湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘12民终438号
上诉人（原审原告）：唐德富，男，1963年9月4日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区。
委托诉讼代理人：吴敬林，湖南五溪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周竹波，男，1965年5月16日出生，汉族，住湖南省靖州苗族侗族自治县。
委托诉讼代理人：周玉金，靖州苗族侗族自治县渠阳法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：湖南大和投资开发有限公司，住湖南省洪江市安江镇稻源路（城中加油站旁）。
法定代表人：杨志安，系该公司经理。
上诉人唐德富因与被上诉人周竹波、湖南大和投资开发有限公司（以下简称大和公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐德富及其委托诉讼代理人吴敬林与被上诉人周竹波的委托诉讼代理人周玉金到庭接受询问。本案现已审理终结。
唐德富上诉请求：依法撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2017）湘1202民初19号民事判决。事实和理由：（一）原判决程序违法。未按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，在当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致时，未履行释明义务就直接判决驳回诉讼请求，程序存在重大违法。原判决认为唐德富的陈述不属于证据，亦严重违反法律程序。（二）原判决认定事实不清。周竹波总共转账交付保证金1550万元，扣除拍卖佣金276万元后只剩下1274万元可用于交纳土地款，但非税局收到了唐德富为其代交的1774万元，多了500万元，足以认定是周竹波向唐德富借了500万元。唐德富还为周竹波交了交易服务费67万，故周竹波两次向唐德富借款567万，周竹波于2014年3月1日已经偿还300万元，尚欠267万元。（三）本案不是拍卖合同纠纷，而是民间借贷纠纷，一审定性错误。
被上诉人周竹波、大和公司辩称，上诉人虚构答辩人向其借款交纳保证金的事实，以民间借贷纠纷对答辩人提起诉讼。原判决对拍卖保证金的情况进行了查明，客观认定双方不存在民间借贷事实，程序正确，事实清楚。上诉人称我方向其借款500万元交纳拍卖保证金，没有借据，也没有提交任何证据证明支付借款的事实。
唐德富向一审人民法院起诉请求：1、判决两被告共同偿还周竹波为大和公司支付竞买保证金所借原告款项200万元；2、判决两被告共同偿还周竹波为大和公司支付交易服务费向原告所借款项67万元；3、判决被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：怀化合众拍卖有限公司（案外人，以下简称合众拍卖公司）是一人独资企业，唐德富系该公司的法定代表人。2013年10月24日，合众拍卖公司受托向社会拍卖位于洪江市安江镇丁字路口的2013-1、洪江市安江镇丁字路口的2013-2、洪江市安江镇花园粮库对面的2013-3、洪江市安江镇油菜园路的2013-4四宗国有建设用地。2013年11月14日，合众拍卖公司发出拍卖会延期公告。
2013年12月30日，合众拍卖公司再次发出拍卖公告，并确定四宗土地的履约保证金分别为800万元、900万元、200万元、150万元，共计2050万元。大和公司与周竹波均报名参加第一次竞拍。周竹波分别于2013年11月6日，2013年11月14日向唐德富转账500万元、及50万元用于交纳履约保证金。2013年11月14日，大和公司用周源的账户向合众拍卖公司交纳1000万元履约保证金。第一次留拍后，唐德富及合众拍卖公司并未将保证金返还给大和公司及周竹波。经双方当事人同意，其交纳的保证金直接作为第二次竞拍的履约保证金。大和公司于第二次拍卖会上竞拍成功，而周竹波所交纳的550万元直接抵扣大和公司所应交的履约保证金。至此，大和公司共交纳履约保证金1550万元。
