广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）惠中法刑一终字第181号
原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘魁涛，男，1979年7月16日出生，汉族，文盲，户籍地河南省永城市。因本案于2011年12月27日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，2012年1月18日被执行逮捕。
辩护人王立平，广东惠天好律师事务所律师。
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘魁涛犯强奸罪、抢劫罪一案，于2012年9月28日作出（2012）惠湾法刑一初字第19号刑事判决。宣判后，原审被告人刘魁涛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2011年11月23日晚上11时许，被告人刘魁涛在大亚湾区西区龙海二路交警大队附近路段看见被害人钟某独自一人行走，且四周无人，便起淫心。他步行到钟某身边，趁其不备，用手掐住其脖子，用力将其拉至人行道的草丛里并按倒在地，欲对其强奸，被害人极力反抗。被告人再掐钟某的脖子，威胁其不要喊、不要哭，并脱下被害人钟某的裤子，强行与之发生性关系，然后迅速逃离现场。破案后，被告人刘魁涛的家人于2012年4月12日，代为赔偿被害人钟某损失人民币30000元，得到被害人钟某的谅解，被害人向某提交了《收条》和《刑事谅解书》。
二、2011年12月14日凌晨2时许，被告人刘魁涛在大亚湾区新澳大道八街新大花园十字路口的烧烤档处看见被害人黄某独自一人边走边玩索爱牌滑盖手机，便起淫心。他用手掐住被害人黄某的脖子，抢走其手机，并将其往附近的垃圾池上拖，到了垃圾池的墙角处，被告人刘魁涛强行脱掉被害人黄某的裤袜，遭其反抗，于是用力掐住其脖子，致其轻伤，继而对其实施强奸，强奸完毕后逃离现场。经鉴定，该手机价值人民币922元。案发后，该手机已被侦查机关追缴并返还给被害人。
三、2011年12月26日5时30分许，被害人金某下班后独自走回大亚湾区兴盛一路1-3号住处楼下时，被告人刘魁涛尾随其后用手掐住被害人金某的脖子，把她拖到妈庙卫生站旁边的巷子里，强行与之发生性关系，尔后逃离现场。
上述事实，有公诉机关提交的、并经庭审质证、认证的刑事受理、立案材料，被害人的陈述及对被告人的辨认，证人证言、医院的诊断证明，法医学物证检验鉴定书，法医学人体损伤程度鉴定书，精神病司法鉴定意见书，现场勘验检查笔录、照片，提取笔录、扣押物品清单，价格鉴定报告，刑事化验检验报告，抓获经过等证据予以证实。
原审判决认为，被告人刘魁涛使用暴力手段强奸妇女多人，其行为已构成强奸罪；被告人刘魁涛用手掐住被害人黄某的脖子，强行抢走被害人的手机，其行为已构成抢劫罪。
被告人刘魁涛经医学鉴定被评定作案时为部分责任能力，予以从轻处罚。被告人刘魁涛赔偿了被害人钟某的损失，得到钟某的谅解，酌情从轻处罚。赃物经追缴已返还给被害人，可对被告人刘魁涛酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（二）项、第二百六十三条、第十八条第三款、第六十九条的规定，作出一审判决：被告人刘魁涛犯强奸罪，判处有期徒刑十年；犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1000元。数罪并罚，总和刑期为十三年，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金1000元。
