辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终4952号
上诉人（原审被告）：富切希，男，1956年5月20日生，满族，住大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：刘健，辽宁住邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：富迎新，男，1982年11月11日生，满族，住辽宁省大连市沙河口区。
被上诉人（原审原告）：鞠某，女，1975年9月10日生，汉族，住山东省费县。
被上诉人（原审原告）：程明兰，女，1941年3月10日生，汉族，住山东省费县。
被上诉人（原审原告）：孔某1，女，2004年5月25日生，汉族，住大连市中山区。
法定代理人：鞠某，女，1975年9月10日生，汉族，住山东省费县。
被上诉人（原审原告）：孔某2，男，2006年5月20日生，汉族，住大连市中山区。
法定代理人：鞠某，女，1975年9月10日生，汉族，住山东省费县。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：周思，辽宁宏展律师事务所律师。
上诉人富切希因与被上诉人孔某2、程明兰、孔某1、鞠某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初5279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年06月05日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
富切希上诉请求:一、依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。二、判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决事实不清，适用法律错误。虽经司法鉴定孔令海系溺水死亡，因何溺水并没有给出结论，其死亡是否在工作的时间和地点没有证据能够证明该事实，一审在并没有查清孔令海是否在工作中下海导致死亡的情况下推定出死亡时间是7月7日,地点为上诉人承包海域，与事实不符。有据可查的是2017年7月7日孔令海与家人失联，7月14日尸体自甘井子区石油化工厂岸边打捞上来，而上诉人的承包海域是中山区的东港海域。因此，没有证据能够证明孔令海的死亡与上诉人有因果关系。一审法院判决上诉人承担赔偿责任适用法律错误，本案的死者孔令海有多年的海上潜水经验，又是一个完全民事行为能力人，其有完全的自我防范的意识，根据一审时证人赵某的证言证明了上诉人因天气不好明确表示不同意孔令海去海边作业，至此，上诉人是没有过错的，相反在发现孔令海失踪后积极的组织人员寻找。判决上诉人承担赔偿责任，没有法律依据，应当依法撤销。综上所述，一审法院没有查清本案的客观事实，导致对本案事实认定和适用法律上的错误。为维护上诉人的合法权益，恳请二审人民法院在査清事实的基础上，撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
孔某2、程明兰、孔某1、鞠某辩称，一审事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。在一审判决中，大连市公安局中山分局东港商务区边防派出所，在死者孔令海出事前和出事后对被告富切希及一审证人赵某均做了调查笔录，二人在笔录中均自认死者孔令海系富切希雇佣的潜水员，为富切希工作，并且事发当天孔令海的随身物品均放置在被告承包的海域房屋内，富切希与赵某也均承认孔令海系在为其从事雇佣活动中不幸溺亡，从上述二人的询问笔录中可以明确死者孔令海与富切希的法律关系系雇佣关系，一审判决事实清楚，证据确凿，至于为什么尸体最后在甘井子区石油化工岸边打捞上来的，因为当天风大浪大，孔令海在工作地点（上诉人的承包海域内）不幸被卷入海里溺亡刮到海里，最后尸体在此处被打捞上岸，一审诸多事实及证据均能够认定本案一审判决事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，恳请二审予以维持。
