重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝04民终1130号上诉人（原审原告）：白浪，男，1973年8月25日出生，苗族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：白钰镳，重庆光界律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲艳，重庆光界律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆欧尼斯特建筑工程有限公司，住所地重庆市黔江区正阳街道正舟路（南）1277号5幢104，统一社会信用代码91500114681453071F。法定代表人：王廷学，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭剑，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘柏林，重庆金讼律师事务所律师。上诉人白浪因与上诉人重庆欧尼斯特建筑工程有限公司（以下简称欧尼斯特公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初字2377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日受理本案后，依法由本院审判员何庆华担任审判长，与审判员黄飞、代理审判员郑斌组成合议庭，于2016年9月6日开庭进行了审理。上诉人白浪及其委托诉讼代理人白钰镳、蒲艳，上诉人欧尼斯特公司的委托代理人彭剑、刘柏林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人白浪上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初字2377号民事判决第一项；二、判令由欧尼斯特公司退还上诉人白浪工程保证金200万元，并赔偿损失84万元；三、判令由欧尼斯特公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决将上诉人白浪在一审中主张的损失等同于利息，并将该案的争议焦点归纳为关于退还保证金该不该承担资金利息以及计算利息的时间和标准的问题欠妥。2014年，欧尼斯特公司法定代表人王廷学在收取白浪保证金200万时，承诺三个月内退还，上诉人以月息三分四处筹款。欧尼斯特公司占用该资金14个月，应当赔偿资金占用损失84万元，该损失是参照月息3分计算得来。上诉人白浪在一审诉状中明确请求赔偿损失84万，故不能将其与利息等而视之。二、一审判决欧尼斯特公司按重庆黔江银座村镇银行贷款利率标准计算迟延退还的资金占用利息，与本案案情不符。1.本案中上诉人白浪的资金来源于民间借贷，而非来源于重庆黔江银座村镇银行，故不能参照该行利率标准计算损失。2.上诉人白浪要求按照月息3分计算损失有充分的依据。证人白鸽、证人郭小全、证人樊兴素、证人曾绍阳均证明，欧尼斯特公司法定代表人王廷学在收取白浪保证金200万时，承诺按月息3分计算利息，也知道白浪筹款时对外支付3分利息。白浪曾经就该笔款项向王廷学催收过利息。三、一审判决关于计算损失的起止时间认定有误。该起止时间应当从2015年1月24日起至上诉人欧尼斯特公司退还之日止。该起算时间已经扣除3个月的合理时间没有计算损失。一审判决认定从2015年7月19日起至2016年4月13日止不当。2015年7月19日，上诉人白浪在欠条中注明“以工程保证金200万应支利息结算”，是对200万元保证金应支利息的书面记载，并非是200万元工程款保证金从2015年7月19日才计算资金利息。该欠条说明就200万元工程款保证金应支付利息已经达成共识，否则不会同意以此抵扣。