上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）沪73民终286号
上诉人(原审被告)：上海绒尚投资管理有限公司，住所地上海市黄浦区中山南路935号305室。法定代表人：赵耀，执行董事。委托诉讼代理人：刘卫，上海普盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈加颂，上海普盛律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：山东如意科技集团有限公司，住所地山东省济宁高新区如意工业园。法定代表人：邱亚夫，董事长。委托诉讼代理人：高子珺，北京市天理律师事务所律师。委托诉讼代理人：范雷，北京市天理律师事务所律师。上诉人上海绒尚投资管理有限公司(以下简称绒尚公司)因与被上诉人山东如意科技集团有限公司(以下简称如意公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2015)黄浦民三(知)初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2016年10月14日公开开庭审理了本案。上诉人绒尚公司的委托诉讼代理人刘卫、陈加颂，被上诉人如意公司的委托诉讼代理人高子珺、范雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。绒尚公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项和第二项，改判驳回如意公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：一、“RUYEELIFEGALLERY”标识与第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标不近似。绒尚公司于2015年12月7日被国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准注册了第XXXXXXXX号“”商标，核准使用商品范围为第25类，绒尚公司在标签、网站、广告牌等处使用的“RUYEELIFEGALLERY”标识即为该商标中的半边，该图形商标经国家商标局核准注册，证明该图形商标在第25类上不存在近似商标，故该图形与第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标不构成近似。另外，一审法院对“RUYEELIFEGALLERY”整体并未进行比对，而是因其中包含的“RUYEE”与“RUYI”近似，从而认为“RUYEELIFEGALLERY”亦构成近似，这一认定方法与《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定的整体性认定、主要部分认定及知名度认定原则相背离，且绒尚公司与如意公司产品销售区域、销售商品、消费群体性质均不同，不会造成消费者的混淆。二、“”商品使用范围与第XXXXXXX号“”商标、第XXXXXXX号“”商标核准使用商品范围不一致。一审法院认定绒尚公司“产品本身虽无任何商标标识”，证明绒尚公司并未在如意公司商标注册的第25类商品上使用涉案标识。而绒尚公司在产品包装纸袋、贴纸等处使用“”并不是在第25类商品上的使用，而是为了起到广告宣传作用，广告宣传在商标分类中属于第35类，与如意公司注册商标核准使用商品范围不一致。另外，商标主要是为了让相关公众识别商品来源。本案中，绒尚公司仅在包装袋上使用“”标识，并不会让相关公众对商品来源产生混淆。一审法院仅通过表面情况得出绒尚公司侵犯如意公司商标的结论，与事实和法律规定严重不符。三、一审法院判决的停止侵权行为错误。绒尚公司并没有构成对如意公司商标的侵权，故一审法院要求绒尚公司停止侵权行为，去除含被控侵权标识的广告牌、装潢的判决错误。四、一审法院判决赔偿的金额过高。本案中如意公司就其经济损失并没有提交任何证据予以证明，如意公司主要销售商品为纺织原材料，并非本案所涉衣物成品，其并没有因绒尚公司原因导致公司收益减少。绒尚公司对于涉案侵权商品并没有大规模对外销售，也未将标识直接使用在商品上，绒尚公司的门店位于上海市外滩区域，经营成本极高，公司一直处于亏损状态，不存在绒尚公司因商标侵权获利的情形。而且在商标注册申请被驳回后，绒尚公司已积极对商品予以下架，对广告内容予以修改，甚至不再续租网站，说明绒尚公司主观上并不存在恶意。