重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8748号
上诉人（原审被告）：重庆吉盛建材有限公司，住所地重庆市渝北区古路镇新桥村19社，统一社会信用代码91500112673384133G。
法定代表人：李政青，经理。
委托诉讼代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李天银，男，1964年11月4日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：张高建，重庆聚立信律师事务所律师。
上诉人重庆�盛建材有限公司（以下简称吉盛公司）因与被上诉人李天银劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初11511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人吉盛公司的委托诉讼代理人李先才，被上诉人李天银的委托诉讼代理人张高建均参加了审理。本案现已审理终结。
吉盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判吉盛公司支付李天银3个月失业保险待遇损失和5天未休年休假工资；本案一、二审诉讼费由李天银承担。事实及理由：一、一审法院认定李天银工作时间具有连续性错误。李天银从2012年2月起在吉盛公司工作，至2012年12月30日解除劳动关系，吉盛公司按规定支付一个月的经济补偿金，有李天银于2013年7月30日出具的收据为证。事后李天银于2014年12月31日再次到吉盛公司工作，再次建�劳动关系，并于2015年12月31日终止劳动关系，有李天银于2016年1月9日出具的经济补偿金收据为证。李天银是农村户口，其工作满一年以上不足二年，应给予3个月的一次性生活补助金即875元/月×3个月×120%×50%=1575元，一审法院判决支付17个月的失业保险待遇错误。二、一审法院判决吉盛公司支付李天银2009年1月1日至2015年12月31日的未休年休假工资错误。一审法院认为李天银应当享受带薪年休假35天，但是依据李天银于2013年7月30日、2016年1月9日出具的收据可以证明李天银的工作时间不具有连续性，即使计算未休年休假工资也只能从2014年12月30日计算至2015年12月30日止，工作已满一年计算为5天，同时结合李天银在终止劳动关系前12个月的平均月工资标准1900元计算为1900元/月÷21.75天×5天×200%=1659.77元。四、吉盛公司于2016年3月1日额外支付了李天银补偿费1500元，如法院认为吉盛公司还应当赔偿李天银费用，应当将1500元从中冲抵。
李天银辩称：一、吉盛公司于2008年4月25日注册成立，但是李天银在吉盛公司成立之前即在其关联的砖厂工作，且工作时间连续未间断，虽然吉盛公司支付了李天银一定的补偿费，但不影响劳动关系的连续性，吉盛公司应当支付李天银失业保险待遇损失和未休年休假工资。二、一审法院根据收据认定李天银的工资标准，但李天银的实际工资较之更高，正因如此吉盛公司才额外支付了1500元的补偿费，此款不应冲抵。请求维持一审判决。
李天银向一审法院起诉请求：一、吉盛公司向李天银支付解除劳动合同的经济补偿金48000元（6000元×8个月）；二、吉盛公司向李天银赔偿失业保险待遇损失14875元（875元/月×17个月）；三、吉盛公司向李天银支付2008年4月25日至2016年3月3日未休年休假工资报�22069元（5天×8年×6000元/月÷21.75天×200%）。
一审法院认定事实：李天银系农村户口，为吉盛公司员工，每月工资以现金方式发放，由李天银在一份工资表中签字后领取，工资以自然月为计薪周期。工作期间，吉盛公司未为李天银缴纳社会保险，也没有安排李天银休年休假。
2013年7月30日，李天银出具收据一份，内容载明：今收到重庆吉盛建材有限公司交来补偿费人民币2400元，此款为职工李天银于2012年度在工作中按国家劳动法之规定，应每年度补偿本人一个月工资款。2016年1月9日，李天银出具收据一份，内容载明：今收到重庆吉盛建材有限公司交来补偿费人民币1900元，此款为职工李天银于2014年12月31日至2015年12月31日止在工作中按国家劳动法之规定，应每年度补偿本人一个月工资，同时从2015年12月31日起终止双方的劳动关系，所签定的劳动合�作废销毁，均不保留。2016年3月1日，李天银出具收据一份，内容载明：今收到重庆吉盛建材有限公司交来补偿费人民币1500元。
2016年3月3日，李天银作出《解除劳动合同通知书》，以吉盛公司未为李天银缴纳养老保险、失业保险、医疗保险等，且从2015年12月20日没有安排具体工作也没有支付工资或者生活费等为由而要求解除双方的劳动合同。李天银于2016年3月4日向吉盛公司邮寄《解除劳动合同通知书》，但李天银寄出的邮件因未妥投而被退回。
2016年5月16日，李天银向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求吉盛公司支付解除劳动关系经济补偿金66000元、失业保险损失17500元、2005年至2015年未休年休假工资13793元。2016年5月24日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出《超期未作出受理决定证明书》[编号：2016201]。
另�明，2015年12月5日，重庆市渝北区人民政府办公室作出《重庆市渝北区人民政府办公室关于做好烧结砖瓦窑关闭工作的通知》，要求对吉盛公司实施环保关闭，并提出在2015年12月31日前实施关闭的，奖励每个企业600000元。
