浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0783刑初45号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人丁光耀，男，1957年2月15日出生于浙江省杭州市，汉族，大学本科文化，居民，家住杭州市富阳区。曾因犯挪用资金罪，于2015年5月19日被东阳市公安局刑事拘留，同年6月19日依法逮捕，于2016年6月27日被本院判处有期徒刑一年八个月，刑期至2017年1月18日止；又因发现本案漏罪，于2017年2月16日被东阳市公安局依法取保候审。经本院决定，于2018年2月16日被重新取保候审。
辩护人刘�山，浙江远行律师事务所律师。
被告人张丹峰，男，1969年1月11日出生于安徽省休宁县，汉族，小学文化，居民，家住休宁县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年2月22日被东阳市公安局刑事拘留，同年3月31日依法逮捕，2017年5月18日依法变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2018年5月18日被重新取保候审。
辩护人杨新生，北京大成（杭州）律师事务所律师。
辩护人王樟泉，安徽一飞律师事务所律师。
被告人赵桂祥，男，1978年5月15日出生于浙江省杭州市，汉族，小学文化，居民，家住杭州市富阳区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年3月14日被东阳市公安局依法取保候审。经本院决定，于2018年3月14日被重新取保候审。
辩护人马梁英，东阳市法律援助中心指派的浙江国翔律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2018]41号起诉书指控被告人丁光耀、张丹峰、赵桂祥犯职务侵占罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2018年4月4日建议本院延期审理，同年5月4日提请本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员蔡向萍出庭支持公诉，被告人丁光耀、张丹峰、赵桂祥及辩护人刘磐山、杨新生、王樟泉、马梁英到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2013年7月22日、9月22日，浙江某建设集团有限公司（以下简称某公司）先后与黄山金某新能源科�股份有限公司、黄山某有限公司签订《建筑工程施工合同》，由某公司承建黄山太阳能光热综合利用工程项目及某一品一期3＃、4＃工程。2013年7月，某公司与被告人丁光耀签订劳动合同及项目内部经济责任承包合同，同年7月22日、9月27日，某公司分别任命被告人丁光耀为黄山太阳能光热综合利用项目工程项目部负责人及某一品一期工程项目项目部责任人。
2013年7月，被告人丁光耀在担任上述两个项目负责人期间，以某建设集团黄山分公司金某太阳能光热工程项目部名义与休宁县某金属建材店经营者即被告人张丹峰签订《钢材采购合同》。2013年5月24日，被告人丁光耀向被告人张丹峰借款人民币200000元，2013年7月20日，被告人丁光耀又向被告人张丹峰借款人民币100000元，并将此人民币300000元用于归还其他个人借款。后被告人张丹峰多次向被告人丁光耀催讨借款未果。为拿回借款，被告人张丹峰先后和被告人丁光耀、赵桂祥商量以虚假购入钢筋的方式归还，后被告人赵桂祥又当吴某1的面向被告人丁光耀提议此方案，被告人丁光耀同意以虚假购入钢筋的方式归还借款。被告人张丹峰得知被告人丁光耀同意后便伪造了三张虚假的钢材销货结算单，货款共计人民币387381元，并交给被告人赵桂祥作虚假签收。2015年，某金属建材店以某公司拖欠钢筋材料款、利息及违约金等共计人民币15645390元（包括虚开入结算单的人民币387381元）起诉至安徽省休宁县人民法院，经一审、二审开庭，法院判令某公司支付张丹峰钢筋款人民币13838163元。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、辨认笔录及被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人�光耀作为公司、企业人员与被告人张丹峰、赵桂祥经共谋，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，且被告人丁光耀、赵桂祥系自首；在共同犯罪中，被告人丁光耀、张丹峰系主犯，被告人赵桂祥系从犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十六条、第二十七条之规定判处。
