湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民二终字第203号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京万盛时代进出口贸易有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠路5号8层C803。
法定代表人王洪明，该公司经理。
委托代理人喻江，系该公司员工。
委托代理人马万明，北京市中兆律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）岳阳市暨开来工贸有限公司，住所地湖南省岳阳市五里牌办事处余家垅中建彩虹阁2104室。
法定代表人常健，该公司经理。
委托代理人柴立新，岳阳市岳阳楼区城陵矶法律服务所法律工作者。
上诉人北京万盛时代进出口贸易有限公司（以下简称万盛时代公司）、岳阳市暨开来工贸有限公司（以下简称暨开来公司）因买卖合同纠纷一案，均不服岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第53号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员姚孟君担任审判长，审判员冯媛君、周闻丽参加评议的合议庭公开开庭审理了本案。书记员陈汝情担任记录。上诉人万盛时代公司的委托代理人喻江、马万明，上诉人暨开来公司的委托代理人柴立新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：依据《工矿产品购销合同》、《2012年5月份邻甲酚采购合同》、中国工商银行汇款单、函件两份，当事人的当庭陈述和庭审笔录证明以下事实：2012年5月21日，暨开来公司与万盛时代公司签订《工矿产品购销合同》，约定：供方万盛时代公司，需方暨开来公司；产品名称邻甲酚，数量100吨，价格195万元，厂家美国SABICGE；质量要求和技术标准：按生产厂商的出厂质量标准执行；“提货地点，时间及方式：供方办理运输送货到厂，前三车供方在收到需方订金和货款10日内将货送到需方岳阳指定地点，后两车货同前三车供货时间应相隔15天并在供方收到需方货款后10日内送到需方在岳阳指定地点”；“验收标准、方法、及提出异议的期限：按供方提供的质量指标验收，如有质量问题在到货后十日内提出，逾期未提出的，视为验收合格；结算方式及期限：需方在合同签订后，应于三日内支付合同订金19.5万元电汇给供方，并于提货前将每批货货款电汇至供方；前三罐货款，需方支付给供方即将到期的承兑汇票80万元（6月9日到期20万元，6月12日到期10万元；6月20日到期50万元），余款以电汇方式给供方，同时上述定金将于最后一次发货时在应收需方货款中扣减”；违约方负责承担对方全部损失；本合同指定司法管辖权为起诉方所在地人民法院。2012年5月25日，暨开来公司与案外人中国石化集团资产经营管理有限公司巴陵石化分公司（以下简称巴陵石化）签订《2012年5月份邻甲酚采购合同》，约定买方为巴陵石化，卖方为暨开来公司，买卖货物为邻甲酚100吨，交（提）货时间为2012年5月31日，合同总价210.5万元，在产品交付、验收合格并在卖方出具相关票据后2个工作日内支付；卖方对标的物质量负责，产品均附质检报告单和（或）质量保证书并符合技术附件等要求。暨开来公司于2012年5月30日向万盛时代公司电汇19.5万元。此后，暨开来公司没有支付约定的包括承兑汇票80万元在内的前三罐货款，交货提货没有完成。2012年9月10日，暨开来公司致函万盛时代公司就邻甲酚购销合同产生的费用问题提出异议，主张运输及加热费、灌装费、入股费、三个槽罐滞箱费20676元，暨开来公司同意承担50%；其他费用尚未发生；2012年10月9日，暨开来公司再次致函，明确愿意承担运输及加热费等费用共计20676元的50%即10338元，同时要求万盛时代公司10天内退回订金18.4662元。暨开来公司主张，万盛时代公司未提供质检单，没有证据证明其购进或拥有100吨邻甲酚，未积极履行合同组织货物，造成违约，暨开来公司有权解除合同；合同约定的履行时间是2012年6月，2012年6月2日后暨开来公司电话来往中提出货物买卖终止；双方没有就定金条款达成一致，本案不适用定金条款；万盛时代公司有义务防止损失扩大；万盛时代公司主张，“合同文本一直是暨开来公司提出来的，原来的是定金，后来是暨开来公司（的）修改”；“在万盛时代公司不知情的情况下，将确定的定改为预订的订，修改这个定字不是万盛时代公司的真实意思”；合同约定的履行时间是收到款10天内；在收到预付款后就准备发货，暨开来公司2012年6月底在电话中表示不要货了；货款没到就把货物卖给别人了；提供质检单没有在合同中约定，暨开来公司没有按时履行合同，解除合同是其单方面意思表示。