广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤20民终1662号
上诉人（原审被告）：中山市鑫邦电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇升辉北工业区晋源路18号（增设1处经营场所，具体为中山市南头镇永辉路67号之三）。
法定代表人：曾凡福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁志豪，广东凡是律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区广花三路366号。
法定代表人：姚良松，该公司董事长。
原审被告：文某，男，1993年6月18日出生，汉族，住广东省怀集县。
上诉人中山市鑫邦电器有限公司（以下简称鑫邦公司）因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）及原审被告文某侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初12518号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人鑫邦公司上诉请求：一、撤销一审判决，并依法改判驳回欧派公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由欧派公司承担。
事实和理由：一审法院认定事实错误，判决结果错误，依法应予改判。一、鑫邦公司并没有生产、制造本案被诉侵权产品。1.原审法院仅凭涉案侵权产品外包装上标注有鑫邦公司的名称，就认定鑫邦公司系涉案侵权产品的生产、销售者，违反了严禁使用推定的审判原则，也与事实不符；2.涉案淘宝网店系文某注册并实际经营的，鑫邦公司从未直接或间接向文某出售过涉案侵权产品，更没有授权文某生产或销售涉案侵权产品。文某在一审中确认涉案侵权产品是其销售的，但辩称该产品是由鑫邦公司直接发货，其本人不知道是侵权产品，显然是为了掩饰其侵权行为，推脱其自身的侵权责任。鑫邦公司与文某从不存在任何产品贸易往来。实际上，涉案侵权产品完全有可能系文某向他人采购的假冒鑫邦公司名称的产品；3.欧派公司据以主张本案权利的依据，来自于文某销售的涉案侵权产品，除此之外再没有其他任何证据指向鑫邦公司，故不能排除系由欧派公司与文某合谋为了恶意诉讼，而让文某假冒鑫邦公司名称生产、销售涉案侵权产品的可能。依法，证明涉案侵权产品系由鑫邦公司生产并销售的举证责任在于欧派公司，在无其它任何证据的前提下，仅凭涉案侵权产品外包装上标注有鑫邦公司的名称这一真实性存在重大质疑的证据，不能得出鑫邦公司存在生产和销售涉案侵权产品的事实认定。二、即使认定涉案侵权产品是由鑫邦公司生产和销售的，鑫邦公司与欧派公司并不处在同一个相关市场，不存在任何竞争关系，欧派公司也没有从事热水器的生产、销售活动，鑫邦公司的经营行为不可能构成不正当竞争，更不可能给欧派公司造成损失。1.根据鑫邦公司登记的经营范围，鑫邦公司属于家用电器行业企业，主营产品为热水器等家用电器产品，而欧派公司属于家用家具行业企业，主营产品是橱柜、家装等家具产品，即双方之间没有任何的相同性、相似性或可替代性，双方不可能形成竞争；2.鑫邦公司的注册地及产品主要销售地在中山市，而欧派公司的注册地在广州市，即二者不属于同一行政区域范围，鑫邦公司不可能构成对欧派公司的竞争；3.欧派公司主营业务全部集中在橱柜家具等厨房用品领域，实际上也没有生产热水器，鑫邦公司如何对其构成不正当竞争，更何来因此遭受损失。三、即使认定涉案侵权产品系由鑫邦公司生产和销售，但鑫邦公司在产品上标注“广东欧派科技有限公司”字样，亦不构成不正当竞争。1.广东欧派科技有限公司是合法注册、独立经营的公司，不是欧派公司的子公司或分支机构，与欧派公司之间不存在任何关联关系，且广东欧派科技有限公司的注册地在佛山市，是横跨多个行业的复合型企业，鑫邦公司在产品上标注“广东欧派科技有限公司”字样，不属于擅自使用欧派公司的字号或名称，不会导致一般消费者将鑫邦公司的产品误认为是欧派公司的产品，不会构成不正当竞争；2.鑫邦公司使用的“欧派科技”与欧派公司使用的“欧派家居”存在明显不同，提到“欧派”二字，一般消费者首先联想到的是欧派橱柜，而不是欧派热水器，足以将二者明显区分，不会对鑫邦公司与欧派公司的产品造成混淆或误认。