长春经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长经开民重字第00015号
原告：张虎林，住河南省林州市。
委托代理人：赵振录。
被告：长春永信房地产开发集团有限公司，住所地：长春市解放大路。
法人代表人：李青菲，该公司总经理。
委托代理人：毕鹏远，该公司职员。
委托代理人：张宝珠，该公司法律顾问。
被告：长春建工集团吉源建设股份有限公司，住所地：长春市绿园区经济技术开发区先进工业制造园区。
法定代表人：赵庆华，该公司董事长。
委托代理人：张伟新，吉林恒轶律师事务所律师。
第三人：丁相禄，住河南省林州市。
原告张虎林与被告长春永信房地产开发集团有限公司（以下简称永信公司）、长春建工集团吉源建设股份有限公司（以下简称吉源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年7月6日作出（2010）长经开民初字第191号民事判决。原告张虎林及被告吉源公司均不服，上诉至吉林省长春市中级人民法院。2011年10月13日，该院作出（2011）长民一终字第228号民事裁定，撤销本院原判决，发回本院重审。本院重审后，于2013年2月25日作出（2011）长经开民重字第50号民事判决。原告张虎林及被告吉源公司不服，再次上诉至吉林省长春市中级人民法院。同年5月22日，该院作出（2013）长民一终字第120号民事判决。张虎林及吉源公司对该终审判决不服，向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院提审本案后，于2014年2月10日作出（2013）吉民提字第96号民事裁定，裁定撤销吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一终字第120号民事判决及本院（2011）长经开民重字第50号民事判决，并将本案发回本院重审。重审过程中，本院重新组成合议庭，并追加丁相禄作为本案第三人参加诉讼。2014年8月21日及11月19日，本院依法公开开庭审理本案。原告张虎林及其委托代理人赵振录、永信公司的委托代理人毕鹏远、张宝珠、吉源公司的委托代理人张伟新到庭参加诉讼。第三人丁相禄经公告送达开庭传票未到庭。本案现已审理终结。
原告张虎林诉称：1999年5月20日，被告吉源公司与被告永信公司签订了一份内容为吉源公司承包永信公司开发的位于长春市经济技术开发区临河街6区“永信花园”1、3号住宅楼工程的《建设工程施工合同》。合同签订后被告吉源公司第八项目部与原告签订了《工程承包合同书》。约定上述工程由原告施工，被告吉源公司收取总价款4%的管理费，剩余资金和降低成本的结余资金归原告所有。合同签订后，原告认真履行合同约定的义务，工程于2000年5月20日竣工并验收合格、交付使用。然而，就工程结算事宜，被告不予配合也拒绝结算，为此，原告向长春市中级人民法院起诉，法院委托长春市金兴工程造价咨询有限公司对工程数额进行鉴定，鉴定结论是7788013元。可是505279元的材料款、100908.28元的室外给排水价款和48414元的放线、测绘等签证价款没有计算在内。因此，加上各项签证费等，被告永信公司应付工程总价款8442614.28元，扣除施工期间给付原告工程款1172000元、为原告支付材料款2881484元以及给付被告吉源公司134万元，总计5393484元，剩余3049130元工程款至今未付。被告永信公司应支付剩余工程款3049130元并自2000年7月20日起支付同期银行贷款利息至实际给付之日止。另外，被告吉源公司收取的134万元工程款，扣除30万元管理费，剩余104万元被告吉源公司应返还给原告。然而，经过多次催要，被告吉源公司拒绝返还，为此，原告一并起诉至人民法院，请求判令：一、被告吉源公司返还原告施工款104万元及利息；二、判令被告永信公司支付拖欠工程款3049130元及利息；三、工程量鉴定费5.4万元由二被告承担;四、本案诉讼费用由二被告承担。
