广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第251号
上诉人（原审被告）：中山入谷金属有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：金吉顯，该公司董事长。
委托代理人：许勇、郭之光，分别系广东孚道律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘姣艳，女，1976年10月16日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托代理人：李凌男、李展宏，分别系广东雅商律师事务所律师、律师助理。
上诉人中山入谷金属有限公司（以下简称入谷公司）因与被上诉人刘姣艳劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法张民五初字第233号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：刘姣艳于1999年3月18日入职入谷公司，任生产技术部部门长。双方已签订劳动合同，入谷公司为刘姣艳参加社会保险至2014年3月。2013年10月7日，刘姣艳因生育休息而向入谷公司请假，请假时间为2013年11月23日下午至2014年2月28日。入谷公司以刘姣艳未能提供该次生育符合计划生育范围内的证明为由未支付刘姣艳上述期间的工资。2014年3月1日（星期六），刘姣艳休完产假后回入谷公司上班，要求入谷公司支付上述期间的产假工资。入谷公司以刘姣艳未提交请假条及准生证为由，不同意向其支付产假期间的工资。同年3月3日（星期一），刘姣艳正常到入谷公司上班。当日，入谷公司向刘姣艳发出通知：“刘娇（姣）艳：日前公司已告知你带有效证明来上班，今未见你提交，如按你所说整件事情合法，公司会安排工作及给予你工资，但你未提交有效证明，只能以旷工处理，未有客观需要及书面通知，你不必前来，特此通知！”同年3月5日，刘姣艳到中山市火炬开发区综治信访维稳中心投诉，要求入谷公司：支付其2013年10月工资；让其回去上班；支付产假待遇。次日，该中心组织双方进行调解。入谷公司再次要求刘姣艳提供材料以证明其该次生育为合法生育。不久，刘姣艳向入谷公司提供了生育证和出生医学证明，生育证载明：“李恪远、刘姣艳夫妇：经单位证明和调查核实，你们夫妇的生育申请符合《湖南省人口与计划生育条例》第十六条㈠款㈠项的规定。经集体审定，同意你们夫妇于二〇一四年内生育第贰个孩子。特发此证。”出生医学证明显示，刘姣艳的女儿出生于2013年11月12日。刘姣艳称其于2014年3月11日向入谷公司提供生育证和出生医学证明之后，入谷公司仍不让其上班。入谷公司于2014年3月18日向刘姣艳支付2013年10月工资3043元。刘姣艳于2014年4月开始到中山梦奇实印铁制罐有限公司上班，该公司自2014年4月起为刘姣艳参加社会保险。2014年6月16日，刘姣艳（申请人）向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决入谷公司（被申请人）支付：一、违法解除劳动合同的赔偿金175090.2元；二、2013年10月1日下午至2014年3月3日期间的工资31918.04元；三、2013年度年终奖3036.68元。2014年8月19日，该会出具中劳仲案字（2014）2140号仲裁裁决：“一、被申请人须于本裁决生效后即支付申请人：㈠解除劳动合同的经济补偿金84336.75元；㈡2014年3月1日、3日的工资374.83元；以上合计84711.58元；二、驳回申请人其余仲裁请求。”刘姣艳（申请人）和入谷公司（被申请人）均不服该裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼，刘姣艳请求判令：1.入谷公司支付违法解除劳动合同的赔偿金176500.13元（5883.34元／月×15个月×2）；2.入谷公司支付2013年10月至2014年3月的工资35300.04元（5883.34元／月×6个月）；3.入谷公司承担本案诉讼费。入谷公司请求判令：1.入谷公司无需向刘姣艳支付经济补偿金和工资；2.本案诉讼费由刘姣艳承担。
另查明：刘姣艳2012年度的年终奖为3036.68元。入谷公司在2013年2月1日将该奖金汇入刘姣艳的工资账户。刘姣艳2012年10月至2013年9月期间的应发工资总额为67469.45元。诉讼中，入谷公司表示对仲裁裁决的须向刘姣艳支付2014年3月1日和3月3日工资374.83元的仲裁项无异议。
