云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云民终368号
上诉人（原审被告）：泸西九州医院。
法定代表人：王建南，该医院院长。
委托诉讼代理人：陈韦伶，云南薄法律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：云南九洲医院有限公司。
法定代表人：李德林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨继军，云南国浩（昆明）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：徐博慧，云南国浩（昆明）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人泸西九州医院因与被上诉人云南九洲医院有限公司（以下简称“云南九洲医院”）擅自使用他人企业名称纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泸西九州医院的委托诉讼代理人陈韦伶，被上诉人云南九洲医院的委托诉讼代理人杨继军、徐博慧庭参加诉讼。本案现已审理终结。
泸西九州医院上诉请求：1.查清事实，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决存在程序错误。上诉人在经营过程中使用的是自己注册的商标，被上诉人的诉讼请求涉及到该商标权，应当按照商标法第四十五条的规定先行提起行政撤销程序才能进行诉讼，而原判没有按照该条规定处理，属于程序错误。第二，原判认定事实错误。被上诉人在经营中以及广告推广宣传中，使用的是“云南九洲医院”，其推广中从未使用过“九洲”字号，并且是在2009年5月27日上诉人取得泸西县工商登记注册后，才在昆明行政区划内做了一定程度的推广。第三，原判应当适用而没有适用《企业法人登记管理条例》，属于适用法律错误。按照该《条例》规定，应当重视“云南九洲”与“泸西九州”的区别，上诉人有权使用“泸西九州医院”名称。
云南九洲医院辩称：本案是擅自使用他人在先企业名称纠纷，应当作为民事案件受理，不存在以行政前置程序为前提；云南九洲医院成立后，通过大量宣传、精良服务以及履行社会责任，获得众多荣誉，目前“九洲”这个字号在云南省范围内具有较高的市场知名度，上诉人的使用行为足以造成消费者混淆，构成不正当竞争。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
云南九洲医院向一审法院起诉请求：1.判令泸西九州医院立即停止在企业名称、网站及宣传材料中使用“九洲”或“九州”字样；2.判令泸西九州医院赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计335000元；3.判令泸西九州医院在《云南日报》、云南电视台等省级媒体道歉并作公开声明以清除影响；4.判令泸西九州医院承担本案全部诉讼费。事实和理由：云南九洲医院有限公司是2003年经云南省工商行政管理局核准注册成立的，主要经营医疗服务。公司成立十四年以来，长期从事医疗服务、各种商业文书、广告宣传资料以及对外展览等经营活动使用“九洲”字号，投入了极大的人力、物力、财力对该字号进行宣传推广，并凭借自身专业医疗服务荣获一系列社会荣誉，使“九洲”品牌在全省范围内具有广泛知名度，得到权威部门和社会公众的普遍认同和信赖，具有重要的商业和社会价值。泸西九州医院成立于2009年5月27日，与原告所处的行业相同，属于同业竞争者。为不正当获取市场竞争优势，被告未经原告许可，擅自使用与原告知名的“九洲”字号相近似的“九州”登记为其企业字号，并在经营活动中大量使用“九州”字样。此外，被告在相关宣传材料、网站进行篡改冒用。被告仿冒原告的企业名称，足以使消费者混淆误认，违反了基本的商业诚信，干扰了市场竞争秩序，并从中非法获利，构成不正当竞争，同时也违反公认的商业道德和诚实信用原则。原告在得知被告行为后，多次与被告沟通，要求其停止不法行为，但被告继续侵权行为，给原告造成了极大的声誉及经济损失，原告遂提起本案诉讼。
泸西九州医院答辩称：泸西九州医院没有侵犯原告的企业名称。理由如下：1.本案的审理应当以行政处理为前置条件，之后原告才可以依法向法院提起诉讼。被告2015年经过商标注册申请由商标局核准拥有泸西九州的商标使用权。我方使用泸西九州没有侵犯原告的企业名称，使用合法有效的商标权，如果原告认为被告的注册商标的使用过程中侵犯了其名称权，应当按照商标法第45条规定在商标注册5年内向商标评审委员会提出宣告无效的请求，对决定不服才可以向人民法院起诉，故原告的起诉程序错误，应予驳回。2.被告于2009年经过泸西县工商局依法核准注册登记在泸西县行政区域内拥有企业名称的专用权，我方没有侵犯原告的名称专用权。我方使用的“泸西九州”与“云南九洲”的文字不一致，概念也不一致，区域也不一致，按照企业法人登记管理条例10.1条，我方在注册范围内享有专用权，原告的诉请错误，应予驳回。3.原告请求我方承担赔偿责任没有事实和法律依据，其主张认为知名企业，与客观事实严重不符，要求驳回原告的全部诉讼请求。
一审法院认定如下事实：云南九洲医院于2003年9月24日经云南省工商行政管理局批准成立，并领取530000100019390号营业执照，经营范围按医疗机构执业许可证核定范围经营。经营期限为：2003年9月24日至2023年9月23日。核定服务项目：（第44类）医院、保健、医疗辅助、接生、医疗护理、医药咨询、整形外科、心理专家、远程医学服务。公司成立十四年以来，长期从事医疗服务，各种商业文书、广告宣传资料以及对外展览等经营活动中一直使用“九洲”字号，并投入了较大的人力、物力和财力对该字号进行宣传推广。
