湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00589号
上诉人（原审被告）：湖北好邻居商贸有限公司。住所地：湖北省荆州市荆中路**号。
法定代表人：王海生，该公司董事长。
委托代理人：孙志强，湖北蓝宇律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：武汉百事可乐饮料有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区七支沟。
法定代表人：叶红汉，该公司董事长。
委托代理人：廖春勇，该公司员工，特别授权代理。
上诉人湖北好邻居商贸有限公司为与被上诉人武汉百事可乐饮料有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2013）鄂东西湖民商初字第00723号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人湖北好邻居商贸有限公司的委托代理人孙志强，被上诉人武汉百事可乐饮料有限公司的委托代理人廖春勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：武汉百事可乐饮料有限公司（以下简称百事可乐公司）于1994年6月20日成立，经营范围包括：生产、销售、加工系列碳酸饮料、非碳酸饮料及其相关市场礼品，批发经销百事公司及百事合资公司生产的系列饮料产品。湖北好邻居商贸有限公司（以下简称好邻居商贸公司）于2001年7月2日成立，经营范围包括：销售家电、五金交电、通讯器材、健身器材、室内装饰材料、摩托车、电脑及配件，日用百货、针织品、音像制品、图书（有效期至2015年5月21日止）、文化用品，一次性消耗品、服装鞋帽；净菜、鲜肉、果蔬、预包装食品、散包装食品及乳制品（含婴幼儿配方奶粉）零售（有效期至2014年6月7日）、小吃店（有效期至2013年1月16日），柜台租赁，卷烟、雪茄烟零售（有效期至2013年12月31日止）。
2011年初，百事可乐公司与好邻居商贸公司开始业务往来，2011年5月19日，双方签订《冷冻设备借用合同》，双方在合同中约定，为了支持好邻居商贸公司销售百事可乐系列饮料，百事可乐公司借给好邻居商贸公司的两台展示柜，总价值为6000元，用于陈列百事可乐公司产品。设备的借用期为一年，从2011年5月20日至2012年5月19日止。
2012年4月底，双方续签了《经销合同》，合同的履行期限为2012年5月1日至2013年4月30日。双方在合同中约定，“甲方（百事可乐公司）同意向乙方（好邻居商贸公司）销售且乙方同意向甲方购买由甲方供应的百事可乐系列饮料产品，双方同意优先在甲方厂区履行本合同，甲方并接受乙方的委托代为送货到乙方指定荆州市区内指定的一处仓库（小北门峰华宾馆旁），运输费用由甲方承担。经乙方经办人签字或盖章的送货单即是双方货物交接的有效凭据”……“甲方保证产品的质量，在外封盖未开启的情况下，若出现自然损耗漏气等甲方予以及时更换，但不接收退货。如因乙方管理不善，造成甲方产品变质、卖相欠佳或过期等质量问题，一切损失由乙方承担”……“除双方书面约定外，乙方不得以任何理由从甲方货款中扣除任何款项”……“1、乙方提供醒目货架位置及堆码陈列甲方产品，且甲方产品的排面陈列面积和位置均等同于或优于其它同类厂家，甲方在经过检查确认乙方已完全执行本条款后，甲方以现金形式按每季度供货增值税发票含税销售金额的2%给予奖励。花台店天桥店北门店农学院店各提供常年堆码1个，堆位面积不少于1个平方米，全部100%陈列我司产品，甲方以现金形式按每季度供货增值税发票含税销售额的5%给予奖励。5至10月花台店天桥店北门店农学院店各提供一个端头用于冰柜陈列。甲方在经过检查确认乙方完全执行本条款后，甲方以现金形式按每季度供货增值税发票含税销售金额的5%给予奖励。2、合同签订之日起，乙方销售甲方产品每周年销售额在35万元以上（依照甲方供货增值税票含税金额计算）。如合同期内销售金额未达到35万元，乙方需保持我司产品陈列堆码直至销售金额达到35万元，（依照甲方供货增值税票含税金额计算）甲方将以现金形式支付最后一个季度供货增值税票含税销售金额的7%奖励。（即上述第1条所列2%＋5%的奖励）”……“乙方接受甲方的指导价格，且乙方在任何时候均不得以低于甲方供货开票价的价格在其下属各卖场销售甲方系列产品”……“甲方工作人员所做的承诺，须有甲方书面盖章确认方为有效，否则，甲方不对此承担任何责任”……“甲、乙双方任何一方违反本合同规定，违约方赔偿守约方全部销售额8%的违约金”。双方还约定了其他合同权利义务。该合同由双方代表签字，并加盖了双方的合同专用章。
