福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终134号
上诉人（原审原告）漳州鑫源典当有限责任公司，住所地漳州市胜利东路九龙大厦东侧1—7号，组织机构代码15651067-2。
法定代表人欧少杰，总经理。
委托代理人华毅鹰，福建建达（漳州）律师事务所律师。
委托代理人陈志斌，男，1980年6月1日出生，漳州鑫源典当有限责任公司职员，住漳州市芗城区。
被上诉人（原审被告）谢某1，男，1969年8月17日出生，汉族，居民，住南靖县。已于2016年1月21日病故。
被上诉人（原审被告）叶某，女，1971年2月5日出生，汉族，住南靖县。
委托代理人蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。
委托代理人冯卢亮，福建泾渭明律师事务所实习律师。
被上诉人谢某2（原审被告谢某1的继承人），女，1998年3月17日出生，汉族，住南靖县。系谢某1、叶某的女儿。
委托代理人蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。
被上诉人谢亚炳（原审被告谢某1的继承人），男，1930年12月23日出生，汉族，住南靖县。系谢某1的父亲。
上诉人漳州鑫源典当有限责任公司（以下简称鑫源公司）因典当合同纠纷一案，不服南靖县人民法院（2015）靖民初字第789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人鑫源公司的委托代理人华毅鹰、陈志斌，被上诉人叶某以及叶某、谢某2的委托代理人蔡鸿明到庭参加诉讼。被上诉人谢亚炳经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年10月24日，鑫源公司（甲方、抵押权人）与谢某1（乙方、抵押人）签订二份《房地产最高额抵押借款合同》（下称借款合同），约定：谢某1将其址在X县的房屋（房屋所有权证号：房权证X字第X号，土地使用证号：X国用（X）字第X号）抵押给鑫源公司，抵押房地产担保范围为借款本金（当金）、利息、综合费用、违约金、律师代理费等；借款金额分别为70万元和50万元；借款期限1个月，自2014年10月24日起至2014年11月22日；本合同项下的典当综合服务费率每月为贷款金额的15‰；该服务费不受借款期限的限制，抵押人必须按时交纳综合费用直至其清偿债务为止；若二抵押人逾期还款，交纳利息和综合费按借款余额每日0.5%计收违约金等内容。在该二份借款合同的乙方栏中，有谢某1和叶某的签名及捺印。
同日，谢某1、叶某向鑫源公司出具二份付款指示书，要求将当金付至户名刘建光，账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的农业银行账户内。鑫源公司开具二份当票，当票中有谢某1的签名。其中：当票金额70万元，扣除综合费用10500元后，实付金额689500元；当票金额50万元，扣除综合费用7500元后，实付金额492500元。同日，该实付金额通过银行转账汇至指定的刘建光账户内后。谢某1、叶某向鑫源公司出具二份收款确认书，确认收到上述当金。同日，二抵押人共有的址在X县的房屋（房屋所有权证号：房权证X字第X号，土地使用证号：X国用（X）字第X号）办理了房屋他项权证，房屋他项权利人为鑫源公司。用于办理抵押登记的《房地产最高额抵押借款合同》（合同编号：鑫源最高额房借字［X］第X号）只有谢某1的签名及捺印，没有叶某的签名及捺印。鑫源公司就本案诉讼支付了律师费45000元。
诉讼中，谢某1确认二份借款合同、二份付款指示书、二份收款确认书、二份当票中谢某1的签名及捺印系其所签及所印。叶某对借款合同、付款指示书、收款确认书各二份中“叶某”的签名及指印有异议，并申请鉴定。经依法委托福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结论为借款合同、付款指示书、收款确认书各二份中的“叶某”签名及指印不是叶某本人所写、所捺。鉴定费5000元已由叶某支付。
