广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清中法民二终字第319号
上诉人（原审原告）：冯金满。
被上诉人（原审被告）：连南瑶族自治县三排镇人民政府。
法定代表人：沈碧霞，镇长。
委托代理人：潘汉明、唐国辉，均系该镇副镇长。
原审第三人：佛冈县弘大建筑安装工程有限公司。
法定代表人：李伟。
上诉人冯金满因与被上诉人连南瑶族自治县三排镇人民政府（以下简称三排镇政府）、原审第三人佛冈县弘大建筑安装工程有限公司（以下简称弘大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连南瑶族自治县人民法院（2014）清南法民二初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明：2012年12月11日，三排镇政府（甲方）和弘大公司（乙方）签订了《建设工程施工合同书》一份，约定工程名称为连南县三排镇国土所等事业单位综合业务用房；工程承包总额为3924238.73元；总工期为270天。工程承包范围：六层框架的施工图纸包含的各分部分项工程。甲方有权根据实际情况需要，经设计院认可后，对本合同工程作出变更，乙方必须按设计变更后进行施工；工程变更后按批准核实的工程变更增减工程造价；未经甲方同意和设计批准，乙方不得擅自进行工程变更。工程竣工后，乙方应用书面向甲方和监理提出作竣工验收，申请甲方在收到申请竣工验收报告后15天内组织竣工验收；工程竣工验收时，以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更的书面文件、国家颁发的验收规范和质量标准为依据进行验收；工程竣工验收前，乙方须向甲方提交竣工图，施工总结和质量验收资料，资料须完善有效。完成基础工程及完成主体一层后按土建工程款支付20%，即700000元；完成四层全部主体工程付700000元；完成六层全部主体封顶预付800000元；完成外墙装饰、室内全部工程、拆除排栅后付800000元；验收合格、结算、经审计后一个月内付中标价总额的95%，余下5%作为保质金，保质金待一年保质期满后一个月内付清，甲方逾期未能支付余款给乙方的，甲方按银行同期贷款利率计算利息支付本息给乙方。合同还对其他事项作出约定。
合同签订后，由挂靠弘大公司的冯金满的施工队全权负责施工建盖，冯金满于2012年12月12日带领施工队进场施工。2013年12月10日，冯金满认为该工程已经完工，便于2013年12月11日以弘大公司的名义向三排镇政府递交竣工验收报告，三排镇政府及工程监理单位于2013年12月13日签收该竣工验收报告，三排镇政府亦于2014年1月23日签收了《工程结算书》（清远市益文工程造价咨询有限公司于2014年1月20日编制）。三排镇政府收到上述竣工验收文件后，认为冯金满所承包的建设工程中还有内墙刮塑、水电安装、卫生间、消防设施等室内装饰工程未完成，双方对验收及应支付的工程款尾数问题未能协商一致，冯金满遂于2014年5月13日根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”及第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予以支持”的规定，向原审法院提起诉讼，要求三排镇政府支付尚欠的工程款620833.68元［《工程结算书》的总造价4442982.82元－三排镇政府已支付的工程款3600000元－（《工程结算书》的总造价4442982.82元×合同约定的保质金5%）］及利息。
另查明，冯金满并未向原审法院提供从事建筑活动主体资格的证据。
结合冯金满的诉请、三排镇政府的答辩、弘大公司的陈述，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，本案的争议焦点是：1、冯金满已完工工程造价是多少；2、三排镇政府已支付的工程款及利息是多少。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，在本案中，冯金满作为实际施工人承建了三排镇政府连南县三排镇国土所等事业单位综合业务用房的工程，冯金满完成了相关的工程后，三排镇政府作为发包人应向冯金满支付相应的工程款。
