山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋10刑终422号
原公诉机关洪洞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐斌，男，1973年6月25日出生。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年6月11日被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押在洪洞县看守所。
辩护人白建芳，山西黄河律师事务所律师。
洪洞县人民法院审理洪洞县人民检察院指控原审被告人徐斌犯挪用公款罪一案，于二O一五年一月八日作出（2014）洪刑初字第110号刑事判决。原审被告人徐斌不服，提出上诉。本院于二0一五年四月二十四日作出（2015）临刑终字第00063号刑事裁定，撤销原判，发回重审。洪洞县人民法院于二O一五年十一月十三日作出（2015）洪刑初字第40号刑事判决。原审被告人徐斌不服，再次提出上诉。本院于二0一六年二月六日作出（2015）临刑终字第00425号刑事判决，对上诉人徐斌在法定刑以下判处刑罚，依法逐级报请复核。山西省高级人民法院于二0一六年七月二十八日作出（2016）晋刑核68284930号刑事裁定，撤销本院（2015）临刑终字第00425号刑事判决，发回本院重新审判。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，山西省煤炭运销总公司临汾分公司系全民所有制企业。被告人徐斌于2006年8月23日被该公司聘任为财务科科长，2007年7月18日解聘。
2007年3月，原尧都区河底信用社主任景某某向被告人徐斌提出，借用承兑汇票完成本社的存款任务。被告人徐斌应允后向分管领导总会计师张某某汇报，称要将单位的承兑汇票贴现。张同意后，被告人徐斌于3月底将公司金额为915万元的三张承兑汇票（分别为票号CB0xxxx070，金额490万元；票号CB00xxx971，金额225万元；票号CB00xxx726，金额200万元）交给景某某，景某某拿上三张承兑汇票后，将其中票号为CB00xxx726金额为200万元的承兑汇票在尧都农村商业银行贴现，为闫某某经营的尧都区晋峰冶炼有限公司归还了在河底信用社的贷款。后景某某分别于2007年4月9日、5月10日通过尧都区晋峰冶炼公司，以现汇方式归还山西省煤炭运销总公司临汾分公司225万元、690万元。
2014年6月10日，被告人徐斌被侦查人员从山西省煤运省外煤焦有限公司带回洪洞后，即如实供述了犯罪事实。另，山西省煤炭运销总公司临汾分公司于2009年改制为山西煤炭运销集团临汾有限公司，仍为国有公司性质。河底信用社于2008年12月前为独立法人机构，2010年12月21日成为新设立的山西尧都农村商业银行股份有限公司的下属机构。
原判采信的证据有：
1、山西煤炭运销集团临汾有限公司《企业法人营业执照》、《章程》、《情况说明》，山西省煤炭运销总公司临汾分公司《任免职文件》，证实山西省煤炭运销总公司临汾分公司的性质及被告人徐斌的任职情况；
2、原河底信用社主任景某某的证言，证实2007年其为了倒闫某某的贷款，找到山西省煤炭运销总公司临汾分公司的财务主管徐斌，对徐斌说为了完成信用社的任务，需要一些承兑汇票，两人协商签订了信用社代管票据协议，当时徐斌给了其915万元的承兑汇票。随后由闫某某贴息，用这915万元归还了闫某某在信用社的月贷款，月初闫某某在信用社贷出款来，其用贷出来的钱还给了临汾煤运公司；
3、山西尧都农村商业银行股份有限公司出具的《情况说明》，证实票号为CB00xxx726金额为200万元的承兑汇票在该行贴现的事实；
4、山西省煤炭运销总公司临汾分公司总会计师张某某的证言，证实其2007年分管财务工作时，单位财务科长徐斌找其，说这段时间收上来的承兑汇票多，现金少，可能影响上缴款和开支。其当时说要不够的话，咱们单位拿承兑汇票找银行贴点现。徐斌说单位不用找银行贴现，他有个朋友能拿汇票换成现金。其当时没有在意，随口说那就试试吧。随后徐斌在单位什么时间、怎么拿的承兑汇票，与哪个公司走的手续，怎么换的手续，其一概不清楚，徐斌也没有再说过；
