广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第870号
上诉人（原审原告、反诉被告）：青岛德隆体育用品有限责任公司，住所地山东省青岛市。
法定代表人：宋佳为，该公司总经理。
委托代理人：谢小毅，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州柏梵皮具有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：王隆友，该公司总经理。
委托代理人：刘业峰，广东法盛律师事务所律师。
委托代理人：曾伟国，广东法盛律师事务所律师。
上诉人青岛德隆体育用品有限责任公司（以下简称德隆公司）与上诉人广州柏梵皮具有限公司（以下简称柏梵公司）因买卖合同纠纷一案，双方均不服广州市花都区人民法院（2014）穗花法狮民初字第524号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：德隆公司主要经营皮革制品、劳保手套、练习包、球杆包、鞋包、衣物包加工等；柏梵公司原名称为广州欣迪斯皮具有限公司，2013年7月15日经广州市工商行政管理局花都分局核准变更为现名称，主要经营皮革、毛皮、羽毛及其制品和制鞋业等。
2012年7月20日，德隆公司（甲方）与柏梵公司（乙方）签订《合同》一份，约定：一、合同期限及约定合同周期：1.本合同的有效期是一年，2012年8月1日至2013年7月31日。2.本合同内分为三个周期，每5个月为一个循环合作周期…；二、名称、品种、规格和质量：…皮具手袋箱包，具体品种及规格以每个订单的订货单为准；货物质量按样板或双方商定要求执行…；三、数量和计量单位、计量方法，每五个月为一个周期，5个40尺集装箱，每个集装箱约12000PCS（每个40尺集装箱的具体准确数量参照订货单）…；四、包装方式和包装品的处理，按行业包装的标准，如甲方有具体的包装要求，须注明在订货单上…；五、交货方式，以每个周期为单位，具体的出货个数及时间，为订货单为准，交货地点，P0B深圳或广州，运输方式，乙方负责中国大陆运输费用，甲方负责海运到美国费用…；六、验收：1.验收时间：根据订货单出货时间由甲方自行决定。2.验收方式：采用抽样检验，抽样比例按5％-10％。3.验收如发生争议，由甲方指定检验机构按行业检验标准和方法，对产品进行检验；七、价格和货款支付：1.为每5个月1个周期即出5个集装箱为一次出货单位计算：单价$10.00总价：5个集装箱＊每个集装箱$120000.00=$600000.00（此单价及总价为预算价格，具体单价和总价为订货单为准）2.货款的支付时间：采取3：2：5的付款方式，具体如下：30％：在合同每个周期的每一个月的10号之前，甲方须支付乙方前三个集装箱的总货款的30%…；20%：在每个集装箱完成后，甲方验货合格后，支付当次出货集装箱的总货款的20％，具体金额以订单数量及出货的实际数量和金额为准；50％：货物到甲方港口后，甲方须在45-60天内支付余款的全额给乙方；3.货款的支付方式：由现金转账的方式…；八、提出异议的时间和方法：甲方在验收中发现货物不符合规定或约定的，应在妥为保管货物的同时，自收到货物后15日内向乙方提出书面异议，在托收承付期间，甲方有权拒收不符合合同规定部分的货款，甲方未及时提出异议或自收到货物15日未通知乙方的，视为货物符合规定…；九、甲方的违约责任：1.甲方中途退货的，应向乙方赔偿退货部分货款的100％违约金…；3.甲方自提产品未按乙方通知的日期或合同约定的日期提货的，应按逾期提货部分货款金额每千分之五算，向乙方支付逾期提货的违约金；4.甲方逾期付款的，应按逾期货款金额每日千分之三计算，向乙方支付逾期付款的违约金；5.甲方违反合同规定拒绝接受货物的，应承担因此给乙方造成的损失…；十、乙方的违约责任：1.