上诉人刘魁涛上诉提出：原审判决认定刘魁涛强奸钟某和黄某是正确的；认定刘魁涛强奸金某事实证据明显不足；认定刘魁涛抢劫黄某手机定性不准，依法应定性为抢夺罪。刘魁涛已赔偿了钟某的损失和取得钟某的谅解，以及刘魁涛经医学鉴定被评定作案时为部分责任能力和所抢手机已返还给被害人，又是初犯的情况下，一审判决依然判处有期徒刑11年，并处罚金1000元，这明显是量刑偏重。
上诉人的辩护人提出辩护意见：1、金某是否被强奸，除了其自称的孤证外，没有其它证据来印证其被强奸，一审采信金某指认刘魁涛对其实施强奸事实证据不足，也没有形成完整的证据链；2、一审认定刘魁涛抢劫黄某手机定性不准，依法也仅能认定为抢夺。3、即便如一审法院认定的刘魁涛强奸钟某、黄某、金某，抢劫黄某手机成立，辩护人认为在刘魁涛如实供述自己罪行、赔偿了钟某的损失和取得钟某的谅解、作案时为部分责任能力、所抢的手机已返还给被害人、又是初犯，依法具备可以从轻、减轻处罚情况下，一审依然判有期徒刑11年，并处罚金1000元，这明显是量刑偏重。
经二审审理查明：
1、2011年11月23日23时许，上诉人刘魁涛在大亚湾区西区龙海二路交警大队附近路段看见被害人钟某独自一人行走，且四周无人，便起淫心。他步行到钟某身边，趁其不备，用手掐住其脖子，用力将其拉至人行道的草丛里并按倒在地，欲对其强奸，被害人极力反抗。上诉人刘魁涛再掐钟某的脖子，威胁其不要喊、不要哭，并脱下被害人钟某的裤子，强行与之发生性关系，然后迅速逃离现场。破案后，上诉人刘魁涛的家人于2012年4月12日，代为赔偿被害人钟某损失人民币30000元，得到被害人钟某的谅解，被害人向原审法院提交了《收条》和《刑事谅解书》。
上述事实有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源于被害人钟某的报案。
2、被害人钟某的陈述称：2011年11月23日22时45分许，我从大亚湾西区移民村富佳百货下班回西区绿洲花园工地，当我走到龙海二路安捷大厦时，看见前方有一个穿横条衣服男子在派出所门前位置往大路走，我走到快到交警大队围墙旁边就与该男子迎面而过，当时我手里拿着手机，该男子走了离我大约一米远时就从我身后上来，用手掌将我脖子掐住，然后用力将我拉到人行道的草丛里，这时我想拨打手里拿着的电话，已经发现手机不见了。该男子将我拉到离人行道四米左右的草丛里，用手将我按在地上并对我说，叫我不要喊也不要哭，不然就将我弄死。我一直在哭还使劲的反抗，可他就越用力的掐住我的脖子，我喊救命也喊不到大声，他用右手掐住我的脖子，左手将我右脚裤子脱掉，然后他把他自己的裤子脱掉一半，直接用阳具插入我的阴道。经过两分钟后，他把精子射到我的体内，完事后他松开手就穿上裤子往大路上跑，我就从草丛里穿好裤子一直哭着走出人行道。我的一部三星牌黑色直板手机不见了，在现场找了一遍，未找到，可能是强奸我的男子拿了。当时我是突然被那名男子挟持的，非常紧张和害怕，所以不知道手机是如何不见的。该名男子年龄在25至30岁左右，身高170厘米左右，身材较胖，短发，圆脸，身穿短袖圆领T恤（绿与淡蓝横条衣服），下穿牛仔裤。
经钟某辨认相片，辨认出上诉人刘魁涛就是强奸其的男子。
3、惠州大亚湾经济技术开发区人民医院于2011年11月24日出具的《诊断证明书》，证实钟某外阴发育正常，无擦伤，处女膜旧裂，阴道通畅，可见较多分泌物、色清，宫颈光滑，未产式子宫大小正常。
4、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的《惠市公（司）鉴（法物）字（2011）706号法医学物证检验鉴定书》证实：受害人钟某的阴道擦拭棉签上检见人精斑，其STR分型为上诉人刘魁涛血的STR分型一致。
5、现场勘查笔录、示意图及照片：证实案发现场位于惠州市大亚湾区西区龙海二路交警大队西侧空地。中心现场有93cm×88cm的茅草呈倒伏状态，在该处有1只白色的女式球鞋。
