河北省泊头市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）泊行初字第19号
原告姜凤云，女，1955年8月生，汉族，退休职工，现住南皮县南皮镇西大街西街小区***号。
委托代理人黄平德（系原告之夫），男，1959年8月生，汉族，职工，住址同上。
被告南皮县人力资源和社会保障局，住所地南皮县城东大街。
法定代表人赵，该局局长。
委托代理人齐效清，该局干部。
委托代理人张新德，该局干部。
原告姜凤云不服被告南皮县人力资源和社会保障局行政答复一案，于2014年2月21日向南皮县人民法院提起行政诉讼，2014年7月1日沧州市中级人民法院作出（2014）沧行辖字第21号行政裁定书，裁定本案由泊头市人民法院管辖。本院于2014年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄平德、被告委托代理人齐效清和张新德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜凤云诉称，原告于1974年参加工作，退休前系南皮县商业大楼在册职工，1990年1月1日起商业大楼给原告缴纳养老保险金。2005年8月原告符合国家规定的退休条件，办理了退体手续，实际工作年限为31年，实际缴费年限15年8个月。然而被告的下属单位社会保险所却在原告退休实际工作年限一栏填写为15年8个月，按15年8个月的标准支付和上调原告的退休养老金。为此，原告多次与被告交涉，被告在2010年12月21日作出《关于姜凤云申请行政复议问题的答复》，该答复是以原告是临时工和河北省人社厅1998年202号通知第11条为事实和依据作出的。原告对该答复不服，向南皮县人民法院提起行政诉讼。南皮法院（2011）南行初字第2号行政判决书依法撤销了该答复，被告不服，向沧州市中级人民法院提起上诉，沧州中院（2012）沧行终字第50号行政判决书维持原判，并且判决被告重新作出具体行政行为。被告在2012年10月15日作出了《关于对姜凤云请求按实际工作年限计算养老金的答复》，该答复是以原告未被劳动行政部门批准转招为劳动合同制职工，是临时工和河北省人社厅1998年202号通知第11条、2008年30号通知为事实和依据作出的，原告对该答复不服，于2013年1月18日具状向南皮县人民法院提起行政诉讼。沧州中院将本案的管辖权指定到泊头市人民法院，泊头市人民法院（2013）泊行初字第10号行政判决书依法撤销了该答复，同时判决被告重新作出具体行政行为。被告于2013年10月28日又作出了《关于对姜凤云请求按实际工作年限计算养老金的答复》，该答复是以原告未经劳动行政部门批准转招为劳动合同制职工，不是劳动合同制职工和河北省人社厅1994年323号通知第2条第1款为事实和依据作出的。该答复没有法律依据，依据文件错误，因此应予撤销，理由如下：1、因为1994年323号通知和1998年202号通知相比，1998年202号通知是新规定，应以此为准。被告在《答复》中不说原告是临时工，既然原告不是临时工，按照河北省人社厅1998年202号通知第11条规定原告就存在视同缴费年限。2、被告是县政府下面的劳动行政部门，只能依据法律和政府赋予的职权，行使行政职权。被告说原告未经劳动行政部门批准转招为劳动合同制职工，不是劳动合同制职工，这种行为超出了被告对企业职工的行政职权范围，属于滥用职权。职工是否为劳动合同制职工应由职工所在企业来确定。劳动行政部门对企业职工没有行政管理的职权，其对企业职工的职能是备案不是审批，劳动行政部门以建立职工档案的方法，来监督职工的出生日期，实际工作年限，因此职工办理退休时，工龄、年龄必须以劳动行政部门的档案为准。3、原告在1990年1月以前就与商业大楼签订了劳动合同，商业大楼1990年1月开始给原告缴纳养老保险金，当时国家还没有制定《劳动法》，只有是劳动合同制职工企业才会给缴纳养老保险金。1998年商业大楼根据《劳动法》和南皮县推进委第8号文件进行改制时，按劳动合同制职工给原告办理的手续，因为只有是劳动合同制职工，商业大楼才会与原告签定《解除劳动合同职工买断工龄协议书》，只有是劳动合同制职工才会上商业大楼职工安置费明细表，因为这个表上的职工，除了固定工就是劳动合同制职工。只有是劳动合同制职工才会按工龄付给原告安置费6025元，有原告与商业大楼签订的《解除劳动合同职工买断工龄协议书》和商业大楼职工安置明细表为证。这两个证据被沧州中院（2012）沧行终字第50号判决书和泊头市法院（2013）泊行初字第10号判决书确认。5、原告的实际工作年限在被告的档案中明明是31年，被告却填写为15年8个月，并按此标准支付和上调原告的退休养老金，致使原告没有平等享受到改革开放的成果。综上所述，被告的具体行政行为没有法律依据，依据文件错误，损害了原告的合法权益。违反了《劳动法》第1、2、3、73条之规定，因此请求人民法院依法撤销被告于2013年10月28日作出的答复，判决被告重新作出具体行政行为。
原告提交的证据：沧州中院（2012）沧行终字第50号判决书。
