广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终460号
上诉人（原审被告）：都邦财产保险股份有限公司广东分公司汕头营销服务部，住所地：汕头市。
负责人：连家定，总经理。
委托代理人：梁德明，男，都邦财产保险股份有限公司广东分公司肇庆营销服务部员工。
被上诉人（原审原告）：陈智，男，1988年11月4日出生，汉族，罗定市人，住罗定市。
委托代理人：梁舜，广东端庆律师事务所律师。
原审被告：徐军，男，1969年1月20日出生，汉族，安微省凤阳县人，住安微省凤阳县。
上诉人都邦财产保险股份有限公司广东分公司汕头营销服务部（以下简称“都邦保险汕头营销服务部”）因与被上诉人陈智、原审被告徐军机动车交通事故责任纠纷一案，不服罗定市人民法院（2015）云罗法民初字第1607号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
案经原审法院审理认定：2015年3月1日11时42分许，徐军驾驶粤DM8x**号小型轿车由肇庆市往罗定市罗城街道方向行驶，行至罗定市S352线双东街道深罗高速出口路段时，与陈智驾驶粤W77D**号普通二轮摩托车乘载着张某一（两人均没有戴安全头盔）发生碰撞，造成两车受损，陈智和乘车人张某一受伤的交通事故。2015年3月31日，罗定市公安局交通警察大队作出罗公交认字[2015]第C00036号《道路交通事故认定书》，认定徐军承担事故的主要责任，陈智承担事故的次要责任，乘车人张某一无需承担事故的任何责任。
事故发生后，陈智即被送往罗定市泷州医院住院治疗，至2015年4月6日出院，住院36天，用去医疗费16303.08元。经该院诊断为：1、右股骨骨折；2、脑震荡。期间行手术治疗。处理意见及出院医嘱：注意休息，加强营养，住院期间留陪1人，患肢避免负重叁个月，壹个月后复查DR，不适随诊，1年后行内固定取出术，约需人民币7500元。陈智住院期间由其母亲梁桂玲1人护理，陈智及护理人均为农业家庭户口。2015年6月29日，陈智第二次到罗定市泷州医院住院治疗，至2015年7月15日出院，住院16天，用去医疗费18210.95元。经该院诊断为右股骨内固定术后。期间行第二次手术。陈智确认该次住院的主要原因是内固定断裂。处理意见及出院医嘱：避免患肢负重运动3月，不适随诊。陈智该次住院期间由其母亲梁桂玲1人护理。2015年8月18日、11月20日，陈智两次到该院门诊治疗，共用去医疗费272元。2015年11月22日，陈智第三次到罗定市泷州医院住院治疗，至2015年11月25日出院，住院3天，用去医疗费3192.03元。经该院诊断为右股骨内固定术后。出院医嘱：10天后拆线，不适随诊。陈智该次住院期间由其母亲梁桂玲1人护理。
2015年9月23日，陈智委托广东弘诚法医临床司法鉴定所进行伤残等级评定、后期医疗费用评定、人身损害误工期、护理期、营养期评定，该所于同年10月8日作出粤弘诚司鉴所[2015]临鉴字第228号《司法鉴定意见书》，评定陈智因道路交通事故致右股骨骨折引起右下肢部分丧失功能评定为九级伤残，内固定物取出费用9000元，伤后误工时间270天，护理时间120日，营养时间90日。陈智支付了鉴定费2500元。都邦保险汕头营销服务部对该鉴定意见书有异议，并当庭提交《重新鉴定伤残等级申请书》，认为：1、陈智伤及系右股骨中段，并非近关节处，该鉴定意见书以部分功能丧失定残不合理；2、该鉴定意见书分析说明陈智术后内固定断裂，行第二次手术，如该次手术属于医疗事故，陈智的残疾程度与该次手术不成功有关联。故申请原审法院对陈智的伤残等级进行重新鉴定，并申请原审法院调查陈智第二次住院治疗的原因是否属于医疗事故。
另查明：陈智驾驶的粤W77D**号普通二轮摩托车属其本人所有，事故发生后，陈智委托罗定市悦辉价格评估有限公司进行损失价格鉴定，2015年3月3日，该公司作出[2015]03010号《广东省道路交通事故车物损失价格鉴定结论书》，鉴定该车损失总价为2520元，陈智称评估费已由徐军垫付了。徐军称该车实际维修费用为3865元，已由其垫付了。徐军驾驶的粤DM8x**号小型轿车登记车主为案外人颜某一，该车在都邦保险汕头营销服务部处投保了交强险和商业第三者责任险（保额50万元）不计免赔，本次事故发生在保险期限内。事故发生后，徐军为陈智垫付了3000元医疗费，该笔款项陈智亦予以确认。
再查明：本次交通事故除造成本案陈智受伤外，还造成了其承载的张某一受伤，张某一于2015年12月9日诉至原审法院请求徐军、都邦保险汕头营销服务部赔偿其事故损失[（2015）云罗法民初字第1608号案]，该案与本案一并审理，张某一在庭审中表明放弃请求按其损失比例分配交强险医疗费用限额。
原审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。罗定市公安局交通警察大队于2015年3月31日对涉案事故作出的罗公交认字[2015]第C00036号《道路交通事故认定书》，认定徐军承担事故的主要责任，陈智承担事故的次要责任，乘车人张某一无需承担事故的任何责任。该责任认定事实清楚，程序合法，结论正确，原审法院予以确认。
