辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终6334号上诉人（原审被告）：旅顺宏利房屋开发有限责任公司，住所地大连市旅顺口区长江路108-2号。法定代表人：申连秀，该公司总经理。委托诉讼代理人：王世忠，辽宁方槊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高明杰，男，1953年11月3日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：韩峰，辽宁誉晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高秀兰，女，1952年5月20日生，汉族，住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：韩峰，辽宁誉晟律师事务所律师。上诉人旅顺宏利房屋开发有限责任公司（以下简称宏利公司）因与被上诉人高明杰、高秀兰债务转移合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2017）辽0212民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏利公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对被上诉人提交的估价说明及《房地产估价报告》予以采信是错误的。2、上诉人与被上诉人一审提交的《协议书》约定的房屋是否达到交付条件，并未查清，一审法院以该部分证据与本案不具有关联性，均不予采信是错误的。3、92538部队后勤管理处（以下简称92538部队）至今未将案涉项目的1560平方米的土地交付给上诉人，上诉人亦未对该项目进行建设，一审法院查明的开工、竣工时间错误。4、上诉人自认在红光街至安民街建成多栋楼房是事实，但与本案争议的房屋没有关联性，不是上诉人履行向被上诉人交付房屋的条件。5、被上诉人申请以大连市旅顺口区安民街45号2单元或47-8号的房屋作为参照物进行评估，因此能够证明被上诉人认可本案争议的房屋没有建设，也未达到交付条件。一审法院对此未予认定是错误的。6、根据上诉人与92538部队签订的《城市规划改造补偿协议书》，上诉人应分给92538部队1072.19平方米的房屋，但在该项目未完成建设的情况下，92538部队无权要求分得土地，其转让500平方米房屋的权利亦不能实现。7、根据上诉人、被上诉人、92538部队《协议书》约定，上诉人从红光街至安民街院内所欠1072.19平方米中，拿出500平方米新建房屋直接交给被上诉人，据此，上诉人所欠被上诉人房屋是特指《城市规划改造补偿协议书》项下92538部队1072.19平方米的房屋，且为新建房屋，并非其他房屋。二、一审法院适用法律错误。1、一审认定是债务转让是错误的，应当是债权转让。2、根据《合同法》第八十二条主张，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案中，92538部队将对上诉人享有的债权转让给被上诉人，但92538部队未向上诉人交付1560平方米的土地，上诉人也未新建2281.25平方米的住宅，也就不应向被上诉人交付其中500平方米的房屋。上诉人向92538部队的抗辩，可以向被上诉人主张。3、被上诉人将受让的未达到实现条件的权利变更实现权利的方式，没有法律依据。三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条规定，可以将债权人列为第三人。故，本案应追加92538部队为第三人参加诉讼。高明杰、高秀兰辩称，不同意上诉人的上诉请求。我方认为一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。上诉人在上诉状中所提到的一审法院认定事实错误一节，我方认为相关主张并不成立，首先关于对鉴定报告的认定，在一审证据中鉴定单位所提交的估价说明系独立提交的说明，该说明是否被采信并不影响鉴定报告本身的合法性，上诉人主张在鉴定机构选定后旅顺法院出具了变更委托评估函，认为应当重新委托没有事实和法律依据，上诉人在事实认定方面提出的第二点认为被上诉人一审提交的协议书约定房屋是否达到交付条件是本案上诉人应否履行协议义务的必要证据，我方认为基于本案协议书所确定的债务转移协议，该协议中并未附加任何的交付附加条件，因此约定的房屋是否达到交付条件并非履行协议书的必要证据。