兰州铁路运输法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2017）甘7101行初226号
原告赵树新，男，汉族，1954年1月9日出生，公民身份号码：×××，住甘肃省临洮县。
委托代理人胡杰明，甘肃李国元律师事务所律师。
委托代理人屠建学，兰州黄河律师事务所律师。
被告临洮县城市管理综合行政执法局，地址：甘肃省定西市临洮县洮阳镇文峰西路统办二号楼8楼817室。
法定代表人王林平，该局局长。
出庭负责人姚晓江，该局副局长。
委托代理人颉柏祥，临洮县政协工作人员，原临洮县城市管理综合行政执法局副局长。
委托代理人师瑞升，该局干部。
第三人林小红，男，汉族，1980年11月13日出生，公民身份号码：×××，住甘肃省临洮县。
原告赵树新诉被告临洮县城市管理综合行政执法局（以下简称执法局）不履行法定职责一案，于2017年5月3日向本院提起行政诉讼。本院立案后，依职权追加林小红为第三人，依法向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知书及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月24日公开开庭审理了本案。原告委托代理人胡杰明、屠建学，被告执法局出庭负责人姚晓江、委托代理人颉柏祥、师瑞升，第三人林小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵树新诉称，2015年4月初，原告前院邻居林小红在没有任何行政许可手续的情况下，违法对自己原有的房屋进行加盖、扩建，原告在劝说林小红的同时，及时用电话向临洮县综合执法局进行了举报、投诉，但林小红的违法行为并没有得到依法处理。后原告分别于2015年11月9日上午和2015年12月25日下午两次通过向被告送书面材料和与被告负责人王林平局长面谈等方式反映邻居林小红因违章加盖建筑物以及由此导致的侵害原告所属私宅采光权等相邻权的事实情况，并一再请求被告依法行使行政权力，履行相关行政责任和义务，对林小红违章建筑依法进行拆除。但被告并没有依法强制拆除，只是将违建人林小红的部分墙体进行了象征性局部捣毁，当原告再次反复要求拆除时，被告负责人王林平局长都以：”要上设备拆除为由”将此事长期拖延搁置下来。直至今日，林小红不但没有依法受到应当承担的行政处罚，反而伺机继续违章加盖。因此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第六款、第四十七条的规定，依法提起行政诉讼，请求1、确认被告未依法处理林小红违章建筑的行政不作为违法；2、请求判令被告依法履行相关行政职责，继续对林小红的违章建筑部分进行依法查处拆除。
原告向法庭提交的证据为：1、关于对违建这件事的几次投诉两份；2、关于依法解决违建侵权的诉求一份，以上证据证明原告发现林小红违建后，通过各种途径向被告及有关单位投诉反映问题，但被告不作为，造成第三人违章加盖房屋严重侵害了原告的合法采光权。3、（2017）黄河律函字第01号律师函，证明被告在接收到原告委托律师事务所依法送达的要求依法履行职责的督促函后，依然不依法履行相应法定的行政职责，属于严重的行政不作为违法行为，应当依法履行对违建房屋进行强制拆除的法定职责。4、林小红违建房屋现场照片五张，证明被告至今不依法履行对违建房屋进行强制拆除的法定职责。
被告执法局辩称，被告查明，林小红因其居住房屋年久失修，无法居住，向临洮县住建部门提出书面申请，住建部门向其颁发了《建设工程规划许可证》，准许其在洮阳镇粮食市院内原址拆除翻建，准建一层，批准建筑面积40.95平方米，但在实际建设过程中，林小红未按许可规定，擅自加层建设，建成砖混结构南房一层46.53平方米，二层87.48平方米，三层87.48平方米，总面积221.49平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第八条、第九条、第十条等相关规定应当依法处罚。因林小红所建违法建筑位于巷道中间，所建房屋紧邻他人住宅，强制拆除将影响相邻建筑安全，损害无过错利害关系人的合法权益，且该建筑物在自己院内，没收实物无现实操作性，同时该建筑物非商品住房，未用于出售，无违法收入。原告认为林小红加盖建筑物影响其采光权，被告已对林小红靠近原告住宅一侧违法加盖的建筑进行了依法拆除，对无法拆除的部分依法处以26500元的罚款。综上，被告依法履行了自己的法定职责，原告的诉讼请求和理由与事实不符，于法无据，恳请法院依法驳回。
