广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）江中法刑二终字第149号
抗诉机关江门市蓬江区人民检察院。
原审被告人冯良超。因本案于2011年12月15日被羁押，次日被刑事拘留，2012年1月20日被逮捕。现羁押于某某看守所。
辩护人翁作熙、彭茜，国信信扬律师事务所律师。
原审被告人吴伟强。2012年4月24日因本案被羁押，2012年4月27日被刑事拘留，2012年6月1日被逮捕。现羁押于某某看守所。
辩护人吴礼军，广东真利律师事务所律师。
江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人冯良超犯挪用资金罪、职务侵占罪，原审被告人吴伟强犯挪用资金罪，于2013年11月1日作出（2013）江蓬法刑初字第153号刑事判决。江门市蓬江区人民检察院认为原审判决适用法律不当，量刑畸轻，于2013年11月23日向本院提出抗诉。原审被告人冯良超、吴伟强均没有提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月17日公开开庭进行了审理，广东省江门市人民检察院指派检察员甄红艺出庭履行职务，原审被告人冯良超及其辩护人翁作熙、原审被告人吴伟强及其辩护人吴礼军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2010年,江门市某某区某某镇政府拟开发该镇某某工业园（某某围）二期土地594.45亩，因缺乏资金而向社会招商。被告人冯良超获悉后，与被告人吴伟强一起到某某镇政府洽谈合作开发事宜，并与某某镇政府达成了合作开发的初步意向。2010年5月14日，被告人冯良超、吴伟强以江门市某甲公司（以下简称某甲公司）的名义与庞某甲、黄某甲签订《专项委托及承诺书》，委托其二人招商引资。被告人冯良超因考虑到某甲公司没有土地开发资质，遂于2010年5月24日找代办公司成立了江门市某乙公司（以下简称某乙公司），注册资本为人民币（下同）100万元，被告人冯良超、吴伟强各占35%的股份，罗某甲、蓝某甲各占15%的股份。后某乙公司通过代办公司将注册资本增至810万元。在某乙公司整个成立、增资的过程中，4名股东均没有任何实际出资。2010年7月13日，某乙公司与某某镇政府签订《某某工业园礼乐围土地开发与项目投资合作意向书》（以下简称《意向书》），约定某某镇政府拟将上述594.45亩土地以“土地打包”的形式交由某乙公司投资开发，某乙公司向某某镇政府预付征地启动资金。某乙公司通过庞某甲、黄某甲的招商推介，先后与被害人冯某乙等50多人签订土地使用权转让合同，各被害人按合同约定将投资款共4140.8241万元支付给某乙公司。
某某镇政府在与某乙公司签订《意向书》后开展征地工作，后因故无法征地，某某镇政府遂于2011年3月委托律师向某乙公司发函，告知其某某镇政府已不可能征收到土地。2011年4月1日，某某镇政府将收取的征地启动资金1400万元退还给了某乙公司。被告人冯良超、吴伟强没将上述情况告知各被害人，而是先后将收取各被害人的投资款予以挪用。具体犯罪事实如下：
1、被告人冯良超以个人借款的名义从某乙公司挪用21.9万元供个人使用，又以罗某甲借款的名义从某乙公司挪用30万元供个人使用；
2、被告人冯良超从某乙公司共挪用2071.5万元供某丙公司（以下简称某丙公司）和某甲公司使用；
3、被告人冯良超从某乙公司挪用80万元供王某玉、庄某波、汤某中使用；
4、被告人吴伟强以个人借款的名义从某乙公司挪用80.27036万元供个人使用；
5、被告人吴伟强从某乙公司挪用120万元用于购买小轿车归自己使用。
6、被告人吴伟强从某乙公司挪用100万元用于支付开平市某丁公司房产竞投保证金。
7、被告人吴伟强从某乙公司挪用30万元供谢某甲使用。
