山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终981号上诉人（原审原告）：张德吉，男，1968年4月12日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：张明（系张德吉之子），男，1993年9月21日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：山东德标建设有限公司，住所地枣庄市市中区华山北路141号。法定代表人：周德标，董事长。委托诉讼代理人：魏显军，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭庆安，男，1958年6月8日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：刘广亭，山东滕达律师事务所律师。上诉人张德吉因与被上诉人山东德标建设有限公司(以下简称德标公司)、彭庆安建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初3272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张德吉及委托诉讼代理人张明，被上诉人德标公司委托诉讼代理人魏显军，被上诉人彭庆安委托诉讼代理人刘广亭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张德吉上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判被上诉人支付工程款424440元或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审提交的“甘霖工地木工张德吉模板沾灰面积明细表”足以认定涉案工程量和工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条的规定，被上诉人彭庆安的技术员徐传钝和郭金彬根据每次收方记录，制作了张德吉的收方明细表，并提供给上诉人，以证明实际工程量和制表时尚欠的工程款，该明细表上有经手制表人徐传钝的签字，并有时任被上诉人彭庆安施工现场的技术员范召印的签字认可，与上诉人提交的每次收方时实际工程量记录详单印证，足以认定涉案工程量。一审庭审中，被上诉人彭庆安的代理人没有对范召印系彭庆安技术员这一身份予以否认，也没有对明细表的真实性否认，且彭庆安已经给付上诉人工程款310000元，彭庆安对上诉人施工的工程量明细表及收方详单等是持有和认可的，否则不会向上诉人支付310000元工程款。彭庆安将施工现场交给技术员范召印等人管理，上诉人持有的收方明细表上有范召印、徐传钝的签字，且彭庆安此前已支付部分工程款，可以看出，彭庆安对工程量是认可的，因此没有必要在明细表上签字。2、一审法院不准许上诉人提出的对涉案工程量进行鉴定的申请有违诉讼程序。一审中上诉人提出对涉案工程量进行鉴定的申请，一审法官收下申请后没有做出不予准许的口头或书面裁定，此后，一审法官还就涉案工程有关图纸由哪方当事人提交事宜和上诉人一方进行沟通。在承认涉案工程系上诉人实际施工的情形下，一审法院既不认可上诉人提交的有关工程量和工程价款的证据，又不准许上诉人提出对工程量进行鉴定的请求，对原告的请求一驳了之，严重损害了上诉人的合法权益，理应纠正。综上，请求支持上诉人的上诉请求。德标公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。德标公司与上诉人之间没有合同关系，上诉人是与滕州城乡建筑有限公司签订的合同，并未与德标公司签订合同，德标公司也从未授权彭庆安对外签订合同及进行结算，德标公司仅授权彭庆安去发包单位办理工程款的结算、拨付，范召印并非德标公司的员工，与德标公司无关，无权代表德标公司对外确认工程量或进行签证，一审中上诉人的举证不能证明德标公司应承担责任。彭庆安辩称，上诉人与彭庆安没有事实及法律上的利害关系，彭庆安不是本案合同的相对人，彭庆安不是本案义务主体。上诉人称范召印等有关人员是彭庆安的技术员，不能成立，没有事实依据。至于范召印、徐传钝在三标段工程项目部的身份问题，德标公司与发包方签订的建设工程施工合同中均有明确的规定。上诉人称彭庆安代德标公司支付了工程款31万元，这是事实，但以此推定彭庆安对工程量的认可没有事实依据。综上，请求驳回上诉人对彭庆安的上诉。张德吉向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告支付工程款424440元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年3月12日，山东潍焦集团薛城能源有限公司与被告德标公司签订建设工程施工合同一份(合同编号：WJ／HT-XN-LNG-2014-TJ008号)，发包人为山东潍焦集团薛城能源有限公司，承包人为被告德标公司，承包人现场代表为被告彭庆安。该合同约定工程范围及内容包括：脱硫工段设备基础；合成工段主装置、循环机房；压缩工段压缩机厂房、电控室、脱油脱萘单元；液化工段净化单元、压缩厂房、电控室、冷箱单元、制冷剂罐区单元；LNG储罐、LNG装车站基础等设备、装置基础、厂房及其配套附属工程。同时，该合同还约定：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不转包、不分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。工程完毕，承包人应尽快按合同约定编制工程预决算并于相关手续交接完毕之曰起20个工作日内提交给发包人，经发包人提交其委托的造价咨询机构进行审计，审计费用由承包人承担。