宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）固刑终字第52号
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，回族，文盲，农民，住西吉县。
辩护人杨宝仓，男，回族，文盲，农民，住西吉县。系上诉人杨某甲儿子。
原审自诉人暨附带民事诉讼原告人马某甲，男，回族，初中文化，农民，住西吉县。
诉讼代理人马忠，男，回族，初中文化，农民，住西吉县。系原审自诉人马某甲儿子。代理权限：特别授权。
宁夏回族自治区西吉县人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人马某甲诉杨某甲犯故意伤害罪并赔偿经济损失一案，于2015年6月10日作出（2015）西刑初字第26号刑事附带民事判决。原审被告人杨某甲不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月15日在本院公开开庭审理了本案。上诉人（原审被告人）杨某甲及其辩护人杨宝仓，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人马某甲及其诉讼代理人马忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，自诉人马某甲与被告人杨某甲系同村村民。2014年8月7日16时许，自诉人去放羊，途径西吉县将台乡伙沟村三组坝面时，碰见被告人杨某甲也赶着一群羊去放。两人因走路发生口角，自诉人马某甲持放羊的小铁铲朝被告人杨某甲右大腿处打了一下，被告人杨某甲持放羊的小铁铲在自诉人头部一铁铲，左耳朵处一鞭绳，致双方受伤。自诉人被致伤后，在西吉县人民医院住院治疗60天，被诊断为闭合性颅脑损伤、脑震荡、头皮挫裂伤、左耳裂伤、脑萎缩、混合型耳聋。经法医鉴定头部之损伤属轻伤二级。被告人杨某甲被诊断为右大腿中上段软组织损伤，未住院治疗。2015年5月25日，被告人杨某甲以鉴定结论将马某甲耳部和头部的伤长度累计，申请重新鉴定，本院依法委托固原正源司法鉴定所进行了重新鉴定。经重新鉴定，自诉人马某甲之损伤属轻微伤。被告人杨某甲支付重新鉴定费用500元，该费用由被告人自行承担。案发后，被告人支付自诉人医药费2000元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.作案工具小铁铲一把，证明被告人杨某甲作案时所持工具的基本特征，木把长约1.5米，尾部拴着一根鞭子，鞭稍长约2米。
2.西吉县公安局收缴物品清单、证据保全清单、鞭子一把，证明案发后，西吉县将台派出所从被告人杨某甲处收缴鞭子一把，长约70公分，直径约1公分。
3.受案登记表，证明案发的时间、地点、报案情况等事实。
4.户籍证明，证明被告人杨某甲的身份情况。
5.证人苏某甲的证言，证明2014年8月7日16时许，我丈夫杨某甲赶着羊到村子坝面上给羊饮水，我就到门口的果园里，听见杨某甲和马某甲在坝面上互相骂，我就赶着往跟前跑，马某甲拿着一个放羊的小铁锹往杨某甲的跟前走着呢，我到跟前的时候，杨某甲和马某甲都倒在地上，杨某甲先从地上爬了起来，马某甲在地上爬着，嘴里用脏话骂杨某甲，马某甲的头上就流血着呢，我就说“都是快死的人了，你们还打着干撒呢”，这时候马某甲的家里人也来了，马某甲嘴里还骂我们，正说着，马某甲的儿子就报警了。杨某甲手中拿着放羊用的鞭子。
6.证人马某甲的证言，证明马某甲和杨某甲都是我们村子的，2014年8月7日16时许，我在小卖部买了一些东西往家里走，到坝面跟前时，看见马某甲在地上爬着，头上流血呢，趴在地上不动弹，杨某甲拿着一个放羊的小铁锹到沟里去了，我就跑着给马某甲的家人说了，跑到半路碰见了苏某甲，苏某甲让我帮她把羊拦住呢，我没有管，过了一会警察就来了，马某甲是怎么倒在地上的我不知道，杨某甲拿的小铁锹头部是新的，木把有两米长，尾部拴着一根绳子。
