中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3789号
上诉人（原审原告）MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司，住所地德意志联邦共和国杜塞尔多夫40235麦德龙街1号。
法定代表人艾琳·哈德森，公司代表。
法定代表人安娜·索菲·斯泰因迈斯特，公司代表。
委托代理人刘金柱，北京市铭盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人戴艳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司（简称麦德龙公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4959号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院审理查明：国际注册第1050960号“SIMPLYRIGHT及图”商标（简称申请商标，见附图)的申请日为2010年10月14日，申请注册人为麦德龙公司，指定使用服务为第35类：管理咨询；商业和机构的审计，包括审计在标准、指导方针以及法律条款方面是否合格；市场研究；商业数据的调查和分析等。
第3519541号“simply”商标(简称引证商标，见附图)申请日为2003年4月9日，核准日期为2004年12月7日，申请注册人为汇信集团投资有限公司（简称汇信公司），核定使用服务为第35类：广告传播；样品散发；货物展出；饭店商业管理；广告宣传本的出版；饭店管理；进出口代理；拍卖；文件复制；推销（替他人）。
2010年11月14日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）以申请商标违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条规定为由，发出文号为201023650《临时驳回通知书》，驳回申请商标在第9类部分商品和第35类全部服务上的注册。
麦德龙公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2013年11月12日作出商评字〔2013〕第109286号《关于国际注册第1050960号“SIMPLYRIGHT及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标显著识别英文部分包含引证商标且无明显区分的含义，已构成近似商标。申请商标指定使用的第35类管理咨询、市场研究、商业数据的调查和分析等服务与引证商标核定使用的饭店商业管理、饭店管理等服务，属于类似服务，已构成使用在类似服务上的近似商标。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第二十八条之规定，决定：申请商标在第9类指定使用的商品上在中国的领土延伸保护申请予以核准，由商标评审委员会移交商标局办理相关事宜；申请商标在第35类指定使用的服务上在中国的领土延伸保护申请予以驳回。
麦德龙公司不服被诉决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审庭审中，麦德龙公司认为虽然引证商标还是有效商标，但已经处于撤销注册复审程序。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。申请商标与引证商标构成类似服务上的近似商标。申请商标违反了2001年商标法第二十八条之规定。被诉决定对此认定正确，应予确认。北京市第一中级人民法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的被诉决定。
麦德龙公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定。其主要上诉理由为：1、申请商标与引证商标不应被认定为类似服务上的近似商标。申请商标与引证商标在整体构成、外观视觉效果、含义、呼叫等方面存在明显差异，未构成近似标志。申请商标指定使用的“商业和机构的审计，包括审计在标准、指导方针以及法律条款方面是否合格”属于3507群组，而引证商标核定使用的服务项目中并未涉及3507群组，申请商标指定的该项服务项目与引证商标核定使用的服务项目未构成类似服务。申请商标的使用不可能导致任何混淆或者产源误认。2、原审判决适用法律错误。商标评审委员会于2015年1月28日作出商评字〔2015〕第13383号《关于第3519541号“SIMPLY”商标撤销复审决定书》（简称第13383号决定），决定对引证商标撤销注册。引证商标已经被撤销，不具有适用2001年商标法第二十八条的前提条件。且引证商标显著性较弱，对其保护程度应当低于有独创性的商标。之前亦不乏含有“simply”及其他显著部分的商标得以注册与引证商标共存的先例，遵循审查一致的原则，申请商标亦应获准中国的领土延伸保护。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、商标局《临时驳回通知书》、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，申请商标指定使用的商品还包括第9类的胶卷（已曝光的）、计算机程序、软件、计算机游戏程序等商品。
针对本案引证商标，案外人王莹燕以连续三年停止使用为由向商标局提出撤销申请。2013年9月24日，商标局作出《关于第3519541号“SIMPLY”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，决定：引证商标继续有效。后王莹燕申请复审，商标评审委员会于2015年1月28日作出第13383号决定，决定：引证商标予以撤销。汇信公司不服第13383号决定，向中华人民共和国北京知识产权法院提起行政诉讼。中华人民共和国北京知识产权法院作出（2015）京知行初字第4078号行政判决（简称第4078号行政判决），判决：撤销第13383号决定，责令商标评审委员会重新作出决定。商标评审委员会和王莹燕不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日作出（2016）京行终2038号行政判决（简称第2038号行政判决），认为：汇信公司提交的提交的证据不能证明本案引证商标在诉争期间进行了商标法意义上的使用，判决：撤销第4078号行政判决，驳回汇信公司的诉讼请求。
以上事实，有申请商标档案、第2038号行政判决等在案佐证。
本院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务项目。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或者服务来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或者服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
申请商标指定使用的“管理咨询；商业和机构的审计，包括审计在标准、指导方针以及法律条款方面是否合格；市场研究；商业数据的调查和分析”等服务与引证商标核定使用的“广告传播；样品散发；货物展出；饭店商业管理；广告宣传本的出版；饭店管理；进出口代理；拍卖；文件复制；推销（替他人）”等服务属于在服务目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大关联的服务项目。申请商标为图文组合商标，其中文字部分为“SIMPLYRIGHT”,完整包含了引证商标，二者构成相近似的标志。申请商标与引证商标若共同使用在上述相同或类似服务项目上，容易导致相关公众对服务来源产生混淆、误认。故申请商标在指定使用的第35类服务上与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标。商标评审委员会和原审法院对此认定正确。
本院诉讼中，我院针对引证商标的撤销复审行政诉讼作出终审判决，商标评审委员会作出的第13383号决定生效，引证商标予以撤销。因此，引证商标不再成为申请商标申请注册的在先权利障碍。由于本案有新的事实发生，依据情事变更原则，商标评审委员会应根据引证商标的核准注册情况及变化的客观事实，对申请商标是否构成2001年商标法第二十八条规定之情形重新进行评审。
由于商标评审委员会作出被诉决定并无不当，本案系诉讼中发生新情况导致被诉决定被撤销。因此，由麦德龙公司承担本案一、二审案件受理费。
综上，基于影响申请商标注册的重要事实发生变化，对麦德龙公司的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4959号行政判决；
二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2013〕第109286号《关于国际注册第1050960号“SIMPLYRIGHT及图”商标驳回复审决定书》；
三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司针对国际注册第1050960号“SIMPLYRIGHT及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由MIP麦德龙集团知识产权有限及两合公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 亓 蕾
审判员 王晓颖
二〇一六年十二月二十七日
书记员 郑皓泽