河南省孟州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）孟民再字第00002号
再审申请人耿长东（原审被告），男，汉族，1965年8月26日出生。
委托代理人耿菊仙。
委托代理人张红涛，河南圣煜律师事务所律师。
被申请人王梅花（原审原告），女，汉族，1965年2月22日出生。
委托代理人刘延文，孟州市148法律服务所法律工作者。
再审申请人耿长东与被申请人王梅花提供劳务者受害责任纠纷一案，孟州市人民法院于2014年8月21日作出（2013）孟民谷初字第00147号民事判决，已发生法律效力。2014年10月16日，耿长东向本院申请再审，本院于2014年12月18日作出（2014）孟民申字第00011号民事裁定，对本案提起再审。本院提起再审后，依法另行组成合议庭，于2015年11月19日、12月15日、2016年3月10日公开开庭进行了审理。再审申请人耿长东及其委托代理人耿菊仙、张红涛、被申请人王梅花及其委托代理人刘延文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被申请人王梅花在原审中诉称：2012年11月份，被告耿长东在北韩庄村承揽一处工程，原告王梅花受雇于被告耿长东在北韩庄村工地干活，被告负责接送工人。2013年1月8日被告在送原告回家时，将原告从三轮车上摔下并轧过致伤，经孟州市中医院诊断为：1、双侧耻骨支座骨支骨折；2、右髂部皮肤挫脱伤；3、骶椎骨折；4、创伤失血性休克。在孟州市中医院治疗35天，后转至孟州市第二人民医院、焦作市解放军91医院治疗，被告承担部分医疗费用，对原告的其他损失被告拒绝承担。原告在受雇于被告期间，人身受到伤害，依法被告做为雇主应当承担对原告的赔偿责任，为此原告起诉要求：1、判令被告赔偿原告医疗费7443.99元、误工费11245元、护理费4607元、住院伙食补助费1660元、营养费830元、残疾赔偿金81770.4元、精神抚慰金6000元，共计113556.39元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
再审申请人耿长东在原审中辩称：原被告双方不属于雇佣关系，被告不负责接送工人，工人是谁愿意坐车谁可以坐，有的工人是自己骑自行车去工地，原告受伤并非是从车上摔下，而是原告自己跳车；在中医院治疗期间因原告有过敏体质转郑州治疗，经郑州医院诊断医生称不需要住院治疗，但原告回来后仍到孟州市第二人民医院住院治疗，在二院住院期间原告病情好转，但原告丈夫私自让原告服用头孢类药物，导致原告窒息抽搐严重昏迷，经医生抢救仍不见好转，才转到焦作解放军91医院，因此一切与被告无关，被告不需要赔偿原告任何损失。
本院（2013）孟民谷初字第00147号民事判决书认定的主要事实是：耿长东长期从事建筑工程施工，王梅花为耿长东在孟州市北韩庄村张某工地施工期间雇佣的一名工人；耿长东为方便工人上下班，用自家的农用三轮车接送部分工人上下班；2013年1月8日18时许，王梅花乘坐耿长东驾驶的河南H×××××号农用三轮车在孟州市谷旦镇曲村轮胎厂路口处下车时受伤，事故发生后，双方均未在现场报警；事发后，经孟州市交警队调查，因现场变动、证据灭失，孟州市交警队无法查清事故成因。王梅花受伤后被送到孟州市中医院住院治疗，于2013年2月13日出院，住院36天，住院期间陪护二人，诊断为双侧尺骨支坐骨支骨折、右髂部皮肤挫脱伤、骶椎骨折、创伤失血性休克，医嘱建议休息三个月，出院记录载明“经治疗，伤口一期愈合拆线，骨折牵引复位尚可，由于病人出现皮肤湿疹过敏，经抗过敏治疗，效果欠佳，建议到上级医院进一步治疗，予以办理出院手续。”