云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）迪民终字第12号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司。住所地：四川省成都市武侯区。
负责人范丹彦，该公司经理。
委托代理人鲁茸旺堆，男，藏族，1989年9月28日生，云南省香格里拉县人，系中国平安财产保险股份有限公司云南分公司迪庆中心支公司员工。委托权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）曹智霞，女，汉族，l988年5月24日生，山西省右玉县人，住右玉县元堡子镇。
委托代理人佘佳京，云南潘克律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）魏国杰，男，汉族，1978年7月10日生，河南省郑州市人，住河南省郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）李永祥，男，汉族，l982年8月3日生，云南省巧家县人，住云南省昭通市巧家县。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司巧家支公司。住所地：云南省昭通市巧家县。
负责人姜林，该公司经理。
委托代理人陈志波，女，汉族，1987年5月15日生，云南省巧家县人，系该公司员工。委托权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）深圳市赢时通汽车服务有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市高新区。
负责人范修斌，该公司经理。
委托代理人胡东良，男，汉族，1989年4月8日生，系该公司员工。委托权限：特别授权代理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安财保锦城公司）与被上诉人曹智霞、魏国杰、李永祥、中国人民财产保险股份有限公司巧家支公司（以下简称中国财保巧家公司）、深圳市赢时通汽车服务有限公司成都分公司（以下简称赢时通公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服香格里拉县人民法院（2014）香民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月28日受理后依法组成合议庭理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2013年8月7日，魏国杰驾驶从赢时通公司租赁过来的川AIBY**号小型普通客车从丽江沿西景线往香格里拉县城方向行驶，l8时2分许，当车行驶至西景线K2100＋370米处时，车辆往左侧滑入对向车道，车辆右侧与对向从香格里拉县城往丽江方向行驶的李永祥驾驶的云Rl8917号重型仓栅式货车车头部相撞，造成乘坐川AIBY**号车的乘车人王飞当场死亡，杨冰雪、曹智霞受轻伤，马润受轻微伤，两车受损的死亡道路交通事故。经云南省香格里拉县公安交通警察大队香公交认字（2013）第00020号《道路交通事故认定书》认定魏国杰负此次事故的主要责任，李永祥负次要责任，王飞、杨冰雪、曹智霞、马润不负此次事故的责任。事发后，曹智霞被送往迪庆香格里拉人民医院救治，主治医生对曹智霞右下颌骨骨折产生怀疑，建议到上一级医院进一步检查。曹智霞于2013年8月14到昆明医科大学第二附属医院检查确诊为“下颌骨体、右侧下颌支、右上颌窦内、外侧壁骨折，右上颌窦内积液。”随后曹智霞自2013年8月19日至2013年8月26日在昆明医科大学第二附属医院住院手术治疗，住院期间及之后的检查治疗共产生医药费31015.56元。2013年11月29日，经昆明法医院司法鉴定中心出具鉴定意见：曹智霞此次损伤构成拾级伤残；后期需定期复查，择期行内固定物等对症治疗，需14000.00元；拔出烤瓷牙修复需l500.00元／颗×3=4500.00元，烤瓷牙更换周期一般为10年。曹智霞受伤前在重庆华邦制药有限公司工作，其月收入为3000.00元。另查明，川AlBY83号小型普通客车在平安财保锦城公司投保了乘客座位险，保险限额为每座l0000.00元，云Rl8917号重型仓栅式货车在中国财保巧家公司投保了交强险，事故发生在保险期限内。曹智霞所诉交通事故还造成（2014）香民初字第29号案件的原告王喜全、刘秀云的儿子死亡，根据本院（2014）香民初字第29号民事判决书认定，该案的死亡赔偿费用部分为549218.50元，医疗费部分没有，财产损失部分没有。
