广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法审监民提字第98号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：黄志远，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省中山市西区。
委托代理人：何晓帆。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张少伟，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省中山市东区。
委托代理人：陈冠荣。
委托代理人：范新华。
申诉人黄志远因与被申诉人张少伟合同纠纷一案，不服中山市中级人民法院作出（2012）中中法民一终字第875号民事判决，向中山市中级人民法院申请再审，中山市中级人民法院以（2013）中中法立民申字第132号民事裁定驳回其再审申请。黄志远仍不服，向广东省人民检察院申诉，广东省人民检察院以粤检民抗（2014）86号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年7月15日作出（2014）粤高法审监民抗字第141号民事裁定，提审本案。
本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
2011年10月26日，张少伟向一审法院中山市第二人民法院提起诉讼称，黄志远因生意上的资金周转需要，于2008年3月向其借款人民币1500万元，并把位于中山市三角镇高平村新团结16队、土地证号为中府国用（转）字第1153号、面积为333**平方米的土地抵押给其作为担保，他项权证号为中府他项（2008）第xxxxxx号。约定的还款期限届满后，黄志远迟迟未归还本金及支付利息。2010年3月23日，张少伟、黄志远双方签订《以物抵债协议书》，约定由黄志远把该土地作价1500万元转让给张少伟，以抵偿黄志远欠张少伟的债务，该协议还约定：在该土地的产权过户给张少伟之前，如果张少伟或张少伟指定的借款人向外融资，需要以该土地作抵押时，张少伟可以要求黄志远无条件配合，先注销该土地原有的抵押登记，再由黄志远作为该土地名义的产权人与该债权人办理新的抵押登记。2010年4月，为充分发挥该土地的融资担保功能，在张少伟的要求和指示下，双方解除土地的原有抵押登记后，由黄志远把该土地再次抵押给中国银行股份有限公司中山分行，以便被担保人中山市粤林房地产开发有限公司（下称粤林房地产公司）向银行申请最高�抵押贷款。最高额抵押合同已经办理抵押登记，他项权证号为粤房地他项权证中府字第0110007571号，抵押担保的最高债权额度为14498600元。
后张少伟发现该土地因为黄志远的原因而被法院查封两次，第一宗为强制执行案，申请执行人为叶某，被执行人为黄志远，执行案件号为（2011）中一法执字第4267号，中山市第一人民法院的（2011）中一法执字第4267-1号民事裁定书对该土地的查封于2011年10月13日转为第一查封，查封了该土地相当于31000元的份额。另一宗案件是正在审理的（2011）中二法民一初字第1359号民事诉讼案件，原告为徐某，被告为黄志远，中山市国土资源局于2011年10月25日接受（2011）中二法民一初字第1359-1号民事裁定书，对该土地作第一轮侯查封，该案查封了该土地相当于4770800元的产权份额。由于黄志远不履行约定的或法定的义务，导致多个官司缠身，导致该土地被法院两轮查封（未包括本案原告申请的查封），即使粤林房地产公司还清银行贷款而解除该土地的抵押，该土地也无法过户给张少伟（除非黄志远立即采取有效措施来解除该土地的上述两宗查封），导致张少伟以物抵债协议书的合同目的落空，张少伟只好要求解除以物抵债协议书，要求黄志远赔偿损失。根据中山市正大土地房地产评估有限公司于2011年11月18日对该土地出具的《土地评估报告》，该土地以2011年11月17日作为基准日的现值为19498100元。既然黄志远不能把土地过户给张少伟，应当按该土地的现值给张少伟予以赔偿。张少伟聘请律师处理与本案有关的法律程序所需要支付的律师费共5万元（前期律师费2万元，后期律师费3万元），根据以物抵债协议第十一条的约定，该费用应当由黄志远承担。为此，2011年10月26日，张少伟于2011年10月26日起诉至一审法院。
