广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四复字第16号
被告人江振炬，男，汉族，初中文化，户籍地广州市花都区。2002年4月23日因犯抢劫罪、敲诈勒索罪被广州市花都区人民法判处有期徒刑十五年，2011年1月25日刑满释放。因本案于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。
指定辩护人刘淑军，广东汇俊律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人江振炬、江伟升犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月18日作出（2014）穗中法刑一初字第365号刑事判决，认定被告人江振炬犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本案在法定期限内没有上诉、抗诉。广州市中级人民法院依法报送本院复核。本院依法组成合议庭进行了复核。现已复核终结。
经复核查明，在押毒贩黎某向公安机关揭发检举被告人江振炬涉嫌贩卖毒品犯罪。2014年3月24日16时许，在公安人员的控制下，黎某通过电话联系江振炬，商定由江振炬以每公斤人民币1.8万元的价格向黎某贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）10公斤，约定在黎新光的住处广州市越秀区人民北路452号313房交易。江振炬遂向他人购入10公斤氯胺酮，于当晚即纠合同案被告人江某乙（已判刑），由江某乙负责携带毒品一并前往交易。2014年3月25日12时许，江振炬来到黎某的住处交易时被公安人员抓获。同时公安人员在人民北路452号大门对出人行道处抓获负责携带毒品的江某乙，并在其随身携带的蓝黑色背包内查获氯胺酮10包净重10080克，经鉴定氯胺酮含量为75.9%。
认定上述事实的证据有：
1、广州市公安局海珠区分局出具的受案登记表、立案登记表、到案经过、侦查报告证实，2014年3月24日，在押犯罪嫌疑人黎某举报江振炬贩卖毒品。在公安机关控制下，黎某于次日10时许向江振炬购买毒品氯胺酮，约定在广州市越秀区人民北路452号313房交易。公安机关于3月25日11时30分许在上述地点抓获江振炬，同时在人民北路452号大门对出人行道抓获江某乙，并从江某乙随身携带的背包内查获氯胺酮重约10千克。
2、广州市公安局海珠区分局的搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单证实，公安人员于2014年3月25日11时50分在广州市人民北路452号313房抓获被告人江振炬时，对其当场进行人身搜查，查获并扣押了江振炬持有的白色OPPO手机一部，手机号码为134××××9006。当日17时，公安人员对被告人江振炬的住处广州市花都区花山镇小土布村十一队1号进行搜查，没有发现可疑物品。
3、广州市公安局海珠区分局的搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单证实，公安人员于2014年3月25日11时35分在广州市人民北路452号附近抓获同案被告人江某乙时，对其当场进行人身搜查，查获并扣押了白色晶体10包、蓝黑色背包1个、白色苹果手机1部、现金人民币3000元。手机号码为186××××9972。同日17时25分，公安人员对江伟升的住处广州市花都区花山镇小土布村四队9号进行搜查，没有发现可疑物品。
4、广东省广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字（2014）932号化验检验报告证实，公安机关于2014年3月25日在广州市人民北路452号附近抓获江某乙并从其背包里搜获可疑物品，经送检进行常见毒品定性定量分析。检验结果为，送检的白色晶体10包，净重10080克，检出氯胺酮成分，含量为75.9%。
