山东省单县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）单民初字第38号
原告：霍保柱，男，1961年10月24日出生，汉族，农民，住单县莱河镇崔口行政村江庄**号。身份证号码：3729251961********。
委托代理人：丁诗亮，单县施正法律服务所法律工作者。
被告：窦留成，男，1951年2月10日出生，汉族，农民，住单县南城办事处魏溜行政村窦楼村**号。身份证号码：3729251951********。。
被告：窦士强，男，1978年1月12日出生，汉族，农民，住单县南城办事处魏溜行政村窦楼村**号。身份证号码：3729251978********。
被告窦留成、窦士强委托代理人：孟凡俊，山东荣清律师事务所律师。
被告：窦景华，男，1949年6月8日出生，汉族，市民，原住址单县南城办事处单虞路沙河巷*号。现住单县南城办事处魏溜行政村窦楼村。身份证号码：3729251949********。
委托代理人：王东东，山东荣清律师事务所律师。
被告：窦勇，男，汉族，1976年9月15日出生，农民，住单县南城办事处魏溜行政村窦楼村。身份证号码：3729251976********。
原告霍保柱与被告窦留成、窦士强、窦景华、窦勇提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2012年12月24日向本院提起诉讼。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2013年6月18日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人丁诗亮，被告窦留成、窦士强及其委托代理人孟凡俊，被告窦景华及其委托代理人王东东均到庭参加了诉讼。被告窦勇经本院合法传唤无正当理未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原告霍保柱诉称：我受雇于被告窦留成、窦士强承包的建设窦景华、窦勇房屋工程，于2012年10月25日下午1时许在施工中从架板上摔落，造成胸椎骨折伴脊髓损害的严重后果，即入住单县中心医院治疗，花费医疗费3万余元，在住院治疗期间被告窦留成、窦士强支付医疗费4500元，此后，被告对原告的损失不予赔偿，四被告行为违背民事法律规定，应依法承担民事赔偿责任，为维护原告的合法权益，请求依法判令四被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费、法医鉴定费等共计30000元。本案在审理中，原告变更诉讼请求，要求各项赔偿费用共计440000元，诉讼费由被告负担。
被告窦留成辩称：原告的所诉不是事实，被告对原告的损害没有过错，原告造成损害的直接原因，不是被告所提供的建筑房屋设施存在安全隐患出现问题造成的，而是由于原告在喝酒后尚未从事建房活动之前未尽安全注意义务，原告自身存在重大过失造成的。因此，原告的损害后果由原告本人承担，请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告窦士强辩称：原告所诉不是事实，未让原告给被告窦景华建房，原告受伤与我无关，不应承担责任，请求依法驳回原告对我的诉讼请求。
被告窦景华辩称：一、同意被告窦留成关于事实部分答辩意见。二、原告是酒后未尽安全义务，由于自身过错造成本案后果，因此，原告应当承担本案的法律后果。三、被告窦景华依法不应承担责任，我与被告窦留成签订了施工协议，包工包料，且被告窦留成常年以建筑业为职业，有足够的建筑经验，常期以独立承包人的身份对外承建建筑活动。我与被告窦留成已形成法律上的承揽关系，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告窦景华没有选任承揽人过错。我与承揽人窦刘成在承揽关系中，未违反《中华人民共和国建筑法》，虽承揽人窦刘成在该房施工中及施工人员无相应等级的资质证书，但《中华人民共和国建筑法》第八十三条同时规定，农民自建低层住宅建筑活动除外。因此，被告窦景华只是建了一层住宅，选任承揽人窦留成无资质施工队进行施工，符合法律规定，被告窦景华对定作、指示或者选任无过失，不应承担责任，请求驳回原告对被告窦景华的诉讼请求。
被告窦勇未答辩。
经审理查明：被告窦留成与被告窦士强系父子关系，被告窦景华与被告窦勇系父子关系。2012年10月间，被告窦留成在其无资质、无施工许可证的情况下，承包被告窦景华的住宅房屋建没，双方口头约定每天工资120元，建设房屋完工后进行结算。原告于2012年10月25日下午1时许，被告窦留成说了一句话，“该干活了”，原告上架准备干活，后从两米高左右的架板上摔落，造成胸椎骨折伴髓损害的严重后果，入住单县中心医院治疗，住院治疗25天，花费医疗费29257.97元，门诊费用187元，鉴定费1300元。原告在住院期间其亲属轮流值班护理，未提供护理人员、人数、姓名及身份。且在残后是否需要两人陪护未申请司法医学鉴定。原告在住院期间被告支付医疗费4500元，原告对此认可，并在单县新型农村合作医疗住院审核报销4460.38元。