浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第827号
上诉人（原审原告）ＸＸ元。
上诉人（原审原告）曹晶。
上诉人（原审原告）陈柏泉。
三上诉人共同委托代理人高华。
上诉人（原审被告）刘少华。
上诉人（原审被告）赵玉龙。
被上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司浙江省分公司。
负责人邵鲁扉。
委托代理人王阳。
原审被告杭州中润客运有限公司。
法定代表人蔡海良。
委托代理人蔡海潮。
原审被告康来生。
上诉人ＸＸ元、曹晶、陈柏泉、上诉人刘少华、赵玉龙因与被上诉人天安财产保险股份有限公司浙江省分公司（以下简称天安保险浙江省分公司）及原审被告杭州中润客运有限公司、康来生机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2012年11月7日15时30分许，康来生驾驶浙A×××××号小型轿车沿萧山区市心北路由东向西行驶至皓月路路口时，与陈爱娟驾驶的、由南向北行驶的无号牌电动自行车相碰撞，造成陈爱娟受伤、车辆损坏的交通事故。该事故经交警部门认定：康来生负事故的主要责任，陈爱娟负事故的次要责任。事故发生后，陈爱娟即被送至浙江大学医学院附属邵逸夫医院抢救，住院15天，至2012年11月22日因病情危重、预后极差而出院，当日去世。肇事驾驶人康来生因此次事故已被判刑。ＸＸ元、曹晶、陈柏泉分别系陈爱娟的配偶、儿子、父亲。陈爱娟的被扶养人有其父亲陈柏泉，陈柏泉共有七个子女，陈柏泉、陈爱娟均系非农户籍。另查明，康来生驾驶的浙A×××××号客运出租汽车登记所有人系杭州中润客运有限公司，杭州中润客运有限公司与刘少华签订有客运出租汽车承包经营合同，本案事故发生于刘少华承包经营期间。刘少华系与赵玉龙共同经营该车，康来生系刘少华出面雇佣的驾驶员。该车向天安保险浙江省分公司投保了赔偿限额为122000元的机动车第三者责任强制保险和赔偿限额为500000元的商业三者险（未投保不计免赔特约险），本起交通事故发生在保险期间。其商业三者险合同约定：保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：负主要事故责任的免赔率为15%。ＸＸ元、曹晶、陈柏泉起诉请求判令：1.康来生、刘少华、杭州中润客运有限公司连带赔偿ＸＸ元、曹晶、陈柏泉各项损失793858.77元；2.刘少华、杭州中润客运有限公司赔偿ＸＸ元、曹晶、陈柏泉精神损害抚慰金50000元；3.天安保险浙江省分公司在保险责任范围内承担连带赔偿责任。本案原审审理中，ＸＸ元、曹晶、陈柏泉根据2012年度浙江省全社会单位在岗职工平均工资的变动，变更部分诉讼请求，其中误工费变更为1757.12元（109.82元／天×16天），护理费变更为3514.24元（109.82元／天×16天×2），被扶养人生活费变更为15389.28元（21545元／年×5年÷7人），丧葬费变更为20043.48元，亲属办理丧葬事宜的误工损失变更为16473元（109.82元／天×15天×10人），医疗费经核算变更为85897.90元，总物质损失为843475.02元，扣除已付款60000元，尚需支付783475.02元，并要求赵玉龙共同承担上述诉讼请求第一、二项赔偿责任。根据原审法庭调查，ＸＸ元、曹晶、陈柏泉因陈爱娟死亡事故造成的合理损失原审法院核定如下：医疗费，根据有效票据为85745.30元；住院伙食补助费750元（50元／天×15天）；营养费750元（50元／天×15天）；护理费，因陈爱娟住院期间在重症监护病房，无证据证明需2人护理，故按1人计算，为1647.30元（109.82元／天×15天）；误工费1647.30元（109.82元／天×15天）；交通费酌定4000元；死亡赔偿金691000元（34550元／年×20年），被扶养人生活费15389.28元（21545元／年×5年÷7人），两项合计死亡赔偿金为706389.28元；丧葬费20043.48元（3340.58元／月×6个月）；亲属办理丧葬事宜的误工损失酌定2745.50元（109.82元／天×5天×5人）；车辆损失，因ＸＸ元、曹晶、陈柏泉未举证证明其车辆损失情况，鉴于事故认定书中认定车辆损坏，酌定损失300元；精神损害抚慰金，因案涉事故责任人康来生已被追究刑事责任，故依法不予支持。