河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终532号
上诉人（原审被告）ＸＸＸ，男，汉族，1962年7月15日出生，住孟州市。
委托代理人赵冬梅，河南裕达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卜明旺，又名卜石头，男，汉族，1986年5月22日出生，住温县。
委托代理人史美丽，温县法律援助中心指派河南新潮律师事务所律师。
委托代理人吴自强，温县法律援助中心指派河南新潮律师事务所律师助理。
原审被告李佳，又名李力佳，男，汉族，1989年11月12日出生，住孟州市。
上诉人ＸＸＸ与被上诉人卜明旺、原审被告李佳身体权、健康权纠纷一案，卜明旺于2016年6月2日向温县人民法院提起诉讼。温县人民法院于2016年12月14日作出（2016）豫0825民初1717号民事判决。ＸＸＸ不服，于2016年12月26日提起上诉。本院于2017年2月13日受理后，依法组成合议庭于2017年2月22日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸＸ及其委托代理人赵冬梅，被上诉人卜明旺及其委托代理人史美丽、吴自强，原审被告李佳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告ＸＸＸ与被告李佳系父子关系，其家庭购买有农用机械一台。2015年10月5日通过他人介绍，李佳为原告出花生花生快出完时，李佳父亲ＸＸＸ上车操作为原告出花生，原告发现ＸＸＸ出的花生太浅，随去追赶ＸＸＸ，要求将花生出的深点，正在说话期间，原告的右胳膊被机器卷入打断，被告ＸＸＸ和原告一起去郑州市骨科医院住院治疗，经诊断：原告右上肢毁损伤，住院16天，安装了假肢，经鉴定，原告为四级伤残，原告支付鉴定费700元，原告出院后要求被告赔偿损失，双方协商未果，为此，原告诉至本院。
另查明，原告于2013年在温县城购买商品房一套，2014年6月17日缴纳水费11.58元，2015年4月28日缴纳电费200元，2015年7月缴纳燃气费109元；原告共有两个子女，儿子卜一诺，2012年6月24日出生，女儿卜一凡，2010年7月3日出生；原告父亲卜永功，1955年10月10日出生，母亲白桂芬，1955年6月10日出生，原告姊妹二个。2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元，2015年度河南省城镇居民人均消费支出17154元，农、林、牧、鱼业职工年平均工资28849元，居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资30482元。
原审法院认为：本案系身体权、健康权纠纷。本案原告与被告ＸＸＸ、李佳之间系承揽关系，作为承揽人的被告ＸＸＸ，在从事出花生的过程中，造成原告卜明旺受伤，其应当承担赔偿责任，但原告的受伤，与其自身没有注意到安全义务有关，因此原告本身有一定的过错，应当减轻被告ＸＸＸ的赔偿责任；被告李佳不是实际侵权人，李佳不承担责任。因原告卜明旺在城镇居住，因此赔偿标准应当以城镇居民的标准予以赔偿。原告卜明旺的合理损失为：1、医疗费27219.36元。2、误工费，从原告受伤到鉴定结论作出之日，共计335天，按每天79.04元计算，计款26478.4元。3、护理费，住院16天，按二人护理，计款2672.32元。4、住院伙食补助费，按每天30元计算，计款480元，5、营养费，按每天10元计算，计款160元。6残疾赔偿金556538.15元。7、残疾辅助器具费，每三年更换一次，按70周岁计算，需要13次，每次9000元，计款117000元。8、精神抚慰金，原告四级伤残，要求21000元，本院予以准许。9、鉴定费700元。以上共计款752248.32元。原告承担30%的责任，被告ＸＸＸ承担70%的责任，计款526573.8.元，扣除被告支付的14000元，被告应再赔偿原告款512573.8元。原告要求超过部分，本院不予支持。
原审法院判决：一、被告ＸＸＸ赔偿原告卜明旺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费共计款512573.8元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告卜明旺的其他诉讼请求。案件受理费11487元，原告卜明旺负担3900元，被告ＸＸＸ负担7587元。
