河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金刑初字第1365号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人梁红军，男，1971年10月5日，汉族。1990年12月30日因犯抢劫罪、盗窃罪被本院判处有期徒刑八年；2000年9月1日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑十五年，2009年6月18日是刑满释放；2010年7月14日因犯贩卖毒品罪被本院判处拘役四个月，并处罚金2000元，2010年9月18日刑满释放。2012年11月11日因本案被郑州市公安局郑东新区第一分局刑事拘留，11月13日被取保候审，2013年5月26日被郑州市公安局未来路分局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人李建超，河南得佳律师事务所律师。
辩护人赵成宽，河南得佳律师事务所律师。
郑州市金水区人民检察院以郑金检刑诉（2013）1321号起诉书指控被告人梁红军犯贩卖毒品罪、盗窃罪，于2013年11月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员孔飞、代理检察员化雨出庭支持公诉，被告人梁红军及辩护人李建超、赵成宽到庭参加了诉讼。经依法延长审理期限，现已审理终结。
郑州市金水区人民检察院指控：1、2013年5月5日18时许，梁红军在郑州市金水区王庄社区北门以200元价格贩卖给赵某某毒品黄砒一包（已被赵某某吸食）。后民警从梁红军随身携带的挎包内及其车内搜出疑似毒品物。经鉴定，这些物品中土黄色粉末状物品均含有海洛因成分，重74.51克；梁红军随身携带的白色晶体物品中分别含有甲基苯丙胺成分（重3.23克）和咖啡因成分（重16.66克）。其中，含甲基苯丙胺成分的两包毒品中甲基苯丙胺含量为75.7%，含海洛因成分的粘稠状毒品中海洛因含量为10.6%，红色塑料袋包装的土黄色粉末（重49.23克）中海洛因含量太少无法计算。
2013年5月6日16时许，梁红军与刘某某、王某某正在郑州市金水区货站街“XX快捷酒店”X房间吸毒时被郑州市公安局建设路派出所民警抓获到案。
2、2012年10月20日15时许，梁红军伙同时某某（另案处理）到郑州市郑东新区农业东路与天泽街附近，使用事先准备好的信号干扰器对被害人吴某某刚刚停放的车牌号为豫ARXX**奔驰轿车进行干扰，进入车内盗走被害人一台苹果牌A136P型笔记本电脑（经鉴定，价值6110元）和一部松下牌DMC-G×1×GK型数码相机（无实物，经鉴定，价值3690元）。后梁红军将相机以900元价格予以销赃。现笔记本电脑已追回并发还被害人。
针对上述指控的事实，公诉机关提交了被害人陈述、鉴定意见、到案经过等证据，认为被告人梁红军的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项；第二百六十四条之规定，提请以贩卖毒品罪和盗窃罪进行处罚。
被告人梁红军辩解称其包内和车内的毒品不是为了贩卖。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人的行为应认定为非法持有毒品罪，其中无法鉴定出含量的49.23克土黄色粉末不应计入毒品数量；2.被告人应认定为毒品再犯后不能再认定为累犯。
经审理查明：一、贩卖毒品的事实
2013年5月5日18时许，被告人梁红军在郑州市金水区王庄社区北门以200元价格贩卖给赵某某毒品黄砒一包（已被赵某某吸食）。2013年5月6日16时许，梁红军与刘某某、王某某正在郑州市金水区货站街“XX快捷酒店”X房间吸毒时被公安人员抓获。后从梁红军随身携带的挎包内及其车内搜出疑似毒品物。经鉴定，这些物品中土黄色粉末状物品均含有海洛因成分，重74.51克；梁红军随身携带的白色晶体物品中分别含有甲基苯丙胺成分（重3.23克）和咖啡因成分（重16.66克）。其中，含甲基苯丙胺成分的两包毒品中甲基苯丙胺含量为75.7%，含海洛因成分的粘稠状毒品中海洛因含量为10.6%，红色塑料袋包装的土黄色粉末（重49.23克）中海洛因含量太少无法计算。
上述事实，有公诉机关提供的下列经当庭举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：
1.证人赵某某的证言，2013年5月5日18时左右，其给梁红军打电话联系购买一包黄砒，梁红军让其到小区北门交易。后在其居住的王庄社区北门见到梁红军，梁红军以200元价格卖给了其一包黄砒，后其将该包毒品吸食。
2.公安机关出具的提取证明、扣押物品清单、毒品照片及上缴毒品单据证实，侦查人员从梁红军随身携带的挎包内提取一包用红色塑料袋包装的土黄色粉末和电子秤；从梁红军车内副驾驶前面的杂物箱内提取一个白色不锈钢盒子，盒内有一个白色塑料袋和一个透明塑料袋；从梁红军车驾驶位置后面座位靠背里提取一个红色塑料袋，上述塑料袋内均有粉末状疑似毒品物，且涉案毒品已上缴。
3．公安机关出具的辨认笔录及照片证实，被告人梁红军辨认出贩卖毒品的地点和从其车内及身上搜查的物品。
4.郑州市公安局物证鉴定所出具的理化检验报告及照片证实，提取的粉末状疑似毒品物中土黄色粉末状物品均含有海洛因成分，重74.51克；梁红军随身携带的白色晶体物品中分别含有甲基苯丙胺成分（重3.23克）和咖啡因成分（重16.66克）。其中，含甲基苯丙胺成分的两包毒品中甲基苯丙胺含量为75.7%，含海洛因成分的粘稠状毒品中海洛因含量为10.6%，红色塑料袋包装的土黄色粉末（重49.23克）中海洛因含量太少无法计算。
5．到案经过证实，2013年5月6日16时许，公安人员在郑州市金水区货站街“汉庭快捷酒店”1607房间将被告人梁红军抓获，16时55分许，在金水区王庄社区欢乐家园小区，梁红军带领公安人员将赵某某抓获。
6.被告人梁红军在侦查阶段供述，2013年5月6日，在货站街和青年路附近的汉庭快捷酒店1607房间，其和某某，王某某在房间吸食冰毒时被公安人员抓获。后民警从其随身的挎包里提取到一个红色塑料袋包装的毒品（黄砒），从汽车副驾驶前边杂物箱提取到一个白色不锈钢铁盒，里边有一包白色塑料袋包装的黄砒和一小包白色塑料袋装的冰毒。毒品是其从小某处购买的。除了自己吸食外，其向外贩卖。2013年5月5日18时许，在郑州市金水区王庄社区北门口，其以200元价格卖给赵某某一包黄砒。
