浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1578号
上诉人（一审被告）：浙江乾丰生态建设有限公司。住所地：丽水市云和县浮云街道环宇路**号。统一社会信用代码：91331125570555XXXX。
法定代表人：陈秋弘，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：朱建伟，男，1955年8月1日出生，汉族，住丽水市云和县。系该公司监事。
委托诉讼代理人：刘晓林，浙江五楼律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：浙江正恒建筑劳务有限公司。住所地：嘉兴市秀洲区高照街道加创路***号***室。统一社会信用代码：91330411307526XXXX。
法定代表人：王俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐建伟，浙江宜景律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚利锋，浙江宜景律师事务所律师。
一审被告：浙江丽水伊畅物流有限公司。住所地：丽水市莲都区水阁工业园区祥龙街**号。统一社会信用代码：91331100576534XXXX。
法定代表人：沈丽军。
委托诉讼代理人：陈灵燕，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人浙江乾丰生态建设有限公司（以下简称乾丰公司）因与被上诉人浙江正恒建筑劳务有限公司（以下简称正恒公司）、一审被告浙江丽水伊畅物流有限公司(以下简称伊畅公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人乾丰公司上诉请求：一、依法撤销丽水市莲都区人民法院（2016）浙1102民初4994号民事判决第（二）项；二、依法认定被上诉人违约应支付的违约金与上诉人应返还款项进行抵销；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。其一，本案所涉《建筑工程施工劳务分包合同》系由一审被告伊畅公司担保，上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同，该合同的内容、工程款的支付期限、风险，包括垫资的风险，被上诉人都是明知的，并且是明确同意的，因此，是属于三方的真实意思表示。其二，本案所涉工程的停工系因一审被告伊畅公司公司债务处理产生，该债务的形成及处理均发生在三方签订劳务分包合同之前，被上诉人对该债务的存在及处理风险是明知的，其是在愿意承担相应风险的情况下签订劳务分包合同；发生停工后，停工期间被上诉人的损失也已经协商解决，因此不存在被上诉人行使不安抗辩权的前提和基础。其三、上诉人实收被上诉人的履约保证金只有80万元，按劳务分包合同约定，被上诉人应在签订合同当日向上诉人出具收条给被上诉人，但双方已约定该款项系汇入银行账户，而被上诉人汇入上诉人账户仅80万元，另外应付20万元，被上诉人是否已经付出或付入其他人的账户，上诉人不知情也没有指定，因此，一审法院认定上诉人收取100万元履约保证金不当。二、一审法院适用法律不当。1、被上诉人缺乏行使不安抗辩权的前提和基础。一审法院既然认定上诉人为劳务分包合同相对方，而被上诉人没有任何确切的证据证明上诉人存在合同法第六十八条可以中止履行的情形，其便不符合行使不安抗辩权的法定条件和基础。2、被上诉人行使不安抗辩权的程序错误，根据《中华人民共和国合同法》第六十九条规定，行使不安抗辩权一方中止履行的，应当及时将中止履行的事实、理由以及恢复履行的条件通知对方，只有对方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保时，才可解除合同。而本案中，被上诉人没有向上诉人发过中止履行合同的任何通知，也未要求上诉人限期恢复履行能力或提供适当担保。而是在收到一审被告伊畅公司的复工通知，直接向法院起诉要求解除合同。其行使不安抗辩权的程序是错误的。因此，一审法院适用合同法认定被上诉人有权行使不安抗辩权，系适用法律不当。三、被上诉人无法定或约定事由单方解除合同，理应承担违约责任。被上诉人在没有确切证据证明上诉人存在可让其行使不安抗辩权的情形下，违反合同约定及诚实信用原则擅自撤离人员和设备，并向法院起诉解除劳务分包合同，导致上诉人一方无法正常施工，造成上诉人重大损失，依法依约应承担违约责任，即应向上诉人支付违约金1075000元，法院支持其解除合同的前提下，该违约金即可与上诉人应付其履约保证金和停工补偿费进行抵销。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求二审法院查清本案事实，依法支持上诉人的上诉请求，以维护当事人的合法权益。
