江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）苏06行终280号
上诉人（原审原告）穆冬梅。
委托代理人张远辉。
被上诉人（原审被告）如皋市林业局，住所地如皋市行政中心B座8楼。
组织机构代码证号××。
法定代表人王舜慧，局长。
委托代理人邱斌，江苏敏政律师事务所律师。
原审第三人南通市地方粮食储备库,住所地南通市港闸区唐闸镇河东南路**号。
组织机构代码证号××。
法定代表人陈晓东，主任。
委托代理人葛秋生，南通市地方粮食储备库工作人员。
委托代理人刘金中，南通市地方粮食储备库工作人员。
穆冬梅因诉如皋市林业局、南通市地方粮食储备库（以下简称南通粮储）要求撤销林业行政处罚一案，不服江苏省如东县人民法院（2015）东行初字第00344号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，2014年11月10日，穆冬梅向如皋市林业局举报称，2014年11月10日至2014年11月12日期间，南通粮储到如皋市××镇××村××组地段，对属穆冬梅所有的国有土地上的合约123棵银杏树木进行采挖，上述树木树龄约三十年，胸径达25厘米以上。穆冬梅要求如皋市林业局对“南通市地方粮食储备库违反林业法的行为”进行查处，如皋市林业局接到举报后于当日组织人员对穆冬梅所述地段进行实地勘查，并形成勘验、检查笔录，并于11月12日对南通粮储的现场代表顾鹤渔、案外人石云等相关人员进行了询问，石云陈述，其受南通粮储委托对涉案地块上的银杏树进行采挖并移植到指定地点。顾鹤渔陈述，因南通市粮食物流中心码头施工需要，故对涉案地块上的银杏树进行保护性移栽。2014年11月19日，如皋市林业局对如皋市××镇××村××组公墓南侧如海河堤地段进行了现场勘验、检查，确认了原位于××镇××村××组地段的银杏树已被采挖移植至××镇××村××组公墓南侧如海河堤，数量为123株。2014年12月8日，穆冬梅向江苏省林业局提出依法履职申请，要求江苏省林业局对“南通市地方粮食储备库于2014年11月10日至2014年11月12日期间非法移植其林木的行为”进行查处，后江苏省林业局将该依法履职申请以办文单的形式转给如皋市林业局，要求如皋市林业局进行查处。如皋市林业局接到该办文单后，对南通粮储的现场代表顾鹤渔作了再次询问，顾鹤渔陈述，南通粮储为了码头工程顺利施工，同时考虑到树木的保护，经与九华镇人民政府（以下简称九华镇政府）协商，由镇政府安排土地，南通粮储雇请专业人员将涉案土地上的银杏树保护性的移植到××镇××村××组公墓南侧如海河堤。如皋市林业局于2015年1月12日决定对“南通市地方粮食储备库涉嫌毁坏林木”的行为予以立案。2015年2月16日，穆冬梅认为如皋市林业局未履行法定查处职责，向原审提起诉讼，请求法院依法确认如皋市林业局不履行职责的行政行为违法，并责令如皋市林业局立即履行查处职责。在该案的审理过程中，如皋市林业局于2015年5月7日作出皋林罚决字［2015］第02号林业行政处罚决定书，鉴于如皋市林业局在该案审理过程中已作出林业行政处罚决定，判决要求其继续履行法定职责已无实际意义，且穆冬梅经原审释明后，坚持不撤诉，仍要求确认如皋市林业局不履职行为违法，故原审于2015年7月13日作出(2015)东行初字第00117号行政判决书，判决：确认如皋市林业局不正确履行法定职责行为违法；驳回穆冬梅要求责令如皋市林业局立即履行查处职责的诉讼请求。该判决作出后，各方均未上诉，判决已经生效。
另查明，2015年4月16日，如皋市林业局作出林业行政处罚先行告知书，告知南通粮储拟作出处罚的事实、理由、依据以及内容，并告知南通粮储有权进行陈述和申辩。同日，如皋市林业局还作出林业行政处罚听证权利告知书，告知南通粮储可以在接到该通知之日起3日内申请听证。南通粮储收到上述告知书后并未提出听证申请。同年5月7日，如皋市林业局作出皋林罚决字［2015］第02号林业行政处罚决定，认定南通粮储于2014年11月11日至2014年11月12日，在无林木采伐许可证的情况下组织人员将原九华食品站内123株嫁接银杏进行移栽，移栽地点为××镇××村××组公墓南侧如海河堤，致使林木毁坏。根据《中华人民共和国森林法》第四十四条第一款的规定，决定对南通粮储作出立即停止违法行为并补种毁坏株数两倍的胸径3厘米以上的乔木树种246株的行政处罚。穆冬梅不服，向原审法院提起行政诉讼。
