陕西省西安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)陕01民特197号申请人(原仲裁申请人、反申请被申请人)西安吉优置业发展有限公司,住所地西安市长安区郭杜教育科技产业开发区长安国际企业总部B20栋。法定代表人邹西朝,该公司董事长。委托代理人蒙振祥,该公司法务部主任。委托代理人杨保刚,该公司法务部主任助理。被申请人(原仲裁被申请人、反申请申请人)江苏华江建设集团有限公司,住所地江苏省江都市新区新都路399号。法定代表人庞永祥该公司总经理。委托代理人王振玉,该公司法务主管。申请人西安吉优置业发展有限公司(以下简称吉优公司)因合同纠纷一案,不服西安仲裁委员会(以下简称仲裁委)作出的西仲裁字(2013)第44号裁决,向本院申请撤销该仲裁裁决。本院依法组成合议庭进行了审理。吉优公司于2012年11月26日向仲裁委提出申请称:2012年5月22日,其与江苏华江建设集团有限公司(以下简称华江建司)在没有进行工程结算的条件下签订了解除施工合同《协议书》,协议约定的部分款项重复计算,有些款项设定极不公平,将只有300万元左右的工程款约定到1567.2237万元,是典型的显失公平的法律行为,依法应予变更。故请求:一、变更《解除施工合同协议书》(以下简称《协议书》)的部分内容;二、本案仲裁费由华江建司承担。华江建司提出反申请称:2010年8月1日,华江建司与吉优公司签订《陕西省建设工程施工合同》一份,合同约定吉优公司开发的西安市户县西大街“吉优·枫景御园”项目由华江建司总承包施工,项目工程建筑面积约13万平方米,总价款约1.9亿元人民币。合同签订后,双方又签订《企业战略合作协议书》,约定双方在施工总承包、项目投资方面全面合作。在此期间,吉优公司因资金紧张,要求华江建司交付履约保证金,因项目未开工,双方遂签订《借款合同》,华江建司西安分公司按吉优公司要求先后向其转款3000万元。之后,华江建司即派驻部分管理人员和工人进行现场围墙砌筑和场地平整工作,并在吉优公司指示下完成临时设施工程、售楼部、部分土方和井点降水等工程。因吉优公司法定代表人邹西朝向华江建司西安分公司借款到期不还,在协商无果情况下,吉优公司单方提出解除“吉优·枫景御园”项目施工合同。后经双方多次协商,于2012年5月22日达成附条件《协议书》一份,协议约定:吉优公司提出解除双方施工合同及战略合作协议,华江建司在附条件的前提下同意解除施工合同及战略合作协议,即吉优公司2012年6月30日前付清经双方确认并认可2012年5月30日前投入和发生的施工各项费用1567.2237万元后,双方施工合同解除;吉优公司逾期付款承担应付款总额每日0.1%的违约金和因此造成的任何相关损失等。现因吉优公司拒不履行上述还款承诺,还申请仲裁变更该协议的行为,严重损害华江建司的合法权益。仲裁请求:一、依法裁决吉优公司支付华江建司工程款1567.2237万元,并承担自2012年6月30日至2013年6月22日期间违约金556.3644万元;二、本案仲裁费由吉优公司承担。审理中华江建司变更仲裁反请求为:一、依法裁决吉优公司支付华江建司工程款1147.2237万元,并承担自2012年6月30日起至裁决生效之日以1147.2237万元为基数按每日千分之一的违约金;二、本案仲裁费由吉优公司承担。仲裁委于2016年3月14日作出西仲裁字(2013)第44裁决,内容如下:一、驳回吉优公司的仲裁申请请求;二、吉优公司在收到本仲裁书之日起十日内向华江建司支付工程款945.6229万元及利息(以834.9659万元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍分段计算即自2012年7月1日起至2013年11月11日止和自2015年5月23日起至2016年1月21日止)。