山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终234号
原公诉机关山东省烟台市福山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘义杰，个体户。捕前居所地烟台市芝罘区南洪街23号302室。2006年因盗窃被劳动教养一年（所外执行）。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年6月19日被刑事拘留，同年7月24日被取保候审。因涉嫌犯盗窃罪于同年9月17日被刑事拘留。同年9月25日被逮捕，现羁押于烟台市看守所。
原审被告人姜海，无业。2008年11月3日因犯盗窃罪被烟台市芝罘区人民法院判处拘役三个月，并处罚金一千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月17日被取保候审。
烟台市福山区人民法院审理烟台市福山区人民检察院指控原审被告人刘义杰、姜海犯盗窃罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年4月21日作出（2016）鲁0611刑初32号刑事判决。原审被告人刘义杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）盗窃罪
2015年3月10日20时许，被告人刘义杰伙同姜海在烟台市福山区奥林枫情小区49号楼4102室趁被害人尹某�酒之际，将尹某佩戴的黄金项链盗走。经鉴定，赃物价值人民币11120元。
（二）信用卡诈骗罪
2015年3月12日，被告人刘义杰以帮助被害人赵某提升信用卡透支额度为由，骗取被害人赵某交通银行信用卡一张以及其妻孙某光大银行信用卡一张。后被告人刘义杰通过POS机从上述两张信用卡中套取现金共计96464元，并将所透支款项用于个人消费及支出。
原审判决认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人刘义杰供述，证实其于2015年3月10日20时许，伙同姜海在烟台市福山区奥林枫情小区49号楼4102室趁被害人尹某醉酒之际，将尹某佩戴的黄金项链盗走，并伙同姜海一起将项链卖给刘某的有关事实。2015年3月12日，其声称能帮助赵某提升信用卡透支额度，后被害人赵某将交通银行信用卡及光大银行信用卡各一张交给其，后其通过POS机从上述两张信用卡中套取现金共计人民币96464元，并将所透支款项用于个人消费及支出的有关事实。
2、被告人姜海供述，证实其于2015年3月10日晚，伙同刘义杰在烟台市福山区奥林枫情小区49号楼4102室趁被害人尹某醉酒之际，将尹某佩戴的黄金项链盗走，并伙同刘义杰一起将项链卖给刘某的有关事实。2015年3月份一天，刘义杰叫其和赵某等人一起吃饭，并让其佯装找刘义杰办卡。后赵某也表示想让刘义杰办卡的有关事实。
3、被害人尹某的陈述，证实其于2015年3月10日晚和刘义杰及姜海一起吃饭后因醉酒被刘义杰和姜海送到奥林枫情小区其家中，次日早上其发现所佩戴金项链丢失，遂报案。后刘义杰打电话承认盗窃了其项链并让其到派出所撤案的有关情况。
4、被害人赵某的陈述，证实2015年2月其通过朋友认识了刘义杰，后刘义杰称是投资公司员工为�完成任务要借用一下卡提高额度，后赵某将自己的交通银行信用卡和妻子孙某的光大银行信用卡交给刘义杰，并在刘义杰的要求下告知其密码。次日其联系不上刘义杰，后经查询得知两张信用卡被刷共计人民币96464元，遂报警。案发后刘义杰的朋友代其偿还1万元。
5、被害人孙某的证言，证实赵某将信用卡交给刘义杰用于提高透支额度，但是在其和赵某均不知情的情况下刘义杰将信用卡套现9万元。
6、证人刘某的证言，证实2015年3月11日上午其接到姜海电话称要借2400元钱，其赶到后替刘义杰还了2400元，并坐在姜海的车上等刘义杰还钱。刘义杰声称要卖自己戴的金项链还钱，与姜海找了两家金店均未卖出项链，其就与刘义杰商量将其戴的项链以8600元价格买下。之后其又以8800元卖给吴某，吴某因项链坏了又将项链卖给开发区德胜商城一楼隆祥金店。
7、证人吴某的证言，证实2015年3月11日上午其随刘某给刘义杰钱时看到刘义杰脖子上带了条黄金项链，3月12日刘某称买了刘义杰的黄金项链，因其喜欢该项链，就以8800元的价格从刘某手中买下，后因项链坏了，于2015年4月6日将项链卖给开发区德胜商城一楼隆祥金店。
8、证人于某证言，证实2015年4月6日上午，吴某和刘某到其位于开发区德胜商城一楼的隆祥金店内卖黄金项链。其登记下吴某的身份证后以8700元的价格收购了该项链。
9、证人姜某乙的证言，证实2015年3月12日下午，刘义杰打电话向其借银行卡结算工程款使用，姜某乙遂将其持有的工商银行卡借给刘义杰使用，第二天刘义杰约其取现，其查看卡内有84100元，便取出现金8万元给刘义杰，刘义杰将所剩4000余元留给其使用。
10、证人金某的证言，证实其于2015年3月12日利用朋友的三台P**机帮助刘义杰套现9万元并收取900元手续费的有关情况。
11、烟台市公安局福山分局提供的被害人尹某2015年7月30日至8月29日通话记录（结合尹某证言），证实案发后，刘义杰多次跟尹某联系的有关情况。
12、刘某工商银行卡账户明细（结合刘某证言），证实刘某从银行卡内取钱替刘义杰还钱并从卡内取钱支付给刘义杰和姜海购买金项链的有关事实。
