广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终1363号
上诉人（原审原告、反诉被告）：潘新伟，男，1972年3月5日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：珠海市墙语生态科技有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区。
法定代表人：邓泳强，总经理。
上诉人潘新伟因与被上诉人珠海市墙语生态科技有限公司（以下简称墙语公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
潘新伟上诉请求：一、撤销珠海横琴新区人民法院(2017)粤0491民初字第1108号民事判决，并依法支持潘新伟一审诉讼请求或者将本案发回重审。二、一二审费用全部由墙语公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，明显故意偏袒墙语公司。理由有三：1、2017年8月10日经合同双方对墙语公司施工的绿化垂直墙初步验收，发现墙语公司施工的中间一幅绿化墙漏水现象（其他二幅绿化墙则没有此现象），潘新伟于当天支付了6000元工程款，剩余1000元双方口头约定等修复完成于质保期满后一并支付。该口头约定在墙语公司的答辩状中的第五、六条以及横琴派出所中所做的笔录中均可以证明。2017年10月8日经墙语公司修复处理后漏水现象消失。潘新伟对墙语公司施工的产品提出合理的质量疑问并无过错，墙语公司辩解是台风引起的质量问题显然是在狡辩。根据《中华人民共和国民法通则》第五十六条规定民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。因此潘新伟认为这1000元工程款的支付时间是对书面合同的有效必要补充与更正，并不构成违约。2、2017年11月10日潘新伟向墙语公司发微信图片，说明最左侧一幅有大面积枯死的现象（这幅绿化墙在墙语公司派人10月8日修复中间的一幅绿化墙的时候没有枯死现象），要求其来人勘察现场并予以维修，同时商谈结清工程款事项（结清工程款需要墙语公司提供发票或收据）。但墙语公司在11月14日前并无任何回应。潘新伟提供所有通话记录作为证据。墙语公司在答辩称11月10日至14日多次跟潘新伟要钱，潘新伟不给，试问墙语公司通过何种形式向潘新伟要钱？墙语公司在11月10日前一直不回应质量问题，由于横琴总部大厦领导称11月13日下午有中央领导来视察，要求潘新伟把枯死的绿化墙重新补苗，在墙语公司无回应的情况下，潘新伟紧急请了珠海盛景园林公司进行了更换补苗。墙语公司在一审提供的证据4图片实际为潘新伟已经更换过的苗木图片，墙语公司却声称是自己没有拆除生长良好的苗木，这也是墙语公司为何在11月14日没有拆除该幅绿化墙的根本原因。由于墙语公司拆除了另外二幅绿化墙，潘新伟在重新请人施工过程中无法找到相同或类似风格的产品，只好把剩余的绿化墙也拆除了重新进行施工，以便保持同种风格。因此一审判决潘新伟向墙语公司支付剩余工程款4000元显然有失公允。3、关于工期的认定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，墙语公司施工完成后，潘新伟在合理的时间内予以验收符合法律精神。墙语公司在8月9日完成作业，潘新伟在8月10日验收，并提出了质量瑕疵或异议，这是作为一名消费者应有的权利，因此竣工日期理应定在8月11日以后算起。在合同规定的三个月保修期内，潘新伟在11月10日主动联系墙语公司要求处理苗木枯死现象及商谈结算问题。墙语公司本身没有任何回应同时也无提供发票或收据，并在11月14日无任何沟通的情况下拆除潘新伟的绿化墙。因此一审法院认定潘新伟对保修金3000元也承担违约责任，显然适用法律错误。
二、一审判决违约金超出实际利息损失731倍，适用法律不当，严重损害了潘新伟的合法权益。一审法院认定潘新伟在支付工程款上部分存在违约，退一步讲也仅仅是1000元的违约，对墙语公司实际造成的损失也仅仅是利息上的损失，但一审法院判决却要求赔偿100元/天，共计9600元，即计息赔偿为每天部分违约金额的10%。银行规定的最高贷款利息为每年4.99%。即合同约定违约金是银行规定贷款利率的731倍，判定的违约金严重违反公序良俗原则、诚信原则和公平原则并导致利益严重失衡。从《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百一十三条的规定可以看出，合同法上的违约金系“以补偿性为主，以惩罚性为辅”。潘新伟认为双方所签订的违约金过高，要求调整。根据《合同法解释（二）》第29条第2款规定：违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第2款规定的过分高于造成的损失（而可以要求予以调整）。也就是说，在通常情况下违约金最高约定不应超过损失的30%。因此一审判决第三项适用法律错误。