万盛时代公司在法庭接受调查时述称，合同约定的100吨邻甲酚是委托江苏舜天与艾菲签订合同进口，2012年5月底6月初到达张家港；应该是新加坡发过来的；但万盛时代公司在法院指定的最后举证日期2015年5月1日前，未提交委托江苏舜天与艾菲签订合同购买100吨邻甲酚并发货至张家港履行与暨开来公司的合同义务的相关资料。因此产生的买卖合同纠纷协商未果后，暨开来公司遂于2014年3月17日诉至法院，请求解除买卖合同，退回订金195000元及利息。而万盛时代公司反诉请求暨开来公司继续履行合同并承担暨开来公司违约造成的损失244460元及全部诉讼费用。
原审法院认为，一、暨开来公司与万盛时代公司签订的《工矿产品购销合同》为双方的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。该合同对19.5万元是订金或定金不清晰。万盛时代公司主张应当为定金，因为暨开来公司在万盛时代公司不知情的情况下，将合同文本中确定的“定”改为预订的“订”。合同签订人应当审慎地考虑和查看合同文本后再盖章确认，万盛时代公司的上述主张不符合日常生活经验。从合同的整体上看，该合同明确约定19.5万元为订金，违约方负责承担对方全部损失，没有定金的实际交付及给付定金方违约无权要求返还等内容。履行合同期间，暨开来公司提出不再购货后，双方着重协商因此给万盛时代公司造成的损失和暨开来公司应当承担的份额；万盛时代公司在庭审中述称：“在收到预付款后就准备发货，暨开来公司在2012年6月底在电话中表示不要货了”。结合上述事实，可以认定双方在签订合同没有就定金条款达成一致，暨开来公司支付的19.5万元作为预付款是双方的真实意思表示。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同。当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，《工矿产品购销合同》约定的合同履行时间不明确，暨开来公司于2012年6月通过电话通知万盛时代公司不要货了，还于2012年10月9日书面致函告知万盛时代公司合同未能履行，要求万盛时代公司退回合同订金，万盛时代公司在合理期限内未要求履行，可以认定《工矿产品购销合同》2012年10月9日已经解除，对其要求继续履行的主张不予支持。万盛时代公司应当退回暨开来公司支付的订金19.5万元。扣除违约方应当承担的损失后的剩余部分，还应按照银行贷款利息标准支付迟延退款期间的利息。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行义务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。双方约定，“需方在合同签订后，应于三日内支付合同订金19.5万元电汇给供方，并于提货前将每批货货款电汇至供方”；“供方办理运输送货到厂，前三车供方在收到需方订金和货款10日内将货送到需方岳阳指定地点”，暨开来公司未依约履行支付货款的先履行义务，万盛时代公司没有向暨开来公司发货的义务，对暨开来公司要求万盛时代公司承担未积极准备发货的违约责任的主张不予支持。双方签订的《工矿产品购销合同》先于暨开来公司与案外人巴陵石化签订的《2012年5月份邻甲酚采购合同》，《2012年5月份邻甲酚采购合同》约定的产品均附质检报告单条款不能约束万盛时代公司，暨开来公司主张万盛时代公司未提供质检单导致合同不能履行没有依据。暨开来公司单方解除合同应当承担违约损失。扣除必要的交易成本、不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方亦有过失所造成的损失，酌情认定暨开来公司解除合同给万盛时代公司造成可得利益损失3万元。万盛时代公司提交的证据不足以证明其积极组织货源并因此遭受直接损失，应酌情认定万盛时代公司通信费、交通费等直接损失为0.5万元。上述损失3.5万元应当由解除合同方暨开来公司承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十条、第一百一十三条的规定，判决：一、由万盛时代公司向暨开来公司返还订金19.5万元。二、由暨开来公司向万盛时代公司支付违约损失3.5万元；以上一、二项相抵后，万盛时代公司还应向暨开来公司支付16万元。此款限万盛时代公司在判决生效后十日内付清。并按银行同类贷款利率标准，支付自2012年10月10日起至还款之日止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回暨开来公司和万盛时代公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费4605元，财产保全费1770元，反诉案件受理费2484元，合计8859元，由暨开来公司承担345元，万盛时代公司承担8514元。
