湖南省娄底市娄星区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）娄星刑初字第360号
公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
被告人包贵成，农民。曾因犯非法经营罪，2012年6月15日被北京市丰台区人民法院判处拘役三个月，并处罚金二万元。又因涉嫌犯非法经营罪，2015年7月9日被娄底市公安局刑事拘留，2015年8月6日经娄底市人民检察院批准逮捕，次日由娄底市公安局执行，现羁押于娄底市看守所。
辩护人胡飞，湖南定胜律师事务所律师。
辩护人彭文良，湖南顺时律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民检察院以娄星检公诉刑诉【2015】360号起诉书指控被告人包贵成犯非法经营罪，于2015年10月21日向本院提起公诉，本院于同日受理后，适用普通程序，于2015年11月23日公开开庭进行了审理。娄底市娄星区人民检察院指派检察员邬颖出庭支持公诉，被告人包贵成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省娄底市娄星区人民检察院指控：2013年6月至2015年7月期间，被告人包贵成在未取得药品经营许可证的情况下，在老百姓网站发布高价收药的广告，多方收购药品，接着通过网络联系到顾客，再按照顾客的购买需求，采取以包贵成、包建国的名义在德邦物流公司北京市石景山�衙门口桥营业部运送药品和收取货款的方式，分别将药品销售给刘某、王某、胡某乙、吴某等人，金额共计2612656元。
2015年7月1日，被告人包贵成在北京市石景山区苹果园3区东门外侧被民警抓获。
该院认为，被告人包贵成违反国家规定，私自收购药品加价销售，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人包贵成辩称，其只贩卖了三次药品给刘某，其他的都不是药品。
被告人包贵成的辩护人胡飞辩称，现有证据不能证明包贵成发给刘某的药品的性质；现有证据不能证明包贵成所发货物为何物品、数量、价款。物流公司提供的证明和发货清单不能证明被告人包贵成的发货情况，只有被告人包贵成签字的物流单才能证明包�成的发货情况；不能排除同名的其他人在该物流公司发货的情况；有关物流底单体现被告人发运的货物为日用品或日化品，托运物品应当与登记品名一致，应认定被告人发运的货物为日用品或日化品；证人姚某的辨认笔录，供辨认的照片有12张，唯独第10号照片（被告人包贵成的照片）采用的是刑事拘留拘时剃了头发站在测量标尺前的照片，故该辨认笔录不能做证据使用；公诉机关指控被告人包贵成非法经营药品，现有证据不能反映被告人包贵成的药品来源；被告人如实供述了三次发送药品给刘某的事实，具有坦白情节。
被告人包贵成的辩护人彭文良辩称：货运单上的货物名称与实际发运的货物应当是一致的，相关货运单能证明被告人发送的货物为日用品；公诉机关支持其指控的证据不能形成完整的证据链，不符合刑事证据的排他性要求，现有证据无法判断是被告人包贵成的供述有假还是刘某等人的供述、证言有假。被告人包贵成构成非法经营罪，但非法经营金额没有260多万，没有达到情节特别严重的程度。
经审理查明：2013年6月至2015年7月期间，被告人包贵成在未取得药品经营许可证的情况下，在老百姓网站发布高价收药的广告，多方收购药品。之后，被告人包贵成通过网络联系到顾客，再按照顾客的购买需求，采取以包贵成、包建国的名义在德邦物流公司北京市石景山区衙门口桥营业部运送药品和收取货款的方式，分别将药品销售给刘某、王某、胡某乙、吴某等人，金额共计2612656元。其中销售给刘某（已提起公诉）的药品共24单，销售金额943580元；销售给王某的药品共45单，销售金额982692元，其中王某退货1单，退货价值20700；销售给胡某乙的药品共36单，销售金额579602元；销售给吴某的药品共10单，销�金额127482元；
2015年7月1日18时许，涉案在逃人员本案被告人包贵成在北京市石景山区被当地公安民警抓获归案，于2015年7月2日至2015年7月8日临时羁押于北京市顺义区看守所，同年7月9日被娄底市公安局刑事拘留，2015年8月6日经娄底市人民检察院批准逮捕，次日由娄底市公安局执行，羁押于娄底市看守所。
在开庭审理过程中，被告人包贵成承认发送了两三次药品给刘某，否认发送给其他人的货物为药品。
