广东省东莞市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）东中法执复字第39、40号
申请复议人（申请执行人）：东莞市新水物业管理有限公司。住所地：广东省东莞市南城区三元里公寓*号楼*幢写字楼***号。
法定代表人：黎世强，经理。
委托代理人：李晓红，广东南天星律师事务所律师。
申请复议人（被执行人）：东莞市寮步工业发展总公司。住所地：东莞市寮步镇政府办公大楼。
法定代表人：林健波，总经理。
委托代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：胡博铿，广东众达律师事务所律师。
被执行人：东莞富兴整染有限公司。住所地：东莞市寮步坑口岭。
法定代表人：叶周安。
东莞市新水物业管理有限公司（以下简称新水公司）、东莞市寮步工业发展总公司（以下简称寮步公司）因不服东莞市第一人民法院（下称一审法院）作出的（2014）东一法民二执外异字第1号、（2014）东一法民二执异字第3号执行裁定，分别向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。
一审法院认为，寮步公司和东莞市新水物业管理有限公司（以下简称新水公司）的执行异议申请，均在法定期限内提出，该院依法进行合并审查。本案的争议焦点，一是裁定追加寮步公司作为被执行人程序是否合法，二是寮步公司出资不实的范围如何认定。
关于焦点一，新水公司依据生效法律文书于2014年10月12日申请强制执行，申请被受理后，新水公司申请追加寮步公司为被执行人，案号为（2014）东一法民二执加字第2号。一审法院于2014年11月14日作出追加寮步公司为被执行人的执行裁定。执行期间，一审法院对东莞富兴整染有限公司（以下简称富兴公司）的财产情况进行查询，该公司无车辆、房产信息，银行账户累计余额不足200港元。寮步公司提交另案民事判决及执行裁定书，证明富兴公司因无财产可供执行已于2011年8月10日被一审法院裁定终结本次执行程序。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”据此，在被执行人无财产清偿债务时，法院依法裁定追加富兴公司开办单位之一的寮步公司为被执行人并无不当。
关于焦点二，根据东莞市永胜会计师事务所出具的验资报告，寮步公司作为投资者应认缴出资840000美元，但实际出资114984.79美元，仍欠出资725015.51美元，而另一投资者香港广发公司应认缴出资1260000美元，实际出资1486461.07美元。关于香港广发公司多认缴的出资226461.07美元，能否认定为富兴公司的注册资本，进而抵扣寮步公司出资不实部分。虽然富兴公司章程规定的投资总额为3000000美元，但企业机读档案登记材料显示该公司的注册资本为2100000美元，实收注册资本1600000美元，已经工商管理部门审查、核准，即香港广发公司多缴的上述出资已登记为注册资本的一部分，对社会具有公示效力和作用。且富兴公司的发起人和股东对出资不实有连带赔偿责任，香港广发公司就多缴的注册资本可向寮步公司追偿。因此，寮步公司对外应在500000美元范围内承担补足出资的义务。原裁定［即（2014）东一法民二执加字第2号执行裁定］对富兴公司出资不实部分的认定并无不当，新水公司主张寮步公司未缴足出资为1085015.21美元，一审法院不予采纳。根据富兴公司章程及领取营业执照的时间，寮步公司应于1989年4月5日前缴足出资。关于出资不实的范围是否包括利息。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，新水公司认为应当包括利息，原裁定采纳申请执行人的意见，认定出资不实的范围包括利息，并支持新水公司的该项请求。利息应自寮步公司应当履行而未履行缴足出资义务的第二天起计。
寮步公司提出原生效法律文书确定的债权已超过诉讼时效，新水公司恶意诉讼导致寮步公司丧失答辩权、抗辩权；寮步公司对富兴公司享有租金债权可进行法定抵销等主张，均不属于本案异议审查的范围，寮步公司可另行诉讼。
另，原裁定项“连带赔偿责任”为表述错误，应为补充赔偿责任。
综上所述，寮步公司的异议理由部分成立，但异议请求不成立。新水公司的部分异议请求成立。一审法院根据上述法律条文及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：一、变更东莞市第一人民法院（2014）东一法民二执加字第2号执行裁定书裁定项为：一、追加东莞市寮步工业发展总公司为（2014）东一法寮执字第1680号案件的被执行人；二、被执行人东莞市寮步工业发展总公司在出资不实的本息范围内承担补偿赔偿责任。其中本金为500000美元，以1989年4月6日中国人民银行公布的美元兑人民币的交易基准汇价将500000美元折算为等值人民币；利息以前述500000美元折算为等值人民币为基数，从1989年4月6日起计至全部款项实际付清之日止。二、驳回东莞市寮步工业发展总公司的异议请求。三、驳回东莞市新水物业管理有限公司的其他异议请求。