一审法院在如意公司没有提交证据证明经济损失、绒尚公司依法申请注册商标并积极采取各种行为来避免影响扩大等的情况下，判决绒尚公司向如意公司赔偿经济损失人民币70万元(以下币种均为人民币)明显过高，缺乏公正性和公平性。如意公司辩称：第一，绒尚公司的第XXXXXXXX号注册商标与本案无关，绒尚公司经营中实际使用的并非该商标。第二，绒尚公司在门店招牌、广告牌、产品包装纸袋、包装盒、贴纸及标签、微信公众号及网站上均使用了与如意公司涉案商标文字相同或读音相近的标识，将销售商品的门店称为“如意总店”、“如意一店”，显然是将与“如意”有关的标识作为产品品牌用于宣传推广，用于识别商品来源，属于商标性使用，已经造成消费者将绒尚公司的产品与如意公司产生联系，必然构成混淆和误认，绒尚公司的行为侵害了如意公司的注册商标专用权。第三，如意公司在服装产品上的生产规模在国内有一定地位，绒尚公司在国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)2013年9月明确其“RuyiLifeGallery”商标无论在第25类和第35类上均与如意公司的“”商标构成近似的情况下，继续大量使用涉案侵权标识，“傍名牌”的主观侵权恶意明显，侵权持续时间长，造成如意公司巨大经济损失。绒尚公司两家门店均在上海市外滩区域，属于上海市经营高档商品地段，商品售价和利润高。此外，如意公司为本案支出的合理费用就有23万余元。因此，一审判决确定绒尚公司赔偿如意公司的经济损失金额适当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。如意公司向一审法院起诉请求：1.绒尚公司立即停止生产、销售侵犯如意公司注册商标专用权的产品；2.绒尚公司停止使用“如意CASHMERE”的微信公众号并删除公众号内含有“如意、RUYEE、RUYI”等标识的内容，并就此行为和其曾在“www.ninanino.cn”网站上侵犯如意公司注册商标专用权的行为，在《经济日报》上连续一周刊登声明消除影响；3.绒尚公司停止使用中山东一路XXX弄XXX号“如意总店”的“如意lifeGallery”门店招牌和标识、中山东一路XXX号华尔道夫酒店101商铺“如意一店”的“意RUYEELIFEGALLERY”店面招牌；4.绒尚公司赔偿如意公司包含合理费用在内的经济损失100万元。一审法院认定事实：一、如意公司商标注册情况2000年10月7日，山东如意毛纺集团有限责任公司(以下简称如意毛纺公司)取得第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标，核定使用商品均为第24类无纺布、呢绒，注册有效期于2010年10月续展至2020年10月6日。2002年3月12日，国家商标局商标监(2002)92号文件载明，如意毛纺公司注册并使用在呢绒面料商品上的第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”等注册商标被认定为驰名商标。2008年3月28日，如意公司取得第XXXXXXX号“”商标注册证，核定使用商品为第25类衬衣、衬衫、工作服、服装、针织服装等，注册有效期至2018年3月27日。同日，如意公司取得第XXXXXXX号“”商标注册证，核定使用商品为第25类婴儿全套衣、体操服、雨衣、手套(服装)、婚纱(截止)等，注册有效期至2018年3月27日。2010年7月21日至2013年4月7日，如意公司陆续取得商标注册证如下：1.第25类第XXXXXXX号“如意生活”；2.第24类第XXXXXXX号“如意生活”；3.第25类第XXXXXXX号“RUYILIVING如意生活”；4.第24类第XXXXXXX号“RUYILIVING如意生活”；5.第25类第XXXXXXX号“皇家如意ROYALRUYI及中国结图”；6.第25类第XXXXXXX号“皇家如意ROYALRUYI及中国结和麦穗图”；7.第25类第XXXXXXXX号“皇家如意”。2012年1月27日，如意公司受让取得第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标。二、如意公司企业情况如意公司于2001年12月成立，当前企业类型为中外合资企业，经营范围为纺织服装制造等，注册资本为10亿元。2006年5月，如意公司“如意”牌精梳自然弹性花呢(28179)、“如意”牌精梳三防超细花呢(21152)在中国毛纺织行业协会组织的2006年全国精、粗梳毛纺面料优质精品推荐活动中，分别被评为精梳毛纺面料优质产品和精梳毛纺面料精品。2008年如意公司获得国家质量监督检验检疫总局关于批准如意公司出口毛制西服(套装)免验的证书。