西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏01民终403号
上诉人(原审原告):西藏平立混凝土有限公司,住所地拉萨市曲水县聂当乡工业园区,统一社会信用代码：×××。
法定代表人:张启良,该公司总经理。
委托诉讼代理人：索朗次仁，西藏欧珠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：次仁曲宗，西藏欧珠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西藏九鼎建设有限公司，住所地拉萨市当热中路26-27号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：郑先兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈林，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李明波，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。
上诉人西藏平立混凝土有限公司（以下简称”平立公司”）与被上诉人西藏九鼎建设有限公司（以下简称”九鼎公司”）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初2142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年07月09日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平立公司的委托诉讼代理人次仁曲宗、被上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人陈林、李明波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平立公司上诉请求：1.撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院做出的（2017）藏0102民初2142号民事判决第一项和第二项，并依法改判；2.一，二审诉讼费用及律师费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的付款条件已成就，一审法院错误的认定上诉人未提交证据证明涉案工程主体已完工的证据为由，判决仅支持上诉人百分之八十的贷款。上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土销售合同》第九条约定的预拌砼结算付款办法中，第四款明确规定：”在主体所提供混凝土停供一个月内付清，主体未完工的在次年1月20日前支付总款的100%”。在本次案件中，2016年7月至11月期间上诉人向被上诉人建设的项目工程处提供商砼，共计1392170元。按照双方约定，现案涉项目工程于2016年年底就已竣工，且作出本案一审判决时已过次年1月20日。故，案涉合同的付款条件完全具备，原审法院仅支付80%的判决存在错误。二，涉案合同地外的柳梧新区提供的商砼完全属于双方按照法律规定，变更双方签订的《商品混凝土销售合同》的条款，其行为理应受该合同的约束。在市场经济的大背景下，基于高效的生产经营理念，交易双方存在口头变更合同条款的情形大量存在，本案亦是如此。在本案中，双方于2016年7月15日签订《商品混凝土销售合同》后，应被上诉人的要求，上诉人于2016年11月份期间向被上诉人承建的拉萨柳梧新区工地处提供364立方的商砼。此次变更行为不论是通过本案的证据材料出发还是减少当事人的诉累的基本原则出发，其行为完全属于双方当事人的真实意思表示，并且未违反法律禁止性规定。
九鼎公司辩称：一，工程主体尚未完工，按照合同约定，支付剩余货款的条件尚未成就；二，上诉人在合同约定的工程地点之外所提供的商砼即在柳梧新区提供的商砼不属于本案买卖合同的供货。综上，一审判决准确，请求维持一审判决。
平立公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付商砼款792170元、违约金69608元以及从2016年11月19日至合同履行之日为止产生的迟延履行金44526元。以上共计930064元；2.判令由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实:2016年7月15日，原告西藏平立公司与被告九鼎公司签订了《商品混凝土销售合同》，该合同约定：”一、工程名称：曲水、尼木消防队站建设项目两个项目；二、工程地点：曲水县、尼木县、两个工地；四、合同期限：从2016年7月15日起至2016年9月30日止。八、预拌砼计量办法......3、甲方计量人员：丁安兴。九、预拌砼结算付款办法按以下执行：按（1.6）执行1、月结方式，即每月25日或月末，甲、乙双方按当月实际数量进行结算，次月5日前将货款的80％支付乙方，工程主体完成，甲方在一月内须付清余款。