四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川15民终489号上诉人（原审第三人）：江苏溧阳建设集团有限公司，住所地：江苏省溧阳经济开发区北山工业园光武路68号，注册号：320481000024402。法定代表人：吕永武。委托诉讼代理人：赵绍波，四川英特信联合律师事务所律师，执业证号15101199310199787。被上诉人（原审原告）：陈林，男，汉族，1963年4月出生，住四川省宜宾市翠屏区。委托诉讼代理人：樊学锋，四川酒都律师事务所律师，执业证号15115200310807077。被上诉人（原审被告）：郭兴玉，男，汉族，1975年2月出生，住四川省高县。被上诉人（原审被告）：唐华丽，女，汉族，1988年5月出生，住四川省宜宾县。上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称：溧阳建设公司）因与被上诉人陈林、郭兴玉、唐华丽民间借贷纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2015）翠屏民初字第2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人溧阳建设公司上诉请求：二审法院查明事实后，将本案发回重审或改判，二审诉讼费等费用由陈林承担。事实及理由：1.一审诉讼程序错误，郭兴玉并非下落不明，一审法院对郭兴玉公告送达不符合法律规定，一审法院在对郭兴玉进行调查取证后，询问笔录未经法庭质证，此证据属于无效证据。2.一审法院认为《付款约定》的两个生效条件已成就，因上诉人未依约定通知三方到场构成违约，从而判决上诉人承担赔偿责任错误。上诉人并未能在工程的业主方收取到任何工程款，一审认定上诉人已取得工程款错误，且郭兴玉尚在监狱服刑，“三方在场”的条件也未成就。3.本案借款是陈林与郭兴玉私人借款，上诉人要履行《付款约定》载明的义务，因以郭兴玉与工程的业主方结算后郭兴玉有个人利润为前提条件。4.截止目前为止，上诉人并未向郭兴玉支付任何款项。5.陈林在庭审中只出具了430万元借条，本案实际借款应当是430万元，一审法院认定借款为450万元无证据证明。被上诉人陈林辩称，1.郭兴玉在一审庭审前下落不明，一审通过公告送达程序合法。2.《付款约定》中约定的付款条件已成就，工程的发包方港腾公司已向溧阳建设公司支付了1500多万元工程款，现在溧阳建设公司辩称其未收到钱，二是委托发包方支付给第三方的理由不能成立，虽然郭兴玉未管理工程，但郭兴玉已委托其妻子管理工程，溧阳建设公司应该支付450万款项。3.上诉人主张的承包协议中约定郭兴玉的借款为个人借款，但该承包协议是内部协议，不能对抗第三人，陈林并非承包协议当事人。被上诉人郭兴玉未作答辩。被上诉人唐华丽未作答辩。陈林向一审法院起诉请求：1、郭兴玉、唐华丽及江苏溧阳建设集团有限公司偿还450万元，利息按银行同期贷款利率支付至实际还清之日止；2、本案诉讼费由郭兴玉、唐华丽承担。一审法院认定事实：2014年7月21日，郭兴玉向陈林提出借款450万元用于经营。同日，陈林（合同甲方）与郭兴玉（合同乙方）、江苏溧阳建设集团有限公司成都分公司（合同丙方）签订了《付款约定》，载明：“乙、丙双方在宜宾市临港区汽车城承建土建项目，工程总价约6800万（含履约保证金、农民工工资保证金），现在已经支取3000多万元工程款，尚余约3800万未付，现在甲方贷款人民币450万元给乙方进行经营，借款期暂时定为3个月，由于乙方的工程款是由该项目的发包方直接支付给丙方账户，为了保证乙方能够履行还款义务，三方特别约定如下：从本约定签订之日起，该工程的下期工程进度款按照该工程合同约定，最晚不迟于2014年11月前汇入丙方账户，款项到丙方账户的时候，丙方立即通知甲、乙双方款项已到，并且在三方均在场的情况下，由丙方支付给乙方，在丙方的监督下，由乙方先行支付甲方，用以偿还借款，至借款还清时止。三方如果违反本约定，将依法承担法律责任，造成经济损失的，应该依法赔偿”。《付款约定》签订同日，陈林向郭兴玉转账11万元，另支付现金19万元。