海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海南二中民一终字第1301号
上诉人（原审原告）张先锋，男，汉族。
上诉人（原审原告）张树平，男，汉族。
上诉人共同委托代理人刘畅，海南昌宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢辉兰，女，汉族。
委托代理人陈鹏，男，1986年2月17日出生，住广西壮族自治区浦北县张黄镇山埇村委会中垌村**号。
原审第三人王圣明，男，汉族。
委托代理人卢海川，海南昌博律师事务所律师。
原审第三人黄福波，男，汉族。
原审第三人陈永海，男，汉族。
原审第三人杨忠，男，汉族。
原审第三人邦溪镇大米村委会大石村民小组。
负责人陆亚明，该村民小组组长。
上诉人张先锋、张树平因与被上诉人谢辉兰及原审第三人王圣明、黄海波、陈永海、杨忠、邦溪镇大米村委会大石村民小组（以下简称大石村民小组）合伙协议纠纷一案，不服海南省白沙黎族自治县人民法院（2015）白民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月10日公开开庭进行了审理，上诉人张树平及上诉人共同委托代理人刘畅，被上诉人谢辉兰委托代理人陈鹏，原审第三人王圣明及其委托代理人卢海川，原审第三人黄海波、陈永海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年5月3日，谢辉兰以个人名义并单独作为乙方与作为甲方的大石村民小组代表羊海花、田小荣签订了一份《土地承包合同》，约定甲方愿意将邦溪镇大石村菠萝坪的土地承包给乙方种植香蕉，经协商立如下条款：承包时间为两年，从2012年4月30日至2014年7月30日止。以两造香蕉收获为准；橡胶套种香蕉为壹亩算0.7亩计算承包金，荒地种香蕉可以套种橡胶（要等香蕉苗下种两三个月后方可套种）；每年每亩500元，共180.8亩，2012年4月30日乙方一次性付给甲方两年承包金共180800元；乙方在承包期内若出现土地纠纷所造成的经济损失由甲方承担。谢辉兰在合同签订之前已全部付清两年的承包金180800元。合同签订后，谢辉兰雇人在该承包地上全部种植香蕉。张树平参与了承包地香蕉种植和日常管理工作。承包地完成香蕉种植后，谢辉兰因私事回老家广西，香蕉园的日常经营管理由张树平负责。2013年7月份，菠萝坪香蕉园到了收获时节，因谢辉兰仍在老家广西，张树平负责雇人砍售香蕉，尔后从香蕉款中拿出50000元作为“利润”通过银行转给谢辉兰。谢辉兰收到该款后认为太少，遂与丈夫陈清从广西返回海南与张树平交涉。2013年7月23日晚上8点许，陈清与张树平交涉香蕉款分配问题时发生争执，继而引发肢体冲突导致张树平受伤住院。白沙县公安局邦溪派出所为此事介入调查和处理，谢辉兰与张树平因此事结下了矛盾。谢辉兰认为张树平只是自己雇请管理蕉园的工人而已，却利用其回广西之机，与张先锋合谋坑骗自己，致使其承包的菠萝坪香蕉园无法继续管理经营。2013年8月8日，谢辉兰在征得大石村民小组代表羊海花、田小荣的同意后，以350000元价格将180.8亩菠萝坪香蕉园整体转让给王圣明、杨忠、黄福波，双方签订了《土地承包转让合同》。同日，谢辉兰、杨忠、黄福波在大石村民小组代表羊海花保管的《土地承包合同》原件下半部空白处载明：“同意以上合同内容和年限转让给杨忠”。大石村民小组代表羊海花、田小荣也作为经手人在该合同上签名并按上手印。2013年8月10日，杨忠将合作全部股份转让给陈永海。谢辉兰与王圣明等人签订《土地承包转让合同》后，离开邦溪菠萝坪香蕉园回广西老家。王圣明、黄福波、陈永海在接管菠萝坪香蕉园过程中与张先锋、张树平因香蕉归属等问题发生争议。2013年8月13日至8月23日，王圣明等人与张先锋、张树平围绕着菠萝坪香蕉的砍运、销售权等问题多次发生纠纷。白沙黎族自治县邦溪镇综治办经五次组织相关人员进行调解，但双方无法达成一致意见。此间，正逢香蕉购销季节，张先锋、张树平自行联系到香蕉收购商后雇人砍售香蕉，遭王圣明等人阻拦。双方经一番交涉后，张先锋、张树平同意从香蕉销售款中先扣除砍蕉工等费用，余下香蕉款交给王圣明等人收管。2013年8月26日、8月30日、9月1日、9月4日第三人王圣明等人委托黄贵业（黄福波的叔叔）四次收取张先锋、张树平交付的香蕉款共计125946元。之后，张先锋、张树平与王圣明等人仍然围绕着菠萝坪香蕉的权属、砍售等问题不时发生矛盾。2013年12月27日，张先锋、张树平以前述理由提起民事诉讼，请求：1、确认张先锋、张树平和谢辉兰之间系合伙关系；2、确认谢辉兰与王圣明等人签订的《土地承包转让合同》无效；3、判令王圣明、黄福波等返还张先锋、张树平125946元；4、请求将一审法院保全的香蕉款判归张先锋、张树平和谢辉兰所有。