在续签了《经销合同》后，百事可乐公司与好邻居商贸公司又签订《冷冻设备借用合同》一份，约定：为了支持好邻居商贸公司销售百事可乐系列饮料，百事可乐公司借给好邻居商贸公司展示柜4台，其中型号为V700的展示柜3台，总价值为6000元，型号为V550的展示柜1台，价值为3000元。
合同签订后，百事可乐公司依约向好邻居商贸公司供应百事可乐等饮料产品，并向好邻居商贸公司提供了展示柜。
2012年7月12日，百事可乐公司与好邻居商贸公司进行对账，形成《往来帐余额核对说明》，确认截止至2012年6月27日，好邻居商贸公司差欠百事可乐公司货款111246.95元，借用立柜5台，编号分别为WAL109822792P、WAF107007036、WAS125500293、WAF107007344、WAF097003245。好邻居商贸公司予以确认并加盖了编号为“42100372833542-8”的“湖北好邻居商贸有限公司发票专用章”。
第一次对账后，百事可乐公司于2012年7月31日、2012年8月30日、2012年9月26日三次向好邻居商贸公司供应饮料，价款分别为9969.6元、16484.7元、23371.8元，合计49826.1元。好邻居商贸公司委托湖北银行荆州分行营业部向百事可乐公司进行过2次付款共计44363元，分别是2012年7月12日付款23232元、2012年9月26日付款21131元。
2012年11月13日，百事可乐公司与好邻居商贸公司再次进行对账，形成《往来帐余额核对说明》，确认截止至2012年9月30日，好邻居商贸公司差欠百事可乐公司货款116710.1元（实为116710.05元），借用立柜5台。
在第二次对账后，好邻居商贸公司委托湖北银行荆州分行营业部向百事可乐公司进行过3次付款共计41664元，分别是2012年11月13日付款7838元、2012年11月26日付款18291元、2012年12月26日付款15535元。
好邻居商贸公司对借用的编号为WAF107007036、WAL109822792P、WAS125500293的三台展示柜未返还给百事可乐公司，其他已予返还。百事可乐公司在扣除双方《经销合同》中约定的返利及部分退货后，好邻居商贸公司共欠百事可乐公司饮料款62046.05元未付。
2013年11月11日，百事可乐公司诉至人民法院，请求：1、判令好邻居商贸公司向其支付货款62046.05元，违约金4963元，合计67009.05元；2、判令好邻居商贸公司退还其编号为WAF107007036、WAL109822792P、WAS125500293的三台展示柜，或照原价9000元赔偿；3、诉讼费用由好邻居商贸公司承担。
原审法院认为：一、双方的合同关系是经销合同关系还是代销合同关系的问题。经销合同的实质即为买卖合同关系，即货物的所有权发生转移，并且买受方通过对货物的再次销售来赚取利润。代销合同关系的实质应为“代理销售”，货物的所有权并不发生转移，货物销售的利润归属于被代理人，代理方只是通过代理行为来赚取代理费用。本案中，百事可乐公司与好邻居商贸公司签订的《经销合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效，双方当事人应严格按合同约定履行。从双方签订的《经销合同》的具体内容可以看出，该《经销合同》的实质为买卖合同，好邻居商贸公司从其再次出售的价格与其从百事可乐公司的进货价格的差价中赚取利润，而并不是通过销售行为向百事可乐公司赚取代理费用。对于好邻居商贸公司提出的其在进货时，进价、售价即百事可乐公司所称的“指导价”已经固定，如果是一般买卖合同关系，买方购货后，货物所有权归属于买方，买方可以根据市场行情自由决定售价的辩论意见，该价格指导的行为是基于双方《经销合同》中好邻居商贸公司接受百事可乐公司价格指导的约定产生的，是百事可乐公司为了其百事系列产品在市场的流通过程中能够保持整体价格的稳定性和一致性的经营行为，仅从价格指导这一点并不能证明好邻居商贸公司与百事可乐公司之间是代销合同关系，故对好邻居商贸公司的该辩论意见，依法不予采纳。
