吉林省双辽市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉0382民初1950号
原告：陈洪波，男，1971年8月26日，汉族，个体，现住双辽市。
委托诉讼代理人：贺国玉，系双辽市辽东街法律服务所主任。
被告：唐秋莲，女，1973年1月5日生，汉族，个体，现住双辽市。
委托诉讼代理人：艾小平，系双辽市法律援助中心律师。
被告：于静才，男，40岁，汉族，工人，现住双辽市。
原告陈洪波与被告唐秋莲、于静才建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2015）双民二初字第404号民事判决书，原告陈洪波与被告唐秋莲均不服该判决，上诉至四平市中级人民法院。四平市中级人民法院依法做出（2016）吉03民终558号民事裁定书，撤销原判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告陈洪波及其委托代理人贺国玉、被告唐秋莲及其委托代理人艾小平均到庭参加诉讼，被告于静才第一次庭审参加诉讼，第二次庭审经合法传唤未到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.请求二被告支付工程款843812.00元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：二被告共同开发双辽市东明新居一号综合楼，该楼的施工由原告承包，并与被告唐秋莲签订建设施工大清包合同，合同第三条约定施工时间为2014年4月16日至2014年10月30日；第四条约定工程款是270元每平方米，该楼建筑面积5611平方米（图纸面积），工程价款为1514970.00元，施工变更设计增加施工费40842.00元，工程总价款合计1555812.00元；合同第二、三、四、五项约定按施工进度拨款567436.00元，第六项约定完成备案支付总价款99%，现该工程已经交付使用，合同第九条备注约定交付使用完成备案，现被告支付原告工程款合计58万元，尚欠工程款975812.00元。此间原告与被告多次协商工程款给付事宜，可被告一直以没钱为由拒不给付，因春节前工人上访，被告自愿通过他人以原告名义为其抬款支付工人工资40万元，用被告开发的楼房作担保，被告在第三人抬款40万元，当时是原告为第三人出具的借据，以原告的房产作抵押，后为稳妥起见，二被告又以其开发的楼房与第三人签订买卖合同四份，合同编号为0001008、0001009、0001010、0001011，抬款利息为月息三分，借款期限为两个月，当时扣除利息24000.00元，被告承诺本息由其偿还，等于被告支付给原告工程款376000.00元，但是被告未按约定偿还借款本息，无奈原告将借款偿还，这样等于被告支付给我的376000.00元工程款我又代其偿还给第三人，而且还多支付了24000.00元利息。二被告拖欠工程款已经造成我方40万元本息损失，并且40万元借款利息还在增加，故诉至法院要求被告立即支付原告工程款，请法院保护。诉讼中被告给付13.2万元工程款。
被告唐秋莲辩称：1.原被告间签订的建筑工程合同是无效合同，本案原告借用他人资质与我方签订合同。2.我方认可已经给付原告58元，钢筋工的工费50600元，木工费我方只替原告给付了1万元，不是80630元，红砖和水泥是我方给原告提供的，价值69000元。3.原告主张增加工程量价款70790元，我方不认可，工程面积应当以房产测绘面积为准，应该是5119.3平方米，因为签合同时，原告知道该楼有阁楼，按照测绘面积，阁楼不计算面积，是该行业的规则。4.被告出售房屋时，阁楼也是不收取价款的。5.该工程存在质量问题，施工过程中监理曾向原告下达整改通知，原告未进行整改修复，被告重新包给他人进行了部分修缮，这一责任应由本案原告承担。6.本案属于无效合同，没有竣工验收，施工过程中，我方向原告说明有质量问题，原告未改正，所以我方不同意给付工程款。7.关于40万借款的事，原告所述与事实不符，原告因为这40万已经起诉被告，但最终撤诉。
被告于静才辩称：建筑施工大清包合同没有我的签字，该合同和我无关。本案和我无关，欠款也和我无关。因诉讼给我造成了损失，我要求原告赔偿。
被告唐秋莲向陈洪波提出反诉请求：要求陈洪波赔偿损失20万元。事实与理由：2014年4月13日我方与陈洪波签订了建设施工大清包合同，在陈洪波施工进程中，经质检监理部门检验，该工程存在多处质量问题并下达了整改通知，其中严重的外墙砖脱落及滴水檐台阶未施工，上下水管道位置错误。我方要求陈洪波进行修复，可陈洪波拒不修复，因此提出反诉请求。庭审中，唐秋莲表示上下水管道与陈洪波无关。
