山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1220号
上诉人（原审原告）：宋小光，男，1974年9月5日出生，汉族，住山东省齐河县。
委托诉讼代理人：陈波，山东舒志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东宇兴建设有限公司，住所地肥城市边院镇中心街8号。
法定代表人：王兴东，该公司经理。
委托诉讼代理人：李其会，该公司副经理。
委托诉讼代理人：陈建立，山东卓知律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李振华，男，1961年12月15日出生，汉族，住肥城市。
上诉人宋小光因与被上诉人山东宇兴建设有限公司（以下简称宇兴公司）、李振华建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2015）肥民初字第73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宋小光上诉请求：撤销肥城市人民法院（2015）肥民初字第73号民事判决，改判宇兴公司承担支付责任。
事实和理由：1.原审认定事实错误。宇兴公司认可其未参与涉案工程施工，通过一审庭审调查可以证实，宋小光为该案实际施工人和工程款的实际所有人。宇兴公司将收取的涉案工程款应全部支付给宋小光，否则视为不当得利。一审法院查明2012年8月份中石化天然气分公司将979441.4元转入宇兴公司账户，宇兴公司将879441.4元支付给李振华。宇兴公司既否认该案中李振华的身份，认为其存在私刻印章的行为，又将涉案工程款支付给李振华，并且用该款项抵顶了李振华欠其的管理费10万元，其明显支付错误，应当承担支付责任。2.原审适用法律错误。宇兴公司认可李振华与其之间有合作关系，并且收取了涉案工程款并开具了发票。根据原审法院查明的事实宇兴公司向宋小光支付过工程款465020.6元。所以宋小光有理由相信李振华的行为代表了宇兴公司。根据《合同法》第四十九条规定，虽然鉴定李振华提供的印章与宇兴公司印章不符，但建筑企业存在多套印章的情形数不胜数，其收取工程款并向宋小光支付工程款的行为应视为对李振华行为的追认。所以宇兴公司应承担付款责任。原审以工程转包、借用资质为由认定李振华行为不构成表见代理，明显适用法律错误。二审中，宋小光补充称，1.原审法院案由定性错误，该案应为挂靠经营合同纠纷。2.一审法院认定涉案款项已经打入宇兴公司账户，但未对该款项进行处理属适用法律错误。
宇兴公司辩称，1.原审法院认定事实正确。本案无从谈起不当得利问题。宋小光在上诉状中认可、承认宇兴公司已于当时就将中石化天然气分公司转款支付给了李振华，既然本案不存在宇兴公司占有涉案款项的前提，无从谈起不当得利问题。2.原审法院适用法律正确，李振华的行为不构成表见代理。（1）宋小光提交的合作意向书、合同协议清楚载明，是宋小光借用李振华私刻的“宇兴公司”资质承揽工程，宋小光的上述行为严重违反了《建筑法》第26条等法律的禁止性、强制性规定，实属违法行为。而违法行为绝对不构成表见代理。（2）宋小光主张构成表见代理，依法应承担举证责任，应当举证证实宋小光当时（根本不是事后）是善意、无过失地相信李振华具有代理权，但宋小光没有提交任何证据。（3）原审庭审时，宋小光承认合同协议是在李振华租的房子里签的、盖的章，天津那份是李宝明带着公章去天津签的，且当时宋小光还问李振华公章是否是真的，李振华回答说是真的，这足以说明宋小光当时的非善意性且具有严重过失。（4）合作意向书、合同协议上约定的“借用资质、支付管理费”等内容明显具有违法性。宋小光作为长期从事工程承包的专业人士，其应当明白合作意向书、合同协议的显然违法性，就此也足以证明宋小光当时不具有任何善意且是有严重过失的。3.宋小光是依据李振华个人出具的欠条主张权利，且涉案欠条没有宇兴公司的任何签章或签名，根据债的相对性，宇兴公司依法不是涉案债务的债务主体。宋小光要求宇兴公司承担支付责任没有任何事实及法律依据。同时，对李振华出具的涉案53000元的欠条，该债务与李振华无任何关联性，但李振华本人自愿出具，纯属李振华的个人行为。
