河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终4512号
上诉人（原审被告）：孙志龙，男，1978年6月11日出生，汉族，现住河北省廊坊三河市燕郊开发区。
委托诉讼代理人：张国旗、宁泽宇，河北铭鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵立华，男，1978年5月19日出生，汉族，现住孟村县。
委托诉讼代理人：张艳芬，系赵立华妻子。
委托诉讼代理人：张洪泉，系赵庄子村委会推荐。
上诉人孙志龙因与被上诉人赵立华民间借贷纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2016）冀0930民初1376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙志龙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵立华的诉讼请求；诉讼费由赵立华负担。事实和理由：一、一审程序违法。1.上诉人在一审中申请追加第三人孙志广、张玉梅为本案第三人，因本案涉及到上述二人的利益即本案所涉用于担保的房屋为上诉二人的共同财产，一审法院未予答复是错误的。2.本案一审应组合议庭审理本案，民诉法规定简易程序只适用于案情简单权利义务明确争议不大的案件，而本案中双方当事人就借款数额、偿还数额、是否偿还和有无担保、债务是否到期存在很大的争议。因此该案一审不应用简易程序审理。3.既然一审按简易程序审理，应当在3个月的审限内结案，本案已超审限，另本案一审审判员刘和群与被上诉人有利害关系当予以回避，但其未主动向法院提出申请。二、一审认定事实错误。1.被上诉人实际出借的数额有误。2.两套房屋是低顶还是担保及是否担保了本案所涉借款，一审认定错误。3.上诉人于2013年4月15日之后给被上诉人银行转款54万元，一审未予认定错误。4.不论双方是否存在本案所涉借款，但是按照借款协议所约定的清偿期，被上诉人应于2019年4月15日之后才能向上诉人主张权利，一审法院未支持上诉人的该项理由也是错误的。一审法院明显偏袒被上诉人赵立华，以所谓“盖然性”推论认定支持了赵立华的主张，以推论的形式否定了上诉人提供的确凿证据，严重侵害了上诉人的合法权益。
被上诉人赵立华答辩称：一、原判认定事实清楚，答辩人起诉的事实根据是被答辩人出具的借款协议，借款协议意思表示真实，不违背国家法律禁止性规定，借款通过银行转账完成交易，一审中被答辩人对借款协议的事实没有异议，依据合同法规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，原判认定借款协议合法有效，理据充分。二、答辩人请求解除借款合同具有法律依据，2013年4月15日该笔借款合同发生后，因发现被答辩人经营不利，答辩人尝试探讨借款之事，被答辩人总找借口规避，之后公开提出已把两栋房子都给答辩人了，现在房子涨价升值了，明确表示不履行2013年4月15日借款偿还义务。根据合同法第94条第二款的规定：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。答辩人请求解除合同有法可依。三、被答辩人所称以房抵债，抵顶的是2012年12月21日借款200万元，一审中答辩人已提交2012年12月21日农行转账明细，被答辩人质证辩称打款手续记载用途为货款，答辩人与被答辩人之间是干亲家，从未发生过买卖合同关系，被答辩人应为自己的主张提供存在供货合同的证据，也可以提供已还付2012年12月21日借款200万元的证据，否则应承担举证不利的后果。被答辩人2012年至2013年4月15日共向答辩人借款5笔，合计900万元，因2013年4月15日借款周期长所以才签订借款协议。综上，借贷双方签订有借款协议，有交付借款银行转账明细，且被答辩人对借款的事实无异议，应认定借款协议合法有效。被答辩人所辩称以楼抵债，答辩人举证证明抵债债权系2012年12月21日借款200万元，以楼抵债及抵债债权与本案无任何关系，应责令被答辩人另案解决争议。原判认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原判。
