山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终1292号
上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地：青岛市市南区东海西路43号凯旋大厦东塔楼32层。
法定代表人：沈桂联，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁林强，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：山东御馨生物科技有限公司，住所地：滨州市博兴县经济开发区。
法定代表人：刘连民，该公司董事长。
委托诉讼代理人：司宁宁，该公司职工。
委托诉讼代理人：孙卫东，山东畅达律师事务所律师。
上诉人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢建设公司）因与被上诉人山东御馨生物科技有限公司（以下简称御馨生物公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2017）鲁1625民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
莱钢建设公司上诉请求：1、撤销博兴县人民法院(2017)鲁1625民初411号民事判决。依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决单纯以鉴定结论认定被上诉人超付工程款，判令上诉人予以返还是错误的。1、案涉工程款结算审定值合计为29071647．03元，该结果系被上诉人委托山东宏信建设工程咨询有限公司（以下简称宏信公司）审计而来．对被上诉人具有法律约束力，被上诉人也是按照该审计结果进行付款的。截至目前，被上诉人共支付上诉人24600152．88元，不存在超付的事实。2、被上诉人最后一次付款时间为2016年1月28目，是在我方于2016年1月20日移交结算资料及结算报告之后。根据合同第6．5．4款“甲方收到结算书及有关资料在120日内审核完毕”之约定，被上诉人负有在120日内对结算资料审核完毕的义务，逾期则构成违约。事实上，被上诉人不仅未能在合同约定的期间履行审核义务，甚至在长达1年多的时间内未提出异议，而在此期间仍然继续付款。由此．实际上产生了对案涉工程造价至少不低于24600152．88元认可的法律效果，在此范围之内，不得再主张返还。对比后来的鉴定结果，即使超付，也应当视为被上诉人是对自身权利的处分行为，法律无需干涉。二、一审判决支持被上诉人增加的诉讼请求不当1、原告自认的工程造价为21185029．01元，在此范围之内，不得反悔。2、上诉人于2016年1月20日向被上诉人移交了全部结算资料，被上诉人没有在合同约定或者合理期间予以答复或提出异议，应当承担逾期结算的违约责任。诉讼开始后，被上诉人不能提供证据证明超付的事实，应承担举证不能的法律后果；被上诉人向一审法院提出对案涉工程造价申请司法鉴定，是在自身严重违约后承担举证责任的行为，上诉人对此并无任何过错，其产生的鉴定费用应自行承担。三、一审判决上诉人承担案件受理费过重，对上诉人不公。如前所述，本案纠纷上诉人并不存在任何过错或违约行为，完全是由被上诉人存在严重违约行为及自身过错所致，诉讼费用应自行承担。综上，请二审法院明察，支持上诉人的上诉请求。
御馨生物公司辩称：一、一审判决以鉴定结论为依据，认定被上诉人超付工程款，判令上诉人予以返还事实清楚、证据确凿。1、2016年1月20日被上诉人与宏信公司签订了《建设工程造价咨询合同》，服务期限为自2016年1月20日至2016年3月19日，宏信公司根据合同约定并多次协商上诉人，最终于2017年1月18日作出《竣工结算审核书》。在案件审理过程中，因上诉人对该结算书提出异议，被上诉人申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托山东黄河信项目管理有限公司对涉案工程进行司法鉴定，出具了《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告合法有效，据此确定工程造价和超付工程款事实清楚，证据确实。上诉人在上诉状中所称的“涉案工程过程结算审定值合计为29071647.03元”，这是上诉人在一审中提交12份《工程进度审核报告》，该报告中的工程进度造价审计合计为：29071647.03元。