贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔05民终1188号
上诉人（原审原告）：陕西建工第七建设集团有限公司。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区红旗路*号。统一社会信用代码：91610000220524121Y。
法定代表人：赵伟，公司董事长。
委托诉讼代理人：阮履冬，贵州本芳（黔西）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张合友，男，1965年2月10日出生，汉族，住贵州省大方县。
上诉人陕西建工第七建设集团有限公司因与被上诉人张合友工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2017)黔0521民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陕西建工第七建设集团有限公司上诉请求：依法改判上诉人无须支付被上诉人185524.35元。事实及理由：《贵州省实施《工伤保险条例》办法》第二十四条规定：“工伤职工的本人工资按《条例》第六十一条规定执行。工伤职工受伤前本人缴费工资或实际工作时间在6个月以上12个月以下的，按本人缴费工资或实际月平均工资计算，但最少不得低于统筹地区职工月平均工资的60%；不足6个月的，按统筹地区上年度职工月平均工资的60%为基数计算。”本案中，即便认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，但被上诉人在上诉人处实际工作时间未满6个月就受伤，根据上述支规定，被上诉人受伤前的平均工资应为统筹地区职工月平均工资的60%，即4866.50×60%＝2919.9元。故，其工伤赔偿标准本人工资应以2919.9元每月为基数计算，一审认定事实错误，恳请二审法院依法予以改判支持上诉人的请求。
张合友二审未作答辩。
陕西建工第七建设集团有限公司向一审法院起诉请求：判决原告无须支付被告196009.97元。
一审法院认定事实：2016年8月7日11时10分左右，张合友在陕西建工第七建设集团有限公司承建的“恒大奢香古镇古彝梯田”景观处砸石头时，被弹起的石头打伤右眼，同日在大方县方莎医院冲洗后被建议往上级医院治疗。2016年8月10日张合友在贵州医科大学附属医院住院治疗3天，诊断为：1.右眼角膜穿通伤；2.右眼外伤性白内障。张合友的损伤经毕节市人力资源和社会保障局以0521201638386号《认定工伤决定书》认定为工伤，经毕节市劳动能力鉴定委员会以NoBJ20161102_035号《鉴定结论通知书》鉴定为伤残柒级，停工留薪期自受伤之日起3个月。张合友就其工伤保险待遇赔偿问题与陕西建工第七建设集团有限公司未能达成一致，后向大方县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年8月25日，大方县劳动人事争议仲裁委员会作出方劳人仲案字（2017）第92号仲裁裁决，裁决：一、双方劳动关系从裁决书下发之日解除。二、由被申请人支付申请人停工留薪期工资福利14599.5元、一次性伤残补助金63264.5元、住院伙食补助费30元、停工留薪期护理费479.97元、一次性工伤医疗补助金58398元、一次性伤残就业补助金58398元、鉴定及停工留薪期确认费520元、车旅食宿费320元。以上共计196009.97元。三、驳回申请人的其余仲裁请求。陕西建工第七建设集团有限公司不服该仲裁裁决，遂向一审法院起诉。一审法院认为，陕西建工第七建设集团有限公司因与张合友之间工伤保险待遇赔偿问题，不服大方县人事劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决的理由是：原告与被告不存在劳动关系，而是雇佣关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告未提供证据证明与被告存在雇佣关系，应承担举证不能的后果，故对该请求不予支持。原告对工伤认定及鉴定结论通知书不予认可，亦未提供证据支持其意见，对该意见不予采信。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，被告属工伤保险基金支付的部分应由原告陕西建工第七建设集团有限公司按照工伤保险待遇项目及标准支付。原告认为被告工资低于统筹地区职工平均工资60%，赔偿标准应按统筹地区职工平均工资的60%计算，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均的60%计算。”的规定，原告未提供证据证明被告在遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资，对原告的该意见不予采纳，故大方县人事劳动争议仲裁委员会就陕西建工第七建设集团有限公司与张合友之间工伤保险待遇问题作出的方劳人仲案字（2017）第92号仲裁裁决书中职工月平均工资适用贵州省城镇单位从业人员2016年度月平均工资4866.50元的标准并无错误，被告辩称其月平均工资超过5000元，其提供的证据不足以支持其主张，不予采信，故被告应享受的各项工伤保险待遇及数额为：1、停工留薪期间工资福利，被告的停工留薪期自受伤之日起3个月，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，停工留薪期工资福利为14599.50元（4866.50元/月×3个月）；2、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