广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）南市刑二终字第237号
原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方涵毅。
辩护人黄国权。
原审被告人谢聪。
南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人方涵毅、谢聪犯诈骗罪一案，于二○一三年十一月四日作出（2013）青刑初字第164号刑事判决。原审被告人方涵毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员韦恒出庭履行职务，上诉人方涵毅及其辩护人黄国权，原审被告人谢聪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据接受刑事案件登记表、抓获经过、户籍证明、扣押物品清单、认购协议书、收据、银行转账流水明细、项目销售管理手册、劳动合同书、“山渐青别墅”价格说明、证明、退款明细签收单等书证，证人程××、滕×、韦×、崔××、冯××、姜××、梁××、张××、黄×的证言，被害人魏×的陈述，被告人方涵毅、谢聪的供述等证据认定：2011年12月初至2012年2月20日期间，被告人方涵毅谎称其母亲系广西保利集团副总经理，能以低价购买“山渐青”楼盘的事实，通过带被害人魏×等人看房、到售楼部交纳购房订金，并指使被告人谢聪从公司偷出“山渐青”楼盘项目的认购协议书及伪造商品房买卖合同与被害人签订等方式骗取被害人信任，骗得被害人魏×款项人民币共计128万元。案发后，公安机关将被告人方涵毅持有的张×麟银行卡扣押并冻结该账户余额1022718.24元。2012年2月21日，被告人谢聪主动到公安机关投案并如实供述自己犯罪事实。被告人方涵毅于2012年2月22日主动到公安机关投案。
原判认为，被告人方涵毅、谢聪以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人款项人民币128万元，数额特别巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人方涵毅虚构事实，带被害人看房，让被害人签订假合同，收取被害人的钱款；被告人谢聪偷拿填写认购协议书、制作假商品房合同，与方涵毅配合骗取被害人钱款，二被告人行为均起主要作用，是主犯，应当按照其二人参与的全部犯罪进行处罚。被告人方涵毅主动到公安机关投案，但没有如实供述自己犯罪事实，不能认定为自首。被告人谢聪主动到公安机关如实供述自己犯罪事实，有自首情节，依法对其减轻处罚。案发后，谢聪主动退出赃款，取得被害人的谅解，且认罪态度好，可对其酌情从轻处罚。综上，根据被告人方涵毅、谢聪的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人方涵毅犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二万元。二、被告人谢聪犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。三、公安机关已冻结扣押的张×麟账户钱款人民币一百零二万二千七百一十八元二角四分，发还被害人魏×。四、公安机关已扣押被告人谢聪退出的赃款人民币二十三万元，发还被害人魏×。五、责令被告人方涵毅退赔被害人魏×经济损失人民币二万七千二百八十二元。
方涵毅上诉称：1、其没有谎称自己的母亲是广西保利集团的副总，也未谎称自己的姥姥是保利集团的财务总监。2、其没有编造能以低价购买山渐青楼盘的事实，只是跟被害人说可以用保利内部职工的折扣购房，其行为是合法的居间行为。3、其并没有指使谢聪偷拿“认购协议书”和伪造“购房合同”，案发后也没有教程××说谎应对公安机关的调查。上诉人的行为不构成犯罪，原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院查明事实，改判其无罪。
