浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第420号
上诉人（原审原告）：郑某。
委托代理人：蒋土福，浙江民晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张某甲。
被上诉人（原审第三人）：李某。
上诉人郑某与被上诉人张某甲、李某离婚后财产纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第225号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月25日公开开庭进行了审理，上诉人郑某及其委托代理人蒋土福、被上诉人张某甲、李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告原系夫妻关系。××××年××月××日登记结婚。××××年××月××日生育儿子张某乙，现跟随原告生活。2012年1月11日协议离婚。2003年6月24日，被告张某甲以按揭贷款形式购买303-305室办公用房，2005年8月26日登记为所有权人张某甲、共有人郑某。2003年7月9日，被告张某甲以349750.62元价格购买505室房屋，支付首付款109750.62元并办理了240000元的按揭贷款手续。2005年2月21日，505室房屋的所有权人登记为被告张某甲。2008年10月13日，被告张某甲一次性清偿按揭贷款213185.54元。2012年1月11日，原、被告签订的离婚协议书第三条约定：双方共同居住的位于缙云县五云街道永宁路××号×单元505室套房和缙云县城新区同心华庭×幢303室、304室、305室的办公写字楼（包括房内装修内附属设施及相关配套设施），以及女方使用的汽车，归女方所有，办公写字楼未还清的按揭款项由女方负责；男方使用的汽车及在老家的楼房归男方所有。2012年2月17日，原、被告通过签订赠与合同的方式，将505室房屋所有权人变更登记为原告郑某。303-305室房屋因抵押在银行，未办理变更登记手续。2011年9月21日，被告张某甲作为保证人之一，为沈某某向第三人李某借款2千万元提供连带保证责任。因沈某某未还款，第三人李某向丽水仲裁委员会（以下简称：仲裁委）提出仲裁申请。2011年11月14日，仲裁委受理了第三人李某的仲裁申请。2012年2月5日，仲裁委作出（2011）丽仲案字第53号裁决书，裁决沈某某在收到裁决书之日起十日内归还第三人李某借款本金人民币1700万元及利息，由被告张某甲等人承担连带保证责任。2012年3月16日，中院作出（2012）浙丽执民字第19-2号和（2012）浙丽执民字第19-4号执行裁定，对505室房屋和303-305室办公用房均予以查封，并对303-305室办公用房的租金收入予以扣留。2012年4月16日，原告郑某提出执行异议。2012年5月3日，中院进行了公开听证。2012年5月10日，中院作出（2012）浙丽执异字第2号执行裁定，驳回了原告郑某的执行异议。原告郑某不服，向中院提起执行异议之诉。2012年11月5日，中院作出（2012）浙丽执异初字第1号民事判决：一、停止对505室房屋的执行；二、驳回原告郑某对303-305室办公用房停止执行的诉讼请求。2013年3月8日，第三人李某以原、被告离婚时对财产分割的约定侵害其债权利益为由，向原审法院提起债权人撤销权之诉。2013年6月3日第三人李某撤回起诉。2013年8月13日，第三人李某又向原审法院提起确认合同无效之诉，2013年9月13日第三人李某撤回起诉。2013年9月17日，第三人李某再次提起债权人撤销权之诉。2013年12月5日，本院作出1000号判决，撤销原、被告离婚协议书第三条“位于缙云县五云街道永宁路××号×单元505室套房和缙云县城新区同心华庭×幢303室、304室、305室的办公写字楼（包括房内装修内附属设施及相关配套设施）归女方所有”的约定。郑某、张某甲不服，提起上诉。2014年3月18日，中院作出34号判决，维持原判。2015年2月11日，原、被告与农业银行缙云支行达成调解协议，约定：一、被告张某甲于2015年6月30日前归还农业银行缙云支行借款本金144769.95元及利息21497.43元，并支付从2014年11月21日起至款还清日止按合同约定计算的利息；二、原、被告以303-305号办公用房对上述款项承担抵押担保责任。原审法院制作（2015）丽缙商初字第69号调解书。原审法院依职权通过中院委托恒信评估公司作出（2015）诉字第0016号房地产估价报告，505室房屋的价值为1366450元。现原告诉至法院，基于夫妻共有份额及精神损害赔偿，要求确认505室房屋和303-305号办公用房归其所有。