8、2011年9月4日，被告人冯良超将某乙公司投资的江门市某某区某戊公司（以下简称某戊公司）的股权转让给江门市某己公司（以下简称某己公司），并以某丙公司的账户收取某己公司支付的先期转让款共150万元，除其中40万元支付“某戊公司”前期的挂靠费外，余款110万元供某丙公司使用。
2011年12月15日，被告人冯良超被抓获。2012年4月24日，被告人吴伟强被抓获。
上述事实，有经原审庭审示证和质证的下列证据所证实：
（一）书证、物证
1、报案材料、受理案件登记表、立案决定书及抓获经过证实，案件的来源及被告人冯良超、吴伟强的归案经过。
2、身份资料证实，被告人冯良超、吴伟强的身份情况。
3、土地使用权转让合同、银行交易凭证、收据等书证证实，某乙公司与各被害人签订土地转让合同、被害人按约支付合同定金、某乙公司及某庚公司某某分公司收取相关款项的情况等。
4、《某某工业园礼乐围土地开发与项目投资合作意向书》证实，2010年7月13日，江门市某某区某某镇人民政府与江门市某乙公司约定出让某某镇某某工业园用地使用权的情况。
5、《关于拟征用礼乐围土地的复函》及《会议纪要》证实，2011年3月2日，某某村民委员会向某某镇政府复函，不同意某某镇政府的征地意向。
6、律师函证实，2011年3月30日，某甲律师事务所向某乙公司发函，表示某某镇政府已不可能征收到双方所拟定投资开发的土地。
7、《预算拨款凭证》证实，2011年4月1日，某某镇政府向某乙公司转账退还1400万元启动资金。
8、律师函证实，某甲律师事务所向某乙公司发函，表示终止《某某工业园礼乐围土地开发与项目投资合作意向书》，某某镇政府全额已退回某乙公司开发的启动资金和保证金。
9、《专项委托及承诺书》证实，2010年5月14日，江门市某甲公司将其拥有的位于某某镇某某村礼乐围的地块全权委托庞某甲、黄某甲居间出售。
10、《专项委托及承诺书补充协议》证实，2010年6月20日，某乙公司将其拥有的坐落某某镇某某村某某围的地块全权委托庞某甲、黄某甲居间出售。该合同与双方签订的《专项委托及承诺书》具有同等法律效力。
11、《借款借据》证实，庞某甲、黄某甲于2010年7月16日向某乙公司无息借款130万元。
12、庞某甲提供的代收地款相关银行单据、明细表证实，庞某甲代收客户地款、将购地款汇给某乙公司的相关情况。庞某甲表示50多家客户共约支付了4149万元定金或首期款。
13、转让合同、收据证实，某乙公司与白金成签订土地使用权转让合同，并收取了白金成首期款含定金80.0793万元。
14、转让合同、银行交易凭证、明细表证实，中山某辛公司提供的由其经手的与客户签订土地使用权转让合同，及付款的情况。
15、工商登记资料、《企业法人营业执照》证实，江门市某乙公司的成立情况。
16、工商登记资料、《企业法人营业执照》证实，2009年9月9日，江门市某甲公司成立，股东为：冯良超70.2%（法定代表人），谭某甲29.8%。2011年11月25日，股东变更为：陈某甲70.2%%，谭某甲29.8%。
17、工商登记资料证实，某丙公司于2007年8月20日被核准，负责人为冯良超。
18、工商登记资料、《企业法人营业执照》证实，江门市某某区某戊公司成立的情况。
19、工商登记资料、《企业法人营业执照》证实，某壬公司成立情况。
20、《某某市某某镇某某土地开发与项目投资合同》证实，某某政府与某乙公司约定出让某某土地使用权。
21、收据、记账凭证证实，2011年4月20日，某乙公司向某某政府转账支付100万元。
22、《应付账款明细账》、《损益表》、《资产负债表》证实，2011年1月至2011年12月，某甲公司贷某乙公司310万元。
23、《应付账款明细账》、《记账凭证》、《损益表》、《资产负债表》证实，2010年1月至2010年12月，某丙公司贷某乙公司1639.8万元。
24、《销售合同》、相关进口材料、查询车辆复函证实，2011年5月17日，“李某某”以110万元购买1辆奥迪Q7小型汽车。所有人登记为“李某某”，车牌为粤XX号。
