湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终1091号
上诉人（原审被告）：杨辉。
委托诉讼代理人：左维明
被上诉人（原审原告）：李孟芝。
上诉人杨辉因与被上诉人李孟芝装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月20日公开开庭进行了审理。上诉人杨辉的委托诉讼代理人左维明、被上诉人李孟芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨辉上诉请求：撤销原判，依法改判，并判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：2016年1月17日，上诉人与被上诉人口头协议，由上诉人为被上诉人装修住房，被上诉人预付工程款5万元。事后，由于多种原因，被上诉人要求终止合同，双方口头协商确认已产生人工和材料费用共10360元。另外，上诉人本人的工资、设计费、交通费、误餐费等估算有1万多元。扣除前面的费用，双方结账确认上诉人应退给被上诉人28000元。由于上诉人在其他工地的款项未能收回，故没有按时归还该28000元。以上都是口头约定，没有书面协议。2017年1月29日，被上诉人怕以后有纠纷，要上诉人书写一份借款28000元的借条，一审判决上诉人偿还38540元，还要从2016年1月17日开始计算利息至清偿日止没有依据。2016年2月双方就终止了装饰装修合同，并达成口头协议，由上诉人归还28000元。上诉人出具借条后没有归还引发的纠纷不是装饰装修纠纷，而是借贷纠纷。由于借条上没有约定利息，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。综上，被上诉人只要求上诉人退还28000元，一审判决上诉人归还38540元与借条不符，上诉人只应偿还28000元。
被上诉人李孟芝答辩称：上诉人上诉称只应归还28000元，但其实际欠被上诉人39640元，而且借条上约定的归还时间已过，上诉人未归还欠款，被上诉人要求上诉人按实际欠款39640元履行义务，扣除已归还的1100元，上诉人还应偿还38540元，并支付资金占用费，自2016年1月17日开始计算利息。
李孟芝向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告装修款39640元；2.判令被告支付资金占用费4237元（按年利率4.75%从2016年1月17日起计算至起诉之日，后期仍计算至案件清偿止）；3.诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实：原、被告系朋友关系，因原告租赁的位于湘潭市雨湖区房屋系被告帮忙租赁，加之被告系从事个体装修业务的人员，基于对被告的信任，原告将所租赁的房屋交由被告装修，口头约定由被告采取包工包料方式承接该装修工程业务。2016年1月17日，原告预付被告装修工程款5万元。被告在施工过程中，由于施工人员配置不齐、施工技术不规范、材料未及时到位，造成工期拖延，加之与物业公司发生矛盾，该装饰装修工程终止。期间实际发生人工工资及材料费共10360元。被告退出装修后，应退还原告多支付的工程款39640元，经原告多次催要，被告一直未退还。2017年1月29日（农历正月初一），原告及其母亲与原告男朋友一起赶至被告家，在原告及其家属的要求下，被告向原告出具一张借款金额为28000元的《借条》，并承诺在2017年农历八月十五日前全部还清。当日，被告支付原告母亲1100元。但事后被告仍未履行。为此原告诉至法院，请求法院支持原告诉请。
一审法院认为，被告杨辉退出装修业务后，未退还原告多预付的装修工程款，从而引发本案诉讼，被告对此应承担全部责任。原告要求被告退还多支付的装修工程款并按银行同期贷款利率支付资金占用费的请求，理由成立，法院予以支持。被告提出的“欠原告装修款只有27000元”的辩解，因本案被告装修期间实际发生的装修工程款只有10360元，尽管在2017年1月29日的条据上写为28000元，因被告并未履行，原告有权要求按实际尚未退还的工程款进行结算。故法院对被告的辩解，不予采信。被告于2017年1月29日支付给原告母亲的1100元应从中扣除。
