山东省滨州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁16刑终34号
原公诉机关山东省邹平县人民检察院。
上诉人(原审被告人)宋宁宁，女，1988年5月12日出生于山东省青州市，汉族，初中文化，无业，羁押前住山东省青州市。2008年5月22日因犯运输毒品罪被潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。2010年8月10日被假释，假释考验期自2010年8月10日至2011年8月20日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年1月4日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
原审被告人张凯，男，1990年9月26日出生于山东省惠民县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山东省惠民县，羁押前暂住邹平县好生街道办事处宜家宾馆。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年1月4日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。
邹平县人民法院审理邹平县人民检察院指控原审被告人宋宁宁、张凯犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年一月九日作出（2017）鲁1626刑初216号刑事判决。宣判后，原审被告人宋宁宁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员张白、任光达出庭履行职务，上诉人宋宁宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人宋宁宁贩卖毒品的事实
1.2016年11月25日，被告人张凯通过微信给被告人宋宁宁转账5000元，向宋宁宁购买甲基苯丙胺（冰毒），宋宁宁在邹平县通过他人交给张凯37克甲基苯丙胺。
2.2016年12月24日，被告人张凯微信转账给被告人宋宁宁50**元购买甲基苯丙胺，宋宁宁通过微信向刘江转账4500元购买了20克甲基苯丙胺，通过出租车司机将其中15克甲基苯丙胺交给被告人张凯。
3.2017年1月2日，被告人张凯微信转账宋宁宁38**元购买甲基苯丙胺，被告人宋宁宁通过微信向刘江转账3800元购买甲基苯丙胺20克，将其中15克甲基苯丙胺通过出租车司机送至济青高速潍坊大王路段交给被告人张凯。
2017年1月4日，邹平县公安局工作人员在山东省潍坊市昌乐县梅地亚宾馆内将被告人宋宁宁抓获，当场从宋宁宁身上查获甲基苯丙胺2袋，经称重一袋1.22克，一袋0.37克。
综上，被告人宋宁宁贩卖甲基苯丙胺数量总计68.59克。
另查明，被告人宋宁宁因犯运输毒品罪，于2008年5月22日被潍坊市奎文区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金五千元。2010年8月10日被假释，假释考验期自2010年8月10日至2011年8月20日。
原审判决认定上述事实的证据有：证人肖某证言；称重笔录，被告人张凯辨认笔录；理化检验鉴定报告；蓝色OPPO手机一部，白色OPPO手机一部；案件来源二份，受案登记表二份，抓获笔录、破案经过各一份，被告人宋宁宁的常住人口基本信息、健康检查笔录各一份，刑事科学技术照片一组（包含：宋宁宁与张凯的转账记录、宋宁宁与刘江的转账记录、聊天记录等），宋泽利尾号为1781的建设银行卡客户交易明细一份，现场检测报告书一份，扣押清单一份，山东省潍坊市奎文区人民法院（2008）奎刑初字第85号刑事判决书复印件、山东省潍坊市中级人民法院（2008）潍刑一终字第83号刑事判决书复印件、假释证明书复印件各一份；内容为从张凯手机中导出的宋宁宁与张凯的微信聊天记录的光盘一张；被告人宋宁宁、张凯的供述与辩解。
二、被告人张凯贩卖毒品的事实
1.2016年12月5日，庞某向被告人张凯微信转账500元购买甲基苯丙胺，张凯将0.4克甲基苯丙胺放在邹平县黛溪五路路边绿化带内后通知庞某，庞某将毒品取走。
2.2016年12月10日，庞某向被告人张凯微信转账300元购买甲基苯丙胺，张凯将0.3克甲基苯丙胺放在邹平建宇商城路边绿化带内后通知庞某，庞某将毒品取走。
3.2016年12月13日，韩某通过微信联系被告人张凯购买甲基苯丙胺，张凯用卫生纸和白将军烟盒包装好0.3克甲基苯丙胺，放在邹平县汽车站北边大门口角落中后通知韩某，韩某取走毒品吸食。次日，韩某向张凯微信转账300元。
4.2016年12月31日，庞某向被告人张凯微信转账500元购买甲基苯丙胺，张凯将0.3克甲基苯丙胺放在邹平黛溪五路路边绿化带内后通知庞某，庞某将毒品取走。
5.2017年1月3日15时左右，刘某通过微信联系被告人张凯购买甲基苯丙胺，向张凯微信转账400元，张凯将0.3克甲基苯丙胺送到邹平县韩店镇杨村交给刘某，刘某带回家吸食。
2017年1月3日，邹平县公安局工作人员在邹平县韩店镇颜桥村将被告人张凯抓获，当场从张凯身上查获甲基苯丙胺8袋，经称重共计2.47克。
综上，被告人张凯贩卖甲基苯丙胺数量总计4.07克。