赵立华原审诉称：原被告系朋友关系，被告因做生意资金困难向原告借款220万元，当时约定2019年4月15日偿还，但被告于2016年9月明确表示不再偿还原告借款，故诉求法院判令被告偿还借款。
赵立华为支持其主张提供以下证据：1.2013年4月15日借款协议书一份。2.银行卡转账交易明细二页，交易明细查询一份，证明2013年4月15日原被告签订借款协议，被告向原告借款220万元，至2019年4月15日到期，全部借款不再计息，到期偿还220万元并签订违约条款，双方签字并按手印。原告按照约定于2013年4月15日12时19分、12时21分自原告之妻的银行卡62×××16向被告卡号62×××17转款共计200万元。另给付20万元现金。3.原被告通话记录一份（附整理材料），证明借款合同成立后，被告多次表示不履行借款合同，原告为求证录制三次录音，证明原告请求合同解除权的合法性，录音中被告不履行合同债务的表现形式是回避，不正面回答合同的履行问题，多次挂电话，明确表示不偿还借款，且表示向原告价款200万元，抵债楼房升值涨价为借口，以升值部分抵债；被告的意思表示证明不再履行尚未到期的合同债务。根据合同法94条第2款之规定，在履行期限届满之前当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。被告的行为侵害了原告的债权，原告请求解除合同有法律依据。4.2012年12月21日原告通过农行卡为被告转款200万元明细一份，证明2012年12月21日被告向原告借款200万元，原告通过个人卡号62×××18向被告卡62×××17转款200万元；被告确实存在以楼抵债的意向，确实将楼房钥匙交付原告，但是抵顶的是2012年12月21日的200万元，被告交付钥匙时还没有发生2013年4元15日的借款。
被告孙志龙原审质证并辩称：1.对借款协议书及信息查询清单的真实性认可，但是该协议书与本案无关联性，借款合同是实践性合同，以实际出借数额为准，借款协议上约定借款220万元，但是原告并未给被告打款220万元，而是实际打款200万元，对原告所说的20万元现金，不予认可，且原告未提供证据证实。该协议书约定日期为2013年4月15日至2019年4月15日，故清偿期未到，原告起诉无事实及合同依据，该协议书约定全部借款无利息。2.被告于2014年用自己（房屋面积101.9平方米）及嫂子张玉梅（房屋面积103.19平方米）位于北京燕郊的住房交付原告担保，约定到期后清算，房款超出借款部分由原告返还，或偿还现金被告收回房屋，符合2016年1月7日《最高院第八次全国法院民商事审判会议纪要》规定。当时没有约定房屋的价值，当时房屋价值每平米10000元多点。原告主张房屋偿还以前借款无事实及法律依据。原被告之间签订借款合同及原告提供200万元借款的时间均是2013年4月15日，房屋抵顶也是在该日期一年之后，与原告所述偿还以前欠款事实不符。如果2013年4月15日之前被告欠原告其他借款，原告也不会签订新的借款协议。3.2013年4月15日之前原被告之间有债务往来，有经济和借贷方面的，2012年12月21日的打款手续记载用途为货款，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，此打款是否存在债权债务关系不是本案审理范围。4.原被告之间的通话录音资料不具有合法性，与本案也无关，从记载内容看，被告并未明确表示不偿还借款，在签订协议后，被告已经用实际行动作出了偿还行为和意思表示，被告用楼房做让与担保，且偿还了原告54万元。综上，应当驳回原告起诉或诉讼请求。
被告孙志龙为支持其主张提供以下证据：1.三河市存量房买卖合同二份、房屋转移登记申请表二份、完税证明二份、不动产统一发票二份，证明2013年4月15日双方签订借款协议后，因原告催要不到期借款，故双方口头约定被告用自己及嫂子张玉梅名下位于北京燕郊开发区燕昌路东侧五丰福成公司南侧福泽颐园11号楼5单元3002室和福泽颐园11号楼5单元3001室作为上述借款的让与担保，待该借款到期后，对房屋进行评估，对债务进行清算，多退少补，或被告偿还现金，原告归还房屋。2.报警通讯记录一份及照片数张，证明原告多次到被告居住地进行骚扰，逼迫被告及家人搬家，影响被告生活。3.银行交易记录二份，证明被告于2013年4月22日之后陆续给原告妻子（尾号7045、1406）打款54万元。5.孙世海、张博出庭作证，证明原被告双方签订协议之后，原告多次逼迫被告偿还未到期借款，被告才和原告商定将楼房暂时过户原告名下，作为让与担保，到期后进行清算。
