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广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法著民终字第199号
上诉人（原审被告）：广东互通宽带网络服务有限公司，住所地为广州市海珠区。
法定代表人：陈伟东，经理。
委托代理人：陈菁华，广东天胜律师事务所律师。
委托代理人：杨洁，广东天胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：飞狐信息技术（天津）有限公司，地址天津经济技术开发区。
法定代表人：邓晔，董事长。
委托代理人：鲁志扬，湖北协立律师事务所律师。
委托代理人：邓欢，湖北协立律师事务所律师。
上诉人广东互通宽带网络服务有限公司（下称互通公司）因与被上诉人飞狐信息技术（天津）有限公司（下称飞狐公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法知民初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月26日，湖南省广播电影电视局颁发（湘）剧审字（2012）第019号《国产电视剧发行许可证》，其中载明：“剧目名称：小儿难养；长度：35集；经审查，该剧在全国范围发行，适当时段播出。申报机构：湖南广播电视台。电视剧制作许可证编号“甲第186号”。
北京金逸盛典文化传播有限责任公司于2012年6月16日出具《授权书》，其中内容：“北京金逸盛典文化传播有限责任公司授权北京天逸盛华文化产业有限责任公司在中华人民共和国境内（不包含香港、澳门、台湾地区）对授权节目《小儿难养》的信息网络传播权的独占性专有使用权和单独进行法律维权行动的权利及其前述权利的转授权。授权范围：信息网络传播权和网络定时播放权之专有使用权；维权权利：以本协议约定的信息网络传播权及网络定时播放权范围为限，独家授权领权方单独以领权方名义对非法使用授权节目信息网络传播权和网络定时播放权的行为以领权方自己的名义采用法律措施进行维权并获得赔偿；复制权、销售权、发行权，以及前述所有权利的转授权权利。授权期限：自本协议签署生效之日起至本节目在播出平台上线使用满6年止。”
北京天逸盛华文化产业有限责任公司于2012年6月18日出具《授权书》，其中内容：北京天逸盛华文化产业有限责任公司授权飞狐信息技术（天津）有限公司及北京搜狐互联网信息服务有限公司在中华人民共和国境内（不包含香港、澳门、台湾地区）对授权节目《小儿难养》的信息网络传播权的独占性专有使用权和单独进行法律维权行动的权利及其前述权利的转授权。授权范围：信息网络传播权和网络定时播放权之专有使用权；维权权利：以本协议约定的信息网络传播权及网络定时播放权范围为限，独家授权领权方单独以领权方名义对非法使用授权节目信息网络传播权和网络定时播放权的行为以领权方自己的名义采用法律措施进行维权并获得赔偿；复制权、销售权、发行权，以及前述所有权利的转授权权利。授权期限：自本协议签署生效之日起至本节目在播出平台上线使用满5年止。”
北京搜狐互联网信息服务有限公司出具《授权书》，其中内容：“授予飞狐信息技术（天津）有限公司在中华人民共和国境内（不包含香港、澳门、台湾地区）对授权节目《小儿难养》的信息网络传播权和网络定时播放权的独占性专有使用权的授权节目单独以领权方自己的名义自行或转委托第三人进行法律维权行动的权利。授权范围：以授权方享有信息网络传播权及网络定时播放权的授权节目、授权范围、授权期限为限，独家授权领权方单独以领权方名义对非法使用授权节目信息网络传播权和网络定时播放权的行为以领权方自己的名义采用法律措施进行维权并获得赔偿。授权期限：同授权单位享有的授权期限。”
2013年10月15日，飞狐公司向广东省广州市广州公证处申请保全证据公证。2013年10月15日，公证人员黎炳森、李学玲随同申请人的委托代理人邓欢，一同来到位于广州市天河区龙洞东街榕秀里17号一层的“互通宽带”龙洞营业厅隔壁名为“全新温馨租房”的出租屋内，在邓欢预先租住的房号为208有上网服务功能的客房内，公证人员开启自备的笔记本电脑进入桌面状态并插入网线，在对电脑系统的清洁性进行了检查并确认该电脑能够正常上网浏览任意互联网网页后，公证人员某电脑交与邓欢，并监督其操作电脑进行了如下保全证据行为：1、启动“屏幕录像专家”软件，将拟经电脑屏幕录像生成的文件命名为“互通宽带-
