北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第16355号
上诉人（原审被告）北京泰运通达建筑工程有限公司，住所地北京市密云县新西路2号果园街道办事处办公楼515室-272。
法定代表人蔡鹏，经理。
委托代理人张晓敏，北京市鑫宝律师事务所律师。
委托代理人王淑明，女，1955年3月25日出生。
被上诉人（原审原告）卢士才，男，1960年3月22日出生。
委托代理人齐宇迪，女，1985年3月10日出生。
上诉人北京泰运通达建筑工程有限公司（以下简称泰运建筑公司）因与被上诉人卢士才劳动争议一案，不服北京市密云县人民法院作出的（2015）密民初字第3285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由法官张岚岚担任审判长，法官申峻屹、法官禹海波参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
卢士才在在一审中诉称：卢士才于2010年8月到泰运通达公司做劈石工。2012年9月9日，卢士才在下班途中发生交通事故。2013年3月4日，经北京市密云县人力资源和社会保障局认定为工伤；2014年11月17日，经北京市密云县鉴定委员会鉴定为壹级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖。2015年1月16日，卢士才向北京市密云县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为密云仲裁委）申请仲裁。2015年4月24日，密云仲裁委作出裁决，驳回卢士才的仲裁请求。卢士才对此不服，故诉至法院，请求判令泰运通达公司支付卢士才：1、生活护理费417096元；2、一次性伤残补助金41646.60元；3、鉴定费200元。
泰运建筑公司在一审中辩称：卢士才所从事的建筑工程是聂××个人承包，并非以北京聂××建筑工程有限公司（以下简称聂××建筑公司，后变更为泰运建筑公司）名义承建，卢士才的工资也是按天计算，卢士才与聂××之间存在劳务关系，与泰运建筑公司没有劳动关系。卢士才受伤后，向河北省承德市兴隆县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为兴隆县仲裁委）申请仲裁，要求确认其与泰运通达公司存在劳动关系。兴隆县仲裁委开庭时，因泰运通达公司没有出庭，丧失了答辩的权利。2013年11月19日，兴隆县仲裁委作出裁决，确认卢士才与聂××建筑公司存在劳动关系。2013年6月24日，卢士才向密云仲裁委申请仲裁，要求泰运通达公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等各项费用，并在仲裁过程中主动提出与泰运通达公司解除劳动关系，泰运通达公司与卢士才已经不存在劳动关系。该案经过劳动仲裁、密云县人民法院一审，北京市第三中级人民法院二审后，已经处理完毕。2014年11月17日，卢士才第二次向北京市密云县劳动能力鉴定委员会申请伤残鉴定，泰运通达公司未接到任何通知，鉴定结论出来时，适逢泰运通达公司的法定代表人蔡鹏被拘留，劳动局的工作人员给蔡鹏送达伤残鉴定通知书，蔡鹏不知道是什么内容就给签收了，之后蔡鹏被拘留了15天，错过了申请再次鉴定的机会。卢士才与泰运通达公司已经不存在劳动关系，北京市密云县劳动能力鉴定委员会不应该接受卢士才的复查鉴定申请。故泰运通达公司不同意卢士才的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2012年1月4日，聂××申请注册成立了聂××建筑公司，住所地北京市密云县新西路2号果园街道办事处办公楼515室—272，法定代表人聂××，公司类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，经营范围：专业承包，劳务分包，城市园林绿化，租赁建筑工程机械。2013年1月29日，聂××建筑公司变更为泰运建筑公司，公司法定代表人由聂××变更为蔡鹏。
2010年8月，聂××在北京市密云县雾灵山村从事建筑工程，卢士才自2010年8月开始为聂××工作（石匠）。2012年1月4日，聂××成立了聂××建筑公司后，卢士才继续在该公司工作。2012年9月9日，卢士才乘坐李学×驾驶的“时风”牌三轮车下班途中发生交通事故（车辆侧翻），造成卢士才身体受伤，被送往北京军区总医院住院治疗（2012年9月9日至2012年9月27日），经北京军区总医院诊断为：重型开放性颅脑损伤，左额叶脑挫裂伤伴脑内血肿，左额硬膜外血肿，左侧大脑镰疝，外伤性硬膜下腔出血，颅内积气，颅底骨、左额、左眶壁广泛骨折，左额部头皮血肿，额部头皮裂伤，肺部感染，右侧声带麻痹，视网膜震荡伤。
