重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）渝05刑终33号
抗诉机关（原公诉机关）重庆市荣昌区人民检察院。
原审被告人张运华，男，1971年8月21日出生于重庆市荣昌区，汉族，初中文化，重庆市荣昌区远觉镇白家寺村村主任，户籍地重庆市荣昌区。2017年1月5日因涉嫌犯贪污罪被抓获，同年1月7日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于重庆市荣昌区看守所。
原审被告人刘祝荣，男，1963年7月6日出生于四川省内江市，汉族，初中文化，重庆市荣昌区远觉镇白家寺村7组组长，户籍地重庆市荣昌区。2017年1月5日因涉嫌犯贪污罪被抓获，同年1月7日被刑事拘留，同年1月20日被取保候审。
重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人张运华、刘祝荣犯贪污罪一案，于2017年12月13日作出（2017）渝0153刑初302号刑事判决，并于2017年12月18日、2018年1月5日作出刑事裁定。重庆市荣昌区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察官周晋川、检察官助理胡丹丹出庭支持抗诉，原审被告人张运华、刘祝荣到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
重庆市荣昌区人民法院认定，2008年至2010年11月，被告人张运华任荣昌（原为荣昌县，2016年6月更名为荣昌区，以下统称荣昌）远觉镇白家寺村支部书记，2010年12月至2017年1月任荣昌远觉镇白家寺村村委会主任。2013年12月至2017年1月，被告人刘祝荣任重庆市荣昌远觉镇白家寺村7组组长。2009年至2015年，被告人张运华伙同刘祝荣，利用张运华担任荣昌远觉镇白家寺村书记、主任的身份，协助远觉镇人民政府进行农村建设用地复垦政策宣传、摸底调查、带队测绘、资料申报等职务上的便利，将刘祝荣家实际土地复垦面积398.88平方米虚增至2697平方米。按照每平方米补偿180元的标准，二人共骗取国家土地复垦补偿款378811.6元。张运华分得现金共计224000元，刘祝荣分得现金共计154811.6元。具体事实如下：
一、2009年至2012年年底，张运华带领测量队员到刘祝荣家测量复垦土地面积时，与刘祝荣共谋将大量不属于复垦范围的土地纳入复垦面积。随后，张运华将该虚增后的复垦面积上报至镇政府，刘祝荣明知上报的复垦面积系虚增后的面积，为了骗取国家补偿款，仍在复垦项目地块权利人统计表等表格上签字确认。2012年底，土地复垦补偿款按照先行补偿10元/平方米的标准，将26970元拨付到刘祝荣银行卡后，张运华分得现金14000元，刘祝荣分得现金12970元。
二、2015年，刘祝荣申报的复垦面积变为2492平方米（2697平方米减掉划入村集体复垦面积的205平方米），以170元/平方米的计价标准获得423640元的补助款拨付到刘祝荣银行卡中，刘祝荣取出后，张运华从中分得现金210000元，刘祝荣分得213640元。
2016年1月5日，荣昌区人民检察院侦查人员在荣昌人民医院住院大楼附近将刘祝荣抓获归案。同日，侦查人员在荣昌远觉镇人民政府办公室将张运华抓获归案。张运华、刘祝荣到案后均如实供述本案犯罪事实。
2017年3月2日，重庆市荣昌区人民检察院委托重庆市永能土地勘测规划设计有限公司对刘祝荣家复垦面积进行测量，经测量，刘祝荣家实际复垦面积为398.88平方米，应得复垦补偿款71798.4元。案发后，被告人张运华、刘祝荣退清赃款。
另查明，被告人张运华在看守所羁押期间，检举他人盗窃犯罪，查证属实。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：张运华的主体资料、情况说明、白家寺村村民选举委员会公告、荣昌人民政府办公室关于开展农村建设用地复垦工作的通知、重庆市国土资源和房屋管理局文件、荣昌国土资源和房屋管理局文件、荣昌各镇（街）2010年度农村集体建设用地复垦计划表、荣昌镇街农村集体建设用地复垦工作责任书、荣昌人民政府办公室文件、重庆市国土资源和房屋管理局关于优化农村建设用地复垦及地票交易流程方案的通知、重庆市农村建设用地复垦项目管理实施细则、荣昌远觉镇政府电子公文、荣昌区远觉镇已复垦权利人汇总表、房产证复印件、集体建设用地复垦申请书、农村建设用地复垦申请表、集体建设用地复垦协议书（一）、农村集体建设用地复垦审批表、农村建设用地复垦项目踏勘选址及征求意见表、远觉镇建设用地复垦工作经费补助表、白家寺村组织生活记录、荣昌国土房管局2009年-2011年批次农村建设用地复垦项目拨付情况表、荣昌远觉镇白家寺村农村集体建设用地复垦表、银行交易记录、勘验检查笔录、现场指认笔录、现场测量成果报告、测绘资质证书、张运华检举他人盗窃犯罪的相应立功材料、扣押决定书、扣押款物清单等书证，证人张某1、张某2、叶某、张某3、张某4、钟某、陈某、吴某的证言，被告人刘祝荣、张运华的供述等。