证据保全录像”，并运行该软件开始屏幕录像；2、运行cmd程序通过“ping”命令，对“互通宽带”网站的网址“www.htbn.cn”进行解析，显示该网址是互联网页；3、打开IE浏览器，通过“百度”搜索栏查询北京时间，结果为10月15日周二09：32：10；4、在IE网址栏输入“www.miitbeian.gov.cn”后进入工业和信息化部“ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”页面，查询域名为“www.htbn.cn”的网站备案信息，查询结果显示主办单位名称：广东互通宽带网络服务有限公司，点击查询结果中“网站首页网址”栏对应的“www.htbn.cn”，进入“互通宽带”网站首页（http：／／www.htbn.cn／html／wzfl／wzfl／），“互通宽带”网站首页底端列有“公司简介”、“联系我们”、“服务条款”、“广告服务”、“免责声明”栏目，“广州云通互联网科技有限公司（下称云通公司）版权所有”，分别点击各项栏目查看其内容，显示“www.htbn.cn本网所有内容未经注明，版权一律归互通宽带网络所有”；5、返回“互通宽带”网站首页，点击上端的“互通影音”栏目，进入“互通应用”页面，显示有“互通影音客户端”文字介绍和分类终端下载图标，点击第二个“PC桌面版”，下载并安装“互通影音”客户端，返回互通影音“电影频道”首页（http：／／movie.htbn.cn／2012／）在右上端的电影搜索框内输入片名“小儿难养”后搜片，点击搜索结果，显示“小儿难养，主演：陈思成小宋佳等；更新时间：2013年2月4日；浏览次数1381；”播放该影片，片头显示片名“小儿难养”，片尾显示“本作品所有版权归属单位北京金逸盛典文化传播有限责任公司”。广州市广州公证处于2013年11月19日出具了（2013）粤广广州第201357号《公证书》，证明以上情况，当庭播放公证光盘，如实显示上述信息，被诉网站上播放的电视剧与飞狐公司当庭提供的《小儿难养》光盘内容一致。
2013年11月12日飞狐公司的委托代理人向互通公司发出《律师函》，要求互通公司停止在www.htbn.cn网站播放涉案侵权电视剧的行为，赔礼道歉并赔偿经济损失。互通公司已于2013年11月15日收到该函件。
另查涉案电视剧于2013年1月22日在湖南卫视首播。互通公司工商登记的经营范围：宽带用户驻地网业务（持有效许可证经营），因特网接入服务业务、呼叫中心业务、信息服务业务（仅限互联网信息服务和移动网信息服务业务，有效期至2015年11月11日），互联网、有线电视网络的投资、设计，互联网、有线电视网、智能化电子工程的施工及调试维护，开发及销售电子产品。云通公司于2012年3月15日成立，注册资本3万元，经营范围：计算机网络技术、电子产品的研究、开发；计算机网络技术咨询。
诉讼中飞狐公司称其维权开支3000元包括公证费、律师费，但未提供票据予以证明，表示请求法庭按照市场价格酌定。
原审法院认为：根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款的规定，“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”。同时，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”。本案中，飞狐公司提供的《电视剧制作许可证》及《国产电视剧发行许可证》证明北京金逸盛典文化传播有限责任公司是涉案电视剧《小儿难养》的著作权人，其出具的《授权书》显示飞狐公司依法享有《小儿难养》在中国人民共和国境内（不含香港、澳门、台湾）的信息网络传播权，并有权以自己的名义对非法使用该作品的网吧追究法律责任。
