新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终661号
上诉人（原审原告）：张学义，男，1964年3月16日出生，汉族，农民，住察布查尔锡伯自治县。
委托诉讼代理人：张学东，新疆天娇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪来周，男，1964年3月18日出生，汉族，农民，住察布查尔锡伯自治县。
原审第三人：哈斯木阿力·努尔哈力，男，1972年2月3日出生，哈萨克族，农民，住察布查尔锡伯自治县。
委托诉讼代理人：莫纳依·玛木提汗（系哈斯木阿力·努尔哈力外甥），男，1971年5月10日出生，哈萨克族，察布查尔锡伯自治县三中退休教师，住察布查尔锡伯自治县。
上诉人张学义因与被上诉人汪来周、原审第三人哈斯木阿力·努尔哈力合伙协议纠纷一案，不服察布查尔锡伯自治县人民法院（2017）新4022民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张学义及其委托诉讼代理人张学东，原审第三人哈斯木阿力·努尔哈力及其委托诉讼代理人莫纳依·玛木提汗到庭参加诉讼。被上诉人汪来周经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张学义上诉请求:维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项,改判汪来周返还其2016年垫付的土地承包费65637元；汪来周承担合伙期间的违约金40000元；本案诉前保全费由汪来周承担。事实和理由：2014年7月24日，双方与哈斯木阿力·努尔哈力签订一份农村土地承包合同，合伙承包种植土地。经生效判决确认，双方多向哈斯木阿力·努尔哈力交纳了2015年的承包费100100元，其中每人多交50050元。2016年，其与哈斯木阿力·努尔哈力协商后，自主耕种其中的一半土地365亩，其自行支付承包费171550元，因其与哈斯木阿力·努尔哈力关系较好，该171550元除抵扣其交纳的押金30000元及2015年多交纳的承包费50050元外，其余均以实物相抵。后其又陆续向哈斯木阿力·努尔哈力交纳15587元承包费。其共替汪来周垫付承包费65637元（50050元＋15587元）。2017年初，法院判决解除双方与哈斯木阿力·努尔哈力签订的土地承包合同。因其已及时向哈斯木阿力·努尔哈力支付2016年土地承包费，而汪来周迟迟未交，致哈斯木阿力·努尔哈力将双方诉至法院，法院判令双方共同承担违约金40000元，违约系汪来周过错行为造成，故违约金应由汪来周承担。
汪来周未向法庭提交书面辩论意见。
哈斯木阿力·努尔哈力述称，张学义、汪来周共同与其签订农村土地承包合同，至今欠其承包费未付清。二人2015年向其多交纳承包费100100元属实，该款及张学义交的押金30000元结转在张学义向其交纳的2016年承包费171550元中。张学义主张另向其交纳承包费15587元不属实。
张学义向一审法院起诉请求：1.解除其与汪来周的合伙关系；2、汪来周返还2016年其垫付的承包费65637元；3、汪来周承担合伙期间的违约金40000元；4、本案诉前保全费由汪来周承担；5、汪来周承担本案涉诉费用。
一审法院认定事实：2014年，张学义与汪来周达成口头协议，合伙承包经营土地。双方均同意解除合伙关系。2014年7月24日，甲方哈斯木阿力·努尔哈力与乙方张学义、汪来周签订土地承包合同。约定：一、甲方在种羊场哈斯木阿力自流井大概1250亩，实际亩数以丈量为准，能种植多少地付多少钱，种植不上的不付钱。二、承包期2015年1月1日至2019年12月1日。三、承包费每亩470元，总数等量完地以后再算，量出多少地付多少钱。四、在签订合同时先付十万元，剩余在今年11月底前付清；如果超过时间土地由甲方收回，以后每年10月份付下一年承包费、定金六万元。八、在承包期，玉米草归乙方所有。在乙方承包期内不让种甜菜。十、在乙方将钱给甲方时扣甲方壹万元。地里一点点小树不除地，大树、沟除地。十一、本协议甲乙双方共同遵守，若有一方违约，则付给另一方总承包费的30%的违约金。