广东省惠州市惠阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤1303民初1497号
原告：广东清泉商业运营管理有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水金惠大道润鑫花园1号楼B幢12层1208-2号房。
法定代表人：颜克银。
委托诉讼代理人：江伟，该公司法务。
被告：赵显波，男，汉族，1973年1月3日出生。
委托诉讼代理人：张中各、胡昌春，系四川虹信律师事务所律师、律师助理。
第三人：广东中胜置业有限公司，住所地：惠州市惠阳淡水金惠大道润鑫花园3号楼E幢1层101号。
法定代表人：颜添河。
委托诉讼代理人：钟艳霞，系公司法务。
原告广东清泉商业运营管理有限公司诉被告赵显波及第三人广东中胜置业有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年4月27日立案后，依法适用简易程序于2018年6月21日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人江伟、被告委托诉讼代理人张中各和胡昌春、第三人委托诉讼代理人钟艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：一、判令被告返还原告已付的代管回报79494.51元；2、判令被告承担逾期交铺的违约金185130元（即200元/月/平方米*33个月*28.05平方米,上述违约金自2015年7月30日始暂算至2018年4月30日，共33个月，最终算至实际交铺之日止）上述款项共计264624元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年11月27日原、被告及广东中胜置业有限公司签订《物业代管合同》，其中约定被告将其购买的由中胜公司开发的清泉城市广场X层X号商铺（面积28.05平方米）交由原告代管三年，自2015年7月30日始至2018年7月30日止，此期间原告需以年递增的方式分别向被告按商铺购买价格的6%、7%、8%支付代管回报。原告已向被告支付清泉城市广场X层X号商铺头两年的代管回报157080元，但被告至今未向原告交付商铺，原告第三年的代管回报尚未支付。原告认为，根据《物业代管合同》第四条约定，在该合同签订后原告即享有代管商铺的使用权、经营权、管理权和收益权，而该四项权利都是建立在被告向原告交付商铺的基础上，换言之被告应当最迟于代管期开始前即向原告交付商铺，唯此方能保障原告所享有的代管权益，否则原告签署该合同的目的无法实现。本案中，被告虽未按约定向原告交付商铺，但原告已实际向被告支付头两年的代管回报，此回报系被告在原告合同权益无法实现的前提下获得的利益，具有不当性应予以返还。此外，合同第十条亦约定“如因甲方原因造成乙方不能按时正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米的标准折算向甲方追收违约金”，据此原告在被告未交付商铺并严重影响原告合同权益的情形下有权向被告主张违约金。综上所述，本案事实清楚、证据确凿，恳请判令支持原告上述诉讼请求。
被告辩称，原告诉请没有事实和法律依据，理由如下：一、原告、被告和第三人三方签订的《物业代管合同》与被告和第三人签订的《商品房买卖合同》同时签订，配套使用，其实质是作为开发商的第三人采取变相的“售后包租”销售模式，系开发商违法销售行为。分析如下：第一，第三人出卖商铺时同时承诺可以固定返租，第三人与被告签订《商品房买卖合同》的同时，还让被告在《物业代管合同》上签字，第三人与原告为同一班人马，只是用了两个不同的公章而已。第二，原告系第三人的关联公司。原告的股东有深圳市兴泉实业有限公司和谢少平，第三人的股东也有深圳市兴泉实业有限公司，而谢少平又是深圳市兴泉实业有限公司的股东，同时谢少平之前还是第三人的法定代表人（《商品房买卖合同》上有显示）。另从两个公司的其他投资人及管理人中看，颜文、颜克银、颜添河同时在这两个公司担任法定代表人或董事、监事或经理职务。其中颜文即是第三人的股东，同时也是深圳市兴泉实业有限公司的股东。很显然原告与第三人是家族企业，是关联公司，就是“一伙的”。第三，第三人和原告两关联公司采用的是先抬高商铺价格，再“售后包租”或“委托经营的”促销方式，其实质是业主自己多出钱，让开发商免费使用几年，是开发商利用业主不懂法而设置的一个陷阱。这也是法律所禁止的。2001年实施的《商品房销售管理办法》第十一条规定：房地产企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售尚未竣工的商品房。第三人销售行为违法！原告作为第三人的关联公司，是其违法销售行为的“帮凶”。法律不应该保护原告的非法利益。二、从《物业代管合同》相关条款约定来看，原告无权主张退回返租款，更无权主张违约金。理由如下：1、该合同是原告和第三人提供的格式合同，对条款的理解应该不利于提供格式合同的一方。2、合同第四条和第五条约定了由原告代为收房，由原告与第三人办理交房手续，签订合同后，案涉商铺的使用权、经营权、管理权和收益权在合同履行期间已经由乙方承接。换句话说被告无义务直接将商铺交付给原告代管。3、合同第三条约定了无论代管期间的经济效果优劣，被告均享有固定代管回报的合法权利。即从2015年7月30日至2018年7月30日这三年代管期间，不管原告有无收益，给被告三年的返租款是固定的，不受任何情况影响，且第三人为该返租款承担连带支付责任。因第三人抬高商铺价格销售提前回笼资金，第三人和原告支付约定的返租款，对两关联公司来说没有任何损失。据了解，第三人目前销售商铺是直接从首期款中扣除返租款，少交首期款。4、被告没有违约行为。