”的规定，被告经鉴定为伤残柒级，一次性伤残补助金为63264.50元（4866.50元/月×13个月）；3、一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施<新修订工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅【2011】27号）文件第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低一个月”的规定，被告1965年2月10日出生，一次性伤残就业补助金为58398元（4866.50元/月×12月）；4、一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施<新修订工伤保险条例>有关问题的意见》（黔人社厅【2011】27号）文件第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，五级伤残36个月，六级伤残26个月，七级伤残12个月，八级伤残9个月，九级伤残6个月，十级伤残3个月”之规定，一次性工伤医疗补助金为58398元（4866.50元/月×12月）；5、停工留薪期护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。”之规定，张合友未提供证据证明其护理人员的收入情况，我省统计局也没有公布护工的平均工资标准，该项费用应当按照2016年度我省一般居民服务业职工年平均工资标准38246元计算，张合友住院治疗3天，故张合友停工留薪期护理费计算为38246元÷365天×3天=314.35元；6、住院期间伙食补助费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”及《贵州省关于贯彻实施<新修订工伤保险条例>有关问题的意见》第四条第一款第（一）项“伙食补助标准按照每人每天10元。”的规定，张合友住院期间伙食补助费为30元（3天×10元/天）；7、鉴定费520元、复印病例费30元、住院和鉴定的交通费300元、住宿费420元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，被告提供了鉴定费发票520元，予以支持，复印病例费未提供证据予以佐证，不予支持，交通费、住宿费被告提供的证据不足以支持其主张，不予支持。8、被告要求原告支付解除合同经济补偿金2433.30元、后续治疗费50000元的主张，解除劳动合同系被告提出，不存在支付经济补偿金的情形，后续治疗费无法律及事实依据，一审法院不予支持。综上，张合友应获得的工伤保险待遇为停工留薪期工资福利14599.50元、一次性伤残补助金63264.50元、一次性伤残就业补助金58398元、一次性工伤医疗补助金58398元、住院伙食补助费30元、停工留薪期护理费314.35元、鉴定费520元，共计195524.35元。被告自认住院期间收到原告10000，应予以扣除，故张合友还应获得的工伤保险待遇为185524.35元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十条、第三十七条第一款、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《贵州省关于贯彻实施<新修订工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条、第七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告陕西建工第七建设集团有限公司与被告张合友的劳动关系；二、原告陕西建工第七建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内，支付张合友停工留薪期工资福利、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、住院期间护理费、鉴定费，共计185524.35元。案件受理费5元，由原告陕西建工第七建设集团有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。
经审理，二审查明事实与一审相同。
本案二审争议焦点：张合友的本人工资应如何确认？
本院认为，本案中，对于张合友本人工资，一审中，张合友主张为250元/天,每月5000元以上，但仅有陈述,未提供证据证明。陕西建工第七建设集团有限公司主张张合友仅上班五天，未签订书面劳动合同，五天的工资亦未发放，张合友的工资远低于统筹地区职工平均工资60%，张合友主张的赔偿标准应以统筹地区职工平均工资60%计算，亦未提供证据证明。在双方当事人均未提供证据证明张合友工资的情况下，因张合友于2016年8月7日受伤，一审以贵州省城镇从业人员2016年度月平均工资4866.5元为标准作为张合友的本人工资，计算相关工伤保险待遇并无不当。二审中，陕西建工第七建设集团有限公司持与一审相同的理由提起上诉，但仍不能提供证据证明张合友的工资低于统筹地区职工平均工资60%，其要求以统筹地区职工月平均工资的60%，即4866.50×60%＝2919.9元作为张合友本人工资计算各项相关工伤保险待遇无事实基础，本院对其上诉主张，不予采纳。
综上所述，陕西建工第七建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人陕西建工第七建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 莺
审判员 田 川
审判员 朱 莉
二〇一八年五月三日
书记员 李倩倩