上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终13157号
上诉人（原审被告）：毛华锋，男，1976年7月26日出生，汉族，住上海市青浦区。
委托诉讼代理人：王晶，北京市中银（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜平，男，1982年11月30日出生，汉族，户籍地浙江省东阳市，现住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：程海东，上海市锦天城律师事务所律师。
上诉人毛华锋因民间借贷纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初86697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月27日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月14日公开开庭审理了本案。上诉人毛华锋的委托诉讼代理人王晶、被上诉人杜平的委托诉讼代理人程海东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
毛华锋上诉请求：撤销原审判决，改判驳回杜平原审全部诉讼请求。事实与理由：首先，本案真实的出借人是上海XX有限公司（以下简称“XX公司”），XX公司为规避《证券法》第八十条禁止性规定而以股东杜平个人名义对外签约，故双方签订的合同应认定为无效合同，事实上证监会也对XX公司提供毛华锋操作的HOMS股票账户进行了查处。其次，双方的合同期限至2015年7月29日到期毛华锋当时借用账户内余额足以支付杜平的借款，后钱款不够不是毛华锋的责任，故毛华锋无需再行还款。因此，请求二审法院查清事实后改判驳回杜平的原审全部诉讼请求。
杜平答辩称：不同意毛华锋的上诉请求。虽然证监会的文件叫停了在股票二级市场利用HOMS系统实施场外配资行为，但该文件仅为部门规章，不能据此认定本案借款合同无效。本案所涉借款合同是杜平与毛华锋签订，相关资金往来也发生在二者之间，故双方的民间借贷成立。借款期满后，账户内资金余额已不足杜平出借的900万元，即使后将复牌股票抛售得款，也弥补不了杜平的出借金额。因此，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杜平向原审法院的起诉请求：1、判令毛华锋归还借款人民币604,853.88元；2、判令毛华锋支付以604,853.88元为本金、按照年利率24%计算的自2015年7月30日起至判决生效之日止的违约金；3、判令毛华锋支付公证费2,000元；4、判令毛华锋支付律师费5万元。
原审法院认定事实：杜平系XX公司的股东之一。XX公司的经营范围不包括证券业务。XX公司网站介绍其公司为广大投资者提供投资理财平台，网站设有配资介绍、配资技巧等频道，称为因自有资金不足而无法在金融市场大展拳脚的投资者提供配资是XX公司的主营业务。2015年4月22日，杜平向案外人胡某转账支付300万元。同日，胡某与案外人方正XX有限责任公司（以下简称方正XX有限责任公司）签订《方正东亚神龙191号证券投资集合资金信托计划资金信托合同》，胡某向方正XX有限责任公司转账支付2,000万元，用途为“胡某神龙911打款”。2015年4月28日，杜平（出借人、甲方）、毛华锋（借款人、乙方）签订《借款协议》一份。该协议的主要内容为：1、甲方持有的900万元人民币资产是甲方合法管理的资产，甲方向乙方提供投资借款资金，乙方在甲方指定的证券账户内、在甲方的全程监管下进行沪深证券交易所二级市场的投资交易。2、甲方向乙方提供证券账户的操作权限，乙方使用甲方的投资借款在该证券账户内进行投资交易，操作权限包含资产交易权限、资产查询权限。3、该证券账户的初始总资产为借款本金及乙方的保证金之和。乙方对甲方资金的使用期限为2015年4月29日起至同年7月29日止。4、借款金额、保证金等具体信息以双方签署的《借款确认书》为准。本协议签订后且甲方收到乙方的保证金及首期利息后，甲方将借款打入该证券账户内，并将该证券账户的权限授权给乙方使用。甲方为乙方开通存有相应借款金额的证券账户交易权限即视为甲方履行了本协议约定的向乙方提供投资借款的义务。4、甲方有权监管该证券账户的交易，若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，甲方有权进行账户交易操作，按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限。