宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1944号
上诉人（原审原告）：杨明才，男，1969年5月27日，汉族，无业，住甘肃省武威市。
委托诉讼代理人：王海涛，宁夏巨梦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏天豹汽车运输有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河北街530号。
法定代表人：丁凯，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：冯贵耀，宁夏兴业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏天豹汽车运输有限责任公司客运五分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街新汽车站院内。
负责人：陶建民，系该公司经理。
委托诉讼代理人：冯贵耀，宁夏兴业律师事务所律师。
上诉人杨明才因与被上诉人宁夏天豹汽车运输有限责任公司、宁夏天豹汽车运输有限责任公司客运五分公司合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院的(2018)宁0104民初736号判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杨明才向本院提出上诉请求：一、请求撤销银川市兴庆区人民法院(2018)宁0104民初736号判决，依法改判或者发回重审。二、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、《客车合作经营合同》从其形式和内容是真实的，但在双方履行上却被被上诉人违约、违法。《客车合作经营合同》明确了合作经营的期限和相关权利义务。合作经营双方利益共享，风险共担，账目公开，按照双方的出资比列进行利益分配。但实际履行中，被上诉人并没有按照合作经营的原则去执行，而是以垄断经营的方式将自己的意愿无条件的强加在上诉人身上。账目、收入、支出均由其单方操作、控制，而上诉人只有实际运营权，没有合作经营的话语权，其合作经营的一切行为都由被上诉人任意摆布，完全丧失了合作经营的约定。其次被上诉人宁夏天豹公司每月向上诉人收取的车辆分成收入，完全由被上诉人单方进行财务明细，在被上诉人单方强制性扣留每车费用后再由上诉人签字，这种合作经营方式完全违背法律对此约束的范围，被上诉人是违法违约的行为，显失公平。二、在《客车合作经营合同》以实际履行期间，被上诉人宁夏天豹公司又提出《谈话笔录》，再次约定品牌、无形资产的费用收取，是对主合同分成收入的重复约定。上诉人、被上诉人双方己在主合同中明确规定的收取数额，在没有新的资源投入或其他事项变更的情况下，双方均不能随意更改。如果被上诉人宁夏天豹公司认定《谈话笔录》是可以约束双方履行的补充意见，那么就是对主合同中分成收入条款的否定。一审法院认定《客车合作经营合同》和《谈话笔录》形式是真实合法有效的，却忽略了上述两份证据内容上的关联性。关联性主要是表现在车辆分成收入上，如果认定《客车合作经营合同》为双方实际合作经营的依据，那么《谈话笔录》中的品牌、无形资产5万元收取，就应按照《合同法》的规定视为合同履约金，而不能再认定为投资资源的品牌、无形资产等费用。因为资源费用的收取应按照比例进行分配，而《谈话笔录》中5万元是一次性收取，没有按照主合同和法律规定按照投资比列进行收取，也没有收取的分成依据，违反《合同法》的相关规定。三、关于《谈话笔录》从其形式和内容看都违反《合同法》的相关规定，首先谈话人是冯建胜以个人身份出现的，没有被上诉人宁夏天豹公司的授权和委托，不能代表被上诉人宁夏天豹公司的要约行为。其次从《谈话笔录》的内容上看，又一次对品牌、无形资产费用进行提出和约定，这种行为从法律范畴上讲是对该项费用的要约变更，如认定上诉人接受，那么就要否定主合同中第二条第1项的要约，二者只能确定其一。第三《谈话笔录》只有上诉人的签名，没有被上诉人宁夏天豹公司的印章，不能代表被上诉人宁夏天豹公司的要约行为，无法律效力。四、被上诉人宁夏天豹公司扣留5万元后不出示任何收据和凭证，从法律的角度讲，一是被上诉人收取的5万元不能确定为品牌、无形资产费，二是严重违反了国家收费许可和财务制度。