河南省漯河市召陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1104民初984号
原告（反诉被告）：田云龙，男，汉族，1992年7月19日出生，住漯河市源汇区，系漯河市龙祥香精香料有限公司发起人。
委托诉讼代理人：刘群芳，河南开瑞律师事务所律师。
被告（反诉原告）：开封安利达金属工程有限公司，住所地，河南省开封市金明工业园区1号。
法定代表人孙建设，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：史小平，男，1950年5月11日出生，汉族，住河南省开封市顺和回族区。
委托代理人杨乐，河南长风律师事务所律师。
委托代理人苏学华，郝勇晓，该公司法律事务。
被告（反诉被告）漯河市豪强香料有限公司。
法定代表人李桂荣，该公司董事长。
委托代理人杨庆山，该公司经理。
第三人：杨林，男，汉族，1978年12月15日出生，住开封市经济技术开发区。
第三人：姚东林，男，汉族，1965年8月27日出生，住漯河市郾城区。
原告田云龙（反诉被告）与被告开封安利达金属工程有限公司（反诉原告，以下简称安利达公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2013年1月31日作出（2012）召民初字第16号民事判决后，被告安利达公司不服，提起上诉，漯河市中级人民法院以事实不清且程序违法将此案发回重审。本院另行组成合议庭进行了审理，并于2014年4月30日作出（2013）召民二初字第324号民事判决书，被告安利达公司仍不服，提起上诉，漯河市中级人民法院出具（2014）漯民四终字第283号民事判决书维持原判。被告安利达公司申请再审，河南省高级人民法院作出（2015）豫法民提字第177号民事裁定书，裁定召陵区人民法院重审。重审中依被告安利达公司申请，本案将姚东林、杨林追加为本案第三人。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。田云龙的委托代理人刘群芳，安利达公司的委托代理人苏学华、杨乐、漯河市豪强香料有限公司的委托代理人杨庆山、第三人姚东林、杨林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告田云龙诉称：2011年4月6日，原被告之间签订了一份建设工程施工合同，按照该合同的约定，漯河市龙祥香精香料钢结构生产厂房的合同工期总日历天数从主体土建完工，原告通知被告开始安装施工起共40天。2011年6月16日，原告以书面的形式通知被告的代理人，原告两厂房自2011年6月16日起可以开始进行钢结构工程安装，被告接到通知后，将工程所需的主钢梁倒也及时运到了工地，但经过工地监理工程师检查后发现，被告为了偷工减料糊弄原告，竟然将与设计图负差4毫米的钢梁涂抹上批灰以次充好，企图蒙混过关，幸得工地监理的及时发现才避免了一场严重的工程事故的发生。事件发生后，原告念及被告的一再保证（愿意承担一切包括迟延工期的一切责任）下，同意被告继续加快施工，可被告在施工过程中依然涣散，三天打渔两天晒网，工程进度迟迟跟不上，竣工日期一延再延。
2011年10月份，原告再次催促被告加快施工进度，被告的代理人杨林保证在2011年11月26日前一定完工，被告以所谓的原告欠付其工程款为由，撤走工地的工人和安装设备，使得原告的工程再次陷入停顿，双方依法签订的建筑施工合同无法得到履行。鉴于被告的答辩及反诉请求中要求解除合同并进行清算的要求，被告明确表示不再履行自己的主要义务，致使合同无法履行，已构成根本违约，原告同意解除双方签订的施工合同并进行清算。由于被告严重违约，导致已建工程严重锈蚀，被告应承担因其违约行为导致的除锈费用306304元。请求法院判令：一、解除原被告双方在2011年4月6日签订的建设工程施工合同，并按照合同约定自2011年6月16日起至合同实际解除日2012年1月30日扣除合理工期后按实际违约天数以每天5000元的标准向原告支付违约金、赔偿除锈费用306304元、开具3180000的发票。
安利达公司答辩并反诉称：一、原告主张的违约金过高，依据《合同法》规定，原告主张的违约金已经超过实际损失的30%，原告的实际损失即本案原告请求的除锈损失。假设被告违约，仅应在原告除锈损失306030元范围内承担30%的赔偿责任。二、被告不违约，不应承担违约责任。1、从本案合同第三条竣工日期中关于主体土建完工，由甲方传真或短信通知乙方20天工期完工约定的文义内容看，并未注明从什么时间起到什么时间止为20天，更未约定从通知到达之日即开工时间。原告举证通知上的“可以”安装，可以为协商性意思，不具有必须性特征。故原告以2011年6月16日主张为开工时间计算延期天数缺少合同依据。2、从姚东林于2011年7月7日为原告出具的保证书来看。保证书中关于“重新制作钢梁，15日到货及时安装，主钢梁进入工地后通知甲方验货”的补救方案内容，原告认可，足以证明双方达成了新合意。故2011年7月7日至7月22日之间应为被告重新制作的准备期，7月23日起为被告安装施工的开始日，故原告将2011年7月7日至7月22日的准备期计算为违约时间缺少事实依据。