重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00213号
上诉人（原审被告）：山东兴润建设有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道新牌坊一路139幢3单元3-16-4。
负责人：马广平，该公司经理。
委托代理人：张伟，重庆亿安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆长征建筑安装工程有限公司，住所地重庆市大渡口区伏牛溪敖山农贸市场内。
法定代表人：杨海棠，该公司经理。
委托代理人：刘云，重庆金码律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：廖尖兵。
原审第三人：山东兴润建设有限公司，住所地山东省肥城市龙山路001号。
法定代表人：李云岱，该公司董事长。
委托代理人：张伟，重庆亿安律师事务所律师。
原审第三人：重庆乐华房地产开发有限责任公司，住所地重庆市永川区西大街渝西宾馆综合楼。
法定代表人：谢先彪，该公司总经理。
委托代理人：何洪涛，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托代理人：邹先勇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
上诉人山东兴润建设有限公司重庆分公司（以下简称山东兴润建设公司重庆分公司）与被上诉人重庆长征建筑安装工程有限公司（以下简称长征建筑公司）、廖尖兵以及原审第三人山东兴润建设有限公司（以下简称山东兴润建设公司）、重庆乐华房地产开发有限责任公司（以下简称乐华房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2014年2月10日作出（2012）渝一中法民初字第00861号民事判决，山东兴润建设公司重庆分公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月20日公开开庭审理了本案，山东兴润建设公司重庆分公司及山东兴润建设公司的委托代理人张伟，长征建筑公司的委托代理人刘云、乐华房地产公司的委托代理人邹先勇到庭参加诉讼。廖尖兵经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2011年7月14日，以乐华房地产公司为发包方，山东兴润建设公司为承包方签订《南川九鼎山城市公园BT建设承包合同》，约定由山东兴润建设公司承包南川区九鼎山安置房建设、周边土地土石方工程、九鼎山公园道路、管网、堡坎工程。山东兴润建设公司指派山东兴润建设公司重庆分公司具体实施上述项目。
2012年5月3日，山东兴润建设公司重庆分公司向重庆乐鼎投资有限公司出具《法人授权委托书》，内容为：“我公司法人授权廖尖兵同志为我公司代理人，就南川九鼎城市公园、安置房、土地整治（土石方）工程，我公司授权由廖尖兵同志为该项目负责人。1、授权内容：南川九鼎山城市公园、安置房、土地整治（土石方）工程，负责该项目的建设、施工管理、协调工作。2、授权期限：2012年5月7日至竣工验收合格为止。3、在授权期内，由本公司负责履行合同。”山东兴润建设公司重庆分公司在“授权单位”处加盖公司印章，山东兴润建设公司重庆分公司负责人马广平在“法定代表人签字”处签名。
2012年5月7日，以山东兴润建设公司重庆分公司为甲方，长征建筑公司为乙方，签订《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》，约定山东兴润建设公司重庆分公司将南川区九鼎山城市公园周边土石方工程承包给长征建筑公司。合同约定：“……一、分包项目概况……4、承包项目名称：南川九鼎山城市公园周边土石方工程。5、施工内容：土石方爆破、挖运……7、承包项目工程量具体以施工图计算、业主代表及甲方现场签证确认的工程数量为准（500万立方）。8、工程总造价为1.2亿。9、承包项目的施工组织形式采用工程内部承包的形式承包给乙方，由甲方向乙方融资解决部分承包建设项目的资金。