吉林省吉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）吉02民终2017号
上诉人（原审被告）：李惠斌，男，1954年4月14日出生，住吉林省吉林市龙潭区。
委托诉讼代理人：王政英，吉林巡达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林市昌邑区建筑材料公司，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：孙宝祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴万军，吉林明汇律师事务所律师。
上诉人李惠斌因与被上诉人吉林市昌邑区建筑材料公司（以下简称昌邑建材公司）合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李惠斌及其委托诉讼代理人王政英，被上诉人昌邑建材公司的法定代表人孙宝祥及其委托诉讼代理人吴万军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李惠斌上诉请求：1.撤销（2018）吉0204民初2135号民事判决，改判驳回昌邑建材公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由昌邑建材公司负担。事实和理由：一、昌邑建材公司的诉讼请求不属于一审法院受案范围，应当依法裁定驳回起诉。昌邑建材公司是依据双方在案件执行过程中经法院主持达成的和解协议提起的诉讼，要求按照协议的约定履行合同价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款“当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行”的规定，昌邑建材公司已经在吉林市中级人民法院申请恢复执行，吉林市中级人民法院于2000年对姜淑芬二层、四层精品间、柜台进行了评估，因昌邑建材公司拒绝接收而中止执行。现又提起诉讼要求履行和解协议，明显与法律规定不符，应裁定驳回起诉。二、吉林省高级人民法院（2018）吉执复15号执行裁定书已经认定“李惠斌于1999年4月签订的和解协议是双方互负义务的协议，并不是李惠斌单方自愿代被执行人姜淑芬履行生效判决确定的债务而向执行法院作出的承诺”，故一审判决本院认为部分与上级法院裁定论理部分相悖。三、一审判决所依据的和解协议是无效的。和解协议给第三方设置了义务，但是没有得到第三方追认，且吉林省高级人民法院已经生效的执行裁定书已经认定“上述和解协议并没有实际履行”。四、昌邑建材公司起诉已经超过了诉讼时效。起诉前昌邑建材公司从未向李惠斌主张过权利，早已超过了法律规定的诉讼时效期间。
昌邑建材公司辩称，一、昌邑建材公司的诉讼请求属于一审法院受案范围，一审法院受理符合法律规定。原执行案件的被执行人是姜淑芬，姜淑芬并未在执行和解协议书上签字。本案是昌邑建材公司与李惠斌以签订和解协议书的名义，约定李惠斌代替姜淑芬履行生效判决确定的给付义务，并承诺与其履行，可变卖其资产偿还。李惠斌与昌邑建材公司约定的内容，不是申请执行人与被执行人之间达成的执行和解协议，其协议性质应为债务加入或者债务转移，即李惠斌同意对姜淑芬所负债务承担连带给付责任或独自承担给付责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条只适用在执行中双方当事人自行和解达成的协议，并不适用本案，故一审法院受理本案正确。二、吉林省高级人民法院（2018）吉执复15号执行裁定书中的裁定理由并不是本案判决的法定依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。李惠斌引用的内容，是吉林省高级人民法院执行裁定书中的本院认为部分，该部分内容是执行裁定的裁定理由，并不是确认的本案事实。依照人民法院独立审判的原则，一审法院根据庭审查明的事实独立作出判决正确，且判决理由并没有明显与吉林省高人民法院裁定理由相悖。三、李惠斌与昌邑建材公司所签订的和解协议书有效，且已经依照约定部分履行。李惠斌与昌邑建材公司所签订的和解协议书，是李惠斌与姜淑芬1999年3月2日所签订的《回民商厦转让协议》的延续，双方达成了新的权利义务关系，该和解协议书具有合同性质，合同内容真实有效。