江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0281刑初542号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人蒋明静，女，1984年10月17日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地河南省上蔡县。2017年2月16日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，同年3月6日被该局取保候审。
辩护人马卫东，江苏大桥律师事务所律师。
被告人徐萍，女，1991年3月26日生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖北省孝昌县。2017年2月16日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局刑事拘留，同年3月6日被该局取保候审。
辩护人陈军，江苏大桥律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2018〕485号起诉书指控被告人蒋明静、徐萍犯销售假药罪向本院提起公诉。本院受理后经审查于2018年3月23日立案，依法适用普通程序并组成合议庭，于同年5月3日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员费春霞出庭支持公诉，被告人蒋明静及辩护人马卫东、被告人徐萍及辩护人陈军到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，本院经审查同意延期审理，后经公诉机关申请，决定恢复本案审理。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人蒋明静、徐萍于2015年10月至2017年2月期间，通过微信联系、快递送货等方式，向孙某、姜某、赵某1等人多次销售未经国家批准进口的德国药品“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”等，销售金额人民币7400余元。
案发后，公安机关在被告人蒋明静住处查获了未经国家批准进口的德国药品“婴幼儿防鼻塞精油”19瓶、“硝呋酚酰肼止泻水”3瓶、“Sinuc®Saft小绿叶咳嗽祛痰止咳糖浆”4瓶、“小绿叶Prospan®止咳糖浆”6瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”1瓶、“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”5盒、“赫素®退烧栓”8盒。
检察机关就上述指控提供了相应证据。公诉机关认为，被告人蒋明静、徐萍销售未经国家批准进口的药品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款的规定，应以销售假药罪追究其刑事责任。被告人蒋明静在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人徐萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。提请本院依法分别判处。
被告人蒋明静、徐萍在开庭审理过程中对公诉机关的指控均无异议并当庭自愿认罪。
被告人蒋明静的辩护人马卫东提出如下辩护意见：被告人蒋明静归案后如实供述，当庭自愿认罪，无前科劣迹；销售的是国外正规药品，疗效很好，因未取得批准进口文号而被视为假药，对人体没有危害，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人徐萍的辩护人陈军提出如下辩护意见：被告人徐萍销售的药品是符合国外生产、质量标准的合格药品，仅因未取得批准文号被“按假药论处”，现有证据不能证明这类药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符，或者以非药品冒充药品以及以他种药品冒充此种药品等，这种药品与正规渠道销售的正品药疗效相同，其对社会的实质危害与传统意义的假药劣药不同；被告人徐萍受聘于蒋明静在其淘宝店铺担任客服领取工资，在共同犯罪中地位作用较小，系从犯；归案后如实供述，系坦白，认罪态度较好，无前科劣迹，综上建议对其从宽处理并适用缓刑。
经审理查明，被告人蒋明静于2015年8月至2017年2月期间，雇用被告人徐萍共同经营其“嘟嘟海外购”淘宝网店，二人向江苏省江阴市的赵倩、陈良（均另案处理）等人购进依法必须批准而未经批准生产、进口的药品“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”、“Babix®-InhalatN婴幼儿防鼻塞精油”等后，通过微信联系、快递送货的方式向他人加价销售，销售金额人民币7400余元。具体犯罪事实分述如下：
1.被告人蒋明静、徐萍于2015年10月8日，通过微信联系、快递送货等方式，向浙江省舟山市的赵某1销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”4瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”6瓶，销售金额人民币550元。
2.被告人蒋明静、徐萍于2015年11月12日，通过微信联系、快递送货等方式，向赵某1销售“Babix®-InhalatN婴幼儿防鼻塞精油”6瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”8瓶，销售金额人民币687元。
3.被告人蒋明静、徐萍于2015年11月18日，通过微信联系、快递送货等方式，向赵某1销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”10瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”5瓶，销售金额人民币825元。
4.被告人蒋明静、徐萍于2015年12月29日，通过微信联系、快递送货等方式，向赵某1销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”8瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”4瓶、“Babix®-InhalatN婴幼儿防鼻塞精油”1瓶，销售金额人民币715元。
5.被告人蒋明静、徐萍于2016年1月12日，通过微信联系、快递送货等方式，向赵某1销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”10瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”10瓶、“Babix®-InhalatN婴幼儿防鼻塞精油”2瓶，销售金额人民币1210元。
