四川省甘孜藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川33民终35号
上诉人（原审被告）：甲绕曲扎，男，1973年6月8日出生。
被上诉人（原审原告）：丁曲扎，男，1979年8月17日出生。
上诉人甲绕曲扎因与被上诉人丁曲扎合伙协议纠纷一案，不服四川省乡城县人民法院（2017）川3336民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
甲绕曲扎上诉请求：1.撤销（2017）川3336民初30号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由丁曲扎承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。首先，合伙砂场关闭后，料场尚堆放的约1万方砂石不翼而飞，而丁曲扎与其哥哥在另处合伙开办了砖厂，法院未对此进行核实。其次，合伙期间，丁曲扎将共同经营的装载机和农用车提供给他人使用，其中，装载机为水洼乡天村公路建设使用约50天，为玛依河工程建设使用约60天，以每天400元计算，共计收入为44000元。农用车为乡城县阿央仲村多吉修房使用6天，以每天400元计算，共计收入2400元。丁曲扎还将农用车和装载机提供给与其哥哥合伙开办的砖厂使用约4个月，上述所得收入均未纳入合伙经营期间的收益。丁曲扎在合伙经营期间私自卖给昂珠实心砖13750匹，以每匹2.1元计算，共计28875元，也未纳入合伙收入分配。此外，一审判决认定挖掘机系与丁曲扎二人共同向他人借款20万投资购买是错误的，丁曲扎仅为担保人而没有任何出资，该挖掘机不应被折价平分。丁曲扎的实物投资，如农用车、装载机等应作为合伙财产折价平分；2.一审判决有失公允，未能客观反映其答辩意见，对其提供的证据未认真审核认证，而对丁曲扎提供的证据无原则一概采信，使其没承担任何投资风险反而分配利润，有违“利益共享、风险共担”原则；3.一审程序违法。一审审判员在明知自己与丁曲扎存在亲戚关系的情况下，没有主动申请回避并采用简易程序审判，是程序违法。法院送达判决书时也并未详细地解释清楚判决内容。
丁曲扎辩称，1.砂场关闭后并未私自出卖过砂石，料场堆放的砂石仅有100多方。农用车和装载机是其哥哥购买的，只是借给其与甲绕曲扎合伙经营砂场使用，由其二人负责保养。挖掘机是其与甲绕曲扎二人合伙所购，一审中甲绕曲扎已同意折价24万购买；2.甲绕曲扎说一审有失公正是无理取闹。一审在双方利益分配时，双方各自提交证据，法院经核实后进行了调解，当时双方已签字认可；3.与一审审判员并无亲戚关系。
丁曲扎向一审法院起诉请求：1.解除丁曲扎与甲绕曲扎实际合伙协议；2.清算双方砂场的财产;3.分割砂场的对外债务。
一审法院认定事实：2016年初，丁曲扎与甲绕曲扎达成口头合伙协议，由双方合伙经营丁曲扎在香巴拉镇冷龙沟村的砂场，砂场原有的两台碎石机、一台电动机、一辆农用车及一台装载机由双方共同使用，合伙经营期间的盈利由双方平分。合伙经营期间，双方共同出资购买了四台电动机、两台打沙机、一台电焊机、一台搅拌机，此外，双方共同在曲麦、邓珠二人处各借款15万元，甲绕曲扎单独在扎沙阿麦和亚早胖子处分别借款6万元和12000元，丁曲扎另外出资16684元，上述总计388684元，均用于购买挖掘机。之后，双方通过他人贷款转借方式借款20万元，其中15万元用于偿还曲麦的欠款，5万元用于砂场日常开支，丁曲扎后用合伙收入偿还了其中55840元的借款本息。2016年8月25日，砂场因政府指令而关闭，至此丁曲扎处共有合伙收入86758元，支出73042元，盈利13716元；甲绕曲扎处共有合伙收入104616元，支出120682元，亏损16066元，另有未收回的货款共计72740元。砂场关闭后，双方多次进行散伙清算，但均未达成协议。
另查明，2016年12月，丁曲扎将合伙共有的挖掘机以每小时500元的价格出租给丁真次称四小时，租金2000元尚未收取。同月，丁曲扎将合伙共有的挖掘机以每天1200元的价格出租给丁真彭措一天，租金1200元尚未收取。2017年初，甲绕曲扎将合伙共有的挖掘机以每月39000元的价格出租给白玛曲批，租赁时间为22天，租金为28000元，该款已由甲绕曲扎收取，扣除支付给驾驶员的工资6800元后，实收21200元。2017年5月1日至今，甲绕曲扎将合伙共有的挖掘机以每月38000元的价格出租给伍义中，期间甲绕曲扎在伍义中处预支1万元，剩余租金尚未收取，另雇佣驾驶员约定每月工资6800元，此笔费用尚未支付。截止2017年10月10日，甲绕曲扎因挖机维修共花费33110元。