2、2011年12月14日凌晨2时许，上诉人刘魁涛在大亚湾区新澳大道八街新大花园十字路口的烧烤档处看见被害人黄某独自一人边走边玩索爱牌滑盖手机，便起淫心。他用手掐住被害人黄某的脖子，抢走其手机，并将其往附近的垃圾池上拖，到了垃圾池的墙角处，上诉人刘魁涛强行脱掉被害人黄某的裤袜，遭其反抗，于是用力掐住其脖子，致其受伤，继而对其实施强奸，强奸完毕后逃离现场。经鉴定，该手机价值人民币922元。案发后，该手机已被侦查机关追缴并返还给被害人。经法医鉴定，被害人黄某的伤势程度属轻伤。
上述事实有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源于被害人黄某的报案。
2、被害人黄某于的陈述称：2011年12月14日凌晨2时许，我接到我姐夫的电话称他在新澳大道港湾休闲中心洗脚忘记带钱，我从家里拿钱给我姐夫后，2时12分许，我从港湾休闲中心返回家里途中边步行边玩手机，在新澳大道八街新大花园十字路口的烧烤档处突然被一男青年从后面掐住脖子并从我手上将手机抢了过去后往垃圾池拖，我被男青年拖到垃圾池处后，被他按倒在地上，然后他强行脱去我的裤袜，当时我就用手反抗，用手抓伤了他的脖子和左脸颊，我想要喊，但还没喊出口就被他用手掐住脖子直至掐到快喘不过气来，我喊不出来，他将裤头解开并将阴茎拿出，把精液射进我的阴道，那名男青年做完后就往新澳大道港湾休闲中心方向逃跑了。那名男青年约30岁，身高约170厘米，体型稍胖，中等身材，自然色平头，上身黑色绒外套、棕色皮鞋，听口音不是本地人。被抢的是黑色滑盖手机、索爱牌。被强奸的过程中我脖子被男青年用手抓伤，左脸颊被打受伤了，我用右手抓伤了男青年的脖子和左脸颊。
经黄某辨认相片，辨认出刘魁涛就是强奸其的男子。
3、证人陈某1的证言：2011年12月14日凌晨2时许，我在澳头港湾休闲中心洗脚，因为没带钱，我打电话给我女朋友的妹妹黄某叫她送钱给我，过来几分钟，她拿过50元给我就走了，大约20分钟，里面的保安说外面有个女孩被抢劫了，我们就跑出去外面看了，出去我看到黄某站在旁边的小店里哭，我叫她不要哭后，就和朋友小林开着小车往鑫源酒店方向追，绕了一圈后没发现什么，我和小林就到了派出所，小林和派出所人员说黄某被强奸了，能不能调查一下监控器看那人往什么方向跑了。当时黄某脖子有被掐伤的痕迹，额头也好像有伤痕，当时已经没穿鞋子。
4、证人胡某的证言：我老公刘魁涛帮他弟弟刘献超开车，有时回姚田村跟我一起住，有时不在家。在12月27日早上8、9点钟，我在床上看见刘魁涛放一部手机在床上，我看手机挺好的就拿来用了，是一部黑色索爱滑盖手机。原来的SIM卡被我扔到马路边的垃圾堆里去了。
5、提取笔录、扣押物品清单、发还物品清单：证实2011年12月28日，侦查机关从上诉人刘魁涛的妻子胡某身上扣押索爱牌手机一部，依法扣押并发还给被害人黄某。
6、惠州大亚湾经济技术开发区人民医院于2011年12月14日出具的《诊断证明书》，证实黄某外阴阴道发育正常，处女膜已破，已婚未产式，宫颈光滑，后穹窿处有少量乳白色液体。
7、广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的《惠市公（司）鉴（法物）字（2011）706号法医学物证检验鉴定书》：受害人黄某的阴道擦拭棉签上检见人精斑，其STR分型为混合STR分型，不排除受害人黄某和上诉人刘魁涛血的STR分型。
8、广东省惠州市大亚湾经济技术开发区公安司法鉴定中心出具的《惠湾公（司）鉴（法伤检）字（2011）46号法医学人体损伤程度鉴定书》证实：伤者黄某损伤程度属轻伤。
9、涉案物品价格鉴定报告：索爱牌型号W595手机1部，鉴定价值为922元。
10、现场勘查笔录、示意图及照片：证实案发现场位于惠州市大亚湾新澳大道八街一垃圾池旁。中心现场位于垃圾池东侧靠围墙墙角处，现场有1只灰色袜子、1条红色裤袜和1个发箍。
3、2011年12月26日凌晨5时30分许，被害人金某下班后独自走回大亚湾区兴盛一路1-3号住处楼下时，上诉人刘魁涛尾随其后用手掐住被害人金某的脖子，把她拖到妈庙卫生站旁边的巷子里，强行与之发生性关系，尔后逃离现场。
