陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00263号
上诉人（原审被告）陕西金丝路置业有限公司。住所地：西安市雁塔区西斜七路东段*号。
法定代表人杨长魁，该公司董事长。
委托代理人孙海宁，北京市中凯律师事务所西安分所律师。
委托代理人张小丽，北京市中凯律师事务所西安分所律师。
上诉人（原审被告）金崇生，无业。
委托代理人刘述疋，北京德恒（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陕西普石建筑防水材料工程有限公司。住所地：西安市灞桥区豁口村长坪路***号。
法定代表人余英杰，该公司总经理。
委托代理人刘凯，陕西睿群律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安市第一建筑工程公司。住所地：西安市碑林区振兴路***号。
法定代表人黄文刚，该公司经理。
委托代理人师义，陕西云德律师事务所律师。
委托代理人赵秀琳，陕西云德律师事务所律师。
上诉人陕西金丝路置业有限公司（以下简称金丝路公司）、上诉人金崇生因与被上诉人陕西普石建筑防水材料工程有限公司（以下简称普石防水公司）、被上诉人西安市第一建筑工程公司（以下简称市建一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2012）雁民初字第04263号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金丝路公司的委托代理人孙海宁、张小丽，上诉人金崇生的委托代理人刘述疋，被上诉人普石防水公司的委托代理人刘凯，被上诉人市建一公司的委托代理人师义、赵秀琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
普石防水公司向原审法院起诉称：2009年10月，其公司与市建一公司鑫龙天然居项目部签订了《防水工程承包协议书》，由其公司承包该项目的防水工程。合同签订后。其公司按照合同约定进场施工，于2010年10月完工交付市建一公司使用。但市建一公司仅向其公司支付了7万元工程款后便拒绝支付，尚欠工程款170498元未支付。市建一公司称，其承接的该项目实际上是金丝路公司发包给金崇生的，随后又与市建一公司签订挂靠协议，由金崇生以市建一公司鑫龙天然居项目部的名义进行施工。其公司认为，该工程的实际施工人金崇生、发包方金丝路公司以及被挂靠单位市建一公司均应对该笔工程款承担连带给付责任。为维护其公司的合法权益，故诉至法院。请求判令：1、市建一公司、金丝路公司和金崇生连带支付其公司工程款170498元及利息19914元，合计190412元；2、由市建一公司、金丝路公司和金崇生承担诉讼费用。
原审法院审理查明：2009年10月10日，（甲方）市建一公司鑫龙天然居项目部与（乙方）普石防水公司签订《防水工程承包协议书》，合同中甲方签字为任大明，甲方盖章为西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目部。合同约定由乙方承建位于西安市公园南路鑫龙天然居10号楼防水工程，于2009年开工至2010年5月完工；结算单价为聚氨酯防水单价按32元／平方米计算，氯化聚乙烯防水按36元／平方米计算，聚乙烯丙纶复合防水卷材按19元／平方米计算；付款方式为工程完毕后经项目部、监理及业主验收，一次性验收达到质量标准，付工程款额的95%，并办理结算，预留5%做为保修款，直至保修期到期一次性付清。普石防水公司提供2010年10月23日鑫龙天然居项目负责人任大明签字的《鑫龙天然居二期西区10号楼防水对账单》一张，载明卫生间、厨房、阳台、花园，使用材料为2厚非焦油聚氨酯涂膜防水，面积为6700平方米，单价为32元／平方米。小计为214400元；屋面，使用材料为2厚非焦油聚氨酯涂膜防水，面积为650平方米，单价为32元／平方米，小计为20800元；屋面，使用材料为1.2厚氯化聚乙烯防水涂膜，面积为650平方米，单价为36元／平方米，小计为23400元，合计为258600元。后注明“情况属实，扣除配套费和税收7%”。普石防水公司诉讼请求在减扣7%，再减去金丝路公司已支付的7万元，下欠工程款为170498元。市建一公司称《防水工程承包协议书》上印章并非其公司印章，其公司印章为“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”，并且其公司既未签订合同亦未实际施工，对上述证据不予认可。金丝路公司称，其公司并非合同相对方，对上述证据不予认可。金崇生称，任大明系其工地现场负责人，其不认可普石防水公司提供的《防水工程承包协议书》，但认可合同中所约定的合同单价以及普石防水公司所举的对账单，并称对账单后备注应当扣减10%。但对此金崇生并未提供相关证据。普石防水公司称该工程2010年10月份已交付使用。
