辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第00160号
上诉人（原审原告）邵师，男，1943年10月15日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。
上诉人（原审原告）邵葵，女，1947年9月9日出生，汉族，退休工人，住锦州市凌河区。
上诉人（原审原告）孙锦，男，1971年2月15日出生，汉族，工人，住锦州市凌河区。
上诉人（原审原告）张亚夫，男，1927年4月21日出生，汉族，退休工人，住凌海市。
上诉人（原审原告）杨秀清，女，1932年9月28日出生，汉族，退休工人，住址同上。
上诉人张亚夫、杨秀清的共同委托代理人张卫东，男，1963年4月15日出生，汉族，职员，住址同二上诉人。
上列上诉人的共同委托代理人胡林海，辽宁古塔律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）刘国彬，男，1973年3月29日出生，满族，住锦州市太和区。
委托代理人付秋涛，辽宁秋铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王建武，男，1973年7月22日出生，汉族，农民，住锦州市太和区。
被上诉人（原审被告）锦州市太和区新民乡团山子村民委员会，住所地太和区。
法定代表人高德军，该村村委会主任。
上诉人邵师、邵葵、孙锦、张亚夫、杨秀清、刘国彬因与被上诉人王建武、锦州市太和区新民乡团山子村民委员会土地承包经营权确认纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院于2014年12月12日作出的（2013）太民一初字第00534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张亚夫、杨秀清的共同委托代理人张卫东，上诉人张亚夫、杨秀清、邵师、邵葵、孙锦的共同委托代理人胡林海，上诉人刘国彬的委托代理人付秋涛到庭参加诉讼。被上诉人王建武、锦州市太和区新民乡团山子村民委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被继承人邵宇与张立系夫妻关系，邵宇原为锦州铁路局工务段干部，夫妻二人婚生一子邵毅铭。2010年2月21日，邵毅铭将父母邵宇与张立杀死。邵毅铭以故意杀人罪被判处死刑并于2011年12月14日被执行死刑。原告邵师系邵宇的哥哥，邵葵系邵宇的大姐，孙锦系邵宇二姐邵姝（2010年5月20日死亡，邵姝丈夫孙绍崇于2012年1月27日死亡）的婚生子，张亚夫系张立的父亲，杨秀清系张立的母亲。被告王建武系锦州市太和区新民乡团山子村村民，第三人刘国彬系锦州市太和区新民乡郭家窝铺村村民。被告王建武与第三人刘国彬原本相识，与邵宇不相识，邵宇生前与刘国彬相识，二人经常在一起。在团山子村暖泉沟北有一道无他人问津的荒沟，早些年，王建武在荒沟中栽了一些树木，王建武占用的面积约3亩。2006年6月7日，应刘国彬的请求，王建武同意将其占用的荒沟转让，因要写书面协议，二人又找到团山子村村民杨凤元做中证人。写协议时邵宇在场，刘国彬说协议上写邵宇的名字，于是写下了一份协议书，内容为，“经双方同意，将王建武在团山子村暖泉沟后边荒水沟栽的林地个人所有权转让给邵宇。该地一旦发生政府征用、征占时，所得一切经济补偿费与王建武无关，由邵宇接受。转让费一次性付清人民币50000元整。”协议上由卖方王建武、买方邵宇、中间人杨凤元分别签名。之后，经刘国彬手给付了王建武50000元。2006年6月10日王建武与团山子村民委员会补签了一份荒沟承包协议，主要内容为，“经村委会同意与个人申请，现将暖泉沟北的荒沟承包给王建武，1、承包期50年，从2006年6月10日至2056年6月10日；2、承包面积长74米×28米＝3.0亩；承包金额每亩地1000元×3.0＝3000元；……”当日，王建武交纳承包费3000元。