安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖10民终803号上诉人（原审原告）：黄山市易贷担保投资有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区黄山城市花园商务楼5楼，组织机构代码69739287-5。法定代表人：吴龙，董事长。委托诉讼代理人：余志祥，安徽金天都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邱增城，男，1987年10月24日出生，汉族，住安徽省黄山市徽州区。委托诉讼代理人：ＸＸ林，安徽利达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：俞荣林，男，1963年11月1日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。被上诉人（原审被告）：方小凤，女，1962年11月18日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托诉讼代理人：汪丽霞，女，1976年2月27日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区，系方小凤弟媳。上诉人黄山市易贷担保投资有限公司（以下简称易贷担保公司）、邱增城因与被上诉人俞荣林、方小凤追偿权纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2015年5月19日作出的(2015)屯民二初字第00230号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人易贷担保公司的委托诉讼代理人余志祥，上诉人邱增城的委托诉讼代理人ＸＸ林，被上诉人方小凤及其委托诉讼代理人汪丽霞到庭参加诉讼。被上诉人俞荣林经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易贷担保公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项并予以改判，判令俞荣林、方小凤共同偿还代偿款234784元及利息（利息以代偿款为基数，按年利率24%自2014年8月6日计算至实际清偿之日）；2.撤销一审判决第四项；3.判令一、二审诉讼、公告等费用由俞荣林、方小凤、邱增城承担。事实与理由：一、依据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。根据上述规定，俞荣林以其个人名义形成的案涉债务发生在夫妻关系存续期间，该债务既未明确约定为俞荣林的个人债务，又不符合《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的夫妻财产约定要件，应当认定为夫妻共同债务。二、一审法院错误分配举证责任，以致将案涉债务错误认定为俞荣林个人债务。本案关于举债合意、用于夫妻共同生活的举证责任应当由俞荣林、方小凤承担，一审法院要求易贷担保公司承担该举证责任不当；昱中街道跃进路居委会出具的证明，未经单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，不符合最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法第一百一十五条规定的形式要件，人民法院没有对该证据内容进行调查核实，也未要求制作证明材料的人员出庭作证，夫妻是否分居，昱中街道跃进路居委会是无法证明的。因此，方小凤提交的该证据不足以证实俞荣林、方小凤从2009年起分居、经济分别独立的事实。三、俞荣林、方小凤于1986年4月30日登记结婚，2015年1月27日离婚，案涉借款行为均发生在俞荣林、方小凤夫妻关系存续期间，应为夫妻共同债务。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十五条规定，当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持。综上，请求二审法院支持易贷担保公司的上诉请求。方小凤在庭审中答辩称：一、方小凤本人没有在借款合同上签字，亦不清楚俞荣林的借款事实。二、方小凤与俞荣林于2009年已经分居。请求二审法院驳回易贷担保公司的上诉请求。邱增城在庭审中答辩称：同意易贷担保公司的上诉请求。邱增城上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.判令方小凤承担民事连带责任；3.判决邱增城不承担连带民事责任；4.