安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0504民初1265号原告：潘传梅，女，1969年3月11日出生，汉族，户籍地安徽省马鞍山市花山区。委托诉讼代理人：褚云，安徽净源律师事务所律师。被告：安徽业之峰工程建设有限公司,住所地安徽省马鞍山市雨山区。法定代表人：蔡继业，该公司董事长。委托诉讼代理人：张顺，江苏富建律师事务所律师。第三人：朱继来，男，1953年3月21日出生，汉族，马钢公司退休职工，住安徽省马鞍山市雨山区。第三人：谢德根，男，1965年12月13日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。原告潘传梅与被告安徽业之峰工程建设有限公司（以下简称业之峰公司）、第三人朱继来、谢德根建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。潘传梅及其委托诉讼代理人褚云，被告业之峰公司的委托诉讼代理人张顺，第三人朱继来、谢德根到庭应诉。本案已审理终结。潘传梅向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即支付工程费用308913.2元,并自2015年6月21日起按人民银行同期贷款年利率24%的标准支付逾期付款利息17493元(308913.2元×6%×(1+24%)÷360天×274天)(暂计算到2016年3月21日,请求判决至生效法律文书确定给付之日),以上两项合计人民币326406.2元；2、依法判令本案的诉讼费用由被告承担。开庭时将诉请请求第二项变更为23430元，308913.2元×6%×(1+24%)÷360天×367天(暂计算到2016年6月23日,请求判决至生效法律文书确定给付之日)事实和理由：2013年8月25日，安徽省地质矿产勘查局322地质队与业之峰公司签署建设工程施工合同一份，合同约定业之峰公司承建322地质队工矿棚户区改造项目3#、5#-8#楼。2014年1月24日，潘传梅与业之峰负责人魏明荣达成承包协议书一份，协议约定：潘传梅承包施工图以内所有瓦工施工项目，承包方式为包工不包料。承包价格为每平方米116元（一次性包死）。协议签署后，经与业之峰公司对账后，确认潘传梅施工项目包括3#、7#、8#楼地上瓦工工程9705.1平方米，7#、8#楼地基基础瓦工工程1017.6平方米，施工总价款1243833.2元。另承包协议履行过程中，业之峰公司委托潘传梅为其搭建生活区临时施工设施、作业区临时施工设施及部分工程施工返修，承包方式为包工不包料。业之峰公司现场人员确认人工工作量，部分加盖了项目部公章，累计发生人工费67080元，工程费合计1310913.2元。案涉工程已于2014年6月20日办理竣工验收，承包协议约定的付款条件已成就。业之峰公司累计付款1002000元，尚欠费用308913.2元。潘传梅多次催要未果。业之峰公司辩称：潘传梅的诉请没有事实和法律依据。潘传梅诉称不符合事实，潘传梅和我司没有承包关系，朱继来以我司名义承包了涉案工程，将其转包给王绍梓，王绍梓分包给潘传梅。潘传梅施工工程款为1184812.40元，该工程在实际施工过程中，发生了扣减工程量的情况。潘传梅不能施工的外墙保温、屋面保温等部分应该从中扣除。根据业主和监理方提交的返工通知，通知潘传梅不来，返修维修的人工费应该从工程款中扣除。合同中的约定部分潘传梅没有完成的应该从中扣除。以上扣减共计250593.36元，预留费用为53364.95元，施工人员受伤，我司为其垫付了费用，根据合同约定该笔费用应该从原告的工程款中扣除。