湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳中民二终字第244号
上诉人（原审原告）湘乡市志辉经贸有限公司，住所地湖南省湘乡市棋梓镇银塘村五组。
法定代表人李志辉，经理。
委托代理人彭小翼。
委托代理人陈观林，湖南惠风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘阴县兴湘混凝土有限公司，住所地湖南省湘阴县静河乡国庆苑。
法定代表人王小奇，董事长。
委托代理人钟坤，湖南昌禹律师事务所律师。
委托代理人刘显庆，湖南昌禹律师事务所律师。
上诉人湘乡市志辉经贸有限公司（以下简称志辉经贸公司）因与被上诉人湘阴县兴湘混凝土有限公司（以下简称兴湘混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服湘阴县人民法院（2014）湘民一初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员李琛担任审判长，审判员华雷、代理审判员徐艳参加评议的合议庭，公开开庭审理了本案。志辉经贸公司的法定代表人李志辉及其委托代理人彭小翼、陈观林，兴湘混凝土公司的委托代理人钟坤、刘显庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月5日，志辉经贸公司与兴湘混凝土公司签订了《粒化高炉矿渣粉购销合同》，合同约定：志辉经贸公司将S95级粒化高矿渣粉送到兴湘混凝土公司指定场地，价格为310元／吨，并随市场行情变化双方协商调整。货款月结月清，如兴湘混凝土公司未按期结清余款，应按照欠款总额的0.5‰每天向志辉经贸公司支付滞纳金。2013年8月8日，志辉经贸公司又与兴湘混凝土公司签订《水泥供货合同》，合同约定：42.5号散装水泥310元／吨，货款月结月清，如兴湘混凝土公司未按合同条款付款并在月底付清所有货款，所欠部分按月3%支付违约金。两合同签订后，志辉经贸公司依约向兴湘混凝土公司供货，兴湘混凝土公司也定期给付了部分货款。至2014年1月，兴湘混凝土公司共计欠志辉经贸公司水泥货款及粒化高炉矿渣粉货款共计为1218050.8元，后经志辉经贸公司多次催讨未果，遂诉至法院，请求判令：1、由兴湘混凝土公司立即偿还志辉经贸公司货款及逾期的滞纳金和违约金共计1529213.87元；2、由兴湘混凝土公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为，本案的争议焦点是：违约金、滞纳金是否应当计算或者如何计算的问题。志辉经贸公司与兴湘混凝土公司签订的两合同系双方真实意思表示，其内容没有违反法律规定，应受法律保护，根据合同约定，志辉经贸公司依约履行供货义务，兴湘混凝土公司应在货到验收后按照合同约定履行给付货款义务，但根据双方的往来明细，兴湘混凝土公司至今尚欠志辉经贸公司水泥货款及粒化高炉矿渣粉货款共计为1218050.8元，现志辉经贸公司要求兴湘混凝土公司支付该货款，依法予以支持。关于违约责任问题，兴湘混凝土公司未及时足额开具增值税发票主张同时履行抗辩权，由于合同并未明确将志辉经贸公司必须先出具增值税发票作为兴湘混凝土公司的付款条件，也未明确约定志辉经贸公司足额出具增值税发票的违约责任，因此，志辉经贸公司先行给付发票的义务不属于主给付义务，其与兴湘混凝土公司向志辉经贸公司支付货款这一主给付义务不能构成相应的对价，不构成同时履行抗辩权，故兴湘混凝土公司以志辉经贸公司未足额出具增值税发票已构成违约为由拒绝承担逾期付款的违约金，理由不能成立。但志辉经贸公司未按照合同约定出具增值税发票，未全面履行自己的合同义务，应承担一定的过错责任，同时双方约定违约金部分过高，综上，对志辉经贸公司诉请的违约金酌情核减为20000元。关于志辉经贸公司主张的滞纳金问题，因滞纳金是逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱，它是一种行政责任形式，志辉经贸公司与兴湘混凝土公司的约定不符合法律规定，故对该主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，判决：一、兴湘混凝土公司在本判决发生法律效力后十日内偿还志辉经贸公司水泥货款及粒化高炉矿渣粉货款共计为1218050.8元及违约金20000元；二、驳回志辉经贸公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费18560元，由志辉经贸公司负担6000元，由兴湘混凝土公司负担12560元。
志辉经贸公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对双方已确认的债务再行酌情认定没有法律依据，已超出自由裁量范围。自2013年10月31日起，双方每月进行财务对账确认，2014年2月28日双方确认欠款为1359840.34元，并签下还款协议。先后七次财务确认是双方真实意思表示，是对被上诉人拖欠货款和违约金事实的确认，被上诉人以上诉人未开具增值税发票为由主张同时履行抗辩权是对法律的曲解。二、一审法院酌情认定逾期付款违约金20000元明显过低，损害了上诉人的利益。拖欠货款依3%每月计算违约损失，没有超出企业正常资金周转利润范围，法院无须核减。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，由被上诉人立即支付货款1235412.91元，承担截至2014年11月30日的违约金507561.22元及本案全部诉讼费用。
