江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终3462号
上诉人（原审原告）：孙孝兵�男，1970年1月27日生，汉族，住江苏省灌云县。
委托诉讼代理人：葛元建、祁小娟，江苏新海连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：连云港兴榆建筑安装工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区青口镇文化路10号。
法定代表人：李家佐，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：李家连，男，1966年1月1日生，汉族，住江苏省连云港市赣榆区。
委托诉讼代理人：伏林祥、王小明，连云港市赣榆区经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人孙孝兵因与被上诉人连云港兴榆建筑安装工程有限公司（以下简称兴榆公司）、李家连建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第05291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日受理后，依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人孙孝兵及其委托诉讼代理人葛元建、被上诉人兴榆公司的法定代表人李家佐、被上诉人李家连及其委托诉讼代理人王小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人孙孝兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据不足，判决错误。1、一审判决按规范来计算1#楼模板工程面积错误，应按合同约定的方法计算该面积。一审判决认定的按规范计算1#楼面积为6977.9平方米错误，应按7196.27平方米计算，工程总价款为798284.11元。2、一审判决仅依据被上诉人提供的证人证言，认定上诉人未完成部分工程，并扣除工程款128000元，无事实和法律依据。上诉人完成了合同约定的全部工程量，并从李家连处领取现金644750元（包括从李家佐处领取5万元现金），且被上诉人提供的证人均是其工人，与被上诉人之间存在利害关系。依据证人刘某和王某1的证言，其工程款大约为9-12万元和14.4万元，而被上诉人提供的两证人的收条中的工程款分别为4.2万元和8.6万元。证人证言明显与被上诉人提供的收条不符，以此扣除未完成部分工程款缺乏事实和法律依据。一审中，被上诉人举证了上诉人在赣榆区清欠办公室投诉时，明确欠近20万，与上诉人所起诉事实一致，如果欠一万左右，上诉人不可能带20多个农民工去要工程款。
被上诉人兴榆公司辩称，同意一审判决。
被上诉人李家连辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、孙孝兵在一审立案时提交的工程预算书的面积无事实依据。一审的鉴定结果客观有效，计算的总工程款783434.95元也非常准确。2、一审判决认定未完成的工程量扣除128000元，有事实和法律依据。答辩人提交了证人证言及其他相关证据足以证明孙孝兵没有完成全部工程量，双方签订的《施工合同》是一种形式，约定的施工面积不代表实际完工的面积。应以实际完成的工程量为准。孙孝兵没有提供证据证明已完成全部工程量。此外，孙孝兵还应对答辩人未完工部分承担相应的责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
孙孝兵向一审法院起诉请求：兴榆公司、李家连支付工程款166778.07元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：兴榆公司将其承包的龙湖海岸华庭小区1#楼、4#的土建、水、电、施工图范围内全部内容转包给李家连，李家连挂靠兴榆公司进行施工。2011年4月28日，孙孝兵与李家连签订《施工合同书》，李家连将龙湖海岸华庭1#楼的模板安装工程分包给孙孝兵施工，约定承包方式为包清工、工程价款为每平方米68元，工程面积计算方法为：除工程基础不计算平方面积外，每层按建筑面积计算，（包括每层的阳台部分实际面积），阁楼和基础按标准层一层建筑面积计算（底层阳台满算）。2012年6月21日，孙孝兵又与李家连签订《工程内部管理承包合同》，李家连将龙湖海岸华庭小区4#楼的木工模板工程分包给孙孝兵施工。约定工程范围为木工模板工程清包工：模板工程的全部内容“包括拆模后的打扫清理、材料堆放、打磨。不存在其他用工”，工程价款为每平方米75元，面积计算方式为按图纸规定面积计算。李家连、兴榆公司共给付孙孝兵工程款644750元。孙孝兵提交了工程预（结）算书两份，欲证明龙湖海岸华庭1#楼的建筑面积为7095.13平方米，4#号楼的建筑面积为4387.47元。兴榆公司、李家连对该两份工程预（结）算书均不认可。孙孝兵遂申请对涉案工程的模板面积进行鉴定，经江苏新时代�程项目管理咨询有限公司鉴定，1#号模板工程施工面积为6977.9平方米，4#楼模板工程施工面积4119.17平方米。为此，孙孝兵支付鉴定费8200元。一审庭审中，孙孝兵主张已完成合同约定的全部工程量，李家连不予认可，辩称其另外找了刘某、王某1将孙孝兵未完工的剩余工程做完并支付了工程款共计128000元，且提供了其分别与刘某、王某1签订的工程内部管理承包合同、收条，刘某、王某1也出庭接受了质证。孙孝兵对此不予认可。兴榆公司提交了承诺两份，欲证明欠付的工人工资，应由李家连自行承担，认可其与李家连系挂靠关系。
