黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第230号
上诉人（原审原告）赵秀侠，女，1959年4月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）大庆市让胡路区银浪街道办事处，住所地大庆市让胡路区银浪村。
负责人康金凤，该办事处主任。
委托代理人常中臣，男，1977年9月3日出生，汉族。
委托代理人岳政坤，黑龙江新元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市久长经贸有限公司，住所地大庆市让胡路区银浪街道测井公司对面。
负责人王永晶，该公司清算组组长。
原审原告赵秀侠与原审被告大庆市让胡路区银浪街道办事处、大庆市久长经贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2009年3月30日作出（2009）让民初字第293号民事判决。该民事判决发生法律效力后，赵秀侠与大庆市久长经贸有限公司向本院申请再审。本院于2010年4月12日作出（2010）庆民提字第3号民事裁定书，裁定撤销大庆市让胡路区人民法院（2009）让民初字第293号民事判决，将本案发回重审。大庆市让胡路区人民法院重新审理后，于2012年10月31日作出（2010）让民初字第979号民事判决。原审原告赵秀侠不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日作出（2013）庆民二终字第44号民事裁定书，将本案发回重审。大庆市让胡路区人民法院重新审理后，于2015年2月11日作出（2014）让民初字第230号民事判决书。原审原告赵秀侠仍不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2001年8月6日，原告赵秀侠与被告大庆市久长经贸有限公司（以下简称久长公司）订立协议，由原告承包久长公司与大庆市让胡路区银浪街道办事处（以下简称银浪街道办事处）合作开发的大庆市让胡路区银浪8号商服楼的后期工程，约定一口价包工包料78万元。工程项目包括：一、混凝土场地包括三合土，门前踏步包括砂垫层，楼外反水包括砂垫层，及2米以外的平整场垫。二、8号楼、水、电、暖、消防、楼梯扶手，两间屋混凝土地面，整栋楼顶砂浆找平层，三个沉井等项目。工程竣工后由久长公司验收合格，一次性付给原告人工费、材料款共计78万元。此协议订立前，原告已于2001年6月开始施工，同年10月完工。2006年1月3日，久长公司经理马久长给原告出具了78万元的欠据一张。现原告诉至法院，要求二被告给付工程款78万元及滞纳金，并承担本案诉讼费用。庭审中，原告自认久长公司已支付工程款1500元。
原审另查明，涉案8号楼的前期工程由案外人于金龙施工，原告系于金龙的会计。在施工未完成时，于金龙下落不明，后期收尾工作及于金龙所遗留的部分问题由原告处理。
原审又查明，二被告之间的合作开发协议书中约定，久长公司按工程总造价的12%计算利益给付银浪街道办事处，合计300万元。久长公司以现金方式支付150万元，另外150万元用于建设配套设施。工程验收合格后，交付银浪街道办事处使用和管理。后因该工程被强拆，二被告之间的合同纠纷经黑龙江省高级人民法院审理，确认二被告之间系合作开发房地产法律关系。但因双方均无开发资质，协议无效。在整个工程施工建设期间，银浪街道办事处未向施工现场派出管理人员，久长公司也未按约定向银浪街道办事处支付款项。
原审法院认为，原告为久长公司的8号商服楼收尾工程进行施工，虽然双方没有施工资质导致建设工程施工合同无效，但该工程早已施工完毕并投入使用，久长公司应当支付工程款。故对原告要求久长公司支付工程款的诉讼请求予以支持。关于应付工程款的具体数额：一、久长公司主张8号楼涂料工程由单怀福施工，工程款63324元应予扣除。原审法院认为，原告与久长公司订立的协议没有涉及涂料一项，且原告对此予以否认，故该笔款项不应扣除。二、久长公司提交欠据九张，以证明原告收到了材料款77229.60元，该笔款项应予扣除。原告对其中有于金龙签字的票据有异议，主张其是以于金龙会计的身份签字的，另有一张票据没有原告签字，不予认可。其余欠据确系其本人所签，但这是在大同区干活时为他人出具的，这几张票据在妹夫手中。妹夫在马久长处打工，不知何故出现在马久长手中。