上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）黄浦刑初字第500号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人杨某，男，1989年3月19日出生，汉族，户籍在本市，暂住本市。
辩护人张香林，上海市光明律师事务所律师。
被告人李某乙，男，1992年4月25日出生，汉族，户籍在河南省禹州市。
辩护人张轶、马亚杰，上海毅也岩律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检诉刑诉（2015）502号起诉书指控被告人杨某、李某乙犯盗窃罪，于2015年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派代理检察员王某某出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人张香林，被告人李某乙及其辩护人张轶均到庭参加诉讼。本案经上海市第二中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，被告人杨某、李某乙于2014年11月起，经事先预谋，购买了未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备（下称“伪基站”），并租用了可窃取他人手机银行卡信息及拦截银行发送予被害人提醒短消息的木马病毒。后两名被告人将“伪基站”放置于杨某的汽车上，由杨某驾驶该汽车在本市外滩、河南南路、豫园、南京东路等处来回行驶，再由李某乙负责发送冒充中国移动客服10086，内容为事先在所附链接上植入木马病毒的积分兑换话费的短消息。2014年12月11日下午，被害人郑某某接收到被告人杨某、李某乙发送的附事先植入木马程序链接的短消息，并点击该链接后在打开的虚假网页上输入了手机号码、银行卡密码等个人信息。尔后，被告人杨某、李某乙用骗得的被害人郑某某与支付宝绑定的银行卡信息、密码，并通过木马病毒拦截、获取的银行发送给被害人用于支付的验证码，在网上大肆购物消费，买得两台价值人民币14，400元（以下币种均为人民币）的苹果牌MD761型笔记本电脑、价值1，500元的电话充值卡、价值1，500元的游戏点卡、价值5，428元的苹果牌iPhone6手机及其他物品，共计盗刷郑某某信用卡32，993余元。其中杨某、李某乙通过淘宝网购买了苹果牌iPhone6手机，交易成功后合同价款从被害人郑某某银行卡账户内被扣划至第三方交易监督平台支付宝，但因卖家缺货该手机未能及时发货，被害人察觉后与淘宝卖家沟通取消交易并得返还价款5，428元。
经侦查，公安机关分别于2015年1月15日、1月22日在本市延安西路XXX号和河南省禹州市将被告人杨某、李某乙抓获归案。
为证明上述指控，公诉人当庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、相关书证、被告人供述等证据。公诉机关据此认为，被告人杨某、李某乙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第一百九十六条第三款、第二百六十四条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。两名被告人均能如实供述自己罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人杨某及其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但杨某认为游戏卡和电话卡系被告人李某乙私自购买，其不知情，仅应对2台电脑和1部手机承担刑事责任，并请求法庭对其从轻处罚。杨某的辩护人提出本案中未能成功购买手机的行为属于犯罪未遂；杨只具有盗买电脑和手机的主观故意，仅应对该部分犯罪金额承担刑事责任；杨犯罪情节较轻，有如实供述情节，能积极主动退赔违法所得，认罪、悔罪态度较好，系偶犯等辩护意见，建议法庭对杨某判处有期徒刑2年，缓刑3年的刑罚。为证明上述辩护意见，杨某的辩护人向法庭递交了童克林、刘钧、徐倩的调查笔录等证据材料。
被告人李某乙及其辩护人对公诉机关指控的罪名亦无异议，李某乙请求法庭对其从轻处罚。李某乙的辩护人提出本案中盗窃苹果牌手机部分属于犯罪未遂；李有如实供述情节，认罪、悔罪态度较好，无前科劣迹，能主动退赃等辩护意见，建议法庭对李某乙从轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明，被告人杨某、李某乙于2014年11月起，经事先预谋，购买“伪基站”，并租用可窃取他人手机银行卡信息及拦截银行发送予被害人提醒短消息的木马病毒。后两名被告人将“伪基站”放置于汽车上，由杨某驾驶该汽车在本市外滩、河南南路、豫园、南京东路等处来回行驶，再由李某乙负责发送冒充中国移动客服10086，内容为事先在所附链接上植入木马病毒的积分兑换话费的短消息。2014年12月11日下午，被害人郑某某接收到杨某、李某乙发送的附事先植入木马程序链接的短消息，并点击该链接后在打开的虚假网页上输入了手机号码、银行卡密码等个人信息。尔后，杨某、李某乙用骗得的被害人郑某某与支付宝绑定的银行卡信息、密码，并通过木马病毒拦截、获取的银行发送给被害人用于支付的验证码，在网上大肆购物消费，购得2台总价值14，400元的苹果牌MD761型笔记本电脑、价值1，500元的电话充值卡、价值1，500元的游戏点卡、1部价值5，428元的苹果牌iPhone6手机及其他物品，共计盗刷郑某某信用卡32，993.93元。其中杨某、李某乙通过淘宝网购买的苹果牌iPhone6手机，因卖家缺货而未能及时发货，被害人察觉后与淘宝卖家沟通取消交易并得返还价款5，428元。
