山西省临汾市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）晋10行终51号
上诉人（原审被告）临汾市尧都区国土资源局。
法定代表人郭方学，局长。
参与诉讼行政机关负责人ＸＸ，副局长。
委托代理人宋月琴，山西尧之天律师事务所律师。
委托代理人张鹏程，临汾市尧都区国土资源局监察大队大队长。
被上诉人（原审原告）张家兴，男，1963年4月23日出生，汉族，住临汾市，住临汾市。
委托代理人焦国栋，山西尧城律师事务所律师。
原审被告临汾市尧都区人民政府。
法定代表人杨保春，区长。
委托代理人张段飞，临汾市尧都区人民政府法制办公室工作人员。
上诉人临汾市尧都区国土资源局因土地行政处罚一案，不服临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002行初70号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人临汾市尧都区国土资源局副局长ＸＸ及委托代理人宋月琴、张鹏程，被上诉人张家兴及其委托代理人焦国栋，原审被告临汾市尧都区人民政府委托代理人张段飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，张家兴系临汾市尧都区土门镇坟上村村民。2003年下半年，南社村村民蒋泽平将在××路在××路房屋主体转让给张家兴，张家兴于2004年3月建成二层楼房，用于经营饭店至今。2005年2月21日，张家兴与南社村委会签订土地使用合同。2017年3月14日，临汾市尧都区国土资源局对张家兴违法占地建房的违法行为立案查处。2017年4月6日，临汾市尧都区国土资源局向张家兴送达尧国土资（告）字（2017）第49号行政处罚告知及听证告知书，认定张家兴占用南社村463平方米的建设用地建房违法行为，拟对张家兴作出没收在非法占用土地上建设的建筑物及其他设施，并处罚款4630元。2017年5月24日，临汾市尧都区国土资源局向张家兴送达尧国土资（告）字第49-1号行政处罚告知书，经调查核实，认定张家兴占用耕地463平方米，经查阅1997-2010临汾市土门镇土地利用规划，所占土地不符合土地利用总体规划，拟对张家兴作出责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。2017年6月15日，临汾市尧都区国土资源局对张家兴未经批准占用土地建房的违法行为，作出尧国土资监字［2017］49号行政处罚决定书。原告不服，向临汾市尧都区人民政府申请行政复议，临汾市尧都区人民政府作出维持临汾市尧都区国土资源局作出的行政处罚的行政复议决定书。审理中，张家兴对认定其2003年未经批准占用耕地建房事实无异议，但认为所占用的土地已变更为建设用地，所建房屋符合土地利用规划，临汾市尧都区国土资源局作出的行政处罚认定事实和适用法律错误，处罚不当。
原审认为，临汾市尧都区国土资源局对南社村村民蒋泽平、张家兴的询问笔录在案佐证，2003年南社村民蒋泽平和张家兴未经批准占用涉案土地建房事实存在，临汾市尧都区国土资源局在对南社村村民蒋泽平占用集体土地建房行为是否违法作出认定的情况下，对张家兴作出行政处罚，且张家兴、临汾市尧都区国土资源局对涉案土地性质及建设现状是否符合土地利用总体规划存有争议，故临汾市尧都区国土资源局、临汾市尧都区人民政府作出的被诉行政行为事实认定不清，证据不足，一审法院不予支持。临汾市尧都区国土资源局对张家兴的违法占地建设行为查处时，张家兴的违法占地行为仍在持续状态，张家兴认为临汾市尧都区国土资源局在行政处罚程序中未告知其责令改正和其违法行为超过两年未被发现，已超过行政处罚追诉时效的主张，一审法院亦不予支持。行政复议或行政诉讼是行政相对人依法享有的司法救济权利，本案张家兴在临汾市尧都区人民政府作出行政复议决定后，对临汾市尧都区国土资源局、临汾市尧都区人民政府作出的被诉行政行为不服，在法定起诉期限内向一审法院提起行政诉讼，符合法律规定，临汾市尧都区国土资源局、临汾市尧都区人民政府主张张家兴的起诉超过起诉期限，理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销被告临汾市尧都区国土资源局作出的尧国土资监字［2017］49号土地违法案件行政处罚决定及被告临汾市尧都区人民政府作出的临尧政行复决［2017］2号行政复议决定；二、责令被告临汾市尧都区国土资源局在三十日内重新作出行政行为。案件受理费50元，由被告负担。
