云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终3368号
上诉人（原审被告）：云南开云建筑劳务有限公司。住所：昆明市北市区烟草一号路美璟欣城**幢*单元**层****号。
法定代表人：雷开云，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：师莹，云南乐孚律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨成珍，女，1973年11月16日出生，汉族。
委托诉讼代理人：方丽芬，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。
原审被告：云南工程建设总承包公司，住所：云南省昆明市环南新村27号。
法定代表人：方菊明，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦蒙、谢剑荣，云南工程建设总承包公司员工，特别授权代理。
上诉人云南开云建筑劳务有限公司（以下简称开云建筑公司）因与被上诉人杨学珍、原审被告云南工程建设总承包公司（以下简称云南总承包公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第450号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审判决确认：2013年7月16日，被告开云建筑公司与被告云南总承包公司签订《劳务分包施工合同》，约定由被告开云建筑公司向云南总承包公司承包成都军区昆明西站第一干休所老干部住房改造项目主体工程。被告开云建筑公司在履行上述合同过程中，雇佣原告杨成珍在工地上从木工，双方没有签订劳动合同。2014年3月13日，原告在工作中摔伤。原告受伤当天被送往昆明医科大学第二附属医院住院救治，至2014年4月1日出院，期间医疗费、护理费均由被告开云建筑公司垫付。经云南正大法医司法鉴定中心鉴定，原告此次受伤构成九级伤残，后期医疗费评估为人民币18000元。此外，原告进行了营养期、误工期、护理期的鉴定，共支付评估鉴定费人民币1800元。另查明，2013年7月8日，被告开云建筑公司取得建筑企业木工作业分包二级、模板作业劳务分包二级、混泥土作业分包资质、砌筑作业劳务分包二级、脚手架作业劳务分包二级、钢筋作业分包二级、劳务分包贰级、抹灰作业分包等建筑企业资质证书。
为此，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1、被告支付原告因为提供劳务身体受到伤害而造成的各项损失共计人民币235982元；2、本案的诉讼费由被告承担。
根据上述确认事实，一审法院认为，本案系雇员在从事雇佣活动中受伤引发的提供劳务者受害责任纠纷。根据本案查明的事实，被告开云建筑公司雇佣原告杨成珍在工地上干活，依法应当认定被其与原告存在雇佣关系。我国法律及相关司法解释规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故原告的损失应由被告开云建筑公司承担赔偿责任。被告抗辩称原告受伤其自身有重大过错，并提交专职安全员施工日记来证实其抗辩主张，因被告提交的上述证据的内容不能证明原告存在过错，且该证据系被告的员工单方制作，并无其他证据予以佐证，故对该抗辩主张一审法院不予采纳。被告云南总承包公司将工程发包给有相应施工质证的被告开云建筑公司，故被告云南总承包公司在本案中不存在选任过错，依法不应对原告杨成珍的损失承担赔偿责任。关于诉讼时效问题，原告受伤后住院治疗至2014年4月1日出院，但原告的治疗并未结束，期间原告曾向被告主张过权利，诉讼时效中断，而原告在2015年4月28日起诉，尚在诉讼时效内，故被告的诉讼时效抗辩理由不能成立。一审法院确定原告杨成珍的赔偿费用为：后期治疗费18000元、住院伙食补助费1500元、残疾赔偿金97196元、误工费61746元、营养费1000元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金3000元，共计183642元，应由被告开云建筑公司全额赔偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告开云建筑公司于本判决生效之日一次性赔偿原告杨成珍后期治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定评估费、误工费、营养费共计人民币180642元；二、被告开云建筑公司于本判决生效之日一次性赔偿原告杨成珍精神损害抚慰金人民币3000元；三、驳回原告杨成珍的其他诉讼请求”。
宣判后，上诉人开云建筑公司不服上述判决，向本院提起上诉称：首先，首先，一审判决认定事实不清。本案中被上诉人受伤的原因是用简易、自制的木梯进行登高作业跌落摔伤。上诉人在对工人进行安全教育的时候，已经数次告诫工人，不允许使用简易梯子攀登上下，安全教育会议、活动均有被上诉人亲笔签名和监理公司的证明，非上诉人单方制作；同时，在事发当天，上诉人没有安排被上诉人施工任务。在此情况下，作为上诉人，已经尽到了雇主对雇员安全的最大化提醒义务、保护义务，原审法院仍然判决上诉人承担全部赔偿责任，有违公平原则。被上诉人对自身受伤也有较大过错，依法应担承担相应的责任。其次，一审判决支持被上诉人共计390天的误工费用于法无据。本案中，医疗机构出具的《出院证》和《诊断证明书》上均载明：“手术后3周4周腰围保护下，适当负重活动”，其体现出的要求患者休息的时间就是术后3-4周，况且，被上诉人在一审中没有提供持续误工的证据，所以误工时间计算390天无事实和法律依据。最后，一审判决支持精神损害抚慰金适用法律错误。本案中，被上诉人已经构成九级伤残，支持了残疾赔偿金，再支持精神损害抚慰金为重复计算，而且，被上诉人受伤是由自己过错造成的，上诉人没有精神损害的事实依据。综上，请求二审法院：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第450号民事判决第一项、第二项；二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨成珍答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告云南总承包公司答辩称：与己方无关，不发表意见。