孔某2、程明兰、孔某1、鞠某向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告死亡赔偿金717780元（35889元×20年），丧葬费36882元（6147元×6个月）、被扶养人生活费228279元（孔某125824元×5年÷2=64560元）（孔某225824元×7年/2=90384元）（陈明兰14667元×5年=73335元）、交通费5000元、精神抚慰金100000元、尸检鉴定费费15000元。
一审法院审理查明：2017年7月7日，被告富切希雇佣的潜水员孔令海在被告富切希承包的海域内工作时溺水死亡。2017年7月28日，大连市公安局甘井子分局出具死亡证明，系溺水死亡。2017年7月10日，死者孔令海的妻子鞠某到大连市公安局中山分局东港商务区边防派出所报案称，我丈夫孔令海于7月7日6时30分左右，从我居住的大连市中山区春园里小区16号楼404室外出工作后一直没有回来，我一直联系不上他，我怀疑他出了意外，我来派出所报案。我丈夫在东港富切希包海养殖区干潜水员。2017年7月7日6时30分左右，我丈夫孔令海接到富切希电话说那天风大，让孔令海到大连东港商务区十八盘灯塔附近富切希承包的养殖区将下到海里的氧气管收上来，氧气管别让海浪冲走了，然后我丈夫就自己骑摩托车到养殖区工作，当时天气特别不好，狂风暴雨的，我就特别担心他，就在7月7日7时许，我给孔令海打电话，他说他快到十八盘了，让我放心，然后7月7日8时许我再给孔令海打电话他就不接电话了，给他发短信也不回大约13时左右，富切希和另外两个和我丈夫一起干活的人到我家富切希告诉我说我丈夫失踪了，他们去到我丈夫干活的养殖区附近的仓库里，只看见了我丈夫的手机、衣服和摩托车，然后他们到海边养殖区附近也没发现孔令海，他们就怀疑孔令海被海浪卷走了，接着我们就到十八盘附近去找但没找到。因为当天富切希告诉我们说他已经报案了，我们昨天才知道他没报警，所以今天我们过来报警了。2017年7月10日，大连市公安局中山分局海军广场派出所询问富切希询问笔录：问：你为什么来派出所?答：我家员工孔令海失踪了，我来说明情况。问：孔令海是做什么工作的?答：孔令海在我承包的养殖区干潜水员。问：你把事情的详细经过讲一一?答：2017年7月7日6时30分左右，我当天准备到市内办事，因为当时天气状况不好，狂风暴雨的，不适于下海工作，我就给我家养殖区的潜水员孔令海和赵某打电话让他们不要到海边去了然后我就去市内办事了，大约10时许我回到我在我承包的养殖区附近的三层小楼时，我看见孔令海的摩托车停在了门口，小楼门也没有上锁，我就进到屋子里没看到孔令海，然后我就给孔令海打电话，我就发现孔令海的手机放在小楼一楼的凳子上，我当时就感觉到不对劲，我发现潜水员用的潜水服还在一楼屋子里放着然后我就到海边找人也没找到，我发现供氧用的机器也没有工作，我就给我手下工作的员工都叫过来帮着找也没找到，当天下午我就到孔令海家将事情告诉了孔令海妻子鞠某，然后这几天我一直组织人找也没找到。问：孔令海是做什么工作的?答：他是我雇佣的潜水员。问：7月7日那天是否叫孔令海去干活了?答：没有，那天风大，我特意叫两个潜水员孔令海和赵某别去干活了。2017年7月10日，大连市公安局中山分局海军广场派出所询问赵某询问笔录：问：你为什么来派出所?答：我同事孔令海失踪了，我来说明情况。问：孔令海是做什么工作的?答：孔令海和我都在富切希承包的养殖区干活。2017年7月7日6时30分左右，我接到富切希的电话，富切希告诉我说当时天气状况不好，狂风暴雨的，不适合下海工作，让我不要去海边干活了，我说好我不去了，然后我就在家呆着，然后过了一会孔令海给我打电话说让我去海边，我说富切希给我打电话了，说今天风浪大让我不用去干活了，然后我就告诉孔令海说我不去，接着孔令海就挂断了电话，然后大约10时许富切希给我打电话称孔令海的手机放在海边的小楼里，人不见了，让我过去帮忙找，没有找到，当天下午我就和富切希到孔令海家告诉孔令海的妻子孔令海失踪的事这几天一直在寻找没找到。问：孔令海是做什么工作的?答：他是富切希雇佣的潜水员。问：7月7日那天富切希是否叫孔令海去干活了?答：没有，那天风大，富切希特意叫我们别去海边干活。