虽然互通公司主张涉案“互通影音”栏目系云通公司负责运营，但由于云通公司注册资本仅3万元，经营范围包括计算机网络技术、电子产品的研究、开发；计算机网络技术咨询，并无提供视频内容的合法资质，而且互通公司与云通公司并未签订合同约定合作方式和版权问题，被诉侵权影视节目是在“www.htbn.cn”上的互通影音栏目播放，该域名的主办单位是互通公司，互通公司通过其网站上的互通影音栏目吸引顾客安装宽带并从中获取经济利益，因此飞狐公司要求互通公司承担责任，符合法律规定，原审法院予以支持。互通公司在其经营的互联网址“www.htbn.cn”上向不特定公众提供涉案电视剧的在线浏览和下载服务，没有证据证明该网页传播涉案电视剧获得了相应授权，可认定上述使用方式侵犯了飞狐公司享有的信息网络传播权，互通公司应采取措施停止提供《小儿难养》的在线点播和下载服务。
对于飞狐公司要求互通公司刊登版权声明、消除影响的诉请，本案争议的信息网络传播权属于财产性权利，飞狐公司对此没有提供证据证明其声誉受到损害，而经济赔偿已可弥补飞狐公司的损失，故原审法院对此项诉请不予支持。
关于赔偿损失的数额问题，鉴于飞狐公司没能证明其因互通公司的侵权所遭受的实际损失及互通公司因侵权获利的数额，故原审法院将根据涉案作品的类型（一部35集的电视剧）、上映档期、知名度和影响力、侵权行为的性质、期间、情节、侵权期间与涉案影片热映期的重合度（本案中的重合度高）以及因侵权可能获得的利润等因素酌情予以确定，公证费和律师费是案件中的必要开支，原审法院依据市场价格酌情确定，共计赔偿数额为40000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第十一条第四款、第四十七条第（一）项、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决如下：一、互通公司在本判决生效之日起立即停止在“www.htbn.cn”上向不特定公众提供涉案电视剧《小儿难养》的在线点播和下载服务。二、互通公司在本判决生效之日起十日内赔偿飞狐公司经济损失（包括维权合理开支）40000元。三、驳回飞狐公司的其他诉讼请求。本案受理费563元，由互通公司负担425元，由飞狐公司负担138元。
互通公司不服原审判决，上诉称：一、飞狐公司授权存在瑕疵，不具有起诉主体资格。飞狐公司一审未出示《授权书》原件，其提交的复印件，金逸盛典的授权书段落行距明显不统一，是伪造的。二、原审未追加云通公司为被告，程序违法，并导致认定事实错误。互通公司通过签订《广东互通宽带网络服务有限公司空间租用协议》（下称《空间租用协议》），为云通公司提供信息存储空间服务，“互通影音”栏目由云通公司运营。根据飞狐公司提供的公证书显示，涉案网站的经营、管理主体及版权人是云通公司。法院应当追加云通公司并查明其是否存在侵权行为。三、互通公司不构成侵权。1.涉案影视作品由云通公司提供，互通公司仅提供信息存储空间服务，不是侵权主体。2.互通公司已尽注意义务，符合法律规定的免责情形。如《空间租用协议》明确约定云通公司不得为侵害信息网络传播权等违法行为；涉案影视作品未作首页推送、专门排行、置于敏感位置等推荐，不存在信息存储空间服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权的情形；互通公司获知涉案影视作品涉嫌侵权后，立即通知云通公司予以删除；网站标注了互通公司的联系方式，不存在无法联系的情形。3.原审认定互通公司侵权获利没有依据，互通公司提供的宽带服务范围不包括“互通影音”或影视观看，也没有以“互通影音”推广宽带服务；飞狐公司也不存在相应的损失。四、原审判赔数额明显过高。涉案影视作品是2011年的作品，距今已经有四年的时间，重合率低；与同类型的案件比较判赔过高，将导致利益严重失衡。综上，互通公司请求二审法院：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或依法将本案发回重审；2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