3、本案合同第六条第26.2款关于“乙方用于本工程的主钢架、高强螺栓、钢檩条、支撑拉杆，系杆、基础预埋件，即主钢结构进入施工现场100%验收合格，付合同价款40%”的约定，因原告已同意被告关于“主钢梁进入施工工地通知甲方验货”的承诺，应视为对原合同中主钢结构进入工地验货的变更。故被告主钢梁进入工地并开始安装，被告不违约。原告拖延验货，并拒不足额支付40%工程进度款，原告违约。被告有权将工期顺延或停工。2011年11月23日至合同解除的2012年1月30日应是被告合法的工期顺延日或停工日。4、被告主钢梁进入现场并开始安装后，原告于2011年8月16日向被告支付了1207000元工程进度款，应视为对被告提供的产品验收合格。三、原告主张的除锈费，是扩大损失，被告无需承担。被告主钢梁进入工地，原告怠于验货并拒不支付40%合同进度款，造成工程延期或停工，因此导致的除锈费，被告不承担。尽管鉴定机构已经作出除锈时可能产生的费用为306030元，但原告并未实施除锈行为，该费用被告无须承担。即使除锈费用存在，也是原告未采取适当措施造成，对该扩大损失，被告不承担。四、原告主张其已向被告分别支付了1207000元、1960000元工程款，是混淆了两个不同的法律关系。孟巧汁丈夫姚东林与被告签订有承揽加工合同，被告为姚东林加工钢结构，姚东林向被告支付加工费，故孟巧汁向被告支付的1900000元费用是代表丈夫姚东林向被告支付的加工费。被告为原告安装主钢结构工程款被鉴定为3181760元，原告已支付1207000元，剩余1974760元未付，是因原被告双方的建设工程施工合同法律关系引发的纠纷。故孟巧汁向被告支付加工费的行为与原告拖欠被告工程款不属于同一法律关系。因原告未足额支付工程款，我公司特反诉原告，要求：1、判令反诉人与被反诉人解除建设工程施工合同；2、判令二被反诉人支付拖欠的工程款1974760元及利息，并负连带责任。
3、请求判令被反诉人承担本案发生的所有费用。
被告漯河市豪强香料有限公司辩称：我公司担保没有异议，请求法院公正判决。
第三人杨林辩称：1、自己和姚东林合作过好几个工程，通过姚东林的关系接到案件所涉工程，当时姚东林找到自己用开封安利达公司的资质，自己就将资质借给了姚东林。当时付款方式约定后草拟了一个合同，回安利达公司盖章时田云龙处没有章，就由豪强公司担保盖了这个章。自己和姚东林是熟人了，但是我们二人要和安利达公司在签订一个加工承揽合同，按照合同约定，姚东林承担钢结构、材料、制作、加工费、安装费、运输费，姚东林先给公司打了500000元备料款，公司在负责给他加工，加工后把所有钢结构的材料加工款付完，安利达公司才同意把货发走，当时的实际情况是打一部分钱发一部分货。2、有关图纸优化。姚东林找自己问是否可以将图纸优化，自己说“图纸比较保守，但还是达到设计要求，优化要先给田云龙所一下，还要写一个书面东西，公司在加工上不承担优化的责任”，然后姚东林出示一个图纸优化证明，公司按照这个证明进行了加工，优化后的钢结构发到工地后，甲方监理发现一批钢结构与图纸存在误差，便将货发回公司。当时双方协商为了赶工期，便决定重新加工，二次加工好后发到现场进行安装，后面姚东林陆续打款，到最后一笔时说没有钱，为了工程顺利进行，安利达公司决定让姚东林打个借条，姚东林签字后，安利达公司领导也签字担保，本人也签字担保。货发到现场后，甲方没有按合同支付40%的款项。当本人送去收据后，对方称款项已经打过了。因收据上注明靳占法打款，但至今没有收到该款项。3、因为第一次钢结构优化不合格返厂后，为了赶工期，姚东林和公司协商将第一次钢结构折价回收，姚东林在折价结算上签字，之后又签署了第二份加工承揽合同。
第三人姚东林辩称：姚东林在漯河工地上认识了杨林，杨林介绍自己加入安利达公司，承诺找到活就开高工资。姚东林通过个人关系，找到要建厂房的田云龙。安利达公司给自己开具委托书，让自己负责工程，自己代表的是安利达公司。工程谈好后订了合同，合同要求不允许挂靠，不垫付工程款，但甲方承诺为了工程进度，可以提前给安利达公司付工程款。合同订好后自己通过关系协调找到甲方及时给安利达汇了工程款，所有工程款汇到安利达指定账户，安利达公司写有收款收据。姚东林本人没有挂靠任何公司，没有学过任何钢结构技术，不懂得什么是优化，也没提过任何钢结构优化技术。安利达公司偷工减料，把人家的钢结构做坏，又进行了回收，无论是钢结构还是基础建设，如果出现变更，一定要有甲方的认同才可以进行变更，为什么安利达单方面私自变更。省高院传唤本人时，已经签订了安利达提供的证件，证明那么证件中自己签署的地方都是假的。第二次发货时，安利达公司说如果自己不签字，会说要由我本人承担所有的责任，这都是为了打官司签署的假文件。
