-江西省婺源县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）婺民一初字第312号
原告婺源县天佑环保建材厂（普通合伙），地址江西省婺源县紫阳镇齐村。
执行事务合伙人戴成珍，系该厂厂长。
委托代理人王界和，江西学林律师事务所律师。
被告齐天祥，农民。
委托代理人齐明阳，无业。
原告婺源县天佑环保建材厂与被告齐天祥劳动争议纠纷一案，本院于2014年7月17日立案受理。依法由审判员简毅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告婺源县天佑环保建材厂的委托代理人王界和，被告齐天祥及其委托代理人齐明阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告婺源县天佑环保建材厂诉称，一、2012年2月被告到原告处工作，2012年9月6日被告在上班作业时严重违反操作规程导致左手腕被机器压伤，住院治疗50天。被告出院后便回到原告单位继续上班并一直工作到2013年11月原告工厂倒闭解散，双方并未解除劳动合同，故原告不应向被告支付一次性伤残就业补助金。二、被告受伤后，原告因缺乏法律知识，认为只要为员工办理了工伤保险的就全部由工伤保险基金支付被告的工伤保险待遇，故托人为被告办理了劳动能力伤残鉴定，但被告客观上并不存在伤残且受伤后并没有受到任何经济损失。在鉴定过程中，被告本人也没有接受鉴定人员的现场检查，故原告认为鉴定程序违法，被告的十级伤残鉴定结论存在瑕疵。三、目前原、被告的劳动合同已实际解除，被告的一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，原告可予以配合。四、裁决书裁决原告支付被告住院伙食补助费400元，护理费2739元，停工留薪期工资6120元，原告予以认可。五、被告在原告单位工作七个月就发生事故，不满一年，应当以2011年全省各设区市城镇非私营单位在岗职工平均工资中的上饶市在岗职工平均工资为准来计算被告的工伤保险待遇。原告不服婺源县劳动人事争议仲裁委员会2014年6月12日作出的婺劳人仲裁字（2014）2号裁决书，请求法院判决：以2011年全省各设区市城镇非私营单位在岗职工平均工资中的上饶市在岗职工平均工资为准来计算原告应支付给被告的各项工伤保险待遇。
被告齐天祥辩称，原告的主张既没有事实根据，也没有法律依据。2012年9月6日被告在原告单位工作期间因工受伤，随后到婺源县人民医院住院治疗，于2012年10月26日出院，住院共计50天。2012年12月31日被告经上饶市人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年6月6日由上饶市劳动鉴定委员会鉴定为十级伤残，被告依法可享有法律规定的各项工伤伤残保险待遇。被告一直向原告主张工伤保险待遇，但原告至今还拖欠被告的停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一、被告出院后马上就回到原告单位继续上班至2013年11月原告单位倒闭解散，根据《劳动合同法》第四十四条和《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第二款的规定，原、被告的劳动关系于2013年11月终止，原告应按照解除或者终止劳动关系时的被告工资即按照原告提交的被告2013年1月至10月的4000元／月的平均工资标准向被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。二、原告作为用人单位具有为劳动者申请劳动能力鉴定的主体资格，其委托他人办理被告的伤残鉴定不违反法律程序。被告没有去鉴定现场接受鉴定人员检查的原因并非被告工作忙没有时间，而是原告通知被告不用到场。《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》也没有规定工伤职工申请劳动能力鉴定必须本人亲自到场，如果劳动者必须到场配合检查，上饶市劳动鉴定委员会也应当会通知原告，被告一定会协助配合，如果鉴定过程存在瑕疵，过错方也是原告而不是被告。原告提出的好心办坏事多赔钱的观点于法于情于理均说不通，用人单位是劳动者利益与风险的共担者，原告不能只享受劳动者所创造的收益，也要承担劳动者因工受伤所遭受的损失，这是原告作为用人单位对劳动者应尽的义务和责任。三、被告护理费和停工留薪期工资应按照月计薪天数21.75天而不是30天的标准进行计算，故被告护理费为3704元（2302元／月×70%÷21.75天×50天），停工留薪期工资为8276元（3600元／月÷21.75天×50天）。
根据原、被告的诉辩意见和庭审中的质证意见，本院认为本案双方当事人争议的焦点为：被告因工受伤后是否构成十级伤残？