对于都邦保险汕头营销服务部申请对陈智的伤残等级进行重新鉴定的问题，根据《人体损伤程度鉴定标准》（司发通[2013]146号）4.2的规定，鉴定的时机可在伤后或临床治疗终结或伤情稳定后进行，即并非所有伤残等级鉴定均是以治疗终结为基础的，且广东弘诚法医临床司法鉴定所具有伤残程度的鉴定资质，对陈智的伤残等级评定符合有关规定及标准，都邦保险汕头营销服务部并未提供足以推翻该中心作出的鉴定结论的证据证实其主张，故对都邦保险汕头营销服务部重新鉴定的申请，原审法院不予准许。原审法院对广东法医临床司法鉴定所作出的粤弘诚司鉴所[2015]临鉴字第228号《司法鉴定意见书》评定陈智伤残等级为九级的鉴定结论予以采信。
对于都邦保险汕头营销服务部申请原审法院调查陈智第二次住院治疗的原因是否属于医疗事故的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。现都邦保险汕头营销服务部的申请已超过了举证期限提出，故对都邦保险汕头营销服务部该申请，原审法院不予准许。至于陈智因第二次住院产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费应否得到支持的问题，陈智于2015年6月29日至2015年7月15日第二次到罗定市泷州医院住院治疗是因其内固定物断裂，在住院期间进行了第二次手术，而陈智亦确认该次住院的主要原因是内固定物断裂。即陈智的该次住院与本次交通事故并没有直接联系，且陈智并未举证证明内固定物因何断裂，故陈智因第二次住院产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费，原审法院在本案中暂不予处理，陈智可另循途径解决。
对于陈智要求都邦保险汕头营销服务部赔偿的各项事故损失，原审法院分析评判如下：1、对于陈智请求的医疗费46978.03元，陈智第一次住院用去医疗费16303.08元，第二次住院用去的医疗费18210.95元原审法院暂不予处理，2015年8月18日、11月20日两次门诊治疗用去272元，第三次住院用去医疗费3192.03元，即陈智因本次交通事故直接产生的医疗费用为19767.11元，原审法院予以确认。至于陈智请求的后续治疗费9000元，鉴于陈智在第一次住院治疗时，医院出具的疾病诊断证明书意见为“1年后行内固定取出术，约需人民币7500元”，而广东弘诚法医临床司法鉴定所鉴定陈智内固定物取出费用为9000元，两者相差较远，故原审法院对陈智的后续治疗费暂不予处理，陈智可待实际发生后再另寻途径解决。2、对于陈智请求的住院伙食费5600元，陈智第一次住院36天，第二次住院产生的伙食费本案暂不予处理，第三次住院3天，故陈智的住院伙食补助费应为3900元[100元/天×（36天＋3天）]。3、对于陈智请求的营养费3100元，其因本次事故受伤致身体九级伤残，确需补充营养帮助身体机能的恢复，且有罗定市泷州医院出具加强营养的意见，但其请求3100元过高，根据本案实际及当地生活水平，可酌情支持3000元。4、对于陈智请求的误工费20539.23元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。现陈智因伤致残持续误工，误工时间计算至其定残日前一天（2015年10月7日）为221天，而陈智在定残后又于2015年11月20日到罗定市泷州医院门诊治疗，并于2015年11月22日至25日在该院住院治疗，该4天属于定残后的误工时间，期间的误工费都邦保险汕头营销服务部应予赔偿，而其第二次住院的16天应予扣除，故其误工费应为15898.63元[76.07元/天×（221天＋1天＋3天－16天）]。5、对于陈智请求的护理费9128.55元，根据《解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。陈智并未提供证明证实其出院时生活不能自理需专人继续护理，故对该所评定的护理期限，原审法院不予采纳。陈智的护理时间应为其第一次住院的36天及第三次住院的3天，共39天。陈智在该39天住院期间由其母亲1人护理，护理人为农村居民，故陈智的护理费应为2966.73元（76.07元/天×39天）。6、对于陈智请求的残疾赔偿金48982.40元，陈智因本次事故造成九级伤残，定残时未满六十周岁，为农村居民，其残疾赔偿金为48982.40元（12245.60元/年×20年×20%），故对陈智该请求原审法院予以支持。7、对于陈智请求的司法鉴定费2500元，有其提供的发票证实，原审法院予以支持。8、对于陈智请求的交通费1000元，其虽未提供票据予以证实，但鉴于其就医及评残确需支出交通费，现原审法院酌情支持500元。9、对于陈智请求的精神损害抚慰金4000元，陈智因本次事故致身体九级伤残，对其今后的工作、生活及精神等各方面造成一定损害，但现其请求过高，根据该事故的过错程度、当地生活水平等因素可酌情支持3000元。10、对于陈智请求的财产损失2520元，陈智所有的粤W77D**号普通二轮摩托车因本次事故受损，经罗定市悦辉价格评估有限公司进行损失价格鉴定，损失总价为2520元，故对陈智该请求原审法院予以支持。至于徐军称粤W77D**号普通二轮摩托车已实际维修，其代陈智垫付了维修费3865元，原审法院认为，鉴于双方当事人均无提供该车实际维修的具体为哪些项目，无法确定该车实际维修的项目是否与定损时需维修的项目一致，故原审法院对徐军所称的为陈智垫付的维修费3865元在本案中不予处理，徐军可就该3865元与陈智另循途径解决。