ＸＸＸ上诉称：一、原审让我承担民事责任不符合事实，也没有法律依据。首先、原审让我承担民事责任没有证据支持。卜明旺没有证据证明我有过错。在庭审中，卜明旺只有一个证人证言，也没有其他证据佐证其证言的客观真实性。何况该证人不知道那天晚上有没有月亮,还说可以看到2030米远,这种明显不符合自然规律的证言是不可采信的。其次、我确实没有过错,不应该承担赔偿责任。2015年10月5日晚上是农历的8月23日星期一孟州的天气预报是阴转多云，温度是112度，无持续风向微风,没有月亮,能见度非常低。我按照约定自己在犁花生,我的主要精力在灯光、前方和地面,加上机器的轰呜声,根本无暇顾及后方,所以对后边发生的一切一概不知,要不是卜明旺大声呼唤，我的心思还在前方和地面上。因此根据《侵权责任法》第6条关于“行为人因过错侵害他人民事权益的,应当承担侵权责任”的规定,因为我没有过错，所以不应当承担民事责任。第三、根据承揽关系的性质,我不应该承担赔偿责任。我国《合同法》第251条对承揽合同的工作范围、职责进行了界定。承揽合同的最大特点就是：承揽人工作具有独立性。工作中，我是独自独开车犁花生,不需要任何人帮忙;我也没有请卜明旺帮忙。因此我不应承担赔偿责任。二、卜明旺和其被扶养入不能按城镇居民享受赔偿。首先、卜明旺在庭审中向法庭出示了《户口本》、村委2016年5月25日的证明以及《土地承包合同》,都证明自已一家是农村居民，在农村居住,不能按城镇居民赔偿。对于当事人明确承的事实人民法院应当认定,他们却没有认定。其次、根据最高人民法院民一庭《关于经常居住地在城镇的,农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》关于“虽然是农村户口,但在城市经商、居住,其经常居住地和主要收入来源地均为城市,有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算”的规定,在卜明旺没有向法庭同时提供经常居住地和主要收入来源地均为城镇证据的情况下,按城镇计算实在牵强。第三、卜明旺的孩子不能按城镇居民赔偿。因为卜明旺没有提供其两个孩子在城镇居住、生活以及上学的证据。第三、卜明旺的误工日期计算下符合标准规定。根据公安部2004年11月19日发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定标准》即(gat522004)10.6关于“肢体离断90日”的规定,卜明旺把误工日期多算了245天。请求：1.依法撤销温县人民法院（2016）豫0825民初1717号民事判决书第1项；2.依法驳回卜明旺的诉讼请求；3.诉讼费由被上诉人承担。二审中，其放弃上诉内容中第三条理由。
卜明旺答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于上诉人自称当晚没有月亮，看不到2030米远的陈述，与事实不符。一审庭审时，证人陈述是约8、9米元，答辩人曾问过上诉人，车辆配置是否齐全，是否能够夜间作业，上诉人回答说，车的前后都有灯都很亮，照的非常清楚，由此可见，即便当晚月光不好，凭其车的灯光也可以清楚看到现场。根据《合同法》二百六十条规定：承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人的监督检验必须是必要的，接受定作人的监督检验是法律为承揽人规定的义务。如果定作人发现承揽人的工作不符合约定，可以要求承揽人返工、修理或者更换。所以答辩人并不是去帮忙，而是去检验工作成果，检查后发现不满意，于是要求其将机器调低，避免将花生遗留在土里。就是此时，上诉人因操作不当，迅速提高机器，将答辩人的胳膊卷入打断，所以上诉人应对答辩人的损失承担主要赔偿责任。关于适用城镇居民标准计算赔偿问题，答辩人在一审庭审中所举的在城镇居住及依靠非农业收入为主要生活来源的证据符合最高法的相关司法解释精神，所以答辩人的伤残赔偿金应按照城镇居民标准计算。一审判决答辩人的孩子适用城镇标准计算被抚养人的生活费是正确的，因为答辩人在城镇居住，两个未成年子女随父母一起在城镇居住并享受城镇居民生活的消费水平，符合最高院民事审判工作会议纪要精神，不需要额外举证证明。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，所以原审法院认定的误工期为335天是正确的。客观上，因答辩人安装的是假肢，现在什么工作也从事不了，家里的全部支出需要其妻子打工来维持。综上所诉，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李佳答辩称：同意上诉人意见。
根据上诉人ＸＸＸ与被上诉人卜明旺、原审被告李佳的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人ＸＸＸ上诉状中的一、二条理由能否成立。
