吉林省通化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉05刑终7号
原公诉机关吉林省通化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蓝某某，男，1967年10月30日出生于山东省即墨市，汉族，中共党员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年4月14日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于集安市看守所。
辩护人姜凤，吉林方维律师事务所律师。
吉林省通化县人民法院审理通化县人民检察院指控被告人蓝某某犯职务侵占罪一案，于2016年11月3日作出（2016）吉0521刑初2号刑事判决，原审被告人蓝某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2017年3月10日公开开庭审理了本案。通化市人民检察院指派检察员杨燕、王美懿出庭履行职务，上诉人蓝某某及其辩护人姜凤到庭参加诉讼。现已审理终结。
经原审法院审理查明，2008年间，被告人蓝某某经其亲属推荐并经腾飞公司法定代表人吴某某同意，负责腾飞公司在青岛地区的销售工作，并口头约定，其在腾飞公司出货价格为均价310元/平方米，享受出货价格与实际销售价格的差价。2008年8月15日，腾飞公司向被告人蓝某某出具法定代表人授权委托书，声明授权被告人蓝某某为其公司的销售代理人，全权代理青岛地区门窗销售业务，并说明代理人无转委权，同时在该授权委托书上加盖腾飞公司印章和法定代表人吴某某个人印鉴。此后，在被告人蓝某某的协调下，青岛三元豪第房地产开发公司（下称三元豪第公司）先后与腾飞公司签订承揽加工合同，约定由腾飞公司为其公司安装铝塑门窗，合同总价款共计460万余元。在上述签订合同的过程中，被告人蓝某某均代表腾飞公司在加盖该公司印章的合同书上签字确认；此后在履行合同的过程中，三元豪第公司先后以青岛豪第建筑工程有限公司（与三元豪第公司系同一法人）的名义，先后共支付给被告人蓝某某货款4458870元；被告人蓝某某在先后领取货款后，陆续向腾飞公司回款305万元，未经公司同意，私自截留货款138万余元，其中扣除按口头约定其应得提成716405.52元，实际截留货款663594.48元。期间，腾飞公司陆续按照回款比例及数额向被告人蓝某某支付提成款25万元。同时，在上述履行合同过程中，自2014年9月起，腾飞公司先后向被告人蓝某某催要欠款，但蓝某某均以种种理由推脱；2015年1月，在腾飞公司再次向其催要货款时，蓝某某表示货款已被其占用，无法还款。
另查明，在上述被告人蓝某某截留的货款138万余元中，含有三元豪第公司抵顶房款和车库款共计649870元（房款549870元，车库款100000元）；该抵顶房屋位于山东省即墨市湘江二路212号3号楼1单元501室，面积为100.16平方米，抵顶后，被告人蓝某某将该房屋过户登记在其本人和其妻子孙某某的名下。案发后，该抵顶房屋被公安机关依法予以查封。
又查明，2014年10月间，被告人蓝某某在代表腾飞公司处理相关业务过程中，为与青岛东凯置业有限公司（下称东凯置业公司）办理相关手续以领取货款，到山东省即墨市老城区路边店刻制了腾飞公司印章，后使用该公章于同月20日从东凯置业公司领取货款20万元。后于2015年案发前，经腾飞公司催要后，与腾飞公司结算完毕。
原审法院认为，被告人蓝某某在具体负责腾飞公司在山东青岛地区销售业务的过程中，利用职务便利，私自截留公司货款，并将所截留货款或用于抵顶房屋，或用于个人使用，并且经催要后拒不返还，其主观上具有非法占有的目的，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，定性准确，本院予以支持，但指控的侵占犯罪数额应为863594.48元。根据本案的性质，情节和后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条职务侵占罪、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑的刑期、第六十四条责令退赔之规定，以职务侵占罪判处被告人蓝某某有期徒刑三年；责令被告人蓝某某退赔通化县腾飞建材有限责任公司货款663594.48元。
上诉人上诉理由及其辩护人辩护意见，1、上诉人与腾飞公司系委托代理关系，并非腾飞公司职工，双方不存在劳动关系，不符合职务侵占罪的主体构成要件；2、在未考虑腾飞公司应支付上诉人东凯置业公司提成款以及上诉人为腾飞公司垫付部分款项的情况下，原审判决认定上诉人侵占腾飞公司货款数额有误，请求二审法院查清事实后依法改判。
吉林省通化市人民检察院出庭意见为，1、上诉人蓝某某虽非腾飞公司正式销售员工，但根据“法定代表人授权委托书”及证人于某某、吴某某、张某等证言，并结合蓝某某本人供述及其他相关证据，能够证明上诉人的工作职务具有一定的稳定性，也具有经手单位财物的便利条件，构成了事实上的劳动关系，符合职务侵占罪的主体构成要件；2、上诉人在三元豪第公司和东凯置业公司为腾飞公司销售产品，而一审法院仅将腾飞公司应付给蓝某某三元豪第公司的销售提成款从截留货款中予以扣除，而涉及青岛东凯置业公司的提成款却未予扣除不当，请二审法院依法予以纠正。
