山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终3113号
上诉人（原审被告）青岛莱钢钢结构有限公司。
法定代表人：高政，董事长。
委托诉讼代理人：李树中，山东诚功（黄岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛香。
委托诉讼代理人：李世昌，青岛黄岛周正法律服务所法律工作者。
上诉人青岛莱钢钢结构有限公司（以下简称莱钢钢结构）因与被上诉人薛香劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民初15808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人莱钢钢结构的委托诉讼代理人李树中，被上诉人薛香及其委托诉讼代理人李世昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱钢钢结构上诉请求：1、依法撤销(2017)鲁0211民初15808号民事判决，发回重审或改判驳回薛香的诉讼请求;2、一、二审诉讼费由薛香承担。事实与理由：1、一审法院违反法定程序，未按法律规定开庭审理，侵害了莱钢钢结构的质证权、辩论权及最后陈述权等诉讼权利，依法应予纠正。一审法院仅开庭一次，庭审中薛香向法庭提交录音光盘证据，因时间很晚且录音时间长，莱钢钢结构需要向当事人核实，法庭便休庭并告知下次开庭另行通知，但莱钢钢结构在等待第二次开庭通知的时候却收到了判决书。2、一审判决基本事实不清，证据不足，法律适用错误。在一审庭审中，薛香并未向法庭提交该录音光盘的原始载体，在莱钢钢结构对录音证据未发表质证意见、一审法院亦没有对证据原件予以核对的情况下，对录音证据完全采用，并根据录音内容认定事实作出判决是错误的，所适用的法律也是错误的。请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回薛香的诉讼请求。
薛香辩称，一审法院审理公平、公正，程序合法，未侵害莱钢钢结构任何相关权利。2017年12月25日14点30分，第一次开庭审理，莱钢钢结构的代理人与薛香及代理人均到庭参加诉讼，并对薛香提供的包括录音光盘在内的证据进行了质证，后因莱钢钢结构提出无法确认录音光盘中的录音是否为其职工周莎莎，需庭后确认，因此，一审法院宣布休庭，下次开庭时间另行通知。2018年1月8日14点30分，进行第二次开庭，莱钢钢结构的代理人与薛香及代理人均到庭参加诉讼，对薛香提供的录音载体进行了质证，并对录音的真实性无异议，但莱钢钢结构的代理人未在庭审笔录上签字。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
薛香向一审法院起诉请求：1、判令莱钢钢结构支付薛香违法解除劳动合同赔偿金44221.67元；2、判令莱钢钢结构支付薛香2015年1月1日至2017年5月15日期间的待岗工资46665元；3、判令莱钢钢结构支付薛香2012年1月1日至2017年5月15日期间应当签订无固定期限劳动合同而未签订的双倍工资差额部分106241.08元；4、本案诉讼费由莱钢钢结构承担。
莱钢钢结构向一审法院起诉请求：1、判令莱钢钢结构不支付薛香违法解除劳动合同赔偿金44221.67元；2、判令莱钢钢结构不支付薛香2017年1月至5月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5985元；3、本案诉讼费由薛香承担。
一审法院认定事实：
对当事人无异议的事实，一审法院确认如下：薛香于2003年1月进入莱钢钢结构工作，2004年9月1日，双方当事人签订的第一份劳动合同期限至2005年9月1日期满。2015年12月25日，莱钢钢结构与薛香又签订期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止的劳动合同。最后一次签订的劳动合同约定薛香从事配电工岗位。莱钢钢结构向薛香支付工资支付至2014年12月，为薛香缴纳社会保险费至2017年5月。2017年5月11日，莱钢钢结构以旷工为由决定解除与薛香的劳动合同，同日将处理决定征求公司工会意见，同日工会同意。当日，莱钢钢结构以快递形式向薛香发《通知》:“经公司与你本人协商，于2017年4月11日将你的岗位调至生产管理部铆焊一班，你签字同意，但之后一直未到公司上班。你的行为已经违反了公司的规章制度相关规定，已经构成旷工30天……决定自2017年5月12日与你解除劳动合同。”2017年5月16日，莱钢钢结构为薛香办理了解除劳动合同手续，解除日期为2017年5月15日，解除原因为“企业解除劳动合同”。
