甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘民终87号
上诉人（原审原告)：冯志华。
被上诉人(原审被告)：师频复。
被上诉人(原审被告)：庆阳市大明工贸有限公司，住所地庆阳市西峰区九龙路林果公司北侧。
法定代表人：师频复，该公司经理。
上诉人冯志华因与被上诉人师频复、庆阳市大明工贸有限公司(以下简称大明公司)民间借贷纠纷一案，不服庆阳市中级人民法院(2015)庆中民初字第159号民事判决，向本院提起上诉，本院作出(2016)甘民终373号民事裁定，撤销原判发回重审。庆阳市中级人民法院另行组成合议庭进行审理，作出(2017)甘10民初38号民事判决，冯志华不服该判决再次向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冯志华到庭参加诉讼。依照最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第七条：”因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日”；第八条：”当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材料中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；(四)无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人。”本案被上诉人师频复以及师频复作为法定代表人的大明公司在一审中未出庭参加诉讼，委托师频复侄女师巧云接受应诉通知书等，委托时长20天，师频复提交书面答辩状自述的居住地为庆阳市西峰区九龙路108号，一审判决通过公告形式送达。二审中，本院根据最高人民法院的上述规定，将师频复以及师频复作为法定代表人的大明公司的应诉通知书、开庭传票等诉讼材料一并寄往师频复身份证载明地址庆阳市西峰区东大街22号以及师频复本次一审中提交答辩状自述的居住地庆阳市西峰区九龙路108号，除此亦电话联系了师巧云，师巧云称没有收到师频复的授权亦没有师频复的联系方式，之前一审亦是其叔叔师频复用公用电话打给她。本院还对师频复答辩状中自述的手机号码进行反复拨打，该号码亦是师频复之前向本院纪检监察部门反映另案情况时提供的联系方式，亦无法联系到师频复本人。依照最高人民法院的上述规定，应视为已送达，师频复及大明公司拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
冯志华上诉请求：依法改判支持冯志华的诉讼请求。事实与理由：一、冯志华一审提交的四组13份证据，形成完整的证据链条。证明冯志华应师频复要求，在2013年7、10月份，通过儿子冯博及其朋友杨刚、张景春账户向冯志华出借款项本金292万元，2014年l0月30日，双方就借款账务进行清理后。经对借款本息计算，师频复重新向冯志华出具本息合计365万元借据一张，借贷事实成立，法律关系明确。由于师频复经合法传唤拒不到庭参加应诉，实际是对自己权利的处分和放弃。依照法律规定其自身应当承担不利的法律后果。二、既然一审判决认定案件焦点问题是”张景春、杨刚、冯博向师频复打款与冯志华、师频复借贷行为之间的关系”，那么冯志华已经提交的张景春、杨刚、冯博三人的书面证明，如果还需要三人到庭予以说明，法庭就应当予以”释明”，一审未释明不当。冯志华提交的张景春、杨刚、冯博转账给付师频复292万元汇款凭证四份，一审法院认定属实，系有效证据。三、张景春、杨刚与冯志华之间的权利义务关系，与本案冯志华与师频复之间的民间借贷纠纷虽有牵连，但属两个民事主体法律关系，与本案无关。四、冯志华认为该案的主要焦点问题是张景春、冯博受冯志华委托确实在扣除月头4％利息后通过银行转账方式支付给师频复合计192万元，杨刚受委托支付的100万元没有扣除利息。那么该三人为什么要给师频复汇款，师频复又以何种事由收取该款。又为什么在收到款项后要给冯志华书写借据以及收条，抗辩以及事由解释应该由师频复来负责完成，否则应当承担举证不能的法律后果。
师频复、大明公司未答辩。
冯志华向一审法院起诉请求：1.请求判决师频复、大明公司偿还借款365万，支付违约金145万元，合计510万元；2.判决师频复、大明公司承担本案诉讼费用。当庭补充诉讼请求：请求判决师频复、大明公司按月息2分支付365万元借款利息及本金，利息计算时间为2014年10月30日起至本金全部清偿之日。
