长春市南关区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南民初字第1751号
原告：陈利阳，男，1956年11月24日生，汉族，无固定职业，住长春市绿园区。
委托代理人：樊晓峰，北京富瑞康道律师事务所律师。
被告：徐德斌，男，1976年11月10日生，汉族，个体工商户，住长春市宽城区。
委托代理人：周宇，吉林吉大律师事务所律师。
被告：陈力，男，1977年12月20日生，汉族，个体工商户，住吉林省九台市。
委托代理人：高树成，北京大成（长春）律师事务所律师。
委托代理人：魏婷婷，北京大成（长春）律师事务所律师。
原告陈利阳与被告徐德斌、陈力提供劳务受侵害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人樊晓峰，被告徐德斌委托代理人周宇，被告陈力委托代理人高树成、魏婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告陈利阳受雇为被告徐德斌的煤场进行搬运煤等工作，在2013年2月19日，被告徐德斌指派其手下工人赫英玲、陈利阳及司机朱大全三人给长春市万豪西域休闲会馆的锅炉房送煤。下午6点多到达工大南门对面的洗浴会馆锅炉房门口，用会馆的升降机开始往锅炉房的二层运。在运煤过程中，因会馆锅炉房升降机钢丝绳断裂，升降机急速坠落至一层地面，致原告陈利阳和其工友赫英玲二人腿部严重受伤。司机和锅炉房的工作人员将其二人抬到锅炉房门口空地，并马上通知被告徐德斌。徐到现场后打120救护车将二人送到中日联医院（吉大三院）经手术住院治疗，行内加钢板钢针固定术。后原告陈利阳被认定为“右胫腓骨开放粉碎性骨折，左足第五跖骨骨折”。于2013年3月6日出院。被告徐德斌当时交纳了医疗费53178.90元。被告徐德斌系原告的雇主，对原告在工作中所受的伤害应当承担民事赔偿责任。故诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费、误工费、交通费、护理费、伙食补助费、营养费等共计人民币30000元，并申请对原告进行伤残鉴定、二次手术费用鉴定，按鉴定等级依法由被告承担残废补助费、二次手术费、鉴定费等费用、具体数额按法律规定。2、被告承担全部诉讼费用。
被告徐德斌辩称：1、我与原告陈利阳不存在雇佣关系。我在本次事故发生前，并不认识本案的原告，也从未雇佣其为我送煤。关于向万豪洗浴送煤一事，我找到的只是郝英玲一人，就此事也只给了郝英玲200元钱，因为钱不多，只是要求郝英玲将煤送到万豪即可。在送煤的过程中，郝英玲如何找到原告，如何给付雇金、给多少，具体干什么工作，我并不清楚。所以我没有雇佣原告从事任何劳务，双方没有形成雇佣关系。2、原告将煤协助万豪洗浴送至锅炉房的二层，是接受万豪洗浴的要求，由此产生的损害后果应由万豪洗浴负责。我要求郝英玲将煤送至万豪洗浴，按照合同法关于货物交付的规定，本案型煤的交付为运至万豪洗浴锅炉房门前即完成了交付，郝英玲与原告是接受了万豪的二次委托，才协助万豪将型煤运至锅炉房的二层，对此产生的一切后果应由万豪洗浴承担责任。特别是原告陈利阳遭受人身损害后的原因是，万豪洗浴提供的升降机钢丝绳断裂造成的，侵权人为万豪洗浴，而非我，我对此也不存在任何过错，所以原告的所有损失应由万豪洗浴承担。3、我对原告陈利阳的损害后果不应与万豪洗浴承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，雇主与第三人对雇员的赔偿责任是不真正连带之债，两者责任发生的原因不同，一是基于侵权，一是基于雇员关系，而雇主赔偿后，对第三人享有追偿权。基于此，真正的赔偿义务人是第三人，而非雇主。法律赋予雇员享有的只是选择权，而非主张连带赔偿责任的权利。本案中，我与原告没有形成雇佣关系，原告只能向侵权人主张权利，特别是万豪洗浴已经作为本案的被告参加诉讼，其与我之间不存在法定的连带责任的情况下。原告无权向我主张赔偿责任，法院也不应当判决我与万豪洗浴承担连带责任。4、我向原告支付了住院医疗费53178.90元，是基于紧急情况下的治病救人，完全是一种垫付行为，没有考虑责任承担问题。如果我向万豪洗浴主张返还，依据的也不是人身损害赔偿司法解释第十一条的规定，不能由此认定我应对原告的损害后果承担责任。综上，我与原告之间没有形成雇佣关系，原告的侵权人万豪洗浴的实际经营人陈力已经作为被告参加本案诉讼，就应当由其承担对原告的全部赔偿义务。请法庭驳回原告对我的诉讼请求。我对原告陈利阳的损害后果不存在过错，依法不应承担责任。原告陈利阳遭受人身损害后的原因是，被告蒋珍峰提供的升降机钢丝绳断裂造成的。在这个过程中，我不存在任何过错。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，我对原告陈利阳的不应担赔偿责任。
