湖南省怀化市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）怀中刑二终字第65号
原公诉机关湖南省中方县人民检察院。
上诉人（原审被告人）舒象秋，农民，住溆浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2011年12月16日被刑事拘留，2012年1月19日被逮捕。现羁押于怀化市看守所。
上诉人（原审被告人）何忠华，�民，户籍所在地湖南省沅江市，住湖南省益阳市资阳区。因涉嫌犯非法经营罪，2011年5月8日被湖南省沅江市公安局刑事拘留，2011年10月18日被湖南省沅江市人民法院以犯非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币三万元，2011年11月2日被取保候审释放；因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月1日被刑事拘留，同年3月28日被执行逮捕；现押于怀化市看守所。
辩护人唐志，秦希燕联合律师事务所律师。
辩护人洪志强，秦希燕联合律师事务所律师。
原审被告人侯珍英，农民，住溆浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2011年12月16日被刑事拘留，2012年1月19日被逮捕，2013年1月28日经湖南省中方县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人舒刚，农民，住溆浦县。因涉嫌犯非法经营罪于2011年12月16日被刑事拘留，2012年1月19日被逮捕，2012年1月20日经怀化市公安局直属�局决定被取保候审，2013年12月13日经湖南省中方县人民法院决定被取保候审。现在家。
湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人舒象秋、侯珍英、舒刚、何忠华犯非法经营罪一案，于二〇一三年一月二十五日作出（2012）方刑初字第86号刑事判决，原审被告人舒象秋、何忠华不服，提出上诉，本院于二〇一三年八月二十日作出（2013）怀中刑二终字第23号刑事裁定，以原判认定的部分事实不清，证据不足为由，裁定：撤销原判，发回重审。湖南省中方县人民法院经重审于二〇一四年六月四日作出（2013）方刑初字第90号刑事判决，原审被告人舒象秋、何忠华不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派代理检察员周辉、书记员周兵出庭履行职务。上诉人舒象秋、上诉人何忠华及其辩护人唐志、洪�强、原审被告人侯珍英、舒刚等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省中方县人民法院判决认定：1、2010年7月至2011年5月期间，被告人舒象秋、侯珍英在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次向同样未取得烟草专卖零售许可证的被告人何忠华非法销售卷烟，涉案金额达到41万元。被告人何忠华因犯非法经营罪于2011年10月18日被湖南省沅江市人民法院判处刑罚，本案涉案的41万元中，有12万元已在该判决中予以处罚。2、2011年12月13日，被告人舒象秋伙同被告人舒刚、侯珍英等人在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从外地购进各类卷烟1200条，先由火车运输再经舒刚驾驶一辆车牌号码为湘N×××××的面包车转运回溆浦县，在运输至溆浦县低庄镇后村湾大桥桥头时被公安机关当场查获，公安机关同时还在舒象秋家中查获各类卷烟4470条及大量银行存取款凭证、销�单据、收款收据。经鉴定，前述卷烟共价值人民币53.075万元。原判认定上述事实的证据有：证人证言、抓获经过、有关的扣押物品、文件清单、有关的银行交易凭证、《文件检验鉴定书》、《卷烟鉴别检验报告》等物证、书证。原判认为，被告人舒象秋、侯珍英、舒刚、何忠华违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可而经营卷烟，扰乱了烟草专卖管理市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。在被告人舒象秋、侯珍英、舒刚非法经营共同犯罪中，舒象秋起主要作用，系主犯，侯珍英、舒刚起次要作用，均系从犯。被告人侯珍英、舒刚认罪态度好，确有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良社会影响。被告人何忠华系因犯非法经营罪被沅江市人民法院宣告缓刑的犯罪分子，在其缓刑考验期内发现判决宣告以前还�本案所犯罪行没有判决，故应当撤销缓刑，将前罪所判刑罚和本案所判刑罚依法数罪并罚。