辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民二终字第00121号
上诉人（原审被告）汤某，女，1969年10月10日生，汉族，职员，住锦州市古塔区。
委托代理人陆迎新，辽宁新阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）锦州金桥典当有限责任公司，住所地锦州市凌河区云飞街二段11号。
法定代表人韩枫，该公司经理。
委托代理人李志武，辽宁吉伟律师事务所律师。
原审被告阎某，男，1992年9月20日生，汉族，住锦州市古塔区。
委托代理人陆迎新，辽宁新阳律师事务所律师。
原审被告谷某某，女，1939年11月7日生，汉族，无职业，住锦州经济技术开发区。
委托代理人马建伟，辽宁金钟律师事务所律师。
上诉人汤某因与被上诉人锦州金桥典当有限责任公司、原审被告阎某、谷某某典当纠纷一案，不服辽宁省锦州市凌河区人民法院（2014）凌河民二初字第00164号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汤某及原审被告阎某的委托代理人陆迎新、被上诉人锦州金桥典当有限责任公司的委托代理人李志武、原审被告谷某某的委托代理人马建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告锦州金桥典当有限责任公司诉称，原告与阎某某于2012年6月12日签订典当合同一份及当票一张，约定阎某某向原告借款当金金额为120万元，综合费率为每月百分之三，典当期限由2012年6月12日起至2012年7月12日止，当物为阎某某名下坐落于锦州市古塔区士英南街某公寓D座-91号房产，阎某某将上述房屋产权证抵押给原告。在典当合同第七条约定：本合同履行中发生争议时，双方协商解决，也可向典当行所在地人民法院提起诉讼。合同签订后，原告履行了合同约定的全部义务，2012年6月12日，付给阎某某当金116.4万元（扣除了利息3.6万元）。合同到期后，阎某某未能偿还当金本金及利息费用，经原告多次催要未果，因为阎某某已经故去，所以原告向被告主张权利。要求1、被告汤某偿还当金本金120万元；2、依法确认抵押合同有效；3、被申请人阎某在继承其父亲阎某某遗产的范围内向申请人偿还当金本金120万元；4、被申请人谷某某在继承其儿子阎某某遗产的范围内向申请人偿还当金本金120万元。5、被申请人承担本案诉讼及保全费用。
原审被告汤某辩称，一、1、阎某某与原告签订的典当合同无效，同时签订的抵押合同无效。因为阎某某签订典当合同时该房产为夫妻共同财产，作为共有人汤某对于典当合同和抵押合同一无所知。在原告告诉之前不知道有典当合同存在。2、阎某某与汤某于2013年8月29日协议离婚，该房产在财产分割中归汤某所有。3、阎某某生前为锦州银行锦中支行副行长，夫妻没有任何生意，所以典当款的去向现在不清楚。但可以初步断定系赌博所用，所以汤某对原告的起诉不能同意。二、接到诉状后经过多方寻找，于2013年11月16日才找到阎某某的生前留言，该留言中可以证明阎某某长期参与赌博欠下巨额外债，而这一点是其他家庭成员任何人都不清楚的。从本案的实际情况看，阎某某的个人债务完全用于非法赌博，所以其家庭成员及现在离婚以后的汤某都不能对他的债务负责。
原审被告阎某、谷某某均辩称，放弃继承。
原审法院查明，被告汤某与阎某某原系夫妻关系。被告阎某系阎某某之子。被告谷某某系阎某某之母。2012年6月12日，原告锦州金桥典当有限责任公司与阎某某签订了编号为（2012年）锦金典字第（020）号“典当合同”一份，典当金额为：人民币120万元，典当期限从2012年6月12日起至2012年7月12日止，月综合服务费率为30‰，抵押物为锦州市古塔区士英南街某公寓D座-91号房屋。合同签订当日，原告为阎某某出具120万元的当票一张，并于同日扣除了36000元利息后，交付给阎某某金额为1164000元的现金支票一张。阎某某将锦州市古塔区士英南街某公寓D座-91号房屋所有权证原件交付给原告，双方未办理抵押物登记手续。此后，阎某某还给原告两个月的利息共72000元。又查明，2013年8月29日，阎某某与被告汤某经锦州市古塔区民政局协议离婚。双方在离婚协议书中约定，“古塔区士英南街某公寓D座-91号面积163.41㎡归女方所有”。