新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民再63号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：赵某某，男，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：马金玉，新疆百丰天圆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘占成，汉族，新疆百丰天圆律师事务所实习律师，住乌鲁木齐市新市区。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：杜某某，女，住江苏省丹阳市。
委托诉讼代理人：王继伟，新疆联汇律师事务所律师。
再审申请人赵某某因与被申请人杜某某合同纠纷一案，不服本院（2017）新01民终2899号民事判决,向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2018年5月17日作出（2018）新民申362号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人赵某某及其委托诉讼代理人马金玉、刘占成，被申请人杜某某的委托诉讼代理人王继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵某某申请再审称，双方签订《协议书》后,因库存商品不足,对合同总价款进行了变更。根据证人证言、《协议书》的内容及合同实际履行情况可以认定变更总价款的事实,原审人民法院未采纳证人证言并以我没有提供证据为由不予认定该事实有误。我已按照变更后的协议约定向杜某某支付185万元。杜某某未按约定退出乌鲁木齐市汽配经营市场,故杜某某存在违约行为,其应当根据合同约定向我返还150万元经济补偿金及赔偿40万元违约金。根据《协议�》的内容可以认定双方签订该协议的目的系由我“买断”杜某某在乌鲁木齐市从事汽配经营的权利并予以补偿。原审人民法院认定我未能将200万元全部支付完毕、杜某某就有权继续经营汽配业务违背了双方当事人签订合同的目的,也没有合同依据。第一审人民法院未按照法律规定就可以变更或增加诉讼请求以及相应法律后果的问题向我进行释明,属于程序违法。综上,原审人民法院认定事实错误,程序违法,请求对本案予以再审。
杜某某辩称，协议内容没有发生过变更，没有200万元变为185万元的事实，且没有证据印证。我收到款项后就离开乌鲁木齐市，没有继续进行经营。笔录中没有谈到15万元欠款，不代表欠款不存在。虽是先款后货，但是双方是合作关系，预先发货的情况很普遍，不代表我放弃15万元。原审判决正确，请求驳回再审请求。
杜某某向�审法院起诉请求：1、赵某某支付汽配库存商品及经济补偿款150000元；2、赵某某支付违约金400000元；3、赵某某承担本案的诉讼费用。事实和理由：杜某某与赵某某于2014年9月13日签订《协议书》，约定杜某某退出乌鲁木齐市汽车配件经营，赵某某收购杜某某库存商品并予以经济补偿。根据双方《协议书》约定，赵某某收购杜某某全部现存大宇汽配库存商品并支付经济补偿款200万元。协议书签订后，杜某某依约退出乌鲁木齐市汽车配件经营并将全部汽配库存商品交给赵某某收购，赵某某收悉后出具收条。但是赵某某却未依约支付款项。目前仍欠付杜某某汽车配件商品及经济补偿款15万元，该款经杜某某多次催要未果。为维护杜某某的合法权益故诉至法院。
赵某某辩称，不同意杜某某的诉讼请求。第一、杜某某诉求不明确,150000元是商品货款还是经济补偿金不明确;第二、赵某某认为本案的争论依据是协议书,是补偿合同,但补偿事实不存在;第三、本案不存在赵某某违约的事实,杜某某主张违约金没有事实依据;第四、杜某某严重违约,协议书中的200万元包括150万元的经济补偿金和35万元的货款（赵某某向杜某某支付了185万元，货款经协商确定为35万元）。补偿的前提是杜某某不得在乌鲁木齐进行汽车配件的经营，但是杜某某仍在经营，故我提出反诉。赵某某反诉请求：1、杜某某退还赵某某已支付的经济补偿金150万元；2、杜某某支付违约金40万元；3、杜某某承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年9月13日双方签订协议书一份（只签订了一份，一直在杜某某处）。双方约定：杜某某自愿退出乌鲁木齐市汽车配件的经营（不再在乌鲁木齐的汽车配件市场领域从事任何相关的经营及活动），赵某某支付给杜某某库存商品货款及经济补偿金200万元（其中经济补偿金为150万元，收购的库存商品货款为50万元）。合同签订后，赵某某发现杜某某只有30万元的库存商品，因此找中间人与杜某某协调后，双方最终将所有库存商品的价格确定为350000元。即赵某某应给杜某某合计1850000元。赵某某于2014年11月5日将所有款项全部通过中国农业银行转账方式支付给杜某某，杜某某收到全部款项后，将其库存商品交于赵某某。但杜某某并未按照协议内容履行义务，而是采取隐瞒方式持续从事汽车配件经营，给赵某某造成恶劣影响和损失。基于杜某某以上的违约行为，赵某某故提出以上反诉请求。