该报告不是工程造价审计结算报告，不是工程竣工结算，上诉人以此报告为工程造价结算依据是错误的。2、根据涉案《建设工程施工合同》第6.2条第（2）项、第6.5.4条的约定，涉案工程经过审计机构审计定案来确定工程造价，而不是上诉人在上诉状中所称的因支付工程款24600152.88元，实际上产生了对涉案工程造价至少不低于24600152.88元认可的法律效果，此种说法无事实和法律依据。另外，上诉人称“即使超付，也应当视为被上诉人对自身权利的处分行为，法律无需干涉”，实属无理之谈，没有法律规定超付款是自己对权利的处分，只因为工程最终造价未确定，才出现了超付款的事实，而不是超付款是确定了工程造价，或对权利的处分。二、上诉人的上诉自相矛盾。上诉人一方面认为被上诉人自认的工程造价为21185029.01元，在此范围之内，不得反悔，另一方面又认为已付工程款24600152.88元，不存在超付，这岂不是自相矛盾。三、一审支持被上诉人增加诉讼请求并无不当，相反完全符合实际情况。涉案工程造价被上诉人委托中介宏信公司作出后，上诉人拒绝盖章，在诉讼过程中提出异议，不得以被上诉人申请工程造价司法鉴定，工程造价以司法鉴定结果为准。经鉴定后由于司法鉴定的工程造价比原中介宏信公司出具的工程造价还低一点，被上诉人因此申请增加诉讼请求，并无不当，这完全符合实际情况，上诉人的这一上诉理由无依据。根据《建设工程施工合同》第6.5.4条约定，被上诉人内部审计或委托中介审计，还有复审的权利，审计费由上诉人承担。另外，因上诉人对原审计结果有异议，被上诉人才申请鉴定，而鉴定的结果比原审计结果低一点，这证明上诉人的异议不成立，那么因鉴定产生的鉴定费用由上诉人承担。涉案《建设工程施工合同》第6.5.4条虽然约定上诉人于工程竣工验收合格后，向被上诉人送交工程结算及有关资料，被上诉人于120日内审核完毕，并没有约定被上诉人收到上诉人送交的结算文件后在约定的期限内不予答复，视为认可上诉人的竣工结算文件。恰恰相反，上诉人在审计过程中拒不配合，审计机构多次协商不能解决，在约定的服务期限内（2016年1月20日至2016年3月19日）不能完成，直至2016年11月2日中介审计方、上诉人、被上诉人以碰头会的形式达成了结算中出现的部分问题的处理意见；在2016年12月23日最终达成了所有审计中涉及问题的处理意见。这样宏信公司于2017年1月18日出具了《竣工结算审核书》，并无不当之处。审计单位对审计估算通知了施工单位（即上诉人），施工单位未予以签字盖章，这充分说明上诉人对审计不予配合，对审计报告拒绝盖章。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉，维持原判。
御馨生物公司向一审法院起诉请求：1.判令莱钢建设公司返还御馨生物公司超付的工程款3415123.87元；2.判令莱钢建设公司支付御馨生物公司工程造价审计费617572.01元。审理过程中，御馨生物公司对第一、二项诉讼请求分别增加237125.73元、140000元。
一审法院认定事实：2013年12月1日，御馨生物公司与莱钢建设公司签订《建设工程施工合同》，约定（乙方）莱钢建设公司承包建设御馨生物公司（甲方）“2万吨大豆分离蛋白及2万吨大豆膳食纤维项目土建工程”，承包范围包括土建（包含钢构部分的砌体、抹灰等土建工程）及给排水、照明、消防、暖通安装工程，合同价款约计31000000元，承包方式为包工包料；双方另约定工期、工程质量、竣工验收、工程价款及结算等其他条款。涉案工程竣工后，莱钢建设公司于2015年6月18日向御馨生物公司申请竣工验收。御馨生物公司组织验收并于2015年6月26日出具《工程竣工验收证明书》，对验收过程发现的质量问题进行记录。莱钢建设公司对验收过程发现的质量问题进行整改后，双方于2016年1月9日进行了整改确认。2016年1月15日，双方签订《让步接收协议书》，双方对验收过程中的质量问题进行了确认，莱钢建设公司同意在结算时扣除80000元，并约定延期整改的地面开裂、屋面混凝土起皮等问题，莱钢建设公司在2016年7月31日前整改完成并形成经共同验收合格的书面证明，否则御馨生物公司不予支付质量保证金。
另，御馨生物公司自2014年2月1日至2016年1月28日，共向莱钢建设公司支付工程价款24600152.88元。