原审法院认为，一、原、被告在庭审中就财产分割达成一致意见应否确认。原、被告双方就505室房屋、303-305号办公用房达成的协议已经由第三人撤销权之诉生效判决撤销，原、被告在庭审中就上述房屋达成的意见与被撤销协议内容完全一致的约定，因上述财产系被告张某甲对外履行债务的责任财产且现无证据证明张某甲存在其他可用于偿还债务的财产，被告张某甲无偿转让财产的行为可能导致第三人李某的债权无法实现，对第三人的利益造成损害，故对该协议内容不予确认。二、505室房屋是否原、被告夫妻共同财产以及各自的份额。婚前，被告张某甲以个人名义签订505室房屋的房屋买卖合同、支付首付款以及办理按揭贷款，在原、被告没有提供证据证明双方婚前同居并共同支付首付款的证据的前提下，推定被告张某甲以个人财产支付首付款。原、被告婚姻关系存续期间，被告张某甲偿还按揭的行为，在双方没有婚内财产分割协议等其他证据的情况下，推定被告张某甲以夫妻共同财产偿还房屋按揭贷款。被告张某甲婚前以个人名义签订505室房屋买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，505室房屋登记于被告张某甲名下，双方不宜达成协议的，505室房屋归被告张某甲所有。被告张某甲应当根据婚后共同还贷支付的款项及相应财产增值部分对原告郑某进行补偿。考虑到2003年-2005年本地的房屋升值空间不大、儿子由原告郑某抚养的情况，综合考量共同还贷和增值部分，结合原、被告在婚姻关系存续期间共同还贷部分占房屋购买价值近三分之二的情况，按照505室房屋现有房价的三分之二计算原、被告共同还贷及其财产增值部分价值为910966.67元，被告张某甲补偿给原告郑某财产及其增值部分的一半份额，即455483.33元。三、303-305室是否原、被告夫妻共同财产以及各自的份额。303-305室房屋虽由被告张某甲婚前以个人名义签订购房合同和办理按揭贷款，但婚后登记为夫妻双方共同所有，婚姻关系存续期间期间双方共同还贷，宜认为定夫妻共同财产，由原、被告各半享有所有权。四、被告对原告的承担过错赔偿责任。原告认为被告在婚姻关系存续期间与他人同居生活并生育女儿，考虑到认定婚内与他人同居涉及案外人的人格权益，仅凭被告单方认可、QQ截图以及身份证号码，在没有出生信息等有效凭证的情况下，尚不能证明被告与他人同居并生育女儿的事实，故对原告的过错损害赔偿请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（三）》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、原告郑某对坐落缙云县五云街道同心华庭×幢303室、304室、305室办公用房享有二分之一份额；二、被告张某甲于本判决生效日即补偿给原告郑某坐落缙云县五云街道永宁路××号×单元505室房屋及其地下附属用房按揭贷款及其相应增值部分份额款455483.33元；三、驳回原告郑某的其他诉讼请求。案件受理费22800元，由原告郑某负担7800元，被告张某甲负担15000元。被告负担的费用限本判决生效日即向本院缴纳。
上诉人郑某不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院审理本案的指导思想明显就是为了配合和协助原审第三人李某借贷案件的执行，导致对当事人财产支配自主权及合理分割意见缺乏应有尊重，其程序和判决结果均有错误，具体表现在：1、原审判决违背婚姻法第39条“协议处理优先”原则。原审法院不尊重当事人对自己财产支配自主权及合理分割意见，片面认为本案“不宜达成协议”，故而在审理时不认真组织调解，只是在形式上轻描淡写地、非常随便地问一句“双方有什么调解意见”就算完了。本案财产分割为什么“不宜”协商，其法律依据何在？原审判决未作任何说明。这种做法显然与婚姻法及司法解释对离婚财产处理问题所明确规定的“协议处理优先”原则相违背。2、原审判决没有体现“照顾子女和女方权益的原则”。首先，上诉人郑某及其未成年儿子对五云街道永宁路××号×单元505室具有实际居住需要，且一直在此居住，除此别无住处。庭审证据材料显示上诉人郑某对离婚无过错，被上诉人张某甲在庭审过程中也对自己婚外同居并生育子女行为给上诉人母子带来的伤害表示歉疚。