广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终8320号上诉人（原审原告）：钟深运，男，1947年5月21日出生，汉族，住广东省乐昌市。委托诉讼代理人：钟才乐，系本案上诉人之一，钟深运的儿子。上诉人（原审原告）：钟才乐，男，1975年5月5日出生，汉族，住广东省乐昌市。被上诉人（原审被告）：池飞，男，1981年11月18日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。被上诉人（原审被告）：广东金明黄金投资有限公司，住所地广东省广州市海珠区海联路6、8号二楼A区域A67。法定代表人：李盛智。被上诉人（原审被告）：四川丰准商贸有限公司，住所地四川省成都市锦江区东大街下东大街216号喜年广场1幢1505号。法定代表人：王军。上诉人钟深运、钟才乐因与被上诉人池飞、广东金明黄金投资有限公司（以下简称金明公司）、四川丰准商贸有限公司（以下简称丰准公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初3728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。钟深运、钟才乐上诉请求：依法改判或撤销一审判决。事实与理由：本案曾经广州市海珠区人民法院作出(2016)粤0105民初2603号民事判决，但该判决已被广州市中级人民法院(2017)粤01民终95号民事判决书撤销并发回重审，再经广州市海珠区人民法院民事判决书(2017)粤0105民初3728号(以下简称3728号判决)重审判决，重审判决仍然事实不清，适用法律不当，依法应当改判或撤销。池飞曾是金明贵金属有限公司(丰准公司前身)员工但早已离职，后期支付佣金和变更佣金比例时，池飞已在手机通话中告知钟深运，其已不在丰准公司处工作了，也不是其员工了，但仍负责返佣，且从中抽取费用。根据金明公司修改的交易规则和交易产品规格，池飞和钟深运手机通话中口头修改了返佣合同(详见证人证言)，并没有经过丰准公司同意和追认，因为修改后的佣金比例仍然比丰准公司返给池飞的低，池飞仍有利可图。池飞是以自然人身份进行返佣，并从中抽取部分佣金(丰准公司返70％给池飞，池飞只返50％左右给钟深运)，池飞还单方口头称加税点6％变相扣除返佣，钟深运不同意则不返佣，钟深运被迫要求先返佣但保留意见。因此，池飞是本案当然的当事人。钟深运与四川金明贵金属有限公司签订《兼职经纪人合作协议书》，并没有通过四川金明贵金属有限公司的公司银行账号支付佣金，而是通过徐瑶瑶、池飞的私人银行帐号支付佣金，且后期支付佣金时池飞已告知其不是四川金明贵金属有限公司员工且从中抽取佣金。根据《合同法》第四十八条规定，行为人池飞没有代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同，并未经被代理人(丰准公司)追认，对被代理人不发生效力，由行为人(池飞)承担责任。因此，本案的口头合同由池飞承担责任。钟才乐曾致电丰准公司法定代表人王军追索佣金，王军拒不支付且称直接找池飞，池飞又称没有收到王军支付的佣金。钟才乐曾去广州与金明公司协商佣金事宜，金明公司拒绝透露佣金返给哪个公司，只称要钟才乐找四川方面(因当时钟才乐并不知道四川金明贵金属有限公司就是四川金明珠宝首饰有限公司，所以也没有找四川金明珠宝首饰有限公司索要佣金)。