舟山市定海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）舟定商重字第2号
原告洪某某。
委托代理人刘勇平，浙江乾勇律师事务所律师。
被告鲍某某。
被告金某某。
被告舟山市某某旅游开发有限公司。
法定代表人鲍某某。
三被告委托代理人徐瑞康，浙江民鸿律师事务所律师。
原告洪某某与被告鲍某某、金某某女合伙纠纷一案，本院曾于2014年3月14日审理终结。被告被告鲍某某、金某某女不服本院（2013）舟定商初字第1336号民事判决，向浙江省舟山市中级人民法院提起上诉。浙江省舟山市中级人民法院以原审认定基本事实不清为由发回本院重审。本院依法另行组成合议庭进行审理。后原告以酒店登记在舟山市某某旅游开发有限公司名下，系公司与被告鲍某某的共同侵害行为所致，申请追加舟山市某某旅游开发有限公司为被告。本院经审查后依法追加舟山市某某旅游开发有限公司为共同被告参加诉讼。本案于2014年12月2日、2015年1月15日两次公开开庭进行了审理。原告洪某某及委托代理人刘勇平，被告鲍某某及三被告委托代理人徐瑞康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：被告鲍某某、金某某女系夫妻关系。2008年上半年，原告与被告鲍某某共同商议投资酒店，原告基于对被告鲍某某的信任，从2012年6月至2013年4月，分六次将总计720万元投资款交付被告鲍某某。2012年7月，被告鲍某某租得普陀区东港街道海莲路xx号房屋。2013年8月，被告鲍某某擅自将租得的该房屋登记设立为某某大酒店，该酒店系被告鲍某某与案外人设立的舟山某某旅游开发有限公司的分公司。被告鲍某某的行为严重损害了原告的利益，因两被告系夫妻关系，故被告金某某应对原告的投资款负有共同返还义务。鲍某某同时系被告舟山市某某旅游开发有限公司的法定代表人，鲍某某的行为同时也代表了舟山市某某旅游开发有限公司的行为，故舟山市某某旅游开发有限公司应负连带清偿责任。故诉至法院要求：一、被告鲍某某、金某某女共同返还原告投资款人民币720万元，并按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率对其中180万元支付从2012年6月28日起至清偿日止的利息；对其中200万元支付从2012年6月29日起至清偿日止的利息；对其中50万元支付从2012年7月27日起至清偿日止的利息；对其中100万元支付从2012年8月27日起至清偿日止的利息；对其中118万元支付从2012年12月1日起至清偿日止的利息；对其中72万元支付从2013年4月1日起至清偿日止的利息。二、被告舟山市某某旅游开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任。
被告鲍某某辩称：1、双方合伙投资酒店的基本事实。原、被告相识于2011年5、6月份。2012年约5月份，原告告知答辩人沈家门有幢楼要出租，后在答辩人打听证实后，与原告一同前往该公司询问房屋出租情况，经过多次沟通，决定以答辩人名义报名参加招租并竟租成功，约定原告股份为20%。按招标方的要求，原告筹资380万元，鲍某某筹资2020万元，合计2400万元，竞租成功。2012年8月1日，原被告以答辩人作为承租方租得酒店营业用房。为装修酒店，原告积极参与，出谋划策，答辩人与原告一同去办理审批土建项目并由原告负责去做环境评估报告等。期间，原告又五次向鲍某某个人银行卡汇入酒店投资款340万元。2013年7月中旬，双方共同投资的酒店进行了试营业，取名某某君苑大酒店。2、原告与鲍某某的分歧点。双方投资的大酒店是以舟山市某某旅游开发有限公司投资设立，作为舟山市某某旅游开发有限公司的分支机构。由于反映不出原告在某某君苑大酒店持有股份，答辩人提议可以通过双方签订合伙投资酒店协议来确定原告在酒店的权利和地位。后，经过双方律师协调，答辩人同意将舟山市某某旅游开发有限公司的部分股份转让给原告，按原告20%（800万元）的股份计算，原告应当补足投资额差额部分。但原告以没有经济能力为由不同意补足差额。3、双方的分歧已经通过共同委托的律师协调获得解决。律师根据双方共同认可的内容起草了一份《投资协议书》，双方也进行了修改。由于酒店经营繁忙，双方未共同去律师处签署正式的《投资协议书》。4、原告要求退出酒店投资的真实原因。由于目前酒店业经营的严重困难，要通过酒店经营获得投资回报几乎不可能。故原告要求退出酒店投资的真实原因是不愿意承担现阶段投资酒店的亏损责任。5、答辩人没有实施损害原告合法权益的行为。自双方达成共同投资酒店意思表示之日起，涉及酒店经营管理的各个方面，均由双方共同决策分工负责。在整个装修期间，双方以尽早经营作为头等大事，没有就原告投资酒店的具体形式进行商量，后原告就入股酒店的具体形式提出要求，双方形成具有真实意思表示的书面的《投资协议书》，获得双方的认可和接受。在酒店开业后，为使原告实时掌握酒店经营的详尽内容，酒店在答辩人与原告手机中安装了软件，这是只有酒店股东才能知晓的商业秘密。答辩人通过舟山市某某旅游开发有限公司设立某某君苑酒店是为了实现快速取得工商执照、使得酒店能早日经营，未损害原告利益。6、原告单方面要求退出合伙，抽走投资款的请求，违反法律规定和《投资协议书》约定，其目的是不愿意承担酒店已经发生的亏损。某某君苑大酒店虽登记为某某旅游公司的企业分支机构，但实质是原告与被告鲍某某共同投资设立的合伙企业，应当根据《合伙企业法》来处理。《投资协议书》虽然没有双方签名，但它是双方协商一致的结果，对双方均有约束力。如果原告具有正当的退伙理由，根据《合伙企业法》的规定，原告要求退伙时，需要经过对合伙企业清算程序，合伙企业有利润的，原告可以要求分配，合伙企业亏损的，原告应当承担亏损责任。原告当时投入大酒店的720万元已经转化为房屋租金、酒店装修费用、经营费用，如果原告有权抽走投资，答辩人同样可以抽走投资。
