陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）榆中法刑二终字第00042号
抗诉机关靖边县人民检察院。
原审被告人薛某，男，陕西省靖边县，汉族，中专文化，系延长油田靖边采油厂六采一队梁4井场采油工。因涉嫌犯盗窃罪于2011年9月14日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同年8月10日被逮捕。现被靖边县人民法院取保候审。
辩护人何煦，陕西辅衡律师事务所律师。
原审被告人杨某，男，陕西省靖边县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2011年9月14日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同年8月10日被逮捕。现被靖边县人民法院取保候审。
原审被告人祁某，男，陕西省安塞县，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2011年9月14日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同年8月10日被逮捕。现被靖边县人民法院取保候审。
靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人薛某、杨某、祁某犯贪污罪一案，于2012年12月30日作出（2013）靖刑初字第00019号刑事判决。靖边县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，榆林市人民检察院指派检察员白昊、白欣出庭履行职务，原审被告人薛某及其辩护人何煦，原审被告人杨某、祁某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月份的一天，被告人薛某与黄某（靖边采油厂工作人员，在逃）商议由薛某在其照看的井场上积攒原油再私下出售，后薛某利用其井场的原油产量不稳定的机会，偷攒了十多吨原油。9月11日，薛某告诉黄某说油已经攒好了，什么时候上来拉油。9月12日，黄某带着买主（即被告人杨某），杨某又约来祁某一起开着租来的油罐车前往梁4井场去拉油。杨某和黄某在离井场不远的地方望风，祁某开着油罐车去拉油，三人共同把14．6吨的原油装好，被告人祁某便给杨某打电话说油装好了，被告人杨某便让祁某开着装好原油的车往外走，以此冒充是正式拉运原油的车。当祁某开着车走到队部门口将车停下后，就被队部的人发现将车扣住。经鉴定，被盗卖原油价值人民币68140元。
上述事实，有经过原审法院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人薛某供述，2010年9月份，他被招聘到延长油矿靖边采油厂六采一队梁4井场担任采油工，他的工作是测产、记录、照看井场，防止原油被盗。梁4井场上有他和雷某（班长）、王某、张某4个照井工。2011年8月17日左右，他在靖边县轻工市场附近遇见他表哥黄某，黄某问他是否能积攒原油，他当时同意。过了三四天，黄某打电话让他每天往下攒油，攒到十几吨时给他打电话，他上来拉，他答应了。从8月20日开始至9月11日，他与张某每天往7号罐中攒八九百公斤原油，攒至14吨多原油时，他给黄某打电话称油已攒好。第二日中午13时许，黄某打电话问他们井场上的发油车走了没有，他说还没有，又过了一会儿，他给黄某打电话说他们井场上的发油车走了，让他们赶快上来偷拉原油，到了l5时许，黄某给他打电话说车上来了让他准备好，15时30分许一辆蓝色的前四后八油罐车到了他照看的井场，问他这是不是梁4井场，他说是了，然后那个司机说黄某让他来拉油，他让司机把车倒在装油管跟前，他和司机共同将油管接好开始用泵装油，约半小时后，他把油装好，司机下了车就走了。在经过六采一队队部口时，被靖边县采油厂六采一队队部的人和老庄的人挡住交给了梁镇派出所。黄某的手机号为1822026****。
他和张某说过要往下攒油出卖，对于哪天卖，价格多少他没有说过。2011年9月11日张某请假回家时，他给张某说他这两天卖油，张某说他知道了，2011年9月12日，他卖油时张某不在，他也没有给其打过招呼。他攒下的l4吨多原油没有记录，正常产油数都有记录。其他照井工不知道他和张某往7号储油罐中攒油。
2、被告人杨某供述，2011年农历7月份的一天，他在路上遇见黄某，黄某说他弟弟在梁镇老庄靖边采油厂井场照井着了，能偷下原油，问他是否购买，他说买了。黄某说如果买的话咱俩合伙，卖的原油咱们一人一半，上去拉油的车和买油的钱由他负责，他自己负责原油货源，价格每吨1500元。他当时同意了，他们相互留了手机号码，黄某说他联系好后给他打电话，期间他们相互通过电话，黄某说他弟弟正往下攒原油着，攒够了十来吨再去拉。2011年农历8月14日中午13时许，黄某给他打电话说他弟弟把油准备好了，让他把车准备好去梁镇老庄靖边采油厂的井场拉原油，但因为当时没有现成的司机和拉油车就没有去拉。第二天他和祁某在教堂巷内找了一辆车号为陕D651**的一辆蓝色的前四后八油罐车（车主姓石）。他给祁某说让其到梁镇老庄靖边采油厂的井场拉一次原油，他和黄某开皮卡车在前面带路，祁某开油罐车在后面跟着，大约15时许来到梁镇老庄六采一队的辖区内，在一个岔路口，他和黄某下车让祁某把车开到岔路口左手方向的一个井场，让他直接到井场装油，并说明井场有照井工给他装油。他把黄某送到六采一队门口照人，他开着皮卡车来到岔路口照人，过了约半小时后，祁某给他打电话说原油装好了，他说油装好就往下来开，到了靖边采油厂六采一队门口站一下再走（因为采油厂正常拉油车都要在六采一队门口站一下检拉油票），大约20分钟后，祁某给他打电话说他让六采一队的人挡住了，他说他马上过去，又过了一会，祁某又给他打电话说来了一辆警车，他让祁某赶紧跑，紧接着祁某的电话就打不通了，附近的老乡说祁某让梁镇派出所民警带走了，黄某也找不到了，然后他就直接跑到了梁镇派出所，给派出所民警说这车油是他弄的，司机祁某是他雇佣的。