2014年1月19日，大和公司填写了《竞买登记表》及《竞买申请书》。2014年1月20日，大和公司与合众拍卖公司、洪江市国土局、拍卖师签订了怀合拍（2014）成字第0020号《洪江市地产交易所合众拍卖公司联合拍卖成交确认书》。该确认书中确定：2013-1号安江镇丁字路口一宗国有建设用地土地使用权，成交价格为2100万元，拍卖人按标的成交价款的5%向买受人收取拍卖佣金105万元，拍卖成交当日在买受人所交付的竞买保证金中扣除；2013-2号安江镇丁字路口一宗国有建设用地土地使用权，成交价格为2470万元，拍卖人按标的成交价款的5%向买受人收取拍卖佣金123.5万元，拍卖成交当日在买受人所交付的竞买保证金中扣除；2013-3号安江镇花园粮库对面一宗国有建设用地土地使用权，成交价格为620万元，拍卖人按标的成交价款的5%向买受人收取拍卖佣金31万元，拍卖成交当日在买受人所交付的竞买保证金中扣除；2013-4号安江镇油菜园路一宗国有建设用地土地使用权，成交价格为330万元，拍卖人按标的成交价款的5%向买受人收取拍卖佣金16.5万元，拍卖成交当日在买受人所交付的竞买保证金中扣除；标的由买受人自行负责办理过户手续，并承担过户办证所产生的相关税费。当日，案外人王小光与合众拍卖公司、洪江市国土局、拍卖师签订了怀合拍（2014）成字第0020号《洪江市地产交易所合众拍卖公司联合拍卖成交确认书》。该确认书中确定：洪江市安江镇原卫生院处一宗国有建设用地土地使用权，成交价格为384万元，拍卖人按标的成交价款的5%向买受人收取拍卖佣金19.2万元，拍卖成交当日在买受人所交付的竞买保证金中扣除。另外，该标的竞拍的履约保证金为200万元。
2014年2月25日至2014年4月14日，唐德富分19笔向洪江市财政局非税收入汇缴结算户转入资金1955.08万元；2014年4月4日，周星向洪江市财政局非税收入汇缴结算户转入资金0.36万元,以上两笔款项中其中为大和公司缴纳的土地资金为1774万元；为王小光缴纳土地的资金为180.8万元。另外，湖南省物价局、湖南省财政厅湘价服【2012】87号文件中规定土地（矿产）交易服务费，出让由受让方负担。
2014年3月11日，周竹波向唐德富的账户转入300万元。2014年3月10日，唐德富向洪江市地产交易中心为大和公司支付交易服务费67万元。
2014年3月30日，大和公司与合众拍卖公司签订一份《协议书》，约定大和公司通过拍卖所取得的涉诉土地，拍卖所涉及的所有费用及拍卖佣金，经双方协商一致按80万元包干（四宗土地所涉及的其他协议约定付款金额及方式的，一律以本协议为准），大和公司除此之外，无需另付合众拍卖公司任何费用。2014年3月31日，周竹波与唐德富出具一份《承诺书》，承诺：在唐德富与其他合作方条件相等的前提下，涉诉的四宗土地的承建工程不低于30000平方米给唐德富承建。如此承诺不兑现，则拍卖佣金合众合众拍卖公司按总价款5600万元的5%收取。2014年4月1日，唐德富向周竹波借款300万元，并向周竹波出具一份《借条》，该事实由湖南省靖州苗族侗族自治县人民法院在（2016）湘1229民初254号判决书中所查明认定。
2014年4月16日，周竹波为大和公司向洪江市财政局非税收入汇缴结算户转入资金500万元。2016年5月30日，洪江市地产交易中心出具一份《湖南大和投资开发有限公司交易服务费缴纳情况》，确认大和公司已缴纳交易服务费67.64万元。2016年7月26日，洪江市国土资源局出具了一份《关于湖南大和投资开发有限公司安江四宗土地办理土地使用权证的情况说明》，确定大和公司已缴纳出让金2464万元。现唐德富要求周竹波及大和公司向其支付由其垫付的保证金，两被告均不认可该事实，故形成纠纷，起诉于法院。
一审法院认为，本案争议的焦点是唐德富与大和公司和周竹波是否存在借贷关系。合众拍卖公司发出拍卖公告，大和公司与周竹波均报名参加第一次竞拍，周竹波向唐德富转账550万元用于交纳履约保证金，大和公司用周源的账户向合众拍卖公司交纳了1000万元履约保证金。第一次留拍后，唐德富及合众拍卖公司并未将保证金返还给大和公司及周竹波。经双方当事人同意，其交纳的保证金直接作为第二次竞拍的履约保证金。以上行为系双方当事人对其自身权利义务的处分，合法有效。
2013年12月30日，合众拍卖公司再次发出拍卖公告，并确定四宗土地的履约保证金为2050万元。大和公司于第二次拍卖会上竞拍成功。周竹波所交纳的550万元直接抵扣大和公司所应交的履约保证金。周竹波的行为系债权转让行为，而合众拍卖公司同意抵扣的行为系债务抵消行为，根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第九十九条之规定，周竹波有权对其债权进行转让，大和公司与合众拍卖公司有权对其互负到期的债务进行抵消。而2014年3月11日，周竹波向唐德富的账户转入300万元，因此，大和公司共向合众拍卖公司交纳履约保证金1850万元。而根据相关规定，大和公司应向合众拍卖公司交纳履约保证金2050元，而合众拍卖公司可从中收取佣金276万元，其余1774万元应汇入洪江市财政局非税收入汇缴结算户。本案中，原告为大和公司向洪江市财政局非税收入汇缴结算户转入资金1774万元，并为大和公司缴纳交易服务费67万元。