原告伤情经菏泽单县中心医院司法鉴定所鉴定，菏单司鉴所（2013）临鉴字第056号，鉴定意见：1、被鉴定人霍保柱之损伤，评定为二级伤残。2、被鉴定人霍保柱之损伤，终生需完全护理依赖。3、被鉴定人霍保柱之损伤，后续治疗费用，需人民币6000元。原告提供住院病例档案一份，单县中心医院病员诊疗证明一份，单县中心医院专用票据及门诊收费单据共6张，单县新型农村合作医疗住院审核报销凭证16张，病员每天用药清单，菏泽单县中心医院司法鉴定书一份，鉴定费发票一张，（2012）单民初字第169号民事判决书。原告认为以上证据证明原告受伤后在单县中心医院住院治疗的事实经过所支出的医疗费用，原告的损害后果构成二级伤残，其残后护理依赖程度为完全护理，需后续治疗费6000元。提供的判决书能够证实对于残后护理是完全依赖护理程度的，护理人员需两人的客观事实。以上证据经被告窦留成质证，对病例档案一份，单县中心医院病员诊疗证明一份，单县中心医院专用票据及门诊收费单据共6张，单县新型农村合作医疗住院审核报销凭证16张，病员每天用药清单，鉴定费发票一张无异议，对菏泽单县中心医院司法鉴定所鉴定出具的后续治疗费用6000元及护理人员需两人提出异议，认为护理级别和护理人员应当提供相关机构的鉴定。判决书不能证明需两人陪护，应当有相应的鉴定。庭审中，对于后续治疗费用6000元及护理人员需两人，被告窦留成未申请提出对此司法鉴定。经被告窦景华质证，认为对单县中心医院的5份门诊收费专用票据的证据形式的合法性提出异议，没有医院的收费专用章不能够作为定案的依据。对山东省医院住院收费专用票据一份不是原件不予质证。对15份单县新型农村合作医疗住院审核报销单证据形式的合法性提出异议，没有相关部门的印章，不能够作为定案的依据。同时也不能证明这些报销单的花费是源于何种原因而产生的，对其关联性提出异议。对单县新型农村合作医疗住院审核报销凭证一份真实性无异议，但是已由合作医疗报销的费用，不应当再由被告承担。对住院期间的用药明细没有异议。对病员诊疗证明无异议。对鉴定书真实性无异议，对鉴定费用无异议，对关联性有异议。对民事判决书应当提供原件，对本案关联性提出异议，该判决书审理的案件与本案审理的案件不是同一案件，大陆法系不适用判例法，所以不能够必然的证明原告需要两名护理人员。本案在审理中，原告申请证人窦景祥、黄启月出庭作证，证人窦景祥陈述：与原告无亲戚关系，与被告方都是本村的。莱河镇的黄启月和霍保学来我家让我调解这个事情，我就找到窦留成，让他拿钱，他说他没钱。第二次是黄启月我们两个找他，他同意借1000元，当天他没有借到，第二天他说借到了，原告嫌钱少就没要，所以就没调解成。对于原告受伤是在找他知道的，听说是跟着窦留成干活摔伤。证人黄启月陈述：与原、被告无关系、其与窦景祥去找窦留成要钱，没要到就走了，对原告跟着窦留成干活摔伤听霍保柱之妻说的。对此证人证言经被告窦留成质证有异议，认为期间未调解此事。经被告窦景华质证，对证人证言不发表质证意见，认为该证人证言不能证明被告窦景华承担责任。庭审中，被告窦留成申请证人，孟祥亚、巩学成出庭作证，证人孟祥亚陈述：与原告是工友，跟着被告窦留成干活，出事当天与原告及7至8人一起在窦士强家吃便饭，有喝酒，有没喝酒的，喝得是黑梁酒，原告喝酒在场，喝多少不清楚，其准备打水泥灰时，原告就从架板上掉下了，掉下时架板没有滑落。证人巩学成陈述：与原告系工友，与被告窦留成是岳父关系，与原告挨着坐一起吃饭，原告喝酒其在场，喝了两方便杯多，没开始干活就从架板上摔下来了，被告窦留成是包工头，为其干活，给窦景华盖房。经原告质证均有异议，认为属近亲关系，不能做为证据使用。被告窦景华提供2012年8月27日与被告窦留成签订的协议书一份，该协议书基本内容为：“协议书，甲方：窦景华，乙方：窦留成，以下简称甲、乙双方：一、甲方需建房肆间大约220平方，以每方米450元的价格一次性承包给乙方。二、建房期间所需材料（地板砖、门窗除外）木架材都有乙方负责。三、甲方提供水源、电源、路等，如果由甲方造成停工，费用由甲方负责。四、建房期间如出现一切机械、人员等事故甲方概不负责。五、协议签订之日起生效。甲方：窦景华，乙方：窦留成，中间人：窦留河，2012年8月27日”此协议书经原告质证有异议，认为对其真实性无法确认，被告窦景华与被告窦留成是发包与承包关系，而非承揽关系，该协议部分约定无效，于法律相违背，只能证明被告窦留成承包建设被告窦景华的房屋工程。经被告窦留成质证无异议。被告窦勇未到庭参加诉讼。
另查：2012年度山东省农民人均纯收入9446元。
上述事实，有当事人陈述、庭审笔录、医药费单据、证明、调查笔录、司法鉴定书、民事判决书、协议书等证据在卷，且经开庭质证及本院审查，可以采信。
