浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民终字第546号
上诉人（被告、反诉原告）徐甲。
委托代理人（特别授权代理）何某。
被上诉人（原告、反诉被告）姚某某。
委托代理人（特别授权代理）徐乙。
上诉人徐甲因房屋租赁合同纠纷一案，不服浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞东民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年5月29日公开开庭审理了本案，上诉人徐甲及委托代理人何某，被上诉人姚某某及委托代理人徐乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告姚某某与被告徐甲于2009年12月21日签订《房屋租赁合同》一份，合同约定由被告将其拥有的上虞市开发区舜杰路177、179、181号、德济路264号、266号（除开中介的一部分10平方米）两层面积约500平方米的营业房出租给原告用于经营上虞市华必和快餐店，租期六年（自2010年1月1日起至2016年1月1日止）。第一年租金为36.50万元，租金从第二年开始每年比上年提升5%，提前一个月一次性付清。在租赁期内，如有违约行为发生，违约方应赔偿损失方25万元违约金。双方另约定原告在租赁期内有权对承租的房屋进行装潢修理，租赁期结束后装潢物一律不能拆除，其他可移动物品由原告在租赁期满后十天内搬出。原、被告双方同时对合同的其他权利义务进行了约定。合同签订的同时，原、被告双方签订入股协议一份，双方共同经营上虞市华必和快餐店。原告以现金出资入股，占出资金额的80%，被告以房屋租金入股，占出资金额的20%。房屋租赁合同签订后，原告按照合同约定支付了第一年的房屋租金，但第二年房屋租金383250元未及时按合同约定支付。原、被告为此于2011年1月5日进行协商，被告同意原告先支付216000元，余款167250元约定于2011年7月10日前一次性付清，同时约定如原告到时不付清，则按《房屋租赁合同》的约定支付滞纳金。到期后，因原告未支付第二年房屋租金余款，且双方又因合伙经营事务发生纠纷，被告于2011年7月17日将在营业中的上虞市华必和快餐店卷闸门锁住。2011年7月18日，上虞市华必和快餐店卷闸门被撬开，快餐店员工将采购的食品材料退还给供应商。几天后，被告再次换锁将卷闸门锁住至今。房屋租赁期间欠缴水电费8089.57元。2011年8月11日，本案被告就本案原告尚欠的2011年租金及违约金向该院提起诉讼，该院于2011年11月17日依法作出（2011）××民初字第××号判决书，判决支持了原告的租金某请及部分违约金诉请。本案原、被告均向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴市中级人民法院于2012年3月20日作出（2012）××民终字第××号判决书，判决驳回上诉、维持原判。本案原告于2011年9月6日向嵊州市人民法院就解除原、被告之间的《房屋租赁合同》及赔偿损失事宜提起诉讼，本案被告于2011年9月30日收到起诉状副本，并在答辩期内提出了管辖权异议。嵊州市人民法院于2011年10月13日裁定本案移送至上虞市人民法院受理。本案原告不服裁定向绍兴市中级人民法院提起上诉，绍兴市中级人民法院于2011年12月6日作出了驳回上诉的裁定。该院收到移送的案件后于2012年4月12日立案受理，被告于2012年4月25日提起反诉。原告在承租被告房屋后，于2010年1月16日至2010年3月15日对上虞市华必和快餐店进行了装饰装修。经嵊州大诚联合资产评估事务所评估，上虞市华必和快餐店以2010年3月15日为基准日的装饰装修评估价值为234298元（包括水电装修），原告为此支付评估费3900元。原告另在快餐店装饰装修期间安装了管道天然气，支付天然气补偿费48811元。上述装饰装修及管道天然气安装均已与原告向被告承租的房屋形成附合。同时，原告在2010年快餐店装修期间安装了外灯箱广告、广告栅栏、空调，并购置了收银机、厨房设备、桌椅、餐具等。
