湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2168号
上诉人（原审被告）：湖北理工新型材料有限公司，住所地宜昌市猇亭大道180号。统一社会信用代码914205005971741254。
法定代表人：严永夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阳红，男，该公司副总经理。
上诉人（原审被告）：严永夫，男，1970年11月8日出生，汉族，住宜昌市伍家岗区。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：席红国，湖北（宜昌）今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谭光梅，女，1968年2月21日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：王群，湖北群晖律师事务所律师。
原审被告：李国军，男，1966年6月14日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
上诉人湖北理工新型材料有限公司（以下简称理工材料公司）、严永夫因与被上诉人谭光梅、原审被告李国军民间借贷纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初2607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
理工材料公司、严永夫上诉请求：撤销一审判决，改判理工材料公司、严永夫偿还谭光梅借款116.4万元并承担部分诉讼费用。（不服金额80万元）。事实和理由：
一、谭光梅没有80万元的债权凭证。根据一审查明的事实，谭光梅只有转账116.4万（自称200万）的凭证，并没有转账80万元的凭证。谭光梅主张200万元的债权缺乏凭证，即使双方当事人都承认也无效。根据司法解释的规定，调解协议中的任何条款都不能作为以后诉讼中的证据。一审根据双方调解协议来确认谭光梅主张的事实，适用法律错误。
二、一审认定债权总数（196.4万元）存在逻辑错误和法律错误。根据一审查明的事实，谭光梅主张总债权有利息组成部分，即80万元有利息。那么，该利息是依据什么本金计算的?谭光梅肯定是依据120万计算的，一审既然认为应当扣除头息3.6万元，那么就应该以116.4万作为本金计算。本都错了，难道利息会是正确的吗？谭光梅肯定也是按照三分息计算利息的，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干冋题的规定》第二十八条规定，高利息是不能记入本金的。谭光梅主张的80万，既没有事实依据，也没有法律依据。
三、诉讼费的分担不公平。谭光梅并没有全部胜诉，依法应该分担诉讼费。一审决定诉讼费全部由理工材料公司、严永夫承担是不公平的。
谭光梅辩称，一、关于本案借款本金。严永夫与谭光梅发生借贷的时间并不是在2016年6月12日，当天是严永夫及其妻子、担保人李国军和谭光梅在一起对原先借款的对账，该对账确认本金为200万，利息从2016年4月26日起算，足以认定本金与利息是双方对账后分别计算。一审中谭光梅己向法院提供了转账明细，一审法院认定本金为196.4万谭光梅认可。二、关于本案利息计算。在2016年4月26日以前，严永夫、理工材料公司的确是按月息3%支付的，尚有两个月的利息没有收取，并不违反法律规定。请求二审驳回上诉，维持原判。
李国军述称，借贷情况属实，借款并不是发生在2016年6月12日，2016年6月12日200万元是对之前的借款对账之后形成的，实际借款发生在2014年、2015年，双方之间的往来对过多次帐。
谭光梅向一审法院起诉请求：判令理工材料公司、严永夫、李国军连带清偿借款2000000元，并按照每月3%利率支付利息从2016年4月26日至借款清偿之日止。
一审法院认定事实：
一、关于借款本金的争议。
谭光梅主张借款本金为200万元，并提供了以下证据：1、2016年6月12日理工材料公司、严永夫和担保人李国军对谭光梅出具的借条一份，拟证明借款的事实以及金额为200万元，约定利息为月利率3%；2、转账凭证3张，拟证明谭光梅通过其丈夫张大江的账户给严永夫转账的事实以及200万元本金的构成；3、谭光梅与张大江结婚证，拟证明双方系夫妻关系；4、2018年1月8日谭光梅与严永夫、理工材料公司及李国军达成的还款协议，拟证明双方再次确认借款本金为200万元。
理工材料公司、严永夫主张借款本金不足200万元，且该200万元包含了超过年利率24%的高额不法利息，另外还于2016年2月1日偿还了50万元，并提供了一份50万元的还款凭据。对谭光梅提供的证据，其质证认为该200万元不是单纯的借款本金，其中含有不合法的高息，对借条不予认可。另外还款协议是双方调解达成的一个协议，在没有履行的情况下不能作为依据。120万元借款中，谭光梅预先收取一个月的利息3.6万元不符合法律规定，应以实际借款金额116.4万元认定借款本金。
谭光梅对理工材料公司、严永夫提供的还款50万元的凭据予以认可，但认为是偿还的2015年2月15日至2016年4月26日72万元的利息，事实上还差2个月的利息。该事实，李国军知道。
李国军承认谭光梅对理工材料公司、严永夫已偿还50万元的质证意见。
