湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘12民终149号
上诉人（原审被告）：贺达宏，男，1988年9月15日出生，汉族，住湖南省溆浦县。
委托诉讼代理人：娄宏良（特别授权），男，1966年8月18日出生，汉族，住湖南省辰溪县。
被上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司怀化市分公司，住所地湖南省怀化市鹤城区湖天公园以北湖天大道图书馆旁，统一社会信用代码914312007279599254。
法定代表人：刘琼，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁健，湖南五溪律师事务所律师，执业证号14312200010441875。
委托诉讼代理人：杨淳松（特别授权），男，1987年1月11日出生，侗族，住湖南省怀化市鹤城区，系该公司辰溪区域总经理。
上诉人贺达宏因与被上诉人中国联合网络通信有限公司怀化市分公司（以下简称怀化联通公司）合同纠纷一案，不服怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人贺达宏的上诉请求：请求撤销怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1155号民事判决第二、三项并改判。事实与理由：一审法院适用法律错误。1、关于违约责任及违约金的认定错误。上诉人在履行《中国联通怀化市分公司渠道补贴协议》及《怀化联通渠道补贴补充协议》两年后，由于出现了门面租金过快上涨的不能预见原因造成经营严重亏损，根据最高法院关于合同法的司法解释二第二十六条，当事人有权要求变更或者终止合同，上诉人于2016年9月、10月27日两次向被上诉人申请不再代理被上诉人业务，被上诉人未回应，直到2016年11月21日才向上诉人发出《追究违约的告知函》，被上诉人置之不理，上诉人认为被上诉人就是默认，被上诉人对于解除合同有过错。又根据最高法院关于合同法司法解释二第二十九条，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，应当认定违约金过高。被上诉人造成的损失只有装修的50000元，渠道补贴178540元是根据上诉人完成的任务数进行的，实质是劳务费，即使被认定为被上诉人损失，已经履行合同2年，那么被上诉人总损失也只有（50000+178540）x（1-2/5）=137000元。上诉人承担的违约金最高限额为（137000x30%）=41100元，因被上诉人也有过错，上诉人承担的违约金不应超过30000元，而不是一审判决的100000元。2、判决返还178540元渠道补贴是错误的。双方签订的协议被判决解除后，约定的退回渠道补偿款条款不得再履行，只能适用赔偿损失条款，装修费用、渠道补贴都是按照5年计算的，合同履行2年，被上诉人也取得了收益，未履行的3年应分摊的费用137000元才是被上诉人的实际损失。根据我国法律规定的违约金的性质，只有当损失大于违约金数额的情况下，违约方在承担违约金的同时，大于超过违约金的损失部分才承担赔偿责任。本案被上诉人的实际损失只有137000元，一审判决上诉人承担100000元违约金，又判决退回补贴款178540元，二者重复计算，上诉人只能赔偿被上诉人损失137000元。
被上诉人怀化联通公司辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、被上诉人发函的时候上诉人已经没有经营被上诉人的业务了，是在上诉人已实际解除合同的情况下发的解除函。上诉人解除合同后仍在原来的门面经营，上诉人所说的因门面租金上涨过快导致经营成本增加而要求解除合同不是事实。解除合同是因上诉人的原因，违约责任应由上诉人来承担。2、违约金是双方约定的，一审法院对违约金作了相应的调整，被上诉人也予以认可。3、上诉人认为被上诉人的损失只有10余万元是不成立的。被上诉人的损失一部分是支付给上诉人的装修费，一部分是预期收益，未履行的3年合同对被上诉人来说收益的损失是无法估量的。4、违约金和渠道补贴款不能归为一类。渠道补贴款不是劳务费，是被上诉人为了占领市场对于渠道供应商的一个补贴。被上诉人发给上诉人的佣金才是劳务费。