乙方不能交货的，向甲方偿付不能交货部分货款100％的违约金；2.乙方所交货物不符合合同规定的，如甲方同意利用，应按质论价…；3.乙方因货物包装不符合合同规定，须返修或重新包装的，乙方负责返修或重新包装，并承担因此支出的费用…；4.乙方逾期交货的，应按照逾期交货金额每日千分之三计算，向甲方支付逾期交货的违约金，并赔偿甲方因此所遭受的损失…；8.其他：订货单上其他要求；……十三、订货单在本合同中作为附件经双方签字后，连同本合同一并，具有同本合同相等的法律效力……。德隆公司、柏梵公司均在上述合同上签章确认。
本案中，德隆公司、柏梵公司双方均确认的事实如下：双方仅于2012年7月20日签订涉案《合同》一份，另外每交易一批货物均有一份订货单（柏梵公司所称形式发票），涉案合同共三个周期，前两个周期的交易已履行完毕，本案涉及的是合同项下第三个周期的交易。涉案货物总货款为1093139元，德隆公司已于2013年5月30日支付了第三个周期货款的30％即327941元，余款未付，约定出货时间为2013年6月30日。双方未书面约定定金条款，德隆公司、柏梵公司均称德隆公司已付327941元款项为定金。原审庭审中，德隆公司、柏梵公司均表示同意解除双方于2012年7月20日签订的《合同》。
柏梵公司主张双方在第三个周期交易即涉案交易中亦签订了一份订货单，约定交易货物的型号、主料、颜色、价格、数量，出货时间为2013年6月30日，付款金额和时间为2013年5月15日付到327941元，2013年6月28日付到765198元。德隆公司于第一次原审庭审中确认双方每出一批货都有一份订货单，亦确认收到柏梵公司寄出的涉案货单，但称其未在该单据上签章，故该单据未生效，且称涉案周期交易没有签订订货单，只有口头约定。
德隆公司称其于2013年5月30日支付涉案货物定金后，于2013年6月23日、6月25日到柏梵公司处检验货物时发现货物存在质量问题，6月28日其前往柏梵公司工厂处，柏梵公司拒绝其看货，与柏梵公司协商未果，且柏梵公司未按约定在2013年6月30日完成订单货物，故根据法律规定的定金罚则，要求柏梵公司双倍返还定金。柏梵公司否认货物存在质量问题，且称按照《合同》约定，德隆公司如认为货物存在质量问题，应通过第三方对货物的质量进行检验，但德隆公司未同意也未落实检验，柏梵公司并称其积极履行合同，已生产完毕货物，德隆公司未按订货单约定于2013年6月28日付清货款，既不委托第三方对争议货物的质量进行检验，亦不同意柏梵公司出货，自行通知运输公司取消出货。柏梵公司主张德隆公司无故违约，拒绝收货导致其货物贬值，并产生仓储费用10万元，其为减少损失于2014年4月将涉案库存货物转卖得302652元。按德隆公司未付货款765198元减去涉案货物残值，另加德隆公司尚欠其它款项4264元及仓储费10万元，故要求德隆公司赔偿其损失566810元。德隆公司对此不予确认，认为柏梵公司提交的证据不能证明涉案货物卖出的价值，柏梵公司提交的对账单没有德隆公司签章确认，柏梵公司亦未提交证据证明支付了其它费用，故不同意柏梵公司的反诉请求。
2013年6月29日，柏梵公司向德隆公司发出电子邮件，称关于最后一个柜的出货质量问题在双方意见不统一的情况下，坚持找第三方验货来决定是否可以出货。其与德隆公司法定代表人谈及此事，没有得到正面回复，船期已定，但德隆公司一直不予回复会把事情搞得越来越糟，付款时间已过而没有付款，说明德隆公司根本没有诚心，请德隆公司法定代表人主动过去调解，否则后果难以控制。对此，德隆公司确认收到该邮件，称邮件记载的是双方对货物质量问题争议的内容。
