新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吐中刑终字第39号
原公诉机关鄯善县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴诗平，男，1963年5月9日出生，汉族，户籍所在地：新疆哈密市。
辩护人马拾义，新疆旭光律师事务所律师。
辩护人罗建权，新疆建权律师事务所律师。
鄯善县人民法院审理的由鄯善县人民检察院指控被告人吴诗平犯受贿罪、巨额财产来源不明罪一案，鄯善县人民法院于2014年1月23日做出（2014）鄯刑初字第8号刑事判决，宣判后，鄯善县人民检察院不服，向本院提起抗诉。原审被告人吴诗平亦不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院吐鲁番地区分院指派检察员马峰、李永军出庭支持公诉，被告人吴诗平及其辩护人马拾义、罗建权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，一、2008年8月5日--
2012年8月期间，被告人吴诗平利用其担任吐哈油田丘东采油厂厂长的职务便利，先后索要或收受他人贿赂共计人民币827000元、黄金600克（价值178234元），为他人谋取利益。具体犯罪事实如下：
1．2008年8月的一天，被告人吴诗平以办事为由，向吐哈油田丘东采油厂货物供应商鄯善县优耐特斯压缩机有限公司的实际负责人钟某某（另案处理）索要20万元。2008年8月14日，钟某某将16万元通过银行汇入了吴诗平指定的其实际使用和掌控的账户名为晏某的某账户中。后被告人吴诗平将该笔款项转入其实际使用和掌控的账户名为翟某某的某账户用于炒股。
2．2009年11月至2012年8月期间，被告人吴诗平先后3次向吐哈油田丘东采油厂货物供应商新疆利海达石油技术有限公司、乌鲁木齐格林斯通机电设备有限公司等公司的实际负责人应某某（另案处理）索要人民币100000元、金条5根（价值共计149635元）。具体如下：
（1）2009年11月份的一天，被告人吴诗平以要在北京请朋友消费为由向应某某索要100000元，后应某某将70000元汇入被告人吴诗平指定的其实际使用和掌控的账户名为任某某的某帐户中。此后，被告人吴诗平于2010年在乌市南航宾馆停车场将这7万元放在一个档案袋里在应某某的奥迪A6车中还给了应某某。
（2）2011年年底的一天，被告人吴诗平以春节拜年需要几根金条为由，要应某某给其购买5根金条，后应某某在乌鲁木齐工商银行购买了5根金条（每根100克、购买价格为149635元）送给吴诗平。
（3）2012年7、8月份的一天，被告人吴诗平以要去外地办事为由向应某某索要100000元，后应某某将100000元现金送给吴诗平。
3．2010年的一天，挂靠在甘肃山丹第三建筑公司的个体承包商刘某某（另案处理）找到被告人吴诗平，希望能在吐哈油田丘东采油厂做些土建工程，并在吴诗平的办公室内送给吴诗平金条2根（每根金条50克，购买价格为28599元）。2011年3月、2011年10月、2012年2月吴诗平做为签约人分别与刘某某签订了土建零星维修及自然灾害维修建设工程施工合同。
4．2007年的一天，被告人吴诗平给中国石油大学教授鄢某某打电话，问其是否愿意在吐哈油田丘东采油厂做技术服务项目，鄢某某表示愿意，吴诗平遂安排丘东采油厂负责技术服务项目的蒋某某与鄢某某联系做该技术服务项目相关事宜。2007年，鄢某某以长江大学的名义与丘东采油厂签订了“低渗凝析气藏伤害预测及预防技术研究”和“丘东凝析气田力气藏储层损害机理和配套治理技术研究”两个科研项目合同。2008年双方签订了“丘东低渗凝析气田开发过程综合储层保护措施研究”科研项目合同、2009年签订了“丘东低渗凝析气藏开发过程预防储层损害关键技术研究”科研项目合同。