再查明，原审作出的(2015)东行初字第00117号行政判决书已经查明以下事实：1、2014年11月16日，穆冬梅向如皋市公安局提出政府信息公开申请，要求如皋市公安局公开2014年11月10日、2014年11月12日接警大力屠宰场银杏树被砍处理结果。如皋市公安局作出编号为﹝2014年﹞皋公依复第258号政府信息公开答复书，答复称：“经查，该警情系南通市地方粮食储备中心委托他人对九华镇如海村原大力屠宰场场地上的树木进行移栽，受到申请人夫妇的举报和阻拦。后林业局人员到场，建议暂时停工。处警结果非案件，为其它类警情。”如皋市公安局还作出编号为﹝2014年﹞皋公依复第259号政府信息公开答复书，答复称：“经查，该警情系南通市地方粮食储备中心委托他人对九华镇如海村原大力屠宰场场地上的树木进行移栽，受到申请人夫妇的举报和阻拦。处警民警到达现场后告知施工方提供相关手续，待手续完备后再进行施工。处警结果非案件，为其它类警情。”2、涉案林木位于如皋市××镇××村××组地段。2007年如皋市人民政府向穆冬梅颁发皋国用（2007）第232号国有土地使用证，原江如养殖场、薛窑食品中心站所占土地使用权被变更登记于穆冬梅名下。2014年5月5日，如皋市人民政府作出皋府法﹝2014﹞16号关于注销土地登记吊销权属证书的决定，决定注销位于如皋市××镇××村××组地段，面积为29197.18平方米，土地使用权人为穆冬梅的国有土地使用权登记；吊销土地使用权人为穆冬梅的皋国用（2007）第×××号国有土地使用证。穆冬梅不服向南通市中级人民法院提起行政诉讼，南通市中级人民法院于2014年11月17日作出（2014）通中行初字第0049号行政判决，判决驳回穆冬梅的诉讼请求。穆冬梅不服该判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，后又撤回上诉。该判决已经发生法律效力。
原审认为，《中华人民共和国森林法》（以下简称《森林法》）第十条、第十三条规定，国务院林业主管部门主管全国林业工作。县级以上地方人民政府林业主管部门，主管本地区的林业工作。各级林业主管部门对森林资源的保护、利用、更新，实行管理和监督。该法第三十九条规定，对于盗伐、滥伐森林或者其他林木的行为，林业主管部门负有依法作出相应处理的职责。如皋市林业局作为市县级林业主管部门对其辖区内的林木资源负有管理、监督，对违反森林法规定的行为负有作出相应处理的职责。
本案的争议焦点：1.涉诉处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分？2.涉诉处罚决定适用法律是否准确？3.涉诉处罚决定程序是否合法？
关于涉诉处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分的问题，具体而言是指如皋市林业局在涉诉处罚决定中认定南通粮储在无林木采伐许可证的情况下共计移栽123株银杏树，移栽地点为××镇××村××组公墓南侧如海河堤，致使林木毁坏的事实是否清楚，依据是否充分？1.关于南通粮储移栽涉案林木的数量为123株，穆冬梅对此无异议，故予以确认。2.关于涉案行为是属于盗伐林木的行为还是移栽林木的行为。对此，穆冬梅认为其系涉案林木的所有权人，根据国家林业局《关于挖掘他人林木据为已有如何定性的复函》的规定，未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证，将他人所有的林木以挖掘方式移往异地，据为已有的，属于盗伐行为。原审认为，根据上述复函的规定，只有挖掘他人林木据为已有的行为才被定性为盗伐行为，在本案中，如皋市林业局如皋市林业局接到穆冬梅举报后，指派工作人员赶赴现场进行勘验、检查，了解的情况是南通粮储为了码头施工需要，组织人员对涉案地块上的林木进行移栽，对此有案外人石云以及南通粮储现场代表顾鹤渔的陈述予以证实。2014年11月19日，如皋市林业局对如皋市××镇××村××组公墓南侧如海河堤地段进行了现场勘验，进一步确认了原位于××镇××村××组地段的银杏树已被采挖移植至××镇××村××组公墓南侧如海河堤，数量为123株，该次现场勘验的结果与2014年11月10日的勘验结果、2014年11月12日石云、顾鹤渔的陈述能够相互印证。