他和黄某事先说好是给装十来吨原油，准确装了多少吨他也不知道。他有两个手机号码。一个是1308096****，另一个是1589102****；祁某的是1389227****。拉油前他和黄某一起用漆把陕D651**改成陕K651**。
3、被告人祁某供述，2011年9月12日中午12时许，杨某给他打电话说他跟前没有大车司机，让他帮他去梁镇拉一次原油，具体给他付多少钱没有说，然后他和杨某及一个不认识的小伙坐着杨某驾驶的皮卡车在靖边县南环路找了一辆前四后八油罐车，他开着该油罐车跟在杨某的皮卡车后面，杨某把他领到梁镇老庄的一个岔路口上把皮卡车停下，让他开着油罐车顺着岔路口左手方向到靖边采油厂六采一队的一个井场上，到了井场有照井工给他装油。他开着车到了该井场后，出来一个戴眼镜的高个子小伙让他把车倒到该井场内的一个罐前面，他和那个小伙将油管接好后开始装油，半小时后油装好了，然后他给杨某打电话说油装好了，杨某说让他把车开到队部门口站一下再走，他把车开的停到队部门口，刚停下队部院子内就出来几个人，问他拉哪里的油有没有票，他说他打电话问一下，然后他给杨某打了一个电话，杨某说他马上过来，然后他就站在路边等杨某，一会他看见过来一辆警车，杨某给他说让他躲开，他就往山底下跑了，没跑多远就被队部的人追住了，最后让梁镇派出所的民警带回梁镇派出所。事先联系买原油的事情他不参与着，他的手机号码是1389227****，机主是赵金女。杨某的手机号是l5891027778，那个小伙的手机尾号是4515。
4、证人张某证明，2011年6月10日，他被分配到靖边县采油厂六采一队梁4井场任采油工。梁4井共有4个照井工，他和雷某（班长）、王某、薛某。他和薛某负责每天测产和发油，王某负责打扫卫生，井场日常管理，防止井场原油及财产被盗。2011年8月20日左右，薛某在梁4井场外对他说他准备偷攒原油，他可以通过关系把原油拉出去，之后他们就开始攒原油。因为原油的产量不稳定，所以每天他们就攒5到9个液面，一直攒到9月3日，薛某请假回家了，他还继续往下攒原油，9月4早晨，他测量7号罐的液面为l40cm，当天下午他又往7号罐攒了7个液面的原油。9月7日那几天一直下雨，油发不出去，其他几个使用的储油罐都满了，他就把产下的原油存到7号罐。9月8日他发了一车原油，每二天又来了三辆拉油车，他把7号罐的原油发的留下了l47个液面。薛某9月10日回到井场，当天他和薛某又攒了约一小时的原油，ll日他就请假回家了。薛某偷卖的原油是从7号罐抽出去的。9月13日，梁11井场照井工李伟给他打电话说你们井场出事了。薛某盗卖原油时也没有通知他。
5、证人雷某证明，2011年6月份，他担任靖边采油厂六6月份，他担任靖边采油厂六采一队的三班班长，分管梁l0、11、4三个井场的日常生产管理工作。梁4井场共有他和王某、薛某、张某四人。薛某和张某是测产记录员，王某为采油工。他们每人在上班期间负责管理好梁4井场，防止原油、财产被盗。2011年9月12日梁4井场由他和薛某两人值班。王某和张某于9月11日请假走了。9月12日梁4井场原油被盗的事情在偷卖原油的司机被梁镇派出所抓住他才知道的，9月12日14时40分之前，他一直在井场。梁4井共有20个储油罐，主要用l-10号，其中1-5号在正常天气下使用，6-10号雨雪天气使用，9月2日至7日因下雨6、7、8号储油罐都在使用。
6、证人石某证明，2011年农历8月份的一天，杨某和他租过他的陕D651**号油罐车，当时他的车在河东玉家洼他亲戚高文家停着，户主是咸阳秦源汽车租用有限公司。
7、辨认笔录及照片证明，辨认人薛某从被辨认照片中辨认出9号照片祁某就是于2011年9月12日在靖边采油厂六采一队梁4井场开车拉走原油的人。辨认人祁某依法辨认出8号照片薛某就是2011年9月12日在靖边采油厂六采一队梁4井场的照井工。
8、中国移动通信集团陕西有限公司靖边分公司证明，手机号码为1589102****的登记机主为杨某；手机号码为l5091782935的登记机主为l5091782935；手机号码为l8220264515的登记机主为黄某；手机号码为1389227****的登记机主为赵金女。
9、通话详单证明，机主黄某1822026****、祁某1389227****、（油罐车车主姐夫）1357127****、杨某1308096****、1589102****；1509178****在2011年9月1日至13日的详细通话情况。
10、延长油田股份有限公司证明、营业执照证明，延长油田股份有限公司靖边采油厂为国有企业。
