安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖12刑终164号
抗诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李子涵，男，1998年5月18日出生，土家族，中专文化，导游，住湖南省慈利县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月8日被颍上县公安局抓获并羁押，同年8月10日被该局刑事拘留，2017年9月15日被颍上县人民检察院批准逮捕，同日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人唐新明，湖南溇澧律师事务所律师。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人李子涵犯诈骗罪一案，于2018年3月13日作出（2018）皖1226刑初18号刑事判决。在法定期限内，颍上县人民检察院提出抗诉，李子涵提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员樊某、李某出庭履行职务，李子涵及其辩护人唐新明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年底，李子涵通过社交网络平台发布虚假广告，谎称能帮助他人购买“王者荣耀”、“球球大作战”等游戏的游戏道具或者点券。李子涵先后通过QQ账户99×××56及微信账户×××骗取杨某3150元，骗取方某1050元，骗取屠某750元，骗取葛某1500元，骗取张某1000元以及骗取社会其他人员共49000余元。
原判依据下列证据认定上述事实：
1、受案登记表，证明2017年7月12日杨天喜向颍上县公安局报案称，在颍上县工业园区，其子杨某被网络诈骗3500元。
2、户籍资料，证明李子涵出生于1998年5月18日，作案时已达到完全刑事责任年龄。被害人杨某、方某、屠某、葛某、张某被骗时均系未成年人。
3、到案经过，证明颍上县公安局民警于2017年8月8日将李子涵抓获并羁押。
4、前科情况查询，证明李子涵无犯罪前科。
5、被害人杨某的陈述，证明2017年7月12日下午，其在自己的QQ空间里面看见有人发图片，说可以刷“球球大作战”里面的“棒棒糖”，就相当于游戏币，其就加了对方的QQ号。对方问其要多少游戏币，其选了最便宜的50元30000个游戏币。其把钱转给对方之后，对方说刷的过程中也需要钱，然后就以各种借口叫其一直转钱过去，过了一个小时左右，对方发消息说“棒棒糖”刷好了，让其登陆“球球大作战”的账号，连续退出两次之后就可以看到刷的“棒棒糖”游戏币了。其退了两次后发现没有“棒棒糖”，再给对方发消息的时候发现已被对方删除好友，才知道被骗了。其一共转给对方3550元，分二十次转过去的。对方的昵称是a娜美，微信号是×××,QQ号是99×××56。其的微信号是×××，昵称是小木易。
6、被害人方某的陈述，证明2017年2月份，其在玩“王者荣耀”时看到一个叫a娜美的可以低价刷点券，50元10000点券。其给他打过钱之后，a娜美以各种理由要其给他转钱，每次转的有150元、180元的，共转了1000元左右。其的QQ号是29×××89，昵称是“霜”。
7、被害人屠某的陈述，证明2017年6月份，其上“快手”软件的网红空间看见一个低价刷“王者荣耀”点券的广告。加了对方QQ之后，对方让其转50元可以刷几万点券，并以激活账户等理由共让其转账750元。其的QQ转账号码是29×××13。
8、被害人葛某的陈述，证明2017年2月份，其在手机上玩“王者荣耀”时，看见一个低价卖点券的广告。其加了a娜美的QQ后，他让其转50元可以购买100000点券。其转账后a娜美以激活账户等理由让其转钱，共给他转了1500元。转过之后发现对方给其拉黑了。其转账的QQ号码是26×××03，对方账户是99×××56.
9、被害人张某的陈述，证明其在浏览QQ空间的时候看见一个叫a娜美的低价卖“王者荣耀”点券的广告，加了QQ之后，给他转50元购买1000000点券，对方以激活账号等理由让其转款，其通过QQ共给转账1000元，通过微信转账500元。其转账QQ号为12×××35，微信号为137××××2300，对方QQ账户为99×××56，微信号为×××。
10、李子涵在侦查阶段的供述与辩解，大概2016年7月份左右，其因为手机上玩“穿越火线”游戏在网上向别人买一些装备，被骗了大概有20000元。当时害怕被爸妈知道后会吵其，就想着用别人骗其的方式来骗其他的人，把被骗的钱挣回来。其就开始用这种方式来骗别人的钱，一直骗到2017年的8月初，骗的有多少人其也记不清了，总共大概骗了7万元。具体做法是，从网上一个叫“快手”的软件上面找一些网红，让他们帮其打广告，把其的QQ号码传播出去，说可以帮别人的手机游戏充值。网红把其的QQ号码挂在他们自己的QQ空间里面，QQ好友就可以在他们的QQ空间里看见其的诈骗信息。其为了吸引人，还把自己的QQ号码设置为女号，发了很多装备信息，这样一来，有很多玩手机游戏的就会加其的QQ,向其购买手机游戏装备，其就和他们谈价钱，谈好价钱之后就让他们通过QQ或者微信给其转钱，其收到钱之后就把他们的QQ或者微信拉黑。有时候其要是觉得对方好骗，也会以系统要升级、账号冻结为由让他们继续给其转钱，骗他们的钱。其有两个QQ号码，现在用的是2455667793，密码是lizihan.0,昵称是a娜美，另外一个是99×××56，密码是lizihan.0，昵称也是a娜美，这两个QQ号码都收过骗别人的钱。有两个微信号，一个是×××，一个是namei777aa,这两个微信号都收过骗别人的钱。微信号是×××的受害人被其骗了3500元左右，因为骗的钱比较多，所以印象比较深。其骗人主要是用QQ号99×××56和2455667793以及微信号×××和namei777aa来收被害人钱的，×××和namei777aa这两个微信号都是其的，只有自己一直在用，没有被别人用过，期间也没有被别人盗用过。其的两个QQ号99×××56和2455667793都是2016年11月份从网上买的，买过之后就修改了密码，从此就是其自己一直在用，没有被别人用过，也没有被别人盗用过。2455667793这个QQ号好像只收过骗来的50元，平时主要用来生活聊天用的。99×××56的QQ号是主要用来收被其骗的人的钱的，而且这个号里收的钱比较多。
