河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫01行终202号
上诉人（原审原告）董玲梅，女，1979年2月12日出生，汉族，现住郑州市。
上诉人（原审原告）杜和平，男，1957年11月6日出生，汉族，现住郑州市。
上诉人（原审原告）时康蕖，女，1982年7月2日出生，汉族，现住郑州市。
上诉人（原审原告）查更耀，男，1973年10月6日出生，汉族，现住郑州市。
上诉人（原审原告）魏刚，男，1972年9月3日出生，汉族，住郑州市。
上诉人（原审原告）李振伟，男，1971年10月18日出生，汉族，现住郑州市。
上诉人（原审原告）范保其，男，1964年6月5日出生，汉族，现住郑州市。
七上诉人共同委托代理人孙玉梅，河南千业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郑州市二七区住房保障服务中心,住所地河南省郑州市二七区解放西路**号。
法定代表人李志刚，该中心主任。
行政机关负责人刘毅，该中心物业指导中心主任。
委托代理人田蔚，该中心工作人员
委托代理人张灵全，河南文丰律师事务所律师。
上诉人董玲梅、杜和平、时康蕖、查更耀、魏刚、李振伟、范保其（以下简称董玲梅等7人）因与被上诉人郑州市二七区住房保障服务中心（以下简称二七住房中心）不予协调、指导业委会成立及备案一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2016）豫0102行初467号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董玲梅等7人的委托代理人孙玉梅，被上诉人二七住房中心的行政机关负责人刘毅、委托代理人田蔚、张灵全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，金牛水岸国际花园业主向二七住房中心提交成立业委会申请。2015年12月8日，人和路联合社区在金牛水岸国际花园小区张贴了成立业主大会筹备组的公告，并公布了筹备组成员的名单，2015年12月28日，又公告了首次业主大会召开的时间及大会议题。2016年1月20日，人和路联合社区发布首次业主大会延期召开公告。随后筹备组业主代表决定于2016年3月6日召开第一次业主大会，并向被告、社区、金牛置业、洁云路派出所送邀请函。在只有筹备组业主的参加下召开了第一次业主大会，大会选举产生了业委会成员。2016年3月16日，业委会代表持业委会备案材料到二七住房中心备案，被告不予备案。原告不服，来院起诉。
原审认为，原告诉被告协调、指导业委会成立系被告依据《业主大会和业主委员会指导规则》作出的指导性行政行为。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（四）项规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。据此，原告该项诉讼请求不属于行政诉讼的受案范围。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十条、第十二条、第十五条规定，筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成，并应由筹备组成员共同筹备并参与首次业主大会选举产生业主委员会。上述规定构成业主委员会备案的形式合法要件。本案中，首次业主大会只有业主代表筹备并参与，首次业主大会的召开和业主委员会的产生不具备合法性，业主委员会的备案欠缺合法的形式要件，被告不予备案并无不当。原告的诉讼请求该院不予支持，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告董玲梅、杜和平、时康蕖、查更耀、魏刚、李振伟、范保其的诉讼请求。
上诉人董玲梅等7人上诉称，一、一审认定事实不清，证据不足。首先，原告因同一事实起诉郑州市二七区人和路街道办事处，两份判决书的事实查明部分认定不同。其次，一审查明了周春峰私自公告延期召开大会，却对延期召开大会的违法性只字未提。原告将大会邀请函送达被告及其他法定参与者，被上诉人作为法定的组织、监督部门，既没有在小区发出大会暂停公告，又不履行组织监督首次业主大会召开的法定职责，却以程序不合法为由不予备案，其行政不作为违法。二、一审不仅遗漏了原告的第一项诉讼请求，且对第二项诉讼请求的评判是上诉人申请变更前的诉讼请求。上诉人在首次业主大会召开前向被上诉人送达了邀请函，大会召开后又到被上诉人处申请备案，被上诉人完全可以依法作出相应的处理并通告全体业主，但被上诉人没有依法对大会召开程序瑕疵作出任何处理，因此，一审遗漏了确认被上诉人不履行法定职责违法的评判。上诉人于2016年11月15日提交了变更诉讼请求申请，已将第二项诉讼请求变更为“请求被告履行备案的法定义务”并在开庭原告宣读起诉状时进行了说明，但一审仍按变更前的诉讼请求进行判决，仅以程序不合法为由予以驳回，却对违法延期召开通知及被告不履行法定职责的违法行为没有任何评判。