张学义与汪来周向哈斯木阿力·努尔哈力缴纳2015年度土地承包费595670元，其中承包费545670元，押金60000元，应缴纳605670元，因有林地、树沟，合同约定哈斯木阿力·努尔哈力少收取土地承包费10000元，实际交纳了595670元。经生效判决确认，多交纳承包费100100元。2015年7月10日，经结算，汪来周向张学义出具一份38000元欠据。2015年11月18日，经法院调解，汪来周给付张学义38000元，已付清。2015年11月6日，张学义支付哈斯木阿力·努尔哈力2016年度土地承包费171550元。其中张学义认可含有哈斯木阿力·努尔哈力退还押金30000元及2015年度土地承包费哈斯木阿力·努尔哈力多收取的退款部分50050元。张学义与哈斯木阿力·努尔哈力自行结算2016年度的土地承包费用，汪来周未参与，亦不知情。庭审中，汪来周自认2016年度未向哈斯木阿力·努尔哈力缴纳土地承包费。双方合伙期间的对外债务，为生效判决确认双方应交纳的承包费78500元及承担的违约金40000元，合计118500元。对于汪来周提供的2016年6月9日张学义向汪来周出具的证明，张学义认为151200的第二个”1”系添加形成。依张学义申请，新疆恒正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为：《证明》上数字”151200”中第3个数字1与其他字迹不是一次性书写，为添加形成。双方亦均认可为添加形成。2015年4月17日，哈斯木阿力?努尔哈力将双方承包的70亩土地转包给玄继强耕种，玄继强向哈斯木阿力·努尔哈力付款49730元。
一审法院认为，双方均同意解除合伙关系，予以准许。张学义主张为汪来周垫付2016年度土地承包费65637元（50050元+15587元），经查实，张学义所述的50050元已经生效判决认定并已抵扣2016年度双方的土地承包费。张学义为汪来周垫付50050元的事实不存在；且对主张的15587元未提供相关证据。张学义自认2015年11月6日张学义交哈斯木阿力·努尔哈力的土地承包费171550元中含押金30000元及2015年度土地承包费中哈斯木阿力·努尔哈力应退款部分50050元，对张学义自认的事实予以认定。故张学义要求汪来周退还垫付款65637，不予支持。双方合伙财产不足以清偿合伙债务，应按照合伙人约定比例或按照出资比例计算各合伙人应当承担的亏损额。本案中，合伙对外债务已经生效判决确认，即双方应支付承包费78500元，并承担违约金40000元，合计118500元，此合伙债务应由合伙人按出资比例清偿，以各自的财产承担清偿责任。双方对合伙债务承担连带责任。故对张学义主张由汪来周承担违约金40000元的诉请，不予支持。汪来周辩称哈斯木阿力·努尔哈力将双方已承包的土地交玄继强承包经营并向哈斯木阿力·努尔哈力付款49730元的行为；汪来周交付哈斯木阿力·努尔哈力380亩地的大管带共105盘的行为，与本案合伙纠纷属不同的法律关系，本案不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张学义与汪来周于本判决生效之日起解除合伙关系；二、驳回张学义的其他诉讼请求。案件受理费1552元，减半收取776元，财产保全费920元，鉴定费1230元,由张学义负担1696元，由汪来周负担1230元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院另查明,张学义、汪来周对于2015年的合伙出资,已按每人一半的出资比例进行清算。经清算，双方向哈斯木阿力·努尔哈力多交纳承包费100100元，其中每人多交纳50050元。哈斯木阿力·努尔哈力在一审陈述：张学义向其支付的2016年度承包费171550元中，结转了张学义、汪来周2014年每人交纳的押金30000元,合计60000元。汪来周在一审陈述：张学义向哈斯木阿力·努尔哈力支付的2016年度承包费171550元中，其与张学义各以抵扣的方式支付一半承包费。张学义交纳鉴定费1230元。
