吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉03民终1152号
上诉人（一审被告）:吉林省中泰房地产开发有限公司。住所：吉林省辉南县。
法定代表人：刘忠仁，经理。
委托诉讼代理人：田杰，吉林辉发律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:李志红，男，汉族，1968年8月17日出生，住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：李园园，女，汉族，1993年2月20日出生，住吉林省双辽市。
委托诉讼代理人：李文斌，吉林东泰律师事务所律师。
一审原告：双辽市顺新建筑安装工程有限公司。住所：吉林省双辽市。
法定代表人：贾立新，经理。
一审被告：刘忠仁，男，汉族，1959年12月31日出生，吉林省中泰房地产开发有限公司经理。住吉林省辉南县。
委托诉讼代理人：田杰，吉林辉发律师事务所律师。
上诉人吉林省中泰房地产开发有限公司（以下简称：中泰公司）因与被上诉人李志红及一审原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司（以下简称：顺新公司），一审被告刘忠仁建设工程合同纠纷一案，不服双辽市人民法院（2015）双民二初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中泰公司的委托诉讼代理人田杰，被上诉人李志红及其委托诉讼代理人李园园、李文斌,一审被告刘忠仁的委托诉讼代理人田杰到庭参加诉讼，一审原告顺新公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
顺新公司和李志红一审诉称：原、被告于2012年9月15日签订9号、12号楼施工合同，于2013年6月21日签订7号、8号、10号、11号楼的部分尾活合同。依据正本合同41条约定，双方应提供相互履约的担保，而两个副合同原告减轻了自身责任，未书写原告的相对义务，随后李志红于2012年9月10日向被告账户打款50万元，2013年1月29日向被告账户打款30万元，2013年2月27日向被告账户打款20万元，合计100万元。在三次打款及随后原告多次找到二被告商量要求二被告同时提供履约担保，最后达成口头协议，二被告不再向原告支付履约保证金，被告也不再给原告提供履约担保，双方对此均认可，现原告所建楼房被告已于2015年10月份业主入住使用，即视为交付，因此二被告应返还原告履约保证金，二被告经原告多次催要拒不返还，故诉至法院，要求被告返还履约保证金及支付2015年11月1日至2016年4月30日利息3万元，二被告互负清偿责任。
中泰公司一审辩称：现原告起诉不符合履约保证金给付条件，待工程结束后方可处理履约保证金事宜。原告要求被告给付利息没有事实及法律依据。
刘忠仁一审辩称：一、中泰公司是有限责任公司，公司以其资产对外承担责任，刘忠仁是该公司的法定代表人，不能成为本案的被告。二、根据公司和原告签订的施工合同，是公司的业务经理和原告签订的，和刘忠仁没有关系。三、双辽中泰御水官邸项目部经理是刘忠学。综上，公司已经成为被告，该施工问题完全能够解决，刘忠仁不能因履行职务行为成为本案被告。请求法院依法驳回原告对刘忠仁的起诉。
根据当事人的诉讼请求和确认的案件事实，针对本案争议的焦点，一审法院综合评判如下：一、刘忠仁的主体不适格。顺新公司和李志红未提供证据证明与刘忠仁之间存在建筑施工合同关系，中泰公司庭前向法庭提交中泰公司的营业执照及组织机构代码证，证明中泰公司是有限责任公司，刘忠仁是该公司的法定代表人，其行为属于代表公司的职务行为。因此认定刘忠仁不是案涉建筑施工合同的相对人，刘忠仁的主体不适格，不应承担该建筑施工合同关系中的给付义务。二、中泰公司应返还李志红履约保证金。2013年6月7日，顺新公司中标中泰公司开发的双辽市中泰御水官邸新居C标段工程。2013年6月8日，顺新公司与中泰公司的双辽御水官邸项目部签订建设施工合同，顺新公司出具聘书，聘用李志红为该工程的负责人。建设工程合同签订前后李志红通过银行转账向中泰公司缴纳保证金100万元。