北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1849号
上诉人（原审互为原、被告）北京思维鑫科信息技术有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号五区35号楼（园区）。
法定代表人高亚举，总经理。
委托代理人李焱，女，1986年12月24日出生。
上诉人（原审互为原、被告）马秋凤，女，1981年11月17日出生。
委托代理人石喜莲（马秋凤之母），1951年9月27日出生。
委托代理人段纪波，北京市中闻律师事务所律师。
上诉人北京思维鑫科信息技术有限公司（以下简称思维鑫科公司）、马秋凤因劳动争议一案，均不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第14912号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年7月，马秋凤诉（辩）称：我于2007年10月8日入职思维鑫科公司，双方签有期限至2016年10月9日的劳动合同。工作期间，我从未休过带薪年休假。思维鑫科公司没有按照合同约定的基本工资2300元向我发放，实际发放的工资中基本工资是按照每月1900元计算的，长期欠发我基本工资及奖金。2015年3月19日，思维鑫科公司在不存在法定解除事由的情况下，向我送达了解除劳动合同通知书。另，双方签订有保密协议，我履行了竞业限制义务，思维鑫科公司应向我支付相应的补偿。我不同意劳动争议仲裁裁决，诉至法院，请求判令思维鑫科公司支付：1、2008年10月至2015年3月期间基本工资差额31200元及25%的经济补偿金7800元；2、2008年1月1日至2015年3月19日期间未休年休假工资10226.67元及25%的经济补偿金2556.67元；3、2008年10月至2015年3月期间奖金112500元及25%的经济补偿金28125元；4、违法解除劳动合同赔偿金92040元；5、竞业限制经济补偿金36816元。
思维鑫科公司诉（辩）称：认可双方劳动关系存续期间为2007年10月8日至2015年3月19日。我公司每月支付给马秋凤的工资已经超过劳动合同约定的基本工资，且马秋凤关于工资差额的诉讼请求已经超过时效。奖金发放不属于必须支付的项目，马秋凤在职期间不属于可获得奖金的情形。马秋凤已休过2009年、2013年、2015年的年休假。任职期间，马秋凤严重阻碍工作进度，造成经济损失，经调换工作岗位后，仍然不能胜任工作，而且存在旷工情形，我公司依照规章制度与其解除劳动关系是合法的，且我公司每年向马秋凤发放了第13个月工资即是经济补偿金，不应再支付任何补偿。关于竞业限制，双方在2007年12月签订的劳动合同中马秋凤从事研发工程师岗位，附有保密协议，但该合同于2009年12月终止，2008年10月9日签订的劳动合同安排马秋凤从事设计岗位及2014年我公司将马秋凤调至技术管理岗位均没有竞业限制。故我公司不同意劳动争议仲裁裁决及马秋凤的诉讼请求，并诉至法院，请求判令无需向马秋凤支付：1、违法解除劳动关系赔偿金71889元；2、2009年度、2013年度、2015年度未休年休假工资3305.23元；3、2009年10月至2012年3月基本工资差额3282.02元。
原审法院经审理认为：双方当事人均认可存在劳动关系，且未对仲裁裁决第一项提出起诉，故对思维鑫科公司与马秋凤自2007年10月8日至2015年3月19日存在劳动关系予以确认。依据《北京市工资支付规定》第十三条的规定，“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查”，思维鑫科公司并未就马秋凤的工资支付情况提供证据，马秋凤提供了交通银行活期明细，对此予以采信，马秋凤提供的工资条内容不连续，思维鑫科公司对工资条的真实性亦持有异议，故对此不予采信。双方签订的第二份和第三份劳动合同中，均约定基本工资为税前应发2300元，根据交通银行活期明细显示，思维鑫科公司支付给马秋凤的实发工资经计算平均数额超过每月2300元，故思维鑫科公司无需支付马秋凤基本工资差额。关于年休假，思维鑫科公司出具了2009年10月、2010年11月、2011年7月、2012年12月、2013年7月考勤公示表、2014年年休假申请表证明马秋凤已休过年休假，其上有马秋凤的签字，马秋凤虽对该证据的真实性不予认可，但并未对该证据上的签字申请鉴定，对此予以采信，故思维鑫科公司无需支付马秋凤未休年休假工资。