辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第01221号
上诉人（原审原告）：沈阳外国企业服务总公司，住所地：沈阳市沈河区。
法定代表人：赵同钢，该公司总经理。
委托代理人：张晓楠，该公司员工。
上诉人（原审被告）：杨秀芳。
委托代理人：王彦芳，辽宁申胜律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司，住所地：沈阳市皇姑区。
负责人：陈卫东，该公司总经理。
委托代理人：肖本艳，辽宁卓政律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：乐金电子（中国）有限公司，住所地：北京市朝阳区。
法定代表人：慎文范�该公司总经理。
委托代理人：肖本艳，辽宁卓政律师事务所律师。
上诉人沈阳外国企业服务总公司（以下简称“外企服务公司”）因与上诉人杨秀芳、被上诉人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司（以下简称“乐金电子沈阳分公司”）、被上诉人乐金电子（中国）有限公司（以下简称“乐金电子公司”）劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员史军峰、李娜（主审）参加评议的合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审原告外企服务公司向原审法院诉称：被告于2014年5月9日将辞职书快递至我公司，因是员工个人提出辞职，我公司不需要支付经济补偿金。我公司与第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司于2006年5月1日签订劳务派遣协议，建立劳务派遣合作关系。被告于2006年5月1日起与我公司签订劳务派遣合同，并被派遣至第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司工作，在此之前与我公司不存在任何劳动关系，更没有理由支付2003年3月1日至2014年5月9日的经济补偿金。在被告其派遣期间，具体的工作安排、工资的核算及考勤均由第三人乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司负责。据了解，被告为商场促销员，根据商场的特点工作时间分别为上午班和下午班，据第三人介绍，被告的实际工作时间不超过标准工时制度平均每周不超过40个小时的规定，故我公司无需支付加班费。我公司与被告在劳动合同中约定的工资项目中明确列明不低于沈阳市最低工资标准支付工资，且支付的实际高于合同工资，无需补发工资差额。因被告离职的原因是个人辞职，不符合失业金申领人员�申领条件，劳动局不会受理个人辞职的失业金申领，所以被告根本无法申领失业金。因被告坚持申领失业金，我公司便通知被告到我公司签署离职证明，办理相关离职手续，正常办理失业金申请手续。但被告并没有在我司指定时间内到我公司办理失业及相关手续，且拒绝在离职证明上签字，导致其无法领取失业金，我公司不应该承担支付其失业金。综上所述，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求贵院支持原告诉求。
原审被告杨秀芳辩称：被告是于2002年7月入职，而非原告所述2003年3月1日。被告辞职是因为原告与第三人在有劳务派遣合同的前提下共同违反劳动法四十六条第一款的规定，被告根据法律的规定向用人单位提出解除劳动合同的要求并非因劳动者个人原因提出解除劳动合同。用人单位应当支付经济补偿金。针对原告的第二条在被派遣�间被告在用人单位工作，实际情况是从商场开门时间到关店时间均为工作时间，不存在上下午班的情况。被告在工作岗位上工作时间超过国家法律及劳动合同约定的时间。三、针对原告第三条诉讼请求，用人单位在用工期间需按照当地最低工资标准支付工资。四、被告不是因个人原因辞职，不符合原告提出的在社保单位不予支付失业保险的情况。实际情况是在被告辞职后十五日内单位没有按照法律规定为被告办理相关离职手续而造成了被告无法领取失业金的情况。
