江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终1086号
上诉人（原审被告）江苏金贸建设集团有限公司。
法定代表人胡友华，该公司董事长。
委托代理人万光德，该公司法务部主任。
被上诉人（原审原告）张祖科，曾用名张雨，无业。
委托代理人张成林，江苏宗泽律师事务所律师。
委托代理人时善勇，江苏宗泽律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）章伟，无业。
被上诉人（原审被告）郑峰，无业。
上诉人江苏金贸建设集团有限公司（以下简称金贸公司）与被上诉人张祖科、章伟、郑峰建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年12月14日作出（2015）淮民初字第02726号民事判决。上诉人金贸公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2010年3月12日，被告金贸公司与淮安宏业橡胶有限公司（以下简称宏业公司）签订《建设工程施工合同》一份，由被告金贸公司承建宏业公司2、3、4#厂房及成品检验车间工程，合同中约定被告郑峰为该工程的项目副经理。2010年3月19日，被告金贸公司与被告章伟签订《建筑工程内部承包协议》，将其所承建的上述工程的钢结构、土建、安装工程发包给被告章伟施工。同日，被告章伟与被告郑峰签订《工程施工承包合同》，将其所承包工程中的钢结构工程分包给被告郑峰施工。2010年8月21日，被告郑峰与原告签订《协议》一份，将上述厂房工程中铝合金828窗制作及安装工程分包给原告张祖科施工。2011年6月7日，被告郑峰又与原告张祖科签订补充协议一份，约定乙方（即原告张祖科）全部安装结束后，甲方（即原告郑峰）组织人员验收，验收合格付至总价的95%，于6月30日前组织人员验收，6月30日付款至总价的95%（验收合格）。协议签订后，原告按约完成了铝合金窗的制作与安装，2012年5月11日，被告郑峰对原告完成的工程价款进行结算并出具了清单，确认总价为210479元，已付165000元（其中郑峰付125000元，章伟付40000元），尚欠45479元。原告索要该款未果，即于2015年9月2日以诉称的事实及请求向原审法院起诉。
原审另查明，被告金贸公司所承建的宏业公司厂房工程于2011年12月31日通过竣工验收。
原告张祖科诉称，被告章伟挂靠被告金贸公司资质于2010年3月12日与案外人宏业公司签署《建设工程施工合同》，在该合同21页第7项中约定被告郑峰为其代理人，全权负责相关工作。原告与被告郑峰于2010年8月21日签订承包合同，约定被告金贸公司与案外人宏业公司签署的建设工程施工合同中铝合金828窗制作及安装工程由原告承包。按照该协议原告履行大半，但上述被告没有支付相应工程款原告因此欲停工，被告为尽快施工与原告于2011年6月7日签订补充协议，被告章伟以担保人身份签字认可。2012年5月11日，原告与被告郑峰签字确认尚有45479元没有支付。对该款项原告多次索要，被告以种种理由拖延支付。综上，请求被告支付原告工程款人民币45479元以及该款至起诉日的利息10642元，合计56121元。
被告金贸公司辩称：原告是基于协议起诉被告金贸公司，金贸公司没有与原告签订合同，根据合同相对性原则，被告金贸公司不是本案适格被告。涉案工程是以章伟内部承包形式，是章伟组织施工，钢结构部分工程由章伟转包给郑峰施工。郑峰是以自己的名义与原告签订合同，不是以被告金贸公司名义签订的合同，应由郑峰承担合同责任。本案已过诉讼时效。综上，请求驳回对被告金贸公司的诉讼请求。
被告章伟、郑峰未作答辩。
原审法院认为，被告金贸公司将其承建的厂房工程发包给不具备建筑企业施工资质的被告章伟个人施工，被告章伟将其中的钢结构安装工程分包给被告郑峰施工，被告郑峰又将钢结构工程中的铝合金窗制作与安装分项工程分包给原告张祖科施工，上述转包与分包协议均因违反法律的强制性规定而无效，但因原告张祖科已按约定完成了相关铝合金窗的制作与安装并经验收合格，且双方也已经完成了结算，故被告郑峰作为分包人应当按照约定的付款方式及时给付工程款，因被告郑峰在工程款结算后未及时履行给付义务，应承担逾期付款利息，故对于原告要求其给付尚欠工程款并自逾期之日起至向原审法院起诉日止按银行同期同类贷款利率给付逾期利息的主张，原审法院予以支持。被告金贸公司与被告章伟分别作为违法转包与违法分包的发包人，应对被告郑峰所欠工程款承担连带清偿责任。依据原告所提交的其与被告郑峰的短信来往，原告一直在向被告郑峰主张权利，且郑峰也并没有否认欠款的事实，另根据宏业公司出具给张祖科的回复函，2014年4月份，原告到宏业公司索要工程款时，宏业公司通知金贸公司，金贸公司曾答应尽快付款，故原告本次诉讼并没有超过法律规定的诉讼时效期间，对于被告金贸公司的该项抗辩理由，原审法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十三条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郑峰于本判决生效后十日内给付原告张祖科工程款45479元及逾期付款利息8346.83元；二、被告章伟对被告郑峰应付的上述款项承担连带责任；三、被告金贸公司对被告章伟所承担相关付款义务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1203元，公告费600元，合计1803元，由被告郑峰负担。
