安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）亳民一终字第00238号
上诉人（原审原告）：薛怀言（曾用名薛怀岩），男，1953年3月8日出生，汉族，农民。
委托代理人：宁光明。
委托代理人：薛明，男，1983年7月10日出生，汉族，系原告薛怀言之子。
上诉人（原审被告）：凡昆，男，1964年1月16日出生，汉族，农民。
委托代理人：王铸，安徽王铸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘瑞，男，1978年1月21日出生，汉族，农民。
被上诉人（原审被告）：刘振西，男，1942年1月12日出生，汉族，农民。
上述二被上诉人共同委托的代理人：柴涛。证号31203011105635。
上诉人薛怀言、凡昆因财产损害赔偿纠纷一案，不服亳州市谯城区人民法院（2012）谯民一初字第01724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人薛怀言及其委托代理人宁光明、薛明，上诉人凡昆及其委托代理人王铸，被上诉人刘瑞、刘振西及其委托代理人柴涛，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明的事实为：原告薛怀言与被告刘瑞、刘振西系邻居关系，双方均居住在谯城区古城镇古城集中心北街，被告刘瑞、刘振西的房屋紧邻原告房屋的北侧。2012年农历二月份被告刘瑞、刘振西意欲在原址上翻建房屋，便将该工程发包给没有任何建筑资质的被告凡昆，双方并于2012年元月20日签订建房合同书一份，合同书第四条约定安全责任：在施工期间由于施工问题所造成的安全事故有凡昆全权负责。被告凡昆于同日�受刘瑞现金2000元。2012年3月10日下午被告凡昆安排挖掘机进行开挖地基，由于开挖深度超过原告薛怀言房屋基础底部约900mm，致使与被告刘瑞、刘振西地基紧邻的原告房屋部分倒塌，并砸坏屋内货物（家俱）。根据原告薛怀言的申请，本院委托安徽省建筑工程质量监督检测站司法鉴定中心对原告房屋倒塌成因进行检测与分析，结构验算及墙体裂缝成因分析为：（1）复核验算结果→经复核验算，在正常使用条件恒载和楼屋面活荷载作用下，墙体、砖柱受承载力满足要求，墙体高厚比及局部受压承载力均满足要求。（2）墙体裂缝及倒塌成因分析→根据现场检测、地质勘察及结构验算，墙体砂浆抗压强度无明显差异，青砖和红砖的抗压强度均可达到MU7.5的要求，且无明显差异，建筑物均位于2层粉质粘土，无不良地质现象，在正常使用条件恒载和楼屋面活荷载作用下，墙�、砖柱受承载力满足要求，墙体高厚比及局部受压承载力均满足要求，不会出现局部墙段倒塌现象。局部墙段倒塌范围为2-6／E北侧山墙，倒塌发生主要原因是北侧刘瑞房屋基础施工时，开挖深度超过原告薛怀言房屋基础底部约900mm，作为持力层的2层粘土出现临空面，局部土层处于无侧限状态，造成墙下条基失稳，北侧山墙基础侧向位移过大，从而引起2-6／E墙段基础及上部墙体倒塌，两侧山墙出现外倾现象。原告薛怀言为此交纳检测费58500元。原告房屋倒塌的损失和因房屋倒塌导致屋内货物（家俱）的损失经亳州市谯城区价格认证中心鉴定，价值总计为300842元。原告薛怀言为此交纳价格鉴定费3600元。
原审法院认为：公民的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。原告薛怀言受到的损�为：房屋倒塌的损失和因房屋倒塌导致屋内货物（家俱）的损失价值合计为300842元、检测费58500元、价格鉴定费3600元和公证费500元，总计为363442元。本案被告刘瑞、刘振西与被告凡昆签订房屋翻建合同书，双方应为承揽合同关系。被告凡昆作为承揽人，应当以自己的设备、技术和劳力，按照定作人刘瑞、刘振西的要求完成工作，向定作人交付工作成果。