重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第00897号
上诉人（原审被告）重庆市万州区凌风建筑有限公司，住所地重庆市万州区双河口办事处万全八组，组织机构代码70947224-0。
法定代表人冯晓雷，总经理。
委托代理人冉小平，重庆天亿律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡小明，男，1974年6月10日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人金敦权，重庆奎龙律师事务所律师。
上诉人重庆市万州区凌风建筑有限公司（以下简称凌风建司）因工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2014）万法民初字第02307号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告胡小明诉称，原告系被告凌风建司的职工，月工资3500元／月。2009年6月25日，原告受被告四川省黑水县毛儿盖项目工程处负责人张奠平的委托外出购买耙渣装岩机，在路上遭遇交通事故。当天被送往成都现代医院治疗至2009年9月11日出院。2010年1月23日，原告到成都现代医院复查垫付了检查费204元；2010年11月13日再次复查垫付了检查费272元；2010年11月23日至2010年12月21日，原告到重庆市万州中医院治疗，诊断右胫腓骨开放性粉碎性骨折术后畸形，又再次住院手术治疗，期间垫付医药费20833.51元。2012年10月29日至2012年11月15日，原告在重庆市万州区中医院行内固定物取出手术，垫付医药费8192.76元。原告受伤期间共垫付放射费和其他医药费1083.06元。2010年8月16日，万州区人力资源和社会保险局认定原告此次受伤为工伤，2010年10月25日，万州区劳动鉴定委员会同意原告延长停工留薪期6个月。2013年7月11日，万州区劳动鉴定委员会鉴定原告的伤残为8级，两次鉴定共1004.40元。受伤期间，原告垫付交通费4329元。原告受伤后，被告已支付了23000元。综上，请求判决被告支付以下费用：1、医疗费31482.83元；2、一次性伤残补助金38500元（11个月×3500元／月）；3、一次性伤残就业补助金44498元（44498元／年÷12个月×12个月）；4、一次性工伤医疗补助费22249元（44498元／年÷12个月×6个月）；5、停工留薪期工资63000元（3500元／月×18个月）；6、住院期间护理费6622元；7、误餐费1480元；8、住院伙食补助费368元；9、鉴定费1004元；10、交通费4329元；11、生活津贴64050元。
原审被告凌风建司辩称，对原告的工资没有异议。原告是2009年6月受伤，劳动能力鉴定委员会鉴定的停工留薪期只延长了6个月，对其停工留薪期工资只应认12个月。原告在工伤后一直没有到被告处上班，应认定在2009年6月后双方的劳动关系已经解除，对其工伤保险待遇的标准应适用2009年的标准。原告的交通费主张过高，只认2000元。原告主张的生活津贴过高，原告在停工留薪期届满后没有履行请求手续，也没有证据证明需要继续休息和治疗，该项请求没有事实依据。
一审审理查明，原告为被告员工，月工资3500元／月。2009年6月25日，原告因工外出遭遇交通事故受伤，当天被送往成都现代医院治疗至2009年9月11日出院，经该院诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折等。出院后，原告又于2010年1月、6月、11月到该院复查，三次共垫付1373.50元。2010年11月23日，原告到重庆市万州区中医院检查，诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折术后畸形，在该院住院治疗至2010年12月21日，共住院28天，出院后医嘱继续休息1个月，原告垫付医疗费20833.51元。2012年10月29日至2012年11月15日，原告在重庆市万州区中医院行内固定物取出手术，共住院18天，出院医嘱继续休息2-3月，3月内勿从事体力劳动，原告垫付医疗费8192.76元。在受伤期间，原告还垫付放射费和其他医疗费1083.06元。2010年8月16日，重庆市万州区人力资源和社会保障局认定原告此次受伤为工伤。2010年10月25日，重庆市万州区劳动能力鉴定委员会同意原告的停工留薪期延长6个月。2013年7月11日，重庆市万州区劳动能力鉴定委员会鉴定原告的伤残等级为8级，无护理依赖。原告垫付鉴定检查费1004.40元。庭审中，原、被告确认原告的误餐费和住院伙食补助费为1500元，交通费为2000元。在原告受伤后，被告向原告支付了23000元。
一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被告没有为原告缴纳工伤保险费，应赔偿原告各项工伤保险待遇。