重庆市荣昌区人民法院认为，被告人张运华身为白家寺村主任，在协助荣昌区远觉镇人民政府从事公务过程中，利用职务之便伙同刘祝荣虚报复垦面积，套取国家补助金，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。刘祝荣在共同贪污犯罪过程中，起辅助作用，系从犯。张运华、刘祝荣到案后均如实供述本案犯罪事实，且在提起公诉前如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃，减少损害结果的发生，可以从轻处罚。张运华检举他人犯罪已查证属实，对张运华可减轻处罚。刘祝荣的犯罪情节轻微，对其可不予刑事处罚。综合二被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第三十七条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人张运华犯贪污罪，判处有期徒二年，并处罚金十五万元；二、被告人刘祝荣犯贪污罪，免予刑事处罚；三、对被告人张运华、刘祝荣的违法所得予以追缴，并上缴国库。
重庆市荣昌区人民检察院抗诉提出，重庆市荣昌区人民法院认定事实错误，适用法律错误，量刑畸轻。其主要理由是：1.一审判决认定张运华、刘祝荣的贪污金额为378811.6元，系数额巨大，却适用了《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项关于数额较大的规定，属适用法律错误；2.一审判决适用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释》第十五条第一款的规定，但该司法解释规定，“对多次受贿未经处理的，应当累计计算”，而本案系贪污犯罪，不能适用该款司法解释，故一审判决适用该司法解释错误；3.虽然刘祝荣具备从犯、如实供述、真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果发生的情节，但刘祝荣的贪污金额为378811.6元，属数额巨大，其法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，且在共同犯罪过程中，刘祝荣积极参与犯罪，不属于犯罪情节轻微，不应当对其免予刑事处罚。一审判决对刘祝荣免予刑事处罚导致其罪责刑不均衡，量刑畸轻。
重庆市人民检察院第五分院认为，一审判决认定刘祝荣在本案中犯罪情节轻微，并据此对其免予刑事处罚，属于事实认定错误导致量刑错误。现有证据足以证实刘祝荣伙同张运华，利用张运华职务上的便利，以侵吞的手段非法占有公共财物，数额巨大，结合其犯罪情节、悔罪表现和退赃情况，刘祝荣不应免予刑事处罚。支持抗诉，建议依法改判。
原审被告人张运华、刘祝荣均未提出上诉。
经二审审理查明的原审被告人张运华、刘祝荣犯贪污罪的事实和证据与一审一致。重庆市人民检察院第五分院和原审被告人张运华、刘祝荣均未提出新的证据。本院对一审法院认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，原审被告人张运华身为白家寺村主任，在协助荣昌区远觉镇人民政府从事公务过程中，利用职务之便伙同刘祝荣虚报复垦面积，套取国家补助金37万余元予以非法占有，数额巨大，其行为均构成贪污罪，依法应予惩处。张运华在共同贪污犯罪中系主犯；结合其到案后如实供述本案犯罪事实、积极退赃、认罪悔罪等情节，且有立功表现，可对其减轻处罚。刘祝荣受张运华邀约，依附于张运华的职务便利，配合实施贪污犯罪，在共同犯罪过程中，起辅助作用，系从犯；结合刘祝荣如实供述自己罪行，真诚悔罪，积极退赃，减少损害结果的发生，故刘祝荣属犯罪情节轻微，可对其免于刑事处罚。重庆市荣昌区人民检察院与重庆市人民检察院第五分院提出原判认定刘祝荣犯罪情节轻微，对其免于刑事处罚属于事实认定错误导致量刑畸轻的抗诉意见不成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）款之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周赟珏
审 判 员 尹 华
审 判 员 梁 婷
二〇一八年五月二日
法官助理 吴子龙
书 记 员 谭桂言