青海省西宁市城中区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青0103民初402号
原告：楼某，男，汉族，住西宁市。
委托诉讼代理人：邢志，系北京大成（西宁）律师事务所律师。
被告：青海某某有限责任公司，住西宁市。
法定代表人：齐石德，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭俊，系青海某某有限责任公司工程部职员。
被告：赵某某，男，汉族，住西宁市。
原告楼某与被告青海某某有限责任公司（以下简称青海某某公司）、赵某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告楼某及其委托诉讼代理人邢志，被告青海某某公司的委托诉讼代理人郭俊、被告赵某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告楼某诉讼请求：1、请求判令被告青海某某公司、赵某某连带支付原告拖欠的工程款35万元；2、请求判令二被告按照施工合同约定及法律规定向原告支付违约金1.4万元；3、本案诉讼费用、保全费用3820元、担保费用1000元由被告青海某某公司、赵某某负担。
事实与理由：被告赵某某为被告青海某某公司内部员工。在2015年至2016年间，被告赵某某以青海某某公司名义与西宁市第一人民医院签订了三个项目的施工合同，后又将该三个项目全部交由原告楼某施工，并代表青海某某公司与原告签订了施工协议，三个项目协议总价款为35万元整。合同签署后，原告严格按双方约定的施工内容按质量完成三个项目施工，目前三个项目均通过西宁市第一人民医院验收合格并已投入使用。后原告楼某多次催要35万元工程款，但二被告都以种种理由推脱拖欠不付。2016年11月，被告赵某某向原告提交承认欠债的欠条，表示将尽快归还所欠债务，但承诺的付款期限届满后仍然未付。依据施工协议的约定，被告自收到西宁市第一人民医院给付的工程款五个工作日内，应将工程款给付原告，如有逾期，每逾期一日按应付工程款总额的2%向原告支付违约金。但是原告的诉求是按照年利率24%计算，（350000*0.24/12*2=14000元），主张两个月，主张的违约金为1.4万元。现二被告故意拖欠工程款不付，致使原告无法支付参与工程施工的农民工工资，为维护原告的合法权益，原告只能诉至法院。。
被告青海某某公司辩称：1、原告楼某从未到公司咨询过与其相关合同的事，也未向本公司讨要过工程款，楼某与本公司无任何经济来往，是一个与本公司无任何关系的人。2、楼某依据和赵某某所签订的三份《协议书》起诉公司，经核对，有足够材料证明是伪造的协议，其行为是涉嫌欺诈。3、赵某某自2014年至今总共在市第一人民医院干过维修等工程120多万元，本公司已支付其110多万元，仅剩不多的尾款未结清，其本人欠款的事实均与本公司无关，赵某某本人所写的借条、欠条均系其个人行为，与本公司无涉。故原告楼某针对本公司的诉讼请求，不予认可，依法应予驳回。
被告赵某某辩称：我与楼某是2015年上半年认识的，而我于2014年就挂靠在青海某某有限责任公司名下，在西宁市第一人民医院承揽工程，干过消化科病房改造工程，内科大楼病员食堂改造，新大楼18楼楼顶新建制氧机房工程，第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造等等，还有一些零活施工。其中我认可楼某组织人员具体施工了第一分院二号门、路面及门卫室改造工程项目和新建制氧机房工程项目，当时双方是口头协议，由我个人负责进行结算，与石岩公司无关。目前工程发包方西宁市第一人民医院已将工程款除去质保金外全额支付给了石岩公司，石岩公司收款后，将管理费扣留后又将工程款全额给付了我，是我没有跟楼某进行结算，拖欠工程款的事实我认可，我负责偿还。但是原告楼某起诉时持有的三份施工协议书，是事后我们补签的，而补签时楼某提出，将我个人借款6万元一并含入工程款中进行结算。当时，我考虑到楼某的工程款一直拖欠未付，而此款又是我个人债务，所以我就同意了楼某的要求，将6万元借款算在了工程施工价款中，此后，2016年12月7日按楼某的要求，我又给他出具一张内容为“因拖欠楼某西宁市第一人民医院三个项目工程款共计人民币叁拾伍万元整，应于2017.1.20号之前结清。另注；本人与楼某之前所有欠条全部作废，以此条为准，特此证明”的欠条，我与我爱人张雨均署名。现楼某起诉的欠款事实与数额我本人没有意见，也同意偿还。