经侦查，公安机关分别于2015年1月15日、1月22日在本市延安西路XXX号和河南省禹州市将被告人杨某、李某乙抓获归案。
本院审理期间，被告人杨某、李某乙共同退赔了全部违法所得。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人郑某某的陈述，证实2014年12月11日下午，其手机收到“10086”发送的内容为兑换移动积分的短信，后按照提示，输入了银行卡信息等，后其发现本人与支付宝捆绑的多张信用卡被盗刷，总计32，993.93元。其中用于购买苹果牌手机的5，428元，因卖家未发货，被其及时阻拦并得到返还价款，经查询，该笔交易收货地址为本市永兴小马路XXX号的事实；
2、证人李某甲的证言，证实2014年12月初，被告人李某乙让其到上海开车，同月5日，其和李某乙一起来到上海。同月6日，被告人杨某和李某乙把电瓶和笔记本电脑等搬到租来的车上，然后就开车出去了，开车范围为本市外滩、河南南路、豫园、南京东路等处。后来几天杨某让其坐在副驾驶，并让其记着路，李某乙坐在后座负责用电脑发送短消息的事实；
3、证人任某某的证言，证实其系小淘数码（淘宝店）员工，2014年12月12日上午，其在网上接到1个叫郑某某的淘宝客户在其淘宝店购买2台MD7**型号的苹果牌笔记本电脑和1个苹果牌鼠标，并在网上通过信用卡支付14，400元，要求其送货至本市永兴小马路XXX号，后有名男子来取货。任某某从1组10张男性正面免冠照片中辨认出3号杨某系该名取货男子的事实；
4、公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、赃物照片，证实公安人员在被告人杨某的借住处本市陆家浜路XXX弄XXX号XXX室和2名被告人处查扣到作案工具“伪基站”发射器和涉案赃物苹果牌笔记本电脑等物的事实；
5、交通银行股份有限公司出具的交易明细清单、中国工商银行股份有限公司上海市分行出具的历史明细清单、招商银行股份有限公司信用卡中心出具的开户信息和交易记录，以及用户名为郑某某的淘宝网交易页面截图，证实2014年12月11、12日，被害人郑某某与支付宝绑定的多张信用卡遭盗刷共计32，993.93元的事实；
6、公安机关出具的抓获经过，证实公安人员分别于2015年1月15日、1月22日在本市延安西路XXX号宝京酒店308房间和河南省禹州市菜园街怡帆网吧内将被告人杨某、李某乙抓获的事实；
7、被告人杨某、李某乙的供述和户籍资料等。
上述证据均经庭审质证，证据合法有效，应予认定。
本院认为，被告人杨某、李某乙共同利用“伪基站”冒充中国移动，骗取被害人个人信息后，盗窃被害人信用卡并使用，数额达32，993.93元，其中5，428元因意志以外的原因而未得逞，其行为均已构成盗窃罪，依法应予刑事处罚。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人杨某及其辩护人所作杨某仅应对2台电脑和1部手机的犯罪金额承担刑事责任的辩解和辩护意见，与被告人李某乙所作关于杨某对购买游戏点卡等物品具有明知，并事后参与分赃的供述相悖，且与杨某本人的部分庭前供述不符。同时，本案系共同犯罪，两名被告人预谋利用骗得的被害人个人信息，盗窃被害人信用卡并在网上大肆购物消费，李某乙使用被害人信用卡购买电话充值卡、游戏点卡等物品的行为并未超出杨某盗窃被害人财产的共同故意范围，杨某应当对全部犯罪后果承担刑事责任，故对杨某及其辩护人的该节辩解和辩护意见，本院不予采纳。两名辩护人关于盗窃苹果牌手机部分属于犯罪未遂的辩护意见，经查属实，可予采纳。两名被告人到案后能如实供述自己的罪行，且能主动退赔全部违法所得，可从轻处罚，两名辩护人的相关辩护意见，应予采纳。根据本案的犯罪事实、情节及认罪、悔罪表现等，不宜对被告人杨某、李某乙宣告缓刑，两名辩护人的该节辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款之规定，判决如下：
一、被告人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月6日起至2017年7月2日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月22日起至2017年1月21日止。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、扣押在案的犯罪工具应予没收，退赔在案的违法所得发还被害人郑某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙明德
代理审判员 李倩岚
人民陪审员 周明1
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 李盼赟
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条……
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条……
盗窃既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以盗窃罪既遂处罚。