对该事实，双方无异议，予以认定。李志红举证建设施工合同书一份（9号、12号楼），该合同中甲方为中泰公司的双辽御水官邸项目部，乙方为双辽市宏源砌筑有限责任公司。李志红对合同主体做出解释称，李志红是双辽市宏源砌筑有限责任公司的负责人，2013年签订文本合同时，双辽市宏源砌筑有限责任公司没有取得相应的建筑资质，故当时李志红作为顺新公司的项目经理，以顺新公司的名义与中泰公司签订建筑施工合同（文本合同），中泰公司认可该合同的真实性。李志红与顺新公司属于挂靠关系，即李志红没有建筑资质，挂靠顺新公司资质承包中泰公司开发的工程。中泰公司对双方签订合同真实性的认可实际上是对李志红是案涉工程实际施工人身份的认可。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，李志红挂靠顺新公司资质中标，并与中泰公司签订的建设工程施工合同（文本合同）无效，李志红与中泰公司签订的建设工程施工合同(9号、12号楼)因李志红没有建筑施工企业资质同样无效，本案中适格的原告为李志红，其是该工程的实际施工人，顺新公司是李志红挂靠的资质公司，未参与该工程实际施工，向中泰公司缴纳的履约金是李志红缴纳的，因此顺新公司与中泰公司返还履约保证金无关，故顺新公司作为本案原告主体不适格。因李志红与中泰公司之间签订的建设工程施工合同（文本合同）、建设工程施工合同(9号、12号楼)无效，合同中约定的履约金条款亦无效，中泰公司应向李志红返还履约金100万元。对于李志红要求中泰公司给付履约金100万元利息的请求，因双方签订的合同无效，双方均存在过错，李志红挂靠其他建筑单位资质，中泰公司明知李志红挂靠资质而与之签订合同，故李志红要求中泰公司给付履约金利息的诉请不予支持。
一审法院认为：李志红与中泰公司建设工程施工关系事实清楚，证据充分，因李志宏挂靠顺新公司资质签订合同，违反法律、法规禁止性规定，故双方签订的建设工程施工合同（文本合同）及9号、12号楼建设工程施工合同无效。李志红为案涉工程实际施工人，有权主张中泰公司返还履约金。顺新公司是李志红挂靠资质的公司，没有实际参与工程，无权索要履约金，顺新公司主体不适格。刘忠仁是中泰公司的法定代表人，其行为属于职务行为，作为本案的主体不适格。因双方签订的合同无效，履约金条款亦无效，中泰公司应返还李志红履约金。李志红要求中泰公司给付利息的请求，因双方均存在过错不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，经一审法院第17次审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告吉林省中泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内返还原告李志红履约金100万元。二、驳回原告李志红的其他诉讼请求。三、驳回原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14070元，由被告吉林省中泰房地产开发有限公司负担。
中泰公司上诉称：一审法院以双方签订的施工合同无效而判令中泰公司给付合同履约金100万元，中泰公司认为是完全错误的。根据双方的约定：“双方在签订本合同时，乙方应向甲方交纳所承包的总价款10%作为合同的履约金”，由此可见，该履约金是保证李志红能够完全履行合同的约定，包括有实力垫资等，不管合同是否有效，李志红进行施工并据此索要工程款是事实，所以合同履约金必须在双方最后结算时再根据（无过错、无违约）时一起处理，根据双方约定给付也是如此，所以本案以合同无效而判令返还合同履约金是完全错误的，特此上诉，请求上诉审法院撤销原判，驳回李志红一审的诉讼。