关于冯金满已完工工程造价是多少的问题。在诉讼中，冯金满依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期……”及第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，分别于2013年12月11日和2013年12月13日向三排镇政府提交竣工验收报告和《工程结算书》，三排镇政府未在一定期限内予以答复，可视为工程经三排镇政府验收通过和三排镇政府认可了《工程结算书》中的工程造价。工程项目的竣工验收是施工全过程的最后一道程序，工程经验收合格意味着建设投资成果转入生产或使用，也意味着设计和施工质量符合法律和约定的要求，根据《建筑工程质量管理条例》第十六条“……建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书……”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足于证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，在本案中，冯金满没有提供《建筑工程质量管理条例》第十六条规定的竣工验收材料，该举证不能的后果由冯金满承担。对于冯金满于2013年12月13日向三排镇政府提交的作为工程结算依据的由清远市益文工程造价咨询有限公司于2014年1月20日编制的《工程结算书》，在原审法院委托清远市益文工程造价咨询有限公司对本工程进行鉴定的过程中，清远市益文工程造价咨询有限公司给原审法院出具一份《关于（2014）南法委字第6号司法委托评估委托书复函》，该复函的相关内容为“……经我司专业技术负责人查阅贵院寄送的资料发现，我司已查实冯金满的工程竣工结算书不属于我司编制，也没有登记此项目，封面印章也不属我司专责人员所为……”根据上述的法律规定及清远市益文工程造价咨询有限公司的《关于（2014）南法委字第6号司法委托评估委托书复函》，原审法院对于冯金满提交的《工程结算书》不予以认定，《工程结算书》不能作为认定涉案工程造价的依据。对于案涉工程的工程造价，根据原审法院的委托，冯金满经原审法院催告无提供任何资料的情况下，鉴定机构依据三排镇政府提供的施工合同书、招标文件、投标文件、施工图、工程签证单及相关配套文件计算出冯金满已停工（冯金满认为已经竣工）的连南县三排镇国土所等事业单位综合业务用房的造价为3835995.61元（其中安装工程部分的造价为436590.92元，土建装饰工程部分的造价为3129446.58元，安全防护、文明施工措施项目费为269958.11元），该鉴定结论的程序合法、依据充足，原审法院据此认定冯金满已完成的工程造价为3835995.61元。
三排镇政府已支付的工程款为多少的问题。冯金满带领施工队进场施工后，三排镇政府按合同规定，根据施工进度持续向冯金满支付了相关的工程（进度）款，根据冯金满的陈述为3600000元，根据三排镇政府的陈述为3700000元，二者相差100000元，原审法院综合证据的分析与认定，主要分歧在于2013年11月25日施工人冯相平向三排镇政府预借100000元的工程款这一事实的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为有代理权的，该代理行为有效”之规定，在本案中，冯金满认可冯相平为施工人，结合三排镇政府提供的证据及冯金满庭审时认可的事实是冯金满与冯相平多次一起向三排镇政府借支工程款（比如：2013年2月7日冯相平向三排镇政府预借200000元工程款、2013年6月14日冯相平向三排镇政府预借工程款300000元、2013年10月11日冯金满与冯相平向三排镇政府借款200000元的情况），根据上述法律规定，原审法院认为冯相平于2013年11月25日向三排镇政府预借的100000元工程款的行为应认定为是代理冯金满的行为，此100000元借款应由冯金满承担。故三排镇政府已经向冯金满支付的工程款应为3700000元。
