四川省蒲江县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）蒲江民初字第135号
原告中闽建设有限公司成都分公司。住所地：成都市蒲江县鹤山镇广定路***号。
负责人尤国星，经理。
委托代理人彭明然，四川成蒲律师事务所律师。
被告肖文。
原告中闽建设有限公司成都分公司（以下简称中闽成都分公司）与肖文建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月29日立案受理，依法组成合议庭于2013年4月26日、7月17日公开开庭进行了审理。原告中闽成都分公司及其委托代理人彭明然、被告肖文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中闽成都分公司诉称，2011年5月16日，被告作为蒲江县鹤山镇“九龙湾公园里”第三期模板和外架班组的分包商，与原告所属蒲江县“九龙湾公园里”项目部签订《分部工程承包协议书》，由被告作为分包商进行模板和外架项目施工，原告每月按工程进度支付工程进度款。按照合同约定，被告完成全部分包工程，原告应支付的工程款共计3074686元，截止2012年1月16日被告携款潜逃时，被告尚有339819元的工程未完成，被告实际完成的工程量价款为2734867元。但被告实际已领取2997710元，多领工程款262843元。被告潜逃造成原告4个月的停工损失430001元；被告施工中违反合同约定，造成模板胀模及违章施工，应支付原告违约金21500元。为此，请求法院判令被告支付多领取的款项、损失、违约金合计714344元。
被告肖文辩称，原告诉请的内容被告不认可，原告变更施工方案，工程量有增加，其计算已完成工程量与实际不符。被告不认可原告主张的停工损失和施工期间的处罚，停工与被告无关，也不是其直接造成。被告只认同未完工程中的外架工程，只有10多万元未做，原告计算未完工程价款过高。
原告提供了如下证据材料：
1.分部工程承包协议书，证明合同约定了工程价款及工程内容，被告携款潜逃后无法计算工程量，原告后来找其他人做了339819元的余留工程量，总工程量减去后期余留完成的工程量就是被告所做工程量273万余元；
2.九龙湾·公园里三期工程木工班组（肖文）工程款结算、欠款情况、前期工程款支付，证明被告未完成工程价款；
3.被告领取工程款清单，证明被告已领取工程款2997710元；
4.蒲江县城乡建设局关于对2012年春节期间九龙湾公园里三期拖欠民工工资的处理通知、同意九龙湾公园里三期项目复工的批复，证明原告停工整顿的时间；
5.建设工程施工合同、罚款单、照片一组，证明停工损失依据，该损失以及施工期间的罚款应由被告承担；
6.班组预（结）算单、三期管理人员工资单，证明被告携款潜逃后原告找其他人完成了剩余工程价款30多万元；
经庭审质证，被告对双方签订的承包合同的真实性和已支取的2997710元无异议。但对已做工程量的计算持异议，认为原告变更了施工方案，工程量有增加，面积总共是2.4万多平方米，其刑事辩护律师那里有实际施工面积的依据，应当按照原告给被告的方单计算工程量。对合同约定的单价无异议，但被告按照标化工程做了后有一定的奖励，原告未计算该部分奖励。对合同约定的点工、临时设施以及单价无异议，但认为外围脚手架、二层及以上内架支撑的面积不正确；原告主张停工期间的损失和施工期间的处罚不认可，认为停工与其无关，不是被告直接造成的。认可剩余工程量中的外架工程，只有10多万元未做，原告计算30多万多算了。
被告未提供证据。
因被告对原告主张实际完成的工程量持异议，本院向原告释明后，原告申请对被告已作劳务费用进行司法鉴定。本院委托成都宏涛价格评估咨询有限公司对涉案工程劳务费进行了鉴定。经庭审质证，原告未持异议，被告认为鉴定不符合实际。
被告未持异议的证据材料符合证据的真实性、合法性和关联性，具有证明力，本院予以采信。三期管理人员工资单和罚款单与本案不具关联性，本院不予采信。本院委托的鉴定机构具备合法的鉴定资质，鉴定程序合法，对涉案劳务费作出的鉴定报告本院予以采信。
