山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终1564号
上诉人（原审原告）李翠芳，女，1936年11月12日出生，汉族，退休工人，住滨州市。
委托代理人陈希元，男，1940年10月8日出生，汉族，住滨州市滨城区。
被上诉人（原审被告）滨州市人民政府，住所地滨州市黄河五路385号。
法定代表人崔洪刚，市长。
委托代理人姜玉良，滨州市国土资源局法律顾问。
委托代理人王学峰，滨州市国土资源局工作人员。
被上诉人（原审第三人）山东恒昇昌置业有限公司，住所地滨州市黄河十五路以南809号。
法定代表人尚卫国，总经理。
被上诉人（原审第三人）滨州市辉腾置业有限公司，住所地滨州市黄河六路801号。
法定代表人苏旭飞，董事长。
委托代理人赵冰，山东一衡律师事务所律师。
上诉人李翠芳因诉被上诉人滨州市人民政府（以下简称市政府）、山东恒昇昌置业有限公司（原滨州市锦华房地产开发有限公司，以下简称原锦华公司）、滨州市辉腾置业有限公司（以下简称辉腾公司）行政登记一案，不服滨州市中级人民法院于2016年4月19日作出的（2015）滨中行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人李翠芳及其委托代理人陈希元，被上诉人市政府的委托代理人姜玉良、王学峰，被上诉人辉腾公司的委托代理人赵冰到庭参加诉讼。山东恒昇昌置业有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李翠芳向原审法院起诉称，2005年3月7日，原告与原国营山东滨州第三棉纺织厂（以下简称原三棉厂）签订《房地产买卖契约》（含《红契》和《白契》），约定原三棉厂将其所有的位处滨州市（滨城区市西办事处）黄河二路593号第14排平房西1户，建筑面积为62.7平方米、附房面积为22.4平方米、院落面积为40.75平方米的住宅用房出售给原告，房屋价款为27502.09元，由原告一次性支付。其中的《白契》约定，原三棉厂将上述房屋及其附属物移交原告时，该房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给原告。2005年6月1日，滨州市房地产管理局就上述房产为原告颁发了《房屋所有权证》（滨州市房权证市西办事处字第××号，以下简称03××号房产证）。
2009年下半年，原三棉厂区拆迁后,整个厂区、宿舍区只剩下原告房屋和西南角的几户。原告从山东省人民政府鲁政复决字（2014）449号行政复议决定中得知，2010年2月11日，被告市政府为第三人原锦华公司颁发了滨国用[2010]第8233号土地证(以下简称8233号土地证)。市政府没有按照《土地登记办法》第九条的规定要求原锦华公司提交地上附着物权属证明，没有现场查看，就为原锦华公司颁发了8233号土地证。后原锦华公司将涉案土地使用权转让给第三人辉腾公司。市政府为辉腾公司颁发滨国用[2010]第8246号土地证(以下简称8246号土地证)时，依然没有履行上述程序。房地不分离，原告的土地使用权在先，涉案土地存在土地使用权争议。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、《土地登记办法》均明确规定，有土地权属争议的，不予登记。市政府颁发8233号、8246号土地证的行政行为，造成了涉案土地使用权重叠，且程序违法。第三人原锦华公司、辉腾公司因取得8233号、8246号土地证，才对涉案土地进行开发建设。两第三人的开发建设行为严重侵害了原告的居住权和土地使用权。请求：1、依法撤销被告市政府为第三人原锦华公司颁发的8233号土地证、为第三人辉腾公司颁发的8246号土地证中涉及原告房产所占土地部分；2、赔偿原告经济损失200万元；3、诉讼费用由被告市政府负担。
原审法院经审理查明，涉案土地原系原三棉厂使用的国有划拨土地，1996年12月2日，市政府以编号2144号土地登记审批表为原三棉厂批准登记颁发《国有土地使用证》[滨国用（1996）第2144号]，用途为工业，使用年限为长期。