卢士才受伤后，向兴隆县仲裁委申请仲裁，要求确认交通事故受伤之日与北京聂××建筑工程有限公司存在劳动关系。2012年11月13日，兴隆县仲裁委裁决确认卢士才与聂××建筑公司存在劳动关系。
2013年1月14日，卢士才向北京市密云县人力资源和社会保险局申请工伤认定。2013年3月4日，北京市密云县人力资源和社会保障局认定，卢士才2012年9月9日受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。
2013年5月8日，卢士才向北京市密云县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2013年6月9日，经北京市密云县劳动能力鉴定委员会鉴定、确认：卢士才目前已达到职工与职业病致残等级标准陆级。
2013年6月24日，卢士才向密云仲裁委申请仲裁。仲裁期间，卢士才主动要求与泰运建筑公司解除了劳动关系。2013年9月12日，密云仲裁委员作出裁决：一、泰运建筑公司支付卢士才停工留薪期间工资19575元；二、泰运建筑公司支付卢士才医疗费47926.96元；三、泰运建筑公司支付卢士才2012年3月1日至9月9的工资19675元；四、泰运建筑公司支付卢士才一次性伤残补助金52200元；五、泰运建筑公司支付卢士才一次性工伤医疗补助金78345元；六、泰运建筑公司支付卢士才一次性伤残就业补助金78345元；七、泰运建筑公司支付卢士才住院伙食补助费450元；八、泰运建筑公司支付卢士才就医交通费310元；九、驳回卢士才的其他仲裁请求。泰运建筑公司对此裁决持有异议，向法院提起诉讼。
2013年11月19日，法院作出（2013）密民初字第5443号民事判决书，判决：一、泰运建筑公司支付卢士才停工留薪期间工资19575元；二、泰运建筑公司支付卢士才医疗费47926.96元；三、泰运建筑公司支付卢士才2012年3月1日至2012年9月9日的工资19675元；四、泰运建筑公司支付卢士才一次性伤残补助金52200元；五、泰运建筑公司支付卢士才一次性医疗补助金78345元；六、泰运建筑公司支付卢士才一次性伤残就业补助金78345元；七、泰运建筑公司支付卢士才住院伙食补助费450元；八、泰运建筑公司支付卢士才就医交通费310元。泰运建筑公司对判决不服，向法院提起上诉，2014年3月19日，法院作出（2014）三中民终字第1068号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
2014年9月15日，卢士才向北京市密云县劳动能力鉴定委员会提出劳动能力复查鉴定。2014年11月17日，北京市密云县劳动能力鉴定委员会作出复查鉴定结论为：卢士才目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准壹级，护理依赖程度为部分护理依赖。
2015年1月16日，卢士才再次向密云仲裁委申请仲裁，要求泰运建筑公司支付：1.生活护理费417096元；2.鉴定费200元；3.一次性伤残补助金差额41646.6元。密云仲裁委于2015年4月24日作出京密劳人仲字（2015）第567号裁决书，驳回了卢士才的仲裁请求。卢士才对裁决不服于2015年5月6日向一审法院提起诉讼。
一审庭审中，卢士才为证明其伤病情发生了变化提供了以下证据：
1.劳动能力鉴定、确认结论通知书。内容为：2014年10月30日密云县劳动能力鉴定委员会医疗专家组对卢士才进行了鉴定、确认，情况是：双眼视神经萎缩，曾验光给予视觉电生理检查。现场查双外眼正常，瞳孔等大等圆，对光反射迟，双眼视神经乳头苍白，血管普遍细，无视力。复查鉴定、确认结论是：目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准壹级，护理依赖程度为部分护理依赖。用人单位或职工本人如对本鉴定、确认结论不服，在收到本鉴定结论之日起15日内可向北京市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，职工或者用人单位认为伤病情发生变化的，可以到密云县劳动能力鉴定委员会申请劳动能力复查鉴定。泰运建筑公司对该鉴定结论不予认可，但未提供反驳证据。
