贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）安市民终字第312号
上诉人（原审原告）罗占英，女。
上诉人（原审原告）王天明，男。
被上诉人（原审被告）于金秀，女。
被上诉人（原审被告）王龙，男。
法定代理人于金秀，系王龙之母。
原审被告王顺兰，女。
原审被告王军三，男。
法定代理人于金秀，系王军三之母。
上诉人罗占英、王天明因与被上诉人于金秀、王龙及原审被告王顺兰、王军三共有纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2014）紫民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。现已审理终结。
原审原告罗占英、王天明在原审中诉称：2013年4月28日其子王兴忠在贵州省安顺市竹园清水湾项目工地施工时死亡。事故发生后，被告于金秀与用工单位福建三建工程有限公司达成工亡赔偿协议，由该公司一次性赔偿死者王兴忠家属安葬费、火化费、亲属安抚费、交通费、住宿生活费、父母赡养费、子女抚养费等共计720000元。被告于金秀领取赔偿款720000元后据为已有。经原告罗占英、王天明多次催要，被告于金秀均予以拒绝。为此，诉至法院，要求判决被告于金秀、王龙从王兴忠工亡所得赔偿金720000元中支付原告依法享有的抚恤金164173元，余款555827元由原、被告共同平均分配。诉讼费、财产保全费由被告于金秀、王龙承担。
原审被告于金秀在原审中辩称：福建三建工程有限公司赔偿720000元是事实，当时明确给原告罗占英、王天明的赡养费为100000元，余下部分作为安葬费、子女抚养教育费。按720000元分配可以，必须把安葬费、其与死者王兴忠所欠债务除外。
原审被告王龙在原审中辩称：720000元由原、被告双方平均分配。
原审被告王顺兰在原审中未答辩。
原审法院审理查明：原告罗占英、王天明系死者王兴忠父母。被告于金秀系死者王兴忠妻子。死者王兴忠与被告于金秀共生育三个孩子，长女王顺兰，1995年11月7日出生；长子王龙，1998年9月21日出生；次子王军三，2007年2月27日出生。同时查明，原告罗占英、王天明共生育六个子女，除受害人王兴忠外，尚有子女5人，均已成年。原告罗占英、王兴明，被告王龙、王军三、均系农村户口。2013年4月28日死者王兴忠在贵州省安顺市竹园清水湾项目工地施工时死亡。事故发生后，被告于金秀与福建三建工程有限公司达成工亡赔偿协议，由该公司一次性赔偿死者王兴忠家属安葬费、火化费、亲属安抚费、交通费、住宿生活费、父母赡养费、子女抚养费等共计720000元。被告于金秀领取后据为已有。2014年3月4日原告罗占英、王兴明向本院提起诉讼，请求判决被告于金秀、王龙从王兴忠工亡所得赔偿金720000元中支付原告罗占英、王天明依法享有的抚恤金164173元，余款555827元由原、被告共同平均分配，诉讼费、财产保全费由被告于金秀、王龙承担。
原审法院认为：本案争议的焦点是：工亡赔偿金分配时考虑的因素及具体分配的比例。王兴忠的工伤死亡赔偿金是以王兴忠与用人单位的劳动关系为基础形成的，系一次性工亡补偿。应视为对原告罗占英、王天明，被告于金秀、王顺兰、王龙、王军三物质损失和精神慰藉的混合赔偿。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，确定分配方案。即先从工亡赔偿金中提取丧葬费、处理死者王兴忠赔偿事宜所支付的食宿、交通费用及死者王兴忠生前供养亲属应享受扶养金额，余额作为精神抚慰金在其配偶、子女、父母之间分配。工亡赔偿金的赔偿权利人系死者的近亲属，原告罗占英、王天明系死者王兴忠父母；被告于金秀系死者王兴忠的合法妻子；被告王顺兰、王龙、王军三系死者王兴忠子女。均对死者王兴忠的工亡赔偿金享有受偿份额。