原审判决认为，鑫源公司具备抵押典当业务，因鑫源公司与谢某1、叶某签订的《房地产最高额抵押借款合同》及谢某1、叶某出具的付款指示书、收款确认书中“叶某”的签名及指印经福建鼎力司法鉴定中心鉴定不是叶某本人所写、所捺，故该借款合同对叶某不具有法律效力。但因借款合同中的借款条款系鑫源公司与谢某1的真实意思表示，对双方均有法律约束力。鑫源公司按借款合同的约定和谢某1的指示向谢某1支付了当金，现谢某1未按合同的约定归还当金，已构成违约，故鑫源公司请求谢某1归还当金，理由正当，应予支持，但当金金额应以鑫源公司实际支付的金额即1182000元为准。鑫源公司要求谢某1支付按合同约定的综合费及违约金，因双方约定的综合费及违约金合计计算超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护，综合费及违约金应从借款之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算。鑫源公司要求叶某与谢某1共同支付当金及按合同约定的综合费和违约金，因当金是根据谢某1的指示支付至指定账户，并没有用于家庭共同生活，事后叶某又不追认，不应认定为夫妻共同债务，故鑫源公司的该请求，于法无据，依法不予支持。因涉案的抵押物系谢某1、叶某的共同财产，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”。本案中，叶某未在借款合同上签名同意以抵押物为借款人作抵押担保，鑫源公司亦未举证证明叶某知道或者应当知道谢某1向鑫源公司进行抵押典当借款且没有提出异议，而用于办理抵押登记的《房地产最高额抵押借款合同》也没有叶某的签名及捺印，故应当认定鑫源公司与谢某1签订的《房地产最高额抵押借款合同》中有关房屋抵押的约定无效。因此，鑫源公司要求对抵押物即址在X县的房屋依法变卖或拍卖所得的款项享有优先受偿权的请求，于法无据，依法不予支持。因抵押权无效，现鑫源公司要求谢某1支付律师费，于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款之规定，判决如下：一、被告谢某1应于本判决生效后10日内支付给原告漳州鑫源典当有限责任公司当金人民币1182000元及综合费和违约金，综合费和违约金从2014年10月24日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计至判决确定的还清款日止。二、驳回原告漳州鑫源典当有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费19623元，由鑫源公司负担2724元，谢某1负担16899元。鉴定费5000元，由鑫源公司负担，该鉴定费已由叶某交纳，鑫源公司应于本判决生效后十日内直接支付给叶某。
鑫源公司不服一审判决，上诉请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、涉案债务系被上诉人谢某1、叶某的夫妻共同债务。原审判决认定《房地产最高额抵押借款合同》等材料非被上诉人叶某签订，故对被上诉人叶某不具有法律效力，且上诉人将当金支付到被上诉人谢某1的指定账户，推定涉案当金没有用于二被上诉人的家庭共同生活，在被上诉人叶某不追认，不应认定为夫妻共同债务。此判决认定是错误的。第一，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。由此可见，只要债权债务发生在夫妻关系存续期间，就应推定所涉债务为夫妻共同债务。只有夫妻一方能够证明债权人与另一方明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，且债权人知道该约定，夫妻一方对外所负的债务才能认定夫妻一方的个人债务。本案中，被上诉人叶某仅证明《房地产最高额抵押借款合同》等材料非其本人签订、捺印，却无法证明其存在不承担责任的两种法定事宜。也就是说，依照法律的规定，被上诉人对不承担责任的两种法定事宜，负有举证责任。否则，被上诉人叶某依法应当承担举证不能的法律后果。而原审法院在举证责任分配上认为上诉人负有举证责任的义务，实属错误。第二，上诉人根据被上诉人谢某1的指示支付当金至指定账户，系完成交付当金的义务。依据上述法律规定，涉案借款应为二被上诉人的夫妻共同债务，被上诉人叶某应对婚姻关系存续期间的共同债务承担清偿责任。
