宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）宁04刑终17号
原公诉机关宁夏回族自治区隆德县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1964年8月8日出生于宁夏固原市，公民身份号码×××，汉族，大专文化，原州区国家税务局工作人员，住固原市。2014年11月25日因涉嫌犯玩忽职守罪被隆德县人民检察院取保候审，2016年1月27日被隆德县人民法院决定取保候审。2017年1月24日被本院决定取保候审。
辩护人刘某某，宁夏兴业律师事务所律师。
辩护人范某某，宁夏纲伦律师事务所律师。
宁夏回族自治区隆德县人民法院审理宁夏回族自治区隆德县人民检察院提起公诉的被告人张某某犯玩忽职守罪一案，于2016年12月27日作出（2016）宁0423刑初5号刑事判决。宣判后，原审被告人张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区固原市人民检察院指派检察员张春娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张某某及其辩护人刘某某、范某某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定，被告人张某某系固原市原州区国税局职工。在2012年10月24日至2013年6月9日期间担任固原市原州区国税局税收管理员，并负责管理固原鑫盛源农副产品有限公司税收征管业务。被告人张某某未履行《中华人民共和国税收征收管理法》、《国家税收总局<税收管理员制度>（试行）》中规定的税收管理员工作职责，对固原鑫盛源农副产品有限公司的马铃薯收购发票使用情况及虚开增值税发票问题进行有效监管，致使该公司在此期间无马铃薯收购业务而虚开马铃薯收购发票358份，虚开收购金额15304736.8元，虚开税额1989615.77元；无淀粉销售业务而虚开增值税专用发票49份，虚开金额17613491.44元，致购货单位非法抵扣增值税税额2994293.57元。另查明，截止2016年5月16日，固原鑫盛源农副产品开发有限公司虚开增值税专用发票受票企业非法抵扣的税款已被当地税务机关或司法机关追缴。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并经认证的固原市人民检察院交办案件线索通知书，隆德县人民检察院立案决定书，户籍证明，固原市国家税务局税务稽查报告、税务稽查审理报告、税务处理决定书、税务行政处罚决定书，原州区国税局相关人员分工情况说明，固原鑫盛源农副产品有限公司管理情况说明，原州区国家税务局文件六份、固国税发[2000]068号文件，增购增值税专用发票申请、核查报告、最高开票限额审批表、会议记录，税务登记表、税务登记证、企业法人营业执照、组织机构代码证、会计资格证，固原市中级人民法院（2014）固刑初字第11号刑事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁刑终24号刑事裁定书，被告人张某某供述与辩解，固原市国家税务局稽查局《关于固原鑫盛源农副产品有限公司虚开增值税专用发票案件的查处报告》、《固原鑫盛源农副产品有限公司补充税务稽查报告》等证据予以证实。
原审判决认为，被告人张某某身为国家税务工作人员，违反工作纪律和规章制度，在负责固原鑫盛源农副产品有限公司税收征管业务期间，未认真履行审核查验、巡查管理、对各类异常发票实地核查等监管职责，致使该公司在其管理期间虚开马铃薯收购发票15304736.8元，虚开税额1989615.77元，无淀粉销售业务而虚开增值税发票17613491.44元，致使受票单位非法抵扣税款2994293.57元。造成国家税收损失2994293.57元。其行为构成玩忽职守罪。鉴于本案被告人未认真履行监管职责是造成国家税收遭受重大损失的次要原因，固原鑫盛源农副产品有限公司利用国家税收政策漏洞，利用农副产品收购发票监控技术手段落后及增值税防控系统的漏洞规避税务机关的监督是主要原因，且对固原鑫盛源农副产品有限公司虚开增值税专用发票造成的国家税收损失已经追缴，未给国家税收实际造成损失，对被告人可酌情从轻处罚。被告人虽辩称其行为不构成玩忽职守罪，但对其犯罪事实能够如实供述，可酌情从轻处罚。对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第二款（二）项、第八条第一款、第三款之规定，判决如下：被告人张某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
