重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民提字第00248号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈正生（曾用名陈政森），男，1953年10月3日出生，汉族，农民，住重庆市铜梁县太平镇白庙村*组**号。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：重庆捷强建筑工程有限公司（原重庆市红旭建筑工程公司），住所地重庆市璧山县璧城街道东林寺大道。
法定代表人：徐健，该公司经理。
委托代理人：李淑容，重庆竞豪律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：廖文华，男，1968年4月4日出生，汉族，原重庆市红旭建筑工程公司项目经理，住重庆市璧山县璧城街道新胜村5组。
委托代理人：李淑容，重庆竞豪律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：张仲全，男，1963年6月3日出生，汉族，原重庆市红旭建筑工程公司项目经理，住重庆市璧山县璧城街道三角村3组。
委托代理人：李淑容，重庆竞豪律师事务所律师。
一审第三人：廖泽亮，男，1963年10月19日出生，汉族，农民，住重庆市璧山县广普镇云平路*号*单元4－1。
委托代理人：祝跃全，重庆竞豪律师事务所律师。
申诉人陈正生与被申诉人重庆捷强建筑工程有限公司（原重庆市红旭建筑工程公司，2011年6月21日变更为重庆捷强建筑工程有限公司）、廖文华、张仲全、一审第三人廖泽亮建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法民终字第5760号民事判决，向检察机关进行申诉。2013年1月5日，重庆市人民检察院作出渝检民抗（2013）1号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年2月17日作出（2013）渝高法民抗字第00041号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派蔡良毅、黄璐出庭。申诉人陈正生、被申诉人重庆捷强建筑工程有限公司、廖文华、张仲全的委托代理人李淑容、一审第三人廖泽亮的委托代理人祝跃全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年6月9日，一审原告陈正生向璧山县人民法院提起诉讼称：2007年6月9日第三人廖泽亮在被告重庆市红旭建筑工程公司（以下简称红旭建司）签订了《奥康·碧波水岸》4栋5栋楼基础工程劳务承包协议书。次日第三人又将该工程转包给原告，第三人与原告形成了事实上的承包链关系。原告依照承包协议完成了这两栋楼的全部基础工程，原告先垫付了全部民工工资，被告和第三人予以全部认可。但被告在与第三人结算时不按4栋5栋楼的基础剖面图纸实际放线尺寸开挖的直径尺寸和长度尺寸和井口以下深度尺寸记录进行计算工程量和工程款。被告虽于2007年9月22日上午向第三人和原告结算了部分劳动工程款112977.1元，但结算中故意不算、扣算、少算工程款97594.21元，加违约金10000元，共计少收到工程款107594.21元。因此，请求法院判令被告立即给付原告应得工程款70000元（暂定工程款以司法审计鉴定结论为准），要求法院按国家政策法律判令被告按承包协议书中的单价双倍计算工程款给付原告，并按商业银行同期同档建筑贷款利率双倍支付利息从2007年8月20日起至付清为止。本案诉讼费用由被告承担。
被告红旭建司辩称：1、原告起诉要求被告给付工程款及利息的诉请不成立，原告与被告之间无合同关系，故被告无支付工程款及利息的义务。2、被告红旭建司已就该工程与廖泽亮进行了结算，我公司已不欠任何工程款。3、原告与廖泽亮于2007年已就本案事实在璧山县人民法院达成了调解协议，且该调解书已支付完毕，原告的起诉不符合民诉法的规定，请求驳回其诉讼请求。
被告廖文华、张仲全辩称：同意红旭建司的意见，原告起诉的工程款支付义务与二被告无关。
第三人廖泽亮陈述：1、第三人系原告代理人与红旭建司签订了劳务承包协议书，签订后也将协议书给了原告，工程实际施工是原告与红旭建司发生关系，第三人只是从中协助原告。另外，第三人与原告和红旭建司进行了结算，且第三人也将收到的工程款给付原告，第三人是严格按劳务协议执行。2、原告于2007年起诉，法院已进行调解，且第三人也按调解书履行了义务。
