湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第06339号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南增辉房地产发展有限公司，住所地湖南省长沙县星沙镇开元路17号湘商世纪鑫城1601号。
法定代表人刘洋，总经理。
委托代理人熊煜，上海建纬（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）湖南长沙榔梨建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙县榔梨镇龙华路48号。
法定代表人何志勇，董事长。
委托代理人李奇国，湖南万维律师事务所律师。
上诉人湖南增辉房地产发展有限公司（以下简称增辉公司）因与被上诉人湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称榔梨公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院作出（2013）长县民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年7月15日，增辉公司和榔梨公司签订《施工总承包合同》，约定增辉公司将其投资开发新建的增辉･凯旋帝景5栋住宅楼工程施工任务以总承包形式全权委托榔梨公司施工，合同第二条约定“本工程按栋分项目完成，项目经理由乙方（榔梨公司）组织、推荐、甲方（增辉公司）考察、认定。项目经理必须按程序与施工单位签订项目承包合同，按项目合同无条件服从一切有利于甲乙双方现场施工管理中的各项组织安排……”；双方对财务管理约定“项目部必须建立健全账务，并对所承担的工程分别做好单个项目帐务……甲方付至项目部的所有工程款项必须全部以转帐形式汇至乙方专用帐户，乙方根据工程进度及施工承包合同、项目承包合同的有关条款规定在工程款到账后一天内及时向项目部拨付工程进度款……”。2007年8月23日，杨建良作为增辉･凯旋帝景4号栋工程项目承包责任人与榔梨公司签订《项目承包经营合同》，约定由杨建良承包4号栋项目工程；该合同约定建筑规模及内容为“4号栋建筑面积约11000平方米土建与安装及2000平方米左右地下室土建和安装”，第十条对合同价款的支付约定为“1）承包人在签订本合同前，应向建设单位提供100元／m2履约保证金。根据工程质量与施工进度，由建设单位分三次直接退还。其中，正负零完工退还30%，十层完工退还40%，主体完工退清。2）根据甲方（榔梨公司）与建设单位的总承包合同之关于工程进度款支付的约定，地下室工程全部完工，建设单位向乙方（杨建良）支付工程进度款为栋预算总价的10%；十层完工，支付20%；主体完工，支付30%；外架落地，支付10%；竣工验收，资料交齐一个月内支付15%（因建设单位原因导致不能及时备案的在外）；结算完工，支付10%；余款5%做保修金，在五年内无质量问题付清（保修金具体支付时间见质量保修书）。3）乙方自提交竣工结算资料时间起90天内，由建设单位指定审核单位出具结算审核报告。90天内没有出具审核报告的，以乙方提交的结算资料为结算标准。”第十二条违约责任中约定“双方约定的工程质量标准为湖南省省优工程……双方特别约定：如果没有评为省优工程，承包人的5%的保修金，发包人将只需支付4%，余下1%将作为违约金予以处理”。《工程质量保修书》第五条对保修金支付时间约定“从工程竣工验收之日起，承包人承包施工的工程如无质量问题或者虽有质量问题，但能够及时自行承担费用予以修补的，第一年到期支付总保修金的40%，第二年到期支付总保修金的40%，第五年到期付清。但如有质量问题，保修费用可在保修金中扣除；保修金不足以支付保修费的，发包人无须再支付保修金并有权向承包人据实追偿。若工程质量未达到省级优良工程，保修金按《项目承包施工经营合同》第十二条的约定处理”。同日，杨建良与榔梨公司签订《补充协议（一）》，就《项目承包经营合同》进行了补充，增辉公司作为担保方在该补充协议上签字盖章。此后，榔梨公司向增辉公司交付了履约保证金并对4号栋进行了建设。
