中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第627号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川唐朝老窖（集团）有限公司。
法定代表人：刘本良，董事长。
委托代理人：徐桂鹏，重庆合纵律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司。
法定代表人：陈红兵，总经理。
委托代理人：陈凤，该公司法律审计部职员。
委托代理人：黄卫兵，重庆渝万律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：重庆市长寿区你我他商贸有限公司。
法定代表人：李方灿，经理。
委托代理人：高志学。
委托代理人：龙仲金。
申请再审人四川唐朝老窖（集团）有限公司（以下简称唐朝老窖公司）因与被申请人重庆诗仙太白酒业（集团）有限公司（以下简称诗仙太白公司）、原审被告重庆市长寿区你我他商贸有限公司（以下简称你我他公司）不正当竞争纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2011）渝高法民终字第253号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
重庆市第一中级人民法院审理查明：2008年6月，诗仙太白公司推出新产品“诗仙太白新花瓷酒”，该产品的外包装由北京盛初营销咨询有限公司设计。根据诗仙太白公司提供的相关合同及增值税发票，诗仙太白公司在2008年12月开始销售前述产品，其产品销售范围包括北京、陕西、河北、山东、广东、江苏、河南、上海、天津、重庆等省市。诗仙太白公司为推销该产品，先后在《重庆时报》（2008年11月21日）、《三峡都市报》（2008年11月24日）、《中国酒业》（2008年12月）、《新食品》（2009年1月1日、4月1日、6月16日）、《东方酒业》、《酿酒科技》（2009年第3期、第5期、第7期、第9期）、《糖烟酒周刊》（2010年3月16日、4月16日）等报刊、杂志上进行了广告宣传，并在重庆市石马河立交桥、渝邻高速、渝宜高速的路牌以及重庆公交车车身上发布过广告。诗仙太白公司“诗仙太白新花瓷酒”获得的相关荣誉有：重庆市酒类行业第四届产品质量行评金奖（2009年6月16日重庆市酒类管理协会颁发）、首届渝、闽、湘、鄂、赣酒类质量检评金奖（2010年9月18日重庆市酒类管理协会、福建省轻工业联合会、湖南省酒类协会、湖北省酒业协会、江西省酒业协会联合颁发）、首届中国（重庆）名酒博览会重庆消费者最喜爱的地产接待白酒（2010年12月重庆市商业委员会、重庆市酒类管理局、重庆日报、重庆晨报联合颁发）、2009-2010年度重庆市优秀新产品三等奖（2011年1月重庆市人民政府颁发）。诗仙太白公司为保护前述产品的包装，于2008年12月31日向国家知识产权局申请外观设计专利并获得授权，外观设计名称为酒盒（1），专利号为ZL200830332832.9。该包装盒上印有诗仙太白公司的第3188409号人物图形注册商标和第1792537号“诗仙太白”文字注册商标。
2011年2月25日，诗仙太白公司的代理人陈凤在重庆市长寿公证处公证人员的见证下，来到你我他公司经营的位于重庆市长寿区长寿路81号的你我他连锁超市长寿路店，以普通消费者身份购买了两瓶“新优诗新花瓷酒”，单价88元，并取得《长寿区你我他超市零售小票》和正式发票（发票编号04538227，金额176.4元，包括购物袋0.4元，两瓶“新优诗新花瓷酒”176元）各一张。“新优诗新花瓷酒”的外包装盒上印有唐朝老窖公司的企业名称、地址、电话及“唐朝”商标。
你我他公司认为其销售的涉案产品有合法来源且其已尽到了审查义务。该公司为此提交了重庆金满田商贸有限公司（以下简称金满田公司）销售单一张（编号0000823）和外观设计专利证书一份。前述销售单显示，你我他公司从金满田公司共购进涉案“新优诗新花瓷酒”6件共36瓶，总金额1792.8元（即每瓶49.8元）。前述外观设计名称为酒瓶包装盒（新优诗），专利号为ZL201030183667.2，专利权人龙仲金，申请日2010年5月28日，授权公告日2010年10月27日。经比对，前述外观设计与“新优诗新花瓷酒”外包装盒一致。
唐朝老窖公司提交了“剑南春醇酒”、“五粮醇酒”、“金江津酒”、“渝北老窖酒”的外包装盒，用以证明“诗仙太白新花瓷酒”外包装盒并非诗仙太白公司所特有，市场上早已存在类似包装盒。