辩护人的辩护意见是：1、方涵毅不应承担刑事责任，一审期间所作的两份鉴定均无法确定方涵毅是否具备刑事责任能力，一审法院根据此鉴定对方涵毅作出有罪推定，不符合法律规定；2、方涵毅不具备诈骗罪的主观构成要件，其智商属于边缘性智力范畴，以其智力水平，其没有诈骗的客观智力条件，得钱后也没有将钱进行转移，其没有非法占有的主观故意。3、方涵毅客观上没有实施诈骗行为，没有谎称过自己的母亲是保利集团的副总，自己的姥姥是保利集团的财务总监，也没有虚构可以低价购房的事实。方涵毅与谢聪认识才不过一个月，方涵毅不可能指使谢聪偷协议书、伪造购房合同，综上，其行为不构成诈骗罪。即使构成犯罪，被害人的损失也已挽回，危害性较小，可以对方涵毅从轻处罚。
原审被告人谢聪认为，其不是主犯，全程都是方涵毅一手策划的，没有与方涵毅合谋，按其所起的作用，应认定为从犯；其只应在23万元的犯罪数额内承担法律责任；其是初犯，有自首情节，且认罪态度较好，也得到了被害人的谅解。原判量刑过重，希望二审法院对其适用缓刑。
南宁市人民检察院认为，一审所作的鉴定无法确认方涵毅有无刑事责任能力，原因是没有将方涵毅亲自送去医院做检查。但从本案实施犯罪的过程及手段来看，方涵毅不存在智商过低及无刑事责任能力的问题。证人滕×等人的证言证明方涵毅积极带人看房、承诺低价购房等，可见，除了方涵毅本人的辩解，其他涉案人员都证实了方涵毅捏造可以低价购房的事实。对于谢聪辩称自己是从犯的理由，谢聪伪造合同交与被害人签订，且收取了方涵毅给予的好处费，并在方涵毅的指使下销毁协议书等，其行为已构成诈骗罪共犯，且应认定为主犯。一审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：被告人方涵毅与程××、被害人魏×等人认识后，谎称其母亲系广西保利集团副总经理，编造能以低价购买广西辉煌房地产咨询服务有限公司“山渐青”楼盘的事实，鼓动被害人魏×带其朋友一起购买“山渐青”楼盘的“低价房子”。2011年12月24日，方涵毅带领魏×等人看房时与被告人谢聪认识。魏×、邱××、张××看房后各自到售楼部交纳购房预约金3万元。之后，方涵毅指使被告人谢聪从公司偷出“山渐青”楼盘项目的认购协议书，交由魏×和邱××分别签订。魏×、邱××签订认购书后又各自到售楼部交纳定金20万元。期间，魏×应方涵毅的要求分别于2012年1月13日、1月14日转入方涵毅外婆张×麟银行账户共计44万元。2012年2月18日，被告人谢聪按照方涵毅的授意伪造两份商品房买卖合同。魏×再次按照方涵毅要求于2012年2月19日、2月20日转入张×麟银行账户共84万元。2月20日，谢聪将伪造的商品房买卖合同交由魏×、梁××签订。当天下午，魏×将签订的合同交给其律师发现有问题，当晚，魏×与其丈夫崔××、黄×又找到“山渐青”售楼部经理韦×了解张×麟不是该楼盘财务总监后，次日，魏×到公安机关报案。谢聪在配合方涵毅“低价卖房”过程中得到方涵毅给予的好处费23万元。
另查明，案发后，公安机关已将被告人方涵毅持有的张×麟银行卡扣押并冻结该账户余额1022718.24元。2012年2月21日，被告人谢聪主动到公安机关投案并如实供述自己犯罪事实。被告人方涵毅于2012年2月22日主动到公安机关投案。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明，本院予以确认。
（一）书证
1、接受刑事案件登记表，证实被害人魏×于2011年12月初至2012年2月20日在南宁市南湖路南宁辉煌集团“山渐青”售楼部被方涵毅、程××伙同该售楼部工作人员谢聪，以方涵毅母亲是保利集团的副总能要到低价房子为由，引诱其购买“山渐青”的房子。在其办理购房手续过程中，方涵毅、程××、谢聪伪造虚假的“山渐青”认购协议书、商品房买卖合同，方涵毅、程××以要好处费、打通关系费为由诈骗其251.6万元。
2、抓获经过，证实2012年2月21日，南宁辉煌集团保利“山渐青”售楼部经理韦×带被告人谢聪到公安机关投案。被告人方涵毅于2012年2月22日主动到公安机关投案。
3、户籍证明，证实被告人方涵毅、谢聪的身份情况，案发时已达到完全刑事责任年龄。
4、扣押物品清单，证实公安机关已扣押被告人谢聪退出的赃款23万元；扣押被告人方涵毅的银行卡两张（一张建设银行龙卡，户名张×麟，卡号6227003374330052498；一张招商银行卡（卡号6226097710114316）及白色IPHONE4手机一台。
