湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）鄂咸宁中民再终字第16号
上诉人（原审原告）李娇，女，汉族，浙江省临海市人。
委托代理人刘昕，湖北佳成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺公司）。
法定代表人张丙传，该公司总经理。
原审原告李娇与原审被告恒顺公司房屋买卖合同纠纷一案，湖北省崇阳县人民法院于2012年8月18日作出（2012）鄂崇阳民初字第00710号民事判决，已经发生法律效力。该院审判委员会讨论决定，于2014年5月26日作出（2014）鄂崇阳民监字第00002号民事裁定，再审本案。该院于2014年7月31日作出（2014）鄂崇阳民再字第00003号民事判决。李娇不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李娇的委托代理人刘昕、被上诉人恒顺公司的法定代表人张丙传到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告李娇向原审法院诉称，2010年6月22日，原、被告双方签订了一份《商品房买卖合同》，约定：原告购买由被告开发的赤壁市“世纪大厦”项目第一层102号商铺，面积168.2平方米，单价21000.00元／m2，总价款人民币3532200.00元。同时对交付方式和违约责任等进行了约定。原告已按约履行了付款义务，但被告未按约履行交房义务，为此，请求人民法院依法判决由被告向原告交付房屋和房屋产权证书，承担逾期办证违约金35322.00元，承担迟延交房违约金按付房款的日万分之三自2010年12月30日计算至交房之日止，并承担本案诉讼费。
原审被告恒顺公司在一审时辩称，答辩人因经营管理不当，现已被政府接管，现已不可能办理房产证，且答辩人从未收到原告李娇的购房款，不存在履行义务和办理房产证的义务，故应驳回原告的诉讼请求。
原审法院初审认定，2010年1月29日，被告恒顺公司与赤壁市世纪房屋销售有限公司签订《承包出售房地产协议书》，双方约定将被告承建的“世纪大厦”1至4层的商场及5至31层的商品房全部委托赤壁市世纪房屋销售有限公司销售，双方就房屋的价格，房款的收取、代销佣金、不足部分的补偿均进行了约定。尔后，被告恒顺公司财务专用章2的印章及其有关手续已交给赤壁市世纪房屋销售有限公司管理经营。2010年6月22日，原告李娇与被告恒顺公司签订商品房买卖合同约定：1、原告（称买受人）向被告（称出卖人）购买所开发承建的赤壁市河北大道世纪大厦第一层102号商铺，该房建筑面积168.20平方米，每平方米计价21000元，总金额3532200元；2、付款方式，买受人于2010年6月22日支付人民币1772200元，余款1760000元办理银行按揭贷款；3、关于产权登记的约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内办理权属登记，否则按房价的1%支付违约金等约定，当即双方在合同上签字并盖章。双方当事人还对逾期付款和逾期交房的违约责任等进行了约定。合同签订后，双方又签订补充协议对办证费用等进行了约定。原告按约支付了购房款3532200元，被告在约定的期限未将原告所购的商铺交付，也未按约办理房屋产权证和土地使用证，故原告李娇起诉来院。
原审法院初审认为，原告李娇与被告恒顺公司签订的《商品房买卖合同》未违反法律的规定，属有效合同，应依法予以保护。本案中，原告李娇依合同的约定付清购房款，现世纪大厦经验收合格，符合交付，但被告恒顺公司至今未将商铺交付给原告，也未办理房产证和土地使用证。为此，原告主张由被告交付商铺，办理房产证、土地使用证，承担逾期交房的违约责任的请求于法有据，应予支持，但其主张被告承担逾期办证的违约金，因原告未按约交清契税，该请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百四十条之规定，判决：一、由被告恒顺公司向原告李娇交付赤壁市世纪大厦第一层102号商铺；二、由被告恒顺公司为原告李娇所购商铺办理房屋产权证、土地使用证，办证税费由原告承担；三、由被告恒顺公司按房屋价款3532200元的日万分之三向原告李娇支付自2010年12月31日至本判决确定交房之日止的逾期交房违约金；四、驳回原告李娇请求由被告恒顺公司承担逾期办证的违约金的诉讼请求。上述给付内容及办证限本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费31080元，由原告负担3000元，被告负担28080元。
