中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民一终字第211号
上诉人（原审原告、反诉被告）：庹希全。
委托代理人：彭园园，北京市金德律师事务所律师。
委托代理人：宋凯栋，北京市金德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：永清县泉城房地产开发有限责任公司。
法定代表人：周勇，该公司董事长。
委托代理人：刘凯，河北恒帆律师事务所律师。
上诉人庹希全因与被上诉人永清县泉城房地产开发有限责任公司（以下简称泉城公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（以下简称一审法院）（2011）冀民一初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月25日开庭审理了本案。庹希全及其委托代理人彭园园、宋凯栋，泉城公司的委托代理人刘凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：自2007年6月至2009年4月，庹希全与泉城公司就合作开发永清县永靖镇西关村城中村改造项目签订了多份《合作开发合同》及《补充协议书》。
主要内容是双方合作开发上述城中村改造项目，泉城公司负责将开发用地的使用权转让给庹希全，并负责完成拆迁工作，庹希全负责提供相关资金投入，具体组织开发建设。此后，按照协议约定，庹希全陆续向泉城公司支付项目资金共计18088253元。
2010年1月29日，双方再次签订《协议书》，约定：“1、甲（泉城公司）乙（庹希全）双方一致认可根据合作开发协议及补充协议约定，甲方应保证乙方开发用地48亩，乙方应按每亩31.5万元向甲方拨付项目资金，而截止到本协议签订之日，乙方已实际交付给甲方项目资金18088253元，多付2968253元（其中包括项目手续费100万元）。现甲方实际转让给乙方的开发用地面积约40亩，甲方负责提供需建设回迁楼的8亩土地，土地位置由甲方选定，待甲方提供8亩地后，乙方按约定建设62套回迁楼。2、甲乙双方经平等自愿协商，一致同意将甲乙双方于本协议前所签订的与合作开发项目有关的全部合作开发协议、补充协议、合同终止，且双方互不承担违约责任。3、乙方多付给甲方的项目资金2968253元（其中包含项目手续费100万元），双方一致同意在乙方承建62套回迁楼过程中或在乙方应当向甲方交纳的管理费中予以扣除，具体办法双方另行约定。4、本协议签订后，乙方按照已选定的规划方案使用甲方开发公司资质对外投资开发甲方转让给乙方的40亩开发用地，并按全部销售收入的1%向甲方交纳管理费。乙方自行售楼，甲方予以配合；甲方负责协助办理相关手续，所需费用及应当交纳的一切税费由乙方承担。”
上述协议签订后，因双方发生矛盾，致协议并未实际履行完毕。对于发生矛盾的原因，庹希全称，泉城公司始终未能提供用于回迁楼建设的8亩土地，且40亩开发用地中仍有未拆迁户存在，缺少施工通道，不具备开工条件。泉城公司称其已提供了达到施工条件的回迁楼建设用地，而庹希全迟迟不进场施工，导致回迁户上访。2010年7月29日，泉城公司向庹希全发出《通知》：“我公司已经提供了用于贵方为我方建设62套回迁楼的土地8亩，并已多次口头通知贵方按约定进场开工建设，但贵方无正当理由拖延至今，导致回迁楼居民集体上访……。为维护我公司和回迁居民的合法权益，我公司再次以书面形式通知贵方，限贵方务必于2010年8月2日前组织施工队伍进场施工，如贵方逾期仍未进场施工，视为贵方根本违约，我公司将依法解除与贵方之间的协议，因此给我公司造成的经济损失，由贵方承担全部赔偿责任。”庹希全方工作人员张德海当日签收了该通知。之后，该协议仍未能继续履行，泉城公司对案涉项目自行开发。至本案诉讼前，该项目回迁楼及商品住宅楼主体建设基本完工，部分商品住宅已售出。
一审审理中，经庹希全申请，泉城公司同意，一审法院委托河北宏达房地产估价有限公司（以下简称宏达公司）对案涉项目的预期利润进行评估。宏达公司出具冀宏达房估（2012）0501号《房地产估价报告》，结论为该项目按原合同约定进行开发所能取得的利润为37079100元。
另，庹希全主张其为该项目的前期运作及清运渣土、改造高低压线路、设计图纸等投入资金3775092.59元，应由泉城公司负担。一审法院确认庹希全在案涉项目前期开发中共支出费用616816.59元。
庹希全向一审法院提起诉讼，请求：1、判令泉城公司返还庹希全18088253元；2、判令泉城公司承担拒不履行合同给庹希全造成的损失100611275元（上述两项共计118699528元）。
