黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑01民终1999号上诉人(原审原告)：中煤龙化哈尔滨矿业有限公司，住所地黑龙江省依兰县达连河镇。法定代表人：杨卫星，该公司总经理。委托诉讼代理人：董崟，黑龙江朗信银龙律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：郑丽娜，黑龙江朗信银龙律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：宋同冬，男，1981年7月27日出生，汉族，中煤龙化哈尔滨矿业有限公司矿业运输公司驾驶员，住黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：刘柏东，男，1968年10月4日出生，汉族，中煤龙化哈尔滨矿业有限公司职工，住黑龙江省依兰县。上诉人中煤龙化哈尔滨矿业有限公司（以下简称中煤矿业公司）因与被上诉人宋同冬劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2017）黑0123民初2495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中煤矿业公司的委托诉讼代理人郑丽娜、被上诉人宋同冬及其委托诉讼代理人刘柏东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中煤矿业公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中煤矿业公司一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审对中煤矿业公司提交证据的认定没有依据客观全面的标准，并直接导致认定事实错误。第一、一审中中煤矿业公司提交的其与劳动者签订的《岗位聘用协议》以及体现中煤矿业公司为劳动者支付工资的《工资汇总表》的证据客观真实的反映了中煤矿业公司与劳动者的劳动关系及劳动报酬的支付情况，能够证实劳动者是计件工作的劳动者，中煤矿业公司也是按照计件劳动者的标准向其发放工资，尤其是《工资汇总表》完全是按照中煤矿业公司向劳动者实际支付的劳动报酬数额进行的汇总，与客观事实完全一致。一审以“该份证据是中煤矿业公司自行制发的，该证据形成具有随意性，不能客观反映劳动事实及工资分配真实情况”为由不予认定没有事实及法律依据。第二、劳动法第四十七条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”；劳动合同法第四条第二款规定“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”中煤矿业公司在一审提交的证据二、证据三、证据四及证据五就是证明计件工资制的工资构成、制定过程及所履行的法定程序，证明的恰恰是本案争议的焦点即为劳动者实行计件工资是否需要支付加班费的问题。而一审却认定上述证据“与本案缺乏关联性及证明力”，这种认定不但是对用人单位举证责任无限制的提高，也是对证明案件关键事实的忽视。第三、一审对中煤矿业公司提交的证据六及证据七作出“即使证实了运输车队出车率为70%，亦不能证明未出车率30%劳动者没有工作”的认定是违反法律规定的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。根据上述司法解释的规定中煤矿业公司只需证明劳动者出车率在70%即可。因为宋同冬为运输司机，车队的出车率为70%，自然可以证明司机的出勤率在70%，而其他30%没有工作属消极事实不在中煤矿业公司的举证责任内。如果劳动者主张未出车时间里中煤矿业公司安排其加班，应当由劳动者提出证据，一审对证据的认定与法律规定相悖。2.一审对证据的认定与对案件事实的确定互相矛盾。一审认为中煤矿业公司应当对劳动者的“工作、出勤等事实情况进行监管，对劳动者的实际工作情况负有举证责任”，但却对中煤矿业公司提供的可以证明上述事实的证据不予认定；一审认为中煤矿业公司提交的《岗位聘用协议》无法证实其与劳动者“实际劳动法律关系及劳动事实是如何履行的”，但却在劳动者没有提交任何证据的情况下认定双方“自用工之日起建立了劳动关系”，而“用工之日”在没有任何证据的情况下如何确定又无任何论述。更为重要的是在劳动者没有任何证据证实自已加班的情况下，一审在否定中煤矿业公司全部证据的情况下，径行认定劳动者存在加班事实显属认定事实错误。另外，一审作出“中煤矿业公司在庭审中未对支付劳动者2016年法定节假日工资金额存在异议，对金额予以认定”与真实情况相悖。中煤矿业公司不但提出劳动者无权要求支付加班费的主张，更是在辩论意见中明确提出劳动者在劳动仲裁时并未提供其主张的加班费数额的计算依据，仲裁委也未依法进行审查核实而是劳动者主张多少就裁决多少，这严重的侵害了中煤矿业公司的合法权益”的陈述，在法庭辩论时中煤矿业公司再次对金额的认定提出了明确具体的异议，而一审却对此置之不理。3.一审适用法律错误。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。而且一审不是对劳动争议仲裁裁决进行审理，而应依据双方提交的证据认定事实，即劳动者应当举证证明其存在加班的事实及所计算加班费数额的合法准确，在劳动者未能举示相关证据的情况下，一审法院应当依据上述法律规定支持中煤矿业公司的诉讼请求。而不应该在对仲裁裁决确定的金额不作任何审查的情况下直接确认。因此一审驳回中煤矿业公司诉讼请求所适用的法律及举证责任的分配是完全错误的。综上所述，一审认定事实不清，对证据的认定与对案件事实的认定互相矛盾，且适用法律错误，所作判决严重侵害了中煤矿业公司的合法权益。故恳请二审依法查明事实，支持中煤矿业公司的上诉请求，维护中煤矿业公司的合法权益。宋同冬辩称，关于职工待薪年休假条例规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿统筹安排职工年休假，宋同冬在中煤矿业公司工作，而中煤矿业公司并没有为宋同冬安排年休假，其行为违反了该条例的规定，应当支付年休假工资。中煤矿业公司请求中所引用的关于职工待薪年休假相关事项的通知，该通知并没有经过职工代表大会讨论通过，并且该通知内容与法律相违背，因此该通知不具有法律效力。