二、承包项目开工日期：开工时间2012年5月内，以甲方通知为准，总工期为十五个月（有效工期）……；六、履约保证：……2、甲方同意将该项目工程内部承包给乙方，乙方应向甲方缴纳500万元保证金，签订内部承包合同乙方向甲方支付首笔保证金250万元，乙方进场5个工作日内向甲方支付余下250万元保证金，保证金的退还时间乙方每完成单块整治平场，甲方按每立方米1元退还乙方为止（也可用价差部分冲抵）。3、如乙方不能在2012年5月内进场开工（前后十天），甲方应无条件退还乙方所缴纳的保证金250万元，视甲方违约，承担50万元违约金赔付给乙方，合同继续有效按本协议条款执行……”该合同还对其他事项作出了约定。合同尾部，由山东兴润建设公司重庆分公司在甲方处加盖合同专用章，山东兴润建设公司重庆分公司的负责人马广平在“甲方法人”处签名，廖尖兵在甲方“授权人”处签名。长征建筑公司在乙方处加盖公章并在“授权人”处签名。
合同签订当日，长征建筑公司按照合同约定向廖尖兵交纳了首笔保证金250万元，并由廖尖兵出具收条。之后，山东兴润建设公司重庆分公司并未在2012年5月内通知长征建筑公司进场施工。
2012年7月4日，廖尖兵作为承诺人向长征建筑公司出具承诺书，内容为：“1、本人承诺该公司执行南川九鼎山城市公园土石方项目，原交250万元双控保证金，廖尖兵同志与业主商量同意在2012年7月6日退还给该公司。2、该工程定于2012年7月25日前进场，进场时应具备施工图、开工令，确保该公司进场正常施工。3、若上述两个条件廖尖兵同志不能按该承诺执行，廖尖兵同志同意在原合同价每立方米的基础上提高2元作为延期进场补偿费。……”山东兴润建设公司重庆分公司在“发包方单位”处加盖该公司合同专用章。
之后，南川九鼎山城市公园项目并未正式开展建设，山东兴润建设公司重庆分公司和廖尖兵均未通知长征建筑公司进场施工，亦未向长征建筑公司退还保证金。长征建筑公司遂提起本案诉讼。请求：1.山东兴润建设公司重庆分公司和廖尖兵连带返还保证金250万元；2.山东兴润建设公司重庆分公司和廖尖兵连带支付违约金50万元；3.山东兴润建设公司重庆分公司和廖尖兵连带支付逾期返还250万元保证金的资金占用损失，该损失按同期商业银行贷款利率计算从2012年7月6日至返还之日止；4.本案诉讼费由山东兴润建设公司重庆分公司和廖尖兵承担。后长征建筑公司明确基于无效合同，山东兴润建设公司重庆分公司和廖尖兵存在共同缔约过错，故请求山东兴润建设公司重庆分公司和廖尖兵连带返还保证金。
一审诉讼中，长征建筑公司和山东兴润建设公司重庆分公司均陈述长征建筑公司并非山东兴润建设公司重庆分公司的分支机构，双方不存在任何从属关系。
长征建筑公司在一审庭审中陈述，不清楚山东兴润建设公司重庆分公司与廖尖兵的内部关系，但根据山东兴润建设公司重庆分公司出具的《法人授权委托书》中明确廖尖兵系涉案项目负责人，结合廖尖兵代表山东兴润建设公司重庆分公司与长征建筑公司签订合同，山东兴润建设公司重庆分公司也在合同上加盖公章认可合同的事实，长征建筑公司相信廖尖兵有权代表山东兴润建设公司重庆分公司收取保证金。
山东兴润建设公司重庆分公司在一审庭审中陈述，南川区九鼎山城市公园BT建设项目的业主单位是乐华房地产公司，总承包方系山东兴润建设公司，山东兴润建设公司重庆分公司受山东兴润建设公司指派对该项目施工；廖尖兵并非山东兴润建设公司重庆分公司的职工，廖尖兵与山东兴润建设公司重庆分公司之间不存在挂靠或转包、分包的关系，仅是因为廖尖兵经常做工程，对工程有关事项比较熟悉，所以山东兴润建设公司重庆分公司聘任其为签约代表；廖尖兵仅是项目联系人，中间吃些中介费，进场后起一些协调作用；因南川区九鼎山城市公园BT建设项目尚未实际启动，故廖尖兵没有实际参加项目的施工，廖尖兵在该项目中仅是联系人，起协调作用，其对项目建设、施工管理的授权都是围绕协调工作展开的，授权范围并未包括签订合同和收取款项，也不包括工程实际建设、管理的实施；就涉案项目，山东兴润建设公司重庆分公司从未收取过廖尖兵的任何费用，也没有向廖尖兵支付过任何费用。山东兴润建设公司重庆分公司的负责人暨山东兴润建设公司的特别授权委托代理人马广平在一审庭审中陈述，其本人参与了山东兴润建设公司与乐华房地产公司之间《南川九鼎山城市公园BT建设承包合同》以及山东兴润建设公司重庆分公司与长征建筑公司之间《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》的协商谈判过程，廖尖兵仅是签约代表，没有参与上述合同的协商谈判。
