吉林省延边林区中级法院
民 事 判 决 书
（2015）延林中民终字第72号
上诉人（原审被告）：长春市政建设（集团）有限公司，住所地：长春市经济开发区自由大路5986号。
法定代表人：王华，该公司董事长。
委托代理人：王政，安图县明月法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：董洪文，男，汉族，内退工人，住长白山保护开发区池北区。
原审被告：王小强，男，汉族，长春市政建设（集团）有限公司工作人员，住长白山保护开发区池北区。
上诉人长春市政建设（集团）有限公司与被上诉人董洪文、原审被告王小强健康权纠纷一案，不服白河林区基层法院（2015）白林民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董洪文一审时诉称：长春市政公司雇佣董洪文为其承包的长白山保护开发区池北区警民路至文化路外环道施工。2014年4月16日上午6时，董洪文在清理地沟时，由路坠落的钢条将其戴的安全帽击碎、休闲帽击穿，致使董洪文右眼部外翻，流血不止，当场失明，随后董洪文被送入长白山中心医院治疗，医生作了简单处置后告知当地医院无法救治，后转入吉林大学第二医院住院治疗，事故导致董洪文右眼无光感，对光反射消失，经司法鉴定构成五级伤残，现要求被告赔偿董洪文的各项损失：医药费19126.01元、护理费6298.22元、伙食补助费2900.00元、误工费40970.00元、残疾补偿金267259.20元、护理依赖费396353.50元、精神抚慰金60000.00元、营养费6000.00元、交通费3818.00元、后续治疗费4000.00元、鉴定费2900.00元、二次鉴定的交通住宿费及检查费988.00元、总额为
807327.94元。
长春市政公司一审时辩称：1、本案应先适用劳动仲裁。2、应依过错程序、原因力等因素由雇主与第三人分担雇员的伤害损失。
王小强一审时辩称：董洪文由王小强找来打零工，为长春市政公司从事雇佣活动时身体受到伤害，王小强系长春市政公司工作人员，不应承担责任。
本案经原审法院审理认定：2014年4月14日，长春市政公司在承建长白山保开发区池北区警民路至文化路外环线道路工程的项目负责人王小强雇佣董洪文从事零工工作。2014年4月16日董洪文在清理地沟时，由路坠落的钢条将其右眼致伤，后经被告送至长白山中心医院、吉林大学第二医院住院治疗，住院29日，现已伤愈出院。董洪文的伤情经司法鉴定构成五级伤残；需要大部分护理依赖，损伤参与度为50%，后续治疗费为4000.00元，发生药费19126.01元，护理费（一人护理29日，每日108.59元）为3149.11元；伙食补助（住院29日，每日100.00元）2900.00元，误工费（误工期为致伤日至定残日的前一日，为11个月零14日，建筑业日工资136.90元，月工资2977.50元）为34669.10元；残疾赔偿金（22274.60元×20年×60%）为267295.20元；护理依赖费（28343.00元×20年×50%）为283430.00元；后续治疗费4000.00元；合理长途交通费（126.00元＋127.00元＋127.00元＝380.00元，三人）为1140.00元，市内交通费300.00元，住宿费200.00元，总额为616209.42元。另查明，董洪文受伤后，王小强先支付给董洪文10000.00元，董洪文住院时，王小强又预交药费30000.00元。
上述事实，有双方当事人的陈述及门诊病历、司法鉴定意见书、医药费收据、交通费单据、住宿费收据等相关证据在案佐证。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。本案中，王小强系长春市政公司工作人员，董洪文为长春市政公司从事雇佣活动，导致右眼受伤，故对董洪文因此遭受的人身损害赔偿责任应由长春市政公司承担。考虑被告对原告所受伤害并无过错，故原告主张的精神损害抚慰金，本院不予支持。因被告申请鉴定改变了原告自行鉴定的意见，原告主张的自行鉴定费，本院不予支持。根据董洪文的伤情及当地的经济状况，董洪文主张的营养费，本院酌定支持2000.00元。原告董洪文的合理损失为：医药费19126.01元、护理费3149.11元、住院伙食补助费2900.00元、误工费34669.10元、残疾赔偿金267295.20元、护理依赖费283430.00元、后续治疗费4000.00元、交通费1440.00元、住宿费200.00元、营养费2000.00元，总额为618209.42元。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十八条、第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，遂判决：一、被告长春市政建设（集团）有限公司给付原告董洪文医药费19126.01元，护理费3149.11元，伙食补助2900.00元，误工费34669.10元，残疾赔偿金267295.20元，护理依赖费283430.00元，后续治疗费4000.00元，交通费1440.00元，住宿费200.00元，营养费2000.00元，合计618209.42元。减去王小强已支付的40000.00元，应给付578209.42元。于本判决生效后十日内履行。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告董洪文的其它诉讼请求。案件受理费12500.00元，原告负担2930.00元，被告负担9570.00元。
