江苏省张家港市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）张刑初字第00408号
公诉机关张家港市人民检察院。
被告人肖烨，原系吉首大学2011级学生。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2015年3月31日被刑事拘留，4月24日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人唐翱翔，江苏国之泰律师事务所律师。
辩护人何海东，江苏国之泰律师事务所律师。
被告人马雷，原系张家港市杨舍镇步行街芭尚护肤造型会所发型总监。因涉嫌犯贩卖、传播淫秽物品牟利罪于2015年1月29日被羁押，1月30日被刑事拘留，3月7日被逮捕。现羁押于张家港市看守所。
辩护人戴忠岐，江苏同益大地律师事务所律师。
张家港市人民检察院以张检诉刑诉（2015）612号起诉书指控被告人肖烨、马雷犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2015年6月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家港市人民检察院指派代理检察员朱艳出庭支持公诉，被告人肖烨及其辩护人唐翱翔、何海东，被告人马雷及其辩护人戴忠岐均到庭参加诉讼。现已审理终结。
张家港市人民检察院起诉指控：2014年12月至2015年1月间，被告人肖烨以牟利为目的，利用互联网，采用QQ联系、分享链接等手段，从他人处购得存有淫秽视频等内容的360网盘后，向被告人马雷贩卖含淫秽物品的360网盘3个（账号分别为37×××41@qq.com、13×××63、24×××90@qq.com），后被告人马雷以牟利为目的，在张家港市杨舍镇步行街芭尚护肤造型会所等地，采用QQ、微信聊天、提供网盘账号、密码等手段，向许某、徐某等人贩卖从被告人肖烨处购买的含淫秽物品的360网盘（账号为13×××63）。经鉴定，账号为13×××63的360网盘内4081部视频为淫秽物品。为证实上述指控，公诉机关提交了相应的证据予以证明，并据此认为，被告人肖烨、马雷分别以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，均应当以贩卖淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。
被告人肖烨辩称其没有向马雷提供的360网盘中上传或分享链接淫秽视频，其是以贩卖淫秽物品为幌子骗马雷钱。
被告人马雷辩称其向肖烨购买的360网盘里没有起诉指控的4000多部淫秽视频。
被告人肖烨的辩护人提出如下辩护意见：1、本案认定被告人肖烨构成贩卖淫秽物品牟利罪的证据明显不足，本案最有效的证据就是鉴定了马雷所有的云盘中的视频文件，但是这至多能定马雷的罪，不能以此来定肖烨的罪。2、即使被告人肖烨的行为构成犯罪，无论是金额还是传播人数都无法达到情节特别严重的标准，甚至达不到定罪处罚的标准，根据罪行相适应原则，本案造成的社会影响和危害程度都很小。按情节特别严重的标准对其处刑与被告人行为的社会危害性不相符合。3、关于数量，司法解释中所称的视频文件应做狭义的理解，应以被告人贩卖了几个云盘账号来定，即使作扩大化的解释，云盘中也就十几个文件夹，不能以视频的部数来作为情节轻重的标准。4、关于鉴定意见，因存在他人向该网盘上传淫秽物品的可能，故不能确定远程勘验时该网盘账号中的内容就是被告人马雷从被告人肖烨处获取的淫秽物品的内容。5、被告人肖烨作为一名在校的大四学生，没有前科劣迹，到案后也能如实供述自己的行为，有立功表现。
被告人马雷的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人肖烨与被告人马雷的三次交易其实是将同一个云盘的内容分3次卖给马雷，也就是说其给马雷的淫秽视频是重复的，故不应重复计算。2、被告人马雷系自愿认罪。3、被告人马雷系初犯，主观恶性较小。4、被告人马雷复制出去的淫秽视频的数量和获利金额均较少，犯罪情节轻微，社会危害不严重，建议对被告人马雷从轻处罚。
经审理查明：2014年12月至2015年1月间，被告人肖烨以牟利为目的，利用互联网，采用QQ联系、上传文件等手段，从他人处购得存有淫秽视频等内容的360网盘后，向被告人马雷贩卖含淫秽物品的360网盘3个（账号分别为37×××41@qq.com、13×××63、24×××90@qq.com），后被告人马雷以牟利为目的，在张家港市杨舍镇步行街芭尚护肤造型会所等地，采用QQ、微信聊天、提供网盘账号、密码等手段，向许某、徐某等人贩卖从被告人肖烨处购买的含淫秽物品的360网盘（账号为13×××63）。经鉴定，账号为13×××63的360网盘内4081部视频为淫秽物品。
