辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7394号
上诉人（原审原告）：于涛，男，1956年6月6日生，汉族，住瓦房店市。
上诉人（原审被告）：大连博源建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇兴隆村。
法定代表人：刘作仁，该公司经理。
委托诉讼代理人：王惠娟，辽宁新华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘德刚，男，1968年1月7日生，汉族，住大连市甘井子区。
被上诉人（原审被告）：大连中安建筑集团有限公司，住所地大连市西岗区白云新村山庄北二街2号。
法定代表人：刘韶宇，该公司经理。
委托诉讼代理人：曹世阜，该公司职员。
上诉人于涛、大连博源建设集团有限公司（以下简称博源公司）因与被上诉人刘德刚、大连中安建筑集团有限公司（以下简称中安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于涛，上诉人博源公司的委托诉讼代理人王惠娟，被上诉人刘德刚，被上诉人中安公司的委托诉讼代理人曹世阜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于涛上诉请求：1.判决刘德刚向于涛支付拖欠的工程款共计783,009元及拖欠工程逾期利息。2.博源公司承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.本案应严格执行合同，合同明确约定单价每平方米l35元，工程量以涂料涂刷面积为工程量l7,297.ll平方米，因此造价应为l35＊l7,297=2,335,109.8元。而一审法院认定该工程量粘板部分l4,150平方米和窗边部分3147.l1平方米是分开的，事实上这二部分面积是不可分开的，也是保温过程中不可缺少的工序，而不是单独粉刷涂料（窗边部分说明：一部分有板，并且刮胶二遍，还得反包网这才算完整的保温工序）。2.合同约定的价格是综合三项报价（安装脚手架，做保温，涮涂料），这是三项综合报价，而不是某项单价。3.政府给的综合报价每平方米295元，被上诉人只给于涛每平135元。所有三项（安装脚手架，做保温，刷涂料，另外还有附加工程，拆安吊篮，拆装空调，拆装水流子、拆装烟头、安装三角架，捆绑电线）都由于涛自己垫付资金，全部材料和机械设备全是由于涛自己筹备，并且验收合格交付使用。4.维修金为两年，现已三年有余了，应返还工程总造价5%的保修金。二、一审法院适用法律错误，应予改判。
博源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回于涛对博源公司的诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。一审关于单独涂料工程价款的认定错误，一审将于涛施工的单独刷涂料工程款按每平方米24.91元计算显失公平。博源公司与发包单位的承包价格不能作为于涛与刘德刚之间结算工程价款的依据，该价格中含有利润、管理费、税费、人工费、设备费等等，博源公司发包给刘德刚是低于上述价格的，而根据市场行情，最基础的施工费用材料费在每平方米4.5元左右，人工费在每平方米3元左右，刘德刚与于涛之间约定每平方米8元的价格是市场价格，于涛对此价格有异议，应当依法申请司法鉴定，没有申请鉴定，应当按照原约定的每平方米8元的价格计算单独刷涂料部分的工程款。2.一审适用法律错误。一审依据《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定判令博源公司承担连带责任系适用法律错误，该条规定”发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，发包人系建设单位而非施工单位，博源公司非该司法解释中的发包人，即使是发包人也只是在未付工程款范围内承担连带责任，现博源公司已将全部款项支付给了刘德刚，不存在未付工程款的事实，故不应当再承担支付工程价款的责任，一审不但扩大了发包人的范围，同时将”承担连带责任”和”在未付工程款范围内承担连带责任”混为一谈，一审适用法律有误。