二、双方之间差欠的货款金额以及违约金如何计算的问题。根据百事可乐公司与好邻居商贸公司在2012年7月12日和2012年11月13日的两次对账，好邻居商贸公司还差欠百事可乐公司货款116710.05元。扣除百事可乐公司认可的好邻居商贸公司已经支付的货款41664元，余款为75046.05元。扣除百事可乐公司在双方《经销合同》中约定的返利及部分退货后，好邻居商贸公司共欠百事可乐公司饮料款62046.05元未付。对于好邻居商贸公司的自2012年9月30日至2012年12月31日应当扣减百事可乐公司货款32804.23元的辩论意见，因其提供的结算单中扣减的退货金额并没有其它证据相互印证，依法不予采纳。百事可乐公司依约向好邻居商贸公司供应百事可乐饮料产品，好邻居商贸公司应依约按时给付百事可乐公司相应货款，长期拖欠不付，侵犯了百事可乐公司的合法权益，因此，百事可乐公司要求好邻居商贸公司给付货款62046.05元的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。好邻居商贸公司逾期未付款，应当支付违约金，根据双方《经销合同》的约定，“甲、乙双方任何一方违反本合同规定，违约方赔偿守约方全部销售额8%的违约金”，现百事可乐公司请求按照未付货款62046.05元的8%即4963元支付违约金的诉讼请求有据，依法予以支持。
百事可乐公司依照与好邻居商贸公司签订的《冷冻设备借用合同》中的约定，向好邻居商贸公司交付了展示柜，好邻居商贸公司亦予以认可。现合同已经到期，好邻居商贸公司应及时返还其借用的展示柜，若返还不能，应按原价赔偿。对百事可乐公司要求好邻居商贸公司返还编号为WAF107007036、WAL109822792P、WAS125500293的三台展示柜或赔偿相应价值9000元的诉讼请求，依法亦予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、好邻居商贸公司于判决生效后五日内给付百事可乐公司货款62046.05元、违约金4963元，共计67009.05元。二、好邻居商贸公司于判决生效后五日内返还百事可乐公司展示柜三台（编号为WAF107007036、WAL109822792P、WAS125500293），若返还不能，按9000元赔付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元，由湖北好邻居商贸有限公司负担。
上诉人好邻居商贸公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回百事可乐公司的诉讼请求。其上诉理由是：一、一审法院对本案事实认定错误。1、双方之间合同关系为代销合同关系。在好邻居商贸公司进货时，进价、售价已经固定，即使货物即将截止保质期也应当接受指导价；双方的结算单表明，好邻居商贸公司已将此类商品退还给百事可乐公司，双方也默认了这一交易方式。2、好邻居商贸公司并不差欠百事可乐公司货款。好邻居商贸公司向一审提交结算单等证据证明2012年9月30日至同年12月31日应当扣减32804.23元；该证据是书证，双方结算对账都有扣减退货、降价，该结算单上有百事可乐公司的工作人员签字，其代理人开庭时也认可；2012年7月12日对账单及同年11月13日对账单上所盖章，是专用于好邻居商贸公司营业地点顾客购买货物结算凭证上所盖的确认章，并不是往来对账的财务章；另外，11月13日对账单上无好邻居商贸公司工作人员签字，也没有注明盖章时间，不应作为证据使用；百事可乐公司起诉时间为2012年9月30日，且双方都认可百事可乐公司之后没有向好邻居商贸公司供货，由于好邻居商贸公司于2012年9月30日付款41664元，加上百事可乐公司认可的退货货款32804.23元，好邻居商贸公司已经多支付了12422.18元（62046.05-41664-32804.23），百事可乐公司应予返还。3、好邻居商贸公司并不差欠百事可乐公司货款，不应当承担违约金。二、一审程序欠妥。原审于2013年11月18日开庭，庭后却要求百事可乐公司提交11月18日当天撤回的证据并予重新质证，有违诉讼中立原则。
