云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云29民终366号上诉人（原审被告）：马宇，女，1978年10月28日出生，回族，住云南省大理白族自治州大理市大理镇。委托诉讼代理人：王振华、杨雪影，云南王振华律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：龚宇，男，1983年10月4日出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市下关镇。委托诉讼代理人：杨霞、黄甫义，云南展腾律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：史强伟，男，1982年10月12日出生，汉族，住云南省大理白族自治州大理市大理镇。上诉人马宇因与被上诉人龚宇、原审被告史强伟民间借贷纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2017）云2901民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年7月4日在本院第五号法庭公开开庭审理了本案。上诉人马宇及其诉讼代理人王振华、杨雪影，被上诉人龚宇及其诉讼代理人杨霞到庭参加诉讼，原审被告史强伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马宇上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决；2、请求二审法院依法驳回对马宇的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由龚宇和史强伟承担。事实与理由：一、本案一审程序违法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条之规定“当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”。在本案中龚宇申请法院调取马宇其他账户的时间是在一审法庭辩论结束后，一审法院依据当事人的申请调取证据违反了上述规定，程序违法。因一审法院调取程序违法，致使马宇不能提供证据对一审法院调取的证据进行辩驳说明，严重损害了马宇的合法诉讼权利。同时，因违法调取的证据被一审法院偏听偏信，违法认定，导致一审判决事实认定严重错误。二、一审判决认定事实严重错误。一审法院依据因龚宇申请调取的马宇的其他银行账户的银行流水，以此证明马宇于2017年3月24日仍向史强伟汇款8万元，且该债务系“资金周转”，认为马宇应当与史强伟共同清偿所欠债务。一审法院如此认定属认定事实严重错误，理由如下：1、马宇于2017年3月24日仍向史强伟汇款8万元的事实是：2017年3月24日，史强伟以电话、微信的方式与马宇联系，要求马宇“救救他的命”、“帮帮他”，因其急用8万元钱，需要马宇代史强伟找龚宇借款。史强伟与龚宇商议后，要求马宇以自己购买的车牌号为云AU20**的东风标致车辆作为抵押向龚宇借款8万元，马宇在与龚宇签订《借款借据》、《买车协议》、《未过户二手车辆买卖协议》后，将向龚宇借到的8万元于2017年3月24日当日汇给了史强伟，后因史强伟未及时归还该款，致使车辆己过户至龚宇名下，该笔借款系马宇受史强伟欺骗，代其借款。以上事实有马宇与史强伟之间微信记录、马宇与龚宇签订的《借款借据》、《买车协议》、《未过户二手车辆买卖协议》证实，龚宇在二审审理期间作为补充证据向二审法院提交，恳请二审法院依法查明事实。2、龚宇与史强伟之间形成的债务系“资金周转”与马宇无关。本案中涉及的61万元借款属于史强伟的个人借款，马宇未参与借款，也未在借条上签字，《借款借据》己经明显排除了共同借款人的存在，明确这两笔借款为史强伟的个人借款。龚宇与史强伟虽然领取了结婚证，但二人从未在一起共同生活过，马宇从未参与过史强伟的任何经营活动，除了抚养、教育女儿的必要费用外，也从未使用、受益过史强伟的借款，史强伟的借款并未用于其与马宇的共同家庭生活。因此借款的用途系史强伟个人用于资金周转。三、一审法院的判决明显缺乏事实依据，适用法律错误。首先，在一审判决第五页中，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”，的规定引用错误，《中华人民共和国婚姻法》中并无此规定，而是《中华人民共和国婚姻法》司法解释（二）第二十四条的规定；其次，适用上述规定应以准确界定夫妻共同债务和个人债务为前提，避免简单、机械。认定夫妻共同债务应当适用《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定：离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。