安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑终字第00154号
原公诉机关安徽省淮南市田家庵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈方胜，男，1965年10月2日出生于淮南市，汉族，初中文化，原系淮南市田家庵区安成镇陆塘村党支部副书记。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月24日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于淮南市看守所。
辩护人王体勇，安徽韶美律师事务所律师。
原审被告人陈多锦，男，1968年8月25日出生于淮南市，汉族，初中文化，原系淮南市田家庵区安成镇陆塘村村民委员会主任。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月24日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于淮南市看守所。
原审被告人陈广创，男，1951年8月7日出生于淮南市，汉族，初中文化，原系淮南市田家庵区安成镇陆塘村党支部书记。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年6月24日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于淮南市看守所。
淮南市田家庵区人民法院审理淮南市田家庵区人民检察院指控原审被告人陈多锦、陈广创、陈方胜犯职务侵占罪一案，于二Ο一四年七月三十一日作出（2014）田刑初字第00065号刑事判决。原公诉机关淮南市田家庵区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人陈方胜不服，提出上诉。本院于2014年9月16日立案，并依法组成合议庭，于2014年10月28日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员黄尚出庭履行职务，上诉人陈方胜及其辩护人王体勇，原审被告人陈多锦、陈广创到庭参加诉讼。期间检察机关阅卷一个月。本案现已审理终结。
原判认定：被告人陈多锦、陈广创、陈方胜经淮南市田家庵区安成镇陆塘村村民和村党支部大会选举，先后分别担任该村村民委员会主任、村党支部书记、村党支部副书记，直至案发。三被告人在履职期间，安成镇党委每年初都根据对管辖的村（社区）上年度工作量化管理考核结果，以文件形式发布对各村（社区）干部工资的指导性意见。但是，三被告人未经村民会议讨论决定，自2007年起，利用职务便利用村集体资金给包括三被告人在内的村干部超过文件规定标准发放工资，至2011年的5年间，陈多锦多领取工资49703元，陈广创多领取50463元，陈方胜多领取45418.4元，陈某甲山多领取47018.4元，姚某乙多领取44698.4元，陈某乙多领取39138元，姚某甲多领取40138.4元，陈多波多领取44698.4元，陈继学多领取27157元，陈志伟多领取16864元。村干部合计多领取工资405297.4元。
陈多锦、陈广创、陈方胜利用职务便利，采取同样手段用村集体资金给包括三被告人在内的9名村干部缴纳养老保险。自2008年至2012年5年间，为陈多锦缴纳42128.6元，为陈广创缴纳40828.6元，为陈方胜缴纳42128.6元，为陈某甲山缴纳42128.6元，为姚某乙缴纳42128.6元，为陈某乙缴纳52128.6元，为姚某甲缴纳14000元，为陈继学缴纳13000元，为陈多波缴纳13000元。村干部共计缴纳311471.6元。而根据中共淮南市委组织部2009年《关于印发〈淮南市村干部社会基本养老保险暂行办法〉》文件规定，村干部年缴养老保险费额为2600元，由参保人和各级政府共同缴纳，其中正职村干部缴纳25%，区、乡（镇）财政承担75%，其他村干部缴纳30%，区、乡（镇）财政承担70%。按该《办法》规定，正职村干部由政府缴纳费额为9750元，副职村干部由政府缴纳费额为9100元。据此，三被告人等9名村干部可由政府支付养老保险金合计为83200元。
案发后，三被告人均退出违法所得。
认定上述事实的证据有被告人供述、相关书证、证人证言等。
