浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙10刑终161号
原公诉机关浙江省温岭市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，绰号“老扁”，农民。2010年9月5日因吸毒被行政拘留十五日，同年9月15日被强制隔离戒毒二年，同年12月10日被解除强制隔离戒毒，责令社区戒毒三年；2011年12月10日因吸毒被行政拘留十五日；2012年4月19日因吸毒被行政拘留十五日，同年4月20日被强制隔离戒毒二年，同日被解除强制隔离戒毒，责令社区戒毒三年。因本案于2015年1月6日被取保候审，2016年1月8日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）林小卫，农民。2011年11月7日因吸毒被行政拘留十五日；2012年3月2日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，同年7月28日刑满释放。因本案于2015年6月2日被刑事拘留，同年6月25日被监视居住，2016年1月8日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
上诉人（原审被告人）江某甲，绰号“赖头”，农民。2005年4月3日因赌博被罚款人民币二千元。因本案于2015年6月10日被刑事拘留，同年7月3日被取保候审。同年12月29日因吸毒及携带管制刀具被行政拘留二十日。2016年1月8日被逮捕，现羁押于温岭市看守所。
原审被告人江某乙，绰号“九脚半”，农民。2008年3月11日因非法处置危险物质被罚款人民币五百元。因本案于2015年3月24日被刑事拘留，同年4月17日被取保候审。
原审被告人江某丙，农民。因本案于2014年12月27日被刑事拘留，2015年1月22日被取保候审。
原审被告人江某丁，农民。因本案于2015年2月26日被刑事拘留，同年3月24日被取保候审。
原审被告人江某戊，农民。2004年6月25日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，2005年1月18日刑满释放；2006年6月1日因吸毒被行政拘留十日，罚款人民币一千元；2006年10月17日因醉酒驾驶机动车被行政拘留十日。因本案于2015年4月26日被刑事拘留，同年5月19日被取保候审。
原审被告人江某己，绰号“小鸡王”，农民。因本案于2015年10月12日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。
原审被告人郑某，绰号“阿兴”，农民。因本案于2015年9月8日被刑事拘留，同年9月16日被取保候审。
原审被告人蔡某，农民。因本案于2015年8月5日被刑事拘留，同年8月13日被取保候审。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人陈某、林小卫、江某乙、江某丙、江某丁、江某甲、江某戊、江某己、郑某、蔡某犯开设赌场罪一案，于2016年1月19日作出（2015）台温刑初字第1940号刑事判决。原审被告人陈某、林小卫、江某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人（原审被告人）陈某、林小卫、江某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在审理过程中，上诉人（原审被告人）林小卫、江某甲申请撤回上诉。现已审理终结。
原判认定，2014年10月初至10月22日期间，施鑫鑫、江俊、江锦波、江方方、江雪恩、徐佩岳（均已判刑）结伙，以营利为目的，在温岭市新河镇南洋村象师庙后面、南洋村溪坑、箬横镇七塘废弃的紫菜加工厂、七塘菜地、四塘葡萄园、胜利村知识青年馆等地，以“三明”形式开设赌场，纠集人员进行赌博。被告人陈某在场头负责抽头，被告人江某丙、江某己负责望风，被告人江某丁负责接送赌博人和望风，被告人江某乙、林小卫、江某戊、江某甲负责看场，被告人郑某、蔡某在场头放倒款。场头开设15天，向庄家抽头获利共计人民币67500元左右。
2014年12月27日下午，杭州市公安局拱墅区分局上塘派出所民警在杭州市拱墅区石祥路上塘路口抓获被告人江某丙。2015年2月26日下午，杭州铁路公安局台州站派出所民警在温岭火车站出站口抓获被告人江某丁。同年3月24日下午，温岭市公安局太平派出所民警在温岭市太平街道泰隆银行抓获被告人江某乙。同年4月26日下午，杭州铁路公安局台州站派出所民警在温岭火车站出站口抓获被告人江某戊。同年6月2日下午，被告人林小卫主动到温岭市公安局箬横镇派出所投案。同月10日下午，被告人江某甲主动到温岭市公安局箬横镇派出所投案。2015年8月5日晚，被告人蔡某主动到温岭市公安局箬横镇派出所投案。同年9月8日晚，被告人郑某主动到温岭市公安局箬横镇派出所投案。同年10月12日晚，被告人江某己主动到温岭市公安局箬横镇派出所投案。被告人林小卫、江某乙、江某丙、江某丁、江某甲、江某戊、江某己、郑某、蔡某归案后，均如实供述其涉案事实。2015年1月4日下午，被告人陈某主动到温岭市公安局箬横镇派出所投案，但未如实供述其涉案事实，经侦查人员调查讯问后，如实供述其涉案事实。
