四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第484号
上诉人（原审被告、原告）苏相云。
委托代理人喻金星，四川元绪律师事务所律师。
委托代理人张勤。
被上诉人（原审原告、被告）成都热华金属制品有限责任公司。住所地：成都市金堂县淮口工业集中发展区。
法定代表人徐万春，总经理。
委托代理人蒋风云，四川诚峰律师事务所律师。
委托代理人牟志未，四川诚峰律师事务所实习律师。
上诉人苏相云与被上诉人成都热华金属制品有限责任公司（以下简称热华公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2013）金堂民初字第2303、2305号民事判决向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，苏相云于2010年4月26日经人介绍到热华公司处从事烧炉工作。双方未签订书面劳动合同。从2010年6月开始，工资每月通过网银转账到苏相云农业银行卡，农业银行卡的回单上显示苏相云的6个月的工资从1919元到4071元不等，平均每月为2919.5元。2011年5月7日，苏相云在工作中左耳受伤，受伤后，苏相云先后在金堂县第二人民医院、金堂县第一人民医院治疗、后到成都医学院第一附属医院住院治疗，住院48天，苏相云支付了医疗费1500元，其余医疗费均由热华公司支付；2011年7年22时出院时，医嘱为注意休息，预防感冒、左耳勿进水、勿游泳；干耳后可行鼓膜修补术；门诊随访。出院后，苏相云未去热华公司上班，只是因工伤待遇问题于2011年7月、10月及2012年3月到热华公司要求处理，双方发生争吵，没有达成一致意见。2011年7月28日，热华公司向苏相云出具证明1份，“兹有苏相云领取8、9月份停薪留职工资补贴，每个月1000元整，到时苏相云来找刘涛办理，有效时间到2011年9月份”，并加盖热华公司办公室印章。苏相云以借支的方式，从热华公司领取了护理费、生活费等11397元。2012年3月5日，苏相云申请工伤认定，热华公司认为双方不存在劳动关系，工伤认定时效暂时中止；苏相云申请仲裁，要求确认双方存在劳动关系，仲委会裁决双方存在劳动关系，热华公司不服，向金堂法院起诉，金堂法院作出（2012）金堂民初字第1777号民事判决书，判决双方存在事实劳动关系。2013年2月20日，成都市人力资源和社会保障局认定苏相云的左耳在工作中受伤，为工伤。2013年3月12日，苏相云到四川大学华西医院门诊检查，支付费用108元；2013年3月20日，苏相云到陆军总医院检查，支付检查费339元。2013年6月6日，苏相云申请对鼓膜修补术的后续治疗费进行鉴定，四川求实司法鉴定所鉴定其后续治疗费为7750元，苏相云支付鉴定费720元。2013年7月苏相云向金堂县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求热华公司支付未签订劳动合同的双倍工资4500×11=49500元、违法解除劳动合同双倍赔偿金4500×2×2=18000元、工伤后续治疗费7750元、交通费4500元、护理费8000元、工伤期间欠付的工资7000元、精神抚慰金5000元、鉴定费720元，共计100470元；并要求补办社会保险。金劳人仲委裁字（2013）第223号仲裁裁决书热华公司支付苏相云未签劳动合同的双倍工资49500元；工伤保险待遇20900元，并补缴社会保险，热华公司和苏相云均不服仲裁裁决，向法院起诉。苏相云在起诉中，增加了医疗费1947元、欠付工资滞纳金9000元的诉讼请求，并将工伤期间欠付的工资变更为54000元、精神抚慰金变更为20000元。
上述事实，有金劳人仲委裁字（2013）第223号仲裁裁决书、（2012）金堂民初字第1777号民事判决书、工伤认定书、鉴定意见书及收据、出院证、医疗费收据、农业银行卡的回单热华公司的证明、苏相云及其家人书写的借条和领条以及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为，热华公司与苏相云存在事实劳动关系，双方未签订书面的劳动合同，苏相云主张未签劳动合同11个月的双倍工资，法院予以支持；苏相云主张，农业银行卡载明的工资，不是其实际工资，是每月借支生活费扣除后的收入，其工资应是每月4500元。热华公司认为，苏相云主张每月4500元，应当由苏相云提供相应的证据，苏相云的工资是计件工资，每个月工资是不稳定的，无法提供其工资构成情况，对双倍工资建议按照省平均工资计算。法院认为，用人单位对劳动者的工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足，二倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。苏相云主张其工资每月为4500元，但未提供相应的证据，故其工资按2919.5元计算，未签劳动合同的双倍工资为2919.5×11=32114.50元。苏相云主张违法解除劳动合同双倍赔偿金18000元，热华公司认为，不存在违法解除劳动合同，不应支付赔偿金。法院认为，苏相云自己陈述：出院后，只是因为工伤赔付待遇问题未得到处理，去找过公司，故苏相云至今没有到热华公司上班，不是热华公司违法解除劳动合同，应视为苏相云自动辞职，故热华公司不应支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金。苏相云主张的后续治疗费、鉴定费720元，热华公司无异议，法院予以支持。