黄志远辩称，1、本案实际上是民间借贷的法律关系，不是单纯的土地使用权纠纷，所以应当对民间借贷本身进行审查。张少伟主张的1900多万是其单方评估的结果，实际上涉及的借据只有1500万元，而该1500万元中本金只有1100万左右，大量的借据中包含了高额的利息，利息已经超过了法律规定。且1100万元的借款中，黄志远通过拍卖、转让土地已经向张少伟偿还了380多万元。该380万张少伟应在本金中扣除，所以我方只欠张少伟借款本息不超过1100万元，在此基础上双方进行抵债的协议是不能成立的。2、本案应该核定双方的本金数额，我方愿意承担归还本息的责任。3、张少伟要求我方赔偿不成立，首先因为协议已经不成立，其次抵债的土地已经由张少伟所在的公司向银行抵押贷款，所以还款是由张少伟控制的。
经中山市第二人民法院一审审理查明，2008年3月20日，黄志�向张少伟出具收据，载明收到张少伟借款1500万元。2008年3月22日，张少伟、黄志远签订《抵押借款合同》，约定黄志远因生意资金周转向张少伟借款1500万元，黄志远以位于中山市阜沙镇新团结管理区的国有土地使用权［土地证号：中府国用（转）字第11**号］作为抵押物，担保金额为1500万元，借款期限为一个月（2008年3月22日至2008年4月21日），借款期限内，利息按中国人民银行利率四倍计算，逾期还款利息按月利率3%计。2008年3月25日，张少伟、黄志远就上述抵押担保办理抵押登记手续，他项权证号为：中府他项（2008）第xxxxxx号。
2010年3月23日，张少伟作为甲方，黄志远作为乙方签订《以物抵债协议书》，约定：乙方因生意上的资金周转需要，于2008年3月签订《抵押借款合同》向甲方借款人民币壹仟伍佰万元正，到目前为止，本金和利息均未支付。乙方已经把位于中�市三角镇高平村团结片（原地址为中山市阜沙镇新团结村），土地使用权证号为中府国用（转）字第1153号、面积为33330平方米的土地（以下简称该土地）抵押给甲方，他项权证号为中府他项（2008）第xxxxxx号。甲乙方双方经充分和友好的协商，达成如下协议：一、乙方在取得其妻子同意的情况下，决定把该土地作价人民币壹仟伍佰万元转让给甲方，以抵偿乙方欠甲方的债务。二、双方同意暂不办理该土地的产权过户手续，待甲方决定由甲方自己承接该土地的产权或者物色到新的买家时，乙方无条件地配合甲方的安排，按甲方的要求，签署相关的法律文件，把该土地直接过户到甲方（或甲方指定的买家）名下。过户所需的一切税费，全部由甲方（或甲方指定的买家）承担，无须乙方实际承担，所得的收益全归甲方所有。三、在该土地的产权过户之前，甲方是该土地实�上的产权人，乙方只是名义上的产权人。四、该土地的产权过户之前，甲方可以使用或出租该土地，收益归甲方所有，相关的税费及相应的风险由甲方（或使用方）承担，与乙方无关。五、该土地的产权过户之前，如果甲方（或甲方指定的借款人）向外融资，需要以该土地作抵押时，甲方可以要求乙方无条件地配合甲方，先注销该土地原有的抵押登记，再由乙方作为该土地名义上的产权人与该债权人办理新的抵押登记。甲方也可以选择其他模式，充分发挥该土地的担保功能。六、如乙方配合甲方办理以上手续而发生了新的另一方的债权债务、法律责任，由甲方自行处理，与乙方无关。七、如果乙方能配合甲方的要求，协助办理上述出租、抵押、过户等相关的手续，以及该土地最后能够顺利地过户到甲方（或甲方指定的买家）名下的，乙方因《抵押借款合同》而发生的全部债务可以免除，双方各不相欠。八、如果乙方不配合甲方的要求办理上述手续，或者出现其他违约，甲方可以采取诉讼方式要求乙方实际履行本协议，或者要求解除本协议。九、乙方保证：该土地没有权利瑕疵、没有与该土地有关的隐瞒债务、日后不会出现因其他人对该土地主张权利而损害甲方的利益。如有出现以上情况，需要甲方先垫付款项以消除不利因素的，或者造成甲方其他经济损失的，由乙方双倍赔偿给甲方。十、甲方全权委托苏某（身份证号码××）处理本协议的相关事宜，甲方联系人：苏某，联系地址：中山市石岐区天鸿路3号中山市粤林房地产开发有限公司，联系电话：135××××3663。乙方联系地址：中山市西区长洲西村西畴上街20号，联系电话：135××××3461。在本协议履行完毕前，双方经办人的电话号码和通讯地址都能方便地被对方联络，如有变动，应及时书面通知对方。十一、本协议履行过程中如发生争议，双方应及时协商解决，并采取措施避免损失的发生或扩大。协商不成的，任何一方都可以依法向人民法院提起诉讼，诉讼所需的调查费、诉讼费、律师费等费用由违约方或过错方承担。十二、本协议自双方签名后生效。
