湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘1302刑初480号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人康某甲。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年5月16日被娄底市公安局娄星分局刑事拘留，同年6月22日经娄底市娄星区人民检察院批准逮捕，次日由娄底市公安局娄星分局执行，2016年9月23日被娄底市娄星区人民检察院取保候审，并于同日予以释放。2017年2月28日经本院决定逮捕，同年3月1日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。
辩护人朱永祥、彭伟，湖南晨晖律师事务所律师。
被告人康某乙。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月14日被娄底市公安局娄星分局取保候审。2017年2月28日经本院决定逮捕，同年3月1日由娄底市公安局娄星分局执行。现羁押于娄底市看守所。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉[2016]501号起诉书指控被告人康某甲、康某乙犯非法经营罪，于2016年12月13日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月6日公开开庭审理了本案。娄底市娄星区人民检察院指派检察员邹剑刚出庭支持公诉，被告人康某甲及其辩护人朱永祥、彭伟，被告人康某乙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2016年3月15日以来，被告人康某甲在娄底监狱家属楼17栋17号门面内经营地下六合彩，共计接受他人投注人民币195952元，被告人康某乙共计接受康某甲的投注共计人民币145000元。具体事实如下：
1、2016年4月19日，刘某甲通过刘某乙向被告人康某甲购买地下六合彩平龙70000元的码单，康某甲接单后将其中50000元报到其上线被告人康某乙处，当期刘某甲中奖。次日，康某乙按1比0.8的赔率将中奖的40000元转账给康某甲，康某甲则按1比0.8的赔率通过刘某乙赔付了56000元给了刘某甲。
2、2016年4月26日，刘某甲通过刘某乙向被告人康某甲购买地下六合彩平码55000元的码单，康某甲将该码单转报给被告人康某乙。因未中奖，刘某甲通过刘某乙分转了55000元给康某甲，康某甲将该款转给了康某乙。
3、2016年4月30日，刘某甲通过刘某乙向被告人康某甲购买地下六合彩平码40000元的码单，康某甲将该码单转报给被告人康某乙。因未中奖，刘某甲通过刘某乙转了33000元给康某甲，并约定所欠的7000元下期再付，随后康某甲将该款转给了康某乙。
4、2016年3月至5月，被告人康某甲销售地下六合彩给叶某、匡某、何某、陈某、吴某甲、柳某、吴某乙等人共计17682元。
5、2016年5月15日晚20时许，被告人康某甲正在娄底监狱17栋17号门面内销售地下六合彩时被当场抓获，当时康某甲已经销售地下六合彩给吴某甲等人共计13270元。被告人康某甲到案后如实供述了上述犯罪事实。
2016年6月14日，被告人康某乙主动到娄底市公安局娄星分局投案，并如实供述了上述犯罪事实。
该院认为，被告人康某甲、康某乙未经国家批准擅自发行、销售地下六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，两被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究两被告人的刑事责任，被告人康某甲具有坦白情节，被告人康某乙具有自首情节，诉请法院依法判处。
被告人康某甲辩称公诉机关指控其于2016年3月至5月销售地下六合彩给叶某等人共计17680元以及2016年5月15日晚被抓获时销售地下六合彩给吴某甲等人13270元的销售金额不属实，其实际没有销售这么多，对公诉机关指控的其他事实不持异议，请求法院从轻处罚。
被告人康某甲的辩护人辩称：1、公诉机关指控的2016年3月至5月期间以及2016年5月15日康某甲销售地下六合彩的金额与实际销售金额不符，且5月15日的销售金额中有一部分是康某甲自己买的码单，应当予以剔除；2、根据本案的事实，康某甲的行为应当认定为赌博罪而不是公诉机关指控的非法经营罪，因为康某甲销售地下六合彩与香港六合彩没有关联，只是庄家自己承担风险，投注人投注的金额也不是通过香港六合彩的管理机构，故康某甲的行为应当认定为构成赌博罪；3、康某甲具有坦白情节，再犯罪可能性小，请求法院对康某甲适用缓刑。
康某乙对公诉机关指控的事实及罪名均不持异议，请求法院从轻处罚。
经审理查明：2016年3月15日以来，被告人康某甲在娄底监狱家属楼17栋17号门面内经营地下六合彩，共计接受他人投注人民币195952元，被告人康某乙共计接受康某甲的投注共计人民币145000元。具体事实如下：
1、2016年4月19日，刘某甲通过刘某乙向被告人康某甲购买地下六合彩平龙70000元的码单，康某甲接单后将其中50000元报到其上线被告人康某乙处，当期刘某甲中奖。次日，康某乙按1比0.8的赔率将中奖的40000元转账给康某甲，康某甲则按1比0.8的赔率通过刘某乙赔付了56000元给了刘某甲。
2、2016年4月26日，刘某甲通过刘某乙向被告人康某甲购买地下六合彩平码55000元的码单，康某甲将该码单转报给被告人康某乙。因未中奖，刘某甲通过刘某乙分转了55000元给康某甲，康某甲将该款转给了康某乙。
3、2016年4月30日，刘某甲通过刘某乙向被告人康某甲购买地下六合彩平码40000元的码单，康某甲将该码单转报给被告人康某乙。因未中奖，刘某甲通过刘某乙转了33000元给康某甲，并约定所欠的7000元下期再付，随后康某甲将该款转给了康某乙。
4、2016年3月至5月，被告人康某甲销售地下六合彩给叶某、匡某、何某、陈某、吴某甲、柳某、吴某乙等人共计17682元。