陈洪波对唐秋莲的反诉辩称：反诉请求无事实和法律依据。1.外墙砖脱落，从我方在原审中提供的照片看，明确可以看出外墙砖没有脱落，假如有脱落，需要证据支持，另外脱落原因，是反诉原告自身造成的，因我方在施工过程中是按照设计图纸和常规的施工方式进行的施工，可在施工过程中已经贴完两个楼门的砖，而被告方的工长强烈要求返工并将已经贴好的两个楼门的砖拆除后，按照他要求的方式进行贴砖，贴砖过程中不能留伸缩缝，按照东北地区的施工习惯，贴面砖必须留有伸缩缝，我方的施工人员也说明了东北地区习惯的贴砖方式，可被告方的施工经理说是本案被告要求这样施工的，所以我方的施工人员才按照被告工长要求进行施工的，如果贴面砖有脱落现象，也是其施工经理在违反常规指导造成的，我方认为如果被告要求对这一问题进行鉴定，应将脱落原因也予以鉴定，其滴水檐不属于我方承包范围，所以没有进行施工。
结合当事人上述本诉请求、反诉请求与答辩意见，依据相关证据及案件事实，本院认为：
本案所涉的《建筑施工大清包合同》无效。
陈洪波提供了《建筑施工大清包合同》（甲方代表唐秋莲，乙方陈洪波），证明2014年4月13日双方签订《建筑施工大清包合同》，工程名称：双辽市东明新居1号综合楼，工程大清包范围：图纸设计的土建工程，双方约定工程工期为2014年4月16日至2014年10月30日，工程价款是每平方米270元，并约定按施工图纸的面积（以房产测绘面积为准），完成质检备案登记，支付工程总价款99%，余款工程总造价1%为质保金，保修期结束后结清，双方在备注部分增加条款“交付使用后完成质检备案”。双方对合同本身无异议，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。……”，本案承包人陈洪波为个人，不具有建筑施工劳务作业资质，故依据法律规定，本案所涉的建筑施工大清包合同无效。
二、即使涉案合同无效，陈洪波有权参照合同约定索要工程款。
唐秋莲提供监理马丽出具的验收情况（预验收不合格）、马丽的岗位证书、照片25张、监理公司出具的整改通知、以及原审卷宗中马丽的证言，用以证明陈洪波施工的工程质量不合格，由于工程未竣工验收，不同意给付工程款。
陈洪波提供照片证明涉案工程已经交付使用，有商户在商网楼中营业。唐秋莲质证称：这些照片是什么时间照的，是否有质量问题都证明不了，质量问题不能用照片来衡量，楼的住户是因为交付时间太长强行入住的。另外，由于鉴定机构需要入户现场勘测，本院要求唐秋莲提供涉案工程的第六层所有住宅楼房的钥匙，唐秋莲表示由于第六层楼房均已经顶账和出售他人，无法提供钥匙，综上可以认定，本案所涉及的建设工程（东明新居1号楼）已经投入使用。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。上述规定表明，建设工程竣工及质量合格是给付工程款的条件，而工程未经验收就投入使用即视为合格，因此，发包人未经验收就开始使用工程，表明对工程质量责任的自行承担，工程款给付条件自发包人开始使用工程时成就，承包人依法具备索要工程款的权利。且参照《建筑施工大清包合同》中约定完成质检备案登记，支付工程总价款的99%，双方又在合同备注写明“交付使用后完成质检备案”。据此，由于涉案工程已经投入使用，陈洪波要求发包人支付工程款既符合法律规定，也符合双方约定，应当予以支持。
三、承担工程款给付义务的是唐秋莲。
陈洪波认为应当由唐秋莲及于静才共同承担给付义务，围绕该主张提供以下证据：1、陈洪波与于静才的通话录音、陈洪波与马玉梅的通话录音，欲证明该楼事实上是二被告共同开发的；2、购楼合同四份（于静才在购楼合同上签字），欲证明于静才是东明新居1号综合楼的实际开发者。3、原审庭审笔录中证人路明杰、陈洪艳、张国清的证言，欲证明于静才是该工程的实际开发者。本院认为，陈洪波与马玉梅通话录音无法与马玉梅核实录音真实性，本院不予确认。陈洪波与于静才的通话中是关于欠款的问题，无法证明与本案有关，三位证人所述于静才是老板都是通过听说和推测。四份购楼合同上虽然有唐秋莲、于静才和购买者签字，但于静才在售楼过程中是何种身份不明确，也无法确认是否与工程建设有关。本院认为，陈洪波与唐秋莲签订的建筑施工大清包合同，于静才并未参与其中，原告提供上述证据不足以证明于静才是东明新居1号楼的建筑施工大清包合同的相对方，不足以证明于静才有给付涉案工程款的义务，故对陈洪波诉请被告于静才给付工程款的诉讼请求不予支持。
庭审中，唐秋莲出示房地产合作开发协议书、建筑资质管理协议、法人授权委托书（唐秋莲也叫唐庆），证明唐秋莲是本案适格主体，于静才不是本案适格主体，故本院认为，应当由唐秋莲承担给付工程款的义务。
四、涉案工程的总造价。
