内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民终字第00057号
上诉人（原审被告）黑龙江省建工集团有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。
法定代表人于彩峰，董事长。
委托代理人王丽艳，女，汉族，该公司经理，现住黑龙江省哈尔滨市。
委托代理人王侠，内蒙古羽林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑青林，男，汉族，无职业，现住吉林省舒兰市。
委托代理人毕景涛，内蒙古羽林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈生辉，男，汉族，无职业，现住黑龙江省龙江县。
被上诉人（原审原告）申俊男，男，达斡尔族，无职业，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
被上诉人（原审原告）长征，男，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
被上诉人（原审原告）海俊，男，鄂温克族，无职业，现住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。
被上诉人（原审原告）李永兴，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区兴安盟扎赛特旗。
被上诉人（原审原告）董元华，男，汉族，无职业，现住内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗。
以上六名被上诉人共同委托代理人薛蕾，内蒙古适宜律师事务所律师。
原审被告苏庆，男，达斡尔族，无职业，现住内蒙古自治区鄂温克自治旗。
委托代理人陈国新，内蒙古乌恩律师事务所律师。
上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称黑建集团）、郑青林因劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2014）海民初字第742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理本案，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审程序的规定组成由审判员陈伟担任审判长，审判员李光、代理审判员张套特格胡参加的合议庭，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人黑建集团的委托代理人王丽艳、王侠，上诉人郑青林的委托代理人毕景涛，被上诉人申俊男、长征、海俊、李永兴、董元华及与被上诉人陈生辉的共同委托代理人薛蕾，原审被告苏庆的委托代理人陈国新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年，被告黑建集团将承建的海拉尔铁路货场职工住宅小区（滨洲明珠小区）1-13号楼及地下室的电气电照、弱电预埋工程分包给被告郑青林施工，双方约定单价为19.50元／㎡（包含维修费1元／㎡)，总建筑面积为163594.74㎡。后被告郑青林又将其中4号、8号楼的电气电照、弱电预埋工程转包给被告苏庆施工，双方约定单价为17元／㎡，建筑面积为26855.72㎡。2011年6月，被告苏庆雇佣六名原告进场施工，约定按月工资标准由被告苏庆向六名原告支付工资。被告苏庆共计拖欠六名原告劳务工资76530元。原告多次催要未果，诉至原审法院。另查明，被告郑青林没有电气电照、弱电预埋工程的施工资质。被告黑建集团与被告郑青林之间的工程款已全部结算完毕。被告苏庆于2013年11月30日出具《结算书》，该结算书的部分内容为“工程款433720元全部付清，预留5%回访费，到回访费期结束一次付清”。
原审法院认为，被告苏庆雇佣六名原告从事电气电照、弱电预埋工程，双方之间形成了劳务合同关系。现六名原告已按约定付出劳务，被告苏庆应当支付相应劳务工资，被告苏庆拖欠原告劳务工资的行为，侵犯了原告的合法权益，应承担民事责任。原审法院对六名原告要求被告苏庆给付劳务工资76530元的诉讼请求予以支持。本案的争议焦点是被告郑青林及被告黑建集团对被告苏庆拖欠的劳务工资是否应承担责任以及承担何种责任。本案被告黑建集团承建了海拉尔铁路货场小区工程后，将其中的电气电照、弱电预埋工程分包给不具备相应施工资质的被告郑青林。被告郑青林又将其中部分工程转包给不具备用工主体资质的被告苏庆。且被告黑建集团、被告郑青林在分包、转包过程中，对施工及用工情况未进行监督管理，导致被告苏庆拖欠原告工资，二被告均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定，被告黑建集团将工程分包给不具备相应资质条件的被告郑青林个人以及被告郑青林将其所包工程再转包给被告苏庆，均违反了上述法律规定，属违法分包、非法转包行为。