广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法审监民提字第182号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：东莞市黄江镇房地产开发公司。住所地：东莞市黄江镇。
法定代表人：梁苏河，总经理。
委托代理人：李平学，广东执正律师事务所律师。
刘龙，广东执正律师事务所律师助理。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：陈俊松，男，汉族，住东莞市黄江镇。
委托代理人：李辉洪，广东启源律师事务所律师。
东莞市黄江镇房地产开发公司（以下简称黄江房地产公司）因与陈俊松商品房预售合同纠纷一案，不服东莞市中级人民法院（2010）东中法民一终字第4037号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年9月22日作出粤检民抗字（2013）251号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年10月16日作出（2013）粤高法审监民抗字第326号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员刘洁辉、邱正文出庭履行职务。申诉人黄江房地产公司的委托代理人李平学、刘龙，被申诉人陈俊松及其委托代理人李辉洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年12月31日，黄江房地产公司以陈俊松迟延支付购房款，构成根本性违约为由，向东莞市第三人民法院起诉，请求法院判令：1.解除黄江房地产公司与陈俊松签订的《商品房购销合同》；2.陈俊松向黄江房地产公司返还涉案的商品房；3.陈俊松向黄江房地产公司赔偿经济损失3062604元及利息；4.诉讼费由陈俊松承担。
陈俊松辩称，其已依约履行了付款义务，反而是黄江房地产公司不能按照合同约定的时间和条件交付房屋，故提出反诉，请求法院判令：1.黄江房地产公司向陈俊松支付逾期交房违约金（含违约利息）人民币499976.1元；2.由黄江房地产公司承担本案的全部诉讼费用。
东莞市第三人民法院一审查明，1998年3月10日，黄江房地产公司与陈俊松签订了《商品房购销合同》，该合同编号为：GF-95-0171-（017789）。卖方黄江房地产公司的委托代理机构为博辉建设有限公司。合同第二条约定：黄江房地产公司向陈俊松出售位于东莞市黄江镇“中心市场”的首层（439-447）、（450-451）、（455-456）、（461-501）、（507-519）、（413-438）号（其中不包括414、424、434、444、454、464、474、484、494、504、514号）的商品房，共84套，总价款为3706608元整。合同第八条约定：陈俊松应当按以下时间如期支付房价款：1.1998年3月15日前支付300000元；2.1998年4月15日前支付300000元；3.1998年5月15日前支付300000元；4.1998年6月15日前支付300000元；5.入伙前支付全部房价款的50％之余数计（人民币）653304元；6.房价余款50％自入伙后第二个月起分三十期供付，每月为一期，余款计息10％，分别为：第一期80310元、第二期79692元、第三期79075元、第四期78457元、第五期77839元，余下二十五期如此类推至完结为止。合同第九条约定：在双方交接该商品房时，陈俊松累计支付的款额应当占全部房价款的50％，计（人民币）1853304元，其余房款按第八条第6项执行。合同第十条约定：陈俊松如未按本合同第八条规定的时间付款，黄江房地产公司对陈俊松的逾期应付款有权追究违约利息；自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际付款之日止，月利息按2％计算；逾期超过30天后，即视为陈俊松不履行合同；届时，陈俊松按累计应付款的15％向黄江房地产公司支付违约金，合同继续履行。合同第十一条约定：黄江房地产公司须于1998年11月30日前，将经竣工验收（包括建筑工程质量验收和按规定必须的综合验收）合格，并符合本合同附件二所规定的装饰和设备标准的该商品房交付陈俊松使用。