浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙绍商终字第254号
上诉人（原审被告）：张明峰。
委托代理人：吕杭峰。
被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司嵊州支行。
负责人：韩星。
委托代理人：钱赴京。
被上诉人（原审被告）：嵊州市富贝领带服饰有限公司。
法定代表人：张丽。
被上诉人（原审被告）：魏义富，现在浙江省第五监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：张国樑。
被上诉人（原审被告）：华金娟。
被上诉人（原审被告）：魏贝龙。
被上诉人（原审被告）：魏嘉琳。
原审被告：沈颂音。
上诉人张明峰为与被上诉人中国建设银行股份有限公司嵊州支行（以下简称建行嵊州支行）、嵊州市富贝领带服饰有限公司（以下简称富贝公司）、魏义富、张国樑、华金娟、魏贝龙、魏嘉琳、原审被告沈颂音金融借款合同纠纷一案，不服浙江省浙江省嵊州市人民法院（2009）绍嵊商初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月7日受理后，依法组成由审判员董伟担任审判长，代理审判员黄丹、杨华参加的合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月30日，因被告富贝公司的申请，原告（乙方）与被告富贝公司（甲方）签订《银行承兑协议》，协议约定汇票金额为450万元整，于2008年11月30日到期（承兑保证金计225万元整，银行敞口信用225万元整），保证金外部分由张明峰、沈颂音、张丽、魏义富提供的财产作为抵押担保，并另行签订《抵押合同》作为本协议的从合同。同时协议约定乙方支付汇票金额后，甲方尚未支付的部分，形成乙方垫款。乙方每天计收万分之五的利息。甲方应归还乙方垫款本金和利息，以及乙方为收回垫款本金和利息而支出的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、仲裁费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等）。同天，富贝公司向原告缴存保证金225万元；原告与张丽、魏义富、沈颂音、张明峰签订《抵押合同》，约定以张丽、魏义富所共有的位于嵊州市官河横路83号［房产证号浙嵊房权证嵊字第××号，土地证号嵊州国用（2007）第1-1453号］、嵊州市城中路**号［房产证号浙嵊房权证嵊字第××号，土地证号嵊州国用（2007）第1-1500号］的房子及土地、沈颂音、张明峰所共有的位于嵊州市三江东街88号、**号［房产证号嵊房权证城字第××号，土地证号嵊州国用（2006）第1-1621号］、甘霖镇综合贸易市场30、33、34号［房权证号分别为浙嵊房权证嵊字第××、06××52、608005651号，土地证号分别为嵊州国用（2008）第4-406、4-405、4-4**号］房子及土地设定抵押，该合同约定担保范围为主合同项下本金人民币225万元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向抵押权人支付的其他款项，抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用，同时向嵊州市工商行政管理局办理了抵押登记手续。2008年12月1日，原告已为被告富贝公司垫款银行敞口信用2207254.59元整。2008年12月5日，富贝公司还款给原告本金45248.80元，至今被告尚欠原告垫款本金为2162005.79元。
另查明，原告为诉讼本案已支出律师代理费24700元。
再查明张丽的法定继承人有父亲张国樑、母亲华金娟、丈夫魏义富、儿子魏贝龙、女儿魏嘉琳。
