上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）松民三（民）初字第580号
原告上海兴甬建筑市政工程有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人张书龙，总经理。
委托代理人张磊，上海磊天律师事务所律师。
委托代理人李莉，上海磊天律师事务所律师。
被告上海斐讯数据通信技术有限公司，住所地上海市松江区。
法定代表人顾国平，董事长。
委托代理人刘军，男。
委托代理人刘潇江，国浩律师（上海）事务所律师。
第三人江西昌厦建设工程集团公司，住所地江西省南昌市。
法定代表人陈裕民，总经理。
委托代理人黄文辉，江西皆诚律师事务所律师。
委托代理人万贤贤，江西皆诚律师事务所律师。
原告上海兴甬建筑市政工程有限公司（以下简称：“兴甬公司”）诉被告上海斐讯数据通信技术有限公司（以下简称：“斐讯公司”）以及第三人江西昌厦建设工程集团公司（以下简称：“昌厦公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年2月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2015年7月7日、9月21日、10月21日以及12月17日四次公开开庭进行了审理。原告委托代理人李莉四次到庭参加诉讼，被告委托代理人刘潇江到庭参加前三次庭审，被告委托代理人刘军到庭参加第四次庭审，第三人委托代理人郑群林到庭参加第一、三次庭审，第三人原委托代理人熊洪盛到庭参加第二次庭审，第三人委托代理人万贤贤到庭参加第四次庭审。经本院院长审批，本案审理期限延长三个月。本案现已审理终结。
原告兴甬公司诉称：原告借用第三人的建筑工程施工资质与被告于2013年7月12日签订《建筑装饰装修工程施工合同》，被告将松江工业区西部新区松开V-35号地块的新建生产厂房室内装饰工程的项目发包给原告。合同约定工期为2013年8月5日至2014年9月2日，合同价款为22474.74606万元，工程结算通过社会审价、完成正式审价报告确认并全部搬出工地后，发包人支付至合同结算价的95%。合同签订后，由于被告的原因，工程的许多项目均予以了取消。但原告履行了上述工程剩余项目的全部施工义务，上述项目的装修工程已经竣工完成，并交付给被告。但直至今日，被告尚未就上述项目与原告进行结算。原告起诉要求判令：被告与原告直接进行结算，被告向原告支付工程款暂计4，000万元（最终以审计价为准）。
审理中，原告认为其系借用第三人资质，故要求增加诉讼请求，要求确认被告与第三人2013年4月以及2013年7月12日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》无效。同时原告将其余诉讼请求变更为要求被告支付剩余工程款16，544，571元（审定价48，024，571元-已付款1，748万元-
本案中不予处理的1，400万元，1，400万元为被告交付江苏省苏州市中级人民法院的款项）。原告表示因原、被告已经结算完毕，故撤回要求被告与原告直接进行结算的诉请。
被告斐迅公司辩称：根据合同相对性原则，原告不具有确认合同无效的主体资格。本案争议的为装饰装修合同，无论原告是借用资质，还是第三人非法转包或违法分包，合同均不存在无效的情形。被告愿意支付剩余工程款。
第三人昌厦公司述称：原告确实挂靠在第三人名下进行了施工。
经审理查明：江西省昌厦建设集团公司上海松江分公司代表第三人昌厦公司（甲方）与原告兴甬公司（乙方）曾签订《上海斐讯数据通信技术有限公司新建生产用房装修工程内部协议》，约定由原告兴甬公司对松江工业区西部新区松开V—35号地块1#—6#楼装修工程进行施工，合同价款为22474.74606万元（按实际结算为准），开工时间为2013年5月5日，竣工时间为2014年8月15日。
2013年4月，被告斐讯公司作为发包方、甲方，第三人昌厦公司作为承包方、乙方签订《建筑装饰装修工程施工合同》约定被告斐讯公司将松江工业区西部新区松开V—xx号地块新建生产厂房室内装饰工程交付第三人昌厦公司施工，合同价款暂定为22474.74606万元；装修工程自2013年5月5日正式开工，于2014年8月15日竣工验收并交付使用。合同对其他事宜进行了约定。
2013年7月12日，被告斐讯公司作为发包方、甲方，第三人昌厦公司作为承包方、乙方签订《建筑装饰装修工程施工合同》约定被告斐讯公司将松江工业区西部新区松开V—xx号地块新建生产厂房室内装饰工程交付第三人昌厦公司施工，合同价款暂定为22474.74606万元。第三人昌厦公司指派奚国平为第三人昌厦公司驻工地代表。装修工程自2013年8月5日正式开工，于2014年9月2日竣工验收并交付使用。合同对其他事宜进行了约定。该合同在有关部门进行了备案。
原告对于上述新建厂房1#楼装修工程进行了施工。该工程已通过了竣工验收。