综上，请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人二七住房中心答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人上诉请求与事实不符，且适用法律错误。1、被上诉人在金牛水岸国际花园业主召开业主大会并成立业主委员会过程中，只是对上诉人进行业务指导，根据法律规定，不具有强制力的行政指导行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，因此一审认定上诉人的部分诉讼请求不属于人民法院行政诉讼的受理范围，认定事实正确。2、上诉人仅是部分业主代表，所召开的会议不是首次业主大会，不存在上诉人所主张的被上诉人应当对大会召开作出暂停公告，没有履行组织监督责任，没有参加大会的不作为行为。3、2016年3月16日，上诉人并未到被上诉人处申请业委会备案，称被上诉人拒绝备案不是事实。综上所述，被上诉人不存在不作为情形，依法行政，上诉人的上诉请求无事实依据及法律依据，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：2016年11月15日上诉人向中原区人民法院提交变更诉讼请求申请，要求将第2项诉讼请求变更为“判令被告履行备案的法定义务”。一审不宜再对协助、指导业委会成立行为做出评判。
关于上诉人诉请被上诉人履行备案义务的问题。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十条、第十二条、第十五条、第三十三条、第三十四条的规定，“首次业主大会会议筹备组由业主代表、建设单位代表、街道办事处、乡镇人民政府代表和居民委员会代表组成。筹备组成员人数应为单数，其中业主代表人数不低于筹备组总人数的一半，筹备组组长由街道办事处、乡镇人民政府代表担任。”“筹备组应当做好以下筹备工作:(一)确认并公示业主身份、业主人数以及所拥有的专有部分面积;(二)确定首次业主大会会议召开的时间、地点、形式和内容;……”“筹备组应当自组成之日起90日内完成筹备工作，组织召开首次业主大会会议。”“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，持下列文件向物业所在地的区、县房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府办理备案手续:(一)业主大会成立和业主委员会选举的情况;（二）管理规约；（三）业主大会议事规则；（四）业主大会决定的其他重大事项。”“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。……”由此可以看出，备案是业主委员会对外行使权利义务的合法要件，但对筹备组如何开展工作的程序性问题、筹备组成员在筹备工作中发生争议及如何解决争议的问题并未作出规定。根据前述法律规定，选举业委会是业主的权利。本院认为，筹备组是在行政机关指导、协调下成立的具体办事机构，其成立目的在于为业主成立业委会提供服务，提高成立业委会的效率，其职能是临时性的。筹备组成立后，如果就工作程序性问题发生争议，在没有法律规定的情况下，应遵循少数服从多数原则进行解决。
本案中，2015年12月28日，筹备组公告2016年1月23日10时在金牛水岸国际院内召开首次业主大会会议，后筹备组组长周春峰于2016年1月20日以筹备组的名义发布大会延期召开的公告，筹备组没有按公告所定时间召开会议，但筹备组就何时再次召开首次业主大会一直未形成一致意见。《业主大会和业主委员会指导规则》规定筹备组应当在90日内完成筹备工作并组织召开首次业主大会会议，在筹备组对何时召开首次业主大会无法达成一致意见的情况下，筹备组中的业主代表（包括七上诉人，且超过筹备组总人数的一半）决定于2016年3月6日召开第一次业主大会并向筹备组中的其他成员发出了邀请函，2016年3月6日，在筹备组业主代表成员参加下召开了第一次业主大会，大会表决通过了《业主大会议事规则》、《业主管理规约》，并选举产生了业委会成员，并不违反法律的规定。当金牛水岸国际花园业主委员会向被上诉人提交了法律规定的备案文件时，被上诉人就应当依法受理，被上诉人拒绝备案的行为违法。原审认定应由筹备组成员共同筹备并参与首次业主大会选举产生业主委员会，本案中首次业主大会只有业主代表筹备并参与，首次业主大会的召开和业主委员会的产生不具备合法性没有法律依据。
综上，原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销郑州市中原区人民法院（2016）豫0102行初467号行政判决；
二、郑州市二七区住房保障服务中心从本判决生效之日起，自接到金牛水岸国际花园业主委员会备案文件后十五个工作日内依法为其办理备案手续；
三、驳回董玲梅、杜和平、时康蕖、查更耀、魏刚、李振伟、范保其的其他诉讼请求。
一、二审诉讼费各50元，均由被上诉人郑州市二七区住房保障服务中心承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚振勇
审判员 周 勇
审判员 刘 皓
二〇一七年七月十七日
书记员 郭培红
附:法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。