陕西省铜川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕02刑终2号
原公诉机关铜川市耀州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯育羊，男，汉族，1967年2月23日出生于陕西省西安市阎良区，小学文化，农民。2016年6月7日因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪被铜川市公安局耀州分局刑事拘留，2016年7月14日被该局取保候审。2017年7月24日经铜川市耀州区人民检察院决定取保候审。2017年11月3日经铜川市耀州区人民法院决定取保候审，同年12月5日经铜川市耀州区人民法院决定逮捕。现羁押于耀州区看守所。
指定辩护人胡解良、王娇敏，陕西絜矩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郝小斌，男，汉族，1980年1月2日出生于陕西省西安市临潼区，小学文化，农民。2016年7月20日因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪被铜川市公安局耀州分局取保候审。2017年7月24日经铜川市耀州区人民检察院决定取保候审。2017年11月3日经铜川市耀州区人民法院决定取保候审，同年12月5日经铜川市耀州区人民法院决定逮捕。现羁押于耀州区看守所。
辩护人张健、张家驹，陕西骊剑律师事务所律师。
铜川市耀州区人民法院审理铜川市耀州区人民检察院指控原审被告人冯育羊、郝小斌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪一案，于2017年12月5日作出（2017）陕0204刑初119号刑事判决。原审被告人冯育羊、郝小斌均不服，提出上诉。本院2018年1月12日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月7日公开开庭审理了本案。铜川市人民检察院指派检察员温涛出庭履行职务。上诉人（原审被告人）冯育羊及其指定辩护人胡解良、王娇敏，上诉人（原审被告人）郝小斌及其辩护人张家驹等均到庭参加诉讼。本院审理过程中，铜川市人民检察院于2018年2月24日建议对该案延期审理，本院于2月26日作出延期审理决定书，同意对该案延期审理；铜川市人民检察院于2018年3月23日再次建议对该案延期审理，本院于3月26日再次作出延期审理决定书，同意对该案延期审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年6月1日，被告人郝小斌经他人介绍带被告人冯育羊、冯某某到耀州区瑶玉村包建围墙的活。12时许，冯某某驾驶陕EG93**号银色面包车承载被告人冯育羊、郝小斌到达瑶玉村。被告人郝小斌看见一只白色大鸟落在河道内电线杆上，喊叫被告人冯育羊用弹弓击打。从旁路过的瑶玉村村民李某某劝告不敢击打，那鸟是保护动物，打会被举报的。被告人冯育羊、郝小斌不听劝阻。被告人冯育羊用弹弓将白鸟击落到地面，白鸟在草丛中边跑动边鸣叫。被告人冯育羊再次用弹弓击打后，用衣服包裹白鸟抱上车辆。返回途中，当被告人郝小斌下车与他人说话时，被告人冯育羊发现白鸟带有脚环，且脚环上有编码，惧怕被查，将受伤白鸟扔弃到耀州区耀柳路30KM+120M处路边河道内。被告人郝小斌上车后得知被告人冯育羊将白鸟扔弃，予以埋怨，抱怨使其不能炖了食用。该白鸟被随后赶到的耀州区野生动物保护管理站工作人员带回管理站救治，救治无效死亡。经鉴定该死亡白鸟是国家一级重点保护野生动物朱鹮，死亡原因是人为击伤，颈部与前胸外伤严重，左翼断裂，失血过多。2016年7月20日被告人郝小斌主动到铜川市公安局耀州分局投案。
