辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）铁刑二终字第00021号
原公诉机关辽宁省铁岭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢某，男，1964年9月11日出生，汉族，大学文化，中共党员，沈阳市人，2008年2月27至2010年5月16日任中国某保险股份有限公司辽宁省分公司副总经理（主持工作），2010年5月17日至2012年7月12日任中国某保险股份有限公司辽宁省分公司总经理，2012年7月13日至今任中国某保险股份有限公司辽宁省分公司巡视员。住所地沈阳市皇姑区崇山西路**号。户籍所在地沈阳市皇姑区宁山中路**号。因本案于2013年4月11日被指定居所监视居住，同年5月15日被刑事拘留，同年5月28日被执行逮捕。
辩护人王某某，系北京某律师事务所沈阳分所律师。
辩护人王某某，系北京某律师事务所沈阳分所实习律师。
辽宁省铁岭县人民法院审理辽宁省铁岭县人民检察院指控原审被告人卢某犯贪污、受贿罪一案，于2013年12月12日作出（2013）铁县刑初字第77号刑事判决。宣判后，原审被告人卢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省铁岭市人民检察院代理检察员仲鸣、董丹出庭履行职务，上诉人卢某及其辩护人王某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人卢某在任中国某保险股份有限公司辽宁省分公司副总经理及总经理期间，贪污323075元，受贿250000元。在公诉机关退赃10000元，在铁岭县人民法院退赃463000元。被告人揭发他人犯罪经查证属实。具体内容如下：
一、贪污罪
（一）、2008年11月21日，被告人卢某因工作中违法违规行为，被中国保监会辽宁监管局处以警告并处20000元罚款。2008年12月16日，被告人卢某利用担任中国某保险股份有限公司辽宁省分公司副总经理（主持工作）职务便利，指使综合部经理刘某某用公款为其支付个人罚款20000元，并用虚假发票予以核销。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、中国保监会辽宁监管局行政处罚决定书证实：2008年11月21日，卢某因为在业务经营管理中违规行为，个人被罚款2万元。
2、中国某保险公司辽宁省分公司缴费书、公司明细帐、记帐凭证及报销单证实：2008年12月16日，该公司通过银行帐户向保监会支付2万元的罚款。2008年12月25日，刘某某以办公费用的名义在卢某等人签字后将卢某在保监会的上述罚款2万元予以报销。
3、证人刘某某（中国某保险公司辽宁省分公司铁岭中心支公司经理）证实：2008年下半年，其代卢某缴纳罚款2万元，并以办公经费名义在公司将该笔费用报销。
4、证人刘某某（中国某保险股份有限公司辽宁省分公司副总经理）证实：因为卢某被处罚系下属公司责任，建议卢某用单位公款缴纳个人罚款。
5、被告人卢某供述：2008年其用公司公款报销中国保监会辽宁监管局的罚款2万元。
（二）、2010年1月，被告人卢某的爱人蔡某、儿子卢某某计划到澳大利亚旅游，被告人找到银保部经理何某某（另案处理）安排此事。何某某用本公司在辽宁某国际旅行社有限公司的预付款为二人支付旅游费32000元人民币，又用银保部的帐外款兑换5000澳元（合31075元人民币）交给卢某，用于其爱人、儿子到澳大利亚的旅游费用。到案后被告人如实供述了此起犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、中国银行沈阳分行出具的关于澳元的计算说明证实：案发时5000澳元折人民币平均值31075元。
2、辽宁某旅行社有限公司出具的情况说明证实：2010年1月份去澳大利亚的旅游团费为每人1.6万元。
3、公安机关出入境管理处出具的蔡某、卢某某2010年1月18日出境至澳大利亚的记录证实：蔡某、卢某某出入境情况。