2013年9月6日，阎某某去世。庭审中，被告汤某向法院提交疑似阎某某遗言的“留言”一份，在该留言中，留言者表示钱都用于赌博输了，同时表达了对老婆、孩子的歉意。但该留言无落款签名，亦无留言指向对象的姓名。经被告汤某在本院受理的（2014）凌河民二初字第00145号原告锦州市东盛小额贷款有限公司诉其与阎某的借款合同纠纷一案中，于2014年1月29日向本院申请鉴定，辽宁九州司法鉴定所于2014年10月16日作出退卷处理，现无法确认是否为阎某某的留言。再查明，本案在审理过程中，被告阎某及被告谷某某分别向法院提交“放弃继承声明”各一份，二人对阎某某的遗产均表示放弃继承。另查明，本案被告汤某主张阎某某所借多笔借款均用于网上赌博，并申请法院调取公安机关的卷宗材料，经调取该卷宗，锦州市公安局太和分局委托锦州市公安司法鉴定中心检验报告中载明，案情摘要：经查，在2011年至2013年间，举报人汤甲的家属因参与网络赌博被诈骗，并通过网络汇款的方式将现金转账给犯罪嫌疑人。检材：赌博网站“新利”，用户名：789jz。
原审法院认为，原告锦州金桥典当有限责任公司与阎某某双方签订的典当合同为有效合同，阎某某以其住房作抵押时，未办理抵押权登记，且抵押房屋为阎某某与妻子的夫妻共同财产，故该抵押行为无效；原告在借款给阎某某时，预先在本金120万元中扣除了利息3.6万元，该行为不符合法律的规定，应当按照实际借款数额返还借款；阎某某与被告汤某于2013年8月29日登记离婚，但阎某某借款在双方夫妻关系存续期间发生，汤某虽向法院提交了疑似阎某某遗言的“留言”一份，但该证据无法确认系阎某某的留言，且公安卷宗并无阎某某用此款赌博的结论，故无法认定此笔借款系阎某某个人所用，被告汤某应对此笔债务承担给付责任；被告阎某及谷某某自愿放弃了对阎某某遗产的继承权利，故不应对此笔债务承担责任。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二（二）项，判决如下：一、被告汤某于本判决生效后10日内返还原告锦州金桥典当有限责任公司当金本金1164000元；二、驳回原告锦州金桥典当有限责任公司其余之诉讼请求。案件受理费15600元，原告负担468元，被告汤某负担15132元。财产保全费5000元，由被告汤某负担。
判决宣判后，汤某不服，向本院提出上诉称，一、一审认定的事实不清，证据不足，判决结果错误。根据《婚姻法》第四十一条的规定，只有夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还，不应将所有发生于夫妻关系存续期间的债务均认定为夫妻共同债务。阎某某借款时上诉人并不知情，也没有签字。借款没有用于夫妻共同生活。上诉人没有享受到该举债所带来的利益。上诉人家中没有存款，也没有任何对外大额投资，住房仍为单位的集资房。上诉人夫妻双方有固定收入，无需为共同生活对外大额举债。同时双方离婚的原因也为阎某某对家庭收入去向解释不清。结合生活经验及阎某某临终遗言，显示这笔借款根本没有用于夫妻共同生活，不应认定为夫妻共同债务。二、一审法院举证责任分配不合理。一审法院认定该笔借款是否用于夫妻共同生活的举证责任由上诉人来承担，这对上诉人是不公平的。上诉人对该笔借款不知情，如何说清该笔借款的用途。让不知情的非举债方举证证明借款没有用于夫妻共同生活是毫无根据也是无法完成的。同时，被上诉人并非善意无过错。这么一大笔借款，就算为了减少交易风险，被上诉人也应尽到注意义务，不能简单地认为是夫妻日常生活需要。借款人至少应当征求借款人配偶的意见，审查借款用途，这种情况下债权人不再具有法律意义上的善意第三人，应当承担借款具体用途的举证责任。否则，债权人应承担不利的诉讼后果。如果简单将所有的举证责任都分配给非举债方，将可能存在举债方和债权人恶意串通、虚构债务，侵害非举债方利益的情形。本案最能说清此笔借款用途的举债方已经死亡，所以应该由有过错的被上诉人承担举证责任。三、本案发回重审后，人民法院已经调取了公安机关调查关于阎某某参与赌博的证据，所以应当认定本案的债务与上诉人汤某无关。本案遗言已经由凌河区法院申请了司法鉴定，还没有出结果。综上，请求二审法院依法改判该笔借款为阎某某的个人债务，上诉人不承担还款责任。