5、2016年5月15日晚20时许，被告人康某甲正在娄底监狱17栋17号门面内销售地下六合彩时被当场抓获，当时康某甲已经销售地下六合彩给吴某甲等人共计13270元。被告人康某甲到案后如实供述了上述犯罪事实。
2016年6月14日，被告人康某乙主动到娄底市公安局娄星分局投案，并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
抓获经过、到案经过，证明被告人康某甲系被动到案，被告人康某乙系自动投案的事实；
证人蒋某的证言，证明2016年4月份左右，其妻子康某甲在自家车库为上线即康某甲的堂妹康某乙写单销售地下六合彩的事实；
证人吴某甲、何某、柳某、吴某乙、叶某、匡某、陈某的证言，证明2016年康某甲在娄底监狱家属楼的车库里开单销售六合彩，他们都在康某甲处买过六合彩，买法就是根据2016年生肖灵码表，总共49个号码，可以买平码、特码等，平码每期出7个数字，只要里面包含了一个生肖里面的数字就是中了，比例是一赔一，特码每期只出一个数字，中了就赔42倍的事实；
提取笔录、光盘，证明公安机关依法对刘某甲的手机内的涉案信息进行提取，获取刘某甲与刘某乙的微信聊天记录、微信转账记录，证明刘某甲通过刘某乙在康某甲处购买地下六合彩的事实；
证人刘某甲的证言，证明2016年4月份其通过刘某乙在一个叫康某甲的人那里购买地下六合彩，买法就是根据2016年生肖灵码表，总共49个号码，可以买平码、特码等，平码每期出7个数字，只要里面包含了一个生肖里面的数字就是中了，比例是一赔一，特码每期只出一个数字，中了就赔42倍。其于2016年4月19日通过刘某乙在康某甲处购买了70000元的码单，其中了56000元，其又分别于4月26日、4月30日通过刘某乙在康某甲处购买了55000元、40000元的码单，但是都没有中奖的事实；
证人刘某乙的证言，证明康某甲在娄底监狱家属楼自家车库里销售地下六合彩，其和康某甲是邻居，其于2016年4月19日、4月26日、4月30日帮刘某甲在康某甲处购买了三次六合彩，第一次刘某甲是赢了钱的，后面两次刘某甲都没有中奖的事实；
银行交易流水，证明康某甲与康某乙就地下六合彩进行资金结算、转账汇款的事实；
收据，证明康某甲销售地下六合彩基本情况的事实；
被告人康某乙的供述，证明其在网上下载了一个六合宝典，上面有许多接受地下六合彩的网站，网站上承诺可以给报单的人7%的水钱，其就开始搞地下六合彩的销售，买法就是根据2016年生肖灵码表，总共49个号码，可以买平码、特码等，平码每期出7个数字，只要里面包含了一个生肖里面的数字就是中了，比例是一赔一，特码每期只出一个数字，中了就赔42倍或43倍。其还要其堂姐康某甲报单给其，其给康某甲2%的水钱。从2016年3月份开始，康某甲将她收到的平码的码单通过微信发给其，钱则是通过微信转账和银行转账的方式支付。康某甲报了一次50000元、一次55000元、一次40000元的码单的事实；
被告人康某甲的供述，证明2016年3月15日其在娄底监狱家属楼自家车库内开始销售地下六合彩，自经营以来，其向吴某甲等人销售了六合彩共计17682元。在经营期间，其堂妹康某乙要其报六合彩的码单给她并承诺给其2%的水钱，其通过电话或者微信给康某乙报单，结果出来后是通过微信或者支付宝进行资金结算，刘某乙帮她朋友在其处购买了三次六合彩，分别是70000元、55000元和40000元，只有第一次中了56000元，后面二次都没有中奖，其将码单报给了康某乙。2016年5月15日其开设的地下六合彩被公安机关查获，当时其销售了地下六合彩给吴某甲等人共计13270元的事实。
全案事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，被告人康某甲、康某乙未经国家批准，擅自销售六合彩，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人康某甲到案后能够如实供述其犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人康某乙系自动到案，到案后能够如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法予以从轻处罚。被告人康某甲的辩护人辩称康某甲的行为构成赌博罪而不是公诉机关指控的非法经营罪。本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”本案被告人未经国家批准，擅自销售地下六合彩，情节严重，其行为已经构成非法经营罪，对辩护人的该辩解观点，本院不予采纳。被告人康某甲及其辩护人辩称公诉机关指控的康某甲2016年3月至5月销售六合彩金额以及5月15日被抓获时销售的六合彩金额与实际销售金额不符，且5月15日的销售金额中有一部分是康某甲自己购买的，应当予以剔除。经查，根据被告人康某甲在公安机关的供述、证人叶某、匡某、吴某甲等的证言、从康某甲处提取的收据等证据，证明2016年3月至5月康某甲销售地下六合彩的金额为17682元，5月15日销售六合彩金额为13270元，且该金额已经将康某甲自己购买的部分予以剔除，对被告人康某甲及其辩护人该辩解观点，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第三款、第五十二条之规定，判决如下：
被告人康某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年3月1日起至2017年10月20日止。）
被告人康某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年3月1日起至2018年2月28日止。）
上述罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 婷
人民陪审员 刘传桃
人民陪审员 刘坚文
二〇一七年三月一日
书 记 员 颜 盼
附本判决书引用的《中华人民共和国刑法》相关法条：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。