浙江省台州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙台刑一终字第134号
抗诉机关浙江省仙居县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲。2012年7月19日因本案被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。
原审被告人卢光满。2012年7月15日因本案被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。
原审被告人卢云星。2012年11月6日因本案被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于仙居县看守所。
辩护人李达淼。
浙江省仙居县人民法院审理仙居县人民检察院指控被告人卢光满、卢云星、李某甲犯故意伤害罪一案，于2013年5月15日作出（2013）台仙刑初字第70号刑事判决。仙居县人民检察院提出抗诉。被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。台州市人民检察院指派代理检察员丁建华出庭履行职务，被害人泮建群及其诉讼代理人潘某，被告人李某甲、卢光满、卢云星及其辩护人李达淼到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判某，被告人卢光满与被告人卢云星系堂兄弟关系，卢云星与被害人泮建群同系本县大战乡格垟村村民，双方的房屋前后相邻，为建房问题，双方曾签订过协议。
2012年7月15日早上7时许，被害人泮建群准备在自家灿头地方浇水泥地，被告人卢云星、卢光满认为该地块系公用，且浇水泥地后地势高过其家，不同意泮建群家浇。被告人卢云星打电话叫来姐夫即被告人李某甲，同时报告村干部。该村村民主任卢某丁等村干部到现场劝阻，见双方仍争执不下，即打电话报警。随后，仙居县下各派出所两名民警赶至现场。在民警和村干部劝说过程中，被告人卢光满突然持一把三角锄头打向被害人泮建群头部，引发双方打斗。被告人卢云星持双齿锄头、被告人李某甲持板皮参与殴打被害人泮建群。被告人卢光满当场被公安民警制服，并被带回公安机关。被害人泮建群因外伤致左额颞顶硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧眉弓处皮肤破裂、左肩关节周围软组织肿胀等，其身体损伤程度构成重伤。
原判根据上述事实和相关法律规定，以故意伤害罪分别判处被告人卢光满有期徒刑三年六个月；被告人卢云星有期徒刑二年；被告人李某甲有期徒刑一年二个月。
浙江省仙居县人民检察院抗诉认为，原判错误认定被告人卢云星、李某甲系从犯，量刑畸轻，理由如下：1、被告人卢云星、李某甲案发前有过预谋，且案发当天，卢云星打电话到李某甲家叫李某甲到现场；2、被告人卢光满是在卢云星和李某甲的唆使下对被害人泮建群实施殴打；3、原判某卢云星、李某甲对被害人泮建群伤害后果起次要作用不当，被害人泮建群的重伤后果由三被告人共同行为造成；4、本案社会危害较大，影响恶劣。出庭检察员亦提出相同的出庭意见。
被告人李某甲上诉称，其在现场没有打过被害人泮建群；其也没有唆使被告人卢光满殴打泮建群。
被告人卢光满对原判某的事实没有异议。
被告人卢云星辩称，其案发前没有与被告人李某甲、卢光满商量殴打被害人；其在现场拿过锄头，但没有打过被害人泮建群；其也没有唆使被告人卢光满殴打泮建群。其辩护人提出，原判某被告人卢云星系从犯，事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回抗诉，维持原判。
被害人泮建群及其诉讼代理人认为，原判某被告人卢云星、李某甲系从犯错误，对卢云星、李某甲的量刑应重于被告人卢光满，请求二审依法改判。
经二审审理查明，被告人卢云星与被害人泮建群同系仙居县大战乡格垟村村民，双方的房屋前后相邻，后因被害人泮建群准备在自家灿头浇水泥地，被告人卢云星认为该地系公用，且浇水泥地后地势高过其家，不同意泮建群方浇，双方产生矛盾。案发前几日，被告人卢云星与其姐夫被告人李某甲商量后决定，若被害人泮建群方浇水泥地就叫人予以阻止。