被告人丁光耀对起诉书指控的事实和罪名均没有异议。
辩护人刘磐山的辩护意见是，1、被告人丁光耀系自首。2、本案应认定为犯罪未遂，虽本案虚开入结算单的380000余元与其他钢筋材料款一并民事起诉，但双方已达成执行和解，某公司最终需要支付的数额远低于民事判决的数额。3、其主观恶性较小，本�犯意由他人提起，其系对项目资金所有权模糊，一时糊涂造成。4、本案不宜区分主从犯，各被告人间作用环环相扣，难以区分作用大小。5、认罪悔罪态度好。综上，请求从轻减轻处罚并适用缓刑。
被告人张丹峰在庭审中辩称，虚开钢材销货结算单一事并非由其提议。
辩护人杨新生、王樟泉的辩护意见是，1、被告人张丹峰能如实供述自己的罪行。2、其已与某公司达成民事和解，取得谅解。3、其主观恶性、其社会危害性均较小，其与丁光耀的借款是客观、真实的，只是其收回借款的方式不妥当。4、系初犯、偶犯。请求从轻处罚并适用缓刑。
被告人赵桂祥对起诉书指控的事实和罪名均没有异议。
辩护人马梁英的辩护意见是，1、赵桂祥系自首，庭审态度较好。2、其系从犯。3、系初犯、偶犯。综上，请求从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年2月，被告人丁光耀通过朋友结识在安徽省休宁县经营某金属建材店的被告人张丹峰。同年5月24日，被告人丁光耀向被告人张丹峰借款人民币200000元用于归还其他个人借款，后一直未归还。
2013年7月22日、9月22日，浙江某建设集团有限公司（以下简称某公司）先后与安徽黄山金某新能源科技股份有限公司、安徽黄山某有限公司签订《建筑工程施工合同》，由某公司承建黄山太阳能光热综合利用工程项目及某一品一期3＃、4＃工程，后某公司与被告人丁光耀签订劳动合同及项目内部经济责任承包合同。同年7月22日、9月27日，某公司先后任命被告人丁光耀为黄山太阳能光热综合利用�目工程项目部负责人及某一品一期工程项目项目部责任人，被告人丁光耀找来被告人赵桂祥担任上述两个项目材料员。
2013年7月，被告人丁光耀在担任安徽休宁某太阳能光热综合利用工程、某一品一期工程3＃、4＃项目等两个项目负责人期间，以某建设集团黄山分公司金某太阳能光热工程项目部名义与被告人张丹峰签订《钢材采购合同》，由被告人张丹峰向上述两个项目供应钢材。2013年7月20日，被告人丁光耀向被告人张丹峰借款人民币100000元，被告人丁光耀又用于归还其他个人借款。后被告人张丹峰多次向被告人丁光耀催讨借款，均未果。为拿回借款，被告人张丹峰先后和被告人丁光耀、赵桂祥商量以虚假购入钢筋的方式归还其借款，后被告人赵桂祥又向被告人丁光耀提议此方案，被告人丁光耀同意以虚假购入钢筋的方式归还其�款。被告人张丹峰得知被告人丁光耀同意后便伪造了三张虚假的钢材销货结算单，货款共计人民币387381元，并交由被告人赵桂祥作虚假签收。2015年，某金属建材店以某公司拖欠钢筋材料款，利息及违约金等共计人民币15645390元（包括虚开入结算单的人民币387381元）向法院起诉，经一审、二审开庭，法院判令某公司支付张丹峰钢筋款人民币13838163元。后某公司经向经办人员赵桂祥调查，赵桂祥如实叙述与丁光耀、张丹峰伪造三张虚假的钢材销货结算单，由其作虚假签收，用以归还丁光耀向张丹峰的借款的事实。
2017年1月4日，某公司向东阳市公安局经济犯罪侦查大队报案称被告人丁光耀涉嫌犯职务侵占罪，并提供了劳动合同、建设工程施工合同等相关材料，同年2月3日，公安机关依法立案并电话通知被告人丁光耀到公安机关接受讯问�被告人丁光耀到案后如实供述了上述犯罪事实。
