浙江省象山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）甬象刑初字第867号
公诉机关浙江省象山县人民检察院。
被告人董某甲，农民。1994年11月因盗窃被宁波市江东区人民检察院免予起诉；1995年7月因流氓被劳动教养一年六个月；1998年4月10日因犯寻衅滋事罪被象山县人民法院判处有期徒刑一年六个月；2000年10月17日因犯敲诈勒索罪被象山县人民法院判处有期徒刑二年；2015年1月23日因吸食毒品被象山县公安局决定行政拘留十四日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年2月6日被象山县公安局刑事拘留，同年3月13日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人许见红，浙江信大律师事务所律师。
被告人董某乙，农民。2015年1月23日因吸食毒品被象山县公安局决定行政拘留十一日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年1月23日被象山县公安局刑事拘留，同年2月17日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。
辩护人黄永顺，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
浙江省象山县人民检察院以象检公诉刑诉（2015）853号起诉书指控被告人董某甲、董某乙犯贩卖毒品罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。浙江省象山县人民检察院指派代理检察员潘成波、张金阳出庭支持公诉，被告人董某甲及其辩护人许见红、被告人董某乙及其辩护人黄永顺到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省象山县人民检察院指控，2014年12月2日上午，方某电话联系被告人董某甲购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），并约定交易地点。后被告人董某甲指使被告人董某乙送毒品，被告人董某乙在明知是毒品甲基苯丙胺的情况下，仍将重约100克的毒品甲基苯丙胺送至象山县丹西街道紫竹路方某的出租房门口交给方某，毒资暂时赊欠。为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人董某甲、董某乙明知是毒品甲基苯丙胺而结伙予以贩卖，数量约100克，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人董某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。提请本院依法惩处。
被告人董某甲辩称，他向方某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量重约5克。
被告人董某甲的辩护人认为，被告人董某甲向方某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应就低认定为重约5克。
被告人董某乙辩称，他向方某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量重约5克。
被告人董某乙的辩护人认为，被告人董某乙向方某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应就低认定为重约5克，且被告人董某乙是从犯，依法应当从轻处罚。
经审理查明，2014年12月初某日上午，方某电话联系被告人董某甲要求向被告人董某甲购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），双方并约定交易地点。后被告人董某甲指使被告人董某乙至象山县丹西街道紫竹路9-5号三楼的方某的租住房门口，向方某贩卖重约5克的毒品甲基苯丙胺。
被告人董某乙到案后，如实供述了自己的上述主要犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人方某的证言和辨认笔录，证实了她与被告人董某甲是多年的朋友，2014年12月初某日，她电话联系被告人董某甲要求购买冰毒并提出可以帮助被告人董某甲将冰毒转售给他人，被告人董某甲答应卖给她100支冰毒并让人送到她租住在象山县丹西街道紫竹路的租住房。后被告人董某甲电话告诉她送冰毒的一个矮矮的男子已经在楼下并让她开门，她从三楼窗户看下去发现楼下站着一个矮矮的男子，她就从三楼租住房的窗户将钥匙扔了下去，该男子就自己上来将两个装有重约40余克冰毒且用订书机封好封口的一次性杯子交给她。以及经辨认，被告人董某乙就是送冰毒给她的男子的事实。
2.通某，证实了被告人董某甲与被告人董某乙及方某的通话情况的事实。
3.辨认笔录、照片，证实了经被告人董某乙及方某辨认，毒品甲基苯丙胺的交易地点为象山县丹西街道紫竹路9-5号三楼的方某的租住房门口的事实。
4.现场勘验检测报告书、行政处罚决定书、刑事判决书、罪犯档案资料，证实了2015年1月23日，被告人董某甲、董某乙及方某均因吸食毒品被行政拘留，以及被告人董某甲的犯罪前科情况的事实。
5.到案经过，证实了被告人董某甲、董某乙的到案情况的事实。
6.户籍证明，证实了被告人董某甲、董某乙的身份情况的事实。
7.被告人董某甲的供述，证实了他与方某认识已有十余年，他和被告人董某乙是同村人且相互认识。2014年12月初，方某电话联系他并提出向他购买冰毒，他予以同意并让董某乙至象山县丹西街道紫竹路9-5号三楼的方某的租住房，将重约5克的冰毒贩卖给方某的事实。
8.被告人董某乙的供述，证实了2014年12月初某日上午，被告人董某甲电话联系他并让他拿重约100克的冰毒到象山县茂林路和靖南路交叉口附近的方某处，且告诉他被告人董某甲在他到达后会电话联系方某让方某将钥匙扔下来，让他送上去。后他从家中拿了两个装有重约5克冰毒且用订书机封好封口的一次性杯子，驾驶电动自行车至方某租住房楼下并电话联系被告人董某甲，被告人董某甲告诉他一会有人会扔钥匙下来，让他把冰毒送到门口。过了一会，方某将钥匙扔下来，他就拿了钥匙打开楼梯口的门，将冰毒和钥匙放在方某的家门口，并看到方某从房间内出来拿走冰毒。以及经辨认，被告人董某甲就指使他贩卖毒品的人，方某就是购买毒品的人的事实。
对于公诉机关指控被告人董某甲、董某乙向方某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量重约100克的意见和被告人董某甲、董某乙及其辩护人提出被告人董某甲、董某乙向方某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应就低认定为重约5克的辩解和辩护意见。经查，被告人董某甲的当庭供述与被告人董某乙的供述、证人方某的证言、通某、辨认笔录、照片等证据能够相互印证，证实了2014年12月初某日上午，方某电话联系被告人董某甲要求向被告人董某甲购买毒品甲基苯丙胺，双方并约定交易地点。后被告人董某甲指使被告人董某乙至象山县丹西街道紫竹路的方某的租住房门口，向方某贩卖毒品甲基苯丙胺的事实。但证人方某关于贩卖毒品甲基苯丙胺的数量的证言前后不一致并无其他证据予以印证，而被告人董某甲、永夫当庭供述均为重约5克。基于有利于被告人的原则，根据现有证据应就低认定贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为重约5克。故公诉机关的上述指控意见，证据不足，本院依法予以纠正。被告人董某甲、董某乙及其辩护人的上述辩解和辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人董某甲、董某乙明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人董某甲在共同犯罪中起主要作用，是主犯。公诉机关和被告人董某乙的辩护人认为被告人董某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。公诉机关指控被告人董某甲、董某乙向方某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量重约100克的指控意见，因证据不足，本院依法纠正为被告人董某甲、董某乙贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为重约5克。被告人董某甲、董某乙及其辩护人提出被告人董某甲、董某乙向方某贩卖毒品甲基苯丙胺的数量应就低认定为重约5克的辩解和辩护意见，理由成立，本院予以采纳。被告人董某甲自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被告人董某乙到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对被告人董某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款的规定；对被告人董某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人董某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月6日起至2016年4月5日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人董某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2016年2月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄振贤
人民陪审员 何志奇
人民陪审员 郑存祥
二〇一六年一月二十一日
书 记 员 毕妍妍