山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁13刑终408号
抗诉机关山东省莒南县人民检察院。
原审被告人主某，男，1963年4月4日出生于山东省莒南县，汉族，原临沂临港经济开发区卫生和计划生育局局长，住莒南县。于2016年3月23日因涉嫌犯受贿罪被莒南县人民检察院刑事拘留，同年4月7日被逮捕。同年7月26日山东省莒南县人民法院决定对其取保候审。
山东省莒南县人民法院审理山东省莒南县人民检察院指控原审被告人主某犯受贿罪一案，于2016年7月26日作出（2016）鲁1327刑初329号刑事判决。山东省莒南县人民检察院不服提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。临沂市人民检察院指派检察员陆晓炜、许晴出庭履行职务，原审被告人主某到庭参加诉讼。
原审判决认定，2009年11月至2016年3月，被告人主某利用其担任莒南县朱芦镇人大主任、临沂临港经济开发区人口和计划生育局局长、临港经济开发区卫生和计划生育局局长的职务便利，在乡镇招商引资、辖区计划生育考核评比、卫生监督管理过程中，先后多次非法收受和索要他人贿赂的现金及购物卡共计折合人民币63600元。
具体犯罪事实如下：
1、2009年11月和2009年年底，被告人主某非法收受朱芦镇刘家东山村村民刘贤彬为感谢其帮忙租赁朱芦镇石材工贸城的土地而先后两次贿赂的人民币共计30000元。
上述事实，有经过原审庭审质证的证人刘贤彬、吴业新、崔言迎、陈志坚等人的证言及被告人主某的供述等证据证实。
2、2012年春节，被告人主某非法收受团林镇计生办主任邵某为感谢其支持本镇计划生育并获奖而贿赂的人民币2000元。
上述事实，有经过原审庭审质证的临沂临港经济开发区团林镇财政所记账凭证、证人邵某的证言、被告人主某的供述等证据证实。
3、2012年4月，被告人主某非法收受朱芦镇计生办主任丰某为感谢其支持本镇计划生育工作并获奖而贿赂的人民币2000元。
4、2013年4月，被告人主某非法收受朱芦镇计生办主任文某为感谢其支持本镇计划生育工作并获奖而贿赂的人民币2000元。
第三、四起事实，有经过原审庭审质证的朱芦镇财政所记账凭证、证人丰某、文某的证言、被告人主某的供述等证据证实。
5、2012年9月，被告人主某非法收受坪上镇计生办主任厉丽红为感谢其支持本镇计划生育工作并获奖而贿赂的人民币3000元。
6、2013年10月，被告人主某非法收受坪上镇计生办主任厉丽红为感谢其支持本镇计划生育工作并获奖而贿赂的人民币10000元。
第五、六起事实，有经过原审庭审质证的临港经济开发区管委会2011年度至2014年度计划生育工作先进集体和先进个人的表彰决定、坪上镇计生中心报销表、坪上镇党委报销表、临港经济开发区卫计局现金缴款单复印件、证人厉丽红、阚某、赵某、宋某、卢某、张某的证言、被告人主某的供述等证据能够证实。
7、2015年2月至2016年3月，被告人主某以外出学习、走访、解决个人费用的名义先后四次从临港经济开发区医院索要人民币共计37000元，个人从中获取21600元。
上述事实，有经过原审庭审质证的坪上医院现金借据两张、证人郭某、韦某、孙某、陈某、解某、阚某、牟某的证言、被告人主某的证言能够证明。
8、2016年1月，被告人主某非法收受莒南县心理医院院长蔡某为感谢其帮忙在临港经济开发区成立心理门诊部而贿赂的价值人民币2000元的乐尚超市购物卡2张.