2010年3月24日，黄志远根据张少伟指示与中国银行股份有限公司中山分行签订《最高额抵押合同》，约定黄志远以位于中山市阜沙镇新团结管理区的国有土地使用权［土地证号：中府国用（转）字第11**号］为粤林房地产公司向中国银行股份有限公司借款提供抵押担保，担保债权之最高本金为14498600元。后张少伟、黄志远注销了上述土地的原抵押，于2010年4月26日重新办理抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司中山分行，他项登记字号：粤房地他项权证中府字第0110007571号，抵押金额�14498600元。
2011年10月26日，张少伟起诉至一审法院，请求判令：一、黄志远协助中国银行股份有限公司中山分行办理位于中山市三角镇高平村新团结16队的土地证号为中府国用（转）字第11**号土地的注销抵押登记手续，并把该土地的产权过户至张少伟名下；二、黄志远支付张少伟律师费5万元；三、黄志远承担本案诉讼费用。2011年11月18日，中山市正大房土地房地产评估有限公司根据粤林房地产公司委托对涉案土地进行评估，估价时点为2011年11月17日，土地价值为19498100元。后张少伟于2011年12月7日申请变更诉讼请求，请求判令：一、黄志远赔偿张少伟损失19498100元；二、黄志远向张少伟支付律师费50000元；三、黄志远承担本案诉讼费用。张少伟因本案诉讼委托陈冠荣律师为其代理人，因此需支付代理费50000元，其中前期20000元代理费已支付。
另查明，涉案土地登记的权利人为黄志远，座落于中山市三角镇高平村新团结16队，旧址：中山市新团结管理区番中公路边，土地证号为中府国用（转）字第11**号。涉案土地已被中山市第一人民法院及一审法院分别查封，具体查封情况如下：中山市第一人民法院于2011年10月13日以（2011）中一法执字第4267-1号裁定书予以查封相当于31000元的份额，申请执行人为叶某，为第一查封。一审法院中山市第二人民法院于2011年10月25日以（2011）中二法民一初字第1359-1号裁定书予以查封相当于4770800元的份额，原告为徐某，为第一轮后查封。
一审法院于2011年10月19日受理徐某诉黄志远房屋买卖合同一案，经法院主持调解，双方达成调解协议，黄志远确认欠徐某购房款及利息合计4770000元，由黄志远分期还款。一审法院于2011年12月19日作出（2011）中二法民一初字第1359号民事调解书，确认该调解协议。因黄志远未�行调解协议付款义务，徐某于2012年1月31日向一审法院申请强制执行，一审法院在执行过程中，在征得抵押权人中国银行股份有限公司中山分行同意后，现拟拍卖涉案土地用于清偿债务。
本案一审庭审中，黄志远明确表示抵押权实现后不向中山市粤林房地产开发有限公司追偿，张少伟亦同意该黄志远抵押担保的借款在其诉讼请求予以扣减。
又查明，张少伟称2008年3月20日，黄志远向张少伟出具收据上载明的借款1500万元为之前发生的借款的总确认，并提交前述所列证据1-11为证，依该部分证据显示：2007年2月20日，张少伟、黄志远签订《借款合同》，约定黄志远向张少伟借款7000000元。2007年2月22日，黄志远向张少伟出具收据，载明收到张少伟借款7000000元。2008年2月2日，张少伟、黄志远与杨某三方签订《借款协议》，约定黄志远向张少伟借款100000元，杨某为担保人。2008�2月3日，黄志远向张少伟出具收据，载明收到张少伟借款100000元。2008年2月19日，黄志远向张少伟出具收据，载明收到张少伟借款600000元。2008年3月17日，黄志远向张少伟出具借据，载明向张少伟借款35000元。2008年3月18日，黄志远向张少伟出具借据，载明向张少伟借款300000元。2008年3月20日，黄志远向张少伟出具收据，载明收到张少伟借款5000000元。同日，黄志远另向张少伟出具借据三张，分别载明向张少伟借款30000元、40000元、3802020元，以上累计借款16907020元。黄志远确认上述证据签名的真实性，但称2008年3月20日发生收据上载明的借款5000000元为手写的借据3872020元的本金和利息的累计，不能反映真实的借款关系，该5000000元应予以扣除，实际上的借款为11000000元。黄志远另主张2008年4月8日还款4009173.72元，张少伟确认当日黄志远支付了4009173.72元。
