安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）芜中民四终字第00199号
上诉人（原审原告）：中建四局第六建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区长江东大街与明光路交叉口东方大厦5楼。
法定代表人：罗战平，该公司总经理。
委托代理人：王飞，该公司员工。
委托代理人：周珂，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业园。
法定代表人：开金伟，该公司董事长。
委托代理人：柯珺，该公司员工。
委托代理人：徐明，浙江三惟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：芜湖市华顺钢结构有限责任公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区维达工业园，组织机构代码不详。
法定代表人：章义顺，该公司总经理。
上诉人中建四局第六建筑工程有限公司（下称中四六公司）与被上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（下称鸿路公司）、被上诉人芜湖市华顺钢结构有限责任公司（下称华顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月22日公开开庭进行了审理。中四六公司的委托代理人周珂、被上诉人鸿路公司委托代理人柯珺、徐明到庭参加诉讼。华顺公司经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年7月21日，中四六公司以该公司皖南分公司的名义与鸿路公司签订了一份《建筑钢结构制作承揽合同》。合同约定的工程内容为1#生产车间、1#、2#包装车间、成品库轻钢屋面，合同价款为2302795元。工期约定为90天，工程款支付采用进度付款方式。合同还对其他内容及违约责任进行了约定。该合同尾部由章义顺在委托代表人处签名，同时盖了鸿路公司合同专用章及印有“本公司不收取现金，请按此账户转账、否则无效”等字样。同年9月20日，章义顺作为经办人，以鸿路公司名义向中四六公司出具了一份《证明》，内容为“我公司同意将金傻子工业园钢结构工程款汇到华顺公司”。
2007年11月17日，章义顺以华顺公司名义向中四六公司出具了施工进度计划。同年11月28日，中四六公司以皖南分公司的名义与华顺公司签订了一份《补充协议》。该协议是为了解决1#生产车间、成品库、1#、2#包装车间的轻钢屋面施工缓慢问题。订约双方约定的主要内容为：本工程由鸿路公司生产的钢梁部分资金由华顺公司签认后，中四六公司直接支付给鸿路公司；剩余资金按原合同支付条款，直接支付给华顺公司。本工程的生产、安装、进度、质量、安全由华顺公司负责确保；中四六公司有权追究华顺公司的责任外，保留追究鸿路公司的权利。该协议还分别对上述项目的施工进度进行了约定，同时约定了每延误一天对华顺公司处罚1000元。该协议由章义顺在一方当事人处签名并盖有华顺公司合同专用章。协议签订当日，章义顺向中四六公司出具了一份书面承诺，定于同年12月5日前主钢构全部安装结束。如不能兑现承诺，一切按补充协议办理。2008年1月10日，在华顺公司多次违背承诺后，中四六公司向华顺公司发出律师函。
2008年8月14日，中四六公司分别向华顺公司和鸿路公司发出审计告知函。该函主要说明了傻子食品工业园工程量已经进入司法鉴定审计阶段，要求华顺公司、鸿路公司正视审计工作，若不予回应，视为认同审计结果。
因本案所涉建设工程系芜湖兄弟实业有限责任公司（下称兄弟公司）通过招标发包给中四六公司承建的，双方合同争议经过了一审、二审和再审程序。终审判决确认，兄弟公司支付中四六公司1#生产车间和成品库房的钢结构工程款395563.39元（钢结构工程款556667.2元，扣除应承担的整改费用161103.81元），中四六公司支付兄弟公司工期延误违约金19.1万元（按双方补充协议约定的总造价2%计算）。生效判决同时确定了中四六公司应负担的鉴定费等诉讼费用。2008年3月2日中四六公司与兄弟公司的施工合同协商解除。
2012年12月24日，中四六公司向鸿路公司发出《工作联系函》，该函说明的情况为，依照中四六公司与兄弟公司的协议书，施工现场未安装钢结构材料价值约为103908元，施工工程量为556667.2元扣除施工质量整改费用241080.56元，扣除未安装材料费103908元，实际工程价值为211678.64元。要求对方退还多付的工程款。2013年1月5日，中四六公司将未安装材料作为废旧物资进行了处理，得款18748.72元。
原审法院另查明，2007年9月20日至2008年1月7日，中四六公司通过其芜湖分公司共预付了工程进度款956786元。其中，2007年11月28日向鸿路公司银行账户支付了一次120000元；2007年9月20日至同年11月26日向华顺公司银行账户支付了531786元，2007年11月30日至2008年1月7日向华顺公司银行账户支付了305000元。
本案审理过程中，鸿路公司的企业名称已由安徽鸿路钢结构（集团）有限公司变更为安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司。庭审过程中，中四六公司纠正了返还工程款的计算错误，该项请求额相应减少为542473.89元。
原审法院认为：（一）合同的性质、效力、当事人主体，应当根据合同主体的行为能力、意思表示、合同条款约定的具体内容以及履行情况综合判定。中四六公司与鸿路公司签订的《建筑钢结构制作承揽合同》约定的事项，系中四六公司总承包兄弟公司发包建设的工程中的钢构部分工程。该合同约定的工程内容包括钢结构材料的制作与安装施工。该合同成立后的2007年11月28日，中四六公司与华顺公司签订了书面《补充协议》。该协议系法律意义的文本合同。合同当事人为了改变施工进度缓慢，而由华顺公司对前述合同约定的事项进行具体施工。至此，华顺公司成为施工合同的签约和履约主体。根据之后中四六公司与华顺公司的工程联系、鸿路公司的默认，可以认定现场施工已经实际变更为华顺公司，钢结构材料由鸿路公司制作提供。
