湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂02民终306号
上诉人（一审原告）：程洁，女，1968年8月18日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区。
委托诉讼代理人：罗云飞，湖北人本律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎相毅，湖北人本律师事务所实习律师。
被上诉人(一审被告)：湖北远光矿业集团房地产开发有限公司，住所地黄石市黄石港区青山湖（师院路8号）。
法定代表人：张赟，董事长。
委托诉讼代理人：郭莹辉，湖北群力律师事务所律师。
上诉人程洁因与被上诉人湖北远光矿业集团房地产开发有限公司(以下简称远光房地产公司)商品房预约合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2012）鄂黄石港民一初字第00046号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
程洁上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其诉讼请求。事实和理由：一、远光房地产公司不履行协议约定的订立房屋买卖合同义务的违约事实确实存在。协议书的性质为买卖房屋的预约合同。远光房地产公司存在违反诚信原则恶意磋商导致本约不能缔结的违约行为有足够的证据和依据，而一审法院却认定本约不能缔结系因不可归责于双方的事由导致，明显错误。协议约定缔结本约的时间为取得销售许可证时。远光房地产公司在取得预售许可证之后，应当主动通知其并提出具体的成本价与其磋商。但是，其数十次提出缔约请求，该公司却一直不予明确答复。双方协议约定的成本价显然是指建筑安装工程造价，非指包括土地成本和税费在内的房屋开发成本。无论是什么成本价，协议未约定是房屋竣工验收时的成本价，取得销售许可证时，也不可能竣工验收。远光房地产公司应当提出具体的成本价与其协商，而且法院也可以通过鉴定的方式确定成本价。但是，远光房地产公司一直以涉案工程未能验收，无法计算成本价为由恶意妨碍诉讼。成本价未确定不影响缔结本约。远光房地产公司的所有未售房屋均被其他法院查封，再无房屋可售，已经不能履行协议书。远光房地产公司的“不履行”的违约行为在2014年3、4月就已确定。至于综合成本价还是建筑成本价之争系在本案开庭时才发生，之前并无此争议。不管双方对成本价的组成还是具体金额不能协商一致，法院都有责任运用审判权解决预约的未决条件，帮助当事人缔结本约。一审法院以双方因对成本价意见不同为由认定未能缔结系因不可归责于当事人双方的事由显然错误。二、远光房地产公司不履行协议书给其造成损失，应当承担赔偿损失的违约责任。违约方承担继续履行的违约责任，就是为了补救债权人履行利益的损失。履行利益损失的赔偿结果，是让债权人处于如同债务被履行的状态，就本案的预约合同而言，预约合同履行利益赔偿的结果，等同于远光房地产公司以成本价与其订立了本约的状态。通常情况下，预约合同无履行利益，因为本约未缔结仅丧失一次缔约机会，通常不发生经济损失。而本案的特殊之处在于，当事人之间因有其他利益交换而约定成本价购房，远光房地产公司之所以同意以成本价出售住房，是由于双方协商订立《股权转让合同》而达成的，是双方利益交换的结果。其以成本价购房虽然也是机会，但该机会包含的经济利益是社会一般观念所能够明确的认识和接受的，是完全可以量化和确定的。开发商与购房者订立认购书约定市场价于将来缔约本约的情况下，开发商不与购房者缔结本约，购房者也有机会利益的损失，只要数额可以确定，实务中也是支持的。法院应当委托鉴定，责令远光房地产公司提供相关资料配合鉴定，如该公司拒不配合，则按建筑安装工程定额和相关取费标准鉴定建筑安装工程造价，并判决其的利益损失。
远光房地产公司辩称，其公司没有违约事实。双方未明确约定签订商品房买卖合同的时间，价格条款是商品房买卖合同的必备条款，由于该工程未竣工验收，成本价未能确定，缺乏签订商品房买卖合同的基本条件。双方经磋商未达成一致意见导致合同不能签订，非其公司违约。程洁要求解除协议，更非其公司违约。程洁对成本价的确定时间及构成有不当理解和认识。成本价包含土地出让金、规划设计、项目招标、土建、水电、绿化、监理、人工费、机械费、材料费等等，房屋没有竣工验收前，无法确定房屋成本价。房屋买卖合同未签订，程洁并无实际损失，亦无经济利益损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
程洁向一审法院起诉请求：1、远光房地产公司依照双方2007年6月22日《协议书》的主要内容与其订立商品房买卖合同，并履行交付和转移房屋所有权、土地使用权的义务；2、如果不支持第一项诉讼请求，则远光房地产公司赔偿损失约250,000元（以后根据司法鉴定结论确定）。当庭明确的诉讼请求：远光房地产公司赔偿不履行《协议书》所致损失约250,000元（待司法鉴定后确定），诉讼费用和评估费由远光房地产公司承担。