一审法院认定事实：20l3年7月8日，张海红通过中国农业银行庆城县支行向师频复转款96万元。2013年7月12日杨刚通过中国邮政储蓄银行庆城县支行向师频复转账100万元。2013年10月21日，冯志华之子冯博通过中国建设银行西峰北大街支行向师频复转账51万元，通过中国邮政储蓄银行庆阳市北街支行向师频复转账45万元，共计96万元。2014年10月30日，师频复向冯志华和豆红伟出具借条，载明：”今借到冯志华、豆红伟人民币365万元，借期3个月(2014年10月30日至2015年元月29日)。到期必须一次性归还借款，否则逾期每天按借款总金额的百分之五作为违约金，支付给冯志华、豆红伟。收条为此365万元的附条，总借款为365万元。”同日，师频复向冯志华和豆红伟出具收条，载明：”今收到冯志华、豆红伟现金365万元，使用期限3个月，利息每月138700元整。首月按月初计利息已扣除后实际转入351.1300万元。叁佰伍拾壹万壹仟叁佰元整。到期归还叁佰陆拾伍万元整。”2014年10月30日，冯志华向刘德君出具借条，借款365万元，期限3个月，师频复以连带保证人身份在该借条上签字捺印。2014年10月30日，肖淳通过中国农业银行向冯志华转账96万元。2014年l0月31日刘捷通过中国建设银行向冯志华转账255.13万元。2014年10月31日冯志华通过中国工商银行向庆阳市华裕实业有限公司转款154万元，向冯志华同名另一账户转账100万元，通过中国农业银行庆阳解放路支行向庆阳市华裕实业有限公司转款96万元。2014年11月3日庆阳市华裕实业有限公司通过中国工商银行庆城支行向张景春转款200万元，向冯博转账40.3683万元。2015年10月16日，冯志华起诉要求大明公司及师频复还款。
一审法院认为，本案的焦点是：张景春、杨刚、冯博向师频复打款与冯志华、师频复借贷行为之间的关系。本案第一次审理时，冯志华提交了师频复向其出具的借条和收条，用以证实师频复向其借款的事实。但因没有提交转款凭证等证据印证借贷关系是否实际发生，判决驳回了冯志华的诉讼请求。本次审理中，冯志华变更了借款过程及款项支付过程，提交了张景春、杨刚、冯博向师频复转账的凭证及庆阳市华裕实业有限公司向张景春、冯博转账的凭证，用以印证借贷关系已经实际发生并且其已经归还了应其请求他人支付给师频复的款项。但其提交的证据与其陈述的借款、还款过程不一致，不能证实张景春、杨刚、冯博向师频复打款与其与师频复之间的借款之间存在关联关系。理由如下：1.据冯志华庭审陈述，2013年其与师频复约定借款事宜，约定借款本金300万元，月利率百分之三，扣除月头息后实际通过张景春、杨刚、冯博向师频复转账292万元。但对上述陈述冯志华没有借款合同等证据印证具体借款事实。如果按照其的陈述计算，月头息应当为9万元，为何只扣除了8万元，没有合理解释；2.经审查，冯志华提交的张景春的情况证明记载2013年7月8日其转入师频复账户的100万元，冯博已于2014年10月30日归还该100万元，该陈述与转账凭证记载金额、时间不符，杨刚的情况说明陈述的还款事实没有其他证据印证，且张景春、杨刚无正当理由未出庭作证，无法核实证明材料的真实性，张景春、杨刚的证明不予采信；3、据冯志华陈述其向刘德君借款归还了张景春、杨刚、冯博应其要求转给师频复的款项，包含本金和利息。按照冯志华陈述的上述还款情况，其与张景春、杨刚、冯博之间不是单纯的委托转账关系，应当为借贷关系。但其没有提交证据证实其与上述三人之间的借贷关系。庭审中冯志华陈述其向张景春转款200万元，剩下都给了冯博，一共本金300万元，利息503683元。冯志华提交的证据显示其向张景春转款200万元，向冯博转账40.36835万元。剩余的110万是如何支付的没有证据证实。除此，按照冯志华陈述2014年10月30日借条记载的365万元系前期借款本金300万及利息清算后的总和。但对前期借款的金额、时间、利率和师频复向其归还的利息金额等冯志华均未提交证据，以印证借款事实。且该陈述与同日出具的收条反应的事实不一致。该收条反应借款365万元，扣除月头息138700元后，实际入账351.13万元。如果是前期借款本息的汇总，为何又扣除月头息，对此冯志华没有合理解释。冯志华提交的证据不能证明大明公司与本案借款之间存在关联，故其要求大明公司承担还款义务的请求没有事实依据。