原告为支持其主张，向本院提交了六组证据：第一组：1、田云龙身份证复印件一份，2、企业名称预先核准通知书一份，3、河南省企业投资项目备案确认书一份。用以证明田云龙是本案适格的原告，具有原告的诉讼主体资格。第二组：1、原被告于2011年4月6日签订的建设工程施工合同，2、原告田云龙给靳占法出具的授权委托书，3、被告安利达公司的企业法人营业执照。用以证明原被告在该建设合同中的法律关系，安利达公司是本案适格的被告，涉案的钢结构工程工期是40天，承包人违约迟延交工的赔偿损失的计算方式是每日5000元，若工程因不可抗力因素导致达不到原告预期的进度要求，原告有权采取任何措施来保证工程进度。第三组：被告对姚东林的委托书及声明，用以证明被告于2011年3月29日委托姚东林、杨林为其全权代理人，参加漯河市龙祥香精香料有限公司厂房钢结构工程的投标、合同签订、施工事宜，2011年10月25日解除与姚东林的委托关系。第四组：1、2011年9月5日被告给原告代理人出具的1207000元钢结构工程款的收据，2、2011年10月10日被告给原告出具的1960000元钢结构工程款的收据及六次汇款凭证、汇款人情况说明、反诉原告出具的汇款账号，3、2011年6月30日被告代理人姚东林给原告出具的13000元钢结构工程款的收到条。用以证明原告已经支付给被告3180000元的钢结构工程款，已经按照合同约定，适当的履行了自己的义务。第五组：1、2011年6月16日原告书面通知被告可以进行钢结构安装的通知，2、2011年6月30日监理工程师通知单，3、2011年7月7日被告代理人姚东林给原告出具的保证书。4、杨林于2011年10月25日书写的情况说明，用以证明2011年6月16日涉案钢结构工程已经具备安装条件，原告书面通知了被告，按照合同约定，工期的起算点应从2011年6月16日开始计算，应到2011年7月25日竣工，共40天；截止到2011年10月25日，钢结构材料仍没进入原告工地现场，因被告的组织施工不力造成工程工期延误，造成的损失应由被告承担。第六组：漯鑫评（2012）第021-1号鉴定书，用以证明已建厂房工程价款3181760元、除锈费用306304元。
被告安利达公司质证认为：关于证据一及证据二，我们承认此证据的真实性。证据三，承认该证据的真实性，但该证据证明的目的，我们不予认可，因为被告只是给了姚东林“投标过程中”的授权，没有授权姚东林、杨林交接工程款项的有关权利。关于证据四，1，承认该证据的真实性。2，不能证明被告收到1960000元，因为被告向原告开了1960000元的收据是催款用的，但原告没有支付该款项。3，姚东林没有收取工程款的授权，被告不予认可，其后果由姚东林和原告承担。原告提供了六次汇款凭证，是案外人汇给案外人的，与本案无关，也与合同约定的不支付预付款相矛盾。况且双方签订的合同尾部印鉴显示“请按合同账号汇款，如支付现金或承兑付款，请与03783236239联系”，所以，田云龙所谓的孟巧汁、陶东启汇给李娜的款，不符合合同付款的约定，不能作为工程款计入已付款。合同第六条24项也约定工程无预付款，原告将孟巧汁及陶东启代理其丈夫姚东林为履行加工承揽合同义务向被告支付的190万元，说成自己委托孟巧汁及陶东启为被告支付的工程进度款理由不成立。关于证据五，1，该证据真实性有异议，因为不符合工程现场实际情况，也不符合合同第三条约定通过手机信息或传真机通知开工时间的开工通知方式。2，真实性无异议，证明开工日期是2011年6月30日，3，无异议，证明被告耽误的工期最多15天。4，真实性无异议，但对其证明目的有异议，因为原告答应支付1960000元的前提下，杨林才出具了情况说明，但原告至今没有支付1960000元，导致杨林在情况说明中说明的工期无法履行。总体来说证据五不能证明原告的主张。另外合同第三条内容正好证明双方没有约定竣工日期，被告不应承担停工期间的违约责任，施工时间也应扣除法定节假日。依据合同第三条13.1项，原告未足额支付工程进度款，致使施工不能进行，是原告违约。证据六，同一个评估机构对同一个项目在同一个时段内作出两个不同的评估结论，数额差异大，极不公正。除锈费用的鉴定违反法定程序，该除锈费用没有发生，第二次鉴定应为无效。
被告漯河市豪强香料有限公司对原告提出的证据无异议。
第三人杨林质证称：同被告安利达公司质证意见一致。
第三人姚东林质证称：对原告证据无异议。
安利达公司为支持其主张，向本院提交以下证据：一，原被告双方于2011年4月6日签订的建设工程施工合同，用以证明合同主体是特定的，双方约定通过手机短信或传真机通知开工时间，主钢架进场支付进度款40%，即244万元，若违约付款，原告承担欠款期间相当于银行贷款的利息，若原告违约，被告可以停工。二，施工日志5张，证明开工日期不是2011年6月16日，原告计算停工期间没有排除不可抗力因素的天数，主钢架进场原告拖至2011年9月5日仍没有足额付款，原告即开始违约。原告的通知开工方式不符合同约定，三，1、照片5张，证明被告已安装了主钢架，只剩下屋面板没有安装，原告应支付进度款2440000元，原告支付了第一期进度款1207000元，没有按期支付足额工程进度款，导致停工的责任应由原告承担。安利达公司根据合同第26款第4项的约定停工催款，不承担工期违约责任。2、收据一份及被告出具的关于工程款问题的处理函，证明原告同意支付1960000元的工程款，被告给原告出具了1960000元的收据，但原告没有支付，导致被告无法践行承诺，工期责任应由原告承担。四，安利达公司2011年3月29日给姚东林的授权委托书，用以证明公司只给了姚东林“投标过程中”的授权。