原告赵立华质证并反驳称：1.对两套房屋买卖合同及申请表真实性没有意见，以楼抵债折抵的是2012年12月21日被告向原告借的200万元，房屋是买卖合同不是担保性合同，且该两套房屋是事先交的钥匙，且有部分贷款。该证据与本案无关联性。2.通话记录、照片与本案无关联性，也不能证明被告主张。3.银行转账记录，不是原件，且被告说明打款不是打给原告，且数额不是54万元，不能证明被告主张。没有原告为被告打的收到条，故该证据不能认可，与本案无关联性。
原审法院认定事实：原被告系朋友关系，被告因做生意资金困难与原告有资金借贷关系。2012年12月21日，原告通过个人卡号62×××18向被告卡62×××17转款200万元。“2013”年4月15日，原被告签订借款协议书，约定：借款金额220万元，期限自2013年4月15日至2019年4月15日，无利息，若到期未还，按借款总金额的5%承担违约责任等内容。即日，原告通过其妻62×××16卡向被告卡号62×××17转款200万元。2014年4月初，被告及嫂子张玉梅以位于北京燕郊开发区燕昌路东侧五丰福成公司南侧福泽颐园11号楼5单元3002室（101.96平方米）和福泽颐园11号楼5单元3001室（103.19平方米）转让与原告赵立华，时价10000元左右，以抵顶借款，分别签订了转让合同并办理了房屋所有权转移登记手续。
以上事实由原被告陈述、打款凭证、借款合同、房屋买卖合同、房屋所有权转移登记表等证据证明。
原审法院认为，根据法律规定，民事诉讼活动应当遵循诚实信用原则，且权利主体对自己提出的主张有责任提供证据，否则要承担不利的法律后果。
原告持有2013年4月借款合同及打款手续主张被告借款220万元，被告反驳称此笔借款已用北京燕郊开发区福泽颐园时价200余万元的两栋住宅楼抵顶，在被告无任何证据的情况下，原告自认抵顶事实，做出对被告有利的陈述，已属诚信之举，原告继续反驳称涉案两栋住宅楼抵顶的是2012年的借款200万元余，提供打款手续，被告未抗辩主张此笔款已属抵顶范围，而抗辩主张此笔款不属借款，而又未提供供货合同、交货凭证等任何证据证明此笔打款的真实用途，仅凭打款手续上的“货款”二字不能完成其应承担的举证责任，故应认定2012年打款200余万元亦属借款；应认定被告拖欠原告借款220万元事实清楚，证据充分确实，原被告权利义务关系明确。
被告主张不拖欠原告借款，即是对原告所主张权利的否认，举重以明轻，即是明确拒绝履行其应履行的以上偿还借款的义务，故应认定其构成预期违约，原被告间已形成明确的债权债务关系，被告应承担偿还借款的违约责任；但原被告约定的违约金未达到适用条件，原告此主张不予支持;被告主张的给原告妻子分七次打款54万元，虽此54万元确发生在2013年4月15日之后，但借款后不久随即发生相对于借款金额而言较小额回款也不符合借贷还款的社会常理，再者以200余万元的楼房加上54万元的现金提前抵顶、偿还200-220万元的无息借款再附带多退少补的“约定”显然是自相矛盾的，且被告未提供充分确实的证据证明此款是为偿还涉案220万元而打款给原告或其妻子，故被告此主张暂不予支持，有证据可另行主张权利。
综上，原告持被告所写借据主张被告偿还借款220万元，具有高度的盖然性，应予支持；原被告其余主张因无充分的事实及法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告孙志龙于本判决生效后十日内偿还原告赵立华借款220万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12200元，由被告孙志龙承担。