本案诉讼费由由易贷担保公司、俞荣林和方小凤承担。事实与理由：一、易贷担保公司与俞荣林关系密切，向俞荣林借贷70万元，俞荣林找邱增城做担保，即应易贷担保公司要求邱增城签订了反担保合同。易贷担保公司于2015年1月间将邱增城坐落于徽州区岩寺玉虹花园的A幢105-205、106-206号二间商铺私下出售，易贷担保公司获得50万元。按照担保法的规定，邱增城的上述二间商铺价值100万元被抵押70万元，已被低价出售为俞荣林代偿了50万元，已无经济条件及抵押物作保证承担责任，没有抵押物，易贷公司还同意俞荣林叫邱增城作保证人，明显追偿权是无法实现的，邱增城在欠条上签字为俞荣林所欠的234884元做保证人，并不是其本人签字，没有真实合法性，是无法律效力的。二、一审判决根据方小凤提供的证据，认定方小凤对俞荣林的借款并不知情，现居住房系婚前方小凤母亲作为陪嫁财产赠与方小凤，证据不足。首先，至今没有证据在卷，确认现方小凤与俞荣林居住的房屋系方小凤母亲给的陪嫁。其次，即便是陪嫁，俞荣林是一家之主，居住几十年的房屋也已经过修缮等，所支出的资金修缮部分也属于夫妻共同财产。三、离婚只是方小凤与俞荣林演的一出戏，是在规避法律。邱增城于2014年间常在俞荣林家玩，俞荣林和方小凤夫妻生活美满和谐。俞荣林做工程不在家的日子多是事实，但夫妻感情很好。方小凤与俞荣林离婚不是因为夫妻感情破裂，而是出于赖账。综上，邱增城超出保证能力范围担保无效，方小凤提供的证据不能证明其可不承担民事连带责任，一审法院判令邱增城承担连带民事责任错误，请求二审法院支持邱增城的上诉请求。易贷担保公司在庭审中答辩称：邱增城上诉称其不承担连带清偿责任无事实和法律依据，对其上诉要求方小凤和俞荣林共同承担归还代偿借款和利息无异议。方小凤在庭审中答辩称：邱增城的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。一审查明：2013年12月25日，俞荣林作为乙方与出借人何万利等9人作为甲方及易贷担保公司作为丙方签订担保借款合同（易贷担保借字2013第1211号），约定乙方因资金周转向甲方借款70万元，借款期限6个月，自2013年12月25日至2014年6月24日；借款利息为月利率13‰，从甲方实际交付借款日起计息；由乙方一次性向丙方交纳合同履约保证金42000元；丙方接受乙方的委托为本合同项下的借款向甲方提供连带责任担保，当乙方到期不履行或不完全履行还款义务时，甲方既可向乙方追偿，也可直接向丙方追偿。丙方保证担保的范围包括：主债权本金、利息、罚息、违约金、逾期管理费和其他相关费用以及为实现债权而发生的费用如仲裁费、诉讼费、律师费，拍卖费、房产买卖费、执行费用；保证期限为本合同项下的借款履行期限届满之日起二年。丙方有权向乙方收取借款额6%的担保费。因乙方未按时足额向甲方履行还款义务而导致丙方履行担保责任（即由丙方垫款代乙方支付本息给甲方），乙方应按代偿额的10%向丙方支付违约金，自逾期之日起应向丙方支付利息并另行支付逾期额按合同约定利率100%的罚息和0.5%/日的逾期处罚金。同日，俞荣林分别按出借金额向何万利等9人出具借据，借款总额共计70万元，借款期限6个月，自2013年12月25日至2014年6月24日止，借款月利率13‰。合同签订后，易贷担保公司收取了俞荣林担保管理费42000元。同日，邱增城作为乙方（反担保人）与易贷担保公司作为甲方（债权人）签订反担保保证合同，约定鉴于出借人何万利等人与借款人俞荣林、易贷担保公司签署的担保借款合同，甲方为借款人70万元借款提供担保。在此，乙方应借款人的请求，自愿以反担保保证人的身份自愿向甲方提供反担保，承担连带保证责任。本反担保保证合同所担保的债权为甲方依据担保借款合同履行完担保责任后，可向借款人追索的各项费用；甲方依据担保借款合同向借款人收取的费用（包括合同履约保证金费、滞纳金、逾期管理费、其他费用），具体金额以借款合同之约定为准。保证方式为连带保证。保证范围包括借款合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、实现债权的费用，借款合同项下的担保费、逾期管理费、其他费用，以及甲方代借款人偿还上述款项所发生的其他费用。保证期间为自甲方代借款人向出借人偿还贷款本金、利息及其他相关费用之次日起两年。上述合同签订后，何万利等9人分别将出借款共计70万元转入俞荣林银行账户。俞荣林收到借款当日即分别将款项共计70万元转入王维和及吴秋凤账户。俞荣林按合同约定支付了2013年12月25日至2014年2月28日止的利息19946元。因俞荣林未按担保借款合同约定归还出借人借款本金及利息，2014年6月25日，易贷担保公司代偿了何万利等9人借款本金70万元、利息34884元。2014年10月5日，俞荣林向易贷担保公司偿还代偿款100元。