邵宇死亡后，2010年12月10日刘国彬与团山子村民委员会就上述荒沟订立了一份荒沟承包协议，主要内容为，“经村委会、村民代表大会同意通过个人申请将暖泉的河沟北荒地（原王建武承包的荒地）转包给刘国彬。双方达成如下协议：1、承包期50年，从2010年12月10日至2060年12月10日止。2、承包面积长66米×宽26米＝2.57亩。3、承包金额每亩地22000元×2.57＝56540元。……”2011年7月5日，刘国彬将56540元承包费交给了村委会。本案在诉讼过程中，第三人刘国彬提供一份签有邵宇名字的收条，欲证明在2009年8月27日第三人刘国彬给了邵宇200000元，该二人解除了合伙转包土地关系。因原告认为邵宇的名字并非邵宇本人所写，遂提出笔迹鉴定申请，经辽宁大学司法鉴定中心笔迹鉴定，认定收条上的邵宇签名笔迹不是邵宇本人所写。
原审判决认为，人民法院应当全面地、客观地审查核实证据，并以事实为根据、以法律为准绳审理民事案件。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。本案中，第三人刘国彬诉求独立的土地承包经营权，认为虽然自己与邵宇在2006年6月7日合伙将王建武承包的土地转让过来，但在2009年8月27日邵宇退出了合伙，第三人刘国彬为自己该诉求提供了收条证据，但该证据存在重大瑕疵，收条内容与签名并非同一人所写有违常理，根据邵宇的文化程度，如果邵宇所写，整个收条内容均应为邵宇所写，并且经笔迹司法鉴定认定邵宇签名笔迹亦不是邵宇本人所写，故对第三人刘国彬的该诉求本院不能予以支持。2010年12月10日刘国彬与团山子村民委员会达成荒沟承包协议，将荒沟承包人独立的转归到自己的名下，侵害了邵宇夫妻的继承人的利益。被告王建武在转让土地时，邵宇当时居住在市内、在铁路部门工作，其与王建武并不相识，其与团山子村民委员会也没有过联系，是第三人刘国彬要求王建武转让土地的，并要求团山子村民委员会给予批准同意，且证人证明是经刘国彬手给王建武的50000元转包费，尽管协议书上的受转让人为邵宇，但不能否定刘国彬与邵宇共同合伙受转让的事实。故对原告要求独享王建武转让土地的承包经营权的诉求本院亦不能予以支持。王建武转让土地，得到了团山子村民委员会的同意，所以签订转让协议之后3日，王建武又与团山子村民委员会补签了荒沟承包协议。该转让不违法法律禁止性规定。因邵宇已没有第一顺序继承人，被继承人邵宇的财产，由第二顺序继承人继承，被继承人张立的遗产由其继承人继承。王建武转包的土地为一块土地面积3.0亩，并非原告诉求中所认为的二块土地，该3.0亩土地由第三人刘国彬与邵宇共同受转让。邵宇应享有的份额由5名原告（同案被告）共同继续承包。依照《中华人民共和国继承法》第四条、第七条第（一）项、第十条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条、第三十七条、第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条、第七十三条之规定，判决：一、从被告王建武转让的位于锦州市太和区新民乡团山子村暖泉沟北、面积为3亩的荒沟的土地承包经营权由原告邵师、邵葵、孙锦、张亚夫、杨秀清与第三人刘国彬共同继续承包。二、驳回原告邵师、邵葵、孙锦、张亚夫、杨秀清的其他诉讼请求。三、驳回第三人刘国彬的其他诉讼请求。案件受理费2250元，邮寄费120元，合计2370元，由原告邵师、邵葵、孙锦、张亚夫、杨秀清共同负担1185元，由第三人刘国彬负担1185元。
原审判决宣判后，邵师、邵葵、孙锦、张亚夫、杨秀清、刘国彬均不服，向本院提出上诉。
上诉人邵师、邵葵、孙锦、张亚夫、杨秀清所提出的主要理由是，原审判决认定事实错误，原审法院仅依据没有经过质证的证人证言认定共同合伙的事实，是一种主观推断，既没有证据支持，也没有任何法律依据。原审法院程序违法，被上诉人王建武、团山子村民委员会没有到庭，也没有在法律规定的期限内提交答辩状，其答辩意见不应予以采信。同时，对其答辩意见的真实性也存在异议。被上诉人王建武、团山子村民委员会均是一审被告，其在法院所做的笔录，不能作为证据使用，其证人证言也没有出庭接受质证，对证人证言的真实性存在异议。违法采信证据。证人证言之间互相矛盾、证人证言与被上诉人刘国彬当庭陈述互相矛盾、证人证言与上诉人提供的书证相矛盾，却采信对上诉人不利的相互矛盾的证人证言。综上，原告法院判决认定被上诉人与上诉人享有共同承包经营权判决错误，依法应予以改判。