二、上诉人依法享有涉案房屋的抵押权。第一，被上诉人谢某1、叶某在办理借款时，持有谢某1、叶某的身份证、结婚证和房屋权属证书的原件，上诉人在核对二人身份及相关证件无误后，其二人在上诉人面前对二份《房地产最高额抵押借款合同》等材料签名并捺手印。之后，一同前往登记机关即南靖县房管局办理抵押登记。三方在登记机关工作人员的指示下，在抵押登记的相关材料上签名和捺手印。登记机关对其二人的身份和抵押物即房屋权属证书等真实性审查后无误后，办理了《房屋他项权证》，并交上诉人持有。上诉人在确认抵押登记手续完整后，才将当金付至被上诉人指定的账户。第二，在原审中，被上诉人叶某辩称其对被上诉人谢某1将涉案房屋进行抵押并办理了抵押登记不知情，也就是被上诉人谢某1在办理抵押登记时，未有共有权人叶某一同签字、捺印，属于无处分权人的处分行为。这时，上诉人才知道当时与被上诉人谢某1到上诉人处要求房屋抵押典当借款的那个女子是假冒的叶某。根据建设部、中国人民银行《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》第一条规定，对设置抵押权的抵押物权利是否完整的审查义务在房屋登记部门，而非上诉人。上诉人有理由完全相信登记机关对设置抵押权的抵押物完整的真实性，相信被上诉人谢某1有权抵押该房产。可见，在借款至办理抵押登记整个过程中，上诉人是始终是善意的，也已尽到审慎义务，不存在任何过失，上诉人依法善意取得该房产的抵押权。第三，虽然被上诉人谢某1骗取了房产的产权抵押登记，具有欺诈性，但该欺诈行为不能排除不动产抵押权善意取得的适用。故上诉人依法善意取得被上诉人的房产抵押权，被上诉人单方违约，到期不履行还款义务，根据《物权法》第一百零六条规定，上诉人有权对抵押物即涉案的房产依法变卖或者拍卖所得的款项享有优先受偿权。第四，若被上诉人叶某认为其权利受到侵害，根据《物权法》第一百零六条第二款规定，其只能向无处分权人即被上诉人谢某1请求赔偿损失。
三、原审法院适用法律错误。原审法院适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款的规定，认定涉案的房屋抵押的约定无效。此认定适用法律错误。首先，如前所述虽然被上诉人叶某未在《房地产最高额抵押借款合同》上签字，但本案债务发生在二被上诉人夫妻关系存续期间，依法应视为夫妻共同债务。其次，主债权合法有效。抵押权的存在必须以主债权合法有效为前提，这是由抵押权的从属性质所决定的，抵押权属于物权。根据《物权法》第十四条规定，抵押登记为生效要件。本案涉案房屋已依法办理抵押登记，上诉人合法取得《房屋他项权证》，抵押权依法成立。其三，《物权法》对抵押权生效条件、善意取得以及物权的保护等方面均作出了明确的规定。当最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》与《物权法》的规定发生冲突，应当以《物权法》的规定来认定不动产抵押权是否成立。因《物权法》是全国人大颁布的法律，而最高人民法院的司法解释属于规范性文件。可见，《物权法》的法律效力高于司法解释。因此，原审法院的判决所适用的法律错误。
四、上诉人为主张权利而支付的律师费应由被上诉人承担。因为，上诉人在办理抵押典当借款中，不存在任何过错或过失，系被上诉人单方违约，不支付到期债务。因此，上诉人依法向被上诉人主张权利，依据本案《房地产最高额抵押借款合同》第2条的规定，上诉人为主张权利而支付的律师费应由被上诉人承担。
五、本案受理费、鉴定费应由被上诉人承担。原审判决上诉人承担部分案件受理费和鉴定费，没有法律依据。因为，上诉人在本案中合法取得了善意涉案房产抵押权，根本不存在任何过错或过失行为。依据《人民法院收费办法》第19条的规定以及《房地产最高额抵押借款合同》第2条的规定，本案受理费、鉴定费不应由上诉人负担。
综上所述，上诉人办理抵押典当借款的行为，符合法律规定，并善意取得了涉案房产抵押权，对涉案的房产变卖或者拍卖所得的款项享有优先受偿权。原审法院对本案认定的事实和适用法律错误。
被上诉人叶某、谢某2共同答辩称：
一、本案的债务并不是谢某1与叶某的夫妻共同债务，本案的事实很清楚，上诉人将当金根据谢某1的指示支付至其他人的帐户，此明显表明该债务并不是用于夫妻共同生活所需。
