四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终3141号
上诉人（原审原告）：何福成，男，1965年6月9日出生，汉族，住四川省盐亭县。
委托诉讼代理人：王云芝，女，1964年9月8日出生，汉族，住四川省盐亭县，系何福成之妻。
委托诉讼代理人：刘安伏，盐亭县金剑法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：江西省城建建设集团有限公司，住所地：江西省高安市瑞阳大道世博华城。
法定代表人：王建平，男，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄洋，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：刘军，男，1971年10月19日出生，汉族，住绵阳市游仙区。
上诉人何福成、上诉人江西省城建建设集团有限公司（以下简称江西城建公司）、被上诉人刘军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院（2017）川0703民初2400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何福成及其委托诉讼代理人王云芝、刘安伏，上诉人江西城建公司的委托诉讼代理人黄洋，被上诉人刘军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
何福成上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔付上诉人370521元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判严重背离已经查明的客观事实和法律规定，严重损害了上诉人的合法权益。一是以上诉人未取得相应作业资质具有过错为由判决上诉人承担了10%的责任。上诉人为案涉项目工地提供劳务受伤，不应当适用过错责任原则，从事水电作业不需要任何资质，法律上无此规定，上诉人无过错。二是否定经庭审认可的上诉人实际支出的因受伤治疗发生的房屋租赁费。该费用是上诉人因受伤需要在离家百公里的绵阳治疗为节约住宿费而实际支出的费用。三是故意降低上诉人的住院伙食补助费标准。该费用应按每天100元计算，原判按20元/天计算违背法律规定。四是故意降低上诉人的误工费，被上诉人雇请上诉人的工资为160元/天。五是非法剥夺上诉人后续治疗的权利。绵阳市中心医院出院证明书载明骨折远期可能存在不愈合、畸形愈合，可能需要手术治疗，原判认为“医嘱未载明后续治疗费，且此费用也未实际发生，本案中不予支持”，该认定非法剥夺了上诉人按照医嘱继续治疗的权利。六是无视对上诉人及其亲属的精神损害。上诉人受伤后至今完全丧失劳动能力，生活不能自理，其妻子整天不离左右，不能从事任何工作，上诉人因此丧失性能力，夫妻双方身心健康遭受重大损害。七是原审判决上诉人承担案件受理费和鉴定费2690元不公。
江西城建公司答辩称：何福成的上诉请求不能成立，其与我公司属于劳动合同关系，对于工伤赔偿应先进行仲裁，本案应裁定驳回何福成的起诉。
刘军答辩称：我仅是江西城建公司职员，不应承担本案法律责任。
江西城建公司上诉请求：撤销原判，改判驳回何福成的全部诉讼请求；诉讼费、鉴定费由何福成承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，本案是劳动争议案件而不是劳务纠纷案件。何福成的确在上诉人承建的绵阳中心医院工地上受伤，但这并非提供劳务而是在履行劳动合同过程中出现的意外伤害。上诉人与何福成签订的《劳务用工合同》虽有“劳务”字样，但实质为劳动合同，约定了劳动期限、工作内容、劳动保护、劳动条件、劳动报酬等。二、原判适用法律错误，违反劳动争议案件处理法定程序。依照双方签订的合同以及劳动争议调解仲裁法、工伤保险条例等的规定，工伤认定、劳动仲裁是处理本案的必备前置程序。
何福成答辩称：江西城建公司的上诉请求不能成立，应驳回其请求。一审中江西城建公司提交了刘军与其签订的劳动合同和签名为“何福成”的劳务合同，两份合同截然不同，从该劳务合同内容看，双方只有财产关系，没有身份隶属关系，属于劳务关系，且江西城建公司并未要求何福成签过合同，其提交的劳务合同上不是何福成签字；从履行过程来看，劳动报酬按市场价格确定，由刘军向何福成支付，双方主体平等，公司也并未为何福成购买社保，何福成和江西城建公司完全符合劳务关系的构成要件。
刘军答辩称：同意江西城建公司的意见。
何福成向一审法院起诉请求：1.判令江西城建公司赔付何福成医疗费6729元、误工费28800元、护理费15600元、交通费1920元、住宿费2280元、住院伙食补助费10800元、营养费3000元、残疾赔偿金238182元、后续治疗费50000元、精神抚慰金67000元，共计424311元。2.刘军承担连带责任；3.诉讼费由江西城建公司、刘军承担。