据此，依法判决：一、被告人舒象秋犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币六万元；二、被告人侯珍英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处没收财产人民币二万元；三、被告人舒刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处没收财产人民币一万元；四、撤销湖南省沅江市人民法院（2011）沅刑初字第322号对被告人何忠华以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币三万元的缓刑部分，执行有期徒刑三年，并处没收财产人民币三万元；被告人何忠华本案所犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元；决定执行有期徒刑六年，并处没收财产人民币六万元。
原审被告人舒象秋上诉及开庭提出原判量刑过重。
原审被告人何忠华上诉及开庭辩解提出：1、原判认定事实不清、证据不足；2、原审判决适用法律错误；3、原审判决量刑畸重。原审被告人何忠华的辩护人提出了上述相同意见。
原审被告人何忠华的辩护人还提出：1、原判认定上诉人何忠华从上诉人舒象秋处非法购买卷烟价值410570元的犯罪事实，已经由沅江市人民法院判决处罚了，不得再给予刑事处罚；2、本案公安机关有诱供舒象秋的嫌疑，有舒象秋签字的银行存款凭证应作为非法证据予以排除；2、怀化市法院对上诉人何忠华的非法经营案件没有管辖权。
湖南省怀化市人民检察院二审提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2010年8月至2011年12月期间，上诉人舒象秋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法从事批发、销售卷烟行为，其中于2010年8月至2011年3月期间向同样未取得烟草专卖零售许可证的上诉人何忠华销售卷烟共计41万元，上诉人何忠华从舒象秋及他处购买卷烟后又销售给他人。原审被告人侯珍英、舒刚明知舒象秋在非法从事卷烟批发、销售行为，仍伙同舒象秋非法经营卷烟5670条卷烟。具体犯罪事实如下：
1、2010年8月至2011年3月期间，上诉人舒象秋在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，多次向同样未取得烟草专卖零售许可证的上诉人何忠华非法销售卷烟，上诉人何忠华则以其本人和“余国辉”的身份通过益阳市资阳区农村信用合作联社桂花园分社，于2010年8月17日向舒象秋控制的户名为侯珍英的银行账户存入烟款人民币88450元（客户名称为余国辉），于2011年1月7日、2011年3月23日向舒象秋提供的以“张某”名义开立的银行账户分别存入烟款人民币121220元（客户名称为余国辉）�170900元（客户名称为何忠华），三次存入烟款共计人民币380570元。期间，上诉人何忠华还欠有上诉人舒象秋卷烟款人民币3万元。2010年5月至2011年4月期间，上诉人何忠华从他处及舒象秋购买卷烟后销售给他人，价值438647元，2011年10月18日，湖南省沅江市人民法院以（2011）沅刑初字第322号刑事判决，对上诉人何忠华的前述非法销售卷烟行为定罪处罚。
2、2011年12月13日，上诉人舒象秋经与湖南省新化县的何志坚（另案处理）电话约定，以精品白沙烟83.5元一条、盖白沙烟50元一条的价格从何志坚处购进精品白沙烟、盖白沙烟共20件。次日，经上诉人舒象秋授意，原审被告人侯珍英安排原审被告人舒刚通过银行转账给何志坚银行账户汇了7万元购烟款。同年12月15日，上诉人舒象秋赶到新化县从何志坚处提取之前约定的20件卷烟，又用随身携带的现金购买了4件黄芙蓉烟。尔后，上诉人舒象秋携带该24件卷烟乘益阳到怀化的火车返回溆浦，并电话通知原审被告人侯珍英、舒刚开车到位于新化与溆浦交界的新胜利火车站来接货。原审被告人侯珍英接电话后伙同原审被告人舒刚驾驶舒刚的哈飞牌湘N×××××号面包车赶到新胜利火车站。当天下午14时许，上诉人舒象秋在新胜利火车站与原审被告人侯珍英、舒刚相遇，一起将前述卷烟搬运上前述面包车后驾车返回溆浦，途径溆浦县底庄镇后村湾大桥桥头时，被怀化市公安局治安管理支队民警及怀化市烟草局稽查人员抓获。怀化市公安机关依法当场缴获卷烟共计1200条，其中精品白沙750条，盖白沙250条，黄盖芙蓉200条。经鉴定该1200条卷烟均为真烟，价值77750元。
另查明，上诉人舒象秋及原审被告人侯珍英、舒刚被抓获归案后，公安机关在其居住的住宅内现场查获各类用于销售的品牌卷烟4470条及大量银行存取款凭证、销货单据、收款收据等。经鉴定该4470条卷烟均为真烟，价值453000元。2012年4月24日，本院以（2012）怀中刑二指字第4号指定管辖决定书将本案指定湖南省中方县人民法院管辖。
综上，上诉人舒象秋非法经营卷烟数额941320元，上诉人何忠华从舒象秋处非法购进卷烟数额410570余元，原审被告人侯珍英、舒刚非法经营卷烟数额530750元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明，本院予以采信：
