广东省广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗天法民一初字第2197、2249号
广州北达物业管理有限公司（2197案原告、2249案被告）：住所地广州市天河区龙口西路88号3层148铺。
法定代表人：徐枢，董事长。
委托代理人：马锦林，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：魏仁杰，北京市盈科（广州）律师事务所律师助理。
李志军（2197案被告、2249案原告），住河南省漯河市。
委托代理人：施新华，广东广之洲律师事务所律师。
广州北达物业管理有限公司（以下简称“北达公司”）与李志军劳动争议两案，本院分别受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。北达公司的委托代理人马锦林、魏仁杰、李志军及其共同委托代理人施新华到庭参加诉讼。两案现已审理终结。
北达公司诉称及辩称：一、李志军未请假擅自离岗长达26天，李志军严重违反我方规章制度的事实存在。从劳动仲裁裁决书查明的事实可以得知，在未有直接证据证明李志军履行了请假手续的前提下，李志军于2015年2月5日起至同年的3月3日长达26天之久均未在工作岗位上。李志军的理由是家里有事需要回去处理，李志军已经口头向总经理朱某兵请假了。为证明这一主张，李志军提交了录音、手机通话记录、两份证人证言加以证明。我方认为这些证据均不能证明李志军已履行了请假手续。1.录音中通话的双方是李志军与我方的公司职员张兆强。首先，这份录音的文字版是不完整的录音记录，存有疑点。其次，其内容不能证明李志军履行了请假手续。李志军主张请过假的证据是李志军单方面表述的“他都知道，而且他说行，回来之后再说就行了，补个手续”这句话表述不清，证据存疑。根据最高人民法院《证据规则》第69条的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。李志军以与第三方张兆强的通话作为其已经与公司的总经理朱某兵履行了请假手续的证据，其形式及内容均不符合证据规则，不应被采纳。2.通话记录表明李志军在河南漯河主叫我方总经理朱某兵。李志军认为此通话记录是证明他在向公司请假。事实是，李志军作为现场负责人两天未上班，公司要求他立即打电话给总经理就未请假擅自离岗作出说明。在通话中，我方总经理指出李志军在公司工作这么多年，对公司的规章制度非常清楚，作为现场负责人，员工请假都要书面先提出申请，然后由李志军签字，最后再由副总经理或者总经理书面批准。我方总经理要求李志军通过微信或短信等方式补交请假手续，李志军态度蛮横并表示随便公司怎么处理。劳动仲裁认为上述两份证据能相互印证李志军不存在旷工，并认为我方对上述两证据的真实性予以确认。这样的裁决明显错误。根据上述分析，两份证据均不是直接证据，且不能形成完整的证据链。其次，我方确认其真实性，是对证据本身的真实性予以确认，至于其合法性、关联性及李志军予以证明的事实均不予确认。3.两份证人证言，因两位证人也是一起仲裁的申请人，与李志军有明显利害关系，不能作为有效证据使用。二、我方的规章制度合法有效。在仲裁过程中，我方出示了很多规章制度，如行政综合管理规定、请假规定等。这些制度均通过公告、入职说明、发放到个人等多种形式向员工进行传达，我方当时也向所有入职者送达并详细说明过这些制度。李志军作为入职六年的老员工，长期担任现场负责人，根据我方提交的数份休假申请表、请假申请表可以证明，员工请假均要书面先提出申请，然后由作为现场负责人的李志军签字及最后再由公司副总经理或总经理书面批准。李志军作为常年执行公司请假规定的管理者，竟否认不知公司的请假规定，显然与事实不符。三、我方催告李志军履行义务不是我方的法定义务，况且我方已经要求李志军以手机短信或微信的方式补交请假手续。仲裁裁决书认为：我方未提供证据证明催告李志军回去上班。我方认为，法律未规定用人单位有催告义务。仲裁委的这一认定明显加重我方的法定义务，赋予了我方更多的不合理责任。李志军作为负责人，无故旷工，理应为自己的行为负责。况且，我方多次给予李志军继续工作的机会，在解除劳动合同通知书发出后，仍给予了李志军两日回公司说明情况，办理手续的机会。李志军多次置公司的催告不理，持续旷工长达26天。四、2015年2月5日，我方与李志军的劳动关系终止。李志军自2015年2月5日开始缺勤，3月3日回到公司。旷工长达26天。李志军未履行任何请假手续的情况下持续旷工，原李志军的劳动合同于李志军旷工日即2015年2月5日就已终止。综上所述，李志军长期旷工的事实存在并成立，我方与李志军解除劳动合同于法有据。综上所述，请求法院判令：1.双方于2009年9月15日至2015年2月5日期间存在劳动关系；2.我方支付李志军2015年2月1日至2月5日期间的工资差额282.17元；3.我方不应向告李志军支付违法解除劳动合同赔偿金58566.75元。