刘德刚辩称，不同意于涛的上诉请求。这个活是伟业公司包给我，我承包给于涛的，于涛没有资格向博源公司要钱，博源公司也没有欠于涛工程款。
中安公司辩称，本案与中安公司无关。
于涛向一审法院起诉请求：判令三被告共同给付剩余工程款748,609.85元。
一审法院认定事实：1、原告（乙方）与被告刘德刚（甲方）于2014年8月3日签订《施工合同》，双方就大连市伟业集团分公司大山村屹馨街1-23号楼、北侧保温、脚手架、涂料等施工达成了协议。合同约定：原告负责包工包料，施工总量大约20,000平方米，每平米造价135元，面积计算方法按涂料面积计算，窗口扣除，窗边按实际发生结算（水流子由原告负责拆除和安装，每延长米按现预算定额计算），施工日期自2014年8月1日至2014年11月30日。付款方式为在原告施工总工程50％时，被告刘德刚付原告总工程款40％，余款在12月30日前结清95％，剩余5％余款为维修费，两年后结清。原告负责1％的税金，票据由被告刘德刚负责。
2015年3月13日，原告与被告刘德刚对施工的工程量予以确认，内容为：”板14150平涂3147．11平水流118个三角铁462个吊兰护兰242个以上是于涛施工量”。关于上述工程量，原告及被告刘德刚没有异议，但对于工程款计算标准，原告及被告刘德刚产生争议。原告称”板”及”涂”均应按照合同约定以每平方米135元，”水流”每个150元，”三角铁”每个15元，”吊兰护兰”每个40元。被告刘德刚则辩称”板”应按照每平方米135元，”涂”则应按每平方米8元，”水流”每个50元，”三角铁”每个4．5元，”吊兰护兰”每个20元。根据原告及被告刘德刚各自的计算标准，原告所计算的工程款为2,369,419.85元（17,297.11平方米＊135元／平方米＋118个＊150元／个＋462个＊15元／个＋242个＊40元／个），被告所计算的工程款为1,948,245.88元（14,150平方米＊135元／平方米＋3147.11平方米＊8元／平方米＋118个＊50元／个＋462个＊4.5元／个＋242个＊20元／个）。原告及被告刘德刚均认可被告刘德刚已支付工程款数额为1,600,000元。
2、案外人大连高新技术产业园区凌水街道办事处与被告博源公司签订了《合同协议书》，合同约定工程地点：大连高新技术产业园区凌水街道办事处，工程内容：屹馨街、屹馨东街，修缮面积约4．9万平方米，外墙保温及屋面防水保温，空调及太阳能热水器拆改及其他零星工程。工程承包范围：屹馨街、屹馨东街，修缮面积约4．9万平方米，外墙保温及屋面防水保温，空调及太阳能热水器拆改及其他零星工程。除文字载明的内容外，设计图纸中涉及的全部工作，以及为实现施工目的涉及的全部工作，均是本合同项下承包人应完成的承包范围，并且对价已经包含在本合同价款内。中标文件载明的承包方式为固定单价，计价方式为工程量清单计价，其中外墙弹性质感涂料，清单特征：1．刮外墙腻子；2．高分子弹性底漆；3．外墙弹性乳胶漆两遍，每100㎡的综合单价为2491.87元。
一审法院认为：本案的争议焦点一为原告与被告刘德刚间的《施工合同》所涉及的工程款数额；二为被告中安公司、被告博源公司是否应承担付款责任。
关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原告与被告刘德刚均未取得建筑施工企业资质，故原告与被告刘德刚所形成的建设工程施工合同应为的无效。但考虑到被告博源公司作为工程的承包人已对原告所施工工程接收且庭审中被告博源公司称已将工程款支付被告刘德刚，应视为被告博源公司对原告所施工的工程进行竣工验收，故原告向三被告主张剩余工程款存在事实依据。关于工程款数额，一审法院认为，原告与被告刘德刚所存在的争议分为两部分，一为其二者对合同约定的”板”与”涂料”部分的工程款计算标准产生不同理解；二为对于合同未约定的”水流”、”三角铁”、”吊篮护栏”工程款计算标准如何确定。