25、《销售合同》、相关进口材料、查询车辆复函证实，2011年5月17日，“吴某丙”以110万元购买1辆奥迪Q7小型汽车。后所有人登记为“吴某丙”，车牌为粤XX号。
26、《股权转让协议书》证实，2011年9月4日，某乙公司与江门市某己公司约定，某乙公司将江门市某某区某戊公司的全部股权（某乙公司占总股本95.1%和某癸公司占总股本4.9%）以总价400万元转让给某己公司。某乙公司指定账户为：某丙公司的账户。该协议书上盖有某乙公司公章，并有“罗某甲”签名。
27、电子转账凭证证实，2011年9月6日、9月20日，江门市某己公司分别向某丙公司的账户转账100万元、50万元。
28、对账单证实，某丙公司于2011年9月6日、9月20日分别收到江门市某己公司支付的某某污水转让预付款100万元、50万元。
29、《某某工业土地转让情况报表》证实，某乙公司共收取客户土地转让款的情况。
30、《会计报表》证实，截至2011年11月30日，某乙公司收取客户购地款3987.8241万元。其他应收款合计4117.14851万元。长期投资合计150万元。
31、《会计报表》证实，该表由证人罗某甲提供，是某甲公司会计报表。其他应付款中包括：某乙公司2071.5万元、某己公司的某某公司转让款110万元（已收转让款150万元，减去已付某某公司管理费40万元）。
32、明细账证实，某丙公司和某甲公司2010-2011年会计明细账。
33、银行流水清单及相关凭证证实，某乙公司8个银行账户的对账单及相关凭证。
34、银行流水清单及相关凭证证实，某丙公司银行账户、某甲公司出纳李某某的2个银行账户的对账单及相关凭证。
35、法律文书证实，陈某乙起诉黄某乙等人，后经江门市蓬江区人民法院判决、执行，由某甲公司支付了执行款150万元。
36、《扣押物品、文件清单》证实，2012年1月6日，公安机关扣押庞某甲退赃款72.9373万元；从罗某甲处扣押到1辆丰田牌小汽车和2辆小型货车；在罗某甲的见证下扣押到某甲公司内部会计报表、某乙公司内部会计报表、睦洲坦诚转让情况报表各1份、某乙公司财务室电脑主机1台；从蓝某乙处扣押到吴伟强涉案的赃款人民币100万元；扣押到庞某甲退赃款729373元；从吴伟强处扣押到人民币8000元、港币6000元、2台手机、1块手表、身份证、护照、银行卡等财物；从吴某丙（吴伟强姐姐）处扣押到1辆奥迪Q7小汽车。从陈某丙处扣押到某甲公司和某丙公司记账凭证。
（二）被害人的陈述
被害人冯某乙、白金成、陈学光的陈述证实，其等通过中山某辛公司介绍与江门某乙公司签订协议，向某乙公司购买某某镇政府土地的情况。
（三）证人证言
1、证人庞某甲（中山市某某有限公司法定代表人）的证言证实，2010年下半年开始，其为江门某乙公司代理江门某某镇某地块转让项目的招商和中介服务。某乙公司与其以及黄某甲签订了《专项委托及承诺书》，委托其等代理该地块的土地使用权出让买卖。某乙公司给出的土地转让金底价是每亩18.5万元，其卖给客户的价格是每亩18.5万至23万不等，高出底价的资金就是其与黄某甲的中介费。至今为止客户们都是交了土地出让金的30%。大约有60人左右，共交纳了4000万元左右的出让金，这些地款某乙公司都开具了收据的。某乙公司收款后没有为客户办理土地出让手续，原因是某某镇政府一直无法征到这块土地，镇政府在2011年3月31日就与某乙公司解除了双方签订的意向书，并于2011年4月1日将收取的征地款1400万元退还给了某乙公司。其听吴伟强说，上述资金中有2000多万元被冯良超挪用到他投资的江门市某甲公司去了，另外1000多万元用于某乙公司运作，他本人用了80多万元购买一部小轿车，其余都花费在某乙公司了，所以实际上是没有资金可还。冯良超说他挪用的资金都用在了某甲公司。
