浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙1121刑初339号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人叶xx，于浙江省青田县，无业。2004年7月25日因犯非法拘禁罪被本院判处有期徒刑一年；2006年4月24日因犯盗窃罪被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑一年；2007年11月20日因犯盗窃罪被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑十个月；2009年4月15日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑五年；2013年5月20日因犯抢夺罪被本院判处有期徒刑一年二个月；2014年12月2日因犯盗窃罪被丽水市莲都区人民法院判处有期徒刑七个月；2015年8月18日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑七个月。因涉嫌犯盗窃罪、抢夺罪于2016年5月10日被青田县公安局刑事拘留，同年6月14日经青田县人民检察院批准被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2016〕334号起诉书指控被告人叶xx犯盗窃罪、抢夺罪，于2016年8月1日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派代理检察员潘玲玲、钟雷贝妮出庭支持公诉，被告人叶xx到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控：
1、2016年3月25日23时许，被告人叶xx在青田县鹤城街道宝乐迪KTV包厢内，以借打手机为由取得被害人周某的苹果6S手机，并在未征得周某同意的情况下拿着手机秘密离开。经鉴定，该手机价值4950元人民币。
2、2016年5月4日8时许，被告人叶xx从丽水市莲都区乘坐被害人潘某驾驶的出租车到青田县，途中以手机没电需要借打手机为由取得被害人潘某的苹果6Plus手机。当车行至青田县鹤城街道塔山路32号附近时，被告人以上楼拿东西为由拿着潘某的手机秘密离开。经鉴定，该手机价值2700元人民币。
3、2016年5月9日17时许，被告人叶xx在青田县鹤城街道龙津公园一出口处，以联系朋友需要借打手机为由取得被害人岳某的苹果6S手机。后被告人叶xx准备拿着手机离开现场时，被被害人岳某发现，其仍继续逃跑，并在之后将被害人岳某的手机卡取出。经鉴定，该手机价值4320元人民币。
2016年5月10日，被告人叶xx被抓获归案。
为证明所指控的犯罪事实，公诉机关当庭提交了相关证据，认为被告人叶xx以非法占有为目的，采用借打手机的方式实施盗窃和抢夺，数额较大，应当以盗窃罪、抢夺罪追究其刑事责任，并依法数罪并罚；鉴于被告人叶xx系累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法予以判处。
被告人叶xx辩称：周某、岳某的手机系因其被追债顺手拿走的，且岳某与其系网上认识的男女朋友关系，拿走潘某的手机系因其回到原先出租车停靠地时出租车已开走，其每次均有将手机归还被害人的意愿，但因各种原因未能归还，故其不构成盗窃罪、抢夺罪，且手机均是被害人自愿交付其使用，应认定其是骗取了周某、潘某的手机，属于诈骗，而拿走岳某手机的行为则不构成犯罪，另其在侦查阶段所做供述系被刑讯逼供所作，希望法庭能在查清事实的基础上对其从轻处罚。
经审理查明：
1、2016年3月25日23时许，被告人叶xx（绰号“黄毛”）约被害人周某到青田县鹤城街道宝乐迪KTV唱歌，后在包厢内以借打手机为由取得被害人周某的苹果6S手机，并在未征得周某同意的情况下拿着手机秘密离开。经鉴定，该手机价值4950元人民币。
2、2016年5月4日8时许，被告人叶xx从丽水市莲都区乘坐被害人潘某驾驶的出租车到青田县，途中以手机没电需要借打手机为由取得被害人潘某的苹果6Plus手机。当车行至青田县鹤城街道塔山路32号附近时，被告人以上楼拿东西为由拿着潘某的手机秘密离开。经鉴定，该手机价值2700元人民币。