上述事实有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源于被害人金某的报案。
2、被害人金某的陈述称：2011年12月26日早上5时30分许，我下班走到大亚湾妈庙兴盛一路1-3号住处楼下的时候，我准备开门的时候，有个人突然用双手掐住我的脖子，我叫不出声音。他说：“你让我搞一下，我搞完就走。”他掐住我的脖子把我拖进妈庙卫生站旁边的巷子，拖我的时候我右脚的鞋子掉了，拖到巷子的深处，他的手慢慢放松了，我很害怕，不敢叫，怕他继续掐脖子，我就一直哀求他，我说：“大哥，求求你放过我。”他没说话，就开始脱我的裤子，我说：“我身上没钱，我把手机给你。”他说：“我手机多的是，不要你的手机。”我说：“你手机多的是，你还没钱去嫖啊？”他说：“我就是没钱去。”当时我的长裤和内裤被他从右脚脱出来了，左脚的长裤和内裤还在左大腿上，然后他就把自己的裤子脱到膝盖处，当时我躺在地上，他直接压在我身上，用阴茎插入我的阴道，插入以后动了两下，又抽出来，调转身位，把他的下体位置对着我的嘴，他的嘴对着我的阴部，用嘴吸我的阴部，他还叫我用嘴弄他的阴茎，我说我不会，我就用手握住他的阴茎来回抽动，过来一两分钟他就射精了，精液射到地上，他射精后又调转身位和我面对面，我的右手不小心碰到他的精液，我就随手把精液在墙上擦干净。他说：“你好厉害。”我说：“你好啦？”他没说话，我说：“你好了，你就走吧，我再不回家的话，我男朋友会来接我的，我就住在这楼上，等他下来了你就惨了。”他不理我，他说他还没有把阴茎插入我的阴道做爱，他还想做一次，我就哀求他放过我，过了一会，他趴在我身上又把阴茎插入我的阴道开始来回抽动，过了一两分钟他就起身穿裤子，转身走出巷子，他有没有射精我不知道。我也马上穿好内裤、长裤和鞋，我用手机给我男朋友发短信叫他下来开门，我蹲在那里哭了一会，不敢走出去，听见有开门的声音以后就走出巷子，正好看到我男朋友在巷子口那里蹲着等我，他看到我走过来就问我怎么了，我就一直哭，过一会，警察就过来了，警察问我们有什么事，我和我男朋友说没事，后来警察就走了。我回家以后就把当时穿的内裤、长裤、内衣、外套等衣物都装在一个袋子扔到垃圾堆了。那名男子30岁左右，身高160多厘米，方脸、身材微胖、短发、穿深色外套，我看了他两眼，应该能够辨认出他来。发生那样的事情我不想让被人知道，当时警察过来问我们发生了什么事，我不想让我男朋友知道这个事，所以就没有跟警察说，后来听说强奸我的那个人抓到了，我就过来报案。
经金某辨认相片，辨认出刘魁涛就是强奸其的男子。
3、证人陈某2的证言：2011年12月26日凌晨5时50分许，我在澳头兴盛一路1-3号七楼家中睡觉，接到我女朋友金某的同事打来的电话，称“金某已经从公司回家了，你下楼帮她开门。”于是我下楼帮她开门，结果走到我住的楼旁边的小巷子见到金某，她看见我抱着我就哭，我不知道她发生什么事情就和她蹲在那条小巷，这时警察过来问发生了什么事情，金某将我们的关系告诉民警并称没事发生，然后派出所民警就离开了，我和金某也上楼回宿舍了，6时许，在我追问金某，她才告诉我她被人强奸了，当时她怕别人知道自己被人强奸，所以没有报警。
4、证人曾某的证言：2011年12月26日凌晨5时25分许，我在三楼家中突然听到有女人叫喊的声音，就打开窗户往下面看，看到有一名男子用手臂夹着一名女子的脖子拖进我对面那层楼即妈庙第二卫生站的巷子里，我看到以为他们是在打闹所以没在意也没报警，5时45分许，那名男子在巷子里走出来，边穿裤子边走往美福商场停车场方向跑去，这时候我感觉可能是强奸，那名男子走后不久在对面楼的楼上走下一名男子蹲在门口，那女子从巷子走出来，那名男子用手去拉她的手，女子哭着说：“我快死了。”不久派出所的民警去问那女的发生什么事，那女的说：“没事，这个是我男朋友。”之后那对男女就上楼了。那名女子年约20岁，身高约150厘米，偏瘦，碎短发，好像穿了一件工作服。那名犯罪嫌疑人年约30岁，身高约170厘米，身材魁梧，穿黑色外套。我与案发地的距离约有7-8米，当时案发地处有一盏路灯。我看到那名男子的正面，因当时凌晨天黑，路灯是黄色，所以没有看清楚他的相貌。
