广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）贵刑二终字第11号
原公诉机关贵港市港北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋碧，无业。因涉嫌犯诈骗罪2013年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押在贵港市看守所。
上诉人（原审被告人）宋某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押在贵港市看守所。
上诉人（原审被告人）磨某，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年11月6日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押在贵港市看守所。
辩护人潘伟升，广西安信律师事务所律师。
辩护人韦维国，广西安信律师事务所实习律师。
贵港市港北区人民法院审理贵港市港北区人民检察院指控被告人宋碧、宋某甲、磨某犯诈骗罪一案，于2014年12月3日作出（2014）港北刑初字第319号刑事判决。宣判后，被告人宋碧、宋某甲、磨某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭进行审理。贵港市人民检察院指派检察员黄曾建、代检察员吴茜出庭履行职务，上诉人宋碧、宋某甲、磨某及其辩护人潘伟升、韦维国到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年3月至2013年11月间，被告人宋碧、宋某甲、磨某和“马宁”密谋，由被告人宋碧购买电脑、无线上网卡、银行卡、木马软件等作案工具，先后在被告人宋碧承租的南宁市荣和山水绿城小区、南宁市瀚林美筑小区等处的住房实施诈骗。被告人宋某甲、磨某和“马宁”利用电脑黑客手段盗取他人的QQ账号和密码，然后将盗来的QQ账号和密码交给被告人宋碧，由宋碧冒充QQ本人以各种理由向QQ内的亲朋好友借钱，在骗取对方信任后，要求对方向指定的银行账户汇款实施诈骗，从诈骗所得中拿出部分用于住宿、吃饭等共同开支。2013年8、9月，被告人宋某甲、磨某暂停实施诈骗活动。2013年10月7日，被告人宋某甲、磨某从老家到南宁市瀚林美筑小区与被告人宋碧继续采取上述手段实施诈骗。
2013年9月份至2013年10月，被告人宋碧参与诈骗得款人民币14.89万。其中，2013年9月28日骗得文某人民币30000元，2013年9月30日骗得徐某人民币15000元，2013年10月6日骗得李某乙人民币30500元，2013年10月9日骗得陈某人民币73400元。
2013年10月9日，被告人宋某甲、磨某伙同被告人宋碧诈骗得陈某人民币73400元。
另查明，案发后，被告人宋碧的亲属已代其退赔被害人陈某的经济损失人民币73400元，并取得了陈某的谅解。
原判认定上述事实的证据有指认现场及扣押物品照片、查询交易明细清单、抓获经过、扣押物品清单、调取证据通知书、转账凭证、明细清单、账户明细查询、账户历史明细清单、租赁合同、聊天记录清单、户籍证明、现场勘验检查工作记录、电子证据检查笔录、被害人文某、徐某、李某乙、陈某陈述、证人李某甲、宋某乙证言、被告人宋碧、宋某甲、磨某的供述等。
原判认为，被告人宋碧、宋某甲、磨某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，他们的行为已构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，被告人宋碧提出犯意，积极实施诈骗行为，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人宋某甲、磨某听从于同案人宋碧的安排，利用QQ木马病毒信息套取他人的QQ号及密码，协助同伙犯罪，起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人宋某甲、磨某犯罪后如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人宋碧积极退赔被害人陈某的经济损失，并取得该被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，判决如下：一、被告人宋碧犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人宋某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人磨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、责令被告人宋碧退赔文某人民币三万元，徐某人民币一万五千元，李某乙人民币三万零五百元。五、扣押在案的作案工具（存放于贵港市公安局狮子岭派出所或网络安全保卫支队）均予以没收。
上诉人宋碧提出，其未实施诈骗文某、徐某、李某乙的行为，一审认定其诈骗文某、徐某、李某乙属事实错误。请求二审法院改判，对其从轻判处。
上诉人宋某甲提出，其与宋碧、磨某并不是共同犯罪，一审法院没有证据认定其参与了诈骗陈某。请求二审法院改判一年六个月以下的有期徒刑。
上诉人磨某提出，其自2013年6月初起受宋碧邀请，发送QQ木马病毒，套取他人的QQ账号和密码后交给宋碧。2013年8、9月份停止该工作，后于2013年国庆节后才继续开始。其并没有获得他人的QQ账号和密码，应认定为犯罪未遂。请求二审法院改判其15个月以下的有期徒刑。
上诉人磨某的辩护人除提出以上辩护意见外，还提出磨某属初犯，具有坦白情节，请求二审法院改判其15个月以下的有期徒刑，并宣告缓刑。
二审审理查明的事实、采纳的证据与一审的相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋碧、宋某甲、磨某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额巨大的财物，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人宋碧提出犯意，准备作案工具，积极实施诈骗行为，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人宋某甲、磨某按宋碧的安排，利用QQ木马病毒信息套取他人的QQ号及密码，协助同伙犯罪，起次要作用，是从犯，依法对其从轻处罚。上诉人宋某甲、磨某犯罪后如实供述其罪行，可以从轻处罚。上诉人宋碧积极退赔被害人陈某的经济损失，并取得陈某的谅解，可以酌情从轻处罚。上诉人宋碧提出，其未实施诈骗文某、徐某、李某乙的行为，一审认定其诈骗文某、徐某、李某乙属事实错误。经查，文某、徐某、李某乙的陈述及汇款凭证证实文某、徐某各将30000元、15000元汇进了户名为“周雄”的中国工商银行账户（62×××44），李某乙将30500元汇进了户名为“周雄”的中国农业银行账户（62×××73），陈某的陈述及汇款凭证证实陈某同样将73400元汇进了户名为“周雄”的中国农业银行账户（62×××73），电子证据检查笔录、现场勘验检查工作记录、扣押物品清单及上诉人宋碧的供述、指认照片等证据证实户名为“周雄”的上述两个账户均处于宋碧的控制下，以上证据相互印证，足以认定宋碧实施了诈骗文某、徐某、李某乙的犯罪事实。上诉人宋碧称其未实施诈骗文某、徐某、李某乙的行为，与本院查明的事实不符，本院不予采信。上诉人宋某甲提出，其与宋碧、磨某并不是共同犯罪，一审法院没有证据认定其参与了诈骗陈某。经查，宋某甲和磨某按照宋碧的安排，负责在网上发QQ木马病毒信息来套取他人的QQ号及密码，再将套取到的QQ号及密码转交给宋碧，由宋碧对该QQ号的亲友实施诈骗，宋某甲、磨某、宋碧均是诈骗罪的共犯，只是各自的分工不同。上诉人宋某甲所提的上诉理由，没有法律依据，本院不予采纳。上诉人磨某及其辩护人提出，磨某并没有获得他人的QQ账号和密码，应认定为犯罪未遂。经查，磨某、宋碧、宋某甲互相配合，共同实施诈骗，宋碧诈骗他人所得的钱财即为磨某、宋碧、宋某甲三人共同犯罪所得的钱财。上诉人磨某及其辩护人所提的这一上诉理由，没有法律依据，本院亦不予采纳。上诉人磨某的辩护人还提出，磨某属初犯，具有坦白情节。经查，一审法院在对磨某量刑时已对磨某的相关情节予以考虑并对其从轻处罚，二审期间再据此要求从轻处罚，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋开航
审 判 员 陈 坚
代理审判员 叶秋樱
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 梁献平