综上所述，法院对原告李孟芝的诉讼请求，部分支持。依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告杨辉在本判决生效之日起十日内退还原告李孟芝多支付的装修工程款本金38540元并按年利率4.75%支付资金占用利息（以本金38540元为基数，时间自2016年1月17日起计算至本案清偿之日止）。二、驳回原告李孟芝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由被告杨辉负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：杨辉在二审庭审中提出计算其已支出费用时不能核减定制门、铝合金等的定金13000元，但其在一审庭审中仅提及为李孟芝的房屋装修改扩建花费了1万多元，并未提交还为此支付了定金13000元的证据。杨辉出具给李孟芝金额为10360元的收条载明“……工地上的人工工资及材料款项现已结清，与李孟芝无关……”。李孟芝对28000元的借条的形成过程解释称：由于杨辉未退还余款，李孟芝要求杨辉打借条，杨辉提出要李孟芝赔钱，只肯打28000元的借条。此外，一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题如下：一、本案是装饰装修合同纠纷还是民间借贷纠纷。杨辉认为双方已经结算，其已向李孟芝出具了借条，双方之间形成了民间借贷关系，不应再按装饰装修合同纠纷进行处理。本院认为，杨辉在一审庭审中确认工地上发生的人工、材料费用10360元，其在二审中认为双方口头协商结算时，其本人还有计误工费、交通费、设计费、误餐费等1万多元，扣除两部分费用，双方确认杨辉只需要偿还28000元，并在2017年1月17日再次以借条的形式予以确认。二审庭审中，杨辉认为在计算已支出费用时不能核减定制门、铝合金等的定金13000元，加上双方已确认的人工、材料费10360元，依照杨辉自己的陈述，则已发生的费用应为23360元，其在事后再出具28000元的借条，两项合计超出了50000元。因此，杨辉对以28000元借条的形式达成结算的陈述前后不一致。李孟芝在一审庭审中陈述称杨辉认为李孟芝还要赔杨辉钱，故杨辉只愿意出具28000元借条。综合杨辉和李孟芝对借条形成过程的陈述，以及该借条形式上仅为普通的借条，借条上并未载明经过结算，双方同意以杨辉借到李孟芝28000元的方式了结双方之间的装饰装修合同纠纷等内容，本院认为，双方对杨辉应退还的装修款并未达成最终的一致意见，该28000元借条只能是双方达成的部分结算，双方之间的基础法律关系仍然为装饰装修合同关系。李孟芝向法院诉请杨辉退还装修余款，一审法院确定本案为装饰装修合同纠纷并无不当。杨辉认为本案是民间借贷纠纷的理由不能成立。二、杨辉应当退还的款项及应否按年利率4.75%支付资金占用费。双方确认工地上产生的人工、材料费用为10360元。杨辉在上诉状中提出，除已明确确认的费用外，其本人还应计误工费、交通费、设计费、误餐费等1万多元，为此双方确定杨辉只应退还28000元，但杨辉并未提交相应的证据证实其主张，李孟芝对杨辉所称的误工费、交通费、设计费、误餐费也不予认可，故本院对杨辉所称在结算时李孟芝同意扣除杨辉本人的各项费用等1万多元，双方确定杨辉只应退还28000元的上诉理由不予采纳。关于结算清单上列明的门、铝合金的定金13000元，杨辉在一审中没有提及其已对外支付了定金13000元，且在一、二审中均未提交证据证实其实际对外支付了定金，故杨辉在二审中认为在计算已支出费用时不能扣除该部分定金的理由不能成立。一审法院根据查明的事实，认定杨辉应退还李孟芝38540元正确。关于李孟芝主张的资金占用费。李孟芝预付装修款时，其与杨辉之间并无支付资金占用费的约定，双方的装饰装修合同终止后，李孟芝起诉请求杨辉退还剩余装修款时，要求杨辉自2016年1月17日起支付资金占用费没有依据，一审判令杨辉自2016年1月17日按年利率4.75%支付资金占用利息不当，本院予以纠正。
综上，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2018）湘0302民初655号民事判决；
二、杨辉在本判决生效之日起十日内退还李孟芝38540元；
三、驳回李孟芝的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费900元，由李孟芝负担110元，杨辉负担790。二审案件受理费900，由李孟芝负担110元，杨辉负担790。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 曾波毅
审 判 员 王 芳
二〇一八年九月四日
代理书记员 谭 茜