山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终1558号
上诉人（原审被告）：张庆伟，男，1968年8月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：秦戈军，山东龙头律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王奉河，男，1956年2月10日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：马西刚，山东恒平律师事务所律师。
上诉人张庆伟因与被上诉人王奉河建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张庆伟上诉请求：1、请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，或将本案发回重审；2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人的主张已超过诉讼时效，不应予以支持。上诉人与被上诉人合作已多年，双方最后一次对账结算是在2011年春节前，当时双方核算，被上诉人在枣庄市立医院外墙工程、从王金柱处购买油漆以及其他工程单价结算等事项上，与上诉人已经实际支付出去的数额存在差距。经计算，被上诉人总计从上诉人处拿到手的工程款多出了四万余元。上诉人考虑到双方已经合作多年，便告知被上诉人，今后再次合作工程结算时，从应付款中核减此前多支出的部分。对此意见被上诉人并未提出异议。此后，由于双方未再合作，上诉人多支出的四万多元的一直处于搁置状态。自2011年春节前双方最后一次对账结算（上诉人最后一次支付工程款的时间为2010年2月12日），直至2016年被上诉人起诉，在此期间被上诉人一直对双方的对账结算结果没有提出任何异议，被上诉人更未向上诉人主张过所谓的工程款。被上诉人此次突然起诉，令上诉人十分愕然，分明是被上诉人多收取了工程款，却反而要求上诉人再行支付。对此诉求上诉人不能认同。针对上述事实，上诉人一方在一审庭审答辩中就已提出上诉人所谓的权利已经超过诉讼时效。被上诉人在本案中自始至终也未提出其未超过诉讼时效的理由及证据。然而一审判决对此情况却视而不见，直接判令上诉人支付工程款令人难以信服。二、一审判决事实不清，判令上诉人支付工程款的证据不足。需要强调的是，上诉人与被上诉人之间的合同为包干价格，即通常所说的包工包料，如果在工程中使用业主提供指定的材料，该材料款应从业主应付款中予以扣除。本案双方系约定的包干价格，自双方签署并履行后对双方产生约束力。因此，一审判决中下列两项计算亦存在问题。1.枣庄市立医院外墙工程款73500元应予扣减。该部分系由上诉人承揽后与被上诉人签署“包工包料”合同（详见鲁扬基鉴字2017第008号），根据双方合同约定，被上诉人以22.5元/平方米的包干价格承接，在实际施工过程中，业主枣庄市立医院为防止上诉人的实际施工单位或人员偷工减料，专门安排各方人员进行监督，并且使用业主提供的油漆。对此事实有业主枣庄市立医院提供的证明为证。上诉人与被上诉人所签署的系包工包料合同，此为业主的特殊要求，应将材料款的成本在结算时予以扣除。然而一审判决无视这一事实，对此错误理应予以纠正。2、案外人王金柱提供的22000元油漆亦应扣减。案外人王金柱系建筑材料供应商，2005年4月前后，该王金柱因峄城师范工程提供了价值2.2万元的油漆给被上诉人使用，此油漆款由上诉人直接向该王金柱进行了支付。此笔油漆款根据上诉人与被上诉人的包干约定，亦应从上诉人向被上诉人应付款中扣减。上诉两笔建筑材料款根据双方的包工包料约定，应由被上诉人自行承担，但一审判决无视这一事实，作出了错误的认定和判决。三、一审判决程序违法。一审立案时间为2016年4月11日，而作出判决并送达的时间为2017年11月15日，一审审理期限明显违法。
