辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终3253号
上诉人（原审被告）：黄相民。
被上诉人（原审原告）：马合义。
原审被告：陈智慧。
委托代理人：黄相吉。
原审被告：黄超。
委托代理人：黄相吉。
原审第三人：黄相吉。
上诉人黄相民与被上诉人马合义、原审被告陈智慧、黄超、黄相吉民间借贷纠纷一案，不服沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第00086号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙玉明担任审判长，审判员庄俐、审判员葛钧（主审）参加评议的合议庭审理本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月25日，黄相民向马合义出具《借款协议》一份，内容为：今有黄相民借到马合义人民币70000元现金，于今日起三个月内还清，以其现居住房屋沈河区北通天街（证件上字迹不清，以其原件为准）26号1栋634间号房屋一处作为抵押（产权证交予马合义保管），如果黄相民借款未还清之前私自将该房屋转让或抵押于他人，则由担保人于长德将黄相民之工程款代其偿还马合义。如款项不足则需将抵押之房产或与其等价之现金并所借款及利息无偿交予马合义所有。其妻及儿子同意此据，并自愿放弃其房屋之所有权。还款方式为现金，特此立字为据。出借人马合义签字并按手印，担保人处于长德签字并按手印，借款人妻子处有陈智慧字样签字及手印，借款人儿子处有黄超字样签字及手印，借款人黄相民签字并按手印。另查，陈智慧系黄相民、黄相吉母亲。
2010年5月10日，黄相民向马合义出具借据一份，内容为：今日起至2010年7月1日之前，黄相民须将所欠马合义之人民币90000元（玖万元）还清，黄相民之母陈智慧，黄相民之子黄超愿将坐落于沈阳市沈河区北通天街20号1栋634房屋，房屋属使用权房屋作价人民币90000元，抵债于马合义，并将该抵押物更名过户于马合义指定人员。陈智慧、黄超、黄相民必须无条件配合。户主陈智慧、黄超、经办人黄相民签字并按手印。
2010年9月25日，黄相民向马合义出具欠据，内容为：今黄相民保证于今日起三日内偿还马合义壹万元人民币（黄相民所欠马合义现金共计人民币90000元，玖万元整，月息2分半）如果逾期未能偿还，黄保证一个月内无条件配合马合义将之前抵押之北通天街房屋更名至马合义指定人员名下），黄相民签字确认。
马合义向法庭提交公有直管住宅租赁证一份，内容为坐落于沈河区北通天街20号1栋634间号，承租人为陈智慧、黄超两人。马合义向法庭提交户口一份，户主为陈智慧住址为沈河区北通天街20号1栋6-3-4。
庭审中，黄相民向法庭提交《记账联》一份，内容为：客户名称兴工工地，项目木方，单位报，数量为430，单价4.5×7.5，票据下方载明任跃文代马合义收到上木方（运费200元），2011年2月3日。
黄相民向法庭提交《收条》一份，内容为：收到支票（内窥镜厂）人民币20000元，贰万元整一份（工商银行辽沈分理处号码209017981254。日期2010年4月26日，收条下方注明代马合义。
黄相民向法庭提交《收条》一份，内容为：收到黄相吉欠款人民币6000元整（陆仟元整）沈阳海华印刷厂，建行大西分理处），2010年6月24日，收条下方注明代马合义。
黄相民向法庭提交《收条》一份，内容为：收到黄相民金碧辉煌之星消费卡两张两万元整（还钱给卡）。2011年5月4日，收条下方注明马合义。马合义认可收到两张消费卡。
黄相民向法庭提交《收据》一份，内容为：收到黄相民现金人民币8600元，捌仟陆百元整。2011年6月2日，收条下方注明马合义。
黄相民向法庭提交《收据》一份，内容为：收到现金人民币3000元，叁仟元整，辽宁省信用合作社。2011年6月2日，收条下方注明马合义。
黄相民向法庭提交《收条》一份，内容为：收到现金人民币2000元，工商银行XXXXXXXXXXXXXXX。2011年11日25日，收条下方注明马合义。
黄相民向法庭提交《收条》一份，内容为：收到现金人民币贰仟玖佰元整。2009年12日4日，收条下方注明马合义。
原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。黄相民向马合义借款，理应按照约定履行还款义务。关于欠款人主体的问题。根据庭审调查，出具借款协议及借款的实际使用人为黄相民，虽借款协议上载有陈智慧、黄超等字样，且黄相民亦向马合义提供陈智慧的房产证及身份证作为借款担保，但根据现有证据不能认定借款协议上签名为陈智慧、黄超所写，出具的陈智慧的房产证及身份证亦不能证明为陈智慧真实意思表示，故该笔借款的实际借款人为黄相民。关于欠款本金的数额问题。根据庭审调查，2009年9月黄相民借款人民币7万元，2010年5月10日黄相民借款人民币2万元，汇总为本金人民币9万元。2010年9月25日所载明的三日内偿还人民币1万元，为之前被告黄相民欠款本金9万元约定给付的利息，故本院认定黄相民向原告马合义借款本金为人民币9万元。
关于黄相吉偿还欠款的数额问题。被告黄相民向法庭提交《记账联》载明任跃文代马合义收到上木方与本案不属同一法律关系，本院不予处理。
关于黄相民向法庭提交两份《收条》内容为：收到支票（内窥镜厂）人民币20000元，贰万元整一份（XXXXXXXXXXXXXXX），2010年6月24日，收条下方注明代马合义。本院依据黄相吉的申请多次前往银行调取相关取款凭证，但均答复相关信息不完整，无法查询。收条下方的代马合义字样，黄相民亦不能证明为马合义书写。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故黄相民抗辩提供支票方式还款的依据不足，本院不予支持。
黄相民向法庭提交收到黄相民金碧辉煌之星消费卡两张两万元整（还钱给卡）。马合义认可收到两张消费卡，并于2011年5月出具收条确认该消费卡价值，故黄相民抗辩以消费卡抵账人民币2万元的诉讼请求，本院予以支持。