本院认为：被告窦留成与被告窦士强系父子关系，被告窦景华与被告窦勇系父子关系。2012年10月间，被告窦留成承包被告窦景华的一层住宅房屋建没。原告与被告窦留成双方口头约定每天工资120元，建设房屋完工后进行结算。经被告窦留成质证认可。故原告受雇于被告窦留成处为被告窦景华的住宅房屋建没，这一事实足以认定，其双方雇佣关系事实成立。原告于2012年10月25日下午1时许，在被告窦留成的指挥下，“该干活了”，并上架准备干活，后从两米高左右的架板上摔落，造成胸椎骨折伴髓损害的严重后果。原告在施工中应该知道空中作业的危险性，由于自身没有注意安全义务，且在施工前吃饭时饮酒是造成原告损伤的主要原因，其本身存在重大过失应减轻雇主的赔偿责任，原告应承担50﹪的赔偿份额。被告窦留成作为雇主，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国侵权法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提拱劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告因此事故造成的损失有：医疗费29257.97元，门诊费用187元，残疾赔偿金（9446元×20年×90﹪）＝170028元，后续治疗费6000元，住院伙食补助费（25天×30）＝750元，对于原告在住院期间护理人员未提供有关证据证明，以一人陪护为宜，（9446元÷365天×25天）＝647元，误工费（9446元÷365天×190天）＝4917元，原告需终生完全护理依赖，且在残后是否需要两人陪护未申请司法医学鉴定，以一人陪护为宜，（9446元×20年×1人）＝188920元，司法鉴定费1300元。该次事故对原告来说，因身体严重伤残，作为家庭主要劳动力已尚失，不仅造成其无经济收入，而且对其精神也是一种严重打击，应给予其一定的精神损害抚慰金，以5000元为宜。以上原告造成的经济损失共计407006.97元，扣除被告已支付给原告4500元，在单县新型农村合作医疗住院审核报销4460.38元。计款398046.59元，原告应自身承担199023.30元，余额199023.29元，应有被告窦留成赔偿。原告请求两人陪护费用，在其住院期间其亲属轮流值班护理，未提供护理人员、人数、姓名及身份。且在残后是否需要两人陪护未申请司法医学鉴定，其证据不足，故对原告请求两人陪护费用，本院依法不予支持。原告请求被告窦景华在此损害中承担赔偿责任，对此，被告窦景华与被告窦留成签订了施工协议，包工包料，且被告窦留成常年以建筑业为职业，有足够的建筑经验，也是群众认同的工匠，常期以独立承包人的身份对外承建农村建筑活动。双方所签订了施工协议书，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。据此法律规定，其双方的施工协议属承揽合同关系，在法律形式上属加工承揽关系，被告窦景华是定作人，被告窦留成是承揽人，故本院依法予以确认。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。被告窦景华没有选任承揽人过错及定作、指示或者选任有过失。即被告窦景华与承揽人窦留成在承揽关系中，虽承揽人窦留成在该房施工中及施工人员无相应等级的资质证书，但《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三项规定，“农民自建低层住宅建筑活动除外”。因此，被告窦景华只是建了一层住宅，选任承揽人窦留成无资质施工队进行施工，符合法律规定，故对原告霍保柱请求被告窦景华承担损害的经济赔偿，无法律依据，本院依法不予支持。对于原告霍保柱要求被告窦士强及被告窦勇的诉讼请求，被告窦士强在原告霍保柱受到伤害中，只是一个雇佣人，虽与被告窦留成系父子关系，但该房屋建设承揽人是被告窦留成。被告窦勇在该建设的房屋，其所有权属被告窦景华所有，而非归被告窦勇所有，且被告窦景华与被告窦留成签订承揽合同。因此，原告霍保柱要求被告窦士强及被告窦勇的诉讼请求，其证据不足，本院依法不予支持。被告窦勇未到庭参加诉讼，是其对自己诉讼权利的一种处分。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三项，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、被告窦留成赔偿原告霍保柱医疗费、残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金、护理费、误工费、残后护理费、司法鉴定费共计407006.97元，扣除被告窦留成已支付原告霍保柱的4500元，扣除单县新型农村合作医疗住院审核报销4460.38元，计款398046.59元，原告应自身承担199023.30元，被告窦留成应赔偿原告款199023.29元（具体赔偿数额见详单），于本判决生效后十日内履行完毕；
二、驳回原告霍保柱要求被告窦士强、窦景华、窦勇的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7900元，由被告窦留成负担4280.47元，原告霍保柱负担3619.53元。（被告负担部分，原告已垫付待被告履行时一并支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。
审 判 长 吴思亮
审 判 员 石长战
人民陪审员 白兴烈
二〇一三年六月二十三日
书 记 员 张 冲