2、证人罗某甲（江门市某乙公司股东）的证言证实，某乙公司的成立、人员组成及分工等情况。据其所知某乙公司自成立以来就是经营了位于某某区某某镇的一块工业用地的开发业务。当时庞某甲向吴伟强介绍某某公司在搞房地产、土地转让这一方面的实力，有利于该项目的招商引资和开发，最后吴伟强就将该地块的招商引资业务交给庞某甲和黄某甲做。此后庞某甲等就拿了许多客户购买土地的合同来公司签署，当时这些客户应该是支付了土地转让金的三成地款，其余的按照合同规定要在此后办证过程中陆续支付。某甲公司与某丙公司都是冯良超做老板，是两套牌子一班人马。新会某戊公司是一个项目公司，从开业至今都只是在做前期的环评、审批工作，实际还没有运作，这公司是吴伟强注册成立的，但是具体运作由冯良超负责。某戊公司是2010年8月份注册成立，成立后随即对某某区污水处理工程项目做了环评、立项、可行性研究、设计等工作，大约用了200万元的费用，这些资金均是某乙公司支付的。至2011年8月，由于项目进展困难，于是冯良超就想将该项目工程转让，经过考察认为新会某己公司有实力承接该工程，双方在2011年9月达成协议，就某戊公司股权和标的转让、付款方式、履约方式等条款进行了商定，其代表某乙公司与今古洲污水处理公司签订了《江门市某某区某戊公司股权转让协议书》。对方分别于2011年9月6日和20日将100万、50万汇入协议指定的台山市某某公司某某分公司账户，剩余的转让金至今还没有支付。其中40万元支付给了中山环保公司作为挂靠管理费。某乙公司2011年10月31日会计报表显示其有30万元的借款，其中15万元其汇入了某丙公司的账户，另外15万元其让李某某提现交给了冯良超，当时冯良超说先拿来急用，并让某甲公司出具了一份30万元的借据，但此后一直没有还。其与冯良超有在金凯悦酒店等场所开设消费卡，此前是以某丙公司开的，后期也以其个人名义开的，但是都是用于公司日常的业务接待上使用。
3、证人马妙玲（某乙公司会计）的证言证实，某乙公司的成立及人员的组成、分工等情况。在2010年6月至2011年11月工作期间，某乙公司没有真正开展过实质性的业务。某乙公司是冯良超及吴伟强两人掌握管理权，因公司的每一笔用款及日常开支的支出及报销，均要两人同时签名才有效。其在2011年11月离开公司之前，听说新会某戊公司转让股权的事在洽谈中。
4、证人何某甲（某乙公司出纳、浩某公司出纳、新会某戊公司出纳）的证言证实，某丙公司和某甲公司向某乙公司的借款通常都是冯良超提出来的，办理手续要冯良超、吴伟强同意才可以，上述两公司是多次借款的。其在某乙公司做出纳期间，某乙公司没有收到某戊公司的转让款。
5、证人司某玲（某乙公司统计）的证言证实，某乙公司只有某某区某某镇的一块地出卖，统计工作就只有统计收款、汇出款及日常费用等数据。其还详细陈述了某乙公司的资产情况。
6、证人周某某（某乙公司司机）的证言证实，某乙公司每一笔用款均是吴伟强及冯良超二人同意并签名后才可使用。
7、证人陈某丙（某甲公司会计、某丙公司会计）的证言证实，罗某甲和冯良超商量过，为了少缴税和不给吴伟强知道，决定由某丙公司来收取新会某戊公司转让给某某污水处理厂的150万元转让款。某甲公司向某乙公司借款310万元；某丙公司向某乙公司借款1639万元。某甲公司与某丙公司其实是两幅牌子一套人马。
8、证人李某某（某甲公司出纳）的证言证实，某甲公司的财务是冯良超一个人管理的。某乙公司从2010年8月开始有资金汇入某甲公司和台山某公司。某甲公司和台山某公司都是冯良超自己的公司，所以两家公司的财务没有分账。
9、证人温某某（某乙公司文员）的证言证实，2011年11月29日，某乙公司办理了变更手续。
10、证人陈某乙（江门市某某建筑公司人员）的证言证实，2011年11月份，冯良超口头约定将江门某某公司价值1270万元的股权以180万元的价格转让给其，且其不承接债权债务。
11、证人林某某（某甲公司保安）的证言证实，2011年11月22日，冯良超、吴伟强、罗某甲叫其到工商局签文件，其签了股权转让书等很多文件，但其没有实际出资。
