黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终165号
上诉人（原审原告、反诉被告）黑龙江民太建筑工程有限责任公司（原牡丹江市民政建筑工程有限公司），住所地黑龙江省牡丹江市爱民区。
法定代表人张彬，该公司经理。
委托代理人高伟国，黑龙江九洲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）孟兆兴，男，1956年5月14日出生，满族，住所地牡丹江市爱民区。
委托代人韩世杰，黑龙江法大律师事务所律师。
上诉人黑龙江民太建筑工程有限责任公司（以下简称民太公司）因与上诉人孟兆兴建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市爱民区人民法院(2014)爱民初字第428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
上诉人（原审原告）民太公司在一审时诉称：2001年6月6日，被告以牡丹江市电子物资公司的名义与原告签订建设工程施工合同，约定由原告施工建设牡丹江市爱民区1107片电子综合楼，被告以门市房和商品房抵顶原告的工程款（门市房按每平方米3000元计算，商品房按每平方米1100元计算）。2004年11月26日，原告与被告对1107片电子综合楼所欠工程款事宜达成结算协议，协议主要内容为：甲方（被告）将坐落在电子综合楼一户门市房（综合楼西侧、现已是饭店）以160万元的价格顶给乙方（原告），乙方自协议书签字盖章后承担140万元（六户门市房的贷款123万元及饭店的贷款47万元）的贷款和利息；由甲方用电子综合楼六户门市房贷款123万元（六户门市房产权归乙方），售房手续由甲方办理，饭店贷款47万元，其中甲方承担贷款本金及利息30万元，甲方给乙方打财务欠据，并在欠据中说明由大市场担保，30万元贷款在2005年6月份前还给乙方；甲方负责10号门市房（无贷款、不包括在上述六户门市房中）的出售；甲方负责将此六户门市房过户给乙方（购房者），乙方承担因办理房照所产生的费用，如因更名所产生的费用由甲方负责；123万元贷款分配如下：5#、13#门市房分配40万元、6#门市房分配17万元、7#、9#门市房分配36万元、11#门市房分配30万元，剩余10#门市房孟兆兴给开手续；到此甲乙双方于2001年3月12日签订的项目协议书、2001年6月6日签订的电子综合楼施工合同、2002年4月29日签订的补充协议、2003年11月20日签订的工程结算书所含的一切账目均已结算完毕。协议签订后，原告偿还了协议第一条约定的门市房的贷款本息538125.50元，将该房屋抵顶给实际施工人朱永华。协议中的其它六户门市因被告在协议签订前就已向银行抵押贷款，后经债权人通过法律程序，由法院委托拍卖还债，被告没有履行交付义务。根据协议书结算内容，被告六户门市总面积为815.36平方米，每平方米3000元，被告六户门市房的价值是815.36平方米×3000元＝2446080元，扣除原、被告在协议书中约定的原告应承担的1400000元，被告六户门市房抵顶原告工程款的数额应为1046080元，原告为被告偿还贷款本息538125.50元，两项合计1584205.50元。故原告诉至法院，要求被告给付工程款1584205.50元，拖欠的工程款利息760000元，诉讼费由被告承担。庭审中，原告将利息请求增加为961451元，上款合计2545656.50元。
上诉人（原审被告）孟兆兴在一审时辩称：原告的诉讼请求没有事实及法律依据，原告非法转包，逾期竣工。被告将门市房抵顶给原告后扣除贷款的金额足以支付原告的工程款，被告不欠原告任何费用。