2008年10月，如意公司“如意呢绒牌”抗静电哔叽(21166)、“如意呢绒牌”舒适质感(28238)在中国毛纺织行业协会组织的2008年全国精纺呢绒优质精品评审活动中，分别被评为精纺呢绒精品和精纺呢绒优质产品。2010年12月，如意公司获得山东省人民政府授予的山东省省长质量奖。2011年，如意公司被国家工业和信息化部评为国家技术创新示范企业。2009年2月，《济宁日报》报道了如意公司“高效短流程嵌入式复合纺纱技术”的“如意纺”原创技术，介绍该技术能突破困扰纺织行业的两大瓶颈，能降低生产成本，大幅提高产品质量，实现了对传统纺纱技术及理论上的革命性突破。2011年3月，《中国纺织报》刊登了《山东如意集团奋进发展之路系列报道之矢志不渝成就“中国制造”》一文，介绍如意公司以“如意纺”技术为依托，创立“皇家如意”品牌，使中国服装品牌步入世界最高殿堂。2011年，如意公司“高效短流程嵌入式复合纺纱技术产业化项目”获得中国工业经济联合会颁发的“中国工业大奖表彰奖”。自2013年起，中国企业联合会、中国企业家协会联合发布的关于年度中国企业500强、中国制造企业500强以及中国跨国公司100大等评选文件载明：2013年，如意公司营业收入34,157,040,000元，位列中国企业500强第304名，中国制造企业500强第153名，中国跨国公司100大第63名；2014年，如意公司营业收入38,905,280,000元,位列中国企业500强第305名，中国制造企业500强第149名，中国跨国公司100大第62名；2015年，如意公司营业收入43,069,430,000元,位列中国企业500强第296名，中国制造企业500强第142名，中国跨国公司100大第59名。2015年7月16日，中国服装协会对2014年中国服装行业“产品销售收入”、“利润总额”、“销售利润率”三项指标的企业申报资料进行审核后，公布表彰如意公司为2014年服装行业“产品销售收入”百强企业第6名、“利润总额”百强企业第4名，“销售利润率”第41名。2013年，如意公司利润总额为684,477,336.40元，净利润为582,485,423.85元。2014年，如意公司利润总额为840,010,590.68元，净利润为665,568,141.03元。三、绒尚公司企业、商标情况2008年10月7日，赵耀取得第XXXXXXX号、第XXXXXXX号“NINANINO”两图形商标注册证，核定使用商品为第25类服装、内衣、手套、头巾等。2010年11月，绒尚公司成立，法定代表人为赵耀，经营范围为投资管理、投资咨询、服装服饰等，注册资本100万元。2011年7月19日，绒尚公司申请在第35类服务项目上注册“RuyiLifeGallery”商标，2012年4月国家商标局以该商标与案外人如意毛纺公司在同一种或类似服务项目上已注册的第XXXXXXX“如意RUYI及图”等商标近似为由，驳回该商标的注册申请。绒尚公司为此向商评委申请复审，商评委于2013年9月作出驳回复审决定书，认为该商标的显著认读部分－中文“如意”与第XXXXXXX号“如意RUYI及图”的重要认读部分“如意”在文字构成、呼叫等方面相同，已构成近似商标。两者在商标核定使用范围上也属同一种或类似服务。绒尚公司关于申请商标已具有一定影响力和知名度的主张也缺乏证据证明，因此裁决申请商标予以驳回。四、保全证据公证情况如意公司委托代理人马函向上海市东方公证处申请办理保全证据公证情况如下：1.2013年11月22日，马函在本市中山东一路XXX号上海外滩华尔道夫酒店1楼服装店，购得羊绒披肩两条(价格分别为2,300元、2,880元)、羊绒服装一件(价格为6,980元)。公证处为此出具(2013)沪东证经字第21332号公证书。公证购买的物品中，有包装纸袋两个，纸袋两面均有“”标识。另有产品三盒，其中小包装盒两个，盒盖上均印有“RUYEE”标识，盒内各有披肩一条。两包装盒内均附有棕色及红色小标签，前者印有“RUYEELIFEGALLERY”标识，后者印有“”标识；另一个大包装盒盒内有羊绒毛衣一件，盒盖和棕色标签标识样式与小包装盒相同。三件商品及包装物上均无任何商标、生产厂商标识等。如意公司称，公证购买的产品开票价格为12,160元，实际支付金额为11,440元。2.2013年11月22日，马函在公证处通过公证处电脑登录www.ninanino.cn绒尚公司网站。公证处为此出具(2013)沪东证经字第21361号公证书。公证书显示，网站多处“”标识显著突出。网站产品菜单中有“织品系列”，点击后显示手套、衣物、围巾等纺织品。网站“联系我们”页面显示“如意”地址为中山东一路XXX弄XXX号。