云浮市云城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5302刑初414号
公诉机关云浮市云城区人民检察院。
被告人黄晓东，男，1986年11月21日出生，汉族，初中文化，住广东省清远市清城区。因涉嫌运输毒品罪于2017年2月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕，现羁押于云浮市第一看守所。
辩护人张伟聪，广东亨信律师事务所律师。
被告人刘嘉健，男，1986年11月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省清远市清城区，住清远市清城区一出租屋。因涉嫌运输毒品罪于2017年8月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于云浮市第一看守所。
辩护人钟土记，广东盈辉律师事务所律师。
云浮市云城区人民检察院以云区检刑诉（2017）390号起诉书指控被告人黄晓东、刘嘉健犯运输毒品罪一案，于2017年11月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行审理。云浮市云城区人民检察院指派检察员朱海峰出庭支持公诉，被告人黄晓东及其辩护人张伟聪、被告人刘嘉健及其辩护人钟土记到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2017年2月25日16时许，被告人黄晓东、刘嘉健驾驶租赁得来的粤RFXX**号小汽车，将毒品氯胺酮（俗称“K粉”）由广东省清远市清城区运输到云浮市云城区，在云城区兴云中路东街口路口处被巡逻的公安交警查获，并从副驾驶位踏板的一只黄色购物袋内搜获两包白色晶体状物品（分别净重492.04克、2，68克)，在黄晓东的外套处搜获一包白色晶体状物品（净重48.66克）经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定：上述492.04克、2.68克、48.66克白色晶体状物品均检出氯胺酮（Ketamine）成分。
上述事实，公诉机关向本院提供了相关的证据。公诉机关认为，被告人黄晓东、刘嘉健无视国家法律，明知是毒品氯胺酮而非法运输，共计543.38克，数量大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。
被告人黄晓东对公诉机关指控的事实没有意见，但其认为不知道车上是有毒品，半路才发现，其知道是犯罪，不知道是犯什么罪。
被告人黄晓东的辩护人的辩护意见如下：一、辩护人对黄晓东涉嫌毒品犯罪的事实没有异议，但对公诉机关指控运输毒品罪名不认同，辩护人认为定性应为非法持有毒品罪更为适合。（1）非法持有毒品应当包含静态持有如藏有、携有毒品和动态持有如火车上、汽车上、飞机上查到的毒品。因此，无证据证明行为人是要贩卖、走私、运输毒品的情形，只是实施了“运输”行为就不是当然构成运输毒品罪的。认定构成运输毒品罪还必须查明行为人为什么运输毒品，是为谁运输毒品，意图把毒品运送何地、何人，即目的是明确的，就是希望通过运输行为进行贩卖获利或帮助他人运输以实现盈利目的。在本案中，虽有起获毒品，但并没有直接证据证明黄晓东希望通过运输行为进行贩卖获利或者帮助他人运输以实现营利的主观恶意的目的。（2）公诉机关仅以“运输”的行为方式，直接推定黄晓东运输毒品罪543.38克，数量大，证据不足，违反刑法罪责刑相适应原则。首先，对于2.68克、48.66克的两袋毒品的持有，这部分的毒品明显是构成非法持有毒品罪的。因此，这部分的毒品是黄晓东、刘嘉健用于自己吸食而随身携带的，并非用于实施走私、贩卖而运输，也非为盈利目的帮他人运输的。根据黄晓东的主观恶意，这部分理所当然属于非法持有的。其次，对于492.04克的毒品犯罪虽存在争议，但辩护人根据本案的事实及相关证据分析，辩护人认为也应当定性为非法持有毒品罪。根据最高院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定：没有证据证明实施了走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪行为的，以非法持有毒品罪定罪。在本案中，公诉机关仅以毒品通过汽车发生了空间转移，便认定为运输毒品罪，这是不符合刑法关于运输毒品的构成条件的。因为运输毒品罪的运输在刑法意义上有着特定的含义的，它应当包含了运输的目的和意图，而不是单纯的空间上的位移。综上，黄晓东的毒品犯罪行为应当定性为非法持有毒品罪。二、黄晓东有以下从轻处罚的情节。（1）黄晓东属于初犯、在此前没有受过刑事处罚。（2）黄晓东认罪态度好。（3）黄晓东是家庭的顶梁柱，由于家庭环境十分困难，而且夫妻结婚十多年不能生育小孩，才沉迷于吸毒放纵自己，现在已经十分后悔。综上，希望法院给予一个从轻处罚的机会。