上诉人（原审反诉原告）孟兆兴在一审时诉称：2001年6月6日，反诉原告代表牡丹江市电子物资公司与反诉被告签订建设工程施工合同，由反诉被告施工牡丹江市爱民区1107片电子综合楼，以该片商品房抵顶工程款。2001年12月1日反诉原告将抵顶工程款的房源表交给反诉被告。2002年4月29日双方签订补充协议，约定：每提前或拖延一个月交工奖罚五万元，不足一个月按一个月计。建设工程合同签订后，反诉被告将该工程非法转包给案外人朱永华，由于朱永华既无资质又无实力，致使该工程无法按期竣工。由于反诉被告逾期竣工长达20个月，导致反诉原告需支付给动迁户巨额的动迁补助款，经与反诉被告协商，用抵顶反诉被告工程款的六户门市房即：5#、13#、6#、7#、9#、11#抵押贷款，支付动迁补偿款，反诉被告同意后，反诉原告将上述门市房抵押贷款123万元。2004年11月26日反诉原告与反诉被告进行结算时，考虑到反诉被告需要偿还银行贷款后才能取得商品房产权，经双方协商：反诉原告免收反诉被告逾期竣工的违约金，并以反诉原告的饭店资产作价160万元抵偿六户门市房贷款，因该饭店房产抵押贷款47万元，所剩113万元价值不足以抵偿123万元贷款，故反诉原告承担30万元的贷款本金及利息，并于2005年6月前偿还给反诉被告。结算协议书签订后，反诉原告以偿还贷款及利息的方式偿还给反诉被告55613元，代反诉被告偿还银行贷款利息246695.33元。反诉被告没有履行结算协议书所约定的义务，偿还协议书约定的银行贷款和利息，导致六户门市房被法院依法拍卖，损失1216080元。反诉被告偿还了饭店的贷款本息441676.07元，将房屋抵顶给朱永华。2013年9月12日，牡丹江市爱民区人民法院（2012）爱民初字第246号民事判决书认定反诉原告与反诉被告于2004年11月26日签订的结算协议书主要条款无效。根据我国《合同法》关于无效合同的处理原则，反诉被告应当将饭店及六户门市房除去贷款外的价值返还给反诉原告，同时返还反诉原告代其偿还的银行贷款本金及利息，上款合计2648388.33元，减去反诉原告应当给反诉被告六户门市房的价值2446080元，反诉被告应当返还反诉原告202308.33元。由于反诉被告非法转包、逾期竣工，导致被动迁户不能及时回迁，造成反诉原告加倍支付动迁补偿款，反诉被告不履行还款义务导致六户门市房被拍卖，应由反诉被告承担责任。故反诉原告提起反诉，要求依法确认反诉被告非法转包本案所涉工程，并追究其非法转包的法律责任，反诉被告返还反诉原告202308.33元，反诉被告给付反诉原告逾期竣工违约金60万元，反诉被告自结算之日起按6.12%年利率给付反诉原告202308.33元、60万元两笔款项的利息，截止反诉之日为482829.14元，反诉被告承担本案诉讼费用。
上诉人（原审反诉被告）民太公司在一审时辩称：反诉原告所述不符合事实，（2012）爱民初字第246号民事判决书认定，反诉原告作为个人以牡丹江市电子物资公司的名义开发1107片电子综合楼工程，该行为是严重违法的，应当依法收缴反诉原告的非法所得；将电子综合楼工程交由朱永华施工，是反诉原告明确要求反诉被告的；反诉原告主张的202308.33元银行贷款本息是其用六户门市房贷款123万元所形成的，在签订协议前，反诉原告已经将该六户门市房进行了抵押贷款，并不是反诉被告同意其贷款的，反诉被告并没有取得六户门市房的所有权，反诉原告自己贷款发生的债务应由反诉原告自行偿还；2004年11月26日签订的协议书可以确定，反诉原告欠付反诉被告工程款近250万元，工程逾期是反诉原告欠付工程款造成的，反诉被告提交验收报告的时间是2002年12月30日，是反诉原告自己拖延验收备案。2004年11月26日双方签订结算协议书时，反诉原告并没有主张违约金，说明反诉原告已经放弃违约金的主张，且自签订协议至今已近10年的时间，反诉原告现主张违约金，已经超过诉讼时效，反诉原告主张违约金无法律依据。
