中华人民共和国
湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00472号
上诉人（原审原告）：磊若软件公司（英文名：RhinoSoftware，Inc.），住所地美利坚合众国。
法定代表人：MarkP.Peterson，该公司总裁。
委托代理人：彭刚，湖北朴诺律师事务所律师。
委托代理人：周家奇，湖北朴诺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东风锻造有限公司，住所地中华人民共和国湖北省十堰市。
法定代表人：RajeshBalkrishnaMittal（明道），该公司董事长。
委托代理人：姬小强，该公司员工。
委托代理人：饶国强，湖北遇真律师事务所律师。
上诉人磊若软件公司因与被上诉人东风锻造有限公司（以下简称东风锻造公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省十堰市中级人民法院（2014）鄂十堰中知初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年6月10日公开开庭审理了本案。上诉人磊若软件公司的委托代理人周家奇，被上诉人东风锻造公司的委托代理人饶国强、姬小强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
磊若软件公司于2014年2月20日起诉称：磊若软件公司为SERV-
U软件著作权人，已在美国申请了著作权登记。东风锻造公司在经营其网站www.dffl.com.cn的过程中，未经磊若软件公司许可，擅自使用了SERV-
U软件，侵犯了磊若软件公司享有的SERV-U软件的著作权。磊若软件公司为保全证据，向公证处申请并办理了对东风锻造公司侵权事实的证据保全公证。SERV-
U软件是磊若软件公司耗费大量时间和人财物力研究开发出来的一款知名软件，在国内外都拥有极高的市场占用率和极佳的客户反响度。东风锻造公司的行为已经严重侵害到磊若软件公司的合法权益，给磊若软件公司造成了巨大的经济损失。为维护著作权人的合法权益，特诉至法院，请求判令东风锻造公司：1、立即停止使用SERV-
U软件；2、赔偿磊若软件公司经济损失及合理开支200000元（人民币，下同）（其中，经济损失为197700元，合理开支为2300元，包括公证费800元、交通费1500元）；3、承担本案诉讼费用。
东风锻造公司答辩称：一、磊若软件公司不具备诉讼主体资格。首先，磊若软件公司提供的相关证据未经公证、认证，不能证明其是涉案软件的合法著作权人。其次，磊若软件公司没有提供证据证明其是否具有相关的民事权利能力和民事行为能力。最后，上诉人的名称是“磊若软件公司”，但起诉状上盖章的却是“上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称上海国惠公司）”。二、东风锻造公司不应承担侵权责任。第一，东风锻造公司将网站的运行及维护发包给了深圳联友科技有限公司（以下简称深圳联友公司），东风锻造公司对网站不享有控制权。第二，磊若软件公司提供的公证书不具有客观真实性，超过执业范围，不具有证明效力。第三，磊若软件公司仅依据TELNET程序的回馈结果不能证明东风锻造公司网站服务器上使用了SERV-
U软件。第四，磊若软件公司许可用户无限期使用涉案软件的试用版，且不收取任何费用。三、磊若软件公司要求赔偿200000元的损失没有法律依据和事实依据。
一审审理查明：磊若软件公司为美国计算机软件开发公司，该公司于2004年开发完成“SERV-
U计算机软件第六版”，于2004年12月7日在美国首次发表，于2012年6月27日申请美国计算机软件登记并获准注册，注册号为：TX0007558280。2014年，磊若软件公司发现被控网站www.dffl.com.cn服务器安装使用的FTP软件为涉案SERV-
U软件。2014年4月25日，上海国惠公司经磊若软件公司授权向武汉市琴台公证处申请证据保全。上海国惠公司的委托代理人汪孟杰在公证员贾寅、雷颖的监督下，使用公证处连接互联网的计算机系统进行了如下操作：点击打开计算机桌面上的“开始”项，点击“开始”项下的“运行（R）”项，在“打开”对话框中输入“telnetwww.dffl.com.cn21”命令，点击“确定”按键，屏幕显示该命令检测结果为“220Serv-