上述事实，有以下公诉机关提交的经当庭举证、质证的证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证明被告人包贵成系被动到案的事实；
2、户籍资料，证明被告人包贵成的身份，及其犯罪时已满十八周岁，达到完成刑事责任年龄的事实；
3、到案经过、临时羁押证明书，2015年7月1日被告人包贵�在北京市石景山区被当地公安民警抓获归案，于2015年7月2日至2015年7月8日临时羁押于北京市顺义区看守所的事实。
4、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关扣押了被告人包贵成持有的小米手机一部，银行卡三张的事实；
5、证人刘某的陈述，证明他和包建国第一次联系是在2014年4月初左右，当时他在网上的一个QQ医药群里看到包贵成发的出售药品的广告，广告上面写了很多处方药的名字，还有包贵成留的一个电话号码136××××5428，然后他就主动给包贵成打电话，问包贵成有没有脑心通、施慧达、稳心颗粒等处方药，包贵成说有，脑心通21元一盒、施慧达26元一盒，他觉得价格还可以，就要包贵成给他发了一批药，2014年4月至2014年12月期间，他从北京这个叫包建国的药贩子手里进了24次药，其中16次是包建国的名字发的货，有8次是包贵成的名字给他发的货，发货单上都是写的日用品，实际都是处方类药品，总共从包贵成那里进了价值943580元的药品，他直接将现金给德邦物流，然后德邦物流再把钱转给“包建国”。“包建国”每次给他发货的时候，他都会在收货的德邦物流公司现场开箱查看，看里面是不是药品，有没有破损的，他每次开箱检查确定是药品后才把钱给德邦物流公司的。他与包建国之间除了药品生意往来外没有其他经济往来的事实；
6、证人李某（刘某的妻子）的证言，证明2013年左右，刘某在长沙一家医药公司做销售，到2014年初刘某就自己开始做药品生意，刘某除了做药品生意外没有做过其他生意。刘某只通过德邦物流公司购进过药品，没有通过德邦物流公司购进过其他物品，家里的日用品也都是她在本地买的之事实；
7、证人吴某（仙鹤大药房的经营者）的证言，证明�认识“包建国”，“包建国”是在北京做药品生意的，但他从来没有与包建国见过面，他与“包建国”都是通过电话联系的。他是2013年年底与包贵成联系并开始做药品生意的。“包建国”在医药QQ群里发了一些出售药品的广告，广告的内容是“包建国”有一些处方类药品出售，药品是从医院开出来的，并留下了联系电话136××××5428，于是他就主动给包建国打电话联系，问“包建国”有些什么药品，包建国将他有的药品说了一下，他就从中选了一些药品，具体有络丁新、代文、闹心通胶囊、施慧达、金水宝、阿托伐他汀钙等十来种药品，包建国的报价比他在正规途径进的价格每种都少4、5元钱，于是他就要“包建国”开始给他发药品了，“包建国”每次给他发药品都是通过德邦物流公司发的，发货人的名字写的是“包建国”，货物名称写的是日用品，发货网店是北京�石景山衙门口桥德邦物流营业部，收货人的名字有时候写的是朱新鹤，有时候写的是吴某，但收货人的电话都是写的他的电话号码137××××5029，收货地址写的是浙江金华市永康市芝英镇，这个地址是他告诉“包建国”的。结算方式“包建国”要求由德邦物流代收货款，货到后他按物流单上标注的货物价格将货款付清给德邦物流后，德邦物流才会将货给他。他和“包建国”只做过药品生意，没有其他生意往来。德邦物流290650846、208781498两张物流单是包建国发给他的药品，药品金额分别是14535元、16915元。另外8单8张收货人电话为137××××5029的德邦物流单都是包贵成发给他的药品物流单，代收货款的金额与他和包贵成实际交易药品的价值相符。他与包贵成药瓶生意往来的物流单号分别是175921246、179049077、5021423536、208698794、142991981、142991017、142991091、142991055、208781498、290650846，总共是10单，总价值为13万余元。其中有的物流单上的收货人的名字是刘朱铨，这是他怕被药监局发现他通过非正规途径进药处罚他，他就要包贵成写的一个假名字，实际这些药都是他去收的之事实；
8、证人胡某甲（吴某所开仙鹤大药房的销售员）的证言，证明吴某除了做药品生意外没做其他生意的事实；