2014年12月30日，如皋市林业局对顾鹤渔再次进行了询问，其陈述的内容也与之前如皋市林业局查明的事实相互吻合，即南通粮储挖掘该林木并非想据为己有，而是为了码头施工需要，同时考虑到树木的保护，将其移植在九华镇政府指定的土地上。此外，如皋市公安局于2014年11月10日、2014年11月12日两次出警结果均记录为“该警情系南通市地方粮食储备中心委托他人对九华镇如海村原大力屠宰场场地上的树木进行移栽，受到穆冬梅夫妇的举报和阻拦。处警结果非案件，为其它类警情”，由此可以进一步佐证南通粮储的行为系采挖移植林木的行为，而非盗伐林木的行为，故对穆冬梅提出的涉案行为系盗伐林木行为的主张不予采信。3、关于穆冬梅提出的九华镇政府也是涉案违法行为的共同参与人，也应当受到处罚的问题，对此穆冬梅并未提供充分证据证明这一主张，故不予采信。4、关于穆冬梅提出的南通粮储在采挖、运输、移植涉案林木的过程中未办理运输许可证的问题，根据2003年《江苏省林木采挖管理暂行办法》第七条的规定，采挖的树木需要出县运输的，必须依法办理木材运输证，本案中涉案林木不存在出县运输的情形，故依法不必办理木材运输证，故对上述主张亦不予采纳。
需要指出的是，涉诉处罚认定南通粮储实施移栽林木的行为发生在2014年11月11日至11月12日期间，但查明的事实是，穆冬梅于2014年11月10日向如皋市林业局如皋市林业局电话举报，如皋市林业局接到举报后于同日组织工作人员对穆冬梅所述地段进行了现场勘查，发现该地段确实有人在采挖移植树木，如皋市林业局工作人员还在现场要求行为人立即停止挖树。案外人石云也陈述，其是从11月10日开始挖树的，如皋市公安局出警记录亦可以反映涉案采挖移树行为始于11月10日，故如皋市林业局在涉案处罚决定中对涉案行为发生时间认定不够准确，虽不至影响到对案件事实的整体认定，但也说明如皋市林业局在工作中有失严谨，表现得较为粗心，应在日后的工作中注意纠正。
关于涉诉处罚决定适用法律是否准确的问题。虽然采挖移植树木的行为未终结树木的生命，但是如果不加严格规范，仍然会对森林资源以及生态环境造成不可逆转的破坏。对此，2013年国家林业局作出的《关于切实加强和严格规范树木采挖移植管理的通知》规定，采挖树木和运输、经营采挖树木的管理，适用《森林法》、《森林法实施条例》有关林木采伐、木材运输和经营（加工）管理的规定。采挖树木，必须办理林木采伐许可证，胸径5厘米以上的树木必须纳入采伐限额管理；运输采挖树木，必须办理木材运输证。各级林业主管部门要切实加强对树木采挖移植的监督管理，对于未经批准擅自采挖、运输树木的，应依法进行查处。2003年《江苏省林木采挖管理暂行办法》规定，采挖树木申请经批准后，由树木所在地县级林业主管部门核发林木采伐许可证，农村居民自留地和房前屋后个人所有的零星树木除外。《森林法》第三十二条第一款规定，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐；农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木除外。本案南通粮储在无林木采伐许可证的情况下就组织人员将涉案林木进行采挖移植，不符合森林法及上述规范性文件的规定。《江苏省林木采挖管理暂行办法》第十六条规定，未经批准擅自采挖树木及运输、收购采挖树木或者因采挖树木造成林地、植被破坏的，要依照法律、法规关于林木采伐、林地管理、木材运输和收购等规定进行处罚。根据如皋市林业局在涉诉处罚中所查明的事实，涉案行为属于采挖移植树木的行为，故不适用《森林法》及《森林法实施条例》中关于对林木盗伐、滥伐、非法采伐等行为法律责任的规定。目前虽无相关法律、法规、规章等对采挖移植林木造成林木毁坏的行为应当负何种法律责任作出明确规定，但根据2013年国家林业局作出的《关于切实加强和严格规范树木采挖移植管理的通知》以及《江苏省林木采挖管理暂行办法》的规定，可以依照《森林法》、《森林法实施条例》有关林木采伐、木材运输和经营（加工）管理的规定进行处罚。《森林法》第四十四条第一款规定，违反本法规定，进行开垦、采石、采砂、采土、采种、采脂和其他活动，致使森林、林木受到毁坏的，依法赔偿损失；由林业主管部门责令停止违法行为，补种毁坏株数一倍以上三倍以下的树木，可以处毁坏林木价值一倍以上五倍以下的罚款。如皋市林业局在庭审中陈述，《森林法》及其实施条例并未规定补种树木的规格，如皋市林业局考虑到补种胸径3厘米以上的乔木更加便于存活、生长速度快、绿化效果好，故依据《森林法》第四十四条第一款的规定，作出要求南通粮储立即停止违法行为并补种毁坏株数两倍的胸径3厘米以上的乔木树种246株的处罚，综上，涉诉处罚决定适用法律准确。