4、证人姜某证实：其在沈阳某国际旅行社营业部工作过，中国某保险股份有限公司辽宁省分公司是其一个大客户，该公司经常组织人员旅游，其负责办理相关手续。办理好之后再交给他们公司，费用从已交的预付款中扣除。
5、证人蔡某（卢某妻子）证实：2009年卢某说让其带孩子去澳大利亚旅游，卢某办的去澳大利亚旅游手续，并给其5000澳元。
6、证人何某某（中国某保险公司辽宁省分公司银保部经理）证实：2010年1月，被告人卢某说爱人蔡某、儿子卢某某计划到澳大利亚旅游，其用本公司在辽宁某国际旅行社有限公司的预付款为二人支付旅游团费3.2万元人民币，又用银保部的帐外款兑换5000澳元交给卢某。
7、被告人卢某供述：因为何某某和旅行社熟悉，其让何某某帮办联系妻子和孩子出国旅游，不知道何某某用的是公司的小金库钱款。
（三）、2010年10月，被告人卢某为中国某银行盘锦市支行协调时点资金5亿元，中国某银行盘锦市支行给付资金占用费206250元。2011年1月，在该公司计划财务部经理薛某某（另案处理）及何某某的授意下，此笔款项被打入银保部内勤秦某某的银行卡内，作为帐外资金保管。2011年1月28日，何某某与被告人卢某商议将该款私分，其中被告人卢某分得100000元，何某某、薛某某各分得50000元。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、中国某保险股份有限公司辽宁省分公司盘锦中心支公司存入某行盘锦市支行5亿元时点资金的往来记录证实：2010年10月9日存入，2010年10月30日收回。盘锦某银行支付盘锦中心支公司206250元资金占用费。
2、盘锦中心支公司将此笔费用以退保的方式套出的相关书证、付某、秦某某的招商卡交易明细记录证实：2011年1月14日，付某将206200元的资金占用费通过招商行银行卡转入秦某某的招商行卡内。
3、秦某某银行卡交易记录证实：2011年1月28日、1月30日及2011年3月25日，秦某某分三笔将20万元的资金占用费取出。
4、证人秦某某（中国某保险公司辽宁省分公司银保部内勤）证实：盘锦某行给我公司的占用费206200元，是盘锦支公司会计付某打到其卡上的。其分三次将该款提出。
5、证人蔡某（卢某妻子）证实：2011年1月份，卢某回家交给其8万元现金，这笔钱都用于日常开销了。
6、证人王某（盘锦某银行结算现金经理）证实：2010年9月末，中国某盘锦中心支公司付某在其所在银行存了5亿元时点资金，该行给盘锦中心支公司支付了206200元的资金占用费，通过银行卡转入盘锦中心支公司的账户。
7、证人薛某某（中国某保险股份有限公司财务部经理）证实：2010年的9月中上旬盘锦某行的人与卢某、何某某及其谈争取时点资金的事，承诺给时点资金占用费。后来盘锦中心支公司的财务付某给其打电话，问盘锦某行的时点资金费20余万怎么处理，其让付某找何某某沟通。其告诉何某某盘锦资金占用费没法入帐，先放在银保部提存。2011年春节前，何某某给了其5万元，说是盘锦工行的资金占用费，同时还说打算给卢某总经理10万元，自己留5万元。这笔钱是何某某提议分的，卢某总经理同意的。
8、证人孙某某（中国某保险股份有限公司盘锦市中心支公司总经理）证实：2010年9月下旬，省公司的卢某给其打电话说有5亿元时点资金存到盘锦某银行。2010年10月9日这笔钱返回了总公司。2010年11月份，省公司的财务部经理薛某某给其打电话让把时点资金占用费套取出来。按省公司指示以退保的形式套出，打入省公司的银保部。时点资金占用费20多万元，这件事是该公司付某办的。
9、证人付某（中国某保险有限公司盘锦支公司会计）证实：资金占用费是206250元，按业务退保处理的，然后汇到省公司银保部秦某某的招商银行卡上。
10、证人刘某某（中国某盘锦支公司员工）证实：2010年11月，其做过2份虚假合同，退出保费206200元，交给了付某。
11、证人付某（中国某保险盘锦分公司员工）证实：2010年11月份，付某用其身份证和存折做了个假合同，退保的106200元打到了其折上，其把钱提出来后给了付某。
12、证人赵某某（盘锦市某百货员工）证实：其没在中国某保险公司买过保险。2010年11月份，其大伯哥刘某某要承保一张保单，退保时让其把钱提出来给他。后来其就将退到其折上的10万元给了刘某某。
