辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民初3号
原告:刘锐，男，1955年1月2日出生，汉族，银发典当行经理，现住辽宁省锦州市太和区。
委托诉讼代理人:郭秀英，女，1948年12月7日出生，汉族，退休干部，现住辽宁省锦州市凌河区。
被告:锦州市松山新区博泽小额贷款有限公司，住所地辽宁省锦州市太和区。
法定代表人:王艳玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人:靖瑛琳，该公司法律顾问。
第三人：锦州添祥源房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省锦州经济技术开发区。
法定代表人：王世福。
原告刘锐与被告锦州市松山新区博泽小额贷款有限公司、第三人锦州添祥源房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘锐及其委托诉讼代理人郭秀英、被告锦州市松山新区博泽小额贷款有限公司之委托诉讼代理人靖瑛琳到庭参加诉讼。第三人锦州添祥源房地产开发有限责任公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
刘锐向本院提出诉讼请求：l、确认刘锐与锦州添祥源房地产开发有限责任公司观澜阁花苑3号楼1单元37号《商品房买卖合同》有效。2、停止对属于原告所有的房产执行。3、诉讼费用由被告承担。事实及理由：一、驳回执行异议的裁定违背法律规定,应认定被告对属于原告所有的房产申请执行错误。听证会上原告提出七点事实及理由,裁定只对2015年全国民事审判工作会议纪要(三)之39条与《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》相冲突作出说明,且该说明是错误的。裁定认为“39条是关于审理民事案件时抵押权与购房人住房保证权冲突的问题意见,而本案系案外人执行异议案件,执行依据已经确定了抵押权人的优先受偿权，与上述情形不符，故应当适用最高院的规定”。裁定将审理案件和执行案件适用法律相割裂,执行案件是建立在审判结果的基础上才形成执行案件,两者不矛盾,审理案件是基础,执行以审理结果为依据,发生冲突时,以审理案件的法律适用为基础,故本案应适用39条。同时裁定错误地确定被告为抵押权人,对原告人提出的被告抵押权已过期无效的证据没作评说。对设定抵押作价金额不足房价一半显失公平应属无效的事实不予认定,也没有充分考虑原告全额交款已占有该房的事实,仅以有房居住为由剥夺对该房的所有权,是错误的裁定。二、原告有充分的理由和事实依据,证明该房的买卖合同有效。1、2012年8月23日原告与锦州添祥源签订《商品房买卖合同》,交足了购房款361327元,并在2014年元旦占有了该房,锦州添祥源销售登记表中记裁该房已卖给原告,卖给原告时该房并无他项权利。2009年10月27日锦州添祥源己取得商品房预售许可证。虽未在产权部门办理登记,但根据《物权法》第十五条之规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或合同另有约定外,自合同成立时生效,未办理物权登记的不影响合同效力”。就是说2012年8月23日原告已取得该房所有权。2、博泽小额贷款公司主张在该房买卖之前已设定抵押与事实不符。原告设定抵押的有效期到2012年8月18日,抵押登记期限届满没有办理续手续,而原告签订《商品房买卖合同》时,抵押期己过。同时抵押金额16万元不足原告交付的购房款一半,显失公平,故抵押也应无效。3、依据2015年全国民事审判工作会议纪要(三)关于抵押权与购房人住房保障权冲突的问题之39，原告的购房权优于抵押权。取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后,又同买受人签订了房屋买卖合同,买受人依约支付了全部或大部份购房款,房地产开发商不能偿还银行贷款,抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求,不予支持,对于买受人向人民法院请求确认已买房屋的权利优先于银行抵押权的,人民法院应予支持”。本案原告人买房时,抵押权已过期,即便抵押继续有效,原告的购买权优于抵押权。借鉴太和区法院(2013)锦开民初字第00267号生效的民事判决,被执行人也是锦州添祥源房地产开发公司,申请执行人对已设定抵押的房产申请拍卖,但法院对抵押后又卖与他人的五户房产不予执行。同一中级法院辖区内的判决和执行应做到统一。