被告金某某辩称：原告将其列为被告不符合法律规定。虽然与被告鲍某某系夫妻关系，但答辩人从未参与过酒店任何经营管理活动，也从未有过与原告的协商洽谈。答辩人对原告与鲍某某之间合伙投资酒店的法律行为不承担法律责任。案件的判决结果如果涉及到债务的承担财产的返还，则是执行程序的法律问题。
被告舟山市某某旅游开发有限公司辩称：原告追加其为本案被告不能成立，公司是经合法手续开设的独立法人，与本案无关联。本案原审及二审均未将公司列入被告。要求法院驳回对公司的诉讼。
经审理查明：被告鲍某某、金某某系夫妻关系。洪某某与鲍某某经同学介绍相识后，二人商议共同投资组建公司经营酒店，约定洪某某出资20%。后，双方开始了酒店筹备事宜。洪某某于2012年6月28日出资180万元、2012年6月29日出资200万元、2012年7月27日出资50万元、2012年8月27日出资100万元、2012年12月1日出资118万元、2013年4月1日出资72万元，共计出资720万元。2012年8月1日，舟山市某某旅游开发有限公司成立，注册资本1000万元；公司住所地为舟山市普陀区东港街道海莲路xx号；投资人为自然人鲍某某和夏某，投资额分别为700万元和300万元，投资比例分别为70%和30%，法定代表人为鲍某某。2013年8月20日，舟山市某某旅游开发有限公司某某君苑大酒店成立，营业场所舟山市普陀区东港街道海莲路xx号；鲍某某将双方投资的酒店设立为舟山市某某旅游开发有限公司的分公司，负责人为鲍某某。2013年8月20日前，原告和鲍某某就该酒店的经营主体如何设立未达成协议。该酒店被设立为舟山市某某旅游开发有限公司的分公司后，双方就如何处理原告的投资事宜进行过协商，但未达成协议。2013年11月，原告诉至本院。
以上事实，由银行业务凭证、工商部门出具的公司基本情况、分公司登记基本情况、原被告陈述等证据予以证实。
本院认为：原告洪某某与被告鲍某某口头约定以设立公司形式共同投资经营酒店，原告因此出资720万元投资款，并共同参与酒店前期筹备、租房装修等工作。后被告鲍某某未经洪某某同意将酒店登记在其实际控股的被告舟山市某某旅游开发有限公司名下，成为该公司的分公司。致此，双方作为公司发起人，成立公司经营酒店的目的未实现，公司未成立。因原告洪某某与被告鲍某某是基于以设立公司为目的的口头协议来进行公司的筹划和设立活动的，所以其双方之间的口头协议从性质上讲属于民法上的合伙合同，双方的关系是一种合伙关系。
由原告洪某某及被告鲍某某出资设立的某某君苑酒店，该酒店的财产应属合伙体所有。洪某某应享有720万元出资所对应的财产权利。现酒店登记为舟山市某某旅游开发有限公司分公司，使合伙体的财产转化为了舟山市某某旅游开发有限公司的财产。洪某某设立公司的目的无法实现，作为出资人享有酒店资产相应权利出现障碍。由于该登记行为系被告鲍某某未经洪某某同意擅自处置所致，鲍某某的这一行为既是对双方口头协议的违约行为，又是侵害洪某某权益的侵权行为。现原告洪某某选择要求被告鲍某某承担侵权责任，本院予以准许。鉴于原告的合伙财产已被处置成为舟山市某某旅游开发有限公司分公司的财产，成为该公司对外承担债务的责任财产，故鲍某某承担侵权责任的方式只能是返还洪某某出资款720万元及赔偿逾期返还的利息损失。被告鲍某某承担返还原告洪某某出资款的时间，应从被告鲍某某将合伙财产处置归于第三方公司所有之日起确定，本院确定为舟山市某某旅游开发有限公司分公司登记设立的时间，即2013年8月20日，原告从该日起享有逾期付款请求权，被告应承担逾期付款的责任。舟山市某某旅游开发有限公司系鲍某某控股的有限责任公司，将酒店登记在公司名下虽系鲍某某通过其为法定代表人的便利条件而实施，但由于公司系独立法人，对外独立承担责任，公司吸纳酒店成为自己的分公司的行为在一定程度上就是与鲍某某共同侵害洪某某权益的行为，与鲍某某有共同过错，现原告要求被告舟山市某某旅游开发有限公司承担连带责任，本院予以支持。
被告金某某系鲍某某配偶，但并非与洪某某协议成立公司的发起人，也未实施侵权行为，故其并非本案适格被告。至于鲍某某的本案债务是否属夫妻共同债务，不属本案审理范围，故对金某某女的抗辩理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国侵权法》第八条、第十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条之规定，判决如下：
一、被告鲍某某于本判决生效之日起十日内返还原告洪某某合伙出资款720万元，并支付从2013年8月20日起至清偿日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息；
二、被告舟山市某某旅游开发有限公司对上述债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告对被告金某某女的诉讼请求。
本案受理费62200元，保全费5000元，共计67200元，由被告鲍某某及舟山市某某旅游开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院［上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具体预交金额根据上诉人不服一审判决部分的上诉请求确定，具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19×××06。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 沈 玲
代理审判员 易 茜
人民陪审员 鲍文献
二〇一五年一月二十九日
书 记 员 孙丽娜