重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3374号
上诉人（原审被告）：重庆李隆记企业后勤服务有限公司。
法定代表人：李国洲，总经理。
被上诉人（原审原告）：刘正林。
委托代理人：张莉，重庆联纵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：康师傅（重庆）方便食品有限公司，统一社会信用代码91500000784232140J。
法定代表人：李贤雄，董事长。
委托代理人：陈小晶，康师傅（重庆）方便食品有限公司员工。
上诉人重庆李隆记企业后勤服务有限公司（以下简称李隆记公司）与被上诉人刘正林、康师傅（重庆）方便食品有限公司（以下简称康师傅公司）工伤保险待遇纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年1月11日作出（2015）渝北法民初字第02346号判决，李隆记公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后依法组成合议庭并进行了询问，上诉人李隆记公司的法定代表人李国洲，被上诉人刘正林及其委托代理人张莉，被上诉人康师傅公司的委托代理人陈小晶参加了询问，本案现已审理终结。
刘正林一审诉称：刘正林于2014年进入康师傅公司工作，担任搬运工。刘正林上班期间，康师傅公司将搬运等部门的员工管理外包给其他公司，并让刘正林等工人与外包单位签订劳动合同。2014年3月10日，刘正林在工作时从车上摔下受伤，造成右桡骨骨折，被送至重庆北部新区第一人民医院住院治疗。后经相关部门认定，刘正林受伤性质为工伤，伤残等级为九级，无护理依赖。经查，刘正林受伤时是外包给李隆记公司，刘正林的工资按工作量计算，以银行转账方式支付，李隆记公司、康师傅公司未为刘正林缴纳工伤保险等社会保险。刘正林受伤后，多次找到李隆记公司、康师傅公司要求处理赔偿事宜，但协商未果。李隆记公司、康师傅公司对刘正林属于劳务派遣，而两公司均未为刘正林缴纳工伤等社会保险，违反同工同酬的法律规定，属于违法派遣，应对刘正林的工伤承担连带责任。
刘正林就工伤保险待遇向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，该委员会裁决由李隆记公司承担工伤赔偿责任，未裁决李隆记公司、康师傅公司承担连带责任，故刘正林起诉请求判决：1.确认刘正林与李隆记公司解除劳动关系；2.李隆记公司、康师傅公司支付刘正林一次性伤残补助金38259元（4251元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金42642元（4738元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月）、停工留薪期工资25506元（4251元/月×6个月）、鉴定期间生活津贴2976元（4251元/月×1个月×70%）、住院护理费800元（80元/天×10天）、住院伙食补助费80元（8元/天×10天）、鉴定费及检查费500元、交通费500元。劳动仲裁中主张的医疗费刘正林另案主张。
李隆记公司一审辩称：李隆记公司于2013年11月1日临时短期合同录用刘正林，并将其派遣到康师傅公司成品装卸处从事计件装卸搬运的劳务装卸工。2014年3月10日刘正林受伤后，李隆记公司垫付了医疗费用，但刘正林故意不出院并聘请护理人员致使李隆记公司多支出了医疗费用，且出院后拒不在商业保险理赔申请单上签字，也不交回医疗费报销凭证，导致李隆记公司无法报销医疗费用，遭受损失；2.李隆记公司、康师傅公司与刘正林之间属于劳务派遣关系，康师傅公司现场管理不善导致工伤，应承担连带责任；3.刘正林的工资与装卸作业量全部挂钩，不同月份工资金额差异很大，劳动仲裁认定刘正林工资标准3951元/月过高；4.新的劳动合同法从2014年7月1日起实施后，才强制实施社会保险的缴纳，而刘正林2014年3月10日发生工伤，当时旧的劳动合同法并未强制劳务派遣单位为临时工、季节性员工缴纳社保，李隆记公司也已为刘正林投保了商业保险；5.刘正林在李隆记公司不知情的情况下进行伤残等级鉴定，鉴定结论也未通知李隆记公司，且以刘正林的伤情被评为九级伤残，李隆记公司不认可；6.劳动能力鉴定在工伤认定书的起诉期间内就已启动，程序违法；7.刘正林出院后，李隆记公司已通知其解除了劳动关系。
康师傅公司一审辩称：康师傅公司与李隆记公司签订了《承揽合同》，将成品装卸货、库工、清洁工及临时用工服务交由李隆记公司负责，康师傅公司按完成的工作量与李隆记公司结算，由李隆记公司向承揽人员发放工资。《承揽合同》还约定承揽价格已包括相关保险及劳保福利待遇、加班费、税收等，以及双方属于承揽关系，李隆记公司应自行负责劳动纠纷产生的责任、国家规定相关保险费用及工伤安全事故责任等。因此，刘正林的工伤应由李隆记公司承担赔偿责任。