综上，ＸＸ元、曹晶、陈柏泉的合理损失为824018.16元。事发后，康来生在医院为陈爱娟垫付了医疗费2000元，通过交警部门支付现金15000元（ＸＸ元、曹晶、陈柏泉主张系吊丧费）；杭州中润客运有限公司在医院垫付了医疗费50000元，通过交警部门支付现金20000元（ＸＸ元、曹晶、陈柏泉主张系吊丧费），天安保险浙江省分公司垫付了医疗费10000元。刘少华曾经与ＸＸ元、曹晶、陈柏泉达成人民调解协议，但后续款未履行，双方为确认人民调解协议效力纠纷一案曾诉至法院，2013年3月13日，刘少华向本院申请撤诉，次日，曹晶向刘少华出具收条，载明收到刘少华“自愿在法定赔偿额之外的补偿款”110000元，并载明“双方于2012年11月23日签订的协议书作废，双方互不起诉”。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失，当事人请求保险公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿的，先由承保交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。ＸＸ元、曹晶、陈柏泉作为交通事故的死者陈爱娟的法定继承人，其因陈爱娟死亡造成的人身、财产损失，应由承保本案肇事机动车的天安保险浙江省分公司在交强险赔偿限额范围内予以先行赔偿。天安保险浙江省分公司要求扣除非医保用药费用，因无证据证明相关费用不合理，故原审法院不予支持，予以在交强险中优先赔付。超出交强险限额部分损失，应由事故责任方按各自在事故中所负过错比例分担，综合考量陈爱娟和康来生在事故中的过错行为、车辆危险性和原因力大小等因素，酌定由康来生承担85%的赔偿责任。刘少华、天安保险浙江省分公司关于陈爱娟所驾驶车辆属机动车的抗辩意见，无有效证据证实，且与交通事故认定书不符，原审法院不予采纳。ＸＸ元、曹晶、陈柏泉要求天安保险浙江省分公司在商业三者险赔偿限额范围内予以赔偿，故天安保险浙江省分公司应根据其保险车辆所负事故责任比例，依据商业三者险合同的约定，扣除15%的免赔率后，直接向ＸＸ元、曹晶、陈柏泉赔付。仍有不足的，由侵权人予以赔偿。因直接侵权人康来生系为刘少华、赵玉龙提供劳务的驾驶员，而康来生对案涉事故有重大过失，故康来生应与其雇主刘少华、赵玉龙承担连带赔偿责任，又因杭州中润客运有限公司系事故车辆的名义经营人，享有运营利益，故也应承担连带责任。ＸＸ元、曹晶、陈柏泉的损失应按实际损失计算，故已付的款项应予以扣除。其中ＸＸ元、曹晶、陈柏泉关于康来生支付的现金15000元和杭州中润客运有限公司支付的现金20000元系吊丧费，不属赔偿范围的主张，因相应款项是通过交警部门开具“事故款暂存收据”后支付，故属吊丧费的主张缺乏证据证实，原审法院不予采信，该款应在本案中扣除。刘少华关于其支付的110000元系赔偿款，应作抵扣处理的主张，与证据表述的“法定赔偿额之外的补偿款”的意思不符，原审法院不予采信，该款项不作抵扣处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司浙江省分公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿ＸＸ元、曹晶、陈柏泉因事故造成的损失122000元，扣除其已垫付的10000元，尚需支付112000元，于判决生效后十日内付清；二、天安财产保险股份有限公司浙江省分公司在商业第三者责任保险限额范围内赔偿ＸＸ元、曹晶、陈柏泉因事故造成的损失425000元（500000元×85%），于判决生效后十日内付清；三、刘少华、赵玉龙赔偿ＸＸ元、曹晶、陈柏泉因事故造成的损失171715.44元【（824018.16元－122000元）×85%－425000元】，扣除康来生、刘少华、杭州中润客运有限公司已付的87000元，尚需支付84715.44元，于判决生效后十日内付清；四、康来生、杭州中润客运有限公司对上述第三项刘少华、赵玉龙的付款义务承担连带责任；五、驳回ＸＸ元、曹晶、陈柏泉的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12135元（已批准缓交），由ＸＸ元、曹晶、陈柏泉负担3083元，刘少华、赵玉龙负担9052元，康来生、杭州中润客运有限公司对刘少华、赵玉龙应负担的案件受理费负连带责任。
