四川省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川06刑终68号
原公诉机关四川省中江县人民检察院
上诉人吴金，男，1980年5月5日出生，汉族，初中文化，无业。因吸食毒品，于2014年5月8日被成都市公安局成华区分局行政拘留十四日，并责令戒毒三年，2014年5月22日被责令接受社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪，于2014年11月21日被中江县公安局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于中江县看守所。
辩护人陈敏，四川超宇律师事务所律师。
原审被告人谭小玉，绰号“小小”，女，1985年9月2日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖、制造毒品罪，于2014年11月21日被中江县公安局刑事拘留，同年12月25日被执行逮捕。现羁押于中江县看守所。
四川省中江县人民法院审理中江县人民检察院指控被告人吴金犯贩卖、制造毒品罪、谭小玉犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月19日作出（2015）中江刑初字第236号刑事判决。宣判后，被告人吴金不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月22日公开开庭进行了审理。四川省德阳市人民检察院指派检察员肖丽出庭履行职务。上诉人吴金及其辩护人，原审被告人谭小玉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
四川省中江县人民法院（2015）中江刑初字第236号判决认定：
一、被告人吴金制造毒品的事实
2014年2月，被告人吴金、谭小玉共同居住被告人谭小玉租住的房内。同年10月，被告人吴金产生通过制造毒品贩卖达到快速赚钱之念头，遂利用麻黄素在该租住房制造毒品甲基苯丙胺（冰毒）没有成功，便到成都一化学品门市部购回玻璃烧杯、过滤纸、滴管、无水乙醇等制毒工具和制毒原料，在该出租房内继续利用麻黄素制造甲基苯丙胺。20l4年11月20日晚，公安机关接群众举报，公安民警在被告人吴金、谭小玉租住房内将其抓获。经依法搜查，在该房屋内查获黑色固液毒品疑似物，经当场称量净重224.4克，自编号为l号；从该房卧室床边查获纸盒内用银色铁盒装的蓝色塑料口袋包装的红色颗粒毒品疑似物，经当场称量净重0.4克，自编号为11号；从该房卧室床边查获纸盒内用银色铁盒装的并用白色塑料口袋包装的白色晶体状毒品疑似物，经当场称量净重1.1克，自编号为12号；从其卧室床边查获用白色塑料口袋包装的白色晶体状毒品疑似物，经当场称量净重1.6克，自编号为13号；从其客厅的垃圾桶内查获白色塑料口袋内附着白色晶体状毒品疑似物少许，自编号为19号。同时查获自制滤网及漏斗、玻璃烧杯、滴管、过滤纸、不明液体3桶、无水乙醇、电子秤、塑料封口袋、冲头、自制分装勺、橡胶冲垫等，予以提取、称量、编号、提样、扣押。经对查获的毒品疑似物分别提取检材送检，经德阳市公安局物证鉴定所理化检验，从送检的自编号为1号、19号检材中均检出苯丙胺、甲基苯丙胺成分。从送检的自编号为11号检材中检出甲基苯丙胺、咖啡因、非那西汀成分。从送检的自编号为12号检材中检出麻黄碱成分，未检出甲基苯丙胺成分。从送检的自编号为13号检材中未检出甲基苯丙胺成分。经南充市公安局物证鉴定所理化检验，查获的黑色固液毒品疑似物224.4克中，其中液态的甲基苯丙胺含量为0.93％，折合为固态的甲基苯丙胺重量为2.98克，固体甲基苯丙胺65.6克。
二、被告人吴金、谭小玉贩卖毒品的犯罪事实
2014年6月至11月期间，被告人吴金、谭小玉租用吸毒者朱某某的小轿车，每次以0.8克甲基苯丙胺抵租车费180元或者200元。尔后，二被告人先后4次向吸毒者朱某某贩卖甲基苯丙胺共3.2克，非法获利人民币700元。
另查明，经公安机关现场检测，被告人吴金、谭小玉的尿液均呈阳性。被告人吴金因吸食毒品，于2014年5月8日被成都市公安局成华区分局行政拘留十四日，并责令戒毒三年。