一审法院审理认为，本案为合同纠纷，2008年3月20日，黄志远向张少伟出具收据，确认已收到张少伟的借款1500万元，双方于2008年3月22日补签订《抵押借款合同》，再次明确约定黄志远向张少伟借款1500万元，黄志远以该涉案土地作为还款的担保物并于2008年3月25日办理抵押担保登记。张少伟主张该1500万元为之前发生借款的总确认，并提交借款合同、借款协议、借据及收据，依部分证据显示的借款金额累计达16907020元，超过2008年3月20日收据载明的借款1500万元。黄志远辩称2008年3月20日的收据5000000元不是真实的借贷关系，对此未提交任何证据证实，法院不予采信。综上，一审法院认为，黄志远于2008年3月20日确认欠张少伟借款1500万元，反映双方真实的债权债务关系，一审法院对此予以认定。
黄志远于2008年4月8日向张少伟付款4009173.72元，即使全部用于归还上述借款本金，至2008年4月8日，黄志远仍�张少伟借款本金近1100万元。依2010年3月23日双方签订《以物抵债协议书》关于利息的约定，借款期限内，利息按中国人民银行利率四倍计算，逾期还款利息按月利率3%计。即使按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计，以1100万元为本金，每年利息按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计超过200万元，故2008年3月22日至2010年3月23日期间，本金、利息累计数额超过1500万元，张少伟、黄志远签订以物抵债协议，将本案所涉房土地作价1500万元用于抵偿上述借款本息，对黄志远并非不利，为双方真实意思表示，应认定合法有效。
张少伟起诉先主张黄志远协助将本案所涉土地过户至其名下，该请求符合双方约定，黄志远依约应予以配合，但因黄志远对外负债致涉案土地被查封，过户客观上存在障碍，黄志远本应尽快消除障碍，履行协助过户的义务，但黄志远并未及时消除障碍，相反案外人徐某已向一审法院申请强制执行，而黄志远无其他财产清偿债务，一审法院据此拟拍卖涉案土地用于清偿债务，而土地被拍卖后，张少伟彻底丧失涉案土地过户至其名下的可能，无法享受涉案土地带来的相关利益，黄志远已构成违约，张少伟据此变更诉讼请求，要求黄志远赔偿相应损失，理据充分，应予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。涉案土地经中山市正大土地房地产评估有限公司评估，2011年11月17日的现值为19498100元，黄志远并未提交任何证据予以反驳，也表示不向一审法院申请重新评估，故一审法院对上述评估结论予以采信，张少伟据此主张因涉案土地不能过户的损失19498100元，理据充分，一审法院予以认定。
涉案土地由黄志远为粤林房地产公司向中国银行股份有限公司中山分行借款提供抵押担保，担保债权最高本金余额为14498600元，黄志远上述行为受张少伟指示，双方在以物抵债协议书第六条亦约定，因此发生的新的债权债务由张少伟承担，与黄志远无关，故应视为张少伟在该范围获益，抵押物拍卖后中国银行股份有限公司中山分行具有优先受偿权，现黄志远明确表示抵押权实现后不向粤林房地产公司追偿，张少伟亦同意该抵押担保的借款在诉讼请求予以扣减，由张少伟向粤林房地产公司主张解决，故一审法院认为抵押担保的借款应在上述损失中予以扣减，扣减后损失余额为4999500元（19498100元-14498600元）。
关于张少伟主�代理费50000元的问题，张少伟该主张符合双方签订的以物抵债协议书第十一条的约定，代理费数额亦没有超出合理范围，予以支持。
综上，一审法院于2012年4月22日作出（2011）中二法黄民一初字第772号判决：一、被告黄志远于本判决生效之日起五日内赔偿原告张少伟损失4999500元；二、被告黄志远于本判决生效之日起五日内赔偿原告张少伟律师费损失50000元；三、驳回原告张少伟其他诉讼请求。案件受理费139088元，由原告张少伟负担92291.5元，由被告黄志远负担46796.5元，财产保全费5000元，由被告黄志远负担。