铜川市耀州区作为秦岭以北野化放养地，先后在耀州区放飞两批朱鹮。耀州区野生动物保护管理站广为宣传保护朱鹮，中央电视台、陕西卫视、人民日报、陕西日报、铜川日报等新闻媒体多次宣传、报道耀州区确定为朱鹮首次秦岭以北地区野化放飞地，宣传保护该放飞地的朱鹮。耀州区林业局在耀柳路庙咀村公路边、东石坡村公路边、耀柳路九里坡段公路边、耀柳路柳林村头公路边、主要景点、山坡等处设置有大型、巨幅广告牌、宣传牌，介绍朱鹮，宣传保护朱鹮。
原审法院认为，被告人冯育羊、郝小斌在他人当场告知其意欲击打的白鸟是保护动物并予以劝阻的情况下，被告人郝小斌仍怂恿被告人冯育羊，被告人冯育羊故意用弹弓击打国家一级重点保护野生动物朱鹮，使朱鹮受伤，在返回途中发现朱鹮脚上带有脚环，意识到被打伤的鸟可能是保护动物时，不予积极救助反而将其弃放在路边，任其“自生自灭”，最终致该朱鹮死亡，二被告人的行为构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。朱鹮是我国一级重点保护野生动物，猎捕、杀害一只朱鹮，属情节特别严重。虽实施具体击打犯罪行为的是被告人冯育羊，但提议者是被告人郝小斌，且郝小斌极力怂恿被告人冯育羊击打朱鹮，故二被告人在实施犯罪过程中所起作用相当，不可分主从犯。被告人冯育羊能如实供述犯罪事实，是坦白，结合当庭认罪，依法可以从轻处罚。被告人郝小斌能主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（一）项的规定，判决如下：一、被告人冯育羊犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三千元。被告人郝小斌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三千元。二、被告人冯育羊作案工具弹弓一把予以没收。
上诉人冯育羊当庭表示，对一审判决认定的罪名、事实及证据均无异议，认为一审量刑过重。
冯育羊辩护人提出如下辩护意见：对一审判决认定的罪名无异议，冯育羊有下列法定、酌定从轻、减轻处罚情节。1、冯育羊被公安机关电话传唤后主动投案，如实供述自己及同案犯共同犯罪事实，应构成自首。2、冯育羊系受教唆者，在共同犯罪中不占主导地位，系从犯。3、冯育羊系初犯、偶犯，悔罪态度好。4、冯育羊法律意识差，文化程度低。5、朱鹮死亡原因鉴定报告存在瑕疵，对受伤朱鹮的诊断、救治不及时、不规范是造成朱鹮死亡的客观原因。
上诉人郝小斌当庭表示，对一审判决认定的罪名、事实及证据均无异议，认为一审量刑过重。
郝小斌的辩护人提出如下辩护意见：对一审判决的定性及基本事实无异议，但一审判决量刑时未充分考虑郝小斌的自首情节，导致量刑畸重。另，郝小斌有下列从轻、减轻处罚情节：1、郝小斌在共同犯罪中属从犯；2、郝小斌系初犯、偶犯，认罪态度好，主观恶性较小；3、郝小斌身患残疾，家庭困难。
铜川市人民检察院出庭意见认为，一审判决定罪准确，认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定上诉人冯育羊、郝小斌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的事实是清楚、正确的。有下列经一审、二审开庭举证、质证的证据证明：