11、劳动合同书、聘用工登记表证明，延长油田股份有限公司靖边采油厂与薛某签订了劳动合同书，合同期限为2010年9月1日至2013年9月1日。延长油田股份有限公司靖边采油厂与薛某签订了劳动合同书，合同期限为2010年9月1日至2013年9月1日。张某为延长油田股份有限公司的聘用工。
12、现场指认笔录证明，薛某、祁某、杨某均对他们结伙于2011年9月12日在靖边县宁条梁镇元峁村（靖边县采油厂六采一队梁4井）盗窃原油的作案现场进行了指认。
13、提取笔录证明，2011年9月13日，公安民警在靖边县梁镇老庄（靖边采油厂六大队一队队部）提取陕K651**号油罐车一辆，内装原油14．6吨。
14、发还笔录证明，发还靖边采油厂原油14．60吨。
15、入库单证明，陕D651**号车于2011年9月16曰在榆炼选油站卸油l4．62吨。
16、涉案照片证明，对陕K651**号油罐车及给靖边采油厂发还该油罐车内的原油现场进行了拍照。
17、现场勘验笔录证明，侦查人员对位于靖边县梁镇老庄村委元峁村小组梁4井场进行了现场勘验，该井场西南角由西向东依次摆放着10个储油罐，依次编为1-10号。并进行了拍照固定。
18、靖价鉴字（2011）143号价格鉴定结论书证明，经靖边县价格认证中心鉴定，涉案l4.6吨原油的鉴定价格为68140元。
19、延长油田靖边采油厂采油六大队出具的证明，薛某于2011年3月14日调到靖边采油厂六采一队梁4井场担任采油工，其职责是照看好梁4井场，搞好原油计量，填写原油综合记录，发油等工作，并防止梁4井场所产原油被盗。
20、靖边县柠条梁派出所到案情况证明，2012年9月12日下午14时，柠条梁派出所接到靖边采油厂六采区报案称，位于老庄村的一队梁4井场原油被盗，民警出警后在辖区将嫌疑场查获，并将其带回审查过程中来了一位叫杨某的男子车辆和驾驶员祁某当，要为祁某说情，同时说祁某受他雇佣，用来拉原油的油罐车是他的，车上的原油也是给他拉的，随后将杨某留置审查。
21、户籍信息证明，被告人薛某生于1990年11月23日。被告人杨某生于1972年2月17日。被告人祁某生于l980年5月18日。
据此，原审法院认为，被告人薛某利用看管公司原油的职务之便，与被告人杨某、祁某等人相互勾结，以非法占有为目的，盗卖单位原油价值人民币68140元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控三被告人犯贪污罪的罪名不成立，应予更正。根据最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有企业资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”本案中，延长油田股份有限公司靖边采油厂系延长油田股份有限公司下属的采油厂，被告人薛某不属于受国有公司、事业单位的委派从事公务的管理人员，故应当依职务侵占罪定罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第四十五条、第六十一条之规定，以被告人薛某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月；被告人祁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。
抗诉机关认为，原判认定延长油田股份有限公司靖边采油厂系国有资本控股、参股的股份有限公司不当，该厂系国有企业，被告人薛某所从事的工作亦属公务活动，应为国家工作人员，故其三人均构成贪污犯罪。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人薛某、杨某、祁某犯职务侵占罪的事实正确清楚。有经过庭审举证、质证并予以确认的证人证言、现场勘查笔录、指认笔录及被告人的供述等书证在卷佐证，证据确定充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人薛某利用看管公司原油的职务之便，伙同原审被告人杨某、祁某，以非法占有为目的，盗卖本单位原油，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。抗诉机关抗诉认为，原判认定延长油田股份有限公司靖边采油厂系国有资本控股、参股的股份有限公司不当，该厂系国有企业，被告人薛某所从事的工作亦属公务活动，应为国家工作人员，构成贪污犯罪之理由，经查，延长油田股份有限公司的证明及营业执照证实，该公司系国有企业，并无其他民营资本参与，故原判认定靖边采油厂系国有资本参股的公司不当，抗诉机关该抗诉意见，予以支持。但被告人薛某在该厂所从事的工种为测量、看井等带有简单技术性的劳动，并不具备组织、领导、监督等管理职责，故其所从事的工作显属劳务活动，其不具备国家工作人员的身份。抗诉机关所持薛某、杨某、祁某三人构成贪污罪之抗诉意见，不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持靖边县人民法院（2013）靖刑初字第00019号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建标
代理审判员 孙 路
代理审判员 冯骥飞
二〇一三年四月十七日
书 记 员 马 艳