原审法院判决认定，2001年6月6日，被告孟兆兴以牡丹江市电子物资公司的名义与原告民太公司签订了建设工程施工合同，由民太公司施工建设牡丹江市爱民区1107片电子综合楼（荣华路以东康佳街以南），并约定以门市房（每平方米3000元）、商品房（全正房、每平方米1100元）抵顶原告民太公司的工程款。2001年12月1日，原告与被告签订了电子综合楼房屋销售价格表，将电子综合楼商品房共计45户、门市房共计11户划分给民太公司以抵顶工程款。民太公司于2001年5月开工，2003年8月竣工验收。2004年11月26日，被告以电子物资公司的名义与原告对1107片电子综合楼工程剩余未结施工费（以房顶款）进行结算并达成以下条款：一、甲方（被告）将坐落于电子综合楼西侧一户门市房（现已是饭店）以壹佰陆拾万元的价格顶给乙方（原告），乙方至此协议书签字盖章后起承担壹佰肆拾万元的贷款和利息（饭店内的一切设施与装备一律不许动），如因饭店更名而发生的费用由甲方承担，乙方承担因办理房照产生的所有费用；二、由甲方用电子综合楼六户门市房贷款壹佰贰拾叁万元（六户门市房产权归乙方），售房手续由甲方办理，饭店贷款肆拾柒万元，其中叁拾万元由甲方承担贷款本金及利息，甲方给民政公司（现民太公司）打财务欠据，并在欠据中说明由大市场（牡丹江市北安消费品综合市场）担保，30万元贷款在2005年6月份前还给民政公司（现民太公司）。如违约每月给民政公司（现民太公司）5000元违约金，自签订此协议之日起计算。140万元贷款及利息由民政公司（现民太公司）承担；三、电子公司负责10#门市房出售；四、电子公司负责将此六户门市房过户给民政公司（购房者），民政公司（购房者）承担因办理房照所产生的费用。如因更名产生的费用由甲方负责；五、123万元贷款分配额如下：5#、13#分配30万元；6#分配17万元；7#、9#分配36万元；11#分配30万元；剩余10#门市房孟兆兴给开手续；六、到此甲、乙双方于2001年3月12日签订的项目协议书、2001年6月6日签订的电子综合楼施工合同、2002年4月29日签订的补充协议，2003年11月20日签订的工程结算书，以上所含一切账目均已结算完毕…。该协议第2页下方由甲方电子公司盖章及负责人孟兆兴签名、乙方民政公司（现民太公司）盖章及负责人张春海签名。同日，电子公司、孟兆兴向民太公司出具30万元欠据一份，并盖有牡丹江市北安综合市场现金收讫章。该协议中第一、二、四条条款被本院2013年9月12日（2012）爱民初字第246号民事判决书确认为无效。2004年11月26日协议书中约定的七户门市房均与建行及北安信用社签订了抵押贷款合同：1.电子综合楼西侧一户门市房（现已是饭店，共分三户，分别为95.7平方米、120平方米、86.6平方米），以孟兆兴及其妻子季凤丽的名义向银行贷款47万元，2005年3月30日至2006年6月30日，向银行偿还贷款利息共计134518.41元（其中民太公司偿还贷款利息共计96449.50元，包括朱永华代替民太公司向建行偿还贷款本息三笔；孟兆兴偿还38068.91元）。该门市房于2006年10月23日由民太公司张春海偿还贷款441676.07元，并由民太公司将此房抵顶给了项目负责人朱永华，朱永华于2006年12月1日变更登记办照，即该门市房已按协议书约定由原、被告履行完毕。2.协议书中约定的另六户门市房分别登记在李建军（5号、6号、13号）、孟兆兴（11号）、季凤丽名下（7号、9号），向银行贷款共计123万元。