辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）辽行终字第00081号
上诉人（原审被告）：新民市人民政府，住所地新民市市府路12号。
法定代表人：邢鹏，系该市市长。
委托代理人：迟红英，系该市政府法律顾问。
委托代理人：张浩，系该市交通局工作人员。
被上诉人（原审原告）：魏淑英，女，1968年7月13日出生，汉族，住址辽宁省新民市新柳街前营子村***号。
被上诉人（原审原告）：齐帅，男，1989年11月16日出生，汉族，住址辽宁省新民市新柳街前营子村***号。（系魏淑英儿子）
二被上诉人共同委托代理人：张志强，系辽宁毕圣律师事务所律师。
上诉人新民市人民政府因与被上诉人魏淑英、齐帅强制清除地上物及行政赔偿一案，不服沈阳市中级人民法院（2014）沈中行初字第250号行政判决。向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理，上诉人新民市人民政府的委托代理人迟红英、张浩，被上诉人魏淑英、齐帅及其委托代理人张志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：二原告在新民市前营子村7.2亩的土地上种植有三年生紫叶稠李23116株，被告于2014年3月13日对原告种植的紫叶稠李实施了强制拆除行为，原告不服诉至法院，请求法院确认被告于2014年3月13日强制拆除二原告地上物的行为违法，判令被告赔偿原告经济损失147万元。
原审原告魏淑英、齐帅一审诉称，原告在位于新民市前营子村东侧有7.2亩承包地，从2007年开始即从事苗木、风景树繁育、销售经营，原告有权在自己的承包地上栽植林木并获得经营收益，原告种植的树木不属于抢栽苗木，原告也没有骗取地上物补偿款的故意，被告仅以2009年6月25日下达公告，并以原告树苗不足五年为由不予补偿的行为严重侵害了原告的合法权益。故请求本院确认被告于2014年3月13日强制拆除二原告地上物的行为违法，判令被告赔偿原告经济损失147万元，判令被告承担本案诉讼费。
原审被告新民市人民政府一审辩称，被告于2009年6月25日下达了土地预征收公告并要求征地范围内的农户不得抢栽抢建作物及新增地上附着物，原告树苗种植于2011年，违反了被告下发的有关公告的要求，按照国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发（2004）238号）第三条第（九）项之规定，原告抢栽树木不在征地补偿范围内，被告对原告抢栽树木实施的强制清除行为符合法律规定。原告的诉讼请求没有事实基础和法律依据，其主张不能成立，故请求依法驳回其诉讼请求。
原审法院认为，《辽宁省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第二十五条第二款规定：“自征地公告发布之日起，突击栽种的树木、青苗和抢建的建筑物、构筑物等，不予补偿。”对集体土地上抢建、抢种行为的认定，应该以土地征收并发布征地公告为前提。被告提交的证据不能证明原告使用的土地已经由有权机关批准征收并发布了征地公告。同时，根据原告提供的证据可以证明原告在2008年以前即一直从事繁育销售苗木的经营活动，在京沈客运专线征地拆迁前原告并未改变原种植种类，亦未实施抢栽抢建行为，被告以原告2009年6月后存在抢载抢种为由实施强制拆除行为缺少事实依据，应当确认违法。因被告的违法强拆行为造成了原告的财产损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项的规定，原告有取得赔偿的权利。关于赔偿范围，根据被告提供的《关于齐帅所有紫叶稠李调查情况的说明》可以证明原告被强制拆除的地上物为三年生紫叶稠李，数量为23116株。关于赔偿数额，因苗木已经灭失，不具备评估条件，对此本院认为可参照被告在征地过程中适用的补偿方案所规定的标准判决赔偿。根据补偿方案附表一（果树、杂树、林木等补偿标准表）记载，紫叶稠李补偿标准为每株50元，故被告应赔偿原告紫叶稠李苗木损失23116株×50元／株=1155800元。综上，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项之规定，判决确认被告对原告地上物实施的强制拆除行为违法；被告在本判决生效之日起十五日内赔偿原告地上种植物损失1155800元。本案诉讼费50元由被告承担。
一审判决后，原审被告新民市人民政府不服，向本院提起上诉，其上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。上诉人在一审中提交的资产情况说明并非是对被上诉人赔偿的调查，认定株数过密，数量不准；被上诉人种植风景树的行为违反了《农牧渔业部、国家土地管理局关于在农业结构调整中严格控制占用耕地的联合通知》的规定；一审认定种植土地为7.2亩错误，应为6.929亩。二、一审判决适用法律错误。应当适用国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》更具针对性，不应适用《辽宁省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第二十五条第二款的规定。本案征地系国家重点工程，程序上具有特殊性，2014年征地批复已经下达，因此不能仅以客观上没有取得征地批复的瑕疵作为唯一依据确认行政行为违法。请求撤销一审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人魏淑英、齐帅未提供书面答辩但在庭审中辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。种植株数是上诉人提供的专家估算的，因属于繁育风景树故不存在过密问题；种植风景树属于农用，并不违反规定；上诉人对与被上诉人相同情况的其他户给予了补偿；6.929亩是一共被征用的土地，并非实际种植的土地；应当适用《辽宁省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》的规定，既使适用国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》，上诉人也没有履行相应程序。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院经审理认为，《辽宁省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第二十五条第二款规定：“自征地公告发布之日起，突击栽种的树木、青苗和抢建的建筑物、构筑物等，不予补偿。”本案中，上诉人在未取得征地批复、未发布征地公告的情况下，迳行认定被上诉人栽种的紫叶稠李苗木属于突击栽种的树木明显违反上述规定。上诉人虽然在二审中提交了涉案土地获得征地批复的证据，但该证据不能证明被诉具体行政行为即强制清除地上物的行为具备合法性。上诉人主张应当按照国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发（2004）238号）第三条第（九）项的规定，认定被上诉人栽种的紫叶稠李苗木属于抢栽、抢种，因上诉人并未提供在征地依法报批前，将征地情况书面告知被上诉人的相关证据，故依此规定认定被上诉人的行为属于抢栽、抢种仍缺乏事实依据。同时根据被上诉人提供的证据可以证明其在2008年以前即一直从事繁育销售苗木的经营活动，在本次征地拆迁前并未改变原种植种类，亦未实施抢栽、抢种行为。上诉人仅以涉案苗木为三年生为由认定其属于抢栽、抢种，进而实施强制清除行为明显缺乏事实依据和法律依据，并且上诉人在实施强制清除行为时没有采取证据保全、没有对具有使用价值的苗木采取妥善的保管措施，致使损失扩大亦属不当，一审法院据此确认该行为违法符合法律规定，应予维持。
根据《中华人民共和国国家赔偿法（2012修正）》第四条的规定，被上诉人对上诉人违法行为给其造成的损失有取得赔偿的权利。关于赔偿数量和金额，一审法院根据上诉人提供的《关于齐帅所有紫叶稠李调查情况的说明》和补偿方案附表一（果树、杂树、林木等补偿标准表），确认被强制清除的地上物为三年生紫叶稠李，数量为23116株，补偿标准为每株50元，上诉人应赔偿被上诉人紫叶稠李苗木损失23116株×50元／株=1155800元并无不当，应予维持。
综上所述，被诉强制清除行为违反法律、法规规定，应属违法。造成的损失，应予赔偿。上诉人的上诉理由和请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人新民市人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于长苓
审 判 员 曹丽华
代理审判员 王永宏
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 李 鑫