5、山西省煤炭运销总公司临汾分公司财务科工作人员关某某的证言，证实2007年3月份，其从该公司下属公路公司收到三张金额为915万的能源基金承兑汇票，3月底徐斌给其打了白条后将三张承兑汇票拿走，后来2007年4月9日回来一笔225万元的现汇，2007年5月12日回来一笔690万元的现汇；
6、山西尧都农村商业银行股份有限公司的《情况说明》，证实该公司的性质；尧都区河底信用社的《营业执照》，证实案发时该社法定代表人为景某某；
7、金额为200万元的承兑汇票及尧都农村商业银行的贴现凭证，证实该200万元经过该行贴现后转入该行营业部；
8、洪洞县检察院反贪局出具的《情况说明》，证实被告人徐斌的到案经过；
9、被告人徐斌对其将金额为915万元的三张承兑汇票交给景某某使用的事实予以供认。
原判认为，被告人徐斌身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，情节严重，依法应予惩处。被告人徐斌将三张承兑汇票交给景某某使用，并未超过三个月，且现有证据证明只有200万元的一张承兑汇票由尧都农商行贴现，并无其他两张承兑汇票贴现的证据，该两张汇票是否在尧都农商行贴现，是否由景某某用于完成任务或其他用途，缺乏证据支持。认定该两张汇票由被告人徐斌挪用的证据不足，故被告人徐斌挪用公款的数额应认定为200万元。公诉机关指控数额有误，应予纠正。鉴于被告人徐斌归案后能够如实供述自己的犯罪事实，且已将所挪用公款全部归还，可从轻处罚。
综上，根据被告人徐斌犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，判决：被告人徐斌犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
上诉人徐斌的上诉理由为：1、原判认定事实不清，证据不足，其并未利用职务之便挪用公款，而是经领导同意后领取承兑汇票，并交给信用社用于完成存款任务，而非归个人使用，主观上没有让他人营利的目的，主要是为了单位利益。2、原判适用法律错误，其行为属于职务行为，依照相关规定，不应以挪用公款罪定罪处罚。
其辩护人同时提出：1、认定上诉人徐斌挪用涉案款项帮助景某某完成存款任务的证据不足。2、上诉人徐斌认罪态度较好、涉案款项案发前已全部归还，未造成损失，望公正判处。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分。本院对原审法院认定的事实和证据予以确认并不再赘述。
关于上诉人徐斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、首先，上诉人徐斌的供述、证人景某某、张某某等人的证言等证据，证实2007年3月，时任尧都区河底信用社主任景某某找到上诉人徐斌，提出借用承兑汇票完成该信用社的存款任务。上诉人徐斌表示同意，并向分管领导总会计师张某某汇报，称单位现金不足，可将部分承兑汇票在朋友处换现。以上证据，足以说明上诉人徐斌对其用单位的承兑汇票帮助景某某完成存款任务是明知的。其次，相关证据证实，上诉人徐斌在向分管领导张某某汇报其挪用承兑汇票的用途时，隐瞒了帮助景某某完成存款任务的真实目的。故其挪用的行为系个人行为，而非职务行为，其上诉称其挪用承兑汇票系经领导同意的理由缺乏证据支持，不能成立。再次，上诉人徐斌将涉案承兑汇票交给景某某个人，而不是依照相关规定在该信用社办理业务，该信用社未出具任何有效凭证，属于挪用公款归个人使用；同时景某某所在的信用社系金融类的集体企业，完成存款任务属于其经营行为，故上诉人徐斌将涉案承兑汇票交给景某某用于完成存款任务，属于挪用公款进行营利活动。2、上诉人徐斌归案后认罪态度较好，所挪用公款已全部归还之情节，原判已予认定，并对其从轻处罚，此不赘述。综上，上诉人徐斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人徐斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 康 曼