江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02400号
上诉人（原审被告）顾宏伟。
委托代理人徐海兵，江苏高仁律师事务所律师。
委托代理人张明华，江苏高仁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王捷。
委托代理人邱斌，江苏敏政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）仲蕾。
委托代理人黄永峰，江苏苏骏律师事务所律师。
上诉人顾宏伟与被上诉人王捷、仲蕾民间借贷纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第2454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭审理了本案，上诉人顾宏伟及其委托代理人徐海兵，被上诉人王捷及其委托代理人邱斌，被上诉人仲蕾及其委托代理人黄永峰到庭参加了诉讼，现已审理终结。
原审查明，顾宏伟与仲蕾合伙经营，从事民间借贷业务。2013年5月20日，顾宏伟出具一份借条交王捷，内容载明：“借条今借到王捷人民币肆佰万元正（￥4000000.00）。今借人：顾宏伟2013年5月20日。担保人：仲蕾2013年5月20日”。顾宏伟、仲蕾分别作为借款人、担保人在该借条上署名。当日，王捷通过其会计韩素用其工行卡号为62×××73个人账户汇250万元给顾宏伟卡号为62×××22的个人账户。又通过其会计韩素用其农村商业银行账户为62×××77的个人账户汇150万元给顾宏伟卡号为62×××22的个人账户。2013年5月23日，顾宏伟通过其个人账户汇400万元给仲蕾，同日，仲蕾通过其个人账户汇款341.2万元给王捷。此后，因顾宏伟、仲蕾之间相互账目不清，王捷向顾宏伟、仲蕾主张未果，遂于2013年11月19日向法院起诉，请求判令顾宏伟立即偿还借款本金400万元，利息48万元，以及自2013年11月15日起至实际还款之日止的利息，由仲蕾对上述债务承担连带责任。
审理中，王捷提供部分与仲蕾之间的个人往来部分凭证金额计350万元。如2013年4月3日，通过其会计韩素账户汇款50万元给仲蕾，2012年8月20日，通过其中国银行个人账户汇款两笔各50万元给仲蕾个人账户。2012年5月30日，通过其会计韩素个人账户汇款两笔各50万元至仲蕾个人账户。2012年3月8日，通过其会计韩素个人账户汇款两笔各50万元至仲蕾个人账户。证明其与仲蕾之间存在往来。仲蕾也提供了部分与顾宏伟之间的往来，顾宏伟提供了与仲蕾之间2013年往来的银行查询明细。在另案中，王捷与顾宏伟分别向法院提供了多笔相互往来明细。
原审认为，债务应当清偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。
关于本案讼争的400万元借款是否属实及偿还与否的问题。王捷为证明讼争借款的真实性，提供了顾宏伟于2013年5月20日向其出具的借条一份，并提供当日由其会计韩素分两笔汇款即150万元和250万元共计400万元转账至顾宏伟银行账户的中国工商银行业务凭证及江苏省农村信用社结算业务申请书。这些证据能够证明王捷与顾宏伟之间形成了借贷的合意，并已履行了款项交付的义务。且顾宏伟对收到王捷会计韩素400万元汇款的事实予以认可，故本案讼争的400万元借款应当属实，法院予以确认。
顾宏伟抗辩，仲蕾系王捷的代理人，其已经于2013年5月23日汇款400万元给仲蕾，让仲蕾还给王捷，并提供其于2013年5月23日向仲蕾汇款400万元的交易凭证及同日仲蕾向王捷账户汇款341.2万的交易凭证及录音两组。对此，法院认为：第一，录音证据只能证明顾宏伟、仲蕾与王捷之间有经济往来，顾宏伟、仲蕾合作经营期间发生矛盾，相互账目结算不清，不能证明顾宏伟主张的其和王捷之间的借款往来均是通过仲蕾代理进行。第二，虽仲蕾承认2013年5月23日收到顾宏伟转账的400万元，王捷也承认当日收到仲蕾341.2万元的汇款，但两人均否认这是仲蕾代顾宏伟向王捷还款的事实，均认为此系他们二人之间的经济往来。事实上，王捷、顾宏伟、仲蕾三人之间均有过多笔大额金钱业务来往，且往来频繁，故在王捷及仲蕾均否认顾宏伟抗辩事实的情况下，仅凭汇款去向凭证尚难认定顾宏伟的抗辩事实属实。第三，顾宏伟与王捷及仲蕾之间的资金往来频繁，数额巨大，其应当知道借条出具的风险及还款的操作规则，即使如其所说，其已经将涉案400万元偿还王捷，但其却没有直接还款至王捷账户，而是通过仲蕾进行，且没有将借条予以收回的行为均与日常生活法则相违背。综上，法院对顾宏伟已经还款的抗辩不予采信。