2008年8月8日，增辉公司与榔梨公司签订《补充协议（三）》，协议约定“双方针对4#栋项目部原承包合同达成补充协议如下：一、甲方（增辉公司）一次性�付所欠乙方（榔梨公司）4号栋工程款及保证金壹佰捌拾万元整，乙方到款后二十天内复工。……四、甲方保证后期工程款按期支付，4#栋主体封顶后，封顶工程款项在一周内付壹佰贰拾万，第二周付壹佰万，剩余部分十天内付清。如因延付工程款造成4#栋工程不能正常进行施工而停工，则另按每天捌仟元补偿乙方损失。4#栋其他阶段款项在约定期限内一星期内支付到账，否则延付金额按每日1.5%支付资金占用费给乙方。六、本协议与甲乙双方原就凯旋帝景项目签定合同及乙方与项目部所签合同同时具有法律效力，此合同与原合同不同之处以此合同为准。”2008年底，榔梨公司多次向增辉公司出具书面报告，要求支付工程进度款。其中，2008年11月10日报告经项目监理部证实情况属实。2008年12月8日报告说明因工程款未按时支付到位，工期需延后两个月，增辉公司同意报告意见。2009年11月11日，增辉公司与榔梨公司签订《4#栋工程承包补充协议》，双方“针对增辉凯旋帝景住宅小区4#栋项目工程承包合同的相关事宜进行补充……”；协议对增辉公司支付榔梨公司工程款金额、时间及榔梨公司复工问题进行了新约定，协议第五条约定“乙方（榔梨公司）所要求的因2009年度内工程停工的赔偿问题，应在本工程完工前向甲方（增辉公司）提交书面的合理要求，甲方酌情考虑并双方协商解决”；协议第六条约定“本协议作为原4号栋工程承包合同的附件，具有同等的效力”。
2010年2月3日，榔梨公司对凯旋帝景4号栋进行了竣工验收，勘察、设计、施工、监理、建设单位均同意竣工验收，其中增辉公司作为建设单位载明“施工单位已完成合同规定工程量，质量验收合格，同意竣工验收”。竣工验收备案文件于2012年6月5日交备案机关备案。2010年5月20�，榔梨公司向增辉公司提交了凯旋帝景4号栋结算资料，增辉公司出具了收条予以确认。榔梨公司根据双方合同约定的计价方式、施工图纸、施工过程中的签证资料，由公司专门办理工程预决算的工作人员计算出凯旋帝景4号栋工程总造价为19343142.17元。2010年5月21日，增辉公司与榔梨公司签订《解除合同协议书》，协议第六条约定“本协议签订后，甲、乙双方签订的《施工总承包合同》、《增辉凯旋帝景住宅小区5号栋建安工程承包合同》和《增辉凯旋帝景住宅小区5号栋工程建设补充协议》及《备忘录》即时解除，但双方签订的《增辉凯旋帝景住宅小区1号栋建安工程承包合同》、《增辉凯旋帝景住宅小区3号栋建安工程承包合同》、《增辉凯旋帝景住宅小区4号栋建安工程承包合同》及有关1、3、4号栋的加盖了双方公章的协议均应继续履行双方的权利义务……”。双方�认可该《解除合同协议书》签订前，榔梨公司承建施工的工程涉及1、3、4、5号栋，除4号栋未另行签订项目承包合同外，其余三栋均由不同项目经理以榔梨公司名义与增辉公司另行签订了项目承包合同。
审理过程中，榔梨公司和增辉公司就4号栋工程款支付情况进行了对账，双方确认增辉公司已经支付榔梨公司工程款12136008.8元，农民工工资保证金100000元；但榔梨公司认为该工程款项中包括了增辉公司应该退还的400000元履约保证金，增辉公司则认为该款项全部为工程款，400000元保证金尚未退还。榔梨公司主张4号栋地上及地下工程于2010年2月4日一并交付了增辉公司，增辉公司已经向购房业主交付了房屋且将地下室投入了使用；增辉公司认可4号栋地上工程于2010年2月4日交付且增辉公司于2010年2月6日开始向业主交付房屋，但地下室部分至今未竣工验收合格，不具备交付条件。因4号栋地下室顶板处存在较多裂纹，增辉公司委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司进行了检测，2011年4月8日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具《凯旋帝景4#栋地下室顶板及底板结构安全性检测鉴定报告》并提出了相应的处理方案。2011年6月15日，榔梨公司委托湖南圭塘建设有限公司杰禹防水分公司根据检测报告进行了维修；2011年12月25日竣工并验收合格。2013年1月，增辉公司就4号栋防水问题再次委托他人进行维修，产生维修费用18826元。长沙信达工程造价咨询有限公司接受增辉公司的委托对凯旋帝景4号栋进行结算审计并于2012年12月20日出具了《审核说明》，审核基本情况载明：“关于本工程的审计工作已经历时一年时间……现大部分工程量已经核对，但由于对审工作拖延时日较久，建设方和施工方工作人员之间关于一些工作事项争议较大。