针对李志军的起诉，我方的答辩意见如下：不同意李志军的诉讼请求，具体的答辩意见详见我方的起诉状意见。
李志军诉称及辩称：我于2009年9月15日入职北达公司处，北达公司派遣我到位于从化市白田岗的华南农业大学珠江学院工作，工作岗位为保安部经理，每月工资6100元人民币，每月没有休息，节假日也照常上班。我方入职后，北达公司没有按照法律规定为我方支付加班工资，也没有依法为我方缴纳住房公积金。刚入职的几年北达公司也没有给我购买社会保险，后来在我的一再要求下，才于2014年给我方补交了2年的社会保险。2014年10月31日后，北达公司与华南农业大学珠江学院的服务合同到期，北达公司又派我方到广州市科学城科学大道162号创意大厦B2栋附楼503工作，岗位是市场拓展部经理，工资待遇不变。我方在北达公司兢兢业业地工作，开拓了很多新的业务，也曾多次获得优秀员工称号。但是，在2015年2月17日，我方却收到了北达公司的解除劳动关系的通知。为了维护我方的合法权益，我方依法向天河区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，仲裁委已于2015年5月19日作出裁决。我方对裁决书中部分裁决内容不认可，主要有：1.北达公司应当按照法律规定向我方支付加班加点的费用。仲裁委不支持我加班费主张的理由是“该证据为申请人自行制作，未经被申请人盖章或相关负责人签名确认。”我方认为该理由不能成立，主要理由有：第一，因为考勤表等证据都在用人单位保存，劳动者一般不可能保留该证据，因此对于该证据应当采用举证责任倒置，由人单位提供考勤记录；第二，我在仲裁阶段提供的考勤记录表上，部分考勤表有用人单位的负责人签名确认，与仲裁庭认定的没有“相关负责人签名确认”相互矛盾；第三，如果我所从事的岗位可以采用不定时工作制，用人单位应当提供劳动行政部门的批准文件；第四，劳动者提供了劳动，用人单位即应支付加班加点的费用，这符合权利义务相一致原则。2.北达公司应当支付李志军应休年休假而没有休年休假的补偿金。未休年休假工资应属于劳动报酬，其诉讼时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，从劳动者离职时向用人单位主张权利时开始计算。劳动者未休年休假，也是用人单位按照法律规定支付给劳动者的劳动报酬，其诉讼时效应当从劳动者离职时向用人单位主张选择时开始计算。除上述主张之外，我对穗天劳人仲案（2015）542号裁决书裁决的内容第一项至第四项予以认可。综上，请求法院判令：1.确认双方从2009年9月15日至2015年2月17日存在劳动关系；2.北达公司支付2015年2月份工资5410元；3.北达公司退还押金1000元；4.北达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金合计67100元；5.北达公司支付加班加点的工资合计364317.24元；6.北达公司支付应休年休假而未休年休假的补偿金合计18510.34元（从2009年9月15日计算至2015年2月17日，按22天计算）；7.北达公司承担本案全部的诉讼费用。
针对北达公司的起诉，我方的答辩意见如下：我方不同意北达公司的诉讼请求，具体答辩意见详见我方的起诉状意见。
经审理查明：李志军于2009年9月15日入职北达公司处任珠江学院安管部项目主任，与北达公司签订了劳动合同，入职时工资1800元月，转正后3200元/月，离职前月平均工资6100元，每月15日以现金形式领取上个月工资，2014年11月起以银行转账形式领取工资；李志军最后工作日为2015年2月6日，2015年2月7日起因家中有事请假，2015年2月17日，北达公司以无故旷工为由将李志军辞退。除离职原因及月工资情况外，北达公司对上述主张予以确认。
