上海市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪02刑终759号
抗诉机关(原公诉机关)上海市嘉定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)邹依琳，女，1981年8月18日出生，汉族，户籍所在地上海市长宁区，住上海市嘉定区。
辩护人韦新芽，上海剑湖律师事务所律师。
原审被告人朱霞蓉，女，1977年4月13日出生，汉族，户籍所在地及居住地上海市普陀区。
辩护人胡敏靓，北京万思恒(上海)律师事务所律师。
上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人邹依琳、朱霞蓉犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月16日作出(2016)沪0114刑初1017号刑事判决。判决后，上海市嘉定区人民检察院提出抗诉，邹依琳提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员许某某出庭履行职务。上诉人邹依琳、原审被告人朱霞蓉及辩护人韦新芽、胡敏靓到庭参加诉讼。在庭审中，上诉人邹依琳撤回上诉。现已审理终结。
上海市嘉定区人民法院根据同案关系人胡磊帆、褚源的供述，李某某、王某某、杜某某、陈某某、孙某、张2、郑某某、金某某、徐某某等数十名投资人陈述及相关收款确认函、客户签署文件等书证，证人张某1、童某某、濮某某的证言，公安机关出具的案发经过，上海公信会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，被告人邹依琳、朱霞蓉供述等证据认定：
被告人邹依琳、朱霞蓉在担任光大银行真新支行理财经理期间，经他人介绍，得知上海骏福股权投资基金有限公司(以下简称“骏福公司”)为投资房地产项目对外募集资金。2013年6月至2014年9月间，二人为获取骏福公司给予的投资额一定比例的高额佣金，通过电话联系、在光大银行真新支行现场宣传等方式，公开招揽众多银行客户等不特定人员签订骏福公司“瑞昌中央商务区投资基金”、“余干四安天城投资基金”协议，并对外承诺按季度或年度给付固定回报。其中，邹依琳招揽投资人50余名(已剔除重复投资)，非法吸收资金1亿余元，收取佣金500余万元；朱霞蓉招揽投资人60余名(已剔除重复投资)，非法吸收资金9,000余万元，收取佣金400余万元。所募款项大部分被骏福公司转至外地房产公司账户用于建设“瑞昌中央商务区”、“余干四安天城”相关房地产项目，部分用于兑付投资人已到期本息。
2015年7月22日，被告人邹依琳、朱霞蓉经通知至公安机关投案，到案后如实供述了上述主要犯罪事实。邹依琳已通过褚源账户返还骏福公司佣金400余万元。现大部分投资人本金仍未得到实际兑付。
上海市嘉定区人民法院认为，被告人邹依琳、朱霞蓉分别与他人结伙，通过公开宣传并承诺固定回报的方式，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序且数额巨大，其中邹依琳吸收金额1亿余元，朱霞蓉吸收金额9,000余万元，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。邹依琳、朱霞蓉具有自首情节，可以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人邹依琳有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；判处被告人朱霞蓉有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；违法所得予以追缴。
上海市嘉定区人民检察院提出抗诉，认为原判认定事实清楚、定性正确，但适用法律错误，不当减轻处罚，导致量刑畸轻。理由是：1、本案涉案数额巨大，情节严重。根据《中华人民共和国刑法》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，个人非法吸收公众存款数额在100万元或者造成直接经济损失50万元以上的，属于数额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑。邹依琳、朱霞蓉分别非法吸收公众存款1亿余元和9,000余万元，犯罪数额远超过数额巨大的起点，且实际造成大部分投资人的资金损失。二名被告人身为银行理财经理，出于获取不法高额利益的犯罪动机，通过在银行内现场宣传等手段，向一般储户销售银行以外的理财产品，比一般的非法吸收公众存款行为更具欺骗性和危害性，均应当在量刑中予以体现。2、本案与同案犯在自首从宽幅度把握上不统一。邹依琳、朱霞蓉分别为胡磊帆等人(均另案处理)非法吸收公众存款，与胡磊帆等非法吸收公众存款案系共同犯罪，在具体销售阶段，邹依琳、朱霞蓉起了积极、重要的作用。而在胡案的判决中，同样的犯罪手段、同样的自首情节，但对胡磊帆等三人适用的均是从轻处罚，而对邹依琳、朱霞蓉适用的却是减轻处罚，两个案件在适用法定量刑情节时严重失衡。且两起案件的被告人均系在公安机关已掌握犯罪事实的情况下，经电话通知后投案，不应减轻处罚。3、本案社会危害性大，后果严重。大部分投资人本金尚未得到实际兑付。邹依琳收取佣金500余万元，在案发前返还骏福公司400余万元；朱霞蓉收取佣金400余万元，未退出违法所得，并供认均用于赌博。且在邹、朱二人犯罪金额基本相当的情况下，退出违法所得与未退出的，判处同样的刑罚，没有体现差异性。
