浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0281刑初1248号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人殷尽光，男，1990年11月2日出生于山东省菏泽市，汉族，初中文化，农民，住菏泽市郓城县。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月8日被余姚市公安局监视居住，于同年3月30日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人赖建平，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。
被告人温廷芳，女，1994年6月14日出生于云南省昭通市，汉族，小学文化，农民，住昭通市镇雄县。现因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月8日被余姚市公安局刑事拘留，于同年3月17日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人方海平，浙江民邦律师事务所律师。
余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2017）1222号起诉书指控被告人殷尽光、温廷芳犯诈骗罪，于2017年11月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院指派检察员宋某1，被告人殷尽光、温廷芳，辩护人赖建平、方海平到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2016年10月20日至2017年2月7日期间，被告人殷尽光以非法占有为目的，陆续招募被告人温廷芳及陈某2、宋某2、彭某、杨某2、陈某3、梅某、华某、张某4、王某（均另案处理）等人在余姚市城区国贸大厦租房内，采用打电话及在朋友圈、微信群发布广告和加微信好友等方式，谎称从公司购买POS机即可为客户办理贷款，共同向他人实施诈骗活动，合计拨打电话1****余人次。其中，被告人殷尽光作为公司负责人，负责收集客户电话名单、采购POS机及后期处理客户投诉；被告人温廷芳协助被告人殷尽光负责公司日常的管理和运营、培训业务员及兼职话务员。
期间，上述被告人先后骗得被害人何某等20名被害人信以为真而购买20台P**机，得赃款23500余元人民币。具体如下：
1.2016年10月左右，被害人何某在贵州省平塘县接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
2.2016年10月25日左右，被害人周某1在江苏省淮安市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
3.2016年10月的一天，被害人莫某1在贵州省荔波县接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
4.2016年10月的一天，被害人杨某1在甘肃省兰州市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
5.2016年10月的一天，被害人赵某1在内蒙古呼和浩特市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币500元。
6.2016年10月的一天，被害人吕某在河南省长恒县收到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的微信，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
7.2016年10月的一天，被害人黄某在宁夏省银川市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
8.2016年11月15日左右，被害人刘某在广东省阳春市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币2000元。
9.2016年11月24日，被害人闻某在江苏省常熟市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
10.2016年11月的一天，被害人张某1在浙江省玉环县接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
11.2016年11月的一天，被害人张某2在河北省黄骅市看到宁波鼎隆网络科技有限公司员工在朋友圈发布的POS机贷款广告，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1500元。
12.2016年11月的一天，被害人张某6在湖北省荆州市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币500元。
13.2016年12月份的一天，被害人赵某2（浙江省东阳市人）在浙江省宁波市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币2000元。
14.2016年12月的一天，被害人周某2在浙江省安吉县接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
15.2016年12月的一天，被害人陈某1在广东省东莞市收到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的微信，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币2000元。