原审法院认为，因金额为830元的欠据并非原告签名，不应予以扣除。对于原告所说的在大同区干活时出具的欠据，没有提供证据证实，且对该证据如何到久长公司手中的解释不符合常理，故该部分款项应予扣除。因2000年时原告担任于金龙的会计，故此期间的收据不应在原告工程款中扣除。综上，该组证据中可以扣除的金额为13142.10元。三、久长公司提交欠据二张，证明原告收到了7307元，应予扣除。原审法院认为，原告认可欠据上签字系其本人所签，但其中5807元的票据是其代久长公司赊欠的粮款，应由久长公司支付，但原告未提供证据证实，故该笔款项应予扣除。四、久长公司提交原告出具的收据一张，证明原告收到工程款377773.20元。收据中记载，收到工程款377773.20元，是久长公司以X号楼X室抵债的形式给付的，结合2007年8月5日久长公司给原告出具的证明、实际购房人王晓东的证言及王晓东起诉久长公司要求退还X号楼X室购房款的买卖合同纠纷案，可以认定实际上原告并未收到377773.20元的工程款，且此据已作废，因此该笔款项不应扣除。五、久长公司提交原告出具的收据一张，证明原告收到工程款39.4万元。此款系原告在于金龙处当会计时出具，该事实已被生效判决所确认，故此款不应扣除。六、久长公司提交原告出具的收据两张，证明原告收到工程款36万元应予扣除。原告虽主张此款是以房屋抵顶的，但是抵顶的是其在其他工地的工程款，原告对此没有证据证实，故此款应予扣除。七、原告提交的欠据一张，以证明8号楼配电工程是于金龙施工的，金额为20520元。因该欠据没有原告签字，故此款不应扣除。八、对于消防器材16800元，因庭审中，原告自认从工程中扣除，对此予以确认。综上，久长公司已支付工程款397249.10元，双方一口价78万元，故久长公司还应支付原告382750.90元。由于双方对工程款的给付时间没有约定，但原告承建的工程已实际交付给久长公司使用，故久长公司应从2001年11月起按银行同期贷款利率给付相应利息。鉴于原告与久长公司对双方之间的合同无效均存在过错，故利息应当按过错承担，对此酌情认定久长公司承担50%的责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决被告久长公司于判决生效后十日内给付原告赵秀侠工程款382750.90元，并按50%的比例给付利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年11月起计算至判决确定的履行期限届满之日止）。案件受理费11600元（原告缓交至执行阶段），将在另行制作的法律文书中予以处理。
上诉人赵秀侠向本院上诉称：一、被上诉人是涉案工程的建设单位和发包人。根据建设用地规划许可证等相关审批手续，可确认被上诉人是建设单位。另外，该工程自2000年初即开始由原告施工，此时久长公司尚未成立。在2000年9月6日原审被告成立前，上诉人与银浪街道办事处已经形成工程承包关系，银浪街道办事处是发包人，上诉人是承包人，银浪街道办事处应付工程款。二、久长公司与银浪街道办事处订立的合作开发协议书是无效的，久长公司成立于2000年9月6日，而该协议订立于2000年4月，明显是虚假的。久长公司不具有开发资质，合作开发违反了法律强制性规定，是无效的。被上诉人与原审被告恶意串通，损害原告的合法权益。三、即便是共建关系，二者也应当承担连带给付责任。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，久长公司与银浪街道办事处应当共担风险，承担连带责任，内部行为不能对抗第三人。四、一审法院对久长公司是否承担责任另行裁判是违法的，本案全部事实已明确。五、一审法院扣除两张18万元的收据共计36万元的工程款是错误的。其中X号楼X室18万元认定有误，应当为13万元。这两笔款项均形成于上诉人与马久长对账之前，不应当从总额中扣除。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人支付工程款78万元，并自2001年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至判决确定的履行期限届满之日。