合同第十二条约定：除第十一条规定的特殊情况外，黄江房地产公司如未按本合同规定期限将该商品房交付陈俊松使用，陈俊松有权按已交付的房价款向黄江房地产公司追究违约利息；按本合同第十一条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，月利息在6个月内按2％利率计算；逾期超过6个月，则视为黄江房地产公司不履行本合同，黄江房地产公司按陈俊松累积已付款的15％向陈俊松支付违约金，合同继续履行。1998年10月15日，黄江房地产公司应陈俊松的要求增加了部分间墙及装修，陈俊松在《补充合同》上签名确认，但《补充合同》未列明增加的工程量，也未约定增加工程后的竣工日期及交付使用日期。
黄江房地产公司所建的黄江镇中心市场，主体建筑物的性质为商住，属框架结构，已办理商品房预售许可。1997年，黄江房地产开发公司为黄江中心市场办理编号为0063的建设工程规划许可证，建设规模为框架四层，但实际建筑层数只有两层。至1998年6月16日止，陈俊松已向黄江房地产公司支付房价款1200000元。2003年6月20日，陈俊松向黄江房地产公司支付房价款651763元。东莞市黄江镇法律服务所于1998年3月12日向陈俊松收取了合同签署见证费2800元。陈俊松已于1999年7月12日接收61个商铺并再装修后投入使用。2000年9月20日，陈俊松再接收23套铺位，至此陈俊松已全部接收了涉案的84套商铺，且该“中心市场”商铺已投入使用。黄江房地产公司分别于2006年8月23日、2007年4月18日、2007年10月25日、2007年10月25日出具四份证明，证实陈俊松已经购买黄江中心市场的84套商铺，相关证件正在办理中。庭审中，双方均确认有增加工程并约定增加工程另行收费，但没有约定增加工程后的竣工日期及交付使用日期。另外，黄江房地产公司确认收到陈俊松支付的购房款合计1851763元。
双方均确认涉案铺位所在的“中心市场”未按规划许可的四层来建，庭审时只建成二层，且涉案楼房至今未取得相关部门的建筑工程竣工验收合格。黄江房地产公司以陈俊松迟延交付购楼款且涉案楼房没有竣工验收导致合同目的不能实现为由，主张解除合同；而陈俊松认为合同可以继续履行，只要黄江房地产公司承担违约责任，陈俊松愿意履行合同。
东莞市第三人民法院一审认为，本案争议的焦点有：一、黄江房地产公司与陈俊松签订的《商品房购销合同》还能否继续履行，黄江房地产公司主张解除合同是否有理有据；二、陈俊松是否存在拖欠购房款的根本性违约行为，陈俊松是否要承担未付购房款的违约责任；三、双方对交房的时间有无作实际的变更，黄江房地产公司是否存在逾期交楼的行为。关于焦点一：黄江房地产公司与陈俊松之间签订的《商品房购销合同》，是黄江房地产公司与陈俊松的真实意思表示，其内容并未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对签订的双方均具有法律约束力。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条也规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”上述规定均为法律的强制性规定，任何当事人都应当遵守，不得依当事人的意愿而违反。而黄江房地产公司所建的黄江镇中心市场，规划许可建筑层数为四层，但黄江房地产公司在建设该中心市场的过程中没有按照建设规划许可来施工，实际建筑层数为两层，违反了工程建设规划许可，也违反了双方合同的约定。由于黄江房地产公司擅自改变建设规划施工，无法取得涉案楼房的建筑工程竣工验收合格证明，但黄江房地产公司却于1999年7月12日及2000年9月20日分两次将涉案的84套商铺实际交付给陈俊松使用，黄江房地产公司的行为违反了上述法律的强制性规定。因涉案楼房至今未取得建筑工程竣工验收合格证明，也将无法办理该楼房的确权手续，黄江房地产公司无法按合同约定履行转让该商品房产权的合同义务，致使双方签订的合同转让商品房权属的根本合同目的无法实现。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，当事人可以解除合同。