黄志远不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回张少伟的诉讼请求。理由如下：（一）本案是民间借贷纠纷而不应是违约赔偿纠纷。本人与张少伟于2007年2月20日签订借款合同，最初仅向张少伟借款7000000元，后因复息、高额利息�合计为1500万元。即使总额为1500万元，但本人将相邻地块转让给麦丽卿，由麦丽卿于2008年4月8日代本人支付给张少伟4009173.72元。张少伟没有提供任何付款凭证对账核算，有意隐瞒事实真相，应责令其提供相应单证核对借款本金及利息，否则对其主张不予确认。（二）涉案土地于2012年6月经一审法院委托评估为12798720元，故一审判决依据正大公司作出的评估报告确定涉案土地价值不正确，应依法院委托评估的价值确定涉案土地的价值。（三）一审判决依实质没有履行的以物抵债协议书判令本人赔偿张少伟损失4999500元是严重实体处理错误。本人应张少伟的要求将涉案土地为张少伟亲戚开办的粤林房地产公司作融资抵押物，本人于2010年3月24日与中国银行中山分行签订最高额抵押合同，以涉案土地为粤林公司的抵押贷款提供最高额为14498600元的担保，粤林房地产公司已经取�资金14498600元，本人实质已超额偿还了借款本息，因此以物抵债协议书履行已经不可能。（四）一审程序违法，以物抵债协议书与本案的违约责任赔偿是不同性质的法律关系。张少伟起诉也是要求本人履行以物抵债协议书，后来改变为物权合同转让违约赔偿纠纷，两种不同性质的法律关系，张少伟应另案起诉，而不应在同一案件中改变诉求，一审判决错误认定张少伟是变更诉讼请求，属于程序严重违法。
张少伟答辩称：（一）本案并不是民间借贷纠纷，而是建设用地使用权转让合同纠纷，只是发生本案的背景原因是民间借贷，故本案的案由已经发生变化。（二）有足够的证据证明签订以物抵债协议书时，黄志远拖欠本人的债务已经超过1500万元，即使黄志远于2008年4月8日归还了4009173.72元给本人用于归还借款本金，但据保守估计，黄志远拖欠本人的债务仍超过1500万�，故以物抵债协议书是公平合理的。（三）关于变更诉讼请求的问题，本人起诉时要求黄志远履行以物抵债协议书，将涉案土地转让到本人名下，但由于黄志远拖欠其他债务，涉案土地被案外人申请查封，故本人才变更诉讼请求，改为要求黄志远赔偿损失，本人要求黄志远赔偿损失的依据仍为以物抵债协议书，故不必另行起诉。（四）以物抵债协议书第九条约定，黄志远有瑕疵担保义务，若黄志远不履行该义务应双倍赔偿本人的损失，但一审法院只是判决黄志远赔偿损失，并不是双倍赔偿，已经减轻了黄志远的赔偿责任。（五）不确认一审法院委托评估的涉案土地价值，本人认为一审判决依据正大公司的评估报告作出判决是正确的。请求驳回上诉，维持原判。
在二审审理期间，黄志远提交了深圳市天健国众联资产评估土地房地产估价有限公司于2012年6月4日作出的土地估价报告，以证明该次评估由中山市第二人民法院委托评估，估价结果为涉案土地总地价为12798720元，估价基准日为2012年6月1日。张少伟质证称对该土地估价报告持保留态度，认为应当按照一审判决认定的土地价值予以认定。
二审法院经审理查明：一审判决查明的事实清楚，予以确认。
中山市中级人民法院二审审理认为：对于黄志远的上诉请求及理由，综合分析如下：
（1）本案的起因是黄志远向张少伟借款的民间借贷问题，后来由于黄志远没有依约定归还借款，黄志远遂于2010年3月23日与张少伟签订《以物抵债协议书》，确定黄志远将涉案土地作价1500万元转让给张少伟，以抵偿黄志远欠张少伟的债务。该《以物抵债协议书》是双方当事人的真实意思表示，亦无违反国家法律禁止性规定，应当确认有效，对双方当事人具有约束力。按照双方的上述内部约定，�案土地的权利归属张少伟所有，但双方约定同意暂不办理涉案土地的产权过户手续。后来由于涉案土地因黄志远涉及其他案件而被法院查封，而黄志远又没有采取合法有效的措施解除对涉案土地的查封，因此，涉案土地过户给张少伟已经不可能，张少伟由要求黄志协助办理过户手续的诉讼请求变更为赔偿损失。故本案的起因虽然与民间借贷有关，但在本案中，其性质已经由民间借贷转化为《以物抵债协议书》的履行问题。另外，张少伟确认黄志远于2008年4月8日还款4009173.72元，但黄志远与张少伟在此后的2008年8月22日签订了《确认书》，黄志远再次确认向张少伟借款1500万元，黄志远同意将涉案土地过户给张少伟或张少伟指定的第三人名下。可见，虽然黄志远于2008年4月8日还款4009173.72元，但也不影响本案借款金额的认定。