原审法院认为：依法成立的租赁关系受法律保护。原、被告之间签订的《房屋租赁合同》依法成立，并具有法律效力。原、被告应当按照合同约定履行各自的义务。作为承租方的原告应当按照合同约定及时履行支付租金的义务，作为出租方的被告应当履行将租赁的房屋交付原告使用的义务。就被告于2011年7月17日及之后两度将上虞市华必和快餐店卷闸门锁住的行为，被告虽辩称系维护自身合法权益及保护店内财产，但其抗辩理由均无法律依据。原告虽未按双方之间的补充约定在2011年7月10日付清2011年尚欠的房租167250元，但其逾期付款时间仅7天，且双方已约定逾期付款应支付相应的滞纳金，故在原告逾期支付该期房租的情况下，被告应当行使相应的催告义务，并给其合理履行期限，在上述途径未果的情况下，方可通过相应的法律程序维护自己的合法权益。故被告辩称以锁门督促原告支付房租及行使顺序抗辩权无法律依据。被告未经催告直接于2011年7月17日及之后两度将上虞市华必和快餐店卷闸门锁住的行为致使原告订立《房屋租赁合同》的目的无法实现，原告在此情况行使合同解除权，提出解除合同有事实和法律依据，该院依法予以支持。《房屋租赁合同》解除的时间为原告行使解除权的意思表示到达被告之时，即被告于2011年9月30日收到原告起诉状副本时《房屋租赁合同》解除。合同的解除给原告造成了相应的损失，针对原告诉请，该院现对其主张具体予以分析。1、租金损失。该院认为因合同解除产生的租金损失包括两部分，一是原告已支付而未实际使用所租赁房屋期间的租金，即原告所主张的3天的租赁费3150元。根据原告已支付的2011年的租金情况及被告第一次锁门时间，原告未实际使用租赁房屋期间已支付的房租费应为8100元，超过了原告的主张，该院以原告诉请的主张为限，对原告的租金损失3150元予以认定。第二部分租金损失应为生效的判决书确定的本案原告所应履行的2011年剩余租金167250元及滞纳金，在判决生效后本案原告理应依法履行，但实为《房屋租赁合同》解除后原告所受损失。因原告在本案中对此未作主张，本案对此部分不予处理。2、违约金。原告虽主张违约金25万元，但该院认为原告主张解除合同已获支持，并已就合同的解除要求赔偿损失，故原告再行主张违约金依据不足，该院不予支持。3、经评估的装潢装修损失及其他设施损失。该院认为经评估的装潢装修及其他设施中的天然气安装、外灯箱广告、广告栅栏已与原告所租赁的房屋形成附合，依法应当将其在剩余租赁期限内的残值确定为损失范围。因原告未提供证据证明外灯箱广告及广告栅栏的价值，其损失无法确定，故该院最终确定的损失范围为评估的装潢装修价值及其他设施中的天然气安装残值。根据评估的装潢装修及天然气安装时费用，结合原、被告之间签订的《房屋租赁合同》的租赁期限及合同的解除时间，本院认定剩余租赁期内评估的装潢装修及天然气安装残值为200537元。其他设施中的空调、收银机、厨房设备、桌椅、餐具等未与租赁房屋形成附合，原告可予拆除、搬离，不应纳入损失范围。4、垫付的维修费。原告虽主张有维修费用，但依据不足，该院对此部分不予认定。综上，原告诉请合同解除后的上述总损失为203687元。原告虽可在被告未经催告径行因合伙纠纷将快餐店门上锁的情况下解除《房屋租赁合同》，但其未按补充协议确定的时间足额支付租金，亦未在被告将快餐店上锁后及时与被告进行沟通协商，对合同解除亦存在的过错。故原、被告双方均存在违约行为，并最终导致合同的解除。根据双方的过错程度，结合本案审理实际，该院认为203687元的损失应当由原、被告各半承担。原告系在被告锁门两个月之后向法院提起解除合同的诉讼，房屋租赁合同自被告收到起诉状副本时解除。据此，被告辩称原告滥用诉权、恶意诉讼及要求原告赔偿本案审理期间给其造成的损失均依据不足，该院不予支持。反诉原告诉请反诉被告继续履行《房屋租赁合同》，并要求判令反诉被告支付反诉原告第三年尚欠的租金402412.50元及滞纳金、违约金的主张某系以《房屋租赁合同》继续有效为基础，现因合同已解除，故该院对反诉原告的上述诉请均依法不予支持。