重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第00375号
上诉人（原审被告）付依祥，男，汉族。
被上诉人（原审原告）龚敬和，男，汉族。
委托代理人周胜旭，湖北省宣恩县法律援助中心法律工作者。
上诉人付依祥与被上诉人龚敬和不当得利纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2014年11月10日作出（2014）南法民初字第03785号民事判决。付依祥对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审经审理查明：湖北省宣恩县境内恩来恩黔高速公路王家堡隧道开挖支护工程，系付依祥以重庆星凯路桥建筑工程有限公司名义，向中铁十三局集团承包。付依祥承包该工程后，由其侄儿付伟作为自己的现场代表，代为处理各项事宜。该工程付依祥承包后，原转包与肖辉建施工建设。肖辉建在施工过程中，因与付依祥发生分歧，在工程尚未完工的情形下，肖辉建决定退场。2012年3月3日，付依祥与龚敬和签订《中铁十三局集团恩来恩黔高速公路王家堡隧道开挖支护承包协议》，将该工程转包与龚敬和施工。协议约定：甲方（付依祥）以包工不包料方式将恩施至来凤高速公路的开挖、初期支护及现场管理分包与乙方（龚敬和）；甲方负责开挖支护需要的大型机械设备、用具、拱架制作、运输等；风水管及钻机、喷浆机、喷水管由乙方自行购买；工程质量保证金20000元、合同履约金30000元在合同签订时以现金方式交甲方，待工程结束后无质量事故及合同争议后，一次性返还乙方。
合同签订当天，龚敬和即通过银行转账方式向付依祥支付300000元，付依祥于当天向龚敬和出具借条，载明：“今借到龚敬和现金叁拾万元整。此款中含伍万元保证金.不计利息，柒月份之前一次性付清。”2012年3月6日，龚敬和再次通过银行转账方式向付依祥支付50000元，但本次支付的费用，付依祥未出具任何凭据。
2012年8月，龚敬和进场施工。龚敬和施工期间，双方发生纠纷。为此，龚敬和于2013年4月12日决定退场。2013年4月15日，龚敬和、付依祥就龚敬和的机器设备进行清点并形成《开挖、喷浆立架班机械数量清单》，载明：“一、钻机（旧）23台；二、钻杆（旧）320米；三、喷锚机（旧）1台；四、钻头（旧）32个。”2013年6月5日，龚敬和、付依祥双方再次发生纠纷。经宣恩县公安局椒园派出所调解，龚敬和、付依祥双方达成协议，约定：“乙方（龚敬和）在甲方（付依祥）王家堡隧道施工期间的所有开挖设备和一台喷锚机折价为50000元后给付甲方使用。甲方付款期限为下期工程进度款到位之日结算，由中铁十三局一标三分部直接从王家堡隧道工程款中扣除50000元给付龚敬和。”该协议书由付伟代付依祥签字确认，之后付依祥在自己一方保留的协议书上签署“同意付依祥”字样。2013年9月22日，湖北恩来恩黔告诉公路第一合同段中铁十三局项目经理部通过银行转账方式向龚敬和支付了该50000元设备收购款。
2013年3月6日，付依祥与肖辉建完成退场结算，肖辉建退场时其进场施工所提供的机器设备由付依祥予以收购。退场结算时，肖辉建与付依祥就工程量计价、肖辉建个人工资、前期做管棚工人工资补助、材料收购、保证金、扣款项目完成了结算，结算总金额为407228.71元。完成结算后，付伟与肖辉建签订《肖辉建班组退场结算清单》，其中材料收购一项载明付依祥收购肖辉建材料如下：“湿喷机2台×22000元／台=44000元、干喷机2台×7400元／台=14800元、25风管5圈×180元／圈=900元、13高压管5圈×120元／圈=600元、YT28钻机7台×3300元／台=23100元、钻杆168m×50元／m=8400元、钻头108个×32元／个=3456元、50喷锚管8圈×1100元／圈=8800元。”“以上材料款经双方协商按5成折算，合为52020元。”
2013年4月15日，龚敬和、付依祥双方就龚敬和的建设工程进行了结算。工程结算未涉及2012年3月6日龚敬和支付与付依祥的50000元款项。
