江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑二终字第11号
原公诉机关江西省遂川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲。
辩护人肖乐生，江西金秋实律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某。
辩护人丁科文，江西映山红律师事务所律师。
辩护人刘丽群，江西映山红律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶某甲。
江西省遂川县人民法院审理遂川县人民检察院指控原审被告人张某甲、王某、叶某甲犯贪污罪一案，于二〇一四年十二月八日作出（2014）遂刑初字第210号刑事判决。原审被告人张某甲、王某、叶某甲不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了被告人张某甲、王某、叶某甲，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2009年7月至2011年10月期间，遂川县国土资源局某国土资源所在办理村民用地建房审批、土地执法等业务工作中，将向村民收取的土地审批款、未批先建罚款、超限额使用费、耕地占用税、防洪保安资金等业务款项分别存入该所在遂川县农商银行某支行开设的专用账户内。2011年5月16日某账户销户后，账户内余额8859.61元转存至另一账户内。至2011年10月31日，除上缴县有关部门和退回给村民等支出外，账户结余业务款共计13.525742万元。
2011年10月，根据遂川县清理预算单位银行账户工作的安排，遂川县国土资源局要求全县各国土资源所将设立的银行账户进行销户，原银行账户内的款项按规定应及时上缴或退回给村民。2011年10月31日，时任某国土资源所所长的被告人张某甲与时任该所报帐员的被告人王某将账户进行销户后未按规定处理该账户内的业务结余款，而违规将账户内的业务结余款13.525742万元转存至被告人王某在遂川县农商银行某支行新开设的私人账户中。时任某国土资源所副所长的被告人叶某甲知晓该所账户销户情况及销户后账户里的业务结余款由被告人王某保管，但不了解该笔结余款项的具体金额。
2014年元月中旬的一天，张某甲、王某、叶某甲在某国土资源所办公室时，被告人张某甲向被告人王某、叶某甲提及该所账户销户后尚结余一笔业务款，并提议将此款私分。
2014年2月，被告人张某甲得知其将调任某国土资源所所长。便与被告人王某商议如何处理上述13.525742万元业务结余款。经结算，这13.525742万元中，除去应移交给下任所长的“2008年两违已审批未办结业务”款共计3.580718万元外，还剩9.945024万元。张某甲、王某遂决定隐瞒3.8万元不告知叶某甲，而由其二人先行私分，各分得1.9万元。
2014年2月中旬的一天下午，张某甲电话邀集王某、叶某甲及某国土资源所工作人员张某乙在遂川县某公园旁一茶店相聚。在前往茶店的途中，张某甲、王某告知叶某甲某国土资源所共结余业务款9.725742万元（隐瞒其二人先行私分的3.8万元），其中3.580718万元为某国土资源所在2008年“两违”专项活动中代收的耕地占用税和防洪保安资金，应移交给下任某国土资源所所长，尚余6.145024万元业务款。经三被告人共同商议后，决定将业务款中的450.24元用作某国土资源所招待费开支外，剩余6.1万元业务款予以私分，三被告人各分得1.6万元，以发奖金之名发给张某乙1.3万元。
案发后，张某甲在接受遂川县人民检察院办案人员询问时，如实供述了自己的罪行；王某、叶某甲于2014年7月29日主动到遂川县人民检察院投案，并如实供述了自己的罪行；张某甲、王某、叶某甲均已退清赃款。
上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、中共遂川县国土资源局党组遂国土资党组字（2011）3号文件，中共遂川县国土资源局委员会遂国土资党字（2014）2号通知，证实张某甲2011年4月6日任遂川县国土资源局某国土资源所所长，2014年2月17日任遂川县国土资源局某国土资源所所长，叶某甲2011年4月6日任遂川县国土资源局某国土资源所副所长，2014年2月17日任遂川县国土资源局某国土资源所所长，王某2014年2月17日任遂川县国土资源局某国土资源所副所长。
2、遂川县人民政府遂府办发（2006）15号办公室文件，证实遂川县各国土资源所均为遂川县国土资源局派出机构，由遂川县国土资源局实行垂直管理。
3、遂川县人民政府办公室《关于批转县财政局等四部门全县预算单位银行账户清理工作方案的通知》，证实在2012年6月25日以前，全县各乡镇、各部门及所属行政事业单位必须全面清理在银行设立的账户，预算单位设立的银行账户必须由财务部门统一管理，严禁多头开户，实行归口本单位财务部门统一管理，预算单位只能设立一个基本存款账户。
4、2008年两违已审批未办结业务移交表，证实2014年2月份，张某甲调离某国土资源所时与新任所长刘某办理辖区有关农户耕地占用税以及防洪基金等款项的移交，总共移交给刘某3.580717万元。