2017年3月14日，被告人赵桂祥主动到公安机关投案，如实供述了上述犯罪事实；2017年4月10日，被告人张丹峰与某公司就钢筋买卖合同纠纷民事判决达成执行和解，取得某公司谅解。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的证人吴某1、徐某、沈某、汪某、吴某2的证言、公安机关制作的电子证物检查工作笔录、接受证据清单及报案书、委托书、营业执照、关于丁光耀的任命通知、劳动合同、东阳市企业养老保险缴纳情况、建设工程施工合同、项目内部经济责任承包合同、社会治安综合治理责任书、工程项目安全管理协议、工程质量保修书等、钢筋采购合同、某金属建材店诉浙江某建设集团有限公司的起诉状、民事判决书、上诉状、调解笔录等�讼材料、销货结算单复印件、钢材供货吨位汇总表、钢筋结算单、销货结算单、银行交易明细、结算单、说明、电子银行回单、民事判决书、审计报告、借条复印件、扣押决定书及账本、本院（2015）东刑初字第1638号刑事判决书、释放证明、执行和解协议、谅解书、公安民警出具的归案经过、户籍证明及被告人丁光耀、张丹峰、赵桂祥对上述事实所作的供述等证据证实，足以认定。
对于被告人张丹峰提出的虚开钢材销货结算单一事并非由其提议的辩解，经审理认为，被告人丁光耀、赵桂祥的供述均证实被告人张丹峰曾分别向被告人丁光耀、赵桂祥提出以虚假购入钢筋的方式归还其借款的事实，且有证人吴某1的证言相互印证，足以认定。故被告人张丹峰当庭提出的辩解，本院不予采纳。
本院认为，被告人丁光耀、赵桂祥身为公司、企业人员，与被告人张丹峰经共谋，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人丁光耀在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。经被告人张丹峰提议，被告人丁光耀利用其担任某公司项目部负责人的便利，虚开钢材销货结算单，由被告人赵桂祥虚假签收，将向被告人张丹峰的个人借款转嫁成由某公司承担的钢筋材料款，欲侵吞公司资金。后某金属建材店起诉某公司，法院判令某公司支付包括虚假钢筋材料款在内的所有钢筋材料款本息共计人民币13838163元，在执行过程中，某公司即发现�告人丁光耀、张丹峰、赵桂祥等人涉案证据致案发，公司的资金尚未转移。故应认定被告人丁光耀、张丹峰、赵桂祥已着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能达到将单位财物非法占为己有的目的，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人丁光耀、张丹峰在共同犯罪中系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人赵桂祥在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人丁光耀、赵桂祥主动向公安机关投案，归案后能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人丁光耀、张丹峰、赵桂祥在庭审中能自愿认罪，且取得被害单位谅解，均可酌情从轻处罚。根据被告人张丹峰、赵桂祥的犯罪情节及其悔罪表现，依法可以宣告缓刑。辩护人刘磐山、杨新生、王樟泉、马梁英据上所提辩护意见，本院予以采纳。被告人张丹峰归案后未能如实供述基本的犯罪事实，不应认定为坦白。故辩护人刘磐山出各被告人不应区分主从犯、辩护人杨新生、王樟泉提出被告人张丹峰系坦白的辩护意见，本院不予采纳。根据被告人丁光耀的犯罪情节，对其不宜适用缓刑。辩护人刘磐山提出对被告人丁光耀判处缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为保护公私财产不受非法侵犯，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下：
一、被告人丁光耀犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；前罪判处有期徒刑一年八个月，决定执行有期徒刑二年（刑期从判�执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
二、被告人张丹峰犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、被告人赵桂祥犯职务侵占罪，判处拘役五个月，缓刑九个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应赛帅
人民陪审员 王炳余
人民陪审员 舒士宁
�〇一八年五月二十九日
代书 记员 蒋丽媛
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