预警线为账户资产到达甲方投资借款本金的1.13倍，平仓线为账户资产到达甲方投资借款本金的1.09倍。账户净值遇到减仓或者清仓操作的同时有股票跌停，根据减仓或者清仓办法，在市场允许减仓的时刻甲方立刻做出反应，如乙方在恰当时间段内补上保证金，可避免减仓操作。5、乙方缴纳的保证金的担保范围包括但不限于甲方向乙方提供的投资借款、利息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现甲方权利所发生的费用。若乙方未能履行本协议约定的任何义务，甲方可直接从保证金中划扣乙方应付款。6、甲方的收益为借款利息即乙方应当按月支付使用甲方资金的报酬。7、乙方自行享有和承担该账户交易产生的收益或损失，以及该账户手续的佣金、过户费、印花税等。因甲方按照本协议约定进行的平仓或者其他操作导致乙方的损失，由乙方承担，该账户的余额优先偿还乙方所欠甲方的借款本金及利息以及其他乙方应缴纳甲方的费用。本协议终止后，甲方有权直接从该账户提取资金用于偿还借款本金、利息以及其他费用。8、本协议到期或提前清算时，如该账户的非现金资产因停牌等原因不能正常交易、无法变现的，为偿还甲方借款及实现甲方收益，若账户资金余额足够偿还甲方的借款本金及利息的，由甲方直接从账户支取，若账户的资金余额不足以偿还甲方借款本金及利息的，乙方应向甲方另行支付借款本金及利息。乙方非现金类资产可交易变现，变现后甲方将该账户资金结余支付至乙方账户。协议终止前3个交易日内，全部变现的资产净值不足以支付甲方借款本金及利息的，乙方应在接到甲方通知当日向甲方偿还借款本金及利息，每逾期一日，按照借款本金千分之五支付违约金。9、双方应严格遵守协议，违约方应向守约方承担违约责任，赔偿因违约给对方造成的全部损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用。10、甲方行使减仓和清仓权利后，该账户资金余额小于甲方借款本金的，视为乙方违约，本协议终止，乙方应立即归还甲方借款本金、利息、违约金等，以及其他为实现债权而支出的费用（诉讼费、律师费、公证费等）。2015年4月28日，毛华锋收到杜平提供的《借款确认书》一份。该确认书载明了借款人为被告，股票子账户姓名为毛华锋，股票子账户账号为XXXXXXXX，交易密码为XXXXXX，保证金额为300万元，借款金额为900万元，总资产为1,200万元，配资比例为1：3，借款期限为3个月，借款利率为月息1.20%、借款月息为10.80万元、利息支付日期为每月29日，警戒线为保证金亏损40%，平仓线为保证金亏损60%等内容。该确认书有业务员、主管、审核人、客服、风控、财务等签名栏目以及“三营投资内部流程”栏目，其中杜平在“出借代理人”一栏签名，案外人邵某（系XX公司的员工）在“主管”一栏签名，毛华锋未签名。同日，邵某通过微信聊天方式向毛华锋告知了账户号码6472XXXX、初始密码XXXXXX（处于冻结状态）、HOMS账户端下载地址、杜平收取保证金的银行账户账号、毛华锋应当转账3,108,000元（包括保证金300万元、月利息108,000元）等内容。次日，案外人毛某（系被告之父）按照毛华锋的要求向杜平转账支付3,108,000元，但因将收款人名称误为“木某”而未成，邵某遂要求毛华锋重新付款并告知其总金额为1,200万元的账户已经可以使用。2015年4月30日，毛某向杜平转账付款3,108,000元。同年6月1日、30日，毛华锋分别向杜平转账支付利息各108,000元。2015年4月29日，毛华锋登录邵某提供的前述HOMS股票账户，显示主账户名称为神龙191号第三期，主账户名称为胡某，子账户名称为毛华锋，子账户号为109506，发生金额为1,200万元。同年6月17日，毛华锋使用上述股票账户及账户内资金买入17,900股鸿达兴业股票。同年7月2日至5日期间，邵某告知毛华锋“当前市值低于平仓线，建议补部分保证金”、“现在账户960万，风控要求降仓位，中国西电和天沃先平掉了”、“账户现值987万，低于平仓线五十万”等。同年7月3日，XX公司的“管理端9003”操作人员登录毛华锋的上述股票账户进行操作，卖出中国西电、天沃科技等股票。同年7月6日，毛华锋卖出上述股票账户内的部分上海绿新股票，本次交易系毛华锋最后一次登录该账户进行操作。同年7月7日，XX公司的“管理端9006”操作人员登录毛华锋的上述股票账户进行操作，卖出前述其余的上海绿新股票。同年9月18日，XX公司通过监管平台划扣了毛华锋股票账户内的资金216,000元。2015年9月29日，XX公司因保全证据需要申请上海市徐汇公证处进行公证。