上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民二（商）初字第1478号
原告上海巨盈实业有限公司。
法定代表人高某，总经理。
委托代理人沈祚丰，上海市东海律师事务所律师。
委托代理人舒佳，上海市东海律师事务所律师。
被告上海祥腾投资有限公司。
法定代表人于某某，董事长。
委托代理人吕某某，职员。
委托代理人孙新艳，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
原告上海巨盈实业有限公司（以下简称巨盈公司）与被告上海祥腾投资有限公司（以下简称祥腾公司）公司盈余分配纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告巨盈公司的委托代理人沈祚丰、舒佳和被告祥腾公司的委托代理人吕某某、孙新艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告巨盈公司诉称：巨盈公司、祥腾公司均系案外人上海某A房地产发展有限公司（以下简称某A房地产发展有限公司）的股东。2008年8月29日，巨盈公司、祥腾公司与案外人上海某某股份有限公司（以下简称上海某某股份有限公司）、上海某房地产发展有限公司（以下简称上海某房地产发展有限公司）签订《协议书》，约定祥腾公司应于《协议书》签订后30日内付清巨盈公司税后红利款人民币（以下币种均为人民币）1，680万元；如果祥腾公司延期付款，按每日5万元向巨盈公司支付逾期付款违约金，直至付清所有款项。《协议书》签订后，祥腾公司未能按约付款。巨盈公司遂于2009年7月向上海市宝山区人民法院（以下简称宝山法院）提起诉讼，要求祥腾公司立即支付1，680万元，并支付逾期付款违约金1，500万元（按每日5万元、自2008年10月1日起计算至2009年7月1日止，共计算300日）。宝山法院于2010年6月27日作出（2009）宝民二（商）初字第1119号民事判决，判决祥腾公司于判决生效后10日内支付巨盈公司1，680万元及相应的逾期付款违约金。后祥腾公司提起上诉，上海市第二中级人民法院（以下简称二中院）经审理后，于2011年2月10日作出（2010）沪二中民四（商）终字第1169号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。由于前述案件中关于违约金部分的判决仅涉及2008年10月1日至2009年7月1日期间，但根据相关法律规定，祥腾公司向巨盈公司支付逾期付款违约金应当计算至判决确定的祥腾公司付款日止（即2011年2月20日）。据此，巨盈公司诉至法院，请求判令：祥腾公司支付巨盈公司逾期付款违约金6，605，800元【自2009年7月2日起至2011年2月20日止共598天，按银行同期贷款利率（1至3年期、年利率6%）的四倍计算】。
原告巨盈公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：
1、巨盈公司与祥腾公司等于2008年8月29日签订的《协议书》，证明巨盈公司向祥腾公司主张违约金的依据，即《协议书》的第二条第四项。巨盈公司在本次诉讼中主张的诉讼请求数额已自行进行了下调。
2、（2009）宝民二（商）初字第1119号民事判决书，证明《协议书》经宝山法院确认为合法有效，且巨盈公司已主张了部分逾期付款违约金（自2008年10月1日至2009年7月1日），并得到了判决支持。
3、（2010）沪二中民四（商）终字第1169号民事判决书，证明二中院作出二审判决的时间是2011年2月10日，即本次诉讼中巨盈公司主张违约金的终止日期（祥腾公司的付款期限是十天）。
4、（2013）沪高受再提字第1号民事裁定书，证明上海市高级人民法院经审查，认为本案不属于一事再理，指定本案由宝山法院立案。
5、巨盈公司与案外人中国工商银行股份有限公司上海市宝山支行（以下简称工商银行宝山支行）于2009年6月签订的《小企业借款合同》，证明巨盈公司于2009年向银行借款的利率为基准利率上浮5%；