一审法院另查明，孙孝兵无模板施工资质。
一审法院认为，李家连挂靠兴榆公司承建龙湖海岸华庭1#楼、4#号楼的土建、水、电及施工图范围内的工程，李家连又将1#楼、4#号楼的模板工程分包给孙孝兵施工。孙孝兵与李家连签订的《施工合同书》，因违反法律强制性规定，应为无效合同。然孙孝兵已完成部分工程，李家连应按合同约定支付孙孝兵相应的工程款。经鉴定，1#楼的模板面积为6977.9平方米，单价为68元/平方米，总工程款为474497.2元；4#楼模板工程施工面积为4119.17平方米,单价为75元/平方米，总工程款为308937.75元，以上工程款共计783434.95元。兴榆公司、李家连已支付孙孝兵644750元，尚有138684.95元未付。因孙孝兵尚有部分工程未完工，李家连又另找了刘某、王某1进行了施工，共支付工程款128000元，有工程内部管理承包合同、收条、证人刘某、王某1的证言予以证实，故该128000元应从总工程款中予以扣除。故李家连还应支付孙孝兵工程款10684.95元。李家连挂靠兴榆公司施工，依据法律规定，兴榆公司应对上述债务承担连带偿还责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第�百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款之规定，一审法院判决：李家连应于判决生效之日起十日内给付孙孝兵工程款10684.95元，兴榆公司对上述债务承担连带偿还责任。一审案件受理费3635元，由孙孝兵负担3271元，李家连、兴榆公司负担364元，鉴定费8200元，由李家连负担。
二审中，上诉人孙孝兵向本院申请证人王某2及李正明出庭作证，以证明1#楼和4#楼是上诉人施工完成的。
经质证，被上诉人兴榆公司的质证意见为：其不认识证人，封顶的模板等问题是李家连自己找人干的，其他情况不了解。
被上诉人李家连的质证意见为：对王某2的证人证言三性均不认可，其具体的时间地点都记不清，也就是说证人所说的与事实不符，达不到其证明目的。对李正明的证人证言三性不予认可，根据其证言所述楼层6层，与实际施工的楼层不符，实际施工1#楼是5层，1#楼还有部分楼层是两层楼。4#楼是7层，从这点看证人施工的地点不是上诉人所施工的地点，且证人的工资及工期都不清楚，所以证言不具法律效力，与事实不符。
经审查，本院的认证意见为：两名出庭证人系上诉人孙孝兵的施工人员，其与孙孝兵有利害关系，本院对其证言不予确认。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明，江苏新时代工程项目管理咨询有限公司2016年3月24日向一审法院出具说明函，将涉案工程鉴定结果调整为1#楼模板工程施工面积7196.27㎡，注：1#楼是按合同约定的计算方法进行的，按规范是要扣走廊一半1474.31-1255.94=218.37㎡，具体是按合同约定还是按规范由法院判决。
�案二审争议焦点：1、一审判决认定1#楼的施工面积为6977.9㎡是否恰当；2、一审判决认定李家连已支付案外人刘某、王某1128000元工程款对应的工程是否是上诉人孙孝兵施工。
关于第一个争议焦点。本院认为，因李家连、孙孝兵均无施工资质，故双方签订的涉案1#楼《施工合同书》系无效合同，但合同无效的，不影响双方约定的1#楼面积的计算方式的效力，故1#楼模板工程施工面积应按照合同约定的计算方式认定为7196.27㎡，一审法院按规范的计算方式认定1#楼模板工程施工面积为6977.9㎡违背当事人的约定，属事实认定错误，本院予以纠正。涉案1#楼模板工程款应计算为7196.27㎡*68元/㎡=489346.36元。
关于第二个争议焦点。被上诉人李家连主张孙孝兵未完成涉案1#楼、4#楼全部模板工程，由案外人施工了孙孝兵未完成的1#楼、4#楼的模板工程，上诉人孙孝兵�此不予认可。本院认为，李家连与孙孝兵所签订的涉案1#楼《施工合同书》和4#楼《工程内部管理承包合同》明确约定了孙孝兵的施工范围，如孙孝兵未按合同约定完成全部工程量，李家连需将未完工工程交予他人施工，李家连应与孙孝兵就孙孝兵已施工和未施工的范围进行确认，或以其他适当行为对孙孝兵的已完工工程量予以确定，且孙孝兵的未完工工程量的举证责任在李家连。现李家连仅举证与案外人的合同和收条不足以证明孙孝兵未完成上述两份合同的施工内容，且该两名证人陈述的工程款金额与其出具的收条的工程款金额相差较大，故本院认定李家连主张的支付给案外人刘某、王某1的工程款128000元不应从孙孝兵所得工程款中扣除。一审法院认定孙孝兵尚有部分工程未完工错误，将该128000元从总工程款中扣除不当，本院予以纠正。综上，孙孝兵应得工程款为153534.11元（489346.36元+308937.75元-644750元）。
综上，上诉人孙孝兵的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
变更连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第05291号民事判决主文为：李家连应于判决生效之日起十日内给付孙孝兵工程款153534.11元，连云港兴榆建筑安装工程有限公司对上述债务承担连带偿还责任。
一审案件受理费3635元，鉴定费8200元；二审案件受理费3635元，均由被上诉人李家连、连云港兴榆建筑安装工程有限公司连带负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 王 辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。