原审法院认为：被告人陈多锦、陈广创、陈方胜利用职务上的便利，共同将村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。陈多锦、陈广创、陈方胜经村民和村党支部大会选举，分别担任村支两委领导职务，其履行职务期间，所在镇党委、政府对所设立的村民委员会工作进行量化考核，根据量化考核结果提出村干部工资指导性意见，符合相关组织法和党组织管理干部的规定。陈多锦、陈广创、陈方胜应当按照法律和党章的规定，依法履行职责，执行镇党委文件精神，执行量化工资标准。但是，陈多锦、陈广创、陈方胜违反《中华人民共和国村民委员会组织法》规定，对涉及村民利益的事项，不经村民会议讨论决定，利用职务上的便利，用村集体资金为自己和他人提高工资待遇和缴纳应由个人缴纳的养老保险金，数额达到应当追究刑事责任的数额规定标准，公诉机关据此指控三人构成职务侵占罪，提请依法判处刑罚，属于适用法律正确，原审法院将根据查明的事实依法作出三人有罪的判决。综上，陈多锦、陈广创、陈方胜各自辩护人均辩称的被告人多开工资以及用村集体资金交纳养老保险金不能认定为职务侵占，公诉机关指控三人犯罪，法律依据不足等理由不能成立，不予采纳。陈多锦、陈广创、陈方胜在共同犯罪中均起主要作用，均应对全部犯罪金额承担责任。关于职务侵占“数额巨大”的认定，安徽省高级人民法院《皖高法（2014）202号关于印发安徽省高级人民法院﹤关于常见犯罪的量刑指导意见﹥实施细则的通知》，已对该问题作出规定，对陈广创的辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。对陈多锦、陈广创、陈方胜各自辩护人关于被告人构成自首的辩护意见，根据庭审查明的事实和三被告人的归案经过，不予采纳。陈多锦、陈广创、陈方胜案发后退出个人侵占的赃款，当庭自愿认罪，均可从轻处罚。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款之规定，判决：被告人陈多锦犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人陈广创犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人陈方胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
检察机关抗诉提出：原判未根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决对三被告人的违法所得予以追缴，属于适用法律错误，请本院对此依法判处。
原审被告人陈方胜上诉提出：（1）原判认定其与陈多锦、陈广创利用职务便利，用村集体资金给村干部多开工资、缴纳养老保险，没有法律依据；（2）相关行为已经村支两委集体研究决定，不能认定为犯罪或单位犯罪；（3）其在多开工资中，不是主犯；（4）其有自首情节；（5）其与陈多锦、陈广创的犯罪金额应认定为三人的违法所得总和，不应包括其他村干部的违法所得金额；综上，请求撤销一审判决，对其免予刑事处罚。
辩护人王体勇提出与之相同的辩护意见。
出庭检察员除支持原公诉机关抗诉意见之外，认为陈方胜大部分的上诉理由均不能成立，但认为陈方胜在共同犯罪中属从犯，可对其减轻处罚。
经审理查明：被告人陈多锦、陈广创、陈方胜经淮南市田家庵区安成镇陆塘村村民和村党支部大会选举，先后分别担任该村村民委员会主任、村党支部书记、村党支部副书记，直至案发。三被告人在履职期间，安成镇党委、政府每年初均进行村（社区）上年度工作量化考核，并据此发布对各村（社区）干部工资的指导性意见。而作为村支两委负责人的陈多锦、陈广创，与陈方胜等村干部，未经村民会议讨论通过，以村干部集体同意的形式，擅自使用村集体资金，给村干部超过指导标准发放工资，由陈广创审核，陈多锦审批。自2007年度至2011年度，陈多锦多领取工资49703元，陈广创多领取50463元，陈方胜多领取45418.4元，陈某甲（别名陈某甲山）多领取47018.4元，姚某乙多领取44698.4元，陈某乙多领取39138.4元，姚某甲多领取40138.4元，陈多波多领取44698.4元，陈某丙多领取27157元，陈志伟多领取16864元。以上村干部合计多领取工资405297.4元。