李惠斌已经按照约定期限给付昌邑建材公司5万元，且又取得了回民商厦62.5%的产权，向姜淑芬支付376万元续建投资款，取得了房屋产权价值508.97万元。以上情况说明李惠斌已经部分履行了和解协议书，李惠斌与姜淑芬是在签订和解协议书后发生的回民商厦项目的结算和分配，李惠斌理应依照和解协议书的约定，付清全部款项。四、昌邑建材公司的诉讼请求没有超过诉讼时效。李惠斌在一审答辩时并未提出昌邑建材公司起诉超过诉讼时效的问题，说明李惠斌对此表示认可。昌邑建材公司没有间断向李惠斌和执行法院主张权利，且昌邑建材公司一审出示的李惠斌向回民商厦出资并分配产权的证据是近期才收集到的。吉林省高级人民法院（2018）吉执复15号执行裁定书中，要求昌邑建材公司对和解协议书有异议可通过其他途径救济。故昌邑建材公司没有超过诉讼时效，李惠斌该项上诉理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。李惠斌上诉请求和理由没有法律和事实依据，应予驳回。
昌邑建材公司向一审法院起诉请求：1.判令李惠斌给付欠款本金533,493.24元及利息损失（利息从1999年10月16日起计算至欠款结清时止，利率按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.由李惠斌负担诉讼费用。
一审法院认定事实：1997年5月28日，船营区致和街道办事处与龙潭区新安建筑工程公司龙华工程处（姜淑芬）签订回民商厦联建协议书一份，约定联合建设回民商厦工程，该协议书第五条约定“该商场产权属于投资方”。1997年6月2日，双方签订补充协议书一份，该协议第三条约定“工程施工后本商厦的产权为出资者李惠斌、姜淑芬所有”。1999年3月2日，姜淑芬与李惠斌签订回民商厦转让协议一份，约定“李惠斌一次性付给姜淑芬肆佰壹拾万元（包括李惠斌前期投入210万元），此协议签订之日起回民商厦实物、产权、土地使用权及经营权等全部归属为李惠斌”。1999年9月15日，李惠斌与姜淑芬签订回民商厦房屋产权划分协议，确认李惠斌向回民商厦工程投资376万元，占总造价的62.5%，姜淑芬投资226万元，占总造价的37.5%，回民商厦总价值为9,978,700元，李惠斌分得该商厦的一层、三层，价值为5,089,780元的产权。
1997年11月3日、1998年1月13日，姜淑芬以回民商厦筹建处的名义分别向昌邑建材公司借款人民币28万元、购买水泥发生货款190,760元，上述借款及货物全部用于回民商厦工程。1998年11月6日，吉林市中级人民法院作出（1998）吉经初字第174号民事判决，判令姜淑芬付清昌邑建材公司欠款合计497,129.50元，并向昌邑建材公司支付利息及诉讼费用。该案进入执行程序后，吉林市中级人民法院于1999年4月5日以（1999）吉执字第282号民事裁定书，查封被执行人姜淑芬以船营区致和街工业公司与龙潭区新安建筑工程公司龙华工程处联建的“回民商厦”。1999年4月7日，李惠斌与昌邑建材公司达成执行和解协议一份，约定“一、被执行人姜淑芬与李惠斌签订了协议书，姜淑芬将回民商厦给付李惠斌，李惠斌给付姜淑芬150万元人民币。二、姜淑芬欠昌邑建材公司（借款）28万元'利息12,936元，欠货款190,760元、利息6,583.50元、诉讼费11,017元、执行费2450元，判决生效后到1999年10月15日前的利息计79,746.74元，总计583,493.24元。第三人李惠斌同意从给付姜淑芬150万元中支付上述款项，1999年4月20日前给付5万元，余款于1999年10月15日前全部付清。逾期给付，依法变卖回民商厦”。1999年4月20日，李惠斌依照和解协议书约定，给付昌邑建材公司5万元。
一审法院认为，当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案昌邑建材公司、李惠斌在案件执行过程中经法院主持达成的和解协议系当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。该协议签订主体为申请执行人昌邑建材公司和第三人李惠斌，并没有被执行人姜淑芬。协议中设定的权利人和义务人为昌邑建材公司和李惠斌，履行方式为货币支付。至于转让回民商厦产权及李惠斌须从支付姜淑芬的150万元中给付昌邑建材公司欠款并不是李惠斌履行和解协议的附加条件。因李惠斌在签订和解协议前已经与姜淑芬达成转让协议，和解协议中的第一项内容仅为说明事项，且姜淑芬亦未参与和解过程，其不应作为李惠斌向昌邑建材公司履行债务的前提条件。