2005年3月7日，原告李翠芳与原三棉厂签订《房地产买卖契约》（含《红契》和《白契》），约定原三棉厂将其所有的位于滨州市黄河二路593号第14排平房西1户，建筑面积为62.7平方米，附房面积为22.4平方米，院落面积为40.75平方米的住宅用房出售给原告，房屋价款为27502.09元，由原告一次性支付。《红契》中土地转让情况、土地使用面积栏下为空白。《白契》约定，原三棉厂将上述房屋及其附属物移交李翠芳时，该房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给李翠芳，但转让项目项下只列明房屋及附属物面积，土地使用面积栏为空白。2005年6月1日，滨州市房地产管理局就上述房产为原告颁发了03××号房产证，该证记载了房屋状况为14幢西1号砖木结构62.7平方米平房住宅，土地使用情况摘要项下为空白，附记载明附房22.4平方米，院落40.75平方米。原告李翠芳上述房产至今存在。
原三棉厂破产后，市政府收回涉案土地并挂牌出让。2008年2月18日，第三人原锦华公司报名竞买涉案国有土地使用权。2008年2月22日，原锦华公司竞得涉案国有土地使用权。2010年2月8日，原锦华公司提交编号为（2010）8233号土地登记申请书，申请涉案土地的国有建设用地使用权变更登记。2010年2月11日，被告市政府为原锦华公司颁发了8233号土地证。后原锦华公司与第三人辉腾公司签订《土地使用权转让合同》将涉案土地使用权转让给辉腾公司。2010年3月6日，辉腾公司提交编号为（2010）8246号土地登记申请书，申请涉案土地使用权变更登记。2010年3月29日，市政府为第三人辉腾公司颁发了8246号土地证。原告李翠芳不服市政府为第三人辉腾公司颁发的8246号土地证，向山东省人民政府提起行政复议。2014年8月7日山东省人民政府作出鲁政复决字（2014）449号行政复议决定，维持了市政府为辉腾公司颁发8246号土地证的行政行为。
现涉案土地上第三人辉腾公司开发的渤海花园项目已完工，包括住房和商铺，大部分已出售并办理了房产权属证明。
原审法院认为，2014年8月7日，山东省人民政府作出鲁政复决字（2014）449号行政复议决定，维持市政府为辉腾公司颁发8246号土地证的行政行为。2014年8月14日原告李翠芳收到上述行政复议决定，2014年8月26日提起本案行政诉讼未超过起诉期限。本案属土地行政登记案件，并非《土地管理法》第十六条规定的土地权属争议案件，被告市政府主张原告关于撤销8233号土地证的诉求应行政复议前置，不能直接起诉的主张不能成立。
关于申请土地登记应当提交的材料，《土地登记办法》第九条第一款第（四）项规定，地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；第（五）项规定,申请人应提交地上附着物权属证明。原告李翠芳的涉案房产至今存在于涉案土地上。市政府在原锦华公司未提交地上附着物权属证明，提交的编号（10）—22地籍调查表上载明“经现场调查核实，该宗地实际占用面积与批准面积一致，界址清楚，四邻无争议”与实际情况不符，且未实地查看的情况下，为原锦华公司颁发8233号土地证属违反法定程序，8233号土地证应予撤销。但8233号土地证已于8246号土地证颁发的同时被注销，不具备可撤销的内容，法院确认市政府颁发8233号土地证行政行为违法。
市政府在举证期限内未提交8246号土地证颁发依据的地籍调查表和地上附着物权属证明，视为无该项证据。市政府为第三人辉腾公司颁发8246号土地证主要证据不足，违反法定程序，亦应被撤销。但涉案土地上第三人辉腾公司开发的渤海花园项目已完工，大部分已出售并依据8246号土地证办理了房屋所有权证，撤销8246号土地证会给社会公共利益造成重大损害，法院确认市政府颁发8246号土地证行政行为违法。
原告李翠芳提交的证据不能证明其主张的损失与被告市政府颁发8233、8246号土地证的行政行为有法律上的因果关系，原告李翠芳请求行政赔偿没有事实和法律根据，不予支持。
