江苏省镇江市京口区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）京谏民初字第240号
原告张宜江。
委托代理人刘诚。
被告镇江市紫金园林建筑工程有限公司，住所地镇江市北湖花园11幢1层。
法定代表人朱林，该公司总经理。
委托代理人张旗、朱寿芹，江苏汇典律师事务所律师。
被告镇江培蕾基质科技发展有限公司，住所地镇江市京口区谏壁街道雩山村。
法定代表人蔡立新，该公司总经理。
委托代理人洪奎，江苏金荣恒顺律师事务所律师。
原告张宜江与被告镇江市紫金园林建筑工程有限公司（以下简称紫金园林公司）、镇江培蕾基质科技发展有限公司（以下简称培蕾科技公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月21日受理后，依法由审判员吴建平独任审判，于2013年10月22日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人刘诚、被告镇江市紫金园林建筑工程有限公司的委托代理人朱寿芹、被告江苏培蕾基质科技发展有限公司的委托代理人洪奎到庭参加了诉讼。后因案情复杂转为普通程序，组成合议庭于2014年1月27日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人刘诚、被告镇江市紫金园林建筑工程有限公司的委托代理人朱寿芹、被告江苏培蕾基质科技发展有限公司的委托代理人洪奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张宜江诉称，2012年5月初，被告紫金园林公司找到本人，拟将其承接的被告培蕾科技公司厂区内绿化工程交由本人施工。2012年5月8日，本人与被告紫金园林公司签订了总价款635300元的施工合同。2012年5月14日本人组织施工人员进场施工。因二被告经常就设计方案变更发生矛盾，直至2012年5月18日，二被告才最终确定了方案，本人按施工要求开始施工。2012年5月29日，被告紫金园林公司对整个工程进行了竣工验收，并确认结算总价为149558元。因被告紫金园林公司至今未付款，故诉至法院，请求判令紫金园林公司立即给付工程款，而被告培蕾公司作为受益人和发包人，应在欠付工程款的范围内承担责任。
被告紫金园林公司辩称，原告所述属实，本公司未付款系因被告培蕾科技公司一直未能付款。
被告培蕾科技公司辩称，1、本公司与原告之间无合同关系，对被告紫金园林公司与原告之间为何法律关系也不清楚。2、本公司系与被告紫金园林公司发生合同关系，但没有与原告或被告紫金园林公司就工程竣工及最终价格形成任何意见。3、原告所主张的工程款的依据都是原告与被告紫金园林公司之间的确认，该确认对本公司不产生法律效力。4、本案如确定为建设工程施工合同来审理，则被告紫金园林公司与原告之间的转包无效，施工方必需具备相应的资质。请求驳回原告诉讼请求。
经审理查明，被告紫金园林公司系从事绿化工程、建筑工程、市政工程等经营项目的有限责任公司，具有苗木种植、销售的营业资质。被告培蕾科技公司位于本市谏壁街道雩山村，因其厂区绿化需要，委托被告紫金园林公司对原有厂区内树木移植，并新栽苗木。因被告紫金园林公司法定代表人朱林与被告培蕾科技公司法定代表人蔡立新系同学关系，出于信任，双方未签订书面合同。2012年5月初，被告紫金园林公司将被告培蕾科技公司厂区内绿化工程交由原告施工。2012年5月8日，原告与被告紫金园林公司签订了绿化工程施工合同和预算报价单。合同约定，工程量参见工程报价单及种植图；工期为2012年5月14日至2012年5月20日；工程造价为635300元；结算方式为按实结算；付款方式为进场2天内付款20%，苗木进场完付款50%，完工后付款20%。被告紫金园林公司委派朱林为工地代表。合同未对验收标准、成活率、养护等内容进行约定。2012年5月14日原告组织施工人员进场施工。因二被告经常就设计方案变更发生矛盾，直至2012年5月18日，原告方正常施工。2012年5月29日，被告紫金园林公司对整个工程进行了竣工验收，并确认结算总价为149558元，其中含土地平整费用6000元，设计费用8000元。2012年6月3日，原告与被告培蕾科技公司员工朱建中对新栽苗木进行了清点，形成“绿化数量统计”确认书一份。嗣后，原告先后二次浇水维护。后因苗木出现死亡，二被告一直对工程总价达不成一致意见，双方产生矛盾，被告培蕾科技公司一直未付款。争议处理期间，原告与二被告委托代理人于2012年10月25日一起至现场对存活的新栽及移植苗木进行了清点，形成“绿化树木统计”表一份。2013年3月，本院委托江苏立新建设工程造价咨询有限公司鉴定，该工程不扣减死亡和争议苗木数量，其造价为87198.26元，扣减死亡和争议苗木数量后，造价为42785.65元。该鉴定报告参照了2012年6月13日和2012年10月25日的清点确认数字，不包含场地平整费和设计费。鉴定费用由被告紫金园林公司交纳。庭审中，被告紫金园林公司同意按不扣减死亡和争议苗木数量87198.26元的金额结算（场地平整费、设计费除外）；被告培蕾科技公司同意按存活的42785.65元结算，但不同意承担场地平整费、设计费；原告认可按87198.26元的金额结算，但认为二者差价部分应由二被告分摊，另外，鉴定前有部分苗木被被告培蕾科技公司修路等占用毁损了，该部分损毁不应由原告承担后果。
上述事实有绿化工程施工合同、“绿化数量统计”确认书、“绿化树木统计”表、鉴定报告、当事人陈述等证据予以证实。
经审理，本案争议焦点为：
一、原告与被告紫金园林公司之间合同性质及效力问题。
原告认为原告与被告紫金园林公司之间的绿化工程合同合法有效。被告认为原告无绿化经营资质，如适用建设工程有关法律规定，转包行为无效。