3.2014年10月30日，马函在本市中山东一路外滩8弄2号服装店，购得羊绒披肩一条(价格为2,682元)、羊绒服装一件(价格为6,012元)，同时获赠羊绒赠品两件。公证处为此出具(2014)沪东证经字第17339号公证书。公证购买的物品中，有包装纸袋一个以及大小包装盒各一个。纸袋两面均有“”标识，袋内有商店赠送的围巾一条、手套一副，赠品包装纸连接处均有“”标识的粘纸。大小包装盒盒盖上均印有“RUYEE”标识，盒内分别有羊绒毛衣和羊绒围巾各一件，商品包装纸连接处均有“”标识的粘纸。纸袋和包装盒内均附有“RUYEELIFEGALLERY”标识的棕色以及“”标识的红色小标签。上述商品及包装物上均无任何商标、生产厂商标识等。公证书另显示，在该门店侧墙上，挂有“RUYEELIFEGALLERY”的广告牌。4.2014年10月31日，马函将其持有的手机SIM卡插入公证处的手机，打开手机后登录微信，在微信上搜索“cashmere”并关注“如意CASHMERE”微信公众号，然后查看历史内容。公证处为此出具(2014)沪东证经字第44830号公证书。公证书显示，该微信公众号名称为“如意CASHMERE”，功能介绍为“羊绒、外滩、LifeGallery、老建筑”，历史消息内容有“RUYEECASHMERE围巾是一种药”、“查尔斯王子倡导羊毛运动RUYEE携手活动”、“RUYEECASHMERE与中德文化”、“如意CASHMERE：带上色彩去旅行”以及“如意带您演绎第一夫人时尚围巾style”等。该公众号对围巾披肩、家具服装、童装等产品进行了介绍，并在店铺和产品图片中出现了印有“RUYI”英文字母的标签和“RUYEELIFEGALLERY”标识。公众号注明如意总店地址为外滩中山东一路XXX弄XXX号、如意一店的地址为外滩中山东一路XXX号(华尔道夫酒店101室)，历史消息中前者的门店图片显示，在正门门头上有“RUYEELIFEGALLERY”标识，正门雨棚上有“LifeGallery”标识，而后者门店的招牌从公证书图片上无法辨别。公证书中显示的微信公众号历史消息最早为2013年1月31日。五、合理费用及其他如意公司与北京市天理律师事务所签订委托代理合同，该所接受如意公司委托指派律师担任本案的诉讼代理人，代理费用为10万元。北京市天理律师事务所开具代理费发票总金额为10万元。如意公司为本案维权所做的四次公证共支付公证费12,000元。公证购买侵权产品的费用为20,134元。如意公司提供了2013年11月21日至2016年7月20日期间为本案公证、立案、开庭等支出的交通以及住宿用票据，总计金额13,573元。一审审理中，如意公司提供其生产的羊绒围巾两条、羊绒衣服两件。绒尚公司确认如意公司提供的产品上组合使用了第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“RUYILIVING如意生活”、第XXXXXXXX号“皇家如意”以及第XXXXXXX号“如意生活”注册商标，但认为这是如意公司单方制作的产品，不能证明其生产销售的产品情况。绒尚公司一审时当庭提供了标有“NINANINO”商标的产品实物，如意公司表示无法确认其为绒尚公司产品。如意公司确认，绒尚公司已停用其网站www.ninanino.cn，以及绒尚公司微信公众号中除“RUYEE”标识以及“如意一店、如意总店”文字描述外的其他前述标识。如意公司在一审审理中明确，在本案其主张的绒尚公司前述行为侵犯了如意公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权；绒尚公司的行为也属于将如意公司第XXXXXXX号“如意”、第XXXXXXX号“RUYI”驰名注册商标作为商标在不相同或者不相类似商品上使用，误导公众的侵权行为。一审法院认为：一、如意公司系第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”商标权利人，其在商标有效期内所享有的商标专用权，依法受到保护。二、绒尚公司使用涉案标识系作为商标性使用商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。在公证购买的商品上，产品本身虽无任何商标标识，而在产品包装纸袋、包装盒、贴纸、以及标签上多处使用了“”、“RUYEE”、“RUYEELIFEGALLERY”、“”等标识，显然是用于标识商品来源，而并非为表述美好顺利的词意，绒尚公司关于“如意”为中文词语之公共资源、其系合理使用的辩解，依据不足，一审法院不予采信，绒尚公司对上述涉案标识的使用为商标性使用。