湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终6405号上诉人（原审被告）：鲁爱红，女，1980年10月29日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。现住湖北省武汉市洪山区，委托诉讼代理人：冯占国，湖北靖柏律师事务所律师。委托诉讼代理人：马黎明，湖北邺南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南省ＸＸ建设发展有限公司，住所地河南省自贸试验区郑州片区（郑东）众旺路19号B幢10层1001号房。法定代表人：张磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，该公司员工。委托诉讼代理人：李欢欢，该公司员工。第三人（原审第三人）：姚鹏飞，男，1971年8月25日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。上诉人鲁爱红因与被上诉人河南省ＸＸ建设发展有限公司（以下简称ＸＸ公司）、第三人姚鹏飞申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院于2017年11月9日作出（2016）鄂0111民初3469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人鲁爱红上诉请求：1、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3469号民事判决书，依法改判ＸＸ公司履行（2015）鄂洪山法执字第00318号执行裁定和（2015）鄂洪山法执字第00318号协助执行通知书中确定的执行标的。2、判令ＸＸ公司承担一审诉讼费和上诉费；3、要求发回原审法院重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、姚鹏飞通过战友关系承接了河南怡和置业有限公司（以下简称怡和公司）许昌丈地村安置房一区1号和2号楼施工承包工程，因其没有承包建筑工程资质，怡和公司指定姚鹏飞挂靠ＸＸ公司并与其签订《ＸＸ公司项目工程内部承包协议书》（以下简称《内部承包协议书》），该协议约定，姚鹏飞本人自行组建项目部，费用由个人独自承担。工程所需的资金和雇佣人员全部由其个人负责承担ＸＸ公司按照工程款收取百分之一的管理费用。2、工程开工后遇到资金链断裂，工程无法继续进行，姚鹏飞自筹资金向鲁爱红借款90万元将工程做完。根据姚鹏飞与ＸＸ公司的《内部承包协议书》约定，建设方怡和公司将应支付给姚鹏飞的工程款包括利润，全部通过转账支付到ＸＸ公司，ＸＸ公司根据姚鹏飞签字将款项打入其本人账户。以上有怡和公司和ＸＸ公司（姚鹏飞）签订的《补充协议》以及怡和公司许昌县分公司与姚鹏飞签订的《2#商住安置楼交钥匙协议》为证。3、姚鹏飞已于2015年1月21日与建设单位怡和公司完成承包项目的交付手续，工程全部完工。2015年1月27日怡和公司将工程尾款965629元支付至ＸＸ公司名下账户，但ＸＸ公司未依约将该款转付给姚鹏飞，故该965629元是姚鹏飞在ＸＸ公司“尚未支取的收入”而非ＸＸ公司所称建设单位怡和公司支付给其的工程进度款。且洪山区法院执行法官已到怡和公司财务处核实确认，怡和公司许昌分公司应姚鹏飞申请于2015年1月27日将“丈地商住1#2#楼工程尾款”965629元支付到ＸＸ公司银行账户。以上有怡和公司许昌分公司财务处提供的姚鹏飞支付（报销）申请单截图凭证为证。2015年2月6日，鲁爱红向武汉市洪山区法院申请财产保全并提供了担保财产，2015年2月12日，武汉市洪山区人民法院向ＸＸ公司下达民事裁定书和查封姚鹏飞在ＸＸ公司处的未结工程款，ＸＸ公司接受保全裁定书和协助执行通知书，ＸＸ公司财务总监梁建签收并承诺尚有近300万没有支付给姚鹏飞。鲁爱红诉姚鹏飞的法律文书生效后，2015年3月，洪山区人民法院执行局到ＸＸ公司处划扣查封的姚鹏飞尚未支取的96万余元收入时，ＸＸ公司拒绝划扣并提出执行异议。