兴湘混凝土公司辩称：一、原审法院对答辩人拖欠货款金额的认定符合法律规定。答辩人已支付大部分货款，但对货款的总金额，双方无法达成一致。原审法院在双方对货款金额不能达成一致的情况下，以往来明细为依据确认货款，于法有据。二、原审法院对违约金的确认不违法理。上诉人将所有未付货款均以月3%计算，违背了双方签订的还款协议，也不符合双方“月结月清”的约定。且答辩人未完全履行付款义务，上诉人也存在一定过错，因此，法院最终确认的违约金数额完全符合《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》。三、上诉人应为其未足额出具增值税发票承担过错责任。上诉人未足额出具增值税发票虽不是合同的主给付义务，但属于从义务，上诉人未依法依约全面履行义务，应承担一定的过错责任。
二审期间，志辉经贸公司提供了一组新证据：
2013年12月2日、2013年12月31日、2014年2月28日的财务确认函和关于请支付水泥货款及违约金的函，拟证明双方对货款、违约金进行了三次结算六次财务确认。
兴湘混凝土公司质证认为，对真实性无法核实，且以上证据已过举证期限，不符合法律规定的新证据。
兴湘混凝土公司未提交任何新证据。
综合分析双方的举证、质证情况，本院经审查认为，志辉经贸公司提供的证据，无法证明货款与违约金的具体数额，不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院经审理，对原判决查明的基本事实予以确认。另补充查明，2014年2月28日，兴湘混凝土公司（甲方）与志辉经贸公司签订《还款协议》，约定：一、甲方所欠乙方所有货款（含水泥货款和矿粉货款）从2014年1月1日起，甲方承诺按每月3%支付滞纳金和违约金。（所欠货款金额由双方财务人员对账签字盖章确认）。二、甲方在2014年3月底前付清所欠乙方全部货款（包括违约金和滞纳金）。
本院认为，本案焦点在于：一、兴湘混凝土公司所欠货款金额是多少？二、违约金应如何计算？
关于焦点一，志辉经贸公司与兴湘混凝土公司就双方交易往来虽进行过财务对账，但均是对所欠货款及其滞纳金、违约金总额的确认，并未明确兴湘混凝土公司应支付货款金额、滞纳金、违约金的具体数额分别是多少，且兴湘混凝土公司对志辉经贸公司诉请的货款金额不予认可，兴湘混凝土公司亦无法从双方财务对账中剥离出该金额。而对于兴湘混凝土公司提供的往来明细，志辉经贸公司无异议，原审法院据此确认货款金额并无不当，故志辉经贸公司称原审法院根据往来明细确认所欠货款金额错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，在双方签订的合同中，并未明确将开具增值税发票作为兴湘混凝土公司向志辉经贸公司支付货款的约定对待义务，因此志辉经贸公司是否开具增值税发票不是合同法律关系的内容，即不属于合同义务，一审法院以志辉经贸公司未按照合同约定出具增值税发票为由认定其应承担一定的过错责任有误，应予纠正。兴湘混凝土公司未依约及时向志辉经贸公司履行支付货款的义务，应承担相应的违约责任。合同约定的违约责任是：兴湘混凝土公司所欠志辉经贸公司所有货款从2014年1月1日起，兴湘混凝土公司按每月3%支付滞纳金和违约金。可见滞纳金是针对逾期付款的惩罚措施，实质为违约金的性质，应作为违约金一并考虑，原审法院认定滞纳金是一种行政责任形式而对相关主张不予支持错误，本院对此依法予以纠正。兴湘混凝土公司辩称违约金约定过高，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》二十四条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”，本院酌情认定欠款所造成的资金占用损失按人民银行同期同类贷款逾期罚息利率计算。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，本院依法对违约金予以调整，酌情认定兴湘混凝土公司以所欠货款金额1218050.8元为基数，自2014年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息年8.4%上浮30%，即10.92%支付违约金。
综上所述，原判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但违约金调整不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湘阴县人民法院（2014）湘民一初字第626号民事判决第二项；
二、变更湘阴县人民法院（2014）湘民一初字第626号民事判决第一项为：湘阴县兴湘混凝土有限公司在本判决发生法律效力后十日内偿还湘乡志辉经贸有限公司水泥货款及粒化高炉矿渣粉货款共1218050.8元，并按年利率10.92%支付违约金（自2014年1月1日起计算至本判决确定的偿还之日止）。
一审案件受理费18560元，二审案件受理费8878元，合计27438元，由湘阴县兴湘混凝土有限公司负担20000元，湘乡志辉经贸有限公司负担7438元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 琛
审 判 员 华 雷
代理审判员 徐 艳
二〇一五年三月五日
代理书记员 周闻丽
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。