综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》等有关规定及陈智的合理请求，本案交通事故所造成陈智的损失为：1、医疗费19767.11元；2、住院伙食补助费3900元[100元/天×（36天＋3天）]；3、营养费3000元；4、误工费15898.63元[76.07元/天×（221天＋1天＋3天－16天）]；5、护理费2966.73元（76.07元/天×39天）；6、残疾赔偿金48982.40元（12245.60元/年×20年×20%）；7、鉴定费2500元；8、交通费500元；9、精神损害抚慰金3000元；10、财产损失2520元，合计103034.87元。上述陈智的10项损失之中，属于交强险医疗费用赔偿项目的为第1、2、3项，数额为：19767.11元＋3900元＋3000元＝26667.11元；属于交强险死亡伤残赔偿项目的为第4、5、6、7、8、9项，数额为：15898.63元＋2966.73元＋48982.40元＋2500元＋500元＋3000元＝73847.76元。属于交强险财产损失赔偿项目的为第10项，数额为2520元。
根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。……”、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。……”以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保机动车第三者责任强制保险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保第三者责任商业保险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，徐军驾驶的粤DM8x**号小型轿车已向都邦保险汕头营销服务部购买了交强险、商业第三者责任险（保额50万元）不计免赔，本次事故发生在保险期限内，故都邦保险汕头营销服务部应在交强险限额内向陈智赔偿损失，并按保险合同约定在商业第三者责任险范围内进行赔偿。现陈智请求一并处理商业第三者责任险，理据充分，原审法院予以支持。
根据上述有关规定，都邦保险汕头营销服务部依法应在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内承担直接赔偿责任，不足部分，由都邦保险汕头营销服务部根据保险合同予以赔偿，仍有不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。由于本次交通事故造成了本案陈智和另一案[（2015）云罗法民初字第1608号]的张某一的损失，但张某一已在庭审中表明放弃请求按其损失比例分配交强险医疗费用限额，属于其真实意思表示，内容并没有违反法律法规的强制性规定，对此予以确认。故对于陈智的事故损失，应由都邦保险汕头营销服务部先在交强险医疗费用赔偿限额内赔付陈智10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔付陈智包含精神抚慰金在内的73847.76元，在财产损失赔偿限额内赔付陈智2000元。扣除都邦保险汕头营销服务部已垫付的10000元，都邦保险汕头营销服务部实际上需在交强险限额内赔付陈智75847.76元（73847.76元＋2000元），交强险限额赔付不足的部分17187.11元（103034.87元－10000元－73847.76元－2000元），按事故责任大小分担，由于徐军承担本次事故的主要责任，即承担70%的赔偿责任，为12030.98元（17187.11元×70%），但由于徐军驾驶的粤DM8x**号小型轿车已在都邦保险汕头营销服务部处投保了商业第三者责任险（保额50万元）不计免赔，故该12030.98元应由都邦保险汕头营销服务部按保险合同的约定在商业第三者责任险限额内赔付给陈智。鉴于陈智及徐军均确认徐军已支付了3000元给陈智陈智，该笔款项可视为徐军代都邦保险汕头营销服务部垫付的款项，即都邦保险汕头营销服务部实际需在商业第三者责任险限额内赔偿9030.98元（12030.98元－3000元）。徐军垫付的3000元，可由其与都邦保险汕头营销服务部另寻途径解决。
由于陈智的损失并未超出交强险及商业第三者责任险的赔偿限额，故无需徐军承担赔偿责任，陈智请求徐军对都邦保险汕头营销服务部的赔偿义务承担连带赔偿责任，理据不足，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、由都邦保险汕头营销服务部于判决发生法律效力之日起十日内在交强险赔偿限额内赔偿包含精神损害抚慰金在内的事故损失75847.76元给陈智。二、由都邦保险汕头营销服务部于判决发生法律效力之日起十日内在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿事故损失9030.98元给陈智。三、驳回陈智的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1315元（陈智已预交），由陈智负担357元，都邦保险汕头营销服务部负担958元。