13、证人张某（中国某银行大洼支行行长）证实：2010年9月末，盘锦市行在对公存款考核时把结算部营销的对公存款体现在该行了，王某让其把92000元专项存款奖励扣除税后收回来、其找了几个柜员，把奖励款摊下去，收回7万余元，款到后给了王某。证人陈某某（某行欢喜岭支行行长）、王某（中国某银行盘锦分行盘隆支行行长）亦可证实王某让其在行里也处理过类似情况。
14、证人韩某某（原中国某银行盘锦分行副行长）证实：2010年其结识中国某保险公司辽宁分公司的卢某总经理，目的就是完成揽存任务。他们存入该行5个亿，2010年10月长假后将5亿及利息划回北京总公司。王某支付的资金占用费。
15、证人何某某（中国某保险公司辽宁省分公司银保部经理）证实：2010年10月，卢某为中国某银行盘锦市支行协调时点资金5亿元，中国某银行盘锦市支行给付资金占用费206250元。这笔钱薛某某让放在其所在的银保部保管。2011年1月，其与卢某、薛某某将该款私分，卢某分得10万元，其和薛某某各分得5万元。
16、被告人卢某供述：2010年其通过总公司给盘锦某银行协调时点资金5亿元，该行给公司的时点资金占用费20万元，其分得10万元，其中2万元放自己包里了，8万元给其爱人蔡某了。
（四）、2012年7月16日，被告人卢某利用职务便利，指使何某某用银保部的费用，在沈阳某高尔夫球俱乐部以卢某、蒋某某名义办理20000元的会员卡各1张，共计40000元，用于二人消费。到案后被告人如实供述了此起犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、2012年7月16日陈某用银行卡支付沈阳某高尔夫俱乐部4万元的银联交易记录、发票证实：2012年7月16日陈某存入4万元高尔夫俱乐部费用。2012年7月20日，何某某通过银行卡转帐给陈某4.5万元。
2、沈阳某体育产业发展有限公司出具的卢某、蒋某某从2012年7月至2012年10月的消费记录证实：二人消费情况。
3、证人何某某（中国某保险公司辽宁省分公司银保部经理）证实：卢某让其给办二张沈阳某高尔夫俱乐部会员卡，其用浦发银行大东支行给该公司的好处费和银保部资金在沈阳某高尔夫球俱乐部以卢某、蒋某某名义办理2万元的会员卡各1张，共计4万元。当时用陈某的信用卡交的费。
4、被告人卢某供述：其让何某某办理过二张高尔夫球卡，一共花了4万元。何某某告知其用其他银行给的好处费办的，不知道何某某怎么办理的。
二、受贿罪
（一）、被告人卢某在任中国某保险股份有限公司辽宁省分公司副总经理（主持工作）期间，于2008年4月，收受铁岭市中心支公司经理赵某某10000元；2009年初，又收受赵某某10000元，全部用于个人消费。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、证人赵某某（原中国某保险公司铁岭市支公司总经理）证实：2008年4月份，中国某保险股份有限公司铁岭中心支公司成立，卢某承诺让其当总经理，其到卢某的办公室送给卢某人民币1万元。2009年初其给卢某送去1万元，之后其的待遇与其它支公司总经理待遇同等了，没调整时工资才4000元，调整之后将近6000元。
2、被告人卢某供述：2008年4月份在办公室、2009年初在一家饭店赵某某分两次送其2万元。钱其消费了。
（二）、2010年6月，被告人卢某以帮助何某某运作职务升级一事为名，在办公室收受何某某200000元，用于个人消费及家庭支出。到案后被告人如实供述了此起犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、证人何某某（中国某保险公司辽宁省分公司银保部经理）证实：2010年6月份，卢某说准备利用去北京开会的机会帮其运作公司副总，其送给卢某20万元。
2、证人蔡某（卢某妻子）证实：2010年6月份卢某回家给了其20万元，钱干什么用想不起来了。
3、被告人卢某供述：2010年其去总公司开会前，收到何某某给的20万元要其运作副总，钱回家交给其爱人蔡某。