原告楼某为支持自己的诉讼请求，庭审期间提交了以下证据：
证据一，《协议书》三份，证明赵某某是青海某某公司的代理人，工程的实际施工人是原告楼某，施工的工程承包人是青海某某公司；
证据二，四张施工图片，证明原告具体施工的工程项目，均已按时完工并验收交付使用。
证据三，赵某某书写的欠条一份，证明原告施工的三个工程项目工程总价款35万元，被告承诺应于2016年1月20号前结清，但逾期未能结清。该欠条具有工程结算的性质。
被告青海某某公司质证认为，对证据一，三份《协议书》其中一份协议与我方准备的证据相吻合，真实性无异议。但依据被告赵某某的陈述，三份协议均是补签的，我公司不知情，同时三份协议均是赵某某的个人行为，因为赵某某是挂靠在我公司对外承揽工程，我公司只收取管理费，不参与工程施工。所以该三份协议对我公司无约束力。但是我公司认可楼某的工程实际施工人的身份。证据二，证据三与我公司无关，不予质证。
被告赵某某质证认为，对证据一，三份《协议书》的真实性无异议，是我在2016年12月7日与原告楼某签订的，予以认可。对照壁合同不予认可，对证据三，欠条一张认可，真实性无异议。
本案在审理期间，原告楼某申请人民法院向西宁市第一人民医院，调取该院与青海某某公司签订的全部建设施工合同、图纸、授权委托书等全部建设工程资料。西宁市第一人民医院依据人民法院的要求，根据原告民事诉状陈述的时间段2015年至2016年间，该院提供了五份协议和三份其他应付款明细账页。该证据作为原告方的证据，在庭审期间予以出示。
原告楼某的出证意见是，被告赵某某是青海某某公司的代理人，其代理青海某某公司对外承揽工程签订合同，正是因为赵某某享有代理权，原告才相信西宁市第一人民医院发包的建设工程，承建方是具有建筑资质的青海某某公司，而非赵某某个人承揽的工程。原告有理由相信工程的合法性，所以组织人员垫资参与工程施工，而青海某某公司作为赵某某的被代理人，应承担本案的民事责任。西宁市第一人民医院给青海某某公司给付工程款的付款明细账，是正常的合同履约行为，无异议。
被告青海某某公司质证意见是，本案纠纷应是原告楼某与赵某某之间的个人欠款纠纷，西宁市第一人民医院提交的协议证明，建筑工程施工合同与原告无关，赵某某是挂靠，不是代理。原告起诉我公司，主张工程款，我公司怀疑原告和赵某某有串通的意图，具有欺诈的行为。付款明细账无异议，认可。
被告赵某某质证意见是，对上述证据的真实性和有效性没有意见，认可。
针对原告楼某提交的证据和本院依据原告的申请，依职权收集的证据，本院认为：证据一，系原告楼某与被告赵某某补签的施工协议，虽然协议的签订主体形式上是被告青海某某公司，但是协议中并没有该公司的任何印章。该证据的证明效力，应结合本案查明的案件事实，以及证据间的相互关系，予以采信。证据二，系原告工程施工情况的图片反映，综合原、被告的出证意见和质证意见，该证据能够真实反映原告的施工行为，应属有效证据，具有证明力。证据三，欠条系被告赵某某亲笔书写，具有真实性，但该欠条所记载的内容，是具有欠款性质还是具有工程结算性质，该证据的证明效力，应结合本案的具体案件事实，综合予以采信。关于西宁市第一人民医院提供的相关证据，本院认为：该证据具有真实性，与本案具有关联性，又系原告申请人民法院收集的证据，二被告对证据的有效性均表示认可。故此，该证据应属有效证据，具有证明力。
被告青海某某公司为支持自己的抗辩主张，在庭审中向本院提交以下证据：
证据一，青海某某公司与西宁市第一人民医院自2014年10月起至2016年1月30日止，所签订的8份施工合同复印件，证明青海某某公司从2014年起就开始参与西宁市第一人民医院的工程项目,而其中有一份合同是我公司在2015年12月6号与西宁市第一人民医院签订，工程项目是“第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造。”而原告楼某起诉所依据的一份施工协议则是2015年7月26日其与赵某某所签，该行为已表明，原告有伪造合同的嫌疑，同时也让青海某某公司有理由相信，原告与赵某某故意串通，以企图损害第三人的利益；