飞狐公司答辩称：一、互通公司关于我方授权瑕疵的质疑没有依据。1.原审版权文件均已当庭提交质证，详见庭审笔录。2.互通公司并未提交相反证据如鉴定结论、相反授权等，推翻我方授权。3.互通公司二审提交的证据四涉及的生效判决，对涉案版权做了认定。二、云通公司并非必要共同诉讼当事人，本案系可分之诉，飞狐公司可以选择起诉，原审程序合法。1.必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是共同的，人民法院必须作为一个案件合并审理的诉讼。本案即便是云通公司提供内容，两者虽属合作关系，并不存在共同的诉讼标的，权利和义务不同并且是可分的，故本案不存在必须追加当事人进行共同诉讼的法定情形，系可分之诉。2.互通公司与云通公司的行为性质不同，两者虽有共同的意思联络，但属于不同种类的信息网络传播行为，根据侵权责任法，权利人可以选择性起诉任何一个侵权行为人。3.《空间租赁协议》应属无效，云通公司在本案属主体不适格，法院不能追加一个非法主体。云通公司无ICP资质，不能经营网站；未取得“三证”（即《网络文化经营许可证》、《信息网络传播视听节目许可证》、《增值电信业务经营许可证》），不能从事网络影视业务；注册资金仅为3万元，无购买影视版权实力和相应的责任能力；经营范围仅限“计算机网络技术的开发、咨询”，并无增值电信业务、影视版权销售业务。互通公司在明知上述事实的情况下，仍与云通公司签订协议，不符合实际。同时协议本身存在落款时间空白未生效履行、一次性费用为零、无描述详细服务内容的附件等瑕疵。三、互通公司侵权的证据充分，原审判其承担侵权责任正确。1.影片播放网站中文名为“互通影音”，ICP登记为互通公司所有。2.网页内嵌式播放窗口左下角交替显示有“互通影音”、“广东互通官方网站”两组字样。3.网站在“服务条款”的版权说明中注明，“本网所有内容，未经注明，版权一律归互通宽带所有”，“本网由互通宽带管理中心负责管理和维护”。4.公证过程网址始终显示“www.htbn.cn”，说明操作过程连续且未离开该网站，根据“用户感知标准”，足以令人相信，影片就是在互通公司官网上传播。5.互通公司提供服务器存储影片，则根据“服务器标准”，互通公司系直接侵权。6.既然服务器远在互通公司，云通公司不可能实现后台上传和管理影片，即影片并非由云通公司提供。7.互通公司与云通公司为了应付诉讼，虽补签了《空间租赁协议》，但未约定合作方式和版权问题，云通公司也未出庭证实。四、互通公司未审查云通公司经营资质，过错明显，理当独立承担责任。假设互通公司系信息存储空间提供商，其应对影视资源提供商的经营资质进行审查，并承担举证责任。然而《空间租赁协议》第一条注明“增值电信业务”，第2-1-7条注明乙方无ICP资格，证明互通公司对云通公司的资质缺陷是明知的。互通公司在明知的情况下，选择这样的小微企业进行大资金项目增值电信业务运作，主观上存在重大过错。云通公司、互通公司是关联企业，甚至可以认为互通公司差使云通公司签订假协议逃避责任。即使《空间租赁协议》有效，由于协议具有相对性，其内部的责任承担约定不能对抗第三人。五、本案系互通公司上传和直接使用作品，不存在视频分享，“空间服务”系偷换概念。1.云通公司租用信息存储空间的行为不符合“空间服务”概念。《信息网络传播保护条例》规定的“空间服务商”特指像优酷网这样将空间提供给不特定的网民上传、分享影片的网站。“互通影音”网站无上传标志、无网民上传影片必需的登录、注册窗口和上传协议，影片只能由网站的网管人员上传，且影片搜索结果唯一、不具有网民上传结果的庞杂性和凌乱性。2.互通公司提供服务器，假设由云通公司提供作品，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，两者构成分工合作，云通公司仍属于直接侵权。3.即便互通公司属于空间服务商，其行为不符合存储空间免责的要件。“互通影音”未明确注明系提供信息存储空间的网站；互通公司通过电影网站直接招揽宽带客户并获得经济利益；涉案影视作知名度高，处于热播期，播放画面中的版权信息醒目、盗版水印明显，证明互通公司主观上系明知或应知侵权；互通公司主动对影视剧进行了分类、整理、编辑和图文并茂的推荐。本案显然不符合“避风港规则”的构成要件。