关于84万元损失的计算日期，并不是上诉人白浪主张损失的截止日期即2016年4月13日，起诉之后的损失仍在继续，上诉人白浪并没有放弃。针对上诉人白浪的上诉请求及其理由，欧尼斯特公司答辩称，一审判决认定该款应该按照银行贷款利率计算损失没有法律依据，该款性质是保证金而非借款，不应该由利息的方式计算损失。其二，该保证金的返还主体是湖南省湘西公路桥梁建设有限公司，而非欧尼斯特公司，白浪主张由答辩人返还该笔款的诉讼请求不应当得到支持。上诉人欧尼斯特公司上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2016)渝0114民初字2377号民事判决第一项；二、改判由湖南省湘西公路桥梁建设有限公司承担200万元工程履约保证金的偿还义务；三、判令由白浪负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定的部分事实错误。1.本案的基本事实是，上诉人欧尼斯特公司与白浪、案外人田锐、赵俭投资榆（林）商（州）线澄县至韦庄高速公路建设项目（即韦罗高速公路），经考查后，决定由欧尼斯特公司投资1000万元工程履约保证金、白浪、田锐、赵俭各出200万元保证金，从总承包人湖南省湘西公路桥梁建设有限公司（以下简称湘西路桥公司）分包“韦罗高速公路”1.6亿的工程量,该1600万的履约保证金一并交纳到该公司，双方的承包合同存续有效，因迟迟动不了工，经多方协商从湘西路桥公司退回履约保证金400万元，就该退回保证金的分配，白浪明确表示不退，故退还了投资人田锐、赵俭。上诉人欧尼斯特公司现1200万元保证金的退还问题，一直与湘西路桥公司催要和协商中。2.一审判决由上诉人欧尼斯特公司承担200万元工程保证金相关时间段利息错误。工程保证金是承建方对工程质量和履约能力的一个资金担保行为，根据建设工程方面法律法规和司法解释的规定以及行业惯例，工程履约保证金不存在资金利息的约定以及法定的事实。3.一审判决上诉人欧尼斯特公司退还白浪200万元工程保证金错误。首先，白浪无权要求退还200万元保证金。本案中，欧尼斯特公司与白浪实际上形成的是合作投资工程项目的合伙关系，白浪投入的200万元工程保证金与欧尼斯特公司投入的1000万保证金共同作为工程保证金打入湘西路桥公司账户，在而本工程现阶段正在进行当中，工程保证金应当在项目结束后予以返还，因此，保证金退还的条件未成就。白浪无权请求返还该笔保证金。第二，上诉人欧尼斯特公司不是本案的适格主体，上诉人欧尼斯特公司并非该200万元保证金的收款人，该款的实际收取人是湘西路桥公司，故欧尼斯特公司不是本案适格主体，白浪无权要求欧尼斯特公司偿还任何款项。二、一审判决适用法律错误。一审本应适用“合伙”法律的相关规定裁判本案，一审没有对四方投资主体的“合伙”性质予以“评述认定”，导致裁判结果错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，上诉人欧尼斯特公司没有从白浪投入到“韦罗高速公路”的200万元履约保证金中得到任何收益，却承担无限的风险，显失公平。针对上诉人欧尼斯特公司上诉请求，白浪答辩称，上诉人欧尼斯特公司的上诉请求不应当得到支持。该200万元保证金由欧尼斯特公司收取，故其主体资格适格。白浪与欧尼斯特公司、案外人田锐、赵俭等人并不是合伙投资关系，一审判决由该公司返还200万元保证金正确。对于200万元保证金请求的是损失而非利息。白浪向一审法院起诉请求：一、判令欧尼斯特公司立即退还白浪工程保证金200万元，并赔偿白浪损失84万元。二、本案诉讼费用由欧尼斯特公司承担。事实及理由：2014年，被告欧尼斯特公司鼓动原告白浪交200万元工程保证金可以承办2000万元的工程，并承诺在三个月内退还保证金。白浪为此以月息3分四处筹集资金，先后多次向欧尼斯特公司汇款200万元。2014年10月24日欧尼斯特公司向白浪出具收据一张，载明收到白浪工程保证金200万元。