二审调查中，潘新伟补充以下意见：墙语公司在一审过程中仅仅提交了答辩状，并未提交反诉状，也未在其后的庭审过程中提出反诉请求，潘新伟也不清楚墙语公司的反诉请求究竟是什么，但在一审却做出了反诉判决。潘新伟认为一审判决违背诉讼法的相关要求，程序违法，请求二审法院就此合法性做出法律释明。
墙语公司辩称，一、潘新伟称中间一幅绿化墙存在有漏水现象，其他两幅没有，是墙语公司的原因。事情真相是潘新伟当初装修设计两边的绿化墙位置时在底部有安装排水管道，而中间那一幅墙面忘记安装排水管道就铺上了石材，所以造成绿化墙灌溉水排不出去而溢出地面。这个原因墙语公司在施工前就跟潘新伟说明了这个情况，潘新伟说他知道，让墙语公司只需要装好绿化墙，其他的情况潘新伟负责解决。
二、潘新伟称墙语公司在2017年11月14日之前一直都没有向其要工程款，这种借口根本就是站不住脚的。第一、双方合同写着什么时候支付工程款的细则；第二、墙语公司业务员邓某某之前一直和潘新伟接洽该工程并通过微信沟通联系，而且工程款也是通过微信支付的。潘新伟对剩余1000元工程款故意找各种借口拖欠不给。墙语公司的法定代表人和潘新伟有几次通话，都让其快点支付剩余的工程款以及被台风损坏而更换一幅绿化墙4000元的款项，潘新伟挂掉了电话。
三、潘新伟提出与墙语公司所签订的合同违约金数额的问题。《合同法》第一百一十四条第一款规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。所以，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。违约金赔偿也是双方约定好的，合同违约金不是贷款支付利息，所以潘新伟所说的违约金只需要赔偿4.99%利息是错误的。更何况合同的金额是13000元，不是1000元。合同金额13000元，违约金一天100元，双方都同意签字确认了。
四、潘新伟说墙语公司于2017年10月8日派人来修复一次，那是因为潘新伟当天早上电话说只要墙语公司更换了植物，潘新伟就付款。当时说好了更换植物要另外收钱的，因为之前植物死亡是因为台风天鸽所造成的，与墙语公司无关。潘新伟当时答应了，还说只要修复好就立刻给钱，还将之前拖欠的工程款4000元一并付清。墙语公司见潘新伟说得这么有诚意，所以就修复了一幅，修复完之后叫潘新伟付款，可是潘新伟却又不认账。
五、关于2017年11月14日墙语公司将其中两幅绿化墙拆走的事情，是因为潘新伟于2017年11月10日沟通时又骗说保养期三个月到了，墙语公司只需帮他修复好那些死亡的植物，多少钱都好说，立即付款，连之前所欠的工程款和尾款都一并结清。墙语公司当时也答应了。11月14日早上8点半左右工人到达现场，发现现场一幅植物墙生长良好（附件中有当时生长良好的植物墙照片），另外有两幅绿化墙出现植物死亡现象。所以就拆走其中两幅绿化墙。因为超强台风天鸽的原因，其中一些底板和滴灌管也受到损伤。为了不敷衍了事，损害公司声誉，所以连种植槽、滴灌管和底板也一并拆走，打算修复完成后就重新装回去。结果当天潘新伟就私自跑去公安局报案，诬告墙语公司盗抢绿化墙。
六、一审判决认为墙语公司于2017年10月8日替潘新伟修复的一幅绿化墙是免费的，对此提出异议。因为当时双方沟通了那幅绿化墙是台风损坏的，修复需要4000元，潘新伟同意后才修复的。在一审法庭中潘新伟承认了修复绿化墙一事，只是他狡辩说没有4000元这么贵，这一切都是在法庭上当着法官面认定的事实，就算不赚钱，潘新伟也要赔偿墙语公司2000元。
七、一审判决第一项判令墙语公司需向潘新伟支付两幅绿化墙费用8666元，墙语公司提出异议。墙语公司之所以拆除那两幅绿化墙，是潘新伟在11月10日通知去拆除修复的，而且拆除的两幅绿化墙是被台风损坏的，怎么可能按照原价费用支付。墙语公司可以将拆除被台风损坏的绿化墙重新装回去原来的地方即可，当然，潘新伟需要另外支付一定的人工费。
潘新伟向一审法院起诉请求：一、墙语公司退还潘新伟已付的工程款9000元；二、墙语公司按照合同相关条款酌情赔偿潘新伟15000元；三、本案诉讼费由墙语公司承担。
墙语公司向一审法院反诉请求：一、潘新伟赔偿工资损失4500元及声誉损失10000元；二、潘新伟归还拖欠的工程款4000元、更换绿化墙4000元；三、潘新伟支付违约金9600元。
