海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终218号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终218号
上诉人（原审被告）：海南恒基房地产开发集团有限公司，住所地海南省海口市。
法定代表人：黄武剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王国章，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昌江红林投资有限公司，住所地海南省昌江黎族自治县石碌镇。
法定代表人：肖淦鑫，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周朝霞，北京大成（海口）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡乙宾，该公司职员。
上诉人海南恒基房地产开发集团有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人昌江红林投资有限公司（以下简称红林公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服海南省昌江黎族自治县人民法院（2017）琼9026民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒基公司的委托诉讼代理人王国章及被上诉人红林公司的委托诉讼代理人周朝霞、蔡乙宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒基公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回红林公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清或错误。1.在红林公司未明确表态前，一审判决直接变更红林公司的第一项诉讼请求不当。2.一审判决事实认定部分错误或不清，断章取义。一审判决遗漏红林公司与恒基公司之间名为合资、合作开发房地产合同，实质为国有土地使用权转让合同的主要事实和证据。如《昌江恒基花园项目管理协议》等。3.一审判决有诸多主要事实没有查清。如共管账户的情况，设立共管账户的目的就是通过双方控制保证资金的项目开发建设的专项使用，不能用作其他用途。在恒基公司严重亏损的情况下，为了保证项目开发建设的顺利进行，而动用共管账户中1720.45万元资金全部用于支付工程款、工人工资等工程建设基本费用没有过错。二、一审判决适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条的规定以及《昌江恒基花园项目管理协议》第八条的约定，一审判决认定本案为房地产开发经营合同纠纷错误。2.一审判决认为红林公司取得的销售收入本身即为经营风险是适用法律错误。3.对于共管账户仅仅是双方内部的管理行为，共管账户中的钱款全部属于恒基公司出售自己分得商品房预售款，红林公司诉请恒基公司向共管账户偿还欠款本身不具有判决意义。对于405.38万元问题没有查清。4.关于恒基公司应否向红林公司偿还垫付的税款、罚款及滞纳金791.6344万元的问题。红林公司是纳税主体，一审判决在没有分清相关税款和比例以及哪些属于恒基公司应承担的情况下，认定所有税款让恒基公司承担系适用法律错误。5.一审判决对红林公司、恒基公司提供的证据认定上存在适用法律错误。6.一审判决认为恒基公司提出的反诉与法院处理的案件不是同一法律关系并据此不予受理错误。7.一审判决随意变更红林公司在庭审中还没有确定的诉讼请求严重违反法律规定，也剥夺了恒基公司答辩或重新举证质证的权利。综上，请求二审法院支持恒基公司的上诉请求。
红林公司辩称，一、一审判决认定事实清楚。1.恒基公司对红林公司明确第一项诉讼请求的异议不成立。一审庭审中，红林公司对第一项诉讼请求明确为判令恒基公司向红林公司偿还共管账户欠款1720.45万元，不属于诉讼请求的增加或减少，没有侵害恒基公司的权利。2.恒基公司认为一审判决事实认定部分错误或不清、断章取义，没有事实根据。二、一审判决适用法律正确。1.双方签订的《合作开发土地合同书》及补充协议不属于土地使用权转让协议，双方属于典型的房地产合作开发合同。2.应入未入共管账户405.38万元事实清楚，既有书面证据，又有一审庭审中恒基公司的自认。3.因恒基公司占用共管账户资金，致使项目共管账户无资金缴税，导致红林公司被强制扣划或垫付税款、罚款及滞纳金，恒基公司理应归还。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