璧山县人民法院一审审理查明：2007年6月9日，第三人廖泽亮、程信国（乙方）与被告红旭建司代表张仲全、廖文华（甲方）签订《璧山县﹤奥康·碧波水岸﹥基础班组劳务承包协议书4栋、5栋工程》，约定将红旭建司承建的璧山县碧波水岸4栋、5栋人工挖孔桩工程基础部分承包给乙方完成，双方对工程的承包范围、单价、质量、付款方式及安全责任等进行了约定。次日，第三人廖泽亮以红旭建司名义与原告陈正生签订了《璧山县﹤奥康·碧波水岸﹥基础班组劳务承包协议书4栋、5栋工程》，将其从红旭建司处承包的人工挖孔桩工程转包给原告，该协议书的内容与第三人与红旭建司签协议内容除单价要相应单价上每米（立方米）减5元外，其余内容均一致。原告在签订协议后，组织人员对该工程进行了施工。2007年9月22日红旭建司经办人与第三人廖泽亮签署碧波水岸4、5栋楼基础挖孔桩工程款结算单，结算单载明：4、5栋工程款为112977.1元，并特别注明，除挖孔桩以外的其他零星工程量（包括电梯井坑及地梁基槽、集水坑、塔机基坑及坑内挖孔桩等所有零星项目工程量）已由施工工作人员直接领取。并载明以上4、5栋楼基础工程量及工资款已全部结清。
因劳务费给付发生纠纷。原告廖泽亮于2007年9月3日向一审法院提起（另案）诉讼称，陈正生与廖泽亮于2007年6月10日签订了《璧山县﹤奥康碧波水岸﹥基础班组劳务承包协议书4栋、5栋工程》。陈正生依照协议约定，完成了协议确定的内容，廖泽亮支付了陈正生劳务工资3万元，尚欠118157元，造成损失10462元。请求依法判令：红旭建司、廖泽亮连带给付陈正生劳务费118157元，并按商业银行同期贷款利率支付原告利息，赔偿损失10462元，违约金10000元。2008年1月11日，经法院主持调解，双方当事人达成调解协议：一、由廖泽亮于2008年1月21日前支付陈正生劳务费12065.62元，陈正生对其余诉讼请求予以放弃；二、陈正生与红旭建司之间的款项，双方另行结算。原告陈正生收到调解书后，以该调解书为据申请了一审法院强制执行。后来陈正生对调解书不服，向重庆市第一中级人民法院提出再审申请。重庆市第一中级人民法院于2008年5月20日作出（2008）渝一中民申字第126号民事裁定，以调解协议是三方真实意思表示，其内容合法，再审申请人提出的申请调查取证、鉴定和赔偿数额已经涵盖在调解协议中为由，驳回了陈正生的再审申请。
本案在审理过程中，原告向一审法院提出审计鉴定申请，请求对璧山县奥康·碧波水岸4栋、5栋全部基础工程量进行审计鉴定和决算工程款。经一审法院委托，重庆道尔敦工程造价咨询有限公司于2010年6月9日作出重道造鉴字（2010）第3号司法鉴定报告，鉴定意见为：按红旭建司与廖泽亮签订的关于璧山县奥康·碧波水岸基础班组劳务承包协议书的约定奥康碧波水岸4栋、5栋挖孔桩及5#楼电梯井挖方的人工费应为139536.78元，其中4#、5#挖孔桩人工费136268.6元，5#楼电梯井人工费3268.18元。
庭审中，原告陈述是基于原告与廖泽亮所签订的合同及廖泽亮与红旭建司签订的合同有效而起诉。
璧山县人民法院一审认为，被告红旭建司承包的奥康·碧波水岸4、5栋工程的基础工程由原告陈正生施工的事实，双方当事人均予以认可，予以确认。现被告红旭建司并未对原告陈正生施工部分提出质量异议，且已实际使用，因此被告红旭建司应承担支付原告陈正生工程款的义务。经原告申请法院委托，重庆道尔敦工程造价咨询有限公司鉴定，原告陈正生为被告红旭建司施工的奥康碧波水岸4、5栋基础工程的挖孔人工费为136268.6元，原告陈正生已领取工程款112977.1元，被告红旭建司现还应支付原告陈正生工程款23291.5元。原告陈正生起诉要求被告支付5#电梯井的人工费，因被告红旭建司向一审法院提供证据证明其已将5#电梯井部分的零星工程款支付给实际的施工人员，对原告的该项诉请不予支持。原告起诉要求法院按国家政策法律判令被告按承包协议书中的单价双倍计付工程款，并按商业银行同期同档建筑贷款利率双倍支付利息的诉请，于法无据，不予支持。原告陈正生起诉被告廖文华、张仲全，要求二被告与被告红旭建司承担连带责任，因被告廖文华、张仲全系被告红旭建司的工作人员，其行为为职务行为，在本案中二被告不应承担付款的责任。被告红旭建司辩称其与原告陈正生无合同关系，不应支付工程等，因原告陈正生是为被告红旭建司施工的实际施工人员，且被告红旭建司已实际使用该施工工程，因此被告红旭建司的辩称理由不予采信。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条之规定，作出该院（2009）璧民初字第2654号民事判决：一、限被告红旭建司在本判决生效后十日内支付原告陈正生工程款23291.5元；二、驳回原告陈正生对被告廖文华、张仲全的诉讼请求；三、驳回原告陈正生的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由原告陈正生负担1000元，由被告红旭建司负担550元。鉴定费6000元，由原告陈正生负担3000元，由被告红旭建司负担3000元。