根据相关法律规定，在向ＸＸ公司下达财产保全协助执行通知书时，ＸＸ公司可以在法定期限内提出异议，而ＸＸ公司在法院下达划款协助通知书时再提异议，法院就不应当受理ＸＸ公司的执行异议。后来经过三次执行复议，法院最终裁定ＸＸ公司应当协助执行将姚鹏飞尚未支取的96万余元划拨到洪山区人民法院。故，本案应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条作出裁定，依法驳回ＸＸ公司的诉讼请求。二、一审程序违法，采用证据错误。1、2016年12月20日，一审法院在审理本案过程中，ＸＸ公司提出姚鹏飞尚欠其他人钱未支付，其他人已经起诉姚鹏飞，一审法官指令ＸＸ公司在庭审结束后七日内提交证据。截止即日，鲁爱红都未见到ＸＸ公司提交的证据，据法官说后来ＸＸ公司已经提交相关证据，但未经鲁爱红质证。一审依据未经鲁爱红质证的证据作为定案依据，明显程序违法。2、洪山区法院要求协助划扣的姚鹏飞尚未支取的96万余元尾款，根本不在一审中ＸＸ公司所说已经支付完毕姚鹏飞的工程款之内，一审法院应当要求ＸＸ公司提供支付凭证和结算凭证，和姚鹏飞进行核对财务，清算尚未支取的96万余元是否支付给姚鹏飞。在ＸＸ公司故意不提供财务凭证情况下，未经质证未经姚鹏飞核对财务情况下，仅凭ＸＸ公司提供的一份其他法院的判决部分数据就作为本案裁定依据，明显违背事实和法律规定。ＸＸ公司法定代表人张磊和ＸＸ公司提供的河南省许昌市中级人民法院判决书【（2016）豫10民终2758号】中的原告徐涛本来就是串通一气，恶意侵占姚鹏飞的合法利益，且徐涛就是在ＸＸ公司张磊的串通合谋下恶意利用司法资源，达到非法侵占的目的，再者，河南省许昌市中级人民法院的判决是否生效，ＸＸ公司是如何支付款项，已付款的金额及时间都尚不明确。在没有调查核实清楚的情况下，一审法院不顾事实枉然裁判，严重损害了鲁爱红的合法权益。综上，一审法院调查事实不清，程序违法，适用法律错误，鲁爱红请求二审法院依法撤销一审判决，改判ＸＸ公司依法履行协助执行通知书载明的义务或者发回重审。被上诉人ＸＸ公司辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。ＸＸ公司作为姚鹏飞的连带责任人代其向实际施工人徐涛等人支付的工程款项已远远超出了鲁爱红所称的姚鹏飞在ＸＸ公司处尚未支取的965629元工程款。姚鹏飞在ＸＸ公司处并不享有任何到期债权。2013年1月16日ＸＸ公司与怡和公司签订了《施工承包协议》，根据单位内部制度分包给姚鹏飞具体承包施工，姚鹏飞并未实际组织人力、资金进行施工，而是将工程违法分包给徐涛，由徐涛对该项目进行了实际施工，因姚鹏飞和徐涛之间的内部协议我们并不知情，直至徐涛起诉我方后才知情。我们依约给姚鹏飞支付了款项，但姚鹏飞并未依约支付给徐涛，根据徐涛和姚鹏飞的协议姚鹏飞并不实际实施工程。徐涛案件的一审二审通知了姚鹏飞出庭，他没有出庭，且该案已经生效，因此法院判决且要求我方支付款项。我们不是开发商而是建筑方，必须支付款项。因此我们只能付款且超付了款项给徐涛，因此姚鹏飞应返还我方工程款，且我公司未欠付姚鹏飞任何款项。二、ＸＸ公司未欠付姚鹏飞任何工程款，相反，姚鹏飞应返还ＸＸ公司为该项目多支付工程款。因姚鹏飞过错，导致ＸＸ公司代其多支付二百多万元工程款，ＸＸ公司已于2017年5月将其起诉至许昌市建安区人民法院，法院最终判决姚鹏飞返还此款，目前该案件已在执行阶段。姚鹏飞是个人，不具有建设工程合法的资格和收入，在协助执行人处不具备合法债权。三、建设工程领域工程款并非一个人的个人所得，更不是个人所得的工资和奖金，国家也三令五申强调工程款应专款专用，因此，申请执行尚未支取的工程款是没有法律依据的，鲁爱红作为申请协助执行人的主体不适格。四、一审程序合法、证据确实充分。在生效判决书中认定的事实无需用其他证据予以应证，人民法院可以直接依法采信。第三人姚鹏飞述称，我和徐涛签订的《建筑工程承包合同》是无效的，我们之间有账目来往，我们有会计和现场施工的监管人员。