泉城公司提出反诉，请求：1、解除双方当事人于2010年1月29日签订的《协议书》；2、判令庹希全赔偿泉城公司经济损失300万元；3、反诉案件诉讼费由庹希全承担。
一审法院认为，双方当事人争议的核心问题是：1、导致双方合作开发协议不能履行的违约责任应如何认定？2、泉城公司是否应返还庹希全投资款并赔偿损失以及赔偿数额如何确定？3、庹希全是否应当赔偿泉城公司的损失以及数额如何确定？4、双方签订的合作开发协议是否应当解除？
1、关于违约责任的认定。前期合作开发协议履行中，庹希全依约支付了土地转让价款，但泉城公司既未将开发用地的土地使用权转让给庹希全，亦未能在约定期限内全部完成拆迁义务，具有明显违约事实。2010年1月29日，双方基于前期合作情况再次签订《协议书》，约定：“双方经平等自愿协商，一致同意将甲乙双方于本协议前所签订的与合作开发项目有关的全部合作开发协议、补充协议、合同终止，且双方互不承担违约责任。”因此，对双方当事人违约责任的最终认定，应以2010年1月29日《协议书》的履行情况为依据。该《协议书》的主要内容为泉城公司负责提供8亩回迁楼建设用地，庹希全负责建设施工。诉讼中，双方对该《协议书》不能履行的原因陈述不一，从泉城公司所举证据看，其虽然向庹希全发出了开工通知，但不足以证明已提供了具备施工条件的回迁楼建设用地，而庹希全亦不能证明其履行过任何组织施工的义务。因此，对于回迁楼建设不能如约进行，双方均应承担相应的违约责任。
2、关于泉城公司是否应返还庹希全投资款并赔偿损失以及损失数额的确定。基于双方对协议不能履行应承担的责任，泉城公司对庹希全已支付的投资款18088253元应予返还，并对庹希全的预期利益损失给予合理赔偿。宏达公司对案涉项目预期利润的评估结论为37079100元，一审法院组织双方当事人质证，双方对该评估结论虽均有异议，但未能提供充分证据支持各自的主张，故一审法院确认以该评估结论为参照依据，确定庹希全应获取的预期利润数额。鉴于双方对协议不能履行均有责任，同时考虑到庹希全并未实际开发该项目，从公平原则出发，酌定由泉城公司赔偿庹希全预期开发利润损失的40%，即37079100元×40%﹦14831640元。
3、关于泉城公司主张的经济损失。鉴于双方对协议不能履行各有责任，且泉城公司提供的相关损失证据不足以证明损失的产生与庹希全有直接关系，故对泉城公司的此项主张不予支持。
4、关于合作开发协议是否应当解除。双方发生争议后，事实上已经终止合作开发，案涉项目由泉城公司自行开发，双方的合作开发协议已不具备继续履行的可能，故对泉城公司解除合同的请求予以支持。
对于庹希全就案涉项目前期支出的费用616816.59元，考虑到泉城公司在此后对该项目的开发建设中实际受益，故应由其负担。
一审法院判决：1、泉城公司返还庹希全投资款18088253元、前期开发支出616816.59元，赔偿庹希全项目开发利益损失14831640元，以上共计33536709.59元，于判决生效后十五日内履行完毕；2、驳回泉城公司的反诉请求；3、驳回庹希全的其它诉讼请求。案件受理费635298元，由庹希全负担400000元，泉城公司负担235298元；反诉案件受理费30800元、诉讼保全费5000元，由泉城公司负担；项目评估费398300元，由庹希全和泉城公司各负担199150元。
庹希全不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，判令泉城公司赔偿庹希全损失共计77399011.10元。主要理由：
（一）一审判决认定庹希全违约是错误的。依照双方签订的《协议书》约定，泉城公司负有转让40亩土地使用权给庹希全的义务。合同履行中，泉城公司在未完成拆迁及取得建设工程施工许可证，建设用地不具备施工条件情形下，发函要求庹希全进场施工，庹希全当然无法进场施工。泉城公司在此情形下自行开发建设并出售已建成商品房，构成根本违约，应承担全部违约责任。一审判决已经查明泉城公司提供的证据不足以证明其向庹希全提供了具备施工条件的回迁楼建设用地，泉城公司当然无理由要求庹希全进场施工，庹希全也不知道去哪里进场施工。在此情形下，庹希全享有先履行抗辩权，依法不应承担违约责任。依照《协议书》约定，泉城公司应向庹希全返还案涉项目净利润扣除管理费后的全部收益。