五，安利达公司2011年10月10日出具的1960000元的收据及杨林2012年2月21日的证言（情况说明），证明1960000元的收据是催款用的，田云龙并没有实际支付。六，评估机构作出的漯鑫评（2012）第021号和第021-1号补充评估书，用以证明两次评估差额之大，第二次评估是极不公正的。安利达公司在本次庭审提供了以下新证据，七，从河南省高院档案室复印的调查质证笔录，该笔录第2页15行关于2011年4月13日“姚东林妻子孟巧汁支付的50万元是什么款项的提问”，姚东林回答“是田云龙支付工程款由孟巧汁转交的”，证明孟巧汁和姚东林是夫妻关系。该笔录第8页12至14行内容，证明姚东林妻子是陶东启母亲的干女儿，陶东启与田云东是姑表兄弟，双方存在亲属关系。八，姚东林、杨林同安利达公司分别于2011年4月12日、7月7日签订的《分包协议》二份，经姚东林同意的“图纸优化说明”一份。证明姚东林、杨林同安利达公司签订的为加工承揽合同。第一份合同虽然没有姚东林签字，但姚东林代表乙方在甲方提供的“图纸优化说明”上签字同意，并支付了加工费，应视为姚东林对该合同实施的履约行为。7月7日的合同有姚东林的签名，该合同是在原合同基础上的延续，也是姚东林因优化图纸出现质量问题后的价款补救合同。九、孟巧汁和陶东启分别向原审法庭提供的情况说明，该两份证据足以证明孟巧汁和陶东启是代表姚东林向安利达公司履行加工承揽合同约定的付款义务。
原告质证认为：关于证据一，当时被告的代理人在施工现场，电话通知后，开工的通知交给姚东林，并签收了。约定主钢架等进场后支付进度款的40%，合同中明确约定，屋面板进入场经检验100%合格后才付价款的80%，工程竣工验收合格通过工程结算后15个工作日内支付工程总结算价款的97%。原告没有违约的行为，已经按照合同约定，支付3000000多元了。关于证据二，该日志真实性不认可，没有监理第三方的签字。按照协议约定通过手机信息或传真通知开工时间，已经对姚东林签收做了说明。关于证据三，照片不能证明已经按照合同约定将上述的主钢构按合同约定的期限送进场。对收据的真实性无异议，但不能证明原告已经违约，迟延付款。原告已经超额支付了相应的工程款。工程款处理函不能证明被告的主张，因为按照被告的说明，邮寄快递的时间是2011年12月2日，被告给原告开收款收据的时间2011年10月10日，相互矛盾。对反诉原告的其他证据的质证意见同田云龙举证时意见。原告对安达利公司的新证据质证如下，证据七质证，对调查笔录真实性无异议，对姚东林、孟巧汁的夫妻关系也无异议，正是因为存在亲属关系，才能促成这个工程。证据八质证，原告同安利达公司签订合同有明确约定，不存在分包和转包，我方认为该协议是虚假的，所有分别协议没有安利达公司的印章，也没有姚东林的签名，只有杨林签名，该两份协议不能证明姚东林和安利达公司存在加工承揽合同。证据九质证，该证据表明陶东启在我方支付工程款的事实。
被告漯河市豪强香料有限公司质证认为：对合同真实性无异议，对施工日志有异议，施工日志不知道是从哪里来的，是他自己记的，应该有监理去记，安利达公司完工部分应该按照第二次评估，对汇款1207000元无异议，按照合同约定所干钢结构到场完毕才能付款2440000元，安利达公司所做的主钢构始终到现在都没到齐，所以我们不能付2440000元。收据是田云龙付完款以后才开具的，姚东林有无收款授权我们不清楚。其它同原告质证意见一致。
第三人杨林质证称：第一份签署合同时自己去了，回来后让姚东林补签，结果姚东林没有补签。第二份合同是自己和姚东林都签的，其它认可安利达公司证据。
第三人姚东林质证称：自己同陶东启存在亲属关系，正是因为存在亲属关系才能协调双方的工程款。第二份合同有自己的签名，是因为当时偷工减料出事了，专门为了作假才让自己签的字，都是后来补签的。
被告漯河市豪强香料有限公司未提供证据。
第三人杨林未提供证据。
第三人姚东林未提供证据。
通过原被告举证质证及双方陈述，本院对本案事实确认如下：漯河市龙祥香精香料有限公司至今未取得营业执照，该公司的投资人系原告田云龙，投资比例为100%。安利达公司于2011年3月29日出具委托书一份，载明：“本授权委托书声明：我孙建设系开封安利达金属工程有限公司的法定代表人，现授权委托开封安利达金属工程有限公司的姚东林、杨林同志为我公司的全权代理人，参加漯河市龙祥香精香料有限公司厂房钢结构工程的投标、合同签订、施工事宜，代理人在投标过程中一切行为本人均予以并由本单位承担”。原告田云龙以漯河市龙祥香精香料有限公司的名义委托靳占法在2011年4月6日与安利达公司签订建设工程施工合同一份。该合同载明：1、发包人是漯河市龙祥香精香料有限公司（甲方），承包人是开封安利达金属工程有限公司（乙方），2、工程名称是漯河市龙祥香精香料有限公司生产厂房（1#和2#）项目，3、承包范围是图纸所示的龙祥香精香料工程钢结构部分（含预埋件）和有关资料及说明，4、开工日期：以合同签订之日起为乙方的轻钢结构制作时段，5、竣工日期：主体土建完工由甲方传真或手机短信通知乙方20天工期完工，6、合同工期总日历天数：从主体土建完工甲方通知起共40天，主体土建施工到钢结构施工时段时，1#和2#工程共40天工期。7、质量标准为合格。8、合同价款为6100000元。