关于涉诉处罚程序是否合法的问题。如皋市林业局在作出涉诉行政处罚前，告知南通粮储其拟作出林业行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其享有陈述、申辩以及要求听证的权利。南通粮储收到上述告知后，并未提出陈述、申辩，也未要求听证。如皋市林业局在作出涉诉林业行政处罚决定之后，向南通粮储进行了送达，故涉诉处罚的程序并无不当。至于穆冬梅所提出的如皋市林业局在组织听证以及作出处罚前应当向其进行告知的相关意见，因法律对此并未作出强制规定，故不予采纳。
综上，如皋市林业局作出的涉诉林业行政处罚决定认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，穆冬梅的诉请无事实根据和法律依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决驳回穆冬梅的诉讼请求。
穆冬梅不服，向本院提起上诉称，原审判决认定南通粮储案涉行为为移植而非盗伐、上诉人没有充分证据证明九华镇政府为案涉行为的共同参与人显属错误，请求撤销原审判决；判决撤销如皋市林业局作出的皋林罚决字［2015］第02号林业行政处罚决定，并重新作出处罚决定，或由法院直接判决将涉案人员移交刑事处理。
如皋市林业局答辩称，南通粮储的行为并非盗伐行为，被上诉人作出的案涉处罚决定定性准确，内容适当；南通粮储因工程施工需要并按照九华镇政府指定的地点移植林木，双方之间并无共同违法的意思联络，九华镇政府也未实际参与移植林木，故九华镇政府并非违法主体。上诉人的上诉理由依法不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
南通粮储述称，其在合法取得用地手续后因建设需要，有偿请专业移树人员将建设用地上的剩余树木移植到九华镇政府指定的植树地点，且移植的树林长势良好，故本单位的上述行为不是毁林，更不是盗伐和乱伐行为。
在穆冬梅提起上诉后，原审法院已将当事人提供的证据随案移送本院。
在本院二审中，上诉人穆冬梅未提供新的证据。南通粮储提供了三张照片，以证明其所移裁的树木长势良好，故并非砍伐而是移裁。
穆冬梅质证认为，从照片上无法看出是不是她的树木，且无法确定具体数量，同时不排除树木有死亡的情形。
如皋市林业局质证认为，对照片的真实性没有异议。照片上显示的树木均为银杏树，与被上诉人调查的均为同一树种，且长势良好，证明并非南通粮储非法占有，但南通粮储并未依法取得林业采伐许可证，故被上诉人依法对其行为定性为毁坏林。
本院认证认为，南通粮储提供的上述照片不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条规定的“新证据”，故不予采信。
本院经审理，对原审法院查明的案件基本事实和证据予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。据此，本案二审审理重点围绕被上诉人作出的行政处罚决定是否合法进行。
本案中，如皋市林业局作出的皋林罚决字［2015］第02号林业行政处罚决定合法，具体分析理由如下。
首先，从如皋市林业局在一审中提供的“如皋市农业委员会举报登记表”来看，本案系因穆冬梅于2014年11月10日向如皋市农业委员会电话举报引起。该举报登记表记载，穆冬梅电话举报内容为：“原如皋市大力屠宰厂内银杏树被挖运，无树木砍伐许可证、运营证，请林业局处理。”此举报内容表明，举报人穆冬梅本人亦认为该“挖运”行为仅是“无树木砍伐许可证、运营证”的行为，而非其在一审和二审中主张的盗伐、乱伐行为。故如皋市林业局在经调查、勘验后认定南通粮储案涉行为为移裁并无不当。
