浙江省临海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）台临刑初字第645号
公诉机关浙江省临海市人民检察院。
被告人项吕成。2012年4月20日因本案被临海市人民检察院决定刑事拘留，同年5月4日经台州市人民检察院批准被逮捕。现羁押于临海市看守所。
辩护人卢华富，浙江多联律师事务所律师。
辩护人朱艇，浙江多联律师事务所律师。
临海市人民检察院以临检刑诉（2012）681号起诉书指控被告人项吕成犯受贿罪，于2012年8月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派检察员周钦文、张秀华出庭支持公诉。被告人项吕成及其辩护人卢华富、朱艇到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查二次，根据辩护人的申请决定延期审理一次。现已审理终结。
临海市人民检察院指控：2010年春节前，临海市杜桥镇南工业发展区地块填碴工程承包合伙人蒋某乙、蒋某甲等人为感谢该工程负责人被告人项吕成在支付工程款等方面的关照，在项吕成家附近的“海阔天空”浴场停车场送给项吕成50000元人民币，项吕成予以收受。2012年4月份，得知临海市纪委在调查相关案件，项吕成将50000元退还给蒋某乙等人，该赃款现已被追缴。
2010年5月份，林某、李某为感谢被告人项吕成将其负责管理的临海市杜桥眼镜有限公司、杜桥进出口有限公司无偿承包给他们经营，利用合伙开办临海市辉昌眼镜有限公司之机，由林某、李某为项吕成出资人民币117897.5元，项吕成予以收受。
2009年5月份，葛某承包了杜桥镇A5线一标段道路排水工程，被告人项吕成为该工程主管领导，为感谢项吕成对该工程的关照，葛某于2010年中秋、2010年底送给项吕成共价值8000元的耀达卡，项吕成予以收受。
2012年4月10日，被告人项吕成经通知接受临海市纪委调查，于同年4月20日，临海市纪委将本案移交临海市人民检察院。
公诉机关认为，被告人项吕成利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。并提供了被告人项吕成在侦查阶段的供述和辩解，证人蒋某甲、蒋某乙、叶某、林某、李某、张某、朱某、金某、王某、黄某、郑某、葛某的证言，工程承包合同、申请报告、记账凭证、领款收据、行政事业单位往来款票据、银行查询结果、存款凭条、验资户银行存款对账单、工资表、工商登记资料、董事会决议书、股东会决议书、合伙协议书、会议记录、结算业务申请书、任职文件、选拔干部审批表、干部履历表、户籍证明、归案经过等证据予以佐证，提请本院依法予以判处。
被告人项吕成对公诉机关指控其收受蒋某乙、蒋某甲、葛某58000元贿赂没有异议，但对指控其收受林某、李某117897.5元贿赂有异议，辩解该款是自己与林某、李某等人合伙办公司的过程中，林某、李某为其垫付的，自己以后是要归还的，不属于受贿。
被告人项吕成的辩护人提出的主要辩护意见是：1、两个公司是承包给台州宏昌公司的，而不是承包给林某的，且林某在宏昌公司没有股份，因此被告人与林某没有利益关系，被告人没有为林某谋取利益。2、“代为出资”可作两方面的理解：一是“应当归还”的意思，属于垫付的性质；二是“劳务出资金钱化”的意思，即被告人将自己经营管理该公司的劳务抵作10%的投资款，以自己的劳务、能力换取林某、李某的出资。故该节指控不能成立。3、基于上述事实，被告人受贿数额应定为58000元，考虑被告人有立功情节，建议予以减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2009年至2010年，被告人项吕成在临海市杜桥镇人民政府工作期间，利用职务便利，收受他人贿赂合计人民币175897.5元。具体犯罪事实如下：