2.解放军总医院就诊记录复印件及检查报告复印件。就诊记录内容为：2014年9月16日验光，右眼和左眼无光感。检查报告内容为：双眼在两种不同强度光刺激下，P2波峰时值均延迟，双眼波幅降低，请结合临床诊断。泰运建筑公司对就诊记录和检查报告的真实性不予认可，但未提供反驳证据。
卢士才提供了一张北京市非税收入专用收据。证明其支出鉴定费200元，收据上盖有密云县人力资源和社会保障局财务专用章。泰运建筑公司对该收据的真实性不予认可，但未提供反驳证据。
另查：2013年度北京市职工月平均工资5793元。
一审法院认为：《北京市工伤保险待遇核定支付办法》第十条规定：工伤职工复查鉴定后伤残等级发生变化的，一次性伤残补助金不再重新核定和补发。卢士才的伤残等级发生变化，其要求支付一次性伤残补助金差额的请求，法院不予支持。
泰运建筑公司对北京市密云县劳动能力鉴定委员会作出的卢士才的复查鉴定结论有异议，应在收到鉴定结论之日起15日内向北京市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，泰运建筑公司收到鉴定结论后因其自身原因未申请再次鉴定，现其对鉴定结论有异议，法院不予支持；卢士才的伤情是其在泰运建筑公司工作期间发生，泰运建筑公司应当承担给付义务。卢士才要求支付生活护理费的请求，法院予以支持，生活护理费应自作出劳动能力鉴定结论次月起给付；卢士才的劳动能力鉴定结论于2014年11月17日作出，故卢士才的生活护理费应从2014年12月1日起计算，其所需护理费标准参照工伤待遇中生活护理费的标准核算。卢士才要求泰运建筑公司支付鉴定费的请求，法院予以支持。
综上，判决：一、泰运建筑公司给付卢士才二○一四年十二月至二○一五年十二月的护理费二万二千五百九十二元七角（判决生效之日起十日内付清）。二、泰运建筑公司自二○一六年一月起每月给付卢士才生活护理费一千七百三十七元九角（每年六月和十二月各给付一次）。三、泰运建筑公司给付卢士才鉴定费二百元（判决生效之日起十日内付清）。四、驳回卢士才的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
泰运建筑公司不服一审法院判决，向本院提起上诉，请求发回重审或依法改判驳回卢士才一审的全部诉讼请求。其理由为：一、一审认定事实错误。卢士才身体受伤时仍是个体包工队，双方是劳务关系，不是劳动关系。卢士才擅自搭乘上诉人之车回家受伤，不属于工伤。二、2014年北京市密云县劳动能力鉴定委员会对卢士才身体伤作出的复查鉴定结论与卢士才的实际身体损伤程度不符。卢士才系眼挫伤，实际并未失明。泰运建筑公司请求二审法院对卢士才身体之伤由鉴定机构再次予以鉴定。三、一审判决已经超过泰运建筑公司的实际承受能力。对其恶意的请求法庭不应支持。
卢士才同意一审判决，不同意泰运通达公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有当事人陈述、劳动能力鉴定确认结论通知书、北京市非税收入专用收据、（2013）密民初字第5443号民事判决书、（2014）三中民终字第1068号民事判决书、京密劳人仲字（2013）第1225号和（2015）第567号仲裁裁决书等证据在案佐证。
本院认为：
当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，不能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中的劳动关系和工伤认定已经生效判决文书予以确认。本院审理中，泰运通达公司提出相反意见，但并未提供证据对其陈述予以佐证，对其主张诉争双方不存在劳动关系以及卢士才的伤残不属于工伤的请求，本院不予支持。
北京市密云县劳动能力鉴定委员会作出复查鉴定认为卢士才的情况是“双眼视神经萎缩”，同时有解放军总医院就诊记录复印件及检查报告复印件等作为补强证据。而泰运通达公司以工伤鉴定程序违法为由，主张驳回卢士才全部诉讼请求，但未提出充分证据予以佐证。且卢士才的伤残等级情况并非普通人直观可以判断。故泰运通达公司的主张无事实依据，本院不予采纳。一审法院依据现有证据作出判决，并无不当，本院予以维持。
综上，泰运通达公司的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京泰运通达建筑工程有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费10元，由北京泰运通达建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张岚岚
代理审判员 申峻屹
代理审判员 禹海波
二〇一五年十二月三十一日
书 记 员 胡震霄