广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东中法刑一终字第259号
原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丘某。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2014年11月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，现押于东莞市第二看守所。
辩护人周龙先，系广东尚智和律师事务所律师。
东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人丘某犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年6月12日作出（2015）东一法刑初字第734号刑事判决。宣判后，原审被告人丘某对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，阅卷后经讯问上诉人及听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。经广东省高级人民法院批准，延长本案审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定，被告人丘某从2014年7月底开始在东莞市麻涌镇大盛村对面海新桥路地摊贩卖淫秽视频牟利。期间，丘某将存放在电脑内的淫秽视频文件，通过复制到顾客手机存储卡上的方式，以每个0.5元至0.8元的价格进行贩卖。2014年11月29日21时许，丘某以人民币5元的价格，通过电脑向裴某的手机存储卡内复制淫秽视频文件7个。当日公安机关在上述地摊将被告人丘某抓获，并当场缴获存有5643个淫秽视频文件（经鉴定均为淫秽物品）的电脑一台以及视频文件目录薄七本、人民币5元。
上述事实，有以下证据证实：
1、搜查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于东莞市麻涌镇大盛村对面海新桥路地摊位置。该地摊为搭棚型铺位，铺位三面为帐篷，内摆放有电脑、办公用品、显示器、键盘、目录册等物品。公安人员现场扣押电脑主机一台、显示器一台、目录册七本及人民币5元。
2、东公（司）鉴（网）字（2014）126号检验报告书、公鉴字（2014）016号淫秽、色情物品审查鉴定书：证实公安机关从丘某所有的电脑及裴某的手机储存卡内共提取到涉嫌淫秽色情视频文件5877个，经鉴定，其中的5643个视频文件属于淫秽物品。
3、到案经过：证实被告人丘某系被动归案，无自首、立功情节。
2、扣押清单：证实公安机关从被告人丘某处扣押电脑主机一台、显示器一个、纸质目录本七本、人民币现金5元。
3、户籍证明：证实被告人丘某的身份情况，其在案发时已达刑事责任年龄。
4、鉴定资格证书：证实东莞市公安局民警卢厚贤、林锡容具有淫秽物品及赌博工具鉴定资格。
5、裴某的证言及辨认笔录：证实裴某于2014年11月29日21时许，在东莞市麻涌镇大盛村新桥路美宜佳对面的一地摊内下载了7部淫秽视频，地摊老板收了其5元人民币。此前，裴某还在该地摊下载过两次淫秽视频，共下载了十多部。下载的过程为：其先翻查老板提供的目录册，选好要下载的视频后，将文件名写在老板提供的纸上，将该纸及手机储存卡交给老板，老板就会将其选好的视频下载到手机里，下载好后其就向老板付钱。裴某辨认出被告人丘某就是下载淫秽视频给他的地摊老板，指认出其购买的淫秽视频。
6、上诉人丘某的供述：我在东莞市麻涌镇大盛村对面海新桥路地摊经营一家手机配件店，2014年6月份，我从别人手中买回一台内有淫秽视频的电脑，同年7月开始我在店里向他人售卖淫秽视频牟利。星期一至星期五一般每天有七八个客人来我的店里下载淫秽视频，周六日则多一点，一般每天有十一人或十二人到店里来下载淫秽视频，平均每天下载约25部。我每部视频收费0.7-0.8元，若客人一次下载超过10部则每部收0.5元，直至被抓获我大概获利2500元。
下载淫秽视频的过程是：客人先在专门的“淫秽目录簿”挑选其想要下载的视频编码，再将编码和手机给我，我就帮他们从我的电脑硬盘里下载相应编码的淫秽视频到手机里。下载完后我收取费用，再将手机还给客人。2014年11月29日20时40分许，一名中年男子过来我的店里下载了7部淫秽视频，我收了他5元人民币。之后又有两名男子来店里下载淫秽视频，这时有公安人员来到将我抓获。公安人员在我店里扣押了七本淫秽目录簿、电脑主机等物品。
辨认及指认笔录：丘某辨认出证人裴某就是案发当天在其地摊购买淫秽视频的男子；指认出其贩卖淫秽视频的手机店，指认出其用于贩卖淫秽视频的电脑及纸质视频目录等物品。
