福建省漳州市龙文区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）文刑初字第40号
公诉机关漳州市龙文区人民检察院。
被告人苏某某，男，1965年5月5日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月9日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人章小燕、周蔚霖，福建罡言律师事务所律师。
漳州市龙文区人民检察院以龙文检公刑诉（2015）26号起诉书指控被告人苏某某犯盗窃罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市龙文区人民检察院指派检察员潘进格、蒋威出庭支持公诉。被告人苏某某及其辩护人章小燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市龙文区人民检察院指控，2014年3月27日7时许，被告人苏某某伙同他人假冒载客司机将被害人高某某骗至其所驾驶的闽D×××××号汽车上，以做石材生意、兑换港�为饵，骗取高某某的信任，套出高某某农商银行卡密码，并诱使高某某将银行卡和现金500元（人民币，下同）放入一黑色包内，后寻机调包偷走银行卡和现金。苏某某等人得手后持高某某的农商银行卡消费及支取现金共计42530元。2014年9月9日，苏某某主动到漳州市公安局朝阳派出所投案。并当庭提供户籍证明、银行转账明细、POS机消费单等书证；被害人高某某的陈述；证人刘某某某等人的证言；被告人苏某某的供述和辩解；现场平面图及定点笔录等证据。现认为，被告人苏某某以非法占有为目的，秘密窃取他人现金500元及信用卡一张，并使用信用卡支取、消费共计42530元，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人苏某某具有自首、退赃及取得被害人谅解的从轻处罚情节。请求依法判处。
被告人苏某某对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
辩护人的辩护意见是，1、对起诉指控被告人苏某某的犯罪事实没有意见，但认为本案系被害人同意并自愿将钱和银行卡交给苏某某，且主动将银行卡密码告诉苏某某，因此苏某某的行为不构成盗窃罪，应定性为诈骗；2、苏某某具有自首、全部退赃、取得被害人谅解等法定、酌定从轻处罚情节；3、被害人对本案的发生存在过错。综上请求对被告人苏某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2014年3月27日7时许，被告人苏某某伙同他人假冒载客司机将在龙文区龙文塔风景区对面公交站台候车的被害人高某某骗至其所驾驶的闽D×××××号汽车上，以做石材生意需要兑换港币为诱饵，骗取高某某的信任，诱使高某某将随身携带的现金500元以及一张农商银行卡放入其事先准备的一黑色包内，并说出银行卡密码，后以检查为由寻机调包偷走高某某的银行卡和现金500元。得手后，苏某某等人借�让高某某下车，并立即持高某某银行卡通过柜员机支取现金及购物消费共计42530元。
2014年9月9日，被告人苏某某主动到漳州市公安局朝阳派出所投案。审理期间，苏某某通过其家属向被害人高某某退缴全部赃款43030元，并取得被害人谅解。
认定上述事实，有以下证据予以证实：
（一）侦查机关依法收集，并经公诉机关当庭提供的证据：
1、被害人高某某的陈述和辨认笔录，证实2014年3月27日7时许，其在龙文区龙文塔风景区对面的公交站台坐上一男子开的一部黑色小车准备去石狮，途中上来另一名男子说要去南安水头采购石材。司机说要帮男子联系采购，男子说起其携带港币需要兑换人民币，于是二人请其当公证人。男子要求司机交押金，司机从副驾驶座拿出一黑包，其帮司机清点大概是现金2800元，男子说钱不够，司机问其有没有现金，其说身上只有500元，司机�其将500元借他，男子还是说钱不够，司机又拿出银行卡放入包里，说银行卡里有5000元，男子仍说不够，司机问其有没有银行卡，其回答有并说卡里还有40000多元，司机让其把卡出借，等生意谈成，给其11000元的抽成，其答应并拿出银行卡。男子问其银行卡密码，其告知他以后把银行卡也放到黑色包里。男子说要把包锁了才安全，司机说他有小锁，并把包从其手上接过锁好再交其保管。男子又说害怕其与司机一伙，要求将手机关机。其关机后将手机放在汽车挡风玻璃前。后行至厦门海沧东孚高速路口时，司机和男子说要到前面的加油站签合同，让其下车等候。其拿着黑色皮包下车，等了几个小时，司机和男子没有回来，后家人赶来，打开黑色皮包发现里面是几张报纸才知道被骗。其被骗现金500元以及农商银行卡一张还有白色翻盖手机一部，银行卡被取走42530元。并依�辨认出司机是被告人苏某某。
2、证人刘某某的证言，证实2014年3月间的一天，其接到苏某某电话称有事找其帮忙，后苏某某开车到集美后溪镇接其，当时车上的副驾驶座还坐着一名男子。苏某某拿出一张银行卡，说卡里有20000多元，让其帮他刷卡买黄金。其答应帮忙，后苏某某开车载其到灌口的一条街上找了一家金店，该金店左边柜台卖黄金，右边柜台卖手机。其下车到金店买了金项链和金戒指，刷卡消费20000多元，之后其将黄金、银行卡以及刷卡单据交还苏某某。苏某某所驾驶的闽D×××××号轿车为其本人所有，平时其将车交苏某某保管并帮忙出租。
