浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1990号
上诉人（原审原告）：黄山海峡国际旅行社有限公司。
法定代表人：张军。
委托代理人（特别授权代理）：程东风。
被上诉人（原审被告）：杭州千岛秀丝绸有限公司。
法定代表人：吴高胜。
委托代理人（特别授权代理）：甘志伟。
委托代理人（特别授权代理）：陆荣生。
上诉人黄山海峡国际旅行社有限公司（以下简称海峡旅行社）为与被上诉人杭州千岛秀丝绸有限公司（以下简称丝绸公司）合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2014）杭淳商初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年12月3日，海峡旅行社与丝绸公司签订一份千岛秀丝绸生活馆经营合作协议，约定：在淳安县千岛湖鼓山工业园区（杭州华盛实业有限公司新厂房二楼）投资新建千岛秀丝绸生活馆，面积2220平方米；丝绸生活馆的规划设计由双方共同商定，建设装修由丝绸公司负责，力争2013年2月底完工，3月启用。为减轻丝绸公司项目投资压力，海峡旅行社出资50万元作为新建丝绸生活馆项目的保证金。丝绸生活馆由双方派人共同管理；海峡旅行社主要负责丝绸生活馆经营管理、市场销售和从业人员的培训工作；丝绸公司主要负责丝绸生活馆所需商品的供给和从业人员的招聘以及协助海峡旅行社的行政管理工作；财务由双方派人共同管理。协议第四条约定，丝绸生活馆的主要功能是为旅游团队提供观光购物服务，双方的旅游团队业务统一由丝绸生活馆管理。协议第十三条约定，双方共同做好市场营销宣传工作，确保丝绸行活馆的客源，海峡旅行社主要负责旅游市场的营销工作，丝绸公司应协助做好千岛湖市场的营销。协议第十五条约定销售目标，丝绸生活馆的年销售额为500万元；如果年销售额为500万元以上给海峡旅行社提成50%，年销售额为500万元以下给海峡旅行社提成40%；两年内年销售额必须达到500万元以上。如两年内完不成年销售目标，海峡旅行社的50万元保证金作为给丝绸公司的投资补偿，并终止合同；如两年内完成年销售目标，则丝绸公司退还海峡旅行社保证金50万元。合同订立后，2013年1月31日，海峡旅行社交付给丝绸公司保证金50万元。2013年2月，新建千岛秀丝绸生活馆完工。2013年3月，海峡旅行社即委派姚威等人与丝绸公司共同经营千岛秀丝绸生活馆。2014年1月2日，海峡旅行社向丝绸公司发出“关于终止千岛秀丝绸生活馆合作协议的声明”，认为协议难以履行要求终止合同。同年1月6日，丝绸公司复函海峡旅行社，认为协议能够继续履行，不同意海峡旅行社终止合同的要求。
原审法院审理认为：新颁布的旅游法规定，旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。该规定的立法本意是遏制旅游中不良的购物行为，不是完全扼杀旅游中的购物。在旅行社和旅游者双方协商一致的情况下，旅行社可以带店购物或者指定购物点。不得指定具体购物场所，是指旅行社不得单方面指定购物场所并在格式合同直接写明购物点。因此，该规定并不排斥旅游者和旅行社双方协商一致情形下的购物，没有完全禁止旅游中的购物。本案双方协议新建丝绸生活馆，并约定从丝绸生活馆的规划设计至丝绸生活馆的经营管理均由双方共同参与。协议第四条约定，丝绸生活馆的主要功能是为旅游团队提供观光购物服务，双方的旅游团队业务统一由丝绸生活馆进行管理。协议第十三条约定，双方共同做好市场营销宣传工作，确保丝绸生活馆的客源，海峡旅行社主要负责旅游市场的营销工作，丝绸公司应协助做好千岛湖市场的营销。从协议内容看，海峡旅行社的义务不仅仅是为丝绸生活馆提供旅游团队购物，而是与丝绸公司共同经营管理丝绸生活馆。海峡旅行社诉称其仅系负责组织团体客源进入丝绸生活馆购物与事实不符。因此，旅游法关于旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所之规定，没有造成本案合同不能履行，不构成不可抗力事件。退而言之，即使不得指定具体购物场所为旅游法的禁止性规定，构成不可抗力，也并非一旦出现不可抗力均可以解除合同。只有在不可抗力致使合同完全不能履行时才能导致解除合同。