四川省达州市达川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川1703刑初112号
公诉机关达州市达川区人民检察院。
被告人张卫强，男，生于1988年12月30日，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省漳州市诏安县，现住广州市天河区。因涉嫌非法经营罪，于2016年6月22日被达州市公安局达川区分局抓获，同日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2016年7月29日经达州市达川区人民检察院批准逮捕，同日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。
被告人刘国，女，生于1975年1月24日，，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省达州市达川区，现住达州市达川区。因涉�非法经营罪，于2016年6月22日被达州市公安局达川区分局抓获，次日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2016年7月29日经达州市达川区人民检察院批准逮捕，同日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。
辩护人陈波，四川博立信律师事务所律师。
被告人谢康乐，男，生于1965年12月23日，，汉族，初中文化，无业，户籍地四川省达州市达川区，现住达州市达川区。因涉嫌非法经营罪，于2016年6月22日被达州市公安局达川区分局抓获，次日被达州市公安局达川区分局刑事拘留，2016年7月29日经达州市达川区人民检察院批准逮捕，同日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。
辩护人余江，达州市达川区法律援助中心律师。
达州市达川区人�检察院以达川检公刑诉（2017）109号起诉书指控被告人张卫强、刘国、谢康乐犯非法经营罪，于2017年4月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法由审判员余川担任审判长，审判员黄勇智、人民陪审员王黎英组成合议庭，由审判员黄勇智主审，适用普通程序，于2017年6月7日公开开庭审理了本案。达州市达川区人民检察院指派检察员屈翔宇、杨肖飞出庭支持公诉，被告人张卫强、被告人刘国及其辩护人陈波、被告人谢康乐及其辩护人余江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
达州市达川区人民检察院指控：
2016年3月至2016年6月，被告人刘国（未取得烟草专卖零售许可证、所持有x手机号码）在达州市达川区境内向位于广州市天河区的被告人张卫强（未取得烟草专卖零售许可证，所持有电话号码x、x）电话联系购买假烟。被�人张卫强以软、硬中华75元/条的价格，软云烟、软玉溪60元/条的价格，软牡丹50元/条的价格销售给被告人刘国。同时，被告人刘国在达州市境内邮政银行ATM机通过无卡存款方式向被告人张卫强所持有的邮政银行卡卡号x、x汇入购买假烟款项共计118900元。
2015年下半年至2016年6月，被告人刘国（未取得烟草专卖零售许可证）为谋取非法利润，在达州市境内通过向外地大量购买假烟（包含硬中华、软中华、软玉溪、软云烟等品种），并通过申通、韵达等快递将假烟运送至达州。上述假烟快递由被告人刘国雇请的被告人谢康乐（未取得烟草专卖零售许可证）负责非法收取、存放于其位于达州市达川区的家中及天津灌汤包店内。被告人谢康乐为谋取非法利润向被告人刘国收取一件（25条）50元至100元的费用，被告人刘国共计向被告人谢康乐支付费用共�31610元人民币。同时查明，被告人刘国将所购假烟向达州市通川区、达川区的烟酒副食门市进行销售，被告人刘国先是采取上门推销所卖假烟，后通过电话联系向李某1、李某2、向某1、向某2、吴某等12人的烟酒门市销售软（硬）中华、软云烟等假烟（软硬中华120元/条、软云烟100元/条、软玉溪100元/条、软牡丹90元/条），部分假烟由被告人谢康乐负责送货至上述烟酒副食门市。被告人刘国共计向李某1、李某2、向某1、向某2、吴某等12人销售假烟金额共计171808元。另查明，期间被告人谢康乐通过手机号码1388289****与被告人张卫强手机号码1591876****多次联系收取假烟货件，且于2016年4月开始被告人谢康乐受被告人刘国指使将印有“达州烟草”的二维码贴在假烟外包装上。
