上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终11630号
上诉人(原审原告)：陈欣，女，1980年11月27日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：汤春林，上海市广懋律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海赫曼德市场营销管理有限公司，住所地上海市青浦区。
法定代表人：李哲林，董事长兼总裁。
委托诉讼代理人：洪桂彬，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人陈欣因与被上诉人上海赫曼德市场营销管理有限公司(以下简称“赫曼德公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初10214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈欣上诉请求：撤销一审判决第一、三项，要求赫曼德公司支付陈欣：1、年度绩效考核(年终奖)人民币63,333元(以下币种均为人民币)；2、2016年11月、12月被无故克扣的工资9,407元；3、解除劳动合同经济补偿金41,700元。同意一审判决第二项，对2017年1月工资差额的诉请不再主张。事实和理由：1、虽然《录用意向书》约定年终绩效奖金的发放根据公司制度及当年度发放方案及本人考核及评估结果进行核算发放，但赫曼德公司并没有绩效考核的相关规定，也没有对个人进行绩效考核的相关程序，因此，事实上赫曼德公司对年终绩效发放所附的条件根本不存在，《录用意向书》载明的年终绩效奖金80,000元实为双方约定的固定工资的年终发放部分，与公司利润并不挂钩。虽然我国《公司法》规定董事会的职权包括决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项，但陈欣认为，此“决定报酬事项”应当是指在聘任公司经理前决定其报酬的标准，而并不是董事会可以在任何时候任意改变经理等高级管理人员已经确定的报酬标准。赫曼德公司作出的关于扣除陈欣等7名高级管理人员年终绩效的董事会决议，并未按照《劳动合同法》第四条规定征求工会或者职工代表大会意见，未经过任何平等协商程序，当属无效。赫曼德公司主张2016年亏损的咨询报告由国家会计学院出具，该单位并不具备法定审计资质，其所出具的也不是审计报告，陈欣不予认可。2016年赫曼德公司从上海1个门店扩张到全国13个门店，广告费用、房租成本一年达8,000万元以上，如有亏损也是正常的，利润表、咨询报告不能作为不发放陈欣年终绩效的依据。陈欣进赫曼德公司时公司可以向其做绩效工资的预期，但其入职时公司无考核目标或绩效的规定，年终以利润不达标为由扣发绩效是没有道理的。《录用意向书》约定年终绩效基数为80,000元，说明不管公司是亏损或盈利，陈欣都应得到绩效；2、2016年11月陈欣被克扣工资6,407元缺乏规章制度依据，公司想扣就扣是违法的。处分决定在公司内部OA系统里公布后，陈欣作为员工要选择“同意”或“不同意”，但其本人并不接受公司的扣罚。同时，处分决定载明是扣罚当月绩效工资，而事实上赫曼德公司并未发放陈欣年终绩效，一审判决对陈欣年终绩效的诉请也未支持，故公司扣发的6,407元系基本工资，而一审认定被扣发的6,407元系绩效工资是错误的；3、赫曼德公司无故克扣陈欣工资及绩效，迫使陈欣提出解除劳动合同，根据法律规定赫曼德公司应支付其经济补偿金。
赫曼德公司辩称：1、陈欣在职期间的工资，公司已足额发放。绩效工资发放属于企业自主权，由企业决定发或不发。陈欣作为高级管理人员，明知公司亏损，在此情况下董事会决议不发放高级管理人员绩效工资，陈欣也是知道的，该决议并非针对陈欣一人。《录用意向书》载明年终绩效奖金基数80,000元，不是固定发放的，公司盈利与否是决定绩效工资的重要依据，如亏损不存在发放的可能性和条件，年终绩效与公司业绩是相关的。陈欣主张董事会决议违法无事实和法律依据，原审中陈欣对亏损的相关证据进行过质证且是认可的；2、公司有员工社保没交，而陈欣是公司法务兼人力资源总监，说明陈欣工作有疏忽，故公司对其作出扣罚当月绩效工资6,407元的处分，陈欣当时也是同意公司的处分和扣款决定的。综上，请求驳回陈欣的上诉请求，维持一审判决。
陈欣一审诉讼请求：要求赫曼德公司支付陈欣：1、年度绩效考核(年终奖)63,333元；2、2017年1月、2月工资差额5,919元；3、2016年11月、12月被无故克扣的工资9,407元；4、解除劳动合同经济补偿金41,700元。