3、2016年5月9日17时许，被告人叶xx在青田县鹤城街道龙津公园一出口处，以联系朋友需要借打手机为由取得被害人岳某的苹果6S手机。后被告人叶xx准备拿着手机离开现场时，被害人岳某发现并进行追赶，但其仍继续逃跑，并在之后将被害人岳某的手机卡取出。经鉴定，该手机价值4320元人民币。2016年5月12日，被抢手机依法发还被害人岳某。
2016年5月10日，被告人叶xx被抓获归案。
证明上述事实的证据有：
一、物证：回形针一枚，证明取出被害人岳某被抢手机的手机卡的作案工具情况。
二、书证：
1、被告人的身份信息，证明被告人叶xx的身份情况及主体适格；
2、（2004）青刑初字第110号刑事附带民事判决书、（2009）丽青刑初字第81号刑事判决书、（2009）浙丽刑终字第90号刑事裁定书、（2013）丽青刑初字第174号刑事判决书、（2015）丽青刑初字第344号刑事判决书、（2015）丽青刑初字第344号刑事裁定书、（2015）浙丽刑终字第181号刑事裁定书、青公（江）行罚决字[2016]10153号行政处罚决定书，证明被告人叶xx的前科情况及系累犯的事实；
3、侦查终结报告书、抓获经过，证明发破案经过及被告人系被抓获的事实；
4、购机凭证三张，证实涉案手机的购买时间、价值等基本情况；
5、扣押清单、扣押物品照片、发还清单，证明从被告人叶xx处依法扣押苹果6S手机一部并发还被害人岳某的事实；
6、光盘制作说明，证明岳某手机被抢夺案的视频光盘来源合法有效；
7、看守所入所健康检查登记表，证明被告人叶xx入所体检时身体各项体征正常、无外伤痕迹的事实。
三、证人证言：
1、证人林某的证言，证明2016年5月9日天快黑的时候，叶xx到伯温宾馆305房间找他，期间有接电话并出去一两次，但其未让叶xx拿过牙签、回形针之类的东西的事实；
2、证人陈某的证言，其称2016年5月9日下午17时许，一女子拦了其出租车并坐到副驾驶座上，车外有一男子刚好欠其800元钱未还，其便要求该男子还钱，否则叫他一起去下派出所，但该男子说明天一定还，其就没说什么了，后来该男子问坐其车的女的借手机打下，女的就将手机借给了该男子，男的接过手机便往边上走，女的经其提醒就下车往男的那里走去，刚走到男的附近时，男的就拿着手机跑了，女的就在后面追，还喊“抢劫”，其也马上帮忙追，但最终没有追上；证明一男子拿了一女的手机公然逃跑以及其帮忙追赶的事实。
四、被害人陈述：
1、被害人岳某的陈述，其称2016年5月9日17时许，其与网友“黄毛”（叶xx）逛完龙津公园后在华侨饭店门口拦了一辆出租车，其刚上车，“黄毛”就向其借手机，于是就把苹果6S手机递给他，然后下车等他打电话，可是其刚下车，“黄毛”就拿着手机跑了，其就边叫“抢劫”边追赶“黄毛”，出租车司机也下车帮忙追，但最终追丢了；证实被告人叶xx借用被害人岳某的手机后公然逃跑的作案经过；
2、被害人潘某的陈述，其称2016年5月4日8时许，其接到前一天搭过其出租车的一男人的电话，便依约到莲都区寿尔福路接了他和他的同伴往青田开，当车快到青田县鹤城镇时，这个男的说自己手机没电了故向其借了手机，等车停在塔山路时，他说手机没打通，现去楼上拿点东西，让其等他一下，下车时其叫该男人将手机还他，他说借打一下就径直上楼了，因车上还坐着他的同伴其就坐车里等他，等了一会不见人下来，后排男人就说去看一下，其有点警觉就跟着下车，结果后排男人已不见了，其进了那栋楼才发现楼道里有个后门，接着到二楼借手机打自己电话已经是空号；证实被告人叶xx以借打手机名义最终秘密携机逃离的作案经过；
3、被害人周某的陈述，其称2016年3月25日23时许，叶xx约其去青田县宝乐迪KTV唱歌，后在包厢唱歌时叶xx叫其手机借他打个电话，其就直接给他了，可不知道什么时候他拿着电话走了，包厢费也没有付，后其多次叫叶xx归还手机，但其一直推脱未予归还；证实被告人叶xx以借打手机名义秘密携机逃离的作案经过。
