四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终1240号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司四川分公司。公司地址四川省成都市武侯区。
负责人：李小安，公司经理。
委托诉讼代理人：谢世才，四川恒智达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡登平，男，生于1976年8月22日，汉族，住四川省古蔺县。
委托诉讼代理人：陈鑫，四川泽理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小燕，四川泽理律师事务所律师（实习）。
被上诉人（原审被告）：宋仁勇（又名宋勇），男，生于1986年12月11日，汉族，住四川省古蔺县。
委托代理人周舒，古蔺县唯理法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司四川分公司（以下简称平安保险四川分公司）因与被上诉人胡登平、宋仁勇追偿权纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2016）川0525民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险四川分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。主要事实和理由：山体垮塌的原因未查清，应由有关职能部门出具事故报告和认定书来依法认定。发生山体垮塌时，挖掘机是没有施工的，本案发生的情形，不属于保险责任范围。如山体垮塌是因为挖掘机的挖掘而导致的，在性质上属于因挖掘机施工震动、减弱支撑而导致山体垮塌的情形，按照保险条款在作业中由于震动、移动、或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡，属于保险公司的责任免除范围。原审遗漏诉讼主体，没有依法追加被保险人为诉讼主体。保险条款中约定的10%的免责内容，对双方依法具有约束力。对涉及财产损失部分属于间接损失，不属于赔偿范围。
胡登平向一审法院起诉请求：1、请求依法判决宋仁勇支付胡登平垫付的因夏世容死亡的丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金及梅均家的各项财产损失共计192000元（庭审中变更为176363元），平安保险四川分公司将胡登平垫付的赔偿款直接支付给胡登平，不足部分由宋仁勇支付给胡登平。2、诉讼费用由对方承担。
被上诉人胡登平答辩称：发生事故时挖掘机已经在施工，虽退出来换零件，也是一个有机连续的作业过程，属于保险公司的赔偿范围。保险合同为格式合同，免责条款为格式条款，保险公司没有举证证明对格式条款作出明确的提示和解释说明，对格式条款的解释也应作出不利于提供格式条款一方的解释。本案涉及的损失均为直接损失。原挖掘机所有人将挖掘机转让给宋仁勇，一审时保险公司认可了该事实且未提出异议，原投保人与本案并无审理结果上的联系，保险公司认为应追加被保险人于法无据。附加工程第三者责任险特别约定条款，在作业中由于震动、移动、或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡是要给予赔偿的，本案未超过保险公司限额范围内承担责任。综上，请求驳回上诉请求，维持原判。
被上诉人宋仁勇答辩称：事发时答辩人投保的挖掘机处于工作状态，在保险期内，出险后立即报告了保险公司，投保人投保的目的明确就是为了在出险时由保险公司代为赔偿，请求驳回上诉人的各项上诉请求。