虽然六名原告并非被告郑青林、被告黑建集团直接雇佣的劳动者，但参照劳动和社会保障部、建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营者违反法律规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织及个人承包经营者应承担连带赔偿责任”的规定，被告郑青林及被告黑建集团对被告苏庆拖欠原告的劳务工资均应承担连带清偿责任。至于被告苏庆、被告郑青林以及被告黑建集团各自之间的工程款是否结清，不能作为拒绝承担给付原告劳务工资的抗辩理由。三被告因违法分包、非法转包而承担连带责任清偿责任，三被告之间是否结清工程款，不影响其责任的承担。被告郑青林、被告黑建集团在承担连带责任后，可依法行使追偿权。被告苏庆认为被告郑青林未结清工程款，可另案解决。原审法院对三被告的抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下，一、被告苏庆给付原告海俊劳务工资15000元、长征劳务工资7280元、申俊男劳务工资12000元、李永兴劳务工资11000元、陈生辉劳务工资6750元、董元华劳务工资24500元，于本判决生效后十日内履行；二、被告郑青林、被告黑龙江省建工集团有限责任公司承担连带清偿责任。案件受理费1713元，减半收取857元，由被告苏庆负担。
上诉人黑建集团上诉称，一、一审法院案件立案审查至审判有误。此案没有审查清楚合同关系的相对性原则，上诉人黑建集团与被上诉人不存在合同的相对性关系，如果要突破合同相对性关系，被上诉人必须举证证明上诉人黑建集团没有支付工程款，上诉人郑青林承认不欠工程款，同时上诉人黑建集团也举证证明自己不欠工程款的事实，认定上诉人黑建集团承担连带责任是完全错误的。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用了《合同法》第二百七十二条第三款和《建筑法》第二十九第三款禁止性的法律规定，但上述规定没有确定连带责任。2、一审法院依据的参照劳动和社会保障部、建设部颁发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条之规定不适用于本案，该办法属于部门规章，部门规章不能直接作为法院判决的依据。而且《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定与《最高法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定相冲突，在颁布时间上司法解释在后，司法解释法律效力更高。而根据该司法解释第二十六条的规定，上诉人黑建集团只在欠付工程款范围内承担责任。3、一审法院引用《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，其不适用于劳务合同纠纷案件，上诉人黑建集团没有雇佣被上诉人陈生辉等六人。一审法院适用该规定是错误的。综上，上诉人黑建集团承担连带责任与法无据。请求二审法院依法查明事实，撤销原审决书，依法改判上诉人黑建集团不承担连带责任，二审诉讼费由被上诉人陈生辉等六人承担。
上诉人郑青林答辩称，同意上诉人黑建集团的上诉请求和理由。
被上诉人陈生辉等六人共同答辩称,一、根据案件事实，实际被上诉人陈生辉等六人是给上诉人黑建集团的工程施工，由于包工头是不具备法人资格和用工主体资格的自然人，因此和农民工形成关系的只能是上诉人黑建集团。上诉人黑建集团作为总承包企业，明知上诉人郑青林与原审被告苏庆没有资格，还将工程违法分包、转包，存在严重过错。二、没有明确的法律规定，部门规章不能引用，与司法解释也并不冲突。因此一审判决适用法律正确，上诉人黑建集团应对其过错承担连带责任。
原审被告苏庆答辩称，法律渊源不仅包括法律法规，还包括习惯，没有规定不能引用部门规章，原审法院适用的法律规定没有发生冲突。
上诉人郑青林上诉称，一、本案是被上诉人与原审被告苏庆恶意串通提起的虚假诉讼。在诉讼前苏庆作为被上诉人的代表向劳动监察部门进行投诉，与上诉人黑建集团谈判。被上诉人陈生辉等六人于2013年12月提起过一次诉讼，后因涉嫌虚假诉讼而撤诉。2013年11月30日上诉人郑青林和原审被告苏庆对4、8号楼的工程款进行了结算，除了按规定留存的回访费以外，已经将工程款全部给付了苏庆，双方已经结算完毕。苏庆出具给被上诉人的76530元劳务费的欠条是虚构的。二、一审判决由上诉人郑青林对被上诉人陈生辉等六人劳务费承担连带清偿责任没有法律依据。一审判决依据是《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，但是这两个规定均不能作为本案判决的法律依据。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、第六条规定，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属于部门规章，不能直接作为法院判决的依据。该《办法》第十二条的内容与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定相冲突，司法解释颁布在后法律效力更高。连带责任应由立法机关在法律中设定，而劳动和社会保障部和建设部是国务院下设的部门，不是立法机关。