2014年7月22日，陈林与郭兴玉、唐华丽签订《抵押借款合同》，约定郭兴玉、唐华丽向陈林借款450万元用于经营，借期自2014年7月22日至2014年11月21日，利息为宜宾市农村信用社同期贷款利息4倍，以临港区地中海蓝湾51幢3层1单元2号房屋及临港区汽车城承建土建项目全部工程款（尚余约3800万元）作抵押，唐华丽承担连带责任。2014年7月22日，陈林用银行转账方式向郭兴玉支付了420万元。同日，郭兴玉向陈林出具《借条》一张，载明：“今借到陈林人民币现金大写：肆佰伍拾万元整，小写：4500000.00元，借款时间为2014年7月22日，还款时间是2014年11月21日前；本人自愿将自己的全部财产作为还款保证，若逾期则每月按总金额的10%违约金计算经济损失赔偿。备注：其中叁拾万元整是现金，其余转入卡号，其中农行壹佰万元整，工行叁佰贰拾万元整。此据。借款人：郭兴玉，身份证：×，联系电话：×.2014年7月22日”。唐华丽向陈林出具《担保书》，载明：“本人自愿为郭兴玉借款作担保，若此借款逾期未还款，本人将抵押物作为首先还款保证，若借款逾期则可对其抵押物进行处置变现用于偿还此借款。担保人：唐华丽，身份证：×，联系电话：×.2014年7月22日”。本案审理过程中，宜宾临港汽车城产业园区综合服务中心项目的建设方宜宾港腾地产开发有限责任公司（下称：港腾公司）出具《说明》，载明：“经初步统计，二0一四年七月二十一日至二0一五年三月九日期间，宜宾港腾地产开发有限责任公司向江苏溧阳建设集团有限公司支付港腾汽车城工程款15200000.00元人民币（大写：壹仟伍佰贰拾万元正）。特此说明。宜宾港腾地产开发有限责任公司，二0一五年十二月七日”。对此，溧阳建设公司称，上述1520万元工程款项未直接进入公司账户，全部经公司委托支付给了工程的施工方、材料供应商。另查明，溧阳成都分公司系溧阳建设公司设立的分公司。溧阳成都分公司和郭兴玉签订《项目内部承包合同书》，确认郭兴玉为宜宾汽车产业园区综合服务中心项目的经营人，负责组建施工管理人员。后郭兴玉因犯故意伤害罪被判有期徒刑二年六个月，现在四川省汉王山监狱服刑。经一审法院询问，郭兴玉认可，向陈林的借款450万元是真实的。一审法院认为：郭兴玉向陈林借款450万元的事实，有借条以及银行转账凭据等证据为证，事实清楚，证据充分。借款后，郭兴玉一直未支付利息，期满后也未偿还借款本金，现陈林要求郭兴玉归还借款450万元以及从借款之日即2014年7月22日起按银行同期贷款利率支付利息至实际还清之日止，符合相关规定，一审法院予以支持。唐华丽在《抵押借款合同》中，承诺为借款本息承担连带责任，故唐华丽应对上述借款本息承担连带责任。关于溧阳建设公司的责任承担问题。《付款约定》是三方真实意思表示，并且约定的溧阳成都分公司监督付款等义务在其权限范围之内，故该约定合法有效，三方应恪守履行。溧阳成都分公司在《付款约定》中，确认工程进度款将于2014年11月前到账，同时承诺条件满足后向郭兴玉支付款项，并监督其优先偿还陈林借款，保证专款专用，否则将承担赔偿损失的违约责任。溧阳成都分公司支付郭兴玉的义务附两个生效条件：第一、款项到溧阳成都分公司账户；第二、在三方均在场的情况下。关于第一个条件是否成就，工程建设方港腾公司证实，从2014年7月21日至2015年3月9日，港腾公司向溧阳建设公司支付工程款1520万元，溧阳建设公司虽辩称该工程款项未直接进入溧阳成都分公司或溧阳建设公司账户，但其确认该款经委托付款方式支付给其他方，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条关于“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就…”之规定，应视为相关工程款项已到溧阳成都分公司或溧阳建设公司账户，故溧阳成都分公司应立即通知三方。关于第二个条件“三方在场”，由于协议的甲方陈林、乙方郭兴玉、丙方溧阳成都分公司的总公司溧阳建设公司均为本案当事人，故“三方在场”的条件应视为已成就。上述两个条件已经成就，溧阳成都分公司负有立即通知三方、在三方到场的情况下向郭兴玉支付款项、并监督其优先偿还陈林借款三项义务。但溧阳成都分公司或溧阳建设公司未及时通知三方，也未在三方到场情况下将款项支付郭兴玉，更未监督郭兴玉偿还陈林借款，三项义务均未履行，以致陈林借款一直未得到清偿，故溧阳成都分公司已构成违约，根据《付款约定》，溧阳成都分公司将承担赔偿损失的违约责任。