陈正生不服一审判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，并针对红旭建司的上诉提出答辩意见，请求：判令被上诉人立即给付工程款111654.21元；判令被上诉人支付违约金10000元；判令被上诉人承担此案第一次产生的诉讼费、律师费、评估鉴定费；判令被上诉人承担此案打字费、复印费和车旅费；判令被上诉人承担误工补偿金；判令被上诉人承担赔偿工程工资总额25%的赔偿金；判令被上诉人赔偿精神损失费；判令被上诉人赔偿工程余款200%的经济补偿金。其主要理由为：一审法院委托鉴定机构按99定额进行基础人工费鉴定，不符合市场经济的要求；一审法院没有把4＃、5＃楼的电梯井、集水井、地梁基槽的劳动工资款和各种补助工资款判给陈正生；廖文华、张仲全与第三人廖泽亮的合同没有红旭建司公章，合同中单价不符合现行建筑单价，请求依法撤销廖文华、张仲全与廖泽亮之间合同的单价和陈正生与廖泽亮合同的单价；工程中所使用的园钉、铁丝和租房的2000元租金应由被上诉人承担。
红旭建司上诉并答辩称：一审法院判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈正生的诉讼请求或驳回陈正生的起诉。其主要理由为：一审判决违反了一事不再理的原则。陈正生于2007年9月3日向璧山县法院起诉，后在法院调解下，达成了（2007）璧民初字第1579号民事调解书。该调解书履行完毕后，陈正生又提起本案诉讼，因此法院不应再受理此案。一审判决引用鉴定机构的鉴定结论，判决红旭建司支付陈正生工程款23291.5元错误。陈正生与红旭建司之间没有合同关系，与陈正生建立合同关系的是廖泽亮。如果陈正生是实际施工人，最多红旭建司在欠付工程款中承担责任。而红旭建司与廖泽亮之间不存在欠付工程款的问题，判决由红旭建司支付工程款于法无据。鉴定结论本身不客观、科学。鉴定依据的工程量错误，计价依据错误。鉴定机构将红旭建司与廖泽亮之间的协议作为计价依据，不是以廖泽亮与陈正生之间的合同协议作为计价依据。最后，鉴定机构对鉴定结论进行了修正，但一审法院未采纳修正意见，作出判决是错误的。
被上诉人廖文华、张仲全答辩意见与红旭建司的上诉理由相同。
一审第三人廖泽亮答辩称：廖泽亮与红旭建司的确签订了工程承包合同。廖泽亮与陈正生之间的合同，廖泽亮已经把钱支付给了陈正生。鉴定应当以廖泽亮与红旭建司的协议为准，红旭建司应当拿钱出来。另案中虽然一审廖泽亮是被告，但多次协商，达成了调解协议。
重庆市第一中级人民法院二审审理查明的事实与一审一致。
重庆市第一中级人民法院二审认为，本案讼争的奥康·碧波水岸4、5栋工程的基础工程这一基本法律事实，另案中法院已经进行了审理。另案中红旭建司与陈正生之间形成了“陈正生与红旭建司之间的款项，双方另行结算”的调解意见。基于以上协议，陈正生有诉权。本案审理的请求权基础为陈正生与红旭建司之间的款项。
从本案查明的事实来看，红旭建司将涉案工程分包给廖泽亮，廖泽亮又将涉案工程转包给陈正生。由于廖泽亮与陈正生均为自然人，不具有建设工程施工资质，因此，红旭建司与廖泽亮、廖泽亮与陈正生之间的合同均为无效合同。鉴于该工程经验收已实际交付使用，实际施工人可以请求法院支持支付工程款的请求。本案中，陈正生请求红旭建司支付工程款，但由于红旭建司与陈正生之间没有合同关系，红旭建司没有与陈正生结算工程款的合同基础。因此，陈正生的请求没有事实和法律依据。
综上所述，上诉人陈正生的上诉理由不成立，上诉人红旭建司的上诉理由成立。原判事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销重庆市璧山县人民法院（2009）璧民初字第2654号民事判决；二、驳回陈正生的诉讼请求。一审案件受理费1550元、鉴定费6000元，二审案件受理费1550元，由上诉人陈正生负担。