鉴于涉案楼房因违反建筑规划许可，在长达十多年之久均未竣工验收，至今未取得建筑工程竣工验收合格证明导致黄江房地产公司与陈俊松之间的合同目的客观上无法实现，合同无法继续履行，故对黄江房地产公司请求判决解除与陈俊松签订的《商品房购销合同》的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，黄江房地产公司可以要求陈俊松返还涉案的84套商铺，陈俊松可以要求黄江房地产公司返还已付的购房款。故对黄江房地产公司要求陈俊松返还涉案商品房（84套商铺）的诉讼请求，该院予以支持。因陈俊松未提出返还已付购房款的请求，故该院在案中对已付购房款不作处理，陈俊松可另案起诉主张。关于焦点二：截至1998年6月16日，陈俊松已按《商品房购销合同》分四次支付黄江房地产公司购房款1200000元；《商品房购销合同》中约定在双方交接该商品房时，陈俊松累计支付的款额应当占全部房价款的50％即1853304元，但黄江房地产公司未按合同约定的时间交楼，陈俊松也未在合同约定的时间内付清50％的购房款差额653304元，双方实际上均未遵照合同约定来履行各自义务；陈俊松于2000年9月20日最后一次全部接收涉案商铺后，双方也未就付款期限及方式有过新的约定；直至2003年6月20日，陈俊松最后一次支付黄江房地产公司购房款651763元后，陈俊松虽仍拖欠50％购房款的差额1541元，但该1541元相比653304元而言，属于很小部分差额，拖欠该小部分差额的行为并不构成根本性违约；且致使转让商品房产权的合同目的不能实现的根本原因在于黄江房地产公司违反建筑规划许可，导致涉案楼盘至今未取得建筑工程竣工验收合格证明。综上，对黄江房地产公司主张陈俊松迟延付款构成根本性违约并据此要求陈俊松以剩余未付的购房款及利息来赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。另，陈俊松支付给东莞市黄江镇法律服务所的2800元属于合同签署见证费，不属于购房款组成部分，故对陈俊松关于该2800元属于购房款的主张，该院不予采纳。关于焦点三：庭审中，黄江房地产公司及陈俊松均确认有增加工程并约定增加工程另行收费，但没有约定增加工程后的竣工日期及交付使用日期。鉴于增加工程的客观事实，黄江房地产公司因陈俊松要求增加工程而在合理期限之内延期交付商品房，合情合理，在合理期限内延期交楼并不构成违约。因双方均无证据显示增加工程量的大小，也无法确认增加工程量的价值，故该院无法对延期交付的合理期限作准确认定。从双方实际交接涉案84套商铺的书面记录来看，该院推定黄江房地产公司分别于1999年7月12日、2000年9月20日先后两次交付了涉案61套及23套商铺给陈俊松；上述记录也表明，截至1999年7月12日黄江房地产公司已经具备完成所有增加工程并将所有商铺实际交给陈俊松使用的条件，据此该院酌情认定黄江房地产公司于1999年7月12日实际交楼因存在增加工程的客观事实而合理顺延期限交楼，不构成逾期交房的违约行为，对于该61套商铺的延期交付，黄江房地产公司无需向陈俊松支付逾期交房违约金：但黄江房地产公司在2000年9月20日才将剩余的23套商铺实际交给陈俊松，不存在延期交楼合理的事实和理由。对于该23套商铺的延期交付，黄江房地产公司应当按照合同约定的标准向陈俊松支付逾期交房违约金（含违约利息）人民币136898．19元［（1851763元×2％×6个月＋1851763元×15％）×23套／84套］。对陈俊松反诉要求黄江房地产公司逾期交房违约金超出上述数额的部分，该院不予支持。至于双方答辩中均提到的诉讼时效问题，因双方均未按照合同规定的期限来履行交楼及付款的义务，合同规定的期限届满后又陆续实施了实际交楼和再次付款的行为。对此应当视为双方对原合同约定的期限已作实际变更的事实均已以行动表示默许；且双方在本案起诉前均对合同的履行存在争议，矛盾一直持续不断，由此可推定双方在本案起诉前均存在有向对方不断地提出异议的事实，不论从黄江房地产公司最后一次实际交楼还是从陈俊松最后一次付款的时间起算，均未超过民事权利20年的最长保护期间。因此，该院认定双方在本案中主张权利均未超过诉讼时效。