李振华辩称，2011年、2012年在宇兴公司内部承包，涉案2012年2月12日合同协议上的公章是我刻的，我刻之前和公司打过招呼，公司说只要不出事就行，后来这个章就交给公司了。2012年3月29日合同意向书上的公司公章我不清楚。一审其他证据上的合同专用章都是宇兴公司的真实章。因为2012年我还借用宇兴公司资质在菏泽接了个工程，工人闹事，宇兴公司委托我去处理，宇兴公司副总翟德利打电话让我支给工人生活费、配合政府发工资。然后一共支给工人了62万元，这些钱也有我垫的，也有挪用的宋小光的工程款。这些挪用的就是北京和天津打到宇兴公司账户上的工程款。我给工人发工资的工资表还有工人的收到条都给宇兴公司的翟经理了。关于菏泽项目的钱，宇兴公司一直没给我。
宋小光向一审法院起诉请求：1.判令宇兴公司、李振华支付宋小光所欠工程款393000元；2.判令宇兴公司、李振华向宋小光支付欠款利息（以393000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年5月1日起计算至欠款付清之日止）；3.判令宇兴公司、李振华向宋小光支付实现债权的费用19120元。
一审法院认定事实：
2012年2月12日，宋小光与李振华签订《合同协议》一份，主要内容为“中国石化股份有限公司天然气分公司、中国石化股份有限公司勘探公司征用乙方（山东宇兴建设有限公司）资质。使用费用为合同额的3%管理费，其他费用为甲方承担。工程款到乙方账户后限期两天内打给甲方（宋小光）……”。该《合同协议》甲方位置由宋小光签字，乙方位置由李振华签字，并加盖了名为“山东宇兴建设有限公司”公章。2012年3月29日，宋小光与案外人李宝明签订《合同意向书》一份，主要内容为“华能（天津）IGCC示范电站工程两个项目为冷却塔周边硬化地坪工程征用甲方（山东宇兴建设有限公司）详细条款等合同签订后，乙方（宋小光）与甲方签约，使用费用为合同额的3%管理费，其他费用为乙方承担。工程款到乙方账户后限期两天内打给甲方（宋小光）……”。该合同乙方位置由宋小光签字确认，甲方位置签名为“李宝明”，并加盖了名为“山东宇兴建设有限公司”的公章。
又查明，宇兴公司通过其会计账户，曾于2012年7月11日向宋小光账户转款465020.60元，于2012年7月30日向李振华账户转款1123288元。2012年8月份，中国石油化工股份有限公司天然气分公司将979441.40元转入宇兴公司账户，宇兴公司于2012年8月23日通过其会计账户将879441.40元转入李振华账户。
再查明，2012年12月26日，李振华在同一张白纸上向宋小光出具两份欠条。其中上半部分欠条载明：“欠条，今欠宋小光天津华能工程款伍万叁仟元（53000.00）元。”下半部分欠条载明：“今欠宋小光北京石化公司工程款叁拾肆万元正。2013年5月份前还清。李振华2012年12月26日”。
诉讼中，宇兴公司申请对宋小光提交的《合同协议》、《合同意向书》、投标文件中的“山东宇兴建设有限公司”公章及“王兴东印”私章印文真伪进行鉴定。经双方当事人共同选定，一审法院委托日照浩德司法鉴定所进行鉴定，该所出具日浩司鉴所[2016]文鉴字第211号文书鉴定意见书，鉴定意见为宋小光提供证据中的“山东宇兴建设有限公司”公章及“王兴东印”私章与宇兴公司提供的样本印文不是同一枚印章盖印。宇兴公司为此支出鉴定费9000元。
另查明，2013年6月1日、2014年12月18日，中国人民银行公布的六个月以内（含六个月）贷款基准利率均为年利率5.6%。
宋小光主张，李振华在济南使用宇兴公司的资质承揽工程，其办公地点挂牌“山东宇兴建设有限公司济南办事处”；其与李振华通过朋友介绍相识后，也曾到宇兴公司处了解情况，宇兴公司并没有否认李振华项目经理的身份。关于《合同协议》中所涉工程款项，宋小光主张已收到600000元，下欠340000元。其另主张《合同意向书》中签名的李宝明系李振华在济南办事处雇佣人员。