但被告凡昆作为承揽人，缺乏相应的建筑资质，未能充分对在施工过程中可能出现的风险作出科学准确的判断，致使因开挖地基深度超过原告薛怀言房屋基础底部，引起2-6／E墙段基础及上部墙体倒塌，对此被告凡昆存在重大过失，故应承担原告损害结果90%的赔偿责任，即327097.8元（363442元×90%）。被告刘瑞、刘振西明知被告凡昆无相应的建筑资质而与其签订建房合同，对此存在选任上的过失，且在施工过程中亦未尽到�全注意义务，故被告刘瑞、刘振西应承担原告损害结果10%的赔偿责任，即36344.2元（363442元×10%）。因本案侵权行为已经发生，损害结果业已形成，故对原告诉求被告停止侵权，不予支持。鉴于原告受到的损害结果被告已通过赔偿损失的方式承担民事责任，故对原告诉求被告将倒塌的房屋恢复原状，不予支持。原告诉求被告应赔偿因房屋倒塌造成的经营损失，因其未提供充分的证据证明该房屋倒塌时系经营场所，故对该诉讼请求不予支持。原告诉求被告应赔偿精神损失费，于法无据，亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百零六条、第一百一十七条，《中华人民共和国物权法》第三十七条、第六十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于�事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告凡昆于本判决书生效之日起二十日内赔偿原告薛怀言327097.8元。二、被告刘瑞、刘振西于本判决书生效之日起十日内赔偿原告薛怀言36344.2元。三、驳回原告薛怀言的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告凡昆负担6206元；由被告刘瑞、刘振西负担709元；由原告薛怀言负担1885元。
宣判后，原告薛怀言、被告凡昆均不服，提起上诉。薛怀言上诉称：上诉人与被上诉人刘瑞、刘振西系邻居，均居住在谯城区古城镇古城集中心北街。2012年农历二月初六，刘瑞、刘振西雇佣被上诉人凡昆将其所有的房屋扒掉重新建房。2012年3月10日下午，凡昆在刘瑞、刘振西安排下用挖�机进行开挖地基，因要求所挖地基过深，致使与刘瑞、刘振西地基紧邻的薛怀言房屋部分倒塌，并砸坏屋内货物（家俱），我认为原审认定事实不清，适用法律不当，只凭一份签订的建房合同书，判决让凡昆承担上诉人损害结果90%的赔偿责任即327097.8元（363442元×90%），让刘瑞、刘振西承担上诉人损害结果10%的赔偿责任即36344.2元（363442元×10%）。其判决过偏，刘瑞、刘振西、凡昆应对上诉人损害结果承担全部赔偿责任，及其全部赔偿连带责任。原审法院认为上诉人所举证据5与本案不具有关联性，适用法律不当，上诉人房屋倒塌时系经营场所，有营业执照、税务登记证、纳税凭证，有新的证人张某、刘某甲出庭作证。因此刘瑞、刘振西、凡昆的过错，造成上诉人无法正常营业，应承担赔偿责任，按每月损失6000元计算，从2012年3月11日至2013年12月11日，损失共计12万元。�求撤销原判，依法改判被上诉人刘瑞、刘振西、凡昆赔偿上诉人损失483442元或发回重审。
凡昆上诉称：一、一审判决认定事实错误，上诉人凡昆与被上诉人刘瑞、刘振西之间是建设工程施工合同关系，而非承揽合同关系。上诉人与被上诉人刘瑞、刘振西签订房屋翻建合同，上诉人为被上诉人刘瑞、刘振西翻建房屋，双方之间是建设工程施工合同关系，而非承揽合同关系。一审认定双方之间是承揽合同关系，认定事实错误。在施工过程中，上诉人完全按照被上诉人刘瑞、刘振西的要求施工。因被上诉人刘瑞、刘振西计划建四层楼房，必须深挖地基。上诉人雇佣的挖掘机是按照被上诉人刘瑞、刘振西要求的深度进行挖掘的。因挖掘地基造成相邻人的损害，应当由业主刘瑞、刘振西承担赔偿责任。一审判决上诉人承担90%的赔偿责任，于法无据。上诉人与被上诉人签订的房屋翻建合同第四条约定：在施工期间，由于施工问题所造成的安全事故有上诉人全权负责。所谓“施工问题”，是指如果上诉人在施工中违反有关安全管理的规定，违章作业，因而发生人身伤亡事故，或因降低工程质量标准，造成工程安全事故。上诉人完全按照发包人的要求进行施工，导致对他人的损害，不属于“施工问题”，不属于第四条约定的范筹。二、一审认定房屋倒塌和屋内货物损失为300842元，与事实不符。在刘瑞、刘振西翻建房屋前，薛怀言明确告知刘瑞、刘振西，其也准备将房屋拆除重建。谯城区价格认证中心把即将拆除重建的建筑物按普通房屋进行评估，评估标准错误，且评估价中包含土地价值，导致评估的损失过分高于实际价值，应当重新对房屋的损失进行评估请求撤销原判，依法改判驳回薛怀言对上诉人凡昆的诉讼请求。
