四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第890号
上诉人（原审原告）陈先刚，男，1969年12月6日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。
委托代理人唐剑峰，四川时代经纬律师事务所律师。
委托代理人卯静，四川时代经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都创威商贸有限公司。住所地：四川省成都市锦江区。
法定代表人蒋骥，副总经理。
委托代理人陈才，男，1974年3月11日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
上诉人陈先刚因与被上诉人成都创威商贸有限公司（以下简称“创威公司”）劳动争议纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第4312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，陈先刚于2012年10月10日入职创威公司。在职期间，2012年12月至2013年6月，创威公司以成都蜀星饲料有限公司经销分公司名义为陈先刚缴纳社会保险，2013年7月至2014年7月，以创威公司名义为陈先刚缴纳社会保险。2013年1月31日，陈先刚在工作中受伤。经诊断，陈先刚的伤情为腰1椎体爆裂性骨折、胸12椎棘突骨折。2013年11月26日，经成都市人力资源和社会保障局认定陈先刚所受伤害为工伤。2014年1月26日，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定，陈先刚所受伤害构成八级伤残。陈先刚受伤后，先后在新都医院、成都体育医院、华西医院住院治疗55天，创威公司为陈先刚垫付了部分医药费，陈先刚自己支付医疗费15751元。住院期间，创威公司未安排人员护理。另外，陈先刚支付鉴定费700元（其中再次鉴定费400元）。2012年10月、11月、12月、2013年1月、2月，陈先刚的工资分别为2295.10元、3270元、2960元、5109元、1104.36元，其中2012年11月、12月、2013年1月是整月工资。陈先刚受伤之后，创威公司再未向陈先刚发放工资。2014年7月7日，陈先刚向成都市锦江区劳动人事仲裁委员会提起劳动仲裁。要求创威公司支付：1、医疗费15751元、住院期间护理费4400元、伙食补助费1650元、营养费1100元、交通费3000元、后续治疗费15000元、鉴定费700元；2、2013年2月至2014年5月止的工资63525.3元、2个月的经济补偿金7940.7元；3、一次性伤残补助金43673.7元；4、一次性工伤医疗补助金31762.7元和一次性伤残就业补助金71466元。2014年8月18日，该委作出仲裁裁决，裁决创威公司支付：1、比照工伤保险基金相关待遇支付陈先刚第二次住院期间的医疗费、检查费及门诊医药费；2、住院伙食补助费816元；3、停工留薪期工资19678.2元；4、一次性伤残补助金41576.7元；5、一次工伤医疗补助金和伤残就业补助金103228.6元。驳回了陈先刚的其他仲裁请求。因不服仲裁裁决，陈先刚在法定期间内提起诉讼。
原审法院认定以上事实，采信的证据包括：双方当事人的当庭陈述及陈先刚向本院提交的仲裁裁决书、医疗费发票、鉴定费发票、出院病情证明书、工伤认定书、劳动能力鉴定书、创威公司提交的社保缴费信息、陈先刚的工资表、申请付款单。
原审法院判决认为，关于陈先刚的工资标准问题。双方认可2012年10月、11月、12月、2013年1月、2月，陈先刚的工资分别为2295.10元、3270元、2960元、5109元、1104.36元，其中2012年11月、12月、2013年1月是整月工资。经查，陈先刚受伤前在创威公司工作不满十二个月，原审以其受伤之前，在创威公司工作的正常月工资的平均金额确定陈先刚的月工资标准为（3270＋2960＋5109）÷3=3779.7元。
关于双方争议的劳动关系解除的时间。陈先刚提出，在其受伤后，公司未给其发放工资，故其于2014年5月29日向公司提出解除劳动合同。创威公司提出，因陈先刚在停工留薪期满后，无故旷工133天，公司于2014年1月23日作出了解除与陈先刚劳动合同的决定。对此，陈先刚不认可，提出2014年2月，公司通知他上班，因他需卧床休息，所以没去。经查，创威公司虽提出于2014年1月23日，作出了解除与陈先刚劳动合同的决定，但并无证据证明该决定已向陈先刚送达。结合创威公司当庭陈述，“2014年5月29日，我方约谈对方，要么一次性给对方钱，要么让对方到公司从事力所能及的事情”，可以看出，创威公司亦认可在2014年5月29日以前，双方劳动关系并未解除。故原审认定双方劳动关系于2014年5月29日解除。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。关于陈先刚主张的工伤保险待遇问题。陈先刚在创威公司工作期间受工伤，应享受工伤保险待遇。创威公司为陈先刚办理了社会保险手续，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，陈先刚主张的工伤医疗费、伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，属于工伤保险基金支付的项目，陈先刚需先向社保机构提出申请，待社保机构就可支付的项目处理完毕后，尚有无法弥补的部分，陈先刚再另行主张。