2013年7月23日，柏梵公司向德隆公司发出《告知函》一份，称柏梵公司于2013年5月份寄给德隆公司一份形式发票的相关手袋订单的付款条例（订单明细详见附件），该订单已于2013年5月30日得到德隆公司的确认，德隆公司虽未回寄该单给柏梵公司，但已按柏梵公司开出的形式发票上订货总货款金额的30％订金汇款给柏梵公司，柏梵公司收到订金后默认形式发票生效。故按形式发票的约定要求德隆公司于2013年7月27日将附件2对账单金额付款给柏梵公司，于2013年7月30日前安排船公司，运走该订单及以前余留货物。如德隆公司未按此执行的，柏梵公司有权自行安排处理该订单货物及以前余留货物，并由德隆公司承担相应的违约责任。柏梵公司并有权从德隆公司预付的订金中直接扣除上述违约责任带给柏梵公司的损失，并保留追究其他损失的权利。对此，德隆公司确认收到该份《告知函》，称其已支付定金，并称其后于2013年7月27日向柏梵公司复函，对此，柏梵公司称未收到德隆公司所称复函，德隆公司未提交证据证明其已寄出该份函件。
2013年10月8日，德隆公司向柏梵公司发出《律师函》一份，称双方于2012年7月20日签订一份购销合同，德隆公司向柏梵公司购买手袋箱包，具体品种及规格以每个订单的订货单为准，交货地点P0B深圳或广州，其已根据柏梵公司的要求支付了327941元订货款，柏梵公司未按约定在2013年6月30日前完成订单交货，德隆公司多次尝试联系柏梵公司协商解决交货事宜均未果，称因德隆公司在青岛，无法通过信件、电话与柏梵公司取得联系，故委托律师处理合同履行及解除的事宜。柏梵公司确认收到该律师函，称德隆公司是在柏梵公司多次催促未果情况下发出律师函，而此前柏梵公司已经多次催促德隆公司付款提货，但德隆公司未履行其义务，反而要求柏梵公司赔偿损失。
2014年5月30日，德隆公司向原审法院起诉，请求判令：1.解除德隆公司、柏梵公司于2012年7月20日签订的《合同》；2.柏梵公司返还货款327941元给德隆公司，并支付利息（利息从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至柏梵公司实际付清款项之日止）；3.本案诉讼费由柏梵公司承担。
原审诉讼中，原审法院行使释明权，告知涉案定金超过总货款的20％时，是否需要变更诉讼请求。德隆公司变更诉讼请求为：1.解除德隆公司、柏梵公司于2012年7月20日签订的《合同》；2.柏梵公司双倍返还定金218627.8元；3.柏梵公司返还货款109313.2元；4.本案诉讼费由柏梵公司承担。
2014年7月16日，柏梵公司向原审法院提起反诉，请求判令：1.德隆公司赔偿柏梵公司各项损失566810元；2.本案诉讼费用由德隆公司承担。
原审法院认为：德隆公司、柏梵公司双方于2012年7月20日签订的《合同》，是双方当事人的真实意思表示，未有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行义务。现双方对《合同》履行发生争议，德隆公司、柏梵公司双方均表示同意解除该《合同》，原审法院予以照准。
虽涉案《合同》未约定定金条款，德隆公司、柏梵公司双方于原审庭审中均确认德隆公司已付款项327941元为涉案交易的定金，是双方的自认行为。但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，德隆公司、柏梵公司涉案交易的标的额为1093139元，定金数额不得超过218627.8元，故德隆公司支付的327941元款项中，218627.8元为货款定金，余下109313.2元为预付货款。
