湖北省鄂州市鄂城区人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鄂0704行赔初10号
原告汤汉平，男，1963年11月16日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，
委托代理人杨华、徐盼，北京在线律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被告鄂州市规划局，住所地：鄂州市吴都大道81号。
法定代表人李全，该局局长。
委托代理人曹红，该局法制科副科长。代理权限为一般代理。
委托代理人商彪、李东，湖北长捷律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被告鄂州市古楼街道办事处，住所地：鄂州市鄂城区滨湖西路**号。
法定代表人许中流，该办事处主任。
委托代理人苏险峰，该办事处工作人员。代理权限为特别授权。
委托代理人熊磊，湖北祥德律师事务所律师。代理权限为特别授权。
第三人鄂州市市场开发服务中心，住所地：鄂州市文星大道19号明堂市场*楼。
法定代表人刘利国，主任。
委托代理人姜大康，该中心办公室副主任。代理权限为特别授权。
委托代理人陈琰，湖北靖柏律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原告汤汉平诉被告鄂州市规划局、鄂州市古楼街道办事处（下称古楼街办）行政赔偿一案，本院于2017年8月14日立案后，向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书，因鄂州市市场开发服务中心（下称市场服务中心）与行政赔偿案件处理结果有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年9月19日公开开庭审理了本案。原告汤汉平及其委托代理人杨华，被告鄂州市规划局的委托代理人曹红、商彪，被告古楼街办的法定代表人许中流、委托代理人苏险峰、熊磊，第三人市场服务中心的委托代理人姜大康、陈琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤汉平诉称：2015年5月6日原告投资建设的位于明塘市场和玫瑰银座之间的5间商铺以及正在经营的特价区1号、13号商亭被非法强制拆除。商铺基础建设和装修被拆除一空、货柜被毁坏、货物被贱卖处理。后市场服务中心向原告出示了古楼街办作出的鄂州（古执）拆决字[2014]01号《强制拆除决定书》（下称强制拆除决定书）、鄂州市规划局委托作出的鄂州（古）限拆字[2014]019号《违法建设限期拆除通知书》（下称限期拆除通知书）和鄂州（古执）限拆催字[2014]01号《违法建设限期拆除催告书》（下称限期拆除催告书）。上述三份行政文书均被生效判决撤销。原告认为，该文书的作出时间在前，强制拆除行为发生在后，且事后原告向第三人讨要说法时，第三人向原告出示了该三份文书，足以说明强制拆除的依据就是这三份文书。但在强制拆除的依据已被确认违法且被撤销的情况下，被告至今仍未对原告的经济损失作出任何赔偿。原告于2017年5月6日向二被告申请赔偿，被告鄂州市规划局书面告知向鄂州市城市管理局提出；被告古楼街办书面拒绝。故根据国家赔偿法第十四条的规定提起诉讼，请求判决：1.二被告赔偿因其作出行政文书和强制拆除行为给原告造成的投资商铺基础建设和装修损失636728.64元、货柜设施及货物损失73671元；2.二被告承担本案诉讼费用。
原告汤汉平向本院提交了以下证据：
1.视频资料1份、照片33张。拟证明19间商铺被非法强拆的事实。
2.损失清单3份、照片39张。拟证明原告商品实际损失、拆除前实际经营状况。
3.《门面商铺项目清单》、平面图、立面图。拟证明原告商铺主体及装修损失。
4-6.强制拆除决定书、限期拆除通知书、限期拆除催告书。拟证明该三份文书是实施强制拆除的依据。
7-8.（2015）鄂鄂城行初字第00031号行政判决书及其生效证明、（2016）鄂07行终1号行政判决书。拟证明上述三份文书已被生效判决撤销。
9-10.鄂州市规划局告知函、古楼街办不予行政赔偿决定书。拟证明原告依法向二被告申请赔偿未果。
11.视频资料1份、照片16张。拟证明强拆负责人向公安人员出示强拆文书，强拆是根据被告作出的文书执行的事实。