二、本案的抵押包括借款合同叶某未知情且未追认，对叶某不具有法律效力。本案抵押房屋属于谢某1与叶某共同所有，在叶某不知情的情况下，谢某1个人进行处分，违反物权法的规定，而且谢某1在与上诉人办理抵押的过程中，利用他人冒用叶某的身份，并伪造假身份证，具有欺诈的行为，应根据合同法的规定，认定借款合同和抵押合同无效，上诉人并不对抵押的房屋享有抵押权。
三、原审法院适用法律正确。谢某1在未经叶某的同意并知道的情况下，私自签订借款合同、抵押合同，并冒用叶某的身份，应根据担保法及合同法的规定，应认定抵押无效。
四、上诉人主张被上诉人支付律师代理费于法无据。抵押合同具有欺诈性，抵押行为也被认定为无效，且律师费是约定在抵押合同的第二条，抵押合同无效所产生的权利不能得到保护，所以一审法院驳回律师费的请求是正确的。
五、因为本案上诉人在一审的诉求并未得到全部的支持，尤其在本金数额上，一审法院判令上诉人承担部分诉讼费是合法有据的，鉴定结果是很明显的，鉴定费由上诉人承担也是正确的。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
本院庭审中，对原审判决查明的事实，双方当事人没有异议，本院予以确认。
另查明，本案典当借款发生在谢某1、叶某夫妻关系存续期间。典当借款发生后，谢某1、叶某于2015年4月协议离婚，离婚时双方约定房子归叶某，孩子由叶某抚养，债务由谢某1承担。谢某1于2013年12月发现患有肝癌，于2016年1月21日死亡。
归纳双方当事人的诉辩，本案争议的焦点为：一、本案房屋抵押约定是否有效、鑫源公司是否取得抵押权；二、叶某应否对本案债务承担责任；三、上诉人主张的本案的其他费用应否得到支持。对此，本院分析认定如下：
一、关于房屋抵押约定是否有效，鑫源公司是否取得抵押权的问题
上诉人认为，双方签订的最高额抵押借款合同是双方当事人真实意思表示，是有效的。据物权法的规定，不动产只有办理抵押登记才能生效，双方对抵押物确定了其价值并办理了抵押登记，在程序上是合法的。房管局作为公信机构，按建设部、中国人民银行《关于加强与银行贷款业务相关的房地产抵押和评估管理工作的通知》第一条规定，对设置抵押权的抵押物权利是否完整的审查义务在房屋登记部门，而非上诉人。上诉人有理由完全相信登记机关设置抵押权的抵押物完整的真实性，相信被上诉人谢某1有权抵押该房产。可见，在借款至办理抵押登记整个过程中，上诉人是始终是善意的，也已尽到审慎义务，不存在任何过失，上诉人依法善意取得该房产的抵押权。根据《物权法》第106条规定，上诉人办理了抵押登记，抵押登记是有效的。有权对抵押物即涉案的房产依法变卖或者拍卖所得的款项享有优先受偿权。若被上诉人叶某认为其权利受到侵害，根据《物权法》第106条第二款规定，其只能向无处分权人即被上诉人谢某1请求赔偿损失。一审法院判决抵押无效是错误的。
被上诉人认为，上诉人与谢某1签订借款合同和抵押合同，合同一方是上诉人，另一方是属名为谢某1和叶某，但叶某均不知情且未参与，而合同是多方参与协商后签订的产物，叶某始终未参与，违背了合同相对性的原则。本案的两份借款合同及抵押合同均未有叶某的签字，何来生效，且是有人冒用叶某伪造身份情况进行欺诈的，根据合同法，其行为侵犯了叶某的合法权利，应认定抵押合同无效。虽然上诉人与谢某1签订了抵押合同并办理了登记，不能适用物权法106条，因为最高院关于担保法的解释作为特别法有特别规定，且该条至今有效，一审适用担保法解释是正确的。而且作为共有人叶某未对财产进行处分，而是谢某1进行欺诈地无权处分，合同是应该撤销，并且是无效的。一审法院认定事实清楚，应维持。
本院认为，根据第的规定，共同共有人对共同财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。对于是否善意的判断标准，《》第规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记。当事人善意取得其他物权的，参照该款规定。抵押权是物权的一种表现形式，具有物权的一般属性，适用物权的保护方法。本案中抵押物的共有权人谢某1在与鑫源公司签订借款抵押合同以及办理抵押登记时，提供了谢某1和叶某的身份证、结婚证，抵押房产权属证书的原件，并与鑫源公司同往抵押登记机关办理抵押登记，抵押登记机关在对谢某1、叶某的身份以及抵押物等的真实性、合法性进行审查后，办理了房屋他项权证并交给鑫源公司，鑫源公司在取得抵押物他项权证后支付给谢某1借款。