卫辉市人民法院民 事 判 决 书（2014）卫民初1129号原告任铁珍，男，1970年2月7日出生，汉族，住新乡市。委托代理人李宝珠，河南豫北律师事务所律师。被告新乡市第五建筑安装工程总公司。法定代表人林维浦，该公司总经理。委托代理人戚久卫，该公司办公室主任。委托代理人霍新丽，该公司法律顾问。被告卫辉市房地产管理局。法定代表人李英志，该局局长。委托代理人韩军民，卫辉市保障房服务中心副主任。委托代理人王希峰，该局工作人员。原告原告任铁珍(以下简称:原告)诉被告新乡市第五建筑安装工程总公司（以下简称：五建公司）、卫辉市房地产管理局（以下简称:房产局）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月6日受理后，依法组成合议庭。于2014年7月17日和2016年6月6日公开开庭进行了审理。原告及委托代理人和被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2012年11月，被告把承包的卫辉市石庄廉租房小区建筑工程中的三标段外墙保温、外墙涂料专项工程分包给原告施工。外墙保温面积9024㎡，73元/㎡，外墙涂料面积1100㎡，15元/㎡，工程总价款675252元。工程完工后，被告共付给原告工程款359252元，余款拖欠至今。现要求第一被告给付工程款349762元及以30万元为基数按照年利率6%自2013年1月至2016年6月的利息6万元。第二被告在欠付工程款范围内承担给付之责。被告五建公司辩称，原告要求五建公司给付工程款及利息，证据不足，请求驳回原告对五建公司的诉讼请求。被告房产局辩称，房产局不欠五建公司工程款，不应承担给付工程款的责任。原告提供的证据有：1、张纪立出具的证明及被告五建公司出具的委托书。证明张纪立是卫辉市石庄小区项目负责人，原告按照质量进度要求完成小区三标段外保温涂料工程。2、张纪立、杜胜英签字确认的决算单。证明原告所完成的工程量及价款。被告五建该公司认为原告提供的委托书和张纪立出具的证明为复印件，且张纪立出具的证明上没有书写时间，没有注明何人施工保温工程，何时按质量要求完工，也没有说明工程已经合格并经验收。该证据不能证明原告施工完成卫辉××庄廉住房的外墙保温工程。故委托书和证明均不能作为证据使用。对张纪立和杜胜英出具的证明真实性有异议，该证明系杜胜英书写并未显示系何工程的外墙保温工程，何人施工，何时施工，且杜胜英也非五建公司的工作人员，也非五建公司派到卫辉××庄廉住房小区的人员，其出具的证明不能代表五建公司。张纪立作为工程项目部经理在证明上签字不能视为其对证明内容的认可。被告房产局对原告出具证据的质证意见与被告五建公司的意见一致。被告房产局提供的证据有：1、建设工程施工合同及补充协议三份。2、支付凭证18页，金额21480212元。3、国信司法鉴定中心司法鉴定意见书。4、张纪立2014年1月29日向房产局借款501100元，用于支付拖欠的农民工工资。据此，证明合同总工程款25545256元，已支付21480212元，未完工的工程款1168816.91元，垫付农民工工资501100元，保留工程款10%的质保金2554525.60元。被告房产局不欠被告五建公司工程款。原告对被告房产局提供的证据真实性没有异议，但认为质保金约定10%过高，超过了住建部规定的质保金5%的强制性规定。被告五建公司对被告房产局提供的证据真实性没有异议。但不能证明被告房产局按约给付完工程款。预留10%工程款作为质保金的约定违反法律强制性规定，属于无效条款。经庭审质证，依据有效证据，可以确认以下案件事实：2011年8月23日，被告房产局将卫辉市廉住房石庄小区一、二、三标段施工项目发包给被告五建公司施工建设。同时，双方签订有建设工程施工合同。2012年8月14日，双方又针对项目一、二、三标段分别签订补充协议。协议约定，将原合同中约定的5%质保金变更为10%等内容。之后，被告五建公司委派的该项目负责人张纪立将该工程三标段的B-03、B-05、B-11号楼外墙保温涂料工程转包给原告进行施工。2013年12月18日，工程项目部技术员杜胜英对原告施工工程量、价款、借支、余款情况出具证明，项目负责人张纪立和项目会计孙洪群在证明上签字。该证明载明：外墙保温面积9024㎡，单价73元/㎡；外墙涂料面积1100㎡，单价15元/㎡；扣减质保金33762元和工程借支32万元，余款321490元。另查明，被告房产局发包给被告五建公司施建的工程项目合同约定价款25545256元，约定按工程价款10%预留质保金2554525.60元。自2011年12月28日至2013年12月26日，被告房产局共向被告五建公司支付工程款21480212元。2014年1月29日，被告五建公司项目负责人张纪立向被告房产局借款50.11万元，用于支付拖欠的农民工工资，原告从被告房产局直接领取领取34400元。被告停工未建部分，经河南国信司法鉴定中心鉴定，未完成的工程量造价为1168816.91元。本院认为，被告五建公司承包卫辉市廉住房石庄小区建设工程后，其委派的项目负责人张纪立将部分工程项目的外墙保温涂料分包给原告进行施工，其行为代表被告五建公司，属于职务行为，由此产生的法律后果，应由被告五建公司承担。原告作为实际施工人虽无建筑资质，但项目负责人张纪立在反映原告工程量、价款、余款等证明上签字，应视为对原告施工质量和价款的确认。根据证明上载明的工程量和单价计算，原告完成的工程量价款为675252元。原告将从被告五建公司的借款视为工程款从所欠工程款中予以扣减，并无不妥。所欠工程款以工程总价款扣减施工中借款32万元和从被告房产局领取的34400元，确定为320852元。原告要求被告五建公司承担支付之责，应予支持。原告超过要求部分，不予支持。因工程完工时间和工程款应支付时间证明上没有确定，拖欠工程款利息计付标准没有约定。拖欠工程款的利息以出具证明时间即2013年12月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算。由被告五建公司予以支付。被告房产局作为发包方应在欠付工程价款范围承担支付之责。是否欠付被告五建公司工程款是确定被告房产局是否应当承担责任的前提。建设部发布的建设工程质量保证金暂行办法中规定，按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金，属于部门规范性文件中的倡导性规定。被告房产局预留10%工程款作为质保金，符合双方合同约定，不违反法律的强制性规定。根据涉案工程的合同总价款扣减被告房产局已支付的工程价款和预留的质保金及其自认的50.11万元借款视为支付的工程价款，结合被告五建公司未完成工程量造价，可以确认被告房产局现未欠付被告五建公司工程价款。原告要求被告房产局承担支付之责，于法无据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条；《中华人民共和国民法通则》第四十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第第六十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新乡市第五建筑安装工程总公司在判决生效后三日内支付原告任铁珍工程价款320852元及利息45000元。（2016年6月18日之后的利息以30万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%计算至判决确定的履行期限届满之日止。）二、驳回原告任铁珍的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7460元。由原告负担830元，被告五建公司负担6630元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  王燕军审 判 员  陈志敏人民陪审员  潘永泉二〇一六年六月二十八日书 记 员  刘 静