每次合同签订后吴诗平向鄢某某提出要从科研经费中提取费用给其，鄢某某分三次通过银行汇款给吴诗平397000元。具体为：（1）2008年2月2日，鄢某某将140000元汇入被告人吴诗平指定的其实际使用和掌控的账户名为吴某某的某账户中。（2）2008年12月29日，鄢某某将127000元汇入被告人吴诗平指定的其实际使用和掌控的账户名为晏某的某账户中。（3）2010年1月24日，鄢某某将130000元汇入被告人吴诗平指定的其实际使用和掌控的账户名为任某某的某账户中。
5．2008年的一天，被告人吴诗平问中国石油大学教授吴某某是否愿意在丘东采油厂做技术服务项目，吴某某表示愿意。后被告人吴诗平安排丘东采油厂负责技术服务项目的蒋某某与吴某某联系做该技术服务项目相关事宜。2008年，丘东采油厂与吴某某代表的中国石油大学签订了“丘东低压气井重复压裂机理研究与应用”和“红台地区低渗透砂岩气藏产能动态评价技术研究”技术服务合同。合同履行完毕后，吴诗平向吴某某提出提取费用给其，吴某某让其姐姐吴某某将100000元汇入被告人吴诗平指定的其实际使用和掌控的账户名任某某的某账户中。
二、通过审计得出被告人吴诗平拥有14873597.01元巨额财产的来源，不能排除是被告人吴诗平多年在境外赌博和卖玉及父亲去世、女儿出国上学时亲朋好友的赠予和父亲去世后留下的遗产而积攒所至。
认定上述事实的证据如下：1、立案决定书，证明该案诉讼程序合法；2、证人钟某某证言，建设银行存款凭条、证明钟某某给由被告人吴诗平控制的晏某账户上汇入16万元的事实，同时还证明被告人吴诗平曾让钟某某给其卡号还钱的事实；3、证人应某某证言，证明被告人向其借款的事实，同时证明被告人向其还了7万元的事实；4、公证文书，证明被告人吴诗平有在境外赌博的行为；5、证人吴某某的证言，证明被告人吴诗平有买卖玉石的行为；6、存款凭条、任某某建行账户申请表、账户明细，证明由被告人吴诗平控制的任某某账户两次收到应某某汇款共17万元的事实；7、证人刘某某证言，证明其向被告人送两根金条的事实；8、证人鄢某某证言，建行转账凭条、晏某、任某某、吴某某建行的账户明细，证明被告人提出从合同项目中提钱给其的事实，证人鄢某某分三次给其由被告人吴诗平控制的晏某、任某某、吴某某账户汇入397000元的事实；9、证人吴某某证言，任某某建行的账户明细，证明被告人以给单位买东西的名义向其索要10万元；证人吴某某给其由被告人吴诗平控制的任某某账户汇入10万元的事实；10、被告人供述及辩解，证明被告人在王案后如实供述，悔罪态度较诚恳。
一审认为，被告人吴诗平身为国家工作人员，利用职务之便索取他人财物价值906635元，收受他人财物（100克黄金）价值28599元，其行为已构成受贿罪，对公诉机关指控被告人吴诗平犯受贿罪的指控本院予以确认，但对指控的受贿数额不能全部认定，即公诉机关指控被告人索取应某某的7万元现金的事实，因有被害人应某某的证言清楚地描述被告人吴诗平归还7万元现金的具体细节，而公诉机关认定该笔款未还的证据也是应某某的证言，但证明没有还款的证言在后，且表述模糊。同时被告人吴诗平也供述自己已偿还了此7万元借款，应某某的证言与被告人的供述相互可以印证，且该7万元归还时间是在被告人未被查处期间王还的。因此，不能认定为索贿。对公诉机关指控被告人吴诗平犯巨额财产来源不明罪，不予确认。巨额财产来源不明罪在客观要件方面做了明确规定，即该罪构成的客观要件中要求行为人对巨额财产不能说明来源，其中包括几个方面：（1）行为人拒不说明来源；（2）行为人无法说明来源；（3）行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；（4）行为人所说的财产来源线索不具体等原因，使司法机关无法查证，但不能排除存在来源合法的可能性和合理性。而被告人吴诗平在庭审过程中说明了巨额财产的来源，即其在境外多次赌博和自己多年卖玉石以及自己父亲去世和女儿出国读书时，亲友们赞助赠予的，另外，自己父亲去世后还遗留下近百万元遗产。且有证人和公证文书证明其确实曾
