贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第1388号
上诉人（原审被告）毕节市贵福房地产开发有限公司。
法定代表人陈庭贵，该公司董事长。
委托代理人陈思发、梁婷，贵州本芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李生杰，男，1960年6月8日出生，汉族。
委托代理人曹云轩，男，1955年9月7日生，汉族。
上诉人毕节市贵福房地产开发有限公司（以下简称贵福公司）与被上诉人李生杰商品房预售合同纠纷一案，贵福公司不服毕节市七星关区人民法院于2014年7月24日作出的（2013）黔七民初字第1117号民事判决，向本院提出上诉，本院于2014年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告诉称：2007年2月16日，原、被告双方签订《预定房屋订金协议》，约定将被告开发的位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅15层房屋预定给原告。原告交纳预定金10万元，房屋单价1，680.00元每平方米，原先交纳的预定金按照同期银行一年期利息偿付原告。2010年11月16日，原、被告双方签订《商品房买卖合同》，约定将被告开发的位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅15层5号房屋出售给原告。该房屋建筑面积147.84平方米，套内面积124.24平方米，总房款248，371.00元。同时约定被告应于2011年12月30日前将验收合格的房屋交付原告，逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，同时按照约定的最后交房期限第二日起到实际交房之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款的万分之三的违约金。合同签订后，原告已按约定向被告支付全额房款，但被告于2012年底才将房屋交付原告，但该房屋不符合法定和约定的交房条件，经多次协商未果，原告遂向法院起诉，请求：1、判令被告立即支付原告利息20，100.00元，逾期交房违约金28，314.29元（暂算至2013年1月14日，同时判决支付至房屋符合法定及约定交房条件并实际交付之日）；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审查明：2007年2月16日，原、被告双方签订《预定房屋订金协议》，约定将被告开发的位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅15层房屋预定给原告。原告交纳预定金10万元，房屋单价1，680.00元每平方米，原先交纳的预定金按照同期银行一年期利息偿付原告。2010年11月5日，原、被告双方订立了《商品房买卖合同》。合同约定：买受人（原告）向出卖人（被告）购买的商品房为预售商品房。该商品房位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅15层5号房屋出售给原告。该房屋建筑面积147.84平方米，套内面积124.24平方米，总房款248，371.00元。买受人首付房价款148，371.00元（含原告已付房屋预定金10万元），余款10万元由买受人办理银行按揭。出卖人应当在2011年12月30日前将该验收合格的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的；2、政府对本开发项目的建设作调整，而导致开发建设期延长；3、非出卖人的原因造成停水、停电累计超过8小时（满8小时按一天计算）。除上述特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2﹪向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。此外，双方还在合同中约定了其他权利义务。合同签订后，原告按约定向被告公司支付了购房款。2012年11月28日，被告公司以公告、电话等多种方式通知原告交房，原告于2013年8月（具体日期原告称记不清，大约8月上旬）签字收房。现已装修入住。由于原告认为该房屋不符合法定和约定的交房条件并超期交付，经双方多次协商未果，原告遂以前述诉讼请求向本院提起诉讼。另查明：被告公司在施工过程中，根据毕节市专业气象台统计，2011年发生凝冻28天，暴雨3天，2012年发生凝冻24天，暴雨1天，停工56天。根据毕节市七星关区环境保护局七星环发（2012）39号文件通知，高考、中考等期间停工35天。共计停工91天。在诉讼中，经被告公司申请并由本院委托毕节金正房地产资产评估事务所，对原告位于毕节市七星关区公园路“金水岸”楼盘第A幢住宅15层5号在2011年12月30日至2012年11月28日期间的日平均租金市场参考价值为41.36元。
