辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终2483号上诉人（原审原告）：曹连江，男，1968年10月18日生，满族，无业，住辽宁省开原市黄旗寨。委托诉讼代理人：李宗胜，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁爱地园林景观工程有限公司，住所地沈阳市沈河区青年大街215号。法定代表人：赵理，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟彤，辽宁德民达功律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路运营管理有限责任公司，住所地沈阳市和平区十三纬路19号甲。法定代表人：刘云峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘丽丽，辽宁江公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董衍军，男，1955年4月7日生，汉族，无业，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：伊俊海，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人曹连江、辽宁爱地园林景观工程有限公司（以下简称爱地公司）因与被上诉人董衍军、辽宁省高速公路运营管理有限责任公司（以下简称高速公路公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2016）辽0102民初9806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。曹连江上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实与理由：1.一审法院判决确认争议合同有效错误。2.一审法院判决爱地公司没有返还管理费错误。3.一审判决爱地公司占有上诉人车辆等物品的基础事实错误，应按照租金评估使用费，一审判决认定该项内容基础事实错误。4.一审认定上诉人承担养护费、补植费违反客观事实。上诉人撤场后，施工部分已经经过高速公路公司验收，是否成活只是时间问题，没有证据证明被上诉人完成养护、补植工作，一审判决忽视了规定养护补植和实际是否发生养护补植的区别。董衍军辩称：同意曹连江的上诉主张。爱地公司辩称：1.一审判决认定涉案合同为有效合同正确。涉案工程中部分工程为上诉人完成，但其撤场后，剩余部分由我公司完成，并经验收合格，因此合同合法有效。2.一审判决确认被上诉人爱地公司不返还管理费正确。因施工过程中，爱地公司对工程进行施工管理。爱地公司向高速公路公司出具工程款发票，缴纳了税款，如果返还管理费，则意味着上诉人在没有资质情况下获得更多利益。3.一审判决不支持上诉人返还车辆诉请正确，但园区被上诉人给付车辆使用费错误。上诉人没有证据证明其拥有车辆，没有证据证明被上诉人使用涉案车辆。4.一审判决认定上诉人承担补植和养护费用正确，但仅判决承担25%养护费用错误。涉案工程的施工及养护期间遭遇大旱，必须对苗木进行养护。2010年9月高速公路公司对工程进行接收，说明工程达到合同约定的绿化效果。在2009年6月28日之后，一定有人对工程进行了养护，上诉人撤场后没有对工程进行施工，剩余工程由被上诉人完成，因此在其应得的工程款中应扣除养护费用。上诉人施工面积大于被上诉人施工面积，养护费用多少与施工面积大小成正比，因此上诉人应该承担大部分养护费用。一审判决上诉人承担25%错误。高速公路公司辩称：一审判决认定我公司不承担责任正确。爱地公司上诉请求：撤销一审判决依法改判。诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院关于被上诉人应尽未尽的养护义务及相关费用的认定错误。