吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终1266号
上诉人（原审被告）：王志刚，男，1978年9月29日生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。
委托代理人：王晓辉，吉林吉信律师事务所律师。
委托代理人：刘晓娜，1979年12月3日生，汉族，无职业，住址同王志刚。
被上诉人（原审原告）：吉林市寓龙房产物业服务有限公司，住吉林市昌邑区。
�定代表人：钟宪臣，该公司董事长。
委托代理人：张硕，吉林雪柳律师事务所律师。
上诉人王志刚因物业服务合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2015）昌民一初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吉林市寓龙房产物业服务有限公司（以下简称寓龙公司）在原审时诉称：2008年5月，我公司与王志刚所在小区的业主委员会（吉林市昌邑区江畔人家小区业主委员会）签订了物业服务合同。合同约定：我公司为王志刚所居住的小区提供物业服务，包括王志刚在内的所有小区业主应向我公司交纳物业服务费。王志刚居住的房屋为多层住宅，建筑面积为109.38平方米，合同约定物业费为每月每平方米0.75元，即：王志刚每月向我公司交纳82元。自2008年5月17日至2015年12月31日王志刚未向我公司交过物业费，并且在我公司多次催缴后仍不缴纳。王志刚的违约行为不仅给我公司造成了经济损失，也必将给小区的其他业主造成不应有的相关损失。诉讼请求：1.判令王志刚立即给付拖欠我公司的物业服务费7503元及滞纳金8198.5元，共计人民币15701.5元；2.诉讼费用由王志刚承担。
王志刚在原审时辩称：1.寓龙公司与万达业主委员会签订的2008年至2010年物业服务合同因违反业主委员会大会决议应属无效，业委会大会违反被代理人的意愿，其行为不具有约束力；2.2008-2011年间所谓的合同法律关系，因已经过诉讼时效不应得到支持；3.2011年至今寓龙公司与万达业主大会没有达成物业合同，且业主大会于2012年决议解聘寓龙公司，寓龙公司不能依照合同主张权利。根据最高院审�物业纠纷相关司法解释，在没有签订物业合同，解聘后不退出的，法院不应支持。
原审判决认定：2008年5月，为万达江畔人家小区提供服务的物业公司因服务成本高，拟提高收费标准，但未能与该小区的业主达成协议，于是该公司撤出了万达江畔人家小区。当月万达江畔人家小区业主大会选聘寓龙公司为小区的物业服务企业并协商确定了收费标准。寓龙公司与吉林市昌邑区江畔人家小区业主委员会（以下简称江畔人家业主委员会）于2008年5月、2008年12月28日、2009年12月28日先后签订了三份物业服务合同。其中2009年12月28日签的合同履行期间为2010年1月1日至2010年12月31日。双方对物业服务内容、双方的权利义务、违约责任进行了约定，并约定服务费标准为多层住宅每月0.75元/平方米。2011年6月18日，江畔人家业主委员会同意按照原合同约定�行物业合同至2011年12月31日。在合同履行过程中，寓龙公司与小区业主对服务质量、物业费收取等问题产生争议，后经吉林市昌邑区物业办、新地号街道、万达社区、江畔人家业主委员会和寓龙公司共同研究一致，寓龙公司按照原合同的服务标准和服务内容履行至新的物业服务合同生效之日，业主应当按照原合同约定的物业服务费标准交纳物业费至新的物业服务合同生效之日。王志刚是江畔人家小区业主，其居住的房屋是多层住宅，面积为109.38平方米。王志刚从2008年5月17日起至寓龙公司主张的2015年12月31日期间未交纳物业费。
原审判决认为：寓龙公司从2008年起进入万达江畔人家小区与该小区业主委员会签订物业服务合同并提供物业服务，2011年合同到期后经吉林市昌邑区物业办、新地号街道、万达社区、江畔人家业主委员会和寓龙物�公司共同研究一致，寓龙公司按照原合同的服务标准和服务内容履行至新的物业服务合同生效之日，业主应当按照原合同约定的物业服务费标准交纳物业费至新的物业服务合同生效之日。在此之后至今，寓龙公司一直为该小区提供物业服务。寓龙公司与小区业主之间依法具有物业服务合同关系，并且本案中没有充分的证据证明上述合同关系违反法律及行政法规的强制性规定，因此上述合同关系合法有效。在合同履行过程中，因履行问题，寓龙公司与业主长期存在争议，寓龙公司一直在主张给付，因此寓龙公司的主张未超过诉讼时效。王志刚作为业主，长期接受服务，但一直未履行给付物业费的义务，属于违约行为，应当承担违约责任。寓龙公司主张的物业费本金未超过合同约定应得的数额，予以支持。王志刚提供的证据1-7不能确定合法性，也不足以证明其主张，不予采信。司法建议函的内容主要是对寓龙公司管理方法的表述，不足以证明王志刚的抗辩主张。照片虽然能够反映小区内部分设施近期的状况，但作为物业公司的服务能力与小区业主是否全面适当履行合同义务息息相关。小区业主拒交物业费，必然导致物业公司服务能力的降低，并且照片内反映的部分情况是由小区个别业主所致，因此不足以证明是寓龙公司的责任。因王志刚未按合同约定按时交纳物业服务费已构成违约，故按照合同约定其应当承担给付违约金的责任。关于违约金的数额，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平�则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'。”王志刚应给付的物业费是7503元，按照合同约定王志刚应付违约金已超过其应交的物业费，根据本案双方当事人合同的履行情况兼顾公平原则，本院酌定支持寓龙物业公司主张的违约金1303.80元（6519元×20%＝1303.80元）。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《物业管理条例》第七条第（五）项，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用〈中华人�共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决。