依据《劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，而思维鑫科公司提供的证据不足以证明调整工作岗位后马秋凤仍不能胜任工作，故思维鑫科公司主张适用该条款解除劳动合同不当，应按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定向马秋凤支付违法解除劳动关系的赔偿金。依据双方签订的第二份和第三份劳动合同，奖金是思维鑫科公司根据自身经营、效益状况和特别贡献每年或不定期发放，不属于必须发放的款项，故对马秋凤主张的支付其2008年10月至2015年3月期间奖金的诉讼请求，难以支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条的规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”，在本案中双方签订第二份和第三份劳动合同时并未签署保密协议，且马秋凤亦无证据证明其履行了竞业限制义务，故对于马秋凤主张的思维鑫科公司支付其竞业限制经济补偿的诉讼请求，难以支持。关于马秋凤主张的思维鑫科公司支付其拖欠工资经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，难以支持。据此，原审法院于2015年12月判决：一、北京思维鑫科信息技术有限公司与马秋凤自二○○七年十月八日至二○一五年三月十九日存在劳动关系；二、北京思维鑫科信息技术有限公司无需支付马秋凤二○○九年十月至二○一二年三月工资差额三千二百八十二元零二分；三、北京思维鑫科信息技术有限公司无需支付马秋凤二○○九年、二○一三年、二○一五年未休年休假工资三千三百零五元二角三分；四、北京思维鑫科信息技术有限公司于判决生效后七日内支付马秋凤违法解除劳动合同赔偿金七万一千八百八十九元；五、驳回马秋凤的其他诉讼请求。
判决后，马秋凤、思维鑫科公司均不服，分别上诉至本院。马秋凤上诉称：思维鑫科公司拖欠我基本工资差额，原审判决混淆了实发工资和基本工资的概念，思维鑫科公司未安排我休带薪年休假，且对违法解除劳动合同经济补偿金计算有误，请求二审法院改判支持我原审全部诉讼请求。思维鑫科公司上诉称：我公司系合法解除，且已经按照劳动合同约定每年发放了第13个月工资作为经济补偿金，请求二审法院改判我公司无需给付马秋凤任何款项。
经审理查明：马秋凤于2007年10月8日入职思维鑫科公司，双方于2007年12月28日签订了期限自2007年12月8日起至2009年12月8日止的劳动合同，载明：马秋凤在工艺技术中心部门担任研发类岗位工作，劳动报酬为基本工资＋浮动工资＋奖金＋福利等内容，双方同时在该劳动合同附件《保密及竞业避止协议》上签字确认。2008年10月9日，双方签订了第二份劳动合同，期限自2008年10月10日起至2011年10月9日止，载明：马秋凤担任设计岗位工作，薪酬组成为基本工资、绩效工资、奖金三部分，基本工资为税前应发2300元，绩效工资由思维鑫科公司每月根据马秋凤的绩效评估结果确定并发放，奖金是思维鑫科公司根据自身经营、效益状况和马秋凤特别贡献每年或不定期发放。2011年10月10日，双方签署了第三份劳动合同，期限自2011年10月10日起至2016年10月9日止，载明：马秋凤担任设计岗位工作，薪酬组成为基本工资、绩效工资、奖金三部分，基本工资为税前应发2300元，绩效工资由思维鑫科公司每月根据马秋凤的绩效评估结果确定并发放，奖金是思维鑫科公司根据自身经营、效益状况和特别贡献每年或不定期发放；思维鑫科公司每年加发一个月工资计为终止、解除劳动合同时的经济补偿金。2015年3月19日，思维鑫科公司向马秋凤送达《终止、解除劳动合同通知书》，以“不能胜任本职工作，经过培训或者调岗后仍不能胜任工作”为由，决定与马秋凤于2015年4月19日解除劳动合同。马秋凤收到该解除通知后未再到岗工作。
