重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03420号
上诉人（原审被告）重庆圣保罗医院（以下简称圣保罗医院），住所地重庆市南岸区南坪东路586号，组织机构代码79073889-3。
法定代表人王金龙，董事长。
委托代理人杨治，重庆联纵律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）隆长权，男，1963年10月10日出生，汉族，务农，住重庆市丰都县双龙场乡尖山村。
委托代理人鲁宗英，重庆创辉律师事务所律师。
上诉人重庆圣保罗医院因与被上诉人隆长权医疗损害赔偿纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院于2014年4月28日作出的（2014）南法民初字第03162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年9月20日隆长权在福州机场二级高速公路一工程工作时，不慎坠落致胸部、肘部受伤。2009年9月20日至2009年10月28日隆长权在福州福兴医院住院治疗，行右肘部内固定术。2009年12月28日隆长权向福州市晋安区人民法院起诉中铁十四局集团有限公司雇员受害赔偿纠纷一案，2010年2月9日在该院主持下，隆长权与中铁十四局集团有限公司达成调解协议，（2010）晋民初字第377号民事调解书的协议内容为“被告已赔付原告医疗费外，再一次性赔偿原告隆长权住院伙食补助费、护理费、误工费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金55000元”。2011年1月15日隆长权到圣保罗医院住院治疗，行右肘部内固定术取出术，并于2011年1月18日出院。出院后隆长权在丰都双龙乡一个体医院处拆线。隆长权回到福州后一直给予消炎及换药治疗，但其右肘前部伤口一直流脓渗液不愈一年有余。2012年3月31日隆长权到中国人民解放军四七六医院住院治疗，经摄片检查，发现2011年1月隆长权在圣保罗医院行内固定物取出术时，尺骨冠状突残留一颗螺丝钉未取出，医院怀疑螺丝钉是引起流脓的原因。2012年4月6日中国人民解放军四七六医院对隆长权行右肘关节感染清创内固定取出术，术中探查意外发现右肘前方有一纱布遗留，该院与家属沟通后，进行了拍照，并取出纱布，发现纱布已轻度腐烂，医院将纱布、照片交与隆长权。当天解放军四七六医院出具一份证明，内容为“福州总医院四七六医院骨二科35床，隆长权，ID：00250649，住院号131209.术前诊断：1、右肘部感染并窦道形成；2、右侧尺故冠状突骨折术后。于2012年4月6日在臂丛麻醉下行右肘部清创探查术。术中探查见右肘前方软组织内遗留一纱布，轻度腐烂。现已将取出纱布转交给患者及家属（妻子）”。隆长权于2012年4月19日出院。2012年12月7日，解放军四七六医院出具情况说明一份，内容为“患者隆长权，男，49岁，（身份证号码），因右尺骨冠状突骨折内固定拆除术后伴肘部流脓不愈一年余，于2012年3月31日入住我科。因患者病情复杂，病程长，术前对右肘部流脓处进行拍照，以收集医疗资料，后于2012年4月6日在臂丛麻醉下行右肘关节清创术，术中探查发现右肘前方一纱布遗留，立即向医院领导汇报，与患者及其家属详细沟通后，并进行照相，以固定证据。手术顺利取出纱布，见纱布轻度腐烂。术后即将取出纱布交给患者家属留存。出院时，我们应患者要求将术前、术中所拍照片复制一份给患者隆长权，情况属实，特此说明”。
本案审理中，经隆长权申请，该院委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定，鉴定内容为：1、圣保罗医院对隆长权的医疗行为是否存在过错？2、圣保罗医院对隆长权的医疗行为在存在过错和因果关系的情况下，其过错参与度。2013年9月29日重庆法正司法鉴定所作出鉴定意见：1、不排除圣保罗医院对隆长权行内固定取出术时残留的纱布事实。2、通过解放军四七六医院的手术，纱布残留状况已消除。2014年3月25日该院就鉴定结论的相关问题走访了重庆法正司法鉴定所，鉴定人员叶元熙称“鉴定人只能根据证据资料组合一个法律事实，而不能推断客观事实。纱布残留本身为一个不正常的医疗行为，本身就是一个过错，这是一个过错事实，不能排除这个过错事实是圣保罗医院的医疗行为造成的。我们说的严格意义上的医疗过错是指造成这种事实的行为状态。鉴定结构在此不追究圣保罗医院的主观过错，仅要求其对造成该事实后果承担相应责。隆长权体内残留的螺丝钉现仍未取出，但取出纱布后再未流脓，说明流脓是纱布造成的”。