逾期支付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条执行;三、驳回华江建司的其余仲裁反申请请求;四、仲裁费99984元(吉优公司已预交)由吉优公司承担;反请求仲裁费173607元由吉优公司承担138887元,华江建司承担34720元。反请求仲裁费华江建司已预交,吉优公司承担部分在履行本裁决第二项义务时一并给付华江建司。吉优公司于2016年7月11日向本院递交申请,请求撤销该仲裁裁决。理由如下:一、仲裁程序违法。1、首席仲裁员的产生违法,吉优公司对仲裁委主任指定的首席仲裁员贾国华提出申请回避后,仲裁委主任在吉优公司完全不知情的情况下,直接指定吴海星为首席仲裁员强行开庭,该首席仲裁员的指定程序违反了《西安仲裁委员会仲裁规则》(以下简称《仲裁规则》)第21条、22条、24条、26条的规定;2、仲裁回避程序违法。仲裁委是否支持吉优公司提出的首席仲裁员贾国华回避的申请,至今没有作出书面或者口头答复,程序违法;3、反请求的受理违法。首先,反请求必须基于相同法律关系,本案吉优公司的申请是变更之诉,而华江建司的反请求是给付之诉,法律关系不同;其次,本案吉优公司仅是请求变更《协议书》的部分内容,不存在给付的问题,与华江建司的反申请没有因果关系;再次,给付工程款是施工合同能否履行的条件,条件是未来客观上不确定的事实,华江建司不能对不确定的事实行使请求权。故华江建司提出的给付请求不构成反申请,该请求应当另案处理。另外,《仲裁规则》第14条的规定:反请求应当在首次开庭前提出。本案仲裁庭首次开庭时间为2013年2月27日,华江建司提出反请求是2013年6月24日,严重超出规定期限。吉优公司直到2015年8月21日前都不知道华江建司提出仲裁反申请,仲裁庭不给吉优公司及时送达反申请书,程序违法;4、仲裁裁决造假。华江建司提出反请求时间为2013年6月24日,但其变更反请求内容的日期却为2013年1月13日,明显造假,且仲裁庭对华江建司造假的变更仲裁请求申请书也没有给吉优公司送达,程序违法;5、应鉴定而未鉴定。首先,吉优公司三次开庭均提出了价格鉴定申请,但仲裁庭始终没有进行价格鉴定;其次,第一次庭审笔录记载仲裁庭同意鉴定,而且要求华江建司提供实际发生的票据;再次,时隔两年半之后的2015年8月21日的开庭笔录中也提到了吉优公司申请价格鉴定的问题,仲裁庭认为需要合议而休庭;复次,第三次也是最后一次开庭时仲裁庭在没有告知是否鉴定的情况下强行开庭,对吉优公司强烈要求鉴定的要求拒不理睬;5、对吉优公司三次要求鉴定的申请,仲裁庭没有给出任何书面或者口头答复,程序违法;6、应质证而未质证,程序违法。在每次庭审中,吉优公司都将证实工程款只有273万元的结算资料提交给仲裁庭,但仲裁庭始终没有对这一证据进行质证,程序违法;7、仲裁庭应审查合同效力而未审查,程序违法。本案争议的《协议书》是施工合同和合作协议两个合同的补充协议,故必须对两个合同的效力进行确认,但仲裁庭没有对合同效力进行审查,在上述两个合同无效的情况下对其补充协议作出有效的认定,程序违法;8、不应延期而延期,程序违法。华江建司在根本没有可以延期理由情况下提出延期审理,违反民事诉讼法第146条规定的延期情形,仲裁庭延期审理,程序违法;9、应送达而未送达,程序违法。仲裁庭对华江建司2013年11月12日提出的延期开庭申请书和2015年5月22日的恢复仲裁申请书均未给吉优公司送达,程序违法;10、仲裁程序造假。吉优公司在仲裁案卷中发现了一个和本案没有任何关系的仲裁审理中止申请书,系仲裁庭为了掩盖其程序违法的事实而造假的行为:即掩盖仲裁庭应给吉优公司送达的下列法律文书--华江建司的仲裁反申请书(2013年6月24日)、变更仲裁请求申请书(2013年1月13日)、仲裁延期开庭申请书(2013年11月12日)、恢复仲裁申请书(2015年5月22日)等但都没有送达的事实。