另查明，2008年5月16日，金丝路公司（发包人）与金崇生（承包人）签订了《协议书》，该协议约定将金丝路公司开发的鑫龙天然居二期西区9号、10号、11号住宅楼施工图范围内等全部内容由金崇生承包。2008年9月8日，金丝路公司（发包人）与市建一公司（承包人）签订鑫龙天然居二期西区住宅楼9号楼《建设工程施工合同》。2009年1月7日，（甲方）市建一公司与（乙方）金丝路公司签订《协议书》，合同约定就乙方作为建设单位的鑫龙天然居二期7号-11号楼工程，由乙方组织施工，自主经营，自负盈亏，确保工程质量、进度，确保向甲方缴纳管理费，确保税金的完成；乙方按20万元上缴甲方管理费，中标后甲方授权乙方成立“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”，并刻制项目经理部公章、财务专用章、办理银行结算账户，甲方委派李如意担任工程项目经理；乙方按照甲方授权，组建项目部实施本工程施工，该项目部的印鉴、账户使用权权限于本工程，乙方有权以项目部的名义进行分包。市建一公司提供“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”印章，授权金丝路公司交予金崇生以“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”名义对鑫龙天然居二期9号、10号、11号住宅楼工程具体施工。金丝路公司与市建一公司还在建设行政主管部门备案了一份《建设工程施工合同》。金丝路公司与金崇生双方尚未对工程结算。庭审中，金丝路公司未提交其已结清金崇生工程款的证据。
原审法院认为：普石防水公司作为《防水工程承包协议书》的承包方，在依照合同完成鑫龙天然居10号楼防水工程后，应当得到相应工程款。虽然金崇生工地负责人任大明与普石防水公司签订合同时所用印章为“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目部”，并非市建一公司备案印章，但普石防水公司与金崇生的现场负责人任大明进行了工程结算，签订了对账单，并且金崇生作为实际施工方认可了普石防水公司的工程量及工程价款，因此普石防水公司与鑫龙天然居项目的工程承包方金崇生之间形成合同关系，金崇生应按照双方合同约定支付普石防水公司工程欠款。金崇生称对账单中应当扣减10%，但并未提供相关证据，故对金崇生该辩称不予认可。依合同约定，因该工程系防水工程，并未超过五年的质保期，依合同“付工程款额的95%，并办理结算，预留5%做为保修款，直至保修期到期一次性付清”的约定，故付款总额应为258600×（1-7%-5%）-70000元，共计为157568元。普石防水公司称该工程已于2010年10月23日交付使用，依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。金崇生未按合同约定向普石防水公司支付工程款，应当承担逾期支付的利息，利息自工程交付的2010年10月23日起算，唯普石防水公司的利息计算基数应以未付工程款157568元为准。
金丝路公司作为房地产开发商将其开发的鑫龙天然居工程发包给无相应资质的金崇生个人组织施工，并通过规避法律的形式进行招标备案，违反《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”的规定，双方签订的协议无效。市建一公司出借资质给金丝路公司并收取管理费，违反法律规定，其应当承担相应的法律后果。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。当事人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，金丝路公司应在欠付金崇生工程款的范围内对普石防水公司承担给付责任。由于金丝路公司与金崇生尚未进行工程结算，且金丝路公司未提交证据证明其已结清金崇生工程款或其欠付金崇生工程款少于应支付普石防水公司工程款数额157568元。依据相关法律规定，金丝路公司应承担举证不能的法律责任。对普石防水公司要求金崇生和金丝路公司向其承担连带给付责任的诉讼请求予以支持。市建一公司出借资质给金丝路公司并收取管理费，违反法律规定，其应当承担相应的法律后果，酌情认定市建一公司应在未支付工程款10%的范围内承担向普石防水公司付款的连带责任。