根据法律规定，安葬费可参照贵州省2013年职工月平均工资3120.66元计算，安葬费为：3120.66×6＝18723.96元；考虑到在处理死者王兴忠赔偿事宜时，支付一定的食宿、交通费用是客观存在的，本院酌定其食宿、交通费为2000元；被抚养人生活费，到事故发生时，被告王龙年满14周岁，应抚养时间为4年，被告王军三年满6周岁，应抚养时间为12年，其抚养费应由其父母平均分担，按照贵州省2013年农村居民人均年生活消费支出4740.18元的标准计算，被告王龙被抚养人生活费为（4740.18元×4）÷2＝9480.36元；被告王军三被抚养人生活费为（4740.18元×12）÷2＝28441.08元；被告王顺兰已年满18周岁，不再享有被抚养人生活费。到事故发生时，原告罗占英、王天明实有子女6人，二原告被扶养人生活费应由其6个子女平均负担，按照贵州省2013年农村居民人均年生活消费支出4740.18元的标准计算，原告罗占英年满71周岁，应扶养时间为9年，其被扶养人生活费为：（4740.18元×9）÷6＝7110.27元；原告王天明年满78周岁，应扶养时间为5年，其被扶养人生活费为：（4740.18元×5）÷6＝3950.15元。以上合计69705.82元。从获赔偿的720000元中扣除丧葬费、食宿费、交通费、被扶养人生活费、被抚养人生活费，工伤死亡赔偿金实际为650294.18元，就本案而言，应综合考虑各近亲属对受害人的经济依赖程度及其生活状况等因素确定死亡赔偿金的分配比例。为保护未成年人的利益对被告王龙、王军三，应当予以照顾可酌情多分，被告王龙、王军三可享有死亡赔偿金总额的60%。即：650294.18元×60%＝390176.508元，被告王龙、王军三各享有王兴忠工伤死亡赔偿金195088.254元。余下部分由原告罗占英、王天明，被告于金秀、王顺兰均等分配。即：650294.18元-390176.508÷4＝65029.418元；原告罗占英、王天明，被告于金秀、王顺兰各享有王兴忠工伤死亡赔偿金65029.418元。关于实际支付安葬费用、夫妻共同债务，本庭由于多次催促被告于金秀提供证据，其均以不是其经办，证据无法提供予以拒绝。由于被告在诉讼过程中未提供证据，其应承担举证不能的法律后果。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第七十五条、第七十八条、第一百一十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第三款〈中华人民共和国民事诉讼法〉第一百四十三条之规定，判决如下：由被告于金秀、王龙返还原告罗占英、王天明应享有王兴忠工伤死亡赔偿金141119.256元。（限判决生效后15日内兑现）案件受理费6295元由原告罗占英、王天明承担3147.5元，被告于金秀承担3147.5元。诉讼保全费2640元由被告于金秀承担。
宣判后，罗占英、王天明不服原审人民法院判决，向本院提起上诉称：一、一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定二上诉人所享有的“被扶养人生活费”为11060.42元，系适用法律错误。本案中诉争的72万元款项的性质应当为工伤保险待遇，在计算丧葬费、供养亲属抚恤金及一次性工亡补助金时应当适用国务院《工伤保险条例》的相关规定计算。死者王兴忠共有四名供养亲属，抚恤金不能超过其本人工资，故每名供养亲属每月享有的供养亲属抚恤金为王兴忠本人工资的25%，二上诉人共计占有50%。王兴忠的工资按贵州省平均工资计算为42733元／年。按二上诉人每人以五年计算，二上诉人人应得的供养亲属抚恤金为106832.5元。二、一审认定二上诉人与被上诉人于金秀及原审被告王顺兰享有一次性工亡补助金金额的40%，被上诉人王龙及原审被告王军三共同享有一次性工亡补助金的60%，并且将一次性工亡补助金等同于死亡赔偿金，适用法律错误。对于一次性工亡补助金，应当比照法定继承进行处理。除丧葬费、交通费及供养亲属抚恤金外，剩余金额应当视为一次性工亡补助金，由全体第一顺序继承人比照法定继承处理，平均分配。本案中，二上诉人应当享有的一次性工亡补助金的金额为：（720000元-18723.96元（丧葬费）-106832.5元（二上诉人供养亲属抚恤金）-32049.75元（王龙供养亲属抚恤金）-128199元-2000元（交通费）］÷5×2＝172877.9元。