吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终90号
上诉人（原审被告）长春新星宇商品砼有限责任公司，住所地长春经济技术开发区三道镇长石公路北。
法定代表人刘景旭，该公司总经理。
委托代理人夏冬，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘长海，男，1971年3月16日生，汉族，无职业，现住长春经济技术开发区。
上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司（以下简称新星宇公司）因与被上诉人刘长海劳动争议纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第224号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新星宇公司的委托代理人夏冬，被上诉人刘长海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘长海在原审时诉称，刘长海于2007年4月到新星宇公司工作，职务为司机，月工资3500元，刘长海自从到新星宇公司工作，新星宇公司就没有与其签订劳动合同，也没有为其缴纳养老保险、失业保险及医疗保险，并拖欠刘长海2013年冬季放假工资，且新星宇公司要求刘长海与劳务派遣公司签订劳务合同，刘长海不同意，双方协商未果。综上，请求法院判令：1、解除刘长海、新星宇公司间的事实劳动关系；2、新星宇公司支付未签订劳动合同的11个月双倍工资38500元；3、新星宇公司支付解除劳动关系的赔偿金56000元；4、新星宇公司返还拖欠的冬季放假工资2300元。
新星宇公司在原审辩称，1、刘长海要求解除劳动关系的请求，因刘长海没有提前30天书面通知新星宇公司，属自动离职行为；2、关于刘长海请求新星宇公司支付未签订劳动合同的11月双倍工资，刘长海是2011年4月到新星宇公司工作，已经形成固定劳动关系，根本不存在未签订劳动合同的问题，并且现在要求11个月双倍工资已经超出诉讼时效，刘长海主张没有法律依据；3、关于刘长海请求新星宇公司支付解除劳动关系的经济补偿金，刘长海于2014年7月15日不来上班，经新星宇公司多次催促仍不能来上班，所以，新星宇公司2014年7月19日经公司人力资源部请示，公司主管负责人集体开会决定，对刘长海无故旷工行为通告刘长海，要求刘长海立即到公司办理岗位交接手续，连续旷工三日起按自动离职处理，刘长海要求经济补偿金的诉讼请求没有法律依据；4、刘长海要求冬季停工期间生活费的请求，刘长海在冬季停工期间自谋职业，没有在新星宇公司工作，不应由新星宇公司发放生活费。综上，请求驳回刘长海的诉讼请求。
原审法院经审理查明，刘长海于2011年4月至2014年7月14日入职新星宇公司作罐车司机工作，月工资为3500元。刘长海在新星宇公司工作期间，双方一直未签订劳动合同，双方于2011年4月起形成了事实劳动关系。新星宇公司于2013年11月16日至2014年3月10日期间进行冬季放假，在此期间，新星宇公司按长春市最低生活标准400元给放假职工支付冬季放假工资，新星宇公司未向刘长海支付该放假工资。2014年7月14日刘长海以新星宇公司不与其签订劳动合同为由再未回到新星宇公司工作。2014年7月19日新星宇公司作出《关于郝建追等员工旷工处罚通告》，写明：“郝建追、赵广立、吴长维、刘长海、刘元波、朱永辉、刘长海、韩军、王树卫、韩加宇、张学军等11名员工截止至2014年7月18日连续旷工三日以上，公司人力资源部多次通知拒不到公司报到，其行为违反了公司的员工管理制度，属严重的违纪行为，为严肃公司纪律，从即日起要求上述11名员工立即到公司办理岗位交接手续并按自动离职处理”。该处罚通告只是在新星宇公司进行了张贴，并没有直接送达给刘长海本人。2014年7月14日刘长海制作劳动争议仲裁申请书，向长春市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，其仲裁请求：1、解除刘长海与新星宇公司的事实劳动关系；2、新星宇公司支付刘长海未签订劳动合同的11个月双倍工资38500元；3、新星宇公司支付刘长海解除劳动关系的赔偿金56000元；4、新星宇公司返还拖欠刘长海的冬季放假工资2300元。仲裁委于2015年1月23日作出长劳人仲裁字（2015）第21号仲裁裁决书，裁决：“一、新星宇公司支付2013年11月16日至2014年3月10日放假期间生活费1600元；二、对刘长海的其他仲裁请求不予支持”，刘长海不服该仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为，一、关于刘长海要求解除与新星宇公司事实劳动关系的诉请是否应予以保护的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。在本案中，新星宇公司未给刘长海缴纳社会保险费，故刘长海要求解除与新星宇公司之间事实劳动关系的诉讼请求符合法律规定，予以支持，依法确认刘长海、新星宇公司于2014年7月14日解除劳动关系。关于新星宇公司提出刘长海属于自动离职的抗辩主张，因新星宇公司于2014年7月19日作出的《关于郝建追等员工旷工处罚通告》，并未向刘长海本人送达，亦发生在刘长海申请仲裁之后，故《关于郝建追等员工旷工处罚通告》对刘长海未发生法律效力，新星宇公司的上述抗辩主张，不予支持；二、关于未签订劳动合同的11个月双倍工资38500元问题。刘长海、新星宇公司于2011年4月即已形成了事实上的劳动关系，新星宇公司未与刘长海签订劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，应承担给付刘长海双倍工资的民事责任，对此新星宇公司提出刘长海的上述诉请已超过一年仲裁时效的抗辩主张，因新星宇公司一直未与刘长海签订劳动合同，新星宇公司的违法行为一直处于持续的状态，刘长海于2014年7月14日向仲裁委申请仲裁，刘长海要求给付双倍工资的诉请应依法保护至仲裁申请前11个月，即自2013年8月14日至2014年7月14日止。