福建省莆田市城厢区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）城民初字第1518号
原告陈鑫柠，女，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。
法定代理人陈荔青，女，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。
委托代理人蔡丽萍、陈金辉，福建众益律师事务所律师。
被告吴美香，女，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。
被告吴海英，女，汉族，居民，住所地莆田市城厢区。
上述二被告的委托代理人陈新棋、郭少洪，福建壶兰律师事务所律师。
原告陈鑫柠与被告吴美香、吴海英遗赠纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈鑫柠的法定代理人陈荔青及其委托代理人蔡丽萍、陈金辉和被告吴美香、吴海英及其委托代理人陈新棋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈鑫柠诉称：原告陈鑫柠与遗赠人陈金煌系祖孙关系。2010年12月9日，遗赠人陈金煌在福建思阳律师事务所律师的见证下自愿立下遗嘱，内容为：“一、座落于莆田市城厢区的一层建筑物，陈金煌决定将该处房产赠与孙女陈鑫柠；二、上述店面后方自建的一幢六层房屋系陈金煌与后妻吴美香夫妻共同财产，陈金煌决定将属于自己的份额房产赠于孙女陈鑫柠；三、座落于莆田市城厢区的一幢五层半房屋，系陈金煌与吴美香结婚登记前由陈金煌自建，虽于婚后被拆迁，但仍属陈金煌个人财产，陈金煌决定该部分财产赠与孙女陈鑫柠。”2011年11月8日，遗赠人陈金煌因病去世，其生前所立的遗嘱已经生效，该遗嘱中原属于遗赠人陈金煌的房产应当由原告陈鑫柠继受，但被告在继承发生后仍然侵占原告依法继受的房产，原告经多次与被告交涉，要求被告迁出上述房产，但被告拒绝迁出。故请求依法判令1、原告继承坐落在莆田市城厢区的五层半的房屋一幢、坐落在莆田市城厢区店面一坎及店面上的一层建筑物；2、按照遗嘱依法对半分割坐落在莆田市城厢区六层房屋一幢；3、被告腾空并迁出原告继承的房屋；4、本案诉讼费用由被告承担。
被告吴美香、吴海英辩称：1、本案不是继承纠纷，是遗赠纠纷，原告按继承起诉是错误的；2、莆田市城厢区房屋是七层不是五层半，是属于遗赠人陈金煌与被告吴美香的夫妻共同财产，遗赠人陈金煌无权对被告吴美香的份额作出处置；3、对莆田市城厢区店面一坎及店面上的一层建筑物的处置没有异议，其是属于遗赠人陈金煌的个人财产；4、莆田市城厢区六层房屋属于夫妻共同财产，但是房租一直是原告的法定代理人在收取，原告应当交出进行分配。
经审理查明，陈金煌与陈珠妹于1976年未经登记共同生活，婚后生育长女陈少丽，次女陈丽清（陈荔青）。1990年6月21日，陈金煌与陈珠妹经本院调解，双方达成离婚协议，约定婚生女儿陈少丽、陈丽清（陈荔青）由陈金煌抚养；新建的一厅二房平屋一座及东边僻舍二间和购置的楼房上、下二间归陈金煌所有。祖遗的一厅二房平屋一半归陈珠妹所有，毗连的空地一块也由其使用，债务由陈金煌承担等条款。原告陈鑫柠系陈丽清（陈荔青）之女。1991年9月24日，被告吴美香与陈金煌再婚，婚后未生育子女，被告吴海英随同生活。
1989年10月，陈金煌参加原莆田县华亭建筑公司集资联建，在莆田市城厢区店面一坎及店面上的一层建筑物，建筑面积为65.68平方米。1991年5月1日经核准，该房屋产权登记在陈金煌名下，被告吴美香与陈金煌再婚后，在上述店面后方盖起一幢6层房屋，但至今尚未办理产权证书。1992年12月3日，陈金煌与南园小区建设改造指挥部签订城厢区南园小区建设改造指挥部居民住宅拆迁合约，该合约约定：安置陈金煌店面一坎（建六层），地点在南园小区第一期工程内，另一坎店面由指挥部收购，价款42000元。并免收第二层店面补偿费及第二层店面改造费。另给予陈金煌拆迁补偿金额33064.1元，但因安置用地超面积需向指挥部交纳5100元的超面积补偿费。后该安置地上建起五层半房屋一幢，其中一层为店面，二层至五层半为住房，尚未办理产权证书。