本案再审过程中，原审原告李娇称，被拆迁人对超出的房屋面积无优先取得权，其余的与原审诉称一致。
原审被告恒顺公司辩称，原审原告诉求不成立，答辩人根本不认识原审原告，亦未与原审原告签订房屋买卖合同。原审原告所述的房屋，是刘增发、卢爱英夫妇的还建房，有合同、收据为证。因此，该争讼的房屋应是刘增发、卢爱英夫妇的。庭审中，恒顺公司出示了与卢爱英、刘增发签订的《拆迁安置补偿协议》、《商品房买卖合同》、《租赁合同》等书证。
原审法院再审认定，案外人刘增发、卢爱英夫妇与原审被告恒顺公司于2007年4月12日签订《拆迁安置补偿协议》，约定恒顺公司拆除刘增发、卢爱英所有的位于汇丰楼的两间门店77平方米，还建安置同等面积的门店（本案双方当事人争议的商铺），超出面积按市价补足。2009年10月18日，双方签订《商品房买卖合同》，由刘增发、卢爱英补足超出原拆迁门店面积款840000元，并于2009年10月22日交清房款。2009年4月5日，刘增发、卢爱英与恒顺公司签订了租赁合同，由刘增发、卢爱英将拆迁还建门店租给恒顺公司，经营方为德克士餐厅，恒顺公司于2009年10月1日前将其商铺交给德克士餐厅，租期10年。2010年6月22日，恒顺公司与原审原告李娇签订《商品房买卖合同》，恒顺公司又将本案争议的商铺以3532200元的价格卖给李娇，引起纷争。
原审法院再审认为，本案属于一起一房数卖纠纷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。本案原审原告李娇与原审被告恒顺公司签订的《商品房买卖合同》及李娇履行的相关义务，均后于本案原审被告恒顺公司与案外人卢爱英、刘增发签订的《拆迁安置补偿协议》、《商品房买卖合同》、《租赁合同》及卢爱英、刘增发已履行的相关义务。因此，该争讼的房屋交付不能。原审原告李娇可另行主张相关权利，以保护自己的合法权益。本案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条的规定，判决：一、撤销本院（2012）鄂崇阳民初字第00710号民事判决；二、驳回原审原告李娇的诉讼请求。原审案件受理费31080元，由原审原告负担。
上诉人李娇不服再审判决，向本院提起上诉称，一、再审判决适用法律错误。按被上诉人提供的证据显示，即使拆迁还建属实，但拆迁还建房的面积仅77平方米，上诉人购买的房屋有168.20平方米，则多余的房屋面积不属于拆迁还建的范围。再审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，属适用法律错误。二、再审法院认定事实错误。1、上诉人购买的并不是拆迁还建房，该房屋登记在被上诉人名下，即讼争的房屋由被上诉人实际取得了物权，2、本案讼争的房屋没有过户登记，该房屋至今也没有人直接占有，再审法院却错误地认定交付不能，特别是认定拆迁还面积建设之外的房屋为交付不能。三、不论案外人陈述拆迁还建的事实是否属实，超出拆迁还建房面积之外的房屋，上诉人应依法取得房屋所有权。四、再审判决程序违法。再审违反了不诉不理的原则，在被拆迁人没有主张权利的情况下，依据不诉不理原则，再审法院无权替代被拆迁人主张权利，案外人正确的救济途径是另行提起诉讼，而不是由再审法院裁定再审。
被上诉人答辩称，本案争议的门面房是卢爱英的拆迁还建房，在拆迁时就与卢爱英订立合同，房屋建成后要还建给卢爱英。李娇订立购房合同的目的是李娇的父亲与我商量，如果用这份购房合同向银行贷款，能贷款成功，双方就继续合同，否则就不予以合作，并不是真实的购房合同。李娇也并未向答辩人支付购房款。故请求维持原审法院再审判决。
本院认为：原审判决认定基本事实不清，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省崇阳县人民法院（2014）鄂崇阳民再字第00003号民事判决；
二、本案发回湖北省崇阳县人民法院重审。
审判长 程金文
审判员 熊 红
审判员 汤兆光
二〇一四年十二月五日
书记员 纪利军
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（三）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；