2013年2月14日，王梅花到郑大一附院诊治，医生建议按过敏性皮炎给予抗过敏、免疫调节等药物应用，支出医疗费333元；王梅花于当日到孟州市第二人民医院住院治疗，诊断为过敏性皮炎、低钾血症，住院9天。于2013年2月23日转至解放军第九十一中心医院住院治疗，2013年3月1日出院，住院6天，诊断为过敏性皮疹、肺部感染、骨盆骨折，王梅花支出医疗费5305.99元。王梅花出院后又于2013年3月5日、2013年3月28日、2013年5月9日、2013年5月22日四次在孟州骨科医院冶疗共支出医疗费554元。王梅花户口所在地为孟州市会昌办二化家属院，非农业户口。王梅花的伤情经焦作诚君法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残。
另查明，王梅花在孟州市第二人民医院治疗期间，曾私自服用过头孢类药物，耿长东认为王梅花私自服药的行为引起过敏加重，对后期治疗费用不应承担；王梅花认为是因在二院治疗期间治疗效果不佳，长期高烧不退，所以才私自服用消炎药物，但过敏的病情与服用头孢类药物无关，因为产生过敏是早在中医院治疗期间就产生了过敏，后经郑大一附院诊治，才到二院治疗，在二院治疗过敏无效果的情况下才私自服用的头孢类药物。
另在诉讼过程中，耿长东称已垫付如下费用：孟州市中医院医疗费8000元、输血费1000元、生活费500元，郑大一附院化验费340元，孟州市第二人民医院医疗费2000元，另去焦作九十一中心医院交给王梅花丈夫3000元，为王梅花购买接骨丹100元。王梅花称耿长东所述去焦作九十一中心医院交给丈夫3000元不属实，其它垫付费用均属实，耿长东未提交证据证明交给王梅花丈夫3000元。
本院（2013）孟民谷初字第00147号民事判决的主要理由是：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；本案中王梅花为耿长东雇佣的工人，在下班途中受到伤害，且耿长东明知农用三轮车非客运车辆违章载人存在安全隐患仍用该车运送工人，在王梅花下车时也未尽到安全保障义务，其主观上存在过错较大，本院酌定由耿长东对王梅花的各项损失承担70%的赔偿责任；王梅花在下车时也未尽到安全注意义务，导致自身受到伤害，且在治疗过程中不遵医嘱服药，故本院酌定由王梅花对其各项损失自己承担30%责任。王梅花主张误工期限为住院83天＋医嘱休息3个月=173天，本院审查后认为孟州市中医院医嘱休息三个月，误工期限应计算至孟州市中医院出院日期后三个月，故对王梅花的主张不予支持，误工期限应为中医院住院36天＋医嘱休息90天=123天；耿长东辩称与王梅花不是雇佣关系，但耿长东所提交的房主张某的证言仅能证明其与张某之间协议变更了工程款结算方式，但不能证明原审与王梅花之间雇佣关系已解除，王梅花与张某之间形成新的雇佣关系，故耿长东的该辩称理由不能成立，本院不予采纳；耿长东辩称交给王梅花丈夫3000元，王梅花予以否认，耿长东未提交证据证明，本院不予采信；耿长东辩称因王梅花在孟州市第二人民医院治疗期间私自服药引起过敏加重，对后期治疗费用其不应承担，因王梅花的本次过敏是在孟州市中医院治疗过程中就已发生，且耿长东无证据证明后期治疗行为是因王梅花私自服药引起，本院不予采纳。