（三）、2011年，被告人卢某利用职务便利，收受阜新中心支公司经理侯某某5000元，用于个人消费。到案后被告人如实供述了此起犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：
1、证人侯某某（中国某保险股份有限公司阜新市中心支公司总经理）证实：2011年2月份，其到省公司开会，会后在卢某办公室给他5000元。给完卢某5000元之后，无论是报签还是申请资金卢某都很快地审批。
2、被告人卢某供述：2011年初，中国某保险股份有限公司阜新市中心支公司总经理候某某在其办公室给了其一个信封，信封里是5000元人民币。
（四）、被告人卢某利用职务上的便利，于2011年春节期间，收受何某某送来的10张面值1000元的某购物卡；于2011年中秋节期间，收受何某某送来的5张面值1000元的中兴购物卡；2013年春节期间，收取何某某送来的2张面值5000元的中兴购物卡，合计价值25000元，用于个人消费。到案后被告人如实供述了此起犯罪事实。
1、搜查笔录及扣押清单证实：检察机关搜查卢某家，在其家查扣中兴购物卡二张。
2、证人何某某（中国某保险公司辽宁省分公司银保部经理）证实：2011年春节期间，卢某让其办理10张面值1000元的某购物卡；2011年中秋节期间，卢某让其办理5张面值1000元的中兴购物卡；2013年春节期间，卢某让其办理2张面值5000元的中兴购物卡。
3、被告人卢某供述：何某某给其办理过某卡和中兴卡，这些卡有的我消费了，有的送人了。
三、本案综合证据如下：
1、搜查笔录及扣押清单证实：扣押被告人物品情况。
2、案件来源、抓获经过、侦破报告证实：本案系最高人民检察院、辽宁省人民检察院反贪污贿赂局交办铁岭市人民检察院办理案件，侦查机关将被告人抓获。
3、中国某保险股份有限公司的企业性质证明证实：中国某保险股份有限公司是由中国某保险集团股份有限公司控股的企业，系属国有控股公司，中国某保险股份有限公司辽宁省分公司是其下属的分公司。
4、卢某主体身份证明材料证实：2007年9月5日卢某被中国某保险公司聘为辽宁省分公司主要负责人。2008年2月27日至2009年2月26日被聘为辽宁省分公司副总经理（主持工作）。2009年2月27日至2012年7月12日被聘为辽宁省分公司总经理。
5、中国某保险公司人力资源部情况说明证实：卢某系经集团党委考察，由总公司任命。
6、户籍证明证实：被告人卢某的身份情况。
7、铁岭市人民检察院移送函证实：卢某揭发具有揭发他人犯罪的事实。
以上证据来源合法，客观真实，形成完整的证明体系，予以采信。
被告人辩护人提交的证据文件：
1、《中华某保险股份有限公司致即将到任高管人员的公开函》、《签订劳动合同通知书》、《劳动合同书》、《中国某保险股份有限公司保护商业秘密及知识产权协议》、《中国某保险股份有限公司竞业限制协议》、《2010年度省级分公司主要负责人业绩合同》、《2012年度省级分公司主要负责人业绩合同》，用以证明卢某到中国某保险股份有限公司任职辽宁省分公司主要负责人，系通过公开招聘并获邀加入的形式，通过签署劳动合同确定劳动关系和职责范围，通过签订业绩合同确定考核标准。在双方往来的一系列文件中，从未体现卢某属于国有公司委派、选拔、推荐、提名的形式进入公司任职，也从未提及卢某在公司中属于从事公务的人员，从未提及卢某对国有资产负有管理职责。
2、中国某保险股份有限公司某信息单，用以证明中国某保险股份有限公司不属于刑法规定的国有公司，而属于国有控股、参股的股份制公司。
3、中国人民保险集团股份有限公司信息单，用以证明中国人民保险集团股份有限公司不属于刑法规定的国有公司，而属于国有控股、参股的股份制公司。
4、蔡某牙科诊所营业执照，用以证明蔡某自2005年起在盘锦开设个体牙医诊所，从事医疗经营活动，有稳定充足的收入来源。
5、卢某儿子卢某某在2011年出国留学所使用资金来源的相关证据，包括《留学汇款专用账户申请表》、中国某银行沈阳市北站路支行《活期明细》、《中信银行存款回单》，用以证明卢某某出国留学之前所缴纳的30万元出国留学资金，包括学费和生活费，系蔡某使用个人经营收入的25万元，再加上卢某工资中的5万元。与起诉书指控的2010年6月何某某给卢某给20万元一节无任何关系。
