浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1293号
上诉人（原审被告）：鲁悦铭。
上诉人（原审被告）：方芳。
两上诉人的共同委托代理人（特别授权代理）：张华珍。
两上诉人共同委托代理人（特别授权代理）：吴岳。
被上诉人（原审原告）：邵东来。
委托代理人（特别授权代理）：柳萌。
委托代理人（特别授权代理）：戴宏宇。
原审被告：张培林。
原审被告：黄文慧。
上诉人鲁悦铭、方芳为与被上诉人邵东来、原审被告张培林、黄文慧民间借贷纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2012）杭临商初字第1634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人鲁悦铭、方芳的共同委托代理人张华珍、吴岳，被上诉人邵东来的委托代理人戴宏宇到庭参加了诉讼。经本院依法公告送达传票，原审被告张培林、黄文慧无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月1日，邵东来与张培林、鲁悦铭、方芳签订借款协议一份，约定由张培林向邵东来借款4000000元，借款期限自2009年8月1日起至2009年12月30日止，并由鲁悦铭、方芳为该笔借款提供连带责任保证担保，担保期限为借款期限届满后两年，同时协议约定月息为30‰，如逾期还款利息按月利率9%计算及其他违约责任事项进行了约定。同日，张培林向邵东来出具收条一份，载明收到借款4000000元，并指示将借款转入鲁悦铭名下的建设银行账号（×××6607），后邵东来按该指示以郑某名义转至鲁悦铭该银行账号3000000元，另外1000000元亦存入鲁悦铭该账号，共计交付借款4000000元。2011年6月8日，邵东来为主张该笔债权向法院起诉，要求张培林、黄文慧归还借款，并由鲁悦铭、方芳承担连带清偿责任。因鲁悦铭、方芳下落不明，原审法院依法公告送达起诉讼状副本，开庭传票等诉讼材料。后原审法院于2011年9月26日作出（2011）杭临商初字第1118-2号民事裁定书，认为鲁悦铭、方芳为他人借款提供担保的行为有经济犯罪的嫌疑，裁定驳回邵东来的起诉，并将该案移送杭州市公安局滨江区分局处理。2011年10月22日，该局以目前未发现有经济犯罪的嫌疑，将案件退回原审法院。2012年8月30日，邵东来以张培林、黄文慧未履行还款义务，鲁悦铭、方芳未履行担保义务为由，再次诉至原审法院。另查明，张培林、黄文慧于1989年6月26日登记结婚。
原审法院认为，张培林、黄文慧未按传票上规定的时间到庭参加诉讼，且无正当理由，视为放弃抗辩权，并不影响本案的审理。合法的借贷关系受法律保护，张培林从邵东来借款40000000元的事实清楚，证据充足。借款期限届满后，张培林、黄文慧未及时归还借款，并支付利息，已构成违约，依法应承担相应的民事责任。双方约定利率过高，邵东来虽自行调整按利率5.58%的四倍计算利息及逾期利息，但该计息标准仍高于借款时中国人民银行公布的同期同档次贷款的基准利率，原审法院依法调整按年利率4.86%的四倍即利率19.44%予以计算。该借款发生在张培林、黄文慧婚姻关系存续期间，张培林、黄文慧均未提供证据证明该笔债务已明确约定为张培林的个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定之情形，该债务应按夫妻共同债务处理，故邵东来要求黄文慧承担共同归还责任的诉讼请求，予以支持。鲁悦铭、方芳作为连带责任保证人，双方约定保证期间为借款到期后二年，本案借款期限自2009年8月1日起至2009年12月30日，鲁悦铭、方芳的保证期间应自2010年1月1日起至2011年12月30日止。邵东来为主张债权于保证期间内的2011年6月8日向原审法院提起诉讼，主张债权，要求张培林、黄文慧归还借款，并由鲁悦铭、方芳承担连带清偿责任。