1、林业派出所电话记录、野生动物保护管理站报案材料、公安机关受案登记表、立案决定书证明，2016年6月1日13时许，有群众电话向柳林林场报称，有人用弹弓在瑶玉村第二停车场击打朱鹮，并将受伤朱鹮抓上陕EG93**号银色面包车带走。耀州区野生动物保护管理站立即安排工作人员赶赴现场查看。又有群众电话举报在耀州区庙湾镇柳林村北桥河道内有一只受伤不能飞翔的朱鹮。工作人员赶到现场后，发现编号L42的雄性成年朱鹮颈部、胸部、左翼受到不同程度伤害，遂将朱鹮带回柳林林场救治。耀州区野生动物保护管理站于当日向公安机关报案。耀州区公安局遂立案侦查。
2、现场勘查笔录及照片证明，第一现场是射杀朱鹮现场，位于耀州区瑶玉村河道南边的松树林里。第二现场为抛弃朱鹮现场，位于耀州区耀柳公路边，距现场朝南120米公路西边有“耀县30KM、柳林1KM”标识牌。
3、交通卡口记录及视频截图证明，陕EG93**面包车2016年6月1日曾途经案发地，沿耀柳路行驶。
4、国家林业局森林公安司法鉴定中心物证鉴定书证明，编号为L42的送检动物为朱鹮Nipponianippon，朱鹮为列入国家一级重点保护野生动物。
5、铜川市耀州区野生动物保护管理站出具的L42朱鹮死亡原因报告、检察机关出具的L42朱鹮被发现、救治及死亡过程记录及照片、出庭证人赵某某、张某某证言证明，L42朱鹮尸体长64公分，颈部有明显外伤，伤口长2公分，深度0.5公分，肌肉、血管损伤；前胸有明显外伤，伤口长1.7公分，伤口深度0.4公分，肌肉损伤；左翼内侧有明显外伤，伤口长3公分，小骨断裂。尸检结果表明：L42朱鹮疑是人为击伤，颈部与前胸外伤严重、左翼断裂导致失血过多是朱鹮死亡主要原因。
6、辨认笔录及照片证明上诉人冯育羊及证人冯某某对作案现场的辨认情况。
（1）上诉人冯育羊对作案现场辨认后指出，照金镇瑶玉村（香山旅游专线）小宇购物中心对面河道西侧电杆为鸟被击落前所站位置，其在电线杆下将鸟用弹弓打伤，鸟落于电线杆下草丛；庙湾镇东石坡村河东组兰伦学家对面公路（耀瑶路）河道边就是其扔鸟的地点。
（2）证人冯某某对作案现场辨认后指出，冯育羊在照金镇瑶玉村小宇购物中心对面河道西侧将电杆上鸟击落；庙湾镇东石坡村河东组兰伦学家对面公路（耀瑶路）河道边就是冯育羊扔鸟的地点。
7、提取笔录及照片证明，民警在冯育羊的带领下在其家中提取弹弓一把。
8、物证弹弓一把一审当庭出示，冯育羊辨认后指出，其就是用该弹弓击打的朱鹮。
9、耀州区野生动物保护管理站出具的朱鹮保护宣传资料（包括视频截图、报纸截图、宣传栏、公告、倡议书照片等）证明，朱鹮于2013年7月3日在耀州区放飞以来，CCTV新闻频道、中文国际频道、陕西卫视、铜川卫视，央视新闻联播、陕西新闻联播、人民日报、陕西日报、铜川日报、网站等各界新闻媒体高度关注并作了广泛、大量报道。耀州区野生动物保护管理站在耀州区广场、乡镇、街道、学校、村庄及朱鹮分布活动区域宣传保护朱鹮的重要性。同时在关庄镇九里坡村、庙湾镇柳林村桥头、柳林林场门前、庙湾镇走马村、香山河道等地树立朱鹮保护警示牌6个，张贴朱鹮简介、朱鹮保护公告、发放朱鹮保护倡议书等累计3万余份。
10、通告、宣传栏图片证明，铜川市人民政府、铜川市林业局、耀州区林业局通过设置大幅公告、宣传栏等形式在耀柳路庙咀村铁桥东距公路80米处、河对面东石坡村路边距公路100米处、耀柳路九里坡段距公路3米处、耀柳路柳林村桥头距公路3米等地宣传、介绍保护朱鹮。
11、证人证言