6、其他付款方式：甲方在乙方供货之前预付乙方人民币10万元整（壹拾万元整）甲方每月支付商砼款的80％给乙方，其他款等该工程主体完工后3个月内付清全部商砼款。十二、争议和解决办法：3、通过仲裁或诉讼解决纠纷的，胜诉方（守约方）因此所支付的仲裁或诉讼费用以及律师代理费用等所有合理产生的费用由败诉方（责任方）承担。十三、违约责任与索赔1、甲方不按合同约定履行上述任何一项义务和责任，甲方应承担违约责任、并向乙方支付合同总价款5％的违约金。”该合同还约定了预拌砼强度等级、单价等相关内容，尾部由原告平立公司及被告九鼎公司签字盖章确认。合同签订后，原告平立公司自2016年7月1日至2016年11月31日向被告九鼎公司提供商砼，共计1392170元。其中，2016年7月1日至7月31日，向尼木县消防大队工程上提供商砼共计201300元；向曲水消防队工程提供商砼共计92320元。2016年8月1日至8月31日，向尼木县消防大队工程上提供商砼共计223110元；向曲水消防队工程上提供商砼共计53680元。自2016年9月1日至9月30日，向曲水消防队工程上提供商砼共计246840元。2016年10月1日至10月31日，向尼木县消防大队工程上提供商砼共计156600元；向曲水消防队工程上提供商砼共计118090元。2016年11月1日至11月31日，向尼木县消防大队工程提供商砼共计97800元；向曲水消防队工程上提供商砼共计202430元，其中包括向柳梧新区提供的商砼364立方米，金额为154700元。上述结算单上均有合同中约定的被告西藏九鼎建设有限公司的计量人员丁安兴的签字确认。另查明，被告于2016年7月应支付货款为293620元，被告仅支付了100000元，支付货款未达到80％；被告于2016年8月应支付货款为276790元，被告仅支付了210000元，支付货款未达到80％。被告于2016年9月应支付货款为246840元，被告未支付货款。被告于2016年10月应支付货款为274690元，被告仅支付了200000元，支付货款未达到80％。被告于2016年11月应支付货款145530元，被告仅支付了100000元，支付货款未达到80％。合同履行期间，被告九鼎公司自2016年7月22日至2016年11月19日向原告平立公司陆续支付贷款共计610000元。2017年11月23日，原告平立公司与案外人西藏欧珠律师事务所签订《民事委托协议》，支付律师代理费23760元。
一审法院认为：原告平立公司与被告九鼎公司于2016年7月15日签订的《商品混凝土销售合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照合同的约定履行自己的义务。现原告平立公司作为销售方已依约提供了货物，被告九鼎公司作为购货方应依约支付相应的货款。被告主张2016年10月1日至2016年10月31日及2016年11月1日至2016年11月31日的结算单已超出案涉合同的约定期限，但根据原告提交的结算单，直至2017年11月，被告指定的计量员丁安兴对原告的向合同约定工地提供的商砼均签字确认，应视为合同履行期限已发生变更，故对原告的辩解意见不予采纳。原告提交的自2016年11月1日至2016年11月31日向曲水消防队工程上提供商砼的结算单中包含的向案涉合同地外的柳梧新区提供的商砼364立方米，总计金额154700元，经本院审核，该笔款与案涉合同无关，本院在本案中不作处理，应另行诉讼。根据双方签订的《商品混凝土销售合同》，被告应每月支付商砼款的80％给原告，但结合庭审查明的事实，被告未能按照双方约定每月及时足额履行支付义务，已构成违约，应承担继续履行的违约责任。现原告要求被告支付商砼款792170元的诉讼请求，经本院核算，原告按照案涉合同向被告指定工地提供商砼共计1237470元。因原告未提交证据证明案涉工程主体已完工，即无证据证明全额付款条件已成就，现按照案涉合同约定，被告应支付80%的货款，金额为989976元，扣除被告已向原告支付的商砼款610000元，现被告应支付货款为379976元。故对原告要求被告支付商砼款792170元的诉讼请求，本院仅支持379976元。根据案涉合同约定，被告应向原告支付合同总价5%的违约金，即1237470元的5％，经本院核算，确定违约金为61873.3元（1237470×5％），故对于原告主张的69608元的违约金的诉讼请求，本院仅支持61873.5元。针对原告主张被告承担律师代理费23760元的诉讼请求，因双方在合同中对该费用的承担有明确的约定，且原告向本院提交的《民事委托协议》及发票，能够证明该笔费用的实际产生，故对该项诉讼请求，本院予以支持。针对原告主张被告应向其支付44526迟延履行金，无相印的事实及法律依据本院依法不予支持。