浙江省临海市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）台临行初字第18号
原告陈再斌。
委托代理人陈莉。
委托代理人陈杭华。
被告临海市城市管理行政执法局，住所地临海市东方大道8号25楼。
法定代表人黄一军。
委托代理人陈立新。
委托代理人虞徽。
第三人周雪杏。
委托代理人胡国忠。
委托代理人胡国亮。
原告陈再斌诉被告临海市城市管理行政执法局、第三人周雪杏规划行政处罚一案，于2014年6月9日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于2014年6月12日向被告发送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈莉和陈杭华、被告委托代理人陈立新和虞徽、第三人委托代理人胡国忠和胡国亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告临海市城市管理行政执法局于2013年12月25日对第三人周雪杏作出临城执法罚字（2013-a）第391号行政处罚决定。处罚决定认定的事实：第三人周雪杏坐落在临海市大田上街17号房屋经浙江中浩工程检测有限公司对房屋结构安全性鉴定，结论为d级危房。因此，第三人在未经有关部门同意的情况下，于2012年4月28日开始，将原一间半二层砖木结构房屋拆除后，在原址重新建成一间半二层砖混结构房屋。修建后的房屋共计建筑面积36.08平方米，超出原建筑面积1.17平方米。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。依据《城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，对第三人作出：一、责令拆除违法建设二层南边挑出部分建筑物，计建筑面积1.17平方米；二、擅自修建房屋行为处以人民币2500元的罚款。
被告临海市城市管理行政执法局于2014年6月18日向本院提交被诉具体行政行为的证据和依据有：1、临城执法罚字（2013-a）第77行政处罚决定书一份；2、临城执法罚字（2013-a）第391行政处罚决定书一份；3、文书送达回证一份；4、立案审批表一份；5、现场检查（勘查）笔录三份；6、违法建设现场草图二张；7、违法建设现场照片三张；8、责令停止违法（章）行为通知书一份；9、房屋结构安全性鉴定分析报告一份；10、《临海市建设用地规划许可申请表》一份；11、居民身份证二份；12、违法（章）案件处理委托书；13、调查（询问）笔录三份，证明周雪杏承认自己未取得建设工程规划许可证建设房屋等事实。14、行政处罚事先告知笔录二份；15、案件调查终结报告及行政处罚审批表；16、关于撤销《行政处罚决定书》的决定，原处罚决定因存在证据不足问题，自行撤销。17、送达证明；18、房地产评估报告书。上述证据证明第三人周雪杏户因其旧房建筑结构安全存在危险向有关部门申报拆建、维修，及被告查处第三人违法建设行为的整个过程，用以证明被诉具体行政行为事实清楚、程序合法，适用法律正确，量罚得当。19、信访事项答复意见书，证明对周雪杏违法建设处理决定意见已按规定告知信访人陈莉（原告女儿）。20、浙江省罚没财物专用票据，证明周雪杏已接受处罚并缴纳罚款。被告向本院提供的规范性文件依据有：一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条。二、《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款、第五十九条第一款。三、《城市危险房屋管理规定》第十八条、第二十条。
原告陈再斌诉称：原告为临海市大田上街19号房屋的所有权人，与第三人所属大田上街17号房屋相互异产毗连。第三人只管自己营业需要，不顾原告房屋及人身安危，于2012年4月23日
