广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终88号
上诉人（原审被告）:深圳市宏逸腾装饰设计工程有限公司，住所地:深圳市龙岗区龙岗街道爱联村岗贝社区22栋202室。
法定代表人：杨卫忠。
委托诉讼代理人：林川，广东创安律师事务所律师。
上诉人（原审原告）:李新喜，男，1970年4月15日出生，汉族，户籍地址:江西省上饶市鄱阳县。
委托诉讼代理人：董武发，广东生龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:杨新国，男，1982年4月11日出生，汉族，户籍地址:江西省九江市都昌县。
委托诉讼代理人：林川，广东创安律师事务所律师。
上诉人深圳市宏逸腾装饰设计工程有限公司（以下简称宏逸公司）、李新喜因与被上诉人杨新国健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2017)粤0307民初14193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人李新喜上诉请求：1.撤销（2017）粤0307民初14193号民事判决;2.改判二被上诉人支付赔偿上诉人各项损失共计164175元(详见赔偿项目费用清单);3.本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决上诉人20%的责任于法无据。上诉人接受杨新国的雇佣，至日深圳币宏逸腾装饰设计工程有限公司承接的深圳市福田区新洲人厦一楼玛尔比恩国际早教中心店铺的装修工程处做木工，二被上诉人在装修工程中并未提供妥全的施工环境和采取安全的防护措施。上诉人使用的电锯没有安全保护部件，不符合安全标准，导致上诉人使用电锯时已经足够小心，但还是不慎将左手的小指、无名指、中指被电锯锯断。二被上诉人作为上诉人的雇主，理应全部责任上诉人意外伤害遭受的损失。但是原审法院却要求上诉人承担20%的责任，于法无据。二、关于交通费用的问题。上诉人因伤住院治疗，交通费用必然会发生，上诉人根据具体情况主张1000元，符合实际情况。原审法院不支持上诉人的原审请求，属于事实认定不清。
上诉人宏逸公司对李新喜的上诉答辩称：宏逸公司具有用工主体资格，宏逸公司聘用员工属于合法用工，李新喜符合合法劳动者的身份，自用工之日起宏逸公司与李新喜之间即建立了事实劳动关系，李新喜从事宏逸公司安排的工作，在工作时间、工作场所内受伤属于工伤，李新喜应按劳动争议的有关法律规定向劳动争议仲裁机关申请劳动仲裁，请求工伤保险待遇赔偿。李新喜对仲裁裁决不服的才可以向法律法院起诉。本案未经劳动仲裁，李新喜即向人民法院起诉违反了法定程序，应驳回李新喜的起诉。
上诉人宏逸公司上诉请求：撤销(2017)粤0307民初14193号民事判决，驳回李新喜起诉。事实与理由:一、一审判决认定法律关系的性质错误。上诉人是经依法注册登记的装饰设计工程公司，具有用工主体资格;被上诉人是上诉人聘用的员工，从上诉人处领取劳动报酬，接受上诉人的劳动管理。被上诉人受伤时，实际年龄不足47周岁，未达法定退休年龄，符合合法劳动者身份。上诉人与案外人欧某签订了一份《装饰装修工程施工合同》。施工合同所指工程名称“芯榆信息咨询有限公司”，工程地点“福田区新洲南路3187号A8铺”，与被上诉人所称“玛尔比恩国际早教中心店铺”实际为同一工作场所。上诉人与被上诉人之间形成的法律关系为劳动关系。二、一审判决适用程序错误。被上诉人从事上诉人安排的工作，在工作时间、工作场所内受伤，属于工伤。被上诉人应按劳动争议的有关法律法规的规定，向上诉人请求工伤保险待遇赔偿。被上诉人应当向劳动争议仲裁机构申请劳动仲裁，对劳动仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉。本案应驳回李新喜起诉，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。一审判决认定上诉人与被上诉人之间形成的法律关系为雇佣关系，并按人身损害赔偿的有关赔偿标准进行判决，在认定法律关系的性质和适用法律程序上皆错误，应依法改判。三、一审判决确定的赔偿数额超过法定计算标准。残疾赔偿金为受害人未来的可得利益损失，已包含了被扶养人生活费。本案残疾赔偿金总额应为97390元(含被扶养人生活费)。被上诉人提供的出院记录和诊断证明书，都没有注明被上诉人住院期间需要护理。被上诉人也不属于需要出院后继续护理的情况，对司法鉴定意见书中护理期为30天的鉴定意见应不予采纳。被上诉人受伤后不属于生活不能自理的情况，所以，对被上诉人主张护理费的请求应不予支持。依照被上诉人提供的出院记录和诊断证明书，医嘱注明被上诉人出院后全休一个月。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。司法鉴定意见书中确定误工期为90天，超过合理范围。对司法鉴定意见书中确定误工期为90天的鉴定意见应不予采纳。被上诉人的误工期应为住院治疗22天，加上出院后全休一个月30天，合计52天。被上诉人的误工费应为8927元。
