浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终1695号
上诉人（原审被告）：陈利庆，男，1963年3月11日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托诉讼代理人：谢永俊，北京康达（杭州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中建远泰幕墙装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市南门外福夏路204段。
法定代表人：林易东。
委托诉讼代理人：劳建兴，上海申浩（杭州）律师事务所律师。
原审被告：广州巨财贸易有限公司，住所地广州市白云区潭村南新六巷8号321房。
法定代表人：高桂平。
上诉人陈利庆因与被上诉人中建远泰幕墙装饰工程有限公司（以下简称远泰公司）、原审被告广州巨财贸易有限公司（以下简称巨财公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院(2017)浙0523民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
陈利庆上诉请求：1.撤销浙江省安吉县人民法院(2017)浙0523民初424号民事判决第三项，改判其不承担连带付款责任；2.一、二审诉讼费均由远泰公司承担。事实与理由：远泰公司将履约保证金交付给了巨财公司上海分公司，巨财公司并未收到远泰公司的履约保证金，上海分公司也未将该笔保证金交付给巨财公司，故不应由巨财公司退还。三方之间签订的《样板房装饰施工合同》无效。巨财公司经营范围中不包含建筑装饰，也不是样板房的所有人。该合同中巨财公司为发包方，工程概况为“甲方所装修工程的房屋系浙江安吉溪上茗居”项目4号楼样板房”。根据查询，浙江安吉丰博房地产开发有限公司为案涉工程“溪上茗居”项目1＃－11＃项目的施工方。即使认定合同有效，也不应判决我承担全部担保责任。根据合同法及物权法的规定，抵押合同条款自双方当事人签字后虽生效，但因未进行登记，故抵押权未设立，债权人远泰公司对于抵押权未能设立存在过错，应减轻或免除我的保证责任。
远泰公司答辩称：案涉合同是巨财公司签署的，50万元的履约保证金也打入了巨财公司指定的账号，所以巨财公司收到50万元的履约保证金这一事实确定无疑。巨财公司不是施工人，不需要具有施工资质，巨财公司与我公司签订施工合同，不违反法律规定。关于抵押权问题，因为房屋不属于巨财公司所有，抵押权根本无法办理，我公司并不存在过错，陈利庆应承担全部担保责任。请求驳回上诉，维持原判。
巨财公司未答辩。
远泰公司向一审法院起诉请求：1.解除其与陈利庆、巨财公司签订的《样板房装饰施工合同》；2.陈利庆、巨财公司返还其保证金50万元、押金5000元（当庭放弃该部分诉请）及逾期付款利息4210元（自2016年11月2日起按年利率4.35%暂计算至2017年1月9日，此后按人民银行公布的同期贷款基准利率计算至款清之日止）；3.陈利庆、巨财公司承担诉讼费。
一审法院经审理查明：2016年7月1日，远泰公司与巨财公司签订《样板房装饰施工合同》，约定的主要内容如下：甲方（巨财公司）将浙江安吉“溪上茗居”项目4号楼样板房发包给乙方（远泰公司）施工；施工范围为按业主要求及图纸范围内容进行施工；施工内容为样板房的水电改造工程、墙体改造、窗套门套的制作、大理石安装等双方约定的工程；工程总价款暂定为5538900元；开工日期为甲方发书面进场通知书日期为准；乙方在签订联合建设协议和样板房装饰施工合同时支付履约保证金人民50万元，为确保乙方所缴纳履约保证金的归还，甲方同意以本合同下乙方施工的样板房为乙方所缴纳的履约保证金及施工工程款作抵押担保；甲方作为原业主，负责在施工过程中应由丙方出面协调的工作，甲方未处理好原业主的义务，则对丙方的义务承担连带保证责任；因该工程发生争议时，由双方协商解决，协商不成时，可以向工程所在地人民法院提起诉讼。远泰公司及巨财公司分别在甲乙方处签字盖章，陈利庆在担保人一栏签名并捺印。合同签订后，远泰公司于2016年7月6日按约支付履约保证金50万元，巨财公司于2016年7月7日向远泰公司出具了收据，确认其已收到50万元履约保证金。2016年12月5日，远泰公司向陈利庆寄送履行连带保证责任通知函，要求其承担连带保证责任。2016年12月12日，远泰公司的委托诉讼代理人致电陈利庆，告知其因巨财公司至今未通知远泰公司进场施工，远泰公司已解除了与巨财公司签订的《样板房装饰施工合同》，并要求其承担担保责任。陈利庆在电话中表示应由巨财公司承担退还保证金的责任。此后，巨财公司、陈利庆至今未退还远泰公司上述履约保证金，远泰公司遂诉至该院要求判准其诉请。