13、贵重金属收购登记簿，证实烟台开发区隆祥金店以8700元的价格从吴某处收购黄金项链一条的有关事实。
14、桃村金莱福珠宝产品销货单，证实尹某被盗窃金项链总重量为40克，购买价格为11400元。
15、孙某光大银行信用卡交易明细、POS机签购单、赵某交通银行帐单，证实被告人刘义杰通过POS机套现孙某光大银行信用卡9万元，以及从赵某交通银行信用卡透支6464�钱的有关事实。
16、工商银行账户明细、凭证，证实刘义杰使用的户名为姜某乙62×××19的工商银行卡在2015年3月12日分两次存入89100元人民币，后于3月12日、13日分多次取走85000元。
17、鉴定意见，证实被告人刘义杰、姜海所盗窃黄金项链价值11120元。
18、辨认笔录，证实被害人赵某、证人姜某乙、金某依法辨认出被告人刘义杰的有关情况。
19、扣押、发还清单，证实从证人姜某乙、金某处分别扣押现金4100元、900元并全部发还被害人赵某的有关情况。
20、受案登记表、到案材料、抓获经过，证实被告人刘义杰涉嫌盗窃、信用卡诈骗一案，由被害人尹某、赵某于2015年3月15日、16日报案至烟台市公安局福山分局。被告人刘义杰于2015年6月19日被公安机关抓获，刘义杰被采取取保候审措施后失去联系，公安机关于2015年9月16日再次将其抓获，被告人姜海于2015年8月17日被公安机关抓获。
21、户籍证明，证实被告人刘义杰、姜海年满十八周岁，犯罪时达刑事责任年龄的有关情况。
22、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，证实被告人刘义杰因盗窃行为于2006年3月16日被公安机关行政拘留十五日的有关情况。
23、刑事判决书，证实姜海因盗窃罪于2008年11月3日被烟台市芝罘区人民法院判处拘役三个月，并处罚金一千元。
原审法院认为，被告人刘义杰、姜海采取采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人刘义杰以追求不正当利益为目的，冒用他人信用卡套取现金，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人刘义杰有盗窃劣迹、被告人姜海有犯罪前科，可酌情予以从重处罚。被告人刘义杰部分退赔被害人的损失，可酌情从轻处罚�被告人姜海的辩护人提出的在盗窃过程中被告人姜海系从犯的辩护意见，证据不足，不予采纳，其他意见，予以采纳。被告人姜海当庭认罪态度好，可酌情从轻处罚。被告人刘义杰具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定的情形，应当数罪并罚。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十九条第一款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第二十五条第一款之规定，以信用卡诈骗罪判处被告人刘义杰有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币九万元；以盗窃罪判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万一千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万一千元。以盗窃罪判处被告人姜海有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万一千元。
原审法�宣判后，烟台市福山区人民检察院认为判处适当，不予抗诉。原审被告人姜海服判不上诉。原审被告人刘义杰不服判决，提出上诉。其上诉理由是：1、关于信用卡诈骗罪，其利用赵某信用卡透支套现系赵某同意；其归案后退还赵某人民币1万元；其犯罪数额不属于巨大，原审判决量刑过重。2、在一审庭审中其如实供述犯罪事实，请求对其从轻处罚。
经审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人刘义杰、原审被告人姜海采取采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪；上诉人刘义杰冒用他人信用卡套取现金，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，应当数罪并罚。上诉人刘义杰有盗窃劣迹、原审被告人姜海有犯罪前科，均应酌情予以从重处罚。上诉人刘义杰部分退赔信用卡诈骗的被害人的损失，可酌情从轻处罚。原审�告人姜海当庭认罪态度好，可酌情从轻处罚。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘义杰的上诉理由中关于退赔1万元赃款的情节原审判决已经认定并予以从轻处罚，其他上诉理由与事实不符，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第一百九十六条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第六十九条第一款，第五十二条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟江涛
审判员 纪华伦
审判员 褚兴玉
二〇一六年五月二十八日
书记员 祝 苹