云南省楚雄市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云2301刑初174号
公诉机关楚雄市人民检察院。
被告人番汝明，男，1974年7月15日生，汉族，小学文化，无业，云南省楚雄市人，住楚雄市。2017年4月12日因吸毒被楚雄市公安局强制隔离戒毒，现在云南省第二强制隔离戒毒所戒毒。本院于2017年8月28日决定对被告人番汝明予以逮捕，同年9月11日楚雄市公安局依法执行逮捕。现羁押于楚雄市看守所。
辩护人夏良辉，云南楚恒律师事务所律师。
楚雄市人民检察院以楚市检公诉刑诉（2017）203号起诉书指控被告人番汝明犯贩卖毒品罪，于2017年7月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，楚雄市人民检察院指派检察员罗永宣出庭支持公诉，被告人番汝明及其辩护人夏良辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
楚雄市人民检察院指控，2017年4月11日12时许，被告人番汝明在楚雄市西山公园后大门向吸毒人员史秉春（另案处理）贩卖毒品海洛因零包时，当场被派出所民警抓获，随即从番汝明身上查获毒品海洛因嫌疑物零包97个净重11.6克和违法所得现金人民币1150元；从史秉春身上查获向番汝明购买的毒品海洛因嫌疑物零包1个净重0.15克。以上被告人番汝明共卖毒品海洛因嫌疑物11.75克。经楚雄彝族自治州公安司法鉴定中心检验鉴定，被告人番汝明贩卖毒品海洛因嫌疑物检材中检出海洛因成分。公诉机关对所控事实提供了以下证据证实：抓获经过、提取毒品记录、称量记录、物证照片、鉴定意见、证人证言、被告人番汝明供述等证据。公诉机关认为被告人番汝明非法买卖海洛因11.75克的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，已构成贩卖毒品罪，应依法判处。
公诉机关提出被告人番汝明明知是毒品而零星贩卖，且贩卖毒品数量为11.75克，建议对被告人番汝明在有期徒刑七至八年内量刑，并处罚金。
被告人番汝明对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出异议，认为其没有贩卖毒品，公安机关当场查获的毒品是其送给史秉春吃的，在其身上所查获的毒品是自己吸食的，故不能认定其行为构成贩卖毒品罪，其只构成非法持有毒品罪。其辩护人提出对公诉机关指控的罪名无异议，但提出：1、根据公诉机关出示的指控证据被告人番汝明的供述及史秉春的证言、称量记录均证实番汝明卖给史秉春的毒品为0.15克，而从番汝明身上查获的毒品11.6克是番汝明自己吸食的，故贩卖毒品数量只能认定为0.15克；2、侦查机关制作的2017年5月15日的讯问笔录是在番汝明意识不清楚的情况下作出，故对客观性有异议；3、从被告人番汝明身上查获的1150元现金，不是其贩卖毒品所得的毒资，因公诉机关没有证据证实1150元系贩卖毒品所得；4、被告人番汝明在侦查阶段、审查起诉阶段到庭审都能自愿认罪，可从轻处罚。
经审理查明，2017年4月11日12时许，被告人番汝明在楚雄市西山公园后大门向吸毒人员史秉春（另案处理）贩卖毒品海洛因零包时，当场被公安民警抓获，随即从番汝明身上查获毒品海洛因嫌疑物零包97个净重11.6克和违法所得现金人民币1150元；从史秉春身上查获向番汝明购买的毒品海洛因嫌疑物零包1个净重0.15克。以上被告人番汝明共贩卖毒品海洛因嫌疑物11.75克。经楚雄彝族自治州公安司法鉴定中心检验鉴定，被告人番汝明贩卖毒品海洛因嫌疑物检材中检出海洛因成分。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、楚雄市公安局受案登记表、立案决定书,证实被告人番汝明于2017年4月11日在楚雄市西山公园大门口贩卖毒品海洛因零包时被楚雄市公安局民警抓获，同日依法立案进行侦查。
2、检查笔录，证实2017年4月11日12时，被告人番汝明在楚雄市西山公园大门口向吸毒人员史秉春贩卖毒品可疑物海洛因时被查获，查获后对番汝明身体检查，在番汝明身上查获毒品可疑物海洛因零包97个，黑色手机一部，现金人民币1150元，所查获物品依法扣押。
3、证人史秉春证言，证实2017年4月11日9时许，我骑自行车到西山大门口，找到一直在那里卖毒品零包的“小土狗”，我以20元钱向“小土狗”买了一个零包，我拿着零包准备离开的时候就被派出所的警察抓着了，抓着后被带到派出所，民警把我购买的零包进行称量，经过称量我今天购买的零包重0.15克。我每两三天跟他买一个，我先后跟他买过十几个零包。
4、称量记录及称量照片，证实史秉春被抓获后，对查获的毒品可疑物进行称量，经过称量，查获的毒品可疑物重0.15克。番汝明被抓获后，对其身上查获的毒品可疑物进行称量，经过称量，在番汝明身上查获的可疑重物11.6克。
5、辨认笔录及照片，证实史秉春对贩卖给自己毒品的男子进行辨认，经过辨认指出番汝明为贩卖给自己毒品零包的男子。