原审法院认为：公民的生命权、健康权受法律的保护，机动车驾驶人驾驶机动车在道路上行驶，应当遵守道路交通安全法律、法规文明操作，安全驾驶。本案中魏国杰超速行驶，且操作不当致使车辆失控，驶入对向车道，李永祥超速行驶，香格里拉县公安局交通警察大队认定魏国杰负此次事故的主要责任，李永祥负此次事故的次要责任。魏国杰、李永祥应当承担此次交通事故的损害赔偿责任。魏国杰所驾驶的车辆是向赢时通公司租赁的，根据赢时通公司所提交的证据，赢时通公司与魏国杰有合法的租赁关系，所提供的车辆车况良好，魏国杰有相应的驾驶资格，事故原因是魏国杰超速引起的，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，赢时通公司没有过错，曹智霞要求赢时通公司承担损害赔偿责任的诉讼请求不予支持。魏国杰驾驶的事故车辆在平安财保锦城公司投保了乘客座位险。李永祥驾驶的事故车辆在中国财保巧家公司投保了交强险。曹智霞要求魏国杰、李永祥、中国财保巧家公司、平安财保锦城公司承担损害赔偿的诉讼请求，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”的规定：首先，中国财保巧家公司应在机动车强制保险责任范围内予以赔偿，因本案被保险车辆共造成曹智霞受伤及（2014）香民初字第29号原告王喜全、刘秀云的儿子死亡，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定：“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”，原审法院按曹智霞及（2014）香民初字第29号的原告王喜全、刘秀云的损失比例确定交强险的赔偿数额。其次，扣除交强险剩余部分由魏国杰、李永祥按责任比例承担，结合案件事实及魏国杰、李永祥各自的过错，原审法院酌情认定魏国杰承担损害赔偿百分之八十的责任，李永祥承担损害赔偿百分之二十的责任。第三，魏国杰所驾驶的事故车辆在平安财保锦城公司投保了乘客座位险，平安财保锦城公司应当在魏国杰的责任限额内承担保险赔偿责任。曹智霞要求魏国杰与李永祥承担连带责任的诉讼请求，无法律依据，原审法院不予支持。曹智霞因交通事故造成的各项损害根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条及第二十五条的规定，参照《2013年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》认定如下：l、医疗费：31015.56元，按照实际发生的数额确定。2、后续治疗费：18500.00元，结合曹智霞的受伤情况及鉴定结论，支持定期复查，固定物对症治疗费用14000.00元及烤瓷牙修复一次的费用4500.00元，以后更换烤瓷牙的费用，因曹智霞烤瓷牙实际更换的周期、次数不能确定，待其实际产生后曹智霞可另行起诉；3、误工费：111天×（3000.00元／月÷30天）=11100.00元，按照曹智霞的月工资收入计算至定残日前一天；4、护理费：7天×80.00元／天=560.00元；5、交通费：结合曹智霞就医地点，予以酌情支持2000.00元；6、住院伙食补助费：100.00元／天×7天=700.00元；7、营养费：30.00元／天×7天=210.00元，根据曹智霞伤残情况参照医疗机构的意见确定；8、残疾赔偿金：23236.00元×20×10％=46472.00元，按照受诉法院所在地即云南省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算；9、精神损害抚慰金：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和第二十二条的规定，残疾赔偿金不包含精神损害抚慰金，除残疾赔偿金外曹智霞有权主张精神损害抚慰金，故对李永祥认为残疾赔偿金就是精神抚慰金的答辩意见不予采信。根据本案损害的事实和原审被告的过错程度，结合本地的平均生活水平，曹智霞主张的l0000.00元过高，予以酌情支持2000.00元；l0、鉴定费：1580.00元。综上，曹智霞的损失范围和金额确定为：医疗费31015.56元、后续治疗费18500.00元、误工费11100.00元、护理费560.00元、交通费2000.00元、住院伙食补助费700.00元、营养费210.00元、残疾赔偿金46472.00元、精神损害抚慰金2000.00元、鉴定费1580.00元，十项合计114137.56元。参照《机动车交通事故责任强制保险条款》关于保险公司的保险责任范围的规定，此次交通事故造成曹智霞的伤残赔偿费用为46472.00＋560.00＋2000.00＋11100.00＋2000.00=62132.00元，医疗费损失为31015.56＋700.00＋18500.00＋210.00=50425.56元，财产损失部分没有；造成（2014）香民初字第29号案件的死亡赔偿费用为549218.5元，医疗费损失部分没有，财产损失部分没有。曹智霞应获得的交强险伤残赔偿部分为110000.00×62132.00／（62132.00＋549218.5）=11179.00元，医疗费用赔偿部分为：l0000.00元，合计21179.00元，中国财保巧家公司应支付给曹智霞交强险赔偿金21179.00元。魏国杰应赔偿给曹智霞（114137.56－21179.00）×80％=74367.00元；李永祥应赔偿给曹智霞（114137.56－21179.00）×20％=18592.00元。魏国杰所承担的赔偿责任已超出乘客座位险限额10000.00元，故平安财保锦城公司应支付给曹智霞乘客座位险赔偿金l0000.00元，扣除此款，魏国杰应赔偿给曹智霞64367.00元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国财保巧家公司赔偿给曹智霞交强险赔偿金21179.00元，此款于判决生效之日起十五日内一次性付清；二、平安财保锦城公司赔偿给曹智霞乘客座位险赔偿金10000.00元，此款于判决生效之日起十五日内一次性付清；三、魏国杰赔偿给曹智霞因交通事故造成的损失64367.00元，此款于判决生效之日起十五日内一次性付清；四、李永祥赔偿给曹智霞因交通事故造成的损失18592.00元，此款于判决生效之日起十五日内一次性付清；五、赢时通公司不承担责任；六、驳回曹智霞的其他诉讼请求。案件受理费依法征收923.00元，中国财保巧家公司承担200.00元，平安财保锦城公司承担100.00元，魏国杰承担343.00元，李永祥承担150.00元，曹智霞承担l30.00元。