7.被害人马某甲的陈述，证明杨某甲从我头上用放羊用的小铁锹砍了一下，用放羊的鞭子从其头上打了几下，杨某甲放羊用的小铁锹和鞭子，打完后杨某甲拿走了，因为给羊饮水发生的打架，当时在场的有我、杨某甲，还有村子里面的小女孩，我的头被砍了一条口子，耳朵也被打伤了，头和耳朵都在流血，再没有人打我，我用放羊的小铁锹往杨某甲的身上捣了一下，捣到什么部位我不知道。
8.被告人杨某甲的供述与辩解，证明2014年8月7日15时许，我赶着羊到村子坝面路口，看见马某甲在路口放羊，我就让马某甲把他家的羊赶走，把路让开，边说着就和马某甲吵起来了，然后马某甲就过来用放羊的小铁锹从我右大腿上打了一下，我就倒在地上，马某甲也倒在地上，马某甲又用小铁锹来打我的时候，我用鞭朝马某甲的头上打了一下，鞭稍子就甩着马某甲的耳朵上了，马某甲就倒在地上了没有爬起来，我看着羊跑了，就爬起来堵羊去了。当时在场的就我和马某甲两个人，我没有看见马某甲受伤，我不知道马某甲是怎么受伤的，我后来想是我打伤的，因为再没有人参与打架。我右大腿肿着，青了一块，是马某甲用放羊的小铁锹从我的右腿上打了一下。我拿的鞭把是放羊用的，现在被扣押了，鞭把长有70公分左右，粗有2公分左右，是一根榆木棒，一端带有鞭绳，马某甲拿的小铁锹也是放羊用的，长有1米3左右，粗有3公分左右，前端是铁锹头，把是木头把，后端也带有鞭绳。
9.辨认笔录及照片，证明2015年4月13日，马某甲对作案工具进行了辨认及2015年5月7日，马某甲对杨某甲伤害马某甲的作案工具进行了辨认，指出本组铁锹中的1号就是在2014年8月7日将台乡伙沟村三队坝面殴打他人的作案工具。
10.固原正源司法鉴定所司法鉴定意见书，证实马某甲之损伤属轻微伤。
自诉人暨附带民事诉讼原告人提供的证据：
1.被害人马某甲在西吉县人民医院住院病历1份及医药费票据3张，证明被害人马某甲受伤后于2014年8月7日至同年10月6日，在西吉县人民医院被诊断为闭合性颅脑损伤、脑震荡、头皮挫裂伤、左耳裂伤、脑萎缩、混合型耳聋住院治疗60天，花去医疗费16956.01元的事实。
2.身份证复印件1份，证明自诉人的身份情况。
3.证明10张（白头条子）及交通费票据1张，证明其花去交通费545元。
4.照片5张，证明自诉人受伤的部位及伤情情况。
被告人杨某甲提供的证据：
1.照片2张，证明其右大腿受伤情况。
2.西吉县人民医院门诊病历、处方笺，证明2014年8月8日杨某甲到西吉县人民医院检查，被诊断为右大腿中上段软组织损伤，应对症治疗，但家属拒绝住院治疗。
3.视听资料光盘1张，证明杨宝仓电话询问本案鉴定人王彦军，王彦军说头部的伤和耳部的伤不能累计，但本案鉴定结论中将自诉人头部和耳部的伤累计，鉴定为轻伤，所以本案的鉴定结论存在疑问；电话询问自诉人儿子马忠、自诉人妻子，均说自诉人的头晕、听力下降系以前的老病。
4.鉴定费发票1张，证实杨某甲支付重新鉴定费用500元。
对自诉人马某甲当庭提交的证据，被告人杨某甲对医疗费票据提出异议，认为其只朝自诉人左耳朵上打了一下，看不了那么长时间，也花不了那么多钱；对交通费中的白头条子不认可；经查，医疗费票据具备证据的合法性、客观性、关联性，予以确认；交通费条据虽形式不合法，但确系自诉人实际支出，酌情予以认定；对其他证据，被告人不表异议，经审查核实，各证据来源合法，内容客观真实，且相互印证、吻合，故予以认定。
对被告人杨某甲当庭提交的证据，自诉人及诉讼代理人对照片提出异议，认为照片上没有时间；对视听资料提出异议，认为录音中王彦军的身份不明、马忠和自诉人妻子的录音不清晰，应不予采信，经核实，该照片与西吉县人民医院门诊病历、处方笺、被害人陈述、被告人供述等证据能够相互印证、吻合，故予以认定；对视听资料，因该证据未附有提取过程的说明、未写明制作人、持有人的身份、制作的时间、地点、条件和方法等，形式不符合证据的要求，不具备证据的合法性，不予认定；对鉴定费票据无异议，予以认定。