根据合同法第四百零二条规定，丰准公司作为金明公司的受托人，丰准公司以自己的名义，在委托人(金明公司)的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的(《兼职经纪人合作协议书》首页上有金明黄金的标志LOGO)，这是金明公司的标志，协议书第四条第4点明确“授权经营金明黄金白银预付款业务”，而该业务并不是丰准公司经营范围的，而是金明公司经营的，金明公司经营范围包括：佣金代理、白银制品批发、黄金制品零售：白银制品零售等，本案网上交易平台也是金明公司经营，所有交易数据均从金明公司提供的管理后台调取，钟才乐也通过加盟(代理)公司在金明公司处开户并交易，并不是在加盟(代理)公司交易，该合同(即《兼职经纪人合作协议书》)直接约束委托人(金明公司)和第三人(钟深运)，现在也没有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人，金明公司和池飞也履行了该合同，因此，《兼职经纪人合作协议书》直接约束金明公司和钟深运，金明公司负有支付佣金的责任。根据《合同法》第四百零三条第二款规定，受托人(丰准公司)因委托人的原因对第三人(钟深运)不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。行为人池飞为本案当事人，行为人池飞作为独立的民事主体承担责任，并按《兼职经纪人合作协议书》约定，池飞在其已不是四川金明贵金属有限公司员工的情况下，仍承担了公司支付佣金责任，应视为其作为独立民事主体的行为，故本案中池飞应承担相应的支付佣金及违约责任。钟深运与四川金明贵金属有限公司签订《兼职经纪人合作协议书》实为居间合同，钟深运为四川金明贵金属有限公司的兼职经纪人，池飞作为行为人承担四川金明贵金属有限公司的支付佣金的责任。因池飞称四川金明贵金属有限公司为金明公司的加盟公司(委托代理关系)，起诉时无法查询到四川金明贵金属有限公司工商注册资料，钟才乐也是在纠纷发生后，才听池飞说的，但池飞在不是公司员工的情况下继续支付佣金并口头变更返佣比例，也没有要求钟深运与丰准公司再签订居间合同，也没有得到丰准公司确认和追认，所以当时本案立案并没有将四川金明珠宝首饰有限公司列为当事人。据池飞称，实际上，金明公司返佣是先返给四川金明珠宝首饰有限公司，四川金明珠宝首饰有限公司再返给池飞，池飞扣除部分后再返给钟深运(池飞有扣佣、扣税行为)。但池飞在协议书履行后期已不是公司员工，池飞并不是代金明公司支付佣金给钟深运，金明公司曾明确表示不会直接返佣给个人。3728号判决的“本院查明：……”中，事实明显不清，丰准公司从未直接支付佣金给钟深运，而是通过徐瑶瑶和池飞的私人账户支付佣金，池飞也告诉钟深运其从丰准公司支付的佣金抽取部分佣金作为自己的酬劳，且履行合同后期已不是该公司员工。该段中，并没有查明《兼职经纪人合作协议书》中“授权经营金明黄金白银预付款业务”是不是丰准公司的经营范围，该公司也没有金明黄金的字样，明显属于事实不清，但丰准公司经营范围中有“网上贸易代理”，具有代理权限，本案正是通过网上完成，包括联系钟深运、发展客户和客户交易。而且丰准公司也是通过网络发布信息代理金明公司的“金明黄金白银预付款业务”。因此，不排除丰准公司是委托代理金明公司的“金明黄金白银预付款业务”，事实上，从程兴东与金明公司签订的买卖合同可以证明，丰准公司是代理金明公司的“金明黄金白银预付款业务”。3728号判决第3页的第二段中，明确钟深运是程兴东与金明公司签订《金明金银制品买卖合同》(其中程兴东的联系电话是钟才乐电话，该合同是《兼职经纪人合作协议书》指定的“金明黄金白银预付款业务”合同)和《银金通业务协议书》(其中程兴东的联系电话是钟才乐电话)、《金明开户须知确认书》(明确钟深运为居间人)，证明钟深运是程兴东和金明公司的居间人，依法应当获得佣金或报酬，这是重审法院没有查清的事实。因此，金明公司也是本案当然的当事人。没有钟深运的居间行为，也就没有程兴东与金明公司签订《金明金银制品买卖合同》，这是因果关系。3728号判决第3页的第三段中所有数据，均是金明公司管理后台调取的数据，并不是丰准公司提供，也不是丰准公司经营范围，这些都是计算佣金的重要依据。3728号判决第3页的第二段中，间接引用池飞的书面陈述，明显故意歪曲事实，池飞的书面陈述内容是“我原是四川金明贵金属有限公司金甲中虫市场一部员工，负责代理广东金明黄金投资有限公司金银制品买卖客户开发”。