2017年6月16日，薛香向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决莱钢钢结构支付2015年1月1日至2017年5月15日期间的待岗工资46665元以及该期间应当签订无固定期限劳动合同未签的二倍工资差额106241.08元、违法解除劳动合同赔偿金44221.67元、2008年1月1日至2017年5月15日期间的带薪年休假工资79007.47元。2017年10月19日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员会出具青黄劳人仲案字[2017]第20586号裁决书，裁决莱钢钢结构支付薛香解除劳动合同赔偿金44221.67元、2017年1月1日至2017年5月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额5985元，驳回薛香的其他仲裁请求。薛香和莱钢钢结构对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。
对有争议的证据，一审法院认定如下：
莱钢钢结构提交2013年11月6日与薛香签订的协议，证明双方协商约定薛香自2013年11月16日起不再从事实际劳动，社会保险费由莱钢钢结构全部缴纳，莱钢钢结构不用支付薛香工资等劳动报酬，主张与薛香之间不存在待岗。薛香对该协议的真实性无异议，但称该协议是在莱钢钢结构承诺发放待岗工资和缴纳所有保险费的情况下同意签的字，该协议本身形式不合法。根据青岛市企业工资支付规定等相关规定，莱钢钢结构主动安排薛香待岗，应当给薛香支付待岗期间的工资。2013年11月6日的协议系薛香与莱钢钢结构双方协商一致签订的，该协议系双方真实意思表示，协议内容不违反法律规定，一审法院予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院对自2013年11月6日之后薛香不再为莱钢钢结构提供劳动，莱钢钢结构为薛香投缴包含薛香个人应缴纳部分的社会保险的事实予以认定。
莱钢钢结构主张，因为不允许空岗、占据名额不上班情况，通知薛香回来上班。因为薛香原工作岗位没有了，与薛香协商将薛香协调至铆焊一班上班，薛香同意并办理了岗位调动手续，并在岗位调动审批单上签字。莱钢钢结构提交2017年4月11日的员工内部岗位调动审批单，该审批单上显示，报到时间：“2017年4月11日”，调入部门：“生产管理部”，岗位名称“铆焊一班”。由各部门负责人签字并加盖公章。薛香在最下面签字“同意”。薛香主张对员工内部岗位调动审批单真实性无异议，但称，莱钢钢结构原来说调整工作岗位到生产管理部铆焊一班从事统计岗位，后来又将薛香调整至生产管理部铆焊三班，薛香到三班去看了看，三班班长告诉薛香不是从事统计岗位而是到车间从事清渣、烧电焊等工作，没有薛香能干的活，三班班长让薛香回综合部找周莎莎部长。薛香提交2017年5月22日在综合部办公室与周莎莎的谈话录音，薛香对周莎莎说：那时候确实是想来上班，到了让我干那个你说我能干的了？要不我去签那个字干什么？周莎莎回答说：当时说的是力所能及的干点。薛香：就是，这么说差不多，结果是清渣、烧焊这样的活，我这不接着回来找你了嘛。周莎莎：他就这样直接推到公司里来了嘛。薛香：他说你上公司去找找吧，我们确实没有，安排不了你的活，这不我一听就回来找你，我怎么能是旷工？周莎莎回答：其实，这是统一都这么要求定的岗位，安排着岗位也就是过渡一下，说实话让你去清渣你也干不了。……当时就是想让你干个统计记个账，没有人跟班长说让你去清渣去电焊。这班长吧，咱说实话他们也就是不愿意要人，他得上来才把难活累活都拥给你。薛香：我这回去，也没接个通知。周莎莎回答：就是范金刚（音）跟我说，让你回去，他再想办法。薛香在2017年4月11日的员工内部岗位调动审批单上面签字，莱钢钢结构在上面加盖公章，对员工内部岗位调动审批单，一审法院予以认定。对薛香与周莎莎在办公室的通话录音因莱钢钢结构对真实性无异议，一审法院予以认定。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年4月11日，莱钢钢结构将薛香的工作岗位调整到生产管理部铆焊一班。铆焊车间的班长安排薛香从事清渣、烧电焊的工作，薛香干不了回综合部找部长周莎莎商量。周莎莎告诉薛香，安排着岗位也就是过渡一下。