关于德隆公司的诉讼请求。德隆公司主张涉案货物存在质量问题，对此，德隆公司提交的证据未能证明其主张，而根据《合同》第六条约定，验收如发生争议的，由德隆公司指定第三方对货物进行检验。从双方的往来函邮看，柏梵公司曾要求德隆公司按照合同约定指定第三方对涉案货物进行检验，但德隆公司未依约履行其义务，德隆公司亦未提交其它证据证明柏梵公司的货物存在质量问题，故德隆公司对其该主张，应承担举证不能的不利后果。德隆公司于第一次原审庭审中确认双方每履行一个周期的交易均有一份订货单，但其后又称双方在《合同》框架下就涉案周期的交易没有签订订货单，然而该《合同》仅约定框架内容，对货物的具体品种、规格、单价、总价、货款的支付方式、具体的出货数量及出货时间均约定以订货单为准。德隆公司未提交证据证明双方签订了其它订货单，亦未合理说明双方对具体交易如何约定，其虽称双方口头约定交货时间为2013年6月30日，但又称一般由其先去柏梵公司处验货，查验合格后再约定交货时间。而在出货前双方就货物质量问题已产生争议，此时德隆公司未按照合同约定指定第三方验货，违约在先，且从双方往来邮件及函件看，柏梵公司曾在约定出货时间前后多次催促德隆公司付款提货，德隆公司未履行其义务，应当认定为违约行为。因此，综合本案证据及原审庭审情况分析，德隆公司主张根据定金罚则要求柏梵公司双倍返还218627.8元定金的请求，理据不足，原审法院不予支持。因德隆公司、柏梵公司双方均同意解除《合同》，且柏梵公司称其已将合同约定货物处理，合同目的已无法实现，本案中买卖合同应恢复到合同履行前的状态，柏梵公司应向德隆公司退还109313.2元预付货款，德隆公司主张柏梵公司返还预付货款109313.2元的请求，原审法院予以支持。
关于柏梵公司反诉要求德隆公司赔偿损失566810元的诉讼请求。柏梵公司称德隆公司违约对其造成损失，但其提供的《购销合同》、《收款收据》未能证明交易货物即是涉案货物，未能证明其损失及与德隆公司的关联性，其主张的10万元仓储费亦无任何证据证明，且德隆公司对此不予确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，柏梵公司应对此承担举证不能的不利后果。因此，柏梵公司反诉要求德隆公司赔偿损失566810元的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条，第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2015年1月23日作出判决：一、解除德隆公司与柏梵公司于2012年7月20日签订的《合同》；二、柏梵公司于判决发生法律效力之日起十日内向德隆公司返还货款109313.2元；三、驳回德隆公司的其他诉讼请求；四、驳回柏梵公司的全部反诉诉讼请求。本诉案件受理费9266元，由德隆公司负担7413元，由柏梵公司负担1853元；反诉案件受理费4734元，由柏梵公司负担。
判后，上诉人德隆公司、柏梵公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。
上诉人德隆公司上诉称：（一）根据双方签订的《合同》，德隆公司先交纳30%款项，在每个集装箱完成后，甲方（德隆公司）验货合格后，支付当次出货集装箱的总货款的20%；货物到甲方（德隆公司）港口后，甲方须在45-60天内支付余款的全额部份给乙方（当次集装箱总货款的50%）。从合同的约定，德隆公司交纳了30%款项后，即已完成了该时间段的付款义务，接下来柏梵公司必须将当批货物全部完成，经德隆公司验货合格，德隆公司才会再支付第二笔款项（当次集装箱总货款的20%）。2013年5月15日，德隆公司按照柏梵公司的要求，将总货款的30%即327941元支付给柏梵公司，并约定于2013年6月30日前交货。2013年6月23日德隆公司人员到达柏梵公司查看订单完成情况时，只看到了一款产品，且该款产品表面镶嵌钻石有脱落等现象，不符合德隆公司的要求，除此一款产品之外，柏梵公司未能提供其它款式产品给德隆公司查看。接下来的几天时间，德隆公司工作人员要求查看货物，遭到柏梵公司的拒绝。