江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第0698号
上诉人（原审原告）苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司。
被上诉人（原审被告）江苏五建工程集团有限公司。
上诉人苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司（以下简称苏州中材公司）因与被上诉人江苏五建工程集团有限公司（以下简称五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东海县人民法院（2012）东民初字第2380号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年5月24日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月26日，中材高新江苏硅材料有限公司与苏州中材公司就江苏省连云港市东海县西开发区年产5万吨高纯熔融石英砂生产线项目订立《建设工程总承包合同》，工程承包范围为联合车间及室外配套工程。工程承包内容为工程设计（总平面、建筑、结构、水暖电及工艺）；工程施工：土建、钢结构及室外配套；总承包项目管理：包括项目前期、施工过程、工程竣工验收管理。合同第二部分通用条款第38条第2项规定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同专用条款第38条约定本工程发包人同意承包人分包的工程：工程施工分包；分包施工单位为：江苏五建工程集团有限公司。同日，苏州中材公司与五建公司就该工程订立《建设工程施工合同》（编号为Z11012IJ-03号）。工程内容：土建、钢结构及室外配套；工程承包范围：联合车间及室外配套工程。合同约定：开工日期为2011年8月28日，竣工日期为2011年12月28日。嗣后，苏州中材公司按照合同约定履行支付工程款等义务，五建公司自同年9月1日开工以来，钢构部分仅完成了东侧部分钢柱、钢梁、屋面檩条的安装，土建部分只完成一层框架排架、模板及梁钢筋绑扎。其中，钢构部分自2011年11月下旬停工，土建部分自2012年3月28日停工，为此，苏州中材公司分别于2011年11月22日、2012年2月28日、2012年4月5日、2012年4月16日向五建公司发出进度督促函，五建公司无正当理由拒绝复工。
2012年4月19日上午，苏州中材公司、五建公司就上述烂尾工程相关事宜进行协商，并订立《补充协议》，在该《补充协议》中，双方确认该工程的实际进度及现状，并确认“停工及进度滞后已给发包方造成损失，其责任由江苏五建工程集团有限公司承担”。《补充协议》约定：由五建公司采取总公司直接施工，由总经理负责的方式继续施工。项目自2012年4月23日前恢复施工，竣工时间自2012年4月24日承包方提交的进度计划并经建设单位认可的时间为准。江苏五建工程集团有限公司本次提供履约保证金为合同价款的10%，待竣工验收合格后7日内全额退还。如江苏五建工程集团有限公司再次发生无故停工事件2日，则视为自动解除合同；承包方如违约，则违约金为发包方己支付工程款的30%。由承包方退还给发包方。
苏州中材公司按照合同约定，已付五建公司工程款2875069.7元，由五建公司开具了正式发票。
原审法院认为，依照有关规定，承包人未依法领取资质证书，超越资质等级承揽工程或者承揽业务的，订立的合同无效。根据《建设工程质量管理条例》第七十八条规定认定属于肢解发包、违法分包、转包的情形，因肢解发包、违法分包或者转包订立的合同无效。本案中，苏州中材公司与五建公司订立的《建设工程施工合同》，为无效合同。理由是：首先，苏州中材公司不具有工程施工资质证书，与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》为无效合同；其次苏州中材公司将其承包的全部工程转包给五建公司，与五建公司订立《建设工程施工合同》的行为违反了法律有关规定，为无效合同。苏州中材公司要求五建公司赔偿违约金86.252万元的诉讼请求，不予支持。原审法院遂判决：一、确认苏州中材公司、五建公司订立《建设工程施工合同》为无效合同。二、五建公司定于判决生效后五日内撤出施工现场的施工机械设备、人员。三、驳回苏州中材公司其他诉讼请求。
上诉人苏州中材公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误、适用法律不当、判决结果错误。1、根据建设部《关于工程总承包市场准入问题说明的函》及《关于工程总承包市场准入问题的复函》精神，在国务院取消了对工程总承包资格核准的行政审批及《工程总承包资格证书》废止后，对从事工程总承包业务的企业不专门设立工程总承包资质，具有工程勘察、设计或施工总承包资质企业可以在其资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。故上诉人与中材高新江苏硅材料有限公司订立的建设工程总承包合同有效。2、上诉人在履行总承包合同过程中，仅将涉案工程的施工发包给具有较高施工资质等级的被上诉人五建公司，不应认定为肢解发包、违法分包，原审判决援引《建设工程质量管理条例》等相关规定错误。3、上诉人与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》及与五建公司签订的《建设工程施工合同》均属有效合同，原审法院应当支持上诉人要求被上诉人赔偿86.252万元违约金的诉讼请求。4、上诉人提出的诉讼请求为要求解除与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，并未提出要求确认合同效力的确认之诉，原审判决判非所请错误。请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的诉讼请求，并判令由被上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人五建公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确。1、上诉人苏州中材公司与该工程的业主间系建设工程施工合同关系，上诉人与被上诉人也是建设工程施工合同关系，但因上诉人未取得相关的资质承揽工程，把全部工程转包给被上诉人，同时该工程至今未取得施工许可证，本案涉及的建设工程施工合同是无效的，原审判决并无判非所请的情形存在。