综上，对原告平立公司要求被告九鼎公司支付商砼款792170元的诉讼请求，本院依法仅支持379976元；要求被告九鼎公司支付违约金69608元的诉讼请求，本院仅支持61873.5元；要求被告九鼎公司支付迟延履行金44526元的诉讼请求，本院不予支持；要求被告九鼎公司承担律师代理费23760元的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告西藏九鼎建设有限公司在判决生效之日起十日内向原告西藏平立混凝土有限公司支付商砼款379976元；二、被告西藏九鼎建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告西藏平立混凝土有限公司支付违约金61873.5元；三、被告西藏九鼎建设有限公司在本判决生效之日起十日内向原告平立混凝土有限公司支付律师代理费23760元；四、驳回原告西藏平立混凝土有限公司其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人平立公司向本院提交了《电话录音光盘》1份及《函》原件1份，以证明：一、上诉人系应被上诉人的要求向柳梧新区工地供货，属于本案双方签订的《商品混凝土销售合同》的履行内容；二、案涉工程主体已完工，按照合同约定，付清全部商砼款的付款条件已成就。被上诉人九鼎公司经质证，称第一份证据无法核实电话录音中人物的身份，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院对该质证意见予以采信，在录音中的人物未出庭确认的情况下，无法核实其系定安兴本人，故本院对该份证据不予采信。被上诉人对第二份证据经质证，对其真实性、合法性无异议，对关联性不予认可。本院经审查，该份证据《函》系双方合同中约定的工程即曲水县、尼木县消防队站建设项目的业主即发包方出具，其内容真实，载明工程已完工并验收的内容，能够证明合同约定的付清全部商砼款的条件已成就。本院对该份证据予以采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人平立公司自2016年7月1日至2016年11月30日期间向被上诉人九鼎公司提供共计1392170元的商砼，其中包括154700元的货款系向柳梧新区提供的商砼。被上诉人已支付相应货款共610000元。该部分事实经一审查明，双方均认可，二审予以确认。另，本院在二审期间查明：上诉人与被上诉人双方合同载明的曲水县、尼木县消防队站建设项目主体已完工并经其发包方西藏自治区拉萨市公安消防支队验收完毕。其他事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为，本案二审争议焦点一、双方合同所涉工程主体是否完工，上诉人是否有权要求被上诉人支付剩余货款的问题；二、上诉人向被上诉人柳梧新区工地上提供的商砼，能否在本案中一并主张该笔货款的问题。关于焦点一，本院认为，西藏自治区拉萨市公安消防支队作为发包方出具的《函》足以证明，本案双方合同所涉工程主体已完工并已验收的事实，按照约定，付清全部货款的条件已成就，被上诉人应当将剩余货款支付完毕。关于焦点二，在柳梧新区工地上提供的商砼，双方之间亦成立买卖合同，上诉人履行了其供货义务，被上诉人在本案合同的款项结算中一并确认了该笔债务。基于该买卖合同的主体与本案买卖合同双方主体一致，同一法律关系，债务性质一致并已由《结算单》予以确认，本院依法可以合并审理，对上诉人要求一并处理的主张，本院予以采信，但对该笔债务相应的违约金，因不属于本案合同的款项，本院不予支持。本院对上述两个问题，根据当事人在二审期间提供的新证据及意见予以重新认定，并支持上诉人向被上诉人主张货款782170元（从总货款1392170元扣除已支付的货款610000元）的上诉请求。上诉人提出的二审律师代理费由被上诉人承担的诉讼请求属于新的诉讼请求，因双方未能达成调解合意，本院对该项诉讼请求依法不作处理。本院对其余认定意见与一审基本一致，对上诉人的其余上诉请求依法驳回。
综上所述，平立公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初2142号民事判决第二项；
二、维持西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初2142号民事判决第三项；
三、变更西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2017）藏0102民初2142号民事判决第一项为被告西藏九鼎建设有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人西藏平立混凝土有限公司支付货款782170元；
四、驳回西藏平立混凝土有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费13100.64元，由西藏九鼎建设有限公司负担12223.64元，由西藏平立混凝土有限公司负担877元。二审案件受理费12418元，由西藏九鼎建设有限公司负担12162元，由西藏平立混凝土有限公司负担256元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 加 棠
审 判 员 格 珠
审 判 员 彭 美 玉
二〇一八年八月二十九日
法官助理 边巴丹增
书 记 员 次仁卓嘎