临汾市尧都区国土资源局上诉称，1、上诉人的处罚调查证据，充分证明被上诉人属于临汾市尧都区土门镇坟上村村民，而非南社村集体成员，被上诉人于2003年在未经批准的情况下占用南社村集体所有的耕地建房，持续至今。对上述事实，被上诉人在一审中亦无异议。上诉人作出的处罚决定认定事实清楚，证据确实充分。2、涉案土地为临汾市尧都区土门镇南社村所有的耕地，由南社村村民邢双有承包耕种。2003年，邢双有与本村村民蒋泽平协商在该宗地上共同建房。建房期间，蒋泽平转让给被上诉人，由被上诉人出资建成，开办新悦饭店经营至今。蒋泽平非法占地的行为发生在2003年，因转让给被上诉人而退出，违法行为终了，既未进行后续建设，也没有实际使用建成的房屋，其行为超过《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定的两年追诉时效，不应再给予行政处罚。一审法院以对蒋泽平占用集体土地建房行为是否违法未作出认定，即对被上诉人作出行政处罚决定认为事实不清，证据不足，是错误的。3、《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.2、9.2.3规定，判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定。本案中，被上诉人2003年违法占地建房时，该宗地地类为耕地，由邢双有承包耕种。至今，该宗地虽规划为建设用地，但未经法定批准程序转建设用地。因此，上诉人处罚决定中认定被上诉人未经批准，擅自占用南社村土地建房用于经营饭店，占地面积463平方米（合0.69亩），所占地地类为耕地，不符合1997-2010临汾市尧都区土门镇土地利用总体规划，有明确的法律、法规依据。原判认为上诉人处罚决定事实不清，证据不足有误，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张家兴答辩称，上诉人作出的行政处罚决定违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人认定被上诉人2003年未经批准占用耕地进行建设，经营饭店是错误的。首先，时间错误。被上诉人于2003年并没有占用耕地建房的行为，被上诉人是从2004年3月才接手蒋泽平建好的一层房屋，进行了二层续建；其次，主体错误。2003年改变土地现状未经履行合法的审批手续，占用耕地建房的行为主体是蒋泽平，而非被上诉人，原判认定上诉人在没有对蒋泽平的违法事实查明的情况下，对被上诉人行政处罚，属于事实不清。2、被上诉人经营饭店所占用的土地，根据2012年6月15日开始实行的2006-2020土地利用总体规划，已经从耕地性质变为建设用地，即便上诉人认定被上诉人非法占用耕地建房的行为存在，那么，该违法行为至2012年6月15日即已终了结束，上诉人对违法占用耕地行为进行处罚，已经超过两年的时效规定。3、上诉人在行政诉讼过程中所依据的《国土资源违法行为查处工作流程》，在行政处罚过程中从未告知过被上诉人，剥夺了被上诉人陈述、申辩权，程序违法。4、根据上诉人所依据的《工作流程》第9.2.2、9.2.3条的规定，被上诉人的房屋现套合2006-2020土地总体利用规划，该宗地是符合规划的。5、上诉人处罚适用法律不准确，处罚不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。
原审被告临汾市尧都区人民政府答辩称，上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确；临汾市尧都区人民政府作出的行政复议决定正确；被上诉人不服行政处罚决定，诉讼超过法定起诉期限。
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人张家兴的起诉是否超过起诉期限；2、上诉人临汾市尧都区国土资源局作出的尧国土资（监）字（2017）49号土地违法案件行政处罚决定及临汾市尧都区人民政府作出的临尧政行复决（2017）2号行政复议决定是否合法。关于第一个焦点，临汾市尧都区国土资源局于2017年6月15日作出的尧国土资（监）字（2017）49号《土地违法案件行政处罚决定书》中明确告知张家兴，“如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起十五日内向临汾市尧都区人民法院起诉，或六十日内向临汾市尧都区人民政府、临汾市国土资源局申请复议。逾期不申请行政复议，不提起行政诉讼，又不履行本行政处罚决定的，临汾市尧都区国土资源局将依法申请人民法院强制执行”。