河南省许昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
河南省许昌市中级人民法院
民事判决书
（2018）豫10民终2026号
上诉人(原审原告):张丰奎，男，1963年5月11日生，汉族，住许昌市建安区。
委托诉讼代理人:刘文彬，河南天时达律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：周凤云，女，汉族，1966年1月3日出生，住河南省许昌市。
委托诉讼代理人：轩冉若妤，宋喜红（实习律师）河南万朋律师事务所律师。
原审被告：张宝萍，女，1963年8月17日出生，汉族，住许昌市魏都区。
上诉人张丰奎、周凤云、原审被告张宝萍侵权责任纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张丰奎及其委托诉讼代理人刘文彬，上诉人周凤云及其委托诉讼代理人轩冉若妤、宋喜红，原审被告张宝萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张丰奎上诉请求：1、依法改判被上诉人支付上诉人180424元及其利息（自2012年4月7日起至还清欠款之日止按月利率2%计算）；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：2012年4月6日，上诉人与张丰欣等人签订退伙协议后砖厂由上诉人一人经营，全部债权债务由上诉人享有、承担。被上诉人作为出纳，拒绝把其保管的180424元现金交还给上诉人已经构成侵权。被上诉人根据退伙协议需要按月利率1
--4%向其他债权人（包括被上诉人的丈夫）支付利息，由于被上诉人的侵权行为，导致了上诉人遭受了重大的利息损失，被上诉人依法应当予以承担。
周凤云答辩称，一审查明，张丰奎是2016年得知账面结余现金，但其并未要求周凤云返还账面资金。参照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款之规定，在张丰奎与周凤云之间并未约定应返还款项的利息的情况下，视为不支付利息。
周凤云上诉请求：1、撤销（2018）豫1003民初655号民事判决书，依法改判上诉人向被上诉人支付经营砖厂余款114424元及其利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年1月24日计算到款项全部支付完之日止）2、判令被上诉人承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：被上诉人一审诉讼请求数额与事实不符，账面资金总额应依法核减收条上显示的电费66000元，上诉人仅应返还的款项114424元。1、被上诉人向上诉人签署总收条的背景为：2012年4月6日，被上诉人张丰奎与张丰欣、张玉峰、张宝萍、李晓杰、贺同喜签订《退伙协议书》，各方对拟退出许昌县富桂新型墙体砖厂（以下简称“砖厂”）的合伙人享有的债权债务进行了全面清理结算，在此过程中必然会对退伙前砖厂已产生的各项支出、费用等进行结算，而上诉人提供的66000元缴纳电费条正是产生于“当日”。综合以上背景，在被上诉人签署总条的情况下，上诉人销毁原来的多张借条，从一般记账习惯而言，属正常现象。2、根据被上诉人提交的且已经庭审质证的账簿显示，砖厂合伙各方是从2012年2月14日开始筹备设立砖厂，至2012年3月3日下午才收回第一笔“卖砖款转入账4000元”。截止2012年3月13日，砖厂共计（10笔）收回砖款13.5万元。从2012年2月14日开始记账之日起至2012年3月13日止，砖厂分别于2012年3月6日、3月13日向桂村供电所缴纳电费5000元、13011元，共计18011元。2012年3月13日后，砖厂先后共计（12笔）收回砖款44万元，是前期收回款项的3.26倍，依正常推算，砖厂至少应再缴纳58715.86元的电费才有可能满足生产需求。然而，根据被上诉人提交的账面记载，2012年4月6日即张丰欣等合伙人退伙之日止，砖厂再未向桂村供电所缴纳过电费。这与客观事实存在明显矛盾。3、上诉人在一审中提供的缴纳电费凭条上的签字，系被上诉人亲笔所写，其作为完全民事行为能力人，在意识清醒的情况下，对上诉人缴纳电费的数额进行了确认，可知其对签字行为的后果明确知悉。4、上诉人于2018年3月11日向原审法院提交调取证据申请书，申请调取由桂村乡电管所保存的2012年2月18日至2012年4月6日期间的缴纳电费的凭证，但因该供电所搬迁导致2014年之前的数据未保存而无法获取相关凭证。事实上，被上诉人本人持有上述凭证，但其出于自身利益的考虑，必然不可能向法院提供，从而致使上诉人无法获取相关证据。另补充录音内容“29分”处显示，上诉人认可账面的实际剩余资金为11万多，这与客观实际剩余的资金114424元（已扣除66000元电费）相符。且录音中显示，双方算账时，张丰奎同意周凤云将老家修房子的3万元等予以扣除，账面实际还剩余9万元多，但双方最终未对总数额达成一致意见。上诉人自行提交的录音已得到其认可，故能证明其在一审中“不存在缴纳电费66000元”的主张与录音显示的内容相互矛盾，故张丰奎应依法承担作虚假陈述的不利后果。