经多次去境外赌博和个人卖玉的行为。对被告人曾有过赌博和卖玉的行为公诉机关亦予以确认，但认为赌博的收入和卖玉的收入多少，被告人吴诗平提供的线索不具体，而使司法机关无法查证，但没有举出可能排除被告人吴诗平巨额财产来源是在境外赌博和卖玉的可能性的证据。对于父亲过世以及女儿出国亲友们赠予和父亲留下的遗产之说，控辩双方并没有争议。因此，本院对公诉机关指控被告人吴诗平犯巨额财产来源不明罪的指控不予确认。对被告人吴诗平和辩护人辩解被告人吴诗平索要钟某某、应某某二人的合计现金26万元，黄金5根500克，价值人民币149635元的行为系私人借款的辩解，本院不予确认。理由是：虽然此二人所经营的公司在与吐哈油田签订合同过程中与被告人吴诗平没有直接的关系，但此二人所供应的货物均在被告人吴诗平担任厂长的丘东采油厂有使用的事实，只是被告人吴诗平为其二人谋取利益的机会较少。但被告人吴诗平还是向此二人巧立名目索要的上述款项且至案发尚未归还。而我国刑法规定索取他人财物的行为不需要为他人谋取利益也构成受贿罪。至于被告人吴诗平辩解其有归还动机，但至案发之前尚未归还，只能说明其主观恶性较小，而不影响受贿罪的构成。对被告人吴诗平和辩护人辩解被告人吴诗平向研究生导师鄢某某和同学吴某某二人索要的497000元不是受贿的行为，而是其垫付的，应由此二人支付部分已垫付的费用和因亲友关系而赠予的辩解，本院亦不予确认。理由之一是从被害人鄢某某、吴某某的询问笔录中可以认定此二人是在被告人吴诗平向其二人索要之后才被迫或碍于情面给被告人吴诗平通过银行汇的款，即并非赠予。且亲友关系应当排除本人与职务无关系，而本案被告人吴诗平是与此二人合作的甲方法定代表人有着直接的厉害关系。其二，被告人吴诗平未向法庭提供为此二人垫付费用的相关证据。因此，不能认定为赠予和往还的垫付费用。据此，被告人吴诗平的辩解和辩护人的辩称除被告人吴诗平不构成巨额财产来源不明罪以及对应某某自己陈述的已还了7万元的事实确实有吴诗平自己的供述和被害人应某某的陈述可以证明。因而，不能计算在受贿总额中，对此，本院予以确认外，其他辩解、辩称意见均不予确认。
综合全案分析，被告人吴诗平犯受贿罪的罪名成立，但此几笔受贿的情节主观恶性不大，给国家和集体造成的后果不严重，即没有因受贿给国家和集体带来巨大的经济损失和人身带来伤害。其中，对钟某某曾有要偿还的意思表示，对应某某也曾有还的意思表示，且至案发前已还了7万元，而这二人与其担任厂长的丘东采油厂的供货合同均不是其与二人签订的，其也没有签订合同的决定权，说明被告人吴诗平没有为此二人谋取利益。另外，被告人吴诗平与鄢某某、吴某某二人的合作也没有给国家和人民的生命和财产造成重大损失，相反，因此几项合作项目带来了科技增效的明显效果。同时，被告人吴诗平在向上列被害人索要钱财时也没有采取要挟相逼等恶劣手段，而对钟、应二人还是以借款为名，对鄢、吴二人是在合作项目完成后，且项目确有成效后以垫付了部分费用为由索要的，可见，其主观恶性较小，还是对国家法律存在惧怕的心理，只是想侥幸避过而已。完全不同于那些目无国法、气焰嚣张、强行吃、拿、卡要的受贿行为还是有着一定的区别，且具有坦白的情节，并有退还赃款的意思表示，且有一定的悔罪表现。（被告人吴诗平对犯罪事实如实供述，只是对自己的行为是否构成犯罪有异议）因此，综合评价被告人吴诗平的犯罪全过程，根据宽严相济的刑事政策和惩罚与宽大相结合的原则，可以对被告人吴诗平酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条之规定，判决如下：被告人吴诗平犯受贿罪，判处有期徒刑十年。