2014年10月6日，被告彭庆安以“滕州市城郊建筑工程公司彭庆安”的名义与原告签订协议书一份。约定，滕州市城郊建筑工程公司将其承接的枣庄薛能天然气有限公司LNG项目三标段工程液化工段／压缩机厂房工程的模板木工分包给原告施工。施工内容为：基础至主体结构所有模板、制作安装、拆除。价格：设备基础，按展开沾灰面积计算57元／平方米，内墙架体外加10000元。2015年2月(29)日，被告彭庆安以“山东德标有限公司彭庆安”的名义与原告签订施工协议(木工组)一份。约定：消防水池、消防泵房模板沾灰45元／平方米。落款处加盖了“山东德标有限公司LNG项目部”的印章。2015年6月l2日，范昭印在“甘霖工地木工(张德吉)模板沾灰面积明细表”中负责人处签名。该明细表载明总款项为734441．46元，庭审中原告陈述被告彭庆安本人或通过范昭印已支付各项工程款310000元。2016年12月29日，被告德标公司向被告彭庆安出具授权委托书一份。该授权委托书载明：我周德标系山东德标建设有限公司的法定代表人，现授权委托山东德标建设有限公司的彭庆安为我公司代理人，以本公司的名义办理山东潍焦集团能源有限公司的焦炉煤气制液化气项目土建三标段工程的工程款拨付相关事宜。代理人无转委权。另查明，该土建三标段工程已于2015年5月竣工并交发包方使用。2017年12月20日，原告向法庭提出工程量鉴定申请书。一审法院认为，在山东潍焦集团薛城能源有限公司与被告德标公司签订的建设工程施工合同中，明确载明被告德标公司的现场代表为被告彭庆安，故被告彭庆安在施工过程中实施的行为应视为被告德标公司的行为。鉴于被告德标公司与发包方明确约定，对合同约定的施工范围“不转包、不分包”，故被告彭庆安将涉案工程交付他人施工的行为应为无效行为，所签订的协议亦为无效协议。虽然为无效行为，但鉴于原告所施工程已经交付使用，故原告所施工程可以参照有效处理。虽然对原告所施工程可以参照有效处理，但工程价款的确定系本案的关键。根据法律的规定，原告对其主张的诉讼请求有责任、义务提交相关证据，否则将承担不利后果。针对原告的诉讼请求，原告提交的20l5年6月12日“甘霖工地木工(张德吉)模板沾灰面积明细表”系本案的关键证据。对于“甘霖工地木工(张德吉)模板沾灰面积明细表”的证据效力问题。一审法院认为，该明细表没有被告彭庆安的签字，亦没有被告德标公司的盖章，在没有证据证明被告彭庆安、德标公司授权范昭印工程结算签字的前提下，范昭印的签字行为对被告彭庆安、德标公司不发生法律效力。故原告依据该明细表所列金额向被告主张工程款证据不充分，对该证据不予采信。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条之规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。本案中，原告在庭审结束且法庭辩论早已终结之后才提出鉴定申请，其申请不符合法律的规定，故一审法院对其申请不予准许。综上所述，原告张德吉主张的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、第一百六十二条、第一百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告张德吉的诉讼请求。案件受理费减半后收取3833元，由原告张德吉负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，德标公司与山东潍焦集团薛城能源有限公司签订的建设工程施工合同中，明确德标公司现场代表为彭庆安。彭庆安在施工合同过程中分别与张德吉签订了两份分包协议，应是其履行施工合同的职务行为，故德标公司应承担相应的法律后果。彭庆安将枣庄薛能天然气有限公司LNG项目三标段工程的模板木工分包给张德吉施工，约定按展开沾灰面积计算57元／平方米，内墙架体外加10000元结算；后又将消防水池、消防泵房模板沾灰分包给张德吉施工，约定45元／平方米。张德吉完成上述分包工程后，由德标公司技术员徐传钝、郭金彬根据支模收方统计，出具了甘霖工地木工（张德吉）模板沾灰面积明细表，由范昭印核实了工程价款，该明细表明确液化工段，消防泵房、水池及北侧管架，外架，内架，零星用工，搭看铺小屋用工，内墙架体外加工程的面积、单价及金额，总计734441.4445元。张德吉就其施工完成的工程量、工程造价已经德标公司的工作人员徐传钝、郭金彬、范昭印确认，范昭印、徐传钝亦在一、二审庭审中出庭作证，张德吉就其诉讼主张已经完成举证义务。德标公司对其工作人员出具的明细表不予认可，认为未经彭庆安及德标公司确认，不能作为证据使用。本院认为，张德吉施工完成的工程量、工程造价有双方签订的分包合同，并经德标公司的工作人员确认作出结算表。如德标公司认为未经其公司最后确认，其负有进一步举证的义务，因德标公司在一、二审均未提交证据亦未对工程造价申请司法鉴定，德标公司应当承担举证不能的法律后果。德标公司按照确认的工程造价734441.4445元，扣除已付工程款310000元，德标公司应给付张德吉工程款424441.45元。综上，一审判决认定事实错误。上诉人的上诉请求理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初3272号民事判决；二、山东德标建设有限公司于本判决生效后十日内给付张德吉工程款424441.45元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3833元，二审案件受理费7600元，均由山东德标建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨 建审判员 邵明伟二〇一八年六月二十二日书记员 吴 凡