唐朝老窖公司（甲方）提交了其与金满田公司（乙方）于2010年9月18日签订的《委托包装生产合同》，该合同约定：1、合同标的为委托包装生产“新优诗”牌原酒；2、乙方提供生产所需外包装原辅材料备齐运至甲方仓库，原辅材料制作及费用由乙方承担；3、乙方提供委托生产产品所需的各项合法的专利证书给甲方备案（含外观设计专利证书、商品注册证、委托包装生产、外观专利图等）；4、甲方负责对乙方所需产品进行包装生产；5、价格及数量：38度原酒单价为21元/件（每件规格为500ml*6）,数量为700件。52度原酒单价为22.8元/件（每件规格为500ml*6），数量为50件；6、因产品原酒质量造成的损失由甲方承担，其余概不负责；7、本合同所涉及的系列产品设计印刷在使用过程中与其他厂家的产品所产生的争议，由乙方负责协调解决，由此产生的一切责任由乙方承担。唐朝老窖公司据此主张涉案产品的责任应由金满田公司承担。
另查明：新优诗酒瓶包装盒专利的专利权人龙仲金系金满田公司的法定代表人，亦是第5908596号“新优诗”文字商标（第33类）的商标权人；唐朝老窖公司是第686409号“唐朝”文字商标（第33类）的商标权人。诗仙太白公司以侵犯其在先权利为由已向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）申请宣告新优诗酒瓶包装盒外观设计专利权无效，该案目前正在审理中。诗仙太白公司已为本案诉讼支付公证费2000元。
一审法院认为：（一）关于本案是否应当中止审理。诗仙太白公司并未指控被告唐朝老窖公司和你我他公司侵犯其外观设计专利权，故两被告所称的两个外观设计专利权的冲突问题不属本案审理范围。本案涉及诗仙太白公司知名商品特有包装与新优诗酒瓶包装盒外观设计专利权的冲突问题，但新优诗酒瓶包装盒外观设计专利权的效力问题不属本案审查范围，该专利权的有效并不妨碍对本案中的权利冲突问题作出判断，故本案不应当中止审理。（二）“诗仙太白新花瓷酒”是否是知名商品。诗仙太白公司自2008年开始销售“诗仙太白新花瓷酒”至今有两年多，其销售范围包括北京、陕西、河北、山东、广东、江苏、河南、上海、天津、重庆等省市。自2008年11月以来，诗仙太白公司对该产品进行了多种形式（报刊、杂志、广告牌等）持续宣传。“诗仙太白新花瓷酒”还获得过多项荣誉。因此，“诗仙太白新花瓷酒”在中国境内具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。（三）“诗仙太白新花瓷酒”的外包装是否为该产品所特有。从唐朝老窖公司提交的实物判断，“剑南春醇酒”、“五粮醇酒”外包装与“诗仙太白新花瓷酒”的外包装相比，除三者均为六边柱形外，其余如颜色、文字排列、图案等均完全不同，故不构成相似。“渝北老窖酒”、“金江津酒”的外包装与“诗仙太白新花瓷酒”的外包装在中部花纹图案、空间比例方面均存在较大差异，从整体上并不构成近似。因此，“诗仙太白新花瓷酒”外包装属于该产品的特有包装。（四）“新优诗新花瓷酒”和“诗仙太白新花瓷酒”的外包装是否构成近似从而产生混淆。“新优诗新花瓷酒”外包装与“诗仙太白新花瓷酒”外包装相比，二者的区别在于装饰花纹形状存在差异，古代人物姿势不同，诗名内容不同，二者的相同点在于均为六边柱体，柱体底色为白色，文字及图案为青色，装饰图案所占比例相同，文字及图形排列顺序及所占比例相同。以消费者的一般注意力为标准，二者在设计风格、文字和图形的排列方式、所占比例、颜色等方面均构成近似，在“诗仙太白新花瓷酒”已具有相当知名度的前提下，“新优诗新花瓷酒”的外包装足以使相关公众对商品的来源产生误认。（五）唐朝老窖公司是否是“新优诗新花瓷酒”产品的责任主体。“新优诗新花瓷酒”的外包装盒上清楚标明了唐朝老窖公司的企业名称、厂址、电话及食品标签认可号，故唐朝老窖公司理应承担生产者责任因而是该产品的责任主体。至于其与金满田公司之间的关系属于内部关系，并不影响其对外承担生产者的责任。金满田公司不参加本案诉讼并不影响案件事实的查明，故没有必要追加其为第三人。（六）责任承担问题。唐朝老窖公司在其生产的“新优诗新花瓷酒”上使用了与知名商品“诗仙太白新花瓷酒”特有包装相近似的外包装，足以使相关公众对商品的来源产生误认，构成不正当竞争。“新优诗新花瓷酒”外包装获得外观设计专利授权的事实不能成为阻却唐朝老窖公司侵权的理由。