（1）冯某某（冯育羊侄子）证言证明，2016年6月1日，他驾驶冯育羊的陕EG93**号面包车拉着冯育羊和郝小斌到耀州区瑶玉村看盖房的活。12时许到瑶玉村，郝小斌说看空里飞的是个鸟，那么大，问冯育羊拿弹弓没有，冯育羊说拿着呢，郝小斌说一时把那鸟一打，回去能炖一锅。没走多远，包活的地方到了，他把车停在路边，冯育羊到河道解手去了，郝小斌看见河道对面电杆上有一只鸟，他和郝小斌就下车了，郝小斌叫冯育羊把鸟一打，回去还能炖一锅，郝小斌喊叫的时候，公路上有个路过的人说你不要动那鸟，动了有人举报。郝小斌还喊叫打鸟。冯育羊解手完，郝小斌说快，快，鸟还在电杆上落着，冯育羊说对了，有人举报呢，走。郝小斌说打些、打些，谁管这了么，冯育羊就拿弹弓朝电杆上落的鸟打了一下，那个鸟就从电杆上落下来到地上草丛里了，鸟还在草丛里走呢，郝小斌说快快，朝着头打一下，鸟就死了，咱把鸟一拿就走了，冯育羊就又打了一下。他上到公路将车掉头，看见冯育羊用自己的外套包着个东西坐到后面。他们返回途中，郝小斌下车和其朋友说话，郝小斌的朋友要拍照，他没让拍。冯育羊说鸟两脚上面还有个环环，还有数字呢。他就说你赶紧把那鸟扔了去，冯育羊就把鸟扔到公路边的河道下面了。他三个就开车往回走，冯育羊给郝小斌说把鸟扔了，郝小斌说扔了干啥，冯育羊说鸟脚上还有环环呢，郝小斌说没事，害怕啥，还定位呀。那只鸟羽毛是白色的，还有些灰，嘴比较长，叫声和鹅的声音有些像。冯育羊平时就爱打弹弓，打得准，在他村里打弹弓是出了名的。
（2）赵某某（耀州区林业局野生动物管理站朱鹮监测员）证言证明，2016年6月1日14时许，他在柳林林场朱鹮监测站办公室接到野生动物保护站打来的电话，说有人在瑶玉村河道里用弹弓打朱鹮。他就到河道边杨树上看编号L42和L58的一对鸟的鸟巢，只有三只雏鸟，不见大鸟。这时，他又接到站上的电话，说有人在柳林北桥附近发现一只受伤的朱鹮。他赶到后，有一群众在路边等，给他说受伤的朱鹮在河道，他在公路下边的河道里发现受伤的朱鹮，脚环号L42。朱鹮身上有三处伤，分别在脖子上、胸上、翅膀下边。朱鹮经救治无效死亡。
（3）苗某某证言证明，2016年6月1日16时许，他在家门口的公路边河道里的树底下发现一只朱鹮，趴着，好像受伤了。他就让他儿子告诉了林场管朱鹮的人。
（4）陈某某证言证明，2016年6月1日中午，他听游客说有人在瑶玉河道用弹弓打朱鹮，他走到路边停的一辆面包车旁边的时候，游客说朱鹮就在车里，他听见朱鹮在车里叫呢，声音比较凄惨，他看了下车牌号是陕EG93**银灰色面包车，有三个男的上了那辆面包车往柳林方向走了。他给他邻居说了，他邻居打电话给林业局的人说了。
（5）刘某某言证明，2016年5、6月份一天，他按照郝小斌发的定位见到郝小斌，看见郝小斌车上一个中年男子抱着一只鸟要扔，郝小斌不叫扔，说回去把鸟吃了。那个鸟嘴长，大得很，比普通的鸟大得多，很少见，他当时要给那个鸟拍照，郝小斌他们不叫拍。
（6）曾某某证言证明，2016年6月1日，他和刘兴去铜川市耀州区见刘兴的朋友，刘兴朋友坐的车上下来一个瘦瘦高高的人手里抱着一个他不认识的大鸟要扔到旁边的河道，刘兴的朋友不叫扔，他和刘兴过去看了下，看到那个鸟长的怪怪的，嘴巴很长。
（7）刘某甲证言证明，2016年5月份，他给郝小斌介绍过活。
（8）李某甲（瑶玉村村民）证言及公安机关办案说明证明，他家在瑶玉村的河道边上，去年（2016年）6月份左右，有人在他家门口射杀了一只朱鹮，好像是外地人。他父亲李某某（已故）当时在案发现场。朱鹮被打死过了十多天，村里来了好多警察，他父亲给他说：“你看那两个人耐错了，我给他说不叫他打，打了耐错哩，警察逮哩，他们还不听，你看现在叫警察抓了吧”。他父亲还说是两个人下到河道用弹弓打的。
（9）吴某某、胡某某（均为瑶玉村村民）证言证明，他们家均在耀州区瑶玉村公路边，家门口汇丰公司墙上贴有朱鹮是国家保护动物的宣传画，宣传画是喷绘的，上面有两只飞翔的朱鹮，蔚蓝的天空，上面还有保护朱鹮的宣传语。宣传画是2015年挂的，2016年换成了大幅朱鹮宣传图片。