（二）公章鉴定虽然否定了2007年9月20日形成的《证明》上印章与鸿路公司提供的印章非同一枚印章。但是，鸿路公司未能证明其公章使用的唯一性。上述承揽合同由章义顺作为代理人签字以及之后章义顺作为华顺公司法定代表人与中四六公司签订的补充协议约定的付款方式，同时结合鸿路公司持续制作提供钢结构材料而一直未要求对方向其直接付款的事实，证明三方确认了工程款直接向华顺公司支付的约定成立。中四六公司与华顺公司约定将钢梁部分资金直接支付给鸿路公司，剩余资金直接支付给华顺公司。但是中四六公司的这种支付行为发生于2007年11月28日的补充协议订立的前后。补充协议成立之前，中四六公司向华顺公司的付款行为属于指示付款，其行为后果应由鸿路公司承受。即，鸿路公司实际收款为651786元（531786＋120000），华顺公司实际收款305000元。
经生效判决确定后，多付的工程款，应当在收付双方之间退还。鸿路公司应当退还中四六公司工程款95118.8元（651786-556667.2）；华顺公司应当退还中四六公司工程款447355.09元（956786-395563.39-18748.72-95118.8）。中四六公司要求鸿路公司、华顺公司承担退还责任的诉讼请求，合法有据，予以支持。
（三）依照法律规定，合同当事人应当严格依照合同约定履行各自义务。华顺公司未在约定的期限内完成施工，行为违约，应当承担违约责任。按照合同约定的完工日期2007年12月25日后至总承包合同解除，不再履行的2008年3月2日，华顺公司延期违约天数66天，按照双方约定应当承担违约金66000元。
（四）中四六公司与兄弟公司合同约定的施工内容，除了轻钢屋面，还有土建、水电安装、消防等装饰工程的施工。双方有关违约金按合同价款2%支付的约定，不仅系整个工程施工的违约责任，约定也只应对合同当事人具有约束力。中四六公司据此要求鸿路公司、华顺公司承担其非该合同当事人的违约责任，缺乏法律依据，不予支持。
（五）中四六公司与兄弟公司的诉讼，经过一审、二审、终审等多次审理，相应发生的鉴定等诉讼费用，并非本案合同当事人可以预见、控制发生的费用损失，中四六公司要求鸿路公司、华顺公司承担该项费用的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，第六十条第一款，第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司于判决生效之日起十日内给付中建四局第六建筑工程有限公司工程款95118.8元。二、芜湖市华顺钢结构有限责任公司于判决生效之日起十日内给付中建四局第六建筑工程有限公司工程款447355.09元，支付违约金66000元。三、驳回中建四局第六建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13977元，中建四局第六建筑工程有限公司负担5637元，安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司负担1462元，被告芜湖市华顺钢结构有限责任公司负担6878元。鉴定费2000元，由安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司负担。
中四六公司不服上述判决上诉称：一、原审法院判决鸿路公司、华顺公司分别承担还款及违约责任属事实认定错误。鸿路公司、华顺公司之间系委托代理关系，两公司应对收取的中四六公司工程款承担连带责任。二、原审法院驳回中四六公司要求鸿路公司、华顺公司承担19.1万元经济损失和12万元诉讼费系法律适用不当。故请求二审法院依法改判。
鸿路公司在二审庭审中辩称：原审法院认定事实正确，鸿路公司、华顺公司是两个独立的民事主体，两公司之间不存在委托代理关系。鸿路公司在2007年11月28日中四六公司与华顺公司签订《补充协议》后与华顺公司之间即不存在委托关系，只负责钢材生产。另工程逾期的违约责任是华顺公司所致，与其无关。故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审一致。
本院认为：一、2007年11月28日，中四六公司以皖南分公司的名义与华顺公司签订了一份《补充协议》。该协议约定本工程的生产、安装、进度、质量、安全由华顺公司负责确保；中四六公司有权追究华顺公司的责任外，保留追究鸿路公司的权利。该协议由章义顺在一方当事人处签名并盖有华顺公司合同专用章，但未加盖鸿路公司公章。该《补充协议》双方当事人为中四六公司皖南分公司和华顺公司，虽然《补充协议》约定中四六公司保留追究鸿路公司的权利，但该约定属于中四六公司皖南分公司和华顺公司对非合同当事人鸿路公司的权利义务进行设定，且亦未得到鸿路公司的认可，故根据合同的相对性原则该约定对鸿路公司不具有法律约束力。中四六公司以该约定追究鸿路公司的连带责任无法律依据。二、本案讼争工程因工程逾期被法院判决承担违约金191000元及支付案件受理费120181.64元，中四六公司的上述经济损失与华顺公司承建的钢结构工程逾期具有直接的因果关系，但相关损失为中四六公司承包的“芜湖傻子食品工业园”整个工程逾期的损失，非华顺公司一家钢结构公司违约所致，故本院酌定由华顺公司承担100000元的经济损失。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十八条、第六十条第一款、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民一初字第00546号民事判决第一、三项；
二、变更安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2013）鸠民一初字第00546号民事判决第二项为：芜湖市华顺钢结构有限责任公司于判决生效之日起十日内给付中建四局第六建筑工程有限公司工程款447355.09元，支付违约金66000元，赔偿经济损失100000元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费13977元，由中建四局第六建筑工程有限公司负担10000元，芜湖市华顺钢结构有限责任公司负担3977元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 智
审判员 周宏斌
审判员 张 勤
二〇一五年十二月一日
书记员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的
损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。
建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。