经审理查明，福建省惠南建筑工程有限公司成都分公司（以下简称惠南公司）于2011年8月更名为中闽建设有限公司成都分公司。2011年5月16日，肖文分别作为外架班组和模板班组身份与惠南公司所属蒲江县九龙湾公园里项目部签订两份《分部工程承包协议书》，第一份承包协议书载明：“甲方：福建惠南建筑公司九龙湾公园里项目部（第三期）（简称甲方）外架班组肖文（简称乙方）乙方承包范围1#、2#、3#楼所有外架模板支架及一层内装饰装修脚手架。基坑围护、卸料平台安拆、安全通道、四口五临边围护、机具操作棚及楼梯扶手栏杆等，根据设计图纸、设计变更、标化工地标准、相关规范及建设标准性条文等进行施工。承包方式和设备要求：乙方应严格按成都市标化工地标准要求进行各部位工序施工实行包工包料。内模支架由乙方提供所需的架体材料，单机箱及配电电缆和临时加班照明。承包单价及总价：单价从外架按建筑面积31.5元／平方米计算，内架标准层部分按建筑面积7元／平方米计算，地下室及底层部分按10元／平方米计算。总价按建筑面积计算。……工人食宿由乙方自理，甲方补助0.3元／平方米。经有关单位评定确认为外架达到标化工地标准，甲方再补助3元／平方米。工程质量等级：质量标准要求达到国家施工规范评定及验收标准的合格等级。……按月进度款付款：乙方在每月月底，把该月实际完成工程量计算单送交施工员核实后报项目经理或项目负责人审批，审批后甲方按实际工作量的60%在下月的15-20日内前发给乙方。按形象进度付款：班组施工设备或施工工人或工序管理不充分而无法配合其它工种完成每栋5层／月进度，则进度款应少付减慢部分的2倍金额，并每拖延一天按5000元处罚。其它付款方式：主体封顶后付至70%，结构验收后付80%，外架落架后一个月内付至工程款项的85%，余款半年内付清。……自单幢外架搭设起，甲方保证8个月内完成所有外墙装修，保证架体拆除，如因乙方原因造成外架未能及时拆除，乙方赔甲方每日0.1元／平方米，如因甲方原因造成架体未按合同工期拆除，甲方赔付乙方每日0.1元／平方米累计执行。……每月在核算工程量同时双方应结清该月奖罚，零星点工（点工工资每日每人150元／技工、80元／普工）及其它应付费用，否则视为放弃并不再补退。甲方对检查出的质量、安全隐患在限期整改时间乙方仍未整改或未完成者，甲方有权给予派员整改，其款项由乙方支付，待月结算时甲方从乙方工程款中扣回……乙方在签订零星点工时，应当天向甲方确认完，否则甲方可拒绝认可。开始施工前10天应编制报送各单位工程专项施工方案（模板、外架），经项目部及监理单位审批通过，如方案审批应修改的乙方应及时配合，不编制报送合格专项方案而施工的，项目部不批准进度款……工程价款乙方应支付1%的劳务税费，扣税后甲方按现金形式支付。严禁乙方将所承包的合同项目以分项形式或全部分包给别人施工。若发现乙方有分包的行为或由乙方自身的原因造成中途无法施工，所完成产量按50%计算结算，乙方自动退场……最终结算由项目部报经项目经理核定后为结算依据，现场的结算另作参考……”。
第二份承包协议书载明：“甲方：福建惠南建筑公司九龙湾公园里项目部（第三期）（简称甲方）模板班组肖文（简称乙方）乙方承包范围1#、2#、3#楼及地下室所有砼部分木模。根据设计图纸、设计变更、招标要求、相关规范设计标准强制性条文等进行施工。承包方式和设备要求：模板分部包工包料（除以内支撑钢管、扣件除外其它一次性包干）。承包单价及总价：单价从地下室到屋面及一切二次浇筑一次性包干。建筑面积110元／平方米计算，工作量计算细则：按竣工建筑面积计算。工程质量等级：质量标准要求达到国颁施工规范评定及验收标准的合格等级。为确保工程能按合同工期完工，乙方模板工程分项在根据项目安排进场施工之日起120日历天应全部完工……按月进度款付款：乙方在每月底，把该月实际完成工作量计算单送交施工员核实后报经项目经理或项目负责人审批，审批后甲方按实际工作量的80%在下月的10-15日前发给乙方。按形象进度款付款：地下室分部施工是按月进度款付款70%，主体用进度必须完成5层，或达不到5层等完成5层后一周内支付本月工程量的70%。若班组施工设备或施工工人或工序管理不充分而无法配合其他工种完成每栋5层／月进度，则进度款应少付减慢部分的2倍金额，并每拖延一天按5000元处罚。其它付款方式：结构验收后付85%，竣工后通过政府相关部门验收合格后付90%，余款竣工后与业主结算完成后一个月内付清。……甲方提供施工图纸建、结施各1份给乙方……每月在核算工程量同时双方应结清该月奖罚，零星点工（点工工资每日每人为100元／技工、70元／普工）及其它应付费用，否则视为放弃并不再补退……工程价款乙方应支付1%的劳务税费，扣税后甲方按现金形式支付。严禁乙方将所承包的合同项目以分项形式或全部分包给别人施工。若发现乙方有分包的行为或由乙方自身的原因造成中途无法施工，所完成产量按50%计算结算，乙方自动退场……最终结算由项目部报经项目经理核定后为结算依据，现场的结算另作参考……”。