关于山东兴润建设公司重庆分公司在廖尖兵于2012年7月4日向长征建筑公司出具的承诺书上盖章的事实，山东兴润建设公司重庆分公司在一审庭审中陈述，根据建筑施工领域的惯例，一般由施工方代甲方直接向业主单位缴纳履约保证金，关于250万元保证金，山东兴润建设公司重庆分公司问过廖尖兵，廖尖兵称其已经将250万元保证金打款给业主单位并且是双控保证金，山东兴润建设公司重庆分公司不用担心资金流失，故该公司在承诺书上加盖公章。同时，山东兴润建设公司重庆分公司否认知晓该承诺书中的250万元保证金就是长征建筑公司交纳的保证金，并陈述山东兴润建设公司重庆分公司没有从其他单位收取过250万元保证金。在一审第二次庭审中，山东兴润建设公司重庆分公司补充，该公司加盖印章的真实意思是确认由廖尖兵退还该保证金，同时，因该承诺书第二项内容涉及长征建筑公司进场的事实，故山东兴润建设公司重庆分公司盖章确认。
山东兴润建设公司重庆分公司在诉讼中提出在南川区九鼎山城市公园BT建设项目中，除本案所涉工程以外，还存在另外的业主单位即“重庆乐鼎投资有限公司”，乐华房地产公司不予认可并陈述南川区九鼎山城市公园BT建设项目整个项目都是由乐华房地产公司与重庆博鼎投资有限公司作为业主共同经营的，没有其他公司作为业主单位介入。一审限期要求山东兴润建设公司重庆分公司举示“重庆乐鼎投资有限公司”的工商档案资料、“重庆乐鼎投资有限公司”系南川区九鼎山城市公园BT建设项目业主单位的证据以及证明山东兴润建设公司重庆分公司或者山东兴润建设公司与“重庆乐鼎投资有限公司”之间在涉案项目之外还存在其他合同关系的相关证据并告知逾期举证的法律后果后，山东兴润建设公司重庆分公司并未在限定期限内提交相关证据。
乐华房地产公司在一审庭审中陈述，其与山东兴润建设公司签订《南川九鼎山城市公园BT建设承包合同》过程中，是由廖尖兵代表山东兴润建设公司与乐华房地产公司进行协商谈判的，因乐华房地产公司只认识廖尖兵，所以不清楚其他一同参与协商谈判的人员中有没有山东兴润建设公司重庆分公司或者山东兴润建设公司的员工；乐华房地产公司在涉案项目中没有收到过任何保证金。
一审还查明：长征建筑公司系具有房屋建筑工程施工总承包三级和机电设备安装工程专业承包三级资质的建筑企业，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）14层及以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程；（2）高度70米及以下的构筑物；（3）建筑面积6万平方米及以下的住宅小区或建筑群体；可承担投资额800万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，非标准钢构件的制作和安装。根据长征建筑公司《企业法人营业执照》的记载，该公司注册资本为803万元整。
一审法院认为，长征建筑公司与山东兴润建设公司重庆分公司于2012年5月7日签订的《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》虽然名为“内部承包协议书”，但双方均陈述长征建筑公司并非山东兴润建设公司重庆分公司的分支机构，两者不存在任何从属关系，结合双方的工商注册登记相关资料以及“内部承包协议书”的内容，长征建筑公司与山东兴润建设公司重庆分公司之间名为内部承包，实为分包关系。因乐华房地产公司与山东兴润建设公司签订的《南川九鼎山城市公园BT建设承包合同》中并未对山东兴润建设公司再行分包的相关事项作出约定，也没有证据证明山东兴润建设公司重庆分公司将部分工程分包给长征建筑公司的行为得到了建设单位的认可，故山东兴润建设公司重庆分公司与长征建筑公司签订的《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条关于分包认可的规定，属于违法分包。同时，长征建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包三级资质，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的相关房屋建筑工程的施工，但长征建筑公司的注册资本为803万元，而本案合同工程总造价约1.2亿元，远远超过长征建筑公司可承建的工程规模。因此，根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，因山东兴润建设公司重庆分公司将部分工程分包给长征建筑公司的行为属于违法分包，且长征建筑公司不具备承建本案工程的相关资质，故长征建筑公司与山东兴润建设公司重庆分公司于2012年5月7日签订的《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。
