江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬商终字第00141号
上诉人（原审被告）同扬光电（江苏）有限公司，住所地江苏省扬州市开发区华扬西路77号。
法定代表人李远智，董事长。
委托代理人王宇，江苏征远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海海有实业有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇建贡路183弄17号四楼403室。
法定代表人俞恩有，总经理。
委托代理人吉增萍，江苏尚鼎律师事务所律师。
上诉人同扬光电（江苏）有限公司（以下简称同扬公司）因与被上诉人上海海有实业有限公司（以下简称海有公司）合作协议纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2013）扬广新商初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人同扬公司委托代理人王宇、被上诉人海有公司委托代理人吉增萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海有公司一审诉称：双方于2010年5月和2010年12月分别签订一份合作协议。2012年，因同扬公司要求，海有公司重新投入新设备以增加产量及利润，双方于2012年5月签订了一份今后利润分成比例及继续再合作3年的协议，并约好之后再签订正式合作协议，之后经修改2次，同扬公司将修改后的第二期合作协议通过电子邮件发给海有公司，海有公司认可该协议，并拿着该协议文本要求同扬公司签章，同扬公司拒不盖章。2013年10月初，同扬公司拒不让海有公司进入生产场地，双方合作无法履行。海有公司认为第二期合作实际履行一年多，属于事实合同，海有公司为之投入资金约104万余元，可得利益损失为100万元，因同扬公司单方毁约给海有公司造成巨大损失。海有公司诉请判令同扬公司赔偿海有公司损失204.076万元、承担诉讼费用。
海有公司提供的证据有：
1、合作协议书1份，证明双方约定了第一期合作期间（2010年10月1日至2013年9月30日）、合作方式和利润分成比例等；
2、挂架及波浪板退铜议价结果，证明双方于2012年5月9日约定终止一期合作，开始二期合作，并对利润分配做出约定；
3、二期合作协议书1份、公证书1份，证明同扬公司分别于2012年5月24日、2012年5月29日、2012年6月1日通过电子邮件向海有公司发出二期合作协议要约，海有公司接受要约并为二期合作作了充分准备，二期合作协议成立；
4、2012年5月29日海有公司与太仓亚贝克工业设备有限公司签订的退铜设备销售合同、设备送货单、药水送货单、发票及收据等，证明2012年5月海有公司为履行二期合作协议购买相应设备72.876万元、退铜药水6000kg计31.2万元，并在同扬公司处进行了安装和生产；
5、一期设备送货单、药水送货单等，证明海有公司为履行一期合作协议购买药水2500kg、设备24.655万元；
6、退铜明细清单，证明2011年3月至2013年9月间所发生第一期和第二期合作退铜生产的事实；
7、2010年10月至2012年5月间挂架退铜、波浪板退铜返还金额计算表各一张，海有公司述称，该表为同扬公司出具用于退铜收益结算，海有公司认可表格上的退铜收益分配比例，但否认表格中2010年10月至2011年3月间的退铜产量，海有公司认为其间因设备调试没有产出。
同扬公司一审辩称：海有公司的请求无事实和法律依据。同扬公司没有在2012年5月对合同内容变更。同扬公司未违约。海有公司未按照协议约定即时交付退铜收益，海有公司违约是导致合同终止的原因。
同扬公司未提供证据。
原审经审理查明，同扬公司（甲方）与海有公司（乙方）于2010年10月份签订合作协议一份，约定：合作工程为手动挂具退铜线，工程地点在甲方厂房内，工艺为退铜线安装并投产，工程总价54.735万元（含药水费用）；合同期内，甲方无偿提供场地及每天所有需退铜挂具由乙方退铜；乙方一次性投入手动退铜线一条，保证甲方每天使用退铜挂具满足操作，乙方自供药水，耗材及操作人员；合同期满后，甲方如需药水乙方可按原价52元／kg的七折出售，甲方不需药水则乙方将旧药水收回；合作期限从2010年10月1日至2013年9月30日止；所得废铜由乙方出售，利润分配比例为第一年甲方5％、乙方95％，第二年甲方10％、乙方90％，第三年甲方40％、乙方60％，乙方返还甲方利润计算公式为所退铜总重＊长江现货当月1#铜均价＊分成比例，结算周期第一、二年每半年结算一次，第三年每月结算；期满后，设备属于甲方所有，乙方工作人员撤出，期满乙方移交设备时需确保设备堪用。合同签订后，乙方投入设备、药水等，依约进行了退铜线安装，组织工作人员进行日常退铜生产作业。