被上诉人刘瑞、刘�西对凡昆的上诉答辩称：一、上诉人凡昆称与刘瑞、刘振西之间是建设工程施工合同关系而非承揽合同关系的上诉理由不能成立。承揽合同是指一方为他方完成特定工作，并交付工作成果，他方给付报酬的合同。具有以下特征：1、承揽合同以一定工作完成为目的；2、承揽合同的标的具有特定性；3、定作人可以留置定作物；4、承揽合同的履行需双方的写作。建设工程合同，即承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，与承揽合同一样属于完成工作目的合同，具有承揽合同的一般特征。我国《合同法》将建设工程合同与承揽合同分别规定，是因为建设工程合同的标的是基本建设工程，关系国计民生，建设工程合同还有一些特征，主要有：1、主体必须符合法律规定，我国法律对建设工程合同主体进行严格要求，不但要求其为法人，而且是经过准许进行基本建设的�程的承包人，承包人也只能是从事勘察、设计、施工任务资格的法人。2、标的物仅为基本建设工程项目。3、国家管理的严格性。4、次序性即建设工程完成要经过一系列复杂的环节，各阶段的工作之间有一定的严格顺序。5、有偿要式合同。本案答辩人为了改善自家生活环境，扒旧房建新房，将建房材料备好，交给上诉人凡昆，凡昆以自己的设备、技术和劳力按照答辩人定作要求，即建好房屋交给答辩人，答辩人与上诉人之间构成承揽合同关系，上诉人凡昆以其构成建筑施工合同纠纷的理由不能成立。二、上诉人称其完全按照被上诉人要求施工，因被上诉人计划建四层楼房，必须深挖地基，上诉人雇佣的挖掘机是按照被上诉人的要求深度进行挖掘的，因挖掘地基造成相邻人的损害，应当由业主刘瑞、刘振西承担赔偿责任，该上诉理由不能成立。首先，答辩人作为承�合同的定作人是要求承揽人凡昆建三层楼房，并非四层，在双方所签合同中已明确，后上诉人凡昆给答辩人所建房屋也是三层，并非四层。其次，答辩人父子作为房屋建筑的门外汉对房屋建筑一窍不通，特别是建筑房屋地基开挖高度，三层开挖多深，四层开挖多深，更是不懂。现上诉人将答辩人定作的三层房屋无中生有的上诉称四层房屋是欲盖弥彰，逃避责任。第三，答辩人作为定作人仅是将原料备好，由承揽人凡昆以自己的设备、技术和劳力完成答辩人三层房屋的制作，至于在制作过程中出现需要承担责任的事故，也均应由上诉人凡昆承担。三、上诉人上诉称：“上诉人与被上诉人签订的房屋翻建合同第四条约定，在施工期间，由于施工问题所造成的安全事故有上诉人全权负责。所谓“施工问题”，是指如果上诉人在施工中违反有关安全管理的规定，违章作业�因而发生人身伤亡事故，或因降低工程质量标准，造成工程安全事故。上诉人完全按照发包人的要求进行施工，导致对他人的损害，不属于“施工问题”，不属于第四条约定的范筹”。上诉人上述理由不能成立。安全事故是指生产经营单位在生产经营活动（包括生产经营有关的活动）中突然发生的伤害人身安全和健康、或者损毁设备、设施、或者造成经济损失的导致原生产经营活动（包括生产经营活动有关的活动）暂时终止或永远终止的意外事件。本案答辩人作为承揽合同的定作人在双方所签合同第四条明确由于施工问题造成的安全事故由上诉人凡昆全权负责，上诉人上述理由是对所签合同第四条的曲解，是不能成立的。综上，答辩人作为承揽合同的定作人在本案中没有任何过错，不应承担任何赔偿责任。被上诉人刘瑞、刘振西对薛怀言的上诉答辩意见除同对上诉人凡昆的答辩意见相同外，另补充答辩意见：1、用挖掘机开挖地基是另一上诉人凡昆安排，至于挖多深也是凡昆安排，并非答辩人安排。2、按照凡昆与答辩人所签合同第四条，所发生安全事故应由凡昆全权负责，答辩人不应当承担责任。3、上诉人家具店已搬迁，不存在经营场所，也不存在其他损失。
