广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）玉中民一终字第145号
上诉人（一审原告）李振山，男，1957年11月出生，汉族，住贵港市港南区。
委托代理人陈锐，广西桂金剑律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黎挺，男，1980年12月2日出生，汉族，住兴业县。
委托代理人谭直，广西渊顺律师事务所律师。
一审第三人黎承欢，男，1950年8月22日出生，汉族，住兴业县。
上诉人李振山因买卖合同纠纷一案，不服兴业县人民法院（2012）兴民二初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月24日立案受理后，依法组成由审判员陈敦文担任审判长，审判员吕海欢及代理审判员郑燕冰参加的合议庭，于2013年5月21日公开开庭审理了本案。书记员张丽娜担任法庭记录。上诉人李振山及其委托代理人陈锐，被上诉人黎挺及其委托代理人谭直，被上诉人黎承欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，被告与第三人为亲戚关系，第三人为被告的姑父，第三人于2007年1月1日分别承包兴业县葵阳镇铁南村九社座落在铁联水库后背岭45亩林地以及兴业县葵阳镇压铁南村十三社、二十二社座落在金鱼岭6亩林地，2008年1月1日承包兴业县葵阳镇铁南村十三社座落在铁联水库后背的坟岭、桥头岭100亩林地种植林木，后来其便在承包的林地上种植了桉树。2012年6月5日其委托被告帮其出卖已成材的约400亩的林木。在经原告到山地看过林木后，被告与原告于2012年6月11日，签订《合同协议书》一份，约定被告将其所有的位于兴业县葵阳镇铁南村铁联水库岭约400亩桉树转让给原告砍伐；转让价款130万元，签订合同时给付定金10万元，采伐前付28万元，采伐五天付10万元，采伐总量达三分之一时付30万元，余下52万元在采伐达50%时付清，并约定采伐期限、办理采伐手续等有关条款，对此，第三人也予肯定。合同生效后，原告于2012年6月11日至6月21日期间先后三次付款48万元（含定金10万元）。在砍伐过程中，当砍到30.1小班伐区时，因原告砍伐了同属30.1林班但为另一承包人（邹项）承包范围的林木而被阻止，原告认为该林班的林木为其所买，双方因此而发生纠纷。其后原告又分6次交款11.2万元，其已累计付款592000元。
2012年9月19日，李振山向一审法院提起诉讼，请求判令：1、撤销其与黎挺2012年6月11日签订的《合同协议书》；2、由黎挺赔偿原告经济损失243704.40元。
一审法院认为，第三人已将其所有承包的林木委托由被告出卖，被告将上述林木出卖给原告，第三人也没有异议，原告与被告所签订的林木买卖合同是双方的真实意思表示，是合法有效的，双方实际也已履行了部分合同，原告请求撤销合同和赔偿损失的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条的规定，判决：驳回原告李振山的诉讼请求。案件受理费4960元，由原告负担。
上诉人李振山不服一审判决，上诉称，1、虽然其与黎挺签订了买卖合同，但在签订合同时黎挺主张其为林木所有人，对林木有处分权，但黎挺在答辩及提供证据均证明林木的所有权人是黎承欢，且黎承欢对此亦认可，黎挺与黎承欢应属本案的共同被告，一审将黎承欢列为第三人违反法定程序；2、一审认定事实不清，双方在合同中对所转让林木数量的约定为408亩是明确的，卖方应按明确约定的数量交付标的物，但被上诉人交付的标的物与约定不符，在被上诉人转让的林木中，30.1小班采伐面积为102亩，但在其采伐过程中，案外人邹项提出异议，被上诉人才说明该30.1小班有部分属邹项所有，被上诉人提供的证据也证明其在30.1小班承包的林地只有约45亩，且其中还有约5亩邹项主张属其所有并已砍伐，被上诉人实际交付的林木只有346亩，与合同约定的408亩少付62亩。