江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民再提字第0051号
抗诉机关：江苏省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：张正齐，农民。
委托代理人周杨，江苏好佳律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：沭阳桑墟医院，住所地江苏省沭阳县桑墟镇街北首。
法定代表人章利敏，该院院长。
委托代理人张法延。
张正齐与沭阳桑墟医院（以下简称桑墟医院）医疗损害赔偿责任纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民终字第0907号民事判决向本院申请再审，本院于2013年8月26日作出（2013）苏审二民申字第385号民事裁定驳回张正齐的再审申请。张正齐仍不服，向检察机关申诉，江苏省人民检察院于2014年1月23日作出苏检民抗（2014）9号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年3月20日作出（2014）苏民抗字第0014号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。江苏省人民检察院指派检察员杨帆、刘亮出庭。申诉人张正齐及其委托代理人周杨，被申诉人桑墟医院的委托代理人张法延到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月9日，一审原告张正齐向江苏省沭阳县人民法院起诉称：2009年9月22日晚饭后，张正齐腹痛到桑墟医院处就诊，桑墟医院的工作人员窦立新无证非法行医，未对张正齐作任何检查，严重违反操作规程，用输液皮条向张正齐体内注射8支“开塞露”，致张正齐疼痛难忍、呼吸困难，后张正齐被送至沭阳县人民医院抢救，诊断为急性上消化道穿孔、腹腔脓肿等，张正齐的小肠被切除20-30公分，并进行了修补。现要求桑墟医院赔偿医疗费49446.13元、误工费700元、护理费700元、住院伙食补助费700元、交通费600元，共计52146.13元及残疾赔偿金（以评残后计算为准）。
一审被告桑墟医院辩称：张正齐在我院就诊是事实，但张正齐在沭阳县人民医院治疗的是自身存在的疾病，与张正齐在我院就诊没有关联性。窦立新并非非法行医。故我院不应承担赔偿责任，请求驳回张正齐的诉讼请求。
江苏省沭阳县人民法院一审查明，2009年8月24日，张正齐因“车祸致左大腿肿胀、疼痛，活动受限3天余”入住连云港市第一人民医院，入院诊断为左股骨干粉碎性骨折等。当日及9月7日至10日期间张正齐均诉腹痛、腹胀，B超检查后确认为：肠梗阻，予解痉、开塞露灌肠、胃肠减压等治疗。9月12日张正齐胃肠通气，停胃肠减压。9月16日张正齐出院。2009年9月22日晚，张正齐因腹痛到桑墟医院处就诊，桑墟医院的工作人员窦立新（2006年5月1日被注销执业助理医师资格）向张正齐体内注射数支“开塞露”，张正齐支出医疗费用36元。后张正齐感觉疼痛难忍、呼吸困难，当即被送至沭阳县人民医院治疗。沭阳县人民医院诊断为急性消化道穿孔、肠梗阻、急性弥漫性腹膜炎等，遂行部分肠切除＋腹腔脓肿切除＋腹腔探查术，并置腹腔引流。张正齐于2009年10月29日治愈出院，共支出医疗费49150.13元，出院医嘱：继续治疗、注意休息、加强营养、随诊等。张正齐于2009年11月4日支出检查费260元。后张正齐诉讼至一审法院，要求桑墟医院赔偿各项损失52146.13元及伤残赔偿金。
一审法院另查明，桑墟医院于2011年1月1日即本案诉讼过程中将张正齐的治疗处方销毁。张正齐系农村居民，其父张继才已去世，其母王如平系1942年11月出生，王如平共生育六名子女，其中次子张正好系肢体二级残疾人。张正齐之子张旭东系2005年2月18日出生。2011年江苏省农村居民人均纯收入10805元，2011年江苏省农村居民人均生活消费支出7693元。