原审判决认定上述事实的证据有：证人庞某、韩某、刘某证言；检查笔录、称量笔录各一份，张凯、刘某、庞某分别所作的辨认笔录；理化检验鉴定报告；VIVO手机一部；抓获笔录、破案经过各一份，被告人张凯常住人口基本信息、现场检测报告书各一份，扣押清单一份，调取证据清单一份、刑事科学技术照片一组，对刘某、庞某、韩某的行政处罚决定书、现场检测报告书复印件各一份，调取证据清单一份、刑事科学技术照片一组（包含微信转账记录内容），微信转账截屏一份；被告人张凯的供述。
原审法院认为，被告人宋宁宁贩卖甲基苯丙胺68.59克，被告人张凯向多人、多次贩卖甲基苯丙胺4.07克，情节严重，其行为均构成贩卖毒品罪。被告人宋宁宁因犯运输毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。被告人张凯归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，对被告人宋宁宁依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十一条、第六十二条、第五十九条、第六十四条之规定，对被告人张凯依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，以被告人宋宁宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；被告人张凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。随案移交的作案工具手机三部依法予以没收。
宣判后，被告人宋宁宁以“一审判决认定的2016年11月25日张凯从其处购买毒品37克的事实，缺乏证据支持，张凯支付5000元也买不到37克冰毒，不能认定该交易的存在；2016年12月24日、2017年1月2日两次给张凯各15克毒品系为张凯代购，未从中牟利，应认定为其非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪；对2017年1月4日从其身上查获的共计1.59克毒品，系用于自身吸食的，不应计入贩卖数量；一审量刑过重”为由提出上诉，请求依法改判。
滨州市人民检察院检察员的出庭意见为：案件事实清楚，证据确实充分，一审定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实，除去宋宁宁贩卖毒品事实中的第一起，与一审认定的其余事实相同，认定事实的证据与一审一致。
关于上诉人宋宁宁提出“一审判决认定的2016年11月25日张凯从其处购买毒品37克的事实，缺乏证据支持，张凯支付5000元也买不到37克冰毒，不能认定该交易的存在”的上诉理由，经查，针对该起事实，宋宁宁、张凯供述中对两人之间的交货情节以及宋宁宁向刘江购买毒品时毒资的来源、金额等前后、相互交代不一致或不明确，虽有2016年11月25日张凯向宋宁宁转款5000元的记录，但无宋宁宁向刘江交付毒资的证据，亦未有其他相关证据予以佐证交易的存在，宋宁宁上诉时亦提出5000元不能购买到37克冰毒的辩解。综上，该起事实在证据上尚不确实、充分，本院不予认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）宋宁宁贩卖甲基苯丙胺31.59克，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人张凯向多人、多次贩卖甲基苯丙胺共计4.07克，情节严重，其行为亦构成贩卖毒品罪。宋宁宁因犯运输毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，从重处罚。
关于上诉人宋宁宁提出“2016年12月24日、2017年1月2日两次给张凯各15克毒品系为张凯代购，未从中牟利，应认定为其非法持有毒品罪，而非贩卖毒品罪；对2017年1月4日从其身上查获的共计1.59克毒品，系用于自身吸食的，不应计入贩卖数量；一审量刑过重”的上诉理由，经审理认为，在案证据能够证实，张凯系向宋宁宁提出购买毒品并支付价款，宋宁宁从他人处购买到毒品后又贩卖给张凯，该行为不属代购，依法构成贩卖毒品罪，至于是否赚取差价不影响该罪的成立；宋宁宁虽吸食毒品，但亦贩卖毒品，对2017年1月4日从其身上查获的共计1.59克毒品，应计入其贩卖毒品的犯罪数量。对上述上诉理由本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十一条、第六十二条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持邹平县人民法院（2017）鲁1626刑初216号刑事判决第一项中对被告人张凯的定罪处刑、对被告人宋宁宁的定罪部分以及判决第二项；
二、撤销邹平县人民法院（2017）鲁1626刑初216号刑事判决第一项中对被告人宋宁宁的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）宋宁宁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2029年1月3日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 于国俊
审判员 张树民
审判员 张耀伟
二〇一八年四月二十日
书记员 亓 珂