福建省南平市延平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延民初字第455号
原告：南平市银河库区建设工程有限公司。
法定代表人：余庆明，经理。
委托代理人：郑锦，福建全信律师事务所律师。
被告：福建省国有来舟林业试验场。
法定代表人：康木水，场长。
委托代理人：连书钗，男，系被告单位职工。
委托代理人：陈文林，福建舜宁律师事务所律师。
原告南平市银河库区建设工程有限公司（以下简称银河公司）与被告福建省国有来舟林业试验场（以下简称来舟林场）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年1月2日受理后，依法由审判员骆兴盛适用简易程序于2014年3月3日公开开庭进行了审理，原告银河公司的委托代理人郑锦，被告来舟林场的委托代理人连书钗、陈文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告银河公司诉称，2010年9月22日，原、被告双方经协商一致签订建设施工合同，由原告承揽被告“来舟林场危旧房改造项目4#、5#、6#、7#工程”施工项目。后作出调整，被告于2010年10月20日，将该工程通过邀请招标程序进行招标，确定由原告为被告上述工程的中标施工人。被告按招标工程约定合同价款为4248092元，依照招标文件及合同约定，原告须向被告支付合同价款的10%计42.5万元作为合同履约保证金。2010年9月22日、25日，原告向被告转账支付了该42.5万元合同履约保证金。2011年12月28日，上述工程竣工，并经验收合格交付使用。但至今原告的履约保证金42.5万元仍未返还，原告曾多次要求返还均无果。现请求依法判令被告返还履约保证金人民币42.5万元及其占用利息，利息从2011年12月29日起计算至履约保证金返还之日，利息以同期银行贷款利率计算，截止起诉之日的利息为61200元。
被告来舟林场辩称，一、原告所述的事实和理由根本与事实不符。首先，被告对于双方签订建设工程施工合同这一事实不持异议，但对于原告陈述的工程于2011年12月28日竣工并验收合格，交付使用不予认同。被告认为根据双方合同的约定，原告承建本案讼争工程竣工时间为2012年12月14日，交付时间为2012年12月14日。根据双方签订的《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32条约定，工程具备竣工验收条件，承包人按规定向发包人提供竣工验收报告后，工程竣工验收通过的，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。根据双方签订《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第18条约定，实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。原告虽然于2011年12月28日提交了工程竣工验收报告，但经过初验收，建设工程存在大量质量问题，工程防雷装置验收不合格，工程监理公司和南平市避雷装置技术监测中心要求整改，被告因此未对工程进行验收，因原告工程延误，被告考虑到双方合同约定的竣工日期为工程接收证书写明的日期为准，为了在工程验收合格后交给职工居住，2012年3月20日才在工程竣工验收报告上签署合格，以便到规划局办理工程验收备案手续，规划局于2012年3月29日才批准该项目办理验收备案手续。在整个过程中，原告对于初验收中发现的质量问题未及时整改，2012年5月22日被告还专门致函原告，要求原告对质量问题、避雷装置不合格问题进行整改，被告于2012年9月11日才将防雷装置整改合格通过南平市气象局的验收，而对于其他质量问题，于2012年11月20日才作出整改意见，进行整改，2012年12月14日才通过被告组织的综合验收，被告才接收了工程，因此说，工程竣工的时间根据合同的约定，应当为2012年12月14日。其次，被告对于原告陈述工程款项未如期支付不予认同。事实上，被告接收项目工程后，一直要求原告对工程进行结算，并按合同的约定签署质量保修协议，但原告一直拖延不办，2013年7月15日被告还致函原告，要求原告办理工程结算等事宜，2013年12月被告才收到原告的结算书，因结算的工程款大大超出了合同约定的价款，被告正在请有关部门审核中，因此尚未结算。