（1）登记在李建军名下的6号门市房（171.7平方米）向牡丹江市爱民区北安农村信用合作社（以下简称北安信用社）贷款17万元，2005年1月20日至2006年10月8日，孟兆兴向北安信用社偿还贷款利息共计31121.34元，2006年10月13日，本院作出（2005）爱执字第147号执行裁定书，将此房评估、拍卖，娄玉海以21.68万元的价格竞买；（2）登记在李建军名下的13号（127.18平方米）、5号（158.98平方米）门市房向北安信用社贷款共计40万元，2004年12月20日至2005年8月25日，孟兆兴向北安信用社偿还贷款利息共计67933.84元，2007年2月28日、2007年7月9日，本院分别作出（2006）爱执字第64-1号、64-2号执行裁定书，将13号、5号门市房评估、拍卖，娄玉海以14.4万元的价格竞买了13号门市房，孟宪义以233029元的价格竞买了5号门市房；（3）登记在季凤丽名下的7号（114.45平方米）、9号（114.45平方米）门市房向北安信用社贷款共计36万元，2005年1月20日至2006年10月19日，季凤丽向北安信用社偿还贷款利息共计7194.46元，2006年9月14日、2006年10月10日，本院作出（2005）爱执字第144号、144-1号执行裁定书，将9号、7号门市房评估拍卖，于希梅以14.46万元的价格竞买了7号门市房。（4）登记在孟兆兴名下的11号（128.6平方米）门市房向北安信用社贷款30万元，2005年1月20日至2007年6月6日，孟兆兴向北安信用社偿还贷款本息共计402376.78元，其中偿还贷款本金30万元、利息102376.78元，偿还完毕后，孟兆兴将该门市房收回后转卖。
上述协议中所涉的七户门市房在2004年11月26日协议书签订之后，民太公司偿还建行贷款利息共计96449.50元，民太公司的法定代表人张春海偿还贷款本息441676.07元，被告孟兆兴偿还贷款利息共计246695.33元、贷款本金30万元。孟兆兴欠民太公司30万元欠款，于2005年7月25日偿还55613元，前款余款244387元未给付民太公司。除电子综合楼西侧一户门市房（饭店，价值为906900元）民太公司与孟兆兴已经履行完毕，另六户门市房孟兆兴没有按协议书的约定将产权转移给民太公司，并且均被北安信用社向法院申请强制执行，此后，被告未再以任何形式给付过原告工程款。另查，2011年12月22日，经黑龙江省牡丹江市工商行政管理局核准，牡丹江市民政建筑工程有限公司变更为黑龙江省民太建筑工程有限责任公司。
原审法院认为：2001年6月6日，被告孟兆兴以电子公司的名义与原告民太公司签订了建设工程施工合同，由民太公司施工建设牡丹江市爱民区1107片电子综合楼，被告系发包方、原告系承包方。关于原告的诉讼请求、被告的反诉请求应综合双方的实际履行情况予以处理。一、关于原告的各项诉讼请求。原、被告于2004年11月26日签订的协议书中一、二、四条款已经被（2012）爱民初字第246号民事判决书确认无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，因协议中以房屋抵顶工程款的条款无效，故被告应继续履行其给付工程款的义务，本院对被告抗辩已将房屋交付给原告，不应再另行给付工程款的抗辩理由不予支持。关于工程款数额问题。上述协议中的主要条款虽被确认为无效，但不影响该协议书剩余条款的效力及协议书本身具备的结算性质，根据双方约定饭店作价160万元，六户门市房每平方米单价3000元、六户门市房总平方米数（815.36平方米）及各房屋涉及的贷款数额（140万元）可以计算出被告应给付原告的工程款数额（3000元/平方米×815.36平方米﹣140万元贷款＋160万元饭店价值），另，协议涉及的电子综合楼西侧一户门市房（现已是饭店），已由民太公司张春海偿还贷款441676.07元，并由民太公司抵顶给了案外人朱永华，朱永华于2006年12月1日变更登记办照，即该门市房已按协议约定由原、被告履行完毕，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该门市房所值价值应从总工程款中扣除，即1046080元（3000元/平方米×815.36平方米﹣140万元＝1046080元）。