安徽省六安市金安区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）六金民二初字第02585号
原告：刘海波，男，1983年10月9日生，汉族，个体经商户，住霍邱县。
委托代理人（特别授权）：刘道明，安徽公众律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：李伟，男，汉族，1977年11月14日出生，住安徽省六安市金安区。
被告：杨飞，男，1964年5月生，汉族，建筑工程承建人，住皖西东路金安区。
被告：安徽常青建设集团有限责任公司，住所地：合肥市金寨南路姚公庙（金祁花园）。组织机构代码：14922087-X。
法定代表人：胡国春，董事长。
委托代理人（特别授权）：陈长志，安徽新州律师事务所律师。
委托代理人：沈华俊，安徽新州律师事务所实习律师。
被告：安徽省金宇建设有限公司，住所地：安徽省六安市金寨县青山镇街道。组织机构代码：15319104-7。
法定代表人：王翔，总经理。
委托代理人（特别授权）：杜德文，该公司办公室主任。
委托代理人（特别授权）：赵征宇，安徽梅山律师事务所律师。
原告刘海波与被告杨飞、安徽常青建设集团有限责任公司（简称常青公司）安徽省金宇建设有限公司（简称金宇公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，追加金宇公司为被告，并公开开庭进行了审理。原告、被告常青公司、金宇公司委托代理人到庭参加诉讼，被告杨飞经本院公告送达出庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年5月9日被告杨飞与原告签订了一份《钢材购销合同》，原告按照合同约定向被告工地运送了200多吨的钢材等材料。但被告并未按约支付货款，被告的违约行为严重侵害了原告的合法权益，理应按约给付货款及承担违约责任。原告为维护自身的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国民法通则》的规定，特具状诉至法院，请求依法判决：一、被告立即支付货款及违约金1498000元；二、被告承担全部诉讼费用。
原告针对自己的诉请向本院提交的证据有：
证据一、原告的身份证，证明原告的基本身份情况及主体资格；
证据二、钢材购销合同，证明原告按照合同约定向被告施工现场（枣园小区）运送出售钢材的依据及违约责任的约定；
证据三、出货清单及送货单，证明原告向被告枣园小区施工工地运送出售的建材的具体数量；
证据四、照片一张，证明原告将建材运至被告常青公司施工工地枣园小区现场；
证据五、《接受刑事案件登记表》（金寨县公安局），证明金宇公司违规转承包工程，将枣园小区工程承包给个人，并无端将大宗材料款发放给被告杨飞个人的违规事实；
证据六、调查笔录（法庭），证明：金宇公司的王翔是作为常青公司承接枣园小区工地的项目负责人；被告杨飞受聘于常青集团项目部从事相应的工程项目购材料等工作。
被告杨飞未作答辩。
被告常青公司辩称：1、原告的诉请特别是对常青公司的请求没有事实和法律依据；2、原告所提供的证据足以证实原告与杨飞之间是买卖合同纠纷，常青公司不是合同的相对人，不是本案的适格主体；3、原告相关的请求明显证据不足，综上请求驳回原告诉请。
被告常青公司针对自己的抗辩未向本院提交证据。
被告金宇公司辩称：一、同意常青公司的答辩意见，本公司就原告的起诉发表意见如下：1、本案属于买卖合同纠纷，根据合同的相对性原则，主体适格存有问题。原告起诉俩公司没有任何依据，请求驳回原告诉请；2、合同之间的契约责任依法只在合同当事人之间产生效力，双方关系已经明确，所以合同关系以外的任何人都不承担连带责任，请求法院驳回原告诉请；3、原告与被告杨飞签订的合同，不存在有表见代理关系和职务行为，被告杨飞未到庭，本案事实无法确认，原告是材料供应商与被告杨飞发生的工程之外的商事活动，应由实际经手人独立承担民事责任；4、法院依职权追加我们为被告，送材料情况我们不知，原告未按约向公司或者任何人主张权利，且垫资的数额与起诉的数额自相矛盾。原告企业登记成立在签购销合同之后，有无经营资格？是否有与被告杨飞恶意串通的欺诈行为？请求法院驳回原告诉请，并移交刑事机关处理。二、1、该合同属于商品买卖合同，是被告杨飞无答辩人的委托和授权形成的。