河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终2771号上诉人（原审被告）：郭矿伟，男。委托诉讼代理人：朱品文，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨开放，男。委托诉讼代理人：任留海，鲁山县法律服务所法律工作者。上诉人郭矿伟与被上诉人杨开放民间借贷纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2017）豫0423民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭矿伟及其委托诉讼代理人朱品文，被上诉人杨开放及其委托诉讼代理人任留海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭矿伟上诉请求：依法改判郭矿伟归还实际的借款本金15万元，并按照15万元为基数计算利息，利息按照约定在法律允许范围内计算。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。郭矿伟没有收到杨开放28万元的投资款，杨开放的“投资款”属于合伙经营性质还是民间借贷的性质一审法院未查清，亦未查清双方借贷核算过程；2.一审法院法律适用错误。一审法院认为2016年7月26日签订的借款合同有效系法律适用错误；对于投资合同保底约定、借款利息约定等未按法律正确适用。杨开放答辩称，一审判决为28万元借款本金的认定完全正确，适用程序合法，引用法律正确，请二审予以维持。杨开放向一审法院起诉请求：1、解除双方2016年7月26日签订的借款合同；2、判令被告立即清偿借款本金280000元及利息，同时清偿欠款7000元；3、案件受理费及律师代理费由被告承担。一审法院认定事实：2010年期间，原告在开封市上学、被告在开封市经商，后二人相识且成为朋友。随二人友谊的加深，经二人协商，2010年8月6日，被告同意原告对被告经营的“辍艺小堂”美术用品店进行合伙投资，双方签订了《合作协议》，约定由原告对画纸一项投资、被告销售和管理，所得利润双方平分（先扣除本金，所得为利润），合作截止时间另行协商。后原告开始对被告经营的该“辍艺小堂”陆续进行投资，合作期间双方还签订了多份《投资合同》，每次原告投资后，被告会就其投资的数额给原告出具“欠条”予以证明。后因经营中产生矛盾，原告要求退伙，被告即按原告投资的数额陆续通过中国建设银行、中国邮政储蓄银行或者支付宝退还其资金。2016年7月26日，双方就合伙期间原告投资的数额、已返还数额和利润分配经最终清算，确认被告尚欠原告投资款280000元未清偿，鉴于被告经营困难，无力一次性归还原告的该投资款，经原告同意，双方达成以借贷的形式，由被告继续使用该款，并按月2分的利率由被告按月支付利息。并于当天以原告为甲方、被告为乙方签订《借款合同》一份，约定：甲方2010年起向乙方美术品店投资贰拾捌万元，期间双方的所有合同、协议、欠条无效，甲方的投资款、借给乙方的所有资金均转为借款。具体条款如下：借款金额280000元、利率2分（月利率）、付息办法按月付息、借款期限2016年8月1日至2017年8月1日、乙方不能按时付息，甲方有权解除合同、发生争议，由甲方所在地法院解决等。同时，双方还就该280000元本金在该借款合同签订之前的利息进行了清算，经双方清算确认为7000元，并由被告同日给原告出具7000元“欠条”一份。审理中，原告出具了双方2016年7月26日签订的投资款280000元转为借款的《借款合同》、当日被告出具的7000元“欠条”及10份《借款合同》签订之前双方签订的《合作协议》、《投资合同》及“欠条”等。经质证，被告对原告提供的《借款合同》和“欠条”的真实性无异议，只是辩称已经还完。对原告提供的其它证据认为只能证明双方是借贷关系、不是合伙关系，且系旧款换新条，被告已经清偿。同时，被告递交了自己2012年5月之后至2016年10月之前，通过中国建设银行、中国邮政储蓄银行、农村信用社和支付宝多次向原告汇款172130元的明细清单。其中，双方清算之日2016年7月26日起，被告亲属（被告称系其妹妹）通过支付宝于2016年9月7日汇款1笔1000元、于同年9月18日汇款1笔800元、于同年9月20日汇款1笔200元、于同年10月15日汇款1笔300元，共计4笔2300元，其余均系2016年7月26日《借款合同》签订前汇款记录。经原、被告双方当庭质证，对原告提供的证据《借款合同》和“欠条”的真实性均予认定，同时对被告提供证据中被告亲属通过支付宝于2016年9月7日至10月15日4次还款2300元的事实亦予认定。一审法院认为，法律规定：债务应当清偿。根据原、被告的诉辩意见，本案的争执焦点应为“原、被告之间是否存在借贷关系、原告请求的借款本金280000元及欠款7000元是否属实，被告应否予以清偿？”。审理中，被告经过对原告提供的《借款合同》和“欠条”质证，对其真实性均无异议，只是辩称原告没有实际支付借款本金、另称该借款已全部清偿，对原告请求的欠款7000元先是辩称不知道是何时所欠何款、后又否认此款不是借款本金280000元之前所欠的利息，但自己又做不出任何合理的解释。