河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民劳终字第00143号
上诉人（原审被告）吴书贤，女。
上诉人（原审被告）杨建丽，女。
上诉人（原审被告）杨建伟，男。
上诉人（原审被告）杨建哲，男。
上诉人吴书贤、杨建丽、杨建伟共同委托代理人杨建哲，系特别授权。
被上诉人（原审原告）南阳市宛通公路工程技术有限公司。住所地，南阳市长江路***号。
法定代表人：张智先，任公司董事长。
委托代理人白德坡，河南鼎新律师事务所律师。
上诉人吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲与被上诉人南阳市宛通公路工程技术有限公司（以下简称宛通公司）为劳动争议纠纷一案，内乡县人民法院于2014年10月10日作出（2014）内民初字第882号民事判决书。吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲不服该判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人杨建伟、杨建哲（吴书贤、杨建丽、杨建伟的共同委托代理人），被上诉人宛通公司的委托代理人白德坡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月2日，南阳市宛通公路工程技术有限公司内乡县分公司（甲方）与自然人吕春梅（乙方）签订了“方山西路施工合同”，主要内容为：“一、承包方式，甲方按包工、包机械、包质量、包工期、包安全的方式一次性承包给乙方，由乙方组织实施。二、工程内容，方山西路路面水泥稳定砂摊铺。三、合同单价及数量，1、每平方单价10.4元；2、合同数量以最终实际发生数量计算……”合同签订后，吕春梅开始组织人员施工。经人介绍，杨国钦到吕春梅所承包的工地干活，具体负责看场地，约定由吕春梅每天支付杨国钦40元工钱。2013年12月19日下午5时30分左右，杨国钦被正在施工的压路机轧到腿部至腹部，当场死亡。事故发生后，杨国钦的近亲属与吕春梅协商，达成赔偿协议，由吕春梅一次性赔偿杨国钦的近亲属丧葬费、死亡赔偿金、精神抚慰金、交通、差旅、住宿费等费用共计25万元整，并约定赔偿款支付后，双方为此事永无后患，互不追究。后吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲以宛通公司未与杨国钦签订书面劳动合同且两个多月的工资至今没有发放，杨国钦与宛通公司已经形成事实上的劳动关系为由，申请劳动仲裁，请求确认杨国钦与宛通公司之间存在事实劳动关系，支付所欠的两个月的双倍工资。2014年5月30日，南阳市劳动人事争议仲裁委员会作出了宛劳仲案字（2014）52号仲裁裁决书，支持了吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲的请求。宛通公司不服该仲裁裁决书，在法定期间内，向本院提起诉讼，请求确认宛通公司与杨国钦之间不存在劳动关系，驳回吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲要求支付两个多月双倍工资的请求。
原审法院认为：本案的争议焦点为宛通公司内乡县分公司与吕春梅之间签订的“方山西路施工合同”的性质是“发包”还是“劳务分包”；杨国钦在自然人吕春梅所承包的工地上干活死亡，与吕春梅之间形成的是劳务关系还是劳动关系。从宛通公司内乡县分公司与吕春梅签订的“方山西路施工合同”的内容来看，吕春梅承包的是方山西路路面水泥稳定砂摊铺施工，摊铺每平方米10.4元，不是将方山西路的整体工程承包给吕春梅建设施工，只是该工程其中的一部分。摊铺路面水泥稳定砂不需要太多的技术含量，原材料及原材料的加工均有宛通公司内乡县分公司完成，吕春梅需要的只是劳务付出，不需要相关资质。宛通公司内乡县分公司与自然人吕春梅之间签订的“方山西路施工合同”并不违反法律强制性规定，合法有效，其合同性质应为“劳务分包”关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系；劳务关系是指劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳动报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系与劳务关系主要有以下区别：1.两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。2.适用的法律不同。劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整。3.主体资格不同。劳动关系的主体一方只能是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，也不能同时都是法人或组织；劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。4.