关于月李志军的工资数额，李志军主张入职时工资1800元月，转正3200元/月，离职前月平均工资6100元。李志军提供了《银行转账明细》拟证明其主张。该证据载明李志军在2014年10月至2015年1月工资依次为5945元、5051元、5161元、5140元。北达公司对此予以确认。李志军认为上述工资数额是扣除了水电费后的数额，其实际工资数额应加上水电费数额。北达公司主张李志军入职时月工资为2000元，离职前5410元。北达公司于仲裁阶段提供的《李志军、高某甲、高某乙工资表》证据载明李志军离职前十二个月平均工资为4909元，未显示有李志军签名字样。李志军对此不予确认，认为该证据是北达公司单方制作，未经李志军签名确认。经查，北达公司未提供现金发放并经李志军签收的《工资支付台账》。
关于离职原因，李志军主张北达公司以无故旷工为由将其辞退，并提供了《关于我公司人员变动告知函》、《录音》、《通话记录》拟证明其主张。《关于我公司人员变动函》载明：“尊敬的爱莎国际学校领导：我公司业务经理李志军由于个人原因已离开我司，原李志军负责的业务拓展及与贵校接洽的工作已全部移交由我公司副总经理郭某负责……特此函告”，该《变动函》加盖了北达公司公章，日期为2015年3月6日；《录音》载明在2015年3月一方当事人与另一方当事人就请假与旷工问题进行了沟通，一方当事人主张其不存在旷工，因家里有事跟公司领导电话请假了；《手机通话记录》载明2015年2月7日11：05分，李志军号码139××××8749在河南漯河主叫号码139××××6698。北达公司对上述证据之真实性予以确认，但主张打了电话不一定是请假，因不清楚李志军与公司领导通话内容。北达公司主张李志军在两个工作日未回单位办理离职手续，属自动离职。北达公司于仲裁阶段提供了《解除劳动合同通知书》、《考勤打卡记录》、《行政综合管理制度》、《请假规定》，并向本院提供了《关于李志军严重违反公司劳动纪律的通告》拟证明其主张。《解除劳动合同通知书》载明李志军于2015年2月6日起在未办理请假手续情况下连续旷工，直至2015年2月16日已达九天，严重违反规章制度，北达公司作出解除劳动合同，要求李志军两个工作日之内回来办理离职手续，否则按自动离职处理，后加盖北达公司公章，日期为2015年2月16日；《考勤打卡记录》载明李志军在2015年2月6日起未有打卡记录；《行政综合管理制度》载明：“……员工有以下情形，应给予辞退处理……旷工连续三天以上者……”；《请假规定》载明：“……（2）事假……非特殊情况不准请事假，需请假者须填写请假申请单……部门负责人及以上人员请事假，须经总经理审批。特殊情况来不及填写请假申请表，需电话向总经理请假，事后补办手续……凡未按规定履行手续者，按旷工处理”；《关于李志军严重违反公司劳动纪律的通告》载明：“李志军再未办理任何请假手续情况下私自回家，连续旷工达三天以上……应给予辞退处理。鉴于李志军同志严重违反了公司规章制度，公司予以辞退处理，并全公司通告”，该《通告》加盖了北达公司公章，日期为2015年3月14日。李志军确认于2015年2月17日收到《解除劳动合同通知书》，但对该通知内容不予认可，认为其不是旷工，而是因家里有事向公司领导朱某兵口头请假并得到批准；李志军对《考勤打卡记录》、《行政综合管理制度》及《请假规定》均不予确认，认为其没有签名，且北达公司的规章制度未经过民主程序制定，也没有告知李志军；李志军对《关于李志军严重违反公司劳动纪律的通告》不予确认，称其并未收到该《通告》，且该《通告》系公司单方制作，其理由与事实不符。经查，北达公司未提供证据证明公司有将《行政综合管理制度》及《请假规定》告知李志军。
关于李志军2015年2月工资，北达公司主张已支付李志军2015年2月工资，并于仲裁阶段提供《银行入账凭证》拟证明其主张，该证据载明了北达公司于2015年3月18日支付李志军696元。李志军确认有收到该款项。
关于押金，李志军主张北达公司违法收取其押金，北达公司依法应返还李志军押金。李志军在仲裁阶段向仲裁委提供了《押金单》拟证明其主张。该《押金单》载明了北达公司收取李志军押金100元，后加盖北达公司公章。北达公司对此予以确认，称李志军提供押金单据原件，北达公司愿意退还。
关于加班工资，李志军主张其正常上班每周工作5天，每天工作8小时，但李志军实际每周工作7天，申办需考勤，考勤表为手写，上班时间和考勤统计由李志军安排统计。李志军提供了《2012年至2014年部分考勤表》拟证明其主张。该证据载明李志军每天上班，每月未显示有休息时间，部分考勤制表人显示为“李志军”，未经北达公司盖章或相关负责人签名确认。北达公司对此不予确认，并主张李志军是项目主管，不用固定坐班工作，上班时间和考勤统计由李志军自行安排并统计。