二、华江建司隐瞒了足以影响公正裁决的证据。工程造价纠纷的核心是双方进行结算,但本案双方签订《协议书》时根本就没有进行过核算,《协议书》中大部分账目是虚假的,正因为如此,吉优公司才以显失公平为由向仲裁委提出变更申请。是否显失公平必须进行价格鉴定,或者争议双方在仲裁庭主持下进行对账,但仲裁庭既不进行价格鉴定也不对账,既不对吉优公司提供的经专业人员核算工程造价为273万的的证据组织质证和审理,也不要求华江建司提供结算资料,并对吉优公司要求华江建司出示结算资料这一足以影响案件公正裁决的主要证据的请求不予理睬,导致华江建司在庭审中堂而皇之地隐瞒了足以影响案件公正裁决的证据。三、仲裁裁决没有证据。1、实际支付没有证据。本案争议《协议书》第二条第(一)款的4、5、6、8项产生的实际支付费用没有证据。华江建司主张上述4项虚构的费用已经实际支付,但没有提出任何证据支持自己的主张。本案争议双方在签订《协议书》时并没有进行实际核算,仲裁裁决所认定的实际支付、需实际支付费用、实际预付等事实均无相应证据;2、合同的产生没有依据。华江建司在庭审中多次称《协议书》的产生用了三个月谈判,而且有录音、有录像,但直到双方拿到仲裁裁决书时,吉优公司也没有见到该录音录像,这足以说明华江建司隐瞒了主要证据的事实,同时,仲裁庭既没有要求华江建司提供录音录像,也没有对该问题进行质证和审理,程序违法。故根据《中华人民共和国仲裁法》(以下简称《仲裁法》)第五十八条第一款第(三)项和第(五)项的规定,请求撤销该仲裁裁决。华江建司辩称:吉优公司要求撤销仲裁裁决的申请不符合《仲裁法》第五十八条规定的情形,请求依法驳回吉优公司的申请。理由如下:一、仲裁程序符合法律规定,不存在程序违法的情形。1、首席仲裁员的产生符合《仲裁规则》的规定。(1)《仲裁规则》第21条第4款规定:“当事人或者其委托的仲裁员未能共同选定首席仲裁员的,由本会主任指定”,本案在吉优公司对原首席仲裁员提出回避请求之后,贾国华主动提出不再担任本案首席仲裁员,华江建司明确表态不共同选择首席仲裁员,于是仲裁委主任依规定指定了吴海星担任首席仲裁员,符合《仲裁规则》的规定。(2)在2015年12月22日上午9时仲裁庭开庭时,吉优公司、华江建司均称对吴海星担任首席仲裁员无异议,明确表示不申请回避并参与了仲裁庭审。2、仲裁回避程序合法。吉优公司提出回避申请后,贾国华自行退出仲裁庭,仲裁委主任重新指定吴海星担任首席仲裁员,符合《仲裁规则》第25条第3款、第26条第2款:“仲裁员是否回避由本会主任指定。仲裁员是否更换由本会主任决定。”的规定。法律及《仲裁规则》并未明确规定应将回避的决定书面告知当事人。另外吴海星担任首席仲裁员开庭时已明确告知双方当事人原首席仲裁员贾国华退出本案审理,吉优公司对此并未提出异议。3、反请求的受理符合《仲裁规则》的规定。(1)华江建司提出的反请求与吉优公司的申请是基于同一合同关系,符合反请求的条件,构成反请求;(2)华江建司提出的反请求与吉优公司的申请是基于同一合同关系,符合合并审理的情形;(3)华江建司提出反申请的日期是2013年6月24日,华江建司变更反申请的日期系笔误,而且在仲裁庭审中吉优公司也未对华江建司的反申请提出异议。4、吉优公司虽提出鉴定申请,但仲裁庭合议后并未同意吉优公司的鉴定意见,而且仲裁协议明确约定了双方当事人的权利义务,未鉴定并不影响裁决的公正性。5、在第一次庭审中华江建司针对吉优公司提交的工程造价汇总表已当庭进行了质证,认为系吉优公司单方制作,不能作为证据。6、《仲裁法》第二十条规定:“当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出”。吉优公司并未在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议,在之后的几次庭审中也未对仲裁庭提出合同的效力问题。