重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1722号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑绍清，男，1966年1月7日出生，汉族，住重庆市巫溪县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜启汉，男，1956年7月3日出生，汉族，住重庆市巫溪县。上诉人郑绍清因与被上诉人杜启汉合伙协议纠纷一案，不服重庆市巫溪县人民法院（2016）渝0238民初2224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。郑绍清上诉请求：1.撤销重庆市巫溪县人民法院（2016）渝0238民初2224号民事判决；2.改判上诉人、被上诉人平均分割散伙时遗留木材；3.改判被上诉人给付上诉人棺材销售款3400元、原待收货款1925元，共5325元，并赔偿资金占用损失；4.改判被上诉人给付上诉人房屋、场地及设施设备占用费20000元。事实和理由：一、被上诉人的一审请求11600元，是针对棺材、木材，但并无证据证明上诉人已将棺材、木材销售并获收益，其诉讼请求无事实和法律依据，更无依据主张利息，其诉讼请求应被驳回；二、上诉人一审时向法庭出示了充分的证据证明：1.被上诉人将散伙协议确定的3副未销售棺材销售并已获得款项6800元，有曹先成的通话录音为证；2.被上诉人在散伙协议签订后收取了合伙期间的未收货款3850元，双方签订散伙协议时口头约定收到之后再平分，有胡三平、赵行乾的通话录音为证；3.散伙协议所指下剩木材至今没有分割，仍堆放于上诉人场地（法院进行了勘验、检尺）；4.合伙期间及散伙之后，造成下剩木材没有分割之过错在被上诉人，大队书记多次给被上诉人打电话让他来分木材，他一直不来；5.合伙初期，被上诉人独自占用合伙设备设施和上诉人房屋、场地经营了一年，没有向上诉人给付分文利润和费用。因此，上诉人的反诉请求理应得到支持。杜启汉辩称：1.第一年我根本没有在郑绍清家里改料，第二年我们合伙，我给郑绍清分了钱的，他提供场地作为出资，我提供手续和技术作为出资，二者是对等的，因此我是不需要向他支付场地占用费的；2.下剩的三副棺材，一直是放在郑绍清家里，是郑绍清卖的，曹先成买的棺材是我们之前共同卖的，曹先成买的三副棺材是总计七副棺材中已经销售的四副棺材中的三副，不是下剩的三副；3.3850元我们一起收了就共同分了，在合伙终止协议签订那几天收了并分的。罗会碧与郑绍清是亲戚关系，肖玉才的通话录音和他老婆出的条子我都不认可，我看见郑绍清提着礼品去肖玉才家里让他们出的证明；4.一审判决分割下剩木材的方量我本来是不服的，但是我没有上诉，郑绍清已经用了几方木料。杜启汉向一审法院起诉请求：1.判令郑绍清支付杜启汉11000元、违约金4400元，并支付资金利息（以本金11000元为基数，按月利率6.5‰计算至实际付清之日止）；2.本案诉讼费用由郑绍清承担。郑绍清向一审法院反诉请求：1.平均分割没有卖出的木材；2.平均分割杜启汉独自卖掉棺材的货款6800元和杜启汉私自收回的原合伙期间的待收货款3850元，郑绍清应分得5325元，并依法赔偿资金占用损失；3.杜启汉支付郑绍清房屋场地及设施设备占用费2万元。一审法院认定事实：杜启汉与郑绍清于2012年口头约定经营木料加工生意，由杜启汉提供经营手续和技术，郑绍清提供场地。2012年1月两人共同投资购买了设备安置于郑绍清家中，后较长时间由杜启汉独自一人经营，郑绍清在外务工。郑绍清于2012年6月回家与杜启汉共同购买树木后又再次外出，2013年回家与杜启汉共同经营该木料加工厂。两人共同经营木料加工厂期间，共生产棺材七副，卖掉后下剩三副。2013年12月15日，经村干部主持散伙，甲方杜启汉与乙方郑绍清签订了《协议书》，约定：“一、经双方协商，所花的成本折叠价，其计贰万贰仟元，如果甲方要，就补乙方壹万壹仟元整，如乙方要，就补甲方壹万壹仟元整，最后由乙方补甲方壹万壹仟元整。二、随带锯一起的所有工具，还有电户头等都包括在内，由所得机器设备方享受。三、所有的木料，由双方平分，好坏搭配，经双方同意。四、另外还有三护管（棺）材，以后共同卖掉后甲方比乙方多得陆佰元的工钱，余下的都平比对分。”协议签订后，由村干部组织对部分杉树进行了平分，因双方对合伙经营期间的债权、场地费用、经营手续等问题未达成一致，其余木料放置于郑绍清门前的地坝内，并有胶纸盖住。之后，双方当事人均曾要求村委会出面分割下剩木料，但因对方当事人未到场而未能分割。2015年10月，杜启汉前住郑绍清处清点木料时，双方发生争议，导致木料散在外边至今。经现场勘验，现有松树33节，3.73立方米；椿树13节，2.03立方米；杉树15节，1.1立方米存放于郑绍清门前的场地中，现均已损坏。案外人曹先成在杜启汉、郑绍清处购买棺材三副，共售价6800元。一审法院认为，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。杜启汉、郑绍清达成《协议书》终止了合伙关系，对合伙财产的分割进行了约定，包括设施设备、木材和棺材的分割。