9、证人王某（鞍山市铁西区王某内科诊所的老板）的证言，证明包贵成和包建国其实是一个人，是在北京做药品生意的，他与包贵成从来没有见过面，平时都是通过电话联系的。他们是在2013年6月份左右通过网上一个医药QQ群联系上的，包贵成当时在QQ群上发了一些出售药品的广告，广告内容是有一些处方类药品低价出售，药品来源是从医院开出来的，并留下了联系电话136××××5428，于是他就主动电话与包贵成联系，问包贵成有些什么药品�包贵成将他有的药品跟他讲了一下，他就选了一些药品，他选的药品大部分都是一些中外合资企业的药，有蒙诺、拜新同、拜唐（糖）平，达克宁、格华止、立普妥、金水宝等一些处方药，包贵成的报价比他在正规途径进的价格都低4、5元钱，于是他就开始让包贵成给他发药品，包贵成每次给他发药品都是通过德邦物流公司发的，最开始发货人写的是包贵成，2014年11月份左右就把发货人该为包建国，货物名称写的是日用品，发货网店是北京市石景山衙门口桥德邦物流营业部，收货人的名字有时候写的王某，收货电话写的是他的电话号码158××××4573，收货地址是辽宁省鞍山市铁西区，这个地址是他告诉包贵成的，结算方式是德邦物流公司代收货款，他要按照物流单上标注的货物价格将货款付清给德邦物流公司后德邦物流公司才会把货给他。2015年1月份左右，他因为资�紧张的问题没有马上给他付款，所以有几单货他是收到货后等有钱的时候才直接给包贵成转账过去的。包贵成每次发给他的货在物流单上写的都是日用品，但实际都是药品。他和包贵成除了药品生意外没有其他生意往来，包贵成发给他的全部都是药品，没有其他物品。包贵成给他发药品的物流单一共45张，其中18单（单号为：120771335、127732821、127747107、127734085、127734085、127734397、136004080、142991018、142991025、142991035、142991041、142991084、136047621、136047608、142991087、142991061、142991054、142991049）发货人写的是包建国，电话是136××××5428，收货人写的是王某，电话是158××××4573，物流公司代收货款的总价值为373178元；其中21单（单号为175921251、179049036、142991069、142991064、208698432、208698435、208698445、208698802、208781504、503409096、208698484、5034201230、5034201050、5034209216、208781871、5034201849、208683184、208781494、5040541620，208781466、290650405、）发货人写的是包建国，电话136××××5428，收货人写的是王某，电话158××××4573，物流公司代收货款总金额为434008元；其中6单（单号为127734389、136004217、136004087、136004087、136004083、136004084）发货人写的是包贵成，电话是136××××5428，收货人写的是肖广楠，电话是158××××4573，总金额为175443元。这些单上收货人之所以写的肖广楠，是因为2013年9月份左右他去辽阳打工去了，所以这段时间他就让包贵成把药品的收货人写上了他朋友肖广楠的名字，但是收货人电话还是写的他的电话，肖广楠取到货后都把药品放到他的诊所里。单号为177118286、收货人为包贵成、发货人为王某的物流单是他因价格太高退给包贵成的药品；
10、证人原某（鞍山市铁西区王某内科诊所的护士）的证言，证明她自2013年6月份左右到王某的诊�上班，证明王某除了经营诊所外没有经营过其他生意的事实；
11、证人胡某乙（桂林市恭城县康乐大药房的老板）的证言，证明他于2012年至2015年5月期间经营开在桂林市恭城县的康乐大药房。包贵成和包建国其实是一个人，是在北京做药品生意的，他们从来没有见过面，平时都是通过电话联系的，之所以所包贵成和包建国是一个人，是因为他一直是跟同一个人联系，只是刚开始给他发货的时候发货人的名字写的是包贵成，后来发货的时候发货人改成了包建国。