河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）安中民二初字第17号
原告安阳天伟混凝土有限公司，住所地：安阳市长江大道。
法定代表人李林章，职务董事长。
委托代理人ＸＸ强，男，1988年11月26日出生，汉族，安阳天伟混凝土有限公司职工，住河南省林州市，
委托代理人杨峰，大沧海律师事务所律师。
被告河南五建建设集团有限公司，住所地：郑州市中原区。
法定代表人陈保国，职务董事长。
委托代理人葛爱国，男，1974年11月24日出生，汉族，河南五建建设集团有限公司项目经理，住河南省林州市。
委托代理人刘海涛，河南勇为律师事务所律师。
原告安阳天伟混凝土有限公司（以下简称天伟公司）诉被告河南五建建设集团有限公司（以下简称五建集团公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年4月23日受理后，依法由审判员张家忠担任审判长，与审判员张国伟、代理审判员刘振中组成合议庭，于2013年10月15日公开开庭进行了审理，原告天伟公司委托代理人ＸＸ强、杨峰，被告五建集团公司委托代理人葛爱国、刘海涛出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天伟公司诉称：原、被告于2011年1月24日签定了预拌商品混凝土买卖合同，约定由原告天伟公司为被告五建集团公司承建的位于安阳市文昌大道与东风路交叉口的水天苑小区1、2、3、4、5号楼工程供应商品混凝土，并就价格、结算方式、付款时间、违约金计算方式等事项进行了约定。合同签订后原告天伟公司按照约定向被告五建集团公司供应商品混凝土36122.9立方米，截止于2012年4月21日被告五建集团公司已付款7192000元，剩余4865033.9元经原告天伟公司催要，被告五建集团公司至今未付。要求判决五建集团公司给付剩余4865033.9元混凝土款，以及至欠款付清日止的违约金。
被告五建集团公司辩称：原被告双方于2011年1月24日签定的“预拌商品混凝土买卖合同”中的价格是暂定价格，不是最终结算价，最终的结算价格应按双方于2011年9月2日签订的“商品砼价格补充协议”执行，原告供货存在严重质量问题，以假充真、以次充好提供虚假混凝土资料，以低价水泥冒充名牌水泥，结算货款时应减去二者差价，且原告不能按时、按需供货，影响工程进度，应承担因此产生的处罚，同时原告没有按照约定提供混凝土检测报告和发票，所供应的混凝土的供货数量、计量不准确，被告没有违约不应承担违约金。
经审理查明：一、原被告双方于2011年1月24日签定了预拌商品混凝土买卖合同，主要内容为：1、工程名称：水天苑住宅小区1、2、3、4、5号楼工程；2、商品混凝土单价：C15单价264元／m³、C20单价274元／m³、C25单价284元／m³、C30单价309元／m³、C35单价324元／m³、C40单价339元／m³、C45单价354元／m³、C50单价369元／m³；3、供应量以需方实际签收数量结算，砼价格根据原材料价格浮动而调整；抗渗剂费用：P615元／立方米，P820元／立方米，防冻剂费用15元／立方米；4、砼实际结算数量以需方监磅人员或施工现场专人签收的供方发货单为准；5、本工程正负零以下结算一次，结算后三日内支付结算款80%，每四层结算一次付款80%，待混凝土28天强度报告出来后再付10%，楼号结顶后一次付清全额；6、需方依照合同规定按时向供方支付砼款，否则所有砼不再享受本合同价格，均按建设工程造价管理办公室的同期基准价格结算；7、违约责任。需方未按本合同约定期限给付货款，视为违约，需方应向供方支付违约金，违约金应按照延期付款总额，以日0.04%比例计算。另双方对抗渗、防冻以及泵送费等事项进行了约定。2011年4月25日原告天伟公司向被告五建集团公司安阳市水天苑小区工程项目部出具“关于确保水天苑项目商砼供应质量的承诺书”，承诺保质、保量、按时供应，并承担业主或监理对河南省五建集团安阳市水天苑小区工程项目部因砼质量、供应时间等一切罚款。