江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03183号
上诉人(原审被告)江苏东积电清洁能源科技有限公司，住所地东台市沿海经济区光伏光电产业园内。
法定代表人龙曦，该公司总经理。
委托代理人石志远，北京市康达律师事务所。
被上诉人（原审原告）东台市名鼎装饰工程有限公司，住所地东台市东坝新村4号楼由东向西第四间向东半间。
法定代表人沙雨生，该公司总经理。
委托代理人陈爱平，江苏陈爱平律师事务所律师。
上诉人江苏东积电清洁能源科技有限公司（下称东积电公司）因与被上诉人东台市名鼎装饰工程有限公司（下称名鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第0200号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审中名鼎公司诉称，2013年10月2日，原、被告签订一份《装饰工程施工合同》，该合同约定由原告承包被告办公楼、综合楼装修改造工程，承包方式包工包料，工期90天，质量要求合格，工程暂定总价人民币290万元，最终按实际工程量确定结算价。合同签订后，原告安排施工人员进行施工，但被告未按进度付款，直到2014年1月7日才支付40万元，严重违约；2014年7月31日，双方会谈，签订了《会议纪要》确认已完工程款，并约定签订中止合同协议，后未签订中止协议，双方工程已停止施工，现要求被告按会办意见给付工程款947475.04元，违约金42534元，确认对装饰装修部分享有优先受偿权。
一审中东积电公司辩称，1、原告请求给付装修费用缺乏事实依据和计算依据。根据合同约定，工程款是按实际工程量来确定的，本案争议的工程尚未竣工，且现场看是刚开始，并不具备工程决算条件，所以被告不存在支付工程款的义务；2、涉案工程存在严重的质量问题和施工责任，原告未提供其施工资质，现场施工人员技能不合格，在施工过程中存在严重的工程责任，误拆现场两个原有的楼梯。按照合同第7.1条的规定，被告有权要求原告对工程工序质量不符合约定的，要在合理期限无偿修理或返工，并承担修理或返工费用，但至今原告未履行该义务，并在未达成一致的情况下擅自停工至今；3、根据合同第6条规定，施工过程中由双方共同签署了专项工程文件作为结算依据，但原告没有提供该文件。合同第6.2条规定了付款进度，施工至一个月且形象进度至50%付第二期款，但原告并没有达到该施工进度，故无权要求支付工程进度款，所以不具备付款条件；4、会议纪要不具有法律效力，不产生合同法上的权利和义务。
一审法院经审理查明，原告系有限责任公司，注册资本50万元，法定代表人沙雨生，经营范围室内外装饰、装潢设计，装饰装修资质叁级，可承担单项合同额不高于300万元的建筑装饰装修工程。被告系有限责任公司自然人控股，注册资本2000万元，法定代表人龙曦，原名称为江苏东积电新能源装备有限公司，2013年8月23日变更为江苏东积电清洁能源科技有限公司。2013年10月2日，原、被告签订《建筑装饰施工合同》，主要内容为，1.1工程名称:江苏东积电清洁能源科技有限公司办公楼综合楼装修改造工程，1.2工程地点江苏东积电清洁能源科技有限公司厂区，1.5工期90个日历天，2013年10月8日始至2014年1月8日止，总价人民币贰佰玖拾万元，最终按照实际工程量确定结算价。2.2甲方指派苗深为驻工地代表，负责合同履行，工程质量，进度安全文明方面等进行监督检查，办理结算和验收手续和其他事宜。6.1工程价款的确定：采用按实际工程量进行结算。乙方按甲方要求，及时提供所实施项目的方案和预算，经甲方审核确认。项目实施完成后经甲方验收合格后签字确认。施工过程中由甲乙方共同签署的专项工程文件，作为工程结算依据，合同价只作为参考。6.2甲方按工程序时进度，凭乙方开具的发票支付工程款，具体为：工程开工后付工程预付款30%；工程施工至一个月且形象进度至50%，付工程款的45%；工程施工至二个月且形象进度至75%，付工程款的65%，工程结束付至合同款的95%。工程竣工验收结束20个工作日内乙方报送工程决算书及资料给甲方，甲方在接到乙方工程决算书及其资料齐备后10个工作日内确定工程总价，甲方按工程总价款的95%付给乙方，余款5%作为质保金，一年期满之日，结算给乙方。违约责任7.1因乙方原因致使工程工序质量不符合约定的，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿修理或返工，并承担修理返工费用。7.7甲方未按合同约定时间付款的，每逾期一天，甲方应赔偿给乙方应付款的0.03%，工期顺延。