二、盗窃的事实
2012年10月20日15时许，被告人梁红军伙同时某某（另案处理）到郑州市郑东新区农业东路与天泽街附近，使用事先准备好的信号干扰器对被害人吴某某刚刚停放的车牌号为豫ARXX**奔驰轿车进行干扰，进入车内将吴某某放在车内的一台苹果牌A136P型笔记本电脑（经鉴定，价值人民币6110元）和一部松下牌DMC-G×1×GK型数码相机（经鉴定，价值人民币3690元）。案发后苹果牌笔记本电脑已追回发还被害人。
上述事实，有公诉机关提供的下列经当庭举证、质证，本院予以确认的证据予以证实：
1.被害人吴某某的陈述，2012年10月20日15时30分，其将车停在郑州市郑东新区农业东路与天泽街宝龙城市广场，出来后发现车门没锁，其放在驾驶座后面的笔记本和放在副驾驶座工具箱内的松下数码单反相机被盗。
2.郑州市价格认证中心价格鉴定结论书证实，被盗的苹果牌A136P型笔记本电脑价值人民币6110元；松下牌DMC-G×1×GK型数码相机价值人民币3690元。
3.郑州市公安局出具的扣押及发还物品清单证实被盗的苹果牌A136P型笔记本电脑赃款已追回发还被害人。
4.公安机关出具的扣押物品、文件清单证实被告人梁红军盗窃时使用的作案工具。
5.公安机关出具的辨认笔录及辨认照片证实了被告人梁红军辩护人盗窃的地点。
6.到案经过证实，2012年11月10日17时许，公安人员在郑州市郑东新区天泽街与农业路交叉口将被告人梁红军抓获。
7.被告人梁红军对其实施盗窃的犯罪事实予以供述，与上述证据能相互印证。
认定上述事实的综合证据如下：
1.户籍证明证实，被告人梁红军系成年人，具有完全刑事责任能力。
2.公安机关出具的刑事判决书及强制戒毒人员入出所登记表证实了被告人梁红军被判刑的事实。
本院认为：被告人梁红军明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；且其以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人梁红军犯贩卖毒品罪和盗窃罪，并数罪并罚的理由成立，予以支持。
关于被告人提出公安机关从其包内和车内查获的毒品不是为了贩卖和辩护人提出应认定为非法持有的辩护意见，经查，2013年5月6日，梁红军因与他人吸食毒品被侦查机关抓获，侦查人员从其随身携带的包内和车内查获大量毒品和电子秤，梁红军到案后如实供述了其于5月5日向赵某某贩卖黄砒的事实，并带领侦查人员将赵某某抓获，赵某某归案后亦供述了其从梁红军处购买毒品的事实，与梁红军供述能相互印证。根据上述事实，可认定从梁红军包内和车内查获的毒品以贩卖为目的，被告人的行为构成贩卖毒品罪，故被告人及辩护人的上述辩护意见及辩解理由均不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出含有海洛因成分的49.23克毒品不应计入毒品数量的辩护意见，经查，公安机关从梁红军挎包内和车内查获的涉案毒品中含有海洛因成份的毒品共计74.51克，其中有49.23克因含量少无法计算，但刑法规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。故上述含有海洛因成分的毒品均应计入贩卖数量，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出不是累犯的辩护意见，经查，梁红军系有期徒刑执行完毕后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；且其曾因贩卖毒品被刑，现又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。根据相关规定，对梁红军所犯贩卖毒品罪应以累犯和毒品再犯从重处罚，对其所犯盗窃罪应以累犯从重处罚。故辩护人的辩护意见不能成立，不予支持。
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定，“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第二款第一项规定，走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量较大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。被告人梁红军贩卖含有海洛因成分毒品74.51克；甲基苯丙胺成份的毒品3.23克，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产的量刑幅度内量刑。
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，“盗窃公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。被告人梁红军盗窃数额价值9800元，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内量刑。
在量刑时，本院充分考虑了以下情节：1.被告人梁红军身犯盗窃罪和贩卖毒品罪，应数罪并罚；2.对被告人梁红军所犯的贩卖毒品罪应按累犯和毒品再犯从重处罚；3.对被告人梁红军所犯的盗窃罪应以累犯从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二百六十四条，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十九条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人梁红军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产五万元，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期的终止日予以顺延。即自2012年11月11日起至2028年5月23日止。罚金自判决生效之日起二十日内缴纳）。
二、赃款人民币三千六百九十元依法追缴后发还被害人。
三、作案工具（均被公安机关扣押）依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许二虎
代理审判员 刘 瑞
人民陪审员 马金祥
二〇一四年三月十八日
书 记 员 张 蕊