江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第0438号
上诉人（原审被告）丁明春。
委托代理人杜立峰，江苏正盛律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，江苏正盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张兵。
被上诉人（原审原告）陆卫标。
委托代理人王卫华，北京盈科（上海）律师事务所律师（代理上述两被上诉人）。
上诉人丁明春因与被上诉人张兵、陆卫标装饰装修合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第2186号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月17日，张兵、陆卫标（承包方、乙方）与丁明春（发包方、甲方）协商签订建设工程施工合同，约定工程名称苏州春晓私人会所装饰工程、工程地点苏州工业园区芙蓉街春晓别墅区60幢、承包范围二楼三层室内装饰、承包方式包工包料；工期自2012年7月20日开工、于2012年12月30日竣工；合同价款150万元；甲方指派张晓毅为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜；乙方指派徐相钟为驻工地代表，负责合同履行；工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知后三日内组织验收，并办理验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期，但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用；双方商定本合同价款采用可调价格：按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算；付款方式为合同签订后45天内支付35%，2012年12月30日前支付65%；甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的1%支付滞纳金。上述合同由张兵、陆卫标签字，并由张晓毅代表丁明春签字予以认可。2012年7月20日，张兵、陆卫标办理了装修施工许可证，装修负责人为张兵。
2012年11月1日，张兵、陆卫标（承包方、乙方）与张晓毅（发包方、甲方）协商签订春晓会所屋顶阳光房安装合同，约定甲方春晓会所屋顶阳光房项目承包给乙方；承包方式包工包料；承包期限自2012年10月30日至2012年11月20日止，如甲方不按约支付工程款，乙方有权停工和顺延；工程预算为人民币32万元，支付方式为乙方人员设备进场，甲方预付承包总价50%，工程安装结束后付承包总价95%，工程竣工验收合格后十五个工作日内完成结算，并付清全部工程款。上述合同由张兵、陆卫标签字，并由张晓毅代表丁明春签字予以认可。
以上事实，由建设工程施工合同、阳光房安装合同、装修施工许可证等证据以及双方当事人庭审中的陈述予以证实。
原审原告张兵、陆卫标的诉讼请求为：要求原审被告丁明春支付装修工程款207万元、赔偿自起诉之日起至实际付款之日止按每日百分之一计算的逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用。
双方当事人争议焦点：一、建设工程施工合同约定的逾期违约金每日1%是否成立。张兵、陆卫标主张该约定成立，丁明春认为合同文本中手写的“1”是在打印的“%”前添加，该约定不成立。
原审法院认为，庭审中丁明春认可张晓毅系代表其参与合同签订和整个工程管理，与合同约定中甲方驻工地代表身份及合同签字代理人身份一致。故张晓毅代表丁明春签署的诉争两份合同法律后果，应由丁明春承担。张兵、陆卫标提交的合同文本记载逾期付款违约金为每日1%，张晓毅于庭审中出庭作证时亦对合同内容予以认可，丁明春就合同内容提出异议，未有相应证据证实，丁明春的抗辩意见原审法院不予采信，双方约定的违约金条款成立。