一审法院认定事实：刘军系江西城建公司的员工，事发前，刘军代表江西城建公司雇请何福成到该公司承建的绵阳市中心医院项目工程从事水电安装工作。2016年11月2日何福成在工作过程中从梯架上摔倒致伤，当日被送往绵阳市中心医院住院治疗，2017年2月18日出院，花费医疗费81615.79元。出院证明书载明出院医嘱：门诊随访；休息一月，住院期间及住院后休息期间需陪护一人，适当加强营养；建议伤后6月、1年检查骨折愈合情况。
另查明：江西城建公司已在何福成住院期间向其支付71615.79元医疗费、向专业护理人员支付11.5天的住院期间的护理费2760元、在起诉后向何福成支付了1万元，共计84375.79元。
对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：何福成为证明伤残等级，举出了《法医学鉴定意见书》，2017年3月3日，何福成向绵阳维益司法鉴定中心委托鉴定，该中心鉴定意见为：1.何福成伤残等级一处七级、一处十级；2.何福成误工时间180日、护理时间为60日、营养时间为60日。江西城建公司、刘军认为系何福成单方委托，江西城建公司于2017年6月19日申请对何福成伤残等级重新鉴定，经法院准许双方共同委托四川三益法医学司法鉴定所对何福成的伤残程度进行鉴定，四川三益法医学司法鉴定所于2017年8月21日作出鉴定结论：何福成头部损伤为八级伤残、左肩部为十级伤残。对重新鉴定后的意见书，江西城建公司、刘军不持异议，何福成认为遗漏了脑损伤。一审法院认为，该鉴定意见书的头部即通常意义上的脑部，何福成的异议不成立，法院采信四川三益法医学司法鉴定所的鉴定结论。江西城建公司虽认为误工时间、护理时间、营养时间没有何福成主张的那么长，但只对伤残等级申请重新鉴定，法院采信何福成举出的绵阳维益司法鉴定中心关于期限的鉴定。何福成为证明出院后产生门诊费6729元，举出了门诊票据26张，江西城建公司、刘军认为不排出有医治其他疾病的可能性，不应承担部分金额。一审法院认为，门诊票据产生的时间相距出院时间较近，且大部分项目内容和伤情有关，结合出院医嘱的内容，能够证实何福成出院后继续治疗的情况，且江西城建公司、刘军也未能说明其中哪部分诊疗金额用于医治其他疾病，对26张门诊票据予以采信，能够证实出院后产生门诊费6729元。何福成为证明产生鉴定相关费用1542元，举出绵阳维益司法鉴定中心的收款票据，一审法院认为，因重新鉴定改变了部分鉴定结论，其中部分鉴定费用不应采信。何福成为证明出院后因就医产生一年房租费4500元，举出了《房屋租赁合同》以及《收条》，江西城建公司、刘军认为不具有关联性。一审法院认为《房屋租赁合同》和《收条》上的时间处都有涂改，不排出受伤前进行房屋租赁的可能性，出院医嘱也并非要求每天到医院进行医治，结合何福成居住地，对租房费用不予采信。
一审法院认为：庭审中，双方认可何福成系江西城建公司雇请，在江西城建公司承建的绵阳市中心医院工程项目中从事水电安装工作，江西城建公司应对何福成在雇佣中受伤事宜承担相应责任。刘军系江西城建公司的员工，虽在工作中直接联系何福成，但代表的是江西城建公司，且没有致何福成损害，不应对何福成受伤事宜承担责任。何福成从事水电安装工作，但无相应资质，应对自己的受伤事宜承担部分责任。医嘱未载明后续医疗费，且此费用也未实际发生，本案中不予支持。何福成因受伤产生费用为：1.何福成住院期间产生医疗费81615.79元，并在出院后因伤情还产生门诊医疗费6729元。2.误工费：何福成未证明其最近三年的平均收入状况的，参照四川省2016年度建筑业平均工资44151元，误工费为21773元（计算方式：44151元÷365天×180天）。3.护理费、营养费：何福成举出绵阳维益司法鉴定中心的鉴定意见为护理时间60日、营养时间60日，且从受伤之日起算，但医嘱也明确为住院期间及住院后休息期间需陪护一人，综合考虑医嘱和鉴定意见，法院认定何福成的护理期限和营养期限为2016年11月2日至2017年3月18日，按每天100元计算，共计137天，江西城建公司应向何福成支付护理费13700元。营养费：同理，按每天20元计算，何福成营养费应予支持2740元(计算方式:137天×20元/天)。4.交通费：结合何福成居住地地点以及何福成的伤情以及出院后的就诊情况，酌定交通费500元。5.住院伙食补助费：何福成住院109天，按20元每天计算，住院伙食补助费为2180元（计算方式：109天×20元/天）。6.残疾赔偿金，按照四川省上一年度城镇人均可支配收入，按一处八级、一处十级计算20年为181472元（计算方式：28355元×20年×32%）。7.精神抚慰金，原则上按2万元的最高限额，结合伤残等级，为6400元（计算方式：2万元×0.32）。