从以上分析观之，本案中不存在该情形。综上，海峡旅行社与丝绸公司订立的千岛秀丝绸生活馆经营合作协议，意思表示真实，不违反法律和行政法规，为有效合同。海峡旅行社主张协议约定海峡旅行社组织游客到千岛秀丝绸生活馆购物，但协议订立后新颁布的旅游法禁止旅行社组织游客到指定场所购物，新法的颁布属于不可抗力，导致协议不能履行，双方的合同目的无法实现，并以此为由要求解除合同的理由不成立。丝绸公司关于海峡旅行社的义务不单纯是提供旅游团队购物，而是与丝绸公司双方风险共担、联合经营的抗辩理由成立。原审法院对海峡旅行社的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（一）项，《中华人民共和国旅游法》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2014年8月14日作出如下判决：驳回黄山海峡国际旅行社有限公司的诉讼请求。案件受理费8880元，由黄山海峡国际旅行社有限公司负担。
上诉人海峡旅行社不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院关于“旅游法关于旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所之规定，没有造成本案合同不能履行，不构成不可抗力事件”的认定错误。1、新颁布的旅游法第三十二条规定，旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外。第一种情况，旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，旅行社已不能自行安排旅游团体到丝绸馆购物。第二种情况，经双方协商或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的情况下，旅行社可以带店购物或者指定购物点。该规定结合本案情形无法实现。双方合作的丝绸馆建成于2013年，地点位于淳安县千岛湖镇鼓山工业园区。该丝绸馆既非名胜古迹亦非人文景观，且地理位置偏远。首先，游客根本就不知道该丝绸馆存在，无从向旅行社要求到此购物，即使知道，也不可能提出到此购物的要求。其次，如果旅行社和旅游者协商，该丝绸馆仅为游客购物，无其他观赏、游玩价值，任何一个游客均会拒绝前往。第三，即使能与个别游客协商成功（可能性极小），却无法保证不影响其他旅游者行程，因为其是一个团体。第三种情况，如旅行社违反旅游法第三十二条之规定，对旅游者隐瞒该丝绸馆的实际情况，诱骗游客到丝绸馆购物，根据行业潜规则及丝绸馆在网上发布的对外承诺，对组团到丝绸馆购物的旅行社，丝绸馆需给予一定的回扣。该行为也违反了旅游法第五十一条之规定。如不给予一定的回扣，旅行社绝不会组团到此购物。2、丝绸馆成立后，没有依法进行工商登记，没有取得相关营业证照，不能对外经营。海峡旅行社认为，旅游法的出台属于政府行为，该客观情况不能预见、不能避免并不能克服，属于合同法意义上的不可抗力，由于该不可抗力的出现，致使双方协议约定组团购物的合同目的不能实现。故请求二审法院撤销原判，改判支持海峡旅行社的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由丝绸公司承担。
被上诉人丝绸公司答辩：一、原审法院认定“旅游法关于旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所之规定，没有造成本案合同不能履行，不构成不可抗力事件”，完全正确，不存在错误。双方于2012年8月开始接触商谈新建丝绸生活馆及联合经营事项，在商谈过程中，全国人大常委会向社会公布了《旅游法（草案）》，公开向社会征求意见，并作了说明，其中该《旅游法（草案）》第三十七条明确规定：“旅行社组织、接待团队旅游不得指定购物场所，不得强迫或者变相强迫购物，不得安排任何形式的另行付费旅游项目”，与《旅游法》第三十五条：“旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外”基本一致。当时双方对旅游法即将出台进行了分析，海峡旅行社当时认为在工业旅游项目上合作，更适应旅游法，合作成功率更大。