12.录音资料及录音要点说明。拟证明限期拆除通知书及催告书作出的真实原因。
13.规划图、验收图、建成后实际间距图、缴款收据、举报材料。拟证明被告明知玫瑰银座非法建设，影响消防通道，不作为乱作为，导致原告财产损失及人身损害。
14.《土地转让协议书》、录音资料及整理的文字记录、举报材料。拟证明商铺土地使用权已不属于第三人，被告却向第三人下达文书，故意剥夺原告合法权利。
15.湖北省高级人民法院（2017）鄂行申150号行政裁定书。拟证明省高院认为出具文书的机关应独立承担责任。
2017年9月25日原告补充提供拆除通知2份、租赁合同、租金催缴函、举报材料及信访回复，拟证明商亭属于汤汉平等人所有，以及二被告行政不作为、乱作为的原因、经过等。
被告鄂州市规划局辩称：1.原告不具有提起行政赔偿的主体资格。根据国家赔偿法第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有该法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人才有依照该法取得国家赔偿的权利。涉案商亭属于违法建筑，本局作出的违法建设限期拆除通知书、限期拆除催告书未实施，不具有强制力，并未侵犯原告合法权益而造成其损害。2.本局及本局委托的行政机关均未参与、更未实施拆除行为，本局不是赔偿义务主体。原告主张无事实依据和法律依据，请求驳回其诉讼请求。
被告鄂州市规划局向本院提交了以下证据：
1.《统一社会信用代码证书》、《法定代表人身份证明书》、《行政执法委托书》。拟证明被告的诉讼主体资格及受委托行政机关的执法资格。
2.限期拆除通知书、催告书、《限期拆除通知书（补充）》、拟证明行政行为的事实、依据、尚未进入强制拆除程序。
3.《行政强制执行协议》。拟证明行政相对人在行政强拆程序启动前，主动与古楼街办达成协议并自愿拆除了违法建筑。
4、鄂州政发[2008]15号《鄂州市控制和查处违法建设办法（试行）》。拟证明该局未被责成负责违法建筑强拆工作。
5.第三人《组织机构代码证》、《事业单位法人证书》、《税务登记证》，摊位租赁经营合同、租金收据，《协议书》。拟证明原告与行政相对人之间的租赁关系属民事法律关系、原告与湖北大维房地产开发有限公司就商亭拆除达成补偿协议的事实。
6.对汤汉平、陶国启、吴安祥《调查笔录》，《工作联系函》、《情况说明》。拟证明涉案商亭未办理规划审批手续，属于违法建筑物，且属第三人所有。
7.市政府、市消防部门对明堂市场重大火灾隐患整改、督办通知等。拟证明违法建筑占用消防通道，构成公众安全隐患，依法必须拆除。
被告古楼街办辩称：1.诉称的三份文书的行政相对人均为市场服务中心，原告既非行政相对人，同时也与行政行为没有法律上的利害关系，因而其不具有提起行政赔偿诉讼的资格。2.古楼街办不应承担行政赔偿责任。①强制拆除并非古楼街办所为。视频资料可见参与人员中没有本街办人员，也不能证实本街办指使。②强制拆除决定书与拆除没有事实上的联系。该决定作出后未实际实施；且作出后8个多月被他人所拆，时间上也没有牵连。③原告应向实际侵权人或依约向合同相对人主张权利。3.原告主张的损失没有事实依据和法律依据。①商亭为违法建筑，基于违法建筑订立的租赁合同及衍生的利益均不受法律保护。②原告承租时，负有核查租赁物是否为合法建筑物的谨慎注意义务，且第三人最迟于2015年2月3日就已告知原告涉案商亭被认定为违法建筑的事实，但原告没有采取任何措施来降低损失，自身应承担重大责任。请求驳回原告诉讼请求。
被告古楼街办向本院提交了以下证据：
1.《统一社会信用代码证书》、《法定代表人身份证明书》。证明被告古楼街办的诉讼主体资格。
2.《组织机构代码证》、《行政执法委托书》，《行政处罚案件事先告知书》，限期拆除通知书、公告、催告书，强制拆除催告书、决定书、公告。拟证明强制拆除决定未实际实施；2015年5月6日拆除行为与上述文书无关。
3.鄂州市规划局《情况说明》、鄂州政办发[2015]23号、《重大火灾隐患整改通知书》、《市级督办重大安全隐患登记表》。拟证明涉案商亭违反城市规划法、消防法的规定，系违法建筑，应予拆除。
4.对汤汉平、陶国启、吴安祥《调查笔录》，摊位租赁经营合同。拟证明涉案商亭无证建设在明堂市场地块范围内，为违法建筑；原告建立在违法建筑上的租赁关系不受法律保护，应承担因违法建筑被拆而产生的损失。