围绕焦点，原告主张被告的伤情严格来讲不构成十级伤残，为证明该主张，原告向本院申请证人马某出庭作证，证人系原告的合伙人之一，拟证明由于被告本人上班没有空到场接受鉴定人员的现场检查，证人委托律师一同将被告身体恢复后所拍摄的医学影像等材料提交上饶东方医院进行鉴定，医院方面认为被告的伤情构不上伤残十级，但证人出于好心最终为被告争取到了十级伤残，故原告认为劳动能力鉴定程序违法，鉴定结论存在瑕疵。被告质证认为被告没有亲自去上饶接受现场检查主要是证人说可以不用去，但被告已将出院小结及CT等材料交给证人。被告主张其伤情完全可以构成十级伤残，为证明该主张，被告向本院提交两组证据，第一组证据是《职工丧失劳动能力程度鉴定审批表》原件一份，拟证明被告的伤情被依法鉴定为十级伤残；第二组证据是被告代理人与证人所委托的蔡明红律师的通话录音，拟证明证人马某所陈述的被告伤情够不上十级并托人为被告争取到十级伤残的证言不真实。原告质证认为被告的鉴定结论虽然是由上饶市劳动鉴定委员会作出，但由于被告没有参加现场鉴定，鉴定程序违法。原告还认为蔡明红律师与被告代理人的通话录音不能达到被告的证明目的，因为蔡明红律师不可能会把鉴定的具体情况向被告的代理人陈述。本院认为，在《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（人社部卫计委令第21号）自2014年4月1日施行前，《工伤保险条例》和《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》对于工伤职工在劳动能力鉴定过程中是否需要参加现场鉴定并无具体明确的规定，故原告以被告未到现场接受鉴定为由认定鉴定程序违法没有法律依据。原告的证人马某系原告的合伙人之一，与原告具有利害关系，故其所出具的被告伤残十级的鉴定结论系原告争取得来的证言不能单独作为认定案件事实的依据，因原告的证人证言缺乏其他证据相佐证，故本院对原告的主张不予支持。劳动能力鉴定是对劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定，而劳动能力鉴定委员会属于法定的、唯一的劳动能力鉴定部门，其他部门和机构无权处理。劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论具有权威性、专业性。本案中，原告在未能提出任何合理的理由和事实依据证明劳动鉴定委员会作出的伤残等级存在认定事实和适用法律错误并经劳动能力鉴定委员会重新做出新的鉴定结论前，本院对上饶市劳动鉴定委员会对被告所做出的工伤十级伤残的鉴定结论予以确认。原告如认为劳动能力鉴定过程中存在违法行为，可以根据《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》（人社部卫计委令第21号）第二十六条的规定进行举报和投诉。原告如认为被告不构成伤残，也可以根据《上饶市工伤保险实施细则》（饶府发（2014）18号）第二十六条的规定，在劳动能力鉴定结论作出之日起1年后向上饶市劳动鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。
经审理查明，2012年2月被告进入原告单位从事机修工作，双方签订书面劳动合同，合同期为2012年2月至2012年12月31日。原告为被告办理了工伤保险。2012年9月6日被告的左手腕部在工作过程中被机器压伤，当天入住婺源县人民医院，诊断为：左腕部碾压伤，左腕部舟状骨开放性全脱位，左腕部食指固有伸肌腱完全断裂，住院50天，于2012年10月26日出院。2012年12月31日上饶市人力资源和社会保障局依据《工伤保险条例》第十四条第一项规定认定被告在事故中造成的伤害为工伤，2013年6月6日上饶市劳动鉴定委员会对被告作出十级伤残的鉴定结论。2014年2月24日被告向婺源县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决婺源县天佑环保建材厂支付齐天祥各项工伤保险待遇：一、住院医疗费12746.53元；二、护理费2739元；三、住院伙食补助费3060元；四、停工留薪期工资6120元；五、一次性伤残补助金15302元；六、一次性工伤医疗补助金14400元；七、一次性伤残就业补助金46800元。2014年6月12日婺源县仲裁委作出婺劳人仲裁字（2014）2号裁决书，裁决：婺源县天佑环保建材厂一次性支付齐天祥：一、住院伙食补助费400元；二、护理费2739元；三、停工留薪期工资6120元；四、一次性工伤医疗补助金14400元；五、一次性伤残就业补助金46800元。原告对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼，请求法院依法判令：以2011年全省各设区市城镇非私营单位在岗职工平均工资中的上饶市在岗职工平均工资为准来计算原告应支付给被告的各项工伤保险待遇。