王梅花的合理损失有：1、医疗费17192.99元（孟州市中医院8000元＋1000元=9000元，已由耿长东垫付；郑州市大学第一附属医院333元，已由耿长东垫付；孟州市第二人民医院2000元，已由耿长东垫付；解放军第九十一中心医院5305.99元，由王梅花支出；孟州骨科医院554元，由王梅花支出）；2、误工费6888.88元（2012年度河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年÷365天×123天）；3、护理费6049.24元（2012年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资25379元／年÷365天×（36天×2人＋9天＋6天）】；4、住院伙食补助费1020元【20元／天×（36＋9＋6）天】；5、营养费510元【10元／天×（36＋9＋6）天】；6、残疾赔偿金81770.48元（2012年河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年×20年×20%）；7、精神抚慰金本院酌定为4000元。以上1-6项共计113431.59元，由耿长东承担70%即79402.11元，加上精神抚慰金4000元，耿长东共应承担83402.11元。减去耿长东已垫付的12933元（8000元＋1000元＋500元＋1000元＋333元＋2000元＋100元），耿长东应再赔偿王梅花各项损失共计为70469.11元。
本院（2013）孟民谷初字第00147号民事判决结果是：一、限被告耿长东于本判决生效后十日内赔偿原告王梅花各项损失共计70469.11元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1562元、鉴定费700元，由被告耿长东承担。
再审申请人耿长东申请再审的主要理由是：（一）、原审程序违法，表现在：1、鉴定过程中鉴定机构使用了没有经过庭审质证的鉴定检材，导致王梅花的伤残程度偏高，由此形成一审多判决耿长东赔偿数万元，在鉴定时，法院质证笔录中没有显示有“2013年4月25日孟州二院的CT影像报告单”，但在委托诚君司法鉴定所鉴定时却多出了该报告单，该报告单显示王梅花是“双侧髋臼骨折”，2013年1月8日王梅花在孟州中医院的X线报告单及1月12日在中医院的CT报告单仅显示有“双侧耻骨支、坐骨支骨折”，因多出一个双侧髋臼骨折，形成鉴定结论作出“致骨盆严重畸形愈合”鉴定为九级伤残。2、原审时耿长东提出王梅花在孟州二院治疗因擅自服用“头孢克圬分散片”导致过敏（呼吸困难、胸闷、抽搐）过敏转院，耿长东提出调取证据申请，已证明王梅花转院以后的费用耿长东不应该承担，但原审却没有调取，系程序违法。（二）、耿长东不应当承担任何赔偿责任，原审判决耿长东承担全部责任明显错误，理由如下：1、耿长东方的证人张某证实，系给证人盖房的，事故发生的时间段，正在盖第四层，一到三层是按平方计算面积，第四层是按天计算工钱（大工120元／天，小工65／天），也就是说，王梅花发生事故时与房东形成劳务关系，而和耿长东不存在劳务关系，原审判决耿长东承担责任是错误的。2、退一步讲，王梅花与耿长东存在劳务关系，原审确定的案由是提供劳务者受害责任纠纷案件，耿长东方证人出庭作证证明，耿长东的机动三轮车并不是专门拉乘包括王梅花在内的劳务人员上下班，只是劳务人员搭乘顺风车上下班，当然劳务人员完全可以不乘坐耿长东的机动三轮车，王梅花受伤并不是在工作岗位受伤，而是在无偿搭乘耿长东便车的过程中受伤，耿长东不应该承担责任。3、对于上下班途中发生交通事故是否应承担责任问题，参照国务院《工伤保险条例》第14条第6款之规定“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故”属于工伤的范畴，很明显本案中王梅花系在乘车过程中自己擅自从正在行驶的车辆上跳车受伤，交警部门也没有认定驾车司机承担任何责任，所以耿长东不应承担任何赔偿责任。4、耿长东的证人出庭作证证实，王梅花因和一起乘车的工友在车上说笑中忘记了下车，继续前行约二十多米发现，遂强行从正在行驶的车辆上跳下，当时还有工友拉拽她不让她下车，而耿长东在驾驶室开车根本不知道后边三路车箱内发生的事，王梅花在发现坐过下车地点后，不顾工友阻拦，也不让司机停车，自己强行跳车，其作为一名完全民事行为能力人，应当预料到跳车的危险和严重后果，该责任应当完全有自己承担。