因刘长海月平均工资为3500元、2013年11月16日至2014年3月10日冬季放假期间工资为每月400元，故保护未签订书面劳动合同的双倍工资26100元（3500元×7个月＋400元×4个月）。关于新星宇公司提出刘长海的诉请已超过仲裁时效的抗辩主张，没有事实与法律依据，不予支持。刘长海虽主张自2004年6月到新星宇公司工作，但未提供充分证据证明其主张，故对刘长海的此项主张不予支持；3、关于冬季放假工资问题。刘长海未向法庭提供充分证据证明其放假工资，参照《长春市企业工资支付指导意见》，新星宇公司同意按长春市城镇居民最低生活保障标准支付放假期间的生活费，因2014年长春市最低生活保障标准为400元／月，故保护2013年11月16日至2014年3月10日冬季放假期间工资为1600元（400元×4个月）；4、关于解除劳动关系赔偿金问题。刘长海依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，与新星宇公司解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”规定，新星宇公司应当向刘长海支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。因刘长海平时月平均工资为3500元、2013年11月16日至2014年3月10日冬季放假期间工资为每月400元，故劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2467元（（3500元×8个月＋400元×4个月）÷12）。刘长海在新星宇公司工作的时间为2011年4月至2014年7月14日共计3年零4个月，新星宇公司应当向刘长海支付3.5个月的经济补偿金，即8634.5元（2467元×3.5个月）。关于刘长海要求新星宇公司给付解除劳动关系赔偿金的诉请，因新星宇公司作出的《关于郝建追等员工旷工处罚通告》未对刘长海发生法律效力，新星宇公司只应向刘长海支付经济补偿金，不应支付经济赔偿金，刘长海要求给付经济赔偿金的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，原审判决：一、刘长海与新星宇公司于2014年7月14日解除劳动关系；二、新星宇公司于判决生效后立即给付刘长海未签订书面劳动合同的双倍工资26100元、经济补偿金8634.5元、冬季放假工资1600元，共计36334.5元；三、驳回刘长海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由刘长海负担5元，新星宇公司负担5元。
宣判后，新星宇公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回刘长海的诉讼请求，诉讼费由刘长海负担。理由是：刘长海违反法律规定，未书面通知用人单位就自行离职，原审判令新星宇公司给付刘长海经济补偿金错误。按照法律规定，新星宇公司应支付刘长海2011年5月至2012年3月间的二倍工资，而原审判令新星宇公司支付2013年8月14日至2014年7月14日间的二倍工资，属于认定事实错误，适用法律错误。且刘长海主张新星宇公司支付二倍工资的请求已经超过仲裁时效期间。因刘长海在冬季放假期间并未向新星宇公司提供劳动，新星宇公司不负有向刘长海支付冬季放假期间工资的义务。
刘长海二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，刘长海以新星宇公司未为其缴纳社会保险费等理由向仲裁委申请仲裁，请求解除其与新星宇公司的劳动合同，并由新星宇公司支付二倍工资、经济赔偿金和冬季放假工资。新星宇公司在原审庭审中认可按照长春市最低生活标准每月给付刘长海400元放假工资。
本院认为，2007年4月刘长海到新星宇公司工作后，新星宇公司未依法给刘长海缴纳社会保险费，2014年7月14日刘长海以此为由向仲裁委申请仲裁，请求解除与新星宇公司的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，原审判令新星宇公司支付刘长海解除劳动合同的经济补偿金8634.5元正确，新星宇公司提出其不应支付刘长海经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。刘长海在新星宇公司工作期间，新星宇公司一直未与刘长海签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，原审判令新星宇公司支付刘长海2013年8月14日至2014年7月14日的二倍工资26100元并无不当。用工期间，用人单位负有与劳动者签订书面劳动合同的义务，因新星宇公司未签劳动合同的违法行为处于持续状态中，刘长海于2014年7月向仲裁委申请仲裁提出新星宇公司支付二倍工资的主张并不超过1年的仲裁时效期间，新星宇公司提出其不应支付刘长海二倍工资的上诉请求，本院不予支持。2011年4月至2014年7月间刘长海与新星宇公司一直存在劳动关系，因新星宇公司所经营的特殊行业性质导致刘长海在2013年11月16日至2014年3月10日间放假，作为用人单位的新星宇公司负有向劳动者支付维持生活所需工资的法定义务，且新星宇公司在原审庭审中也认可按照长春市最低生活标准给付刘长海每月400元的放假工资，故新星宇公司提出其不应支付刘长海放假工资的上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人长春新星宇商品砼有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈太云
审 判 员 高 心
代理审判员 邵明福
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 卢丹丹