与怡和公司按季度结算的，怡和公司按结算的数额打到ＸＸ公司之后扣除管理费，再由ＸＸ公司的会计直接现场支付给材料商和工人，即使打给我我也直接给工人了。经结算，怡和公司又打了97万元给ＸＸ公司，ＸＸ公司没有支付给我。我和徐涛是合伙关系，我和徐涛一块去领钱，ＸＸ公司的会计监管，我们支付给谁，由ＸＸ公司打到工人账上。我自己拿出100余万元，到现在没有收回来。徐涛案件开庭我收到通知的我都参加了，没有收到通知的我就不知道。也上诉了，但是上诉费没有交，所以没有上诉成功。ＸＸ公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山法执第00318号执行裁定书和（2015）鄂洪山法执字第00318号协助执行通知书，判决不得执行该标的；2、鲁爱红承担本案诉讼费。一审法院查明的事实，鲁爱红因与姚鹏飞民间借贷纠纷，于2015年2月11日向一审法院提出诉前财产保全申请。经审查，一审法院作出（2015）鄂洪山民保字第00022号民事裁定书及协助执行通知书，要求ＸＸ公司暂停支付姚鹏飞在其公司的工程款项90万元，并于2015年2月12日向ＸＸ公司送达了上述法律文书。鲁爱红提出诉讼后，一审法院经审理作出（2014）鄂洪山民三初字第00170号民事调解书，该调解书中确认：姚鹏飞于2015年3月5日前向鲁爱红偿还借款本金90万元及利息4.5万元；如姚鹏飞逾期还款，则还应向鲁爱红支付其他损失1万元。该调解书中确定的履行期限届满后，姚鹏飞未能履行还款责任。鲁爱红遂于2015年3月23日向一审法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2015年3月25日向ＸＸ公司送达了（2015）鄂洪山法执字第00318号执行裁定书和（2015）鄂洪山法执字第00318号协助执行通知书，要求扣留、提取姚鹏飞在ＸＸ公司处的工程款96.69万元。此后，ＸＸ公司向一审法院提出了书面异议，一审法院于2015年8月17日作出了（2015）鄂洪山法执异字第00043号执行裁定书，裁定驳回ＸＸ公司的异议。该裁定书送达后，ＸＸ公司不服并申请复议。2016年3月23日，湖北省武汉市中级人民法院作出（2015）鄂武汉中执复字第00080号执行裁定书，裁定撤销一审法院（2015）鄂洪山法执异字第00043号执行裁定书，发回重新作出裁定。2016年6月22日，一审法院作出（2016）鄂0111执异67号执行裁定书，裁定驳回ＸＸ公司的异议。该裁定书送达后，ＸＸ公司不服并提出执行异议之诉。另查明，2013年1月16日，ＸＸ公司与怡和公司签订《许昌县丈地社区1#2#楼工程施工承包协议》一份，该协议的主要内容为：由ＸＸ公司承建许昌县丈地村安置一区1#、2#楼工程。承包内容为：土建结构、地下室、门窗、外墙（保温、涂料、外墙砖等）、水电安装等工程，消防和电梯除外，工程价款为1402.5344万元。同日，ＸＸ公司与姚鹏飞签订《内部承包协议书》一份，协议的主要内容为：姚鹏飞自行组建成立许昌县丈地村安置一区1#、2#楼工程项目部（费用由工程施工承包人承担），全面承包负责许昌县丈地村安置一区1#、2#楼工程，工程价款为1402.5344万元。工程项目所需资金及工程垫付款等由姚鹏飞负责筹集（但不得以ＸＸ公司名义筹集）。姚鹏飞按照工程总决算款的1%向ＸＸ公司缴纳管理费。建设单位拨付的项目资金，ＸＸ公司除扣缴税金和管理费用及该项目ＸＸ公司担保费用，在确保工人工资及材料款外其余部分由姚鹏飞自行安排。工程全部价款必须进入ＸＸ公司指定账户，专款专用。此外，ＸＸ公司和姚鹏飞还就合同的其他相关事项进行了约定。2013年2月19日，姚鹏飞与徐涛签订《建筑工程承包合同》一份，姚鹏飞以总合同价格下浮4%的价格将许昌县丈地村安置一区1#、2#楼工程的主体工程、门窗、水电、外墙保温部分分包徐涛。徐涛承包上述工程后，先后将其承包范围内的主体工程、门窗、水电、外墙保温部分分别给张正当、任永杰、姚要中、闫永乾、姚二厚进行施工。2013年7月4日，ＸＸ公司与怡和公司签订《补充协议》一份，该补充协议的第三条规定：工程量根据施工图纸、变更据实结算，计价取费按原施工预算及合同约定执行。