西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）藏01民终404号
上诉人（原审被告）：西藏信达实业有限公司，住所地西藏拉萨市城关区当热西路康宁小区12-22号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：刘兴义，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马东拉，男，1975年10月8日出生，回族，经商，现住拉萨市。
委托诉讼代理人：赵玲，西藏顺源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晶晶，西藏顺源律师事务所律师。
原审被告：刘兴义，男，1970年8月14日出生，汉族，经商，现住拉萨市。
委托诉讼代理人：吴兴利，西藏法鉴律师事务所律师。
上诉人西藏信达实业有限公司（以下简称西藏信达公司）与被上诉人马东拉、原审被告刘兴义土地租赁合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2018）藏0102民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人西藏信达公司及原审被告刘兴义的委托诉讼代理人吴兴利，被上诉人马东拉委托诉讼代理人赵玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西藏信达公司上诉请求：1.撤销（2018）藏0102民初218号民事判决书第一项；2.改判驳回马东拉的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由马东拉承担。事实与理由：一、原审法院对案件事实认定错误。马东拉于2016年5月至6月期间向西藏信达公司交纳200000元订金，马东拉认可年租金为450000元。但一审法院仅认定马东拉交纳订金的事实，对西藏信达公司的土地搁置一年的租金（损失）未认定。根据双方约定，马东拉交纳的200000元订金应为租金，能够折抵5.3个月租金，马东拉有权将土地使用至2016年10月，其后直至2017年5月西藏信达公司不得已将土地出租给他人，期间搁置土地造成的损失，应予以考虑。二、一审法院适用法律错误。一审法院对西藏信达公司提供的手机短信记录不予认定，原因是无法核实短信内容的完整性，但短信内容时间分别为2017年1月、3月，能够表明马东拉拒绝合作的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，该案中短信证据可独立证明马东拉对双方合同未成立存在过错。综上所述，西藏信达公司认为一审法院不应判决西藏信达公司退还订金。
马东拉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回西藏信达公司的上诉请求。
原审被告刘兴义的意见与西藏信达公司一致。
马东拉向一审法院起诉请求：1.请求依法判令西藏信达公司、刘兴义退还马东拉订金200000元，同时支付马东拉资金占用利息11490元，共计211490元；2.西藏信达公司、刘兴义承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年3、4月左右，马东拉与刘兴义开始协商将案涉土地租赁给马东拉的相关事宜，马东拉为了促成该合同的签订于2016年5月25日向西藏信达公司支付订金30000元，于2016年6月14日向刘兴义个人账户上转账170000元，共计200000元。对于具体的出租方、租金的金额、标的物的交付条件、交付订金的性质及能否抵扣租金等内容双方均未达成一致意见。后刘兴义、西藏信达公司将案涉土地租赁给其他人。
一审法院认为，根据相关法律规定，对于合同是否成立，应当确定当事人名称或者姓名、标的和数量，订立的主体为两人以上，并对合同的主要条款达成一致意见，具备邀约和承诺的阶段。本案中，双方均认可案涉合同处于未成立的状态，对此一审法院认为，马东拉、刘兴义、西藏信达公司针对案涉租赁事项未签订任何书面合同，虽然书面合同并非合同成立的要件，但合同是否成立，仍需符合相应的条件。首先针对签订合同的要件，双方存在异议。马东拉主张交纳的200000元仅为订金即为了促成合同的签订所交付的诚意金，在交付定金后刘兴义、西藏信达公司就应交付土地，但刘兴义、西藏信达公司辩解只有在马东拉将一年的租金450000元全部交纳完毕时才同意将案涉土地交付给马东拉，亦可以理解为只有在马东拉将一年的租金450000元全部交纳完毕时才将案涉土地租赁给马东拉，该部分内容是双方对租赁事项是否达成一致意见的主要内容，亦可以理解为双方之间协商的内容是否已符合同成立的要件，可能需要满足一定的条件，在满足条件之后合同关系才成立。但庭审中，双方均未提交任何有效证据证实各自的意见。根据相关法律规定，双方对合同的主要内容未达成一致意见的合同未成立，在无证据证实双方对租赁合同的主要条款达成一致意见的情况下，一审法院认定双方之间的土地租赁合同未成立。合同未成立，当事人已经做出履行的，应当各自向对方返还已接受的履行，故刘兴义、西藏信达公司理应向马东拉返还已经接受的履行。但西藏信达公司辩解仅收到了30000元，支付给刘兴义的170000元与其无关，属于个人行为。本案中双方均认可，西藏信达公司享有案涉土地的出租权，且西藏信达公司认可土地租赁事项一直由刘兴义出面协商的事实，而刘兴义系西藏信达公司的法定代表人，根据相关法律规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。在西藏信达公司未提交有效证据证实刘兴义与马东拉之间存在其他民事法律关系的情况下，刘兴义收取170000元的行为应认定为职务行为，相应的责任应由西藏信达公司承担。故对马东拉要求西藏信达公司返还200000元的诉请，依法予以支持。针对导致合同未成立的过失责任，双方在本案中均未提交任何有效证据证实因对方的过错行为导致合同未成立的事实，因合同未成立产生的损失，应由双方自行承担。故对马东拉要求刘兴义、西藏信达公司支付资金占用利息11490元的诉请，一审法院依法不予支持。
综上所述，对马东拉要求西藏信达公司返还200000元的诉请，依法予以支持；对马东拉要求刘兴义、西藏信达公司支付资金占用利息11490元的诉请，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第四十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、西藏信达实业有限公司于本判决书生效之日起五日内向马东拉退还200000元；二、驳回马东拉的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人未提交新证据，查明的事实及所依据的证据与一审法院基本一致。
本院认为，本案争议焦点为西藏信达公司是否应向马东拉退还200000元。西藏信达公司提出的抗辩主张为根据其在一审中提交的证据《短信记录》可证实因马东拉拒绝合作，导致其土地搁置造成的损失巨大，马东拉无权要求退还200000元。本院认为，当事人订立合同，采取要约、承诺的方式，本案中就案涉土地双方当事人未完成合同订立的内容，仅有要约的事实，即交付200000元订金的事实，但就年租金450000元及交付土地上均存在争议，而庭审中双方当事人就该租赁的主要事项上达成一致意见的事实无证据证明，故一审认定案涉《租赁合同》未成立的认定正确，本院予以确认。而西藏信达公司提交的《短信记录》在无其他证据佐证的情况下，其证据来源及内容的完整性上均存有异议，不足以证明案涉《租赁合同》未能签订及土地搁置的损失责任系马东拉造成。故马东拉要求返还200000元的诉请有事实及法律根据，而西藏信达公司提出其不应向马东拉退还200000元抗辩主张不成立，本院不予采纳。
综上所述，西藏信达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4772.35元（由西藏信达公司预交），由西藏信达公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 边 珍
审判员 尼玛央宗
审判员 达 杰
二〇一八年八月十八日
书记员 张 晓 芸