不能适用《最高人民法院关于施工合同纠纷适用若干法律问题的司法解释》，从而证明了答辩人不是本案的当事人。2、合同相对性由合同双方当事人承担相应的民事权利和义务，原告与被告杨飞之间所签的合同，只受《合同法》调整，合同相对人与任何人没有事实和法律上的连带关系。原告作为材料供应商，不是承包工作的合同关系，也不是实际施工人。工程发包方，只对施工范围内涉及工程质量等在工程款范围内承担相应的民事责任。3、《民法通则》的司法解释不应适用，《合同法》大于《建筑法》，大于法院的解释，本案的案由是买卖合同纠纷，涉及到其它任何第三人承担连带清偿，于法无据，有悖于立法精神。4、常青公司和我公司与被告杨飞具有工程承包合同关系，在法律上就承担连带责任而言，只是发包人与有无资质或借资质的实际施工人之间可以主张的工程范围内的权利和义务。被借资质人对借资质的只在其工程款范围内承担责任。而材料供应商不是实际施工人，只受《合同法》调整，应有合同的双方当事人承担民事责任。5、被告常青公司和答辩人与被告杨飞有合同约定，杨飞应承担相应的民事责任，在该约定的权利义务范围内，被告常青公司和答辩人在被告杨飞充分认可并承诺下，已完全履行义务。原告的材料供应与俩公司无任何关系。假设原告有供货事实，但供货依据无答辩人的认可，从送货到被告杨飞与答辩人单位终止合同至结算完毕为止，该货物的送达和形成的巨款，原告始终未追认，答辩单位无人知晓。原告为被告垫资200吨，时间为三个月，送货数额和向被告杨飞所索取的款额和时限均自相矛盾。由此，说明原告与被告杨飞的《钢材购销合同》属虚假合同。6、依据本案中原告与被告杨飞产生诉讼的大量证据，显示以下事实：（1）、被告杨飞自始至终向答辩人承诺并虚构有无资质的事实；（2）、原告诉讼与被告杨飞承诺自相矛盾；（3）、原告主张的《钢材购销合同》，从供货到超额供货至超时限，不追认索取款额，与被告杨飞有恶意串通诈骗的事实。（4）、从原告《企业法人营业执照》登记成立的时间在其与杨飞签订的供货合同时间后，说明原告在企业未成立前的供货无合法的货物来源和渠道，说明了原告与被告杨飞具有恶意串通、损害他人利益的欺诈行为。（5）、从原告的诉请和诉状时间是2011年2月12日，此时，被告杨飞与答辩单位的工程尚未产生，由此证明了原告的诉请不能成立，印证了原告与被告杨飞共同恶意串通的欺诈行为铁证如山。
被告金宇公司针对自己的抗辩向本院提交的证据有：
证据一、被告金宇公司组织机构代码证，证明被告金宇公司组织机构代码；
证据二、被告金宇公司企业法人营业执照，证明被告金宇公司企业性质、经营范围等；
证据三、工程承包合同，证明2011年5月2日被告金宇公司与被告杨飞订立《工程承包合同》，被告金宇公司将六安市枣园小区21#、22#、23#、24#、25#、26#楼工程交杨飞承包，并明确了双方的权利和义务。其中第七条材料采购双方明确约定：双方在采购中，应按约及时向材料供应商支付材料款；如未能按时付款所造成的债务纠纷由被告杨飞承担，被告金宇公司概不负责等条款；
证据四、解除工程承包合同“协议书”（2011年8月20日），证明由于被告杨飞无施工能力，被告金宇公司与被告杨飞依据工程承包合同的约定于2011年8月20日协商解除了工程承包合同，并在该协议第四条被告杨飞承诺；该工程移交被告金宇公司后，被告杨飞保证被告金宇公司不承担任何属于被告杨飞及其施工人员引起的诉讼、控告、索赔责任及发生的相关费用等；
证据五、被告杨飞承诺书一份（2011年9月14日），证明被告杨飞在该承诺书第一条明确承诺该工程对外无任何拖欠材料款的债务。如出现后续有该项目任何外欠款连带金宇公司，承诺人承担欺诈行为的刑事责任等；
证据六、被告杨飞现金支出明细表一份，证明被告杨飞承包期间所有支出、材料、工资等工程款合计为2445542元；
证据七、付款协议一份（2011年9月15日），证明工程承包合同解除后，除去被告金宇公司在2011年8月10日至2011年9月2日分三笔付给杨飞70万元外，下欠工程材料款、人员工资等价款1745542元，双方签订了书面付款协议并有工程业主安徽六安新城建设投资有限公司在场见证。被告杨飞在该协议中再次承诺无任何外欠钢材、工人工资等相关外债，否则承担欺诈的刑事责任等；
证据八、被告杨飞收条和付款凭证，证明被告杨飞已领取了工程承包期间的全部款项2445542元的事实，以及被告金宇公司通过银行付款给被告杨飞的事实。