万盛时代公司不服该判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，暨开来公司违约造成其直接损失二十余万元，应予赔偿。原判决认定万盛时代公司存在过错，相应扣除暨开来公司应向万盛时代公司给付的损失赔偿额错误。双方签订的《购销合同》约定暨开来公司支付的19.5万元为定金而非预付款，因暨开来公司违约，万盛时代公司有权没收定金。一审判决适用法律错误，判决由万盛时代公司返还订金超一审原告暨开来公司的诉讼请求。
暨开来公司口头答辩称：万盛时代公司的上诉请求缺乏事实依据，不应予以支持。
暨开来公司亦不服原审判决，向本院提起上诉称：万盛时代公司未按交易习惯提前交付商品单证资料，属违约，暨开来公司有权解除合同。万盛时代公司主张的损失无事实与法律依据，不应当认定。请求依法改判，支持其在原审中提出的诉讼请求。
万盛时代公司口头答辩称：万盛时代公司没有向暨开来公司提供单证资料的义务。暨开来公司未按合同约定支付货款，属违约。暨开来公司应承担违约责任。
本院二审期间，上诉人万盛时代公司申请了证人李某出庭作证。李某称国内销售邻甲酚并无提前交付单证资料的交易习惯，邻甲酚自美国采购运到国内需一个多月时间，及采购运输需要的费用成本。上诉人暨开来公司质证称，证人证言不能证明邻甲酚的买卖没有提供单证的惯例，亦不能仅凭与万盛时代公司有利害关系的证人证言来证明相关费用损失。
本院对上述证据认定如下：证人李某的证言结合万盛时代公司一审时提交的《工矿产品购销合同》、暨开来公司2012年9月19日、2012年10月9日向万盛时代公司出具的函及庭审笔录，能确认万盛时代公司长年经营销售邻甲酚，自2012年5月21日与暨开来公司签订购销合同后，为履行该合同发生了运输、加热费、灌装费、入库费、槽罐滞箱费等费用。至于国内邻甲酚销售是否存在事先提交单证资料的交易惯例，证人证言结合万盛时代公司提供的EFFYCHEMHOLDINGSLIMITED说明函，能证明邻甲酚国内销售并无此交易惯例。且主张存在交易惯例方暨开来公司并未举证证明。而基于本案所涉货物邻甲酚系特殊化学品，自美国购进，证人所言自国外购进运输至国内需一个多月时间，符合常理。故对证人证明内容本院予以采信。
上诉人暨开来公司未提供新证据。
本院经审理，对原判决查明的基本事实予以确认。另补充查明，暨开来公司与万盛时代公司于2012年5月21日签订了《工矿产品购销合同》。2012年5月30日暨开来公司依合同约定向万盛时代公司电汇19.5万元，万盛时代公司亦在此后积极备货。后暨开来公司未按合同约定支付前三罐邻甲酚的货款，交、提货未完成。2012年6月，暨开来公司通过电话向万盛时代公司表示不愿再履行合同。2012年9月19日、2012年10月9日暨开来公司向万盛时代公司出具的函上再次明确表示不愿再继续履行与万盛时代公司签订的购销合同，并确认万盛时代公司为履行该100吨邻甲酚的购销合同产生了运输、加热费、灌装费、入库费、槽罐滞箱费等费用，暨开来公司对此只愿承担60吨邻甲酚费用的一半。而万盛时代公司对此有异议，认为暨开来公司应当承担100吨邻甲酚运输及加热费18000元、灌装费6000元、入库费1500元、槽罐滞箱费8960元、制桶费57500元、延期还罐罚金2500元及产品市场价格下降费150000元，共计244460元。
本院认为，暨开来公司与万盛时代公司签订的《工矿产品购销合同》系双方真实意思表示，合法有效。在合同履行期间，暨开来公司不愿再继续履行合同，万盛时代公司亦在此后不久将暨开来公司订购的邻甲酚转卖给了他人。对此部分事实双方均予以认可。则本案的争议焦点问题是：1、暨开来公司不愿继续履行合同是否构成违约；2、暨开来公司向万盛时代公司支付的19.5万元是什么性质；3、万盛时代公司因此造成的损失是多少。
