西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终440号
上诉人（原审被告）：张建中，男，汉族，务工，住拉萨市。
被上诉人（原审被告）：江拉，女，藏族，住拉萨市。
委托诉讼代理人：秦升，西藏雪成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉茂元，男，汉族，务工，住拉萨市。
上诉人张建中因与被上诉人江拉、被上诉人冉茂元提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建中、被上诉人江拉的委托诉讼代理人秦升、被上诉人冉茂元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张建中上诉请求：对（2017）藏0103民初416号民事判决不服，该案中被告张建中承担70%责任，而被告江拉未承担相应责任，请求法院判令被告江拉应承担的部分。事实和理由：根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，本案中，认定责任方是被告张建中及雇佣的原告冉茂元，原因是承揽人即被告张建中作为雇主，对施工人员施工行为形成事实劳务关系，本人认为该认定错误且有曲解法律条文之嫌。（一）本人张建中与被告江拉确实存在施工合同，但不包括出事地江拉的退休房。（二）该施工地被告江拉事先通过气，要求帮忙修补旧房门框上瓷砖，但纯属无报酬帮忙。法院应当认定无报酬帮忙后产生法律责任。（三）给被告江拉说明在我承担施工完成后再去帮忙，但被告江拉擅自做主提前将工人拉走修复瓷砖，且发生该事故。故以上所述被告江拉应承担相应民事赔偿责任。而不是法院认定本人未尽到组织、监督和指示的义务，有效采取相应安全防护措施一说。（四）其他责任认定及赔付金额无异议。（五）江拉将房屋建设发包给不具有相应资质的本人张建中，有选任过错。
江拉辩称,冉茂元是张建中雇佣，工作是张建中安排，事故发生地工作的工资是张建中发放，张建中作为雇主应依法承担责任；本案涉及的是一个简单的加工承揽事项，标的不大，不是大型工程，不需要建筑资质，实际上绝大部分的民间建房都是自然人承揽的，江拉不存在选任过失；张建中和江拉之间是承揽合同关系，张建中对承揽工作过程中发生的雇员受损独立承担责任，江拉作为定作人不承担责任。
冉茂元辩称，对张建中和江拉之间的法律关系不清楚，自己是根据张建中安排给江拉干活，所受伤害应该得到赔偿，请法院依法维护其合法权益。
冉茂元向一审法院起诉请求：1.判令两被告赔偿原告赔偿医疗费38151元、护理费34000元（8500元×4月=34000元）、交通费800元、住院伙食补助费2600元（7天×120元+22天×80元=2600元）、营养费870元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金88064元（22016元×20年×20%=88064元）、鉴定费700元，共计170185元；2.判令两被告承担本案的诉讼费。事实和理由：2016年9月27日，被告张建中雇佣原告在其承包的坐落于堆龙德庆区第六安居苑的被告江拉的房屋进行施工建设，10月12日原告在施工过程中从两米高的脚手架上摔下，造成腰椎爆裂性骨折，在西藏自治区人民医院及西藏军区总医院住院治疗29天。后经西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心鉴定，原告伤情构成九级伤残。原告住院期间，被告仅支付20000元医疗费，其余赔偿款一直未予支付。原告经多次催要无果，故诉至法院请求依法判决。
一审法院认定事实：2016年8月29日，被告江拉与被告张建中签订《施工协议》，约定由被告张建中以包工包料形式，在被告江拉位于堆龙德庆区第六安居苑2区5排24号房屋的院内及旁边的闲置用地上，承建一层普通住房、两门面两层四房，建筑总面积为114.36平方米，每平方米800元，工程总造价为91500元，工期是从2016年8月29日至2016年10月29日止。被告张建中在施工前必须为施工人员办理人身意外伤害保险，但被告张建中未购买约定的保险。2016年9月27日，被告张建中雇佣原告在其承揽的被告江拉工地从事粉刷、贴瓷砖工作。2016年10月12日，被告江拉要求被告张建中承揽工程增加一些杂项，经与被告张建中商议，双方口头达成一致意见，遂被告张建中指示雇员冉茂元（原告）从事被告江拉安排的工作，被告江拉就让其在房屋的客厅门口上贴瓷砖，因原告自行搭建的两米多高脚手架，一方面支撑的地面平滑存在严重安全隐患，另一方原告在高空，无任何安全措施情况下，20余分钟对脱落瓷砖墙面来回进行高强度砸水泥操作，最终脚手架倒塌，导致原告从高空掉落受伤。经送至西藏自治区人民医院救治，诊断为腰1椎爆裂性骨折、硬囊膜受压、腰1椎体棘突及横突骨折，交代出院时诊断为腰1椎体骨折伴椎管占位，建议正规诊治，共计住院治疗2天，产生医疗费2421.87元。2016年10月13日原告转至西藏军区总医院救治，入院初步诊断为腰椎骨折、多处软组织挫伤，于2016年10月24日进行了腰椎骨折切开复位术，出院诊断为腰1椎爆裂性骨折、多处软组织挫伤、高血压、右肺挫伤、右侧胸腔积液、肺动脉高压、心包积液、左室肥厚，出院医嘱：1.三个月内可在腰围保护，家属陪同下，可逐步下地活动，加强腰背肌功能锻炼；2.