重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终553号
上诉人（原审原告）：薛菊存，女，汉族，1977年4月16日出生，住甘肃省民乐县。
委托代理人：尹柱刚，重庆德普律师事务所律师。
委托代理人：左毅，重庆德普律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市黔江民族医院。住所地：黔江区正阳街道桐坪居委*组。
法定代表人：张廷浒，该医院院长。
委托代理人：李科，重庆纵深律师事务所律师。
委托代理人：李技，重庆纵深律师事务所律师。
上诉人薛菊存因与上诉人重庆市黔江民族医院（以下简称民族医院）劳动合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（以下简称黔江区法院）(2015)黔法民初字第05970号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人薛菊存的委托代理人尹柱刚、上诉人民族医院的委托代理人李科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，民族医院在2014年2月21日与杨富财（薛菊存之夫）签订的劳动合同补充协议中备注“其老婆在妇产科常见手术比较熟练的情况下工资待遇为每月保底15000元”，该协议有民族医院加盖印章和杨富财签名，薛菊存未在该协议上签名。2014年3月1日，薛菊存到民族医院担任妇产科主治医师，后于2015年5月1日离职。2015年6月16日，薛菊存以民族医院拖欠部分工资、未签订书面劳动合同为由，向该院发出《解除劳动合同通知书》。2015年6月29日，薛菊存向黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2015年9月23日，因超时未审结案件，黔江区劳动人事争议仲裁委员会出具证明。
薛菊存工作期间，民族医院通过农业银行卡向其支付工资108919.07元，代扣各项社会保险、个人所得税、水电物管费共计13764.2元。2015年度薛菊存尚有工资17008.74元未领取。
2015年7月6日，黔江民族医院变更为重庆市黔江民族医院。
薛菊存一审诉称，2014年3月1日，薛菊存到民族医院工作，从事临床工作至2015年4月30日，双方口头约定月工资15000元。期间，民族医院一直没有与薛菊存签订书面劳动合同，没有足额发放工资，其行为严重侵犯了薛菊存的权利。2015年5月1日，薛菊存无法忍受民族医院的违法行为而离职。解除劳动合同后，民族医院一直没有向薛菊存足额补发劳动报酬、没有支付解除劳动合同经济补偿金、没有支付未签订劳动合同的双倍工资中的另一倍。在薛菊存离职后，民族医院一直拒绝为薛菊存办理执业医师证变更登记。薛菊存依法提起诉讼，请求判令民族医院立即向薛菊存补发劳动报酬90288元及未及时发放劳动报酬的赔偿金45144元；立即向薛菊存支付解除劳动合同经济补偿金22500元；立即向薛菊存支付未签订劳动合同双倍工资尚未支付的一倍165000元；立即协助薛菊存办理执业医师证变更登记手续并从2015年5月1日至变更登记之日止按照每月15000元赔偿薛菊存经济损失。
民族医院一审答辩称，首先薛菊存错列被告主体，本案出庭的是重庆市黔江民族医院，原告起诉的是黔江民族医院，因此本案未经过仲裁前置。第二，民族医院已经向薛菊存足额支付全部劳动报酬，不存在拖欠行为。双方口头约定的是民族医院保证薛菊存每月工资不低于7000元，按照民族医院发放工资惯例，薛菊存工资由基本工资和绩效工资组成，均有所浮动。根据民族医院为薛菊存实际发放的工资情况看，2014年度的工资已经全部发放，2015年度除4月份工资因薛菊存离职没有发放，浮动工资尚未进行科室核算未发放外，其余部分均已发放完毕。第三，民族医院在与薛菊存丈夫杨富财签订劳动合同补充协议中备注有薛菊存的工作地点，杨富财的签字是在薛菊存同意的情况下完成，薛菊存也是按照该协议到民族医院开展工作，因此应当认定薛菊存、民族医院已经签订了书面劳动合同，民族医院不应支付双倍工资。合同到期后，薛菊存因出现医疗纠纷而未与民族医院续签劳动合同，在2015年3月5日与其他医院签订劳动合同，薛菊存离职属于擅自离职，民族医院不应当支付经济补偿金。第四，因薛菊存实施错误的医疗行为导致民族医院进行了大额的民事赔偿，按照约定薛菊存应当承担132500元的赔偿费用。第五，薛菊存的医师执业资格证可以随时到民族医院办理转移手续，也可以通过遗失的方式申办，薛菊存至今未办理的责任不在民族医院，民族医院不应赔偿。