案发后，被告人肖烨检举他人犯罪事实，并经查证属实。
以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、本院予以确认的下列证据予以证明：
1、证人许某的证言：2014年11月左右，其发现一个卖淫秽视频的广告，其加了对方，对方的微信名是“W女王”，微信号是×××。2014年12月19日其花68元向对方买了10部淫秽视频，对方通过微信发过来的。2015年1月12日，其又通过微信联系“W女王”，花318元买了一个360网盘的账号和密码。对方在微信里直接把网盘账号和密码发给其，是一个QQ邮箱账号，其用电脑下载了一个360网盘软件，使用对方的账号、密码登陆，里面的视频量很大，都是淫秽视频。其看了几天就删除了。1月27日其又想观看，就又通过微信联系“W女王”，因为之前买过，这次就花了50元买了另一个360网盘的账号和密码，账号是一个手机号，之后其登陆网盘，里面有大量的淫秽视频，内容和之前的基本一样，其看了三四天，就又删除了。其是通过支付宝付款的。其购买网盘后没有修改过网盘的帐号、密码，也没有提供给他人，没有向网盘上传文件或删除网盘里的文件
2、调取证据清单、发还清单、照片、提取笔录：调取许某的手机、电脑。许某手机支付宝软件账单中显示许某与帐号为“刘某”的帐户有三笔交易，分别是2014年12月16日68元，2015年1月12日318元，2015年1月27日50元。
3、证人徐某的证言：2015年1月，其在陌陌吧里发现了“W女王”，添加了“W女王”的微信。“W女王”介绍说可以出售云盘，云盘里有大量视频。其通过微信联系“W女王”，花100元买了一个云盘账号和密码。好象是百度云盘的，账号是“马子218”，其登陆观看，只看了几部，其他的好象被屏蔽了，其觉得对方在骗其，在微信上联系“W女王”，他让其再加50元，重新给其一个网盘账号和密码，他还说不要把账号和密码给其他人，不要分享，否则会被封禁。其付了50元，他又给了其一个360网盘（账号13×××63），其登陆后看见里面都是淫秽视频，其下载了一部分到手机里，因为量较大，其只看了一部分。这次其是用微信名“穆如清风”和对方联系的。其第一次转帐给“W女王”是1月27日17时55分，金额是100元，第二次是1月27日21时25分，金额是50元，都是农业银行的。其将网盘的账号、密码都用图片保存在手机上。其购买网盘后没有修改过帐号、密码，没有对里面的文件进行修改或者向网盘里传入或或删除文件，其根本就不会这样的操作。
4、调取证据清单、发还清单、照片、提取笔录：调取徐某的手机，从徐某手机图片中发现二张图片，一张内容是“13×××63账号，密码是specialove”，另一张是“马子218，密码malei521521”。手机微信、微信钱包交易记录中，查看到二次转帐给“W女王”的情况，第一次是2015年1月27日17时55分，金额是100元，第二次是1月27日21时25分，金额是50元。
5、证人刘某的证言：其有二个支付宝帐号，但其中一个自申请了就给马雷使用的。给马雷使用的是支付宝名是“刘某”，帐户是qun×××＠126.com，其没有用过。其不知道其丈夫马雷利用网络出售淫秽视频的事。
6、证人陈某的证言：同事马雷在2014年11月中旬的时候就用手机给我们看淫秽视频，他说是在网上买来的，后他经常用手机看淫秽视频。2015年1月，马雷说搞淫秽视频赚钱蛮快的。
7、证人高某的证言：同事马雷在网上卖淫秽视频赚钱。
8、扣押笔录、扣押清单、照片：对被告人马雷使用的3部手机、3张银行卡予以扣押。
9、搜查笔录、扣押清单、照片：在肖烨暂住的吉首市帝景豪庭B单元905室进行搜查，扣押到手机2部、电脑1台。
10、提取笔录：被告人马雷号码为131××××8173黑色iphone5手机中QQ资料显示昵称为“W女王”，QQ号为“24×××90”，其中有昵称为“万部影视信息资源客服”的好友，QQ号为“21×××53”，该手机支付宝软件转账选项中查见2015年1月5日、1月27日分别向账号为“21×××53@qq.com”、账户为“肖烨”的支付宝账户转了150元和100元。
手机内保存马雷与肖烨1月5日至1月27日的聊天记录共136条，聊天记录中显示1月5日，马雷提出便宜点再给个云盘，肖烨称20000部200元，马雷还价为150元，肖烨让马雷向账号“21×××53@qq.com、户主肖烨”的支付宝账户转账后，肖烨让马雷把360云盘和密码发过来，其登录后上传，并提醒马雷分享次数达到某个次数，会封号的，后肖烨称已上传完毕。马雷发的账号为37×××41@qq.com。1月27日，马雷再次与肖烨联系，称原来那个号丢了，要再搞个。马雷问能告诉怎么复制到别的盘里吗。肖烨称没有办法，其是有软件的。马雷向肖烨提供了2个360网盘账号，其中一个账号为24×××90@qq.com，另一个账号为13×××63，肖烨让其向“21×××53@qq.com、户主肖烨”的支付宝账户转账。