被上诉人百事可乐公司答辩称：双方之间签订的经销合同无论是名称还是内容都证明是买卖合同关系，代销合同是卖方保留所有权，但是本案并非如此；双方关于价格条款的约定是为了维护市场稳定，并不能证明双方之间是代销关系。好邻居商贸公司主张2012年9月30日-同年12月31日曾退货3万余元的依据不足，且其一审时称所退货物还在其仓库中并未退还。关于对账单中签字及盖章的情况，双方之间此前也有类似的情况，对方也予以认可，故不存在不能采信的问题；另一审程序不存在问题。
二审期间，好邻居商贸公司提交2012年4月-同年12月向对方付款的凭证八张，拟证明其向百事可乐公司支付的17万余元中已包含本案讼争的6万余元，进而证明该公司不差欠对方货款。经质证，百事可乐公司认为该笔款项在另一案中已用于个人向该公司的付款，与本案无关。本院经调查核实，该笔款项系案外人偿还百事可乐公司的欠款，上述证据与本案确无关联性，本院依法不予采信。
二审查明：百事可乐公司在一审中申请撤回的是2012年7月12日《往来帐余额核对说明》，即第一次对账单；《经销合同》第六条第一项规定：“乙方（好邻居商贸公司）接受甲方（百事可乐公司）的指导价格，且乙方在任何时候均不得以低于甲方供货开票价的价格在其下属各卖场销售甲方系列产品（每发现一次违约扣除本合同第一款奖励10%，多次协调无效将扣除本合同内的奖励）”。本案二审查明的其他事实与原审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实及适用法律进行审查。本案争议的焦点：一、关于双方之间的合同关系是否属于代销合同关系问题；二、关于好邻居商贸公司是否差欠百事可乐公司货款问题；三、关于一审审理程序是否违法的问题。本院对此评判如下：
一、关于双方之间的合同关系是否属于代销合同关系问题。根据双方签订的经销合同来看，好邻居商贸公司系从经销百事可乐公司饮料产品的差价中赚取利润，而非从代理销售百事可乐公司的产品中获取代理费用。合同中约定“乙方（好邻居商贸公司）接受甲方（百事可乐公司）的指导价格，且乙方在任何时候均不得以低于甲方供货开票价的价格在其下属各卖场销售甲方系列产品（每发现一次违约扣除本合同第一款奖励10%，多次协调无效将扣除本合同内的奖励）”，从该条文内容分析，该条文的着重点在于好邻居商贸公司不得低于进价销售，目的是为了维护市场的价格秩序，退一步说，即使低于进价销售，后果也只是扣除一部分额外奖励，并不影响好邻居商贸公司正常经营产生的合理利润。故本院认为上述经销合同符合买卖合同的特征。好邻居商贸公司主张本案系代销合同关系不符合事实，其上诉理由不能成立。
二、关于好邻居商贸公司是否差欠百事可乐公司货款问题。根据双方两次对账，扣除百事可乐公司认可的返利及部分退货后，好邻居商贸公司差欠百事可乐公司货款62046.05元。好邻居商贸公司上诉称结算单上有百事可乐公司工作人员签名同意退货，因该工作人员没有百事可乐公司的委托授权，且结算单上又无百事可乐公司盖章确认，根据合同约定“甲方工作人员所做的承诺，须有甲方书面盖章确认方为有效，否则，甲方不对此承担任何责任”，故仅有百事可乐公司工作人员签名不能视为百事可乐公司同意好邻居商贸公司单方扣减货款的行为，故原审不予采信该组证据并无不当。好邻居商贸公司上诉又称二份对账单上所盖公章不是往来对账的财务章、且2012年11月13日对账单上没有该公司工作人员签名并注明时间均不应作为证据使用问题，因好邻居商贸公司在一、二审中均未否认该组证据的真实性，且在出具对账单后陆续支付了部分货款，故本院认为好邻居商贸公司对对账情况实际上是认可的，原审采信该组证据并无不当。
三、关于一审审理程序是否违法的问题。针对好邻居商贸公司上诉提出的一审审理程序问题，经本院审查，百事可乐公司在一审中申请撤回的是第一次对账单。虽然百事可乐公司随后提交了2012年11月13日《往来帐余额核对说明》，但为查明案情，原审要求百事可乐公司重新提交第一次对账单并予以质证并无不当。故一审审理程序合法。
综上，好邻居商贸公司差欠百事可乐公司货款62046.05元属实，且好邻居商贸公司在另一案中不存在向百事可乐公司多付货款的情形。故好邻居商贸公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费850元，由湖北好邻居商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 程敬华
审判员 赵文莉
审判员 王 伟
二〇一四年八月十三日
书记员 左 菁