2015年2月3日，第三人昌厦公司出具《确认书》，言明：“本公司与上海斐讯数据通信技术有限公司于2013年7月12日就位于松江工业区西部新区松开V—xx号地块的新建生产厂房室内装饰工程签订了《建筑装饰装修工程施工合同》。合同签订后，上述工程已经由上海兴甬建筑市政工程有限公司履行了全部的施工义务。因此，上述合同所涉及的工程款应由上海兴甬建筑市政工程有限公司全部享有，本公司不享有任何权利。特此确认！”
2015年8月3日，原告作为甲方、被告作为乙方、第三人作为丙方签订《协议书》。该《协议书》载明：“鉴于：1、乙方、丙方于2013年7月12日签订了《建筑装饰装修工程施工合同》；2、甲方作为实际施工人完成了实际工业区西部新区松开V-35号地块新建生产厂房XXX号楼的室内装饰工程；3、因丙方债务问题涉诉，导致苏州市中级人民法院向乙方送达了要求协助执行应付工程款的相关法律文书；4、甲方向上海市松江区人民法院起诉要求乙方支付工程款，案号为（2015）松民三（民）初字第580号。经甲、乙、丙三方友好协商，达成如下协议：一、松江工业区西部新区松开V-35号地块新建生产厂房XXX号楼的室内装饰工程的工程造价由甲、乙双方进行结算，乙方向甲方出具工程结算单。二、甲、乙、丙三方已经在庭审中向法院明确，乙方已向苏州市中级人民法院支付的人民币1，400万元在（2015）松民三（民）初字第580号案件中不予处理，由甲、乙、丙三方协商解决，乙方向松江区人民法院申请撤回已提交的有关苏州市中级人民法院的证据。若甲、乙、丙三方就上述1，400万元无法协商一致的，甲、乙、丙三方可就上述1，400万元另行提起诉讼。三、乙方尚需支付给甲方的工程款的计算方式为：工程造价减去乙方实际支付给丙方的钱款人民币元，再减去尚需协商解决的乙方已向苏州市中级人民法院支付的人民币1，400万元。四、因本协议而产生争议的，甲、乙、丙三方可向上海市松江区人民法院诉讼解决。五、本协议自甲、乙、丙三方签章之日起生效。六、本协议一式三份，甲、乙、丙三方各执一份。”
2015年8月10日，经被告斐讯公司委托上海颐群建设工程咨询有限公司对新建生产厂房1#（北块及南块）精装修工程进行审价，上海颐群建设工程咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》两份，明确新建生产厂房1#（北块）精装修工程造价为18，215，057元，新建生产厂房1#（南块）精装修工程造价为29，809，514元。对此，原、被告均在工程审价审定单上对上述金额予以确认。
另查明：2013年12月27日，被告向第三人的上海松江分公司支付了100万元。2014年3月18日，被告向第三人的上海松江分公司支付了688.8万元。2014年3月25日，被告向第三人的上海松江分公司支付了500万元。2014年5月19日，被告向第三人的上海松江分公司支付了459.2万元及30.5万元两笔款项。上述30.5万元这笔款项为通风空调检测费，不计入原告已收到的工程款，其余款项均计入原告已收到的工程款。
2014年9月25日，江苏省苏州市中级人民法院出具（2013）苏中执字第0031号《协助执行通知书》，通知被告：该法院在执行昆山翔本物资有限公司与江西昌厦建设工程集团公司北京建设工程部、江西昌厦建设工程集团公司、钟世春、杨艳红买卖合同纠纷一案中，已于2013年11月15日向被告斐讯公司发出（2013）苏中执字第0031号执行裁定书及协助执行通知书，要求被告扣留被执行人江西昌厦建设工程集团公司在被告处尚未支取的工程款（含工程履约保证金、质量保证金）2，000万元。依被告与江西昌厦建设工程集团公司于2013年7月12日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》，江西昌厦建设工程集团公司承建施工的被告公司新建生产用房室内装饰工程于2014年9月2日竣工验收并交付使用。现申请执行人昆山翔本物资有限公司要求执行上述已冻结的被执行人在被告公司工程款项，故要求被告斐讯公司在收到该通知之日起十五个工作日内将江西昌厦建设工程集团公司对被告斐讯公司享有的到期工程结算款2，000万元支付至该法院账户，若到期应付工程结算价款不足2，000万元的，须作出书面说明并提交相应证据材料；逾期不协助执行又不提出书面异议的，该法院将依法对被告斐讯公司予以强制执行。
2014年10月13日，江苏省苏州市中级人民法院出具（2013）苏中执字第0031号《责令协助单位追缴通知书》，认为被告斐讯公司擅自向江西昌厦建设工程集团公司上海松江分公司支付工程款12，785，000元，责令被告斐讯公司自收到通知之日起10日内如数追回擅自支付的款项12，785，000元，并将该款项交存该法院。
2014年11月17日，江苏省苏州市中级人民法院出具（2013）苏中执字第0031号《上海斐讯数据通信技术有限公司协助执行相关事宜的通知》，通知被告斐讯公司协助执行相关事宜。其中载明：“……三、截至2014年11月17日，江西昌厦建设工程集团公司结欠昆山翔本物资有限公司本息17，629，964元，自2014年11月18日起迟延一日产生利息2，379元。请你公司抓紧正在进行的工程竣工结算工作，待结算确认完成后，立即协助本院执行，协助执行的款项数额以上述本息为准。……”
