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上海英雄（集团）有限公司与皇甫亚宾侵害
商 标 权 纠 纷 二 审 民 事 判 决 书
（2014）内民知终字第10号
上诉人（原审原告）上海英雄（集团）有限公司。
法定代表人史惟康，该公司董事长。
委托代理人李茂林，内蒙古经纬天融律师事务所律师。
委托代理人杨彦臣，内蒙古盛乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）皇甫亚宾。
委托代理人陈青峰，内蒙古信泽法园律师事务所律师。
上诉人上海英雄（集团）有限公司（以下简称英雄公司）因与被上诉人皇甫亚宾侵害商标权纠纷一案，不服呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民知初字第100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理后，依法组成合议庭于2014年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人英雄公司的委托代理人杨彦臣和被上诉人皇甫亚宾的委托代理人陈青峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告英雄公司诉称，其在自来水笔等商品上拥有第100225号汉字“英雄”注册商标、第248270号英文“HERO”注册商标及第3256346号汉字“英雄”和英文“HERO”及图组合注册商标的专用权。1995年4月26日，“英雄”商标被国家商标局授予“驰名商标”。长期以来，该商标经英雄公司投入大量广告及业务宣传，在全国范围内具有较高的知名度，拥有良好的声誉和社会影响力。2012年4月25日，英雄公司委托他人在皇甫亚宾经营的呼和浩特市赛罕区鄂尔多斯东街竹园小区超市购买了标注有“英雄”商标的钢笔一支。经鉴别，上述钢笔系假冒英雄公司注册商标的商品。英雄公司认为，皇甫亚宾的行为侵犯其商标专用权，诉至法院请求判令：一、皇甫亚宾停止销售侵权产品；二、皇甫亚宾赔偿英雄公司经济损失30000元及为制止侵权行为支出的合理费用3500元，共计33500元。
原审被告皇甫亚宾辩称，涉案的侵权事实不存在，对公证书中记载的购买行为不认可。英雄公司提交的公证书中所记载的经营场所为“呼和浩特市鄂尔多斯东街与丰州路交叉口”，而其营业执照上登记的经营场所为“呼和浩特市赛罕区鄂尔多斯东街竹园小区”，两者地点不同，不能证明英雄公司从我超市购买假冒“英雄”注册商标的钢笔。
原审法院查明，英雄公司分别于2005年2月、2007年5月经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得第100225号“英雄”文字商标、第248270号“HERO”英文商标、第3256346号“英雄HERO及图”的组合注册商标专用权。“英雄”商标被核准使用在第60类商品，金笔、铱金笔，有效期至2023年2月28日；“HERO”商标被核准使用在第60类商品，自来水笔、绘图笔、针管微孔墨水笔，有效期至2016年4月14日；“英雄HERO及图”商标被核准使用在第16类商品，笔记本或绘图本、擦涂用品、自来水笔、绘图笔，有效期至2014年3月13日。2011年12月28日，英雄公司授权上海英雄集团文化用品销售有限公司（以下简称英雄销售公司）使用“英雄”、“HERO”等商标，并对其公司所采购、经销的标有上述注册商标的笔类产品的知识产权保护及质量技术鉴定等管理工作负责实施。2012年1月1日，英雄销售公司授权上海英雄金笔厂有限公司（以下简称英雄金笔公司）负责全国假冒“英雄”、“HERO”产品的鉴别工作。2012年4月24日，英雄公司委托北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司向呼和浩特市青城公证处申请证据保全公证。2012年4月25日，公证员李纯洁与公证员助理王婧懿随同北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司的委托代理人孙旭升、工作人员王长岭来到呼和浩特市鄂尔多斯东街与丰州路交叉口丽都金竹园超市，孙旭升以普通消费者的身份购买了钢笔一支，超市为其出具了100元的销售发票。所购得的物品及发票由公证员带回公证处保存。2012年5月8日，英雄金笔公司工作人员江胜荣来到呼和浩特市青城公证处，在公证员的监督下，对购买的钢笔进行了鉴别，并制作鉴别证明一份。