被告向法庭提交的证据为：
行政处罚证据：1、立案审批表一份；2、责令停止违法建设通知书一份、送达回证一份；3、询问笔录一份、现场检查（勘验）笔录一份、调查终结报告一份；4、当事人林小红身份证、国有土地使用证、房权证复印件各一份；5、建房申请书一份，《建设工程规划许可证》一份；6、行政处罚告知书一份、行政处罚听证告知书一份、送达回证一份；7、局务会议记录一份；8、行政处罚决定审批表一份、《行政处罚决定书》一份、送达回证一份；9、甘肃省罚没款非定额收据一份、临洮县非税收入缴款（通知）一份、结案报告一份；10、照片4张。以上证据证明第三人未按照规划许可进行建设，被告立案调查后，依法作出行政处罚的事实。
法律、法规及相关文件：一是临洮县城市总体规划，证明林小红的违法建筑是在县城老城区，是住宅区，在此区域内的规划要求是提升居住质量，改善居住环境，没有其他的硬性要求。二是法律依据，《中华人民共和国城乡规划法》第64条和《甘肃省城乡规划法条例》第四十三条，证明对林小红建筑进行罚款的法律规定。
第三人述称，第三人与原告赵树新原本商议将原告的房屋卖给第三人，但因为价格问题，最终没有商议成功，所以，原告现在通过报复的心理将第三人和被告执法局诉至法庭。另第三人是从他人处购买的涉案院落，第三人靠近原告一侧的房屋为以前的旧建筑。
第三人未向法庭提交证据材料。
经过庭审举证、质证，原告对被告执法局提交的证据质证意见是：对第一组证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议，进行处罚的仅仅是对林小红进行罚款，依据法律法规，进行罚款处罚事实是在查处违法建设中的予以强制拆除的附带处罚，不是本案中被告应当履行的主要行政强制行为及强制拆除违法建筑。第二组证据真实性无异议，证明目的有异议，答辩中被告提到林小红违章建筑周边都是3层及以上建筑，符合临洮县城市规划方案，但被告没有具体向法庭出示林小红房屋合法的相关批复，不能证明被告对林小红违法建筑进行了拆除。对规范性文件无异议，但证实不了被告履行了依法拆除的相关职责。第三人对被告提交的证据无异议。
被告认为原告赵树新提交的证据1投诉信、向相关机关反映的情况说明及证据3律师函，不足以证实原告向相关部门进行了投诉。证据2的质证意见同证据1。对证据4照片的真实性无异议。第三人对原告提交的证据质证意见同被告。
本院对上述证据认证如下：对被告提交的行政处罚的证据材料，证据1、3、6、7、8、9、10能够证明被告于2015年12月10日对第三人林小红违法建设行为行政立案，后调查取证，作出临执法行决字[2015]第55号行政处罚决定，对林小红作出26500元的罚款处罚，但是，证据6中行政处罚告知书显示，被告给第三人告知拟处责令改正并处26578.8元，显然处罚告知内容与最终作出的行政处罚内容是不一致的。证据2责令停止违法建设通知书是被告2015年5月5日针对第三人林小红未按照建设工程规划许可证的规定擅自加层建设作出，根据该份证据，被告于2015年5月5日就已经知道了第三人违建的事实，但是，被告未依法采取有效执法措施制止第三人的违法行为，直至2015年12月10日才立案，被告怠于履行法定职责的事实成立。证据4、5能够证实第三人林小红提出建设许可申请，临洮县住房和城乡建设局对其作出建设工程规划许可，许可建设规模为原址翻建一层，建筑面积为40.95平方米，而林小红未按照规划许可加层建设的违法事实清楚。被告提交的法律依据及相关文件的证明目的本院不予认可。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第64条及《甘肃省城乡规划条例》的相关规定对第三人的违建行为进行的处罚，就能够证明第三人的行为已经违反了法律规定，而被告证明目的中又陈述第三人建筑区在此区域内的规划要求是提升居住质量，改善居住环境，没有其他的硬性要求，显然，被告提供的法律及相关规范性文件的证明目的相互矛盾，本院不予认可。
原告向法庭提交的证据1、2、3能够证明第三人林小红违建开始后，原告向有关单位反映情况并请求查处的事实，证据4照片客观的反映原告家与第三人林小红家房屋间隔的距离及房屋现状。本院认可原告提交的证据的证明目的。