2016年1月20日，莱钢建设公司向御馨生物公司提交基建工程结算资料并制作《香驰控股基建工程结算资料交接表》，载明莱钢建设公司的提报结算值为35487211.38元。对当事人有争议的证据和事实，原审法院认定：1.莱钢建设公司对御馨生物公司提交的《建设工程造价咨询合同》（证据3）、《竣工结算审核书》（证据4）提出异议，辩称证据3是御馨生物公司与他人之间的委托合同，发生的费用与其无关；证据4的审核数字仅代表御馨生物公司主张，违背客观事实。原审法院认为，御馨生物公司提交的《建设工程造价咨询合同》系御馨生物公司根据其与被告签订的《建设工程施工合同》第6.5.4条关于“收到乙方送交的工程结算资料及有关资料并审查完毕后，委托第三方中介机构进行审计”的约定，委托宏信公司对涉案工程造价进行审计，从而与宏信公司签订的；御馨生物公司提交的《竣工结算审核书》系宏信公司根据御馨生物公司的委托对莱钢建设公司提交的工程结算资料及有关资料进行审计并出具的。莱钢建设公司未提交有效证据否定上述两份证据的真实性，原审法院对上述证据的真实性予以确认并查明如下事实：2016年1月20日，御馨生物公司作为委托人与咨询人宏信公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定御馨生物公司委托宏信公司对涉案工程进行造价结算审核，收费标准：以工程提报值为基数，各核减（增）项相抵后的净减额作为审减额计算审减比例，按审减5%以外部分的5%计取服务费；由施工方承担，委托人代扣代缴等。2017年1月18日，宏信公司向御馨生物公司出具《竣工结算书》，审核结论为：送审值35301546.58元，审定值21185029.01元，核减值14116517.57元，核减率39.99%。宏信公司在结算书中说明以上审核结果已通知施工单位，施工单位未予签字盖章。2.莱钢建设公司向法庭提交12份《工程进度审核报告》，以证明其公司已向御馨生物公司提出工程进度造价审计，合计29071647.03元，御馨生物公司提出异议。原审法院认为，莱钢建设公司提交的《工程进度审核报告》系复印件，且没有加盖审核单位印章，且莱钢建设公司没有提交其他证据相印证，依法不予采信。另，宏信公司向御馨生物公司出具《2万吨大豆分离蛋白及2万吨大豆膳食纤维项目工程收费表》，载明“5%以外审计费”为617572.01元。
案件审理过程中，莱钢建设公司对御馨生物公司提交的宏信公司出具的《竣工结算书》提出异议，御馨生物公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定。原审法院依法委托山东黄河信项目管理有限公司（以下简称黄河信公司）对涉案工程进行司法鉴定，该公司经鉴定出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：1.原报工程结算额35301546.58元；2.鉴定工程结算额20947903.28元；3.核减工程结算额14353643.30元，核减率40.66%。御馨生物公司为此向黄河信公司支付鉴定费140000元。
一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予以保护。莱钢建设公司对御馨生物公司“2万吨大豆分离蛋白及2万吨大豆膳食纤维项目工程”建设完工，经竣工验收并对存在的问题进行整改后，双方另行签订的《让步接收协议书》亦是双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案双方当事人争议的焦点为：1.莱钢建设公司是否应向御馨生物公司返还工程款；2.莱钢建设公司是否应向御馨生物公司支付审计费、鉴定费。关于争议焦点1。御馨生物公司根据其与莱钢建设公司签订的《建设工程施工合同》的约定，委托宏信公司对莱钢建设公司送交的工程结算资料及有关资料进行审计，宏信公司做出《竣工结算书》。莱钢建设公司对此提出异议，御馨生物公司遂申请对涉案工程造价进行司法鉴定，黄河信公司接受本院委托对涉案工程造价进行审计并出具的《工程造价鉴定报告》合法有效，能够证明涉案工程造价值为20947903.28元，本院予以确认。御馨生物公司在合同履行过程中已向莱钢建设公司支付24600152.88元，超出莱钢建设公司实际完成的工程量。根据涉案《建设工程施工合同》第6.5.4条约定，御馨生物公司收到莱钢建设公司结算资料33日内审查完毕，并确定内部或委托中介机构审计；莱钢建设公司同意御馨生物公司对工程造价进行复审并予以认可。即涉案工程造价的确定需经莱钢建设公司复审或中介机构审计，涉案工程造价已经本院委托的中介机构审计确定。御馨生物公司诉请莱钢建设公司返还超付的工程款3652249.60元，于法有据，本院依法予以支持。