6、巨盈公司与工商银行宝山支行于2010年6月签订的《小企业循环借款合同》，证明巨盈公司于2010年向银行借款的利率为基准利率上浮15%；
以上证据5、6共同证明巨盈公司诉讼请求中主张的按年利率6%计算逾期付款违约金的依据。
被告祥腾公司辩称：不同意巨盈公司的诉讼请求。理由如下：第一，巨盈公司已就同一诉讼标的、同一事实向法院起诉，并经法院判决生效。在同一案件中，针对同一诉讼标的，巨盈公司可以就不同期间提出诉讼请求，但巨盈公司在前案中并未提出2009年7月2日至2011年2月20日期间的逾期付款违约金主张，应视为巨盈公司放弃了相应的实体权利，故本案构成一事再理。第二，（2009）宝民二（商）初字第1119号民事判决已认定，《协议书》中约定的逾期付款违约金数额过高，并依法予以了调整，最终判令按银行同期贷款利率计算，故巨盈公司主张按银行同期贷款利率四倍计算违反了生效判决确定的逾期付款违约金的计算标准。第三，巨盈公司既非上海某房地产发展有限公司的股东，亦未参与经营管理，其对上海某房地产发展有限公司不具有任何权益。第四，《协议书》是祥腾公司法定代表人于某某在受协迫、意思表示不真实的情况下被迫签订的。
被告祥腾公司为证明其主张，向本院提交了《上海某房地产发展有限公司审计报告》，证明经审计，上海某房地产发展有限公司的预测净利润仅4，644万元。
经质证，被告祥腾公司对原告巨盈公司提交的证据材料发表了如下质证意见：
对证据1的真实性无异议，但《协议书》是于某某在受协迫、意思表示不真实的情况下签订的。
对证据2、3、4的真实性无异议，但证据2即（2009）宝民二（商）初字第1119号民事判决书中确定逾期付款违约金是按照银行同期贷款利率计算。
对证据5、6的真实性无异议，但与本案无关联性。巨盈公司自称以6%年利率标准计算违约金，其实是以6%年利率的四倍提出了主张，该两份证据与巨盈公司的诉讼请求也是矛盾的。银行对企业的借款利率视不同企业的财务情况而定，有上浮也有下调，巨盈公司提交的该两份证据并不能证明贷款年利率是统一的。
原告巨盈公司对被告祥腾公司提交的《上海某房地产发展有限公司审计报告》发表了如下质证意见：对其真实性、关联性均不予认可。首先，该审计报告是上海某房地产发展有限公司单方委托的，故对其公允性和内容的真实性无法确认。其次，该审计报告是针对上海某房地产发展有限公司2013年上半年财务报表的审计，与项目本身无关。最后，该审计报告为标准财务报表审计报告，却出现了类似费用预测、利润预测等内容，且在这些地方也未见到签字及盖章。
经审理查明：
一、已为（2009）宝民二（商）初字第1119号民事判决书、（2010）沪二中民四（商）终字第1169号民事判决书确认的事实。
2005年2月3日，某A房地产发展有限公司经工商注册登记设立，公司的注册资金为5，000万元，其中祥腾公司出资50%、巨盈公司出资20%、上海某某股份有限公司出资30%。某A房地产发展有限公司成立后，投资开发了本市宝山区盘古路党校地块项目。
2006年9月8日，巨盈公司、祥腾公司与上海某某股份有限公司就某A房地产发展有限公司拟参与挂牌竞争开发的宝山区淞南镇长江南路地块、逸仙路地块项目召开股东会议并签署了股东会议纪要，主要内容为：1、针对竞标所中地块，巨盈公司因自身原因将不再参与，三方一致同意，待宝山区盘古路项目利润分配后，巨盈公司将其持有某A房地产发展有限公司股份转让给祥腾公司；2、针对竞标所中地块，三方一致同意，上海某某股份有限公司将其所持有某A房地产发展有限公司股份减持至10%，其余股份转让给祥腾公司；3、如某A房地产发展有限公司中标上述地块，三方再另签此股东会议纪要的有关详细条款；4、上述拟竞标开发项目的收益分配发生以上变更后，公司各股东将按照变更后各自相对应的权利承担变更后某A房地产发展有限公司的债权、债务。
2007年7月30日，某A房地产发展有限公司中标淞南镇长江南路地块，该地块面积25，531.70平方米，土地使用权出让金3，090万元，动迁补偿安置费7，210万元。上述费用均由某A房地产发展有限公司以自己的名义对外支付（具体付款日期和金额为：2006年10月15日付3，605万元、2006年12月31日付3，605万元、2007年8月14日付1，000万元、2007年9月28日付2，090万元）。
