江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终1531号
上诉人（原审被告）：江苏磐宇科技有限公司，住所地在南通市港闸经济开发区永兴路9号。
法定代表人李志云，该公司董事长。
委托诉讼代理：人李培红，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张冬方，北京市隆安（南通）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：陈香。
委托诉讼代理人：刘冠军，江苏健行律师事务所律师。
上诉人江苏磐宇科技有限公司(以下简称磐宇公司)因与被上诉人陈香劳动合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港民初字第00997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
磐宇公司上诉请求：撤销原判，改判磐宇公司解除合同合法并无需支付赔偿金。事实和理由：1.从“人事变动申请表”的性质来看，为磐宇公司向六人提出协商变更岗位名称的意思表示，并非调令，且程序上，该表的审批仅有公司生产部门的意见，公司的分管副总、人事行政部门、CEO、董事长均未有签署意见，对岗位的变动公司没有与六人解除劳动合同的意思，一审法院认定陈香等六人的失当行为系公司两次调岗所致，认定事实错误。2.一审法院已确认《员工手册》、《员工奖惩管理制度》为解除劳动合同的依据。陈香等六人在厂区聚众闹事妨碍他人，属规章制度中的重大过失的情形，公司因此解除劳动合同合法。
陈香辩称，公司的人事变动申请表已经单位高级主管彭志刚及主持工作的经理侯富林签署，同时在员工签字栏中已打印“我同意以上变更”的内容，如员工签名则表明对公司岗位变更的同意，故其在受到公司不公正待遇，要求公司给出明确的说明，完全正当。但公司不仅未予澄清，反而又拿出一份将其岗位变更为技术员的材料，在此情形下，其更有必要与公司就岗位变动进行协商确认。所以，在岗位的变动事宜上，公司过错在先，劳动者的反应符合常情，公司以此为由解除劳动合同违反法律规定，公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈香向一审法院起诉请求：1.判令磐宇公司支付2015年8月基本工资2380元、9月基本工资218.9元、加班加点工资77445.7元、应休未休带薪年休假工资4268元、赔偿金84103.6元，合计168415.8元；2.判令磐宇公司出具解除劳动关系证明，办理档案和社会保险关系的转移手续。
一审法院认定事实：2008年5月21日始，陈香与磐宇公司建立了劳动合同关系。根据双方2010年5月17日签订的无固定期限劳动合同，陈香的工作岗位为储备领班，实行标准工时制，月工资1010元，磐宇公司每月15日前将工资支付给陈香，双方对劳动报酬约定不明确的，按照国家相关规定执行。陈香的工资增长办法按照内部工资正常增长办法。双方未在该合同中约定加班工资的计发方法，但此前的固定期限合同中，以手写特别约定加班工资以基本工资为计算单位。
2015年8月25日，陈香所在生产部主管交给陈香一张“人事变动申请表”，要求陈香在表格中签字。该表内容是将陈香的领班岗位调整为作业员，将原生产一线管理职责调整为一线生产，该表中的申请说明载明“根据公司要求精简人员，部分二线人员转岗一线生产”，但调整前后的工资栏为空白。陈香当即提出异议，并多次与磐宇公司沟通。
2015年8月28日下午，磐宇公司召集包括陈香在内的六人开会，声称公司有困难，要调整她们的岗位，要求她们分别签字确认：自2015年9月1日起调整岗位，由领班调为操作技术员，薪资保持不变，并明确了六项工作岗位职责。陈香认为其无法胜任技术员岗位，磐宇公司是逼迫其辞职，要求公司给个说法。因为磐宇公司未能及时答复，当日下午17时左右，陈香与其他五人共同拦截公司人事部门主管（该主管参加了下午的会议）的汽车讨要说法，致其无法下班，事件延续至19时许，该主管才在110警车的帮助下打车离开。
2015年9月2日，磐宇公司征询工会意见后，以陈香连续两天在公司厂区聚众闹事，严重扰乱了公司的日常生产经营秩序，严重违反了公司的规章制度为由，向陈香发出解除劳动合同通知书。陈香不服，依法申请仲裁，在仲裁委裁决终结审理后诉至一审法院，提出以上诉讼请求。
一审另查明，2013年9月至12月，陈香的实际月基本工资为2260元，2014年1月至7月月基本工资为2270元，2014年8月至12月的月基本工资为2370元，2015年1月至8月的月基本工资为2380元。磐宇公司已发放陈香2015年8月份工资，并为陈香缴纳社会保险至2015年9月30日，陈香9月份的工资不足以支付其社会保险中的个人应负部分。
