宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民商终字第174号
上诉人（原审原告）宁夏任翔公司贸易有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人李晓东，系该公司总经理。
委托代理人王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。
委托代理人任永丰，汉族，该公司副经理，住址银川市兴庆区。
被上诉人（原审被告）银川宏胜物资有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。
法定代表人刘核，该公司总经理。
委托代理人刘伟，该公司经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审被告）刘核，男，汉族，银川宏胜物资有限公司总经理，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托代理人韩瑞玺，宁夏黄河志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李天华，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人宁夏任翔公司贸易有限公司（以下简称任翔公司）与被上诉人银川宏胜物资有限公司（以下简称宏胜公司）、刘核、李天华联营合同纠纷一案，上诉人任翔公司不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2014）兴民商初字第60号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员杨宝有担任审判长、由代理审判员解杰主审本案，审判员沈瑜参加评议，于2015年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人任翔公司委托代理人王冰、任永丰，被上诉人宏胜公司委托代理人刘伟，被上诉人刘核委托代理人韩瑞玺到庭参加诉讼。被上诉人李天华经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年9月1日，原告与被告宏胜公司签订协议书约定：一、由原告出资100万元，被告宏胜公司出资10万元，重新对宏胜公司进行参股经营，主要用于在宁夏市场范围内各种钢材的销售，双方以实际投资金额计算；二、合作期限暂定为两年，即自2005年9月1日至2007年8月31日止。合作到期后，如继续合作，双方另行协商；如终止合作或解散公司，则根据《公司法》和企业章程的有关规定执行。三、公司进行重新参股经营后，原告与被告均为公司的股东，享有《公司法》及企业章程所规定的全部义务和责任，根据投资的具体金额来分配双方具体的股份及股权。四、公司进行重新参股经营后，考虑到具体情况，将不去当地工商部门办理相关的法人及股东变更手续，具体股金及股权的比例则根据本协议确定。五、公司进行重新参股经营后，由双方共同委托刘伟全权负责公司的业务及日常管理工作，原告指派专人负责公司的财务工作和保管工作，为了保证原告的合法利益不受到任何损失，原告对其财务进行监督和管理。七、为了体现按劳分配的原则，鼓励负责人积极工作，经双方协商，同意给刘伟10%的股份。八、分红暂定为每一年分一次，具体分红比例：原告80%，宏胜公司10%，刘伟10%。协议签订后，刘伟及被告刘核、原告公司职员任永强在协议书上签字。在双方合作期间，被告宏胜的公司印章、财务章、法人章均由原告保管。2005年8月26日至2005年10月8日期间，被告宏胜公司先后给原告出具八张收据，载明收到原告的投资款共计849540元，其中以实物投资637932.2元，以现金投资211607.8元。合作期满后，2009年11月21日，被告刘核给原告出具了承诺书，其内容为：“关于银川宏胜公司对于任翔公司贸易有限公司的债务问题，我作为宏胜公司的法定代表人，同意将宏胜公司的对外债权（在宏胜公司对于任翔公司贸易有限公司的债务范围内）转让给任翔公司贸易有限公司，由任翔公司追偿。转让后，任翔公司凭自己的能力追讨，今后任翔公司与我本人及宏胜公司的债权债务两清”。同日，原告出具了保证书，其内容为：“就宏胜公司对任翔公司的债务问题，由于刘核代表宏胜公司与任翔公司签订协议时，刘核即没有参与合同的签订和履行，对宏胜公司与任任翔公司的债务一概不知。宏胜公司法定代表人刘核同意将宏胜公司对外债权（在宏胜公司对于任翔公司贸易有限公司的债务范围内）转让给任翔公司贸易有限公司，由任翔公司追偿。在刘核对任翔公司出具债权转让承诺书后，今后有关宏胜公司对任翔公司的债务问题与刘核个人再无任何关系。另外，任翔公司在追讨宏胜公司转让的债权过程中，所发生的一切问题均与刘核无关”。在原告与被告宏胜公司合作期间，双方未对合作期间的债权债务进行结算。从合作期满至今，原告认可被告退还原告现金350000元，以物抵偿68000元，共计418000元，剩余投资款未退还。现原告认为被告宏胜公司应将剩余投资款退还原告，且被告刘核、李天华作为股东怠于履行职责，导致无法清算，诉至法院，请求：1、判令被告宏胜公司返还原告投资款531540元，并承担利息192949元（按照年利率6.05%自2008年1月计算至2014年1月）；2、被告刘核、李天华对上述债务承担连带清偿责任；3、本案受理费由被告承担。