经庭审举证、质证、认证审理查明的事实为：原告刘海波与被告杨飞于2011年5月9日签订了一份《钢材购销合同》，该合同约定原告为被告杨飞承建的枣园小区工程提供钢材1500吨。钢材交货地点为施工现场，被告杨飞授权其公司工作人员闻齐家负责收货，并代表被告杨飞签署货单，其签收视为被告杨飞收货且对货款金额的确认。原告从送货之日起为被告杨飞垫资200吨钢材，时间为三个月，以后每车货到工地，被告杨飞需现金付清全部货款，不得拖欠。从签订合同之日起到三个月结束后，被告杨飞不得以任何理由拒付或拖欠钢材垫资款，如被告杨飞未按前款规定如数支付材料款，原告有权拒绝送货并有权将未使用的钢材运回，同时被告应承担从送货之日起计算总钢材及垫资款日计千分之三的违约金给原告。另原告有权就被告杨飞付款不符的行为单方解除合同。双方应严格遵守合同，被告杨飞造成原告解除合同的，其应在合同解除后十日内支付全部所欠钢材款，并承担全部钢材欠款日始千分之三的违约金。该合同同时备注原告供被告杨飞钢筋每吨另加玖拾元整运费，原告分别于2011年5月11日向被告送钢材45472T（吨），计款232302元；5月13日送钢材43779T（吨），计款234250元；5月17日送钢材31.342T（吨），计款160492；6月7日送钢材33484T（吨），计款171473元；7月6日送钢材16T（吨），计款82080元；7月23日送钢材17.849吨，计款94594元；7月25日送钢材20.03T（吨），计款96714元；8月6日送钢材18929T（吨），计款99465元。合计钢材款为1171370元。原告起诉日为2011年10月17日。其中违约金计算232302×3‰×162天计111504.96元，234250×3‰×158天计111034.50元，160492×3900×153天计73665.83元，171473×3‰×132天计67903.30元，82080×3‰×103天计25362.72元，94594×3‰×87计24689.03元，96714×3‰×85天计24662.07元，99465×3‰×72天计21484.44元，计460306.85元。模板款：分别于2011年5月21日送货计款23500元、2011年5月31日送货计款26000元、2011年7月8日送货计款24000元、2011年8月8日送货计款26000元，总货款计99500元，已付24000元，下欠73500元。四笔均是原告方送货人员李本军所送。钢材运费：226.885×90元计款20419.65元。经催要未果，原告诉至本院，要求判如所请。
另查：被告金宇公司以被告常青公司之名承建枣园小区21#、22#、23#、24#、25#、26#楼工程。二O一一年五月二日，被告金宇公司与被告杨飞签订协议一份，将上述工程承包给被告杨飞。施工期间，被告常青公司和被告金宇公司均派有项目经理，而被告杨飞系施工队长。二O一一年八月二十日，被告金宇公司对被告杨飞已完成的工程量进行清算并达成协议，对未完成的工程量进行现场清算并签字确认，由被告金宇公司负责对清算后的上述工程的后续施工进行工作。被告杨飞承诺，该工程移交后，保证被告金宇公司不承担任何属于被告杨飞及其施工人员引起的诉讼、控告、索赔责任及可能发生的相关费用，工程款结算后双方的《工程承包合同》自行失效。2011年9月14日被告杨飞出具承诺书一份，载明其与被告金宇公司就其实际施工的六安市枣园小区的事宜已据实结算，承诺该处工程对外无任何拖欠材料款的债务，否则承担欺诈行为的刑事责任。2011年9月15日被告金宇公司与被告杨飞签订付款协议一份，约定被告杨飞所有关于上述工程的一切债务与被告金宇公司无关，并约定于当日被告金宇公司支付被告杨飞应得款1745542元，同时被告杨飞出具收条收到被告安徽金宇公司枣园小区工程款1745542元。
上述事实，有书证，庭审笔录等在卷佐证，足以认定。