2010年12月9日，陈金煌在福建思阳律师事务所律师林建兴、郑丽杭的见证下立下遗嘱一份，其内容为：一、座落于莆田市城厢区店面一坎及店面上的一层建筑物，陈金煌决定将该处房产赠与孙女陈鑫柠；二、上述店面后方自建的一幢六层房屋系陈金煌与后妻吴美香夫妻共同财产，陈金煌决定将属于自己的份额房产赠于孙女陈鑫柠；三、座落于莆田市城厢区的一幢五层半房屋，系陈金煌与吴美香结婚登记前由陈金煌自建，虽于婚后被拆迁，但仍属陈金煌个人财产，陈金煌决定该部分财产赠与孙女陈鑫柠。四、上述第三点所指的房屋权属如后妻吴美香有异议，且经有权机关认定为夫妻共同财产。那么，陈金煌仍决定将属于自己的份额房产权赠于孙女陈鑫柠。……
2011年11月8日，陈金煌因病死亡。现原告以被告拒绝搬离其受遗赠的房屋为由，向本院提起诉讼。讼争的坐落在莆田市城厢区五层半的房屋目前由原、被告共同居住使用，一、二层为店面，三层为公用部分（因房屋结构自然形成一条由三层楼梯口穿过三层楼面通向四层楼梯口的过道），四层被告居住，五层原告居住。因双方对该房屋无法达成分割协议，2013年7月23日，原告申请对该房屋价值进行评估，并将评估结论作为分割该房屋的依据。2013年7月29日，本院通过莆田市中级人民法院委托厦门巨臣土地房地产评估咨询有限公司莆田分公司对该房地产现市场价值（包括土地使用权）、房屋所占土地使用权的价值及每层房屋的价值进行评估。该公司于2013年11月19日作出《说明》，内容为：“贵院的对外委托司法鉴定委托书《（2013）莆中法委鉴字第156号》中的标的不规则，房产面积及土地面积不能准确测量，无法对标的房地产进行评估，故向贵院申请退回。”同年11月20日，莆田市中级人民法院作出（2013）莆中法委鉴字第156号《退案通知》，将本院送检的材料退回。
2013年12月14日，原、被告通过抽签确认坐落于莆田市城厢区六层房屋的第一、二、五层由原告陈鑫柠使用，第三、四、六层由被告吴美香使用。
上述事实，有原告陈鑫柠提供的户口簿复印件、法定代理人的身份证复印件、《思阳律师事务所见证书》、遗赠人陈金煌生前所在单位出具的《证明》及工资报销名册、《房屋所有权证》、莆田市城厢区人民政府凤凰山街道办事处及筱塘社区居民委员会共同出具的《证明》，城厢区南园小区建设改造指挥部居民住宅拆迁合约和被告吴美香提供的其与遗赠人陈金煌的结婚证复印件、本院于2013年12月14日制作的《确认笔录》各一份及本案的庭审笔录为据，本院予以确认。
对于双方争议的坐落于莆田市城厢区五层半的房屋是属于遗赠人陈金煌个人婚前财产还是其与被告吴美香夫妻共同财产的问题，本院予以分析并认定：
原告陈鑫柠主张，坐落于莆田市城厢区五层半的房屋并不是被告诉称的夫妻共同财产，因该房来源于原城南乡筱塘村6组1号房屋的拆迁。该旧房原为宅基地，1979年陈金煌与家人建盖了一层，1989年又翻建成二层，1992年12月经政府拆迁后安置在凤凰山街道学园南街，由遗赠人陈金煌用政府收购的部分款项自建，该房产系原房产权利的延伸，属于陈金煌个人婚前财产，不属于夫妻共同财产。
被告吴美香、吴海英主张，坐落于莆田市城厢区五层半的房屋系遗赠人陈金煌与被告吴美香的夫妻共同财产。该房屋是两人婚后共同建造的，当时其在鞋厂上班，其将所领取的工资及个人积蓄都投入到建房中，该房并非遗赠人陈金煌一人所建造。且该房产拆迁前，被告有参与加盖了僻舍进行拆迁。
本院经审查认为，一方的婚前财产为夫妻一方的财产，并不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。本案争议的房屋是在遗赠人陈金煌婚前房屋被拆迁安置的土地上自建的，正因为遗赠人原有的个人房屋被拆迁，拆迁人才给予其安置地皮和补偿款等，故该安置地皮是原拆迁房屋的所有权转换而来的，属于遗赠人陈金煌个人婚前财产。被告吴美香主张其出资并参与自建劳动，该房屋系其与遗赠人陈金煌共同建造，是夫妻共同财产。本院认为即使被告吴美香有参与自建，该安置地皮仍属于遗赠人陈金煌个人婚前财产，被告吴美香亦仅可主张地上建筑物部分的权利。
综上所述，本院认为，2010年12月9日，遗赠人陈金煌在福建思阳律师事务所律师林建兴、郑丽杭见证下所立的遗嘱（实为遗赠）系其真实意思表示，内容不违法法律、法规的强制性规定，是合法有效的。依据遗嘱内容，可认定遗赠人的真实意思是将其身后个人遗产全部赠与其孙女即本案原告陈鑫柠，原告的法定代理人陈荔青于2011年2月1日代陈鑫柠作出接受遗赠的表示，故本案不存在法定继承。原、被告双方对遗赠人陈金煌生前拥有的坐落于莆田市城厢区店面一坎及店面上的一层建筑物属于陈金煌婚前个人财产和该店面后方自建的一幢六层房屋系陈金煌与被告吴美香夫妻共同财产均无异议，本院予以确认。该店面及店面上的一层建筑物属于原告陈鑫柠所有。