江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民终字第0376号
上诉人（原审原告）余一珍。
被上诉人（原审被告）李耀龙。
委托代理人顾明松，江苏百川通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）靖江市顺太工程准备服务有限公司，住所地江苏省靖江市新桥镇太和村村民委员会内。
法定代表人胡伟，该公司总经理。
上诉人余一珍因与被上诉人李耀龙、靖江市顺太工程准备服务有限公司（以下简称顺太公司）人身损害赔偿纠纷一案，不服靖江市人民法院（2013）泰靖民初字第0730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年1月16日下午，原告余一珍在拆房过程中被瓷砖碎片击伤右眼，当日至太和医院门诊治疗，次日至该院住院治疗，行右角膜伤口缝合术；同月23日行右眼晶体摘除术＋IOL植入术（被告李耀龙在手术同意书上签字），同月27日出院。2011年2月24日、4月8日，原告又分别至南京东南眼科医院、苏州眼耳鼻喉科医院门诊治疗。根据原告申请，原审法院依法委托江苏省苏北人民医院司法鉴定所对原告的伤情等级进行了鉴定。2013年9月30日，该所作出鉴定意见：原告右眼角膜穿通伤、外伤性白内障、继发性青光眼，遗有右眼视力手动（盲目4级），属八级伤残；建议其伤后休息期120日、营养期60日、护理期60日，原告为此支付鉴定费1873元。
原审法院另查明：2010年12月24日，被告顺太公司为原告余一珍、被告李耀龙、余一高、刘传伯等9人向中国人寿保险股份有限公司泰州市分公司（下称保险公司）投保了国寿综合意外伤害保险，保险期间自2010年12月25日起至2011年12月24日止。2011年4月14日，原告至保险公司申请理赔医疗费用，后保险公司支付原告理赔款6290元。2011年11月25日，泰州市人民医院司法鉴定所根据中国人寿保险股份有限公司靖江支公司的委托，作出了（2011）临鉴字第448号司法鉴定意见，鉴定意见为：参照《人身保险残疾程度与保险金给付比例表》，被鉴定人余一珍右眼外伤致一目永久失明，残疾等级为第四级；原告支付该所司法鉴定费840元、治疗费60元。后保险公司支付原告残疾赔偿金18000元。
原审法院再查明：原告余一珍无相应拆房资质。余一珍之父（已去世）、母方月荣（1945年7月21日生）共生育两子一女，即长子余方林（2012年3月去世）、次子余一珍、女余连贵。原告和其妻洪余华共生育两女，即长女余甲（1996年12月28日出生）、次女余乙（2002年1月8日出生）。
本案审理中，经原审法院释明，被告李耀龙坚持主张其未支付过原告医疗费，并表示如判决其承担赔偿责任，亦不要求扣减相应的医药费。
本案的主要争议焦点为：1、原告在事故发生时与被告李耀龙之间是否存在劳务关系；2、被告李耀龙与顺太公司之间是否存在涉案拆房工程的承包关系；3、被告李耀龙、顺太公司应否对原告的损失承担赔偿责任及赔偿责任的比例如何确定；4、原告的损失如何确定。
原审法院认为，证人洪海到庭陈述被告李耀龙通过彭成怀联系原告至靖拆房；证人刘伯传、余一高、余潜舒、余一雨、洪承贵均陈述其至靖拆房，系因原告与被告李耀龙商定了在靖拆房的价款；拆房过程中，上述证人在工地均见到了李耀龙，李耀龙亦向证人余一高等收取了身份证；事发时证人余潜舒、余一雨亦目睹李耀龙从现场将原告接送至医院，结合李耀龙与原告、证人余一高等同组拆房人员共同办理意外伤害保险及被告李耀龙在原告手术同意书上签名的事实，可以认定被告李耀龙系原告此次拆房工程的发包人。被告李耀龙虽辩称与原告相识系因同时至被告顺太公司应聘，又因彭成怀的请求及方便原告理赔而在原告的手术同意书上签字见证，但既未申请彭成怀到庭作证，亦未提供其他证据证明，故对该辩称及其与原告无任何关系的辩称均不予采信。根据原告的陈述及证人证言，涉案拆房工程的人员由原告组织，报酬由原告和李耀龙商定及结算，拆房工具由原告提供，日常拆房工作由原告安排，拆房人员的工时由原告考核、报酬由原告发放；原告亦未提供证据证明其在完成工作中受李耀龙支配，故可以认定原告与被告之间形成口头承揽关系，原告主张其与李耀龙系劳务关系依法不能成立。
我国法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告李耀龙将涉案拆房工程交并不具备相应资质的原告完成，在选任承揽人时存在一定过失，应对原告的损失承担相应的赔偿责任。根据被告李耀龙的过失程度及其与原告损害后果的原因力大小，确定被告李耀龙承担赔偿责任的比例为20%。原告虽提供了顺太公司作为投保人为原告等人办理意外伤害保险的保险单，但因该证据不能证明涉案拆房工程系顺太公司发包给李耀龙，其又未提供其他证据证明，故根据原告提供的证据，尚不能认定两被告之间存在涉案拆房工程的承包关系，对原告要求被告顺太公司承担连带赔偿责任之请求，不予支持。