被上诉人正恒公司答辩称，一、关于履约保证金是80万元还是100万元的问题.被上诉人认为履约保证金总计是100万元。一审中上诉人认可被上诉人打给上诉人80万元，打给业主伊畅公司20万元。直接打给浙江丽水伊畅物流有限公司的原因是上诉人跟伊畅公司签订的总包合同里约定上诉人要支付业主单位一笔保证金20万，但上诉人没有支付给浙江丽水伊畅物流有限公司，在上诉人将劳务分包给被上诉人后，其要求被上诉人直接将20万元保证金支付给浙江丽水伊畅物流有限公司支付后上诉人出具了收条100万。二、关于不安抗辩权的问题。伊畅公司已经丧失了对案涉建筑物的控制权，2017年7月14号的和解协议中明确载明案涉建筑物已经抵债给第三方，即案涉建筑物建造起来以后无法直接变现为工程款。因上诉人承包了合同后把一部分工程分包给被上诉人，也就是把垫资的风险转嫁给了被上诉人。浙江丽水伊畅物流有限公司和上诉人都没有支付工程款的能力，也没有支付工程款的可能，更没有提供相应的付款担保，被上诉人不可能再继续施工。被上诉人支付了100万保证金，但还有100多万的劳务损失工程款，被上诉人根据合同法的原则和精神依法履行不安抗辩权，一审法官在事实认定和说理部分认定工程不可能再变现为工程款，在其他案件的执行和解过程中已经将该工程抵销给他人。三、一审判决存在一定瑕疵。伊畅公司应该在未付工程款范围内承担共同付款义务，一审法院考虑到伊畅公司丧失对标的物的控制权，客观上无法实现付款义务，所以并没有判决共同付款。为节约诉讼资源，实现被上诉人的权益，被上诉人未对此提出上诉。综上，依据公平公正的原则，应保护劳务单位的合法权益，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审被告伊畅公司辩称，一、被上诉人正恒公司以不安抗辩权为由解除合同没有事实及法律依据，一审法院判决解除合同系适用法律错误。根据合同法的规定，被上诉人正恒公司主张不安抗辩权的主体应当是上诉人乾丰公司，答辩人在劳务分包合同中仅作为担保人，答辩人经营状况是否恶化与被上诉人主张不安抗辩权完全没有关系。一审法院以答辩人经营状况恶化为由，推定上诉人没有能力来支付工程款是错误的。案涉劳务分包合同的主体是上诉人跟被上诉人，答辩人作为总承包人是提供担保，并没有与被上诉人形成建设工程合同法律关系。负有支付工程款义务的主体是上诉人，依约完成分包工作是被上诉人的义务，故被上诉人主张不安抗辩权的主体应该是上诉人，而不是一审被告。二、被上诉人在主张不安抗辩权时没有尽到合理的举证责任。被上诉人应当向法院提供相应的证据证明上诉人乾丰公司存在经营状况恶化、转移财产、抽逃资金、逃避债务、丧失商业信誉等情况，但被上诉人并没有提供任何证据证明，其仅是向法庭说明一审被告伊畅公司财务状况有问题。因此，被上诉人以不安抗辩权为由解除合同完全没有事实依据和法律依据。三、如果被上诉人主张解除合同，其应当承担相应的违约责任，虽然本案工程前期有停工情况，但现在停工的问题已经解决，上诉人也以签证的方式确定了停工给被上诉人造成的损失，也就是说即使有停工问题，也没有达到建设工程施工合同目的不能实现的程度。案涉工程已经到了主体工程封顶的阶段，已经支付的工程款达2000万，不存在上诉人及答辩人没有能力支付工程款的情况。被上诉人要求解除合同最根本的原因是双方签订的劳务分包合同为垫资工程，被上诉人没有能力垫资施工，所以被上诉人以不安抗辩权主张解除合同的行为构成违约。根据劳务分包合同的约定，构成违约应当按照合同总价的5%支付违约金，被上诉人应按照这个金额来承担违约责任，并与上诉人承担的保证金进行抵扣。
被上诉人正恒公司向一审法院起诉请求：一、解除正恒公司与乾丰公司、伊畅公司于2016年12月14日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；二、乾丰公司立即退还正恒公司工程履约保证金1000000元；三、乾丰公司、伊畅公司共同支付正恒公司工程款项人民币1746363元及解除合同违约金1075000元。