一审另查：2014年8月2日，俞荣林与罗聚珍等4人及易贷担保公司签订担保借款合同（易贷担保借字2014第0801号），约定借款金额50万元，借款期限自2014年8月2日至2015年2月1日止。俞荣林收到借款50万元后，于当天即将全部借款转入易贷担保公司法定代表人吴龙个人账户，用于偿还本案所涉借款。2014年8月2日，邱增城与易贷担保公司签订房产抵押反担保合同，约定邱增城为俞荣林50万元借款以其坐落于徽州区岩寺镇玉虹花园A1幢105-205商铺、106-206商铺向易贷担保公司提供抵押反担保。因俞荣林未按担保借款合同约定归还借款本息，2015年1月1日，邱增城支付易贷担保公司4万元。2015年6月9日，邱增城委托易贷担保公司的员工姚红兵将所抵押的房产出售给刘东，并将售房款40万元汇入易贷担保公司法定代表人吴龙账户。易贷担保公司于2015年6月9日出具了一份证明，证明已收到购房款40万元。因俞荣林常年在外工作，自2009年起俞荣林即与方小凤长期处于分居状态。2015年1月27日，俞荣林与方小凤登记离婚。离婚协议其中约定，俞荣林所发生的债务17万元归俞荣林负担。一审再查：2014年8月11日，俞荣林与邱增城向易贷担保公司出具了一份欠条。欠条载明：本人俞荣林、邱增城原欠易贷担保公司代偿款734884元，合同号易贷担保借字2013第1211号，现俞荣林于2014年8月2日在易贷担保公司以借新还旧的方式担保借款50万元（合同号2014第0801号），该款全部用于归还易贷担保公司部分代偿款，余欠234884元未归还。该欠代偿款本人与邱增城保证于2014年8月15日之前一次性归还，逾期未还款本人愿以月息2%的利息承担支付。一审法院认为：出借人何万利等9人将借款借与俞荣林，并与易贷担保公司签订担保借款合同；同时，邱增城应俞荣林的请求为其借款向易贷担保公司提供反担保，与易贷担保公司签订反担保保证合同。以上合同各方当事人均应按合同约定履行义务。出借人何万利等人已将借款按担保借款合同约定汇入俞荣林的账户，俞荣林未按担保借款合同约定偿还借款本金及利息，易贷担保公司作为保证人按照合同的约定已为俞荣林代偿了借款本金及利息。因此，易贷担保公司作为俞荣林的保证人已承担了保证责任，其有权向债务人俞荣林追偿。邱增城系俞荣林借款的保证人，应对俞荣林的债务承担保证责任。由于邱增城并未按合同约定承担保证责任，易贷担保公司已代位履行偿还义务，依法成为新的债权人，有权向邱增城行使追偿权。易贷担保公司该部分诉请符合法律规定，予以支持。俞荣林自2014年3月1日起未支付利息，截至2014年6月25日易贷担保公司代偿时，俞荣林应向易贷担保公司偿还的代偿款为734884元。因俞荣林于2014年8月2日与出借人罗聚珍及易贷担保公司签订担保借款合同，以借新还旧的方式偿还了易贷担保公司代偿款50万元，以及偿还100元后，俞荣林尚需支付易贷担保公司代偿款234784元。邱增城以其所有的房产为俞荣林2014年8月2日50万元借款提供抵押担保，但并非为本案俞荣林70万元借款提供担保，邱增城作为案涉借款的保证人于2014年8月11日作出还款承诺，但至今未履行还款义务，故其仍应对俞荣林未偿还的债务承担担保责任。另由于俞荣林及邱增城针对上述代偿款向易贷担保公司出具欠条，承诺于2014年8月15日前一次性归还，并重新约定了逾期利息以年利率24%计算，但超过中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍，与法相悖，不予以支持。利息应以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍计算利息为宜，故易贷担保公司该项诉请予以部分支持。俞荣林的借款行为虽发生在俞荣林与方小凤夫妻关系存续期间，但并无证据证明俞荣林与方小凤具有共同举债合意，方小凤既没有委托俞荣林举债，事后也未追认。易贷担保公司亦无证据证明俞荣林是为了家庭共同生活举债因而享有家事代理权，或俞荣林对该借款构成表见代理。俞荣林借款原因系用于资金周转，资金周转属于商事行为，不属于日常家事的范畴，不享有家事代理权；且借款金额明显超出日常生活所需范围。从银行流水记录所示，俞荣林所借款项于当天即全部汇入他人账户，并未用于夫妻共同生活。另，俞荣林在借款时与方小凤已处于长期分居的婚姻生活状况，故，综合认定俞荣林的借款应属其个人债务，应由其个人偿还。