其在开庭后才得知30.1小班内的102亩林木确有部分是邹项的，而邹项亦委托被上诉人以其名义申请进行林木采伐更新规划设计并根据规划设计结果申请采伐许可证，合同约定与实际不符，是被上诉人有意隐瞒这一事实，被上诉人以欺诈的手段使其违背真实意思的情况下签订合同，属法律规定的可撤销情形，一审判决没有支持其请求是错误的；3、其根据合同约定的结算方法，计算的损失赔偿额合法有据，一审判决没有支持亦是错误的。请求：1、撤销兴业县（2012）兴民二初字第484号民事判决，将本案发回一审法院重审或支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人黎挺辩称，1、黎承欢委托黎挺出卖林木，黎挺与李振山签订《合同协议书》，享有合同权利，承担合同义务，符合被告主体，黎承欢对本案的处理具有法律上的利害关系，一审判决没有违反法定程序；2、双方所签订的合同不存在撤销的法定情形，其并不存在任何欺诈手段及行为，合同是双方真实意思表示，具有法律效力，不存在撤销情形。双方在山岭实地勘察时是指明范围后达成合同协议书的，上诉人在签订合同时已明确知道林木的面积不是400亩，故在约定面积时用“约400亩”的字眼，至于上诉人主张在采伐林木过程中案外人邹项提出异议，才知林木有部分属于邹项的不是事实，其一审提供的证人证言已证明李振山与邹项是同一时间伐木，并向邹项提出购买其林木，后由于价格无法达成买卖协议，其后李振山继续伐木也没有向其提出异议。林地的面积计算都会有一定的误差度，按设计图的408亩减去邹项的30亩，还有378亩，误差率是5.5%，故双方在合同中写明林木面积是约400亩，双方林木买卖不是以亩数为计算单位的，而是以一定范围内的林木作为转让标的的。3、上诉人单方编造损失的数据没有事实及法律依据；4、按照合同约定，办证后3个月内应砍伐完毕，本案并不存在任何纠纷，是上诉人感觉有可能当初的评估有误，如继续砍伐有可能会造成亏本才单方停止砍伐，故该责任应由上诉人承担。由于砍伐证件有期限，如不在该期限内砍伐林木会被罚款亦影响林木的生长，损失会扩大，其为损失不再扩大已将余下的林木砍伐完毕。请求驳回上诉人上诉，维持一审判决。
被上诉人黎承欢辩称，同意被上诉人黎挺的意见。
本院综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人签订的合同是否具备撤销条件？应否撤销？2、被上诉人应否赔偿上诉人的损失？数额是多少？3、一审判决是否违反法定程序？
在二审诉讼中，李振山在举证期限内向法庭提供证据1、2012年5月20日的现场照片21张，证明在诉讼期间被上诉人已将合同未砍伐的林木自行砍伐完毕。
经质证，黎挺、黎承欢认为，林木已砍伐是事实，是在上诉人违约在先及经过林业部门办证及公示后的情况下才砍伐的。
黎挺、黎承欢亦提供证据1、专用收据及发票三张，证明办理林木采伐证共支出95468元；2、玉林市林业勘测设计院的兴业县葵阳镇铁南4林班、西村3林班的尾叶桉面积技术鉴定书（玉市林鉴定（2013）28号），证明兴业县葵阳司法所委托对讼争林木进行重新鉴定，鉴定林木的种植面积应以该鉴定结果的28.6公顷为准；
经质证，李振山认为，对证据1要证明的问题无异议，但该支出费用应按总面积和李振山实际砍伐面积的比例来承担；2、委托的主体是葵阳司法所并非本案的当事人，且委托所提供的原始材料未经双方确认，该鉴定结论与采伐前调查设计结论不符，也没有减除邹项部分，对此鉴定书不予认可。
在二审诉讼期间，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，向兴业县林业站林政股调取李振山申请领取采伐证的情况证明。
经质证，李振山认为对证明真实性无异议，但该证明不具关联性，对办有运输证的两个小班双方没有争议，有争议的30.1小班没有办有运输证，无法证明本案争议的事实；黎挺、黎承欢对证明的真实性无异议，李振山在19、30林班已砍伐林木，但没有开具该两个林班的运输证，其所开具的运输证数量并不能证明实际砍伐数量。