李志红辩称：本案工程已经全部施工完毕，中泰公司对案涉工程已经入住，中泰公司应给付工程款。一审中双方对中标通知书、总施工面积43675.46平米、总价款41690374元、涉案工程已经入住等事实均无异议。案涉7号至12号楼已经全部施工完毕，中泰公司陈述有未完成工程没有证据支持，一张照片证明台阶未修但不能证明工程未完工。监理公司的通知并没有给李志红送达，是无效证明。中泰公司已经占有使用案涉工程，该工程已经入住，双辽市人民政府、监理公司、建设单位（中泰公司）均一致同意工程回迁、入住，李志红曾要求中泰公司组织验收，但该公司未予答复，该工程的入住表明工程具备验收条件，工程已经合格，根据相关司法解释规定，中泰公司主张质量问题不应支持。本案合同系无效合同，没有约束力，中泰公司以合同约定条款作为上诉理由不能成立。李志红经常打电话向中泰公司索要工程款，且向中泰公司送达了催要工程款的通知书，而中泰公司拒绝签收。作为发包人的中泰公司应该支付全部工程款项。一审判决认定事实清楚，数额准确，适用法律正确，判决合理，希望二审法院驳回中泰公司的上诉请求，维持一审判决。
刘忠仁答辩意见同中泰公司上诉意见。
顺新公司经本院合法传唤，未到庭，未提出答辩意见。
中泰公司为证明其主张，向本院提供如下证据：
1.2016年6月18日，双辽市工程建设监理有限公司及中泰御水官邸新居项目监理部联合出具的证明。证明：中泰御水官邸新居7号、8号、10号、11号、12号楼未达到竣工验收条件有7项原因。
2.2016年6月20日，双辽市工程建设监理有限公司出具的关于中泰御水官邸新居项目回迁入住的说明。证明：工程没有完工，没有达到验收条件，回迁入住原因是为了维稳。
李志红认为上述两份证据均不是新证据，时间是2016年6月18日和20日，一审最后一次开庭是2016年7月18日，是在一审未判决前产生的证据，中泰公司陈述一审法院法官不收上述证据没有证据支持，根据相关法律规定，在未判决前法院应该收当事人证据。对第一份证据质证认为是两个单位联合出证，不符合出证形式要求，不合法，不应采信。证据中主要词句是错别字，证明不了证明材料的主要内容。例如台阶“为施工”不是未施工，防火门“为封堵”也是为什么的为，后四个均是未进行的未，两个正规单位在7条中有4个错别字，可见两个单位对证明不重视，希望法庭不予采信。第二份证据，7年未回迁为了维稳提前入住不是法律规定的合法理由，因为一审中李志红向法庭提供了大量证据，证明回迁事实，双方对回迁入住的事实没有异议。按照法律规定，其主张质量异议法院不应予以支持。这两份证据均是不符合法律形式，内容混乱，词不达意的证明材料，建议法庭不作证据采信。
中泰公司委托诉讼代理人承认中泰公司是于2016年7月20日将上述证据交与诉讼代理人的。
刘忠仁对上述证据未发表意见。
针对案涉工程是否具备验收条件，本院责令双方举证，在规定的期限内，双方向本院提交如下证据：
中泰公司提交双辽市工程建设监理有限公司及中泰御水官邸新居项目监理部于2016年6月18日联合出具的证明。证明：中泰御水官邸新居7号、8号、10号、11号、12号楼未达到竣工验收条件7项原因，证明现在5幢楼因为2016年6月18日时7项工程未完成，不符合验收条件，因此不能验收。与前面提供的第一份证据不一致的是，该证据添加一句话“因以上7项没有完成，所以不符合验收条件，无法验收”。
李志红质证认为该证据出证程序不符合法律规定，因为是两个单位联合出证。7号、8号、10号、11号、12号楼未达到验收条件，表明9号楼达到了验收条件。所列的7项原因均不能成立，所以此证据建议法院不予采信。有相反证据证明7项原因不成立。
中泰公司承认上述7项未完工内容已由中泰公司另行施工完成约80%工程，因尚差20%工程未完工，仍不具备验收条件。
李志红提交下列证据：1.关于中泰御水官邸工程具备验收条件的说明；2.照片七组二十八张。其中二十二张照片证明案涉的6幢楼的台阶均已施工完毕并使用，其中9号楼的台阶不是李志红施工的。车库坡道的彩砖已经铺设完毕。防火门旁的封堵工程已经完成；其中六张照片证明楼梯间大白已经施工完毕。一审第六组证据第一份分包合同，是中泰公司将消防、排水、采暖、自来水系统分包给沈阳翀禹科技公司，所以消防系统等设备是否安装，李志红没有合同义务。中泰公司提交的政府、监理单位的说明，说明工程已经符合验收条件，详见关于中泰御水官邸工程具备验收条件的说明。