《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”关于山东兴润建设公司重庆分公司在廖尖兵于2012年7月4日出具的《承诺书》上加盖印章的行为，虽然山东兴润建设公司重庆分公司否认知晓该承诺书中的250万元保证金就是长征建筑公司交纳的保证金，但其同时陈述该公司没有从其他单位收取过250万元保证金，结合山东兴润建设公司重庆分公司与长征建筑公司在《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》中关于保证金的约定，该院认为，既然合同约定了长征建筑公司要向山东兴润建设公司重庆分公司交纳250万元保证金，而且合同约定的付款期限也已经届满，该承诺书中又载明长征建筑公司缴纳的此笔保证金是“执行南川九鼎山城市公园土石方项目”，指向是明确的，故山东兴润建设公司重庆分公司关于其并不知晓该承诺书中的250万元保证金就是长征建筑公司交纳的本案合同约定的保证金的陈述，不符合常理，有违逻辑，应当认定山东兴润建设公司重庆分公司最迟在2012年7月4日已经知晓廖尖兵基于《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》收取了长征建筑公司250万元保证金的事实。该承诺书第1条，廖尖兵承诺的是“与业主商量同意在2012年7月6日退还给该公司”，并未承诺由其个人退还长征建筑公司250万元保证金，承诺书的其他内容也没有反映出廖尖兵个人退还的意思，故山东兴润建设公司重庆分公司关于其在承诺书上加盖印章的行为仅是确认由廖尖兵个人退还该保证金的主张不成立。因并无证据显示廖尖兵个人与涉案工程业主之间存在合同关系，故廖尖兵与“业主商量”不可能是以其个人名义进行，只可能是代表山东兴润建设公司重庆分公司的行为，这也与山东兴润建设公司重庆分公司2012年5月3日出具给“重庆乐鼎投资有限公司”的《法人授权委托书》中“负责该项目的建设、施工管理、协调工作”的授权内容相吻合。该承诺书第2条，山东兴润建设公司重庆分公司已经在庭审中陈述该公司盖章是对该条承诺的确认，不再赘述。承诺书的第3条，廖尖兵承诺“若上述两个条件廖尖兵同志不能按该承诺执行，廖尖兵同志同意在原合同价每立方米的基础上提高2元作为延期进场补偿费”，该条内容实质上是在附条件的情况下对原合同价款作出了变更，直接影响作为合同当事人的山东兴润建设公司重庆分公司和长征建筑公司的合同权利。在山东兴润建设公司重庆分公司与长征建筑公司签订的《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》中，廖尖兵作为山东兴润建设公司重庆分公司的“授权人”在合同上签名，山东兴润建设公司重庆分公司在合同上加盖了合同专用章，公司负责人马广平在合同上签名，可见，廖尖兵是代表山东兴润建设公司重庆分公司签订的合同，且其“授权人”的身份是得到山东兴润建设公司重庆分公司认可的，故合同的当事人是山东兴润建设公司重庆分公司，而非廖尖兵个人。在廖尖兵并非合同当事人，在合同中不享有实体权利义务的情况下，结合山东兴润建设公司重庆分公司出具《法人授权委托书》授权廖尖兵为项目负责人的事实，应当认定廖尖兵的此项承诺是代表山东兴润建设公司重庆分公司作出的行为，而非廖尖兵的个人行为。综上，因承诺书的内容本身是对山东兴润建设公司重庆分公司权利义务的处分，山东兴润建设公司重庆分公司在该承诺书尾部以“发包方单位”名义加盖合同专用章，且未有任何备注，应当视为对整个承诺书的认可。因此，山东兴润建设公司重庆分公司在知晓廖尖兵基于《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》收取了长征建筑公司250万元保证金后，并未作出否认表示，而是认可廖尖兵就退款、进场以及补偿等事宜向长征建筑公司作出的承诺，应当视为山东兴润建设公司重庆分公司对廖尖兵收取长征建筑公司250万元保证金行为予以追认。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定，应由山东兴润建设公司重庆分公司承担本案相应的民事责任，长征建筑公司要求廖尖兵承担连带责任，缺乏法律依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”长征建筑公司诉请山东兴润建设公司重庆分公司返还保证金250万元，于法有据，该院予以支持。
