重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00446号
上诉人（原审原告）：重庆市华创建筑工程有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇鼎峰小区二栋七号，组织机构代码67337171-1。
法定代表人：李小华，该公司董事长。
委托代理人：黄俊森，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李锦明，男，1964年3月16日出生，汉族，农民，住重庆市垫江县。
委托代理人：王德文，重庆贤正律师事务所律师。
原审第三人：卓中万，男，1963年6月13日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
原审第三人：郭德良，男，1971年10月20日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。
上诉人重庆市华创建筑工程有限公司（以下简称华创公司）与被上诉人李锦明、原审第三人卓中万、郭德良确认劳动关系纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2014年3月6日作出（2014）垫法民初字第00166号民事判决。华创公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：华创公司于2008年4月11日在重庆市垫江县工商行政管理局依法登记成立，法定代表人系李小华。该公司营业执照载明的经营范围为房屋建筑施工（凭资质证执业）。华创公司承建了位于垫江县太平镇的“牡丹欣城”工程项目。2013年3月6日，李锦明到“牡丹欣城”工地上班。当日上午，李锦明在该工地下钢筋过程中受伤。后第三人卓中万将其送往重庆市垫江县中医院住院治疗，李锦明于2013年7月5日出院。李锦明住院期间的医疗费已由第三人卓中万支付。李锦明的妻子谭其容在李锦明出院当日与第三人卓中万签订了出院协议，约定李锦明出院后取钢板的费用由第三人卓中万负责。李锦明就其受伤赔偿事宜多次与华创公司、第三人卓中万协商未果，遂向重庆市垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与华创公司之间存在劳动关系。垫江县劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月9日作出裁决：李锦明与华创公司从2013年3月6日起已形成事实劳动关系。华创公司不服该裁决，诉至一审法院，请求判决确认其与李锦明之间不存在劳动关系。
诉讼中，华创公司举示了《建筑施工承包合同》，拟证明“牡丹欣城”工程系第三人卓中万承建，该合同载明的发包方（甲方）虽为“重庆市建凯置业有限公司”，却未加盖该公司印章。该合同首部载明的承包方（乙方）有修改痕迹。
一审法院另查明：李锦明与第三人卓中万系连襟关系。
华创公司诉称：李锦明与第三人卓中万系连襟关系。2013年3月6日上午，李锦明前去看望其岳父母，在路过我公司承建的垫江县太平镇“牡丹欣城”项目工地时，被我公司工地上的钢筋砸伤而发生安全事故。事故发生后，第三人卓中万将李锦明送往垫江县中医院住院治疗至2013年7月5日出院。李锦明住院期间的医疗费已由第三人卓中万支付。李锦明在出院当日与卓中万签订了出院协议，约定其出院后取钢板的费用由卓中万负责。李锦明在我公司工地上发生的事故属于一般安全事故。李锦明与我公司之间无劳动关系，请求人民法院确认我公司与李锦明无劳动关系。
李锦明辩称：我是在华创公司工地上班时受伤。我的岳父母没有住在华创公司工地上。我受伤的部位是胸部及腿部，如果是路过工地受伤，则受伤的部位不符合常理。本案真正的事实是：2013年3月5日晚上，第三人郭德良给我打电话，叫我第二天到太平牡丹欣城上班。第二天早上9点左右，我和其他人下钢筋时，由于华创公司没有严格按照相应的规格制作吊装钢筋的S扣，S扣在钢筋吊装过程中断裂，将正在吊装钢筋的我砸伤。我的医疗费用是卓中万支付的。我于出院当日与卓中万签订了出院协议，约定我出院后取钢板的费用由卓中万负责属实。我与华创公司存在劳动关系。
第三人卓中万述称：我与李锦明是连襟关系。李锦明受伤的时间是2013年3月6日，是被工地上的钢筋砸伤。李锦明受伤后被送往重庆市垫江县中医院治疗，其住院期间的医疗费用是我支付的。李锦明在出院当日与我签订出院协议属实。李锦明受伤的原因是我安全没有做好，他是去看我岳父母时受伤的。班组长没有给我说过李锦明在我工地上做活，我不认可李锦明在我工地上班时受伤。
第三人郭德良未作陈述。
一审法院认为，华创公司在仲裁庭审中，自认其承建垫江县太平镇“牡丹欣城”工程，第三人卓中万自认为该工程的项目经理，华创公司对此并无异议。华创公司向本院起诉时亦自认其承建“牡丹欣城”工程，但华创公司和卓中万在本案庭审中表示“牡丹欣城”工程系卓中万承建，这与其先前的自认相矛盾，且未提供充分有效的证据予以证明，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应认定垫江县太平镇“牡丹欣城”工程系华创公司承建，卓中万为该工程的项目经理。
李锦明举示的其与华创公司的法定代表人李小华、第三人卓中万等人的通话录音，拟证明其受伤系在华创公司工地上班时受伤的事实和调解协商的事实。华创公司和卓中万虽认为该录音没有经过被录音人的同意，系其私自录音，但其未在举证期限内提交证据证明该录音侵犯了被录音人的隐私权；华创公司和卓中万对通话录音的真实性均有异议，但其亦未在规定的期限内提交对录音内容真实性鉴定的书面申请，故，该通话录音证据可作为本案认定事实的依据。
华创公司和卓中万虽称李锦明去探望其岳父母，路过华创公司承建的垫江县太平镇“牡丹欣城”项目工地时，被华创公司工地上的钢筋砸伤，但未在举证期限内提交证据予以证明。故对华创公司和卓中万的该项辩解，不予采纳。
第三人郭德良出具的证明证实李锦明系在“牡丹欣城”上班时受伤，其辩解该证明是应李锦明之子李雨要求而出具的，但未在举证期限内提交证据证明。故对第三人郭德良的此项辩解，亦不予采纳。
