的医疗费项下赔偿限额，且殷延松主张精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，故在交强险限额内，平安保险公司还应赔偿殷延松精神损害抚慰金20000元，误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金90000元。其余329705.49元应由平安保险公司在商业三者险的责任范围内按照赔偿比例赔付殷延松230793.84元。依相关规定，赔偿义务人在赔付受害人款项时，应优先支付救助基金所垫付的费用，因此紫金公司垫付的17534.87元医疗费，应由平安保险公司直接支付给紫金公司。因此，平安保险公司应向第三人紫金公司支付17534.87元，向殷延松支付323258.97元【（20000元＋90000元）＋（439705.49元-20000元-90000元）×70%-17534.87元】。贾刚向平安保险公司投保了交强险和50万元不计免赔的商业三者险，其保险数额已足以支付其应承担的赔偿责任，故贾刚无需再向殷延松赔偿。遂判决：一、平安保险公司于本判决发生法律效力后十日内一次性给付第三人紫金公司垫付的医疗费17534.87元。二、平安保险公司于本判决发生法律效力后十日内一次性赔偿殷延松各项损失323258.97元。
上诉人平安保险公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、殷延松的损失不应当完全由上诉人来承担。本次事故发生时，殷延松从其乘坐的由案外人梁尔龙驾驶的机动车上摔下致伤，事故发生时其身份已经从乘车人转化为第三者，针对殷延松的受伤，两机动车都应当在交强险内承担赔偿责任，交强险赔偿之外再按照责任比例赔偿。2、原审法院不应当判决上诉人承担非医保用药。原审法院判决殷延松医疗费中的非医保用药一并由上诉人承担，这违背商业三者险合同的约定，上诉人与贾刚之间的商业三者险已经约定（机动车辆保险条款2009版的第一章第17条），非医保用药不属于上诉人的承担范围，该约定不违反法律的规定，且贾刚已经在投保时知悉该条款并且签字确认同意投保，该条款应作为处理该案商业三者险的依据。另外，从殷延松原审提交的医疗费发票、住院期间的费用明细清单等证据也能证明其医疗费中存在非医保用药，非医保用药不应由上诉人承担。3、殷延松构成交通事故七级伤残缺乏事实依据。殷延松构成七级伤残的依据是其右侧肢体偏瘫肌力四级，其鉴定检验过程记载，肌力约四级，其概念模糊，至于如何检查以及结论是如何得出只字未提，上诉人原审中对�关键性结论提出异议，并要求对殷延松的肌力进行鉴定，但并未得到准许，在关键证据没有查清的情况下，殷延松构成七级伤残的结论是缺乏依据的，原审法院查明事实不清。4、原审法院判决上诉人承担的精神损害抚慰金过高。上诉人承保的车辆在事故中承担主要责任，结合精神损害抚慰金的相关司法解释，应当减轻上诉人的赔偿责任，2万元的精神损害抚慰金过高。请求二审法院依法裁判。
被上诉人殷延松答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人贾刚未到庭参加答辩。
原审第三人紫金公司答辩称：依法判决我公司为伤者殷延松垫付的医药费17534.87元。
根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、对方车辆应否在交强险范围内承担责任；二、非医保用药费用应否予以扣除；三、殷延松是否构成七级伤残；四、原审法院确定的精神损害抚慰金数额是否恰当。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于对方车辆应否在交强险范围内承担责任问题。上诉人平安保险公司主张殷延松的损失应当由案外人梁尔龙驾驶的机动车和贾刚驾驶的机动车共同在交强险内承担赔偿责任之后再按照事故责任比例赔偿。本案交通事故发生时，殷延松乘坐案外人梁尔龙驾驶的机动车，应属于本车人员，不属于上诉人所称的第三者。《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款规定，被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任�额范围内予以赔偿。据此，案外人梁尔龙的车辆不应在交强险范围内承担责任，上诉人的该项主张本院不予支持，原审法院判决由上诉人在交强险责任限额内赔偿殷延松的损失符合法律规定。
二、关于非医保用药费用应否予以扣除的问题。上诉人平安保险公司主张其与投保人贾刚在商业三者险合同中已经约定非医保用药不属于上诉人承担的范围。但是该约定系上诉人提供的格式合同文本中减轻其责任的条款，属于保险法规定的“免除保险人责任的条款”，对于免责条款，上诉人在订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的概念、内容、法律后果等以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，且上诉人应对上述提示义务和明确说明义务负举证责任。但直到二审判决前，上诉人并未举证证明其对该项约定尽到了提示和明确说明义务，故该条款不产生效力。上诉人的该项主张本院亦不予支持，原审法院认定非医保用药费用应由上诉人承担并无不当。
三、关于殷延松是否构成七级伤残的问题。原审中，根据殷延松申请，原审法院委托徐州市中心医院司法鉴定所对殷延松伤情进行鉴定符合法律规定。徐州市中心医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书对检验过程、分析过程表述明确，鉴定结论为被鉴定人殷延松颅脑损伤致右侧肢体偏瘫（肌力IV级）伤残等级为七级。上诉人平安保险公司主张在殷延松鉴定中对其肌力表述为约四级，概念模糊，对于如何得出该结论没有依据。本院认为，从殷延松病历资料看，殷延松第一次住院治疗时，其2014年6月10日的出院记录载明，…四肢肌张力增高…右上肢肌力IV级，余肢体活动好。殷延松第二次住院治疗时，其2014年9月10日的第2次入院记录载明，…右侧肢体活�差。2014年9月26日的出院记录载明，入院情况：…右侧肢体肌力约IV级，出院情况：…右侧肢体肌力约IV级。在检验过程中，鉴定机构根据《法医临床检验规范》SF／ZJD0103003-2011司法鉴定技术规范进行检验，殷延松的右侧肢体也是肌力约IV级。因此，无论殷延松在住院治疗过程中还是在鉴定检验过程中，其右侧肢体肌力均约为IV级，鉴定意见认为殷延松系颅脑损伤致其右侧肢体偏瘫构成七级伤残有事实依据，该鉴定意见可以作为认定殷延松伤残等级的依据，上诉人关于殷延松构成七级伤残缺乏依据的主张没有证据支持，本院不予采纳。
四、关于原审法院确定的精神损害抚慰金数额是否恰当问题。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体细节，侵权行为所造成的后果，受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。本案交通事故�成殷延松构成七级伤残，殷延松无责任。原审法院根据双方的过错程度、殷延松的伤残情况等认定其精神损害抚慰金2万元并无不妥，上诉人平安保险公司关于精神损害抚慰金过高的主张本院也不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2104元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 赵淑霞
代理审判员 黄传宝
二〇一六年一月六日
书 记 员 薛淑淑