2007年8月1日，某A房地产发展有限公司全资设立上海某房地产发展有限公司，注册资金1，000万元。2007年8月9日，某A房地产发展有限公司将上述竞得土地使用人调整为上海某房地产发展有限公司。2007年8月29日，某A房地产发展有限公司对上海某房地产发展有限公司注册资本增资至12，000万元，其中以货币资金出资3，790万元、以土地使用权出资8，210万元。
2007年11月8日，祥腾公司、上海某某股份有限公司、某A房地产发展有限公司签订了股权转让协议，主要内容如下：1、某A房地产发展有限公司将持有的上海某房地产发展有限公司90%股权转让给祥腾公司，转让价格为10，800万元；上海某房地产发展有限公司剩余10%股权则转让给上海某某股份有限公司，转让价格为1，200万元；2、附属于股权的其他权利随股权转让而转让。截至2007年12月26日，祥腾公司和上海某某股份有限公司分数次将上述12，000万元股权转让款支付给了某A房地产发展有限公司。
2008年8月11日，巨盈公司向上海市公安局宝山分局（宝山公安分局）举报称：2007年11月，于某某利用职务之便，擅自将某A房地产发展有限公司全资子公司上海某房地产发展有限公司90%股权转让至自己公司即祥腾公司名下，共计侵占了巨盈公司及上海某某股份有限公司资金4，800万元。
2008年8月29日，于某某、巨盈公司法定代表人高某、上海某某股份有限公司法定代表人黄辉和上海某房地产发展有限公司法定代表人陈茂林，在黄辉办公室签订了《协议书》，主要内容为：1、上海某房地产发展有限公司是某A房地产发展有限公司以其主要资产出资成立的全资子公司，注册资本12，000万元，目的为开发淞南镇长江南路地块；2、目前上海某房地产发展有限公司股东为：祥腾公司占90%、上海某某股份有限公司占10%；3、巨盈公司现虽不是上海某房地产发展有限公司的股东，但三方确认巨盈公司实际占上海某房地产发展有限公司15%的股权收益；4、三方确认上海某房地产发展有限公司上述项目开发后预计股东收益为税后利润2亿元，三方约定巨盈公司应得税后红利为1，680万元；巨盈公司不再参与上海某房地产发展有限公司的经营管理和决策，为此同意由祥腾公司预先给付巨盈公司1，680万元的税后红利，此款在某A房地产发展有限公司分配给祥腾公司的税后红利中支付；巨盈公司收到祥腾公司1，680万元后不再享有上海某房地产发展有限公司的任何权利，也不承担任何义务；祥腾公司于协议生效后30日付清1，680万元；如祥腾公司延期付款，祥腾公司同意按每日5万元向巨盈公司支付逾期付款违约金，直至付清所有款项；5、巨盈公司在本协议签署后3个工作日内向公安机关提出撤销与本协议有关的所有刑事控告。
2008年9月3日，巨盈公司向宝山公安分局提出书面申请，认为经过上海某某股份有限公司的努力，就上述事宜某A房地产发展有限公司的三方股东进行了有效沟通，现就上海某房地产发展有限公司的股权比例已达成初步协议，为此巨盈公司认为可以撤销对于某某的控告。
2008年9月13日，巨盈公司、祥腾公司与上海某某股份有限公司在上海某某股份有限公司会议室签订了股东会决议一份，主要内容为：1、某A房地产发展有限公司进行以清算为目的财务审计工作，全体股东一致同意聘请立信会计师事务所有限公司（以下简称立信公司）进行全面审计，审计工作应当在2008年9月23日之前完成，待审计结束后，股东对审计无异议，公司即可进入解散清算程序；2、关于利润分配：同意待审计报告出具后，对2007年12月31日之前的利润进行分配。立信公司根据某A房地产发展有限公司股东会的申请，于2008年10月8日出具了一份商定报告，该商定报告分别对某A房地产发展有限公司截至2008年9月16日的资产负债项目构成情况进行了描述并对大额事项进行了核对；对长、短期投资形成和处置进行了描述、核对；对公司成立至2008年9月16日的收入、成本费用情况进行了描述，进行总体复核，对现金流量情况进行了描述。