一审法院认定事实：陈欣于2016年4月29日至赫曼德公司担任法务总监，2016年6月起兼任人力资源总监，2017年1月12日起不再兼任人力资源总监。双方签订了《录用意向书》及《劳动合同》，约定月度薪酬3,000元/月、月度职级补贴23,700元/月，年终绩效奖金基数80,000元整；职级补贴及年终绩效奖金的发放根据公司制度及当年度发放方案及本人考核及评估结果进行核算发放。2016年7月，陈欣年薪提高100,000元，共计500,400元(含80,000元年度绩效考核)。根据陈欣的工资明细显示，陈欣每月基本工资3,000元，职级补贴分为固定、考核两部分。2016年7月至2017年1月，陈欣职级补贴固定部分25,627元/月、考核部分6,407元/月。
一审法院另查明：2016年11月,赫曼德公司因北京分公司人事行政专员在职期间未能及时办理北京分公司部分员工社保缴纳工作，对该员工予以解除劳动合同处理。赫曼德公司并以此次事件中门店店总和直接领导王珊、人事行政条线领导陈欣均负有领导责任为由，分别给予扣罚当月绩效工资的处分。2016年11月18日，陈欣发表意见表示“同意”。当月，陈欣被扣款6,407元。
2016年12月29日，赫曼德公司行政部临时抽查公司总部办公环境，发现有些部门所属衣柜中有未整理衣物，甚至存在将衣物与鞋子混同放在密闭衣柜中，导致产生明显异味等不文明行为。为此对所涉部门负责人总裁办成员每人扣罚3,000元，招商部部门总监扣罚3,000元。当月，陈欣被扣款3,000元。
2017年1月12日，陈欣作为发件人向新任人力资源总监叶青青发送邮件，主题为“关于王莉及陈欣薪酬确认”，内容为：“……法务总监陈欣，年薪从50万下调至40万，按月发放，月薪资33,333元。”当月，陈欣被调薪扣款537元。
2017年2月19日，陈欣向赫曼德公司发送主题为“关于因不足额支付劳动报酬解除合同的通知”，表明因公司屡次未经合法程序随意克扣薪资、年薪年底发放部分为由，通知公司于当日解除劳动合同。陈欣最后工作至2017年2月19日，当月陈欣出勤12天，赫曼德公司已支付应发工资18,391元。
一审法院再查明：陈欣于2017年5月11日申请仲裁，要求赫曼德公司支付2016年4月至2017年2月绩效工资63,333元、2017年1月和2月工资差额5,919元、2016年11月和12月克扣工资差额9,407元、解除劳动合同经济补偿42,000元。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决赫曼德公司支付陈欣2016年12月工资差额3,000元、2017年2月工资差额1,608.80元，对陈欣其他请求不予支持。陈欣不服该裁决遂诉诸一审法院。
一审审理中，陈欣主张：关于年度绩效工资，双方确认陈欣入职时存在年度绩效工资，根据规定应属于陈欣工资性收入，且双方在合同中对年度绩效的考核条件、方式均没有约定，赫曼德公司也无相应考核的规章制度，在移交清单中赫曼德公司确认薪酬应包括工资及绩效及加班费结算至2017年2月19日，赫曼德公司应按照期限发放陈欣的绩效工资，折算为63,333元，符合双方约定及法律规定。陈欣进入公司时正是因为赫曼德公司的这个绩效约定，让陈欣有了可期待利益，赫曼德公司董事会决议对该绩效不予发放应视为赫曼德公司单方对劳动合同做出了变更，该变更没有经过陈欣的同意，因此不对陈欣产生法律效力。关于2017年1月、2月的工资差额，赫曼德公司单方将陈欣薪酬从50.04万元降低至40.04万元，陈欣认为调薪应征得双方同意，赫曼德公司单方调整薪资不应对陈欣产生效力，在法律上调薪应有明确约定，陈欣是赫曼德公司员工也不可能提出反对意见，所以赫曼德公司2017年1月、2月欠发陈欣工资。关于克扣工资，赫曼德公司以各种理由克扣陈欣工资，公司没有相应的规章制度，应返还陈欣。关于经济补偿金，基于前面三点，赫曼德公司以各种理由无故拖欠工资，违反劳动法，陈欣不得不提出解除劳动合同，且陈欣已经明确是因为赫曼德公司的原因解除，故赫曼德公司应支付经济补偿金。