邵东来向法院提起诉讼之日即为向鲁悦铭、方芳主张权利之日，其保证债务的诉讼时效从2011年6月9日开始计算，故邵东来于2012年8月30日再次提起诉讼，要求鲁悦铭、方芳承担连带保证责任，仍受法律保护。鲁悦铭、方芳以本案保证期间已过的辩解意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第二十六条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张培林、黄文慧于判决生效之日起十日内共同归还邵东来借款4000000元并支付利息、逾期利息2397600元（逾期利息按年利率19.44%计算至2012年8月30日，此后至实际付清日止的逾期利息按此标准另行计算），合计人民币6397600元。二、鲁悦铭、方芳对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回邵东来的其他诉讼请求。如果张培林、黄文慧、鲁悦铭、方芳未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费58549元，由邵东来负担2462元，张培林、黄文慧、鲁悦铭、方芳共同负担56087元。
上诉人鲁悦铭、方芳不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、原判查明；“以郑某的名义，转至被告鲁悦铭该银行账号3000000元，另外10000000元亦存入鲁悦铭该银行账号”，鲁悦铭、方芳认为该事实仅仅是邵东来的一方意见，并没有郑某本人的说明，汇款凭证也是郑某的名字，并不是邵东来汇出来的。巨额资金来源不明，汇款人郑某没有作出承认和放弃的说明。同时由于本案借款人张培林没有到庭，需要查清楚，因为涉及本案的出借款应该是邵东来出借给张培林。2、原判查明；“期满后经多次催讨末果”。对于这一事实，邵东来在一审时没有提供多次催讨未果的相关事实依据，法庭也没有核实，同时由于张培林没有到庭，没有依据证实张培林是否归还了借款本金和利息，鲁悦铭根据张培林的指示，汇款给郑某等人总共290万元，这些款项，因为没有张培林到场，无法准确确定，一审中鲁悦铭也只能提出借款可能已经有大部分归还了。3、原判认定鲁悦铭、方芳下落不明没有事实依据，鲁悦铭的身份证地址和经常居住地从来没有收到原审法院的材料，而邵东来原来起诉书的地址是邵东来自己想出来的，是错误的。二、一审判决适用法律不当。1、首先，本案是借款担保案件，只能适用担保法对担保的保证期限的时效规定，不应该适用民法通则对一般债务的时效规定。2、其次，本案根据双方的协议约定，鲁悦铭，方芳是对借款归还承担连带清偿责任，保证责任期间是2年，从2010年1月1日到2011年12月30日，本案邵东来是2012年8月30日提出诉讼，依法失去了向鲁悦铭、方芳主张承担连带清偿责任的权利。2000年12月颁布的最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》第3l条、第36条规定，连带责任保证的6个月或者合同约定的保证责任期限的规定，其性质是属于除斥期间，即债权人能够要求保证人承担保证责任之权利存在的预定期间。它不同于诉讼时效，可以重新计算。6个月或者合同约定的保证期间一旦届满，将使债权人要求保证人承担保证责任这一项实体权利归于消灭，或者说在这样的情况下，保证人将免除保证责任。故连带责任保证的6个月或者合同约定的保证责任期限为法定的除斥期间，它不应任何事由发生中断、中止、延长，不应适用民法通则的发生中断、中止、延长的规定。再次，原判以2011年6月8日邵东来已经提起诉讼，就认定保证人的保证责任因为诉讼而中断，鲁悦铭、方芳认为这样认定没有法律依据，2011年6月8号邵东来提起诉讼，后来是驳回起诉，且不论连带责任保证不因为任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，根据民事法律理论和司法实践，不予受理，驳回起诉和自动撤诉的情形就是连一般的民事诉讼的时效中断都不符合。