根据鉴定报告，发生养护费用1,781,587.25元，但被上诉人撤场后并未再进行养护。一审法院仅扣除25%养护费用不正确。涉案工程的养护义务应由上诉人完成，但实际由爱地公司完成。曹连江、董衍军辩称：1、董衍军、曹连江借用爱地公司资质，并以爱地公司名义与高速公路公司签订承包合同，该合同无效，爱地公司应返还违法收取的管理费32.1万元及占用原审原告的工程款69万元。2008年被上诉人垫资进场施工，工程款结算账户由被上诉人管理，风险由被上诉人承担。2009年被上诉人与爱地公司签订补充协议，协议明确项目投资管理为被上诉人两人，爱地公司仅提供资质。2、被上诉人共完成涉案工程80%工程量，爱地公司应支付工程款2,172,360.73元。施工期间高速公路公司向被上诉人设立的账户支付款项，并未向爱地公司付款，工程剩余款项也应由高速公路公司向被上诉人直接支付。3、爱地公司抗辩的补植费、养护费无证据证明实际发生。4、爱地公司占有使用我方的工程车辆及工程工具，比照车辆及工具市场租赁价格，应支付使用费171.2万元。高速公路公司辩称：我公司与爱地公司之间存在合同关系，对于合同履行没有争议。请求维持原判决。曹连江、董衍军向一审法院起诉请求：1、请求法院判令二被告连带支付二原告工程款2,172,360.73元；2、请求法院判令被告爱地公司支付二原告拖欠工程款69万元；3、请求法院判令被告爱地公司退还二原告收取的工程管理费32.1万元；4、请求法院判令被告爱地公司返还二原告占用的工程水车4台、小货车1台、金杯面包车1台、水泵16台、柴油机2台及绿化工具，并支付占用期间的使用费；5、本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2008年4月，被告高速公路公司（甲方/建设单位）与被告爱地公司（乙方/承包单位）签订阜新至朝阳高速公路项目绿化工程《工程承包合同》（合同编号：FCLH2008-02）一份，约定甲方将阜新至朝阳高速公路项目绿化工程第二合同段的施工、完成与缺陷修复授予乙方承担，工程范围及内容为阜新至朝阳高速公路K294+100-K331+780段公路刺线范围内的绿化地整理，乔、灌木栽植，草坪及植物护坡工程。工期自2008年3月20日至2008年9月30日，共计194天，工程的缺陷责任期自2008年9月30日至2010年9月30日。工程经审核中标总造价为8,955,939元（其中暂定金额658,400元，暂定金额使用权归甲方所有，暂定金额主要用于支付由于设计变更增加的工程投资）。工程监理为辽宁省林业勘测设计研究院。合同第十二条（工程价款结算）约定：……（二）月份工程价款结算以经项目监理工程师、总监理工程师签证后，经甲方质量监察、项目指挥、计划部门盖章认证的《工程计量支付统计报表》为依据，每月20日前报甲方，甲方在招标文件规定期限内支付乙方。甲方只对一个经甲方财务部门确认的乙方项目经理部银行账号进行支付；（三）工程进度款的支付总额为不高于工程价款的69%；……（五）本工程实行缺陷责任保证金制度，缺陷责任期为二年，缺陷责任期从项目交工验收之日起计算，甲方按月份工程价款的30%在每月的工程结算款中预留。缺陷责任保证金累积限额为合同执行总价的30%。交工验收合格一年后支付合同执行总价的25%，竣工验收合格后支付合同执行总价的5%。在缺陷责任保证期内由于乙方施工原因出现的一切质量问题均由乙方负责修复，其费用由乙方自理。若乙方不能如期对工程缺陷进行修复或不具备修复能力时，甲方有权另行组织队伍进行修复，所发生的费用由乙方缺陷责任保证金中扣除支付。缺陷责任期满经验收合格后，返还扣除甲方在此期间组织修复的全部费用后剩余的部分保证金和履约保函；（六）缺陷责任保证金的支付以经总监理工程师签证并经甲方项目指挥部代表签字盖章认证的保证金结算单为依据。合同第十三条（交竣工验收和交付使用）约定：（一）本工程交工验收时间为2008年9月，竣工验收时间为2010年9月。