该鉴别证明载明：“呼和浩特市赛罕区金竹园超市于2012年4月25日销售的带有“英雄”商标的笔一支，并非英雄公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒英雄公司注册商标的产品”。鉴别结束后由孙旭升在公证处对所购得的上述物品进行了拍照。上述过程记载于呼和浩特市青城公证处出具的（2012）呼青证内字第2575号公证书中。涉案英雄250金笔笔帽、笔尖上标注有“HERO”字样，笔盒上标注“英雄HERO及图”字样，与英雄公司的“HERO”、“英雄HERO及图”注册商标相同或相似。2013年10月23日，原审法院就出售涉案钢笔的经营场所进行了现场勘验。皇甫亚宾承认（2012）呼青证内字第2575号公证书中记载的购物场所为其经营的超市，公证书中所附的发票由其超市出具。因此，关于皇甫亚宾辩称公证书中记载的经营场所与其经营场所不一致的事实，不予确认。对于公证书，在没有相反证据的前提下其证明效力予以采信。
原审法院认为，英雄公司依法享有第100225号“英雄”文字商标、第248270号“HERO”英文商标、第3256346号“英雄HERO及图”的注册商标专用权，应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。英雄公司在核定第16类、第60类金笔、铱金笔、自来水笔等商品范围内依法享有注册商标专用权，有权在注册商标专用权保护范围内禁止他人的侵权行为。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权的行为，故本案的争议焦点是皇甫亚宾销售的涉案英雄牌250金笔是否侵害了英雄公司的注册商标专用权。
英雄公司提交了英雄金笔公司出具的鉴别证明，用于证明皇甫亚宾销售的涉案英雄牌250金笔是假冒其注册商标的产品。经审查，负责鉴别的英雄金笔公司是经英雄公司授权的单位，并不是法定的鉴定部门，故该鉴别证明不属于鉴定意见。另外，该鉴别证明仅写明“呼和浩特市赛罕区金竹园超市于2012年4月25日销售带有“英雄”商标的笔一支，并非英雄公司或该公司授权的任何一家公司生产的产品，是假冒英雄公司注册商标的产品”，并未提供对涉嫌侵权的钢笔与该公司生产或授权生产的真品进行比对及鉴别的情况说明。对于该证据，皇甫亚宾在庭审时不予认可。英雄公司的委托代理人在庭审时陈述，皇甫亚宾销售的钢笔与英雄公司生产的钢笔有以下不同：一是旋转吸水器并非由英雄厂家生产，二是在笔尖上没有梅花商标，只有HERO商标，三是此笔已经不再生产，是十年前的产品。英雄公司称庭后向原审法院提交英雄公司或其授权单位生产的250英雄金笔，以便皇甫亚宾质证及供法院核实，但至结案前也未能提交，且未提出对涉案钢笔的真假进行鉴定的申请。根据采信的证据及庭审情况，英雄公司提供的鉴别证明不能单独作为认定皇甫亚宾销售了侵犯英雄公司注册商标专用权的商品的依据。根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素，英雄公司应当承担举证不能的法律责任。其诉请不应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回英雄公司的诉讼请求。
英雄公司不服原审判决，向本院提出上诉称，呼和浩特市青城公证处出具的（2012）呼青证内字第2575号公证书记载的事实完全能够认定本案的基本事实。上诉人英雄公司作为专业生产英雄金笔的厂家，其对相关产品的工艺、外观及材质特征最为了解，对于是否是自己的产品，有能力和资质作出认定或委托其他单位作出认定。因此，其对产品真伪的鉴别具有权威性和可信度。上诉人英雄公司在提供鉴别证明认定被上诉人皇甫亚宾销售假冒“英雄”注册商标的商品的情况下，被上诉人皇甫亚宾并未提供证据证明其从正规渠道进货的证据。原审法院应当对该鉴别证明中证明的事实予以认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定，除有相反证据足以推翻公证证明的以外，经法定程序公证证明的法律行为，法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。（2012）呼青证内字第2575号公证书对被控侵权产品的购买情况和鉴定情况进行了详细记载，涉案被控侵权钢笔应认定为假冒上诉人英雄公司注册商标的商品。被上诉人皇甫亚宾经营的超市出售了涉案被控侵权钢笔，应依法承担侵权的赔偿责任。请求依法撤销呼和浩特市中级人民法院（2013）呼民知初字第100号民事判决，并予以改判。
