中华人民共和国
云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云28刑初30号
公诉机关中华人民共和国云南省西双版纳傣族自治州人民检察院。
被告人谢某，男，1988年9月16日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住老挝（以上基本情况系自报），国籍不明。因本案于2016年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。
辩护人周后华，云南厚华律师事务所律师。
被告人张某，男，1990年5月16日出生，汉族，小学文化，农民，捕前住老挝（以上基本情况系自报），国籍不明。因本案于2016年5月15日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现羁押于勐腊县看守所。
辩护人傅启斌，云南兴边律师事务所律师。
云南省西双版纳傣族自治州人民检察院以西检公诉刑诉（2017）20号起诉书指控被告人谢某、张某犯走私、贩卖、运输毒品罪，于2017年1月13日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。西双版纳傣族自治州人民检察院指派检察员杨发兵出庭支持公诉，被告人谢某及其辩护人周后华、张某及其辩护人傅启斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南省西双版纳傣族自治州人民检察院指控：2016年5月15日，被告人谢某、张某与另一名涉案人员“常发”（身份不明，在逃）共同将毒品从老挝人民民主共和国经中老边境小路走私至中国境内欲进行贩卖。当日11时30分许，被告人谢某、张某在勐腊县勐满镇57公里处向他人出售毒品时被勐腊县公安局民警查获，被告人谢某、张某被民警当场抓获，涉案人员“常发”趁机逃脱。现场从两个编织袋内查获毒品可疑物28坨，重53201克。经刑事科学技术鉴定，被查获的毒品可疑物系毒品鸦片。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人谢某、张某走私、贩卖、运输毒品鸦片53201克的行为已构成走私、贩卖、运输毒品罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项之规定追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人谢某在侦查阶段如实供述犯罪事实，但在庭审过程中提出其不构成犯罪。其辩护人提出谢某没有在中国贩卖毒品，中国无管辖权，其仅触犯老挝国的法律，在老挝把自己种的5公斤鸦片以每公斤400元的价格卖给常发，并跟随常发到中老边境拿钱，其不清楚毒品的交易细节，而参与本案的常发却没有到案，本案事实不清、证据不足，根据疑罪从无的原则，请求宣告谢某无罪。
被告人张某在侦查阶段如实供述犯罪事实，但在庭审过程中提出其不构成犯罪。其辩护人提出张某和谢某在老挝已将毒品交付老挝公民常发，不清楚也未与常发联系的买家进行毒品交易，抓获二被告人及查获毒品的地点没有明显的地理和国界坐标，认定案发地位于勐腊县勐满镇57公里处缺乏依据，不能适用中国刑法管辖本案；本案案件来源不清，涉案的常发和“老五”未到案，毒品数量来源不清，被查获的毒品中谢某和张某仅占有5千克和6千克，不应对全部毒品数量承担责任，涉案的车辆没有全部扣押，公诉机关的指控事实不清、证据不足，请求宣告张某无罪。
经审理查明：2016年5月15日11时30分许，被告人谢某、张某与另一名涉案人员“常发”（身份不明，在逃）共同携带毒品在勐腊县勐满镇57公里桩附近贩卖，勐腊县公安局禁毒大队民警当场抓获被告人谢某、张某，涉案人员“常发”趁机逃脱。民警现场从谢某、张某携带的两个编织袋内查获毒品鸦片28坨，重53201克。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实侦查机关根据在工作中发现的线索查获毒品及抓获被告人谢某、张某的时间、地点及经过。
2、检查笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、办案说明，证实现场查获被告人谢某、张某持有的毒品可疑物53201克及包装物已被侦查机关依法扣押，摩托车1辆已被提取但未制作扣押清单。
3、辨认笔录、现场照片、毒品称量记录及照片，证实被告人谢某、张某对查获毒品的现场及毒品可疑物进行辨认、指认，毒品可疑物经称量重53201克。
4、毒品取样笔录及照片、检验鉴定报告、鉴定意见通知书，证实查获的53201克毒品可疑物经取样送检系毒品鸦片。被告人谢某、张某对鉴定意见无异议。
