新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新02民终63号
上诉人（原审原告）：新疆建升工程建设有限公司。
委托代理人杨仁利，男，汉族。
委托代理人施常元，新疆炎黄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾芝英，女，汉族。
委托代理人：白春玲，新疆尹秀荣律师事务所律师。
上诉人新疆建升工程建设有限公司（以下简称建升公司）因劳动争议一案，不服克拉玛依区人民法院（2015）克民一初字第1233号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人建升公司法定代表人杨飞及委托代理人杨仁利、施常元，被上诉人曾芝英及委托代理人白春玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告曾芝英系原告建升公司的员工。2008年1月1日，双方签订了无固定期限的《劳动合同书》，合同约定被告岗位为服务员，属于综合计算工时工作制，工资标准为基本工资1980元加400元误餐费加交通费200元，合计2580元。2015年初，被告在原告下属单位绿农公司保洁员岗位工作。2015年3月27日，原告下发《工作调动通知》和《工作安排通知》，将被告工作地点调至单位机关楼保洁员岗位工作，要求其在4月3日报到，但被告未签收，原告又于4月3日将《工作安排通知》在单位公示栏进行公示通知，被告当天看到《工作安排通知》后，告知被告的直接负责人艾力·吐尔逊经理，不同意新的岗位安排，原告未同意并要求被告按照规定到机关楼保洁的岗位工作。被告未按照《工作安排通知》要求前去报到。2015年4月10日，被告向原告递交书面公休报告，自2015年4月13日至4月30日。公休期满后，2015年5月4日至5月22日被告一直未到岗上班。被告在2015年5月27日向原告递交《病假证明书》，病假时间为2015年5月25日至5月27日。2015年5月25日，原告向公司工会委员会提交《关于新疆建升工程建设有限责任公司与曾芝英解除劳动合同的说明》，工会同意公司与被告曾芝英解除劳动关系，于2015年5月28日下发《解除劳动合同通知书》。2015年6月2日，被告向原告递交一份检查，承认由于个人因素造成至今没到岗工作，并且希望原告给一次机会。2015年6月3日，原告在克拉玛依市日报刊登公告，解除与被告的劳动合同。被告见报后未办理手续而是仍然回原告处。被告曾芝英于8月19日向克拉玛依区劳动仲裁委会申请劳动仲裁要求：1、撤销原告于2015年6月3日公告作出的解除被告的劳动合同关系决定，继续履行劳动合同，安排被告工作。2、原告补发被告2015年4月工资614元、5月工资2046元、6月工资1682元、7月工资2580元，共计6940元。2015年9月23日，克拉玛依区劳动人事争议仲裁委员会作出克区劳人仲案字（2015）54号《仲裁裁决书》，裁决：一、撤销原告建升公司于2015年5月28日作出的解除被告劳动合同的决定，原告安排被告工作；二、自本裁决生效之日起五日内，原告建升公司向被告支付各项费用：3403元（其中：2015年6月的差额工资614元、2015年7月工资2580元）；三、驳回被告曾芝英的其它申诉请求。原告不服仲裁，诉至本院。
另查，被告的考勤表及员工生活费发放显示：2015年4月，被告旷工5天，发放工资1966元；5月，旷工16天，发放工资516元；6月，旷工9天，发放工资898元（按旷工一天扣发3天工资计算）；7月，未向被告记录考勤及发放工资。2011年1月，原告制定《新疆建升工程建设有限责任公司规章制度汇编》，2015年3月，原告制定了《公司保洁员岗位职责及考核管理办法》。
原审法院认为，劳动合同的订立，是用人单位与劳动者协商，就劳动合同内容与劳动者建立劳动关系等事项达成合意的法律行为。本案中，原告与被告于2008年1月1日签订了无固定期限劳动合同，合同约定：被告岗位为服务员，属于综合计算工时工作制，工资标准为基本工资1980元加400元误餐费加交通费200元，合计2580元。双方对合同签订无异议。原告主张解除与被告的劳动合同，递交了2015年3月27日下发的《工作调动通知》和《工作安排通知》，证实被告未按照公司的规定上任新的岗位，原告为此对被告进行说服教育，而被告认为工作时间及内容不合理未能到岗工作，无故旷工，依据公司规定经过上会讨论、研究、决定解除与被告劳动合同并进行了公告。经查，依据《劳动合同法》第四条规定：“…用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等确定…用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决议公示，或者告知劳动者。”本案中，原告下发的《工作调动通知》和《工作安排通知》内容虽然与被告签订的合同内容约定的工作内容相同，但是工作时间、休息休假发生改变，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，而原告递交的2015年3月10日的会议纪要从形式、内容、参会人员身份均不符合职工代表大会规定，该会议纪要程序不符合法律规定。