本院认为，张学义、汪来周对一审法院判决解除合伙关系均无异议，本院予以认定。双方合伙承包土地，2015年合伙账目已清算完毕，经清算，每人多向哈斯木阿力·努尔哈力交纳承包费50050元，各方均无异议，本院予以认定。双方现对2016年的合伙账目未予清算。本案的争议焦点为：张学义与汪来周合伙清算问题。
关于张学义主张其为汪来周垫付2016年度土地承包费65637元问题。张学义自认其支付哈斯木阿力·努尔哈力2016年度的土地承包费171550元中，包括其押金30000元及2015年度其多向哈斯木阿力·努尔哈力交纳的承包费50050元；根据哈斯木阿力·努尔哈力的陈述，该171550元中包括张学义、汪来周2015年度多交纳的承包费100100元,也包括二人2014年交纳的押金60000元；张学义主张另交纳承包费15587元，未提供任何证据，且哈斯木阿力·努尔哈力不予认可，故张学义主张为汪来周垫付2016年度土地承包费65637元（50050元+15587元）的事实并不存在，一审法院未予认定并无不当。故本院对于张学义要求汪来周返还垫付款65637元的上诉请求，不予支持。
关于40000元合伙债务承担问题。生效判决确认张学义、汪来周应向哈斯木阿力·努尔哈力交纳承包费78500元及承担违约金40000元，合计118500元，系双方合伙共同债务。现张学义以其不存在违约事实，全部违约责任均应由汪来周承担为由，主张其中的违约金40000元由汪来周承担。因生效判决确认系双方违约并支付40000元违约金，并未明确该损失属于单方责任造成,而确认为系双方责任造成；张学义主张其自行向哈斯木阿力·努尔哈力付清2016年度承包费171550元，关于171550元的构成，张学义自认除结转其押金30000元及2015年度多交纳的承包费50050元外，其余均系以实物相抵，但未提供任何以实物相抵或实际出资的证据；而根据哈斯木阿力·努尔哈力的陈述：该171550元亦包括汪来周交纳的押金30000元及2015年度多交纳的承包费50050元；结合汪来周并未主张返还其押金30000元及2015年度多交纳的承包费50050元的事实，本院不予认定该171550元全部系张学义个人出资；关于该171550元的构成，张学义、汪来周与哈斯木阿力·努尔哈力的陈述互相不一致，均未能提供证据，本院认定该171550元系张学义、汪来周平均出资。张学义、汪来周与哈斯木阿力·努尔哈力签订的土地承包合同约定：每年10月份付下一年承包费，张学义向哈斯木阿力·努尔哈力支付171550元已超过该期限，亦构成违约。故张学义主张违约系汪来周全部责任造成，其不构成违约的上诉理由不能成立，双方均应承担违约责任。
因张学义、汪来周对2015年的合伙出资,已按每人一半的出资比例进行清算，故对于该40000元合伙债务，也应按每人一半的比例承担，即各承担20000元。张学义上诉主张全部由汪来周承担，没有事实依据，本院不予支持。
张学义交纳鉴定费1230元，应按其胜诉比例由其与汪来周分担，即由张学义负担998元，由汪来周负担232元。
因张学义对生效判决确认的合伙债务中,其与汪来周应向哈斯木阿力·努尔哈力交纳承包费78500元未提出主张，一审法院对此未予审理并无不当，双方可另行主张权利。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持察布查尔锡伯自治县人民法院（2017）新4022民初705号民事判决第一项；
二、撤销察布查尔锡伯自治县人民法院（2017）新4022民初705号民事判决第二项；
三、合伙债务40000元（张学义与汪来周应向哈斯木阿力·努尔哈力支付的违约金），由张学义与汪来周各承担20000元；
四、汪来周于本判决生效之日起三日内支付张学义鉴定费损失232元。
五、驳回张学义的其他诉讼请求。
一审案件受理费1552元，减半收取776元；保全费920元；二审案件受理费2413元，合计4109元，由张学义负担3331元，由汪来周负担778元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 冬 迪
审判员 周 丽 萍
审判员 叶尔波力
二〇一八年五月十二日
书记员 魏 嘉 敏