唐朝老窖公司应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿金额，鉴于诗仙太白公司因侵权所受损失和唐朝老窖公司因侵权所获利益均无法查明，综合考虑“诗仙太白新花瓷酒”的知名度、唐朝老窖公司的产品数量（已生产750件，但已销售数量不详）、利润情况（原酒价格不到4元/瓶，批发价格49.8元/瓶）、诗仙太白公司为制止侵权所支付的合理费用（公证费2000元，购买涉案产品176.4元）等因素，酌情确定赔偿数额为8万元。你我他公司销售了涉案侵权产品，亦构成不正当竞争，应当承担停止侵权的民事责任，鉴于其事前不知道所售涉案产品侵权且能证明该产品是通过合法途径取得并已说明提供者，故无需承担赔偿责任。关于诗仙太白公司要求两被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，鉴于诗仙太白公司并未就两被告的侵权行为给其所造成的不良影响进行举证，不予支持。由于诗仙太白公司要求赔偿的金额过高，故承担相应的诉讼费用。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第（一）、（三）项、第十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，重庆市第一中级人民法院判决如下：一、唐朝老窖公司立即停止生产、销售涉案“新优诗新花瓷酒”；二、你我他公司立即停止销售涉案“新优诗新花瓷酒”；三、唐朝老窖公司立即赔偿原告诗仙太白公司8万元（包括原告为制止被告侵权所支付的合理费用）；四、驳回诗仙太白公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由诗仙太白公司负担2760元，唐朝老窖公司负担11040元。
你我他公司、唐朝老窖公司不服一审判决，向重庆市高级人民法院提起上诉。
二审中，你我他公司提交了新证据：1、专利复审委员会受理诗仙太白公司申请宣告龙仲金的新优诗外观设计专利无效的口头审理通知书，欲证明新优诗酒瓶包装盒外观设计专利仍然有效，本案应遵守行政先决，应中止审理。2、专利复审委员会无效宣告请求审查决定，欲证明新优诗酒瓶包装盒外观设计专利有效。诗仙太白公司对上述证据的真实性予以认可，但认为不能证明你我他公司的证明目的。
诗仙太白公司亦提交了新证据：重庆市奉节县工商行政管理局经处字（2011）60号行政处罚决定，欲证明已有消费者将“新优诗新花瓷酒”混淆为“诗仙太白新花瓷酒”。你我他公司和唐朝老窖公司对上述证据的真实性予以认可，但认为与本案无关，且金满田公司已准备向法院提起行政诉讼。
二审法院查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明：2011年9月7日，专利复审委员会作出第17185号无效宣告请求审查决定（以下简称第17185号决定），维持龙仲金的新优诗酒瓶包装盒外观设计专利有效。你我他公司和唐朝老窖公司在二审中对诗仙太白公司的“诗仙太白新花瓷酒”外包装是该产品所特有没有争议，二审法院予以确认。
二审法院认为：（一）关于本案是否应当中止审理。诗仙太白公司在本案中要求确认唐朝老窖公司和你我他公司的行为构成对诗仙太白公司“诗仙太白新花瓷酒”知名商品特有包装的不正当竞争，并未指控唐朝老窖公司和你我他公司侵犯其外观设计专利权，这是两个法律关系。唐朝老窖公司和你我他公司所称的两个外观设计专利权的冲突问题不属于本案审理范围。龙仲金的新优诗酒瓶包装盒外观设计专利被认定继续有效并不妨碍法院对本案中的权利冲突问题作出判决，本案不应中止审理。（二）唐朝老窖公司是否本案适格被告。唐朝老窖公司虽与金满田公司签订了《委托包装生产合同》，但“新优诗新花瓷酒”的外包装盒上清楚标明了唐朝老窖公司的企业信息，上面并没有金满田公司的任何信息，消费者通过“新优诗新花瓷酒”的外包装盒只能了解到该酒系唐朝老窖公司生产，故唐朝老窖公司理应承担生产者责任，因而是本案的适格被告。至于其与金满田公司之间的委托包装关系则属于内部关系，并不影响其对外承担生产者的责任，其可在承担责任后另行起诉金满田公司。金满田公司不参加本案诉讼并不影响案件事实的查明，没有必要追加其为第三人。唐朝老窖公司关于其不是本案适格被告的辩称不能成立，不予支持。（三）“诗仙太白新花瓷酒”是否是知名商品。根据“诗仙太白新花瓷酒”的销售范围、广告宣传、所获荣誉等证据，可以认定其属于知名商品。（四）关于唐朝老窖公司的行为是否构成不正当竞争的问题。