海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）琼行终120号
上诉人（原审原告）李福仁。
上诉人（原审原告）李芬。系李福仁妹妹，肢体一级残疾。
上诉人（原审原告）李应朝。系李福仁弟弟，精神一级残疾。
监护人李福仁,系李应朝哥哥。
以上三位上诉人共同委托代理人李珍喜。
上诉人（原审被告）三亚市天涯区城市管理局，住所地三亚市天涯区凤凰路319号。
法定代表人谭云权，局长。
委托代理人符文基，三亚市天涯区城市管理局工作人员。
上诉人李福仁、李芬、李应朝（以下简称李福仁等三人）因上诉人三亚市天涯区城市管理局（以下简称天涯区城管局）强制拆除行为违法及赔偿一案，不服三亚市中级人民法院作出的（2015）三亚行初字第51号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
本案被诉行政行为：2014年11月5日，三亚市综合行政执法局（以下简称市综合执法局）对李福仁作出三综执（凤凰）罚决字〔2014〕第368号《行政处罚决定书》，认定李福仁未取得建设工程规划许可证，擅自在原三亚市凤凰镇新联村民委员会下恶小组（以下简称新联村下恶小组）兴建一栋占地面积为130㎡的楼房，限其自处罚决定书送达之日起三日内自行拆除完毕。2015年4月7日，天涯区城管局经催告李福仁自行拆除未果后，强行拆除上述违法建筑物。
原审查明，2014年10月22日，市综合执法局执法人员巡查发现李福仁未取得建设工程规划许可证，擅自在新联村下恶小组违法建设房屋，当场发出了三综执（凤凰二中队）停字〔2014〕第240号《责令停止违法行为通知书》，责令李福仁立即停止违法行为，同时发出了三综执（凤凰二中队）询字〔2014〕第318号《接受调查询问通知书》，要求李福仁携带证件和报建手续等相关资料到市综合执法局凤凰大队办公室接受调查询问。李福仁既没有停止违法行为，也没有前去接受调查。2014年10月24日，市综合执法局向李福仁发出了三综执（凤凰二中队）改字〔2014〕第103号《责令（限期）改正通知书》，李福仁没有进行改正。2014年10月28日，市综合执法局向李福仁发出了三综执（凤凰）罚告字〔2014〕第368号《行政处罚告知书》，将拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及内容告知李福仁，并告知其有陈述、申辩等权利。2014年11月5日，市综合执法局向李福仁又发出了三综执（凤凰）罚决字〔2014〕第368号《行政处罚决定书》，认定李福仁未取得建设工程规划许可证，擅自建造涉案楼房的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，责令李福仁自行政处罚决定书送达之日起三日内将上述违法建筑物自行拆除完毕。2014年11月17日，市综合执法局向李福仁发出了三综执（凤凰）催字〔2014〕第368号《强制执行催告书》，催告李福仁2014年11月20日24时前自行拆除上述违法建筑物，逾期将由该局强制拆除，一切法律后果由李福仁承担。同日，市综合执法局作出了《关于责令李福仁拆除违法建筑的公告》，并送达李福仁，但未向社会公告。市综合执法局在送达上述所有执法文书时，均在送达回证中注明当事人拒签，执法人员留置送达，然后在送达现场拍照留证。2015年4月7日，天涯区城管局对李福仁违法建起的三层楼房进行强制拆除。拆除前，天涯区城管局未对拆除房屋内由李芬经营的食品店财产和李福仁的其他合法财产进行登记调查，在强拆中也未作证据保全工作。原审法院在查看现场时，有被损坏的冰箱一台、水井一口。
李福仁对该强拆行为不服，同时认为天涯城管局是三亚市天涯区人民政府（以下简称天涯区政府）的下属单位，天涯区政府应当与天涯城管局承担连带责任，遂于2015年6月29日以天涯区政府和天涯区城管局为共同被告提起原审诉讼，请求：一、确认强行拆除行为违法，判令恢复原状；二、返还因强拆被压坏和丢失的钱财共计220862.90元；三、赔偿拆除房屋过程中造成的人身伤害和精神损失5万元。经审查，原审认为天涯区政府并非本案适格主体，遂于2015年11月12日另行作出（2015）三亚行初字第51号行政裁定，驳回李福仁对天涯区政府的起诉。
