内蒙古自治区通辽市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内05刑终41号
抗诉机关（原公诉机关）通辽市科尔沁区人民检察院。
原审被告单位淄博腾威电梯销售有限公司，住所地：山东省淄博市。
法定代表人吕占明,总经理。
诉讼代表人刘太贵，男，1959年10月25日出生，汉族，淄博腾威电梯销售有限公司负责人。
原审被告人吕占明，男，1977年11月25日出生，汉族，高中文化，淄博腾威电梯销售有限公司总经理，户籍所在地：山东省淄博市，因涉嫌犯非法经营罪于2015年1月1日被通辽市经济技术开发区公安分局刑事拘留，2015年1月8日被取保候审,2015年10月12日被科尔沁区人民法院决定取保候审。
辩护人孟雷，山东正义阳光律师事务所律师。
通辽市科尔沁区人民法院审理的通辽市科尔沁区人民检察院指控原审被告单位淄博腾威电梯销售有限公司、原审被告人吕占明涉嫌非法经营一案，于2017年12月6日作出（2015）科刑初字第642号刑事判决。宣判后，通辽市科尔沁区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通辽市人民检察院指派检察员冯耀成、李宏涛出庭履行职务。原审被告单位淄博腾威电梯销售有限公司的诉讼代表人刘太贵、原审被告人吕占明及其辩护人孟雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告人吕占明系被告单位淄博腾威电梯销售有限公司（简称腾威公司）法定代表人。2013年1月30日经腾威公司董事会决议，决定承接通辽恒辉房地产开发有限公司（简称恒辉公司）开发的美瑞龙源项目的安装合同。2013年2月21日在腾威公司未取得特种设备安装改造维修许可证的情况下，吕占明代表公司与恒辉公司签订了58部电梯的安装合同，合同金额4341346元。2013年4月，吕占明组织安装人员进场，恒辉公司于2013年4月16日支付电梯安装款2170673元，腾威公司开始实施电梯安装工程。上述电梯均定作于浙江西屋电梯股份有限公司（简称西屋公司），西屋公司授权淄博盛鑫升降设备工程有限公司（简称盛鑫公司）进行安装、维护。此后，通辽市质量技术监督局对该工程进行了备案，标注施工单位为盛鑫公司，吕占明为施工现场负责人。此后，恒辉公司分别于2014年4月28日向腾威公司付款100000元，于2014年8月29日向腾威公司付款60000元，腾威公司将电梯主体安装完毕。
上述事实，有公诉机关当庭出示户籍证明、抓获经过、公司章程、董事会决议、营业执照等证据及以下证据证明：1、2014年10月27日报案材料及报案人陈述，陈述2013年初恒辉公司向西屋公司购买电梯，电梯款已经给付完毕，之后恒辉公司与腾威公司签订了电梯安装合同，合同总金额4341346元，已支付2330673元。安装过程中，腾威公司施工人员于2014年10月15日突然消失，拿走了大量电梯配件及安装资料，严重影响了施工进度。2、电扶梯设备定作合同，证明涉案电梯定作于西屋公司。3、安装合同、报价书明细表、收款收据、电子回单、收款明细，证明涉案电梯的安装合同是恒辉公司与腾威公司签订，恒辉公司于2013年4月16日支付电梯安装款2170673元，于2014年4月28日付款100000元，于2014年8月29日付款60000元。4、授权证书，证明西屋公司授权盛鑫公司安装涉案电梯。5、办案说明、书面材料、企业信息、维修许可证、营业执照及证明材料，证明涉案电梯安装期间，腾威公司未取得安装电梯许可；盛鑫公司具备安装电梯资质。6、特种设备安装改造维修许可证，证明腾威公司于2015年3月24日取得电梯安装、维修许可。7、证人张某证言，证明张某系盛鑫公司法定代表人，盛鑫公司与恒辉公司没有业务往来，是吕占明借用盛鑫公司资质与恒辉公司签订的安装合同，并以盛鑫公司名义办理的安装许可证及开工许可证，该工程与盛鑫公司无关。8、证人马某证言，马某系腾威公司股东，与被告人吕占明系夫妻关系。证明与恒辉公司的往来都是吕占明办理的。9、扣押决定书、清单、存款凭证，证明公安机关扣押吕占明违法所得50万元，并扣押吕占明名下的奔驰牌小型轿车一辆。10、机动车行驶证，证明公安机关扣押吕占明的奔驰牌轿车登记日期为2013年4月3日，在恒辉公司给付安装款之前。11、被告人吕占明供述及辩解，供述与恒辉公司签订58部电梯安装合同是公司行为，全体股东同意。腾威公司没有安装电梯的资质，安装电梯是借用了盛鑫公司的资质，盛鑫公司没有参与安装工程，安装工程是吕占明带着两公司共同拥有的工人实施的，电梯已经安装完毕，安装合同总金额4341346元，已支付2330673元。