陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉中民一终字第00644号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司略阳支公司。
负责人：马志平，该支公司经理。
委托代理人郭志壮，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）张红，女，生于1986年2月4日，汉族，陕西省略阳县人，住略阳县接官亭镇亮马台村邓家沟社***号。
委托代理人袁华生，略阳县横现河法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司略阳支公司（以下简称人保财险略阳支公司）因与被上诉人张红保险合同纠纷一案，不服陕西省略阳县人民法院（2014）略民初字第00338号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人中国人民财产保险股份有限公司略阳支公司的委托代理人郭志壮，被上诉人张红的委托代理人袁华生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年11月26日，张红在人保财险略阳支公司为自己所有的车牌号为陕FM30**的起亚牌小轿车投保了机动车交通事故责任强制保险和中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险各一分，保险期间为2013年11月28日0时起至2014年11月27日24时止。机动车损失保险限额为88000元，车上人员责任险（司机）为10000元等七种险，并交付了保险费用。同年11月28日，在汉中市公安局交通警察支队办理了陕FM30**（发动机号c5371298，车架号LJDGAA220C0347797）机动车牌照。2014年4月14日，略阳县公安局工作人员王某驾驶张红的上述机动车从乐素河往县城行驶，晚9时左右，车辆行至白雀寺一里沟村路段时，因操作不当车辆驶入路右边水沟并向前行驶13.25米与岩石挂撞后，车辆改变方向冲出路面坠入河道内，驾驶司机王某死亡，所驾机动车严重受损。事故发生后，经略阳县交通警察大队略公交认字（2014）第1-0414号道路交通事故认定书认定王某承担事故的全部责任。张红到人保财险略阳支公司处办理车辆损失等项目赔付时，人保财险略阳支公司以驾驶员王某酒后驾车为由属于免责事项，拒绝赔偿。张红现要求人保财险略阳支公司履行保险合同，赔偿其机动车损失保险金88000元，施救费5000元和背车费1000元。人保财险略阳支公司至今未对事故车辆进行定损，该车依然停放在修理厂。
原审法院认为，原审双方当事人之间的保险合同依法成立，具有法律效力，双方应按照合同约定履行义务。陕FM30**号小轿车在人保财险略阳支公司投保了机动车交通事故强制责任保险和中国人民财产保险股份有限公司电话营销专用机动车辆保险，两份保险合同为双方当事人的真实意思表示，其内容合法，应认定为有效合同，对合同双方当事人具有约束力。庭审中，张红诉称涉案机动车投保后人保财险略阳支公司未将保险合同以及相关免责事由告知自己。人保财险略阳支公司辩称在投保过程中已告知了张红。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。人保财险略阳支公司在庭审中未向法庭提交相关证据证明其已向张红就酒后驾车保险人不予赔偿的免责条款履行了告知义务，故该免责条款不产生效力，张红要求人保财险略阳支公司履行赔偿义务的请求应予支持。张红在保险事故发生后，依照保险合同约定要求人保财险略阳支公司予以理赔，保险公司予以拒绝，也未对被保险车辆进行定损。现张红要求人保财险略阳支公司按照承诺额度进行赔偿，应予支持。张红要求赔偿施救费、背车费，符合合同约定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款的规定，判决人保财险略阳支公司赔付张红机动车辆损失费88000元、施救费5000元、背车费1000元，三项合计94000元。限判决生效后十日内履行。案件受理费2250元，由人保财险略阳支公司负担，限判决生效之日起七日内缴纳。
上诉人人保财险略阳支公司不服一审判决上诉称，一审认定事实不清、适用法律错误，要求依法撤销原判并改判，一、二审费用由被上诉人承担。其理由为，1、《道路交通安全法》第22条第2款规定“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”，本案公安交警部门已经做出事故责任认定书，认定王涛系酒后驾车。2、上诉人将法律、行政法规中禁止性规定作为保险合同的免责事由符合法律规定。3、本案张红投保的虽然是电话营销，但在订立该合同的时候上诉人已经将车辆保险条款、投保单、批单和特别约定交付给了被上诉人。根据《关于适用﹤保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条明确规定：“保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”因此一审法院对司法解释规定认定不清，必然导致适用法律错误，判决错误。
被上诉人张红答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。理由，1、《道路交通事故处理程序规定》第二十五条规定，车辆驾驶人有饮酒或者服用国家管制的精神药品、麻醉品嫌疑的，公安机关交通管理部门应当按照《道路交通安全违法行为处理程序规定》及时抽血或者提取尿样，送交有检验资格的机构进行检验；车辆驾驶人当场死亡的，应当及时抽血检验。本案驾驶员王涛落水死亡，第二天从水中打捞尸体上来后，抽血化验的实际条件并没有完全丧失，没有抽血化验，就没有合法的证据证明王涛是酒后驾车，即使有证人能证明有饮酒嫌疑，也还应该有法定的抽血化验证据。2、保险法司法解释二的第十条规定可以知道，法律、行政法规中的禁止性规定情形仍然是要做出提示后免责条款才能生效。即提示即生效、不提示不生效。被答辩人一审败诉的理由是没有履行免责事由的法定告知义务。而保险法司法解释二第十三条规定，保险人对其履行了明确说明义务负有举证责任，诉讼中被答辩人没有任何证据能证明自己履行了免责事由的提示说明义务。
经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，被上诉人张红所有的车牌号为陕FM30**小轿车在上诉人处投保了电话营销专用机动车辆保险，该保险合同依法成立，具有法律效力。上诉人上诉提出该保险合同保险条款第十四条约定了“驾驶人饮酒、吸食或者注射毒品、被药物麻醉后使用被保险机动车的，保险人均不负责赔偿。”的免责条款。并主张其已经向被上诉人就约定的免责条款进行了提示说明，根据该免责条款应不负赔偿责任，但被上诉人对此予以否认。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”同时，《最高人民法院关于适用﹤保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条、第十三条第一款规定，投保人对免责条款具有提示义务并对其履行提示或明确说明义务负有举证责任。本案中，上诉人未能提交充足证据证明其履行了上述义务，应当承担举证不能的不利后果。因此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所论，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2250元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司略阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲁卫平
代理审判员 曹建祥
代理审判员 李俊霞
二〇一五年二月六日
书 记 员 张 莹