以上证据2-4拟共同证明：第三人系违法建设责任人、行政相对人。原告只与第三人之间存在民事法律关系，与行政行为没有直接利害关系，不具有提起行政赔偿诉讼的原告资格。
5.视频资料。拟证明拆除行为不是被告或被告委派人员所为；且与强制拆除决定书无关。本街办不应承担赔偿责任。
第三人市场服务中心未向本院提交书面诉讼意见，其在庭审中述称：根据第三人与汤汉平之间的约定，商亭的所有权属于第三人；汤汉平、汤纯于2012年3月就明知商亭将要被拆除，却转租他人，其他原告的损失应由二汤承担；视频资料可以证实第三人未参与拆除。
第三人市场服务中心向本院提交了以下证据：
1.2010年2月13日摊位租赁经营合同。拟证明市场服务中心拥有商亭所有权。
2.2014年10月28日解除租赁经营合同通知。拟证明因汤汉平、汤纯不履行合同义务，第三人根据合同约定享有解除权。
3.汤汉平所列2011-2014年期间明堂特价区十三间商亭对外租赁表、补充说明。
4.补偿协议书、2013年12月26日汤汉平、汤纯收条。
以上证据3-4拟证明汤汉平、汤纯从湖北大维房地产开发有限公司非法获取50万元补偿金；2012年3月已知晓商亭将要被拆除，却继续转租获取高额租金；2013年后拒交租金。
5.视频资料1份。拟证明第三人未派员参加拆除，不是侵权人。
经庭审质证，被告鄂州市规划局对原告下列证据的证明目的有异议：证据1、15不能证明二被告实施强拆以及强拆与行政文书有关；证据11文书出示人不是行政执法人员，出示内容也不一定是二被告作出的文书；证据5、6、8说明本局依规划法对违法建设的认定，终审判决并未否定，仍然合法有效；证据13本局依法处理的是违法建设行为；证据14第三人与他人土地使用权的转让或争议，不等于第三人对地上附着物的管理权利、违法建筑的应处罚对象一并发生转移或变更，向第三人下达文书的行为合法。对原告证据12真实性、合法性、关联性均有异议，个人行为不代表规划局行为。对证据2-3由于本局未参与强拆；证据4、7由于与本局无关，故均不发表质证意见。对证据9-10无异议，并且也认同街办不予赔偿决定，本案财产权益不合法，拒绝行政赔偿不妨碍原告另寻民事救济。
被告古楼街办对原告证据2-3、12真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议，认为原告单方制作的损失清单不具有证据效力，不能证明原告的实际损失和承租人身份；以偷录手段获取的录音未经被录音当事人承认，不能作为定案依据。对证据13认为与本案无关。对原告以下证据证明目的有异议：证据1、15强制拆除与街办无关；证据4-6三份文书与拆除行为无关；证据11不能证明现场出示的就是被告作出的文书；证据14土地转让协议反而证明商亭不是原告的。对证据7-10无异议。
第三人对原告证据1、14证明目的不认可，认为商亭属第三人所有，即使要赔偿也应由第三人申请。对证据2-3原告所列损失不予认可。对证据4-13、15认为与第三人无关。
原告庭审后提交的证据，其他当事人不同意质证。
被告市规划局所举证据，被告古楼街办无异议。第三人仅对证据3的证明目的有异议。原告对证据1无异议，对其他证据证明目的异议如下：证据2被告作出文书就与强制拆除产生了因果关系，除非被告能证明强制拆除系其他主体所为；证据3与第三人的说法矛盾，而且事实上也非第三人拆除；证据4-5不能证明作出文书的行为和强拆行为合法，原告已获补偿系其投资价值的实现、诉讼请求也与该补偿标准相当，原告资格在原判中已得到确认；证据6商亭系事实上存在的临时建筑，认定违法建筑的文书被撤销后坚持违法建筑的说法没有依据；证据7不能证明被告行为合法，要拆除也必须依法。
被告古楼街办所举证据，被告鄂州市规划局、第三人均无异议。原告对证据1无异议，对其他证据的证明目的异议如下：证据2-3文书不合法；土地使用权转让后第三人不是行政相对人，原告资格原判已确定；拆除必须依法。证据4原告受到非法拆除行政行为的直接侵害，具有原告资格，至于民事转租关系是内部关系。证据5不足以证明被告未参与强拆。
第三人市场服务中心所举证据，二被告无异议。原告所持质证意见是：证据1、2真实性有异议，合同解除条款系第三人擅自添加；未通知原告解除合同。证据3-5真实性无异议，证明目的不认可，50万元补偿款是原告应得的合法收入，不存在非法获利；原告并未起诉第三人侵权。
