新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终727号上诉人（原审原告）：苏中明，男，汉族，1972年6月20日出生，无固定职业，住伊宁市。委托诉讼代理人：邓若东，新疆同济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄应才，男，汉族，1972年6月25日生，无固定职业，住伊宁市。委托诉讼代理人：张焱，伊宁市诚信法律服务所法律工作者。上诉人苏中明因与被上诉人黄应才合伙协议纠纷一案，不服伊宁市人民法院（2015）伊民初字第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人苏中明及委托诉讼代理人邓若东、被上诉人黄应才及委托�讼代理人张焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。苏中明上诉请求：1.解除双方之间的合伙关系，判令黄应才向其支付合伙利润1086697.5元。2.支持其一审诉讼请求。3.本案一、二审诉讼费由黄应才承担。事实和理由：1.双方存在合伙关系，且均不再履行合伙的权利义务，其要求解除合伙关系不违反法律规定。2.发包方依据工程量支付了400余万元的工程款，双方均认可在工程量范围内清算合伙利润。且鉴定机构依据法院提供的全部材料，依法做出的司法鉴定意见，确认了合伙期间的工程总收入、费用支出，就双方均认可的合伙利润进行审计确认，应当作为分配利润的依据，一审法院不予采信错误。黄应才辩称，1.苏忠明上诉请求支付利润1086697.5元，超出其诉请，二审法院不应审理。且其请求解除合同的请求不成立，个人合伙不存在解除。2.因苏中明不提供2011、2012年其管账期间的支出凭证、工天单、考勤表、明细，致使双方合伙账目无法算清。合伙亏损，不存在利润。请求驳回上诉,维持原判。苏中明向一审法院起诉请求：1.解除二人之间的合伙关系；2.黄应才负责清算合伙承包收支情况并按50%的分配比例向其支付合伙承包工程利润约70万元（以实际清算为准）；3、黄应才承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月26日，苏中明、黄应才（乙方）与伊犁建筑工程有限责任公司356项目部（以下简称伊健356项目部）（甲方）签订一份《劳务承包合同》，约定：甲方将伊犁州中医医院、哈医医院、哈医药研究所伊犁综合楼与伊犁州中医医院扩建项目两个工程的水暖、电气工程以单包工的形式承包给乙方施工。乙方负责此两工程的水暖、电气安装工程的劳务承包。承包价格为55元/㎡等。2014年4月13日，双方又签订一份《中医院水暖电劳务承包合同修改协议》，约定：此前双方签订的中医院水暖电劳务承包合同作废。本协议签订之日之前的所有的水暖电变更、增加工程以及消防、弱电、通风空调等工程所有的剔槽、预埋、布管等工作，和土建承包工程范围之内的所有水暖电工程，由乙方完成，甲方按总价605万元与乙方结算等。协议签订后，在施工过程中，黄应才于2012年12月31日向苏中明出具一张字据载明”黄应才总计拿了503100元（伍拾零叁仟壹佰元正），以前打的条子作废，以今天的日子为准”。2013年5月31日、8月2日、9月18日、9月27日，苏中明共计收到黄应才给付的70000元。2014年1月29日，苏中明收到黄应才给付的40000元。庭审中，二人均认可2011年、2012年期间的合伙账目由苏中明管理，2012年之后的合伙账目由黄应才进行管理。双方合伙承包的工程未按合同约定施工完毕，但已交工,至今未与甲方进行决算。因二人对于合伙期间的投入、支出、债权债务及合伙期间的利润等均未提供充分证据证实，苏中明于2015年1月14日，申请对合伙承包涉案工程的投入、合伙期间积累的财产及债权债务进行评估清算。因二人合伙承包的工程未与甲方进行决算，一审法院告知苏中明进行合伙清算可能会导致鉴定无法进行或鉴定结论无法被采信，苏中明仍坚持进行合伙清算。一审法院遂委托新疆天山有限责任会计师事务所（以下简称天山事务所）对苏中明的上述申请进行清算审计。天山事务作出新天会鉴字[2016]第002号司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），该鉴定意见书仅对二人从甲方支取的款项、二人互为给付的款项、工程总支取款项扣除可以确认的工程费用支出后剩余的款项等进行了核算，但未涉及双方合伙期间产生的债权债务及利润。苏中明支付司法鉴定审计费100000元。鉴定意见书送达后，黄应才有异议，认为鉴定人员不具备鉴定资质、鉴定意见中对于双方合伙期间的支出未进行清算等，并申请鉴定人员出庭，一审法院依法通知鉴定人员出庭接受了质询。在上述鉴定过程中，因苏中明对黄应才提交的2014年1月29日收条中的140000元不予认可，申请对该收条中”140000元”中的阿拉伯数字”1”与”40000”及其他文字作形成时间鉴定，一审法院依法委托无锡江南司法鉴定所对苏中明的上述申请进行鉴定，该所作出的文书鉴定意见书载明：涉检”1”字笔迹系在检材形成之后另行篡改，添加书写形成。一审法院认为：苏中明主张解除与黄应才之间的合伙关系不合适，应为退出合伙关系，故对苏中明主张解除与黄应才之间合伙关系的诉讼请求，不予支持。双方均认可合伙承包的工程未按合同约定全部施工完毕，至今也未与甲方进行决算，故二人合伙期间产生的债权债务、利润等均无法确认，苏中明亦未提供其他证据证实双方对于合伙期间的投入、支出、债权债务以及合伙利润等进行过清算，故苏中明主张退出合伙并分配合伙期间利润的条件不成就。