反诉被告辩称有5万元押金交给反诉原告可抵扣水电费，但未就此提供证据予以证明，故反诉原告诉请反诉被告支付租赁期间尚欠的水电费8089.57元有事实和法律依据，该院依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十六条第一款、第九十七条、第二百二十七条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告姚某某与被告徐甲之间的《房屋租赁合同》于2011年9月30日解除；二、被告徐甲应赔偿原告姚某某损失101843.50元；三、反诉被告姚某某应支付反诉原告徐甲水电费8089.57元；上述二、三项相抵，被告徐甲应赔偿原告姚某某损失93753.93元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回原告姚某某的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告徐甲的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10880元，评估费3900元，合计14780元，由原告姚某某负担12654元，由被告徐甲负担2126元；反诉受理费10405元，由反诉原告徐甲负担10278元，由反诉被告姚某某负担127元。
原审判决作出后，上诉人徐甲提起上诉称：一、原审认定事实不清，致使适用法律错误。1、本案系被上诉人恶意起诉，其请求不应受到法律保护，被上诉人应当赔偿由此对上诉人造成的损失。上诉人就本案所涉房屋租赁合同纠纷已于2011年8月11日向原审法院提起诉讼，被上诉人提出管辖权异议，同时向嵊州市人民法院基于同一事实和法律关系提起诉讼，属一案二诉，由此产生了本案。被上诉人的这一行为系滥用诉权，损害对方当事人的利益，应当驳回被上诉人的一审诉讼请求。自2011年10月13日嵊州市人民法院作出裁定移送管辖，中间间隔7个月之久，上诉人损失不断扩大，如果法院判决解除合同，被上诉人应当赔偿上诉人在本案审理期间的全部租金损失。2、上诉人行使顺序履行抗辩权，并及时向法院提起诉讼，并无过错。租赁合同是典型的双务合同，被上诉人无故拒不支付第二年剩余租金，且第二年租金分期支付与支付的时间均违反合同约定，上诉人依法行使顺序履行抗辩权，该行为与合伙事务纠纷无任何关系。在无果的情况下，上诉人及时于2011年8月提起诉讼，要求被上诉人继续履行合同，支付剩余租金。本案纠纷完全是由被上诉人引起，其应当承担自己的损失，并赔偿上诉人房屋空置期间的租金损失。3、评估报告应当按非市场价值的方法进行评估，并参考残值，且评估基准日应为合同解除日，不应按市场价值进行评估，合同解除日应为2013年4月2日。原审判决在确定被上诉人损失时也未剔除上诉人20%的投资（损失）份额，判决与其查明的事实相矛盾。4、原审判决认定上诉人第三项反诉请求以合同继续履行为基础错误。上诉人认为25万违约金是以被上诉人是否违约为基础，而不是以合同是否继续履行为基础。原审法院已查明被上诉人违约支付房屋租金，上诉人该项反诉请求应当得到支持。二、原审判决与上虞市人民法院（2011）××民初字第××号民事判决及绍兴市中级人民法院（2012）××民终字第××号民事判决矛盾。原审判决将被上诉人的租金损失分为两部分，一部分为已支付而未实际使用房屋期间的租金，另一部分是原审法院另案判决确定的租金。综上，被上诉人违反合同约定，拒不支付房屋租金，已构成根本性违约，请求依法改判。
被上诉人姚某某答辩称：一、上诉人关于本案系被上诉人恶意起诉是不能成立的，被上诉人提起的诉讼是合法的，上诉人的上诉理由没有道理。二、关于原审法院判决的二个问题，1、赔偿按照评估报告市场价进行评估，这个在原审判决中认定的很清楚，根据当时的市场价，也考虑了相应的折旧损失，是正确的。2、原审判决跟原来的判决没有矛盾。原来的判决解决了被上诉人应该要支付上诉人的租金问题，本案所要解决的是履行合同过程当中，上诉人违反合同规定，擅自收回房屋，被上诉人提出要求上诉人赔偿损失，两者并不矛盾。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐甲提交涉案房屋的状况照片一组，二张是7月22日拍摄，五张是7月28日拍摄。证明在2011年7月17日上诉人锁门之后，被上诉人还是可以进出这个房屋的。被上诉人姚某某质证认为，该证据并不是新证据，从这个证据本身来看，无法证明照片拍摄地点及贴告示的人和时间。本院认证认为，该组照片不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审新证据，故本院不予认定。
被上诉人姚某某未提交证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。