被告吉源公司辩称：本案是建筑工程合同纠纷，与永信公司签订工程合同的是丁相禄，该份合同中张虎林是吉源公司驻工地代表，本案工程合同和备案资料的公章经司法鉴定与吉源公司1999年之前所使用的公章并不是同一枚，吉源公司也从没有委托过丁相禄、张虎林签订工程合同，也没有这两个人，既然公章不是吉源公司的公章，签订工程合同的丁相禄和张虎林就是本案当中的直接关键人物，丁相禄不到庭，无法查明是谁私刻了吉源公司的公章。签订施工合同收取了近千万元的工程款全是以现金的方式由丁相禄和张虎林收取了，因此本案丁相禄涉嫌私刻吉源公司的公章，涉嫌诈骗。犯罪事实清楚，证据充分本案应该依法移交公安机关进行侦查，或者是终止审理；2、吉源公司与永信公司、丁相禄、张虎林没有合同关系，吉源公司也没有承揽建设施工涉案工程，800余万工程款都是由丁相禄和张虎林以个人名义收取的，张虎林2003年提供了发票是由朝阳税务局出具的，并不是吉源公司出具的，也就是说，张虎林到税务机关以个体名义开取了发票，收取了工程款，也说明本案的涉案工程与吉源公司没有关系，吉源公司也没有收到过任何工程款，基于以上二点，请求人民法院终止审理，或者将本案犯罪线索移交公安机关，依法侦查。
被告永信公司辩称：1、我公司1999年5月20日与吉源公司签订的工程合同，吉源公司的代表是丁相禄，丁相禄是实际施工人，也是合同法律的主体，我们与张虎林无任何合同关系，张虎林只是驻工地代表。2、我公司与丁相禄分别于2000年9日28日、2002年3月1日把所有的工程款已经全部结清，由吉源公司第八项目部的公章及丁相禄的签字为证。3、我公司与吉源公司签订的工程合同是按吉源公司一级资质付的工程款，既然现在已经鉴定出来丁相禄、吉源公司及原告伪造合同，现在我们要求索回我们的工程款，经过我们核实我们已经多给付工程款165万元整。4、我公司于2002年已经与丁相禄为代表的吉源公司做最后决算，决算结果欠合同相对方5725.20元；5、本案丁相禄必须到庭，不到庭我认为程序上是不符合法律规定的，如果合议庭把丁相禄列为第三人，丁相禄不到庭，应该申请本案终止。
丁相禄经本院合法传唤未到庭，亦未提交诉讼意见及任何证据材料。
经审理查明：1999年5月20日，第三人丁相禄以被告吉源公司名义（乙方），与被告永信公司（甲方）签订《建设工程施工合同协议条款》，约定：工程名称：开发区永信花园；工程地点：开发区临河街南段；工程内容：一、二层框架、三-七层砖混；施工范围：土建、水暖、电气；开工日期1999年6月5日，竣工日期1999年11月30日，总工期145天；合同价款650万元（以结算为准）；乙方驻工地代表为张虎林等内容。第三人丁相禄在该合同上加盖了与被告吉源公司名称相同的印章。
1999年6月1日，第三人丁相禄以被告吉源公司第八项目部名义（甲方），与原告张虎林（乙方）签订《工程承包合同书》，约定：工程概况：1#楼一、二层为全框架结构，三层至六层为砖混结构。3#楼一层为车库，二层至七层为砖混结构住宅；建筑面积和工程具体情况以图纸为准；工程位于经济开发区师大附中对面；承包形式：包工包料。平方米造价包干（框架部分800元／㎡。砖混结构部分620元/㎡）。乙方垫付主体五层，建设单位供应钢材水泥。主体五层封顶后，按照形象进度拨款（每层10万元）内外装饰，每一层付款10万元，工程完工后拨付70%。剩余30%用房屋顶账，甲方负责办理产权；乙方的义务：按国家规定及时交纳营业税（按工程形象进度及拨款数交纳）。公司按工程形象进度提取总造价的4%管理费（包括建工集团总公司2%）。工程保证金3000元，此款作为工程违约金（如不发生违约，工程竣工后返给工程队）等。合同签订后，原告张虎林即组织施工人员进场施工。原告施工的永信花园1号住宅楼、3号住宅楼分别于2000年7月20日、11月22日验收合格，并报长春市建设工程质量监督站备案。
2000年3月10日被告永信公司原法定代表人周志学在原告张虎林制作的1号、3号楼室外给排水的工程预决算书上签字，写明“工程量属实”，预算价值为100908.28元。
另查明：被告吉源公司与原告张虎林于2000年10月8日签订《协议书》一份，言明：吉源公司委托张虎林为代理人，起诉永信公司在临河街承建的1#楼、3#楼欠的170万元工程款一案；张虎林同意在吉源公司起诉永信公司胜诉后，法院应将全部款项划入吉源公司，由吉源公司扣除30万元税金和管理费后，余款退付张虎林；一切诉讼费用（含律师代理费）均由张虎林个人承担；在委托之前，工程竣工等资料均交吉源公司各一份；张虎林个人欠款均由其个人承担；此协议的签订不针对任何第三人，不做他用，也不意味吉源公司放弃追究有关责任人的权利。同日，为张虎林出具授权委托书。张虎林即以吉源公司的名义，以被告永信公司为被告，向本院提起民事诉讼。后因吉源公司未按期缴纳诉讼费，该案按自动撤诉处理。