自2013年9月至2015年8月，陈香日常加点工作总计424小时，休息日加班总计496小时，按陈香当月的基本工资计算，磐宇公司应发陈香日常加点工资8572.8元，休息日加班工资13339.9元，磐宇公司已按日常加点10元/小时、休息日14元/小时计发陈香加班加点工资9814.4元，差额12098.3元。加上加班加点工资差额，陈香自2014年9月至2015年8月的月平均工资为3644.9元。
磐宇公司提交《员工手册》、《员工奖惩管理制度》、相关培训记录，以证明其根据公司的相关制度与陈香解除劳动合同合法，陈香认为这些制度未经民主程序产生，不能作为定案依据。一审法院经审查后认为，虽无证据证明《员工手册》、《员工奖惩管理制度》经过职工代表大会、工会委员会等民主程序讨论通过，但其作为管理公司的规范，客观存在，并通过培训等方式告知了陈香，在规范管理公司方面发挥了重要作用，其中的合法合理部分可以作为本案的依据。
一审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案双方当事人对案件事实并无大的争议，双方的争议焦点主要在于：1.磐宇公司是否违法解除劳动合同；2.磐宇公司是否应支付陈香2015年8月、9月的工资；3.磐宇公司是否已足额发放陈香加班加点工资。
关于争议焦点1，磐宇公司以陈香严重违反规章制度为由解除劳动合同是否违法，要从两方面进行审查：
第一，磐宇公司据以解除合同的规章制度虽无证据证明经合法程序制定，但可成为解除合同的依据。相关规章制度已通过培训等方式让陈香充分知悉，磐宇公司据以解除劳动合同的相关条款如“在厂区内聚众闹事妨碍他人”，与法律规定并无冲突，故可作为其解除劳动合同的依据。
第二，陈香的行为失当，但并未严重违反相应规章制度。1.陈香在工作岗位不确定情况下，堵住人事部门主管不让其下班，一定程度上侵犯了人事主管的权益，行为失当，应予以批评。2.陈香的行为事出有因。磐宇公司就陈香工作岗位的调整，先后两次要求陈香签字确认，第一次由领班调整为作业员，第二次由领班调整为技术员，两次调整对陈香均产生重大影响，陈香对此持疑是正常人的反应，公司应该与陈香协商，告知工作岗位作相应调整原因和协商不成的后果，但从本案的证据材料中，仅可看出公司对陈香工作岗位调整的原因是公司困难、需要精简人员，强调工作职责不变、薪资不变，但对陈香不同意调整岗位的后果如何、陈香对技术员岗位的疑虑，却自始至终未能向陈香解说明白，陈香完全有理由相信被告在逼迫其辞职，对此，陈香要求公司给个说法实属正常。3.陈香的行为不构成严重违反公司的规章制度。公司人事部门主管作为调整陈香工作岗位的职能部门和参与者，有义务对陈香作说明解释，陈香与其他五人在得不到明确答复情况下，限制人事主管下班，虽然行为失当，但也情有可原，因为其他参与的五人与陈香情况相同，均为当事人，谈不上聚众；“妨碍”的人也是有义务给其明确答复的人事部门主管，并不是与调整岗位无关的其他人员，故磐宇公司所谓陈香聚众闹事妨碍他人不足以成立。此外，事发时间在下午17时到19时许，基本为下班时间；事发地点不在生产车间，被“妨碍”的人也不是生产管理人员，故陈香的行为并未扰乱公司的日常生产经营秩序，也未给公司带来严重损害，仅是人事部门主管的下班时间被延迟，但人事部门主管作为陈香工作岗位调整的参与者，在陈香对调岗有困惑时，有义务代表公司对陈香做好说明解释工作，花费两小时的业余时间应在可承受之列，不能据此认为陈香严重违反规章制度。
据以上分析，磐宇公司认为陈香严重违反规章制度的事由不能成立，其单方解除双方的劳动合同应认定为违法解除。
关于争议焦点2，磐宇公司已经支付陈香2015年8月份工资，故对陈香要求公司支付2015年8月份工资的诉讼请求不予支持。磐宇公司已为陈香缴纳了2015年9月份社会保险费，陈香9月份的工资尚不足以支付社会保险费中的个人自负部分，因为单位代扣代缴社会保险费为其法定义务，其为陈香垫付的个人自负部分费用可以陈香的工资抵扣，现磐宇公司主张抵扣，故对陈香要求磐宇公司支付2015年9月份工资的诉讼请求也不再予以支持。
