江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁商终字第1183号
上诉人（原审被告）南京广汇人力资源有限公司，住所地在南京市鼓楼区中山路81号3101室。
法定代表人ＸＸ，该公司董事长。
委托代理人王治伟。
委托代理人王红。
被上诉人（原审原告）南京侨鸿国际集团物业发展有限公司，住所地在南京市秦淮区汉中路89号金鹰国际商城H层。
法定代表人傅伟，该公司董事长。
委托代理人杨德伟。
委托代理人孟凡秋。
上诉人南京广汇人力资源有限公司（以下简称广汇公司）与被上诉人南京侨鸿国际集团物业发展有限公司（以下简称侨鸿公司）追偿权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年10月31日公开开庭进行审理。上诉人广汇公司委托代理人王治伟、王红，被上诉人侨鸿公司委托代理人杨德伟、孟凡秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侨鸿公司一审诉称：2013年3月，原南京市下关区人民法院做出（2013）下民初字第305号民事判决书（以下简称305号判决），判令广汇公司向王某甲支付违法解除劳动合同的赔偿金等合计10401.60元，侨鸿公司承担连带责任。经王某甲申请强制执行，侨鸿公司全额支付前款及执行费用50元。侨鸿公司认为，王某甲与广汇公司之间存在劳动合同关系，经广汇公司派遣至侨鸿公司工作，王某甲与侨鸿公司之间不存在劳动合同关系。违法解除劳动合同的赔偿金应当由用人单位向劳动者支付，侨鸿公司对劳动者不承担该项义务，故诉请判令广汇公司返还侨鸿公司垫付款10451.60元，并承担本案诉讼费用。
广汇公司一审辩称：王某甲自2010年4月14日起至被解除劳务派遣劳动合同止均在侨鸿公司担任保安工作。广汇公司依照与侨鸿公司之间的派遣合同，负责办理员工入职、退工及缴纳社会保险等业务，收取管理费40元／人，侨鸿公司负责管理派遣人员并发放工资。2012年9月27日，侨鸿公司以派遣员工王某甲在工作期间严重违反公司制度为由将其退工，广汇公司于9月28日至侨鸿公司核实情况，侨鸿公司已经通知王某甲停止工作并单方解除了与王某甲的劳动合同，根据《劳动合同法》的相关规定，用工单位应将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定可以与劳动者解除劳动合同，广汇公司与王某甲的劳动合同中也做了同样约定，故广汇公司不得不解除与王某甲的劳动合同，否则，无法将王某甲派遣到其他的用人单位，也会带来连续工龄问题；下关区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书和305号判决均认定侨鸿公司的管理制度有违国家法律法规，且王某甲未达到严重违反公司管理制度的程度，侨鸿公司属非法解除，故解除王某甲的劳务派遣劳动合同的法律责任应由用工单位，即侨鸿公司，全部负担，侨鸿公司在承担赔偿责任后向广汇公司追偿缺乏法律依据，应予驳回。
一审法院经审理查明：2010年4月14日，王某甲与广汇公司签订《劳务派遣劳动合同书》，约定广汇公司将王某甲派遣至侨鸿公司从事物业服务工作，任车管职务。合同期限自2010年4月12日起2012年4月11日止。合同期限届满前，双方续签了期限自2012年4月12日起至2014年4月11日止的劳务派遣劳动合同。广汇公司与王某甲在劳务派遣劳动合同中约定，王某甲因违反用工单位制度被退工，退工之日即为广汇公司与王某甲解除劳动合同之日，且按《劳动合同法》之规定无经济补偿。2012年9月27日，侨鸿公司向广汇公司发出书面退工单，载明“王某甲系贵公司派往我处的员工，因其在工作期间严重违反公司管理制度以及员工手册的相关规定，给公司声誉造成极坏的影响，根据我司予以解除劳动合同的相关规定，决定于2012年9月30日结束王某甲在我公司的用工。现将王某甲退回贵公司，请接收”。广汇公司收到该退工单后，于当日向王某甲发出解除劳动合同通知书，称王某甲在工作期间严重违反侨鸿公司管理制度和员工手册的相关规定，于2012年9月30日与王某甲解除劳动关系。
2012年10月9日，王某甲收到解除劳动合同通知书后，向下关区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。下关区劳动争议仲裁委员会做出裁决后，广汇公司、侨鸿公司不服，于2013年1月29日向南京市下关区人民法院提起诉讼。2013年3月22日，该院做出305号判决，认定2012年度王某甲累计有一次A类过失，未达到《员工手册》中规定的严重违反公司管理制度可以解除劳动合同的情形，侨鸿公司据此将王某甲退工，广汇公司依据侨鸿公司的退工单解除与王某甲的劳动合同缺乏事实和法律依据，属违法解除。判令广汇公司向王某甲支付违法解除劳动合同的赔偿金10291.60元，2012年6月管理奖和岗位工资110元，合计10401.60元，侨鸿公司对广汇公司的上述债务承担连带责任。判决生效后，王某甲申请强制执行。执行程序中，王某甲放弃对广汇公司的申请，由侨鸿公司支付全部执行款项共计10401.60元，并支付执行费用50元。
