安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芜中刑终字第00191号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，1968年10月3日出生，汉族，大专文化，中国农业银行股份有限公司芜湖市天门山分理处员工，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。2013年7月30日因涉嫌犯非法经营罪被安徽省芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年9月2日经安徽省芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人李晏，安徽银佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闻某某，男，1968年1月7日出生，汉族，初中文化，芜湖市闻皖商贸有限公司法定代表人，户籍地安徽省芜湖市弋江区。1999年1月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑一年，2004年2月因犯盗窃罪被判处拘役三个月，并处罚金2600元。2013年8月31日因涉嫌犯非法经营罪被安徽省芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年9月29日经安徽省芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
原审被告人敖某某，男，1970年9月1日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市。2013年7月25日因涉嫌犯非法经营罪被安徽省芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年8月30日经安徽省芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。2014年7月25日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院取保候审。
原审被告人梁某某，女，1976年12月2日出生，汉族，大专文化，中国农业银行股份有限公司芜湖市步行街支行客户经理，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。2013年7月25日因涉嫌犯非法经营罪被安徽省芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年8月30日经安徽省芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并由安徽省芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕，2013年9月9日被安徽省芜湖市公安局镜湖�局释放并变更强制措施取保候审，2014年1月24日被安徽省芜湖市镜湖区人民法院继续取保候审。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人徐某某、闻某某、梁某某犯非法经营罪、原审被告人敖某某犯包庇罪一案，于2014年7月1日作出（2014）镜刑初字第00108号刑事判决。原审被告人徐某某、闻某某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年8月22日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员宋斌出庭履行职务，上诉人徐某某、闻某某及徐某某的辩护人李晏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、非法经营罪
2008年，被告人徐某某与丁某某合伙经营芜湖市恒通汽车租赁有限公司（以下简称恒通公司），并以丁某某名义向中国农业银行芜湖分行申请取得POS机，ID为某某。后被告人徐某某单独或�同被告人闻某某多次以虚构交易的方式在该POS机上持本人或他人的信用卡非法套现。被告人徐某某还将与该POS机捆绑的丁某某存折交由被告人梁某某，安排被告人梁某某利用在银行上班的便利取款和转账。其中，被告人徐某某非法套现数额426万余元，被告人梁某某参与套现230余万元，被告人闻某某非法套现数额170余万元，截至2013年11月30日造成金融机构资金32万余元逾期未还。
原判另认定：公安机关接举报后于2013年7月24日对本案立案侦查。案发后，潘某某已还清欠款36373.53元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人徐某某的供述，证明2004年其和丁某某合伙投资了恒通公司，2008年在芜湖农业银行以丁某某名义办理了一部POS机，ID为某某，当时在经营该公司时都是正常业务，该公司后来由于经营不善于2009年左右就不经营了，但POS机银行也没有收回。2011年之前，敖某某和闻某某把该POS机带到其家中用信用卡套现成功，三人遂达成共识，把该POS机放在其家中，如果需要敖某某和闻某某就带信用卡到其家中进行套现。梁某某帮其从丁某某的存折上取钱的事实。
2、被告人闻某某的供述，证明其在恒通公司POS机上套现170余万元的事实。
3、被告人梁某某的供述，证明徐某某和丁某某合作开办恒通公司并办理了POS机，2009年左右听徐某某讲该公司经营不好就没有经营了。大概2011年左右其知道敖某某和闻某某经常到其家中在该POS机上套现。2012年徐某某将与该POS机捆绑的丁某某存折交给其帮忙取款的事实。