（2）深圳市天健国众联资产评估土地房地产估价有限公司于2012年6月4日作出的《土地估价报告》，估价结果为涉案土地总地价为12798720元，估价基准日为2012年6月1日。黄志远要求以该估价报告为认定涉案土地价值的依据。经查，中山市正大土地房地产评估有限公司于2011年11月18日作出《土地估价结果报告》，估价结果为涉案土地价值为19498100元，估价时点为2011年11月17日。一审庭审时，黄志远虽然提出异议，但没有提交证据，也没有申请一审法院重新评估，原审法院据此确认张少伟的损失金额并无不当。另外，中山市正大土地房地产评估有限公司是有评估资质的公司，其作出估价的时点是在一审审理期间的2011年11月17日，符合一审审理期间涉案土地的实际价值。而深圳市天健国众联资产评估土地房地产估价有限公司虽然也是有评估资质的公司，但其作出的《土地估价报告》的估价基准日为2012年6月1日，距离一审审理时已经超过半年。故界定张少伟起诉主张的土地价值损失应以中山市正大土地房地产评估有限公司作出的评估报告的参照时点为据。因此，黄志远请求以深圳市天健国众联资产评估土地房地产估价有限公司作出的《土地估价报告》作为认定涉案土地价值的理由不成立，本院不予支持。
（3）《以物抵债协议书》第五条约定，涉案土地产权过户前，如果张少伟及其指定的借款人向外融资，需要以该土地作抵押时，张少伟可以要求黄志远无条件地配合，先注销该土地原有的抵押登记，再由黄志远以该土地名义上的产权人与该债权人办理新的抵押登记。后来黄志远也根据张少伟的指示与中国银行中山分行签订《最高额抵押合同》，为粤林房地产公司向该行借款提供抵押担保，所担保的债权最高本金为14498600元，后来双方注销了原有的土地抵押登记，办理了新的抵押登�。可见，双方已经按照《以物抵债协议书》履行了部分权利义务，该《以物抵债协议书》并不属于还没有实质履行的情况。虽然粤林房地产公司获得14498600元的融资，但按照双方在《以物抵债协议书》中的约定，涉案土地已经由黄志远转让给张少伟，即在土地办理过户手续前黄志远只是名义上的产权人，但该土地权益对于黄志远与张少伟的内部关系而言，已全归张少伟享有，双方之间原借款债权债务关系，亦因双方签订《以物抵债协议书》，约定以土地抵债而终止。本案的实质争议在于黄志远违反《以物抵债协议书》中对涉案土地所作出的无瑕疵担保承诺，导致土地最终无法过户给张少伟，损害了张少伟依约可获得土地权益价值的赔偿问题。故黄志远主张因张少伟所指定的粤林房地产公司获得融资14498600元而超额偿还了借款本金及利息的理由不成立。张少伟依约可�得的土地价值权益与上述粤林房地产公司获得的融资金额之间的差额，属于黄志远违反《以物抵债协议书》的违约行为所导致的张少伟直接损失，黄志远仍应当依约负有赔偿责任。根据上述分析，涉案土地的实质使用权人为张少伟，而黄志远只是名义上的使用权人，由于涉案土地因黄志远涉及其他案件而被法院查封，而黄志远又没有采取合法有效的措施解除对涉案土地的查封，因此，涉案土地过户给张少伟已经不可能，一审判决判令黄志远赔偿4999500元合法合理，二审予以维持。
（4）当事人在法院审理案件期间有权变更诉讼请求。由于涉案土地因黄志远涉及其他案件而被法院查封，而黄志远又没有采取合法有效的措施解除对涉案土地的查封，因此，涉案土地过户给张少伟已经不可能，故张少伟变更诉讼请求，合法合理，一审判决同意张少伟变更诉讼请求，符合法�规定，程序上并无不当，二审予以维持。
综上，黄志远的上诉请求没有事实和法律依据，上诉理由不能成立，不予支持。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。据此，中山市中级人民法院于2012年12月5日作出（2012）中中法民一终字第875号判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费139088元，由黄志远负担。
黄志远不服二审判决，向中山市中级人民法院申请再审。中山市中级人民法院于2013年8月7日作出（2013）中中法立民申字第132号民事裁定，驳回黄志远的再审申请。
2014年6月11日，广东省人民检察院向本院抗诉认为，终审判决认定涉案土地不能过户是黄志远一方违约行为导致，由其承担全部损失赔偿责任，系适用法律错误。理由如下：
本按争议焦点是涉案地块不能过户导致的损失应如何认定的问题。
