四川省南充市顺庆区人民法院民 事 判 决 书（2017）川1302民初3695号原告：张继开，男，1976年12月29日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：文兴军，四川法银律师事务所律师。被告：四川南充广厦建筑工程有限公司，住所地南充市顺庆区稻香路242号3幢1层11号。法定代表人：张箭。委托诉讼代理人：张明秋，四川果城律师事务所律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良。委托诉讼代理人：周泽国，四川果城律师事务所律师。原告张继开与被告四川南充广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月30日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张继开及其诉讼代理人文兴军、被告广厦公司的诉讼代理人张明秋、被告中太公司的诉讼代理人周泽国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告广厦公司向原告返还履约保证金500万元并按每月2%向原告支付违约金至欠款付清时止（其中200万元从2016年12月10日起计算，300万元从2017年2月10日计算，截止2017年6月28日违约金暂计为98万元），庭审中原告将支付违约金变更为赔偿资金占用利息损失；2、被告中太公司对广厦公司以上债务承担连带责任；3、二被告承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：2014年4月广厦公司挂靠中太公司，以中太公司名义承包了“顺庆区荆溪片区征地还房及公租房项目一、二标段（即A区、B区工程）”。A区、B区工程建筑面积约283500平方米。2015年1月5日广厦公司与原告签订《顺庆区荆溪片区征地还房及公租房项目安装工程分包合同》（以下简称《安装工程分包合同》），广厦公司将顺庆区荆溪片区征地还房及公租房项目A区、B区工程中的主体水电、消防、强弱电、室外园林建筑土建及安装工程施工分包给原告。双方在《安装工程分包合同》8.1条约定：“乙方（原告）在签订合同7个工作日内向甲方（广厦公司）缴纳叁佰万元履约保证金，余下贰佰万元在2015年2月15日缴纳。主体工程达到7层底板后10个工作日内返还乙方保证金叁佰万元，在主体封顶后10个工作日内全额退还（50%的楼栋达到封顶即视为达到保证金退还节点）”。签订合同后，原告于2015年1月9日向广厦公司缴纳履约保证金300万元，2015年2月11日向广厦公司交纳履约保证金200万元。2016年9月13日因中太公司与业主的合同部分内容发生变化，应广厦公司要求，原告与广厦公司签订了《建筑（水电）安装工程施工补充协议》，双方对承包内容、工程价款结算及违约责任进行了部分调整、变更。《施工补充协议》9.2.4条约定：“甲方（广厦公司）若逾期付款，甲方按欠付金额的2%/月支付违约金。”2016年12月1日前50%的楼栋达到7层即达到合同约定的第一次退还保证金节点，广厦公司应于2016年12月10日前退还保证金200万元；2017年2月1日前50%的楼栋达到封顶即达到合同约定的第二次退还保证金节点，广厦公司应于2017年2月10日前退还保证金300万元。经原告多次催收，广厦公司仍不按合同退还履约保证金，广夏公司的行为损害了原告的利益。广厦公司挂靠中太公司承揽工程，中太公司应对广厦公司在挂靠经营中产生的债务承担连带责任。为维护原告合法权益，诉至法院，请求支持原告诉讼请求。被告广厦公司辩称，原告与广厦公司签订的协议，由于原告不具备分包的资质要求，签订的合同无效；作为无效合同的处理，500万元保证金应当返还；原告与广厦公司就保证金的问题已经达成合意，即广厦公司退还原告保证金500万元，资金损失赔偿原告100万元，2017年12月31日前付清，利息从法院判决生效之日起以月息率2%计算；中太公司应以顺庆区荆溪片区征地还房及公租房项目一、二标段（即A区、B区工程）工程款承担连带责任。被告中太公司辩称，原告与广厦公司签订的合同系无效合同；中太公司不是合同的当事人，与广厦公司不是挂靠也不是合伙关系，本案中太公司不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年4月，南充市荆宏建设有限责任公司（发包人）与中太建设集团股份有限公司（施工单位）就南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房（一标段、二标段）签订了《南充市顺庆区政府性投资项目建设工程施工合同》。2014年9月16日，中太公司（甲方）与广厦公司（乙方）签订了《工程施工联营协议》，主要约定内容有：1、经甲乙双方协商一致，甲方将其承建的“南充市顺庆区荆溪片区征地还房及公租房”工程承包给乙方施工；2、承包内容：甲方与业主签订的建设工程施工合同内容、投标文件及往来函件内容等全部内容；3、工程工期：工期以甲方与业主单位签订的合同为准，业主发出开工令之日开始计算；4、合同计价依据及工程款支付：本协议按甲方与业主确定的计价为计算依据；工程造价暂以甲方本项目工程中标价承包，具体承包价以甲方与业主结算价款为准；有关该工程报批、报建工作由甲方协助乙方办理；工程款支付：按照甲方与业主签订的工程施工总承包合同规定，由乙方每月据实通过甲方向业主申报支付工程款；乙方按本协议的承包内容施工完毕后，办理工程竣工手续，由乙方以甲方名义依据甲方与业主签订的工程施工合同所规定的计价依据与业主办理竣工结算，甲方予以配合；甲方同意以甲方的名义开设一个共管账户，由乙方指定财务人员监管一枚乙方的私人印章，乙方所有的资金注入和支出必须通过此账户。