该公证处于同年10月16日出具（2015）沪徐证经字第7381号公证书，该公证书载明：HOMS钱江版投资管理平台上资产分析页面内“毛华锋”项下资金余额为5,918,512.14元，证券栏目内为鸿达兴业股票79,000股，成本价为38.093元，持仓市值为3,104,700元，总市值为9,023,212.14元。鸿达兴业股票（代码002002）于2015年6月18日停牌，同年11月2日复牌。2015年11月4日，XX公司卖出上述鸿达兴业股票。另查明，2015年9月24日，杜平与案外人A事务所就杜平与毛华锋借款纠纷一案的一审程序签订《法律服务合同》，杜平于同年10月20日支付律师费5万元。同年10月12日，上海市徐汇公证处向XX公司发出付款联系函，要求其支付（2015）沪徐证经字第7323-7382号公证费23,000元。同月14日，杜平向该公证处支付了上述公证费。2015年11月16日，杜平以与本案相同的事实、理由对毛华锋提起诉讼，要求毛华锋归还借款等，后撤诉。XX公司在该案中出具书面证明，确认：杜平出借给毛华锋的900万元为杜平本人自有资金，并非XX公司资金，资金所有权属于杜平；XX公司在双方借款过程中仅提供撮合借款、股票交易账户配置、出借人风险控制、借款人交易监督、督促借款人付款等服务，并不提供资金对外出借。在该案审理中，法院向XX有限责任公司调查2015年11月4日胡某信托账户下毛华锋子账户（账号XXXXXXXX）下卖出鸿达兴业股票的交易信息。XX有限责任公司出具书面证明，确认：鸿达兴业股票（代码002002）卖出，成交数量79,000股，成交价格28.65元，成交金额2,263,350元，佣金452.67元，印花税2,263.35元，过户费0元，发生金额2,260,633.98元。审理中，杜平确认：毛华锋已支付借款期限内利息324,000元、杜平已从毛华锋股票账户内取得划扣资金6,134,512.14元、杜平已取得卖出毛华锋的鸿达兴业股票的款项2,260,633.98元；杜平自愿将双方约定的每日千分之五的违约金计算标准调低为按照年利率24%计算。
原审法院认为：根据案情、当事人诉辩意见，本案纠纷的争议焦点主要是杜平是否系适格的诉讼主体、《借款协议》的性质与效力、毛华锋是否应当承担民事责任。关于杜平的诉讼主体资格。法院认为，毛华锋因实施股票交易投资行为的资金需要而向他人借款，在与杜平协商一致后双方签订涉案《借款协议》，故该协议是双方的真实意思表示。在该协议明确约定杜平系出借人、毛华锋系借款人的情况下，毛华锋对杜平并非出借人的抗辩意见应当提供证据进行证明，没有证据或者证据不足以证明的，应当承担不利后果。第一，毛华锋在签订《借款协议》后实际取得了操作含有1,200万元资金的股票账户的权限，该结果与该协议约定的杜平应当履行的出借义务相符合，毛华锋已经使用该账户及资金进行了股票交易，故杜平已经履行约定的出借义务。第二，毛华锋取得的900万元股票资金（另300万元系毛华锋基于保证金而取得的股票资金）来源于杜平出资300万元向案外人胡某购买的XX有限责任公司的信托计划，故杜平的出借行为具有在先发生的对价，不能认为毛华锋取得的900万元股票资金与杜平无关。第三，XX公司的工作人员与毛华锋具体联系涉案借款事宜、XX公司操作了毛华锋股票账户的相关交易并划扣了该账户内的资金、涉案《借款确认书》存在公司行为的某些特征等，故XX公司与本案纠纷具有一定的利害关系。但由于XX公司已经确认涉案股票资金的出借人为杜平，其仅提供撮合借款、股票交易账户配置、股票交易监督等服务，故不能认定XX公司为出借人。杜平系XX公司的股东、《借款协议》在XX公司签订等情况，与杜平、毛华锋之间民间借贷关系的成立与否没有关联，不能对抗杜平的出借人身份。因此，杜平系本案适格的诉讼主体。关于《借款协议》的性质与效力，第一，《借款协议》约定杜平为出借人、毛华锋为借款人，并约定了借款本金、借款期限、利息计算等事项，上述情形符合借款合同的基本特征。《借款协议》约定的借款用途、出借方式、风险防范等事项，既不违背民间借贷关系的构成要件，也没有违反法律、行政法规的强制性规定。第二，格式合同（格式条款）不等同于加重合同一方当事人的义务。从双方签订《借款协议》的目的看，毛华锋借款是为了投资股票二级市场，杜平出借钱款是为了赚取利息，而股票投资具有较大的收益性、风险性，且涉案出借金额较高，为防范杜平收回出借资金方面的风险，双方约定强制平仓、违约金条款具有合理性，故毛华锋关于《借款协议》系对毛华锋权利义务严重不公平的格式合同的抗辩意见不能成立。第三，杜平已经按约履行出借义务，毛华锋已经使用所借资金进行股票交易，故《借款协议》已经生效。因此，《借款协议》的性质为自然人之间的借款合同，该合同依法成立、合法有效。关于毛华锋应当承担的民事责任。第一，根据《借款协议》，因借款到期后双方未达成延期的约定，故毛华锋应当归还杜平借款本金900万元。