吉林省长春市朝阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0104民初4851号
原告：咸桂玉，女，住长春市绿园区。
委托诉讼代理人：王光，吉林同信法大律师事务所律师。
被告：中国工商银行股份有限公司长春兴城支行，住所地：长春市朝阳区建设街1845号。
法定代表人：信中立，行长。
委托诉讼代理人：原野，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋嘉楠，北京大成（长春）律师事务所律师。
原告咸桂玉诉被告中国工商银行股份有限公司长春兴城支行（以下简称兴城支行）金融委托理财合同纠纷一案，本院于2017年8月11日立案后，依法适用普通程序于2017年9月13日公开开庭进行了审理。原告咸桂玉及委托诉讼代理人王光到庭参加诉讼，被告委托诉讼代理人原野、宋嘉楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告咸桂玉向本院提出诉讼请求：1、判决被告给付购买理财产品款200,000.00元及利息;2、判决被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2014年9月9日，原告在中国工商银行股份有限公司长春花园支行开立理财金账户。当日，原告在花园支行购买200,000.00元六个月期限的理财产品，原告账户每月收到利息1,300.00元。2015年3月11日，原告收到本金200,000.00元。2015年3月12日原告在被告处购买200,000.00元“汇晖股权投资基金”理财产品，产品成立日为2015年3月12日，产品到期日为2015年9月17日，收益兑付日为每月12日，资金兑付日为产品到期3个工作日。从2015年4月13日起至2015年5月11日止，原告账户每月收到利息1333．33元，共计收到2个月的利息，之后被告未支付利息、返还本金。原告是在被告营业场所内购买的理财产品，原告按照被告工作人员的指引办理购买理财产品手续，被告工作人员向原告介绍、推荐理财产品，向原告出具工商银行的理财产品交易凭证。原告是基于对工商银行的充分信赖，在工商银行的分支机构被告处购买理财产品，原告没有任何过错。被告应当依照合同约定和法律规定向原告履行支付利息和返还本金的义务，被告以其工作入员违法犯罪为由拒不承担责任违反法律规定。现原告为维护自身合法权益，特诉讼至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。
被告兴城支行辩称，一、被答辩人须对其关于答辩人工作人员向被答辩人介绍、推荐理财产品的主张承担举证责任，并承担举证不利的法律后果。
依据《民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被答辩人在起诉状中主张答辩人工作人员向被答辩人介绍、推荐理财产品，因此被答辩人须举证证明以下内容：1、该工作人员具体指谁？2、该工作人员向被答辩人介绍、推荐理财产品及办理的经过？需要说明的是，除ＸＸ案件材料有答辩人原工作人员顾娜签字以外，其他案件均无答辩人工作人员签字；被答辩人向法庭所陈述的内容必须与刑事案件办案机关所认定的事实相一致，才能作为本案所认定的事实。
二、被答辩人须对其关于在购买本案诉争理财产品之前购买过答辩人处理财产品的主张承担举证责任，并承担举证不利的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，被答辩人在起诉状中主张其在购买本案诉争理财产品之前购买过答辩人处理财产品、答辩人按照约定返本付息，因此被答辩人须举证证明以下内容：
1、被答辩人所购买的是答辩人发行或者代销的理财产品；2、被答辩人将购买理财产品的钱款支付给答辩人；3、答辩人向被答辩人返本付息。无论被答辩人在此期间所购买的是不是答辩人处理财产品，均说明被答辩人是具备购买理财产品经验及常识的投资者，应当能够准确区分其购买的是银行理财产品还是非银行理财产品，也应当明知其所购买的本案诉争理财产品是非答辩人处理财产品。
三、如答辩人处工作人员确实向其客户介绍、推荐了非答辩人处理财产品，该工作人员的行为系涉嫌违法犯罪的个人飞单行为，应当由该工作人员承担全部责任。通说认为飞单是指银行员工借助行内平台，私自销售未与银行达成委托销售关系的金融产品。本案当中的答辩人处工作人员，正是利用在答辩人处工作多年与客户建立的相对稳定的客户关系，利用客户对其个人的信任和追求保本高利的投资心理，向客户介绍、推荐非答辩人处理财产品，从而获取高额佣金回报。该工作人员已于2016年1月25日被公安机关以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，并在法院开庭审理过程中承认其存在飞单行为，以及客户为追求高额收益而要求其介绍、推荐非银行理财产品的事实。答辩人处工作人员于2015年3月11日后调到长春兴城支行个人客户营销部，不再担任个人客户理财经理，无权再进行理财产品的推荐工作，而ＸＸ、李东朝、胡淑莉、任慧卿、徐松峦五人的诉争理财产品均在答辩人处工作人员调到长春兴城支行后购买，更加说明，答辩人处工作人员的介绍、推荐行为为个人行为，被答辩人明知答辩人处工作人员介绍、推荐的理财产品非答辩人处理财产品而仍购买。
四、被答辩人明知本案诉争理财产品非答辩人处理财产品而自愿购买，其应当自行承担该投资行为的风险。被答辩人在起诉状中自认多次购买答辩人处理财产品，其作为一个具备多年理财经验及常识的投资者应当能够明确其所购买的理财产品非银行理财产品。被答辩人之所以明知不是银行理财产品而仍然购买，主要是基于其追求高息回报的投资心理，其次是对答辩人工作人员的个人信任。被答辩人向法庭提交的银行账户流水，可以看出被答辩人通过网上银行自行操作，将购买本案诉争理财产品的款项汇转至非答辩人账户，又由非答辩人账户向其汇转相应利息，被答辩人应当明知与其形成理财关系的对象并非答辩人。