5、认购协议书，证实2012年1月8日，邱××与广西保利龙湖蓝湾发展有限公司签订一份《山渐青认购协议书》。
6、收据，证实2012年1月7日，邱××、魏×分别向广西保利龙湖蓝湾发展有限公司交纳购房定金20万元。
7、银行转账流水明细，证实被害人魏×于2012年1月13日转入张×麟账户30万元、2012年1月14日转账14万元、2月19日转账70万元、2月20日转账14万元。四次转账共计128万元。案发时，张×麟银行账户余额1022718.24元。
8、项目销售管理手册，证实广西辉煌房地产咨询服务有限公司销售管理岗位以及《认购协议书》管理制度。
9、劳动合同书，证实2011年3月8日，被告人谢聪与广西辉煌房地产咨询服务有限公司签订《劳动合同书》。谢聪在该公司销售部门担任置业顾问。
10、“山渐青别墅”价格说明，证实“山渐青别墅”按照市场价格销售，最高员工折扣为92折。
11、证明一份，证实广西保利置业集团有限公司证明方燕是广西保利置业集团有限公司普通员工。
12、退款明细签收单，证实2011年12月至2012年1月期间，因受不法分子误导被诈骗，广西保利龙湖蓝湾发展有限公司已经将全部预交款项退还给11名客户。其中，魏×于2011年12月25日订购两套房屋交纳预约金3万元和20万定金，并签订虚假认购书，2012年2月20日签订假合同。邱××于2011年12月25日订购一套房屋交纳预约金3万元，2012年1月7日交纳20万元定金，签订虚假认购书。张××于2011年12月25日订购一套房屋交纳预约金3万元。
（二）证人证言
1、证人程××证言，证实2011年12月初，方涵毅到美容中心做治疗项目，与其认识。方涵毅称她母亲是广西保利集团副总经理，只要是保利集团开发的楼盘都可以买到低于市场价格的房子。2011年12月24日，其与方涵毅、魏×、张××、姜××等人到“山渐青”楼盘，姓谢的小姐带领大家看房，方涵毅说房屋每平米6200元，但需要一些费用搞关系。次日中午，魏×等人在售楼部交纳定金20万元，陆续给其十几万元感谢费。后方涵毅在对其和冯××说魏×已向公安机关控告其在买“山渐青”别墅过程中骗钱，告诫其不能向公安机关承认魏×给过自己钱，更不能提到魏×他们在“山渐青”买别墅事情。方还说魏×将钱暂时把钱放在她姥姥张×麟银行账户，这样方涵毅就不构成诈骗了。
2、证人滕×证言，证实其系广西保利置业集团有限公司技术服务中心副总监。2011年11月份的一天11时左右，方涵毅想要其名义购房享受折扣，并答应给其每套房屋16万元的指标转让费。12月的一天早上，方涵毅叫其带她的朋友看房，其通知“山渐青”销售经理韦×接待他们。次日他们就交纳四套房屋的预约金，共12万元，之后大家一起到酒店吃饭，方涵毅悄悄给其5000元辛苦费。
3、证人韦×证言，证实其系广西辉煌集团保利“山渐青”售楼部销售经理。2011年12月25日上午9时许，滕×让其带她的朋友看房，并交代不得向他们透露销售信息。当天下午15时许，滕×的朋友“阿毅”带来五六个人，其带领他们看房后，他们中的魏×、沈海燕、邱××、张××四人各交纳预定金3万元。2012年1月7日晚上，魏×、邱××到售楼部交纳定金20万元。2012年2月20日晚，黄×和魏×及魏×丈夫找其了解到“山渐青”楼盘财务总监不是张×麟后，认为被“阿毅”骗钱了。其得知魏×他们跟谢聪签订购房合同后就觉得出问题。谢聪没有权利签订购房合同。其立即向公司领导汇报。2012年2月21日10时许，其与上级领导在公司会议室，谢聪承认在“阿毅”指使下从“山渐青”售楼部档案柜里私下“拿走”六份认购书，伪造虚假购房合同分别跟魏×、邱××等人签订。“阿毅”承诺签订一份合同给其1万元报酬，另“阿毅”还给她17万元好处费。其与公司领导了解情况后一起带谢聪到派出所。
