江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1817号
上诉人（原审被告）田作云。
委托代理人孙浩，徐州市云龙区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张新献。
委托代理人赵东菊，江苏谐尔律师事务所律师。
上诉人田作云因与被上诉人张新献建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢李民初字第00217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月25日立案受理后，依法审理了本案。上诉人田作云及委托代理人孙浩，被上诉人张新献及委托代理人赵东菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月9日，乙方张新献与甲方田作云签订建设工程施工合同1份，约定田作云将其位于睢宁县桃园镇朱集供电站北侧住宅楼2栋，交由张新献施工，工程为砖混结构2层，没有设计图纸，按正常建筑标准建造，包工包料，650元／㎡的固定价格，按实际建筑面积结算，工期为10个月，如因甲方原因造成工程延期，或阴雨天、自然灾害等不可抗力，造成停工，工期顺延。甲方不预付工程款，所建房屋由甲方销售，乙方不得处理，甲方取得售房款后，支付乙方工程款。并约定违约责任：一方不论什么原因不能按期完工，均应赔偿甲方30万元；合同生效后，任何一方违约，均应赔偿对方违约金5万元。同日双方签订补充未尽事宜一份，变更付款方式为：乙方按合同交付房屋后，甲方按实际平方付费，第一层现浇顶完工付20万元，二层完工付至70%，剩余30%，在5个月内付清。现涉案房产已施工完毕，未有经过正规验收，但田作云已于2014年3月实际占有入住并对外出租、出售部分房屋。田作云分别于2012年4月28日、5月10日、5月27日、6月6日、8月16日、9月29日、11月23日、2013年2月2日，分八次支付张新献工程款合计352000元，余款至今未付。张新献遂提起诉讼，请求判令田作云支付剩余工程款101.92万元及逾期利息（自2013年2月1日起计算）。
原审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行合同，行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定，在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。第二十三条规定，承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。虽然本案双方当事人所签订合同约定建设房产为二层，但实际建设为三层，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。张新献作为个人，无承包建设工程的施工资质，其与田作云之间签订的施工合同，违反了法律的强制性规定，且田作云所建房屋没有设计图纸，亦未取得任何规划审批手续，应当认定为无效合同。田作云关于该合同应为无效合同的辩解，于法有据，予以采纳。
田作云主张双方约定建设四栋楼房，张新献仅完成二栋楼房的建设，目前尚未达到付款条件，但未能提供充分证据证明，张新献亦不予认可，且截至本案辩论终结前，田作云第四栋楼房仍未开工建设，故对田作云上述抗辩意见，不予采信。张新献已经完成二栋住宅楼的建设，虽然未经竣工验收，但田作云已经实际入住，并已对外销售、租赁部分房屋，张新献请求参照合同约定支付工程款，予以支持。田作云主张张新献未按合同约定工期完成工程建设，构成违约，但未能提供相应证据予以证明，张新献亦不予认可，不予采信。田作云主张，根据合同约定楼下应建厨房一间，但张新献未有建设。在审理过程中，经释明，田作云明确不要求张新献继续建设或扣除相应的工程款，对此不予理涉。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。田作云主张涉案工程存在质量问题，但张新献认为照片所显示的情况，仅是一般的风裂、水纹等细小瑕疵，房屋质量并没有问题。在审理过程中，根据田作云的申请，依法委托南京安厦房屋安全司法鉴定所对涉案房屋是否存在质量问题进行鉴定。后因涉案房屋没有正规设计、竣工图纸等资料，鉴定无法进行，案件被退回。故田作云关于涉案房屋存在质量问题，并据此拒付工程款的抗辩意见，证据不足，亦无法律依据，不予采信。双方在《补充未尽事宜》中明确约定：乙方所建房屋确保质量2年，如因质量问题，乙方将无偿给予修建，如田作云有充分证据证明涉案房屋确实存在质量问题，可以根据保修条款要求张新献进行修复；如因房屋质量问题为田作云造成其他损失，田作云可以在确定具体损失数额后，另案进行诉讼。
