浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第1338号
上诉人（原审被告）：宁波联合埃希物流有限公司。
法定代表人：林波。
委托代理人：姜成林，浙江甬泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁波宁兴国贸实业有限公司。
法定代表人：王伟民。
委托代理人：应中雄。
委托代理人：王裕发，浙江王裕发律师事务所律师。
上诉人宁波联合埃希物流有限公司（以下简称埃希公司）为与被上诉人宁波宁兴国贸实业有限公司（以下简称宁兴公司）仓储合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2015）甬海商初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年5月16日，宁兴公司、埃希公司签订《货物仓储合同》一份，约定：宁兴公司为存货方，埃希公司为保管方，储存期限自2013年5月16日起至2014年5月15日止；如需延期，应重新签订储存合同；关于提货，合同约定“出仓：保管方必须严格按照存货方签字盖章的出库单（传真件须经存货方确认）上列明的数量、规格出货，存货方出具的出库单必须与存货方留在保管方作为存样的出货凭证一致，若保管方未按存货方要求擅自出货引起的损失，保管方须赔偿存货方损失”等内容。双方另签订合同附件一份，附件约定了合同履行过程中费用及支付等相关事项，有效期也与合同期限一致。
2014年5月16日，双方又签订《货物仓储合同》一份，合同约定：储存期限为2014年5月16日起至2015年5月15日止；如需延期，重新签订合同；关于提货，约定“出仓：保管方必须严格按照存货方签字盖章的出库单（传真件须经存货方指定传真确认，传真号码：0574-87287535，联系人：朱飞红）上列明的数量、规格出货，存货方出具的出库单必须与存货方留在保管方作为存样的出货凭证一致，若保管方未按存货方要求擅自出货引起的损失，保管方须赔偿存货方损失”。后双方还就费用及支付签订了合同附件，并附宁兴公司出库单样本，上有宁兴公司货物放行专用章及“朱飞红”签字。
2013年11月22日，埃希公司向宁兴公司出具编号为059170793的入库单一份，该入库单记载：11月21日宁兴公司将一批高密度聚乙烯（型号：HD5502GA、数量20160包、504吨）储存于宁波北仑保税南区扬子江北路1号。2014年1月26日，埃希公司又向宁兴公司出具编号为1009139的入库单一份，该入库存单记载：1月26日宁兴公司将一批PP（聚丙烯、型号HOE111NP、11988件、299.7吨）储存于宁波北仑保税南区扬子江北路1号。埃希公司均盖章予以确认。
此后，宁兴公司分数次提走329吨聚乙烯、264吨聚丙烯，至2015年1月4日经埃希公司确认尚有库存聚乙烯7400包计175吨、聚丙烯1428包计35.70吨。2015年2月4日宁兴公司提取聚丙烯30吨。2015年2月3日宁兴公司又欲提货，埃希公司告知库存剩余21吨聚乙烯、5.70吨聚丙烯。双方协商不下，宁兴公司遂诉至原审法院，要求解决。
另认定，双方有争议的154吨聚乙烯，系案外人宁波嵘港国际贸易有限公司（以下简称嵘港公司）提走，其法定代表人汪亚军在公安讯问时供述：1.其于2012年至2014年底期间任宁兴公司进口部员工，负责塑料业务的对内审批，对外业务则由宁兴公司员工朱飞红审批。为弥补资金亏损，汪亚军根据宁兴公司之前留底提单复印修改后传真给埃希公司的员工，并要求不得回传给宁兴公司确认。上述150余吨聚乙烯确系其伪造提单由嵘港公司提走。2.嵘港公司与宁兴公司之间的业务往来为购销关系，未交付保证金。
又认定，汪亚军于2015年4月因涉嫌诈骗被宁波市公安局北仑分局刑拘，目前尚未结案。