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条的规定，东莞市第三人民法院于2010年6月4日作出（2010）东三法民一初字第1913号民事判决：一、解除黄江房地产公司与陈俊松于1998年3月10日签订的《商品房购销合同》；二、陈俊松应于判决发生法律效力之日起三十日内返还涉案的84套商品房给黄江房地产公司；三、黄江房地产公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付陈俊松逾期交房违约金（含违约利息）人民币136898.19元；四、驳回黄江房地产公司的其他诉讼请求；五、驳回陈俊松的其他反诉请求。本案一审本诉受理费44399元，由黄江房地产公司承担；本案一审反诉受理费4400元，由黄江房地产公司负担1205元，陈俊松负担3195元。
陈俊松不服一审判决，向东莞市中级人民法院提出上诉称：（一）黄江房地产公司诉请解除与陈俊松签订的商品房购销合同既违背了双方合同的约定，也不符合法律规定。（二）一审法院不应以涉案合同无法继续履行为由而判决解除双方签订的商品房购销合同，属认定事实错误，适用法律不当。（三）一审判决违背了合同法的公平原则，给陈俊松造成了所购商铺的经营损失及其他既得利益和可期待利益的损失，该判决也会影响到黄江镇中心市场所有商铺的合同履行情况。故请求二审法院：1.撤销一审判决第一、二项，驳回黄江房地产公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由黄江房地产公司承担。
黄江房地产公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陈俊松的上诉请求。
东莞市中级人民法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：关于合同约定的房价余款50％自入伙后第二个月分三十期支付的理解，黄江房地产公司称为向陈俊松交付相关铺位的钥匙、陈俊松使用铺位之后，陈俊松即应当支付房价余款；陈俊松称入伙后是不规范的表述，真实意思是在交付商品房之后才支付50％的余款。
一审庭审中，陈俊松称黄江房地产公司要求陈俊松支付购房款已过诉讼时效。黄江房地产公司表示，陈俊松最后一次支付房款为2003年6月20日，双方在约定付款时间之后付款的行为表明对尾款的支付没有约定期限，适用20年最长保护期限，没有超过诉讼时效。
黄江中心市场已办理商品房预售许可，编号为96商房预证字0041号，与之相对应的建设规划许可证为0176号，建设规模为二层，该许可证载明建设项目名称为黄江中心市场（第三段）。1997年，黄江房地产开发公司为黄江中心市场办理编号为0063的建设工程规划许可证，建设规模为框架四层，陈俊松和黄江房地产公司签订的商品房购销合同中记载的建设工程规划许可证号为0063。
东莞市中级人民法院二审认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十一条的规定，该院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。本案二审的争议焦点为黄江房地产公司诉请解除与陈俊松之间的商品房购销合同是否应当得到支持。
黄江房地产公司诉请解除与陈俊松之间的商品房购销合同，主张的理由有二：l.陈俊松拖欠购房款，构成根本性违约；2.涉案房屋没有竣工验收导致合同目的无法实现。对此该院分述如下：
一、关于陈俊松拖欠房款是否构成根本性违约。首先，陈俊松最后一次支付房款为2003年6月20日，黄江房地产公司一审庭审时表示，双方在约定付款时间之后付款的行为表明对尾款的支付没有约定期限；陈俊松亦认为支付房价尾款50％的条件未成就。由此可见，从合同的约定以及双方对付款期限的理解看，陈俊松未全面履行支付购房款的义务并不构成根本性违约，不成为黄江房地产公司单方解除商品房购销合同的事由。其次，商品房购销合同约定，陈俊松应当在入伙前支付全部房价款的50％，余款自入伙后分三十期支付。截至2003年6月20日，陈俊松支付的购房款不足总价款的50％，尚欠1541元。如按合同，则陈俊松没有按照合同的约定履行支付购房款的义务，已构成违约。但根据商品房购销合同第十条的规定，陈俊松未按照约定的时间付款，仅应当承担按照累计应付款的15％向黄江房地产公司支付违约金，合同须继续履行。二、关于涉案房屋没有竣工验收是否导致黄江房地产公司的合同目的不能实现。黄江房地产公司作为合同约定的出卖方，其合同义务是收取楼款，如前述，黄江房地产公司在一审庭审时也表示双方对尾款的支付没有约定期限，则陈俊松未付清对价的行为并不导致黄江房地产公司的目的不能实现。涉案房屋至今未取得竣工验收损害的是陈俊松的合同利益而非黄江房地产公司的合同权益，黄江房地产公司以此主张解除合同没有法律依据。