被告人刘嘉健对公诉机关指控的事实和定性是没有意见，但其对车上搜出的400多克毒品是不知情的，只知道黄晓东身上有40多克毒品。
被告人刘嘉健的辩护人的辩护意见如下：一、公诉机关指控刘嘉健明知毒品氯胺酮543.38克而非法运输的事实不清，证据不足。(一）辩护人对公诉机关指控刘嘉健的行为构成运输毒品罪的定性没有异议，但辩护人认为刘嘉健明知的毒品的数量是48.66克，而不是543.38克。从公诉机关提交的证据可知，刘嘉健一开始是不知道车上有毒品的，直到其开车过程中，黄晓东拿出一包约40克的毒品氯胺酮来吸食才知道车上有毒品，且完全不知道车上还有其他毒品。根据我国刑法理论，行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才能负刑事责任。在实施共同犯罪过程中，行为人实施的超出共谋范围的行为，其他行为人对该行为在主观上没有罪过，过限行为的刑事责任只能由过限行为实施者承担，而其他共同犯罪人只承担共谋之罪的刑事责任。本案中，刘嘉健答应做黄晓东的司机，其追求的是开车过程中吸食毒品的刺激，其明知毒品的数量是48.66克，应当对其明知范围内的毒品数量承担责任（运输毒品罪或者非法持有毒品罪），对超出其明知范围以外的数量不应承担责任。根据《大连会议纪要》规定，“毒品犯罪中，单纯的运输毒品行为具有从属性、辅助性特点，旦情况复杂多样。部分涉案人员系受指使、雇佣的贫民、边民或者无业人员，只是为了赚取少量运费而为他人运输毒品，他们不是毒品的所有者、买家或者卖家,与幕后的组织、指使、雇佣者相比，在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位，所起作用和主观恶性相对较小，社会危害性也相对较小。因此，对于运输毒品犯罪中的这部分人员，在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。”因此，即使认为刘嘉健需要对超出其认识以外的毒品承担责任，也应在量刑时予以充分考虑，不应单独以数量论，而应该综合全案证据及刘嘉健的作用等方面来分析后，按罪责刑相适应的原则及宽严相济的原则予以定罪量刑。(二）涉案车上约40克的毒品放在黄晓东的外套口袋内，是供两被告人共同吸食用的，没有超出正常吸食量，并没有运输、贩卖等非法目的，属于非法持有毒品，应在总量上剔除。参照《武汉会议纪要》的规定，“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”因此，即使认为刘嘉健应当对认知范围以外的毒品承担责任，那么黄晓东外套内供自己吸食的48.66克毒品应当剔除。即刘嘉健运输毒品的数量是494.72克，只达到运输毒品数量较大的标准。二、刘嘉健是受他人指使参与毒品运输，与走私、贩卖、制造毒品和具有严重情节的运输毒品犯罪分子相比，主观恶性相对较小。刘嘉健没有参与策划，没有为了运输而帮助租车，其完全不知道毒品来源，不知道毒品数量，纯粹是帮人开车的，其追求的是开车过程中吸食毒品的刺激，主观恶性小。在量刑标准的把握上，应当与走私、贩卖、制造毒品和具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别，不应单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。三、刘嘉健参与运输的毒品未流入社会，未造成危害后果。从刘嘉健的社会危害性来看，法律将运输毒品罪与走私、贩卖、制造毒品罪并列，给予同等处罚，是因为它是走私、贩卖、制造毒品犯罪中的一个必要环节，其社会危害性与走私、贩卖、制造毒品罪相当。而被告人刘嘉健运输的毒品中，有48.66克是供自己吸食用的，其他毒品是在不知情的情况下而进行运输毒品的，没有流入社会造成危害后果，没有为了贩卖而购买，也没有从中获利，其行为对社会造成的危害与制造、贩卖毒品相比，是小得多的。四、刘嘉健在运输毒品过程中仅仅是司机，所起的作用较小，属于从犯，应当减轻处罚。刘嘉健没有参与策划购买毒品，不知道毒品来源，不知道毒品数量，也不知道毒品将要送给谁，没有提供车辆，也没有帮忙联系其他人员，仅仅是一个司机，所起的作用很小，属于从犯，依法应当减轻处罚。五、刘嘉健没有犯罪前科，是初犯、偶犯，可以从轻处罚。根据《大连会议纪要》的规定，对有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品犯罪，又系初犯、偶犯的，可以从轻处罚。六、刘嘉健归案后能如实供述，认罪态度好，有悔罪表现，可以从轻处罚。刘嘉健归案后，如实供述了自己的罪行，每一次口供都相对稳定，在法庭上也有悔罪表现，恳请法庭酌情考虑对其从轻处罚。七、刘嘉健的父母年老，父亲曾患中风，两个孩子尚小，需要其照顾。刘嘉健的父亲曾患中风，仍冒着病症发作的危险前来旁听，就是希望能够感化儿子。综上所述，刘嘉健明知毒品的数量是48.66克，运输毒品的作用小，属于从犯，其归案后能如实供述，有悔罪表现，恳请法庭对刘嘉健从轻量刑，不要单纯以涉案毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重，给其改过自新的机会。