对原告请求的7000元欠款，被告无任何反证提供，但又对其真实性无异议。因此，结合质证和审理，该院认为原告的请求真实可信，证据确凿，其请求应予支持。该笔280000元的借款本金，尽管诚如被告所说借款合同签订时，原告未予支付现金，但双方在借款合同首部明确说明此款系“甲方2010年起向乙方美术品店投资款”数额计“贰拾捌万元”，是原告退出投资合作关系，应由被告退还原告的投资款，鉴于被告暂时无力退款而转为民间借贷，由被告暂时继续使用此款，但应支付利息的借贷关系。该借款合同是在双方自愿的基础上签订，没有损坏国家、集体和他人的合法权益，合法有效，因此，原告要求被告按照合同约定清偿借款本金的主张合法有据。审理中，被告提供了多份证据证明被告通过建设银行、邮政储蓄、信用社、支付宝向原告支付现金172130元，但其大部分均系《借款合同》签订前、即2016年7月26日双方对投资欠款清算前所付，不能证明系其借款合同签订后偿还，只有2300元系借款合同签订后支付，此款应视为被告归还的借款本金，应在被告的偿还本金总额中予以扣除。尽管原告起诉时，该借款合同尚未到期，但根据该合同“乙方不能按时付息，甲方有权解除合同”的约定，原告提起诉讼，要求解除合同、并无不当。原告月利率2分的请求，有明确的合同约定，且根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，予以支持。关于原告要被告承担其诉讼代理人代理费的请求，尽管双方在借款合同中进行了约定，但原告至今未提供代理费合法票据，故其该项请求无法支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、第四项、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、最高人民法院《关于适用的司法解释》第九十条之规定，判决：“原告杨开放与被告郭矿伟2016年7月26日签订的《借款合同》合法有效，现予解除。被告郭矿伟应于本判决生效后10日内一次性支付原告杨开放借款本金277700元及利息（利息利率按照双方约定的月利率2%计算，自2016年8月1日起至实际清偿完毕之日止）；同时，偿还原告杨开放欠款7000元。驳回原告杨开放的其他诉讼请求。案件受理费5706元，原告杨开放负担56元，被告郭矿伟负担5650元。”本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相一致。本院认为，合法的借贷关系受法律保护，郭矿伟欠杨开放借款未还，是引起本案纠纷的原因。关于郭矿伟上诉称：“杨开放的投资款属于合伙经营还是民间借贷一审法院未查清”的理由。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。本案中虽然杨开放数次向郭矿伟给付款项，郭矿伟承诺给杨开放一定金额的回报，符合个人合伙的一些特征；但郭矿伟除提供资金外，未参与文具店的经营管理，且双方签订的数份投资协议均约定有：“乙方（郭矿伟）每月定期返还甲方（杨开放）红利XX元……合同期满之日时退还甲方本金XX元整”的条款，即杨开放不承担经营风险，郭矿伟定期给付其固定利润，合同到期退还全部本金。故杨开放向郭矿伟给付款项的行为名为合伙经营，实属民间借贷。郭矿伟的该上诉理由成立，本院予以支持。关于郭矿伟上诉称：“实际借款的本金为15万元”的理由。2010年至2016年期间，郭矿伟与杨开放签订数份投资合同，杨开放数次向郭矿伟给付款项，郭矿伟亦陆续向杨开放转账偿还部分欠款。2016年7月26日，双方对尚欠的借款进行结算，郭矿伟自愿与杨开放签订了本金28万元、月息2%的借款合同及欠款7000元的欠条。郭矿伟认可杨开放前期向其给付款项的事实，且对该借款合同及欠条的真实性无异议，应视为郭矿伟对之前借款结算后的真实意思表示。郭矿伟在二审中所述的借款结算过程，为其单方面陈述，未得到杨开放的认可，亦没有其他证据予以佐证，本院不予认定。《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。郭矿伟不能提供证据证实实际借款的本金为15万元的主张，亦未能提供足以抗辩2016年7月26日双方签订的借款合同、欠条的证据，应承担举证不能的后果。故郭矿伟的该上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实存在部分瑕疵，但适用法律正确、实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7140元，由郭矿伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘艳丽审 判 员 张泰东审 判 员 李 勇二〇一七年九月二十六日法官助理 张 乐书 记 员 杨谱说附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。