被上诉人皇甫亚宾辩称，原审判决结果妥当，审判程序合法，应当予以维持，请求二审法院在查清事实的基础上依法驳回上诉人的全部上诉请求。
二审庭审中双方当事人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。
另查明，上诉人英雄公司提交的《鉴别证明》上加盖的公章为英雄销售公司。
本院认为，根据上诉人英雄公司的上诉请求及理由和被上诉人皇甫亚宾的答辩意见，本案二审的争议焦点为，（一）被上诉人皇甫亚宾经营的呼和浩特市赛罕区金竹园超市出售的涉案英雄250金笔是否为假冒英雄公司“英雄”系列注册商标的商品；（二）被上诉人皇甫亚宾是否应承担侵权的民事责任。
（一）关于被上诉人皇甫亚宾经营的呼和浩特市赛罕区金竹园超市出售的涉案英雄250金笔是否为假冒英雄公司“英雄”系列注册商标的商品的问题。上诉人英雄公司提交的证明涉案英雄250金笔为假冒英雄公司“英雄”系列注册商标的证据为（2012）呼青证内字第2575号公证书。依据该公证书，2012年5月8日英雄金笔公司工作人员江胜荣到公证处，对上诉人英雄公司委托单位北京辉煌九鼎知识产权咨询服务有限公司的委托代理人孙旭升于2012年4月24日公证购买的钢笔进行鉴别，并以英雄销售公司的名义制作鉴别证明一份，鉴别证明的影印件附在公证书中。根据上述记载的事实，可以确认被上诉人皇甫亚宾经营的呼和浩特市赛罕区金竹园超市出售了涉案英雄250金笔；可以确认公证书所附鉴别证明形成的时间、地点、鉴别人、出具单位及公证书所附鉴别证明复制件内容与原件相一致的事实。但对于公证书载明的鉴别内容及所附鉴别证明所载明的鉴别意见是否具有证明效力，还应综合判断。
经对公证书载明鉴别内容及所附鉴别证明审查，存在以下问题：（一）关于江胜荣的身份及资质情况，公证书记载存在瑕疵。公证书记载江胜荣为英雄金笔公司的工作人员，但公证书中未附英雄金笔公司介绍信或证明书等相关证明材料；虽然记载其身份证号和出生年月等信息，但未附身份证复印件。（二）公证书虽记载“英雄金笔公司江胜荣来到公证处进行鉴别”，但对鉴别过程及现场情况未作现场记录，也未进行录像等视频记录。因此，江胜荣在公证现场进行鉴别工作的祥细过程，公证书并未记载。（三）江胜荣以英雄金笔公司工作人员身份对被控侵权钢笔进行了鉴别，但鉴别证明上加盖英雄销售公司公章，鉴别证明的鉴别人与出具证明单位不属同一主体。（四）鉴别证明记载“经上海英雄集团文化用品销售有限公司检验证实”的内容，但对检验方法、检验过程未记载，只记载被控侵权钢笔为假冒英雄公司注册商标的商品的证明意见，缺少必要的鉴别内容。（五）在未记载具体鉴别内容的情况下，鉴别人员未对英雄公司使用“英雄”系列商标的钢笔所通常具备的生产工艺、产品外观及材质特征等情况进行必要的描述，缺少鉴别依据。此外，在一、二审庭审过程中，上诉人英雄公司也未提交其使用“英雄”系列商标的钢笔实物，比对说明“英雄”钢笔通常应具备的生产工艺、产品外观及使用材质等特征，未能补强鉴别意见。综上，公证书载明鉴别内容及所附鉴别证明记载的内容不全面，缺少鉴别依据，不具有客观性，缺乏证明效力，该鉴别证明不足以证实被控侵权英雄250金笔为假冒英雄公司注册商标的商品的事实。上诉人英雄公司所称的被上诉人皇甫亚宾未提交从正规渠道进货的证据，应推定被控侵权英雄250金笔为假冒上诉人英雄公司注册商标的商品的主张，于法无据，不能成立。
（二）关于被上诉人皇甫亚宾是否应承担侵权的民事责任的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人英雄公司提交的鉴别证明不足以证明被上诉人皇甫亚宾在其经营的场所出售的英雄250金笔为假冒“英雄”系列注册商标的商品，被上诉人皇甫亚宾在其经营场所出售涉案英雄250金笔的行为不构成对上诉人英雄公司享有的注册商标专用权的侵权，不应承担侵权的民事责任。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果正确。上诉人英雄公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费638元，由上诉人上海英雄（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关晓东
代理审判员 白海荣
代理审判员 李爱玲
二〇一四年五月五日
书 记 员 张 艳