UFTPServerv6.4ForWinSockready…”字符。然后打开计算机桌面上的浏览器InternetExplorer，在地址栏输入www.miitbeian.gov.cn，点击回车，进入工业和信息化部TCP／TP地址／域名信息备案管理系统网站页面，点击页面上的“公共查询”，进入下一页面，点击页面上的“备案信息查询”，进入下一页面，在页面上的“网站域名”处输入“dffl.com.cn”，显示该网址的主办单位为“东风锻造有限公司”。汪孟杰对上述操作过程所显示的页面全屏截图保存后打印。武汉市琴台公证处对上述过程进行了公证，于2014年5月16日出具（2014）鄂琴台内证字第7412号《公证书》，并将上述操作过程的网页截屏打印件作为附录文件。磊若软件公司为此支出公证费2000元，武汉市琴台公证处出具了《湖北省地方税务局通用网络发票》一张。磊若软件公司为本案调查取证及提起、参加诉讼等维权事务支出交通、食宿等差旅费共计1859元。
另查明：1、东风锻造公司当庭认可域名为www.dffl.com.cn的网站系其开办。2、东风锻造公司成立于2004年12月25日，经营范围包括：全系列锻件、机加工和锻模的开发、生产、销售及售后服务等相关业务；本公司生产所需要的物资进口和本公司生产的产品出口。东风锻造公司自有服务器8台，涉案SERV-
U软件安装在其自有服务器上。3、2012年1月1日，磊若软件公司出具《授权委托书》一份，授权上海国惠公司自2012年1月1日至2017年12月31日期间，作为代为处理法律事务的受托人，指派代理人代表磊若软件公司对中国境内的任何侵权人就其侵犯磊若软件公司知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加被告可能启动的其他任何相关司法程序。4、2013年12月27日，东风锻造公司与深圳联友公司签订《2014年运维外包合同》一份，约定东风锻造公司委托深圳联友公司对其信息系统进行运行和维护工作，包含2014年新增终端及网络系统维护工作，具体包括：桌面运维服务、网络系统运维服务、应用系统运维服务。服务期限自2014年1月1日至2014年12月31日。
一审法院认为：（一）关于磊若软件公司主体资格是否适格的问题。1、关于磊若软件公司是否为涉案SERV-
U软件著作权人的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。”本案中，磊若软件公司提供了涉案SERV-
U软件的正版安装光盘，打开光盘后，有“磊若软件公司”的署名。同时，磊若软件公司还提交了美国版权局的注册登记证书。上述证据相互印证，可以证明磊若软件公司为涉案SERV-
U软件的著作权人，主体适格。东风锻造公司辩称其安装的是6.4版，与6.0版系不同的版本，磊若软件公司提交的证据只能证明其系6.0版的著作权人。因6.4版本系6.0版本的升级版，磊若软件公司没有必要也不可能把每一次的升级版都作为新的版本在美国版权局进行注册登记，且磊若软件公司提交的安装光盘系6.4版本，结合其他证据可以证明其系涉案SERV-U6.4版的著作权人。对于东风锻造公司的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。该软件系美国公司在我国境外创作完成，根据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。”因我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，故磊若软件公司对涉案SERV-
U软件享有的著作权依法受我国著作权法的保护。2、关于上海国惠公司能否代替磊若软件公司在起诉状上签章的问题。磊若软件公司以《授权委托书》的形式授权上海国惠公司代表其对中国境内的侵权人在中国提起诉讼，包括民事诉讼。该《授权委托书》经过了美国威斯康辛州政府的公证以及中华人民共和国芝加哥总领事馆的认证，程序、内容均合法、有效。上海国惠公司作为磊若软件公司明确授权的代理人，以磊若软件公司的名义提起诉讼并以“磊若软件公司特别授权代表”的名义在起诉状上签章的行为符合法律规定，一审法院予以确认。
（二）关于东风锻造公司是否实施了侵权行为的问题。1、关于采用TELNET命令程序能否证明东风锻造公司安装、使用了涉案SERV-
U软件的问题。磊若软件公司的涉案SERV-
U软件为网络服务器FTP软件，主要用于网络数据传输。根据计算机网络FTP协议，网络服务器21端口系FTP程序运行的控制端口。该端口是一个开放端口，可供服务器客户端直接使用，对接收到的登录命令自动生成回馈信息，以识别网络服务器中所安装、使用的FTP软件的身份信息。“TELNET”是“TELETYPENETWORK”的缩写，该命令具有探视功能，远程登录者可以利用该命令监听远程主机服务器21端口，自动获取远程主机服务器中的FTP身份信息。即，终端用户在本地计算机上使用TELNET命令，可以登录到远程主机服务器，服务器自动生成回馈信息后再将运行结果返回本地，而这种回馈信息是不可以被远程登录者修改的。因此，根据网络服务器21端口的开放性要求和TELNET计算机命令程序的探视功能，采用这种技术手段获取被控网站服务器的软件信息具有可行性、合法性和准确性。本案中，磊若软件公司的代理人正是通过采用TELNET命令程序的方式远程登录到被控网站的服务器，得到了“220Serv-