6、被告人番汝明供述，证实2016年10月10日的时候，我因为生病需要住院，但是我没有钱住院，之后我就偷了我妹的5000元钱，于2017年1月14日左右到广通联系上了出售海洛因的人，之后就跟他买了10克海洛因，然后带回来楚雄开始包成海洛因零包出售，当时我认识的人也不多,10克海洛因我带回来后包成120个零包，基本要五天左右才能卖完，我自己也注射一部分。到了2017年3月17日，在楚雄城区内出售海洛因零包的那些老彝族突然不见了，吸毒的人就开始大量跟我购买海洛因零包，之后我就每天都要到广通购买10克的海洛因来包成零包贩卖，后来我购买海洛因的人从2017年3月29日开始每天送给我2克的海洛因，直到今天早上被抓获。我贩卖的海洛因零包按照数量多少来出售，有50元一个的零包，也有30元一个的零包。
我于2017年4月10日22时许在楚雄打车到广通找那个叫“小马”的甘肃人购买了10克海洛因，他送我了2克，我一共带着12克海洛因回来楚雄，之后我就拿着我买回来的海洛因到我住处制作海洛因零包，一共包了120个海洛因零包，其中有87个50元的零包，剩余的包成33个30元的，还有我昨天卖剩了19个50元的零包，之后我就睡觉了，到了今天早上9时许，我就带着我包好的120个海洛因零包和昨天卖了剩余的19个一起带着到西山公园大门口贩卖，我把包好的零包装在一个大铁盒子里面，大铁盒里面装不下后我又拿了一个紫云烟的烟壳装了一些零包，之后我把剩余的零包分别装在我的上衣包包里面，一共卖出去了31个海洛因零包，还送了熟人11个，第31个海洛因零包卖出去后，就有警察来把我和跟我购买海洛因零包的男子抓获，之后就传唤到了派出所。跟我一起被抓获的那个与我购买海洛因零包的男子，我叫不来名字，只是他经常跟我买海洛因零包，见到照片的话我就能够看出来。
7、提取毒品检材记录、楚雄州公安局司法鉴定中心理化检验报告，证实经过对番汝明身上和史秉春身上查获可疑物进行鉴定，鉴定结论为：送检材中含有海洛因成分，该鉴定书已通知番汝明。
8、扣押物品决定书，扣押物品清单，证实在番汝明身上查获毒品可疑物零包97个重11.6克、手机一部，现金人民币1150元，在史秉春身上查获毒品可疑物一个重0.15克，依法被扣押。
9、随案移送物品决定书，证实随案移送华为智能手机一部、现金人民币1150元。
10、户口证明，证实被告人番汝明已达刑事责任年龄，应当负刑事责任。
11、抓获经过，证实被告人番汝明于2017年4月11日在西山公园大门口被抓获。
12、强制隔离戒毒决定书，证实被告人番汝明于2017年4月12日被强制隔离戒毒。
上述证据，来源合法，内容客观真实，与本院审理查明的事实能相互印证，本院已确认有效。
本院认为，被告人番汝明以营利为目的，明知是毒品海洛因而零星向他人贩卖的行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名和定性理由成立，本院予以确认。被告人番汝明提出其没有贩卖的目的，毒品是其买来自己吸食的，史秉春身上的毒品是其送给他吸食的，故其行为只能认定为非法持有毒品罪，而不是贩卖毒品罪的辩解，本院审查后认为被告人番汝明的供述及史秉春证言、称量记录、辨认照片均能证实从被告人番汝明身上当场查获的11.6克毒品及从史秉春身上查获的0.15克毒品，属于被告人番汝明贩卖的毒品，因番汝明主观上有贩卖毒品的目的，客观上有贩卖毒品的经历，其虽然吸食毒品，但从其身上查获的毒品数量明显高于其个人吸食毒品所需数量，故此辩解本院不予采纳。辩护人提出被告人番汝明贩卖毒品的数量只能认定为0.15克，从其身上查获的11.6克是番汝明自己吸食的，不能认定为贩卖毒品数量的辩护意见。本院认为公安机关查获被告人番汝明贩卖毒品的事实清楚、证据充分，而在被告人番汝明身上查获的毒品11.6克虽尚未处于交易状态，但应把被告人的犯罪事实作为一个整体看待，因被告人番汝明主观上有贩卖毒品的故意，客观上有贩卖毒品的经历，番汝明虽然吸毒，但其身上的毒品数量11.6克明显超过个人吸食所需数量，故其非法持有毒品的行为应视为是为贩卖毒品做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，应以贩卖毒品罪定罪。此辩护意见无法律依据，本院不予采纳；提出侦查机关制作的2017年5月15日的讯问笔录是在番汝明意识不清楚的情况下作出，对客观性有异议的辩护意见无证据证实，故不予采纳；提出从被告人番汝明身上查获的1150元现金，不是其贩卖毒品所得的毒资，因公诉机关没有证据证实1150元系贩卖毒品所得的辩护意见，本院认为无证据证实，故不予采纳；提出被告人番汝明在侦查阶段、审查起诉阶段到庭审都能自愿认罪，可从轻处罚的辩护意见，本院认为被告人番汝明在庭审中拒不承认之前在侦查机关的供述，没有自愿认罪的行为，故此辩护意见无事实依据，本院不予采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，本院予以采纳。11.75克毒品已依法由公安机关收缴。为维护国家对毒品的管理制度和人民的生命健康不受侵犯，根据被告人番汝明犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人番汝明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一七年九月十一日起至二0二四年九月十日止。所并处的罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、随案移送的华为手机一部，非法所得人民币1150元，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 钱 勇
审判员 文美惠
审判员 吴晓琼
二〇一七年九月十一日
书记员 鲁 波