广东省广州市番禺区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗番法楼民初字第154号
原告：江西省第三建筑有限责任公司，住所地：。
法定代表人：毛德根。
委托代理人：杨江波，广东卓展律师事务所律师。
委托代理人：唐忠华，广东卓展律师事务所律师。
被告：李锡添，男，出生，汉族，住广州市番禺区。
原告江西省第三建筑有限责任公司（以下简称：江西三建公司）诉被告李锡添追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西省第三建筑有限责任公司的委托代理人杨江波到庭参加诉讼，被告李锡添经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告江西三建公司诉称：2009年，原告承接了广州市番禺区观龙大岛大桥的引道工程；之后，原告将部分工程以190元每立方米的价格分包给被告李锡添。2009年4月17日，被告雇请的员工施文西在涉案工地做冲孔工程拆卸冲孔桩机“料斗”时发生事故，最终鉴定为三级伤残。施文西于2010年向番禺区法院提起诉讼，要求李锡添和江西三建公司向其承担人身损害赔偿责任；一审判决后，双方不服，均向广州市中级人民法院提起上诉，二审法院于2012年8月作出生效判决。一、二审法院经查明事实，均认定施文西与李锡添之间形成雇佣关系，李锡添作为雇主应当承担赔偿责任，并认定江西省三建公司将涉案工程分包给李锡添属于违法分包，判决江西三建公司与李锡添向施文西共同承担648081.78元的连带赔偿责任。
施文西于2012年9月向番禺区人民法院申请强制执行，鉴于法院判决原告江西三建公司与被告李锡添向施文西承担连带赔偿责任，原告于2014年3月3日与施文西达成执行和解，由原告向施文西一次性支付了580000元人身损害赔偿款（包括迟延履行利息等），向法院缴纳了诉讼费及执行费14821元，施文西与原告、被告之间的基于人身损害赔偿关系的债权债务全部了结，施文西无权再向原告、被告主张权利。
法院判决原告与被告向施文西承担连带赔偿责任，原告现已向施文西履行了判决的全部义务，所以原告有权主张划分原告与被告对于施文西人身损害事故各自应承担的责任，并要求被告返还原告向施文西履行的应由被告承担的款项。对于原、被告双方之间的责任划分问题，原告认为原、被告之间的责任应划分为：由原告承担30%的责任，由被告承担70%的责任。理由如下：第一、李锡添是远近有名并拥有自己施工队伍的承包人，而且其有上百万的机械操作设施，他有足够的能力做好涉案工程；第二、江西三建公司是将部分工程（劳务工程）分包给个人，并非整体转包，这是建筑施工行业中最普遍的实务做法；第三、涉案工程的现场施工是完全由被告李锡添进行人员组织和安排的，施工活动完全由他控制、主导和支配，而且施文西发生事故时，被告李锡添在现场指挥，被告李锡添作为一个承包工程和进行施工活动多年的行家里手，现场指挥时理应知道如何防范和提醒工人注意与避免事故的发生；第四、施文西是被告李锡添直接雇请的工人，其受被告李锡添的直接控制和管理，被告李锡添应当对施文西进行必要的安全生产的技能培训，且应在施工现场提供相应的安全保护设施，但是李锡添对于这些应有的注意和保护义务都没有履行。对于履行施文西人身损害赔偿一案，为确定原、被告之间的责任和份额以及追偿原告向施文西履行的应由被告承担的款项，故起诉请求：一、请求划分和确认原告与被告在施文西人身损害赔偿一案中双方之间的责任，判令由原告承担30%（次要）的责任、由被告承担70%（主要）的责任；二、请求判令被告向原告偿还原告向施文西履行的人身损害赔偿款及承担的诉讼费与执行费共416374.7元；三、本案诉讼费由被告承担。
被告书面答辩称：1、对于涉案广州市番禺区观龙大岛大桥的引道工程，是罗绍鸿借江西三建公司的资质证来承包施工的；2、对于涉案广州市番禺区观龙大岛大桥引道工程的桩基础工程，是罗绍鸿直接以190元／立方米的价格发包并支付工程款结算给我的。因合作多年，所以该工程的桩基础工程双方并没有签订施工合同；3、在2009年4月16日21时左右，罗绍鸿要求我马上组织人员连夜进行混凝土灌浆，当时我以存在不安全因素为由已明确拒绝了罗绍鸿的要求，但罗绍鸿以拖欠工程结算款为胁迫，强行要求连夜进行混凝乳灌浆。后在2009年4月17日凌晨1时30分，发生了事故，因此罗绍鸿应承担全部的民事赔偿责任；4、罗绍鸿为了将“5轴B桩”的所需钢材减少了四分之一，即只吊装了约40米的钢结构材料从而偷减了5吨多钢材（时价值约20000元），所以强行要求连夜进行混凝乳灌浆。既然被答辩人将其有关资质证明给予罗绍鸿承包广州市番禺区观龙大岛大桥引道工程，就应履行有关的管理和监督义务，因此罗绍鸿在整个广州市番禺区观龙大岛大桥引道工程中所犯的过错，被答辩人应承担全部民事责任。综上所述，在此案中我不应承担赔偿责任，请求人民法院依法判决。