一审中赫曼德公司主张：关于绩效奖金，赫曼德公司2016年严重亏损，所有高级管理人员都应承担一定责任，包括陈欣在内。赫曼德公司所有高管即董事会决议中涉及的人员均没有发放年度绩效奖金，不是只针对陈欣一人，在职的人也都没有发放。赫曼德公司董事会作出不发放年度绩效奖金的决议不是变更劳动合同，决议内容符合公司经营现状，程序合法。陈欣作为高管每月领取的固定工资有3万多元，因此浮动绩效类奖金更应考虑企业的自主权及经营现状，企业设置年终绩效就是为了让高管努力工作提高公司的效益，从合理性角度也不应发放陈欣绩效。赫曼德公司为证明其主张，提供了董事会决议、利润表、审计报告各1份，董事会决议载明，赫曼德公司通知全体董事，应到董事3人，实到董事3人，形成决议如下：对于2016年度公司业绩不佳(总计亏损：12,129.65万元)，总裁办全体成员均负有责任，决定不予发放所有总裁办成员(陈欣、王秀东、张志华、宋志强、张蕾、卞晓琼、赵伟等7位高级管理人员)2016年年度绩效工资。决议落款处有与会董事签名，落款时间为2017年1月3日。证明赫曼德公司2016年亏损1.2亿元，不符合奖金发放条件。因陈欣是高级管理人员，公司现在巨大亏损，高级管理人员都是有责任的，因此董事会决定不发放所有高级管理人员的年度考核工资，是符合法律规定及经营现状的。
陈欣对上述证据均不予认可，并称不知晓董事会决议，该决议没有任何依据，赫曼德公司不同意发放年终绩效工资，属于赫曼德公司对双方劳动合同做出单方变更，未经陈欣同意，不管董事会决议是否真实，都不对陈欣产生效力。利润表系赫曼德公司单方制作未经过审计，且对赫曼德公司所述的亏损问题，公司发放年终奖不是仅以利润来决定的，赫曼德公司要求陈欣来公司就职是基于公司的发展战略，陈欣团队至赫曼德公司后公司从1家门店拓展至全国13家门店，实现了公司的拓展目的，公司的拓展是大规模扩张的过程，存在亏损是正常现象。赫曼德公司认为绩效奖金与利润挂钩应事先在合同或者在规章制度中明确规定，不应在事后以董事会决议形式抹杀陈欣的应得的薪酬。赫曼德公司是否亏损与本案无关。财务审计报告盖章的是上海国家会计学院，对章真实性无异议，但不知晓该单位是否有审计资质，该报告为审计咨询报告，不是审计报告，且内容上说这份文件也不是审计报告，故不认可。审计咨询报告无落款时间，无出具人，因此不认可，与本案无关，不能构成赫曼德公司拒绝发放约定的年度绩效的依据。
一审法院认为，对于年度考核工资。一方面，《录用意向表》载明职级补贴及年终绩效奖金的发放根据公司制度及当年度发放方案及本人考核及评估结果进行核算发放，并非固定发放，陈欣认为赫曼德公司决议不发绩效奖金系单方面变更劳动合同的意见，一审法院难以采纳；另一方面，赫曼德公司提供的利润表、审计咨询报告等可以看出赫曼德公司在2016年度存在巨额亏损，而陈欣曾任公司法务总监及人力资源总监，熟知公司经营状况，现陈欣虽对赫曼德公司提供的审计咨询报告、利润表等持有异议，但并未否认公司亏损事实，且亦未能提供其他证据予以反驳，故一审法院对赫曼德公司提供的审计咨询报告、利润表等证据予以采纳。陈欣作为公司高级管理人员，对公司亏损亦负有一定责任，现赫曼德公司董事会根据公司亏损情况作出不发放所有高级管理人员2016年度绩效工资的决议符合公司经营实际，并不违反法律强制性规定，亦符合法定程序。综上，陈欣要求赫曼德公司支付年度考核工资63,333元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于2016年11月、12月扣款。根据双方提供电子邮件及公证书，11月扣款事由与陈欣工作职责相关，且陈欣已明确表示同意，现陈欣再次向赫曼德公司主张该扣款，缺乏依据，一审法院不予支持。仲裁裁决赫曼德公司支付陈欣12月扣款3,000元，赫曼德公司对此未提起诉讼，应视为认可，一审法院亦予以确认。
关于2017年1月、2月工资差额。陈欣入职赫曼德公司时担任法务总监，后于2016年6月起兼任人力资源总监，并因此年薪提高100,000元。现陈欣于2017年1月起不再兼任人力资源总监，赫曼德公司据此将陈欣年薪从50万元重新调整为40万元，陈欣对此发送“关于王莉及陈欣薪酬确认”邮件给新任人力资源总监，结合陈欣职位变化，此行为可视为陈欣对该调薪行为的认可与转达，陈欣认为仅是基于其当时是人力资源总监的缘由而履行公司职务的意见，一审法院实难采纳。据此，根据陈欣调整后的薪资核算，应已足额支付陈欣2017年1月工资。2017年2月工资，一审法院核算金额在仲裁裁决范围之内，且赫曼德公司对此未提起诉讼，应视为认可，故赫曼德公司还需支付陈欣2017年2月工资差额1,608.80元。