恒基公司向一审法院起诉请求：1.判令恒基公司向红林公司偿还共管账户欠款1720.45万元；2.判令恒基公司向红林公司偿还因销售房屋应入未入共管账户金额405.38万元；3.判令恒基公司向红林公司偿还垫付的税款393.6043万元及罚款、滞纳金398.0301万元，合计791.6344万元；4.由恒基公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年12月16日，红林公司的上级单位海南省农垦总局批复同意”恒基花园”项目立项；2011年3月14日，海南省农垦总局批复同意红林公司与恒基公司合作开发土地项目合同。2011年3月28日，由红林公司作为甲方、恒基公司作为乙方，签订《合作开发土地合同书》。2012年11月15日，红林公司与昌江县国土环境资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：2012-007），同年12月6日红林公司取得国有土地使用权证。2013年3月15日，红林公司与昌江县国土环境资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：2013-005），2014年2月26日红林公司取得国有土地使用权证。2011年12月28日，红林公司取得建设工程规划临时许可证。2015年9月17日，”恒基花园”一期工程竣工验收备案。
《合作开发土地合同书》约定，由红林公司提供102.8亩土地、恒基公司提供建设项目所需的全部建设资金，合作开发”恒基花园”项目，建设内容为住宅、商业，并按约定比例分配开发建设的各类实物房产。合同第五条第1项约定：”本项目利益分成由双方直接分配实物房产：待建筑施工图纸完成后，双方就拟分配房产先行予以确认，按整栋或整单元随机抽签分配；根据项目开发进度甲乙双方按照23：77的实物分成比例直接分配住宅房产，按照23：77的实物分成比例直接分配商铺实物房产，按照23：77的实物分成比例直接分配车位；除住宅、商铺以外的其他房产（需明确房产类型，如会所、车库、人防等，下同）由甲乙双方根据项目开发进度按23：77的实物分成比例直接分配实物房产。项目分期建设的，双方应在每一期项目中按约定比例分得实物房产。”合同第七条对房屋销售进行了约定，其中第3项约定：”双方联合销售的，所有销售收入均进入以甲方名义开设的共管账户，税费从该共管账户支出。”第4项约定：”在提取15%比例的销售收入（双倍留足）作为营业税、印花税、企业所得税、土地增殖税、契税等税费保证金预留在该共管帐户后，双方可分配销售收入。提取税费保证金的比例，应足以支付上述税费。”合同还约定了其他事项。
2012年6月8日，红林公司与恒基公司签订《”恒基花园”<合作开发土地合同书>补充协议》，约定：”本项目利益分成由实物分配改为双方按照合作房地产价值的23%：77%比例分配”。2013年7月30日，红林公司与恒基公司签订《恒基花园项目一期商业物业分配协议》，对项目一期商业面积按合同约定的23%：77%进行了分配。
在合同履行的过程中，恒基公司多次向红林公司申请使用共管账户中的资金以支付工程款等，截止2017年8月15日，恒基公司尚未偿还共管账户的款项共计1720.45万元。因陈兰芳、陈良、李颖等人换房、购买商铺等事项，恒基公司未按合同约定向共管账户提存的金额为405.38万元（其中包括红林公司应分成款57.88万元）。2016年10月20日至2017年7月27日，海南省地方税务局第五稽查局共扣划红林公司的税款、滞纳金及罚款共计787.1344万元（791.6344万元-
共管账户的4.5万元）。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。红林公司与恒基公司签订的《合作开发土地合同书》《”恒基花园”<合作开发土地合同书>补充协议》《恒基花园一期商业物业分配协议》等，均已成立并生效，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系合法有效的合同。该案的争议焦点为：1.该案属于房地产开发经营合同纠纷还是国有土地使用权转让合同纠纷；2.恒基公司是否应当偿还共管账户欠款1720.45万元；3.恒基公司应否偿还因销售房屋应入未入共管账户金额405.38万元；4.恒基公司应否向红林公司偿还垫付的税款393.6043万元及罚款、滞纳金398.0301万元，合计791.6344万元；5.该案是否已超过诉讼时效。