致使核对�作久拖未决，至今尚未达成一致意见。现本工程审计工作无法继续开展，对审工作已作暂缓处理。现对该项目进行了初步审计，总造价为13535635.15元，其中（地上建筑装饰工程造价为8515847.14元，地上安装工程造价为888198.93元，地下室建筑装饰工程造价为4105742.12元，地下室安装工程造价为25846.96元）。最终的审计结果以三方协商同意最终审定为准。”榔梨公司一审请求判令：1、增辉公司立即支付榔梨公司工程款760.713337万元，延期支付工程进度款违约金67.665万元，停工损失226.9589万元（2008年10月8日至2008年12月31日为672000元，2009年1月1日至2009年5月27日为1321089元，2009年9月1日至2009年11月18日为276500元）；2、增辉公司支付自2010年8月20日起至付清工程款之日止的银行贷款利息，暂计算至2013年1月20日为126.848952万元（自2013年1月21日起至偿清工程款之日止按每月0.575%计算）；3、由增辉公司承担一切诉讼费用。增辉公司提起反诉，请求判令：1、榔梨公司向增辉公司退还工程款4156235.13元并支付自2010年2月3日至2013年2月5日的利息860340.67元；2、榔梨公司赔偿增辉公司延期竣工损失1524779元，质量未达标违约损失135356.35元，维修费18826元；3、榔梨公司承担反诉及本诉诉讼费用。
原审法院认为，一、工程总造价认定问题。双方签订的《施工总承包合同》约定榔梨公司总承包增辉凯旋帝景住宅楼工程，双方约定工程按栋分项目完成，项目经理需与增辉公司单独签订项目承包合同，按项目合同无条件服从一切有利于双方现场施工管理中的各项组织安排，依此约定，增辉公司与榔梨公司应就凯旋帝景4号栋单独签订项目承包合同，但在实际运作过程中，仅有榔梨公司与项目经理杨建良签订《项目承包经营合同》，项目经理及榔梨公司也是依此为依据对4号�进行建设。增辉公司虽然没有直接与榔梨公司就4号栋签订项目承包合同，但从增辉公司依照《项目承包经营合同》收取履约保证金且多次在补充协议上签字盖章的行为看，增辉公司对该《项目承包经营合同》是知情且认可的；2010年5月21日《解除合同协议书》上明确双方签订的《增辉凯旋帝景住宅小区4号栋建安工程承包合同》及有关4号栋的加盖了双方公章的协议均应继续履行双方的权利义务，在没有其他4号栋建安工程承包合同的情况下，应当认定作为4号栋建设依据的《项目承包经营合同》就是《解除合同协议书》所指的《增辉凯旋帝景住宅小区4号栋建安工程承包合同》。增辉公司和榔梨公司都应当遵守合同约定。对于工程总造价，《项目承包经营合同》第十条第二款约定，自工程项目承包责任人杨建良提交竣工结算资料时间起90天内，由增辉公司指定审核单位出具结算审核报告，90天内没有出具审核报告的，以杨建良提交的结算资料为结算标准，增辉公司于2010年5月20日收到结算资料，但增辉公司未提供充分的证据证明其逾期向工程项目承包责任人杨建良出具审核报告具有合法或者合理依据，故榔梨公司主张应当以其自行核算的工程总造价作为支付工程款的依据，予以采信。长沙信达工程造价咨询有限公司出具的《审核说明》已经载明“关于本工程的审计工作已经历时一年时间……建设方和施工方工作人员之间关于一些工作事项争议较大。致使核对工作久拖未决，至今尚未达成一致意见”、审计结果是对“该项目进行了初步审计”且“最终的审计结果以三方协商同意最终审定为准”，故以此审核说明不足以反映工程总造价的真实情况，增辉公司关于工程总造价以长沙信达工程造价咨询有限公司出具的《审核说明》为准的主�，不予采信。增辉公司现已经将房屋交付业主、将地下室投入使用，增辉公司仍以地下室工程未竣工验收合格为由拒绝支付地下室工程款有悖情理，不予采信。故增辉公司应当支付榔梨公司工程总造价为19343142.17元。
二、已付工程款的认定。榔梨公司与增辉公司就工程款支付情况进行了对账，确认增辉公司已经支付榔梨公司12136008.8元，对于双方当事人认可的事实，原审法院予以采信。双方对该已付款项中是否包括增辉公司应该退还的400000元履约保证金发生争议，对该争议，根据《项目承包经营合同》约定，履约保证金应当在主体完工时退清，榔梨公司主张增辉公司已经支付的工程款中包括应退还的400000元保证金符合合同约定，具有合理性，应予以采信；增辉公司主张400000元保证金尚未退还与合同约定不符，且增辉公司未就此作出合理解释，增辉公司该主张缺乏事实依据，不予采信。故，增辉公司已经支付榔梨公司的工程款为11736008.8元。