恒辉公司没有按照合同约定付款的情况下，吕占明还给恒辉公司安装的电梯进行了14个月的维修和保养。12、抓获经过，证明被告人吕占明于2014年12月30日被公安机关抓获归案。13、电梯配件安装明细表，证明腾威公司已将涉案58部电梯的主体安装完毕，但58部电梯均因为缺少部分零配件等问题无法正常运行。以上证据由公诉机关当庭出示和宣读，经质证，被告人吕占明对报案材料及报案人陈述有异议，认为恒辉公司在电梯未验收时即擅自使用，即视为已验收，恒辉公司在电梯的使用上有过错；被告单位的辩护人认为，报案人陈述与事实不符。被告人吕占明认为其供述部分内容失实；被告单位的辩护人认为吕占明的供述不能作为定案依据。对其他证据均无异议。原审法院审查认为，公诉机关出示的证据来源合法，证据之间相互印证，能够证明被告单位腾威公司及被告人吕占明未取得电梯安装资质，由腾威公司签订合同，吕占明组织人员从事电梯安装活动，并将涉案电梯主体安装完毕的事实，予以采信；对吕占明供述提出的质证意见缺乏证据支持，不予采纳。
对于被告单位的辩护人当庭出示的盛鑫公司的张某出具的情况说明，证明双方是合作关系，单独核算，盈亏自负，盛鑫公司对本案的具体情况不了解。原审法院审查认为，以上证据能够证明被告单位在未取得资质的情况下与恒辉公司签订了电梯安装合同，并由被告人吕占明组织非本单位人员实施安装活动的事实，予以采信。被告单位的辩护人当庭出示的涉案工人上岗操作证，证明施工工人都是盛鑫公司的工人。公诉机关质证认为无法确定是否是实际施工人员。经核查，以上工人名单与通辽市质量技术监督局备案的工人名单相符，应认定相应的施工工人具备操作资质，对该证据予以采信。对于被告人吕占明的辩护人当庭出示的盈亏表，拟证明涉案工程实际支出费用2686126.24元，未获营利。经审查，该表格系被告单位自行制作，没有证据支持，不能证明本案事实，不予采信。
原审法院认为，公诉机关指控被告单位淄博腾威电梯销售有限公司、被告人吕占明经营电梯安装的事实成立。被告单位及被告人吕占明提出电梯不是淄博腾威电梯销售有限公司安装及辩护人提出本案电梯安装的实际施工方是盛鑫公司的辩解，因本案中电梯安装是借用了盛鑫公司的资质及工人，但合同签订、安装施工及结算均为腾威公司，实际经营者是淄博腾威电梯销售有限公司，故该辩解不能成立，不予采纳。对于被告单位淄博腾威电梯销售有限公司、被告人吕占明是否构成非法经营罪，因目前尚无司法解释明确规定未经许可从事电梯安装业务属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的”其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，本案被告单位及被告人借用其他公司资质，组织工人进行电梯安装，其行为不具备与刑法第二百二十五条前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，属行政违法行为，不应按照犯罪处理。依照《中华人民共和国刑法》第三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决：一、被告单位淄博腾威电梯销售有限公司无罪。二、被告人吕占明无罪。
宣判后，原公诉机关通辽市科尔沁区人民检察院不服，提出抗诉。其抗诉理由：根据国务院《特种设备安全监察条例》第七十五条之规定”未经许可，擅自从事电梯......的制造、安装、改造活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收非法制造的产品，已经实施安装、改造的，责令恢复原状或者责令限期由取得许可的单位重新安装、改造，处10万以上50万以下罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”。本案中被告单位及被告人违反国家规定，在未取得特种设备安装改造维修许可证的情况下，非法经营电梯安装工程的行为，触犯《刑法》第二百二十五条第（四）项、二百三十一条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告单位及被告人未取得许可，擅自从事电梯安装工程，严重危及小区电梯使用居民的人身及财产安全，其行为具有严重社会危害性和刑罚处罚的必要性，原审认定其行为属于行政违法错误。根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中”国家规定”的有关问题的通知》中规定：”各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的”其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。本案被告单位及被告人违反国家规定，在未取得特种设备安装改造维修许可证的情况下，非法经营电梯安装工程的行为是否符合刑法第二百二十五条第（四）项”其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，根据《通知》的规定逐级向最高人民法院请示，原审未经请示即作出无罪判决，不符合诉讼程序。原审违反诉讼程序，适用法律错误，特提出抗诉。通辽市人民检察院支持其抗诉意见。