经审理查明，2015年2月，案外人孟璞将涉案的粮食市土地使用权转让给第三人林小红，双方共同申请办理了土地使用权变更登记，该宗土地的使用权人变更为林小红。涉案房屋坐落位置为临洮县洮阳镇粮食市。原告赵树新与第三人林小红是邻居。2015年2月12日，第三人林小红向临洮县住房和城乡建设局提出申请称：”因居住房屋年久失修，申请整修房屋”，2015年4月13日，临洮县住房和城乡建设局向第三人颁发建字第临住建[2015]57号建设工程规划许可，许可第三人林小红的建设规模为”原址翻建壹层建筑面积肆拾点玖伍（40.95）平方米”。林小红取得规划许可后，开始翻建房屋，但是，其未按照规划许可在原址加层建设，原告赵树新发现后，向被告及相关部门进行投诉并要求对第三人林小红的行为进行依法处理。2015年5月5日，被告执法局向第三人林小红作出了临执法责停字第55号责令停止违法建设通知书，该通知显示责令停止的原因是未按照建设工程规划许可证的规定，擅自加层建设。但是，林小红依然继续加盖，2015年10月15日左右，林小红将房屋加盖至三层，一层加建46.53平方米，二层加建87.48平方米，三层加建87.48平方米。直至2015年12月，被告才开始对第三人违建行为立案查处，同年12月14日，被告向第三人送达了临执法告字[2015]第055号行政处罚告知书，告知拟对林小红作出责令改正并处26578.8元的罚款，该告知书直接向第三人送达。同年12月25日，被告作出临执法行决字[2015]第055号行政处罚决定，最终对第三人林小红作出26500元的罚款。2016年3月3日，林小红交纳了该罚款。同年3月4日，被告就林小红违反规划违法建设行政处罚案结案。现原告不服被告行政不作为，依法提起诉讼。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定：”任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为。城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。”第六十四条规定：”未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。根据甘肃省人民政府甘政函〔2012〕153号文件精神，被告临洮县城市管理综合行政执法局对临洮县辖区的行政违法行为独立行使相对集中行政处罚权。本案第三人林小红未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的违法行为事实清楚。根据被告提交的临执法责停字第55号责令停止违法建设通知书及原告提交的投诉材料等证据可以认定，原告赵树新就第三人林小红违反规划许可违法建设的行为在第三人建设初期就向被告举报，但是，被告在2015年5月5日向第三人下发责令停止违法建设通知书后，再无其他任何履职行为，任由第三人继续违法建设。直至2015年12月，才开始对第三人违建行为进行立案查处，被告向第三人作出的行政处罚告知书中拟责令改正并处26578.8元的处罚的内容与最终作出的罚款26500元的行政处罚决定内容不一致，且根据2015年12月22日临洮县城市管理综合行政执法局局务会议记录关于当事人林小红违法建设一案行政处罚决定的讨论材料显示，被告在讨论之前就已经向林小红告知了拟处罚内容，最终作出处罚决定与告知拟处罚的内容不一致，被告的这一行为违反了正当程序原则。
综上，被告未对第三人林小红违建行为及时核查、处理的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，因被告怠于履职行为不具有可撤销的内容，故应依法判决确认该行为违法。现依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条之规定，判决如下：
一、确认被告临洮县城市管理综合行政执法局对第三人林小红违反规划许可违建的行为未及时核查、处理的行为违法；
二、责令被告临洮县城市管理综合行政执法局采取相应的补救措施。
案件受理费50元，由被告临洮县城市管理综合行政执法局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兰州铁路运输中级法院。
审判长张惠娇
审判员刘坤
代理审判员岳亚丽
二Ο一七年十月二十三日
书记员俞春燕