第三，该案涉土地是否已经实际交付上诉人，结合上诉人在一审中自认，对于案涉土地的交付无须任何手续，本案上诉人一方在案涉土地所在院内已实际施工，并完成多栋楼房，并且就案涉场地以完成拆迁及场地平整，另根据案涉场地使用权的部队与旅顺昌兴房地产开发有限公司所签订的系列协议综合可以得出案涉场地已经实际交付，不存在未交付土地的事由，关于上诉人所提出的第五点评估参照物问题，评估公司就同类地区近似房屋进行参照评估，符合评估相关的要求和程序，关于上诉人所提及的第六点和第七点，安置所用房屋是否系特定指向在协议书中并未明确，因此本案上诉人一方所提出的关于事实认定方面错误均不成立。第二，关于一审法院适用法律问题，上诉人认为本案上诉人与被上诉人及92538部队签订的协议是债权转让，实际上从协议书本身的内容可以看出该协议书并非债权转让，而系债务转让，从原审庭审的相关情况可以看出，该债务转移系基于92538部队负有向上诉人交付房屋的义务，在此情况下92538部队将该义务转移给上诉人，一审法院认定适用法律正确，根据合同法关于债务转让的相关法律规定，一审法院适用合同法第84、85、86条进行判决适用法律正确，而本案上诉人主张作为债权转让行使抗辩权与本案的法律关系不符，没有相关的法律依据。本案中作为债务转移的法律关系，在相关债务转移之后本案上诉人要求92538部队作为第三人参加诉讼没有法律依据，现行合同法中仅就债权转让规定可以追加转让方参与诉讼，对于债务转让并无追加转让方参与诉讼的法律规定，因此本案上诉人申请追加92538部队参与诉讼没有相关法律依据，且上诉人一方在一审中并未提出该项请求，因此依法也不应予以支持，综上请求驳回上诉人的上诉请求。高明杰、高秀兰向一审法院起诉请求：1.请求判令宏利公司交付位于红光街至安民街院内（原海隆公司院内）、手续规范齐全、面积为500平方米房屋给原告；2.诉讼费由宏利公司承担。一审法院认定事实：2003年7月19日，92538部队（甲方）、大连旅顺昌鑫房地产开发有限公司（乙方）（以下简称昌鑫公司）及宏利公司（丙方）签订《协议书》一份，约定”在军地方合作建房中，因甲方在红光街至安民街（原海隆公司院）欠乙方500平方米新建房屋（乙方从舰艇岸勤部接转），而丙方又在该处合建中欠甲方1072.19平方米房屋，因此经三方协商一致同意：丙方从红光街至安民街院内所欠甲方房屋中，拿出其中500平方米新建房屋直接交给乙方（户型由甲、乙、丙三方认可，且立体垂直分配），该500平方米房屋须手续规范，......。上述协议三方确认不讳。”该协议下方有昌鑫公司、92538部队及宏利公司的印章及其代表的签字。2010年12月2日，昌鑫公司进行了工商注销，其债权由二原告承继。因宏利公司至今未向原告交付上述约定房屋，故原告诉至本院。案件审理过程中，原告申请对旅顺口区安民街47-8号整个单元的市场价格（房屋内部按清水房考虑，且不考虑顶层阁楼层及底层车库）进行司法评估。经大连市中级人民法院委托大连久泰房地产土地估价有限公司对原告申请事项进行司法鉴定。该鉴定中心作出大连久泰价估司鉴字【2018】第137号司法鉴定意见书，估价结果为市场平均单价为6760元/平方米。2002年10月19日，92538部队（甲方）与宏利公司（乙方）签订《城市规划改造补偿协议书》一份，其中第三条第三款载明”乙方开工时间为2005年5月1日前，竣工时间为2006年8月1日”。庭审中，宏利公司自认在红光街至安民街建成多栋楼房。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，对当事人均具有约束力。本案中，92538部队与昌鑫公司及宏利公司签订的《协议书》，系三方的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。该协议约定92538部队将前期所欠昌鑫公司的债务全部转移给宏利公司承担，宏利公司对该债务转移协议予以签章认可，昌鑫公司作为债权人亦表示同意，故依据该债务转移协议宏利公司构成了法律上的债务承担。对于债务承担行为，按照承担后原债务人是否免责为标准，可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担的效力表现在，原债务人脱离债的关系，不再对所移转的债务承担责任（免责），第三人则成为新的债务人，对所承受的债务负责。当然，原债务人对债权人享有的抗辩权，新债务人亦可以之对抗债权人。本案中，根据协议内容，”丙方从红光街至安民街院内所欠甲方房屋中，拿出其中500平方米新建房屋直接交给乙方”，从”直接交给乙方”的词语表述及整个协议叙述中可以确定协议三方的真实意思就是将甲方所负担的债务转移给丙方，由丙方直接履行给付义务，即宏利公司属于债务承担人，而92538部队已经免责，不再承担原债务，故宏利公司作为债务承担人理应按该协议的约定向昌鑫公司履行给付义务。在昌鑫公司依法注销后，宏利公司应向昌鑫公司的权利承继人即二原告继续履行给付义务。宏利公司抗辩主张”原告的权利来源于部队管理处，因为部队方没有向宏利公司履行交付土地的义务，而宏利公司就不能实施相关的开发建设，也就不能向部队履行交付房屋的义务，原告依据协议向宏利公司主张权利，该主张的权利也不能实现。”