工程竣工时，乙方应按交通部《公路工程交竣工验收办法》和甲方有关工程验收的规定准备技术档案、竣工资料，并在进行初验的基础上，向甲方正式提出经监理工程师和总监代表签证的竣工报告。甲方在收到竣工报告45天内会同有关部门组织检查验收并交付使用。工程竣工验收后20日内，乙方应向甲方移交全部符合档案干了要求的技术档案和技术资料，并清算除缺陷责任保证金外的全部工程价款；（二）2008年施工项目经验收合格后于2009年9月30日交付接管单位管养使用，2009年施工项目经验收合格后于2010年9月30日交付接管单位管养使用。双方还对其他事项进行了约定。该合同落款处，盖有被告高速公路公司与被告爱地公司的公章，同时，原告董衍军作为乙方即被告爱地公司的经办人亦签字予以确认。合同签订后，原告曹连江、董衍军作为实际施工人，对诉争工程进行了施工。2009年6月3日，原告曹连江、董衍军与被告爱地公司法定代表人赵理签订《阜朝高速绿化工程工程合约补充协议》，载明”曹连江、董衍军于2008年共同承包、投资阜朝高速绿化工程第二标段，工程预计2010年10月完工，为明确财务情况，明确双方责任，保证双方利益，特签订以下条约：一、投资人合作人：董衍军、曹连江二人共同投资管理该项目；二、资质单位：辽宁爱地园林景观工程有限公司；三、进入现场4台水车，每人各两台，并拥有所有权，另有面包车、小货车各一台，按完工后市场估价后二人平分，水泵及其他各种机械均归二人共同所有。其余投资情况曹连江、董衍军在辽宁爱地园林景观工程有限公司主持下另行确定核算……本协议与原合约不同部分以本协议为准，其余未变更部分依原合约约定。”同日，原告曹连江、董衍军与被告爱地公司签订《关于辽宁爱地园林景观工程有限公司阜朝高速公路第二合同段现名经理部的调整与决定》，内容为”一、经公司及合伙人的共同协商后，现如下调整：1、程力强暂任本项目经理部会计。2、杨天爽暂任本项目经理部出纳。二、经公司及合伙人的共同协商后，现决定如下：1、本项目经理部公章暂由公司法人代表赵理保管。2、本项目经理部法人章暂由程力强保管。3、本项目经理部财务章暂由杨天爽保管。4、以上本项目经理部的人员调整，印件保管的最终时间有公司及合伙人共同商议后决定。三、本项目经理部账户办理支付业务时需由公司法人代表赵理、曹连江（合伙人）、董衍军（合伙人）共同书面签字后方可办理支付业务。”该决定落款处，盖有”辽宁爱地园林景观工程有限公司阜朝高速公路绿化工程第二合同项目经理部”、”辽宁爱地园林景观工程有限公司阜朝高速公路绿化工程第二项目经理部财务专用章”及赵理名章（编号2101120044730），并注明项目经理部名头章为”辽宁爱地园林景观工程有限公司阜朝高速公路绿化工程第二合同项目经理部”，开户行及账号章为”北票建行21001720504052504523”，同时，还有赵理、曹连江、董衍军、程力强、杨天爽的签名及被告爱地公司的公章。2009年6月20日，原告曹连江、董衍军与被告爱地公司法定代表人赵理共同签字确认《2009年阜朝高速公路公司第二合同段进款使用明细》一份，内容为”留足现场6月20日-8月15日正常运作费用如下，序号1、项目工人工资（个人及管理人员），金额8万元；2、油料款12万元；3、伙食费18000元；4、备用金12000元；5、不可预见性支出5万元，合计28万元。”庭审中被告爱地公司提供由二原告签字确认的支出凭证共计23张，合计金额为212,070.24元，二原告亦同意从工程款中扣减。被告爱地公司称另有36,249.76元的票据因二原告已经撤场，无法取得二人的签字。2009年6月28日，二原告从工地撤出，撤场后的剩余工程由被告爱地公司完成。现因二原告就其已完工程的工程款与二被告发生纠纷，故诉至法院。诉讼中，二原告于2014年8月15日申请对2009年6月29日至今的车辆及绿化工具使用费进行评估鉴定，经沈阳市中级人民法院随机指定，由辽宁志诚工程造价咨询有限公司进行工程造价评估。2015年6月5日，辽宁志诚工程造价咨询有限公司作出辽志鉴字[2015]第020号鉴定报告（鉴定费5000元由二原告垫付），鉴定结论为52,824元，其中争议项目鉴定金额为7877元。