山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第272号
上诉人（原审被告）彭继安，男，1955年2月21日出生，汉族，山东省发展改革委员会服务办公室退休职工，住济南市。
委托代理人苏红、刘爱华，均系山东舜翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）咸立强，男，1963年3月6日出生，汉族，自由职业，住泰安市。
委托代理人高光辉，山东众成仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）黄宝忠，男，1956年2月2日出生，汉族，住山东省平邑县。
委托代理人任运传，山东天乙律师事务所律师。
上诉人彭继安因与被上诉人咸立强、被上诉人黄宝忠合伙协议纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2011）历商重初字第1129号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭于2014年6月27日公开开庭审理了本案，上诉人彭继安及其委托代理人苏红、刘爱华，被上诉人咸立强及其委托代理人高光辉，被上诉人黄宝忠的委托代理人任运传到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院认定，2004年10月，咸立强与彭继安协商建厂，咸立强于2004年11月3日汇给彭继安40万元、11月23日汇给彭继安10万元、11月28日分两笔共汇给了彭继安20万元、2004年12月18日再次汇给彭继安30万元。咸立强与彭继安签订合同约定，咸立强出资100万元购买设备、设施，彭继安出资100万元购买泗水县圣水峪镇黄家庄村南30亩铁矿山的开采权，双方合作建设铁粉磁选厂，双方共同负责产品经销及销售，矿山开采、磁选厂生产主要由彭继安负责管理，利润五五分成。合同签订后，彭继安未按约定购买泗水县圣水峪镇黄家庄村南30亩铁矿山的开采权，将咸立强所汇款项交给了第三人黄宝忠。彭继安与第三人黄宝忠以挂靠泗水四和矿石加工厂的名义进行了经营，咸立强误认为泗水四和矿石加工厂系自己与彭继安所建磁选厂。2010年11月25日，济宁市中级人民法院作出（2008）济商初字第110号生效民事判决，认定泗水四和矿石加工厂系案外人彭金钊出资的独资企业。咸立强认为彭继安收款100万元后未将款项用于双方约定的建厂，亦未购买泗水县圣水峪镇黄家庄村南30亩铁矿山的开采权，要求解除与彭继安签订的合作出资建厂合同，返还投资款并赔偿损失。
原审法院认为，咸立强与彭继安签订协议合作建厂，咸立强按约定将应投资款支付给彭继安后，彭继安未按约出资购买30亩铁矿山的开采权，其合伙建厂的目的不能实现，咸立强要求解除合伙协议，理由正当，协议解除后，彭继安收取咸立强的投资款应当退还，给咸立强造成的利息损失应当赔偿。彭继安辩称自己是代第三人黄宝忠与咸立强签订的合作协议，因没有证据证明合作建厂的主体系第三人黄宝忠与咸立强，且咸立强亦不认可自己与黄宝忠依其与彭继安签订的建厂协议进行了合作，对于彭继安的该辩论观点原审法院不予采信。第三人黄宝忠称咸立强、咸立刚抽走975270元。无论其所称是否真实，此均系第三人黄宝忠与咸立强之间产生的权利义务。彭继安与第三人黄宝忠之间的约定以及咸立强与第三人黄宝忠之间的纠纷与本案并非同一法律关系，各方当事人应另行处理。对于彭继安抗辩超过诉讼时效问题，因咸立强、彭继安的合作关系一直在履行过程当中，咸立强在2010年人民法院作出判决后始知道双方并未进行合作并于2011年9月22日向人民法院提起诉讼，并未超过时效，其抗辩理由不能成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除咸立强与彭继安2004年12月18日签订的合同（合作建设铁粉磁选厂）；二、彭继安返还咸立强人民币100万元，于本判决生效后十日内履行；三、彭继安赔偿咸立强损失（自2004年12月19日起至本判决生效之日止按人民银行规定的同期贷款利率以100万元为基数计），于本判决生效后十日内履行；四、驳回咸立强的其它诉讼请求。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18300元，由彭继安承担。
