江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终260号
上诉人（原审原告）：常州市天马工具有限公司，住所地常州市新北区西夏墅镇浦河街，统一社会信用代码9132041171400744X4。
法定代表人：祁建国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭忠伟，江苏铭天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹立翠，女，1970年2月11日生，汉族，四川省眉山市人，现住常州市新北区。
委托诉讼代理人：黄晓峰，江苏陆周律师事务所律师。
委托诉讼代理人：洪雨康，江苏陆周律师事务所律师。
上诉人常州市天马工具有限公司（以下简称天马公司）因与被上诉人尹立翠工伤保险待遇纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初6348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天马公司上诉请求：撤销常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初6348号判决并依法改判支持天马公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，定性不准确。一审法院以2017年5月10号天马公司签收尹立翠的解除劳动合同函为依据，依据劳动合同法第38条认定双方劳动关系解除错误。本案存在劳动关系事实上的解除，因此不能简单的依据劳动者单方函认定劳动关系解除。双方劳动关系的解除应当发生在尹立翠第一次向劳动争议仲裁委员会提交申请时也就是2016年12月18号。理由是尹立翠受伤停工留薪期满之后，尹立翠仍然没有到天马公司上班，这种情况应认为事实解除。且尹立翠2016年12月18日仲裁申请中明确提出要求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，这也表明是尹立翠主动提出了解除劳动关系，否则尹立翠不能够享受一次性医疗补助金和一次性就业补助金待遇。2.一审法院适用法律错误。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第28条的规定，天马公司只需支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额的40%。3.天马公司无需向尹立翠支付经济补偿金。尹立翠在申请仲裁时提出的仲裁请求中并没有要求支付经济补偿金。在赔偿清单中单列的经济补偿金不属于工伤保险待遇的范围，仲裁庭是越权裁决。另，2014年3月31日天马公司、尹立翠签订劳动合同时，尹立翠明确要求不要为其交纳社会保险，公司每个月补贴社保费用500元。因劳动者自身不愿交纳等不可归责用人单位的原因导致用人单位未缴纳或未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种的，劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的，不予支持。尹立翠在2016年12月8日停工留薪期满以后也没有来公司上班，应当视为已解除劳动合同，属于事实的解除，仲裁裁决书也写到了这样一个事实解除。综上，天马公司无需向尹立翠支付经济补偿金。
尹立翠辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。1.关于解除劳动关系的时间，尹立翠于2017年5月9日以邮寄EMS的方式发函告知天马公司。内容是尹立翠依据劳动合同法第38条的规定解除与天马公司的劳动关系，之前尹立翠没有表达过有解除劳动关系的意思表示。2.《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第28条也明确规定了如果劳动者符合第38条情形的，应当全额支付。3.关于经济补偿金，尹立翠以天马公司违反劳动合同法第38条的规定来主张经济补偿金，符合相关法律规定。
天马公司向一审法院起诉请求:1、确认天马公司无需向尹立翠支付经济补偿金52800元；2、确认天马公司向尹立翠支付一次性伤残补助金86400元、一次性工伤医疗补助8万，一次性伤残就业补助金3.8万元；3、诉讼费用由尹立翠承担。
