山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终1867号上诉人（原审原告）：李明光，男，1984年10月12日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：李涛，山东融冠律师事务所律师被上诉人（原审被告）：北京亿安泰达科技发展有限公司，住所地北京市海淀区北清路68号院3层23室。法定代表人：张群，总经理。委托诉讼代理人：孙菱，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：张一鸣，女，系该公司员工上诉人李明光因与被上诉人北京亿安泰达科技发展有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中区人民法院（2017）鲁0402民初3677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李明光上诉请求：撤销一审判决，该判被上诉人支付上诉人工程费24000元；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院就本案基本事实认定错误。1.一审法院将8#汽轮机喷涂面积认定为353平米（8#、9#汽轮机为同一机型，喷涂面积相同），缺乏证据，事实认定错误；2.关于9#汽轮机喷涂工作，一审法院认定上诉人违反委托施工合同中“面漆使用汽车漆”的约定，使用了工业漆。并未提交证据证实予以修复并验收合格，导致订立合同的目的无法实现，被上诉人拒绝支付工程款基，上述认定事实错误；二、一审法院判决被上诉人可拒付9#汽轮机喷涂工作工程款项，适用法律错误，违背合同法、民法关于公平正义的规定。北京亿安泰达科技发展有限公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确；二、一审判决将8#汽轮机喷涂面积认定为353平米是合理的，虽然我方无法进一步提供喷涂面积数额，但通过李明光对一审中我方提供无异议的证据1，可以体现出李明光就8#机的腰线及字体等比较高难度的工作并没有完成，其已严重违反合同约定；三、李光明认为一审法院认定其违反合同约定使用工业漆，导致双方订立合同的目的无法实现的事实认定错误我方予以反驳。李明光向一审法院起诉请求：判令被告支付原告拖欠工程款24,000元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2016年10月16日，原告李明光（乙方）与被告北京亿安泰达科技发展有限公司（甲方）签订了一份《委托施工合同》，被告将华电十里泉电厂8#汽轮机罩壳表面油漆喷涂分项工程发包给原告施工。该合同关于合同金额约定为：合同采用固定单价的方式合同单价为￥80.00元/平方（其中刮腻子、喷涂一遍底漆包工包料价格为40元/平方，喷涂面漆二遍包工包料价格为40元/平方）根据最终喷涂面积据实结算；固定总价包含了油漆喷涂的材料费、辅助耗材、人工费、机械费、地面防护及其他设备防护费用、垃圾外运、人员入场培训、管理费、利润等在内的所有费用。关于委托施工范围的约定为：华电国际十里泉电厂8#汽轮机罩壳和低压缸平台及其他需要喷涂的设备（其他需要喷涂设备以甲方下发确认单为准）的表面油漆喷涂。关于结算方式约定为：本合同采用固定单价的方式，总价款根据实际喷涂面积乘以单价进行结算，乙方应提供甲方全额发票；乙方底漆喷涂完成后且通过甲方及业主方验收合格后，甲方支付乙方10,000.00元（人民币大写：壹万元整），乙方施工完毕且通过甲方及业主质量验收合格，甲方支付乙方合同总金额的100%。该合同后附一份附件《华电国际十里泉发电厂8#汽轮机罩壳表面油漆喷涂技术要求》载明“面漆使用汽车漆，品牌采用产金鲨牌，品名为白氨基，亮光漆；色带及字体：色带颜色暂定为天蓝色，色带宽度及布置高度同华电十里泉电厂汽轮机罩壳的样式，色带上方喷宣传字样，如“与最好同行”，具体字样待最终确定。”上述合同签订后，原告进行了施工。原告喷涂工程完工后，双方核对了施工的面积。原告主张经核对其施工的面积为375平方及工程款为30,000元，且其按照被告的要求已开具30,000元的发票。被告主张经核对原告施工的面积不足375平方，可能为353平方，因为后续的色带及字体工程未完工还有工程款结算并支付问题，随要求原告开具30,000元的发票。另外，原告还主张其对8#汽轮机只是喷漆工程，与色带没有关系。被告已支付原告关于8#汽轮机喷涂工程款26,000元。被告提供两份其工作人员宋仪仕与原告的通话录音，第一份录音主要内容为“宋仪仕：‘那些活怎么弄？’李明光：‘你说那活儿弄到这儿，也不是我一个人的责任。那天晚上要是没有那个事儿，也不会弄那个漆，也不会乱七八糟。’宋仪仕：‘那也是让你买汽车漆，也没让你买工业漆。’李明光：‘我问他跟你那是一样的？他调好一桶在那里隔着呢，直接兑成两桶我就拉走了。’宋仪仕：‘那你找卖漆的问问，是怎么回事儿？现在这样也验收不了啊’。李明光：‘我昨天问了，他说聚氨酯和它是一样的，我说聚氨酯是聚氨酯，汽车漆是汽车漆···你工程耽搁我事儿了再给我点钱吧’宋仪仕：‘你说后边的事儿怎么弄吧？’李明光：‘我给小魏说了，你那天晚上要不催那么急，我六点多就来了，拉漆过来的，到十二点多才干，有那么急的活儿吗？这个责任不100%在我，我一共挣不了万把块钱，再垫工万儿把块钱，最起码的你公司多少也有责任吧’···”。第二份录音主要内容为“宋仪仕：‘9#机喷完以后一块把那个字，其他的不是一直没定，定完之后今年跟9#机一块定的。’李明光：‘那你一直也没说腰线就40,00啊。’宋仪仕：‘怎么没说呢？