上诉人彭继安不服原审判决上诉称，原审判决将咸立强与黄宝忠及彭继安三人之间的关系及合作内容割裂开是错误的。一、对合伙人员对象的分割是错误的。原审判决既认定彭继安收到了咸立强的100万元合伙款，认定彭继安将该100万元交给了黄宝忠并进行了合作经营；也提到了咸立强抽走975720元资金，却对彭继安关于黄宝忠、咸立强实际合伙的主张不予认定，更无视第三人黄宝忠关于其与咸立强合伙的事实（原审第三人黄宝忠提供了咸立强亲笔签字报销的多张发票等多份证据予以证实）。彭继安主张黄宝忠与咸立强进行了实际的合伙经营，并抽逃资金975720元；黄宝忠同样主张咸立强与其实际合伙，并抽逃资金975720元。更为重要的是该975720元中，几乎都是彭继安经黄宝忠同意，彭继安经手，才由咸立强等拿走并以各种理由拒不偿还的。咸立强伙同其兄咸立刚以种种理由侵占合伙资金如下：1、2005年4月25日，经黄宝忠、彭继安同意、咸立强签字从黄家庄北山矿石加工厂拿走合作资金10.695万元；2、2005年5月21日，经黄宝忠、彭继安同意，咸立强提供帐号，拿走资金13万元；3、2005年8月21日，经黄宝忠、彭继安签字拿走资金3万元；4、2005年10月，经黄宝忠、彭继安同意，咸立强签字拿走合伙资金5万元；5、2006年3月19日，经黄宝忠、彭继安同意，咸立刚提供账号，索要资金15万元；6、2006年3月24日，经黄宝忠、彭继安同意，咸立刚提供账号，索要资金5万元；7、2006年4月8日，经黄宝忠、彭继安同意，咸立刚提供账号，索要资金5万元；8、2006年5月6日，经黄宝忠、彭继安同意，咸立强提供账号，拿走资金7.4万元；9、2006年6月13日，应咸立强要求，从合伙资金中支付咸立强欠销售铁粉款334320万元。以上事实可证明咸立强与黄宝忠、彭继安之间存在密切的合伙关系。原审判决认定咸立强从黄宝忠那里拿资金与本案不是同一法律关系，系认定错误。如果咸立强没有实际参与合伙、咸立强不可能通过彭继安经手从黄宝忠那里拿走巨额资金。二、原审判决对合伙内容的分割是错误的。原审判决将咸立强及彭继安合作建厂的事实予以认定，并认定咸立强投资100万元，却将双方的合伙内容人为分割，显属错误。合同约定，在黄家庄村南购买30亩矿山开采权，在村北山建磁选厂，是共同的合作内容，在实际操作中，建设会有先后顺序。为方便生产经营尽快出效益，购买设备先建磁选厂是比较快的，而购买30亩矿山开采权则是需要有关部门的审批等手续，为此我们已经作了大量工作。磁选厂建好后，购买矿石进行加工获取效益，咸立强就是在此期间不断地抽逃资金，造成建厂资金缺口。判决一方面认定彭继安与黄宝忠进行的经营，另一方面对咸立强抽逃975720元资金不置可否，显属偏袒咸立强一方的错误认定。如果不是咸立强不断抽逃资金，不会资金紧张，合伙经营可能更好，购买30亩矿山的开采权也会顺利完成。正是因为咸立强不断的抽逃资金，才造成30亩矿山无力购买。原审判决将购买矿山与建北岭磁选厂人为的分割，是无视基本事实。三、原审判决认定“咸立强合伙建厂的目的不能实现……”是无视事实的错误认定，与其抽逃975720元的事实明显矛盾。咸立强、黄宝忠共同签字的多张发票证实了各方合伙基本事实确实存在！合伙建厂已经实现。彭继安已经将出资转交给实际合伙人黄宝忠，由其与咸立强合伙经营，彭继安及黄宝忠提交了大量事实证据，证实各方的合伙进行了实际经营。在咸立强不断抽逃合伙资金的情况下，黄宝忠筹集资金205万元建成了黄家庄北山矿石加工厂。原审判决忽略了咸立强签字报销单据、抽逃资金，无合理解释的事实系认定不清。报销单据上的多人签字证实了各方合伙经营的基本事实。如果咸立强的合伙建厂的目的不能实现，他无理由抽逃975720元。依据法律规定，合伙资金只要缴付，就成为合伙体的资金，合伙人只能要求清算。而不能要求原数返还，无论与谁合伙，都应进行清算的法律后果。而原审判决返还合伙投资，违背法律基本原则。综上，原审判决认定事实、适用法律错误。请求撤销原审判决，改判驳回咸立强的诉讼请求。