关于宋同冬的工资的计算标准在一审庭审过程中中煤矿业公司向法庭出示了宋同冬的工资证据，足以证实其对宋同冬所领取的工资金额是认可的，而一审法院依据该证据判决由中煤矿业公司支付年休假工资符合法律规定，中煤矿业公司所提到的龙化矿业2011年118号文件所规定的工资标准早已失效，该文件中所标明的基本工资，连当地的最低工资标准都达不到，而且也不是宋同冬实际领取的工资，因此该证据不具有任何法律效力。中煤矿业公司提到已安排分段休假，在一审庭审过程中并没有提供相关的证据，因此该项说法没有证据予以证实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉维持原判。中煤矿业公司向一审法院起诉请求：请求判令中煤矿业公司无须支付宋同冬2016年法定节假日工资3,558.84元及双休日工资14,766.21元。一审法院认定事实：宋同冬系中煤矿业公司员工，从事运输工作。2017年6月12日，宋同冬向依兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求中煤矿业公司支付宋同冬2016年法定节假日工资3,558.84元、双休日工资14,766.21元及赔偿金4,581.26元。仲裁委于2017年6月19日立案受理，并于2017年9月26日制发了依劳仲字（2017）第5号仲裁裁决书。因中煤矿业公司对仲裁裁决结果有异议，故诉至一审法院。一审法院认为，中煤矿业公司与宋同冬自用工之日起即建立了劳动关系。本案争议的焦点是宋同冬在2016年法定节假日及双休日是否存在加班的事实及中煤矿业公司诉请不予支付宋同冬2016年法定节假日、双休日工资的理由是否成立。中煤矿业公司在庭审中未对支付2016年法定节假日工资3,558.84元及双休日工资14,766.21元金额存有异议，对该金额予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。中煤矿业公司做为宋同冬的管理单位，理应对宋同冬的工作、出勤等事实情况进行监管，对宋同冬的实际工作情况负有举证责任，庭审中中煤矿业公司未能举示有力证据证明宋同冬未加班的事实或对宋同冬加班进行了针对性的补偿事实，中煤矿业公司亦未能提交有力证据证明不予支付宋同冬法定节假日及双休日工资的法律依据，故对中煤矿业公司不予支付宋同冬2016年法定节假日及双休日工资的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十七条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、中煤龙化哈尔滨矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋同冬2016年国家法定节假日工资3,558.84元；二、中煤龙化哈尔滨矿业有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋同冬2016年双休日工资14,766.21元；三、驳回中煤龙化哈尔滨矿业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中煤矿业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、关于宋同冬主张2016年法定节假日及双休日加班的事实是否成立，中煤矿业公司应否向宋同冬支付加班工资的问题；二、关于宋同冬的工作日平均工资数额如何计算的问题。一、关于宋同冬主张2016年法定节假日及双休日加班的事实是否成立、中煤矿业公司应否向宋同冬支付加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，宋同冬自称上下班“签到”，并提交了“签到簿”证据用以证明存在法定节假日及双休日加班的事实，且中煤矿业公司对于“上下班签到”及有“签到簿”的事实并无异议，仅提出不存在加班，但并未举示充分证据予以反证，亦应承担举证不能的不利后果责任，故一审判决认定宋同冬2016年法定节假日和双休日存在加班的事实正确，本院予以确认。《中华人民共和国劳动法》第三十七条规定“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计算报酬标准。”《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资。”依据上述规定，用人单位按照计件工资向劳动者支付劳动报酬时，应当合理确定劳动者的劳动定额和计算报酬标准。本案中，中煤矿业公司主张实行计件工资制的工资构成为：基本工资+计件工资+年功工资+资格工资（能力工资）+津（补）贴+专项奖金；计件工资的计算公式为：月计件工资=计件单价×月产量（或月作业量）。从上述工资构成、计件工资的计算公式及中煤矿业公司每月向宋同冬支付的实际工资情况，不能认定中煤矿业公司已经向宋同冬支付了法定节假日及双休日的加班工资，故一审判决判令中煤矿业公司向宋同冬支付法定节假日及双休日加班工资并无不当。二、关于宋同冬的日平均工资数额如何计算的问题。《工资支付暂行规定》第三条规定“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”实践中，劳动者每月应得工资与实得工资的主要差别在于用人单位为相关部门代扣代缴了社会保险、税费等，即劳动者的应得工资包括个人应当承担的社会保险金、税费等。对于社会保险金、税费，用人单位承担的仅是代缴义务，劳动者的纳税由税务机关负责，社会保险金缴纳由社会保险机构负责，故一审法院按照宋同冬应得工资确定日平均工资数额并无不当。中煤矿业公司主张按每月700元的基本工资标准计算节假日、双休日加班工资无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中煤矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中煤龙化哈尔滨矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦崇升审 判 员 李庆军审 判 员 柳 红二〇一八年四月二十六日法官助理 张天翼书 记 员 孙瑛喆