综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第二款第（一）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告滨州市人民政府颁发《国有土地使用证》（滨国用[2010]第8233号）的行政行为违法；二、确认被告滨州市人民政府颁发《国有土地使用证》（滨国用[2010]第8246号）的行政行为违法；三、驳回原告李翠芳要求被告滨州市人民政府赔偿的诉讼请求。案件受理费50元，由被告滨州市人民政府负担。
上诉人李翠芳不服提起上诉，认为原审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销滨州市中级人民法院（2015）滨中行初字第7号行政判决第一项和第二项，改判为依法撤销市政府分别为山东恒昇昌置业有限公司、辉腾公司先后颁发土地证中涉及上诉人所有的房产（含附房、院落）所占土地部分；2、撤销滨州市中级人民法院（2015）滨中行初字第7号行政判决第三项，改判市政府及山东恒昇昌置业有限公司、辉腾公司共同赔偿上诉人经济损失200万元；3、判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。理由如下：1、原审法院所判决的第一、二项结果与上诉人的原审诉求完全不符。本案原审中，根据已查明的事实，上诉人是于2005年6月1日依法取得滨州市房地产管理局所颁发的涉案房产的房产证，证号为0324293，该证中明确记载，房屋状况为位于滨州市黄河二路593号第14排平房西1户，建筑面积为62.7平方米，附房面积为22.4平方米，院落面积为40.75平方米，即以上所涉及的上诉人所有的住房、附房、院落面积共为125.85平方米。虽然在土地使用面积及情况摘要项下为空白，但是这并不影响上诉人在购买涉案房产同时取得上述房产项下土地使用权的权利。因为首先依据《城市房地产管理法》第32条的规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。其次，涉案房产属于上诉人作为滨州市原三棉厂的老职工是于2005年3月7日一次性花费27502.09元所购买的房改房，而原三棉厂使用的包括涉案土地在内的土地即为国有划拨土地。1996年12月2日，市政府以编号2144号土地登记审批表为原三棉厂批准登记颁发了滨国用（1996)第2144号《国有土地证》，原三棉厂在与上诉人所签订的《房地产买卖契约》中约定在将涉案房产出售给上诉人的同时，该房屋及其附属物所占用的土地使用权一并转移给上诉人。所以基于以上法律及事实，上诉人在取得涉案房产及附属物所有权的同时，已当然的取得了涉案房产及附属物项下的土地使用权。但是，市政府先后为原锦华公司、辉腾公司房地产开发进行土地手续审批，在涉案上诉人的房产至今仍存在于涉案土地上而市政府却在开发商未提交地上附着物权属证明，更未实地查看的情况下，先后为涉案开发商颁发土地证，直接造成了上诉人房产项下土地在土地使用权人早己确定为上诉人的前提下，又出现了第二个权利人，造成涉案土地权利重叠，辉腾公司后来所登记的土地使用权范围内错误的包括了上诉人具有使用权的涉案土地，市政府与原锦华公司、辉腾公司均有违法及过错。原锦华公司、辉腾公司隐瞒事实，未向市政府如实反映土地真实情况，而市政府违反法定行政审批程序，未实地勘察。基于以上事实，为切实维护上诉人所早已合法使用的土地权利，上诉人才提起本案诉讼，目的是责令市政府纠正其违法行政行为，依法撤销市政府分别为原锦华公司、辉腾公司先后所颁发土地证中涉及上诉人房产所占土地部分。但原审判决却是确认被上诉人分别给原锦华公司、辉腾公司颁发涉案土地证的行为违法。明显与上诉人的原审诉求大相径庭。2、上诉人因此造成的经济损失200万元，理应得到赔偿。首先，自市政府给原锦华公司、辉腾公司所违法颁发的土地证中，包含了上诉人所合法使用的土地后，原锦华公司、辉腾公司便开始自2008年在上诉人住房周围进行开发建设，给上诉人断水、断电、将大量的建筑垃圾堆积在上诉人住房周围，直接造成涉案房产无法居住，8年来上诉人不得不在外租房居住，这租房损失是被上诉人的违法行政造成的。