绒尚公司并未使用其所拥有的第25类商品的“NINANINO”注册商标，而是将被控侵权标识使用在门店招牌、广告牌上，同时在其进行介绍、宣传自己手套、衣物、围巾等产品和相关商业活动的网站和微信公众号中，绒尚公司也大量使用了被控侵权标识，显然是将前述与“如意”有关的标识作为产品品牌用于宣传推广，亦属于商标性使用。另，如意公司提供的产品实物、媒体报道等证据可以证明如意公司将权利商标在商品上实际使用，绒尚公司虽然否认，但是未提供证据予以反驳，一审法院不予采信。三、绒尚公司使用被控侵权标识的商品与如意公司注册商标核定的商品构成相同或类似商品绒尚公司被控生产、销售的商品以及绒尚公司在网站、微信公众号上宣传的商品，为衣服、围巾、披肩、手套、家居服装、童装等，与如意公司商标核定使用的衬衣、服装、针织服装、婴儿全套衣、体操服、雨衣、手套(服装)、婚纱等商品，均属商品分类第25类的商品，在用途、销售渠道和销售习惯上具有一致性，构成相同或类似商品。绒尚公司关于自己在其生产、销售的产品上使用的“NINANINO”注册商标，核定使用商品亦为第25类服装、内衣、手套、头巾的主张，亦可以佐证。四、绒尚公司使用的涉案标识与如意公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标构成近似绒尚公司在产品、包装、标识、微信公众号以及网站上使用了以下被控侵权标识：“如意”、“”、“RUYEE”、“RUYEELIFEGALLERY”、“”、“如意CASHMERE”、“RUYEE”、“RUYEECASHMERE”、“RUYI”、“RUYEELIFEGALLERY”。在前述标识中，LIFEGALLERY、CASHMERE之英文单词分别为“生活馆”和“羊绒”之意，并非是区分商品来源的主要部分。而“RUYEE”、“RUYEELIFEGALLERY”之标识中，虽然“”之图形圆圈中为篆体“意”字，也具有较强的显著性，但“RUYEE”文字无任何含义，为臆造词，显然，该文字要素更便于相关公众呼叫、指认和记忆，因此，该图形的显著性并不排斥“RUYEE”文字在该标识中的主要识别功能。故判断前述标识是否与如意公司注册商标构成近似，应当主要对“如意”、“”、“RUYI”、“RUYEE”等要部进行观察。如意公司第XXXXXXX号“”注册商标为中文“如意”两字，第XXXXXXX号“”注册商标上半部分为中文“如意”，下半部分为中文如意的拼音“RUYI”。绒尚公司“如意”、之标识，文字与如意公司两注册商标中的“如意”文字相同，虽字体有所不同，但普通消费者从字形字意和读音上已足以辨识，与如意公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标构成近似。绒尚公司“RUYI”标识，读音与“如意”相同，也与如意公司第XXXXXXX号“”注册商标的“RUYI”部分一致，极易产生混淆，故与该商标构成近似。绒尚公司“RUYEE”标识，RUYEE为臆造词，无实际含义，从字形上看,尽管在词末的英文字母略有差别，但RUYEE与RUYI前三个英文字母相同，且排列顺序也一致，其读音亦与“如意”、“RUYI”相同，因此，就普通消费者一般注意力而言，亦容易产生混淆，与如意公司第XXXXXXX号“”注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生误认。综上，未经如意公司许可，绒尚公司在同一种商品上使用与如意公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标近似的商标，以及在类似商品上使用与如意公司第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标近似的商标容易导致相关公众混淆和误认以及产生关联性联想的行为，侵犯了如意公司的注册商标专用权。至于如意公司主张绒尚公司前述行为也侵犯了如意公司应当跨类保护的第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”第24类驰名商标的商标专用权，对此一审法院认为，虽然两商标在2002年被国家商标局认定为驰名商标，但是绒尚公司对侵权行为发生时该商标是否仍然驰名提出异议，如意公司对此亦未予以举证，故对如意公司坚持以第XXXXXXX号“如意”、第XXXXXXX号“RUYI”系驰名商标为由主张跨类保护，一审法院不予采纳。