由于工程施工不符合条件，所以没有通过竣工验收，现在工程尚未竣工，按照合同约定应该支付进度款为653953.3元，第三人实际支付的金额已经超额支付了441245.63元，潘传梅延误工期，应该按照合同约定支付违约金并要求潘传梅返还超额支付的部分。涉案工程实际并未竣工，潘传梅起诉被告没有事实及法律依据。计算标准也有误。潘传梅诉状中，合同之外的人工费67080元业之峰不认可，就是潘传梅诉状中的临时施工设施。请求驳回潘传梅的诉请。另书面答辩状中郑某有误，应该是许某维修的。朱继来述称：同意业之峰公司的答辩意见。这个工程是我与业之峰签署的协议，但是现场的实施和实际管理是谢德根，我只是技术顾问，很少去现场。涉案工程本来是300天的工期，但是由于潘传梅的原因已经拖了近3年，潘传梅的行为造成我们的巨大损失，其应该承担违约责任。执法大队因为支付农民工工资的事情多次催促，我们才全额支付了工资，本来我们说好应该先审计的。潘传梅诉请支付利息，但是工程到现在都没有交工，谈不上结算，也没有报送审计，潘传梅的诉请不合理。涉案的项目我和业之峰之间签了一个协议，我和谢德根是合伙承包这个工程的。7#8#号楼的地基基础，2栋楼总共算一层面积，为508.8平米，按照施工图纸一层的面积计算的。谢德根述称：322地质队这个项目，当时由朱继来和业之峰签了合同，我和朱继来合伙承包了这个涉案项目。潘传梅是瓦工班班长，当时跟我们签了一个协议，她施工是3#、7#、8#楼，面积是9705.1平米，就是按照施工图纸的面积，7#、8#号楼的地基基础，2栋楼总共算一层面积。屋面保温、外墙保温以及滴水坡施工内容都是包括在合同中的，但是潘传梅没有完成，这三部分潘传梅完全没有做。临时设施是潘传梅做的，但是是包含在合同中总造价中的。在庭审中，各方当事人围绕诉请进行举证。潘传梅、业之峰公司、朱继来、谢德根向法庭提交了证据。对潘传梅、业之峰公司、朱继来、谢德根提交的关于其主体身份事项的证据及马鞍山市建筑管理处打印材料一张、3#、7#、8#楼施工图纸一组，各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对各方有争议的证据本院认证如下：1、潘传梅提交的承包协议书一份，潘传梅表示，该份协议书系业之峰公司项目负责人魏明荣与其签订的，证明原、被告就马鞍山322地质队棚户区改造3#、5#-8#楼项目的瓦工施工项目达成的承包协议；建筑面积依据2005年消耗量定额进行计算，承包的方式是包工不包料。业之峰公司对该份协议书不予认可，并表示公司负责人是蔡继业而非魏明荣，协议书上也没有公司的公章。本院认为这份协议书是魏明荣与潘传梅签订的，虽然魏明荣并非业之峰公司的负责人，协议书也没有加盖公章，但结合潘传梅提交的魏明荣与鲍某、占某签订的钢筋工协议书、架子工协议书，占某的情况说明，以及庭审中的鲍某证言及业之峰公司的答辩状自认，该份协议书已经得到履行，潘传梅作为实际施工人对马鞍山322地质队棚户区改造3#、7#、8#楼项目的瓦工工程进行了施工。2、潘传梅提交的承包协议书二份，是魏明荣和鲍某，占某签订的钢筋工部分和架子工部分的协议。潘传梅表示，该两份协议是和魏明荣签署的，钢筋工协议有业之峰公司的盖章确认。以上证据证明原告实际施工了全部的瓦工工程，3#、7#、8#楼以及7#、8#楼的基础部分共计10700平方米，价款116元每平米。根据业之峰公司在钢筋工承包协议书上加盖的公章，结合相应的第三人的陈述，本院对该两份协议予以认定。但该份协议书及证人证言仅能表明潘传梅承揽了涉案工程的瓦工施工，对潘传梅具体的施工面积并不能确定。3、潘传梅单方统计清单打印件一份、证明二份、人工费用清单十五张，潘传梅表示证明现场签单的施工员分别为张维海、钱传武等，以这几个人为首的均是现场的负责人，有权签署确认，累计的人工费用核算67080元。