原审认为：原、被告双方订立的《商品房买卖（预售）合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，系有效合同。双方应按照合同约定全面履行所负义务。本案中，被告公司逾期交房的行为已构成违约，应承担支付违约金的违约责任。但被告公司在施工过程中因凝冻、暴雨等原因停工91天，属于不可抗力，应予减除。即逾期交房时间计算至2013年8月10日为589天-91天=498天。同时被告公司提出按照合同约定计算的违约金过分高于造成的损失，并请求予以降低。合同法第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，因被告公司违约而给原告造成的损失，经评估为日平均租金41.36元。而按照合同约定计算的违约金额则远远超越了该实际损失，应确认为“过分高于造成的损失”。因此，对于原告的诉请，本院以高于实际损失30%为限保护，即：41.36元\\\天×498天×130%=26，776.46元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告李生杰购房预定金100，000元的利息（利息按中国人民银行同期存款利率计算从2007年2月16日起至2010年5月31日止）。二、被告毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告李生杰逾期交房违约金人民币26，776.46元。三、驳回原告李生杰的其他诉讼请求。案件受理费人民币1，010.00元，评估费人民币2，000.00元，合计人民币3，010.00元。由李生杰承担人民币1，000.00元，被告毕节市贵福房地产开发有限公司承担人民币2，010.00元。
贵福公司不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判决改判或发回重审，一二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审中，被上诉人自认上诉人于2012年11月28日以电话通知其前来办理交房手续，且上诉人在涉案楼盘外张贴交房公告、登报公告等多种形式通知被上诉人前来办理交房手续，因此上诉人交付房屋时间应为2012年11月28日。但被上诉人于2013年7月18日才来办理交房手续，被上诉人迟延收房期间的损失属于其故意扩大的损失，应由其自行承担。上诉人与被上诉人签订《预定房屋订金协议》后，上诉人已履行该协议并与被上诉人签订了《商品房买卖合同》，上诉人不应再承担预定金10万元的利息。且上诉人已赔偿了被上诉人的实际损失，不应再承担定金10万元的利息。一审判决由上诉人支付10万元定金的利息属于加重上诉人的赔偿责任于法无据，判决不公。
被上诉人答辩：上诉人的上诉无理，请求二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第169条、第170条的规定处理。答辩理由：一审判决被答辩人逾期交房的时间为589天符合法律规定。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第27条第2款，《城市房地产开发经营管理条例》第17条的规定，2012年11月28日，被答辩人欲交付的房屋没有经过政府部门的合格验收，被答辩人单方强行交房，不合法。《预定房屋订金协议》是预定房屋的预定手续，该协议明确了预收定金产生的利息按照同期银行一年期利息偿付，收取利息是顺理成章，一审判决上诉人支付定金利息于法有据。且在签订《预定房屋订金协议》时，上诉人口头保证房屋最迟在2009年12月可以交付，结果却拖延至2010年5月31日才签订《商品房买卖合同》，上诉人逾期交房应从2010年1月1日算起才符合实情。一审判决存在以下错误：对于迟延履行合同的原因没有依法认定，对“不可抗力”的认定不符合法律规定，以单方租金代替有效合同约定程序上违法，审限超期程序违法。请二审查明事实后改判，由被答辩人按照合同约定承担全部法律责任，并承担一二审诉讼费及答辩人的交通费。
经二审审理查明，双方当事人订立《商品房买卖合同》的时间为2010年5月31日。原判查明的事实除上述时间外其他无误，本院依法予以确认。
二审另查明，被上诉人于2012年11月30日签收了“金水岸”交房通知书。
二审争议的焦点：一、上诉人延期交房的天数是多少天，延期交房违约金是多少元；二、上诉人是否应承担《预定房屋订金协议》约定的10万元利息。