针对争议焦点，上诉人ＸＸＸ当庭提交证据：事发机器的照片一张和机器运转的视频二份，都在一审结束之后形成的，证明上诉人在操作过程中没有过错。被上诉人卜明旺质证认为：该两份证据不是新证据，不能作为定案依据，该视频不是事发当时的视频，不能客观反应被上诉人受伤的情况。事发当时情况是上诉人出的花生较浅，被上诉人找到上诉人后告知，上诉人在这时应当将车辆停下，但其没有停下，机器一边运行一边和被上诉人对话，对话过程中上诉人操作机器不当致使被上诉人受伤。原审被告李佳质证认为：同意上诉人的意见。本院认为，被上诉人卜明旺对上述证据的异议成立。
被上诉人卜明旺当庭提交证据：温县温泉镇城内小学附属幼儿园证明一份，证明被上诉人子女从2013年起就在城镇居住，应按城镇标准计算相关损失。上诉人ＸＸＸ质证认为：对证据真实性有异议，从证据形式上看不符合单位出具证据的形式要件，应当有单位负责人及制作证明材料的人员签字或盖章，并加盖单位印章，该份证据来看，没有负责人及出具人的签章，该证据没有效力。作为就读幼儿园应当有相应的入园证明等其他证据佐证才能证明其真实性。原审被告李佳质证认为：同意上诉人意见，我没有新证据提交。本院认为，上诉人ＸＸＸ对上述证据的异议成立。
针对争议焦点：从本案说，本案应当采取过错责任方式，上诉人是否有过错是上诉人承担责任的前提条件，上诉人在本案没有任何过错，上诉人的机器造成被上诉人受伤是事实，但是否承担责任不能等同，应当查清是谁的过错，二审我方提交的新证据虽然被上诉人不是新证据，但这是事实，我方提交证据证明了从机器来看是封闭的机器，在封闭的情况下噪音是非常大的，被上诉人在花生机的后面，在机器没有倒车镜的情况下上诉人不可能看到被上诉人，也不可能听到被上诉人的叫声，从被上诉人发生事故的位置来看是在司机操作室的后面，上诉人对后面的事不可能预知，上诉人不可能看到被上诉人，不存在上诉人操作不当造成被上诉人受伤的问题，被上诉人在本案中存在过错。既然上诉人没有过错，一审让上诉人承担70%的责任缺乏事实和法律依据。如果上诉人承担责任，那么应当承担按农村标准计算，根据相关法律和司法解释并综合其他因素，从一审被上诉人提交的证据说明了被上诉人是以种地为生，其来源是农村。被上诉人一审提交的证据及二审提交的证据不能证明其经常在城市生活，被上诉人在一审提交的水费、电费、燃气费等证据，这可以证明在城市生活，但被上诉人提交的证据不具备关联性，也不能证明被上诉人是常年在城市生活，一审认定被上诉人在城市生活缺乏事实。综上，被上诉人的受伤与上诉人没有直接因果关系，即便是上诉人承担责任也应当按照农村标准。被上诉人监督承揽人的情况下自己也应当注意安全，不能因此加重上诉人的责任。根据相关规定，只有拖拉机和联合收割机要求办理相关证件，其他的不需要办理。被上诉人卜明旺认为：本案的承揽业务大部分都是李佳来干，是因为该业务上诉人不熟练，所以导致其所出的花生不符合被上诉人的要求，被上诉人基于订做人的监督权向上诉人提出异议，上诉人在和被上诉人对话过程中应当把车辆停下来，其没有按照车辆的操作规程一边操作一边与被上诉人对话，导致被上诉人受伤，这与上诉人没有有效驾驶证也没有农机安全部门发放的农业机械驾驶证有很大关系，其不当操作是造成被上诉人受伤的根本原因，上诉人在本案中应承担全部责任。一审提交的相关证据，结合二审提交的新证据，足以说明被上诉人在城镇居住，其子女也享受城镇居民待遇，被上诉人的伤残应按城镇标准计算。给我出花生的都是李佳，上诉人从来没有给我出过花生，事发当天我看到上诉人给我出的花生较浅，我去找上诉人，然后发生事故。原审被告李佳认为：同意上诉人代理人意见。
案经本院审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：本案中，卜明旺与ＸＸＸ、李佳之间系承揽关系，作为承揽人的ＸＸＸ，在从事出花生的过程中，造成卜明旺受伤，其应当承担赔偿责任；卜明旺作为完全民事行为能力人，没有注意到自身安全也是造成事故的原因之一，因此，其自己也有一定的过错，应当承担相应的民事责任；李佳不是实际侵权人，对卜明旺受伤不承担责任。因卜明旺在城镇居住，其孩子在城镇上学，因此赔偿标准应当以城镇居民的标准予以赔偿。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人ＸＸＸ的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费8925元，由上诉人ＸＸＸ承担。
本判决为终审判决。
审判长 高 阳
审判员 刘成功
审判员 王 芳
二〇一七年二月二十八日
书记员 于俊杰