新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）新02民终37号上诉人(原审被告)：新疆建升工程建设有限责任公司，住所地：新疆克拉玛依市鸿雁路48号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：杨飞，男，1972年11月2日出生，汉族，系该公司董事长，住克拉玛依区南林小区枣园10幢11号。被上诉人（原审原告）：徐冠军，男，1968年5月12日出生，汉族，系个体人从业人员。委托诉讼代理人：侯小山，新疆先觉律师事务所律师。上诉人新疆建升工程建设有限责任公司（以下简称建升公司）与被上诉人徐冠军建设工程施工合同纠纷一案，建升公司不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。建升公司法定代表人杨飞、被上诉人徐冠军及其委托诉讼代理人侯小山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建升公司的上诉请求:1、撤销原判，驳回被上诉人徐冠军的诉讼请求；2、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人徐冠军提交的《工程事故责任承包合同书》是虚假文件，是其与上诉人原法定代表人龙某合谋为了恶意诉讼、欺诈而伪造的。2、即便合同书是真实的，根据约定上诉人已不用再支付任何款项。3、被上诉人提交的涉案工程证据与上诉人建升公司无任何关系。原审判决认定事实不清，证据不应采信，原审认定有误。故请求本院撤销原判，驳回徐冠军的全部诉讼请求。被上诉人徐冠军当庭答辩认为，上诉人在2013年对工程承包人收取的管理费都是1%，上诉人上诉理由不能成立；涉案工程是别人不干，建升公司才包给我干的，其作为上诉人的委托代理人进行施工；龙某收别人房租是7500元，而收我的26000元，我与龙某没有关系；合同书上有上诉人公章，还盖有法定代表人龙某的私章，合同是成立有效的，徐冠军请求本院驳回上诉，维持原判。被上诉人徐冠军在一审的诉讼请求为：判令建升公司向其支付工程款1557906元，并承担本案的诉讼费用。原审判决认定事实如下：2013年7月16日、2013年12月16日，建升公司与新疆石油工程建设有限责任公司签订《建设工程施工合同》两份，约定建升公司承包低效油田红山嘴油田红浅1井区红006井断块克下组、克上组，八道湾组油藏开发2013年地面建设工程（保温）以及低效油田2013年四2区金003克上组油藏地面建设工程（防腐保温）。两份合同均载明，建升公司指定徐冠军为其项目经理。2014年7月25日、2014年11月24日，建升公司出具工程结算书及工程项目结算一览表各两份，分别载明低效油田红山嘴油田红浅1井区红006井断块克下组、克上组、八道湾组油藏开发2013年地面建设工程（保温）以及低效油田2013年四2区金003克上组油藏地面建设工程（防腐保温）的工程审定造价为884285元、844813元。另查，2017年5月2日，克拉玛依仲裁委员会出具仲裁决定书一份，载明仲裁委员会经建升公司申请及双方对鉴定机构的委托，进行鉴定，鉴定意见为：徐冠军出示的《工程施工责任承包合同书》中甲方落款处建升公司印文不是落款标称时间形成，也不应是2013年4月19日至2014年4月29日期间形成。另查，建升公司辩称徐冠军并非其公司员工，与其无劳动合同关系。徐冠军诉称其挂靠建升公司对外施工涉案的两个工程。建升公司亦称徐冠军出示的《工程施工责任承包合同书》系挂靠合同。另查，建升公司于2014年3月19日进行公司内部选举法定代表人，于2014年4月4日完成工商变更登记，将原法定代表人变更为现法定代表人杨飞。另查，徐冠军诉称涉案的低效油田红山嘴油田红浅1井区红006井断块克下组、克上组、八道湾组油藏开发2013年地面建设工程（保温），其并未与建升公司签订书面合同，仅系口头约定。建升公司认可涉案两个工程的发包人油田公司及总承包人新疆石油工程建设有限责任公司已经将相应的工程款项全部向其支付完毕。对于上述双方没有争议的事实，原审予以确认。徐冠军当庭出示以下证据：1、《工程施工责任承包合同书》原件一份，主要内容约定：其挂靠建升公司施工，施工项目为低效油田四2区金003井区克上组油藏20**年地面建设工程1号接转注汽站；徐冠军自行编制竣工预算书，建升公司向建设单位结算，结算审定后，建升公司扣除结算价款1%管理费，待其从业主方办理完工程进度款手续，财务款项划拨到位，根据工程量、业主支付价款比例等支付工程进度款；合同尾部加盖建升公司合同专用章及原法定代表人印章。