宇兴公司主张，李振华不是宇兴公司的工作人员。之前，李振华曾借用过宇兴公司的资质承揽工程，李振华知道宇兴公司的账户。李振华借用宇兴公司账户走账，宇兴公司收到979441.40元后，扣除李振华欠付公司的100000元后，将剩余的879441.40元转入李振华账户，随后李振华来公司将欠条取走。
本案的争议焦点为：一、宇兴公司是否系涉案合同的相对方并应承担责任；二、欠付工程款的数额。
针对争议焦点一，一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。宋小光提交的《合同协议》及《合同意向书》中虽加盖了名为“山东宇兴建设有限公司”的公章，但经鉴定，该两份证据中加盖的公章与宇兴公司提供的样本印文不是同一枚印章盖印，宇兴公司对上述合同亦不予认可，故宇兴公司并非合同相对方。宋小光主张，李振华是以宇兴公司的名义与宋小光洽谈合作，并提供了宇兴公司的相应资质、营业执照等相关手续，宋小光有理由相信李振华的行为系职务行为。一审法院认为，首先，职务行为通常是指法人或者其他组织的工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与其个人行为相对应。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故职务行为的主体为法定代表人和其他工作人员。本案宋小光主张李振华系宇兴公司的工作人员，宇兴公司予以否认，宋小光对此亦未提交证据予以证实，故李振华签订合同及出具欠条的行为不应认定为职务行为；其次，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。我国法律规定承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，宋小光与李振华签订合同的目的是借用建筑施工企业的资质承包工程建设，该行为违反法律的强制性规定，故不应认定为宋小光善意且无过失。综上，李振华签订合同及出具欠条的行为不构成表见代理，对宇兴公司不发生效力，应由行为人即本案被告李振华自行承担。
针对争议焦点二，一审法院认为，宋小光提交的两份欠条系李振华与宋小光就涉案工程剩余工程款进行结算后形成，该行为系双方当事人真实意思的表示，李振华未到庭，也未向法院提供证据予以反驳，故该两份欠条中载明的工程款项，一审法院依法予以确认。
综上，宋小光以李振华向其出具的欠条为依据向李振华主张欠付工程款，于法有据，宋小光起诉李振华偿还欠付工程款393000元，一审法院予以支持。关于宋小光要求李振华按照中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。因宋小光主张的工程款53000元，双方并未约定还款期限，故利息应自宋小光起诉之日起计算。宋小光主张的工程款340000元，因双方约定还款期限为2013年5月，故利息应自还款期间届满之日起，即自2013年6月1日起计算。关于宋小光主张的实现债权的费用，因双方对此并无约定且宋小光未提交证据予以证实，一审法院依法不予支持。本案中，宇兴公司支出鉴定费9000元，因鉴定结论支持了其主张，且检材中的印章由李振华提供，故鉴定费用应由李振华承担为宜。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告李振华自本判决生效之日起十日内，支付原告宋小光工程款393000元；二、被告李振华自本判决生效之日起十日内，支付原告宋小光工程款利息（以本金53000元、本金340000元，按年利率5.60%，分别自2014年12月18日、2013年6月1日起计算至本判决确定的履行期满之日，本判决确定的履行期满前履行的，计算至履行之日）；三、驳回原告宋小光对被告山东宇兴建设有限公司的诉讼请求；四、驳回原告宋小光的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8056元、鉴定费9000元，由被告李振华负担（其中鉴定费9000元已由被告山东宇兴建设有限公司预付，被告李振华应支付给被告山东宇兴建设有限公司）。