长征建筑公司以其与山东兴润建设公司重庆分公司签订的《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》中对违约金的约定为依据，诉请违约金50万元。因该合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故合同约定的违约条款也属无效。长征建筑公司的此项诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。
关于资金占用损失，廖尖兵于2012年7月4日出具的承诺书已经得到山东兴润建设公司重庆分公司的追认，故山东兴润建设公司重庆分公司应自该承诺书中承诺的退款时间即2012年7月6日的次日起支付资金占用损失。长征建筑公司以银行贷款利息为损失计算标准诉请赔偿损失，符合法律规定，但其主张按照同期商业银行贷款利率计算，缺乏法律依据。因本案系违法分包，且长征建筑公司本身不具备承担本案工程的资质，山东兴润建设公司重庆分公司在签订合同过程中未尽审慎审查义务，合同双方对无效合同的签订以及损失的产生均有过错，且过错相当，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，应各自承担50%的损失。因此，山东兴润建设公司重庆分公司应以250万元为本金，自2012年7月7日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的50％向长征建筑公司计付资金占用损失。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十三条、第二十九条，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条的规定，一审法院作出判决：一、山东兴润建设公司重庆分公司于本判决生效后十五日内向长征建筑公司返还保证金250万元，并以250万元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的50％，自2012年7月7日开始计算至付清之日止，向长征建筑公司支付资金占用损失；二、驳回长征建筑公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30880元，由长征建筑公司负担4000元，由山东兴润建设公司重庆分公司负担26880元。
山东兴润建设公司重庆分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，发回重审，或在查清事实后改判山东兴润建设公司重庆分公司不承担返还保证金250万元及资金占用损失的责任；二、本案一审、二审诉讼费由长征建筑公司、廖尖兵承担。主要事实和理由：一、一审事实认定不清。1.由于廖尖兵一审未到庭，廖尖兵是否收到讼争的250万元，以及该款去向，一审未查清；2.长征建筑公司举示的农商行的《个人汇款凭证》汇款人系文某某，长征建筑公司是否支付了该250万元，一审未查清；3.重庆乐鼎投资有限公司是否存在，是否项目业主，《法人授权委托书》的针对对象是否真实的问题，一审未查清。二、一审事实认定错误。1.一审根据《承诺书》认定山东兴润建设公司重庆分公司最迟在2012年7月4日已经知晓廖尖兵基于《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》收取了长征公司250万元保证金是不恰当的；2.一审认定乐华房地产公司与山东兴润建设公司于2011年7月14日签订的《南川九鼎山城市公园BT建设承包合同》的真实性，并认为该合同指向的工程与本案所涉工程具有同一性，是错误的。