另查明，2011年1月31日，三亚市政府给李福仁颁发了三集土房（2011）字第01431号《集体土地房屋权证》，载明李福仁在新联村下恶小组的宅基地面积为175㎡，用地面积为26.24㎡。该证中注明：“禁止买卖或者以其他形式非法转让宅基地界线范围（红线标注）以外的用地；宅基地按国家有关规定使用和管理。”本案被拆楼房建在该证项下土地范围内。经现场查看，该楼房在上述26.24㎡的房屋西南侧，其东侧为李福仁哥哥李福开家。目前，李福仁等人居住在李福开和原有的26.24㎡房屋内。
再查明，2004年10月20日，海南省人民政府作出琼府函〔2004〕91号《关于同意三亚市人民政府开展综合行政执法试点工作的批复》，同意三亚市政府按照《三亚市综合行政执法试点方案》开展综合行政执法试点工作。2005年12月30日，三亚市政府作出三府〔2005〕184号《关于推进综合行政执法试点工作的决定》，将市城市管理部门、市工商行政管理部门、市建设部门等部门行使的行政处罚、行政强制及监督职能统一转交由市综合执法局行使，其中包括城市规划管理的行政处罚权及强制拆除违法违章建筑物或者设施的行政执法职能。2015年1月2日天涯区政府正式挂牌成立，市综合执法局原在天涯区的上述执法职能交由天涯区城管局行使。
原审认为：一、天涯区城管局强制拆除涉案房屋的行为是否合法；二、李福仁等三人诉求天涯区城管局恢复其被拆除房屋原状是否有合法依据；三、李福仁等三人诉天涯区城管局返还因强拆被压坏和丢失的钱财共计220862.90元，并赔偿拆除房屋过程中给其造成的人身伤害和精神损失5万元是否有合法依据。
关于天涯区城管局强制拆除涉案房屋的行为是否合法的问题。根据本案查明的事实，天涯区城管局具有依法查处并强制拆除本区内的违法建筑物的法定职权。本案中，天涯区城管局在查处涉案房屋的过程中，虽然先后向李福仁送达了多项执法文书，但该局未对涉案房屋作出《强制执行决定书》，亦未将强拆内容向社会公告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，其强制拆除涉案房屋的行政行为违反法定程序，构成违法。
关于李福仁等三人诉天涯区城管局恢复房屋原状是否有合法依据的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，李福仁在未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证的情况下建造涉案房屋，被市综合执法局认定为违法建筑物。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，由于本案被拆除房屋系违法建筑物，依法不受法律保护，故李福仁等三人要求恢复房屋原状的诉讼请求没有合法依据，不予支持。
三、关于李福仁等三人诉求天涯区城管局返还因强拆被压坏和丢失的钱财共计220862.90元，并赔偿拆除房屋过程中给其造成的人身伤害和精神损失5万元是否有合法依据的问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，虽对天涯区城管局对损害事实予以否认，但因其未对涉案房屋内由李芬的食品店财产和李福仁的其他财产进行清点登记，也未做证据保全工作，导致目前无法查实物品的实际情况，对此天涯区城管局应当承担举证不能的法律后果。原审法院结合多种情况对李福仁等三人赔偿请求中的合理部分予以支持,其中酒水损失，酌情支持10000元；铁棚损失，酌情支持一半即31250元；冰箱和水井损失，按冰箱2000元、水井12500元计算；关于装修损失，因没有其他有效证据证明其损失数额，故不予支持；关于现金损失，因未提供任何证据予以证明，不予支持。其余部分的财产损失按李福仁等三人提供的财物清单上的数额予以确定，天涯区城管局应赔偿的经济损失共计83823.4元。其次，关于人身伤害和精神损失问题，虽然李福仁等三人提供了门诊病历和收费票据等证据，但这些证据尚不足以证实天涯区城管局的工作人员存在侵害李福仁等三人人身权的侵权行为以及该侵权行为与受伤之间存在因果关系，故对该项诉求不予支持。综上，依照《》的相关规定，判决：（一）确认被诉行政行为违法；（二）天涯区城管局于判决生效之日起10日内李福仁等三人赔偿财物损失共计83823.4元（利息从2015年4月7日起至给付之日止，按中国人民银行同期存款利率计算）；（三）驳回李福仁等三人的其他诉讼请求。案件受理费50元，由天涯区城管局负担。