经审理查明：原告江西三建公司承接了广州市番禺区观龙大道大桥的引道工程，原告的项目经理罗韶鸿将该工程桩基础分包给无相应资质的被告李锡添和案外人何树镜，被告李锡添和案外人何树镜各拥有冲孔桩机，各自承包工程。2009年4月17日凌晨，被告李锡添要求其雇请的施文西施工，并由施文西通知被告雇请的施文西和黄兆木进行孔桩机施工灌注水下混凝土工作，施文西和黄兆木在施工拆卸冲孔桩机“料斗”时，违反操作规程，站在四米高的“料斗”机上，拆卸了“料斗”的固定螺丝后，黄兆木没有注意安全义务，就自行跳落地面，导致“料斗”失去平衡，而施文西当时在架顶作业，造成施文西从四米高处跌下，受伤严重。施文西受伤后，随即被送往番禺区人民医院门诊救治。2011年10月11日一审广州市番禺区人民法院（2010）番法民一初字第4238号民事判决书判决该案被告李锡添与江西三建公司对施文西的赔偿款306277.05元负连带责任和二审广东省广州市中级人民法院于2012年8月30日作出的（2012）穗中法民一终字第2539号民事判决书判决变更广州市番禺区人民法院（2010）番法民一初字第4238号民事判决第一项为：自本判决送达之日起5日内，李锡添与江西三建公司一次性向施文西支付人身损害赔偿款648081.78元。判决生效后，施文西向本院申请强制执行，执行案号：（2012）穗番法执字第4662号。2014年3月3日，江西三建公司与施文西在本院达成执行和解：江西三建公司向施文西一次性支付了580000元人身损害赔偿款，施文西确认与江西三建公司、李锡添人身损害赔偿纠纷案的权利义务全部终结。本院于2014年3月3日向施文西作出结案通知书，通知施文西：本院受理申请执行人施文西与被执行人江西三建公司、李锡添人身损害赔偿纠纷一案，经过强制执行，被执行人已履行义务完毕，本案已执行完毕。另外查明，原告履行施文西人身损害赔偿一案时，向本院缴纳了14821元诉讼费及执行费。施文西请求的费用，原告诉前已垫付83773元，被告已垫付124576.07元。所以原、被告应赔偿施文西的总费用为580000元＋83773元＋124576.07元=788349.07元。
本院认为：原告江西三建公司已向施文西履行完人身损害赔偿款，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第二款“支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿”的规定，现原告提出要求划分与另一连带责任人被告李锡添之间的责任份额及追偿超出其赔偿数额的诉讼请求，因具有事实依据，本院予以支持。据原一审、二审判决查明，被告李锡添虽长期从事工程承包业务，但没有施工资质和营业执照等。原告江西三建公司作为一间具有资质的建筑公司，即便将工程分包也理应向有施工资质的承包方分包，而在本案中将工程分包给没有施工资质的被告，属于违法分包，是选择上的错误，应当承担次要责任（40%即31533963元，扣除已垫付的83773元，剩余231566.63元；已代付的诉讼费和执行费的40%即5928.4元）。被告作为长期从事工程施工承包的包工头，即使没有施工资质，也理应对施工作业有一定的安全防范意识，对其雇请的员工应采取相应的安全保护措施及进行安全作业技能培训。本案中，施文西系由被告雇请，作为雇主，被告直接对施文西的工作进行组织和安排、监督和管理，其对施文西的劳动力具有一定的支配力，对施文西的施工活动负有安全防范、保护和注意义务，被告对施文西受伤事故没有采取相应的安全措施和履行应尽的安全注意义务，应当对事故的发生负主要的责任（60%即473009.44元，扣除已垫付的124576.07元，剩余348433.37元；原告已代付的诉讼费和执行费的60%即8892.6元）。被告书面答辩状提出，罗韶鸿挂靠原告将工程发包给被告，案发当时是罗韶鸿要求被告在恶劣天气下施工，应由罗韶鸿承担所有责任，本院认为，原告与被告在施文西人身损害赔偿案中已查明罗韶鸿系原告的项目经理，被告没有提供相应的证据证明罗韶鸿逼迫被告施工，而且被告作为长期承包工程的包工头具有完全民事行为能力，对施工是否存在安全风险具有独立的判断能力，对被告提出的答辩意见，由于缺乏充足的证据支持和事实依据，本院不予采纳。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条的规定，判决如下：
一、被告李锡添应在本判决生效之日起5日内向原告江西省第三建筑有限责任公司偿还款项348433.37元；
二、被告李锡添应在本判决生效之日起5日内向原告江西省第三建筑有限责任公司偿还诉讼费用8892.6元。
本案受理费7546元，由原告江西省第三建筑有限责任公司负担3018.4元，被告李锡添负担4527.6元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 黄健华
人民陪审员 朱志明
人民陪审员 谭菲映
二〇一四年八月二十日
书 记 员 何逸贤