福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第306号
原公诉机关漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张峻明，男，1972年2月10日出生于漳州市龙文区，汉族，小学文化，经商，住漳州市龙文区。因犯交通肇事罪于2004年6月9日被龙海市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯行贿罪于2013年5月21日被监视居住，同年6月3日被刑事拘留，同月18日被逮捕，同年8月15日被取保候审，2014年5月15日被执行逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人游东亮，福建衡评律师事务所律师。
福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人张峻明犯行贿罪一案，于2014年9月1日作出（2014）浦刑初字第767号刑事判决。原审被告人张峻明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月10日、12月19日公开开庭审理了本案。福建省漳州市人民检察院指派代理检察员陈东炳、洪宝花出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张峻明及其辩护人游东亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定的事实：
2010年10月间，被告人张峻明在无施工资质的情况下，挂靠福建继昌建筑工程有限公司（以下简称继昌公司），以继昌公司的名义参与华安县工业区投资开发有限公司（以下简称开发公司）平整九龙工业园地块（五）、（六）、（七）、（八）的场地工程的招投标活动，并于同月18日中标该地块（六）的场地平整工程，同日继昌公司与开发公司签订施工协议书，协议约定工程工期60天，工程款在工程竣工验收后一个星期内一次性付清。后该工程于2011年1月20日交付竣工验收，并于同年3月22日通过验收。2011年1月间，被告人张峻明又以继昌公司的名义参与平整九龙工业园地块（九）的场地工程的招投标活动，并于同月20日中标地块（九）的场地平整工程，同年3月1日继昌公司与开发公司签订施工协议书，约定工程工期120天，工程款在工程竣工验收后一个�期内一次性付清。2012年3月22日，继昌公司与开发公司补充签订了《土方外运至正兴厂区工程施工协议书》，补充约定土方外运的卸土地点。后该工程于2013年1月31日交付竣工验收，并于同年2月4日通过验收。在上述二项工程的招投标及施工、验收等环节中，被告人张峻明为谋取不正当利益，多次送给陈某甲、黄某甲、黄某乙、何某某、陈某乙（均另案处理）共计人民币65万元及其他物品。具体事实如下：
一、2011年1月31日，被告人张峻明为感谢时任华安县人民政府副县长陈某乙及其驾驶员何某某在向继昌公司在上述地块（六）场地平整工程招投标及违规提前拨付工程款等方面提供的帮助，在漳州市芗城区“沃尔玛超市”附近送给何某某人民币18万元，并让何某某安排将其中的一部分款项转送给陈某乙，后何某某将其中的人民币9万元送给陈某乙。
二、被告人张峻明为�谢时任中共华安县委常委、政法委书记陈某甲在向继昌公司违规提前拨付工程款等方面提供的帮助，先后4次送给陈某甲计人民币24万元及其他物品。其中：
1、2011年7月中旬的一天晚上，被告人张峻明在闽南师范大学（原为漳州师范学院）“芙蓉酒楼”停车场内，送给陈某甲人民币10万元。
2、2012年1月16日晚上，被告人张峻明在漳州市芗城区世纪广场陈某甲家中，送给陈某甲人民币4万元、轩尼诗李察洋酒1瓶、冬虫夏草1盒及樱桃1箱。
3、2013年1月28日晚上，被告人张峻明在华安县华安经济开发区管委会停车场内，送给陈某甲人民币5万元。
4、2013年2月7日晚上，被告人张峻明在漳州市芗城区世纪广场陈某甲家中，送给陈某甲人民币5万元及轩尼诗李察洋酒1瓶。
三、被告人张峻明为感谢时任华安县华安经济开发区管委会主任黄某甲在向继昌公司违规提前拨付工程款等�面提供的帮助，先后3次送给黄某甲计人民币19万元及其他物品。其中：
1、2011年中秋，被告人张峻明在华安县华丰镇黄某甲家中，送给黄某甲人民币2万元及XO洋酒4瓶。
2、2012年春节前的一天，被告人张峻明在漳州市芗城区“阳光雅苑小区”黄某甲家中，送给黄某甲人民币10万元、冬虫夏草1盒、茶叶1盒及路易十三洋酒1瓶。
3、2013年春节前的一天，被告人张峻明在华安县华丰镇黄某甲家中，送给黄某甲人民币7万元及路易十三洋酒2瓶。
四、2013年2月9日中午，被告人张峻明为感谢时任华安县华安经济开发区党工委书记黄某乙在向继昌公司违规提前拨付工程款等方面提供的帮助，在华安县华丰镇沿江路立交桥旁，送给黄某乙人民币4万元、轩尼诗李察洋酒1瓶及中华牌软盒香烟2条。同年3月底，黄某乙将上述款、物退还给被告人张峻明。