2、上诉人认为上诉人与业主之间系是委托关系，那么按照法律规定，被委托人的法律后果应当由委托人承担，但业主与被上诉人之间并不存在建设施工合同关系，且上诉人与被上诉人签订施工合同时，也没有向被上诉人出示相关的委托手续。3、建设部的通知及相关领导人的讲话，既不是行政规章也不是司法解释，按照合同法司法解释（一）第四条规定，涉案的建设工程总承包合同及建设工程施工合同均是无效合同。4、合同无效，合同约定的违约条款当然无效。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于涉案合同的效力问题。《建设工程勘察设计资质管理规定》第三十九条规定：“取得工程勘察、工程设计资质证书的企业，可以从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务，可以从事工程项目管理和相关的技术与管理服务。”苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司具有建材行业甲级、市政行业（道路工程、桥梁工程）专业甲级；建筑行业（建筑工程）甲级的工程设计资质。可从事资质证书许可范围内相应的建设工程总承包业务以及项目管理和相关的技术与管理服务。故苏州中材公司与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》，符合2003年7月13日建设部《关于工程总承包市场准入问题说明的函》（建市函（2003）161号）及《建设部办公厅关于工程总承包市场准入问题的复函》（建办市函（2003）573号）的要求，并未违反法律的禁止性规定，该《建设工程总承包合同》合法有效，原审判决认定苏州中材公司不具有工程施工资质证书，与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》无效不当，本院予以纠正。虽然《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”上诉人苏州中材公司与中材高新江苏硅材料有限公司签订的《建设工程总承包合同》专用条款明确约定，经发包人同意承包人苏州中材公司将涉案工程的工程施工分包给五建公司施工，且苏州中材公司在本案工程中是工程总承包，而非施工总承包，故苏州中材公司与五建公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。
二、关于上诉人与被上诉人间的建设工程施工合同是否应当解除的问题。
五建公司认为，发包人苏州中材公司至今未办理好建设工程施工许可证，致使五建公司无法正常施工；同时苏州中材公司未按合同约定及时给付工程进度款，将应当给付五建公司工程进度款给付孙明，致使工程停工。苏州中材公司认为，工程进度款的领取人孙明系五建公司派驻施工现场的负责人，且本工程的第一笔工程进度款147万元，就系孙明领取，且该款项也汇入五建公司账户，第二笔工程进度款140余万元，孙明领取后，携款逃逸，孙明领取工程款的行为，系职务行为，后果应由五建公司自行承担；同时，因五建公司未能按规定预存农民工工资保障金等原因，致使建设主管部门未能核发建设工程施工许可证。
本院认为，合同是确定当事人权利义务的依据。苏州中材公司与五建公司在《建设工程施工合同》第六条付款方式中约定：合同签订后收到施工方的履约保证金后15天内支付合同价款20%的工程款；基础完工并经验收合格后10天内支付合同价款20%的工程款。2012年4月19日双方签订的《补充协议》第八条约定：如江苏五建工程集团有限公司再次发生无故停工事件2日，则视为自动解除合同。第九条约定：承包方如违约，则违约金为发包方已支付工程款的30%，由承包方退还给发包方。根据苏州中材公司的举证，孙明是五建公司任命的项目副经理、在施工现场指挥工程项目建设的生产经营活动，且第一笔工程进度款也是由孙明领取，五建公司亦就孙明领取的二笔工程款2875069.7元向苏州中材公司出具了正式发票，故孙明是五建公司在施工现场的实际负责人，其领取工程款的行为应视为职务行为，后果应由五建公司承担。五建公司关于苏州中材公司未按合同约定及时给付工程进度款致使工程停工的抗辩理由，不能成立。涉案工程因故停工后，双方为解决工程纠纷，于2012年4月19日签订《补充协议》，明确约定：如江苏五建工程集团有限公司再次发生无故停工事件2日，则视为自动解除合同。现五建公司未能举证再次停工的原因，且经苏州中材公司催告后仍未采取措施积极复工，属迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的情形，故苏州中材公司要求解除双方之间的建设工程施工合同，于法有据，应予支持。鉴于涉案工程至今未办理相关的建设工程施工许可证，双方对未办理该证均存有一定的过错，根据合同约定，五建公司违约不履行合同义务，导致合同解除，其应向苏州中材公司赔偿因其过错导致合同解除而产生的损失，从公平原则出发，本院酌定五建公司向苏州中材公司支付已付工程款的20%违约金（575013元），以赔偿中材公司遭受的经济损失。综上，上诉人苏州中材公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实、适用法律部分不当，应予纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销东海县人民法院（2012）东民初字第2380号民事判决第一、三项；
二、维持东海县人民法院（2012）东民初字第2380号民事判决第二项；
三、解除苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司与江苏五建工程集团有限公司于2011年8月26日签订的建设工程施工合同；
四、江苏五建工程集团有限公司于判决生效后十日内赔偿苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司经济损失575013元。
一审案件受理费12425元、二审案件受理费12425元，共计24850元（苏州中材非金属矿工业设计研究院有限公司均已预交）；由江苏五建工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 庞月侠
审判员 林 龙
审判员 应庆国
二〇一三年七月二十八日
书记员 孙海荣