上海市人民检察院第二分院认为，本案与另案处理的共同犯罪被告人胡磊帆等人在自首从宽量刑幅度的把握上不统一，属于同案不同判，且本案社会危害性大，后果严重。认为原判对邹依琳、朱霞蓉减轻处罚属于适用法律错误，致量刑畸轻，故支持抗诉，建议依法纠正。
上诉人邹依琳对原判认定的事实、定性无异议，但认为对其量刑过重，庭审中表示服从原审判决，并提出撤回上诉。邹依琳的辩护人认为，邹在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯；邹在案发前就积极退还佣金，案发后取得了部分被害人的谅解；在公安机关立案侦查前，邹已向所在单位如实讲清情况，其自首情节更有价值，原判量刑过重。但辩护人尊重邹依琳当庭撤回上诉的意见，建议驳回抗诉。
原审被告人朱霞蓉及其辩护人对原判认定的事实、定性、量刑均无异议，提出朱在整个共同犯罪中起次要作用，且朱、邹二人在公安机关侦查前已向所在单位领导汇报了基本案情，原判适用减轻处罚正确，要求驳回抗诉，维持原判。
本院经审理查明的事实、证据与原判相同。
本院认为，原判认定上诉人邹依琳、原审被告人朱霞蓉犯非法吸收公众存款罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。关于抗诉机关提出邹依琳、朱霞蓉与另案处理的共同犯罪人胡磊帆等人量刑严重失衡及邹、朱二人量刑未体现差异的意见。根据上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114刑初980号刑事判决书，另案处理的被告人胡磊帆、褚源、杜卉为投资外地房地产项目并获取利润，先后成立上海骏福股权投资基金有限公司、上海巽福资产管理有限公司，胡磊帆担任公司总经理，褚源担任公司副总经理，杜卉担任财务负责人；后胡磊帆等人又成立上海巽卿投资管理中心、上海骏福赣祥投资管理合伙企业等数十家有限合伙企业，通过渠道分销、电话推销、现场宣传等方式，以招募企业有限合伙份额并对外投资的形式，公开招揽本市、浙江省嘉兴市、广东省东莞市等多地不特定人员签订“瑞昌中央商务区投资基金”、“余干四安天城投资基金”有限合伙入伙协议，并承诺按季度或年度给付固定回报。2013年5月至2015年2月间，胡磊帆等人共计向280余名投资人非法吸收资金6.3亿余元，所募款项大部分被胡磊帆等人转至江西瑞昌市求新置业有限公司、江西余干四方实业有限公司账户用于开发“瑞昌中央商务区”、“余干四安天城”相关房地产项目，部分用于兑付投资人已到期本息。本案中，邹依琳、朱霞蓉为骏福公司在本市向不特定的客户募集资金，其中邹招募投资人51人、吸收资金1.0337亿元，朱招募投资人63人、吸收资金9,074万元，邹获取佣金559万元，朱获取佣金423万元。虽然胡磊帆、褚源、杜卉、邹依琳、朱霞蓉均有自首情节，但邹、朱二人与另案处理的胡、褚、杜三人相比，胡、褚、杜组织设立公司、招募人员、使用非法吸收的资金，地位作用要比邹、朱大；在涉案地域、吸收客户人数、吸收金额等方面，邹、朱相比其他三人要少得多，邹、朱仅对本案非法吸收资金行为承担责任，与另外三人应当有明显区别，原判对邹、朱二人减轻处罚无明显不当。邹依琳案发后退出467万余元佣金，朱霞蓉未退出违法所得，原判对邹、朱量刑未体现差异，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项及《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、准许上诉人邹依琳撤回上诉。
二、维持上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114刑初1017号刑事判决第一、三项，即被告人邹依琳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十五万元；违法所得予以追缴。
三、撤销上海市嘉定区人民法院(2016)沪0114刑初1017号刑事判决第二项，即被告人朱霞蓉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币十五万元。
四、原审被告人朱霞蓉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月22日起至2018年4月21日止。)
五、违法所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 何仁利
审判员 章丽斌
二〇一七年十二月六日
书记员 胥保平
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
三、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条……
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
(四)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
……
四、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
(一)自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
(二)如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。