新县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新民初字第228号
原告（反诉被告）王家远，男，汉族，住新县。
委托代理人李厚民，河南人天律师事务所律师。
委托代理人陈文国，河南人天律师事务所实习人员。
被告（反诉原告）闫化田，男，汉族，住新县。
委托代理人田兴国，新县“148”法律服务所法律工作者。
委托代理人胡桂玲，女，汉族，住址同闫化田。系闫化田妻子。
原告（反诉被告）王家远与被告（反诉原告）闫化田建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王家远及其委托代理人陈文国、被告（反诉原告）闫化田及其委托代理人田兴国均到庭参加诉讼，原告（反诉被告）另一代理人李厚民未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）王家远诉称，2010年12月19日，原、被告双方签订了房屋建筑承包合同，被告将其位于东城花园（碾子湾）一栋楼房承包给原告方施工建设，合同约定，由原告包工包料完成主体结构及附属设施建设，工期为自签订合同之日起300天，按每平方米470元的价格计算工程款，该房共计六层半，每层完成后被告方应以实际建筑面积向原告支付工程款15万元，待整个工程完工后，被告付清总工程款的98%。现原告已严格按照合同约定，保期保质保量地完成该楼的建设，工程已全部竣工，房屋全部交付给被告，被告并已出售完毕，大部分购房者已经入住，但被告只支付了部分工程款，而拒绝支付余款。现起诉要求被告支付下欠的工程款717042元。庭审举证后，原告代理人结合庭审双方举证的材料，在代理词中又将被告垫付的材料款及人工工资看作是被告间接支付的费用，认为被告直接和间接支付工程款为1268174元，变更诉讼请求为支付其房屋一套及现金362218.9元。
被告（反诉原告）闫化田答辩并反诉称，经邬长刚介绍，2010年12月19日，原、被告签订了房屋建筑工程承包合同，合同约定：将东城花园一幢楼房承包给王家远施工，施工范围包括房屋主体、内外粉刷、外墙漆、地平、下水管道，采取包工包料的方式，按每平方米470元计算工程款，工期为300天，付款方式为每层完工初验后支付15万元，并要求承包人按设计图纸保质保期施工。但王家远擅自不断变更设计，不按图纸施工，改变楼体结构，偷工减料。合同约定是包工包料，应先由原告垫资完成一层经初验后，反诉人才应支付15万工程款，而事实并非如此，在签订合同之前反诉人就支付了原告20万元，水泥全部由反诉人提供，很多施工用具也是由反诉人提供，而原告不出一分钱，全部依靠反诉人。如反诉人没有垫资，原告就罢工，造成工程不能按期完成。双方已达成解除合同的合意，既使未达成合意，合同履行到500天时，原告履行合同义务不到一半就明确表示拒绝再履行余下义务，因此，反诉人单方解除合同符合法律规定。原告要求我方支付余下工程款没有合法依据，原告只完成总工程量不到一半，只能得到三楼以下的工程款，三楼以下的工程款总额才80余万元，而原告获得一套房屋加上支取的工程款已有100余万元。同时原告要求我方再支付一套房子，没有合法依据，因原告已明确表示放弃两套房屋，而且原告已超支工程款，因此原告没有理由要求我方交付房屋，现反诉要求原告返还其超支的现金14万元。
原告（反诉被告）王家远对反诉答辩称，1、王家远与闫化田之间系建筑工程合同关系，整栋楼是由王家远承包的，楼的主体工程、附属工程均由王家远承建完成后交付给闫化田，不存在解除合同的情形。2、闫化田拖欠工程款717042元。按施工图纸设计面积为3908.6平方米，按约定每平方米470元支付工程款，闫化田应支付的工程款为1867042元。虽然合同约定有付款方式，但实际合同履行过程中，已有所变更，闫化田已给付现金68万元，间接支付现金14万元，抵扣一套房款15万元，共计97万元，闫化田仍拖欠717042元，不存在多支付工程款的情形。3、合同履行期限延长是由于闫化田自己发包楼房建房手续不全导致建筑主管部门让其停工，后果应由闫化田负责。
