贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终5362号上诉人（原审原告）：陈璐，女，1982年5月14日出生，回族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：蒋伸庭，系陈璐之夫。被上诉人（原审被告）：贵阳兴隆物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区小河漓江路57号。法定代表人：黄源，该公司董事长。委托诉讼代理人：朝阳，系该公司员工。委托诉讼代理人：卢启林，贵州行诺律师事务所律师。上诉人陈璐因与被上诉人贵阳兴隆物业管理有限公司（以下简称兴隆物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111民初1487号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈璐上诉请求：一、撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，铁五建公司不是行政、公共事业管理机构或组织，也不是物业服务法律关系的主体，其无权进行公示并依据公示约束上诉人，且在没有证据证明其有授权的情况下无权代表广大业主利益；第二，上诉人并不知道铁五建公司与被上诉人之间的合同内容，对于一审法院认定的法律关系，上诉人完全不能主张自己的实体法权利或程序法权利；第三，一审判决在未对铁五建公司的公示、招标行为进行合法性判定的情况下，就适用《最高人民法院》第一条，属于适用法律错误。兴隆物业公司答辩称，第一，被上诉人认为上诉人上诉的事实和理由已经脱离其一审起诉的诉讼范围，一审以不存在物业合同为由要求返还所收的物业服务费，上诉人并没有主张建设单位与物业公司签订的前期物业合同无效，也没有对该前期物业合同的合法性进行质疑，因此前期物业合同的合法性不是一审法院的审理范围，而二审上诉人上诉的理由是质疑前期物业合同的合法性，包括签订的程序是否要进行公示以及是否在销售之前要选聘物业服务单位，这些内容并不是上诉人一审起诉的范围和一审的审判范围，被上诉人认为上诉人如对建设单位对物业服务公司签订的前期物业服务协议的合法性有异议，应当另案主张；第二，一审适用法律完全正确，因为在一审中上诉人主张的是不存在物业服务合同关系，而一审中上诉人行提交物业服务费的发票充分证明上诉人向被上诉人缴纳物业服务费已经达到六年之久，每一次缴费被上诉人都依法开具发票及收据，并加盖被上诉人公章，同时上诉人在庭审中已经认可被上诉人提供物业服务比如日常设施设备的维修维护等，充分证明被上诉人提供了服务，上诉人接受了服务，这些事实一审已经全部查清，对于一审中上诉人主张认为没有与被上诉人签订书面的物业合同，故上诉人与被上诉人之间关于服务内容及价款等没有依据，而服务内容及价款在被上诉人于建设单位签订的前期物业服务合同中有明确约定，正基于此，一审法院适用的相关规定，以此说明建设单位与物业公司签订的前期物业服务合同对业主（含被上诉人）具有约束力，一审法院适用该条款完全正确；第三，关于被上诉人与建设单位签订的前期物业服务协议不违反法律法规的禁止性规定，该协议签订时间是2012年，当时适用的法律内容有行政法规《物业管理条例》和地方性法规《物业管理条例》，其中物业管理条例对选聘前期物业服务单位的规定是：应当通过招投标方式进行，并未规定必须经过公示程序，也没有规定必须在销售前选聘，最重要的没有对前期选聘物业服务单位进行禁止性规定，《贵州省物业管理条例》虽然规定了应当在销售前选聘前期物业服务单位，但是该条例属于地方性法规，不属于合同法规定的导致合同无效的法律法规系列，该规定也不属于禁止性规定，请求维持一审判决。陈璐向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告不存在物业服务合同关系。2.判令被告返还其收取原告的物业服务费人民币10500元。3.判令被告返还其收取原告的自来水二次加压费及垃圾处置费人民币408元。4.判令被告返还其收取原告的停车费人民币12000元。5.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告兴隆物业公司成立于2004年6月10日，经营范围为物业管理、家政服务、停车场服务管理、市政保洁服务等。