判断是否属于夫妻共同债务应以债务是否用于夫妻共同生活为前提，用于夫妻共同生活的债务为夫妻共同债务，没有用于夫妻共同生活的债务为个人债务。结合本案，马宇与史强伟结婚后一直没有共同生活过，并未组成实际家庭，也没有共同财产，马宇一直与父母一起共同生活，龚宇无证据证实马宇参与了史强伟的经营活动或受益，且史强伟的大额借款行为明显超出了合理范畴之内的家事代理权限。故本案所涉借款应认定为史强伟的个人债务。龚宇辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应予维持。事实及理由：一、史强伟、马宇与龚宇之间的借贷关系真实、合法、有效，史强伟、马宇应当诚信履行还款义务。二、本案的债务系史强伟、马宇的夫妻共同债务，应当由其二人共同偿还。1、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案涉案债务发生在史强伟与马宇夫妻关系存续期间，史强伟未与龚宇明确约定为个人债务，更不存在婚姻法第十九条第三款规定情形，故本案债务应当认定为夫妻共同债务。并且根据举证责任分配原则，法律规定的除外情形应当由马宇举证证明，现马宇未能举证，应承担举证不能的不利后果。2、马宇称，其与史强伟从未在一起共同生活，从未参与史强伟的经营活动，除了抚养、教育女儿外从未使用、受益过借款，上述观点除马宇自己陈述外无任何证据能够证明。而马宇与史强伟的实际关系是，二人系夫妻，共同从事餐饮等多种经营活动，经营所得用于购房、还贷、抚养子女等家庭共同生活支出。婚姻关系存续期间，有时以史强伟名义对外借款，有时以马宇名义对外借款，双方都明知借款事实，实际都是夫妻共同借款。三、本案一审程序合法，不存在违法调证的情况。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，本案一审法院不存在违反法定程序调取证据的情形。其次，龚宇是根据一审法院开庭时马宇提供的其本人的银行流水账号才申请一审法院调取证据的，且法院组织双方对调取的证据进行了举证、质证，故一审程序合法。史强伟经本院公告合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证、辩论等相关诉讼权利。龚宇向一审法院起诉请求：1.判令史强伟、马宇向龚宇偿还借款共计610000元以及截止至还款之日的逾期利息（其中550000元按年利率24%计算、60000元按年利率6%计算）；2.本案诉讼及保全费由史强伟、马宇承担。一审认定案件事实：史强伟与龚宇系朋友关系，因资金周转的需要，史强伟于2016年7月22日向龚宇借款350000元。当日，龚宇通过电子银行汇款的方式向史强伟出借款项332500元、以现金方式向史强伟出借款项17500元。同日，史强伟向龚宇出具《借款借据》以及收条各一份，承诺于2016年8月21日归还借款，逾期不还款的，按每逾期一天赔付875元作为赔偿金；2016年10月14日，史强伟再次向龚宇借款，龚宇通过电子银行汇款的方式向史强伟出借款项200000元。同日，史强伟向龚宇出具《借款借据》一份，并承诺于2016年11月13日归还借款，逾期不还款的，按每逾期一天赔付300元作为赔偿金；2016年12月21日，龚宇通过电子银行汇款的方式向史强伟出借款项60000元。同日，史强伟通过微信窗口向龚伟发送信息表示“收到借款6万”，未约定还款期限。上述三笔借款合计610000元。还款期限届满后，经龚宇索要借款未果，遂诉至一审法院。一审法院受理该案后，于2017年6月3日，依法在《云南法制报》上刊登公告，公告期限届满，史强伟未到庭应诉。另，史强伟与马宇系夫妻，于2011年12月8日登记结婚。一审庭审中，龚宇认为该债系夫妻共同债务，马宇则认为与其无关联，双方各持已见。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。本案中，龚宇向史强伟主张债权，有龚宇提交的史强伟所出具的借款借据、收条、电子银行回单、微信记录所载明的事实予以证实，故龚宇与史强伟之间形成的债权、债务关系明确。龚宇的诉讼请求于法有据，予以支持。关于马宇是否与史强伟共同清偿所欠债务问题，《中华人民共和国婚姻法》规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。且该债务系“资金周转”。马宇虽提供自己名下的银行账户流水，以证明与史强伟很少有经济往来，该债务与其无关，但从龚宇申请一审法院调取马宇其他账户证明2017年3月24日，马宇仍向史强伟汇款8万元，且马宇拥有多个银行账户。