湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01092号
上诉人（原审原告）：田八斤，男，1960年2月10日出生，汉族。
委托代理人：黄忠汉，男，1961年6月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：武汉市南湖中学，住所地武汉市武昌区长虹桥**号附*号。
法定代表人：向进，该校校长。
委托代理人：王斌，湖北豪邦律师事务所律师。
委托代理人：韩巧云，湖北豪邦律师事务所律师。
原审被告：江早英，女，1954年12月18日出生，汉族。
原审被告：江腊清，男，1960年1月2日出生，汉族。
委托代理人：江早英，女，1954年12月18日出生，汉族。
原审被告：徐凤兰（系江腊清之妻），女，1958年8月7日出生，汉族。
原审第三人：武汉市武昌区教育局，住所地武汉市武昌区八一路13号。
法定代表人：王兴文，局长。
委托代理人：王斌，湖北豪邦律师事务所律师。
委托代理人：韩巧云，湖北豪邦律师事务所律师。
上诉人田八斤因与被上诉人武汉市南湖中学、原审被告江早英、江腊清、徐凤兰、原审第三人武汉市武昌区教育局劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民重字第00004号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人田八斤及其委托代理人黄忠汉，被上诉人武汉市南湖中学以及原审第三人武汉市武昌区教育局共同的委托代理人韩巧云，原审被告江腊清、徐凤兰，江早英均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2003年3月，田八斤经人介绍到江腊清承包的武汉市武昌区楚才中学（以下简称楚才中学）食堂从事厨师工作，每月报酬由江腊清以现金形式发放。2010年1月，楚才中学与武汉市洪山区白鳍豚干鲜果批发部（以下简称白鳍豚批发部）及徐凤兰签订学校食堂承包协议书（实际承包经营者江腊清），约定承包期限壹年，即2010年元月1日至2010年12月31日止。由楚才中学提供食堂房舍，其它一切经营的设施设备经营等由承包人自行筹备。2011年1月，楚才中学与徐凤兰续订学校食堂承包协议书（实际承包经营者江腊清），约定承包期限壹年，即2011年元月1日至2011年12月31日止，其他条款与上年度条款其本相同。2012年2月5日，楚才中学与白鳍豚批发部及徐凤兰、江腊清签订学校食堂承包协议书，内容同上一份协议。2012年6月，经武汉市武昌区教育局（以下简称武昌区教育局）批准，武汉市南湖中学（以下简称南湖中学）兼并楚才中学，因江腊清通知田八斤学校改制食堂也做不下去了，同年6月28日，田八斤离职，离职前月工资2200元。2012年7月23日，楚才中学与白鳍豚批发部及徐凤兰、江腊清签订食堂善后协议，终止了双方因食堂承包而发生的权利义务。2006年1月，田八斤开始自行在流动人员专户缴纳社会保险费用，此前的社会保险费用由武汉天工特种机械股份有限公司为其缴纳。
原审法院另查明：武汉市洪山区白鳍豚干鲜果批发部于2006年4月19日成立，经营者姓名：江早英，营业地址：武昌沙湖果批南区。2010年8月16日更名为武汉市武昌区白鳍豚沙湖干鲜果批发部，2012年6月25日注销。
原审法院还查明：2012年8月23日，田八斤向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2012年12月25日作出昌劳人仲裁字（2012）第357号仲裁裁决书，以田八斤与楚才中学不存在劳动关系为由，裁决驳回田八斤的全部仲裁请求。2013年2月25日，田八斤再次向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会认为江腊清、徐凤兰系自然人，不具备用工主体资格，并作出昌劳人仲裁字（2013）第5号不予受理通知书，决定不予受理。田八斤不服，诉至法院。