2015年1月20日，江苏省苏州市中级人民法院出具（2013）苏中执字第0031号执行裁定书，裁定：协助执行人上海斐讯数据通信技术有限公司在擅自支付而未能追回的12，785，000元范围内向申请执行人昆山翔本物资有限公司承担赔偿责任。
2015年3月25日，被告向江苏省苏州市中级人民法院缴纳了1400万元。
2015年4月10日，江苏省苏州市中级人民法院出具（2013）苏中执字第0031号《上海斐讯数据通信技术有限公司协助执行相关事宜的通知》，其中载明：“……二、被执行人江西昌厦建设工程集团公司尚欠申请执行人昆山翔本物资有限公司迟延履行利息3，795，764元，请你公司抓紧后续工程款的结算工作，一旦结算完成，立即协助本院执行。……”
还查明：2012年2月16日，原、被告签订《上海斐讯通信总部建设工程施工合同》，约定被告将新建生产厂房及辅助用房土建及安装工程、雨污水管道工程、厂内填土及明浜暗浜处理工程、室外围墙及道路工程发包给原告施工。在该合同履行过程中，原告方人员奚国萍曾在多份《工程现场签证单》上作为施工单位即原告方代表签字。
以上事实，由《建筑装饰装修工程施工合同》、《上海斐讯数据通信技术有限公司新建生产用房装修工程内部协议》、《确认书》、《协议书》、《工程造价咨询报告书》、《协助执行通知书》、《责令协助单位追缴通知书》、《上海斐讯数据通信技术有限公司协助执行相关事宜的通知》、《上海斐讯通信总部建设工程施工合同》、执行裁定书、记账回执、当事人陈述等证据证实，本院予以确认。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的，合同应为无效。本案中，原告并无装饰装修施工资质。现原告及第三人均确认系争工程系原告借用第三人资质进行施工。根据审理查明的事实，在签订本案系争工程的两份《建筑装饰装修工程施工合同》之前，原、被告还于2012年2月16日签订了被告新建生产及辅助用房土建及安装等工程施工合同，在履行该份合同过程中，奚国萍作为施工单位即原告方代表在《工程现场签证单》上签字。之后，在本案系争工程2013年7月12日的《建筑装饰装修工程施工合同》中约定的施工单位现场代表亦为奚国平。由此本院可以认定，被告对于原告挂靠第三人并实际进行施工是明知的，故两份《建筑装饰装修工程施工合同》实际是由原告以第三人名义与被告所签订的。在此情况下，原告要求确认两份《建筑装饰装修工程施工合同》无效，本院予以支持。需要说明的是，2013年7月12日的《建筑装饰装修工程施工合同》系为了备案所签订的合同，本案实际履行的应当是2013年4月份的《建筑装饰装修工程施工合同》。现原告向被告主张工程款，而被告及第三人亦无异议，故被告应当予以支付（但苏州市中级人民法院通知协助执行部分，应由被告先行向该法院支付）。
关于本案中原告主张的工程款数额的确定问题。首先，各方对于系争工程的总的应付款数额48，024，571元并无异议，故本院予以确认。其次，关于被告向苏州市中级人民法院交付的1，400万元，原告表示暂不主张，从本案主张的工程款范围中扣除，对此本院予以准许。再次，关于被告已付款1，748万元，各方均无异议，本院亦予以确认。最后，根据2015年4月10日，苏州市中级人民法院出具（2013）苏中执字第0031号《上海斐讯数据通信技术有限公司协助执行相关事宜的通知》的内容，被告仍应对3，795，764元款项负有协助执行义务，在被告未被免除上述义务的情况下，被告应先向苏州市中级人民法院直接支付。综上，本案中，被告应支付的工程款数额为16，544，571元（48，024，571元-1，748万元-1，400万元）。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、确认被告上海斐讯数据通信技术有限公司、第三人江西昌厦建设工程集团公司于2013年4月及2013年7月12日签订的《建筑装饰装修工程施工合同》无效；
二、被告上海斐讯数据通信技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海兴甬建筑市政工程有限公司工程款16，544，571元（履行方式：被告上海斐讯数据通信技术有限公司应将3，795，764元先支付至江苏省苏州市中级人民法院，余款12，748，807元再支付给原告上海兴甬建筑市政工程有限公司）。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费121，067元，财产保全申请费5，000元，合计诉讼费126，067元，由原告上海兴甬建筑市政工程有限公司负担32，776元（已付），被告上海斐讯数据通信技术有限公司负担93，291元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张 孜
审 判 员 张 利
人民陪审员 陆为明
二〇一六年一月十五日
书 记 员 何诘弥
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。