再查明：2005年3月10日，被告永信公司的原法定代表人周志学为原告张虎林出具证明材料一份，言明：“……在1999年我任长春永信房地产开发有限公司董事长，法人代表（当时我和李宁合作）。当时长春市建工集团吉源建设股份有限公司第八项目部“经理”丁相录、张虎林二位与我公司李宁总经理签订临河街六区一、三号楼“建设工程施工合同”（建筑面积10943.02平方米），于1999年6月5日开工，竣工时间请详见工程竣工报告日期，2000年4月25日已交工，工程质量请详见单位工程竣工质量验收合格证书。2000年8月份以后因多种原因与李宁分开，一切债权债务由李宁负责，当时张虎林同志多次找我，结算工程款，至今未完全结算（当时，甲方已付工程款大约500万元左右。结算原据详见永信房地产开发公司财务帐和张虎林、丁相录二位经理的收借欠据为准），特此证明。以上情况属实，我可以负法律责任”。同日，周志学又出具一份情况说明，言明：“长春市顺风集团永信房地产开发公司1#、3#住宅楼：1、外墙涂料、塑钢窗、白钢大门、车库上翻门工程及材料是甲方供的。2、1#住宅楼A-
V轴线外墙二层窗以下墙面原设计是涂料，后改蘑菇石的是甲方供料。3、5个项目材料款都是在甲方从施工队工程款中扣除，给付材料款。4、1#、3#楼室外给排水工程，以室外工程结算为准。5、1#、3#楼原房顶设计是平顶，后来改为新造型，工程结算以甲方工地代表签证为准。6、甲方工程规划放线费、测绘费、电气贴费、就是甲方在工地安装的施工变压器费，都应该由甲方付款。7、关于长春市顺风集团永信房地产开发公司1#、3#住宅楼工程用的425#水泥都是甲方供的，单价每吨360元，在结算付款时都是甲方扣的施工队的工程款。8、关于长春市顺风集团永信房地产开发公司1#、3#住宅楼工程结算，按国家规定的“建设工程施工合同”及当地法律，主管部门的规定进行结算。”
2006年，张虎林曾就本案所涉的同一纠纷，以原告身份向长春市中级人民法院提起诉讼，要求被告吉源公司、被告永信公司给付工程款。长春市中级人民法院以（2006）长民一初字第13号案件为名，受理了该案。在该案审理过程中，经长春市中级人民法院技术处委托，长春金兴工程造价咨询有限公司对原告施工的1号楼、3号楼工程款进行司法鉴定，并出具鉴定结论认为：该工程造价为6629565元。其中住宅1号土建3104161元，住宅3号土建2743573元；住宅1、3号给排水136780元，住宅1、3号给排水外线52007元；住宅1、3号采暖309854元；住宅1、3号电气283190元，以上按个人承包计取施工管理费。工程一级三类取费造价为7788013元。住宅1号3574878元。住宅3号3163435元；住宅1、3号给排水178887元；住宅1、3号外网94331元；住宅1、3号采暖410044元；住宅1、3电气366438元。说明：（1）甲方供料部分应在财务账扣减如钢防盗门、塑钢门、外样涂料、钢折叠门。（2）1号楼贴蘑菇石图纸无此项，无变更手续。（3）定额规定有超高费项目，不应调整砖砌体和混凝土增加费及调增费。（4）依据图纸该综合楼为一栋整体结构是由于施工方便，根据沉降缝将楼强行分开，震动打拨桩机应只计算一次安拆费及场地外运输费用，故在该结果中不含该费用。此次鉴定，由张虎林支付鉴定费54000元。后因张虎林未按期缴纳诉讼费，故该案最终按原告自动撤诉处理。
上述工程施工过程中，原告张虎林已收到被告永信公司支付的工程款4053484元（其中现金1172000元、材料款2881484元）。第三人丁相禄自被告永信公司处领取工程款1340000元。2000年9月28日、2002年3月1日第三人丁相禄与被告永信公司进行了工程结算，工程总价款为6891552元。经双方最后结算确认，本工程结算完毕，尚欠乙方（建工集团第八项目部）工程款5757.20元。
原审审理过程中，本院应被告吉源公司申请，委托吉林公正司法鉴定中心，对1999年5月20日《建设工程施工合同协议条款》上加盖的，及长春市建设工程质量监督站涉案工程备案卷宗中所附的吉源公司印鉴印文的真伪性，进行司法鉴定。该鉴定中心经检验后出具鉴定结论认为：1、1999年5月20日《建设工程施工合同协议条款》上承包方位置的印章印文不具备鉴定条件，无法做出结论。2、1999年6月5日《工程登记表》、1999年9月25日《主体（竣）工报告表》、20001/4《竣工报告表》、2000年8月1日《保证书》、2000年4月3日《单位工程质量综合评定表》上的五处“长春建工集团吉源股份有限公司”的印章印文与吉源公司提供的99年备用金其它往来《帐薄使用登记表》、1999年十二月份《施工企业会计报表》、1999年12月份《国有施工企业会计报表》、2000年度汇总会计报表等四页帐薄（表）上的“长春建工集团吉源股份有限公司”印章印文不是同一枚印章盖印。