12、证人蓝某甲（某乙公司名义股东）的证言证实，其是某乙公司的股东，占股15%，但没有实际出资。
13、证人李某某（某某区某某镇党委委员）的证言证实，某某镇政府于2010年7月中旬同某乙公司签订了一份某某工业园土地开发项目合作意向书，后无法向农民征到土地后将所收取的某乙公司资金退还给该公司。
14、证人邓某某（香港某某公司注册人）的证言证实，吴伟强通过其购买了两部奥迪Q7，首付款120万元（总价220万元）。
15、证人蓝某乙（广东某某律师事务所主任）的证言证实，吴伟强委托其参与开平某某集团公司的投标，投入资金100万元。
16、证人蓝某乙的证言证实，吴伟强借款30万元给谢某乙。
17、证人庄某甲的证言证实，大约在2010年，其2次共向冯良超共借款人民币100万元。
18、证人汤某甲的证言证实，2011年，冯良超、吴伟强向其买古典家具，支付20万元定金。同年12月15日，其送货给某乙公司。
19、证人张某某（恩平市某某副镇长）的证言证实，某乙公司于2011年4月20日向恩平市某某政府支付100万元的土地项目开发启动资金，该100万元暂时挂在镇财政账户中。2011年11月17日，该镇政府支付了400万元活动经费给某乙公司。
20、证人黄某乙（新会某己公司总经理）的证言证实，某乙公司（冯良超、罗某甲）于2011年9月份将新会某戊公司以420万元的价格转让给了某某污水处理公司，该公司于2011年9月6日和20日将100万元、50万元汇入指定的某丙公司账户。
（四）被告人的供述
1、被告人冯良超的供述证实，其得知某某区某某镇政府规划开发某某工业园礼乐围二七土地，因缺乏资金拟向社会招商合作一起开发。2010年春节之后，其带吴伟强去某某镇政府与镇领导洽谈合作事宜，就相关细节与镇政府有关领导谈妥，以每亩地16.8万元的价格出售给其等。后其和吴伟强二人就拿着自己草拟的意向书和土地红线图于2010年5月14日以某甲公司的名义与中山市某某地产中介有限公司的庞某甲、黄某甲二人签订了“专项委托及承诺书”，委托他们二人以每亩地18万元的底价出售上述土地。随后庞某甲和黄某甲二人就开始招商卖地了。其当时考虑到某甲公司没有土地开发资质，就在5月底经其与吴伟强商量，成立了某乙公司。2010年5月24日，由吴伟强去找代办公司以8万元手续费注册成立了江门市某乙公司，但实质上其等四位股东在整个工商注册及验资过程中没有出资一分钱。这件事曾经被蓬江公安分局处理过，好像是对吴伟强取保候审。后来通过庞某甲等人的大力招商和推介，先后共吸引了50多名客户与某乙公司签订了《土地使用权转让合同书》，收到首期地价款的30%共4100多万元。后某乙公司与某某镇政府双方达成了合作事宜，即某乙公司拟以打包形式开发某某镇政府下辖的某某工业园某某围土地，并预付了1400万元征地款。后来农民觉得政府征地补偿金太低，拒绝了政府征地要求。某某镇政府委托律师发函给某乙公司，明确告知已不可能征到土地，并于2011年4月1日，解除了双方原来的合作开发意向书，将收取的1400万元征地资金和保证金全额退还给了某乙公司。当时其等知道没办法征到地后，就与客户商谈了退款一事，但是对方要求赔偿，而当时某乙公司是没有能力赔偿的，只能退还部分土地款，所以最后没有达成协议。后来吴伟强拿出其中的400万元交给了商户们作为保证金，同时退还了几个客户共100多万元的土地转让款。其还供述，使用这些资金首先是由其或者吴伟强提议借款给哪里，然后经双方都同意后才借出去，但是谁提议借出去的就由谁负责追回。从某乙公司的财务报表来看，截止2011年7月31日止，所收土地转让款4000多万元均没交回公司。某丙公司、某甲公司都是由其负责管理全面工作。根据某乙公司的《其他应收款项明细表》显示其本人借款219000元；某丙公司借款16065000元；新会某戊公司借款2212911.5元，该工程是某乙公司在新会投资的一间污水处理公司，后来以420万元转让给了某某污水处理厂的彭积，但是截止到案发的时候总共只收回了150万元，这笔钱都转入了某丙公司内；王某某借款10万元，是某丙公司的下属一个工程队，属于他个人借款；庄某甲借款50万元，是其公司下属的工程队；某甲公司借款465万元；罗某甲借款30万元，这些钱交给其使用了。
