安徽省濉溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）濉刑初字第00458号
公诉机关安徽省濉溪县人民检察院。
被告人关某甲，男，1963年3月12日出生于安徽省濉溪县，汉族，中共党员，1993年4月至2001年5月任濉溪县孙疃镇大关村村委会主任，2001年6月至2007年3月任大关村党支部书记，2007年4月至2009年8月任孙疃镇燕头村党支部副书记、村委会主任，2009年8月至2011年9月任燕头村党支部书记、村委会主任，住濉溪县。因涉嫌犯赌博罪于2012年2月28日被淮北市公安局抓获，同日被刑事拘留，同年3月19日被取保候审；因涉嫌贪污罪于2012年5月7日被濉溪县人民检察院决定刑事拘留，同年5月21日经淮北市人民检察院决定被逮捕。现羁押于濉溪县看守所。
辩护人赵志恒，安徽北方之光律师事务所律师。
辩护人郜丽君，安徽北方之光律师事务所律师。
被告人张某甲，男，1976年7月26日出生于安徽省濉溪县，汉族，农民，住濉溪县。因犯故意伤害罪于2003年1月8日被本院判处管制一年。因涉嫌犯赌博罪于2012年3月21日到淮北市公安局投案，同日被取保候审。
被告人张某乙，又名张建华，男，1977年9月10日出生于安徽省濉溪县，汉族，濉溪县孙疃镇燕头村副村长，住安徽省宿州市埇桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年3月19日到淮北市公安局投案，同日被取保候审。
被告人张某丙，男，1970年3月26日出生于安徽省濉溪县，汉族，农民，住濉溪县。因涉嫌犯赌博罪于2012年3月6日被淮北市公安局抓获，同日被刑事拘留，同年3月19日被取保候审。
被告人孙某甲，男，1982年7月8日出生于安徽省濉溪县，汉族，农民，住濉溪县。因涉嫌犯赌博罪于2012年2月28日被淮北市公安局抓获，同日被刑事拘留，同年3月9日被取保候审。
被告人李某，男，1973年8月20日出生于安徽省濉溪县，，现住濉溪县。因涉嫌犯赌博罪于2012年3月21日到淮北市公安局投案，同日被取保候审。
被告人关某乙，男，1990年5月14日出生于安徽省濉溪县，汉族，农民，住濉溪县。因涉嫌犯赌博罪于2012年3月31日到淮北市公安局投案，同日被取保候审。
被告人关某丙，男，1959年3月8日出生于安徽省濉溪县，汉族，农民，住濉溪县。因犯破坏电力设备罪于1990年4月18日被本院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯赌博罪于2012年3月31日到淮北市公安局投案，同日被取保候审。
被告人蔡某，男，1967年11月15日出生于安徽省濉溪县，身份证号码3406211967********，汉族，初中文化，农民，住濉溪县孙疃镇燕头村蔡家庄**号。因涉嫌犯赌博罪于2012年3月31日到淮北市公安局投案，同日被取保候审。
濉溪县人民检察院以濉检刑诉［2012］295号起诉书，指控被告人关某甲犯贪污罪、赌博罪，被告人张某甲、张某乙、张某丙、孙某甲、李某、关某乙、关某丙、蔡某犯赌博罪，于2012年8月22日向本院提起公诉。本院于2013年2月19日作出（2013）濉刑初字第00378号刑事判决，以被告人关某甲犯贪污罪判处有期徒刑七年，犯赌博罪判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金三万元；以赌博罪判处张某甲、张文化各有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元；判处张某丙、孙某甲各有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金八千元；判处关某丙拘役六个月，缓刑一年，并处罚金五千元；判处李建（李某）、关某乙、蔡某各管制一年，并处罚金五千元；没收刀具、赌具，追缴赌资和违法所得。宣判后，被告人关某甲提出上诉。淮北市中级人民法院于2014年9月3日作出（2013）淮刑终字第00071号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2014年11月28日公开开庭审理了本案。濉溪县人民检察院指派检察员王振峰出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
濉溪县人民检察院指控：2009年10月8日，濉溪县孙疃镇孙疃村村长王慧挂靠濉溪县西关建筑安装公司，与濉溪县孙疃镇人民政府签订国家总投资108万元的该镇燕头、王圩、楼坊三个村庄老村址土地整理项目施工合同。因工程急需资金，王慧于2010年3月中上旬的一天，找到被告人关某甲要求借款20万元，待镇财政拨款后归还。关某甲即表示答应。此后，关某甲找到燕头村道桥西队村民董志帮，董志帮按照关某甲安排，先后借来董集体、董德庭、李飞、董运动等10户村民的“一卡通”交给关某甲使用。2010年3月17日，被告人关某甲到村聘用会计关维华家，将其事先草拟的燕头村村民董志帮、董集体、李飞等10人虚假复垦项目附属房屋补偿款名单及补偿款计15.3万元清单交给关维华，擅自安排其制作登记表一份，上报镇政府拨款，当日二人一同到镇政府办理了相关审批手续。2010年3月20日，被告人关某甲个人筹款15.3万交给王慧。2010年3月22日，虚报的补偿款到账后，关某甲将该款取出归自己所有。
2010年8月间，王慧再次找到关某甲借款用于施工，关某甲即安排关维华虚报董学志、张景秋、董德田三户村民房屋补贴，从镇财政骗取公款63000元，后于同年8月15日借给王慧使用。
2011年3月21日，王慧所承包燕头村董楼庄土地治理工程经安徽申正会计事务所有限公司审计，总造价820851.75元。王慧以西关建筑安装公司名义向孙疃镇催要工程款，关某甲未将王慧相关借据交予孙疃镇冲账。
2009年11月25日，关某甲通过燕头村道桥片负责人王海侠借用董福德、董德文等10人“一卡通”，从孙疃镇政府虚报燕头村复垦项目附属物补偿款计90750元。2010年10月21日，关某甲安排关维华用其中的88760元先行垫付陈真为本村修路款。2011年5月13日，关某甲上报村财政领取环村路工程款185000元，将该款收回。同年5月26日，被告人关某甲又将此款交给本应由开发商支付给村民熊飞的拆房补偿款10万元。案发后，涉案赃款216000元已被濉溪县人民检察院追缴。