就2012年3月3日支付与付依祥的300000元款项，龚敬和认为其中250000元系借款；2012年3月6日支付与付依祥的50000元款项，虽未出具借条，龚敬和认为仍系借款。为上述300000元款项的归还，龚敬和曾向湖北省宣恩县人民法院提起诉讼。该案在审理过程中，付依祥于2013年6月9日提出管辖权异议，认为自己的法定住所地在重庆市万州区园丁四路126号附4号2-2，经常居住地也不在湖北省宣恩县椒园镇，并请求将该案移送重庆市万州区人民法院审理。2013年6月21日，龚敬和向宣恩县人民法院申请撤回诉讼。2013年6月26日，龚敬和向重庆市万州区人民法院提起诉讼，请求判令付依祥偿还借款300000元。该案在审理过程中，付依祥向重庆市万州区人民法院提出管辖权异议称，其住所地为重庆市南岸区学府大道2号4幢26-5，该案应当由重庆市南岸区人民法院管辖。2013年8月5日，重庆市万州区人民法院作出（2013）万法民管异初字第00030号民事裁定，裁定该案移送一审法院处理。该案经一审法院审理后认为，2012年3月3日龚敬和支付与付依祥的300000元款项，付依祥出具了借条，同时借条中载明50000元为质保金，因此其余250000元为借款，双方形成民间借贷关系，付依祥应当予以偿还。2012年3月6日龚敬和支付与付依祥的50000元款项，因龚敬和未举示充分的证据证明该款为借款，且付依祥不予认可，故龚敬和无证据证明其主张，不予支持，可另案向付依祥主张。为此，一审法院于2013年12月13日作出（2013）南法民初字第02303号民事判决，判决：一、付依祥于本判决生效之日起10日内向龚敬和支付借款本金250000元及逾期利息（逾期利息以250000元为基数，从2012年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清）；二、驳回龚敬和的其他诉讼请求。该案判决后，付依祥不服判决，在上诉期限内向重庆市第五中级人民法院提起上诉。在二审审理期间，龚敬和就2012年3月6日支付与付依祥的50000元款项以付依祥系不当得利为由，于2014年3月3日再次向一审法院提起诉讼。在一审审理过程中，付依祥在法定期限内提出管辖权异议，认为双方纠纷属建设工程施工合同纠纷，合同签订地、履行地都在湖北省恩施土家族自治州宣恩县境内，请求将本案移送湖北省宣恩县人民法院审理。
因本案的诉讼标的与一审法院（2013）南法民初字第02303号案件重复，龚敬和在该案中已针对本案所涉及的50000元款项一并提起诉讼。虽（2013）南法民初字第02303号民事判决对该笔款项未予处理，且告知当事人可另案主张，但龚敬和在提起本案诉讼时该判决并未发生法律效力。而本案的审理必须以该案的审理结果为依据。为此，一审法院于2014年3月25日作出裁定，中止本案诉讼。
2014年4月22日，重庆市第五中级人民法院作出（2014）渝五中法民终字第01514号民事判决书，对一审法院（2013）南法民初字第02303号案件作出驳回上诉，维持原判的终审判决。2014年8月21日，一审法院作出（2014）南法民管异初字第00280号民事裁定，驳回付依祥对本案管辖权提出的异议。
一审法院认为，2012年3月6日龚敬和支付与付依祥的50000元款项，一审法院已经作出生效判决认定不属于借款。虽该笔款项的支付形成于龚敬和、付依祥双方签订《中铁十三局集团恩来恩黔高速公路王家堡隧道开挖支护承包协议》之后，但双方并未在协议中对该笔款项进行约定。与此同时，2013年4月15日，龚敬和、付依祥双方就龚敬和的建设工程进行结算时，亦未涉及该笔款项。因此，2012年3月6日龚敬和支付与付依祥的50000元款项亦不属于工程款。
就该笔款项的性质，付依祥辩称系龚敬和收购肖辉建机器设备的设备款。但基于以下几点理由，付依祥的辩称理由不能成立：
1、龚敬和退场时遗留现场并由付依祥收购的机器设备种类、数量，与肖辉建退场时付依祥收购肖辉建遗留的机器设备种类、数量不一致。对比2013年3月6日付依祥与肖辉建签订《肖辉建班组退场结算清单》和2013年4月15日付依祥与龚敬和签订的《开挖、喷浆立架班机械数量清单》可以发现，肖辉建遗留的喷锚机（湿喷机和干喷机）为4台，而龚敬和遗留的喷锚机为1台；肖辉建遗留的的钻机为7台，龚敬和遗留的钻机为23台；肖辉建遗留的钻杆为168米，龚敬和遗留的钻杆为320米；肖辉建遗留的钻头为108个，龚敬和遗留的钻头为32个。此外，肖辉建还遗留有25风管、13高压管、50喷锚管若干，而龚敬和退场时并无上述设备材料。由此可见，虽然付依祥收购肖辉建的机器设备款项与付依祥收购龚敬和的机器设备款金额相当，但由于两方遗留的机器设备种类、数量完全不一致，故肖辉建遗留的机器设备并非龚敬和施工时所使用的机器设备。