关于经济补偿金。陈欣以赫曼德公司无故克扣工资及年终绩效工资为由提出解除劳动合同，结合上述一审法院认为，2016年11月扣款事出有因且经过陈欣同意。因办公环境不合格产生的12月扣款虽有不当但该扣款是赫曼德公司的正常管理行为、2017年1月和2月工资差额系因双方对调薪产生争议、年度考核工资系因双方对此理解不同，均难以认定为赫曼德公司恶意克扣或拖欠。据此，陈欣主张赫曼德公司无故克扣工资及年终绩效奖金的意见，缺乏依据，陈欣以此为由据此主张解除劳动合同经济补偿金的诉请，一审法院亦不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，作出判决：一、上海赫曼德市场营销管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈欣2016年12月工资差额3,000元；二、上海赫曼德市场营销管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陈欣2017年2月工资差额1,608.80元；三、驳回陈欣的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中双方当事人均未提供新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，奖金是用人单位根据企业经济效益和员工工作表现给予员工的奖励，用人单位对奖金的发放具有自主权。陈欣在赫曼德公司担任法务总监及人力资源总监，除每月发放基本工资及职级补贴外，双方在《录用意向书》中还约定年终绩效奖金基数80,000元，其发放根据公司制度及当年度发放方案及本人考核及评估结果进行核算发放，说明并非固定发放的。2016年赫曼德公司严重亏损，陈欣虽对赫曼德公司提供的利润表、咨询报告不认可，但又称2016年公司门店扩张了12家，成本耗费巨大，亏损也很正常，说明其对赫曼德公司当年亏损的事实并不否认。2017年1月公司董事会根据上述情况，作出决议对包括陈欣在内的7名公司高级管理人员不发放2016年年终绩效，并未违反法律规定，且程序上亦合法。陈欣上诉对董事会决议的效力提出质疑，认为该决议不能直接否定双方劳动合同约定的绩效奖金，对此本院认为，陈欣系赫曼德公司高级管理人员，基于身份的特殊性，双方间的争议既涉及《劳动合同法》的规定又涉及《公司法》的相关规定。董事会是公司内部治理机构，根据《公司法》规定，董事会对股东会负责，其对于企业的经营决策具有决定权，其职权包括决定公司的经营计划和投资方案；制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项等等，虽然陈欣对董事会不发放年终绩效的决议有意见，但在无证据证明董事会决议违反《公司法》有关程序的规定或公司章程规定的情况下，该决议仍是合法有效的，故对陈欣亦具有约束力。一审判决对陈欣要求赫曼德公司支付年度考核工资63,333元的诉讼请求不予支持，并无不当。
2016年11月北京分公司未及时为部分员工缴纳社保，对公司及有关员工造成了严重不良影响，陈欣作为人力资源总监，赫曼德公司给予扣罚当月绩效工资的处分，且其亦表示同意，现陈欣亦无证据证明当时其是在受胁迫的情况下作出的意思表示，应视为其对扣罚绩效工资的处理表示认可。根据陈欣提供的工资单显示，每月基本工资3,000元，职级补贴分为固定、考核两部分，2016年7月至2016年10月、2016年12月至2017年1月期间每月职级补贴固定部分25,627元、考核部分6,407元，而2016年11月职级补贴固定部分25,627元、考核部分为0，说明赫曼德公司确实根据处分决定扣发了陈欣当月考核工资6,407元。陈欣上诉称赫曼德公司实际扣发的是基本工资，缺乏依据，本院不予支持。
双方当事人对一审判决赫曼德公司支付陈欣2016年12月工资差额3,000元、2017年2月工资差额1,608.80元均无异议，本院予以维持。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院审理中陈欣自愿放弃要求赫曼德公司支付2017年1月工资差额的诉讼请求，与法不悖，应予准许。一审判决对陈欣要求赫曼德公司支付解除劳动合同经济补偿金41,700元的诉讼请求不予支持的理由已经作了详尽阐述，其观点正确，理由充分，本院予以确认。综上所述，陈欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人陈欣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
审 判 员 谢亚琳
代理审判员 茅维筠
二〇一八年二月二十八日
书 记 员 何 冰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。