原告（反诉被告）提供的证据有：1、房屋建筑施工承包合同一份，证明原被告之间是建筑工程施工合同关系，及工程款的计算方法和被告应交付原告两套房屋，房款抵扣工程款；2、王家远与吴成胜、扶元禄之间合同一份，证明原告完成祥和家园施工所需支模任务；3、杨安本的调查笔录及证言，证明原告完成承包工程墙体内外粉砂及粉砂工人工资支付方式：由杨安本打条后由王家远签字到闫化田处领钱；4、郭忠财的调查笔录及证言，证明原告完成承包工程所需搭架子和跳板等；5、黄成向的调查笔录及证言，证明承包工程所需的砖、石、沙是由证人运送，由王家远核实记账签字；6、贺汉民的调笔录及证言，证明承包工程所需钢材绝大部分是王家远在证人处购买的；7、尤光胜的调查笔录，证明工程所需水泥绝大部分是原告在证人处购买的；8、戴大胜和卢祖海的证言，证明承包工程所需木板和方木是王家远向证人购买的，及卢祖海木料款6万元是从被告处以借支方式领取（借条上卢祖海注明以王家远欠条为准）；9、祥和家园四号楼工程图纸及变更后实际示意图，证明祥和家园四号楼工程施工实际超过3908.63平方；10、原告的专业技术资格证书，证明原告具有助理工程师的资格。11、提供砖厂证明复印件一份，证明被告所主张的三层以上的砖款已包函在支条之内。另外，原告要求被告提供所持有的原告领款68万凭证（原告的支条和原告确认的别人的支条），可证明四号楼工程是由王家远完成及被告下欠工程款717042元。
被告提供下列证据证明自己的主张：1、建筑工程承包合同及施工图纸，证明原、被告工程施工的承包方式、施工要求、工程款项、工程款的支付方式等；2、邬长刚的调查笔录及证言，证明原告完成三层（含地下室）以后不愿意再干，即解除协议的事实；3、汤世开的调查笔录及证言，证明原告在施工过程中有偷工减料，主动要求解除合同和三楼以上由被告自行完成施工的事实；4、周文联的调查笔录及证言，证明三楼以上由被告请瓦工施工的，及原告要求解除协议的事实；5、吴成胜的调查笔录及证言，证明三楼以上是由被告雇请他人施工并支付工资，及原告解除协议的事实；6、黄成向的调查笔录及证言，证明三层以下拉砂石料和砖是由原告安排的，运费也是由原告支付的，三楼以上是由被告安排，费用也是由被告支付的，三楼以上由被告施工；7、卢祖海的证言，证明施工所需的木方和顶杆先是由原告让证人送货，后来是被告让证人送货的，金额共计6万元，是被告支付；8、方明普的调查笔录及证言，证明三楼以上运费全部是由被告支付的，进一步证明三楼以上是由被告自行施工的；9、方中义的调查笔录及证言，证明四、五、六楼层的混凝土是由被告雇请证人施工的；10、邱宏佑的证明2份，证明是被告让证人拉沙、砖及费用由被告支付的；11、豫龙水暖五金店（被告儿子的门店）供货单6份，证明原告在该店拿钢钉等货物，金额4279元，货款未支付，另一份货单是被告安装下水管道的材料36400元由被告支付的；12、卢祖海的木料款收据，证明应由原告承担的的木方、顶杆费用，是由被告代付款的；13、提供徐恩齐领条2张，证明原告应承担的地下室及楼顶的瓦工工钱，由被告支付；14、夏晓东的证条1份，证明应由原告承担的外墙搭架子的毛竹费用3500元由被告垫付；15、燊燊电动工具五金店货单位1份，证明应由原告承担的生产工具460元由被告支付的，并证明杨安本证言有假；16、原告支款两而共20笔，总金额为679700元，其中前两笔是合同签订前就已支取的，证明被告是很有诚意与原告签订承包合，后来不得已自己施工；17、雷咸兵的证明，证明被告垫付了应由原告承担的文化石费用金额1500元；18、瓦工周文联的证明条1份，证明被告垫付了应由原告承担瓦工费用920元；19、刘泽保的证明及收条，证明应由原告承担的电费，由被告垫付的；20、闫龙青的证明条，证明楼梯扶手费用15070元是由被告支付的；21、五金店的证明，证明购开缝条、吊栏开关及电线花560元是由被告支付的事实；22、马德英证明，证明工地粉刷用水费用1000元，是由被告支付的；23、汪有名的证明，证明外墙漆用43500元，是由被告支付的；24、余涛的收条，证明地基回填挖机工时费用6000元，是由被告支付；25、荣焱灯饰城购货单，证明板墙防水4070元，及开工电器设备等2131元，本应由原告承担的，实际上是由被告支付；26、韩文纪7份收条及证明1份，水泥款66399元；尤光胜的领条及1份收条，水泥款33530元；天瑞水泥证明2份，水泥款18450元；大侠建材货物单据2份，水泥款9460元，以上证据证明水泥款由被告支付；27、周文联、吴成胜、汤世开、方中义、方明普等收支条及证明，证明三楼以上是被告施工，工资由被告支付，材料也是由被告购买的；28、七里坪砖厂购货单3份，证明三楼以上的砖是由被告购买的；29、钢筋的送货单3份，证明三楼以上的钢筋是由被告购买的；30、照片1张，证明贺汉民送钢筋是假钢筋；31、刘时友、刘云的证明条，证明楼顶采钢瓦和防水费用是由被告支付的；32、卢祖海的证明条和吴成胜的领条、豫龙水暖货单各一份，证明楼顶材料及工钱是由被告支付的；33、杨安本的支条5份，证明三楼以上的粉刷工程是由被告完成的，工钱已是由被告支付；34、提供明细表6份，表一是整栋楼盘被告支付的总费用，表二是楼顶费用，表三是三楼以下原告应支付费用，表四是三楼以上费用，表五是原、被告共摊费用，表六是原告应返还费用。