依照《房屋建筑工程质量保修办法》第七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条之规定，原审法院判决：一、金崇生、陕西金丝路置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付陕西普石建筑防水材料工程有限公司工程款157568元及利息（利息以157568元为基数，按同期人民银行贷款利率自2010年10月23日计至2012年6月10日）。二、西安市第一建筑工程公司对上述工程款在10%的范围内向陕西普石建筑防水材料工程有限公司承担连带给付责任。三、驳回陕西普石建筑防水材料工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4108元，由金崇生、陕西金丝路置业有限公司承担。因陕西普石建筑防水材料工程有限公司已预交，由金崇生、陕西金丝路置业有限公司于本判决生效后十日内向陕西普石建筑防水材料工程有限公司直接支付4108元。
宣判后，金丝路公司和金崇生均不服原审判决，向本院提起上诉。金丝路公司向本院上诉称：1、2009年1月7日的协议虽约定市建一公司授权其公司成立项目部，并刻制项目部公章、财务章、办理银行结算账户。但实际情况是市建一公司发文成立项目部，并自行刻制和使用印章。因此，原判决认定市建一公司提供项目部印章，授权其公司交予金崇生以项目部名义具体施工，属认定事实错误。2、其公司是否欠付工程款的举证责任应由普石防水公司承担有明确的法律依据，其公司对是否欠付工程款不负举证责任。3、原判决既认定市建一公司应当承担连带责任，又认定市建一公司仅承担10%责任，混淆了连带责任对外连带和对内按份的基本法理，侵害了普石防水公司就全部债权要求市建一公司承担连带责任的请求权，既是对普石防水公司权利的不当处分，无形中也加重了其公司的责任，导致其公司无法向其他连带责任人全额追偿，对其公司极其不公。原判决将连带责任和按份责任混合使用，亦属适用法律错误。故请求二审法院撤销原审判决，改判驳回普石防水公司对其公司的诉讼请求。
金崇生上诉称：1、金丝路公司与市建一公司签署挂靠协议借用市建一公司建筑资质，成立市建一公司鑫龙天然居项目经理部，对外授权其以该项目部名义组织施工建设，其实质是金丝路公司自己发包的同时自己施工。故金丝路公司和市建一公司系本案工程合同的相对方，应对普石防水公司所诉给付款承担主要付款责任。市建一公司出借建筑资质，违反了法律规定，明显存在过错，应对普石防水公司所诉给付款承担连带责任，原判决酌情认定市建一公司在工程款10%范围内承担连带责任，于法相悖。2、金丝路公司借用市建一公司建筑资质对外以成立的项目部名义通过其施工建设，其实际却控制项目施工和资金支配权，属于自包自建，违反建筑法禁止性规定，金丝路公司应对其过错承担主要责任。原审法院在背离、割裂金丝路公司系鑫龙天然居项目的主控方之事实的情形下依据最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定作出的判决，对其显失公允。故请求二审法院撤销原审判决第一、二项，改判由金丝路公司和市建一公司承担付款责任。
普石防水公司针对金丝路公司和金崇生的上诉答辩称：1、金丝路公司借用市建一公司的资质自己发包又自己承包工程，市建一公司违反法律规定将资质借用给金丝路公司，同时又转包给无任何施工资质的金崇生，金丝路公司与市建一公司的行为已经严重违反法律规定，理应就该工程所欠债务承担连带责任，且金崇生已经认可其公司实际向该工程供货的事实及欠款的数额，与有无书面合同已无大的关系，金崇生更应对所欠债务承担责任。2、金丝路公司关于与承包人工程款是否结清的举证责任问题叙述自相矛盾，其推卸举证责任无法律依据。3、金丝路公司借用市建一公司的资质后又将工程转包给金崇生，其内部相互转包及承包的关系系其内部行为及内部约定，不能因其内部约定对抗外在第三人。两上诉人的上诉理由不能成立。原审判决正确，应予维持。
金丝路公司针对金崇生的上诉答辩称：1、其公司是鑫龙天然居工程项目的建设单位。金崇生是该项目的实际施工人，也是本案合同的实际履约人和受益人。因此，本案合同项下的付款责任应由金崇生承担。2、其公司作为该工程项目的建设单位，依法只应在欠付工程价款范围内承担责任。若再要求其公司承担本案合同的付款责任，将直接导致其公司既要向实际施工人金崇生支付工程款，又要向普石防水公司支付金崇生工程款中包含的防水工程款。退一步说，即使欠付工程款的举证责任由其公司承担，在其公司举证不能的情况下，其公司也只应在欠付工程款范围内承担责任。原审判决其公司承担全部欠付款责任，对其公司极为不公。3、原审判决认定市建一公司应在未支付款项10%的范围内承担向普石防水公司付款的连带责任，没有任何法律依据，适用法律错误。本案普石防水公司的欠付款项应由合同相对人市建一公司和金崇生承担。金崇生的上诉请求缺乏事实和法律依据。