关于第一部分，一审法院认为，原告与被告刘德刚所签订的合同虽无效，但双方所约定的工程款计算标准应予以确认，原告与被告刘德刚已明确约定”每平米造价135元，面积计算方法按涂料面积计算”，且被告刘德刚亦应知悉原告所施工工程既包括需进行涂料的”板”部分亦包括仅仅进行涂料的无”板”部分，但被告刘德刚却同意将上述”板”与”涂料”工程均按照涂料面积计算。原告与被告刘德刚之间对保温板部分的施工单价为135元／㎡均无异议。但双方对涂料施工单价双方未能达成一致意见，被告刘德刚所辩称的”涂料”部分的工程款标准为每平方米8元的计算标准缺乏法律和事实根据，不予采纳。原告与被告刘德刚之间就涂料部分的施工单价约定不明，原告与被告刘德刚均未申请工程造价评估，一审法院根据被告博源公司的投标文件载明的外墙涂料的施工单价为2491．87元／100㎡，该施工单价是经过竞争性招投标，该价格应该属于市场价格，故关于涂料部分的施工单价以此来确定应属合理，原告要求按照135元／㎡计算涂料施工工程款无事实根据和法律依据，不予支持。原告与被告刘德刚已经确定的涂料施工面积为3147．11㎡，以此确定原告的涂料施工工程款为3147．11㎡×2491．87元／100㎡=78421．88元。关于第二部分，一审法院认为，合同确未对”水流子”、”三角铁”、”吊篮护栏”工程款计算标准予以确定，现原告亦未申请对上述部分工程造价进行评估，故一审法院以被告刘德刚所认可的计算标准确定”水流子”、”三角铁”、”吊篮护栏”的工程款。综上，原告所施工部分的工程款数额为2,001,490.88元（14,150㎡×135元／㎡＋3147.11㎡×2491.87元／100㎡＋118个×50元／个＋462个×4.5元／个＋242个×20元／个）。
综上，关于原告诉请被告刘德刚应给付的工程款数额，一审法院认为，根据《施工合同》约定，应付工程款中应扣除5％为维修费及1％为税金数额，虽然该合同为无效，但合同中付款方式及期限的条款应对原告及被告刘德刚仍具有约束力，故被告刘德刚应支付原告工程款数额为281，401．42元（应付工程款2，001，490.88元＊94％-已付工程款1,600,000元）。
关于焦点三。一审法院认为，首先，关于被告中安公司，原告并未提供充分证据证明被告中安公司承包案涉工程并分包给被告刘德刚的事实，故对于被告中安公司的答辩意见，予以采纳。关于被告博源公司，一审法院认为，被告博源公司作为案涉工程的承建人，将其承包的工程分包给未取得建筑施工企业资质的被告刘德刚，应与被告刘德刚承担连带责任。理由如下：第一，所谓分包，是指从事工程总承包的承包人将所承包的建筑工程的一部分发包给具备相应资质的承包单位的行为。分包行为本身是法律所允许的，只是必须在一定条件下进行分包，如违背了这些条件则构成违法分包。本案中，被告博源公司作为总承包人，将案涉工程分包给未取得建筑施工企业资质的被告刘德刚的行为，已违反了法律的禁止性规定，属于违法分包。第二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”其中对于”发包人”，虽在理论上有不同的理解，但作狭隘解释更符合本条款的立法本意，故在本案中不能扩大解释地将被告博源公司也理解为”发包人”。第三，为遏制当前建筑施工领域屡禁不止的违法分包和转包的行为，更好地保护债权人的利益，亦应加强违法分包人的法律责任。被告博源公司作为案涉工程的施工总承包单位，疏于工程现场管理，未能及时制止工程的违法分包、转包，其应该与违法转包人共同承担付款责任。第四，被告博源公司亦无法充分证明其已经支付完毕工程款事实。综上，由于被告博源公司与被告刘德刚对违法分包存在共同过错，被告博源公司应就被告刘德刚所拖欠的工程款281,401.42元承担连带清偿责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告刘德刚于判决生效之日起十日内向原告于涛支付拖欠的工程款281,401.42元；二、被告大连博源建设集团有限公司对第一项中的工程款281,401.42元承担连带清偿责任。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告于涛的其他诉讼请求。案件受理费11,286元，其他诉讼费50元，合计11,336元由原告自行承担7075元，其余4261元由被告刘德刚、被告大连博源建设集团有限公司连带负担，与上述工程款一并给付原告。保全费4270元，由被告刘德刚承担，与上述工程款一并给付原告。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案中，于涛与刘德刚签订了施工合同，在于涛实际完成施工后，双方对工程量进行了确认，现双方当事人对经过确认的工程量均表示认可，双方主要争议在于工程量确认单中的”涂”部分面积3147.11平方米的单价应按何价格进行计价的问题。