三、应付工程款的认定。依前所述，按照《项目承包经营合同》约定，增辉公司应当自提交竣工结算资料时间起90天内出具审核报告，结算完工时应支付至工程款的95%，余款5%为保修金，该保修金自工程竣工验收之日起，第一年到期支付总保修金的40%，第二年到期支付总保修金的40%，第五年到期付清。该项目未被评为省优工程，增辉公司要求榔梨公司支付违约金符合《项目承包经营合同》第十条的约定，即榔梨公司的5%的保修金，增辉公司将只需支付4%，余下1%将作为违约金予以处理；榔梨公司虽然提出未达标与4号栋无关，但未提供相应证据证实，不予采信；增辉公司提出其委托他人进行维修产生了维修费18826元，因工程尚在保修期内，榔梨公司未举证证明该维修费的产生不属于其维修义务，故增辉公司要求扣减具有合理性，予以采信；故增辉公司应支付榔梨公司的工程款为7394876元（19343142.17元×99%-11736008.8元-18826元）。增辉公司关于榔梨公司已收取款未提交发票而代扣的税款836892.62元应该在工程款中核减的主张，原审法院认为，税款应当按照国家法律规定由纳税义务人向税务机关如实缴纳，增辉公司该主张不予采信。
四、关于停工损失及延期竣工的认定。《补充协议（三）》第四条约定“如因延付工程款造成4#栋工程不能正常进行施工而停工，则另按每天捌仟元补偿乙方损失”，榔梨公司据此主张2008年10月8日至2008年12月31日因增辉公司延付工程款而停工84天造成的停工损失672000元，原审法院认为在增辉公司没有提供证据证明该期间其依照双方约定及时支付了工程款的情况下，榔梨公司的主张应予以支持。2009年11月11日，增辉公司与榔梨公司签订的《4#�工程承包补充协议》第五条约定“乙方（榔梨公司）所要求的因2009年度内工程停工的赔偿问题，应在本工程完工前向甲方（增辉公司）提交书面的合理要求，甲方酌情考虑并双方协商解决”，应认为双方就2009年以后的停工赔偿问题双方同意进行新的协商，但其后双方未能达成一致，现榔梨公司要求增辉公司支付2009年的停工赔偿但未提供充足证据予以佐证其损失，故该主张因缺乏事实依据，无法确认，应不予支持。从双方达成的补充协议及榔梨公司向增辉公司出具的要求支付工程进度款的报告看，增辉公司有多次延付工程款的行为，确实对工程如期竣工造成了影响；增辉公司主张延期竣工系榔梨公司无理由多次停工造成，缺乏事实依据，不予采信，其要求榔梨公司支付延期竣工损失的反诉请求，亦不予支持。
五、关于逾期支付工程款利息的认定。依前所述，按照�项目承包经营合同》约定，增辉公司应当自提交竣工结算资料时间起90天内出具审核报告，结算完工时应支付至工程款的95%，余款5%为保修金，该保修金自工程竣工验收之日起，第一年到期支付总保修金的40%，第二年到期支付总保修金的40%，第五年到期付清。凯旋帝景4号栋于2010年2月3日竣工验收，增辉公司于2010年5月20日收到结算资料，应当于2010年8月20日前出具审核报告，需要支付的工程款为6639976元（19343142.17元×95%-11736008.8元），因增辉公司未能及时支付，榔梨公司要求按照中国人民银行同期同类贷款利率计息符合法律规定，即至2011年2月3日竣工验收满一年时应支付的利息为162534元（6639976元×5.35%÷365天×167天）；至2012年2月3日竣工验收满二年时应支付的利息为428637元［（19343142.17元×97%-11736008.8元）×6.1%］，总计为591171元。2012年2月4日后应支付的利息应以7394876元（19343142.17元×99%-11736008.8元-18826元）为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。