2015年4月24日，马秋凤申请劳动争议仲裁，要求确认劳动关系，思维鑫科公司支付工资差额、奖金、未休年休假工资及拖欠上述款项的经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、竞业限制经济补偿。北京市丰台区劳动争议仲裁委员会于2015年6月25日作出京丰劳人仲字（2015）第1927号裁决书，裁决：1、思维鑫科公司与马秋凤自2007年10月8日至2015年3月19日存在劳动关系；2、思维鑫科公司支付马秋凤2009年10月至2012年3月工资差额3282.02元；3、思维鑫科公司支付马秋凤2009年度、2013年度、2015年度未休年休假工资3305.23元；4、思维鑫科公司支付马秋凤违法解除劳动合同赔偿金71889元；5、驳回马秋凤的其他仲裁请求。马秋凤、思维鑫科公司均不服该裁决，分别起诉至原审法院。
诉讼中，关于工资差额和未休年假，马秋凤主张思维鑫科公司自2008年10月起每月向其实际发放工资中包含的基本工资仅为1900元，与劳动合同约定标准相比每月欠发400元基本工资，且思维鑫科公司未发放劳动合同约定的奖金；其从未休过带薪年休假。马秋凤就其主张提交工资条、中国银行存折明细、交通银行活期明细等作为证据。思维鑫科公司认可交通银行活期明细的真实性，对其他证据不予认可。
思维鑫科公司主张其公司在扣除社会保险和公积金中应由个人负担的部分后已足额向马秋凤发放了全部工资，每月实际工资均高于2300元，奖金是根据公司自身经营和员工特别贡献不定期发放的，由公司自主决定；其公司年休假制度规定员工满1年后的次年起才享有年休假，已经安排马秋凤休满2009至2014年度的年休假。思维鑫科公司就上述主张提交工资表、社会统筹缴纳计算公式、考勤公示表、2014年年休假申请表、公司福利管理制度等予以证实。其中，2009年10月、2010年11月、2011年7月、2012年12月、2013年7月考勤公示表上部分日期标注有“年”，最后一栏“确认签字”处有“马秋凤”字样签名；年休假申请表显示填表日期为2014年12月30日，申请休假时间为2015年1月5日至9日，思维鑫科公司称此为2014年度年休假。马秋凤对考勤公示表不予认可，但表示不对签字笔迹申请鉴定；对年休假申请表予以认可，称系休的2015年年休假。
关于劳动合同解除情况，思维鑫科公司主张因马秋凤不胜任工作，其公司在2015年1月将马秋凤由研发设计岗调整为技术管理员，但此后马秋凤仍不能胜任，且在2015年3月18日、20日、23日至27日、30日存有旷工情形，故其公司解除行为合法，且已经按照劳动合同约定每年春节前后向马秋凤发放了第13个月工资即是经济补偿金。思维鑫科公司就上述主张提交公司研发人员绩效考核管理办法、工作总结报告及评分汇总表、员工奖惩条例、培训记录表、考勤记录、员工春节预支表、内部调动表、工作交接清单等予以证实。马秋凤认可工作总结报告的真实性，对其他证据不予认可，称不清楚公司有相关规章制度，其工作岗位并未进行过调整，不存在不胜任工作的情形；员工春节预支表显示的金额已经收到，但并非第13个月工资，而是公司发放的过节福利，且思维鑫科公司已经就此款项以借款为由提起了民间借贷纠纷的诉讼。思维鑫科公司对马秋凤所称另案诉讼情况予以认可。
另，马秋凤主张劳动合同解除后，其按照双方协议约定认真履行了竞业限制义务，思维鑫科公司应支付相应的补偿。思维鑫科公司称双方在2007年12月签订的劳动合同中约定马秋凤从事研发工程师岗位，该岗位为公司核心技术岗位，故附有保密协议，但该合同早已终止，双方在2008年10月9日重新签订的劳动合同安排马秋凤从事设计岗位，此后均没有竞业限制，未再签署竞业限制协议。马秋凤表示在签订2008年和2011年两份合同的同时双方另行签订了竞业限制协议，但思维鑫科公司没有交其留存。
上述事实，有双方当事人陈述及劳动合同、解除劳动合同通知书、交通银行活期明细、工资条、工资表、考勤公示表、休假申请表、绩效考核管理办法、工作总结报告及评分汇总表、员工奖惩条例、培训记录表、考勤记录、员工春节预支表、内部调动表、工作交接清单、仲裁裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：本案中，双方在2008年10月10日以后签订的劳动合同中约定马秋凤的月基本工资为税前应发2300元，绩效工资根据评估结果确定并发放，奖金根据公司自身经营、效益状态等每年或不定期发放。马秋凤主张思维鑫科公司拖欠其薪酬中的基本工资部分，并提交部分月份的工资条、银行账户明细予以证实。思维鑫科公司称已按照合同约定向马秋凤发放了全部工资，并提交2013-2015年度工资表作为证据。