该报告载明”被申请鉴定人提出申请鉴定人法庭主张的车辆分别为‘辽A24561、辽A16038、蒙G10875、吉B15862、辽ANY096及辽APD861’，申请鉴定人确认被申请鉴定人提出的车辆，但对《辽宁省高速公路施工车辆临时公务卡办理审批表》（2010年度）临时公务用车蒙G10217车辆提出质疑。鉴定机构无法对申请人提出蒙G10217质疑作出合理的判断，将2010年度的蒙G10217车辆列为争议项目，请法院裁定。辽ANY096车辆为海狮面包，为施工管理用车，鉴定机构未将此车辆纳入‘施工使用车辆’鉴定范围。”根据被告爱地公司提供的辽宁省北票市人民法院（2010）北民大合初字第673-1号民事裁定书，辽ANY096号金杯牌面包车于2010年8月24日被司法扣押。另，被告爱地公司提供机动车信息单载明辽A16038号车存在套牌情况，蒙G10875号存在套牌情况，且上述两台机动车均为注销（或强制注销）状态，车牌号为吉B15862、辽A24561的机动车所有人均非本案二原告。对此，二原告称上述车辆是否为套牌亦或已经报废，均与被告爱地公司是否实际使用没有关联，即便是套牌车或已经报废，被告爱地公司已经实际使用，就应给付使用费。被告爱地公司在完成剩余工程的过程中对二原告施工期间存在的部分死苗进行补植，发生补植费用1,615,238.60元，并要求二原告承担补植费用739,509.90元。另外，被告爱地公司就施工项目支出了养护费用1,374,780.52元，但未有证据证明该养护费发生在谁施工的阶段。2014年6月5日，被告爱地公司对二原告2009年6月28日撤场后的绿化工程养护费申请鉴定，经沈阳市中级人民法院随机指定，由辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司进行评估，并于2014年12月22日出具辽光造价审字（2014）056号鉴定报告书，鉴定结论为《阜新至朝阳高速公路绿化工程第二合同段》2009年6月29日至2010年9月29日养护费用的工程价款为1,781,597.25元。在2017年6月15日的庭审调查中，本院请鉴定人员张丽萍出庭，并对鉴定结论进行答疑。张丽萍称草坪春天、秋天都需要浇水，而该鉴定机构按照浇三次水进行鉴定的，鉴定报告中载明了浇水多少钱、修剪多少钱，草坪管理亦有理论上的及施工惯例，具体做没做不清楚。另查，截至2009年5月15日，根据工程进度结算统计，二原告共完成工程金额6,972,360.73元。被告高速公路公司陆续拨付工程款，支付方式为向开户人为被告辽宁爱地园林景观工程有限公司的建行北票21001720504052504523账户内打款，自2008年6月20日至2010年6月13日，共向该账户内打款510万元。二原告收取到其中的411万元。2010年8月，被告高速公路公司与被告爱地公司签订《铁岭毛家店（辽吉界）至朝阳三十家子（辽冀界）高速公路项目阜新至朝阳段绿化工程工程承包合同补充（1）》，合同编号FCLH2008-02，该补充合同内容为因设计变更原因将原合同金额8,955,939元变更为8,686,571元。本案诉讼期间，被告高速公路公司扣除缺陷修复款1,637,683元后，于2015年11月6日向被告爱地公司拨付工程款1,948,888元，合计支付工程款金额(8,686,571元-1,637,683元=)7,048,888元，即被告高速公路公司已向被告爱地公司全额支付工程款。再查，2016年7月，经过省政府批准，整合辽宁省内的铁路、公路等交通设施，成立了交投集团，交投集团的全称是辽宁省交通建设投资集团有限责任公司，交投集团又成立了辽宁交通投资有限责任公司，辽宁交通投资有限责任公司又成立了辽宁省高速公路运营管理有限责任公司，即本案被告高速公路公司，营业范围是对全省高速公路进行统一运营以及附属设施、养护、维修、维护，包括绿化工程范围。