甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民一终字第44号
上诉人（原审原告）甘肃金塔中园建业有限公司第六分公司
负责人李兴华，该公司经理。
委托代理人李学祥，甘肃长治律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃省玉门市第二水泥厂
法定代表人张问财，该厂厂长。
委托代理人张忠德，男，汉族，生于1963年4月5日，该厂职工。
被上诉人（原审被告）嘉峪关市文殊水泥厂
法定代表人马金帮，该厂厂长。
上诉人甘肃金塔中园建业有限公司第六分公司因建设工程施工合同纠纷一案,不服玉门市人民法院（2014）玉赤民初字第41号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人甘肃金塔中园建业有限公司第六分公司（以下简称“中园建业六分公司”）的委托代理人李学祥、被上诉人甘肃省玉门市第二水泥厂（以下简称“第二水泥厂”）的委托代理人张忠德到庭参加了诉讼，被上诉人嘉峪关市文殊水泥厂（以下简称“文殊水泥厂”）经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2011年4月13日，原告中园建业六分公司与被告第二水泥厂签订建设工程施工合同一份，约定由原告为被告第二水泥厂建设玉门月亮湾水电站住宅楼及场坪，工程款用水泥抵顶。后被告第二水泥厂用水泥抵顶给原告工程款226000元，因被告第二水泥厂与被告文殊水泥厂有业务往来，经原告同意后，原、被告三方达成由被告文殊水泥厂向原告给付水泥的协议，被告文殊水泥厂交付原告500吨水泥的提货单，原告负责人李兴华分别于2011年4月17日、6月15日给被告第二水泥厂出具“收到玉门第二水泥厂修建款壹拾玖万元整”、“收到修建款（文殊水泥100T×360）36000元”的收条。原告收到水泥提货单后，在被告文殊水泥厂提取了190吨水泥后，将另外310吨水泥提货单交给其负责人李兴华的债权人王付德以抵顶其债务。2012年11月13日，因水泥提货单过期，原告负责人李兴华同被告第二水泥厂副厂长黄生勇到被告文殊水泥厂找该厂陈厂长签注了“同意延期使用”的意见后仍未提取到水泥。2013年3月，王付德以提不到水泥为由将李兴华起诉至金塔县人民法院，要求李兴华偿还借款本金及利息160000元，该院以（2013）金民一初字第99号民事判决支持了王付德的请求，李兴华不服上诉至酒泉市中级人民法院，该院以（2013）酒民二终字第133号民事判决维持了（2013）金民一初字第99号民事判决，后李兴华又向甘肃省高级人民法院提出申诉，该院以（2014）甘民申字第395号民事裁定书予以驳回。现原告以王付德没能在被告文殊水泥厂提取到水泥而诉讼，给其造成损失为由，要求被告第二水泥厂偿付工程款及损失共计165250元，并由被告文殊水泥厂承担连带责任。
原审认为：建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原、被告签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应确认有效。原告为被告第二水泥厂修建部分工程，被告第二水泥厂提供的现金付款凭单和收条证明其已按合同约定以给付水泥形式支付了全部工程款，该建设工程施工合同已履行完毕。至于原告没能从被告文殊水泥厂提取到水泥，应由原、被告三方自愿协商达成的债权转让协议约束。本院依照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第三十五条第一款之规定，在庭审中询问了原告，原告坚持不变更诉讼请求。原告提供的民事判决书及其申请调取的询问笔录、质证笔录、庭审笔录不能证明被告第二水泥厂在提取水泥过程中有过错，也不能证明被告文殊水泥厂不履行给付义务，而在王付德诉李兴华借款纠纷中，原告负责人认可系其将水泥提货单交王付德后，王付德没去提取水泥造成。因原告不能提供证据被告第二水泥厂在债权转让后的履行中有过错，也不能证明次债务人文殊水泥厂不履行债务或履行债务不符合约定，故原告依据《中华人民共和国合同法》第六十五条主张由被告第二水泥厂给付工程款的诉讼请依据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十五条第一款之规定，判决:驳回原告甘肃金塔县中园建业有限公司第六分公司的诉讼请求。案件受理费3605元，减半收取1802.5元，由原告甘肃金塔县中园建业有限公司第六分公司负担。
