湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终494号
上诉人（原审原告）：罗金华，男，1963年2月22日出生，汉族，湘潭市人，农民，住湘潭市岳塘区。
上诉人（原审原告）：戴春华，男，1965年3月10日出生，汉族，湘潭市人，农民，住湘潭市岳塘区。
委托诉讼代理人：聂鑫，湖南人和人（湘潭）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所，住所地湘潭市岳塘区政府机关二院。
法定代表人郭彬，所长。
委托诉讼代理人：周勇，男，1977年10月2日出生，汉族，湘潭市人，住湘潭市岳塘区。
委托诉讼代理人：彭吴清，湖南湘君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湘潭市岳塘区荷塘街道办事处，住所地湘潭市岳塘区荷塘乡滴水村。
法定代表人戴理，主任。
上诉人罗金华、戴春华、上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所因与被上诉人湘潭市岳塘区荷塘街道办事处侵权责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗金华、戴春华及其委托代理人、上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所的委托代理人到庭参加诉讼，被上诉人湘潭市岳塘区荷塘街道办事处经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人罗金华、戴春华上诉称：一审判决认定事实错误：1、被上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所先予执行申请错误，应当赔偿上诉人遭受的财产损失，被上诉人湘潭市岳塘区荷塘街道办事处为其先予执行申请提供担保，应当对上诉人的损失承担连带赔偿责任；2、被上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所未按其与上诉人的《关于春华苗木搬迁协议书》的约定向上诉人支付10万元款项。请求二审法院依法改判，判令被上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所赔偿两上诉人各项损失1817214元，并判令被上诉人湘潭市岳塘区荷塘街道办事处对上述款项承担连带责任。
湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所辩称本案所涉先予执行符合法律规定，应依法驳回上诉人罗金华、戴春华的上诉请求。
被上诉人湘潭市岳塘区荷塘街道办事处未提交答辩意见。
上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所上诉称：1、一审违反法定程序擅自变更原告诉由，罗金华、戴春华起诉诉由为“先予执行错误损害赔偿”，一审未向当事人释明是否变更诉由和诉讼请求，擅自变更诉由为侵权损害赔偿，程序违法；本案先予执行合法；2、一审认定事实错误：（1）将上诉人认定为苗木搬迁行为实施人的事实认定错误；（2）违法分配举证责任，上诉人在苗木搬迁时不在现场，故无法提交侵权的证据；（3）对损失范围的事实认定错误，该鉴定认定损失数目的数量错误，认定搬迁造成损失的数目不清，不应再评估间接损失。请求二审法院依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
罗金华、戴春华辩称：1、湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所的诉讼请求未得到法院的支持，故先予执行的依据不在，应赔偿其损失；2、原判认定是岳塘区土地和房屋征收事务所自行拆迁的事实正确；3、苗木搬迁是造成损失的原因，岳塘区土地和房屋征收事务所应当赔偿；4、鉴定结论正确，可以作为答辩人损失金额的证据。
原审原告罗金华向一审法院起诉请求：1、被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所赔偿二原告经济损失1817214元（具体包括：1、经济损失1787914元；2、公证费2000元；3、鉴定费27300元）；2、被告湘潭市岳塘区荷塘街道办事处对上述款项承担连带责任；3、本案诉讼费由两被告共同承担。
一审法院认定案件事实如下：2013年7月22日，被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所以合同纠纷为由向湘潭市岳塘区人民法院起诉湘潭市岳塘区荷塘乡金湖村村民委员会，要求湘潭市岳塘区荷塘乡金湖村村民委员会腾交土地。2013年9月23日，岳塘区人民法院依职权追加罗金华、戴春华作为第三人参加诉讼。2013年9月25日，被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所向岳塘区法院提出先予执行申请，要求湘潭市岳塘区荷塘乡金湖村村民委员及罗金华、戴春华停止妨害，立即腾出湘潭市岳塘区荷塘乡金湖村土地。2013年9月30日，被告湘潭市岳塘区荷塘街道办事处为被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所的先予执行申请提供担保，岳塘区法院作出（2013）岳民商初字第519-1号民事裁定，裁定金湖村及罗金华、戴春华停止妨害，在裁定书送达之日起15日内将已征收的土地交付给湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所。2013年11月26日，二原告与被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所签订《关于春华苗木搬迁协议书》，第一条约定“第三人春花苗木经营者（戴春华、罗金华）保证在2013年11月28日上午开始进行搬迁，搬迁期限为15天。如遇天气原因，相应顺延五天，总期限不超过20天。”；第二条约定“本次搬迁费用按评估事务所评估的234097.5元计算。在2013年11月28日前原告先预付第三人戴春华、罗金华10万元，……”；第三条约定：“如第三人戴春华、罗金华在2013年11月28日未进行搬迁，则由法院进行强制搬迁，所有费用均由第三人戴春华、罗金华负责，并承担相应的一切法律责任”。因二原告未按照协议在约定的期限内实施搬迁，2013年11月29日二原告被岳塘区法院司法拘留后，被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所在没有支付搬迁款项的前提下，组织人员于2013年12月将二原告所有的苗木实施搬迁，搬迁过程中造成二原告经济损失。2014年8月20日，岳塘区法院作出（2013）岳民商初字第519号事判决，二原告不服上诉至湘潭市中级人民法院。2015年11月30日，湘潭市中级人民法院裁定撤销（2013）岳民商初字第519号事判决，将案件发回重审，岳塘区法院另行组成合议庭进行审理，2016年4月27日，被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所提出撤诉申请，岳塘区法院作出（2016）湘0304民初119号撤诉裁定并通知原告戴春华、罗金华退出诉讼。另查明，经湘潭市中级人民法院委托，2015年10月26日，湖南锦程司法鉴定中心对春华苗木社死亡、丢失报废的111棵树木于2013年的市场价值及156棵再生树投入的成本价值出具评估鉴定意见，结论：1、死亡、丢失报废的111棵树木在2013年的树木市场价值为877020元；2、存活的156棵树木在2011-2013年期间，由裸树培育成再生树的投入成本价值为