一审法院认定的事实：2007年6月22日，陈迪和、徐金明、刘福舟、伊翠萍、程洁、程洁作为乙方与黄石市天禄房地产开发有限公司作为甲方签订了协议书，双方约定：甲方拟定在黄石市沈家营凉亭山1号（即：黄石市祥和食品酿造有限公司）开发兴建“凉亭山商住大厦”。现乙方分别愿意在此处购买（预定）住房各一套。甲方考虑到乙方曾经是黄石市祥和食品酿造有限公司的股东（职工），统一以该处商住大厦建设施工时候的成本价对乙方出售。一、房屋坐落位置。位于沈家营凉亭山1号，暂命名为：“凉亭山商住大厦”。具体名称，以相关职能部门批准文件为准。二、乙方购买住房的层次、面积、价格。1、分别购买该处位置的住房层次均为：五层以上。2、乙方的每户住房面积不低于100平方米（允许±10m2），超出110平方米超出部分按市场价付款。具体以甲方平面图为准。3、乙方购买每户住房的价格，一律按甲方会同具有资质资格机构，出具的关于该处商住大厦《工程预算报告书》中数据，来确定的成本价计算每平方米价格。三、特别约定事项。2、具体交房时间和确定具体户型等问题，以甲方统一出具的通知商议执行。3、甲方在该处商住大厦取得销售许可证时，与乙方分别签订《商品房销售合同》正式文本的时候，本协议内容必须写入合同正式文本中，与此同时，本协议自行失效。该协议书未约定定金或预付款及违约责任，程洁亦未向远光房地产公司给付款项。
黄石市天禄房地产开发有限公司（法定代表人张远光）于2006年9月26日成立，于2010年5月18日变更为黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司，于2013年2月25日变更为黄石远光矿业集团房地产开发有限公司，于2013年11月28日变更为远光房地产公司。
2007年9月28日，陈迪和、徐金明、刘福舟、伊翠萍、程洁、程洁作为甲方（出让方）与张远光、胡玲玲作为乙方（受让方）签订了协议书，约定：出让方六人为黄石市祥和食品酿造有限公司全体股东，经转让方股东大会决议，同意将黄石市祥和食品酿造有限公司全部股权对外转让，受让方自愿出资购买。一、公司股权情况。1、黄石市祥和食品酿造有限公司全部股本总计叁拾肆万元整。其中：陈迪和120,000元、徐金明60,000元、刘福舟40,000元、伊翠萍40,000元、程洁40,000元、程洁40,000元。2、黄石市祥和食品酿造有限公司全部资产，包括全部流动资金、固定资产、无形资产（土地使用权、注册商标等）。二、甲乙双方议定转让价格贰佰捌拾万元。
2011年12月19日，黄石市价格认证中心作出黄价认字［2011］334号价格认证报告，项目名称：天禄.滨江花园销售价格申报备案认证，认证黄石天禄矿业集团房地产开发有限公司的“天禄·滨江花园”商品房申报备案销售均价在4,750-4,900元/㎡区间较为合理。2012年1月19日，远光房地产公司取得了黄房售（2012）0005号湖北省商品房预售许可证书，项目名称：滨江花园，项目地址：黄石大道88号，总规模：45,790平方米，销售面积：46,639平方米，功能：住宅、商业。但双方未能按约签订商品房买卖合同。
2012年5月29日，东楚晚报刊登沈家营“水岸东方”楼盘起风波，开发商要提价，一些团购户自称“被耍”----200,000元为何难换一纸购房合同一文，反映涉案的滨江花园项目（改成“水岸东方”楼盘）的233人购房户反映远光房地产公司收取了200,000元购房款（团购价），不签订购房合同，因远光房地产公司要将房价涨到3,200元/平方米。后双方因房屋的成本价意见不同未能签订商品房买卖合同。远光房地产公司所开发的滨江花园至今未竣工。
审理中，一审法院于2012年7月20日委托对协议书所指的住宅成本价进行鉴定。2013年1月10日湖北省黄石市中级人民法院以当事人对该鉴定提出异议，认为该房屋还未竣工不具备鉴定条件，故将该案退回一审法院。
审理中，一审法院多次主持调解，程洁坚持成本价为建筑开发成本价，每平方米2,300元，可以松动，但不能突破每平方米3,000元。远光房地产公司坚持成本价不仅为土建安装部分，还包括其他的成本，每平方米不低于4,000元。调解未果。
一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。双方当事人在签订的《协议书》中约定：“甲方在该处商住大厦取得销售许可证时，与乙方分别签订《商品房销售合同》正式文本时候，本协议内容必须写入合同正式文本中，与此同时，本协议自行失效。”据此，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积，但仍一致认为在成本价等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议中进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况(包括房号、建筑面积)、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。如果双方当事人在协议中明确约定在具备商品房预售条件时还需重新签订商品房买卖合同的，该协议应认定为预约合同。因此，该《协议书》的性质为预约合同。预约是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。将来应当订立的合同，称为“本约”，而约定订立本约的合同，称为“预约”。在预约中，本合同在预约成立时尚未成立，预约合同的成立和生效，使当事人负有将来按预约规定的条件订立本合同的义务，但不负履行将来要订立的合同中的义务。应当指出的是，预约也是合同，对双方当事人同样具有法律拘束力，双方应当按照成立的预约合同履行义务，拒绝订立买卖合同，其行为属于违约行为，应当承担违约责任。