前者的工程范围、内容明显包括和大于后者，故不能以山东兴润建设公司重庆分公司向重庆乐鼎投资有限公司出具的《法人授权委托书》证明廖尖兵系本案所涉工程的项目负责人。三、一审适用法律错误。一审基于廖尖兵在《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》作为山东兴润建设公司重庆分公司的授权人签名，山东兴润建设公司重庆分公司向重庆乐鼎投资有限公司出具的《法人授权委托书》，以及山东兴润建设公司重庆分公司在《承诺书》上加盖公章的行为，认定山东兴润建设公司重庆分公司的行为构成了《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款规定的对代理人行为的追认，属适用法律错误。山东兴润建设公司重庆分公司并不知晓廖尖兵个人收取工程保证金的情况，山东兴润建设公司重庆分公司在《承诺书》加盖合同专用章，仅仅是承认由廖尖兵协调和商请“业主”单位同意退还保证金，并未表达由廖尖兵或山东兴润建设公司重庆分公司退还的意思表示。即使廖尖兵确实收取了长征建筑公司汇入的工程保证金，亦仅是廖尖兵的个人行为，应当在查明廖尖兵没有将该款转入业主方的情况下依法建议追究廖尖兵的刑事侵占责任。
长征建筑公司答辩称：根据山东兴润建设公司重庆分公司和长征建筑公司签订的《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》、《法人授权委托书》和《承诺书》，廖尖兵的行为已构成表见代理。文某某系长征建筑公司的财务负责人，长征建筑公司使用文某某账户，文某某系按长征建筑公司指令付款，从文某某账户支付的250万元保证金是长征建筑公司的付款。该250万元保证金是廖尖兵代山东兴润建设公司重庆分公司收取的，山东兴润建设公司重庆分公司应当返还长征建筑公司。
乐华房地产公司发表意见：项目业主是重庆博鼎投资有限公司，乐鼎投资公司并未介入。乐华房地产公司和山东兴润建设公司签订承包合同后并未履行，该合同未经招投标，属无效合同。乐华房地产公司从未收到山东兴润建设公司重庆分公司的250万元保证金。
山东兴润建设公司发表意见：同意山东兴润建设公司重庆分公司的上诉意见。
二审另查明，2011年9月13日，重庆市南川区发展和改革委员会作出南川发改委发（2011）344号《重庆市南川区发展和改革委员会关于南川九鼎山公园安置还房一期配套公租房建设工程项目建设书的批复》，同意九鼎山公园安置还房一期配套公租房建设项目立项，项目业主为重庆博鼎投资有限公司，总投资10090万元。
2012年5月7日，从重庆农村商业银行文某某账户划入工商银行廖尖兵账户250万。同日，廖尖兵向长征建筑公司出具收条，载明：今收到长征建筑公司交来重庆市南川区九鼎山城市公园土石方工程首笔保证金250万元，业主：乐华房地产公司，中标单位：山东兴润建设公司授权山东兴润建设公司重庆分公司，授权人：廖尖兵。落款为：收款人廖尖兵。
二审中，文某某证实：汇款时，其是长征建筑公司的财务经理，长征建筑公司为方便而使用其个人账户，从其个人账户向廖尖兵账户支付的250万元系长征建筑公司的资金，是长征建筑公司的汇款，廖尖兵代表山东兴润建设公司重庆分公司收款。
二审中，山东兴润建设公司重庆分公司以其已向公安机关举报廖尖兵涉嫌刑事诈骗（职务侵占）为由，请求中止本案审理。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审争议焦点是：山东兴润建设公司重庆分公司是否应当返还长征建筑公司250万元保证金及资金占用损失。
山东兴润建设公司重庆分公司与长征建筑公司所签《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》因长征建筑公司不具备承建本案所涉工程的相关资质，违反法律、行政法规之强制性规定，应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，关于山东兴润建设公司重庆分公司是否应当返还长征建筑公司250万元保证金及资金占用损失的问题，本院作如下评判。