由此可见，鑫源公司作为抵押权人，在办理本案抵押借款过程中始终是善意的，也尽到了适当的审查注意义务，不存在有恶意或有过失过错。且对设置抵押权的抵押物的权利是否真实完整的审查义务在抵押物登记部门，本案所抵押的房屋依法经抵押登记部门办理抵押登记，抵押权自登记后成立，鑫源公司有理由相信谢某1有权抵押该房产。即使谢某1对该房产的抵押实施了无权处分的行为，抵押约定无效，但该抵押权符合上述法律规定的善意取得的要件，鑫源公司依法善意取得该房产的抵押权，不因抵押合同中涉及无权处分部分无效而受影响。
关于叶某应否对本案债务承担责任问题
上诉人认为，依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”。由此可见，只要债权债务发生在夫妻关系存续期间，就应推定所涉债务为夫妻共同债务。在本案中，叶某与谢某1离婚发生在诉讼期间，是在上诉人提出诉讼后才离的。叶某认为当金未用于夫妻共同生活，叶某负有举证责任，但至今其未向法庭提交证据，而且即使有提供，其证据也不属于最高院规定的两种免除事由。原审判决叶某不承担责任是错误的。
被上诉人认为，叶某没有签订合同，婚姻法的解释也明确承担责任的前提是用于夫妻共同生活，但本案的当金是上诉人直接打到刘建光的帐户，没有由谢某1和叶某共同支配，并非用于夫妻共同生活，根据婚姻法的解释，这个不属于夫妻共同债务。
本院认为，》第规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。由此可见，只要债权债务发生在夫妻关系存续期间，就应推定所涉债务为夫妻共有债务。除非夫妻一方能够证明债权人与另一方明确约定为个人债务，或者能够证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且债权人知道该约定，夫妻一方对外所负的债务才能认定为夫妻一方的个人债务。本案中，上诉人叶某辩称其对于本案借款并不知情，谢某1也未将该借款用于家庭生活，但因该借款发生于谢某1、叶某婚姻关系存续期间，即便借款合同上叶某的签名非其本人所为，因叶某未提交证据证明其和谢某1约定财产归各自所有且鑫源公司明知该约定，仅凭上诉人按照谢某1的要求将借款汇到刘建光的帐户，不足以证明该借款就不是用于家庭共同生活，故叶某应当承担举证不利后果，涉案借款应认定为系谢某1、叶某的夫妻共同债务，叶某应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担清偿责任。
关于上诉人主张的其他费用应否得到支持问题
上诉人认为，上诉人在办理典当履行合同的过程中未存在过错，被上诉人向上诉人所借的款项至今未偿还，上诉人依据合同向被上诉人主张还款，为此而支付的合理费用应由被上诉人承担。
被上诉人认为，其他的费用在合同有约定，但合同无效，故无效的权利不应支持。
本院认为，依据本案《房地产最高额抵押借款合同》的约定，抵押担保的范围包括本金、利息、综合费、违约金、律师代理费、诉讼费等，因被上诉人谢某1违约逾期未还款，致使上诉人为追讨借款主张权利而支付一审律师费45000元，上诉人诉求该费用应由被上诉人承担，理由成立，该款项应由被上诉人承担。
综上所述，本院认为，上诉人鑫源公司与被上诉人谢某1签订《房地产最高额抵押借款合同》，约定谢某1向鑫源公司借款120万元，该约定系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均有法律约束力。鑫源公司按约定和谢某1的指示支付了借款，谢某1未按约定归还借款，已构成违约。谢某1的借款发生在与叶某婚姻关系存续期间，应推定所涉债务为夫妻共同债务，故鑫源公司请求谢某1、叶某共同承担偿还借款责任，理由正当，应予支持，但欠款本金金额应以鑫源公司实际支付的金额即1182000元为准。鑫源公司要求谢某1支付按合同约定的综合费及违约金，因双方约定的综合费及违约金合计计算超过中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护，综合费及违约金应从借款之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算。