江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终12号
上诉人（原审被告）江苏中信建设集团有限公司。
法定代表人胡彬相，该公司董事长。
委托代理人朱健、方晔，该公司员工。
被上诉人（原审原告）程斌，无业。
委托代理人曹翠军，江苏安淮律师事务所律师。
原审被告淮安市水利房地产开发有限公司。
法定代表人魏善超，该公司董事长。
委托代理人朱降龙，江苏拓力律师事务所律师。
上诉人江苏中信建设集团有限公司（以下至本判决主文前简称中信公司）与被上诉人程斌、原审被告淮安市水利房地产开发有限公司（以下至本判决主文前简称水利公司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2015年10月27日作出（2014）河民初字第2889号民事判决。上诉人中信公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年11月2日，被告水利公司与被告中信公司签订《建设工程施工合同》，约定“工程名称大河新城一期工程三标段（商业1、2、3、4号楼及1、2、3、4、20、22、24、25、26、27、28、29、30号楼），工程内容：土建、水电安装工程，具体为发包人提供的图纸、技术资料（含变更）、工程量清单、国家现行相关施工规范及技术标准和招标文件中规定的全部内容。开工日期2010年10月16日，竣工日期2011年6月2日，合同价款39042797.84元。结算审计后10日内付到总造价的70%；竣工验收合格后18个月内付至总造价的95%；预留5%作为保证金，按国家规定保修期满后退还。”
2010年10月25日，被告中信公司淮安大河新城项目部（甲方）与被告程斌、案外人夏海青（乙方）签订《项目内部施工承包协议》，约定：“甲方将承接的淮安大河新城一期三标段如下楼号施工划给内部班组乙方承包。一、承包内容与承包方式（1）承包内容：淮安大河新城一期工程三标段20、22、24、25、26、27、28、29、30号楼整体施工。（2）承包方式：在甲方的监督下独立施工：包工包料，盈亏自负，安全、质量、进度及其它涉及工程施工内容的均由乙方承担。二、承包价格，甲方代中信总公司向乙方收取管理费为工程总价23881999.25元的1.5%（含公司营业税及上级部门管理费），暂计收取358229.99元，在业主每次给付工程款时同比例扣除；住宅单体预算造价按照2010年8月9日大河新城一期三标段投标时的中标价格执行，工程决算以总公司与开发商签订的合同为准。”该协议系复印件，落款处发包方有甲方盖章，承包方有原告程斌、案外人夏海青签字，两被告对该协议的真实性均不予认可，但被告中信公司认可本案争议的20、22、24、25（幼儿园）水电、土建工程由原告程斌实际施工。原告程斌支付了农民工工资保证金196640元。
2010年10月30日，原告程斌（甲方）与案外人夏海青（乙方）签订“协议书”，载明：“一、2010年10月25日甲乙双方于中信公司淮安大河新城项目部签订的项目内部施工承包协议，是因中信公司淮安大河新城项目部的要求而签订的，甲乙双方并不是合伙人，各自经营自己的承包工程，没有任何利害关系；二、甲方承包的工程范围是淮安市大河新城一期三标段20、22、24、25（幼儿园）号工程楼，乙方承包工程范围是淮安市大河新城一期三标段26、27、28、29、30号楼工程……”。在该协议上，原告程斌、案外人夏海青签字捺印，被告水利公司及中信公司对该协议不予认可。后案外人夏海青至原审法院，陈述该协议上的签名是其本人所签，内容真实。
涉案工程于2012年11与月25日，经验收合格；大河新城一期工程三标段工程于2013年7月经验收合格。
2014年10月27日，江苏天园项目管理集团有限公司作出工程造价咨询报告书，该报告书中工程结算审核定单中载明：“大河新城一期三标段土建、安装工程审定价47051197.01元，对于工程甲供材，按照一期三标段所有甲供材的领用量平均摊销到各楼栋内计取。审定金额内已含甲供材料费，三标段实供甲供材总价2304628.59元，其中土建2084393元、安装220235.59元。大河新城20#楼土建审定数3162749.16元、安装审定数316838.65元，22#楼土建审定数1760379.01元、安装审定数223782.11元，24#楼土建审定数2566349.17元、安装审定数319641.04元，幼儿园土建审定数2486560.98元、安装审定数173568.52元，上述合计11007868.64元。