1、公安机关出具的查获经过、怀化市公安局扣押物品、文件清单一份及拍摄的有关照片等证据证明：怀化市公安局治安管理支队于2011年12月15日15时许，在溆浦县低庄镇的后村湾大桥将上诉人舒象秋及原审被告人侯珍英、舒刚现场抓获，并从他们驾驶的哈飞牌湘N×××××面包车上查获精品白沙卷烟750条、盖白沙卷烟250条、黄芙蓉卷烟200条，公安机�当即依法扣押该1200条卷烟。
2、怀化市公安局制作的搜查笔录及拍摄的有关照片等证据证明：2011年12月15日，怀化市公安局依法对溆浦县谭家湾农跃村三组上诉人舒象秋的住宅进行搜查，经搜查发现大量不同品牌香烟、银行存款回单、货物托运凭证、账单、银行存折、银行卡等物，以上物品均被扣押。
怀化市公安局扣押物品、文件清单证明：怀化市公安局治安管理支队于2011年12月15日在见证人高某的见证下扣押了在上诉人舒象秋家中搜查所得的涉案物品，有中国农业银行卡两张，中国邮政储蓄银行卡两张，户名分别为侯珍英、张云的湖南省农村信用社活期储蓄存折各一本，蓝洋货物托运凭证一张，存取款凭证36张，收款收据13张，郭中元（上诉人何忠华妻子）欠3万元欠条一张，覃运生欠烟款5千元欠条一张，涉烟销售清单22张，各类品牌卷烟共计4470条。经上诉人舒�秋及原审被告人侯珍英、舒刚供述，该批卷烟都是他们用于销售。
3、公安机关出具的抓获经过证明：怀化市公安局治安管理支队于2012年3月1日在益阳市赫山区马良市场旁的一民房附近将上诉人何忠华抓获。
4、湖南省烟草专卖局2012年2月27日出具的《价格证明》证明：上诉人舒象秋及原审被告人侯珍英、舒刚当场被查获的1200条卷烟均为真烟，价值77750元；上诉人舒象秋家中被搜查扣押的4470条卷烟均为真烟，价值453000元。
5、湖南省溆浦县烟草专卖局于2011年12月15日出具的证明三份，证明上诉人舒象秋及原审被告人侯珍英、舒刚均未办理烟草专卖零售许可证。
湖南省益阳市烟草专卖局于2012年3月23日出具的证明一份，证明郭中元（系被告人何忠华妻子）未办理烟草专卖零售许可证。上诉人何忠华供称并未办理烟草专卖零售许可证，湖南省沅江市人民法院的判决书也�认何忠华并未办理烟草专卖零售许可证。
6、怀化市公安局直属分局2012年3月6日向益阳市资阳区农村信用社调取的账号92×××11（户名为张某）、账号92×××11（户名为侯珍英），2010年7月至2011年5月共计62份存款凭证等证据证明：所有存款凭证金额共计4938248元，以上诉人何忠华本人为存款人的凭证1份，其余凭证的存款人是余国辉，上诉人舒象秋在所有凭证上均签字确认为售烟款，上诉人何忠华签字确认为购买卷烟款的存汇款凭证有3份，即2010年8月17日的88450元存款（客户名称为余国辉）、2011年1月7日的121220元存款（客户名称为余国辉）、2011年3月23日的170900元存款（客户名称为何忠华），金额共计380570元。经鉴定，上诉人何忠华确认的3份存款凭证上的存款客户签名系何忠华亲笔书写。
证人张某（系原审被告人侯珍英的妹夫）的证言证明：张某在农村信用社自己使用的银行账户只有一个号码为6221690212060672203，舒象秋还是侯珍英找其借过身份证，未向其说明用途。上诉人舒象秋供认他借用张某的身份证办理了一个农村信用社银行账户，该账户曾用于与何忠华进行非法买卖卷烟。
7、湖南省沅江市人民法院刑事判决书及侦查机关提取的该案有关案卷材料等证据证明：2011年10月18日，湖南省沅江市人民法院以（2011）沅刑初字第322号刑事判决对上诉人何忠华科处刑罚，该判决认定上诉人何忠华于2010年5月至2011年4月期间非法向他人销售卷烟438647元。
8、怀化市公安局提取的有关户籍证明材料证明：上诉人舒象秋、何忠华及原审被告人侯珍英、舒刚的年龄、家庭住址等基本情况。
9、上诉人舒象秋、何忠华及原审被告人侯珍英、舒刚的有多次供述及辩解在卷，分别供述了各自的非法经营卷烟的犯罪事实，其中关于本案认定的销售卷烟的时间、地点、数量、规格转账支付烟款的数额、欠烟款的情况能相互印证，且有证人证言、书证在卷佐证。上诉人何忠华虽当庭翻供辩解称与舒象秋之间只有12万元的卷烟买卖往来，但系孤证。
10、溆浦县司法局（2014）溆矫评字86、87号社区矫正调查评估意见书，证明原审被告人侯珍英、舒刚平时一贯表现较好，再犯罪风险较小，所在村组的矫正环境良好。建议对二被告人实行社区矫正。
11、湖南省怀化市中级人民法院（2012）怀中刑二指字第16号决定书证明：本案由湖南省怀化市中级人民法院指定湖南省中方县人民法院审理。