宣判后，原审被告人张某某提出上诉认为，一、一审判决认定上诉人的行为构成玩忽职守罪，证据不确实、不充分。本案欠缺上诉人不履职的证据；二、一审判决认定的税收损失与上诉人的履职行为无刑法上的因果关系；三、上诉人的行为不构成玩忽职守罪，不应当论罪处罚，上诉人不存在对工作严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为；四、一审判决认定本案税收损失2994293.57元错误，本案固原鑫盛源农副产品有限公司造成国家税收损失是969557元。请求二审法院改判上诉人无罪。
辩护人刘某某认为，上诉人张某某履行了税收管理员职责；上诉人张某某履职行为与固原鑫盛源农副产品有限公司犯罪行为导致国家税收损失没有刑法上的因果关系，其一，识别增值税专用发票真假通过税控防伪系统进行，发生在抵扣环节，其二，2014年之前的国家金税认证系统不能对汉字进行比对，其三，固原鑫盛源农副产品有限公司犯罪行为经公安机关侦查才得以破案，并非税务机关所能控制，更非税收管理员个人所能遏制；截止2014年11月24日，涉案2994293.57元的税收损失追缴入库2024846.57元，固原鑫盛源农副产品有限公司造成的税收损失数额为969447元；根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，造成间接经济损失超过100万元的应当立案，本案无直接损失，间接损失未超过100万元；原判证据不能证实张某某不履行或者不认真履行职责，更不能证明严重不负责任，证据未达到确实、充分的证明标准。建议二审法院改判上诉人张某某无罪。
辩护人范某某认为，一、一审判决认定上诉人张某某犯罪的事实不清，证据不足：1.国家金税认证系统不能对汉字进行比对，是造成国家税收损失的直接而唯一的原因，与张某某履职行为无法律上的因果关系；2.根据文件规定，对纳税人开票的真实性和准确性审查是在纳税评估阶段，不属于税管员职责，上诉人张某某在担任税收管理员期间，未发生增值税专用发票增版增量事项，未接到上级部门的核查任务，张某某没有义务下户核查，不存在监管失职的事实；3.2012年3月1日，税务机关推行税源专业化管理改革后，增值税一般纳税人管理由多个部门、不同岗位共同完成，并非管理员一人管理；4.农副产品收购发票管理制度不完善，征管技术手段落后，不能将监管不力的责任归结到税务人员身上；5.本案税款已全部追回，未造成严重后果，且税务机关已给予张某某行政警告处分，不应当追究刑事责任；6.原判证据不能证实张某某具有渎职犯罪行为，证据未达到确实、充分的证明标准；二、上诉人张某某履职行为与固原鑫盛源农副产品有限公司虚开增值税专用发票之间不具有刑法上的因果关系；三、上诉人张某某的行为只是一般玩忽职守行为，仅是工作失误，不构成玩忽职守罪，即使有违法行为，也应当认定为犯罪情节轻微，免予刑事处罚；四、上诉人张某某主观上不存在过失，对工作一贯认真负责。建议二审法院改判上诉人张某某无罪。
辩护人为证实其辩护观点成立，提交了如下证据：
1.宁夏回族自治区征税、扣税单证汇总薄封面6份，证明上诉人张某某对固原鑫盛源农副产品有限公司监管期间认真核实了发票，依法履行了验票工作职责的事实。
2.荣誉证书6份，证明张某某认真履行了工作职责，得到了税务机关认可的事实。
出庭履行职务的检察人员认为，原审判决定性准确，审判程序合法，但认定造成经济损失的数额有误，应为969447元，量刑不当，建议二审法院予以改判,对上诉人张某某判处三年以下有期徒刑或者拘役。
出庭履行职务的检察人员补充提交了如下证据：
1.固原市原州区国家税务局城区分局会议记录、证人周某乙、白某甲证言，证明2012年10月16日固原市原州区国家税务局城区分局召开会议确定白某甲、张某某为增值税一般纳税人管理组，担任税收管理员。上诉人张某某在能够对固原鑫盛源农副产品有限公司履行税收管理员的监管职责情况下，没有认真履行的事实。
2.移交清册、纳税底册，证明原州区国家税务局工作人员王某与上诉人张某某于2012年10月24日办理56户一般纳税人的管户移交手续，其中包括固原鑫盛源农副产品有限公司的事实。