2017年8月3日，经大连市公安局甘井子分局海茂街派出所委托，辽宁学苑司法鉴定中心司法鉴定意见书辽学鉴（2017）病鉴字第59号司法鉴定意见：三、鉴定过程：（一）尸检检查：1、一般状态：、、、上身着蓝色工作服，下身赤裸，全身沾满泥浆五、鉴定意见：本案被鉴定人孔令海系生前溺水死亡，2、其他详见分析过程。另查，2017年7月7日早上6时39分至7时，被告富切希与孔令海之间共计接打4通电话再查，原告鞠某（1975年9月1日生）、原告程明兰（1941年3月10日生）、原告孔某1（出生于2004年5月25日）、原告孔某2（出生于2006年5月20日）系死者孔令海的妻子、母亲、长女、长子。孔令海死亡时孔某1、孔某2均未年满18岁，原告程明兰未有劳动收入，生活困难。原告鞠某、原告程明兰、原告孔某1、原告孔某2为死者孔令海第一顺序继承人。死者孔令海生前自2016年8月始居住在大连市中山区一年以上。原告孔某1、原告孔某2自2011年9月至2017年9月在大连市中山区春德小学就学，事故发生后，处理事故原告花费解剖费3900元、火化费用2720元、鉴定费15000元，上一年度城镇人均可支配收入35889元，上一年度职工月平均工资6147元，上一年度城镇人均消费性支出25824元，大连地区农村居民人均消费支出14667元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，受害人孔令海系被告富切希的雇佣人员，系提供劳务一方，因从事雇佣活动中受到损害，导致溺水死亡，被告富切希应当按照过错程度承担相应责任。在提供劳务时受害人孔令海因缺乏安全防护措施，明知当天天气恶劣，海边风高浪急，并未做好安全防范措施，对损害结果的发生亦存有一定过错，本院确定受害者孔令海承担20%的责任，故由被告富切希承担80%的赔偿责任为宜。关于被告富切希辩称：1．其与受害人孔令海系承揽关系，而非雇佣关系一节，因在大连市公安局中山分局海军广场派出所询问鞠某、富切希、赵某的询问笔录中，富切希自述：我家员工孔令海失踪了，我来说明情况，孔令海在我承包的养殖区干潜水员，他是我雇佣的潜水员。赵某自述：我同事孔令海失踪了我来说明情况，孔令海和我都在富切希承包的养殖区干活，孔令海给我打电话，让我去海边．．．．．．。孔令海是富切希雇佣的潜水员。上述陈述足以证明受害人孔令海系被告富切希雇佣的潜水员，双方系雇佣关系，现受害人孔令海已经死亡，被告称双方系承揽关系，其提供的证据不足以证明该节事实，而赵某在庭审中关于承揽关系的表述与派出所询问笔录中的表述自相矛盾，故对被告称双方系承揽关系的辩解本院不予采纳。2．受害人孔令海是否在从事雇佣活动中受损害一节，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事”雇佣活动”本案中，孔令海于2017年7月7日6时39分至7时,曾与被告富切希4次接打电话,而鞠某在派出所询问笔录称:我丈夫在东港富切希包海养殖区干潜水员,2017年7月7日6时30分左右,我丈夫孔令海接到富切希电话说那天风大,让孔令海到大连东港商务区十八盘灯塔附近富切希承包的养殖区将下到海里的氧气管收上来,别让氧气管让海浪冲走了,然后我丈夫就自己骑摩托车到养殖区工作,当时天气特别不好,狂风暴雨的,我就特别担心他．．．．．.。纵观全案,因当天天气原因,被告富切希通过4次接打电话通知受害人孔令海去工作地点工作更加符合常理,且受害人孔令海系到被告富切希承包海域工作,死亡时仍身着工作服,其手机、潜水服等均放置在被告富切希的楼内,孔令海作为富切希雇佣的潜水员,可以认定孔令海当时的行为的表现形式与履行职务有内在联系,即应当认定为从事”雇佣活动”,故对被告富切希的辩解不予采信。3、关于被告富切希称受害人孔令海死亡原因一节,经辽宁学苑司法鉴定中心鉴定,孔令海系溺水死亡,其并无反驳证据证明非溺水死亡,故对被告富切希的辩解不予采信。4、被告辩称公安机关询问笔录程序不合法一节,因未向法庭提供证据予以证明,本院不予采信关于四原告的诉讼请求,结合本案证据,原告主张死亡赔偿金717780元(35889元/年×20年)、丧葬费36882元(6147元/月×6个月)、被抚养人生活费228279元,其中孔某12524元5年÷2=64560元,孔某225842元×7年÷2=9034元,程明兰14667元×5年=73335元、精神损害抚慰金100000元,尸检鉴定费15000元、解剖费3900元合理,符合相关法律规定,由被告富切希按照80%责任比例赔偿为宜;关于原告主张交通费,确需花费相应的交通费用,本院酌定2000元为宜。