关于年休假，李志军主张其每年享受5天年休假，北达公司从未安排年休假，也未支付未休年休假工资，虽北达公司工作地在学校，老师和学生有寒暑假，但李志军做安保工作不能放假，在寒暑假搞维修和放火防盗需正常上班。北达公司主张有安排李志军休年休假，李志军在2013年1月和2014年7月请年假回家。对此，北达公司在仲裁阶段提供的《2013年1月考勤表》载明李志军在2013年1月21日请假回家。北达公司向本院提交的《休假申请表》载明，李志军在2014年7月22日至7月29休假7天，休假因由“探望家属”，后有李志军签名确认字样。李志军对《2013年1月考勤表》不予确认，对《休假申请表》上的签名予以确认。
另查明：李志军于2015年3月17日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求北达公司：1.确认双方在2009年9月15日至2015年2月17日期间存在劳动关系；2.支付2015年2月1日至2015年2月17日期间工资5410元；3.返还押金1000元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金67100元；5.支付2009年9月15日至2015年2月17日休息日和法定节假日加班工资364317.24元；6.支付2009年9月15日至2015年2月17日期间应休未休年休假工资18510.34元。该会于2015年5月19日作出裁决，裁决：1.确认李志军与北达公司在2009年9月15日至2015年2月17日期间存在劳动关系；2.北达公司支付李志军2015年2月1日至2015年2月6日期间工资差额526.97元；3.北达公司退还李志军押金100元；4.北达公司支付李志军违法解除劳动合同赔偿金58566.75元；5.驳回李志军本案其他仲裁请求。双方均不服该会作出的裁决，分别诉至本院。
本院认为：李志军与北达公司签订了合法有效的劳动合同，双方的合法权益均应受到法律保护。本院对李志军和北达公司的诉讼请求分析如下：
一、关于双方劳动关系的存续期间。李志军主张双方从2009年9月15日至2015年2月17日存在劳动关系，北达公司主张双方从2009年9月15日至2015年2月5日存在劳动关系。李志军于2009年9月15日与北达公司签订了劳动合同，入职北达公司，后于2015年2月17日收到北达公司向其发出的《解除劳动合同通知书》。由于北达公司确认李志军之入职时间及离职时间，故本院认定李志军与北达公司在2009年9月15日至2015年2月17日期间存在劳动关系，本院对李志军的诉讼请求予以支持。
二、关于李志军2015年2月份的工资。李志军主张5410元，北达公司主张282.17元。依据仲裁阶段庭审查明的事实，李志军提供的《银行转账明细》载明了李志军在2014年10月至2015年1月工资情况，且北达公司对此予以确认，本院对该证据予以采信。李志军主张其离职前12个月的工资数额为6100元，而上述证据所载明的金额是扣除了水电费及税费的金额，故其月工资标准应为6100元。北达公司对此不予确认，但北达公司作为用人单位，对劳动者的工资发放情况具有举证优势，其未能提供经李志军签收的工资发放台账，应承担举证不能的不利后果。故本院对原告主张的月工资6100元予以采信。李志军主张其最后工作日为2015年2月6日，其2015年2月7日起因家中有事请假，据此，北达公司依法应支付李志军2015年2月1日至2015年2月6日期间工资1402.3元（6100元/月÷21.75天×5天）。因北达公司已支付李志军2015年2月工资697元，现北达公司还应支付李志军2015年2月1日至2015年2月6日期间工资差额705.3元（1402.3元-697元）。
三、关于李志军要求北达公司退还押金1000元的诉讼请求。依仲裁阶段庭审查明的事实，李志军仲裁阶段提供的证据《押金单》载明了北达公司有收取李志军押金100元，北达公司对此予以确认并同意予以返还，据此，北达公司应依法退还北达公司押金100元。李志军主张的押金1000元的剩余900元，因李志军并未提交任何证据予以证明，本院不予支持。综上，本院对李志军该项诉讼请求予以部分支持，北达公司应退还李志军押金100元。