9、合同专用条款中对合同价款的约定：现场招标价为准方式确定；对工程预付款的约定：“本工程无预付款”；对工程进度款支付方式的约定：“①甲方不拨付工程备料款及预付款。②乙方用于本工程的主钢架、高强螺栓、钢檩条、支撑拉杆、拉条、系杆、基础与埋件即主钢结构进入施工现场100%验收合格后，付合同价款的40%；屋面板进入现场100%验收合格后付款至合同价款的80%；③待办理工程竣工验收合格通过工程结算后15个工作日内支付至工程总结算价款的97%”。10、对于违约责任的约定：因乙方原因不能按照协议约定的竣工日期竣工的，从延期的第二天每天罚款5000元，累计计算。发包人不按合同约定支付合同款承包人可以停止施工、发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。被告漯河市豪强香料有限公司为原告田云龙提供担保，在合同担保人栏内签章，对担保范围和方式没有约定。2011年6月16日原告向被告代理人姚东林出具了通知单一份，载明：“漯河市龙祥香精香料有限公司两厂房可以开始进行钢结构工程安装，望贵公司速运钢结构进行施工安装”。2011年6月30日，监理单位及工程师出具通知单一份，载明：“2011年6月30日上午监理和甲方人员共同对钢层架外观质量外观尺寸检查，发现外观尺寸厚度不符合图纸要求，要求承包方拿出可行方案”。该通知单上有监理单位及工程师盖章签字，还有被告代理人姚东林的签字。姚东林于2011年7月7日给原告出具保证书一份，载明：“因乙方在工程主钢梁制作中出现钢梁材料与图纸不符，存在负差（2—4mm）,根据图纸要求，乙方应重新制作，所造成的损失，乙方应全部承担一切责任，听候甲方处理。乙方补救方案：①重新制作主钢梁，15日到货及时安装②主钢梁进驻工地后通知甲方验货，敬请甲方原谅”。该保证书上有姚东林的签字。
2011年6月30日，姚东林给原告出具了收到条一张，载明：“今收到靳占法付漯河市龙祥香精香料公司的钢结构工程款13000元，用于支付世纪东方建筑公司配套费用各5000元，接动力电源费用3000元”。2011年8月16日原告汇入安利达公司银行账户1207000元。安利达公司于2011年9月5日向原告出具1207000元的收据。原告称2011年10月10日又支付给安利达公司1960000元，其提供了安利达公司给原告出具的收据一张，载明：“兹收来靳占法交来漯河市香精香料有限公司工程款人民币1960000元”，并加盖有开封安利达金属工程有限公司财务章。被告称这张收据是其为催收款项才向原告出具的，但原告没有支付该款项。原告称支付该19600000元是依据安利达公司提供的李娜的账号，分别由孟巧汁（姚东林之妻）、陶东启（孟巧汁干爹即原告田云龙舅舅的儿子）分六次从银行汇给李娜。原告提供的汇款凭证显示孟巧汁于2011年4月13日汇入李娜建行24×××85账号500000元、2011年6月29日汇入李娜中行账号400000元、2011年7月9日汇入李娜建行24×××10账号200000元、2011年7月14日现金存入李娜建行24×××10账号100000元；陶东启于2011年7月9日汇入李娜中行账号200000元、2011年7月28日汇入李娜建行24×××10账号500000元。上述建行24×××10账号系用铅笔书写在安利达公司提供的本单位银行账号复印件下方加盖安利达公司财务专用章印鉴上（详见原一审卷宗第86页）汇入该账号的款共计800000元。对加盖有财务专用章显示两个账号的单据提供时间双方陈述不一致，原告称系在合同签订几天内提供的，安利达公司称是2011年10月10日出具1960000元收据时一并提供的，双方均未提供相关证据。2011年10月11日，安利达公司给原告出具证明：请将工程款汇至李娜建行24×××10账号，但2011年10月11日起至今原告未支付过工程款。
2011年10月25日，安利达公司向原告出具“声明”（详见原一审卷宗第88页）：解除姚东林的委托授权，委托授权杨林、陶东启全权负责钢结构工程施工及相关事宜，田云龙对上述“声明”没有异议但称陶东启已于合同签订后不久即协调相关工程款事宜。没有提供相关证据。
2011年10月25日，杨林出具的“情况说明”显示姚东林表现不力，经公司研究决定即日起解除姚东林的委托及授权。杨林全权负责施工及其它相关事宜。一周内C型钢进场，保证在2011年11月26日完工；安利达公司提供的施工日志显示自2011年6月22日起开始施工,2011年11月2日上C型钢后停工，其中2011年7月份从2号到22号没有干安装活儿。