5、证人黎某的证言证实，我因涉嫌贩卖毒品被公安机关抓获，被羁押在海珠区看守所。我检举一名叫江振炬的男子贩卖毒品。江振炬年约35岁，我是在新疆服刑时认识他的，他刑满释放后住在花都，一直在贩卖K粉，他的联系电话是134××××9006。我出狱后一直和他有联系，知道他可以拿到K粉。我能用我的电话（180××××4677）联系江振炬，肯定能约到江振炬购买10公斤K粉。2014年3月24日下午16时许，我用号码为180××××4677的手机拨打134××××9006联系江振炬，让他送20条“香水”，即20公斤K粉到我原来的租住地广州市人民北路452号313房交易。江振炬在电话中说他手头上没有那么多毒品，只有10公斤K粉，并说要和另一拍档一起将毒品从花都带到我租住地进行交易。我同意了，并约好他们在25日中午12时左右来我的租住地进行交易。约定的江振炬以每公斤1.8万元的价钱卖，10公斤K粉即18万元人民币。25日10时左右，公安人员办理了手续将我从看守所带到人民北路452号313房，公安人员在附近进行了布控。然后，我用号码为180××××4677的手机拨打134××××9006联系江振炬，他在电话中告诉我已经联系好毒品，现在他和他的一位朋友从花都带毒品到我的租住地进行交易，我让他来到我的租住地楼下就拨打我的电话。12时左右，我接到江振炬的电话，他说已经到了我租住地的楼下，我让他们直接上来我的房间。约几分钟后，江振炬在门外敲门时被伏击的民警抓获，但在他身上并没有搜到K粉。后来民警告诉我，已经抓获江振炬的拍档，并在他身上的袋子里搜出毒品。我不知道江振炬拍档的情况，那是他的朋友。
经混杂辨认照片，证人黎某指认出被告人江振炬。
6、证人熊某的证言证实，我和江某乙是夫妻关系，他在村里当司机。2014年3月24日晚上10点左右，江某乙打电话给我问我吃不吃宵夜，我说去。当晚10点30分我开电动车去三东市场，不久，江某乙坐着江振炬的摩托车过来，然后我们三个人大概吃了半个小时的宵夜，期间他们只是闲聊。吃完后，我和江某乙开着电动车回去，江振炬自己开摩托车走了。25日早上9点左右，我去上班，江某乙在家里睡觉。当晚8点左右，我听江某乙的弟弟江某丙说，江某乙被抓了。
经辨认照片，证人熊某指认出被告人江振炬。
7、被告人江振炬持有的号码为134××××9006的手机通话记录显示，该手机于2014年3月24日至3月25日与在押人员黎某持有的号码为180××××4677的手机有多次通话记录。其中，黎某持有的号码为180××××4677的手机在2014年3月24日16时03分45秒、16时08分39秒、2014年3月25日10时08分53秒、10时57分33秒主叫江振炬持有的号码为134××××9006的手机。
被告人江振炬持有的手机与同案被告人江某乙持有的号码为186××××9972的手机多次通话，江某乙持有的号码为186××××9972的手机在2014年3月24日20时47分53秒、2014年3月25日11时26分47秒主叫被告人江振炬持有的号码为134××××9006的手机；江振炬号码为134××××9006的手机在2014年3月24日16时12分33秒、2014年3月25日09时25分03秒、11时36分47秒主叫江某乙号码为186××××9972的手机。
8、广州市公安局海珠区分局赤岗派出所出具的穗公海（赤）（2014）17号现场检测报告书，证实被告人江振炬的尿液经现场检测吗啡、氯胺酮、冰毒、摇头丸、大麻呈阴性反应。
9、广州市公安局海珠区分局赤岗派出所出具的穗公海（赤）（2014）18号现场检测报告书，证实同案被告人江某乙的尿液经现场检测吗啡、氯胺酮、冰毒、摇头丸、大麻呈阴性反应。
10、广东省广州市花都区人民法院（2002）花刑初字第172号刑事判决书证实，被告人江振炬因犯抢劫罪、敲诈勒索罪于2002年4月23日被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处罚金3000元。
11、公安机关出具的户籍证明证实被告人江振炬的基本身份情况。
12、同案被告人江某乙供述，2014年3月24日21时多，我同村的朋友江振炬打电话给我，约我到花都××镇××村一大排挡吃宵夜，当时他是用号码为134××××9006的手机打我号码为186××××9972的手机。我们两个在大排档碰头后一边吃宵夜一边聊天，江振炬和我说，第二天（即3月25日）让我帮他带一个包到广州市区去，他和我讲了包里装的是毒品K粉。我帮他带毒品K粉到广州市区的目的地之后，他自己一个人先上去，如果没有什么事情他就打我电话，叫我带着K粉再上去。江振炬说会给我3000元钱作为报酬，我答应了，江振炬当时就把3000元钱给了我。因为我平时没有固定收入，而且他叫我帮他干的事情不费力，给的钱也多，我决定尝试一下。吃完宵夜后，我带着江振炬给我的3000元报酬就回家了。到了第二天，也就是3月25日，江振炬打电话叫我起床，准备出发去广州。在江振炬家他给我一个蓝黑色的背包，里面装的东西应该有10多斤重。我知道这就是江振炬让我帮他带到广州的K粉。我接过包后和江振炬一起到我家附近坐出租车去广州市区。我们在西门口地铁站附近下车，江振炬给了车费，之后我拿着包和江振炬一起步行到人民北路452号附近。当时大约11时许，江振炬先上去，他上了楼梯去了哪个房间我不清楚。江振炬上楼后，我按照他的安排拿着装有K粉的包在楼下等。过了几分钟，警察过来把我抓住，当场从我携带的蓝黑色包里缴获白色晶体10包，另外还有江振炬给我的3000元报酬。我自己的白色苹果手机一部（号码为186××××9972）也被扣押。