宁兴公司于2015年2月5日向原审法院起诉称：宁兴公司与埃希公司就货物仓储事宜经协商，先后于2013年5月16日、2014年5月16日各签订《货物仓储合同》一份。合同签订后，宁兴公司于2013年11月22日、2014年1月26日将原产菲律宾的高密度聚乙烯（HDPE，型号／规格：HD5502GA）504吨、原产阿联酋的聚丙烯（PP，型号／规格：HOE111NPX）299.70吨交予埃希公司保管，埃希公司也分别出具了入库单予以确认。此后，宁兴公司分数次提走货物，至2015年1月4日经埃希公司确认尚有库存货物聚乙烯7400包计重175吨、聚丙烯1428包计重35.70吨。但在2015年2月3日宁兴公司提取尚存货物时，埃希公司却告知有154吨聚乙烯被他人提走，对剩余的21吨聚乙烯、5.70吨聚丙烯也拒绝提货。宁兴公司认为，埃希公司的行为已违反双方合同约定，请求判令：埃希公司向宁兴公司交付聚乙烯（HDPE，型号／规格：HD5502GA）175吨、聚丙烯（PP，型号／规格：HOE111NPX）5.70吨；如不能交付，赔偿宁兴公司货物损失2113072.79元（聚乙烯购入价11702.15元／吨、聚丙烯购入价11437.99元／吨）。
埃希公司在原审中答辩称：一、埃希公司未违约。宁兴公司、埃希公司之间的仓储业务宁兴公司的经办人为其员工汪亚军。双方签订的两份《货物仓储合同》约定内容有所区别，第一份《货物仓储合同》未留存出库单格式，第二份《货物仓储合同》就出库单格式作了约定。但汪亚军作为宁兴公司的代理人持盖有宁兴公司货物放行专用章的出库单到埃希公司提货，埃希公司无理由怀疑出库单系伪造，且也无法对出库单上盖章的真实性进行核对，故埃希公司仅对出库单作形式审查。在此情况下埃希公司有理由相信汪亚军系获得宁兴公司的授权办理涉案仓储业务的权利，且基于汪亚军经办人的身份，所以办理了出库手续，埃希公司认为其已尽到了合同审慎义务，不存在违约行为；二、关于损失的计算。退一步讲，如果宁兴公司有损失，埃希公司主张损失金额以宁兴公司要求提货的时间点作为基准点，对相应的货物以市场价格进行计算；三、汪亚军与宁兴公司之间是否存在进口代理关系，并基于该关系而支付了保证金，还应当考虑是否存在进口退税等降低损失的情况；四、关于剩余货物的交付。埃希公司认为在宁兴公司没有结清相关费用的情况下，埃希公司有权对货物进行留置，埃希公司拒绝宁兴公司提货是合法行使留置权，同时也是对宁兴公司未履行现行义务的实质抗辩。综上，请求驳回宁兴公司的诉讼请求。
原审法院审理认为，案件的争议焦点为：一、宁兴公司在埃希公司的库存尚余多少；二、宁兴公司实际损失如何认定。
关于争议焦点一、宁兴公司在埃希公司的库存尚余多少。宁兴公司、埃希公司之间签订两份《货物仓储合同》，意思表示真实，对双方具有法律约束力。根据签订于2014年5月16日的《货物仓储合同》约定“存货方出具的出库单必须与存货方留在保管方作为存样的出货凭证一致，若保管方未按存货方要求擅自出货引起的损失，保管方须赔偿存货方损失”，且根据出库单样本，上有宁兴公司货物放行专用章及“朱飞红”签字。但宁兴公司、埃希公司有争议的154吨聚乙烯系嵘港公司所提，而嵘港公司所持出库单并不符合双方合同中所附的出库单样本，也未按合同规定在收到出库单传真时回传给宁兴公司，汪亚军在公安机关供述中已自认，该出库单系其伪造，且事后宁兴公司、埃希公司已经对账，对上述库存数量确认无异（对账后宁兴公司又提取了30吨聚丙烯）。故对上述154吨聚乙烯的出库，系埃希公司未按合同约定履行，显属违约，应当承担相应的民事责任。另查明，目前在埃希公司仓库尚有宁兴公司库存的剩余21吨聚乙烯、5.70吨聚丙烯，故宁兴公司要求埃希公司返还宁兴公司聚乙烯（HDPE，型号／规格：HD5502GA）175吨、聚丙烯（PP，型号／规格：HOE111NPX）5.70吨，理由正当，应予支持。埃希公司提出汪亚军为宁兴公司的代理人、其行为由宁兴公司承担法律责任的相关抗辩意见，因缺乏事实根据和法律依据，故不予采纳。
关于争议焦点二、宁兴公司实际损失如何认定。宁兴公司已提交证据证明聚乙烯购入价为11702.15元／吨、聚丙烯购入价为11437.99元／吨，对该证据的真实性埃希公司也无异议。故经计算，宁兴公司为购入上述货物共支付货款2113072.79元。如不能交付，则应按价赔偿。埃希公司还对诉讼请求“如不能返还货物按进价计算损失”提出异议，认为目前价格走低，应当按宁兴公司提货时的市场价计算其经济损失。对此原审法院认为，涉案货物的市场价在变动中，宁兴公司要求依据进价计算其实际损失，也合情合理，考虑宁兴公司诉讼请求为要求埃希公司返还货物，在实际履行中埃希公司也可按最有利于己方的方式处理，如以较低市场价购入再返还宁兴公司等方式进行相应处理。退一步讲，如果依埃希公司提出的按宁兴公司于2015年2月3日提货日的市场价格计算损失，但可能在案件实际履行时又存在价格变动，不利于纠纷的解决。故对埃希公司提出的以提货日为时间节点确定价格的辩称意见，于理不合，不予采纳。