欧尼斯特公司违背诚实信用原则，收到白浪工程保证金长达15个月，既未能给白浪分包工程，也迟迟不退还保证金，造成白浪资金积压和损失，侵犯了白浪的合法权益。一审法院认定事实：2014年，欧尼斯特公司邀约白浪一起投资，交200万元工程保证金可以承包到高速公路工程，白浪同意。白浪遂筹集资金，先后5次向欧尼斯特公司汇款200万元（最后一次通过重庆黔江银座银行向欧尼斯特公司汇款30万元是2014年11月19日），欧尼斯特公司在2014年10月24日向白浪出具收据一张，载明收到白浪“工程保证金”200万元（收据按第一次打款时间出具），双方在收据上没有约定利息。欧尼斯特公司收到白浪工程保证金后一直未能给白浪分包到工程，所收工程保证金，欧尼斯特公司也未退还。白浪以欧尼斯特公司违背诚实信用原则，既未能给白浪分包工程，又迟迟不退还保证金，造成白浪资金积压和损失，侵犯其合法权益。遂向法院提起诉讼，请求判令欧尼斯特公司退还工程保证金200万元，并赔偿白浪损失84万元。白浪在庭审中将该84万元的损失，具体明确为按照月息3分计算利息，从出具收条之日扣除3个月的合理期间后至起诉之日（2016年4月13日），主张15个月利息，共损失84万元。欧尼斯特公司承认收到白浪交来的200万元保证金，但双方对于收取的该200万元保证金用于何处各有说辞。欧尼斯特公司陈述，该款用于公司分包到“韦罗高速公路”的保证金，该款投向了湘西路桥公司承包。白浪陈述，投向湘西路桥公司韦罗高速公路项目的200万元保证金已经退回，本案涉诉的200万元工程保证金，拟承包黔恩高速、秀山两个项目的保证金。因白浪借欧尼斯特公司法定代表人王廷学之妻车晓燕100万元未还（另案诉讼），曾与欧尼斯特公司协商，欧尼斯特公司已在2015年10月扣划白浪的工程保证金100万元给车晓燕，若划款抵账成功，本案的本金及利息损失也相应的减少。但至本案庭审辩论终结，欧尼斯特公司均未提交“欧尼斯特公司已扣划白浪的工程保证金偿还了车晓燕100万元借款”的证据。一审法院认为，欧尼斯特公司邀白浪投资高速公路工程，白浪先后5次向欧尼斯特公司汇款200万元，欧尼斯特公司认可收到白浪工程保证金200万元，并向白浪出具了工程保证金200万元的收据，这是双方不争的事实。庭审辩论终结前，欧尼斯特公司均未提交“欧尼斯特公司已扣划白浪的工程保证金100万元偿还了车晓燕100万元借款”的证据。因此，认定欧尼斯特公司收到白浪工程保证金200万元，欧尼斯特公司应当退还白浪工程保证金200万元的事实。白浪所交200万元工程保证金是如欧尼斯特公司所说投向韦罗高速公路项目，还是如白浪所说投向黔恩高速、秀山两个项目，已不是双方争执的焦点。欧尼斯特公司收到白浪工程保证金后一直未能给白浪分包到工程，欧尼斯特公司就应当在合理的期限内退还白浪。本案的争执焦点是，一是退还白浪工程保证金该不该承担资金利息，从何时起计算利息。二是占用资金的利息计算标准问题。针对焦点分别评述如下。一、关于退还白浪保证金该不该承担资金利息，从何时起计算利息问题。欧尼斯特公司在2014年10月24日给白浪出具的“工程保证金”200万元收据，双方既没有约定做不成工程，退还保证金的时间期限，也没有书面约定逾期退还应支付利息。欧尼斯特公司将自己的1000万元及向白浪、赵俭、田锐处各收取的200万元共计1600万元工程保证金，一并投向总承包方湘西路桥公司作为履约保证金。因欧尼斯特公司最终也未分包到工程，经协调，截至2015年7月11日，湘西路桥公司退还欧尼斯特公司保证金400万元，欧尼斯特公司已退还给了投资人赵俭和田锐。故此时起欧尼斯特公司就应当明知，白浪投入的保证金也该退还了。而欧尼斯特公司没有退还，就应当承担资金占用利息。同时，结合白浪举示的于2015年7月19日白浪给欧尼斯特公司出具的欠欧尼斯特公司288397元的欠条，有“以工程保证金200万元（即本案）应支利息结算”的内容，此欠条内容证明了白浪的200万元工程保证金在2015年7月19日就有支付利息的约定。