一审法院认定事实：一、对于各方没有争议的如下事实，一审法院予以确认：（一）胡登平欲在其位于古蔺县观文镇共和村四组的老家原址扩建房屋（未办理审批手续），遂将其老家房屋后面（邻山体）的地基及土石方承包给宋仁勇挖运。2016年3月1日胡登平与宋仁勇签订《承包合同》，合同约定：1、宋仁勇必须按照胡登平的要求挖运地基土石方（宽10米，长20米，深度与胡登平老房子地基齐平。）；2、宋仁勇必须保证安全施工，增设必要的安全设施和警示牌，严禁雨天作业，严禁使用“带病”机械和车辆，保证施工场地和运输的安全，若有不安全事故发生，责任均由宋仁勇负责；3、工期从2016年3月1日起至2016年3月15日止，胡登平支付宋仁勇工人工资、机械费等共计38000元。（二）事故挖掘机在平安保险四川分公司投保了财产一切险（针对其他风险，每次事故免赔为RMB2000或损失金额的10%，二者取高。）和附加工程机械第三者责任险（每次事故及年累计赔偿限额RME500000，无免赔）投保时登记的车主为卡特彼勒（中国）融资租赁有限公司及梅齐江，保险期间为2013年10月30日至2016年10月29日。后该挖掘机转让给了宋仁勇。二、对于事故发生时，保险标的即挖掘机是否处于施工状态及事故善后事宜等各方存在争议的相关事实，一审法院经审理查明如下：胡登平与宋仁勇签订《承包合同》后，宋仁勇便安排其挖掘机驾驶员徐斌进场施工，2016年3月8日上午，徐斌来到施工场地进行施工，刚挖了几下便发现挖掘机的破碎锤坏了，于是将挖掘机开到施工现场邻公路边的空地上更换破碎锤，此时，所挖地基上方山体发生垮塌，致使胡登平的邻居梅均房屋的后墙壁严重损坏，梅均母亲夏世容（生于1942年4月10日）被垮塌的土石掩埋并当场死亡。事故发生后，胡登平、宋仁勇未能就赔偿事宜达成一致意见。2016年3月9日中午，事故挖掘机投保的保险公司即平安保险四川分公司员工吴有洪到古蔺县观文镇粮站对挖掘机驾驶员徐斌进行询问后，未对赔偿与否提出相关意见。为妥善处理善后事宜，2016年3月9日，经古蔺县观文镇共和村村干部及部分村民主持调解，胡登平与受害方代表梅均签订协议，协议约定：1、胡登平补偿梅均家人精神抚慰金88000元，并负责死者夏世容的一切安葬事宜；2、胡登平负责提供梅均家人的临时住处并负责于2016年农历5月30日前将梅均被损坏的住房修缮完工；3、胡登平赔偿梅均的其他财产损失11600元；4、胡登平按上述约定进行补偿后，梅均无条件协助胡登平与挖掘机业主、驾驶员划分责任，要求对方给与补偿。协议签订后，胡登平如约履行了协议，共计支付各项费用（包括丧葬费、精神抚慰金、死亡赔偿金、财产损失、维修房屋的费用等）共计18余万元。
一审法院认为：胡登平与宋仁勇之间于2016年3月1日签订的《承包合同》中，明确约定宋仁勇按照胡登平的要求，利用自己的机械设备，在胡登平选定的地点，为胡登平挖掘符合条件的地基，胡登平按照约定给付报酬，同时约定一切安全责任由宋仁勇承担。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，该份合同的性质为承揽合同。合同签订后，宋仁勇按照约定的时间进行施工，胡登平也支付部分价款，双方签订的承揽合同成立、生效并已实际开始履行。在合同履行过程中，宋仁勇雇请的挖掘机驾驶员于本案事故发生的当天上午，进场开始施工，驾驶员仅在地基所在的檐沟处简单挖掘了几下后，便发现挖掘机破碎锤损坏，然后退至临公路的地基空地上更换破碎锤的行为，这一过程应当视为一个连续的施工作业过程，而此时发生地基上方的山体垮塌事故，因此，此次事故的性质应为施工过程中的一次意外事故。对于此次事故的责任划分，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，结合本案，胡登平做为定作人，应当知晓将老房子的地基向后靠山体延伸，通过挖掘部分山体以扩大地基面积存在一定的风险，其错误估计风险程度，未按规定程序上报相关国土部门完善修建地基的相关手续，且擅自将此工程承揽与宋仁勇施工并进行了错误的指示，因此，胡登平在定作、指示方面存在一定的过错，应承担相应的事故赔偿责任。同时，胡登平违规建房的行为虽然属于行政管理的范畴，但未经审批扩建房屋，就丧失了有关行政机关对该地基挖掘工程进行综合分析、评估预测的机会，因此，胡登平违规建房的行为也与本案事故的发生存在一定的因果关系，既要受到民事责任方面的评价，也可能受到行政责任方面的评价，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条第二款“因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”和第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，胡登平对本次事故的发生，存在一定的过错，应该承担相应的民事赔偿责任，结合本案实际，一审法院酌定胡登平承担30%的事故责任。