田八斤在原审诉称：2003年3月，田八斤经他人介绍到楚才中学食堂从事厨师工作。2012年暑假，武昌区教育局批准由南湖中学兼并楚才中学。田八斤工作期间，楚才中学未与其签订书面劳动合同，未为其缴纳社会保险。2012年6月，楚才中学单方面决定与田八斤终止事实劳动关系，但未向其发放失业救济金，也未向其支付解除劳动关系经济补偿金。为维护合法权益，田八斤向武昌区劳动仲裁委员会提起仲裁，请求裁令南湖中学与武昌区南湖第一小学向其支付：1.解除劳动关系经济补偿金38040元；2.2003年3月至2012年6月期间未签订劳动合同的二倍工资差额240000元；3.补偿2003年3月至2012年6月社会保险损失57679.56元；4.支付失业保险损失19920元；5.按照金额为百分之五十以上百分之一百以下的国家规定标准，依法加倍支付第一、第二、第四项请求的赔偿金。该委以田八斤与南湖中学、武昌区南湖第一小学之间不存在劳动关系为由驳回了田八斤的全部仲裁请求。田八斤不服该仲裁裁决，诉至法院请求判令：1.确认田八斤与南湖中学系事实用工的劳动合同关系；2.南湖中学依法向田八斤支付解除劳动关系的经济补偿金38040元（3804元×10个月=38040元）；3.南湖中学依法补发没有与田八斤签订劳动合同的二倍工资240000元（2200元×12个月×10年=240000元）；4.南湖中学依法缴纳田八斤的养老、医疗社会保险费57679.56元（534.07元×12个月×9年=57679.56元）；5.南湖中学依法向田八斤支付失业保险金19920元（830元×24个月=19920元）；6.按照金额为百分之五十以上百分之一百以下的国家规定标准，南湖中学向田八斤依法加倍支付上述有关金额的加倍赔偿金。
南湖中学在原审辩称：南湖中学与田八斤不存在劳动关系，请求法院驳回其全部诉讼请求。南湖中学系武昌区教育局撤销原武汉市南湖学校和武汉市武昌楚才中学后设立的学校，南湖学校初中部和楚才中学的师生整体转入该校，因此是楚才中学的权利义务继承者。原楚才中学从未聘请过田八斤。原楚才中学与白鳍豚批发部签订过《学校食堂承包协议书》，将学校食堂整体承包给该批发部。按照约定，楚才中学只提供食堂房舍，按月与白鳍豚批发部结清学校师生用餐费用，无权干涉白鳍豚批发部包括劳动用工在内的经营管理行为。对于田八斤是否为批发部聘请的员工，楚才中学并不知晓。
江早英在原审辩称：其与田八斤不存在劳动关系，请求法院驳回田八斤诉请。
江腊清、徐凤兰在原审辩称：其与田八斤不存在劳动关系，请求法院驳回田八斤诉请。
武昌区教育局在原审述称：田八斤对其没有提及任何诉讼请求，武昌区教育局不应该作为本案的第三人，不应承担任何责任。
原审法院认为：劳动者向用人单位主张权利须建立在劳动者与用人单位存在劳动关系的基础上。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其它劳动者的证言等。本案中，原楚才中学已将其食堂经营对外承包，田八斤受承包者江腊清的雇佣与管理，工资由承包者江腊清向其发放，田八斤、南湖中学双方并不构成劳动关系。故田八斤向南湖中学提出的主张无事实和法律依据，对于田八斤提出的所有诉讼请求，原审均不予支持。原审依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出如下判决：驳回田八斤的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，予以免交。
上诉人田八斤不服以上判决向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其全部诉讼请求。田八斤称：本案经一审法庭调查，已经查明了田八斤事实上是在楚才中学（该校现已更名为南湖中学）的校内食堂从事为该校学生教师及其他工作人员提供劳动服务的餐饮服务工作。楚才中学将该食堂转包给不具备资格的江早英、江腊清和徐凤兰等人，违反了《中华人民共和国食品卫生法》和国家工商管理行政法规，故依据《中华人民共和国民法通则》和其他相关的司法解释的规定，该校应该承担本案中相应的法律责任。又依据市中院关于审理劳动纠纷案件指导意见第16条规定，用人单位下设未依法取得营业执照或登记证书的单位以自己名义或以用人单位名义与劳动者订立劳动合同的，无论是否取得用人单位的委托或授权，均以该用人单位为发生劳动争议的当事人。因此本案中，很明显看到，楚才中学是本案劳动争议的当事人。楚才中学也是实际的用人单位，故该校应当依法承担支付与田八斤解除劳动合同各项经济补偿的法律责任。一审判决帮助该校和承包人规避法规的规定的判决结果，也是侵犯了劳动者合法权益的事实行为。