一审法院认为，该案争议焦点为：一、该案是否属于未经仲裁前置，错列被告主体；二、诉争双方是否未签订书面劳动合同，民族医院是否应当因此支付薛菊存双倍工资的一倍；三、民族医院是否存在拖欠工资而应补发并支付赔偿金；四、民族医院是否应当支付解除劳动合同经济补偿金；五、民族医院是否应协助薛菊存办理执业医师证变更登记并赔偿损失。针对焦点，评述如下：
一、关于该案是否属于未经仲裁前置，错列被告主体的问题。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第三十三条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。本案中，薛菊存与黔江民族医院对是否签订劳动合同存在争议，但对存在劳动关系并无争议。民族医院举示的营业执照虽显示其名称变更为重庆市黔江民族医院，但其组织机构代码证依旧显示为黔江民族医院且尚在有效期内。加之存在民族医院在2013年就已使用重庆市黔江民族医院这一名称、对与薛菊存发生劳动争议并无异议并已就争议参加过仲裁等事实，民族医院提出该抗辩观点无疑增加薛菊存诉累，且与法律规定不符，不予采纳。对于因劳动争议产生的责任，应当依法由变更后的重庆市黔江民族医院承担。
二、关于诉争双方是否未签订劳动合同，民族医院是否应当因此支付薛菊存双倍工资的差额的问题。民族医院在2014年2月21日与杨富财签订的劳动合同补充协议中备注“其老婆在妇产科常见手术比较熟练的情况下工资待遇为每月保底15000元”，该协议上并无薛菊存签名确认，也不符合劳动合同法关于劳动合同必备条款的规定。因此应当认定民族医院并未与薛菊存签订书面劳动合同。《劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。本案中，薛菊存于2014年3月1日入职，民族医院应当在2014年4月1日至2015年2月28日期间向薛菊存支付两倍的工资。该期间，民族医院共计向薛菊存支付工资111692元，故民族医院还应向薛菊存支付111692元。
三、关于民族医院是否存在拖欠工资而应补发并支付赔偿金的问题。民族医院在2014年2月21日与杨富财签订的劳动合同补充协议中备注“其老婆在妇产科常见手术比较熟练的情况下工资待遇为每月保底15000元”。该内容即使是针对薛菊存劳动报酬的约定，但既无薛菊存本人签字确认，又存在“常见手术”、“比较熟练”等主观判断标准，不宜以此认定为薛菊存的工资标准。民族医院并未签订集体合同，其举示的与薛菊存相同岗位工作人员的工资水平又因工作年限、职称等差异而低于薛菊存的实际工资水平，从更有利于保护劳动者合法权益角度出发，宜按照薛菊存离职前12个月实际领取工资的平均数认定其工资标准更为适宜。薛菊存在民族医院自2014年5月至2015年4月期间共计应领取工资119192元，折合每月9932.67元。而将薛菊存整个工作期间平均计算，每月工资为9978元，超过该院参照法律规定认定的9932.67元，不应再因此课以民族医院拖欠劳动报酬且支付赔偿金的法律责任。民族医院在庭审中陈述因薛菊存离职而未予发放2015年4月份及部分绩效工资17008.74元，结合民族医院给薛菊存发放工资是次月发放和定期考核发放的实际情况，民族医院对该部分未予支付系因薛菊存离职而未及时发放，符合常理，不宜认定为拖欠。现双方已解除劳动关系，民族医院应当及时向薛菊存支付该部分工资。庭审中薛菊存提出在工作期间，民族医院在没有依据的情况下扣薛菊存风险基金700元应予退还。经查，双方在劳动合同中并未约定需扣薛菊存风险基金，民族医院的扣留行为没有事实和法律依据，应向薛菊存退付。综上，对于薛菊存主张民族医院拖欠工资而应补发并支付赔偿金的观点，不予支持，但民族医院尚未支付的2015年4月工资及相应绩效工资17008.74元及已扣的风险基金700元，应当支付给薛菊存。对民族医院抗辩称因薛菊存错误医疗行为造成医疗事故而导致民族医院承担了大额的民事赔偿责任，该部分应由薛菊存按制度承担相应责任的观点，因未经过仲裁程序处理，本案不作评述，民族医院可另行救济。
