山东省胶州市人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）胶民初字第87号
原告王某某，女，汉族，住胶州市。
委托代理人葛玉意，胶州润衡法律服务所法律工作者。
被告高某某，男，汉族，住胶州市。
委托代理人单新，山东天尺律师事务所律师。
原告王某某与被告高某某离婚后财产纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人葛玉意、被告高某某及其委托代理人单新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2006年10月9日经胶州市人民法院判决解除婚姻关系，但未对双方婚姻存续期间的财产进行分割。具体为，一是原被告于2003年3月28日与胶州市九龙镇（现为九龙街道办事处）柳沟村村民委员会签订土地承包合同一份，约定由原、被告承包该村土地25亩，进行经营，收益归原被告。二是原被告于同日与胶州市九龙镇柘沟村村民委员会签订的土地承包合同一份，约定由原、被告承包该村土地12亩，进行经营，收益归原、被告。现原、被告已离婚，但该上述承包土地一直由被告经营收益。另外，原、被告婚姻存续期间，被告与其他女子在外以夫妻名义同居，并生育子女一名。故，被告在婚姻存续期间存在明显过错，并且上述共同财产在离婚时未予分割，所以诉请法院判令以上土地的承包经营权之2／3归原告所有及自离婚之日起的经营收益归原告，并由被告承担诉讼费用。
被告辩称，原告主张不成立。一是原告所主张的土地承包经营权不是法律规定的可分配的土地承包经营权，承包方式不是家庭承包，而是通过其它方式承包的，承包合同的当事人是被告个人。并且，离婚后原告也不具有承包资格，原告亦未参与承包土地的经营，该土地也没有经营收益。二是原、被告之间尚有其它婚姻存续期间的共同财产未分割，位于胶州市惠州路的房屋原属双方共同财产，原告私自卖与他人，并将卖房款拒为已有，所以该房屋款应列入婚后共同财产依法分割。
经审理查明，原被告于1984年3月29日登记结婚，于2006年10月9日经本院判决离婚。离婚诉讼中未对夫妻共同财产及债权债务进行处理。现户籍均在胶州市九龙街道办事处柳沟村。
又查明，在原被告婚姻关系存续期间，被告于2003年3月28日与九龙镇柳沟村村民委员会签订土地使用合同一份，约定使用柳沟村的土地25亩建车间、厂房，期限50年，每亩价款6500元，共计162500元。被告于合同签订时支付给柳沟村委会32500元，于2013年3月份支付了65000元，剩余65000至今未付。该土地现由被告占有使用。
又查明，被告于2003年3月28日与九龙镇柘沟村村民委员会签订土地使用合同一份，约定使用柘沟村的土地12亩建车间、厂房，每亩6500元，共计78000元，使用期限50年。被告于合同签订时支付给柘沟村委会39000元。剩余39000元按合同应是2005年底前付清，但被告实际是在与原告离婚后分两次分别支付了20000元，共4万元。该土地现由被告占有使用。
庭审中，原告提交提交证据一（2006）胶民初字2121号民事判决书一份，证明原、被告于2006年10月9日由法院判决离婚。证据二被告于2003年3月28日与九龙镇柳沟村民委员会签订的土地使用合同一份。证据三被告于2003年3月28日与九龙镇柘沟村民委员会签订的土地使用合同一份。证据四案外人高某甲的学籍卡一份，证明被告在婚姻存续期间有婚外情并与其他女子生育一男孩高某甲的事实，说明被告在婚姻期间存在重大过错，在处理共同财产时应予少分或不分。
被告质证称，对证据一无异议，但在该判决中，离婚原因并非婚外情，夫妻共同财产的分割受阻是原告不提交材料，致使无法处理。对证据二、三真实性均无异议，但该两份合同中的承包人是被告自己，不是与原告共同承包。对证据四，证据来源不符合法律规定，不能做为证据使用。
对原告提交的证据四案外人高某甲的学籍卡，其中载明家庭主要成员为高福义，经法庭询问，被告不认可其与高福义或高翰存在任何关系。原告亦不能证实高某甲及高福义与被告之间的关系。
被告提交证据协议书一份，内容为高航义与建总房地产开发公司签订的房屋买卖协议，证明惠州路小区商品房一套，建筑面积85.69平米，应为原、被告夫妻共同财产，已被原告私自卖掉。
原告质证称，该证据系复印件，不予认可，且协议书上乙方的名义是高航义，与本案无关。
因对该房屋的审理系被告追加的对其它共同财产的分割，法庭依法向被告释明应缴纳相应的诉讼费用，但被告并未缴纳，故对该部分本案不予处理，被告可另行起诉。
上述事实有原告提交的判决书、土地使用合同、学籍卡、户籍证明，被告提交的房屋买卖协议复印件及当事人陈述在案为凭，证据经当事人质证及本院庭审审查，可以采信。
本院认为，本案的焦点问题是被告与两村委会所签订的土地使用合同是否属于家庭承包，本案讼争的土地承包经营权是否已经设立。