锦州市松山新区博泽小额贷款有限公司（以下简称博泽小额贷款公司）辩称,原告刘锐的请求缺乏事实和法律依据,应驳回刘锐的诉讼请求。一、原告与锦州添祥源房地产开发有限责任公司买卖观澜阁花苑3号楼1单元37号的《商品房买卖合同》无效。1、博泽公司对该房屋存在合法有效的抵押权,锦州添祥源房地产开发有限责任公司对该房屋设定抵押后无处分权,因此在设定抵押后所签订的《商品房买卖合同》无效。《担保法解释》第十二条第一款之规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力”,所以原告所说的抵押的有效期到2012年8月18日,无法律依据。2、原告认为该房屋归他所有,无事实及法律依据。原告虽然与锦州添祥源房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》并交付了房款,但是由于该房屋早就抵押在博泽公司并进行了抵押登记有公示效力,根本不能买卖,原告也不能获得产权。不仅如此,该房屋因锦州添祥源房地产开发有限责任公司不能如期还款,己经交付给博泽公司以物抵债,原告是在此之后擅自撬开门锁进入房间,非法占有该房屋不能视为取得房屋。因此原告所说该房屋归其所有既无事实依据也无法律依据。原告依据合同交付了房款,因合同无效,只能向开发公司索要房款及赔偿损失,这属于合同权利范围,并非物权。二、本案不适用2015年全国民事审判工作会议纪要六关于物权的问题(三)39条的规定。该条文是关于抵押权与购房人的住房保障权冲突问题的意见,本案并不存在抵押权与住房保障权冲突问题。原告起诉排除执行的理由是认为自己对该房屋拥有物权,而不是因为该房屋是自己唯一住房基于住房保障要求排除执行。经过法庭查实,原告也不存在排除执行住房保障权的情况。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋;(三)己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。综上所述,刘锐提出执行异议之诉缺乏事实和法律依据,应当驳回刘锐的诉讼请求。
第三人锦州添祥源房地产开发有限责任公司（以下简称添祥源房地产公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告刘锐为证明自己的主张，提交以下证据：
1、锦州市公用事业与房产局颁发的《商品房预售许可证》一份，拟证明争议房屋可以买卖；
2、《商品房买卖合同》一份，拟证明2012年8月23日原告与锦州添祥源房地产开发有限责任公司签订了房屋买卖合同，对面积和价款进行了约定；
3、《收款收据》一份，拟证明房款已付；
4、《锦州市房屋抵押登记申请表》一份，拟证明原告在购买房屋时被告房屋抵押权登记已经到期；
5、《锦州添祥源售楼登记表》两份，拟证明有很多人购买与本案类似的房屋，房屋买卖真实。
被告对原告提交的《商品房预售许可证》、《商品房买卖合同》、《收款收据》、《锦州市房屋抵押登记申请表》的真实性无异议，但主张争议房屋在买卖之前已经设立了抵押权，故买卖合同无效。对原告提交的两份《锦州添祥源售楼登记表》的真实性不予认可。
被告锦州市松山新区博泽小额贷款有限公司为证明其观点，提交以下证据：
1、《抵押合同》一份、《添祥源房地产开发公司抵押物明细附件》一份，拟证明清单第17项是本案涉及房屋。
2、（2013）锦民一初字第00055号民事决书、2016辽07执异35号执行裁定书，拟证明被告享有优先受偿权；
原告对被告提交的上述证据的真实性没有异议，但原告主张抵押已经超过期限。
双方当事人对原告提交的《商品房预售许可证》、《商品房买卖合同》、《收款收据》、《锦州市房屋抵押登记申请表》，被告提交的《抵押合同》、《添祥源房地产开发公司抵押物明细附件》、（2013）锦民一初字第00055号民事决书、2016辽07执异35号执行裁定书的真实性均无异议，故对上述证据本院予以采信。原告提交的《锦州添祥源售楼登记表》因对方当事人提出异议，并且没有制作人的签名及印章确认，无法确定其来源及真实性，故本院不予采信。
通过对原、被告提交证据的质证及审查，结合庭审过程中各方当事人陈述，本院查明事实如下：
2011年10月19日，第三人锦州添祥源房地产开发有限责任公司与被告签订《借款合同》，借款金额700万元，借款期限6个月，利率为月息21.9‰。同日，双方签订锦（奥贷）抵字（2011）第（7）号抵押合同，以观澜阁花苑43套房屋（包含本案争议的观澜阁花苑3号楼1单元37号）为该笔借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。登记期限为2011年10月19日起至2012年8月18日止。
2012年8月23日，原告刘锐与第三人锦州添祥源房地产开发有限责任公司签订《商品房买卖合同》，买卖标的观澜阁花苑第3幢37号房，面积75.75平方米，总金额361327元。2012年8月24日，原告全额支付购房款，第三人为原告开具收款收据。争议房屋现未办理入住，未开通水电，不符合居住条件。原告自行占有争议房屋，但并未实际居住。