将“新优诗新花瓷酒”和“诗仙太白新花瓷酒”的外包装进行对比，以消费者的一般注意力为标准，二者在设计风格、文字和图形的排列方式、所占比例、颜色等方面均构成近似。在诗仙太白公司产品已具有相当知名度的前提下，足以使相关公众对商品产生误认或误认为是“诗仙太白新花瓷酒”的新品种。本案涉及诗仙太白公司知名商品特有包装与新优诗酒瓶包装盒外观设计专利权的冲突问题，解决知识产权冲突的基本原则是保护在先权利。在龙仲金的新优诗酒瓶包装盒外观设计专利申请前，“诗仙太白新花瓷酒”就已经知名，其特有包装权益构成在先权利。“新优诗新花瓷酒”外包装获得外观设计专利授权的事实不能成为阻却唐朝老窖公司侵权的理由。唐朝老窖公司的行为具有明显的搭便车的故意，构成不正当竞争。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，重庆市高级人民法院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由你我他公司和唐朝老窖公司各自承担900元。
唐朝老窖公司不服原审判决，向本院申请再审称，原审事实认定不清，适用法律错误，违反法律法定程序，请求撤销原一、二审判决，驳回诗仙太白公司的全部诉讼请求。其主要理由为：1、唐朝老窖公司作为一审被告不适格，一审错列当事人，导致本案事实不清。唐朝老窖公司自始至终并未生产该包装，不应作为被告。唐朝老窖公司仅仅是受委托生产和灌装酒，而非生产本案被诉侵权的“新优诗”包装。金满田公司与唐朝老窖公司是委托与被委托的关系，唐朝老窖公司接受委托时尽到了审查和注意义务，不应承担民事责任。2、原审法院未追加金满田公司参加诉讼，违反法定程序。唐朝老窖公司并非“新优诗新花瓷酒”包装的生产者，金满田公司作为该包装的提供者和委托唐朝老窖公司生产酒的委托人，应被追加作为被告或第三人。金满田公司主动申请参加本案诉讼，原审法院未予同意，违反法定程序。金满田公司已经对原审判决提出执行异议。3、原审法院未中止本案审理，程序错误。唐朝老窖公司与诗仙太白公司的涉案包装均获得了外观设计专利。在双方权利共存的情况下，均有权各自使用其合法获得保护的外观设计。擅自使用是构成不正当竞争的条件，在两个外观设计均获得专利权的情况下，法院不能直接认定是否构成不正当竞争。鉴于本案涉及行政先决的问题，一审法院应依法中止审理而未予中止，程序错误。4、作为被委托生产酒的唐朝老窖公司并非涉案包装使用人，更非擅自使用，且在接受委托生产时已经尽到合理的审查和注意义务，不构成侵权或者不正当竞争。本案的民事责任应归责于委托人金满田公司，而非唐朝老窖公司。你我他公司与金满田公司签订购销合同，与唐朝老窖公司没有任何关联。5、专利复审委员会作出驳回诗仙太白公司申请宣告新优诗酒瓶包装盒外观设计专利权无效的请求，维持该外观设计专利权有效。这说明该外观设计与诗仙太白公司的“诗仙太白新花瓷酒”外包装的外观设计具有明显差异，不构成侵权或者不正当竞争。6、原审判决关于“诗仙太白新花瓷酒”属于知名商品的认定有误。诗仙太白公司并未对“诗仙太白新花瓷酒”的销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围等进行举证。诗仙太白公司所谓的广告宣传不足以证明“诗仙太白新花瓷酒”是知名商品。即使“诗仙太白新花瓷酒”是重庆知名商品，“新优诗新花瓷酒”产地并非重庆，购买者自然会将二者区分开来。7、本案“诗仙太白新花瓷酒”与“新优诗新花瓷酒”不相近似，也不足以使一般人产生混淆和误认，不应构成不正当竞争。本案两外观设计在商标、图案、排列组合等方面不相同也不相似。在认定被诉不正当竞争行为是否导致消费者对产品误认时，往往以外观设计专利侵权的认定作为标准。本案诉争的两个外观设计差别非常明显，而且售价也有2.5倍的巨大差异，不可能使一般消费者产生混淆。