六、关于违约金的认定。榔梨公司主张的违约金依据为《补充协议（三）》第四条约定“4#栋其他阶段款项在约定期限内一星期内支付到账，否则延付金额按每日1.5%支付资金占用费给乙方”，但双方在2009年11月11日增辉公司与榔梨公司签订的《4#栋工程承包补充协议》中已经对工程款的支付时间及金额进行了变更，应视为双方对工程款的支付达成了新协议，双方并未对资金占用费进行新的约定，故榔梨公司主张支付违约金缺乏合同依据，不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、限增辉公司在本判决生效后十日内支付榔梨公司工程款7394876元；二、限增辉公司在本判决生效后十日内支付榔梨公司停工损失672000元；三、限增辉公司在本判决生效后十日内支付榔梨公司2010年8月21日至2012年2月3日逾期支付工程款利息591171元；2012年2月4日至生效判决确定的履行之日止的逾期支付工程款利息以7394876元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、驳回榔梨公司其他诉讼请求；五、驳回增辉公司的反诉请求。本案受理费92731元，财产保全费5000元，反诉受理费29334元，共计127065元，由增辉公司负担。
上诉人增辉公司不服该判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误：1、工程承包合同与项目承包合同是两份不同当事人之间因不同法律关系而签订的不同合同，本案中，被上诉人与项目负责人杨建良签�的《项目承包经营合同》，因此一审判决认定“作为4号栋建设依据的《项目承包经营合同》就是《解除合同协议书》所指的《增辉凯旋帝景住宅小区4号栋建安工程承包合同》”系认定事实错误，完全混淆了工程承包与项目承包的概念和特征。2、上诉人是依据《施工总承包合同》收取的履约保证金，而非《项目承包经营合同》；上诉人在《补充协议（一）》上以担保方身份盖章，只是对本补充条款进行担保，并不涉及《项目承包经营合同》；《补充协议（二）》是上诉人与被上诉人就4号栋工程款支付达成的补充协议，而并未对《项目承包经营合同》适用于上诉人进行约定，因此，一审判决认定上诉人对《项目承包经营合同》知情且认可系认定事实错误。3、一审法院对于被上诉人实际提交的结算资料未予以核实，就认定凯旋帝景4号栋工程总造价为19343142.17元，系认�事实错误。被上诉人给上诉人报送的结算书中，4号栋工程总造价为18791170.57元。4、2010年2月3日只是针对4号栋地上部分进行了验收，而地下室工程因存在严重质量问题，至今未验收合格；地下室被用作停车位是因上诉人向业主交房后，物业公司迫于业主停车需求的压力不得已而为之，并未对结构主体进行改动，不等同于投入使用；且从物业公司于2013年3月15日所发的催告函看，在此之前，地下室尚未使用，被上诉人也未提交证据证明地下室用作停车位的具体时间。故一审判决以房屋交付业主、地下室投入使用为由，认定地下室工程也已于2010年2月3日的竣工验收系认定事实错误。5、上诉人在实际支付12136008.8元工程款后，又向被上诉人支付了117117.48元，因此上诉人实际支付的款项为12253186.28元；按《施工总承包合同》的约定，被上诉人应应支付4号栋保证金130万元，但被上诉人仅支付了100万元，且地下室工程至今尚未竣工验收合格，上诉人有足够的理由暂时不予以退还。因此，一审法院认定上诉人支付的工程款中应扣除400000元保证金，毫无根据。6、没有证据证明被上诉人因上诉人延付工程款而造成自2008年10月8日至2008年12月31日停工84天，被上诉人提交的有关延付工程款并停工的资料，只有监理公司项目部的印章，上诉人并未认可，但工程款支付并不在监理公司职责范围内，监理人员不可能对被上诉人延付工程款予以证实；依据双方2009年11月11日签订的《4#栋工程承包补充协议》，被上诉人应在2009年12月20日前完成工程竣工验收，但4#栋工程地上部分2010年2月3日竣工验收，延期45天，地下室因存在质量问题经2012年2月26日重新组织验收未通过，至今仍未竣工验收。因此一审判决认定上诉人延付工程款对工程如期竣工造成了影响，系认定�实错误。二、一审判决以被上诉人自行核算的工程总造价作为支付工程款的依据，系适用法律错误。1、《项目承包经营合同》的当事人是被上诉人与杨建良，根据合同相对性，该合同对上诉人不具有约束力，上诉人无90天内出具审核报告的义务。2、从《项目承包经营合同》的内容看，该合同名为承包经营，实为转包及借用资质，违反了法律的禁止性规定，系无效合同，不能做为认定事实的相关依据。3、根据合同法第279条之规定，竣工结算和付款的条件是全部工程竣工验收合格。因4#栋地下室工程至今尚未竣工验收合格，4#栋工程尚不具备结算和付款的条件。