综合以上分析，三排镇政府应向冯金满支付的工程款总计为3835995.61元，扣除三排镇政府已支付给冯金满的款项3700000元，三排镇政府还应向冯金满支付工程款135995.61元。另根据冯金满与弘大公司签订的《建设工程施工合同书》第14.5条“……验收合格、结算、经审计后一个月内付中标价总额的95%，余下5%作为保质金，保质金待一年保质期满后一个月内付清……”的规定，三排镇政府实际上应付给冯金满的工程款为3644195.83元，余下的191799.78元为保质金，现三排镇政府已向冯金满支付了3700000元，已经超额支付了相应的工程款项，故在保质期内，三排镇政府无须再向冯金满支付工程款。基于此，冯金满请求三排镇政府支付利息的诉讼请求没有事实依据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条，《建筑工程质量管理条例》第十六条的规定，原审法院判决如下：驳回冯金满的诉讼请求。案件受理费10633.60元，鉴定费45000元，共55633.60元，由冯金满负担33133.60元，连南瑶族自治县三排镇人民政府负担22500元。
上诉人冯金满不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判支持冯金满的原审的诉讼请求；一、二审诉讼费用由三排镇政府承担，鉴定费用45000元由三排镇政府承担。主要事实和理由为：
（一）关于竣工验收报告问题。冯金满在2013年12月13日发给三排镇政府及监理的竣工验收报告清楚说明了工程验收资料齐全才交给三排镇政府和监理的，不存在三排镇政府所说“无工程验收资料”。冯金满挂靠的弘大公司与三排镇政府在2012年12月11日签的《建设工程施工合同书》第12条第3行写明双方约定“乙方向甲方和监理提出竣工验收申请，甲方在收到申请验收报告后15天内组织验收”根据这约定，三排镇政府理应在2013年12月28日前就组织验收，但三排镇政府既不在期限内组织验收，也没有在期限内提出异议，在收到竣工验收报告115天后（即2014年5月27日后）在冯金满起诉三排镇政府后，三排镇政府才称说“要整改，未完工”等无稽之谈。远远超过了约定的时间，是不可取信的！《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”所以本工程竣工日期是2013年12月13日。
关于《工程结算书》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复的，视为认可竣工结算文件，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的应予以支持”的规定，以及根据菲迪克等国际惯例，平衡发包、承包双方的地位平等，发包人在收到承包人提交竣工结算书后28天内未完成审批但又未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算书，并自发包人收取承包人提交的竣工结算书后第29天起视为已签发竣工付款证书，三排镇政府在2014年1月23日就收到冯金满的结算书到2014年5月27日止已经收到了124天，未提出异议，超过了期限28天，所以冯金满提交给三排镇政府的造价为4442982.82元的《工程结算书》，是有效合法的。所以冯金满主张三排镇政府支付620833.68元是正确的。
关于造价鉴定及鉴定费问题。该工程鉴定既没有经冯金满同意，也没有经招投标，原审法院擅自找熟悉的咨询公司搞鉴定价为3835995.61元，冯金满是不认可的，这是因为该工程三排镇政府认可的投标价3924238.73元＋88437.39元（增加工程的签证部分）=401267612元-95000元（三排镇政府的2014年6月13日答辩状所说的，还有94746元工程未做）=3917676.12元，其两这不相符。其次原审法院连鉴定费比例承担都严重偏袒三排镇政府，冯金满提交给三排镇政府的《结算书》造价4442982.82元，三排镇政府鉴定造价3855995.61元，两者差额为606987.21元，按此百分比计算冯金满承担的鉴定费是：606987.21元÷442982.82元＝13.66％×45000元=6147.76元，冯金满不应承担22500元的鉴定费呢。