2013年10月6日，原告出具了开工报告，定于2013年10月8日开工；2013年10月12日，被告现场代表审核意见，同意开工，后原告进场施工。2014年1月7日，被告付款40万元给原告。2014年7月31日，原告的法定代表人沙雨生与被告的现场代表苗深、被告公司员工贲康健、崔巍、裴彦庆对办公楼、综合楼装修项目盘点及合同中止协议内容商谈，并形成了《会议纪要》，纪要主要内容为：因甲方原因造成合同延误至今无法完成，对于甲方提出合同中止的要求，乙方原则上同意，适当保留意见，视最终达成的合同中止条件确定。经过数次盘点，项目已完成合同部分工程预算价为1144554.68元（不含税）、消防空调工程116700.92元、盘点材料212345元，按照原合同计价方式，目前中间盘点实际结算的项目工程价款应为1347475.04元。对于盘点工程内容、定额及合同计价方式双方均认可。（注：房门、洁具和玻璃订购合同原件和现场到货盘点清单作为中止合同的附件，计算数额以附件为准。）对于原综合楼中错拆的室内楼梯，属于乙方施工组织错误造成的误拆除，责任归乙方。会议至《合同中止协议》签署时间间隔为一周。存在异议部分，甲方要求将所有盘点的工程价款的零头部分去除，凑整1300000元整。乙方同意有条件接受，乙方提出条件如下：1、乙方原则上同意甲方分批支付的建议，但要求付款自签订协议后3个月内支付完毕在中止协议中予以明确，每月20日前支付约定价款，并注明1%/天的滞纳金条款；2、甲方要求凭票付款，乙方不能接受，要求甲方承担约73000元的税款。我方经商议表示我方承担税金，工程款最多付至1330000元，乙方负责开票并完成综合楼错拆的楼梯进行恢复。以上商谈会议共识部分作为东积电装修项目合同中止协议制定的协商依据，异议部分，还请公司领导决断。后沙雨生、苗深、贲康健、崔巍、裴彦庆签字。贲康健、崔巍到庭证明签字的真实性。后原告停止施工，至今未再行施工，双方亦未签订书面的中止协议。
本案审理中，被告提供了1、苗深、崔巍、沙雨生签字的附件4《东积电公司装修工程中间结算退场材料表》，合计价45734.3元，其中角铁3130.38元的货已由王晓山于2014年9月26日签字拉走，同时该表上方注明2014年8月19日方管价值4934.52元，已拉走。2、2014年8月22日的便条，王晓山签字书写5*5的角铁4根拉走。3、2014年8月19日，王晓山出具了收条，说明拉走的的方管4934.52元，可在原告的材料款中予以扣除。
本案审理中，对于原告已完成的工程量，被告提出异议，但未提出司法鉴定。另原告放弃违约金42534元的请求。
上述事实，有原告提交的《建筑装饰施工合同》、《会议纪要》、开工报告、汇兑凭证，被告提交的《东积电公司装修工程中间结算退场材料表》、王晓山出具的便条、收条以及原、被告的陈述在卷佐证。
一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。本案原、被告签订的《建筑装饰施工合同》系合法、有效的合同，双方当事人应当按照合同的约定，全面履行自己的义务。
关于原告名鼎公司主张的工程款947475.04元是否应当支持的问题。
根据原、被告合同约定，工程款的确定，采用按实际工程量进行结算，施工过程由甲乙方共同签署的专项工程文件作为工程结算依据，合同价款只作为参考。本案工程系未完工程，双方未提供共同签署的专项工程文件。原告提供了2014年7月31日《会谈纪要》，在纪要中,双方对盘点的工程内容、定额及合同计价方式均认可，原告对已完成合同部分工程预算价为1347475.04元,被告方提出异议,要求将所有的盘点工程价款的零头去除，凑整至1300000元整，同时要求原告承担税款,并承担误拆综合楼室内楼梯的责任。双方同时约定在一周内签订《合同中止协议》，但双方未签订书面的中止协议，而对于工程原告已停止施工。应当认定自2014年7月31日原、被告签订的《建筑装饰施工合同》已事实上中止履行。根据双方约定工程款的确定，采用实际工程量进行结算，则双方在中止履行合同时应当根据实际完成的工程量进行结算。而除了双方签字《会议纪要》，原、被告未有其他结算资料，另外，根据被告提交的苗深、崔巍、沙雨生签字的附件4《东积电公司装修工程中间结算退场材料表》，证明原、被告之间存在结算的事实，苗深是被告的工程驻地代表，根据双方合同约定，有权代表被告办理结算。故应当认定被告在纪要对原告所盘点已完工程部分的价款1300000元，没有异议。本案审理中，被告未提出对原告已完工程量进行司法鉴定，故认定在原、被告协商中止合同时，原告已完成的工程价款为1300000元。原告已付工程款400000元，王晓山已拖走的材料价款8064.9元，应在总结算款中予以扣除，被告尚应支付原告工程款891935.1元。原、被告在合同中约定，甲方按工程序时进度，凭乙方开具发票支付工程款，则原告在收取工程款时应当按约定承担开票义务。关于原告在施工过程中，误拆的被告建筑中的楼梯，由原告承担修复责任，修复事宜原、被告可自行协商处理，协商不成，被告可依法主张权利，本案不予处理。被告辩称，原告所完成的工程存在质量问题，未提交证据证实，一审法院不予采信。