而且直到2012年1月9日，双方还在核对工程量，可见上诉人并未对结算不予审核，而是双方一直对工程量及工程价款存在分歧而不能达成一致。因此，工程造价结论未能出具，是因为被上诉人没有专职的对审人员，不能以被上诉人单方面的提交的结算资料作为结算标准。三、一审判决违反法定程序。1、本案一审过程中，主审法官经多次变更，但一审法院并未告知上诉人该事实，造成上诉人提交的多份证据未被提及和采信。2、一审法院在对于工程总造价的认定与上诉人的主张不一致时，应当告知上诉人补充证据或申请司法鉴定，但一审法院未履行释明义务。3、本案一审判决书的签署日期是2014年6月6日，但2014年8月13日和9月24日，一审法院还在组织案件当事人谈话了解案情和组织调解，属于未审先判，明显违反了《民事诉讼法》规定的审判程序。故一审判决认定事实错误、适用法律错误、且违反了法定程序，请求依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，并由被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。
被上诉人榔梨公司答辩称，一、从双方�签订的多次补充协议看，上诉人已认可了2007年8月23日被上诉人与4号栋项目负责人杨建良签订的“增辉•凯旋帝景4号栋《项目承包经营合同》”就是被上诉人与上诉人“增辉•凯旋帝景4号栋”的建设工程承包合同，因此，双方均应履行4号栋《项目承包经营合同》及相关补充协议的内容；二、4号栋的工程总价款应当认定为19343142.17元，地下室已经验收合格，因上诉人自身的原因导致工程多次停工和上诉人不能按时支付工程进度款导致工程停工是不争的事实。被上诉人自2010年5月20日向上诉人交付结算资料后，由于上诉人没有在2010年8月21日前指定审核单位并出具结算审核报告，所以4号栋的工程价款应以被上诉人于2010年5月20日向上诉人提交的书面结算资料所确定的工程价款为准，即19343142.17元；被上诉人的施工任务已于2009年12月14日完成，是由于上诉人自己配套工程未及时完工而导致4号栋工程不能在2009年12月20日前办理竣工验收；4号栋地下室验收有分部验收记录，说明4号栋地下室是验收合格的；上诉人多次拖欠工程进度款而导致停工延误工期，由此造成的损失应由上诉人承担。三、原审判决适用法律正确，原审法院依据上诉人与被上诉人的约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定确认上诉人应付工程总价款是完全正确的。四、上诉人上诉称原审法院违反法定程序的理由不成立。综上所述，原审认定事实清楚、适用法律正确，审判程序符合法律规定，故请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
二审过程中，上诉人增辉公司向本院提交了一份凯旋帝景4#栋结算汇总表，拟证明被上诉人在2010年5月19日报送给上诉人的4#栋结算金额是18791170.57元。被上诉人榔梨公司认为�诉人增辉公司提交的上述证据没有在一审提交，且对该证据的合法性有异议，不知道该证据的来源，被上诉人已经将四本工程结算资料交给了一审法院。经审查，本院认为上诉人增辉公司二审中提交的凯旋帝景4#栋结算汇总表加盖有榔梨公司公章，榔梨公司未提供证据证明该公章的虚假性，且与本案具有重大关联性，予以采信。据此，本院二审查明榔梨公司于2010年5月20日向增辉公司提交的结算资料，载明凯旋帝景4#栋工程总造价为18791170.57元。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实无异。
本院认为，增辉公司与榔梨公司于2007年7月15日签订的《施工总承包合同》及双方于2008年、2009年签订的补充协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按约全面履行义务。本案二审的争议焦点：增辉公司应向榔梨公司支付的凯旋帝景4#栋工程价款数额；增辉公司已向榔梨公司支付的4#栋工程款数额；榔梨公司的停工损失和增辉公司因4#栋工程逾期竣工所产生的损失如何承担；一审判决是否违反法定程序。