其将某乙公司的资金转移到某甲公司和其控制的某丙公司，某乙公司与上述两家公司是没有业务往来的，但由于这两家公司的资金比较紧张，所以其决定将某乙公司的资金先用到这两个公司。虽然是其自己决定的，但资金支出手续上也需要吴伟强审批。从某甲公司账户内划出了150万元到蓬江法院的账户，是因为其早两年欠黄某乙、余丁的钱，他们被陈某乙起诉了，故其代他们支付了这150万元执行款。其的生活消费主要是江门的金凯悦酒店、逸豪酒店等地的消费，还有出差经常买一些消费品等物品，总共有几百万元。期间，庞某甲和黄某甲向某乙公司借了100多万元作为招商引资的费用。除了其自己使用的这两千多万元，其余的应该都是吴伟强用掉的。
2、被告人吴伟强的供述证实，关于与某某镇政府合作开发土地及委托中山市某某地产中介有限公司的庞某甲、黄某甲出售上述土地的情况与被告人冯良超的供述基本一致。某乙公司总共收到客户购买土地的预付款4100多万元，使用上述资金必须由其和冯良超一起签名批准才可使用。其经手使用或者借出的数额大概有1400多万元，具体的同某乙公司的《其他应收款明细表》显示的一致。使用钱首先是由其或者冯良超提议借款给哪里，然后经双方都同意后才借出去的，但是谁提议借出去的则谁负责追回。经其看公司的财务报表，冯良超应该使用了公司的3100万元左右。
原审判决认为，被告人冯良超、吴伟强无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还。其中，被告人冯良超挪用资金人民币2313.4万元，数额巨大；被告人吴伟强挪用资金人民币330.27036万元，数额巨大，被告人冯良超、吴伟强的行为已构成挪用资金罪。公诉机指控被告人冯良超、吴伟强挪用资金的数额有误，且指控被告人冯良超犯职务侵占罪定性不准，予以纠正。关于公诉机关建议对被告人冯良超所犯挪用资金罪判处八年以上十年以下有期徒刑的量刑意见，合法有据，予以采纳。关于公诉机关建议对被告人吴伟强所犯挪用资金罪判处七年以上九年以下有期徒刑的量刑意见偏重，不予采纳。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下：1.被告人冯良超犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。2.被告人吴伟强犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。
江门市蓬江区人民检察院抗诉认为：1.原审被告人冯良超未经某乙公司其他股东同意，私自将某乙公司投资的江门市某某区某戊公司以420万元的价格转让，并要求受让方将其中的150万元汇至其负责的某丙公司。冯良超故意对吴伟强等股东及某乙公司的财会人员隐瞒了该笔款项，具有将该款项侵吞据为己有的主观故意，其行为应定性为职务侵占罪，应对其以挪用资金罪和职务侵占罪并罚。江门市蓬江区人民法院认定冯良超的上述行为构成挪用资金罪，属适用法律不当，定性错误。2.原审被告人吴伟强挪用资金330.27036万元，属数额巨大，且没有退赃情节，江门市蓬江区人民法院仅对吴伟强判处有期徒刑三年六个月，量刑畸轻。3.原审被告人冯良超、吴伟强的犯罪行为造成的损失没有得到弥补，社会影响比较恶劣，应对其犯罪行为从严处理。综上，原审判决对冯良超、吴伟强适用法律不当，量刑畸轻，特提出抗诉，请求依法改判。