一审法院认定事实：伊畅公司的丽水丽景伊利酸奶仓储中转枢纽中心（二期）工程，由乾丰公司承包建设。2016年12月14日，乾丰公司将上述工程的劳务分包给正恒公司，双方签订《建筑工程施工劳务分包合同》。该合同主要内容：1、房屋建筑面积约5万平方米，单价按430元/平方米计，劳务发票增值税由伊畅公司另行付给正恒公司；2、劳务分包作业范围及内容：泥工、木工、钢筋工、架子工、塔吊、升降机等；3、工期：380日历天，开工日期以业主指令或监理开工令为准；4、正恒公司向乾丰公司缴纳合同履约保证金100万元，在正恒公司完成11-18楼封顶后无息退还50万元，在完成1-10楼封顶后无息退还50万元；5、进场施工后，由于乾丰公司的原因或材料断缺，7个工作日以内每天普工按150元、大工按250元计算费用，由乾丰公司承担，所有机器设备、材料等延误损失由乾丰公司承担，双方任何一方违约由违约方承担总价5％的违约金；6、案涉工程系垫资工程，在11-18楼结顶以前，正恒公司不得以任何理由停工，如正恒公司因垫资问题在施工工程中连续停工达15天以上或者未按工程排期完成进度的，视为正恒公司违约，案涉合同自动终止，正恒公司还需承担乾丰公司的一切经济损失，11-18楼建成后，1-10楼同上；7、付款方式，11-18楼封顶付已完成工程量的80％，以后按月工程量的80％支付，1-10楼同上，工程完工付至总价的95％，余款工程完工后6个月内付清；8、如业主未按合同约定及时向乾丰公司支付工程进度款的，工程进度款拖欠三个月内的，乾丰公司按1％的月息向正恒公司支付该进度款的利息，工程进度款拖欠支付超过三个月至十二个月内的，乾丰公司按2％的月息支付拖欠正恒公司工程进度款总款的利息，工程进度款拖欠支付超十二个月的，乾丰公司按总承包合同将案涉工程项目范围内的所有产权房屋以水阁物流用房价的7.5折价格折算给正恒公司；9、伊畅公司对正恒公司在案涉合同中的所有责任和义务承担连带保证责任，保证期间为主债务履约期届满之日起两年等。2016年12月14日,正恒公司向乾丰公司支付了履约保证金100万元，乾丰公司向正恒公司出具收条予以确认。正恒公司人员2016年12月15日进场后，作了工程前期的部分准备工作。2017年2月25日，伊畅公司因其自身债务等原因向乾丰公司发出《停工通知书》，要求乾丰公司立即停工，待其处理好债务问题另行通知施工时间，正恒公司的施工也因此停工等待。2017年4月10日，乾丰公司和伊畅公司共同向正恒公司出具《浙江丽水伊畅物流有限公司浙闽赣物流仓储转枢纽中心（二期）工程结算单》，该结算单确认：1、至此时正恒公司的工人已实际做工的工资23930元；2、因停工正恒公司需付工人误工、等工的工资674400元；3、因停工正恒公司需付管理人员2016年工资75000元，2017年工资198333元；4、2016年已做工程的价款36000元；5、正恒公司为进场支付的运费48200元。以上合计为1055863元。2017年5月15日，乾丰公司向伊畅公司提交《丽水丽景伊利酸奶仓储中转枢纽中心（二期）工程停工、误工结算》，该结算载明：2017年4月11日至2017年5月10日，正恒公司的工人工资因停工已产生286500元。伊畅公司在该结算上盖章确认，并将此件交给正恒公司。2017年6月10日，乾丰公司和伊畅公司共同向正恒公司出具《丽水丽景伊利酸奶仓储中转枢纽中心（二期）工程停工、误工结算单》，该结算单确认：1、2017年5月11日至2017年6月10日，正恒公司的工人工资因停工已产生204000元；2、因停工正恒公司已发生木方、模板、钢管租赁以及搅拌机机械费用计200000元。以上合计为404000元。
一审法院认为，正恒公司与乾丰公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》是当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。根据2016年12月8日伊畅公司与乾丰公司签订的《施工总承包合同》，乾丰公司从伊畅公司获得工程款的节点，与正恒公司从乾丰公司获得工程款的节点基本一致，说明乾丰公司将工程建设的前期垫资风险部分转嫁给正恒公司。伊畅公司巨额债务缠身，且乾丰公司未提供证据证明，如发生伊畅公司无能力支付工程款的情况下，其有能力支付正恒公司的工程款，故正恒公司提出的不安抗辩成立，正恒公司有权中止合同的履行。虽正恒公司未依法履行通知伊畅公司中止合同履行的义务，但在本案诉讼过程中，伊畅公司提出让正恒公司继续履行合同的抗辩，其既未表示即向正恒公司支付停工损失1534900元，也未向正恒公司提供适当的担保，故为减少当事人的诉累，一审法院认为正恒公司提出解除《建筑工程施工劳务分包合同》的诉请，有事实和法律依据，应予支持，乾丰公司依法应当返还正恒公司履约保证金1000000元。