四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）广利州刑初字第471号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人卢某某，男，汉族，1983年2月1日出生于四川省广元市利州区，初中文化，无业。2006年1月16日因犯非法持有枪支罪被本院判处有期徒刑两年，宣告缓刑三年。2013年12月12日因涉嫌犯聚众斗殴罪被广元市公安局利州区公安分局刑事拘留，2014年1月17日被依法执行逮捕。2014年3月24日经广元市公安局利州区分局决定对其取保候审。现在家候审。
被告人刘某甲，男，汉族，1982年7月24日出生于四川省广元市利州区，高中文化，无业。2009年1月29日因犯聚众斗殴罪被本院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。2014年5月7日因涉嫌犯聚众斗殴罪经广元市公安局利州区公安分局决定对其取保候审。现在家候审。
辩护人李文飞，系四川慧济律师事务所律师。
被告人刘某乙（绰号：老表），男，汉族，1987年7月24日出生于四川省广元市利州区，初中文化，无业。2014年4月8日因涉嫌犯聚众斗殴罪经广元市公安局利州区公安分局决定对其取保候审。现在家候审。
被告人马某某，男，汉族，1992年7月29日出生于四川省广元市利州区，高中文化，无业。2014年3月20日因涉嫌犯聚众斗殴罪经广元市公安局利州区公安分局决定对其取保候审。现在家候审。
被告人何某某，男，汉族，1987年11月14日出生于四川省广元市利州区，初中文化，无业。2014年5月7日因犯涉嫌聚众斗殴罪经广元市公安局利州区公安分局决定对其取保候审。现在家候审。
被告人谢某某，男，汉族，1991年12月15日出生于四川省旺苍县，高中文化，无业。2014年4月8日因犯涉嫌聚众斗殴罪经广元市公安局利州区公安分局决定取保候审，现在家候审。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉（2014）390号起诉书指控被告人刘某甲、刘某乙、马某某、何某某、谢某某等人犯聚众斗殴罪，被告人卢某某犯开设赌场罪、聚众斗殴罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关广元市利州区人民检察院指派检察员马明曦、代理检察员廖可伟出庭支持公诉。被告人卢某某，被告人刘某甲及其辩护人李文飞，被告人刘某乙、马某某、何某某、谢某某等人到庭参加诉讼。期间，公诉人因需补偿侦查，建议本院延期审理两次。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。
经审理查明，2013年12月10日晚22时许，严某某（另案处理）受查愿电话邀请到广元市利州区万源龙庭会所喝酒。随后，严某某便带朱某某（另案处理）等人赴约，在龙庭会所三楼包间喝酒期间，严某某与同席桌喝酒的被告人刘某甲发生纠纷，被告人刘某甲用啤酒瓶打了严某某，紧接着双方为此发生抓扯，被人劝开。严某某认为此事是赵某某的手下小弟即被告人刘某甲等人设局报复此前双方宿怨，对此怀恨在心，于是在龙庭会所楼下同朱某某分别电话邀约同伙欲教训被告人刘某甲。严某某电话邀约被告人卢某某等人，被告人卢某某随即又邀约了于某某（另案处理）、卢某乙（另案处理）、柳某某、姚某某等人到万源参与斗殴。
被告人刘某甲、刘某乙、何某某等人在龙庭会所见对方喊人意识有打架企图，几人便到“一和城邦”带上钢管并邀约被告人马某某、谢某某等数人到市妇幼保健院门口会合，再一同驱车到龙庭会所准备与对方斗殴。斗殴双方在龙庭会所停车场坝子出口处相遇、对峙，被告人刘某甲及其同伙朝对方走的过程中，被告人刘某甲边走边喊叫“严某某滚出来”，斗殴的对方同伙中朱某某持一把仿六四式手枪朝被告人刘某甲一方人群射击，谢某某腹部被击中并致重伤。随即被告人刘某甲等人持钢管、砍刀等与对方相互展开械斗。在被告人刘某甲一方中，被告人刘某甲头部等全身多处被砍伤，被告人何某某左侧腰背部被砍伤，被告人刘某乙右肩部被刀砍伤，被告人马某某的臀部被刀捅伤。严某某一方中，欧某某头部被砍伤，一个叫“四娃子”的也被打伤。
2013年11月23日至12月10日期间，被告人卢某某伙同严某某（另案处理）等人以营利为目的，在广元市利州区南河运管处旁被告人卢某某的妻子王某某参股的“123”茶楼内以“德州扑克”赌博的方式开设赌场。在茶楼“挪威王宫”、“凯旋门”两个雅间，设置德州扑克赌桌、扑克、庄家位、切牌卡等工具，在“爱琴海”雅间，设置筹码保管和兑换处。被告人先后招揽苟某某、郭某某、伊某某、华某某、卢某某等人前来参赌，并从中以抽头、放高利贷的方式进行牟利。此期间，被告人卢某某安排步某某（另案处理）、蒲某某（另案处理），严某某安排卢某乙（另案处理）分别负责赌场的筹码兑换、管理和记账等工作，并将每天收支、盈利情况以账单或手机短信的形式告知被告人卢某某和严某某等人。
卿某某（另案处理）先后两次在网上为该赌场购买赌桌、筹码、扑克等“德州扑克”所需的赌博工具，并将自己在上海市学会的“德州扑克”赌博技术传授给赌场雇请的付某某（另案处理）、梁某某（另案处理）。卿某某、付某某、梁某某等人轮流在该赌场内负责发牌并按参赌人员每把所赢取筹码的5%作为赌场抽头。该赌场每日抽头获利高达数万至数十余万元不等，累计抽头获利达3019094元。所获赃款除用于购买赌具、茶楼日常开销、雇请人员的工资和免费为参赌人员提供的香烟、茶水、饮食等开支外，其余部分由股东借支参与赌博等方式挥霍。破案后，公安机关收缴“德州扑克”赌桌1张、“德州扑克”桌布1张、筹码216个、扑克6副、赌场记账本4本等物品。