原审法院审理认为：本案系劳动合同纠纷。本案的争议焦点为：一、刘姣艳能否符合享受产假待遇的条件；二、入谷公司是否违法解雇刘姣艳。
关于焦点一。计划生育为国策，刘姣艳生育第二个小孩应当遵守计划生育的国策。生育证显示计生部门核准刘姣艳夫妇生育第二胎的时间为2014年。而刘姣艳生育第二个小孩的时间为2013年11月，生育时间与生育证核准的时间不符。入谷公司无需向刘姣艳支付相应的产假待遇。刘姣艳要求入谷公司支付产假期间工资（2013年11月至2014年2月）的诉讼请求，原审法院不予支持。入谷公司已向刘姣艳支付2013年10月工资，其要求入谷公司支付该月工资的请求，已无事实依据。对2014年3月的工资，根据刘姣艳上班时间，仲裁裁决的认定并无不妥，入谷公司应向刘姣艳支付2014年3月1日、3月3日的工资374.83元。
关于焦点二。刘姣艳休完假期之后于2014年3月返回入谷公司上班，入谷公司应当安排其工作。入谷公司于2014年3月3日向刘姣艳发出通知，对刘姣艳上班设置附加条件，明显不妥。入谷公司设置附加条件致使刘姣艳无法提供正常劳动。刘姣艳称其于2014年3月11日向入谷公司提供生育证和出生医学证明之后，入谷公司仍不让其上班，但未提供证据证实，原审法院不予采信。从刘姣艳2014年4月重新就业的事实来看，原审法院视为刘姣艳根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项的规定向入谷公司提出解除劳动合同，入谷公司依法应向刘姣艳支付解除劳动合同的经济补偿金85285.78元［（67469.45元＋3036.68元÷12个月×3个月）÷12个月×15个月］。入谷公司要求无需支付经济补偿金的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、入谷公司于本判决生效之日起五日内向刘姣艳支付2014年3月1日、3月3日的工资374.83元；二、入谷公司于本判决生效之日起五日内向刘姣艳支付解除劳动关系的经济补偿金85285.78元；三、入谷公司无需向刘姣艳支付2013年11月至2014年2月期间的工资；四、驳回刘姣艳的其他诉讼请求；五、驳回入谷公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由入谷公司负担。
上诉人入谷公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.请求贵院撤销原判第二项、第五项，并改判入谷公司无需向刘姣艳支付经济补偿金或赔偿金；2.本案一、二审诉讼费由刘姣艳承担。主要理由如下：一、一审法院判决中的第二项超出了刘姣艳的诉讼请求，明显违反了“不告不理”的原则，依法应当予以撤销，并支持入谷公司在一审中提出的无需支付经济补偿金的请求。在劳动仲裁程序中，刘姣艳以公司违法解除劳动合同为由主张赔偿金175090.2元，劳动仲裁委员会没有支持该主张，但是超出刘姣艳的请求范围支持了经济补偿金84336.75元。双方因不服仲裁裁决分别向法院提起了诉讼，刘姣艳仍然以公司违法解除劳动合同为由主张赔偿金176500.13元，公司以仲裁委员会超出裁决范围为由请求确认公司无需支付经济补偿金，但是一审法院仍然超出刘姣艳的请求范围支持了经济补偿金85285.78元，并驳回了公司的合理诉求。劳动合同法关于适用赔偿金与经济补偿金的条件与标准都有明确的规定，而赔偿金是以公司非法解除劳动合同为事实基础。一方面，一审判决认定本案的争议焦点为“入谷公司是否违法解雇刘姣艳”，继而并没有认定公司非法解雇了刘姣艳，但是一审判决没有据此直接驳回刘姣艳关于赔偿金的诉求，属于法律适用错误和明显的逻辑矛盾；另一方面，刘姣艳没有以获得合法解除劳动合同的权利为由主张经济补偿金，但是一审法院仍然判决公司支付经济补偿金，这显然超出了诉讼请求的范围，违背了“不告不理”的原则。二、一审认定视为刘姣艳取得了合法解除劳动合同的权利，并视为行使了该权利（依法解除了劳动合同），并据此判决公司支付经济补偿金，这属于事实认定错误。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会2012年发布的《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第28条规定：“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”从这一条的本意和精神可以看出，员工主张的离职理由必须是明确的和一贯的。