现双方对下剩木料、棺材的分割，场地占用费、散伙债权发生了争议。对于下剩木料的分割。在两人散伙后，均有要求由村干部出面要求对方参与剩余木料分割，但因另一方未从场而未能分割。该剩余木料保管于郑绍清的场所内并有胶纸盖住，后因清点木料时双方发生争议并暴露在外，现下剩木料已损坏。故，双方对木料的损坏均有过错，不宜按其价款进行分割，应按其现有方量予以实物分割。对于棺材的分割。双方均认可棺材在郑绍清家中产生并保管，在散伙后销售的价款中扣除杜启汉多分的600元后平均分割。因该三副棺材在散伙时存放于郑绍清家中，郑绍清提交的证据，包括证人曹先成等人的电话录音，亦不足以证明杜启汉在合伙终止后销售棺材，故郑绍清辩称及反诉称下剩棺材三副由杜启汉销售的意见并不成立。对杜启汉要求分割该三副棺材价款的诉讼请求，该院予以支持。杜启汉并未提交现有棺材价格，参照其已销售的棺材价格2200元-2400元，该院酌定其价格为2300元。郑绍清并无证据证明其已支付600元，对郑绍清的该意见，该院不予采纳。三副棺材价款为6900元，杜启汉分得3750元，郑绍清分得3150元。双方并未约定违约责任，也未对棺材的销售金额进行结算并确定给付时间，故对杜启汉主张的违约金及资金占用损失的请求，该院不予支持。对场地占用费。双方就合伙事宜未订立书面协议明确约定双方的出资内容，但实际经营中由杜启汉提供经营手续和技术，郑绍清提供场地，购买木料时平均出资。在散伙协议中也并未对场地占用费进行约定，故对郑绍清主张的经营期间场地占用费的诉讼请求，该院不予支持。对散伙时未分配的债权。郑绍清提交的了其自己书写的债权记录及证人电话录音，在散伙协议中并未对散伙时的债权进行明确，其证据不足以证明散伙时未分配债权的存在，对郑绍清的该项反诉请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决：一、郑绍清于该判决生效后十日内给付杜启汉3150元；二、杜启汉与郑绍清各分得松树1.865立方米、椿树1.015立方米、杉树0.55立方米；三、驳回杜启汉的其他诉讼请求；四、驳回郑绍清的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费190元，财产保全费107元，合计297元，由杜启汉负担234元，郑绍清负担63元。反诉案件受理费434元，由杜启汉负担50元，郑绍清负担384元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：郑绍清在一审中提出的关于下剩棺材、下剩木料、合伙终止时的未分配债权、场地及设施设备占用费的反诉请求能否得到支持。首先，关于下剩棺材，郑绍清上诉主张系杜启汉所卖并独自获得销售款6800元未予分配，但依据双方签订的合伙终止协议，下剩三副棺材系存放于郑绍清家中，杜启汉从郑绍清家中销售棺材而未将销售款分给郑绍清的可能性较低，且郑绍清提交的买主曹先成的通话录音与一审法院向曹先成收集的通话录音内容不一致，郑绍清未能举示有效的证据证明下剩棺材由杜启汉销售并独自获得销售款6800元的事实。杜启汉在一审中诉讼请求分割下剩三副棺材价款，一审法院按照合伙终止协议的约定并参照已销售棺材的平均价格进行分割并无不当。其次，关于下剩木料，郑绍清并未就如何分割提出实质性的上诉意见，其只是认为木料破损的责任在杜启汉，一审法院对下剩木料进行现场勘验测量并经双方质证确认方量，再依据双方在合伙终止协议中约定的平均分配原则进行分割是正确的。再次，关于合伙终止时的未分配债权，郑绍清上诉主张杜启汉在散伙后收取了合伙终止时未收回的债权3850元未予分配，其仅举示了证人的通话录音和证明，证人证言的真实性无法确认，且其中罗会碧的通话录音还与一审法院向其收集的通话录音内容不一致，村委会书记及主任的通话录音也仅是谈到双方终止合伙时有过未收回债权收回后再平分的口头约定，但债权的具体金额和内容均无法确认，合伙终止协议中也没有明确具体的债权及金额。因此，郑绍清没有举示充足的证据证明杜启汉在散伙后收取了合伙终止时未收回的债权3850元未予分配。最后，关于场地及设施设备占用费，郑绍清上诉主张杜启汉应向其支付合伙初期的场地及设施设备占用费，但从双方合伙的实际情况来看，一直是由杜启汉提供经营手续和技术，郑绍清提供场地，双方共同出资购买设施设备安置于郑绍清家中，双方的出资是对等的，杜启汉从未向郑绍清支付过场地占用费和设施设备占用费。且双方签订合伙终止协议时也未约定杜启汉需向郑绍清支付场地及设施设备占用费，反而是约定由郑绍清获得设施设备并补偿杜启汉11000元，如果双方合伙过程中约定了杜启汉需向郑绍清支付场地及设施设备占用费，郑绍清在支付前述11000元时肯定会提出抵扣，而实际上郑绍清并没有提出抵扣，因此，郑绍清的该项主张无事实依据和法律依据。综上所述，上诉人郑绍清的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63.75元，由上诉人郑绍清负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一七年七月二十六日书 记 员  陈俊颖