4、证人丁某某的证言，证明其和徐某某合伙经营恒通公司，后公司经营不善，到2009年8月份左右就没有经营了，未办理注销手续。公司经营期间，在农业银行办理了POS机一个，ID为某某。公司不经营后，POS机由敖某某带回家的事实。
5、证人周某某等人的证言，证明2011年至2013年期间，上述证人的信用卡在商户ID为某某的POS机上套现的事实。
6、证人张某某等人的证言，证明各自信用卡在2008年至2009年期间曾在商户ID为某某的POS机上套现的事实。
7、证人马某某等人的证言，证明各自信用卡2010年在商户ID为某某的POS机上套现的事实。
8、证人敖某某的证言，证明徐某某和丁某某合作开办恒通公司，并在农业银行办理了POS机，2009年8月份左右没有经营，POS机由其保管，两三个月后徐某某就将POS机拿走了的事实。
9、交易明细表，证明通过恒通公司POS机交易的详细情况。
10、取款凭证，证明被告人梁某某帮助取款230余万元的事实。
11、欠款汇总表，证明杨某某等人的欠款情况。
12、交易流水表，证明潘某某等人的账户交易情况。
13、安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2004）镜刑初字第18号刑事判决书，�明被告人闻某某的前科情况。
原公诉机关指控被告人徐某某从2008年开始利用POS机刷卡套现共4980937.36元，被告人徐某某辩称公司从2012年开始不再经营，公司经营期间POS机上的交易行为都是正常的交易活动，辩护人提出非法经营数额应从2011年开始计算的意见，经查，恒通公司系被告人徐某某与丁某某共同创办，证人丁某某陈述恒通公司自2009年8月份左右不再从事经营活动，该公司员工敖某某的证言也证实恒通公司自2009年8月份左右不再从事经营活动，被告人徐某某在侦查阶段也作出类似供述，综合以上证据，可以认定恒通公司自2009年下半年已停止正常的经营活动。在恒通公司正常经营期间即2008年至2009年，证人张某某等人的信用卡均由被告人徐某某刷卡，总金额为22.25万元，上述证人均能证实其与恒通公司之间并无交易行为，被告人徐某某未能提交证据证明上述证人与恒通公司存在真实的交易行为，故该22.25万元应当计入被告人徐某某的非法经营数额。对2008至2009年度恒通公司POS机上的其他交易行为，公诉机关未能提交证据证明属于被告人徐某某实施的非法经营行为，其数额不应计入被告人徐某某的非法经营数额；2010年至2013年，恒通公司已不再进行经营活动，被告人徐某某、闻某某仍然通过该公司POS机进行大量的刷卡行为，被告人徐某某及其辩护人提出2010年、2011年度的交易数额不应计入非法经营数额，但被告人徐某某及辩护人未能提交证据证明该POS机上2010年、2011年度的交易行为系真实的交易行为，故对被告人徐某某及其辩护人前述意见不予采纳。综上，认定被告人徐某某非法经营的数额为426万余元，被告人梁某某帮助被告人徐某某取款共计2346946.89元。
原公诉机关指控被告人徐某某、闻某某、梁某某非法套现后，邾靖等十四人未还款，造成金融机构资金506957.07元逾期未还，辩护人提出邾某某等人及闻某某的欠款并非在案涉POS机下套现产生，逾期欠款约30万元的意见，经查，根据公诉机关提供的交易记录，邾某某等人的信用卡在恒通公司的POS机上套现后，均另有其他交易行为，其后还款数额均已超过在恒通公司的POS机上套现数额，发生的欠款并不必然归咎于被告人徐某某、闻某某的套现行为，上述五人的欠款共177397.52元不应认定为被告人徐某某、闻某某、梁某某套现行为造成金融机构的逾期未还款数额，综上，认定截至2013年11月30日，被告人徐某某、闻某某、梁某某非法套现造成金融机构逾期未还款数额为329559.55元。
二、包庇罪
徐某某得知梁某某因POS机套现被公安机关立案调查，遂与被告人敖某某到梁某某住处即芜湖市镜湖区东方海伦堡某某室，徐某某将该案的POS机先行转移，被�人敖某某在梁某某家将恒通公司的财务公章、发票及农业银行电话转账单准备转移，在下楼时遇见办案警察，被告人敖某某将从徐某某家拿到的恒通公司的财务专用章、农业银行电话转账单等扔到小区的树丛内，被公安机关搜缴。被告人敖某某归案后，在公安机关谎称是其将存折交予梁某某，并叫梁某某取钱。
原判认定上述事实，原审被告人敖某某在一审开庭审理过程中亦无异议，且有证人徐某某的证言，书证户籍证明、扣押物品清单，刑事照片等证据证实。
原判另认定：2013年7月，公安机关对被告人闻某某进行网上追逃，同年8月28日将其抓获；2013年7月24日公安机关将被告人梁某某传唤到案，同日抓获被告人敖某某；2013年7月29日，被告人徐某某主动到公安机关投案。
原判认定上述事实有户籍证明、归案经过证实。
原判认为：被告人徐某某单独或伙同被告人闻某某、梁某某违反国家规定，使用销售点终端机具的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中，被告人徐某某向信用卡持卡人直接支付现金426万余元，被告人闻某某向信用卡持卡人直接支付现金170余万元、被告人梁某某参与向信用卡持卡人直接支付现金230余万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人敖某某明知被告人梁某某是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。公诉机关指控被告人敖某某将恒通公司的财务专用章、发票扔到树丛中，其行为构成帮助毁灭证据罪，因被告人敖某某扔掉的财务专用章、农业银行电话转账单与被告人徐某某、闻某某、梁某某的犯罪行为不具有关联性，公诉机关也未将其作为证明被告人徐某某、闻某某、梁某某有罪的证据，公诉机关关于被告人敖某某构成帮助毁灭证据罪的意�不能成立。在共同非法经营犯罪中，被告人徐某某、闻某某起主要作用，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人梁某某帮助被告人徐某某提取非法套现的款项，起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚。被告人徐某某能主动投案，如实供述主要罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人闻某某、敖某某、梁某某能如实供述所犯罪行，予以从轻处罚。被告人闻某某自2013年8月28日被抓获后至被刑事拘留期间处于公安机关的实际羁押之下，该期间应予折抵刑期。综上，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决：一、被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。二、被告人闻某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。三、被告人敖某某犯包庇罪，判处有期徒刑一年。四、被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金五千元。
徐某某上诉及其辩护人辩护提出：其在2012年之前都是合法经营；其非法经营行为与闻某某的非法经营行为系两个独立的行为；造成金融机构资金逾期未还的数额应扣除已还款的数额，且不应包括利息、罚息；原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
闻某某上诉提出：对一审判决认定的非法经营数额有异议，且其行为不应构成非法经营罪。请求二审法院依法改判。
二审庭审中，徐某某的辩护人提出一份新证据：欠款汇总表一份，证明殷俊已还清欠款3万余元。
经审理查明：原判认定上诉人徐某某非法经营426万余元、原审被告人梁某某非法经营230余万元的犯罪事实以及原审被告人敖某某犯包庇罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，予以确认。关于上诉人闻某某对非法经营数额提出异议的上诉理由，经查，闻某某非法经营的数额为130余万元，故对闻某某该项上诉理由予以采信，原判认定闻某某非法经营额为170余万元，计算有误，应予纠正。
本院认为：上诉人徐某某单独或伙同上诉人闻某某、原审被告人梁某某违反国家规定，使用销售点终端机具的方法，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，其中，上诉人徐某某向信用卡持卡人直接支付现金426万余元，上诉人闻某某向信用卡持卡人直接支付现金130余万�、原审被告人梁某某参与向信用卡持卡人直接支付现金230余万元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。原审被告人敖某某明知梁某某是犯罪的人而为其作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。一审判决定罪正确。对上诉人闻某某所提出的其行为不构成非法经营罪的上诉意见，因于法不符，不予采信。对于上诉人徐某某及其辩护人提出其在2012年之前都是合法经营的上诉意见及辩护意见，经查，上诉人徐某某及其辩护人所提出的意见均在一审提出，原判均根据在案证据予以详述，所认定的事实符合刑事诉讼的证明标准，二审不再赘述，因此，对上诉人及辩护人提出的该项上诉理由，因与事实不符，不予采纳。徐某某系POS机的控制人，在其控制期间POS机上所有套现数额应纳入其犯罪的数额，故对徐某某及其辩护人关于其和闻某某的行为系独立犯罪行为�意见，不予支持。对于徐某某及其辩护人所提出的造成金融机构资金逾期未还的数额应扣除已还款部分且不应包括利息、罚息的意见，本院认为，本案是以非法经营的数额作为定罪量刑的依据，该情节不影响对其定罪量刑。原判认定上诉人徐某某非法经营犯罪的事实清楚，证据确实，定性准确，但原判对徐某某主刑部分量刑偏重。根据本案的事实和情节，对原判判处徐某某主刑有期徒刑三年六个月应予改判。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00108号刑事判决第三项、第四项，即“被告人敖某某犯包庇罪，判处有期徒刑一年；被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月，并处罚金五千元。”
二、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00108号刑事判决第一项、第二项，即“被告人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；被告人闻某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元。”
三、上诉人徐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。
四、上诉人闻某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即徐某某刑期自2013年9月2日起至2016年3月1日止；闻某某刑期自2013年8月28日起至2014年11月27日止。罚金款于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 江 权
审 判 员 江隆宝
代理审判员 陈莲莲
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第三百一十条明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期�为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上�，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。