内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）呼刑终字第130号
原公诉机关内蒙古自治区牙克石市人民检察院。
上诉人（原审被告人）司某某，男，出生于山东省平阳县，汉族，初中文化，牙克石市某某农场管理委员会主任，捕前住牙克石市。因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪于2014年3月18日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕，现羁押于牙克石市看守所。
原审被告人韩某某，男，出生于山东省兰西县，汉族，初中文化，牙克石市某农场场长，现住牙克石市。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年5月27日被取保候审。
原审被告人刘某某，男，出生于黑龙江省肇东市，满族，初中文化，牙克石市某甲农场场长，现住牙克石市。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年7月10日被取保候审。
牙克石市人民法院审理牙克石市人民检察院指控原审被告人司某某犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人韩某某、刘某某犯挪用公款罪一案，于2014年9月18日作出（2014）牙刑初字第184号刑事判决。宣判后，原审被告人司某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员青春出庭履行职务，上诉人司某某，原审被告人韩某某、刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2008年12月，司某某在任牙克石市某某农场管理委员会期间，以因公看病名义在管委会擅自核销与乌奴耳镇居民许某某酒后斗殴受伤住院费用6350元。2012年至2013年，被告人韩某某、刘某某因个人农场经营中资金不足为由，分别找到任牙克石市某某农场管理委员会主任的被告人司某某，商量借用司某某保管的某某农场管理委员会收取的土地承包费。司某某分别擅自挪用公款4次共36万元借给韩某某使用，2次共25万元借给刘某某使用。被告人司某某将侵吞公款6350元，挪用公款61万元在立案前归还。
原审法院认为，被告人司某某作为国家工作人员，利用职务便利，通过核销医疗费用的手段，侵吞公共财物的行为已构成贪污罪。被告人司某某作为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人韩某某、刘某某挪用公款，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人司某某、韩某某、刘某某系共同犯罪，被告人司某某在犯罪过程中起主要作用，系主犯。被告人韩某某、刘某某系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第（三）项，第三百八十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款的规定，经牙克石市人民法院审判委员会讨论决定，判决被告人司某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；被告人韩某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
上诉人司某某上诉理由，1、对一审认定司某某犯贪污罪存在事实不清、证据不足，上诉人身份是村一级的机械化管委会主任，所核销的款项不是受委托管理的国有资产，而是集体经济组织自收自支的资金，核销住院费属维护管委会利益受伤，且不符合贪污罪构成要件，不应认定犯罪。2、司某某挪用的不是公款，是挪用资金。司某某是机械化管委会主任，是农民，挪用的资金不是国有资产，是集体所有的土地承包费。3、司某某的坦白认罪情节，一审法院未予以确认，从轻情节未予考虑。
经二审审理查明，1、2012年至2013年，原审被告人韩某某、刘某某因个人农场经营中资金不足为由，分别找到任牙克石市某某农场管理委员会主任的上诉人司某某，商量借用管委会收取的国有土地承包费，并承诺不会耽误司某某给社员开工资、分红等。司某某分别擅自挪用公款4次共36万元借给韩某某使用，2次共25万元借给刘某某使用。
2、2002年6月7日，司某某与乌奴耳镇居民许某某酒后斗殴受伤住院，产生医药费等4153.99元，因法院判决后被执行人许某某未执行，机械化管委会也未通过核销提议，该医药费一直未得到补偿。2008年12月，司某某在任管委会主任期间，利用职务便利，以因公看病名义将住院费在管委会擅自核销6350元。
综上，上诉人司某某利用职务之便，挪用管委会资金共计61万元，用于原审被告人韩某某、刘某某农场经营，该部分款项均在立案前归还；司某某利用职务之便，侵占管委会资金6350元，该款由司某某家属于案发后上交检察机关。
认定上述事实的证据有：
1、举报材料，证实李某某、杨某某、张启明、崔美杰、王忠山于2013年9月1日举报司某某在任乌奴耳机械化农场主任期间存在违法违纪的问题。
2、立案决定书，证实2014年3月18日对司某某涉嫌贪污、挪用公款罪立案侦查。
3、补充立案决定书，证实2014年5月27日、2014年7月10日分别对韩某某、刘某某立案侦查。
4、到案情况说明，证实司某某、韩某某、刘某某是被动到案。
5、个体户机读档案登记材料，证实韩某某、刘某某个体农场登记资料。