2008年10月10日，宝山公安分局针对巨盈公司的控告出具了不予立案报告书，该报告书认为，经向于某某询问，其否认控告事实，本案中涉及的公司众多，各公司之间的股东关系复杂，股权转让频繁，为确定某A房地产发展有限公司和上海某房地产发展有限公司的往来资金性质、某A房地产发展有限公司资金来源及使用情况，判明案情，需进行司法审计。2008年9月17日，某A房地产发展有限公司三方股东经董事会决议委托立信公司对某A房地产发展有限公司进行司法审计，至今审计还在进行中，现暂无证据证明本案有犯罪事实，故对巨盈公司的举报不予立案。
《协议书》签订后，祥腾公司未按该协议的约定向巨盈公司履行付款义务。
二、另查明的事实。
2009年8月3日，巨盈公司以祥腾公司未按《协议书》约定履行付款义务为由起诉至本院，请求判令：1、祥腾公司支付巨盈公司1，680万元；2、祥腾公司支付巨盈公司逾期付款违约金1，500万元（按每日5万元计算，自2008年10月1日起至2009年7月1日止）。对此，祥腾公司提起反诉，请求判令：撤销祥腾公司、巨盈公司、上海某某股份有限公司、上海某房地产发展有限公司于2008年8月29日签订的《协议书》。本院经审理后认为：《协议书》为当事人真实意思表示，合法有效，受法律保护。祥腾公司应依据《协议书》的约定，向巨盈公司承担1，680万元的支付义务，并应承担逾期付款的违约责任。该案审理中，经本院释明后，祥腾公司明确提出巨盈公司主张的违约金数额过高，要求对违约金的数额进行调整。对于祥腾公司违约责任的确定，应结合本案的基本事实，以巨盈公司的实际损失为基础，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。基于此，巨盈公司按《协议书》中约定的违约金计算方式主张的违约金数额明显过高，依法应对巨盈公司主张的违约金数额予以调整。在该案审理中，巨盈公司未能提供因祥腾公司未履行付款义务而给该公司造成实际损失的依据。故综合本案的情况，对于巨盈公司主张的违约金金额可按照祥腾公司逾期付款给巨盈公司造成的利息损失来确定。关于祥腾公司反诉主张的《协议书》系受胁迫签订的理由，缺乏事实依据，不予采信，故其反诉主张撤销《协议书》的请求不能成立。据此，本院于2010年6月27日作出了（2009）宝民二（商）初字第1119号民事判决，判决：一、祥腾公司于判决生效后十日内支付巨盈公司1，680万元；二、祥腾公司于判决生效后十日内支付巨盈公司逾期付款的银行利息损失（违约金）712，920元；三、巨盈公司的其余诉讼请求，不予支持；四、祥腾公司的反诉请求，不予支持。
判决后，巨盈公司、祥腾公司均不服，向二中院提起上诉。二中院经审理后，认为祥腾公司、巨盈公司的上诉请求均不能成立，据此，二中院于2011年2月10日作出了（2010）沪二中民四（商）终字第1169号民事判决：驳回上诉，维持原判。
2011年3月起，祥腾公司开始向巨盈公司履行（2009）宝民二（商）初字第1119号民事判决主文确定的付款义务。2012年3月，巨盈公司与祥腾公司达成执行和解。
本院认为，综合原告巨盈公司的诉称意见、被告祥腾公司的辩称意见以及双方的质证意见，并结合相关证据和事实，本案主要有两个争议问题，本院分述如下：
一、关于祥腾公司是否应当支付巨盈公司2009年7月2日至2011年2月20日期间的逾期付款违约金的问题。
本院认为，本院在（2009）宝民二（商）初字第1119号案件的审理中，已经根据相关证据和事实认定《协议书》为当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护，祥腾公司应依据《协议书》的约定，向巨盈公司承担红利款1，680万元的支付义务和逾期付款的违约责任，并据此判决祥腾公司支付巨盈公司红利款1，680万元以及2008年10月1日至2009年7月1日期间的逾期付款违约金。巨盈公司与祥腾公司提起上诉后，二中院对本院（2009）宝民二（商）初字第1119号民事判决的裁判事实、裁判理由和裁判结果均予以了维持。