金崇生针对金丝路公司的上诉答辩称：1、其进行施工建设和对外签订供应合同须经金丝路公司和市建一公司的共同管理和许可，对于供应商的给付款也是金丝路公司指定的封闭式委托付款，由其出具付款委托申请，加盖市建一公司项目部印章，由金丝路公司直接转账支付，故其仅对现场施工、工程质量负责，对于供应商给付资金并无支配权。涉案施工合同虽以项目部名义签订，但合同的签订、合同款的支付、防水工程施工均与金丝路公司有事实上的权利义务关系，金丝路公司是鑫龙天然居工程的最终受益人。2、市建一公司通过签署挂靠协议向金丝路公司出借建筑资质，其行为违反法律规定，明显存在过错，根据最高法院相关司法解释的规定，应对普石防水公司所诉给付款承担连带责任。但原审法院混淆了债权人与债务人之间的对外连带关系，债务人之间的对内按份责任关系，无疑是对普石防水公司行使债权的不当处分，也是对其付款责任的加重和行使追偿权利的侵害。因此，原审判决市建一公司承担10%的付款责任有失公允，于法相悖。
本院经审理查明：原审判决查明本案事实基本正确，本院予以确认。
二审审理中，针对双方争议的“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”印章及“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目部”印章的刻制和使用的问题，金丝路公司称，涉案工程中共有二枚印章，一枚是“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目经理部”印章，一枚是“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目部资料专用章”，该“项目经理部”印章是由市建一公司刻制并掌管。该“项目部资料专用章”是由金崇生刻制，使用中，金崇生遮盖了“资料专用章”五个字。其公司没有收到过市建一公司的“项目经理部”印章，也不存在将该印章交给金崇生使用的事实。鑫龙天然居项目部是市建一公司发文成立，涉案合同上加盖的也是市建一公司鑫龙天然居项目部的印章。对此，金崇生称，该“项目部资料专用章”是由金丝路公司刻制并交给其本人，该印章遮盖了“资料专用章”五个字即成了“项目部”印章，是由于供应商要求要加盖“项目部”印章才这样做的。对此，市建一公司称，该“项目经理部”印章是由金丝路公司刻制并掌控，其公司仅是做了备案，并授权金丝路公司成立了鑫龙天然居项目部。
上述事实，有《防水工程承包协议书》、对帐单、《协议书》等及庭审笔录在卷佐证。
本院认为：涉案的《防水工程承包协议书》上加盖的“西安市第一建筑工程公司鑫龙天然居项目部”印章虽是在遮盖“资料专用章”字体后加盖的，但因普石防水公司对此不知情的情况下已完成了合同项下的施工任务，且与金崇生已进行了工程结算，故普石防水公司要求由实际施工人金崇生、工程发包方金丝路公司及被挂靠方市建一公司承担给付下欠工程款的法律责任，其理由成立。金丝路公司作为鑫龙天然居项目的开发商，同时亦是该工程发包方，其借用市建一公司的建筑资质后又将工程发包给无资质的金崇生组织施工，不仅违反法律规定，同时亦是酿成本案纠纷的主要过错方。鉴于金丝路公司与金崇生之间尚未进行工程结算，且金丝路公司尚不能证明与金崇生之间已结清工程款的情况下，原审判决金丝路公司与金崇生对普石防水公司主张的工程款承担连带给付责任并无不当。金崇生作为鑫龙天然居工程项目的实际施工人与普石防水公司之间已形成事实上的防水工程承发包法律关系，故原审判决金崇生承担向普石防水公司给付工程欠款的责任是正确的。至于原审判决市建一公司在未支付工程款10%范围内向普石防水公司承担连带责任是基于市建一公司在涉案工程中收取管理费的数额及主观过错程度等因素，综合考量后酌情认定的，此认定并无不当。据上，金丝路公司与金崇生的上诉理由均依据不足，本院不予采纳，金丝路公司与金崇生的上诉请求本院均依法不予支持。原审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，判处适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7559元（金丝路公司已预交4108元，金崇生已预交3451元），由金丝路公司负担4108元，由金崇生负担3451元。
本判决为终审判决。
审判长 田任华
审判员 张桂春
审判员 曹卫军
二〇一三年五月二十一日
书记员 闫雯婷