由于溧阳成都分公司在《付款约定》中的义务仅涉及借款本金450万元，未包含借款利息，故溧阳成都分公司向陈林赔偿应以450万元为限。由于溧阳成都分公司系溧阳建设公司设立的分公司，根据相关规定，分公司的民事责任应由其公司承担。现陈林要求溧阳建设公司赔偿陈林，一审法院支持为：溧阳建设公司以450万元为限额，在上述债务未能清偿的范围内承担赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题解释》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、郭兴玉于本判决生效之日起十日内偿还陈林借款本金450万元以及相应利息（利息从2014年7月22日起按银行同期贷款利率计算至实际还清之日止）。二、唐华丽对上述债务承担连带清偿责任。三、江苏溧阳建设集团有限公司在上述债务未能清偿的范围内承担赔偿责任（以450万元为限额）。如果郭兴玉、唐华丽、江苏溧阳建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44760元，诉讼保全费用5000元，共计49760元，由郭兴玉、唐华丽负担。二审中，当事人未提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审程序是否合法；二、借款本金是否为450万元；三、溧阳建设公司是否应当承担赔偿责任。关于焦点一，上诉人溧阳建设公司主张一审程序违法的主要理由是一审法院在郭兴玉不属于下落不明的情况下公告送达，且一审法院在庭审后对郭兴玉询问的笔录未经质证便当做定案证据。因本案在一审庭审前，一审法院在通过其他途径均无法向郭兴玉送达法律文书的情况下，采取公告方式送达法律文书，符合法律规定。在一审庭审前，溧阳建设公司也未能提供郭兴玉的具体下落，溧阳建设公司在一审庭审中告知一审法院郭兴玉在监狱服刑，并不能以此否定一审法院公告送达的合法性。郭兴玉在一审法院向其询问中所作陈述，应属于当事人陈述，上诉人溧阳建设公司主张应当提交法庭质证的理由不能成立。关于焦点二，陈林为证明借款本金为450万元，提交了《付款约定》、《抵押借款合同》、《借条》、银行转账凭证及银行流水清单等证据，陈林提供的上述证据能够证明陈林与郭兴玉约定的借款本金为450万元。陈林通过银行转账及现金交付共计支付郭兴玉450万元的事实有银行的转账凭证予以证实，且在款项交付后，郭兴玉单独向陈林出具了借条，确认收到借款本金450万元，该借条也能印证450万元借款本金已全部交付，上诉人溧阳建设公司主张借款本金为420万元的理由不能成立。关于焦点三，陈林、郭兴玉、溧阳建设公司在三方签订的《付款约定》中约定“从本约定签订之日起，该工程的下期工程进度款按照该工程合同约定，最晚不迟于2014年11月前汇入丙方账户，款项到丙方账户的时候，丙方立即通知甲、乙双方款项已到，并且在三方均在场的情况下，由丙方支付给乙方，在丙方的监督下，由乙方先行支付甲方，用以偿还借款，至借款还清时止。三方如果违反本约定，将依法承担法律责任，造成经济损失的，应该依法赔偿。”，现陈林已举证证明宜宾港腾地产开发有限责任公司向溧阳建设公司支付了港腾汽车城工程款1520万元，但溧阳建设公司未按约定通知郭兴玉及陈林工程款已到，且溧阳建设公司已将工程款用于支付工程建设开支，未履行《付款约定》中的义务，构成违约。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条:“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任。”的规定，溧阳建设公司未履行监督义务，导致用于偿还陈林的工程款流失，应当承担补偿赔偿责任。溧阳建设公司虽然未直接收到工程款，但其委托宜宾港腾地产开发有限责任公司支付工程款项给案外人的行为，已经对《付款约定》中约定的工程款予以处分，故溧阳建设公司抗辩称其未收到工程款从而不应当承担赔偿责任的理由不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44760元，由江苏溧阳建设集团有限公司负担。审判长  陈伟林审判员  越太强审判员  张 羽二〇一七年四月二十四日书记员  李焕培