四、即使鑫邦公司存在侵权行为，一审法院所认定的赔偿金额并无合理性可言，应当酌情免除赔偿或降低赔偿金额。1.欧派公司并没有从事热水器的生产、销售，也没有举证证明其损失或侵权人的获利情况，鑫邦公司的行为不会对欧派公司的经营造成实质上的不利影响，鑫邦公司也未给欧派公司造成任何实际损失，即使存在损失也是极其微小的；2.一审法院认定文某存在侵犯欧派公司商标专用权和不正当竞争两种侵权行为，鑫邦公司仅存在不正当竞争一种侵权行为，但一审法院酌定鑫邦公司赔偿的金额却是文某的3倍有余，显然过高且十分不公平。而且，文某在淘宝网上销售涉案侵权产品的累积评价为124以及销售金额345元/台，文某销售侵权产品的收入仅为4万多元，其获取的非法收益比较低，故一审判决的赔偿金额远远超过了涉案侵权产品的销售总价。五、一审法院的应诉材料没有及时送达给鑫邦公司，导致鑫邦公司在一审未参与庭审，属于程序错误。六、除本案外，欧派公司以鑫邦公司作为被告的同类案件还有8件。在其他案件中，欧派公司主张的侵权产品和侵权事实基本一致，因此，本案属于重复诉讼和滥用诉权的行为。七、即使涉案侵权产品是由鑫邦公司生产的，但鑫邦公司并未在产品外包装和产品本身突出使用“欧派”字样，均使用的是“广东欧派科技有限公司”的全称。
被上诉人欧派公司未答辩。
原审被告文某陈述称：一审判决文某赔偿2万元不合理，文某销售的产品每台进价是315元，销售价是345元，总共销售了250台左右，纯利润按每台30元计算，获利总共才7500元左右。
欧派公司向一审法院起诉请求：一、文某立即停止在其网店内使用“欧派”文字的侵犯欧派公司商标权的行为；二、文某立即停止销售标有“广东欧派科技有限公司”字样的热水器；三、鑫邦公司立即停止不正当竞争行为，停止在其生产、销售的热水器上标注“广东欧派科技有限公司”字样；四、文某、鑫邦公司赔偿欧派公司经济损失及合理开支20万元。
一审法院认定事实：欧派公司成立于1994年7月1日，注册资本为3735811120元，经营范围为家具制造业。鑫邦公司成立于2011年4月20日，注册资本为100万元，经营范围为生产、加工、销售燃气热水器、电热水器、抽油烟机、消毒柜、燃气炉具、卫浴洁具、厨房用品、家用电器、五金配件。
欧派公司是第4378572号“欧派”注册商标的权利人，核定使用的商品类别为第11类，包括燃气炉、微波炉（厨房用具）、电炊具、烘烤器具（烹调器具）、水龙头、浴室装置、消毒碗柜、饮水过滤器、盥洗盆（卫生设备部件）、蒸汽浴装置、坐浴澡盆、沐浴用设备、淋浴隔间、洗澡盆、坐便器、厨房用抽油烟机、灯，有效期经续展至2027年6月6日。欧派公司是第1137521号“欧派”注册商标的权利人，核定使用的商品类别为第11类，包括厨房炉灶、煤气灶、电器炊具、烹调器具、制冷设备、干燥设备、冷热饮水滤器、饮料冷却设备、电热水瓶、制冷容器，有效期经续展至2027年12月20日。欧派公司是第1128213号“欧派”注册商标的权利人，核定使用商品类别为第20类，包括家具、餐具柜、金属家具、碗碟柜、餐具架、贮存架、盥洗台（家具）、食品输送车（家具）、送晚餐小车（家具）、柜台，有效期经续展至2027年11月20日，该商标于2009年4月24日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。欧派公司是第7731876号“OPPEIN”注册商标的权利人，核定使用的商品类别为第11类，包括顶灯、烤箱、烹调器具、煤气灶、热水器、冰柜、冰箱、厨房用抽油烟机、非实验室用炉、水龙头、浴室装置、沐浴用设备、抽水马桶、盥洗池（卫生设备部件）、消毒柜、饮水过滤器、电暖器、打火机，有效期至2021年3月31日。
2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予欧派公司生产的“欧派”牌家用橱柜为“中国名牌产品”。2008年2月，“欧派”商标被广东省著名商标认定委员会认定为“广东省著名商标”。2008年10月，广东省质量技术监督局授予欧派公司生产的“欧派”牌橱柜产品为广东省名牌产品。2012年12月，欧派公司被中国建筑装饰协会厨卫工程委员会认定为“2012年中国厨卫百强”“整体厨房领军企业10强”，有效期限一年。2013年9月，广州市人民政府授予欧派公司“2012年度广州市市长质量奖”称号。2014年12月28日，品牌观察杂志社评定欧派公司的案例入选2014中国年度品牌营销案例银奖。2015年1月，广东省家居业联合会与广东省家具商会联合授予欧派公司2014年广东泛家居领域“最具价值十强品牌”“创新能力十强企业”称号。