黄相民向法庭提交金额分别为：人民币8600元；人民币3000元，辽宁省信用合作社；人民币2000元，工商银行XXXXXXXXXXXXXXX，人民币2900元的四份《收据》。收条下方虽注明马合义字样，但根据庭审调查不能确认为马合义所写，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故黄相民抗辩理由依据不足，本院不予支持。
关于马合义主张欠款利息的问题2009年9月和2010年5月借款协议中并未约定利息，2010年9月25日，黄相民承诺月息2.5分，该利息约定过高，故黄相民应自2010年9月25日，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍给付马合义利息。
原审法院判决：一、黄相民于本判决生效后十日内一次性给付马合义欠款本金人民币70，000元；二、黄相民于本判决生效后十日内一次性给付马合义欠款利息（以人民币70，000元为基数，自2010年9月25日起，至债务实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；三、驳回马合义其他诉讼请求。如果黄相民未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费人民币2300元，由黄相民负担。
宣判后，黄相民不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审。二、由被上诉人承担上诉费、利息等。主要事实及理由：原审法院没查清事实，上诉人借款5万元，已陆续还款61500元，原审法院仅认定一笔2万元，其余4万元未予认定。未予认定的4万元属于上诉人不能自行取证的，上诉人已通过银行转账票据偿还，并已申请原审法院到银行查证是否转到被上诉人名下，原审法院虽去银行进行查询，因觉得麻烦，告诉银行“查不查都行”，使不愿查的银行有了推脱的借口告知查不到。上诉人已提供准确的帐号、日期及金额，银行怎会查不到，原审法院以不负责任的查询作为依据认定上诉人举证不能错误。
被上诉人马合义答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被原审被告陈智慧、黄超、黄相吉答辩称：同意上诉人黄相民的诉讼请求。
除原审查明的事实外，在本院庭审中，上诉人黄相民提交工商银行个人业务凭证，意图证明其于2011年2月1日通过银行转账向马合义偿还借款本金3000元，被上诉人马合义承认收到3000元，但称偿还的是利息，不是本金；上诉人黄相民申请证人任耀文出庭出具证人证言，意图证明其偿还借款1万元，证言内容为“5、6年前，在兴工街建筑工地，马合义跟我说给我200元钱让我替他收木方，我替他大约收了400多根木方，我从司机手里收到的”，被上诉人马合义称不认识该证人，并否认该事实；上诉人黄相民陈述原审法院三次去相关银行调取银行转账票据，但未调出有效证据。
本院认为：关于上诉人黄向民提出2010年4月26日的沈阳沈大内窥镜厂2万元支票及2010年6月24日的沈阳海华复膜印刷厂6000元支票均是其向被上诉人偿还借款的主张，本院认为，上诉人黄向民只是向法院提交了两份收条，收条下方注明“代马合义收”的字样，因被上诉人马合义否认代收款的事实，对于该两份收条的真实性，原审法院三次到相关银行取证均未调取到有效证据，且即使能够证明上述两家单位收款的事实，上诉人仍需证明该两笔款项系代被上诉人收取借款。依据现有证据不能证明上诉人所主张的该两笔款项为其向被上诉人的还款。关于上诉人黄相民提出其向被上诉人马合义给付木方用以偿还借款1万元的主张，证人任耀文的证言没有其他证据佐证，不能证明上诉人还款1万元的主张。关于上诉人黄相民通过转账偿还的3000元是本金还是利息的问题，黄相民主张还的是本金，马合义主张还的是利息，因涉案借据、欠据都没有对还款是先还本金还是利息进行约定，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故应当认定黄相民偿还的3000元系先还的利息。原审法院对该事实认定有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第00086号民事判决第一项；
二、撤销沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第00086号民事判决第三项；
三、变更沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第00086号民事判决第二项为：黄向民于本判决生效之日起十日内向马合义给付欠款本金人民币7万元的利息（从2010年9月25日起至债务实际清偿之日止，以未付欠款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，扣除已给付利息3000元）；
四、驳回黄向民其他诉讼请求。
如果黄向民未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2226元，由黄向民承担，一审案件受理费74元，由马合义承担。二审案件受理费2226元，由黄向民承担，二审案件受理费74元，由马合义承担.
本判决为终审判决。
审判长 孙玉明
审判员 庄 俐
审判员 葛 钧
二〇一六年五月二十六日
书记员 董 月
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民法通则》第八十四条：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条第一款：公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十一条：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。