江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣03刑终67号
原公诉机关江西省上栗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴岳柏（绰号“柏古”），男，1979年11月26日出生，汉族，初中文化，上栗县人，农民。2010年2月4日因犯抢劫罪被江西省上栗县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯赌博罪于2015年3月10日被江西省上栗县公安局监视居住。2015年9月10日由江西省上栗县人民检察院决定监视居住,2016年2月29日经江西省上栗县人民法院决定被逮�。现羁押于上栗县看守所。
江西省上栗县人民法院审理江西省上栗县人民检察院指控原审被告人吴岳柏犯赌博罪一案，于2016年3月22日作出（2015）栗刑初字第325号刑事判决。宣判后，原审被告人吴岳柏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月，被告人吴岳柏与陈某、宁某某等人见文某某在网上玩“北京赛车”（北京PK**）的赌博游戏，在了解具体玩法后，陈某等人便玩了几次，赚了一点钱，但觉得赌博账户太小，想拥有大的赌博账户，于是被告人吴岳柏找到陈某甲（公安机关称在逃），问其是否有“北京赛车”的账户可以提供，陈某甲便提供了“北京赛车”的赌博账户给被告人吴岳柏。从2014年1月份开始，被告人吴岳柏便组织宁某某�王某某、
陈某进行赌博活动，由宁某某、王某某、陈某将赌资交给被告人吴岳柏，被告人吴岳柏与上线陈某甲进行结算，陈某甲将上交赌资金额的1.6%至1.7%作为报酬交给被告人吴岳柏。被告人吴岳柏将充好相应积分的赌博账户交给宁某某、王某某、陈某进行赌博，在赌博结束后，宁某某、王某某、陈某可根据赌博账户中的积分在被告人吴岳柏处兑换现金。截止案发前，被告人吴岳柏累计将100余万元赌资交给陈某甲，并从中非法获利数万元。
另查明，2015年3月10日，被告人吴岳柏主动到上栗县公安局投案，如实交代了上述事实，并积极退缴了赃款4万元。
原审法院认为，被告人吴岳柏以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人吴岳柏自动投案,并如实供述其主要罪行,可认定为自首,依法可从轻处罚。被告人吴岳柏辩解其�有非法营利的目的，与查明事实、证据不符，不予采信。被告人吴岳柏在缓刑考验期间又故意犯罪，应当撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚合并执行。被告人吴岳柏能积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条之规定，判决：一、撤销本院（2010）栗刑初字第38号刑事判决书中对被告人吴岳柏犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五万元的缓刑部分；二、被告人吴岳柏犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元，与前罪有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人吴岳柏上诉提出：原审判决认定其构成赌博罪是错误的，其不构成赌博罪。理由如下：1、其上线陈某甲未到案，缺少至关重要的证据；2、其是赌博的受害者，不但没有营利，还输了钱财，属自首并上缴了赌资。请求上级法院查清事实，作出公正的判决。
经审理查明，2013年11月，上诉人吴岳柏与陈某、宁某某等人见文某某在网上玩“北京赛车”（北京PK**）的赌博游戏，觉得赌博账户太小，想拥有大的赌博账户。上诉人吴岳柏找到陈某甲（公安机关称在逃），问其是否有“北京赛车”的账户可以提供，陈某甲便提供了“北京赛车”的赌博账户给上诉人吴岳柏。从2014年1月份开始，上诉人吴岳柏便组织宁某某、王某某、陈某进行赌博活动，由宁某某、王某某、陈某将赌资交给吴岳柏，吴岳柏与上线陈某甲进行结算，陈某甲将上交赌资金额的1.6%至1.7%作为报酬交给吴岳柏。吴岳柏将充好相应积分的赌博账户交给宁某某、王某某、陈某进行赌博，�赌博结束后，宁某某、王某某、陈某可根据赌博账户中的积分在吴岳柏处兑换现金。截止案发前，上诉人吴岳柏累计将100余万元赌资交给陈某甲，并从中非法获利数万元。
另查明，2015年3月10日，上诉人吴岳柏主动到上栗县公安局投案，如实交代了犯罪事实，并积极退缴了赃款4万元。
上述事实，有下列证据证实：
银行交易记录，证实上诉人吴岳柏使用银行账号与参赌人员王某某、陈某等进行网络赌博交易的有关情况。
办案说明，证实涉案人员陈某甲在逃；涉案人员吴某甲另案处理；因网络赌博网址经常变化，目前无法提供网络赌博的网址名称及吴岳柏提供给下线的“盘”。
3、证人王某某的证言及辨认笔录，证实2013年11月至2014年3月期间，他参与了网上北京PK**玩赌赛车的赌博活动。他每次都打电话给“百古”，让�给他开好账户充好钱，“百古”就会将网址和账号密码告诉他，他用“百古”给的账号密码登陆赌博网站的网址，就可以开始玩了，如他赢了，“百古”就会拿现金或者转账给他，如他输了，他就要将钱打给“百古”，有时候也是转账。他最多的一次赢过5万余元，2013年2月时，他输过一次27万元，到现在累计输了180万元左右。他知道文某某、宁某某、陈某参与了网上赌博，都输了很多钱。
经王某某辨认，其确定吴岳柏就是与其一起参与赌博的“百古”。