去年就一直没完工吗。’李明光：‘那就那几个字就扣40,00啊？那一共还有我多少钱？’宋仪仕：‘什么还有你多少钱。’李明光：‘公司还应该有我钱呢？’宋仪仕：‘哪儿还有你什么钱？’李明光：‘我给你们老板打电话，老板让我先联系你。’宋仪仕：‘我们老板说，先核算一下后边花了多少钱，再给你千儿八百的。’李明光：‘那就这样吧’。”2017年6月12日，原告李明光（乙方）与被告北京亿安泰达科技发展有限公司（甲方）又签订了一份《委托施工合同》，并后附一份附件《华电国际十里泉发电厂9#汽轮机罩壳表面油漆喷涂技术要求》，被告将华电十里泉电厂9#汽轮机罩壳表面油漆喷涂分项工程发包给原告施工，且该合同约定的内容同8#机的《委托施工合同》及附件约定内容一致。上述合同签订后，被告于2017年6月13日预付了原告李明光工程款10,000元，原告进行了施工。原告李明光陈述其在施工过程中使用的面漆为工业漆。现原、被告就工程款事宜产生纠纷并诉至本院。一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。原、被告双方签订《委托施工合同》及附件，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应属有效。关于8#汽轮机喷涂的工程款问题。经庭审查实，双方已就8#汽轮机的喷涂工程进行核账，但双方对核账的面积及价款问题存有争议。原告主张核账后工程价款为30,000元，并按照被告的要求开具了30,000元的发票。被告主张核账的工程价款不足30,000元，因后续的色带及字体工程未完工还有工程款需要结算并支付，所以让原告开具了30,000元发票。从被告提供的通话录音内容来看双方提及了8#汽轮机的腰线及字体等后续工作问题，且原告在通话录音中多次提及工程款4,000元问题。原告庭审中陈述其在8#汽轮机的工程内容只是喷漆，但该陈述与合同附件中的约定及上述通话录音内容明显存有矛盾之处，因此原告该陈述存有疑点，本院不予采信。原告主张其施工面积为375平方，被告不予认可并陈述其可能为353平方，但被告庭审完毕后一直未将核实结果予以回复。依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，被告工作人员宋仪仕和原告之间通话内容、双方合同的约定及双方的陈述，相互印证，形成有关联的证据链，本院认为被告证明原告就8#汽轮机的后续工作未完工达到了高度盖然性的证明标准。结合被告工作人员通话录音中的陈述‘我们老板说，先核算一下后边花了多少钱，再给你千儿八百的’，从诚实信用原则及公平原则角度出发，本院酌定原告施工面积为353平方，因此原告施工的工程价款应为28,240元，扣除被告已付工程款26,000元，被告还需支付给原告工程款2,240元。关于9#汽轮机喷涂的工程款问题。原、被告之间形成承揽合同关系，双方均应按照约定全面履行各自的义务。关于9#汽轮机喷涂的《委托施工合同》中约定使用的漆是由原告李明光提供，且后附的附件中明确约定“面漆使用汽车漆”。而原告李明光陈述其在施工过程中面漆使用了工业漆，被告的工作人员宋仪仕与原告的通话录音内容亦印证了原告李明光的上述陈述，且原告李明光未提供证据证明其已予以修复并验收合格。因此原告李明光的施工严重违反了双方约定，双方订立合同的目的无法实现，被告可拒绝支付工程款。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告北京亿安泰达科技发展有限公司于判决生效后十日内支付原告李明光工程款2,240元；二、驳回原告李明光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半收取200元，由原告负担181.33元，被告负担18.67元。二审审理期间，上诉人提交汽轮机组已投入使用的现场照片及光盘，证明：涉案汽轮机组已由发包人实际投入使用。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，本案经被上诉人的答辩承认就施工质量不符合要求，没有书面验收报告，且此项目施工结果已投入使用，根据该条的规定，其以质量问题由提出主张的不予支持。被上诉人对该证据的真实性和证明目的不予认可。主张答辩状中已声明我方承揽的汽轮机之所以通过业主验收投入使用是因为我方在李明光违约后及时采取措施，另请他人返工重新喷涂才得以验收，该成果并非李明光的工作成果。本院对上述质证意见为，上述证据并不能直接作为上诉人诉讼请求成立的依据，故对上述证据不与采信。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为上诉人一审诉讼主张是否有事实及法律依据。本院认为，对于原审法院认定的上诉人的施工面积353平方米，上诉人二审庭审中没有异议，对该事实本院予以确认。上诉人同时主张“除了该施工外还有板材喷涂50平方米，被上诉人应参照合同价款每平米80元付其该笔费用”。对于该项主张，被上诉人不予认可，而双方合同第二条明确约定“需要喷涂设备要以甲方确认单为准”，上诉人明确表示没有被上诉人的确认单，故其向被上诉人主张板材喷涂50平方米及价款缺乏证据证明。原审法院根据上诉人施工面积353平方米以80元每平方米计算，扣除被上诉人已支付的工程款，判决被上诉人支付上诉人工程款2240元正确。依据原审判决事实清楚，证据充分、适用法法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人李明光负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇一八年九月十二日书记员  孔文慧