一审审理过程中，经桑墟医院申请，受一审法院委托，宿迁市医学会于2011年3月23日作出医疗事故技术鉴定书，鉴定分析意见为：1、患者小肠破裂、腹腔脓肿系车祸外伤所致，与医方行开塞露灌肠无直接因果关系。2、医患双方均未能提供使用开塞露数量的确切证据，无法判断医方使用开塞露过量。结论为本病例不属于医疗事故。张正齐不服该鉴定结论，申请一审法院委托江苏省医学会再次进行鉴定，江苏省医学会以医方当事医生窦立新实施医疗活动期间助理医师资格被注销为由，于2011年11月24日决定不予受理。一审法院就桑墟医院使用8支开塞露灌肠与张正齐小肠破裂、腹腔脓肿之间有无因果关系向沭阳县人民医院相关医生进行咨询，结论为：张正齐在连云港第一人民医院治疗时即腹胀、腹痛，该院采取了一定的治疗措施，但可能当时即存在小肠破裂、腹腔脓肿的情况未治愈，至于桑墟医院的医疗行为，即使使用8支最大剂量即每支20毫升的开塞露，也不会导致患者小肠破裂、腹腔脓肿。经张正齐申请，一审法院委托淮安市第一人民医院司法鉴定所对张正齐的肠梗阻、小肠穿孔行小肠部分切除术作伤残等级鉴定，该所于2012年3月20日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：参照江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》之相关规定，被鉴定人张正齐肠梗阻、小肠穿孔行小肠部分切除术（小于1／2），构成该标准九级残疾。张正齐支出鉴定费用840元。张正齐、桑墟医院对该鉴定意见均不持异议。
一审庭审中，张正齐变更诉讼请求为要求桑墟医院赔偿医疗费49446.13元、误工费2871.2元、护理费1095.2元、住院伙食补助费666元、营养费467.9元、交通费600元、鉴定费840元、残疾赔偿金43220元、被扶养人生活费14770.56元、精神抚慰金10000元，共计123976.99元。桑墟医院称营养费应按每天10元计算，不同意赔偿被扶养人生活费，对其他的费用计算方法和计算标准无异议。
江苏省沭阳县人民法院一审认为，宿迁市医学会医疗事故技术鉴定书、一审法院的咨询结果均能够证实张正齐小肠破裂、腹腔脓肿系车祸外伤所致，与桑墟医院的工作人员窦立新行开塞露灌肠无直接因果关系，但窦立新在为张正齐诊疗时助理医师资格被注销，属非法行医，违反相关法律、法规规定，且桑墟医院在诉讼过程中故意销毁处方，应推定桑墟医院具有一定的过错，对张正齐的损害依法应由桑墟医院适当承担部分赔偿责任。对张正齐的各项损失，一审法院依法定标准并结合桑墟医院的相关质证意见予以确定。张正齐主张的营养费数额过高，依法应予调整。张正齐构成九级残疾，已丧失部分劳动能力，其主张赔偿被扶养人生活费有事实和法律依据，予以支持，对被扶养人生活费的数额依法定标准予以确定且依法计入残疾赔偿金之中。2012年3月29日该院作出（2010）沭华民初字第0823号民事判决：一、张正齐的医疗费49446.13元、误工费2871.2元、护理费1095.2元、住院伙食补助费666元、营养费370元、交通费600元、鉴定费840元、残疾赔偿金57990.56元（含被扶养人生活费14770.56元）、精神抚慰金10000元，共计123879.09元，由沭阳县桑墟医院于判决生效后三日内赔偿10%即12387.91元；二、驳回张正齐的其他诉讼请求。