（二）关于三排镇政府支付了多少工程款问题。案外人冯相平向三排镇政府在2013年11月25日和2013年10月11日分别借100000元和200000元与冯金满无关，因为冯相平在2013年2月7日和2013年6月14日在向三排镇政府借（支）款时是有冯金满的委托书借（支）款的。三排镇政府在2014年6月13日的答辩状称“但如果为了完善工程的，我方可以让冯金满安排与施工方一起预借余下工程的材料款约30000元，然而冯金满怎么也听不进也不配合签字给施工队先借款”，从这句话可知由于冯金满不签字，也没写委托书给冯相平，所以三排镇政府也不敢借款给冯相平等人。这说明如果不需要冯金满签名或委托书都能借支款的话，三排镇政府就不需理采冯金满是否签名或委托就已经借支30000元给冯相平等人了，三排镇政府是非常清楚没有冯金满签名或委托是不能借支款项给冯相平等人的。这也证明了三排镇政府默认没有冯金满的签字或委托该工程款是不能借（支）给任何人的，否则其借款是与冯金满无关的。况且冯金满在2013年6月19日到三排镇政府处收该工程款时声明：“从2013年6月19日起不能将该工程款借支给任何人”，镇长亦应承“从2013年6月19日之后没有冯金满的签名或委托不能借支给任何人”，有在当日陪同冯金满去三排镇政府处收款的陈景彬、成土金、蔡彩云、成志就等作证。所以三排镇政府在2013年11月25日和2013年10月11日借支给冯相平的款项与冯金满无关。
被上诉人三排镇政府答辩称，原审判决正确，二审答辩意见与原审一致。
原审第三人弘大公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。
二审期间，冯金满提交如下证据：1、《证明》（赖松佳），拟证明弘大公司的委托代理人兼造价员赖松佳结算了涉案工程。2、《说明》（弘大公司），拟证明《竣工验收报告》《证明及承诺》《工程结算书》均是弘大公司所为。3、《证明》（成土金、蔡彩云、陈景彬各一份），证明2013年6月19日冯金满对三排镇政府声明没有冯金满的签字或委托书，工程款不能借支给任何人，且三排镇政府认可。4、委托书（2013年2月6日、6月13日各一份），拟证明2013年2月7日、6月14日，冯相平分别借支三排镇政府200000元、300000元是有冯金满委托书。三排镇政府质证认为：证据1只能证明赖松佳作出了结算书，并不能证明工程已经验收，三排镇政府并不认可该结算价格；证据2只能证明是弘大公司作出的结算，并未经三排镇政府认可；证据3，不予认可，与本案无关。证据4真实性无异议。经审查，本院认证如下：证据1，属证人证言的书面形式，但赖松佳没有出庭作证，依法不能单独作为认定事实的依据；证据2，双方对其真实性无异议，该证据实际上是补强冯金满原审所提交证据4、5、6的证明力，原审判决予以确认后，当事人均未提出异议，本院对证据2的真实性予以确认；证据3，属证人证言的书面形式，但成土金、蔡彩云、陈景彬没有出庭作证，依法不能单独作为认定事实的依据；证据4，双方均无异议，本院对其真实性予以确认。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2013年2月6日，冯金满向三排镇政府出具《委托书》，委托冯相平向三排镇政府借支200000元；6月13日，冯金满再次向三排镇政府出具《委托书》，委托冯相平借支300000元。
2014年4月10日，监理单位湖南雁城建设咨询有限公司向弘大公司发出《监理通知单》，主要内容为，经三排镇政府、监理方巡查发现，存在19项工作（主要是部分清洁卫生、消防、水电、刮塑等项目，通知单后附相片）还未完善，请弘大公司尽快派人完成，以便进行工程总体竣工验收。5月29日，该监理单位又向弘大公司发出《工作联系单》，主要内容为：涉案工程已进入收尾阶段。经初步检查，发现还有较多收尾工程未完成，并不具备验收条件。因延误工程五个月有余而未见弘大公司派人处理。建设方拟委托一施工单位对收尾工程进行报价（共计94746元），请弘大公司予以确认，并以书面形式回复。如果弘大公司在2014年6月20日前未回复或派人处理。监理方则视为弘大公司已同意以上报价单的相关内容与价款。建设单位将另行委托施工单位进行处理，相应的工程款数额按在工程款余额中扣除。
二审庭审中，冯金满陈述涉案工程全部由其实施，并承认部分清洁卫生、消防、水电、刮塑等工程没有完成。
二审庭审后，经本院询问，三排镇政府同意将剩余的5%质保金支付给冯金满。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕冯金满上诉请求的范围进行审理。