肖文按照合同约定组织人员进行施工，2012年1月16日，肖文在领取中闽成都分公司80万元现金后逃匿。2012年8月3日，本院作出（2012）蒲江刑初字第55号刑事判决，该判决载明：肖文作为蒲江县鹤山镇“九龙湾公园里”第三期模板和外架班组的分包商，组织工人进行模板和外架项目施工，中闽成都分公司每月按进度款方式支付进度款，肖文按实际工作量支付手下班组工人工资，2012年1月16日17时许，肖文从中闽成都分公司领取800000元现金，并书面承诺2012年1月17日前将班组工人工资发放到位，但其领取现金后携款逃匿，本院以肖文犯拒不支付劳动报酬罪判处其有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币50000元。
2012年2月6日，蒲江县城乡建设局下发处理通知，载明：“2012年1月17日，我县九龙湾公园里三期项目由于施工单位中闽建设有限公司监管不力，造成木工劳务承包人肖文领取民工工资80万元现金后于17日凌晨携款潜逃，继而引发100余名农民工群体投诉上访。为切实保护农民工的合法权益，维护社会稳定，通过县建设局、县人社局、县公安局和县总工会与施工单位充分沟通协调，1月21日应急动用施工单位已缴纳的民工工资保证金80万元用于应急支付民工工资。为确保我县建筑市场健康有序发展，经研究决定对九龙湾公园里三期项目作如下处理：春节后施工单位提出书面复工申请前先行将80万元民工工资保证金存入我局民工工资专户，并完善相关手续，经批准同意后方可复工”。2012年5月28日，蒲江县城乡建设局向中闽成都分公司作出同意复工的批复。中闽成都分公司组织人员将后续工程完工，支出各项费用合计339819元。工程已经竣工验收合格。
本院委托成都宏涛价格评估咨询有限公司对肖文完成承包的所有工程劳务费进行鉴定，成都宏涛价格评估咨询有限公司于2013年6月21日作出宏价评（2013）38号评估鉴定报告，劳务费评估总值为3099718元。肖文在中闽成都分公司处共支取款项2997710元。支出鉴定费15000元。
本院认为，肖文作为分部工程的承包人，没有取得劳务作业的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，其与中闽成都分公司所属项目部签订的《分部工程承包协议书》无效，但合同中约定的有关工程价款的结算仍然对双方产生约束力。被告认为在施工中原告变更了施工方案，工程量有增加，原告根据设计图纸和合同约定的单价计算总工程价款与实际工程量不符，但未提供证据予以证明，本院对其抗辩意见不予采纳，应以鉴定机构鉴定的劳务费为准。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，本案总工程价款扣减未完工程价款和被告已支取的款项，被告实际多领取了工程款，该款项应向原告返还，应返还的款项为237811元（3099718元-339819元-2997710元）。
本案中，被告携款潜逃并被采取刑事强制措施后，其承包的工程无法按期完工，导致原告重新组织人员施工，被告称原告对未完工程支出的费用过高，但原告提供的施工人员领取劳务费用的证据能够证明未完工程的实际价款，本院对原告的主张予以采信。原告应明知被告离开工地并被采取刑事强制措施后已无法再履行合同约定的义务，本应及时组织复工，避免延误工期，但其自2012年2月6日至5月28日一直未复工，导致工期延误，该后果应由原告承担，其要求被告承担延误工期的损失的诉请本院不予支持。
另外，原告主张被告施工期间的处罚问题，因该处罚的主体是否适格、处罚是否合法不是本案审理的范围，本院对原告的该项诉请也不予支持。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：
一、被告肖文于本判决生效之日起十日内返还原告中闽建设有限公司成都分公司多领取的款项237811元；
二、驳回原告中闽建设有限公司成都分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10943元，鉴定费15000元，合计25943元，由被告肖文负担19943元，原告中闽建设有限公司成都分公司负担6000元。此款原告中闽建设有限公司成都分公司已预交，被告肖文在返还上述款项时一并付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 高红城
审 判 员 陈建忠
人民陪审员 胡佑富
二〇一三年七月十七日
书 记 员 祝 凌