5、惠州大亚湾经济技术开发区人民医院出具的《诊断证明书》，证实金某外阴已婚未产式，处女膜未见明显破损处，阴道通畅，未见明显异常，未见破损，宫颈光滑。
6、现场勘查笔录、示意图及照片：证实案发现场位于惠州市大亚湾新澳大道六街1-3号妈庙卫生站东侧小巷。
本案的综合证据有：
1、惠州市第二人民医院法医精神病司法鉴定所于2012年5月23日出具的《惠市二院精鉴所（2012）精鉴字第121号司法鉴定意见书》证实：被鉴定人刘魁涛可诊断为急性短暂性精神障碍，目前处于疾病恢复期。案发当时由于受幻听症状的影响，被鉴定人的实质性辨认能力部分丧失，故评定其作案当时为部分责任能力。
2、大亚湾区公安局刑事侦查五中队出具的《抓获经过》，证实2011年12月14日9时许，被害人黄某报案称，其于当天凌晨2时许，从澳头新澳大道港湾休闲中心途经新澳大道八街第一个十字路口时，被一男青年拖至路边一垃圾池旁强奸，反抗时被该男青年掐住脖子，使其失去反抗能力，该男子强奸后将事主手机抢走并逃跑了。接报后经过展开认真细致的侦查，于2011年12月27日17时许，在大亚湾管委会大门旁将上诉人刘魁涛抓获归案。
3、常住人口信息卡，证实了上诉人刘魁涛的身份等基本情况，其已达到刑事责任年龄。
上述证据均经原审庭审示证、质证，来源合法，内容真实，本院予以采信。
本院认为，上诉人刘魁涛违背妇女的意志，使用暴力手段强行与多名妇女发生性行为，其行为已构成强奸罪；上诉人刘魁涛用手掐住被害人黄某的脖子，强行抢走被害人的手机，其行为已构成抢劫罪，应对其数罪并罚。上诉人刘魁涛作案时为部分责任能力，依法可以从轻处罚。
对于上诉人的上诉及其辩护人的辩护意见，经查：1、根据被害人金某陈述，其被人掐住脖子拖进巷子内，在被人强奸之前，其与该名男子进行面谈，在发生性关系过程中，两人面对面，之后该名男子穿好裤子走出巷子，对该名男子的体貌特征进行详细描述，并指证上诉人刘魁涛是强奸其的男子；证人曾某证实，其看到一名男子用手臂夹着一名女子拖进案发现场，后边穿裤子出来，其感觉可能是强奸。并称案发处有一盏灯，对犯罪嫌疑人的体貌特征进行详细描述，虽然其没有辨认出上诉人刘魁涛，但是其描述犯罪嫌疑人体貌特征基本与被害人金某陈述的相互吻合；结合当时案发现场的客观环境分析，被害人金某直接接触上诉人，与上诉人进行面对面交流，详细陈述其被强奸的过程，并直接指证上诉人是强奸其的男子。同时，结合上诉人之前两次强奸的时间、地点，以及当时证人所反映的情况看，被害人金某陈述可靠，真实，具有证据能力和证明力，可以认定上诉人刘魁涛强奸金某，因此，上诉人及其辩护人提出该起强奸事实的证据不足的意见不充分，不予采纳；2、上诉人在对黄某实施强奸之前，采用暴力掐脖子的手段，强行将黄某的手机抢走，其行为符合我国刑法规定以非法占有为目的，当场使用暴力强行劫取他人财物的抢劫罪的构成要件，因此，上诉人及其辩护人提出要定性为抢夺罪的意见，与事实和法律规定不符，不予采纳；3、原审判决在审理本案时已考虑到上诉人已赔偿被害人钟某的损失和取得钟某的谅解及作案时为部分责任能力，故对其从轻处罚，原审判决对上诉人的量刑并无不当。因此，上诉人再依此要求对其从轻、减轻处罚依据不足，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖少丽
审 判 员 黄 静
代理审判员 李汉加
二〇一三年二月四日
书 记 员 魏文英
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。