诗仙太白公司提交意见称，唐朝老窖公司申请再审的理由不能成立，请求依法予以驳回。其主要理由为：1、唐朝老窖公司是本案的适格被告。在“新优诗新花瓷酒”的外装盒上，清楚地标明了生产厂家为唐朝老窖公司，还有唐朝老窖公司的厂址、电话及食品标签认可号等信息，并没有金满田公司的任何信息，唐朝老窖公司就是“新优诗新花瓷酒”的生产厂家。“新优诗新花瓷酒”并不符合委托生产的特征，金满田公司没有白酒生产许可证，其无权委托其他人生产白酒。即使金满田公司和唐朝老窖公司的委托包装生产合同是真实的，其合同约定也不能对抗第三人。唐朝老窖公司在其民事再审申请书中明确承认“新优诗新花瓷酒”的生产厂家是唐朝老窖公司。2、原审没有追加金满田公司为本案第三人正确。金满田公司与唐朝老窖公司所签订的委托包装生产合同系两者之间的内部合同。本案审理的内容是唐朝老窖公司是否构成不正当竞争的问题，诗仙太白公司也并未要求金满田公司承担责任，且不追加金满田公司为本案第三人并不影响案件事实的查明。3、原审未中止审理正确。唐朝老窖公司提出的行政先决问题本身不能成立。本案被诉不正当竞争行为是唐朝老窖公司和你我他公司对诗仙太白公司知名产品特有包装、装潢的不正当竞争，诗仙太白公司并非要求确认唐朝老窖公司侵犯诗仙太白公司的外观设计专利权。两个外观设计专利权的冲突问题并不是本案审理范围。即使新优诗酒瓶包装盒外观设计专利被专利复审委员会维持，也不影响人民法院对反不正当竞争案件的审理。4、“诗仙太白新花瓷酒”的外包装是该产品所特有的，各方当事人在原审过程中已经明确认可。5、原审判决认定“诗仙太白新花瓷酒”系知名商品正确。唐朝老窖公司所谓诗仙太白公司对“诗仙太白新花瓷酒”构成知名商品没有举证，与事实不符。在原审审理过程中，诗仙太白公司提交了三方面的证据：“诗仙太白新花瓷酒”销售区域、销售对象等证据；诗仙太白公司持续地、大量地对“诗仙太白新花瓷酒”进行宣传的证据；“诗仙太白新花瓷酒”作为知名商品受保护的证据。以上证据均与“诗仙太白新花瓷酒”有直接关联。6、唐朝老窖公司生产的“新优诗新花瓷酒”已经被一般购买者误认为是“诗仙太白新花瓷酒”。两者不同的地方只是一些细节，并不影响对相似的认定。从主要部分和整体印象来看，两者在设计风格、文字图形排列方式、比例、颜色方面均相似。而且，重庆市奉节县工商行政管理局对金满田公司进行行政处罚，就是因为有消费者将“新优诗新花瓷酒”误认为“诗仙太白新花瓷酒”而购买后，向工商行政管理局进行了投诉。在工商部门随后的取证过程中，有李兰等13个证人都将唐朝老窖公司生产的“新优诗新花瓷酒”误认为“诗仙太白新花瓷酒”。在重庆市奉节县人民法院（2011）奉法行初字第42号行政判决中，金满田公司的代理人高志学（即本案你我他公司的代理人）对杜成明以及李兰等13名证人的证言未提出异议。
你我他公司提交意见认为，原审判决违反法定程序，应予撤销。其主要理由是：1、原审法院否定了金满田公司作为当事人参加诉讼的请求，导致有利害关系的当事人无法参加诉讼。2、原审法院没有中止诉讼而迳行判决，导致金满田公司虽拥有合法的外观设计专利权却无法行使。
本院审查查明，原审查明的事实属实。在本案询问当事人过程中，你我他公司提交了两份新证据：1、重庆市奉节县人民法院于2011年12月12日作出的（2011）奉法行初字第42号行政判决。用以证明重庆市奉节县工商行政管理局经处字（2011）60号行政处罚决定已经被该局主动撤销，且被人民法院确认为具体行政行为违法。2、北京市第一中级人民法院于2012年3月20日作出的（2011）一中知初字第3232号行政判决。用以证明金满田公司的新优诗酒瓶包装盒外观设计专利至今有效，北京市第一中级人民法院维持了专利复审委员会第17185号决定，该判决已经生效。唐朝老窖公司和诗仙太白公司对该两份判决的真实性和关联性均无异议，本院予以采信。
诗仙太白公司亦提交了三组新证据：第一组证据：重庆市奉节县工商行政管理局就“新优诗新花瓷酒”与“诗仙太白新花瓷酒”的包装是否容易导致消费者误认问题对李某甲、王某甲、刘某、田某、杨某、张某、朱某、丁某、王某乙、何某、李某乙、王某丙、李某丙等13人所作的调查笔录。用以证明已有相当比例的相关公众将“新优诗新花瓷酒”误认为“诗仙太白新花瓷酒”。第二组证据：重庆市奉节县工商行政管理局针对消费者杜某的投诉所作的调查笔录、杜某身份证复印件及其购买“新优诗新花瓷酒”时销售商出具的收款收据。用以证明杜某将“新优诗新花瓷酒”误认为“诗仙太白新花瓷酒”予以购买并向重庆市奉节县工商行政管理局投诉。第三组证据：重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法执异字第65号执行裁定、重庆市三峡银行支付信息综合服务系统贷记来账凭证、诗仙太白公司向重庆市第一中级人民法院出具的已经收到相关执行款项的确认书。用以证明金满田公司的执行异议被依法驳回，原审判决已经执行完毕。唐朝老窖公司和你我他公司对上述三组证据的真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议。上述第一组和第二组证据均来源于重庆市奉节县工商行政管理局，加盖有该局的印章，当事人对其真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；当事人对第三组证据的真实性无异议，且该证据与本案具有关联性，本院予以采信。