结合鲍某，占某的证言以及谢德根在庭审中的陈述，对多数现场签单的真实性本院予以认可。潘传梅与丁承干之间的单据与本案没有关联性。对其中无现场管理人员签字的记账单予以剔除，以及虽有签字但明确注明价格的签单以注明的价格计算。经本院核算，合同外签单金额为50580元（按大工200元/个、小工120/个计算）。4、潘传梅提交的银行转款记录一份，证明2015年2月15日业之峰公司向其支付工程款58万元。本院对该份证据予以采信。5、业之峰公司提交的承包书一份、管理协议书一份，证明朱继来是工程的实际承包人。潘传梅提出从协议上看是由朱继来承包施工范围内的施工总承包，业之峰公司将合同总价的99%给朱继来，是非法的，该协议书应该无效。该组证据结合庭审中朱继来、谢德根的陈述及相关证人证人，证实了业之峰公司将涉案工程转包给朱继来的事实，本院对该组证据予以采信。6、业之峰公司提交的322地质队函件一份，证明该涉案工程由于种种原因，至今尚未验收，不具有交付工程款的条件。潘传梅对真实性无异议，认为达不到业之峰公司的证明目的。潘传梅提出其承包方式是包工不包料，工程的质量应该是业之峰公司向发包方负责。出现的返工问题，其没有证据证明损失的存在以及和原告的因果关系，不能将这种损失要求由原告承担。322地质队的函件证实了涉案工程存在质量问题，潘传梅作为实际施工人未能举证存在的质量问题与其施工无关，本院对该份证据予以采信。7、业之峰公司提交的证明一份，证明3#、7#、8#楼存在各种问题导致工程不能验收。潘传梅表示，对真实性无异议，达不到被告证明目的。从验收单据上看，提到的南主卧顶色差，空鼓问题等均不在其的施工范围内。7楼卫生未清理到位与其无关。形式和内容上看没有送达给原告，其不知晓，不应承担责任。该份证明系涉案工程的监理公司对涉案工程进行的预验收记录，证实涉案工程存在大量空鼓现象。潘传梅作为瓦工实际施工人，实际存在的质量问题与其施工存在可能的因果关系。潘传梅也未能向法庭举证其施工后验收合格的相关证据。本院对该份证据予以采信。5、业之峰公司提交的核算表一份，证明原告对承包工程的合同金额以及施工过程中应减工程量。潘传梅对该证据三性均有异议。对核算表当中要求扣减的工程量和金额，潘传梅提出无证据材料，不予认可。本院认为该核算表是单方面制作的证据材料，且上面加盖的是与本案无关的其他公司的印章。同时该份核算表未能提供进行核算的相关依据和材料，本院对该份证据不予采信。6、业之峰公司提交的保温工程施工承包协议书一份，证明屋面、外墙保温因原告不能施工，第三人另请工人进行施工，该费用应该减去。对于外墙保温属于潘传梅在承包协议中的施工范围，且潘传梅在庭审中明确表示外墙保温其未能进行施工，亦表示同意扣除，故对涉及外墙保温的人工费部分，应从总工程款中扣除。对于屋面保温，承包协议在施工范围中未明确表述，但注明施工图以内所有瓦工施工项目均属于潘传梅承包。在经庭审调查，第三方外墙保温施工的人工费单价为18元/平方米，屋面保温施工的人工费单价为12元/平方米。外墙保温、屋面保温施工的面积应根据施工图确定。7、业之峰公司提交的楼板裂缝处理方案复印件一份，证明原告施工质量存在问题，根据业主、监理通知返修处理，原告不来处理，第三人另请第三方施工，费用应从合同约定的原告工程款中扣除。潘传梅对真实性和关联性均有异议。本院认为该份楼板裂缝处理方案是复印件，无原件对照；且加盖的是第三方公司的印章，与本案没有关联性。该份证据也无法证实业之峰公司通知潘传梅，而潘传梅不处理问题。本院对该份证据不予采信。8、业之峰公司提交的公告复印件一份、考勤表一份，证明第三人通知原告来施工，原告不来，被告及第三人通知他人来施工，该笔费用应该从原告的工程款中扣除。