一审法院经审理查明：康师傅公司（甲方）与“重庆李隆记控股有限公司”（乙方）签订了《承揽合同》，约定服务期限自2013年9月1日至2014年7月1日，服务项目为成品装卸货、库工、清洁工及临时用工等；第二条约定，乙方根据甲方用工需要，提供足够的人力和服务，其服务质量、要求及标准均按照本合同附件及甲方《装卸作业管理办法》等相关条款；第五条第（五）项约定，乙方人员必须遵守甲方的各项规章制度。合同附件二外包劳务用工说明中用工要求载明“必须按照甲方规定执行上下班刷卡，如需要提前下班，必须事先经得当班成品组长同意”，附件四储运处外包工安全管理作业办法载明“人员上下班必须列队由当班班长带队出入作业现场”，附件五储运处外包工上下班时间规范载明装卸工、清洁工等各工种的用工方式、上下班刷卡时间，备注“计件用工可以根据实际需要，上下班时间可适当调整，但需要当班库管或组长签字同意”。李隆记公司陈述：李隆记公司注册成立时名称为“重庆李隆记控股有限公司”，后因注册资本未达到要求，更名为现名称。
刘正林与李隆记公司建立劳动关系后，李隆记公司将其安排到康师傅公司工作。李隆记公司、康师傅公司均未为刘正林缴纳工伤保险。2014年3月10日，刘正林在从事搬运工作时从车上摔下，导致右手受伤，当日被送至重庆北部新区第一人民医院，住院治疗10天后好转出院，出院诊断为1.右侧桡骨远端粉碎性骨折；2.右尺骨茎突撕脱性骨折；3.右侧腕关节软组织挫伤。
2014年5月19日，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出江人社险认决字[2014]第1054号《认定工伤决定书》，认定刘正林受伤性质为工伤。该决定书送达后，李隆记公司不服提起行政复议，重庆市江北区人民政府复议维持了上述《认定工伤决定书》。李隆记公司遂向重庆市江北区人民法院起诉请求撤销江人社险认决字[2014]第1054号《认定工伤决定书》，该案一审以（2014）江法行初字第00182号行政判决书判决驳回了李隆记公司的诉讼请求。李隆记公司不服提起上诉，本院审理后作出（2014）渝一中法行终字第00605号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书中确认下列事实：2013年11月1日，李隆记公司与刘正林签订《劳动（劳务派遣）合同书》，约定李隆记公司将刘正林派到康师傅公司（工作地点在礼嘉）做装卸工。
2014年7月3日，刘正林向重庆市江北区劳动能力鉴定委员会申请进行劳动能力鉴定。2014年8月26日，该委员会作出鉴定结论，确认刘正林为伤残九级，无护理依赖。刘正林垫付劳动能力鉴定费400元、检查费85.93元。
2014年9月11日，刘正林向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.刘正林与李隆记公司解除劳动关系；2.李隆记公司向刘正林支付一次性伤残补助金38259元、一次性医疗补助金17004元、一次性伤残就业补助金38259元、停工留薪期工资25506元、生活津贴2976元、护理费800元、住院伙食补助费80元、劳动能力鉴定费500元、医疗费2234.1元、交通费500元；3.康师傅公司承担连带赔偿责任。重庆北部新区劳动争议仲裁委员会于2014年10月9日向李隆记公司公告送达了仲裁申请书副本等文书，自发出公告之日起60日视为送达。该委员会审理该案后作出渝新劳仲案字（2014）第599号仲裁裁决书，裁决：1.刘正林与李隆记公司解除劳动关系；2.李隆记公司支付刘正林一次性伤残补助金35559元、一次性伤残就业补助金39268元、一次性工伤医疗补助金17008元、劳动能力鉴定费及查检费485.93元、护理费800元、伙食补助费80元、交通费300元、医疗费716元、停工留薪期工资15123元、生活津贴4927元；3.驳回刘正林对康师傅公司的仲裁请求事项及其他仲裁请求事项。刘正林不服该仲裁裁决，诉至法院。
刘正林账号62×××09的中国民生银行账户交易明细显示：李隆记公司2013年10月21日向其转款3315元（工资），2013年11月22日转款3461元（工资），2013年12月26日转款3348元（工资），2014年1月21日转款3389元（个人工资、奖金收入），2014年2月18日转款3380元（个人工资、奖金收入），2014年2月25日转款1780元（个人工资、奖金收入），2014年3月18日转款3450元（个人工资、奖金收入），2014年3月26日转款947元（个人工资、奖金收入）。此外，“殷露”2013年10月17日向该账户转款500元（殷露个人代发），2013年11月22日转款976元（转款），2013年12月26日转款500元（转款），2014年1月22日转款400元（转款）。
刘正林陈述，其2013年9月-2014年2月期间的工资为次月发生的所有转款金额，2014年3月工资未发放，殷露系李隆记公司财务人员，其转款属于李隆记公司发放的工资。李隆记公司陈述，2014年1月-3月的公司转款属工资，对应哪个月不清楚，其余转款均不属工资，不清楚为何交易明细显示其他款项为李隆记公司发放工资，不清楚殷露是什么人，不认可殷露的转款项是代表李隆记公司支付工资。