另查明，原、被告均认可被告发生工伤事故前即2012年2月至2012年8月期间月平均工资为3600元。被告2012年10月26日出院后便回到原告单位继续上班直至2013年11月原告单位倒闭解散，原、被告劳动关系终止。2013年9月9日婺源县财政局将被告的一次性伤残补助金人民币15302元拨付给了原告，原告已将该款交付被告。被告2012年11月至2013年10月的应发工资分别为2012年11月：3800元，2012年12月：3400元，2013年1月：2160元，2月被告过年放假，3月：4714元，4月：4000元，5月：4000元，6月：4000元，7月：4000元，8月：4000元，9月：4000元，10月：4000元。
上述事实有原告的营业执照、组织机构代码证复印件各一份，被告2012年11月至2013年10月的工资表复印件一份，被告的婺源县人民医院出院记录复印件一份，上饶市人力资源和社会保障局饶人社伤字（2012）1114号工伤认定决定书原件和职工丧失劳动能力程度鉴定审批表原件各一份，婺源县财政局预算拨款凭证原件一份，婺源县劳动人事争议仲裁委员会婺劳人仲裁字（2014）2号裁决书复印件一份及本案庭审笔录为证，以上证据真实、来源合法并与本案相关联，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，劳动者因工受伤，依法认定为工伤的应当按照法律法规的规定享受工伤保险待遇。本案中，原、被告建立劳动关系后，原告为被告缴纳了工伤保险，被告在事故中遭受的伤害已被认定为工伤，故原告应向被告支付由用人单位承担的工伤保险待遇。本院对原告应向被告支付的各项工伤保险待遇核定如下：一、医疗费。被告主张医疗费12746.53元，根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（省政府令第204号）第八条第（一）项的规定，该笔费用由工伤保险基金支付，因被告已承认收到该笔款项，故原告无须再向被告支付医疗费12746.53元。二、住院伙食补助费。被告主张住院伙食补助费3060元（60元／天×51天），原告不予认可，婺源县仲裁委根据被告出院小结认定被告住院50天，参照婺源县机关单位一般工作人员每天省内8元的出差伙食补助标准，裁决原告应支付被告住院伙食补助费400元，原告在庭审中表示同意支付被告该笔款项，被告亦未提出异议，本院对此予以确认，故原告应支付被告住院伙食补助费400元。根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（省政府令第204号）第八条第（二）项的规定，该笔款项最终由工伤保险基金支付。三、停工留薪期工资。被告因工受伤后暂停工作接受治疗，向原告主张住院期间的工资6120元，原告同意支付被告住院停工留薪期间的工资，但要求按照2011年上饶市在岗职工平均工资2302元的标准进行计算。根据关于印发《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的通知（赣人社发（2012）49号）第二条的规定，工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或者患××后，需要暂停工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限，故原告应该按照被告的原工资福利待遇而不是2011年上饶市在岗职工平均工资2302元的标准支付被告停工留薪期的工资。由于被告2012年2月进入原告单位，于2012年9月发生工伤，发生工伤前在原告单位工作未满十二个月，应按照被告发生工伤前实际工作七个月应发工资的月平均工资来认定被告的工资标准。现原、被告均认可被告发生工伤前七个月的平均工资为3600元，故应当按照被告月平均工资3600元来计算其住院期间停工留薪工资。原告同意按照县仲裁委裁决的6120元停工留薪期工资支付给被告，但被告在庭审中主张应按照月计薪天数21.75天来计算停工留薪期工资。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的规定，劳动者的月计薪天数为21.75天，故被告的该项主张依法有据，本院予以支持。因被告实际住院50天，原告应支付给被告停工留薪期的工资计算为8276元（3600元／天÷21.75天×50天）。四、护理费。被告在仲裁时向原告主张护理费2739元，原告同意按照县仲裁委裁决的2739元护理费支付给被告，但被告在庭审中主张应按照月计薪天数21.75天来计算护理费。本院认为虽然被告的主张变更了仲裁阶段的诉求，但该主张与诉争的劳动争议具有不可分性，应当予以合并审理。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）的规定，劳动者的月计薪天数为21.75天，故被告的该项主张依法有据，本院予以支持。