总上，不管从双方是否存在劳务关系，是否在工作地点受伤、还是参照国务院《工伤保险条例》规定，以及王梅花自身的重大过错等角度耿长东均不应当承担赔偿责任，原审却无视法律的规定及案件的客观事实，判决耿长东承担全部责任，这是完全错误，要求撤销（2013）孟民谷初字第00147号民事判决，驳回申请人王梅花的诉讼请求。
针对耿长东再审理由（一）即原审程序违法，本院调取了王梅花在孟州市第二人民医院住院病历首页、出院记录，王梅花、耿长东质证后无异议，本院予以采信。王梅花的伤情于2013年11月15日经焦作诚君法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，王梅花支出鉴定费700元，耿长东认为孟州市第二人民医院2013年4月25日ct影像报告单不应作为鉴定伤残等级的依据，因为2013年1月8日王梅花在孟州中医院的X线报告单及1月12日在中医院的CT报告单仅显示有“双侧耻骨支、坐骨支骨折”，因多出一个双侧髋臼骨折，形成鉴定结论作出“致骨盆严重畸形愈合”鉴定为九级伤残，申请重新鉴定。本院委托焦作天援临床司法鉴定所对王梅花伤残等级重新鉴定，结论为十级伤残，耿长东支付鉴定费700元。王梅花、耿长东质证后无异议，本院对焦作天援临床司法鉴定所鉴定结论予以采信，对原审中焦作诚君法医临床司法鉴定所鉴定结论不予采信。
针对耿长东再审理由（二）即责任承担问题，王梅花提交了孟州市交警队2013年3月19日对耿雪领、樊国庆询问笔录，耿雪领询问笔录证明王梅花在耿长东驾驶的三轮车上下车时耿长东车辆突然起步，致伤王梅花，耿长东在车辆停车时没有下车，车辆没有熄火；樊国庆的询问笔录证明耿长东在开车时也没有告知车辆上的乘坐人，车辆刚开始行走一米远的时候车速很慢，王梅花在车辆的车厢右前侧下车时由于车辆起步，将王梅花摔下致伤并被碾压，也证明耿长东在停车时没有下车、也没有熄火，车辆重新起步时没有告知车辆的乘坐人。耿长东质证后认为该证据属于证人证言，证人应当出庭作证，樊国庆已经作为我方的证人在原一审中出庭作证，樊国庆的证人证言与原一审樊国庆作为证人出庭作证不一致，应以樊国庆出庭作证的证言为准，樊国庆的证言讲三轮车走了一米远不属实，其实已经走了一二十米左右，该两个询问笔录均证明车停了以后又走，王梅花要下车，证人讲不敢下车，王梅花强行下车的情况。耿长东本次诉讼中提供了证人刘某、耿某甲的证言，证明王梅花在该下车的时候没有下车，在耿长东正在行驶中强行下车，也没有让耿长东停车，王梅花所受的伤害应该由其自己承担。王梅花质证后认为刘某的证言证明王梅花强行下车不是事实，王梅花其实是从车辆的右前侧下车，刘某也没有看到王梅花是怎样下车的；耿某甲的证言不真实，耿某甲下车后是往北走的，耿某甲看到别人都往出事的地方去的时候她才往出事的地方去，那个时候王梅花已经从车上摔下致伤了，耿某甲不可能在之前看到王梅花在行驶的车上坐着，该部分证明显然是虚假的，这两个证人在作证时都证明了车辆开始行走时司机耿长东没有告知乘坐人，或记不清告知没告知。本院审查后认为：关于王梅花下车受伤地点距耿长东三轮车起步地点的距离，樊国庆在孟州市交警队的陈述与原审卷宗中证人耿某乙、闫某甲、闫某乙的陈述极不一致，根据正常人的思维、行为，可以证实耿长东停车后未下车观察、再次行走时也未告知乘车人、王梅花在停车地点该下车而未下、车开始行走的时候下车被摔伤，对证人证言中其它内容不予确认。