他与包贵成是于2013年5月份左右通过网上一个医药QQ群联系上的，当时包贵成在医药QQ群上发了一些出售药品的广告，广告内容是包贵成有一些从医院通过医保刷卡刷出来的处方药低价出售，同时广告上面还罗列了一些要出售的药品品种名称，都是一些常用的处方药，并留下了联系电话136××××5428，于是他就主动给包贵成打电话联系，在电话中问都有些什么药品，包贵成将他有的药品讲了一下，他就从中选了一些常用的药品，他选的有倍泰罗克、北京零号、达克林、芬必得等一些常用的处方药品，包贵成报的价格比在正规途径进的价格每种都便宜2、3元钱，于是他就让包贵成开始给他发药品了，包贵成每次给他发药品都是通过德邦物流公司发的，最开始发货人名字写的是包贵成，发货人电话是136××××5428，2014年七八月份左右包贵成把发货人的名字改为包建国，发货人电话还是136××××5428，货物名称写的是日用品、器械等，但实际都是药品，发货网点是北京市石景山衙门口桥德邦物流营业部，收货人的名字写的是他的名字胡某乙，收货人的电话是他的电话号码136××××5388，收货地址是德邦物流广西桂林市象山区派送部，这个地址是他告诉包贵成的，货到的时候物�公司会给他打电话，然后他直接去取货。我们主要的结算方式是由德邦物流代收货款，也就是说货到了他这边的德邦物流公司后，他要按照物流单上标注的货物价格将货款付清给德邦物流公司后，德邦物流公司才会将货给他。包贵成发给他的药品物流单，一共36单，其中22单（单号为127732096、136004094、136004090、136004078、136004085（注：代收货款金额为11546元）、136004085（代收货款金额为11048元），142991005、142991009、142991013、142991020、142991016、142991036、142991043、142991081、142991093、136047606、136047613、142991062、142991044、142991053、175921265、142991048）发货人写的是包贵成，电话是136××××5428，收货人写的是胡某乙，电话是153××××5388，物流公司代收货款306107元；其中14单（单号为179049071、175921261、142991071、142991077、179049083、208698729、208698436、208698446、208698790、208781875、208781774、20863163、208683165、208781859）发货人写的是包建国，电话还是136××××5428，收货人写的是胡某乙，电话153635195388，物流公司代收货款273495元。他与包贵成除了药品生意外没有其他生意往来；
12、证人吕某甲（胡某乙的妻子）的证言，证明胡某乙2012年至2015年期间一直在做药品生意，没有做过日用品生意的事实；
13、证人姚某（北京市德邦物流石景山区衙门口桥营业部经理）的证言及辨认笔录，证明他自2014年8月份任德邦物流石景山区衙门口桥营业部经理以来，德邦物流石景山区衙门口桥营业部与包贵成之间经常有业务往来，包贵成有时自己送货来营业部发货，有时候是别人帮包贵成来发货，他们验货的时候发现里面都是包装好的药盒子，药盒子里装的应该是药品，具体装的什么东西他不能确认。包贵成没有在他们营业部发过锅碗瓢盆等日用品，包贵成在营业部除了发过药盒子装的货物外没有发过别的货物，也没有用小货车来营业部发过货。包贵成发的货大部分是代收货款的；
14、证人高某（北京新发地中央批发市场袋袋兴厨具店老板）、吕某乙（北京新发地中央批发市场东方招荣厨具店老板）、曾某（北京新发地中央批发市场恒英厨具店员工）的证言及辨认笔录，证明他们都不认识被告人包贵成，均与包贵成没有业务往来；
15、经被告人包贵成签字确认的包贵成以包贵成、包建国的名义通过北京德邦物流石景山衙门口桥营业部发送货物及代收货款情况统计表，证明被告人发送“货物”给刘某、王某、胡某乙、吴某等人的情况及收取货款的情况；
16、德邦客户代收货款账户信息，证明被告人包贵成使用肖朋飞的工商银行账号通过德邦物流公司代收货款的事实；
17、德邦物流公司177118286号物流单及王某的证言，证明2014年4月25日将货款金额为20700元的药物退还给了被告人包贵成的事实；
18、德邦物流北京市石景山衙门口桥营业部出具的证明，证明确有包贵成、包建国在该营业部的发货记录，且包贵成、包建国两个名字的联系电话均为136××××5482，其中以包建国名义发货的货运单上虽然写的是日用品，但经该营业部营业员反映开箱验货其实是药品的事实，及以包建国的名义发给湖南刘某的物流单，代收货款的是包贵成提供的一张工商银行银行卡，卡号为62×××37的事实；
19、德邦物流公司发货记录，与刘某的供述，胡某乙、吴某、王某的证言相互印证；
20、银行交易明细,证明涉案银行账户交易情况；