案涉合同解除后，在合同履行过程中已对正恒公司造成的损失，乾丰公司依法应当赔偿。故正恒公司主张的合理损失，予以支持。正恒公司系因不安抗辩主张解除合同，非因乾丰有限公司的违约而行使合同解除权，故其提出乾丰公司支付其违约金1075000元的诉请，于法无据，不予支持。正恒公司主张伊畅公司共同承担赔偿其损失和支付其违约金的诉请，无事实依据，亦不予支持。乾丰公司提出让正恒公司继续履行合同的抗辩，未提供证据证明其具有履行支付工程款的能力，故不予采纳；其提出只收到800000元履约保证金的抗辩，与案件事实不符，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条、第九十七条、最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除2016年12月14日浙江正恒建筑劳务有限公司与浙江乾丰生态建设有限公司签订《建筑工程施工劳务分包合同》；二、浙江乾丰生态建设有限公司于判决生效后十日返还浙江正恒建筑劳务有限公司履约保证金人民币1000000元，支付损失赔偿金1643030元，共计2643030元；三、驳回浙江正恒建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币37371元，减半收取18685.50元，由浙江正恒建筑劳务有限公司负担7685.50元，由浙江乾丰生态建设有限公司负担11000元；财产保全申请费5000元，由浙江正恒建筑劳务有限公司负担。
二审期间，上诉人乾丰公司提交了四组证据，证据一、工程项目部证明一份，待证被上诉人收到复工通知后拒不复工，项目部临时聘用班组和工人施工；证据二、丽水业丰置业有限公司证明及附件一份，待证已支付乾丰公司项目工程款合计922万余元，工程款有保障；证据三、工程项目部证明一份，待证已按时收到乾丰公司工程款1164.912万元；证据四、伊畅公司情况说明一份，待证债务已经处理完毕，符合施工条件，已完成项目工程中6幢房屋主体工程约2300万元工程量；以上四组证据共同待证被上诉人提出解除合同不符合不安抗辩权的适用条件，被上诉人在本案中存在违约行为，应当在赔偿款中扣减相应的违约金。被上诉人提交了一组证据，汇款凭证两张，第一张是2016年12月8日金额20万元的凭证，收款人为浙江丽水伊畅物流有限公司的财务人员，第二张是2016年12月14日金额80万元的凭证，收款人是乾丰公司，待证被上诉人支付的履约保证金为100万元。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，认定如下：上诉人所提交的三份证明及一份情况说明均系项目部、丽水业丰置业有限公司及伊畅公司的单方说明，没有其他证据予以佐证，且仅凭上述证明及情况说明不足以证明其所要待证的事实，对上诉人提交的四组证据，本院不予采信。被上诉人提交的证据符合证据的三性，本院予以采信。
经审理，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，一审被告伊畅公司作为业主单位负有巨额债务，早在2017年2月25就因其自身的债务问题发出《停工通知书》并多次确认被上诉人正恒公司的停工、误工损失。在业主方资金困难的情况下，上诉人乾丰公司作为总承包人并未提供证据证明其能够支付被上诉人继续施工所产生的工程款，再结合本案工程前期垫资的情况进行考量，被上诉人作为先履行债务的当事人行使不安抗辩权，依据充分。经审查，伊畅公司和乾丰公司在诉讼中未证明其已恢复履行能力，也未提供适当担保，故一审法院认定被上诉人正恒公司系依法行使不安抗辩权解除合同并无不当。被上诉人并未违约解除案涉合同，其不应承担违约责任。上诉人乾丰公司主张被上诉人只支付了800000元保证金，但其并未提供证据推翻其所出具的收条，一审法院依据收条及相关汇款凭证确定被上诉人支付保证金1000000元亦无不当，对上诉人乾丰公司的该主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14475元，由上诉人浙江乾丰生态建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕 湘
审判员 汤丽军
审判员 刘 斐
二〇一七年十二月二十五日
书记员 应煜丽