根据双方施工合同的约定，原告施工”每平米造价135元，面积计算方法按涂料面积计算，窗口扣除，窗边按实际发生结算”，由此，双方在合同中对按涂料面积计算的工程内容与按实际发生结算的窗边内容已经作出了区分。此后，双方在对工程量进行确认时，又对”板”和”涂”的面积分别进行了计量，并确认为”板14,150平”、”涂3147.11平”，也就是在确认工程量时同样将两种施工内容的面积分别测量、区分计算。如按照于涛所主张无论窗边、大沿还是其他面积均按照涂料面积统一计价，则双方在确认工程量时就无需再将”板”和”涂”的面积分别单独予以确认，于涛如对该确认方式存有异议也不应在确认单中签字表示同意和确认。因此，一审认定”板”和”涂”的工程价款应分别计价并无不妥。而对于”涂”部分单价，双方合同未作出约定，亦无法通过协商方式补充约定，又因于涛始终主张”涂”部分应与”板”部分一并按135元/平方米的单价计价，对”涂”部分单价其表示不申请进行司法鉴定。在此情况下，一审结合博源公司在投标文件中载明的外墙涂料施工单价，认定该价格应接近市场价并以该价格计算于涛施工”涂”部分工程的单价，一审认定的该计价方式应属合理，也有利于解决双方争议的单价问题。因此，一审关于”涂”部分单价的认定并无违反法律规定或双方约定之处，于涛关于工程应全部按135元/平方米计价的上诉请求与本案事实与证据不符，本院不予支持。对于于涛上诉提出合同约定的维修期已过一节，经查，双方于2015年3月13日对工程量进行了确认，此时工程已经完工，按此时间计算，合同约定的两年维修费扣留期限已经经过，故于涛要求返还剩余5%维修费的请求依据充分，刘德刚应向于涛支付的工程款数额应调整为381,476元（2,001,490.88元＊99％-1,600,000元）。
对于博源公司提出一审认定其承担连带责任有误的上诉请求，本院认为，连带责任的判定应有法律规定或当事人约定为依据，本案中博源公司并非案涉工程的发包人，一审判令博源公司对刘德刚的债务承担连带责任不具备法律依据，博源公司的该项上诉理由成立，本院对一审认定有误之处依法予以纠正。至于博源公司提出其与发包单位的承包价格不能作为于涛与刘德刚之间结算工程价款的依据一节，本院认为，因刘德刚对一审关于涂料单价的认定已经表示服判，而该单价调整的是刘德刚与于涛之间的工程款结算关系，故在刘德刚对此予以认可的情况下，一审以该项单价计算刘德刚应当承担的工程价款并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，于涛、博源公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6754号民事判决第二项、第三项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6754号民事判决第一项为：刘德刚于本判决发生法律效力之日起十日内向于涛支付工程款381,476元；
三、驳回于涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11,286元，其他诉讼费50元，合计11,336元（于涛预交），由于涛负担5591元，由刘德刚负担5745元；保全费4270元，由刘德刚负担。二审案件受理费11,286元（于涛预交），由于涛负担8986元，由刘德刚负担2300元；二审案件受理费4261元（大连博源建设集团有限公司预交），由刘德刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 季 烨
审判员 阁成宝
审判员 刘丽媛
二〇一七年九月二十六日
书记员 滕子美