《中华人民共和国合同法》第�百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”这是合同法确立的可预见性规则，预见主体是违约方，预见的时间是合同签订时，预见的内容是订立合同时应当预见到的违约损失。本案中，黄志远因无法将涉案地块过户到张少伟名下，按照上述法律规定，其给张少伟造成的损失，应不得超过黄志远在签订《以物抵债协议书》时预见或应当预见的违约损害赔偿范围。如何确定本案中的损害赔偿范围，应当综合黄志远订立合同的本意、黄志远履约情况、违约原因、以及合同双方利益平衡等多项因素考虑。首先，黄志远与张少伟签订《以物抵�协议书》的合同目的就是将自己享有所有权的涉案土地抵给张少伟，从而抵销其欠张少伟的1500万元欠款，故黄志远以物抵债的合同目的是偿还欠款，而非让张少伟通过该地块涨价后获利。黄志远在合同签订后依约将地块交付张少伟使用，并在以物抵债签订合同签订第二日，按照张少伟的指示将地块抵押给银行，贷款14498600元由张少伟支配使用。至此，黄志远以地抵债的合同目的即已实现。黄志远主张合同签订后张少伟才是实际产权人，土地的支配权、使用权和收益权已由张少伟掌控，土地如何处置、土地涨跌已与其无关，其不可能在合同签订时即预见到土地会在他日因其他债务被法院查封、也不可能预见到土地的涨跌风险仍由其承担。以社会一般人的预见能力和标准看，黄志远的主张符合上述法律规定的立法原意，也符合民法等价有偿的原则。
其次，不动产过户�黄志远一人之义务，张少伟亦负有义务。在签订合同时，涉案地块无任何权利瑕疵，完全可以过户到张少伟的名下。但合同明确约定涉案地块须由张少伟确定过户对象和过户时间，不以黄志远的意志为转移。张少伟提起本案诉讼，并以2011年11月17日评估时间确认其损失，在这个时间点上，涉案地块不能办理过户的原因有二个：一是因黄志远与他人的另案诉讼地块被法院查封，二是张少伟已将地块抵押给银行、不涤除抵押权也无法办理过户。张少伟未及时还清贷款涤除抵押权，也是导致过户障碍的原因之一，亦应承担过错责任。故因不能过户产生的损失，不能以2011年11月17日正大公司作出的评估报告作为计算的依据，而应当认定损失由黄志远和张少伟分担。终审法院认定过户客观上存在障碍系因黄志远一方原因导致，从而采信一审诉讼期间正大公司所作评估报告认定张少伟的损失，系错误认定双方民事责任，适用法律不当。
黄志远的申诉理由：1、我方没有违反《以物抵债协议书》，按照该协议的规定，根据张少伟的指令，完成了该协议书的内容。且该协议书签订前后土地是没有瑕疵的，当时完全可以过户。至于后来土地由于其他债务被查封，不在我方的预见范围，不属于我方违反该协议书。2、我方根据张少伟的指示与中国银行中山分行签订《最高额抵押合同》，在我方、中国银行中山分行均没有向法院起诉，也没有同意法院处理该法律关系，且该法律关系与本案无任何关系的情况下，一、二审判决居然超出当事人请求范围，以我方明确表示抵押权实现后不向粤林房地产公司追偿，张少伟亦同意其抵押担保的借款在其诉讼请求予以扣减为借口，居然一并审理中国银行中山分行、粤林房地产公司、我方的借款抵押法律关系，超出了当事人的诉讼请求范围。3、一、二审以粤林房地产公司单方委托的土地评估价作为土地评估价值来确定本案，是错误的。我方在二审期间提交的深圳天健土地评估有限公司出具的评估报告，是由法院委托评估的，应该以此为定案依据，不应该以本案无关的第三方委托所作出的评估作为定案依据。综上，一、二审对本案事实审理不清，超出诉讼请求范围，请求再审驳回张少伟的诉讼请求。
张少伟答辩理由：1、讼争土地不能过户的根本原因是黄志远未能及时清偿其巨额债务。黄志远与我方于2010年3月23日签订《以物抵债协议书》，约定黄志远把土地作价人民币1500万元转让给我方，以抵偿黄志远欠我方的1500万元债务，但该土地并不是在短期间之内过户给我方，而是先以黄志远的名义把土地抵押给银行配合我方指定的借款人进行融资。黄志远事实上也在第二天（2014�3月24日）就与中国银行股份有限公司中山分行签订了《最高额抵押合同》，以该土地作抵押担保，担保我方指定的借款人粤林房地产公司自2010年1月1日至2014年12月31日期间对该银行所产生的债务。签署了上述《最高额抵押合同》后，黄志远应当确保2010年3月24日至2014年12月31日期间不会因为其债务问题而导致该土地被查封拍卖。这是黄志远所承诺的可预见的责任期间。2、黄志远的合同目的已经实现，并不代表我方的合同目的也已经实现，更不能以此为由而作为黄志远免责的理由。3.虽然签订《以物抵债协议书》时，涉案土地财产价值增值的准确数额在客观上不可能预见，但是黄志远应当预见到其违约所应承担的赔偿损失责任包括了涉案土地的财产价值因过户时差所形成的增值部分。4、生效判决以2011年11月18日作出的《土地评估结果报告》作为确定损失的依据合理合法�一审庭审时，黄志远对该估价存在异议，但又不依法提供证据予以推翻该估价，也不请求法院重新评估，而在二审时，黄志远提交的《土地评估报告》的估价基准日为2012年6月1日，距离一审审理时已经超过半年，此时作出的估价更加远离涉案土地一审时的实际价值。因此，生效判决引用2011年11月18日作出的《土地估价结果报告》作为确定损失的依据并无不当。请求再审维持二审判决。
