广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第752号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢雨良，男。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年10月13日被抓获，次日被深圳市公安局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人谢雨良犯非法经营罪一案，于2015年7月20日作出（2015）深福法刑初字第741号刑事判决。原审被告人谢雨良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年底，被告人谢雨良以做生意为由分别从平安银行、现代金控公司、中付支付公司、银联申领12部POS机，在其租用的深圳市福田区上梅林××公寓A601房，使用其申领的11部POS机，商户名为：深圳市罗湖区非×服装店（终端编号：63070××1）、深圳市龙岗区天×美味餐厅（终端编号：65731××2）、深圳市龙岗区明（化妆品店（终端编号：65791××7）、深圳市宝安区华×化妆品商行（终端编号：65789××7）、深圳市新安华（酒店（终端编号：99932××2）、深圳市宝安区百（旅行社（终端编号：65767××1）、深圳市×（风票务代理（终端编号：99924××7）、深圳市龙岗区华×家用电器经营部（终端编号：65764××0）、深圳市秋×家电商行（终端编号：99907××3）、深圳市龙岗区广×百货（终端编号：65731××63）、深圳市宝安区天×咖啡厅（终端编号：65731××1），在无真实交易的情况下，非法从事为他人代还款、套现等资金支付结算业务，并收取手续费牟利。经查，被告人谢雨良非法从事资金结算业务，非法经营数额共计约人民币4600万元。
2014年10月13日，深圳市公安局民警在深圳市福田区上梅林××公寓A601室抓获被告人谢雨良，并当场缴获银行信用卡190张、POS机12部、POS机刷卡小票346张。
原判认定上述事实的证据有：1、POS机12台、银行信用卡190张，刷卡小票340张等物证；2、被告人身份材料、搜查证、扣押清单、抓获经过、调取证据通知书、协助查询财产通知书、卡号为35×××18、62×××41、40×××39、62×××61的开户资料及交易流水、商号编号为3075840599××××3、8345840581××××0、8345840597××××9、8744403541××××4、8345840597××××7、8474403701××××8、8345840472××××1、8474403451××××2、8345840712××××6、8474403572××××0、8345840531××××7及商户名称为“白××××餐厅”的交易流水、商户编号为8474403451××××2、8474403572××××0、8744403541××××4的开户资料及交易流水、刷卡套现的POS机签购单、深圳市公安局出具的补充侦查报告书等书证；3、证人黄某、吴某、郑某、吉某、汪某、黄某梅的证言；4、被告人谢雨良的供述和辩解；5、搜查笔录、现场图及现场照片、证人及被告人的辨认笔录等。
原判认为，被告人谢雨良无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。至于其是否为实施非法套现活动专门租用相关场地，以及是否从中营利，均不影响本案构成。
关于被告人谢雨良非法经营数额的问题：1、关于借记卡交易金额和信用卡未交易成功部分，经深圳市公安局向中国银联股份有限公司深圳分公司核实，中国银联股份有限公司深圳分公司统计的被告人所使用的POS机交易记录中非法经营数额共计人民币46100443.35元均为信用卡成功交易金额，交易流水中的借记卡交易金额和信用卡未成功交易金额均未统计在总金额之内。2、关于准贷记卡交易金额是否应计算为非法经营数额问题。经查，80年代后期我国银行业从国外引入了信用卡产品，因当时信用体制不完善，中国银行业推出了兼具贷记卡和借记卡部分功能的准贷记卡。一般申请人须先按发卡银行要求交存一定金额的保证金或提供担保人，当账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。但随着我国信用制度的逐步建立、完善，目前发卡银行核发准贷记卡已不再要求申请人交存保证金或提供担保人，且早期准贷记卡保证金的缴纳仅是在开卡核发时，之后便可灵活支取，亦无需在消费支付前确也保卡内保证金的数额。准贷记卡与贷记卡的区别主要在于准贷记卡存款计息、无免息还款期、取现不收费，而贷记卡存款不计息、有免息还款期、取现要收费等。同时，准贷记卡透支功能的使用方式与贷记卡一样，刷准贷记卡透支消费与刷贷记卡透支消费并无实质区别，且按常识分析如若刷卡人的准贷记卡内本就存有一定数额存款，直接取现即可，而无需支付额外的手续费、贷款利息而使用虚构交易的违法方式套取现金。故准贷记卡套现交易性质与贷记卡一致，金额应计入被告人的非法经营数额。被告人及其辩护人关于准贷记卡交易金额应予剔除的辩解意见，与查明的事实不符，不予采纳。3、关于代还款金额和被告人名下信用卡刷卡交易部分是否应计入非法经营数额的问题。首先，套现是指商户与信用卡持卡人或其他第三方勾结，由商户自身以虚构交易的方式套取现金，即先虚构交易后向持卡人支付现金；而代还款的实质仍然是通过虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，只是由商户先垫付现金归还信用卡欠款，后虚构交易；二者都属于以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，二者的违法性和社会危害性相同，均扰乱了正常的金融市场秩序，应依法予以打击。其次，持卡人采用虚假交易的方式，通过POS机刷卡将信用卡内的透支额度部分或者全部转化为现金，无论持卡人是否为商户本人，该行为属于非法从事资金支付结算业务的行为，妨害了信用卡管理，扰乱了市场秩序，应依法处罚。故代还款金额和被告人名下信用卡刷卡交易部分的金额均应计入被告人的非法经营数额，辩护人关于该部分交易行为不构成犯罪的辩解意见，与法律规定不符，不予采纳。
原判认为，被告人谢雨良虽对非法经营数额有所辩解，但对于非法经营的犯罪事实基本能够如实供述，并当庭表示认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、被告人谢雨良犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。二、缴获的作案工具POS机依法予以没收，上缴国库。
原审被告人谢雨良不服一审判决提出上诉称：其是在公司货款遇到困难的情况下，以信用卡套现的方式来获取现金，用于生意的周转；其主观上没有故意犯罪的动机，没有给社会造成危害，没有恶意透支，也没有给银行造成任何损失，更不是以套现赚取手续费为目的；二十万元罚金太重，请求二审改判。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人谢雨良未提出新的证据，本院依法对一审法院判决书所列证据予以确认。
本院认为，上诉人谢雨良无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。根据刑法第二百二十五条第一款的规定，非法经营情节特别严重的，需并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，原审判决据此对谢雨良判处罚金二十万元符合法律规定。没有证据显示其非法套现是为了公司经营，且公司经营不善不能成为其实施非法经营行为的免责理由，其行为已经严重扰乱了市场秩序，具有社会危害性。其上诉理由不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 华
审 判 员 张 冰
代理审判员 吴 南
二〇一五年十月十九日
书 记 员 徐雪霞（兼）