陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）陕刑三终字第00165号
原公诉机关陕西省西安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）庆磊，男，1990年9月7日出生，汉族，初中文化，农民。2013年11月26日因本案被抓获，同年11月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
指定辩护人李雪萍，陕西海普律师事务所律师。
原审被告人张小安，男，1991年1月16日出生，汉族，小学文化，农民。2013年11月26日因本案被抓获，同年11月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于西安市看守所。
陕西省西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人庆磊、张小安犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月3日作出（2014）西中刑一初字第00073号刑事判决。宣判后，原审被告人庆磊不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月上旬，被告人庆磊和广东毒贩“阿贵”（姓名、住址不详）联系购买毒品，并向“阿贵”支付毒资6000元。后庆磊将被告人张小安曾打工的西安市某车行作为收件地址告知“阿贵”，要求“阿贵”以快递方式将毒品邮寄到西安。为防止发生意外，庆磊通知张小安到西安为其提取毒品。同月26日22时许，庆磊、张小安乘出租车赶赴西安市某车行提取毒品，张小安下车取到装有毒品的快递包裹准备上车离开时，被公安人员抓获。随后，公安人员亦将坐在车内的庆磊抓获。公安人员现场在张小安所取快递包裹内查获白色晶体物6包，净重510克。经鉴定，从查获的白色晶体物中均检出甲基苯丙胺。
依据上述事实，原审法院认为，被告人庆磊与广东毒贩联系购买毒品，并向广东毒贩提供邮寄地址，指使广东毒贩将毒品邮寄至西安，其行为已构成运输毒品罪；被告人张小安受庆磊指使，为庆磊提取毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。西安市人民检察院指控被告人庆磊、张小安犯贩卖毒品罪的证据不足，罪名应予变更；对起诉书指控庆磊系累犯，依法应当从重处罚的控诉意见，经查，庆磊前次犯罪时不满18周岁，故不应当认定为累犯。被告人庆磊运输毒品，被告人张小安非法持有毒品510克，数量大，应依法惩处。鉴于涉案毒品被及时查获未流入社会；张小安受庆磊指使提取毒品且被抓获后认罪态度较好，量刑时予以考虑。根据被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条第一款之规定，以被告人庆磊犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张小安犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元。
庆磊上诉提出，本案查获毒品除30克外，其余均是广东毒贩“阿贵”让其代收的，一审认定其运输毒品的数量错误；通过快递的方式邮寄毒品，是“阿贵”所提；原判对其量刑过重。请求对其从轻处罚。
辩护人提出，原判定罪错误，对庆磊应以非法持有毒品罪定罪量刑；庆磊系在公安布控下抓获，毒品未流向社会。建议对庆磊从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人庆磊运输毒品、原审被告人张小安非法持有毒品的犯罪事实、情节是清楚、正确的。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、破案及抓获经过证明，2013年11月26日10时许，西安市公安局禁毒支队接到群众举报，称一名外号叫“磊子”的人当日下午要去东郊“某某车行”取一藏有毒品的快递包裹。当晚22时30分许，公安人员在“某某车行”旁的奶站，将刚取到快递包裹并欲乘坐出租车离开的庆磊、张小安抓获，在张小安所取快递包裹音箱内提取冰毒可疑物6包。
