浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙09民终265号
上诉人（原审被告）舟山市南洋国际大酒店有限公司，住所地舟山市定海区临城街道千岛路259号。
法定代表人王帮力，董事长。
委托代理人董杰、张隽，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）舟山市恒宇建设有限公司，住所地舟山市定海区小沙街道前岸新村51号。
法定代表人朱文权，董事长。
委托代理人徐盛军，浙江震舟律师事务所律师。
上诉人舟山市南洋国际大酒店有限公司（以下简称南洋大酒店）因建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2015）舟定临民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月6日，舟山市南泰置业有限公司（下简称南泰公司）将涉案工程向舟山市招投标市场管理委员会申请邀请招标，并获批准。2011年1月24日，舟山市恒宇建设有限公司（以下简称恒宇公司）中标，价格为107584190元。同月26日，恒宇公司与南泰公司签订《建设工程施工合同》，约定：南泰公司将南海大酒店工程发包给恒宇公司，承包范围为本工程的基础（包括打桩）及基坑维护、地下室、上部建筑、结构、幕墙、水、电安装（包括消防）、暖通、建筑智能化等；合同价款为107584190元；付款方式工程款（包括预付款）待支付到合同价款（扣除计日工、专业工程暂估价）80%时不再按进度付款，余款待工程竣工结算完成并扣除结算款的3%的保修金于18个月后支付；合同另就双方的权利义务作了约定。同月27日，双方签订《建筑工程施工补充协议》，约定：工程承包范围为本工程的坑基维护、基础打桩、建筑、结构、水电安装及室外附属工程实施施工总承包；合同价款为93073268元；工程结算时总价下浮率为6%；专业分包工程项目为消防系统、中央空调系统（暖通）、建筑智能化系统（弱电）、电梯设备及安装，专业分包工程由南泰公司（××）和专业分包单位签订施工承包合同，由恒宇公司（××）与专业分包单位签订承包管理合同，并由恒宇公司收取施工配合费；工程施工过程中及完工后南泰公司委托检测单位对工程材料，结构及装修质量等进行检测，如果检测合格，由南泰公司承担检测费用，如果检测不合格，由恒宇公司承担全部费用及全部责任；合同另就双方的权利义务作了约定。后，双方签订备忘录一份，约定：专业分包工程包括消防系统、中央空调系统（暖通）、建筑智能化系统（弱电）、电梯设备及安装、玻璃幕墙、铝合金门窗、石材幕墙、锅炉、配电等；上述分包工程的施工配合费共计85万元一次性包干；工程中间结构验收合格支付给恒宇公司（××）50%，土建工程完工支付至100%。2013年3月10日，恒宇公司与南泰公司签订《南海大酒店工程施工补充合同（室内精装修配合费等事宜）》，约定室内精装修的施工合同直接由南泰公司（××）与精装修专业承包单位签订，室内精装修工程的配合费为一次性包干共计25万元，于本合同签订后10天内先支付15万元，工程验收合格后30天内再支付10万元。上述协议签订后，恒宇公司按约施工。2013年7月12日，南泰公司出具承诺书一份，载明：“南海大酒店施工单位恒宇公司开具的南海大酒店工程款支付到位证明只用于我公司做南海大酒店建筑物房产证使用，不作其他依据。同时待我公司将该房产证做好后贷款到位，将工程款支付至预算价的90%。”南泰公司在上述承诺书加盖公章，并由其法定代表人王帮力签字确认。2013年9月12日，南泰公司出具证明一份，载明：“由恒宇公司承建的南海大酒店工程项目已完成合同中的工作量，并通过初验，需要整改的都已完成。现场管理权已移交建设单位，项目班子已撤离现场。”南泰公司在上述证明加盖公章。2014年1月21日，双方签订备忘录一份，约定王帮力董事长承诺尽快办妥贷款并支付工程款至合同价的90%等内容。双方在该备忘录加盖公章并由双方法定代表人签字确认。