五、被答辩人所造成的损失并非答辩人的过错所致，答辩人不应当承担用人单位责任。
最高人民法院《民事案件案由规定理解与适用》(P498)规定，用人单位责任是指用人单位工作人员职务侵权责任，即用人单位的工作人员基于执行工作任务造成他人损害时，由用人单位承担侵权责任。经答辩人逐一核对，本案诉争的全部理财产品均非答辩人发行或者代销的理财产品，答辩人处工作人员向被答辩人介绍、推荐非银行理财产品的飞单行为，并非执行工作任务。答辩人在发现该工作人员存在的飞单行为时，及时将该工作人员予以开除，并派其他工作人员至长春市经侦支队反映情况和提出立案申请，密切配合公安机关的调查取证工作，为尽早查清案件事实及资金追索提供全面协助，积极帮助被答辩人挽回经济损失，因此答辩人没有过错，不应当对被答辩人的损失承担用人单位责任。
六、答辩人处工作人员向被答辩人介绍、推荐非答辩人处理财产品的个人行为，非执行工作任务的职务行为，不构成表见代理，答辩人与被答辩人未建立委托理财产品的法律关系，答辩人不承担用人单位责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）第十三条明确指出，《合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。《指导意见》第十四条明确指出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
结合本案被答辩人向法庭所提交的证据材料，不属于表见代理：（一）客观上答辩人处工作人员不具有让人相信其有代理权的客观表象的形式要素。1、不具有合同书，被答辩人提交的申请书不等同于合同书。2、不具有业务专用章，被答辩人提交的申请书上没有答辩人的业务专用章，申请书上的电子回单专用章为伪造的印章。3、不具有负责人签字，被答辩人提交的申请书上没有答辩人相关负责人签字。4、不具有交易凭证，被答辩人提交的材料中没有答辩人出具的正规理财交易凭证。（二）主观上被答辩人不是善意且无过失1、主观上被答辩人不是善意已经在答辩状第四点进行过阐述，此处不再赘述。2、客观上被答辩人应当知道其所购买的本案诉争理财产品不是答辩人处理财产品，与答辩人处理财产品存在明显差别，所以退一步讲，即便人民法院认定被答辩人是善意，其也存在重大过失。
综上所述，答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有事实及法律依据，答辩人请求人民法院依法驳回被答辩人的全部诉讼请求。
经审理查明，原告于2014年9月9日在中国工商银行股份有限公司长春花园支行开立理财金账户。当日原告在花园支行购买200,000.00元6个月期限的理财产品，原告账户每月收到利息1,300.00元，2015年3月11日，原告收到本金200,000.00元。2015年3月12日，原告通过被告兴城支行工作人员顾娜购买“汇晖股权投资基金”，将200,000.00元以跨行汇款形式汇入账号（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。顾娜为原告出具《代理业务申请书》一份，购买金额为200,000.00元，产品起息日为2015年3月12日，收益兑付日为12日，产品到期日为2015年9月17日，印有顾娜电话号码的名章。申请书有原告咸桂玉签字，印有中国工商银行电子回单专用章。从2015年4月13日起至2015年5月11日止，原告工商银行理财金账户每月收到账号转入的1,333.33元利息，共收到2期利息，之后未收到利息、返还本金。
本院认为，委托理财合同是指委托人与受托人签订的受托人将委托人的资金、证券等资产投资于期货、证券等交易市场或者通过其他金融形式进行管理，投资收益按双方的约定分配或受托人收取代理费的协议。构成委托理财必须同时符合以下条件：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定所委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。本案原告于2015年3月12日通过原告账号将200,000.00元以跨行汇款形式汇入账号（系吉林省永源投资咨询有限公司中国建设银行账户）中。该笔款项并未存到被告处，同时原告收到的利息也非被告返还。故原、被告间未形成金融委托理财合同关系。
对于原告主张顾娜构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”
本案中，原告提交的《代理业务申请书》中中工商银行电子回单专用章仅在电子银行中使用，不存在实体章。同时，前文已述原告投资款并未存到被告处，被告也未向原告返还利息，故顾娜并非以被告名义做出民事行为。原告作为具有理财经验的投资者，在合同的签订及网银付款的过程中均未尽到审慎义务，存在过失。故原告仅依据工作时间、办理地点、员工身份等交易习惯主张顾娜的“飞单”行为构成表见代理，并据此要求被告承担责任，无法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用く中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告咸桂玉的诉讼请求。
案件受理费4,300.00元，由原告咸桂玉负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 何其方
人民陪审员 张连喜
人民陪审员 于博洋
二〇一八年六月二十五日
书 记 员 马守超