陈多锦、陈广创与陈方胜等人，采取同样手段，用村集体资金为9名村干部缴纳养老保险费；自2008年至2012年，为陈多锦缴纳42128.6元、陈广创缴纳40828.6元、陈方胜缴纳42128.6元、陈某甲缴纳42128.6元、姚某乙缴纳42128.6元、陈某乙缴纳52128.6元、姚某甲缴纳14000元、陈多波缴纳13000元、陈某丙缴纳13000元；以上合计缴纳301471.6元。而根据中共淮南市委组织部、淮南市劳动和社会保障局、淮南市财政局2009年9月1日实施的《淮南市村干部社会基本养老保险暂行办法》的规定，村干部年缴养老保险费额为2600元，由参保人和各级政府共同缴纳，其中正职村干部缴纳25%，区、乡（镇）财政承担75%，其他村干部缴纳30%，区、乡（镇）财政承担70%。按该《办法》规定，陈多锦、陈广创应由政府缴纳费额为9750元，其他村干部由政府缴纳费额为9100元，以上9人应由政府缴纳养老保险费合计83200元。故村干部为缴纳保险费而侵占的金额为218271.6元。
案发后，陈多锦、陈广创、陈方胜等人已向办案机关退出违法所得。
上述事实，有下列经原审举证、质证，并查证属实的证据证明：
一、书证
1、安成镇党委、政府关于年度村（社区）量化考核及干部工资的指导性意见，证明自2008年至2013年的每年年初，安成镇党委、政府均联合下文，以文件形式对上一年度所辖村（社区）发布考核结果及对村（社区）干部的指导性工资标准等情况。
2、村干部工资表及记账凭证，证明2007至2011年度，陆塘村村干部违反规定的工资标准制作账目报账，陈多锦、陈广创及陈方胜等人实际领取的工资、补贴等情况，陈广创审核，陈多锦审批。
3、参加养老保险申报审批表、缴费记录，证明陈多锦、陈广创、陈方胜等6人参加城镇职工基本养老保险，姚某甲等3人参加村民养老保险，以上村干部的保险费均由村集体资金缴纳等情况。
4、缴款书及田家庵区纪委出具的情况说明，证明陈多锦、陈广创、陈方胜等人已向纪委及公安机关退出全部违法所得等情况。
5、安成镇党委、政府文件等，证明陈多锦、陈广创及陈方胜等人在陆塘村村支两委担任的职务及镇党委、政府对村干部的管理职权等情况。
6、田家庵区纪委出具的文件及公安机关出具的归案说明等，证明纪委根据群众举报成立联合调查组对陆塘村村干部进行调查，发现涉嫌经济犯罪，于2013年6月17日将该案向公安机关移送，公安机关立案后，于6月24日将陈多锦、陈广创、陈方胜通知到案并予以刑事拘留等情况。
7、身份证明，证明陈多锦、陈广创与陈方胜等人的出生日期等身份信息。
二、证人证言
1、证人朱某某的证言，证明她是淮南舜天假期旅行社的业务员；陆塘村的村干部陈某乙、陈多锦、陈广创、陈方胜均曾让她虚开、多开发票冲账等情况。
2、证人徐某某的证言，证明她是淮南舜天假期旅行社的经理；陆塘村的村干部经常通过该旅行社出去旅游并要求多开发票等情况。
3、证人陈某甲的证言，证明他自2004年开始一直担任陆塘村村委会副主任；陆塘村村干部一直不执行上级文件，擅自超标准给自己发放工资，并用村集体资金为村干部购买养老保险；而办理养老保险的事由陈方胜经办；村监督委员会形同虚设，村里吃喝成风等情况。
4、证人陈某乙的证言，证明他是陆塘村聘用的出纳、会计；村长、书记曾安排他去为9名村干部的养老保险交钱；由于被纪委调查，陈广创曾召集村干部在陈多锦办公室开会，商量到旅行社去补与假发票相关的假合同等情况。
5、证人陈某丙的证言，证明他是陆塘村村委会调解委员；经村干部研究，对其工资在安成镇文件的基础上进行了上浮；村里还为其缴纳了养老保险费等情况。
6、证人姚某甲的证言，证明她先后担任陆塘村村委会妇女主任、委员；经村支两委研究，给村干部多发工资；经商议，用村集体资金给村干部购买养老保险，并由陈方胜、陈某乙经办等情况。
7、证人姚某乙的证言，证明她先后担任陆塘村村委会计生专干、妇女主任；2008年村干部经研究，决定给自己加工资；村里还为村干部缴纳了养老保险等情况。
8、证人王某某的证言，证明他是安成镇财政所所长；2011年镇三资委托中心成立后，村支出的报销票据，经村主任、村书记、村民监督委员会、镇审核人员及三资委托中心主任5人审批后才能做账等情况。
三、被告人供述
1、原审被告人陈多锦的供述，证明他一直担任陆塘村村委会主任；该村干部集体研究决定，自2007年度至2011年度，超过安成镇规定的标准用村集体资金给他们发放工资，他多得工资49703元；另外，村干部集体研究决定，自2008年至2012年，用村集体资金为村干部购买养老保险，他被缴纳保险费42128.6元；这些支出均由他签字同意，陈广创审核，村民监督小组签字，再报镇里审批通过等情况。