兴隆珠江湾畔小区由贵阳铁五建房地产开发有限公司（以下简称铁五建公司）开发建设。原告陈璐购买了该小区诺丁山15栋1单元3层1号的房屋一套（建筑面积144.82平方米），原告2009年收房，2011年6月入住该房屋。原告陈璐与深圳市中铁物业管理有限公司贵阳分公司（以下简称深中铁公司）于2009年3月24日签订《兴隆珠江湾畔前期物业服务协议》一份，约定由深中铁公司为原告提供物业服务。该协议对物业服务内容、物业服务收费标准、地下或室内停车场车位服务费收费标准、违约责任等内容进行了约定。原告及深中铁公司均在该协议上进行了签字或签章。原告依约从2009年6月28日开始向深中铁公司交纳物业服务费。2012年10月10日，铁五建公司在小区进行公示，公示内容表明，深中铁公司的物业服务合同期限至2013年2月28日，深中铁公司不再续约，并与铁五建公司协商决定提前两个月解除合同（即提供物业服务至2012年12月31日）。因小区尚未成立业主委员会，铁五建公司代表小区广大业主利益，重新组织物业管理招投标工作，选聘物业服务企业进驻小区提供物业服务，并维持现有物业服务品质和费用标准。2012年10月15日，铁五建公司以《情况说明》的形式，向贵阳市原小河区住房和城乡建设局进行了书面报告。《情况说明》内容与2012年10月10日的公示内容一致。铁五建公司启动招投标相关工作，2012年11月28日开标评审工作结束，被告兴隆物业公司中标。2012年11月30日，铁五建公司向被告发出了《中标通知书》，并于2012年12月3日对被告中标事宜进行了公示。在中标公示中，明确了住宅、别墅、商铺、室内停车位管理服务费的中标单价。2012年12月31日，铁五建公司作为甲方，与作为乙方的被告兴隆物业公司签订了《兴隆·珠江湾畔前期物业服务合同》一份，约定甲方选聘乙方为兴隆珠江湾畔小区提供前期物业管理服务。该合同主要内容约定：“第一条物业基本情况，物业名称：兴隆·珠江湾畔，物业类型：多层、高层、别墅、商业，座落位置：贵阳市小河区珠江路208号，建筑面积：约56万平方米。第二条在物业管理区域内，乙方提供的前期物业管理服务包括以下内容：1.物业共用部位的维修、养护和管理；2.物业共用设施设备的运行、维修、养护和管理；3.物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；4.公共绿化的养护和管理；5.车辆停放管理；6.消防安全管理与防范；7.公共秩序维护、安全防范事项的管理和协助政府部门的管理；8.装饰装修管理服务；9.物业档案资料管理。……第五条本物业管理区域物业服务收费选择包干制方式：物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准如下：高层电梯房：1.35元/月·平方米，多层步梯房：0.85元/月·平方米，……室内停车位服务费：50元/月·个，自来水二次加压费：0.35元/吨……第六条业主应于合同约定收房之日全额交纳物业服务费用；室内人防工程用作停车场，以及停车场产权属于开发商所有的，委托乙方管理，车位使用人应按小型车200元/个·月的标准向乙方交纳室内车位使用费；本合同期限为自本合同签订之日起至兴隆·珠江湾畔业主委员会成立后与新选聘物业公司签订物业服务合同之日止。该《兴隆·珠江湾畔前期物业服务合同》还对其他相关内容进行了约定，铁五建公司及被告均在该合同上签章予以确认。同日，铁五建公司、深中铁公司、被告兴隆物业公司三方共同签订了《物业管理工作移交协议》，该协议主要针对深中铁公司已向小区业主收取的各类费用的移交、处理等事项进行了约定。2013年2月26日，原告交纳了2013年1月1日至2013年12月31日的物业服务费人民币1786.70元，收款方为被告，被告向原告开具了发票，发票上加盖了被告的发票专用章。原告之后向被告交纳的物业服务费，收据或发票上加盖了被告的收款专用章。铁五建公司与被告签订《物业托管协议》，铁五建公司委托被告对产权隶属于铁五建公司的小区室内停车场等进行管理、维修等。原告分别于2013年、2015年、2017年与被告签订了四份《兴隆珠江湾畔室内停车位使用协议》，原告使用小区室内停车位，并向被告交纳了停车费用。