16.2016年12月的一天，被害人丁某在浙江省杭州市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
17.2016年12月26日，被害人濮某在黑龙江省牡丹江市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
18.2016年12月底的一天，被害人谢某在云南省红河哈尼族彝族自治州接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币2000元。
19.2016年冬天，被害人贾某在河南省渑池市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
20.2017年1月的一天，被害人唐某在福州省福鼎市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
2017年2月7日，被告人殷尽光、温廷芳被余姚市公安局民警抓获。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人殷尽光、温廷芳以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的手段，骗取他人财物，具有特别严重情节，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人殷尽光、温某起主要作用，系主犯。提请本院依法判处。
被告人殷尽光对公诉机关指控的罪名无异议，表示自愿认罪，但对其中指控的拨打诈骗电话次数17600余人次提出异议，认为没有这么多，其中也包括公司其他业务的拨打电话次数，对其他的犯罪事实无异议。
其辩护人赖建平辩称：一、被告人殷尽光指使他人拨打电话1****余人次进行诈骗虽属特别严重情节，但拨打的电话绝大多数人次属于诈骗未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；二、被告人殷尽光系初犯、偶犯，在归案后能够如实供述自己的犯罪事实，又当庭认罪，依法可以从轻处罚。
被告人温廷芳对公诉机关指控的罪名无异议，表示自愿认罪。但对被指控是本案主犯提出异议，认为其只是公司的一般业务员，并不具有特别严重情节。
其辩护人方海平辩称：一、被告人温廷芳作为公司的员工，是协助被告人殷尽光进行公司日常管理和运营的，应认定为从犯；二、公诉机关认定合计拨打电话1****余人次与事实不符，被告人温廷芳不具有特别严重情节；三、温廷芳案发后能如实供述自己的犯罪，审庭中又自愿认罪，应予从轻或减轻处罚。
经审理查明：2016年10月20日至2017年2月7日期间，被告人殷尽光以非法占有为目的，陆续招募被告人温廷芳及陈某2、宋某2、彭某、杨某2、陈某3、梅某、华某、张某4、王某（均另案处理）等人在余姚市城区国贸大厦租房内，采用打电话及在朋友圈、微信群发布广告和加微信好友等方式，谎称从公司购买POS机即可为客户办理贷款，共同向他人实施诈骗活动，合计拨打电话1****余人次。其中，被告人殷尽光作为公司负责人，负责收集客户电话名单、采购POS机及后期处理客户投诉；被告人温廷芳协助被告人殷尽光负责公司日常的管理和运营、培训业务员及兼职话务员。
期间，上述被告人先后骗得被害人何某等20名被害人信以为真而购买20台P**机，得赃款23500余元人民币。具体如下：
1.2016年10月左右，被害人何某在贵州省平塘县接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
2.2016年10月25日左右，被害人周某1在江苏省淮安市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
3.2016年10月的一天，被害人莫某1在贵州省荔波县接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
4.2016年10月的一天，被害人杨某1在甘肃省兰州市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
5.2016年10月的一天，被害人赵某1在内蒙古呼和浩特市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币500元。
6.2016年10月的一天，被害人吕某在河南省长恒县收到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的微信，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
7.2016年10月的一天，被害人黄某在宁夏省银川市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
8.2016年11月15日左右，被害人刘某在广东省阳春市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币2000元。
9.2016年11月24日，被害人闻某在江苏省常熟市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
10.2016年11月的一天，被害人张某1在浙江省玉环县接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
11.2016年11月的一天，被害人张某2在河北省黄骅市看到宁波鼎隆网络科技有限公司员工在朋友圈发布的POS机贷款广告，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1500元。
12.2016年11月的一天，被害人张某6在湖北省荆州市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币500元。