原审被告人吕占明及辩护人的辩护意见：涉案电梯安装由盛鑫公司取得生产厂商的授权，并通过通辽质监部门的审批和备案，施工人员也是盛鑫公司具有资质的施工人员。吕占明与开发商签订安装合同，是为了结算工程款，不具备非法经营的目的。吕占明控制的腾威公司于2015年3月24日取得电梯安装施工资质，此时涉案电梯还没全部完成，更没有进行验收，签订的安装合同有效，不构成非法经营。根据《通知》要求，对于需要将本案定罪为非法经营时，才层级报最高院，检察机关提出本案应层级上报的意见，曲解了通知精神，请求二审驳回抗诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明一致。认定以上事实的证据有二审复举并经当庭质证的原审已出示的证据为证，各证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，与原审采信一致。
另查明，腾威公司于2015年3月24日取得电梯安装、维修许可。
本院认为，非法经营罪是指违反国家规定非法经营，严重扰乱市场秩序的犯罪。即违反国家规定是构成非法经营罪的前提。根据刑法第九十六条的规定，本法所称的违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。首先，安装电梯的行为是否违反国家规定。根据国务院发布的《特种设备安全监察条例》第十四条”电梯......的制造、安装、改造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动”和第七十五条规定”未经许可，擅自从事电梯......制造、安装、改造活动的，由特种设备安全监督管理部门予以取缔，没收非法制造的产品，已经实施安装、改造的，责令恢复原状或者责令限期由取得许可的单位重新安装、改造，处10万元以上50万元以下罚款；触犯刑律的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依照刑法关于生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任”，即电梯安装单位应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动，未经许可，擅自从事电梯安装活动的，可触犯刑律。本案中，被告单位腾威公司与恒辉公司签订美瑞龙源电梯项目安装合同并进行结算，腾威公司本身未取得特种设备安装许可，其行为实质上违反了行政法规的规定，具有行政违法性。其次，安装电梯的行为是否严重扰乱了市场秩序，具有刑事违法性。因在安装电梯时，腾威公司借用盛鑫公司的许可资质及工人，对外以盛鑫公司的名义，由该单位的法定代表人吕占明组织进行的安装，对于借用资质安装电梯的行为，是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的”其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，目前尚无司法解释明确规定。而且电梯安装工人具有相应的资质并在通辽市质量技术监督局备案，安装活动由具备相应资质的人完成，安装后的电梯是否存在安全隐患，并无相关部门进行鉴定，二被告人的行为不具备刑法第二百二十五条前三项规定行为相当的社会危害性。在电梯安装后尚未验收前即公安机关在侦办案件过程中，腾威公司已取得电梯的安装许可，具备对涉案电梯继续安装的能力，其行为尚不具备刑事处罚的必要性，故不应按犯罪处理。检察机关提出二被告人的行为构成非法经营罪的抗诉意见不能成立，不予支持。按照最高人民法院相关文件精神要求，以刑法第二百二十五条第（四）项的规定认定被告人的行为构成非法经营罪的，需要逐级向最高人民法院请示，因本案被告人的行为尚不构成犯罪，检察机关提出原审未经请示即作出无罪判决，诉讼程序违法的抗诉意见不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 础 鲁
审判员 杨国辉
审判员 金 影
二〇一八年五月二十二日
书记员 祝家宝