2011年9月2日双方签订“商品砼价格补充协议”一份，约定1、为方便拨付进度款，供需双方协商确定商品砼暂定价格，此价格为暂定价格，不作为最终结算价；2、需方应按照双方合同约定及时拨付商品砼款；3、商品砼最终结算价格，以水天苑小区三家商品混凝土供应商一致价格结算；4、合同原有条款不变。2011年4月7日天伟公司向五建集团公司发出“关于安阳市水天苑住宅小区抗渗混凝土报价的函”，主要内容是：标号C35P6混凝土每方抗渗需加费用36元，C40P6混凝土每方抗渗需加费用37元。该函经由被告五建集团公司安阳市水天苑小区工程项目部闫青海于2011年4月14日签字确认。
合同签订后，五建集团公司实际签收天伟公司供应的商品混凝土共计36122.9立方米，截止于2012年4月21日五建集团公司共计付款7192000元。2011年4月22日、2011年4月23日、2011年5月17日五建集团公司因商品砼外加剂配比以及坍落度问题，被监理公司合计罚款21000元。三、被告五建集团公司承揽的水天苑小区1、2、3、4、5号楼于2012年8月14日通过了主体验收。
以上事实，有原告天伟公司提交的如下证据：1、原被告双方于2011年1月24日签订的“预拌商品混凝土买卖合同”；2、由被告五建集团公司人员现场签认的57张砼供应确认单；3、违约金计算单；4、2011年4月7日“关于安阳市水天苑住宅小区抗渗混凝土报价的函”；5、2013年6月13日双方关于供货量的签证。被告五建集团公司向本院提交如下证据：1-1、原被告双方于2011年1月24日签订的“预拌商品混凝土买卖合同”；1-2、2011年9月2日签订的“商品砼价格补充协议”；1-3、2011年4月25日原告天伟公司向被告五建集团公司安阳市水天苑小区工程项目部出具的“关于确保水天苑项目商砼供应质量的承诺书”；1-4、2011年3月河南雷凯置业有限公司“通知”；2、天伟公司2010年8月6日“承诺书”；3、安阳价格信息——预拌混凝土价格表；4、河南雷凯置业有限公司证明；5、“关于安阳水天苑小区商品砼价格的确认”；6、2011年4月22日至5月17日监理工程师通知单；7、2012年1月8日安住建（2012）5号文；8、豫建建（2012）22号文，证明天伟公司存在因违规而被要求进行整改问题；9、2011年12月10日、2012年3月5日、4月13日安阳市天伟混凝土有限公司资料；10、2011年12月30日、2012年1月2日、4月29日安阳建胜预拌混凝土有限公司资料；11、2012年5月18日被告五建集团公司与安阳建胜预拌混凝土有限公司签订的“混凝土供销合同”；12、“海工”牌水泥出厂合格证及天伟公司资料；13、天伟公司发货单；14、混凝土价款统计表；15、付款凭证；16、天伟公司资料。17、调查笔录1份。
以上证据均经过庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
本院认为：本案争议焦点是1、原告向被告供应的商品混凝土数量是多少？2、商品混凝土价格如何确认问题；3、被告是否违约及是否应承担违约责任。针对上述焦点本院分述如下：
天伟公司与五建集团公司就水天苑小区项目签订预拌商品混凝土买卖合同，对双方权利义务进行了约定，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同为有效合同。双方均应按照合同约定进行履行。关于原告向被告供应的商品混凝土数量，根据2013年6月13日双方签证，天伟公司向五建集团公司供货总量为36122.9立方米，该签证所确定的供货量与原告天伟公司提供五建集团公司人员现场签认的57张砼供应确认单上载明的供货量，以及被告五建集团公司提供天伟公司供货量统计表所列不同标号的砼及方量完全一致，本院予以确认。