四、关于李志军要求北达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金67100元的诉讼请求。依庭审查明，北达公司主张因李志军连续旷工九天且未办理离职手续而自动离职，并提供《解除劳动合同通知书》、《考勤打卡记录》、《行政综合管理制度》、《请假规定》以及《关于李志军严重违反公司劳动纪律的通告》拟证明，上述证据表明李志军从2015年2月6日起未有打卡记录，但北达公司未提供证据证明曾催告李志军回来上班之情形，也未提供证据证明有将《行政综合管理制度》及《请假规定》告知李志军之情形，本院对《行政综合管理制度》及《请假规定》不予采纳。庭审中，李志军对北达公司提供的证据均不予确认，认为其没有旷工，主张因家里有事向北达公司口头请假并得到批准，并提供《录音》及《手机通话记录》拟证明，该两证据能相互印证李志军其不存在旷工，因家里有事跟公司领导电话请假，且北达公司对上述两证据之真实性予以确认，本院对上述两证据予以采纳，认定李志军属于请假而非旷工，北达公司以李志军旷工为由解除劳动合同属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条的规定，北达公司应支付李志军违法解除劳动合同的赔偿金。双方从2009年9月15日至2015年2月17日期间存在劳动关系，劳动关系持续5年零5个月，故赔偿金应计算李志军5.5个月的工资的2倍。经本院核算，北达公司应支付李志军的赔偿金数额为67100元（6100元/月×5.5个月×2倍），本院对李志军该项诉讼请求予以支持。
五、关于李志军要求北达公司支付加班加点工资合计364317.24元的诉讼请求。庭审中，李志军主张其正常上班每周工作5天，每天工作8小时，但李志军实际每周工作7天，并提供《2012年至2014年部分考勤表》拟证明其主张，但该证据为李志军自行制作，未经北达公司盖章或相关负责人签名确认，据此，本院对该证据不予采信。由于李志军未提供其他合法有效证据证明其存在加班之情形，也未提供证据证明其在长期工作中就加班工资问题曾向北达公司提出异议之情形，结合李志军工作岗位、上班时间以及考勤统计均由其安排统计之情况，本院认为李志军要求北达公司支付加班工资依据不足，本院对李志军的该项诉讼请求不予支持。
六、关于李志军要求北达公司支付应休年休假而未休年休假的补偿金合计18510.34元的诉讼请求。由于未休年休假工资不属于劳动报酬，其应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效，本案中，李志军于2015年3月17日申请仲裁，其要求2013年度及以前的未休年休假工资已过一年仲裁时效，故本院对李志军请求2013年度及以前的未休年休假工资不予支持。关于2014年度未休年休假工资，庭审中，北达公司主张其有安排李志军2014年休年假，并提供《休假申请表》拟证明其主张。该证据载明了李志军在2014年7月22日至7月29日休假7天，李志军对该证据之签名予以确认，据此，本院认定北达公司已安排李志军2014年年休假，北达公司无需另行支付其2014年未休年休假工资。关于2015年度未休年休假工资，李志军主张其每年享有5天年休假，未有证据证明北达公司有安排李志军2015年年休假，李志军于2015年2月17日离职，根据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，李志军在2015年应休未休年休假天数不足一天，北达公司无需支付李志军2015年未休年休假工资，综上，本院对李志军该项诉讼请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《广东省工资支付条例》第十条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，本院判决如下：
一、确认李志军与广州北达物业管理有限公司在2009年9月15日至2015年2月17日期间存在劳动关系。
二、自本判决发生法律效力起10日内，广州北达物业管理有限公司支付李志军2015年2月1日至2015年2月6日期间工资差额705.3元。
三、自本判决发生法律效力起10日内，广州北达物业管理有限公司退还李志军押金100元。
四、自本判决发生法律效力起10日内，广州北达物业管理有限公司支付李志军违法解除劳动合同赔偿金67100元。
五、驳回广州北达物业管理有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回李志军的其他诉讼请求。
如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费共计20元，由广州北达物业管理有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审 判 长 罗 利 斌
人民陪审员 梁 炳 军
人民陪审员 曹 霞
二〇一六年四月五日
书 记 员 欧阳肖玲
樊嘉仪