俞荣林经法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃庭审抗辩和质证的权利，并不影响法院依据现有证据在查明事实的基础上依法作出缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告俞荣林于本判决生效之日起十五日内偿付原告黄山市易贷担保投资有限公司代偿款234784元及利息（自2014年8月16日起以代偿款234784元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算至实际付清之日止）；二、如被告俞荣林在本判决指定付款期限未履行本判决第一项确定的还款义务时，被告邱增城对被告俞荣林上述债务承担连带清偿责任；三、被告邱增城承担保证责任后，有权在承担担保责任的范围内向被告俞荣林追偿；四、驳回原告黄山市易贷担保投资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4824元、公告费260元，合计5084元，由原告易贷担保投资有限公司负担538元，被告俞荣林、邱增城共同负担4546元。易贷担保公司在二审中提交了以下证据：证据一：屯溪区昱中街道办事处跃进路社区居民委员会出具的《证明》一份。证明方小凤提交的该社区出具的《证明》不具有证明俞荣林与方小凤常年分居且经济各自独立的事实。证据二：邱增城代理律师的陈述一份。证明邱增城曾在俞荣林家生活，俞荣林和方小凤共同生活的事实。证据三：最高人民法院判决书三份，证明一审判决适用法律错误。方小凤的意见为：证据一，不能达到易贷担保公司的证明目的；证据二，因不认识邱增城，对该证据的真实性不予认可；证据三，不能达到证明目的，一审判决正确。邱增城质证意见为：对上述三组证据三性均无异议。邱增城提交：担保借款合同一份。证明50万元的借款不是邱增城担保，而是易贷担保公司。易贷担保公司的意见为：真实性无法核实，该证据与本案无关联性，无法达到证明目的方小凤的意见为：不了解情况，不发表意见。本院认证意见为：易贷担保公司、邱增城分别提交的上述证据均不属于二审中的新证据，对其证明目的均不予认定。双方所举其他证据与一审相同，相对方质证意见同一审。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，综合双方当事人举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉债务是否应认定为夫妻共同债务，方小凤是否应向易贷担保公司承担清偿责任；二、邱增城是否应承担连带清偿责任。关于争议焦点一。离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。“为夫妻共同生活”所负债务，主要依据夫妻双方是否具有共同举债的合意及所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断认定，不能简单地将婚姻关系存续期间，夫妻个人一方的举债推定为夫妻共同债务。本案中，何万利等人借给俞荣林的款项，全部汇入了俞荣林的个人账户，俞荣林收到借款当日即分别将款项共计70万元转入王维和及吴秋凤账户，现有证据不能证明案涉的借款用于了俞荣林、方小凤的夫妻共同生活。同时，在俞荣林与方小凤于2015年1月27日签订的离婚协议中，双方约定所发生的债权约20万元归俞荣林所有、所发生的债务17万元归俞荣林负担，没有关于案涉借款的记载，因此，现有证据亦不能证明方小凤对案涉借款有举债的合意。故，易贷担保公司、邱增城请求判令方小凤承担还款责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。邱增城对俞荣林就案涉70万元借款承担连带清偿责任的依据，是根据其于2013年12月25日与易贷担保公司签订的《反担保保证合同》，俞荣林、邱增城于2014年8月11日签字确认的《欠条》,无论是否是邱增城的真实意思表示，基于上述《反担保保证合同》的约定，邱增城仍应向易贷担保公司承担连带清偿责任。原邱增城所有、坐落于徽州区岩寺玉虹花园的A1幢105-205商铺、106-206商铺，系邱增城为俞荣林借款50万元、向易贷公司提供反担保的抵押物，且该50万元借款已冲抵案涉70万元借款的本金和利息，冲抵后，截止2014年8月11日，俞荣林还应向易贷公司支付案涉借款代偿的本金和利息为234884元。因此，邱增城提及、已被处理的两间商铺涉及的反担保合同，与案涉的借款非同一反担保保证合同关系，邱增城以此抗辩不承担本案的连带清偿责任，于法无据。综上，易贷担保公司和邱增城的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9644元，由上诉人黄山市易贷担保投资有限公司负担4822元，由上诉人邱增城负担4822元；公告费560元，由邱增城负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹有春代理审判员  蒋 薇代理审判员  余陶然二〇一七年六月五日书 记 员  汪 浩