内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终881号
上诉人（原审原告）：云兰，女，蒙古族，个体户，现住内蒙古自治区呼和浩特市。公民身份号码×××。
委托诉讼代理人：米奇，内蒙古泽铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊东，男，汉族，个体户，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。公民身份号码×××。
被上诉人（原审被告）：内蒙古中远房地产开发有限公司。住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。统一社会信用代码×××。
法定代表人：肖磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：特妮娜，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
上诉人云兰因与被上诉人樊东、内蒙古中远房地产开发有限公司（以下简称中远公司）申请执行人执行异议之诉纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初6193号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月4日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人云兰的委托诉讼代理人米奇，被上诉人樊东，被上诉人中远公司的委托诉讼代理人特妮娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云兰上诉请求：一、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初6193号民事判决书，依法改判支持原告的诉讼请求。二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认为被上诉人樊东享有的实体权利能够排除上诉人申请执行涉案房屋的认定错误。原审法院对于被上诉人与中远公司是否存在查封之前签订合法有效的书面合同，对于被上诉人是否已经支付购房款；被上诉人名下是否无其他用于居住的房屋等事实做出了错误认定，并且对于诉争房屋没有交付、没有办理网签等决定是否排除执行的关键事实未作认定。一、现有证据不能证明樊东对执行标的具有合法真实的实体权利。1、在人民法院查封之前，樊东并没有签订合法有效的书面买卖合同，在双方签订《预定协议书》时，中远公司没有预售许可证，所签订协议是无效协议；2、樊东提交的书面合同不具有真实性；3、樊东无法证明其对涉案房屋交付了相应的购房款。转帐凭证说明购房款并没有支付到中远房地产公司帐户，而是支付给案外人，且案外人是否将款项交到中远公司帐户以及案外人与中远公司是何种关系，一审并没有查明。4、樊东在本案中并没有证实涉案房屋是用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，目前存在开发商为买受人办理了网签，但《不动产登记》未办理的情况，不能认定被上诉人名下无其他用于居住的房屋。二、被上诉人认可涉案房屋均没有交付，在人民法院查封之前并没有合法占有上述不动产，不能排除执行。三、本案是由于樊东个人原因没有办理网签及预告登记。应当由樊东承担相应法律风险。
樊东辩称，同意一审判决，请求驳回上诉人的上诉请求。
中远公司辩称，一审判决事实清楚，上诉人云兰执行申请的执行依据已经由内蒙古高级人民法院提审，并且裁定再审期间中止原判决的执行，本案的执行异议之诉应当依法驳回上诉人的诉讼请求。
云兰向一审法院起诉请求：请求判令对临河区中远睿城小区A区26号楼2单元601室许可执行。
一审法院认定事实：2010年9月27日，中远公司向樊东出具收据收取预购房定金10000元。2011年9月29日，樊东与中远公司签订《中远睿城住宅楼预定协议书》，该协议约定樊东自愿购买中远公司开发的中远睿城小区A区26号楼2单元601室住宅，预测建筑面积105.7平方米，单价2768元/平方米，总价款292578元，付款方式为首付146289元，余款办理贷款。并对交工日期、面积误差及违约责任等事项作了约定。当日，樊东通过银行转账向中远公司支付购房款136289元，中远公司向樊东出具金额为146289元（总价款50%）的收据一张。
2014年10月15日，该院作出（2014）临民初字第4017号民事判决书，判决中远公司向云兰支付委托报酬830万元及利息。中远公司不服该判决提起上诉，巴彦淖尔市中级人民法院于2015年9月1日作出（2015）巴民二终字第6号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。因中远公司未履行生效判决确定的义务，云兰于2015年9月11日向本院申请执行。执行过程中，本院于2015年9月15日作出（2015）临执字第3088号执行裁定书，对中远公司开发的中远睿城小区包括樊东购买的A区26号楼2单元601室在内的30套房屋予以查封，并向建设行政主管部门发出了协助执行通知书。2016年6月3日，中远公司对该执行标的提出书面异议，本院于2016年7月29日作出（2016）内0802执异50号民事裁定，裁定驳回中远公司的执行异议。2016年9月8日，樊东对执行标的提出书面异议，该院作出（2016）内0802执异104号民事裁定，裁定中止（2015）临执字第3088号执行裁定对中远睿城小区A区26号楼2单元601室的查封。