这既体现了社会保险对用人单位经营风险的分担作用，又有利于劳动者及时得到工伤赔付，故对陈先刚的该部分诉讼请求在本案暂不予处理。但是属于用人单位应当支付的住院期间的护理费、停工留薪期工资和一次性伤残就业补助金，应当由创威公司支付。因陈先刚住院期间，创威公司未安排人员护理，应由创威公司支付护理费80元×55天=4400元。陈先刚伤情为腰1椎体爆裂性骨折、胸12椎棘突骨折，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》载明内容，腰部椎骨骨折和胸椎骨折的伤情均为6个月，双方均认可陈先刚停工留薪期为6个月。故依照《工伤保险条例》第三十三条之规定，创威公司应支付陈先刚停工留薪期工资为22678.2元（本人工资3779.7元×6个月=22678.2元），创威公司已支付陈先刚停工留薪期的生活费3000元，尚应支付陈先刚停工留薪期工资差额为19678.2元。依照《工伤保险条例》第三十七之规定，并参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》第二条第﹤三﹥款之规定，创威公司应支付陈先刚一次性伤残就业补助金71465.94元（2013年度成都市职工月平均工资3970.33元×18个月）。对其多主张的部分，原审不予支持。
关于陈先刚主张的解除劳动合同经济补偿金的问题。陈先刚在因工伤停工留薪期间，创威公司未支付陈先刚停工留薪期工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，陈先刚可以解除劳动合同，并可以主张经济补偿金。陈先刚在职一年零七个月（2012年10月10日至2014年5月29日），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款之规定，创威公司应支付陈先刚经济补偿金3779.7元×2个月=7559.4元。
关于陈先刚主张的2013年7月至2014年5月期间的工资问题。经查，双方认可陈先刚停工留薪期为6个月，至2013年7月停工留薪期届满。陈先刚于停工留薪期届满后，未向创威公司提供劳动，故对其主张创威公司支付2013年7月至2014年5月期间工资的诉讼请求，原审不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款，《工伤保险条例》第三十条第一、二、三、四款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、创威公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付陈先刚护理费4400元、停工留薪期工资差额19678.2元、一次性伤残就业补助金71465.94元。二、创威公司于判决发生法律效力之日起十五日内支付陈先刚经济补偿金7559.4元。三、驳回陈先刚的其他诉讼请求。案件受理费5元，由创威公司承担。
宣判后，原审原告陈先刚不服原审判决，向本院提起上诉称，1、陈先刚的工伤医疗费、伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金虽然属于工伤保险基金支付的项目，但由于创威公司是以案外第三人公司的名义为陈先刚购买了保险，导致社保部门拒绝通过工伤保险基金向陈先刚进行赔付，因此，上述费用理应由创威公司来承担。2、原审认定停工留薪期为6个月有误。双方劳动关系至2014年5月底才解除，因而停工留薪期应计算至2015年5月。综上，请求二审判决创威公司支付：医疗费15751元、住院期间护理费4400元、住院伙食补助费1650元、营养费1100元、交通费3000元、后续治疗费15000元、鉴定费700元、2013年2月至2014年5月止的工资63525.3元、2个月的经济补偿金7940.7元、一次性伤残补助金43673.7元、一次性工伤医疗补助金31762.7元和一次性伤残就业补助金71466元、后续治疗费15622.35元。
创威公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审审理查明事实与原审认定事实一致。
本院认为，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条的规定，陈先刚主张的工伤医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，属于工伤保险基金支付的项目，陈先刚需先向社保机构提出申请，由社保机构就可支付的项目进行处理。陈先刚并无证据证明因为其缴纳社会保险费用的单位系案外人，导致不能在社会保险部门获得工伤赔付，因此，对其主张由社会保险部门报销的工伤待遇费用应由创威公司承担的主张，本院不予支持。关于陈先刚的停工留薪期，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》载明内容，腰部椎骨骨折和胸椎骨折的伤情均为6个月，且双方在原审审理中均认可陈先刚停工留薪期为6个月，因此本院对陈先刚主张停工停薪期计算至2014年5月不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决确认的金额和方式支付；二审案件受理费10元，由陈先刚承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 文
代理审判员 徐苑效代理审判员史洁
二〇一五年三月十六日
书 记 员 杜 平