被上诉人咸立强答辩称，1、彭继安的行为无法律和事实依据；2、彭继安在原审时就凭空杜撰出一个第三人黄宝忠，扰乱了法庭的程序，其行为本身就是妨碍民事诉讼的违法行为。3、咸立强之所以起诉彭继安，是因为彭继安与咸立强合伙建设的泗水四和加工厂被彭继安本人借用工商登记登记在他儿子彭金钊名下的现状，在济宁市中级人民法院起诉了咸立强，由于其不尊重事实从而导致济宁中院以（2008）济商初字第110号民事判决，错误的认定了泗水四和加工厂的出资人是彭金钊，咸立强无奈之下向彭继安提起了民事诉讼，要求解除当时双方签订的合伙建厂合同，返还本金，鉴于目前济宁市中级人民法院已经对（2008）济商初字第110号民事判决予以再审，其再审结果可能影响到本案的审理，为维护司法公正、尊重事实，请求济南中院中止本案审理，待济宁市中级法院再审判决生效后再审理本案。
被上诉人黄宝忠称，黄宝忠与咸立强合伙共同投资建设厂是事实，原审法院认定事实错误，导致黄宝忠无法依据合伙协议进行清算，请求二审法院依法改判。
原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另，本院二审审理期间，黄宝忠提交1、2005年6月19日黄宝忠与泗水四和加工厂签订的协议书一份，2、2005年5月27日收据，黄家北村山矿加工厂向泗水四和加工厂交纳五万元征用矿山费用的收据。拟证实黄宝忠已经与咸立强进行了实际合伙准备购买矿山并且支付了五万元费用。
彭继安对上述两份证据的真实性无异议，可以证明黄宝忠已经与咸立强履行了合作协议，黄宝忠并未违反合同约定。
咸立强对上述两份证据质证称，对证据的真实性有异议，由于泗水四和矿山厂的印章和工商资料全部在彭继安手中，有公安的询问笔录，彭继安有时间有理由伪造证据，且黄宝忠作为第三人在原审判决后并没有就自己的权利向上级法院提出上诉，事实上已经对原审判决予以认可。因此，黄宝忠提交的伪证属于违法证据，不应采信。咸立强在原审审理本案开庭前不认识黄宝忠，而且在原审审理后咸立强曾与黄宝忠见过面，他们见面时根本不认识，不存在以前合伙的情况发生。
本院认为，彭继安与咸立强协商并签订协议合作建厂，咸立强按约陆续向彭继安支付投资款100万元，彭继安未按约出资购30亩铁矿山的开采权，其合伙建厂的目的不能实现，咸立强要求解除合伙协议，理由正当，协议解除后，彭继安收取咸立强的投资款应当退还，其利息损失也应赔偿；上诉人彭继安认为咸立强与黄宝忠已经进行了实际的合伙经营，但没有提交证据证实其主张，咸立强对此亦不认可。因此，原审法院认为彭继安与第三人黄宝忠之间的约定以及咸立强与第三人黄宝忠之间的纠纷与本案不属同一法律关系，各方当事人应另行处理解决是正确的。
本院审理期间，咸立强提交2013年10月30日济宁市中级人民法院（2013）济民申字第186号民事裁定，裁定对该院（2008）济商初字第110号民事判决进行再审，并申请中止对本案的审理，彭继安认为再审的民事裁定并不清楚，不同意本案中止审理。对此，本院认为，虽然济宁市中级人民法院作出民事裁定对（2008）济商初字第110号民事判决进行审理，但至此上述第110号民事判决尚属生效判决，此后经审理并作出再审判决后，本案的各方当事人可视情况行使其自己的民事权利。综上，彭继安的上诉因证据不足，其理由不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人彭继安承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王明华
审 判 员 刘 霞
代理审判员 魏希贵
二〇一四年七月二十三日
书 记 员 张春环