原审法院认为，被告人丘某无视国法，以牟利为目的，复制、贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人丘某的行为构成犯罪，事实清楚，证据确实、充分，予以支持。被告人丘某向他人的手机存储卡内复制淫秽视频文件并收取费用，实施了复制、贩卖两种行为，依法应当以复制、贩卖淫秽物品牟利罪对其定罪处罚。公诉机关仅指控被告人丘某的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，属指控罪名不当，予以纠正。对辩护人提出丘某的行为只应定性为贩卖淫秽物品牟利罪的辩护意见，不予采纳。鉴于被告人丘某已经着手实施犯罪，由于其意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚；丘某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。丘某在其摊档的电脑内存放5643个淫秽视频，并准备了相关的视频目录簿供顾客挑选下载，其复制、贩卖这些淫秽视频以牟利的时间长达四个月，由此应当认定其存放在电脑内的5643个淫秽视频是准备向他人重复复制、贩卖淫秽物品的一部分，其行为应属于情节特别严重。
视被告人丘某的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人丘某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币3000元。
二、随案移送的电脑主机1台、显示器1台、硬盘1个、人民币5元予以没收，上缴国库。
上诉人丘某提出，其电脑中的淫秽视频并非其本人复制进去的，原审判认定其构成“复制、贩卖淫秽物品牟利罪”属定罪不当，其行为仅应认定为贩卖淫秽物品牟利罪；原审判决将电脑中储存的5000多个淫秽视频作为其贩卖的数量是错误的，应以实际贩卖出去的数量作为量刑基准；其贩卖淫秽视频的行为社会危害性不大，请求本院从轻改判。辩护人所提辩护意见与上诉人的意见基本一致。
经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人及辩护人所提的意见，经查，（1）原审法院审理本案后认定的罪名与原公诉机关指控的罪名不一致，但未在判决前听取控辩双方意见，程序上存在一定瑕疵，应予纠正，上诉人对罪名所提的意见可以成立，本院予以采纳。（2）据现有证据查明，丘某电脑主机中的淫秽视频是以纸质目录本的形式供客人随机挑选，客人挑好后丘某再根据客人的要求下载给客人，丘客观上亦已将部分视频贩卖出去，其储存的全部淫秽视频应视作用于贩卖。原审法院以公安机关从丘某电脑硬盘中缴获的视频数量作为其作案情节轻重的考量依据并无不当。（3）关于上诉人丘某贩卖淫秽物品牟利是否构成情节特别严重，经查，公安人员从丘某的电脑主机缴获了5000多个淫秽视频文件，该批淫秽视频是否应当按照淫秽影碟、软件、录像带的标准予以计算，现行法律及司法解释并无明确规定。在法律没有明确规定的情况下，不宜认定丘某贩卖淫秽物品牟利属于情节特别严重，故原审判决认定丘某的罪行属于情节特别严重的法律依据不足，本院予以纠正。上诉人及辩护人所提的，原审判决量刑过重的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人丘某无视国法，以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。丘某归案后如实供述罪行，可依法对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但审判程序存在瑕疵，致定罪不准确且量刑失当，本院予以纠正。上诉人丘某及辩护人对原审罪名认定及量刑所提的意见可以成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第734号刑事判决的第二项；
二、撤销东莞市第一人民法院（2015）东一法刑初字第734号刑事判决的第一项；
三、上诉人丘某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月29日起至2016年1月28日止），并处罚金人民币1000元（罚金从本判决生效之日起一个月内向原审法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎梓材
代理审判员 陈水明
代理审判员 胡炳辉
二〇一五年十一月三日
书 记 员 黄 彬
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