2012年5月，海有公司（乙方）与同扬公司（甲方）就“手动挂具退铜线”二期合作工程项目通过电子邮件多次进行协商，最终协议文本主要内容有：工程名称为手动挂具退铜线，工程地点在甲方厂内，工程面积40平方米，工程工艺为反电镀硝挂退铜，工程总价104.876万元（其中设备42.576万元，药水、挂具、波浪板及波浪板挂具计62.3万元）；合同期内，甲方无偿提供场地，乙方无偿提供工程设备及安装、生产；甲方提供厂内两条镀铜线每日所需退铜挂具由乙方进行退铜处理，所得铜由乙方出售后按分成比例支付甲方相应费用；所得铜利润分配比例，挂具为第一年甲方20％、乙方80％，第二年甲方30％、乙方70％，第三年甲方40％、乙方60％，波浪板（合作期限）一年甲方60％、乙方40％，分配公式为出货当月上海有色金属网1#电解铜现货铜均价＊82％＊铜均净重＊利润分配比例；乙方出货前甲方对铜重量进行确认，双方确认结算表后，乙方及时销售产品铜，双方每月5日前结算上个月的相关费用；合作期限从设备安装调试投入生产后签订日期开始计算，期限为三年，此合约生效后，原甲乙双方签订的合作协议书（合约期限自2010年10月1日至2013年9月30日止）即终止，甲方提供发票后7日内乙方向甲方支付原协议约定的相关费用，逾期付款按未付款的每日30／000承担逾期付款违约金；甲乙双方无权单方面变更、终止或解除本协议，若提前解约，提出解约方需赔偿对方经济损失（合约第一年解约为工程价款之90％、第二年解约为工程价款之70％、第三年解约为工程价款之50％）；如甲方有需要，期满后或提前终止后均可按设备价款五折买回，乙方不得拒绝；波浪板合同期限一年。双方未共同在该新合作协议文本上签字。
2012年6月，海有公司采购了总价款为72.876万元的退挂具槽、水槽、挂具、波浪板等退铜线设备和退铜药水6000kg（52元／kg），在同扬公司厂内进行了设备安装、调试并投入生产。2013年9月底，双方因合同履行发生矛盾，同扬公司强行终止协议的履行，海有公司无法继续生产被迫撤出同扬公司厂区。
另查明，2012年5月，双方开始协商、实施二期合作工程后，同扬公司对2010年10月至2012年5月间的退铜收益进行了核算，向海有公司出具了挂架、波浪板退铜返还计算表。自2010年10月双方一期合作协议履行，至2013年9月二期合作协议实际终止履行，海有公司挂架退铜26679.56kg、波浪板退铜7089.82kg，海有公司、同扬公司应分配收益分别约为123.6万元和45.5万元（其中二期挂架退铜海有公司应分配收益约为70万元）。海有公司至今未向同扬公司分配过退铜收益。
以上事实有海有公司提供的合作协议书、公证书、退铜设备购销合同、设备送货单、药水送货单、发票、退铜返还金额计算表以及双方当事人陈述等证据在卷为证，原审法院予以确认。
原审争议焦点：一、海有公司、同扬公司之间的第二期合作协议是否成立？二、同扬公司是否存在违约行为？如存在违约行为，违约损失应如何计算？
原审法院认为，一、海有公司、同扬公司之间第二期合作协议成立。协议双方在第一期协议履行过程中，根据实际生产需要提出了二期合作的意向，并通过数次电子邮件协商，最终达成合意。据案情可知，诉争合作协议应以书面形式缔结，但双方并未共同在协议文本上签字。海有公司为二期合作协议履行购买了相应设备、药水，同扬公司亦予以接受，并已由海有公司进行了安装和生产，根据合同法的规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。综上，诉争协议是海有公司、同扬公司双方真实一致的意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，协议自成立时生效，海有公司、同扬公司均应诚信、全面履行之。
二、同扬公司故意提前解约，诉争协议已实际终止履行。同扬公司的行为构成根本性违约，造成海有公司相应经济损失，同扬公司应承担违约赔偿责任。海有公司主张的实际损失为投入设备成本和可预期收益之和，其数额远远超出协议的约定，且计算方法不当，原审法院仅支持其合理诉求部分并依协议约定计算方法确认违约损失数额为72.8532万元，理由在于：
1、因一方违约给对方造成的损失应相当于违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的收益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中海有公司、同扬公司对于任意一方提前解约的约定明确了违约损失额计算方法，即“提出解约方需赔偿对方经济损失（合约第一年解约为工程价款之90％、第二年解约为工程价款之70％、第三年解约为工程价款之50％）”，该约定为同扬公司对本方“提前解约”这一特定情形在合同订立时所能预见到的最大损失限额，实际确定赔偿时，不应突破此限额，换言之，如海有公司方提前解约，亦同样以此约定数额为限赔偿守约方。
2、海有公司计算实际损失的方法不当，不予采用。所谓可预期收益应包含不变成本、可变成本和费用等，其中不变成本即资产设备折旧（根据协议约定可知，合作期限3年计应分摊设备总价的50％，其余50％期末设备残值双方另有约定，不应计入可预期收益。）通过在生产过程中实际耗用的方式转而体现于所生产产品价值中，可变成本和费用则包括人工成本、水电和应缴税费等，由于合作协议已经终止履行，未来可变成本和费用将不再增加；而关于提取完折旧的设备期末残值，根据二期协议约定，“如甲方有需要，期满后或提前终止后均可按设备价款五折买回，乙方不得拒绝”，应从其约定处理，即同扬公司须将海有公司所投入设备（含药水）返还给海有公司或主张按设备原价五折回购。