杜某某对赵某某的反诉请求辩称，赵某某的反诉请求不能成立。赵某某所述与事实不符，赵某某对约定内容的曲解不能代替协议书约定的相关事宜。
一审法院认定事实：2014年9月13日，杜某某、赵某某�订《协议书》一份，对甲方（杜某某）拟退出乌鲁木齐市的汽车配件经营、乙方（赵某某）收购甲方汽配库存商品及经济补偿的数额、款项支付方式及期间的权利义务、违约责任等做了约定。2014年9月13日赵某某通过中国农业银行转账方式向杜某某支付了1000000元，2014年10月1日至2014年11月5日间，赵某某向杜某某支付了850000元，赵某某共向杜某某支付了1850000元。2014年11月5日赵某某向杜某某出具收条一份，载明收到货物1356件。
一审法院认为，首先针对杜某某的本诉部分，一、协议书第二条约定：经双方商定乙方收购汽配库存商品及上述经济补偿共为人民币贰佰万元整（2000000元整）。通过庭审调查，双方认可赵某某向杜某某共支付了1850000元。赵某某辩称2000000实际应为1850000元，包括1500000元的杜某某不在乌鲁木齐市经营汽车配件的补偿金和最终确定为350000元的�款，因其未能提供充分的证据予以证实该主张，故不予采信。故杜某某要求赵某某支付汽配库存商品及经济补偿款150000元的诉讼请求，合理有据，予以支持。二、协议书第三条约定：乙方于2014年9月13日先付人民币一百万元整至甲方账户，甲方自此日起暂停销售汽配商品；乙方于2014年9月30日前付清全款一百万元…。第四条约定：甲乙双方均不得违反本协议，如有违约应承担违约金人民币肆拾万元…。截止2014年11月5日，赵某某共向杜某某支付了1850000元，并未按照约定于2014年9月30日前将全款2000000元支付完毕，存在违约行为，应当承担违约责任。但赵某某经法院释明认为杜某某主张的违约金数额过高，依法按照年利率24%予以调整至判决前2017年5月5日。违约金的计算方式为：﹙1﹚2014年10月1日—2014年10月10日（10天）利息：未付720000元×2%÷30天×10天=4800元；﹙2﹚2014年10月11日—2014年11月4日（25天）利息：未付500000元×2%÷30天×25天=8333.33元；﹙3﹚2014年11月5日—2017年5月5日（30个月）利息：未付150000元×2%×30个月=90000元。以上三笔合计：4800元+8333.33元+90000元=103133.33元。
其次针对赵某某的反诉部分。一、赵某某提出其与杜某某之间另有关于杜某某若继续从事汽车配件的经营，则应退还已支付的1500000元的约定，因其提供的证据不能充分予以证实，且其在该协议书未解除的情况下提出此请求，于法无据。故对其要求杜某某退还已支付的经济补偿金1500000元的反诉请求不予支持。二、根据协议书的第三条：乙方于2014年9月13日先付人民币一百万元整至甲方账户，甲方自此日起暂停销售汽配商品；乙方于2014年9月30日前付清全款一百万元…甲方自收到二百万元之日起，保证不再在乌鲁木齐市开店设点经营汽车配件商品�从协议约定本身的内容来看，杜某某收到赵某某支付的1000000元起是暂停销售，自收到2000000元之日起是不再销售。换言之，杜某某不再经营的前提是赵某某已足额支付2000000元。但赵某某至今仍未将2000000元支付完毕。且赵某某提供的证人所陈述的杜某某继续经营的时间基本集中在2014年11月至12月期间，即发生在约定的付清全款的2014年9月30日之后，由于赵某某未按约定履行付清全款的义务，那么杜某某在此之后即便存在继续经营汽车配件的行为亦不应视为违约。故对赵某某要求杜某某支付违约金400000元的反诉请求亦不予支持。
一审法院判决：一、赵某某向杜某某支付汽配库存商品及经济补偿款150000元；二、赵某某向杜某某支付违约金103133.33元；三、驳回赵某某要求杜某某退还已支付的经济补偿金1500000元的诉讼请求；四、驳回赵某某要求杜某某支付违约金400000元的诉讼请求。