潘传梅提出被告并没有告知其有需要修补瓦工施工的部分，也没有通知其过来工作，这个公告其没有收到和看到，三性均有异议。对考勤表三性均有异议，上面加盖中科公司的章，该公司不是本案的任何一方。本院认为公告是复印件，且未加盖322地质队的公章，且真实性无法确认。考勤表加盖的是第三方公司的印章，与本案无关联性；也无法证实业之峰公司通知了潘传梅。本院对该组证据不予采信。9、业之峰公司提交的仲裁裁决书加章复印件一份、李德宏身份证复印件一份、证明二份、雨山区法院民事判决书一份，证明原告的雇工在原告承包的8#楼施工时摔伤，被告及第三人为其支付医疗费等共计80614.9元，根据合同约定该费用应该是原告承担，该费用应该从原告工程款中扣除。潘传梅对仲裁裁决书和民事判决书的真实性无异议。潘传梅提出，证明中有删改的部分，证明主文部分和最后签字部分明显是两个字体，证明中只能证明原告是其工友，是原告将其送到医院的，并不能达到被告的证明目的。该起事故已经有生效的判决书认定赔偿依据，要求原告承担没有事实和法律依据。本院对仲裁裁决书和民事判决书的真实性予以确认。业之峰公司主张其为潘传梅垫付医疗费的问题，与本案不属同一法律关系，可另行诉讼主张权利。10、业之峰公司提交的收条复印件1份，证明原告以要农民工工资为由去劳动部门闹事，迫使第三人为其支付15万。双方约定春节后共同去核算，并没有进行工程结算，不能要向被告和第三人主张工程款和利息。原告要求被告和第三人支付工程款的诉请无事实和法律依据。潘传梅对收条的真实性予以认可，但达不到业之峰公司证明目的。潘传梅与谢德根双方当时为了解决问题才协商等到审计，但是这不是法定的前置程序。本院认为该份收条，仅能证明谢德根在2016年2月2日向潘传梅支付了15万元款项，无法证实业之峰公司的其他证明目的。工程款的结算应根据承包协议的约定履行。朱继来、谢德根对之峰公司的举证均无异议。朱继来、谢德根向法庭举证的内容除其身份事项证据外，与业之峰公司的举证相同，潘传梅的质证意见与对业之峰公司的质证意见一致。在庭审中，潘传梅申请证人鲍某、占某出庭。证人鲍某表示，其作为涉案工程的钢筋工分包人进行了实际施工，其是与魏明荣签订的承包协议，但现场的实际负责人是谢德根，其工程款也是谢德根支付的，已收到全部工程款。鲍某表示其在进行施工时，潘传梅作为涉案工程的瓦工分包人进行了瓦工作业。施工现场有多位施工员进行现场管理，承包协议内的作业没有签证单，额外的工作才有签证单。现场的监理单位是中振监理公司，现场监理人员是熊斌。证人占某表示，其作为涉案工程的架子工分包人进行了实际施工，是和魏明荣签订的承包协议。施工现场有多位施工员进行现场管理。工程款是谢德根和朱继来支付的，谢德根和朱继来是合伙人，他们已经支付了30余万元，还有20余万元没有支付。现场监理人员姓熊，准确姓名不清楚。结合庭审查明的事实及承包协议等相关证据，与证人鲍某、占某的证言可以相互印证，本院对上述两位证人证言予以采信。在庭审中，朱继来、谢德根申请证人宋某1、郑某、熊某、许某、芮某、宋某2出庭。证人宋某1表示，其从谢德根处承包了涉案工程的屋面保温及外墙保温业务。承包方式为包工包料，总共50多万，外墙保温是44元/平米，屋面保温是50元/平米；外墙保温人工是18元/平米、屋面保温人工是12元/平米，剩下的都是材料钱。证人郑某表示，其根据老板的要求从事涉案工程的批水泥浆工作，因地面空鼓了，导致色差不一样，需要重新批水泥浆。批水泥浆的工作瓦工会批就瓦工批，瓦工不会就是油漆工。证人熊某表示，其从事涉案工程的防水与注浆工作。防水与注浆不是瓦工的活。证人许某表示，其从事涉案工程的维修，做地坪空鼓开裂，跃层的墙面重新抹灰。由施工员张维海对其所带领的工人进行考勤和管理。