综上，李锦明完成了己方的举证责任，李锦明所举示的证据能够相互印证，在证明效力上具有明显优势，华创公司和第三人应承担举证不力的法律后果，故应认定李锦明系在“牡丹欣城”上班时受伤。劳动关系自用工之日起建立，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，应认定李锦明与华创公司已建立劳动关系。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：华创公司从2013年3月6日起与李锦明存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由华创公司负担。
华创公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判华创公司与李锦明之间不存在劳动关系。其理由是：一、一审法院认定事实错误：1.李锦明不是在上班时受伤，而是去工地看望岳父母时被掉下的钢筋砸伤；2.李锦明及其妻子都知道该工地的老板是卓中万，因此在出院时，才与卓中万签订了《出院协议》；3.卓中万与总承包方签订的《建筑施工合同》未加盖我公司印章，更能印证我公司与该建设项目中无任何关系；4.第三人郭德良承认，其在仲裁所作的对李锦明有利的陈述，系因收取了李锦明之子李雨的好处费。二、一审法院适用法律错误：依据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条的规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者非法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。本案中，我公司既不是发包单位，又不是承包人和实际施工人，一审认定李锦明与我公司存在劳动关系是错误的。
李锦明辩称：我是在工地做工时受伤，而不是上诉人所说的路过该工地受伤。华创公司认为我不是工伤，就应该举示证据证明。我妻子与卓中万签订《出院协议》，是因为卓中万是该工程项目的项目经理，他是代表华创公司来和我们签订协议的；郭德良长期在华创公司的工地做事，他是为了自身利益而反悔；华创公司的工程项目没有对外承包，而是采取项目部的方式施工，最高人民法院的《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条不适用于本案。
本院二审补充查明：
1.本涉案工程系“牡丹欣城”建设项目其中一栋大楼。华创公司提供的《建筑施工承包合同》显示；合同首部载明的发包方为“重庆市建凯置业有限公司”，承包方原为“卓中万”，后被涂改为“重庆市华创建筑工程有限公司”；合同尾部的甲方、乙方分别为“易鹏”、“卓中万”。卓中万在一审中陈述，其与易鹏系合伙开发，该工程原准备挂靠华创公司作为承建方，由于华创公司不同意，所以后来就没有挂靠该公司，该公司也没有在承包合同上盖章签字。该栋楼项目工程概况公示表中载明的施工单位为华创公司，项目经理为卓中万。
2.2013年3月5日，李锦明经郭德良电话通知，于次日到“牡丹欣城”工程工地上班，工资为120元／天。
3.李锦明在垫江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时陈述：“第三人（卓中万）是大老板，当时他未在工地，我是在工地小老板（郭德良）手下做工。”
4.2013年7月5日，李锦明之妻谭其容与卓中万签订《出院协议》载明：“经双方友好协商，伤者李锦明出院后的取钢板的费用由老板卓中万负责。”
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于李锦明是否在工地上班时受伤的问题。李锦明提供的证据证明其经郭德良通知到该工地上班，在工地下钢筋的过程中被钢筋砸伤。华创公司与卓中万虽然对此予以否认，但其未提供相应的反驳证据，应承担举证不能的法律后果，故应认定李锦明系在“牡丹欣城”工地上班时受伤。华创公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于李锦明与华创公司是否建立劳动关系的问题。劳动关系的成立，需以劳动者接受用人单位的管理，受其规章制度约束为前提，劳动者与用人单位之间应具有一定的人身隶属关系，劳动者的招用、管理及工资发放均由用人单位负责。本案中，李锦明是与郭德良协商的劳动报酬，受郭德良安排到工地上工作，接受郭德良的管理。李锦明住院期间的医药费系由卓中万支付的，其在仲裁阶段认可郭德良是小老板，卓中万是大老板，出院后又与卓中万签订《出院协议》，约定“取钢板的费用由老板卓中万负责”，因此，李锦明到“牡丹欣城”工地做工并非是受华创公司的招聘，也不受华创公司直接的管理、约束，其劳动报酬也不由华创公司支付，双方不符合建立劳动关系的必要条件。李锦明举示的证据不足以证明其直接与华创公司建立了劳动关系，故应确认其与华创公司之间不存在劳动关系。
需要指出的是，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，是针对劳动安全保护等相关责任主体所作的规定，而不是对双方是否建立劳动关系所作的规定。华创公司在民事起诉状中自认是涉案工程承建人，虽然其在诉讼过程中予以否认，但是其未举示证据予以证明，故华创公司应当承担不利的法律后果。本案中，虽然华创公司与李锦明之间不存在劳动关系，但李锦明在华创公司承建的工地上工作时受伤是事实，华创公司允许不具备用工主体资格的自然人以自己的名义承包工程，李锦明可另行主张其承担用工主体责任。
综上，上诉人华创公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市垫江县人民法院（2014）垫法民初字第00166号民事判决。
二、重庆市华创建筑工程有限公司与李锦明未建立劳动关系。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，共计15元，由李锦明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄镝鸣
审 判 员 简元华
代理审判员 吴 聪
二〇一四年八月十一日
书 记 员 李 泓