但纵观全案，宏利公司系自愿承担该债务，协议中并未附加需要部队方交付土地宏利公司才承担债务的前提条件。其该项抗辩内容实际上系属于债务履行方式的问题，如果无法按此方式履行，则应采取合理的替代方式履行，这也是宏利公司在签订协议时可以预见的，故宏利公司不能以此成为逃避履行合同责任的借口。宏利公司提交的宏利公司与92538部队签订的《城市规划改造补偿协议书》第三条第三款明确约定”乙方开工时间为2005年5月1日前，竣工时间为2006年8月1日”，该约定可以证明92538部队与宏利公司双方已经明确了履行合同的期限，同时也证明了宏利公司与92538部队之间以及宏利公司与昌鑫公司之间均单独形成了合同法律关系，应按合同相对性原则各自承担相应的合同责任。而宏利公司陆续在红光街至安民街建成多栋楼房，可见宏利公司亦有履约能力，可以履行给付义务。并且，依据三方协议的约定原告已经不能向92538部队主张权利，如果支持宏利公司的抗辩理由，则原告也不能向宏利公司主张权利，那么原告的合法权利将无法得到保护。综上，宏利公司通过债务转移的方式承诺负担债务，而又不积极履行义务，导致原告的权利长期无法实现，宏利公司违背了诚实信用的原则，应当承担责任。宏利公司明确表示不能交付房屋，宏利公司多年不履行交付房屋义务的事实行为也表明其将不可能向二原告履行交付房屋义务，这属于拒不履行义务的明显违约行为，故二原告有权选择向宏利公司主张以折价的方式履行债务清偿义务。二原告的诉讼请求符合情理和法律规定，予以支持。宏利公司应给付二原告500平方米的房屋折价款3380000元（6760元/平方米×500平方米）。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十五条、第八十六条、第一百零七条、第一百一十条第一款第一项的规定，判决：宏利公司于本判决生效之日起十五日内给付高明杰、高秀兰500平方米的房屋折价款3380000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33840元，由宏利公司负担。二审期间，被上诉人提交证人张某的证言，拟证明案涉协议签订时，92538部队已将案涉土地交付宏利公司。上诉人对证人证言不予认可。本院对该证人证言分析认证如下，该证人证言仅能证明张某代表92538部队签订《协议书》的事实，因无其他证据相印证，对证人陈述的92538部队已向上诉人交付土地的事实不予确认。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为1、本案案由系债权让与还是债务转移问题；2、92538部队对宏利公司是否交付开发建设的土地能否构成上诉人向被上诉人交付房屋抗辩的理由。3、在上诉人不能完成房屋交付的情况下，被上诉人能否变更其诉请为给付房屋折价款。关于争议焦点1，案涉三方《协议书》约定，因92538部队在红光街至安民街欠昌鑫公司500平方米新建房屋，而宏利公司欠92538部队1072.19平方米房屋，因此三方协商一致同意宏利公司从红光街至安民街院内所欠92538部队房屋中，拿出其中500平方米新建房屋直接交给昌鑫公司，即92538部队将其对昌鑫公司的交付义务转移给宏利公司，由宏利公司直接向昌鑫公司履行，且该债务转移交付义务已经债权人昌鑫公司的同意，符合债务转移的法律特征，一审案由确定为债务转移纠纷正确。本案不构成债权让与，上诉人申请将92538部队追加为第三人，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十七条关于债权转让条件下可以将债权人列为第三人的规定，本院不予准许。关于争议焦点2，依照《中华人民共和国合同法》第八十五条规定：”债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”依此规定，宏利公司作为新债务人可以主张原债务人92538部队对昌鑫公司的抗辩。但本案中，三方《协议书》并无92538部队应当向宏利公司履行交付开发建设的土地的约定，宏利公司却以92538部队应当向宏利公司履行交付土地的义务而未履行为由予以抗辩，既无事实根据，又不符合该上述法律规定，本院不予支持。关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，上诉人拒不履行交付房屋的义务，其行为已构成违约，被上诉人要求上诉人以支付房屋折价款的方式承担违约责任于法有据，本院予以支持。综上所述，宏利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33840元，由旅顺宏利房屋开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  李淑红审判员  王家永二〇一八年八月二十八日书记员  姜 珊