按照《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。”及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告可以对严重违反单位规章制度的员工做出解除劳动合同的处理，但是该案件中被告的行为是否构成严重违反单位规章制度未有有效的证据予以证实，而原告递交的《新疆建升工程建设有限责任公司规章制度汇编》、《公司保洁员岗位职责及考核管理办法》，未经过职工代表大会讨论意见方案及建议，程序不符合法律规定，不能予以认定其内容合法性。故，原告于2015年6月3日在克拉玛依日报刊登的《公告》，作出解除被告曾芝英劳动合同关系的决定无效，本院依法不予支持。关于原告主张的不予支付被告曾芝英工资的请求，经查，双方均认可被告的月工资2580元，原、被告对此均递交考勤表，按照公司规定，考勤表由三名负责人签名算有效，从证据来看，原告递交的考勤表形式符合规定，应当按照原告递交的考勤表计算被告的出勤天数。被告2015年4月旷工5天、5月旷工16天，已经足额发放工资，6月出勤14天，旷工9天，日工资为118.60元（2580元／月÷21.75天），6月份工资898元，原告应当补发被告工资614元（2580元-118.60×9天-898元）。被告2015年7月至今仍然继续前往原告处工作，原告虽未打考勤认为已经解除了劳动合同，但是认可被告继续前往公司的事实，应当认定为被告继续履行合同，现解除劳动合同不予认可，应当支付被告7月份的工资2580元，故原告应向被告支付的工资为3403元（含6月份614元、7月份2580元），对原告的该项诉讼请求，本院依法不予支持。
原审法院根据上述事实及理由，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中国人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出以下判决：一、驳回原告新疆建升工程建设有限责任公司的诉讼请求；二、撤销原告新疆建升工程建设有限责任公司于2015年5月28日作出的解除被告曾芝英劳动合同的规定，原告新疆建升工程建设有限责任公司安排被告曾芝英继续工作；三、原告新疆建升工程建设有限责任公司于本判决生效之日起5日内向被告曾芝英支付3403元。
上诉人建升公司上诉理由：建升公司的所有规章制度都是依法制定的，公司通过会议慎重作出开除被上诉人的决定，经过工会的同意并依法进行公告，符合法律规定。被上诉人不服从公司管理，多次无故旷工，拒不服从公司安排的保洁员工作。根据双方签订的劳动合同补充条款第一条第4项的规定：拒不服从用人单位工作安排的，公司有权解除劳动合同并不给予经济补偿。因此建升公司与曾芝英解除劳动合同的行为合法有效，应当予以保护。建升公司与曾芝英解除劳动合同后，曾芝英一直没有上班，公司没有义务向其发放工资，原审法院判决建升公司向曾芝英支付2015年6月、7月的工资错误。请求二审法院依法改判，支持建升公司的诉讼请求。
被上诉人曾芝英答辩理由：建升公司给本人调整的保洁员工作岗位，工作繁重，一人负责原来三个人的工作，且一天三班，没有休息日，导致本人无法照顾老人及小孩，工作岗位调整不合理。本人与建升公司协商要求调整工作岗位，并非无故不上班，但建升公司一直未予解决，反而单方解除劳动合同。并且建升公司解除劳动合同程序违法，不应得到支持。原审判决正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法对原审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，劳动合同依法订立即具有法律约束力，双方必须遵守。用人单位需要单方解除与劳动者之间的劳动合同的，应当依法办理。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同”。该条规定中所指的用人单位规章制度，其制定程序应当符合《劳动合同法》第四条的规定，即“…用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等确定…用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决议公示，或者告知劳动者。”本案中，建升公司据以解除劳动合同的规章制度的制定程序不符合法律要求，不能作为解除劳动合同的依据。故建升公司以曾芝英严重违反单位规章制度为由单方解除劳动合同，本院不予确认。因建升公司解除劳动合同的行为不具备法律效力，原审法院判决建升公司向曾芝英支付相应的工资符合法律规定，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费10元，由上诉人建升公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 干
审判员 张建军
审判员 班达力
二〇一六年三月九日
书记员 熊雪娇