3、证人林某某的证言，证实其是厦门市灌口镇郑某某首饰店老板。2013年11月至2014年10月因店面装修其将首饰店搬至灌口镇大路乾街XXX号与讯诚通讯合租在一起。2014年3月，一名中年妇女到其首饰店买黄金，其借用讯�通讯的POS机给该女子刷卡，金额大约20000多元，因女子换了一个金戒指，又补刷了几百元。经查找当天的刷卡消费底单显示，数额分别是22050元和480元，签名均为高文华。
4、证人黄某某的证言，证实其是厦门市灌口镇讯诚通讯店老板。2013年11月至2014年10月间，因隔壁郑某某首饰店店面装修，临时与其合租在一起经营。期间郑某某首饰店没有办理刷卡机，曾向其借刷卡机让顾客刷卡消费。其通讯店两台P**机的商户名分别是厦门某某某和某某通讯。经其辨认，郑某某首饰店老板林某某提供的刷卡消费底单系其通讯店POS机出具。
5、被告人苏某某的供述和辨认笔录，供认2014年3月，其向陈某某提议假装载客司机骗钱，并准备了两个一样的黑色皮包和小锁。案发当天，其载陈某某到漳州，在龙文塔附近陈某某先下车，其假装载客司机，将一名在公交站台候车的女子骗上车�后陈某某也假装乘客上车，并佯称自己是广西人，要到南安买石材，随身携带的港币需要兑换成人民币。其也佯称有亲戚在做石材生意，可以带陈某某去买并帮陈某某兑换人民币。陈某某提出找人作证，其便请搭车的女子帮忙。陈某某又提出要交押金，其假装将身上的现金和银行卡都拿出来，陈某某说钱不够，其问女子是否有钱，并允诺给女子抽成。后女子将钱和银行卡放入其与陈某某事先准备的黑色包里。其与陈某某又以需要查询银行卡款额为由，骗女子说出银行卡密码。尔后陈某某借口要检查，在车后座将装有被害人财物的黑色包调换成装报纸的包后交还女子保管。当车行至厦门东孚马路边，其谎称要带陈某某去换港币让女子下车等候，后与陈某某二人到东孚一农商银行柜员机分七次取走女子银行卡内的20000元。因为银行卡一天只能取现金20000元，其让刘某某�忙到灌口的郑某某首饰店买黄金将卡内的20000多元余额刷卡消费。并依法辨认出被骗女子是被害人高某某。
6、存款明细账，证实被害人高某某尾号为7792的农商银行卡于2014年3月27日分七次被取走现金20000元，并消费22530元。
7、POS机刷卡单据，证实2014年3月27日9时41分，尾号为7792的银行卡在厦门恒宝祥刷卡消费22050元；同日9时55分，该银行卡在讯诚通讯刷卡消费480元。
8、机动车查询单，证实被告人苏某某案发时所驾驶的闽D×××××号车辆所有人是刘某某。
9、辨认案发现场笔录、现场方位图、照片，证实被告人苏某某带公安人员指认被害人高某某上车、其取款以及购买黄金的具体地点。
10、户籍证明，证实被告人苏某某身份基本情况。
11、归案过程说明，证实被告人苏某某的到案经过。
（二）辩护人当庭提供的证据：
1、保管款收据、谅解书，证实被告人苏某某全部退赃，并取得被害人谅解。
以上全部证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实，能相互印证，本院予以采信确认。
关于辩护人提出被告人苏某某的行为不构成盗窃罪的辩护意见。经查，苏某某伙同他人以做石材生意需要兑换港币为诱饵，欺骗被害人将现金与银行卡拿出放到其事先准备的黑色包内并说出银行卡密码，尔后采用调包这种不为被害人所知的秘密手段窃取被害人的现金和银行卡。该行为符合盗窃罪的构成要件，依法应当以盗窃罪定罪处罚。故上述辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
本院认为，被告人苏某某以非法占有为目的，秘密窃取他人现金500元及信用卡一张，并使用该信用卡支取现金及消费共计42530元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人苏某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；积极退赃，并取得被害人谅解，酌情予以从轻处罚。辩护人提出被告人苏某某的行为不构成盗窃罪以及被害人具有过错、请求对苏某某判处缓刑的辩护意见不当，不予采纳；其他辩护意见得当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十七条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第十四条和最高人民法院《关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
被告人苏某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元（限本判决生效后一个月内缴交）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月9日起至2015年7月8日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡媛媛
审 判 员 杨宝兴
人民陪审员 谢井凤
二〇一五年五月十八日
书 记 员 张艺燕
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条第三款盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他�别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第二款各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额辐度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。