主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳动报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。综上，本案中，杨国钦经人介绍到自然人吕春梅所承包的工地上干活，具体工作是看场地，双方约定杨国钦每干一天由吕春梅支付40元工钱，不干就没有工钱。双方形成的是雇佣与被雇佣，即法律意义上的劳务关系。杨国钦的工资发放、考勤等管理工作均不由宛通公司负责。劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担了用工主体责任并不等于成立了劳动关系。本案宛通公司具备用工主体资格，其将工程劳务分包出去，但不负责施工人员的工资及考勤等管理工作，其与杨国钦之间不具备劳动关系应具备的实质要件，未形成事实劳动关系。杨国钦的死亡，只能由其雇主，即为其提供劳务的一方自然人吕春梅按照相关规定的赔偿原则，对杨国钦的近亲属进行赔偿。杨国钦与宛通公司之间并不形成事实上的劳动关系，不存在用人单位未与劳动者签订劳动合同支付双倍工资的问题。
原审法院判决：一、被告吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲的近亲属杨国钦与原告南阳市宛通公路工程技术有限公司之间不存在劳动关系。二、驳回被告吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲要求原告南阳市宛通公路工程技术有限公司支付杨国钦两个多月双倍工资的请求。诉讼费10元，由四被告负担。
吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲上诉称：上诉人的近亲属杨国钦与被上诉人是法定上的劳动关系，一审法院认定事实不清，适用法律错误，明显带有地方保护主义和其他原因，不公正裁判的倾向，枉法裁决。宛通公司内乡分公司与吕春梅签订的方山西路施工合同是违法分包转包合同关系，法释（2014）9号和人社部（2013）34号都是对劳社部发（2005）12号文的说明。杨国钦与吕春梅之间形成的是劳动关系不是劳务关系。作为被上诉人非法的发包分包给吕春梅，吕春梅非法用工，这些事实是客观存在的。
被上诉人宛通公司答辩称：工程是劳务分包关系，杨国钦与吕春梅之间是劳务关系，根据劳动部12号文用工主体责任和劳动关系是两个概念。一审认定双方是劳务分包而不是发包定性准确，杨国钦与吕春梅之间是雇佣劳务关系。
根据诉辩双方意见，本院确定本案争议焦点为：上诉人的近亲属杨国钦与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。
二审中上诉人吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲向法庭提交了如下证据：1、杨国钦工友杨朝栋的书面证言，证明其和杨国钦在内乡干活修路，当时每天工资70元。2、（2014）内刑初字第413号刑事判决书，证明王建朝是杨国钦的工友，在事发时是目击证人。3、宛政复决（2014）28号行政复议决定书一份，证明杨国钦系工亡。被上诉人宛通公司对上述证据的质证意见为：1、杨朝栋的证人证言真实性无法证实，不能作为证据使用。2、刑事判决书不能支持上诉人的主张，证人没有出庭。3、行政复议决定书被上诉人没有收到，还没有生效，如果收到我们要起诉，劳动关系没有认定的情况下就认定工伤是错误的。本院认为上诉人提供的上述证据不能证明上诉人的近亲属杨国钦与被上诉人之间存在事实劳动关系。
二审查明的事实同一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人的近亲属杨国钦是自然人吕春梅直接对外招用的劳动者，吕春梅和杨国钦之间是雇佣关系，杨国钦受吕春梅的管理并由吕春梅发放工资。杨国钦不受宛通公司的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故杨国钦与宛通公司之间不存在事实劳动关系。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”审判实践中对“发包方承担用工主体责任”应作何理解，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”本院认为“发包方承担用工主体责任”是发包方对劳动者承担侵权赔偿责任，而非《劳动法》、《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。综上，原判决认定事实清楚，判决结果正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人吴书贤、杨建丽、杨建伟、杨建哲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张红彦
审 判 员 陈立丽
代理审判员 刘 涛
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 赵 杰