赵某某不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杜某某的诉讼请求，杜某某退还赵某某补偿金1500000元，杜某某支付赵某某违约金400000元。事实与理由：赵某某在一审中提供的证人证言、货品照片等证据可以证实实际库存货款价值为350000元，赵某某已依据协议实际向杜某某支付了补偿款和库存商品价款，一审认定赵某某违约并承担违约金依据不足。一审仅从付款时间上认定赵某某违约不当。虽然双方约定最后付款时间为2014年9月30日前，但赵某某通过中间人调解于2014年11月5日付款至1850000元时，杜某某选择的是接受全部款项1850000元后，将库存商品运送至赵某某仓库，而没有选择行使合同解除并要求赵某某承担违约责任，杜某某的行为表明其对赵某某的付款时间的延期是认可的。赵某某在一审中提供多名证人证言和书证、音频资料�证据证明杜某某在收到款项后继续在乌鲁木齐从事汽配产品的经营活动，一审法院未认定杜某某的违约事实不当。一审程序违法，赵某某反诉目的是因为合同目的无法实现要求行使合同解除权，由于疏忽未在反诉状中提及，但一审法院应向赵某某释明是否行使合同解除权，但一审法院未进行释明，属于程序违法。
杜某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提供了证据，本院组织双方当事人进行了证据质证，赵某某提供微信语音聊天记录一份、微信截图一组、农业银行业务回单一份、吾马了的证人证言以证实杜某某在2016年9月仍进行汽车配件经营的事实，杜某某对上述证据的真实性均不认可。
二审法院对一审查明的事实予以确认。
二审法院认为，当事人对自�提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵某某与杜某某签订的协议书明确约定赵某某应给付杜某某汽配库存商品及经济补偿共计2000000元，杜某某退出汽配经营，并对具体付款时间及违约责任进行了约定，现赵某某上诉认为其与杜某某在实际履行合同中，双方合意将库存商品价值变更为350000元，合同标的变更为1850000元，赵某某已实际向杜某某支付全部价款，故赵某某不存在违约行为，也不应再向杜某某支付剩余150000元及违约金，赵某某对此主张负有举证责任，赵某某在一审期间提供的证人证言无其他有效证据与之印证，其提供的照片等证据与本案也缺乏关联性，均不足以证实赵某某的主张，赵某某应承担举证不能的不利后果，故本院对赵某某上诉其在合同履行中不存在违约行为，不应支付剩余150000元及违约金的上诉理由不予采信。针对赵某某上诉认为杜某某未按协议约定，继续从事汽配经营，违反协议约定，应承担违约责任的问题。因协议明确约定赵某某应于2014年9月30日前将2000000元全部支付完毕，因赵某某未按约定时间支付全部价款，故杜某某继续从事汽配经营的行为不构成违约，故本院对赵某某要求杜某某退还补偿金1500000元并支付违约金400000元的上诉请求不予支持。关于一审程序问题。人民法院审理案件应当围绕当事人的诉讼请求进行，本案一审中，赵某某未提出要求解除合同的诉讼请求，且本案不属于人民法院应当向当事人行使释明权的情形，故本院对赵某某上诉认为一审法院未行使释明权，属程序违法的理由不予采信。综上所述,赵某某的上诉请求不能成立，应予驳回。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
2014年9月13日，杜某某、赵某某签订《协议书》一份，约定因双方均在乌鲁木齐市经营汽车配件，经双方协商甲方（杜某某）拟退出乌鲁木齐市的汽车配件经营、乙方（赵某某）收购甲方汽配库存商品及经济补偿，自愿达成如下协议：一、杜某某同意将现存全部大宇汽配交给赵某某。杜某某退市后将造成应收款损失及模具开发赔偿等经济损失，赵某某予以认可。二、经双方商定赵某某收购杜某某汽配库存商品及上述经济补偿共为人民币200万元。三、赵某某于2014年9月13日先付人民币100万元至杜某某账户，杜某某暂停销售汽配商品，赵某某于2014年9月30日前付清全款100万元，杜某某收到全部款项后一周内将汽配商品全部运至赵某某库房。杜某�自收到200万元起，保证不再在乌鲁木齐市开店设点经营汽车配件商品。四。双方均不得违反本协议，如有违约应承担违约金40万元。本协议双方签字即生效。杜某某、赵某某均在协议上签名。
在协议履行过程中，2014年9月13日赵某某通过中国农业银行转账方式向杜某某支付了100万元，2014年10月赵某某向杜某某支付了50万元。