庭审中，隆长权请求赔偿以下费用：1、医疗费，隆长权请求赔偿31239.36元，其中在圣保罗医院产生2648.4元，在解放军四七六医院产生8590.96元，另隆长权称自购药产生20000元费用，但仅提交了4889.21元的票据。圣保罗医院对隆长权在圣保罗医院、解放军四七六医院产生的医疗费的真实性无异议，对隆长权提交的自购药票据不认可，且认为隆长权产生的医疗费均不应当由其赔偿。2、误工费，本案审理过程中，经隆长权申请，该院委托了重庆市医学会司法鉴定所就隆长权的误工时间进行司法鉴定。2013年12月19日重庆市医学会司法鉴定所作出司法鉴定鉴定书，结论为：隆长权在圣保罗医院行右肘部内固定取出术后因纱布遗留导致其不能正常工作所产生的误工时限为12个月。因此隆长权请求按照建筑行业职工平均工资计算为35581元（35581元／年÷12月×12月）。隆长权提交了（2010）晋民初字第377号民事调解书，证明其在中铁十四局工作。庭审中，圣保罗医院对隆长权的误工时间无异议，但对误工费的计算标准有异议。3、护理费，隆长权在圣保罗医院住院4天，在解放军四七六医院住院治疗19天，故隆长权请求计算23天的护理费，每天50元，即1150元（23天×50元／天）。庭审中，圣保罗医院认可护理费按每天50元计算，但只同意4天的护理费。4、住院伙食补助费，隆长权请求在圣保罗医院和解放军四七六医院住院期间共计23天的伙食补助费，即736元（23天×32元／天）。庭审中，圣保罗医院只同意4天的伙食补助费。5、鉴定费，隆长权两次鉴定，共产生鉴定费6900元，并当庭提交了鉴定费票据。庭审中，圣保罗医院对真实性认可，但不同意赔偿。6、交通费，隆长权称其一直在福州打工，因治疗、鉴定等产生交通费，故请求赔偿6039元，并提交了相应的票据。庭审中，圣保罗医院对真实性认可，但认为与本案无关，故不同意赔偿。7、住宿费，隆长权称2012年4月19日其从福州出院后，返回重庆找圣保罗医院赔偿，期间多次协商未果，暂住在丰都。后统一开的发票，共计2000元。庭审中，圣保罗医院不同意赔偿。8、精神损害抚慰金，隆长权认为在与圣保罗医院协商过程中，圣保罗医院态度恶劣，故请求赔偿精神损害抚慰金100000元。庭审中，圣保罗医院不同意赔偿。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任，并由医疗机构根据其过错程度和诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定其赔偿比例。本案中，隆长权与圣保罗医院形成了医患关系。经重庆法正司法鉴定所进行鉴定，不排除圣保罗医院对隆长权行内固定取出术时残留的纱布事实。而根据解放军四七六医院出具的证明、情况说明，能够认定隆长权在圣保罗医院行右肘部内固定术取出术后，遗留了一颗螺丝钉及纱布在隆长权体内未取出，而纱布未取出就是导致隆长权右肘前部伤口一直流脓渗液不愈的原因。因此圣保罗医院的医疗行为存在过错，侵害了隆长权的身体健康权，由此给隆长权造成的经济损失，应当由圣保罗医院承担赔偿责任。因隆长权获得的工伤赔偿均系2010年2月9日之前的费用，现隆长权请求赔偿的费用为2011年1月15日以后的费用，故圣保罗医院以隆长权已获得工伤赔偿，不能再请求赔偿的抗辩理由，该院不予支持。
对于医疗费，圣保罗医院对隆长权在其医院产生的2648.4元无异议，对隆长权在解放军四七六医院产生的8590.96元的真实性无异议，该院异议确认。对隆长权自购药品产生的费用，因隆长权提交的收据不能证实所购药品系用于治疗右肘部流脓，故该院对其提交的收据的关联性不予认可，故对隆长权请求的自购药20000元不予支持。该院对隆长权的医疗费确认为11239.36元。对于误工费，隆长权经重庆市医学会司法鉴定所鉴定，其在圣保罗医院行右肘部内固定取出术后因纱布遗留导致其不能正常工作所产生的误工时限为12个月。故该院对误工时限认定为12个月。因隆长权受伤时系中铁十四局集团有限公司的员工，故隆长权请求按照建筑行业职工平均工资计算误工费，该院予以支持。根据2013公布的统计标准，应按照建筑行业城镇非私营标准每年35581元计算，即35581元（35581元／年÷12月×12月）。对于护理费，圣保罗医院认可护理费按每天50元计算，该院予以支持。隆长权在解放军四七六医院住院，是因圣保罗医院的医疗过错所致，故因此而产生的损失，应由圣保罗医院赔偿。故隆长权请求护理费1150元，该院予以支持。对于住院伙食补助费，隆长权在解放军四七六医院住院，是因圣保罗医院的医疗过错所致，故因此而产生的损失，应由圣保罗医院赔偿。故对隆长权请求的住院伙食补助费736元，该院予以支持。对于鉴定费，隆长权两次鉴定产生鉴定费6900元，并提交了鉴定费票据，故该院对其请求的鉴定费予以支持。对于交通费，隆长权一直在福州打工，其因处理该纠纷、进行司法鉴定等产生交通费是客观存在的，故该院对交通费酌情支持5000元。对于住宿费，隆长权从福州返回重庆，解决纠纷、进行司法鉴定，产生住宿费是客观存在的，故该院酌情支持500元。