一审法院查明：2017年7月26日，潘新伟通过微信向邓某某转款3000元，为垂直绿化定金。2017年8月2日，邓某某代表墙语公司与潘新伟签订《墙语生态绿墙施工合同》。合同约定潘新伟委托墙语公司进行绿化墙安装施工，地点在珠海市横琴总部大厦四楼食堂外侧，约10平方米。工程总价款13000元，自签订合同时先支付3000元订金，完工后支付7000元，剩余3000元于施工完成后三个月保养期内全部结清。工程保养期三个月，保养期内墙语公司必须保证植物整体成活良好，如有死亡必须更换新的苗木（不可抗拒因素除外）。潘新伟未按合同的约定付款，每逾期一天，需支付100元违约金。墙语公司逾期竣工，每逾期一天，支付300元违约金。在潘新伟持有的合同，工期手写为2017年8月5日至2017年8月8日；墙语公司持有的合同，工期手写为2017年8月7日至2017年8月9日。一审庭审中，双方承认各自持有的合同由各自填写。8月9日，墙语公司完成了合同约定的项目。8月10日，双方进行初步验收，潘新伟主张其中一幅墙自动喷淋漏水严重，墙语公司则认为是由于潘新伟没有做地面的排水系统，喷淋的水无法排出。双方对此次验收没有形成书面文件。同一天，潘新伟再通过微信付款6000元。9月16日，潘新伟微信发了一幅相片给邓某某，相片中的绿植有部分干枯、地板发黄。10月8日，墙语公司对其中的一幅绿化墙进行修复。11月14日上午，墙语公司派工人到施工现场，将其中两幅绿化墙拆除，墙语公司在一审庭审中称拆除这二幅绿化墙是打算回基地修复。潘新伟在接到他人通知后，遂到横琴派出所报案。横琴派出所其后通知邓某某进行询问。邓某某称11月9日保养期过后，多次联系潘新伟支付剩余4000元，潘新伟没有理会，所以就将其中二幅绿化墙拉走。另潘新伟没有安装水管和受台风影响致花草死亡，不属于保养范围，但公司应其要求已经在10月10日将其中死的较多的一幅免费更换，潘新伟答应更换完就支付剩余的工程款。
一审法院认为，潘新伟与墙语公司签订的《墙语生态绿墙施工合同》为双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法规，为有效协议，各方均应恪守合同的义务。由于各方持有的合同工期均是由各方各自填写，在双方不能达成一致的情况下，一审法院认为，只能以二份合同中约定的最后一天时间即8月9日为竣工时间。墙语公司虽在一审庭审中称工程8月8日完工，但在其司提交的《情况说明书》又表示8月9日完工，故一审法院认定涉案施工项目在8月9日完成施工。根据合同之约定，潘新伟应在8月10日向墙语公司支付7000元，11月10日养护期结束时支付3000元。潘新伟主张因双方初步验收，其中一幅绿化墙喷淋漏水严重要求墙语公司整改而只支付了6000元，潘新伟这一主张没有相关证据佐证，一审法院对此不予采信。故一审法院认为，潘新伟没有按照合同约定足额支付第二期工程款，已构成违约，潘新伟应按合同之约定向墙语公司支付第二期款项1000元及剩余款项3000元，共4000元并承担违约责任。墙语公司请求按合同第三条第一项从8月10日计至11月14日违约金9600元，有合同依据，一审法院予以支持。潘新伟主张绿化墙在9月16日出现质量问题，墙语公司则认为质量问题是由于受天鸽超重台风影响所致，对此一审法院认为，2017年8月23日超强台风天鸽登陆珠海，给珠海全市造成了历史上最严重的台风灾害。涉案的绿化墙均是安装在户外，故对墙语公司主张绿化墙是受此次台风的影响造成根系被扯烂及供水系统被破坏的理由，一审法院予以采信。
10月8日墙语公司为潘新伟修复了其中一幅绿化墙，墙语公司主张潘新伟同意该次修复需另行支付4000元，但墙语公司对此没有证据佐证，而从墙语公司的邓某某在横琴派出所所作的笔录中显示，该次修复是免费的，因此，墙语公司主张潘新伟应支付此次的修复费用4000元没有事实依据，一审法院不予采纳。
根据合同约定，养护期在11月10日结束，即合同的履行期限于此日届满。墙语公司辩称11月14日拆走其中二幅绿化墙是打算拆回基地修复，因案中并无证据反映双方对修复此二幅绿化墙进行了协商，墙语公司这一辩称没有证据予以佐证，且从邓某某在横琴派出所的笔录中反映，拆走是由于潘新伟没有支付剩余工程款，墙语公司拆走二幅绿化墙的行为侵犯了潘新伟的财产权益，墙语公司应承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条违约责任与责任竞合的规定，潘新伟依据涉案合同请求墙语公司退还已付的9000元，一审法院认为，考虑到涉案合同共三幅绿化墙，按合同总价13000元计，每幅为4333元，二幅绿化墙应为8666元，故对潘新伟主张墙语公司退还9000元一审法院不予全部支持。潘新伟依据合同第三条第二款请求墙语公司赔偿15000元，一审法院认为，该条款指向的是墙语公司逾期竣工而应承担的违约责任，本案中，墙语公司并不存在逾期竣工的情形，因此，对潘新伟这一诉请一审法院不予支持。