一是池飞的本意是我曾是公司员工，但何时不是该公司员工并没有说明，并不是重审法院认定的仍是公司员工，据池飞介绍，其早在2014年之前就不是四川金明贵金属有限公司员工了，其与钟才乐签订口头变更佣金支付比例时也不是四川金明贵金属有限公司员工了，池飞只是单方用扣税名义以获得更多的佣金而已。对于什么时候不是四川金明贵金属有限公司员工，这是池飞和丰准公司的举证责任，依法应当由其承担举证不能的不利后果。二是这一段也可以证明，池飞和丰准公司只是“代理”金明公司的“金银制品买卖”业务(金明公司称之为加盟商，不承认是代理，但金明公司与丰准公司必然存在某种委托代理合同关系，但其拒不提供证据，依法应当承担举证的不利后果)，属于委托代理业务，如果没有钟深运的居间促成，金明公司就不可能与程兴东签订买卖合同，也就没本案的佣金争议。因此，钟深运既是丰准公司的“兼职经纪人”(详见《兼职经纪人合作协议书》)，也是金明公司的居间人(有程兴东签的《金明开户须知确认书》为证)。重审法院故意忽略证据，也未对证据采信情况进行明确，钟深运依法推定全部证据合法有效。三是在钟深运与金明公司的见面协商中，金明公司也不否认钟深运的居间人身份。证据可以证明丰准公司是金明公司的“加盟”公司。2015年5月4日11：58，金明客户一线称，那您要联系你的合伙人，他是怎么跟您说的了，至于我司返仍给代理公司的问题，那需要他们公司的负责人与我司相关人员联系的。四是池飞不是法定代表人，也不是公司负责人，是没有代理权的“代理”行为。民法通则第六十六条第一款(现为民法总则第一百七十一条)作了明确规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”本案来说，池飞的代理行为(池飞与钟才乐变更返佣比例)既未得到丰准公司事后追认，丰准公司法定代表人王军也拒绝支付佣金也从未直接支付佣金，对这种代理行为所造成的法律后果应由行为人即池飞承担民事责任。2015年5月17日陈继鹏QQ记录称，“主要是人家确实给了池飞了”，但池飞称只返了他自己个人交易的部分，并不包含程兴东的，谁是谁非，钟深运无法判断，不排除丰准公司已将佣金支付给池飞，而池飞拒绝支付给钟深运。2015年8月7日9：41的聊天记录显示，证明丰准公司与金明公司有协议且有委托关系，金明公司有返仍给丰准公司，钟深运曾是金明公司的合作伙伴。《民法通则》第六十五条第三款规定，委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。本案中，池飞已不是丰准公司员工了，仍与钟才乐变更返佣比例，丰准公司与池飞的委托授权不明，依法应当由被代理人(丰准公司)应当向第三人(钟深运)承担民事责任，代理人(池飞)负连带责任。丰准公司作为金明公司代理人，两公司均拒绝出示委托授权，造成委托书授权不明，依法应当由金明公司向钟深运承担民事责任，丰准公司负连带责任。这是有法律依据的。根据《民法通则》第六十三条、第六十四条和第六十五条第三款、《合同法》第四百零二条和第四百零三条、《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第8l点及第83点规定，代理人和被代理人之间负连带责任。委托书授权不明的，代理人应当向第三人承担民事责任，被代理人负连带责任。如果代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，由被代理人和代理人负连带责任。钟深运在再审庭审时已明确坚持的提出，代理人和被代理人之间负连带责任。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第83点规定：代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。