马雷号码为132××××1770的黑色iphone5手机内的微信软件，显示微信名为“W女王”，微信号为“×××”。经查看微信通讯录，发现微信号为“yubixinqing”的好友和微信号为“xujie59”的好友，分别与徐某、许某的微信号一致。经查看，马雷与徐某聊天记录从1月26日至27日共74条，聊天记录中显示徐某通过微信钱包先后向马雷转账2次，金额分别为100元和50元。马雷与许某的聊天记录共40条，聊天记录中显示马雷让许某向其账号为“quncon@126.com”的支付宝账号转账。“×××”的微信钱包选项中交易记录选项，显示徐某于2015年1月27日分二次转账100元和50元的记录。
马雷号码为130××××1170的白色iphone4S手机内支付宝软件，支付宝名为“刘某”，支付宝账号为“13×××66”。点击转账选项查看，2014年12月19日，许某转了68元，2015年1月12日转账318元，2015年1月27日转账50元。
11、提取笔录：肖烨的一部号码为151××××9121的白色vivo手机内有6个微信软件，第四个微信软件显示的微信名为“安好如初”，经查看微信钱包交易消息，2014年12月18日有从“W女王”处收款100元的记录。
该手机的支付宝软件账户姓名为“肖烨”，点击转账选项查看，发现支付宝姓名为“马雷”的账户向肖烨支付宝账户转账二次的记录，第一次是2015年1月5日150元，第二次是1月27日的100元。
12、远程勘验工作记录：2015年1月30日8时至2015年3月10日11时30分，对360网盘账号13×××63中的内容进行远程勘验取证，内有19个文件夹及64个文件，对该网盘中所有文件夹及文件进行下载，并刻录保存在硬盘6、7、8内。
13、电子证物检查工作记录：对被告人马雷使用的3部手机以及许某、徐某使用的手机内的数据进行电子证物检查取证的情况。
14、淫秽物品审查鉴定书：经鉴定，6号移动硬盘内有3463部视频、图片及种子文件，其中1082部视频文件为淫秽物品。7号移动硬盘内有6691部视频、图片及种子文件，其中2491部视频文件为淫秽物品。8号移动硬盘内有1788部视频、图片及种子文件，其中508部视频文件为淫秽物品。
15、案件查破经过、抓获经过、户籍证明：本案案发经过及二被告人的归案情况、身份概况。
16、情况说明：被告人马雷的检举均暂未查实。
17、被告人肖烨的检举笔录、被检举人的供述笔录、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、情况说明：被告人肖烨检举他人犯罪，经查证属实。
18、被告人肖烨以往所作的供述笔录：2014年10月左右，其在网上卖情趣用品，有的顾客问其有没有淫秽视频卖。后其在网上购买了存储淫秽物品的云盘。其卖给“W女王”三次淫秽视频。当时是对方加其为QQ好友和微信好友，然后联系购买淫秽视频，双方谈好价格，“W女王”给其一个空的360网盘的账号和密码，其将其之前购买的淫秽视频上传到这个360网盘上，收了100元钱。第二次是2015年1月，对方说要再买一个，谈好150元的价格，“W女王”给了其一个空的360网盘的账号和密码，其还是把同样的淫秽视频上传到他提供的360网盘上，这次用支付宝收款150元。第三次是2015年1月底，“W女王”说别人需要，这次说好100元钱，其还是上传到“W女王”提供的空的360网盘上，也是用支付宝收款的。这三次卖给他的都有8T左右的淫秽视频。在第一次庭审过程中，被告人肖烨供称其所出售的云盘内有至少上千部淫秽视频。
19、被告人马雷以往所作的供述笔录：2014年11月左右，其开始做起了卖淫秽视频赚钱的事。后其在网上认识了一个卖云盘的人，其通过微信和QQ都跟对方联系过，他的微信名和QQ昵称是一样的，有“信息资源”四个字，支付宝姓“肖”。其向对方买过2次云盘，但打过三次钱，有一次打钱好象是因为云盘被封禁的原因，打了一次钱重新上传。其都是申请好了云盘账号、密码后让对方把淫秽视频上传到云盘里，其记得给了对方3个云盘账号，都是360的云盘，第1个账号是37×××41@qq.com，第2个是24×××90@qq.com，第3个账号是137开头的。其只卖了第1个和第3个账号。前2个云盘账号是其自己申请的，是空的，第3个账号是一个向其购买云盘的人申请后给其的，也是空的，因其不会向云盘里上传东西，所以没有直接上传到云盘里，而是将账号密码给上家由上家上传。其没有对云盘里的内容进行过修改。3787账号其卖的人多一点，137这个云盘是别人申请的，其卖给这个人，还卖给其他什么人忘记了；在第一次庭审过程中，被告人马雷供称该云盘内有至少上千部淫秽视频。
