山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终5044号
上诉人（原审被告）：微山华昊塑胶有限公司，住所地：微山县城商业北街苏园西三巷20号。
法定代表人：徐德权，经理。
委托诉讼代理人：王浩昊，微山扬正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：微山县微湖建筑工程有限公司，住所地：山东省微山县商业街南首。
法定代表人：朱恒才。
委托诉讼代理人：李占义，山东海那律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张培胜，山东海那律师事务所律师。
原审被告：徐德权，男，1951年1月2日出生，汉族，住微山县。
委托诉讼代理人：王浩昊，微山扬正法律服务所法律工作者。
上诉人微山华昊塑胶有限公司（以下简称华昊公司）因与被上诉人微山县微湖建筑工程有限公司（以下简称微湖公司）、原审被告徐德权建设工程施工合同纠纷一案，不服微山县人民法院（2016）鲁0826民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年10月12日，微湖公司与华昊公司、微山县微湖房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，由微湖公司承建华昊公司和微山县微湖房地产开发有限公司联合开发的微山县华景玉苑住宅小区，合同约定：“承包范围：图纸内土建主体工程（沿街服务楼、小高层住宅楼、多层住宅楼），不含门窗、水电暖内墙、地面镶贴。开工日期：2011年10月22日，竣工日期：2013年1月28日，合同工期总日历天数456天。合同价款暂定3450万元，采用可调价格合同，双方商定价加设计变更增减及工程量清单项目。付款方式为：开工七日内预付100万元。第一次拨款时间是建筑完地上一层顶板的七日内，按完成量的70%拨款，以后每月完成量的70%拨付进度款，（每月28号提交进度预算，七日内核实拨款）。主体封顶工程款拨到总价80%，主体验收完拨到工程总价90%，余款整体工程验收完，除5%保修金外全部付清。保修期满付清剩余全部工程价款”。在履行过程中双方协商一致将开工日期变更为2011年12月10日，竣工日期为2013年3月10日。微湖公司提供的施工日志显示施工期间为2011年12月10日至2013年6月底，与监理日志记载2013年6月11日开始竣工清理相互印证。同时商品房销售合同中约定的交房时间2013年6月30日，亦证明建设工程6月底已竣工。2014年3月10日取得工程竣工验收备案。2015年2月3日，微湖公司与华昊公司达成结算协议，双方商定总工程造价为34700000元，双方法定代表人签字。2015年2月13日在见证人宋某、殷某、李成军见证下，就工程款及利息进行协商，形成会议纪要、还款计划，纪要载明，截止2015年2月13日，尚欠工程款977万元，尚欠利息款7217500元，合计欠款16987500元。计划载明，朱恒才经理同意按1500万元还款，2015年12月31日前徐德权将欠款全部还清，逾期按本金1500万元1.5%月息计算利息。朱恒才、徐德权在两份协议中签字。庭审中华昊公司强调，法定代表人徐德权是在被迫无奈的情况下签订的。该还款计划涉及的欠款（即所谓垫付款）没有进行充分核对、清算，是原告虚构的，还款计划涉及的数据及签字，均不是华昊公司法定代表人徐德权的真实意思表示。
另查明，2011年7月21日华昊公司作为甲方与微山县微湖房地产开发有限公司作为乙方签订联合开发房地产协议，约定办理建设手续批件所涉及的资金全部由甲方负责，乙方负责协助协调有关单位；除建筑营业税外其他一切税收由甲方缴纳，乙方向商品房购买者出具正式发票；商品房销售60%时，甲方向乙方支付销售价款总和的2%开发管理费。项目涉及的房产产权或物权，实质上全部归属于华昊公司所有，微山县微湖房地产开发有限公司只具有挂名权。
原审法院认为，原被告之间签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同为有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行。华昊公司与微山县微湖房地产开发有限公司签订的联合开发协议是双方当事人的真实意思表示，为有效合同。按合同约定微山县微湖房地产开发有限公司只具有挂名权，项目产权归属华昊公司，因此华昊公司应承担履行《建设工程施工合同》的责任。
一关于微湖公司诉请要求华昊公司偿还建筑工程款1500万元及利息问题。庭审中微湖公司提供的结算协议、会议纪要、还款计划能够证明双方工程价款结算的过程及最终结论华昊公司欠微湖公司工程款及利息合计1500万元。华昊公司在答辩中及庭审质证中指出会议纪要、还款计划不是徐德权的真实意思表示，庭审中会议纪要及还款计划见证人宋某、殷某出庭作证，证明该两份证据是在双方算账协商的基础上形成的，没有争吵、胁迫情形。华昊公司没有举证证明不是其真实意思表示，其答辩及质证意见本院不予采信。微湖公司提供的结算协议、会议纪要、还款计划为有效证据。微湖公司诉请偿还原告欠款1500万元，应予支持。