被告南皮县人力资源和社会保障局辩称，一、答辩人2013年10月28日作出的行政答复，符合法定程序，答辩人依照泊头市人民法院（2013）泊行初字第10号的生效判决，于2013年10月28日对姜凤云重新作出了《关于对姜凤云请求按实际工作年限计算养老金的答复》，并于2013年11月11日邮寄送达，同时依规告知诉权。本次答复依据了姜凤云既不是固定工也不是劳动合同制工人这一不同的事实和理由，根据河北省劳动厅《关于对养老金计发办法改革中若干具体问题的处理意见的通知》冀劳办（1994）323号文件对原告重新做出的答复，完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第55条规定，程序合法。二、依据原告姜凤云的原始档案，1988年10月原告与县百货五金公司签订的《南皮县副业工、合同工劳动合同协议书》记载自1974年11月至1991年10月为计划外合同工；1992年1月后最后一次与县五金交电公司签订的一年期《临时工劳动合同协议书》记载为临时工；1993年的工资变动表、1996年的工资套改表和2005年的退休审批表均记载为副业工，直至2005年8月份退休也未经劳动行政部门批准招为固定工或劳动合同制工人。答辩人做出的行政答复，事实清楚、认定准确、适用政策恰当。根据《国务院国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发（1986）77号）文件之规定，对企业招用的劳动合同制工人，应当在当地劳动行政主管部门指导下进行，由企业向当地劳动行政主管部门办理录用手续。因原告没有向劳动行政部门办理劳动合同制工人录用手续，更没有固定工的招转手续，认定原告既不是合同制工人也不是固定工，事实清楚，证据充分。为此，根据河北省劳动厅《关于对养老金计发办法改革中若干具体问题的处理意见的通知》冀劳办（1994）323号文件第二条第一款，只有固定工和劳动合同制职工，才有计算连续工龄后的视同缴费年限的规定，答复原告不存在视同缴费年限，适用政策得当。综上所述，答辩人做出的行政答复事实清楚、证据充分、程序合法、适用政策恰当，应予支持。
被告法定期间内提交的证据：1、1988年10月30日原告与南皮县商业局百货五金公司签订的副业工，合同工劳动合同协议书一份。2、姜凤云19**年1月1日与南皮县五金交电公司签订的临时工劳动合同协议书一份。3、1992年8月15日姜凤云在百货五金商店期间的计划内、计划外临时工工资变动表一份。4、1993年7月10日姜凤云在南皮五金交电公司工资变动审批表一份。5、1996年10月31日南皮县五金交电公司工资套改表一份。6、姜凤云在2005年8月30日退休审批表一份。7、2013年10月28日作出的行政答复一份。8、特快专递回执一份。9、国务院国发（1986）77号文件。被告提交的依据是河北省劳动厅冀劳办（1994）323号文件。被告未在法定期限内提交的证据：原告缴纳养老保险金的卡片四张。
经庭审质证，本院对当事人提供的证据做出如下确认：本院对原告提交的判决书予以确认。对被告提交的证据的真实性确认，对被告提交的依据（1994）323号文件因被告没有提供充分证据和依据证实原告姜凤云用工身份为临时工，故本院不予采信。
经审理查明，原告于1974年参加工作，于2005年8月退休，退休前系南皮县商业大楼在册职工。1990年1月起原告所在单位为其缴纳养老保险金。被告的下属单位社会保险所按15年零8个月的标准为原告计发退休养老金。原告向被告提请行政复议，要求按连续工龄31年核发退休养老金。被告于2010年12月21日作出“关于姜凤云申请行政复议问题的答复”。其内容为姜凤云系原商业大楼临时工，不存在视同缴费年限。原告向南皮县人民法院提起行政诉讼，南皮县人民法院于2012年3月30日作出（2011）南行初字第2号行政判决书，依法撤销被告于2010年12月21日作出的“关于姜凤云申请行政复议问题的答复”。被告对该判决不服，向沧州市中级人民法院提起上诉，沧州中院于2012年9月14日作出（2012）沧行终字第50号行政判决书，判决维持南皮县人民法院（2011）南行初字第2号行政判决书，由被告重新作出具体行政行为。被告于2012年10月15日作出“关于对姜凤云请求按实际工作年限计算养老金”的答复，该答复载明原告既未转招为固定工，也未转招为劳动合同制工人，应属临时工。为此，根据《河北省劳动厅冀劳办（1998）202号文件和河北省劳动和社会保障厅冀劳社（2008）30号文件，对原告请求按实际工作年限计算养老金，缺乏政策支持。原告对该行政答复不服遂又提起行政诉讼。2013年泊头市人民法院作出（2013）泊行初字第10号行政判决书撤销了该答复，并要求被告重新作出具体行政行为。2013年10月28日被告重新作出答复，其主要内容为：依据原告姜凤云的原始档案，1988年10月原告与南皮县百货五金公司签订的《南皮县副业工、合同工劳动合同协议书》载有1974年11月至1991年10月为计划外合同工；1992年1月后最后一次与南皮县五金交电公司签订的一年期《临时工劳动合同协议书》记载为临时工；1993年的工资变动表、1996年的工资套改表和2005年的退休审批表均记载为副业工，直至2005年8月份退休也未经劳动行政部门批准转招为固定工或劳动合同制职工。，根据河北省劳动厅《关于对养老金计发办法改革中若干具体问题的处理意见的通知》冀劳办（1994）323号文件第二条第一款之规定，只有固定工和劳动合同制职工，才有计算连续工龄后的视同缴费年限.因原告既不是合同制工人也不是固定工，故不存在视同缴费年限。原告对该答复不服，向南皮县人民法院提起行政诉讼。
本院认为，原告姜凤云的用工身份是本案最主要的争执焦点。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告南皮县人力资源和社会保障局在2013年10月28日对原告姜凤云作出的行政答复中未确认原告姜凤云的用工身份，却按临时工身份计算缴费年限，显然属于认定事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之规定，判决如下：
撤销被告南皮县人力资源和社会保障局于2013年10月28日作出的“关于对姜凤云请求按实际工作年限计算养老金的答复”，重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省沧州市中级人民法院。
审判长 毕木华
审判员 庞树立
陪审员 毛树军
二〇一四年九月二十六日
书记员 张秀平