2014年8月25日的大河新城一期三标20、22、24号楼及幼儿园的工程结算审核定单载明：“20号楼土建甲供材为177509.08元，安装甲供材为15840元；22号楼的土建甲供材为89076.62元，安装甲供材为10560元；24号楼的土建甲供材为127165.26元，安装甲供材为15840元；幼儿园的土建甲供材为69867.74元，安装甲供材为11375.91元。合计517234.61元。”该审核定单备注栏载明：“合计价款内已含甲供材，三标段甲供材总价2309047.91元，其中土建甲供材2088812.32元，安装甲供材220235.59元。本表内各楼幢土建甲供材价格为按三标段各项材料领用总数与相应面积平摊后计算而来，20、22、24及幼儿园土建甲供材以实际领用单为准扣减。”原告程斌、被告中信公司、被告水利公司均认可该审核定单，被告中信公司认为按此定单涉案工程的甲供材为517234.61元，原告程斌认可以该审核定单中的安装甲供材金额，但认为该审核定单载明了涉案工程的土建甲供材以实际领用为准，因此土建的甲供材金额应当以其与被告中信公司签字确认的385830元为准。
2014年9月17日，原告程斌与被告中信公司确认大河新城一期三标段20、22、24号楼及幼儿园的土建甲供材实际领用金额为385830元。
原审庭审中，被告中信公司陈述已支付给原告程斌工程款11008525.75元（含原告程斌应当分摊的工程费用、管理人员工资、税金、借款及利息等），提供了2011.6-2012.4工程款明细表（合计4782738元，为已付工程款）、2010.8-2011.6.1核账表（工程款3039549元为已付工程款）、落款为2012.12.12明细表（合计1080027.4元为已付工程款）、借条、支款单（合计16万元）、程斌于2013年1月13日出具的378400元的书面材料、代付工人工资的收条、分摊费用的票据、倪红辉的2013年2月6日的活期账户明细查询等。原告程斌对分摊费用的票据不认可，对其他证据的真实性均无异议，认为应以三份对账单作为计算已付款的依据，认可被告中信公司的已付工程款为：2011.6-2012.4工程款明细表（合计4782738元）、2010.8-2011.6.1核账表中的2811403元、落款为2012.12.12明细表中的电线款30万元、工程进度款112417元、364410.17元、管理费1440元、3188元、7072.23元、代付混凝土8.5万元、电线外经证3000元、电线款管理费4500元、代付工人工资的收条15张总和412700元（分别为于勇5万元；岳太全6000元；任小勤、孙家明1.8万元；包义芳35200元；程齐3万元；朱志国7万元、7.5万元；孙凯7000元；季正中2万元、40500元；胡祥、纪艳、周立斌8000元；包义芳2万元；于勇2万元；孙凯3000元；岳太全1万元；），上述工程款计8868668.17元，管理费等费用计19200.23元，合计8887868.4元。原告程斌认为378400元的书面材料只是一个承诺，该笔378400元其已收到，但包含在2011.6-2012.4工程款明细表中的2013年2月6日的60万款中，16万元的支款单已包含在双方对账的已付款中。借款及利息不应作为已付工程款。
原审审理过程中，原告程斌陈述其将甲供材款包含在被告中信公司的已付款之中，诉讼请求计算有误，将诉讼请求变更为被告中信公司给付工程款1456024.4元、返还保证金196640元。被告水利公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
被告中信公司没有提交已付工程款的支付证据。
原告程斌诉称，2010年11月2日，被告水利公司与被告中信公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告中信公司承建大河新城一期工程三标段（商业1、2、3、4号及1、2、3、4、20、22、24、25（幼儿园）、26、27、28、29、30号楼），后被告中信公司项目部与原告签订《项目内部施工承包协议》，将其中的20、22、24、25（幼儿园）工程转包给原告施工，工程已经竣工验收。由于原告没有施工资质，该份承包协议属于无效合同。原告实际施工的工程价款已报送被告水利公司审核，结算价为11007868.64元，扣除已付款、税费、甲供材等，尚欠工程款1328482.24元，原告多次催要未果。请求判令被告中信公司给付我工程款1128482.24元及利息（自2012年9月17日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止），返还保证金20万元。被告水利公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
被告中信公司辩称，中信公司认可项目部与程斌签订的合同。中信供公司与水利公司还没有结清，同时按照合同约定还不到付款给原告程斌的条件。实际上按照付款进度，中信公司已经多付了529525.92元。请求驳回原告程斌的诉讼请求。