该欠条有支付利息约定的2015年7月19日，距欧尼斯特公司已退还另外的投资人赵俭、田锐工程保证金的时间2015年7月11日，有合理间隔退还时间。从白浪投入工程保证金的2014年10月24日（出收据时间），至欠条有支付利息约定的2015年7月19日，更有长达9个多月的合理退款期间。在此期间内，欧尼斯特公司没有退还白浪保证金，欧尼斯特公司也应当承担资金占用利息。因此，欧尼斯特公司应当退还白浪的工程保证金200万元，并应当从有支付利息约定的出具该欠条的次日即2015年7月20日起承担工程保证金迟延退还的资金占用利息。二、关于占用资金的利息计算标准问题。从白浪决定投入工程保证金的开始，白浪就应当明知，不仅要备齐足够的资金，而且这笔投入的保证金将可能被长期占用或闲置。白浪举示的多份调查笔录和银行明细，虽可以证明白浪资金来源及向欧尼斯特公司投资工程保证金的事实，但白浪与其筹款的债权人之间的月息3分约定，无法约束欧尼斯特公司要按月息3分利率标准，向为获利而投资工程、是其义务范围内应做资金准备的白浪支付3分月息。而在案证据，只有白浪举示的白浪欠欧尼斯特公司288397元的欠条，欠条上“以工程保证金200万元应支利息结算”的内容，应视为双方就工程保证金200万元有支付利息的约定。结合欧尼斯特公司就“投入200万元的保证金双方有无利息约定”和“白浪欠欧尼斯特公司28万余元的欠条上载明有‘以工程保证金200万元应支利息结算’”问题的当庭陈述“没有约定利息”、“即使有利息的约定，也是按村镇银座银行贷款利息结算，从2015年7月19日开始算”，在白浪未举示其他证据证明双方对工程保证金200万元利息有特别约定的情况下，可认定白浪工程保证金200万元按重庆黔江银座村镇银行贷款利率标准，计算迟延退还的资金占用利息。另外，白浪诉请要求赔偿损失84万元的主张，即是要求按照月息3分计算利息，从出具收条之日扣除3个月的合理期间后至起诉之日（2016年4月13日），主张15个月利息共84万元损失。白浪主张的赔偿损失，其实质就是主张的逾期退还资金的占用利息。如前述分析认定，白浪主张月息3分，因双方无明确约定，难以全部支持，只能认定按重庆黔江银座村镇银行同期同类贷款利率，支持其工程保证金迟延退还的资金占用利息。支持利息的起点时间，根据本案查明的事实情况，认定从有支付利息约定的出具288397元欠条的2015年7月19日起支持。计算利息的截止时间，白浪主张计算至起诉之日即2016年4月13日，是白浪对自己权利的真实意思处分，予以支持。白浪的其他部分主张，于法无据，不予支持。综上，遂依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决:一、被告重庆欧尼斯特建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告白浪工程保证金200万元，并承担其迟延退还的资金占用利息，其利息以200万元为基数，从2015年7月19日起按重庆黔江银座村镇银行同期同类贷款利率标准计算至2016年4月13日止；二、驳回原告白浪的其他诉讼请求。案件受理费29520元（原告已预交），减半收取14760元，由原告白浪负担760元，被告重庆欧尼斯特建筑工程有限公司负担14000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人欧尼斯特公司举示了如下证据：证据1即湘西路桥公司法定代表人罗泽贵邮寄自书证实的邮寄单及自书证言；证据2即对证人田某的调查笔录。旨在证明白浪、田锐、赵俭及欧尼斯特公司之间是一个合伙投资关系。该证据经上诉人白浪质证，认为证据1并不能证明是罗泽贵本人邮寄，不能证明其自书证言的真实性，邮寄收到的时间是一审法庭庭审终结之后，不能作为证据采信。