审理中，原告认为公安机关已对双方合作期间的账目进行了审计及清算，该报告可以作为清算的依据；另外，因为被告宏胜公司股东在公司营业执照被吊销后，未能在期限内对公司进行清算，并且将公司的主要财产、账册、重要文件丢失，现无法清算，所以，原告现在不同意清算。
另查明，被告宏胜公司的法人印章、法定代表人印章、财务印章至今均由原告保管。
再查明，2007年8月，任永强向银川市公安局控告刘伟伪造公司印章罪。2008年4月，银川市公安局经侦支队经侦查认定刘伟的行为不构成犯罪。2008年3月，任永强向银川市公安局控告刘伟涉嫌职务侵占，银川市公安局侦查后认为犯罪事实不清，不予立案。2007年4月16日，银川市公安局经济犯罪侦查支队委托宁夏天华会计师事务所对宏胜物资公司2005年9月-11月、2006年1月-12月的会计账薄、会计凭证进行审计。专项审计报告的基本情况中载明：我们审计时，宏胜公司只提供了2005年8-11月和2006年的会计凭证、根据会计凭证补登的明细账和总账。未提供原始的总账、明细账、存货数量金额账、固定资产卡片账、现金日记账、银行日记账、会计报表、纳税申报表、2005年12月会计凭证等财务资料。审计报告还载明：专项审计报告仅供银川市公安局经济犯罪侦查支队审理案件时参考，不得作为他用。
原审法院认为，原告与被告宏胜公司签订的协议书虽然约定双方共同投资重新对宏胜公司参股经营，双方均为公司的股东，享有《中华人民共和国公司法》及企业章程所规定的义务和责任，但协议签订后，双方并未办理增资入股的相关手续。该协议实为联营协议，双方为企业联营关系。按照法律规定，联营是由联营各方共同出资，共同经营，共担风险的经营联合形式。联营合同终止后，双方应对联营期间的财产进行清算，清算完毕，首先清理联营期间债务，然后清退联营各方投入的资产。现双方并未清算，虽然银川市公安局经济犯罪侦查支队委托宁夏天华会计师事务对宏胜物资公司2005年9月-11月、2006年1月-12月的会计账薄、会计凭证进行审计。但专项审计报告载明：审计时，宏胜公司只提供了2005年8-11月和2006年的会计凭证、根据会计凭证补登的明细账和总账，未提供原始的总账、明细账、存货数量金额账、固定资产卡片账、现金日记账、银行日记账、会计报表、纳税申报表、2005年12月会计凭证等财务资料，且该专项审计报告强调报告仅供银川市公安局经济犯罪侦查支队审理案件时参考，不得作为他用。因此，宁夏天华会计师事务所的专项审计报告不能作为审理本案的清算依据。目前，原告与被告宏胜公司就联营期间的债权债务并未清算，盈利或亏损不能确定，财产状况不清，审理中，原告表示不同意清算，因此，原告要求被告退还投资款没有依据，其诉讼请求不能成立。依据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答》第七条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告宁夏任翔公司贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费11045元，由原告宁夏任翔公司贸易有限公司负担。
宣判后，原审原告任翔公司不服，提出上诉称：一、原审判决认定事实不清，原审法院认为上诉人要求退还投资款的诉讼请求不能成立原因为联营期间的债权债务并未清算且上诉人不同意清算，以此为理由驳回过于牵强。双方合作期间债权债务未能进行清算应由被上诉人刘核、李天华承担相应责任。上诉人在签订合作协议后共投资99万余元，投资时上诉人未能预料被上诉人与其签订合作协议后不能很好地堆公司进行经营管理，实现双方合作目标。财产流失、公司财务混乱的情况严重违背了上诉人签订合作协议的目的。鉴于被上诉人刘核、李天华作为公司法定代表人及公司股东在公司经营期间严重失职，且在与上诉人签订合作协议时故意隐瞒了合作目的难以实现的情况，应当返还上诉人投资款时承担连带责任。二、原审判决在前述认定事实不清的基础上错误适用法律进行裁判。
被上诉人宏胜公司、刘核、李天华辩称，原审法院以债权债务未能清算作为认定事实的依据是正确的。原审期间上诉人向法庭提交所为的投资证明都是虚假的，无法予以证明。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原审查明上诉人任翔公司基于联营协议向被上诉人宏胜公司投资849540元以及被上诉人宏胜公司实际退还418000元的事实，本院予以确认。在双方合作期限届满后，应就联营期间债权债务进行清算。或待双方联营期间债权债务账目明晰后，上诉人再另行主张。目前双方尚未清算或对账，盈利或亏损不能确定。审理中，上诉人亦表示不同意清算，故原审法院驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11045元，由上诉人宁夏任翔公司贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宝有
审 判 员 沈 瑜
代理审判员 解 杰
二〇一五年十二月四日
书 记 员 马仲礼
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条?第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。