2016年6月22日，公安民警在被告人刘国家中将其抓获归案，并从其家中当场查获�中华20.6条、软中华2.1条、软牡丹10条、软玉溪0.1条、手机10部、笔记本1个；同年6月23日，公安民警在被告人谢康乐家中将其抓获归案，并从其家中当场查获硬中华香烟45条，软中华香烟6条，笔记本1个，手机1部。同年6月23日，公安民警在被告人张卫强广州市天河区牛利岗租住的家中将其抓获归案，并从其房屋内当场查获扣押手机10部，作案衣物1件。公安民警从向某2、李某2们市内扣押疑似假烟10.8条。经鉴定，上述被扣押卷烟均为假冒伪劣卷烟，被扣押卷烟销售价值金额为10934元。公诉机关认为被告人张卫强未经许可非法经营法律、法规规定的烟草专卖品，共计金额118900元，情节严重，其行为已构成非法经营罪；被告人刘国、谢康乐未经许可非法经营法律、法规规定的烟草专卖品，共计金额182742元，情节严重，二人行为已构成非法经营罪，遂诉请本院依法判处，追究�告人张卫强、刘国、谢康乐的刑事责任。
被告人张卫强对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不持异议。
被告人刘国及其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，对犯罪金额提出异议，认为被告人刘国向李某1、李某2、向某1、向某2、吴某等12人销售假烟金额应认定为118900元；同时，被告人刘国在案发后坦白认罪，积极退缴违法所得，可以从轻处罚。
被告人谢康乐及其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，对违法所得金额提出异议，认为被告人谢康乐的违法所得金额应为18180元，其理由是谢康乐从2015年8月29日起才知道自己运送的是香烟，违法所得应从此时起算。同时，谢康乐在本案中主要承担的是收取假烟和向部分烟草商户运送假烟，应当按照从犯处理，可以从轻处罚，其在案发后坦白认罪，可以从轻处罚。
经审理查明：2016年3月至2016年6月，被告人刘国（未取得烟草专卖零售许可证、所持有x手机号码）在达州市达川区境内向位于广州市天河区的被告人张卫强（未取得烟草专卖零售许可证，所持有电话号码x、x）电话联系购买假烟。被告人张卫强以软、硬中华75元/条的价格，软云烟、软玉溪60元/条的价格，软牡丹50元/条的价格通过快递运输的方式销售给被告人刘国。同时，被告人刘国在达州市境内邮政银行ATM机通过无卡存款方式向被告人张卫强所持有的邮政银行卡卡号x、x汇入购买假烟款项共计118900元，被告人张卫强从中非法获利10000元。
2015年下半年至2016年6月，被告人刘国为谋取非法利润，从外地大量购买假烟（包含硬中华、软中华、软玉溪、软云烟等品种），并通过申通、韵达等快递运输方式将假烟运送至达州。上述假烟由被告人刘国按每件假烟50元至100元计酬，雇请被告人谢康乐（未取得烟草专卖零售许可证）负责收取并存放于谢康乐位于达州市达川区的家中及天津灌汤包店内。被告人刘国向被告人谢康乐支付收取假烟酬金共计18180元。被告人刘国将所购假烟向达州市通川区、达川区的烟酒副食门市进行销售，其采取先是上门推销所卖假烟，后通过电话联系的方式向烟酒门市商户李某1、李某2、向某1、向某2、吴某等12人销售软硬中华、软云烟等假烟（软硬中华120元/条、软云烟100元/条、软玉溪100元/条、软牡丹90元/条），其中销售的部分假烟由被告人谢康乐负责送货。被告人刘国向李某1、李某2、向某1、向某2、吴某等12人销售假烟金额共计171808元。从2016年4月开始被告人谢康乐受被告人刘国指使将印有“达州烟草”的二维码贴在假烟外包装上。
2016年6月22日，公安民警在被告人刘国家中将其抓获归案，并从其家中当场查获硬中华20.6条、软中华2.1条、软牡丹10条、软玉溪0.1条、手机10部；同年6月23日，公安民警在被告人谢康乐家中将其抓获归案，并从其家中当场查获硬中华香烟45条，软中华香烟6条，笔记本1个，手机1部。同年6月23日，公安民警在被告人张卫强广州市天河区租住的家中将其抓获归案，并从其房屋内当场查获扣押手机10部，笔记本1个，作案衣物1件。公安民警从向某2、李某2们市内扣押疑似假烟10.8条。经鉴定，上述被扣押卷烟均为假冒伪劣卷烟，被扣押卷烟销售价值金额为10934元。
同时查明，2017年5月23日，被告人刘国的亲属已代其退缴违法所得52908元。2017年6月16日，被告人谢康乐的亲属已代其退缴违法所得18180元。