本院认为：被告人肖烨、马雷分别以牟利为目的，贩卖淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。被告人肖烨有立功表现，可减轻处罚。张家港市人民检察院指控成立。
关于被告人肖烨提出的其没有实施贩卖淫秽物品牟利的行为及其辩护人提出的本案认定被告人肖烨构成贩卖淫秽物品牟利罪证据不足的辩解及辩护意见，经查：被告人肖烨在归案后多次供述其用上传等方式向马雷申请好的360云盘里上传淫秽视频，其所作供述和被告人马雷的供述相印证，并与聊天记录、付款凭证等证据相印证，其当庭辩解及辩护人的辩护意见没有证据证实，不能成立，不予采纳。
关于被告人肖烨的辩护人提出存在他人向网盘上传淫秽物品的可能性，现有证据不能确定马雷从肖烨处获取的淫秽物品的数量的辩护意见以及被告人马雷提出的其所购买、贩卖的网盘里没有4000多部淫秽视频的辩解，经查：公安机关对被告人马雷发布的账号为13×××63的360网盘中的内容进行了远程勘验，并对该网盘中所有文件夹及文件进行下载，尔后进行鉴定，鉴定机关对本案淫秽物品所作的审查鉴定程序合法，内容客观、真实，鉴定结论合法有效。同时只有知道网盘账号、密码的人才有可能向网盘上传、删除或修改数据，本案中被告人马雷本身不会该操作，才先后三次向被告人肖烨购买，被告人马雷向被告人肖烨购买该网盘后贩卖给许某、徐某，该二人亦证实在购买后没有向对该网盘内容进行过修改，也没有上传、删除文件，被告人肖烨、马雷在第一次庭审过程中亦均供述所贩卖的360网盘内有大量淫秽视频，至少上千部。被告人应对其所出售的360网盘账号、密码所涉及的淫秽视频承担法律责任。
关于被告人肖烨的辩护人提出的本案淫秽物品数量应按云盘的数量或云盘中所含的文件夹的数量来认定、被告人肖烨的行为无论是金额还是传播人数都无法达到情节特别严重标准的辩护意见，经查：对于淫秽视频电子信息的数量应以电子视频文件的个数为单位，本案被告人肖烨贩卖的360网盘中每个视频均能脱离360网盘的形式单独下载、观看、传播，故应按视频个数来认定淫秽物品的数量，被告人肖烨贩卖的360网盘中有4081部淫秽视频，属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定中情节特别严重的情形；关于被告人肖烨、马雷的辩护人提出本案社会危害性不大、犯罪情节轻微的辩护意见，经查：互联网有传播速度快、范围广、对象不特定等特点，淫秽物品的受众完全可以通过下载、分享等方式再次传播，危害面极广。最高人民法院、最高人民检察院之所以对利用互联网贩卖淫秽物品作出专门的司法解释，也是基于利用互联网贩卖淫秽物品相比利用传统媒介传播有更大的社会危害性。
关于被告人马雷的辩护人提出被告人肖烨其实是将同一个云盘的内容分3次卖给马雷，不应重复计算的问题，经查：本案仅是对账号为13×××63的360网盘中存有的淫秽物品进行认定，不存在重复计算的问题。
关于被告人肖烨、马雷的辩护人提出的被告人肖烨、马雷如实供述自己的罪行的辩护意见，经查：被告人肖烨、马雷均当庭翻供，未能如实供述自己的罪行。故上述辩解和辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于被告人肖烨、马雷的辩护人提出的被告人肖烨、马雷无前科劣迹，被告人肖烨有立功表现等从轻处罚的辩护意见，经查属实，可以采纳。
本院为严肃法制，维护社会管理秩序，对被告人肖烨、马雷均依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，对被告人肖烨还依照《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人肖烨犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月31日起至2023年3月30日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人马雷犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2025年1月28日止；罚金自本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘丽娟
人民陪审员 柳生华
人民陪审员 祁扣林
二〇一六年一月十八日
书 记 员 邵玮玲