安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖07民终561号
上诉人（原审被告）：铜陵市远程艺术制品有限责任公司。
法定代表人：程远，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡良亭，安徽铜都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许发根。
委托诉讼代理人：史万全，安徽智全律师事务所律师。
上诉人铜陵市远程艺术制品有限责任公司（以下简称远程公司）因与被上诉人许发根建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2015）铜民二初字第00537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人远程公司的委托诉讼代理人胡良亭，被上诉人许发根及其委托诉讼代理人史万全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
远程公司上诉请求：依法撤销安徽省铜陵市义安区人民法院（2015）铜民二初字第00537号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回许发根的原审全部诉讼请求。主要事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。1.许发根具体工程施工范围是老厂区大门和值班室建设、厂区土石路面浇筑及路边花坛建设，不存在大门、道路、围墙拆除及建设、排水沟、道路消防管道、防护墙建设项目。2.双方没有约定承包方式为包工包料。在施工过程中，值班室的砖、黄沙和水泥都是由远程公司提供的。厂区内原本有道路基础，许发根浇筑混凝土大量使用了远程公司提供的建材。一审判决认定远程公司以包工包料的方式将工程发包给许发根与事实不符。3.因许发根无法提供合法资质，且施工的值班室、大门与设计不符，导致其实际施工的工程无法验收。一审判决认定涉案工程于2013年5月交付远程公司验收使用，与事实不符。4.远程公司至今没有收到许发根提交的工程结算材料，也没有收到公证书和律师函。二、安徽省鑫诚工程咨询有限公司的鉴定意见依据不足，仅依据许发根的单方陈述不能证明其施工范围，鉴定机构也不清楚是由远程公司提供工程材料还是由许发根包工包料。一审法院对鉴定意见中不确定的部分，以许发根提供了证据证明是其施工，远程公司无反驳证据证明是他人建造，而认定是许发根施工的建造的，属于认定事实错误。许发根主张权利，应负有举证义务。远程公司未到庭参加诉讼，无法举证证明。不确定部分没有施工，无签证、无约定、无工程量。三、一审法院调换开庭时间导致远程公司未到庭参加诉讼，不应视为远程公司放弃抗辩权，亦不能免除许发根的举证义务。四、一审判决证据不足。远程公司未收到许发根提交的公证书、律师函和工程结算书；安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见不能作为证据使用；施工照片不是真实的施工现场；证人朱某、班某与远程公司多次发生冲突，其证言的证明力低。
许发根辩称，1.一审判决认定事实清楚。首先，许发根施工了上诉人的相关工程是确定的事实，没有签订书面合同，一审法院认定双方进行了口头约定是正确的。其次，远程公司提出不是包工包料没有相关的证据，并且从远程公司二审中提交的证据反映涉案工程是包工包料的。最后，2013年5月许发根施工的工程完工，远程公司接收使用，从未提出质量异议。2.铜陵市衡平公证处的公证送达符合法律规定，安徽省鑫诚工程咨询有限公司的鉴定意见也符合应予以采信的法律规定，远程公司提出的质疑于法无据。3.一审法院不存在剥夺远程公司诉权的情况。4.鉴定意见不确定部分的工程量和工程造价是依据鉴定规范和相关证据计算出来的，许发根提供了该部分工程是其施工的证据，因此该部分工程造价纳入许发根的总造价有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
许发根向一审法院起诉请求：1.判令远程公司立即支付所欠的工程款285941.68元，并承担利息（从2014年9月26日起，按照同期银行贷款利率标准计算至判决确定给付之日止）；2.判令本案诉讼费由远程公司负担。
一审法院认定事实：2012年3月份，经他人介绍，远程公司将其在铜陵金桥工业园新厂区的“大门、道路、围墙拆除、值班室、道路工程、部分围墙建设、排水沟、道路消防管道防护墙”等工程，以包工包料的方式口头发包给许发根承包施工，并交给许发根相关图纸。许发根按远程公司提供的图纸逐项施工。在施工期间远程公司向许发根支付了219500元工程款。2013年5月，许发根完成了远程公司发包的全部工程，并向远程公司交付、验收使用。嗣后，许发根提出办理结算手续，但远程公司一直拖延未办。许发根于2014年9月26日委托安徽徐秉承律师事务所律师徐秉承通过铜陵市衡平公证处向远程公司发出律师函及所有工程结算资料，要求远程公司收到后七日内与许发根办理结算，但远程公司仍未办理。2015年3月，许发根委托铜陵华诚工程咨询有限公司对其在远程公司新厂区内的工程进行造价鉴定，鉴定工程造价为414696.97元。远程公司不服，于2015年9月23日向一审法院申请鉴定，一审法院受理后依法委托安徽省鑫诚工程有限咨询公司进行了鉴定，鉴定结果确定部分为208266.73元，不确定部分为249174.95元，共计457441.68元，另合同外部分工程造价为48000元，合计工程总造价为505441.68元。由于远程工公司尚欠许发根285941.68元工程款未付，以致成讼。