原审法院审理认为：本案争议焦点为《抵押合同》的效力以及是否应当免除沈颂音、张明峰的担保责任。沈颂音、张明峰主张《抵押合同》是因魏义富、张丽以富贝公司的名义骗取沈颂音、张明峰的信任而与原告签具，损害了抵押人沈颂音、张明峰的利益，应认定无效，并提供了浙江省绍兴市中级人民法院（2009）浙绍刑初字第123号刑事判决证明该主张。经审查，该刑事判决虽认定魏义富、张丽骗取张明峰的信任但并未认定魏义富、张丽欺诈建行嵊州支行或者建行嵊州支行与魏义富、张丽串通实施了欺诈行为，根据合同相对性原则，在无证据证明建行嵊州支行在与张明峰、沈颂音签订本案《抵押合同》时实施了恶意串通、欺诈、胁迫等行为情况下，不能以张明峰、沈颂音受到魏义富、张丽欺诈为由否定本案《抵押合同》的效力，故本案《抵押合同》是合法有效的合同，各方当事人理应按约履行。因此原、被告之间的银行承兑汇票协议及抵押合同均系当事人之间真实意思之表示并不违反法律的相关规定，合法有效。合同签订后，原告已依约履行合同义务，承兑汇票到期后，被告富贝公司应及时归还承兑汇票敞口部分票据金额，但因未及时归还，原告已为被告富贝公司垫款本金2207254.59元，后被告富贝公司归还本金45248.80元，至今尚欠原告垫款本金2162005.79元，故对原告要求被告富贝公司归还垫款本金2162005.79元并自2008年12月5日起按每日万分之五计付利息的诉讼请求予以支持。根据《银行承兑协议》约定，出票人应归还承兑人为收回垫款本金和利息而指出的相关费用（包括律师代理费），原告已提供证据证明为诉讼本案已支出律师代理费，该费用按照协议理应由被告承担，故原告要求被告支付已支出的律师代理费的诉讼请求，合理合法，该院依法予以支持。因抵押人张丽已死亡，张丽所有的抵押物依法由法定继承人父亲张国樑、母亲华金娟、丈夫魏义富、儿子魏贝龙、女儿魏嘉琳继承，原告所享有的抵押权不受影响，本案依法追加法定继承人为共同被告，继承人理应在继承遗产范围内共同承担抵押责任，故原告对抵押人所共有的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，理由成立，该院依法应予支持。原告其余部分诉讼请求无事实与法律依据，该院依法予以驳回。被告张明峰及沈颂音之辩称理由不能成立，该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、富贝公司返还建行嵊州支行垫款本金2162005.79元并自2008年12月5日起至判决确定付款日止按每日万分之五支付利息，款限判决生效后十日内支付；二、富贝公司支付建行嵊州支行实际支出的律师代理费24700元，款限判决生效后十日内支付；三、若富贝公司不按期履行上述一、二两项判决确定的债务，建行嵊州支行对魏义富及张丽继承人张国樑、华金娟、魏义富、魏贝龙、魏嘉琳所共有的位于嵊州市官河横路83号［房产证号浙嵊房权证嵊字第××号，土地证号嵊州国用（2007）第1-1453号］、嵊州市城中路**号［房产证号浙嵊房权证嵊字第××号，土地证号嵊州国用（2007）第1-1500号］的房子及土地、沈颂音、张明峰所共有的位于嵊州市三江东街88号、**号［房产证号嵊房权证城字第××号，土地证号嵊州国用（2006）第1-1621号］、甘霖镇综合贸易市场30、33、34号［房权证号分别为浙嵊房权证嵊字第××、06××52、608005651号、土地证号分别为嵊州国用（2008）第4-406、4-405、4-404号］房子及土地折价或者拍卖、变卖财产的价款享有优先受偿权；四，驳回建行嵊州支行其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42299元，由原告建行嵊州支行承担1229元，被告富贝公司、魏义富、张国樑、沈颂音、华金娟、魏贝龙、魏嘉琳、张明峰、沈颂音承担43000元，款限判决生效后十日内缴付法院。
上诉人张明峰不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、绍兴市中级人民法院（2009）浙绍刑初字第123号刑事判决书认定：“三、合同诈骗，被告人魏义富因非法吸收公众存款、集资诈骗均需支付高额利息而负债累累，遂萌生诈骗邪念。