重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第00969号
上诉人（原审原告）：杨伟，住重庆市北碚区。
委托代理人：唐永驹。
被上诉人（原审被告）：重庆市北碚区城市管理监察支队，住所地重庆市北碚区卢作孚路***号。
法定代表人：周君，支队长。
委托代理人：何玉晶，重庆市北碚区城市管理监察支队职工。
委托代理人：李思睿，重庆市北碚区城市管理监察支队职工。
上诉人杨伟与被上诉人重庆市北碚区城市管理监察支队（以下简称城管支队）劳动合同纠纷一案，重庆市北碚区人民法院于2013年1月21日作出（2012）碚法民初字第07778号民事判决，杨伟对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了询问，上诉人杨伟及其委托代理人唐永驹，被上诉人城管支队的委托代理人何玉晶、李思睿参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：杨伟于2007年3月5日到原北碚区城市管理一行政执法大队工作。2011年1月28日，北碚区城市管理一行政执法大队（甲方）与杨伟（乙方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限为固定期限，即自2011年1月1日起至2013年12月31日止，担任驾驶员岗位工作，承担日常执法管理公务用车任务；甲方安排乙方执行综合计算工时工作制度；甲方每月15日前支付乙方工资，乙方月工资为：月基本工资900元，绩效工资400元，驾驶员补贴400元，合计1700元，等等。2011年6月北碚区城市管理一行政执法大队并入被告城管支队，杨伟进入被告城管支队上班，城管支队通过银行打卡发放员工工资。2012年7月6日，城管支队向杨伟发出《解除劳动合同通知书》，其内容为：“杨伟：你与北碚区城市管理监察支队于2011年1月28日续订的劳动合同，因下列第4项原因，决定从2012年7月6日起解除劳动合同。……4、用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同（因个人原因，单位不能为其缴纳养老保险）。”杨伟于2012年7月6日签收《解除劳动合同通知书》，并将制服交还给被告单位，之后就没有再去被告单位上班。杨伟离职前12个月的平均工资为1938.96元。
杨伟与城管支队因解除劳动合同引起的劳动争议纠纷一案，杨伟于2012年7月30日向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以城管支队从未支付其双休日和法定节假日加班工资为由，要求城管支队支付：1、双休日加班工资509天×106.69元×2=”108”610.42元，节假日加班工资57天×106.69元×3=”18”243.99元；2、解除劳动合同经济补偿金2222.30元×5.5个月=”12”222.65元。
重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会于2012年11月2日作出碚劳仲案字第（2012）第919号仲裁裁决书，裁决：一、城管支队于本裁决书生效之日起10日内一次性支付杨伟经济补偿10664.28元；二、驳回杨伟其他申请请求。杨伟不服该仲裁裁决，于2012年12月28日起诉来院，要求被告支付原告解除劳动合同经济补偿金10664.28元、节假日加班费18243.99元。开庭审理时，原告增加、变更诉讼请求为：要求被告支付原告解除劳动合同之前五年半的星期六、星期日的加班费87727.17元、解除劳动合同经济补偿金10664.28元、节假日加班费14736元、精神损害赔偿金100000元，共计213127.45元。
一审审理中，原被告双方对杨伟离职前12个月的平均工资为1938.96元均无异议。原告杨伟举示排班表并陈述其工作方式是上五天班休息两天，工作人员是轮流排班，并认为其5年半几乎都是排到双休日上班，上班是开车在街上巡查。被告对原告提供的排班表真实性无异议，对工作方式为上五天班休息两天的轮班制度无异议，认为从排班表也可看出原告在双休日也是有休息的，有时会安排原告进行顶班，但之后也安排了原告休息的。针对原告要求的节假日及法定节假日加班费，被告举示了记账凭证及加班费发放表，载明杨伟领取的加班费有：2010年5月1日至5月14日加班补助150元、春节一线协管员补助200元、2010年6月16日至6月28日协管员加班补助150元、2010年9月28日至10月15日协管员加班费120元、2011年4月1日至4月15日协管员加班费120元、春节法定假日加班费100元，合计840元。原告质证后，认为2011年4月10日到15日、2010年6月28日、春节一线协管员补助发放表是其签字，其余加班费发放表不是其签字。
一审原告杨伟诉称：我于2007年3月5日到被告城管支队上班，从事驾驶员工作。2012年7月被告以无法为我办理养老保险为由解除了与我的劳动合同。我在被告单位工作期间，双休日都在上班，法定节假日从未休息，节假日加班共计57天。解除劳动合同补偿金，以及失业保险金也是因为被告没有及时将我的档案转交给失业保险所造成，我没有按照国家规定领取到失业保险金，责任当然应该由原单位负责赔偿。由于被告解除劳动合同不想承担应有的责任，对我造成巨大的经济损失，理应承担赔偿责任。由于被告不愿承担赔偿责任，给原告造成巨大的精神伤害，故特提出精神损害赔偿金100000元。故起诉请求判令被告支付原告：1、在解除劳动合同之前五年半的星期六、星期日的加班费87727.17元；2、解除劳动合同经济补偿金10664.28元；3、节假日加班费14736元；4、精神损害赔偿金100000元。共计213127.45元。
一审被告城管支队辩称：同意按劳动仲裁委员会的仲裁裁决支付原告经济补偿金10664.28元，对原告的其余诉讼请求不予认可，请求对原告杨伟的其余诉讼请求予以驳回。
一审法院认为，关于被告城管支队应否支付原告杨伟经济补偿金的问题。城管支队于2012年7月6日向杨伟发出的《解除劳动合同通知书》载明的解除劳动合同的理由是“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，杨伟签收该通知书并于当日离职，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定的协商一致解除劳动关系的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条第（三）款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”故城管支队应支付杨伟解除劳动关系的经济补偿金为1938.96元／个月×5.5个月=”10”664.28元，原被告双方对此均无异议，本院予以确认。
关于被告应否支付原告双休日加班工资87727.17元的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杨伟主张加班费，应对用人单位安排其加班的事实承担举证责任。《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发（1994）489号）第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资……。”本案原告杨伟举示排班表载明杨伟虽有双休日上班的情形，但其工作方式是上五天班休息两天的轮班制，被告已安排原告进行补休。故原告要求被告支付五年半的双休日加班工资的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。