对公安机关调查收集的证据，经法庭举证、质证，被告人杨某甲对被害人马某甲的陈述提出异议，认为其只打了一鞭子，头部的伤是怎么造成的，其不知道；对作案工具小铁铲一把，认为不是其当时拿的工具，经查，根据自诉人马某甲的住院病历记载“……头颅无畸形，头顶部一长约5cm裂口，深达帽状腱膜，创口边缘整齐，右侧面颊部有一约3×2cm表皮擦伤，局部青紫肿胀，左耳廓边缘破裂，长约2cm创口，软骨外露……”，该内容与被害人马某甲的陈述、证人马某甲的证言、鉴定结论等证据能相互印证，足以证实被害人马某甲头部的伤为锐器所致，而非公安机关从被告人处扣押的鞭子所致，故对公安机关从杨某甲处收缴的鞭子一把、收缴物品清单、证据保全清单，以及被告人供述、证人苏某甲证言中杨某甲当时拿的是鞭子的内容，均不予认定；对作案工具小铁铲，因该物证有证人马某甲的证言、辨认笔录、伤情照片、住院病历等证据印证，故予以认定。
对西吉县公安局刑事科学技术鉴定书，经查，该鉴定结论分析说明记载“马某甲，头顶部有一长约4.8cm裂伤愈合痕，左耳缘处有一长约4.2cm裂伤愈合痕，面部软组织伤已愈，余未见异常，马某甲外伤致头皮挫裂伤，累计长约9.0cm，根据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.4a之规定，马某甲头部之损伤构成轻伤二级”，而根据固原正源司法鉴定书的法医鉴定结论中记载“马某甲头顶部有一长约5cm裂口，深达帽状腱膜，创口边缘整齐，右侧面颊部有一约3×2cm表皮擦伤，局部青紫肿胀，左耳边缘破裂，长约2cm创口……，目前检查患者……左顶后见横形3.8×0.2cm愈合疤痕，左耳廓上缘见1.8cm愈合疤痕，结合病历记录应为本次外伤所致。依据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.4a条（头皮创口或者瘢痕长度累计8cm以上）、5.2.41条（耳廓创口或者疤痕长度累计6cm以上）及本标准附则6.17条（对于两个部位以上同类损伤可以累加，比照相关部位数值规定高的条款进行评定）之规定，即以上疤痕累计为5.6cm，故依据该标准5.1.4a条之规定未达到轻伤二级，应属轻微伤”，该鉴定结论分析说明更为客观、依据更为充分，故对西吉县公安局刑事科学技术鉴定书不予认定，对固原市正源司法鉴定所的鉴定结论予以认定，并作为本案定案的依据。
对其他证据，经审查核实，其他各证据来源合法，内容客观真实，且相互印证、吻合，故予以认定。
原审认为，被告人杨某甲因琐事与自诉人马某甲发生互殴，致自诉人马某甲受伤，经固原正源司法鉴定所重新鉴定，自诉人马某甲之伤属轻微伤，故被告人杨某甲的行为不符合故意伤害罪的犯罪构成要件，自诉人马某甲指控被告人杨某甲犯故意伤害罪的罪名不能成立，不予支持；对诉讼代理人关于被告人杨某甲构成故意伤害罪的代理意见与审理查明的事实不符，不予采纳；对被告人杨某甲关于其不构成故意伤害罪的辩解意见成立，予以采纳。
但公民的身体健康权利受法律保护，行为人因过错侵害他人人身权利，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。虽然自诉人马某甲提供的证据不足以证实其指控的罪名，但能够证实其轻微伤的损害结果与被告人杨某甲的行为有一定的因果关系，被告人杨某甲实施侵权行为依法应当承担与其过错程度相当的民事赔偿责任，因自诉人马某甲在本案的起因上有一定过错，且根据其住院病历记载，确有治疗其他病的情形，有自行扩大损失的情形，故可适当减轻被告人相应的民事赔偿责任。对被告人杨某甲关于是马某甲追着来打其，其没有打马某甲的头，头部的伤不是其造成的，其不予民事赔偿的辩解，与审理查明的证人证言、被害人陈述、住院病历、鉴定意见反映的事实不符，不予采信。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、人数、次数相符合。”自诉人马某甲提供的交通费条据形式不合法，但结合自诉人马某甲住院治疗的地点、就医时间等因素，酌情赔偿自诉人马某甲交通费400元。本案赔偿项目及赔偿标准，参照《宁夏回族自治区2014年度道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准》计算。