五、侵犯他人注册商标专用权的，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任(一)停止侵权如前所述，绒尚公司对“如意”、“”、“RUYEE”、“RUYEELIFEGALLERY”、“”、“如意CASHMERE”、“RUYEE”、“RUYEECASHMERE”、“RUYI”、“RUYEELIFEGALLERY”等标识进行商标性使用的行为属于侵害如意公司注册商标专用权的行为。因此，绒尚公司应当停止在其生产、销售的产品及包装装潢上使用前述标识。如意公司确认绒尚公司微信公众号中除“RUYEE”标识以及“如意一店、如意总店”的描述外，不再使用前述被控侵权标识，因此判令绒尚公司停止使用这部分侵权标识的诉讼请求已无必要，但是，绒尚公司在微信公众号中应当停止将“RUYEE”以及“如意”标识或者文字作为商标性使用的行为。至于如意公司要求绒尚公司停止使用涉案绒尚公司微信公众号，一审法院认为，绒尚公司微信公众号仅名称“如意CASHMERE”以及部分内容侵犯了如意公司的商标专用权，因此，绒尚公司停止使用微信公众号的名称和公众号内容中的侵权标识即可，而无须停止使用该微信公众号。另外，绒尚公司也应停止在本市中山东一路XXX弄XXX号门店的招牌、广告牌和装潢上使用“RUYEELIFEGALLERY”以及“LifeGallery”等标识，如意公司提供的证据上并未显示中山东一路XXX号华尔道夫酒店商品使用了涉案标识，所以如意公司相应主张，一审法院不予支持。(二)赔偿损失权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予300万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。1.如意公司企业规模、生产销售情况、商誉和商标知名度如意公司早在2001年成立，当前注册资本达到10亿元。2006年起，如意公司“如意纺”纺纱技术以及“如意”牌面料多次被权威机构评为优质产品，如意公司企业及其技术、面料和服装产品也数次获得相关行业报刊的正面报道，可见如意公司企业的知名度和商誉较高。2008年，如意公司在第25类衬衣、服装、针织服装商品类别上，取得“”、“”注册商标，此后取得了与“如意”、“RUYI”标识有关的第24、25类“如意生活”、“RUYILIVING如意生活”、“皇家如意”等众多注册商标，2012年1月27日，如意公司受让取得在2002年被评为驰名商标的如意毛纺公司第24类“”、“”注册商标。由此可见，如意公司意在建立以“如意”、“RUYI”标识为核心的纺织和服饰行业的商标系统，以推广其在第24、25类商品类别内的商品。2013年起，如意公司更是连续三年被评为中国企业500强、中国制造企业500强以及中国跨国企业100强，年生产总值分别达到341亿、389亿以及430亿元，足见企业生产能力和规模以及“如意”品牌在中国纺织服装行业内具有很高的知名度。如意公司被评为2014年中国服装行业“产品销售收入”百强企业第6名、“利润总额”百强企业第4名、“销售利润率”第41名，亦可证明如意公司在服装产品上的生产规模和利润水平。虽然，如意公司提供的证据无法直接证明其第25类被侵权注册商标商品的生产数量和利润率，但是，作为一个中国500强企业和服装行业排前10名的企业，以上数据可以作为一定的参考因素。2.侵权行为的性质、期间、后果等首先，绒尚公司通过网站、微信公众号推广以及实体店产品销售等方式，大量使用了涉案侵权标识，使相关公众极易产生混淆，误以为绒尚公司商品与如意公司存在联系，严重侵犯了如意公司的注册商标专用权；其次，根据公证购买涉案侵权产品之价格可以看出，绒尚公司产品售价高昂，而且其门店地址在本市外滩华尔道夫酒店等，众所周知，包括该酒店在内的本市外滩区域为经营高档商品以及服务的商业地块，因此，优越的商业地理位置会带来更大的品牌影响，绒尚公司使用侵犯如意公司注册商标专用权的行为对相关公众产生混淆的作用也更大；再次，从绒尚公司微信公众号可以看出，绒尚公司至迟在2013年1月起就开始使用侵权标识，2014年10月，如意公司仍然能购买到侵权产品，因此，绒尚公司侵权的持续时间较长；最后，2011年7月，绒尚公司在第35类服务项目上注册“RuyiLifeGallery”商标的申请，已被商评委以该商标与如意毛纺公司在同一种或类似服务项目上已注册的“如意RUYI及图”商标，在文字构成和呼叫方面相同，构成近似为由驳回。由此可以看出，虽然第35类与本案涉案商标类别不同，但绒尚公司就标识本身与“如意RUYI”商标构成近似这一节是明知的，而且根据公证购买产品显示，绒尚公司弃而不用其在第25类商品上已有的“NINANINO”注册商标，反而在自己生产销售的产品上使用侵权标识，“傍名牌”之意图明显，侵权主观恶意较大。3.