张丰奎答辩称，上诉人的上诉请求和理由不能成立。1、上诉人作为砖厂的出纳所保管的出纳账本和原审被告张宝萍账本完全相符，但是会计帐完全不显示有66000元电费，也完全不存在上诉人缴纳电费，交电费没有固定人员，但都是从会计那打借条缴费，把条给出纳，出纳再给会计。在她所谓的出纳账上写66000元，会计已经否认。我们已经向法庭提供交电费凭证，她所谓的调取证据她自己能否说清，所以上诉人上诉事实和理由不能成立，请求应予驳回。
原审被告张宝萍述称，这66000元我是真的不清楚，她说手里有账，我并不知道是电费账。我管的账本上不存在66000元。
张丰奎向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告共同返还原告180424元及损失（自2012年4月7日起至判决确定的还款至日止按月利率2％支付）；2、本案的诉讼费用由二被告承担。
一审法院查明事实：原告与被告张宝萍、被告周凤云丈夫张丰欣、张玉峰、贺同喜、李小杰合伙成立了许昌县富桂新型墙体砖厂。2012年2月18日，经合伙人决议，由被告张宝萍任砖厂会计，被告周凤云任经济出纳。2012年4月6日，经全体合伙人协商，约定砖厂由原告一人经营，其余五人退伙，双方并签订了退伙协议。协议约定砖厂由原告经营，全部债权由原告享有（包括账面结余现金），全部债务由原告承担（包括利息）。后该砖厂一直由原告经营至今。2016年被告张宝萍、张凤云将原砖厂记载收支的流水账本交给原告，原告得知账面显示结余现金180424元，该结余现金一直由被告周凤云掌控至今。一审法院认为被告张凤云作为原砖厂经济出纳人，在原合伙人张宝萍、张丰欣、贺同喜等五人退伙后，本应当按照退伙协议规定，将砖厂账目及结算后剩余现金180424元退还原告，而被告周凤云不予退还，其行为已侵犯了原告的合法权益，被告周凤云应承担返还因职务保管他人财产的侵权责任。关于原告主张利息的请求，一审法院认为，砖厂散伙后，原告一人经营砖厂，既要偿还砖厂以上债务，还要支付债务利息。而被告周凤云作为会计未及时将砖厂结余现金交付原告，应承担逾期付款期间原告的利息损失。逾期付款期间的利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自原告向法院提起诉讼之日起（2018年1月24日）计算到款项全部支付完之日止。故原告对此诉讼请求，依法予以支持。关于被告张宝萍的责任承担问题，一审法院认为，被告张宝萍虽然是砖厂会计，除被告周凤云自己记载的缴纳的电费66000元之外，所记录账目收支情况与被告周凤云所记录账目收支相一致，且砖厂结余现金一直由担任出纳的被告周凤云所管控，故被告张宝萍不应承担还款责任。关于被告周凤云辩称“本案已超过诉讼时效，请求驳回起诉”的辩解理由，一审认为，二被告于2016年才将原砖场收支账本交予原告，至此原告才知道自己的权利受到侵害，故被告周凤云的辩解理由不能成立，不予支持。关于被告辩称“本案原告诉讼主体不适格，应依法驳回诉讼请求”的辩解理由，一审认为，原砖厂合伙人退伙时明确约定砖场由原告一人经营，原告个人承担砖厂债权债务，且被告周凤云提供的工商登记信息中也显示，该砖厂系个体工商户，由原告个人经营，原告以个人名义起诉主体适格，符合法律规定，被告周凤云的辩解理由，不予支持。关于被告周凤云辩称其中有66000元已缴纳为电费应予以记账抵扣的理由，一审认为，原告及担任会计的被告张宝萍对此均不予认可，且原告提供的票据也不是正规发票，不符合入账标准，故对该辩称理由，不予采信。关于被告周凤云申请法院调取保存于桂村乡电管所的2012年2月18日至2012年4月6日期间的缴纳电费凭证问题，法院经向桂村乡电管所依法调取，未能调取到相关凭证，相关举证责任及后果仍应由申请人自己承担。依法判决：一、被告周凤云于本判决生效之日起七日内支付原告张丰奎经营砖厂余款180424元及其利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年1月24日计算到款项全部支付完之日止）二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3908元减半收取1954元，由被告周凤云负担。