五、被告人叶xx的供述与辩解：其供述称，（1）拿走被害人周某的手机系因自己用该手机接听电话并外出买烟时，碰到一债主追债怕被打才拿着手机逃跑的，第二天其跑到温州，后手机被另一债主拿走抵债了，周某曾多次让其归还手机，但因手机未赎回就一直未还；（2）与其一起乘坐出租车的人其不认识，被害人潘某的手机是自愿借给其使用的，因为其找朋友所以让潘某在五十街等，但等其回来时潘某已离开，派出所又找他过去，所以就拿着手机到了温州，后在酒吧喝酒期间手机不见了，所以一直未归还；（3）其与岳某是准备处男女朋友的，当天在龙津公园时就曾多次借用岳某的手机，在岳某准备搭出租车回家时又再次借用手机时，出租车司机因其欠钱未还叫了一人要送其到派出所，其害怕才拿着手机逃跑了，后到了林某在石郭酒店开的房间，因听说公安在找他，所以就用林某让其从宾馆收银台处拿的剔牙缝用过的回形针，把自己和岳某手机内的手机卡拿了出来；证明被告人叶xx拿了三被害人的手机但未有归还行为的事实。
六、鉴定意见：青价认（2016）52号鉴定结论书，证明涉案手机价值共计11970元的事实。
七、勘验、检查、辨认等笔录：
1、现场勘验检查笔录、现场草图、现场照片，证明案发现场情况；
2、现场辨认笔录及照片，证实被告人拿走被害人岳某、潘某的案发地情况；
3、肖像辨认笔录，被害人周某、潘某辨认出拿走其手机的系被告人叶xx。
八、视听资料：案发现场监控录像，证明被害人岳某、证人陈某等人追赶被告人叶xx的事实。
上述证据经庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
本院认为，被告人叶xx以非法占有为目的，采用借打手机的方式秘密窃取或抢夺他人手机，数额较大，其行为已构成盗窃罪和抢夺罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人叶xx在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人叶xx犯有数罪，应数罪并罚。关于被告人叶xx提出其不具有非法占有目的辩解，经查，被告人叶xx的当庭供述与三被害人的陈述证实，被告人叶xx成功拿走被害人周某、潘某的手机后即逃至温州，现手机下落不明，成功拿走被害人岳某的手机后亦将其手机卡拿出，且在被害人或公安民警联系其归还手机事宜时推脱、逃避，足以认定其具有非法占有三被害人手机的主观故意，故被告人的该辩解与查明事实不符，不予采纳；关于被告人叶xx提出起诉书指控的第1、2笔犯罪事实系诈骗、第3笔不构成犯罪的辩解，经查，被害人周某、潘某、岳某的陈述与证人陈某的证言证实，三被害人在将手机借用给被告人时，均认为手机在自己的可控范围内，即没有将手机转移给被告人占有并带走的意思表示，被告人最终侵占手机采取的是乘人不备秘密携机逃离或在被害人视线内公然携机逃跑的方式，符合盗窃罪和抢夺罪行为特征，结合被告人非法占有的主观故意，足以认定被告人构成盗窃罪和抢夺罪，故被告人的该辩解与查明事实不符，不予采纳；关于被告人提出其在侦查阶段所做供述系被刑讯逼供所作应予排除的意见，经查，被告人无证据证明公安有刑讯逼供行为，且入所健康检查登记表证实其入所时各项体征正常、身上无外伤痕迹，其当庭供述亦与侦查阶段所做笔录基本一致，故该意见不予采纳。为保护公民财产不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人叶xx犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币3000元；犯抢夺罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月10日起至2017年11月9日止)，并处罚金人民币5000元（限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人叶xx于本判决生效后即退赔被害人周在民经济损失人民币4950元、潘杨英经济损失人民币2700元；
三、扣押在案的作案工具回形针一枚依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊秀丽
代理审判员 李晓伟
人民陪审员 尚家胜
二〇一六年八月十六日
代书 记员 叶圣洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十七条【抢夺罪】抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。