关于被告应否支付原告法定节假日加班费14736元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的，一般由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任。劳动者追索两年前的加班工资的，由劳动者对用人单位未足额支付加班工资负举证责任。根据杨伟提供的2010年及2011年排班表，杨伟在法定节假日上班有：2010年1月1日元旦节、2010年5月1日劳动节、2010年4月5日清明节、2010年6月16日端午节、2010年10月1日到10月3日国庆节、2011年4月5日清明节、2011年2月2日、3日、4日春节，共计11天。《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发（1994）489号）第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。”因原、被告均未举示杨伟2011年4月5日之前的月平均工资标准，则本院根据双方2011年1月28日签订的《劳动合同书》约定的工资1700元／月，作为计算原告法定节假日加班工资的计算基数。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）规定的月计薪天数为21.75天，则被告应支付原告法定节假日加班工资为1700元／月÷21.75天×11天×300%=”2579.31元。被告举示了记账凭证及加班费发放表，能相互印证，本院予以确认。杨伟已领取法定节假日加班费合计840元。故被告还应支付原告法定节假日加班工资差额（2579.31元－840元）=1739.31元。原告杨伟要求被告支付精神损害赔偿金100”000元，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第九十七条第（三）款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、由被告重庆市北碚区城市管理监察支队支付原告杨伟解除劳动关系的经济补偿金10664.28元。此款限于本判决生效之日起十日内付清；二、由被告重庆市北碚区城市管理监察支队支付原告杨伟法定节假日加班工资差额1739.31元。此款限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告杨伟的其他诉讼请求。上述第一、二项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由重庆市北碚区城市管理监察支队负担。
杨伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判城管支队支付杨伟在解除劳动合同之前五年半的星期六、星期日的加班费43863.58元，解除劳动合同补偿金10664.28元，节假日加班费14736.1元，没有休息四年的公休假共计20天1743.5元。四项共计71007.47元，一、二审的诉讼费用由城管支队承担。主要的事实和理由：1.对于双休日加班，城管支队虽然安排了杨伟补休，但未按法律规定支付双倍工资；2.杨伟节假日、公休假均有加班，应支付相应的加班费；3.即使城管支队发放了加班补助，也仅是在计算杨伟加班费时予以扣减，并且该加班补助的标准也不合理。审理中，杨伟撤回了要求城管支队支付杨伟未休年休假工资的上诉请求，并陈述对于其余上诉请求中各项费用的金额超过一审诉讼请求对应项金额的部分，以一审诉讼请求为准。
被上诉人城管支队辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于杨伟的双休日加班费，因已经安排了补休，双休日加班费不应支持。关于杨伟要求的经济补偿金及法定节假日加班费同意一审的判决结果。
二审中，杨伟向本院申请调取城管支队2007年3月5日至2011年6月30日的排班表，拟证实其加班情况。城管支队称该单位系2011年成立，其前身的行政机构发生过多次变化，故2007年至2010年没有排班表，同时陈述2010年之前也并未安排杨伟在节假日加班。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，现就本案的争议焦点分别评述如下：
一、关于城管支队应否支付杨伟经济补偿金的问题
原判已对该请求进行了充分阐述，理由正当，并无不妥，杨伟上诉请求的经济补偿金的金额也与一审判决确定的经济补偿金金额一致，城管支队对此也无异议，本院予以确认。
二、关于城管支队应否支付杨伟双休日加班费43863.58元的问题
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”杨伟主张加班费，应对用人单位安排其加班的事实承担举证责任。《劳动部关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》（劳部发（1994）489号）第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资……。”本案中，杨伟虽有双休日上班的情形，但其也认可工作方式是上五天班休息两天的轮班制，城管支队实际上已安排了杨伟补休，不应再支付杨伟双休日加班费，故杨伟要求城管支队支付双休日加班费的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于城管支队应否支付杨伟法定节假日加班费14736元的问题。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”劳动者起诉要求用人单位支付加班工资的，一般由劳动者对用人单位安排加班的事实负举证责任。对于2010年及2011年杨伟节假日加班的加班费，杨伟已经举示了排班表证实其节假日的加班情况，城管支队对此也表示认可，原判根据杨伟和城管支队双方签订的《劳动合同书》约定的工资标准，结合前述排班表上载明的杨伟节假日加班情况，计算该期间杨伟的节假日加班费，并无不当。对于杨伟工作以来至2010年之前的排班表，本院虽责令城管支队提交，但城管支队表示2010年之前没有排班表，且2010年之前未安排杨伟在节假日加班，杨伟也无证据证明城管支队持有该证据而拒不提供。对于2010年之前的节假日加班费，杨伟仅举示了其自行统计的加班情况，并无其他证据相印证，且城管支队对此也不予认可，因此无法认定杨伟从工作以来至2010年之前节假日的具体加班情况，杨伟应就其主张的城管支队安排其2010年之前节假日加班的事实承担举证不能的法律后果，故杨伟要求城管支队支付2010年之前的节假日加班费的上诉请求因缺乏相应的事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人杨伟的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杨伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一三年五月十六日
书 记 员 程译莹