莱钢建设公司关于御馨生物公司支付工程价款24600152.88元，是御馨生物公司自愿履行，且形成御馨生物公司对涉案工程价款不低于该数额的认可的主张，于法无据，依法不予支持。另，莱钢建设公司辩称其公司“早已经将结算报告送交御馨生物公司，御馨生物公司没有在合同约定的期限以及合理期限内提出意见或给予答复，对此应当承担逾期结算的违约责任”。经查，双方在涉案《建设工程施工合同》仅约定莱钢建设公司于工程竣工验收合格后，向御馨生物公司送交工程结算及有关资料，御馨生物公司于120日内审核完毕，并没有约定御馨生物公司在收到莱钢建设公司送交的结算文件后在约定的期限内不予答复，视为认可莱钢建设公司送交的竣工结算文件。莱钢建设公司上述答辩意见于法无据，依法不予支持。关于争议焦点2。莱钢建设公司对御馨生物公司在诉前依据双方签订的《建设施工合同》的约定委托宏信公司做出的《竣工结算书》提出异议，根据御馨生物公司的申请，原审法院依法委托的黄河信公司对涉案工程造价进行鉴定并出具鉴定意见，御馨生物公司已为此支付鉴定费140000元，该鉴定费应由莱钢建设公司承担。理由如下：1.双方签订的涉案《建设工程施工合同》第6.5.4条明确约定：“工程竣工验收合格后，乙方14日内将满足工程结算要求的工程结算及有关资料送交甲方，甲方33日内对上述资料审查完毕，确定内部或委托中介机构审计，其中核减额5%以上的审计费用由乙方承担，甲方收到结算书及有关资料后须在120日内审核完毕，乙方应积极配合；乙方同意甲方具有对本工程造价进行复审的权利，乙方应积极协助进行复审并对复审结果予以认可。”即莱钢建设公司向御馨生物公司送交结算资料后，御馨生物公司自行或委托中介机构审计核减额超过5%，则审计费由莱钢建设公司承担，且莱钢建设公司同意御馨生物公司对其送交的结算资料进行复审。莱钢建设公司向御馨生物公司送交结算资料的提报结算值为35301546.58元，原审法院委托的黄河信公司所作出的审计结论核减率40.66%。依据上述约定，御馨生物公司支付的鉴定费140000元应由莱钢建设公司承担。2.御馨生物公司支付的鉴定费140000系御馨生物公司为证明自己的主张预先向法院依法委托的鉴定机构支付的，亦系法院为查明双方当事人争议的焦点事项而发生的必要诉讼费用，该费用应由败诉方莱钢建设公司负担。另，御馨生物公司根据双方的约定，委托宏信公司对被告送交的结算资料进行审计，双方订立补充条款约定：咨询人承诺定案造价准确率达到99%以上（含99%）；若经复核因咨询人原因审减比例大于1%小于2%，则扣除服务费50%；因咨询人原因审减比例大于2%时扣除全部服务费。宏信公司审核的工程造价为21185029.01元，原审法院根据御馨生物公司的申请委托的黄河信公司审核的工程造价为20947903.28元，则审减比例为1.119308%（21185029.01-20947903.28/21185029.01）。宏信公司向御馨生物公司出具的收费表载明的“5%以外审计费”虽为617572.01元，但御馨生物公司并未提交有效证据证明该审计费确已向宏信公司支付；且根据御馨生物公司与宏信公司签订的合同，该审计费的最终确定应依赖于宏信公司的定案造价准确率是否达到99%以上。御馨生物公司关于诉请莱钢建设公司支付审计费617572.01元的主张，依法不予支持。但根据双方签订的《建设施工合同》关于核减额5%以上的审计费应由莱钢建设公司承担的约定，宏信公司的审计费最终确定后，可由宏信公司向莱钢建设公司另行主张，或由御馨生物公司垫付后再行向莱钢建设公司主张。综上所述，御馨生物公司支付的工程价款已超出莱钢建设公司实际完成的工程量，超出部分莱钢建设公司应予以返还。据此，博兴县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条之规定，判决：一、山东莱钢建设有限公司于本判决生效之日起10日内向山东御馨生物科技有限公司返还超付工程款3652249.60元；二、驳回山东御馨生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42089元，由山东御馨生物科技有限公司负担7231元，由山东莱钢建设有限公司负担34858元；申请费5000元、鉴定费140000元，由山东莱钢建设有限公司负担。
