福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）闽01刑终607号
原公诉机关福建省福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）万奎园，男，1987年8月20日出生于吉林省德惠市，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地吉林省德惠市。2017年6月28日因涉嫌寻衅滋事罪，被福州市公安局鼓楼分局刑事拘留，同年8月4日被执行逮捕，现羁押于福州市。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人万奎园犯寻衅滋事罪一案，于2018年3月27日作出（2018）闽0102刑初17号刑事判决，原审被告人万奎园不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，讯问了上诉人万奎园，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2017年3月1日2时许，被害人耿某1在福州市鼓楼区城汇温泉会所内因消费问题与工作人员产生纠纷。接着，被告人万奎园与“双子”等人（均另案处理）到上述地点，亦与被害人耿某1发生争执，被告人万奎园持刀、“双子”持棍，将被害人耿某1打伤。经鉴定：被害人耿某1的损伤为轻微伤。
另查明，案发后被告人万奎园取得被害人耿某1、耿某2、陈某等人的谅解。
原审认定上述事实有下列经原审庭审质证的证据证实：
1福州市公安局温泉派出所出具的扣押物品清单、提取笔录，证实在证人赫某,4的手机中提取到被告人万奎园、“双子”的微信号。
2证人陈某的证言、辨认笔录，证实2017年3月1日凌晨，其与耿某2在福州市晋安区天然居吃宵夜，期间接到被害人耿某1的电话，称在鼓楼区东城边街东城汇温泉会所被人欺负，要二人过来帮忙。其与证人耿某2赶到现场后，看到耿某1指着孙某骂、甩巴掌，“大龙”在旁边，就知道耿某1是被孙某欺负了，其与耿某2也给孙某几巴掌，推搡了几个服务员。后来从厨房通道那边来了一伙人对其与耿某1等人骂骂咧咧，耿某1与耿某2就过去和那伙人扭打在一起，其也参与扭打，一路扭打到厨房，后来那伙人从厨房的另一边下楼离开了。期间被害人耿某1右手手肘被划伤。
3证人耿某2的证言、辨认笔录，证实2017年3月1日凌晨，其与证人陈某在晋安区天然居吃宵夜，期间陈某接到被害人耿某1的电话，称在鼓楼区东城边街东城汇温泉会所被人欺负，要其二人过来帮忙。其与陈某赶到现场后，耿某1与“大龙”在场，耿某1指着孙某说是欺负他的人，叫他们打。其就打了孙某一巴掌，又踢了一个服务员，陈某也推了服务员。后来从厨房那边走出来几个男子对着耿某1骂，耿某1把衣服撩起来对带头的一名黑衣男子说，“有种你捅死我。”其冲过去踢了该黑衣男子一脚，其与耿某1就与该男子扭打在一起，陈某也来帮忙。他们与黑衣男子那伙人一路扭打到厨房，在扭打过程中耿某1的右手受伤流血了，然后那伙人就从厨房的另一个通道离开了。
4证人韩某,4的证言、辨认笔录，证实2017年3月1日凌晨，其与被害人耿某1在福州市晋安区如家宾馆门口一个烧烤摊吃宵夜，被害人耿某1安排其与朋友到鼓楼区东城边街东城汇温泉会所按摩，因消费问题与会所工作人员发生争执，耿某1砸了三楼服务台的物品。之后，其听到楼下很吵，想看看是什么情况，刚出三楼服务台的门，就被两个人拦住了，其回到三楼服务台，看到孙某对被告人万奎园说，耿某1与他在闹事，被告人万奎园拿刀说要干他们，一个穿花衣服拿棍子的男子也拿棍子指着他们。耿某1以被人欺负为由，打电话叫陈某、耿某2来帮忙。陈某、耿某2到场后，耿某1和耿某2分别甩了孙某一巴掌，然后耿某2和陈某就开始殴打周围的服务员。被告人万奎园从厨房那边的通道过来，与耿某1对骂、耿某2上前踹了被告人万奎园一脚，万奎园把刀拿出来乱砍，混乱中耿某1被砍伤了。后来万奎园从厨房另一边的楼梯离开，其与耿某2、陈某就去追被告人万奎园，但没有追到。
5证人赫某,4的证言、辨认笔录，证实2017年3月1日2时30分，其与被告人万奎园、“双子”和一不知名男子在福州市晋安区麻将馆打麻将时，被告人万奎园接到电话后说“有点事，挺急的，跟我出去一趟。”同桌打麻将的“双子”、还有另一个不知名的男子就跟被告人万奎园一起乘坐由其驾驶的汽车前往鼓楼区东城边街东城汇温泉会所。抵达案发地点后，“双子”去停在路边的一辆车牌是吉A开头的车后备箱上拿了一根棒球棍，被告人万奎园揣着一把匕首，上楼到东城汇温泉会所。在二楼时，“双子”已经和别人吵起来了，其在旁边劝架，所以其到三楼的服务台时，被告人万奎园已经和被害人耿某1吵了起来，万奎园用匕首指着耿某1，“双子”拎着棒球棍与耿某1互相挑衅，“双子”跳上茶几，把茶几上的茶杯、烟灰缸都抡到地上，其把“双子”拉到走廊外面去怕他再动手。后来，场地经理孙某让被告人万奎园叫其先走，其就从厨房的楼梯下楼，在车边上等，等的时候听到楼上好像打起来了，然后看到被告人万奎园下楼跑走了，其也开车走了。