二、诉争两份合同项下装饰装修工程和阳光房工程是否施工完毕，张兵、陆卫标是否享有约定价款付款请求权。张兵、陆卫标主张房屋装修工程于2012年7月20日进场施工，12月底完工，全部履行完毕，丁明春长期不在本地，整个过程委托张晓毅管理，因为后来要做屋顶阳光房，所以没有马上交付，阳光房于2012年11月初开始搭建，2013年4月全部做好，2013年2、3月份园区城管贴出通知，认为阳光房是违章建筑，应当拆除，丁明春要求继续施工，后来经城管交涉，丁明春同意拆除，故张兵、陆卫标将已搭建的阳光房予以拆除。2013年4月将整个装修工程交付丁明春的妻子方伟，未做书面验收及交付手续，但向张晓毅提供了书面决算书并由其签字予以认可，装修部分结算价150万元，增加空调价款25万元、阳光房工程32万元，合计价款207万元。丁明春认为装修工程未做完，张兵、陆卫标退场时间不清楚，阳光房安装合同未履行，不清楚城管要求拆除的情况。
就争议问题，张兵、陆卫标提交了以下证据：
1、2013年6月，张兵、陆卫标制作的苏州园区春晓别墅60幢会所装修决算书，记载装修费用合计1703310.37元、张晓毅在决算书下方签署意见“本结算价格按合同价结算，空调25套（笔误，实为空调25万）”另外结算。
2、2013年6月张兵、陆卫标制作的报价清单，记载阳光房报价422598元，张晓毅在清单下方签署意见“按合同价结算”。
丁明春质证认为，张晓毅签名真实性无法确认，决算书报价远高于市场平均价，内容不认可。
3、2013年6月25日张兵、陆卫标的委托代理人王卫华向张晓毅所做的调查笔录，张晓毅陈述：因为丁明春比较忙，故将苏州春晓私人会所合同签订和日常工程管理委托给我；请了张兵和陆卫标装修，2012年7月开工，因为增加了屋顶工程，所以直到2013年4月下旬全部结束，我们接收了房屋钥匙；室内装修合同造价150万元，屋顶合同价为32万元；完工后张兵和陆卫标给了我一份结算书，结算书超过合同价，我讲都是朋友超出合同价的部分就不要算了，就按照合同价计算了，他们也同意了；装修后丁明春已经把办公用品、桌椅等搬进去了；工程款未付是因为丁明春一直拖。
4、2013年8月28日张兵、陆卫标的委托代理人王卫华向徐建忠所做的调查笔录，徐建忠陈述：我是丁明春的朋友，他说要装修，我就介绍朋友陆卫标帮他做，后来丁明春全权委托张晓毅处理装修事宜，包括日常跟陆卫标接触，洽谈沟通、指导、确认工程量、工程款、工程总造价等；室内空调一套是丁明春中途临时加的，他打我电话要求增加空调设备一套，后来我跟张晓毅商量，从实惠角度买一套二手空调，征求丁明春意见他也同意的，我们就委托陆卫标去市场买，共花了25万元，丁明春也认可的。
丁明春质证不认可证据真实性。
5、陆卫标（139××××7644）与丁明春（159××××7888）短信往来，证明张兵、陆卫标向丁明春催款。
丁明春质证无异议。
6、2013年6月、9月张兵、陆卫标拍摄的装修房屋现场照片，证明房屋已交付丁明春，丁明春已将订购的办公家具放入。
丁明春质证认可有部分家具放入装修房内，但认为该证据不能证明房屋交付情况。
因双方对合同履行情况存在争议，2013年10月22日庭审中张晓毅、徐建忠作为证人出庭作证。张晓毅陈述：我与丁明春是朋友，本来不认识张兵、陆卫标，后通过朋友徐建忠介绍认识了张兵、陆卫标；对合同、调查笔录、决算书等资料中本人签名真实性无异议；丁明春说春晓别墅60幢的房子要装修一下，徐建忠介绍了张兵、陆卫标做这个工程，丁明春基本不在本地，这个事情委托我来办，所以我代表他签订了合同，7月合同签订后张兵、陆卫标开始施工，工地上都是我代表丁明春和张兵、陆卫标协调；工程到2013年5、6月份基本做完，没有专门验收和交付，丁明春的妻子和张兵、陆卫标进行交接，时间大概在2013年6月左右；2013年6月，张兵、陆卫标做了决算书给我，决算价格超过了原合同，我说只能按合同价计算，这个事情和丁明春都商量好的，所以我签了字，我签字是认可装修工程按合同价150万元结算，阳光房没有做，不该给钱；已付款都是通过丁明春给我，我再给徐建忠支付的，大概付了68万-70万元左右；房屋原来的屋顶没有做防水，当时考虑做阳光房也是为了防水的原因，后来没做，漏水是本来就存在的，不是因为装修造成的；施工中施工方买了一套空调安装，确认价格25万元，结算单中“25套”是写错了。