按照《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条的约定，被告应分期分批拨付工程进度款，庭审中华昊公司提供的欠垫付工程款履行凭据6份，内容为欠朱恒才垫付工程款数额、利率、计息日，售房款到位首先偿付等内容。与会议纪要第四项利息相互印证，说明在合同履行过程中对进度款的拨付双方达成新的合意，变更了合同约定的履行方式，进度款由微湖公司垫付，华昊公司支付利息的形式。因此还款计划中1500万元，并非全是工程款，含有利息，微湖公司诉请1500万元自2015年12月31日起计算利息是计复息，该诉请本院不予支持。
二关于徐德权个人应否承担责任问题，庭审中微湖公司提供的证据一、被告徐德权在2012年11月30日收到房款60万元。证据二、被告徐德权在2014年1月29日收到房款15万元。两份证据证明，华昊公司财产与被告徐德权财产进行混同，即被告徐德权与华昊公司法人资格人格混同，为此，被告徐德权应当对华昊公司的债务承担连带责任。本院认为原告所举证据不足以证明华昊公司与被告徐德权资产混同，徐德权在在本案中的行为是其履行法定代表人职责的行为，原告诉请徐德权承担责任证据不足，本院不予支持。
三关于反诉工期延误的问题，按合同约定，开工日期以双方庭审认可的2011年12月10日为准，合同约定工期456日，合同期满日为2013年3月10日，庭审中微湖公司提供的施工日志、监理日志能够证明原告于2013年6月底施工完毕，与商品房销售合同约定的交房时间相吻合。根据双方签订的《建设工程施工合同》微湖公司的承包范围不含水电暖、门窗、地面、内墙镶贴，微湖公司的施工期间应扣减上述工程的施工时间，同时应扣减施工日志、监理日志中载明的停工天数，因此华昊公司并没有工期延误情形。华昊公司诉请微湖公司工期延误356天，无事实依据本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、华昊公司公司于判决生效之日起十日内向微湖公司支付欠款1500万元。二、驳回微湖公司对被告徐德权的诉讼请求。三、驳回微湖公司的其他诉讼请求。四、驳回华昊公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费111800元、保全费5000元，反诉案件受理费23719元，由华昊公司承担。
宣判后，华昊公司不服，向本院上诉称，一、一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院没有就微湖公司主张的1500万元工程款是否包含利息进行释明，微湖公司没有变更诉讼请求。一审中根据双方对账，总工程款达到4120万元，超出了双方自认的工程款650万元，因此一审判决认定事实错误，也能印证双方在2015年2月13日签订的所谓会议纪要及还款计划没有事实基础。对于华昊公司主张的619.3万元，是微湖公司法定代表人朱恒才亲自签收的，不是微湖公司主张的利息。而借垫工程款1750万元已经全部还清，因此，一审法院没有认真审查，认定1500万元的工程欠款，对两份证据中所涉及的疑点没有审查。二、一审判决没能对华昊公司提出的反诉主张进行客观公正的认定，判决结论显失公平。根据当事人各方签订的合同，工期约定为456天，逾期356天，根据合同约定，微湖公司应当支付违约金为178万元。一审中微湖公司提供的证据不能对抗华昊公司的主张，其违反合同约定，没有完成工程施工，综合验收至今没有办理，手续也没有交付业主，给华昊公司造成了巨大的经济损失，一审法院没有对华昊公司要求对微湖公司已经完成的工程进行审核结算或审计的合理主张，适用法律错误。因此，请求二审法院撤销一审判决，驳回微湖公司的诉讼请求，并返还华昊公司多支付的工程款650万元，赔偿违约金178万元。
微湖公司答辩称，一、华昊公司上诉请求第二项提出新的诉讼请求，不属于二审受理和审理范围。华昊公司二审上诉请求为“改判被上诉人返还多支付的工程款650万元，违约金178万元，合计828万元”，此上诉请求应认定为华昊公司提出了新的诉讼请求，不属于二审受理审理范围。二、华昊公司上诉事实与理由存在明显错误。华昊公司要求微湖公司返还多支付的工程款人民币650万，属明显的认识错误，也与客观实际情况不符。三、原判认定事实清楚，程序合法、适用法律正确。1、工程款包括工程款本金及工程款利息，该表述没有错误。1500万元的债权形成的基础已在《会议纪要》中列明包括工程款及利息，诉求中对该款的性质表述为“工程款”符合事实，予以认定。2、华昊公司已支付工程款合计为2493万，在《会议纪要》中已确认。