被告水利公司辩称，原告程斌不是涉案工程的实际施工、承包人、分包人，其是被告中信公司项目部的工作人员，不具备起诉水利公司的主体资格。合同明确约定，未经树立公司同意，工程不得分包。原告程斌是代表中信公司进行施工的，如果中信公司承认其是将工程分包或转包给原告程斌施工，水利公司将依据合同约定向中信公司主张权利。请求驳回原告程斌对水利公司的诉讼请求。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告程斌提交的其与被告中信公司的项目部签订的协议虽系复印件，结合夏海青陈述的情况、施工情况及中信公司已付款的事实和双方当事人的庭审陈述，依法认定原告程斌是涉案工程的实际承包人，承接淮安市大河新城一期三标段20、22、24、25（幼儿园）号工程的土建、安装工程，因原告程斌不具备建筑施工企业资质，故该施工协议无效。原告程斌所做工程已于2012年11月25日经竣工验收合格，且经过了审计，故原告程斌要求被告中信公司支付工程款的诉讼请求，原审法院予以支持。被告水利公司应当在欠付被告中信公司的工程款范围内承担连带责任。
关于被告中信公司已付的工程款的数额。原告程斌与被告中信公司对2011.6-2012.4工程款明细表、2010.8-2011.6.1核账表中并无异议，对落款为2012.12.12明细表，原告程斌仅对其中载明的借款及利息计199000，不同意计算在已付的工程款当中，对其他款项合计881027.4元认可是已付工程款，原、被告双方争议的是378400元和16万元的支款单否是否含在双方的三份对账单之中。原告程斌与被告中信公司已经对含工程款在内的相关费用进行了结算，应当已此作为结算工程款的依据，现被告中信公司主张上述两笔费用不在三份对账单之中，应对此负举证责任。因被告中信公司未提供支付工程款的所有支付证据，也未提供2011.6-2012.4工程款明细表中载明的60万元的支付证据，同时其提供的倪红辉活期账户明细转账的时间是2013年2月6日，也与该表中载明的60万元的时间一致，因此，被告中信公司主张378400元不在双方的对账单之内，证据不足，不予支持。同理，被告中信公司主张16万元不在双方的对账单之中，亦不予采信。关于工程分摊费用问题和税金、管理费等，原告程斌、夏海青与被告中信公司虽在承包协议中约定，但因该合同的相对方是程斌、夏海青，而在程斌与夏海青的协议对此没有明确约定，在此问题上的处理可能涉及案外人夏海青利益，因此对本案可能涉及的其他的管理费等费用不予理涉，仅就原告程斌与被告中信公司确认的各项费用计251252.23元（232052元＋19200.23元）进行处理，从被告中信公司欠付的工程款中予以扣减。因借款及利息与工程款不属同一法律关系，且原告程斌不同意计算在被告中信公司已付的工程款当中，故借款可由债权人另行主张，本案不予理涉。原审法院依法认定被告中信公司已经支付原告程斌工程款8868668.17元。
关于甲供材金额。原告程斌、被告中信公司对涉案工程安装部分的甲供材金额无异议，双方对土建部分的甲供材金额有异议。对此原审法院认为，2015年8月25日的审核定单载明20、22、24及幼儿园土建甲供材以实际领用单为准扣减，后原告程斌、被告中信公司于2014年9月17日对涉案工程土建部分的甲供材金额进行了确认，确认金额为385830元，应以此作为计算涉案工程土建部分甲供材总额。经计算，甲供材金额为439445.91元，该款应当从被告中信公司欠付的工程款中扣减。
关于涉案工程的工程款总额。涉案工程的审定价11007868.64元，包含了甲供材，甲供材是按照一期三标段所有甲供材的领用量平均摊销到各楼栋内计取为517234.61元。后原告程斌、被告中信公司虽确认涉案工程土建部分的甲供材金额为385830元，但在工程造价咨询报告书的单位工程竣工结算汇总表中也载明了涉案工程的甲供材为517234.61元，鉴定单位据此确定涉案工程的土建、安装的审定价为11007868.64元。因此，因此涉案工程的工程款为10930079.94元（11007868.64元-517234.61元＋439445.91元）。
综上，涉案工程的工程款为10930079.94元，被告中信公司已付给付原告程斌8868668.17元元，扣除甲供材439445.91元，管理费等各项费用251252.23元，尚欠原告程斌工程款1370713.63元，被告水利公司在欠付工程款范围内承担连带责任。经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决：一、被告中信公司于本判决生效后三十日内给付原告程斌工程款1370713.63元，返还原告程斌保证金196640元，合计1567353.63元；二、被告水利公司在欠付的工程款范围内对上述款项承担连带给付责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16756元，由被告中信公司负担。