关于证据2即对田某的调查笔录的合法性无异议，但对该证据的内容及田某笔录的真实性有异议，田某在其中并没有提供两人认识的时间，在2015年7月之前双方没有任何关系，在双方不认识的情况下不存在一个合伙投资关系的建立，调查人对田某的发问具有诱导性，另外田某还回答到保证金是由欧尼斯特公司收取并支付给湘西路桥公司，其证明的内容只能证明欧尼斯特公司和湘西路桥公司之间的关系，不能证明白浪与湘西路桥公司之间的关系。经本院审查，上诉人欧尼斯特公司在二审中举示的证据1即邮寄快递信封，该证据客观真实，但其所寄物品为何，不能得到查实，故对该证据的客观性不予采信。对于证据2即罗泽贵自书证实，其自书证实上有罗泽贵的身份情况，故对其合法性予以采信。该证据载明，湘西路桥公司与欧尼斯特公司之间是长期合作关系，该公司承包到“韦罗高速公路”后，拟分包部分工程给欧尼斯特公司。在决定交款前王廷学、白浪等人多次到该公司调查了解情况，后该项目一直不能开工，赵俭、田锐退回了保证金，其余款项待业主方公司退回湘西路桥公司后，再由湘西路桥公司退回欧尼斯特公司。本院审查认为，该证据证明内容与本案其他证据证明内容相吻合，也与双方当事人的陈述相印证，对其客观性本院予以采信。但由于白浪毕竟与湘西路桥公司之间没有订立书面的分包合同，而收取白浪200万保证金的也是欧尼斯特公司，故该证据不能证明白浪、欧尼斯特公司同为合伙投资，共同从湘西路桥公司分包到工程项目这一法律事实。故该证据的关联性本院不予采信。关于证据3即田锐证实，由于田锐的证明内容只是一份书面笔录，证人并没有到庭作证，故其客观性本院难以采信。关于利息问题，一审中白浪出示了证人郭某全、曾某阳、樊某素证实，拟证明欧尼斯特公司法定代表人王廷学就收取白浪的200万元同意按月息3分计息，白浪曾多次向王廷学催过月息的事实。该证据经欧尼斯特公司质证认为，以上证人证言的合法性、客观性、关联性有异议，不能证明其待证事实。经本院审查，郭某全证实，白浪所交纳的保证金，部分是找郭小全借的，证人曾打电话找王廷学核实过，王廷学告诉证人按3分算息，不要算高了。证人曾某阳证实，自己投了20万元交给白浪，当时定的三分的利息，王廷学也认可，后证人找到王廷学，要求公司支付利息，王廷学告之曾昭阳，找白浪要，因公司与曾昭阳之间没有直接发生关系。证人樊某素证实，白浪找自己借了50万元，用于投资欧尼斯特公司的工程保证金，该款直接由证人汇入公司账户，利息约定为3分，白浪按月支付利息。本院审查认为，以上证人证实了白浪找各证人借款，均约定了利息。但不能证明白浪与欧尼斯特公司关于该笔款项利息的约定，故以上证言不能证明白浪与欧尼斯特公司关于该200万元保证金有月息3分的利息约定的事实。二审查明：本案中，欧尼斯特公司收取白浪200万元保证金的事实双方无争议，该款项多数由白浪通过重庆黔江银座村镇银行汇出至欧尼斯特公司账户。二审查明的其余事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的焦点在于：一、工程保证金的返还义务主体；二、本案应否计算利息及利息计算时间、标准。三、白浪主张的损失赔偿请求应否得到支持；关于焦点一，即涉案工程保证金的返还义务主体问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给予几个承包人。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体必须由承包人完成。本案中，上诉人白浪、案外人赵俭、田锐均为自然人，不具备承包工程的资质和条件，其企图以与上诉人欧尼斯特公司合作投资的方式从总承包人处承包到工程后，再肢解分包给白浪、赵俭、田锐等人。由于上诉人欧尼斯特公司才有资格与总承包人湘西路桥公司订立承包合同，而白浪、赵俭、田锐等自然人无资质承包到工程，故白浪不可能与湘西路桥公司建立建设工程承包合同关系，故其不可能是该合同的当事人。而欧尼斯特公司向湘西路桥公司所交纳的保证金，是以自己名义缴纳而不是以白浪等人名义缴纳，也没有证据证明是代以上自然人缴纳的代理行为。