新水公司不服该异议裁定，向本院提出复议，请求变更执行裁定第二项为：寮步公司承担的补偿赔偿责任，本金为725015.21美元，以新水公司申请执行之日即2014年10月22日中国人民银行公布的美元兑人民币的交易基准汇价折算为等值人民币，或者直接以美元承担补充赔偿责任。理由如下：（一）寮步公司出资不实的本金应认定为725015.21美元。关于股东出资是否到位以及出资差额的认定，应适用我国《公司法》第二十八条的规定。股东出资是其法定义务，其他股东的出资不能折抵未足额出资股东的差额部分。（二）寮步公司出资不实的本金应参照最高人民法院关于迟延履行期间债务利息计算的有关司法解释，以新水公司提出追加寮步公司时美元兑人民币的交易基准汇价折算。
寮步公司未提交书面意见。
寮步公司亦不服该异议裁定，向本院提出复议，请求撤销（2014）东一法民二执外异字第1号、（2014）东一法民二执异字第3号执行裁定，撤销（2014）东一法民二执加字第2号执行裁定，并另作出驳回新水公司追加寮步公司为被执行人的执行裁定。理由如下：（一）一审审理程序不合法，没有依法保障当事人的诉讼权利义务，违背辩论原则。富兴公司虽被吊销营业执照，但其并未丧失民事主体资格，依法应参加审判。但一审法院并未向富兴公司送达相关文书。（二）涉案裁判文书中涉及的债权转让存在严重问题。该债权已超过诉讼时效，受让人即新水公司享有的债权请求权诉讼时效已过，其要求寮步公司承担赔偿责任的请求不应得到支持。涉案贷款发生于1991年至1992年期间，原债权人广发银行股份有限公司东莞分行于2005年才对被告进行催收，该债权已超过诉讼时效。（三）新水公司存在严重恶意行为，依法不能直接申请追加寮步公司为被执行人。在原债权超过诉讼时效后，新水公司获知富兴公司吊销营业执照及发现寮步公司出资不足等问题后才起诉富兴公司，但有意不将寮步公司作为被告提起诉讼，而在执行程序中申请追加寮步公司为被执行人。因此，寮步公司的责任应当经过民事审判程序审理并认定，否则会损害寮步公司的诉讼权利。（四）作为富兴公司的股东，香港广发公司与寮步公司的合营期限已届满，应当先进行清算才能认定富兴公司是否无财产清偿债务。一审法院不能迳行裁定寮步公司需对新水公司承担出资不实的责任。根据《中外合资经营企业法实施条例》第九十条、第九十一条及富兴公司章程的相关规定，富兴公司经营期限至1999年止，此后应由清算委员会对富兴公司进行清算。现新水公司刚申请执行富兴公司不久即申请追加寮步公司为被执行人，侵犯了股东的权利。（五）作为执行异议案件，审查范围应限于原裁定范围，否则将违背不诉不理的诉讼原理。关于利息问题，原裁定并未涉及，新水公司申请追加寮步公司时也未主张，故利息问题不属于一审法院审查范围。一审法院根据新水公司在执行异议中的新申请而就利息问题作出裁定不当。（六）即使本案存在出资不实的利息问题，依据“法不溯及既往”的法律适用原则，一审法院也不应适用2011年2月16日起施行的《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》的规定要求寮步公司从1989年开始承担利息。
新水公司复议答辩称：请求驳回寮步公司的复议请求。（一）寮步公司所谓“审理程序不合法”的理由没有法律依据。新水公司申请追加寮步公司为被执行人在注册资金不实的范围内承担责任的执行异议案件中，无论一审法院审查结果如何，均不会影响到富兴公司的实体权益。而且，富兴公司在诉讼程序中未出庭、执行程序中也未出现，寮步公司提出复议是拖延时间。（二）案涉债权转让合法，依法应受保护。新水公司有权选择行使权利的方式，只要不损害他人权益即可。法律没有规定起诉股东承担出资不实的责任是追加公司股东为被执行人的前置程序。富兴公司经营期限止于1999年，而寮步公司作为法定清算人之一，长达10多年不履行清算义务，至今却将清算作为对抗其出资不实责任的挡箭牌，这才是恶意行为。（三）一审法院有关利息的裁定不违反“不诉不理”和“法不溯及既往”原则。新水公司在追加寮步公司为被执行人的申请中，请求事项为要求寮步公司在注册资金不实的范围内承担责任，该事项包含利息在内，并未排除利息。寮步公司未缴足出资的行为从1989年一直持续至今，故一审法院适用法律正确。
一审法院查明，新水公司与富兴公司金融不良债权追偿纠纷一案【（2014）东一法民二初字第87号民事判决】已经生效并进入执行程序，富兴公司应向新水公司支付贷款本金3160000元及相应的利息、诉讼费和迟延履行期间的债务利息。新水公司依据上述判决于2014年10月22日申请执行，案号为（2014）东一法寮执字第1680号。经查询，富兴公司无车辆、房产信息，仅有港币192.17元。