一审宣判后，上诉人中信公司向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1.被上诉人程斌2012年12月12日确认工程款支付明细汇总的199000元借款本息应作为已支付工程款予以抵销；2.上诉人在2011年7月2日及2011年7月9日分别支付给被上诉人程斌的120000元及40000元共计160000元并未体现在双方在相应时间段对账的明细表中，应认定为已支付工程款。二、原审在处理被上诉人程斌要求上诉人支付工程款问题与上诉人要求被上诉人承担工程分摊费用、税金及管理费等问题时未适用统一标准，有违法院公平公正处理案件的原则。被上诉人程斌要求上诉人支付工程款的重要依据是《项目内部承包协议》，该协议签订主体为上诉人及被上诉人程斌还有夏海青。在上诉人对2010年10月30日程斌与夏海青签订的《协议书》不认可的情况下，原审未追加夏海青就直接审理被上诉人程斌的诉讼请求，并未考虑可能损害夏海青的利益。但当上诉人同样依据《项目内部承包协议》和《协议书》要求被上诉人程斌承担工程分担费用、税金及管理费等问题时，原审却充分考虑可能损害夏海青的利益而不予审理。原审基于同一事实和法律关系下的同一案件却适用标准不一。同时，上诉人认为从减少当事人讼累、节约诉讼成本出发，原审亦应就上诉人提出的前述问题进行审理。三、原审判决结果超出被上诉人的诉讼请求。被上诉人程斌在原审庭审中（2015年5月21日）变更其诉讼请求为要求上诉人中信公司及原审被告水利公司支付工程款1128482.24元、返还保证金200000元及支付相应利息，原审的诉讼费也是按照1328482.24元收取的，原审判令上诉人支付1567353.63元超出被上诉人程斌的诉讼请求。综上，请求撤销原判，依法改判，一、二审诉讼费亦由被上诉人程斌承担。
被上诉人程斌辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告水利公司述称，同意上诉人的意见。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
二审另查明，落款为2012.12.12的明细表中，载明“2012年8月3日（3）工程进度款212545元进中信公司账户；代付管理费3188元；直接转程斌银行账户金额112417元；2012年9月28日（4）工程进度款471482.4元进中心公司账户；代付管理费7072.23元，转账程斌364410.17元，扣程斌十万元借款”，还载明“扣程斌借款利息99000元”。上诉人中信公司二审中提供的《领（付）款凭证》载明程斌于2012年9月29日领取工程款471480元；上诉人二审中提交的程斌于2012年8月14日签字确认的明细单中载明“5月16号电线款30万（管理费4500元、外经证费3000元）、工地补偿款9.6万（管理费1440元、未扣外经证费），其中9.6万，付兴邦8.5万，9.6-8.5余1.1万元；8月3号工程款212545元、扣管理费3188元、未扣外经证费，应付209357＋＋11000共计220357；借王总10万，2011年10月14号-7月14号共9个月（3000月息），合计27000元，借王总40万，1月20号-7月20号共6个月（12000月息），合计72000元，共计99000元；220357-99000-4500-3000-1440，付112417元”。上诉人中信公司认为，其与被上诉人程斌就199000元借款本息已结算并支付，体现在程斌于2012年8月14日签字确认的明细单中最后得出的数字为112417元（已实际支付），该明细单的计算过程中已对99000元利息的计算方式予以明确并进行了结算扣除，而落款为2012.12.12的明细表中载明的2012年9月28日的工程进度款471482.4元即由三笔款构成（代付管理费7072.23元＋转账程斌364410.17元＋扣程斌借款1000000元），且上诉人中信公司二审中提供的《领（付）款凭证》载明程斌于2012年9月29日领取工程款471480元，正好与前述的471482.4元基本吻合，表明10万元借款本金亦已结算扣除。被上诉人程斌质证认为借款利率达到月息3%过高。
本案争议焦点为：一、199000元借款本息应否作为已付款在本案中直接抵销；二、上诉人所提出的两笔付款合计16万元应否作为已付款扣减；三、上诉人主张的工程分摊费用、税金及管理费问题应否在本案中一并处理；四、原审判决是否超出被上诉人的诉讼请求。