一审法院受理本案后，于2014年5月26日公开开庭审理了，并于2014年6月25日作出（2014）白民初字第39号《民事判决书》。宣判后，王圣明等人不服提起上诉，本院于2014年10月22日作出（2014）海南二中民一终字第468号《民事裁定书》，将该案发回一审法院重审。另查明：1、张先锋、张树平与谢辉兰在经营菠萝坪香蕉园过程中没有对各自的出资数额、盈余分配、债务的承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。案件在诉讼中也没有双方一致认可的口头协议内容。张先锋、张树平及谢辉兰各自在菠萝坪香蕉园投资多少？已收回多少？是盈余还是亏损？没有三人共同签字确认的账目。2、一审法院根据当事人的申请，分别于2014年6月24日和7月16日作出（2014）白民初字第39号、（2014）白民初字第39号-2《民事裁定书》，对涉案菠萝坪香蕉园以及争议的香蕉款采取保全措施。截止本案重审开庭结束，一审法院保全涉案的菠萝坪香蕉款金额为97076元。
一审法院认为，本案争议的问题有：一、张先锋、张树平与谢辉兰之间能否认定为合伙关系；二、谢辉兰与王圣明、陈永海等签订的《土地承包转让合同》是否有效；三、张先锋、张树平要求王圣明、陈永海等返还收取的香蕉款125946元是否合理；四、张先锋、张树平请求与谢辉兰平分法院保全的涉案香蕉款能否支持？
一、关于张先锋、张树平与谢辉兰是不是合伙关系问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据上述规定，公民个人之间的合伙首先应当有书面合伙合同或口头协议，对合伙人之间各自出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项作出明确约定后，然后合伙人再按合同或协议约定进行合伙经营的民事法律行为。张先锋、张树平与谢辉兰是不是法律上合伙关系关键审查他们三人之间有没有明确、具体的书面合伙合同书或者口头协议。本案在审理过程中，张先锋、张树平与谢辉兰提交证据中没有能证明张先锋、张树平与谢辉兰系合伙关系的证据。张先锋、张树平提交签有“谢辉兰”、“张树平”、“张先锋”名字的《土地承包合同》，以证明双方系合伙关系，但庭审质证时，谢辉兰指出合同上“张树平”、“张先锋”两个名字系张先锋、张树平后来自己添加的，谢辉兰从不知情和同意其添加。经审查，该《土地承包合同》原件只有两份，大石村民小组持有一份，谢辉兰持有另一份。张先锋、张树平提供《土地承包合同》从格式、内容、字体看，与大石村民小组持有的原件一致，所不同的是大石村民小组持有的《土地承包合同》落款处，乙方代表签名只有“谢辉兰”一个人，并没有“张树平”、“张先锋”签名。由此可见，张先锋、张树平提供的《土地承包合同》落款处“张树平”、“张先锋”字样，是张先锋、张树平事后添加的。张先锋、张树平主张《土地承包合同》上补签“张树平”、“张先锋”的名字是经过谢辉兰同意，但谢辉兰予以否认，张先锋、张树平亦未能提供证据证明经谢辉兰事先同意或事后认可。因此，添加“张树平”、“张先锋”签名的《土地承包合同》，不能作为确认张先锋、张树平与谢辉兰存在合伙关系的有效证据，也不能证明张先锋、张树平系菠萝坪香蕉园的承包人。张先锋、张树平提供的《香蕉基地生产承包合同书》、《香蕉地管理合同》以及居民《用电缴费手册》、《水费收据》等证据，质证时谢辉兰对其三性都存有异议。经审查，上述证据均不能证明张先锋、张树平与谢辉兰是菠萝坪香蕉园的共同共有人，也不能证明张树平与谢辉兰系法律上的合伙人。再者，张先锋、张树平还主张与谢辉兰约定按三股投资合伙，按三股分享利润、承担亏损。但案件审理中，三人在涉案的菠萝坪香蕉园各自实际投资多少钱？香蕉收获后各自收回多少？盈利还是亏损？三人没有共同建立的账本、账目。张先锋主张其在菠萝坪香蕉园累计投入资金90多万元，仅收回70多万元，尚有约17万多元未收回，谢辉兰予以否认；谢辉兰主张截止2012年9月自己累计投入48万元，张先锋、张树平也不认可。至于张树平出资多少问题，三人主张不一。张先锋、张树平没有确切证据证明与谢辉兰之间存在合伙关系，应负举证不能责任。据此，张先锋、张树平请求认定与谢辉兰是合伙关系缺乏确切证据，不予支持。