富兴公司于2010年9月6日因逾期未年检被东莞市工商行政管理局吊销营业执照，其登记住所地社区居委会出具证明称富兴公司已不存在于其辖区。东莞市寮步工业（材料）公司是于1986年成立的集体企业，后于1994年变更为现名称，主管部门为东莞市寮步镇人民政府。
一审法院在执行（2014）东一法寮执字第1680号案件过程中，新水公司申请追加寮步公司为被执行人。经审查，一审法院作出（2014）东一法民二执加字第2号执行裁定：追加寮步公司为（2014）东一法寮执字第1680号案件的被执行人，在人民币3062600元内向新水公司承担连带赔偿责任。该裁定作出后，新水公司与寮步公司分别提出异议申请，一审法院予以立案，案号分别为（2014）东一法民二执外异字第1号、（2014）东一法民二执异字第3号。一审法院对该两案合并听证及审查。
另查明，《合资经营东莞市富兴整染有限公司章程》第三条约定：合营公司投资总额3000000美元，其中寮步公司应投资1200000美元（注册资本840000美元），香港广发公司应投资1800000美元（注册资本1260000美元）。合营双方的出资额应自领得营业执照之日起三个月内缴足，未缴足一方应赔偿对方损失。
东莞市工商行政管理局的查询档案显示，富兴公司的投资者是香港广发公司和寮步公司，于1989年1月6日成立并于当日领取营业执照，注册资本2100000美元，实收资本1600000美元，其中香港广发公司实缴1480000美元，寮步公司实缴120000美元。东莞市永胜会计师事务所于2001年3月22日出具验资报告称，截至1995年4月25日，富兴公司实收资本1601445.86美元，寮步公司投入114984.79美元，香港广发公司投入1486174.07美元。香港广发公司已缴足出资。
一审听证过程中，寮步公司与新水公司均确认验资报告载明的合营双方的出资额。寮步公司提出：一、富兴公司的出资全部由香港广发公司认缴，且由香港广发公司实际经营、自负盈亏，无须寮步公司出资；二、无证据证明富兴公司无财产清偿债务，因为该公司合营双方的期限已届满，应当解散并进行清算，清算后才能认定富兴公司是否无财产清偿债务，新水公司不能直接追加寮步公司为被执行人；三、新水公司存在严重恶意行为，其发现寮步公司出资不实应在诉讼程序中追加被告，而不能在执行程序中追加寮步公司为被执行人；四、即使寮步公司出资不足，亦应当在富兴公司尚未缴足的注册资本范围内即以500000美元进行赔偿，并不包括利息，新水公司主张利息是新的请求；五、寮步公司应当承担的是补充赔偿责任，而不是连带赔偿责任；六、富兴公司尚欠寮步公司租金债权，依法可抵销出资不实的债务，抵销后寮步公司无须对富兴公司以外的债权人承担任何责任；七、追加寮步公司为被执行人的裁定损害了寮步公司的合法权益。新水公司提出：一、富兴公司的债务经生效判决确认，追加寮步公司为被执行人，裁定程序合法，适用法律正确，但裁定认定出资不实的范围有误，出资不实应包括利息；二、新水公司未在诉讼中追加寮步公司为被告，这是新水公司作为原告自身的诉讼权利；三、寮步公司主张其对富兴公司的债权可抵销出资，这没有依据，且债权未经生效法律文书确认，与本案无关。
寮步公司听证过程中提交一审法院就另案作出的民事判决书及执行裁定书，拟证明富兴公司尚有其他债权人。裁定显示，一审法院经多方调查查找不到富兴公司可供执行财产，申请执行人也无法提供可供执行的财产状况，为此裁定终结本次执行程序。
上述事实，有新水公司提交的有关富兴公司、寮步公司的注册登记资料等及寮步公司提交的相关法律文书证实。
本院经审查，对上述事实予以确认。
本院认为，根据双方复议的上述意见，二审的争议焦点为：一、裁定追加寮步公司作为被执行人程序是否合法；二、寮步公司出资不实的范围如何认定。
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条规定：“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”关于生效法律文书中的被执行人富兴公司是否无财产清偿债务的问题，即富兴公司是否存在无财产可供执行的事实，从审查的情况看是有多方面证据证实的：一是富兴公司已被吊销营业执照，且不在其登记的住所地从事经营活动，查无下落。二是有寮步公司提交的另案执行裁定书为证，证实其他执行案件因富兴公司查无财产而裁定终结执行程序。三是一审法院在执行（2014）东一法寮执字第1680号案件过程中，经查询仅有少量银行存款，远不足以清偿该案债务。四是寮步公司作为富兴公司的股东，应当知道富兴公司的财产状况，如果富兴公司确有财产，寮步公司不可能宁愿被一审法院强制执行而不向一审法院提供富兴公司可供执行财产的情况。寮步公司主张，富兴公司尚未清算，不能在执行程序中确定被执行人有无财产可供执行。本院认为，这一主张是不成立的，因为清算并非法院判断被执行人有无财产可供执行的必经程序，故富兴公司虽至今仍未清算，但并不影响法院在执行程序中根据现有证据对该公司可供执行的财产状况作出判断。另外，寮步公司主张，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条的规定，应通过诉讼程序确定其民事责任。本院认为，上述司法解释关于未全面履行出资义务的股东应承担补充清偿责任的规定，并未明确该股东此项责任的确定必须以诉讼程序的终结为前提。因此，对寮步公司的这一主张本院也不予采信。寮步公司是富兴公司的投资者即开办单位之一的事实清楚，一审法院在被执行人无财产清偿债务时，裁定追加富兴公司开办单位之一的寮步公司为被执行人合法有据，程序并无不当。