2011年1月至2015年2月期间，恒宇公司共计收到南洋大酒店工程款7100万元。另查明，南泰公司于2013年8月9日经工商变更登记为南洋大酒店，酒店名称由南海大酒店变更为舟山市南洋国际大酒店。涉案工程于2013年9月4日完成房屋产权登记并于2014年在浦发银行舟山分行办理房屋抵押贷款。2015年7月7日，恒宇公司诉至法院，要求判令：1、南洋公司支付工程款16293193.90元，并自2013年9月13日起至实际履行日止按日万分之七支付逾期付款违约金；2、恒宇公司对该建设工程拍卖、变卖款享有优先受偿权。原审庭审中，恒宇公司撤回要求支付270万室外工程工程款的诉讼请求，变更第一项诉请为：要求南洋公司支付工程款14015941元，并自2013年9月13日起至实际履行日止按日万分之七支付逾期付款违约金。
原审认为，南泰公司经过变更登记更名为本案南洋大酒店，故南泰公司与恒宇公司间的权利义务关系均应由本案南洋大酒店承受。本案首先应判定南洋大酒店的付款条件是否成就。恒宇公司的诉请由三笔款项组成，第一笔款项即工程合同价的90%，第二笔款项即分包工程配合费，第三笔款项即室内精装修工程配合费。关于第一笔款项，因双方签署备忘录由南洋大酒店法定代表人承诺尽快办妥贷款并支付工程款至合同价的90%，该备忘录系双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律规定，双方均应依约履行。现备忘录中付款的条件已成就，即南洋大酒店应按约支付工程款至合同价的90%。南洋大酒店要求进行工程造价司法审计，并按审计结果支付剩余全部工程款的主张，超越恒宇公司的诉讼请求，且恒宇公司未主张剩余款项系其对自身民事权利的自由处分，法院及南洋大酒店均不应干涉，故对于南洋大酒店的该答辩意见，不予采信。关于南洋大酒店主张恒宇公司施工存在质量问题付款条件不成就问题。因南洋大酒店未经竣工验收即擅自使用，现其以工程质量不符合为由拒付工程款，不应支持。关于两笔配合费。分包工程配合费的支付时间为工程中间结构验收合格支付50%，余款支付时间为土建工程完工，室内精装修工程配合费的支付时间为合同签订后10天内先支付15万元，余款为工程验收合格后30天内支付。鉴于涉案工程早已完工，虽未经竣工验收，但南洋大酒店擅自将工程投入使用，故上述两笔配合费的付款条件也已成就。双方争议的另一个焦点系南洋大酒店应支付的款项金额。双方约定工程款支付至合同价的90%，对于“合同价”，双方不持异议，均认可为《南海大酒店工程施工补充合同》中约定的工程款93073268元，但双方对于该合同价款是否包括专业分包的工程款存在争议。恒宇公司以中标价格签订了建设工程施工合同，后双方签订了补充协议，工程价款减少了14510922元，且补充协议中工程的承包范围发生变化并对专业分包作了明确约定，故恒宇公司提出的因南洋大酒店自行分包部分工程而导致工程合同价减少的陈述符合逻辑。南洋大酒店主张系基于恒宇公司让利而大幅减少工程款，不符合招投标规定也不符合交易惯例，法院对此主张不予采信。专业分包工程款不应计入合同总价中。工程合同价的90%为83765941.20元，加上两笔支付条件已成就的配合费，南洋大酒店应支付的款项总计84865941.20元，扣除其已支付的7100万元，尚欠13865941.20元。南洋大酒店主张工程款计算应下浮6%，因合同约定的工程款下浮系在工程结算时总价下浮，故对该答辩意见不予采信。关于南洋大酒店支付的工程桩基检测费用问题。根据合同约定，在检测合格的情况下，该笔检测费用应由南洋大酒店自行承担，现其未举证证明恒宇公司施工的桩基部分经检测存在质量问题，故该检测费不应由恒宇公司承担。综上，对于恒宇公司要求南洋大酒店支付工程款的主张，予以支持，南洋大酒店应支付的金额为13865941.20元。关于逾期付款利息。恒宇公司主张的开始计息日为2013年9月13日，该日期为涉案工程转移占有的次日，因工程未经竣工验收，该日期也为法定竣工日期。