广东省江门市人民检察院认为：1.原审被告人吴伟强挪用资金300多万元，根据相关法律规定，属于挪用资金数额巨大的范围，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，一审判决在没有任何从轻量刑情节的情况下，以挪用资金罪对吴伟强判处有期徒刑三年六个月，显属适用刑罚不当，量刑畸轻。2.江门市蓬江区人民检察院认为冯良超将江门市某某区某戊公司的股权转让款150万元汇入某丙公司的行为构成职务侵占罪的证据不足，一审法院认为其行为不构成职务侵占罪是恰当的。综上，江门市蓬江区人民检察院的部分抗诉意见正确，予以支持。
原审被告人冯良超对原审判决没有异议，其主观上没有非法占有的故意，因此其将江门市某某区某戊公司的股权转让款汇入某丙公司的行为不构成职务侵占罪。
原审被告人冯良超的辩护人辩护认为，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑恰当。对于涉案的150万元涉案转让款，冯良超没有主观上的占有故意，相关人员也知道将该款项转到某丙公司的事实，并且该公司的账目上也标注为代收，因此冯良超的行为不构成职务侵占罪。
原审被告人吴伟强对原审判决没有异议。
原审被告人吴伟强的辩护人辩护提出，吴伟强使用涉案资金的行为是公司行为，并没有对公司造成损失，公诉机关指控其挪用资金的行为是不成立的。
经审理查明，原审判决认定原审被告人冯良超、吴伟强犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实充分，并经庭审示证和质证，内容客观真实，证据间能相互形成证据链条，予以确认。
对江门市蓬江区人民检察院的抗诉意见，经查：1.现有证据可以证实，在某乙公司与江门市某己公司签订的《股权转让协议书》中，某乙公司指定的账户为某丙公司的账户，该协议上盖有某乙公司的公章，并有罗某甲的签名，即某乙公司的股东罗某甲是知道冯良超将涉案的150万股权转让款汇入台山市第二建筑集团江门分公司的事实，该公司的账目上也标注为代收，并且该公司从上述款项中代某乙公司支付了相关的挂靠费用40万元。上述事实可以证实，原审被告人冯良超主观上并没有非法占有上述款项的故意，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。2.案发后，公安机关根据吴伟强的供述追回了部分赃款，挽回了部分损失，原审判决综合全案的事实和情节，在法定刑幅度内对吴伟强量刑处罚，并无不当。
对原审被告人吴伟强的辩护人的辩护意见，经查，现有证据可以证实，吴伟强挪用的涉案资金均归个人使用，而并非单位行为，因此，其行为符合挪用资金罪的构成要件，原审判决认定吴伟强的行为构成挪用资金罪是恰当的。
本院认为，原审被告人冯良超、吴伟强无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月未还。其中，原审被告人冯良超挪用资金人民币2313.4万元，原审被告人吴伟强挪用资金人民币330.27036万元，均属数额巨大，其行为均已构成挪用资金罪。侦查机关根据冯良超、吴伟强的供述追回了部分赃款，挽回了部分损失，可对其酌情从轻处罚。原公诉机关指控原审被告人冯良超犯职务侵占罪的定性不当，应予纠正。原审判决综合全案的事实和情节，在法定刑幅度内对原审被告人冯良超、吴伟强定罪处罚，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江门市蓬江区人民检察院的抗诉意见理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 崔进文
审 判 员 张萍辉
代理审判员 赵 旸
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 赵丽燕
吴飞凡
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。