依再审认定的证据，可证明如下事实：耿长东长期从事建筑工程施工。耿长东承建孟州市北韩庄村张某家的四层楼房后雇佣王梅花为施工人，耿长东与张某协商楼房一、二、三层按施工面积计算施工费，第四层工人按天得工资，工人工资由耿长东与张某结算。耿长东为方便工人上下班，用自家的农用三轮车接送部分工人上下班。王梅花的下车地点在孟州市谷旦镇曲村轮胎厂路口。2013年1月8日18时许，耿长东驾驶河南H×××××号农用三轮车拉着王梅花等工人回家，车行驶至孟州市谷旦镇曲村轮胎厂路口处时王梅花没有及时下车，耿长东在车辆驾驶室内坐，也没有下车观察和提示，误认为该下车的人已下完，开车行走时王梅花急着下车，被车摔倒并被车碾压受伤，事故发生后，双方均未在现场向公安交警部门报。后经孟州市交警队调查，因现场变动、证据灭失，孟州市交警队无法查清事故成因。王梅花受伤后被送到孟州市中医院住院治疗，于2013年2月13日出院，住院36天，耿长东支付医疗费用9000元，住院期间陪护二人，诊断为双侧尺骨支坐骨支骨折、右髂部皮肤挫脱伤、骶椎骨折、创伤失血性休克，医嘱建议休息三个月，出院记录载明“经治疗，伤口一期愈合拆线，骨折牵引复位尚可，由于病人出现皮肤湿疹过敏，经抗过敏治疗，效果欠佳，建议到上级医院进一步治疗，予以办理出院手续。”2013年2月14日，王梅花到郑大一附院诊治，医生建议按过敏性皮炎给予抗过敏、免疫调节等药物应用，耿长东支付车费1000元、医疗费333元。王梅花于当日到孟州市第二人民医院住院治疗，诊断为过敏性皮炎、低钾血症，住院9天，耿长东支付医疗费2000元。王梅花于2013年2月23日转至解放军第九十一中心医院住院治疗，2013年3月1日出院，住院6天，诊断为过敏性皮疹、肺部感染、骨盆骨折，王梅花支出医疗费5305.99元，耿长东为王梅花购接骨丹花费100元。以上耿长东共为王梅花垫付医疗费12433元，给付王梅花生活费500元，合计12933元。耿长东称去焦作九十一中心医院交给王梅花丈夫3000元，王梅花否认，耿长东未提交证据证明。王梅花出院后又于2013年3月5日、2013年3月28日、2013年5月9日、2013年5月22日四次在孟州骨科医院冶疗支出医疗费554元，于2013年3月2日、2013年4月28日、2013年5月31日在孟州市医药公司够药840元。王梅花的伤情于2013年11月15日经焦作诚君法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，王梅花支出鉴定费700元。耿长东申请重新鉴定，本次诉讼中经焦作天援临床司法鉴定所重新鉴定，王梅花的伤残等级为十级伤残，耿长东支付鉴定费700元。
另查明，王梅花户口所在地为孟州市会昌办二化家属院，非农业户口。王梅花在孟州市第二人民医院治疗期间，曾私自服用过头孢类药物，耿长东认为王梅花私自服药的行为引起过敏加重，对后期治疗费用不应承担，但不申请对王梅花私自服用头孢类药物与后期治疗的疾病是否存在因果关系进行鉴定。王梅花认为是因在二院治疗期间治疗效果不佳，长期高烧不退，所以才私自服用消炎药物，但过敏的病情与服用头孢类药物无关，因为产生过敏是早在中医院治疗期间就产生了，后经郑大一附院诊治，才到二院治疗，在二院治疗过敏无效果的情况下才私自服用的头孢类药物。王梅花受伤时张某家的楼房已建到第四层，耿长东认为王梅花发生事故时与房主形成劳务关系，与其已不存在劳务关系。以上即为本案事实。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中王梅花系耿长东雇佣的工人，在下班途中乘坐耿长东的农用三轮车受到伤害，耿长东的农用三轮车非客运车辆，违章载人存在安全隐患，在王梅花下车时也未尽到安全保障义务，事故发生后也未向公安交警部门报案，其主观上存在过错；王梅花在到达下车地点后未及时下车，在车辆行驶后下车，没有尽到足够的安全注意义务，导致自身受到伤害，主观上也存在过错，根据双方的过错程度，原审认定由耿长东承担事故的主要责任，赔偿王梅花损失的70%，王梅花自负30%，并无不当，耿长东申诉称王梅花自身存在重大过错、其不应承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。