贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终137号上诉人（原审原告）：邱远义，男，1978年11月3日出生，汉族，住贵州省桐梓县。委托诉讼代理人：屠金伟，贵州崇遵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司，住所地玉屏侗族自治县亚鱼乡郭家湾村陈家组。法定代表人：吴培荣，该公司总经理。原审原告：田立刚，男，1965年5月27日出生，汉族，住湖南省吉首市。原审第三人：罗永辉，男，1983年11月7日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县。上诉人邱远义因与被上诉人贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司（以下简称泉源公司）、原审原告田立刚、原审第三人罗永辉建设工程施工合同纠纷一案，不服玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邱远义上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、田立刚并没有向罗永辉授权领取保证金，且庭审中罗永辉也认可授权委托书系其书写和签名，同时没有证据证明罗永辉是案涉工程的劳务负责人。一审判决认定上述事实不清，证据不足。2、本案在发回重审过程中，一审不准许上诉人变更诉讼请求和申请田立刚不参与本案诉讼，程序违法。泉源公司、田立刚及罗永辉未作二审答辩。邱远义、田立刚向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2014年8月28日签订的《工程承包合同书》；2、被告向原告退还保证金50万元，并承担利息自2014年9月5日起至作出判决时止的利息共计9.75万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：田立刚与泉源公司于2014年8月28日签订《工程承包合同书》，合同约定：泉源公司将玉屏县万头野猪食品加工项目工程发包给田立刚进行施工，工程总价1700万元；开工日期为2014年9月28日，竣工日期为2015年5月30日；田立刚需在合同签订后三至七个工作日内向泉源公司支付50万元工程保证金。合同签订后，田立刚于2014年8月30日邀约邱远义对其承包上述工程进行合作建设，并签订《工程合作协议》，约定由邱远义负责交纳工程保证金50万元等合作事项。田立刚于2014年9月5日向泉源公司交纳50万元工程保证金。由于该工程原选址经相关单位审核未获批准，需重新选址，导致工程迟迟未能开工。由于长时间未能确定开工时间，《工程承包合同书》未得到实际履行。2015年2月13日，罗永辉作为劳务方的负责人要求泉源公司出具承诺书，承诺在2015年3月未动工，劳务方邱远义打入的50万元保证金于2015年4月初按银行利息的3倍返还。第三人罗永辉于2015年3月6日以田立刚的名义领取了泉源公司退回的保证金50万元。为此，双方发生纠纷。一审法院认为，《工程承包合同书》是田立刚与泉源公司自愿签订的，没有违反法律规定，合法有效。原告提出解除原、被告于2014年8月28日签订的《工程承包合同书》的主张，经查，该合同因客观原因未能得到实际履行，故原告的诉请于法有据，予以支持。原告提出被告泉源公司应退还保证金50万元，按银行同期贷款利率的三倍支付原告自2014年9月5日起至还清该款时止的利息的主张，从原告提交的《工程合作协议》中第三人罗永辉作为见证人、承诺书中作为劳务方的负责人，被告泉源公司按照经营习惯有理由相信罗永辉是受田立刚委托，有权领取保证金，将保证金50万元退还给第三人罗永辉，且该院为核实上述事实，多次传唤原告田立刚亲自到庭核实相关事实，但其均拒不出庭，也未提供证据证明是由于不可抗力因素导致其未能出庭，综上，因亲历该事实的原告田立刚无正当理由拒不出庭，致使保证金是否是由其委托罗永辉领款的的事实无法得到核实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，故原告方要求被告退还保证金50万元，按银行同期贷款利率的三倍支付原告自2014年9月5日起至还清该款时止的利息的诉讼请求，于法无据，该院不予支持，第三人罗永辉没有合法依据，取得保证金，应由第三人罗永辉退还50万元保证金给原告田立刚、邱远义。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条第一项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定。判决：一、解除原告田立刚与被告贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司于2014年8月28日签订的《工程承包合同书》；二、由第三人罗永辉返还原告邱远义、田立刚保证金50万元。三、驳回原告田立刚、邱远义的其他诉讼请求。上述给付事项限判决生效后十日内付清。案件受理费9600元，由第三人罗永辉承担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，2014年8月28日，田立刚与泉源公司签订《工程承包合同书》，合同约定，泉源公司将玉屏县万头野猪食品加工项目工程发包给田立刚进行施工，工程总价1700万元；开工日期为2014年9月28日，竣工日期为2015年5月30日；田立刚需在合同签订后三至七个工作日内向泉源公司支付50万元工程保证金。合同签订后，田立刚于2014年8月30日邀约邱远义对其承包上述工程进行合作建设，双方协商并在见证人罗永辉、李某的见证下，签订了《工程合作协议》，协议约定由邱远义负责向泉源公司交纳工程保证金50万元等合作事项。