上述事实，有公诉机关提交的并经法庭举证、质证、认证的公安机关受案登记表、抓获说明、立案决定书；公安机关的现场勘查笔录、搜查证及搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录、提取笔录、照片、情况说明、理化检验报告及鉴定意见通知书，中江县计量检定测试所的检定证书；吸毒者朱某某的证言及辨认笔录；证人李某的证言及辨认笔录；证人曾某甲、曾某乙、吴某某、段某某的证言；被告人吴金供述；被告人谭小玉供述及辨认笔录；通话详单；中江县公安局现场检测报告书、照片、行政处罚决定书，成都市公安局成华区分局行政处罚决定书及责令社区戒毒决定书；租房合同；拘留证及拘留通知书、逮捕证及逮捕通知书；户籍证明等证据予以证实。
四川省中江县人民法院认为，被告人吴金非法制造毒品甲基苯丙胺68.98克，伙同被告人谭小玉多次向他人贩卖甲基苯丙胺3.2克，被告人吴金的行为已构成贩卖、制造毒品罪，被告人谭小玉的行为已构成贩卖毒品罪。二被告人多次贩卖毒品，属情节严重。对于从被告人吴金住处查获的甲基苯丙胺片剂0.4克应认定为其贩卖毒品的数量。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人谭小玉主动联系购毒者并实施买卖交易行为，属主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人吴金起辅助作用，属从犯，应当对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人谭小玉归案后能如实供述其贩卖毒品的犯罪事实，审理中自愿认罪，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条和最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定判决：一、被告人吴金犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元，剥夺政治权利三年。二、被告人谭小玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二千元。三、没收扣押在案的毒品甲基苯丙胺及制毒工具、原料，由侦查机关予以销毁。
宣判后，原审被告人吴金不服，提起上诉称：1、一审认定上诉人制造甲基苯丙胺的数量为68.98克属于事实认定错误；2、一审认定被告人吴金贩卖毒品的证据不足，请求本院依法改判。其辩护人提出相同辩护意见。
四川省德阳市人民检察院认为：一审法院认定原审被告人吴金制造毒品事实清楚，但数量不应以纯度折算，应以当场查获固液混合物224.4克为犯罪数量；在贩卖毒品共同犯罪中，被告人吴金、谭小玉行为均积极主动，不宜区分主从犯，请本院查明事实依法判处。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴金为牟取非法利益制造毒品甲基苯丙胺，伙同原审被告人谭小玉贩卖毒品，其行为构成贩卖、制造毒品罪。原审被告人谭小玉明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。二人多次贩卖毒品，属情节严重。从二人租住房内查获的甲基苯丙胺片剂0.4克应认定为贩卖毒品的数量。本案查扣在案的毒品甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂及制毒工具、原料依法应予以没收。关于上诉人及其辩护提出“一审认定吴金制造毒品数量错误”的意见，经查，上诉人吴金制造毒品的数量应以2014年11月20日在吴金租住房内查获的甲基苯丙胺224.4克计算，一审将毒品数量按照含量进行折算计重不当，应予纠正。关于上诉人及其辩护人提出“认定吴金贩卖毒品证据不足”的意见，经查，谭小玉用于抵偿租车费的毒品来源于吴金，且谭小玉及购毒者均证实每次毒品交易吴金都在场，足以证实上诉人吴金实施了贩卖毒品的行为，故该辩解理由及辩护意见不予采纳。在贩卖毒品共同犯罪中，吴金提供毒品，谭小玉联系购毒者，行为均积极主动，不区分主从犯。原判认定上诉人吴金系贩卖毒品罪的从犯不当，但对其量刑属在量刑幅度内，量刑适当。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘华伟
审 判 员 青加彬
代理审判员 黄一珍
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 周禄凤