13.2016年12月份的一天，被害人赵某2（浙江省东阳市人）在浙江省宁波市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币2000元。
14.2016年12月的一天，被害人周某2在浙江省安吉县接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
15.2016年12月的一天，被害人陈某1在广东省东莞市收到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的微信，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币2000元。
16.2016年12月的一天，被害人丁某在浙江省杭州市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
17.2016年12月26日，被害人濮某在黑龙江省牡丹江市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
18.2016年12月底的一天，被害人谢某在云南省红河哈尼族彝族自治州接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币2000元。
19.2016年冬天，被害人贾某在河南省渑池市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
20.2017年1月的一天，被害人唐某在福州省福鼎市接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，对方谎称购买POS机即可办理贷款，后其被骗取人民币1000元。
2017年2月7日，被告人殷尽光、温廷芳被余姚市公安局民警抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1、书证：（1）报案材料、微信截图、短信截图、合同照片、快递单、快递单照片、开户许可证照片、交易明细、照片说明、银行卡信息、顺丰快递数据等，均证实被害人接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，称能够办理贷款，通过加微信好友的方式，并提交了相应资料，然后通过银行转帐或支付宝付款、微信转帐等付款方式，购买POS机，宁波鼎隆网络科技有限公司通过顺丰快递寄送POS机及收取购机款的事实；（2）抓获经过，证实被告人殷尽光、温廷芳于2017年2月7日在余姚市阳明街道国贸大厦618室内被余姚市公安局民警抓获的事实；（3）人口信息，证实被告人殷尽光、温廷芳及相关人员的身份信息；（4）搜查证、搜查笔录、进入办案区检查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片说明，证实公安民警于2017年2月7日对宁波市鼎隆网络科技有限公司所在的位于余姚市国贸大厦618室进行搜查、检查，并扣押打卡机、电话机、营业执照等相关物品的事实；（5）中国电信股份有限公司宁波分公司客户登记单、客户帐单、通话明细，证实宁波市鼎隆网络科技有限公司安装了分别登记在周清清及殷尽光名下的10部座机电话，该10部电话从2016年10月20日至2017年1月6日期间共拨打、接听电话1****余次的事实；
2、证人证言：（1）证人陈某2、彭某、华某、杨某2、王某、宋某2、梅某、张某4、陈某3的证言，均证实宁波鼎隆网络科技有限公司位于余姚市城区国贸大厦的租房内，其通过网上招骋信息、朋友介绍等方式，其先后经主管温廷芳面试、培训后，作为该公司招募的员工，于2016年10月20日至2017年2月7日期间，按主管温廷芳每天发放的客户电话名单，通个公司安装的20部固定电话，逐个打电话，询问是否需要贷款，如客户需要贷款，则告诉客户，称公司是做POS机消费贷的，并通过加微信、打电话的方式，告诉对方需要提供身份证、户口本、营业执照等材料做初审，初审材料都发给温廷芳或殷尽光，由老板殷尽光或温廷芳初审后通过公司的短信平台发初审通过的信息给客户，告知贷款的额度及利息，并要求客户须购买该公司的一个POS机并绑定银行卡后才能贷款。采用上述方式，均向不特定的客户以1000元（瑞刷）或2000元（喔刷）的价格卖出了数量不等的POS机，所得钱款通过微信转账等方式均交给殷尽光；上述方式中，每个客户的初审都能通过，但没有一个购买POS机的客户通过该方式贷到款的，进公司一段时间后，其先后均知道公司的业务是骗人的，目的是通过此方式来卖POS机；该公司老板为殷尽光，客户买了POS机后贷不到款的问题都交老板殷尽光处理的；温廷芳是主管，主要负责公司招募员工的面试、培训、话术指导、发放客户电话名单等以及日常管理，同时也打电话做业务员；其待遇均为底薪2000元外加20%的业务提成；温廷芳的业绩是最好的事实；（2）证人张某5的证言，证实其为浙江卡卡联盟支付科技有限公司的法定代表人，其公司是推销POS机的。殷尽光向他买过POS机，陆续购买了1500台左右，该POS机不具有贷款功能，只能用于消费的事实；（3）证人陈某4的证言，证实其丈夫华某告诉过她，公司（华某系宁波鼎隆网络科技有限公司员工）的客户大多是信用度不高、贷款较困难的人，在公司的工作就是让对方购买POS机，贷款没有一个人成功的事实；
3、被害人陈述：被害人何某、周某1、莫某1、杨某1、赵某1、吕某、黄某、刘某、闻某、张某1、张某2、张某3、赵某2、周某2、陈某1、丁某、濮某、谢某、贾某、唐某的陈述，均证实于2016年10月20日至2017年1月7日期间，分别接到宁波鼎隆网络科技有限公司员工的电话，称能够办理贷款，通过加微信好友的方式，在其提交了相应资料，经该公司初审通过后，要求购买一台P**机用于贷款，在其分别以1000元或2000元的价格通过银行转帐或支付宝付款、微信转帐等付款方式，购买了POS机（通过顺丰快递送货）后，均被该公司以复审未通过等理由未办成贷款，被骗购POS机款的事实；