经法院释明，苏中明坚持对合伙期间积累的财产及债权债务等进行评估清算，由此产生的法律后果应当由其自行承担。对于苏中明主张退出与黄英才的合伙并分配合伙期间利润的诉讼请求，不予支持。因天山事务所作出的鉴定意见书，并未就法院委托的全部事项进行审计评估，故对该鉴定意见书，不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于�彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条之规定，判决：驳回苏中明的诉讼请求。案件受理费14580元，减半收取7290元，由苏中明负担。二审中，苏中明提交伊健356项目部出具的证明一份，拟证明伊健356项目部已向苏中明、黄应才支付4611990元工程款为最后结算，双方已不可能和发包方再进行结算。黄应才质证认为，对证据不予认可。该证明只有项目部工程专用章，出具证明人未签字，出具证明的依据不明，其不知情。本院认证：该证明不符合证据形式要件，本院不予确认。本院另查明，双方均认可涉案工程于2014年7月停止施工，未完工程发包方交由他人施工，并于2017年�开始使用。双方对合伙出资、利润分成均无约定，对对方出资情况不认可，也不能提供证据予以证实。双方均认可以单包工方式承包诉争工程。在工程施工中产生的费用及开支，实际是从伊犁建筑公司领取的工程款中支付。黄应才实际支出费用为1697915元（含欠付人工工资41万元）。除欠付人工工资41万元外，双方再无其他债权债务。一审法院委托评估函载明的委托事项为”对双方合伙承包的工程的投入，合伙期间的积累财产，合伙期间的债权债务，进行清算审计。”天山事务所审计人员根据伊健356项目部提供的苏中明、黄应才支取工程款的原始凭证及一审法院送检资料，确定诉争工程双方支取总额为：黄应才支取款项3848550元；苏中明支取款项763440元。双方共同签字的工程支出凭证金额合计1697915元。黄应才从苏中明处拿款503100元，苏中明从黄应才处拿款110000元。双方均认可涉案《鉴定意见书》中载明合伙成本仅产生于2014年，对其余三年双方均不能举证证实，也不能提交证据证实对方持有该期间成本账目。苏中明要求解除合伙关系的真实意思为退伙，进行清算。除以上事实外，其他事实与原审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、苏中明请求解除合伙关系能否成立问题；二、合伙清算问题。关于争议焦点一。苏中明与黄应才虽未订立书面合伙协议，但口头约定合伙，且共同与伊建365项目部签订承包协议，形成了事实上的合伙关系。双方合伙承包的涉案工程虽未按合同约定完成施工，但合伙标的已由第三人施工完毕，双方以实际行为表明终止了合同履行。因合伙标的已不存在，合伙关系已无继续维系�必要，苏中明要求解除合伙关系的请求成立，应予支持。一审判决对该诉讼请求不予支持不当，本院予以纠正。关于争议焦点二。双方合伙法律关系解除实际为退伙，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条之规定，双方应当清算，即分割合伙财产。故苏忠明提出清算的上诉理由成立，本院予以支持。天山事务所根据一审法院委托事项，通过对伊健356项目部提供的苏中明、黄应才支取工程款原始凭证进行审核，依据双方当事人签字认可的支出凭证，对双方合伙承包工程的投入，合伙期间的积累财产，合伙期间的债权债务进行清算审计，所出具的鉴定意见书，客观、公正，应当作为认定事实的依据。一审法院不予采信有误。根据该鉴定意见书及双方庭审举证质证，双方合伙收�为4611990元（苏中明领取763440元，黄应才领取3848550元）。合伙支出成本为1697915元（含欠付人工工资41万元），由黄应才支付。且黄应才支付苏中明110000元，苏中明支付黄应才503100元。苏忠明领款余730740元，黄应才领款余4142650元。据此，经清算，双方合伙利润为2914075元（4611990元-1697915元）。因双方对合伙利润分配约定不明确，亦不能提供证据证实各自出资比例，故本院决定由双方平均分配该合伙利润较为公证合理。根据该分配比例和双方相互给付情况，苏忠明应该分成利润1086697.5元（2914075元÷2-370340元）。但苏忠明一审起诉黄应才主张的合伙利润为70万元，虽然在诉求中明确表示以实际清算为准，但鉴定意见书即为结算结果作出后在法庭辩论终结前其并未增加诉讼请求。故对超出70万元利润部分，视为其放弃权利，也是民事权利自由处分之体现，本院予以认定。虽然苏忠明上诉主张黄应才向其支付合伙利润1086697.5元，但法律规定二审案件是在一审基础上进行审理，即二审案件的诉讼请求不能超过一审诉讼请求，否则违背两审终审原则，故对苏忠明二审提出诉讼请求超过70万元利润部分不在本案审理范围。综上，黄应才应支付苏忠明合伙利润70万元。苏中明的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销伊宁市人民法院（2015）伊民初字第220号民事判决；二、解除苏中明、黄应才合伙法律关系；三、黄应才于本判决生效之日起三日内支付苏忠明70万元；四、驳回苏中明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍�付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元、二审案件受理费10800元，合计21600元，全部由黄应才负担。本判决为终审判决。审 判 长  王英奇审 判 员  汤宜娟代理审判员  王帷嘉二〇一八年四月二十六日书 记 员  魏嘉敏