在原审庭审过程中，德隆公司一再强调柏梵公司尚未完成相应的货物供德隆公司查验，对此，柏梵公司应该举证证明其已完成相应的货物，但是，柏梵公司一直拿不出任何的证据证明其已完成货物，应当承担举证不能的后果。原审法院却对该事实不进行任何调查，反而认为德隆公司应当举证证明柏梵公司的货物存在质量问题，很显然是错误的。德隆公司仅看到样板，尚未看到柏梵公司已完成货物，德隆公司更加没有收到柏梵公司的货物，是无法举证证明货物的质量问题的。（二）柏梵公司所声称的所谓“形式发票”都是柏梵公司单方制作，并且在双方纠纷发生后才寄给德隆公司的，“形式发票”的内容并未经过德隆公司的确认。柏梵公司所称的“形式发票”是柏梵公司在2013年7月23日附在告知函中寄给德隆公司的，当时，双方的纠纷已经发生，因为德隆公司在2013年6月份要求验货得知柏梵公司尚未完成货物、而海外订单交货时间（2013年6月30日）已经迫在眉睫，德隆公司多次向柏梵公司提出严正交涉，由于柏梵公司正面临着整体转让等诸多困难，可能没有能力组织生产，于是单方制作“形式发票”发给德隆公司，全然不顾双方的合同约定，反而还要德隆公司支付全额款项才交货，实际上，柏梵公司要求德隆公司支付全额款项是毫无道理的，也是严重违反合同约定的，德隆公司不可能同意其如此无理的要求。双方在《合同》已经明确对付款条件进行了明确而具体的约定，该做法对双方的权益都有保障，也是行内通常的做法。柏梵公司要德隆公司全部付完货款再发货，这不符合合同的约定，也不符常理，如果买家在没有看到货物的情况下，就将全部货款付清，一旦卖方违约不发货，那么买方将会面临巨大的损失，所以，柏梵公司的说法根本就不可能成立，德隆公司也从未答应过柏梵公司单方所提出来的所谓“形式发票”的付款方式。原审法院认定德隆公司违约是错误的。（三）双方约定的交货时间为2013年6月30日，但是，由于柏梵公司尚未完成货物，所以，导致交货的时间一拖再拖，为了妥善解决纠纷，德隆公司工作人员在2013年8月份仍然去找柏梵公司寻求解决的方法，甚至于德隆公司委托律师向其发出律师函后，仍认为如果柏梵公司能够向德隆公司交货，那么双方的交易仍然有可能继续进行，但是，柏梵公司就是交不出货，是柏梵公司的违约，才导致合同无法履行，柏梵公司应当承担违约责任。综上，德隆公司上诉请求：1.维持原审判决第一、二、四项；2.撤销原审判决第三项，依法改判柏梵公司双倍返还定金218627.8元给德隆公司；3.诉讼费用由柏梵公司承担。
对德隆公司的上诉，柏梵公司答辩称：德隆公司的上诉没有依据。德隆公司是违约方，而且因为德隆公司的违约行为造成了柏梵公司巨额经济损失。且原审法院在2015年2月就对本案进行了判决，柏梵公司在2015年4月才收到德隆公司的上诉状，故请求法院对德隆公司的上诉是否超过法定期限进行审查。
柏梵公司上诉称：（一）德隆公司违约造成柏梵公司巨额损失，应根据《合同》中设定的违约金条款予以赔偿，原审驳回柏梵公司赔偿损失的诉请不当。首先，《合同法》第141条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据双方签订的《合同》第九条：1.甲方中途退货的，应向乙方赔偿退货部分货的l00％违约金……5.甲方违反合同规定拒绝接受货物的，应承担因此给乙方造成的损失；《合同》第十四条第2点：约定的违约金视为违约的损失赔偿……因此，德隆公司应向柏梵公司赔偿退货部分的100％违约金，即1093139元，扣除定金2l8627.8元，预付款109313.2元以及涉案货物的残值302652元，德隆公司还应支付违约金462546元。当然，如果德隆公司认为该违约金约定过高，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任……应由其主动提出并举证证明，否则依法应按照该约定支持柏梵公司诉请。