安徽省宿州市埇桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）埇刑初字第00363号
公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人祁某，男，汉族。因犯盗窃罪于2002年12月10日被浙江省杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑十一年，2009年6月13日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2013年9月7日被宿州市公安局刑事拘留，同年10月11日经宿州市人民检察院批准由宿州市公安局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人侯春安，安徽君光律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院以宿埇检刑诉（2014）224号起诉书指控被告人祁某犯非法经营罪，于2013年4月24日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，于2013年5月14日公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员卢丽、左辉出庭支持公诉，被告人祁某及其辩护人侯春安到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省宿州市埇桥区人民检察院指控：2012年以来，被告人祁某在未取得《药品经营许可证》等相关经营许可证的情况下，在宿州市采取张贴广告、散发名片等方式联系客户收购药品，并将回收的丹参滴丸、速效救心丸、稳心颗粒、仙灵骨苞等药品销售给宿州市长寿大药房的曹某3万余元、新兴大药房的孙某5000元、百姓人家大药房武某2万余元、天长市铜城镇药材公司的胡某81680元，非法销售药品共计136000余元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等证据予以证实，认为被告人祁某的行为已构成非法经营罪，且系累犯，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条等相关条款的规定，在有期徒刑五年以下量刑。
被告人祁某当庭对公诉机关指控其回收药品销售给曹某3万余元、胡某81680元无异议，辩解胡某的81680元中有1万余元是胡某让其代购，销售给孙某是1800余元，没销售给武某药品，当时不知道自己的行为是犯罪行为。
被告人祁某辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控被告人祁某行为构成非法经营罪不持异议。但认为指控销售给武某药品证据不足；祁某销售给曹某的药款仅支付10250元，未支付药款不应计入犯罪数额；销售给孙某药款只能认定2千元；销售给胡某的药款应扣除为胡某代购的药品款1万元。另祁某当时不明知是犯罪行为；公安机关在祁某归案前虽掌握了一定的证据和线索，尚不足以确定祁某为犯罪嫌疑人，祁某归案后说明自己的身份，公安机关才确定祁某为犯罪嫌疑人，被告人祁某当庭如实供述了自己的犯罪事实，系自首。建议对被告人祁某在一年以下从轻处罚。
经审理查明：2012年以来，被告人祁某在未经国家药品监督管理部门许可的情况下，以谋取非法利润为目的，在安徽省宿州市、滁州市天长县等地采取张贴广告、散发名片等方式联系客户收购药品，并将回收的丹参滴丸、速效救心丸、稳心颗粒、仙灵骨苞等药品销售给宿州市长寿大药房的曹某3万余元、新兴大药房的孙某2000余元、滁州市天长县铜城镇药材公司的胡某81680元，合计非法经营药品113680余元。
2013年9月，宿州市公安局根据安徽省公安厅的相关通知，获知手机号132××××5078的犯罪嫌疑人在宿州市回收药品并销售，经侦查，发现持有该号码的嫌疑人于2013年9月7日18时许与他人约定地点进行药品交易，遂组织警力至宿州市汽车站南一药房门口将携有132××××5078号码手机正在回收药品的被告人祁某抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证
（一）名片及广告单，内容“高价回收药品医保卡兑换现金过期不收现金交易联系电话132××××5078、186××××9568，并附有收购治疗高血压、降血脂、糖尿病、乙肝病、心脑血管病等57种药品的名称”，证明被告人祁某采取张贴广告、散发名片等方式以联系客户收购药品。
（二）销货清单一份，证明被告人祁某向宿州（曹某）销售24734元的药品，包括救心丸、丹参、脉通、通心络、尿毒清、脂必妥等13种药品。
（三）农业银行账户交易明细及被告人祁某与胡某相互提供的银行卡号，证明：1、2013年8月27日，被告人祁某农行账户62×××16现存10250元资金（系长寿大药房曹某支付给被告人祁某的药款）；2、2012年9月21日至2013年6月20日，胡某尾号为6228483150503784712及6228483158216431075农行账户转入被告人祁某62×××16农行账户17笔共81680元资金。