二、被告认为原告无权要求返还履约保证金。根据合同约定，工程开工日期为2010年9月25日，竣工日期为2011年3月25日。原告自开始施工后就一直延误工期，未在合同约定的时间内竣工。根据合同第三部分第11条约定，承包人不能按合同约定的竣工日期竣工的，应向发包人支付违约金，违约金按每日历天1000元计算，违约金由发包人直接从工程款中扣抵，违约金无最高限额，累计计取。根据合同第二部分第14条约定，承包人不能按协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的竣工日期竣工的，承包人承担违约责任。合同第三部分第4条约定，因承包人违约，发包人有权直接从履约保证金中扣除违约金。2011年6月29日，原告因延误工期，与被告协商后，出具承诺书，承诺工程于2011年8月10日前竣工，未按期竣工的，违约金提高到每天5000元。根据上述约定及原告的违约事实，原告延期竣工606天，按合同约定应当支付的违约金已大大超出了原告交纳的履约保证金，被告因工程尚未结算完毕，有权从工程款中扣抵违约金，因此未向原告主张违约金，因此，被告主张返还履约保证金没有事实依据。综上所述，被告请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原告银河公司向本院提交如下证据：
证据一、施工招标文件一份。证明本案被告“危旧房改造项目4#、5#、6#、7#工程”经由邀请招标程序进行招投标施工的事实。
证据二、建设工程施工合同一份。证明原被告双方确立建设工程合同的事实，工程由原告施工作业的事实。
证据三、履约保证金转账凭证二份。证明原告于2010年9月22日、9月25日向被告转账支付履约保证金42.5万元的事实。
证据四、竣工验收报告一份。证明原告工程竣工经过验收合格的事实。
证据五、关于保障农民工工资的函一份、报告一份。证明原告于工程竣工后向被告主张返还履约保证金的事实。
被告来舟林场质证后认为，对证据一真实性、合法性无异议，但该文件上已经注明施工期限，总工期为180日历天，对证据二真实性合法性无异议，但应注意合同中直接写明了开工日期为2010年9月25日竣工日期为2011年3月25日，合同工程总日期天数为180日历天。对证据三无异议。对证据四真实性、合法性有异议，上面明显有存在日期涂改，在P4中工程质量评定、P5建设单位、勘察单位日期为2012年3月12日、设计单位日期存在明显涂改，被告提交的证据可以证明被告填写的实际日期为2012年3月20日。设计单位当时未签署日期。证据五不具有关联性。报告有收到，但被告有书面答复原告不符合返还履约保证金的条件。
本院认为，被告对原告提交的证据一、二、三真实性、合法性均无异议，本院予以确认；对证据四，被告提出存在涂改的质证意见成立，本院对该证据涂改部分内容不予采信；对证据五，可以证明原告曾向被告主张返还履约保证金的事实，本院予以采信。
被告来舟林场向本院提交如下证据：
证据一、建设工程施工合同一份（完整）。证明原、被告签订了建设工程施工合同，双方约定竣工时间为2011年3月25日，工期延误的，违约金按每日历天1000元累计赔偿（第11条约定），违约金无最高限额，累计计取，承包人违约的，发包人有权直接从履约保证金中扣除违约金，承包人不能按协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承担违约责任。竣工日期为工程接收证书中写明的日期为准（第18条.3.5条约定）。
证据二、承诺书一份。证明原告在合同约定的竣工日期内未竣工，经与被告协议后，承诺在2011年8月10日前竣工，如不能竣工的，从2011年8月11日起按每天5000元计算违约金。
证据三、工程竣工验收备案表一份。证明被告于2012年3月12日收到验收备案表，勘察单位也是2012年3月12日。
证据四、工程竣工验收报告一份。证明被告于2012年3月20日同意对工程进行验收，原告对提交的证据进行了涂改。
证据五、质量问题整改通知单一份。证明工程监理部门在初查中发现工程存在质量问题，要求原告整改，时间为2012年1月5日，并未达成竣工条件，接收人是银河公司的李秀娥。（这是质检站发出来的，因此给被告的也是复印件）
证据六、南平市气象局批复一份。证明被告发包的工程要求有防雷设施。
证据七、防雷设施验收报告一份。证明原告承建的工程防雷设施不合格，未通过验收，时间为2012年2月13日。