耿长东申诉称其与王梅花不是雇佣关系，但其所提交的房主张某的证言仅能证明其与张某之间协议变更了工程款结算方式，不能证明其与王梅花之间的雇佣关系已解除，也不能证明王梅花与张某之间形成新的雇佣关系，故耿长东的该申诉理由不能成立；耿长东称交给王梅花丈夫3000元，王梅花予以否认，耿长东也未提交证据证明，本院不予采信；耿长东称因王梅花在孟州市第二人民医院治疗期间私自服药引起过敏加重，对后期治疗费用不应承担，但不申请对王梅花私自服用头孢类药物与后期治疗的疾病是否存在因果关系进行鉴定，因王梅花的过敏是在孟州市中医院治疗过程中就已发生，耿长东又无证据证明后期治疗行为是因王梅花私自服药引起，故本院不予采纳。耿长东申请对王梅花伤残等级重新鉴定，重新鉴定后王梅花的伤残等级为十级，并非九级，故王梅花的残疾赔偿金、精神抚慰金应按十级伤残等级标准计算，原审按九级伤残等级计算属认定事实错误，应予改判。原审关于王梅花医疗费数额计算有误，应予改判。王梅花在本次诉讼中要求误工费、残疾赔偿金按2015年城镇居民人均纯收入计算、护理费按2015年居民服务业收入标准计算，与法无据，本院不予支持。
王梅花的合理损失为：1、医疗费18292.99元（王梅花支出5859.99元，耿长东支出12433元），王梅花要求赔偿在孟州市医药公司够药花费840元，本院不予支持；2、误工费，误工期限应为孟州市中医院住院36天＋医嘱休息90天=123天，按2012年度河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年计算，误工费为6888.88元（20442.62元／年÷365天×123天）；3、护理费6049.24元（2012年度河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资25379元／年÷365天×（36天×2人＋9天＋6天）】；4、住院伙食补助费1020元【（20元／天×（36＋9＋6）天）】；5、营养费510元【（10元／天×（36＋9＋6）天】；6、残疾赔偿金，王梅花伤残等级按十级计算为40885.24元（2012年河南省城镇居民人均可支配收入20442.62元／年×20年×10%）；7、精神抚慰金，本院酌定为2000元。以上1-6项共计73646.35元，由耿长东承担70%即51552.45元，加上精神抚慰金2000元，耿长东共应承担53552.45元，减去耿长东已垫付的12933元（12433元＋500元），耿长东应再赔偿王梅花各项损失40619.45元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销孟州市人民法院（2013）孟民谷初字第00147号民事判决；
二、限再审申请人耿长东于本判决生效后3日内赔偿被申请人王梅花各项损失共计40619.45元；
三、驳回被申请人王梅花其他诉讼请求。
如未按本判决指定的上述期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1562元，由王梅花承担750元、耿长东承担812元；鉴定费1400元，由王梅花、耿长东各承担700元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审判长 霍跟上
审判员 刘文明
审判员 薛自力
二〇一六年四月二十九日
书记员 李婉瑞