2012年10月30日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期2013年1月5日至同年12月28日，赞助广告费为570万元。2013年7月20日，欧派公司聘请蒋雯丽作为欧派品牌的代言人。2013年11月11日，欧派公司与浙江智美车文广告有限公司签订电视广告发布合同，约定欧派公司委托浙江智美车文广告有限公司于2014年1月1日至2014年12月31日期间发布广告，发布媒介是CCTV-
新闻频道，费用40463970元。2014年7月，欧派公司与湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司签订电视项目广告发布合同，约定欧派公司委托湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司发布“第10届金鹰节闭幕式暨颁奖晚会”项目相关广告，发布媒介为湖南广播电视台湖南卫视频道，发布时间是2014年9月28日至2014年10月12日，费用1800万元，使用的广告语为“有爱?有家?有欧派”。2014年10月22日，欧派公司与喀什银松文化传媒有限公司签订广告代理合同，约定喀什银松文化传媒有限公司代理欧派公司在CCTV-
新闻《环球视线》投放广告，时间2015年1月1日至2015年12月31日，约定费用2397万元。2014年11月27日，欧派公司与北京准点沸腾国际广告有限公司签订家装基金赞助合作协议书，约定由欧派公司赞助中央电视台二套《交换空间》家装基金，合同履行期2015年4月4日至2016年3月26日，赞助广告费600万元。
2010年，欧派公司在上海橱柜投放广告，使用的广告语为“有家?有爱?有欧派”。2011年，欧派公司分别在临川晚报、珠海特区报、安庆日报、销售市场、瑞丽家居、装潢世界投放广告，使用的广告语均为“有家?有爱?有欧派”。以上广告宣传中聘请的品牌代言人为蒋雯丽。
2017年6月17日，欧派公司向山东省莱芜市凤城公证处申请证据保全。2017年6月20日，在该公证处公证员的监督下，欧派公司的委托代理人王某在广东省广州市白云区石井街道大冈村东街一巷11号801房间使用连接互联网的电脑在淘宝网掌柜名为“我是你朋友2012”的“大品牌电器直销店”网店内购买热水器一台，王某在操作过程中对相关页面进行了截图和录像。同年6月23日，在公证员的监督下，王某在广州市白云区石井街道大冈村东街一巷11号签收“天天快递”快递员送来的外包装完好、标有“广东欧派科技有限公司监制”字样的货物一件，快递单号为667670940811。王某将上述货物打开，里面有热水器一台、使用说明书一份、防伪合格证一枚。公证人员用公证处封条对上述物品进行了封存，密封后交由王某保管。同年6月24日，在公证员的监督下，王某在广州市白云区石井街道大冈村东街一巷11号801房间使用连接互联网的电脑在淘宝网上对上述订单进行确认收货，王某在操作过程中对相关页面进行了截图和录像。山东省莱芜市凤城公证处对以上事实出具了（2017）莱凤城证民字第771号公证书，公证书所附图片显示涉案网店在产品名称、产品介绍上使用“欧派”“广东欧派”字样。
经当庭查验，上述公证购买的热水器的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。包装箱正面标有“广东欧派科技有限公司监制”字样，侧面标有“广东欧派科技有限公司监制”“生产商：中山市鑫邦电器有限公司地址：中山市南头镇升辉北工业区”并贴有单号为667670940811的快递单，快递单显示寄件人地址为广东省中山市南头镇永辉路88号，备注栏为“欧派-A22遥控50升+配件+工具箱”。经当庭开启包装箱，内有热水器一台及配件、使用说明书一份、防伪合格证一份，使用说明书正面、背面及防伪合格证均标有“广东欧派科技有限公司”字样，扫描防伪合格证上的二维码，显示“欢迎使用广东欧派的产品，此产品为正品，请放心使用”。欧派公司、文某对上述事实没有异议。欧派公司认为涉案网店使用“欧派”“广东欧派”字样侵犯其第4378572号、第1128213号、第1137521号“欧派”注册商标的专用权，鑫邦公司、文某生产、销售标有“广东欧派科技有限公司”“欧派”字样的热水器构成不正当竞争。文某确认销售被控侵权产品，但辩称该产品由生产厂家即鑫邦公司直接发货，其不知道是侵权产品。