被告陈力辩称：1、我的万豪洗浴休闲会馆长期在徐德斌的煤场购煤，并由徐德斌派人将煤送至万豪洗浴休闲会馆的储煤室。在长期合作过程中，司机朱大全一直是徐德斌一方运输、搬运煤工作的负责人，为便于长期合作，陈力将万豪洗浴休闲会馆搬运煤和设备使用的操作细则以及注意事项都对朱大全予以了明示和指导，告知由其直接向徐德斌派出的搬运工明示搬运工作和设备使用。陈利阳、赫英玲是第一次跟随司机朱大全到万豪洗浴休闲会馆进行搬运煤的工作，司机朱大全应当告知陈利阳、赫英玲搬运煤时乘坐升降机下行至地下一层的储煤室（距离约2.6M）。但是，陈利阳、赫英玲二人由一层入口进入升降机后，按动了上升按钮使升降机上升，以致于升降机上升至顶部后造成驱动机零件损坏（距离约3M，该空间属于升降梯运行应当保留的正常空间），于是升降机坠落至地下一层，陈利阳、赫英玲二人受伤。事故发生后我将二人迅速送往医院，并为陈利阳的住院治疗等先后支付了费用4万元、3万元、2万元，共计9万元。2、陈利阳受伤是因为雇主徐德斌的过错和其自身操作失误，与我无关。根据相关法律规定，应当由陈利阳和其雇主徐德斌根据各自的过错承担责任。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告陈力原为长春市南关区万豪洗浴休闲会馆个体业主，2013年7月30日，经工商部门核准变更为蒋珍峰。2013年2月19日6时许，原告陈利阳与案外人赫英玲及司机朱大全受被告徐德斌雇佣为万豪洗浴会馆送煤至锅炉房，用万豪洗浴会馆的升降机运送煤至储藏室的过程中，升降机钢丝绳断裂，升降机坠落，致原告陈利阳及案外人赫英玲受伤。送至吉林大学中日联谊医院住院治疗，诊断为胫腓骨开放、粉碎性骨折，左足第五跖骨头骨折，住院15天，住院期间一级护理。被告徐德斌、陈力共为原告垫付医疗费53178.90元，其中徐德斌垫付32000元，其余为陈力垫付。因原告申请对伤残等级及二次手术费用进行鉴定，经本院委托长春市中级人民法院鉴定，2014年6月13日，吉林信达司法鉴定中心作出吉信司鉴中心（2014）法医临鉴字第F-064号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人陈利阳本次外伤为十级伤残。（二）被鉴定人陈利阳二次手术费用（取内固定物）约需人民币1.3万元。原告支付鉴定费2580元。另查，原告为农村户籍。
本院认为：被告徐德斌系原告陈利阳雇主，原告系为被告陈力经营的万豪洗浴休闲会馆送煤过程中受到人身损害。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。……”据此，原告向二被告主张赔偿款，依法应予支持。被告陈力辩解导致原告受伤系被告徐德斌过错及原告的操作失误，但未提供充分有效的证据证实其辩解成立。因被告徐德斌作为原告雇主，在本案中承担赔偿责任系不真正连带责任，故其在承担赔偿责任后，有权向被告陈力追偿。庭审中，被告对原告护理费及住院伙食补助费均按每日50元，共计15天计算无异议，应予给付。原告请求判令被告给付误工费按100天计算，按照上述法律解释的相关规定，应予支持。原告主张伤残赔偿金17196.34元及二次手术费13000元，已经司法鉴定，亦应予以支持，且被告应承担此次鉴定费用2580元。原告主张精神损失费10000元，考虑原告伤残评定等级、侵权过错程度等因素，以给付10000元为宜。原告自愿放弃其主张的交通费、营养费，应予准许。因被告已经支付医疗费，故原告在本案中对医疗费不再主张。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：
一、被告徐德斌、陈力于本判决生效后立即赔偿原告陈利阳误工费8094元，护理费750元，伙食补助费750元，二次手术费13000元，伤残赔偿金17196.34元，精神抚慰金10000元，鉴定费2580元，合计人民币52370.34元。
二、被告徐德斌在上述款项赔偿范围内有权向被告陈力追偿。
案件受理费550元，由被告陈力负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 王 复
审 判 员 刘 爽
人民陪审员 孙晓晶
二〇一四年七月八日
书 记 员 章鹏飞