山东省烟台市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）烟行终字第39号
上诉人（一审原告）：修玉林。
委托代理人：任海峰，北京市京晟律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：烟台市芝罘区人民政府。住所地：烟台市芝罘区市府街**号。
法定代表人：牟树青，区长。
委托代理人：阎锋，山东鑫希望律师事务所律师。
委托代理人：朱俊荣，山东鑫希望律师事务所律师。
修玉林诉烟台市芝罘区人民政府（以下简称芝罘区政府）确认拆除房屋违法及行政赔偿一案，烟台市莱山区人民法院于2014年12月5日作出（2014）莱山行初字第20号行政赔偿判决。原告修玉林、被告芝罘区政府不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人修玉林及委托代理人任海峰，上诉人芝罘区政府的委托代理人阎锋、朱俊荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案行政争议形成过程如下：2013年12月26日，上诉人芝罘区政府向上诉人修玉林作出《不予赔偿决定书》，载明，经对申请人提交证据审查，该证据只能证明西沟街70号、71号房屋的损坏情况、现场有刺激性气体以及家具物品被毁情况，不能证明实施该行为的主体。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第三条、第四条、第七条之规定，芝罘区政府未采取任何具体行政行为也未授权、委托任何组织或个人行使行政职权擅自强拆、偷拆申请人的房屋以及其他破坏行为，申请人也没有提供证据证明该行为是芝罘区政府或政府委托、授权的行为。申请人对房屋被损坏、砸坏玻璃及喷入刺激性气体已向派出所报案，此案属治安案件，不属于行使行政职权。申请人要求按照一比一原地面积回迁，属房屋征收补偿事宜，芝罘区政府对申请人已作出《房屋征收补偿决定》（以下简称补偿决定），申请人不服提起行政诉讼，经一、二审法院审理均判决驳回申请人的诉讼请求，维持芝罘区政府作出的《补偿决定》，因此对申请人房屋的补偿应当按照《补偿决定》确定的内容执行。依据《国家赔偿法》第十三条、第十四条之规定，决定：申请人修玉林要求芝罘区政府给予国家赔偿的申请没有事实依据，不符合法律规定，依法不予赔偿。上诉人修玉林不服该决定，于2014年3月24日向本院提起诉讼，请求撤销上述《不予赔偿决定书》，赔偿因非法强拆给其造成的损失人民币991.088万元。本院于2014年4月10日指定一审法院审理本案。
一审法院查明，2011年8月2日，被告发布烟芝政征（2011）1号房屋征收决定公告，决定对芝罘区胜利路以西、西南河路以东、文化中心以南、建昌南街以北（规划保留建筑除外）范围内的房屋实施征收。原告名下座落于烟台市芝罘区西沟街70号（西北屋2间、东北屋3间、东厢3间）、71号（东厢3间）的房屋（房屋所有权证号为烟房私证字第E07670号、56831号、E10218号、E08109号）在征收范围之内。2011年11月28日，被告作出烟芝政征补（2011）121号《补偿决定》。该《补偿决定》经法院判决予以撤销。2013年1月8日，被告又作出烟芝政征补（2013）2号补偿决定，对被征收人修玉林的上述房屋实施征收。原告对此不服，向烟台市中级人民法院提起诉讼。烟台市中级人民法院作出（2013）烟行初字第45号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉于山东省高级人民法院。2013年7月23日，山东省高级人民法院作出（2013）鲁行终字第97号行政判决，驳回上诉，维持原判。
2012年5月5日10时许，案外人尹瑞芳向烟台市公安局芝罘分局向阳街派出所（下称向阳派出所）报案称：5月4日晚7时许，位于芝罘区西沟街70号房屋屋顶被拆，房内物品（长虹牌彩色电视机、联想牌386型台式电脑一台）及生活用品一宗被埋。2012年5月19日凌晨2时许，原告又向向阳派出所报案称其住宅被偷拆。民警到场查看，报案人位于西沟街70号北屋五间房子屋顶被掀掉，房梁、砖瓦落入室内。2012年6月29日晚8时许，向阳派出所接到原告报案称，其西沟街71号住宅被人砸坏玻璃，喷入刺激性气体。民警到场查看，“刺激性气体仍未散尽，吸入后致人咳嗽、流泪”。民警协助打开变形铁门，原告称室内被扔入的石头砸坏电脑一台，电视机一台，工艺瓷器一只，手机一部。2013年8月20日，被告向原告作出《补偿决定履行催告书》，催告原告自收到该催告书之日起十日内自动履行烟芝政征补（2013）2号《补偿决定》所确定的义务，逾期将依法申请人民法院强制执行，并于2013年8月23日送达给原告。2013年9月27日，烟台市芝罘区人民法院作出（2013）芝行执审字第67号行政裁定书，裁定对烟芝政征补（2013）2号《补偿决定》准予强制执行，由芝罘区政府组织实施。2013年11月1日，被告作出《限期自行搬迁通知》，通知原告自本通知发布之日起三日内自行搬迁出被征收房屋，逾期将依法强制执行。原告收到了该通知。2013年12月12日，被告对原告的房屋实施强制拆除。