综上，宁兴公司、埃希公司依据双方签订的仓储合同，埃希公司理应妥善保管宁兴公司交付的货物，现因埃希公司未依照合同约定履行提货时核对出库单义务，显属违约。故对宁兴公司提出的返还货物或赔偿损失的诉讼请求，予以支持。埃希公司还提出剩余货物待宁兴公司结清仓储费后再行交付，对此原审法院认为，基于双方对应当交付的货物数量有争议，将影响仓储费的计算，且宁兴公司在原审庭审中同意确认货物数量后按实计算仓储费用，而埃希公司也在原审庭审中明确仓储费如有争议将另行主张，故埃希公司的上述意见在案件中不作一并处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2015年9月24日作出如下判决：埃希公司于判决生效后十日内向宁兴公司交付聚乙烯（HDPE，型号／规格：HD5502GA）175吨、聚丙烯（PP，型号／规格：HOE111NPX）5.70吨；如不能交付实物，赔偿宁兴公司货物损失2113072.79元（聚乙烯购入价11702.15元／吨、聚丙烯购入价11437.99元／吨）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23”705元，保全费5000元，均由埃希公司负担。
埃希公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审认定事实有误，证据认定不当，法律适用错误。一、汪亚军的行为已构成表见代理，埃希公司已尽合同审查义务。1.汪亚军系宁兴公司的员工，负责操作公司的塑料粒子业务，无论是涉案业务还是之前的其他塑料粒子仓储业务，均由汪亚军代表宁兴公司经办具体的货物进出仓事务，宁兴公司从未对汪亚军的身份提出过任何异议，此外埃希公司也不知道汪亚军同时还是实际提货人嵘港公司的负责人。故对埃希公司而言，汪亚军代表宁兴公司具体操作涉案业务的经办人。2.涉案业务实际签订过两份合同，第一份合同并未留存出库单样式，货物入库手续也是由汪亚军经办，在第二份合同签订前汪亚军实际就已经开始提取货物，且提取货物的过程与之前并无区别，在此情况下埃希公司不可能知道其提货的出库单是变造的，且有充分理由相信汪亚军的行为系有权代理行为。3.宁兴公司以“补单”的方式对汪亚军之前的出货行为进行了追认；二、涉案第二份合同于2014年5月28日补签，在此之前宁兴公司并未向埃希公司提交留存的出库单样式，也未约定出库单回传的传真号码。汪亚军在2014年5月28日之前已实际指示埃希公司出库203吨5502GA货物，在此之后汪亚军以非留存样式指示埃希公司出库153吨5502GA货物；三、退一步讲，即使在2014年5月28日之后埃希公司疏于按留存样式进行审查，那么在此之后的实际出货数量也少于宁兴公司自认的可出货数量，埃希公司的行为实际并未造成宁兴公司任何损失；四、2015年1月4日双方进行库存对账的行为与宁兴公司的损失并没有直接因果关系；五、假设埃希公司在本案中要承担违约责任，那么赔偿标准也应以宁兴公司实际要求提货时的市场价为标准，原审认定的赔偿标准有误；六、由于宁兴公司对埃希公司主张的仓储费有异议，故埃希公司表示关于仓储费可以另案主张，但并不表示埃希公司放弃了在本案中以留置权进行抗辩的意见，同时也并不代表宁兴公司已按合同约定履行了在先义务。故原审法院未将留置权在本案中一并处理显属错误。埃希公司享有的留置权应予支持。综上，请求撤销原审判决并依法改判驳回宁兴公司原审中的诉讼请求。