四、关于民族医院是否应当支付解除劳动合同经济补偿金的问题。经济补偿金是劳动合同解除或终止后，由用人单位给予劳动者一次性的经济补助，兼具补偿劳动者贡献和社会保障性质。本案中薛菊存以民族医院拖欠劳动报酬、未签订劳动合同为由提出解除劳动合同关系，结合前述，该院认为民族医院不存在拖欠劳动报酬，而未签订书面劳动合同已有《劳动合同法》明确规定课以民族医院支付双倍工资的法律责任，并未明确规定劳动者以此为由解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿，故薛菊存主张经济补偿金的观点没有法律依据，不予支持。
五、民族医院是否应协助薛菊存办理执业医师证变更登记并赔偿损失。《中华人民共和国执业医师法》、《医师执业注册暂行办法》规定，医师变更执业地点、类别、范围等事项，应当到注册主管部门办理变更注册手续。变更过程涉及相关行政部门行使职权问题，原执业机构只承担相应的协助义务，薛菊存以变更受阻直接主张民族医院赔偿损失的法律依据不足。加之，薛菊存所主张损失系期待利益，且以与民族医院约定的工资标准主张损失也缺乏事实依据。故对本项诉讼请求中要求民族医院按每月15000元赔偿经济损失的主张不予支持。
综上，依据《劳动合同法》第十条、第三十三条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告重庆市黔江民族医院在本判决生效后立即支付原告薛菊存未签订劳动合同双倍工资的差额111692元、尚未支付的2015年度部分工资17008.74元及已扣风险基金700元，共计129400.74元。二、由被告重庆市黔江民族医院在本判决生效后立即协助原告薛菊存办理医师执业变更登记手续。三、驳回原告薛菊存的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取5元，由被告重庆市黔江民族医院负担。如被告重庆市黔江民族医院未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
薛菊存不服一审判决，向本院提起上诉称，双方建立劳动关系期间，民族医院与薛菊存曾口头约定薛菊存的月工资标准为15000元，而一审法院对此未予认定，导致判决事实认定错误，致薛菊存主张的民族医院未按时足额支付劳动报酬的理由不成立，以致薛菊存主张的解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金、未发工资诉求未能得到支持，以及未签订书面劳动合同二倍工资差额过低。同时，一审法院未支持未办理执业医师资格变更登记手续所带来的损失，均严重损害了薛菊存的合法权益。请求本院判决：一、撤销黔江区法院(2015)黔法民初字第05970号民事判决；二、由民族医院支付解除劳动合同的经济补偿金22500元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额165000元、补发劳动报酬90288元及未及时发放劳动报酬的赔偿金45144元、立即协助办理执业医师变更登记手续并从2015年5月1日起至变更登记之日止按照每月15000元赔偿损失；三、一二审案件受理费由民族医院承担。
针对薛菊存的上诉，民族医院答辩称，1.薛菊存上诉所称事实及理由不成立，民族医院不应当支付薛菊存任何费用。2.民族医院的上诉理由就是针对薛菊存的答辩意见。3.根据薛菊存提交的《医师变更执业注册申请审核表》证据，在2015年3月，薛菊存就与张掖仁济中西医结合医院形成劳动关系，并申请进行职业变更，薛菊存解除与民族医院劳动合同的真实原因就在于此，故民族医院不应向其支付任何费用。请求驳回薛菊存的上诉理由，支持民族医院的上诉请求。
民族医院亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求本院判决：一、撤销黔江区法院(2015)黔法民初字第05970号民事判决第一项；二、驳回薛菊存对民族医院的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.根据民族医院与薛菊存劳动合同约定，民族医院尚未向薛菊存发放的绩效工资17008.74元，不是直接应当支付的工资。因该部分工资尚未经过民族医院的内部考核，不属于最终直接发放的工资金额。2.