2008年4月至10月，被告人魏义富先后利用嵊州市贝龙领带厂、嵊州市富贝领带服饰有限公司、嵊州市金鼎房地产开发有限公司名义，以虚构资金用途或部分履行合同等手段骗取他人信任，先后签订借款、买卖或建设合同的形式，合计取得财物价值人民币7459966元，其中被告人张丽参与合同诈骗669万元”（第155页）；“5、2008年5月30日，被告人魏义富、张丽以嵊州市富贝领带服饰有限公司的名义，骗取张明峰的信任，以被告人魏义富、张丽所共有的地处嵊州市城中路62号、嵊州市管河路83号的两间商业用房和张明峰、沈颂音共有的地处嵊州市甘霖镇综合贸易市场33号、34号及地处嵊州市城关镇三江东街88号、90号的商业营业用房作抵押，从而取得中国建设银行嵊州支行银行承兑汇款450万元，其中已支付保证金225万元，实际取得短期贷款109万元”（第162页）；“本院认为，……被告人魏义富、张丽还以非法占有为目的，采取签订合同的方式，骗取对方当事人财物，并将骗取的资金用于归还个人债务等，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪”（第170页）；“判决如下：……四、本案违法所得予以追缴并发还被害人，不足部分责令退赔”（第172页）。根据本案事实，依据最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补的损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。据此，追缴、责令退赔程序为处理类似案件的前置程序。现被上诉人未提供证据证明追赃程序已经终结，故其损失仍应通过追赃程序进行弥补，因此本案不属民事审判范畴，原审法院不应受理，应依法裁定驳回起诉。二、原审判决认定存在错误，如前文所言，本案诉争借款已被列入魏义富的犯罪范围，故所涉《银行承兑协议》及《抵押合同》均系其实施诈骗犯罪的方法和手段，即采取签订合同的合法形式，达到非法占有的目的，明显属于以合法形式掩盖非法目的情形。同时构成合同诈骗罪，违法法律强制性规定。涉案的《银行承兑协议》及《抵押合同》理所当然应被认定为无效。三、本案诉争的《银行承兑协议》及《抵押合同》签订发生在2008年5月30日。2008年11月14日，魏义富被依法刑事拘留，根据《银行承兑协议》中第五条甲方违约责任的约定，建行嵊州支行本应及时行使权利，防止损失的产生，但被上诉人怠于行使权利，依旧为富贝公司出具的汇票进行承兑并垫付2207254.59元。上诉人认为，本案被上诉人的损失，责任在其自身。四、本案本金认定216万多元，按一审判决认定从2008年12月5日开始以每日万分之五计息。本案立案时间为2008年12月22日，而魏义富、张丽因合同诈骗罪于2010年6月7日被判决，此时中止审理的理由已经消失，可原审法院未及时恢复审理，直到2014年4月17日本案才恢复审理。故本案造成的扩大损失的责任在原审法院。综上，请求撤销原判，依法裁定驳回原告起诉。
被上诉人建行嵊州支行未提交书面答辩状，在二审庭审中辩称：是否一定要追缴程序法院才受理。本案在魏义富刑事案件之前已经立案，他的罪名是合同诈骗，建行嵊州支行一直没有向公安机关报案，以合同诈骗罪来定的话，是有相对性的。如果是骗取贷款的，那么银行是受害人，现在是合同诈骗，建行嵊州支行并非是受害人。抵押合同是建行嵊州支行跟上诉人签订，上诉人没有证据证明被上诉人和魏义富之间恶意串通骗取抵押合同，整个过程都不存在建行嵊州支行去欺诈的行为，根据有关的规定，承兑协议、最高额抵押合同是有效的，没有违反法律规定。提出中止也是上诉人提出，原因并不是被上诉人，这个是由法院决定的，被上诉人认为一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院认为，根据查明事实，在原审审理期间，据当事人陈述原审被告张丽已经死亡，原审法院根据被上诉人建行嵊州支行的申请追加张国樑、华金娟、魏贝龙、魏嘉琳为原审的被告。但原审仅凭当事人的陈述及张国樑、华金娟、魏贝龙、魏嘉琳公安户籍证明确定张丽的法定继承人，显属不当，故本案程序不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销嵊州市人民法院（2009）绍嵊商初字第37号民事判决；
二、裁定发回嵊州市人民法院重审。
二审案件受理费44299元，退还上诉人张明峰。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董 伟
代理审判员 杨 华
代理审判员 黄 丹
二〇一五年五月七日
书 记 员 李佳婧