关于原告的损失确定问题，根据有关法律规定结合原告所举证据确定。被告李耀龙对原告主张的营养费及护理、误工费的期限无异议，予以确认。医疗费，原告提供的医疗费票据系原告应保险公司要求至泰州进行司法鉴定所发生的费用，因该鉴定结论与本案并无关联性，故对原告主张的该部分费用，不予支持。被告李耀龙对原告主张的住院伙食补助费的计算标准无异议，予以确认，期限则根据原告实际住院天数予以确定。护理费，原告未提供证据证明护理人员的收入状况，护理标准参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准确定。误工费，因原告从事流动拆房工作，故其收入参照江苏省上一年度建筑业在岗职工平均工资计算。残疾赔偿金，根据原告所举证据尚不足以证明其在事故发生前已在城镇连续居住生活一年以上，故残疾赔偿金参照本地上一年度农村居民人均纯收入标准确定。精神损害抚慰金，原告因本起事故受伤致残，精神上造成了一定的伤害，应予抚慰，具体数额根据侵权人的过错程度、赔偿义务人承担责任的经济能力及本地平均生活水平等因素酌情确定。鉴定费系原告为确定损失所实际发生，应予支持，但其至泰州鉴定所发生的鉴定费与本案无关，应予扣减。被扶养人生活费，原告因本起事故构成八级伤残，但并未举证证明其完全或部分丧失劳动能力，故对其主张的被扶养人生活费，不予支持。交通费，根据原告治疗、处理事故的实际需要酌情确定。综上，确认原告因本起事故造成的损失为：住院伙食补助费180元、营养费1200元、护理费4800元、误工费12708元、残疾赔偿金73212元、精神损害抚慰金6000元、交通费600元，合计98700元。上述损失由被告李耀龙赔偿19740元。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、二款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、原告余一珍的损失98700元，由被告李耀龙于判决生效后10日内赔偿19740元。二、驳回原告余一珍要求被告靖江市顺太工程准备服务有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2650元、鉴定费1873元，合计3523元，由原告余一珍负担2818.4元，被告李耀龙负担704.6元（被告李耀龙负担的部分原告已交纳，被告李耀龙在履行判决时一并给付原告）。
原审民事判决书送达后，上诉人余一珍不服，向本院提起上诉称：一、一审法院以上诉人为流动性拆迁为由，依据当地农村标准确定上诉人有关损失是错误的，依法应当按经常居住地的城镇居民人均可支配收入和城镇居民人均消费性支出计算确定上诉人的残疾赔偿金和被扶养人生活费。上诉人一审提供的暂住证、暂住管理信息、张家港市保税区规划建设局证明，清楚记载上诉人在张家港市金港镇居住自2007年3月15日至今，且一直在此地务工，居住生活显然已达一年以上。二、精神抚慰金确定明显不公。上诉人最终评定为伤残八级，上诉人主张15000元精神抚慰金并无不当。三、一审错误确认法律关系，导致本案错判。整个拆除房屋的工作安排及劳动报酬发放和日常管理考核等细节，因为是计件式工资，内部需要管理，上诉人的整个工作管理行为是劳动中的职务行为，不应认定为承揽关系。庭审中，工友都证实上诉人不多得一分工资，与其他工友同工同酬，工地上所有工作由李耀龙弟弟现场负责，所拆除材料，由李耀明指定摆放，况且拆除的是一大片工地，没有固定的工程量，这点也不符合承揽合同的特征。相反，被上诉人为预防拆除职工人身损害风险，为上诉人购买人身意外保险这一事实，表明了上诉人受雇于被上诉人。上诉人受伤后被上诉人为上诉人支付医疗费、在手术同意书上签名、为上诉人申请保险理赔，充分说明了被上诉人内心认可并接受上诉人与被上诉人系劳务雇佣关系。退一万步说，即便是按承揽法律关系对待，本案在责任分摊比例上也是极为不公的。根据我国《建筑法》、《合同法》、《安全生产法》、《招投标法》相关规定，禁止无资质人承揽工程，被上诉人显属无资质自然人，承揽高度危险的拆除工程，违反了法律强制性规定，存在违法行为。上诉人也是无资质的自然人，被上诉人再将工程交由无资质的自然人拆除，存在双重违法行为，理应承担70%以上过错责任。请求撤销一审判决，改判支持一审原告请求。
被上诉人李耀龙答辩称：一、上诉人户籍性质是农村户口，经常生活工作的场所是不确定的。根据其陈述，常年在外地进行拆房，拆房的地点不都在城镇。本案中，拆房工程的地点在靖江市新桥镇，也属于农村。二、一审法院参照泰州地区的标准计算精神抚慰金不违反法律规定。三、上诉人组织人员、自带工具、统一分发工资，符合承揽法律关系特征。请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人顺太公司未答辩。
二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人户籍所在地为安徽省潜山县官庄镇戈元村吴庄组16号，其主张在张家港金港镇已居住生活一年以上，并提交了部分证据。但上诉人提交的《居住人员信息登记表》“处所”一栏，登记的信息为“流动拆房”，现有证据不足以证明其起诉前已在张家港金港镇连续居住生活一年以上，故一审按照农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金是正确的。
根据相关法律规定，精神抚慰金根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。上诉人主张精神抚慰金15000元，一审法院根据本案的实际情况酌定为6000元，并无不当。
关于双方当事人之间法律关系的性质，涉案拆房工程的人员由上诉人组织，报酬由上诉人与被上诉人商定及结算，拆房工具由上诉人提供，日常拆房工作由上诉人安排，拆房人员的工时由上诉人考核、报酬由上诉人发放，上诉人亦未能提供证据证明其与被上诉人之间存在管理、支配关系，故双方之间为承揽关系。被上诉人作为定作人，将拆房工程交由不具备相应资质的上诉人，对承揽人存在选任过失，原审确定被上诉人承担20%的赔偿责任亦无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2650元，由上诉人余一珍负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年五月二十二日
书记员 季 萍