河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第123号
上诉人（原审被告）：承德佳和房地产开发有限责任公司，住所地承德市鹰手营子矿区营子镇桥南路20号。
法定代表人：李学军，董事长。
委托代理人：刘英昆，河北和融兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：承德宏宇建设集团有限公司，住所地承德市福隆小区。
法定代表人：李新民，总经理。
委托代理人：王朝柱。
委托代理人：陈海峰，河北山庄律师事务所律师。
上诉人承德佳和房地产开发有限责任公司（以下简称佳和公司）与被上诉人承德宏宇建设集团有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，承德市中级人民法院于2013年12月19日作出（2013）承民初字第00110号民事判决。佳和公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人佳和公司之法定代表人李学军及委托代理人刘英昆，被上诉人宏宇公司之委托代理人王朝柱、陈海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2010年5月14日，宏宇公司与佳和公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，由宏宇公司承建佳和公司开发建设的位于承德市鹰手营子矿区半条街佳和万兴园小区2#楼的土建、电热、采暖、给排水、消防工程，单价为每平方米1350元，由佳和公司按进度支付工程款，同时约定合同生效时间为2010年5月20日。合同签订后，宏宇公司履行了合同约定的义务，2012年6月28日，宏宇公司已将涉案的楼房钥匙交付佳和公司。双方确认的建筑面积为11446.046平方米，佳和公司已付宏宇公司工程款11664502元。宏宇公司诉至一审法院，请求判令佳和公司给付拖欠的工程款5229605元及因欠付工程款而应支付的利息损失，自2012年6月28日至给付全部工程款之日，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。2013年5月18日，宏宇公司向一审法院提出鉴定申请，申请对工程洽商部分的工程造价进行鉴定。一审法院于2013年7月29日委托承德北方会计师事务所有限责任公司（以下简称北方会计所）对工程造价进行鉴定。该事务所于2013年11月8日及2013年12月13日分别出具了承北会基字（2013）第111号鉴定报告及其补充报告，鉴定结论为洽商变更部分工程造价为889537.42元。故佳和公司应付宏宇公司工程款合计为16307471.84元。佳和公司已付宏宇公司工程款11664502元，佳和公司尚欠宏宇公司工程款4677197.52元。
一审法院认为，2010年5月14日，宏宇公司与佳和公司签订的《建设工程施工合同》，系双方的真实意思表示，符合法律规定，真实、合法、有效，且已实际履行，应予以确认。宏宇公司按照合同约定履行了建设楼房及交付标的物楼房的义务，而佳和公司没有按照合同约定履行给付工程款的义务，属于违约行为，应承担违约责任。故判决：一、承德佳和房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付承德宏宇建设集团有限公司工程款4677197.52元及利息（利息自2012年6月29日起至承德佳和房地产开发有限责任公司全部给付工程款之日止，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回承德宏宇建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费24200元，保全费5000元、鉴定费20000元，由承德宏宇建设集团有限公司负担9200元，由承德佳和房地产开发有限责任公司负担40000元。
佳和公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回宏宇公司的诉讼请求。其主要理由是：（一）、宏宇公司未对部分消防工程全面完工，不能及时向佳和公司提供竣工验收相关文件，导致工程至今未能竣工验收结算，因此，该工程还未到最后全面付款期限。宏宇公司简单将楼房钥匙交给佳和公司代为看管，并不代表其全面履行了交付楼房的义务，一审对此认定缺少依据。（二）、佳和公司按合同约定履行付款义务，一审认定佳和公司违约是错误的。另外，主体工程存在质量问题，按合同价款5%的质保金应予扣除。（三）、一审采信北方会计所的鉴定报告及补充报告是错误的。首先，宏宇公司一审提交的洽商变更记录中有一部分没有经过佳和公司签字确认，还有一部分虽经监理签字，但该监理签字也是他人冒名所为，因此，对没有经三方共同签章确认的洽商变更记录不能作为鉴定和定案的依据。第二，该工程计价以平米大包干的形式包括土建、电热、采暖、给排水、消防工程。既然如此，宏宇公司就不应将消防等工程洽商及人工费调整部分重复计算，鉴定结论对此也当然不能重复或作为新增内容进行鉴定。第三，洽商记录第11号内容是针对原设计加气混凝土砌砖改为轻质隔板墙事项，在施工过程中及一审法院组织对鉴定报告质证过程中，双方协商该部分工程造价不增不减，仅该部分工程造价与实际差距多达41.32万元。一审质证过程中佳和公司对此持有异议提出重新鉴定，但补充鉴定报告作出后对此部分并未进行核减，且补充报告也未经庭审质证，一审对此予以认定是错误的。