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8月期间，未经有关部门审批，也未经原告书面同意，擅自拆除原木结构旧房重建成全现浇全框架砖混结构房屋，并升高楼层，其中一楼升高了0.5米，二楼部分升高0.8米，共扩建11.8平方米。道地附房升高0.6米，升高面积约8平方，扩建2平方。第三人的违法拆建导致原告房屋受力不均，支撑力严重受损，又不规范施工，现原告房屋屋顶已倒塌，存在严重的安全隐患。而被告所作的临城执法罚字（2013-a）第391号行政处罚决定，仅对第三人作出拆除二层南边挑出1.17平方米违法建筑，以及2500元罚款。原告认为，该处罚行为拆除违法面积过少、罚款过轻，明显违反我国相关法律规定。理由如下：一、行政处罚决定认定部分事实不清。被告以浙江中浩工程检测有限公司出具的《房屋结构安全性鉴定分析报告》，就认定第三人周雪杏的房屋为d级危房。实际该鉴定的依据与客观事实不符，属于明显错误的鉴定结论。被告未依法予以审查而直接采信鉴定结论，属于认定事实不清。二、被告的行政处罚内容明显不当。被告以第三人的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，定性是准确的，但作出2500元罚款及拆除1.17平方米的建筑面积明显不当。按照《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定，第三人的行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，被告应对其作出拆除整幢违法建筑房屋，并依法予以罚款。现提起行政诉讼，要求法院依法撤销被告的行政处罚决定，并责令被告重新作出拆除第三人违法建筑的行政处罚决定。
被告临海市城市管理行政执法局辩称：一、被告所作的行政处罚决定，事实清楚，程序合法，量罚得当。2012年5月2日，被告接群众举报后，即派人到现场进行勘查，对第三人涉嫌未取得建设工程规划许可证进行改建房屋行为予以立案调查。后经查实：1、第三人于2012年4月28日开始，未取得《建设工程规划许可证》对临海市大田街道上街17号的一间半二层砖木结构房屋进行拆除，在原址上重新建成一间半二层砖混结构房屋。修建后的房屋规模、高度等与原房屋基本一致，仅仅二层南边挑出1.17平方米，属扩建。被告认为对该违法建设的房屋通过拆除扩建1.17平方米部分能达到消除对规划实施影响。2、第三人原房屋建于1950年，为砖木结构，至拆除翻建时已有60多年历史，存在一定的安全隐患，并且第三人已经向有关部门提出建设房屋的申请，其所属村委会也签署同意意见，后规划部门答复无法审批，基于这样的客观情况才进行翻建。3、被告委托台州正源房地产价格评估事务所对该处房屋工程造价进行评估，并按评估结果对第三人处以工程造价6%罚款即人民币2500元的罚款，该额度在法律规定的幅度范围之内。此后，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，对第三人作出行政处罚决定，是正确、合法的。二、原告要求拆除第三人房屋法律依据不足。原告称“第三人的违法行为导致原告房屋受损严重，而要求拆除第三人违法建设的房屋”。被告认为《中华人民共和国城乡规划法》及《浙江省城乡规划条例》规定的限期拆除是针对无法采取改正措施消除影响的违法建设。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款对无法采取改正措施情形进行了明确列举，第三人所建的房屋整体尚不构成该条规定的应该拆除的情形。因此，原告要求拆除第三人整体房屋的法律依据不足。至于原告所称的第三人违建造成其房屋损害，以及原地基分配等问题，不属于规划法律、法规调整的范围，建议其通过民事途径解决纠纷。三、被告对第三人提供的ap12040149《房屋结构安全性鉴定分析报告》尽到了合理审查义务。第三人提供的该份鉴定报告无论从内容上还是形式上，都无法将其与虚假材料结合起来。根据该份报告，第三人的房屋为dsu级危房：基本不具备加固经济价值，建议拆除全部结构。根据建设部《城市危险房屋管理规定》相关规定：对经鉴定的危险房屋，房屋所有人必须按照鉴定机构的处理建议，及时加固或修缮治理；对需要拆除重建时，有关部门应酌情给予政策优惠。被告将该房报告作为是否具有从轻、减轻情节予以考虑，并非作为本案处理的主要依据。四、原告曾就同一事实、同一理由和依据向临海市人民政府申请过行政复议，临海市人民政府在对案件审查过程中，经过实地勘察、举办听证会的形式作出行政复议决定，维持了原决定。综上，原告的诉讼理由不成立，请依法驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：我与原告房屋相邻，房屋因年久被鉴定为危房，需要拆除重建。拆除前，曾向相关部门提出重建申请，但批不下来。拆建动工时，也与原告方协商过。原告方表示同意，并要求不要将界墙弄倒。在建设过程中，我们曾将界墙弄倒，就按原状砌回，现房子已建好。对于被告的处罚决定，我表示接受。原告要求被告强制拆除我家房屋是没有理由的，要求法院依法驳回原告的诉讼请求。