关于原告主张的建设工程价款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款以该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案原、被告所建工程为未完工程，双方于2014年7月31日会谈中止合同，原告于2015年1月13日诉讼，原告主张工程款在其所装饰装修的工程折价或者拍卖价款中优先受偿的诉讼请求，依法应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告江苏东积电清洁能源科技有限公司于本判决生效之日起20日内向原告东台市名鼎装饰工程有限公司支付工程款891935.1元；二、原告东台市名鼎装饰工程有限公司就工程款891935.1元在被告江苏东积电清洁能源科技有限公司办公室、综合楼的装修工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权。三、驳回原告东台市名鼎装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13700元，由被告江苏东积电清洁能源科技有限公司负担。
上诉人东积电公司不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉称，一、本案中人会议纪要不具有合同性质，该会议纪要是在双方和解过程中上诉人作出让步形成的，不能作为对上诉人不利证据使用，更不能作为被上诉人主张工程总价款及法院判决定案的依据。被上诉人应依据合同约定主张工程进度款，并由其承担已完部分工程量及造价的举证责任，但一审法院将该举证责任分配给上诉人，系举证责任分配错误，属于程序违法。恳请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人名鼎公司二审中答辩称，本案中的会议纪要系双方经过多次对账后所形成的，能够反映案涉工程的客观真实情况，完全符合有效证据的所有要件，依法能够作为定案的证据。关于举证责任分配问题，我公司已举证证明应结算的工程款，根本无需进行鉴定。上诉人对此提出异议，应由其承担相应的举证责任，上诉人在一审庭审中同意申请鉴定，但在一审法院释明后，未在指定期限内申请鉴定，依法应承担相应的法律后果。一审法院审理本案程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审另查明，一审庭审中，上诉人对被上诉人主张的工程量有异议，审判长明确询问上诉人是否对工程量申请鉴定，上诉人表示申请鉴定，一审法院要求上诉人庭后七日内提出鉴定申请，但上诉人之后并未提出鉴定申请。
本院二审查明的其他事实与一审相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人东积电公司与被上诉人名鼎公司所签订的《建筑装饰施工合同》合法有效，对双方具有法律约束力，双方当事人均应按约全面履行自己的义务。本案争议焦点为：一、双方于2014年7月31日签订《会谈纪要》能否作为结算工程款的依据？二、关于一审法院审理本案的程序是否合法问题。
关于争议焦点一，本院认为，在双方签订案涉合同后，被上诉人名鼎公司按约进行施工，在施工过程中，因上诉人东积电公司的原因，致合同无法继续履行，案涉的装修工程未能完成。在此情况下，双方对案涉装修项目盘点及合同中止协议内容多次进行协商。根据双方签订合同第2.2规定，上诉人东积电公司（甲方）指派苗深为驻工地代表，负责合同履行，工程质量，进度安全文明方面等进行监督检查，办理结算和验收手续和其他事宜。故苗深有权代表上诉人东积电公司办理结算等相关事宜，2014年7月31日，苗深作为上诉人东积电公司的代表与被上诉人名鼎公司签署了《会议纪要》，根据《会议纪要》的约定，双方应在签订《会议纪要》一周内签订书面的中止协议，虽然后因上诉人东积电公司不同意而未能签订书面中止协议，但该《会议纪要》中双方结算工程价款的约定，应作为人民法院定案的依据。一审法院根据该《会议纪要》的约定，确认被上诉人名鼎公司已完工部分工程的工程价款为1300000元，另结合被上诉人名鼎公司已领取工程款400000元及拖走的材料价款8064.9元的事实情况，认定上诉人东积电公司尚欠工程款数额为891935.1元并无不当，上诉人东积电公司依法应向被上诉人名鼎公司支付该工程款。
二、关于争议焦点二，本院认为，被上诉人名鼎公司本案中主张上诉人东积电公司所欠工程款数额为947475.04元，提供双方所签订的《会议纪要》予以证明，上诉人东积电公司对《会议纪要》中确认的被上诉人名鼎公司已完成部分的工程总价款1300000元有异议，依法应由其对此承担举证责任，且在一审庭审中，经一审法院释明，已将对工程价款申请鉴定的举证责任分配给上诉人东积电公司，并明确要求上诉人东积电公司在庭审后一周提出鉴定申请，但上诉人东积电公司未申请鉴定，依法应由其承担相应的法律后果。一审法院审理本案的程序合法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人东积电公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13700元，由上诉人江苏东积电清洁能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 秦 广 林
代理审判员 郭 翎 洁
二〇一五年十二月九日
书 记 员 刘阳晋泓