一审宣判后，鄯善县人民检察院抗诉认为：该判决认定事实错误、量刑畸轻，理由如下：
一、一审判决认定事实错误
（一）、巨额财产来源不明罪认定事实错误
巨额财产来源不明的查证，被告人应向检察机关提供其财产来源的线索，线索应当具体、有可查性，吴诗平在侦查阶段和庭审中只是简单表述了其现有财产是通过其境外多次赌博、多年卖玉、亲友赠予、继承遗产等方式取得，侦查部门和公诉人均曾一一查证，但线索非常模糊甚至离奇，不具有可查性。1、关于卖玉的线索过于模糊、不具体，检察机关无法查证。首先，吴诗平对卖玉的次数、每次在哪里卖、卖的是什么玉、将玉卖给什么人、每次卖玉所得的具体数额是多少、卖玉的具体操作过程均含糊其辞，导致司法机关无法查证；其次，从吴诗平的辩解来看，其每次卖玉所得多则几十万、少则几万，这应该属于较大金额的交易，而吴诗平说这些都是现金交易，买自己玉的人都是在玉器店门口自己随机找的，此操作过程不符合常理；最后，吴诗平所说的卖玉的场所把乌鲁木齐、北京等几个较大的玉器交易点都包括了进来，且具体交易过程无一能够提供相关线索，根本无法进行查证。
2．关于赌博所得的线索不具体，无法查证。吴诗平供述每次出去都是联系田某某或者陈某洗码，检察机关在查找陈某、田某某等人过程中必须借助于吴诗平提供二人的相关线索，但吴诗平以想不起来为由拒绝提供，称这二人的手机号都是存在自己临时办的卡里，现在想不起来，吴诗平称其多次通过此方式洗码，也多次与田某某、陈某等人联络，此辩解不符合常理，吴诗平的行为属于拒不提供具体联系田某某、陈某等人的方式以便于检察机关查证。赌博的操作过程也过于离奇，不符合常理。吴诗平供述其每次出去都不带钱，在田某某、陈某那里拿到码去赌，在赌场换码要么拿钱要么有信用基础，吴诗平在供述中不愿说明其信用基础何来，也为检察机关查证制造了障碍。庭审中辩护人出具的公证书等证明吴诗平通过赌博获利的证据，检察机关对其所要证明的问题不予认可。
（二）受贿罪数额认定错误
一审判决中认定吴诗平向行贿人应某某归还了7万元的事实有误。应某某仅有一次供述吴诗平向其归还，其他数次供述中均明确表示未归还，吴诗平直至侦查终结均供述此7万元未还应某某，故应认定向应某某索贿7万元的事实。
（三）被告人吴诗平认罪态度不好，主观恶性较大。
吴诗平在到案后直至庭审期间，对自己的犯罪行为一直采取偷换概念、避重就轻、拒不供认的方法来逃避法律追究，直至侦查终结也无退赃的意思表示，被告人仅对向应某某索要10万元的犯罪事实坦白，不对全部犯罪事实坦白，所以不存在坦白情节。检察机关的证据和一审决定中也认定吴诗平在受贿犯罪中有索贿情节，表明其主观恶性较大。
二、一审判决量刑畸轻
一审判决认定被告人受贿906635元、黄金100克，且有索贿情节，根据《刑法》第三百八十三条第一款和第三百八十六条之规定，应从重处罚，且被告人认罪态度不好，而一审判决以该刑期中最低刑档处罚，属于量刑畸轻。
综上，对吴诗平应当以受贿罪从重处罚；并应当以巨额财产来源不明罪追究其刑事责任。
被告人吴诗平自我辩护称：检察院的抗诉不是事实，一审中认定的财产来源是事实，当时的口供是因为着急，后来慢慢想起来了，由于害怕得罪检察官，我该认的认，不能认的不认。说我认罪态度不好也不是事实，可以查证。我在境外赌博，证明人也有好几个，也可以查证。手机号确实不记得了。但我提供的住址也是可以查到的。我出去赌博从来不带钱，他们招待我，这是事实，可以查证。
吴诗平的辩护人辩称：关于来源不明罪我们认为一审认定是正确的。关于赌博的来源，我们已经讲的很明确了，是可以查证的。关于卖玉方面，卖给谁了。卖多少，我们确实是没有办法，能够说明也不客观。关于受贿罪的数额的认定一审是正确的。我们认为被告认认罪态度是好的，并且没有造成很大的社会后果，主管恶性不大。关于7万元的问题，不是律师的问题，是检察机关的问题，第一次第二次的笔录中都没有这样的笔录，在律师介入后不是翻供，是检察机关都没有这样的笔录。公诉机关的抗诉意见不能成立。