赔偿数额综合以上如意公司企业商誉、商标知名度、市场范围、生产能力、利润情况以及绒尚公司侵权方式、侵权产品价格、侵权持续时间、侵权销售范围、对如意公司商誉的损害以及侵权恶意大小等因素，一审法院在如意公司主张范围内酌情决定赔偿数额。4.合理费用制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。如意公司为本案维权支付的公证费以及公证购买的产品费用，属于合理开支，一审法院依法予以支持。如意公司主张的交通费和住宿费，一审法院结合公证、诉讼参加人员的人数、交通住宿费用的必要性以及合理性，酌情予以确定。关于如意公司主张的律师费，一审法院结合本案的难易程度，取证情况、开庭次数以及律师收费规定等因素予以酌定。(三)消除影响如前文所述，绒尚公司的行为已侵犯了如意公司的注册商标专用权，但侵犯商标专用权的行为并不一定会给如意公司带来不良影响，使其商誉受损。如意公司主张绒尚公司产品质量低劣，但未提供证据证明，如意公司亦未举证证明绒尚公司的侵权行为给其造成了其他不良影响。因此，如意公司要求绒尚公司消除影响的请求，一审法院难以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项，第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条，第二十一条第一款，第二十二条第三款规定，判决：一、绒尚公司于判决生效之日起停止对如意公司享有的第XXXXXXX号“”、第XXXXXXX号“”注册商标专用权的侵害行为；二、绒尚公司于判决生效之日起七日内赔偿如意公司包括合理费用在内的经济损失70万元；三、对如意公司其余诉讼请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13,800元，由绒尚公司负担。本院二审期间，绒尚公司围绕上诉请求提交了如下证据：证据1.吉祥航空如意购截图；证据2.如意商城截图，证据1和证据2用以证明“如意”一词广为使用，不具备显著性。证据3.(2008)浙民三终字第108号民事判决书，用以证明在手提袋等物件上使用标识不构成商标使用。证据4.绒尚公司2013年和2014年的利润表、资产负债表，用以证明绒尚公司在被控侵权期间处于亏损状态。如意公司在二审期间未提交证据。本院组织当事人对绒尚公司提交的证据进行了证据交换和质证。如意公司对绒尚公司提交的证据发表质证意见如下：1.绒尚公司提供的证据均不属于二审新证据，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。2.证据1、证据2和证据3与本案无关，证据1和证据2中的“如意”是网站名称，网站内所显示的商品均标有各自的商标标识，故“如意”的使用属于在第35类服务上的使用，不属于本案所涉商品类别的使用；证据3中侵权方享有其在第25类上的注册商标专用权，且产品上有该商标标识，而本案中绒尚公司并不享有涉案侵权标识的注册商标专用权，且销售的商品上无任何商标标识，故证据3所涉事实与本案不具有可比性。3.证据4为绒尚公司单方制作，即便证据来源于税务部门的网站，亦系由绒尚公司自行申报，相关数据是否真实无法确定，故不能反映其实际的经营状况，亦无法证明其在被控侵权期间处于亏损状态。本院对绒尚公司提交的证据认证如下：1.如意公司对证据1、证据2和证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，且上述证据与本案并无关联，故本院对上述证据不予采纳；2.证据4系绒尚公司自行制作的财务报表，其并未提供相关的账簿、资料等与该财务报表予以印证，故本院对该证据不予采纳。本院经审理查明：一审法院所认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明：2011年7月19日，绒尚公司向国家商标局申请在第25类商品类别上注册“RuyiLifeGallery”商标，2012年4月被驳回。绒尚公司不服驳回决定，于2012年5月向商评委申请复审，商评委于2013年9月2日作出《关于第XXXXXXX号“如意RUYILIFEGALLERY”商标驳回复审决定书》，认为申请商标文字与引证商标第XXXXXXX号“如意坊”商标、如意公司的第XXXXXXX号“如意”商标、第XXXXXXX号“如意”商标文字组成、呼叫近似，已构成近似商标。申请商标指定使用的服装等商品与上述引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品，两者已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。