是2015年5月22日去的，2015年9月20日左右就没干了。证人芮某表示，其系朱继来、谢德根的财务管理人员，其表示催促过潘传梅维修涉案工程，但潘传梅没有进行维修。其根据谢德根要求单方面制作了统计表，对涉及的借款也是根据谢德根要求制作的，没有借条。证人宋某2表示，其是跟从许某在涉案工程干活的小工，是2015年5月22日去的，中途自己就走了。潘传梅对证人证言未能提出反驳的证据，本院予以采信。但综合证人证言，无法证实业之峰公司或朱继来、谢德根就瓦工工程出现的问题通知了潘传梅，而潘传梅拒绝处理质量问题。同时，证人证言反映出，外墙保温人工费是18元/平方米、屋面保温人工费是12元/平米；批水泥浆的工作瓦工会批就瓦工批，瓦工不会就是油漆工。业之峰公司提交的核算表系谢德根单方面制作的，涉及的借款也没有相应的借据。经审理查明：安徽省地质矿产勘查局322地质队与业之峰公司签署建设工程施工合同一份，合同约定业之峰公司承建322地质队工矿棚户区改造项目3#、5#-8#楼。2014年1月24日，潘传梅与业之峰公司的魏明荣签订承包协议书一份，协议约定：“一、承包内容与方式。1、承包内容：马鞍山322地质队工矿棚户区改造项目3#、5#-8#楼基槽清理，基础、回填土夯实、主体结构、砌体工程、砼浇筑、屋面工程、内外抹灰、零星水泥项目、滴水坡施工；外墙保温、外墙面砖；施工图以内所有瓦工施工项目。2、承包方式：包工不包料；……二、承包价格与结算。1、……承包价格：每平方米按116元计算（一次性包死）。（7#、8#楼基础算一层建筑面积）。2、付款方式：……结构封顶付施工完成进度款的70%，余款待竣工验收通过后支付工程款的95%，余款5%作为质保金，自竣工后一年内付清。……”。该份合同虽然名义上是潘传梅与魏明荣签订，实际为业之峰公司作为涉案工程的总包方，将涉案工程转包给自然人朱继来，朱继来与其合伙人谢德根共同实施承包。朱继来、谢德根又将涉案工程的部分施工转包给王绍梓，王绍梓在承接工程后，将所承接工程分割为瓦工、钢筋工、架子工三块，再分别转包给潘传梅、鲍某、占某；由潘传梅与业之峰公司的魏明荣签订书面承包协议书，潘传梅作为涉案工程3#、7#、8#楼的瓦工实际施工人组织施工。在实际施工中，潘传梅未进行滴水坡施工，也未进行外墙保温与屋面保温施工。另承包协议履行过程中，业之峰公司委托潘传梅为其搭建生活区临时施工设施、作业区临时施工设施及部分工程施工返修，承包方式为包工不包料。业之峰公司现场人员确认人工工作量，部分加盖了项目部公章，累计发生人工费50580元。业之峰公司及第三人累计付款1002000元。双方争议焦点为：1、7#、8#楼基础是各算一层建筑面积还是共算一层建筑面积；2、屋面保温是否包括在潘传梅的施工范围内；3、未付工程款的支付条件是否已成就。本院认为：潘传梅签订的瓦工承包协议中对7#、8#楼基础双方约定：“7#、8#楼基础算一层建筑面积”。双方对该条款的理解存在歧义，业之峰公司及朱继来、谢德根均认为7#、8#楼基础算一层建筑面积应理解为7#、8#楼地基基础共算一层建筑面积，而潘传梅认为7#、8#楼基础是各算一层建筑面积。7#、8#楼基础算一层建筑面积的条款，在承包协议其他地方并没有对其进行进一步的解释或做补充说明。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。“7#、8#楼基础算一层建筑面积”条款系手写添加，添加位置在协议第二项承包价格与结算的第一条之后，综合庭审中当事人的陈述与辩解，本院无法直接确定该条款的准确含义。根据相关法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。