店面后方自建的六层房屋未办理产权证书，依法不宜确认所有权，应先确定使用权，该房屋的使用权属遗赠人陈金煌与被告吴美香共有，故该房屋二分之一的使用权属被告吴美香享有。经抽签，原、被告双方同意第一、二、五层由原告陈鑫柠使用，第三、四、六层由被告吴美香使用，本院予以确认。坐落于莆田市城厢区五层半房屋项下的土地使用权系遗赠人陈金煌个人婚前房产在婚后被拆迁获得的，仍属于遗赠人陈金煌的个人财产，但因被告吴美香婚后应有参与自建，也有可能有部分出资，故可认定被告吴美香对该房屋项下土地使用权以外的部分享有共有权。因该房屋的土地使用权及建筑物的价值无法评估，故根据该房屋的居住使用现状及大致的市场价值等因素，本院酌情确定该房屋的第二、四层由被告吴美香居住使用，其余部分由原告居住使用。原、被告辩解无理的部分，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国继承法》第三条、第五条、第六条第一款、第十六条第三款、第十七条第三款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、坐落于莆田市城厢区店面一坎及店面上的一层建筑物权属由原告陈鑫柠受遗赠取得；
二、坐落于莆田市城厢区店面一坎及店面上的一层建筑物后方陈金煌生前与被告吴美香共同起建的六层房屋的第一、二、五层由原告陈鑫柠使用，第三、四、六层由被告吴美香使用，楼梯由原告陈鑫柠和被告吴美香共同使用；
三、坐落于莆田市城厢区五层半房屋的第一、三、五及第六层部分由原告陈鑫柠使用，第二、四层由被告吴美香使用，现有楼梯由原告陈鑫柠与被告吴美香共同使用，原告陈鑫柠不得妨碍被告吴美香在第三层现有通道通行；
四、被告吴美香、吴海英应于判决生效之日起十日内腾空并迁出上述本院确定由原告陈鑫柠取得及使用的房屋；
五、驳回原告陈鑫柠的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币24272元，由原告陈鑫柠负担13514元，被告吴美香、吴海英负担10758元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。
审 判 长 方新福
代理审判员 黄 凤
人民陪审员 陈 琴
二〇一四年三月六日
书 记 员 陈丽清
附：本案相关的法律法规及申请执行提示
《中华人民共和国继承法》
第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：
（一）公民的收入；
（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；
（三）公民的林木、牲畜和家禽；
（四）公民的文物、图书资料；
（五）法律允许公民所有的生产资料；
（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；
（七）公民的其他合法财产。
第五条继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。
第六条无行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使。
限制行为能力人的继承权、受遗赠权，由他的法定代理人代为行使，或者征得法定代理人同意后行使。
第十六条公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。
公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。
第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理。
自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。
代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。
遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
第二十六条夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为遗赠人的遗产。
遗产在家庭共有财产之中的，遗产分割时，应当先分出他人的财产。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。