贵州省贵阳市云岩区人民法院民 事 判 决 书（2017）黔0103民初7390号原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路148号。负责人：张嵘，职务：行长。委托代理人尹航、刘流，贵州心海律师事务所律师。被告马美微，女，1990年1月5日生，汉族，住贵州省贵阳市小河区盘江路大坡村德天国际新城***号楼*单元**层*号。被告贵阳德天房地产开发有限公司，住所地：贵州省贵阳市经济技术开发区盘江路都村园。法定代表人：陈超，职务：执行董事。委托代理人毛捷、周志斌，公司员工。原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行诉被告马美微、贵阳德天房地产开发有限公司（以下简称“德天房开”）金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人尹航、刘流，被告德天房开委托代理人付阳到庭参加诉讼。被告马美微经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2013年10月9日，被告1因购买被告2销售的房屋为由，向原告申请贷款，2013年11月7日，原告与被告1、被告2签订了《个人购房借款/担保合同》。合同约定：被告1向原告借款人民币33万元，用于购买被告2销售的位于贵阳市××××村德天国际新城1,2号楼1单元11层4号房屋，贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借款凭证为准。贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率确定；借款人未按合同约定日期（包括宣布提前到期）偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按借款利率的基础上加收30%确定；借款人按月等额本息还款法（按月计息），当借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权解除本合同，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。合同履行过程中发生纠纷，向贷款人所在地人民法院提起诉讼。被告2作为保证人自愿为借款人提供全程连带责任保证，保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任。被告1以其所购买的贵阳市××××村德天国际新城1,2号楼1单元11层4号房屋进行抵押担保，贷款到期（包括被宣布提前到期）借款人未予清偿，贷款人可以与抵押人协商以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物，以所得价款优先受偿，双方未就抵押权实现方式达成一致的，贷款人可请求人民法院拍卖、变卖抵押物等内容。并办理了预购商品房抵押权预告登记。合同签订后，原告依约支付了贷款。但被告1却未按照约定偿还借款本息，2013年11月至2017年8月期间，被告1已经连续（或累计）25个月未归还本息。为维护合法权益，故原告诉至本院，请求判令：1、解除原被告签订的《个人购房借款/担保合同》。2、被告1归还原告借款本金人民币230228.66元，并按约定计算利息至本息付清之日（暂计算至2017年8月共计882.27元）。3、原告对被告1用于抵押的财产再拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。4、被告1承担原告为实现债权而产生的律师费11744.44元及其他费用；5、被告2对上述诉讼请求的借款本金、利息、律师费及其他费用承担连带清偿责任。6、案件受理费由2被告共同承担。被告马美微未到庭亦未提交书面答辩意见。被告德天房开辩称，第一，原告所诉的担保既有马美微提供的房产抵押，又有德天房开提供的保证担保，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”的规定，德天房开仅在房产抵押担保以外的剩余债务承担保证责任；第二，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条“人民法院判决保证人承担保证责任或赔偿责任的，应当在判决书之中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”，德天房开请求法院在判决书中明确德天房开在承担保证责任后对马美微享有追偿权，以便答辩人承担保证责任后可直接通过申请执行，向马美微追偿损失。综上，请求法院依法驳回原告不合理的诉讼请求。经审理查明：2013年9月24日，被告马美微因购买位于贵阳市××××村德天国际新城1,2号楼1单元11层4号的房屋而与被告德天房开签订《商品房买卖合同》，双方在贵阳市房地产管理局办理了商品房预售合同登记备案。2013年10月9日，被告马美微为购房需要向原告申请个人住房贷款。