一审法院认为，自2013年11月6日之后，薛香按照与莱钢钢结构签订的协议约定，不再向莱钢钢结构提供劳动，薛香与莱钢钢结构之间系投保关系，薛香未提供劳动期间并不是待岗，莱钢钢结构虽然为薛香发放工资至2014年12月，但不能证明薛香不上班期间系待岗。故，薛香要求莱钢钢结构支付2015年1月1日至2017年5月15日期间的待岗工资46665元的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应遵循自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”莱钢钢结构调整薛香的工作岗位虽经薛香同意，但未安排薛香具体的岗位和工种，在薛香明确提出干不了班长安排的工作并向综合部部长周莎莎反映后，未再与薛香对工作内容、工作方式等进一步沟通并办理相关手续，而是直接以旷工为由解除与薛香的劳动合同的做法，违反了劳动法的上述规定，属于违法解除，对薛香要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”2015年3月1日至2016年5月31日期间，青岛市最低工资标准为每月1600元，2016年6月1日至2017年5月31日期间，青岛市最低工资标准为每月1710元，薛香解除劳动合同前（2016年5月至2017年4月）的月平均工资应为1700.83元／月[1600元／月+（1710元／月×11个月）÷12个月]。2003年1月薛香进入莱钢钢结构工作至2017年5月15日解除劳动合同，根据其工作年限计算的赔偿金为49324.07元（1700.83元／月×14.5个月×2倍），对薛香主张赔偿金44221.67元，予以支持。
莱钢钢结构一直与薛香签订书面的劳动合同，薛香要求自2015年2月1日起支付双倍工资差额至2015年12月31日，没有法律依据，不予支持。薛香与莱钢钢结构签订的最后一期劳动合同自2016年1月1日起至2016年12月31日止，之后双方未签订书面劳动合同，莱钢钢结构应自2017年2月1日起支付薛香二倍工资差额至2017年5月15日。薛香的工资参照青岛市在岗职工最低工资标准每月1710元／月计算，二倍工资差额为5895元（1710元/月×3.5个月），对薛香要求莱钢钢结构支付双倍工资差额106241.08元的过高部分，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、青岛莱钢钢结构有限公司于判决生效之日起10日内付给薛香违法解除劳动合同赔偿金44221.67元。二、青岛莱钢钢结构有限公司于判决生效之日起10日内付给薛香2017年2月1日至2017年5月15日期间的二倍工资差额5895元。三、驳回薛香的其他诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取10元，由青岛莱钢钢结构有限公司负担。
二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，莱钢钢结构上诉主张一审法院在开庭审理该案时,在莱钢钢结构没有到庭对周莎莎的录音证据进行第二次庭审质证的情况下完全采用并作出判决，属程序违法，但莱钢钢结构未提供证据予以证实，据此，本院认为，虽然一审法院第二次庭审笔录没有莱钢钢结构的委托诉讼代理人签字，但通过庭审笔录并经本院与一审法院核实，一审法院组织了双方当事人对周莎莎的录音进行了质证，莱钢钢结构对录音的真实性无异议，且薛香辩称莱钢钢结构到庭参加了一审法院第二次庭审并对录音证据质证。一审法院结合本案其他事实对录音的真实性予以认定，并无不当，本院予以确认。
莱钢钢结构与薛香自2004年9月1日起连续签订2次以上劳动合同，双方事实上已形成无固定期限劳动合同关系。于2017年4月11日，莱钢钢结构将薛香的工作岗位调整到生产管理部铆焊一班，在薛香明确提出干不了班长安排的工作并向综合部部长周莎莎反映后，未再与薛香就工作事项进行沟通的情况下，2017年5月11日以薛香“构成旷工30天”为由解除双方之间的劳动合同，违反了《中华人民共和国劳动法》第十七条规定，属于违法解除。原审据此认定莱钢钢结构解除与薛香的劳动合同系违法解除并判令莱钢钢结构向薛香支付违法解除劳动合同赔偿金，并无不当，本院予以支持。
综上所述，青岛莱钢钢结构有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由青岛莱钢钢结构有限公司负
本判决为终审判决。
审判长 谢雄心
审判员 徐镜圆
审判员 孙秀强
二〇一八年七月五日
书记员 王庆光
书记员 原 野