原审第三人乐金电子沈阳分公司辩称：第三人不是劳动合同主体一方，不存在违法解除劳动合同情形，无需支付经济补偿金。被告要求支付的巨额加班工资没有事实和法律依据。1、根据法律规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任，如无法查证的应不予支持，即谁主张谁举证，由劳动者举证证明存在加班事实。本案被告没有提供其加班的有效证据，法院应不予支持。被告从未申请过加班，根据第三人促销员人事规定第三章规定，促销员加班必须事先履行加班审批手续，事先提交加班单并获得主管业务员和营销部长的批准，未经公司批准自行延长工作时间的不视为加班。被告从未申请过加班，也无权要求给付加班费用。根据第三人到被告实际的家电商场了解到，被告从事促销员工作，工作时间为上下午倒班，每天工作时间均不超过六小时，每周累计工作时间均不超过四十小时。被告要求支付巨额加班费没有事实依据。被告要求支付的加班费的诉讼请求已经超过法定诉讼时效，且不存在中断和中止事由，法院应不予支持。根据法律规定，劳动争议申请仲裁时效为一年，从当事人知道或应当知道其权利受到侵害开始计算。被告2003年开始在第三人处工作，2007年3月与原告办理离职手续，2007年8月被告与原告重新签订劳动合同，并派遣至第三人处，被告的劳动合同关系在2006年就与第三人终止。根据以上事实，被告与第三人已经于2006年5月终止全部劳动关系，被告最迟应在2006年5月提起仲裁，否则超过仲裁时效，被告至今才申请仲裁，超过了法定仲裁时效。因被告未能提供任何法定诉讼时效中断中止情形，法院依法驳回被告的诉求。第三人与原告系劳务派遣合同关系，原告与被告签订劳动合同，原告负有按照劳动合同约定支付工资义务。原告发放工资是否低于标准，与第三人无关。第三人不是劳动合同主体一方，不存在违法解除劳动合同情形，也无义务办理失业手续。被告主张因未办理失业手续而无法领取失业金不应由第三人承担责任。
原审第三人乐金电子公司辩称：同乐金电子（中国）有限�司沈阳分公司答辩意见。
原审法院查明：2003年3月杨秀芳到乐金沈阳分公司从事促销工作，2006年5月1日杨秀芳与外企公司签订劳动合同，合同期限为2006年5月1日至2007年4月30日，约定：杨秀芳被派遣到乐金沈阳分公司工作，之后杨秀芳与外企公司分别于2008年5月1日、2010年5月1日、2012年5月1日续签劳动合同，双方在劳动合同中均约定实行标准工时制，2007年LG销售顾问平台显示杨秀芳的工作类型为“做六休一”。杨秀芳于2014年5月8日提出辞职，理由为“由于该公司未能履行劳动合同法约定的工作条件，并且违反了国家规定的法律法规，本人不再适合做六休一的工作方式”。2014年5月21日杨秀芳向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会出具沈劳人仲字（2014）337号仲裁裁决书，外企公司对该仲裁结果不服，故起诉至该院。
另查明：原告离职前的十二月的平均工资为2752元。
上述事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、劳动合同、银行对账单、职工录用表、养老保险查询单、劳务派遣协议、销售顾问平台截图、销售小票截图、解除劳动合同申请、EMS快递单、物流信息截图等证据予以证明，已经庭审质证，原审法院予以确认。
原审法院认为：本案外企公司作为杨秀芳的派遣单位，应承担劳动合同关系的主体责任。
关于杨秀芳仲裁时提出要求外企公司支付解除劳动合同的经济补偿金的请求，根据劳动合同法第三十八条的规定，用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，依据劳动合同法条四十六条的规定，用人单位应支付经济补偿金，本案原告自2003年3月入职到2014年5月8日解除劳动合同关系，共计工作了11年零2个月，故外企公司应向杨秀芳支付解除劳动合同的经济补偿金人民币31，648元（2752元／月（11.5个月）。
关于杨秀芳要求外企公司支付2002年7月至2014年5月8日的休息日加班费的请求，从杨秀芳提供的证据证明其工作类型为“做六休一”即工作六天、休息一天，与劳动合同中约定的标准工时制不符，且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。另外根据劳动法的相关规定，劳动者休息日加班的应支付不低于工资的200%的工资报酬。根据《调解仲裁法》的相关规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本法规定的一年时效的限制，而《调解仲裁法》于2008年5月1日实施，对杨秀芳2008年5月1日至2014年5月9日期间的加班费该院予以支持。故外企公司应向杨秀芳支付休息日加班费20，422.98元。
关于杨秀芳要求外企公司支付其低于沈阳市最低工资标准的差额的请求，本院审理认为杨秀芳的工资虽有个别月份低于沈阳市最低工资标准，但其他月份的工资远远高于沈阳市最低工资标准，且每年的月平均工资均不低于沈阳市最低工资标准。故对其该项请求，该院不予支持。