第一次庭审后，一审法院组织双方进行调解并就合伙财产的处理达成如下协议：1.砂场遗留的四台电动机最下方一台与从下往上第三台归丁曲扎所有，从下往上第二台与第四台归甲绕曲扎所有；2.砂场遗留2台打砂机最下方一台打砂机归丁曲扎所有，上方一台打砂机归甲绕曲扎所有；3.搅拌机一台（已损坏）、电焊机一台（已损坏）归甲绕曲扎所有；4.采砂区附近少量砂石归甲绕曲扎所有；5.采砂区对面堆放的大量砂石双方估价1500元归甲绕曲扎所有，玛依河公司门口堆放的少量砂石双方估计400元归丁曲扎所有，位于路边的大石头双方估价200元归甲绕曲扎所有。上述估价抵扣后，由甲绕曲扎给付丁曲扎650元；在第二次开庭时双方对上述事实无异议。
第二次庭审中，双方一致同意：1.合伙共有的挖掘机估价为24万元，归甲绕曲扎所有；2.终止双方合伙协议。
一审法院认为，丁曲扎与甲绕曲扎虽未签订书面合伙协议，但双方均认可存在口头合伙约定，具备合伙条件，系合伙民事法律关系。双方均同意终止双方合伙协议，对此予以确认。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，对丁曲扎与甲绕曲扎就部分合伙财产的处理所达成的协议予以确认。对合伙收入及支出情况认定如下：1.丁曲扎处共有合伙收入86758元，支出73042元，盈利13716元；甲绕曲扎处共有合伙收入104616元，支出120682元，亏损16066元。根据双方口头合伙协议的约定，丁曲扎处盈利13716元应由双方平分，即丁曲扎应向甲绕曲扎支付6858元（13716元÷2）。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，合伙经营的亏损对内优先按照协议约定的承担比例分担，甲绕曲扎主张双方口头约定合伙债务平均承担，虽然丁曲扎予以否认，但同意合伙债务由双方平均承担，故甲绕曲扎处亏损16066元应由双方各自承担一半，即丁曲扎应向甲绕曲扎支付8033元（16066元÷2）。综上，丁曲扎应向甲绕曲扎支付14891元。2.未收回的货款共计72740元，系共同债权，根据口头合伙协议的约定，该债权由双方各自享有一半。3.砂场关闭后挖掘机出租的租金收入，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，合伙期间丁曲扎与甲绕曲扎共同借款购买的挖掘机为双方共有，该部分租金收入也应为双方共有，其中甲绕曲扎处已收取的租金21200元由双方按照口头合伙协议的约定各自享有一半；甲绕曲扎从2017年5月1日至今，将挖掘机以每月38000元的价格出租给伍义中，因双方在2017年10月11日第二次庭审中协商估价挖机为24万元并归甲绕曲扎所有，故租金收入应当从2017年5月1日计算至2017年10月10日，共计202666.6元（38000元×5⅓），期间甲绕曲扎除收取过1万元外，其余192666.6元尚未收取，另外甲绕曲扎因挖机维修共花费33110元；丁曲扎处有尚未收取的租金3200元。综上，丁曲扎应向甲绕曲扎支付955元〔（33110元-21200元-10000元）÷2〕，未收取租金195866.6元（192666.6元+3200元）系共同债权，由双方各自享有一半。4.第二次庭审中双方协商估价挖机为24万元并归甲绕曲扎所有，因挖机系合伙共有财产，故应由甲绕曲扎向丁曲扎支付12万元。5.根据丁曲扎与甲绕曲扎就部分合伙财产处理达成的协议，甲绕曲扎应向丁曲扎支付650元。6.丁曲扎主张撤回购买挖掘机时出资的16684元，甲绕曲扎表示同意，予以确认。7.丁曲扎主ＸＸ分甲绕曲扎将挖掘机出租给香巴拉镇东宫村和热达乡翁少的租金，甲绕曲扎不予认可，丁曲扎也未提交相关证据证明，甲绕曲扎主ＸＸ分丁曲扎向他人出售砂石的收入和装载机、农用车在砂场关闭后的收入，丁曲扎均不予认可，甲绕曲扎也未提交相关证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，丁曲扎与甲绕曲扎应当对各自的上述主张承担举证不能的责任。综上所述，甲绕曲扎应向丁曲扎支付104804元（120000元+650元-14891元-955元），合伙债权为268606.6元（72740元+195866.6元），其中16684元债权归丁曲扎所有，剩余251922.6元由丁曲扎和甲绕曲扎各占50%的份额。对合伙债务认定如下：1.尚欠邓珠15万元；2.通过他人贷款转借方式的欠款15万元及利息；3.扎沙阿麦处借款6万元；4.甲绕曲扎主张在亚早胖子处借款2万元，但并未提交相关证据证明，丁曲扎认可向亚早胖子借款12000元，故本院确认原、被告向亚早胖子借款12000元；5.2017年5月1日至10月10日期间，甲绕曲扎将挖机出租雇佣驾驶员应当支付的工资36266.6元（6800元×5⅓）。