（10）证人张某某（瑶玉村村民）证言证明，她家在耀州区庙湾镇瑶玉村，家里开了个小卖部叫“小宇购物中心”。朱鹮被打死的事就发生在她家对面的河道里，距她家50米。她认识朱鹮，她们这里有布告和宣传标语，宣传保护朱鹮。她们经常坐车到耀县沿公路都有宣传朱鹮的大图片，在她家小卖部南边三四十米的地方就有宣传朱鹮的照片，是汇丰公司承建香山小镇的院墙上贴的，好像是2015年夏季就有，内容就是朱鹮的图片和文字，2016年6月份的时候，宣传照片还在。
12、上诉人冯育羊供述，案发当日，他侄子冯某某开着他的陕EG93**拉着他还有郝小斌一起到耀州区香山附近的村子看盖房的活，车正走的时候，郝小斌看见外面一只鸟飞着呢，刚好到了包活的地方，他们就把车停在路边。他到路边河道解手，郝小斌就喊叫快打快打，那个鸟在对面电线杆上落的，打下来，拿回去炖着吃，他顺手捡了个石子，从上衣口袋拿出弹弓，用弹弓朝鸟打了一下，那个鸟就从电杆上落下来，落到地上的草丛里，这时公路边一个过路的人说，空里飞的东西，你不敢胡打，郝小斌在路边喊叫快打、快打，那鸟还在地上呢。他看见那鸟在地上翅膀扑腾想飞，飞不起来，在地上胡跑，他就又捡了几个石子，打了几下，总共打住两下，那只鸟就钻到草丛里不动弹了。他就走过去，把鸟抱起来，用他的外套裹住，抱到车跟前交给郝小斌，郝小斌把鸟扔到车后第二排座位。他们开车返回途中，郝小斌下车和一个朋友说话去，当时鸟叫呢，他一看鸟脚上有环环呢，就给冯某某说了，冯某某说看是不是保护动物，打了犯法呢，回去万一让交警查住了。他就说那就把鸟放了，他提着鸟下车准备放呢，郝小斌看见说把鸟放到车上，回去煮的吃呀，他就把鸟放到车上，和郝小斌说话的人要拿手机拍照，他没让拍。他给冯某某说把车往前开一点，他把鸟提着扔到路边的河道里了。郝小斌说完话上车，他们往回走，郝小斌问鸟呢，他说扔了，郝小斌说扔了干啥，他说鸟腿上有环环呢。当时就他一个人打鸟了，他看见鸟翅膀上有伤，他扔得时候鸟还叫呢。被他打的鸟身上羽毛是白色的，还有些灰色的毛，鸟的嘴长，颜色是黑红的，腿比较长。他打朱鹮用的就是从他家床头柜抽屉里拿的那个弹弓，他就那一个弹弓。冯育羊二审当庭供述，其在接受公安机关第一次讯问时，未如实供述其打鸟的事实。
13、上诉人郝小斌供述，他到耀州公安分局投案。2016年6月1日，冯育羊侄子（冯某某）开的冯育羊的五菱面包车（车牌号是陕E，尾号345）拉着他和冯育羊到耀州区柳林那片看建围墙的活。他们根据联系活的人发的定位到了耀州区瑶玉村，他在车上看见公路边河道里有个鸟在飞，他问冯育羊拿弹弓没，冯育羊说拿着呢，他就说拿弹弓把那鸟一打。他三个下车，冯育羊和冯某某下到河道里，他在公路边站着，冯育羊在河道里解手。他叫冯育羊赶紧把那电杆上落的鸟一打。冯育羊解手完就用弹弓把落在电杆上的那个鸟给打下来了，他看着打了两下还是三下，好像是河道里的石头打的。冯育羊用弹弓打的时候，有个过路的老汉喊叫说不敢打“外”，“外”是国家保护动物，叫谁看见举报了，就不得了。过路的说这话的时候，电杆上的鸟翅膀已经被打上了，斜着飞下来落到下面草丛里。他给冯育羊说，那个鸟还在草里面呢，冯育羊就过去到草丛里捉那个鸟，那个鸟胡跑呢，还叫唤，冯育羊就又拿弹弓打了一下，他看见冯育羊用衣服把那个鸟抱在怀里，放在车中门。他们和联系活的人没说好就往回走，快到柳林街道的时候，他下车和他一个朋友说话，说完回到车上往回走，他问冯育羊鸟咋不见了，冯育羊说把鸟放河道了，他就问你咋放了，冯育羊说那个鸟脚上有编号，害怕惹麻烦。那个鸟身上的毛是白色的，嘴是红的，嘴长长的，翅膀那个地方被打伤了。冯育羊平时就爱耍弹弓，出门弹弓都随身带着呢。