原审审理过程中，被告永信公司亦向本院提出申请，要求对两份工程结算明细表（单）中丁相禄的签字是否本人书写进行鉴定。本院委托吉林常春司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定所经检验后出具司法鉴定结论认为：1、依据现有样本日期为“2000年9月28日”《“永信花园”1#楼2、3区工程结算明细表》上“代表：”栏“丁相录”签名与样本签名字迹为同一人书写。2、依据现有样本落款日期为“2002年3月1日”《“永信花园”工程结算单》上“代表：”栏“丁相录”签名与样本签名字迹为同一人书写。
原审审理过程中，被告吉源公司还申请对本案所涉吉源公司第八项目部公章印文进行鉴定。吉林信达司法鉴定中心经检验后出具鉴定意见认为：《一九九九年长春经济技术开发区建筑工程现场环境管理责任书》中“施工单位负责人”处公章印文“长春建工集团吉源建设股份有限公司第八项目部”、《一九九九年六月一日工程承包合同书》中甲方签名处的同样公章印文“长春建工集团吉源建设股份有限公司第八项目部”、《2000年9月28日永信花园1#楼2、3区工程结算明细表》中同样公章印文“长春建工集团吉源建设股份有限公司第八项目部”，三者均不是同一枚印章所盖印。
以上事实有《建设工程施工合同协议条款》、《鉴定申请书》、《选择鉴定单位意见表》、《委托鉴定登记表》、《委托鉴定通知书》、《鉴定书》、《送达回证》、《资质证书》、《专业工程类别和等级表》、周志学的《情况证明》、《证明材料》《对鉴定结论的异议》、市法院庭审笔录、《工程预结算书》、《永信公司已付施工队工程款情况表》、永信公司付长春建工集团吉源建设工程股份有限公司工程款、《永信公司财务明细账》、《永信花园1号楼二三区工程结算明细表》、《永信花园工程结算单》、《财政部、建设部建设工程价款结算暂行办法》、《永信公司已付施工队工程款情况表》、民事再审申请书、《建设工程施工合同协议条款》补充协议、《工程承包合同书》、《单位工程竣工质量核验证书》、吉源公司法定代表人身份证明、赵庆华对张虎林授权委托，具状人为吉源公司起诉的永信公司的起诉书、诉讼保全申请、担保书、协议书、庭审笔录、鉴定费发票、《工程登记表》、《工程质量监督档案卷宗》、长春建工集团吉源股份有限公司公章印鉴、《司法鉴定报告书》、“永信花园”1#楼2、3区工程结算表、收据、永信花园工程结算单、借据、（2013）吉民提字第96号庭审笔录第6页、吉林省建筑业发票、借据、民事起诉状（2000年10月8日）、撤诉申请书（2001年4月20日）、民事裁定书（2001年4月26日）、《建设工程施工合同协议条款》第27页、《建设工程承包合同》、《工程结算明细表》及庭审笔录在卷为凭。
本院认为:第三人丁相禄在与永信公司签订建设施工合同、与原告张虎林签订工程转包合同、参与竣工验收及质量检查备案、与永信公司进行工程结算等一系列民事法律活动中，虽均以吉源公司或吉源公司下属第八项目部的名义进行，但由于丁相禄始终未出示有效的吉源公司书面授权文件，且其从事上述活动所使用的全部公章、印鉴的印文，经鉴定均与吉源公司合法印鉴的印文不符，故在吉源公司拒绝追认第三人丁相禄行为效力的情形下，原告张虎林应对其提出的丁相禄系吉源公司代理人的事实主张，承担证明责任。