经庭审举证、质证，认定上述事实证据有：
1、受案登记表、立案决定书，案件移送手续，证实案件来源。
户籍信息，证实张卫强、刘国、谢康乐的基本身份情况，三人为完全刑事责任能力人。
归案情况说明，证实张卫强、刘国、谢康乐三人于2016年6月22日被达川区公安分局抓获归案。
嫌疑人变更情况说明，证实杨吉常等涉嫌非法经营案嫌疑人变更为张卫强、刘国、谢康乐。
银行账户流水信息，证实两张邮政银行卡（卡号x、x）在2016年3月至2016年6月期间收到来自四川省达州市的汇款共计118900元。
被告人刘国手机短信照片，证实烟草门市商户向刘国联系要求购买假烟。
被告人张卫强手机短信照片，证实张卫强向达州发送�烟情况。
被告人谢康乐笔记本记录的收货、搬运费统计表，证实从2015年4月27日至2016年6月10日期间，其为刘国收取货物，获取报酬31610元。其中从2015年8月29至2016年6月10日期间为有香烟名称的货物，期间所获取报酬为18100元。
快递公司快递单。证实被告人张卫强与被告人谢康乐之间多次收发货物。
扣押清单，证实公安机关在被告人张卫强处扣押银行卡10张，账本1个，手机10个，身份证1张，作案衣服1件；在被告人刘国处扣押软硬中华等香烟共计32.8条，包含手机号x、x、x、x的手机共9部，日期2016年6月19日、21日的邮政银行ATM客户凭单；在被告人谢康乐处扣押软、硬中华香烟51条，笔记本1个，手机号为x的手机一部；在烟草门市商户向某2等人处扣押的硬中华等香烟共计10.8条。
检验报告五份，证实公安机关从被告人刘国、谢康乐及烟草门市商户向某2等人扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
烟草局证明，证明被告人刘国未办理烟草专卖零售许可证。
视听资料光盘，证实被告人刘国在2016年3月至2016年6月期间在邮政银行ATM机通过无卡存款的方式向被告人张卫强持有的邮政银行卡（x、x）汇入金额118100元。
证人张某的证言，证实邮政银行卡（卡号x）是我丈夫张卫强给我，叫我去取钱的，上面的钱是做假烟生意赚的。
证人谢某的证言，证实其父被告人谢康乐从2015年上半年开始受雇于被告人刘国，为其收取货物，公安机关从家中查获的数十条香烟是刘国放在我们这里的，我父亲谢康乐收货电话号码为x，刘国还让谢康乐给收取的香烟外壳贴二维码。从我们家中搜出的笔记本是我父亲谢康乐所有，记录内容为从托运部、快递公司收到香烟运送到家存放、再送香烟出去的记录以及运送香烟收取报酬的数目。
证人李某2、李某1等12名烟草门市商户证言，证实2015年下半年至2016年6月期间被告人刘国向我们推销并贩卖假烟，假烟价格按软、硬中华120元/条，软云烟100元/条，软玉溪100元/条，软牡丹90元/条，有时价格有波动，被告人谢康乐为部分商户送过假烟，12名商户向刘国处购买假烟金额共计171808元。
被告人张卫强的供述，证实从2016年2、3月份开始直到我被抓获期间，我以软、硬中华60元/条，软云烟、软玉溪、紫云烟40、50元/条的价格从网上购买假烟，然后按照软硬中华75元/条，软云烟、软玉溪60元/条，牡丹50元/条的价格出售四川省达州市的一名女性，平时我用号码为x、x的手机给的这名女性联系，她的手机号码是x，我向达州市境内卖假烟是通过申通等快递公司寄到达州，钱是x号码持有人通过邮政银行无卡存款的方式向x、x汇入的，其中x这个卡我在刚开始和达州这名女性交易时就在用了，而且这张卡只接收来自x这名女性的货款，因为我只告诉了她一个人这张卡号，达州这名女性给我了几个马仔的手机号码和地址，叫我分开发货给这几个马仔，我随机向这些马仔发货，我向达州境内这名女性贩卖假烟一共赚取了1万元。
被告人刘国的供述，证实我自2015年起向位于广州市的上线，通过手机号x与对方手机号x、x联系购买假烟，品种包括软、硬中华，软云烟，软玉溪，软牡丹等品种，购买价格为每条50元至75元不等，货款是通过邮政银行ATM无卡存款方式汇给广州上线的银行卡（卡号x、x），假烟是通过�通、运达等快递公司运送，在达州我以每件50元至100元不等的酬劳雇请谢康乐等人为我接货。
