江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第04590号
上诉人（原审被告）孔凡业，山东省郯城县花园中学退休教师。
委托代理人孙杨，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩义业，农民。
被上诉人（原审原告）韩建国，农民。
以上两被上诉人共同委托代理人宋杰，江苏魏东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王振荣，农民。
被上诉人（原审原告）韩秀丽，农民。
上诉人孔凡业因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳铁民初字第0366号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人孔凡业及其委托代理人孙杨，被上诉人韩义业、韩建国及共同委托代理人宋杰到庭参加诉讼。被上诉人王振荣、韩秀丽经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2014年1月28日，孔凡业召集韩洪乾、冯某、韩某等人组成锣鼓队，为案外人冯现松家中喜事提供服务，孔凡业另安排孔祥芹（勤）驾驶鲁Q×××××号三轮汽车作为锣鼓队的代步工具。当天下午，冯现松家人根据本地习俗，为已逝的先祖烧纸钱祭奠，孔凡业带领的锣鼓队跟随服务。在乘坐孔祥芹（勤）驾驶的车辆返回时，经过邳州市港上镇庄安村东西水泥路限高栏时，站在后车厢内的韩洪乾、冯某被限高栏碰伤。
韩洪乾受伤后被送往邳州市中医院住院救治，经诊断为××1、脑疝；2、左额顶、右额颞顶部硬膜下血肿；3、左颞硬膜外血肿；4、左基底节脑挫裂伤；5、左额颞顶、左颧弓骨折；6、颅底骨折脑脊液耳漏（左侧）”。于2014年3月6日出院，出院情况为：××患者仍处于深昏迷状态，意识状态无改善，GCS评分5分。自主呼吸较平稳，气管导管通常，痰液多，粘稠有臭味……”，××目前患者因费用、家庭问题，要求转当地卫生院治疗，予以办理”。韩洪乾在邳州市中医院治疗花费医疗费用为100209.1元，住院期间为治疗在邳州市人民医院用血产生医疗费用964.8元。韩洪乾出院后，于2014年3月12日因伤死亡，经邳州市公安局鉴定××死者韩洪乾系重度颅脑外伤治疗后多器官衰竭死亡”。韩洪乾受伤后，孔凡业向王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽支付5600元，案外人孔祥芹（勤）向王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽支付15700元。
另查明，王振荣系死者韩洪乾配偶，韩义业、韩建国、韩秀丽系死者韩洪乾子女。
2014年9月，王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽诉至原审法院，请求判令孔凡业赔偿其各项费用395054.13元。
原审法院认为，本案的争议焦点是韩洪乾和孔凡业之间是否形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对雇佣关系做了如下界定：××从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为××从事雇佣活动”。判断雇佣关系是否存在，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。在本案中，证人冯某、韩某到庭证明，其与死者韩洪乾受雇于孔凡业，为案外人家中喜事提供锣鼓服务，由孔凡业与家主商定报酬，后由孔凡业向韩洪乾等支付报酬，双方构成雇佣关系，孔凡业作为雇主应对死者韩洪乾在雇佣活动中造成的人身损害承担赔偿责任。死者韩洪乾在事故发生时站立在三轮汽车车厢内，其作为成年人，乘坐高速行驶的交通工具时，未能尽到安全防范义务，其自身对损害后果也有一定责任，故酌情减轻孔凡业30%的赔偿责任。参照江苏省2014年度农村居民人身损害赔偿标准，原告主张的各项损失应确定为：1、医疗费101173.9元；2、护理费1850元；3、住院伙食补助费666元；4、营养费407元；5、交通费500元；6、死亡赔偿金224370元7、丧葬费25639.5元；8、亲属误工费1000元；9、精神损害抚慰金40000元。以上各项合计395606.4元，被告孔凡业应赔偿上述费用的70%即276924.48元。扣除孔凡业及孔祥芹已付的21300元。还应支付255624.48元。遂判决：一、被告孔凡业赔偿原告王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽各项损失共计255624.48；二、驳回原告王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽的其他诉讼请求。
上诉人孔凡业不服上述民事判决，提起上诉称：1、根据我在一审中提交的证据，能够证实韩洪乾与孔凡业均是无偿自愿为冯现松提供锣鼓服务的，我与韩洪乾之间未形成雇佣关系。2、证人冯某、韩某书面证言不具有合法性真实性，不应被采纳。3、原审以××孔祥芹（勤）陈述”作为认定案件事实的依据，显然错误。4、韩洪乾死亡与邳州市港上镇安庄村村民委员会违法设置限高架有因果关系，本案应由死者家属向该村委会主张权利。请求二审法院依法改判或将本案发回重审。