上诉人李新喜对宏逸公司的上诉答辩称：一、原审法院查明双方属于雇佣关系正确，依据人身损害赔偿的数额不包含交通费，适用法律正确，但是我们不服对划分责任的认定。二、原审法院没有支持交通费，我们对此不服。综上所述，我们认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确。
被上诉人杨新国对二上诉人的上诉答辩称：本人杨新国是宏逸公司的员工，负责福田区新洲南路3187号A8店铺装饰装修工程现场管理工作，李新喜是本人介绍到宏逸公司从事木工工作的，李新喜没有证据证明宏逸公司将装饰装修工程项目转包给本人的事实。李新喜在施工过程中受伤属于工伤，应按工伤保险的有关规定向宏逸公司主张工伤保险待遇赔偿，本人不应承担赔偿责任。
李新喜向一审法院起诉请求：1.判令二被告（即杨新国、宏逸公司）赔偿李新喜损失共计164175元（人民币，下同：残疾赔偿金97390元、精神抚慰金10000元、被扶养人生活费12403元、住院伙食补助费2200元、护理费5592元、误工费26490元、鉴定费4300元、营养费3000元、后续治疗费1800元、交通费1000元）；2.诉讼费由二被告（即杨新国、宏逸公司）承担。
原审法院经审理查明：2017年2月16日李新喜在深圳市福田区新洲大厦一楼商铺《玛尔比恩》国际早教中心店铺装修时被电锯锯断三根手指，涉案的承包方为宏逸公司，有证人证言以及宏逸公司与案外人欧某签订的《装饰装修工程施工合同》为证。事故发生后，李新喜被送往北京大学深圳医院急救，注明左手小指、无名指离断。后李新喜转入中国人民武装警察边防部队总医院住院治疗，住院22天，2017年3月10日出院时医嘱全休一个月，支出费用59381.2元，均由两被告（即杨新国、宏逸公司）垫付。李新喜委托广东龙城司法鉴定所鉴定，该所2017年6月10日出具[2017]临鉴字第152号《司法鉴定意见书》，认定李新喜为拾级伤残；安装手指费用600元/次，18-49岁每七年更新一次，50-69岁每九年更换一次，70岁（含）以上安装一次；伤后误工期为90日，营养期为30日，护理期为30日，支付鉴定费4300元。李新喜为证明适用城镇标准提交了2008年10月22日签发的深圳市居住证以及2012年1月至2017年7月期间的社保缴费明细。被扶养人有李新喜父亲李某（1939年生）、母亲刘某（1949年生），二人共有五名子女，有加盖鄱阳县公安局响水滩派出所印章的证明为据。李新喜确认做木工已有三十年，受伤时未佩戴任何防护措施，也未检查电锯的保护措施。宏逸公司确认杨新国为其公司员工，亦为公司法定代表人的妻弟，具体负责涉案工程，辩称公司与李新喜为劳动关系，确认未签订劳动合同、未购买社保；李新喜主张与宏逸公司为雇佣关系。被告经释明，在庭后指定期限内既未就确认劳动关系申请仲裁，亦未申请工伤认定。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害他人身体的应承担赔偿责任。根据庭审查明情况，可以认定李新喜因安全生产事故导致人身损害这一事实。本案争议的焦点在于李新喜与宏逸公司之间的关系、杨新国是否承担责任以及李新喜应得的赔偿数额等问题。根据庭审查明情况，李新喜由宏逸公司的员工安排施工内容、发放报酬，李新喜与宏逸公司为雇佣关系，未提交证据证明其与李新喜为劳动关系、涉案事故为工伤待遇纠纷，应当承担举证不能的不利后果。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故宏逸公司应当对李新喜的损失承担赔偿责任。李新喜自述从业多年，对于施工过程中可能存在的风险应当能够预估，但其不仅未采取任何安全防护措施，亦不对有危险隐患的设备状况进行检查，李新喜对于事故的发生也有过错。原审法院根据双方的过错程度，认定李新喜承担20%的责任，宏逸公司承担80%的责任为宜。至于作为宏逸公司员工的杨新国，并无证据显示为涉案事故的责任主体，李新喜诉求其承担责任，于法无据，原审法院不予支持。本案中，李新喜因本次事故可得的赔偿项目为：1、残疾赔偿金109793元（含被扶养人生活费12403元），鉴定报告意见为李新喜构成拾级伤残等级，当事人均无异议，原审法院采信鉴定意见书的伤残等级意见。