本院认为，对上诉人提供的证据被上诉人无异议，对被上诉人提供的证据1无异议，该两份证据可以作为认定本案事实依据；对被上诉人提供的证据2的技术鉴定书没有经双方当事人确认后进行鉴定，上诉人亦不予认可，依法不予认定；本院调查收集的证据虽来源真实、合法，但与本案双方争议的事实无关联性，亦不予认定。
经审理查明，黎承欢于2007年1月1日分别承包兴业县葵阳镇铁南村九社座落于铁联水库三叉岭205亩林地、兴业县葵阳镇铁南村第二十农经社座落于铁联水库后背岭45亩林地，兴业县葵阳镇铁南村第二十二、十三农经社座落于金鱼岭6亩林地，2008年1月1日承包兴业县葵阳镇铁南村第十三农经社座落于铁联水库后背白坟岭、桥头岭100亩林地种植桉树。2012年3月7日，玉林市林业勘测设计院根据黎承欢的申请采伐的尾叶桉林进行伐区调查并出具玉林市森林采伐更新设计书（玉市林设（2012）041号），该伐区地点位于兴业县葵阳镇西村3林班、铁南4林班，设计方案为：采伐类型为皆伐，伐区面积、采伐面积均为27.2公顷，总蓄积量为2173立方米，出材量为1646立方米。伐区分西村3林班16.1、17.1小班、铁南4林班19.1、30.1小班，其中：16.1小班的面积为3.8公顷，出材量为237立方米；17.1小班的面积为11.3公顷，出材量705立方米；19.1小班的面积为5.3公顷，出材量为327立方米；30.1小班的面积为6.8公顷，出材量为377立方米。
2012年6月5日，黎承欢将其承包已成材的桉树林木委托其外甥黎挺代理出卖及办理有关相应的手续并出具委托书，黎挺在受委托人处签名并捺手印。在经李振山到山地看过林木后，2012年6月11日，黎挺（甲方）与李振山（乙方）签订的《合同协议书》一份，约定由甲方将其所有位于葵阳铁南村铁联水库岭约400亩桉树转让给乙方砍伐，其中一、付款方式：林木总作价人民币壹佰叁拾万元整，乙方在签订本合同时付定金壹拾万元整，采伐前再付贰拾捌万元整，采伐五天付壹拾万元整，采伐总量三分一时付款叁拾万元整，余下伍拾贰万元在采伐50%时全部付清…；二、砍伐时限：甲方负责办理采伐手续，三天内办好给乙方，领取采伐证之日起三个月内全部采伐完毕，如超出时间则余下林木归甲方所有…。三、甲方负责办理采伐手续，一切费用由乙方负责。按发票计，采伐50%付清甲方办证费。乙方在采伐过程中，一切意外事故由乙方负责；四：乙方可以根据需要在甲方承包林地内开设林路。甲方要保证采伐期间的道路畅通，林木无纠纷，如因纠纷等影响工期，则不算违约时间内，直到甲方解决为止。如一个月解决不了，甲方退回乙方实际开支费用。如因纠纷停止采伐则按已伐亩数，每亩3000元结算。同时，黎挺还将林木采伐更新设计图交给了李振山，黎承欢对合同予以确认。合同生效后，黎承欢于2012年6月13日分别办理16.1、17.1小班的采伐许可证（证号：桂A06132914），19.1、30.1小班的采伐许可证（证号：桂A06132915）。李振山于2012年6月11日至6月21日期间先后三次付款48万元（含定金10万元）。在砍伐过程中，李振山在砍伐到30.1小班伐区时，因与同在该小班内的另一承包人（邹项）阻止而发生纠纷后停止砍伐林木。其后李振山又分6次交款11.2万元，为此李振山累计共支付592000元给黎挺收取，并由黎挺立写收条交李振山收执，
2012年8月20日，经黎承欢委托，玉林市林业勘测设计院对玉市林设（2012）041号林木设计采伐范围内已砍伐的尾叶桉林木面积进行技术鉴定，并出具技术鉴定书（玉市林鉴定（2012）18号），鉴定结果为位于兴业县葵阳镇西村3林班16.1、17.1小班和铁南4林班19.1、30.1小班林地总面积27.2公顷（408亩），已砍伐面积12.1公顷（181.5亩），未砍伐面积15.1公顷（226.5亩）。其中16.1小班种植面积3.8公顷（57亩），已砍伐2.3公顷（34.5亩），17.1小班种植的面积11.3公顷（169.5亩），已砍伐4.1公顷（61.5亩），19.1小班种植的面积5.3公顷（79.5亩），未砍伐，30.1小班种植的面积6.8公顷（102亩），已砍伐5.7公顷（85.5亩）。