综上所述，黄江房地产公司诉请解除商品房购销合同的理由不成立，该院不予采纳。陈俊松上诉有理，该院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，东莞市中级人民法院于2011年4月14日作出（2010）东中法民一终字第4037号民事判决：一、维持东莞市第三人民法院（2010）东三法民一初字第1913号民事判决第三项、第五项及诉讼费负担的决定；二、撤销东莞市第三人民法院（2010）东三法民一初字第1913号民事判决第一项、第二项、第四项；三、驳回黄江房地产公司的诉讼请求。二审案件受理费100元，由黄江房地产公司负担。
广东省人民检察院于2013年9月22日作出粤检民抗字（2013）251号民事抗诉书认为，二审判决认定陈俊松未付清对价的行为并不导致黄江房地产公司的合同目的不能实现，黄江房地产公司无权解除涉案合同，系适用法律错误。理由如下：（一）二审判决认定黄江房地产公司无权解除合同，系适用法律错误。依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条也规定：“房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”上述规定是法律的强制性规定，未经竣工验收或者验收不合格的房屋属于禁止流通物，不得依当事人的意愿而违反。根据两审法院查明的事实，涉案的黄江中心市场已办理规划许可证（编号0063），建设规模为框架四层。但在实际兴建中，直至该案审理期间，黄江房地产公司未按建筑规划许可建设房屋，只建设了两层，涉案商铺属违章建筑，且未经竣工验收。黄江房地产公司于1999年7月12日和2000年9月20日分两次将涉案84套房屋实际交付，陈俊松也将不符合法律规定而交付的房屋重新装修并投入使用了十多年，黄江房地产公司的交付行为和陈俊松的使用行为均违反了上述法律的强制性规定，应为无效的民事行为。在房屋交付和使用长达十多年间，涉案房屋因违反规划仍无法完成竣工验收，也无法办理过户确权手续，陈俊松取得房屋所有权的合同目的以及黄江房地产公司获得全部房屋价款的合同目的均无法实现。双方的履约行为已违反法律的强制性规定，强制双方继续履行合同不符合民法上的公序良俗原则。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项之规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同……（五）法律规定的其他情形。”任何一方当事人均有权解除合同。黄江房地产公司主张解除涉案商品房预售合同，应予支持。
虽然黄江房地产公司交付的房屋未经竣工验收合格，但在实际履行中，陈俊松明知涉案房屋未经竣工验收，仍接受交付，且在随后的十多年间一直使用，没有证据显示其曾提出异议，可见双方已以实际履行行为对合同约定的涉案房屋的交付标准进行了实质变更。关于购房款的支付期限，双方在合同中约定入伙前陈俊松须按合同写明的日期支付全部房价款的50％，剩余50％房款在入伙后第二个月起分30个月供付。在庭审中双方对入伙的概念有争议。入伙不是法言法语，在双方有争议时，应结合合同其他条款、交易习惯予以解释。在合同第九条“交接商品房时的付款额约定：在双方交接该商品房时，乙方累计支付的款额应当占全部房价款的50％，其余房价款按第八条第6规定执行”，可见，“入伙”即房屋交接。本案没有证据证明双方在随后的合同履行中对该条款协商变更，故该条款对双方具有约束力。黄江房地产公司已依约于2000年9月20日将全部房屋交付陈俊松使用，陈俊松已入伙，其也应当依据合同约定的时间支付全部购房款。