2014年3月30日，大和公司与合众拍卖公司签订的《协议书》，系双方的真实意思表示，协议书的内容系双方当事人对其权利及义务进行合法处分，合法有效。而根据该协议，大和公司通过拍卖所取得的涉诉土地，拍卖所涉及的所有费用及拍卖佣金，大和公司仅需向合众拍卖公司支付80万元。本案中，原告认为周竹波向其借款用于支付竞买保证金及交易服务费，但根据本案查明的事实及双方当事人提交的证据，仅证明原告与大和公司、周竹波在履行拍卖合同中，对其中的权利及义务产生争议。原告并未提供相关有效的证据证明周竹波与大和公司向原告借款的事实，原告与周竹波与大和公司之间的借贷关系并不成立，故对于原告提出的各项诉讼请求，本院均不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第八十一条、第九十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回唐德富的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新证据。通过法庭调查核实，争议双方实际上仍然是对2014年3月30日的《协议书》与3月31日周竹波的《承诺书》的认定以及履行产生争议。对一审查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点为唐德富与周竹波是否成立民间借贷关系。对所涉及的拍卖合同关系，本院不予评判。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十一条的规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。
唐德富所经营的合众拍卖公司系一人有限公司，唐德富是唯一股东，其在合众拍卖公司组织的拍卖活动中，多次通过个人账户收受保证金，也多次通过个人账户向委托拍卖方交割保证金、代交交易服务费，故而形成了一系列的债权债务关系。唐德富主张其向洪江市财政局交割保证金时已经扣除了佣金276万元，其总共以个人名义向周竹波提供借款567万元用于代大和公司向洪江市财政局支付保证金和交纳交易服务费，二人成立民间借贷关系。
对上述主张结合查明的事实分析如下：第一、唐德富通过个人账户向洪江市财政局交割履约保证金是一个持续的过程。在唐德富未向洪江市财政局交割完整保证金（1774万元）之前，周竹波于2014年3月10日又向唐德富转账300万元，加上之前的1550万元，此时唐德富共计收到1850万元。2014年3月30日，大和公司与合众拍卖公司签订一份《协议书》，约定大和公司通过拍卖所取得的涉诉土地，拍卖所涉及的所有费用及拍卖佣金，经双方协商一致按80万元包干。2014年3月31日，周竹波向唐德富出具一份《承诺书》，承诺：“在唐德富与其他合作方条件相等的前提下，涉诉的四宗土地的承建工程不低于30000平方米给唐德富承建。如此承诺不兑现，则拍卖佣金合众合众拍卖公司按总价款5600万元的5%收取”。2014年4月14日唐德富才将大和公司应当交纳的履约保证金1774万元交割完毕。从上述事实可以看出，如果唐德富在向洪江市财政交割保证金时已扣除佣金，双方无需再次就佣金问题进行协商并达成书面协议。联系二审查明事实，争议双方实际上仍然是对2014年3月30日的《协议书》和3月31日周竹波《承诺书》的履行有争议。唐德富认为周竹波没有兑现承诺，要按拍卖成交确认书确认的数额支付佣金；周竹波与大和公司认为系唐德富不具备承诺书中约定的开发资质，没有实际兑现的条件。故唐德富提出已经扣除佣金的主张缺乏事实依据。
第二、合同成立的根本标志是当事人意思表示的一致，即达成合意。民间借贷系自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时成立。本案唐德富与周竹波、大和公司之间是否成立民间借贷关系，关键在于双方是否具有达成民间借贷的意思表示。综合目前的举证情况，唐德富除了向洪江市财政局付款的行为以外，没有任何证据证明双方就争议款项达成借款的外部意思表示，周竹波嗣后以个人名义向其转账300万元，亦不足以证明周竹波系偿还借款。这从双方在此后达成《协议书》与《承诺书》的行为可以得到印证。唐德富主张双方系借款，却在对方尚未清偿的情况下，并未就借款事实及相应权利义务进行约定，而是对佣金及其他费用进行约定，与客观事实不符。故唐德富主张民间借贷关系证据不足，应承担举证不能的责任，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人唐德富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28160元，由上诉人唐德富负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱湘辉
审 判 员 夏英姿
审 判 员 曹 阳
二〇一八年六月十二日
法官 助理 田利文
代理书记员 王 芳