4、证人崔××证言，证实2011年12月份，其妻子魏×说程××的朋友方涵毅的母亲是广西保利集团的副总，可以用内部员工价购买“山渐青”别墅。12月25日，方涵毅和程××带其与魏×等人到“山渐青”看楼房，由姓谢的女置业顾问接待。当天，魏×、张××、邱××各交了预约金3万元。2012年1月13日，魏×交了20万元定金。同年2月18日23时许，方涵毅与程××到其家里要求再交84万元就可签订购房合同。事后，魏×分二次将84万元转到张×麟账户。2012年2月20日，姓谢顾问跟魏×签订商品房买卖合同。之后，其与魏×、黄×找到“山渐青”售楼部经理韦×了解情况，得知被方涵毅骗钱了就到派出所报案。
5、证人冯××证言，证实2011年12月初，其妻子程××与方涵毅认识后，方涵毅自称她母亲是保利集团副总，可以用低价购买保利集团开发的楼房。之后，程××说方涵毅可以用内部指标买“山渐青”别墅，魏×计划让方涵毅用内部指标帮购买两套。2011年12月底，方涵毅带领其与程××等人到“山渐青”看别墅。方涵毅叮嘱其不得跟滕×说帮魏×买房的价格。2012年2月21日，方涵毅说魏×因为买“山渐青”楼房事情告她骗钱。方涵毅后来不断打电话，交代程××不能向警察承认魏×给过钱，用魏×卡上的钱是生意上合作应得的。
6、证人姜××证言，证实2011年12月份，魏×说方涵毅可以帮她低价购买南宁市保利集团“山渐青”别墅，由于限购的原因，魏×想借用其儿子邱××的名义买一套，其答应了魏×的要求。12月25日，其与魏×等几个朋友去看房后，按照方涵毅的要求在售楼部交3万元定金，方涵毅并不知道其以儿子邱××的名义帮魏×要的房子。2012年1月7日，其在南宁市长湖路“山渐青”售楼部按照方涵毅意见交纳17万元购房款。之后，其按照方涵毅要求到邕武路“山渐青”售楼部，方涵毅拿出一份认购书给其签字。2月21日7时，魏×电话称买房子的事情被方涵毅骗了，其与魏×一起到派出所报案。
7、证人梁××证言，证实2011年12月份，其得知魏×的朋友可以低价购买南宁市保利集团“山渐青”别墅。12月底一天，其与魏×等人在方涵毅的带领下看“山渐青”别墅，当时是谢聪接待。2012年1月13日，其按照魏×要求携带30万元到南宁交给魏×用于办理购买“山渐青”别墅手续。2月21日，魏×对其说买房的事情被方涵毅、程××、谢聪骗了，叫其到南宁报案。
8、证人张××证言，证实2011年12月中旬，魏×多次对其说客户方涵毅的母亲是南宁市保利集团的副总，能以8600元低价购买“山渐青”别墅。12月的一天，其与魏×夫妇等人去看房后，其与魏×他们各交3万元预约金。后“山渐青”售楼部置业顾问小谢与其签订认购协议书。
9、证人黄×证言，证实2011年7月份左右，其通过朋友认识方涵毅后，方涵毅称其母亲是广西保利集团公司副总，推荐其买“山渐青”的别墅，可以买到每平米6000-8000元房子。事后其将看好的房子户型、房号告诉方涵毅。在等待签订合同过程中，方涵毅向其提出要好处费给保利公司的总监滕×，并称其在保利公司那里买房可以得到回扣。其打电话给“山渐青”售楼部销售经理韦×证实没有方涵毅所称的买房情况后，魏×也意识被方涵毅诈骗了就到派出所报案。
（三）被害人的陈述
被害人魏×陈述，证实2011年12月份左右，其合作伙伴程××说方涵毅的母亲是南宁市保利集团副总，可以用6000-8000元价格购买“山渐青”房子。2013年1月初左右，方涵毅又带其与姜××儿子邱××、梁××、张××到“山渐青”售楼部看房子后，交纳12万元预约四套房子。按照方涵毅要求每人另拿出2万元共计8万元作为好处费交给滕总监。其应方涵毅、程××的要求分别于2012年1月13日、14日、2月19日、20日转入方涵毅外婆张×麟银行账户共计128万元。2月20日下午，方涵毅和程××通知其到“山渐青”售楼部跟小谢签合同。其把签订的合同拿给律师看之后才知道被骗了。其立即到派出所报案，控告方涵毅、程××、小谢合伙诈骗。
（四）被告人供述
1、被告人方涵毅供述，证实2011年11月底，其到南宁市东葛路“抗衰老”美容中心做美容认识魏×。魏×得知其母亲在南宁保利集团公司工作想低价购买“山渐青”别墅。其找到保利“山渐青”总监滕×，滕×称可用内部指标打折。过后，其约滕×带领魏×及她几个朋友去看房。魏×和她朋友姜校长、张××共四人看房后就各自去交预约金3万元。几天后，由销售顾问小谢接待，魏×、姜校长用他儿子邱××名义分别交20万元定金。12月底，魏×有一放贷得来的利息要放在其银行卡上。其将姥姥张×麟账户告知魏×后的当天，魏×分几次转入张×麟账户100多万元。
