山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终1376号
上诉人（原审原告）：牛秋景，女，1964年9月28日出生，汉族，山西省黎城县人。
委托诉讼代理人：张碧清，山西健腾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘欢，山西健腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黎城县中医院，住所地黎城县黎侯镇鼓楼街**号。
法定代表人：陈碧涛，该院院长。
委托诉讼代理人：张丞义，山西黎佳律师事务所律师。
上诉人牛秋景因与被上诉人黎城县中医院（以下简称中医院）确认劳动关系纠纷一案，不服山西省黎城县人民法院（2018）晋0426民初91号民事判决，向本院提起上诉，本院本院于2018年05月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人牛秋景及其委托诉讼代理人张碧清、刘欢，被上诉人中医院的委托诉讼代理人张丞义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
牛秋景上诉请求：1、撤销山西省黎城县人民法院（2018）晋0426民初91号民事判决书，依法改判确认上诉人与被上诉人的劳动关系，判令被上诉人向上诉人支付上诉人在职2008年3月至2009年2月的双倍工资、被上诉人为上诉人补缴2008年2月至今的各项社保；被上诉人向上诉人支付经济补偿金8000元及加班费66816元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审认定上诉人与被上诉人之间不是劳动关系错误。本案中，上诉人受被上诉人聘任与被上诉人之间是从属的关系。上诉人在接受聘任后，与被上诉人之间已经形成稳定、长期的，属于隶属性的合同关系。上诉人每个工作日均按时上下班，其职责就是提供清洁服务，没有周六周日休息日。被上诉人按月向上诉人支付工资。上诉人与被上诉人之间的劳动关系不因上诉人是否是带有编制人员而有所改变。被上诉人单位中，有人从事医疗工作，也有从事行政工作，工作不论内容均属于被上诉人单位必须的工作，只是职责不同。原审法院不应区别对待，应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条认定双方劳动关系。2、原�判决驳回上诉人关于支付双倍工资、加班工资及补缴社保的请求错误。本案上诉人与被上诉人是劳动关系，被上诉人有义务与上诉人签订无固定期限劳动合同，应当向上诉人支付双倍工资、补缴社保。被上诉人解除合同应支付经济补偿金。上诉人有加班事实，有工资标准和加班天数，被上诉人应向上诉人支付加班工资。
中医院辩称，1、双方之间是劳务关系，而非劳动关系。2、双方非劳动关系，故不存在支付双倍工资，经济补偿金、加班费等情况，上诉人要求支付上述费用缺乏法律依据。3、补缴社保不属于本案范围。一审法院判决认�事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人牛秋景向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告之间存在劳动关系；2、判令被告为原告补缴2008年2月至今的各项社会保险；3、判令被告支付原告在职期间2008年3月至2009年2月的双倍工资；4、判令被告支付原告经济补偿金8000元；5、判令被告支付原告在职期间的加班费66816元。
一审法院认定事实：黎城县中医院属于实行差额补贴的事业单位，其业务范围为医疗与护理、医学教学、医学研究、卫生医疗人员培训、卫生技术人员继续教育、保健与健康教育。2008年2月底原告牛秋景经中医院焦建平（音）介绍到中医院打扫卫生。工资商谈为每月200元，后逐渐增至每月800元。工作期间，牛秋景如有需请假情形，由其自行找人（由同在中医院负责门卫工作的丈夫桑晚廷）替岗，中医院科室如有额外的事如陪护病人等其他零星事务，让牛秋景去帮忙，并给付其一定的劳务费。2017年10月份中医院通知牛秋景离院。另，中医院与牛秋景未签订劳动合同。2017年11月牛秋景向黎城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委认为双方系劳务关系，于11月14日作出不予受理案件通知书。
一审法院认为，本案争议的焦点是牛秋景与中医院之间是劳动关系，还是劳务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者依法明确双方权利义务，使劳动者成为用人单位成员，接受用人单位管理，从事用人单位安排工作获取劳动报酬和有关福利所产生的法律关系；劳务关系是指劳动者为用人单位提供劳务，用人单位向劳务者支付报酬的民事法律关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理的关系即从属关系，而劳务关系并没有此属性。区分劳动关系和劳务关系，首先应根据主体双方是否符合法律规定界定，在劳动关系中的用人单位和劳动者均有特别规定，而劳务关系的主体则无特别的规定，几乎任何主体都可以成为劳务关系。其次应根据是否形成规范的用工关系界定。劳动关系中形成了规范的用工关系，双方是一种稳定、长期的，且属于隶属性的合同关系，而劳务关系则有临时性、平等的关系。再次，应根据报酬的支付方式界定。劳动关系以工资的方式定期支付报酬，还享有奖金等其他福利待遇，而劳务关系多为一次性地即时结清或按阶段、按批次支付报酬。结合本案事实，黎城县中医院属于差额补贴事业单位，其与劳动者建立劳动关系受国家相关规定干预较多，牛秋景到中医院从事打扫卫生工作，系熟人介绍未经招聘，未与中医院签订劳动合同，中医院也没有按相关政策向人事部门申报及交纳社会保险金，也未将牛秋景作为中医院的正式或在编人员进行管理，双方之间未形成规范的用工关系，牛秋景自行安排完成必要的工作任务，双方之�有关系的松散性，没有隶属性。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。综上，牛秋景不能满足《通知》中第（二）（三）项的要求，故双方不存在劳动关系。牛秋景请求确认其与中医院存在劳动关系并请求判令中医院支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额及经济补偿金等诉讼请求没有事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回�秋景的诉讼请求。案件受理费10元，由牛秋景负担。