关于争议焦点3，磐宇公司主张与陈香口头约定按日常加点10元/小时、休息日加班14元/小时，对此，陈香予以否认。虽然磐宇公司实际按此标准发放加班加点工资，但该标准低于最低工资标准，严重侵犯劳动者的权益，又鉴于用人单位与劳动者地位的特殊性，在无其他证据辅证下，对磐宇公司主张的所谓口头约定难以确认（即便有此约定，也因严重侵犯劳动者权益而不予采用）。陈香主张按其当月基本工资计算加班加点工资，与之前双方所签固定期限合同中的约定一致，也符合相关法律规定，应予以支持，磐宇公司应补足陈香合同解除前两年内的加班加点工资。磐宇公司关于合同解除前两年至前一年间的加班加点工资请求已超过仲裁时效期间的主张不予支持，按照相关法律规定，拖欠劳动报酬发生争议的，不受劳动争议申请仲裁时效期间的限制，但超出两年，一般也不予以保护，故考虑支持陈香所主张的解除合同前两年内的加班加点工资差额12098.3元。
综上所述，磐宇公司解除与陈香的劳动合同为违法解除，陈香主张磐宇公司支付违法解除合同赔偿金的请求依法予以支持，陈香在磐宇公司工作超过七年不满七年六个月，应按七年半计算，陈香在解除劳动合同前十二个月的月平均工资为3644.9元，磐宇公司应向陈香支付赔偿金54673.5元（7.5月×3644.9元/月×2）。陈香要求磐宇公司出具解除劳动关系证明，办理档案和社会保险转移手续，此为磐宇公司的法定义务，应予以支持。至于陈香主张的应休未休年休假工资，不属人民法院审理范围，陈香可向劳动行政部门申请解决，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款的规定，判决：一、磐宇公司支付陈香赔偿金54673.5元。二、磐宇公司支付陈香加班工资差额12098.3元。前两项合计66771.8元，限于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付。三、磐宇公司于判决发生法律效力之日向陈香出具解除劳动关系证明，并于判决发生法律效力之日起十五日内为陈香办理档案和社会保险转移手续。四、驳回陈香的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明，磐宇公司《员工手册》第7章奖惩，3.3.3重大过失d)在厂区内聚众闹事妨碍他人。y)无正当理由而拒不听从领导指挥监督，并与领导发生冲突，包括明显的言语、身体语言、行为上的抵抗等。磐宇公司《员工奖惩制度》4.3.5公司对于下列行为有权予以除名处理。4.3.5.10在厂区闹事妨碍他人。4.3.5.15无正当理由而拒不听从领导指挥监督，并与领导发生冲突。磐宇公司已就《员工手册》及《员工奖惩制度》对陈香等人进行培训。
本院认为，本案二审中的争议焦点是磐宇公司解除劳动合同是否违法，是否应支付赔偿金。劳动者严重违反单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，陈香等人是否存在重大过失并违反磐宇公司的规章制度是本案应当首先明确的问题。对此，陈香等人主张磐宇公司的过错在先，其理由有二：1.陈香等人一审中提交磐宇公司制作的“人事变动申请表”，该表已经单位高级主管彭志刚及主持工作的经理侯富林签署，同时在员工签字栏中已打印“我同意以上变更”的内容，以证明其受到不公正待遇，其对此提出异议为正当行为。2.磐宇公司2015年8月28日由彭志刚、侯富林签名的协议，该协议将陈香的岗位调为技术员，与申请表不一致，致陈香等人更有理由怀疑磐宇公司的动机。而磐宇公司则主张一审法院认定陈香等人作出失当行为，系因磐宇公司的两次调岗行为所致，该认定事实错误。其理由为：申请表及协议均非调令，公司方面审批程序并未结束，岗位的变动仍需陈香等人的意见，但一审法院却得出两次变动均对陈香等人产生重大影响，作为陈香等人的严重违纪行为的合理理由，没有事实及法律没有依据。本院认为，磐宇公司有关规章制度的制定程序合法，陈香等人的违纪行为在规章制度中有明确的规定，应属严重违反规章制度的行为，磐宇公司就劳动合同的解除亦已履行合法的程序，然从磐宇公司与陈香等人协商变更岗位的过程来看，陈香等人在未获合理解释的情形下即被公司的要求协商进行岗位变更，磐宇公司提供的2015年8月25日录音资料，反映双方就岗位变更协商的过程，该次协商过程不能认定为陈香等人的重大违纪行为，且2015年8月28日下午陈香等人聚众在厂区闹事妨碍他人的行为发生在下班时段，纠纷的地点为厂区停车场，其行为虽然属于磐宇公司规章制度中规定的严重违纪行为，但其后果及影响相对而言应当有很大程度的减轻，鉴此，磐宇公司据公司规章制度的规定对陈香等人这一次的严重违纪行为即作出解除劳动合同的处理不尽公平合理，原审关于磐宇公司属违法解除的认定并无不当。
综上所述，磐宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
代理审判员 王吉美
代理审判员 吕 敏
二〇一六年九月十八日
书 记 员 陆媛霞