本院认为：一、关于上诉人延期交房的天数是多少天，延期交房违约金是多少元。2010年5月31日，双方当事人订立了《商品房买卖合同》。合同约定：“出卖人应当在2011年12月30日前将该验收合格的商品房交付买受人使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内告知买受人的；2、政府对本开发项目的建设作调整，而导致开发建设期延长；3、非出卖人的原因造成停水、停电累计超过8小时（满8小时按一天计算）。除上述特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用：1、逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2﹪向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。”，合同约定被上诉人可据实延期交房有3种情形，其中包括不可抗力，而根据上诉人提交的毕节市专业气象台20**及2012年气象记录表，毕节市七星关区环境保护局文件［七星环发（2012）39号］等，凝冻、暴雨天气属于不可预见、不可避免、不可克服的自然恶劣天气，高考、中考等期间政府部门的停工通知属于不可避免、不可克服的政府禁令，上述两种情况属于工程施工过程中的不可抗力因素，一审法院从延期交房的总天数中扣减凝冻、暴雨、高考、中考考试等天数共计91天符合双方合同的约定及法定的不可抗力情形，本院予以维持。双方合同约定2011年12月30日前上诉人要交房，而于2012年11月28日左右上诉人才以公告、电话等多种方式通知被上诉人交房（且被上诉人于2012年11月30日签收了交房通知书），但被上诉人接到交房通知后，其表示于2013年8月上旬才签字收房，因被上诉人在接到交房通知后未积极履行其收房义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，被上诉人主张的2012年11月30日（签收交房通知书）之后的损失应由被上诉人自行承担。一审法院以被上诉人自认的签字收房的时间作为截止时间计算上诉人延期交房的天数错误，本院予以纠正。从2011年12月31日起算至2012年11月30日止，扣除上述91天，本院确认被上诉人延期交房天数为245天。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，延期交房违约金应计算为评估报告的每日租金41.36元／天×245天延期交房期间×130%=13，173.16元，该款应由上诉人向被上诉人支付。
二、关于上诉人是否应承担《预定房屋订金协议》约定的10万元利息。2007年2月16日，双方当事人签订的《预定房屋订金协议》约定将上诉人开发的位于毕节市公园路43号“福贵新天地城市花园”第A幢住宅15层房屋预定给被上诉人。被上诉人交纳预定金10万元，房屋单价1，680.00元每平方米，上诉人同意就被上诉人交纳的预定金按照同期银行一年期利息偿付被上诉人。随后被上诉人依约缴纳了10万元的定金。2010年5月31日，双方就上述预定的房屋签订了《商品房买卖合同》，后因上诉人未按照《商品房买卖合同》约定的交房日交房及未支付《预定房屋订金协议》约定的利息，被上诉人诉来法院要求上诉人支付《预定房屋订金协议》约定利息和延期交房违约金。双方当事人签订的《预定房屋订金协议》与《商品房买卖合同》是有关联的性质不同的两个合同，该两份合同中各自约定的定金利息与预期交房违约金是两种不同性质的款项，并不冲突，定金利息系上诉人自愿支付给被上诉人作为提前预交十万元定金的损失，而预期交房违约金是上诉人未依照《商品房买卖合同》约定的交房日而延期交房产生的违约金，两笔款项的补偿目的不同，同时支付该两笔款并不产生上诉人诉称的加重赔偿的结果，故本院对于上诉人关于不应由其支付《预定房屋订金协议》约定中的10万元定金利息的诉称不予采纳。被上诉人答辩称诉争房屋至今尚不具备交房条件，如被上诉人认为上诉人所交房屋质量或手续等不符合合同约定或国家标准的，被上诉人可另案解决。
综上，一审法院认定延期交房的天数及计算延期交房违约金错误，本院予以纠正。上诉人关于延期交房天数计算错误的诉称，本院予以采纳，但延期交房违约金应计算至2012年11月30日。上诉人的其他诉称没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1117号民事判决第一项、第三项，即被告毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告李生杰购房预定金100，000元的利息（利息按中国人民银行同期存款利率计算从2007年2月16日起至2010年5月31日止），驳回原告李生杰的其他诉讼请求；
二、撤销毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1117号民事判决第二项，即被告毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付原告李生杰逾期交房违约金人民币26，776.46元。
三、判决由上诉人毕节市贵福房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付被上诉人李生杰逾期交房违约金人民币13，173.16元。
一审案件受理费人民币1，010.00元，评估费人民币2，000.00元，合计人民币3，010.00元。由李生杰负担人民币1，000.00元，毕节市贵福房地产开发有限公司负担人民币2，010.00元。二审案件受理费1，010.00元，由上诉人毕节市贵福房地产开发有限公司负担510元，由李生杰负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 李可
审判员 朱莉
审判员 唐琳
二〇一四年十二月九日
书记员 詹淼