被上诉人宏宇公司答辩称，（一）、楼房竣工后，宏宇公司即向佳和公司提交验收报告和工程决算书，但佳和公司迟迟不履行验收、决算义务，随之回迁压力增大，佳和公司要求宏宇公司先交房，于是，宏宇公司于2012年6月28日将房屋交付给佳和公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条、第18条之规定，2012年6月28日为竣工日期，宏宇公司已交付涉案工程。（二）、合同“专用条款”第68.3条约定，质保金为验收合格满1年的28天内，自2012年6月28日至一审判决之日，质保期已满，佳和公司应给付质保金。（三）、北方会计所的鉴定报告及补充报告是正确的。理由是：鉴定报告所涉内容均是双方签字的洽商记录所涉及的项目和内容；双方签字的洽商记录所涉消防设备及部分人工费调整，在平米包干之外，不存在重复计算；第11号洽商记录双方已签字确认，在合同履行过程中不存在口头或其他形式的“不增不减”，鉴定报告是对两种材料差价进行鉴定，非对工程量进行的鉴定，一审中宏宇公司未对此认可。
本院二审期间，鉴定单位北方会计所的相关人员出庭接受质询，经本院与双方当事人、鉴定单位核实，佳和公司对宏宇公司提交的22张洽商变更中的第7、8、11、12、15、17、18、19、20、21、22号不予认可，认为鉴定单位不应计算或计算错误，鉴定单位答复称第8、12、17、18、20、22号洽商变更因缺少佳和公司签字等原因并没有计入鉴定，因此，本院确认双方存在争议的洽商变更为第7、11、15、19、21号。其中，第7号没有佳和公司和监理单位签字，第19、21号有佳和公司签字而没有监理单位签字，第15号有监理单位签字而没有佳和公司签字，第11号虽佳和公司、监理单位均签字但佳和公司对鉴定数额提出异议。
对于双方有争议的5张洽商变更，鉴定单位二审出庭时答复称，第7号洽商变更系设计变更，无须佳和公司签字，且一审中佳和公司已认可该洽商变更的真实性，故计入鉴定；第19、21号洽商变更中因有佳和公司“李秀兰”签字，故计入鉴定；第15号洽商变更（消防设备价款及人工费）计入鉴定的理由是，根据双方所签建设工程施工合同79页手写部分“合同价款说明”第9项“报告中不含电梯、泵、风机等设备”的约定，第15号洽商变更虽没有甲方佳和公司签字但属合同中笔写描述（未在总价合同中），故鉴定时在1350元／平米固定单价之外单独计算了第15号洽商变更，该项工程造价为34227.68元；第11号洽商变更记载的是将加气混凝土砌块改为轻质隔墙板，工程量没有变化，只是相关材料单价上调，因双方均未提供相关票据，鉴定时根据08定额按市场价增加了13.7万元。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，双方均认可2012年6月28日宏宇公司将诉争楼房钥匙交付给佳和公司，现佳和公司主张消防工程未完工，并举出消防大队责令改正通知书和检查记录支持其主张，但上述证据仅显示工程未经消防竣工验收擅自投入使用，不足以证明该工程未全面完工，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》精神，即使工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，应依约定支付工程价款，因此，本案付款条件已经具备，佳和公司应向宏宇公司给付拖欠的工程款。
关于应给付的工程款数额。首先，佳和公司主张有部分洽商变更未经其签字确认，经二审核实，第7、19、21号洽商变更已经佳和公司签字或在一审中予以认可，鉴定单位对计算方法也作出说明，故三项洽商变更的工程款数额应予认定。其次，对于有监理才立松签字的15号洽商变更，鉴定单位已作出合理解释，该项洽商变更记载的消防设备、人工费应单独计算，佳和公司主张才立松签字系他人冒名所为，但未能在本院指定期限内提交监理合同及才立松被冒名的相关证据，且佳和公司承认其委托的监理公司系借用他人资质，一时一变，应自行承担相应的不利后果；此外，佳和公司一审时认可的17张洽商变更（造价为259413.29元）中监理人员也是才立松签字，因此，洽商变更中的监理签字应推定真实，佳和公司主张第15号洽商变更不真实、鉴定结论重复计算的观点，本院不予支持。再次，第11号洽商变更中记载事项为加气混凝土砌块改为轻质隔墙板，佳和公司主张更改材料后双方曾约定工程价款不增不减，但未能提交相关证据，而鉴定单位对该项洽商变更的计算方法、计算依据已作出明确说明，应予采信。此外，佳和公司主张一审法院委托鉴定程序违法、补充鉴定报告未经质证，经本院查阅相关卷宗并向一审法院司法技术室核实，法院委托鉴定机构已经过摇号程序，鉴定符合法律规定；鉴定报告作出后已经过双方庭审质证，鉴定人员在一审时也出庭作出答复；针对双方的异议，鉴定单位又作出补充鉴定报告调增了890.15元，虽之后一审法院未再组织双方质证，但已向佳和公司邮寄了鉴定单位书面答复，且二审中鉴定人员再次出庭，对佳和公司的异议作出答复，故一审中补充鉴定报告未经庭审质证不影响案件的公正审理，鉴定单位作出的鉴定结论可以采信。最后，关于质保金，合同“专用条款”第68.3条约定质保金为验收合格满1年的28天内，2012年6月28日宏宇公司已交付涉案房屋，而佳和公司未能提交工程质量存在问题的相关证据，故其主张扣除81.5万元质保金的请求本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担不变，二审案件受理费24200元，由承德佳和房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 芳
代理审判员 宣建新
代理审判员 吴 悦
二〇一四年八月七日
书 记 员 申 毅