结合上述新证据，本院另查明如下事实：2011年1月19日，消费者杜某向重庆市奉节县工商行政管理局投诉称，其将“新优诗新花瓷酒”误认为“诗仙太白新花瓷酒”予以购买，并提供了其于2011年1月18日购买时销售方提供的收款收据。2011年1月18日，诗仙太白公司向重庆市奉节县工商行政管理局举报重庆市奉节县境内销售的“新优诗新花瓷酒”涉嫌商标侵权、不正当竞争及冒充注册商标。该局经调查发现该批酒的供货商为金满田公司。在调查过程中，该局还将“新优诗新花瓷酒”和“诗仙太白新花瓷酒”分别出示给李某甲、王某甲、刘某、田某、杨某、张某、朱某、丁某、王某乙、何某、李某乙、王某丙、李某丙等13人，该13人在施加一般注意力的情况下均将“新优诗新花瓷酒”误认为“诗仙太白新花瓷酒”。该局经调查认为，“诗仙太白新花瓷酒”是知名商品，“新优诗新花瓷酒”的包装、装潢与“诗仙太白新花瓷酒”的包装、装潢近似。金满田公司是“新优诗新花瓷酒”包装的使用者；金满田公司以经营酒的批发为主，具有多年的经营经历，应熟知“诗仙太白”酒，其行为构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的违法行为，违反了反不正当竞争法第五条第（二）项的规定。2011年3月23日，该局向金满田公司下达奉节县工商处告字（2011）10号行政处罚告知书，告知金满田公司在收到该告知书后三个工作日内提出陈述和申辩，同月25日送达金满田公司。金满田公司于同月28日提出申明意见书。2011年3月29日，重庆市奉节县工商行政管理局作出奉节工商经处字（2011）4号行政处罚决定，责令金满田公司立即停止违法行为，没收违法所得8532元。金满田公司不服，申请重庆市工商行政管理局复议。复议机关以3月26日和27日为法定假日，重庆市奉节县工商行政管理局未给金满田公司留足法定陈述、申辩期为由，撤销奉节工商经处字（2011）4号行政处罚决定，并责令重新作出处理决定。2011年8月5日，重庆市奉节县工商行政管理局以与奉节工商经处字（2011）4号行政处罚决定基本相同的理由作出了内容基本相同的奉节工商经处字（2011）60号行政处罚决定，并于同日送达金满田公司。金满田公司仍不服，提起行政诉讼。该案审理过程中，重庆市奉节县工商行政管理局主动撤销了奉节工商经处字（2011）60号行政处罚决定。在金满田公司仍不撤诉的情况下，重庆市奉节县人民法院作出（2011）奉法行初字第42号行政判决，认定金满田公司销售的“新优诗新花瓷酒”外包装盒确有侵害他人知名商品特有包装、装潢的在先使用权，但重庆市奉节县工商行政管理局在重新作出行政处罚时，未予重新启动告知程序，程序违法。遂判决确认奉节工商经处字（2011）60号行政处罚决定具体行政行为违法。该判决已经发生法律效力。
诗仙太白公司不服专利复审委员会第17185号决定，向北京市第一中级人民法院起诉，请求依法撤销第17185号决定，并提交了本案二审判决作为新证据。北京市第一中级人民法院以不正当竞争民事案件与外观设计专利无效行政案在事实认定、审查标准和法律依据方面存在不同为由，认定该判决与专利无效行政案件不具有关联性，不予采信。北京市第一中级人民法院认为，龙仲金的新优诗酒瓶包装盒外观设计专利与诗仙太白公司提交的对比设计“酒盒”外观设计专利存在明显区别，并于2012年3月20日作出（2011）一中知行初字第323号行政判决，维持了专利复审委员会第17185号决定。该判决已经发生法律效力。
本院认为，结合申请再审人的再审申请、被申请人答辩及本案案情，本案在再审审查阶段的争议焦点为：唐朝老窖公司是否本案适格被告；原审法院未追加金满田公司参加诉讼是否违反法定程序并影响案件正确判决；原审法院未中止审理是否违反法定程序并影响案件正确判决；涉案“诗仙太白新花瓷酒”是否构成知名商品；涉案“诗仙太白新花瓷酒”与“新优诗新花瓷酒”的包装是否构成近似并易导致消费者混淆误认。
（一）唐朝老窖公司是否本案适格被告