2014年9月5日，邱远义从其信用社尾号为4530的账号向泉源公司信用社尾号为3495的账号转账50万元用作承建工程保证金，同日，泉源公司向田立刚出具收到工程保证金50万元的收据。2014年9月5日，泉源公司向邱远义、田立刚发送进场通知书，通知其于同年9月17日进场施工，并同时在通知中注明“如因甲方原因不能按时进场开工，甲方愿意退还乙方工程队邱远义保证金伍拾万元整（￥500000.00元），并愿意承担乙方银行利息的三倍作为赔偿给施工队邱远义，并在20天内退还本金利息。”2015年2月9日和同年3月6日，罗永辉分别向泉源公司出具由其自书的《授权委托书》和《领条》，认可其从泉源公司处领取了邱远义交纳的保证金50万元。2015年2月13日，泉源公司出具《承诺书》载明：“兹有贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司万头特种野猪肉食品加工厂一事，本订于2014年9月10日进场开工，至今未动工，本公司承诺在2015年3月未动工，如不按时动工，劳务方邱远义打入的伍拾万元保证金，小写￥500000.00元按银行利息的3倍返还。注：如达不到动工协议，必须在4月初如实返还现金。”泉源公司在该《承诺书》上加盖了公章，罗永辉在该《承诺书》落款处以负责人身份署名。2016年6月24日，罗永辉在一审法院依职权向其所作的《调查笔录》中陈述，其向泉源公司领取50万元保证金的方式为，2014年9月10万元，2015年3月5日和同月6日各20万元。而在一审法院于2016年7月27日的庭审中，罗永辉和泉源公司均陈述，50万元的支付方式为40万元现金和10万元转账。2016年6月27日，邱远义向一审法院申请撤回对田立刚作为第三人的起诉；同年7月21日，田立刚向一审法院申请撤回其对泉源公司的起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”罗永辉已在一审庭审中承认用以向泉源公司领取案涉保证金的《授权委托书》中的署名“田立刚”系其自签，而田立刚也对授权的事实不予认可，根据一审法院于2016年6月24日对罗永辉所作的《调查笔录》可知，罗永辉早于向泉源公司出具上述委托书前，泉源公司即已先期向其支付了案涉保证金中的10万元。结合一审庭审中罗永辉和泉源公司对如何领取和支付案涉保证金的先后陈述“50万元保证金分为40万元现金和10万元转账”，但其双方均没有提供相关转账凭证予以证明，且该陈述也与罗永辉之前对一审法院所作的《调查笔录》中的陈述相互矛盾。罗永辉虽作为邱远义和田立刚签订《工程合作协议》的见证人，但在2015年2月13日加盖泉源公司印章并署“负责人：罗永辉”的《承诺书》中，并无证据证明罗永辉系劳务方负责人。而在泉源公司于2014年9月5日发出的《进场通知书》和上述《承诺书》里，均表明将向邱远义退还案涉保证金。综合以上事实，一审判决认为泉源公司有理由相信罗永辉受田立刚委托，有权领取保证金缺乏事实和法律依据，认定事实错误，本院予以纠正。而罗永辉是否以自签的《授权委托书》向泉源公司领取了款额50万元或泉源公司是否基于对上述委托书的信任向罗永辉支付了上述款项，不属本案审理范围，本院不予认定。邱远义提出没有证据证明罗永辉是案涉工程的劳务负责人，一审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由成立，本院予以支持。当事人各方对解除案涉《工程承包合同书》均无异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定和泉源公司出具《进场通知书》和《承诺书》的约定，邱远义要求泉源公司返还其基于签订《工程承包合同书》而交纳的保证金50万元，并自2014年9月5日起按同期银行利息三倍计算利息至偿清该款时止的诉请，于法有据，与合同约定相符，本院予以支持。田立刚系签订《工程承包合同书》的合同一方，属于本案必须参加诉讼的当事人之一，邱远义申请撤回对田立刚作为第三人的起诉并非诉讼请求的变更，而田立刚作为合同的权利人之一，其自愿放弃对泉源公司的权利的主张，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，一审法院在审理和处理上述事实中，程序合法，并无不当。邱远义主张一审不准许其变更诉讼请求和申请田立刚不参与本案诉讼，程序违法的上诉理由与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，一审判决程序合法，但认定事实有误，判决处理结果不当，本院予以纠正；邱远义所持的部分上诉理由成立，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初246号民事判决第一项，即：“一、解除原告田立刚与被告贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司于2014年8月28日签订的《工程承包合同书》；”二、撤销玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初246号民事判决第二、三项，即：“二、由第三人罗永辉返还原告邱远义、田立刚保证金50万元。三、驳回原告田立刚、邱远义的其他诉讼请求。”三、贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司于本判决书生效之日起十日内向邱远义返还保证金50万元，并以50万元为基数，自2014年9月5日起，按照中国人民银行同期贷款利率三倍计算利息向邱远义履行至清偿完毕之日止；四、驳回邱远义、田立刚的其他诉讼请求。一审案件受理费9600元，二审案件受理费8800元，共计18400元，由贵州大龙泉源特种生态养殖有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 全审判员 芦化莉审判员 吴爱民二〇一七年三月一日书记员 王奕民