综上所述，冯志华虽提交了借条、收条及他人的转款凭证要求大明公司和师频复偿还借款。但仅凭借条、收条不能证实借贷事实是否实际发生，其提交的他人转款凭证与证明之间存在矛盾，不能完全证明其对借款过程及款项交付、归还过程的陈述，也不能证实他人的转款与其和师频复之间的借款是否存在关联。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，冯志华所提交的证据不能证明待证事实的存在具有高度可能性，其应当承担举证不能的责任。如有证据，其可另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：驳回冯志华的诉讼请求。案件受理费62830元，由冯志华负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实基本相同，本院予以确认。
本院认为，首先，关于本案借贷关系是否成立，是否实际履行的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：”出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。”第十六条规定：”原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中冯志华提交了师频复书写的借条、收条，同时为证实其已向师频复打款，提交了其子冯博及冯博之友张景春、杨刚的打款凭证及说明。前次二审中师频复认可张景春、杨刚向其账户打款的事实。此次一审中师频复在书面答辩意见中否认该事实，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十二条第一款：”一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”，师频复提交的现有证据无法推翻其自认事实。虽然冯志华几次诉讼中对款项来源、打款经过表述不一，但可以认定的事实是冯博、张景春、杨刚向师频复账户打款共计292万元，虽张景春、杨刚未出庭接受质询，但张景春、杨刚书写经过明确表述二人向师频复账户打款是应冯博要求，其二人与师频复无任何关系。因此，冯志华所举证据可以证实已向师频复账户打款292万元，且根据借条、收条可以证实双方约定了利息，冯志华已经完成了对于基础法律关系的举证责任。而师频复认可张景春、杨刚对其打款的事实，但抗辩此打款与冯志华无关，师频复应当就此抗辩承担举证责任，而师频复未能举证证实其与张景春、杨刚之间存在何种法律关系，其辩解不能成立。综上，冯志华主张向师频复转款292万成立。另，双方书面约定、师频复书写借条、收条的时间晚于张景春、杨刚、冯博转账给师频复的时间，冯志华主张借条、收条是对之前借款算账后的重新确认，此种做法不违反法律规定，也符合交易习惯。但因双方约定的利息超过年息24%，对超过部分不应保护，冯志华现亦主张按照年息24%，从2014年10月30日计息符合法律规定予以支持。再者，大明公司应否承担责任的问题。因借贷关系发生在冯志华与师频复之间，虽然师频复是大明公司法定代表人，但二者是独立的法律主体，冯志华请求大明公司承担责任的主张缺乏依据，不能成立。
另，因冯志华无正当理由逾期提交证据，几次诉讼陈述不一，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款：”......当事人逾期提交证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”本院在二审庭审中已对其进行训诫；基于其的上述行为，造成案件反复起诉、上诉、发回重审，使审判资源浪费，亦给对方当事人造成诉累，因此一、二审诉讼费应由冯志华自行承担。
综上，上诉人冯志华的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销庆阳市中级人民法院(2017)甘10民初38号民事判决；
二、师频复于本判决生效之日起十日内向冯志华偿还本金292万元，并承担以本金292万元计算的利息（自2014年10月30日起至还本付清之日止，按年利率24%计算）。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费62830元，二审案件受理费47500元，均由由上诉人冯志华负担。
本判决为终审判决。
审判长李文轩
审判员马巧玲
审判员芦晨
二○一八年一月三十日
书记员苟志环