当事人在执行过程中达成的和解协议，其目的在于消除生效判决所确定的被执行人的义务及强制执行措施。在被执行人未参与和解的前提下，李惠斌作为第三人自愿代被执行人姜淑芬履行生效判决确定的给付义务，同时承诺逾期履行后，可以变卖其出资承建的工程，且已依照约定部分履行，故昌邑建材公司要求其依照和解协议的约定履行剩余合同价款的诉请，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、李惠斌于判决生效后三日内给付吉林市昌邑区建筑材料公司欠款533,493.24元；二、李惠斌向吉林市昌邑区建筑材料公司支付上述欠款利息损失，自1999年10月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至实际付清时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4567元由李惠斌负担，于判决生效后三日内向一审法院交纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：李惠斌提交了以下证据：1.加盖档案管理专用章的办案记事一份，证据来源于（1999）吉执字第282号卷宗，用以证明：确认李惠斌与姜淑芬脱离了关系，再不能执行李惠斌。2.（2017）吉02执恢9号《恢复执行立案通知书》一份，用以证明：昌邑建材公司已经申请恢复了对（1999）吉执字第282号执行案件的执行。根据最高人民法院发布的《关于执行和解若干问题的规定》第十三条规定，恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。受理后应予驳回。昌邑建材公司质证认为对证据1的真实性没有异议，对合法性和关联性均有异议。该份证据是执行员书写的，里面记载的李惠斌与姜淑芬脱离关系，不再执行李惠斌的内容均是执行员的个人意见，不具有合法性，而且吉林市中级人民法院已经在2017年1月23日恢复了对该案的执行，并追加李惠斌为被执行人。事实证明执行员的个人意见没有得到法院的认可。该证据与本案不具有关联性。对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议。执行案件恢复立案与本案不具有关联性。李惠斌始终持有该份证据但没有向一审法院出示，其证明的对象也不符合法律规定。依据法律规定，和解之后，对和解协议可以另行提起诉讼。本院经审核认为，昌邑建材公司对该两份证据的真实性均无异议，故对该两份证据的真实性予以确认。昌邑建材公司未提交新证据。
通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，对一审判决认定的事实予以确认。
另查明：2017年1月23日，本院作出（2017）吉02执恢9号，根据昌邑建材公司的申请，通知姜淑芬、李惠斌恢复（1999）吉执字第282号裁定书的强制执行程序。
本院认为，最高人民法院《关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。”第十三条规定：“恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理。”该规定一方面赋予申请执行人的选择权，即在被执行人不履行执行和解协议时，申请执行人既可以申请恢复执行，也可以就履行执行和解协议提起诉讼。但该选择权是择一的，一旦申请执行人选择申请恢复执行原生效法律文书，执行法院亦恢复执行后，不允许再就和解协议提起诉讼，否则驳回起诉，目的是防止重复救济和重复赔偿。结合本案，昌邑建材公司在2017年1月申请恢复执行（1999）吉执字第282号裁定书，本院亦作（2017）吉02执恢9号恢复执行立案通知书，恢复原生效法律文书的强制执行程序。现昌邑建材公司又就和解协议提起诉讼，其做法与最高人民法院的规定相悖，应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销吉林市船营区人民法院（2018）吉0204民初2135号民事判决；
二、驳回吉林市昌邑区建筑材料公司的起诉。
一审案件受理费4567元，退还吉林市昌邑区建筑材料公司；上诉人吉林市昌邑区建筑材料公司预交的二审案件受理费15027元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高忠华
代理审判员 王 东
代理审判员 佟 宁
二〇一八年八月三十一日
代理书记员 邹莉莉