其次，胡登平与宋仁勇已经对施工过程中发生不安全事故的责任进行了明确的约定，而宋仁勇雇请的驾驶员作为具有专业挖掘机驾驶资质的人员，应该严格按规范施工，谨慎施工，确保工程安全。但宋仁勇在雇请驾驶员进行施工时，仅在地基旁边的公路上设置警示牌，而在地基施工现场既未设置相关的安全警示标志，也未对紧临地基的受害人梅均的房屋采取相应的隔离措施，因此，应该认定宋仁勇雇请驾驶员施工时，对这一危险作业并未尽到相应的安全注意义务和采取相应的安全防范措施，而这一义务的未能履行，直接导致本案事故的发生，宋仁勇应当承担本案事故的主要责任。根据双方合同约定，发生安全事故后，宋仁勇就应该依约承担责任，只是考虑到胡登平自身也存在一定的过错，一审法院酌定宋仁勇承担70%的事故责任。由于宋仁勇在平安保险四川分公司投保了附加工程机械第三者责任险，因此，平安保险四川分公司应该在保险责任限额范围内承担相应的责任。对平安保险四川分公司提出保险公司承担的是机械设备发生意外事故导致第三者的人身伤亡才承担赔偿责任，而且应当适用10%的绝对免赔率的辩论意见，因与双方签订的保险合同不符，一审法院不予采纳。理由如下：第一，虽然保险合同条款中第二条保险责任第（一）项有“在保险期间内，工程机械设备在保险单载明的区域范围内，由于发生意外事故造成第三者人身伤亡或财产的直接损毁，依法应由被保险人承担的赔偿责任，保险人依照本条款约定负责赔偿。”的规定，但根据宋仁勇提交的保险单中承保范围一栏明确约定“被保险人或其允许的驾驶、操作人员在使用保险标的的过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，以及经被保险人事先书面同意的相关诉讼费用。”，此约定应视为双方对保险责任事项作出了不同于保险条款规定的特别约定，应从特别约定。且保险单中承包范围的约定存在两种理解：第一种理解为被保险人或其允许的驾驶、操作人员在使用保险标的的过程中保险标的本身发生意外事故致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁；第二种理解为被保险人或其允许的驾驶、操作人员在使用保险标的的过程中发生的非保险标的本身的原因所造成的其他意外事故。由于保险合同为平安保险四川分公司提供的格式条款，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，双方约定的附加工程机械第三者责任险的承保范围应当适用不利于提供格式条款一方即平安保险四川分公司的第二种理解。第二，此承保范围中所约定的意外事故，应当理解为人类生产、生活活动过程中突然发生的、出乎人们意料的意外事件，是一种违背人们意志的事件，非人们所希望发生的，也非人们故意为之。因此，只要宋仁勇对本案事故的发生不存在主观方面的故意，其在本案事故中的赔偿责任理应由平安保险四川分公司承担，否则，该保险合同的约定就会存在显失公平。第三，关于是否适用10%的免赔率的问题，一审法院认为，虽然保险条款上有“本保险实行10%的绝对免赔率；……”的规定，但根据宋仁勇提交的保险单中免赔额一栏的明确约定“针对地震和海啸，每次事故绝对免赔为损失金额的20%；针对其他风险，每次事故绝对免赔为RMB或损失金额的10%，二者取高；附加工程机械第三者责任险部分，无免赔”，此约定应视为双方对是否适用保险条款中10%的免赔事项作出了不同于保险条款规定的特别约定，应从特别约定。本案胡登平先行赔偿后，对超出自己责任范围的赔付部分依法获得向宋仁勇及平安保险四川分公司追偿的权利。胡登平在保险限额范围内应该获得追偿的合理费用为：丧葬费45697元×1／2=22848元、死亡赔偿金8803元／年×6年=52818元、直接财产损失11600元、受损房屋维修费用：2200元（维修门窗）+3900元（沙子及运费）+11197元（钢筋、水泥等材料款）+21800元（维修房屋工程款）=39097元。上述各项费用共计126363元。扣除胡登平应该承担的30%的责任比例后，胡登平在保险限额范围内应获得的追偿金额为126363元×70%=88454.1元。