综上，海有公司的诉讼主张把未扣减期末残值的设备总成本放在可预期收益中重复计算，且未扣除不再发生的可变成本和费用，亦未考虑未来其年度收益分配比例的下调、波浪板退铜合作期限已届满以及铜价变动（总体下降）等因素，其计算方法不当。原审法院经核算，因协议提前解除，尚余合作期限20个月，海有公司可得收益损失尚不足协议约定的数额，应以协议约定数额认定本案违约金数额已与该项违约赔偿兼具惩罚性的立约本意相合，且由于同扬公司系故意违约，对同扬公司减少违约金的请求依法不予支持。
海有公司未按照协议约定及时向同扬公司分配退铜收益，构成一般性违约，但不足以构成同扬公司提前解约的正当理由。关于海有公司的违约责任同扬公司已经另案主张，故本案不予理涉。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告同扬公司于本判决生效之日起十日内向原告海有公司赔偿违约损失72.8532万元；同扬公司于本判决生效之日起二十日内将涉案设备（品名、价格、规格、数量以海有公司证据4中2012年5月29日海有公司与太仓亚贝克工业设备有限公司签订的销售合同所载为准，合同总价72.876万元，其中运输安装费用2万元为一次性费用支出，不属于应返还设备）、药水6000kg（原价52元／kg）移交给海有公司，逾期未予移交或人为损坏所移交设备的，视为同扬公司依约回购该设备，则同扬公司应按照该设备原价款的50％于上述设备移交期限届满次日起十日内向海有公司履行支付对价义务。二、驳回海有公司的其他诉讼请求。案件受理费23120元、保全费5000元，合计28120元（海有公司已预交），由海有公司负担13000元、同扬公司负担15120元（同扬公司负担之款于本判决生效后十日内直接支付给海有公司，海有公司预交的诉讼费用本院不再退还）。
判决后，上诉人同扬公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院以双方间第二期合作协议成立为由，认定按照第二期合作协议来确定违约责任及设备权属，属于适用法律错误。事实是海有公司一直在履行2010年10月份的合作协议，并不存在第二份协议，既无第二期合作的合意，也无第二期合作的行为。所以，至2013年合作协议期满后，设备应属同扬公司所有，不存在设备由同扬公司回购或移交的问题。原审法院也确认了海有公司违约的事实，即其未按协议约定及时向同扬公司分配退铜收益，后又依第二期合作协议认为同扬公司也存在违约，却对同扬公司减少违约金的请求依法不予支付。二、原审法院对本案部分事实没有查清，导致事实认定错误。请求二审法院依法改判。
被上诉人海有公司则答辩称：原审法院认定事实清楚，上诉人根本违约，应承担违约责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
经审理查明，原审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：双方二期合作协议是否依法成立？
本院认为：双方二期合作协议已依法成立。
同扬公司上诉认为，双方间一直履行的是第一份合作协议，海有公司扩大生产规模是根据生产的实际需要，是在原合作协议的基本上增加设备，而第二期合作协议只是进行过磋商，并没有形成合意，所以不能约束双方当事人。对此，本院认为，第一期合作协议履行期间，由于生产的实际需要，双方就海有公司扩大投资规模及利润分配等问题进行了商议，并由同扬公司形成书面协议通过电子邮件的形式发给海有公司，在该协议中就协议的具体内容、双方的权利义务、履行时间、违约责任等均作出了详细的约定。海有公司收到协议邮件后，于2012年6月按协议约定购置了相应的设备、材料及退铜药水，在同扬公司厂内进行了设备安装、调试并投入生产，履行了协议所约定的已方的主要义务，对此同扬公司是知道且认可的。协议虽未经同扬公司最终盖章确认，但作为其向海有公司发出的具有要约性质的协议文本，已经得到海有公司以实际履行的方式作出了承诺，海有公司也接受了同扬公司购置的设备，且在其后的时间里从未提出任何异议。故该协议已依法成立，对双方当事人具有约束力。同扬公司作为协议的最后拟定人，一方面接受海有公司的实际履行，另一方面否认协议具体内容，其行为有违诚实信用，其主张协议不成立之上诉理由依法不应得到支持。
据此，双方二期合作协议已依法成立。根据二期合作协议的约定，二期合作协议成立后，第一期合作协议期限即终止，故同扬公司抗辩主张双方一直履行的是第一期合作协议的理由显然不能成立。因同扬公司无故终止协议履行，其应按协议约定承担相应的违约责任，原审法院判决同扬公司对海有公司进行赔偿的数额［以海有公司投入总额（728760元＋6000元×52）×70%］符合协议约定，应予维持。至于海有公司未按协议给付退铜收益，已经另案处理，故本案对此不再理涉。
综上，上诉人同扬公司的上诉理由因缺乏事实及法律依据，本院均不予支持。原审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23120元由上诉人同扬公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 坚
审判员 杨 松
审判员 陈少君
二〇一四年九月二十八日
书记员 尤 丽
附相关法律条文
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。