泸西九州医院于2009年5月27日经泸西县市场监督管理局登记成立，并领取了营业执照，住所地在泸西县，经营范围是：内科、外科、妇产科、医学影像科、医学检验科、儿科、皮肤科（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2009年5月21日泸西九州医院领取了医疗机构执业许可证，诊疗科目为：内科、外科、妇产科、医学检验科、超声诊断专业。2015年12月28日，泸西九州医院注册的“LUXIJIUZHOU”商标经过国家工商总局商标局核准，并领取商标注册证。
2017年4月1日，云南九洲医院委托国浩律师所向泸西九州医院发出《律师函》，要求其停止侵权。2017年4月19日，经云南九洲医院申请，云南省昆明市明信公证处到泸西县被告经营场所对相关证据进行保全，4月27日作出（2017）云昆明信证经字第13896号《公证书》。被告未停止侵权，原告遂向法院起诉。
一审法院归纳了案件争议焦点并分别作了论述：
关于本案是否应先以行政处理为前置条件，而不能直接提起民事诉讼的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第二款“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”的规定，原告的企业名称合法权益受到侵害时，可以直接向人民法院提起民事诉讼。云南九洲医院直接提起诉讼并无不当，被告的抗辩证据不足、理由不能成立，不予采纳。
关于云南九洲医院使用的“九洲”字号是否具有一定的市场知名度、为相关公众知悉的企业名称或字号的问题，一审法院认为，云南九洲医院是2003年9月24日经云南省工商行政管理局核准注册成立，公司成立十四年以来，长期从事医疗服务，在经营活动中一直使用“九洲”字号，并投入了大量的人力、物力、财力对该字号进行了媒体宣传和广告宣传，在云南省范围内已获得了相关部门和社会公众的认可和知悉，因此，“九洲”字号及相关服务在相关公众中已具有一定的市场知名度。
关于泸西九州医院所使用的企业名称或字号是否构成对云南九洲医院“九洲”字号的不正当竞争及责任问题，一审法院认为，市场竞争中的经营者，应当遵循诚信实用原则，遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果，登记企业名称时，理应负有对同行业在先字号予以避让的义务。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。本案中，原、被告双方所从事的是相同性质的医疗服务行业，被告泸西九州医院成立时，对云南九洲医院及其经营资源、发展趋势等应当知晓，但仍将“泸西九州”作为核心标识的企业字号，其主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的意图。自成立后，泸西九州医院在经营活动中大量使用“九州”字样，并在相关网站上使用“九州”字样进行宣传，必然会使相关公众误认“九洲”和“九州”两者存在某种渊源或联系，足以使相关公众对市场主体和服务来源产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱。“九州”和“九洲”达到了视觉和听觉上非常近似的程度，足以引起相关公众对企业名称的混淆和误认，泸西九州医院的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条的规定，构成不正当竞争，应承担停止使用“九州”字号及赔偿相应经济损失的民事责任。一审法院结合本案涉案企业名称使用地域、市场知名度、行为持续的时间及地区的经济状况等因素，酌情由泸西九州医院赔偿云南九洲医院经济损失及维权费用合计15万元。同时，泸西九州医院应立即停止在企业名称及宣传材料上使用“九州”字样，并在《云南日报》上向云南九洲医院作出公开声明赔礼道歉消除影响。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（一）、（八）、（十一）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条（三）项、第二十条第一、二款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告泸西九州医院于本判决生效之日起立即停止在企业名称、宣传材料上使用“九州”字号名称；二、被告泸西九州医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告云南九洲医院有限公司经济损失及维权费用合计15万元；三、被告泸西九州医院于本判决生效之日起十日内在《云南日报》上登报向原告云南九洲医院有限公司赔礼道歉消除影响；四、驳回原告云南九洲医院有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间债务利息。案件受理费6325元，由被告泸西九州医院承担。
二审中，双方当事人没有新的证据向法庭提交。
经二审审理查明，一审认定事实有相应证据在卷证实，本院予以确认。此外，二审补充查明以下事实：在全国范围内，存在多家“九洲医院”，云南九洲医院对这一情况是知晓的。云南九洲医院与外省的这些“九洲医院”之间并无投资、连锁、管理等各种相关关系，也没有发生过民事纠纷和诉讼。在本案诉讼之前，云南九洲医院曾对瑞丽九洲医院、大理九州医院、禄丰九洲医院等主体提起过同样的民事诉讼，已经胜诉或者调解结案。在2008年、2009年前后，云南九洲医院已经获得了若干社会荣誉（一审卷宗内有相应证据证实），可以说，“云南九洲医院”企业名称符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定的“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉”的条件，按该条规定，该企业名称中的“九洲”字号可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