本院二审期间，上诉人张丰奎提供证据1、建安区判决书（2017）豫1003民初3136号，证明周凤云诉张丰奎民间借贷一案是按月息1-1.5分计算利息。2、和周凤云录音一份，证明周凤云承诺过利息按1分5计算。3、和张宝萍录音一份，证明周凤云曾经给张宝萍说让账改改，周凤云给张宝萍2万元。周凤云在本案中存在伪造证据企图。上诉人周凤云的质证意见：对于证据1、判决当时我们起诉是按民间借贷而且双方当事人约定的利息，而不是退伙之后约定的，是在退伙前约定的。对于证据2录音，那时候为了家庭和解把房子继承过来想着差不多就行了，就简单的算了算，没有正规的算，我对以前的算法进行否认。算了账之后双方都没有履行，算的是11万多而不是18万多。对证据3、录音上的事情我没有跟张宝萍说过让账平了，我只是说过把这个有张丰奎签字的账入到出纳账上。原审被告张宝萍的质证意见：证据3录音里声音是我，我俩对话是事实。是周凤云给我说过66000太亏了要不让账改一改。对其他证据不发表意见。
本院二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为，关于上诉人张丰奎主张的从自2012年4月7日起至判决确定的还款至日止的利息问题。在退伙协议达成后，张丰奎享有涉案砖厂的全部财产，故该砖厂现金结余应当由张丰奎享有，周凤云在退伙协议达成后理应将砖厂现金结余交付张丰奎，上诉人张丰奎主张周凤云支付自2012年4月7日起至判决确定的还款至日止现金结余的利息的诉讼请求，依法有据，应予以支持，但其要求的月利率2%无事实和法律依据，应按同期人民银行贷款利率计算。
关于66000元电费问题。涉案砖厂日常流水账目中并无记载，作为砖厂会计的原审被告张宝萍对该电费不知情，也无电费票据予以证明。上诉人称该电费系2012年2月14日至4月6日的电费，但与上诉人张丰奎出具的其于2012年4月9日缴纳的4万余元的电费相矛盾。故，关于66000元电费的主张缺乏证据支持，本院不予确认。
综上所述，张丰奎关于利息的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初655号民事判决第二项；
二、变更河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初655号民事判决第二项为“被告周凤云于本判决生效之日起七日内支付原告张丰奎经营砖厂余款180424元及其利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年4月7日计算到款项全部支付完之日止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3908元减半收取1954元，由周凤云负担。二审案件受理费5358元，由周凤云负担3404元，由张丰奎负担1954元。
本判决为终审判决。
审判长 朱雅乐
审判员 张 亚
审判员 马 龙
二〇一八年六月二十七日
书记员 贾甜甜
执行催告通知书
履行义务人：
根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：
1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。
2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。
3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。
4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。
5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。
6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。
7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。
8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。
9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。
10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。
邮编：461000
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