根据民族医院与薛菊存劳动合同约定，结合民族医院规章制度《关于医疗纠纷赔偿费用划分的补充规定》的规定，薛菊存应对其执业过程中致患者吴霞鸿的死亡承担25%的赔偿责任，金额计132500元，民族医院有权从应付薛菊存的工资中进行扣除，且民族医院已经进行扣除，民族医院不应再支付，一审判决对此未予认定。民族医院亦对薛菊存尚欠的赔偿费用，保留追偿权利。3.鉴于薛菊存之夫杨富财与民族医院签订书面劳动合同时，已经明确附带对劳动者薛菊存进行了约定，故双方系签订了书面劳动合同了的。且合同履行期限是两年而非一年。加之薛菊存到民族医院工作后，鉴于其不能熟练进行手术，所以双方口头约定其月工资不低于7000元。4.薛菊存解除劳动合同的实质在于其已于2015年3月与张掖仁济中西医结合医院建立了劳动关系，而非其他。二、风险基金的缴纳，是为保证医生更加敬业履职，而非其他。因薛菊存对其患者吴霞鸿的死亡负有责任，故涉案700元风险基金不应退还。
针对民族医院的上诉，薛菊存答辩称，1.民族医院拖欠的薪酬，远不止17008.74元。2.这不是绩效工资，也不存在需要考核的问题，按照工资支付规定，解除劳动合同就是工资结算之时。3.民族医院引用的文件规定，未经全体职工讨论，未进行公示，未经双方劳动合同的确认，无效。4.风险金700元，没有法律依据和合同依据，系民族医院变相克扣劳动者工资。5.在签订杨富财劳动合同时，薛菊存并未在黔江，不存在民族医院诉称的已经征得薛菊存的同意，但民族医院承诺的月工资15000元是事实。6.因劳动合同具有人身属性，且杨富财的劳动合同未有薛菊存的签字，杨富财的劳动合同并不等于是薛菊存的劳动合同，薛菊存至今不知道其与民族医院签订的书面劳动合同在哪里。7.民族医院称薛菊存与其他单位建立劳动关系，无证据支撑。故，民族医院的上诉理由不成立，其请求不应得到支持。
二审审理中，薛菊存、民族医院无新证据举示。
本院审理查明，诉争双方对薛菊存2014年3月1日入职民族医院，2015年5月1日离职的事实无争议。争议焦点在于：1.薛菊存、民族医院是否签订有书面劳动合同；2.薛菊存月工资标准及工资发放是否须经考核发放；3.民族医院是否未按时足额发放劳动报酬；4.民族医院未予变更薛菊存执业医师登记是否致其存在损失。对此，本院结合载卷已经质证的一审证据及举证责任的分配综合进行如下分析认定：
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”。根据该规定可知，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；若该证据系由用人单位掌握管理，用人单位应当提供而拒不提供的，则由用人单位承担不利后果。针对本案事实争点，首先，就基本举证责任义务主体而言，则薛菊存对其主张的15000元月工资标准、民族医院未按时足额发放工资、工资勿需考核后发放及民族医院未予变更薛菊存执业医师登记是否致其存在损失负有基本举证责任，民族医院对其已经按照法律规定与薛菊存签订书面劳动合同及履行时间、工资发放方式负有基本举证责任。其次，在双方对其各自的主张举示相应证据后，则举证责任转移，若抗辩方举示的证据确实充分，则其抗辩主张成立；反之，不成立。结合本案，对事实争点1，民族医院除举示其与薛菊存之夫杨富财签订的《劳动合同书》、《补充协议》，其中在该补充协议备注中有“其老婆在妇产科常见手术比较熟练的情况下工资待遇为每月保底15000元”这样的文字约定外，未举示直接的、符合劳动合同法必备条款规定要求的并由薛菊存签字确认的或授权杨富财代其签订劳动合同的证据，故本院确认薛菊存与民族医院未签订书面劳动合同。同理，对民族医院诉称的劳动合同的履行时间是两年而非一年的理由不予采纳。对事实争点2，首先，薛菊存除依照其夫杨富财与民族医院签订的《补充协议》中的“备注”支撑其主张外，未举示其他证据证明，虽薛菊存举示了工资发放的银行流水《明细对账单》证据，但根据该证据，不足以证明其主张。且基于前述事实争点1的分析，《补充协议》对薛菊存不具拘束力，若薛菊存亦据此主张其请求，有违诚信原则。同时，对民族医院主张的其与薛菊存曾口头约定7000元/月工资标准，无据，不予支持。故对薛菊存的具体工资标准，不明，本院将结合法律的规定予以分析认定。其次，薛菊存对其工资发放，民族医院勿需考核的主张，未举示证据。结合庭审陈述，民族医院的工资发放，系先做后发，即次月发放上月的工资，需考核绩效。对事实争点3，接前述，基于《补充协议》对薛菊存不具拘束力，薛菊存亦未举示证据支持其主张。对事实争点4，薛菊存未举示证据证明。