被告人吴诗平上诉称：一审判决对于上诉人受贿金额的认定，事实不清，证据不足。1、一审法院认定上诉人收取钟某某16万元为受贿款项，证据不足。
首先，2011年钟某某主动提出让吴诗平把16万元还给他。吴诗平让钟某某把卡号发过来，该笔款项没还上是因为钟某某一直没有将银行卡号发给吴诗平（卷三第8页）。事实表明吴诗平不具有占有该笔款项的主观意愿。根据《最人民法院、最高人民检察院关于办受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。该笔款项虽然还没有还上，是因为钟某某未将卡发给吴诗平等客观原因造成的，被告人吴诗平已用实际行为表达了还款的意愿。因此，该笔款项不应当认定为受贿款项。
2、一审法院认定收取应某某10万元及金条五根（价值共计149635元）构成受贿，证据不足。
首先，应某某在笔录中称两笔款共计17万都是借款，金条也是吴诗平让应某某先把钱先垫上，吴诗平还询问了买金条的金额，并称过一段时间把款还上（卷三第77-78页）。
其次，吴诗平已将7万元偿还，一审法院已做认定。剩余10万元虽然在侦查前没还，但吴诗平确有还的意思。判决将此认定为吴诗平受贿，缺乏确实充分的证据，依据证据排疑规则应当认定为借款。
3、一审法院认定吴诗平收受鄢某某及吴某某共计49.7万为受贿款项，证据不足。
首先，上诉人吴诗平与鄢某某和吴某某是老师、同学关系。双方合作是基于感情关系，没有利用职务关系，不符合受贿罪的构成要件。根据相关规定，单纯利用亲友关系，为请托人办事，从中收受财物的，不以受贿论处。其次，从受取的时间上，鄢某某、吴某某给予款项是在项目完成后，该笔款项除了弥补吴诗平正常花费外，是正常馈赠。吴诗平联系鄢某某、吴某某做科研项目前没有事先约定索要一笔费用，不能体现“以权换利”受贿罪的本质特征。鄢某某在笔录中称：“给予吴诗平费用一是基于双方之间的师生关系，二是对其本人工作的支持，为自己带研究提供了便利”。因此，鄢某某、吴某某完全示基于亲情、友情而无偿将财物送于他人，并不是利用吴诗平的职务便利为自己谋取利益。因此，不应认定该笔款项为受贿款项。
综上，一审判决对于上述款项认定的事实不清，证据不足。请求减轻对上诉人量刑，维护上诉人的合法权益。
一、关于受贿罪。
对上诉人吴诗平向钟某某索要16万元的事实过程，向应某某索要人民币170000元、金条5根（价值共计149635元）的事实过程，收受刘奎玉金条2根（每根50克价值共计28599）的事实过程，向鄢某某索取39.7万元，向吴某某索取10万元的事实过程，控辩双方无争议。
检察机关根据上述事实过程指控上诉人吴诗平收取钟某某16万元贿赂，收取应某某17万元、金条5根（价值149635元）贿赂，收取刘奎玉金条两根（价值28599元），收取鄢某某39.7万元贿赂，收取吴某某10万元贿赂。上述事实过程由检察机关提供的，辩方予以认可的吴诗平的交代笔录、证人证言、扣押物品清单、银行存款凭条、银行查询记录、相关合同等证据予以证实，已形成完整证据锁链。
1、辩方认为，根据吴诗平的据交代和钟某某的笔录证实：2011年11月，钟某某向吴诗平索要该款，吴诗平向其索要卡号，明确表示了偿还的意思，但因钟某某不提供卡号，无法偿还。据此应当按照《最人民法院、最高人民检察院关于办受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，不认为是受贿。