5、指纹、DNA样本采集证明及办案说明，证实被告人谢某、张某的指纹和DNA样本已被采集，但在毒品包装物上未提取到二被告人的指纹。
6、身份协查函及办案说明，证实经侦查机关发函，未调取到被告人谢某、张某的身份情况。
7、被告人供述与辩解。
（1）谢某供称，其姑爹张某和他老岳哥“常发”联系好要鸦片的老板后，其拿出自己的5公斤鸦片，2016年5月15日11时，其坐一叫“老五”的中国人骑的摩托车在前，张某和“常发”带着用编织袋包装的50公斤鸦片分别骑摩托车在后，从老挝勐醒出发沿小路到中国境内的勐腊县勐满镇至勐满岔河口岸57公里附近，“老五”打电话叫老板来拉货，20多分钟，有三人乘一辆白色小车来到后，“老五”让“常发”他们过来，“常发”和张某骑摩托车过来后将鸦片放到白色小车的后备箱里，就有中国警察把其和张某抓获。
（2）张某供称，2016年5月12日18时，其老岳哥“常发”联系好要“大烟”的老板后，邀约其和侄女婿谢某一起凑“大烟”从老挝拉到中国卖，说好卖完后按每公斤7000元分钱。当天晚上22时，其拿出自己的6.1公斤鸦片，和“常发”、谢某一起带着53公斤大烟到老挝南塔省勐醒县的“常发”家住下。5月15日11时，“常发”联系了老板后，一个叫“小五”的中国人骑摩托车带着谢某在前，其和“常发”带着用编织袋包装的50公斤鸦片分别骑摩托车在后，从老挝勐醒出发沿小路到中国境内的勐腊县勐满镇至勐满岔河口岸57公里附近的路边，“小五”打电话让“常发”过去，“常发”和其骑摩托车过去后，看见“小五”和谢某，还有不认识的三个人在那里等着，“常发”将摩托车上的鸦片放到停在旁边的白色小车的后备箱里，其和谢某就被中国警察抓了，“常发”趁乱逃跑。
8、情况说明，证实因被告人谢某、张某提供的“常发”和“老五”的信息有限，侦查机关无法查到“常发”和“老五”的身份信息和其他涉案情况；因本案有多条小路可以骑摩托车进入中国境内的案发现场，谢某、张某未到现场指认，侦查机关无法确认具体的毒品走私路线。
上述证据来源合法，内容客观、真实并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人谢某、张某无视我国对毒品的管制规定，明知是毒品仍与他人交易，二被告人的行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控谢某、张某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但指控二被告人犯走私、运输毒品罪的证据不足，本院不予支持。在共同犯罪过程中，二被告人作用相当，仅分工不同，不区分主从，应对犯罪的毒品数量共同承担责任。二被告人在庭审过程中当庭翻供，没有正当理由，应采信其庭前供述，结合在案的抓获经过、同步录音录像及提取笔录等相关证据，足以证实二被告人在中国境内贩卖毒品的事实。关于二被告人的辩护人所提事实不清、证据不足、没有管辖权及仅应对自己贩卖的毒品数量承担责任，应宣告无罪的辩护意见，与查证的事实不符，本院不予采纳。根据在案的证据，本案不排除他人参与，鉴于本案的实际情况，对二被告人可以从轻处罚。
综上所述，根据被告人谢某、张某犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月15日起至2031年5月14日止），并处罚金人民币100000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
二、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月15日起至2031年5月14日止），并处罚金人民币100000元（自本判决发生法律效力的次日起十日内缴付）。
三、查获的毒品鸦片53201克，运输工具无牌摩托车1辆，依法予以没收。摩托车上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向中华人民共和国云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蔡建红
审 判 员 曾玲蓉
人民陪审员 黄 荣
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 玉燕叫
附件：适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。
凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。
犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。