其次，从违约金的功能看，违约金是合同当事人对违约行为可能造成的损害赔偿额的预先约定，其目的不仅是为了督促当事人履行合同，也是为了避免违约行为发生后对违约行为造成的损害进行举证证明的困难，若在约定了违约金时仍要求守约方对违约行为造成的损害举证证明，则约定违约金与未约定违约金没有任何区别，违约金对损害赔偿额的预先确定功能无法发挥，与设立违约金的初衷相悖。因此，应严格按照《合同》中的违约金条款作为判决的依据，要求守约方对实际损失承担举证责任更是不合理不合法。再者，即使假设柏梵公司就实际损失有初步举证责任，柏梵公司亦提供了《购销合同》、《收款收据》等证据证明德隆公司的违约行为给自己造成的实际损失。最后，本案中，柏梵公司多次要求德隆公司付款提货，并就德隆公司认为的质量问题同意按合同约定由德隆公司指定的第三方对货物进行检验，但德隆公司未按照约定验货并拒绝付款提货，属根本违约，从而导致合同解除，违反了诚实信用原则。后来，双方多次协商未果，柏梵公司为了防止损失继续扩大，采取了多种合理措施，包括妥善保管货物，积极联系买家出售贬值货物等，已经最大限度减少损失。因此，请求二审法院结合合同的相关约定、履行情况、德隆公司的过错程度、柏梵公司预期利益损失等因素，支持柏梵公司诉请。（二）原审未向柏梵公司释明可以选择适用定金罚则或违约金条款就直接适用定金罚则不当。《合同法》第1l6条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，双方可以选择适用违约金或者定金条款。据此，柏梵公司认为在既有定金约定又有违约金条款的情形下按照该规定是可以选择其一适用而不是应当选择，因此，定金和违约金并不是互相排斥适用的。退一步讲，即使假设定金和违约金不能同时适用，但柏梵公司仍有权选择适用违约金条款，以充分保障自身合法权益。原审未向柏梵公司释明，直接适用定金罚则，导致柏梵公司巨额损失无法弥补，实属不当。（三）再退一万步讲，如果德隆公司确实有诚意继续履行合同，根据订货单的约定柏梵公司是先收款后交货，故只要德隆公司交付货款，柏梵公司即可在合理时间内按订单交货。综上，柏梵公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项；2.依法撤销原审判决第四项，改判德隆公司赔偿柏梵公司损失462546元；3.本案所有诉讼费用由德隆公司承担。
对柏梵公司的上诉，德隆公司答辩称：柏梵公司的上诉是没有依据的。1.德隆公司在整个交易过程中，没有任何违约情形。合同中对付款的时间和条件都有清楚约定。德隆公司支付了30%的货款后，还没有到德隆公司支付第二笔款的时间，不能因此说明德隆公司没有支付货款。条件没有成就的情况下，德隆公司没有义务支付后续款项；2.本案关键在于柏梵公司是否有生产出合同约定的货物，如已经生产出来，则柏梵公司负有保全证据的义务，但至今没有证据证明柏梵公司已将货物生产出来。本案在2013年发生纠纷，德隆公司在2013年向柏梵公司发出律师函，如柏梵公司存有货物，可以把货物进行留存或公证保全。
本院经审理查明：对原审判决查明的事实，德隆公司认为：1.原审判决查明的德隆公司在原审第一次庭审中确认收到的柏梵公司寄出的涉案订货单，是双方发生争议后的2013年7月份才收到的；2.原审判决查明的德隆公司于2013年6月23日、6月25日到柏梵公司处检验货物发现货物存在质量问题实际是看样板，而不是看到整批的货物。对此，柏梵公司称，柏梵公司和德隆公司之前有邮件往来，如德隆公司是在2013年7月才收到订货单，柏梵公司在此之前是不可能生产出具体的货物的，因为没有具体的规格型号可以确定。双方之前的交易惯例都是先对订单达成合意，柏梵公司才组织生产，而且没有订单的话，德隆公司也不可能支付定金。2013年6月23日和2013年6月25日德隆公司到柏梵公司处查看的是生产好的整批货物，不可能是样板，因为样板是德隆公司提供给柏梵公司的。柏梵公司提交的材料也提到其看到的货物有掉线头等问题，这不可能是样板会存在的问题。德隆公司提出的货物的问题，在国际标准中都是允许的，双方法定代表人也在短信沟通中提到相关的情况。双方对原审判决查明的其他事实均无异议，本院对原审判决查明的其他事实予以确认。