被上诉人韩义业、韩建国答辩称：1、冯某、韩某多次受雇于孔凡业提供锣鼓服务，作为涉案事件的亲历者，其二人均到法庭接受询问，能够证实韩洪乾与孔凡业之间形成个人劳务关系。2、现有证据能够证明孔凡业有偿为他人提供锣鼓服务，孔凡业也向韩洪乾等人支付劳动报酬，即便孔凡业无偿为他人服务，也不能代表韩洪乾等参与者也是无偿提供劳务，且孔凡业作为锣鼓队组织者未尽安全保障义务，应当承担赔偿责任。3、我们基于雇佣关系向孔凡业主张权利是由法律依据的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人王振荣、韩秀丽未到庭答辩，庭后亦未提交书面答辩意见。
本案的争议焦点是：1、韩洪乾与孔凡业之间是否形成个人劳务关系，2、孔凡业应否承担本案的赔偿责任。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，一、关于本案当事人之间的法律关系应如何确定的问题。本案中，王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽提起侵权损害赔偿之诉，主张其家属韩洪乾在为孔凡业提供劳务过程中遭受人身损害，孔凡业作为雇主应予赔偿。证人冯某出庭陈述：××锣鼓班是孔凡业的，当时是孔凡业找我、韩某和韩洪乾去给吹唢呐，以前我们也跟孔凡业干过，他有时候给我们五十，有时候给八十，这次还没给钱就出事了。”（原审卷119、120页）证人韩某陈述：××孔凡业召集大伙去打鼓打锣，锣鼓乐器都是孔凡业的，钱都是孔凡业给我们的，家主给钱多就多给，钱少就少给我们。”（原审卷120页）2014年3月14日韩召宋在接受邳州市公安局港上派出所询问时陈述：××宋庄的喜事的人找孔凡业用的锣鼓队，孔凡业委托冯某找的我、韩某、韩洪乾，冯某找我时说孔凡业让他找四个人，孔凡业负责找两人，我们村有好几个人都喜欢敲锣打鼓，到人喜事上挣点钱、挣烟。”（原审卷67、68页）2014年3月14日孔凡通在接受邳州市公安局港上派出所询问时陈述：××姓冯的主家找的孔凡业，孔凡业组织的（锣鼓队），孔凡业找了我以此，我说不得闲，孔祥芹又来找的我。”（原审卷70、71页）结合冯某、韩某、韩召宋、孔凡通均系事件的亲历者，且均是孔凡业、韩洪乾关系密切的锣鼓队成员、乡邻，上述证言相互印证，能够证实韩洪乾等人均系孔凡业召集为其提供锣鼓服务，由孔凡业向其支付报酬。韩洪乾作为锣鼓队成员之一，与孔凡业之间形成个人劳务关系，韩洪乾为提供劳务一方，孔凡业为接受劳务一方。
二、关于本案责任主体、涉案责任比例的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条××个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，结合本案案情，孔凡业作为接受劳务一方，未提供符合安全条件的交通运输工具，对涉案事故发生存在过错；韩洪乾本人在提供劳务期间，未尽合理的安全注意义务，站立在高速行驶的机动车车厢内，对损害后果的发生存在一定过错。原审结合双方当事人之间的法律关系、双方过错程度，认定孔凡业、韩洪乾分别承担70%、30%的赔偿责任，并无不当。关于孔凡业赔偿数额的计算问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条第二款规定：××因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”孔祥芹作为机动车驾驶人违反交通法规造成本次事故，已涉嫌刑事犯罪，依据上述法律规定，对于王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽主张的精神损害抚慰金，不予支持，原审判决错误，依法应予纠正。经计算，孔凡业应赔偿的数额为227624.48元。
此外，关于孔凡业主张的韩洪乾死亡与邳州市港上镇安庄村村民委员会违法设置限高架有因果关系，本案应由其向该村委会主张权利的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：××雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽以提供劳务者在提供劳务者受害，向接受劳务者孔凡业主张权利，符合法律规定。孔凡业承担责任后，如认为事故中存在第三人侵权的情形，可另行主张权利。
综上，上诉人孔凡业的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项，即：××驳回王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽的其他诉讼请求”
二、将原审判决第一项，即：××被告孔凡业于本判决生效之日起十日内赔偿原告王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽各项损失共计255624.48。”变更为××孔凡业于本判决生效之日起十日内赔偿王振荣、韩义业、韩建国、韩秀丽各项损失合计227624.48元。”
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取减半收取1200元，二审案件受理费1678元，均由孔凡业负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴 运 栋
代理审判员 孙守明代理审判员汤孙宁
二〇一六年一月二十日
书 记 员 王 俞 卜