墙语公司反诉请求潘新伟赔偿邓泳强工资损失4500元及声誉损失10000元，上述主张既无事实依据，也无证据佐证，对此一审法院不予支持。
综上所述，对各方诉请有理部分，一审法院予以支持；无理部分，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、墙语公司于判决发生法律效力之日起十日内向潘新伟支付拆除二幅绿化墙费用8666元；二、潘新伟于判决发生法律效力之日起十日内向墙语公司支付尚欠的工程款4000元；三、潘新伟于判决发生法律效力之日起十日内向墙语公司支付违约金9600元；四、驳回潘新伟的其他诉讼请求；五、驳回墙语公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取为200元，由潘新伟负担120元，墙语公司负担80元；一审反诉案件受理费301.5元，由潘新伟负担120元，墙语公司负担181.5元。
本院二审期间，潘新伟围绕上诉请求提交了以下证据：1、证明，拟证明墙语公司提供的“11月14日生长良好的植物墙图片”系潘新伟另外请人种植，并且由于墙语公司2017年11月14日的侵权行为后被迫拆除另行重新施工；2、图片8，拟证明潘新伟通过微信方式于2017年11月10日向墙语公司发送真实的图片显示墙语公司种植的植物大面积枯死；3、11月14日早上生长好的植物墙图片，拟证明墙语公司提供的图片是潘新伟在要求其维修不回应的情况下，潘新伟另外请人维修更换；4、施工第一天安装底板图片，拟证明墙语公司提供的证据图片可以证明与证据3所示的植物明显不同；5、潘新伟重新施工3处绿化墙后的现场，拟证明由于墙语公司侵权以后，潘新伟被迫对3处绿化墙重新请人施工；6、墙语公司法定代表人2017年11月、潘新伟2017年10-11月的通话清单，拟证明墙语公司在此期间并未与潘新伟进行任何联系也没有商讨维修事宜及工程款事宜，墙语公司一审中所说讨要工程款不给均系谎言。
本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。
本院查明，2018年1月11日的一审庭审中，一审法官询问墙语公司提交的情况说明要求赔偿金是否属于提出反诉，墙语公司明确表示是反诉。一审法官随后询问了潘新伟对墙语公司提出的反诉有何意见，潘新伟答按法律程序进行。墙语公司在一审期间交纳了相应的反诉费用。故潘新伟在二审期间主张墙语公司在一审时未提出反诉与事实不符。
经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，墙语公司虽然在答辩中对一审判决表示不服，但其并未在法定期限内提出上诉，本院对其所提出的异议不予审查。对于潘新伟的上诉理由，本院分析认定如下：
一、关于剩余工程款4000元。潘新伟主张由于墙语公司将其中两幅绿化墙拆走，剩余的一幅与新种植绿化墙的风格无法匹配，亦需要拆除，故潘新伟不需要向墙语公司支付剩下的工程款4000元。对此，本院认为，潘新伟拆除最后一幅由墙语公司种植的绿化墙是出于自身的需要，并没有证据证明与墙语公司有关，在墙语公司已经完成施工且保养期已过的情况下，潘新伟应按合同约定向墙语公司支付全部的工程款。潘新伟不予支付剩余工程款的理由不能成立，本院不予采纳。
二、关于违约金。双方签订的《墙语生态绿墙施工合同》第三条第1款约定，潘新伟未按约定付款的，每逾期一天，需要向墙语公司支付100元违约金。潘新伟上诉主张在完工时未支付1000元是因为绿化墙有质量问题，双方口头约定等修复完成于质保期满以后一并支付，并称墙语公司的答辩意见以及横琴派出所的笔录可以证明，经审查，上述书面证据中并没有墙语公司认可延期支付工程款的内容，潘新伟对此亦未能提供其他证据予以证明，故潘新伟的该项主张缺乏依据。《墙语生态绿墙施工合同》第二条第2款第（1）点约定：“自签订合同起甲方先支付乙方3000元订金，完工后支付7000元，剩余3000元于施工完成后三个月保养期内全部结清”。潘新伟于三个月保养期满后至今仍未向墙语公司支付剩余3000元工程款，亦违反了合同的约定，应当承担逾期付款的违约金至付清为止，但墙语公司在一审时主动将违约金计算至2017年11月14日共9600元，已经减少了潘新伟的违约责任，故潘新伟在二审期间要求调低违约金的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人潘新伟的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1003元，由上诉人潘新伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 李烈斌
审判员 廖世娟
审判员 朱 玮
二〇一八年六月二十七日
书记员 梁 暐