中泰公司质证认为关于楼梯间大白，7号、8号、10号、11号楼的大白确实是李志红施工，但是不符合标准，截止2016年6月18日，李志红都没有对大白进行过修缮，从其提交的照片也看不出符合标准。9号、12号楼的瓷砖是中泰公司在李志红离场后中泰公司做的。9号楼台阶是中泰公司于2016年6月18日后做的，在多次向李志红下通知没有得到答复的情况下中泰公司做的。所有车库坡道是中泰公司做的。9号楼防火门是中泰公司做的。7号、8号、10号、11号楼的台阶是李志红做的，已经完工。监理部门出具的说明是说楼笼统的存在这些问题，没有明确说是哪栋楼出现了哪些问题。关于李志红提交的证据不能证明其主张，照片没有时间，模糊不清，不能证明起诉时即2015年11月时该工程全部结束。证据都是单个照片，不能以偏概全，即使某一点合格不能证明整个工程都合格，都符合验收标准。消防设备虽然是单包的，但都在案涉楼房中，对监理部门来说是一起验收决算的。李志红提交的说明，在说明中不是中泰公司强词夺理，而是李志红在2015年11月15日后将工程全部扔掉，给中泰公司造成很大困扰，工程不能验收，没有任何备案手续，如果中泰公司不继续施工，该楼的后果就是烂尾。按照建筑行业的规定，验收不仅是工程质量的验收，还有文件、标准的统一备案，因此手续是必须的。关于回迁的说明，只是说先入住后收尾，不是说符合验收条件。入住后还可以进行施工，是为了政府维稳工程。截止现在，中泰公司也从来没有和上诉人说过要组织验收。因此上述证据不能证明其主张。
刘忠仁对上述证据未发表意见。
本院对一审查明的事实予以确认。另查明，案涉工程的房屋业主已经于2015年7月21日回迁、入住。
本院认为：李志红与中泰公司对案涉施工合同被一审法院认定无效均无异议，本院对此予以确认。案涉工程争议双方认可在本案起诉时工程没有完工，但工程主体已经完工，根据双辽市工程建设监理有限公司与中泰御水官邸新居项目监理部于2016年6月18日出具的材料，证明仅在当时工程的附属设施有部分没有完工，结合案涉工程的房屋业主已经于2015年7月21日回迁、入住的事实，中泰公司作为开发公司同意房屋业主回迁、入住，应认定其对案涉工程质量认可方能允许业主回迁、入住，未完工程并不影响业主的正常居住、使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定，案涉工程应以业主回迁、入住的时间确认为竣工日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，建设单位使用建设工程后，案涉建设工程视为已经竣工，建设单位对建设工程质量予以认可，或虽工程质量不合格但建设单位自愿承担质量责任，自此，建设工程质量责任风险由施工人移转给建设单位，施工人向建设单位主张工程价款请求权，不再受工程质量未经验收或验收不合格而不能主张工程价款所约束，即不管工程质量实际是否合格，建设单位均应按合格的建设工程支付工程价款，这应是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的应有之意，且一审判决对工程质量保证金已予以保留。建设工程不能验收的原因是多方面的，若建设单位对建设工程未经验收擅自使用，却可以工程质量未经竣工验收为由拒付工程价款，建设单位与施工人的权利、义务将严重失衡，会导致大量拖欠工程价款纠纷的发生，施工人会陷入严重的经济困境,甚至会危及整个建筑行业的发展，与司法解释关注民生,回应审判实践，妥善解决建设工程施工合同纠纷案件的宗旨背道而驰,显然不是司法解释制定者的初衷。开发公司未经竣工验收，擅自使用案涉建设工程，虽不能视为经过验收，不能视为验收质量合格，但应视为其认可案涉工程质量，自愿承担工程质量风险责任，应当按照法律规定支付工程价款，且案涉工程合同认定无效，故中泰公司应向李志红支付拖欠的工程款。工程款付款条件已经成立，且中泰公司认可案涉工程质量，故中泰公司应返还李志红合同履约金100万元。中泰公司以合同履约金必须在双方最后结算时再根据（无过错、无违约）时一起处理的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，中泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14070元由上诉人吉林省中泰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘士木
审判员 王月光
审判员 田 峰
二〇一六年十二月一日
书记员 侯 望