浙江省杭州市拱墅区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0105刑初244号
公诉机关杭州市拱墅区人民检察院。
被告人汪宏科，农民。2007年3月30日因犯赌博罪被杭州市江干区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15000元，于2007年11月20日刑满释放。因本案于2015年12月23日被刑事拘留，于2016年1月29日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人，徐凤民，安徽百舜律师事务所律师。
辩护人，李志，安徽潮平律师事务所律师。
被告人孙用建，农民。因本案于2015年12月23日被刑事拘留，于2016年1月29日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人，李志强，浙江东孚律师事务所律师（杭州市拱墅区法律援助中心指派）。
被告人徐志敏，农民。2010年9月17日因犯赌博罪被杭州市淳安县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元，于2011年1月1日刑满释放。因本案于2015年12月23日被刑事拘留，于2016年1月29日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人，张艳杰，北京隆安（杭州）律师事务所律师（杭州市拱墅区法律援助中心指派）。
被告人李长哈，农民。因本案于2015年12月23日被刑事拘留，于2016年1月29日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人，钱瑛，浙江浙杭律师事务所律师。
被告人张奇，农民。因本案于2015年12月23日被刑事拘留，于2016年1月29日被依法逮捕。现押于杭州市拱墅区看守所。
辩护人，戚晓光，浙江凯旺律师事务所律师（杭州市拱墅区法律援助中心指派）。
杭州市拱墅区人民检察院以拱检刑诉（2016）240号起诉书指控被告人汪宏科、孙用建、徐志敏、李长哈、张奇犯诈骗罪，于2016年4月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序审理，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市拱墅区人民检察院指派代理检察员梁基栋等二人出庭支持公诉，被告人汪宏科、孙用建、徐志敏、李长哈、张奇及辩护人徐凤民、李志、李志强、张艳杰、钱瑛、戚晓光到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市拱墅区人民检察院指控：2015年12月3日，被告人孙用建、汪宏科、李长哈、徐志敏、张奇、孙正山（在逃）商议以赌博出千的方式骗取被害人张某的财物，并在驱车前往饭店的路上分配配门头的钱。当晚孙用建约张某吃饭，唱歌，并将其余5人介绍给张某认识。同日，该7人在祥和大酒店8526房间赌博，汪宏科、孙正山（在逃）负责出千，孙用建、张奇、徐志敏、李长哈负责配门头，以出老千换牌的赌博方式诈骗张某共计人民币30万元。事后，张奇、徐志敏各分得2000元，李长哈分得8000元。
为证实上述指控事实，公诉机关宣读、出示了被害人张某的陈述、搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片、借条复印件、银联POS单、工商银行账单明细、前科劣迹证明、辨认笔录、杭州市公安司法鉴定中心毒物检验报告、浙江迪安司法鉴定中心司法鉴定检验报告书、户籍证明、抓获经过、辨认笔录、被告人孙用建、汪宏科、李长哈、徐志敏、张奇的供述及辩解等证据，认为被告人孙用建、汪宏科、李长哈、徐志敏、张奇的行为已构成诈骗罪，其中被告人孙用建、汪宏科系主犯，被告人张奇、徐志敏、李长哈系从犯，被告人徐志敏系累犯。提请本院依法惩处。
被告人汪宏科辩称其没有参与商议，没有出老千，其是配门头的，其没有分到钱，因为其赌博输了6万元，孙用建就用张某给的20万元里面的钱给了其6万元。其辩护人徐凤民提出被告人认罪态度好，如实供述犯罪事实，本案被害人系孙用建约出来，赌资也是孙用建发放等，被告人汪宏科在本案中所起的作用不是最大。其辩护人李志提出汪宏科家属赔偿被害人部分损失并取得被害人谅解，要求从轻处罚并适用缓刑。
被告人孙用建对起诉书指控的事实和罪名均没有异议，但认为其不是主犯，整个事情经过都是被告人汪宏科安排的，其前后就拿了3万元。其辩护人提出被告人孙用建认罪态度好，建议对其从轻、减轻处罚。
被告人徐志敏对起诉指控的事实和罪名均没有异议。其辩护人提出被告人到案后如实供述，供述内容稳定，具有坦白情节，系从犯，建议从轻或减轻处罚。