UFTPServerv6.4ForWinSockready…”的回馈信息，该信息表明被控网站安装有涉案SERV-
U软件。东风锻造公司辩称可以通过伪装、修改的方式更改回馈信息的内容，故运用TELNET命令程序登录远程服务器所获取的结果并不具有唯一性。但是如果要对回馈信息进行伪装或者修改，需要从服务器控制端登录，进入后台才能进行更改。而磊若软件公司的代理人作为远程登录者，其只能探视到回馈信息，而没有更改的权限和密码，不能完成对回馈信息的伪装或修改，东风锻造公司也未提供证据证明磊若软件公司的代理人实施了该伪装或修改行为。且磊若软件公司的代理人完成TELNET命令程序远程登录被控网站服务器并得到回馈信息的过程是在公证处公证人员的监督下进行的，在东风锻造公司未提供相反的证据足以推翻该公证书的情况下，应当对该公证书记载的内容予以确认。故东风锻造公司的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。2、关于东风锻造公司的行为是否构成侵权的问题。因采用TELNET命令程序得到的回馈信息只能表明被控网站服务器中的FTP的表面信息，要获得被控网站服务器是否运行涉案SERV-
U软件的更多信息，需要作为实际控制网站服务器的东风锻造公司来举证证明。东风锻造公司辩称其在2014年2月至4月期间对涉案SERV-
U软件进行了测试，但测试完毕之后就删除了该软件，所以并没有实施侵权行为，并提交了《东风汽车有限公司因特网特殊需求申请表》、《FTP服务及软件测试报告》予以证明。因该测试报告系东风锻造公司单方作出，属于单方证据，证明力较弱，且系东风锻造公司庭后提交，经过质证，磊若软件公司不予认可，而东风锻造公司又未提交其他证据如被控网站后台软件数据记录等予以佐证，故不能证明东风锻造公司安装、使用涉案SERV-
U软件仅为测试之用。另外，即使东风锻造公司安装涉案SERV-
U软件是为了测试，但其测试期间也超过了30天的试用期和15天的注册期，超过此期间的使用行为属于未经著作权人许可使用涉案软件的行为，依然构成侵权。故东风锻造公司的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。东风锻造公司辩称其与深圳联友公司签订了《2014年运维外包合同》，将服务器的运行和维护承包给了深圳联友公司，安装和测试涉案SERV-
U软件都由该公司完成，东风锻造公司自己并没有实施侵权行为。因装载涉案SERV-
U软件的服务器系东风锻造公司所有，深圳联友公司仅承担服务器的运行和维护工作，双方之间系委托合同关系，不能因此对抗第三人。尽管东风锻造公司没有实际操控涉案软件，但其是被控网站和服务器的所有者，是使用涉案SERV-
U软件的获利者，因此，是涉案SERV-
U软件的最终使用者，即最终用户。根据《中华人民共和国著作权法》第二十四条关于“使用他人作品应获得著作权人的授权许可”的规定，本案中，东风锻造公司未提供证据证明其使用的涉案SERV-
U软件获得了权利人的授权或许可，故其未经许可商业使用磊若软件公司享有著作权的SERV-
U软件的行为构成对该软件复制权的侵犯。东风锻造公司的该项辩解理由不能成立，一审法院不予采纳。
（三）关于东风锻造公司应承担何种侵权责任的问题。从被控网站的页面设计可以看出，该网站有首页、公司概况、产品介绍、制造实力、企业文化、营销服务、论坛等栏目，这些内容表示被控网站属于商业性网站。依照《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条（现《著作权法》第四十八条）第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项的规定承担民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项和《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项均规定，未经著作权人的许可，复制其作品的（本法另有规定的除外），应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，东风锻造公司在其所有的被控网站服务器中安装、使用磊若软件公司享有著作权的涉案SERV-
U软件的行为构成商业使用，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。磊若软件公司请求东风锻造公司立即停止使用SERV-