从内容上来看，马秋凤提交的工资条与思维鑫科公司提交的工资表在应付工资、实发工资、扣请假及社保、公积金、个税扣款等项目金额方面基本一致，除个别月份以外马秋凤的应付工资均高于2300元，仅有2009年6月、8月、10月-12月的工资条显示应付工资2000元、实发工资1788.28元。思维鑫科公司对上述实发工资数额予以认可，称系因在约定基本工资2300元的基数中扣除了社保、公积金个人缴费部分，但未能就此提交相应证据，故本院对于马秋凤关于思维鑫科公司拖欠部分月份基本工资的主张予以采信，鉴于马秋凤提供的工资条日期并不连续，结合思维鑫科公司认可的实发工资情况，本院酌情确定思维鑫科公司给付马秋凤2009年6月至12月期间的工资差额。
马秋凤主张思维鑫科公司未安排其休带薪年休假，思维鑫科公司出具了考勤公示表、休假申请表以证明马秋凤休2009年至2014年年假情况，马秋凤虽对考勤公示表的真实性不予认可，但表示不对其上签字申请鉴定。结合上述证据内容，对思维鑫科公司的主张予以采信。马秋凤自2008年10月8日起工作已满一年，思维鑫科公司主张依照公司制度规定，马秋凤从工作满一年后的次年起才享受年休假，与相关法律法规规定不符，且思维鑫科公司认可尚未安排马秋凤休2015年度年休假，故应向马秋凤支付2008年度、2015年度各1天的未休年假工资。马秋凤要求思维鑫科公司支付拖欠基本工资差额、奖金及未休年假工资的25%经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。
马秋凤主张竞业限制补偿金的依据为双方于2007年12月28日签订的《保密及竞业避止协议》，但该协议仅为双方第一份劳动合同的附件，而此份合同在期满前已被第二份劳动合同所替代，且双方约定的马秋凤的工作岗位亦有所调整。马秋凤虽称在签订第二、三份劳动合同的同时均重新签订了竞业限制协议，但并未提交相关证据予以证实，故马秋凤要求思维鑫科公司支付竞业限制经济补偿，证据不足，本院不予支持。
关于劳动合同解除情况，思维鑫科公司提供的证据不足以证明其公司所主张的解除事由，原审法院认定思维鑫科公司需向马秋凤支付违法解除劳动关系赔偿金，并无不当。思维鑫科公司虽称已按劳动合同规定向马秋凤发放了第13个月工资作为经济补偿金，但马秋凤对此不予认可，思维鑫科公司未能提交充足的证据予以证实，故本院对此难予采信。马秋凤主张原判对于违法解除劳动关系赔偿金数额计算有误，本院根据相关规定予以重新核算。
综上，原审判决存有不当之处，本院予以更正。马秋凤上诉请求中的合理部分，本院予以支持。马秋凤的其他上诉请求及思维鑫科公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、维持北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第14912号民事判决第一项；
二、撤销北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第14912号民事判决第二、三、五项；
三、变更北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第14912号民事判决第四项为：北京思维鑫科信息技术有限公司于本判决生效后七日内支付马秋凤违法解除劳动合同赔偿金八万四千五百一十八元；
四、北京思维鑫科信息技术有限公司于本判决生效后七日内支付马秋凤二○○九年六月至二○○九年十二月工资差额二千一百元；
五、北京思维鑫科信息技术有限公司于本判决生效后七日内支付马秋凤二○○八年、二○一五年未休年休假工资共计八百一十五元；
六、驳回马秋凤的其他诉讼请求；
七、驳回北京思维鑫科信息技术有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由马秋凤、北京思维鑫科信息技术有限公司各负担5元（均已交纳）；二审案件受理费10元，由马秋凤、北京思维鑫科信息技术有限公司各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
代理审判员 庞 妍
代理审判员 李 昂
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 戴可欣