徐建忠陈述：我和张兵、陆卫标、丁明春都是朋友；诉争装修工程是我介绍张兵、陆卫标给丁明春认识的；我签名的调查笔录真实性无异议；签合同时我在场，价格是包死的一口价；2012年7月进场施工，过了年做完，丁明春的钱没有到位，在2013年4月20日左右，张兵、陆卫标打电话给我，我打电话给丁明春，让他妻子到现场拿钥匙交房子，具体交接的时候我不在；装修到一部分的时候，张晓毅提出加装空调，后来考虑买个二手的，讲好价格25万元；工程都是张晓毅在管理，张兵、陆卫标平常也是和他接洽；已付工程款情况不清楚，张晓毅给过我五六十万左右，这个钱我没有给张兵、陆卫标，因为张晓毅另欠我98万元。
综合上述证据举证、质证意见，原审法院认为，张兵、陆卫标提交的决算书、报价清单、调查笔录、照片等证据，可与诉争装饰装修合同及出庭作证的证人证言相印证，证据应予认定。诉争合同签订及履行中，张晓毅为丁明春代理人，其代表丁明春签订合同、参与工程管理和结算的法律后果应由委托人丁明春承担。张晓毅确认诉争装修工程已完工，结算工程价款为150万元，并认可空调价款25万元另行结算，与张兵、陆卫标诉请主张和书面决算书内容一致，原审法院予以认定。关于阳光房安装工程，张兵、陆卫标主张已实际施工，丁明春及代理人均不认可，张兵、陆卫标亦未就合同履行情况提交其他证据予以证实，原审法院就张兵、陆卫标主张的合同履行事实不予认定，相应阳光房部分付款请求权不予支持。
三、丁明春提出的装修质量问题是否存在及责任承担。丁明春主张装修工程存在木龙骨吊顶的吊杆与原楼板连接处不安全、木龙骨间距大、木龙骨未刷防火涂料；墙体涂料脱皮、个别门套木面层起泡等质量问题，另因装修导致漏水，导致顶起石膏板损坏、木龙骨被水浸泡等情况。张兵、陆卫标认为装修完工无质量问题，漏水问题确实存在，但并非装修施工造成，是原有房屋主体建筑存在问题。
就争议问题，丁明春提交2013年9月拍摄的现场照片一组，证明质量问题存在及阳光房未施工。
原审法院认为，根据丁明春工程代理人张晓毅出庭陈述，房屋漏水与装修无关，亦无其他证据证实渗漏系由于张兵、陆卫标施工造成，故对房屋渗漏事实与张兵、陆卫标施工的关联性，原审法院不予确认。诉争房屋已至少于2013年6月向丁明春交付，并由丁明春搬入家具开始使用，未有证据证明丁明春主张的其他质量问题确实存在并与装修施工相关，同时，丁明春确认诉争装修工程并未经竣工验收，未竣工验收的工程由发包人擅自使用后，再以部分质量不符合约定为由主张权利的，亦不应得到支持。故丁明春的质量异议原审法院不予采信，工程款支付的抗辩主张原审法院不予支持。
综上，原审法院认为，张兵、陆卫标与丁明春协商签订的装修装饰合同依法成立。张兵、陆卫标已按约完工、向丁明春交付工程成果并由丁明春实际使用，有权按合同及结算约定主张工程价款。关于已付款，证人张晓毅提出已向工程介绍人徐建忠支付68-70万元，徐建忠认可收到五六十万元，认为该款项系结算其与张晓毅间其他往来，故未支付张兵、陆卫标，因未有证据证实徐建忠收取的款项构成丁明春向张兵、陆卫标的工程款给付，相应诉争合同项下付款事实原审法院不予认定。房屋装修工程款及增加的空调价款合计欠款175万元，原审法院予以认定。阳光房安装合同，未有证据证实张兵、陆卫标已履行，相应付款主张原审法院不予支持。因工程款项拖延未付，张兵、陆卫标诉请主张要求自起诉之日起按合同约定每日1%计算违约金，该违约金过分高于有证据证实的因违约方逾期付款导致的守约方损失，原审法院依法予以调整，酌情调整违约金按银行同期同类贷款利率的130%计算。丁明春抗辩提出工程未完工、价款未结算及质量问题，均缺乏事实及法律依据，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、丁明春于判决生效之日起十五日内支付张兵、陆卫标工程款175万元，并赔偿张兵、陆卫标自2013年9月2日起计算至判决确定的履行期限最后一日止，按同期同类银行贷款利率的130%计算的逾期付款违约金。二、驳回张兵、陆卫标的其余诉讼请求。案件受理费减半收取11680元，由张兵、陆卫标负担1680元；丁明春负担10000元。