本院另查明，二审审理期间，德隆公司补充提交了：柏梵公司股东会决议、章程修正案、变更登记申请书、公司章程等共11页，拟证实在2013年6月底至2013年7月初，柏梵公司内部进行了股权转让，公司股东、法定代表人、营业地址均进行了整体变更，尤其是营业场所、生产场所的搬迁，影响了柏梵公司的正常运营，导致柏梵公司没有能力、没有条件对合同约定的货物进行组织生产，没有生产出合同约定的货物。对此，柏梵公司质证认为：确认上述证据的真实性，但上述证据均不属于新证据，德隆公司的陈述也不属实。德隆公司的法定代表人在柏梵公司变更前后都到过柏梵公司的场地，德隆公司发出律师函前，也是清楚柏梵公司工商登记的变更情况的，且这些证据与柏梵公司履行案涉合同没有关联性。
本院再查明：1.经查阅原审卷宗，原审宣判笔录及送达回证均显示，德隆公司、柏梵公司收到原审判决书的时间为2015年2月26日。关于德隆公司的上诉是否超过法定期限，德隆公司提交EMS详情单以证实其于2015年3月11日寄出上诉状；2.柏梵公司称因其之前的两批案涉货物的履行情况都是良好的，且其有能力完成代工，故案涉合同的违约方为德隆公司，柏梵公司不同意返还定金给德隆公司。二审庭询中，本院向柏梵公司释明，由于原审中柏梵公司要求德隆公司支付违约损失的诉请被驳回，柏梵公司对此提出上诉，若该上诉被驳回，则柏梵公司存在需要向德隆公司返还定金的诉讼风险；如柏梵公司认可原审的处理，就等于柏梵公司选择定金罚则，不能再要求德隆公司支付违约金。柏梵公司表示认可原审对此的处理，但二审仍需支持柏梵公司的其他诉请，即既主张适用定金罚则，也要求德隆公司赔偿柏梵公司的实际损失。
本院认为：原审判决第一项判决解除德隆公司与柏梵公司于2012年7月20日签订的《合同》，双方对此均未提起上诉，本院对原审判决第一项予以确认。根据双方当事人二审的诉辩主张及德隆公司二审补充提交的证据，本案二审上诉争议的焦点，一是在履行案涉合同过程中，双方是否存在违约行为；二是柏梵公司是否需向德隆公司双倍返还定金218627.8元，或德隆公司是否需向柏梵公司赔偿462546元。
关于上述争议的第一个焦点问题，本院认为，首先，德隆公司与柏梵公司签订的案涉《合同》约定每个周期买卖的皮具手袋箱包的具体品种及规格以每个订单的订货单为准；在合同签订每个周期的每一个月的10号之前，德隆公司需支付柏梵公司前三个集装箱的总货款的30%；在每个集装箱完成后，甲方验货合格后，支付当次出货集装箱的总货款的20%，具体金额以订单数量及出货的实际数量和金额为准。涉案货物总货款为1093139元，德隆公司已在2013年5月30日支付了第三个周期货款的30%即327941元（其中218627.8元为定金），且德隆公司于2013年6月23日、6月25日到柏梵公司处验货。上述合同的约定和履行合同的行为与德隆公司主张的其于2013年7月才收到案涉的订货单的事实不符，德隆公司对此举证不足，本院对德隆公司的此项上诉意见不予采纳。同时，本院确认柏梵公司主张的双方于2013年5月达成了第三个周期的订单的协议，约定的出货时间为2013年6月30日，德隆公司在2013年5月15日付到327941元，2013年6月28日付到765198元的事实。其次，德隆公司于2013年6月23日、6月25日到柏梵公司处验货，后与柏梵公司就货物是否存在质量问题发生争议。根据案涉《合同》的约定，德隆公司应指定检验机构按行业标准和方法对案涉产品进行检验，但德隆公司并未按照上述约定指定第三方检验机构进行检验，亦未按照案涉货物订单的约定于2013年6月28日向柏梵公司支付货款到765198元。