2、证人宋某某证明，他是某某车行的老板，2013年11月26日，原在他修车行打工的汉中人小张（张小安，又名张红伟）打电话说有个包裹要寄到车行，让他帮忙签收一下。当天下午，他车行收到一个包裹，是车行他的另一个徒弟高某签收的，包裹就放在他的房子。当晚8时20分许，车行关门时，他让高某将包裹放在隔壁奶站，并给张小安打电话说包裹在隔壁奶站。他回到家后，奶站老板给他打电话说有几个陌生人来找包裹，自己有些害怕，是不是包裹有问题。于是，他在家中打了报警电话，说有个可疑包裹，并从家赶往奶站。到奶站后，派出所的人也来了，派出所的人说谁的包裹就让谁来取，他给张小安打电话让张来取包裹，张说在昆明路。过了约半小时，张小安来到奶站，拿起包裹就走，没走多远，他就听到有人喊“拷了、拷了”。他见张小安被公安人员拷在出租车副驾驶的位置，出租车里另外一个小伙想跑，也被抓获。另证，张小安也叫张红伟，汉中人，电话是14****＊2722，他的电话是18****＊9858。
3、证人王某某（出租车司机）证明，2013年11月26日案发当日，有两个小伙在西安市公园路与长乐路十字东南角上了他的出租车，开始说到西郊，他说自己有事不想拉。后来，坐在副驾驶座上的那人给他指路，他将车开到一个奶站前停下车。车还没停稳，前边坐副驾驶座位上的小伙就下车跑进奶站，抱着一个封好的箱子出来，该小伙刚坐上车，就被公安人员抓住。坐在后排座位的小伙要跑，也被抓住。当晚，他和公安人员一起到公安局，公安人员打开包裹的箱子，里面有一大两小三个音箱，公安人员从大音箱里取出了六大包用塑料包裹的可疑物品。
4、辨认笔录及照片证明，2013年11月27日，经证人宋某某分别对两组12张男性照片混杂辨认，确认张小安就是其徒弟，亦是当日在奶站取走包裹的人；庆磊是和张小安一起取包裹的人。
5、搜查笔录、扣押物品清单、毒品称量、指认笔录及照片证明，2013年11月26日，公安人员抓获庆磊、张小安后，在张小安手中查获包裹一个，公安人员对包裹进行检查，在包裹所藏音箱内查获冰毒可疑物6包。公安人员对查获的毒品进行了称量，毛重约571克。
6、陕西省西安市公安司法鉴定中心（陕）公（西）鉴（毒）字（2013）624号毒品检验报告、毒品收据证明，塑料自封袋包装白色晶体物6包，分别净重87.2克、90.8克、121.1克、93.1克、74.3克、43.5克，从中均检出甲基苯丙胺，含量分别为71.99%、75.41%、76.96%、74.1%、73.56%、73.84%。以上毒品均由公安机关没收上缴西安市禁毒委员会。
7、手机通话记录证明，2013年11月22日至11月27日，庆磊手机187＊＊＊＊****与张小安手机132＊＊＊＊****联系频繁，与张小安另两部手机147＊＊＊＊****、132＊＊＊＊****也有通话。2013年11月22日至11月27日，庆磊该手机与其供述上线广东“阿贵”手机1511943****联系频繁。2013年11月26日，张小安手机147＊＊＊＊****与证人宋某某手机181＊＊＊＊****电话联系7次。
庆磊手机于2013年11月23日从汉中漫游至西安，张小安手机于2013年11月24日从汉中漫游至西安。
8、包裹到付专用单、手机号码小票证明，快递货运单记载收件人为“张红伟”，电话15****＊8577，收件人地址为西安市某某车行；公安人员在庆磊包内查获小票一张，记载158＊＊＊＊****手机号码，庆磊供述该手机号码是其为邮寄毒品新购的电话号码。
9、长途汽车票证明，庆磊于2013年11月23日乘长途客车从汉中到西安，次日，张小安乘长途客车从汉中到西安。
10、手机微信聊天记录照片、QQ聊天记录证明，2013年11月21日20时许，庆磊与广东“啊贵”QQ聊天时，“啊贵”发短信“今天广西一个客户出了事，坐了两个月刚出来，去接他所以赶不到去帮你寄”，“钱已收到，6000货无论如何我明天一定给你发出去”。