因此，本案池飞、金明公司和丰准公司为共同诉讼人，负连带责任。《民法总则》第一百七十一条第一款规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。本案中，代理人(池飞)已不是丰准公司的员工、没有代理权的情况下，仍与钟才乐变更返佣比例，没有证据可以证明已经被代理人(丰准公司)追认，因此，根据《民法总则》第一百七十一条第三款规定，行为人池飞应当承担法律责任，依法请求行为人池飞赔偿损失，即赔偿佣金损失。本案中，钟深运对丰准公司应当支付佣金没有异议，也是钟深运讼求之一，但对池飞、金明公司不承担支付佣金责任不服。综上所述，池飞在返佣后期，既不是丰准公司的员工了，也不是金明公司员工，池飞曾作为员工按《兼职经纪人合作协议书》约定向钟深运支付过佣金，池飞在不是丰准公司的员工仍认可协议书约定支付佣金，因此其仍需继续按照《兼职经纪人合作协议书》履行，这是有事实依据，承担佣金支付的第一责任人应该是池飞。钟深运虽没有直接与金明公司签订任何支付佣金的协议或合同，但是在金明公司与程兴东签订的《金明开户须知确认书》明确钟深运为居间人，这是有事实和证据的证明，也得到了程兴东的认可。因此，钟深运是程兴东与金明公司的居间人，钟深运已促成程兴东与金明公司签订《金明金银制品买卖合同》，并不是促成程兴东与丰准公司合同成立，根据《合同法》第四百二十六条规定，金明公司应当按照约定支付报酬。因此，重审法院认定只有丰准公司支付报酬则属事实认定不清，钟深运并不是促成程兴东与丰准公司合同成立的。四川金明贵金属有限公司与钟深运建立居间合同关系，钟深运又是程兴东与金明公司的居间人，也有居间合同关系，因此，只要钟深运履行了居间义务，金明公司或丰准公司需按《兼职经纪人合作协议书》约定支付报酬。根据《合同法》第四十八条规定，池飞在代理权终止后以被代理人名义与钟深运订立的口头合同，变更返佣标准，依法应当由行为人(即池飞)承担责任。因此，池飞也有支付佣金的责任。金明公司与钟深运虽没有签订居间合同或代理合同，但钟深运知道金明公司与丰准公司存在委托代理，而钟深运也曾在金明公司开户交易，否则不可能通过丰准公司的客户却在金明公司开户交易。即委托人(金明公司)虽与第三人(钟深运)之间不存在直接合同关系，但金明公司和程兴东是认可钟深运为居间人，并在金明公司交易后台系统录入钟深运名字，这也是对钟深运居间人身份的一种确认和认可，因此，金明公司也有支付报酬的义务(据池飞介绍，金明公司返佣给丰准公司的比例高于池飞返佣给钟深运的比例，池飞也从中抽取佣金，池飞扣税也不是金明公司、丰准公司的扣税行为)。丰准公司作为金明公司的加盟公司，金明公司认可丰准公司提交的客户程兴东并与之签订买卖合同，钟深运促成程兴东与金明公司合同成立，并达成交易，金明公司应当依法按照约定支付报酬给丰准公司或居间人钟深运。现金明公司未提交已支付报酬的证据，依法承担举证不能的不利后果，依法对支付报酬承担并列责任。3728号判决第5页的第三段中，重审法院承认钟才乐是居间合同的实际履行人，但没有承认池飞、金明公司是《兼职经纪人合作协议书》的实际履行人，也没有承认钟深运是程兴东与金明公司的居间人(证据为《金明开户须知确认书》)，这不符合事实，依法应当将池飞、金明公司作为本案当事人，需履行承担支付佣金的责任，根据《民法总则》第一百七十一条第三款规定，池飞需承担赔偿佣金损失的责任。本案中，钟深运既认可合同相对人又认可合同签订人，也认可合同履行人(即池飞、金明公司)。这里认可合同履行人是指在合同履行人以自己的名义履行合同的情况。民法学上对此的理论是债务加入理论，所说债务加入又称并存的债务承担，是指原债务人并不脱离原债务关系，而由第三人加入到原存的债务关系中来，与原债务人共同承担对债权人的债务。因此，本案应由合同订立人与实际履行人共同承担责任。最高人民法院民二庭在《民商事审判若干疑难问题》一文中将有关债务加入的争议焦点进行了明确，二审法院可以参考。