二审中，被上诉人提交证据一、香驰2万吨大豆分离蛋白车间工程结算11月2日碰头会内容一份，证实：因涉案工程结算问题与2016年11月2日由三方，上诉人、被上诉人、中介审计方宏信公司召开会议，三方并确认签字。会议内容分为三部分，第一部分确定了10月21日初步达成共识的结算问题，第二部分确定了11月2日达成共识的结算问题，第三部分确定了未达成共识的结算问题。证据二、香驰2万吨，大豆分离蛋白车间工程结算问题12月23日碰头会内容一份，证实：对于2016年11月2日未达成共识的结算问题，在2016年12月23日达成一致意见，并由上诉人、被上诉人、中介审计方宏信公司签字确认。证据三、催告函一份、快递单一份、委托书一份，证实：2016年7月2日，被上诉人向上诉人发出催告函，催告上诉人工程进入审计阶段，已经近半年，由于上诉人所派人员不配合，不能审计完成，要求上诉人指派人员配合审计工作。上诉人收函后指派了李滨进行涉案工程结算，委托书中注明配合审计。而实际情况是李滨也没有配合审计工作。以上三份证据综合在涉案工程审计过程中，上诉人不予配合，又因结算问题存在争议，不能达成一致意见致使审计方宏信公司不能按约定期限做出审计报告，在达成共识后做出了审计报告。也就是在上诉人提出的120天内不能做出审计报告，并不是被上诉人违约，而是由于上诉人不配合审计，争议问题不能与被上诉人就有关结算问题达成一致意见，致使审计方不能按期完成审计工作。召开碰头会时上诉人参加人员为：泥曰强、窦红利；被上诉人参加人员为：杨晓鹏、崔超；中介方参加人员为：王传花、高作秀。上诉人质证称：1、关于工程造价只是双方之间的商事行为，不是必须经过外审才具有效力，具体到本案在上诉人向被上诉人移交完整结算资料后，被上诉人能够在合同约定期限内予以审核完毕，对双方就是有效的；2、上诉人移交的竣工结算资料是完整的，不存在不配合问题；3、三份证据所描述的内容都是在被上诉人应予审核120天的范围之外，也就是说被上诉人没有在合同约定期限内予以审核，已经构成违约，后来的行为都不能弥补其违约行为。证据三也不能证明上诉人已收到，因此被上诉人提供的证据的证明目的上诉人不予认可。对三份证据真实性有异议，碰头会议签字是否是上诉人方人员当庭不能确认。
对于双方当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人对上诉人是否存在超付工程款的事实，如果超付是否应当返还及返还数额。根据涉案《建设工程施工合同》第6.2条第（2）项、第6.5.4条的约定，涉案工程经过审计机构审计定案来确定工程造价。2016年1月20日被上诉人与宏信公司签订了《建设工程造价咨询合同》，服务期限为自2016年1月20日至2016年3月19日，宏信公司根据合同约定并多次协商上诉人，最终于2017年1月18日作出《竣工结算审核书》。审核结论为：送审值35301546.58元，审定值21185029.01元，核减值14116517.57元，核减率39.99%。在一审案件审理过程中，因上诉人对该《竣工结算审核书》提出异议，被上诉人申请对涉案工程造价进行司法鉴定，经一审法院委托黄河信公司对涉案工程进行司法鉴定，出具了《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：1.原报工程结算额35301546.58元；2.鉴定工程结算额20947903.28元；3.核减工程结算额14353643.30元，核减率40.66%。该鉴定报告合法有效，据此确定工程造价符合双方的约定。上诉人上诉称“涉案工程过程结算审定值合计为29071647.03元”，所依据的是上诉人在一审中提交12份《工程进度审核报告》，但该报告不是工程造价审计结算报告，不是工程竣工结算，只能是作为工程进行过程中的进度拨款依据，上诉人以此报告作为工程造价结算依据的上诉主张不符合事实。本院不予支持。双方在涉案《建设工程施工合同》仅约定莱钢建设公司于工程竣工验收合格后，向御馨生物公司送交工程结算及有关资料，御馨生物公司于120日内审核完毕，并没有约定御馨生物公司在收到莱钢建设公司送交的结算文件后在约定的期限内不予答复，视为认可莱钢建设公司送交的竣工结算文件。一审法院对此问题的认定适当，本院予以确认。一审法院认定被上诉人超付工程款并判决上诉人返还并无不当，应予维持。
综上，上诉人上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37457元，由上诉人山东莱钢建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景晨光
审判员 李添珍
审判员 吴金魁
二〇一八年八月二十七日
书记员 仲 钰