5、证人张某乙的证言，证实某镇国土资源所有哪些收入自己并不清楚，所里工作人员的工资、办公经费由县国土资源局拨付，所里不收费。2008年两违已审批未办结业务移交表上反映的耕地占用税和防洪基金共3.580718万元由谁保管自己也不清楚，自己当时作为见证人在表上也签了字。2014年元月下旬，张某甲打电话给自己要自己在县城某公园旁边的茶店里聚一下，自己到了之后，看见所里的其他人也在那里，张某甲告诉自己，所里给每个人发年终奖，每个人得1.3万元，王某当场就给了自己8000元，一个月后的一天，又给了自己4400元，剩下的600元至今都没有给自己，这些钱从哪里来的自己并不清楚，张某甲，叶某甲和王某也没有告诉自己。
6、证人周某的证言，证实自己在2009年4月至2011年4月任遂川县某镇国土资源所所长期间，国土所的办公等经费实行报账制度，收支两条线，所有收支票据要到县国土局报账，所里没有备用金。国土资源所的业务收入主要有土地开垦费、超限额使用费、罚没款，另外还代收防洪保安基金和耕地占用税，农户用地审批通过后，代收的防洪保安基金和耕地占用税要上缴至县行政服务中心。自己在任某镇国土资源所所长期间，所里有两个专用银行账户，这两个专用银行账户内的钱都是所里收取的土地开垦费、超限额使用费、罚没款以及收防洪保安基金和耕地占用税，自己在调离某国土资源所时，这两个账户里共有12.737343万元人民币，这些钱自己都已经移交给了张某甲，移交表上有自己、张某甲和王某的签字，这些钱都是2008年全县开展“两违”清理专项活动时，某镇收取的“两违”专项活动的相关费用和2009年以后某镇国土所日常工作中按规定收取的罚没款等费用。
7、证人肖某的证言，证实自己在2009年4月至2011年3月任某国土资源所副所长期间，国土资源所在某信用合作社有两个专用账户，里面的钱都是所里预收农户的土地审批费和违法用地罚款，自己调离某国土资源所时，这两个账户内结余的业务预收款共计12万余元，时任所长周某将这12万余元的结余款移交给了张某甲。这12万余元结余款主要是在2008年度全县开展“两违”清理专项活动时，某国土资源所向被查出的某镇规划区外农村村民违法用地户预收住宅用地审批费和违法用地罚款，此外还有3万余元是所里代收村民的耕地占用税和防洪保安基金，按规定这12万余元是所里管理的公款，应上缴或退回给村民，所里无自主处置权。
8、证人刘某的证言，证实自己在2014年2月24日接替张某甲担任某镇国土资源所所长时，张某甲和自己办理了交接，张某甲制作了两张金额总计为3.580718万元的“08年两违审批未办结业务移交表”，自己以监交人的身份在移交表上签了字，叶某甲和张某乙以在场人的身份在移交表上签字。办完移交手续后，张某甲就将移交表上的3.580718万元转账给了王某。2011年10月以前，全县各基层国土所都设有两个专用账户，一个账户只能转账而不能取现，另一个既可以取现也可以转账。但在2011年10月，县国土资源局要求各基层国土所不得开设专用账户，已设立的专用账户全部注销。
9、证人叶某乙的证言，证实包括某镇国土资源所在内的全县23个乡镇国土资源所均为股级全额拨款事业单位，为县国土资源局的派出机构，由县国土资源局实行垂直管理。各基层国土资源所没有财务自主权，经费实行报账制，县国土资源局每年核定各基层国土资源所一定数额的办公经费，各基层国土资源所只能在办公经费限额内开支，超过限额的经费支出，不予核销。2010年下半年以后，各基层国土资源所取消了所有的收费项目，只是按县政府规定代收耕地占补平衡保证金、耕地占用税和防洪保安基金，这些费用均存入各基层国土资源所在当地的农商银行的专用账户内，2011年10月以后，根据县里预算单位银行账户清理工作的安排，除某镇国土资源所的专用账户外，县各基层国土资源所的专用账户全部被注销。某国土资源所截止到2011年10月31日在农商银行的账户注销后尚有135257.42元自己并不清楚，某国土资源所也没有向自己汇报该笔结余款的具体收入来源及处理情况。
10、证人彭某的证言，证实2014年7月29日晚上7点多钟，自己下班回家时，丈夫王某要自己送他去检察院，在去检察院的路上王某告诉自己2012年在老家建房时他向所长张某甲借了3万元，这3万元他与张某甲所长相互抵账了。自己告诉他要他实事求是的把事情的经过向办案人员讲清楚，到了检察院后，自己把王某交给办案人员就回家了。
11、江西省遂川县农村商业银行股份有限公司出具的遂川县国土资源局某国土资源所的账户交易明细，证实截止到2011年10月31日该账号结余13.518282万元（包含销户利息74.6元），13.525742万元于当日转账至王某名下，该账户并于当日销户。
12、遂川县人民检察院出具的办案说明，证实三被告人的归案情况。
13、江西省遂川县农村商业银行股份有限公司出具的户名为王某的账户交易情况、存折复印件以及取款凭条，证实在2011年10月31日，遂川县国土资源局某国土资源所的账户向王某账户转入人民币13.525742万元，2012年3月24日该账户取现13万元。
14、中国邮政储蓄银行股份有限公司遂川县支行综合管理部出具的王某的账户交易明细，证实2014年2月24日，王某在邮政储蓄银行的账户转入人民币3.580718万元。
15、被告人张某甲、王某、叶某甲对上述犯罪事实供认不讳。