2012年7月15日7时许，被告人卢云星堂兄即被告人卢光满见被害人泮建群方准备浇水泥地遂从家里赶过去，被告人卢云星打电话叫来被告人李某甲一同赶到现场阻止，同时报告村干部。该村村委会主任卢某丁等村干部赶到现场协调，见双方争执不下，即打电话报警。随后，仙居县下各派出所两名民警赶至现场。被告人卢光满、卢云星等人拿锄头砸电线、水泥搅拌机试图阻止被害人泮建群方浇水泥地，后被民警制止。在民警和村干部劝解过程中，被告人卢云星、李某甲突然喊打，后被告人卢光满持三角锄头打向被害人泮建群头部，引发双方打斗，而后被告人卢云星持双齿锄头、被告人李某甲持板皮参与殴打被害人泮建群，致被害人泮建群因外伤致左额颞顶硬膜外血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧眉弓处皮肤破裂、左肩关节周围软组织肿胀等，损伤程度构成重伤。被告人卢光满当场被民警制服，并被带回公安机关。被告人李某甲于2012年7月19日在仙居县下各镇下郑移民村被民警抓获归案。被告人卢云星于2012年11月6日在浙江省象山县东陈村32号出租房内被民警抓获归案。
上述事实，有被告人卢光满、卢云星、李某甲的在卷供述，被害人泮建群的陈述，证人崔某甲、崔某乙、卢某甲、卢某乙、卢某丙、陈某甲、李某乙、朱某、卢某丁、李某丙等人的证言，被害人泮建群的病历资料、CT检查报告单、受伤情况照片，法医学人体损伤程度鉴定书，案发现场视频资料，被害人泮建群以及被告人卢光满、卢云星针对该视频资料所作的辨认笔录，出警经过，建房协议书、户籍证明、归案经过等证据予以证实。上述证据经一审庭审出示、辨认、质证，并已在浙江省仙居县人民法院判决书中分项列述，本院审查予以确认。
关于抗诉意见，经查：1、出警民警李金伟、王锦春所作的出警经过，证人卢某丁、李某丙的证言及被告人卢光满的供述均证实案发当天被告人卢光满持三角锄头击中被害人泮建群头部致其倒地，证实泮建群伤情的相关书证反映泮建群头部受外力重击仅一下，因此可以认定卢光满系致重伤的直接行为人。抗诉机关及二审检察员提出三被告人均系致重伤直接行为人的意见不能成立，不予采纳。2、案发前被告人卢云星、李某甲商量后决定，若被害人泮建群浇水泥地就叫人予以阻止，但案发时上述二被告人并无纠集他人到现场参与打架。因此抗诉机关及二审检察员提出被告人卢云星、李某甲案发前有过预谋的意见不能成立，不予采纳。3、被告人卢光满、李某甲为帮助被告人卢云星阻止泮建群家浇水泥地到现场，在双方情绪对立的情况下，被告人卢云星喊打，致卢光满持锄头击打泮建群，引发双发打斗，卢云星的行为对本案的发生、发展起到了关键作用，应认定被告人卢云星为主犯。抗诉机关及二审检察员提出卢云星在共同犯罪中系主犯的意见成立，予以采纳。卢云星辩护人提出卢云星系从犯的辩护意见不能成立，不予采纳。4、被告人李某甲受纠集到现场，为助威随同卢云星喊打，又非致重伤的直接行为人，故原判某其为从犯并无不当。抗诉机关及二审检察员提出被告人李某甲系主犯的意见不能成立，不予采纳。
关于上诉理由。经查，被害人泮建群的陈述及证人泮真弟、陈某乙、郑某、朱某、崔某甲、崔某乙、李某乙等人的证言均证实被告人李某甲在现场打过被害人泮建群，被告人卢光满、卢云星、李某甲在侦查阶段的供述，与上述证据相互印证。故被告人李某甲关于其在现场没有打过被害人泮建群的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人卢光满、卢云星、李某甲共同故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。被告人卢光满、卢云星在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李某甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应予减轻处罚。原判定罪正确，对被告人卢光满、李某甲量刑适当。审判程序合法。唯认定被告人卢云星系从犯不当，致量刑畸轻，依法应予改判。抗诉机关、出庭检察员的合理意见，予以采纳。被告人李某甲的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十三条第一款之规定，判决如下：
一、驳回被告人李某甲的上诉。
二、撤销浙江省仙居县人民法院（2013）台仙刑初字第70号刑事判决中对被告人卢云星的量刑部分，维持其余部分。
三、被告人卢云星犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月6日起至2015年11月5日止。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱仁跃
审 判 员 朱 坚
代理审判员 王 官
二〇一三年八月八日
代书 记员 许雪征