田作云主张，张新献于2012年6月6日，书面保证涉案房屋在五年内不出问题，再向其付款，现在尚未达到付款条件，不应当支付工程款。但张新献认为保证书的内容均为田作云家属书写，张新献为让田作云放心，在上面签字，保证房屋五年内不出问题后“在付款”三个字，是田作云后加的，与其他内容不是同时书写，也不是同一支笔书写，有明显的篡改痕迹。根据张新献的申请，委托南京金陵司法鉴定所对上述内容进行鉴定。经鉴定，保证书上“在付款”字迹与其他内容字迹的笔画粗细，字迹色泽，墨水流畅程度和物质成分及对光的反映均不一致，“在付款”三字与其他内容字迹不是同一支笔一次连续书写，应系添加形成。虽然田作云为证明其主张，提交了保证书原件，并申请证人袁某出庭作证，但证人袁某系田作云聘请派驻施工现场的施工监理，本身与田作云存在利害关系，况且其证词内容与客观事实及鉴定结论均不相符，故对田作云的上述抗辩意见，不予采信。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。涉案房产田作云已于2014年3月底前实际占有使用，故本案工程交付及竣工日期可以推定为2014年3月31日。
张新献主张涉案工程建筑面积为2210㎡，田作云不予认可。根据张新献的申请，委托江苏天元房地产土地与资产造价有限公司徐州分公司对本案房屋建筑面积进行测量，在测量过程中，双方一致认可本案房屋建筑面积为2190㎡，予以确认。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十二条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。故张新献主张按照合同约定的650元／㎡的固定价格进行结算，有法律依据，予以支持。田作云认为结算价格过高，要求按照成本价进行结算，并申请对成本价进行鉴定，不符合法律规定，不予支持。
田作云主张已经支付张新献工程款352000元，张新献认可，并同意扣除，予以确认。田作云主张除支付上述款项外，还替张新献垫付部分材料款和张新献家属及工人支取款项合计16000元，张新献对垫付和支取的事实不持异议，但认为该款项已经结算，应当包含在352000元之内。对此田作云不予认可，张新献亦未能提供相应证据证明，不予采信。田作云主张涉案房产部分工程系田作云自行找人施工，并由田作云支付工程款，该部分款项应当予以扣除。田作云主张扣除卷帘门款20400元，并提供了睢宁县顺达卷帘门厂出具的证明，张新献认可，予以确认，并予以扣除。田作云主张扣除窗款40000元，并提供了胡正任出具的证明，张新献认为其中包括第三栋楼房所用材料，仅认可28192元，但未提供相反证据证明，不予采信，该笔款项应当予以扣除。田作云主张扣除瓦款13800元，并提供了宋飞出具的证明，张新献认为合同约定的是水泥瓦，实际购买的是瓷瓦，仅同意扣除6240元，其余差价部分应由田作云自己承担，但未提供相应证据予以证明，不予采信，该笔款项应当予以扣除。田作云主张扣除水电款55500元，并提供了魏x出具的证明，张新献认为合同仅包括自来水管及电线管，不包括电线，该笔款项应由田作云自行负担。在双方签订的合同第四条中，明确约定承包方式为包工包料（包括施工水电等），按照通常理解，应当包括施工及所需的相应材料，故相关费用应当由张新献负担，该笔款项应当予以扣除。田作云主张扣除外墙涂料及施工款计18480元，张新献认为外墙涂料不在合同约定范围内，该笔费用不应由张新献负担。在双方签订的合同中体现不出存在该项工程，张新献不予认可，田作云亦未提供其他证据予以证实，故田作云该项辩解，证据不足，不予支持。
综上，根据合同约定，按照650元／㎡的固定价格，及双方一致认可的工程量2190㎡进行结算，涉案工程的总工程款应为1423500元。扣除田作云已经支付的工程款352000元、田作云垫付材料款和张新献家属及工人支取款项16000元、卷帘门款20400元、窗款40000元、瓦款13800元、水电款55500元，田作云还应支付张新献工程款925800元。
本案合同约定田作云不预付工程款，由张新献垫资建设，但双方未对垫资和垫资利息进行约定，张新献亦未主张，不予理涉。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。双方当事人对欠付工程款利息计付标准未作约定，应按照中国人民银行发布的同期同档贷款利率计息。双方签订的补充未尽事宜，将付款时间变更为：第一层完工支付20万元，二层完工付至70%，剩余30%，在5个月内付清，但未约定具体付款日期或起算时间，工程进度时间及交付时间亦无法确定，故应当以田作云实际占有使用的时间，即：2014年3月31日，作为交付及付款时间。故工程款逾期利息，应当自2014年4月1日起，以925800元为基数，按照中国人民银行发布的同期同档贷款利率计算。综上，遂判决：一、田作云于判决发生法律效力之日起十日内，向张新献支付工程款925800元及逾期利息（自2014年4月1日起，至实际履行之日止，以925800元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、驳回张新献其他诉讼请求。