6.被告人蒋明静、徐萍于2016年2月22日，通过微信联系、快递送货等方式，向赵某1销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”8瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”10瓶，销售金额人民币990元。
7.被告人蒋明静、徐萍于2016年4月23日，通过微信联系、快递送货等方式，向赵某1销售“沐舒坦®儿童止咳糖浆”10瓶，销售金额人民币550元。
8.被告人蒋明静、徐萍于2016年6月12日，通过微信联系、快递送货等方式，向赵某1销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”10瓶，销售金额人民币550元。
9.被告人蒋明静、徐萍于2016年7月2日，通过微信联系、快递送货等方式，向赵某1销售“沐舒坦®儿童止咳糖浆”10瓶、“赫素®退烧栓”4盒，销售金额人民币650元。
10.被告人蒋明静、徐萍于2016年7月4日，通过微信联系、快递送货等方式，向赵某1销售“沐舒坦®儿童止咳糖浆”10瓶，销售金额人民币550元。
11.被告人蒋明静、徐萍于2016年12月8日，通过微信联系、快递送货等方式，向上海市青浦区的孙某销售“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”各1瓶，销售金额人民币150元。
12.被告人蒋明静、徐萍于2017年2月8日，通过微信联系、快递送货等方式，向上海市杨浦区的姜某销售“沐舒坦®儿童止咳糖浆”1瓶，销售金额人民币70元。
2017年2月15日，公安机关在被告人蒋明静、徐萍处扣押“Babix®-InhalatN婴幼儿防鼻塞精油”19瓶、“硝呋酚酰肼止泻水”3瓶、“小绿叶Sinuc®Saft止咳糖浆”4瓶、“小绿叶Prospan®止咳糖浆”6瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”1瓶、“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”5盒、“赫素®退烧栓”8盒，货值金额人民币2000余元。
经江阴市市场监督管理局认定，上述“Babix-InhalatN婴幼儿防鼻塞精油”、“小绿叶Prospan止咳糖浆”、“沐舒坦儿童止咳糖浆”、“硝呋酚酰肼止泻水”、“赫素®退烧栓”、“小绿叶Sinuc®Saft止咳糖浆”、“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人赵某1、孙某、姜某的证言笔录及其提供的手机微信聊天记录截图、微信信息等书证，证明各自通过微信联系微信号为嘟嘟德国购的卖家并转账购买各类德国药品的情况。
2、江阴市公安局制作的搜查笔录及照片、扣押决定书和扣押清单，证明公安机关自被告人蒋明静、徐萍处查扣物品情况。
3、江阴市公安局制作的检查笔录，证明公安机关对被告人徐萍手机内微信聊天记录、支付宝购买记录进行检查并拍照固定的情况。
4、指认笔录和照片，证明被告人蒋明静、徐萍指认其销售的药品情况。
5、江阴市威特伦多语种翻译有限公司出具的涉案物品外包装、说明书、标贴翻译件和江阴市市场监督管理局出具的认定意见，证明公安机关自二被告人处和赵某2处查获涉案物品的性状，各产品外包装、说明书明确标识有药品名称、主要成分、用法用量、注意事项、生产商、生产批号、使用期限、预防、治疗功效等内容，符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条中对“药品”的定义，但上述产品外包装未标明国家食品药品监督管理总局批准的进口药品批文，也未标明中国药品批准文号，上述产品可以认定为药品且均应按假药论处。
6、常住人口基本信息，证明被告人蒋明静、徐萍的身份情况。
7、刑事案件侦破经过，证明二被告人的归案情况。
8、被告人蒋明静、徐萍的供述。
本院认为，被告人蒋明静、徐萍共同销售假药，其中已销售金额人民币7400余元，未销售货值金额人民币2000余元，其行为均确已构成销售假药罪，系共同犯罪。被告人蒋明静、徐萍销售的假药系以婴幼儿、儿童为主要使用对象，应酌情从重处罚，被告人蒋明静在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人徐萍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；鉴于二人部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，分别予以从轻处罚。公诉机关指控被告人蒋明静、徐萍犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人马卫东、陈军分别提出“涉案药品系符合国外生产、质量标准的合格药品，仅因未获得批准文号被'以假药论处'，对人体没有危害”的辩护意见，经查，本案在卷证据证明二被告人销售的部分药品系通过淘宝网向他人购进，被告人蒋明静、徐萍均供称销售的其他药品大部分系蒋明静通过微信联系德国“供货商”后邮寄至国内，另有部分系看到他人在国内互联网上发布的信息后联系对方购进，但未提供任何证据，二人对所销售的药品无法保证真实性，且“对人体健康造成严重危害”是法定加重情节，本案暂未发现有对他人健康造成危害的情况并非可以从轻之事由，对二位辩护人基于药品真实性基础上发表的上述辩护意见不予采纳。关于辩护人马卫东、陈军分别提出其他建议对被告人蒋明静、徐萍从宽处罚的辩护意见和理由，经查，符合本案事实和法律规定，予以采纳。根据被告人蒋明静、徐萍的犯罪情节和悔罪表现，无再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，均可适用缓刑，对二辩护人分别建议对被告人蒋明静、徐萍适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人蒋明静犯销售假药罪，判处拘役四个月，缓刑五个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内一次性缴纳）。
二、被告人徐萍犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑四个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币六千元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内一次性缴纳）。
三、禁止被告人蒋明静、徐萍在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。
四、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 施澄亚
二〇一八年八月十七日
法官 助理 庞 宠
书 记 员 吴 洁
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。