二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李振华提交如下证据：1.法人授权委托书原件及复印件；2.宇兴公司与山东舜王城中药科技园有限公司签订的建设工程施工合同复印件；3.2011年李振华与宇兴公司签订的承包合同原件及复印件；4.2012年李振华与宇兴公司签订的内部承包合同原件及复印件；5.给菏泽项目部工人发工资的工资表复印件，李振华称原件在菏泽鄄城县开发区管委会；6.给工人生活费、工资的收到条原件以及复印件各三份；7.翟德利收到条复印件，李振华称原件在翟德利手中；8.菏泽鄄城县开发区管委会主任给李振华的承诺书复印件，李振华称原件在翟德利手里；9.舜王园区管委会的公告复印件一份，李振华称没有原件；10.民工给鄄城县委县政府的信原件及复印件。李振华主张，以上证据证明欠宋小光的钱和李振华垫的一部分钱都用在菏泽鄄城项目工地上了。对李振华提交的证据1法人授权委托书及证据2建设工程施工合同复印件，因宇兴公司认可其真实性，本院对该证据的真实性予以确认。对证据3、4李振华与宇兴公司签订的两份承包合同，因宇兴公司未在本院指定的期间内对该证据上的公章申请鉴定，故应由宇兴公司承担对其不利的法律后果，本院对该两份承包合同予以采信，认定李振华于2011年至2012年期间系借用宇兴公司资质承揽工程。对证据5、6、8、9、10，因与本案无关联性，且证据5、8、9均为复印件，故本院对以上证据在本案中不予采信。对证据7，因宇兴公司认可其真实性，本院对该证据的真实性予以确认。
本院二审查明的事实与一审一致。另查明，李振华于2011年至2012年期间系借用宇兴公司资质承揽工程。
本院认为，第一，虽然宋小光提供的《合同协议》中的“山东宇兴建设有限公司”公章与宇兴公司提供的样本印文经鉴定不是同一枚印章盖印，但李振华于2011年至2012年期间系借用宇兴公司资质承揽工程，足以使宋小光有理由相信印章的真实性以及李振华得到了宇兴公司的授权，故李振华的行为构成表见代理，其行为后果应由宇兴公司承担。第二，虽然宋小光提供的《合同意向书》中的“山东宇兴建设有限公司”公章与宇兴公司提供的样本印文经鉴定不是同一枚印章盖印，但二审中李振华称“李宝明是给我介绍工程的业务员”，且基于前述第一点的理由，李宝明、李振华的行为构成表见代理，其行为后果应由宇兴公司承担。第三，宇兴公司在收到了北京和天津的工程款后，曾向宋小光、李振华支付了部分工程款。但对于相关款项的支付，宇兴公司称“只要李振华口头要求，我们收到李振华说的钱后，我们就转款”。如依据该陈述，则表明宇兴公司既未尽到审慎的审查注意义务，也不符合日常经验法则和财务会计制度。第四，相对人的善意、无过失作为表见代理的构成要件之一，是指相对人在不知道行为人没有代理权这一方面上的善意、无过失，对善意、无过失不应作扩大性理解。综上四点，宋小光依据李振华出具的欠条，向宇兴公司主张工程款并无不当。
综上所述，宋小光的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销肥城市人民法院（2015）肥民初字第73号民事判决第三项（即：驳回原告宋小光对被告山东宇兴建设有限公司的诉讼请求）、第四项（即：驳回原告宋小光的其他诉讼请求）。
二、变更肥城市人民法院（2015）肥民初字第73号民事判决第一项为：山东宇兴建设有限公司自本判决生效之日起十日内，支付宋小光工程款393000元；
三、变更肥城市人民法院（2015）肥民初字第73号民事判决第二项为：山东宇兴建设有限公司自本判决生效之日起十日内，支付宋小光工程款利息（以本金53000元、本金340000元，按年利率5.60%，分别自2014年12月18日、2013年6月1日起计算至本判决确定的履行期满之日，本判决确定的履行期满前履行的，计算至履行之日）；
四、驳回宋小光的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8056元、鉴定费9000元，均由山东宇兴建设有限公司负担；二审案件受理费8056元，由山东宇兴建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 仉 磊
审判员 毕经纶
审判员 薛 茜
二〇一八年八月十六日
书记员 李智伟