（二）宏达公司出具的《房地产估价报告》在确定估价时点及计算方法上均存在错误。泉城公司施工时间为2010年8月，但《房地产估价报告》的估价时点为2012年5月31日，与泉城公司实际开工时间相差2年，造成该报告确定的工程造价成本为每平方米1750元左右，高于泉城公司实际开工时每平方米1400元工程成本，导致最终利润减少17434235元。工程造价的评估应以实际开工时的造价成本为依据，评估时点应确定为2010年8月。《房地产估价报告》列支了泉城公司的融资费用，但对庹希全前期投入的18705069.59元未计算融资费用。泉城公司应当按照计算该公司融资成本费用的同等标准支付庹希全18705069.59元融资利息4180581.51元。《房地产估价报告》对泉城公司应收取的销售收入管理费作为成本扣减是错误的。在泉城公司自行开发且自行售楼情况下，“销售收入管理费”与“销售费用”、“开发成本”存在重复计费情况，因此，销售收入管理费2088469元应当计入销售利润，依照协议约定由泉城公司享有。
综上，本案所涉房地产开发项目净利润应为37079125元（《房地产估价报告》确定利润）＋17434235元（建设成本以1400元计算）＋2088469元（销售收入管理费）=56601828元。依据《协议书》约定，庹希全应获得利润为37079125元＋17434235元=54513360元。泉城公司应当赔偿庹希全金额为54513360元＋18705069.59元（前期投入资金）＋4180581.51元（融资利息）=77399011.10元。
泉城公司答辩称，（一）庹希全称其不应承担违约责任的理由不能成立。1、依照双方签订的《协议书》约定，对该协议书签订前双方所签订的相关协议终止，且双方互不承担违约责任，故双方违约责任的确定，应以上述《协议书》约定的履行情况为依据。上述《协议书》约定，泉城公司已将案涉40亩土地转让给庹希全，泉城公司仅尚欠8亩回迁楼用地，不存在未按约完成土地拆迁问题。且依照协议约定，泉城公司仅协助庹希全办理相关手续，取得施工许可证应为庹希全的义务。2、《协议书》约定泉城公司提供8亩回迁楼用地，结合该协议其他约定，泉城公司完成上述8亩用地拆迁后，其他施工条件应由庹希全办理，泉城公司仅提供协助。庹希全以泉城公司未办理施工许可证为由拒绝进场施工，与合同约定不符。
（二）庹希全主张《房地产估价报告》确定评估时点及计算方法错误的理由不成立。一是，鉴定单位根据委托单位的委托目的，根据估价规范的原则和要求确定评估时点。庹希全称评估报告计算的成本为每平方米1750元左右，而同时期同地段房地产项目建设成本为1400元每平方米，缺乏事实和证据依据。二是，双方当事人之间系合作开发房地产合同关系，缔约目的是庹希全出资进行房地产开发并取得收益，并非出借泉城公司资金获得利息收益，庹希全主张投资利息，缺乏依据。三是，《房地产估价报告》载明“销售收入管理费”是指《协议书》第四条约定的“乙方按全部销售收入的1%向甲方交纳管理费”与列入开发成本的销售费用不同，销售费是指开发商聘请专业销售团队进行销售而支出的费用，不存在上述费用重复计算问题。请求判决驳回庹希全上诉请求。
本院二审查明：一审诉讼期间，永清县信访局于2011年7月18日出具《证明》称，永清县永清镇西关村城中村改造项目在得到批准后，开发商未进行回迁楼建设，导致该村回迁村民自2009年春节前至2010年6月期间多次围攻县委、县政府及信访局进行信访，要求开发商立即进行回迁楼建设。该局函告永清镇政府及泉城公司，并与项目主管部门进行协调，责成政府督促泉城公司立即进场施工进行回迁楼建设。2010年10月，泉城公司进行回迁楼开工建设。
宏达公司出具的《房地产估价报告》（冀宏达房估（2012）0501号）中致委托方函载明，估价时点为2012年5月31日，于该估价时点，确定估价对象永清县嘉权新都小区房地产开发项目按原合同（协议书-2010年1月29日）约定进行开发所能取得的利润，评估价值为37079100元。该报告所确定的估价对象评估价值，是在估价对象被估价人员现场勘察状况下，于估价时点时的市场价值。该报告估价假设和限制条件（一）估价假设条件第3项载明，根据泉城公司与庹希全2010年1月29日签订协议第4条，按原合同约定进行开发，庹希全应向泉城公司按全部销售收入的1%交纳管理费，评估净利润已扣除泉城公司销售收入管理费。
宏达公司出具的《房地产估价技术报告》对《房地产估价报告》（冀宏达房估（2012）0501号）的估价方法及各项考虑因素做出全面介绍。其中第六部分估价测算过程第2项载明，根据永清县嘉权新都小区房地产开发项目规划设计方案、施工图设计图纸及建设工程施工许可证（编号131023X110030101），全国统一建筑工程基础定额《河北省消耗量定额》（2008）、全国统一安装工程预算定额《河北省消耗量定额》（2008）及永清县建筑材料市场价格，建设工期调查资料，计算、确定1-5号楼及小区道路（含路灯）、小区绿化、小区管网（含电力设施）建设成本，及合理建设工期；第7项载明，根据销售期间及销售收入金额，建设期间及建设资金投入金额，计算资金经营缺口，依据当期金融市场融资利率水平，运用数理统计分析的方法，计算融资财务费用。