又查明，吉盛公司已向刘义发放了2015年1月的工资款项15404元、2015年2月工资款项4000元、2015年3月工资款项16428元、2015年4月工资款项21430元、2015年5月工资款项17375元、2015年6月工资款项15872元、2015年7月工资款项12190元、2015年8月工资款项13844元、2015年9月工资款项12604元、2015年10月工资款项12717元、2015年11月工资款项11891元、2015年12月工资款项8585元。吉盛公司还向李天银发放了2015年1月基本工资200元、2015年2月工资1300元和280元、2015年3月基本工资200元、2015年4月基本工资200元、2015年5月基本工资200元、2015年6月基本工资200元、2015年7月基本工资200元、2015年8月基本工资200元、2015年9月基本工资200元、2015年10月基本工资200元、2015年11月基本工资200元、2015年12月基本工资200元。李天银和刘义在庭审中确认前述刘义领取的款项包含有刘义和李天银在内的6个人的工资，但现在分不清每人的具体数额。
庭审中，李天银申请证人吴某、蒋某均出庭作证，证人吴某在庭审中陈述其于2004年入职吉盛公司处工作，与李天银系同事关系，李天银于2005年开始在吉盛公司处工作，一直工作至2015年12月，李天银每月工资大概在2500元至2600元左右。证人蒋某均在庭审中陈述其于2008年春节后到吉盛公司上班，李天银系于2004年在吉盛公司工作，一直工作至2015年12月31日，李天银每月工资大概2000多元。
庭审中，李天银主张其要求吉盛公司支付经济补偿金系因吉盛公司未为李天银缴纳社会保险，李天银于2016年3月3日解除劳动关�。李天银还确认其在吉盛公司处实际工作至2015年12月20日，吉盛公司在2015年12月31日之后没有再安排李天银上班。对于李天银于2016年1月9日出具的收据中载明的“同时从2015年12月31日起终止双方的劳动关系”的内容，李天银表示当时吉盛公司没有说明原因，自己也不知道终止劳动关系的理由。吉盛公司表示系由于政府要求关闭，吉盛公司无法继续生产，故吉盛公司提出终止解除劳动关系，已征得李天银同意，双方劳动关系于2015年12月31日解除，李天银系于2012年7月20日入职，月平均工资为1900元。
一审法院认为：李天银提出其主张经济补偿金系因吉盛公司未为其缴纳社会保险，李天银于2016年3月3日解除劳动关系。但李天银向吉盛公司邮寄的《解除劳动合同通知书》因未妥投已被退回，故李天银以吉盛公司未缴社会保险为由要求解除劳动关系的意思表示并未传�到吉盛公司处，不能达到解除劳动关系的法律效果。此外，李天银虽主张双方之间劳动关系于2016年3月3日解除，但吉盛公司主张解除时间为2015年12月31日。根据李天银于2016年1月9日向吉盛公司出具的收据，其内容表明从2015年12月31日起终止双方的劳动关系，且李天银也确认其在吉盛公司处实际工作至2015年12月20日，吉盛公司在2015年12月31日之后没有再安排李天银上班。李天银的前述陈述符合吉盛公司关于劳动关系解除时间的主张，一审法院认定双方的劳动关系于2015年12月31日终止，在劳动关系已经终止的情况下李天银当不能于2016年3月3日再次解除劳动关系。综上，李天银依据其于2016年3月3日以吉盛公司未缴社会保险为由要求解除劳动关系的情形主张经济补偿金缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
吉盛公司主张双方之间劳动关系于2015年12月31日终止系因�政府要求关闭，吉盛公司无法继续生产，吉盛公司的陈述亦符合《重庆市渝北区人民政府办公室关于做好烧结砖瓦窑关闭工作的通知》的内容，故一审法院认定双方的劳动关系系因吉盛公司被责令关闭而终止，李天银属于非本人意愿而中断就业，可以享受失业保险待遇。关于失业保险待遇的具体计算标准，应根据李天银的工作年限确定。关于李天银的入职时间，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。”的规定，吉盛公司应对李天银的入职时间承担举证责任，但�盛公司并未举示证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。因《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起实施，故吉盛公司仅对2008年1月1日后的工作时间承担举证责任。李天银主张其于2004年4月入职，但并未能提供充分有效的证据予以证明，其申请出庭作证的两位证人对其入职时间的陈述亦不一致，故一审法院对于李天银主张的入职时间不予采信。在双方均未能提供其他充分有效证据证明李天银入职时间的情况下，一审法院确认李天银的入职时间为2008年1月1日，故李天银的工作年限为2008年1月1日至2015年12月31日，吉盛公司虽主张李天银的工作期间中途存在终止的情况，但未能提供充分有效证据予以证明，一审法院不予采信。依据《重庆市失业保险条例》第二十四条，李天银按工作年限可以享受的失业保险金期限为17个月。根据李天银身份信息，李天银为农村人口，应享受一次性生活补助金（与失业保险待遇法律规定称谓不同），故依据《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条之规定，吉盛公司应向李天银赔偿失业保险待遇损失8925元（17个月×875元/月×120%×50%）。