综上，本院确认如下事实：
薛菊存、民族医院劳动合同履行期间，未签订书面劳动合同。民族医院员工薪酬发放须考核绩效，先做后发。2015年5月1日，薛菊存因自身原因自动离职，民族医院除未支付薛菊存离职后经考核尚未发放的17008.74元工资外，均按时、足额发放了工资。
本院二审查明其余的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
二审庭审中，民族医院对协助薛菊存办理医师职业变更登记手续无异议。
本院认为，诉争双方对解除劳动合同及起止时间无争议，争议焦点在于民族医院应否支付薛菊存未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金、未办理执业医师变更登记手续的损失、补发劳动报酬、赔偿金；若支持，标准及金额是多少；民族医院应否退还薛菊存风险金700元。对此，评述如下：
对民族医院应否支付薛菊存未签订书面劳动合同的二倍工资差额及工资标准及金额的问题。《劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据该规定可知，为了更好的保护相对处于弱势群体地位的劳动者的合法权益，对用人单位在与劳动者确立劳动用工关系一个月后，故意仍不签订书面劳动合同或者拖延签订劳动合同的，立法作出了对用人单位向劳动者承担二倍工资的惩罚性的赔偿制度。结合本案查明，薛菊存自2014年3月1日入职民族医院，至2015年5月1日离职，在双方劳动关系存续期间，未签订书面劳动合同，故民族医院应承担支付自2014年4月1日起至2015年2月止计11个月的二倍工资差额的惩罚性赔偿。其次，基于民族医院、薛菊存双方对月工资标准无直接有效证据证明，民族医院在一审程序中所举示的同单位员工工资标准又不宜被采信，且薛菊存自2014年3月1日入职民族医院，至2015年5月1日离职，在长达一年零二个月的时间内，薛菊存并未对此提出异议，而一审法院根据本案实际，酌情参照该期间民族医院对薛菊存的发放工资总额111692元，并以此为标准认定民族医院应予承担的二倍工资差额，并无不妥。
对民族医院应否支付薛菊存解除劳动合同经济补偿金问题。《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。其中，第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。根据该规定，针对本案之诉争，若民族医院有未及时足额支付薛菊存劳动报酬情形，则薛菊存可解除双方已经建立的劳动合同关系，并可请求民族医院支付经济补偿金。结合本案查明，薛菊存因自身原因离职，在其于2015年6月16日提交给民族医院的《解除劳动合同通知书》中，其所持理由是民族医院拖欠工资，民族医院拒签书面劳动合同。而根据劳动合同法第四十六条的规定，未签订书面劳动合同，并非用人单位应予承担支付经济补偿金的法定条件。而民族医院在与薛菊存建立劳动关系期间，并无未及时足额支付薛菊存劳动报酬的违法情形，故薛菊存请求民族医院支付经济补偿金，既无事实基础，亦无法律依据。对其该项诉求，不予支持。
对民族医院应否对其未为薛菊存办理执业医师变更登记手续的损失赔偿问题。薛菊存的该项诉请，于法无据，不予支持。
对薛菊存主张的民族医院应予补发90288元劳动报酬和支付45144元赔偿金问题。接前述并结合本案查明，民族医院在与薛菊存建立劳动合同关系期间，均按时足额支付了报酬，故薛菊存的该项诉请，无事实基础，不予支持。
对民族医院应否退还薛菊存风险金700元问题。基于双方无合同约定且与法相悖，故民族医院应予退还。
至于民族医院上诉称薛菊存在履职过程中致患者死亡，薛菊存应按规定担责的理由，基于民族医院的该项抗辩，未经仲裁前置，不宜纳入本案的审理，民族医院可另行救济。
综上所述，上诉人薛菊存、民族医院的上诉理由均不成立，其请求本院不予支持。一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人薛菊存承担5元，上诉人重庆市黔江民族医院承担5元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 丁咏梅
代理审判员 万华瑜
代理审判员 王军峰
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 孙正心