本院查明事实与一审法院查明事实相同。二审中，上诉人薛怀言提供三组证据。一、证明一份，证明薛怀言家具城自2012年2月6日一直正常营业；二、48户送货单，证明正在营业的营业额；三、房屋租赁合同一份，证明倒塌房屋对面好又多超市的年租金20万元，倒塌房屋地处繁华地段，不可能闲置。被上诉人刘瑞、刘振西对第一、二组证据的质证意见为，家具城已搬迁到药都银行东侧，只能证明其在另一处的营业额；第三组证据与本案无关联性，且还是复印件。上诉人凡�的质证意见同被上诉人刘瑞、刘振西的质证意见，另补充第二组证据上都没有销售时间，不能反映当事人损失。
二审中，上诉人薛怀言让证人张某、刘某乙出庭作证。张某述称，2012年2月我买薛怀言的家具，在好又多对面，当时家具齐全，正常营业，现住该处还存在，但不能营业了，至于买家具是自提货还是送货，我不回答。刘某乙述称，2012年2月我买薛怀言的家具，有发票，买时其家具城在好又多对面，正常营业。被上诉人刘瑞、刘振西的质证意见为，证人张某的证言不真实，不能证明房屋倒塌时正在营业；证人刘某乙的证言不真实，也不能证明房屋倒塌时正在营业，薛怀言也没有申请该证人出庭，与上诉状中提到的刘某甲不是同一人。上诉人凡昆的质证意见为，对张某的证言的质证意见同被上诉人的质证意见，证人张某对我方发问不回答，进一步表明其证言�不真实性；对刘某甲的证言的质证意见同被上诉人的质证意见。上诉人薛怀言对张某、刘某乙的证言无异议。
二审中，上诉人凡昆申请证人李某、王某出庭作证。李某述称，我是给凡昆干活的，挖掘机挖地槽时，是刘振西要我挖的。王某述称，我是挖掘机的老板，挖地基时我在现场，我在旁边站着，创业开的挖掘机，从北边开始挖的，当时凡昆和刘振西都在场，我说挖太深不行，问凡昆和刘振西可行，他俩都讲行，我先问的凡昆，凡昆说这么深可以，后又问刘振西，刘振西也讲这么深可以。被上诉人刘瑞、刘振西的质证意见为，证人李某的证言不真实，李某当时不在场；当时开挖掘机的是创业，王某不在现场，刘振西对挖多深不懂，也没有安排任何人挖地基。上诉人薛怀言、凡昆对李某、王某的证言无异议。
本案争议的焦点为：一、凡昆与刘瑞、刘振西之间签订的合同上是属于建设工程施工合同关系还是属于承揽合同关系，原审判决凡昆承担90%、刘瑞和刘振西承担10%的赔偿责任是否正确；二、原审认定房屋倒塌和屋内损失为300842元是否正确；三、薛怀言请求按每月损失6000元计算赔偿房屋倒塌的正常营业损失有无依据，是否应予支持。
本院认为：一、农村居民自建低层住宅认定为普通承揽合同，自建三层以上（含三层）住房应认定建设工程合同。根据《建筑法》第二条规定：在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第八十三条第三款规定：农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。参照建设部规章建质（2004）216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定：对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动……。根据该规定，“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。不适用《建筑法》，故没有特别规定的就应适用合同法应定为承揽合同。反之，建盖三层（含三层）以上房屋的，应适用《建筑法》。这也与建设部建村（2006）303号《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”相符。故农村居民自建低层住宅认定为普通承揽合同，自建三层以上（含三层）住房应认定建设工程合同。由于刘瑞、刘振西所建楼房为三层楼房，故凡昆与刘瑞、刘振西之间签订的合同不属于承揽合同，应属于建设工程施工合同。