二审中，双方争议的焦点问题是：1.一审判决是否存在程序错误；2.原判认定事实是否错误；3.原判适用法律是否错误。针对以上三个争议焦点，下面分别进行论述。
关于一审判决是否存在程序错误的问题，上诉人认为，其在经营过程中使用的是自己注册的商标，被上诉人的诉讼请求涉及到该商标权，应当按照商标法第四十五条的规定先行提起行政撤销程序才能进行诉讼，而原判没有按照该条规定处理，属于程序错误。本院认为，经审理查明，上诉人注册的商标是“LUXIJIUZHOU”而不是“九州”、“九洲”，其在经营中使用的企业名称中的字号以及宣传中的字号均是“九州”而不是“LUXIJIUZHOU”，云南九洲医院是对上诉人将“九州”而不是“LUXIJIUZHOU”作为企业字号使用的行为提起诉讼，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定的“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条的规定。上诉人主张应当先按照商标法第四十五条规定提起宣告商标无效的行政程序之后才能进行本案诉讼的观点，是对上述法律规定和司法解释的错误理解，其上诉理由不成立。
关于一审认定事实是否错误的问题，上诉人认为，一审判决认定云南九洲医院成立14年来，在各种商业文书、广告宣传资料以及对外展览等经营活动中一直使用“九洲”字号，并投入了较大的人力、物力和财力对该字号进行宣传推广，与事实不符。被上诉人在经营中以及广告推广宣传中，使用的是“云南九洲医院”，其推广中从未使用过“九洲”字号，并且是在2009年5月27日上诉人取得泸西县工商登记注册后，才在昆明行政区划内做了一定程度的推广。本院认为，首先，一审判决认定的上述事实，在一审卷宗内有相应证据证实，二审对在卷证据的真实性、合法性、关联性进行了审查，认为这些证据能够证明以上事实；其次，被上诉人在经营中以及广告推广宣传中，一直使用“云南九洲医院”，这个企业名称当中，“九洲”就是字号，而上诉人却主张被上诉人从未使用过“九洲”字号，显然与客观事实相悖，其上诉理由不成立。
关于一审适用法律是否错误的问题，上诉人认为，一审判决应当适用《企业法人登记管理条例》而没有适用，属于适用法律错误。按照该《条例》规定，应当重视“云南九洲”与“泸西九州”的区别，上诉人有权使用“泸西九州医院”名称。本院认为，首先，《企业法人登记管理条例》当中并不存在与《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定相冲突的规定，而本案从诉讼具体情况看，被上诉人主张的是上诉人“擅自使用他人的企业名称，引人误认为是他人的商品。”一、二审当然应当围绕被诉行为是否存在、是否应当承担相应的法律责任等问题进行审理。依此可知，一审在适用法律问题上，对部门法路径选择并无错误。其次，上诉人实施了“擅自使用他人的企业名称”的行为。云南九洲医院于2003年9月24日经云南省工商行政管理局批准成立，领取营业执照，办理了医疗机构执业许可证。医院成立十四年以来，长期从事医疗服务，在各种商业文书、广告宣传资料以及对外展览等经营活动中一直使用“云南九洲医院”企业名称，其中自然包括“九洲”字号，通过投入较大的人力、物力和财力对该企业名称和字号进行宣传推广，使“云南九洲医院”名称在2009年5月27日上诉人成立时，已经具有了一定的市场知名度、为相关公众所知悉。根据二审中补充认定的事实，该企业名称中的“九洲”字号可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。从这些情况可以推知：上诉人成立时，作为医疗企业的同业竞争主体，不可能不知道云南九洲医院的存在。既然知道云南九洲医院的存在，而未经其许可，便使用其企业名称，就是“擅自使用”。虽经相关行政机关登记，也不能改变此“擅自使用”之性质。再次，“泸西九州医院”与“云南九洲医院”中的字号“九州”和“九洲”，对于普通消费者（在本案中即指可能对就医医院进行选择的人）来说，非常近似，很难辨别，在就医选择时，容易对两个主体产生混淆和误认，认为两者或可能是一家，或存在某种渊源或关系，从而做出错误的选择，因而造成市场竞争秩序混乱。《反不正当竞争法》规制的是鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。该法所称的不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。通常而言，不正当竞争行为的构成，要以经营者之间存在竞争关系为前提。本案的上诉人与被上诉人之间在相当程度上存在竞争关系，特别是在资讯发达、交通方便的今天，同一行政区域内的竞争关系更趋紧密，因此，就本案而言，如果不尽早将上诉人与被上诉人这两个市场经营主体进行必要的区隔，今后产生混淆和误认的可能性就会越来越大。总之，上诉人使用“泸西九州医院”的行为客观上会导致“引人误认为是他人的商品”的后果，一审适用反不正当竞争法的规定进行审理判决，适用法律正确，具体引用的法律条文也准确无误。因此，上诉人关于一审适用法律错误的主张同样不能成立。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6325元，由上诉人泸西九州医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜跃林
审判员 任志祥
审判员 沈 灵
二〇一八年六月一日
书记员 邹 萌