6、卢某购买沈阳铁西区房产购买文件资料、《销售不动产统一发票》、《收款收据》两张及POS机签购单1张，用以证明卢某名下位于铁西的房产系2008年出资购买，并且在2009年即已经交付全部房款，与起诉书指控2010年6月何某某给卢某20万元一节无任何关系。
7、以卢某某名义购买中海城别墅购买合同及贷款合同部分文件内容、蔡某与苏某某签订的《购房合同》、蔡某与于某某签署的《购房协议》、《中国某个人结算帐户开户申请书》、中海新海汇置业银行POS机刷卡单四张，用以证明该笔款项与何某某送给卢某20万元无关。
公诉人对证据来源有异议，认为辩护人出示的公开函中明确提到总公司给予分公司授权自主经营的权利；卢某对财物的管理就包括对国有资产的管理；证据为复印件；蔡某的收入是否充足与卢某受贿罪没有必然联系；关于卢某儿子出国留学及购买房产与卢某受贿罪也没有任何关联性。
被告人辩护人提交的上述证据与本案无关联性，不予采信。
原判认为，被告人卢某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；非法收受他人财物，为他人谋取利益，已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人卢某在贪污时点资金占用费一节事实中与何某某、薛某某三人为共同故意犯罪，卢某在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或组织的、指挥的全部犯罪处罚。关于被告人及其辩护人认为卢某不属于国家工作人员的辩解，因被告人在国家出资企业中任总经理即赋有管理、监督国有资产职责且其由中国某保险股份有限公司及党委任命，应当认定为国家工作人员，对该辩解不予支持；关于被告人辩解其未收到何某某给付的资金占用费一节，因有何某某、蔡某证言证实，足以认定，该辩解不予支持；关于被告人辩解未收到何某某给付的20万元一节，因卢某在侦查机关供述一直稳定，亦有何某某、蔡某证言证实，能够相互认证，足以认定卢某收受何某某给付其20万元，故对该辩解不予支持，因被告人不承认该起事实，故该节不宜认定为被告人坦白。被告人揭发他人犯罪行为，查证属实，系一般立功，可以依法减轻处罚。被告人到案后如实供述部分犯罪事实，系坦白，可以依法从轻处罚。被告人积极退回全部赃款，可以酌定从轻处罚。为维护国家工作人员的廉洁性，打击犯罪依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十三条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卢某犯贪污罪，判处有期徒刑七年。被告人卢某犯受贿罪，判处有期徒刑六年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年。二、被告人卢某违法所得473000元予以收缴，上缴国库。
上诉人卢某上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、主体身份认定错误，不应认定其具备国家工作人员主体身份；2、部分涉案事实认定不清：（1）、卢某贪污2万元用于报销个人罚款认定事实不清；（2）、卢某指使何某某安排其爱人及儿子旅游构成贪污的事实不清；（3）、认定卢某贪污时点资金占用费事实不清；（4）、认定卢某指使何某某贪污银保部4万元办高尔夫球卡的事实不清；（5）、认定卢某收受何某某个人20万元用于个人消费及家庭支出事实不清；3、适用法律不当。