11、电子物证勘查笔录，证明2017年8月11日，侦查人员对李子涵持有的苹果手机进行数据提取，内有部分a娜美与他人的聊天记录，大致内容是对方要求充游戏币，转给a娜美钱之后a娜美再让对方转钱说是开通账户。
12、调取证据通知书、光盘、颍上县公安局对微信×××和QQ99×××56账户收入账记录统计，证明2017年8月7日，颍上县公安局侦查人员从深圳腾讯公司调取了李子涵×××及QQ账户99×××56账户的转账、红包记录。经统计，微信×××接16471.2元；QQ99×××56接受金额共人民币50039.76元。其中包括杨某转给李子涵3150元，方某转给李子涵1050元，屠某转给李子涵750元，葛某转给李子涵1500元，张某转给李子涵1000元，李子涵转给自己43元，QQ34×××03账户转到李子涵QQ99×××56账户上的6550元（时间跨度达一月余）；QQ12×××17账户转到李子涵QQ99×××56账户上的1550元（时间跨度13天）；QQ11×××03账户转到李子涵QQ99×××56账户上的650元（时间跨度7天）。
13、辩护人提供的核对清单等，证明李子涵的QQ99×××56账户上有7889.82元钱有较大可能是李子涵抢红包及其亲友转的钱；李子涵微信×××账户上有741.02元钱有较大可能是李子涵抢红包及其亲友转的钱；QQ34×××03账户转到李子涵QQ99×××56账户上的6550元时间跨度达一月余；QQ12×××17账户转到李子涵QQ99×××56账户上的1550元时间跨度13天；QQ11×××03账户转到李子涵QQ99×××56账户上的650元时间跨度7天。
据此，原审法院认为：李子涵以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，利用网络平台诈骗他人49000余元（超过30000元），其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，且属诈骗数额巨大，应当承担刑事责任，受到惩处。李子涵利用网络诈骗未成年人，应酌情从重处罚，但其能够认罪悔罪，也可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决：被告人李子涵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人李子涵的违法所得49000元予以追缴（待追缴到位后依法处理）。
抗诉机关认为：原判认定事实错误，量刑明显不当。1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的规定，诈骗未成年人、在校学生的，酌情从重处罚，从本案已查明的被害人的信息来看，均为未成年人，且属在校学生。而李子涵在庭审时仅供认诈骗20000元，对其他主要犯罪事实予以否认，也无退赃、退赔等情节。原判认定其有认罪、悔罪情节，在起点刑判处有期徒刑三年，未能体现从重处罚及就高选择量刑起点、基准刑的规定，显属不当；2.原判认定李子涵诈骗数额为56450元，但仅判决追缴49000元，所余7540元没有明确如何处置。提请本院依法判处。出庭检察员对以上抗诉意见予以支持。
李子涵上诉提出：其仅诈骗20000元，其他的钱是做导游和微商的收入，请求本院对其从轻处罚。其辩护人提出：1.原判认定李子涵诈骗49000余元证据不足，虽然《意见》第六条第一款规定了“确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”，而本案非确因被害人人数众多等客观条件的限制无法逐一收集被害人陈述的，原公诉机关也未对此作出说明，且在证据上还欠缺通话记录、银行账户交易记录等，属有罪推定；2.原判认定据以量刑的“诈骗金额”时对适用的法律理解错误，虽然《意见》第七条第二款规定了“涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴”，但本案非因客观原因无法查实全部被害人，也非因李子涵无法说明款项合法来源，其已经说明了账户的资金除了诈骗所得外还有微商收入、导游收入、朋友之间的转账借款，且违法所得不等于涉案的诈骗资金数额，该规定是对“涉案财物的处理”的意见，非对诈骗数额及量刑的意见。从刑事诉讼法所规定的证据标准来看，本案有充分证据证明的诈骗资金数额应为7540元；3.对李子涵诈骗金额应认定为“数额较大”，虽然《意见》规定利用电信网络技术手段实施诈骗，数额在三万元以上属“数额巨大”，但安徽省高级人民法院、安徽省高级人民检察院依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定本省“数额巨大”的标准为五万元以上，《意见》实施后并未废止《解释》的相关规定，而电信网络诈骗仍属诈骗的一种，仍应依据《解释》的规定认定本案诈骗资金属“数额较大”；4.李子涵系初犯、偶犯，有坦白情节，且是在被骗后才起犯意，主观恶性较小，未造成严重后果。综合以上意见，建议对李子涵在有期徒刑三年以下判处，并适用缓刑。
