甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘刑终185号
原公诉机关甘肃省定西市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马有苏福，男，1976年4月6日出生于甘肃省临夏回族自治州东乡族自治县，东乡族，不识字，农民，住临夏回族自治州东乡族自治县。2010年4月1日因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，2011年11月26日刑满释放；2013年9月29日因犯贩卖毒品罪被兰州市安宁区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2015年6月20日刑满释放。因本案于2015年10月18日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于定西市安定区看守所。
辩护人严小斌，甘肃金致诚律师事务所律师。
甘肃省定西市中级人民法院审理甘肃省定西市人民检察院指控原审被告人马有苏福犯贩卖毒品罪一案，于2016年7月26日作出（2016）甘11刑初11号刑事判决。原审被告人马有苏福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、提审被告人、审查上诉理由和听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年10月16日，王某某（另案处理）通过电话向被告人马有苏福购买毒品。同月18日，马有苏福携带毒品乘坐兰州发往陇西的客车途经连霍高速定西服务区入口时，被侦查人员抓获，当场查获白色块状毒品可疑物和白色粉末状毒品可疑物各1包。经称量，白色块状毒品可疑物净重350克、白色粉末状毒品可疑物净重195.8克。经鉴定：从该白色块状可疑物中检出海洛因成分，海洛因含量为60.66%。
原审法院列举了抓获经过、扣押清单、鉴定意见、通话清单、视听资料及被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人马有苏福的行为构成贩卖毒品罪，其曾两次因贩卖毒品罪被判处刑罚，系毒品再犯，且在刑罚执行完毕后五年内又犯罪系累犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第五十一条、第五十七条第一款、第六十五条、第三百五十六条、第六十四的规定，以被告人马有苏福犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；作案通讯工作黑色iphone4手机1部，依法没收。
马有苏福及其辩护人提出：原判事实不清，证据不足，程序严重违法，要求二审查明事实，依法改判或发回重审。1、纵观全案证据，能直接指认和证明上诉人实施犯罪的直接证据，是本案另一涉案人王某某的供述，其他证据都无法直接证明上诉人实施了指控的犯罪事实。2、现场查获的毒品没有确凿的证据证明系上诉人所持有，主要证据之间存在显著矛盾，不能排除合理怀疑。查获的毒品未让上诉人指认或辨认，车上乘客和司乘人员无法确认缴获的毒品系上诉人所携带，缴获物品上检出的DNA分型，明确排除为上诉人所留。3、侦查机关未经批准，在立案前对上诉人采取电话监听等技侦手段，属于严重违法，其取得的证据属于非法证据，不能作为定案依据。4、原判据以认定部分关键事实的证据没有在庭审中认证、质证，甚至公诉机关根本就没有出示这些证据，属于严重程序违法。如一审判决第7页中“被告人虽对贩卖毒品的事实拒不供认，但供认自己使用的手机号码为139xxxx****，能够与侦查机关监听的号码相吻合”、“技侦语音通话时间与在案通话记录相符，电话商量购买毒品的数量以及添加剂的数量与查获的数量完全吻合”，上述语句直接证明办案单位对上诉人实施了非法监听并进行录音，但是这些监听材料没有在庭审中有任何展示说明，没有经过庭审认证、质证。
经审理查明，2015年10月16日，王某某（另案处理）通过电话向上诉人马有苏福购买毒品。同月18日，马有苏福乘坐兰州发往陇西的甘J763**客车途经连霍高速定西服务区入口时，被侦查人员抓获，当场从其携带的塑料袋内查获白色块状毒品海洛因350克，含量为60.66%。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过、查获笔录、扣押清单、照片、称量笔录等证实，2015年10月18日15时许，侦查人员从兰州发往陇西的客车上抓获上诉人马有苏福，在其身上查获号码为139xxxx****的黑色iphone4手机1部，在客车靠副驾驶方向的行李架上一塑料袋内查获毒品可疑物350克。
2、鉴定意见证实，经定西市公安司法鉴定中心和甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，从查获的350克毒品可疑物中检出海洛因成分，含量为60.66%。