本院对上述证据认证如下：原告所举证据2-3系单方所列损失清单，缺乏其他证据印证，不能作为认定其损失的依据；证据12、13及证据14中的录音、举报材料与本案行政赔偿争议无关，不予采信；原告庭审后提交的证据，系超过举证期限举出的证据，因被告及第三人不同意质证，不能作为有效证据，不予采信。第三人所举证据1与其他当事人所举租赁合同不一致；证据2与本案无关，均不予采信。二被告所举证据以及原告、第三人其他证据具备证据的真实性、合法性、关联性，可以作为认定案件事实的依据，予以采信。至于各自证明目的能否实现，应根据证据的内容，并综合全案证据及事实予以评判。
经审理查明，鄂州市城市管理监察支队受鄂州市规划局委托，于2014年7月31日就市场服务中心提供土地、汤汉平等人出资、在明塘市场与玫瑰银座之间搭建的商亭，对市场服务中心作出限期拆除通知书，认定该中心在上述地点搭建的商亭系违法建设；责令7日内自行拆除，逾期不拆除的，有关单位将依法强制拆除。2014年8月8日又对该中心作出限期拆除催告书，限定其于3日内自行拆除。逾期不拆除的，本机关将依法强制拆除。上述文书均加盖鄂州市规划局刻制的“鄂州市城乡规划违法建设行政执法专用章”。
2014年8月21日被告古楼街办作出强制拆除决定书，认定市场服务中心为违法当事人，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条之规定，决定由本机关依法于2014年8月21日起予以强制拆除。
相关部门认定涉案商亭所处位置存在防火间距、消防车通道被占用的重大火灾隐患，多次督促通知第三人市场服务中心整改。2015年2月2日第三人书面告知原告汤汉平，其经营的15间亭棚被定性为违章建筑，市场服务中心为拆除责任主体，要求其于2015年2月3日前自行拆除遭拒。2015年3月20日第三人与被告古楼街办达成行政强制执行协议，第三人表示认可对违法建筑物的定性及行政执法行为；选择自动拆除的履行方式，保证7日内拆除完毕，费用自担；第三人按时自行拆除后，街办同意免除对其处罚，否则街办将实施强拆，第三人承担全部费用及应有的处罚责任。
2015年5月6日涉案商亭全部物品搬出后被拆除。
原告汤汉平等十四人对限期拆除通知书、限期拆除催告书不服，以鄂州市规划局为被告提起诉讼，2016年4月8日鄂州市中级人民法院作出（2016）鄂07行终1号终审判决，撤销该局作出的限期拆除通知书、限期拆除催告书。原告汤汉平等人同时对强制拆除决定书不服，以古楼街办为被告向本院提起诉讼，请求：1.撤销强制拆除决定书；2.确认古楼街办2015年5月6日将原告共同出资建设的、经营的十五间商铺强制拆除的行为违法。2015年12月14日本院作出（2015）鄂鄂城行初字第00031号行政判决书，认为被诉强制拆除决定书超越职权，被诉强制拆除行为事实不能成立，遂判决撤销强制拆除决定书；驳回原告其他诉讼请求。该判决同时认定，2000年9月汤汉平、陶国启等人与市场服务中心协商，由市场服务中心提供土地，汤汉平、陶国启等人出资，先后在明堂市场搭建了二十余间商亭；双方约定三年后土地上附属物归市场服务中心所有，汤汉平、陶国启等人有经营权，但向市场服务中心交纳一定的租金。上述两份判决均已发生法律效力。
2016年3月21日原告汤汉平等十四人起诉鄂州市公安局鄂城区分局行政强拆及行政赔偿，经一审、二审，判决驳回原告诉讼请求。湖北省高级人民法院经再审审查，于2017年3月20日作出（2017）鄂行申150号行政裁定书，驳回汤汉平等十四人的再审申请。
2017年5月6日原告等十四人向二被告申请行政赔偿，被告市规划局于2017年5月12日作出告知函，告知汤汉平等申请人向受委托行使违法建设规划行政执法权的机关鄂州市城市管理局提出诉求。被告古楼街办于2017年6月20日作出不予行政赔偿决定书，以商亭为第三人建设和所有，行政相对人是第三人，原告不具有提起国家赔偿的主体资格；本街办未参与强拆、作出的文书并未成为强制拆除的依据，故不是赔偿义务主体为由不予赔偿。原告遂向本院提起行政赔偿诉讼。
另查明，2008年8月19日《鄂州市控制和查处违法建设办法（试行）》第八条规定，街道办事处是其辖区内控制和查处违法建设工作的责任主体，全面组织辖区内违法建设的控制和查处工作。主要职责是：（四）负责违法建设的强制拆除工作。