二、无资质承建农村三层（含三层）以上住房建设，应认定建设工程合同无效。根据《建筑法》第十二条、第十三条的规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质；《建设工程安全生产管理条例》第二十条规定：施工单位从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等活动，应当具备国家规定的注册资本、专业技术人员、技术装备和安全生产等条件，依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。建设工程合同是特殊的承揽合同，不应简单适用承揽合同的规定。承建农村三层（含三层）以上住宅，应当适用《建筑法》，无资质�建人不能成为订立建筑承包合同的合格主体，双方订立的建筑承包合同违反《合同法》第五十二条第（五）项的强制性规定而无效。凡昆作为该工程的承包人，不具备建筑资质，其与刘瑞、刘振西签订的建房合同为无效合同。三、无效合同的处理。建筑工程合同由于违反我国法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应确认为无效合同。合同虽然无效，但本案侵权行为已经发生，损害结果业已形成，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条的规定，行为人因过错应承担相应的赔偿责任。依据本案案情，凡昆作为该工程的承包人，不具备建筑资质，却与建房人签订合同并约定在施工期间由于施工问题所造成的安全事故有其全权负责，由于其未能在施工中尽到安全管理责任，在挖地基时明知存在一定危险而不制止，�使因开挖深度超过薛怀言房屋基础底部约900mm，引起2-6／E墙段基础及上部墙体倒塌，造成本次事故的发生，凡昆在施工过程中存在重大过失，应当承担因其过错造成的70%（363442元×70%=254409.4元）的赔偿责任。被上诉人刘瑞、刘振西作为发包人知道或者应当知道接受发包业务的承包人凡昆没有相应资质或者安全生产条件，造成本次事故的发生，在施工过程中存在过失，应当承担因其过错造成的30%（363442元×30%=109032.6元）的赔偿责任。四、原审依据相关机构的司法鉴定检验报告书、价格鉴定结论书认定房屋倒塌和屋内损失为300842元并无不妥。五、薛怀言请求按每月损失6000元计算赔偿房屋倒塌的正常营业损失，因其提供的证据的相关人员未出庭作证，仅凭证人张某、刘某甲的证言不能确定其实际营业损失，故对其请求不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华�民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销亳州市谯城区人民法院（2012）谯民一初字第01724号民事判决；
二、上诉人凡昆于本判决书生效之日起二十日内赔偿上诉人薛怀言254409.4元；
三、被上诉人刘瑞、刘振西于本判决书生效之日起二十日内赔偿上诉人薛怀言109032.6元；
四、驳回上诉人薛怀言的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元，由上诉人凡昆负担4478元；由上诉人薛怀言负担2403元；由被上诉人刘瑞、刘振西负担1919元。二审案件受理费分别为8552元、6206元，合计14758元，由上�人凡昆负担8695元，由上诉人薛怀言负担2336元，由被上诉人刘瑞、刘振西负担3727元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杜亚丽
审 判 员 刘长友
代理审判员 万学林
二〇一四年七月二日
书 记 员 周晓洁
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相�的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。