一审法院认为：劳务派遣单位违反劳动合同法的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位应当与用工单位承担连带责任。广汇公司作为用人单位，被法院判决作为主债务人向劳动者承担赔偿责任；侨鸿公司作为用工单位，被法院判决作为连带责任人向劳动者承担赔偿责任。用工单位在实际承担全部责任后，是否有权向用人单位追偿，是本案争议的焦点。《劳动合同法》等相关法律对此没有明确规定。生效民事判决书认定王某甲没有达到《员工手册》中规定的严重违反公司管理制度可以解除劳动合同的情形，侨鸿公司据此将王某甲退工，属违法退工；广汇公司依据侨鸿公司的退工单解除与王某甲的劳动合同，属违法解除，侨鸿公司和广汇公司对解除王某甲的劳动合同具有共同过错，根据责任自负的原则，双方应当对王某甲承担共同的赔偿责任，虽然王某甲在执行程序中放弃对广汇公司的强制执行申请，但并不能免除广汇公司应当承担的生效判决确定的主债务人的义务。双方在未分配责任比例的情况下，应当各自负担赔偿责任的50%。王某甲2012年6月的管理奖和岗位工资110元，支付主体应当是用工单位侨鸿公司，对该部分款项，侨鸿公司无权向广汇公司追偿；执行费用50元，是因广汇公司和侨鸿公司没有自动履行法院生效判决确定的给付义务而产生，侨鸿公司作为连带责任人，负有自动履行的义务，故就此亦不能追偿。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第（二）款、第六十四条之规定，一审法院判决：广汇公司于判决生效之日起十日内向侨鸿公司返还垫付款5145.80元。案件受理费61元，减半收取为30元，由广汇公司负担。
广汇公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回侨鸿公司一审诉讼请求。主要理由是：侨鸿公司无权提起本案追偿权纠纷的诉讼。前案败诉系因侨鸿公司举证不能所致，广汇公司作为劳务派遣公司不可能审查用工单位规章制度的合法性、合理性以及对相关证据的可信性做出判断，而解除与王某甲之间的劳动合同关系完全是根据《劳动合同法（2007年通过）》第三十九条以及劳务派遣劳动合同的约定进行的，故广汇公司不应承担违法解除的赔偿责任，一审判决认定广汇公司承担50%的赔偿责任系认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人侨鸿公司答辩称：305号判决系要求广汇公司支付王某甲赔偿金，侨鸿公司已经代垫该款。在违法解除与王某甲劳动合同关系方面，侨鸿公司、广汇公司分别作为用工单位与用人单位存在共同的过错，一审判决认为在双方无特别约定的情况下应当各自分担50%的责任，系认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院经审理查明，2012年2月10日，侨鸿公司与广汇公司签订人员派遣协议书一份，约定广汇公司根据侨鸿公司的工作需要并按照侨鸿公司提出的用工需求派遣劳务人员，期限自2012年1月1日至同年12月31日止；对被侨鸿公司符合正当理由退回的劳务人员，广汇公司应及时办理相关退工手续；被派遣人员的岗位职责、绩效考核、日常工作管理按照侨鸿公司相关制度执行；侨鸿公司退回劳务人员，应书面通知广汇公司，广汇公司在接到书面通知后及时通知劳务人员另行安排单位或办理解除或终止劳动关系手续；侨鸿公司与被派遣劳务工之间不发生劳动用工关系，也不承担用工责任等。广汇公司与王某甲签订的《劳务派遣劳动合同书》约定王某甲因出现《劳动合同法（2007通过）》第三十九条规定情形及违反实际用工单位依法制定的劳动规章被实际用工单位退回的，广汇公司有权依据法律规定与王某甲解除本合同。2012年9月27日，广汇公司接侨鸿公司退工单，于次日前往侨鸿公司核实情况并提取王某甲严重违纪的材料，即向王某甲发出解除劳动合同的证明。
另查明，305号判决载明广汇公司作为原告的诉称意见是，王某甲被用工单位侨鸿公司以严重违反公司规章制度退回后，广汇公司根据《劳动合同法（2007年通过）》第六十五条及王某甲与广汇公司签订的劳务派遣劳动合同中其他约定条款，解除与王某甲劳动合同的行为合法，请求法院确认广汇公司与王某甲解除劳动关系合法。该案诉讼中，侨鸿公司提供的证据不足以证实王荣某在《员工手册》规定的2012年7月的A类和B类过失，2012年9月27日的B类过失，2012年9月28日的C类过失，故未达到《员工手册》中规定的严重违反公司管理制度可以解除劳动合同的情形。
除上述事实外，一审判决认定的事实属实，依法可予确认。
以上事实，有人员派遣协议书、劳务派遣劳动合同书、305号判决及双方当事人陈述为证。
经双方当事人确认，本院归纳二审争议焦点在于：1、侨鸿公司作为用工单位是否享有对用人单位广汇公司的追偿权；2、如果侨鸿公司享有追偿权，则追偿的数额应当如何认定。