潘传梅作为本案原告，不能就其主张的7#、8#楼基础各算一层建筑面积提供相应的证据，故其应承担举证不能的不利后果。关于涉案工程的屋面保温是否包含在瓦工施工范围内，潘传梅予以否认，仅认可外墙保温属于施工范围。而业之峰公司及朱继来、谢德根主张屋面防水系潘传梅的承包施工范围。承包协议中对承包内容约定为：“马鞍山322地质队工矿棚户区改造项目3#、5#-8#楼基槽清理，基础、回填土夯实、主体结构、砌体工程、砼浇筑、屋面工程、内外抹灰、零星水泥项目、滴水坡施工；外墙保温、外墙面砖；施工图以内所有瓦工施工项目。”屋面工程是否包含屋面保温，承包内容约定采取了“正面列举+兜底”的方式，按照文义的通常理解施工图以内所有瓦工施工项目均属于潘传梅承包范围之内。承包协议第四项工程质量第一条：“乙方必须按照设计图纸和设计变更施工，工程质量必须符合国家、省、市现行建筑施工规范、标准、法律、法规的要求。”可见，设计图纸也属于协议的一部分。潘传梅向本院提交了322地质队棚户区改造设计图纸一组，业之峰公司及朱继来、谢德根均无异议。在该组设计图纸中，建筑设计说明（二）第6条对屋面工程二种做法说明的描述均包含有屋面保温砂浆的施工，结合承包协议中兜底方式的说明，本院认为涉案工程的屋面工程包含屋面保温的范围。未付工程款的支付条件是否已成就的问题，双方在合同中约定：“结构封顶付施工完成进度款的70%，余款待竣工验收通过后支付工程款的95%，余款5%作为质保金，自竣工后一年内付清。”潘传梅主张涉案工程已经竣工验收但未能提供相关的证据予以证实，322地质队出具的关于涉案工程函件一份，证明该涉案工程由于种种原因，开工后至2015年9月10日存在多种质量问题，不符合竣工验收要求。潘传梅据此认为涉案工程已经于2015年9月10日验收交付的主张不能成立。潘传梅又主张其是实际施工人，承包方式是包工不包料，出现质量问题可能是材料等因素造成，与其无关；其仅向前手转包人负责，至于涉案工程是否经竣工验收与其无关。本院认为潘传梅的该主张不能成立。虽然潘传梅仅是涉案工程中瓦工的实际施工人，整个工程的竣工验收须经法定程序和标准进行验收，不能仅就某一工序单独进行验收，除非合同中对此有特别约定。而本案的涉案工程根据322地质队的函件，至今仍不符合竣工验收条件，故向潘传梅支付至95%工程款的条件尚未成就。根据审理查明的事实，涉案工程总额为1184812.4元（未扣除外墙保温、屋面保温及滴水坡人工费）。根据合同约定，结构封顶后付施工完成进度款的70%，应向潘传梅支付工程款为829368.68元（1184812.4元＊70%）。临时设施人工费为50580元，对该笔费用的支付双方未签订协议，也未就付款时间明确约定，故在施工完成后，潘传梅可主张对方支付该款项。以上两项合计应向潘传梅支付工程款879948.68元。潘传梅自认已收到业之峰公司及朱继来、谢德根支付的工程款1002000元，已超过根据承包协议约定的进度款，故潘传梅的诉请本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回潘传梅的诉讼请求。案件受理费6196元，由潘传梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审 判 长  赵雪珍人民陪审员  吴继红人民陪审员  高小培二〇一六年十二月一日书 记 员  孙惠娟附：相关法律条文：1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法信超链：国家法律2篇案例74篇期刊90篇×2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。