经本院二审审理查明，2008年间，上诉人蓝某某经其亲属推荐并经腾飞公司法定代表人吴某某同意，负责腾飞公司在青岛地区的销售工作，并口头约定，其在腾飞公司出货价格为均价310元/平方米，享受出货价格与实际销售价格的差价。2008年8月15日，腾飞公司为蓝某某出具法定代表人授权委托书，声明授权蓝某某为其公司的销售代理人，全权代理青岛地区门窗销售业务。此后，在蓝某某的协调下，青岛三元豪第公司、东凯置业公司先后与腾飞公司签订承揽加工合同，约定由腾飞公司为其公司安装铝塑门窗。在上述合同签订的过程中，蓝某某均代表腾飞公司在加盖该公司印章的合同书上签字确认。此后在履行合同的过程中，三元豪第公司先后以青岛豪第建筑工程有限公司（与三元豪第公司系同一法人）的名义，陆续向腾飞公司回款305万元，腾飞公司给付蓝某某提成款25万元；蓝某某未经公司同意，私自截留三元豪第公司应付货款138万余元；青岛东凯置业公司陆续向腾飞公司汇款223万元，腾飞公司给付蓝某某提成款13万元。其中，于2014年10月间，蓝某某在代表腾飞公司处理相关业务过程中，到山东省即墨市老城区路边店刻制了腾飞公司印章，后使用该公章于同月20日从东凯置业有限公司领取货款20万元。于2015年2月案发前，经腾飞公司催要，在扣除其为腾飞公司垫付的135，800元后，将余款64，200元汇至腾飞公司，至此方与腾飞公司将此20万元款项结算完毕。蓝某某私自截留货款138万元中，扣除按口头约定其还应得提成款1020821.27元，其中青岛三元豪第公司提成款716405.52元（不含已付25万元）、青岛东凯置业销售提成款304.415.75元（不含已付13万元），实际截留货款359,178.73元。自2014年9月起，腾飞公司先后向蓝某某催要货款，但蓝某某均以种种理由推脱；2015年1月，在腾飞公司再次向其催要货款时，蓝某某表示货款已被其占用，无法还款。
另查明，上诉人蓝某某以与青岛三元豪第公司抵顶房款和车库款共计649,870元（房款549,870元，车库款100,000元）的方式截留货款；该抵顶房屋位于山东省即墨市湘江二路212号3号楼1单元501室，面积为100.16平方米，抵顶后，被告人蓝某某将该房屋过户登记在其本人和其妻子孙某某的名下。案发后，该抵顶房屋被公安机关依法予以查封。
上述事实，有业经原审法院庭审举证、质证的承揽加工合同、青岛三元豪第房地产开发公司汇款、取款凭证、青岛东凯置业公司汇款、取款凭证、腾飞建材公司回款及提成款的凭证、青岛东凯置业收据复印件、通化县腾飞建材有限公司业务凭证、收据、法定代表人授权委托书等书证，证人于某某、吴某甲、吴某乙、张某等的证言，被告人蓝某某的供述笔录，鉴定意见等证据予以证实，足资认定。
关于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及通化市人民检察院的检察意见，本院认为，1、关于上诉人蓝某某是否符合职务侵占罪的主体要件。职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的人员。本案中，犯罪主体身份的认定，不能仅依据上诉人是否与腾飞公司签订书面的劳动合同或是否形成事实上的劳动关系等形式要件，更应注重上诉人是否实际担负一定的“职务”或具有管理、经手单位财物的“职责”等实质评价标准。上诉人对其担任腾飞公司的临时业务员，在青岛为腾飞公司从事销售工作无异议，并且该项业务在时间上具有延续性、形式及内容上具有固定性，客观上也是其承担的这一职务并在工作中利用职务便利侵吞了腾飞公司财产，故上诉人符合职务侵占罪的犯罪主体要件。上诉人及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见本院不予采纳，通化市人民检察院的此项检察意见本院予以采纳；2、关于原审法院仅将上诉人蓝某某在三元豪第公司的销售提成款从截留货款中予以扣除，而涉及青岛东凯置业公司的提成款及其他垫付款项未予扣除不当的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人受腾飞公司委托，在青岛地区共向两家公司进行销售，原审法院对其在青岛三元豪第公司应得的提成款从其侵占货款中予以扣除，没有扣除其在青岛东凯置业公司销售应得提成款不当，应予纠正。上诉人及其辩护人的此项上诉理由和辩护意见及通化市人民检察院的此项检察意见成立，本院予以采纳。关于上诉人私刻公章冒取20万元的问题，原审判决已按照回款认定，对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人蓝某某利用其担任腾飞公司临时业务员的职务便利，私自截留公司货款归个人使用，并且经催要后拒不返还，其主观上具有非法占有的目的，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。原审判决程序合法，定性准确，但原审判决仅从截留货款中扣除蓝某某在三元豪第公司的提成款，而没有扣除在东凯置业公司的提成款没有事实依据。原审判决属认定事实部分不清，适用法律方面亦存在不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销吉林省通化县人民法院(2016)吉0521刑初2号刑事判决；
二、上诉人蓝某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月14日起至2017年4月13日止。）
三、责令被告人蓝某某退赔通化县腾飞建材有限责任公司货款359,178.73元。
本判决为终审判决。
审判长 崔新江
审判员 王志刚
审判员 薛征平
二〇一七年三月十四日
书记员 孙祚龙