关于王捷主张的借款期限及利息的问题。审理中，王捷主张借款时双方“口头约定月利率为3.5%，用期三个月”，顾宏伟予以否认，认为没有约定月利率，也没有约定用期6个月，而是临时性资金借用；仲蕾表示无异议。对此，法院认为，2013年5月20日顾宏伟出具给王捷的借条并未对借款利率及期限予以明确，王捷亦未能提供其他证据予以证明，故法院对王捷的该项主张不予认可。但公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息的，可以参照银行同期贷款利率计息。故王捷可从起诉之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率向顾宏伟主张逾期利息。
此外，因仲蕾在借条中签字担保，且未约定担保方式，故仲蕾应对上述顾宏伟的400万元借款及相应利息承担连带担保责任。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、顾宏伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向王捷支付借款本金400万元及利息（自2013年11月19日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、仲蕾对顾宏伟的上述还款义务承担连带偿还责任，其承担保证责任后有权凭本判决书直接向顾宏伟追偿。
顾宏伟上诉称：1、上诉人与被上诉人王捷、仲蕾合伙从事民间借贷经营，涉案400万元不是借款，而是合伙经营款项。王捷将资金转账给上诉人或仲蕾对外出借，再由上诉人或仲蕾将收回的全部或部分款项及利息交付王捷，其中仲蕾与王捷是一方，上诉人是另一方。2013年10月10日，在王捷在场的情况下，上诉人与仲蕾签署《确认书》一份，能够证明仲蕾将王捷与其作为一方与上诉人结算，确认书中的金额已经包含了涉案400万元。现由于合伙对外出借款有数千万元未能收回，王捷、仲蕾遂以民间借贷纠纷的方式转嫁合伙风险。2、退一步讲，即便法院认定民间借贷关系成立，也不应只审查涉案400万元，而应根据该确认书将各方全部款项往来一并结算。3、一审程序错误。一审合议庭成员没有在庭审笔录上签字，不能证明审理案件的合议庭成员就是法庭告知的合议庭成员。在本案宣判当天，原审法院还组织对王捷补充提交的其与仲蕾往来明细进行听证，但听证后没有让上诉人发表辩论意见；因听证仅由一名合议庭成员主持，也不能确认听证的新证据是否经过合议。综上，请求二审法院依法改判驳回王捷的诉讼请求。
王捷答辩称：1、本人与顾宏伟、仲蕾之间不是合伙关系，仲蕾和顾宏伟两人合伙与本人无关。如果本人与仲蕾和顾宏伟是合伙关系，顾宏伟不可能向本人出具借条而应当出具收条，仲蕾也不可能作为担保人在借条上签字。除涉案借条外，顾宏伟还向本人出具了两份借条，同样能证明其与本人是民间借贷关系而非合伙关系。2、合议庭成员有无在笔录上签字并不影响案件实体审查，法律也没有明确规定听证必须由合议庭全体成员参加，因此原审程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
仲蕾答辩称：本人与顾宏伟是松散的合伙关系，双方之间资金调动频繁，与王捷不存在合伙关系。原审判决认定事实清楚，程序合法，既然本人提供了担保，法院判决承担连带责任符合法律规定。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，2015年8月7日，在原审判决宣判当天，原审法院组织双方听证，双方当事人对听证的新证据已经发表质证意见。