原审判决宣判后，平安财保锦城公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担赔偿金额10000.00元；2、上诉费由被上诉人承担。
其主要上诉理由是：赢时通公司所证明的、法院所认为的“将车辆出租给魏国杰”的事实，属于保险合同特别约定的免责情形。平安财保锦城公司依约不应承担赔偿责任。而一审法院对该事实并未查明，存在事实认定不清的错误。一、赢时通公司在投保时未履行如实告知义务，也未履行危险程度增加的通知义务。平安财保锦城公司与赢时通公司订立保险合同时，投保人对车辆使用性质约定为“非营运”。保险人据此信息评估了车辆风险，并收取对应保费，担负对应程度风险。一审中，赢时通公司提供了“汽车租赁合同、保证书、车辆交接清单”等证据，承认了车辆从事租赁活动事实。平安财保锦城公司认为，该情形使得保险标的风险程度明显增加，而赢时通公司未履行告知或通知义务。依据保险法第十六条、第五十二条，平安财保锦城公司不承担保险责任。二、保险合同双方约定，该情形下保险人不承担赔偿责任。保险合同为双方平等自愿订立，内容上虽有格式条款内容，但保险人对免责条款已向投保人履行了提示及明确说明义务。合同特别约定“4）非营业车辆如从事营业性运输或租赁活动，发生保险责任范围内的事故，本公司不负责赔偿。”赢时通的公司行为属于将车辆从事租赁活动，根据合同约定，保险人不承担赔偿责任。综上，一审法院存在事实错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人曹智霞、魏国杰、李永祥、中国财保巧家公司、赢时通公司均未提交书面答辩状。
本院审理查明的事实与原审认定的一致。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人平安财保锦城公司是否对保险合同中格式条款所约定的免责条款向被上诉人赢时通公司履行其明确说明义务？
本院认为，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议，保险合同依据当事人合意即可成立并生效。本案中，被上诉人赢时通公司与上诉人平安财保锦城公司于2012年11月16日签订了机动车辆保险单，赢时通公司为其车牌为川AlBY83号小型普通客车购买了车辆损失险、全车盗抢险（主险）、第三者责任险、车上人员责任险（乘客）、车上人员责任险（司机）、玻璃单独破碎险（国产玻璃），并向平安财保锦城公司缴纳了保险费3069.70元，保险期限一年，保险合同即成立和生效。保险合同系格式条款合同，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”因本案中的保险合同是由平安财保锦城公司提供的格式条款，并非合同双方协议达成的，故平安财保锦城公司应对保险条款履行说明义务，其说明义务本身并不是合同订立后产生的一种约定性义务，而是一种通过法律明文化的法定义务，也是一种缔约前的法定义务。本案中，平安财保锦城公司称机动车辆保险单（正本）“明示告知”一栏中第四条已明确载明“保险车辆被转卖、转让、赠与或变更用途。增加危险程度等，应书面通知本公司并办理批改手续。”这一免责条款，而赢时通公司未经书面通知而擅自改变被保车辆的使用性质，使保险标的风险程度明显增加，故不应承担赔偿责任。平安财保锦城公司未能提交其向赢时通公司提供投保单时对免责条款向赢时通公司做出了足以引起其注意提示的相关证据，而且投保单中并没有记载投保人已领阅保险条款、保险人对全部条款已作明确说明、投保人已知悉免除保险人责任的条款的含义、同意投保、投保人声明栏等内容，在这份保险单上仅有赢时通公司的法人章，也没有具体的经办人签名。同时，保险单中对于该免责条款，也并未以足以引起赢时通公司注意的文字、字体、符号或者其他明显标志做出提示，故不能认定平安财保锦城公司就免责条款履行了“明确说明”义务。平安财保锦城公司没有证据证明对保险合同中格式条款所约定的有关免责条款作了明确说明，该约定对平安财保锦城公司不产生效力，应由其承担举证不能的责任。平安财保锦城公司认为已向赢时通公司告知相关免责条款而不承担理赔责任的上诉理由本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费901.00元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 孙黎明
审判员 李学全
审判员 松晓芳
二〇一五年四月二十四日
书记员 徐鹏程