据此，商评委决定申请商标予以驳回。2015年12月7日，绒尚公司取得第XXXXXXXX号“”商标注册证，核定使用商品为第25类，包括服装、帽子(头戴)、长皮毛围巾(披肩)、围巾、披肩等，注册有效期至2025年12月6日。以上事实，由如意公司在一审中提交的《关于第XXXXXXX号“如意RUYILIFEGALLERY”商标驳回复审决定书》、绒尚公司在一审中提交的第XXXXXXXX号“”商标注册证，以及本院庭审笔录等予以证实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的主要争议焦点为：一、绒尚公司的被控侵权行为是否构成对如意公司涉案商标专用权的侵害；二、一审法院判决绒尚公司停止侵权并赔偿如意公司经济损失70万元是否依法有据。一、关于绒尚公司的被控侵权行为是否构成对如意公司涉案商标专用权的侵害本案中，一审法院已就绒尚公司对相关标识的使用是否属于商标性使用以及被控侵权行为是否构成商标侵权进行了阐述，本院予以认同。现本院针对绒尚公司提出的相关上诉意见，作如下评述：第一，关于“RUYEELIFEGALLERY”与如意公司涉案第XXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标不近似的上诉意见。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。如意公司的涉案注册商标经过其长期使用和宣传，已具有较高的知名度和显著性，与如意公司之间建立了特定的联系。被控侵权标识“RUYEELIFEGALLERY”由图形和文字组成，其中图形虽具有一定的显著性，但该图形与“RUYEE”连用，以相关公众的诵读、识别和记忆习惯，“RUYEE”在该标识中起到了主要的识别作用，且绒尚公司将该标识与“如意”、“”、“RUYEE”、“”、“如意CASHMERE”、“RUYEE”、“RUYI”等标识同时进行使用，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与如意公司注册商标的商品有特定的联系，故该标识与如意公司的涉案注册商标构成近似。绒尚公司称被控侵权标识系对其第XXXXXXXX号注册商标半边的使用，但第XXXXXXXX号注册商标于2015年12月才核准注册，且被控侵权标识与第XXXXXXXX号注册商标明显存在差别。因此，绒尚公司的相关上诉意见，本院不予采纳。第二，关于“”商品使用范围与如意公司涉案注册商标核准使用商品范围不一致的上诉意见。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。涉案标识“”虽然未使用于被控侵权商品本身，但其使用行为系将该标识使用于被控侵权商品的包装以及广告宣传等商业活动中，并起到了识别商品来源的作用，属于在相同或类似商品上使用与如意公司涉案注册商标近似的商标。绒尚公司的相关上诉意见，本院不予采纳。二、关于一审法院判决绒尚公司停止侵权并赔偿如意公司经济损失70万元是否依法有据如前所述，绒尚公司使用侵权标识的行为构成对如意公司涉案注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。一审法院判决绒尚公司停止侵权，并无不当，本院依法予以维持。关于一审判决的赔偿金额。一审法院在如意公司因被侵权所受到的实际损失、绒尚公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，综合如意公司的企业规模、生产销售情况、商誉和商标知名度，绒尚公司侵权行为的主观恶意、性质、期间、后果，以及如意公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定绒尚公司赔偿如意公司包括合理费用在内的经济损失70万元，并无不当，本院依法予以维持。绒尚公司的相关上诉意见，本院不予采纳。综上所述，绒尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10,800元，由上诉人上海绒尚投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 吴盈喆
审 判 员 刘 静
代理审判员 程 黎
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 朱丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。