2013年11月7日，被告马美微作为借款人和抵押人，原告作为贷款人，被告德天房开作为保证人，各方共同签订了编号为A[工]字[贵州支]行[瑞北]支行[2013]年[]号《个人购房借款/担保合同》,合同约定，1、贷款人同意向借款人发放个人购置住房贷款33万元，贷款期限为10年，实际放款日与到期日以借据为准；2、贷款利率以中国人民银行同期同档次贷款利率为基准利率确定，据此确定年利率为6.55%，贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率及约定的利率浮动比例确定并执行新的利率；3、借款人授权贷款人将贷款分一次划入被告德天房开账户内，贷款利息自实际放款日起计算，借款人按月等额本息还款法偿还贷款本息，每期还款日为实际放款日次月起的每期对应日，无对应日的，还款日为该期最后一日；4、合同第九条的罚息条款约定，借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按在第四条约定的利率基础上加收30%确定，贷款利率按第4.2条的约定进行调整的，利率调整后罚息利率亦相应变动，其变动周期与利率变动周期一致；5、借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，贷款人有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部贷款以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同；6、贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等费用由借款人承担；7、抵押人以其所购房屋自愿向贷款人提供抵押担保，抵押担保范围包括本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用；8、保证人自愿向贷款人提供连带保证责任，保证责任的范围为全程连带责任保证，即是保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任；9、保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提起到期之日起两年；10、贷款人宣布贷款提前到期的，无需担保人同意，担保仍应继续按照约定履行担保责任；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是借款人提供还是第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。上述合同签订之后，原告于2013年11月7日向被告马美微发放贷款33万元，借款凭证约定贷款当期执行利率为年利率6.55%，贷款到期日为2044年6月5日。2014年2月27日，原被告双方在贵阳经济技术开发区房产管理处对马美微所购买的房屋办理了预购商品房抵押权预告登记。之后，在合同的履行过程中，被告马美微未按合同约定履行还款义务，从2015年9月7日开始违约，之后有连续6个月、累计28次未按时、足额偿还每期贷款本息。截止2017年7月22日被告马美微自愿履行并偿还了之前积欠的逾期款项，之后断续有过少数还款，截止2017年12月7日，原告主张被告马美微尚欠贷款本金余额227349.76元，利息3736元（含正常利息、罚息和复利等）。2017年8月31日，原告委托贵州心海律师事务所律师处理包括本案在内的四十六个案件的诉讼事宜，合同约定本案律师代理费11744.44元，贵州心海律师事务所于2017年12月1日向原告开具金额为342312.72元的律师费发票。另查明，案涉房屋未办理正式抵押权登记。原告当庭释明，诉请中主张的利息包含正常应还利息和逾期违约之后计算的罚息和复利。原告当庭提交的自营历史明细表中显示的“积欠利息”实际包含累计未还的正常利息、罚息和复利等，并且每月7日为还款日但不结算罚息和复利，每月的21日计收罚息和复利。上述事实，有原被告的陈述及其提交的原被告身份信息材料、《商品房买卖合同》、贷款申请材料、《个人购房借款/担保合同》、借款凭证、预购商品房抵押权预告登记证、自营历史明细表、《委托代理合同》、律师费发票等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。本院认为：依法成立的合同，受法律保护。原告与被告马美微、德天房开共同签订的《个人购房借款/担保合同》系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，又无导致合同无效的其他法定情形，均应认定为有效，各方当事人应按合同约定履行义务。现原告按约向被告马美微发放贷款33万元，被告马美微未按合同约定履行还款义务，已经连续超过三个月、累计超过六次未正常按时足额还款，其行为已构成违约，应承担相应违约责任。根据合同约定，原告有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部贷款以及所产生的利息、罚息、复利及其他费用，直至解除合同。故对原告要求解除合同的诉请，于事实法律有据，本院予以支持。因借款合同中并未明确约定对罚息和复利可以再次计收复利，另外，按照中国人民银行《人民币利率管理规定》及中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，复利的计算基数应仅为正常利息即合同期内的应付利息，不包括逾期罚息。若是对逾期本金计收的罚息和对逾期正常利息计收的复利再次按照罚息利率计算复利就是对借款人的多重惩罚，属于多重利滚利，于法无据，对借款人亦显失公平。