关于原告主张的工程款利息961451元的问题。2004年11月26日原、被告签订的协议书中涉及的各门市房，至2007年均已被拍卖，而原告在（2012）爱民初字第246号民事案件中却没有主张上述六户门市房抵顶的工程款问题，直至本次诉讼原告才予以主张。虽然2004年11月26日双方约定的以房抵顶工程款的协议条款无效，但依原告公司张春海偿还贷款取得饭店可知，原告以实际行动部分履行了该协议且原告若继续依约履行偿还各房屋涉及的贷款便可取得房屋所有权，双方涉及的工程款问题即可履行完毕，亦不会涉及需被告给付工程款利息的问题。现之所以产生961451元的工程款利息，是因为原告怠于偿还银行贷款，又不积极主张权利所致，原告对此应承担责任，故对原告主张的工程款利息，本院不予支持。
二、关于反诉原告的各项反诉请求。关于反诉原告要求反诉被告承担非法转包责任的问题。根据（2006）牡民初字第1号民事判决书可知，案外人朱永华与原告于2001年6月25日签订企业内部承包合同，双方系内部承包关系，并非反诉原告主张的非法转包关系，故对反诉原告主张反诉被告应承担非法转包责任的主张不予支持。关于反诉原告要求反诉被告返还202308.33元的问题。反诉被告不存在欠付反诉原告款项问题，因反诉被告并未实际取得2004年11月26日签订的协议书中约定的饭店及六户门市房，故也不存在返还反诉原告饭店及六户门市房扣除贷款后的剩余价值，反诉原告称其代替反诉被告偿还了银行贷款，因反诉原、被告双方于2004年11月26日签订的协议书中约定的以房抵顶工程款，由反诉被告负责偿还银行贷款的条款已经被确认为无效，故反诉被告不应承担偿还银行贷款的义务，且反诉原告主张的银行贷款系由反诉原告自行向银行借贷，所得贷款款项也由反诉原告使用，故反诉原告理应承担偿还银行贷款的义务，故对反诉原告要求反诉被告返还202308.33元的主张，本院不予支持。关于反诉原告主张反诉被告给付逾期竣工违约金60万元的问题。反诉原告系依据双方于2002年4月29日签订的补充协议主张违约金，而自双方最后一次结算即2004年11月26日至本案反诉原告主张违约金时（反诉状日期2014年9月28日）已近十年，2012年双方因本案涉案工程进行过一次诉讼（案号为（2012）爱民初字第246号），反诉原告在该案的答辩及反诉请求中均未主张违约金问题。2004年11月26日双方签订的该协议中第六项约定“到此甲、乙双方于2001年3月12日签订的项目协议书、2001年6月6日签订的电子综合楼施工合同、2002年4月29日签订的补充协议，2003年11月20日签订的工程结算书，以上所含一切账目均已结算完毕”，反诉原告当时并未提及违约金问题，双方就涉案工程尾款进行结算时对于权利义务关系应已清算清楚，应以双方最后结算意见为准，故对反诉原告主张反诉被告给付违约金的问题不予支持。关于反诉原告主张反诉被告给付反诉原告上述两笔款项利息的问题。因反诉原、被告之间不存在返还202308.33元及给付违约金的问题，故反诉被告也不应承担给付反诉原告该两笔款项利息的义务，因此本院对反诉原告主张反诉被告给付利息的问题不予支持。
综上事实及理由，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：1.被告孟兆兴于本判决生效后十日内给付原告民太公司工程款1046080元；2.驳回原告民太公司的其他诉讼请求；3.驳回反诉原告孟兆兴的反诉请求。案件受理费24834元，由原告民太公司负担10619元，由被告孟兆兴负担14215元，反诉费8183.12元，由被告孟兆兴负担。宣判后，民太公司及孟兆兴不服，向本院提出上诉。
上诉人民太公司上诉称：一审判决不保护上诉人的利息错误。
上诉人孟兆兴答辩称：民太公司的诉讼请求没有事实根据也没有法律依据，其诉讼请求应予驳回。