因此，双方于2012年12月3日签订《千岛秀丝绸生活馆经营合作协议》。由此可见，海峡旅行社对于《旅游法》颁布及其第三十五条的内容是有预见性的。《旅游法》颁布前，《浙江省旅游管理条例》第二十七条，《旅行社条例》第二十七条、第三十三条第三项，《旅行社条例实施细则》第三十三条、第三十八条，《浙江省旅行社管理办法》第二十五条中，均有与《旅游法》第三十五条相类似的规定，因此本案中不具有“不能避免并不能克服”的特征。《旅游法》第三十五条规定：“旅行社不得以不合理的低价组织旅游活动，诱骗旅游者，并通过安排购物或者另行付费旅游项目获取回扣等不正当利益。旅行社组织、接待旅游者，不得指定具体购物场所，不得安排另行付费旅游项目。但是，经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排的除外”。这说明《旅游法》并非禁止旅游者购物或参加自费项目，而是针对“旅行社通过安排旅游者在其指定的具体购物场所购物和参加另行付费项目而获取回扣等不正当利益的行为”予以限制，不构成法律上的禁止，不排除经双方协商一致或者旅游者要求，且不影响其他旅游者行程安排情况下，合理引导或安排旅游者购物。因此，海峡旅行社所谓本案不可抗力的理由不能成立，原审判决就此作出的认定完全正确，不存在错误。二、海峡旅行社要求解除合同的理由也不成立。事实上，《千岛秀丝绸生活馆经营合作协议》是双方共同合作工业旅游项目；签订后，在2013年3月至9月底（即《旅游法》实施前），海峡旅行社仅完成40余万元的销售额，不到全年目标的10%，充分说明海峡旅行社没有完成协议约定的销售目标，并非《旅游法》实施的缘故，而是其本身的经营能力。实际上，海峡旅行社是想借《旅游法》推脱或逃避自身的责任。三、丝绸馆是杭州千岛秀丝绸有限公司下属机构，已经取得相关证照，符合对外经营条件，双方已鉴订合同并已实际经营。营业执照超出了上诉审理范围，该上诉理由不能成立。综上，海峡旅行社的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间海峡旅行社向本院提交以下证据：
千岛湖旅游营销群内丝绸公司发布的消息（系网上下载材料），欲证明丝绸生活馆并非旅游景点，系购物点；从该内容可以看出，该丝绸生活馆利用高回扣吸引团队，该行为违反《旅游法》的相关规定。以上两点可以得出，双方签订协议时组团购物的合同目的不能实现。
经质证，丝绸公司对该证据的真实性有异议；同时表示，即使该证据存在，首先，丝绸生活馆在淳安县政府被列为工业旅游项目，现正向浙江省旅游局申请工业旅游项目景点；其次，协议第3条约定经营管理由海峡旅行社负责，是否给予回扣是海峡旅行社的行为，对于给予回扣的行为并非《旅游法》才有的禁止性规定，其他条例规则中都有规定，因此海峡旅行社主张的不可抗力不能成立；第三，丝绸生活馆是景点，事实证明业绩不好并非因《旅游法》出台导致，是因其自身经营能力。
丝绸公司未向本院提交新的证据。
本院对海峡旅行社提交的证据作如下认证：该证据并不能达到海峡旅行社的举证目的，本院对该证据的效力不予确认。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点在于海峡旅行社要求解除合同的理由是否成立。审查海峡旅行社与丝绸公司签订的《千岛秀丝绸生活馆经营合作协议》内容可以确认，双方之间系合作经营关系，共同投资新建千岛秀丝绸生活馆，该丝绸生活馆由双方共同经营管理，协议对各自应当享有和承担的权利义务均作了明确约定。该协议第四条约定“丝绸生活馆的主要功能是为旅游团队提供观光购物服务，甲乙双方的旅游团队业务统一由丝绸生活馆进行管理”，本院认为，无论该丝绸生活馆的经营是否受《中华人民共和国旅游法》相关规定的制约，均属于双方共同投资组建丝绸生活馆应承担的经营风险，海峡旅行社据此主张本案存在不可抗力情形致使合同目的不能实现，故而要求解除合同，该上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8880元，由上诉人黄山海峡国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施迎华
审 判 员 崔 丽
代理审判员 张 蕊
二〇一四年十二月一日
书 记 员 周治平