此后，柏梵公司在2013年6月29日向德隆公司发出电子邮件，要求德隆公司找第三方验货并决定是否可以出货，2013年7月23日又再次发出《告知函》要求德隆公司付款及在2013年7月30日前安排船公司运走案涉订单的货物。另一方面，德隆公司上诉主张柏梵公司因内部组织机构、生产场地发生重大变化，德隆公司于2013年6月23日、6月25日到柏梵公司处查验的仅为货物的样板，柏梵公司并未完成案涉货物的生产任务，但除提交柏梵公司的工商变更档案资料外，并无法提交其他证据证实其主张。综上，本院认为，案涉《合同》已经依约履行完毕前两个周期，柏梵公司在2013年6月30日交货日期前后均曾向德隆公司催告付款和提货。相反，德隆公司上诉主张柏梵公司未按照约定生产完成货物，但仅提交柏梵公司变更登记的工商登记资料作为证据，德隆公司提交的证据并不足以证实其主张。德隆公司未按照案涉《合同》和订货单的约定在双方发生货物质量争议后指定第三方进行检验，亦未按照约定付款及安排船公司运输案涉货物的行为，显属违约。原审判决对此认定正确，本院予以确认。德隆公司上诉主张柏梵公司违约的意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上述争议的第二个焦点问题，本院认为，首先，如上所述，德隆公司上诉主张柏梵公司双倍返还定金218627.8元，据理不足，本院不予支持；其次，关于柏梵公司上诉主张德隆公司赔偿损失462546元的问题，第一，德隆公司在原审诉讼中主张其遭受损失566810元，但提交的证据并不足以证实其主张，应承担举证不能的不利后果。原审判决对此的分析认定并无不当，本院予以确认，在此不予赘述；第二，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条第一、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”、第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。鉴此，德隆公司违约，柏梵公司可以根据案涉《合同》的约定和法律的规定，选择主张不予返还德隆公司支付的定金并要求德隆公司赔偿实际损失，或要求德隆公司支付违约金，在违约金无法弥补损失时要求德隆公司加付损失赔偿，但不得同时适用违约金和定金条款。根据本案的事实，柏梵公司的原审反诉请求是主张德隆公司赔偿损失，但如上所述，柏梵公司举证不足，应承担举证不足的不利后果。原审判决后，柏梵公司上诉的事实理由中要求按照案涉《合同》有关违约金条款支持其关于德隆公司赔偿损失462546元的上诉请求，但违约方赔偿守约方实际损失与违约方按照违约金条款向守约方支付违约金属于不同的请求基础，且柏梵公司对原审适用定金罚则处理本案表示认可，原审虽未向柏梵公司释明定金与违约金仅可择一适用并未损害柏梵公司的权利。综上，柏梵公司以案涉《合同》中有关违约金的约定上诉主张德隆公司应向其赔偿损失462546元，据理不足，本院不予支持。
至于柏梵公司请求本院审查德隆公司的上诉是否超过法定期限的问题，根据本案查明的事实证实，德隆公司是在法定的上诉期间内向原审法院递交上诉状，上诉于本院，并无不当，本院对此予以确认。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。德隆公司、柏梵公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12004.59元，由上诉人青岛德隆体育用品有限责任公司负担2486元、上诉人广州柏梵皮具有限公司负担9518.59元。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年十二月十四日
书记员 陶智斌
王振华