上诉人孟兆兴上诉称：1.要求撤销一审判决；2.要求驳回被上诉人的诉讼请求；3.要求判令被上诉人给付逾期竣工的违约金60万元，返还上诉人垫付的利息202308.33元，赔偿上诉人利息损失。
上诉人民太公司答辩称：被答辩人全部上诉请求没有事实根据，请依法驳回。
本案的争议焦点：1.一审判决不保护民太公司利息是否正确；2.六户门市房是否已交付;3.民太公司是否应给付孟兆兴逾期竣工60万元，是否应返还垫付利息202308.33元，是否应赔偿利息损失；4.民太公司是否非法转包;5.民太公司是否履行了双方签订的2004年11月26日签订的协议。
二审审理过程中，双方当事人均没有提出新证据。
根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，原审法院（2012）爱民初字第246号民事判决认定上诉人（原审被告）孟兆兴以电子物资公司的名义与上诉人民太公司（原审原告）对1107片电子综合楼工程剩余未结施工费（以房顶款）进行结算并达成第一、二、四项协议内容无效，判决已发生法律效力。上诉人孟兆兴按该协议约定用其饭店抵顶贷款6户门市房因判决认定一、二、四项协议无效而应予返还，但双方在履行协议时，上诉人民太公司用上诉人孟兆兴抵顶贷款的饭店又抵顶案外人朱永华，并将已抵顶的饭店办理变更登记，饭店权属已发生变化，致使抵顶的饭店已无法返还，民太公司应予赔偿饭店的损失，原审法院按当时双方已约定的饭店价值140万元作为冲减工程款是适当的，但原审法院未保护上诉人民太公司的利息不当，应予纠正，上诉人民太公司上诉主张利息的理由成立，本院予以支持，利息应从6户门市房最后一户被执行走时间计算；因双方2004年11月26日签订的协议第一、二、四项协议无效，上诉人孟兆兴给付上诉人民太公司55613元也应予返还，并承担给付利息,原审法院未予判决返还不当，属于漏判，本院应予纠正，上诉人孟兆兴主张返还202308.33元包含已给付上诉人民太公司55613元应予支持，其它不予支持，对其还主张的给付60万元违约金的问题，因双方已结算完毕，不存在违约的问题，其主张的理由也不能成立，本院也不予支持。
综上，原审认定事实清楚，但适用法律不当，上诉人孟兆兴上诉的部分理由成立，上诉人民太公司上诉的理由成立，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、维持牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第428号民事判决主文即被告孟兆兴于本判决生效后十日内给付原告民太公司工程款1046080元；
二、上诉人孟兆兴在本判决生效后十日内给付上诉人民太公司工程款1046080元利息，利息从2006年10月10日起至本判决生效确定的履行期内实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；
三、上诉人民太公司返还上诉人孟兆兴55613元，在判决生效之日起十日内给付，并给付利息，利息从2005年7月25日起至本判决生效确定的履行期内实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
一审案件受理费24834元，原告民太公司负担5250元，被告孟兆兴负担19584元，反诉费8183元，由原告孟兆兴负担7829元，民太公司负担354元；上诉人民太公司二审案件受理费13415元由上诉人孟兆兴负担，上诉人孟兆兴二审案件受理费14215元，上诉人孟兆兴负担13459元，上诉人民太公司负担756元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
代理审判员 李冬梅
代理审判员 李慧宇
二〇一六年六月十五日
书 记 员 李维嘉