原判认为，张某甲、王某、叶某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同侵吞公款，其中张某甲、王某参与共同侵吞公款9.9万元，每人分得3.5万元，叶某甲参与共同侵吞公款6.1万元，从中分得1.6万元，三被告人的行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，王某事先和张某甲共同商议，起主要作用，叶某甲所起作用较小，属从犯，依法可减轻处罚。张某甲、王某、叶某甲有自首情节，依法可减轻处罚。鉴于叶某甲有自首情节，在共同犯罪中属从犯，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯的危险，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可对叶某甲适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款和第三款之规定，判决：一、被告人张某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处没收财产人民币二万元；三、被告人叶某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处没收财产人民币一万元。
张某甲上诉及其辩护人辩护提出，某国土资源所超标准收取的罚没款是归村民所有的，应该从贪污数额中核减；张某甲和王某、叶某甲以及张某乙私分6.1万元的行为应认定为私分国有资产，原判量刑过重，请求二审人民法院对其适用缓刑。
王某上诉及其辩护人辩护提出王某和张某甲、叶某甲等人私分的6.1万元应认定为私分国有资产，在共同犯罪中王某所起作用相对较小，属从犯，原判对其量刑过重，请求二审人民法院对其从轻处罚。
叶某甲上诉提出原判认定事实错误，其贪污金额应该核减张某乙分得的1.3万元，其有自首情节，且属从犯，退清了全部赃款，请求二审人民法院对其免予刑事处罚。
经审理查明，遂川县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人张某甲、叶某甲以及王某身为国家工作人员，利用职务便利共同侵吞公款，其中张某甲、王某参与侵吞两次，共侵吞公款9.9万元，每人分得3.5万元；叶某甲参与侵吞公款一次，侵吞公款6.1万元，个人从中分得1.6万元，三人的行为均构成贪污罪。张某甲在被检察机关采取强制措施前主动交代了本案的犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。王某、叶某甲主动向检察机关投案，如实供述了本案的犯罪事实，属自首，依法均可对二人减轻处罚。在共同犯罪中，张某甲提出犯意，召集相关人员侵吞公款，所起作用较大，属主犯；王某事先与张某甲共同商量，起主要作用，属主犯；叶某甲所起作用较小，属从犯，依法可减轻处罚。关于张某甲、王某上诉及其辩护人辩护提出张某甲、王某以及叶某甲等人私分的6.1万元应认定为私分国有资产，不属贪污的意见。经查，私分国有资产罪相对于贪污罪具有公开性和普遍性的特点，本案当中，张某甲、王某以及叶某甲私分6.1万元时，只有这三人知道钱的性质，作为某国土资源所工作人员的张某乙并不知道，不具有普遍性；且私分的6.1万元无法在某国土资源所财务账目上体现出来，审计等部门无从进行审计，不具有公开性。故张某甲、王某及其辩护人提出的该意见与法律规定不符，不予采纳。关于张某甲上诉提出某国土资源所超标准收取的建房户违法用地罚没款归村民所有，应退还给村民，不应认定为贪污金额的意见，经查，某国土资源所超标准收取的建房户违法用地罚没款的确归村民所有，应退还给村民。但在退还给村民之前，该款项仍由王某代表某国土资源所进行保管，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，该款项仍属公共财产，张某甲、王某以及叶某甲等三人利用职务之便进行侵吞，属贪污，不应从贪污金额中予以核减。故张某甲及其辩护人的该意见，与法律规定不符，不予采纳。王某上诉提出其在共同犯罪中属从犯，原判对其量刑过重的意见，经查，在共同犯罪中王某事先和张某甲共同商议，起主要作用，同属主犯，但其所起作用较张某甲次之，原判据此对其量刑轻于张某甲，对其量刑适当，故王某上诉及其辩护人辩护提出的该意见不予采纳。关于叶某甲上诉提出原判认定事实错误，其贪污金额应该核减分给张某乙的1.3万元的意见，经查，张某甲、王某以及叶某甲共同私分了6.1万元，除去以单位发奖金的命运给张某乙的1.3万元，三人每人分得1.6万元。但给张某乙的1.3万元是三人贪污犯罪后对赃款的处理，并不影响对三人贪污金额的认定，张某甲、王某以及叶某甲三人贪污的金额仍应认定为6.1万元。故叶某甲的该上诉意见与法律规定不符，不予采纳。原判根据叶某甲有自首情节，属从犯以及退清了全部赃款的情节，对其做了较大幅度的减轻处罚并且对其适用了缓刑，量刑适当，其上诉要求本院对其免予刑事处罚的意见，于法无据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 甘国飞
代理审判员 李 毅
二〇一五年二月四日
书 记 员 周 俊