因被上诉人谢某1违约逾期未还款，致使上诉人为追讨借款主张权利而支付一审律师费45000元，该款项应由被上诉人承担。本案的抵押物系谢某1、叶某的共同财产，《房地产最高额抵押借款合同》中叶某的签名及指印虽经鉴定不是叶某本人所写所捺，对叶某不具有法律效力，但如上述争议焦点一的分析，鑫源公司善意有偿取得该房产的抵押权，依法应当维护其合法权益，鑫源公司要求对抵押物即址在X县的房屋依法变卖或拍卖所得的款项享有优先受偿权的请求，于法有据，应予支持。若被上诉人叶某认为其权利因此受到侵害，可根据《物权法》第一百零六条第二款规定，向无处分权人即被上诉人谢某1请求赔偿损失。被上诉人谢某1在二审诉讼期间死亡，依法追加其继承人参加诉讼并以继承遗产的实际价值为限承担责任。被上诉人谢亚炳经本院传票传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩，视为自动放弃诉讼权利，依法缺席审理。原审判决存在部分事实认定不清，适用法律错误，判决不当，应予撤销改判，上诉人鑫源公司的上诉理由成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第八十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销南靖县人民法院（2015）靖民初字第789号民事判决。
二、被上诉人叶某、谢某2、谢亚炳应于本判决生效后十日内支付给上诉人漳州鑫源典当有限责任公司借款人民币1182000元及综合费和违约金，综合费和违约金从2014年10月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至判决确定的还清款项之日止。谢某2、谢亚炳应承担的责任以继承遗产的实际价值为限。
三、被上诉人叶某、谢某2、谢亚炳应于本判决生效后十日内支付给上诉人漳州鑫源典当有限责任公司为追讨本案借款而支付的一审律师费45000元。谢某2、谢亚炳应承担的责任以继承遗产的实际价值为限。
四、如果被上诉人叶某、谢某2、谢亚炳未按上述第二、三项判决履行义务，上诉人漳州鑫源典当有限责任公司有权对抵押物即址在X县的房屋【房屋所有权证号：房权证X字第X号，土地使用证号：X国用（X）字第X号】的依法变卖或拍卖所得的款项享有优先受偿权。
五、驳回上诉人漳州鑫源典当有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费19623元，由上诉人漳州鑫源典当有限责任公司负担1962元，被上诉人叶某、谢某2、谢亚炳负担17661元。一审案件受理费19623元，改由漳州鑫源典当有限责任公司负担1962元，叶某、谢某2、谢亚炳负担17661元。鉴定费5000元，改由漳州鑫源典当有限责任公司负担2500元，谢某2、谢亚炳负担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 周秀容
代理审判员 张阿娇
二〇一六年五月三十日
书 记 员 谢建才
附注：引用的主要法律条文及执行申请提示
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国物权法》
第一百零六条：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
《中华人民共和国继承法》
第三十三条：继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》
第二十四条：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于第第三款规定情形的除外。
最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》
第八十九条：共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》
第五十五条：在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。