一、关于增辉公司应向榔梨公司支付的凯旋帝景4#栋工程价款数额。1、杨建良作为榔梨公司的职工，内部承包榔梨公司所承建的凯旋帝景4#栋项目，于2007年8月23日与榔梨公司签订了《项目承包经营合同》，并受榔梨公司的监督管理，并不违反法律强制性规定，且凯旋帝景4#栋已实际交付开发商增辉公司使用，故双方可依据《项目承包经营合同》约定的结算方式予以结算。根据增辉公司与榔梨公司针对凯旋帝景4#栋项目部原承包合同于2008年8月8日签订的《补充协议（三）》第六条“本协议与甲乙双方原就凯旋帝景项目签定合同及乙方（榔梨公司）与项目部所签合同同时具有法律效力，此合同�原合同不同之处以此合同为准”之约定，增辉公司知晓并认可了榔梨公司与杨建良签订的上述《项目承包经营合同》。故榔梨公司有权依据该《项目承包经营合同》向增辉公司主张合同权利。2、4#栋项目负责人杨建良于2010年5月20日向增辉公司提交了凯旋帝景4#栋竣工结算资料，根据《项目承包经营合同》第十条第一款第（三）项之约定，增辉公司应自杨建良提交竣工结算资料时起90天内，指定审核单位出具结算审核报告，90天内没有出具审核报告的，以杨建良提交的结算资料为结算标准。根据本院二审查明的事实，杨建良于2010年5月20日向增辉公司报送的并加盖有榔梨公司公章的凯旋帝景4#栋工程总造价为18791170.57元，因增辉公司未在2010年8月20日前出具结算审核报告，故榔梨公司要求以杨建良报送的4#栋工程总造价作为双方的结算标准的主张，符合双方的合同约定，�院予以支持，对于榔梨公司超出上述工程总造价部分的主张，本院不予支持。增辉公司抗辩称4#栋地下室至今未验收合格不具备竣工结算和付款条件。然，增辉公司承认已将4#栋地下室作为停车位使用，现增辉公司又以地下室质量不符合约定为由拒绝结算和支付工程款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本院不予支持。而且因增辉公司未提供证据证明其将地下室作为停车位交付业主使用的时间，故原审法院认定榔梨公司已于2010年2月4日将4#栋地下室与房屋一并交付给增辉公司，并无不当，本院予以确认。另，增辉公司所主张的双方对4#栋工程量和工程价款存在分歧，并非其不予审核结算的法定和约定事由。
二、关于增辉公司已向榔梨公司支付的4#栋工程款数额。在原审法院于2013年7月11日组织增辉公司和�梨公司对账，以及同年9月13日庭审过程中，增辉公司均确认其向榔梨公司支付了4#栋的工程款12136008.8元、农民工工资保证金100000元。现增辉公司主张除了上述款项外，其还支付了工程款117177.48元，但未提供充分证据予以证明，故对增辉公司称其已付榔梨公司4#栋工程款12253186.28元的主张，本院不予支持。关于增辉公司的上述付款金额中是否包括增辉公司应该退还的400000元履约保证金。根据《项目承包经营合同》第十条之约定，在主体完工后，增辉公司应将榔梨公司交纳的履约保证金退清，且增辉公司已将4#栋房屋和地下室交付业主实际使用，因此榔梨公司主张增辉公司已经支付的工程款中包括应退还的400000元保证金符合合同约定；增辉公司所称榔梨公司未足额交纳履约保证金，不能作为增辉公司拒不退还履约保证金的合理理由。故，增辉公司已经支付榔梨公司的工程款为11736008.8元。按照《项目承包经营合同》之约定，增辉公司应于2010年8月20日前支付榔梨公司工程款6115603元（18791170.57元×95%-11736008.8元），2012年2月4日前支付工程款6848424元（18791170.57元×99%-11736008.8元-18826元）。因增辉公司未能及时支付，应偿付榔梨公司利息损失如下：至2011年2月3日竣工验收满一年时为149698元（6115603元×5.35%÷365天×167天）；至2012年2月3日竣工验收满二年时为395977元［（18791170.57元×97%-11736008.8元）×6.1%］，总计为545675元；2012年2月4日后则以6848424元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。