一审庭审中证人徐某、杨某、邹某出庭证实，2014年10月底，因赵某某对杜某某货物价值有争议，后经调解双方达成口头协议即赵某某付杜某某35万元货款后，杜某某将库存货物交付赵某某，双方钱货两清。2014年11月5日赵某某向杜某某付款35万元。同日杜某某将货物交付赵某某，赵某某向杜某某出具收条一份，载明收到货物1356件。综上赵某某共向杜某某支付了185万元。
2016年2月4日赵某某爱人到杜某某家，找杜某某要其返还150万元，双方发生纠纷。杜某某在丹阳市界牌派出所的询问笔录中称，问：赵某某为什么会带人到你家？答：我和赵某某以前在新疆乌鲁木齐一起做生意，我还多次借钱给他，我没有欠他钱，我这里还有他打给我的欠条，他就拿着一张银行的流水账来要钱，他们这次过来就是耍无赖。
一审庭审中赵某某提供的多位证人及微信记录证实在双方协议履行完毕后杜某某存在继续经营汽车配件的行为。
本院再审认为，关于协议金额是否变更问题。1、协议书第三条约定杜某某收到全部款项后一周内将汽配商品全部运至赵某某库房即双方的交易方式是先款后货。现2014年11月5日赵某某向杜某某付款35万元。同日杜某某将货物交付赵某某，赵某某向杜某某出具收条一份，载明收到货物1356件。2、一审庭审中证人徐某、杨某、邹某出庭证实，2014年10月底，因赵某某对杜某某货物价值有争议，后经调解双方达成口头协议即赵某某付杜某某35万元货款后，杜某某将库存货物交付赵某某，双方钱货两清。3、2016年2月4日赵某某爱人到杜某某家，找杜某某要其返还150万元，双方发生纠纷。杜某某在公安机关的询问笔录中未表述赵某某尚欠其15万元合同欠款，而是表述多次借钱给他，我没有欠他钱，我这里还有他打给我的欠条。审理中杜某某未提供该欠条。综上，应认定杜某某、赵某某签订《协议书》后，在履行过程中，合同价款由200万元变更为185万元，协议双方已履行完毕。赵某某关于协议价款已变更的再审理由成立，本院再审予以采信。杜某某关于合同价款未变更的理由不能成立，本院不予支持。原审对此事实认定有误，本院再审予以纠正。
关于赵某某要求杜某某退还经济补偿款150万元的问题。1、协议书第一条约定杜�某同意将现存全部大宇汽配交给赵某某。杜某某退市后将造成应收款损失及模具开发赔偿等经济损失，赵某某予以认可。即赵某某支付的款项由货款、应收款损失及模具开发赔偿等经济损失组成。2、协议书中无杜某某违约应退还上述款项的约定。3、协议约定双方均不得违反本协议，如有违约应承担违约金40万元。4、协议双方已履行完毕，在一审中赵某某未提出解除合同的诉讼请求，且并不属于人民法院应当向当事人行使释明权的情形。综上，赵某某要求杜某某退还经济补偿款150万元的再审请求不能成立，本院再审不予支持。
关于杜某某违约金的问题。协议约定双方均不得违反本协议，如有违约应承担违约金40万元。现协议双方已履行完毕。一审庭审中赵某某提供的多位证人及微信记录证实在双方协议履行完毕后杜某某存在继续经营汽车配件的行为，即杜某某存在违约行为。双方对违约金数额的约定，是双方在签订合同时的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，且违约金除赔偿损失功能外，还有一定惩罚性质，以鼓励订立合同双方诚实守信。综上，赵某某要求杜某某支付违约金40万元的再审请求成立，本院再审予以支持。
综上，杜某某要求赵某某支付库存商品及经济补偿款、违约金的诉讼请求无事实和法律依据不能成立，本院再审不予支持。赵某某的再审请求部分成立，本院部分予以支持。原审判决认定事实、适用法律有误，本院再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）新01民终2899号民事判决及乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初3515号民事判决；
二、杜某某支�赵某某违约金40万元。
三、驳回杜某某的诉讼请求。
四、驳回赵某某的其他反诉请求。
上述杜某某给付款项40万元，限杜某某于本判决生效之日起十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；
一审本诉案件受理费9300元（杜某某已预交），由杜某某负担。反诉案件受理费10950元（赵某某已预交），由杜某某负担2299.5元，由赵某某负担8650.5元。二审案件受理费24000元（赵某某已预交），由杜某某负担7255元，由赵某某负担16745元。
本判决为终审判决。
审判长 于 翔
审判员 达莲花
审判员 李 健
二〇一八年九月六日
书记员 谢 丹