怀化联通公司向一审法院的诉讼请求：1.判令确认原、被告之间于2014年7月31日签订的《中国联通怀化市分公司渠道补贴协议》及《怀化联通渠道补贴补充协议》解除；2.判令被告向原告支付单方解除合同的违约金81万元；3.请求判令被告退还原告支付的渠道补贴费用178540元；4.判令被告承担本案诉讼费用。
一审认定的事实：被告贺达宏系辰溪县宏运通讯店经营者，该店于2009年4月20日成立。2014年7月31日，原告（甲方）与被告（乙方）签订一份《中国联通怀化市分公司渠道补贴协议》，关于补贴原则约定为“1、甲方授权乙方在指定的经营地点、综合业务代理协议约定的时间内经营中国联通各类业务。乙方保证只代理甲方相关业务，严禁经营任何其他电信企业与甲方业务有竞争关系的业务，同时严禁经营联通业务外的其他产品，违者视为乙方违约，甲方有权终止与乙方签订的业务代理协议与渠道补贴协议，同时，乙方应于前述视为违约行为发生之日起15个工作日内退回甲方已支付给乙方的全部补贴，并按照协议补贴金额（含已付与未付补贴金额）的3倍向甲方交纳违约金并承担相关法律责任。2、若乙方享受了甲方的补贴，五年内不得退网、不得缩小经营面积或减少手机柜台，否则甲方将停止对乙方的补贴，并视为乙方违约。同时乙方应于前述实为违约行为发生之日起15个工作日内退回甲方已支付给乙方的全部补贴，并按照协议补贴金额（含已付与未付补贴金额）的3倍向甲方交纳违约金并承担相关法律责任……”；关于补贴内容约定为“……甲方对乙方给予总计27万元补贴，补贴时间3年，其中以装修补贴的方式硬补5万元，剩余的核算成相关任务，第一年补贴120000元、第二年75000元，第三年75000元，……针对享受渠道补贴的渠道，则需在第一年支付补贴前缴纳36000元作为渠道补贴押金；待补贴协议结束后，按流程退还补贴押金，若乙方在协议期间内违约，则不退还补贴押金”；关于补贴要求约定为“次年补贴待乙方签署本合同2年后，根据乙方第一年及第二年年度任务完成情况进行核发，乙方年度任务完成率达到100%，核发次年全额渠道补贴……”；其他约定“本协议有效期为2014年8月1日至2019年7月31日，协议期五年，若有争议，协商解决。协商不成，提交鹤城区人民法院解决……补贴通过银行转账方式支付……”。合同签订后，原告于2014年11月28日支付被告第一年渠道补贴12万元、于2016年8月30日支付被告第二年渠道补贴58540元（两年补贴总计178540元）。2016年2月24日双方签订一份《怀化联通渠道补贴补充协议》。2016年7月29日，原告支付被告佣金16836.43元。
2016年10月27日，被告贺达宏向原告递交一份《退店申请》，载明“尊敬的公司领导，我是怀化市辰溪县宏运手机沃店，于2014年加入联通公司，现已门面租金上涨（现年房租为285000元/年），房东老板要求后续每年按15%的增长，由于我方多次跟房东老板商议未果，本人无法承受高额的房租，加上近年来市场效益缓慢，本店处于严重亏损状态，特向公司申请退店，望批准为感！申请人：贺达宏”。同年11月21日，原告向被告发出《追究违约责任的告知函》一份，载明“贺达宏（辰溪县宏运沃店），您代理的辰溪县宏运沃店于2014年8月与我司签订了《中国联通怀化市分公司渠道补贴协议》，合同期限为五年，申请补贴金额为贰拾柒万元整，截止2016年8月，我公司已给付渠道补贴壹拾柒万捌仟伍佰肆拾元整。根据协议约定，您经营的营业厅在5年内不得退网、不得缩小营业面积，不得擅自终止合同。从开业至今该厅仅经营2年，现您方提出退网终止合同，已构成违约。按照协议相关约定，您方应当在十五个工作日内退还我公司已支付的全部补贴款，并按照协议补贴金额（含已付和未支付补贴金额）的3倍向我司缴纳违约金……”现被告店铺已经营中国电信业务。
一审法院认为，原、被告对双方签订的《中国联通怀化市分公司渠道补贴协议》、《怀化联通渠道补贴补充协议》的真实性无异议，上述协议系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效，双方应严格依约履行。
关于合同条款是否属于格式条款的问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，涉案两份协议的相关条款，协议明确约定系双方协商一致的结果，对于相关条款内容，可进行协商和调整，不具有格式条款的“垄断性和强迫性”，不属于合同法规定的格式条款。对被告辩称涉案协议属于格式合同，补贴原则条款第二条应属无效条款的抗辩理由，该院不予采纳。