由于毛华锋在借款到期日（2015年7月19日）前的2015年7月6日起已经停止操作其股票账户，其账户资金余额在2015年9月29日办理证据保全公证时为5,918,512.14元（不包括2015年9月18日划扣的216,000元），资金余额明显低于应当清偿的900万元借款本金，故杜平有权按约对毛华锋股票账户下的2015年6月18日已经停牌的79,000股鸿达兴业股票在复牌后进行强制平仓并划扣资金，由此造成的损失按约定应当由毛华锋承担。因上述鸿达兴业股票在借款期限届满前已经停牌，复牌后的市值待定，故不能按照上述公证时显示的股票持仓市值3,104,700元认定上述股票的市值。XX公司在复牌后实施了上述强制平仓、划扣资金的行为，杜平认可XX公司代表其实施上述行为，故毛华锋的股票被强制平仓、资金被划扣均符合约定。由于杜平已经从毛华锋的股票账户内划扣资金6,134,512.14元、杜平卖出毛华锋的鸿达兴业股票已经得款2,260,633.98元，故毛华锋尚欠杜平借款604,853.88元。因此，应当支持杜平的第一项诉讼请求。第二，毛华锋逾期归还借款本金，已经构成违约，应当根据《借款协议》的约定承担违约责任。原告将约定违约金调低为按照年利率24%计算，未违反法律规定，可予照准。杜平关于律师费、公证费的主张符合《借款协议》的约定，并提供了相关费用支付的发票等证据，且主张的数额合理，故应予支持。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决如下：一、毛华锋于判决生效之日起十日内归还杜平借款604,853.88元；二、毛华锋于判决生效之日起十日内支付杜平以604,853.88元为本金、按照年利率24%计算的自2015年7月30日起至判决生效日止的逾期还款违约金；三、毛华锋于判决生效之日起十日内支付杜平公证费2,000元；四、毛华锋于判决生效之日起十日内支付杜平律师费50,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,883元、保全费5,000元，合计17,883元，由毛华锋负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误。
本院认为：首先，本案的民间借贷合同关系应认定发生在杜平与毛华锋之间，此有双方签订的书面借款协议、毛华锋依约向杜平支付保证金和利息等在案证据为证。虽然杜平是XX公司股东且在案的《借款确认书》中杜平在“出借代理人”栏签名，但依此并不足以认定杜平非出借人，真正的出借人是XX公司。况且在案亦有证据表明杜平出借物是由杜平支付一定价款而获得。故毛华锋上诉主张本案真正的出借人是XX公司，尚欠缺充分的依据，本院不予采信。基于出借人非XX公司，毛华锋上诉主张双方借款协议系违反《证券法》相关规定而无效，本院不予采纳。
其次，本案借款合同中借款的交付与民间借贷惯常的借款交付不尽相符。但根据契约自由原则，可以认定杜平向毛华锋交付符合合同约定资金量使用权的股票账户，是为借款的一种非通常交付方式。双方在合同中约定杜平对该账户有减仓、平仓、冻结资金等权限，即毛华锋对该账户中资金使用受一定的条件约束，此属借款使用履行方式中的特殊约定，并非改变借款合同的性质，因此，双方的借贷关系，应认定合法生效。
再次，双方合同约定的借款期满后，根据查实的材料，涉案股票账户内包括停牌股票市值在内，显示账户总市值超出了杜平出借的900万元，即其中资金余额确不足以偿还借款。现毛华锋以账户总市值为据主张借款应属偿清，缺乏理由与依据。按照双方协议约定，协议到期时，账户内股票无法变现的，资金余额又不足以偿还杜平借款本息的，毛华锋本应另行支付尚欠的本息。现在毛华锋并未结清借款本息，杜平在账户内股票复牌后予以抛售用以抵偿部分借款，无明显不当之处。毛华锋上诉主张无需再还款，本院不予支持。
最后，虽然证监会对本案所涉借款操作中使用的HOMS系统因涉及伞形账户、场外配资等违反证券期货法律法规而进行了查处，但与本案的民间借贷系不同的事实，法律规范也不同，故该查处不足以否定本案中民间借贷的效力。
综上所述，毛华锋的上诉请求，理由与依据均不足，本院不予支持；原审法院认定事实无误，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币12,883元，由上诉人毛华锋负担。
本判决为终审判决。
审判长 单 珏
审判员 岑佳欣
审判员 寻增荣
二〇一八年三月二十九日
书记员 鲁彦岐
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条……具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。