关于涉案工程的造价问题。本案中，冯金满借用弘大公司名义与三排镇政府签订施工合同，承接涉案工程实际施工。在工程基本完工后，冯金满于2013年12月11日以弘大公司名义向三排镇政府递交一份《竣工验收报告》，称涉案工程已完工，验收资料齐全，要求三排镇政府竣工验收。三排镇政府认可收到该验收报告，但否认收到其他竣工验收资料。因三排镇政府未在15天内组织验收，冯金满故以三排镇政府拖延验收为由，主张涉案工程实际竣工日期为2013年12月11日。对此，本院认为，一方面，根据已查明的事实，冯金满向三排镇政府递交《竣工验收报告》时，尚有部分清洁卫生等工程尚未完成。另一方面，根据《建设工程质量管理条例》的有关规定，建设工程完工后，承包单位应当按照国家竣工验收的规定，向建设单位提供完整的竣工验收资料和竣工验收报告，请建设单位组织竣工验收。其中，完整的竣工资料应包括完整的技术档案和施工管理资料，工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告，勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，施工单位签署的工程保修书等。本案中，虽然冯金满向三排镇政府提交了一份《竣工验收报告》，但并无证据证明其向三排镇政府提交其他竣工验收资料。相反，从监理单位出具的意见来看，监理单位并无可能签署质量合格的文件。据此，三排镇政府并不构成拖延验收，本案不符合适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项规定的条件，冯金满此节上诉缺乏事实和法律依据，原审判决不予支持正确。
对于冯金满提交作为结算依据的《工程结算书》，冯金满原审提出是由其本人委托清远市益文工程造价咨询有限公司制作，经原审法院核实，清远市益文工程造价咨询有限公司予以否认；冯金满二审又提交赖松佳的书面证言主张《工程结算书》是由赖松佳制作，但赖松佳并未出庭作证；该《工程结算书》仅能认定为冯金满单方制作。三排镇政府于2014年1月23日收到该《工程结算书》，此后亦对其中的结算价格提出异议；况且，涉案施工合同中并无对发包人审核结算文件期限及逾期后果的约定，冯金满以三排镇政府未在28天内提出异议为由，主张应视为三排镇政府认可其提交的《工程结算书》，缺乏依据。因双方对工程造价发生争议，冯金满所主张的工程造价证据不足，原审法院根据三排镇政府申请委托具有资质鉴定机构进行司法鉴定，并在审查鉴定意见的依据、程序等内容后，采信鉴定意见认定涉案工程造价为3835995.61元，并在此基础上决定鉴定费用由双方平摊并无不当，本院予以维持。
关于工程款的支付问题。双方的争议在于三排镇政府2013年11月25日预借给冯相平的100000元工程款能否认定为三排镇政府支付给冯金满的工程款。本案中，按冯金满的陈述，涉案工程全部由其组织实施，冯相平为工地施工人员，结合冯相平曾经受冯金满委托向三排镇政府借支款项的事实，三排镇政府有理由相信该100000元是受冯金满委托收取，原审法院据此认定三排镇政府已经支付了3700000元工程款并无不当，本院予以维持。至此，三排镇政府尚有135995.61元（3835995.61元-3700000元）工程款未付，鉴于三排镇政府二审中同意将作为工程质保金的5%工程款付清给冯金满，故三排镇政府应继续支付剩余工程款。
综上所述，冯金满的上诉主张理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但因出现新的事实，本院对原审判决予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连南瑶族自治县人民法院（2014）清南法民二初字第47号民事判决；
二、限连南瑶族自治县三排镇人民政府于本判决生效之日起10日内向冯金满支付剩余工程款135995.61元；
三、驳回冯金满的其他诉讼请求。
一审案件受理费、鉴定费用，按原审判决执行；二审案件受理费10633.6元，由上诉人冯金满负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文宇
代理审判员 余允添
代理审判员 林士嵛
二〇一五年七月十五日
书 记 员 冯敏静
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。