6、土地使用说明，证实某某农场经济管理委员会承包乾森公司发包的位于乌奴耳乌川沟、飞机沟、日本沟的农用地16143.4亩。其中国有土地15253.4亩，集体土地529.6亩，剩余360.4亩为自留地。
7、牙克石市农用地流转管理中心的“关于某某农场管理委员会耕地承包情况说明”，证实依据牙克石市委、人民政府关于印发《牙克石市农用地“二轮三期”延包流转指导意见》的通知牙党字（2010）19号文件要求，由市某某农场经济管理委员会于2010年4月提出土地承包申请，经乌奴耳办事处农用地流转管理服务站审核，并报乾森农业集团公司核实承包面积为16143.4亩，市农用地流转管理中心对合同签订相关手续进行审核后予以签订了承包合同，编号为G00187。
8、证明材料，证实司某某为乌奴耳机械化农场管委会党支部书记，经管会主任（2005年换届开始至今），所辖村土地面积情况：土地实有784.5亩（有土地确权证），国有属集体土地大约1.5万余亩。
9、户籍信息，证实司某某、韩某某、刘某某的自然情况，具有完全刑事责任能力人。
10、刑事卷宗、刑事判决书，证实司某某受伤是因为在吃饭中间与许某某发生争执被许某某打伤，是因个人行为受伤，非因公受伤，并且判决由许某某赔偿司某某的经济损失。
11、记账凭证，证实某某农场管委会2008年12月30日第11号会计凭证显示司某某核销药费6350元。
12、证人卢某某的证言，证实2002年司某某与许某某在吃饭敬酒的过程中产生矛盾，司某某被打伤，2008年司某某让其签字解决医药费核销，后来6350元的票据上签字核销。
13、证人陈某甲的证言，证实其2008年末任乌奴耳机械管委会出纳，2006年被选为财务小组成员，没参加过讨论核销司某某酒后斗殴的医药费的事，2012年、2013年收的土地承包费在司某某的个人农行卡里。2010年开会规定村主任只有向社员借2千元的权利，不允许借款给承包人。
14、证人陈某乙的证言，证实其是理财小组组长，借给刘某某、韩某某的钱自己不知道，村里也没开过会。核销药费的事也没有通过理财小组。
15、证人李某某的证言，证实其是乌奴耳镇机械化管委会委员，因村里无账户，2010年土地承包费存入司某某个人账户。村里没开过会说将钱借给刘某某、韩某某使用。司某某与许某某在饭店喝酒打仗后，村里研究多次给司某某报药费，未通过，司某某当主任未讨论将药费核销。
16、证人杨某某的证言，证实其是乌奴耳镇机械化管委会理财小组成员，不知道村里承包费外借的事，司某某与许某某打仗报销药费的事，当时司某某是副主任多次开村民代表大会讨论报销，未通过，2006年司某某当主任后，通过审计报告才知道将药费核销。
17、证人苏某某的证言，证实2007年开始在乌奴耳机械化管委会从事会计工作，司某某核销药费6350元，认为有司某某签字及理财小组签字就给核销了。
18、证人顾某某的证言，证实自己是农场的社员，2000年至2006年担任农场的管委会委员，2006年以后担任村民代表，一直到现在。村民代表有时开会时发表意见，但没有决定权。知道司某某和许某某因敬酒打仗的事情，不是因为公事。听说司某某受伤住院的费用在管委会报销了，在卢某某任主任时，开过会但大家不同意核销司某某医药费，司某某任主任后没因这事开过会。2008年12月30日第11号会计凭证核销司某某看病款6350元，收据是我签的字，是司某某拿着这张票子让我签的字，因为我看到大家都签字了，我要是不签字不好做人，司某某还是主任，我就签了。对于这笔钱自己认为不应该核销。
19、证人张某某的证言，证实自己2002年到现在是管委会村民代表，村民代表不管事情，没权利，都是管委会主任说了算。知道司某某和许某某喝酒打仗的事，当时村委会开会了，大家都不同意核销司某某的药费和其他费用，是卢某某召集的。司某某任主任后没因这事情开过会，因为司某某是一把手就核销了。2008年12月31日第11号凭证是我签字，他打仗看病时是我垫付的钱，我当时垫付2500元，我要了好几回司某某也不还我，司某某当上主任后让我在这张票子上签字，我要不签他就不给我钱，我为了要这笔钱我就在这张收据上签字了，他核销后就把钱还给我了。
20、证人刘某的证言，证实与刘某某是父子关系，与司某某是邻居，听刘某某说过2013年秋向司某某借款15万元一事，2013年12月末用自己名字的中国银行卡转给司某某10万，以妻子朱忠利工行卡转款到司某某户5万，共还15万。
21、证人赵某某的证言，证实2012年11月6日的转账20万元的凭条是韩某某和刘某某让其给司某某账户上转的款。
22、证人王某某的证言，证实2014年1月份韩某某称借司某某的钱还不上影响给社员开工资，向王某某借款20万元，因王某某无钱，便向曹玉朵借款18.5万元，后与韩某某到农行乌奴耳分理处自动柜员机上用曹玉朵的卡向司某某卡内转账18.5万元，不到两个月韩某某将钱还上。
23、牙克石市农业银行卡查询明细及转账凭条，证实司某某将2012年和2013年国有土地使用费存入个人账户，并于2012年4月20日，从司某某账户将10万元转账给刘某某账户，2012年11月6日转回；2013年4月23日从司某某账户将15万元转给刘某某账户，2013年12月23日将此款分两笔转回。
24、司某某的供述与辩解，证实2001年11月12日至2006年11月份任乌奴耳镇机械化管理委员会副主任，2006年11月份至今任乌奴耳镇机械化管委会主任，2012年6月份兼任管委会书记。乌奴耳镇机械化管委会属于农村基层组织，2001年11月12日成立，执行的是中华人民共和国村民组织法。管委会主任管理管委会土地和资金的管理和分配，主抓管委会的全面工作，完成政府交给的各项任务。管委会管理国有、集体土地共有1.6万余亩。
2002年任副主任期间与许某某酒后斗殴，被打伤入院，因许某某未支付医药费，于2008年司某某任主任期间，经卢某某等人签字将6350元药费核销。