本院认为：虽然根据钟某某的笔录，确实反映出2011年11月，钟某某认为吴诗平没有向其提供工作便利，变索要该款，吴诗平要其提供卡号，但钟某某担心吴诗平就其支付工程质保金中为难自己，没有提供卡号的事实。首先，丘东采油厂与钟某某实际掌控的公司间有经济业务往来，吴诗平作为丘东采油厂厂长，在相关的经济往来中具有重要影响，存在职务上的便利条件，且吴诗平在前期向钟某某“以后你在生意上有什么帮上忙的就说”的承诺。这也是钟某某向其支付16万元的根本原因。其次，钟某某非自动奉送款项，是吴诗平主动索要后，钟某某基于吴诗平具有职务上的能帮助其生意谋利的便利条件的考虑予以支付，该行为完全符合权钱交易的索贿行为。第三，吴诗平索要款项时并没有明确表示借的意思，吴诗平占有和使用该16万元款项，也无主动退还的意思，说明其存在非法占有的目的。其有退还的意思也是在钟某某的要求下被动做出，但也仅仅是口头应承，但却行动消极，时至今日仍未退还。故该行为不能适用《最人民法院、最高人民检察院关于办受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿的规定，不能认定为借款行为，应当认定为受贿行为。
2、辩方认为：吴诗平向应某某索要的170000元、金条5根（价值共计149635元）是向应某某的借款，对上述款项和金条吴诗平是要偿还的。同时应某某笔录2013年1月31日的证言证实，2010年吴诗平已经在南航宾馆停车场奥迪A6车里，向应某某偿还了7万元，7万元装在一个档案袋里。
本院认为：对7万元是否还款，应某某做出了不同的陈述。但因其对还款的描述有明确的时间、地点和情节的描述，更具有可信度，根据《最人民法院、最高人民检察院关于办受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿的规定，不能认定该7万元为受贿款。对剩余的10万元款项和5根金条。首先，丘东采油厂与应某某实际掌控的公司间有经济业务往来，吴诗平作为丘东采油厂厂长，在相关的经济往来中具有重要影响，存在职务上的便利条件，这也是应某某向其支付款项的根本原因。其次，应某某是在吴诗平主动索要后，基于吴诗平具有职务上的能帮助其生意谋利的便利条件的考虑予以支付，该行为完全符合权钱交易的索贿行为。第三，吴诗平并不缺钱，其交代索要款项的原因是：不想花费自己的钱，说明其存在非法占有的目的，且时至今日仍未退还。第四，吴诗平未向应某某出具借条，故借款明显不合常理。故应当认定吴诗平的受贿10万元和5根金条的行为。
3、对收受刘奎玉100克金条价值28599元的事实，相关证据足以认定，辩方对上述证据和事实全部认可。本院对此受贿事实和数额予以确认。
4、辩方对向鄢某某索取39.7万元、吴某某10万元认为鄢某某、吴某某是师生同学间的正常友谊和赠与，同时吴诗平为该项目有垫资行为和付出劳动，不能认定受贿行为。并提供了《长江大学科学技术研究经费管理办法》。证明吴诗平作为专家，收取的费用在30%费用范围之内。
本院认为：虽然鄢某某系吴诗平的导师、吴某某是吴诗平的同学，但鄢某某、吴某某接手丘东采油厂的项目与吴诗平的职务关系相关联。鄢某某、吴某某向吴诗平支付497000元并非自愿支付，而是在吴诗平索要之下所为。同时其索要并非以专家评审费为由，而是以前期垫付的请客吃饭等的花费为名索要。该情节与同学师生间的赠与明显不符。同时吴诗平作为丘东采油厂的负责人，对本单位的评审项目已经收取了相关的评审费用，但其再次以劳务费用为名索要总标的29.6%的费用，明显超出正常的范围。吴诗平收取高比例的、巨额专家评审费，也不能在吴诗平口供、鄢某某、吴某某证言中得到证实。同时根据鄢某某、吴某某的证言更能印证吴诗平索要该款是基于其职务上优势的便利，鄢某某、吴某某支付该款也是基于其职务上和业务上有求于吴诗平的考虑，该情况符合权钱交易的索贿行为，应当认定为吴诗平的受贿行为，受贿数额为49.7万元的犯罪事实。
5、控方认为上诉人吴诗平对受贿行为，认罪态度不好，不能构成坦白。