原判认定上述事实的证据，有证�何某某、陈某乙、陈某甲、黄某甲、黄某乙、汤某某、李某某、黄某丙的证言、户籍证明、相关刑事判决书、被告人张峻明到案经过证明、搜查记录、扣押物品、文件清单、扣留财物收据、相关人员任职文件、证明、领导班子分工安排、企业法人营业执照、安全生产许可证、相关招投标过程情况报告书、施工协议书、竣工报告、工程结算书、验收签证单、工程款支付证书、资金往来相关凭证、储蓄取款凭证以及被告人张峻明的具体供述等证据证实。
另查明，被告人张峻明因本案被羁押于漳浦县看守所期间，于2014年5月27日通过管教民警向涉嫌犯盗窃罪负案在逃的犯罪嫌疑人张某甲邮寄了一封劝告信，动员张某甲主动向公安机关投案自首。同月28日，张某甲潜逃回家时接到家人转交的该封信件，后于同月30日主动到漳州市公安局朝阳派出所投案自首，张某甲现已被执行逮捕。
原判认定上述事实的证据，有证人张某甲、张某乙的相关证言、相关信件、张某甲归案过程证明、接受证据材料清单、立案决定书、逮捕决定书等相关法律文书以及被告人张峻明的具体供述等证据证实。
以上证据，经原审庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人张峻明为谋取不正当利益，向多名国家工作人员送款计人民币65万元，其行为已构成行贿罪，情节特别严重。归案后，被告人张峻明能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；其能通过书信动员并规劝负案在逃的犯罪嫌疑人向公安机关投案，具有立功表现，依法可以减轻处罚。原审依法判决，一、被告人张峻明犯行贿罪，判处有期徒刑六年。二、没收扣押在案的行贿款人民币4万元及轩尼诗李察酒1瓶。
上诉人张峻明提出的上诉理由，1、其主动投案，具有自首情节；2、其在被追诉前主�交代犯罪事实；3、其不认识陈某乙，给何某某的18万元是回扣款，不以行贿论处；4、其没有谋取不正当利益；5、其有检举他人犯罪线索3起，并劝说网上在逃犯投案，具有立功表现；6、原判量刑偏重，要求减轻处罚。
上诉人张峻明的辩护人以相同的理由提出辩护意见。
经二审审理查明，原判认定上诉人张峻明犯行贿罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实和证据与一审相同。二审审理期间，检察员还当庭出示以下证据：
漳浦县人民检察院出具的回复函、漳浦县人民检察院反贪污贿赂局出具的函复，证实本案相关问题的补充侦查情况，具体如下：
1、漳浦县公安局刑事侦查大队出具的情况说明，证实张峻明举报的刘某涉嫌以碰瓷的方式实施诈骗的线索，尚在核查中。
2、漳州市公安局禁毒大队出具的情况说明，证实张峻明举报的杨某荣贩卖毒品的线索�尚在调查核实中。
3、漳浦县公安局岱仔边防派出所出具的情况说明及侦查机关提供林某利的询问笔录，证实张峻明举报的黄某华销赃的线索，经查该举报情况不属实。
4、漳州市公安局台商投资区分局出具的情况说明、讯问笔录、在逃人员登记、撤销表、取保候审决定书，证实因涉嫌非法经营罪被列为网上在逃人员的施某敏称，其在接到张峻明通过张峻洪转交给其的一封信后投案。
5、福建省诏安县人民法院（2014）诏刑初字第144号刑事判决书，证实张某甲因犯盗窃罪被诏安县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。
检察员当庭提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分。
上诉人张峻明及其辩护人提出“上诉人张峻明主动投案，具有自首情节”的诉辩意见。经查，根据相关办案机关出具的张峻明到案的情况说明证实，上诉人张峻明系在部分�罪事实已被办案机关掌握的情况下，经办案机关对其采取相关措施到案，上诉人张峻明该行为不具有主动性，该情形不符合主动投案的规定，不能认定上诉人张峻明具有自首情节，故该诉辩意见与法不符，不予采纳。
上诉人张峻明及其辩护人提出“上诉人张峻明在被追诉前主动交代犯罪事实”的诉辩意见。经查，漳浦县人民检察院于2013年5月21日对该案进行初查，并于同日将上诉人张峻明带回接受询问，后于同日对本案立案侦查。而上诉人张峻明对其行贿事实所做供述的第一份笔录时间为“2013年5月27日”，且该笔录也只供认向陈某甲行贿24万元及向黄某甲行贿17万元的事实。在此之后，上诉人张峻明才在多次供述中陆续供认其余的行贿事实，至2013年7月11日才供认起诉指控认定的全部行贿事实。以上事实，有漳浦县人民检察院反贪污贿赂局出具的“关于犯罪嫌疑人�峻明到案过程”及“关于犯罪嫌疑人张峻明到案经过的补充说明”以及上诉人张峻明在侦查阶段所做的供述等证据证实，故该诉辩意见与事实和法律不符，不予采纳。