本案中刘姣艳一直主张其离职的原因是公司因休产假问题非法解雇，而不是公司以劳动合同法第三十八条规定的剥夺劳动条件的形式迫使其辞职，一审法院依据劳动合同法第三十八条的规定判决公司支付经济补偿金显然没有事实依据。2014年3月5日，刘姣艳到中山市火炬开发区综治信访维稳中心投诉时仍然是主张产假权益，而不是主张公司剥夺其劳动条件。退一步来讲，即使因公司的原因导致了刘姣艳取得了合法解除劳动合同的权利，但是只要刘姣艳没有明示，不能视为刘姣艳主张或行使了该权利，即使在仲裁和一审程序中，刘姣艳也没有主张或行使该权利的意思表示，刘姣艳的离职行为只能解释为自动离职，公司依法不需要支付经济补偿金。又如某员工自动离职后又以公司没有为其建立社保关系为由主张经济补偿金，即使存在公司没有为其建立社保关系的客观事实，该员工的请求在司法实践中也不会得到支持。一审法院武断地认为刘姣艳主动地行使了所谓的合法解除权，有失偏颇，违背了裁判中立的原则。三、对刘姣艳无论是作出解除劳动合同的处罚，还是作出比解除劳动合同较轻的停薪留职处理，入谷公司都是合法的，无需向刘姣艳支付赔偿金。刘姣艳未履行正当的请假手续就连续休息98天，恢复上班时又无法提供休假的正当理由和事实依据，只能以旷工和违反计划生育法定义务论处，而连续旷工达98天和违反法定义务在任何用人单位都是无法容忍的，显然严重违反了公司当然的不言自明的规章制度。鉴于此，根据劳动合同法第三十九条和劳动合同第八条第一款第二项的相关规定，公司有权给予刘姣艳解除劳动合同的处罚。公司于2014年3月3日对刘姣艳发出的通知显然属于处罚性通知，无论是解除劳动合同的处罚还是较轻的停薪留职处理都没有违反劳动合同法，公司无需向刘姣艳支付所谓的赔偿金。公司关于请假的流程和关于旷工的处罚有明确的规定，基于该规定，公司有权给予刘姣艳解除劳动合同的处罚，在调查期间公司有权要求刘姣艳停薪留职。厂规第四章第二条、第十条规定，未履行正当请假手续而不出勤者视为旷工，第六章第四条和第二十四条规定连续旷工三天以上或违法计划生育政策的，公司（工厂）可以解雇，第六章前言部分规定，对于情节复杂、影响重大的违纪事件，在调查期间对涉嫌违纪人员可以予以停薪留职。也就是说，公司对刘姣艳的处理不仅符合法律的基本规定和原理，也符合公司的规章制度，公司没有向刘姣艳支付赔偿金的义务。四、一审法院对刘姣艳离职前12个月的平均工资认定有误，刘姣艳离职前12个月的平均工资应为3023.31元，而不是一审认定的5685.72元。刘姣艳主张从2013年11月23日至2014年2月28日休产假，但是无法提供休产假的事实依据，属于旷工行为，因私人事务而缺勤的行为即使获得公司认可也只能视为事假，无论是旷工还是事假，期间都是不享受工资的。另外，入谷公司在一审中认可刘姣艳在2014年3月份的工资为374.83元，此后刘姣艳开始在中山梦奇实印铁制罐有限公司上班，即刘姣艳从入谷公司离职的最后时间应当为2014年3月份。鉴于此，刘姣艳离职前12个月，即2013年4月至2014年3月平均月工资为3023.31元。
被上诉人刘姣艳答辩称：关于第一、二项上诉理由，双方解除劳动合同的原因从仲裁到一审刘姣艳一直称是因为2014年3月3日入谷公司发出的通知，可见入谷公司发出的通知是双方终止劳动合同关系的直接原因，刘姣艳因此而提起仲裁及诉讼。这便符合我方一贯的诉讼请求，不是因为产假待遇提出的解除劳动合同的情况。入谷公司2014年3月3日发出的通知，存在两点内容，一停发工资，二剥夺劳动能力，该两项内容触犯了刘姣艳的生存能力。在此情况下，刘姣艳与入谷公司终止劳动关系是合情合理合法的。关于第三项上诉理由，入谷公司称刘姣艳属于旷工，刘姣艳怀孕9个月才提出请假。且入谷公司认为被上诉人违反计划生育政策，但时至今日，刘姣艳没有受到违反计划生育政策的任何处罚，所以入谷公司不能以此认定。一审法院认定的工资标准依法有据，入谷公司提出的工资标准不符合调解仲裁法的规定。仲裁裁决、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持一审判决。
二审期间，上诉人入谷公司新提供下列证据：1.入谷公司的部分厂规，其中厂规第四章第二条、第十条是关于请假的程序问题。第六章惩处，调查期保留职位停发工资，该期间不能超过45天。厂规第7页关于无故旷工如何处理的问题，事实上旷工三天以上就可以解雇。第8页第24条，违反计划生育政策的直接解雇。2.金属制品厂的转型批复、证明厂规继续对刘姣艳适用。3.培训记录，证明刘姣艳清楚厂规，培训记录中的手写部分全部是刘姣艳写的。被上诉人刘姣艳质证认为：厂规在仲裁、一审阶段均没有提供，不确认其真实性。关于厂规应符合三点：不违反国家法律规定的强制性规定，经过民主制定，经过公示或者告知员工。但该份证据没有显示已经过民主表决或工会审核，我方认为其在制定之初就没有合理性，所以不应作为本案证据使用。厂规的具体内容并未有停发工资，剥夺劳动权利的内容。入谷公司所做出的处罚决定不符合厂规的规定。关于转型批复，确认其真实性。关于培训记录，确认其真实性，但刘姣艳本人忘记是否是培训这份厂规。