证据二，西宁市第一人民医院与青海某某公司，青海某某公司与赵某某相互之间的银行来往账目复印件，证明西宁市第一人民医院给青海某某公司共计支付了1200945.49元的工程款，青海某某公司收款后，随即就给工程挂靠人赵某某给付了1133819.20元工程款，三方账目清晰明了，青海某某公司并不拖欠任何单位和个人的任何款项；
证据三，被告赵某某给青海某某公司的情况说明，证明楼某与赵某某之间是个人债务纠纷，二人相互间的欠款和借款均与青海某某公司没有关系，另楼某与赵某某商定将个人借款归入施工的协议中，诉讼主张让青海某某公司予以承担，其行为涉嫌欺诈，法庭对此行为应予以惩处。
原告楼某质证认为：对证据一，真实性无异议，能够证明赵某某是第一被告的代理人，予以认可。对证据二，该证据对赵某某是挂靠石岩公司的证明方向不认可。在该证据中赵某某签名均是在主管单位一栏，足以证明其与第一被告的关系是内部管理人员，对外则是代理人。且该账目并不能证明赵某某从该公司支取现金的情况。对证据三，情况说明，跟本案无关。不具有关联性。
被告赵某某质证认为：上述证据，真实性和有效性均无异议，认可
针对被告青海某某公司提交的证据，本院认为，证据一，双方对协议的真实性、有效性、关联性均不持异议，只是对证据的证明方向持有异议，故该证据应属有效证据，具有证明力。证据二，系银行往来账目凭据，该组证据与本案纠纷具有关联性，证据来源真实有效，应属有效证据具有证明力，证据三，应属证人证言，该证据应结合本案查明的案件事实，以及证据间的相互关系，予以采信。
被告赵某某未提交证据。
本案经审理查明，被告赵某某自2014年起借用青海某某公司的建筑资质，挂靠在该公司名下，在西宁市第一人民医院承接建筑工程施工项目，具体的工程项目有消化科病房改造工程，内科大楼病员食堂改造，新大楼18楼楼顶新建制氧机房工程，第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造等，还有一些零活施工，其中新大楼18楼楼顶新建制氧机房工程，第一人民医院第一分院二号门、路面及门卫室改造及部分零活，赵某某与原告楼某口头商定，交由楼某负责组织人员垫资施工。工程施工完毕后，经验收已交付使用。西宁市第一人民医院作为工程发包方已将工程款除质保金外如数给付施工协议签订方，被告赵某某的被挂靠单位青海某某公司，青海某某公司收到工程款后，在扣除了赵某某的管理费后又将工程款全额给付了赵某某，而赵某某收到青海某某公司给付的工程款，却没有跟楼某进行工程结算，也未支付楼某工程款，楼某多次催要，赵某某一直拖欠不付。导致纠纷发生，楼某遂诉至法院。
另查，原告楼某在工程施工期间，并没有与青海某某公司或赵某某签订有书面的工程施工协议，只是赵某某让其带人入场施工，其就带人入场，楼某的身份就是实际施工人的身份。工程施工完毕后，楼某与赵某某补签了三份施工协议书，将工程施工内容和工程价款进行了约定，楼某在施工期间没有联系过青海某某公司，赵某某拖欠工程款不付，楼某也未找过青海某某公司，只是在2016年12月7日要求赵某某出具了一张内容为“因拖欠楼某西宁市第一人民医院三个项目工程款共计人民币叁拾伍万元整，应于2017.1.20号之前结清。另注；本人与楼某之前所有欠条全部作废，以此条为准，特此证明”的欠条，并让赵某某与其爱人张雨共同署名。而赵某某在庭审期间，当庭陈述35万元欠款中有6万元是其个人借楼某的借款。拖欠的工程款只有29万元。对此，楼某予以否认，只认可欠条所载明的数额。
上述案件事实，由原、被告双方在庭审期间所出示的有效证据和庭审笔录，在案佐证。
本院认为，当前的建筑市场客观存在个人挂靠以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽工程或与他人签订建设工程施工合同的情形。依照《中华人民共和国合同法》、》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，承包建设工程的单位应当具有合法资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止将工程发包给不具备相应资质条件的单位和个人，禁止建设工程承包人非法转包和违法分包建设工程，禁止个人挂靠以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外承揽建设工程，本案中被告赵某某的身份是借用资质的挂靠人还是青海某某公司的代理人，是本案的一个焦点问题。