本院认为，侨鸿公司与广汇公司之间签订的人员派遣协议书系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。王某甲系因双方之间的人员派遣协议关系，而被广汇公司派遣至侨鸿公司的劳务人员。现305号判决显示审理法院是在听取诉辩双方意见，查明案件事实的基础上，认定广汇公司依据侨鸿公司的退工单解除与王某甲的劳动合同属违法解除，并依法判令广汇公司承担赔偿责任，侨鸿公司承担连带责任，故广汇公司上诉称其解除与王某甲之间的劳动合同关系完全是根据法律的规定以及劳务派遣劳动合同约定进行的，系合法解除的行为，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条的规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。依据305号判决，广汇公司与侨鸿公司是对王某甲负有连带赔偿责任的义务主体，任一债务人均负有清偿全部债务的义务，故侨鸿公司一审诉称其履行生效判决确定的赔偿责任系代垫行为于法无据，一审判决广汇公司向侨鸿公司返还款项的性质为垫付款，本院均不予支持。侨鸿公司履行了生效判决确定的全部赔偿责任后，依法有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额，就上述第1项争议焦点，本院对广汇公司所持上诉意见不予支持，侨鸿公司作为用工单位对用人单位广汇公司享有追偿权。
就广汇公司应当承担的份额，一审判决已经认定侨鸿公司对管理奖、岗位工资和执行费用无权追偿，侨鸿公司未就此提起上诉，应视其服判。就违法解除劳动合同的赔偿金部分，一审判决认定双方在未分配责任比例的情况下应当各自负担50%，其实质是认为双方对于违法解除劳动合同的后果负有同等的过错，本院认为该过错责任认定有欠公允。因侨鸿公司向广汇公司退工的理由是王某甲工作期间严重违反公司管理制度以及员工手册的相关规定，依据双方的人员派遣协议书，对被退回的劳务人员，广汇公司有两种选择途径，一是另行安排，二是解除或终止劳动关系。而依据《劳动合同法（2007年通过）》第三十九第一款第（二）项的规定，在严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位有权单方解除劳动合同。因此，基于对侨鸿公司的信赖，如在王某甲确实严重违反侨鸿公司规章制度的情况下，广汇公司解除与王某甲的劳动合同关系，既符合法律的规定，又与双方人员派遣协议书约定不相违背。由于侨鸿公司对被派遣的劳务人员进行日常工作管理，因此，劳务人员是否严重违反公司管理制度的举证责任应由侨鸿公司负担，因其举证不足导致前案败诉，就造成双方连带承担违法解除劳动合同关系这一法律后果的过错而言，侨鸿公司的责任显然大于广汇公司。但广汇公司据此认为应由侨鸿公司全额承担赔偿责任的事实及法律依据不足。因为，案涉人员派遣协议书约定对退回劳务人员的安排是选择性的，且协议明确约定侨鸿公司不承担用工责任。因此，是否向王某甲做出解除劳动合同的意思表示完全取决于广汇公司的决定，如果广汇公司选择为王某甲另行安排单位，则不会引发王某甲申请劳动仲裁。为限制劳务派遣这种用工形式不正常的发展，《劳动合同法（2007年通过）》规定劳务派遣单位要承担用人单位的全部权利和义务。劳动者在无工作期间，劳务派遣单位要支付不得低于劳动派遣单位所在地人民政府规定的最低工资标准的劳动报酬。本案诉讼中，广汇公司称由于连续工龄计算问题只能选择与王某甲解除劳动合同，该解释欠缺法律依据。进一步审查广汇公司与王某甲签订的《劳务派遣劳动合同书》发现，该合同中没有关于王某甲被实际用工单位退工之后可以另行安排的约定，甚至约定在尚未达到“严重”程度，只要“违反用工单位规章制度被退工”时，退工之日即为解除劳动合同之日。前述事实一方面体现出广汇公司以合同约定规避法律要求其承担的用人单位全部义务，本院对此不予认同；另一方面也导致案涉人员派遣协议书中广汇公司对退工人员的选择性安排形同虚设，客观上影响了侨鸿公司对其退工行为可能导致法律后果的预期，甚至削弱其举证能力，广汇公司应就其行为选择的结果承担相应的过错责任。本院认为双方的过错责任应以三七开为宜，侨鸿公司承担70%，即7204元，广汇公司承担30%，即3087.6元。就侨鸿公司诉讼请求中没有未获支持的部分，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第910号民事判决主文及诉讼费用负担；
二、南京广汇人力资源有限公司于本判决生效之日起十日内偿付南京侨鸿国际集团物业发展有限公司3087.6元；
三、驳回南京侨鸿国际集团物业发展有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费61元，减半收取为30元，由侨鸿公司负担21元，广汇公司负担9元；二审案件受理费61元，由侨鸿公司负担43元，广汇公司负担18元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 孙 天
代理审判员 王瑞煊
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 王方方
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第八十七条债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。
《中华人民共和国合同法》第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。