2012年4月、2013年4月共借给个体承包户刘某某两笔存入于个人账户的管委会收取的土地承包费，一笔10万、一笔15万用于刘某某经营农场，刘某某对钱款出于自己管理的承包费是知情的，款项于2012、2013年底刘某某归还了。2012年5月、2013年4月、8月、2014年1月，共将自己管理的承包费以6万、10万、10万、10万四笔借给韩某某用于个人农场经营，韩某某对钱款出于自己管理的承包费知情，该钱款均已归还。
25、韩某某的供述与辩解，证实自己知道司某某管理着管委会的承包费，自己是社员，在2012年5月、2013年春、秋、2014年1月份共计四次向司某某借款，一次6万、三次10万，共36万，用于个人农场经营，钱款均归还。
26、刘某某的供述与辩解，证实自己于2012年4月份向司某某借款10万元，2012年末还回；2013年借15万元，2013年末还回。知道司某某借的钱为经管会收取的土地承包费。
二审期间上诉人提交的证据：
27、从牙克石市土地流转中心调取的牙克石市委、人民政府关于印发《牙克石市农用地“二轮三期”延包流转指导意见》的通知牙党字（2010）19号文件，上诉人欲证实各村委会、管委会收取的流转、发包土地承包费不属于国有资产，而是集体经济组织自收自支自管资金。
检察机关的质证意见是该份文件主要证实基层组织的管理方式，不能证实土地的性质。
证据1-26经庭审质证，合法有效，予以确认，证据27证实该文件第五项内容中阐明所承包的土地由集体使用、受益，政府不收取任何费用。上诉人的“管委会土地流转的承包费不属于国有资产，而是集体经济组织自收自支自管资金”的理由予以确认。
本院认为，上诉人司某某任牙克石市某某农场管理委员会主任期间，利用职务便利，伙同原审被告人韩某某、刘某某挪用本单位资金，进行营利活动，数额巨大的行为构成挪用资金罪。上诉人司某某利用职务便利，通过核销医疗费用的手段，将本单位财物占为己有，数额较大的行为构成职务侵占罪。本案中，牙克石市农用地流转管理中心的关于某某农场管理委员会耕地承包情况说明中表明该管委会提出土地承包申请，经乌奴耳办事处农用地流转管理服务站审核，并报乾森农业集团公司核实承包16143.4亩土地，签订了编号为G00187承包合同。证实涉案土地系申请后取得承包权的国有土地，而并未在特定条件下受到人民政府委托，协助人民政府从事公务活动。依据牙克石市委、人民政府关于印发《牙克石市农用地“二轮三期”延包流转指导意见》的通知牙党字（2010）19号文件规定，长期以来由村级基层组织使用并受益的国有土地，签订承发包合同后，乾森农业公司不收取任何费用。证实对其国有土地流转、使用取得的受益并未要求上缴政府，对其受益管委会有自行支配权。上诉人司某某作为基层集体经济组织负责人，现有起诉证据不能证实其协助人民政府行使了行政管理工作职能，其身份不具备《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”的特征，其挪用公款罪的主体身份不适格。上诉人司某某的“挪用的不是公款，是管委会的土地承包费，是挪用资金”的上诉理由予以支持。上诉人司某某利用职务便利对管委会账上核销6350元个人医药费的行为认为“不构成犯罪”的上诉理由于法无据，不能成立。案发后，司某某如实供述犯罪事实，退缴了全部涉案款项，认罪态度好，可予从轻处罚。上诉人司某某、原审被告人韩某某、刘某某系共同犯罪，司某某在犯罪过程中起主要作用，是主犯。韩某某、刘某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且如实供属犯罪事实，全部归还挪用的款项，予以从轻或减轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律不当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条第一款、第二款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销牙克石市人民法院（2014）牙刑初字第184号刑事判决。即被告人司某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；被告人韩某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；被告人刘某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
二、上诉人（原审被告人）司某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2017年3月17日止。）
三、原审被告人韩某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
四、原审被告人刘某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 吴春暖
审 判 员 王学明
代理审判员 李 鹏
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 徐思宇
相关法条：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
二、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十二条【挪用资金罪；挪用公款罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。