宁兴公司答辩称：一、埃希公司认为汪亚军的行为已构成表见代理的意见明显缺乏事实依据。汪亚军从埃希公司骗走货物系埃希公司未按仓储合同的约定履行审单义务所致。汪亚军出具给埃希公司的虚假出库单不能作为宁兴公司提走货物的依据。首先，埃希公司未能提供任何证据证明汪亚军能够代表宁兴公司处理提货事宜或已构成表见代理。虽然汪亚军曾系宁兴公司的员工，但其既未代表宁兴公司参与仓储合同的签订，也未代表宁兴公司参与过货物的提货事宜。汪亚军作为嵘港公司的法定代表人以虚假的出库单骗取埃希公司货物的犯罪行为与宁兴公司无任何关系。对此事实，汪亚军向公安机关的供述也能予以证实。其次，汪亚军从埃希公司骗走货物完全系其未按仓储合同的约定履行审单义务所致。仓储合同明确约定“保管方必须严格按照存货方签字盖章的出库单（传真件须经存货方指定传真确认，传真号码：0574-87287535，联系人：朱飞红）上列明的数量、规格出货，存货方出具的出库单必须与存货方留在保管方作为存样的出货凭证一致，若保管方未按存货方要求擅自出货引起的损失，保管方须赔偿存货方损失。”作为仓储合同组成部分的出库单样本更明确载明“凭盖章、签字的发货通知单正本或传真件发货（发货通知单签字人：朱飞红，电话0574-872××××1），涂改无效。收到发货传真后、发货前，请电话联系签字人确认”。根据仓储合同约定，出库单应具备的条件是必须盖有宁兴公司的印章和朱飞红的签字，同时传真号码和联系号码是特定不变的。而汪亚军提供给埃希公司的没有朱飞红签名的出库单明显不符合合同约定和出库单应具备的条件，如果埃希公司按合同约定联系审单义务很容易识别出库单的真假。再次，根本不存在埃希公司所称的“补单”的事实。因为，2015年1月15日之前，宁兴公司出具的出库单可证实入库的504吨聚乙烯提走329吨还剩175吨，入库的299.70吨聚丙烯提走244吨还剩35.70吨。对此，埃希公司出具的货物库存确认单也认可至2015年1月5日聚乙烯的库存量是175吨、聚丙烯的库存量是35.70吨（后宁兴公司提走30吨还剩5.70吨），两者数量一致。所以在2015年1月5日前不可能存在所谓“补单”的事实。最后，宁兴公司提供的购货发票、进口货物报关单、进口关税和增值税专用缴款书及银行费用支出凭证能证明聚乙烯的购入成本价为11702.15元／吨，聚丙烯的购入成本价为11437.99元／吨。综上，原审法院认定埃希公司未按合同约定履行审单义务，应承担民事责任是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实除与原审认定的事实一致外，另查明，根据二审中双方当事人的确认，截至2015年2月4日宁兴公司尚欠埃希公司仓储费159989.43元。
本院认为：本案的争议焦点是汪亚军从埃希公司提走154吨聚乙烯的行为是否代表宁兴公司。宁兴公司存放在埃希公司的聚乙烯共计504吨，宁兴公司认可已提走329吨。埃希公司主张宁兴公司已提走483吨，其中汪亚军代表宁兴公司提走了154吨。本院认为，根据宁兴公司与埃希公司签订的《货物仓储合同》的约定，货物出仓时，埃希公司必须将宁兴公司签字盖章的出库单传真件回传给宁兴公司确认。经查，汪亚军因涉嫌诈骗于2015年4月被宁波市公安局北仑分局刑拘。据汪亚军在公安机关供述，154吨聚乙烯的出库单系其伪造，汪亚军提走货物后，埃希公司未将提货单传真件回传给宁兴公司，因此宁兴公司对汪亚军提取154吨货物的行为不知情。汪亚军的上述供述与埃希公司、宁兴公司对账的事实能相印证。2015年1月4日，经对账，埃希公司向宁兴公司出具《货物库存确认单》，确认截至2014年12月31日聚乙烯库存为175吨、聚丙烯为35.70吨。而汪亚军提走154吨聚乙烯的行为发生在对账之前，因此，从双方对账的行为来看，汪亚军提走154吨聚乙烯的行为，并不代表宁兴公司。之后，宁兴公司又提走30吨聚丙烯，因此，埃希公司应向宁兴公司交付合同约定型号、规格的175吨聚乙烯、5.70吨聚丙烯或赔偿宁兴公司按购入价计算的货物损失。因双方在二审中确认截至2015年2月4日宁兴公司尚欠埃希公司仓储费159989.43元，宁兴公司在提取上述全部货物时如未支付埃希公司该费用，则埃希公司享有留置权，综上，原审认定基本事实清楚，判决并无不当。埃希公司的上诉请求，缺乏相应的事实和依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23705元，由上诉人宁波联合埃希物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 叶剑萍
审 判 员 方资南
二〇一五年十一月二十一日
代书记员 谢 倩