一审法院认为：《国有土地上房屋与征收补偿条例》（以下简称《条例》）第二十八条第一款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”烟芝政征补（2013）2号《补偿决定》，经烟台市芝罘区人民法院裁定准予执行，且原告也收到了被告向其作出的《限期自行搬迁通知》，故，被告于2013年12月12日对涉案房屋进行的拆除行为于法有据。《条例》第二十七条第二款规定：“任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动。”第三十一条规定：“采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通知等非法方式迫使被征收人搬迁，造成损失的，依法承担赔偿责任；”2013年12月12日前对涉案房屋的拆除行为均发生在法院裁定准予执行之前，系违法行为。涉案房屋在征收范围内，被告是征收人，在征收实施过程中，该房屋的拆除和损毁，在无证据证明系他人所为的情况下，应视为被告所为，由被告承担相应的赔偿责任。故被告作出的《不予赔偿决定书》应予以撤销。《条例》第十七条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”烟芝政征补（2013）2号《补偿决定》，也载明了房屋及附属设施补偿费、搬迁补助费、安置补助费等事项。原告申请赔偿的请求，一是由被告给原告造成破坏的房屋恢复原状或给付相应的赔偿金；二是赔偿给原告造成的人身、精神伤害损失，财产、营业损失；三是其他费用。关于赔偿请求一，房屋已无法恢复原状，而相应的赔偿金，属于征收补偿决定所涉补偿内容。关于赔偿请求二，《国家赔偿法》第十五条第一款规定“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）第五条规定“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”原告所提交证据不足以证明其主张，其主张依法不予支持；其主张的精神损害，依照《国家赔偿法》第三十五条之规定“……造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”。原告所提交证据不足以证明被告的行为对其造成严重后果，其主张不予支持。关于赔偿请求三，“速迁费”、“装修费”属于征收补偿决定所涉补偿内容，“上访差旅费”、“利息”不属于行政赔偿范围，该主张依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、第三十四条之规定，判决：一、确认被告芝罘区政府于2013年12月12日之前对原告修玉林名下房屋进行的涉案拆除行为违法。二、撤销被告芝罘区政府于2013年12月26日对原告修玉林所作的《不予赔偿决定书》。三、驳回原告修玉林请求责令被告芝罘区政府赔偿其人身和财产损失共计人民币991.088万元的诉讼请求。
修玉林不服一审判决，上诉请求二审法院撤销原判，改判上诉人芝罘区政府赔偿其人身及财产损失991.088万元。事实与理由：一审适用法律明显错误。上诉人芝罘区政府在强拆上诉人房屋时存在违法行为的事实清楚，应当按照《国家赔偿法》第三十二条、第三十六条的规定赔偿上诉人修玉林的各项损失，累计赔偿金991.088万元。
芝罘区政府不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一审判决适用法律错误，芝罘区政府不是本案诉讼主体。上诉人修玉林的房屋拆除或破坏与上诉人芝罘区政府的征收行为无关。《条例》第五条第二款规定：房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。本案芝罘区住房和建设局（以下简称芝罘区住建局）为上诉人确定的征收部门，芝罘区向阳街道办事处（以下简称向阳办）为芝罘区住建局委托的实施单位，芝罘区胜利小区改造项目指挥部（以下简称项目指挥部）只是上诉人组建的临时机构，包括拆除房屋在内的具体行政行为应由芝罘区住建局统一进行指挥与监督，并依法承担法律责任。《行政诉讼法》第二十五条第四款规定：由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。向阳办为芝罘区住建局委托的实施单位，即使认定拆除房屋的行为系项目指挥部参与或授意下实施的，承担法律责任的主体也应当是芝罘区住建局，而非芝罘区政府。一审法院在没有事实依据，没有证据支持的情况下，推定上诉人芝罘区政府实施了拆除房屋的违法行为，没有任何法律依据。
二审期间，合议庭确定的审理重点是：1、上诉人芝罘区政府是否存在违法拆除上诉人修玉林房屋的行为（上诉人芝罘区政府作出的不予赔偿决定确认事实是否正确）；2、上诉人修玉林请求上诉人芝罘区政府赔偿损失的诉讼请求应否得到支持。
各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。
经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院另查明，上诉人芝罘区政府为实施涉案片区房屋征收与补偿工作，成立由芝罘区住建局和向阳办为成员的项目指挥部作为临时机构，负责指挥协调房屋征收、补偿、拆迁工作。上诉人修玉林提供证据证明邢某与2012年6月29日晚对上诉人修玉林房屋的破坏行动，上诉人芝罘区政府在本院（2015）烟行终字第31号行政案件审理中认可邢光辉等是其征收实施单位向阳办的工作人员。