本院二审期间，上诉人牛秋景另提交以下证据：1、证人证言一份。证明上诉人在上班期间按照用人单位的时间准时签到签退。2、上诉人从2011年2017年的工资明细。证明用人单位支付工资的情况。
被上诉人中医院质证认为，1、对证人证言不认可，因为该证据不属于新证据；证人没有出庭，无法证实真实性。2、对工资明细，被上诉人向上诉人支付的是劳务报酬，而不是工资，从该清单也可以看出发放的是报酬并不固定。
对上述证据材料，本院认证意见如下：1、证人证言因证人未出庭，且被上诉人中医院不予认可，依法不能作为证据使用。2、双方对工资明细的真实性没有异议，本院对其真实性予以认可并在卷佐证。
二审经审理查明的事实与一审法院认定事实基本相同。
本院认为，本案争议焦点主要在于上诉人牛秋景与被上诉人中医院成立劳动或劳务何种法律关系。本案中，上诉人牛秋景主张双方存在劳动关系，被上诉人辩称双方为劳务关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系相关事项的通知》第一条、第二条之规定，本院认为，在就用人单位与劳动者确认劳动关系时，应当综合考虑表现形式和双方证据，结合举证责任予以认定。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用�律若干问题的解释》第十三条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系相关事项的通知》第二条之规定，本案为劳动者主张与用人单位之间为劳动关系，应先由劳动者就存在基本劳动事实以及提供劳动与被上诉人存在关联性提供证据予以证明，再由被上诉人就劳动关系不存在或其主张存在劳务关系提供证据予以证明。结合当事人所举证据和查明事实情况，本院认为，根据上诉人原审提交的证人证言、牛秋景的工资流水明细“摘要”记载“工资”项目和工资发放月份、金额，结合上诉人2008年2月底到被上诉人处工作以来一直从事岗位工作的长期性、连续性，上诉人已尽到基本事实的举证证明责任，可以认定双方之间存在劳动关系。被上诉人虽予以否认并主张双方实为劳务关系，但其所举证据不能充分证明双方之间系劳务关系，也不足以否认上诉人所从事的清洁工�系被上诉人工作业务的必要组成，并受被上诉人管理的事实。原审认定双方为劳务关系而非劳动关系不妥，本院予以纠正，上诉人在被上诉人处工作期间，双方为劳动关系。
关于上诉人主张被上诉人补缴2008年2月至今各项社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，我国社会保险从办理登记、缴费、发放社保费用到监督检查等均明确规定由社会保险行政部门负责和管理，上诉人诉请被上诉人为其补缴社会保险费，不属于人民法院民事案件受理范围，应向社保管理部门寻求解决，本院不�审理。
关于上诉人主张在职期间加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本院认为，结合上诉人从事清洁工作特点，上诉人应就加班事实存在，或用人单位掌握加班事实等承担举证证明责任，否则需承担举证不能的不利后果，鉴于上诉人并未提供相应证据予以佐证，上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于上诉人主张被上诉人支付经济补偿金的问题。二审中，双方对上诉人于2008年2月底进入中医院工作，2017年10月份中医院通知牛秋景离院并无异议。本院认为，考虑到牛秋景诉讼中仅要求中医院支付因解除劳动合同的经济补偿金，既未主张继续履行劳动合同也未主张违法解除劳动合同的双倍赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，经济补偿金和赔偿金不存在重复支付，本案可视为用人单位提出，劳动者以实际诉讼表示同意后解除劳动合同。根据劳动法及《中华人民共和国劳动合同法》第四�六条第二项、第四十七条的规定，中医院应向牛秋景支付因解除劳动合同所产生的经济补偿金，牛秋景在劳动合同解除前12个月的平均工资低于当地最低工资标准，按照当地最低工资标准1320元按其工作年限计算10年为13200元。上诉人诉讼请求中要求被上诉人支付经济补偿金8000元，以其诉讼请求为限本院予以支持。
关于上诉人主张被上诉人支付在职期间2008年3月至2009年2月双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，本院认为，用人单�不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当依法支付二倍工资，庭审中，被上诉人并未就二倍工资提出时效抗辩，上诉人主张被上诉人支付二倍工资于法有据，本院予以支持。本案中二倍工资计算起止日期应为2008年3月至2009年2月，鉴于庭审中上诉人并未提供其2008年工资明细，参照山西省2008年公布的黎城县最低工资标准，本院酌情认定每月620元，被上诉人应向上诉人支付620元/月×12月=7440元。
综上所述，牛秋景的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第二款、第十四条第二款、第四十六条第二款、第四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项规定，判决如下：
一、撤销山西省黎城县人民法院（2018）晋0426民初91号民事判决；
二、上诉人牛秋景与被上诉人黎城县中医院在2008年2月至2017年10月期间存在劳动关系；
三、被上诉人黎城县中医院于本判决生效之日起十日内支付上诉人牛秋景2008年3月至2009年2月的双倍工资7440元；
四、被上诉人黎城县中医院于本判决生效之日起十日内支付上诉人牛秋景经济补偿金8000元；
五、驳回上诉人牛秋景的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由被上诉人黎城县中医院负担；二审案件受理费10元，由上诉人牛秋景负担。
本判决为终审判决。
审判长常旭光
审判员范进斌
审判员张鸣森
二〇一八年七月十七日
书记员崔璐璐