精神抚慰金因本案双方签订的商业险条款中明确约定精神损害赔偿责任属于保险公司的责任免赔事项，应从约定，该项费用（40000元×70%=28000元）应由宋仁勇承担。关于本案财产损失及房屋维修费用问题，根据本案实际情况，胡登平与受害人梅均签订了协议，对维修方案也作出了明确的约定，同时也附有相关证人的书面证言及收款人出具的收条、材料清单等证据在案佐证，虽然胡登平并未提交正规票据，但本案事故引发的财产损失、房屋维修的事实及费用，与客观事实相符，一审法院应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条，《中华人民共和国保险法》第十三条第一款、第三款、第四十九条第一款、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司四川分公司在附加工程机械第三者责任险限额范围内赔偿胡登平因宋仁勇施工造成夏世容死亡的丧葬费、死亡赔偿金、直接财产损失、房屋维修费用等共计88454.1元。二、宋仁勇赔偿胡登平因其施工造成夏世容死亡的精神抚慰金28000元。上述一、二项限于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回胡登平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4140元，由胡登平负担1240元，中国平安财产保险股份有限公司四川分公司负担2900元（胡登平已预交，执行中中国平安财产保险股份有限公司四川分公司将其应负担的部分直接支付给胡登平）。
二审中，当事人未提交新证据。
本院审理查明事实与原审法院查明事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，关于本案事故是否属于上诉人平安保险四川分公司的保险责任范围和免责赔偿范围的问题。根据保险单中承保范围约定“被保险人或其允许的驾驶、操作人员在使用保险标的的过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，以及经被保险人事先书面同意的相关诉讼费用”，本案事故发生的当天上午，挖掘机驾驶员进场开始施工，驾驶员在地基所在的檐沟处简单挖掘了几下后，便发现挖掘机破碎锤损坏，然后退至临公路的地基空地上更换破碎锤的行为，这一过程应当视为一个连续的施工作业过程，而此时发生地基上方的山体垮塌事故，因此，此次事故的性质应为施工过程中的一次意外事故，按上述约定，属于上诉人平安保险四川分公司的保险责任范围。上诉人作为保险人主张涉案事故属于挖掘机“在作业过程中由于震动、移动或减弱支撑造成的财产损失及人身伤亡”，因而属于保险人免除赔偿责任的范围，另外本案财产损失部分属于间接损失不属于赔偿范围，对其主张，上诉人应提供证据证明涉案事故属于上述情形并且其已对该保险险种的免除保险人责任的保险格式条款履行了明确的提示义务和明确的说明义务，而本案上诉人未提供充分证据予以证明，况且按照保险合同特别约定已对上列条款情形扩展承保，故对其上诉主张，本院依法不予支持。
关于是否适用10%的免赔率的问题。虽然保险条款上有“本保险实行10%的绝对免赔率；……”的规定，但根据宋仁勇提交的保险单中免赔额一栏的明确约定“针对地震和海啸，每次事故绝对免赔为损失金额的20%；针对其他风险，每次事故绝对免赔为RMB或损失金额的10%，二者取高；附加工程机械第三者责任险部分，无免赔”，此约定应视为双方对是否适用保险条款中10%的免赔事项作出了不同于保险条款规定的特别约定，应从特别约定，故对上诉人主张免赔10%的主张，本院依法不予支持。关于原审判决是否遗漏诉讼主体问题，上诉人主张应追加被保险人为本案诉讼主体，案涉挖掘机已在上诉人处投保，保险公司在保险责任限额范围内承担相应的责任，被保险人也不属于法定必须共同进行诉讼的当事人，故对其主张，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2011元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司四川分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 勇
审判员 王文辉
审判员 何 燕
二〇一六年十二月十五日
书记员 袁雪梅