土地承包经营权，是我国农村土地法律制度中的特有概念，是中国农村集体组织实行土地承包责任制的产物。土地承包经营权作为用益物权，通过土地承包合同取得，自土地承包经营合同生效时设立。目前我国的法律规定的土地承包合同有两种方式：一种是家庭方式承包，指本集体经济组织内部的农户以家庭为单位承包经营；另一种是对四荒地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包，承包人不限于本集体经济组织成员。无论那种方式，均不能改变土地的农业生产用途。另外，土地承包合同是农民获得土地经营权，实现就业，获取生活所需的最基本、最重要的方式，关系到基本民生，其区别于一般的民商事合同，形式上一般是由政府预先拟定的格式合同，内容上规定承包人从事种植业、林业或畜牧业等农业生产，土地承包经营权本质上是为保障广大农民群众基本生活而设立的一项权利。
而在本案中，两份土地使用合同中均约定使用土地的目的是建车间、厂房，并且约定对土地上的农林作物赔偿搬迁，约定办理该土地建设用地的审批等。可以看出该两份土地使用合同并非是为从事农业生产，以家庭为单位而签订的土地承包合同，并且该合同的签订是否经过了招标、拍卖、公开协商的形式，原告也未能进行证明，故本案中讼争的土地承包经营权是否存在尚未确定。而根据最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定，人民法院受理涉及农村土地承包民事纠纷的范围包括：承包合同纠纷，承包经营权侵权纠纷，承包经营权流转纠纷，承包地征收补偿费用分配纠纷，承包经营权继承纠纷；集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。因此，对于涉及土地承包纠纷提起民事诉讼的前提是已经取得讼争土地的承包经营权，而本案中土地承包经营权是否已取得并不确定，因此原告的起诉不符合法院受理的条件，应予裁定驳回。
而对于原告所诉请的经营性收益，因其未能证明该收益的存在及具体的数额，根据证据规定，原告负有举证责任，由其承担举证不能的不利后果。
综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二条、第十九条，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，裁定如下：
驳回原告王某某的起诉。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 关宏刚
审 判 员 管清娟
代理审判员 鹿晓明
二〇一四年二月十二日
书 记 员 李秋霞
附相关法律条文
《中华人民共和国农村土地承包法》
第二条本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。
第十九条土地承包应当按照以下程序进行：
（一）本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包工作小组；
（二）承包工作小组依照法律、法规的规定拟订并公布承包方案；
（三）依法召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过承包方案；
（四）公开组织实施承包方案；
（五）签订承包合同。
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条下列涉及农村土地承包民事纠纷，人民法院应当依法受理：
（一）承包合同纠纷；
（二）承包经营权侵权纠纷；
（三）承包经营权流转纠纷；
（四）承包地征收补偿费用分配纠纷；
（五）承包经营权继承纠纷。
集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。
集体经济组织成员就用于分配的土地补偿费数额提起民事诉讼的，人民法院不予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；
（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；
（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；
（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；
（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；
（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；
（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
第139条起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。
不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名；驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。