《物业代管合同》是三方合同，合同第十条约定的“如因甲方原因造成乙方不能按时、正常经营，甲方才承担责任。”本案中，乙方（即原告）不能按时正常经营的原因是丙方（即第三人）不能按期交房造成的，并非是甲方（即被告）原因造成的，即甲方不存在收房后故意不将商铺交于原告的情形，也不存在被告故意阻止原告从第三人处代为收房的情形，因此被告没有违约行为。原告主张违约金没有事实和法律依据。5、2015年第三人出现延期交房情形，全体业主找第三人讨要说法，第三人向全体业主致歉，并且承诺三年的固定代管回报（返租款）将如期支付给商铺业主。因此第一年的固定代管回报（返租款）基本上都是第三人支付的。目前原告和第三人仅仅支付了前两年的固定代管回报，第三年的固定代管回报至今未付，因此原告和第三人才存在违约行为，被告将保留向原告以及第三人主张违约责任的权利。6、《物业代管合同》中约定的固定代管回报支付时间为每一年度代管期开始的第2个月的28日前按比例、分年度支付。即第一年代管回报应该在2015年8月28日前支付，第二年在2016年8月28日前支付，第三年应该在2017年8月28日前支付。商品房买卖合同约定的是第三人在2015年7月30日交房，然而第三人已经不能按时交房，到第一年固定回报支付时间即2015年8月28日仍不能交房，那么为什么在明知不能按时交房的情况下，第三人还在2015年9月28日或9月29日（吴运琼的是在2016年2月29日）代原告支付代管费（返租款）呢？为什么在第三人仍不能交房的情况下，原告又在2016年10月或11月份（吴运琼的是在2017年5月18日）支付第二年的代管费呢？这充分说明原告和第三人是愿意履行“售后包租”并固定支付反租款的承诺，愿意按照《物业代管合同》第三条之约定按时履行义务（当然支付时间有迟延）。然而第三年固定代管回报至今未付，原告及第三人已经违约。三、不能因为第三人在商品房预售合同纠纷案件中承担了逾期交房的违约责任（已胜诉的案子），就推出被告也应承担违约责任。本案是因第三人延期交房的原因造成原告无法按期代管商铺，不是被告原因造成的，且返租款是第三人和原告承诺必须支付的固定的回报，也是原告和第三人自愿支付的。综上，原告支付给被告的固定代管回报（返租款）是原告应该履行的合同义务，原告无权要求返还。被告没有违约行为，原告无权向被告主张违约金，相反，原告和第三人存在违约行为，还应该向被告支付第三年的固定代管回报（返租款）。
第三人陈述，对原告起诉无异议。
本院经审理认定事实如下：2013年11月27日，被告作为甲方，原告作为乙方，第三人作为丙方签订了一份《物业代管合同》（以下简称“合同”），合同约定，被告将位于惠阳清泉城市广场第X层X号商铺委托原告代管经营，代管期限为三年，乙方正式代管期自2015年7月30日至2018年7月30日，各年度代管回报按原告实交商铺总房款911493元整的规定比例对应计算，第一年6%，第二年7%，第三年8%。合同第五条约定：“甲方同意乙方代为收房，由乙方与丙方办理交房手续……”。合同第七条约定：“由于国家政策或地震、台风、水灾及动乱、战争等不可抗力的因素影响本合同的履行或造成双方损失，甲乙双方互不承担责任。在受到不可抗力影响之日起至重新开始营业期间，甲方不得向乙方收取任何收益”。合同第十条约定：“除第七条原因可免责或续签代管合同外，如乙方在代管期满后不能按第二条和第六条约定的时间将铺位交还给甲方，每逾期1日，甲方按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向乙方追收违约金。如因甲方原因造成乙方不能按时、正常经营，则乙方同样按200元/月/平方米（建筑面积）的标准折算向甲方追收违约金”。合同第十一条：“1、广东中胜置业有限公司对广东请泉商业运营管理有限公司承诺的代管回报承担连带法律责任；2、本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。……”
另查明，原告分别于2015年9月18日和2016年11月11日向被告支付返租款（代管回报）36690元和42804.51元。第三人为涉案商铺的出卖方，庭审时，原被告及第三人均认可截止庭审时，涉案商铺仍不具备交付使用条件，也没有交付，被告申请银行按揭购房款仍在审批中。
再查明，被告已另案起诉第三人要求支付逾期交房违约金，截止庭审时，该案被告一审败诉，二审仍在审理阶段。
本院认为，原、被告及第三人签订的《物业代管合同》名为物业代管合同实质为房屋租赁合同，故本案案由为房屋租赁合同纠纷。本案《物业代管合同》不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，原、被告及第三人均应按合同约定履行义务。合同第十一条约定，本合同与《清泉城市广场商品房买卖合同》同时签订，配套使用。根据合同第五条约定，涉案商铺交付给原告使用的义务方是第三人，截止起诉之日止，涉案商铺仍未交付，责任在于第三人，被告对此并无过错，故原告请求被告返还原告已付的代管回报（返租款）并承担违约责任，没有法律依据，应予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法中华人民共和国合同法》第八条八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告广东清泉商业运营管理有限公司全部诉讼请求。
本案受理费2635元，由原告广东清泉商业运营管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。
审 判 员 张少琼
二〇一八年六月二十七日
法官助理 李 幸
书 记 员 徐 甜
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。