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人宁夏天豹汽车运输有限责任公司、宁夏天豹汽车运输有限责任公司客运五分公司辩称，1、我们认为原审是在事实已经查清的基础上所作的判决，本案所涉及的事实在签订《客车合作经营合同》前做了谈话记录每个当事人收取5万元为基数的品牌资源使用费，原审认定《客车合作经营合同》合法有效，谈话记录是对《客车合作经营合同》的补充协议的认定事实清楚，在具体的客车合同经营过程中天豹公司不存在违反法律和合同约定的行为，《客车合作经营合同》被各级法院都认定为合法有效的合同，谈话记录的内容真实反映了双方的意思表示，也即在合同签订之前先缴纳5万元品牌使用费，和在合同签订之后实际执行中所实际收取的分成收入是2个层次方面的问题，5万元品牌使用费是签订合同的前提，签订合同后天豹公司是参与经营的，上诉人是以天豹公司的名义从事各种经营，所以天豹公司取得的分成是我经营所得；2、原审适用法律正确，原审在查明上述事实的基础上所适用的法律是正确的，因此所作的判决应当得到支持，请求依法驳回。
一审原告杨明才向一审法院起诉请求：1.判令二被告退还原告”品牌使用费”50000元，资金占用费17887.50元（暂自2012年1月1日计算至2018年1月8日），共计67887.5元，资金占用费主张至实际付清之日；2.案件受理费由被告承担。
一审法院认定的事实：2010年12月30日，原告作为乙方与案外人马菊香作为甲方签订《车辆转让协议》一份，载明：”经甲乙双方协商、天豹客运五分公司同意，甲方将×××号车辆转让给乙方，转让日期为2011年元月1日，从2011年元月1日前该车的债权债务由甲方承担，2011年元月1日后该车的债权债务由乙方承担。本协议双方签字后生效。甲方：马菊香乙方：杨明才2010年12月30日”。后马菊香将车辆交付给原告。同日，原告作为乙方与被告天豹客运五分公司作为甲方签订《客车合作经营合同》一份，约定：甲方以资源（资源指品牌、无形资产、管理、线路等）进行投入，乙方以车辆（指全额、融资、借款等所购车辆）进行投入，自愿共同从事道路旅客运输经营活动；乙方从事道路旅客运输的车号为×××号；甲方在合同期内为乙方安排经营银川至酒泉的客运线路；按双方约定，甲方每月提取分成收入4190元，并按营运收入提取2%的旅客身体伤害赔偿责任保障金，车辆保险费、承运人责任险、交通事故强制保险、车船使用税按国家规定代收代交；站务管理费、营业税及附加按营运收入计提，足额上交，个人所得税由甲方按国家规定代扣代缴；经营期限自2011年1月1日至2011年12月31日。后双方合作至2015年。2015年8月13日，原告向被告天豹客运五分公司提交《终止合作经营合同申请》一份，解除了双方签订的合同关系。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不利的后果。原告未能举证证实其向被告交纳”品牌使用费”5万元及被告应向原告返还该款项的主张，故原告之诉请一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杨明才的诉讼请求。案件受理费1498元，减半收取计749元，由原告杨明才负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人天豹客运五分公司签订的《客车合作经营合同》意思表示真实，内容不违反法律规定，合法有效，应当予以确认。本案争议的焦点是被上诉人是否收取了上诉人的5万元企业品牌和无形资产使用费。根据已经查明的案件事实，上诉人从案外人马菊香处通过车辆转让方式取得×××号车辆，又与被上诉人天豹客运五分公司签订《客车合作经营合同》进行经营的，现有证据无法证明被上诉人收取了或着上诉人项被上诉人交纳了5万元的企业品牌和无形资产使用费，被上诉人也否认收取了上诉人的费用。根据诉讼法的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。故上诉人主张退还5万元使用费的请求没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1498元，由上诉人杨明才负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍东华
审判员 刘泽民
审判员 邵 敏
二〇一八年八月十九日
书记员 韩 倩
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。