二审经审理确认的事实与一审判决认定的无争议事实相一致，本院依法予以确认。上诉人对一审判决确认的后期治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定评估费、营养费的金额无异议。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：一、被上诉人在本案中是否有过错；二、被上诉人主张的误工费应如何计算；三、上诉人是否应当承担精神损害抚慰金。
本院认为：第一，关于被上诉人在本案中是否有过错的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人需对证明被上诉人在事故中有过错承担举证责任，而结合本案事实，上诉人主张被上诉人存在过错，并有其出具的《施工日记》、《安全教育表》等证据加以说明，但上述证据不足以证实被上诉人在本案中有未尽到注意义务，存在过错或者在实际施工过程中确有不符合安全标准的行为，故上诉人应当承担举证不力的后果，对于上诉人主张被上诉人有过错的意见，本院不予支持。
第二，关于被上诉人主张的误工费应当如何计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。误工期限是法医根据受害人因伤致残在客观上不能上班工作所造成的，而定残日却与受害人主观上申请伤残鉴定的时间早晚相关，两者并无直接关联。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被上诉人杨成珍所主张的误工期限390日是从受伤之日起到定残之日止计算得出的，但未能提供相关证据证明其因伤致残后存在持续误工的事实，且被上诉人在受伤后没有及时进行伤情鉴定，故一审法院认定被上诉人自受伤之日至定残前一日，持续误工390日，并按照2014年度云南省建筑业在岗职工平均工资标准计算其误工损失不妥，本院依法予以纠正。结合本案中医疗机构出具的《出院证》和《诊断证明书》及云南正大法医司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》等相关证据材料，本院依法确认被上诉人杨成珍的误工期限为180天，按照2014年度云南省建筑业在岗职工平均工资标准计算，被上诉人杨成珍的误工损失应当为24964元。
第三，关于上诉人开云建筑公司是否应当承担精神损害抚慰金的问题。本案中，上诉人认为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，一审法院支持精神损害抚慰金为重复计算，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”，第三十一条规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付”。残疾赔偿金是指受害人因伤致残后所应获得的物质损害赔偿，受害人因残疾导致其收入的降低，是直接物质损失，侵权人或者其他赔偿义务主体应当赔偿该物质损失。精神损害抚慰金则是指精神收到损害后所应获得的精神损害赔偿，受害人因致残同时又遭受精神损害的，应当获得相应的精神赔偿。故被上诉人在一审中同时主张残疾赔偿金与精神损害抚慰金于法有据，上诉人开云建筑公司关于一审法院支持精神损害抚慰金为重复计算的上诉请求不成立，本院依法予以驳回。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院依法予以改判。据此，本院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第450号民事判决中的第二项：“云南开云建筑劳务有限公司于本判决生效之日一次性赔偿杨成珍精神损害抚慰金人民币3000元”及第三项：“驳回杨成珍的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2015）五法北民初字第450号民事判决中的第一项：“云南开云建筑劳务有限公司于本判决生效之日一次性赔偿杨成珍后期治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定评估费、误工费、营养费共计人民币180642元”；
三、由上诉人云南开云建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿被上诉人杨成珍后期治疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定评估费、误工费、营养费共计人民币143860元；
一审案件受理费人民币4856元，二审案件受理费人民币4856元，共计人民币9712元，由上诉人云南开云建筑劳务有限公司负担8000元，由被上诉人杨成珍负担人民币1712元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 杨章亮
代理审判员 王玉方
代理审判员 孙云腾
二〇一六年十月十三日
书 记 员 吴自红