一审法院认为，关于借款本金应确定为196.4万元，理由如下：1.谭光梅与理工材料公司、严永夫自2014年初经李国军介绍相识后至2017年期间发生多笔民间借贷往来，该事实双方不持异议，且李国军也予以认可。谭光梅提供的借条是双方在担保人李国军参与下对以往民间借贷本息结算后，由理工材料公司、严永夫出具的。在双方有多笔经济往来的情况下出具的结算凭据，提出异议方没有充足证据予以否认的情况下，应当作为确认双方借贷本金依据之一。2.理工材料公司、严永夫提供了还款50万元的凭据，一审认可谭光梅的主张，即偿还的是2015年2月15日至2016年4月26日止的利息。一是借条上明确载明2015年2月15日的原件作废，再次计算利息时间从2016年4月26日开始；二是双方明确约定了月利率为3%，从2015年2月至2016年4月利息大于50万元；三是理工材料公司、严永夫没有提供其他还有偿还借款的证据。3.诉讼过程中，即2018年1月8日谭光梅与理工材料公司、严永夫、李国军签订《还款协议》，虽然该协议没有实际履行，但是双方再次对借款本金为200万元进行了确认，与前述证据印证的事实一致，且理工材料公司、严永夫没有证据证明该协议不是其真实意思表示。结合谭光梅的自认，即在出具120万元借款之初，预先扣除了1个月的利息3.6万元，对理工材料公司、严永夫此点抗辩意见一审予以采信。故谭光梅出借的本金200万元应扣除3.6万元。
二、关于借款主体的认定。
谭光梅主张借款主体为理工材料公司、严永夫。理由：借条是理工材料公司、严永夫共同出具，且借款均由严永夫收取。根据《最高人高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，严永夫作为理工材料公司的法定代表人，其以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人可以请求企业与个人共同承担责任。
理工材料公司、严永夫主张借款人为理工材料公司，严永夫是职务行为，在本案中不应承担还款责任。
一审法院认为，本案民间借贷的借款人是理工材料公司、严永夫。1.谭光梅提供借据的借款人有严永夫的签名，也有理工材料公司的公章。2.即便严永夫在该民间借贷中是职务行为，从庭审查明的事实，谭光梅所提供的上诉借款均汇至严永夫的个人账户。从举证责任的角度，公司股东与公司财务的人格混同应当由公司的债权人即谭光梅来承担责任。本案中谭光梅已经完成初步举证，提供了借据，也提供了银行转账凭据，发生的多笔民间借贷往来的借款均转入严永夫个人账户。严永夫特别授权的委托诉讼代理人的解释是公司管理不够规范。严永夫作为理工材料公司的法定代表人、控股股东，完全有可能也有义务对理工材料公司是独立的法人、有独立的财产承担民事举证责任，到目前为止，理工材料公司、严永夫没有对上述应当证明的事实提供证据。基于以上两点理由，一审认定本案的借款人为理工材料公司和严永夫。
综上，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。谭光梅要求理工材料公司、严永夫立即偿还下欠的借款200万元，一审按196.4万元予以支持；要求李国军承担连带保证责任，符合法律规定，一审予以支持；要求自2016年4月26日起按月利率2%支付利息不违背双方的约定，且符合法律规定，一审也予以支持。本案经一审主持调解，双方当事人不能达成协议。一审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、理工材料公司、严永夫在判决发生法律效力后立即偿还谭光梅借款196.4万元，并从2016年4月26日起按月利率2%支付利息至清偿之日止。二、李国军承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元、诉讼财产保全申请费5000元，由理工材料公司、严永夫、李国军负担。
二审中，当事人未提交新证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，二审予以确认。
本院认为，一、关于2018年1月8日本案各方当事人签订的《还款协议》能否作为定案依据的问题。理工材料公司、严永夫主张，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，调解协议中的任何条款，都不能作为以后诉讼中的证据，一审适用法律错误。经查，该条规定为：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”因为如果当事人达成调解协议或者和解协议，除有法定无效情形外，该协议对当事人具有法律约束力，当然也包括协议中当事人对事实的认可部分。因此根据文意解释和体系解释的原则对该条进行解读，应当指的是“当事人出于达成调解协议或者和解目的，对案件事实做出了妥协认可，但最终未达成协议的情形”的情形。本案中各方当事人已经在协议上签字，该协议成立并生效，故本案不属于该规定适用的情形。理工材料公司、严永夫的该项上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
二、关于严永夫出借本息的认定问题。根据查明的事实，谭光梅与严永夫、理工材料公司存在长期、频繁的资金往来，谭光梅在本案中主张的200万元出借款是双方对账的结果，因此不能要求谭光梅提交的银行流水与其借条吻合对应。严永夫、理工材料公司如认为谭光梅主张不实，应提交反证证明，而不是仅以谭光梅未提供80万元转账凭证抗辩。严永夫不能提交其在受胁迫情形下出具借条的证据，不能合理解释为什么借款不到120万元，而出具200万元借条的行为，应由其承担不利后果。同理，严永夫、理工材料公司主张利息过高，一审计算错误，也应对此承担举证责任。一审处理得当，本院予以支持。
三、关于诉讼费的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第三十条规定：“第二审人民法院改变第一审人民法院作出的判决、裁定的，应当相应变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。”因本院未支持严永夫、理工材料公司的上诉请求，故对一审法院关于诉讼费用负担的决定不予调整。
综上所述，严永夫、理工材料公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由严永夫、湖北理工新型材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈继雄
审判员 刘 强
审判员 王明兵
二〇一八年七月二十五日
书记员 袁昌芹