证据八、被告发给原告的整改函一份。证明被告已告知原告工程质量存在的问题，要求被告进行整改，原告于2012年5月22日仍未整改合格。
证据九、防雷装置验收意见书、合格证各一份。证明原告承建工程防雷装置至2012年9月11日才验收合格。
证据十、建设工程许可证一份。证明被告的工程依法经规划局批准，建成后应当经规划部门核实后才可进行竣工验收。
证据十一、建设工程竣工规划条件核实意见书一份。证明2012年3月29日原告承建的工程才经规划部门批准竣工验收备案手续。
证据十二、消防备案凭证一份。证明2012年6月5日办消防验收。
证据十三、银河公司整改意见一份。证明2012年11月20日工程存在问题，需要整改。
证据十四、来舟林场发给银河公司的函一份。证明被告要求原告进行工程的结算工作。
证据十五、工程结算书一份。证明原告于2013年10月23日才制作了结算书，结算价格高出承包价一百余万元，现工程未结算完毕。
证据十六、来舟林场危房改造工程的批文一份。证明被告发包的工程经依法审批，被告单位64户职工也是工程的出资人，该工程直接关系到64户职工的住房利益。
证据十七、危旧房改造综合验收记录一份。证明在2012年12月14日，被告单位邀请了质监站等相关单位进行综合验收，在此验收中被告才同意接收项目工程。
原告银河公司质证后认为，对证据一的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，被告截取了合同中几部分的条款，对被告所称承包人违约问题，如确实有违约被告应向相关部门主张权利，其次，竣工日期为工程接收日期为准，但实践做法与施工规范有差距，应以工程验收报告注明的时间为准。双方有异议的情况下就应以验收报告为准。对证据二真实性无异议，但该证据未载明所谓工程延误的事情，原告方没有确认工程延误，且原告拿到这份材料还附带向被告借了50万元，被告未付进度款，原告工程进度一直上不去，因此才写上这份材料，对被告证明对象有异议；证据三是被告单方制作的，所有的工程的备案都是甲方做向上呈送的，但备案表证明是3月12日收到备案，从建设施工规范讲，都是甲方备案，这与原告无关，备案表中第一页写明开工日期为2010年2月17日，竣工日期为2011年12月28日，被告向上如何备案是被告的事；对证据四的三性均无异议，但对证明对象有异议，被告提出于3月20日对工程进行验收，这一日没有验收，这一天是被告填的时间，被告不能以其时间为准，真正时间为2011年12月28日。证据五是复印件，无法确认是否原件，对此有异议，因此形成的关联角度上有牵连；证据六真实性无异议；证据七真实性无异议，但对证明对象有异议，这里讲到证明原告防雷设备不合格，未通过验收，该项证据中没有这样的结论意见；证据八中有讲3月21日发函给原告公司，这份证据中未配套该函，按照前面两组的材料，验收报告及验收报备材料中即使是3月20日验收通知，再去整改就没有意义，验收完以后再有问题，是保质保修的问题，材料的真实性无异议，但对内容有异议，且关联性及证明对象有异议，不存在不合格及验收整改的问题；证据九真实性无异议。证据十真实性和合法性均无异议，所有建设工程许可证并不是要经规划部门验收才合格，工程必须要竣工验收后规划部门收留报备材料因此对证明对象有异议。证据十一既然是核实意见书，竣工验收完应进行规范条件进行核实，必须先验收再进行报备，对证明关联对象有异议，按照对方提出的证明2012年3月29日才经备案手续，目前建设法规没有要求在哪个时间段提交报备，其次，验收备案材料，既然是备案，仅是备案，借备案放大，与相关事实不符；证据十二也是报备的材料，说明被告是竣工验收，因此对此材料也仅是单纯说要提交相关的备案。证据十三真实性无异议，但对证明对象有异议，该材料从形式上看，作为被告提出证明工程有问题，需要整改，从建设工程规范的角度上，这不属于整改对象，根据从建设工程规范上，工程验收完就不是整改问题，这是小问题，这是属于维修方面的问题，维修原告有工程质保金，这是工程质保金的范畴；证据十四对内容的真实性有异议，形式真实性无异议，对综合验收的时间有异议，按照施工作业，就是普通的验收，对被告所说综合验收有异议，对内容及证明对象有异议；证据十五是原告报送的，但被告至今一直拖延；证据十六真实性、合法性均无异议，这有涉及到林业系统的房屋改造问题；证据十七形式要件真实性无异议，对做法和要证明的对象有异议，原告方是有人参加，但目的是两个概念。原告认可的是做这件事形式无异议，但做法有异议，人为的向后推延了9个月。对这份有异议，这里不涉及到综合验收的问题，验收备案都报了，后面才说不合格。