14、抓获经过、在逃人员信息登记表证明，2016年6月6日，民警在阎良区关山镇派出所协助下，片警打电话将冯育羊叫到关山派出所，后冯育羊被民警控制。公安机关多次抓捕郝小斌未果后，对其上网追逃，2016年7月20日，郝小斌到耀州公安分局投案。
15、被告人冯育羊、郝小斌户籍证明信证明，上诉人冯育羊、郝小斌均已满完全刑事责任年龄。
上列证据，经一审、二审公开开庭举证、质证，来源合法，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人冯育羊、郝小斌违反国家对野生动物资源的管理、保护法规制度，以食用为目的，非法猎捕、杀害国家一级重点保护野生动物朱鹮，二人行为均构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。上诉人冯育羊、郝小斌的行为系共同犯罪，在共同犯罪行为中，冯育羊积极实施击打、捕捉、丢弃受伤朱鹮的行为，郝小斌提起犯意，积极唆使、怂恿冯育羊击打朱鹮，二人在共同犯罪行为中的地位、作用相当，可不区分主从犯。上诉人冯育羊、郝小斌猎捕、杀害国家一级重点保护野生动物朱鹮一只，属情节特别严重。上诉人郝小斌主动投案，归案后能如实供述其主要罪行，系自首，可减轻处罚。上诉人冯育羊当庭认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。
关于上诉人冯育羊、郝小斌所提一审量刑过重的意见，经查，一审判决综合考虑了二上诉人在犯罪中的地位、作用及减轻、从轻处罚情节，量刑适当，对该意见不予采纳。
关于冯育羊辩护人所提冯育羊被公安机关电话传唤后主动投案，如实供述自己及同案犯的共同犯罪事实，应构成自首的辩护意见，经查，冯育羊虽经公安机关电话传唤后到案，但在公安机关第一次讯问时未如实供述其犯罪事实，依法不构成自首，对该辩护意见不予采纳；关于冯育羊辩护人所提冯育羊系受教唆者，在共同犯罪中不占主导地位，系从犯的辩护意见，经查，冯育羊利用其携带的弹弓积极实施击打、捕捉朱鹮的行为，并将受伤朱鹮遗弃，在共同犯罪中的地位、作用与郝小斌相当，不属从犯，对该辩护意见不予采纳；关于冯育羊辩护人所提冯育羊具有初犯、偶犯，悔罪态度好及法律意识差，文化程度低等酌定从轻处罚情节的辩护意见，经查，原审判决已根据相关情节对冯育羊予以从轻处罚，对该辩护意见不予采纳。关于冯育羊辩护人所提朱鹮死亡原因鉴定报告存在瑕疵，对受伤朱鹮的诊断、救治不及时、不规范是造成朱鹮死亡的客观原因的辩护意见，经查，该鉴定报告虽存在瑕疵，但检察机关已补充提供了相关证据并申请两名证人出庭作证，对朱鹮救治及最终救治无效死亡的过程、原因进行了详细说明，结合全案证据，冯育羊的击打行为是L42号朱鹮死亡的直接原因，对该辩护意见不予采纳。
关于郝小斌辩护人所提郝小斌在共同犯罪中属从犯，可对其减轻处罚的辩护意见，经查，郝小斌提起击打朱鹮的犯意，积极怂恿冯育羊击打朱鹮，其在犯罪中的地位、作用与冯育羊相当，不属从犯，对该辩护意见不予采纳；关于郝小斌辩护人所提一审法院量刑时未充分考虑郝小斌的自首情节，导致量刑畸重的辩护意见，经查，一审法院已充分考虑了郝小斌的自首情节，对其予以了减轻处罚，对该辩护意见不予采纳；关于郝小斌辩护人所提郝小斌具有初犯、偶犯，认罪态度好，主观恶性较小及身患残疾，家庭困难等从轻处罚情节的辩护意见，经查，原审判决已综合考虑了郝小斌在共同犯罪中的地位、作用及减轻处罚情节，量刑适当，对该辩护意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 党华宁
审 判 员 王顺民
代理审判员 张 廷
二〇一八年六月十九日
书 记 员 任敏蕾