江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终2293号
上诉人（原审被告）：淮安百隆实业有限公司，住所地淮安市清河新区珠海东路。
法定代表人：杨卫新，职务董�长。
委托诉讼代理人：杨春庭，淮安百隆实业有限公司法务。
委托诉讼代理人：陈树茂，淮安百隆实业有限公司法务。
被上诉人（原审原告）：张玉芹。
委托诉讼代理人：惠东升，淮安市清河区北京路法律服务所。
上诉人淮安百隆实业有限公司（以下简称百隆公司）因与被上诉人张玉芹劳动争议纠纷一案，不服淮安市清河区人民法院（2016）苏0802民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭于2016年10月8日公开开庭审理本案。上诉人百隆公司委托诉讼代理人杨春庭、陈树茂，被上诉人张玉芹及其委托诉讼代理人惠东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人百隆公司上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审。事实和理由：张玉芹所受的伤害系第三人造成，且张玉芹�提起针对第三人的侵权之诉，故误工费（实质上即停工留薪期工资）应当由侵权方负担。此外，一审法院认定停工留薪期为12个月，无事实和法律依据。
被上诉人张玉芹辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求维持。
百隆公司向一审法院起诉请求：判令百隆公司支付其从2015年1月至12月停工留薪工资240000元并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年1月3日，张玉芹在下班回家途中，与案外人胡立军驾驶的苏H×××××号小客车（该车登记所有人为淮安长菱汽车销售服务有限公司，并在中国人民财产保险股份有限公司淮安清河支公司投交强险和商业险）发生碰撞受伤，其本人无责任，张玉芹经医院诊断为颅脑外伤后神经官能症、全身多处软组织伤、牙齿缺损。2015年3月16日，张玉芹被淮安市人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年8月24日，经淮安市劳动能力鉴定委员会确认，张玉芹需继续治疗。2015年3月2日至12月16日期间，张玉芹多次因反复头痛就医治疗。2014年1月至12月期间，张玉芹扣除社会保险费用和公积金后的月平均实发工资为1545元。张玉芹的工资已领取至2014年12月30日。百隆公司至今正常为张玉芹缴纳社会保险费。
张玉芹因停工留薪期工资与百隆公司发生争议，于2015年12月24日向淮安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。
一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付，二者之间为部分补充、部分兼得关系。即如果劳动者已获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。对于上述几项实际发生费用意外的其他费用，则采取兼得原则。综上，百隆公司应当支付张玉芹停工留薪工资18540元（1545元×12），张玉芹主张超出部分，不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告淮安百隆实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张玉芹停工留薪工资18540元；二、驳回原告张玉芹的诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告淮安百隆实业有限公司负担。
本院二审期间，张玉芹围绕上诉请求依法提交了出院记录和门诊病历，以证明其出院后仍然需要继续治疗，也一直在治疗，故一审法院认定停工留薪期为12个月符合法律规定。
百隆公司的质证意见为，门诊病历不能直接证明张玉芹一定要在家休息不能上班，具体停工期间仍然需要有关部门进行鉴定。
对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：
经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
对于张玉芹提供的出院记录和病历，本院对其真实予以认可，上述证据载明，2015年2月22日�玉芹出院，最后一次就诊时间为2016年4月21日。同时在一审中，张玉芹提供的淮安市劳动能力鉴定委员会于2015年8月24日作出的《劳动能力鉴定结论通知书》中明确载明了，贵单位职工张玉芹，……经本委确认，需继续治疗。
经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：1、停工留薪期的期间如何认定；2、停工留薪期的工资应由谁支付。
本院认为，关于争议焦点1，停工留薪期的期间如何认定的问题。本案中，百隆公司主张一审法院认定停工留薪期为12个月没有事实和法律依据。《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，淮安市劳动能力鉴定委员会于2015年8月24日作出的《劳动能力鉴定结论通知书》中明确载明了，贵单位职工张玉芹，……经本委确认，需继续治疗。同时，张玉芹于2015年2月22日出院后，最后一次就诊时间为2016年4月21日。故本院认为，一审法院认定停工留薪期为12个月正确，对百隆公司的该主张不予采纳。
关于争议焦点2，停工留薪期的工资应由谁支付。百隆公司主张张玉芹的受伤系第三人造成，故应当由第三人予以支付。本院认为，百隆公司的上述主张实质上是认为工伤保险赔偿和一般人身损害赔偿不可兼得的问题。目前，我国法律对此没有明确的处理意见，但是从立法思路来看，本院认为两者是可以兼得的，劳动者可以享受补差。如原劳动部颁布的《企业职工工伤保险实行办法》第二十八规定，由于交通事故引起的工伤，应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定处理。工伤保险待遇按照以下规定执行：（一）交通事故赔偿已给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的，企业或者工伤保险经办机构不再支付相应待遇（交通事故赔偿的误工工资相当于工伤津贴）。企业或者工商保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应当予以偿还。可见，该规定表明两者不可兼得。但2004年颁布的《工伤保险条例》，明确取消了挂关于“取得了交通事故赔偿，就不再支付相应工伤待遇”的相关规定。同时，在其他法律法规规定中，也明确了劳动者可以兼得的规定，××防治法》第五十九条规定，××人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。2014年的《中华人民共和国安全生产法》五十三条规定，因生产安全事故收受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。综上，本院认为，在工伤保险请求权与人身损害赔偿请求权竞合时，劳动者可以行使两种请求并获的合法支持，用人单位先行支付工伤保险赔偿的，并可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。故百隆公司应当向张玉芹支付12个月的停工留薪期的工资。
综上所述，百隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由淮安百隆实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 赵骏飞
代理审判员 孙志丹
二〇一六年十月二十日
书 记 员 唐小捷