陈俊松自2003年6月20日支付了651763元后，房屋交接后应支付的1853304元分文未付。陈俊松支付了不到50％的购房款，即占有使用涉案房屋长达十多年，且一直拒绝支付余款。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人有权解除合同。陈俊松尚欠50％购房款十多年一直拒付，黄江房地产公司如期收回房款的合同目的未能实现；黄江房地产公司无法办理竣工验收和过户确权，陈俊松取得房屋所有权的合同目的亦无法实现，在双方违约的情形下，任何一方当事人均有权解除合同。二审法院认定“陈俊松未付清对价的行为并不导致黄江房地产公司的合同目的不能实现”，从而认定黄江房地产公司无权解除合同，该认定没有法律依据，系适用法律错误。
（二）逾期交房违约金计算错误。二审法院认定黄江房地产公司在1999年7月12日已具备将所有商铺实际交付给陈俊松使用的条件，而在2000年9月20日交付的剩余23套商铺已构成逾期交付，应按照合同约定支付逾期交房违约金（含违约利息）人民币136898.19元［（1851763元×2％×6个月＋1851763元×15%×23套／84套］。涉案合同第十二条规定，陈俊松有权按已付的房价款向黄江房地产公司追究违约利息，逾期超过六个月的，黄江房地产公司按陈俊松累计已付款的15％向陈俊松支付违约金。事实上，截至2000年9月20日，陈俊松累计已付购房款只为1200000元，二审法院却将2003年6月20日陈俊松最后一次支付的购房款651763元也计算在内，违约金的计算数额明显错误。
综上所述，二审判决适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条之规定，提出抗诉，请依法再审。
本案再审过程中，黄江房地产公司同意检察机关的抗诉意见。
陈俊松答辩认为，（一）黄江房地产公司违反诚实信用原则，故意隐瞒在先工程已验收、续建工程已建成的事实，故意骗取抗诉机关的抗诉书，属权利滥用，构成恶意诉讼。（二）抗诉书对禁止性规定的理解，所得出的“《商品房购销合同》违反禁止性规定，应为无效的民事行为”结论，存在理解错误；（三）合同解除权专属于守约一方，黄江房地产公司违约在先；根据意思自治原则，涉案合同明确排除合约双方享有合同解除权；此外，即便享有合同的法定解除权，也应在法定除斥期间内行使；（四）二审时，陈俊松与黄江房地产公司均未就逾期交房违约金问题提出上诉，黄江房地产公司的抗诉申请书中也没有涉及逾期交房违约金内容，这属于当事人民事权利自愿处分行为，而且，该生效判决已主动执行完毕，抗诉书就逾期交房违约金问题提出抗诉意见，没有法律根据。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审予以维持，驳回黄江房地产公司的申诉请求。
本院再审查明，一、二审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
为证明涉案工程的一、二层已竣工验收，陈俊松在再审中提交了建备证字第441900201103110007号《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》，该备案证书上工程名称为“黄江中心市场”，建设内容为“框架2层”，验收日期为“2009年12月17日”，备案机关为“东莞市住房和城乡建设局”，备案日期为“2011年3月11日”。为证明涉案工程的三、四层已在建设过程中，陈俊松提交了《东莞市建设工程施工执照》、《房屋结构安全鉴定报告》、《黄江中心市场加固工程施工图技术复核报告》、《东莞市建设工程施工图设计文件审查合格书》、《东莞市公安消防局建设工程消防设计审核意见书》等。
黄江房地产公司就上述证据发表意见认为，上述证据的提交时间已超过举证期限，且大部分发生在本案纠纷产生后，与本案纠纷无关联性。
本院再审认为，本案是商品房预售合同纠纷。根据检察机关的抗诉意见与陈俊松的答辩意见，本案再审争议的主要问题是：1.黄江房地产公司是否有权解除涉案《商品房购销合同》；2.陈俊松于2003年6月20日支付的购房款651763元，是否应当作为黄江房地产公司违约金的计算基数。