陈洪波提供施工图纸，欲证明施工面积为5611平方米，施工面积以图纸为准。唐秋莲提供房产测绘成果报告书，表示按照双方合同约定，施工面积以房产测绘面积5119.30平方米为准。本院认为，陈洪波按照唐秋莲提供的施工图纸进行施工，阁楼属于陈洪波实际施工的部分，双方约定按施工图纸的面积（以房产测绘面积为准）计算，也就是说图纸面积与房产测绘面积不一致时，以房产面积为准。而唐秋莲在未征得陈洪波同意的情况下，单方决定不测绘阁楼面积，对陈洪波显失公平，因此，本案所涉工程（东明新居1号楼)1-6层楼的面积以房产测绘面积为准，而阁楼面积需要实际测绘确定。
陈洪波向本院提出鉴定申请，要求对阁楼的施工面积进行鉴定，并通过四平市中级人民法院抽签选取了鉴定机构，鉴定机构要求双方提供相关资料（包括有出图专用章的工程施工图纸），本院先后三次要求唐秋莲提供工程图纸用于鉴定，但其至今未提供，经询问，唐秋莲表示第六层住宅楼均已经顶账和出售给他人，无法提供门钥匙进入阁楼以备现场勘查，而陈洪波提供的工程图纸，唐秋莲不予认可，无法作为鉴定依据。本院认为，唐秋莲对陈洪波提供的图纸不予认可，其作为涉案工程发包人，有义务提供带有出图专用章的图纸，但其一直怠于履行，本院明确下达通知三次后仍未提供，导致阁楼实际施工面积无法进行鉴定，应当由其承担不利后果。现本院只能依据图纸面积作为计算依据，由于原审卷宗中唐秋莲答辩意见及质证意见中均认可的图纸施工面积为5611平方米，据此计算涉案工程总造价为1514970.00元（5611×270）。
另外，陈洪波提供增加工程量计价单，证明原告施工合同外工程，新增工程量合计价款70790.40元，唐秋莲对此不予认可。本院认为，陈洪波的增加工程量计价单是其单方计算，被告对此不予认可，陈洪波又无签证等其他证据证明工程量的增加，故对陈洪波要求支付新增加工程量价款的诉讼请求不予支持。
五、唐秋莲尚欠陈洪波工程款的数额。
庭审中，陈洪波表示涉案工程款已经给付58万元、被告代其支付钢筋工工费50600.00元，被告代其支付木工工费，对此本院予以确认。而唐秋莲辩称给付原告红砖和水泥合计6.9万元抵顶工程款，陈洪波认可唐秋莲给付其价值6.9万元的红砖水泥，但不是抵顶本案工程款，是另案民间借贷中40万元的利息。本院认为，因为陈洪波属实收到了唐秋莲给付的6.9万元的实物，在无法确定陈洪波与唐秋莲是否有其他债权债务纠纷的情况下，应当将该6.9万元抵顶本案的工程款。
综上，参照双方的《建筑工程大清包合同》，唐秋莲应当支付工程总价款的99%，1%的质保金待保修期结束后双方结算。陈洪波所述诉讼中被告给付的13.2万元是指唐秋莲代付的钢筋工费和木工工费。经核算，唐秋莲应当给付陈洪波工程款718820.30元【1514970元×99%-58万元（已付工程款）-13.2万元（代付钢筋工工费和代付木工工费）-69000元（红砖水泥）=718820.30元。
六、唐秋莲要求陈洪波给付赔偿款的诉讼请求不予支持。
唐秋莲要求陈洪波给付赔偿款为以下两个方面：
1、关于外墙砖：唐秋莲反诉称东明新居1号楼的外墙砖脱落，陈洪波作为施工人应当给予赔偿。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”也就是说，发包人未经验收就开始使用工程，表明对工程质量责任的自行承担，通过原告提供的照片及因鉴定事宜对唐秋莲进行的询问，本案所涉建筑已经投入使用，唐秋莲已经将部分楼房顶账和出售给他人,外墙砖不属于地基基础工程和主体结构质量问题，故根据法律规定，唐秋莲使用工程后，以外墙砖脱落为由主张权利，不应予以支持，对唐秋莲申请鉴定外墙砖脱落原因不予准许。
关于滴水檐：唐秋莲认为陈洪波未将工程图纸中滴水檐台阶予以施工，但当庭未提供施工图纸及其他相关证据，本院告知唐秋莲于庭审后三日内提供，但其至今仍未提供。在唐秋莲申请鉴定滴水檐人工费用的过程中，根据鉴定机构的需要，本院多次通知唐秋莲提供施工图纸，其也一直未提供，且其对陈洪波提供的施工图纸不予认可，使滴水檐人工费用的鉴定无法进行。因此，由于唐秋莲对该项请求未提供任何证据，且不予配合鉴定，本院对唐秋莲的该项请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、唐秋莲于判决生效后五日内给付陈洪波工程款718820.30元。
二、驳回陈洪波的其他诉讼请求。
三、驳回唐秋莲的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12238.00元（陈洪波已付6000.00元），由陈洪波负担1813.00元；唐秋莲负担10425.00元。反诉费2150.00元由唐秋莲承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 ： 张 伟
代理审判员 ：刘晓楠
人民陪审员 ：蔡静玲
二〇一八年一月十二日
书 记 员 ：孙金国