上诉人李福仁等三人上诉称，一、原审查明的事实与本案的基本事实不符。原审法院查明的市综合执法局根本没有介入本案，更没有人巡查发现李福仁建房，谎言不应当出现在《行政判决书》当中。所谓的多项通知文件，李福仁等三人根本就没有见过。原审法院也并未查明市综合执法局的问题、公告的问题以及当事人的拆除损失问题。另外，原审判决的8.3万元与当事人主张的22万元的损失差距过大，滥用了自由裁量权。二、本案的适用法律错误，天涯区城管局认为李福仁违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，但是该条规定的是城市、镇规划区内的建房的单位或个人，现实是李福仁所在的下恶小组尚无规划。因为政府没有规划因此李福仁多次报建不批准，责任并不在李福仁。综上，原审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院：撤销原审判决，改判支持上诉人原审的所有诉讼请求。
上诉人天涯区城管局上诉称，一、天涯区城管局认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确。原审判决被诉行政行为违法是不正确的。从2014年10月22日，市综合执法局发现当事人李福仁私自建房开始，对其发出了多项通知，要求其接受调查，但是当事人并未签收这些通知，也未提交相关的报建手续。李福仁的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属于违法建筑，事实清楚。市综合执法局针对上述问题做出了多项通知书、出发决定书、公告并送达给了李福仁。在三亚市撤镇建立四个区以后，原市综合执法局的职能交给了天涯区城管局来处理。在李福仁收到处罚决定书以及强制执行决定书后，法定期间内并未申请复议和提起行政诉讼，天涯区城管局依法对李福仁的违法建筑进行了拆除。二、原审判决赔偿李福仁的财产损失是不正确的。（一）被拆除的是违法建筑，不受法律的保护，违法建筑被拆除不应给予赔偿。在拆除之前天涯区城管局已经依法通知了李福仁搬离现场，但是当事人拒绝搬离并且暴力抗拒执法，因此即使是在拆除过程中有财产损失，也应当由其自行负责。（二）原审认定李福仁的财产损失事实不清，证据不足。李福仁提供的损失清单是其手写的，不能作为证据加以认定。没有证据可以证明李福仁提供的财产受到了损失，原审认定事实错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
二审庭审时，两位上诉人均向本院提交了新证据。上诉人李福仁等三人提交了一份落款时间为××预防控制中心出具的《检验报告书》，主张其使用的水井因被诉行政行为受到了污染。上诉人天涯区城管局提交了一组2015年4月7日拍摄的拆除现场照片，主张天涯区城管局在拆除过程中并未对李福仁等三人的财产造成损害。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，天涯区城管局没有正当理由，在二审阶段提交未在原审提交的证据，本院不予接纳。对于李福仁等三人提交的《检验报告书》，属于原审判决后产生的材料，本院对其真实性、合法性及关联性予以确认。
二审查明，经本院组织当事人双方现场勘查及庭审询问，确认以下事实：天涯区城管局在拆除涉案房屋的过程中，对被拆除房屋以外的财物造成了损害，本院现场认定损害包括部分铁棚、两部冰箱及一口水井、一台电动车、部分家具等财物。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：被诉的行政行为是否合法以及天涯区城管局是否应当承担赔偿责任。