2、2013年12月1日至2014年2月10日的分包工程技术核定联络单复印件11份、2013年12月1日至2014年6月3日的分包工程技术核定联络单复印件7份，均加盖新疆石油工程建设有限责任公司工程二分公司第一项目经理部的印章，其内容由徐冠军作为建升公司分包施工负责人与建升公司原法定代表人龙某签字，并由建升公司、新疆石油工程建设有限责任公司盖章确认；予以证实双方挂靠施工的合同关系及涉案工程由徐冠军实际施工的内容及工程量。3、周立德、彭娟恩、李顺平分别出具的证明原件两份，内容载明徐冠军系涉案工程的实际施工人，两份证明均加盖了新疆石油工程建设有限责任公司工程二分公司第一项目经理部的印章。4、证人龙某出庭作证，证实在2014年4月之前其担任法定代表人期间，油建公司二分公司给建升公司一些工程，其代表建升公司决定将涉案的003工程包给徐冠军，之后与徐冠军签订了合同；徐冠军先干了003的工程，其让徐冠军先签字，然后加盖了龙某私章；同年在10月建升公司又给徐冠军涉案的006工程，上述工程联络单上都有龙某签字，建升公司对联络单内容都认可；徐冠军干006工程的时候，要跟建升公司再签合同，龙某称003、006工程都是油建公司二公司的活，都是一个项目部，合同就不用签了，建升公司就与徐冠军签了一个合同，到2013年12月才补盖了公司的公章，但是徐冠军的签字和龙某私章是在2013年7月就签好了；因为当时公司综合部主任离职，办公室没有人管，龙某当时很少在办公室，就顾不上在合同上盖章；涉案006工程是建升公司与徐冠军口头约定的，约定所有的工程都是徐冠军包工包料，建升公司扣1%的管理费，税由徐冠军自己承担；对于006工程建升公司跟徐冠军约定的合同内容跟003工程是一样的。建升公司对上述证据的真实性、关联性不认可。原审法院审查认为，徐冠军出示的上述证据来源合法，内容真实，与本案具有直接关联性，其出示的分包工程技术核定联络单复印件与证明，均加盖了新疆石油工程建设有限责任公司工程二分公司第一项目经理部的印章，与分包工程技术核定联络单复印件上的印章一致，且有建升公司原法定代表人龙某的签字；另龙某当庭陈述的证言内容能够与上述证据相互印证，彼此形成完整的证据锁链，故对于徐冠军出示的上述证据依法予以确认。原审法院认为，徐冠军当庭提交的《工程施工责任承包合同书》经鉴定，鉴定意见为：徐冠军出示的《工程施工责任承包合同书》中甲方落款处建升公司印文不是落款标称时间形成，也不应是2013年4月19日至2014年4月29日期间形成。但该合同尾部同时加盖了建升公司原法定代表人印章。建升公司的当庭辩称，其于2014年3月19日进行公司内部选举法定代表人，于2014年4月4日完成工商变更登记，将原法定代表人变更为现法定代表人杨飞。《工程施工责任承包合同书》系2013年7月22日签订，此时建升公司的法定代表人尚未进行变更，且当庭亦未对原法定代表人印章提出异议，故根据《民法通则》第三十八条、第四十三条的规定，建升公司原法定代表人在任法定代表人期间与徐冠军签订合同，并加盖法定代表人印章，系代表建升公司行使职权，故对其经营活动应当承担民事责任。对徐冠军出示的《工程施工责任承包合同书》应当系双方所签订，原审予以确认。建升公司关于合同并非双方签订的辩解缺乏事实及法律依据，原审不予采信。对于徐冠军诉称的两个涉案工程，其中003号工程双方签订了《工程施工责任承包合同书》，约定徐冠军挂靠建升公司进行施工。对于006号工程，虽徐冠军诉称其未签订书面合同，但根据庭审，涉案两工程均有分包工程技术核定联络单及工程结算书、工程项目结算一览表等核心证据在案，能够证实徐冠军实际施工的内容及工程量，分包工程技术核定联络单上有其作为建升公司分包施工负责人签字，并由建升公司及新疆石油工程建设有限责任公司盖章确认，另有工程结算书及工程项目结算一览表能够证实涉案两个工程的审定造价；此外，建升公司与新疆石油工程建设有限责任公司对于涉案两个工程签订的建设工程施工合同，均载明其指定徐冠军作为项目经理，且其当庭辩称徐冠军并非其公司员工，与其不具有劳动合同关系。据此，徐冠军并非建升公司员工，却作为其指定的项目经理，以其公司的名义对外进行施工，并签署分包工程技术核定联络单等施工材料，另结合建升原法定代表人龙某的证人证言，可以证实涉案两个工程徐冠军均系挂靠进行实际施工，原审对此事实予以确认。鉴于徐冠军系自然人，并不具备建筑企业施工及劳务分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，徐冠军不具备分包企业施工的主体资格，其与建升公司签订的《工程施工责任承包合同书》系无效合同。但双方应当参照约定的结算条款据实结算。徐冠军主张建升公司支付剩余工程款1557906元。根据2014年7月25日、11月24日的两份工程结算书及工程项目结算一览表，两工程审定造价分别为884285元、844813元，建升公司对此事实亦予以认可。