马宇未能提供“夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的相关证据及事实证明该笔债务系个人债务，故该债务属夫妻共同债务，应当共同清偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第一百二十一条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：限史强伟、马宇于判决发生法律效力之日起30日内共同向龚宇偿还欠款本金610000元，并支付从借款之次日起至还款之日止的逾期利息（其中350000元从2016年7月23日起按年利率24%计算，200000元从2016年10月15日起按年利率24%计算，60000元从2016年12月22日起按年利率6%计算）。案件受理费9900元，保全费3570元，计13470元，由史强伟、马宇承担。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，马宇向本院提交三组新证据：1、马宇与史强伟微信聊天记录。2、《借款借据》、《收条》、《未过户二手车买卖协议》、《卖车协议》。3、企业信用信息公示报告三份。第1、2组证据用以证明马宇于2017年3月24日向史强伟汇款8万元的事实，该笔借款系马宇受史强伟欺骗，代其借款。第3组证据用以证明史强伟开设的三家公司均未分配给马宇任何股份，马宇既不是公司股东，也未实际参与公司经营。以上证据经本院组织证据交换和质证，龚宇认为，上述证据在一审时就已存在，但马宇未提交，现在二审中提交，不属于新证据；对第1组证据的真实性及关联性不予认可，不能证实微信聊天的对方就是史强伟本人，记载的内容缺乏其他证据予以佐证；对第2组证据的三性予以认可，说明了马宇与史强伟在夫妻关系存续期间的经济往来都是共同的；对第3组证据的三性予以认可，但对证明方向不予认可。本院认为，马宇提交的三组证据与本案不具有直接关联性，故不予以采纳作为本案有效证据。对一审认定的案件事实，马宇认为，一审认定史强伟与龚宇的借贷关系的事实，因其对此毫不知情，故其不发表意见，对其它案件事实的认定，无异议。龚宇对一审认定的案件事实无异议。本院认为，一审认定案件事实清楚，二审予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为涉案借款是否属马宇与史强伟的夫妻共同债务。根据2018年1月8日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”；第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。本案史强伟与龚宇的借款关系虽发生在史强伟与马宇夫妻关系存续期间，但从龚宇提交的《借款借据》中显示仅有借款人史强伟一人的签字，马宇并未共同签字，且事后马宇亦未对涉案债务进行追认，本案缺乏史强伟、马宇的共同意思表示相关证据。另，《借款借据》中记载款项用于资金周转，而龚宇不能对涉案债务用于史强伟、马宇夫妻共同生产、生活进行有效举证，依上述规定，涉案债务应认定为史强伟个人债务，马宇不承担还款责任。马宇的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。对于马宇提出，一审法院在法庭辩论结束后依据当事人的申请调取证据，致使其不能提供证据对一审法院调取的证据进行辩驳说明，一审程序违法的意见，无法律依据，本院不予采纳。一审判令马宇与史强伟共同承担还款责任，确有不妥，本院二审予以纠正。根据本案事实，龚宇与史强伟对其中35万元和20万元两笔借款，均约定了借款期限及超出法律规定年利率24%上限的逾期利息，但未对借期内利息作出约定，故对上述两笔借款，史强伟应自逾期之日起即2016年8月22日、2016年11月14日起按年利率24%计算利息。借贷双方对6万元借款的借款期限、借期内利息及逾期利息未作约定，故根据法律规定，龚宇可以催告史强伟在合理期限内返还债务，史强伟应从一审立案受理之日起即2017年5月15日起按年利率6%计算支付该笔借款利息。一审判令本案借款分笔从借款之日起至还清之日止计算利息，对利息计算时间有误，二审予以纠正。综上所述，上诉人马宇的上诉请求成立，本院予支持；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，二审依法予以改判。原审被告史强伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省大理市人民法院（2017）云2901民初958号民事判决；二、由原审被告史强伟于本判决生效后十日内向被上诉人龚宇偿还借款本金610000元，并支付从逾期之日起至还款之日止的逾期利息（其中350000元从2016年8月22日起按年利率24%计算，200000元从2016年11月14日起按年利率24%计算，60000元从2017年5月15日起按年利率6%计算）。三、驳回被上诉人龚宇的其他诉讼请求。一审案件受理费9900元，保全费3570元，计13470元，由原审被告史强伟承担。二审案件受理费9900元，由被上诉人龚宇承担。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  苏春平二〇一八年七月六日书记员  杨 春