5、管理费：每笔管理费在收到业主拨付的每笔款（含预付款）到甲方账户后，按到账金额乘以管理费1.2%的金额，乙方一次性向甲方支付或甲方一次性扣除。6、双方的义务和责任：乙方全面负责本工程施工过程中的管理协调工作，对施工进度、质量、安全、文明施工、CI形象实行全过程控制管理，甲方负责协调监管，甲方征得乙方同意后根据指标为乙方进行配套定制、采买，相关费用由乙方承担。甲方根据乙方施工需要委派3-5名施工管理人员驻留在施工现场，配合乙方与当地政府及相关部门、业主、设计院、监督等单位的联系协调工作。甲方派驻现场人员的工资由乙方向甲方一次性支付一年的费用。2015年1月5日，广厦公司与张继开签订了《顺庆区政府荆溪还房项目安装工程分包合同》，广厦公司将荆溪片区征地还房及公租房项目A区、B区主体水电、消防、强弱电、室外园林建筑土建及安装工程施工分包给张继开。双方在《分包合同》中约定：“乙方（原告）在签订合同7个工作日内向甲方（广厦公司）缴纳叁佰万元履约保证金，余下贰佰万元在2015年2月15日缴纳。主体工程达到7层底板后10个工作日内返还乙方保证金叁佰万元在主体封顶后10个工作日内全额退还（50%的楼栋达到封顶即视为达到保证金退还节点）”。签订合同后，张继开于2015年1月9日向广厦公司缴纳履约保证金300万元，2015年2月11日向广厦公司交纳履约保证金200万元。2016年9月13日，张继开与广厦公司签订了《建筑（水电）安装工程施工补充协议》，双方对承包内容、工程价款结算及违约责任进行了部分调整、变更。其中《施工补充协议》约定：“当发生下列情况之一时，视为甲方（广厦公司）违约。甲方应承担违约责任，赔偿其因违约给乙方造成的经济损失。甲方若逾期付款，甲方按欠付金额的2%/月支付违约金。”张继开以广厦公司未按合同约定退还保证金为由，向本院提起诉讼。本院认为，对于涉案保证金是否应当返还的问题。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”张继开作为个人没有相应的施工资质而承包涉案工程，违反了法律的强制性规定，故张继开与广厦公司签订的《顺庆区政府荆溪还房项目安装工程分包合同》、《建筑（水电）安装工程施工补充协议》，应当属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”涉案合同无效，广厦公司应当返还张继开的保证金，本院对张继开的该项请求予以支持。对于张继开主张的赔偿资金占用利息损失的请求，本院认为张继开与广厦公司就涉案无效合同的签订均具有过错，但广厦公司在收取大额保证金后不予退还，其长期占用该款项确系对张继开造成了资金利息的损失，广厦公司应当对此予以赔偿。张继开主张以保证金500万元为基数，按月利率2%计算资金占用利息，其主张的利息计算标准过高，本院酌定以返还的保证金为基数，从占用资金之日开始按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用利息。对于中太公司是否应当承担责任的问题。根据中太公司与广厦公司签订的《工程施工联营协议》约定的内容来看，中太公司既不参与建设施工，也不承担风险，只固定收取管理费。而工程报批、报建、结算等工作，广厦公司对外则必须以中太公司的名义实施。据此，该协议名为联营实为挂靠，广厦公司与中太公司实质为挂靠关系。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，本案张继开将中太公司列为共同诉讼人符合法律规定，中太公司作为被挂靠单位，应当对广厦公司挂靠其名义从事经营行为所产生的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百零六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告四川南充广厦建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张继开返还保证金500万元及支付资金占用利息（利息计算方式：以300万元为基数，从2015年1月9日起至本判决确定保证金支付日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算；以200万元为基数，从2015年2月11日起至本判决确定保证金支付日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算；若未按本判决确定给付之日返还保证金，上述利息计算至保证金付清之日止）；二、被告中太建设集团股份有限公司对上述第一项被告四川南充广厦建筑工程有限公司的债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照>第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费53660元，由被告四川南充广厦建筑工程有限公司、中太建设集团股份有限公司负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审 判 长  张少龙人民陪审员  何学琳人民陪审员  明国强二〇一七年十二月七日书 记 员  郭 婷