刘正林、李隆记公司均确认，刘正林的工资实行计件，搬一箱货物2.5分，每天计算工作量，每月25日至次月24日为一个计薪周期，再下月15日发放上月工资。
一审法院认为：刘正林与李隆记公司签订《劳动（劳务派遣）合同书》，李隆记公司将刘正林派到康师傅公司工作，刘正林与李隆记公司之间存在劳动关系。刘正林在工作中受伤，经主管部门认定属于工伤，伤残等级为九级，应享受相应的工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，刘正林有权解除劳动关系。刘正林在劳动仲裁中提出了解除劳动关系，仲裁申请书应于2014年12月8日视为送达，故刘正林与李隆记公司之间劳动关系应于该日解除。李隆记公司未为刘正林缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，其应按规定的工伤保险待遇项目和标准向刘正林支付费用。李隆记辩称的商业保险理赔问题与本案无关，不予评述。
关于刘正林的本人工资标准。从刘正林账户明细可见，李隆记公司在2013年10月21日至2014年3月26日期间向刘正林发放了数笔工资。刘正林主张殷露所转款项系代表李隆记公司发放的工资，李隆记公司不予认可，刘正林也未举示证据证明殷露的身份，应承担举证不力的不利后果。李隆记公司辩称2014年1-3月三次公司转款之外的款项均不是工资，与证据不符，该院不予采信，并根据李隆记公司的转款情况认定刘正林的工资。关于工资所属月份，即使刘正林存在某月工资分两次或多次发放的情况，发放时间通常也不应晚于下个月工资的发放时间，刘正林主张的工资所对应的月份符合常理，予以确认。刘正林主张2013年10月21日3315元、2013年11月22日3461元、2013年12月26日3348元、2014年1月21日3389元分别属于2013年9月至12月工资，亦与双方认可的计薪周期、工资发放时间不矛盾，对此该院予以确认。各方当事人均未举示其他证据证明李隆记公司还向刘正林发放过其他工资，故该院酌情按其2013年9月至2014年2月期间平均工资计算其本人工资，为3845元/月[（3315元+3461元+3348元+3389元+5160元+4397元）÷6个月]。
关于工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，刘正林应享受一次性伤残补助金34605元（3845元/月×9个月）。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，刘正林应按2013年重庆市社平工资标准享受一次性工伤医疗补助金17008元（4252元/月×4个月）、一次性伤残就业补助金38268元（4252元/月×9个月）。
刘正林的伤情对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》，停工留薪期为六个月，但其在停工留薪期满前（2014年7月3日）申请劳动能力鉴定，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条之规定，应从申请之日停发停工留薪期工资，开始享受鉴定期间生活津贴。据此，刘正林的停工留薪期工资为14611元（3845元÷30天×22天+3845元×3个月+3845元÷30天×2天），鉴定期间生活津贴为4934.42元（3845元÷30天×55天×70%），刘正林自愿主张鉴定期间生活津贴2976元，系对权利的处分，对此该院予以确认。
刘正林伤后住院治疗10天，各方当事人均未举示证据证明护理情况，对其住院护理费、住院伙食补助费分别按80元/天、8元/天的标准予以主张，住院护理费为800元（80元/天×10天），住院伙食补助费为80元（8元/天×10天）。
刘正林主张鉴定费及检查费500元，票据显示其实际垫付鉴定费400元、检查费85.93元，该部分费用属于工伤保险基金列支范围，李隆记公司未为刘正林缴纳工伤保险，应由李隆记公司支付，其余部分无证据证明，不予支持。
刘正林主张交通费500元，但未举示其支出交通费的相关证据，应承担举证不力的不利后果，对该项诉讼请求不予支持。
关于连带责任。刘正林认为李隆记公司、康师傅公司未为其缴纳工伤等社会保险，属于违法劳务派遣，应承担连带责任，但缴纳社会保险系用人单位李隆记公司而非用工单位康师傅公司的义务。即使刘正林认为李隆记公司与康师傅公司属于劳务派遣，其也未举示证据证明其受工伤属于因康师傅公司原因对其造成的损害，因此，其工伤情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定的用工单位承担连带责任的情形，其要求康师傅公司承担连带责任于法无据，不予支持。