被告向原告出具的停车费发票上加盖了被告的发票专用章。自来水二次加压费、垃圾处理费由被告向包括原告在内的小区业主收取后，统一向贵阳北控水务有限责任公司交纳，自来水二次加压费、垃圾处理费属于被告的代收费用。原告认为其与被告未签订物业服务合同，双方不存在物业服务合同关系，被告收取原告的物业服务费、停车费等不合法不合理，故原告诉至一审法院，诉请如前。另查，被告兴隆物业公司与该小区部分业主签订过《珠江湾畔前期物业服务协议》，协议约定的期限为交房之日至小区业主委员会成立后与物业服务企业签订正式的《物业管理服务协议》生效之日止。截止于本案开庭审理时，兴隆珠江湾畔小区尚未成立业主委员会。庭审中，原告认可小区有保洁、保安服务，认可小区栏杆、路灯等小型物件损坏有人进行维修，但不认可有停车服务。上述事实，有当事人的陈述、原告身份证、被告营业执照、兴隆珠江湾畔前期物业服务协议、公示、情况说明、中标通知书、兴隆·珠江湾畔前期物业服务合同、物业管理工作移交协议、物业托管协议、兴隆珠江湾畔室内停车位使用协议、收款收据、发票等与本案有关联的证据及庭审笔录予以佐证。一审法院认为，公民及法人在民事活动中应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则。原告陈璐诉请要求确认原、被告不存在物业服务合同关系，属于消极确认之诉，同样具有诉的利益。综合双方的抗辩意见及理由，结合庭审查明的案件事实，归纳本案争议的焦点为：一、铁五建公司与被告兴隆物业公司签订的《兴隆·珠江湾畔前期物业服务合同》对原告是否具有约束力？二、原告有无接受被告提供的物业服务？原告要求退还其所交纳的费用有无法律依据？关于焦点一。铁五建公司系兴隆珠江湾畔小区的开发建设单位，该小区至今尚未成立业主委员会。根据《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，在业主委员会未成立的情况下，兴隆珠江湾畔小区的建设单位铁五建公司与被告于2012年12月31日签订的《兴隆·珠江湾畔前期物业服务合同》，该合同对包括原告在内的全体业主均具有约束力，原告应当按照该合同约定，按时交纳物业服务费、车位使用费等合同约定的费用。关于焦点二。深中铁公司与铁五建公司提前解除合同、铁五建公司重新组织招投标选聘物业服务公司、被告中标，上述情况铁五建公司在事前均进行了公示，同时还将相关情况向贵阳市原小河区住房和城乡建设局进行了书面汇报。原告在铁五建与被告签订《兴隆·珠江湾畔前期物业服务合同》后，曾数次向被告交纳了物业服务费，且收取费用一方出具的发票、收据上均加盖了被告的发票专用章或收款专用章。原告亦数次与被告签订《兴隆珠江湾畔室内停车位使用协议》，向被告交纳了停车费。被告与该小区部分业主已经签订了物业服务合同，庭审中，原告亦认可小区有保洁、保安服务，认可小区栏杆、路灯等小型物件损坏有人进行维修。综合上述情况，一审法院认为被告在与铁五建公司签订《兴隆·珠江湾畔前期物业服务合同》后在小区进行了物业服务，原告作为小区业主，在小区居住期间接受了被告提供的物业服务，原告与被告之间存在物业服务合同关系，原告应当向被告支付物业服务费。同时根据原告与被告签订的《兴隆珠江湾畔室内停车位使用协议》，原告也应向被告交纳停车费用。自来水二次加压费及垃圾处置费由被告收取后统一向贵阳北控水务有限责任公司交纳，被告并非该费用的实际收费方。物业服务费、停车费用、自来水二次加压费及垃圾处置费原告均应交纳，因此原告要求退还上述费用没有事实及法律依据，一审法院依法予以驳回。在此需要说明，住宅小区和谐是和谐社区与和谐社会建设的重要内容。推进和谐小区建设，有利于提高和改善城市居民的物质文化生活和精神文化生活，也有利于维护正常社会秩序，这需要通过业主和物业企业乃至社区的共同努力。对于业主与物业服务企业之间存在问题，业主可以通过召开业主大会，选举业主委员会的方式，由业主委员会代表业主与物业服务企业进行沟通，协商予以解决。同时，业主大会还可依据《中华人民共和国物权法》第七十六条之规定，按规定程序作出解聘物业服务企业的决定，重新选聘新的物业服务企业。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告陈璐的全部诉讼请求。案件受理费人民币186元（已减半收取），由原告陈璐负担。