2、龚敬和付款时间早于付依祥与肖辉建结算时间。龚敬和向付依祥支付本案诉争的50000元款项的时间为2012年3月6日，而付依祥与肖辉建结算的时间为2013年3月6日。在付依祥并未与肖辉建进行结算，确认肖辉建遗留机器设备作价52020元予以收购的情形下，龚敬和提前一年即确认以50000元价格收购肖辉建遗留机器设备完全违背逻辑。因此，付依祥辩称该50000元款项为龚敬和收购肖辉建遗留设备款的理由不能成立。
3、并无直接证据证明龚敬和与付依祥或者肖辉建达成了机器设备收购合意。现付依祥辩称龚敬和支付的该笔50000元款项系收购肖辉建遗留机器设备的款项。但现有证据仅能证明肖辉建退场时将机器设备以52020元价格处分与付依祥，但并无任何直接证据能够证明龚敬和有收购肖辉建机器设备的意思表示。虽付依祥收购肖辉建的机器设备的价格与收购龚敬和机器设备的价格相当，但二者被收购的机器设备种类、数量全不一致。因此，仅凭价格并并不能当然证明二者机器设备的一致性。因此，付依祥的辩称理由缺乏足够的证据支撑。
4、龚敬和、付依祥所签订的建设工程施工合同已明确约定龚敬和进场机器设备的来源。龚敬和、付依祥双方签订的《中铁十三局集团恩来恩黔高速公路王家堡隧道开挖支护承包协议》明确约定，龚敬和施工时所需要的“风水管及钻机、喷浆机、喷水管由乙方自行购买。”该约定亦与付依祥辩称龚敬和进场时未携带任何机器设备，而是收购肖辉建机器设备进行施工的意见相悖。综上，付依祥辩称龚敬和2012年3月6日支付的50000元款项系龚敬和收购肖辉建遗留机器设备的款项的理由不能成立，对付依祥的辩称意见不予支持。
综合上述分析可以确认，2012年3月6日龚敬和通过银行转账方式支付与付依祥50000元。虽付依祥于2013年9月22日通过湖北恩来恩黔告诉公路第一合同段中铁十三局项目经理部向龚敬和支付了50000元，但该笔款项系付依祥收购龚敬和退场后遗留的机器设备的款项。而龚敬和退场时遗留的机器设备并非向肖辉建购买，付依祥的辩称理由缺乏证据支撑，不予采纳。因此，付依祥收取该笔款项没有合法根据，对此付依祥负有返还义务。现龚敬和起诉要求付依祥返还该笔款项50000元的理由成立，其诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：“限被告付依祥于本判决生效后十日内返还原告龚敬和不当得利50000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取525元，由被告付依祥负担（此款原告龚敬和已交纳，限被告付依祥于本判决生效后十日内直接给付原告）”。
付依祥不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。主要理由：本案的基本事实是肖辉建施工队退场留下的部分施工设备作价5万元由付依祥接收了下来，再由接替施工的龚敬和施工队全部接收并承担费用；并且这5万元设备款已由中铁十三局项目部代付依祥退还给了龚敬和。因此，付依祥不应返还龚敬和于2012年3月6日转账的5万元。一审认定事实不清，判决错误，请求二审依法予以改判。
龚敬和答辩称：付依祥的上诉理由均不能成立，付依祥应返还龚敬和5万元。一审判决正确，请求二审依法予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，上诉人付依祥称被上诉人龚敬和于2012年3月6日转账的5万元系支付前任肖辉建施工队留下的施工设备作价款，但付依祥并未提供充分证据予以证明，且付依祥也未提供充分证据证明龚敬和使用了肖辉建施工队留下的施工设备，因此，一审认定付依祥取得上述5万元没有合法依据，属于不当得利应予返还，并无不当。综上，付依祥的上诉理由不能成立，付依祥的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人付依祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 夏兴芸
代理审判员 芦明玉
二〇一五年三月二十六日
书 记 员 谭 锐