经混杂辨认照片，江某乙指认出被告人江振炬。
江某乙对公安机关扣押的背包、毒品、手机及现金的照片进行了指认。
13、被告人江振炬供述，我以前在新疆服刑时认识了黎某，出狱后，我联系过黎某，知道他是贩毒的，我曾向他讲过可以搞到毒品，所以黎某知道我有毒品卖。我贩卖的是K粉，是从一个叫刘某的男子那里购买的。刘某是梅州人，也是我在新疆服刑时认识的，其他情况我不清楚。我向刘某以每公斤1.2万元购买了10公斤K粉，总价值12万元，我要把毒品卖给黎某，是以每公斤1.8万元的价钱卖出去，总价值18万元。我在3月25日上午11点多来广州市人民北路452号313房准备和黎某交易毒品。当时我怕黎某害我，所以先和黎某见面再说。事先我找到同学江某乙，由他帮忙带K粉，是用蓝黑色的背包携带。江某乙背着毒品在楼下等我。江某乙知道背包里是毒品，因为我事先和他讲过帮忙携带毒品。事发前一天晚上，我给了他3000元报酬。他知道我贩卖毒品的行为。我和黎某一见面就被警察抓获了，我没有携带毒品，黎某也没有给毒资我，我们没有交易成功。江某乙携带的毒品被公安机关缴获了。
经辨认照片，被告人江振炬指认出被告人江某乙。被告人江振炬指认毒品交易地点广州市人民北路452号的照片，指认了被公安机关扣押的手机、毒品的照片。
被告人江振炬对原审判决无异议。
被告人江振炬的辩护人提出，1、本案因有公安特情介入，存在“数量引诱”的问题，且被告人的犯罪行为在公安机关的控制之下，被告人所持有的毒品并未流通到社会上，没有对社会和个人造成实质性危害，社会危害性小。2、本案处于公安机关掌握之中，毒品不可能完成交易，应认定为犯罪未遂，并依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3、被告人认罪态度好，并确有悔罪表现。请对被告人江振炬予以从轻处罚。
关于被告人江振炬的辩护人所提意见，经查，本案是由公安机关安排在押人员求购毒品，从而抓获前来交易的被告人江振炬，江振炬向他人贩卖毒品的行为处于公安机关的监控之下，本案江振炬所携带用于交易的毒品不可能流入社会形成实质性危害，江振炬犯罪行为的社会危害性在客观上被限制。江振炬的辩护人提出犯罪行为在公安机关控制之下，未造成实质性危害的意见予以采纳。但是，这种危害性被控制的原因并非出于被告人江振炬的意志，而是由于公安机关的侦查布控，危害性被限定不能证实江振炬的主观恶性较小。
被告人江振炬为向他人贩卖毒品，已经从其他贩毒分子处购入毒品，江振炬为贩卖毒品而向他人购入毒品的行为，已构成贩卖毒品犯罪的既遂。江振炬的辩护人提出未遂的意见，不能成立。
被告人江振炬在接到公安机关控制下的在押人员的求购毒品电话之后，短时间内即筹集到用于交易的大量毒品，且交易的具体毒品数量是由江振炬与求购者共同商定，可证实江振炬本就具有贩卖毒品的主观意图，具备贩卖本案交易数量毒品的能力。因此，本案不属于犯意引诱或数量引诱。
被告人江振炬贩卖毒品数量大，且是累犯，鉴于本案的毒品交易是在公安机关控制之下，毒品不可能流入社会造成实质性危害，故对其判处死刑，可不必立即执行。原审判决的量刑与江振炬的罪责相符，辩护人要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人江振炬伙同他人非法贩卖氯胺酮，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人江振炬曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人江振炬的辩护人要求从轻处罚的意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，裁定如下：
核准广东省广州市中级人民法院（2014）穗中法刑一初字第365号以贩卖毒品罪判处被告人江振炬死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事判决。
本裁定送达后即发生法律效力。
审 判 长 胡晓明
代理审判员 段金亮
代理审判员 林耀斌
二〇一五年三月三十日
书 记 员 江发西
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十七条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。