3.税务稽查报告、判决书、增值税纳税申报表、完税证等，证明在上诉人张某某担任固原鑫盛源农副产品有限公司税收管理员期间，李佐平虚开增值税专用发票49份，税额共计2994293.57元，截止张某某涉嫌犯玩忽职守罪立案侦查前，涉案企业已补缴税款2024846.57元，尚未补缴969447元的事实。
4.侦查光盘11张，证明侦查机关侦查程序合法，上诉人张某某的供述内容和侦查录音录像内容一致的事实。
经二审审理查明，2012年10月24日至2013年6月9日期间，上诉人张某某担任固原市原州区国家税务局税收管理员，并负责固原鑫盛源农副产品有限公司税收征管业务。上诉人张某某未履行《中华人民共和国税收征收管理法》、国家税务总局《税收管理员制度（试行）》中规定的税收管理员工作职责和工作要求，对固原鑫盛源农副产品有限公司虚开马铃薯收购发票和增值税专用发票的犯罪行为未进行有效监管，致使该公司在此期间虚开增值税专用发票49份，虚开金额17613491.44元，税额2994293.57元，受票企业非法抵扣增值税税额2983078.8元。截止上诉人张某某涉嫌犯玩忽职守罪被立案侦查前，受票企业非法抵扣的税款已被当地税务机关或司法机关追缴2013631.8元，尚未追缴税款969447元。
上述事实有经一二审庭审举证、质证，并认证的下列证据予以证实：
1.固原市人民检察院交办案件线索通知书，证明2014年11月3日该案由固原市人民检察院交给隆德县人民检察院立案侦查的事实；
2.隆德县人民检察院立案决定书，证明2014年11月24日隆德县人民检察院以涉嫌玩忽职守罪对上诉人张某某立案侦查的事实；
3.户籍证明，证明上诉人张某某的身份信息，已达刑事责任年龄的事实；
4.固原市国家税务局税务稽查报告、税务稽查审理报告、增值税专用发票复印件、宁夏国家税务局通用机打发票，证明固原鑫盛源农副产品有限公司在2012年10月24日至2013年6月9日期间无马铃薯收购业务而虚开马铃薯收购发票358份，虚开收购金额15304736.8元，税额1989615.77元；无淀粉销售业务而虚开增值税专用发票49份，虚开金额17613491.44元，致购货单位非法抵扣增值税税额2994293.57元的事实；
5.固原市国家税务局税务处理决定书、税务行政处罚决定书，证明对固原鑫盛源农副产品有限公司虚开马铃薯收购发票和虚开增值税专用发票的违法行为，固原市国家税务局已作出相应处罚决定的事实；
6.原州区国家税务局相关人员分工情况说明，证明上诉人张某某2012年10月至2013年5月期间负责固原鑫盛源农副产品有限公司税收征管业务的事实；
7.关于固原鑫盛源农副产品有限公司管理情况说明，证明上诉人张某某自认2012年10月24日至2013年6月9日期间负责固原鑫盛源农副产品有限公司税收征管工作的事实；
8.原州区国家税务局文件六份，证明固原鑫盛源农副产品有限公司违法犯罪行为发生后，原州区国家税务局给予上诉人张某某行政警告处分，对其他相关责任人也给予了行政处分的事实；
9.固国税发[2000]068号文件，证明固原鑫盛源农副产品有限公司2000年4月1日起被税务机关认定为一般纳税人的事实；
10.增购增值税专用发票申请、核查报告、最高开票限额审批表、会议记录，证明固原鑫盛源农副产品有限公司于2010年5月10日、10月28日、2011年4月2日先后三次申请增值税增版增量，原州区国家税务局对该公司情况进行实地核查并召开会议研究通过该公司申请的事实；
11.税务登记表、税务登记证、企业法人营业执照、组织机构代码证、会计资格证，证明固原鑫盛源农副产品有限公司1999年12月17日成立，2000年4月1日被原州区国家税务局认定为增值税一般纳税人。2001年3月21日办理税务登记证，税务登记号640402710646383，经营地址为原州区清河路火车站对面，法定代表人为李佐平。注册类型为有限责任公司，经营范围为粮食类、杂豆类、杂粮、土特产品、日用百货、日用杂货、马铃薯淀粉销售。公司组织机构代码71064638-3的事实；