本院认为：上诉人吴诗平对受贿的事实过程如实交代，虽然其认为其中多数行为不构成犯罪，但该行为属于其认识和抗辩，故应当认定其坦白的行为，可从轻处罚。
二、关于巨额财产来源不明罪
上诉人吴诗平对审计结论和控方根据新汇会审字（2013）8-15号鉴定报告书的结论推断“被告人吴诗平个人及家庭拥有的财产和支出共计人民币20244489.01元。其中1、吴诗平实际控制和掌握的银行存款共计137451元；2、吴诗平家庭房产价值1260945元；3、吴诗平家庭车辆价值597000元；4、吴诗平投资在宏源证劵公司帐户的股本金11792442.04元；5、黄金300克；6、1989年以来吴诗平家庭生活开支共计347182.97元；7、2009年至2012年，吴诗平支出共计6109328元。被告人吴诗平对财产和支出能够说明来源共计5415892元。其中，吴诗平及其妻子邓某某工作期间的合法收入4478561元；2、被告人吴诗平支取的退房款65331元；3、被告人吴诗平的受贿款827000元。综上，被告人尚有14873597.01及300克黄金的财产需要说明来源。”的内容无异议，本院确认。
检方指控吴诗平对14873457.01及300克黄金的财产不能说明来源，构成了巨额财产来源不明罪。
辩方认为：吴诗平的14873457.01及300克黄金的财产根据证人廖某某的公证证言和被告人的笔录可以反映出吴诗平通过赌博获利650多万元；通过吴诗平的笔录反映出买卖玉石获利350多万元；吴诗平控制的吴某某的银行卡中本身有吴某某200万元；女儿吴某逢年过节获得的压岁钱30多万元；吴诗平在老人处继承的遗产80多万元；吴诗平收入的评审费60万元；吴诗平20年来单位发放的单项奖60万元。因老人去世、孩子出国亲戚朋友送了约100万元。所有款项超出了上述财产。
辩方的证据：吴某某第二次笔录“2005年在北京我老婆名下开了股票账户炒股，累计投入200万，这些钱是我投入的，……200万元是我给吴诗平累计借的300万中的一部分”。吴诗平2013年3月6日关于单项奖的供述。证明单位有单项奖。根据各种证据和供述，因吴诗平作为专家，参加单位的项目评审活动，有评审费用的收入项目。对孩子压岁钱、老人的遗产和老人去世、孩子出国亲友的馈赠虽无证据，但从常理上可以推断有所收入。辩方提供吴诗平的笔录、廖某某的公证证言，证明吴诗平存在卖玉和赌博行为，并通过卖玉和赌博获得丰厚收入。
本院认为，首先巨额财产来源不明罪不同于一般刑事犯罪，从案件的概念、特征、构成要件和举证规则上看，巨额财产来源不明罪并不适用于“疑罪从无”的规则，相反该罪名应当从被告人对巨额财产从来源的合理性、合法性上进行举证和解释，对来源不合理、不合法的巨额财产，法院应当认定该罪名成立。其次，巨额财产来源不明罪的被告人说明来源的同时，应当提供财产来源的线索，便于相关机关的查证，被告人仅说明了来源，但不提供查证的线索，应当属于财产来源线索不具体等原因，司法机关无法查实的情况。第三，《中华人民共和国刑法》第三百九十五条第一款规定的不能说明，包括以下情况：1、行为人拒不说明财产来源；2、行为人无法说明财产的具体来源；3、行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；4、因行为人所说的财产来源线索不具体等原因，司法机关无法查实，但不能排除存在来源合法的可能性和合理性。
1、关于是否存在辩护人所称的14873457.01元中有吴某某的200万元、单项奖60万元、评审费60万元、继承老人的80万元、吴某的压岁钱30万元的情况。老人去世、孩子出国亲戚朋友各种馈赠100万元。