庆磊给张小安发短信“马上和我去西安、500个估计一次定好了”，张小安答“回去再说”，庆磊回复“只需要你回来花钱”。
庆磊向聂某发短信“你来西安，给你50克货”，聂某回“你让我死啊”，庆磊向聂某发一张毒品照片，聂某给庆磊短信，“我没有，这里老贵了，六百只有五分货”，庆磊回“我拿80一个，足克”，聂某回“送点来啊”。
11、尿检报告证明，庆磊吗啡尿检、甲基安非他明尿检均呈阴性，没有吸食毒品；张小安甲基安非他明尿检呈阳性，吸食毒品。
12、上诉人庆磊供述，2013年10月底，他和“阿贵”通过QQ聊天认识，二人在网上聊天时，无意中说到毒品，“阿贵”说可以给他提供冰毒。2013年11月，他和“阿贵”联系要6000元的冰毒，也就是30克。“阿贵”说寄一次比较麻烦，不如多给他一些。“阿贵”发完货后告诉他发了500多克，除30克外，其他冰毒让他先代收。快递收件人他让“阿贵”写上“张红伟”，收件人的电话号码是他临时使用的号码1589142****，地址是张小安以前工作的某某修车行。2013年11月26日下午，某某车行的老板给张小安打电话说快递让派出所拿去了，他们为这事讨论了好长时间，本来不想去取了，又怕别人黑吃了货，最后，他和张小安坐出租车去爱民路飞龙车行取货。当张小安下车取回包裹刚上出租车，公安人员就上前将他俩抓获。公安人员当着他和张小安的面将包裹打开，里面是一个大音箱和两个小音箱，从大音箱里取出了六大包用塑料纸包装的冰毒。他的电话是1879148****。从汉中来西安前，他给张小安说有冰毒通过快递寄过来，让张帮忙取货，张表示同意，他没有给张说取毒品的好处。
13、原审被告人张小安供述，他和庆磊从小认识。2013年11月，也就是被抓获前约一个星期，他在老家，接到庆磊打来电话，庆磊说有一个包裹从外地寄到西安，因在西安没有固定住处和熟人，让他给提供地址。于是，他就提供了自己以前打工的“某某车行”地址。他还给车行的老板打了电话，说他朋友有个包裹这几天要寄到车行，让老板帮忙收一下。2013年11月25日，他从汉中坐长途车到西安。26日中午13时许，庆磊打电话说包裹到了，让他取一下。他给车行老板打了电话。当晚，他和庆磊坐出租车到车行取包裹。当时，车行老板在奶站坐着，说以后不要再向这里寄东西了，他拿上包裹刚坐到出租车，就被公安人员抓获，庆磊也被公安人员抓了。公安人员当着他和庆磊的面打开了包裹，从包裹的音箱里查获了6袋冰毒。另证，庆磊在他去取包裹前，就对他说拿到包裹后给他冰毒玩，他当时就确定包裹里装的是冰毒。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人庆磊通过邮寄方式，将毒品从广东运输至陕西省西安市，其行为已构成运输毒品罪；原审被告人张小安受庆磊指使，收取毒品，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人庆磊运输毒品、原审被告人张小安非法持有毒品510克，数量大，依法应予惩处。对庆磊上诉所提关于事实部分的上诉理由，经查，现有庆磊、张小安二人的手机通话记录、短信及二人供述，足以证明庆磊为购买冰毒，向上线“阿贵”提供邮寄地址、联系人及联系电话，并积极联系张小安从汉中前往西安取毒品的事实，上述证据同时证明，其对“阿贵”所寄的500余克冰毒显系明知，一审认定毒品数量并无错误；通过邮寄快递的方式运输毒品，系其与上线“阿贵”共同商谈所达成，此节不影响其运输毒品犯罪的构成，故其此节上诉理由不能成立。对其辩护人所提原判定罪错误，毒品未流入社会，建议对庆磊从轻判处的辩护意见及庆磊所提量刑过重的上诉理由，经查，庆磊通过邮寄方式运输毒品500余克，其行为符合运输毒品罪的构成要件；原判在量刑时已考虑了本案所涉毒品未流向社会的情节，故其该上诉理由不能成立，对辩护人的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺小娟
代理审判员 马小红
代理审判员 王 立
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 王程程