原审判决：一、被告王志刚于本判决生效之日起三日内给付原告吉林市寓龙房产物业服务有限公司2008年5月17日至2015年12月31日的物业费7503元；二、被告王志刚于本判决生效之日起三日内给付原告吉林市寓龙房产物业服务有限公司2008年5月17日至2014年12月31日期间的违约金1303.80元；三、驳回原告吉林市寓龙房产物业服务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费193元，由原告吉林市寓龙房产物业服务有限公司负担108元，由被告王志刚负担85元。
原审判决后，上诉人王志刚不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回寓龙公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由寓龙公司承担。其上诉的主要事实与理由为：1.寓龙公司在一审诉讼没有举证证明本�具有诉讼时效中断中止的事由，原审法院认为没有超过诉讼时效的观点没有证据支持。违反法律规定。2.原审法院将他人之间的争议，偷换概念安在本案中，违反了合同相对性原则。本案物业合同的相对方分别是王志刚和寓龙公司，寓龙公司向王志刚主张权利，才可以构成诉讼时效中断中止的事由。原审法院将寓龙公司与其他业主之间的争议，强加给王志刚完全违反了合同相对性的基本原则。3.原审法院认定双方物业合同关系从2008年延续至今没有合法证据支持，违反法律规定。2008年至2010年的物业合同是涨价的合同，签订者违反业委会决议，没有代理权签订合同，没有得到委托人的授权或追认，根据《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十五条、《民法通则》第六十六条之规定，该合同不具有法律效力。2011年后双方没有签订物业合同，且业主大会已经决定解除与寓龙公司的物业合同，解聘寓龙公司。原审法院认为吉林市昌邑区物业办、新地号街道、万达社区、江畔人家业委会和寓龙公司共同研究一致，寓龙公司按原合同的服务标准和服务费标准缴纳物业费至新的物业服务合同生效之日。吉林市昌邑区物业办、新地号街道、万达社区均非物业合同相对方，不具有签约的主体资格，该说明材料并没有经过业主大会和业委会的认可，原审违反《物权法》第七十六条、《物业管理条例》第十五条第二项之规定，且没有合法证据支持。根据《证据规则》第五条之规定，寓龙公司对合同的成立、合法有效及合同的履行负有举证责任。原审法院对寓龙公司举证没有作出合法认证，对质证意见没有作出是否符合法律的论理说明。不符合法定程序。4.根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条�二款规定，王志刚与寓龙公司自2011年至今没有签订合同，且业主大会已解聘寓龙公司，寓龙公司主张2012年至2013年间的物业费，违反法律规定，其主张不能得到支持。对我方的此项抗辩原审在论理中未予置评，属于明显的漏审漏判。综上，原审法院没有依照法定程序认定证据，没有依据举证证明的事实作出裁判，仅凭法官认识做出裁判，违反法律明确规定。恳请二审法院依法裁判。
被上诉人寓龙公司答辩称：一审认定事实清楚,适用法律正确,请二审维持原判。
在本院审理本案过程中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：关于双方是否存在物业服务合同的问题。江畔人家小区业主委员会与寓龙公司于2008年5月、2008年12月28日、2009年12月28日先后签订了三份物业服务合同。于2009年12月28日签订的物业服务合同，合同有效期至2010年12月31日。此后虽然双方当事人未再续签物业服务合同，但依据《中华人民共和国合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，寓龙公司自2010年合同期限届满后至今一直在王志刚居住的小区按照原合同约定履行物业服务的相关义务，王志刚实际接受了寓龙公司物业服务，对此事实王志刚并未否认，仅抗辩称寓龙公司的物业服务不符合标准，故双方虽未签订书面合同，但寓龙公司已经履行了主要义务，因此，应当认定王志刚与寓龙公司之间的物业服务合同关系成立，原审法院据此判决王志刚给付寓龙公司物�服务费正确，王志刚主张因双方没有签订物业服务合同而不应支付物业费的主张不能成立。关于王志刚认为业主大会已经解聘寓龙公司，根据最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条第二款规定寓龙公司不能再请求其支付物业费的主张。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：“物业服务合同的权利义务终止后，业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。”王志刚在一、二审中均未能向�院提交证据证明业主委员会曾要求寓龙公司退出物业服务区域及寓龙公司收到了业主委员会的通知后拒绝退出的证据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故王志刚应承担举证不能的不利后果，其要求不支付物业费的请求，本院不予支持。关于诉讼时效的问题。王志刚在原审的庭审中自认“原告在2013年起诉过”，随后原审法院询问王志刚“2013年起诉之前，是否向被告发出过催缴物业费的通知”，王志刚自认“发过”。故王志刚关于寓龙公司的主张已超过诉讼时效的主张不能成立，本院亦无法支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人王志刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 郝 奇
代理审判员 刘欣莹
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 常芳郁