在庭审质证过程中，原告对被告提供的证据的真实性未提出实质性异议，但对被告的证明主张提出异议。认为：被告对第三人违法情节认定为属“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”的证明主张并不成立，第三人在没有取得建设规划许可证的情况下，擅自拆旧建新，整体房屋属违法，应予以全部拆除。被告认定扩建面积只有1.17平方米是没有依据的，其目的是保护违法建筑。经庭审质证，本院对被告所提供证据的真实性予以确认。
经审理查明：原告陈再斌系临海市大田街道上街19号房屋的业主，第三人周雪杏系临海市大田街道上街17号房屋的业主。两户房屋共三间相邻并接驳，其中一层部分双方各半，二层部分原告占一间，第三人占二间。2012年4月23日，第三人房屋经浙江中浩工程检测有限公司鉴定，等级为dsu级，鉴定分析结论为：建筑结构存在危险，建议立即采取措施。基本不具备加固经济价值，建议拆除全部结构。2012年4月28日，第三人开始对该房屋进行拆除、修建。同年5月2日，被告对当事人的违法行为予以立案查处，并作出临城执法停字（2012-a】第000268号《责令停止违法（章）行为通知书》，责令第三人立即停止违法行为。5月8日，第三人填报《临海市建设用地规划许可申请表》申请建房，大田街道上街村村民委员会同意其维修。后第三人在职能部门尚未审批的情况下，继续拆除原一间半二层砖木结构房屋，在原址上重新建成一间半二层砖混结构房屋。修建后的房屋一层长8.80米，宽4.10米；二层长8.80米，宽5.95米，南檐口宽度2.05米，北檐口高度0.80米；二层南边挑出长1.30米，宽0.90米。共计建筑面积36.08平方米，超出原建筑面积1.17平方米。2013年1月23日，被告作出临城执法罚字（2013-a）第77号行政处罚决定，对第三人处以罚款2500元。原告对该处罚决定不服，向临海市人民政府提出行政复议申请。在临海市人民政府复议审查期间，被告以证据不足自行撤销了临城执法罚字（2013-a）第77号行政处罚决定，并表明在补充相关证据后将重新作出行政处罚决定，原告自愿撤回行政复议申请。2013年8月5日，被告委托台州正源房地产价格评估事务所评估后，确定第三人涉案房屋价值为人民币43020元。8月15日，被告对第三人的委托代理人作了调查笔录和处罚事先告知笔录，第三人依法作了陈述和申辩。2013年12月25日，被告作出临城执法罚字（2013-a）第391号行政处罚决定，责令第三人拆除违法建设二层南边挑出部分建筑面积1.17平方米，并对擅自修建房屋行为处以2500元的罚款，该处罚决定依法送达给原告和第三人。原告不服，向临海市人民政府提出行政复议申请。临海市人民政府于2014年5月23日作出临政复决字（2014）6号行政复议决定，维持了原决定。原告对复议决定仍不服，提起行政诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当依法办理建设工程许可证。第三人未经审批即擅自对旧房进行拆建，行为违法，依法应予以查处。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，作出责令第三人拆除违法扩建部分房屋，并对其违法建设行为处以罚款2500元的处罚。该处罚事实清楚，适用法律正确，程序合法，量罚适当。原告认为第三人将与自己相毗连的房屋拆建影响其房屋安全，要求被告作出拆除第三人的房屋以维护自己的合法权益。本院认为，如果第三人的拆建行为已经影响了原告房屋的安全，那再次拆除第三人的房屋客观上不能使原告房屋的安全性得以自然恢复，故原告的诉讼理由不能成立，其相应的诉讼请求本院不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告陈再斌的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省台州市中级人民法院（开户行：中国农业银行台州分行营业部；户名：台州市财政局；帐号：19900001040000225089001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 蒋彩芳
审 判 员 朱 平
人民陪审员 赵富菊
二〇一四年八月十五日
代书 记员 徐维坚
附1、本判决依据的相关法律条文
最高人民法院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。