围绕上诉人的上诉请求及理由，本院归纳本案争议焦点如下：一、原审法院判令徐甲与姚某某的《房屋租赁合同》于2011年9月30日解除是否具有事实及法律依据；二、徐甲是否应当赔偿姚某某装潢装修及天然气安装损失；三、徐甲主张违约金的反诉请求是否应予支持；四、原审法院判令徐甲返还部分已付租金是否违反了生效判决。
第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条之规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…。本案中，上诉人徐甲与被上诉人姚某某约定，姚某某应于2011年7月10日支付徐甲2011年后续房屋租金167250元，姚某某到期未支付，虽构成违约，但尚未对徐国某某成重大损失，徐甲在未经催告的情况下，即于2011年7月17日将租赁房屋卷闸门锁住，在被上诉人将卷闸门撬开后，又第二次将卷闸门锁住。该两次锁门行为已影响到姚某某承租房屋作为快餐店经营的用途，阻碍了姚某某合同目的的实现，故被上诉人姚某某起诉上诉人徐甲，行使法定解除权，既有事实依据，也符合法律规定。原审法院判定双方的《房屋租赁合同》于2011年9月30日姚某某的起诉状副本送达徐甲时解除，符合法律规定。至于徐甲主张姚某某在上虞市人民法院（2011）××民初字第××号案件审理中未提起反诉，其另行起诉系滥用诉权的理由，本院认为，当事人有权选择在本诉举证期限届满前提出反诉，也可以选择另案起诉，姚某某选择向嵊州市人民法院起诉要求解除合同的请求并未违反法律的强制性规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。
第二个争议焦点，因双方当事人签订《房屋租赁合同》约定租赁期限为六年，被上诉人姚某某对承租房屋按用途进行了装潢装修，安装了管道天然气，现因租赁合同解除，其要求上诉人徐甲折价赔偿其装潢装修及天然气安装残值损失理由正当。原审法院委托嵊州大诚联合资产评估事务所对装潢装修价值按2010年3月15日装修完成日为基准日进行了评估，并得出了234298元（包括水电装修）的评估结论。上诉人徐甲虽然对该评估结论提出异议，但并未举证证明该评估结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对上诉人的异议，本院不予采信。租赁房屋装潢装修价值及天然气安装费，以租赁期限为损耗周期，按照2011年9月30日的合同解除日核算，装潢装修价值及天然气安装残值为200537元。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（三）项“因双方违约导致合同解除，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方根据各自的过错承担相应的责任”之规定，原审法院考虑到被上诉人姚某某未按时支付租赁费在先，上诉人徐甲锁门致快餐店无法正常经营在后，双方对合同解除均存在过错，判令双方当事人各半承担该200537元损失，应属正确。对于上诉人徐甲所主张的20%的投资份额问题，并非本案租赁合同纠纷审查范围，上诉人可另行主张。
第三个争议焦点，上诉人徐甲在2012年4月25日提起反诉要求被上诉人姚某某支付违约金25万元，但其并未举证证明至2011年9月30日双方《房屋租赁合同》被确认解除时，因姚某某的违约行为对其造成了相应损失，且原审法院也已经认定导致本案涉案《房屋租赁合同》解除，双方当事人均存在过错，故原审法院对徐甲要求姚某某支付违约金25万元的反诉请求不予支持，并无不当。
第四个争议焦点，上虞市人民法院（2011）××民初字第××号及本院（2012）××民终字第××号民事判决系解决徐甲基于某某当事人之间的明确约定，要求姚某某按约支付租金的请求，同时，该生效判决明确对于某某当事人之间的房屋租赁合同是否继续履行不在该案中一并处理。故本案中，原审法院基于某某《房屋租赁合同》于2011年9月30日解除的认定，判令上诉人徐甲返还被上诉人已支付但未实际使用部分房屋租赁费并未违反上述生效判决。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10405元，由上诉人徐甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 冯娇雯
代理审判员 张亚彬
二〇一三年十月二十九日
书 记 员 陆琪瑜