被上诉人银浪街道办事处答辩称：一、我单位并非涉案工程的发包人，上诉人没有从我单位处承揽工程。施工事项均由久长公司马久长商议，最后的结算也是马久长履行的。我单位并没有参与到施工合同当中，并非施工合同的发包人，不应给付工程款。二、我单位与久长公司订立的合作开发协议，经省高院判决无效，无效的原因在于双方没有开发资质，并非上诉人所称的恶意串通，况且我单位与久长公司订立的是合作开发协议，与上诉人无关。三、我单位与久长公司并非共建关系，不应当承担连带责任。根据合同相对性原理，上诉人只能要求久长公司承担责任，在最高院的生效判例中也遵循了这一原则。四、关于工程款数额的问题，我公司未参与施工合同的履行过程，对上诉人的施工用料、施工结算只有上诉人与久长公司最清楚，我单位不知道具体情况。综上，请求二审法院根据本案证据和生效判决综合认定。
被上诉人久长公司未到庭答辩，也未提交书面答辩状。
二审过程中，上诉人赵秀侠向本院提交大庆市让胡路区人民法院（2006）让民初字第1232号民事调解书。欲证明：X号楼的X室作价应当为13万元。被上诉人银浪街道办事处质证称，对该证据的真实性不清楚，我单位并非调解书的当事人。经审查，本院对该证据的真实性予以确认，对证明效力将结合其他证据综合认定。
被上诉人银浪街道办事处、久长公司均未提交新的证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
针对上诉人赵秀侠的上诉请求及理由，本院总结本案二审争议焦点并评价如下：
一、关于久长公司在二审程序中诉讼地位的问题。本案中，上诉人赵秀侠的诉讼请求除要求银浪街道办事处承担民事责任外，还主张部分工程款的金额不应当从工程款总额中予以扣除。该主张属于对其与久长公司之间权利义务的分担有意见，因此久长公司在二审程序的诉讼地位应为被上诉人，上诉人赵秀侠错列其为原审被告，本院现依职权予以纠正。
二、关于被上诉人银浪街道办事处是否应当承担本案民事责任的问题。对于银浪街道办事处是否承担责任，大庆市让胡路区人民法院在本案一审判决作出后，另行作出了（2014）让民初字第230－1号民事判决书，判决驳回赵秀侠对银浪街道办事处的诉讼请求。赵秀侠不服，向本院提起上诉。本院经审理后，认为赵秀侠与久长公司之间系建设工程施工合同关系，施工、结算均发生在双方当事人之间，根据合同相对性，银浪街道办事处不应承担责任；且久长公司与银浪街道办事处的纠纷已由省高院处理完毕，银浪街道办事处已承担了相应责任。因此，本院依法作出（2016）黑06民终207号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该民事判决书现已发生法律效力。综合以上，本院在本案民事判决书中对上诉人赵秀侠要求银浪街道办事处承担责任的上诉请求不予处理。
三、关于一审判决对部分工程款项目金额予以扣除的问题。根据大庆市让胡路区人民法院（2006）让民初字第1232号民事调解书记载，久长公司以X号楼X室作价18万元向赵秀侠抵顶工程款，而案外人于付江对赵秀侠享有13万元的债权，因此赵秀侠以该房屋向于付江抵顶债务。于付江与久长公司订立了房屋买卖合同，合同及房款收据均注明了价款为18万元，性质为赵秀侠工程款。因该房屋无法办理有关证照，因此通过诉讼调解的方式解除合同，于付江将房屋返还给久长公司，久长公司将13万元返还于付江。通过以上事实可知，久长公司以X号楼X室房屋作价18万元向赵秀侠抵顶工程款的行为合法有效，赵秀侠对久长公司享有的该笔18万元债权已归于消灭；又因上述调解案件，对于付江负有的13万元债务也已获得了有效清偿。赵秀侠虽主张X号楼X室房屋应作价13万元，但其与久长公司已达成了作价18万元的合意，该合意不因上述调解及债务的清偿而发生变更。一审时，被上诉人久长公司提交了证明X号楼X室、X室分别作价18万元用于抵顶赵秀侠工程款的供货材料明细表及赵秀侠本人出具的两份金额均为18万元的收据，赵秀侠对上述证据的真实性并无异议，但主张上述收据是向其他工地出具的，与本案无关。本院认为，根据调解书已查明的基本事实和上述证据所示内容等，证明上述两份收据与本案无关的举证责任应当归属上诉人赵秀侠，因其未能举证证明上述收据独立于本案之外，因此应当承担举证不能的法律后果。
综上，上诉人赵秀侠的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 王 宣
二〇一六年七月十四日
书 记 员 范继超
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第三百一十七条双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。