综上，上诉人在本案中应分到的供养亲属抚恤金及一次性工亡补助金的金额为279710.4元，一审认定金额为141119.25元，属适用法律错误。上诉请求二审：1、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2014）紫民初字第114号民事判决，改判被上诉人于金秀、王龙向上诉人返还供养亲属抚恤金及一次性工亡补助金共计279710.4元。2、本案诉讼费及保全费用全部由被上诉人承担。
被上诉人于金秀、王龙及原审被告王顺兰、王军三答辩称：1、一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定处理本案是正确的，本案不应适用《工伤保险条例》。理由：第一，死者王兴忠系其姐夫（即二上诉人之女婿）张国成雇佣的工人，而张国成在福建三建工程有限公司承包清水湾工程中承包得部分木工工程，王兴忠系张国成叫到安顺市竹园清水湾工地打工的，王兴忠的工资由张国成支付，张国成是个体老板，没有施工执照，王兴忠的工作是由张国成安排，不是由福建三建工程有限公司安排，即福建三建工程有限公司与王兴忠之间没有行政隶属关系。王兴忠在清水湾工地打工过程中死亡后，二上诉人和四答辩人同意由张国成代表王兴忠的所有家属与福建三建工程有限公司达成赔偿协议。本案中王兴忠与福建三建工程有限公司没有签订劳动合同，也未形成事实上的劳动关系，福建三建工程有限公司也没有给王兴忠交过工伤保险金，即王兴忠和福建三建工程有限公司以及张国成之间仅是雇佣关系不是劳动关系。第二，二上诉人主张适用《工伤保险条例》第39条的规定，而本案中福建三建工程有限公司以及张国成均未给王兴忠交工伤保险，故不存在工伤保险基金。第三，王兴忠死亡后，二上诉人以及其诉讼代理人未向人力资源和社会保障局申请工伤认定，视为二上诉人以及其诉讼代理人当初均认为王兴忠和福建三建工程有限公司形成的是雇佣关系，不是劳动关系。第四，王兴忠死亡后，二上诉人认可其女婿张国成代表家属与福建三建工程有限公司达成的赔偿协议上没有按《工伤保险条例》赔偿，也没有供养亲属抚恤金之一项目。注明的是父母赡养费、子女抚养费，即是按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条第3款规定的项目和标准赔偿的。2、《赔偿协议》约定父母赡养费为100000元，而一审判决为141119.25元，多判了4万多元。3、二上诉人既主张适用《工伤保险条例》，又主张按法定继承，而《继承法》和《工伤保险条例》是两个不同的法律法规。4、王兴忠死亡后由张国忠操办后事，事后张国成扣安埋费8万元；王兴忠死前在普卡桥建住房欠外债14万元，得到赔偿款后答辩人于金秀偿还了该外债。现存于于金秀和王龙帐上的共只有50万元。5、二上诉人一审时未举证证明本案应适用《工伤保险条例》。6、二上诉人一审诉请是：“判决被告于金秀、王龙从王兴忠工亡所得赔偿金720000元中支付原告依法享有的抚恤金164173元，余款555827元由原、被告共同平均分配。”即164173元＋（555827元÷6人）=256810.80元，可二上诉人在诉状上主张333026.67元。现二上诉人上诉主张279710.4元，不按法律、法律及司法解释的规定，属随心所欲。四答辩人答辩请求二审维持原判；一、二审诉讼费由二上诉人承担。
二审举证期间，上诉人罗占英、王天明与被上诉人于金秀、王龙及原审被告王顺兰、王军三均未提交新证据。
二审除查明上诉人罗占英生于1943年2月19日、上诉人王天明生于1937年1月12日及部分款项现存于被上诉人于金秀、王龙在紫云苗族布依族自治县邮政局的账户外，其余事实与一审认定的事实相同。