本院认为：辩护人关于吴诗平巨额财产中有吴某某的200万元、单项奖60万元、评审费60万元、继承老人的80万元、吴某的压岁钱30万元的情况。老人去世、孩子出国亲戚朋友各种馈赠100万元的陈述，上述涉及的费用巨大，但上述款项均不能在吴诗平的交代和其妻子的证言中得到印证，也与吴诗平在侦查阶段的交代相互矛盾，其辩护人所依据的证言也是对证据的断章取义。同时其中涉及的压岁钱及相关馈赠数额巨大，也明显不符合正常人情往来，故本院对辩护人的辩护意见不予认可。
2、关于上诉人吴诗平关于赌博收入600多万元和卖玉收入约350万元的陈述。
本院认为：关于卖玉和赌博收入的情况。被告人吴诗平有义务提供财产来源线索，便于相关人员核查。上诉人吴诗平对卖玉收入，只有其陈述，但吴诗平在侦查和审判中对玉石的来源和买卖不能任何线索，也缺乏合理性，本院对其卖玉收入的陈述不应采信。被告人对赌博的事实陈述相互矛盾（其赌博行为、输赢情况、出境方式、携款入境方式等等，情节离奇、不合常理，其交代的携款30万元至100万元入境，但根据8次吴诗平出入境，并根据其交代的输赢情况，吴诗平赌博至少两次是赌输的，数额计近600万元，即吴诗平6次赌赢，并携带款项入境。据此计算，，每次平均需要携带近200万元的巨款才能将650万赌赢款携带入境）、缺乏合理性。上诉人吴诗平提供的赌场洗码人陈某、田某某只有姓名，没有其他的信息，无法构成调查线索。其提供的廖某某的公证证言只能证实廖某某的陈述，不能证明该证言的真实性。同时廖某某的公证证言中无廖某某的相关住址、职业、联系方式等信息，根本不能核对真实性，也不能构成调查线索。故上诉人吴诗平赌博和卖玉的收入符合因行为人所说的财产来源线索不具体等原因，司法机关无法查实的情况。本院其赌博和卖玉的陈述不予认可。故检察机关关于巨额财产来源不明罪的抗诉理由和指控的数额成立成立，应当认定上诉人吴诗平的行为构成了巨额财产来源不明罪，数额为14873597.01元和300克黄金。
综上，一、对上诉人吴诗平受贿罪，一审认定上诉人吴诗平受贿757000元，金条7根（价值178234元），并依据吴诗平的坦白行为和社会危害程度，对上诉人吴诗平量刑有期徒刑十年并无不当，本院予以支持。本院对检察机关对受贿罪的抗诉和上诉人吴诗平的上诉均不予支持。但一审法院对上诉人吴诗平的受贿的犯罪所得没有进行财产刑的处罚不当，本院予以纠正。二、对检察机关抗诉的吴诗平巨额财产来源不明罪，因吴诗平对明显超出其合法收入来源的14873457.01元财产，其陈述的财产来源相互矛盾、缺乏合理性，也不能提供财产来源的核查线索，应当认定该罪名成立。一审法院对该罪名不予认可明显不当，本院予以纠正。三、因吴诗平受贿款项全部及巨额财产来源不明的款项的大多数款项，均在其实际掌控的，被冻结的相关银行卡中，本院对吴诗平的财产刑的处罚以冻结的银行卡为准。
经本院2014年第次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百九十五条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第第二百二十五条第二款之规定，判决如下：
一、撤销鄯善县人民法院（2014）鄯刑初字第8号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴诗平犯受贿罪，判处有期徒刑十年，被告人吴诗平犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑两年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；
三、没收上诉人（原审被告人）吴诗平犯罪所得金条七根（600克）、黄金300克；
四、没收上诉人（原审被告人）吴诗平实际掌控的银行卡（吴某某的某建行卡；翟某某的某建行卡；吴诗平的某建行卡）内的现金、股票及基金。
本判决为终审判决。
审判长 张 斌
审判员 安志英
审判员 阿丽娅
二〇一四年六月五日
书记员 张会玲