U软件并赔偿经济损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于经济损失的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，磊若软件公司未能提供证据证明自己的实际损失以及东风锻造公司的违法所得金额，而是主张按照SERV-
U软件的市场销售价格及合理许可费的价格为基础确认其实际损失，因同一计算机软件在不同区域的销售价格及许可使用费用均存在较大的差异，故该价格不能作为赔偿的依据。一审法院综合考虑以下方面：1、涉案SERV-
U软件的发布时间、知名度；2、涉案SERV-U软件的官方销售价格；3、东风锻造公司为涉案SERV-
U软件的最终用户，并非通过复制发行该软件牟利；4、东风锻造公司的营业时间、营业范围、规模、受众群体以及本地区的经济条件等，酌定东风锻造公司赔偿磊若软件公司经济损失20000元，磊若软件公司请求赔偿金额的超出部分，一审法院不予支持。磊若软件公司为本案支付的公证费、交通费、食宿费等均为本案维权支出，应认定为合理费用。其中，公证费为800元（系3案分摊），交通、食宿费1859元，共计2659元，应由东风锻造公司承担。
综上，东风锻造公司作为涉案SERV-U软件的终端用户，未经磊若软件公司授权许可，使用涉案SERV-
U软件的行为侵犯了磊若软件公司享有的涉案软件的著作权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《计算机软件保护条例》第九条、第二十四条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十一条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第一款的规定，判决：一、东风锻造公司于判决生效之日起立即停止侵权行为，即立即停止使用涉案SERV-U6.4版计算机软件；二、东风锻造公司于判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失20000元；三、东风锻造公司于判决生效之日起十日内支付磊若软件公司维权合理费用2659元；四、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由磊若软件公司负担1300元，由东风锻造公司负担3000元。
磊若软件公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判决第二项、第三项并改判；2、判令东风锻造公司赔偿磊若软件公司经济损失及合理开支200000元；3、本案一、二审的诉讼费全部由东风锻造公司负担。事实与理由：1、一审法院认定侵权成立后，酌定判赔金额时，参考事实未查明与认定。首先，一审法院考虑了“涉案软件发布时间、知名度”，但判决书中未查明其发布时间、知名度等具体情况。其次，一审法院考虑了涉案SERV-
U软件的“官方销售价格”，据SERV-
U软件中国销售官网公示的所有版本销售价格在120000元到2000000元不等，而判决结果与之相差甚远。再次，一审法院考虑了“营业时间、营业范围、规模、受众群体以及本地区经济条件”，但未在判决书中查明与认定。最后，一审法院未查明相关事实直接认定“涉案软件在不同区域销售价格、许可费均不一样”。涉案软件在不同国家销售价格不一样，但在中国唯一授权销售公司上海软众信息科技有限公司官网上的报价全国各地均为同一标准。2、一审法院酌定判赔金额时，参考事实与本案无关。一审法院错误地把“受众群体、当地经济条件”作为酌定金额的参考依据。涉案网站是面向全网，受众群体是所有能访问到网站的客户，当地群众只是其中微小的一部分。并且，东风锻造公司与第三方公司签订的网站维护合同中载明，仅维护费用就是650000元，一审法院对此未予考虑，最后判赔20000元，远低于涉案软件的正常售价。另外，一审法院错误地将“东风锻造公司侵权使用了涉案软件后，没有复制发行涉案软件并牟利”作为酌定判赔金额的参考依据。计算机软件著作权有别于其他知识产权，其经济价值体现在软件功能的使用上，而不是靠发行累计销售量才体现经济价值。3、一审法院判决有悖最高人民法院的审判指导精神，导致不合理的判赔金额，扰乱了正常的市场秩序。侵权赔偿数额远低于正版软件销售价格，等于变相鼓励侵权，应依法予以纠正。
被上诉人东风锻造公司庭审答辩称：第一，磊若软件公司的主体资格应予查实。第二，磊若软件公司的代理人代理资格不符合法律规定。第三，东风锻造公司使用涉案软件是在磊若软件公司的许可范围内，不构成侵权。综上，请求依法驳回上诉人的全部上诉请求。