本院再审确认一、二审查明的事实。
本院再审查明：1、在本案二审期间，涉案地块因另案（徐悼明诉黄志远房屋买卖合同纠纷）被查封和拍卖，中山市第二人民法院（即本案一审法院）委托了深圳天健国众联资产评估土地房地产估价有限公司对涉案地块进行了评估，该公司于2012年6月4日作出土地评估报告，涉案地块总地价为12798720元。黄志远将该证据提交给二审法院，以证明该次评�由中山市第二人民法院委托评估，估价结果为涉案土地总地价为12798720元，估价基准日为2012年6月1日。
2、涉案土地于2013年7月10日进行公开拍卖，最终以1530万元拍卖成交。除支付应当优先支付的必需费用（法院委托的评估费、执行费）、申请执行人垫付的诉讼费用及抵押债权人中国银行股份有限公司中山分行的款项14498600元后，剩余的执行款项为371222.5元。该执行款项不足以清偿全部普通债权本金，故均以各债权人的债权本金为基数按比例进行分配。本案张少伟的债权本金为4999500元，按比例分配的可受偿债权本金为127970元。
2014年9月11日，中山市第二人民法院作出（2013）中二法执字第509-4号执行裁定，认为被执行人黄志远可供执行财产已经依法处理完毕，暂未发现其他可供执行的财产，本案符合终结执行的条件。据此裁定：该院（2013）中二法执字第509号案终结本�执行程序。
本院再审认为，本案再审争议的焦点是：张少伟基于《以物抵债协议书》提出涉案物权不能过户造成其预期利润损失的诉讼请求应否支持？
本案是由黄志远向张少伟借款引起，后因黄志远没有依约归还借款，黄志远与张少伟于2010年3月23日签订《以物抵债协议书》，确定黄志远将涉案土地作价1500万元转让给张少伟，以抵偿黄志远欠张少伟的债务。黄志远与张少伟签订《以物抵债协议书》的合同目的就是将自己享有所有权的涉案土地抵给张少伟，从而抵销其欠张少伟的1500万元欠款，故黄志远以物抵债的合同目的是偿还欠款，而非让张少伟通过该地块涨价后获利。
当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，该约定实为债务的清偿，且系以他物替代清偿，因代物清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续前，清偿行为尚不成立，故当事人要求履行抵债协议或根据抵债协议主张所有权的，人民法院应不予支持。以物抵债目的在于用他物抵原债，抵债行为并未改变原债的同一性，故只有物权转移给债权人，债务方消失。因此仅有合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消失，抵债的目的也未实现。债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。本案的《以物抵债协议书》是张少伟、黄志远在债务已届清偿期后签订的，因双方实际未办理物权转移手续，故张少伟根据《以物抵债协议书》提出案涉物权不能过户造成其预期利润损失4999500元的诉讼请求，本院不予支持。
基于双方的原债权债务关系，黄志远实欠张少伟1500万元，扣除涉案地块拍卖所得款项已还中国银行股份有限公司中山分行的款项14498600元，黄志远还欠张少伟501400元。对于该欠款，张少伟应另行法律途径解决。
综上，一、二审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正。黄志远的申诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2011）中二法黄民一初字第772号民事判决和广东省中山市中级人民法院（2012）中中法民一终字第875号民事判决；
二、驳回张少伟的诉讼请求。
一、二审案件受理费各139088元，财产保全费5000元，均
由张少伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 好
审 判 员 罗 蕊
代理审判员 陈 捷
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 罗伟恒