二、谢辉兰与第三人王圣明等人签订的《土地承包转让合同》是否有效。根据上述案件事实，涉案土地承包经营权，是谢辉兰承包的，从《土地承包合同》内容和土地承包金的支付情况看，谢辉兰既是菠萝坪香蕉地合法承包者，也是该地上180.8亩香蕉的投资经营者和所有人。而张先锋、张树平对该地块没有承包经营权，对该地上180.8亩香蕉也没有合法的所有权。张先锋、张树平主张与谢辉兰建立合伙关系而享有菠萝坪香蕉的共同共有权并没有确凿、充分证据。据此，谢辉兰作为菠萝坪土地承包经营权人和菠萝坪香蕉园所有权人，在征得土地发包方同意之后，与王圣明等人签订《土地承包转让合同》的行为没有违反法律规定。张先锋、张树平请求认定谢辉兰与王圣明等人签订的《土地承包转让合同》无效，缺乏法律依据，不予支持。
三、张先锋、张树平要求王圣明、陈永海等返还收取香蕉款125946元是否合理。谢辉兰与第三人王圣明等人签订的《土地承包转让合同》没有违反法律规定。该合同生效后，王圣明等人依据该《土地承包转让合同》约定享有对菠萝坪180.8亩土地的承包经营权及该地上180.8亩香蕉等财产的所有权。张先锋、张树平在上述《土地承包转让合同》生效后，雇人砍售菠萝坪香蕉遭王圣明等人的阻拦后，先后四次交予王圣明等人收取的香蕉款125946元，从交款时间上看，该款是王圣明等人依合同取得菠萝坪香蕉园所有权之后的香蕉销售款。因此，张先锋、张树平主张王圣明等人收取该125946元没有合法根据，请求退还的理由，缺乏法律依据，不予支持。
四、张先锋、张树平请求将一审法院保全的涉案香蕉款97076元，判归其和谢辉兰三人平分是否合理。王圣明等人是通过与谢辉兰签订《土地承包转让合同》依法取得菠萝坪180.8亩香蕉园的经营权和所有权。因此，自2013年8月8日《土地承包转让合同》签订生效之后，王圣明等人对菠萝坪180.8亩香蕉享有占有、使用、收益、处分的权利。一审法院保全的97076元香蕉款，是谢辉兰与王圣明等人签订的《土地承包转让合同》生效后菠萝坪香蕉销售款，张先锋、张树平主张分割该款没有合法依据，故不予支持。
综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第七十一条、第七十二条、《中华人民共和国合同法》第四条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百四十条之规定，判决驳回张先锋、张树平的诉讼请求。案件受理费1410元，由张先锋、张树平负担。
上诉人张先锋、张树平不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、白沙黎族自治县公安局邦溪派出所对张树平、陈清所作的《询问笔录》及张先锋、张树平提供的录音资料可以证明双方是合伙关系。谢辉兰未经张先锋、张树平同意转让合伙财产，将涉案土地转包给王圣明等人的行为无效，谢辉兰与王圣明等人签订的《土地承包转让合同》无效。王圣明等人应将涉案125946元返还张先锋、张树平。二、一审判决遗漏当事人诉讼请求，判非所诉。张先锋、张树平一审请求将一审法院保全的香蕉款归张先锋、张树平与谢辉兰所有，一审判决认为是否将该款平分判非所诉。三、一审判决适用法律错误。一审中张树平未到庭参加诉讼，应按撤诉处理而非驳回诉讼请求。一审判决追加大石村民小组违背证人优先的法律原则。请求二审撤销一审判决，改判支持张先锋、张树平的诉讼请求。