被告主体是否适格，取决于原告的诉讼请求、事实与理由以及被告是否与案件具有直接利害关系。首先，本案一审原告诗仙太白公司的诉讼请求、事实与理由。本案中，诗仙太白公司以唐朝老窖公司在其生产的“新优诗新花瓷酒”产品上使用了与“诗仙太白公司新花瓷酒”这一知名商品相似的产品包装，导致消费者混淆误认为由，指控唐朝老窖公司构成不正当竞争，请求判令唐朝老窖公司停止不正当竞争行为并赔偿损失。因此，本案诉争的不正当竞争行为是反不正当竞争法第五条第（二）项规定的擅自使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的行为。其次，本案一审被告唐朝老窖公司是否与案件具有直接利害关系。唐朝老窖公司是否与本案具有直接利害关系，取决于其是否实施了诉争的不正当竞争行为或者是否与诉争的不正当竞争行为具有直接关联。1、唐朝老窖公司是“新优诗新花瓷酒”的生产者和外包装的使用者。本案诉争“新优诗新花瓷酒”外包装上清晰地标注了唐朝老窖公司的企业名称、厂址、产地、电话、食品标签认可号及其“唐朝”商标，清楚地表明了唐朝老窖公司的生产者地位，却没有金满田公司的任何信息。应当认为，唐朝老窖公司既是“新优诗新花瓷酒”的生产者，又是其外包装的使用者。2、经营者未经许可在商业活动中使用与知名商品近似的包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，即构成不正当竞争行为，至于该经营者是否生产了该包装，不影响不正当竞争行为的认定。由于唐朝老窖公司生产和销售的“新优诗新花瓷酒”使用了与“诗仙太白新花瓷酒”相似的产品包装，即使其并未生产“新优诗新花瓷酒”外包装，仍与本案具有直接利害关系。3、唐朝老窖公司与金满田公司签订的委托包装生产合同无法否定唐朝老窖公司作为“新优诗新花瓷酒”的生产者和外包装的使用者的地位。本案诉争“新优诗新花瓷酒”外包装标注了唐朝老窖公司的信息，却未标注金满田公司的信息。即使唐朝老窖公司与金满田公司签订了委托包装生产合同，仍无法改变唐朝老窖公司作为“新优诗新花瓷酒”的生产者和外包装使用者的地位。因此，唐朝老窖公司与本案具有直接利害关系，是本案的适格被告。唐朝老窖公司的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（二）原审法院未追加金满田公司参加诉讼是否违反法定程序并影响案件正确判决
是否需要追加或者同意案外人参加诉讼，需要考虑多种因素，例如该案外人所涉争议与本案是否属于必要共同诉讼、不参加本案诉讼是否影响本案的事实查明和责任认定、参加诉讼对诉讼效率的影响等。如前所述，唐朝老窖公司是“新优诗新花瓷酒”的生产者和外包装的使用者，其诉争行为本身涉嫌构成独立的不正当竞争行为。同时，在金满田公司没有参加本案诉讼的情况下，唐朝老窖公司已经提交了与金满田公司相关的所有证据，并提出了与之相关的抗辩事由。原审法院虽然没有准许金满田公司参加诉讼，但并未影响本案案件事实的查明，亦未影响本案的正确判决。因此，唐朝老窖公司相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（三）原审法院未中止审理是否违反法定程序并影响案件正确判决
唐朝老窖公司主张，其与诗仙太白公司的涉案包装均获得了外观设计专利，其使用合法获得保护的外观设计不构成擅自使用，在其外观设计专利被宣告无效前，法院不能直接认定是否构成不正当竞争，本案因涉及行政先决问题应中止审理。对此，本院认为：首先，反不正当竞争法第五条第（二）项规定中的“擅自使用”是指被诉不正当竞争行为人未经知名商品特有名称、包装、装潢权利人许可，使用与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似的名称、包装和装潢。至于被诉不正当竞争行为人对其使用的商品名称、包装、装潢是否享有权利，与是否构成擅自使用没有直接关联性。其次，反不正当竞争法第五条第（二）项规定的擅自使用与知名商品相同或者近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的行为的本质在于仿冒他人在先的知名商品的特有名称、包装和装潢，造成一般消费者混淆误认，不正当地利用知名商品的商誉。即使被诉不正当竞争行为人对其使用的商品名称、包装、装潢拥有某种形式上合法的权利，只要其本质在于仿冒他人在先的知名商品的特有名称、包装和装潢，攀附知名商品之商誉或者搭知名商品之便车，仍不影响构成不正当竞争行为。对此，人民法院应以诚实信用原则、保护在先权利等为指引，对被诉不正当竞争行为是否在实质上构成不正当竞争作出判断和裁决，不需要以该形式上合法的权利被宣告无效或者撤销为先决条件，避免被诉不正当竞争行为人籍形式合法获得不正当利益，进而促进民事争议的实质性解决。