双方当事人未能对欧派公司因侵权行为而受到的损失数额以及侵权人因侵权行为的获利情况进行举证。庭审中，欧派公司称其维权的合理费用包括律师费（未提供票据）、差旅费（未提供票据）、公证费、购买被控侵权产品的费用。
一审法院认为，文某确认销售被控侵权产品，予以确认。欧派公司虽在庭审中认为鑫邦公司、文某在被控侵权产品上使用“欧派”字样构成不正当竞争，但其在本案诉讼请求中未予以主张，按照不告不理原则，对此不予审查。本案争议的焦点是：1.被控侵权产品是谁生产的；2.鑫邦公司、文某的行为是否构成侵权；3.赔偿主体及数额。关于焦点1，被控侵权产品的外包装标注有“生产商：中山市鑫邦电器有限公司”字样，产品外包装等交易资料标注的生产企业信息具有让消费者识别产品生产者或者经营者的功能，即具有明确的指向产品提供者的性质，在鑫邦公司未提供证据反驳的情况下，认定被控侵权产品由鑫邦公司生产并销售。关于焦点2，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条第二、三项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被控侵权产品为热水器，超出第1137521号“欧派”商标核定使用的商品范围，故不构成对该商标专用权的侵犯；而第4378572号“欧派”商标核定使用的商品包括蒸汽浴装置、沐浴用设备，与被控侵权产品属于同类商品，第1128213号“欧派”商标为驰名商标，该商标的保护不受商品类别的限制。因此，判断文某的行为是否构成商标侵权，只需对比被控侵权标识与第4378572号、第1128213号“欧派”商标是否相同或近似。将“欧派”“广东欧派”与第4378572号、第1128213号“欧派”商标进行比对，两者中“欧派”文字、读音均一致，二者构成近似，容易引起消费者混淆，文某使用“欧派”字样销售上述侵权产品，侵犯了欧派公司的第4378572号、第1128213号“欧派”注册商标的专用权，应承担侵权责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第五条第一项、第三项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误以为是他人的商品”。本案中，“欧派”是欧派公司企业名称中的字号，也是欧派公司使用的商标，欧派公司是国内著名的家具生产企业，其在第20类餐具橱柜上的第1128213号“欧派”商标被商标局认定为驰名商标，其企业亦获得了诸多荣誉，比如中国名牌产品、广东省著名商标、2012年中国厨卫百强、整体厨房领军企业10强、2012年度广州市市长质量奖、2014年广东泛家居领域最具价值十强品牌、创新能力十强企业等荣誉称号，并在中央电视台、湖南电视台以及诸多的平面媒体进行广告宣传，支付了大量的广告费用，可见“欧派”系列产品以及“欧派”字号在全国范围内具有较高的知名度，并被相关公众知悉，欧派公司享有的在先权利受《中华人民共和国民法总则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）的保护。鑫邦公司、文某在生产、销售的热水器上标注企业名称“广东欧派科技有限公司”，该企业名称的字号与欧派公司的字号均是“欧派”，二者相同，容易使相关公众误认为该产品与欧派公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害欧派公司的合法权益，鑫邦公司、文某的行为显然违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第二条规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，违反了市场交易中公认的商业道德，侵犯了欧派公司企业名称权，属于不正当竞争行为，鑫邦公司、文某应当承担侵权责任。关于焦点3，当事人未能提供证据证明因侵权人实施侵权行为而导致欧派公司所受的实际损失以及侵权人的获利情况，综合考虑欧派公司的品牌的知名度以及侵权人的经营规模，侵权人实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、欧派公司为制止侵权而支出的律师费、公证费、差旅费、购买侵权实物的费用等因素，酌定文某向欧派公司支付赔偿款2万元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用），鑫邦公司向欧派公司支付赔偿款7万元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）。