张正齐不服一审判决，向江苏省宿迁市人民法院提起上诉称：1、一审认定张正齐的小肠破裂、腹腔脓肿系车祸外伤所致错误。依据《医疗事故技术鉴定暂行办法》规定，非法行医造成患者损害，医学会应不予受理医疗事故技术鉴定。本案中，窦立新系无证行医，本案中的宿迁市医学会作出的鉴定为无效鉴定。张正齐车祸后在连云港市第一医院就诊，当时绝无小肠破裂、腹腔脓肿的伤情，宿迁市医学会作出的“小肠破裂、腹腔脓肿系车祸外伤所致”鉴定结论纯属主观臆造。一审中，法院向沭阳县人民医院相关医生咨询的结果不应作为定案依据。2、桑墟医院应赔偿张正齐的全部损失。张正齐在桑墟医院就诊，桑墟医院的窦立新在被注销执业资格后，仍为张正齐实施行开塞露灌肠，致张正齐小肠破裂、腹腔脓肿，造成九级伤残损害后果，事发后，桑墟医院损毁张正齐就诊的处方，桑墟医院在存在过错又不能证明张正齐的损害后果与其治疗行为不存在因果关系的情况下应赔偿张正齐的全部损失。综上，请求撤销一审判决，依法改判。桑墟医院辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
江苏省宿迁市中级人民法院二审对一审法院查明的事实予以确认。
江苏省宿迁市中级人民法院二审认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，桑墟医院为张正齐诊疗的窦立新在诊疗时，其助理医师资格已经被注销，桑墟医院存在过错。对张正齐是否在桑墟医院诊疗活动中受到损害问题。张正齐称的损害为其在沭阳县人民医院诊断的急性消化道穿孔、肠梗阻、急性弥漫性腹膜炎等，其称的桑墟医院诊疗活动为其在桑墟医院接受的行开塞露灌肠。对此，一审法院依据桑墟医院的申请，委托宿迁市医学会对桑墟医院的治疗行为与张正齐的损害是否存在因果关系等事项进行鉴定，后宿迁市医学会于2011年3月23日作出《医疗事故技术鉴定书》，内容有“患者小肠破裂、腹腔脓肿系车祸外伤所致，与医方行开塞露灌肠无直接因果关系”，桑墟医院完成了“诊疗行为与损害后果不存在因果关系”的举证义务，故在张正齐无充分证据证实其称的损害系桑墟医院造成的情况下，张正齐请求桑墟医院承担其全部损害损失因缺乏事实依据，二审法院不予支持。一审法院结合本案具体情况，确定由桑墟医院赔偿张正齐损害损失的10%并无不当，二审法院予以维持。
2012年10月8日，江苏省宿迁市中级人民法院作出（2012）宿中民终字第0907号民事判决：驳回上诉，维持原判。
江苏省人民检察院抗诉认为，江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民终字第0907号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：1、桑墟医院在为张正齐诊疗时存在明显过错，应当对张正齐的损害承担赔偿责任，法院仅判决桑墟医院承担张正齐损失的10%，明显不当。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，桑墟医院明知其工作人员窦立新无医疗诊治资格，却允许其为患者进行医疗诊治行为，违反法律规定，桑墟医院和窦立新对此均存在严重过错。且在本案所涉的医疗纠纷发生后，桑墟医院又故意销毁张正齐的治疗处方，主观恶意明显。法院仅判决桑墟医院承担张正齐损失的10%，明显不当。2、判决认定桑墟医院的治疗行为和张正齐的损害后果之间无因果关系，系认定的基本事实缺乏证据证明。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，桑墟医院对此提供的主要证据系宿迁市医学会作出的宿迁医鉴（2011）005号《医疗事故技术鉴定书》。卫生部《医疗事故技术监督暂行办法》第十三条规定，非法行医造成患者身体健康损害的，医学会不予受理医疗事故技术鉴定。桑墟医院的工作人员窦立新在为张正齐治疗时其助理医师资格已被注销，属非法行医。江苏省医学会不予受理该鉴定，于法有据。宿迁市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》违反了上述规定，不具有证明力。且一审法院向沭阳县人民医院咨询所形成的咨询意见因被咨询人不出庭接受质询，亦不具有单独证明力。因此桑墟医院提供的证据不能证明其医疗行为不存在过错及与张正齐的损害结果之间无因果关系，根据法律规定，应当由桑墟医院承担举证不能的法律后果。在没有证据证明张正齐本身存在过错的情况下，应当判令桑墟医院对张正齐的损害后果承担全部赔偿责任。