（一）2010年5月份，林某、李某为感谢被告人项吕成将其负责管理的临海市杜桥眼镜有限公司、杜桥进出口有限公司无偿承包给他们经营，利用合伙开办临海市辉昌眼镜有限公司之机，由林某、李某为被告人项吕成出资人民币117897.5元，被告人项吕成予以收受。
上述事实，有经当庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
一、被告人项吕成的供述。证实2010年上半年的时候，林某和李某有意向合作，想新开一家眼镜进出口公司，进行眼镜外贸生意。其得知后提议将临海市杜桥进出口有限公司清算解散后，将临海市杜桥进出口有限公司的执照转给他们使用，在新的进出口公司批下来之前，可以暂时借临海市杜桥进出口有限公司的名义先做生意。2010年4月份，在其的提议下，经杜桥镇政府班子商量决定，由其负责将临海市杜桥进出口有限公司和临海市杜桥眼镜有限公司清算解散。2010年5月4日其代表镇政府同李某签订承包协议，将这两个公司无偿承包给李某的台州市宏昌眼镜有限公司经营，因为林某是台湾人，属外商，不能将临海市杜桥进出口有限公司的执照（法人代表）直接转给林某，只能转给内部股东人员，但实际上是给李某和林某经营使用，之后将这两个公司的法人变更为李某。2010年5月5日，其与林某和李某、张某签订了一份私下合伙协议书。协议约定：4人合伙成立临海市辉昌眼镜有限公司。公司总投资117.76万元，林某占52.25%股份，李某占29.25%股份，张某占8.5%股份，其占10%股份。实际的总投资额为1178975元人民币，林某出资675671元、宏昌公司出资403304元、张某出资10万元。其在该公司的10%的股份没有出资，由林某和李某代为出资，林某和李某各负责一半。他们是为了感谢其把临海市杜桥进出口有限公司无偿承包给他们使用。
二、证人林某的证言。证实2010年3、4月的左右，其同李某商量合伙成立一家贸易公司，项吕成得知后提议由他将临海市杜桥进出口有限公司清算解散后，将临海市杜桥进出口有限公司的执照转给他们使用。2010年5月初，在项吕成的成功操作下，杜桥镇顺利将杜桥进出口有限公司转给他们使用。2010年5月5日，他们与项吕成等人签订了合伙协议书，成立临海市辉昌眼镜有限公司，公司总投资是117.76万元，其占52.25%股份，李某占29.25%股份，张某占8.5%股份，项吕成占10%股份，实际总投资是1178975元，项吕成是没有投资的，是由其和李某代项吕成出资的。给项吕成10%的股份，主要是因为在临海市辉昌眼镜有限公司营业执照批下来之前，在项吕成的操作下，将临海市杜桥进出口有限公司变更给他们，无偿转给他们经营，使他们提前可以做外贸生意。
三、证人李某的证言。证实2010年3、4月份，林某同其商量合伙成立一家贸易公司，项吕成得知后也有合作的意向。项吕成当时叫他们同镇政府谈判把杜桥进出口公司承包下来，后经项吕成协调后，镇里同意把杜桥进出口公司和杜桥眼镜有限公司承包给其的台州市宏昌眼镜有限公司经营和管理，2010年5月4日与镇政府签订了承包协议，2010年5月5日，他们与项吕成等人签订了合伙协议，成立临海市辉昌眼镜有限公司。公司总投资是117.76万元。项吕成没有出资，是其和林某代项吕成出资的，其和林某各出一半。送给项吕成10%股份的原因是项吕成分管杜桥镇眼镜这一块工作，在辉昌公司营业执照批下来之前，在项吕成的帮助下把杜桥进出口有限公司变更给他们，无偿转给他们经营，使他们提前可以做外贸生意。
四、证人张某的证言。证实临海市辉昌眼镜有限公司总投资是117.76万元人民币，林某占52.25%，李某占29.25%股份，项吕成占10%股份，其占8.5%股份。项吕成没有出资，由林某和李某代他出资的，在合伙协议书上写明了的。
五、证人朱某的证言。证实辉昌公司实际上总投资是林某出资675671元，台州宏昌出资403304元，张某出资100000元。项吕成有无股份其不清楚。项吕成担任总经理，有参与管理的。
