浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第1607号
上诉人（原审原告）：温州市统纳鞋业有限公司。
法定代表人：冯环。
委托代理人：李银发、李潇。
被上诉人（原审被告）：杨红。
法定代理人：苏木生。
委托代理人：冯小燕。
上诉人温州市统纳鞋业有限公司因劳动争议一案，不服温州市龙湾区人民法院（201）温龙永民初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月23日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。
原判认定，2012年2月份，被告杨红到原告温州市统纳鞋业有限公司做车鞋帮工，月工资为4238元。原告公司没有与被告签订书面劳动合同，也没有办理社会保险。2012年12月10日下午5时53分，被告下班途中，骑自行车途经机场大道钱江路口时违反信号灯指示与案外人陈长时驾驶的轿车发生碰撞，造成被告受伤。该事故经交警支队三大队认定，被告与案外人陈长时分别承担事故的同等责任。事发后，被告被送往温州医学院附属第一医院治疗，被诊断为重度开放性颅脑外伤、两额叶多发挫裂伤伴血肿形成、左枕硬膜外血肿、脑室积血、枕骨骨折，共住院226天。2013年8月12日温州市龙湾区人力资源和社会保障局依法作出工伤认定决定书，认定被告受伤属工伤。原告不服该决定申请复议，温州市人力资源和社会保障局作出维持工伤认定的复议决定。原告仍然不服，提起上诉，本院作出判决，驳回上诉，维持原判。2013年11月28日，温州市劳动能力鉴定委员会依法作出鉴定结论，认定被告因工致残等级为四级。2014年1月10日，被告与案外人陈长时、赵崇杰及中国太平洋保险股份有限公司温州分公司在原审法院达成调解，被告并已实际获得赔偿47万元，该款项已包含医疗费、后续医疗费、护理费、鉴定费、交通费等。后被告向温州市龙湾区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2014年7月15日作出裁决，裁令原告给付被告一次性工伤保险长期待遇357310元、停工留薪期福利48737元，共计406047元；裁令原告给付被告双倍工资38142元；裁令原告为被告补缴2012年2月至2014年7月的社会保险；驳回被告的其他仲裁请求。
原判认为，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。因此本案被告虽已实际获得侵权赔偿，但仍然可以享受工伤保险待遇。根据《浙江省劳动和社会保障厅转发劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险问题的通知》规定，用人单位尚未参加工伤保险的，4级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资。原告发生工伤的时间为2012年，故应适用2011年浙江省上年度职工年平均工资35731元，四级伤残为该基数的10倍，计算为35731×10＝357310元。停工留薪期从被告住院至鉴定结论作出期间，酌情认定为11个半月，该期间段工资为4238×11.5＝48737元。鉴定费、医疗费、住院伙食补助费、住院期间护理费及交通费，因被告在侵权案件中已赔偿，另需自负40%的责任，因此被告再向原告主张没有事实与法律依据，不予支持。至于出院后的护理费，被告经鉴定属部分护理依赖，酌情按每天60元计算护理费。根据被告的主张应为60元×7074天×50%×40%＝84888元。关于被告主张的双倍工资，原判认为双倍工资中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。原、被告双方于2012年2月建立劳动关系后一直未签订劳动合同，从2013年1月开始即视为双方已订立无固定期限劳动合同，而被告于2013年12月30日申请仲裁，没有超过仲裁时效，故对双倍工资的诉请应予支持。双倍工资的一倍计算为4238×9＝38142元。用人单位为劳动者办理社会保险手续并按规定缴纳费用，是其法定义务。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担。被告于2013年12月向仲裁委申请仲裁，要求原告支付一次性工伤保险长期待遇，即表示被告要求与原告解除劳动关系，因此原告应按照社会保险经办机构的规定，为被告补缴2012年2月至2013年12月的社会保险费用，其中依法需由原告自负部分仍应由原告负担。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、原告温州市统纳鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告杨红一次性工伤保险长期待遇357310元、停工留薪期福利48737元、出院后的护理费84888元以及双倍工资38142元，合计529077元。二、原告温州市统纳鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内按照温州市社会保险经办机构的规定，为被告杨红补缴2012年2月至2013年12月的社会保险金，缴纳费用由双方按温州市社会保险经办机构核定的标准各自承担。三、驳回原告温州市统纳鞋业有限公司的诉讼请求。四、驳回被告杨红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，本院予以免交。
一审宣判后，温州市统纳鞋业有限公司不服，向本院提起上诉称：双方未订立书面劳动合同，是因为被上诉人拒绝签订而导致，故不应支付未订立书面劳动合同的二倍工资。被上诉人下班后并没有随工友一起回家，而是骑车绕道前往超市购物，横过机场大道钱江路口时发生交通事故受伤，交警部门认定其负同等责任，是错误的，而应负主要责任。浙江省人力资源和社会保障厅转发劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤（2004）140号）并不适用本案因发生交通事故后的工伤待遇问题。2011年1月1日《工伤保险条例》施行后，浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第四条规定了一级至四级工伤职工待遇处理办法。而温州市已经实行工伤保险市级统筹，故应按月享受工伤待遇，原审判决一次性工伤保险长期待遇，没有法律依据。另外，被上诉人已经领取交通事故赔偿款47万元，现因其自身违反交通事故规则而获得重复赔偿，显然有悖客观事实和法律精神。因此，原判错误，请求二审依法改判。
被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，浙江省人力资源和社会保障厅《关于贯彻落实国务院修改后﹤工伤保险条例﹥若干问题的通知》（浙人社发（2011）253号）第七条规定，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任相对应项目中应扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。本案中，被上诉人杨红经法院调解获得交通事故侵权赔偿47万元，其中已经包含了上述五项费用，原判予以剔除并无不当。但是，被上诉人经鉴定构成四级伤残，属部分护理依赖，故上诉人作为用工单位仍应支付相应的护理费，原判对此认定处理亦无不当。为劳动者办理工伤保险，是用人单位的法定义务。而《工伤保险条列》规定的工伤保险待遇数额及支付办法，是基于用人单位已经办理了工伤保险之情形。本案中，由于上诉人没有为被上诉人办理工伤保险，故由此发生的工伤待遇责任应当直接由用人单位承担。同时，浙人社发（2011）253号《通知》第四条对1至4级工伤职工也可要求一次性领取工伤待遇的内容作出了明确规定。因此，原审据此判决上诉人支付一次性工伤保险待遇，并无不当，上诉人主张原判此项处理于法无据的上诉理由不成立，本院不予采纳。此外，被上诉人因交通事故构成工伤的事实，已经温州市龙湾区人力资源和社会保障局认定，并经人民法院生效判决认定，故上诉人主张被上诉人应负交通事故主要责任，不属于工伤的上诉理由，本院不予支持。同时，上诉人主张未订立书面劳动合同的责任在于被上诉人，亦未提供相应证据予以证明，故对此主张不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人温州市统纳鞋业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 厉 伟
代理审判员 郭阳平
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 包 锋