一审法院认定事实：尹立翠系天马公司职工，于2007年9月6日经介绍到天马公司工作，在车间担任操作工。在职期间，天马公司没有缴纳社保。2015年10月8日，尹立翠在车间从事拉丝工作时，左臂不慎被高速钢丝压伤。事发后，尹立翠被送到医院就诊并住院63天，相关费用由天马公司承担。住院期间，天马公司派人对尹立翠进行了护理。2016年5月4日，尹立翠所受之伤被认定为工伤。2016年10月22日，尹立翠被评定七级。尹立翠不服，后申请复核鉴定，被重新评定五级伤残。2017年4月22日，尹立翠的停工留薪期经鉴定后被确定为14个月。三次鉴定费用为600元，由尹立翠支付。停工留薪期内，天马公司已经支付工资28000元。尹立翠伤前月平均工资为4800元。2017年5月9日，尹立翠以邮寄EMS形式向天马公司发函，内容为：“因你方未及时足额支付劳动报酬且未依法为本人交纳社保，现本人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除与你方的劳动合同”。天马公司于2017年5月10日签收该邮件。2017年5月19日，本市新北区劳动人事争议仲裁委员会作出常新劳人仲案字【2017】第99号仲裁裁决书：1、自本裁决生效之日起十日内，常州市天马工具有限公司一次性支付尹立翠一次性伤残补助金86400元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪工资67200元、住院伙食补助费1260、鉴定费600元，合计450460元。扣除已经支付的停工留薪期工资28000元，还需支付422460元。2、自本裁决生效之日起十日内，常州市天马工具有限公司一次性支付尹立翠经济补偿金52800元。3、对尹立翠的其他仲裁请求不予支持。嗣后，天马公司不服，遂诉至法院。
一审法院认为，依据法律规定，劳动者被认定为工伤的，依法有权享受相应的工伤保险待遇。本案中，尹立翠已经被依法认定为工伤，故其有权获得工伤保险待遇。因尹立翠在职期间，天马公司未依法为其办理工伤保险，故天马公司应承担尹立翠的工伤保险待遇赔偿责任。关于尹立翠的工伤保险待遇的数额，依据法律规定以及尹立翠的伤残等级情况，其工伤保险待遇应为：一次性伤残补助金86400元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪工资67200元、住院伙食补助费1260、鉴定费600元，合计450460元。天马公司已经支付的停工留薪工资28000元，应予扣除。关于经济补偿金。天马公司未依法为尹立翠办理社保，故依据法律规定，尹立翠有权提出离职，并有权要求天马公司支付经济补偿金。依据尹立翠的工龄（十年）及其工资情况，天马公司的经济补偿金应为48000元。综上，天马公司请求缺乏事实和法律依据，不予支持。在本案审理过程中，虽组织双方调解，但因双方差距较大，致使调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第三十六条，《工伤保险条例》第三十六条、第六十二条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、常州市天马工具有限公司应支付尹立翠一次性伤残补助金86400元、一次性工伤医疗补助金200000元、一次性伤残就业补助金95000元、停工留薪工资67200元、住院伙食补助费1260、鉴定费600元，合计450460元，扣除已经支付的28000元，余款422460元于判决生效之日起十日内履行完毕。二、常州市天马工具有限公司支付尹立翠经济补偿金48000元，该款于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回常州市天马工具有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半），由天马公司负担。
二审中，双方对一审法院查明事实均无异议，本院对一审法院查明事实予以确认。
二审中，天马公司提交证据一：2014年3月31日尹立翠在签订劳动合同的时出具一个承诺书，承诺书载明：“兹有本人在常州天马工具有限公司上班，公司给本人缴纳社会保险，由于自身原因，本人承诺自愿放弃公司给本人缴纳社会保险并与公司无法律关系。此前本人不属于公司员工，与公司是合作关系，领取技术指导费。今后本人属公司员工来上班，若政府规定补缴社会保险费，则从2014年3月31日起算。承诺人：尹立翠2014.3.31”。证据二：2014年至2015年尹立翠的工资单，工资单里有一块是社保补贴每月500元。证据三：2014年3月31日双方签订的劳动合同书，劳动合同和承诺书是同一天所签。尹立翠质证意见：关于证据一：该份证据不属于新证据，因为其在劳动仲裁及一审当中均没有提出，二审再提供不符合举证的相关规则要求。该签名非尹立翠本人所签，手印也非尹立翠本人所按。该承诺违反相关的法律强制性规定，属于无效承诺。关于证据二、三：从举证的时间来看，二审提供该份证据不符合相关的举证要求，因为仅仅是打印件，对真实性不予认可，需要提供其相应的原始载体来证明其有社保补贴的情况。尹立翠至今都没有收到过劳动合同，相关的社保补贴在承诺当中也没有补贴500元的说法。
尹立翠二审中称其在2017年5月22日提出劳动仲裁申请的前两年内向天马公司老板娘巢洪琴提出过要求为其缴纳社会保险，但没有书面证据。
尹立翠于2018年3月6日向本院提出鉴定申请，对天马公司提交的2014年3月31日承诺书上的承诺人处尹立翠的签字和手印进行鉴定。2018年7月13日，南京师范大学司法鉴定中心出具的南师大司鉴中心[2018]文鉴字第356号司法鉴定意见书，鉴定意见是2014年3月31日承诺书承诺人处尹立翠签名字迹与提供的字迹样本是同一人书写形成。南京师范大学司法鉴定中心出具的南师大司鉴中心[2018]痕鉴字第37号司法鉴定意见书，鉴定意见是2014年3月31日承诺书落款日期上加盖的指纹印是样本捺印人右手拇指捺印形成。尹立翠向南京师范大学司法鉴定中心支付鉴定费4080元。