被上诉人刘姣艳二审期间未提交新的证据。
本院经审理查明：原审判决查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查明：刘姣艳请假时共写了三张请假条，其中2013年10月23日至10月31日请假事由是年休假，2013年11月1日至2014年1月31日请假事由是产假，2014年2月1日至3月1日期间是请假事由是因为小孩需要哺乳期需要请假一个月。刘姣艳陈述其请假已经过课长、部长、经理的签名，但厂长没有批。
本院认为：结合双方的上诉、答辩意见，本案二审主要争议焦点是入谷公司应否向刘姣艳支付解除劳动关系经济补偿金。
2013年10月，刘姣艳因生育小孩向入谷公司请假，时间自2013年10月23日至2014年3月1日，假期类型依次为年休假、产假以及事假。员工请假需履行必要的请假手续并得到批准方可，尤其是刘姣艳所请的年休假和事假，是否准许假期必须以最终审批为准，否则必然对用人单位日常生产经营产生影响。本案中，刘姣艳虽然填写了请假条，亦经过课长、部长、经理的签名，但未得到厂长最终批准即离厂，且刘姣艳知晓请假流程须得到厂长最终批准，因此刘姣艳所请的年休假和事假因请假手续未履行完毕，该期间（即2013年10月23日至10月31日，2014年2月1日至3月1日期间）未到入谷公司上班应视为旷工。入谷公司于2014年3月3日发出通知要求刘姣艳提供合法的计划生育证明，否则按旷工处理。该通知书虽亦有“旷工”一词，但所指的是刘姣艳没有合法生育证明情况下请假不上班行为属于旷工，而不是对刘姣艳未履行完毕请假手续提出异议，因此本院认定刘姣艳虽存在未请假离厂的旷工行为，但入谷公司并未在刘姣艳违纪后即行解除双方劳动关系，应视为入谷公司放弃其因此获得的合法解除双方劳动合同的权利。
入谷公司二审期间提供证据证明该公司有违反计划生育政策者可以解除劳动关系的规章制度，因此其有权基于该制度要求刘姣艳在返回上班时提供生育合法的证明材料，一审法院认定此为上班设置附加条件，并认定入谷公司未按约定提供劳动条件导致劳动者提出解除劳动合同不当。入谷公司2014年3月3日发出的通知上载明未提供有效证明，未有客观需要及书面通知，你不必前来的内容。刘姣艳称其于2014年3月11日向入谷公司提供生育证和出生医学证明之后，入谷公司仍不让其上班。由于刘姣艳提供的生育证和出生医学证明已在2013年取得，在其被要求提供相关生育依据时将其手中持有的材料提供给入谷公司审查符合常理，因此本院对刘姣艳这一陈述予以采信。入谷公司未允许刘姣艳回去上班，而刘姣艳此后又重新就业，此种情形符合用人单位提出、双方协商一致解除劳动合同的特征，因此本院认定双方劳动合同系入谷公司提出协商一致解除，入谷公司应向刘姣艳支付解除劳动合同经济补偿金。至于入谷公司称刘姣艳诉讼请求是赔偿金，一审法院却判决支付经济补偿金，超出了刘姣艳的诉讼范围，违反“不告不理”原则。因本案系因解除劳动合同而引发的纠纷，赔偿金和经济补偿金均是解除劳动合同产生的法律责任，且一审法院并非超出刘姣艳所主张的金额作出判决，因此入谷公司这一上诉主张没有合法依据，本院不予采信。
关于经济补偿金的计算基数，入谷公司主张按刘姣艳2013年4月至2014年3月期间月平均工资计算。由于刘姣艳2013年10月开始未正常上班，此后月份均系非正常工作月工资，不能反映其正常月收入情况，不应作为年平均工资的计算基数，原审法院以其请假前12个月（2012年10月至2013年9月）的月平均工资作为经济补偿金的计算基数并无不妥，本院予以维持，入谷公司应向刘姣艳支付劳动合同经济补偿金85285.78元。
另外，生育行为是否符合计划生育政策应由计生行政部门核查，一审法院仅以刘姣艳提供的材料上生育时间和生育证核准时间不相符而认定刘姣艳不享有产假待遇不当，但鉴于刘姣艳未对此提出上诉，应视为认可该处理结果，本院对一审该处理结果不作更正。
综上，上诉人入谷公司上诉虽然部分有理，但原审法院处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山入谷金属有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一五年七月二十日
书 记 员 彭思维