一审宣判后，上诉人金贸公司上诉称：1.被上诉人郑峰与被上诉人张祖科签订的合同不是建设工程承包合同，而是加工承揽合同；2.上诉人不应对章伟所承担的责任承担连带责任。被上诉人章伟是担保人，对担保人应承担的责任，不应由上诉人承担。被上诉人郑峰以个人名义与被上诉人张祖科签订承揽合同，并非以上诉人名义签订，不符合代理的一般构成要件，亦没有表见代理的表象，不构成表见代理。3.本案已超过诉讼时效。被上诉人郑峰与被上诉人张祖科约定最后的付款时间为2011年6月30日，被上诉人张祖科起诉之日已超过诉讼时效。张祖科与郑峰的来往短信，亦已超过诉讼时效，且被上诉人郑峰并未作出任何还款的意思表示。宏业公司的回复函不能作为诉讼时效延长和中断的依据。该回复函真伪无法确认，有伪造之嫌，亦未注明出具人；宏业公司系案外人，向案外人主张权利，不能认为是向债务人主张权利；该回复函中称已电话通知上诉人，应有通话记录相印证，否则不能证明已通知上诉人。4.被上诉人张祖科已放弃工程款权利。上诉人已委托有关部门张贴公告，通知债权人申报债权。张祖科在公示期间并未申报，依法视为放弃工程款权利。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人张祖科的诉讼请求，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人张祖科辩称：1.张祖科与郑峰签订的是建设工程分包合同，且因违反法律强制性规定而无效；2.上诉人将涉案工程违法转包给章伟，章伟又非法分包给其他个人，上诉人对章伟应承担的责任应承担连带责任；3.本案未超过诉讼时效。被上诉人张祖科为主张债权，多次去盐城找上诉人金贸公司的负责人，还找过发包人宏业公司以及章伟、郑峰，上述债务人均躲避不付款。宏业公司在被上诉人张祖科多次催要工程款后，出具回复函也符合常理，上诉人并无证据否定回复函的三性，且张祖科向章伟催要工程款的录音中，章伟也没有提出超过诉讼时效。4.清欠办的公告不能证明张祖科放弃工程款，该公告只是清欠办履行职务的程序行为，且公告中亦注明不作为不欠工程款的依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人章伟、郑峰未作答辩。
二审经审查，对原审查明的事实予以确认。
本案争议焦点为：一、被上诉人张祖科与被上诉人郑峰所签订的协议是否是建设工程施工合同；二、被上诉人张祖科主张工程款是否超过诉讼时效；三、上诉人金贸公司应否承担连带责任；四、被上诉人张祖科应否取得涉案工程款。
本院认为，关于争议焦点一，被上诉人张祖科与被上诉人郑峰所签订的协议是否是建设工程施工合同问题。双方于2010年8月21日所签订的协议载明“就宏业公司厂房铝合金828窗制作及安装工程，签订如下协议”。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》皆在第二条规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本院认为，依照上述规定，被上诉人张祖科与被上诉人郑峰所签订的协议属于建设工程施工合同，本院予以确认。上诉人的该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，被上诉人张祖科主张工程款是否超过诉讼时效问题。双方2010年8月21日签订的协议约定“……窗芯及玻璃全部安装完毕后甲方（郑峰）付乙方（张祖科）总价的45%，另5%作为质量保证金，无质量问题1年内付清”，后双方又于2011年6月7日签订补充协议，约定“乙方（张祖科）全部安装结束后，甲方组织人员验收。验收合格后付至总价的95%，于6月30日前组织人员验收，6月30日前付款至乙方总价的95%（验收合格）……（6月30日内必须验收合格后付清）”。上诉人金贸公司主张依据协议约定，被上诉人郑峰应于2011年6月30日前支付被上诉人张祖科工程总价款的95%，张祖科提起本案诉讼已超过诉讼时效。被上诉人张祖科称郑峰于2012年5月11日方与其就涉案工程进行结算，郑峰出具条据注明欠款数额，之后其不间断向郑峰、章伟、金贸公司和宏业公司索要工程欠款未果，宏业公司于2014年4月2日出具回复函载明索款事宜，一审中被上诉人张祖科亦申请证人孙某到庭作证索款事宜。本院认为，张祖科与郑峰虽在2011年6月7日的补充协议中约定2011年6月30日前付款至工程总价款的95%，但双方于2012年5月11日才就涉案工程进行结算并明确具体欠款数额，结算条据中并未载明付款时间，被上诉人张祖科可随时索要欠款，宏业公司的回复函以及孙某的证人证言亦证明被上诉人张祖科一直在索要欠款，上诉人金贸公司主张被上诉人张祖科提起本案诉讼超过诉讼时效证据不足，本院不予支持。
关于争议焦点三，上诉人金贸公司应否承担连带责任问题。金贸公司系涉案工程的总承包人，其将工程非法转包给被上诉人章伟，章伟又将钢结构安装工程违法分包给没有施工资质的郑峰施工，郑峰又将铝合金窗制作与安装分享工程分包给张祖科施工。原审判令章伟对郑峰应支付张祖科的款项承担连带责任以及金贸公司对章伟所承担的相关付款义务承担连带责任符合法律规定，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点四，被上诉人张祖科应否取得涉案工程款问题。上诉人金贸公司主张被上诉人张祖科在清欠办公告后未及时申报债权，应视为放弃工程款。本院认为，上诉人并未举证证明被上诉人张祖科看到清欠办的公告，且该公告亦载明“如有工人工资或工程款拖欠情况，请立即与施工单位结清或向区清欠办投诉，逾期责任自负。仅作公示之用，不得作为不拖欠民工工资证明材料”，即该公告仅作公示之用，张祖科申报债权与否不影响其主张工程欠款，上诉人该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉主张证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1203元（上诉人金贸公司已预交），公告费300元（被上诉人张祖科已预交），合计1503元，由上诉人金贸公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 王 倩