宣判后，ＸＸ元、曹晶、陈柏泉不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定陈爱娟住院15天与事实不符，上诉人在一审中举证的第五项证据邵逸夫医院出院记录可以证实陈爱娟的住院天数为16天。因此一审法院认定的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费均减少计算一天，实际应为住院伙食补助费800元，营养费800元，护理费1757.12元，误工费1757.12元。二、一审法院认定亲属办理丧葬事宜的误工损失人数为5人、天数为5天明显偏少，与实际不符。上诉人主张误工人数10人，天数15天符合实际需要，可以支持，误工损失为16473元。三、一审法院认定车辆损失300元明显偏少，实际损失为2000元。四、因本案交通事故导致上诉人家属陈爱娟死亡，上诉人精神打击巨大，甚至住院接受治疗。事故责任人虽被追究刑事责任，但尚无法弥补上诉人的精神损失，也无任何法律规定只要事故责任人被追究刑事责任，就可以不承担精神损害抚慰金，何况被上诉人均未被追究刑事责任，理应赔偿上诉人的精神损害抚慰金50000元。五、本案中，虽然陈爱娟在交通事故中因车辆末依法登记承担次要责任，但是该情节并不是导致本案事故发生的原因，可以说车辆是否登记与本案交通事故的发生完全没有关系。本案事故发生的原因完全在于康来生，因此被上诉人应当承担100%的责任。请求撤销一审判决第三项判决内容，并改判为刘少华、赵玉龙赔偿ＸＸ元、曹晶、陈柏泉因事故造成的损失342765.3元，扣除康林生、刘少华、杭州中润客运有限公司已付的87000元，尚需支付255765.3元。
上诉人刘少华、赵玉龙共同答辩称：1、一审法院认定陈爱娟住院15天与事实相符。2、一审法院认定丧葬费20043.48元，符合相关的法律规定。丧葬费的内容包括了丧礼费、停尸费、火化费及治丧期间的有关人员的吃住等一切费用。且一审法院又酌情认定办理丧葬事宜的误工人数为5人，已属重复计算。因此，ＸＸ元、曹晶、陈柏泉主张误工人数为10人，误工损失为16473元，无法律依据。3、ＸＸ元、曹晶、陈柏泉无相应证据证明电动车的实际损失，一审法院酌情认定300元，是正确的。4、ＸＸ元、曹晶、陈柏泉主张精神抚慰金，与相关法律相违背，康来生已判刑。5、交警事故认定书已认定陈爱娟负本次事故次要责任，且案发时陈爱娟的车速已超过20公里每小时，属机动车范畴，因此要求刘少华、赵玉龙承担100%责任，无事实依据和法律依据。
原审被告杭州中润客运有限公司答辩称：同刘少华、赵玉龙的答辩意见一致。
上诉人刘少华、赵玉龙上诉称：一、一审判决认定交通事故双方责任分配比例错误。一审判决认定“综合考量陈爱娟和康来生在事故中的过错行为、车辆危险性和原因力大小等因素，酌定康来生承担85%的赔偿责任。刘少华、天安保险浙江省分公司关于陈爱娟所驾驶车辆属机动车的抗辩意见，无有效证据证实”，该认定与事实不符。一审期间上诉人提交的“浙江出入境检验检疫鉴定所鉴定”明确“陈爱娟驾驶的电动自行车最高时速为21千米每小时（583厘米每秒）”。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条对非机动车的定义：是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。而我国《电动自行车通用技术标准》规定：电动自行车最高车速应不大于20公里每小时。该标准属于强制否决标准。而本案中陈爱娟所驾驶电动车时速达到21公里，明显超出非机动车标准，应属于机动车。