其次，原锦华公司、辉腾公司在开发期间，因建筑垃圾随意堆积在上诉人门口，将上诉人绊倒住院治疗，花费巨大。第三，上诉人在不得不离开所居住的涉案房产前，开发商在上诉人住房下方穿1万伏的高压电缆，致房屋地基遭到严重破坏。因市政府的违法行政行为加之原锦华公司、辉腾公司借此进一步的侵权行为等，给上诉人造成巨大的财产及精神损失，致使上诉人脑神经受损，眼睛受重伤，还受到陌生人恐吓和监视。上诉人在原审中提交了受伤害的文字内容并提交了实物照片，二审又作了受伤害的补充，足以说明直接伤害上诉人的是原锦华公司、辉腾公司，实际是市政府行政行为违法造成的。3、原审法院判定市政府颁证行为违法是正确的。关于土地使用权问题，上诉人有房屋所有权证，证实房产是上诉人的，房屋占地及使用权也是上诉人的。原审法院判决否定了上诉人对房下土地所拥有的使用权，请二审法院依法作出认定。
被上诉人市政府答辩称，上诉人从来没有合法取得本案涉案房产的土地使用权，市政府的本案颁证行为没有侵害上诉人的土地使用权，该颁证行为与上诉人主张的损失之间没有因果关系，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、《城市房地产管理法》第39条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。《土地管理法》及其实施条例、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》也分别规定“划拨土地使用权，在经市、县人民政府土地管理部门批准后，方可转让划拨土地使用权，除此之外，不得转让”，“依法改变土地使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地使用权的变更，自变更登记之日起生效”。上述法律规定均属于强制性规定，即便是因受让地上建筑物而取得土地使用权的也必须遵守上述规定。房产所有权登记属于房产物权设立的公示方式，而对国有划拨土地使用权的转让审批则属于政府部门的行政许可。二者不可相互替代。取得了房产证并不等于当然取得了房产所占用的国有土地使用权。本案上诉人所称原三棉厂向其转让房产的同时转让国有划拨土地使用权，事前未经有权人民政府批准、未办理土地使用权出让手续、未缴纳土地使用权出让金，事后未到土地行政管理部门办理土地变更登记，不存在当然取得涉案房产所占用的国有土地使用权法律和事实依据。上诉人自始没有合法取得本案涉案房产的土地使用权。市政府对涉案土地使用权的登记、发证行政行为不可能造成土地使用权的重叠，不可能侵犯本来就不存在的土地使用权。本案原审法院仅是基于对两次土地使用权转移登记时，没有查明地上附着物的权属，登记颁证程序有瑕疵的认定而作出原审判决，也没有认定上诉人主张的在取得涉案房产使用权的同时，已当然取得了该房产占用的国有土地使用权的主张。2、市政府的颁证行为没有侵犯上诉人所谓的土地使用权。涉案具体行政行为是针对原锦华公司、辉腾公司的土地使用权变更登记颁证行为，对上诉人的房产权利不产生实质影响。本案原审判决认定李翠芳的房产至今仍然在涉案土地上安好存在，本案土地颁证行为没有影响到上诉人的房产权利。本案原审中，上诉人也没有就其主张的200万元损失数额提交任何可信证据。若上诉人的房产权利与现土地开发建设行为产生利益冲突，也应当通过民事诉讼程序向现土地实际使用人主张权利。因此，原审判决认定上诉人提交的证据不能证明其主张的损失与本案颁证行为有法律上的因果关系，其请求行政赔偿没有事实和法律依据并无错误。
被上诉人辉腾公司答辩称，上诉人自始未取得土地使用权，辉腾公司在受让该土地使用权时，不存在使用权重叠的情形，该土地使用权不存在任何争议。辉腾公司并非涉案土地上建筑工程的实际施工人，上诉人没有证据证明其存在经济损失或其经济损失与辉腾公司有关，其主张不应当成为本案的审理重点。涉案土地上已经建成完整的渤海花园商住楼小区，绝大部分已经出售并办理了房产权属证明。