（一）关于黄江房地产公司是否有权解除涉案《商品房购销合同》的问题。检察机关在抗诉书中认为黄江房地产公司有权解除合同，理由主要有两方面：一是涉案房屋在交付时未能办理竣工验收手续，属于违反法律强制性规定，合同当事人均有权解除合同；二是陈俊松未依约支付全部购房款，也构成违约，黄江房地产公司有权解除合同。
关于涉案房屋在交付时未能办理竣工验收手续，黄江房地产公司是否可以此为由解除合同的问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条与《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条所规定的是建筑工程的交付标准问题，并非是对商品房买卖合同效力的强制性规定。黄江房地产公司违反上述规定的交付行为，并不影响涉案《商品房购销合同》的效力。且根据陈俊松在再审中提交的建备证字第441900201103110007号《东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证书》，涉案房屋已于2011年3月11日通过东莞市住房和城乡建设局的竣工验收备案。因此，检察机关在抗诉书中以“双方的履约行为已违反法律的强制性规定，强制双方继续履行合同不符合民法上的公序良俗原则”为由，认为黄江房地产公司有权解除涉案合同，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
关于陈俊松未支付全部购房款是否构成违约的问题。黄江房地产公司作为商品房购销合同的卖方，其合同主要义务为按期交付经竣工验收的房屋，并协助陈俊松取得房屋所有权。但根据本案查明的事实，至本案起诉时止，由于黄江房地产公司未按建筑规划许可建设房屋，涉案房屋在长达十多年的时间里一直未能办理竣工验收手续，黄江房地产公司的行为属于严重违反合同义务。检察机关在抗诉书中认为，“入伙即房屋交接”，陈俊松于2000年9月20日接收涉案房屋后，就应当依据合同约定的时间支付全部购房款。虽然黄江房地产公司将涉案房屋交给陈俊松使用，但由于涉案房屋一直未能办理确权手续，陈俊松至今无法充分行使其房屋所有权，涉案房屋的使用、收益与处分都受到严重影响，其合法权益受到损害，黄江房地产公司的交付行为显然不符合合同约定。在黄江房地产公司未按合同约定履行先行的交付义务的情形下，如果单方面要求陈俊松按照合同约定支付全部购房款，不符合公平原则。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”陈俊松拒付全部购房款的行为不构成违约，属于先履行抗辩权之行使。在黄江房地产公司违约的情形下，陈俊松有权选择黄江房地产公司承担违约责任的方式。本案中，陈俊松选择要求黄江房地产公司继续履行合同，并依约支付违约金，符合合同约定，二审判决予以支持，并无不当。
（二）关于陈俊松于2003年6月20日支付的购房款651763元，是否应当作为黄江房地产公司违约金的计算基数的问题。一审法院将该651763元作为黄江房地产公司违约金的计算基数，判决黄江房地产公司向陈俊松支付逾期交房违约金人民币136898.19元后，黄江房地产公司并未提出上诉，这是黄江房地产公司在法律规定的范围内自主处分其诉讼权利的行为，具有法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”由于黄江房地产公司在二审审理期间未就支付逾期交房违约金的问题提出上诉，二审判决未对该问题进行审查，符合上述法律规定与不诉不理的民事诉讼法律原则。检察机关就上述问题提出抗诉，理据不足，本院不予支持。
综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院再审予以维持。检察机关对本案的抗诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
维持东莞市中级人民法院（2010）东中法民一终字第4037号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 万季明
审 判 员 郑丽容
代理审判员 肖 薇
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 林芳华