故在责任认定上陈爱娟不应只承担15%的次要责任，而应按照机动车标准承担30%的次要责任。故上诉人应承担的交强险责任意外的赔偿额应为491412.71元。二、一审判决认定天安保险浙江省分公司赔偿责任比例错误。一审判决认定“天安保险浙江省分公司应根据其保险车辆所负事故责任比例，依据商业三者险合同的约定，扣除15%的免赔率后，直接向原告支付”，并且最终做出第二项判决。该认定与判决无任何事实和法律的依据。保险金额应为保险人承担赔偿或者给付保险金责任的最高限额，保险单所载明的保险金额500000元仅是保险理赔的最高限额，而不是计算理赔金额的基数。因此计算15%的免赔基数不应是500000元的保险金额，本案中应是702018.16元（824018.16-122000），除去15%的免赔金额还有596715.436元，该数额超出保险金额500000元，因此天安保险浙江省分公司应承担的赔付金额为50万元，而非一审判决认定的425000元。请求：一、撤销原审判决第二项，改判天安保险浙江省分公司赔偿ＸＸ元、曹晶、陈柏泉因事故造成的损失500000元。二、撤销原审判决第三项；三、案件受理费负担重新分配。
上诉人ＸＸ元、曹晶、陈柏泉答辩称：ＸＸ元、曹晶、陈柏泉在一审审理过程中向法庭提交的交通事故责任认定书已经明确认可死者所驾的电动车属于非机动车，一审判决予以认可。因此，一审对这一事实认定正确。同时在本案中，虽然死者在交通事故中的电动车未登记，但该情节并不是导致事故的原因，车辆是否登记与事故发生没有关系。本案的事故发生责任主要在康来生方，因此要求对方承担全部责任。
被上诉人天安保险浙江省分公司一起答辩称：同意一审判决，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
原审被告杭州中润客运有限公司答辩称：同意刘少华和赵玉龙的上诉意见。
原审被告康来生未作答辩。
上诉人与被上诉人及原审被告均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，陈爱娟于2012年11月7日19时15分住院治疗，2012年11月22日8时出院，因此，原审法院认定陈爱娟住院15天与事实相符。原审法院酌情认定ＸＸ元、曹晶、陈柏泉亲属办理丧葬事宜的误工损失人数为5人、天数为5天，合情合理，ＸＸ元、曹晶、陈柏泉主张误工人数10人，天数15天，本院不予支持。ＸＸ元、曹晶、陈柏泉并无证据证明电动车的实际损失，原审法院酌情认定车辆损失为300元并无不当。依照最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》关于“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理”的规定，在康来生被追究刑事责任后，对于ＸＸ元、曹晶、陈柏泉主张精神损害赔偿，法院不应受理。综合双方的过错程度和损害后果的形成原因，原审判决划分的赔偿责任比例并无不当，应予以维持。交警事故认定书在委托浙江出入境检验检疫鉴定所对电动自行车进行司法鉴定后作出，该认定书并未认定陈爱娟驾驶的电动车属机动车，刘少华、赵玉龙认为陈爱娟驾驶的电动车应为机动车缺乏事实依据，本院不予采信。刘少华、赵玉龙与天安保险浙江省分公司的商业三者险合同约定有赔偿限额为500000元的商业三者险和负主要事故责任的免赔率为15%，合同还明确在保险单载明的责任限额内，按免赔率免陪，故原审法院在扣除15%的免赔率后，判决天安保险浙江省分公司向ＸＸ元、曹晶、陈柏泉赔付425000元并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3720元，由上诉人ＸＸ元、曹晶、陈柏泉负担1860元，由上诉人刘少华、赵玉龙负担1860元。刘少华、赵玉龙于本判决生效后十五日内来本院退费。上诉人ＸＸ元、曹晶、陈柏泉于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 傅东红
审判员 李国标
审判员 余江中
二〇一四年五月八日
书记员 徐亚萍