鉴于上述工程均系徐冠军挂靠建升公司进行实际施工，依据双方约定的结算方式，徐冠军自认两工程的价款均应当按照该合同约定扣除建升公司未施工部分的100000元工程款、3.37%税款以及1%的管理费，故涉案工程的工程款其应当及时向徐冠军支付，徐冠军主张支付工程款1557906元【884285元+844813元-100000元-（884285元+844813元）×3.37%税-（884285元+844813元）×1%管理费）】的诉讼请求合法，依法应予支持。原审据此依照《民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决建升公司于判决生效之日起三日内向徐冠军支付工程款1557906元。案件受理费减半收取计9410.58元、邮寄送达费32.40元，由建升公司负担。本案在二审过程中，上诉人建升公司当庭请求证人王某出庭，预以其证言证实龙某在任法定代表人期间，将建升公司商业机会占为己有；违反公司的规定，让徐冠军出面，收取极低的管理费。被上诉人徐冠军质证认为证人系建升公司员工，与公司有利害关系，且提前将证言写好当庭宣读，请求本院不予采信。建升公司当庭提交2014、2015年公司与其他公司的外挂合同，用以证明上诉人向私人老板曹强收取25%的管理费，向黄胡强收取18%的管理费。徐冠军与龙某存在利害关系，收取了极低的管理费，其公司一般收取都是10%左右。被上诉人徐冠军质证后认为，二私人老板未出庭，两份合同真实性无法认定，且该两份合同是在我方合同之后签订的，与本案无关联性，且签合同两个人名中都带有”强”字，从肉眼观察字写的类似，有造假嫌疑。上诉人建升公司还提交其与徐冠军签订的房租租赁合同和房屋安全通知书，用以证明徐冠军一审提交的签证单中的签名和与我方签订的租赁合同、安全书中的笔迹不一致，说明龙某与徐冠军存在造假行为。被上诉人徐冠军质证后认可系其所签，但因时间关系，且其手受伤得了网球肘病，几年前的签字与现在的签字都会不一样。上诉人还提交一份克拉玛依印章治安管理登记表，用以证明2014年公司公章遗失，2014年4月10日公司的合同公章已经重新刻制，龙某所持的尾号为6154的合同章是作废公章，结合司法鉴定，可以证明被上诉人和上诉人原法定代表人用作废公章签订工程施工责任承包书的事实。被上诉人徐冠军质证后对证据三性均不认可，上诉人陈述的公章重新刻制是2014年形成的，但双方合同是2013年就已形成。上诉人建升公司提交2014年3月27日其公司在克拉玛依日报刊登了尾号为676的遗失行政公章的证明，证实2014年3月28日其公司在公安局刻制了新的行政公章，尾号是814，还提交被上诉人在仲裁和一审中提交的结算书复印件，一份落款时间是2014年7月18日，一份落款时间是2014年11月17日，盖的都是上诉人公司已经作废的尾号为676的行政公章，可以证明被上诉人徐冠军与龙某共同使用作废的行政公章制作虚假文件的事实。被上诉人徐冠军质证后对克拉玛依日报声明真实性认可，但证据的关联性不认可。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十八条、第四十三条的规定，建升公司原法定代表人龙某在任法定代表人期间与被上诉人徐冠军签订合同，并加盖法定代表人印章，系代表建升公司行使职权、履行职务的行为，故建升公司应对其经营活动行为应当承担相应民事责任。上诉人称龙某的行为损害公司利益，虽从2013、2014年克拉玛依市建筑市场行情看，建升公司仅收取被上诉人徐冠军1%管理费，与市场行情不符，但因应参照《工程施工责任承包合同书》约定的结算条款据实结算，被上诉人徐冠军实际完成涉案工程的施工，且业已提交合同文本等签约证据、工程核定联络单等履约证据以及结算证据等，是涉案工程的实际施工人，且上诉人已从发包方油田公司及总承包人新疆石油工程建设有限责任公司将相应的工程款项全部结算完毕，理应按约向被上诉人徐冠军支付工程价款。被上诉人徐冠军主张的工程款1557906元系在扣除税费、管理费及未施工工程量的基础上计算所得，原审予以支持正确，依法应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人建升公司提交的证据，不能证实龙某与被上诉人徐冠军串通损害公司利益，上诉人应当承担相应的不利后果。综上，上诉人建升公司认为徐冠军和龙某合谋签订的合同损害公司利益、进而要求本院驳回被上诉人诉讼请求的上诉理由无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审认定事实基本清楚，基本证据确实，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18821.15元，由上诉人建升公司承担。本判决为终审判决。审判长  乔汇涛审判员  莱提排审判员  吕 平二〇一八年三月三十日书记员  郭 骁