六、本案从重判赔因素多，赔偿金额适当。1.涉案作品是高知名度原创大型电视剧，非汇编、演绎作品，涉案权利是信息网络传播权，非邻接权，应重点保护。2.侵权人直接侵权应当重判。3.“互通影音”是专门的视频网站，进行了专业的归类、搜索和推荐；侵权方式有点播、下载，而下载更易散播导致二次侵权；播放画面盗版特征明显，系故意侵权。4.涉案作品购买成本高，被点击次数高，侵权期间与热映期高度重合，持续侵权。5.互通公司系大型宽带运营商，经济实力强，宽带覆盖面广盈利高，“互通影音”片库庞大侵权影片多，属规模化侵权，根据最高院相关意见，应当加重赔偿。6.类似案件因为侵权方式不同，过错程度不一样，判赔金额不能简单对比。7.主观上，互通公司无网络影视节目经营资质，属于无资质非法传播；无视庭前律师函，态度消极。综上，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实清楚，本院予以确认。
互通公司为证明上诉请求，二审另提交证据如下：互通公司网页截图，证明“互通影音”已经不存在。互通公司的《宽带网络业务申请表》，证明互通公司服务范围不包括“互通影音”栏目；广州市中级人民法院2014年同类型案件的判决结果统计表，及互通公司的资产负债表，证明原审判赔数额过高；飞狐公司连续批量案件起诉互通公司的传票及统计表，以及重复起诉多家宽带公司的起诉状及公证书，证明互通公司恶意诉讼。对于网页截图，飞狐公司不认可其真实性；对于后三份证据，飞狐公司认可真实性，但认为均与本案无关。
飞狐公司为证明其抗辩，支持其原审诉请，二审另提交证据如下：云通公司2013年10月21的“企业注册基本资料”与2015年4月23日的“商事登记信息”各一份，均显示股东为杨国良和广州市长鸿宽带网络股份有限公司；广州市长鸿宽带公司2015年4月23日的“商事登记信息”一份，显示股东为陈宇芳、互通公司、韩洪兴、黄天华、叶媚、叶永勤、叶珍、周以明、祝茂生，证明云通公司和互通公司为关联公司；深圳快播公司盗版遭巨额罚单的新闻，证明我国知识产权保护力度在加大；互通公司获得1.65亿元巨额融资的新闻，及互通公司官网网页打印件，证明互通公司有承担法律责任的经济实力。互通公司认可工商登记的真实性，但认为与本案无关；不确认新闻证据的真实性及关联性；认为网页打印件的内容不能证明飞狐公司的主张。
二审对原审证据补充查明。北京市广播电影电视局于2012年3月8日颁发乙种第01560号《电视剧制作许可证》，载明剧目《小儿难养》的制作单位为北京金逸盛典文化传播有限责任公司。
互通公司提供的《空间租用协议》，约定出租方互通公司（甲方）提供宽带服务器空间，供租用方云通公司（乙方）作互联网增值业务使用，并为云通公司提供链接推广、在网站重要位置增加导航索引服务。其中权利义务条款中，2-1-7条约定“……特别是乙方网站如为经营性网站应自行在当地通信管理部门办理经营性ICP许可证……”；服务内容、费用及支付方法条款中，3-1条约定“本合同的详细服务内容由附件描述”，3-3条约定“本合同涉及的一次性费用共计零元整，租用费用按以下标准收取：2000元／年……”；合同期限条款中，4-1条约定“本合同自文尾指定日期生效。甲方为乙方提供服务的期限为2012年4月1日至2015年3月31日……”；合同的解释、法律适用、生效条件及其他条款中，12-12条约定“本合同经双方授权代表于201年月日在顺德大良签署，自改日起生效”；合同落款处双方均盖有公章，但无授权代表签字及落款日期。合同全文未涉及乙方具体经营的网络增值业务，且另查明，合同未附附件。
二审另查明，原审开庭时当庭播放涉案影视作品，片尾显示“《小儿难养》所有版权归北京金逸盛典文化传播有限公司”。
再查明，飞狐公司原审诉请为：1、判令互通公司在其经营的网站（网址：www.htbn.cn）上停止提供电视剧《小儿难养》的在线点播和下载服务，并在该网站上刊登版权声明，消除影响。2、判令互通公司赔偿经济损失50000元及飞狐公司为制止侵权所支出的合理费用3000元，合计53000元；3、判令本案诉讼费由互通公司承担。