2014年6月10日，涉案工程竣工验收。该工程经建设单位、施工单位共同结算的最终价格为1528.382075万元。截止一审庭审时，ＸＸ公司已累计向姚鹏飞支付工程款1370.024547万元，扣除了罚款14.95万元、税款38.762825万元、管理费9.992541万元。徐涛因本案涉案工程将ＸＸ公司、姚鹏飞以及案外人怡和公司诉至河南省许昌县人民法院，该院经审理后作出一审判决，ＸＸ公司及徐涛均提出上诉，2016年12月8日，河南省许昌市中级人民法院作出（2016）豫10民终2758号民事判决书，判决姚鹏飞向徐涛支付工程款167.72650575万元及利息，且ＸＸ公司承担连带还款责任。一审法院认为，本案系ＸＸ公司作为案外人提出的执行异议之诉纠纷，争议的焦点问题为：姚鹏飞在ＸＸ公司处是否享有到期债权。根据河南省许昌市中级人民法院作出（2016）豫10民终2758号民事判决书认定的事实，本案涉案工程的最终决算价格为1528.382075万元。ＸＸ公司已累计向姚鹏飞支付工程款1370.024547万元，扣除了罚款14.95万元、税款38.762825万元、管理费9.992541万元，以上共计1433.729913万元（1370.024547万元+14.95万元+38.762825万元+9.992541万元）。另外，河南省许昌市中级人民法院作出（2016）豫10民终2758号民事判决书的判决结果，姚鹏飞及ＸＸ公司还需向案外人徐涛支付工程款167.72650575万元及利息，且没有证据显示姚鹏飞已经履行付款义务。姚鹏飞在ＸＸ公司处并不享有到期债权。对ＸＸ公司的诉请，一审法院予以支持。鲁爱红据以抗辩的理由，证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：不得对本院（2015）鄂洪山法执字第00318号执行裁定书和（2015）鄂洪山法执字第00318号协助执行通知书中确定的执行标的进行执行。一审案件受理费13469元，由鲁爱红负担。鲁爱红在二审中向本院提交了如下证据：姚鹏飞和徐涛签订的《建筑工程承包合同》，用以证明姚鹏飞和徐涛签订的承包合同是虚假的，徐涛无资格起诉姚鹏飞，徐涛和姚鹏飞之间是合伙关系。ＸＸ公司对鲁爱红提交的证据质证认为，对证据的真实性无异议，已在许昌县法院审理的徐涛诉ＸＸ公司和姚鹏飞的案件中作为证据，且许昌县法院的一审二审文书都是根据该《建筑工程承包合同》进行判决的。《建筑工程承包合同》是姚鹏飞和徐涛签订的，是否客观存在，其二人应当知晓，如果是虚假，那么徐涛就涉嫌虚假诉讼罪，姚鹏飞完全可以向公安机关报案进行刑事处理。（2015）许县民二初字第607号和（2016）豫10民终2758号判决书开庭前均通知姚鹏飞参与诉讼，但其拒不出庭，ＸＸ公司多次电话通知姚鹏飞到庭说明其与徐涛之间的关系及其向徐涛支付工程款的说明，但姚鹏飞为了规避责任拒不出庭。姚鹏飞质证认为，《建筑工程承包合同》不真实，当时为了让徐涛找他们借款签订过一次，但作废了，没有实际履行。当时就把《承包合同》原件撕毁了，字体好像是我签的，原件是盖了项目部的章，可是这个《建筑工程承包合同》上面是没有项目部的章。而且我和徐涛是合伙关系，亲戚关系，当时工人都清楚这个事实。ＸＸ公司向本院提交了如下证据：证据1、在一审庭后提交的2017年2月14日情况说明、结案证明、中信银行的电子转账凭证2张，用以证明ＸＸ公司按照（2016）豫10民终2758号判决书向徐涛支付了工程款167万元；证据2、许昌市中级人民法院（2018）豫10民终679号民事判决书及生效证明，用以证明：1、姚鹏飞承包工程后并未实际投入资金承建工程而是将工程非法转包给徐涛，徐涛是该工程的实际施工人，故姚鹏飞无权从工程中得到任何合法的收入；2、经生效判决书查明并判决，ＸＸ公司向姚鹏飞多支付工程款120余万元，姚鹏飞属于不当得利应予返还，该案已经进入执行程序，故姚鹏飞尚欠ＸＸ公司合法债权未予偿还，何谈合法收入。3、该案开庭时姚鹏飞参与庭审，庭审中也提交了姚鹏飞和徐涛签订的《建筑工程承包合同》，刚才鲁爱红提交了，姚鹏飞对该证据的真实性未提出异议。