安利达公司于2012年2月21日向本院提交申请，请求鉴定漯河市龙祥香精香料有限公司1#、2#钢结构厂房已建部分的工程价款的数额，原告于2012年6月17日向本院提交申请，请求对安利达公司所承建的涉案已建钢结构工程的锈蚀部分的除锈费用进行鉴定。本院于2012年3月31日委托漯河市鑫诚价格事务所有限公司进行评估，安利达公司支付鉴定费40000元。漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2012年7月2日作出漯鑫评字【2012】第021号评估结论书，结论是：1、1#2#钢结构厂房已建部分工程价款为4930277元，2、已建工程锈蚀部分的除锈费用为94776元。其中该结论书第九项价格评估限定条件载明：“1、申请人提供的资料客观真实；2、评估标的权属无异议；3、漯河市龙祥香精香料有限公司1#2#钢结构厂房已建部分工程价款的建筑工程决算书中的工程款按08年定额标准套算，其中不包含双方按合同约定的让利部分”。原告对该结论书提出异议，并提交异议书一份，载明：“1、涉案钢结构的工程的价款采用的是固定总价款6100000元，并非是采用可调价格，贵公司根据现场勘验的数据简单的运用08定额进行套算得出的数据作为结论书的结论而忽视合同当事人双方的特别约定显然是不合理的，异议人认为贵公司除应当按照08定额对根据现场勘验的具体情况对意见部分套用08定额计算出一个数据外，还应该结合施工图纸对未建部分套用08定额计算出一个数据，再计算出已建部分占总工程量的百分比，然后再乘以合同双方在建设施工合同中约定的固定价款6100000元，方才能够得出符合委托方真实意思的已建工程款的数额，这样的数据才是真实有效的，才能作为证据使用；2、结论书中把南北厂房中所谓的《施工技术措施费项目》中综合脚手架费用和垂直运输费项目计算在内作为已建工程费用的一部分也缺乏事实依据和法律依据，该部分费用也应该剔除；3、结论书中对南北厂房锈蚀部分的除锈费用的计算也不合理，计算数额偏低，没有充分考虑在高空作业的情况下再次剔除、喷漆时所增加的工程量和增加的难度”。漯河市鑫诚价格事务所有限公司又于2012年9月18日作出漯鑫评字【2012】第021—1号关于对漯河市龙祥香精香料有限公司1#2#钢结构厂房已完工程量按合同总价同比例金额及已完工程部分除锈费用的补充评估结论书，载明：“七，价格评估过程，接受委托后我单位成立了价格评估小组并与相关人员于2012年4月12日对标的进行了现场勘验，标的位于漯河市××区工业园，勘验时主钢梁、钢檩条、支撑拉杆、系杆等部分有锈蚀、脱漆现象，重新施工时需对锈蚀部分做除锈处理。我公司评估小组人员深入细致的分析了评估项目的特点和实际状况，并研究了申请人提供的及所掌握的资料，在实地勘验和调查的基础上，对申请人提出的异议作出如下答复。以施工图纸为依据按河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程下册（2008）对漯河市龙祥香精香料有限公司1#2#钢结构厂房已完工程按合同总价同比例计算，已完工程锈蚀部分除锈费用在考虑其高空作业的情况下做出了建设工程预算书。已完工程量价格计算如下：①图纸标注南北厂房工程总造价（钢结构部分）南北厂房4415522.97元×2=8831045.94元，②已完工程造价，北厂房2309480元+南厂房2296861.54元=4606341.5元（注：鉴定书上4606342.5元计算有误差为“1”），③已完工程占图纸标注工程造价比例，4606341.5÷8831045.94=0.5216，④已完工程按合同总价同比例计算应为6100000元（合同价）×0.5216=3181760元，已完工程锈蚀部分除锈费用详见建筑工程预算书。八，价格评估结论，1、1#2#”钢结构厂房已完部分工程价款为3181760元，2、已完工程锈蚀部分除锈费用为306304元”。被告安利达公司于2012年10月25日向本院提交说明一份，载明：“漯鑫评字【2012】第021号评估结论书评估已建部分的工程价款为4930277元、超申请范围评估已建工程锈蚀部分的除锈费用为94776元，漯鑫评字【2012】第021—1号评估结论书评估已建工程的价款为4606341.5元、锈蚀部分的除锈费用为306304元，第二次的评估书明确说明是补充评估，那么至少已建工程、除锈的价款是一致的，但同一个评估所，对同一个项目的已建工程、除锈的价款却做出两个不同的数额的评估结论，依法显然是无效评估，不能作为证据使用。第二次的评估书作出的总造价是8831045.94元，通过与合同额6100000元进行比例计算，已建工程额的比例是52.16%，即完成了一半，明显不符合实际情况。事实上工程已完成了80%，钢结构已经完工，只剩下屋版面没有安装了，漯鑫评字【2012】第021—1号评估结论书依法不能成立。我公司聘请了全国建设工程造价员高峰按照客观事实进行了评估，也是按照08定额取费办法得出的已建工程的价款为5602948.4元，总造价为8257200.1元，通过与合同额6100000元进行比例计算，已建工程额的比例是67.86%，即完成了70%，虽然比实际完工的数量少，但还是比较接近实际的。我公司建议贵院责成漯河市鑫诚价格事务所有限公司重新作出实事求是的评估结论，若当事人不同意，责成漯河市鑫诚价格事务所有限公司退还我公司40000元的鉴定费，并委托其他合法机构另行鉴定。我公司同意漯鑫评字【2012】第021号评估结论书的评估结果。”漯河市鑫诚价格事务所有限公司于2012年10月31日向本院出具一份说明，载明：“针对两次评估金额不一致作出以下答复：漯鑫评字【2012】第021号评估结论书评估金额为4930277元，漯鑫评字【2012】第021—1号评估结论书评估金额为4606342.5元，两次评估金额相差323934.5元。第二次评估时根据2008定额单层厂房钢架部分不能再计算套顶，综合脚手架、垂直运输费、现场就位运输费三项共减去303626.4元（详见建筑工程预算书），当时价格信息发布价和市场价调查材差共计减去20308.1元，总共减去323934.5元。关于前后两次除锈费用及已完工程价值问题，根据实际现场及高空作业的情况，应当以漯鑫评字【2012】第021-1号两次评估结论书的评估结论数额为准”。原告对该说明无异议，被告称该说明主要是对除锈费用的评估，不能成立，理由：1、除锈费用不是双方当事人申请评估的范围；2、两次对除锈费用的评估数字不一致，本身就证明了评估结论是不确定的，是随意的，不客观，不公正，违反法律规定；3、这次说明与上次说明一致，本身也证明了该评估说明是错误的，并不是上次质证以后的新结论，故不予认可。