一审法院认为，虽然二原告并非本案诉争的工程承包合同的相对人，而是原告董衍军借用被告爱地公司的名义与被告高速公路公司所签订，鉴于二原告已实际施工，且施工的部分包含在被告爱地公司向被告高速公路公司交付的完工工程内，故该工程承包合同合法有效。二原告虽中途撤场，亦有权利就其已完工部分主张工程款。鉴于被告高速公路公司与被告爱地公司已结算完毕，且被告高速公路公司已向被告爱地公司全额支付工程款，故被告高速公路公司不应承担涉案民事责任。关于二原告主张的工程款一节。根据2009年5月15日的工程进度结算统计，确认二原告已完成工程金额6,972,360.73元，扣减已收工程款411万元及被告爱地公司代替二原告给付的款项212,070.24元，二原告尚有未收到的工程款金额为2,650,290.49元（含二原告第2项诉请，即‘请求法院判令被告爱地公司支付二原告拖欠工程款69万元’）。因本案工程为绿化施工，二原告中途撤场，且未对现场进行管理，以至产生补植和养护费用，对该部分费用的发生，二原告有责任承担，并应从所得工程款中予以扣减。首先，关于补植费，二原告撤场后，被告爱地公司对在二原告施工期间存在的部分死苗进行补植，发生补植费用1,615,238.60元，被告爱地公司要求二原告承担补植费用739,509.90元，并无不当，应予支持；关于养护费，被告爱地公司称其就施工项目支出了养护费1,374,780.52元，但并未举证证明该养护费发生在谁施工的阶段。被告爱地公司就此申请鉴定，鉴定结论为《阜新至朝阳高速公路绿化工程第二合同段》2009年6月29日至2010年9月29日养护费用的工程价款为1,781,597.25元。鉴定人员亦称鉴定报告虽载明了浇水多少钱、修剪多少钱，草坪管理亦有理论上的及施工惯例，但具体做没做，鉴定人员并不清楚。结合本案案情，并参考鉴定机构出具的鉴定结论及鉴定人员的答疑，养护费由一审法院酌定为（1,781,597.25元×25%=）445,399.31元。据此，被告爱地公司应向二原告支付工程款（2650290.49元-739509.90元-445399.31元=）1,465,381.28元。关于二原告主张的被告爱地公司退还其工程管理费32.1万元一节。被告爱地公司抗辩称其在涉案工程施工中组织人员对争议项目进行了管理，理应获得相应的管理费用，并称二原告以其资质获得争议工程承包权，并获得与其施工量相对应的工程款，如果返还管理费的话，意味着二原告在没有资质的情况下将获得更大的经济利益。被告爱地公司的抗辩理由成立，故对二原告该项主张，不予支持。关于二原告主张被告爱地公司返还占用的工程水车4台、小货车1台、金杯面包车1台、水泵16台、柴油机2台及绿化工具并支付占用期间的使用费一节。首先，二原告申请鉴定的车辆为辽A24561、辽A16038、蒙G10875、吉B15862、辽ANY096及辽APD861，其中，车牌号为辽ANY096号金杯牌面包车于2010年8月24日被司法扣押、车牌号为辽A16038号车与蒙G10875号存在套牌情况（且处于注销状态）、车牌号为吉B15862、辽A24561的机动车所有人均非二原告，对于车牌号为辽APD861的130货车，二原告亦未有证据证明该车现在被告爱地公司处，故对二原告主张被告爱地公司返还前述车辆的诉请，不予支持。二原告主张的其他车辆，因未举证证据，不在本案考量范围内；其次，根据二原告提供的《辽宁省高速公路施工车辆临时公务卡办理审批表》，二原告确实使用上述车辆进场施工，且被告爱地公司未有证据证明二原告在撤场时将前述车辆驶离施工现场，即二原告撤场后，涉案车辆仍由被告爱地公司使用。正如二原告所言，即”上述车辆是否为套牌亦或已经报废，均与被告爱地公司是否实际使用没有关联，即便是套牌车或已经报废，被告爱地公司已经实际使用，就应给付使用费”，故被告爱地公司应依据鉴定机构出具的鉴定结论向二原告支付车辆使用费52,824元。