原告为证明第三人丁相禄与被告吉源公司的关系问题，所提交的主要证据材料为其与吉源公司于2000年10月8日签订的《协议书》及授权委托书。但由于：（1）、双方签订此协议的目的，在于掩盖真实法律关系，以期达到借用吉源公司的施工资质，使张虎林个人多得工程款的诉讼目的。双方协议内容，不仅违反建筑行业法律、法规的禁止性规定，同时也妨害了正常的民事诉讼秩序，故该协议应认定为无效。此无效协议虽然已经成立，但却不能使吉源公司与实际施工方之间，抑或是其它民事主体之间,新生任何民事法律关系；（2）、该协议无论是签约主体，还是协议内容，均未涉及第三人丁相禄，故不能以吉源公司签署此协议的行为本身，来推定吉源公司已知晓并追认第三人丁相禄先前的代理行为；（3）、该协议中“此协议的签订不针对任何第三人，不做他用，也不意味吉源公司放弃追究有关责任人的权利”等约定内容，亦已明确排除了将此协议作为吉源公司追认第三人丁相禄先行为效力之证据的可能性。综合上述三点理由，尚不宜以吉源公司签署《协议书》，以及授权原告张虎林进行诉讼等事实行为，来认定吉源公司已自认或追认丁相禄的代理人身份。鉴于原告对同一待证事实不能继续提供其它有效证据，故依据民事诉讼证据规则，应由原告对其举证不力承担不利后果，即其关于丁相禄系吉源公司代理人的事实主张不能成立。
《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”。本案现有证据材料，不足以证明第三人丁相禄具有吉源公司代理人或表见代理人身份，故丁相禄以吉源公司或吉源公司下属部门名义对外所从事的一切民事活动，均系其个人行为，而与吉源公司无关；因上述民事活动而产生的权利、义务关系，亦应依法由丁相禄个人承受、负担。
丁相禄以吉源公司名义与被告永信公司签订的建设施工合同，因丁相禄并无代理权，故该建设施工合同关系实际上仅约束丁相禄个人及永信公司。该合同履行过程中，丁相禄冒用吉源公司名义所从事的接收工程款、参与工程竣工验收等行为，均缺乏吉源公司授权，故其行为效力仅及于丁相禄个人，吉源公司无需为此担责；而丁相禄与被告永信公司签订的结算文件，亦因系双方真实意思表示，故对双方具有拘束力，结算文件所确定的欠款金额5757.20元,即为永信公司在该建设工程合同中所负工程款债务的数额。
第三人丁相禄以吉源公司第八项目部名义与原告张虎林签订的转包合同时，依然未得到吉源公司的授权。在吉源公司拒绝追认丁相禄行为效力的情况下，该转包合同关系，同样仅约束丁相禄个人及原告张虎林。原告张虎林作为实际施工人，其在工程完工并经验收后，有权依照转包合同的约定或法律规定主张工程款。但根据合同相对性原理的规定，该工程款的给付义务，应由转包合同的转包方，即第三人丁相禄承担。但在本案中，原告并未向转包人丁相禄主张工程款，虽经本院释明，原告张虎林仍拒绝将第三人丁相禄作为实际债务人主张权利，故依据“不告不理”的民事诉讼原则，原告张虎林与第三人丁相禄之间因转包合同履行所产生的债权债务关系，本院不再审理，如双方产生纠纷可另行诉讼解决。
诉讼中，原告张虎林提出吉源公司作为转包方，应将丁相禄领取的104万元工程款返还。原告的该项诉讼主张，系建立在对转包合同主体认识错误的基础上，明显与事实相违背，同时也缺乏明确的法律依据，故该项主张本院不予采信；其相关诉讼请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
诉讼中，原告还要求永信公司支付工程款3049130元及利息。但因原告张虎林与被告永信公司之间并未形成直接的建设工程施工合同关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，双方的权利、义务关系仅限于发包方未支付的工程款范围内。根据永信公司与丁相禄之间的结算文件，永信公司欠付的工程款为5757.20元。鉴于永信公司庭审中承认该工程尾款至今未向丁相禄支付，且同意给付实际施工人，故本院最终确认被告永信公司应向原告支付工程款5757.20元及利息。
依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,并经本院审判委员会2015年第六次会议讨论决定，判决如下：
一、被告长春永信房地产开发集团有限公司于本判决生效之后10日内支付原告张虎林工程款5，757.20元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率，从2000年7月21日起计算至本判决生效之日止）；
二、驳回原告张虎林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费39513元，由原告张虎林承担39463元，由被告长春永信房地产开发集团有限公司承担50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 林乐泉
审 判 员 万 菲
人民陪审员 牛瑗莉
二〇一五年三月十六日
书 记 员 陶海红