从这个意义出发，2011年6月8日邵东来的提起诉讼，是被驳回起诉的，故不要说保证责任，就是主债务的时效也存在法律问题。最后，本案原审法院对2011年6月8日邵东来提起诉讼的诉讼材料，通知和驳回起诉的裁定是否依法送达，鲁悦铭、方芳不清楚，一审法庭调查也没有出示。根据2011年9月作出裁定，同年11月也是应该生效，邵东来也依法收到退回了诉讼费用，同年10月公安部门明确通知原审法院，本案不存在涉嫌经济犯罪，邵东来也没有在约定的二年有效期间继续主张权利，而导致向鲁悦铭、方芳主张承担保证责任的权利丧失。综上所述，请求：1、撤销原判主文第二项，依法改判鲁悦铭、方芳不承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费用由邵东来承担。
被上诉人邵东来答辩称：一、原审法院认定事实清楚。鲁悦铭、方芳认为汇款凭证的汇款人名字不是邵东来，就不能认定该笔汇款就是邵东来的。但事实上，邵东来已依据借款合同并且应张培林的要求，履行了其提供借款的义务，款项也交付清楚。关于汇款凭证上是郑某的名字这一点，一审时邵东来已经说明，邵东来是根据张培林的要求，邵东来指定郑某将款项划入到鲁悦铭的账户，而鲁悦铭在收到如此巨额的款项后，未提出任何异议，原审法院对该事实经充分调查所认定的事实真实、清楚。二、关于诉讼时效问题，事实上是邵东来已于2011年6月8日向原审法院提起诉讼，来主张自己的权利。但由于原审法院受理并经审理后认为鲁悦铭、方芳为他人借款提供担保的行为有经济犯罪的嫌疑，于2011年9月26日作出（2011）杭临商初字第1118-2号民事裁定书，并将案件移送杭州市公安局滨江区分局处理。后原审法院在2012年7月电话通知邵东来，接到杭州市公安局滨江区分局通知，由于未发现有经济犯罪的嫌疑，将案件退回原审法院，可以再次起诉。因此，邵东来于2012年8月30日再次向原审法院提起诉讼。由此可见，邵东来已在保证期间和诉讼时效内向保证人主张权利，不存在所谓的超过诉讼时效之问题。三、一审期间，鲁悦铭、方芳已全权委托了代理人，代理人也参与了全部的庭审过程，其在庭审过程当中并未对地址问题提出异议，也对该地址进行了确认，并不存在邵东来自己想象，提供错误地址的情形。因此，所谓的“因为邵东来起诉书地址错误，就认定鲁悦铭、方芳下落不明没有事实依据”完全是无中生有的。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，恳请驳回上诉，维持原判。
上诉人鲁悦铭、方芳在二审期间提交银行转账凭证4张，拟证明当时张培林要求鲁悦铭将290万元款项给鲁悦铭、郑某、丁胜勇，还有邵东来的妻子，应将已还款的290万元予以扣除。
经质证，被上诉人邵东来认为该些证据均是复印件，且不是二审新证据，一审完全可以提供。其次，汇给郑某、朱森财、丁慎勇、吴娟娟的款项与本案无关，因为本案借款人是邵东来。而所谓汇给邵东来的两笔钱，其自己也明确注明是“还朱森财的钱”，并不是还邵东来的钱，故鲁悦铭在一审时根本没有说过还款的情况。
被上诉人邵东来申请证人郑某出庭作证，并提交一份证人情况说明，拟证明邵东来通过郑某打给鲁悦铭的400万元是借给张培林的，2009年11月2日、11月4日、11月12日这三笔款项是归还朱森财的钱，和本案无关。上诉人鲁悦铭、方芳质证认为该证人也不知道款项如何而来。为了清楚证明事实及证明证人的证言，希望证人出示是谁汇给证人款项的证据。
原审被告张培林、黄文慧未提交证据材料，也未到庭参加诉讼，放弃对上述证据的质证。
本院对上述证据的认证意见如下：对于上诉人鲁悦铭、方芳提交的银行转帐凭证，其中汇给邵东来的两笔款，其在证据上自己也标明是“还朱森财的钱”，其他汇给朱森财、丁慎勇等的款项也不能确定与本案存在关联；对于鲁悦铭打款给郑某的三笔款，因邵东来并不认可该款与其有关，郑某也陈述系鲁悦铭归还案外人朱森财的款项，另结合上诉人鲁悦铭、方芳在一审审理中从未抗辩已经归还过借款的情形，本院对该证据的关联性及证明内容不予确认。