被告人李长哈辩称其就玩了一会儿，到了派出所才知道是诈赌，后来孙用建给他8000元，其以为是孙用建还他的钱。其辩护人提出被告人李长哈参与诈骗额应为10万元，因李长哈在被害人刷卡支付10万元前后便已离开，系从犯，被害人参与赌博本身也有过错，建议对被告人从轻、减轻处罚。
被告人张奇对起诉书指控的事实和罪名基本没有异议，其称对骗钱是模糊状态。其辩护人对罪名无异议，提出被告人张奇主动坦白，认罪态度好，属于从犯，无前科劣迹，建议从轻或减轻处罚。
经审理查明：2015年12月3日，被告人汪宏科、孙用建伙同被告人徐志敏、李长哈、张奇、孙正山（在逃）商议以赌博出千的方式骗取张某的财物，并进行分工和分配赌资。当晚，被告人孙用建约被害人张某吃饭、唱歌，并虚构被告人汪宏科、徐志敏、张奇等人身份介绍与张某认识。同日，上述人员在由被告人汪宏科预定的祥和假日大酒店8526房间进行赌博，被告人汪宏科及孙正山负责出千，被告人孙用建与被害人拼庄，被告人李长哈、徐志敏、张奇负责配门头（押注），以赌博出老千的形式骗取张某共计人民币30万元，其中被害人通过被告人汪宏科叫来的持有POS机的人刷卡10万元，另20万元转账给被告人孙用建。事后，被告人李长哈分得人民币8000元，孙正山分得人民币3000元，被告人徐志敏、张奇各分得人民币2000元，其余赃款被被告人汪宏科、孙用建分得。
被害人张某于2015年12月4日至公安机关报案，公安机关于2015年12月22日将各被告人分别抓获。并从被告人汪宏科处扣押骰子、扑克牌，麻将、手机等物，从被告人孙用建处依法扣押了工商银行取款业务单两张、工商银行卡等银行卡、手机及人民币61180元等物，从被告人李长哈、徐志敏、张奇处分别扣押了手机、银行卡等物。
本案审理过程中，被告人汪宏科亲属赔偿了被害人张某损失8万元并取得被害人谅解。
证实上述事实的证据有：
1、被害人张某的陈述及辨认笔录，证明其于2015年12月1日因被告人孙用建（经辨认）搭乘其车子互相认识，12月3日，被告人孙用建以介绍客户为名约其吃饭、唱歌，并介绍“孙用建的领导张总”（经辨认为被告人徐志敏）、“张总”（经辨认为被告人张奇）、“李老板”（经辨认为被告人李长哈）、“祥和园KTV副总”（经辨认为被告人汪宏科）、“阿华”（经辨认为同案犯孙正山）等人与其认识。后其与上述6人在祥和假日酒店8526房间赌博，其那天晚上莫名兴奋，共输了30万元，其中通过被告人汪宏科叫来的有POS机的人刷卡10万元，另20万元转账给孙用建。其被骗走的钱主要通过孙用建和其“搭伙”的过程中输的。后其怀疑被骗遂报警。并向公安机关提交了借条复印件、POS机签购单、汇款明细清单证明支付30万元的情况。
2、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易明细、POS机交易明细、营业执照复印件、合作协议复印件、授权书复印件、POS机设备协议书复印件等、银行监控录像，证实2015年12月4日被告人孙用建工商银行账户内20万元的往来情况及该日商户编号尾号为0569的POS机交易款项明细、及该POS机绑定的开户信息、银行卡信息及账户交易、取款人身份信息及取款等情况。
3、搜查证、扣押决定书、扣押清单及搜查笔录，证实民警依法分别从被告人汪宏科、孙用建、徐志敏、李长哈、张奇处扣押现金、手机、银行卡、扑克牌、骰子等物的情况。
4、调取证据通知书、监控录像,证实（1）被告人孙用建与被害人一起至银行及被告人孙用建取款20万元的情况；（2）被告人汪宏科、孙用建、徐志敏、李长哈、张奇、孙正山及被害人案发时间出现在祥和假日大酒店的情况。
5、血液采集记录、视频、毒物检验报告，证实公安机关于2015年12月4日对被害人张某的血液进行采集，经杭州市公安司法鉴定中心检验，血液中检出甲基苯丙胺。
6、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书,证实被告人汪宏科、徐志敏的前科情况及二人刑满释放的时间。
7、谅解书、收条，证实被告人汪宏科亲属已赔偿被害人张某损失8万元并取得被害人谅解的情况。
8、户籍证明，证实各被告人的身份情况。
9、抓获经过，证实各被告人系被动归案的情况。
10、被告人汪宏科的供述、辩解和辨认笔录，证明2015
年12月初一天中午，其和孙用建、“眼镜”（经辨认为被告人徐志敏）、“阿华”（经辨认为同案犯孙正山）、“老张”（经辨认为被告人张奇）、老好等人在饭店吃饭，由孙用建提议通过打牌向一个搞期货的人弄点钱。孙用建叫其称自己为“祥和假日酒店副总”、叫“眼镜”、“老张”等人假冒工地经理、老板等。当天下午5点钟其开车带孙用建、“眼镜”、“老张”去饭店，孙用建准备了当晚用于打牌的10万元，并在车上分配配门头的钱。后其到祥和假日酒店，赌博的房间是孙用建叫其开的。其也赌了几把，其没有出老千，也没看到其他人出老千。做期货的人输了30万元，其中POS机刷卡10万元，拿POS机的人是孙用建叫他接来的。事情发生过第二天孙用建拿了20万元到其住处，过了几天又拿了10万元到其处，钱都是孙用建保管。事情是其和孙用建为主，30万元主要是其和孙用建分掉，其他人配门头拿工资，“老好”分到8000元，“阿华”分到3000元，“眼镜”和“老张”各拿到2000元，钱是孙用建分的，除去开销，其和孙用建各分到6万元，其6万元已花掉。其后又供称其没分到钱，该6万元系孙用建带其赌博帮其垫的6万元。其另辨认出孙用建即孙建，李长哈叫“小李”。