一审法院认为，关于各方签订的《样板房装饰施工合同》是否有效。陈利庆虽抗辩案涉工程实为巨财公司承包后再转包给远泰公司，案涉合同应属无效，但未提供任何证据以证明其抗辩意见，仅从合同内容无法证实案涉工程系违法转包，故对其抗辩意见不予采信，该《样板房装饰施工合同》合法有效。关于远泰公司是否享有合同解除权。远泰公司诉称合同签订后其至今未进场施工，故要求解除《样板房装饰施工合同》。陈利庆认可远泰公司至今未进场施工，但认为合同既已约定开工日期以巨财公司发书面进场通知为准，就应遵循约定而不应解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。该法第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，各方签订的《样板房装饰施工合同》约定了开工日期以巨财公司发书面进场通知书日期为准，但未约定具体开工日期，也未约定工程工期及完工日期，应视为对开工日期的约定不明，故远泰公司可随时要求巨财公司履行合同。现各方于2016年7月1日签订《样板房装饰施工合同》，远泰公司于2016年7月6日按约支付巨财公司50万元履约保证金，却时隔一年仍未接到巨财公司的进场通知书（陈利庆对远泰公司至今未进场施工之事实亦认可），巨财公司未在合理期限内通知远泰公司进场施工，其违约行为已致合同目的无法实现，故认定远泰公司依法享有合同解除权。关于陈利庆是否应承担保证责任。陈利庆抗辩其签字的合同第四页与前三页存在不一致之处，故不能认定其为整份合同的履行提供保证，且巨财公司已提供了样板房作为抵押担保，应由该抵押担保优先受偿。各方签订的《样板房装饰施工合同》第四页虽较前三页多出现了一个丙方，但该合同的第四页与前三页从行文内容及条款上看，互相吻合且存在连续性，且合同第八条载明合同为一式八份，现陈利庆未提供其他合同样本与之比对，也未提供任何其他证据以支持其抗辩意见，故认定该合同为一份完整的《样板房装饰施工合同》。另各方虽在合同中约定了由施工中的巨财公司的样板房作抵押担保，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以该法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。已然明确了登记为不动产抵押权的设立要件，而本案中远泰公司及陈利庆均未就案涉样板房已进行抵押登记而举证，故应认定远泰公司依法不享有该施工样板房的抵押权。至于陈利庆抗辩其系该《样板房装饰施工合同》的见证人而非保证人，因其系具有完全民事行为能力的成年人，其在该合同的担保人一栏签名捺印，应视为系其真实意思的表示，认定陈利庆为该《样板房装饰施工合同》的履行提供了保证。
远泰公司与巨财公司签订的《样板房装饰施工合同》及陈利庆的担保行为，均系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，对各方均具有法律约束力。巨财公司在收到远泰公司交付的履约保证金一年后仍未通知其进场施工，该违约行为已致合同目的无法实现，远泰公司之举证虽尚不足以证明其已向巨财公司发出书面催告函，但其向该院起诉后，该院两次向巨财公司邮寄送达起诉状副本均遭拒收，经公告送达后巨财公司亦未到庭抗辩，应视为其对合同解除不持异议，故对远泰公司要求解除案涉合同之诉请，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，远泰公司主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，因此，本案所涉《样板房装饰施工合同》于巨财公司收到该院公告送达的起诉状副本之日即2017年5月16日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故对远泰公司要求陈利庆、巨财公司返还保证金50万元及逾期付款利息的诉请，予以支持，该逾期利息应自合同解除之日起即2017年5月16日起计算，远泰公司诉请的逾期利息计算标准未超过法律规定，予以核准。陈利庆为案涉《样板房装饰施工合同》提供保证，未约定保证方式及保证期间，应推定保证方式为连带责任保证，保证期间为还款期限届满后六个月，陈利庆未履行保证义务，其行为亦构成违约，应对上述债务承担连带清偿责任。陈利庆在履行了本案债务的保证责任后，可就其实际清偿额依法向巨财公司进行追偿。