（四）胡某提供的南京鼓楼医院的检验报告单，证明其疾病需要购药的事实。
（五）案件来源及抓获经过、情况说明等，证明2013年9月，宿州市公安局根据安徽省公安厅的相关通知，获知手机号132××××5078的犯罪嫌疑人在宿州市回收药品并销售，经侦查，发现持有该号码的嫌疑人于2013年9月7日18时许与卖药人约定在宿州市魏民医院附近进行交易，遂组织警力至宿州市汽车站南一药房门口将正在回收药品之人抓获，经搜查发现该人姓名祁某，携有号码为132××××5078的手机及回收药品的名片等。至此，侦查线索指向的犯罪嫌疑人祁某被抓获归案。
（六）扣押物品清单，证明2013年9月7日，宿州市公安局经济犯罪侦查支队扣押被告人祁某涉案款17000元。
（七）刑事判决书及罪犯档案资料，证明被告人祁某曾因犯盗窃罪于2002年12月10日被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑11年，经减刑，2009年6月13日刑满释放。
（八）户籍信息，证明被告人祁某的身份基本情况。
二、证人证言
（一）证人杜某证言，证明她是祁某妻子，知道祁某在蚌埠、宿州收购过药品，其他地方不知道，不知道祁某收购了多少钱的药品及赚了多少钱。祁某都是通过张贴小广告现金收购药品。小广告上面的联系号码是132××××5078，祁某还有另外一个联系电话186××××9568。
（二）证人王某甲证言，证明她2013年七八月份在医院看到回收药品的小广告，就拨打上面的电话132××××5078，约在电信局附近见面，将丹参粉50盒、达美康6盒、痰热清50盒、参麦90盒，共以12420元的价格卖给了祁某。
（三）证人马某证言，证明他2013年五六月份在医院里看到回收药品的小广告，就拨打上面的电话132××××5078，先后五次将仙灵骨苞、丹参滴丸、消渴丸、丹红、拜阿司匹林、银杏叶片、银杏酮等药品卖给祁某，祁某都是当场支付给他现金，共有8000元。
（四）证人王某乙证言，证明他2013年1月在宿州市雪枫路西头路口看到回收药品广告牌，上面写着回收药品的种类和联系电话，3月份拨打了广告牌上的电话，和对方（祁某）约在宿州市电信大楼见面，将丹参滴丸60盒、消渴丸90盒、记不清名字的药品70盒卖给了祁某，祁某当场支付给他现金约5200元。
（五）证人汪某证言，证明他2012年五六月份在宿州市九中附近的街道上看到回收药品的小广告，就拨打上面的电话和对方约在宿州市电信大楼附近见面，将家人治病剩余的热毒宁和保列治两种药卖给祁某，具体数量记不清，祁某当场支付给他现金1800多元。
（六）证人江某证言，证明2013年6月，她在所住房屋的楼道口看到回收药品小广告，就拨打上面的电话132××××5078，约在宿州市北关派出所附近见面，将酮酸片、吡雷格雷片、尿毒清三种药卖给了祁某，具体数量记不清，同年8月份在同一地点又卖给祁某一次药，祁某都是支付的现金，共8000多元。
（七）证人高某证言，证明她曾在医院看到回收药品的小广告，2013年3月拨打广告上的电话132××××5078，先后二次分别和祁某约在宿州市第一人民医院和皖北矿务局医院附近见面，将希罗达、鸭胆油软胶囊、斑蝥胶囊、曲玛多四种药卖给了祁某，具体数量记不清，祁某共支付给她现金490元。
（八）证人曹某证言，证明2013年4月，祁某到他位于宿州市小隅口的长寿大药房推销药品，说都是从公费医疗卡里刷出来的，他感觉价格较低，经观察也没质量问题，就先后两次购买了丹参滴丸（17元一盒）、速效救心丸（16元一盒）、补偿脑心通（18.5元一盒）、通心络（17.5元一盒），具体数量记不清，购货款3万元左右。其中，第一次购买的13000元药款打到祁某62×××16农行账户上，第二次药款约17000元因后来未联系到祁某尚未支付。
（九）证人孙某证言，证明2013年4月，他在宿州市雪峰路西头一商店门口看到一个回收药品的牌子，商店的人给他一张印有电话号码的名片，他根据名片上的电话打给祁某，商谈购买药品之事，发现祁某卖的药比市场价格低，种类也较齐全，就先后向祁某购买了三次药品，单价是每盒稳心颗粒18元、复方丹参滴丸18元、冠心丹参滴丸14元、救心丸19元，分别支付给祁某1000多元、1300多元、2000多元共5000多元的药款，购药的具体数量记不清。
（十）证人武某证言，证明2012年底，她接到一个推销药品人的电话，告知从她经营的药店门口的广告牌上知道她的电话号码，并称在宿州市从事药品回收生意，保证质量、价格较低、送货上门，她就先后二次向祁某购买了治疗高血压、心脏病的药品，具体数量记不清，各支付给祁某1万多元共约2万元的药款。
（十一）证人胡某证言，证明他是安徽省滁州市天长县铜城镇药材公司营业员。2012年七八月份，他通过网上QQ聊天认识了蚌埠市的祁某，得知祁某从事药品回收生意，且药品价格较便宜，因他有慢性病需长期吃药，就于2012年9月到2013年6月间从祁某处购买了七八万元的仙灵骨苞止疼药、钙素奇、阿蒙仙、丹参滴丸等药品，都是和祁某电话谈好价格后祁某用蚌埠到天长的大巴车把药品带过来，然后他用农行卡转账给祁某。祁某讲这些药都是从病人手里回收的。