原审判决后，长春市政公司不服，向本院提出上诉，其理由为：一、原审法院认定事实不清，采信证据不足。董洪文所受伤害是由案外人杨民违章施工所造成，而不是“由路坠落的钢条将其右眼致伤”，且杨民是涉案工程的承揽人。董洪文是白河林业局内退工人，有内退工资，没有造成误工损失，不应支付误工费。护理依赖费一次性支付20年不合理，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第21条规定，应根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，应支付5年。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第24条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原审判决支持2000.00元的营养费无事实和法律依据，原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当。二、原审法院程序违法。上诉人是依法成立的法人单位，董洪文是在从事劳动活动过程中受到伤害，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第3款、第12条、《关于确立劳动关系的通知》第1条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第8条的相关规定，劳动仲裁程序是本案前置程序，而不应由人民法院直接受理。上诉人在2012年承建了长白山保护开发区池北区警民路至文化路外环线道路工程的第三标段工程，而工程中的给水管线工程承揽给了案外人杨民，2014年4月16日，董洪文在清理地沟时，被违章作业的杨民施工发电机上飞出的电机配件击伤右眼。因为案外人杨民是直接侵权人，与本案有着法律上的因果关系，原审过程中上诉人依法向人民法院书面申请，要求追加杨民为本案的被告，原审就此并未予以审理，属程序违法。综上，原审判决认定事实不清，采信证据不足，程序违法，适用法律不当，望二审法院查明案情，依法予以发回重审或改判。
董洪文答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
原审被告王小强辩称：本案应先按工伤认定程序处理。
本院经审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。
认定上述事实的主要证据有：医药费收据68张，病历1份，交通费票据81张，吉林大学司法鉴定中心司法鉴定意见书1份，居委会证明及残疾证各1份，重新鉴定花费的交通费、住宿费、检查费票据，共计8张，劳动关系证明1份，长春市政公司组织机构代码证、法人营业执照、法人身份证明各一份，吉林省建设工程中标通知书，工程协议复印件，常住人口信息各1份，吉林大学司法鉴定中心收据1份，收条3份。
根据当事人的诉讼主张、答辩意见，本院归纳争议的焦点是：长春市政公司与董洪文是否形成雇佣关系；董洪文主张的护理依赖期限、误工费及营养费是否合理。
本院认为：2014年4月14日，董洪文在长春市政公司承建的长白山保开发区池北区警民路至文化路外环线道路工程项目中从事零工工作，该项目负责人王小强与董洪文口头约定，日工资为120.00元，需要干活时就通知董洪文到工地干活，工资按实际用工天数按月支付，双方未约定用工期限。根据《》（劳社部发（2005）12号）第二条的规定，长春市政公司虽主张其与董洪文之间存在劳动关系，但其未与董洪文之间签订劳动合同，亦未向法庭提供相关凭证证实其与董洪文之间存在实际用工劳动关系，故其该项上诉请求没有事实及法律依据，本院无法支持。因此，原审法院认定长春市政公司与董洪文之间形成雇佣关系，并无不当。长春市政公司主张董洪文为白河林业局内退职工不存在误工损失，经查，董洪文虽系白河林业局内退职工，但其受伤时系在长春市政公司从事雇佣活动中造成的，由此，可以认定董洪内退后仍受雇于他人从事体力劳动，依靠自己的劳动获取收入。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原审法院认定董洪文误工期为致伤日至定残日的前一日，并参照吉林省高级人民法院《关于二0一四年度人身损害赔偿执行标准的通知》建筑业日工资标准（日工资136.90元，月工资2977.50元）计算董洪文的误工费34669.10元正确。关于护理依赖费，董洪文因本次事故被评定为五级伤残，其现年龄为55周岁，原审法院根据其年龄，健康状况确定20年的护理期限，符合法律规定。故上诉人主张护理依赖费应5年一次支付的请求，于法无据，不予支持。关于营养费，根据最高人民法院《关于人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，董洪文虽未提供医疗机构的相关意见，但本次事故中董洪文经历了2次手术，并造成其五级伤残的损害，必然会对其身体造成较大伤害，故原审法院酌定支持营养费2000.00元，亦无不当。对上诉人主张已将工程中的给水管线工程承揽给案外人杨民，且董洪文所受损害系因杨民违章作业，使发电机上的电机配件飞出击伤董洪文右眼，杨民是本案的实际侵权人，原审未追加杨民为本案的被告，亦未对该事实进行审理，属程序违法，虽向法庭提供了王小强与杨民签订工程协议，但该证据无法证实长春市政公司将工程承揽给杨民，亦未向法庭提供证据证实杨民实施侵权行为并造成董洪文损害，具备主体资格的事实。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，董洪文起诉时只请求作为雇主的长春市政公司承担赔偿责任，且上诉人长春市政公司未提供证据证实杨民具备诉讼主体资格，杨民并不是法律规定的必须共同进行诉讼的当事人，故原审法院未依职权追加杨民为本案的当事人程序合法，其该项上诉理由无事实和法律依据，无法予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9582.00元，由长春市政建设（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朴红君
审判员 于 红
审判员 刘 冬
二〇一五年十二月二十二日
书记员 韩享吕
《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
最高人民法院《关于人身损害赔偿案件使用法律若干问题的解释》第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。