三、关于榔梨公司的停工损失以及增辉公司因4#栋工程逾期竣工所产生的损失承担。1、增辉公司与榔梨公司于2008年8月8日签订的《补充协议（三）》第四条约定“如因延付工程款造成4#栋工程不能正常进行施工而停工，则另按每天捌仟元补偿乙方损失。”�据榔梨公司于2008年底多次向增辉公司出具的要求支付工程进度款的报告，以及增辉公司同意榔梨公司在2008年12月8日所出具的因工程款未按时支付到位，工期需延后两个月的报告说明，增辉公司在2008年底确实存在延付工程款致使榔梨公司不能正常施工的情形；且经凯旋帝景项目监理部证实，榔梨公司所承建的4#栋于2008年10月8日完成主体工作后，因增辉公司未按时支付工程款，致使榔梨公司无法进行后期工程。故对榔梨公司要求增辉公司偿付其2008年10月8日至2008年12月31日的停工损失672000元的主张，本院予以支持。2、根据增辉公司与榔梨公司于2009年11月11日签订的《4#栋工程承包补充协议》第一条之约定，榔梨公司应在2009年12月20日前确保4#栋工程竣工并达到合格验收标准。后，榔梨公司于2009年12月14日向增辉公司出具报告，称其项目部施工任务已基本结束，因增辉公司配套工程项目未完工影响了榔梨公司项目部竣工验收工作。榔梨公司称增辉公司的前台接待人员王亭亭签收了上述报告，但增辉公司对王亭亭的身份不予认可。因关于王亭亭是否为增辉公司所聘用的工作人员的证据材料由增辉公司所持有，但增辉公司并未提供其2009所聘用的工作人员名单及相应的工资发放情况等证据予以证实，故根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，本院推定榔梨公司所称王亭亭为增辉公司所聘用工作人员的主张成立。由此可知，榔梨公司所承建的4#栋工程已于2009年12月14日竣工，只是因增辉公司的配套工程项目未完工而未能及时进行竣工验收，故增辉公司因逾期竣工所产生的损失不应由榔梨公司承担。
四、关于一审判决是否违反法定程序。本院认为，一审法院变更合议庭成员程序合法，双方当事人在庭审时也表示对变更后的合议庭成员并无异议，亦未影响双方当事人诉讼权利的实现；且一审法院与当事人对工程结算标准的认定不一致，并不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条所规定的法律关系的不同，一审法院并无向当事人释明之义务。另，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在案件审结之前均可以组织双方当事人进行调解，故一审法院在向当事人送达判决书前组织双方进行调解并不违反法定程序。
综上，原审判决适用法律正确，审理程序合法，但对凯旋帝景4#工程价款的数额认定不当，上诉人增辉公司的上诉理由部分成立。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2013）长县民初字第89号民事判决第二、四项；
二、变更湖南省长沙县人民法院�2013）长县民初字第89号民事判决第一项为：“限湖南增辉房地产发展有限公司于本判决生效后十日内支付湖南长沙榔梨建筑工程有限公司工程款6848424元”；
三、变更湖南省长沙县人民法院（2013）长县民初字第89号民事判决第三项为：“限湖南增辉房地产发展有限公司于本判决生效后十日内支付湖南长沙榔梨建筑工程有限公司2010年8月21日至2012年2月3日逾期支付工程款利息545675元；2012年2月4日至生效判决确定的履行之日止的逾期支付工程款利息以6848424元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算”；
四、变更湖南省长沙县人民法院（2013）长县民初字第89号民事判决第五项为：“驳回湖南增辉房地产发展有限公司的其他反诉请求”。
如果湖南增辉房地产发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费92731元，财产保全费5000元，反诉受理费29334元，二审案件受理费122065元，共计249130元，由上诉人湖南增辉房地产发展有限公司负担193725元，被上诉人湖南长沙榔梨建筑工程有限公司负担55405元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹支粮
审 判 员 王 勇
代理审判员 黄 琦
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 金新贵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决�定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。