21、提取笔录及所提取的视频截图，证明被告人包贵成使用卡号为62×××37的银行卡的事实；
22�通话详单，证明刘某（手机号码155××××7096）与被告人包贵成（手机号136××××5428）的通讯情况；
23、网页打印件，证明被告人包贵成使用手机号码136××××5482、158××××8025作为联系电话在网上做广告高价回收药品的事实；
24、被告人包贵成以“包建国”、“包贵成”的名义通过德邦物流发货给刘某的24份货运电脑底单，被告人包贵成通过德邦物流发货给胡某乙、王某、吴某（朱新鹤）部分货运电脑底单，与上述证据相互印证；
25、刑事判决书，证明被告人包贵成曾因犯非法经营罪于2012年6月15日被北京市丰台区人民法院判处拘役三个月，并处罚金二万元，刑期自2012年5月7日至2012年7月1日止的事实；
26、被告人包贵成的供述与辩解，证明2014年9月份左右，他在网上发了一个帖子，大概意思就是回收药品，手里有药品的人可以联系他。发了该帖子后没几天，一个自称刘某的人就联系他，想从他那里买药，于是他就在2014年9月至10月期间，大概分三次通过物流给刘某寄去了一些药品，一共寄了200盒左右的药品，都是一些治疗高血压、××、高血脂的药品，刘某给了他3万元左右的货款，这些药都是从一些老人手里收购回来的，刘某的收货地址是湖南省邵阳市。公安机关在德邦物流提取的以包贵成、包建国的名字发给湖南刘某的24张物流单（总金额884087元）都是他发给刘某的货，2014年7月份之前发货人写的是包贵成，7月以后他写的发货人就是包建国；公安机关从北京德邦物流调取的2015年以来以包建国的名义发货给张龚昕、孙军成、胡某乙、陈平、黄狮凤、王某等人的物流单，都是他发的货；2013以来他通过德邦物流发送了价值500多万的货物；他通过邦德物流从包贵成那里进过药品；他在邦德物流发货时登记的是他自己的手机号码136××××5428的事实；
27、相关程序性法律文件、讯问被告人包贵成的同步录音录像光盘。
全案事实清楚,证据确实、充分,本院予以确认。
本院认为,被告人包贵成违反国家药品管理法律法规，在未取得药品经营许可证的情况下非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人包贵成曾因犯非法经营罪被判处过刑罚，此次又故意犯非法经营罪，酌情予以从重处罚。被告人包贵成辩称只买了三次药品给刘某，其他发给刘某、王某、胡某乙、吴某的货物均非药品的辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳，对辩护人有关本案只能认定被告人包贵成销售了三次药品给刘某，被告人包贵成具有坦白情节的辩护观点亦不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》第四条第六项、第七条第一款、第三款、第十七条之规定，判决如下：
被告人包贵成犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月9日起至2021年7月1日止。）
上述罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 游 龙
人民陪审员 刘传桃
人民陪审员 刘坚文
二〇一六年五月十二日
书 记 员 梁 慧
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（一）致人重度残疾的；
（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（四）造成十人以上轻伤的；
（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；
（八）根据�产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。
第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪�产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十七条本解释发布施行后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕9号）同时废止；之前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。