上诉人田作云不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人没有按期完工，至停工时已延期一个多月，应按照合同约定赔偿300000元违约金。2、被上诉人施工过程中偷工减料，工程存在严重的质量问题，我仅卖了两套房子，其中一套因质量问题要求退房。不应当按照约定的价格付款。3、一审认定建筑面积为2190平米是错误的，实际应当是2096平米。综上，请求撤销原判，对涉案房屋进行质量鉴定，依法查明被上诉人违约、施工质量不合格的事实，根据公平原则改判。
被上诉人张新献答辩称：1、虽然涉案房屋未经竣工验收，但上诉人已经实际入住并对外销售、租赁。被上诉人诉请支付工程款符合相关司法解释规定。2、一审中被上诉人并未就所谓的延期完工赔偿问题提出反诉，二审不应予以处理。3、关于建筑面积为2190平米，这是上诉人在一审庭审时明确承认的。实际的建筑面积通过测算是2210平米，在上诉人认可2190平米的情况下，我们也认可该数字。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人的质量异议应否支持。2、上诉人要求延期完工赔偿应否支持。3、涉案工程建筑面积如何确定。
二审期间，上诉人申请证人袁某和田某出庭作证，证明被上诉人建造的十套房子，上诉人只卖了两套。其中一家因质量问题要求退房。被上诉人质证认为，两位证人与上诉人都是亲属关系，其中田某是上诉人同胞兄弟。袁某曾在一审作证的时候做过伪证，证词不应当被采纳。
二审中查明，上诉人陈述涉案房屋占用的土地系上诉人从睢宁县桃源镇人民政府以公有房地产转让的方式购买，建房前没有办理土地使用权证和规划审批手续。关于建筑面积，上诉人在一审中陈述“大通道去掉，认可2090平方米”，二审中陈述大通道面积为40多平方米。其他查明的事实同一审。
本院认为，关于上诉人的质量异议应否支持的问题。涉案房屋虽没有办理批建手续，但上诉人已实际居住并出售，应认定为已实际使用，上诉人应当向被上诉人支付工程款。上诉人在一审中已提出质量鉴定申请，一审法院委托南京安厦房屋安全司法鉴定所进行鉴定，但因上诉人不能按照鉴定机构要求提供材料，鉴定程序被终结。二审中上诉人再行提出质量鉴定申请，但亦不能提供鉴定机构所要求的正规竣工图纸（建筑及结构图）等材料，故本院对其质量鉴定申请不予准许。
关于上诉人要求延期完工赔偿应否支持的问题。因上诉人没有按照双方约定的付款节点支付工程款，存在逾期付款行为，对于工期延误存在过错，故其要求被上诉人承担延期完工责任，本院不予支持。
关于涉案工程建筑面积如何确定的问题。一审判决认定双方一致认可工程款为2190㎡，但上诉人在一审中的陈述为“大通道去掉，认可2090㎡”。二审中陈述大通道面积为40多㎡，但大通道不计算面积有合同依据。经查，双方签订的建房合同未约定大通道不计算面积，上诉人主张扣除大通道面积的理由不能成立。因未对涉案房屋面积进行测量，且双方意见不一致，故应当按照上诉人自认的2090㎡加上大通道面积40㎡合计2130㎡计算。一审多计算60㎡，多计算的工程款为39000元（60㎡×650元／㎡）。该39000元应从一审判决的欠付工程款925800元中扣除，扣除后的欠付工程款数额为886800元。
综上，上诉人田作云的上诉理由部分成立，本院予以部分采纳。原审判决部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省睢宁县人民法院（2014）睢李民初字第00217号民事判决第二项，即“驳回原告张新献其他诉讼请求。”
二、撤销江苏省睢宁县人民法院（2014）睢李民初字第00217号民事判决第一项，即“被告田作云于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告张新献支付工程款925800元及逾期利息（自2014年4月1日起，至实际履行之日止，以925800元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
三、田作云于本判决发生法律效力之日起十日内，向张新献支付工程款886800元及逾期利息（自2014年4月1日起，至实际给付之日止，以886800元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13975元，财产保全费5000元，鉴定费2960元，合计21935元，由田作云负担20000元，张新献负担1935元。二审案件受理费13058元，由田作云负担12000元，张新献负担1058元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘全民
审 判 员 张 伟
代理审判员 胡元静
二〇一六年五月三十日
书 记 员 苗 鑫