被上诉人南湖中学辩称：一、白鳍豚批发部是否具备“食堂经营资格”与本案毫无关联，其应依法独立承担劳动用工法律责任。（一）楚才中学将食堂承包给不具有经营资格的江早英、江腊清和徐凤兰，因此，被上诉人应承担劳动用工法律责任无事实和法律依据。本案中，楚才中学将食堂承包给白鳍豚批发部经营而非江早英等三人。（二）楚才中学与其签订的食堂承包协议书合法有效。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，楚才中学与白鳍豚批发部均有独立的民事行为能力，双方签订的承包协议书是双方真实意愿反映，经营项目也不属于国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的项目，不存在无效情形，故协议应为有效。（三）白鳍豚批发部是否具有食堂经营资格与本案无关。白鳍豚批发部即使未获食堂经营许可，其与楚才中学签订的协议无效也不导致白鳍豚批发部用工主体资格的消灭，对于批发部与被上诉人形成劳动关系不产生任何影响，更不会导致田八斤与被上诉人之间建立劳动关系。白鳍豚批发部作为适格用工主体应依法独立承担劳动用工法律责任。二、楚才中学与田八斤不存在劳动关系，按照白鳍豚批发部与楚才中学签订的协议约定，楚才中学只提供食堂房舍，其他设备包括承包期间的税金、营业执照、卫生防疫证等均由白鳍豚批发部自行申请办理，楚才中学按月与其结清费用，学校对其经营管理行为包括劳动用工均不作干预。2012年楚才中学被兼并，学校与白鳍豚批发部签订善后协议书，其中约定与食堂承包相关的后续事宜均由白鳍豚批发部负责。楚才中学从未聘请过包括田八斤在内的食堂工作人员。对于白鳍豚批发部聘请田八斤学校并不知晓。关于上述事实白鳍豚批发部在仲裁以及原审庭审中均亲口确认。三、白鳍豚批发部不是楚才中学下设单位，田八斤以此为由主张楚才中学与其存在劳动关系的主张没有事实依据。除了上述理由外，田八斤依据市院《关于审理劳动争议案件若干问题》第16条规定，主张白鳍豚批发部系被上诉人下属单位，田八斤有权依该规定主张双方劳动关系没有事实和法律依据。白鳍豚批发部依法取得了工商营业执照，系独立的民事主体和适格用工单位，与学校没有任何隶属关系。田八斤主张不能成立。请求二审法院驳回田八斤全部诉讼请求。
原审被告江早英辩称：本人与南湖中学签订合同期间未与田八斤签订劳动合同。
原审被告江腊清辩称：本人与田八斤有协议，田八斤随时可以离职，2010年时田八斤嫌工资低，自行离职，后在外面做不下去又回来工作。食堂属于楚才中学一部分，本人办理卫生许可证都是校长签字，因此，并非与学校毫无关联。
原审被告徐凤兰无辩论意见。
原审第三人武昌区教育局述称：本单位不应该作为本案第三人，不应承担任何责任。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，当事人各方均未提交新的证据。
本院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系建立应当以用人单位与劳动者形成合意为基础，劳动者必须在用人单位管理下提供劳动，劳动者受用人单位规章制度约束，并由用人单位支付其报酬。本案中，原楚才中学将食堂承包给江腊清经营，楚才中学除提供房舍外，对江腊清承包经营未予干预，也未对田八斤工作进行管理。田八斤经介绍到江腊清承包的食堂从事厨师工作，受江腊清雇佣与管理，工资由江腊清发放，故从案件事实看，田八斤与原楚才中学未形成劳动关系。田八斤认为，用人单位下设未依法取得营业执照或登记证书的单位以自己名义或以用人单位名义与劳动者订立劳动合同的，无论是否取得用人单位的委托或授权，均以该用人单位为发生劳动争议的当事人。楚才中学是本案劳动争议的当事人也是实际的用人单位，故该校应当依法承担支付与田八斤解除劳动合同各项经济补偿的法律责任。本院认为，本案实际用工的是江腊清，而且本案并不涉及原楚才中学下属单位的用工问题，故田八斤依上述理由要求南湖中学支付其相关待遇依据不足。对其理由本院不予采信。
综上，田八斤要求确认与南湖中学构成劳动关系并享受待遇无事实和法律依据。原审认定事实清楚，证据充分，处理恰当，田八斤的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人田八斤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 邓万杰
代理审判员 李 娜
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 何鑫敏