最后，在被诉不正当竞争行为人拥有外观设计专利权的情况下，该外观设计专利权被宣告无效不是人民法院裁决该外观设计专利权的使用是否构成不正当竞争的先决条件。专利法第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定，专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。根据上述规定，外观设计专利权的使用是否构成侵犯知名商品特有包装或者装潢使用权、是否构成不正当竞争是该外观设计专利权可否被宣告无效的充分条件。如果在涉及外观设计专利权的使用是否构成不正当竞争的案件中，反过来要求以该外观设计专利权被宣告无效为先决条件，则专利法第二十三条第三款的相关规定就会成为一纸空文。因此，本案并不涉及任何行政先决问题，不应中止审理。唐朝老窖公司的相应申请再审理由不能成立，本院不予支持。
（四）涉案“诗仙太白新花瓷酒”是否构成知名商品
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品时，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。本案中，诗仙太白公司为证明其“诗仙太白新花瓷酒”构成知名商品，从销售情况、广告宣传情况和作为知名商品受保护的情况等三方面提交了大量证据。这些证明表明，“诗仙太白新花瓷酒”自2008年12月开始销售，其销售范围包括北京、陕西、河北、山东、广东、江苏、河南、上海、天津、重庆等省市；自2008年11月以来，诗仙太白公司对该产品进行了多种形式（报刊、杂志、广告牌等）的持续宣传，其宣传范围遍及全国；“诗仙太白新花瓷酒”还获得了多项荣誉，其外包装、装潢曾受到相关工商行政管理部门的保护。原审法院认定“诗仙太白新花瓷酒”构成知名商品并无不当。同时，根据本案证据，“诗仙太白新花瓷酒”的知名范围已经超出重庆市地域。唐朝老窖公司关于诗仙太白公司对“诗仙太白新花瓷酒”构成知名商品没有举证，其知名范围仅为重庆市等主张，缺乏事实依据，本院不予支持。
（五）涉案“诗仙太白新花瓷酒”与“新优诗新花瓷酒”的包装是否构成近似并易导致消费者混淆误认
判断商品名称、包装、装潢是否近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在隔离观察的情况下，通过比较商品名称、包装、装潢的整体和主要部分，对是否构成近似进行综合判断。相关公众施加一般注意力容易产生混淆误认的，应认为构成近似。本案中，“诗仙太白新花瓷酒”外包装盒的特有包装为以下要素的组合：六边柱体；顶部为青色，顶部六边有装饰花纹，顶部中央印有商标；柱体底色为白色，其中有相对两面印有显著的行书“诗仙太白”商标，另有相对两面印有古代人物图，其他相对两面印有诗句和产品介绍；柱体上部和下部印有装饰花纹，下部装饰花纹宽度大于上部装饰花纹宽度。与“诗仙太白新花瓷酒”外包装相比，“新优诗新花瓷酒”外包装在外部形状、颜色搭配、文字风格、图案比例、排列方式等均相似。在相关公众施加一般注意力进行隔离观察的情况下，易导致混淆误认。而且，本案证据表明，已有相当数量的消费者已经实际上在“诗仙太白新花瓷酒”和“新优诗新花瓷酒”之间产生了混淆误认。原审判决认定“诗仙太白新花瓷酒”和“新优诗新花瓷酒”的外包装构成近似，并无不当。唐朝老窖公司关于两者的外包装在六面视图上呈现的差异是机械、直接对比新优诗酒瓶包装盒外观设计与诗仙太白公司的“酒盒”外观设计的结果，不符合隔离观察的原则，且所述差异均为局部细微差异，不足以影响相关公众在隔离观察的情况下对两者近似的判断。同时，唐朝老窖公司关于“诗仙太白新花瓷酒”和“新优诗新花瓷酒”在售价上的较大差异不可能使一般消费者产生混淆的主张缺乏依据，且与本案证据所证明的已有相当数量的消费者实际上产生混淆误认的事实相冲突，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。唐朝老窖公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回四川唐朝老窖（集团）有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
代理审判员 朱 理
代理审判员 杜微科
二〇一二年十二月二十六日
书 记 员 张 博
书 记 员 刘海珠