原判根据上述事实及相关法律规定，以开设赌场罪分别判处被告人陈某有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；被告人林小卫有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；被告人江某乙有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币四千元；被告人江某丙有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；被告人江某丁有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币三千元；被告人江某甲有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；被告人江某戊有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元；被告人江某己有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千五百元；被告人郑某拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；被告人蔡某拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；并判令被告人陈某的犯罪所得人民币4000元、林小卫的犯罪所得人民币2000元、江某乙的犯罪所得人民币2400元、江某丙的犯罪所得人民币2200元、江某丁的犯罪所得人民币2000元、江某甲的犯罪所得人民币2000元、江某戊的犯罪所得人民币1000元、江某己的犯罪所得人民币1400元、郑某的犯罪所得人民币500元、蔡某的犯罪所得人民币500元均予以没收，上缴国库。
原审被告人陈某上诉称其病情严重不适合在看守所服刑，请求法医鉴定。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）陈某、林小卫、江某甲、原审被告人江某乙、江某丙、江某丁、江某戊、江某己、郑某、蔡某犯开设赌场罪的事实，有证人吴某、江某庚、王某等人的证言，同案犯施鑫鑫、江俊、江锦波、江方方、江雪恩、徐佩岳的交代，辨认笔录，归案经过，户籍证明，行政处罚决定书，刑事判决书，刑满释放证明书及各被告人的供述等证据予以证实。原判认定事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人陈某病情严重不适合在看守所服刑，请求法医鉴定的上诉理由。经查，第二审法院系对原判认定事实、适用法律、量刑方面进行审理，陈某的上诉理由不符合该范畴，且原审法院对陈某是否患有保外就医严重疾病已委托有关部门进行鉴定，待鉴定意见出台后再结合相关法律规定是否变更执行方式，故对上诉人陈某的上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某、林小卫、江某甲、原审被告人江某乙、江某丙、江某丁、江某戊、江某己、郑某、蔡某以营利为目的，伙同他人参与开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人陈某、林小卫、原审被告人江某乙、江某丙系情节严重。各被告人在共同犯罪中均起次要、辅助作用，系从犯，且上诉人林小卫、江某甲、原审被告人蔡某、郑某、江某己有自首情节，上诉人陈某、原审被告人江某丙、江某丁、江某乙、江某戊归案后如实供述犯罪事实，决定对上诉人陈某、林小卫、原审被告人江某乙、江某丙分别予以减轻处罚，对上诉人江某甲、原审被告人江某丁、江某戊、江某己、郑某、蔡某分别予以从轻处罚。上诉人林小卫系累犯，依法应从重处罚。上诉人江某甲有劣迹，且在取保候审期间，又因违法被行政拘留；上诉人陈某有劣迹、在社区戒毒期间实施犯罪；原审被告人江某戊、江某乙有劣迹，分别酌情予以从重处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人林小卫、陈欢申请撤回上诉符合有关法律规定，依法予以准许。上诉人陈某的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人（原审被告人）林小卫、江某甲撤回上诉。
二、驳回上诉人（原审被告人）陈某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 陈文敏
代理审判员 张媛娇
二〇一六年二月二十五日
代书 记员 梁荩文