本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点可归纳为：一、飞狐公司对涉案作品是否享有信息网络传播权。二、原审未追加云通公司为被告，程序是否适当。三、互通公司是否构成侵犯信息网络传播权并应承担侵权责任。四、原审法院判赔数额是否合理。
关于第一个争议焦点。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者；如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，北京市广播电影电视局于2012年3月8日颁发乙种第01560号《电视剧制作许可证》，载明剧目《小儿难养》的制作单位为北京金逸盛典文化传播有限责任公司。涉案影视作品片头显示“《小儿难养》所有版权归北京金逸盛典文化传播有限公司”。根据上述证据可以认定北京金逸盛典文化传播有限责任公司享有涉案影视作品著作权。再结合原审对北京金逸盛典文化传播有限责任公司、北京天逸盛华文化产业有限责任公司以及北京搜狐互联网信息服务有限公司的《授权书》的事实查明，本院确认飞狐公司享有《小儿难养》在中国人民共和国境内（不含香港、澳门、台湾）的信息网络传播权，并有权以自己的名义对非法使用授权节目的第三方（包括但不限于网站、网吧）追究法律责任。至于互通公司提出飞狐公司一审未出示《授权书》原件，其提交的复印件，金逸盛典的授权书段落行距明显不统一，是伪造的等抗辩理由，认为飞狐公司的授权存在瑕疵，因此不具有起诉主体资格的问题。本院经核查一审庭审笔录，确认飞狐公司已提交授权书原件并经一审庭审质证；同时，互通公司并未提交相反证据推翻飞狐公司获得的授权。故对于互通公司上述抗辩，本院不予采信。
关于第二个争议焦点。本院认为，从飞狐公司提供的公证书可见，域名为“www.htbn.cn”的“互通宽带”网站，其主办单位是互通公司，可以认定该网站属互通公司所有，并享有相应的权利义务。网站“服务条款”栏目，其中“版权说明”项目表明，网站所有内容，未经注明，版权一律归互通宽带网络所有；其中的“联系方式”项目表明，本网由互通宽带管理中心负责管理和维护。进一步明确网站版权由互通公司享有，网站由互通公司管理维护，涉案影视作品由互通公司上传运营。虽然“互通影音”栏目页面底端显示“云通公司版权所有”，但网站的首页底端也有同样的显示，事实上显然网站本身的版权不是属于云通公司的；同时整个网站除了该处，均未提及云通公司及其在该网的身份角色和权利义务。另外，网站由互通公司管理维护，与云通公司提供、运营大批量大容量的涉案影视作品不相符合。至于《空间租用协议》，不论该协议是否真实且有效履行，通过该协议不能明确看出云通公司租用后是将其用于“互通影音”栏目及涉案影视作品的运营。故互通公司据以上理由主张“互通影音”栏目由云通公司运营，系云通公司侵犯飞狐公司享有的涉案影视作品权利，依据不足，本院不予采信。原审法院未追加云通公司为被告，程序合法，本院予以支持。
同时，本案即便如互通公司所述，《空间租用协议》真实有效，涉案影视作品由云通公司运营上传，互通公司仅为其提供网络空间服务，则原审未追加互通公司为被告，程序上也是合法的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第七十三条的规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。可见，法律要求必须追加当事人只是必要共同诉讼的程序要求。而根据法学理论和司法实践，必要共同诉讼指诉讼标的是共同的诉讼，必要共同诉讼人有共同的权利义务，属于不可分之诉。本案中，即便如互通公司所主张，互通公司提供信息存储空间，云通公司提供并运营涉案影视作品，二者虽有共同的意思联络，但行为性质不同。在此情况下，两者不存在共同的诉讼标的，权利和义务不同并且是可分的。因此，权利人可以选择起诉任何一个侵权行为人。飞狐公司选择互通公司起诉，被告适当，原审未予追加云通公司，程序合法，本院予以确认。