本院认为：被告金宇公司以被告常青公司之名承建涉案工程枣园小区，被告金宇公司向被告常青公司上交管理费，后被告金宇公司以自己之名与被告杨飞签订承包合同将上述工程交由被告杨飞承建。期间，被告杨飞以枣园小区杨飞之名与原告签订《钢材购销合同》，对双方权利义务进行约定。现原告就杨飞所承建的枣园小区所购钢材款向被告主张权利。原告与被告杨飞所签的《钢材购销合同》一方是以枣园小区杨飞之名，且该合同履行地系被告杨飞所施工的被告金宇公司以被告常青公司之名承建的枣园小区工地，原告有足够的理由确认被告杨飞系被告常青公司在枣园小区工地的施工人员且行为客观上形成具有代理权表象的情形，即表见代理。所谓的表见代理，是指在无权代理中，由于被代理人与代理人之间的关系，使善意相对人有理由相信被代理人有代理权并与其发生民事法律关系，从而由被代理人承担代理法律责任的代理。被告杨飞并未获得被告金宇公司、常青公司的授权，因是违法分包，各发包人只享有权利，不承担义务，更不可能授权。被告杨飞同原告之间的民事行为，具备了民事法律行为的一般要件和代理行为的表面特征，即具备了无权代理人有权代理的客观表象。该案被告杨飞以枣园小区工地需要钢材与原告签订供货合同，该合同是合法有效的，因是特定小区需要钢材，而建筑施工一般常人认为应是有资质的建筑公司行为，且送货地点是指定的小区，故原告完全有理由相信，被告杨飞是代表施工企业与其签订的供货合同。原告履行合同主观上是善意无缺的，从合同签订到合同履行，原告完全按约履行，送货小区又是枣园小区，其主观是善意的，履行合同也是无过错的。原告对各分包人之间违法分包并不知情也非自己疏忽大意或懈怠，而是无从知晓，《中华人民共和国合同法》第49条的规定该代理行为有效。综观本案，原告与被告杨飞之间所签的《钢材购销合同》，从合同订立的原因、送货地点和目前建筑市场送货的交易习惯以及国家对建筑行业的强制性要求来看，原告完全有理由相信所供钢材是为满足枣园小区的建筑需要而送的，为保护善意第三人以及交易安全，该案的欠款，应有该案的承建人俩被告常青公司、金宇公司共同承担，俩被告承担后可依内部分包合同向义务人被告杨飞追偿。原告主张按其与被告杨飞之间约定的违约金支付标准过高，可参照《最高人民法院审理民间借贷案件的若干意见》的规定最高不超过同类贷款利率的四倍计算违约金为宜，即月利率为千分之25.24（6.31×4）自送货日起计至本清。其诉请运费20419.65元及模板余欠款75500元，事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。被告常青公司所持原告的诉请没有事实和法律依据；被告常青公司不是原告与杨飞之间买卖合同纠纷相对人，不是本案的适格主体；原告相关的请求明显证据不足，请求驳回原告诉请的抗辩理由，证据不够充分，本院依法不予采信。被告金宇公司所持主体适格问题；并非买卖合同双方当事人；被告杨飞不存在表见代理行为；原告与被告杨飞之间存在恶意串通的欺诈行为的抗辩理由，无充分证据佐证，本院依法不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、一百零七条、一百三十九条、一百五十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条等相关法律条款的规定，判决如下：
一、被告安徽常青建设集团有限责任公司、安徽省金宇建设有限公司于本判决生效之日起三日内共同给付原告刘海波钢材款1171370元及违约金（按中国人民银行同期贷款利率6.31‰的四倍计算，其中：232302元自2011年5月11日起计、234250元自同年5月13日起计、160492元自5月17日起计、171473元自同年6月7日起计、82080元自同年7月6日起计、94594元自同年7月23日起计、96714元自同年7月25日起计、99465元自同年8月6日计，本清息止。）。
二、被告安徽常青建设集团有限责任公司、安徽省金宇建设有限公司于本判决生效之日起三日内共同给付原告刘海波模板款75500元；
三、被告安徽常青建设集团有限责任公司、安徽省金宇建设有限公司于本判决生效之日起三日内共同支付原告刘海波运费20419.65元；
四、驳回原告刘海波要求被告杨飞承担责任以及其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18290元，由被告安徽常青建设集团有限责任公司、安徽省金宇建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判长 李和跃
审判员 朱中全
审判员 李 梅
二〇一二年十月十日
书记员 王 玥
《中华人民共和国合同法》
第四十九条
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条
买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。