本院认为：本案争议的焦点为适用《工伤保险条例》的规定还是适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中雇员遭受人身损害赔偿责任的规定。本案认定为工伤没有证据证明：第一，没有劳动合同；第二，没有形成事实劳动关系的证据；第三，没有工伤仲裁裁决。本案适用《工伤保险条例》的规定确定赔偿数额没有事实依据。死者王兴忠是在从事劳务工作时死亡，可以适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定该72万元赔偿金的分配金额：对获赔的72万元，减去可以认定的丧葬费8万元后，按照被抚养人生活费的规定确定并扣除二上诉人和死者王兴忠与被上诉人于金秀共同生育未成年子女的被抚养人生活费，余款为死者王兴忠应获得的死亡赔偿金，并非遗产，应由互死者的父母、子女、配偶平均分配。即：（1）扣减丧葬费80000元，余款为640000元（720000元－80000元＝640000元）；（2）参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“……被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，在王兴忠于2013年4月28日死亡时，其母罗占英已满70周岁零2个月，依法应被扶养9年10个月即118个月；其父王天明已满76周岁，依法应被扶养5年即60个月；长女王顺兰依法应被扶养7个月（实际为6个月9天）才年满18周岁；长子王龙依法应被扶养3年5个月（实际为3年4个月23天）即41个月才年满18周岁；次子王军三依法应被扶养11年10个月（实际为11年9个月29天）即142个月才年满18周岁。罗占英、王天明、王顺兰、王龙、王军三均系农村居民，根据贵州省统计局公布的《2013年贵州省国民经济和社会发展统计公报》数据，2013年贵州省农村居民人均年生活消费支出为4740.18元，被扶养人罗占英的被扶养人生活费为［118×（4740.18元÷12）÷6］＝7768.6283元；被扶养人王天明的被扶养人生活费为［60×（4740.18元÷12）÷6］＝3950.15元；被扶养人王顺兰的被扶养人生活费为［7×（4740.18元÷12）÷2］＝1382.5525元；被扶养人王龙的被扶养人生活费为［41×（4740.18元÷12）÷2］＝8097.8075元；被扶养人王军三的被扶养人生活费为［142×（4740.18元÷12）÷2］＝28046.065元。被扶养人罗占英、王天明、王顺兰、王龙、王军三的被扶养人生活费共计为49245.203元，其中被扶养人罗占英、王天明的被扶养人生活费计为11718.778元。（3）应获得的死亡赔偿金，由罗占英、王天明、于金秀、王顺兰、王龙、王军三平均分配各为（640000元－49245.203元）÷6＝98459.133元，其中罗占英、王天明共为196918.27元。因二上诉人主要依靠王兴忠生前赡养，与王兴忠居住和生活，故考虑平均分配。上诉人罗占英、王天明的被扶养人生活费及死亡赔偿金分配金额共为208637.05元。被上诉人于金秀辩称王兴忠生前的其他债务，因没有证据证明，本案中本院应不予支持。综上，对二上诉人认为一审适用法律错误的上诉理由因没有事实依据，应不予支持；但对分配数额计算的部分上诉理由，应予支持。对被上诉人于金秀、王龙及原审被告王顺兰、王军三的答辩理由，因没有证据证明死者王兴忠与福建三建工程有限公司之间存在劳动关系，故其答辩理由部分成立，应予采纳。原判认定基本事实清楚，但适用法律部分错误，导致处理结果错误，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2014）紫民初字第114号民事判决；
二、由被上诉人于金秀、王龙于本判决送达后十日内，支付上诉人罗占英、王天明的被扶养人生活费及死亡赔偿金分配金额共208637.05元。
一、二审案件受理费各6295元，一审诉讼保全费2640元，共计15230元，由二上诉人共同负担7615元，由被上诉人于金秀负担7615元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 李 翔
审判员 阮 素 芬
审判员 李 德 江
二〇一四年十二月三十一日
书记员 王爽（代）