广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1872号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄浩鹏，男，1990年3月25日出生，汉族，出生地广州市花都区，文化程度大学本科，户籍所在地广州市花都区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月24日被逮捕，现羁押于广州市第三看守所。
辩护人陈致陶，广东古谷律师事务所律师。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人黄浩鹏犯开设赌场罪一案，于2017年8月23日作出（2017）粤0114刑初786号刑事判决。黄浩鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人黄浩鹏、听取辩护人陈致陶提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2016年7月至10月期间，被告人黄浩鹏伙同“老五”（另案处理）在“皇冠”赌博网站担任代理，并接受他人投注，从中抽头渔利。经核算，黄浩鹏接受他人投注赌资数额累计达230万元以上。2017年1月18日，公安民警抓获黄浩鹏，并从其身上起获对账单2张、手机2台。
原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的《抓获经过》、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、银行账户交易流水明细清单、证人蓝某的证言、蓝某对银行卡交易明细的指认、蓝某对被告人黄浩鹏的照片的辨认笔录、黄浩鹏的供述及其对起获的对账单的指认等作为认定上述事实的证据。
关于原审被告人黄浩鹏及其辩护人提出的涉案投注金额的问题，原审法院经审理认为，公诉机关指控黄浩鹏接受他人投注金额达12760260元的证据有从黄浩鹏处起获的对账单及黄浩鹏的供述中对起获的该对账单进行的解释，对账单上写的账号是其使用的账号，记录的数字是投注总额，经统计达12760260元，没有其他证据予以印证，且在同一份供述中黄浩鹏供述其仅有蓝某和罗某1宁两个下家，均是通过银行转账交收赌资的，其中蓝某投注了约两百万，而罗某1宁投注了约三十万元，一共接受他人投注约230万元。现黄浩鹏当庭供述其接受他人投注的金额是约230万元，公安机关调取了黄浩鹏的银行卡交易记录亦印证到黄浩鹏接受他人投注的金额230万元以上。综上，综合全案证据，认定黄浩鹏接受他人投注总额为230万元以上。公诉机关指控黄浩鹏接受他人投注达12760260元的证据不足，予以纠正。
原审法院认为，被告人黄浩鹏无视国家法律，为牟取利益开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控黄浩鹏犯罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持；惟认定黄浩鹏犯罪的金额有误，予以纠正。黄浩鹏开设赌场的行为，依法应当对其适用“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。关于辩护人提出黄浩鹏是从犯的辩护意见，经查，黄浩鹏为赌博网站担任代理，接受参赌人员投注，其行为积极、主动，不认定为从犯，故对其辩护意见不予采纳。黄浩鹏如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关提出的与上述相同的量刑情节，予以采纳。辩护人提出的与上述相同的辩护意见，予以采纳。综合考虑黄浩鹏的犯罪情节、手段、悔罪表现及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄浩鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金十五万元；二、扣押在案的作案工具手机二台予以没收（由广州市公安局花都区分局执行）。
上诉人黄浩鹏上诉称：其在本案中并非起积极、主动作用，其是从犯，一审对其量刑过重。
