甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）张中刑终字第72号
原公诉机关山丹县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，生于1976年9月1日，汉族，甘肃省山丹县人，初中文化，无业。因犯盗窃罪，于1994年6月25日被山丹县人民法院判处有期徒刑二年六个月；因犯贩卖毒品罪，于1998年10月9日被山丹县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1500元；因犯盗窃罪，于2001年1月18日被张掖市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1500元；因犯盗窃罪，于2008年5月27日被山丹县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金20000元，于2011年8月29日刑满释放。2000年4月15日，因吸食毒品被张掖市公安局决定强制戒毒；2002年3月8日，因吸食毒品被张掖市甘州区公安局决定强制戒毒六个月；2002年11月1日，因吸食毒品被山丹县公安局决定强制戒毒六个月；2004年10月28�，因吸食毒品被山丹县公安局决定强制戒毒六个月；2005年3月26日，因吸食毒品被张掖市甘州区公安局决定强制戒毒六个月；2005年4月25日，因吸食毒品被甘肃省劳教委员会决定劳教二年；2014年1月29日，因吸食毒品被张掖市甘州区公安局决定强制戒毒二年。因涉嫌盗窃罪，于2014年2月17日由山丹县公安局决定刑事拘留，同日，被告人陈某被山丹县公安局民警从张掖市甘州区公安局强制隔离戒毒所带至山丹县看守所羁押，于同年3月21日被逮捕。现羁押于山丹县看守所。
原审被告人刘某，男，生于1979年11月26日，汉族，甘肃省山丹县人，中专文化，无业。因涉嫌盗窃罪，于2014年2月13日被山丹县公安局决定取保候审。
山丹县人民法院审理山丹县人民检察院指控被告人陈某、刘某犯盗窃罪一案，于2014年7月7日作出（2014）山刑初字第48号刑事判决，原审被告人陈某不服提出上�，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2014年1月10日12时许，被告人陈某、刘某窜至山丹县位奇镇芦堡村，翻墙入院，撬门入室，盗窃该村六社农民马慧玲家现金5350。后被告人陈某将赃款挥霍。
案发后，被告人刘某为被害人马某丙退赔3000元，马某丙出具谅解书，认为本案所盗窃的赃款均被陈某挥霍，且刘某在此案中受伤，至今未愈，积极退赔了3000元，挽回了部分损失，对其行为表示谅解，请求法庭对被告人刘某免予处罚或从轻处罚。
认定上述事实的证据有：
1、山丹县公安局110接处警综合记录单、受案登记表，证明2014年1月10日12时59分，山丹县公安局110指挥中心接到马某甲持电话153××××4442报称，12时50分许，发现自家进了小偷，并看见小偷向新开村方向逃窜，对家中被盗情况不明，要求查处。遂立案侦查。
2、被告人陈某供�、指认笔录，2014年1月的一天，我和刘某、陈家俊开车去山丹位奇镇芦堡村找狄金宝去要账。到了芦堡村，问了好几家子都没有问到欠我钱的人家，我就让陈家俊在一进村口的拐弯处等我们，我和刘某两人步行朝上走到了芦堡村东面大坡处的一户人家。这户人家门锁着，我们就从墙上翻进去，先在东面的伙房内找了一圈，没有什么值钱的东西，出来后看到上房门是锁着的，我就找到了一根火棍，和刘某一起用火棍撬开了上房门上的挂锁，进去发现有个箱子锁着，刘某就用火棍撬开了这个箱子，没有找到值钱的东西，我们又去了西跨间，我在电视柜旁边发现了一个女士挎包，在钱夹内找到了50元钱和一张外币。刘某从靠炕的一个柜子里拿出来一个包，拉开拉链，里面有一沓子钱，我就把这一沓子钱装进了我的衣服口袋，我们正要出门的时候，有个女的进来了，刘某打开了这个跨间的窗扇从窗户跳出去逃走了，我也跟着跳出去顺着街道朝停车的方向跑去。那个女的在后面紧追我，追到半路我把那个女的甩了，我就坐车回到了山丹县城东门下了车。我数了偷来的钱，总共是5300元，全是100元面值的，偷的钱让我住宿、吸毒花了。陈家俊开一辆黑色的小车，他不知道我们偷钱的事情。经陈某指认，位奇镇芦堡村最西边的一个蓝色铁门为其和刘某盗窃的地点。