2013年被告博泽小额贷款公司将第三人添祥源房地产公司起诉至人民法院，要求第三人偿还借款本息共计2594.63万元，并请求对抵押物的拍卖、变卖借款享有优先受偿权。锦州市中级人民法院作出（2013）锦民一初字第00055号民事判决，判决第三人添祥源房地产公司支付被告博泽小额贷款公司借款本金1800万元及利息，被告博泽小额贷款公司对抵押物的拍卖、变卖价款享有优先受偿权，抵押物包括本案争议的观澜阁花苑第3幢37号。判决书生效后，被告博泽小额贷款公司申请执行，案件在执行过程中，原告刘锐提出执行异议，主张其购买权优先于被告博泽小额贷款公司的抵押权。2016年12月20日，锦州市中级人民法院作出（2016）辽07执异35号执行裁定书，驳回刘锐的异议请求。异议请求被驳回后，原告刘锐提起本案诉讼，请求确认原告刘锐与添祥源房地产公司签订的观澜阁花苑3号楼1单元37号《商品房买卖合同》有效，停止对属于原告所有的房产执行。
本院认为，关于原告与第三人签订《商品房买卖合同》时设立在争议房屋上的抵押权效力问题。2011年10月19日，被告与第三人签订《抵押合同》，并办理了抵押登记，《抵押登记申请表》记载登记期限为2011年10月19日起至2012年8月18日止。原告主张其与第三人签订《商品房买卖合同》的时间是2012年8月23日，当时抵押权已经超过期限，故不再有效。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十二条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律效力。根据上述法律规定，抵押权在主债权的的诉讼时效内有效，不因当事人的约定或登记部门记载而变更。故原告与第三人签订《商品房买卖合同》时，设立在争议房屋上的抵押权是合法有效的。对原告主张该抵押权已经超期的观点，本院不予支持。
关于是否应当停止对争议房屋执行的问题。原告与第三人签订《商品房买卖合同》时，被告对争议房屋享有的抵押权处于有效状态。虽然原告与第三人之间签订了《商品房买卖合同》，并且已经支付全部房款，但是并未办理产权登记，且原告对争议房屋的占有并非合法占有，故原告对争议房屋不享有所有权。最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第39条规定，取得了房屋预售许可或者销售许可的房地产开发商以在建工程抵押取得银行贷款后，又同买受人签订了房屋买卖合同，买受人依约支付了全部或大部分购房款，房地产开发商不能偿还银行贷款，抵押权人向人民法院请求行使抵押权的请求，不予支持；对于买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权的，人民法院应予支持。该条明确规定“买受人向人民法院请求确认其购买房屋的权利优先于银行抵押权”，而本案中抵押权人是博泽小额贷款公司，并非银行，故不能适用该条规定确认原告购买房屋的权利优于被告的抵押权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定应予支持的异议请求必须符合的三个条件，三个条件是并列的，缺一不可的，异议申请人必须全部符合规定的三个条件，其异议请求才能够得到支持。而本案中原告刘锐名下有其他住房，明显不符合规定的第二条，故原告不符合排除执行的法定情形。虽然原告与第三人签订了《商品房买卖合同》且已经支付了全额房款，但因为未办理产权登记而未能取得房屋所有权，并且有效的抵押权设立在先，依据最高院的有关会议纪要不能确认原告的购买权优先于被告的抵押权，依据最高院的有关规定亦不能排除执行。
关于原告刘锐与第三人添祥源房地产公司签订的《商品房买卖合同》效力问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第二款规定：案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案为原告刘锐提起的第三人撤销之诉，其诉讼请求包括确认《商品房买卖合同》有效和停止对争议房屋的执行两项。依照上述法律规定，在案外人提起第三人撤销之诉中同时要求确认权利的，人民法院可以一并作出裁判。但本案原告提起的合同效力确认请求，并非权利确认，不属于上述司法解释规定的一并裁判的情形。故对原告提出的确认《商品房买卖合同》效力的诉讼请求，本院不予调整。
综上所述，原告刘锐要求对争议房屋停止执行，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第二百零二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十二条第一款（二）项、第二款规定，判决如下：
驳回原告刘锐的诉讼请求。
案件受理费6719元，由原告刘锐承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 张卫东
审判员 赖志勇
审判员 赵洪全
二〇一七年十一月二十一日
书记员 隋佳利