关于杨秀芳要求外企公司支付失业金的请求，根据社会保险法第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。本案原告在辞职申请中明确辞职�因系“由于该公司未能履行劳动合同法约定的工作条件，并且违反了国家规定的法律法规，本人不再适合做六休一的工作方式”，属于劳动合同法第三十八条因用人单位的过错，劳动者可以解除劳动合同，应属于“非因本人意愿中断就业”的情形，造成原告本应领取到而实际未能领取失业金的损失，因此根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，2003年3月至2014年5月8日原告在职期间已满十年，故外企应赔偿杨秀芳失业金损失人民币19，760元（1040元（19个月）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《社会保险法》第四十五条、第四十六条，《实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条之规定，判决：一、驳回原告沈阳外国企业服务总公司的诉讼�求；二、原告沈阳外国企业服务总公司于本判决生效后十日内给付被告杨秀芳解除劳动合同经济补偿金人民币31，648元；三、原告沈阳外国企业服务总公司于本判决生效后十日内给付被告杨秀芳休息日加班费人民币20，422.98元；四、原告沈阳外国企业服务总公司于本判决生效后十日内赔偿被告杨秀芳失业保险金损失人民币19，760元；如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费10元，由原告沈阳外国企业服务总公司负担。
宣判后，外企服务公司不服原审判决，向本院提出上诉称：1、外企服务公司不应支付杨秀芳经济补偿金。杨秀芳是因实际用工单位乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司“做六休一”的工作制度和未及时足额支付劳动报酬、加班�为由提出解除劳动合同的。由于第三人过错导致劳动关系解除，经济补偿金不应由外企服务公司支付；2、外企服务公司不应支付杨秀芳失业金损失。杨秀芳是个人原因主动提出辞职且杨秀芳未在规定时间提交办理领取失业金的相关手续，外企服务公司并无过错。经查询，杨秀芳已于2014年11月重新就业，按照相关规定，其不应享受失业金待遇。综上，原审判决第二项、第三项、第四项错误，请求二审法院依法改判。
杨秀芳亦不服原审法院判决，向本院提出上诉并答辩称：1、原审认定上诉人离职前十二个月的平均工资为2752元是错误的，上诉人离职前十二个月的平均工资为4375元；2、原审判决从2003年起算经济补偿金是错误的，应从2002年7月起算至2014年5月共计12个月；3、原审判决从2008年5月1日起算加班费是错误的，应从2002年入职时起算；4、原审认定虽然杨秀芳某些月份的工资低于沈阳市最低工资标准，但其平均工资高于沈阳市最低工资标准，因而判决外企服务公司不支付杨秀芳低于沈阳市最低工资标准的月工资差额是错误的；综上，请求二审法院依法改判或发回重审。
外企服务公司答辩称：同我的上诉意见及理由。
乐金电子沈阳分公司答辩称：我方非劳动合同主体一方，不应当承担给付责任。
乐金电子公司答辩称：同意乐金电子沈阳分公司答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
另查明：2014年8月7日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出沈劳人仲字（2014）337号仲裁裁决书，裁决外企服务公司向杨秀芳支付经济补偿金45，485.38元、加班费20，422.98元、最低工资标准差额760.92元和未领失业金损失19，760元，杨秀芳服从该仲裁裁决，未向原审人民法院�起诉讼。杨秀芳离职前的十二月的平均工资为4084.55元。杨秀芳于2014年11月再次就业。
本院认为：关于外企服务公司及乐金电子公司、乐金电子沈阳分公司是否应支付杨秀芳加班费的问题。经查，杨秀芳就本案的诉求于2014年5月21日向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2014年8月7日作出沈劳人仲字（2014）337号仲裁裁决书，其中对加班费的裁决为：外企服务公司支付杨秀芳2008年5月1日至2014年5月9日的加班费20，422.98元。该裁决送达后，外企服务公司在法定期限内向沈河区人民法院提起诉讼，而杨秀芳在法定期限内并未向沈河区人民法院提起诉讼，证明杨秀芳对沈劳人仲字（2014）337号仲裁裁决并无异议。沈河区人民法院受理此案后作出（2014）沈河民四初字第1173号民事判决书，其中对于加班费的判决与仲裁裁决的数额完全一致为20，422.98元。现本案中，杨秀芳对于该加班费数额提出异议无事实及法律依据，本院不予支持。