2、原审被告人陈广创的供述，证明他一直担任陆塘村党支部书记；2007年该村村支两委开会研究决定，超过上级文件标准给他们发放工资至2011年；2008年村支两委开会研究决定，用村集体资金给村干部购买养老保险，补缴自1996年以来的保险费，具体由陈某乙与陈方胜经办；他多得工资50463元，被缴纳保险费40828.6元；村里报账，由他与陈多锦签字，监督组签章，镇长签字，才能到镇结算中心报销等情况。
3、上诉人陈方胜的供述，证明他先后担任陆塘村民兵营长、党支部副书记；2007年开始，该村村干部集体研究同意，超过镇里的指导标准，给他们多开工资；多开工资具体由陈某乙制作工资表，陈多锦签字同意，陈广创签字审核，村民监督组签字，报镇里审批通过，再用村集体资金给村干部发放；2008年村干部集体研究决定，用村集体资金给他们缴纳养老保险，具体由他到社保中心办手续，陈某乙交钱；缴纳养老保险的发票由陈多锦签字同意，陈广创签字审核，陈某乙做账等情况。
对检察机关的抗诉意见，经查，原判对陈多锦、陈广创、陈方胜已退出违法所得的处理应当判决而未作出，系适用法律错误；本案中，三人侵占的对象系安成镇陆塘村村集体的财产，村集体系本案的被害单位，故应当判决追缴三人退出的违法所得，返还被害单位。对检察机关相关的抗诉意见予以支持。
对陈方胜系自首的辩解及辩护意见，经查，本案系由纪检机关根据群众举报而发现，并成立联合调查组进行查处和移送公安机关，陈方胜在之后被公安机关通知到案的行为，不能认定为自动投案。对其系自首的意见不予采纳。
本院认为：原审被告人陈多锦、陈广创与上诉人陈方胜等人利用担任村干部的职务便利，未经该村村民会议讨论决定，共同将村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。陈方胜等人与陈多锦、陈广创系共同犯罪，均应对全部犯罪金额承担刑事责任。陈多锦、陈广创作为村支两委负责人，具有审议权、决策权，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；陈方胜在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其减轻处罚，原判未认定陈方胜为从犯不当，应予纠正。陈方胜与陈多锦、陈广创归案后如实供述罪行，且退出违法所得，原判对此已予从轻处罚。上诉人陈方胜提出其系从犯的意见本院予以采纳，但提出的其他意见，均与法律规定不符，本院不予采纳。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但对村干部擅自使用村集体资金缴纳个人保险费的总额统计为311471.6元，对陈某乙多占工资的数额认定为39138元，均系计算错误，应当分别更正为301471.6元和39138.4元；对陈多锦、陈广创、陈方胜退出的违法所得未予判决返还被害单位，系适用法律错误，应予改判。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮南市田家庵区人民法院（2014）田刑初字第00065号刑事判决第一、二项，即被告人陈多锦犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人陈广创犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
二、撤销淮南市田家庵区人民法院（2014）田刑初字第00065号刑事判决第三项，即被告人陈方胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
三、上诉人陈方胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月24日起至2016年6月23日止）。
四、上诉人陈方胜、原审被告人陈多锦、陈广创退出的违法所得予以追缴，返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 丽
代理审判员 廖祝红
代理审判员 葛新亮
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 杨 波
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前二款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。