本院认为，关于争议焦点一，199000元借款本息应否作为已付款在本案中直接抵销问题。本院认为，上诉人中信公司二审中提供的程斌于2012年8月14日签字确认的明细单表明其与程斌已就利息99000元的计算方式予以明确并结算扣除，即该99000元利息已实际支付，而落款为2012.12.12的明细表亦表明10万元借款本金已结算并实际支付，鉴于双方已就199000元借款本息结算并支付完毕，应作为已付款在本案中直接抵销，原审对此不予理涉错误，本院予以纠正。被上诉人程斌主张借款利率过高应予调整，本院认为，因借款利息已结算并实际支付，且时间发生在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行之前，被上诉人程斌的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人所提出的两笔付款合计16万元应否作为已付款扣减问题。上诉人主张该两笔合计16万元付款发生在2011年6月-2012年4月期间，但2011年6月-2012年4月工程明细表中的15笔付款不包含这两笔合计16万元，因此该16万元付款应作为已付款对待。被上诉人程斌要求上诉人提供2011年6月-2012年4月工程明细表中的15笔付款的付款凭证以核对该两笔16万元付款与15笔付款是否重合。一审中上诉人中信公司未能提供15笔付款的付款凭证，本院二审中再次要求上诉人中信公司提供15笔付款的付款凭证，上诉人中信公司在本院指定时间内仍旧未能提供齐全致使本院无法核实其主张的两笔付款合计16万元与15笔付款是否重合，上诉人中信公司举证不能，应承担相应的法律后果，故本院对上诉人中信公司的该项主张不予采信，上诉人中信公司可待证据充分后就此另案主张。
关于争议焦点三，上诉人主张的工程分摊费用、税金及管理费问题应否在本案中一并处理问题。上诉人主张原审在处理被上诉人程斌要求上诉人支付工程款问题与上诉人要求被上诉人承担工程分摊费用、税金及管理费等问题时未适用统一标准，有违法院公平公正处理案件的原则。本院认为，本案系工程款纠纷，程斌与案外人夏海青就各自施工范围已于2010年10月30日签订《协议书》进行明确，且夏海青本人到原审法院确认该协议书的真实性，原审可据此认定被上诉人程斌所施工工程的总价款，而上诉人主张的工程分摊费用、税金及管理费等问题，程斌与夏海青尚未明确具体如何分担，因涉及案外人夏海青权益，原审仅就上诉人与被上诉人程斌确认的部分进行处理，其他部分未作处理并无不当，本院予以确认。上诉人该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点四，原审判决是否超出被上诉人的诉讼请求问题。经查，2015年7月3日，被上诉人程斌在原审法院谈话笔录中明确其诉讼请求为“要求两被告给付工程款1456024.24元（11007868.64-9116014.4-435830）、返还保证金196640元。关于利息，我都不主张了”；2015年10月27日，被上诉人程斌在原审法院谈话笔录中再次明确“我诉状中的已付款是把甲供材算在内的，所以诉讼请求也就相应的不准确了，是我计算错误，以我之前谈话的要求两被告给付工程款1456024.24元、返还保证金196640元为准”。本院认为，原审判令中信公司给付程斌工程款1370713.63元、返还程斌保证金196640元，合计1567353.63元并未超出程斌的诉讼请求，上诉人主张原审判决超出被上诉人的诉讼请求证据不足，本院不予支持。
综上，上诉人中信公司二审提供新证据致使原审对199000元借款本息未作处理不当，本院予以纠正，即在原审认定的欠付工程款1370713.63元基础上扣减199000元借款本息，上诉人中信公司尚欠付被上诉人程斌工程款1171713.63元（1370713.63元-199000元），还应返还被上诉人程斌保证金196640元。因上诉人二审提供新证据致使原审认定事实错误，本院酌定二审诉讼费由上诉人中信公司负担。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第2889号民事判决的第二项；
二、变更淮安市清河区人民法院（2014）河民初字第2889号民事判决的第一项为：上诉人江苏中信建设集团有限公司于本判决生效后三十日内给付被上诉人程斌工程款1171713.63元，返还被上诉人程斌保证金196640元，合计1368353.63元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16756元（被上诉人程斌已预交），由上诉人江苏中信建设集团有限公司负担；二审案件受理费16756元（上诉人江苏中信建设集团有限公司已预交），由上诉人江苏中信建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 钟 蓉