11、被告人孙用建的供述，证明其因打车认识被害人张某，后汪宏科叫其把被害人约出来，目的是和对方赌博出老千骗钱。后其和汪宏科、“眼镜”、“老李”、“老张”等人商议赌博骗张某钱，汪宏科开车将其和“阿华”、“眼镜”、“老李”、“老张”送至饭店，并在车上对其5人进行分工。汪宏科准备了10万元，并叫孙正山分配用于赌博的钱，给“老李”1万元，“老张”、“眼镜”各5千元等，汪宏科自称是祥和园KTV经理，叫“眼镜”、李长哈等人假冒经理、老板等，配门头的钱后来全部还给汪宏科。后其等在汪宏科开好的祥和酒店8526房间玩牌，其和张某拼庄，汪宏科、“阿华”出老千偷牌，“眼镜”、“老张”、“老李”跟着下注。其感觉张某当晚很兴奋，状态不是很正常，张某当晚输了30万元，10万元是通过汪宏科带来的男子用POS机刷的，还有20万元是其和张某去柜台，张某转到其工行账户。其离开银行打电话告诉汪宏科20万元已到，汪宏科叫其把钱取出来，其取好现金后到汪宏科住的福通商务酒店把钱交给汪宏科。后汪宏科给了其3万元。在三堡好莱坞KTV其根据汪宏科所说分给“老张”、“眼镜”各2000元，李长哈8000元，孙正山3000元。
12、被告人徐志敏的供述，证明2015年12月3日傍晚，“孙建”和“科长”找其去吃饭，后其和“孙建”、“老张”等人乘坐汪宏科的车，在车上“孙建”分配钱，叫其和“老张”、“老好”配门头，叫其称自己是搞工程的“张总”，让“老张”也说搞工程的，“孙建”并称“这些钱晚上杀猪做门子用”。后其和上述被告人及“阿华”在祥和大酒店一个房间赌博，“孙建”和“张总”拼庄、“科长”和“阿华”负责换牌出老千，其他人配合。“张总”输了二十七八万元，其后拿到2000元好处费，是“孙建”给其的。其车上拿到的钱当天就还给“科长”了，“科长”是汪宏科，事情是以孙用建和汪宏科为主。
13、被告人李长哈的供述，证明2015年12月3日晚，其和被告人孙用建、“阿华”、“眼镜”、张奇等人一起吃饭，后和这些人在祥和假日大酒店一房间和孙用建的朋友一起赌博，其后来离开了。其没有作弊，其他有无作弊其不知道。其当晚赢了800元，用掉了。并证实“阿华”叫孙正山，“光头”叫汪宏科，“眼镜”叫徐志敏，别人叫其“老李”或“老好”。
14、被告人张奇的供述及辨认笔录，证明2015年12月3日或4日，其与被告人汪宏科、孙用建、徐志敏、李长哈及孙正山、“张总”在祥和假日酒店赌“小九”，赌博之前在车上孙用建拿出汪宏科的包，给了李长哈1万元，给徐志敏3、4千元，李长哈背着被害人给了其3000元赌资，这个时候，其知道要“杀猪了”。钱应该是孙用建给的。打牌时汪宏科偷牌，孙正山是换牌。被害人先在汪宏科叫来的人刷卡刷了10万元，后又输了20万元，汪宏科说欠的钱都转给孙用建。其事后分到2000元好处费。其知道把被害人约出来吃饭唱歌然后赌博出老千骗对方钱的。假冒身份是为了忽悠被害人。其辨认出孙建为被告人孙用建，阿华即孙正山，科长即汪宏科，李老板即李长哈，张老板即徐志敏。
上述证据经庭审质证，证据之间能相互印证，本院予以确认。
关于被告人汪宏科称其没有参与商议、没有出千的辩称，经查，被告人孙用建的供述证实上述五被告人及同案犯孙正山商议用赌博方式骗被害人钱，被告人汪宏科也供认大家商量向被害人弄点钱，且在案证据证实分工、虚构身份、分配赌资时被告人汪宏科均在场，另汪宏科、孙用建、徐志敏、张奇的供述能证实被告人汪宏科及孙正山打牌时负责偷牌、换牌，故其上述辩称与查明的事实不符，本院不予采纳。关于其没有分钱，其分到的6万元系赌博输掉的钱的辩称，经查，被告人汪宏科在公安机关的供述证实30万元主要是其和孙用建分掉，其他人是配门头拿工资，其和孙用建各分了6万元，被告人孙用建的供述证实其将20万元拿给了汪宏科，汪宏科给了其3万元，其他人各分得2000-8000元不等的钱，供述能相互印证，可证实被告人汪宏科和孙用建分得了大部分钱款，故其辩称与事实不符，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人汪宏科、孙用建、徐志敏、李长哈、张奇共同以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，以赌博出老千的形式骗取他人财物30万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人李长哈称其到了派出所才知道诈赌的辩称，经查，被告人孙用建、徐志敏的供述证实分工时被告人李长哈在场，被告人孙用建、徐志敏、张奇的供述证实被告人李长哈拿到了配门头的钱，被告人张奇并供认其3000元系李长哈给其的。