针对上诉人刘国彬的上诉请求及理由，当庭答辩意见是，刘国彬的主张是没有事实和法律依据的，应驳回其上诉请求。
上诉人刘国彬上诉所提出的主要理由是，原审判决认定上诉人与邵宇于2006年6月合伙从王建武手中转包了诉求的荒沟正确。2009年8月27日，经邵宇与上诉人协商，上诉人给付邵宇人民币20万元，邵宇退出合伙的事实未予认定是错误的，上诉人认为鉴定书存在瑕疵不应作为定案依据，因为，检材只有邵宇两个字的三次签名，检材明显过少，不足以体现邵宇的书写特点；况且，鉴定机构没有按照司法部sf\\\zjd0201002-2010技术规范进行鉴定，鉴定过程存在明显瑕疵。上诉人提出重新鉴定，原审法院未委托重新鉴定，于法无据。此案的争议标的是荒地承包经营权，很明显承包经营权不属于遗产，而原审认定邵宇享有的份额由5名被上诉人共同继承，没有法律依据。原审认定邵宇妻子张立的遗产由其继承人既被上诉人张亚夫、杨秀清继承同样没有法律依据，即使邵宇享有荒沟承包经营权，也是与上诉人合伙转包取得，取得的是承包权，即不是邵宇夫妻的共同财产，更不是张立的遗产。把邵宇因合伙取得的荒沟承包权视为张立的遗产，而由张立的继承人继承，不符合继承法的规定。本案适用继承法是错误的。因此，上诉人提出上诉，请二审法院查清事实，依法改判上诉人对争议的荒沟有单独享有承包经营权。
针对上诉人邵师、邵葵、孙锦、张亚夫、杨秀清的上诉请求及理由当庭答辩意见是，上诉人邵师、邵葵、孙锦、张亚夫、杨秀清的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉理由不成立。
被上诉人王建武、锦州市太和区新民乡团山子村民委员会未出庭，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审判决所认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人所争议的焦点是案涉荒沟应由谁来经营。就此焦点问题，经查，2006年6月7日买方邵宇与卖方被上诉人王建武所签订的协议书，明确载明将案涉的荒沟转让给邵宇，转让费一次付清人民币5万元，并未反映由上诉人刘国彬与邵宇合伙经营。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。同时，根据该规则第七十七条的规定，本案协议书的证明力应大于证人证言的证明力，因上诉人刘国彬未能提供充分证据证明其与邵宇合伙经营，亦未能提供证据证明后期由其独自经营的事实，故应由上诉人刘国彬承担举证不能的不利后果。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）太民一初字第00534号民事判决第二项。
二、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2013）太民一初字第00534号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担部分。
三、从被上诉人王建武转让的位于锦州市太和区新民乡团山子村暖泉沟北、面积为3亩的荒沟的土地承包经营权由上诉人邵师、邵葵、孙锦、张亚夫、杨秀清共同继续承包。
四、驳回上诉人刘国彬诉讼请求。
一审案件受理费2250元，邮寄费120元，合计2370元，二审案件受理费2250元，均由上诉人刘国彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉龙
审 判 员 李 阳
代理审判员 方结平
二〇一五年六月十日
书 记 员 邵丽娜