2012年1月至2012年2月间，被告人关某甲伙同被告人张某甲、张某乙经多次商议决定开设赌场，聚众赌博，以获取非法利益。并由关某甲负责联系赌博场地，张某甲、张某乙负责召集相关人员参与赌博。为防止公安机关发现，关某甲、张某甲、张某乙又安排被告人关某丙、蔡某、孙某甲、李建、关某乙等人负责为赌场望风。期间，被告人关某甲、张某甲、张某乙先后在燕头村村部、关某甲、关余良、关某丙住处，以推牌九的方式，非法开设赌场，聚众赌博15场左右，每场参赌人员二三十人不等，单场最高赌资达约13万元，其中，关某甲、张某甲、张某乙分别从中抽头渔利约40000元；张某丙多次积极参与赌博，最高单场输款13万余元；李建、孙某甲、关某丙、蔡某、关某乙为赌场望风，分别从中获利1600元、600元、800元、500元、1000元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人的供述和辩解、证人证言、相关书证等证据。据此，公诉机关认为被告人关某甲的行为分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百零三条之规定，应当以贪污罪、赌博罪追究刑事责任；被告人张某甲、张某乙多次聚众赌博，从中抽头渔利；张某丙多次积极参与聚众赌博，孙某甲、李某、蔡某、关某乙、关某丙明知关某甲、张某甲、张某乙等人聚众赌博，积极帮助望风，从中获取非法利益，其行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，均应以赌博罪追究刑事责任，提请本院依法判处。
被告人关某甲对公诉机关的指控的赌博罪不持异议，认为其不构成贪污罪。其辩护人提出：公诉机关指控关某甲犯贪污罪与事实不符，于法无据。
被告人张某甲、张某乙、陈祥林、孙某甲、李某、蔡某、关某乙、关某丙对公诉机关的指控均不持异议。
经审理查明：2012年1月至2012年2月间，被告人关某甲、张某甲、张某乙共同计议，以开设赌场、聚众赌博的方法牟取非法利益，商议决定由关某甲负责联系赌博场地，张某甲、张某乙负责召集人员参与赌博。为防止公安机关发现，关某甲、张某甲、张某乙安排了被告人关某丙、蔡某、孙某甲、李某、关某乙等人负责望风。期间，关某甲、关余良、关某丙等人先后在燕头村村部办公室及关某甲、张某甲、张某乙等人住处，以“推牌九”等方式聚众赌博15场左右，每场参赌人员20至30人不等，单场最高赌资达13万余元。关某甲、张某甲、张某乙分别从中抽头渔利约4万元；在关某丙家赌博时，张某丙以“推牌九”方式组织人员赌博，赌资累计13万余元；李某、孙某甲、关某丙、蔡某、关某乙为赌场望风，分别从中获利1600元、600元、800元、500元、1000元。
另查明：张某乙为张某丙提供赌资8万元，抽头获利4000余元。
上述事实，被告人关某甲、张某甲、张某乙、张某丙、孙某甲、李某、关某乙、关某丙、蔡某在开庭审理过程中均无异议，并有证人刘某甲、张某丁、刘某乙、张某戊、孙某乙、张某己、闫某、王某等人的证言，现场检查笔录及拍照，辨认笔录，扣押物品清单、刑事判决书、到案经过、户籍信息等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人关某甲、张某甲、张某乙、张某丙、孙某甲、关某丙、李某、关某乙、蔡某以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。公诉机关指控九被告人犯赌博罪罪名成立。公诉机关关于关某甲犯贪污罪的指控，经查，关某甲利用职务之便，套取土地复垦附属物补偿款计306750元，用于垫付村工程建设款等，个人没有非法占有，不能构成贪污罪。故公诉机关的此项指控不能成立，本院不予支持。在赌博共同犯罪中，关某甲、张某甲、张某乙积极实施犯罪行为，均系主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；孙某甲、李某、关某丙、关某乙、蔡某起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚；张某乙、张某甲、李某、关某乙、关某丙、蔡某主动投案，如实供述犯罪事实，均系自首，均予从轻处罚。根据张某甲、张某乙、张某丙、孙某甲、关某丙犯罪情节和悔罪表现，没有再犯的危险，适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，均予宣告缓刑。按经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款，第七十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人关某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月7日起至2014年10月16日止；罚金限判决生效之日缴纳。）
二、被告人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
三、被告人张某乙赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
四、被告人张某丙犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
五、被告人孙某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金八千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
六、被告人关某丙犯赌博罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
七、被告人李某犯赌博罪，判处管制一年，并处罚金五千元。
（管制的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金已缴纳。）
八、被告人关某乙犯赌博罪，判处管制一年，并处罚金五千元。
（管制的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金已缴纳。）
九、被告人蔡某犯赌博罪，判处管制一年，并处罚金五千元。
（管制的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金已缴纳。）
十、扣押在案的刀具10把、制式手铐1把、赌具13副，予以没收；扣押在淮北市公安局的赌资42815元、违法所得124500元，及张某乙缴至本院的违法所得4000元，予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈幼平
审 判 员 王朝阳
人民陪审员 宋振荣
二〇一四年十二月二日
书 记 员 马家骏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第一款以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述犯罪事实的，是自首，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。