且在案证据证实被告人李长哈参与了赌博，事后拿到了8000元好处费，足以证实被告人李长哈与其余被告人具有诈骗的共同故意联络并积极配合，其辩称与查明事实不符，本院不予采纳。其辩护人提出因李长哈提前离开应以10万元计算其诈骗数额的意见，本院认为，本案系共同犯罪，被告人李长哈和其他被告人对诈骗被害人张某财物具有共同故意，被害人实际被骗的30万元均在被告人李长哈的概括故意范围内，故其诈骗数额应以被害人实际被骗的30万元认定，该辩护意见与法律规定不符，本院不予采纳。关于张奇辩称其对骗钱是模糊的概念，经查，根据被告人张奇在公安机关的供述，其知道要“杀猪”，并拿了配门头的钱，也明知被告人汪宏科等人的身份系虚构的，其亦看到被告人汪宏科及孙正山偷牌和换牌，事后拿取好处费，所供情节能得到其他证据的印证，故其对于通过出老千方式骗取被害人财物是明知的，其辩称不予采纳。在共同犯罪中，被告人汪宏科、孙用建起主要作用，均系主犯，被告人徐志敏、李长哈、张奇起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人孙用建辩称其不是主犯，本院认为，在案证据证实系被告人孙用建约被害人出来吃饭、唱歌，其在车上发配门头的钱，在打牌过程中和被害人拼庄，事后至银行取款20万元，并分钱给被告人徐志敏、张奇等人，故其在共同犯罪中发挥积极作用，系主犯，其辩称与法律规定和查明事实不符，本院不予采纳。被告人徐志敏在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人孙用建、徐志敏归案后能基本如实供述主要犯罪事实，当庭亦表示认罪，可予以从轻处罚，被告人张奇认罪态度尚可，可酌情从轻处罚，上述被告人的辩护人相关从轻量刑意见本院予以采纳。公安机关从被告人孙用建处扣押的款项，可弥补被害人部分损失，对被告人孙用建可酌情从轻处罚。被告人汪宏科、李长哈归案后未如实供述主要犯罪事实，被告人汪宏科辩护人提出的汪宏科认罪态度好、如实供述的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人汪宏科家属为其赔偿了被害人部分损失并取得被害人谅解，可酌情予以从轻处罚，但其辩护人提出对其适用缓刑无事实和法律依据，本院不予采纳。各辩护人与本院认定一致的相关意见本院予以采纳。据此，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用及认罪、悔罪态度，予以量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人汪宏科犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月23日起至2022年10月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人孙用建犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月23日起至2022年6月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人徐志敏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币15000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月23日起至2020年10月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人李长哈犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月23日起至2019年12月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
五、被告人张奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月23日起至2019年6月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
六、公安机关从被告人孙用建处扣押的未随案移送的人民币61189元，发还给被害人张键，从被告人汪宏科处扣押的赌具扑克牌等，予以没收，均由公安机关负责处理。其余违法所得158811元，责令被告人汪宏科、孙用建、徐志敏、李长哈、张奇共同退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林 宙
人民陪审员 陆荣荣
人民陪审员 周 超
二〇一六年七月十五日
书 记 员 顾雅男