一审法院认为，许发根在建造远程公司工程项目时，双方没有签订书面合同，但口头约定了工程范围及造价。许发根依据远程公司提供的图纸，逐项进行了施工。许发根虽没有施工资质，但远程公司对其施工的工程质量均无异议，并验收使用。远程公司理应支付所欠工程价款。在安徽省鑫诚工程咨询有限公司鉴定意见报告中对确定部分208266.73元，双方无争议，一审法院予以确认。对不确定部分249174.95元，许发根提供了证据证明是其施工承建，而远程公司无反驳证据证明是他人建造，一审法院认定是许发根建造。许发根请求远程公司支付所欠工程款285941.68元，并承担利息，于法有据，予以支持。远程公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，因此产生的不利后果由其自负。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：铜陵市远程艺术制品有限责任公司于判决生效之日起十日内一次性支付许发根工程款人民币285941.68元，并承担利息（利息自2014年9月26日起计算至判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5021元，由铜陵市远程艺术制品有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方二审争议的事实，本院认定如下：远程公司提交的工程报价单、收条和7份借条的复印件、（2014）铜民二初字第00846号裁定书，本院对其真实性予以确认，但不能实现远程公司关于许发根的实际施工范围，以及工程的数额不超过315000元的证明目的，亦不能证明许发根未将结算材料送达给远程公司；对远程公司提交的6张照片的关联性不予确认；对远程公司提交的情况说明，因出具人程志恒未出庭作证，对其真实性不予确认；对许发根提交的两份送货单，因没有供货单位的盖章，真实性无法核实，不予确认。依据许发根的申请，本院对涉案工程现场进行了勘验，远程公司认可许发根施工了道路的路面浇筑、值班室及其基础、文化墙、围墙的拆除和建造、排水沟增高、大门、消防管道改向等工程，对排水工程、挖掘机吊狮子、值班室四周的地坪及文化墙垫层、大门处的垫层、代购材料及许发根主张的签证部分的零星工程不予认可。安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见报告中，确定部分为大门、值班室、道路围墙等工程，合计208266.73元。不确定部分249174.95元，含以下几项：道路工程，排水工程，值班室四周地坪及文化墙后侧垫层，文化墙、围墙、大门处毛石垫层，挖掘机吊狮子等零星工程，签证部分，代购材料。庭审中，远程公司对鉴定意见中确定部分工程款的数额没有异议，并自认涉案工程已经使用。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.安徽省鑫诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见报告中不确定的部分工程是否由许发根完成施工的、承包方式是什么；鉴定意见报告能否作为本案的定案依据？2.工程完工后许发根是否向远程公司提交了涉案工程的结算材料？
关于第一个争议焦点。关于道路工程，从涉案工程的施工图纸可以看出，厂区道路应有碎石和石渣垫层，报价单也载明有碎石垫层的内容，许发根应实际施工了包括路面以下垫层在内的厂区道路工程。关于排水工程，值班室四周地坪及文化墙后侧垫层，文化墙、围墙、大门处毛石垫层，挖掘机吊狮子等零星工程，一审中出庭的证人朱某、班某已经证明系由许发根实际完成，并有相关照片予以佐证，已初步完成了举证义务。远程公司不认可许发根已实际施工了上述工程，但未向本院申请对工程量及造价进行重新鉴定，也未举证证明该几项工程系由他人完成。故本院认定鉴定意见报告中不确定部分的道路工程，排水工程，值班室四周地坪及文化墙后侧垫层，文化墙、围墙、大门处毛石垫层，挖掘机吊狮子等零星工程，系由许发根完成施工。关于不确定部分中的签证部分，该部分造价鉴定依据是2015年8月8日由“俞志文”的签字的工程量清单，但关于“俞志文”的身份，远程公司不予认可，许发根的举证责任亦未完成。故签证部分的工程造价47410.54元，鉴定依据不足，应予扣除。关于代购材料部分，从2013年5月20日的收条可以看出，代购材料确实存在。远程公司主张双方没有约定承包方式为包工包料，在施工过程中，值班室的砖、黄沙和水泥都是由远程公司提供的。因双方没有签订书面的合同，而工程已经竣工，远程公司主张材料由其提供，举证责任应由远程公司承担。远程公司未举证，应承担举证不能的不利后果。对远程公司的该项主张，本院不予采信。涉案工程的鉴定机构以及工作人员具备相关鉴定资质，鉴定机构依据施工图纸等相关资料，并进行现场测量确定工程量，鉴定程序合法。除不确定部分的签证部分工程款47410.54元依据不足应予扣除外，鉴定意见应作为本案的定案依据。故远程公司尚欠许发根工程款238531.14元（285941.68元-47410.54元）。
关于第二个争议焦点。2014年9月26日，许发根委托安徽徐秉承律师事务所律师徐秉承向远程公司送达了律师函及包括涉案工程在内的工程结算资料。送达的过程由铜陵市衡平公证处的公证书予以佐证，具有较高的证明效力，应予认定。远程公司关于没有收到许发根提交的工程结算材料的上诉理由不能成立。
综上所述，远程公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更安徽省铜陵市义安区人民法院（2015）铜民二初字第00537号民事判决为：铜陵市远程艺术制品有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性支付许发根工程款238531.14元，并支付相应的利息（利息以238531.14元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2014年9月26日起计算至本判决确定的给付之日止）。
二、驳回许发根的其他诉讼请求。
一审案件受理费5589元，由铜陵市远程艺术制品有限责任公司负担4662元，许发根负担927元；二审案件受理费5589元，由铜陵市远程艺术制品有限责任公司负担4662元，许发根负担927元。
本判决为终审判决。
审 判 长 查慧凌
审 判 员 张庄女
代理审判员 戴卢刚
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王小江
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。