被告人谢康乐的供述，证实从2015年4月底开始我就帮被告人刘国送货，报酬按照每件50元到100元不等，刚开始她一直给我说货物是化妆品或者保健品，直到2015年下半年的一天，刘国叫我打开货物箱，我才看到里面是25条软玉溪，我当时就打电话给刘国，问她为什么之前告诉我是保健品，现在却是烟，刘国叫我不要管，只说这些烟来路不正，但是赚钱，叫我给她封好，下午给她，我当时就知道这些烟有问题，刘国也叫我接货小心点，只是没明说是假烟，但是我从刘国的表现能够看得出来是假烟。我在2015年9、10月份到西外东海湾渔港旁、西外一品天下立案的洗车店、西外沃尔玛附近妈妈香冒菜店等各个烟草门市为刘国送假烟。在2016年4月份，刘国拿了几扎二维码给我，叫我贴在烟盒上，她说贴了二维码烟看起正规些，好卖些。
中国工商银行现金存款凭证，证实2017年5月23日被告人刘国的亲属代其退赃52908元。
达州市达川区司法局调查评估意见书，评估意见：适宜将被告人刘国、谢康乐纳入社区矫正。
本院认为，被告人张卫强、刘国、谢康乐未经许可非法经营法律、行政法规规定的烟草专卖品，情节严重，其中被告人张卫强非法经营金额为118100元，被告人刘国、谢康乐非法经营金额为182742元，三被告人的行为均构成非法经营罪，应当依法予以刑事处罚。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人刘国及其辩护人提出其犯罪金额应为118100元的辩护意见，结合本案证人向某2、李某2等12名烟草门市商户的证言以及其他证据，应认定被告人刘国的犯罪金额为182742元，故对该意见本院不予采纳。被告人谢康乐及其辩护人提出其违法所得金额应从2015年8月29日起算，即18180元，根据谢康乐的笔记本中关于有品名香烟记录时间点为2015年8月29日，同时结合其供述，按照存疑时有利于被告人的原则，其违法所得金额应认定为18180元，本院对该辩护意见予以采纳。被告人张卫强、刘国、谢康乐在庭审过程中认罪，悔罪，可酌定从轻处罚。被告人谢康乐及其辩护人提出谢康乐在本案中系从犯，应当从轻处罚的辩护意见，因本案中被告人谢康乐收取和存放假烟并向烟草商户运送的行为，是非法经营这一共同犯罪中的重要环节和组成部分，在共同犯罪中不宜区分主从，本院对该辩护意见不予采纳。被告人刘国在归案后，其亲属代其积极退缴违法所得52908元，并愿意缴纳罚金，被告人谢康乐在归案后，其亲属代其积极退缴违法�得18180元，并愿意缴纳罚金，对二被告人可酌定从轻处罚。被告人张卫强为被告人刘国非法贩卖假烟提供货源，严重扰乱市场秩序，可酌定从严处罚，对其违法所得10000元应依法予以追缴。鉴于被告人刘国、谢康乐认罪、悔罪，积极退赃，愿意履行财产刑，达州市达川区司法局亦表示二被告人适宜进行社区矫正，对二被告人可依法适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项，第五十二条，第二十五条第一款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第七十五条，第七十六条，第六十一条，第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人张卫强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金20000元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一�抵刑期一日。即自2016年6月22日起至2018年2月21日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人刘国犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金60000元；
(缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)
三、被告人谢康乐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金20000元；
(缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳。)
四、对被告人张卫强违法所得10000元继续予以追缴，对被告人刘国违法所得52908元、被告人谢康乐违法所得18180元分别予以没收，上缴国库；
五、对被告人张卫强的2部手机（尾号x、x）、笔记本1个，被告人刘国的手机1部（尾号x），被告人谢康乐的手机1部，笔记本1个均予以没收，对公安机关扣押的其他物品，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 余 川
审 判 员 黄勇智
人民陪审员 王黎英
二〇一七年六月二十日
书 记 员 邹书剑