被告人刘某甲、刘某乙、马某某、何某某、谢某某等人在“12.10”案发生后，接受公安机关的调查时未作如实供述，但其后主动归案，如实交代了全部犯罪事实。被告人卢某某归案后，如实交代了自己的全部犯罪事实。侦查期间，被告人卢某某协助公安机关抓捕另案处理的上网追逃犯罪嫌疑人步某某，经查证步某某已被本院判刑。在案件审理期间，被告人刘某甲主动退赃款10万元。
上述事实，上列被告人在法庭审理过程中亦无异议，并有：1.物证。公安机关扣押的被告人卢某某开设赌场“德州扑克”赌具等物证。2.书证。公安机关受案刑事案件登记表、立案决定书、赌场记账本、扣押物品清单，公安机关出具的抓获各个被告人归案情况说明，被告人卢某某、刘某甲的前科材料以及上列被告人的户籍资料等。3.证人卿某某、严某某、华某某、冯某某等人的证言。4.被告人供述。5.鉴定意见。6.现场勘验、检查、辩认笔录等证据，足以认定。
本院认为，被告人卢某某在接受严某某电话邀约后又联系他人参与同被告人刘某甲、刘某乙、马某某、何某某、谢某某等人进行聚众、持械斗殴，并致一人重伤，三人轻伤，二人轻微伤的后果，因致人重伤后果有明确加害人，上列被告人的行为均构成聚众斗殴罪，依法应当追究其刑事责任。被告人卢某某为谋取非法利益，开设赌场，其行为还构成开设赌场罪，依法应当实行数罪并罚。在实施聚众斗殴行为的共同犯罪过程中，被告人刘某甲居于斗殴一方并起主要作用，系主犯，被告人卢某某受严某某邀约后又邀约他人参与聚众斗殴与斗殴另一方的其他被告人居于相对次要地位，系本案从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人刘某甲、刘某乙、马某某、何某某、谢某某等人犯罪后，主动归案，都如实交代了全部犯罪罪行，属于自首表现，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人卢某某在公安机关对其侦查期间，协助公安机关抓捕上网追逃的另案犯罪嫌疑人，属于立功表现，依法可以对其从轻或者减轻处罚。被告人卢某某在归案后，如实交代了自己的全部犯罪事实，属于坦白情节，依法可以对其从轻处罚。公诉机关指控上列被告人的犯罪事实以及指控罪名成立，本院予以采纳。
辩护人李文飞提出被告人刘某甲犯罪后具有自首表现，依法可以对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。但提出被告人刘某甲组织的人员到场尚未正式斗殴时即遭对方钢珠枪击攻击和围攻，故被告人刘某甲仅有聚众行为，而无斗殴行为属于犯罪未遂，应按未遂犯处理的辩护意见，经法庭审理查明，被告人刘某甲不但组织邀约他人，而且所组织的人员到场参与了斗殴，因此已经属于犯罪既遂。故辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
鉴于被告人卢某某系从犯，犯罪后又有立功表现，并主动退缴赃款，主动缴纳罚金，表现出较好的悔罪态度；被告人刘某甲、刘某乙、马某某、何某某、谢某某等人有自首表现，体现出较好的悔罪态度，本院考虑上列被告人没有再犯罪的社会危险性，对上列被告人适用缓刑在所居住不会产生重大不良影响，依法可以对上列被告人宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项，第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人卢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币100000元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元；决定执行有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）
二、被告人刘某甲犯犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人刘某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人马某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、被告人何某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、被告人谢某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。
审 判 长 王洪德
人民陪审员 卢学晖
人民陪审员 张明华
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 邢海波
附：《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
第（四）项持械聚众斗殴的。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
第三款被判处缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。