二审中，上诉人陈璐没有提供新的证据，兴隆物业公司提供以下证据：贵州深中铁物业管理有限公司与2012年9月30日张贴的公告（复印件）。证明目的：该物业公司退出对该小区的物业服务，建设单位通过招投标选聘新的物业服务单位这个事实已经向业主公示。陈璐质证意见为：该证据是复印件，对其真实性存疑，且公告的主体是案外人，有变造、伪造、盗用名义之嫌，内容也与本案事实无关，案外人也不应当对原被告双方权利义务做出安排。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一、铁五建公司招标选任的被上诉人是否是本案物业服务合同的合法主体以及铁五建公司招标物管公司的合法合规性是否影响服务合同和效力。二、个体业主是否能以不知道物业服务合同内容拒绝履行合同义务。关于焦点一，现代商住小区已成为城市居民集中聚居一种主要形式，社区成员来自不同单位、不同社群，为了确保小区居民拥有一个适宜的居住、休闲环境和正常有序的居住、生活秩序，不管个体的居民是否需要，都有必要由相应的机构，通过有偿服务的方式，来为整个小区提供物业管理服务。由于商品房的购买时间、居民搬入居住时间各有差异，国家的法律和相关的行政法规、地主性行政规范均规定了房开公司可以在代表各业主行使权利义务的业主委员会成立前，可以通过与从事物业服务的机构签订前期物业服务合同；待小区业主委员会依法成立后，可以根据业主代表大会的授权，代表全体业主选择物业服务机构并与之签订相应的物业合同。为了维护广大小区业主的利益，相关法律法规对房开公司选任前期物业公司作出了相应的管理规范，但其均为行政规范，其管理对象为房开商和物业服务机构，该类规范调整的是行政主管部门与其管理相对人房开商和物业服务机构的行政管理关系，并不当然及于与之相关的民事关系。本案中的物业服务关系为一般性民事关系，也无法律规定明确物业民事服务为特许经营事业，故审查民事合同关系的合法性应该以合同主体是否具有民法规定的主体资格、意思表示的真实性以及合同内容的合法性。本案中，被上诉人是依法成立的法人机构，具在从事物业服务的人员、能力和经营场所，具备行使民事权利和承担民事责任的能力，属于民法中规定的民事主体。至于另一合同主体铁五建公司，因具有民法中规定的主体要件，亦是合法的合同主体，根据《最高人民法院〈关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”。”的规定，在小区依法成立业主委员会之前，法律规定其有权代理业主的物业服务购买。且双方在签订的物业服务合同内容明确且并不违反法律的禁止性规定，故该两主体签订的《兴隆·珠江湾畔前期物业服务合同》为有效合同，对所属小区均具有约束力。至于该两主体的缔约程序是否违反行政法规或行政性规范，并不影响本案民事合同的效力，亦不属于本案民事诉讼审理范围。而业主若对既有的物业服务机构不满意，依法只能通过业主自治机制，形成业主大会决议，并通过依法成立的业主委员会解聘、变更新的物业服务机构。本案中，上诉人并未举证该小区成立了业主委员会，更未举证通过业主自治机制，作出了解聘和变更物业机构的决议并向被上述人作出了符合业主大会决议的意思表示，故上诉人无权确认铁五建公司和被上诉人签订的物业服务合同。关于焦点二，物业服务合同的服务对象是特定范围内的多数业主，由于小区内业主各自生活水平、文化水平、生活习惯、个人喜好等均存在巨大差异，而物业合同对于服务质量不可能作出等齐划一、细致入微的约定，更不可能满足每一个业主的具体要求，故物业服务质量是否符合要求，应以业主大会决议的形式来代表全体业主的服务诉求，而不能以某一具体业主的好恶标准来评价。因此，法律规定建设单位、业主委员会、业主大会与物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主对物业服务企业的行为对其个人造成的损失有权主张损害赔偿，但不得以此抗辩依法依约应该承担的物业服务合同义务，更无权以不知晓物业服务合同内容来抗辩其应承担的合同义务。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费372元，由陈璐承担。本判决为终审判决。审判长  李云鹤审判员  庞 敏审判员  姜彦宏二〇一八年九月十一日书记员  赵 凤