4、证人陈某的证言及辨认笔录，证实2013年10月时，他参与了亨盛的赌博网站的赌博，网站的地址每过一段时间就会更换，但是名字一直没有改变过，一般网站更换了网站，都是吴岳柏发手机信息给他。吴岳柏是上栗地区的收单人，他在上栗玩网络赌博的就会找到吴岳柏，要买的赌资交给吴岳柏，�了钱也是吴岳柏拿给他，有时他会通过银行卡转账的形式给吴岳柏支付赌资，他刚开始参与网络赌博的时候还赢过十几万，但是后来就输了很多钱，他总共输了70万元。
经陈某辨认，其确定吴岳柏就是与其一起参与网络赌博的人。
5、证人宁某某的证言及辨认笔录，证实2013年11月至2014年3月期间，他与陈某、王某某、文某某一起玩过吴岳柏提供的这种名为北京赛车的赌博活动。这个赌博网站的网址名会经常变化，每次要玩的时候，他的上线吴岳柏就会提供一个网站地址给他，吴岳柏会建立一个用户名，再往里面充好钱，然后会发短信或打电话告诉他用户名和密码，他就可以玩了，赢的比赛积分就可以与吴岳柏兑换成现金。他输了大概80万元。
经宁某某辨认，其确定吴岳柏就是在上栗地区组织网络赌博的人及陈某、王某某、文某某就是与�一起参与网络赌博活动的人。
6、证人文某某的证言及辨认笔录，证实他通过陈某知道吴岳柏是从2014年1月份开始在上栗地区组织他人进行网络赌博的。吴岳柏组织的网络赌博活动叫北京赛车PK10，这种赌博方式是通过网站做为比赛虚拟场地，进去玩这种网络赌博的话是要注册一个账号，必须要往注册的账号内充钱，如果充值人民币1000元，账号里面就可以获取1000积分，这样就可以押注哪辆赛车是否能取得比赛冠军，如果压中了冠军的话，就能取9倍的奖金，如果押注的赛车赢了，压中了就会赢得比赛积分，等不玩了剩下的积分就可以与吴岳柏兑换成现金。他不参与吴岳柏组织的网络赌博活动，因为吴岳柏知道他没有钱。
经文某某辨认，其确定吴岳柏就是在上栗地区组织网络赌博的人及陈某、王某某、宁某某就是参与网络赌博活动的人。
7、证人张某某的证言及辨认笔录，证实她丈夫吴岳柏与陈某、王某某等人参与网上赌博，她名下的这张卡是吴岳柏在使用。2014年2月24日汇款给林某某、2014年6月29日汇款给李某某等业务都不是她操作的，都是吴岳柏操作的，这些交易她都不知情，而且这些人她也不认识，不是她生意的往来人员。她见过陈某甲，陈某甲和吴岳柏就是玩网络赌博的时候认识的赌友，那些赌博的人都来过她店里几次。
经张某某辨认，其确定陈某甲就是参与网上赌博活动的人。
8、证人吴某乙的证言，证实他哥哥吴岳柏和“老鼠”陈某等人参与网络赌博。他名下的工行卡是以他的身份办理的，2012年至2013年中旬期间，吴岳柏不定期的会来借这张工商银行卡用于转账汇款。2013年7月27日ATM转账7700元、2013年8月24日转账20600元、2013年9月14日转账35000元、2013年9月30日ATM转账16850元�2013年10月3日ATM转账6600元、2013年10月5日ATM转账11750元、2013年11月25日ATM转账15000元、2013年11月30日ATM转账13000元、2014年1月16日ATM转账5000元、2014年3月10日卡取125000元的交易均系吴岳柏交易款项。
9、原审被告人吴岳柏的供述及辨认笔录，证实他是来投案自首的，他上栗县地区组织下线在赌博网站上玩赌博游戏北京PK**。他的上线是广东的陈某甲，其与陈某甲每满5万元结算一次，如输赢不超过5万元，都记账到下个礼拜结算。每周一，陈某甲都会将转账金额、抽水金额、银行账户等信息发短信给他，他则银行账户转账到陈某甲指定的银行账户上。如他输的钱超过了5万元，他会拿现金去银行存款至陈某甲的指定账户上，至案发汇了200余万元给上线陈某甲。他的三个下线分别是宁某某、王某某、陈某。他开始时抽取下注金额的1.6%，随着他组织赌博的时间和金额增�，后来他可以抽取1.7%。他获利约4万元。
经吴岳柏辨认，其确定陈某甲就是他从事网络赌博的上线。
10、刑事判决书及释放证明，证实上诉人吴岳柏曾因犯抢劫罪于2010年2月4日被江西省上栗县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元（已缴纳），原羁押期限自2009年7月3日至2010年2月4日。
11、归案说明，证实上诉人吴岳柏于2015年3月10日主动到上栗县公安局经侦大队投案。
12、罚没款收据，证实上诉人吴岳柏主动向公安机关退缴违法所得4万元。
13、常住人口信息登记表，证实上诉人吴岳柏的身份情况，作案时具有完全刑事责任能力。
以上所有证据，均已经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴岳柏以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。吴岳柏在缓刑考验期间又犯赌博罪，应当撤销缓刑，将前罪与后罪所判处的刑罚合并执行。吴岳柏自动投案,并如实供述其主要罪行,可认定为自首,依法可从轻处罚。吴岳柏能积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人吴岳柏提出原审判决认定其构成赌博罪是错误的，其不构成赌博罪的上诉意见。经查，上诉人吴岳柏在侦查机关如实供述其犯罪事实，该供述与证人王某某、宁某某、陈某、文某某的证言相吻合，且有其他证据予以佐证，上诉人吴岳柏在一审庭审中对上述证据亦未提出异议，足以认定。另上诉人吴岳柏提出其上线陈某甲未到案以及其是赌博的受害者的理由并不影响本案赌博罪的构成。上诉人吴岳柏提出的上诉意见与已查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法�据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 斌
审判员 袁绍萍
审判员 黄长林
二〇一六年五月三十日
书记员 曹军宇