关于华昊公司所述的300万元，该借款系归还朱恒才个人借款，与本案工程款纠纷没有关联性。关于280万元，该款与本案没有关联性。关于894万元，实际应为824万元。综述，华昊公司实际支付的工程款项共四笔（510万、824万、1047万、112万）合计为2493万。3、当事人最终通过在《会议纪要》中明确了工程款的数额及利息的计算及支付方式。结算时，参与人有徐德权，朱恒才，徐德权的会计李成军，见证人宋某（微山县聚鑫会计事务所负责人）以及殷某。上述参与人长期经营生意，具有丰富经验，具备专业知识及经营管理知识，了解实际情况，所作出的结算客观真实，符合实际情况。同时，工程款包括工程款本金及利息，《会议纪要》将619.3万元，明确为工程款利息，支付给被上诉人，是双方当事人共同合意确定的。四、一审法院对于反诉的审理，客观正确。双方均认可的实际开工日期是2011年12月10日，远晚于合同约定的开工日期（2011年10月12日），竣工日期在2013年6月底，与商品房销售合同约定的交房时间一致。同时，根据双方签订的《建设工程施工合同》水电暖、门窗、地面、内墙镶贴等不属于微湖公司承包范围，应扣除上述工程施工时间。因此微湖公司并没有工期延误情形，不应承担违约责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持原判决。
本院经审理查明，在涉案工程施工过程中，华昊公司因资金问题，多次向微湖公司借款，并承诺向微湖公司支付利息，微湖公司将相应资金直接用于工程建设。2015年2月13日，在微山聚鑫税务师事务所办公室，双方法定代表人朱恒才、徐德权在宋某、殷某、李成军的见证下，签订了《会议纪要》和《还款计划》各一份，主要内容为双方认定涉案工程总造价为3470万元，华昊公司已付工程款四笔共计2493万元，华昊公司尚欠工程款为977万元。对于华昊公司应付的利息，双方认定2014年1月10日计算后，华昊公司已付利息619万元，还欠利息153万元，另外1750万元的借款利息按月利率2.5%共计13个月为5687500元，华昊公司合计欠利息为7217500元。因此，双方认定，华昊公司应当支付的工程款和利息总计为16987500元。又朱恒才同意免除华昊公司1987500元，华昊公司应当向微湖公司支付的工程欠款本息合计为1500万元。双方还约定2015年12月31日前华昊公司将以上欠款还清，逾期按月利率1.5%计算利息。还查明，2012年12月27日，徐德权将涉案工程的水电暖、消防安装等工程承包给案外人魏传中进行施工。本院认定的其他事实与原审法院认定的一致。
本院认为，从本案查明的事实来看，当事人双方存在真实有效的建设工程的发包承包关系和民间借贷关系。作为发包人和借款人，华昊公司依法应当承担向承包人和贷款人微湖公司支付工程价款和借款本息的法定义务。对于双方在工程施工完成后签订的《会议纪要》和《还款计划》，本院认为，以上两份协议签订在第三人微山聚鑫税务师事务所处，详细记载了工程款的数额、华昊公司已支付的工程款数额、华昊公司的借款数额及利息约定等情况，并最终计算得出华昊公司应当支付的工程欠款的本息数额，且有案外人的见证，因此，该两份协议为双方真实意思表示，虽然《会议纪要》中的月利率为2.5%，但在《还款计划》中微湖公司对部分利息减免后，实际借款利率不高于年利率24%，不超过相关法律法规对民间借贷利息的相关规定，因此，本院认定该两份协议合法有效，华昊公司应当按照双方约定向微湖公司支付工程价款及利息。虽然华昊公司主张该两份协议不是徐德权的真实意思以及存在胁迫等情形，但华昊公司并没有提供充分的证据来证明自己的主张，因此，一审法院判决华昊公司向微湖公司支付1500万元的工程欠款，符合法律规定，并无不当。对于华昊公司主张微湖公司返还其多支付的工程款650万元的上诉请求，本院认为，在双方签订《会议纪要》和《还款计划》后，双方在工程施工过程中的所有资金往来及相应的权利义务均应按照以上两份协议的约定来认定和履行，华昊公司的相关上诉请求缺少事实和法律依据，本院不予支持。
对于华昊公司主张的微湖公司应当赔偿逾期竣工违约金178万元的上诉请求，本院认为，根据法庭查明的事实，双方对于工程开工日期进行了变更，后华昊公司又将水电暖、消防等工程另行发包给案外人魏传中进行施工，因此，在双方工期存在变更及存在第三人施工的情况下，一审法院认定华昊公司并没有提供充分的证据证明自己的主张，驳回华昊公司相应的诉讼请求，并无不当。
综上，华昊公司的上诉请求缺少事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费158200元，由微山华昊塑胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李汉平
代理审判员 史海洋
代理审判员 韩 飞
二〇一六年十二月七日
书 记 员 周平平