宣判后，上诉人都邦保险汕头营销服务部不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，查清事实重新审核和认定一审鉴定意见的真实性和合理性，上诉人请求重新鉴定，并依法作出合理判决或将本案发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审的司法鉴定结论不合理，有违真实性，故上诉人要求重新鉴定。陈智于2015年6月29日至2015年7月15日，因右股骨骨折内固定物断裂，行二次内固定手术治疗，因手术材料质量问题，应属于医疗事故，引发二次住院一切费用与本次事故无关，不予认可。另外，因手术材料导致二次创作，加重伤情，伤残鉴定等级应考虑参与度问题，也说明该鉴定结论不合理。鉴定时，未拆除内固定的情况下进行伤残鉴定，不符合相关鉴定程序。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当。
上诉人都邦保险汕头营销服务部为其上诉请求及理由在二审诉讼中没有提交新的证据。
被上诉人陈智答辩称：1、陈智第二次住院的费用，原审法院并未处理，上诉人就此提出上诉没有任何理由。2、上诉人没有任何证据证实伤残鉴定存在不合理的地方，且在举证期限内没有申请重新鉴定，故其认为“手术材料导致二次创伤，加重伤情伤残等级应考虑参与度问题”的主张没有任何证据支持。3、上诉人认为伤残鉴定不符合相关程序没有任何依据。综上，原审判决对陈智第二次住院费用及后续治疗费用的处理明显不利于陈智，但上诉人仍要求改判或发回重审纯属无理取闹，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陈智为其答辩理由没有提交新的证据。
原审被告徐军在二审诉讼期间没有提交书面答辩意见及新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。在二审诉讼期间，上诉人都邦保险汕头营销服务部向本院提交《重新鉴定伤残等级申请书》，要求：1、对陈智的伤残评定依规按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》GB18667—2002残疾等级进行重新鉴定。2、申请调查陈智第二次住院治疗的原因，是否属医疗事故。
另查明：2015年12月9日，陈智向原审法院提起诉讼，请求：1、都邦保险汕头营销服务部在交强险限额内赔偿陈智人身损害赔偿金81150.18元；2、都邦保险汕头营销服务部在交强险赔偿限额内赔偿陈智财产损失2000元；3、都邦保险汕头营销服务部在商业第三者责任保险赔偿限额范围内赔偿陈智人身损害赔偿金32954.62元；4、都邦保险汕头营销服务部在商业第三者保险赔偿限额范围内赔偿陈智财产损失364元；5、徐军对都邦保险汕头营销服务部的赔偿义务承担连带责任；6、案件受理费由徐军、都邦保险汕头营销服务部承担。
本院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。综合双方当事人的意见，本案二审争议的主要问题是广东弘诚法医临床鉴定所对陈智作出的司法鉴定意见书能否作为本案认定事实依据。
陈智因本案交通事故造成右髋关节活动功能丧失50.8%，右膝关节活动功能丧失23.0%，折算或下肢活动功能丧失36.9%。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（国家标准GB18667—2002）第4.9.9i条“肢体损伤致一肢丧失功能25%以上”的规定，陈智右股骨骨折致右下肢部分丧失功能构成九级伤残。广东弘诚法医临床鉴定所在陈智因事故直接所致的损伤的并发症治疗终结后对陈智的伤残情况作鉴定后所作出的《司法鉴定意见书》程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，原审法院予以采纳并无不当。
对于上诉人要求对陈智第二次住院治疗调查是否属医疗事故进行调查，因原审法院对该次住院治疗所产生的费用及后续治疗费用均没有处理，而陈智对此亦没有提起上诉，应视为其对自身权利的处分，本院应予准许。因此，本案二审对此不予处理，上诉人可在陈智另案处理时再予主张。
综上，上诉人在一审、二审诉讼中均提出重新鉴定申请，要求对陈智重新作伤残鉴定，但均没有提交证据证实存在需重新鉴定的情形。因此，原审法院对上诉人重新鉴定予以驳回正确，并以该鉴定结论作为本案定案依据并无不当，本院予以维持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，实体处理恰当，应予以维持。上诉人都邦保险汕头营销服务部的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。鉴此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费1916元，由上诉人都邦财产保险股份有限公司广东分公司汕头营销服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 黎洪靖
代理审判员 陈 阳
代理审判员 董振南
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 王怡欢