因双方明确约定支付工程余款的时间为竣工结算完成18个月后支付，并非竣工后马上支付，且双方签订的备忘录中仅确认在办妥贷款后尽快支付工程款至合同价的90%，并未明确约定付款时间及逾期付款利率，故工程款的逾期付款利息应自恒宇公司起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付。关于恒宇公司要求享有涉案工程的建设工程优先受偿权，因施工人主张建设工程优先受偿权应自竣工之日起六个月内提出，恒宇公司的主张超过时效，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、南洋大酒店于判决生效之日起十日内支付恒宇公司工程款13865941.20元，并自2015年7月7日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率支付利息至判决确定付款日止；二、驳回恒宇公司的其他诉讼请求。案件诉讼费119559元，由恒宇公司负担11941元，由南洋大酒店负担107618元。
宣判后，南洋大酒店不服，向本院提起上诉称：一、原审违反法定程序，导致实体判决不公。涉案工程完工后迟迟未进行竣工验收导致应付工程款争议，进入司法程序，唯有启动司法鉴定程序方可公平解决双方之争议。原审对上诉人鉴定申请置之不理，剥夺了上诉人的诉讼权利。二、原审认定事实不清、证据不足。1、被上诉人施工质量问题未修复，应承担违约责任，原审驳回上诉人抗辩，径直支持被上诉人诉请，属判决不公；2、未鉴定工程造价，有可能出现超额支付工程款问题，导致双方权利不平衡；3、中标后订立的补充合同并未减少工程范围，分包工程价款理应计算在补充合同总价内；4、双方争议的付款差额100万元，上诉人提供了汇款凭证，在被上诉人没有反驳证据的情况下，原审判定上诉人未汇款成功是错误的；5、桩基检测费应由被上诉人承担。为此，请求二审依法撤销原判，发回重审或依法改判。
恒宇公司答辩称：原审按照双方补充合同的承包范围确定支付至合同价90%是正确的，本案中对总的工程进行司法鉴定没有必要。为此，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，在涉案工程已交付使用的情况下，双方对工程款支付问题签署备忘录，约定了上诉人尽快办妥贷款并支付工程款至合同价的90%。现上诉人已办妥抵押贷款，付款的条件已成就。双方补充合同中被上诉人的承包范围有所缩小，并约定结算时下浮6%，另对专业分包项目作了明确约定，故在补充合同总价已大幅下降的情况下，若承包范围没有变化，被上诉人结算时再下浮6%工程款显然不符常理。故对上诉人认为分包项目工程价款应计算在补充合同价内的上诉理由，本院不予采信。原审判决上诉人应支付工程款至补充合同价的90%，符合双方的约定，应予维持。在被上诉人只是诉请工程进度款的情况下，上诉人要求进行工程造价司法鉴定并按鉴定结果支付剩余工程款的主张，超越被上诉人的诉请，原审对此不予支持并无不当。上诉人抗辩被上诉人存在施工质量问题且未修复，应承担违约责任，但未提供具体的质量问题以及由此造成的修复费用和经济损失，上诉人就此可另行主张，而不能以此为由拒付应付工程款。上诉人称有可能出现超额支付工程款，但未提供相应证据，且付至合同价的90%系双方的约定，并不违反法律规定，故本院对上诉人有可能超额支付的上诉理由不予采纳。关于双方争议的付款差额100万元问题。在被上诉人账户已被注销的情况下，上诉人对汇入该账户且付款成功的事实负有举证责任，在付款证据不足的情况下，原审对此不予认定并无不当。上诉人提供的桩基检测费本身不能反映桩基是否检测合格，鉴于双方对桩基第二次检测合格无异议，上诉人要求被上诉人承担该费用不符合合同约定。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费107618元，由上诉人舟山市南洋国际大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 炅
审 判 员 方 燕
代理审判员 张秀梅
二〇一六年六月十五日
代书 记员 毛 赟