江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02274号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司，住所地南通市青年中路90号。
负责人高峰，经理。
委托代理人张善斌，江苏通南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱欢欢。
被上诉人（原审被告）黄惠涛。
被上诉人（原审被告）南通通富线业有限公司，住所地南通开发区新开路东花园路南。
法定代表人何亚玉，总经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人朱欢欢、黄惠涛、南通通富线业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第00583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月25日22时00分左右，黄惠涛驾驶苏F×××××小型轿车在南通市新开路万高电机南段由南向北行驶，所驾车左前部与由西向东步行过公路的朱欢欢发生碰撞，发生交通事故，致朱欢欢受伤，车辆受损。该事故经交警部门认定，黄惠涛驾驶车辆未能注意观察路面情况，确保安全，应当承担事故的全部责任，朱欢欢无责任。朱欢欢受伤后即被送至南通瑞慈医院治疗，经诊断为腹部闭合伤，脾脏破裂，多处皮肤擦伤。后于2014年7月25日出院。朱欢欢为治疗共花费治疗费用52628.93元。
为确定损失，朱欢欢于2015年4月22日委托南通三院司法鉴定所对其伤残等级等进行司法鉴定。南通三院司法鉴定所出具了通三司法鉴定所（2015）临鉴字第1082号鉴定意见书，鉴定意见为：1、朱欢欢交通事故致腹部外伤，其脾切除评定为交通事故八级伤残。2、需休息150日；护理期限为60日，其中2人护理30日，1人护理30日；营养期限为90日。为此支付鉴定费1728.5元（含鉴定检查费用168.5元）。
原审法院另查明，黄惠涛驾驶的苏F×××××小型轿车登记车主为南通通富线业有限公司，该车在保险公司投保交强险和商业险50万元（含不计免赔），事故发生在保险期间内。事故后，黄惠涛垫付52408.33元及伙食费263元。
原审法院还查明，朱欢欢事故前在万高（南通）电机制造有限公司工作，事故发生前一年平均月收入为3867元，事故发生休息期间其未到公司上班，公司代付了部分工资及保险。
原审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍不足的，由侵权人予以赔偿。本案中双方对事故发生的事实与交警部门关于责任的认定没有异议，且经法院审查，交警部门的责任认定并无不当，故法院确认该事故黄惠涛承担全部责任，朱欢欢无责任。
对于朱欢欢的损失，经法院审核：1、关于医疗费，朱欢欢因交通事故受伤治疗共计花费52628.93元，有相关的病历及票据佐证，予以确认。保险公司主张扣除15%非医保用药，但未能提供相关的证据予以证明，法院难以支持。
2、关于住院伙食补助费，朱欢欢住院30天，计算为540元（18元／天×30天）。
3、关于营养费，根据鉴定意见，营养期限为90日，认定为900元（10元／天×90天）。
4、关于残疾赔偿金，朱欢欢以构成交通事故八级伤残按城镇标准主张206076元，双方均无异议，予以确认。
5、关于精神损害抚慰金，朱欢欢构成伤残确实给其带来精神痛苦，综合考虑朱欢欢方精神痛苦程度、赔偿能力、当地基本生活水平、过错程度等实际情况，认定14000元为宜，该款在交强险内予以赔偿。
6、关于误工费，朱欢欢受伤休息后公司代付了部分费用，公司明确表明该费用系代付性质，在交通事故处理完毕后由公司与朱欢欢自行协商返还，朱欢欢亦表示获得误工费赔偿后将依法予以返还，故不能基于公司代付工资行为而认为朱欢欢无误工损失，从而减轻赔偿责任，朱欢欢因交通事故造成的误工费予以支持。朱欢欢事故发生前一年平均月收入为3867元，误工期限采信鉴定意见为150天，故误工费计算为19335元（3867元／月×5个月）。
7、关于护理费，朱欢欢护理时间及人数法院采信司法鉴定意见，护理期为60日（其中2人护理30日，1人护理30日），护理费标准结合本地实际认定为每天70元，此项损失认定为6300元［70元／天×（60＋30）天］。
8、关于交通费，酌定为500元。
9、关于朱欢欢主张的住院陪护人员的伙食费及住宿费，因无相关法律依据，不予支持。
10、关于朱欢欢主张的财物损失，朱欢欢因该事故确实有箱子、衣物等物品损失，但损失价值难以确定，酌定为300元。
11、关于鉴定费1728.5元（含鉴定检查费用168.5元），有相关的票据为证，法院予以确认，该费用列入诉讼费用处理。
综上，朱欢欢因本事故造成的上述1-10项损失合计人民币300579.93元，由保险公司在交强险内赔偿120300元。超过交强险限额的180279.93元，因黄惠涛承担事故的全部责任，由其全部赔偿，黄惠涛驾驶的车辆投保了商业三者险，该费用由保险公司在第三者责任商业险范围内代为赔偿。黄惠涛已经垫付52671.33元，朱欢欢应予以返还。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条之规定，原审判决：一、中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司在交强险限额内赔偿朱欢欢120300元，在商业三者险限额内赔偿朱欢欢180279.93元，合计赔偿300579.93元；二、朱欢欢返还黄惠涛52671.33元；上述第一、二项合计，中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司于判决生效后十五日内给付朱欢欢247908.6元，给付黄惠涛52671.33元。三、驳回朱欢欢的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1696元，减半收取848元，鉴定费用1728.5元，合计人民币2576.5元，由朱欢欢负担112.5元，中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担2464元。
判决后，保险公司不服，向本院提起上诉称：一、对原审责任认定有异议，朱欢欢横穿马路未注意观察，应承担一定责任；二、根据保险合同约定，医疗费扣除非医保用药费用，原审法院未支持扣除非医保用药费用不合法；三、原审认定的误工费有误，朱欢欢与单位未实际结算扣发工资，故不应得到赔偿。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人朱欢欢请求维持原判。
被上诉人黄惠涛、南通通富线业有限公司未应诉答辩。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、原审认定的事故责任是否正确；二、原审判决未扣除非医保费用是否合理；三、原审判决的误工费是否合理。
关于争议焦点一，本案事故责任经交警部门出具的事故认定书认定，黄惠涛驾驶车辆未能注意观察路面情况，确保安全，应当承担事故的全部责任，朱欢欢无责任。保险公司在一审中未对事故认定书提出异议，二审中提出异议，但未能提供任何证据佐证，故对其主张本院不予采信。
关于争议焦点二，涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定合理的医药费，符合法律规定。
关于争议焦点三，朱欢欢受伤后公司虽然代付了部分费用，但公司明确表明该费用系考虑到员工生活困难而代付，朱欢欢亦表示获得误工费赔偿后将依法予以返还，故不能基于公司代付费用行为而认为朱欢欢无误工损失，从而减轻赔偿责任，原审判决支持朱欢欢的误工费用并无不当，对该上诉主张本院亦不予采信。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1696元，由中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆燕红
代理审判员 陆炜炜
代理审判员 张晓光
二〇一五年十二月二日
书 记 员 瞿秀梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；