鑫邦公司经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为放弃对本案的抗辩权，但不影响依法判决。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二、三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第二条、第五条第一项、第三项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、文某于本判决发生法律效力之日起立即停止在掌柜名为“我是你朋友2012”的淘宝网店使用“欧派”文字的侵犯欧派公司第4378572号、第1128213号“欧派”注册商标专用权的行为；二、文某立即停止销售标有“广东欧派科技有限公司”字样的热水器的不正当竞争行为；三、鑫邦公司于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售标有“广东欧派科技有限公司”字样的热水器的不正当竞争行为；四、文某于本判决发生法律效力之日起五日内向欧派公司支付赔偿款2万元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）；五、鑫邦公司于本判决发生法律效力之日起五日内向欧派公司支付赔偿款7万元（包含为制止侵权行为而支出的合理费用）；六、驳回欧派公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，欧派公司承担20%即430元，文某承担20%即430元，鑫邦公司承担60%即1290元。
本院二审期间，鑫邦公司、欧派公司和文某均未向本院提供新证据。
本院经审理查明：一审判决认定的事实清楚，且双方对此均无异议，本院予以确认。
本院再查：经查原审卷宗，本案一审立案时间是2017年10月25日，一审法院向鑫邦公司送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票的时间是2017年11月2日，鑫邦公司签收上述法律文书的时间是2017年11月3日，本案一审开庭时间是2017年12月22日。同时，二审中，鑫邦公司表示一审法院送达的应诉资料、开庭传票等法律文书，其是在一审开庭后才在鑫邦公司看到的。
本院认为，根据双方的诉辩陈述，并经双方当事人确认，本案二审双方争议的焦点，一是一审审理程序是否合法；二是欧派公司提起的本案诉讼是否属于重复诉讼；三是涉案侵权产品是否由鑫邦公司生产、销售；四是鑫邦公司是否存在不正当竞争行为；五是原审判令鑫邦公司赔偿欧派公司经济损失及合理开支共计7万元是否适当。
关于争议焦点一，即一审审理程序是否合法的问题。
本案中，鑫邦公司上诉主张一审法院的应诉材料没有及时送达给鑫邦公司，导致鑫邦公司在一审未参与庭审，属于程序错误。经查原审卷宗，本案一审立案时间是2017年10月25日，一审法院向鑫邦公司送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票的时间是2017年11月2日，鑫邦公司签收上述法律文书的时间是2017年11月3日，而本案一审开庭时间是2017年12月22日。鑫邦公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席进行判决，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定。由此可见，一审审理程序并无不当。鑫邦公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点二，即欧派公司提起的本案诉讼是否属于重复诉讼的问题。