关于第三个争议焦点。根据《信息网络传播权保护条例》第十八条的规定，通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。根据本院上述分析，“互通宽带”网站属互通公司所有，并由其享有版权、管理维护等相应的权利义务。互通公司在其经营的“www.htbn.cn”互联网站上向不特定公众提供涉案影视作品的在线浏览和下载服务，没有证据证明该网页传播涉案影视作品获得了相应授权，可认定上述使用方式侵犯了飞狐公司对涉案影视作品享有的信息网络传播权，互通公司应采取措施停止提供《小儿难养》的在线点播和下载服务。同时，互通公司通过其网站上的“互通影音”栏目吸引顾客安装宽带并从中获取经济利益。因此原审认定互通公司侵犯飞狐公司对涉案影视作品享有的信息网络传播权，并判令互通公司承担停止侵权、赔偿损失的责任，符合法律规定，本院予以确认。
同时，即便《空间租用协议》真实有效，涉案影视作品由云通公司上传运营，互通公司为其提供信息存储空间，互通公司抗辩其已尽注意义务，符合法律规定的免责条件的主张也不能成立。本院认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条的规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予以支持。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。本案中，首先，“互通宽带”网站未明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，反而在版权声明里面表明，未经注明版权归互通公司所有。其次，涉案影视作系在热播期的高知名度作品，播放画面中无论版权信息还是盗版水印均十分明显，互通公司没有理由，亦未提供充分的证据证明其不知道涉案影视作品侵权，即主观上属明知或应知侵权。第三，“互通影音”是“互通宽带”网站中的一个栏目，位于同一网站平台，在互通影音栏目界面可以随意看到、点击、返回互通宽带界面，从一般常理推断，互通公司可以通过互通影音的电影分类、搜索、图文并茂的推荐、下载等服务，达到网站本身整体功能的提升、吸引力的提高，并达到招揽宽带客户而获得经济利益的目的。第四，经本院核查，云通公司注册资金仅为3万元，无购买影视版权实力和相应的责任能力；经营范围仅限“计算机网络技术、电子产品的研究、开发；计算机网络技术咨询”，并无增值电信业务、影视版权销售业务；互通公司亦未提供云通公司具备从事网络影视业务的“三证”资质。第五，根据云通公司及广州市长鸿宽带公司的工商登记信息，云通公司和互通公司为关联公司。综合考虑上述因素，足以认定互通公司的行为不符合法律规定的免责条件，云通公司与互通公司属于一方提供服务器，一方提供作品，以分工合作方式共同实施了侵权行为。至于互通公司抗辩其已经通过签订《空间租用协议》的方式，明确约定云通公司不得为侵害信息网络传播权等违法行为的问题，由于协议具有相对性，不能对抗第三人，故本院不予采信。
关于第四个争议焦点。由于飞狐公司未能证明其因互通公司侵权所遭受的实际损失及互通公司的侵权获利，原审综合考虑涉案影视作品类型（一部35集的电视剧）、上映档期、知名度和影响力、侵权行为的性质、期间、情节、侵权期间与涉案影片热映期的重合度（本案中的重合度高）以及因侵权可能获得的利润等因素，以及本案及相关案件在公证费和律师费等合理开支上的分摊情况，酌情确定赔偿数额为40000元，并无不妥，本院予以确认。至于互通公司上诉认为涉案影视作品侵权期间与热映期的重合度低，但互通公司并未提供证据予以证明，故本院不予采信。至于互通公司认为本案判赔数额与同类型的案件比较也属过高的问题，本院认为，每个案件须考虑其具体案情，如侵权方式、影响及损失程度、侵权者主观过错程度等因素，就本案而言，原审赔偿金额属于此类案件正常赔偿金额范围，并经考虑本案的具体情况予以酌定，应属适当，本院予以确认。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费800元，由上诉人广东互通宽带网络服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚麒天
审 判 员 庄 毅
审 判 员 刘培英
二〇一五年五月二十日
法官助理 戴芳芳
书 记 员 刘 丹