根据双方当事人的庭审陈述以及在庭审中所出示的有效证据尤其是银行转账记账凭据，能够确认赵某某的身份是挂靠人而非代理人，原告楼某诉讼主张赵某某系青海某某公司代理人的理由，证据不足，本院不予采信。至此，赵某某借用青海某某公司的建筑资质，挂靠在该公司名下以该公司的名义与西宁市第一人民医院签订建设工程承包协议，后赵某某又将部分建设工程转包给楼某，赵某某的行为已违反了法律、法规及相关司法解释的禁止性规定。但是赵某某的违法行为，不是本案审理的范围，其行为应由行政主管部门予以惩戒。本院依法审理的是建设工程施工合同纠纷。原告楼某作为涉案工程的实际施工人，在施工期间并没有签订书面的施工协议，也没有告知出面订立建设工程施工合同的承包方青海某某公司，工程施工完毕后也没有找青海某某公司进行工程结算。而是与赵某某补签了建设工程施工协议，同时又让赵某某同他爱人一起共同署名出具拖欠工程款35万元欠条一张，赵某某承诺的还款期限届满后，未能结清欠款。为此，楼某以青海某某公司和赵某某为被告，提起诉讼，请求二被告连带偿还拖欠的工程款35万元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于实际施工人以转包人、违法分包人为被告的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，本案经审理查明，.原告楼某已施工完毕的建设工程，经工程建设单位西宁市第一人民医院的验收已交付使用，西宁市第一人民医院依照其与青海某某公司签订的建设工程施工合同的约定，已将工程款除质保金外全额支付青海某某公司，青海某某公司收到工程款后，把赵某某应缴纳的管理费扣留后又将剩余工程款，全额给付赵某某，而赵某某收到青海某某公司给付的工程款后，却将此款挪作他用，一直不与楼某进行工程结算。从而导致了本案纠纷发生，赵某某支付楼某拖欠的工程款，是其的应尽的义务，而青海某某公司既不是楼某建设工程施工协议的相对方，又结清了挂靠人的工程款。故此，原告楼某针对青海某某公司的诉讼请求，于法无据，本院不予支持，予以驳回。关于原告楼某诉讼主张，因拖欠工程款，请求人民法院按照年利率24%计算，（350000*0.24/12*2=14000元），主张两个月，承担银行利息1.4万元的诉讼请求，由于被告赵某某属于恶意拖欠，欠款利息应当承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九条、第一百零七条，第一百零九条、第二百七十条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告赵某某于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付原告楼某拖欠的工程款350000元并一并给付欠款利息14000元。二项合计364000元。
二、驳回原告楼某针对被告青海某某有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费8353元，减半收取4176.5元，保全费用3820元、担保费用1000元，共计8996.5元，由被告赵某某负担（此款原告已预交，被告随同上述给付款项一并给付原告）。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，当事人必须自觉履行。如一方拒绝履行，对方当事人可在判决书所确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行。逾期本院将依法不予强制执行。
如不服本判决，，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。
审判员 刘洪
二〇一七年五月四日
书记员 苏倩
附：《中华人民共和国合同法》
第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。
第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。
当事人依法可以委托代理人订立合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。