二审庭审时，上诉人修玉林又提交了以下证据：证据1、烟台市国土局以及项目指挥部、向阳办等有关人员非法强拆情况的录像及文字整理，证明项目指挥部赵斌及向阳办孙海军指挥非法强拆。证据2、烟台市人民政府烟政复决（2012）第86号行政复议决定书，证明项目指挥部是芝罘区政府所属部门。证据3、芝罘区政府关于文化广场南侧A地块征收补偿情况的函复印件，证明涉案房屋是由上诉人芝罘区政府安排项目指挥部违法强拆，并且芝罘区政府就此后果表明了态度，愿意承担相应的责任。证据4、烟台传媒集团于2011月10月24日网上发布的新闻《芝罘召开胜利房屋工作会议》，证明芝罘区政府主导了行政违法强拆。证据5、（2013）烟行终字第50号行政判决书。上诉人芝罘区政府向本院提交了房屋征收产权调换协议、房屋征收货币补偿协议各两份，证明胜利片区被征收房屋是由征收实施单位以征收部门的名义与被征收人签订房屋征收产权调换协议和房屋征收货币补偿协议。
本院认为，上诉人修玉林和上诉人芝罘区政府提交的证据均形成于一审诉讼之前，超出法定举证期限，且无正当理由，不符合《证据规定》第一条和第七条的规定，本院不予采纳。
本院认为，《条例》第四条、第五条对市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门的职责分工、责任承担作了明确规定，除此以外并未规定其他责任主体，这就说明市、县级人民政府及其确定的房屋征收部门应对房屋征收与补偿行为承担法律责任，故上诉人芝罘区政府及其确定的房屋征收部门芝罘区住建局应对本案涉及的房屋征收与补偿行为承担法律责任。上诉人修玉林起诉上诉人芝罘区政府为被告符合法律规定。
上诉人修玉林的房屋被拆扒、破坏均发生在晚间夜里，虽然上诉人芝罘区政府否认对上诉人修玉林的房屋实施了拆扒、破坏行为，上诉人修玉林也没有直接证据证明上诉人芝罘区政府直接指挥实施偷拆、破坏行为，但是，一是从受益人的角度分析，拆除涉案房屋是上诉人芝罘区政府的征收环节之一，修玉林的房屋被拆，上诉人芝罘区政府即完成对此被征收房屋的拆除任务，上诉人芝罘区政府是直接受益人；二是从举证责任的分配原则上看，涉案房屋在上诉人芝罘区政府的征收范围内，其有责任举证房屋不是自己安排拆除的，其未提交任何证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果；三是从上诉人修玉林的举证看，证人证明有项目指挥部成员邢某与2012年6月29日晚对房屋的破坏行为，上诉人芝罘区政府在本次征收的其他关联案件中也认可邢光辉等人是项目指挥部成员单位向阳办的工作人员。因此，此次行为可以认定为项目指挥部与向阳办组织并实施的行为。由于项目指挥部是上诉人芝罘区政府成立的临时机构，向阳办是代表上诉人芝罘区政府的征收实施单位，依法均不能独立承担责任，该行为后果依法应由上诉人芝罘区政府承担。上诉人修玉林的房屋在2013年12月12日被依法强制拆除之前被强扒、破坏三次，根据《条例》第二十七条第二款规定，均属于违法行为。一审判决根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条规定，在判决理由部分确认该强制拆除行为违法正确。该行为侵害了上诉人修玉林的合法权益，根据《条例》第三十一条规定，上诉人芝罘区政府应对违法强制拆除行为给上诉人修玉林造成的损失承担赔偿责任。根据《国家赔偿法》第十三条第一款的规定，上诉人芝罘区政府应对上诉人修玉林的赔偿申请作出赔偿决定。其所作《不予赔偿决定书》认定“芝罘区政府并未采取任何具体行政行为也未授权、委托任何组织或个人行使行政职权擅自强拆、偷拆申请人的房屋以及其他破坏行为”与事实不符，该《不予赔偿决定书》依法应予以撤销。上诉人芝罘区政府关于芝罘区住建局应对此承担法律责任的上诉主张以及该属于治安行政案件，应由公安机关处理的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决撤销上诉人芝罘区政府于2013年12月26日对原告修玉林所作的《不予赔偿决定书》正确。
由于本案属于行政赔偿案件，审理该类案件应当以被诉行政行为违法为前提。因行政违法行为应由行政判决确认，而本案行政违法行为未经确认程序，对此，一审判决在判决理由部分予以认定正确，但作为判决主文不当。
一审法院在上诉人芝罘区政府对上诉人修玉林的赔偿申请未依法作出赔偿决定的情况下，即判决驳回上诉人修玉林请求赔偿的诉讼请求不当，依法予以纠正。
综上，上诉人修玉林的上诉主张部分成立，本院依法予以支持；上诉人芝罘区政府的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，依法应予纠正。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、第六十一条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持烟台市莱山区人民法院（2014）莱山行初字第20号行政赔偿判决第二项；
二、撤销烟台市莱山区人民法院（2014）莱山行初字第20号行政赔偿判决第一、三项。
三、上诉人烟台市芝罘区人民政府在本判决生效后两个月内对上诉人修玉林的赔偿申请重新作出赔偿决定。
本判决为终审判决。
审判长 尹鹏亮
审判员 张磊玉
审判员 于 红
二〇一五年五月二十六日
书记员 闫彩玲