该办法与合同相对性原则、司法解释的规定向冲突而必然违法，不能作为一审判决引用和说理的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定并不适用于劳务合同纠纷案件的处理，而且必须先进行劳动仲裁，不能直接适用于本案的劳务合同纠纷，三、一审判决对连带责任的滥用严重损害了上诉人郑青林、黑建集团的合法权益。首先，一审判决突破了合同相对性原则，让包工头和手下雇工之间签订的劳务雇佣合同的效力可以直接约束非合同相对人的上级发包人和施工公司。其次，只要苏庆给其雇工出具了欠条，不论上诉人郑青林和黑龙江省建工集团是否欠苏庆的工程款，都得再次向苏庆的雇工承担给付责任，而且给付的金额就是苏庆出具欠条的金额，严重损害了上诉人郑青林、黑建集团的合法权益。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判决第二项，驳回被上诉人针对上诉人郑青林的诉讼请求，一、二、审诉讼费用由被上诉人负担。
上诉人黑建集团答辩称，认可上诉人郑青林的上诉请求和理由。
被上诉人陈生辉等六人共同答辩称，一、一审法院已经查明陈生辉等被上诉人为本案适格当事人，因此上诉人所说没有依据。二、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予维持。一审法院查明上诉人郑青林作为没有施工主体资格的个人，又将该工程转包给原审被告苏庆，对被上诉人劳务费用被拖欠存在过错，依法应当承担相应的过错责任。
原告被告苏庆答辩称，一、原审被告苏庆与被上诉人之间不存在恶意串通损害上诉人郑青林利益的事实，因上诉人郑青林所述没有证据，全是主观臆测不能成立。二、双方并没有对工程最后结算，对工程量没有达成一致。一审中查明，双方在劳动监察大队出具证明。苏庆存在在结算书上签字的事实，但是有部分工程未计算进去。有部分工程款，郑青林直接付给工人，导致算账无法算清。与郑青林结算在前，在劳动监察大队信访在后，在后结算应该替代在前结算的。法律渊源不仅包括法律法规，还包括习惯，没有规定不能引用部门规章。原审法院适用的法律规定没有发生冲突。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。本院二审期间各方当事人均未提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人黑建集团、郑青林是否应对被上诉人陈生辉等六人工资的给付承担连带责任。
关于上诉人黑建集团、郑青林主张不应对被上诉人陈生辉等六人工资给付承担连带责任上诉理由，本院认为上诉人黑建集团、郑青林违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《建筑法》第二十九条第三款规定，上诉人黑建集团将承建的海拉尔铁路货场职工住宅小区（滨州明珠小区）工程的电气、电照工程违法分包给不具备电气、电照工程施工资质的郑青林。上诉人郑青林又将电气、电照工程的部分工程违法分包给没有用工主体资质的原审被告苏庆，原审被告苏庆雇佣的被上诉人陈生辉等六人也实际付出劳务，出具了欠条，可以确认双方之间形成了事实上的劳务关系，应该支付相应的劳务报酬。上诉人黑建集团认为本案应适用《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，但是上诉人黑建集团并不是发包人，是将总承包的工程违法分包的人，故不适用该条款。上诉人黑建集团应依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，对被上诉人陈生辉等六人的工资承担连带责任。上诉人郑青林违反法律规定个人承包工程，将电气、电照工程的部分工程分包给没有用工主体资质的原审被告苏庆，应对工程用工情况及工资发放进行监督管理，现被上诉人苏庆拖欠被上诉人陈生辉等人的工资，上诉人郑青林作为个人承包经营者应承担连带赔偿责任。上诉人黑建集团、郑青林认为该工程的工程款已经结算完的抗辩理由本院不予支持。关于上诉人黑建集团、郑青林认为《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是部门规章不应引用到法院裁判文书的主张，本院认为部门规章规定的事项应该是属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》属于带有国家政策性和法律属性的部门规章，属于规范性文件，经审查认为合法有效，可以作为判决的依据，故本院对该项主张不予支持。综上，上诉人黑建集团、郑青林上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1713元，由上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司负担。二审案件受理费1713元，由上诉人郑青林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 伟
审 判 员 李 光
代理审判员 张套特格胡
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 梁 振 宇
附：判决适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚或者适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…”