鉴定部门鉴定后，原告已让他人对未完工程部分及除锈项目进行了施工。另外，原告于2011年12月27日起诉后，安利达公司于2012年1月30日提交反诉状请求解除合同等诉请。2012年2月20日申请追加漯河市豪强香料有限公司为反诉被告，原一审未追加，第二次发回重审时追加了反诉被告。
本院认为：漯河市龙祥香精香料有限公司至今未取得营业执照，该公司的投资人系原告田云龙，投资比例为100%，2011年4月6日，原告田云龙以漯河市龙祥香精香料有限公司的名义委托靳占法与被告签订的建设工程施工合同，不违反有关法律法规，双方无异议，本院予以确认。现双方均同意解除合同，合同应予解除。本案争议的焦点是：一、安利达公司与姚东林、杨林之间是否存在加工承揽事实；二、已完工程部分工程价款及除锈费用为多少；三、已付工程款为多少；四、合同履行过程中，谁存在违约行为；五、安利达公司请求的利息，田云龙请求的违约金如何计算，应否支持。针对焦点一安利达公司与姚东林、杨林之间是否存在加工承揽事实：依据安利达公司辩称，安利达公司、田云龙方、姚东林和杨林之间存在两个合同关系。一个是安利达公司委托姚东林和杨林同田云龙方签订的建设工程施工合同、一个是安利达公司与姚东林、杨林签订的加工承揽合同，而两份合同需加工的主体均包含田云龙工程所需的钢结构。姚东林将田云龙工程所需的钢结构向安利达公司定做并需要支付加工承揽事实：依据安利达公司辩称，安利达公司、田云龙方、姚东林和杨林之间存在两个合同关系。一个是安利达公司委托姚东林和杨林同田云龙方签订的建设工程施工合同、一个是安利达公司与姚东林、杨林签订的加工承揽合同，而两份合同需加工的主体均包含田云龙工程所需的钢结构。姚东林将田云龙工程所需的钢结构向安利达公司定做并需要支付加工费，田云龙方也将工程所需的钢结构交给安利达公司定做并需要支付工程款。安利达公司认可孟巧汁支付的1900000元是姚东林支付的加工费，不认可该1900000元是田云龙方支付的工程款。依照安利达公司辩称，其加工该套钢结构可以同时出售给杨林、姚东林一方和田云龙一方，并要求双方均支付费用，该辩称明显不合理，故，本院对于第三人杨林的辩称不予采信，对于第三人姚东林的辩称予以采信，对于安利达公司称其与姚东林、杨林之间存在加工承揽关系的辩称也不予采信。针对焦点二已完工程部分价款问题：本案在审理过程中受本院委托，鉴定部门通过现场勘查作出漯鑫评（2012）第021号和第021-1号评估结论书，对已完工程价款（不考虑合同价款时）相差323934.5元，鉴定部门的解释为第二次评估时根据2008定额单层厂房钢架部分不能再计算套顶，综合脚手架、垂直运输费、现场就位运输费三项共减去303626.4元（详见建筑工程预算书），当时价格信息发布价和市场价调查材差共计减去20308.1元，总共减去323934.5元。对除锈费用存在差异的解释为“考虑其高空作业的情况”，因涉及专业技术问题，鉴定部门对第021-1号评估结论书作出了解释，且双方合同约定的价款为固定价、争议标的物已不存在，故鉴定部门按比例作出的漯鑫评（2012）第021-1号评估结论书客观、公平，本院应予采信。所以，已完工程价款应认定为3181760元，除锈费用应认定为306304元。针对焦点三已付工程款问题：已付工程款应认定为3180000元。1、原告方汇给安利达公司银行账户的1207000元，双方无异议，应予认定；2、姚东林2011年6月30日收款13000元，应予认定。因安利达公司于2011年3月29日出具的委托书中明确授权姚东林的权限范围为“投标、合同签订、施工事宜”，其收取费用是为钢结构施工缴纳的配套费用及接动力电源费用，系行使施工事宜的职务行为。3、原告所称的1960000元已支付，应认定。理由是①安利达公司出具了1960000的收据。②田云龙对1960000元的支付情况作出了说明，并提供了六次汇款凭证，该六次汇款收款人李娜是安利达公司的工作人员，该公司提供的李娜的尾号为“8010”的建行账号上加盖有财务章，且汇入该账户的款为800000元。③李娜作为安利达公司的工作人员其在其他银行账户上的收款行为构成表见代理，所以1960000元应认定为与本案有关联。针对焦点四违约问题：安利达公司是否存在违约行为，前提条件是是否在40天内完成安装工程。田云龙是否存在违约行为前提条件是是否按合同约定足额支付工程款。1、关于原告通知进场的时间应认定为2011年6月16日，理由是姚东林有代理施工事宜的授权，其签收开工通知的行为，系与施工有关的职务行为。