二审查明：被上诉人赵立华在二审中提交了自2012年4月19日打款给上诉人孙志龙以及孙志龙还款的银行转账明细多份，用于证明其多次向孙志龙出借款项达11090610.19元（其中包括为孙志龙、张玉梅转款付抵顶楼房的尾款446610.19元），孙志龙多次还款付息以及用楼房抵顶欠款合计8135000元，实际尚欠2955110.19元。赵立华另外提交一份日期为2013年4月15日的借条，款额为272万元，与赵立华本案主张欠款220万元的借条为同一日期，赵立华主张本案的借条书写的实际日期是2014年4月15日，是书写错误写成了2013年4月15日。孙志龙对于赵立华提交上述证据质证认为：银行打款记录只能证明双方互有金融性业务关系，不能证明赵立华孙志龙向赵立华借款，且赵立华主张的利息无事实依据，2013年4月15日之前双方的债权债务关系不在本案的审理范围之内，双方达成以房担保协议后赵立华自愿向银行和税务机关支付的费用，与孙志龙无关，另外，即便按照赵立华提供的打款记录的情况，截止到2013年4月15日，差额也没有赵立华主张那么多。关于赵立华提交的2013年4月15日另一份272万元的借条，因为记不清楚了，且是复印件，不予质证。
上诉人孙志龙为支持其主张在二审中提交了三河市盛翔房产经纪有限公司出具的一份证明，用于证明在2014年月份北京燕郊的房价为1.5万元以上，因此赵立华主张两套房子抵顶200万元不能成立；提交房屋买卖合同一份，证明相同地段的房屋在当时单价为13500元（毛坯房）；孙志龙和其嫂子张玉梅的水电卡和钥匙，佐证房屋作了让予担保，不存在抵顶2012年12月21日借款的事实。申请张玉梅出庭作证，张玉梅出庭称：知道孙志龙欠赵立华钱，但未到期，赵立华逼孙志龙还账，孙志龙商量把我的燕郊房产作担保，我同意了担保，不知道过户的事实，别的不清楚。赵立华质证认为：孙志龙提交的经纪公司的证明和买卖合同与本案无关，且不能证明其抵顶的价格，但是抵顶楼房价格是双方商定的。
其他与原审认定一致的事实不再赘述。
本院认为，根据被上诉人赵立华在二审中提交的银行转账明细以及原审中提交的借条等证据，能够证明双方之间在2012年4月19日开始存在多笔借贷关系，这是本案无可争议的事实。上诉人孙志龙在庭审中银行转账凭证不能证明双方之间就是民间借贷关系，双方之间存在其他的业务往来关系，对此其应当举证证明，因其未能就此提交确实有效的证据以支持其主张，其应当承担举证不能的不利后果，故本院对其该主张不予采信。
根据赵立华提交的2013年4月15日272万元的借条，结合当日的转款凭证以及以往双方多笔借贷的转款、偿付情形，孙志龙虽不认可，且称记不清楚了，但是却不能否定该借条的真实性，同时证明本案赵立华主张的220万元与2013年4月15日的272万元借款是两笔借款，而该220万元借款是孙志龙多次借款、多次偿还后的结余款项，是双方对于之间多次借贷数额的最终确定，同时能够印证赵立华主张220万元借条形成日期应为2014年4月15日，只是将签署日期误写成“2013年4月15日”的事实成立。孙志龙对于赵立华主张的上述事实不予认可，但是却未就此申请笔迹鉴定。
根据本案220万元借条中约定的内容，不存在阶段性偿付本金和付息的约定，且孙志龙的累计转款54万元均发生在2013年，早于2014年4月15日220万元借条形成时间，因此，孙志龙主张转账给赵立华的54万元为偿还220万元的本金的事实不能成立。
孙志龙主张用其与张玉梅的两套房屋做让予担保抵清了该220万元欠款，但赵立华现却持有该220万元的欠条，显然其主张内容与民间借贷的交易习惯不符；另外，孙志龙所主张的担保抵账事实早于220万元欠条形成的时间，明显不符合逻辑。孙志龙主张用其与张玉梅的房屋是做了让予担保，并非以物抵债，在借款到期后再进行清算，对此其在二审中申请张玉梅出庭作证，因张玉梅与孙志龙为嫂叔关系，且与案涉房屋具有利害关系，其证言内容不足采信，孙志龙未能进一步提交其他确实有效的证据（包括双方签订的让与担保的书面协议）以支持其主张，而根据赵立华原审所提交的房屋转让合同、房屋所有权转移登记手续等证据，结合赵立华为案涉房屋交清尾款的事实，能够认定双方以房屋抵债行为的确实性。
双方虽然约定至2019年4月15日还清该220万元，但是孙志龙的行为已经表明其不再履行偿还义务，赵立华据此主张权利符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，依法应得到支持。
综上，原审判决虽然认定事实不够准确，但是判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24400元，由上诉人孙志龙负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 刘俊蓉
审判员 张 梅
二〇一七年十二月二十一日
书记员 冯金平