关于医疗费31482.83元、一次性伤残补助金38500元、住院护理费6622元、误餐费和住院伙食补助费1500元、鉴定检查费1004元、交通费2000元，原、被告双方均无异议，本院予以确认。被告在原告受伤后支付了23000元，可以从一次性伤残补助金中品除，被告应赔偿原告一次性伤残补助金15500元。关于一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准以解除劳动关系时的上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金为6个月社平工资，一次性伤残就业补助金为12个月社平工资。原告在2013年11月申请仲裁的时候主张一次性工伤待遇，其前提是解除劳动关系，被告在2013年12月收到，应认定被告收到仲裁通知书时双方的劳动关系解除。因此，原告的一次性伤残就业补助金和工伤医疗补助金的标准适用2012年的社平工资。原告主张一次性伤残就业补助金44498元和一次性工伤医疗补助金22249元符合法律规定，本院予以确认。关于停工留薪期工资。原告右胫腓骨开放性粉碎性骨折，根据重庆市工伤职工停工留薪期分类目录的规定，原告享有6个月的停工留薪期，经劳动能力鉴定委员会批准延长6个月，原告的停工留薪期应为12个月，原告月平均工资为3500元，本院确认原告的停工留薪期工资为42000元。关于伤残津贴。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。工伤职工在停工留薪期满后，因病需要继续治疗的，不能享受停工留薪期待遇，应该享受生活津贴。生活津贴是工伤职工因病不能工作的特殊待遇，考虑到工伤待遇和非因工受伤的病假待遇的区别，所以参照病假待遇向工伤职工支付生活津贴。在停工留薪期满后，原告到成都检查，本院确认2天，住院46天，因病休息4个月，原告按本人工资70%主张符合法律规定，住院期间未分节假日与休息日，本院确认其生活津贴为13720元（3500元／月×70%×（5个月＋18天÷30天））。对原告在停工留薪期满以后到鉴定前的非因病治疗期间的期间，原告未能提供符合法律规定的不能上班的事实与理由，提供劳动是劳动者的主要义务，劳动者在医疗期满后应该去上班，对其个人原因没有提供劳动，则不应享受生活津贴，本院对原告主张因病治疗以外期间的生活津贴不予支持。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，参照《重庆市工伤保险条例实施办法》第三十六条的规定判决如下：一、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明医疗费31482.83元。二、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明一次性伤残补助金15500元。三、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明一次性伤残就业补助金44498元。四、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明一次性工伤医疗补助金22249元。五、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明停工留薪期工资42000元。六、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明住院护理费6622元。七、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明误餐费和住院伙食补助费1500元。八、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明鉴定检查费1004元。九、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明交通费2000元。十、被告重庆市万州区凌风建筑有限公司赔偿原告胡小明生活津贴13720元。以上款项，限被告于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元（原告已垫付），由被告负担。此款限被告于本判决生效后十日内支付给原告。
宣判后，原审被告凌风建司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判按照上年度全市私营单位年平均工资31035元计算一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。事实和理由：一审判决适用法律错误，判决错误。事故发生日为2009年6月25日，停工留薪期为12个月，停工留薪期到期后被告一直未到原告单位上班或者办理请假手续，因此双方解除劳动关系的时间应当是2010年6月25日，应当按照2010年度社平工资标准30963元计算一次伤残就业补助金和一次性医疗补助金。即使按被上诉人申请仲裁时标准计算，因上诉人为私营公司，也应当按照上年度全市私营单位年平均工资31035元计算一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金。
被上诉人答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，双方当事人对一审查明的主要案件事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同；……（二）在本单位患职业病或者部分丧失劳动能力的”；第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”。由于工伤职工在停工留薪期内，尚未作伤残鉴定，无法确认是否丧失劳动能力以及丧失程度，故用人单位不能与之解除劳动关系。被上诉人2009年6月25日受伤后，因病情需要，先后治疗多次，持续时间较长，至2013年7月11日方进行伤残等级鉴定，到同年12月申请仲裁时才提出解除与上诉人之间的劳动关系，故，一审认定上诉人收到仲裁通知书时双方劳动关系解除并无不当。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准以解除劳动关系时的上年度职工月平均工资为基数，上诉人主张应当按照上年度全市私营单位年平均工资计算的上诉理由也不成立。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人凌风建司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 杨
审 判 员 黄文革
代理审判员 李 斌
二〇一四年七月一日
书 记 员 胡相龙