关于暨开来公司不愿继续履行合同是否构成违约的问题。本案系买卖合同纠纷，根据双方签订的购销合同约定，由买受人暨开来公司在合同签订后三日内支付合同订金19.5万元，并于提货前将每批货货款电汇给出卖人万盛时代公司。暨开来公司按约支付了19.5万元后，再未支付第一批货的货款。据此，按合同约定，万盛时代公司在暨开来公司未依约履行支付货款的先履行义务的情况下有权拒绝向暨开来公司发货。暨开来公司上诉称所购货物邻甲酚系危险化学品，按该行业的交易习惯，应当由万盛时代公司先向其提供单证资料，万盛时代公司至今未提供单证资料构成违约的主张，因暨开来公司未举证证明销售邻甲酚先提供相关单证是该行业的交易习惯，且双方签订的合同明确约定对邻甲酚的质量要求和技术标准按生厂商的出厂质量标准执行，而非暨开来公司要求的单证资料，故暨开来公司的该上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。暨开来公司未按合同约定先履行支付货款的义务，构成违约。
关于暨开来公司支付的19.5万元是什么性质的问题。本案中，暨开来公司与万盛时代公司签订的购销合同中“订金”与“定金”的使用前后不一致，未写明该订金具有定金性质。万盛时代公司在与暨开来公司签合同盖章确认时对合同上使用“订金”一词及未写明该订金具有定金性质没有表示反对，这表示双方对暨开来公司所支付的19.5万元属“订金”的意思表示一致。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，19.5万元应当认定不属于定金性质。上诉人万盛时代公司主张19.5万元是暨开来公司支付的定金，因暨开来公司违约，定金不予返还的上诉请求，本院不予支持。万盛时代公司负有将19.5万元订金返还给暨开来公司的义务。
关于万盛时代公司因暨开来公司违约造成的损失问题。双方签订的购销合同中已明确约定违约方要承担对方的全部损失，依暨开来公司于2012年9月19日、2012年10月9日向万盛时代公司出具的函，结合证人李某的证言及万盛时代公司主张能确认万盛时代公司为履行该100吨邻甲酚的购销合同产生了运输费、加热费、灌装费、入库费、槽罐滞箱费、延期还罐罚金等费用，本院经核算确认共计36960元。万盛时代公司主张因暨开来公司违约造成的上述损失，本院予以支持。至于万盛时代公司提出的制桶费及降价转售损失，因万盛时代公司系长年经营邻甲酚等货品销售的公司，无法确定制桶费仅因本案纠纷产生。而万盛时代公司所称其在知晓暨开来公司不愿继续购买邻甲酚的情况下，为止损于2012年7月将暨开来公司订购的100吨邻甲酚降价转卖给了新通力公司，因万盛时代公司一、二审均未提供相应证据证明存在降价转售事实及该事实与本案之间有因果关系，故对万盛时代公司主张的制桶费及降价转售损失，本院不予支持。
另，原审中暨开来公司起诉状中主张的诉讼请求为万盛时代公司返还订金、支付利息，其于2015年3月向法院提交的变更诉讼请求的申请，是在原诉讼请求上增加了解除合同的内容，暨开来公司诉讼活动表明其从未放弃对订金及其利息的主张，原审判决并未超过当事人的诉讼请求。故万盛时代公司上诉称原审判决适用法律错误，判决超暨开来公司诉讼请求违法的主张不成立。关于原审判决万盛时代公司需返还给暨开来公司抵减损失后的剩余订金的利息，因双方当事人并未对此款的金额、支付时间达成一致，且暨开来公司属违约方，原审判决由万盛时代公司承担自2012年10月10日起计算的剩余订金的利息缺乏依据，亦不合理，本院对此予以调整，万盛时代公司在抵减暨开来公司应承担的违约损失后仅需返还剩余订金即可。
综上所述，原判决酌情认定万盛时代的损失项目内容不准确明晰，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销岳阳市岳阳楼区人民法院（2014）楼民城初字第53号民事判决；
二、由北京万盛时代进出口贸易有限公司向岳阳市暨开来工贸有限公司返还订金195000元；
三、由岳阳市暨开来工贸有限公司向北京万盛时代进出口贸易有限公司赔偿违约损失36960元；
以上二、三项相抵后，北京万盛时代进出口贸易有限公司还应向岳阳市暨开来工贸有限公司支付158040元。此款于本判决送达之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回岳阳市暨开来工贸有限公司和北京万盛时代进出口贸易有限公司的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4605元，财产保全费1770元，反诉案件受理费2484元，二审案件受理费8044元，合计16903元，由北京万盛时代进出口贸易有限公司负担5634元，由岳阳市暨开来工贸有限公司负担11269元。
本判决为终审判决。
审判长 姚孟君
审判员 冯媛君
审判员 周闻丽
二〇一五年十月十二日
书记员 陈汝情
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。