但是，原审判决仍置上述事实于不顾，更置上诉人提出的将505室判归其居住所有的诉讼请求于不顾，在505室分割归属问题上竟然将其判归并无实际居住需要的被上诉人张某甲所有，将上诉人母子置于无家可归的境地，司法公正何在？对此只有一个答案，就是便于原审第三人李某借贷案件的执行。其次，在财产份额方面，“照顾子女和女方权益的原则”无从体现，缺乏对财产共有人合理分割意见的起码尊重。二、被上诉人张某甲婚外同居并生育子女过错明显，上诉人的赔偿请求依法应予支持。庭审过程中，对于被上诉人张某甲婚外同居并生育子女的事实，上诉人提供了相关证据，并申请法庭向丽水中院执行局调取相关调查材料，被上诉人张某甲亦对此当庭予以确认，但原审判决以“涉及案外人的人格利益”为由不予认定。上诉人认为，被上诉人张某甲婚外同居并生育子女事实清楚，过错明显，上诉人的赔偿请求依法应予支持。原审判决在该事实认定过程中对上诉人提出的证据要求显属苛刻，已超出上诉人的举证能力范围。综上，上诉人认为，原审判决对本案离婚财产的分割，只考虑保护债权人利益，缺乏对财产共有人对自己财产支配自主权及合理分割意见的应有尊重，更没有正确把握和严格适用婚姻法第39条第一款的规定精神，导致判决不公，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人张某甲答辩称，没有意见。
被上诉人李某答辩称，一、关于郑某与张某甲离婚一案，已经过缙云法院、丽水中院多次判决，判决已生效，无需再提起诉讼。二、2011年9月21日，被上诉人张某甲作为保证人之一为沈某某向答辩人李某借款2000万元提供连带保证责任。因沈某某未还款，应由担保人张某甲偿还。（2012）浙丽民执字第194号执行裁定，对张某甲505室房屋和303至305办公用房均予以查封。对租金收入予以扣留。三、答辩人李某认为，张某甲、郑某于2012年1月11日协议离婚，既然协议离婚，应该对子女抚养、财产分割、债务承担等事项达成协议，不能够现在提出这些问题，这样损害了第三人利益。被上诉人张某甲应偿还给答辩人李某全部债务，上诉人郑某才有权提起分割张某甲部分财产。现张某甲财产偿还答辩人李某债务都不够，从何谈起要分割财产呢？答辩人坚决不同意。
二审期间，上诉人郑某提供张某乙的出生医学证明、户口本复印件各一份，来源于被上诉人张某甲，待证张某乙系张某甲与刘某某婚外同居期间生育的女儿。被上诉人张某甲质证后没有意见，被上诉人李某对该组证据的情况不知道、不清楚。本院认为，上诉人提供的证据均为复印件，且不能就此证明张某乙是被上诉人张某甲与刘某某在婚外同居期间生育的女儿，不予采信。
其他当事人当事人均未提供证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院认定的一致。
本院认为，上诉人郑某提供的证据不足以证实被上诉人张某甲在婚外与他人同居并导致双方离婚，上诉人主张全部夫妻共同财产归其所有没有依据，上诉人的该上诉理由不能成立。另，本案因涉及第三人利益，原审未采纳上诉人与被上诉人双方对财产分配的意见并无不当。但本案坐落于缙云县五云街道永宁路××号×单元505室房屋及其地下附属用房因被上诉人张某甲为他人债务提供担保在执行阶段已被法院查封，对该房产中夫妻共同财产部分的处理既要兼顾债权人的利益，又要保护好财产共有人即上诉人郑某的利益，前述房产在执行阶段已被查封的情况下，确认共有人对共有财产享有的份额更为适当，原审判决将案涉房屋判归被上诉人张某甲所有，并由被上诉人张某甲补偿给上诉人郑某按揭贷款及其相应增值部分份额款455483.33元欠妥，本院予以纠正。本院综合共同还贷部分占总购房款比例及房屋增值情况等因素，酌定由上诉人对缙云县五云街道永宁路××号×单元505室房屋及其地下附属用房享有三份之一份额。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第225号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省缙云县人民法院（2015）丽缙民初字第225号民事判决第二项；
三、上诉人郑某对坐落于缙云县五云街道永宁路××号×单元505室房屋及地下附属用房享有三分之一份额。
二审案件受理费7800元，由上诉人郑某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
审 判 员 苏伟清
代理审判员 王晓璐
二〇一五年十二月二日
代书 记员 何 锦