3、被告人刘某供述，2014年1月初，我和陈某在山丹县马场干休所对面的宾馆里，房子是陈家俊登记的。住宿期间，陈某说要和我去乡下偷钱。10日早晨10点钟让我跟他到乡里找钱。我就给陈家俊打了电话，后陈家俊把我们接上送到了位奇镇芦堡村街道东头的拐弯处下了车，下车时陈某给陈家俊说让他往远处走。我们到了最头头的那个人家，陈某和我先后翻了进去，在院子里我们先到伙房翻了一会，没有找到值钱的东西。我们又到正面的主房门前，看到门上挂着锁，我就到街门上观察外面的情况，不知道陈某用什么东西把门锁弄开了，我们进去后，我用一根火棍撬开了一个箱子，没有找到东西，陈某在电视柜跟前翻动一个女士挎包，后又到火炕旁的柜子上翻动一个女式包，正翻的时候，一个女的进来了，我叫他走的时候看到他在挎包里拿了东西揣到了衣服口袋里。我就从跨间的窗户里钻了出去，从窗户跟前的墙上翻出去，从墙上往下跳的时候把腿摔折了。我在墙根处看见陈某在前面跑，一个女的在后面追，他们向芦堡村的主街道方向跑去。后来我住院了，我给陈某打电话，问他偷了多少钱，他说没偷上，但是让我凑钱给失主把钱先还上，完了他把钱要上再给我。
4、证人马某甲的证言，证明2014年1月10日中午12点20分我回家看见家里有一个人，�个人看到我进来就从屋里的窗户翻出去跑了，我就紧追出去，没有追上。我回家检查发现我包里10000元钱不见了，我就报案了。我丢的钱是我丈夫马某丙交给我的，他是村上砖厂的会计，他将砖厂的钱分两次，一次是9500、一次是1500，总共给了我11000元，我就随手放在手提包里了，后我丈夫取走了1000元，剩了10000元，都是100元面值的。我家电视柜上的那个包是我儿媳妇的，听说里面有200元被盗了。我东边跨间套屋内有个板箱也被撬了，板箱前面还有一个弯曲的火棍。
5、证人马某丙的证言，证明我家中被盗的现金是我交给妻子保管的，我共给我妻子给了两笔钱，第一次是2014年1月的一天，我从砖厂陆续收了些砖款，过了几天我又给了他1500元，她放在她平时背的白颜色的挎包侧面的小包里。后来我要用钱，从她那取了1000元，取钱的时候我看了包里的钱，还是我给她的�些，我没有数。我妻子平时花钱都是我给他的家里用的钱，公家的钱她绝对不动。放在电视柜上的挎包是我的大儿媳妇的，她的200元和一张塔吉克斯坦面值100元的外币被盗了。丢在我家东跨间套屋内的那根弯曲的火棍是我家的。
6、证人徐某（“金某”宾馆服务员）的证言，证明2013年12月至2014年1月20日这段时间内宾馆里有一个叫陈家俊的旅客登记住宿过。陈家俊登记的是205房间，一天来找他的人比较多，也没有去看过，不知道有没有其他人来住宿过。陈家俊最后一次入住是2014年1月7日至9日。
7、机动车查询结果单，证明经过查询，甘G×××××奇瑞牌黑色小轿车所有人为陈家俊。
8、山丹“金某”宾馆的住宿登记薄，证明2013年12月31日、2014年1月2日、7日、13日、陈家俊在山丹马场干休所对面“金某”宾馆登记住宿。
9、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证明1月23日侦查人员对刘某进行讯问，刘某对自己的行为比较后悔，愿意赔偿被害人的部分损失，拿出3000元作为退赔款。并于当日有马某丙领取。
10、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证明现场勘查情况。
11、辨认笔录，证明：（1）经刘某辨认，编号为10的照片的男子，为与其一起到位奇镇芦堡村盗窃的陈某；（2）经刘某辨认，编号为6号的照片的男子，为开车送其去位奇镇芦堡村盗窃的陈家俊；（3）经马某甲辨认，编号为5号的照片的男子，系其家中失窃时从其家中逃走的男子，即为陈某。
12、刑事判决书、释放证明书，证明被告人陈某多次受刑罚处罚的情况。
13、强制戒毒通知书、强制戒毒决定书、解除强制戒毒证明书、张掖市劳动教养管理委员会劳动教养决定书、解除劳动教养证书，证明被告人陈某多次被强制戒毒的情况。