本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题为：1、庹希全是否构成违约；2、《房地产估价报告》确定的项目利润价值数额是否正确。
（一）关于庹希全是否构成违约问题。
永清县信访局出具的《证明》内容表明，该局为解决案涉项目回迁村民信访问题，函告泉城公司，并责成永清镇政府督促泉城公司立即进场施工进行回迁楼建设，泉城公司于2010年10月进行了回迁楼建设。上述证据结合泉城公司于2010年7月29日向庹希全发出的《通知》，可以认定泉城公司曾要求庹希全进场施工建设回迁楼。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。庹希全依照上述法律，称泉城公司未向其明确所交付回迁楼建设用地的位置，亦未办理建设工程开工许可证，其未施工建设回迁楼属于行使后履行抗辩权，不构成违约。本院认为，依照上述法律规定，当事人行使后履行抗辩权，应当提供证据证明先履行合同义务一方不履行合同义务或者不适当履行合同义务。同时，依照诚实信用原则，后履行合同义务一方在对方请求履行时，应当及时通知对方其行使后履行抗辩权。庹希全在诉讼过程中始终未提供证据证明泉城公司未确定回迁楼建设用地，亦未提供证据表明其曾就此问题向泉城公司提出异议，其主张行使后履行抗辩权，缺乏事实依据。依照案涉《协议书》的约定，泉城公司协助相关项目开发建设手续的办理，表明该公司负有出具办理回迁楼工程开工许可证所必须的开发手续的协助义务，而非办理许可证义务。庹希全以泉城公司未办理开工许可证为由主张其可以延迟履行回迁楼建设义务，亦缺乏依据。一审判决认定庹希全未组织回迁楼工程建设构成违约，依照公平原则，判令泉城公司赔偿庹希全预期利润损失的40%，适用法律并无不当。庹希全主张其未违约，泉城公司应承担违约责任，赔偿其全部项目利润损失，本院不予支持。
（二）关于《房地产估价报告》确定的案涉项目利润价值数额是否正确问题。
该问题的解决，包括以下问题：
1、《房地产估价报告》对建设工程造价评估时点的确定是否正确。
从《房地产估价报告》载明内容看，确定案涉项目利润价值的评估时点为2012年5月31日。从《房地产估价技术报告》载明的估价测算过程看，案涉项目的建设工程造价是依照相关定额标准等因素予以确定，鉴定依据中不包括评估时点，故案涉项目利润价值的评估时点并非项目中建设工程造价的评估时点，不影响工程造价的计算结果。庹希全认为《房地产估价报告》确定的案涉项目工程造价的评估时点为2012年5月31日，与本院查明的事实不符，其主张工程造价评估时点应确定为2010年8月，与工程造价鉴定条件不符，本院不予支持。庹希全主张泉城公司开工建设时工程造价成本为1400元，但未就此提供证据，对其认为《房地产估价报告》确定的工程造价成本过高，造成其逾期利润减少17434235元的主张，本院亦不予支持。
2、《房地产估价报告》是否应计算庹希全18705069.59元投资的融资利息。
《房地产估价技术报告》中估价测算过程表明，融资财务费用是针对案涉项目销售及建设期间的资金缺口进行融资所计算投入的费用。庹希全前期投入18705069.59元系基于双方协议约定投入的款项，并非上述报告载明的融资经营缺口，其主张应依照上述融资费用计算其前期投入资金融资利息4180581.51元，缺乏依据，本院不予支持。
3、《房地产估价报告》将泉城公司收取的销售收入管理费2088469元计入销售成本是否正确。
庹希全虽然提出《房地产估价报告》将泉城公司收取的销售收入管理费2088469元计入销售成本错误，但对该款项应由泉城公司取得并无异议，其针对该问题的主张，并不涉及其权利，亦与其可以获得的项目利润无关，本院不予审理。
经上述认定，庹希全上诉理由均不成立，本院依法予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费635298元，由庹希全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 辛正郁
审 判 员 关 丽
代理审判员 仲伟珩
二〇一四年五月三十日
书 记 员 唐 倩