910894元（扣减申请的156棵树木由裸树培育成再生树的投入成本价值346677元）。二原告为此花费鉴定费27300元。再查明，因为行政区划调整，湘潭市荷塘乡人民政府与湘潭市岳塘区滴水街道办事处合并成立湘潭市岳塘区荷塘街道办事处。
一审法院认为，二原告与被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所签订《关于春华苗木搬迁协议书》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议的约定履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所组织人员搬迁二原告苗木过程中未尽到妥善安置苗木的义务，经湖南锦程司法鉴定中心评估鉴定造成二原告经济损失1787914元，应当承担相应的民事责任，二原告未按照协议的约定及时搬迁苗木，亦应当承担相应的民事责任。原告的全部损失中酌情认定被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所承担所造成的直接经济损失中60%赔偿责任526212元（877020元×60%），间接损失中30%赔偿责任273268.2元（910894元×30%），上述两项损失合计799480.2元，其余损失赔偿责任由原告自行承担。原告诉请公证费2000元，本案中没有提供公证费发票，不予支持。原告诉请鉴定费27300元，因原、被告对损失的形成均有过错，酌情认定被告承担原告鉴定费16380元（27300元×60%）。原告诉请被告湘潭市岳塘区荷塘街道办事处对上述款项承担连带责任,没有提供证据证明先予执行错误,对该项诉讼请求不予支持。被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所辩称罗金华、戴春华并非本案适格原告，与本案查明事实不符，对该辩解意见不予采信；辩称（2013）岳民商初字第519-1号《民事裁定书》仍具有法律效力，与本案查明事实相符，对该辩解意见予以采信；辩称被告并非本案侵权行为人，但没有提供任何证据证明其主张，因此应当承担举证不能的后果，对该辩解意见不予采信。被告湘潭市岳塘区荷塘街道办事处辩称没有与原告签署拆迁协议，也不是征拆主体，其签署的保证不具有担保效力，与本案查明事实相符，对该辩解意见予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所在本判决生效之日起十五日内赔偿原告罗金华、戴春华经济损失合计
799480.2元；二、驳回原告罗金华、戴春华的其他诉讼请求。本案案件受理费21150元，由被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所负担14800元，由原告罗金华、戴春华负担6350元；鉴定费27300元，由原告罗金华、戴春华负担10920元，由被告湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所负担16380元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题在于：一、罗金华、戴春华经营的春华苗木基地在搬迁过程中的损失有多少；二、湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所是否应当赔偿罗金华、戴春华所受损失；三、罗春华、戴春华是否应自负部分损失。
一、罗金华、戴春华经营的春华苗木基地搬迁损失认定问题。2015年10月26日，在湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所诉湘潭市岳塘区荷塘乡金湖村村民委员会、第三人（反诉原告）罗金华、戴春华合同纠纷一案的二审中，本院委托湖南锦程司法鉴定中心对春华苗木社死亡、丢失报废的111棵树木在2013年的市场价值及156棵再生树投入的成本价值出具评估鉴定意见，现湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所上诉提出“该鉴定认定损失数目的数量错误，认定搬迁造成损失的数目不清，不应再评估间接损失”，但未提交认定损失数量错误的和数目不清的证据，也没有提交证据证实损失树木的数量到底是多少，该鉴定结论作出后，各方当事人均未提出重新鉴定的申请，故本院采纳该鉴定结论作为认定罗金华、戴春华经营的春华苗木基地搬迁损失的依据。上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所提出的一审认定损失范围错误的上诉理由不能成立。
二、湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所是否应当赔偿罗金华、戴春华所受损失的问题。在湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所诉湘潭市岳塘区荷塘乡金湖村村民委员会、第三人（反诉原告）罗金华、戴春华合同纠纷一案中，湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所向原审法院申请先予执行，先予执行完毕后，又向申请撤诉，罗金华、戴春华亦退出了该案诉讼，该案遂告终结，上诉人罗金华、戴春华经营的春华苗木基地被强制搬迁造成的损失在该案中并未得到法院确认，而该损失系基于湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所申请强制搬迁而造成，故湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所应当承担赔偿损失的责任。
三、罗春华、戴春华是否应自负部分损失。2013年11月26日，湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所与罗金华、戴春华签订了《关于春华苗木搬迁协议书》，该协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照协议的约定履行。罗金华、戴春华未按照协议约定及时搬迁苗木，应承担相应的民事责任，一审酌情认定其承担直接经济损失中的40%的责任和间接损失中70%的责任并无不当。上诉人罗金华、戴春华认为其损失是因湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所先予执行申请错误，且未按搬迁协议向其支付搬迁费10万元造成的，故应由湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所和湘潭市荷塘区街道办事处承担全部责任的理由不能成立。
上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所上诉提出一审违反法定程序，擅自变更原告诉由，程序违法，经查阅一审卷宗，2016年5月13日的立案审批表中登记的案由即为“侵权责任纠纷”，不存在在审理中擅自变更案由的问题。
综上所述，上诉人罗金华、戴春华，上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21150元，由上诉人罗金华、戴春华负担
10575元，上诉人湘潭市岳塘区土地和房屋征收事务所负担10575元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖瑞芬
审 判 员 曾波毅
代理审判员 刘娇琳
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 丁 依
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。