现巨盈公司再次起诉向祥腾公司主张2009年7月2日至2011年2月20日期间的逾期付款违约金，该段期间与巨盈公司在前案中已经主张过的逾期付款期间并不重合，不违反一事不再理的原则。鉴于祥腾公司确未在2009年7月2日至2011年2月20日期间向巨盈公司支付过红利款，故巨盈公司依据《协议书》的约定向祥腾公司主张此期间逾期付款违约金的诉讼请求，具有事实依据和法律依据，本院予以支持。祥腾公司在本案中再次提出《协议书》是祥腾公司法定代表人于某某在受协迫、意思表示不真实的情况下被迫签订的，但未提出新的证据足以佐证其主张，故本院对其辩称意见不予采信。至于祥腾公司在本案中提交的《上海某房地产发展有限公司审计报告》，其证明目的在于佐证上海某房地产发展有限公司的预测净利润仅4，644万元，本院认为，该审计报告系上海某房地产发展有限公司单方委托，又未得到巨盈公司的认可，本院难以采信。退一步而言，即便该审计报告能够真实地反映上海某房地产发展有限公司的实际经营情况，但由于祥腾公司支付巨盈公司红利款1，680万元的义务是基于双方在《协议书》中的约定，故本院对祥腾公司的辩称意见不予采信。
综上，祥腾公司应支付巨盈公司2009年7月2日至2011年2月20日期间的逾期付款违约金。
二、关于逾期付款违约金如何计算的问题。
审理中，祥腾公司明确提出原告主张的逾期付款违约金的计算标准过高，请求进行调整。本院认为，违约金的数额，应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。本案中，巨盈公司依据银行同期贷款利率四倍的计算标准主张逾期付款违约金，明显过高，而其提交的《小企业借款合同》、《小企业循环借款合同》是特定银行与特定借款人之间签订的，难以反映资金市场的总体成本，故本院根据实际情况，酌情确定以中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率作为逾期付款违约金的计算标准。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定，判决如下：
一、被告上海祥腾投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海巨盈实业有限公司逾期付款违约金（以1，680万元为基数、按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率、自2009年7月2日起计算至2011年2月20日止）；
二、驳回原告上海巨盈实业有限公司其余部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费58，040元（原告上海巨盈实业有限公司已预交）由原告上海巨盈实业有限公司负担37，794元、被告上海祥腾投资有限公司负担20，246元；财产保全费5，000元（原告上海巨盈实业有限公司已预交）由被告上海祥腾投资有限公司负担。被告上海祥腾投资有限公司合计应负担诉讼费25，246元，于本判决生效之日起七日内缴至上海市宝山区代理法院收费专户（开户行：农行宝山友谊支行，账号：09－050301011842326）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按不服判决部分的上诉请求金额预交上诉案件受理费（缴付办法同上），上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 毛晓青
代理审判员 黄 蔚
人民陪审员 童士伟
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 计凡迪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实，当事人无需举证证明：
……
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
……