黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈刑二终字第142号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹丽娜，汉族，出生于黑龙江省安达市，住安达市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月13日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于哈尔滨市第二看守所。
辩护人冯军胜，黑龙江博采律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴岐，汉族，出生于黑龙江省哈尔滨市，住哈尔滨市呼兰区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月13日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于哈尔滨市第一看守所。
辩护人牟景泉，黑龙江权文律师事务所律师。
原审被告人赵东香，汉族，出生于黑龙江省哈尔滨市，住哈尔滨市呼兰区。2012年4月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，2012年11月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月12日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现羁押于哈尔滨市第二看守所。
黑龙江省哈尔滨市呼兰区人民法院审理哈尔滨市呼兰区人民检察院指控原审被告人邹丽娜、吴岐、赵东香犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月21日作出（2015）呼刑初字第143号刑事判决。宣判后，原审被告人赵东香服判，不上诉。原审被告人邹丽娜、吴岐不服，提出上诉。本院于2015年6月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月26日公开开庭审理了本案。哈尔滨市人民检察院指派检察员金浩出庭履行职务，上诉人邹丽娜及辩护人冯军胜、上诉人吴岐及其辩护人牟景泉、原审被告人赵东香到庭参加诉讼。经公诉人建议并经本院同意，本案延期审理一次。现已审理终结。
原审判决认定：
1、被告人邹丽娜在一名绰号叫“老肥子”（未到案）的人手中购买冰毒用于吸食和贩卖，2014年9月份的一天，被告人邹丽娜在哈尔滨市呼兰区东煤小区以人民币4000元的价格将冰毒10克贩卖给同案被告人赵东香，赵东香购买冰毒后用于贩卖和吸食。
2、2014年9月份的一天，被告人邹丽娜、吴岐在一名叫杨某某（未到案）的人手中购买冰毒，之后邹丽娜、吴岐在哈尔滨市呼兰区东煤小区以人民币8000元的价格将冰毒20克贩卖给同案被告人赵东香，赵东香购买冰毒后用于吸食和贩卖。
3、2014年9月12日14时许，被告人赵东香在哈尔滨市呼兰区东煤小区以人民币1200元的价格将冰毒2.07克贩卖给公安机关特情人员胡某某，随后被公安机关工作人员当场抓获。公安机关当场在赵东香住处缴获冰毒11.08克。经检验鉴定：被缴获的冰毒和赵东香贩卖给胡某某的冰毒检出甲基苯丙胺成分。
4、2014年9月12日，被告人赵东香被公安机关抓获后，在公安机关的控制下，与邹丽娜联系购买冰毒，当日21时许，被告人邹丽娜、吴岐购买冰毒后来到哈尔滨市呼兰区东煤小区赵东香的住处贩卖毒品时被公安机关当场抓获，公安机关当场在邹丽娜、吴岐租用的轿车和吴岐的钱包内扣押冰毒共计21.95克，经检验鉴定：被扣押的冰毒检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人邹丽娜共计实施贩卖毒品犯罪3次，贩卖冰毒数量为51.95克；被告人吴岐共计实施贩卖毒品犯罪2次，贩卖毒品数量为41.95克；被告人赵东香共计实施贩卖毒品犯罪1次，贩卖冰毒数量为13.15克。
被告人赵东香到案后，协助公安机关将同案被告人邹丽娜、吴岐抓获，经侦查机关查证属实。
经侦查，被告人邹丽娜、吴岐于2014年9月12日被公安机关在哈尔滨市呼兰区东煤小区抓获。
上述事实，有经过原审庭审质证确认的下列证据予以证实：证人胡某某、刘某甲、刘某乙、金某某的证言，哈尔滨市公安局扣押毒品冰毒清单及照片，哈尔滨市公安局刑事技术支队检验报告（哈）公（刑技）鉴（毒化）字（2014）427号鉴定意见，案件来源和到案经过，户籍证明及现实表现，哈尔滨市呼兰区人民法院刑事判决书及哈尔滨第二看守所释放证明，哈尔滨市公安局工作说明，被告人邹丽娜、吴岐、赵东香的供述。