本案中自诉人马某甲的损失为医疗费16956.01元、误工费5689.2元、护理费5689.2元、住院伙食补助费6000元、交通费400元，共计34734.41元，被告人杨某甲承担34734.41元的60%，即20840.65元；自诉人马某甲自行承担40%的责任。综上，对自诉人马某甲要求被告人杨某甲赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费的诉讼请求予以部分支持；对诉讼代理人相应的代理意见予以部分采纳。判决：一、被告人杨某甲无罪；二、被告人杨某甲赔偿附带民事诉讼原告人马某甲医疗费16956.01元、误工费5689.2元、护理费5689.2元、住院伙食补助费6000元、交通费400元，共计34734.41元的60%，即20840.65元，已支付2000元，再支付18840.65元。
宣判后，上诉人杨某甲上诉提出：（1）马某甲先用铁铲打他后他才用鞭子朝马某甲头部打了一下，鞭稍子甩到马某甲耳朵上，他的侵权行为与马某甲受伤后诊断为“闭合性颅脑损伤、脑震荡、头皮挫裂伤、左耳裂伤、脑萎缩、混合型耳聋”的伤情不符；（2）原审判决民事赔偿部分责任比例划分不当，请求二审依法改判。
二审庭审中，上诉人杨某甲及其辩护人的出庭意见与上诉理由一致。
2014年8月7日上午，被害人马某甲与上诉人杨某甲因赶羊走路发生口角，被害人马某甲持铁铲朝上诉人杨某甲右腿处打了一下，上诉人杨某甲持械致被害人马某甲闭合性颅脑损伤、脑震荡、头皮挫裂伤、左耳裂伤、脑萎缩、混合型耳聋，构成轻微伤。被害人马某甲住院治疗60天，花医疗费16956.7元。案发后，上诉人杨某甲支付被害人医药费2000元。
上述事实，有经一、二审开庭审理举证、质证、认证的受案登记表、户籍证明、住院病历、医疗费发票、司法鉴定意见、证人马某甲、苏某甲的证言、被害人马某甲的陈述、上诉人杨某甲的供述等证据证实。上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，形成完整的证据链，足以证明上诉人杨某甲伤害被害人杨某甲的事实，二审亦予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲因琐事持械致伤被害人马某甲，但被害人马某甲的伤情属轻微伤，根据法律规定，轻微伤不构成刑事犯罪，属于民事法律关系调整的范畴。因此，被害人马某甲指控上诉人杨某甲犯故意伤害罪的罪名不能成立。上诉人杨某甲的侵权行为给被害人马某甲造成了一定的经济损失，应予以赔偿。但被害人马某甲在案件的起因上亦有过错，应当减轻上诉人的民事赔偿责任。关于上诉人杨某甲及其辩护人提出其侵权行为与被害人马某甲在医院诊断的伤情不相符的上诉理由和辩护意见，经查，2014年8月6日，上诉人杨某甲和被害人马某甲在放羊过程中发生矛盾，上诉人杨某甲将被害人马某甲致轻微伤的事实有医院诊断证明、住院病历、司法鉴定意见、被害人马某甲陈述、证人马某甲、苏某甲证言、上诉人杨某甲的供述能够证实，故上诉人杨某甲及其辩护人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人杨某甲及其诉讼代理人提出刑事附带民事赔偿部分责任划分不当的上诉理由和辩护意见，经查，原审法院根据案件当事人的过错责任，并考虑被害人马某甲在医院住院期间有扩大损失情况，对上诉人杨某甲已经减轻作了处理，所作处理是适当的。上诉人杨某甲及其诉讼代理人的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。故原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，处理适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 马亚妮
二〇一五年七月二十三日
书 记 员 柴鹏鹏