上诉人张峻明及其辩护人提出“其不认识陈某乙，给何某某的18万元是回扣款，不以行贿论处”的诉辩意见。经查，上诉人张峻明找到何某某，表明想要到华安经济开发区承建土方工程。在事先谈好介绍工程的好处费后，何某某通过时任华安县人民政府副县长、分管工业区规划提升等工作的陈某乙为上诉人张峻明承建土方工程提供帮助，使上诉人张峻明获得邀请投标资格并事先知道标底范围后顺利中标。之后，在工程尚未竣工验收的情况下，何某某请求陈某乙帮忙尽快拨付工程款给上诉人张峻明，在陈某乙打电话打招呼后，投资开发公司将该地块（六）大部分工程款违规提前拨付给上诉人张峻明。以�事实有相关的证人证言、书证以及上诉人张峻明的具体供述予以证实，故该诉辩意见与事实和法律不符，不予采纳。
上诉人张峻明及其辩护人提出“上诉人张峻明没有谋取不正当利益”的诉辩意见，经查，上诉人张峻明在没有施工资质的情况下，挂靠继昌公司承建九龙工业园地块（六）、地块（九）的场地平整工程，并在工程的招投标过程中，违背公平、公正原则谋取竞争优势后，为感谢陈某乙、何某某提供的帮助而送款，以及在工程的施工及验收过程中为取得或感谢陈某甲、黄某甲、黄某乙在违反合同约定提前拨付工程款方面提供的帮助，向上述多名国家工作人员、特定关系人行贿，其所谋取的利益应当认定为“不正当利益”，因此，该诉辩意见与事实不符，不予采纳。
上诉人张峻明及其辩护人提出“上诉人张峻明有检举他人犯罪线索3起，并劝说网上在逃犯�案，具有立功表现”的诉辩意见。经查，上诉人张峻明向侦查机关检举他人犯罪行为，经侦查机关侦查，现有证据尚无法认定。另上诉人张峻明在被羁押期间通过书信方式，由公安机关的管教人员将该信件寄给上诉人张峻明的亲属，该亲属再将该信件转交给网上在逃犯施某敏，劝说施某敏投案，因施某敏涉嫌非法经营的数额现有证据尚无法确定，该情节不予认定，故上诉人张峻明该行为不符合立功的构成要件，不能认定为具有立功表现，故该上诉理由与法律不符，不予采纳。
上诉人张峻明及其辩护人提出“原判量刑偏重，要求减轻处罚”的诉辩意见。经查，原审法院对上诉人张峻明量刑时，已充分考虑上诉人张峻明如实供述自己的罪行、具有立功表现等已予以减轻处罚，故该诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人张峻明为谋取不正当利益，向多名国家工作人员�特定关系人送款计人民币65万元，其行为已构成行贿罪，情节特别严重。归案后，上诉人张峻明能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，其能通过书信动员并规劝负案在逃的犯罪嫌疑人向公安机关投案，该犯罪嫌疑人的犯罪事实经查属实，可视为具有立功表现，依法可以减轻处罚。原判根据上诉人张峻明的具体事实、情节，依法对上诉人张峻明定罪处刑并无不当。上诉人张峻明于2013年5月21日被指定住所监视居住，至2013年6月3日被刑事拘留，监视居住时间13日。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》相关规定，被判处有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。因此，上诉人张峻明刑期即自2014年5月15日起至2020年2月23日止。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二项、第五条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄永明
代理审判员 林秀美
代理审判员 杨 健
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是�贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法�产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上的；
（二）行贿数额在五十万元以上不满一百万元，并具有下列情形之一的：
1.向三人以上行贿的；
2.将违法所得用于行贿的；
3.为实施违法犯罪活动，向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，严重危害民生、侵犯公众生命财产安全的；
4.向行政执法机关、司法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法和司法公正的；
（三）造成直接经济损失数额在五百万元以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。
第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原�；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。