辩护人陈致陶提出的辩护意见是：原审法院认定罪名准确，但认定部分事实不清，部分量刑法定情节没有确认，且对上诉人黄浩鹏量刑畸重，分述如下：1、应当认定黄浩鹏是从犯，其中：（1）皇冠赌博网站是境外网站，黄浩鹏没有管理权限，如何经营管理维护均与黄浩鹏无关。主犯“老五”负责与境外赌博网站联系，提供赌博账号，负责下注、收款、支付赌资等重要的工作，而黄浩鹏只是为“老五”介绍了两个客户蓝某、罗某1宁。蓝、罗某2直接从“老五”处获得了多个赌博账号，自行下注赌博，二人如何下注、下注多少，黄浩鹏根本无从所知，也无法控制。（2）“老五”与黄浩鹏并不存在严格的雇佣关系，黄浩鹏也没有领取固定的工资，与“老五”之间只是非常松散的偶尔介绍关系，只是在赌博人员的赌资中收取了微薄的提成共计26000元。与一审对黄浩鹏为赌场工作人员定性相比较，其身份更接近于赌博人员的介绍人。（3）从介绍赌博人员的数量来看，黄浩鹏也仅介绍了两个赌博人员给“老五”，其中蓝某本人已经利用“皇冠网”赌博多年，并非黄浩鹏主动发展的“客户”。（4）根据参赌人员蓝某在公安机关的供述，协助蓝某赌博的主要行为人是邓某，蓝某参赌已经超过四年，涉案金额4000万元，但与黄浩鹏有关的原审法院认定的数字也仅有200余万元，黄浩鹏并非此重大赌博案件的积极、主要参与人员。2、黄浩鹏存在犯罪中止，避免犯罪结果进一步扩大的情节。蓝某在公安机关供述邓某从2012年开始协助其网络赌博、黄浩鹏协助其的时间是2016年7月至10月，黄浩鹏在原审法院庭审时对此也有相应的供述。蓝某挪用公款赌博一案发生于2017年1月，案发前黄浩鹏虽然帮助蓝、罗某2赌博，但其在发现两人赌资较大，存在刑事的风险后，主动停止并收回了赌博账号，避免了更严重犯罪后果的发生。虽然从开设赌场罪的性质而言，并没有以达到一定数额的赌资或者参赌人数为既遂的标准，但最高法院司法解释将赌博中常见的赌资、抽头渔利、违法所得等情节作为法定刑升级的重要标准，因此黄浩鹏主动停止赌博的行为，避免了犯罪危害后果的扩大，符合刑法关于犯罪中止的立法本意。3、本案真实的赌资应当认定为166万元。虽然黄浩鹏曾经供认通过其账号处理过的金额为230万元，但综合全案证据，230万元的构成如下：蓝某转账给黄浩鹏的赌注为58万元，完成赌博后黄浩鹏转账给蓝某146万元，其中赌注为58万元，获利88万元；罗某1宁转给黄浩鹏6万元赌注，黄浩鹏转账给罗某1宁27.5万元，其中赌注6万元，获利21.5万元。除去重复计算的64万元，涉案的赌资应当只有166万元，并非一审认定的230万元。综上，请求二审法院依法改判黄浩鹏二年以下有期徒刑，并减少罚金。
本院经审理认为，原审法院认定上诉人黄浩鹏为赌博网站担任代理并接受他人投注以及经手收支赌资共计230万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。
关于辩护人就原审法院认定的赌资数额提出的辩护意见，经查，证人蓝某明确指认其银行账户交易明细中记载的与上诉人黄浩鹏银行账户的转账往来款是其赌球输的钱和赢的钱，黄浩鹏在本院审理时亦供述蓝某、罗某1宁转账给其的款项是此二人赌球输的钱、其转账给此二人的款项是此二人赌球赢的钱。前述证言和供述吻合，而且也符合社会上熟人之间在此类赌博中投注时不必实际支付投注款而是在输赢结果产生后才结算、收支输赢款项的通常做法，应当予以采信。故此，原审法院在认定赌资数额时不存在重复计算的问题，辩护人的此节辩护意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄浩鹏为赌博网站担任代理并接受投注，其行为构成开设赌场罪。黄浩鹏经手赌资数额累计30万元以上，达到法定的“情节严重”的标准，应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度予以处罚。黄浩鹏如实供述本案的事实，依法可以从轻处罚。黄浩鹏向参赌人员提供赌博网站的账户并与对方结算、收支赌资，故原审法院关于黄浩鹏并非从犯的认定意见正确，黄浩鹏关于其是从犯的上诉意见以及辩护人相应的辩护意见本院不予采纳。黄浩鹏作为赌博网站的代理并接受投注的犯罪行为已既遂，故辩护人关于犯罪中止的辩护意见不符合刑法关于犯罪中止的规定，本院不予采纳。原判决认定事实和适用法律定罪正确，并已充分考虑黄浩鹏具有的如实供述的法定从轻处罚情节，量刑适当。黄浩鹏及其辩护人关于原判决量刑过重的上诉意见、辩护意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 鹏
审判员 易建明
审判员 相迎春
二〇一八年一月三十日
书记员 卢文峻