2、被告人谢聪供述，证实其是广西辉煌集团销售“山渐青”别墅的销售主管。2011年12月24日，方涵毅带领五六个人到“山渐青”售楼部看房，其负责接待他们，这时其认识了方涵毅。方涵毅叫其介绍楼盘，不用讲其他情况。2012年1月中旬，其根据方涵毅要求从公司偷拿六份认购协议，交给方涵毅与魏×、邱××等人签协议。2月14日，方涵毅让其想办法“弄到”商品房买卖合同。2月18日，其复印两份空白合同，并在上面填写客户魏×、梁××名字，之后交给方涵毅跟客户梁××、魏×签合同。事后，其把两份假购房合同销毁。方涵毅陆续给其23万元好处费。
本院认为，上诉人（原审被告人）方涵毅、原审被告人谢聪以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人方涵毅虚构事实，带被害人看房，让被害人签订假合同，收取被害人的钱款；被告人谢聪偷拿填写认购协议书、制作假商品房合同，与方涵毅配合骗取被害人钱款，二被告人的行为均起主要作用，均是主犯，应当按照其二人参与的全部犯罪进行处罚。被告人方涵毅主动到公安机关投案，但没有如实供述自己犯罪事实，不能认定为自首。被告人谢聪主动到公安机关投案并能如实供述自己犯罪事实，有自首情节，依法对其减轻处罚。案发后，谢聪主动退出赃款，取得被害人的谅解，且认罪态度好，可对其酌情从轻处罚。
对于方涵毅及辩护人提出方涵毅没有虚构事实骗取被害人钱款的主观故意和客观行为的上诉理由及辩护意见，经查，本案被害人魏×的陈述及证人程××、黄×、张××、崔××等人的证言相互印证，证实了方涵毅谎称其母亲是广西保利集团的副总，可以低价购买“山渐青”楼盘的事实。证人程××、冯××的证言证实方涵毅归案前曾教他们如何应对公安机关的调查。原审被告人谢聪的供述与在案的书证亦能相互印证，证实方涵毅指使其偷拿认购协议书、伪造购房合同与被害人签订，并前后分其23万元的事实。虽然方涵毅予以否认，但本案证据，已能形成完整的证据锁链，证实方涵毅诈骗的事实。上诉人及辩护人的相关上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于方涵毅是否具有刑事责任能力的问题。一审期间对方涵毅所作的两份司法鉴定未能对方涵毅是否具备刑事责任能力的问题做出评定，第一次系因办案机关未将方涵毅送至司法鉴定所并提供合法鉴定需要而无法评定，第二次因方涵毅不回答与案件有关的问题，致使鉴定人无法了解其在整个案件中的目的、动机及对案件性质的认识而无法评定。但从方涵毅作案的过程、手段、案发后串供等一系列行为来看，方涵毅实施诈骗行为时目的明确、思维清晰，不存在丧失辨认或者控制自己行为能力的情况，方涵毅在一审、二审庭审中的表现亦反映了其具有完整的辨别、控制以及自我辩解能力。方涵毅应对自己的行为承担相应的法律责任。对方涵毅的辩护人提出方涵毅不具有刑事责任能力的辩护意见，本院不予采纳。
关于谢聪认为其不是主犯的意见。谢聪明知自己与方涵毅均无签订购房合同的权利仍积极伪造合同交与被害人签订，且收取了方涵毅给予的好处费，在方涵毅的指使下负责销毁了协议书，，如果没有谢聪的积极配合，方涵毅无法完成诈骗行为，谢聪在整个诈骗过程中亦起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚。谢聪的相关辩解意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。按法律规定，谢聪不符合适用缓刑的条件，故对其请求适用缓刑的意见，本院亦不予采纳。
原判根据方涵毅、谢聪的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合二人的认罪态度，对其二人分别定罪科刑并无不当。南宁市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，应予以支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦璐明
代理审判员 郑 磊
代理审判员 阙 钰
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 何 丹