在二审举证期限内，上诉人磊若软件公司提交一份证据，即磊若软件公司的官网截屏，拟证明涉案SERV-U软件在中国的销售价格最低为120000元。
东风锻造公司发表质证意见称：对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据显示的软件和涉案软件不是同一款软件，且东风锻造公司二审提交的证据四可证明本案涉案软件售价为500元。
被上诉人东风锻造公司提交七份证据。第一份证据为SERV-U6.4.0.5版本许可协议中、英文翻译对照，拟证明SERV-U6.4.0.5许可协议允许用户复制和分发保存其软件，其行为不需付出任何费用。而且，根据该协议，软件在30天试用期满后可以继续免费使用，只是软件功能上进行了一些限制，但仍然允许用户继续免费使用其个人版，“企业版”与“个人版”只是软件功能上有区别，并不是用户群体的区别，许可协议并未规定企业不能使用个人版。第二份证据为网络打印件SERV-
U软件国外网站价格，拟证明磊若软件公司国外网站www.serv-u.com.cn最新版“SERV-
UFTPSERVER”一套的销售价格为495美元，按2015年6月8日美元对人民币汇率计算，约合人民币3069元。第三份证据为网络打印件SERV-
U软件中国网站价格，拟证明磊若软件公司中国网站www.serv-u.com.cn最新版“SERV-
UFTPSERVER”一套的销售价格为5000元。第四份证据为网络打印件2007年SERV-
U中国网站对SERV-U6.4版本的销售价格，拟证明2007年SERV-
U中国网站对SERV-U6.4的销售价格是单台服务器500元。第五份证据为SERV-U6.4.0.5企业版（试用）与受限个人版软件功能对比，拟证明个人版软件只支持5个用户账号和2个同时在线用户，这个受限的个人版是无法从事商业应用的，不能使用该软件获利。第六份证据为SERV-U6.4.0.5试用版安装后使用过程说明及翻译，拟证明SERV-U6.4.0.5软件许可免费评估试用30天。30天后，SERV-
U自动转为功能受限的个人版，没有注册也可以无限期使用，所以东风锻造公司没有侵权。第七份证据为东风锻造公司取得的荣誉证书，拟证明东风锻造公司一直以来遵纪守法，诚信经营、贡献突出，获得过诸多荣誉。
上诉人磊若软件公司发表质证意见称：对第一份证据的证明目的不予认可，个人版即为个人使用，不是商业使用。而东风锻造公司对涉案软件的使用是商业使用行为，超出了许可范围。对第二份证据的证明目的不予认可，证据二显示的有两个价格，这两个价格对应的软件的权限和功能是完全不同的，而且这是在美国的售价。对证据三的真实性不予认可，这与官网上的价格不符。对证据四的真实性不予认可，不能确定来源于哪个网站。对证据五的证明目的不予认可，恰恰说明东风锻造公司超范围使用涉案软件，而且东风锻造公司没有证据证明其使用的是个人版。对证据六的真实性认可，对证明目的不认可，许可协议明确说明只允许个人使用，而东风锻造公司不是个人。对证据七的真实性和关联性不认可。
本院对上述双方当事人提交的证据认证如下：上诉人磊若软件公司提交的磊若软件公司的官网价格，该证据为网络打印件，标注的软件版本信息与本案SERV-U6.4软件的版本信息不同，与本案不具有关联性，不予采信；被上诉人东风锻造公司提交的证据一SERV-U6.4.0.5版本许可协议中、英文翻译对照，由于本案公证取证中反馈涉案服务器上安装的SERV-
U软件版本型号为SERV-U6.4，与SERV-U6.4.0.5不完全相同，对其证明目的不予采信；证据二和证据三SERV-
U软件在国外网站上的价格及在中国网站上的价格，由于网站上标注的SERV-
U软件版本型号与本案涉案SERV-U6.4版本型号不一致，不能达到其证明目的，不予采信；证据四显示的SERV-U6.4的销售价格，非磊若软件公司官网信息，对其证明目的不予采信；证据五SERV-U6.4.0.5企业版（试用）与受限个人版软件功能对比及证据六SERV-U6.4.0.5试用版安装后使用过程说明及翻译，由于东风锻造公司未举证证明其安装的为个人版SERV-
U软件，故对其证明目的不予采信；证据七东风锻造公司取得的荣誉证书，与本案待证事实无关，对其关联性不予采信。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：本案一审确定的赔偿数额是否合理。