一年半内每三个月定期复查腰椎X线片或CT复查，了解内固定及植骨融合情况；3.一年半后根据骨折愈合情况适时可二期取出内固定物；4.病情变化至门诊随访，共计住院治疗27天，产生医疗费58151.33元。原告在治疗过程中，被告张建中已向原告支付医疗费共计25700元。另查明，2016年11月23日，原告委托西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心对其工伤伤残等级进行了鉴定，该中心于2016年12月8日评定伤残等级为八级的鉴定意见。2017年1月3日，原告委托西藏阜康医院法医临床司法鉴定中心对其人体损伤伤残等级进行了鉴定，该中心于2017年1月3日评定伤残等级为九级的鉴定意见。一审法院认为，公民的健康权依法受法律保护。被告江拉与被告张建中签订《工程协议》，约定被告张建中以包工包料（全包）形式，按每平方米800元为被告江拉承建两门面两层四房、一层普通住房，双方由此形成的承揽合同关系，一审法院予以确认。在承揽施工过程中被告江拉与被告张建中口头又一致达成对房屋的客厅门口上贴瓷砖工程杂项，属原承揽合同内容的补充约定，一审法院予以确认。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条：”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，本案中，一方面承揽人张建中（被告）雇佣的原告从事贴瓷砖工作过程中，被告江拉作为定作人对其搭建脚手架等具体工作未进行指示，而是由被告张建中自主完成；另一方面被告张建中系从事建筑工程承包者，被告江拉选任被告张建中承建自己的两门面两层四房、一层普通住房，以及房屋客厅门口上贴瓷砖，符合目前两层一下（含两层）房屋的改扩建、翻建通行做法，故被告江拉对定作、指示或者选任无任何过失，不应承担原告损失的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：”个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，本案中，承揽人即被告张建中雇佣原告做工，双方之间形成事实劳务关系，一审法院予以确认。被告张建中作为雇主，对施工人员施工行为未尽到组织、监督和指示的义务，有效采取相应安全防护措施，故对原告伤后的损失应承担主要赔偿责任，原告作为从事粉刷和贴瓷砖的工人，在此次高空作业过程中未以合理的谨慎和注意认识避免脚手架倒塌的危险，也应承担相应过错责任。比较原告、被告张建中自身各自的过错程度及其过错与本案损害后果的原因力比例，一审法院确定就原告因本案所受损失，由被告张建中承担70%的责任，剩余30%的损失，由原告自行承担。对原告主张的各项经济损失如何认定的问题，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行赔偿。其赔偿项目和金额为：1.原告主张的医疗费38151元，经一审法院对原告提交的《票据》核实，确认原告共产生医疗费60690.2元（1154元+1267.87元+117元+58151.33元=60690.2元），根据前述责任承担比例，被告张建中应承担医疗费42483.14元（60690.2元×70%=42483.14元），扣除在庭审中原告与被告张建中确认的被告张建中已支付医疗费25700元（42483.14元-25700元=16783.14元），故一审法院仅支持原告的医疗费16783.14元，超出部分不予支持；2.原告主张的护理费34000元，因原告未提供证据证明护理人员收入，故一审法院根据原告实际住院总天数29天（2天+27天=29天），酌情确定为1名护理人员，参照《关于2016年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中居民服务业和其他服务业收入标准，经核算（68764元/年÷365天×29天=5463元）护理费为5463元，根据前述责任承担比例，被告张建中应承担护理费3824.1元（5463元×70%=3824.1元），故一审法院仅支持原告护理费3824.1元，超出部分不予支持；3.原告主张的交通费800元，因原告未提供正式的票据予以证明，故一审法院不予支持；4.原告主张住院伙食补助费2600元，根据其实际住院总天数29天，参照《关于2016年西藏自治区道路交通事故人身损害赔偿案件计算标准的通知》中住院伙食补助费标准，经一审法院核算（7天×120元+22天×80元=2600元）住院伙食补助费为2600元，根据前述责任承担比例，被告张建中应承担住院伙食补助费1820元（2600元×70%=1820元），故一审法院仅支持原告住院伙食补助费1820元，超出部分不予支持；5.原告主张的营养费870元，因在医嘱里没有相关加强营养建议，但根据原告受伤及伤残情况，一审法院酌情确认营养费为500元，根据前述责任承担比例，被告张建中应承担营养费350元（500元×70%=350元），故一审法院仅支持原告营养费350元，超出部分不予支持；6.对于原告主张的精神损害抚慰金5000元，考虑到原告因伤致残造成的心理创伤和精神痛苦，一审法院酌情确认精神损害抚慰金为1000元，根据前述责任承担比例，被告张建中应承担精神损害抚慰金1000元（1000元×70%=700元），故一审法院仅支持原告精神损害抚慰金700元，超出部分不予支持；7.