故原告在本案中对罚息计收复利，以及对复利再计收复利的部分，本院均不予支持。关于被告马美微欠款情况。原告并未对其主张的利罚息的计算依据（包括但不限于计算基数、适用利率、计算公式、计算过程等）进行举证，应当承担相应不利后果。根据中国人民银行的相关规定及案涉借款合同的约定，对罚息和复利的计算，本院认为，在借款期限内，罚息=累计未还本金×罚息利率（年利率）×逾期天数÷360，复利=累计未还正常利息×罚息利率（年利率）×逾期天数÷360。在本案中，每月7日虽然为还款日但不结算罚息和复利，每月的21日计收罚息和复利，且在上一月的21日到下一月的21日之间，根据累计未还本金和累计未还正常利息的变动分别分段计收罚息和复利。经核算，截止2017年12月7日，被告马美微尚欠贷款本金227349.76元，正常利息3675.31元，罚息43.98元，复利16.47元，欠息合计3735.76元。故对原告要求被告马美微归还贷款本息的诉请，本院在上述范围内予以支持，对超出部分不再支持。并且，2017年12月7日之后的罚息和复利分别按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮30%确定的罚息利率计算，遇基准利率调整的，自调整后次年的1月1日重新确定罚息利率。关于原告要求被告承担律师费11744.44元的诉请。因借款合同和保证合同中均已经约定了律师费等原告为实现债权而产生的费用，原告也举证证实律师费已经实际发生并支付。故对该诉请，本院予以支持。被告德天房开自愿为借款人马美微的该笔贷款向原告提供连带保证责任，本院从其自愿；因被告德天房开已经在案涉《个人购房借款/担保合同》已经同意贷款人有权自行选择实现担保的顺序，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权，所以对被告德天房开认为应当先实现抵押物权后再承担保证责任的意见，本院不予采纳。故对原告要求被告德天房开对上述被告马美微的债务及费用承担连带清偿责任的诉请，于事实法律有据，本院予以支持。被告德天房开承担保证责任后，有权以《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定主张权利。对建筑物等抵押财产享有优先受偿权的前提是办理正式抵押登记而设立抵押权。预告登记并非正式的抵押登记，权利人对抵押物并非享有现实的抵押权。因案涉房屋并未办理正式抵押登记，故原告要求对被告马美微提供抵押的房屋享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款“依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍为履行……”第二百零五条：“借款人应当按照约定的期限支付利息……”第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款……”《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《中华人民共和国物权法》第二十条第一款“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；……”第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，判决如下：一、解除原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行与被告马美微、贵阳德天房地产开发有限公司于2013年11月7日签订的编号为A[工]字[贵州支]行[瑞北]支行[2013]年[]号《个人购房借款/担保合同》；二、被告马美微于本判决生效之日起十日内偿还原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行借款本金人民币227349.76元，利息人民币3675.31元，罚息人民币43.98元，复利人民币16.47元（本金、利息、罚息、复利均暂计算至2017年12月7日，之后的罚息和复利分别按中国人民银行公布施行的同期同档次贷款基准利率上浮30%确定的罚息利率计算至本判决确定的履行期届满之日止，遇基准利率调整的，自调整之日后次年1月1日重新确定罚息利率）；三、被告马美微于本判决生效之日起十日内支付原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行为实现债权而产生的律师代理费人民币11744.44元；四、被告贵阳德天房地产开发有限公司对上述第一、二项债务及费用承担连带清偿责任；五、驳回原告中国工商银行股份有限公司贵阳瑞金北路支行其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4943元，由被告马美微、贵阳德天房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期未上诉，本判决即发生法律效力。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  王先伟人民陪审员  闫 红人民陪审员  廖晓丽二〇一七年十二月二十日法官 助理  刘川平书 记 员  余爽爽