山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终763号
上诉人（原审被告）：烟台市牟平商业大厦有限公司。住所地：山东省烟台市牟平城区通海路***号。
法定代表人：徐恒友，总经理。
委托诉讼代理人：都升基，山东前卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳治图文化传媒有限公司。住所地：辽宁省沈阳市皇姑区香炉山路****号*****室。
法定代表人：郑大志，董事长。
委托诉讼代理人：郑庆明，山东海扬律师事务所律师。
上诉人烟台市牟平商业大厦有限公司（以下简称烟台牟平公司）因与被上诉人沈阳治图文化传媒有限公司（以下简称沈阳治图公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
烟台牟平公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回沈阳治图公司的诉讼请求；本案诉讼费用由沈阳治图公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决错误。1.烟台牟平公司不是侵权人。烟台牟平公司的经营模式是向他人出租商场柜台，涉案被诉侵权商品是柜台租赁人刘金耕销售的，烟台牟平公司只是给刘金耕在内的每个租赁柜台的经营者统一结算、出具发票。2.一审确定的赔偿数额过高。刘金耕只购进2个看戏机，进货价160元/个，销售价190元/个，额外还要给顾客配置一个内存卡，刘金耕所得很少，一审判决赔偿经济损失2万元显然过高。3.沈阳治图公司公证购买被诉侵权商品的时间是2014年12月3日，至2017年4月6日沈阳治图公司向一审法院起诉，已经超过二年，虽然沈阳治图公司于2016年11月22日曾向一审法院起诉过，但当日又撤诉了，诉讼文书并未送达给烟台牟平公司，在没有向烟台牟平公司送达起诉状之前撤诉，不产生诉讼时效中断的效力。且沈阳治图公司没有证据证明在起诉之日被诉侵权行为还在持续，沈阳治图公司的诉讼主张因超过了诉讼时效而不应得到支持。
沈阳治图公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。沈阳治图公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。
沈阳治图公司向一审法院起诉请求判令烟台牟平公司：1.立即停止侵犯沈阳治图公司享有的著作权；2.赔偿沈阳治图公司经济损失及制止侵权行为所支付的合理开支4万元；3.承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：“招财童子－国粹京剧”系郑大志于2007年4月5日完成的美术作品，2007年9月11日在辽宁省版权局进行了著作权登记，登记号为作登字06－2007－F－393号。2007年6月15日，郑大志做出《关于“招财童子”职务作品著作权的声明》：1、“招财童子”系列美术作品（包括其形象及衍生作品）均系以郑大志为主利用沈阳治图公司的物质技术条件创作，其知识产权归属于沈阳治图公司所有，权属范围包括此前已创作完成的及今后创作的“招财童子”系列、“招财童子－国粹京剧”系列、“招财童子－国粹醒狮”系列、“招财童子－吉祥中国”系列、“招财童子－招财家族”系列等美术作品，郑大志仅保留著作权人身权中的署名权。2、未经沈阳治图公司许可，任何人不得以任何理由和任何形式对“招财童子”系列动漫形象及其衍生品的任何部分进行使用、复制、修改、抄录、传播或与其它产品捆绑使用、销售。3、凡侵犯“招财童子”动漫系列及其衍生品知识产权的行为，由沈阳治图公司依法追究其法律责任。声明自声明人签章之日起生效。
2014年12月3日十五时三十七分，山东省聊城市鲁西公证处公证员付秀敏、公证人员韩某随沈阳治图公司委托申请人聊城市东昌府区维盟知识产权代理服务有限公司的委托代理人郑庆明来到山东省烟台市牟平区宁海大街商业大厦一楼，郑庆明以普通消费者的名义花费190元购买了“看戏机”一个，取得山东省国家税务局通用定额发票（发票号码为09462576、05015470、04339725、05015471）四张，发票上加盖烟台市牟平区商业大厦有限公司发票专用章。POS签购单一张，购物小票一张，郑庆明对大厦拍摄照片一张。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，参加人郑庆明将上述所购物品、取得的票据带到鲁Ａ×××××车内，郑庆明对所购物品及票据进行了拍照，然后公证人员付秀敏、韩浩将上述所购物品封存，公证员付秀敏对封存物品进行了拍照，取得照片一张，将封存后的物品交郑庆明保存。公证员付秀敏对上述所取得的票据进行了复印，并将原件交由郑庆明保存。对于上述过程，公证人员付秀敏、韩浩始终在场并制作《工作记录》。对上述公证行为，山东省聊城市鲁西公证处出具了（2014）聊鲁西证经字第1039号公证书。
经一审法院当庭查验比对，烟台牟平公司出售的看戏机的开机画面使用了招财童子－国粹京剧时尚版之封3，涉案产品的开机画面上的图形与沈阳治图公司所享有“招财童子－国粹京剧”著作权的动漫形象完全一致，对此，沈阳治图公司、烟台牟平公司确认无异。
但烟台牟平公司主张，被控侵权产品是由租赁烟台牟平公司柜台的业主刘金耕销售的，为了便于管理，由烟台牟平公司对所有业主销售货物统一结算，并出具发票。为证实其主张，其提交了一份与刘金耕于2014年3月27日签订的《柜台租赁合同》一份。
另查明，沈阳治图公司曾于2016年11月22日交纳诉讼费起诉过烟台牟平公司，一审法院于2016年12月6日立案受理，同日，沈阳治图公司又申请撤回对烟台牟平公司的起诉，一审法院于同日出具（2016）鲁06民初606号民事裁定书，准许沈阳治图公司撤回起诉。
再查明，烟台牟平公司系于2002年10月18日经核准成立的有限责任公司，注册资本680万元，经营范围包括食品、日用百货、五金建材、保温材料、柜台租赁等。