一、2012年5月7日通过文某某个人账户向廖尖兵账户支付的250万元，应当认定为长征建筑公司的支付行为。该款虽系文某某个人账户汇出，但文某某本人已经证实该款系长征建筑公司资金，长征建筑公司系借用其个人账户汇款，且没有证据证明文某某本人与山东兴润建设公司重庆分公司之间或与廖尖兵之间存在其他债权债务关系，故应认定该250万元系长征建筑公司付款。
二、长征建筑公司有理由相信廖尖兵收取的250万元系代表山东兴润建设公司重庆分公司收取的250万元保证金。首先，山东兴润建设公司重庆分公司与长征建筑公司签订的《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》中明确载明廖尖兵系山东兴润建设公司重庆分公司的授权人。山东兴润建设公司重庆分公司作为该协议的甲方，由其负责人签名并加盖了公章，廖尖兵在山东兴润建设公司重庆分公司“授权人”处签名。其次，《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》约定由长征建筑公司于签订该协议当日（2012年5月7日）支付山东兴润建设公司重庆分公司首笔保证金250万元。长征建筑公司即于2012年5月7日向廖尖兵账户汇入250万元，从廖尖兵向长征建筑公司出具的250万元保证金收据所载明的廖尖兵身份看，廖尖兵系山东兴润建设公司重庆分公司的授权人，加之没有证据证明长征建筑公司与廖尖兵本人之间存在其他债权债务关系，故长征建筑公司有理由相信廖尖兵系代表山东兴润建设公司重庆分公司收取的该250万元保证金。而山东兴润建设公司重庆分公司向案外人重庆乐鼎投资有限公司出具的《法人授权委托书》，亦进一步佐证了廖尖兵作为山东兴润建设公司重庆分公司的代理人身份。
三、山东兴润建设公司重庆分公司应当对廖尖兵收取250万元保证金的法律后果承担相应的民事责任。一方面，由于长征建筑公司有理由相信廖尖兵收取的250万元是代表山东兴润建设公司重庆分公司收取的250万元保证金，山东兴润建设公司重庆分公司应当对廖尖兵收取250万元保证金的法律后果承担相应的民事责任。另一方面，即使廖尖兵以山东兴润建设公司重庆分公司的名义收取长征建筑公司250万元的行为超越了代理权，山东兴润建设公司重庆分公司亦应对廖尖兵收取250万元保证金的法律后果承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款明确规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”本案中，山东兴润建设公司重庆分公司作为《南川区九鼎山城市公园BT建设、土地整治土石方内部承包协议书》的一方，对于该协议有关长征建筑公司应于签订该协议当日（2012年5月7日）向其支付首笔保证金250万元的约定，以及廖尖兵作为其授权人签名是明知的。山东兴润建设公司重庆分公司在廖尖兵2012年7月4日向长征建筑公司出具的《承诺书》中盖章的行为，表明山东兴润建设公司重庆分公司对于廖尖兵代表其收取250万元保证金一事是知道的，且并未作出否认之表示。故根据上述法律规定，山东兴润建设公司重庆分公司亦应对廖尖兵收取长征建筑公司250万元保证金的法律后果承担相应的民事责任，山东兴润建设公司重庆分公司应当返还长征建筑公司250万元保证金。
四、关于资金占用损失问题。对于250万元保证金所产生的资金占用损失，一审根据双方过错，判决由双方当事人分担，符合法律规定，长征建筑公司亦未对此提起上诉，本院予以维持。
至于山东兴润建设公司重庆分公司提出廖尖兵涉嫌职务侵占，本案应当中止审理的问题。由于本案审理的是长征建筑公司与山东兴润建设公司重庆分公司之间的建设工程施工合同关系。廖尖兵是否构成职务侵占，涉及廖尖兵与山东兴润建设公司重庆分公司之间的关系，不属于本案应当中止的法定事由。故山东兴润建设公司重庆分公司关于中止本案审理的请求，本院不予支持。
综上所述，山东兴润建设公司重庆分公司应当返还长征建筑公司250万元保证金及资金占用损失，山东兴润建设公司重庆分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30880元，由山东兴润建设有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 宾
代理审判员 林 曦
代理审判员 陈青青
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 文婷婷