一、关于该案属于房地产开发经营合同纠纷还是国有土地使用权转让合同纠纷的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。恒基公司并未向红林公司支付项目土地价款，红林公司也未向恒基公司转让土地使用权，而是按《合作开发土地合同书》约定，由红林公司提供项目建设所需用地，恒基公司提供建设项目所需的全部建设资金，合作开发”恒基花园”项目，建设内容为住宅、商业，并按以23：77为分成比例分配开发建设的各类实物房产。后双方签订的《”恒基花园”<合作开发土地合同书>补充协议》约定，”本项目利益分成由实物分配改为甲乙双方按照合作房地产价值的23%：77%比例分配。”以及”......双方按照约定比例分配销售收入”。销售收入即为经营风险，由此可见，红林公司并非只收取固定利益、不承担经营风险。因此，恒基公司提出该案是国有土地使用权转让合同纠纷的辩解意见，无事实和法律依据，不予采纳。
二、关于恒基公司是否应当偿还共管账户欠款1720.45万元的问题。恒基公司自2013年8月15日至2016年2月3日期间，多次向红林公司申请使用共管账户中的资金以支付工程款等，共计2469.1896万元，并以《委托付款函》《承诺函》等书面文件承诺以”门面房”抵押或从销售分成部分中扣除，现”恒基花园”一期项目的房屋已销售完毕，但红林公司至今仍欠1720.45万元未归还，恒基公司对此事实及数额并无异议。因此，红林公司要求恒基公司偿还共管账户欠款1720.45万元的请求，有事实和法律依据，予以支持。
三、关于恒基公司应否偿还因销售房屋应入未入共管账户金额405.38万元的问题。红林公司与恒基公司因陈兰芳、李颖、陈良等三人换房问题，产生销售额应预留15%进入共管账户，共计405.3793万元。恒基公司对陈兰芳、陈良部分无异议，对李颖部分有异议，但并未提供证据予以证明，红林公司主张恒基公司应偿还因销售房屋应入未入共管账户金额为405.38万元，对超出部分不予支持，即恒基公司应偿还因销售房屋应入未入共管账户金额为405.3793万元。
四、关于恒基公司应否向红林公司偿还垫付的税款393.6043万元及罚款、滞纳金398.0301万元的问题。双方合同约定提取销售收入的15%预留在共管账户作为契税等费用保证金，但因逾期纳税，产生的税款及罚款、滞纳金共计791.6344万元，其中4.5万元系从双方共管账户扣划，其余部分系从红林公司账户扣划，红林公司主张恒基公司应偿还的金额总计为791.6344万元，对超出部分不予支持，即恒基公司应偿还红林公司垫付的税款及罚款、滞纳金为787.1344万元（791.6344万元-4.5万元）。双方应承担税款多少、比例多少的问题，双方可在合同项目结算时予以确定、结算。
五、关于该案是否已超过诉讼时效的问题。双方签订《合作开发土地合同书》已成立并生效，合同并未约定履行期限，双方亦未就合同约定的合作项目进行总体结算，该案纠纷系合同履行过程中产生的权利义务关系，因此恒基公司提出该案已超过诉讼时效的辩解意见，无事实和法律依据，不予采纳。
恒基公司认为该案合同显失公平并提出反诉，要求变更双方的分配比例，一审法院经审查认为该反诉与该案不是同一法律关系，一审法院已裁定不予受理，恒基公司可就该主张另行提起诉讼。
综上，恒基公司公司应当向双方之间开设的共管账户支付欠款1720.45万元以及因销售房屋应入未入共管账户金额405.3793万元，共计2125.8293万元；偿还红林公司垫付的税款及罚款、滞纳金为787.1344万元。上述款项合计2912.9637万元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、海南恒基房地产开发集团有限公司应向其与昌江红林投资有限公司开设的共管账户（账户名称：昌江红林投资有限公司）支付2125.8293万元，限于判决生效之日起三十日内付清；二、海南恒基房地产开发集团有限公司应偿还昌江红林投资有限公司垫付的税款及罚款、滞纳金共计787.1344万元，限于判决生效之日起三十日内付清；三、驳回昌江红林投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费187673元，由昌江红林投资有限公司负担925元，海南恒基房地产开发集团有限公司负担186748元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。红林公司提交：第一组证据完税证明6份，拟证明红林公司垫付了2017年7月1日至2017年12月31日相关税费。第二组证据《房屋登记审批书》《房权证》各一份，拟证明李颖取得了恒基花园相应房产。第三组证据《建行特种转账》《关于恒基花园8月1日-9月2日销售房款分配函》《建行进账单》《中行支付凭证》各一份，拟证明陈良购商铺款495.3706万元，全部支付给了恒基公司。第四组证据陈良的《商品房买卖合同》、陈小丽的《商品房买卖合同》，拟证明陈良原购恒基花园小区F座01017房、01027商铺；陈小丽换购恒基花园小区02032号房。经质证，恒基公司认为红林公司提交的以上四组证据，均不属于二审新证据。本院认为红林公司提交的第一组证据与本案无关，第二、三、四组证据为补强一审证据，以上证据均有证据原件核对，对证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一、恒基公司应否偿还红林公司垫付的税款及罚款、滞纳金787.1344元；二、恒基公司应否向双方开设的共管账户偿还相应的欠款及具体数额。