李新喜提交了居住证和社保清单，可以确认其长期居住深圳且主要收入来源地为城镇，故残疾赔偿金可以按照城镇标准计算，即97390元[48695元/年×20年×10%]；关于被扶养人生活费12403元，按照当事人认可的被扶养人情况计算（36480.6元/年×5年×10%÷5+36480.6元/年×12年×10%÷5），被告均已认可，该计算方式及标准于法不悖，原审法院确认该项主张；2、后续治疗费1800元，有鉴定报告为证，也有医嘱佐证，李新喜受伤时为47岁，预计更换3次，每次600元；3、护理费4045元：鉴定意见护理期为30天，但李新喜不属于需要出院继续护理的情况，原审法院认定护理期为住院的22天，李新喜未提交护理人员的收入情况，参照广东省高院公布的上一年度国有行业在岗职工年平均工资中的居民服务业年平均工资67104元/年计算，护理费为4045元（67104元×22天÷365天×1人）；4、营养费1000元：根据鉴定意见中对营养期的认定和李新喜伤情，原审法院酌情支持营养费1000元；5、住院伙食补助费2200元：李新喜住院22天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100元/天计算；6、误工费15451元，李新喜虽未提交收入及损失情况，但根据查明的事实可以认定李新喜从事建筑装修类工作，故参照广东省高院公布的上一年度国有行业在岗职工年平均工资中的建筑装饰和其他建筑业平均工资62661元/年计算，鉴定认定的误工期并未超过计算至定残日的前一天，故原审法院认定李新喜的误工期为90天，误工费为15451元（62661元×90天÷365天）；7、鉴定费4300元，有票据为证；8、精神损害抚慰金10000元：李新喜在事故中受伤，遭受了严重精神损害，李新喜依法有权获得精神损害抚慰金赔偿，根据案件事实及伤残等级程度酌情认定李新喜在本案中可得精神损害抚慰金赔偿10000元为宜。上述各项共计148589元。至于交通费，李新喜未提交任何证据证明，应当承担举证不能的不利后果，原审法院不予支持。根据前述责任划分由宏逸公司承担118871.2元（148589元×80%），由于李新喜的医疗费59381.2元由被告垫付，其中11876.2（59381.2×20%）应由李新喜自行承担，该款项应从李新喜所得赔偿款中抵扣，故宏逸公司还应向李新喜支付106995元（118871.2-11876.2）。基此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民法诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、深圳市宏逸腾装饰设计工程有限公司应于判决生效后十日内赔偿李新喜损失共计106995元；二、驳回李新喜的其他诉讼请求。一审案件受理费1792元（李新喜预交），由李新喜负担624元，由深圳市宏逸腾装饰设计工程有限公司负担1168元，深圳市宏逸腾装饰设计工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向李新喜径付。
上诉人宏逸公司二审提交了深圳市人力资源和社会保障局工伤保险收文回执及补齐材料告知书，欲证明其已就上诉人李新喜的伤情申请工伤认定，上诉人信息认为宏逸公司申请工伤认定属实，但深圳市人力资源和社会保障局不予受理。上诉人宏逸公司则认为深圳市人力资源和社会保障局不予受理的原因是李新喜拒绝配合补充资料。
本院二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。上诉人宏逸公司虽然就本案李新喜所受伤害申请了工伤认定，但社保部门不予受理，故其不能证明李新喜受伤属于工伤，其上诉请求按照《工伤保险条例》的规定处理本案依据不足，本院不予采纳。导致李新喜受伤的电锯由李新喜操作，其没有检查电锯的保护措施，也未佩戴任何防护设施，对于操作不慎被电锯锯断3根手指的损害后果，自身负有一定责任，原审酌定其自行承担20%的责任，比例适当，本院予以确认。李新喜上诉主张由宏逸公司承担全部责任，本院不予采纳。
对于李新喜的各项赔偿费用双方争议的部分，本院认为，首先，残疾赔偿金为李新喜因丧失劳动能力导致的收入损失，按照李新喜的伤残等级计算，金额为97390元，被扶养人生活费为李新喜需要支出的必要费用，按照李新喜被扶养人的具体情况计算，金额为12403元。原审将被扶养人生活费计入后认定残疾赔偿金为109793元，计算无误，本院予以确认。其次，关于护理费，李新喜提交了护理期为30天的鉴定意见，因其未证明出院后需要继续护理，结合其住院22天的情况，原审法院认定其护理期为22天，并以此计算其护理费损失正确，本院予以认可。第三，关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天，原审按照鉴定意见中90天的误工期计算，未超过法律规定的标准，本院予以认可。最后，关于交通费，李新喜未提交任何证据证明其实际发生交通费损失，原审不予支持李新喜的此项请求并无不当。因此，上诉人李新喜与上诉人宏逸公司对一审判决认定的各项赔偿费用提出的异议均不能成立，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3022元，由上诉人李新喜负担1230元，上诉人宏逸公司负担1792元。
本判决为终审判决。
审判长 王雅媛
审判员 伍 芹
审判员 陈 亮
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二〇一八年三月二十二日
书记员 杨炉英
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。