3728号判决中，支付违约利息的判决，判决以银行同期贷款利率支付违约利息，但并没有写明依据法条，因本案逾期已超过三年，钟深运不知道同期银行贷款利率是指三年期还是五年期利率？为更好的保护钟深运的利益，钟深运认为以《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的最高支持利率24％的年利率支付资金占用期间利息为宜(也就是诉求中的2％月息)。3728号判决最后一段，对上诉费用的要求明显不当，没有任何法律规定，上诉费用必须与一审案件受理费相同。况且，本案重审也没有再交重审费用，本案早已交过了上诉费用【案号：广东省广州市中级人民法院(2017)粤0l民终95号】且还没有退费，钟深运也曾电话要求退费，现上一个上诉的退费程序仍未履行，又要再次缴交上诉费用，这存在重复收费的可能。因此，在没有退回上次的上诉费用之前，恳请本案二审法院同意暂缓缴纳诉讼费用或立即退回上次上诉费用(可从中扣除本案此次的上诉费用)，再由钟深运补交，而且本次的上诉请求与上一次上诉请求并不完全一样，上诉费用可能不一致。池飞、金明公司、丰准公司未出庭应讯，亦未提交书面意见。钟深运、钟才乐向一审起诉请求：池飞、金明公司、丰准公司支付佣金37000元，及从2014年11月16日至实际清偿时止按月息2%的利息损失。一审法院认定事实：钟深运、钟才乐是父子关系。丰准公司于2011年3月11日成立，历史名称为四川金明贵金属有限公司、四川金明珠宝首饰有限公司。2012年2月23日钟深运与丰准公司前身四川金明贵金属有限公司签订《兼职经纪人合作协议书》，约定钟深运负责通过自身渠道开发客户和维护客户关系，并承担自身的业务费用，丰准公司应向按时足额偿还钟深运应得服务佣金，每月佣金双方共同核对钟深运收益，丰准公司在每月15日将应得服务佣金汇入钟深运指定银行账户（钟才乐建设银行尾数为3573号帐号）；丰准公司以钟深运开发的客户所支付的交易手续费，按以下返佣细则作为佣金返还给钟深运，授权经营金明黄金白银预付款业务，返佣细则：0-201手以上（标准手），手续费均50元。2012年4月23日案外人程兴东与金明公司签订《金明金银制品买卖合同》、《银金通业务协议》，约定程兴东与金明公司按《金明金银制品买卖规则》的规定进行金明公司金银制品的买卖，程兴东的订货账号为m02×××09。同日程兴东填写的金明公司的《金明开户须知确认书》上，居间人为钟深运，订货账号为m02×××09，钟深运在居间人落款处签名确认。程兴东签名确认的《风险确认书》，其编号为m02×××09。诉讼期间，钟深运提供了经纪人报表，经纪人为钟深运，账户为m02×××09，期限为2014年9月1日至2014年9月30日，平仓的手续费为28875.49元；期限为2014年10月1日至2014年10月31日，平仓的手续费为45272.89元，合计74148.38元。钟深运表示平仓手续费是程兴东交易时金明公司收取的手续费，其作为经纪人，按程兴东交易产生的手续费收取50%作为佣金，即37074.19元，因为要抹零故主张37000元。钟深运还提供了池飞的书面陈述，表示我是丰准公司的员工，负责代理金明公司金银制品买卖，其通过QQ联系到钟深运，并发展其为兼职经纪人，钟深运有权查阅自己开发的客户，返佣基本按总手续费接近50%，由丰准公司返佣给我后，我再返给钟才乐的银行账号，程兴东是钟才乐介绍过来的客户，2014年9月、10月交易手续费合计74148.38元，欠钟才乐返佣35000元。钟深运提供了钟才乐建设银行尾数为3573号帐号交易明细，显示池飞于2012年7月至2014年9月每月向该账户支付款项，钟深运表示是程兴东在金明公司处交易产生的佣金。一审法院认为，钟深运与丰准公司签订的《兼职经纪人合作协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，合法有效，故双方的居间关系成立，丰准公司应按约定支付相应的佣金。