关于第一个争议焦点。红林公司与恒基公司签订的《合作开发土地合同书》《”恒基花园”<合作开发土地合同书>补充协议》《昌江恒基花园项目管理协议》《恒基花园一期商业物业分配协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规强制性规定，一审判决认定上述协议合法有效正确。依法成立的合同，受法律保护，对双方当事人均有约束力。双方在合同中约定，所有销售收入均进入以红林公司名义开设的共管账户，在提取15%比例的销售收入（双倍留足）作为营业税、印花税、企业所得税、土地增值税、契税等税费保证金预留在该共管账户后，双方可分配销售收入，税费从该共管账户支出。本案中，2016年10月20日至2017年7月27日海南地方税务局第五稽查局征缴税款、滞纳金及罚款共计791.6344万元，因共管账户只有4.5万元，故从红林公司账户扣划787.1344万元。根据双方合同的约定，该税费791.6344万元本应从共管账户预留的资金支出，因恒基公司借用了共管账户大量的资金，共管账户没有相应的款项，导致税务部门从红林公司单方的账户扣划了787.1344万元。因此，一审判决判令恒基公司偿还红林公司垫付的该笔费用787.1344万元并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点。恒基公司在合同履行过程中，多次向红林公司申请使用共管账户中的资金以支付工程款等，并以《委托付款函》《承诺函》等书面文件承诺以”门面房”抵押或从销售分成部分中扣除，截止2017年8月15日，恒基公司尚未偿还共管账户款项合计1720.45万元，该款项恒基公司应当偿还。双方合同约定，所有销售收入均进入以红林公司名义开设的共管账户，在提取15%比例的销售收入作为税费预留金后方可分配。根据查明的事实，因陈兰芳、李颖、陈良三人买房、换房问题，恒基公司产生的销售额应预留15%的资金进入共管账户，共计405.3793万元，而恒基公司未将销售收入进入共管账户导致共管账户无法预留该15%的资金，恒基公司违反合同约定，一审判决判令恒基公司将该款项打入共管账户正确。以上二项合计2125.8293万元。因税费本应从共管账户中支出，已判令恒基公司直接偿还红林公司垫付的税费787.1344万元，故该费用应从恒基公司偿还共管账户的资金中扣除，即恒基公司还应偿还共管账户的金额为1338.6949万元（2125.8293万元－787.1344万元），一审判决处理不当，本院予以纠正。至于从共管账户中支出的税费双方具体应如何承担以及共管账户中所剩金额应如何分配，双方应在项目结算时确定。
另，恒基公司主张双方之间法律关系的实质是国有土地使用权转让合同纠纷而非房地产开发经营合同纠纷，与事实不符，本院不予支持。
综上所述，恒基公司的上诉请求部分成立，予以支持，其余部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持海南省昌江黎族自治县人民法院（2017）琼9026民初1528号民事判决第二项，即海南恒基房地产开发集团有限公司应偿还昌江红林投资有限公司垫付的税款及罚款、滞纳金共计787.1344万元，限于本判决生效之日起三十日内付清；
二、撤销海南省昌江黎族自治县人民法院（2017）琼9026民初1528号民事判决第三项，即驳回昌江红林投资有限公司的其他诉讼请求；
三、变更海南省昌江黎族自治县人民法院（2017）琼9026民初1528号民事判决第一项为海南恒基房地产开发集团有限公司应向其与昌江红林投资有限公司开设的共管账户（账户名称：昌江红林投资有限公司）支付1338.6949万元，限于本判决生效之日起三十日内付清；
四、驳回昌江红林投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费187673元，由昌江红林投资有限公司负担50713元，海南恒基房地产开发集团有限公司负担136960元。二审案件受理费187448元，昌江红林投资有限公司负担50652元，海南恒基房地产开发集团有限公司负担136796元。
本判决为终审判决。
审判长 张模金
审判员 何 亮
审判员 龙蜀娟
二〇一八年四月二十七日
书记员 刘昕昕
速录员 林 赏
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。