对于被上诉人申请的证人郑某之证言，本院认为，郑某确认本案所涉借款均系邵东来指示其打款给鲁悦铭，鲁悦铭也确认收到该400万元款项，该事实可以认定，至于该款项的来源并非本案所争议的事实。
在本院审理中，邵东来向本院出具一份情况说明，并在庭审中确认收到过鲁悦铭一笔12万元的利息，同意在原审判决第一项中利息部分予以扣除。对此，上诉人鲁悦铭、方芳无异议。
经本院审理查明：鲁悦铭、方芳已向邵东来支付过12万元利息。经本院审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、关于本案借款事实。经查明，2009年8月1日，邵东来与张培林、鲁悦铭、方芳签订借款协议一份，约定由张培林向邵东来借款400万元。同日，张培林向邵东来出具收条一份，载明收到该借款400万元，并要求借款转入鲁悦铭名下的建设银行账号（×××6607）。鲁悦铭对于由郑某账户转至其该银行账号400万元之事实并无异议，二审中，证人郑某也已确认其向鲁悦铭账户打款400万元系经邵东来指示，故上述证据和相关陈述均能相互印证，应认为鲁悦铭收到的该400万元系本案所涉借款协议项下的款项交付，对此，借款人张培林也并没有提出过异议，原审法院对于借款事实的认定清楚。二、关于本案还款事实。在二审审理中，鲁悦铭、方芳提交了相关的证据，以证明其已经归还借款290万元，但根据对该些证据的前述分析意见，本院认为，该些证据均不能确认与本案存在关联，且该些证据均由鲁悦铭所持有，如果鲁悦铭、方芳确实归还过如此大笔款项，其在一审审理中却不提出抗辩，显然有悖常理。借款人张培林也未就还款提出异议。根据二审中邵东来的自认，其认可鲁悦铭曾经支付过12万元利息，并同意在应付逾期利息中予以扣除，本院对此予以认定。三、关于鲁悦铭、方芳应否对本案所涉借款承担担保责任。根据案涉借款协议的约定，鲁悦铭、方芳为该笔借款提供连带责任保证的意思明确，其保证期间应自2009年12月31日起至2011年12月30日止。邵东来为主张债权于保证期间内的2011年6月8日向原审法院提起诉讼，要求张培林、黄文慧归还借款，并由鲁悦铭、方芳承担连带清偿责任。虽然原审法院受理该案后，因认为鲁悦铭、方芳为他人借款提供担保的行为有经济犯罪嫌疑，移送公安机关并裁定驳回邵东来的起诉，但不能因此否认邵东来曾经在保证期间内向担保人鲁悦铭、方芳主张过权利的事实，原审法院认为邵东来向该院提起诉讼之日即为向鲁悦铭、方芳主张权利之日，其保证债务的诉讼时效从2011年6月9日开始计算并无不当，故邵东来在本案中要求鲁悦铭、方芳承担连带保证责任，应予支持。综上，根据二审中邵东来的自认，本院对原审判决第一项中的利息部分予以部分调整。张培林、黄文慧经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省临安市人民法院（2012）杭临商初字第1634号民事判决第二、三项。
二、变更浙江省临安市人民法院（2012）杭临商初字第1634号民事判决第一项为：张培林、黄文慧于本判决生效之日起十日内共同归还邵东来借款4000000元并支付利息、逾期利息2277600元（逾期利息按年利率19.44%计算至2012年8月30日，此后至实际付清日止的逾期利息按此标准另行计算），合计人民币6277600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费58549元，由邵东来负担2806元，张培林、黄文慧、鲁悦铭、方芳共共同负担55743元；张培林、黄文慧、鲁悦铭、方芳应负担部分于本判决生效之日起十日内交付原审法院。二审案件受理费58549元，由邵东来负担2806元，张培林、黄文慧、鲁悦铭、方芳共同负担55743元；二审公告费650元，由鲁悦铭、方芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年十二月十七日
书 记 员 林叶红