其次，从如皋市林业局提供的由江苏省林业局向该局转送的落款日期为“2014.12.8”，穆冬梅签字的“依法履职申请”中“事实与理由”部分关于2014年11月10日至11月12日，南通粮储将如皋市如海村十组一块公益林大树移植……，树种为银杏，树龄30年，胸径20至30厘米，数量30棵，该单位未取得许可即进行大树移植，违反了林业法，违法当事人已由如皋市公安局确定为南通粮储，大树移植违法行为也已确定……等内容来看，穆冬梅仍然认为南通粮储的上述行为是未取得许可而进行大树移植的行为，并非其在一审和二审中主张的盗伐行为。
再次，关于南通粮储移植银杏树的数量为123棵是否正确的问题。根据穆冬梅行政起诉状中“事实和理由”部分第二段中的陈述，其本身主张被盗挖的银杏树为123棵，且由如皋市公安局出警记录证实。此与如皋市林业局所作的勘验、检查笔录，以及询问笔录等证据证明的南通粮储移植银杏树数量为123棵的事实相符。
最后，关于九华镇政府是否属于涉案行为的共同参与人问题。本院认为九华镇政府未参与其中。理由是：第一，穆冬梅本身在举报南通粮储案涉违法行为时并未主张九华镇政府亦参与其中。第二，如皋市林业局经过调查亦未发现九华镇政府参与其中的事实。第三，从如皋市公安局[2014]皋公依复第258、259号政府信息公开答复书的内容来看，亦不能证明九华镇政府参与实施了穆冬梅所主张的案涉行为。第四，穆冬梅举报时亦未提及九华镇政府参与其中。
此外，《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》第七十条规定，生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据。但是如果发现裁判文书或者裁决文书认定的事实有重大问题的，应当中止诉讼，通过法定程序纠正后恢复诉讼。本案中，原审法院在生效的（2015）东行初字第00117行政判决书中亦查明了穆冬梅举报的南通粮储采挖移植银杏树的数量与如皋市林业局所作行政处罚决定中认定的数量一致，且查明如皋市公安局在接到穆冬梅与其丈夫的举报后的处警结果为“非案件，为其它类警情”。现本院未发现该判决认定的上述事实有重大问题，且穆冬梅亦未提供证据推翻该生效判决认定的上述事实，故本院对如皋市林业局关于案涉银杏树数量的认定及行为定性依法予以确认。对穆冬梅主张南通粮储盗伐树木行为的上诉理由不予采信。
但是，需要指出，从如皋市林业局2014年11月10日所作的勘验、检查笔录来看，既然该笔录中明确记载2014年11月10日下午在南通粮储施工项目现场发现“已有16株银杏树正在被采挖，并用草绳包装……”，即当天已发生了采挖行为，则案涉行政处罚决定应当对此作出认定，但如皋市林业局竟然未作认定，这正如一审所言，表明其工作有失严谨，希望其以后能依法行政。
另外需要指出，原审判决在“经审理查明”部分称2014年11月10日，穆冬梅向如皋市林业局举报称，2014年11月10日至2014年11月12日期间，南通粮储到如皋市××镇××村××组地段，对属于其所有的国有土地上的合约123棵银杏树木进行采挖……的事实部分表述不当。简要理由是，现有证据证明穆冬梅确实于2014年11月10日进行了举报，但根据经验法则和生活常理，作为举报人，其只能举报此前发生的事实，而不可能举报此后有可能发生亦有可能不发生，即不确定的事实。因此，穆冬梅在2014年11月10日不可能举报此后才到来的2014年11月11日、11月12日发生的事实。本院据此对原审法院的该不当表述予以纠正。
综上，如皋市林业局作出的案涉行政处罚决定合法。原审对此所作认定具有相应的事实和法律依据，判决结果正确，应予维持。穆冬梅的上诉理由没有法律依据，对其上诉请求依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由穆冬梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾春晖
审判员 郁 娟
审判员 谭松平
二〇一六年七月十八日
书记员 吴 迪
附：本判决适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；