本院再审过程中，申诉人张正齐称：（一）一、二审认定事实错误。1．张正齐提供在连云港市第一医院就诊的病历资料足以证明张正齐因道路交通事故仅造成“左股骨干粉碎性骨折、肠梗阻”等伤情，绝无小肠破裂、腹腔脓肿的症状，而宿迁市医学会做出的小肠破裂、腹腔脓肿系外伤所致的鉴定意见无事实依据。2．一审法院向沭阳县人民医院相关医生进行咨询不能作为定案的依据。3．桑墟医院于2011年1月1日在诉讼过程中将张正齐的治疗处方销毁，而该份证据能证明张正齐在桑墟医院的治疗过程，应当直接推定桑墟医院存在医疗过错。并且窦立新在无助理医师资格的情况下一直在该医院工作，并且独立进行医疗活动，该院在医疗活动中存在重大的医疗过错。（二）一审、二审认定事实错误，必然导致法律适用错误。请求撤销原判，改判由桑墟医院赔偿张正齐123879.09元。
被申诉人桑墟医院辩称：1、一、二审判决及省高院裁定认定张正齐小肠破裂、腹腔脓肿系车祸外伤所致，与桑墟医院为张正齐行开塞露灌肠无直接因果关系有事实依据。应申诉人申请，宿迁市医学会作出的医疗事故鉴定书和被申诉人申请一审法院对沭阳县人民医院相关人员的咨询均能证明上述主张。2、窦立新无行医资格与被申诉人销毁处方虽然存在过错，但与申请人的损害后果没有必然关系。3、抗诉机关的抗诉理由与张正齐向省高院申请再审理由相同，因此抗诉机关抗诉理由与申请人申请理由不能成立，请求驳回申诉。
本院再审庭审中，双方当事人对原审查明事实均无异议，本院予以确认。
本院再审中，另查明：江苏省东海县人民法院审理（2010）东民初字第0072号张正齐诉吴兆垒、中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司交通事故损害赔偿纠纷一案中，江苏省东海县人民法院判决认定张正齐小肠部分切除、构成九级伤残与交通事故具有因果关系，判令中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司在交强险范围内赔偿23598.81元，余款69920.53元由吴兆垒赔偿70%计48944.37元，驳回张正齐其他诉讼请求，该民事判决已生效。在本院再审庭审中，张正齐陈述在交通事故损害赔偿纠纷中关于小肠损害的主张与本案中主张的损害赔偿项目和金额基本一致。
本院再审争议焦点为：张正齐小肠破裂、腹腔脓肿的损害后果是否与桑墟医院的行开塞露灌肠有因果关系。
本院再审认为：张正齐小肠破裂、腹腔脓肿的损害后果与桑墟医院的行开塞露灌肠没有因果关系。张正齐在向江苏省东海县人民法院起诉吴兆垒、中国太平洋财产保险股份有限公司连云港中心支公司交通事故损害赔偿纠纷案件中，主张其小肠损伤构成九级伤残与交通事故有因果关系要求获得赔偿，得到了法院的支持，认定其小肠损伤构成九级伤残与该交通事故具有因果关系。结合本案中，宿迁市医学会作出的《医疗事故技术鉴定书》中认定“患者小肠破裂、腹腔脓肿系车祸外伤所致，与医方行开塞露灌肠无直接因果关系”，桑墟医院已经证明了其诊疗行为与张正齐的损害后果之间不具有因果关系。原审考虑到桑墟医院为张正齐治疗时其工作人员助理医师资格已被注销，明知本案在诉讼过程中却故意销毁了张正齐处方的过错行为，酌定由桑墟医院对张正齐主张的损失的10%承担赔偿责任，并无不当。
综上，检察机关的抗诉意见及张正齐的申诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持江苏省宿迁市中级人民法院（2012）宿中民终字第0907号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蔚
代理审判员 邰虓颖
代理审判员 丁晓苏
二〇一四年七月十一日
书 记 员 徐 璩