本案中，鑫邦公司上诉提出，除本案外，欧派公司以鑫邦公司作为被告的同类案件还有8件。在其他案件中，欧派公司主张的侵权产品和侵权事实基本一致，故主张本案属于重复诉讼和滥用诉权的行为。但是，鑫邦公司并未就此提供相关证据证明欧派公司以鑫邦公司作为被告还起诉有其他同类案件，致无法判断是否属于重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，鑫邦公司应就此承担举证不能的不利后果。故对鑫邦公司的该上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点三，即涉案侵权产品是否由鑫邦公司生产、销售的问题。
本案被控侵权产品系欧派公司的委托代理人在山东省莱芜市凤城公证处公证员的现场监督下网购的，且涉案侵权产品包装箱上载明的名称、地址、厂家电话、传真、及全国联保免费热线等内容，与鑫邦公司的相关内容相吻合。同时，根据鑫邦公司登记的经营范围，鑫邦公司具备生产涉案侵权产品的条件和能力。在此情形下，应当认定涉案侵权产品是由鑫邦公司生产、销售的。
关于争议焦点四，即鑫邦公司是否存在不正当竞争行为的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误以为是他人的商品；……。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法（1993年实施）第五条第三项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法（1993年实施）第五条第三项规定的‘企业名称’。”本案中，“欧派”既是欧派公司企业名称中的字号，也是欧派公司使用的商标，且欧派公司自1994年7月成立以来，持续使用“欧派”字号，并经过广告宣传和产品的销售，“欧派”字号在全国范围内具有较高的市场知名度，已为相关公众所知悉。如上所述，涉案侵权产品是由鑫邦公司生产、销售的，且侵权产品的包装箱正面标有“广东欧派科技有限公司监制”字样，侧面标有“广东欧派科技有限公司监制”字样，使用说明书正面、背面及防伪合格证均标有“广东欧派科技有限公司”字样，扫描防伪合格证上的二维码，显示“欢迎使用广东欧派的产品，此产品为正品，请放心使用”等等，而广东欧派科技有限公司的字号“欧派”与欧派公司的字号“欧派”相同，且二者均属于在广东省注册经营的企业，容易使相关公众误认为广东欧派科技有限公司为欧派公司的关联企业，也容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害了欧派公司的合法权益。鑫邦公司的上述行为，显然违背了诚实信用原则，违反了市场交易中公认的商业道德，构成对欧派公司的不正当竞争。鑫邦公司上诉主张其行为不属于不正当竞争行为，理据不足，本院亦不予采信。
关于争议焦点五，即原审判令鑫邦公司赔偿欧派公司经济损失及合理开支共计7万元是否适当的问题。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年实施）第二十条第一款规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“……确定反不正当竞争法（1993年实施）第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，双方当事人均未能提供证据证明因鑫邦公司实施不正当竞争行为而导致欧派公司所受的实际损失，以及鑫邦公司的获利情况。在此情形下，一审法院综合考虑欧派公司的品牌的知名度以及鑫邦公司的经营规模，鑫邦公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、欧派公司为制止侵权而委托律师出庭应诉、支出的公证费、购买侵权实物的费用等因素，酌定鑫邦公司向欧派公司支付赔偿款7万元（包含为制止侵权而支出的合理费用），符合上述法律规定和中山市的经济发展状况，并无不妥，本院予以维持。鑫邦公司该上诉请求不能成立，本院不予支持。
至于文某抗辩主张一审判令其向欧派公司赔偿2万元不合理的问题，虽然一审判决后，文某不服曾向本院提起上诉，但文某在收到预交二审案件受理费通知后，因在指定期间内未交纳二审案件受理费，本院已依法对文某提出的上诉另行裁定按文某自动撤回上诉处理。
综上所述，上诉人鑫邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人中山市鑫邦电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 红 妮
审判员 焦 凤 迎
审判员 谢 劲 东
二〇一八年六月二十五日
书记员 勾华吴歌