原审法院认为，被告人邹丽娜、吴岐、赵东香违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品冰毒，其行为已构成贩卖毒品罪。邹丽娜、吴岐2次贩卖毒品犯罪系共同犯罪，二被告人均系主犯。赵东香曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕未满五年，再犯贩卖毒品犯罪，应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯和毒品再犯，应对其从重处罚。赵东香到案后，能协助公安机关抓捕同案被告人邹丽娜、吴岐，经查证属实，具有立功表现，可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十八条之规定，认定被告人邹丽娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人全部财产；被告人吴岐犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元；被告人赵东香犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。
邹丽娜以原审判决认定前两起犯罪都是不以盈利为目的的代购行为，应认定为非法持有毒品罪，其被抓捕时车上和吴岐钱包内的毒品不是她的，不应认定其犯罪，原审判决对其量刑过重为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见，并提出原审判决认定的第四起犯罪属于犯罪引诱、犯罪未遂，应对邹丽娜从轻处罚的辩护意见。
吴岐以其没有参与原审判决认定的第二起犯罪，第四起犯罪其不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见，并提出原审判决认定的第四起犯罪属于犯罪引诱，应从轻处罚，吴岐系偶犯、初犯，认罪态度好，可从轻处罚的辩护意见。
经审理查明：
1、2014年9月初，被告人邹丽娜在哈尔滨市呼兰区建国街东煤小区3号楼2单元302室，以4000元的价格将10克甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给被告人赵东香，赵东香购买毒品后用于贩卖和吸食。
2、2014年9月上旬，被告人邹丽娜、吴岐在哈尔滨市呼兰区建国街东煤小区3号楼2单元302室，以8000元的价格将20克甲基苯丙胺贩卖给被告人赵东香，赵东香购买毒品后用于贩卖和吸食。
3、2014年9月12日14时许，被告人赵东香在哈尔滨市呼兰区建国街东煤小区3号楼2单元302室家中，以1200元价格将2.07克甲基苯丙胺贩卖给特情人员胡某某，被公安机关当场抓获，公安机关在其住处缴获甲基苯丙胺11.08克。
4、2014年9月12日，被告人赵东香在公安机关的控制下，与邹丽娜电话联系购买毒品，当日21时许，公安机关将前来交易毒品的被告人邹丽娜、吴岐抓获，并在二人租用的轿车和吴岐的钱包内扣押甲基苯丙胺21.41克。
上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：证人胡某某、杨某某、刘某乙、金某某、刘某甲的证言，刘某甲的《辨认笔录》，《扣押物品、文件清单》和哈尔滨市公安局刑事技术支队检验报告（哈）公（刑技）鉴（毒化）字（2014）427号《鉴定报告》，邹丽娜、吴岐、赵东香的尿液检测报告，《租车合同》，哈尔滨市呼兰区人民法院刑事判决书及哈尔滨第二看守所释放证明，《案件来源》、《到案经过》、《情况说明》，户籍证明及现实表现，扣押邹丽娜、吴岐的手机及提取的短信内容，被告人邹丽娜、吴岐、赵东香的供述。
综上，被告人邹丽娜共计实施贩卖毒品犯罪3次，贩卖甲基苯丙胺51.41克；被告人吴岐共计实施贩卖毒品犯罪2次，贩卖甲基苯丙胺41.41克；被告人赵东香共计实施贩卖毒品犯罪1次，贩卖甲基苯丙胺13.15克。
本院认为，原审判决认定上诉人邹丽娜、吴岐，被告人赵东香犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但原判认定第四起犯罪的毒品数量有误，应为21.41克。赵东香供述其从邹丽娜处是购买毒品而不是邹丽娜为其代购毒品，邹丽娜供述其贩卖给赵东香的毒品400元一克，但其购买价格为350元一克，存在明显的盈利，对上诉人邹丽娜及其辩护人所提前两起犯罪是代购行为，应认定为非法持有毒品罪的意见不予支持；邹丽娜、吴岐在第二、四起犯罪中，由邹丽娜、赵东香的供述，扣押二人手机短信内容证实二人系共同犯罪，且均系主犯，对上诉人吴岐及其辩护人所提吴岐没有参与第二起犯罪的意见不予支持；认定第四起犯罪有证人刘某甲的证言，邹丽娜、赵东香的供述，公安机关出具《到案经过》、《情况说明》、《扣押物品、文件清单》、《鉴定报告》、《租车合同》等证据证实，对邹丽娜及其辩护人所提其被抓捕时车上和吴岐钱包内的毒品不是她的，不应认定其犯罪的意见不予支持，对吴岐及其辩护人所提第四起犯罪其不构成贩卖毒品罪，应认定为非法持有毒品罪的意见不予支持。第四起犯罪虽然存在“数量引诱”情节，可酌情从轻处罚，但原审判决综合考虑邹丽娜、吴岐所具有的量刑情节，对其量刑仍然适当，对邹丽娜及其辩护人所提第四起犯罪属于犯罪引诱、犯罪未遂，应从轻处罚的意见不予支持，对吴岐及其辩护人所提第四起犯罪属于犯罪引诱，应从轻处罚的意见不予支持。根据各被告人的犯罪数量和情节，原审判决量刑适当。原审审判程序亦符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张国栋
审 判 员 王亚虹
代理审判员 李成林
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 李新东
书 记 员 李宇杭
本案相关法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。