经二审审理查明：其他人员49000余元的事实，已经一审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，抗诉机关及出庭检察员、李子涵及其辩护人均未提供影响定罪量刑的新证据，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
根据本案的证据和事实，针对抗诉机关抗诉理由及出庭检察员的意见、李子涵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：
本案的争议焦点：李子涵诈骗数额的认定；对李子涵的量刑；涉案财物追缴的数额。
1.李子涵的诈骗数额，经查，李子涵在侦查阶段的多次供述中均称其微信×××和QQ99×××56账户的收入“全部是骗的”、“基本都是收骗的钱”、“主要都是骗的钱”，从至少20000元以上至70000元不等，原判依据其供述，结合侦查机关调取的上述两个账户的转账记录及部分被害人杨某、方某等人的陈述，并根据有利于被告人的原则扣除了原公诉机关指控的不符合网络诈骗特点的时间跨度较长及确有可能是李子涵亲友的转账或抢红包的钱17380.84元，认定李子涵诈骗金额为56450余元。本案系网络诈骗，《意见》“六、证据的收集和审查判断（一）”规定该类案件“确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实”，转账记录显示向李子涵涉案账户转账的人数众多，而侦查机关已调取了散布在安徽省、河南省、山东省的被害人，同时根据已调取的被害人陈述及相应的转账记录，与其他原判认定为诈骗的转账记录相对比，在每次转账的金额、转账的时间、对方账户存续的时间等均具有相似性，应一并计入李子涵的诈骗数额。而李子涵辩解所称存在做微商、导游等收入，其在侦查阶段并未提及，庭审中对做微商所代理产品的品牌、产地等不能回答，不符合常理，且其和辩护人亦未能提供有效线索或证据证明。因此，原判认定的诈骗数额符合法律规定，李子涵关于其仅诈骗2万元的上诉理由不能成立，不予采纳，对辩护人的相关辩护意见不予支持。
2.李子涵的量刑，经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》“一、司法解释……自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”之规定，《意见》于2016年12月19日发布并施行，而李子涵的犯罪行为从2016年底持续至2017年，应当适用《意见》规定的诈骗“数额巨大”为“三万元以上”的标准，对李子涵在有期徒刑三年以上十年以下量刑。同时，虽然李子涵诈骗对象被查实的部分被害人系未成年人，根据《意见》“二、（二）6.诈骗残疾人、老年人、未成年人……”酌情从重处罚之规定，及李子涵不能如实供述主要犯罪事实，无坦白、真诚悔罪、退赃等情节，但鉴于其作案时刚满十八周岁，踏入社会时间较短，三观尚不成熟，且供述称产生犯罪动机系因其被同样的方式诈骗了大约20000元，害怕被父母发现等情形，依法不对其酌情从重处罚，原判量刑适当。因此，李子涵关于请求对其从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳，对辩护人的相关辩护意见不予支持，对抗诉机关及出庭检察员建议对李子涵从重处罚的意见亦不予支持。
3.涉案财物的追缴，经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条及《意见》“七、（二）涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项，对权属明确的被害人的合法财产，应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，根据刑法第六十四条的规定，应认定为违法所得，予以追缴”之规定，李子涵诈骗他人财物共计56450余元，且无法说明款项合法来源，依法应全部追缴。因此，原判仅追缴49000元错误，抗诉机关关于原判追缴赃款错误的抗诉理由成立，予以支持，对出庭检察员的相关意见亦予以支持，对辩护人的相关辩护意见不予支持。
本院认为：上诉人李子涵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用网络平台骗取他人钱财共计56450余元，其行为已构成诈骗罪，且系数额巨大，依法应予惩处。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。但追缴赃款数额错误，依法应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项及《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226刑初18号刑事判决第一项，即“被告人李子涵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元”；
二、撤销安徽省颍上县人民法院（2018）皖1226刑初18号刑事判决第二项，即“被告人李子涵的违法所得49000元予以追缴”；
三、对上诉人李子涵的违法所得56450余元予以追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 周国清
审 判 员 袁理想
二〇一八年八月二十七日
法官助理 唐利飞
书 记 员 苗 高
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。