关于第二个争议焦点，如上所述，寮步公司出资不实的事实清楚。关于出资不实的股东就公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任的范围，一审法院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，认定应包括该股东未出资的本息。寮步公司一方面质疑该司法解释在本案中能否适用，另一方面又在寮步公司是否应追加为被执行人的问题上主张适用该司法解释，显然寮步公司的主张是矛盾的。即使该司法解释不适用于本案，富兴公司成立时，《中华人民共和国公司法》尚未颁布施行，针对股东出资不实的民事责任虽无具体法律条文规定，但按照权利义务相一致原则，并不意味着股东出资不实时无需承担任何民事责任。在此情况下，本案可适用关于债务应当清偿的一般原则规定。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”据此，寮步公司作为富兴公司的投资者不履行公司章程规定的出资义务（其他义务），依法应当承担民事责任。寮步公司未依富兴公司章程缴纳的注册资本差额，从性质上来说，是寮步公司获得的不当利益，既会损害富兴公司的利益，也会损害与富兴公司进行交易的民事主体的利益。现富兴公司的财产不足以清偿债务，寮步公司应通过补足注册资本（返还不当利益）的方式向富兴公司的交易对象承担责任。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。”因此，寮步公司应当以出资不实的本息对新水公司承担补充赔偿责任。对于追加寮步公司为被执行人的执行裁定，新水公司认为一审法院确定的寮步公司承担责任的范围不包括利息是不当的，为此提出异议，新水公司的该项主张并非在后来的程序中增加诉求，而是寻求救济。一审法院对新水公司的异议予以受理，并认定寮步公司承担责任的范围应包括利息是正确的。
关于新水公司的复议申请，涉及寮步公司出资不实的本金如何确定。新水公司主张，关于出资差额的认定，应适用《中华人民共和国公司法》的有关规定。本案的情况是，由寮步公司与香港广发公司作为投资人而成立的富兴公司，于1989年1月6日成立并于当日领取营业执照。根据富兴公司章程的规定，寮步公司补足出资差额的义务应于领得营业执照之日起三个月内履行。寮步公司未履行补足出资差额义务，在内部产生香港广发公司对寮步公司的追偿权。而对外方面，香港广发公司多缴的注册资本已被注册登记部门纳入富兴公司总的注册资本中。因此，寮步公司应当在富兴公司注册资本差额500000美元范围内对富兴公司的债权人承担补充赔偿责任。关于利息的支付，由于寮步公司补足出资差额的义务产生于1989年，结合富兴公司章程，宜为500000美元本金为基数，从1989年4月6日起计至全部款项实际付清之日止。一审法院对此处理欠妥，本院予以纠正。
此外，在一审法院（2014）东一法民二初字第87号民事判决仍然有效的情况下，寮步公司对于案件审理程序、债权转让等提出的质疑，均非执行异议案件的审查范围，二审亦不予审查。
综上，一审法院对寮步公司出资不实的具体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条及上述司法解释之规定，裁定如下：
一、维持（2014）东一法民二执外异字第1号、（2014）东一法民二执异字第3号执行裁定第二项、第三项。
二、变更（2014）东一法民二执外异字第1号、（2014）东一法民二执异字第3号执行裁定第一项为：追加东莞市寮步工业发展总公司为（2014）东一法寮执字第1680号案件的被执行人；被执行人东莞市寮步工业发展总公司在出资不实的本息范围内承担补偿赔偿责任，本金为500000美元，利息以此为基数，从1989年4月6日起计至全部款项实际付清之日止。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 邓晓红
审 判 员 彭书红
代理审判员 何 芃
二〇一五年七月二十日
书 记 员 郑承怡
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