一审法院认为，本案争议的焦点问题：一是烟台牟平公司的主体是否适格；二是本案是否超过诉讼时效；三是烟台牟平公司的行为是否构成侵权、如果构成侵权，烟台牟平公司应当承担何种法律责任。
关于焦点一，一审法院认为，“招财童子－国粹京剧”系列美术作品系由郑大志创作完成并在辽宁省版权局进行了登记，依法享有该作品的著作权，受《中华人民共和国著作权法》及相关法律的保护，有权许可他人行使著作权并收取报酬。著作权人郑大志出具了声明，确认“招财童子”系列美术作品（包括其形象及衍生作品）均系以郑大志为主利用沈阳治图公司的物质技术条件创作，其知识产权归属于沈阳治图公司所有；凡侵犯“招财童子”动漫系列及其衍生品知识产权的行为，由沈阳治图公司依法追究其法律责任等。沈阳治图公司就“招财童子－国粹京剧”动漫形象作品已经获得了著作权法第十条第一款第5至17项的全部权利。故沈阳治图公司依法享有“招财童子”系列美术作品的著作权，在其著作权遭受侵害时，有权依法追究侵权者的法律责任。
关于焦点二，一审法院认为，沈阳治图公司于2014年12月31日通过公证的方式取得了烟台牟平公司侵权的证据后，曾于2016年11月22日向一审法院交纳诉讼费依法向烟台牟平公司主张权利后又申请撤诉，沈阳治图公司的行为引起诉讼时效中断的法律后果，至本案提起诉讼，未超过两年诉讼时效期间。烟台牟平公司关于本案已超过诉讼时效的主张不能成立。
关于焦点三，一审法院认为，烟台牟平公司未经沈阳治图公司许可，在其经营场所内销售的看戏机的开机画面，使用了“招财童子”动漫形象，违反了著作权法的相关规定，侵犯了沈阳治图公司著作权的发行权，故沈阳治图公司有权要求烟台牟平公司承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。烟台牟平公司关于销售看戏机的责任者为柜台租赁者刘金耕，与其无关的主张，一审法院认为，（2014）聊鲁西证经字第1039号公证书证实，涉案侵权产品的销售者为烟台牟平公司，系侵权法律关系的相对方，其与刘金耕之间的柜台租赁关系与本案非同一法律关系，沈阳治图公司要求烟台牟平公司承担侵权赔偿责任并无不当。关于赔偿损失的数额，由于沈阳治图公司未能举证证明其因被侵犯著作权所受到的损失，以及烟台牟平公司实施侵权行为的违法所得，故一审法院综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节，确定烟台牟平公司赔偿沈阳治图公司经济损失2万元为宜。
综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第三款，第二十五条、第四十七条第一项、第四十八条第一项之规定，判决：一、烟台牟平公司立即停止侵犯沈阳治图公司涉案作品的著作权；二、烟台牟平公司于判决生效后十日内赔偿沈阳治图公司经济损失2万元；三、驳回沈阳治图公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由沈阳治图公司负担400元、烟台牟平公司负担400元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、烟台牟平公司是否为本案侵权责任主体；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当；三、本案诉讼是否超过了诉讼时效。
一、关于烟台牟平公司是否为本案侵权责任主体问题。本案中，烟台牟平公司认为其经营模式是向他人出租商城柜台，被诉侵权商品是柜台租赁者刘金耕销售，烟台牟平公司不是侵权主体。本院认为，根据一审查明的事实，沈阳治图公司公证购买被诉侵权商品时取得的发票上加盖有烟台牟平公司的发票专用章，且烟台牟平公司亦认可购物发票是其开具，购物款项是其收取。因此，烟台牟平公司是被诉侵权商品的销售者，也是销售利益的获得者,一审法院据此认定烟台牟平公司是侵权法律关系的相对方，应承担侵权责任并无不当。至于烟台牟平公司与刘金耕之间是否存在柜台租赁关系是烟台牟平公司与案外人之间的民事合同法律关系，与本案并非同一法律关系,不影响烟台牟平公司承担本案相关侵权责任。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，一审法院在沈阳治图公司未能提交证据证明其因被侵权受到的实际损失或烟台牟平公司因侵权所获得利益的情况下，综合考虑涉案作品的类型、烟台牟平公司侵权行为性质、后果以及沈阳治图公司为本案支出的合理开支等因素，酌定2万元的赔偿数额并无不当。
三、关于本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。经查，沈阳治图公司曾于2016年11月22日向一审法院提起诉讼，后经沈阳治图公司申请，一审法院准许其撤回了对烟台牟平公司的起诉。根据上述法律规定，本案诉讼时效应于2016年11月22日沈阳治图公司向一审法院起诉时中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。故本案沈阳治图公司于2017年4月6日起诉立案时并未超过法律规定的两年诉讼时效期间。烟台牟平公司主张的沈阳治图公司起诉后又撤诉及相关起诉状未送达对方当事人等事由并不是否定诉讼时效中断的法定事由，不影响对本案诉讼时效中断的认定。因此，烟台牟平公司认为本案已超过诉讼时效的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，烟台牟平公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由烟台市牟平商业大厦有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于军波
审 判 员 刘晓梅
审 判 员 张金柱
二〇一八年七月二十六日
法官助理 赵有芹
书 记 员 张 琼