在本案中，由于双方对房屋的成本价无法达成一致意见，远光房地产公司提出的房屋价格为综合成本价，程洁对该价格提出异议并要求按建筑成本价商定为成本价，远光房地产公司亦不能接受。调解时，程洁提出的价格为每平方米不超过3,000元，而远光房地产公司主张每平方米不低于4,000元，以致未能促使双方签订商品房预售合同，属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于当事人双方的事由”。本案审理期间，远光房地产公司一直明确表示愿意继续完成交易，而程洁则拒绝以远光房地产公司提出的成本价进行交易，此亦可佐证远光房地产公司并非无故违反预约协议。因此，本案本约签约不成的原因应当认定为出于正常磋商不成的原因。程洁要求远光房地产公司不履行合同赔偿损失约250,000元的诉讼请求，因相对商品房预售合同来说，协议书是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。由于程洁所举证据并不能证明远光房地产公司存在违约及因该公司违约而受到的损失，故该项诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回程洁的诉讼请求。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。本案中，从程洁与远光房地产公司签订的协议书对双方权利义务约定的内容来看，该协议书具有预约合同的法律属性。双方均意图通过固定未来的交易机会，确保与相对方在将来订立特定的合同。预约合同系为将来签订本约合同而达成的协议，违反预约合同的约定应当承担违约责任，但这并不意味着违反预约合同应当承担与本约合同同样的违约责任。关于一方违反商品房买卖预约合同如何承担违约责任的问题，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》均有涉及。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确了守约方可以请求违约方承担的是预约合同违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确了守约方可以主张预约合同约定的定金罚则违约责任。两司法解释均未规定守约方可以按照商品房买卖本约合同主张违约责任。因而，本案不能以商品房买卖本约合同的违约责任来判断程洁的损失和远光房地产公司应承担的违约赔偿数额。故程洁要求鉴定涉案房屋的成本价来计算利益损失没有法律依据。合同法第一百一十三条规定了一方违约后，守约方可以主张的违约损失范围，包括合同履行后可以获得的利益。预约合同作为具有独立性的合同，该条款对其应当同样适用，但预约合同和本约合同履行后可以获得的利益并非同一概念。商品房预约合同是以签订商品房买卖合同为标的，其产生的是缔约请求权，与商品房买卖本约合同所产生的履行合同请求权并不一样，不能以未能履行商品房买卖合同作为其主张损失的依据。本案程洁与远光房地产公司签订协议书后，其获得是与远光房地产公司签订商品房买卖合同的请求权，并非直接履行商品房买卖合同请求权，远光房地产公司违反协议书的约定导致的损失是程洁丧失与该公司缔结商品房买卖合同的机会，此种机会损失不能简单以商品房买卖合同单价差异确定。
综合本案查明的事实，程洁与远光房地产公司的数次磋商中，程洁提出的价格为每平方米不超过3000元，远光房地产公司则认为每平方米不低于4000元。因协议书约定的远光房地产公司的主要义务为其公司会同具有资质资格机构，出具关于该处商住大厦《工程预算报告书》中数据来确定成本价。该公司无法提供具有资质机构出具的成本价结论来确定无争议的成本价，致双方未能签订商品房买卖合同，远光房地产公司已构成违约，应当承担违约责任。但程洁在签订认购书时对自己认购预约房产可能的风险应有基本的判断，对长时间无法实现签订商品房买卖合同的目的自身应承担一定的行为风险。且程洁签订协议书之后并未支付款项，并未限制程洁的经济能力而导致其无法通过另行购买其他房产实现其购买房屋的目的。为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑黄石市近年来房地产市场发展的现状及趋势以及双方当事人实际情况，结合程洁履约未支出及其信赖利益的损失等因素，酌定远光房地产公司补偿程洁5万元。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理结果欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更黄石市黄石港区人民法院（2012）鄂黄石港民一初字第00046号民事判决主文为：远光房地产公司于本判决生效后十五日内给付程洁5万元；
二、驳回程洁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5050元、保全费1770元，由程洁负担5416元，远光房地产公司负担1404元；二审案件受理费5050元，由程洁负担4000元，远光房地产公司负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 王建明
审判员 柴 卓
审判员 乐 莉
二〇一八年五月二十七日
书记员 孟华飞