本院认为，我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，磊若软件公司对涉案SERV-U6.4版计算机软件享有的著作权依法受我国法律保护。东风锻造公司一审庭审中明确认可涉案服务器为其公司所有。另，从东风锻造公司与第三人深圳联友公司签订的《2014年运维外包项目技术协议书》5.4责任申明第1条“乙方对甲方（东风锻造公司）所属的IT资产没有处置权……”的约定内容也可佐证IT资产的所有权属于东风锻造公司。据此，本院认定涉案服务器为东风锻造公司自建服务器。其次，本案中上诉人磊若软件公司向武汉市琴台公证处申请对被控网站服务器安装使用SERV-
U软件的行为进行证据保全公证，通过TELNET命令实施远程登录，获取被控网站的服务器中有关FTP软件的反馈信息，该信息显示被控网站所安装的FTP软件信息为SERV-
UFTPV6.4版本。虽然东风锻造公司一审庭审时现场演示不通过TELNET命令探测被控服务器同样可以得到与使用TELNET命令探测得到一样的反馈结果，但从演示过程看，该方式需从涉案服务器控制端登录，进入后台方能实现更改，而磊若软件公司的公证取证行为是在公证处的电脑上远程登录实施，没有涉案服务器的控制权及登录密码，不可能通过登录服务器伪装或修改回馈信息，在这种完全被动的取证方式下，其得到的信息具有可靠性和真实性。在东风锻造公司未举出其它相反证据的情况下，可以认定涉案服务器上安装了SERV-
UFTPV6.4软件。再次，东风锻造公司为一家经营全系列锻件、机加工和锻模的开发、生产、销售及售后服务业务的公司，其经营性质具有营利性。在涉案服务器上复制、安装了SERV-
U软件，且公司网站正常运转的情况下，必然会在网站内容的更新以及相关资料的上传下载中调用SERV-U软件信息，故可以推定东风锻造公司使用了涉案SERV-
U软件。磊若软件公司指控东风锻造公司商业使用SERV-U软件的行为成立。综上，东风锻造公司未经许可，在被控网站服务器上安装、商业使用SERV-
U软件，依据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据《著作权法》第四十七条（现《著作权法》第四十八条）第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项的规定承担民事责任。东风锻造公司的涉案行为构成侵权。虽然东风锻造公司辩称已将包含服务器在内的硬件、软件运行维护业务外包给了第三人深圳联友公司，涉案SERV-
U软件为深圳联友公司复制、安装，东风锻造公司对服务器没有实际控制权，不构成侵权。但由于本案侵权的载体为涉案网站服务器，不论涉案SERV-
U软件是根据东风锻造公司的授意安装或者是深圳联友公司自主安装在涉案服务器上，作为服务器所有者，东风锻造公司均应对外承担相应法律责任。并且，磊若软件公司指控东风锻造公司的侵权行为为商业使用行为，至于东风锻造公司承担责任后是否有权向深圳联友公司追偿，可依据双方签订的相关合同及协议约定的权利义务条款另行主张。
一审确定的赔偿数额是否合理。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，东风锻造公司未经磊若软件公司许可，在其网站服务器上安装SERV-U6.4计算机软件并进行商业使用构成侵权，依法应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于经济损失的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，磊若软件公司主张权利的SERV-U6.4版的计算机软件开发完成时间为2004年，距本案起诉时间较长，且该软件已经权利人多次升级，当前市场上已少有SERV-U6.4版流通，故其商业价值已明显低于刚上市时的市场价值。另外，当前市场上网络服务器FTP软件种类较多，可供用户选择的类似软件也较多，涉案软件并非不可替代，故其商业价值受限，这是其一。其二，东风锻造公司为湖北省十堰市的一家地方性企业，公司主要经营全系列锻件、机加工和锻模的开发、生产、销售及售后服务等相关业务，其虽商业使用涉案软件，但并非以涉案软件为主要牟利手段，故其违法所得有限。综上，在磊若软件公司未能提供证据证明自己的实际损失以及东风锻造公司的违法所得的前提下，一审法院综合考虑涉案SERV-
U软件的商业价值、东风锻造公司的经营情况以及其它因素，酌定东风锻造公司赔偿磊若软件公司经济损失20000元，并无不妥。
综上，上诉人磊若软件公司的上诉请求和理由不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件费受理4300元，由上诉人磊若软件公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 翠
代理审判员 张 浩
代理审判员 冯雅婧
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 杨 羽