对于精神损害抚慰金，隆长权从圣保罗医院出院后，右肘前部伤口一直流脓渗液不愈一年有余，给其精神上造成了严重伤害，故该院酌情支持1000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十五条、最高人民法院《关于审理人身损害损害赔偿案件若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，遂判决：隆长权产生的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金共计62106.36元，由重庆圣保罗医院赔偿。案件受理费3444元减半收取1722元，由重庆圣保罗医院承担。
重庆圣保罗医院不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判驳回隆长权的诉讼请求。主要事实和理由：1、一审中重庆法正司法鉴定所作出的鉴定结论不具有任何证明力。鉴定意见为“不排除重庆圣保罗医院对隆长权行内固定取出术时残留的纱布的事实”，既然不能确定就不能认定上诉人有过错，不能认定过错的情况下，对参与度也无法认定。因此，该鉴定结论不能作为证据使用，原判认定医院方有过错无证据。2、原判法官找鉴定人所做的“笔录”无法律依据，且根本未经过双方当事人庭审质证，不能作为证据使用。3、原判中误工时限鉴定错误，隆长权并未提出鉴定请求；误工费不应按照建筑企业的标准来计算。4、交通费5000元无证据证明；精神抚慰金只有在我方承担全责的情况下才能主张，而本案中我方并无过错。其他费用均不应主张。
隆长权答辩称：原审判决认定事实清楚，请求维持。1、一审中，选择重庆市法正司法鉴定所进行鉴定是双方当事人共同指定的。鉴定结论作出后，上诉人并未提出重新鉴定的申请。一审法院认定上诉人的医疗行为存在过错并承担赔偿责任正确。2、一审法官为进一步查明案件事实，走访鉴定人员作出的笔录只是帮助法院进一步判断客观事实，并非民事诉讼法上的证据，无需质证。3、误工时限的鉴定是双方当事人共同选择的鉴定机构作出的，合法有效；隆长权受伤时是中铁十四局集团有限公司的员工，身体恢复后也在建筑行业上班，一审法院按照建筑行业标准计算误工费正确。4、一审认定的费用均合法有据，隆长权提供了交通费发票，精神抚慰金主张正确。
本院二审审理查明的事实与一审审理查明一致。
本院认为，针对上诉人提出的重庆法正司法鉴定所作出的鉴定结论不具有任何证明力，原判认定上诉人存在过错无证据予以证明的上诉理由。本院审查后认为，根据法院查明的事实，隆长权于2011年1月15日在圣保罗医院住院行右肘部内固定取出术后，其右肘前部伤口一直流脓渗液。在发现体内存在异物后，隆长权于2012年4月6日在解放军四七六医院行右肘关节感染清创内固定取出术将遗留在其体内的纱布取出后，未再流脓。由此可见隆长权伤口一直流脓渗液的原因为该纱布造成。在2011年1月15日至2012年4月6日期间，隆长权陈述其未到其他医院动过手术，仅进行了拆线、消炎及换药的治疗，重庆圣保罗医院亦未提交证据证明隆长权在其他医院有过可能造成纱布残留的其他治疗行为，因此，隆长权体内纱布的残留是由于在重庆圣保罗医院行内固定取出术是残留的纱布具有高度盖然性。鉴定结论作为民事诉讼的证据，其是否具有证明力及证明力的大小应当结合案件的其他事实证据综合予以认定，原判结合本案情况认定重庆圣保罗医院的医疗行为存在过错并无不当，本院予以确认。
对于上诉人提出的原判法官找鉴定人所做的“笔录”无法律依据，且根本未经过双方当事人庭审质证，不能作为证据使用的上诉理由。本院认为，该笔录只是帮助法院对鉴定结论作进一步判断，原判说明笔录情况只是对案件审理过程的客观描述，并非民事诉讼法上的证据。因此，上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
至于上诉人提出隆长权在一审中并未提出鉴定请求，不应进行误工时限鉴定以及误工费不应按照建筑企业的标准来计算的上诉理由。本院经审查后认为，误工时限的鉴定申请为隆长权提出，鉴定机构为双方共同指定，上诉人的该上诉理由与本院查明的事实不符，本院不予采纳。至于误工费计算标准问题，隆长权的辩解理由成立，原判依照建筑行业标准计算误工费并无不当。
另，原判依法酌情认定交通费、精神损害抚慰金等费用于法有据，且金额较为合理，本院予以确认。
综上所述，重庆圣保罗医院的上诉请求均不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3444元，由上诉人重庆圣保罗医院负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 陈晓红
代理审判员 周 舟
代理审判员 陈 莹
二〇一四年十月十日
书 记 员 宋 扬