被上诉人王奉河辩称，一、答辩人在本案工程完工后至本案起诉前从未间断过向被答辩人索要工程款。从被答辩人在本案一审提供的付款收据来看，本案的工程多数是在2002年至2004年期间进行的施工。而付款收据上显示，直到2006年被答辩人也没有对工程等人进行详细的核算，其间虽经答辩人无数次的找答辩人要求算账，但被答辩人一直以各种理由进行拖延，直到本案起诉前也没有算成账，从被答辩人付款情况看，被答辩人直到2010年以后还在答辩人的催促下为断的向答辩人支付工程款，但此后便以算完账再付款为由没有付款了，因此被答辩人明显有恶意拖欠工程款的故意。在本案一审中，答辩人也陈述每年都多次找答辩人要求算账后付款，但被答辩人推脱出于无奈，答辩人才起诉的。而且被答辩人在一审时也认可答辩人每年找其要账，一审庭审录音可证明。二、从本案一审市立医院提供的几份付款收据来看，其中第42页的收据为山东恒久集团支付被答辩人10500元预付工程款，不是材料款，也和答辩人没有关系。第43页为枣庄市市立医院订购涂料支付31500元的汇票存根，第44和45页的票据是同一张发票，是发货和收款单位向市立医院开具的发票，但显然该份发票与43页的汇票是同一笔业务，能够证明2003年3、4月向北京市红星建筑涂料并付款31500元的事实，但仅是付的一笔31500元涂料款，而不是两笔，枣庄市立医院出具的证明明显与以上记账凭证显示的内容不一致，应以书证证明的事实为准。另从被答辩人一审提供的向答辩人付款的收据来看，其中一份2004年11月5日的收据显示，答辩人向被答辩人出具了50000元的收取材料的收据，该份证据足以证明，被答辩人已从工程款中扣除了材料款。再就是当时在市立医院参与施工的工程队并非答辩人一家，市立医院提供的材料也并非全部由答辩人一家使用，因此市立医院出具的证明明显不符合事实，本案应付答辩人的工程款中不应再次扣除73500元，一审法院对该事实的认定是正确的。三、从被答辩人一审提供的证据上可看出，2005年4月22日答辩人向被答辩人出具了收到北京红星漆22桶（峄城师范用）收条，随后在2005年4月23日的收款收据上注明了“三次共计付款31400元（包括漆）”字样，该收据上面进一步注明“其中漆款11400元”。以上证据充分显示，答辩人在施工峄城师范工程时，被答辩人提供的油漆已由答辩人向被答辩人出具了收款收据，已从工程款中扣除了材料款。至于被答辩人从王金柱处购买油漆的数量和价值与答辩人没有直接关系，因为被答辩人经常同时承包多处工程，其购买的油漆并非全部提供给答辩人施工的工程使用。因此，被答辩人向王金柱支付的油漆款22000元不能从应付答辩人的工程款中再次扣除。四、因一审经过鉴定，其中时间较长，导致案件拖延至2017年11月，一审程序并未违法。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回被答辩人上诉，维持原判。
王奉河向一审法院起诉请求：1.判令被告支付拖欠的工程款15万元；2.本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：原告为被告施工了市立医院外墙漆工程（市立医院外科楼东段、市立医院外科楼西段、市立医院外科楼连廊、门诊辅助房、门诊楼接建、CT室改造接建、门诊楼改造、急诊楼、门诊、急诊接建、北车棚、发热门诊外墙瓷砖腻子、供应室外墙漆），山东鲁扬会计师事务所有限公司出具鲁扬基鉴字【2017】第008号《工程造价鉴定报告书》，鉴定工程总价款应为366646.825元。原告还施工了枣庄师专硕士公寓2#楼外墙涂料工程，该工程工程量为2450.57平方米，原、被告均认可单价为9元/平方米。原告施工的峄城师范学校外墙工程，该工程工程量为4015.62平方米，原、被告均认可单价为13元/平方米。原告施工的渴口派出所外墙工程，原、被告均认可工程量为894.04平方米，但原告主张单价为12元/平方米，被告主张单价为9元/平方米。原告施工的师范外墙清洗工程，原、被告均认可工程量为1371.68平方米，但原告主张单价为4元/平方米，被告主张单价为2元/平方米。原告还主张其为被告对市立医院南门外墙进行了施工（刷漆），但被告对此不予认可。原告还向被告主张了枣庄学院餐厅、车库外墙刷漆工程的工程款，但被告主张该工程的款项已经结清。