关于年休假，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条第二款规定：劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。李天银于2008年1月1日入职吉盛公司，双方之间劳动关系于2015年12月31日解除，故一审法院认定吉盛公司应当向李天银支付2009年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假的工资。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。故在2009年1月1日至2015年12月31日期间，李天银应享受的未休年休假天数应为35天（2009年1月1日至2015年12月31日期间每年5天）。关于李天银在2009年和2015年期间每年的月平均工资标准，李天银虽主张其月平均工资为6000元，但并未能提供证据予以证明，且该工资标准与李天银出具的收据所载明的工资标准不一致，与李天银所认可的吉盛公司提供的2015年1月至2015年12月工资表中载明的工资款项也不符（因李天银认可该表中刘义领取的工资中包含有李天银在内的6人的工资，而刘义每月领取的工资最多时仅为21430元，最少时仅为8585元），故一审法院对于李天银主张的工资标准不予采信。根据吉盛公司提供的由李天银出具的收据，李天银在2012年的月平均工资为2400元、在2015年的月平均工资为1900元，对于李天银在其他年度的月平均工资，在原、吉盛公司双方均未能提供证据予以证明的情况下，一审法院酌情以李天银在2012年和2015年月平均工资的平均数即2150元/月[（2400元+1900元）÷2]作为李天银在2009年、2010年、2011年、2013年以及2014年的月平均�资标准。综上，一审法院认定吉盛公司应当向李天银支付2009年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资6919.54元[（2400元÷21.75天×200%×5天）+（2150元÷21.75天×200%×25天）+（1900元÷21.75天×200%×5天）]。
一审法院判决：一、被告重庆吉盛建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李天银赔偿失业保险待遇损失（即一次性生活补助金）8925元；二、被告重庆吉盛建材有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李天银支付2009年1月1日至2015年12月31日期间未休年休假工资6919.54元；三、驳回原告李天银的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告李天银负担。
二审中，当事人均未提交新证据，双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。另查明，吉盛公司的营业执照载明其成立时间为2008年4月25日。
本院认为：一、关于李天银的失业保险待遇损失。
因双方对存在劳动关系的事实不存争议，故吉盛公司应当举证证明李天银入职公司的时间。吉盛公司主张李天银入职时间为2012年2月，主要证据是李天银于2013年7月30日出具的收据一份，因该收据仅能证明李天银收到吉盛公司支付的2012年度补偿费，不能据此认定李天银的入职时间即为2012年2月。李天银主张入职时间为2004年4月，亦无充分证据证明，本院结合吉盛公司的成立时间认定李天银的入职时间为2008年4月25日。李天银工作期间，吉盛公司虽然向其支付了2012年和2014年12月31日至2015年12月31日的补偿费，但并不足以证明李天银在2015年12月31日解除劳动关系之前存在间断工作的情形，应当认�其在吉盛公司连续工作的事实。吉盛公司未为李天银缴纳社会保险，也未举证证明李天银在解除劳动关系后已经重新就业，结合李天银系农村户口的事实，一审法院支持李天银失业保险待遇损失即一次性生活补助金8925元符合法律规定，应予维持。
二、关于李天银的未休年休假工资。
基于上述对李天银在吉盛公司工作具有连续性的分析，加之吉盛公司未举证证明曾经安排李天银享受了工作期间的带薪年休假，故应当支持李天银2009年至2015年的未休年休假工资。一审法院根据李天银出具的补偿费收据认定李天银2012年和2015年的月平均工资，并在双方均未举证情况下酌情将李天银在2012年和2015年月平均工资的平均数作为李天银在2009年至2014年期间的月平均工资标准，具有合理性，判决支持李天银未休年休假工资6919.54元并无不当。
三、关于补�费1500元是否冲抵本案主张的款项。
李天银与吉盛公司的劳动关系于2015年12月31日解除，之前吉盛公司已经支付过李天银工作期间的补偿费。吉盛公司在双方解除劳动关系后于2016年3月1日另行支付李天银1500元，因双方并未明确约定该笔1500元款项的具体组成，且李天银未举证证明除了本案主张的款项外，吉盛公司还欠其劳动关系解除之前的其他债务尚未结清，故一审判决主张的款项中应当扣除1500元。
综上，吉盛公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定基本事实清楚，因二审出现吉盛公司请求从一审判决主张的款项中扣除1500元的新事实，本院依法予以改判，并支持李天银失业保险待遇损失和2009年1月1日至2015年12月31日期间的未休年休假工资共计14344.54元（8925元＋6919.54元－1500元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一�第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初11511号民事判决；
二、重庆吉盛建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付李天银一次性生活补助金和2009年1月1日至2015年12月31日期间的未休年休假工资共计14344.54元；
三、驳回李天银的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆吉盛建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 朱华惠
审判员 张 薇
二〇一六年十二月二十九日
书记员 李白露