被告（反诉原告）闫化田对原告（反诉被告）王家远证据的质证意见，对证据1无异议，但未完全按合同履行；对证据2中的合同不知情，但原告只搞了一半，另外一半是闫化田请师傅支模的；对证据3杨安本的调查笔录及证言认为不真实，整个楼粉刷是杨安本搞的，但有部分工程款是由闫化田支付的，证人支款并没经过王家远签字，王家远让其搞的活闫化田没有付钱，三层的工程款就是6万元，是闫化田支付的；对证据4郭忠财的调查笔录及证言认为不真实，整栋楼的架子是证人搭建的，架子的原材料闫化田购买了一半；对证据5黄成向的证言认为不真实；对证据6贺汉民的证言认为不真实，证人说最后一次送钢筋与闫化田的记录的误差半年；对证据7尤光胜的调查笔录认为，在证人处购水泥属实，但从开工到完工水泥款都是闫化田支付的；对证据8戴大胜的证言认为不真实，在卢祖海购木料属实，但闫化田支付了6万元钱；对证据9设计施工图纸没有异议，变更图纸没有经过闫化田同意；对证据10认为资格证书没有年检，而仅有资格证书并不能承包工程；对证据11认为是复印件，不认可。被告对原告要求其提供原告的支款条没有异议，但是不能达到原告的证明目的。
原告（反诉被告）王家远对被告（反诉原告）闫化田证据的质证意见：对证据1承包合同及图纸无异议，但在履行合同过程，付款方已得到变更，合同约定的付款方式未得到落实；对证据2邬长刚的证言不真实，而且有很多是“听说”字眼，证人与被告有委托监工和亲戚关系；对证据3汤世开的证言认为带有一定的向性，对是王家远让证人来施工，及钢筋工程是由证人完成的事实认可，其余陈述内容不真实，不客观，不认可，同时调查笔录形式上是两人调查，实际只是一个人调查，且证人与被告有亲戚关系；对证据4认为周文联系王家远请来及整个楼栋的瓦工活是证人做的事实表示认可，其余部分不认可；对证据5中整个楼的支模工程由证人吴成胜完成的事实认可，证人与原告之间有承包合同，其余不予认可；对证据6中沙石砖是由证人黄成向运送，是王家远让其运送的，部分尾款是由被告结算的事实表示认可；对证据7卢祖海证言无异议；对证据8认为证人方明普应出庭作证，且该份证言与黄成向的证言相矛盾；对证据9认为证人方中义应出庭作证，事实混凝土是由原告结算的，不存在三楼以上以下之说；对证据10认为邱宏佑的证明不真实，原、被告争议的是2013年，而证明条却是2012年，且证人未到庭作证，原告承包是主体工程，即使是真实的，与本案无关；对证据11供货单中有原告签字的部分认可，外墙下水那份货单没有原告签字不认可；对证据12木料收据不认可，王家远给卢祖海写有欠条，将来由王家远与卢祖海再结算；对证据13不认可，整个楼的粉刷工程承包给杨安本，支付款项是由证人打条，原告签字，然后由被告支付；对证据14不认可，与本案无关；对证据15认可，但不能达到被告的证明目的；对证16收条没有异议，其中2012年3月8日的支条是楼房快建成时所支取的房款，可以证明楼房是由原告完成的；对证据17雷咸兵证明认可，对被告的证明目的亦认可；对证据18不认可，这栋楼砌砖工程承包给周文联，是固定价，不存在证明条上的计算方式；对证据19中电费1500元认可，其余不认可；对证据20购买楼梯扶手及施工的事实表示认可，但原告谈的价钱是每米105元，而证明上却是110元；对证据21、22、23、24、25认可费用应该由原告承担，被告先行垫付也是合理的，但对具体金额暂不予确定；对证据26中对韩文纪的水泥款不认可，完工后原告已与韩文纪已经结算了，被告用水泥就应支付水泥款；对证据27认为不能达到被告的证明目的，周文联等在被告处领钱均有原告签名，而这张条子上没有显示；对证据28认为砖票假的，砖款是13.3万元，是原告去开的，由原告和黄成向结算的；对证据29认为，4月25日的供货单是真实的，是由原、被告及工地师傅一起去买的，京九建材商证明不真实，是汤世开经手，但不能证明是被告所购买，潢川华光钢筋厂证明是假的，经手人是汤世开，钢筋用于别的工地，5月5日京九路钢材证明不认可；对证据30认为钢筋质量与本案无关，并不能显示是本楼所用的钢筋；对证据31无异议，认可应从原告应得工程款中扣除，并不能证明防水是由被告完成的；对证据32认可，是原告让证人送货的，对五金店的单子认可，对吴成胜条子的事情认可，但金额不认可；对证据33杨安本领取的6万元事实认可，也就是由杨安本写支条，原告签字然后由被告支付，也就是反诉答辩状中所说间接支付的14万元中其中的6万元，并不能证明粉刷工程是由被告完成的；对证据34明细表中有些事认可，但金额不认可，该原告承担的部分，可以从诉讼请求的金额中扣除，但没有三楼上下之分。