关于商品混凝土价格，虽然双方在合同中对混凝土价格有约定，但是因五建集团公司未按照双方合同约定履行付款义务，结合双方2011年1月24日签订的“预拌商品混凝土买卖合同”第五条第一款第九项的约定，本案商品混凝土的价格应按照建设工程造价管理机构公布的同期基准价格进行结算。原告天伟公司于2011年4月7日作出“关于安阳市水天苑住宅小区抗渗混凝土报价的函”，标明标号C35P6混凝土每方抗渗需加费用36元，C40P6混凝土每方抗渗需加费用37元，该函经由被告五建集团公司闫青海签字确认后，应为双方对买卖合同第二条第二款第一项“抗渗剂费用：P615元／立方米”约定的变更，因此，对案涉抗渗剂价格应按照变更后的价格计算。根据建设工程造价管理机构公布的同期基准价格信息表所列相对应的单价，经核算，天伟公司向五建集团公司所供共计为36122.9立方米的混凝土（含抗渗剂及防冻剂费用）总价为：10803028.8元。由于建设工程造价管理机构公布的同期基准价格信息表所列单价不包含混凝土运输费，因此，参照建设工程造价管理机构公布的同期商品混凝土运输价格信息中关于预拌商品混凝土运输费20元／立方米的定额标准，核定运费为：供货总量36122.9立方米X20元=722458元。以上混凝土总价加上运费合计为：11525486.8元，减去被告五建集团公司已付天伟公司7192000元和监理公司对五建集团公司因商品砼外加剂配比以及坍落度问题的罚款21000元，五建集团公司实际欠天伟公司混凝土款计4312486.8元。
关于五建集团公司提出的应按2011年9月2日双方签订的“商品砼价格补充协议”的约定确定案涉商品混凝土价格的抗辩，因该补充协议对最终结算价格的约定是以水天苑小区三家混凝土供应商一致价格结算，而五建集团公司未能举证证明三家混凝土供应商一致确定的结算价，因此对五建集团公司的该抗辩不予支持。
五建集团公司提出的有关天伟公司违反约定使用非指定品牌水泥，供应的混凝土存在严重质量问题，以及以假充真、以次充好提供虚假混凝土资料，以低价水泥冒充名牌水泥，以及结算价格应按照公布的同期预拌混凝土价格信息下浮9.16%等抗辩，因没有合同依据，天伟公司也不予认可，且该抗辩与五建集团公司提供的天伟公司在2010年8月6日“承诺书”相互矛盾，同时案涉水天苑项目已经经过竣工验收，因此，对五建集团公司的该抗辩本院不予支持。五建集团公司关于应从合同价款中扣减罚款的抗辩，因天伟公司有对该罚款予以承担的承诺，因此对该抗辩本院予以支持。五建集团公司抗辩称其替天伟公司向刘洪涛支付机制砂款65955元，此款应从五建集团公司欠天伟公司的混凝土款中予以扣除，因该笔款项与该案非同一法律关系，本院不予处理，五建集团公司可另案主张该权利。
依据水天苑小区工程已经在2012年8月14日通过主体验收，而被告五建集团公司在此日期后未在付款的事实，应认定五建集团公司已经构成违约，天伟公司要求五建集团公司按照合同约定承担违约金的主张应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第142条规定，判决如下：
一、限被告河南五建建设集团公司于本判决生效之日起十日内支付原告安阳天伟混凝土有限公司混凝土款4312486.8元及从2012年8月14日起至本判决限定的履行期限届满之日止按照延期付款总额4312486.8元的日0.04%计付违约金；
二、驳回原告安阳天伟混凝土有限公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费45720元，河南五建建设集团公司负担41299元，安阳天伟混凝土有限公司负担4421元；财产保全费5000元，由被告河南五建建设集团公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省高级人民法院。
审 判 长 张家忠
审 判 员 张国伟
代理审判员 刘振中
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 华姗姗