2013年8月8日，中远公司取得中远睿城A区26号楼的预销售许可证。涉案房屋至今未竣工验收，未交付使用，也未到建设主管部门办理相关备案登记。
另查明，依据巴彦淖尔市房屋产权交易中心出具的《查询结果证明》以及巴彦淖尔市不动产登记中心出具的《说明》，樊东无房屋权属登记信息及不动产登记信息。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。樊东与中远公司签订的中远睿城住宅楼预定协议书的内容具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容，且中远公司在本案起诉前已取得商品房预销售许可证，是合法有效的商品房买卖合同。樊东作为商品房的买受人依照约定支付了购房价款，所购房屋为居住用房，是商品房的消费者，其物权期待权应受法律保护，该权利优于一般金钱债权，且樊东对于未办理房屋备案登记手续及不能占有使用房屋无过错，其请求排除对该房屋的强制执行，应予支持。综上，云兰要求对临河区中远睿城小区A区26号楼2单元601室许可执行的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条、第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项的规定，判决：驳回云兰的诉讼请求。案件受理费100元，由云兰负担。
二审中当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方对证据进行了质证，对各方有争议的证据和事实认定如下：中远公司提交内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书一份，拟证明上诉人执行依据已经由内蒙古高级人民法院提审，并且中止原判决的执行，应依法驳回上诉人的诉讼请求。上诉人云兰对民事裁定书的真实性认可，但认为该案还未形成最终的裁判结果，未形成对本案有直接影响的生效判决，另案该民事裁定书与本案不具有直接关联性，本案所解决的是案外人能否排除上诉人的执行。樊东认为内蒙高院民事裁定书只是程序上的中止，本案所涉及的是案外人实体权利的审查问题，不应影响本案的审理。因内蒙古自治区高级人民法院的民事裁定书裁定对执行依据提审，中止原判决的执行，但并无明确结论，而本案是诉讼案件的审理，故不能证明其举证意图，该民事裁定书不应影响本案的审理。
二审经审理查明事实与一审一致，本院依法予以认定。
本院认为，对于樊东与中远公司是否签订合法有效的商品房买卖合同的问题。樊东于2011年9月29日与中远公司签订了《中远睿城住宅楼预定协议书》，约定了所购买房屋的具体位置、面积、总价款、付款时间、违约责任等主要内容，中远公司于当日向樊东出具金额146289元的收据，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，该预定协议书应认定为商品房买卖合同。虽然在签订预定协议书时，中远公司未取得商品房预售许可证，但在本案起诉前已取得商品房预销售许可证，所以应认定双方所签订的预定协议书为合法有效的商品房买卖合同。对于是否交付购房款的问题。上诉人云兰认为樊东购房款未支付给中远公司帐户，仅支付给案外人，不能证明其已支付购房款，樊东提交的银行转账凭条与中远公司出具的收款收据时间、数额一致，可以证实樊东向中远公司交付了购房款，对该事实应予以认定。关于樊东名下有无其他居住房屋的问题。巴彦淖尔市房屋产权交易中心出具的《查询结果证明》以及巴彦淖尔市不动产登记中心出具的《说明》，证明樊东无房屋权属登记信息及不动产登记信息，云兰亦未提供证据证实樊东还有其他居住房屋，故对于樊东唯一住房的事实应予认定。樊东作为购房消费者，其在人民法院查封前已经与中远公司签订了合法有效的商品房买卖合同，其次，其名下无其他可供居住房屋，再次，已交纳全部购房款的50%以上，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，且其签订合同在前，云兰申请查封在后，其签订商品房买卖合同的目的是为了取得诉争房屋的物权，基于消费者生存权这一更高价值的维护以及从市场交易安全的视角出发，其对涉案房屋所享有的权利优于申请执行人的一般金钱债权，其对诉争房产所享有的权利能够排除对本案诉争房屋的执行。上诉人云兰的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人云兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 蔡 勇
审判员 李智平
审判员 仲佳才
二〇一八年六月二十七日
书记员 尹 航
附：所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；