根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（省政府令第204号）第二十条规定，所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。根据《关于2012年度全省职工基本养老保险使用在岗职工月平均工资的通知》，上饶市在岗职工月平均工资为2302元／月。因被告实际住院50天，故原告应支付给被告护理费计算为3704元（2302元／月×70%÷21.75天×50天）。五、一次性伤残补助金。被告主张一次性伤残补助金15302元，根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（省政府令第204号）第八条第（六）项的规定，该笔费用由工伤保险基金支付，因被告已在2013年9月收到该笔款项，原、被告在庭审中对此均无异议，故原告无须再向被告支付一次性伤残补助金15302元。六、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。被告要求原告按照平均工资4000元／月向被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，原告认为被告出院后便回到原告单位继续上班且一直工作到2013年11月原告单位倒闭解散，故原告不应向被告支付一次性伤残就业补助金，但认为双方劳动合同事实上已解除且一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，故原告会协助被告取得一次性工伤医疗补助金。本院认为《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（省政府令第204号）第二十五条第（二）项规定，用人单位解散、破产、关闭、改制的，应当优先安排解决包括工伤保险所需费用在内的社会保险费。有关工伤保险待遇支付按照下列规定处理：五至十级的工伤职工，用人单位已参加工伤保险的，由工伤保险基金按照本办法支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位按照本办法支付一次性伤残就业补助金，同时终止工伤保险关系。本案中上饶市劳动鉴定委员会鉴定被告为伤残十级，原告单位于2013年11月解散关闭，故原告依法应向被告支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，其中一次性工伤医疗补助金最终由工伤保险基金支付。《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》（省政府令第204号）第二十二条第二款规定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：十级13个月的本人工资。由于原、被告劳动关系于2013年11月终止，终止劳动关系时的被告本人工资应按照被告终止劳动关系前十二个月即2012年11月至2013年10月期间应发工资的月平均工资来认定，因2013年2月被告过年放假休息，前十二个月的平均工资只需计算十一个月的平均数，被告终止劳动关系时的本人工资计算为3825元［（3800元／月＋3400元／月＋2160元／月＋4714元／月＋4000元／月＋4000元／月＋4000元／月＋4000元／月＋4000元／月＋4000元／月＋4000元／月）÷11个月］。原告应向被告支付的一次性伤残就业补助金计算为49725元（3825元／月×13个月），原告应向被告支付的一次性工伤医疗补助金计算为15300元（3825元／月×4个月），被告的一次性工伤医疗补助金最终由工伤保险基金负担。综上，原告应向被告支付的各项工伤保险待遇合计77405元（49725元＋15300元＋400元＋8276元＋3704元）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第二十三条、第二十八条、第三十一条第一款、第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
原告婺源县天佑环保建材厂支付被告齐天祥护理费人民币三千七百零四元、住院伙食补助费人民币四百元、停工留薪期工资人民币八千二百七十六元、一次性工伤医疗补助金人民币一万五千三百元和一次性伤残就业补助金人民币四万九千七百二十五元，以上各项工伤保险待遇合计人民币七万七千四百零五元（其中住院伙食补助费和一次性工伤医疗补助金最终由工伤保险基金负担），限本判决发生法律效力后三十天内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币十元，减半交纳五元，由原告婺源县天佑环保建材厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审判员 简 毅
二〇一四年十一月十四日
书记员 俞娇美