6证人孙某的证言、辨认笔录，证实其系鼓楼区东城边街东城汇温泉会所的场地经理，2017年3月1日凌晨2时许，被害人耿某1等人在该会所因消费问题与服务员发生纠纷，耿某1谩骂、追打服务员，被告人万奎园带头从楼下上来，另一个拿棒球棍、穿花衣服的男子跟在后面，耿某1就与万奎园等人吵起来，其有点懵，记不清他们具体吵什么。拿棍子的站到茶几上跟耿某1吵起来，其叫服务报警，后来被告人万奎园及其带来的几个人都不知道去哪里了，就剩下耿某1和他的朋友。没多久，耿某1这边又来了两个人，他们见人就追打，其也被打了。
7被害人耿某1的陈述、辨认笔录，证实2017年3月1日2时许，其与韩某,4一起吃饭，后安排韩某,4往鼓楼区东城边街东城汇温泉会所按摩，韩某,4因会所服务不周与工作人员发生争吵，其觉得很没面子，赶到东城汇温泉会所与会所的工作人员吵架，把吧台的电脑和茶几砸了。会所的场地经理孙某在吵架的时候有说，再闹叫人砍其。后来会所里来了四个人，其中被告人万奎园拿刀指着其与朋友，说今晚别想走，一个拿棒球棍的花衣男子跳上茶几拿棍子抡其。之后，其打电话给陈某说，自己在东城汇被人砍了，陈某和耿某2就来帮其一起打孙某，被告人万奎园等几个人又从厨房过道那边过来，其与双方对骂起来，耿某2上去踹被告人万奎园一脚，双方扭打在一起。后来那伙人离开了，其与陈某、耿某2、韩某,4等人很生气，持刀打伤孙某。与被告人万奎园等人扭打期间，其左手被棒球棒打伤，右手被砍伤。
8被告人万奎园的供述与辩解、辨认笔录，证实2017年3月1日2时许，其在晋安区“双子”，还有一个不知名的男子打麻将。期间，其听说东城汇温泉会所很多人进出，就叫赫某,4送其过去，不知道为什么，“双子”和另一个男子也一起去了。其直接上三楼，刚到楼梯口，耿某1就出来骂其，想要打人，其就把刀子拿出来，耿某1撩起衣服说有种捅死他。后来其火了，拿着刀朝耿某1比划，“双子”拿了根棒球棍，跳到茶几上，拿棍子抡耿某1，其与赫某,4就把“双子”拉走了。后来耿某1出去打了电话，场地经理孙某与其说了话，然后其走到厨房那边去想离开。后来其返回时，耿某1的同伴来了，耿某1指着其说：“有他！”耿某2就踹其一脚，其拿出匕首乱挥，陈某也过来，其一边挥匕首一边从厨房那边的楼梯跑走了。后来其知道自己耿某1手肘划伤，案发前其与耿某1等人没有恩怨。
9福建正中司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，证实被害人耿某1右手手肘部被被告人万奎园划伤处构成轻微伤。
10福州市公安局温泉派出所提取的案发现场监控视频，证实2017年3月1日凌晨3时许，被害人耿某1、证人陈某、耿某2、韩某,4与被告人万奎园、证人赫某,4、“双子”确在鼓楼区东城边街东城汇温泉会所发生争执。
11福州市公安局温泉派出所出具的到案经过，证实被告人万奎园2017年6月28日主动到派出所投案。
12吉林省德惠市公安局岔路口镇派出所出具的户籍证明，证实被告人万奎园具有刑事责任能力。
13刑事谅解书，证实被告人万奎园已得到耿某1、陈某、耿某2的谅解。
原判认为，被告人万奎园结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人万奎园家属积极赔偿，已经取得被害人耿某1的谅解，酌情予以从轻处罚。被告人万奎园虽主动投案，但不仅没有如实供述自己的罪行，也没有如实供述同案犯的身份信息与罪行，不属于自首。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款之规定，判决：被告人万奎园犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年十个月。
上诉人万奎园的上诉理由是，他是自动投案并如实供述罪行，具有自首情节，原判不予认定错误，至对其量刑重。
本院二审期间，上诉人万奎园没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人万奎园的犯罪事实清楚，证据确实、充分，均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人万奎园结伙持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人万奎园虽然系自动投案，但根据本案证据及原审庭审中上诉人万奎园的供述与辩解，足以认定上诉人万奎园在原审时并没有如实供述自己的罪行，也没有如实供述同案人的身份信息与罪行，自首不能成立。原判根据上诉人万奎园犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度以及从轻处罚情节作出的量刑适当，上诉人万奎园的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅立新
审判员 李 颖
审判员 卞丹郦
二〇一八年五月十日
书记员 黄伟杰