宣判后，上诉人中园建业六分公司不服，提起上诉称：1、本案的起因是上诉人与玉门市第二水泥厂之间存在建设工程合同关系，玉门市第二水泥厂是真正的债务人。2、虽然上诉人与二被上诉人达成债务转让协议，约定由嘉峪关市文殊水泥厂向上诉人履行债务，但是文殊水泥厂并未按照约定完全履行债务，导致上诉人的债权人多次提取水泥未果，原判认定二被上诉人在履行交付水泥的过程中无过错属认定事实错误。3、原判认定上诉人应当受债务转让协议的约束属适用法律错误。请求撤销原审判决，发回重审。
被上诉人第二水泥厂答辩称：被上诉人第二水泥厂与上诉人之间的工程款双方签订协议用水泥抵顶，除了本案中的500吨水泥，其他工程款都已抵顶完毕。在上诉人与二被上诉人达成债权转让协议后，被上诉人第二水泥厂便将债务转移给了文殊水泥厂，被上诉人第二水泥厂不再是上诉人的债务人。被上诉人文殊水泥厂对剩余未提取的310吨水泥认可，未能提取是因上诉人自身的债务问题没有积极提取造成的，二被上诉人在此期间不存在过错。请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人文殊水泥厂未答辩。
经审理查明，2011年4月13日，上诉人中园建业六分公司与被上诉人第二水泥厂签订建筑工程施工合同一份，约定由上诉人为被上诉人第二水泥厂修建玉门月亮湾水电有限责任公司住宅楼及场坪。2011年5月25日，双方又签订建筑工程施工合同补充协议一份，约定从5月25日起，被上诉人第二水泥厂不再支付现金，所有工程款用水泥顶付。后上诉人及二被上诉人三方口头协商，用被上诉人文殊水泥厂的500吨325#水泥抵顶部分工程款，被上诉人文殊水泥厂向上诉人交付了500吨水泥的提货单。上诉人提取了190吨后，将剩余310吨水泥的提货单交付给其负责人李兴华的债权人王付德，用以抵顶李兴华与王付德之间的债务。2013年2月19日，王付德以提取水泥未果、被上诉人文殊水泥厂告知上述水泥提货单已以失窃报案为由，起诉要求李兴华偿还借款本息。金塔县人民法院（2013）金民一初字第99号民事判决、本院（2013）酒民二终字第133号民事判决确定由李兴华偿还王付德借款及利息160000元，王付德退还李兴华31张水泥票。二审宣判后，李兴华不服，向甘肃省高级人民法院申请再审，该院以（2014）甘民申字第395号民事裁定驳回了李兴华的再审申请。2014年8月28日，上诉人起诉要求被上诉人第二水泥厂支付工程款及王付德一案中的损失16525元，并由被上诉人文殊水泥厂承担连带责任。
以上事实，有建筑工程施工合同、建筑工程施工合同补充协议、水泥提货单、民事判决书、收条、原审法院依上诉人申请向金塔县人民法院调取的询问笔录、质证笔录、庭审笔录及当事人陈述等证据证实。
本院认为：本案中，被上诉人第二水泥厂欠付上诉人工程款，被上诉人第二水泥厂又对被上诉人文殊水泥厂享有债权，三方经协商由被上诉人文殊水泥厂直接向上诉人提供水泥代替被上诉人第二水泥厂履行义务，以使上诉人与被上诉人第二水泥厂之间的债权债务、二被上诉人之间的债权债务关系均告消灭，三方当事人实际上形成了债权转让协议。上诉人就其在本案中主张的工程款已与二被上诉人协商由被上诉人文殊水泥厂提供水泥抵顶，三方当事人之间的争议和纠纷系在履行债权转让协议中产生，上诉人应当依据债权转让协议主张权利，其要求二被上诉人按照建筑工程合同履行给付工程款义务的请求不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3605元，由上诉人甘肃金塔中园建业有限公司第六分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀泽
审 判 员 王振生
代理审判员 张小青
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 梁玲红