另，被告爱地公司称其代二原告垫付的费用中另有36,249.76元的票据因二原告已经撤场，无法取得二人的签字，该抗辩因证据不足，不予采信；本案已判决二原告承后果部分补植费和养护费，不应再承担涉案工程的缺陷费，故对被告爱地公司该项抗辩，亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、被告辽宁爱地园林景观工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告曹连江、董衍军工程款1,465,381.29元；二、被告辽宁爱地园林景观工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告曹连江、董衍军车辆使用费52,824元；三、驳回原告其他诉讼请求。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费32,266元，由原告曹连江、董衍军负担13,802元，被告辽宁爱地园林景观工程有限公司负担18,464元；车辆使用鉴定费5000元，由被告辽宁爱地园林景观工程有限公司负担；草坪养护费鉴定费31,730，由原告曹连江、董衍军负担7933元，由被告辽宁爱地园林景观工程有限公司负担23,797元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，工程承包合同是爱地公司与高速公路公司签订，爱地公司实际完成部分工程，且由爱地公司将工程交付高速公路公司，并与其进行工程结算，因此该合同合法有效。上诉人以此为由主张合同无效，管理费不予退还，不予支持。关于涉案工程价款的问题。依据承包合同约定，月份工程价款结算以《工程计量支付统计报表》为依据，对工程进度款的支付总额不高于工程价款的69%。2009年6月28日，上诉人曹连江、董衍军从工地撤出。截止2009年5月15日，工程进度计量支付统计表记载，曹连江、董衍军实际完成结算工程款为6,972,360.73元，各方对统计表记载的工作量均没有异议，本院对此予以确认。关于补植费和养护费的问题。曹连江及董衍军对爱地公司应给付的金额2,650,290.49元没有异议，但认为不应支付补植费与养护费。本案中，曹连江、董衍军撤场后，其余工作全部由爱地公司完成。涉案工程的缺陷责任期为两年，缺陷责任期从项目交工验收之日起计算。曹连江及董衍军虽能提供截至2009年5月15日的工程进度计量支付统计表，但当时尚未对工程进行验收，缺陷责任期远未到期，因此该款项并非工程验收合格之后的工程款。涉案工程为高速公路绿化工程，根据项目特点，苗木栽种之后，需要后期进行补植和养护。工程的竣工验收决算由爱地公司和高速公路公司进行，高速公路公司根据验收情况向爱地公司给付工程款。曹连江、董衍军撤出工地之后，并未对工程进行施工，剩余工作由爱地公司完成，因此曹连江、董衍军应支付其栽种部分对应的补植和养护费用。爱地公司出具经项目监理签字确认的补植费用证明，故该补植费用应由曹连江和董衍军负担。一审法院根据曹连江、董衍军实际完成的工程量、涉案工程特点等情况，参照从其撤场后至次年9月29日经鉴定结论确认的养护费金额，酌定由曹连江、董衍军负担25%并无不当。关于车辆使用费的问题。曹连江及董衍军主张车辆均为其带入工地，施工过程中实际使用车辆，且其撤场当时并未签订遗留物品清单，也未与爱地公司签订租赁协议，因此一审法院参照鉴定机构出具的鉴定结论确定车辆使用费金额正确。另上述车辆并不具备返还条件，因此一审法院判决驳回返还车辆请求并无不当。综上所述，曹连江及爱地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18,464元（辽宁爱地园林景观工程有限公司预交），由上诉人辽宁爱地园林景观工程有限公司负担；二审案件受理费6901元（曹连江预交），由上诉人曹连江负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙悦审 判 员 王虹审 判 员 单立二〇一八年三月二十八日法官助理 唐屾书 记 员 张磊本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。