被上诉人山东恒昇昌置业有限公司未向本院提供书面答辩意见。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，本院同意原审法院确认的案件事实。
二审审理过程中，上诉人提交了医院门诊病历、检查报告证据一宗，和照片十二张（部分照片在原审中已提交），经审查，合议庭认为相关医院门诊病历、检查报告以及未在原审中提供的照片，上诉人在原审审理过程中未提交亦未在原审庭审时出示，不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的新的证据，对此不予接纳。
本院认为，本案审理的焦点问题有两个。即原审法院仅确认市政府两次颁证行为违法是否正确；李翠芳提交的证据是否能证明其主张的经济损失200万元和市政府两次颁证行为有法律上的因果关系。
关于市政府为原锦华公司颁发8233号土地证的行政行为合法性问题，《土地登记办法》第九条第一款第（四）项规定，申请人应提交地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标；第（五）项规定,申请人应提交地上附着物权属证明。市政府在原锦华公司未提交包含李翠芳房产在内的地上附着物权属证明，提交的编号（10）—22地籍调查表上载明“经现场调查核实，该宗地实际占用面积与批准面积一致，界址清楚，四邻无争议”与实际情况不符，且未实地查看的情况下，为原锦华公司颁发8233号土地证属违反土地登记法定程序，但因该证已在8246号土地证颁发的同时被注销，已无可撤销的内容，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项规定“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的”，原审法院确认市政府颁发8233号土地证的行政行为违法，并无不当。
关于市政府为辉腾公司颁发8246号土地证的行政行为合法性问题。鉴于市政府在举证期限内未提交8246号土地证颁发依据的地籍调查表和地上附着物权属证明，市政府为辉腾公司颁发8246号土地证的主要证据不足，违反法定程序，亦应被撤销。但依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的”，涉案土地上辉腾公司开发的渤海花园项目已完工，大部分已出售并依据8246号土地证办理了房屋所有权证，撤销8246号土地证会给社会公共利益造成重大损害，原审法院以撤销8246号土地证会给社会造成重大损害为由，确认市政府颁发8246号土地证行政行为违法，并无不当。综上，本院对上诉人关于撤销市政府分别为原锦华公司、辉腾公司先后所颁发土地证中涉及上诉人房产所占土地部分的请求，不予支持。
关于上诉人在二审庭审中要求法院确认上诉人对其房产下土地拥有使用权的请求，该请求不属于人民法院的审理范围，本院对上诉人的该请求不予审理，上诉人可另寻途径解决。
关于上诉人主张的损失200万元，其并未明确如何计算得出。上诉人上诉所称的原锦华公司、辉腾公司在上诉人住房周围进行开发，给上诉人断水、断电、将大量的建筑垃圾堆积在上诉人住房周围，直接造成涉案房产无法居住，以及穿高压线、脑神经受损、眼睛受伤等问题，并非直接由市政府的颁证行为造成，二者不存在直接因果关系，上诉人可以山东恒昇昌置业有限公司、辉腾公司为被告提起民事侵权诉讼主张权利。原审法院未对李翠芳主张的损失与市政府颁发8233、8246号土地证行为认定具有法律上的因果关系，并无不当。李翠芳请求赔偿经济损失200万元，原审法院未予支持，并无不当。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院对于上诉人的上诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李翠芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
代理审判员 孙晓峰
代理审判员 宋海东
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 王超群