六、证人金某的证言。证实2010年5月临海市杜桥眼镜有限公司、临海市杜桥进出口有限公司清算解散后，承包给台州市宏昌眼镜有限公司经营，并将这两个公司的法人变更为李某。这二个公司承包给宏昌公司后，实际上由李某和林某、张某等人合伙经营。到2010年7月左右，林某同台州宏昌眼镜有限公司合伙注册了临海市辉昌眼镜有限公司，林某任法人代表，项吕成也参与管理担任总经理。临海市辉昌眼镜有限公司工商登记股份是宏昌公司30%，林某是70%，实际股份不清楚，张某也有股份。注册资金是10万美元，台州宏昌出资3万美元，林某出资7万美元。公司实际总投资是7万美元、703304元人民币，其中林某出资7万美元（折算成人民币475671元）加20万人民币，台州宏昌出资403304元、张某出资10万。项吕成是总经理，主要是对公司的管理，有无股份其不清楚。
七、证人王某的证言。证实2010年4月份，杜桥镇政府班子两次讨论有关杜桥眼镜有限公司和杜桥进出口公司这两个公司解散的问题，当时项吕成提出宏昌公司愿意承包管理，有关债权债务进行清算，最后经讨论，决定将这两个公司清算解散，并将这两个公司的法人变更为李某，无偿承包给宏昌公司经营使用。
八、证人黄某、郑某的证言。证实其系临海市杜桥眼镜有限公司的股东，项吕成将其叫到办公室，告知公司清算解散的事情。
九、工商变更登记情况。证实临海市工商行政管理局于2010年5月25日核准变更临海市杜桥眼镜有限公司、临海市杜桥进出口有限公司的法定代表人为李某。
十、外商投资企业基本情况。证实临海市辉昌眼镜有限公司成立于2010年7月19日，台州宏昌眼镜有限公司出资3万美元，林某出资7万美元。
十一、会议记录。证实2010年4月26日经项吕成提议，镇班子会议讨论通过，决定将杜桥眼镜公司承包给宏昌公司。
十二、临海市杜桥进出口有限公司、临海市杜桥眼镜有限公司董事会决议书、股东会决议书。证实2010年5月17日李某被选举为两公司的董事长，为法定代表人。
十三、协议书。证实2010年5月4日由项吕成代表杜桥镇政府将临海市杜桥眼镜有限公司和临海市杜桥进出口有限公司承包给台州市宏昌眼镜有限公司经营，不收承包费。
十四、合伙协议书。证实2010年5月5日林某、李某、张某、项吕成合伙成立临海市辉昌眼镜有限公司，总投资为117.76万元，林某出资67.43万元，李某出资40.32万元，张某出资10万元，项吕成出资由林某、李某代为出资。林某占投资总额的52.25%，李某占投资总额的29.25%，张某占投资总额的8.5%，项吕成占投资总额的10%。
十五、记帐凭证。证实林某出资675671元，台州市宏昌眼镜有限公司（李某）出资403304元，张某出资10万。
十六、任职文件。证实被告人于2002年3月7日被任命为中国人民政治协商会议临海市杜桥镇工作委员会主任；2010年6月28日被任命为中国人民政治协商会议临海市委员会杜桥镇工作联络处主任；2010年11月19日被任命为杜桥镇工业经济发展办公室副主任。
十七、杜桥镇委文件。证实被告人自2002年1月14日起主持政协工作，兼综合工业园区管委会主任；自2009年10月25日起主持政协工作，负责工业等。
（二）2010年春节前，临海市杜桥镇南工业发展区地块填碴工程承包合伙人蒋某乙、蒋某甲等人为感谢该工程负责人即被告人项吕成在支付工程款等方面的关照，在被告人项吕成家附近的“海阔天空”浴场停车场送给被告人项吕成50000元人民币，被告人项吕成予以收受。2012年4月份，得知临海市纪委在调查相关案件，被告人项吕成将50000元退还给蒋某乙等人，该赃款现已被临海市人民检察院追缴。
上述事实，被告人项吕成在开庭审理过程中亦无异议，并有证人蒋某乙、蒋某甲、叶某的证言，工程承包合同、工程结算单、申请报告、记帐凭证、领款收据，银行交易明细、存取款凭条、退赃票据等证据证实，事实清楚，足以认定。