苏相云在诉讼中，增加了医疗费1947元、欠付工资滞纳金9000元的诉讼请求，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。因苏相云增加的这两项诉讼请求具有不可分性，故法院合并审理。热华公司认为，住院期间医疗费均由公司全部支付，出院后的检查费，要提供相应的检查报告才认可。法院认为，苏相云提供住院期间的预交费收据，与病历上的序号一致，且出院时的医嘱有门诊随访，故，对苏相云支付的医疗费1947元，法院予以确认。苏相云主张2011年6月，苏相云上了2天班，工资为340元，住院期间，借支了300元，公司直接从工资中扣除了，要求支付这300元并支付滞纳金共9000元。热华公司认为，苏相云的主张不能成立。法院认为，苏相云借支的金额，理应退还，故其要求支付欠付工资滞纳金，法院不予支持。苏相云主张住院期间，为了领取生活费所产生的，热华公司到医院的交通费4500元，。热华公司认为金堂县淮口镇到成都来往返一次是30元，4500元过高，不应当由法院酌定，应当由苏相云提供每一次交通费票据。法院认为，热华公司提供的苏相云的借条或领条共9次，出院后，苏相云到公司3次要求处理工伤事宜，肯定要产生交通费，故根据本案的实际情况，酌定为1000元。苏相云主张住院48天，后续治疗时估计住院32天，共80天，护理费共8000元。热华公司认为，医院已经收取了护理费，即使要支付，也是在住院48天期间的费用，每天100元没有依据；下一次手术不应在此主张，应当在发生后再主张。法院认为，后续治疗时，护理费是必然要产生的，可以一并主张，根据苏相云的伤情，护理费酌定为70×80=5600元。苏相云主张工伤期间欠付的工资54000元，认为住院时领取了生活费，从出院后，热华公司应按每月4500元，支付苏相云一年停工留薪待遇。热华公司认为，苏相云伤残等级都评定不起，伤情不严重，因此，只认可住院期间停工留薪待遇。法院认为，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，苏相云出院后，医嘱没有建议休息的时间，也没有提供相应的停工留薪的证据，热华公司给苏相云出具的证明，认可其停工留薪期到9月，故，苏相云的停工留薪期待遇为2919.5×4=11678元。法院不予支持。苏相云因工伤以及热华公司的人对其妻子进行了辱骂，给苏相云造成精神损害，主张精神抚慰金20000元。热华公司认为，工伤精神抚慰金的提出没有任何法律依据，且其他案外人对苏相云或苏相云的妻子有辱骂等其他行为，应当通过其他的途径进行解决，与本案无关。法院认为，苏相去主张工伤精神抚慰金于法无据，法院不予支持。苏相云要求热华公司补办工作期间的社会保险，热华公司认为，不应由法院管辖。法院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因本案没有证据证明社会保险经办机构不能补办苏相云的社会保险手续，该诉讼请求，不属于人民法院管辖范围。综上所述，热华公司应向苏相云支付未签劳动合同的双倍工资32114.50元、医疗费1947元、后续治疗费7750元、鉴定费720元、交通费1000元、护理费5600元、停工留薪期待遇11678元，共计60809.50元，扣除热华公司已支付的11397元，实际支付49412.50元。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、热华公司于判决生效后七是内，向苏相云支付未签订劳动合同的双倍工资及工伤保险待遇49412.50元。二、驳回苏相云的其余诉讼请求。二案案件受理费20元，由热华公司负担10元，苏相云负担10元。
宣判后，苏相云不服原判向本院提出上诉，其上诉理由为：1、苏相云每月的工资是4500元，原审法院按月工资2919.5元计算苏相云的相关赔偿费用不当；2、热华公司违法解除劳动合同，应当双倍支付苏相云经济赔偿金；3、苏相云主张的交通费、精神抚慰金应当予以支持。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人热华公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经二审审理查明的事实和证据与原判所查明的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，苏相云与热华公司虽然没有签订书面的劳动合同，但双方已建立了事实的劳动关系。苏相云主张其工资每月为4500元，但未提供相应的证据，故原审法院按照苏相云农业银行卡回单上显示的月平均工资2919.5元计算其相关赔偿费用是正确的。苏相云受伤出院后，未去热华公司上班，只是因工伤待遇问题到热华公司要求处理，故原审法院认定苏相云至今没有到热华公司上班，不是热华公司违法解除劳动合同，应视为苏相云自动辞职并无不当，苏相云请求热华公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金的主张，本院不予支持。苏相云主张其到热华公司要求处理工伤事宜的交通费，原审法院根据本案的实际情况，酌定支持1000元并无不当。苏相云主张的工伤精神抚慰金于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担按一审判决确定的方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人苏相云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小华
代理审判员 邓凌志
代理审判员 胡小琴
二〇一四年二月十八日
书 记 员 赵云平