原、被告均认可原告为被告对枣庄三中东校外墙进行了施工（刷漆），原告主张单价为9元/平方米，工程量为3200平方米，被告主张单价为5元/平方米，对原告主张的工程量亦不予认可。另查明，原告从被告处实际领款共计391780元，其中三中东校外墙弹涂共计10000元，枣庄学院餐厅、车库外墙漆计10000元。2005年4月7日王金柱从被告处收到涂料款22000元，原告主张该笔款项与其无关。再查明，2016年4月22日，枣庄市立医院基建科出具证明一份，内容为：“枣庄市立医院基建科2003年3月12日垫付外墙（红星牌）外墙漆31500元，2003年4月15日垫付外墙（红星牌）外墙漆10500元，2004年7月4日垫付外墙（红星牌）外墙漆31500元，以上所有垫付材料用于市立医院外科楼改造、门诊楼改造、供应室改造、放射科CT室改造、市立医院外墙改造”。被告主张上述材料款共计73500元（31500元+10500元+31500元）应当从应付工程款中予以扣除。
一审法院认为，原告为被告施工了本案查明的施工项目，现上述工程已完工，被告应按约定向原告支付相应工程款。对于具体数额，被告应向原告支付工程款461497元（366646.825元+9元/平方米*2450.57平方米+13元/平方米*4015.62平方米+9元/平方米*894.04平方米+2元/平方米*1371.68平方米）。原告还主张其为被告对市立医院南门外墙进行了施工（刷漆），但被告对此不予认可，且原告提交的证据不足以证明其主张，故该院对原告的这一主张不予采纳。原告还向被告主张了枣庄学院餐厅、车库外墙刷漆工程的工程款，但被告主张该工程的款项已经结清，而被告确实曾向原告支付枣庄学院餐厅、车库外墙漆计10000元，原告未提交证据证明枣庄学院的相应工程款未结清，故应承担举证不能的责任，该院对原告的这一主张不予采纳。原、被告均认可原告为被告对枣庄三中东校外墙进行了施工（刷漆），原告主张单价为9元/平方米，工程量为3200平方米，被告主张单价为5元/平方米，对原告主张的工程量亦不予认可，原告未提交证据证明相应工程量亦未对此申请鉴定，故该院对该部分工程暂不予处理。因枣庄学院餐厅、车库外墙工程和枣庄三中东校外墙工程的工程款未列入应付工程款，故支付的相应工程款应当予以扣除，被告已向原告支付工程款共计371780元（391780元-10000元-10000元）。2005年4月7日王金柱从被告处收到涂料款22000元，因原告主张该笔款项与其无关，且被告提交的证据不足以证明其主张，故该院对被告的上述主张不予采纳。被告还主张垫付材料款共计73500元也应折抵工程款，原告对此不予认可，且被告的证据不足以证明其主张，故该院对被告的上述主张不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告张庆伟于判决生效后十日内支付原告王奉河工程款89717元（461497元-371780元）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,300元，鉴定费5,000元，共计8,300元，由原告承担3,820元，由被告承担4,480元。
本案二审查明的事实与一审一致，二审予以确认。
本院认为，一、关于被上诉人起诉是否超出法定期限的问题，经查，被上诉人的起诉并未超出诉讼时效。二、关于原审审理程序是否合法问题。经查，原审时因对涉案工程造价进行鉴定，依照法律规定，因鉴定而耽误的时间应从法定审限限内扣除，故原审审理程序并无不当。三、关于上诉人主张的73500元材料款和22000元涂料款应否折抵工程款的问题。经查，上诉人在原审中提交的证据不足以支持其主张，且被上诉人不予认可，故原审法院对该两笔款项未予扣减亦无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人张庆伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 邵明伟
审判员 李 帅
二〇一八年九月十三日
书记员 张 婕