综上，对远泰公司之合理诉请，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中建远泰幕墙装饰工程有限公司与广州巨财贸易有限公司、陈利庆于2016年7月1日签订的《样板房装饰施工合同》于2017年5月16日解除；二、广州巨财贸易有限公司返还中建远泰幕墙装饰工程有限公司保证金50万元及逾期利息损失（自2017年5月16日起按年利率4.35%计算至款清之日止，利随本清），限于判决生效后十日内支付；三、陈利庆对上述第二项债务承担连带清偿责任，陈利庆在履行了保证义务后，可按其实际清偿额依法向广州巨财贸易有限公司进行追偿；四、驳回中建远泰幕墙装饰工程有限公司的其余诉请。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8890元，由广州巨财贸易有限公司、陈利庆负担，限于判决生效之日起十日内交纳。
二审中，陈利庆向本院提交以下证据材料：1.从安吉县房产网下载的信息1份，以证明浙江安吉丰博房地产开发有限公司为案涉房产的开发商，巨财公司无发包资质；2.巨财公司工商信息1份，以证明巨财公司的经营范围不包含建筑装饰；3.巨财公司上海分公司工商信息1份，以证明在样板房装饰合同上签字的“李静远”为巨财公司上海分公司的负责人，该分公司的经营范围也不包含建筑装饰；4.复印自巨财公司上海分公司的项目股权并购合同书1份，以证明远泰公司对巨财公司和安吉丰博房地产开发有限公司存在的并购协议知情，协议却约定巨财公司为该样板房的所有人，对抵押权未设立应承担相应责任。
远泰公司质证认为，证据1从网络下载，对其三性均有异议。对证据2、3的真实性无异议，对其关联性有异议。对证据4的三性及其证明目的均有异议，且证据1和证据4的内容互相矛盾。
巨财公司未发表质证意见。
本院认为，证据1、4不仅真实性存疑，也不能达到陈利庆的证明目的，不予采纳。证据2、3亦不能达到陈利庆的证明目的。
远泰公司、巨财公司均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实予以认定。
根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：案涉《样板房装饰施工合同》是否有效；50万元的履约保证金是否交付；如交付，陈利庆是否应当对50万元履约保证金的退还承担连带责任保证责任，如果承担，是否应当减轻其责任。
本院认为，案涉的《样板房装饰施工合同》中，巨财公司为发包人，远泰公司为承包人，陈利庆为担保人。三方在合同中分别盖章或签字，合同内容系各方真实意思表示，且不违反法律规定，依法成立并生效，对三方当事人产生法律约束力。作为发包人的巨财公司的经营范围与合同效力无关，陈利庆提交的证据也不能证明巨财公司将承包的装饰工程转包。合同中明确约定了发包方的账户名称和开户银行，远泰公司也依约将履约保证金50万元汇入该账户，故远泰公司已向巨财公司支付了50万元的履约保证金。现因巨财公司违约，合同目的不能实现而解除，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定，除担保合同另有约定外，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。本案各方没有对合同解除后的保证人的责任承担及保证的性质进行特别约定，故陈利庆仍应承担连带保证责任。至于陈利庆所称远泰公司对于抵押权未设立存在过错应减轻其责任的主张，根据担保法司法解释第七条规定，只有在主合同有效而担保合同无效的情况下方有适用的余地，而本案中不存在该情况。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，本案中即使对案涉房屋设定了抵押权，因房屋并非巨财公司所有，应视为第三人提供了物的担保，在既有第三人提供物的担保又有保证人保证的情况下，债权人远泰公司可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人陈利庆承担保证责任，故抵押权是否设立对陈利庆的责任承担不产生影响。
综上，陈利庆的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8890元，由上诉人陈利庆负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵哨兵
审判员 徐 晶
审判员 周辰晨
二〇一八年七月二十五日
书记员 贾艳红