铁岭市人民检察院的出庭意见：上诉人卢某犯贪污、受贿罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。应依法维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人卢某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪；非法收受他人财物，为他人谋取利益，已构成受贿罪，应予惩处。关于上诉人及其辩护人提出的其主体身份认定错误，不应认定其具备国家工作人员主体身份的上诉理由及辩护意见，经查，因上诉人在国家出资企业中任总经理即赋有管理、监督国有资产职责且其由中国某保险股份有限公司及党委任命，应当认定为国家工作人员，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采信；关于上诉人及其辩护人提出的卢某贪污2万元用于报销个人罚款认定事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，此节事实卷中的中国保监会辽宁监管局行政处罚决定书、中国某保险公司辽宁省分公司缴费书、公司明细帐、记帐凭证及报销单证实卢某因为在业务经营管理中违规行为，个人被罚款2万元，罚款是该公司通过银行帐户向保监会支付的并以办公费用的名义予以报销，同时证人刘某某、刘某某证言和上诉人卢某供述也均可证实该笔罚款是公司缴纳的，因此应当认定卢某的此节贪污事实，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采信；关于上诉人及其辩护人提出的卢某指使何某某安排其爱人及儿子旅游构成贪污的事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，此节事实卷中证人姜某证言证实中国某保险股份有限公司辽宁省分公司旅游费用都是从已交的预付款中扣除；证人何某某证言证实卢某爱人蔡某、儿子卢某某去澳大利亚旅游的费用是用该公司在辽宁某国际旅行社有限公司的预付款中支付的，同时又用银保部的帐外款兑换5000澳元交给卢某；证人蔡某证言证实其和卢某某去澳大利亚旅游是卢某办的手续，并给了其5000澳元。卢某也供述了上述事实，因此应当认定卢某的此节贪污事实，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采信；关于上诉人及其辩护人提出的认定卢某贪污时点资金占用费事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，此节事实卷中证人薛某某、何某某证言及卢某在侦查机关的供述均可证实盘锦市某行的时点资金费20余万被其三人私分，卢某10万元，何某某、薛某某各5万元，证人蔡某证言也证实了卢某拿回家过8万元，因此应当认定卢某的此节贪污事实，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采信；关于上诉人及其辩护人提出的认定卢某指使何某某贪污银保部4万元办高尔夫球卡的事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，此节事实卷中的银联交易记录、发票证实陈某存入高尔夫俱乐部费用，后何某某通过银行卡转帐给陈某；证人何某某证言证实卢某让其办过二张高尔夫球卡，其用银保部资金在沈阳某高尔夫球俱乐部以卢某等人名义办理的，共计4万元，卢某的供述也证实了其让何某某办理过二张高尔夫球卡，何某某告知其是用其他银行给的好处费办的。以上证据可相互认证，足以认定此节犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采信；关于上诉人及其辩护人提出的认定卢某收受何某某个人20万元用于个人消费及家庭支出事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，此节事实卷中证人何某某证言证实其给卢某送过20万元让帮运作公司副总，证人蔡某证言也证实了卢某回家给过其20万元，卢某在侦查机关也供述过此节事实，以上证据可相互认证，足以认定此节犯罪事实，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采信。铁岭市人民检察院的出庭意见有事实和法律依据，本院予以采信。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张栋松
审 判 员 朱存根
代理审判员 袁振尧
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 张春日