法院对证据的分析与认定，原、被告签订房屋建筑工程承包合同和工程图纸符合法律规定，可作本案的定案依据；原告及被告提供的证人证言及收支条、证明条等能够相互印证及当事人认可的部分，可作本案定案依据。原告砖厂证明是复印件，而且无砖厂的名称，不能作本案证据使用，原告提供的变更后的示意图是原告自己绘制，被告又不予认可，亦无旁证予以印证，不能作为本案定案依据；被告提供的邬长刚、周文联、汤世开、吴成胜等人的调查笔录均是律师一个调查取证，程序违法，不予采信；被告提供的照片只能证明钢筋型号不同，并不能证明建房所用钢筋为假钢筋，不能达到其证明目的，不能作本案定案依据。
结合以上举证质证及认证，可查明以下事实：2010年12月19日，原、被告双方签订了房屋建筑承包合同，合同约定：闫化田将其位于东城花园（碾子湾）祥和家园住宅楼建筑工程（房屋从主体结构开始到内外粉刷、外墙漆、地平、下水管道）承包给王家远施工建设，房屋建设采用包工包料的承包方式。王家远负责房屋建筑所需的设施、建筑材料及建筑相关材料的供应。施工工期为自签合同之日起300天。以实际建筑面积为依据，按每平方米470元计算工程款，顶层造型面积以标准层建筑面积的60%计算。付款方式为每层完成初验后，闫化田支付该层工程款15万元，待整个工程完工后，经验收合格，付清工程款98%，余下2%作质量保证金，一年后结清。双方还约定，闫化田以每套15万元抵给两套王家远，购房款从总工程款中扣除，并约定了房屋的具体位置；粉刷中期闫化田支付王家远10万元。该住宅楼共计六层半（含地下室及楼顶造型）。2012年阴历4月16楼体封顶。在施工过程中变更部分设计，实际建筑面积与图纸面积不一致，在庭审中双方均同意按图纸面积为计算依据，即双方对根据承包合同的约定，依据图纸计算出整个住宅楼的总面积为3788.07㎡，整个工程总价款为1780392.9元（3788.07×470）。在履行承包合同过程中，双方发生纠纷，具体原因不清，王家远主张被告未按期支付工程款，闫化田称原告无垫付资金，延误工期，但双方均未能提供有效证据予以证实。王家远主张整栋楼全部由其按包工包料的形式完成所有工程施工，但未提供有效证据予以证实。闫化田主张原告只完成三层以下（含地下室）的工程施工，三层以上工程全部是由其出资购买材料和雇请人单独工完成施工的，与原告之间的承包合同已解除或原告自己不愿干，但未提供有效证据予以证实。
另查明，王家远只具有助理工程师的资格，不具备承包工程的资格。闫化田主张双方签订的工程建设承包合同是无效合同，王家远认为既使是无效合同，因其按合同约定已完成了整个工程的施工，也不影响其要求支付工程款的主张。
本院认为，原告王家远不具备承包工程施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定为无效合同。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。因此，原、被告所签订的工程承包合同是无效合同。无效合同不存在解除的问题。同时，原告未能提供有效证据充分证明整栋楼全部是由原告按合同约定的包工包料的形式完成所有工程施工，因此，原告要求被告按合同约定包工包料的承包方式来支付整栋的工程款的诉讼请求，本院不予支持；被告反诉主张三层（含地下室）以上全部由其自己单独完成全部施工的证据不足，因此，被告反诉要求原告退还其多支付的工程款14万元的反诉请求，本院不予支持。本案因调解未能达成一致协议，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）王家远请求被告（反诉原告）闫化田支付工程款及房屋的诉讼请求；
二、被告（反诉原告）闫化田的反诉要求王家远返还其多支付工程的诉讼请求。
本案诉讼费13355元，由原告负担，反诉费3100元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 扶元梅
审 判 员 李伦达
人民陪审员 杨裕宏
二〇一三年十月十日
书 记 员 方贤利