综上所述，合伙债务为408266.6元及利息，对内由丁曲扎和甲绕曲扎各自承担50%，对外则承担连带责任。综上所述，对丁曲扎要求解除合伙协议及分割合伙财产及债务的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第四十七条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除丁曲扎与甲绕曲扎的口头合伙协议。二、甲绕曲扎于判决生效之日起十日内向丁曲扎支付104804元。三、合伙债权268606.6元，其中16684元债权归丁曲扎所有，剩余251922.6元债权由丁曲扎和甲绕曲扎各占50%的份额。四、合伙债务408266.6元及利息，对内由丁曲扎和甲绕曲扎各自承担50%，对外则承担连带责任。五、合伙财产中挖掘机归甲绕曲扎所有；四台电动机最下方一台与从下往上第三台归丁曲扎所有，从下往上第二台与第四台归甲绕曲扎所有；两台打砂机最下方一台归丁曲扎所有，上方一台归甲绕曲扎所有；搅拌机一台（已损坏）、电焊机一台（已损坏）归甲绕曲扎所有。案件受理费11770元，减半收取计5885元，由原告丁曲扎负担2942.5元，被告甲绕曲扎负担2942.5元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.甲绕曲扎以丁真吉村、丹巴甲村的书面证人证言欲证明砂场关闭后剩余砂石数量为1万方。丁曲扎质证认为，对上述三份书面证人证言均不认同。本院经审查认为，丁真吉村、丹巴甲村的书面证人证言，因上述证人身份无法核实，且该书面证人证言无法与其他在案证据相印证，故不予采信；2.甲绕曲扎以两张新开办的砖厂的照片与记账明细单据欲证明丁曲扎在合伙期间私自向昂珠出卖实心砖，且未将收入纳入合伙收益分配。丁曲扎质证认为，砂场关闭前在昂珠处取了2000元的货款，属合伙期间的收入用于车加油等。另有部分砖系砂场关闭之后卖给昂珠的。本院经审查认为，一审对2000元货款已予以确认，其余款项因牵涉第三人昂珠的油费抵扣，本院无法核实且当事人双方均同意拖欠油费事宜另案处理，故对该笔款项不予确认；3.甲绕曲扎以三张玛依河堡坎的照片与多吉的书面证人证言，欲证明丁曲扎在合伙期间私自将装载机和农用车租用，且未将收入纳入合伙收益分配。丁曲扎质证认为，对照片和多吉的证言均不认同。本院经审查认为，多吉的书面证人证言并无其他证据相印证，而玛依河堡坎的照片不足以证明与本案存在关联，故不予采信。
另查明，装载机、农用车系甲绕曲扎、丁曲扎二人合伙经营砂场前已存在，合伙期间仅进行维修使用。丁曲扎与甲绕曲扎借用他人名义，由丁曲扎的房屋作抵押，在乡城信用社共同贷款20万元，并用其中15万元向曲麦偿还购买该挖掘机的借款。此外，丁曲扎与甲绕曲扎在合伙期间还拖欠民工劳务费和三区、沙贡等加油站油费，经二审确认，双方均同意另案处理。
其余事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益”的规定，对一审中丁曲扎与甲绕曲扎就部分合伙财产的处理所达成的协议予以确认。存在争议的装载机和农用车不属于合伙财产，故上诉人关于将砂场关闭之后装载机、农用车的出租收益作为合伙收入予以分配的主张于法无据，不予支持。挖掘机属于合伙财产，故一审中挖掘机经双方协商估价24万元归甲绕曲扎所有并判决由甲绕曲扎向丁曲扎支付12万元并无不当。关于上诉人所称丁曲扎在合伙期间私自向昂珠出卖实心砖及砂场关闭后剩余砂石数量应为1万方的问题，上诉人未提交有效证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应当承担举证不能的责任。
另外，关于上诉人所称一审审判员应回避而未回避，存在程序违法的问题。经查，一审开庭时已依法告知双方当事人有申请相关审判人员回避的权利，而双方当事人均未提出回避申请。并且在二审中，上诉人未能提供证据证明一审审判员与被上诉人有利害关系，可能影响案件公正审理。故对此上诉理由，本院不予支持。
综上所述，甲绕曲扎的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5885元，由甲绕曲扎负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭康琼
审判员 倪 虎
审判员 黄宛梅
二〇一八年三月二十九日
书记员 拥 喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。