张家兴于2017年8月7日向临汾市尧都区人民政府申请行政复议，后又对临汾市尧都区人民政府作出的行政复议不服，在法定期限内向临汾市尧都区人民法院提起行政诉讼，并未超过法律规定的起诉期限。故原审被告临汾市尧都区人民政府认为本案超过起诉期限的理由，不能成立。关于第二个焦点，张家兴系临汾市尧都区土门镇坟上村村民。2003年下半年，南社村村民蒋泽平将在××路在××路房屋主体转让给张家兴，张家兴于2004年3月建成二层楼房，用于经营饭店至今。2017年3月14日，临汾市尧都区国土资源局对张家兴违法占地建房的行为立案查处。经现场勘查及查阅相关地籍资料，临汾市尧都区国土资源局认定张家兴占地面积为463平方米（合0.69亩），占地时地类为耕地，不符合1997-2010临汾市尧都区土门镇土地利用规划，认为被上诉人的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条规定。上诉人临汾市尧都区国土资源局于2017年5月23日向被上诉人送达了行政处罚告知及听证告知书。2017年6月5日召开了听证会。2017年6月5日，临汾市尧都区国土资源局根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，对张家兴未经批准占用土地建房的违法行为，作出尧国土资（监）字［2017］49号行政处罚决定：责令退还非法占用的土地，限十五日内自行拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。被上诉人不服，向临汾市尧都区人民政府申请行政复议，临汾市尧都区人民政府于2017年9月21日作出临尧政行复决［2017］2号行政复议决定：维持临汾市尧都区国土资源局2017年6月15日作出的尧国土资（监）字［2017］49号土地违法案件行政处罚决定。该行政处罚决定以及行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。关于被上诉人认为所占用的土地现已变更为建设用地，所建房屋符合土地利用规划，上诉人适用法律不准确的意见，根据《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.2规定，判定违法用地占用地类，应当将违法用地的界址范围或者勘测定界坐标数据套合到违法用地行为发生上一年度土地利用现状图或者土地利用现状数据库上，对照标示的现状地类进行判定。违法用地发生时，该用地已经批准转为建设用地的，应当按照建设用地判定。9.2.3规定，判定违法用地是否符合土地利用总体规划，应当将违法用地的界址范围（或者界址坐标）与乡（镇）土地利用总体规划纸质图件（或者数据库矢量图件）套合比对、对照，将项目名称与土地利用总体规划文本对照。本案中，被上诉人2003年违法占地建房时，该宗地地类为耕地。上诉人经现场勘查及查阅相关地籍资料，将违法用地的界址范围与临汾市××区的界址范围与临汾市××区土地利用总体规划纸质图件套合比对后，认定被上诉人违法用地不符合1997-2010临汾市尧都区土门镇土地利用总体规划。该违法用地虽在2006-2020土地利用总体规划中被规划为建设用地，但并未经法定批准程序转为建设用地，目前现状仍为农用地，同时被上诉人张家兴系临汾市尧都区土门镇坟上村村民，并非南社村集体成员，其在未经批准的情况下，在南社村集体所有的土地修建建筑物，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条本集体经济组织所有的土地必须由本集体经济组织成员使用的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，即便本村村民未经批准非法占用土地建住宅，亦应被责令返还被占土地，限期拆除所建房屋。上诉人临汾市尧都区国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条判令被上诉人限期拆除在非法占用的土地上所建建筑物，恢复土地原状，并无不当。故被上诉人该答辩意见，本院不予采纳。上诉人临汾市尧都区国土资源局的上诉请求，应予支持。原判不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2017）晋1002行初70号行政判决；
二、驳回被上诉人张家兴的诉讼请求。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元，由被上诉人张家兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 柴卫红
审判员 梁祥伟
审判员 张俊青
二〇一八年八月二十七日
书记员 张琳洁