12.固原市中级人民法院（2014）固刑初字第11号刑事判决书、宁夏回族自治区高级人民法院（2016）宁刑终24号刑事裁定书、税务稽查报告、福建省南安市人民法院（2015）南刑初字第316号刑事判决书、湖北省黄石市西塞山区人民法院（2015）鄂西塞刑初字第66号判决书、增值税纳税申报表、转账凭证、税收通用缴款书，证明2010年1月至2013年5月期间，固原鑫盛源农副产品有限公司虚开增值税专用发票357份，虚开金额99846812.62元，税额16023266.19元,致使受票方抵扣税款15999671.93元。本院以被告单位固原鑫盛源农副产品有限公司犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪，判处罚金二十万元，该公司法定代表人李佐平因犯虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪被判处有期徒刑十五年；在张某某担任固原鑫盛源农副产品有限公司的税收管理员期间，固原鑫盛源农副产品有限公司虚开增值税专用发票49份，税额共计2994293.57元，受票企业非法抵扣增值税专用发票48份，抵扣税额2983078.8元，上诉人张某某涉嫌犯玩忽职守罪被立案侦查前，受票企业非法抵扣的税款已被当地税务机关或司法机关追缴2013631.8元，剩余969447元尚未追缴；固原鑫盛源农副产品有限公司2013年2月26日给山东秦老太食品有限公司开具的增值税专用发票，发票号00003181，税额11214.77元，山东秦老太食品有限公司未收到该发票，未进行税款抵扣的事实；
13.固原市原州区国家税务局城区分局会议记录，证明固原市原州区国家税务局城区分局没有内设科室，而是根据工作需要设立若干工作组，把工作人员分到工作组履行工作职责。2012年10月16日城区分局召开会议确定领导班子成员及其他人员分工，其中将其他人员分为10个组，白某甲、张某某为增值税一般纳税人管理组，担任税收管理员，其中张某某管理102户，包括固原鑫盛源农副产品有限公司的事实；
14.证人周某乙、白某甲证言，证明固原市原州区国家税务局城区分局没有内设科室，而是根据工作需要设立若干工作组，把工作人员分到工作组履行工作职责。城区分局召开会议确定领导班子成员及其他人员分工，决定白某甲、张某某为增值税一般纳税人管理组，张某某管理102户，其中包括固原鑫盛源农副产品有限公司。张某某的工作身份是税收管理员，税收管理员没有任命文件，在城区分局设立的10个工作组中，除了数据录入组、档案资料组合内勤组的工作人员外，其余7个工作组的工作人员的身份全部是税收管理员。同时证明，张某某没有对固原鑫盛源农副产品有限公司开展日常检查，因为税收管理员对辖区企业开展日常检查工作要给领导汇报，而且必须2人以上，单位还要派车，但张某某没有说过要去固原鑫盛源农副产品有限公司检查。辖区企业如果反季节开具大量的增值税发票，应该会引起税管员的警觉和关注，应该给领导汇报的事实；
15.移交清册、纳税底册，证明2012年10月24日原州区国家税务局工作人员王某与上诉人张某某办理56户一般纳税人的管户移交手续，其中包括固原鑫盛源农副产品有限公司的事实；
16.上诉人张某某供述与辩解，证明在其负责固原鑫盛源农副产品有限公司税收征管工作期间，仅仅对农产品收购发票的票面进行审核，因工作业务量大，未到该公司办公地点、经营场所进行实地核查。未检查过该公司的会计记账凭证、报表和有关资料，未检查过该公司收购的马铃薯和销售的淀粉以及货物存储、销售情况，也没有检查过该公司相关货运单据，如果自己严格履行工作职责，在其负责管理固原鑫盛源农副产品有限公司期间，该公司就不会虚开如此大量的马铃薯收购发票用于抵扣增值税进项税款，也不会给国家造成税收损失的事实；
17.侦查光盘11张，证明侦查机关侦查程序合法，上诉人张某某的供述内容和侦查录音录像内容一致的事实。
以上证据及二审中出庭履行职务的检察人员提交的证据，来源合法、内容客观真实、与本案具有关联性，证据间能够相互印证，证据确实充分，能够客观证明本案犯罪事实，对其证明效力予以确认。
对于上诉人张某某的辩护人提交的宁夏回族自治区征税、扣税单证汇总薄封面6份，荣誉证书6份，经审查与证明上诉人张某某认真履行了相应工作职责的证明目的不具有关联性，对其证明效力不予确认。