被上诉人谢辉兰答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。张先锋、张树平与谢辉兰不存在合伙关系，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审第三人王圣明、黄福波、陈永海共同答辩称：张先锋、张树平的上诉没有事实根据和法律依据。王圣明等人与谢辉兰签订的转让协议曾向土地发包人核实只有谢辉兰一个人签订的承包合同，王圣明等人对谢辉兰与张先锋、张树平之间的关系不知情，发包人也同意谢辉兰将土地转给王圣明等人。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明，张树平在（2014）白民初字第39号案一审期间提交谢辉兰的录音材料，其中谢辉兰有“自双方合作以来……”的陈述，谢辉兰在本案二审中认可该录音的真实性，但认为口语化的合作不是合伙关系，管理分成也是合作。2013年7月23日，白沙黎族自治县公安局邦溪派出所向谢辉兰丈夫陈清作的《询问笔录》中，陈清陈述自己和张树平合伙在邦溪镇承包土地种植香蕉，又陈述合同是张树平与谢辉兰签订的。该案一审庭审中，张先锋、张树平主张是合伙关系；谢辉兰主张张树平是其雇佣管理香蕉地的，报酬按不超过香蕉盈利的20%提成，但均没有书面合同。张先锋、张树平在该案一审庭审中陈述2013年7月第一造香蕉是否有收益、收益多少无法确定。谢辉兰陈述当时已经盈利，不需要再投入。该案二审庭审中，张先锋陈述土地承包金180800元是谢辉兰与张树平共同投资的。本案一审庭审中，张先锋陈述张树平没有投资，张先锋投资90多万，但没有谢辉兰签字确认。2013年8月8日前香蕉收入70多万。关于张先锋在谢辉兰《土地承包合同》签署自己名字事宜，张先锋在（2014）白民初字第39号案二审中陈述签名时谢辉兰、陈清在场，在本案一审庭审中先是陈述谢辉兰与张树平在场，后又陈述谢辉兰不在场，电话联系的。本案二审庭审中，张树平又陈述谢辉兰签订承包合同时其出资为土地承包金180800元，其他钱是谢辉兰出资的。本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案争议焦点主要有，一、张先锋、张树平与谢辉兰是否成立合伙关系。二、谢辉兰与王圣明等人签订的《土地承包转让合同》的效力。三、王圣明等人收取的125946元香蕉款应否返还给张先锋、张树平。四、一审法院保全的涉案香蕉款是否属于张先锋、张树平与谢辉兰所有。
张先锋、张树平是否成立合伙关系。合伙一般指合伙人共同出资、经营，共担风险的一种法律关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”的规定，个人之间成立合伙关系，应具备相应形式要件和实质要件。形式要件要求合伙人对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项签订书面协议；实质要件要求合伙人之间具有合伙的意思表示并各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共担风险。本案中，在形式要件上，张先锋、张树平未提交证据证明其与谢辉兰对各自的出资数额、盈余分配、债务的承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，亦无双方一致认可的口头协议内容，在形式要件上不符合个人合伙的要求。张先锋、张树平一审中提交了落款为谢辉兰、张树平、张先锋的《土地承包合同》拟证明双方存在合伙关系，根据本院查明事实，2012年5月3日签订合同时只有谢辉兰的签名，张树平、张先锋的名字是后来自行添加的。而张树平在谢辉兰与羊海花、田小荣签订《土地承包合同》时是在场的，且张树平二审中主张该180800元承包金是其支付的，张树平在《土地承包合同》签订时都未要求添加其名字，事后又单独添加明显不合情理，且该《土地承包合同》也不是双方的合伙协议。在实质要件上，涉案香蕉地的经营过程中，张先锋、张树平未提供证据证明双方一致认可的合伙经营、共同劳动及盈利分配或风险分担。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”及第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，张先锋、张树平主张与谢辉兰成立合伙关系，但未能提供确切、充分证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，故对其主张不予支持。