本院认为：本案系单独行政赔偿案件。根据原告诉请，其主张的加害行为既包括二被告分别作出三份行政文书的行为，也包括原告认为应当推定的行政强拆行为。本案争议焦点主要涉及以下四个问题：一是原告资格问题；二是原告能否就推定的行政强拆行为主张行政赔偿；三是被撤销的行政文书与原告损失之间的因果关系；四是原告的行政赔偿请求能否成立。
（一）原告是否具有提起行政赔偿诉讼的原告资格
原告汤汉平作为违法建设行为的一方当事人，其与二被告作出的行政文书之间的利害关系以及行政文书的违法性，原生效行政判决已经确定。在前述行政文书被判决撤销后，原告汤汉平认为违法行政行为给其造成财产损害，提起行政赔偿诉讼，具有原告资格。
（二）原告能否就推定的行政强拆实施行为主张行政赔偿
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条规定：“赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，应当符合下列条件：（4）加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”。即：造成侵权的行政行为已被确认违法，是单独提起行政赔偿诉讼的前提条件。原告诉称鄂州市规划局实施强拆的行为未经确认违法；诉称古楼街办实施强拆的行为，另案提起确认违法的诉讼请求已被判决驳回。故原告就未被确认违法的行政强拆行为起诉行政赔偿，不符合单独提起行政赔偿诉讼的前提条件。原告提出强拆依据被撤销后，强拆行为自然违法，无需确认违法。本院认为，根据现有证据不能认定二被告实施强拆，在谁实施了加害行政行为都不明确的情况下，需要对致害主体和实施行为的违法性进行确认。原告认为，实施主体不明就应当推定文书作出机关为实施机关，除非二被告能证明系其他主体所为。本院认为，因另案判决已认定古楼街办实施强制拆除行为事实不能成立，受该判决羁束，不能推定古楼街办实施。又因鄂州市规划局举出其未被责成实施强拆、街办后续决定强拆、第三人与街办协议拆除等证据，故本案无论是从程序上还是从证据上都不能仅凭限拆文书直接推定该局实施。
（三）被撤销的行政文书与原告损失之间的因果关系
与损害结果有直接联系的原因才是赔偿责任因果关系中的因，原告有损失也是拆除实施行为直接导致。限期拆除文书是对违法建筑的事实认定并指定期限自行拆除，强制拆除决定虽然设定强制执行的方式和时间等内容，但在期限内均未实施；该文书作出后八、九个月发生实际拆除，如系民事主体所为，文书的存在并不必然引起和决定该行为的发生，文书与损害结果之间没有直接的因果关系。行政强拆中没有必要划分文书对损害后果所起的作用。
（四）原告的行政赔偿请求能否成立
1.关于商亭基础建设、装修损失。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该规定，获得国家赔偿的前提是公民的合法权益受到行政机关违法行使职权的侵犯，其损失才能取得国家赔偿。本案中，认定违法建筑的行政文书虽然被撤销，但涉案商亭属于无证建设，原告汤汉平未就建造的合法性提供证据，交纳拨地钉桩费不能改变未取得规划审批的事实，故依据合法财产主张赔偿没有事实依据和法律依据。至于相关商亭建筑、装修材料的赔偿请求权，在相关权利主体不明或系第三人的情况下，原告汤汉平不能主张相关赔偿。
2.关于货柜、货物毁损、灭失、贱卖的损失。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。据此，原告应当对二被告违法行为对其造成的财产损失承担举证责任。原告提供的单方自列的物品损失清单，属于其请求赔偿的项目明细，缺乏其他证据相互印证，不足以证明物品毁损、灭失、贱卖的事实及数额。视频资料证实原告等人均在拆除现场、商亭内物品已全部搬出，原告有条件有能力收集证据，其无法对财产损害提供证据，不应归咎于二被告的原因，况且实施主体未确定为二被告。
综上，原告的行政赔偿请求本院不予支持。原告即使存在损失，也系拆除行为导致，与行政文书之间没有直接因果关系。
依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
驳回原告汤汉平的赔偿请求。
已收取的案件受理费50元予以退还。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。
审判长 杨 磊
审判员 金书生
审判员 罗 慧
二〇一七年十一月二十四日
书记员 吴 浩