二、原告与被告紫金园林公司如何确认合同价款，被告培蕾科技公司拖欠的工程款如何确认。
原告起诉时认为2012年5月29日，被告已确认合同价款为149558元，应按此金额给付。被告培蕾科技公司作为发包方和受益者，应承担连带责任。审理中原告与被告紫金园林公司认可不扣减死亡和争议苗木数量87198.26元的金额，被告培蕾科技公司只认可存活的苗木金额。
针对原、被告争议的第一个争议焦点。本院认为，本案中的绿化工程属建设工程的一类，应适用调整建设工程合同的有关法律法规及司法解释来审理。根据绿化工程的特点，绿化工程应包含苗木种植、养护等内容。本案中，从被告紫金园林公司与原告签订的合同看，应视为仅将承接绿化工程合同的土地平整、苗木栽种部分分包给原告。另外，施工现场在被告紫金园林公司厂区，原告施工也有数天，且从2012年6月3日“绿化数量统计”确认书看，也系被告紫金园林公司与原告共同清点完成，紫金园林公司既未提出异议，也未要求解除合同，三方已以实际行为认可了该分包协议。同时，该工程并非城镇公共绿化，而是位于农村的企业内部绿化，国家并无必需发包给有资质单位施工的强制性规定。因而原告与紫金园林公司的绿化工程合法有效。针对原、被告的第二个争议焦点，本院认为，关于原告与被告紫金园林公司之间的价款结算问题，根据双方关于结算的约定，应据实结算。2012年5月29日，被告紫金园林公司对整个工程进行了竣工验收，并确认结算总价为149558元，但鉴于与被告培蕾科技公司一直在工程总量及单价方面存在争议，而2012年6月3日，原告与被告培蕾科技公司员工朱建中对新栽苗木进行了清点确认，该清点数目对原告而言应是对新载数目工程量的补充认可。本院已委托江苏立新建设工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为，该工程不扣减死亡和争议苗木数量，其造价为87198.26元，扣减死亡和争议苗木数量后，造价为42785.65元。该鉴定报告参照了2012年6月13日和2012年10月25日的清点确认数字，不包含场地平整费和设计费。原、被告均未对鉴定报告提出异议。因而对被告紫金园林公司与原告间应以87198.26元为栽种及已植工程量的结算依据。关于两被告之间的工程款结算问题，本院认为，因被告紫金园林公司系从事绿化工程、建筑工程、市政工程等经营项目的有限责任公司，具有苗木种植、销售的营业资质，被告培蕾科技公司基于此将工程发包给被告紫金园林公司建设，被告培蕾科技公司应对完成的工作成果支付报酬。两被告之间未签订书面合同，从庭审情况看，双方对价款、验收标准、养护期限、成活率等约定不明，事后也不能达成补充协议，价款可参照有关交易习惯确定；根据绿化工程的特点，应确定一定的养护期，对验收标准、养护期限可参照一般绿化行业标准确定。原告对所完成的工作成果应与被告紫金园林公司共同对被告培蕾科技公司负责，即超过合理死亡率外未成活部分损失不应及于被告培蕾科技公司。江苏立新建设工程造价咨询有限公司鉴定报告中扣减死亡和争议苗木数量后，造价为42785.65元。该价格依据为市场综合调研价，工程量参照2012年10月25日三方清点形成的“绿化树木统计”表中相关数据。本院认为，以该时间节点的存活率作为被告紫金园林公司的完成工作成果的计算基础，符合一般交易习惯。因而42785.65元可作为计算依据，同时根据绿化苗木的自然特点和生长规律，应允许一定死亡率的存在，本院酌定为10%。对于原告的场地平整费用及设计费用，均是依据被告紫金园林公司要求而产生的实际费用，被告培蕾科技公司并未提供该两项费用不应产生或不应由其负担的证据，且鉴定报告金额中也未包含该两项费用，故被告培蕾科技公司应承担该两项费用中的合理部分，考虑到该两笔费用中的设计费用8000元是在合同总价635300元基础上产生，可按比例折算后由被告培蕾科技公司负担，被告紫金园林公司则应全额负担。经核算，被告培蕾科技公司应给付被告紫金园林公司工程款合计54138.25元。
对于原告提出部分苗木被被告培蕾科技公司修路等占用毁损，价款中应增加该部分费用的主张，本院认为，原告所举证据不能足以证明毁损的苗木数量、种类及占用面积，故对原告的该部分主张，本院不予支持。
综上，本院认为，原告与被告紫金园林公司签订的绿化工程承包协议合法有效，被告紫金园林公司应按照原告向其交付的劳动成果支付价款101198.26元，被告培蕾科技公司则应按接收被告紫金园林公司交付的劳动成果计算价款，向被告紫金园林公司承担54138.25元的给付责任。在本案中，原告可以向被告培蕾科技公司主张权利，但被告培蕾科技公司只在欠付的54138.25元的范围内承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告镇江市紫金园林建筑工程有限公司在本判决生效后十日内给付原告张宜江价款101198.26元。
二、被告江苏培蕾基质科技发展有限公司对被告镇江市紫金园林建筑工程有限公司上述债务中的54138.25元承担连带给付责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3292元，由原告张宜江负担679元，被告镇江市紫金园林建筑工程有限公司负担2227元，被告镇江培蕾基质科技发展有限公司负担386元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61。）预交上诉案件受理费。
审 判 长 吴建平
人民陪审员 邵德安
人民陪审员 魏洪才
二〇一四年三月十日
书 记 员 盛 捷
计算清单：
紫金园林公司
87198.26＋6000＋8000=101198.26
培蕾科技公司
42785.65÷90%＋6000＋8000×（42785.65÷90%÷635300）=54138.25