因此，何福成因伤总费用为前述各项费用之和为317109.79元。因何福成未取得相应资质，具有过错，法院酌定分担10%的责任，因此，江西城建公司应向何福成赔付的总费用为285398.811元（计算方式：317109.79元×90%），但应扣除江西城建公司已支付的护理费2760元和医疗费81615.79元，即江西城建公司尚须向何福成支付赔偿费用201023.02元（计算方式：285398.811元－2760元－81615.79元）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，遂判决：“一、被告江西省城建建设集团有限公司应向原告何福成按90%支付以下各项费用：住院医药费81615.79元和出院门诊医疗费6729元、误工费21773元、护理费13700元、营养费2740元、交通费500元、住院伙食补助费2180元、残疾赔偿金181472元、精神抚慰金6400元共计285398.811元，扣除被告江西省城建建设集团有限公司已支付的84375.79元，被告江西省城建建设集团有限公司在本判决生效后十日内日内还应向原告何福成支付剩余款项201023.02元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告何福成的其他诉讼请求。本案案件受理费3833元，鉴定费1542元，共计5375元，由原告何福成承担2690元、被告江西省城建建设集团有限公司承担2685元。”
二审中，何福成提交绵阳市中心医院的出院证明（住院时间2017年11月20日至11月24日）、检查报告单、医疗费发票等，以证明其现已产生后续治疗费22732.79元，并称后期还需要对陈旧性损伤进行康复治疗以及对引发的癫痫、抑郁症等进行治疗，故现在另外暂主张50000元后续治疗费。
二审另查明，一审庭审过程中，刘军陈述“原告是通过在建工程上工人介绍来的，来了之后工地有规定，要签三级安全教育，我代表公司给他谈的，大概内容是做一天算一天，160元/天，一般情况是每个月结算一次，如果中途有变化随时结清走人”；一审承办法官最后要求双方当事人确认是劳务关系还是劳动关系，何福成一方表示“坚持劳务关系”，江西城建公司、刘军表示“因为签字不能确认，我们也主张是劳务关系”。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：一、何福成与江西城建公司构成劳务关系还是劳动关系；二、何福成受伤的责任承担及损失一审认定是否正确。
一、关于何福成与江西城建公司的关系问题。从本案情况来看，何福成经刘军联系到江西城建公司承建的绵阳市中心医院项目中从事水电安装工作，刘军根据江西城建公司的安排对何福成按日计付劳动报酬，何福成可以随时结算报酬后离开，何福成与江西城建公司的关系更符合劳务关系的特征；何福成发生本次事故受伤后，江西城建公司也并未到社会保险行政部门申请认定其为工伤；一审庭审中，江西城建公司也已自认为按劳务关系处理；故本院认为，认定何福成与江西城建公司形成劳务关系符合本案实际情况。
二、关于何福成受伤的责任及损失认定问题。何福成在为江西城建公司提供劳务过程中受伤，江西城建公司应承担赔偿责任，但何福成自身亦应具备相应的资质及安全防范意识，一审认定江西城建公司承担90%的责任，何福成自身承担10%的责任，符合本案实际情况，并无不当。对于相关损失认定问题：1.对于何福成主张的房屋租赁费，其受伤前因务工即需租房居住，现其提交的房屋租赁合同及房租收条在时间上存在明显涂改，其主张的该费用与其受伤治疗缺乏因果关系，应不予支持。2.对于后续治疗费，绵阳市中心医院出具的出院证明书载明其骨折远期可能存在不愈合、畸形愈合，可能需要手术治疗，因此，何福成具体后续治疗情况及所需费用并不确定，何福成自行估算后主张后续治疗费50000元，明显缺乏依据，其在二审中提交的后续治疗所产生的相关费用系一审庭审后发生，且其陈述还将进行后续治疗，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，一审法院在本案中对何福成自行估算的后续治疗费未予支持符合规定，何福成的后续治疗费可待实际发生后另行主张。3.对于住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金以及案件受理费和鉴定费，一审法院判处适当，应予维持。
综上，上诉人何福成、上诉人江西城建公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8005元，由上诉人何福成承担3690元，上诉人江西省城建建设集团有限公司承担4315元。
本判决为终审判决。
审判长 伍 静
审判员 廖小军
审判员 张宗文
二〇一八年三月二十六日
书记员 陈进文
徐诺然