4、辩认笔录，证实宁波市鼎隆网络科技有限公司的员工张某4辩认出被告人殷尽光系宁波市鼎隆网络科技有限公司老板、被告人温廷芳系宁波市鼎隆网络科技有限公司主管的事实；
5、被告人殷尽光的供述与辩解，被告人殷尽光在公安侦查阶段供述，其与被告人温廷芳曾在类似公司上班，于2016年10月伙同被告人温廷芳开设宁波市鼎隆网络科技有限公司，安（移）装10部座机电话，招收业务员，以拨打电话等方式，谎称从其公司购买POS机可以为客户办理贷款，让客户从其公司购买POS机，所得款项都由其指配；被告人温廷芳一开始就知道是骗人的，其系公司主管，负责平时管理、教话术、招人面试等，温廷芳和其他员工的基本工资均是2000元，提成是业绩的20%，而温廷芳的提成是所有业务员的业绩的5%。庭审中其辩称公司安装的十部电话也用于其他业务联系，认为本案中用于诈骗而拨打的电话
17600余人次有误；
6、被告人温廷芳的供述与辩解，被告人温廷芳在公安侦查阶段曾供述其知道成立宁波市鼎隆网络科技有限公司的实际性质，是该公司的主管，面试招收公司员工，并对工员进行培训，上班期间对公司进行管理，发放客户名单等，也兼职业务员打电话联系客户；后翻供称其只是在被告人殷尽光不在时会帮忙管理公司，其只是业务员，且于2016年11月底才知道公司的业务是骗人的；庭审中辩称其只是公司的业务员，也和其他业务员一样拿工资和提成，认为其不是本案的主犯。
针对庭审中控辩双方的意见，本院综合概述、评判如下：
1.关于本案中拨打电话次数的问题。经查，证实本案中拨打的电话为17600余人次的证据有2016年10月20日至2017年2月6日期间的中国电信股份有限公司宁波分公司的客户登记单、客户帐单、通话明细及证人陈某2、彭某、华某、杨某2、王某、宋某2、梅某、张某4、陈某3证言予以证实，本案中安装的电话只用于业务联系，而该公司的业务就是做“POS机消费贷”；又根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条规定：拨打诈骗电话，包括拨出诈骗电话和接听被害人回某电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。而被告人辩称拨打的电话还用于其他业务联系，缺少相应的证据予以证实。故本院对被告人殷尽光认为拨打的电话不足17600余人次的辩称意见不予采纳。
2.关于本案中被告人温廷芳是否为主犯的问题。本院认为，根据在案证据证实，被告人殷尽光系宁波市鼎隆网络科技有限公司公司的负责人，负责收集客户电话名单、采购POS机及后期处理客户投诉，被告人温廷芳的工作是负责公司日常的管理和运营、面试招聘员工、培训业务员，发放话术单、进行话术指导、给业务员开会等，同时兼职业务员打电话，从公司成立伊始就知道公司的运营模式并且实际承担了主管的工作职责，且根据被告人温廷芳的从业经历，被告人殷尽光的供述及证人证言，能够相互印证，足以证明被告人温廷芳在实施本案的犯罪中起主要作用，应对其参与的全部犯罪事实承担责任，故认定被告人温廷芳系本案主犯，符合法律规定，对辩护人及被告人认为不应认定被告人温廷芳为本案主犯的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人殷尽光、温廷芳以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实，隐瞒真相，结伙骗取他人财物，数额较大，且拨打诈骗电话达17600余人次，对不特定多数人实施骗财，具有特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人殷尽光、温廷芳的大部分诈骗系未遂，对于诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，应依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚，可比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人殷尽光、温廷芳起主要作用，系主犯。被告人殷尽光、温廷芳归案后如实供述自己的罪行，又在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人殷尽光、温廷芳的辩护人就上述理由分别提出对被告人殷尽光、温廷芳减轻处罚的意见，本院均予以采纳。违法所得应予退赔，作案工具应予没收。综上，根据两被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第五条、第六条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人殷尽光犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的，监视居住两日折抵刑期一日，共计折抵二十六日，即自2017年3月30日起至2024年3月3日止；罚金限本判决生效后三个月内缴纳）。
二、被告人温廷芳犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月7日起至2023年2月6日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）。
三、责令被告人殷尽光、温廷芳退赔违法所得，返还给各被害人;公诉机关移送本院已扣押的手机（限本案被告人所有）、电话机、笔记本电脑、台式电脑、无线路由器等物品，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 徐 洪
人民陪审员 叶厥翔
人民陪审员 胡文慧
二〇一八年三月十二日
代书 记员 陆 鑫
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