本院认为，上诉人张某某身为国家税务机关工作人员，违反工作纪律、工作职责和工作要求，在负责固原鑫盛源农副产品有限公司税收征管业务期间，对该公司使用收购发票和增值税专用发票情况未认真履行监管职责，致使该公司在其管理期间虚开增值税专用发票，造成国家利益重大损失969447元，其行为构成玩忽职守罪。虽然本案中上诉人张某某作为税收管理员未认真履行职责，但固原鑫盛源农副产品有限公司虚开增值税专用发票的犯罪行为发生在2010年1月至2013年5月期间,虚开增值税专用发票357份，虚开税额16023266.19元，在长达三年多虚开增值税专用发票犯罪中，税务机关在该公司三次增版增量申请审批过程中存在实地核查不严、材料审批不严等问题，且作为固原鑫盛源农副产品有限公司的税收管理员调整频繁，多个环节存在不认真履行职责的行为，而上诉人张某某仅监管了7个多月，管户企业达102户，造成国家经济损失的结果是基于多种原因。综上，上诉人张某某的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。
关于上诉人张某某及其辩护人提出造成国家经济损失与上诉人的履职行为无刑法上的因果关系，上诉人履行了监管职责的上诉理由和辩护观点。经查，上诉人张某某作为税收管理员管理固原鑫盛源农副产品有限公司期间，在该公司存在反季节销售、无产品入库和出库、账户资金往来与生产经营情况不符等方面的异常情况下，未认真履行《中华人民共和国税收征收管理法》、国家税务总局《税收管理员制度（试行）》规定的监管职责，未对异常情况作出初步判断，也未提出管理稽查建议，致使固原鑫盛源农副产品有限公司在上诉人监管期间虚开增值税专用发票的税款数额达2994293.57元，受票企业抵扣税款2983078.8元，虽然在立案侦查前挽回了部分损失，但仍造成国家经济损失重大，上诉人未认真履行职责与国家经济损失具有刑法上的因果关系。虽然存在国家金税认证系统有漏洞、监管技术手段落后等客观原因，但不能成为上诉人张某某免除罪责的事由。上诉人张某某及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于出庭履行职务的检察机关、上诉人张某某及其辩护人提出原判认定上诉人的犯罪数额有误，应减去案发前挽回的经济损失的意见。经查，根据二审期间出庭履行职务的检察机关出示的证据，证明截止2014年11月24日，税务机关或者司法机关挽回该案税款损失2013631.8元，剩余税款969447元尚未追缴。根据相关司法解释规定，上诉人张某某玩忽职守行为造成国家利益损失的数额是969447元，属重大损失，并非情节特别严重。原判认定上诉人张某某犯玩忽职守罪的犯罪数额有误，二审予以纠正。二审履行职务的检察机关的出庭意见、上诉人张某某及其辩护人的该项上诉理由和辩护观点成立，本院予以采纳。
关于上诉人张某某的辩护人提出，根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，造成间接经济损失超过100万元的应当立案，本案无直接损失，间接损失未超过100万元的辩护意见。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》已于2013年1月9日起施行，对渎职犯罪定罪、量刑数额标准做了新的规定，同时规定最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。按照新法优于旧法的原则，上诉人张某某的辩护人的该项辩护观点不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定上诉人张某某犯玩忽职守罪的定性准确，审判程序合法，根据出庭履行职务检察机关提供的新证据，本院对原判认定事实、适用法律和量刑予以纠正。上诉人张某某及其辩护人提出上诉人张某某无罪的上诉理由和辩护观点不能成立，本院不予采纳。据此，为打击刑事犯罪，保障国家机关的正常管理活动，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款（二）项、第八条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销隆德县人民法院（2016）宁0423刑初5号刑事判决，即”被告人张某某犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年”；
二、上诉人张某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜丽华
代理审判员 陈继国
代理审判员 赵 奇
二〇一七年四月二十日
书 记 员 杨晓霞