天马公司对上述两份鉴定意见书予以认可，没有异议。
尹立翠对于上述两份鉴定意见书不予认可，主要理由：1、关于尹立翠的指纹，从鉴定意见书中特征比对表附件一剪裁与样本的线型有明显差别，样本中的指纹线整体是椭圆形，剪裁的线型是直线型，样本和剪裁即使有相似性也只有几个点相似。以几个点来认定该手印系尹立翠右拇指印的结论不予认可。2、笔迹鉴定意见中特征比对表附件一剪裁和样本也有许多明显的不同点，比如尹的起笔、立字的书写的起点、翠字都明显与剪裁有不相似的地方，结论认为是同一人书写不予认可。请求对这两份鉴定意见重新作出鉴定。即使这两份鉴定意见为真，该承诺书确系尹立翠所签，首先该份承诺内容违法不应该有法律效力，其次本案中主要是工伤保险，工伤保险缴纳主体是用人单位不是劳动者。用工单中发生的工伤导致的损失应该由用人单位承担。劳动者在提出解除劳动关系的原因，单位没有帮其缴纳社会保险，其次单位拖欠不足额支付其工资，停工留薪期工资67200元，但在2016年5月底才只发放了28000元，而且是在调解之后。根据相关的法律规定，同样能够得到相应的经济补偿以及工伤待遇。
本院认为，一、根据南京师范大学司法鉴定中心2018年7月13日出具的南师大司鉴中心[2018]文鉴字第356号司法鉴定意见书、[2018]痕鉴字第37号司法鉴定意见书，可以认定天马公司提交的2014年3月31日承诺书系尹立翠本人出具。尹立翠对鉴定意见不认可，其理由仅是个人主观意见，没有提交相关证据，对鉴定机构资质、鉴定程序亦无异议，也未提出证明符合申请重新鉴定情形之证据，故对尹立翠关于鉴定意见不认可和重新鉴定的意见不予支持。尹立翠在承诺书中承诺“自愿放弃公司给本人缴纳社会保险并与公司无法律关系”，属尹立翠自身不愿交纳而不可归责天马公司的原因导致天马公司未缴纳社会保险费，同时，尹立翠也未提供其在2017年5月22日提出劳动仲裁申请的前两年内向天马公司提出过要求为其缴纳社会保险的证据，尹立翠现以此为理由主张天马公司支付经济补偿，不予支持。另，关于尹立翠提出的天马公司拖欠其停工留薪期工资的理由，本案中，2016年5月4日尹立翠所受之伤被认定为工伤，2016年10月22日尹立翠被评定七级。尹立翠不服，后申请复核鉴定，被重新评定五级伤残。直至2017年4月22日，尹立翠的停工留薪期经鉴定后被确定为14个月。2017年5月9日，尹立翠以邮寄EMS形式向天马公司发函提出解除劳动合同。以上表明尹立翠停工留薪期最终认定时间较晚，同时停工留薪期工资有待于同其他工伤保险待遇一起进行认定，且在停工留薪期内，天马公司已经支付工资28000元。因此，尹立翠提出的天马公司拖欠其停工留薪期工资的理由亦不能成立。综上，尹立翠关于天马公司应支付其经济补偿金的理由均不能成立，天马公司无需向尹立翠支付经济补偿金。
二、本案中直至2017年4月22日尹立翠的停工留薪期经鉴定才被确定为14个月，由于在停工留薪期间用人单位不得与工伤职工解除或终止劳动关系，且尹立翠2016年12月18日提出仲裁申请后又撤回该仲裁申请，因此天马公司关于“双方劳动关
系的解除应当发生在尹立翠2016年12月18号第一次向劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请时，以及尹立翠受伤停工留薪期满之后，尹立翠仍然没有到天马公司上班应认为事实解除”的主张不能成立，一审法院以2017年5月10号天马公司签收尹立翠的解除劳动合同函为依据确定双方劳动合同解除时间并无不当。另，因天马公司事实上并未给尹立翠缴纳社会保险，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第28条规定的精神，天马公司在向尹立翠支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时不能按40%而应全额支付，天马公司该上诉理由不能成立。
三、天马公司提交的2014年3月31日承诺书确系尹立翠本人出具，尹立翠却对此提出鉴定申请，且本院在鉴定前已向双方当事人进行释明，故鉴定费用4080元应由尹立翠负担。
综上所述，天马公司关于不支付经济补偿金的上诉请求成立，应予支持；因出现新证据，一审判决关于支付经济补偿金的事实认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初6348号民事判决第一项；
二、变更常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初6348号民事判决第二项为：天马公司无需向尹立翠支付经济补偿金；
三、变更常州市新北区人民法院（2017）苏0411民初6348号民事判决第三项为：驳回常州市天马工具有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5元（已减半），二审案件受理费10元，均由天马公司负担。二审鉴定费4080元（尹立翠已预缴），由尹立翠负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 杨 迪
审判员 吴立春
二〇一八年九月三日
书记员 冯 雪