张先锋、张树平上诉主张其提供的录音资料和白沙黎族自治县公安局邦溪派出所对陈清所作的《询问笔录》能够证明双方存在合伙关系。本院认为，对于该录音资料中谢辉兰“自双方合作以来……”的陈述，谢辉兰认为其雇佣张树平管理香蕉地也是合作。该录音不能直接证明是合伙关系。对于陈清的《询问笔录》，陈清陈述其与张树平合伙种植香蕉，并非谢辉兰，同时陈清又陈述张树平与谢辉兰签订有合同。而根据本院查明事实，张树平与谢辉兰并未签订合伙协议，陈清的陈述自相矛盾又与查明事实不符，又无其他证据予以佐证，故对张先锋、张树平的上述主张不予支持。张先锋、张树平主张其在涉案香蕉地投入资金进行管理、经营，应成立事实上的合伙关系。本院认为，张先锋、张树平是否投入资金进行管理、经营，均不必然成立合伙关系，关键是双方有无合伙的意思表示。而本案中谢辉兰一直否认存在合伙的意思表示，张先锋、张树平在本案不同审理阶段的庭审中的陈述存在互相冲突和自相矛盾之处，无法认定双方存在事实上的合伙关系，故对其主张不予支持。如果张先锋、张树平确实投资涉案香蕉地，亦属于其与谢辉兰的其他法律关系范畴，不属于本案合伙关系纠纷的审理范围，张先锋、张树平可以另行主张。
二、谢辉兰与王圣明等人签订《土地承包转让合同》的效力。2012年5月3日，谢辉兰与羊海花、田小荣签订《土地承包合同》，承包涉案土地种植香蕉。该《土地承包合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，谢辉兰依法取得涉案土地的承包权。2013年8月8日，谢辉兰征得发包人的同意与王圣明等人签订《土地承包转让合同》，将涉案土地及地上香蕉、生产设备等一并转让给王圣明等人，该《土地承包转让合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。张先锋、张树平上诉主张其是《土地承包转让合同》中的转让财产的共有人，但未能提供证据证明，本院不予支持。
三、王圣明等人收取的125946元香蕉款应否返还给张先锋、张树平。王圣明等人与谢辉兰签订《土地承包转让合同》，受让了涉案土地承包权及地上香蕉、生产设备等财产，该125946元是王圣明等人受让后的香蕉款，应属于王圣明等人所有，故对张先锋、张树平要求王圣明等人返还该款的主张不予支持。
四、一审法院保全的涉案香蕉款是否属于张先锋、张树平与谢辉兰所有。由上可知，王圣明等人与谢辉兰签订《土地承包转让合同》后，已取得涉案土地上香蕉的所有权，一审法院保全的香蕉款是王圣明等人与谢辉兰签订《土地承包转让合同》后涉案土地香蕉的销售款，不属于张先锋、张树平与谢辉兰所有。张先锋、张树平上诉主张其一审请求确认保全的香蕉款属于张先锋、张树平与谢辉兰所有，一审判决判非所诉，违反法定程序。本院认为，一审判决认为保全的香蕉款属于王圣明等人所有，判决驳回张先锋、张树平的主张并未遗漏或超出其诉讼请求。
五、关于一审判决适用法律问题。张先锋、张树平上诉主张一审中张树平未到庭参加诉讼，应裁定驳回起诉，一审判决驳回诉讼请求适用法律错误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”的规定，对于经传票传唤，无正当理由拒不到庭的原告，法院可以按撤诉处理，而非应当按撤诉处理。本案中张先锋、张树平主张与谢辉兰存在合伙关系，是必要共同诉讼人，一审判决进行实体审理并无不当。张先锋、张树平上诉主张一审追加大石村民小组为第三人违背证人优先原则。本院认为，大石村民小组在谢辉兰与羊海花、田小荣签订的《土地承包合同》上盖章，属于辅助性第三人，一审追加并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。张先锋、张树平的上诉请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1410元，由张先锋、张树平负担。
本判决为终审判决。
审判长 康文举
审判员 何昌恩
审判员 符嘉华
二〇一五年十二月十五日
书记员 陶月月
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。