（三）2009年5月份，葛某承包了杜桥镇A5线一标段道路排水工程，被告人项吕成为该工程主管领导，为感谢被告人项吕成对该工程的关照，葛某于2010年中秋、2010年底送给被告人项吕成共价值8000元的耀达卡，被告人项吕成予以收受。
上述事实，被告人项吕成在开庭审理过程中亦无异议，并有证人葛某的证言，工程承包合同，记帐凭证、结算业务申请书、建筑业统一发票等证据证实，事实清楚，足以认定。
2012年4月10日，被告人项吕成经通知接受临海市纪委调查。同年4月20日，临海市纪委将本案移交临海市人民检察院。在本案审理期间，被告人项吕成检举揭发三名犯罪嫌疑人的盗窃犯罪事实，其中犯罪嫌疑人杨某某、高某某的犯罪事实经查证属实，犯罪嫌疑人汪某某的犯罪事实未能查证属实。被告人项吕成向本院退出了违法所得人民币125897.5元。
证明上述事实的证据有临海市人民检察院反贪局出具的归案经过、情况说明，汪某某的刑事判决书，立功证明等材料，退赃票据等。
本案尚有户籍证明、选拔干部审批表、干部履历表等证据在卷分别证明相关的事实。
本院认为，被告人项吕成身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币175897.5元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人项吕成归案后检举揭发他人的犯罪事实，经查证属实，具有立功表现，依法予以减轻处罚。被告人项吕成退出了违法所得或违法所得已被追缴，可酌情对其从轻处罚。被告人项吕成的违法所得应当予以没收。关于被告人项吕成及其辩护人提出的几点辩解和辩护意见，本院分析如下：1、关于“代为出资”的性质。经查，在卷证据不能证明合伙协议书中“项吕成出资由林某和李某代为出资”属于“垫付”的性质或者属于“劳务出资金钱化”的性质。且林某和李某均明确表示他们代项吕成的出资是送给项吕成的。被告人在侦查阶段对此亦供认不讳。故对该点意见，本院不予采纳。2、关于被告人有无为林某谋取利益的问题。本院认为，虽然杜桥眼镜有限公司和杜桥进出口有限公司是承包给台州宏昌公司经营的，但在卷证据中被告人供述“林某是台湾人，属外商，不能将临海市杜桥进出口有限公司的执照（法人代表）直接转给林某，只能转给内部股东人员，但实际上是给李某和林某经营使用”，证人朱某亦证实“临海市杜桥眼镜有限公司、临海市杜桥进出口有限公司承包给宏昌公司后，实际上由李某和林某、张某等人合伙经营”，且被告人事先明知林某在新公司成立之前有通过杜桥进出口有限公司做外贸生意的意思表示，因此不能否认被告人为林某谋取利益事实的存在。故对该点意见，本院亦不予采纳。3、关于检举揭发汪某某盗窃事实是否构成立功的问题。经查，被告人在归案后虽然检举揭发汪某某盗窃犯罪事实，但汪某某的该部分犯罪事实已被本院一审判决予以否认，故无法查证属实，不能认定被告人有立功表现。故对该点意见，本院不予采纳。4、关于是否适用缓刑的问题。根据被告人的犯罪数额，法定刑在有期徒刑十年以上，不符合缓刑的适用条件。故对辩护人请求适用缓刑的意见，本院不予采纳。根据被告人项吕成的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度及其认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人项吕成犯受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月20日起至2018年10月19日止。没收财产限判决生效后十日内缴纳）。
二、已被扣押的被告人项吕成的违法所得人民币五万元予以没收，由扣押单位上缴国库；被告人项吕成向本院退出的违法所得人民币十二万五千八百九十七元五角予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁 统
人民陪审员 陈友坤
人民陪审员 朱开法
二〇一三年三月十四日
代理书记员 程 娅