华江建司与吉优公司签订的《协议书》是双方在真实意思表示下达成的合意,并不存在无效、可撤销的情形。7、华江建司为促使本案能在执行阶段整体解决与吉优公司的相关争议,向仲裁庭申请延期审理,仲裁庭同意延期审理并无不当。8、吉优公司提出案卷中涉及仲裁审理中止申请书问题,华江建司认为该申请书并不属于本案仲裁范围。二、华江建司不存在隐瞒证据的行为。吉优公司称华江建司隐瞒了足以影响公正裁决的证据,纯属吉优公司单方说辞。三、仲裁裁决有相应的证据支持。1、仲裁裁决依据华江建司与吉优公司签订的《协议书》作出,该《协议书》合法有效,明确约定了双方当事人的权利义务;2、合同是双方真实意思的表示,并不存在无效、可撤销的情形。仲裁庭审理的事项是申请人的申请及反请求人的反请求,合同的产生过程不属于仲裁审理的范围。三、本案仲裁庭审程序合法,不违反《仲裁规则》的规定。另外,《陕西省高级人民法院关于审理涉及国内民商事仲裁案件若干问题的规定(试行)》第二十条的规定:“当事人以仲裁机构或者仲裁庭违反了仲裁规则规定的程序性事项为由申请撤销仲裁裁决,如果属于当事人知道或者应当知道仲裁机构或者仲裁庭存在违反仲裁规则规定的程序性事项但未及时明示提出异议,并且实际参加了相关仲裁程序的情形,人民法院不予支持”。吉优公司在仲裁庭审过程中并未对仲裁程序提出异议,并参与了庭审的全部活动,对华江建司的反请求进行了答辩、举证、抗辩、辩论,本案从程序到实体均合法,不存在违反仲裁程序及《仲裁规则》的情形,故请求驳回吉优公司的申请。本院认为,《仲裁法》第三十七条规定:“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员”,《仲裁规则》第26条规定:“本会主任决定更换仲裁员的,参照本规则第21条、第22条的规定重新选定或指定仲裁员”,《仲裁规则》第21条规定:“首席仲裁员按照下列方式之一产生:1、由双方当事人共同选定;2、由双方当事人书面委托各自选定的仲裁员共同选定;3、由双方当事人共同委托本会主任指定;4、由双方当事人各自推荐1至5名仲裁员作为首席仲裁员人选。推荐名单中有1名相同的,为双方当事人共同选定的首席仲裁员,有1名以上相同的或者没有相同人选的,由本会主任指定”,第22条规定:“当事人应当自收到本会送达的仲裁员名册之日起5日内约定仲裁庭的组成方式并选定仲裁员,在此期间内没有约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的由本会指定”。本案中,原首席仲裁员因吉优公司提出回避申请而于2015年11月19日主动要求退出仲裁庭,仲裁委主任对此表示同意并决定更换首席仲裁员时,应依据《仲裁规则》规定的方式确定首席仲裁员的人选,但本案却是由仲裁委主任于2015年11月23日直接指定了新的首席仲裁员,剥夺了当事人按照上述规定选择、推荐首席仲裁员的权利,虽然华江建司辩称其已向本案的仲裁庭办案秘书明确表示过放弃共同选定首席仲裁员的权利,要求仲裁委主任指定,但仲裁卷宗内既无华江建司的书面申请,也无办案秘书对此事项的任何记载,故此,华江建司的辩称意见本院不予采信。由于仲裁委在重新指定首席仲裁员的程序上明显违反了《仲裁法》及《仲裁规则》的规定,具有《仲裁法》第一款第(三)项所规定的“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的”情形,故吉优公司申请撤销该仲裁裁决,依法应予支持。至于吉优公司提出的其它撤销理由,经审查均不能成立。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定,裁定如下:撤销西安仲裁委员会作出的西仲裁字(2013)第44号裁决。案件受理费400元,吉优公司已预交,由吉优公司负担。审 判 长  张 熠审 判 员  罗振中代理审判员  陈 晶二〇一六年八月二十四日书 记 员  ＸＸＸ