根据合同的相对性，只能认定收取白浪保证金的相对方是欧尼斯特公司而不是湘西路桥公司。白浪作为一审原告，请求欧尼斯特公司返还已经交纳的保证金并无不当。故上诉人欧尼斯特公司辩称白浪错列自己为原审被告的理由不成立。关于焦点二，即资金利息问题。首先，既然是工程保证金，其自交纳之日起自退还之日止的周期较长，一般不主张资金利息。只有在双方约定的时间或者法定的时间开始计算利息。由于欧尼斯特公司与白浪之间曾口头约定从自己分包的工程中拿一部分工程给白浪做，故该工程保证金的返还当以双方同时或者一方明确表示无意签订工程再分包合同为前提。现白浪没有证据证明在提起本案诉讼之前，自己与欧尼斯特公司任何一方或者双方同时有过退还保证金的明确意思表示。故在此之前，一般不得请求返还该200万元履约保证金及其利息。其次，白浪于2015年7月19日出示给欧尼斯特公司的欠条内容，系白浪个人单方行为，欧尼斯特公司虽没有在其上附注任何意见，但也没有明确提出异议表示反对。故该欠条虽不能证明之前双方有过利息计算的约定，也不能证明利息的起算时间应当自交付该款后的第四月起算，更不能证明其利息即为月息3分，但可视为白浪自此提出了要求对方支付利息的请求，且对方没有否认该请求，故可以考虑从2015年7月19日起，按银行贷款利率支付相应利息。综上，由于考虑到欧尼斯特与湘西路桥公司的分包合同迟迟得不到履行，欧尼斯特与白浪之间也无订立协议的基础和条件，也即双方订立建设工程承包合同的可能性较小，故白浪请求返还该笔款项的请求也较为正当合理，欧尼斯特公司应当返还该200万元履约保证金。同时，对于利率的计算问题，由于双方当事人关于200万元保证金的交付多数是通过重庆黔江银座村镇银行办理，故一审判决按重庆黔江银座村镇银行贷款利率计算利息并无不当。综上，原判关于200万元工程款的利息部分判项可以维持。关于焦点三，即欧尼斯特公司应否承担赔偿责任问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一的，给予对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”该条规定了缔约过失责任。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据的诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的依赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。缔约过失责任为先合同义务的违反而担负的责任。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则发生的各种说明、告知、注意及保护等义务，违反它即应承担缔约过失责任。本案中，白浪与欧尼斯特公司之间以订立建设工程分包协议为立足点和出发点而进行磋商。建设工程分包合同的订立过程中，需先由白浪交纳建设履约保证金。由于具体的建设分包合同并没有订立，故该缴纳保证金的义务系先合同义务。由于白浪对欧尼斯特从总承包人湘西路桥公司处分包到“罗韦高速公路”的部分标段的情况较为知情，故不存在欧尼斯特对其进行隐瞒、提供虚假情况等情况存在，欧尼斯特公司不存在违反先合同义务，不应当承担缔约过失赔偿责任。且白浪所交付的200万元系履约保证金，双方对损失没有约定，故不应当承担赔偿损失的义务。综上所述，上诉人白浪及上诉人欧尼斯特的上诉理由均不成立，一审判决认定事实较清楚，适用法律较准确。判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费29520元，由上诉人重庆欧尼斯特建筑工程有限公司负担22800元，由上诉人白浪负担6720元。本判决为终审判决。审 判 长  何庆华审 判 员  黄 飞代理审判员  郑 斌二〇一六年九月七日书 记 员  吴遥祝