根据钟深运提供的程兴东与金明公司签订《金明金银制品买卖合同》《银金通业务协议》《金明开户须知确认书》等，以及池飞书面陈述，以及钟才乐的银行账户的明细，可以确认程兴东是钟深运给丰准公司介绍的客户，再由丰准公司转给金明公司，因此，丰准公司应支付程兴东因交易产生的佣金。根据钟才乐的银行账户，可以确认丰准公司没有支付钟深运2014年9月、10月的佣金，再根据钟深运提供的经纪人报表，程兴东2014年9月、10月产生的交易手续费合计74148.38元，结合池飞的陈述，钟深运的佣金按手续费接近50%计算，经计算为37074.19元，钟深运主张佣金37000元，一审法院予以支持。由于丰准公司与钟深运是居间合同关系，丰准公司应支付尚欠的佣金37000元给钟深运。由于双方合同约定每月15日支付佣金，故钟深运主张从2016年11月16日起计利息是可以的，由于双方没有约定逾期付款的利息损失标准，钟深运主张按月息2%计算没有依据，可按银行同期贷款利率计算。因为钟深运与丰准公司是居间合同关系，池飞、金明公司不是合同的相对方，钟深运要求池飞、金明公司承担支付佣金责任，一审法院不予支持。由于钟深运、钟才乐是父子关系，且承认钟才乐是居间合同的实际履行人，故钟深运、钟才乐主张本案权利，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条的规定，判决如下：一、丰准公司于判决生效之日起计10日内支付佣金37000元给钟深运、钟才乐，及支付从2014年11月16日至判决确定还款之日止按人民银行同期贷款利率计算的利息给钟深运、钟才乐。二、驳回钟深运、钟才乐的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费728元、公告费650元，由丰准公司负担。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷，钟深运与丰准公司签订的《兼职经纪人合作协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，合法有效。二审中，归纳本案争议焦点为：案涉的款项应否由池飞、金明公司、丰准公司共同承担责任。关于上述争议，钟深运、钟才乐认为《兼职经纪人合作协议书》直接约束池飞、金明公司，其应该与丰准公司共同承担责任。经审查，《兼职经纪人合作协议书》的合同由丰准公司与钟深运签订，结合钟深运提交的池飞的书面陈述以及《金明金银制品买卖合同》《银金通业务协议》《金明开户须知确认书》等证据，可以认定涉案业务是钟深运向丰准公司介绍客户，再由丰准公司转给金明公司。本院认为，根据现有证据，钟深运与丰准公司之间成立居间合同关系，丰准公司按约应向钟深运支付佣金。池飞、金明公司并非案涉合同的相对方，根据合同相对性原则，其并不应该承担涉案责任。钟深运、钟才乐认为池飞、金明公司与丰准公司存在委托代理关系，但未能提供相应证据予以举证，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。”之规定，钟深运、钟才乐应自行承担举证不能的后果。因此，钟深运、钟才乐于本案的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。池飞、金明公司、丰准公司经本院合法传唤未出庭应诉，本院依法作缺席判决。综上所述，钟深运、钟才乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费728元，由上诉人钟深运、钟才乐负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  陈珊彬审判员  张纯金二〇一八年九月四日书记员  张 蔚加依娜尔·户马别克任永乐