上述事实，有经过原审庭审质证的临港心理门诊部医疗机构执业许可证复印件、证人蔡某的证言及被告人主某的供述等证据证实。
9、2016年3月，被告人主某非法收受团林镇卫生院院长常某为感谢其对本院建设工程方面及对本人工作的支持而贿赂的价值1000元的兴宝来鞋店购物卡2张。
上述事实，有经过原审庭审质证的团林镇卫生院门诊楼漏水维修申请书复印件、兴宝来鞋城金卡复印件、证人常某的证言及被告人主某的供述等证据证实。
认定本案的其他综合证据：
（1）主某的任职证明和干部任免审批表证实其身份情况。
（2）主某的户籍证明证实：主某出生于1963年4月4日，具备完全刑事责任年龄。
（3）莒南县人民检察院罚没收入证明证实：从主某处扣押赃款63600元已上缴财政专户。
（4）山东省非税收入通用票据证实：被告人已缴纳罚金10万元。
原审法院认为，被告人主某利用职务便利，非法收受他人贿赂的现金及购物卡折合人民币共计63600元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪，应予惩处。
对于公诉机关指控第六起，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关连的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。据此，被告人的退还行为符合第一款的规定，不符合上述第二款规定情形，故不以受贿论处。
根据被告人主某的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，结合莒南县司法局出具的调查评估意见书，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其从轻处罚，宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三款；第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款；第七十三条第二款、第三款及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定以受贿罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年；并处罚金人民币10万元；扣押于莒南县人民检察院的受贿赃款人民币63600元予以追缴，上缴国库。
宣判送达后，原公诉机关莒南县人民检察院不服，提出抗诉。抗诉理由如下：针对其指控的第六起事实，被告人主某主观上具有收受坪上镇计生办主任厉丽红所送贿赂的故意，客观上实施了受贿的行为，犯罪过程已经完成。其从2013年10月收受，至2015年8月上交，期间没有不能上交的客观阻却条件，因而不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定第一款规定的及时上交的情形，其主动上交是犯罪后的“退赃”行为，可以作为处罚时的量刑情节，但不影响受贿罪的认定。莒南县人民法院以主某及时退还为由未认定该笔受贿事实，适用法律不当。由于莒南县人民法院没有认定该笔受贿事实，从而认定被告人主某受贿数额为63600元，少认定10000元，影响了对被告人主某的量刑，导致量刑错误。
在二审庭审中，临沂市人民检察院提出了与抗诉理由相同的抗诉意见。并提交了如下证据：（1）协助查询账户通知书一份证明：临沂临港产业区计划生育服务中心账户开户时间为2010年1月22日；（2）临沂市审计局审计通知书、决定书与审计报告一份证明：临沂市审计局对临港产业区计划生育局审计的时间；（3）证人卢某、宋某的证言一份证明：二人均不知道坪上镇计生办主任厉丽红送给原审被告人主某10000元的事实。
原审被告人辩解收受10000元的当天就告诉宋某和卢某是送给局里的钱，因当时单位没有账户，没法入账，才一直没有上交。
经二审审理查明，2009年11月至2016年3月，被告人主某利用其担任莒南县朱芦镇人大主任、临沂临港经济开发区人口和计划生育局局长、临港经济开发区卫生和计划生育局局长的职务便利，在乡镇招商引资、辖区计划生育考核评比、卫生监督管理过程中，先后多次非法收受和索要他人贿赂的现金及购物卡共计折合人民币73600元。
其中，2013年10月，被告人主某非法收受坪上镇计生办主任厉丽红为感谢其支持本镇计划生育工作并获奖而贿赂的人民币10000元。
该起事实，有经过一、二审庭审质证的临港经济开发区管委会2011年度至2014年度计划生育工作先进集体和先进个人的表彰决定、坪上镇计生中心报销表、坪上镇党委报销表、临港经济开发区卫计局现金缴款单复印件、协助查询账户通知书、临沂市审计局审计通知书、决定书与审计报告、证人厉丽红、阚某、赵某、宋某、卢某、张某的证言、被告人主某的供述等证据能够证实。
其余查明的事实、证据与一审认定的事实、证据相同。
本院认为，原审被告人主某利用职务便利，非法收受他人贿赂的现金及购物卡折合人民币共计73600元，数额较大，并为他人谋取利益，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，已构成受贿罪，应予惩处。
对于抗诉机关莒南县人民检察院所提的“针对其指控的第六起事实，被告人主某主观上具有收受坪上镇计生办主任厉丽红所送贿赂的故意，客观上实施了受贿的行为，犯罪过程已经完成。其从2013年10月收受，至2015年8月上交，期间没有不能上交的客观阻却条件，因而不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定第一款规定的及时上交的情形，其主动上交是犯罪后的“退赃”行为，可以作为处罚时的量刑情节，但不影响受贿罪的认定。莒南县人民法院以主某及时退还为由未认定该笔受贿事实，适用法律不当。由于莒南县人民法院没有认定该笔受贿事实，从而认定被告人主某受贿数额为63600元，少认定10000元，影响了对被告人主某的量刑，导致量刑错误”的抗诉意见，经审理认为，原审被告人主某于2013年10月收受坪上镇计生办主任厉丽红所送10000元，直至2015年8月上交，间隔时间长，且中间没有客观原因不能上交，因此不符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定第一款规定的及时上交的情形，但可以认定其为“主动上交”。故对该抗诉意见予以采纳。
综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但部分事实认定不当，导致量刑不当，依法应予纠正。鉴于原审被告人主某如实供述罪行、真诚悔罪、积极退赃，并缴纳罚金，可从轻处罚。根据被告人主某的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，结合莒南县司法局出具的调查评估意见书，对其适用缓刑不致再危害社会，决定对其从轻处罚，宣告缓刑。在此期间，应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第三款；第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一款、第三款；第七十三条第二款、第三款及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持山东省莒南县人民法院（2016）鲁1327刑初329号刑事判决第一项中对被告人主某的定罪部分、罚金部分及第二项，即“被告人主某犯受贿罪；并处罚金人民币10万元；扣押于莒南县人民检察院的被告人主某受贿赃款人民币63600元予以追缴，上缴国库”。
二、撤销山东省莒南县人民法院（2016）鲁1327刑初329号刑事判决中对被告人主某的量刑部分，即“判处被告人主某有期徒刑十一个月，缓刑一年”。
三、原审被告人主某犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10万元（罚金已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯培栋
代理审判员 李殿基
代理审判员 陈静怡
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 陈 颖