再者从安利达公司提供的施工日志显示2011年6月22日开始干活儿，也印证了该日前甲方已通知进场。安利达公司认为2011年6月30日为通知开工日期的主张，本院不予采纳。2、关于主钢构（除钢檩条即C型钢外）进场时间应认定为2011年7月23日、全部合格进场的时间应认定为2011年11月2日。理由是①2011年6月30日监理单位及工程师的通知和2011年7月7日姚东林出具的保证书可以认定截止2011年7月7日，安利达公司进场的主钢结构没有被验收合格。②从安利达公司提供的施工日志可以看出2011年7月23日开始干活儿，与原告提供的2011年7月7日姚东林出具保证书显示的重新制作主钢梁15日到货安装相一致。证明安利达公司因主钢梁出现质量问题，姚东林出具保证书重新制作后于2011年7月23日再次进场安装的事实。③从安利达公司代理人杨林2011年10月25日出具的“情况说明”显示一周内C型钢进场，结合该公司提供的施工日志显示的2011年11月2日“上C型钢”，可以证明C型钢于2011年11月2日进入现场的事实，至此日，主钢结构已全部进入现场。3、应该支付40%价款的时间应认定为2011年11月2日。理由是安利达公司重新制作主钢梁后再次进场开始安装，田云龙没有提供此时存在质量问题的证据，所以应认定该日主钢结构全部进场并验收合格。根据合同约定田云龙应支付40%的工程价款2440000（6100000×40%）元，而田云龙已支付3180000（1207000+13000+1960000）元,田云龙不存在违约行为。4、安利达公司施工时间应认定超过40天，理由是从2011年6月16日至2011年11月2日已历时139天，没有按合同约定完全履行安装义务，存在违约行为。针对焦点五田云龙请求的违约金、安利达公司请求的利息如何计算，应否支持的问题：1、安利达公司应支付违约金的截止时间应认定为2012年1月30日。理由是被告于2012年1月30日向本院提交反诉状，请求解除合同，其已明确表示不再履行合同，原告也同意解除合同。原被告的施工合同应当解除。所以施工期限应从2011年6月16日计算至2012年1月30日共228天，扣除约定工期40天，实际延误工期188天。合同约定每日5000元，安利达应支付田云龙违约金940000(5000×188)元；截止2011年11月2日，合同约定的主钢结构才全部合格进场，田云龙应支付工程款2440000元，而其已支付3180000元，安利达公司的利息请求本院不予支持。关于除锈费用问题：钢结构出现锈蚀现象，责任在于安利达公司。因双方在合同履行过程中安利达公司存在违约行为，其在收到超过约定工程款的款项后，未积极施工而停工，应承担除锈费用306304元。关于田云龙对安利达公司开具3180000元发票的请求：因田云龙已支付该数额的工程款，故该项请求，本院应予支持。关于安利达公司反诉剩余工程款1974760元及利息的请求：根据鉴定结论，安利达公司已完工程的价款为3181760元，田云龙已支付3180000元，尚欠1760（3181760-3180000）元，田云龙应予支付。原告反诉的工程款1974760元，本院不予支持。关于被告漯河市豪强香料有限公司担保责任问题：因该公司仅在担保人栏内签章，对担保方式和范围没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十一条有关当事人对担保方式、担保的范围没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担保证责任，保证人应对全部债务承担责任的规定，被告漯河市豪强香料有限公司应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）、（四）项、第九十八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、解除原被告双方签订的建设工程施工合同；
二、反诉被告田云龙于本判决生效后十日内支付给反诉原告开封安利达金属工程有限公司工程款1760元；被告漯河市豪强香料有限公司承担连带责任；
三、被告开封安利达金属工程有限公司于本判决生效后三十日内日支付给原告田云龙违约金940000元；
四、被告开封安利达金属工程有限公司于本判决生效后三十日内支付给原告田云龙除锈费用306304元；
五、开封安利达金属工程有限公司于本判决生效之日起三十日内给原告田云龙开具3180000元的税票；
六、驳回原告田云龙和反诉原告开封安利达金属工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按上述指定期间履行，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16000元，反诉费15900元、鉴定费40000元，共计71900元，由原告田云龙承担18000元，安利达金属工程有限公司承担53900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。
审 判 长 张 辉
审 判 员 张啸飞
人民陪审员 张国荣
二〇一六年十一月九日
书 记 员 段 飞