14、抓获经过，证明2014年1月10日12时50分许，受害人马某甲报案称家中被盗现金10000元。接警后，刑侦人员迅速赶赴现场，在调查中发现在距受害人家北面约150米处地方有人腿部受伤，并对其进行了询问，该男子交代了其基本情况及伙同陈某盗窃的事实，后因伤情严重被送往医院，并被决定取保候审。后对另一犯罪嫌疑人陈某进行摸底抓捕，同时采取网上追逃，2014年2月17日获知陈某被甘州区公安局强制戒毒并被羁押于甘州区看守所的信息，当即前往将其押解回山丹县看守所羁押。
15、情况说明，证明该盗窃案中，被害人陈述被盗一张面额100元的塔吉克斯坦货币，经联系，因中国人民银行张掖中心银行系统中无该种币种的兑换汇率，故无法确定其汇兑价值。
16、说明，证明该盗窃案中，二被告人供述乘坐陈加俊驾驶的黑色小轿车前往犯罪地点，经调查，陈加俊为山丹县清泉镇城北村七社人，其名下登记有一辆甘G×××××的黑色奇瑞牌小轿车，该陈现下落不明。
17、提取笔录、甘肃省公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见书，证明2014年1月10日，山丹县位奇镇芦堡村六社马某甲家中失窃，接报后，侦查结束人员对现场勘查发时提取血迹一份，在现场周围发现腿部受伤流血的刘某，并对刘某手指末梢血进行了提取，备作检验。经对现场所提取的可疑红色斑迹与刘某血液进行鉴定，为刘某所留，不支持为其他随机个体所留。
18、山丹县人民医院患者出院证明书，证明经出院诊断，刘某系：1、右胫骨下段开放性骨折；2、右腓骨下段骨折；3、右小腿皮肤裂伤。出院医嘱：1、继续门诊治疗；2、近半年门内避免患支负重，加强足趾活动及功能锻炼；3、定期复查，不适随诊；一年后骨折愈合后取除内固定。
19、户籍证明，证明被告人陈某、刘某的年龄、身份等基本情况。
原审法院认为，被告人陈某、刘某共同密谋，以非法占有为目的，入户盗窃财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，不应区分主从犯。本案所得赃款均被陈某一人挥霍，被告人刘某并未分得账款，可在量刑时有所区别。被告人陈某被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年以内再犯判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚。被告人陈某、刘某犯罪后如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。被告人刘某案发后，积极为被害人退赃退赔，取得了被害人的谅解，可对其酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第六十四条、第二十五条第一款、六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金6000元。二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金5000元。
宣判后，陈某以原判量刑过重上诉至本院。
二审查明的事实与原审认定的事实无异，证明案件事实的证据均经当庭举证、质证、认证。证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某伙同原审被告人刘某以非法占有为目的，翻墙撬门入室盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，不应区分主从犯。上诉人陈某系累犯，依法应从重处罚。案发后，原审被告人刘某退赔了部分赃款，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。二被告人如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。上诉人陈某上诉所提量刑过重的上诉理由，经查，上诉人在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，应从重处罚，原审依据上诉人犯罪的性质、数额、量刑情节对其判处有期徒刑及罚金，并无不当。故其上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 波
审 判 员 樊文德
代理审判员 高彩虹
二〇一四年八月十二日
书 记 员 李晓英