重庆市人民检察院抗诉认为，重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法民终字第5760号民事判决适用法律错误。其理由为：陈正生依法享有重庆捷强建筑工程有限公司（以下简称捷强建司）支付工程款的请求权。原审判决确认了陈正生系捷强建司承包的奥康·碧波水岸4、5栋基础工程的实际施工人的事实。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人为被告主张权利的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈正生依法有权请求捷强建司支付所欠工程款。此外，基于陈正生、捷强建司、廖泽亮三方在璧山县人民法院达成的（2007）璧民初字第1579号已经发生法律效力的民事调解书协议“……陈正生与红旭建司之间的款项，双方另行结算”的调解内容，使原本与捷强建司无合同关系的陈正生，因生效的民事调解书的约束而与捷强建司产生了债权债务关系。陈正生依调解书确定的内容享有请求捷强建司支付所欠工程款的权利。因此，陈正生是适格的原告。二审既认定陈正生在本案中对捷强建司有债的请求权，但又以陈正生与捷强建司之间没有合同关系，双方没有结算工程款的合同基础为由，驳回陈正生的诉讼请求前后矛盾，适用法律错误。
申诉人陈正生在再审中称，申诉人与廖泽亮签订协议书后，除完成协议所涉工程外，还另外给原红旭建司做了电梯井、集水井、地梁基槽工程。超出合同范围的部分是原红旭建司和廖泽亮共同叫申诉人做的，是口头说的，相关依据我没有。被申诉人故意克扣申诉人所做工程量和工程款、补助款，现要求被申诉人将工程劳务费全部给付给申诉人，请求人民法院依法判决。
被申诉人捷强建司、廖文华、张仲全在再审中称，陈正生依据合同施工的奥康·碧波水岸4、5栋基础工程价款已经进行了结算，在璧山县人民法院（2007）璧民初字第1579号民事案件审理中，三方当事人达成调解协议，陈正生通过诉讼得到了工程款。合同之外的其他工程不是陈正生组织人员施工的，合同之外的零星工程款我们直接支付给了工人。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院予以维持。
一审第三人廖泽亮在再审中称，陈正生取得诉争工程是通过转包而来的，陈正生已经就转包来的工程款提起过一次诉讼，当事人在诉讼中达成调解协议并已执行完毕，涉及转包合同的工程款纠纷已经解决。申诉人所说的超出合同范围的部分，是原红旭建司直接安排陈正生在工地上的工人做的，原红旭建司直接支付的工人工资。陈正生提起的本案诉讼违反了法律规定，否定了原调解书的效力。原审判决正确，请求人民法院驳回申诉人的申诉。
本院再审查明，原红旭建司于2011年6月21日变更为重庆捷强建筑工程有限公司。
再审查明的其他案件事实与与原审一致。
本院认为，对于陈正生与廖泽亮所签合同所涉劳务费，陈正生之前曾以原红旭建司、廖泽亮为被告向一审法院提起诉讼，并在诉讼中达成调解协议（陈正生还放弃了部分诉讼请求），璧山县人民法院作出（2007）璧民初字第1579号民事调解书对调解协议予以了确认，故廖泽亮与陈正生之间因合同履行所产生的工程劳务费纠纷已经人民法院审理终结，本案对其不再处理。基于璧山县人民法院（2007）璧民初字第1579号民事调解书调解协议第二项“陈正生与红旭建司之间的款项，双方另行结算”的内容，陈正生可以就其从原红旭建司承接的其它工程进行结算。诉讼中，捷强建司否认与陈正生之间存在合同关系，廖泽亮亦称超出合同范围的部分，是原红旭建司直接安排陈正生在工地上的工人做的，原红旭建司直接支付的工人工资。关于捷强建司的主张，有原红旭建司向一审法院提交的其将5#电梯井等部分的零星工程款支付给实际施工人员的单据和其经办人与第三人廖泽亮签署的《碧波水岸4、5栋楼基础挖孔桩工资款结算单》、以及廖泽亮的相关陈述佐证。此外，陈正生亦未举示充分证据佐证其与原红旭建司之间存在合同关系。因此，陈正生虽然可以基于前述案件调解协议第二项的内容提起诉讼，但因其关于进行款项结算的依据不充分，原审判决驳回其要求原红旭建司给付其工程款的诉讼请求并无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定，判决如下：
维持重庆市第一中级人民法院（2010）渝一中法民终字第5760号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭洪波
审 判 员 李兴华
代理审判员 谭继权
二〇一三年十二月十三日
________________________________________________________________________________________________________________________________书记员牛明君