关于被诉行政行为认定事实是否清楚的问题。根据《海南省城乡规划条例》第四十条：“在乡、村庄规划区(不含特定地区)内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业以及农村居民集中住宅楼建设的，建设单位或者个人应当向乡镇人民政府提出申请，由乡镇人民政府提出初审意见后，报市、县、自治县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”的规定，李福仁等三人应当向乡镇人民政府提出申请，并在取得建设工程规划许可证的情况下才能进行住宅的建设。但是根据本案查明的事实，李福仁等三人在没有经过规划部门批准，未依法取得建设工程规划许可证的情况下就开始建造涉案房屋，市综合执法局在发现该情况后向其送达了一系列责令停止和改正违法行为的执法文书，但是李福仁等三人并未停止建设涉案房屋。因此，市综合执法局根据上述事实，认定涉案房屋为违法建筑，事实清楚。
关于被诉行政行为程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项。”，第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”，天涯区城管局应当做出书面的《强制执行决定书》并进行公告，在当事人不自行拆除又不主张权利的情况下，才可以依法强制拆除。但是在本案中，虽然行政机关依法向李福仁送达了《责令停止违法行为通知书》、《接受调查询问通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚决定书》、《强制执行催告书》等法律文书，但并未对涉案房屋作出《强制执行决定书》，亦未将强制拆除违法建筑的内容向社会公告，其强制拆除涉案房屋的行政行为违反了上述法定程序，存在明显的不当之处。该拆除行为本应予以撤销，但是因为其没有可供撤销的内容，因此本院确认被诉的强制拆除行为违法。
关于李福仁等三人主张的各项赔偿请求能否成立的问题。首先，对于李福仁等三人要求恢复其被拆除房屋原状的诉讼请求。本案被拆除房屋已经被行政机关认定为违法建筑，李福仁等三人请求将被拆除的违法建筑恢复原状没有法律依据，本院不予支持。第二，关于李福仁等三人主张的各项财物赔偿请求能否成立的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，李福仁等三人应当就其受到的财物损失承担举证责任，因强制拆除行为而导致李福仁等三人无法举证的部分则由天涯区城管局承担举证责任。本案中，虽然涉案房屋已被拆除导致屋内物品无法直接清点，但是李福仁等三人应当举证证明其在拆除过程中受到了财产损失，而李福仁等三人仅提交了一份财产毁损清单及部分照片，即使是结合本院现场勘查所确定的部分损害事实，也不足以完全证明其主张的财产损失，李福仁等三人并未尽到举证责任；天涯区城管局在强制拆除过程中，没有进行任何的证据保全工作，也没有尽到其举证责任。在李福仁等三人与天涯区城管局均未能充分证明其主张的情况下，原审法院根据双方的举证责任，结合本案的实际情况，酌情支持了李福仁等三人的部分财产赔偿请求，属于自由裁量权的范畴，处理结果并无不当，本院予以支持。第三，关于李福仁等三人主张的人身伤害和精神损失赔偿的问题。虽然李福仁等三人提供了门诊病历和收费票据等证据，但这些证据不能证明其在强拆时受到了人身伤害，不足以支持其赔偿主张，故对李福仁等三人的该项请求，本院不予支持。
综上，天涯区城管局被诉的强制拆除行为违反法定程序，依法应当确认违法，对于强制拆除行为中造成的财产损失应当予以赔偿。原审判决认定事实基本清楚、适用法律正确、判决结果并无不当。上诉人李福仁等三人、天涯区城管局的上诉请求及理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人李福仁、李芬、李应朝、三亚市天涯区城市管理局负担。
本判决为终审判决。
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案件唯一码
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审 判 长 单 宇
审 判 员 赵敬义
审 判 员 冯 坤
二○一六年六月十二日
书 记 员 陈欣欣
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附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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