上诉人丁明春不服上述民事判决，向本院提出上诉称，原审违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。首先，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程价款为可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整和竣工结算。原审中上诉人提出对工程造价进行鉴定，但原审法院未能给予明确答复；上诉人还提出对工程是否存在质量问题进行鉴定，但原审法院也未能给予明确答复，故原审法院审理程序违法。其次，两名证人的证言不能作为本案认定事实的依据。证人张晓毅虽然是上诉人的代理人，但在代理过程中却违背上诉人的意愿，超越代理权限，损害上诉人的利益。张晓毅在作证时只陈述有利于被上诉人的事实，违背了建设工程施工合同的约定。证人徐建忠与被上诉人存在一定的利害关系，在工程施工过程中与张晓毅合谋，将工程款私作他用，侵害上诉人的合法利益。再次，本案装修工程存在严重质量问题，不符合交付条件。房屋中的家具是上诉人要求两名证人代为采购的，卖家将家具搬入房屋中只是暂时摆放，不能据此推定上诉人已擅自使用并认可房屋装修质量。综上，请求二审法院撤销原判，依法发回重审或改判。
被上诉人张兵、陆卫标二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，丁明春与张兵、陆卫标签订的建设工程施工合同实为丁明春将涉案房屋的内部装饰装修工程交由张兵、陆卫标完成，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。
二审争议焦点一是本案双方签订的合同是固定价格还是可调价格。经审查，双方合同第1.7条约定合同价款为人民币壹佰伍拾万元正，第6.1条又约定合同价款采用可调价格，两条约定确有不相一致之处，但合同第1.7条系手写，第6.1条系打印，通常情况下手写条款的约定更符合双方的真实意思表示。张晓毅系丁明春认可的签订合同的代理人，张晓毅在原审出庭作证时确认，合同约定的是一口价，工程应按合同价150万元结算，张晓毅代理丁明春签订合同的法律后果应由被代理人丁明春承担。该工程的介绍人徐建忠出庭作证时也陈述，签订合同时其在场，合同价格是包死的一口价，印证了本案合同为固定价格。丁明春虽对张晓毅和徐建忠的证人证言有异议，但并无反证推翻证人证言。结合合同手写条款的约定和证人证言，可以认定本案合同为固定价格150万元。丁明春主张本案合同为可调价格，并要求对工程造价进行鉴定，依据不足，本院不予支持。
二审争议焦点二是丁明春以装修工程存在质量问题为由抗辩不予支付工程款，是否应予支持。丁明春主张装修导致房屋漏水，张兵、陆卫标认可房屋存在漏水，但认为非装修施工造成。原审中丁明春负责该工程的代理人张晓毅确认房屋漏水本来就存在，不是因为装修造成的，亦无其他证据证明房屋漏水系张兵、陆卫标的装修施工所致，故不足以认定房屋漏水属于装修工程质量问题。原审中张晓毅出庭作证时确认，张兵、陆卫标已经做完撤场了，房子交给了丁明春的妻子，时间大概在2013年6月左右，房屋内的家具是丁明春买的；徐建忠出庭作证时也陈述，红木家具是丁明春买的，已经放到房屋里面了。丁明春对涉案房屋内有部分家具的事实是认可的，但主张家具系两名证人代为采购，只是暂时摆放在房屋内。丁明春的该主张与证人证言相悖，也无其他证据予以印证，本院碍难采纳，应合理认定丁明春已实际使用涉案装修工程。涉案装修工程虽然未经竣工验收，但丁明春实际使用后再以工程存在质量问题为由抗辩不予支付工程款的，不应予以支持。
本案合同约定的工程价款为150万元，张兵、陆卫标已完成涉案工程，丁明春也已实际使用涉案工程，丁明春应按约支付工程价款150万元，对增加的空调价款25万元双方均无异议，丁明春应一并予以支付。因丁明春逾期付款，张兵、陆卫标要求丁明春支付逾期付款违约金，合法有据，原审酌情调整逾期付款违约金按银行同期同类贷款利率的130%计算，亦无不当。
综上，丁明春的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23360元，由上诉人丁明春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 红
代理审判员 黄学辉
二〇一四年四月十四日
书 记 员 王文君