二审庭审中，顾宏伟提交了其与仲蕾于2013年10月10日签订的《确认书》一份，载明：“经双方核对确认，截止到2013年8月30日根据双方提供银行对账单确认，王捷、仲蕾通过银行卡向顾宏伟汇款人民币3679.36万元（其中支付利息107万元），顾宏伟向王捷、仲蕾汇款人民币3411.86万元（其中支付利息570.76万元），若今后双方对已核账目进行补充，双方另行核实确认。”仲蕾对该确认书的真实性认可，但称此后双方又进行了对账并出具新的确认书。王捷认可出具该确认书时其在场，但表示其未在该确认书上签字，确认书中的内容对其无约束力。
顾宏伟还提交了仲蕾的工商银行账户明细一份，载明顾宏伟于2013年2月9日汇给仲蕾100万元后，仲蕾当天取款100万元给王捷的会计韩素，并称其于2013年5月31日汇给仲蕾300万元、6月14日汇给仲蕾200万元、7月13日汇给仲蕾101万元，仲蕾同样转给了王捷，以证明顾宏伟有通过仲蕾还款给王捷的交易习惯，进而证明涉案400万元也是仲蕾代王捷收取的顾宏伟的还款。仲蕾经质证认为，2013年2月9日给王捷的100万元是其与王捷之间的往来；因顾宏伟向王捷所借的涉案400万元没还，此后王捷不再借钱给顾宏伟了。王捷称，顾宏伟本身否认这几笔是向其的借款，因而就不存在通过仲蕾向其还款的说法，仲蕾向其汇款是偿还仲蕾的个人债务，其与顾宏伟之间的往来都是直接打款不通过仲蕾。
再查明，在王捷在向顾宏伟汇款涉案400万元之前，顾宏伟与王捷之间就有多笔直接经济往来。如2012年3月14日，顾宏伟向王捷会计韩素的银行账号汇款100万元；2012年4月12日，王捷通过其会计韩素的银行账号向顾宏伟汇款250万元；2012年10月24日，顾宏伟向王捷的会计韩素的银行账号汇款600万元等。
本案的争议焦点是：1、王捷汇给顾宏伟的涉案400万元是合伙经营的款项还是顾宏伟向王捷的借款。2、如果是借款，顾宏伟汇给仲蕾的400万元是否用于归还此前向王捷的借款。3、一审程序是否存在违法之处。
本院认为，顾宏伟称其与仲蕾是合伙关系，仲蕾对此予以认可，有顾宏伟提交的其与仲蕾合伙期间资金往来的确认书证明，本院予以采信，但顾宏伟称其与王捷、仲蕾三人是合伙关系，王捷、仲蕾均予以否认，顾宏伟所提供的确认书虽有王捷的名字，但没有王捷的签字认可，该证据不能证明三人是合伙关系，顾宏伟所主张的三人合伙本院难以认定。相反，王捷主张是顾宏伟向其借款，提供了借条和银行汇款凭证，借条本身就能够表明两人之间具有借贷合意，并且根据汇款凭证王捷已履行了交付借款的义务，因此，顾宏伟与王捷之间存在借贷关系。
顾宏伟在收到王捷交付的400万元后汇给仲蕾相同金额的款项，顾宏伟称是委托仲蕾归还王捷，而仲蕾称此款是顾宏伟与其之间的往来款。本院对此认为，顾宏伟给仲蕾的汇款与其向王捷的借款金额相同，又仅隔3天，比较符合委托关系的通常做法。仲蕾称顾宏伟汇给其的款项是其与顾宏伟之间的往来款，但顾宏伟对此不认可，仲蕾亦没有提交证据证明在收到此款之前曾与顾宏伟结算确认过顾宏伟欠其400万元，或者合伙经营过程中有需要对外出借款项之需，因此，仲蕾的说法不可信，可以认定顾宏伟向仲蕾汇款400万元的目的是委托仲蕾将借款归还王捷，顾宏伟、仲蕾之间就该笔汇款建立的是委托关系。
因顾宏伟、王捷之间在涉案400万元借款发生之前，就存在多笔直接经济往来，顾宏伟多次向王捷直接汇款而不是通过仲蕾转交，顾宏伟在二审中提交的银行账户明细亦不足以证明顾宏伟结付王捷款项均是通过仲蕾转交，因此，不能认定顾宏伟交付仲蕾即已经偿还了其欠王捷的借款。仲蕾在庭审中称其汇给王捷的341.2万元是归还的其欠王捷的款项，王捷亦同意仲蕾的说法，王捷与仲蕾之间又确有其他经济往来，据此，应当认为仲蕾没有按顾宏伟的委托将400万元借款归还给王捷，顾宏伟作为委托人应当继续承担还款责任。顾宏伟可依法另行向仲蕾主张权利。仲蕾为涉案借款提供了担保，作为担保人，依照担保法的规定其应承担担保责任。原审法院在庭审中已经给了当事人充分的举证质证机会，听取了双方的辩论意见，程序上不存在严重违反法定程序之处。
综上，原审判决关于王捷和顾宏伟之间借贷关系成立并且顾宏伟尚未归还借款的事实认定清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42640元，由顾宏伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁绍云
代理审判员 姜安安
代理审判员 王作杰
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 姚晨蕾