3、通话清单证实，上诉人马有苏福所持139xxxx****手机于2015年9月1日至同年10月18日与王某某所持155xxxx****手机多次通话，其中10月16日13时04分通话11分12秒，10月16日19时54分通话2分44秒，10月18日10时06分通话2分10秒。
4、视听资料证实，从兰州市科技通信处调取的视频资料显示，2015年10月18日13时16分43秒，一上身穿夹克，左手提塑料袋，右手拿矿泉水的人出现在画面中。经王某某指认，此人就是当天准备给其贩卖毒品的马有苏福。
5、证人证言
（1）王某某证言证明，其和马有苏福是2013年在白银监狱服刑时认识的，他是临夏东乡县人。2015年10月16日下午，马有苏福打电话，问其再“弄”着没，其说“弄”着呢，并说手中的“东西”不太好，他说他能找上好“东西”，是整块的350克，按照比例还能带200克“添加的东西”，1克550元。2015年10月18日早上，其给马有苏福打电话，说有事去不了兰州，他要下来的话就坐班车下来吧，马有苏福说当天将350克“东西”给其送下来。10月18日中午的时候，其给马有苏福打电话，手机关机了。之后其就一直没有见到马有苏福。
（2）王某1（客车司机）证言证明，2015年10月18日下午1点25分左右，其驾驶客车到兰州和平饭店附近时，上来一个男的，手中提着一个塑料袋包包。车行驶到连霍高速定西服务区入口时，警察对车上的乘客进行检查后抓了一个小伙子，并把行李架上的一个塑料袋打开，里面有一条白色裤子，白色裤子里面包着一个黄色长方形块块。
（3）张某某（客车车主）证言证明，2015年10月18日，其运营的班车从兰州天水路汽车站发车，在兰州和平饭店门口附近，一个穿蓝色上衣的小伙子上车去陇西，小伙子上车时一个手里拿着一瓶水，一个手提着一包东西。他给了100元人民币，兰州到陇西的车费是56元，其找了44元。快到天巉高速定西服务区入口时警察上车检查，并将坐在27号座位的那个小伙子抓住了，随后对行李架上放着的一个双层塑料袋进行了检查，塑料袋里面有一条白色裤子，白色裤子里面包着一个黄色的长方形块块。
（4）赵某某、姚某某、陈某某、孙某某（以上均为同车乘客）证言证明了公安人员抓获上诉人马有苏福的经过。
6、辨认笔录证明，王某某辨认出马有苏福即是2015年10月18日准备向其贩卖毒品的人。
7、刑事判决书及释放证明证实，2010年4月1日，上诉人马有苏福因犯贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，2011年11月26日刑满释放；2013年9月29日因犯贩卖毒品罪被兰州市安宁区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金2000元，2015年6月20日刑满释放。
8、上诉人马有苏福供述，2015年10月18日，其准备到定西监狱看望一个正在服刑的朋友，在兰州和平饭店对面等车时，买了一瓶水和一袋橘子，过了十几分钟过来一辆兰州发往陇西的客车，其就上了车，坐在靠右边的27号座位，将橘子放在头顶的货架上，水放在前面座位后背，一路上没有动过橘子，客车到定西十八里铺服务区时被警察拦住，警察上车后让大家把手举起来，然后其的电话响了，警察就把其控制起来了，接着警察从车上右侧行李架上其放的那袋橘子旁的一个塑料袋中翻出一个块状的东西，具体什么东西其没有注意看。其从兰州上车时给卖票的100元，找了45元。从行李架上查获的块状物品其不知道是谁的。
以上所列证据，已在一审开庭时举证、质证，并认证。经审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人及其辩护人均未提出新的证据。
关于马有苏福所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，综合评判如下：原审在认定上诉人马有苏福贩卖毒品的事实中，不仅列举了王某某的证言予以证明，亦有通话清单、视听资料、证人证言等证据予以佐证，且以上证据能够与王某某的证言相互印证，形成完整的证据链条，因此，王某某的证言并非孤证。证人王某1的证言反映马有苏福上车时手中提着一个塑料袋，调取的视听资料更能直观的证实这一事实，后公安人员在塑料袋中查获毒品，马有苏福辩称毒品非其所有的辩解不能成立。公安机关通过技侦手段发现案件线索，为正确查明案件事实、印证在案其他证据提供了支撑，虽原审在未经法庭认证、质证的基础上，在判决书中予以引用不当，但不影响本案的定罪量刑。故其所提上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定上诉人马有苏福犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人马有苏福死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 孙 鲁
代理审判员 张传伟
代理审判员 秦 昊
二〇一六年十一月九日
书 记 员 段建国