原告主张的残疾赔偿金88064元，按照双方当事人在庭审中认可的原告人身损害《司法鉴定意见书》，鉴定的九级伤残，以及原告户口性质农村居民家庭户，参照我区上一年度农村居民人均纯收入7359元的标准，经核算（7359元×（20年-（62岁-60岁））×20%=26492.4元）残疾赔偿金为26492.4元，根据前述责任承担比例，被告张建中应承担残疾赔偿金18544.68元（26492.4元×70%=18544.68元），故一审法院仅支持原告残疾赔偿金18544.68元，超出部分不予支持；8.原告主张的鉴定费700元，是对其伤残鉴定的合理支出，一审法院应予确认，根据前述责任承担比例，被告张建中应承担鉴定费490元（700元×70%=490元），故一审法院仅支持原告鉴定费490元，超出部分不予支持。综上，被告张建中向原告赔偿医疗费16783.14元、护理费3824.1元、住院伙食补助费1820元、营养费350元、精神损害抚慰金700元、残疾赔偿金18544.68元、鉴定费490元，共计42511.92元。现根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款和第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张建中于本判决生效之日起十日内向原告冉茂元赔偿医疗费16783.14元、护理费3824.1元、住院伙食补助费1820元、营养费350元、精神损害抚慰金700元、残疾赔偿金18544.68元、鉴定费490元，共计42511.92元；二、驳回原告冉茂元的其他诉讼请求。
二审中，各当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实及依据的证据与原审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为江拉是否应承担相应的赔偿责任。现评析如下：（一）根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，张建中主张冉茂元受伤时所从事的劳务内容纯属张建中口头答应江拉的无报酬帮忙，本院认为既然张建中认可冉茂元受伤时所从事的劳务内容系其与房主江拉之间约定的内容，则该项劳务是否有偿系张建中和江拉之间的问题，并不影响本院认定冉茂元系为张建中提供劳务而受损害的事实，一审法院据此认定张建中应承担相应的赔偿责任并无不当，张建中的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十二条的规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造应当发包给具有相应资质条件的承包单位。本案中，江拉以包工包料形式将其位于堆龙德庆区第六安居院的一层住房、两层门面房交由不具备相应资质条件的张建中承建，违反了上述法律规定，应承担相应法律责任。江拉关于其将本案所涉建设项目发包给不具有相应资质的自然人符合民间通行做法的抗辩意见，与上述法律规定相悖，本院不予采纳。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。（三）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，江拉明知接受发包业务的张建中作为个人不具备建筑工程施工资质，仍将其房屋及附属设施工程发包给张建中，最终导致张建中雇佣的冉茂元因安全生产事故遭受人身损害，根据上述司法解释的规定，对于冉茂元所遭受的损害，江拉应当与张建中承担连带赔偿责任，江拉关于张建中作为承揽人应独自承担责任的抗辩意见与上述司法解释的规定相悖，本院不予采纳。故张建中关于江拉应承担相应责任的上诉请求成立，应予支持，至于江拉与张建中之间的内部责任份额问题，本案不予处理。
综上，原审法院适用法律部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持西藏自治区拉萨市堆龙龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初416号民事判决第一项；
二、撤销西藏自治区拉萨市堆龙龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初416号民事判决第二项；
三、被上诉人江拉与上诉人张建中对被上诉人冉茂元承担连带赔偿责任。
四、驳回被上诉人冉茂元的其他诉讼请求。
一审案件受理费3703.7元（冉茂元已预交）减半收取1851.85元，由冉茂元负担1389.85元；由张建中、江拉共同负担462元，限于本判决送达之日起七日内向原审法院交纳，逾期未交纳的，由原审法院强制执行。二审案件受理费862.8元（张建中已预交），由江拉承担，限于本判决送达之日起七日内向本院交纳，户名：拉萨市财政非税收入汇缴专户，账号：×××-3001，开户行：中国建设银行冲吉路支行，逾期未交纳的，依法强制执行。张建中已预交的二审案件受理费，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 王 永 伟
审判员 拉 珍
审判员 尼玛央宗
二〇一七年九月二十二日
书记员 边 珍