判决书第四页显示鲁爱红所提交的《建筑工程承包合同》，姚鹏飞在开庭时未对《建筑工程承包合同》的真实性提出异议。因此鲁爱红提交的《建筑工程承包合同》的证明目的不能成立。鲁爱红对ＸＸ公司提交的证据质证认为，证据1是洪山法院一审要求ＸＸ公司在七日内提交的，提交以后我方没有见过这些证据，只是在阅卷中发现了这些证据，对这些证据也没有质证。对证据1的真实性有异议。对证据2的真实性无异议，但是对判决书中认定的事实有异议。姚鹏飞质证认为，对证据1的真实性有异议。对证据2的真实性有异议，（2018）豫10民终679号民事判决书我没有收到，我上诉了，没有交上诉费就被作撤诉处理。姚鹏飞没有新证据提交。对上述证据，本院认证认为，鲁爱红提交的《建筑工程承包合同》不是新证据，与本案无关联，对该证据不予采信。ＸＸ公司提交的证据1、2与本案有关，证据之间能相互印证，本院对该证据的真实性和证明对象均予以采信。本院二审查明，2016年12月8日河南省许昌市中级人民法院作出（2016）豫10民终2758号民事判决。河南省许昌市中级人民法院于2016年12月26日出具《生效证明》，载明：关于ＸＸ公司与徐涛、姚鹏飞、怡和公司建设工程合同纠纷一案，已经于2016年12月18日生效。二审还查明，河南省许昌市中级人民法院于2018年4月8日作出的（2018）豫10民终679号民事判决载明，河南省许昌市建安区人民法院作出的（2017）豫1003民初1763号民事一审判决，判决姚鹏飞返还ＸＸ公司多支付的工程款1189131.54元及赔偿ＸＸ公司代其多支付的执行费19172元等义务。ＸＸ公司、姚鹏飞均不服提起上诉。姚鹏飞上诉后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，河南省许昌市中级人民法院依法按其撤回上诉处理。2018豫10民终679号判决维持了（2017）豫1003民初1763号民事一审判决。河南省许昌市中级人民法院于2018年5月18日出具《生效证明》，载明：（2018）豫10民终679号民事判决于2018年5月4日发生法律效力。本院认为：本案双方争议焦点为：1、姚鹏飞在ＸＸ公司处是否有到期债权；2、本案一审是否存在程序问题及是否应当发回重审。一、关于姚鹏飞在ＸＸ公司处是否有到期债权的问题河南省许昌市中级人民法院于2018年4月8日作出的（2018）豫10民终679号民事判决载明，姚鹏飞返还ＸＸ公司多支付的工程款1189131.54元及赔偿ＸＸ公司代其多支付的执行费19172元等义务，该民事判决于2018年5月4日发生法律效力。鲁爱红作为与姚鹏飞民间借贷纠纷案的申请执行人，只有被执行人姚鹏飞对ＸＸ公司享有合法的到期债权，ＸＸ公司才有义务协助执行。因姚鹏飞对ＸＸ公司不享有合法的到期债权，鲁爱红的上诉请求没有依据，本院不予支持。二、关于一审是否存在程序问题及是否应当发回重审的问题本案中，一审法院认为（2016）豫10民终2758号民事判决已经足以认定姚鹏飞在ＸＸ公司处没有到期债权。一审对ＸＸ公司庭后提交的证据虽然没有组织双方质证，但也没有作为认定事实的依据。二审中ＸＸ公司重新提交了上述证据，并经二审庭审质证，且ＸＸ公司在二审中提交的新证据，即河南省许昌市中级人民法院于2018年4月8日作出的（2018）豫10民终679号民事判决，该判决判定姚鹏飞返还ＸＸ公司多支付的工程款1189131.54元及赔偿ＸＸ公司代其多支付的执行费19172元等义务，该文书已发生法律效力。该证据可以证明姚鹏飞对ＸＸ公司不享有合法的债权。一审法院的实体处理并无错误，鲁爱红诉请将本案发回重审的理由不成立，本院不予支持。关于姚鹏飞和徐涛之间是否存在合伙关系或分包关系及双方签订的《建筑工程承包合同》是否真实，因已有生效文书认定，姚鹏飞和徐涛之间的法律关系不属于本案审理的范围，本院不予审理。综上所述，鲁爱红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13469元，由上诉人鲁爱红负担。本判决为终审判决。审判长  夏丽华审判员  蹇鹏飞审判员  刘 隽二○二○一八年九月五日法官助理邹艳伟书记员周靓