（十二）证人王某丙、丁某的证言，证明二人和铜城镇药材公司千秋药房的营业员胡某患有一样的慢性病，2012年夏季开始分别请胡某帮忙一个月购买一次芬乐、大活络、来氟米特等药品，不到两年时间王某丙购买了约2万元、丁某购买了约24000元的药品，都不知胡某从哪购买的。
三、辨认笔录，证明公安机关分别组织证人王某甲、马某、王某乙、汪某、江某、高某、曹某、孙某、武某对10张不同男性正面免冠照片进行辨认，均辨认出被告人祁某系向他们非法回收或销售药品之人。
四、被告人祁某供述，称他2000年因犯盗窃罪被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑11年，2009年6月出狱。后想通过回收、销售药品生意赚取差价款。2012年10月始在宿州市、滁州市的街道、住宅小区张贴写着他手机号码和“收药”字样的小广告，即有人打他电话，他和对方谈妥药的品名、价格后就约个地点对方交药他付现金。他主要收购脑心通、稳心颗粒、施慧达、波依定、速效救心丸、丹参滴丸、通心络、养血清脑等治疗心脏病和高血压的药品。2012年底始，他将所收药品先后销售给宿州市小隅口长寿大药房老板曹某，共3万多元，系使用客车将药带给曹某，曹某将款打到他农行账户上。2013年5月，销售给宿州市肉联厂附近的新兴药店2000多元。销售给天长市铜城镇药材公司的胡某药品81680元。没向宿州市百姓人家大药房武某销售药品。2013年9月6日，他按约定在宿州市魏民医院门口等着购买该医院某医生的药品时被公安机关抓获。他没有药品经营许可证，所交易药品无质量问题，也没赚到钱。
本院认为：被告人祁某在未经国家药品监督管理部门许可的情况下，以谋取非法利润为目的，非法销售药品共计113680余元，扰乱了市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
关于被告人祁某的非法经营数额问题，经查，证人胡某证称因自己有慢性病而从祁某处购买药品，证人王某丙、丁某证明他们有和胡某相同的慢性病而让胡某帮忙购买药品，被告人祁某与胡某之间系药品销售与购买的关系，故被告人祁某当庭提出支付给胡某的81680元药款中有1万余元是胡某让其在蚌埠市代购药品的辩解本院不予采信。被告人祁某当庭虽辩称销售给孙某1800多元药品，但其在侦查阶段供述销售给孙某2000多元药品，而证人孙某证明被告人祁某销售给其药品5000余元，对被告人祁某侦查阶段供认销售给孙某2000余元药品，本院予以采信。公诉机关指控销售给宿州市百姓人家大药房武某2万余元药品仅有武某证言，并无其他证据印证，故该笔指控事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人祁某辩护人提出被告人祁某销售给曹某的款项仅支付10250元，未支付药款不应计入犯罪数额的辩护意见，因被告人祁某将药物销售给曹某之时犯罪构成既已完成，部分应收货款应计入其非法经营的犯罪数额，故对该辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人祁某及其辩护人提出被告人祁某当时不知道自己的行为是犯罪行为的辩解及辩护意见，经查，被告人祁某作为完全民事行为能力人，对于经营药品需要相关部门许可这一常识性问题应当知晓，其为了追求个人利益，在未经相关部门许可的情况下经营药物，行为符合非法经营罪的法定构成要件。
对于被告人祁某的辩护人提出被告人祁某具有自首情节的辩护意见，经查，公安机关系先行掌握持有132××××5078手机号码之人具有非法经营药品行为，又在被告人祁某进行药品交易时当场抓获，即公安机关是在抓获被告人祁某之前，即确定了犯罪嫌疑人，又掌握了其罪行，被告人祁某的行为不符合自首的法定构成要件。辩护人关于被告人祁某具有自首情节的辩护意见理由不能成立，本院不予采纳。被告人祁某曾犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人祁某当庭能如实供述自己的主要犯罪事实，并表示认罪，可酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人祁某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月7日起至2014年9月6日止。罚金限判决生效第二日起三十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 陈民勤
审 判 员 刘小强
人民陪审员 马兆飞
二〇一四年五月三十日
书 记 员 朱培娜
附：本案适用的相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并多或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。