本院认为，原告对被告提交的证据一、二、四、六、七、八、九、十、十二、十三、十四、十五、十六的真实性无异议，本院对其相应证明力予以综合认定。对证据三，虽系被告方制作，但包含原告在内的勘察、设计、施工、监理、建设等单位均加盖有公章，对该证据应予以确认。对证据五，被告未能提交相应原件予以核对，本院不予采信。对证据十一，系南平市城乡规划局经审核后所作意见书，本院予以采信。对证据十七，系由质监、监理、勘察、设计、施工单位及业主代表共同参加综合验收所作记录，原告方亦有派人参加，对该证据应予采信。
本院经上述认证查明，2010年9月22日，原告银行公司与被告来舟林场经协商签订建设施工合同一份，约定：由银河公司承建来舟林场危旧房改造项目4#、5#、6#、7#楼工程，合同工期为总日历天数180天；合同价款为4248092元；本合同双方约定履约保证金到发包方帐户后生效。该合同第二部分通用条款约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。……。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。第三部分专用条款约定：履约担保金额为本工程施工合同价款总额的10%；在合同执行过程中如出现下列情况之一时发包人有权从履约保证金中得到赔偿，如履约保证金不够赔偿，将另外加收赔偿金额：①因承包人原因导致发包人解除本合同，则发包人有权没收全部履约保证金；②因承包人违约，发包人有权直接从履约保证金中扣除违约金。实际竣工日期：以工程接收证书中写明的日期为准。后本案讼争工程因故调整为通过邀请招标程序进行招标，仍确定原告银河公司为本案讼争工程的中标施工人。原告银河公司于2010年9月22日、2010年9月25日先后两次向被告来舟林场转账支付了42.5万元合同履约保证金，并组织人员进场施工。2012年3月20日，被告来舟林场在《房屋建筑工程竣工验收报告》上签章注明“符合要求，同意验收。”其后，原告银河公司根据被告来舟林场的整改通知，对工程中存在问题进行了整改，于2012年9月12日完成了防雷装置施工并经南平市气象局验收合格。2012年12月14日，被告来舟林场在《危旧房改造综合验收记录》上签章本案讼争工程“质量均符合要求，同意验收。”后原告要求被告返还履约保证金42.5万元，被告认为原告无权要求返还履约保证金，遂引发本案诉讼。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告银河公司在取得本案讼争工程的承建资格后，已依双方约定向被告来舟林场交纳了42.5万元的履约保证金。鉴于原、被告双方在合同中对返还履约保证金的时间和方式均未作约定，本院认为，原告应在证明其已完成履约义务后方可主张返还履约保证金。所谓“履约”应包含两方面的含义，首先，原告应已完成合同规定的义务；其次，原告履行合同义务应为完整、充分。本案中，原告已完成讼争工程的建设，并已经竣工验收合格后交付给被告使用，此点原、被告双方均无异议。关于原告履约是否完整、充分的问题，本院认为，依据原、被告双方合同约定，原告应在180日历天内即2011年3月25日前完成讼争工程建设，但依《房屋建筑工程竣工验收报告》载明的被告来舟林场同意验收的时间为2012年3月20日；依《危旧房改造综合验收记录》载明被告来舟林场同意验收的时间为2012年12月14日，其时间均已超过合同约定的竣工日期，原告未能提供证据证明其超出合同约定时间竣工未违反双方合同约定。同时本案讼争工程决算尚在进行之中，此时原告提起诉讼，其证据尚不足以证明其履约是否充分完整，应待工程决算完成后予以综合判断，故本院对原告的诉讼请求不予支持；原告可待工程决算完成之后，再行主张权利。
据此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告南平市银河库区建设工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费4297元，由原告南平市银河库区建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。
审判员 骆兴盛
二〇一四年三月二十日
书记员 曾 凤
本案依据的主要法律条文
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。