关于杨秀芳提出外企服务公司所发放的工资中有11个月份低于沈阳市最低工资标准，应予补足差额的诉求。外国企业服务公司作为用人单位，负有足额支付劳动者劳动报酬的义务，且其向劳动者支付月工资不得低于同期沈阳市最低工资标准，原审法院未支持杨秀芳补足最低工资差额的诉讼请求不当，本院予以纠正。沈劳人仲字（2014）337号仲裁裁决书中对杨秀芳低于最低工资标准差额的裁决为：外企服务公司支付杨秀芳低于沈阳市最低工资标准的差额760.92元。该裁决送达后，外企服务公司在法定期限内向沈河区人民法院提起诉讼，而杨秀芳在法定期限内并未向沈河区人民法院提起诉讼，证明杨秀芳对沈劳人仲字（2014）337号仲裁裁决并无异议，本院对杨秀芳该项上诉请求部分�以支持。外国企业服务公司应支付杨秀芳低于沈阳市最低工资标准差额共计760.92元。
关于失业金损失，杨秀芳于2014年5月8日提出辞职，外国企业服务公司并未在15日内为杨秀芳办理领取失业金的相关手续，导致杨秀芳无法领取失业金，由此造成的损失应由外国企业服务公司负担。杨秀芳在二审中承认已重新就业，并同意外国企业服务公司向其支付5个月的失业金损失，本院对外国企业服务公司的该项上诉请求部分予以支持，外国企业服务公司应向杨秀芳支付失业金损失5200元（1040元＊5个月）。
关于外企服务公司应否支付杨秀芳解除劳动合同的经济补偿金。2014年5月8日，杨秀芳以“公司违反了国家规定的法律法规规定，本人也不再适合做六休一的工作方式”为由辞职，单位违反法律法规的具体表现就是如上所述的拖欠加班费及个别月份的工资低于�阳市最低工资标准，杨秀芳因此提出解除劳动合同符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形。但杨秀2006年5月入职外企服务公司，2014年5月离职，原审判决外国企业服务公司自2003年3月开始计算经济补偿金不当，应予纠正。同时原审判决认定杨秀芳离职前12个月平均工资为2752元有误，本院予以纠正，杨秀芳陈述其离职前12个月工资分别为：425.52元、530.10元、10，046.18元、2836.15元、4500.26元、1895.29元、2030.31元、2606.67元、2221.37元、5475.51元、9220.53元、7226.73元，上述月份工资与杨秀芳向法庭提交的银行交易明细清单相吻合，本院予以确认，杨秀芳离职前12个月平均工资应为4084.55元，因此，外企服务公司应支付杨秀芳经济补偿金共计32，676.40元（4084.55�×8）
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1173号民事判决主文第三项即：沈阳外国企业服务总公司于本判决生效后10日内给付杨秀芳休息日加班费人民币20，422.98元；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1173号民事判决主文第一项即：驳回原告沈阳外国企业服务总公司的诉讼请求；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1173号民事判决主文第二项为：沈阳外国企业服务总公司于本判决生效之日起10日内给付杨秀芳解除劳动合同经济补偿金32，676.40元；
四、变更沈阳市沈河区人民法院（2014）沈河民四初字第1173号民事判决主文第四项为：沈阳外国企业服务总公司于本判决生效之日起10日内给付杨秀芳失业保险金损失5200元；
五、沈阳外国企业服务总公司于本判决生效之日起10日内给付杨秀芳工资差额760.92元；
六、驳回当事人其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计30元，均由沈阳外国企业服务总公司、乐金电子（中国）有限公司沈阳分公司、乐金电子（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王银华
审 判 员 史军峰
代理审判员 李 娜
二〇一五年十月九日
书 记 员 康 赦
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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