本院经审理查明：2017年2月25日16时许，被告人黄晓东、刘嘉健驾驶租赁得来的粤RFXX**号小汽车，将毒品氯胺酮（俗称“K粉”）由广东省清远市清城区运输到云浮市云城区。在运输途中，两被告人在车上取出毒品吸食了四次。当两被告人驾驶车辆行驶到云城区兴云中路东街口路口处被巡逻的公安交警查获，被告人刘嘉健则在公安交警对该车进行检查时逃跑。公安交警当场从该车的副驾驶位踏板的一只黄色购物袋内搜获两包白色晶体状物品（分别净重492.04克、2.68克)，在被告人黄晓东的外套处搜获一包白色晶体状物品（净重48.66克），还扣押了黑色外套衣服1件、白色华为牌手机1台、银色手机1台、蓝色手机1台、发票1张、粤RFXX**思铭牌小车1辆（已发还）。经广东省云浮市公安司法鉴定中心鉴定：上述492.04克、2.68克、48.66克白色晶体状物品均检出氯胺酮（Ketamine）成分。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1、被告人黄晓东、刘嘉健的供述及辩解、同步录音录像；2、证人刘某某的证言；3、扣押决定书、扣押清单，移交物品清单，暂存说明。4、受案登记表，立案决定书，线索来源及抓获经过，常住人口登记，户籍材料，调取证据通知书及通话清单，出车单，情况说明，汽车信息，行车轨迹，停车记录，停车未熄火记录，调取证据通知书及高速公路通行费发票，出入口信息表。5、现场勘验笔录和图照，搜查笔录，称量笔录，取样笔录和照片，辨认笔录，指认照片。6、尿液取样清单，现场检测报告，检验报告，鉴定意见通知书。
本院认为，被告人黄晓东、刘嘉健无视国家法律，明知是毒品氯胺酮而非法运输，共计543.38克，数量大，被告人黄晓东、刘嘉健的行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人黄晓东、刘嘉健犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人黄晓东、刘嘉健运输毒品罪名成立。被告人黄晓东、刘嘉健非法运输毒品氯胺酮543.38克的事实，有被告人黄晓东和刘嘉健的供述、辨认笔录、现场勘验笔录和图照、搜查笔录、称量笔录、取样笔录、扣押清单、检验报告、通知书等证据相互证实，被告人黄晓东、刘嘉健的辩护人认为涉毒数量不足543.38克以及被告人黄晓东的辩护人认为被告人黄晓东构成非法持有毒品罪的意见不成立，本院不予采纳。在实施运输毒品的共同犯罪中，被告人黄晓东起主要作用是主犯，按照其参加的全部犯罪处罚；被告人刘嘉健起次要作用是从犯，依法可以减轻处罚。被告人刘嘉健的辩护人认为被告人刘嘉健是从犯的意见成立，本院予以采纳。被告人黄晓东、刘嘉健归案后，能如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。两被告人的辩护人提出两被告人如实交代犯罪事实从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。根据被告人黄晓东、刘嘉健犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条规定，判决如下：
一、被告人黄晓东犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币40000元。罚金限在判决发生法律效力后30天内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月25日起至2032年2月24日止）。
二、被告人刘嘉健犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币30000元。罚金限在判决发生法律效力后30天内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月16日起至2031年8月15日止）。
三、对于扣押的黑色外套衣服1件、白色华为牌手机1台、银色手机1台、蓝色手机1台、发票1张，依法予以没收。对扣押的毒品，依法予以没收，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘志梅
人民陪审员 刘伙耀
人民陪审员 严水莲
二〇一八年二月六日
书 记 员 伍倩仪