一审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条之规定，判决：刘正林与李隆记公司之间的劳动关系于2014年12月8日解除；李隆记公司于判决生效后五日内支付刘正林一次性伤残补助金34605元、一次性工伤医疗补助金17008元、一次性伤残就业补助金38268元、停工留薪期工资14611元、鉴定期间生活津贴2976元、住院护理费800元、住院伙食补助费80元、鉴定费及检查费485.93元，共计108833.93元；驳回刘正林的其他诉讼请求。案件受理费5元，不予收取，保全费1091.33元，由李隆记公司负担。
李隆记公司不服一审判决向本院提起上诉，请求撤销原判，改判李隆记公司无需支付刘正林各项待遇，并由康师傅公司承担连带责任。主要事实及理由：1.李隆记公司临时招募刘正林为劳务派遣工人，双方不是劳动合同法规定的长期正规劳动关系，不适用正式固定工人的工伤赔付标准，不适用2014年7月1日后的工伤赔偿标准。2.刘正林拒绝交出医疗票据，导致李隆记公司未能办理商业保险理赔，李隆记公司于2014年4月20日通知将其除名，一审法院将劳动关系解除时间错误认定为此后的八个月之久。3.李隆记公司营业范围具有劳务派遣资质，本案系劳务派遣关系，康师傅公司应当承担连带赔偿责任，一审法院认定李隆记公司独自承担赔偿责任包庇了康师傅公司，使得小微企业陷入生存危机。4.一审法院认定刘正林的工资标准高达近4000元错误，装卸工只能以最低工资标准认定，不能计算加班工资及奖金等非正常工资。5.李隆记未收到保全裁定书，一审判决承担保全费无从谈起。
刘正林答辩称：一审判决的赔偿数额正确，请求予以维持，但一审未认定本案为劳务派遣关系未判决康师傅公司承担连带责任错误。
康师傅公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
二审查明：刘正林在诉讼中向一审法院申请了财产保全，缴纳了保全费1091.33元，一审法院据此裁定冻结李隆记公司账户资金114266.93元，并于2015年7月13日以挂号信向李隆记公司送达了保全裁定书但被退回。
二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于法律适用。劳动合同关系一旦形成，无论劳动合同期限长短，均受现行劳动法律及工伤保险规定的调整和约束，李隆记公司以其与刘正林系临时短期劳务派遣关系为由得出本案不适用2014年7月1日后法律规定的上诉理由，无相应依据，不能成立。
关于劳动关系解除时间。《工伤保险条例》第三十七规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的……职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”；《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、××或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的。”李隆记公司主张其因刘正林拒绝交付医疗票据已于2014年4月将其除名，既无证据，也不合法。刘正林于2014年3月10日因工受伤被评九级伤残，依法享有解除权，其以申请仲裁的方式要求解除劳动关系，该解除意思于李隆记公司收到仲裁申请书之时到达且生效，一审法院以该日作为双方劳动关系的解除时间，并无不当。
关于康师傅公司应否承担连带赔偿责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”李隆记公司主张其与康师傅公司构成劳务派遣关系，即便该主张成立，根据前述法律规定，用工单位承担连带责任的前提为用工单位致劳动者受伤，但刘正林系在工作时从车上摔下受伤，李隆记公司并未举证证明刘正林受伤系康师傅公司所致，其要求康师傅公司承担连带责任无事实依据。
关于刘正林的工资标准。工资是指用人单位直接支付给职工的劳动报酬总额，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，包含计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资，用以计算工伤职工相关待遇的本人工资，是指工伤职工受伤前一段时间的平均工资。刘正林举示的银行工资发放记录足以证实其实际收入水平，李隆记公司上诉请求以本地最低工资标准认定刘正林的工资，与事实不符，其主张工资不包含奖金及加班工资，与法律规定相悖。
关于诉讼保全费。诉讼费用包括案件受理费和财产保全费等申请费，由败诉方负担。刘正林申请了财产保全预交了相应的申请费，因一审判决基本支持了刘正林的诉讼请求，判决由李隆记公司承担保全费并无不当。但一审法院向李隆记公司邮寄送达的保全裁定被退回后未予及时补送不妥，李隆记公司可向一审法院领取或由一审法院补送。
综上，李隆记公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决程序合法，事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆李隆记企业后勤服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 李白露