另查明，案外人邹项于2007年4月1日租赁的兴业县葵阳镇铁联水库北面仰天土壕的林地（30亩）种植林木，该林地与黎承欢租赁的座落于铁联水库后背岭45亩林地共75亩林地组成30.1小班，该小班的林木种植面积共6.8公顷（102亩），按双方租赁林地面积比例李振山种植的林木有63亩，邹项种植的林木有39亩。在已砍伐的林木中，李振山共砍伐142.5亩，邹项砍伐39亩。在诉讼期间，黎挺、黎承欢将余下未砍伐的林木15.1公顷（226.5亩）全部砍伐完毕。黎承欢种植的林木（包括邹项种植的林木）的采伐手续全部及费用均由黎承欢办理及支出，支出费用共95468元，李振山同意按其砍伐林木比例支付办证费用。
本院认为，李振山与黎挺签订的《合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反相关法律法规的规定，是合法有效的；李振山上诉主张黎挺在订立本案争议砍伐林木合同过程中存在欺诈，该合同应当撤销的问题。所谓欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况或隐瞒重要情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的情形。本案中，双方对合同中约定林木所在范围无异议，林木面积约400亩与双方确认的技术鉴定书（玉市林鉴定（2012）18号）中确认的林木总面积27.5公顷（408亩）亦接近，虽其中包含案外人邹项的林木，但并非严重不符，在李振山已履行合同的情况下，李振山提出要求撤销双方订立的合同理由不成立，依法不予支持；关于黎挺应否赔偿及赔偿数额应如何计算的问题，由于黎挺已将余下林木砍伐完毕，合同所约定的林木已不存在，合同已无继续履行的基础，故，双方签订的合同已实际解除，而导致合同无法继续履行的原因是由于黎挺交付的林木不符合合同的约定，被上诉人抗辩李振山在订立合同前已知约定林木包含邹项的林木在内但没能提供证据证实，而李振山与黎挺在合同中对发生纠纷的情形亦作出约定。为此黎挺应赔偿李振山的经济损失，具体数额按双方合同约定的按已伐林木每亩3000元计算，李振山砍伐的林木为142.5亩，李振山应支付给被上诉人的款项为427500元，李振山原已支付592000元给黎挺，为此黎挺在减除李振山应承担的办理采伐证费用95468元÷408亩×142.5亩＝33343.6元后，黎挺应返还592000元-427500元-33343.6元＝131156.4元给李振山。关于一审判决是否违反法定程序的问题，黎承欢将其所有的林木全部委托黎挺代为出卖及办理相关相应手续，双方的形成合法有效的行纪合同关系，故黎挺有权以自己的名义为委托人从事买卖活动，即与李振山签订《合同协议书》并收取出卖林木款项，一审判决将黎承欢列为第三人而非被告并无不当，上诉人该主张无事实及法律依据，不予支持。
综上，一审判决未对双方采伐林木面积进行认定属于认定基本事实不清，本院予以纠正。李振山上诉请求黎挺赔偿损失有理，但其计算方法不当，应当以合同约定进行计算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销兴业县人民法院（2012）兴民二初字第484号民事判决。
二、由被上诉人黎挺赔偿上诉人李振山经济损失131156.4元。
三、驳回上诉人李振山的其他诉讼请求。
一审案件受理费4960元，二审案件受理费4960元，合计9920元（李振山已交纳），由被上诉人黎挺、黎承欢负担5339元，上诉人李振山负担4581元。
上述债务，义务人应于本案判决生效后十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈敦文
审 判 员 吕海欢
代理审判员 郑燕冰
二〇一三年十二月二十五日
书 记 员 张丽娜