本院认为，上诉人舒象秋、何忠华及原审被告人侯珍英、舒刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可而经营卷烟，扰乱了烟草专卖管理市场秩序，四人的行为均已构成非法经营罪。根据《最高人民法院最高人民检察院�于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，上诉人舒象秋非法经营卷烟价值941320元，系情节特别严重，上诉人何忠华从舒象秋处非法购进卷烟价值410570元后予以销售，系情节特别严重，原审被告人侯珍英、舒刚的非法经营卷烟价值530750元，系情节特别严重。在共同犯罪中，上诉人舒象秋起主要作用，系主犯，原审被告人侯珍英、舒刚起次要作用，系从犯。上诉人舒象秋归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好。原审被告人侯珍英、舒刚是从犯，且到案后认罪态度好，确有悔罪表现，依法对其宣告缓刑对其所居住的社区并无重大不良影响。上诉人何忠华于2010年8月至2011年3月期间从舒象秋处非法购进卷烟价值410570元后予以销售，而根据湖南省沅江市人民法院的判决，上诉人何忠华于2010年5月至2011年4月期间向他�非法销售卷烟438647元，现有证据无法排除何忠华用于销售的卷烟就是从舒象秋处购买的卷烟的可能性，从有利于上诉人的角度出发，本案不再对何忠华进行刑事处罚。何忠华的辩护人提出“原判认定上诉人何忠华从上诉人舒象秋处非法购买卷烟价值410570元的犯罪事实，已经由沅江市人民法院判处处罚了，不得再给予刑事处罚”的辩护意见，本院予以采纳。舒象秋提出“原判量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人舒象秋虽有未经烟草专卖行政主管部门许可而经营卷烟的行为，但所经营卷烟均为真烟，未造成其他严重危害后果，可从轻处罚，故该上诉理由和辩解意见成立，本院予以采纳。何忠华及其辩护人还提出“原判认定事实不清、证据不足”、“原审判决适用法律错误”的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定2010年8月至2011年3月期间，上诉人舒象秋、何忠华未经�草专卖行政主管部门许可而经营卷烟数额410570元的事实，有上诉人舒象秋、何忠华的供述及双方用于从事卷烟经营资金往来的有关银行存款凭证等证据证明，且该银行凭证已经舒象秋、何忠华辨认属实并签字认可，证据之间形成了完整的证据锁链，足以认定，两人的行为依法构成非法经营罪，原判适用法律并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。何忠华的辩护人还提出“本案公安机关有诱供舒象秋的嫌疑，有舒象秋签字的银行存款凭证应作为非法证据予以排除”的辩护意见，经查，上诉人舒象秋当庭供称所有存款凭证上的签字均系他本人签字，上诉人何忠华亦对本案认定的三份银行存款凭证上签字并认可该款系卷烟买卖款，且有两名上诉人的供述在卷佐证，证据之间形成了证据锁链，故对上诉人舒象秋及何忠华均予以认可三份银行存款凭证�予采信，该辩护意见不成立，本院不予采纳。何忠华的辩护人还提出“怀化市法院对上诉人何忠华的非法经营案件没有管辖权”的辩护意见，经查，上诉人何忠华从舒象秋处非法购买卷烟而后销售，其犯罪行为发生地部分发生在怀化市，依照刑事诉讼法的有关规定，怀化市法院对本案有管辖权，故该辩护已将不成立，本院不予采纳。
综上所述，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省中方县人民法院（2013）方刑初字第90号刑事判�的第二项、第三项，即：二、被告人侯珍英犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处没收个人财产人民币二万元；三、被告人舒刚犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处没收个人财产人民币一万元；
二、撤销湖南省中方县人民法院（2013）方刑初字第90号刑事判决的第一项、第四项，即：一、被告人舒象秋犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币六万元；四、撤销湖南省沅江市人民法院（2011）沅刑初字第322号对被告人何忠华以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收个人财产人民币三万元的缓刑部分，执行有期徒刑三年，并处没收个人财产人民币三万元；被告人何忠华本案所犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币三万元；决定执行有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币六万元；
三、上诉人舒象秋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万元；
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月16日起至2016年12月15日止。）
四、对上诉人何忠华从上诉人舒象秋处非法购买价值410570元卷烟后予以销售的犯罪事实不再进行刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 邵洪超
审判员 胡石海
审判员 杨斌刚
二〇一五年一月八日
书记员 蒋艳群