关于合同是否应当解除及被告应否承担违约金的问题。被告申请退店后，原、被告并未就解除合同达成一致意见，而被告原有店铺已经营中国电信业务，被告以自己的行为不履行合同，导致原告利益受到损害，现原告要求解除合同的主张于法有据，该院予以支持。同时，被告的上述行为已构成违约，应当承担违约责任。被告应按照约定向原告支付违约金，双方在合同中约定的违约金是“按照协议补贴金额（含已付与未付补贴金额）的3倍”，双方合同约定的补贴金额总计为27万元，计算所得双方约定的违约金数额是81万元。由于被告认为违约金的约定过高，考虑到本案实际情况及被告实际经营的状况，且违约金又系以补偿性为主的情况，酌定本案违约金为10万元。关于原告请求被告返还已支付的渠道补贴费用178540元的问题，根据双方约定，被告违反合同，应当退回原告已支付给被告的全部补贴，故对原告的该项诉讼请求，该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第九十四条第（二）项、第（三）项，第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告中国联合网络通信有限公司怀化市分公司与被告贺达宏于2014年7月31日签订的《中国联通怀化市分公司渠道补贴协议》及2016年2月24日签订的《怀化联通渠道补贴补充协议》；二、被告贺达宏在本判决生效后10日内退还原告中国联合网络通信有限公司怀化市分公司的渠道补贴178540元；三、被告贺达宏在本判决生效后10日内支付原告中国联合网络通信有限公司怀化市分公司违约金10万元；四、驳回原告中国联合网络通信有限公司怀化市分公司的其他诉讼请求。案件受理费15770.8元，由贺达宏负担4400.8元，中国联合网络通信有限公司怀化市分公司负担11370元。
二审中双方当事人未提交新的证据。一审查明的案件事实与二审一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条确立了合同履行过程中的情势变更原则，而上诉人所提及的门面价格上涨属于商业活动中的固有风险，并非不能预见，况且，上诉人解除与被上诉人签订的合同后，仍然还在原门面中经营，该案不属于情势变更，因此，对上诉人认为应当适用该司法解释的规定，不予支持。上诉人主动解除合同，应当承担违约责任。由于上诉人认为按照双方约定的计算方式所计算的违约金数额过高，一审作出了调整，但上诉人仍然认为一审判决支付100000元违约金不合法。该案的关键是应当如何认定计算违约金的基数，即被上诉人的损失。被上诉人给上诉人支付了50000元作为5年合同期的门面装修费，按照每年占用10000元计算，合同只履行了2年，被上诉人的这项损失为30000元。被上诉人认为自己的损失还包括实现合同的预期收益，本院认为被上诉人的意见有一定的合理性，虽然该项损失的具体数额被上诉人无法计算，但可作为计算违约金的考量因素。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，综合考虑以上因素，本院酌定上诉人支付被上诉人违约金60000元。对于被上诉人给上诉人支付的178540元渠道补偿款的性质合同没有明确，被上诉人认为是该公司对上诉人等经销商占领市场的补贴，是一种鼓励，合同约定如果上诉人违约就要退回该款项。本院认为应当按照合同约定处理该款项，而不应将其作为被上诉人的损失。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1155号民事判决第一、二项；
二、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初1155号民事判决第三、四项；
三、被告贺达宏在本判决生效后10日内支付中国联合网络通信有限公司怀化市分公司违约金6万元；
四、驳回中国联合网络通信有限公司怀化市分公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费15770.8元，由贺达宏负担3400.8元，中国联合网络通信有限公司怀化市分公司负担12370元。
二审案件受理费5478元，由贺达宏负担4000元，由中国联合网络通信有限公司怀化市分公司负担1478元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向敦来
审 判 员 朱湘辉
审 判 员 胡海雄
二〇一八年五月三日
法官助理 张 朗
书 记 员 Ｘ Ｘ