关于原告主张火化费用2720元已经包含在丧葬费中,不予重复赔付。故被告富切希赔偿原告鞠某、原告程明兰、原告孔某1、原告孔某2死亡赔偿金574224元(717780元×80%)、丧葬费29505.6元(36882元×80%)、被抚养人生活费共计182623.2元(228279元×80%),其中孔某1(64560元×80%),孔某2(9034元×80%)（程明兰(73335元×80%)、精神损害抚慰金80000元(100000元×80%),尸检鉴定费12000元(15000元×80%)、解剖费3120元(3900×80%)、交通费1600元(2000元×80%)综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,判决如下：一、被告富切希于本判决生效之日起十日内赔偿原告鞠某原告程明兰、原告孔某1、原告孔某2死亡赔偿金574224元、丧葬费29505.6元、被抚养人生活费共计182623.2元、精神损害抚慰金80000元、尸检鉴定费12000元、解剖费3120元、交通费1600元；驳回原告鞠某、原告程明兰、原告孔某1、原告孔某2其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费14726元(原告已预付),由四原告共同负担2945.2元,由被告负担11780元(14726×80%),履行时间同上。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审查明的事实，本院予以认可。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人富切希与孔令海生前是否存在雇佣关系以及孔令海是否在工作期间溺水死亡的问题。关于上诉人富切希与孔令海生前是否存在雇佣关系的问题。根据上诉人富切希自认的事实、证人赵某的证言并结合被上诉人鞠某在事发时到公安派出所报案陈述的事实，本院认定上诉人富切希与孔令海生前存在雇佣关系。关于孔令海是否在工作期间溺水死亡的问题。依据一、二审庭审查明的事实，孔令海溺水前是在上诉人富切希承包的海域下海,死亡时仍身着工作服,其手机、潜水服等均放置在上诉人富切希承包海域内的房间里。故一审法院认定孔令海因工作溺水死亡并无不妥，本院予以确认。本案中,孔令海生前系上诉人富切希的雇佣人员,因从事雇佣活动中溺水死亡,上诉人富切希应当按照过错程度承担主要责任。孔令海从事潜水工作，明知当天天气恶劣,海边风高浪急不适合下海作业,但孔令海并未做好安全防范措施,对损害结果的发生亦存有一定过错应负次要责任。本院认为，一审法院确认双方对事故责任的承担比例不妥。本院综合考虑双方的过错责任，认定孔令海应承担40%的事故责任，上诉人富切希承担60%的事故责任。上诉人富切希应赔偿本案四被上诉人的各种损失为662304.6元。综上所述，富切希的上诉请求部分成立，相应的部分予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大连市沙河口区人民法院（2017）辽0204民初5279号民事判决；
二、上诉人富切希于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人鞠某、程明兰、孔某1、孔某2死亡赔偿金430668元、丧葬费22129.2元、被抚养人生活费共计136967.4元、精神损害抚慰金60000元、尸检鉴定费9000元、解剖费2340元、交通费1200，合计662304.6元。
三、驳回被上诉人鞠某、程明兰、孔某1、孔某2其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费14726元,由被上诉人鞠某、程明兰、孔某1、孔某2共同负担5890.4元,由上诉人富切希负担8835.6元。二审案件受理费14726元，由上诉人富切希负担8835.6元，由被上诉人鞠某、程明兰、孔某1、孔某2共同负担5890.4元。
本判决为终审判决。
审判长 富喜胜
审判员 毛国强
审判员 王 虹
二〇一八年八月二十七日
书记员 徐蕴清