被上诉人锦州金桥典当有限责任公司辩称，该笔债务是夫妻共同债务，债务发生时间是2012年6月12日，离婚时间是2013年8月29日，可以证明是在夫妻婚姻关系存续期间。根据《婚姻法》第四十一条、及婚姻法解释二第二十四条的规定，应认定为夫妻共同债务。一审法院认定事实清楚，适用法律适当。
原审被告阎某、谷某某无答辩意见。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，对于汤某提交的疑似阎某某的留言，在辽宁省锦州市凌河区人民法院审理（2013）凌河民二初字第00145号案件中，辽宁仁和司法鉴定中心于2015年3月30日作出（2015）文鉴字第0306号文检司法鉴定意见书，结论为：检材“留言”信件中书写字迹与样本中阎某某书写字迹为同一人所书写。该司法鉴定意见书经双方当事人质证、认证，本院予以采信。
本院认为，双方争议的焦点问题是本案所涉当金是夫妻共同债务还是阎某某个人债务的问题？根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。该项法律规定是为了更好地保护债权人的利益，防止出现夫妻双方恶意损害债权人合法权益的情形。但同时也不能因此而忽略另一种可能损害夫妻另一方利益的情形，即夫或妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义对外所支出的不合理费用，如赌博、吸毒、酗酒等所负的债务。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，判断是否为夫妻共同债务应以是否用于夫妻共同生活为标准。从立法原意看，用于夫妻共同生活的债务才应认定为夫妻共同生活债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条将夫妻双方举债合意作为判定夫妻共同债务的补充标准。即如夫妻有共同举债的合意，即使借款未用于夫妻共同生活，也应认定为夫妻共同债务。从上述法律规定看，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条的规定具有一脉相承的关系，所采用的基本判定标准仍然是举债是否用于夫妻共同生活。如果“一刀切”的认定只要发生于夫妻关系存续期间的债务均为夫妻共同债务，就违背了婚姻法的立法本意。另外，夫妻共同债务的本质并不在于该债务发生于夫妻关系存续期间，而在于夫妻共同享受了该举债带来的利益及该举债用于共同夫妻生活。如该举债未用于夫妻共同生活，则不应让另一方承担共同还款的法律责任。具体到本案，阎某某与被上诉人签订典当合同，将其与汤某共有的房产典当给被上诉人，对此事实被上诉人并未提交证据证明上诉人知情，亦无法证明汤某知晓该笔当金的存在或阎某某将房屋典当系其与上诉人的合意。其次，该笔当金是否用于阎某某与汤某夫妻共同生活或生产经营、汤某、阎某、谷某某是否分享了该笔款项所带来的利益，被上诉人未能提供充分的证据予以证明。同时，根据被上诉人与阎某某签订的《典当合同》第二条第三项的约定，在订立该合同的同时，当户必须办理抵押登记。而从本案查明的事实看，被上诉人与阎某某并未就此约定办理房屋抵押登记手续。另外，按照公安机关在阎某某死亡后作出的电子物证检验报告及经法院委托，鉴定部门对阎某某留言作出的司法鉴定，能够证明阎某某参与赌博的事实存在。综合上述事实，本院认为，应当认定阎某某从被上诉人所得的当金属于阎某某的个人债务，应以阎某某死亡后的遗产返还。另因原审被告阎某、谷某某自愿放弃对阎某某遗产的继承权，故阎某、谷某某对此笔款项不应承担偿还责任。
关于汤某与阎某某在2013年8月29日签订离婚协议的效力问题。因阎某某在明知已将锦州市古塔区士英南街某公寓D座-91号房屋典当给被上诉人，并从被上诉人处得到当金未予偿还的情况下，其与汤某约定将该户房屋归汤某所有，属恶意逃避债务，损害了案外人合法权益，故阎某某与汤某离婚协议关于财产的约定应属无效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持辽宁省锦州市凌河区（2014）凌河民二初字第00164号民事判决第二项及迟延履行责任部分。
二、撤销辽宁省锦州市凌河区（2014）凌河民二初字第00164号民事判决第一项。
三、上诉人汤某于本判决生效后30日内在阎某某遗产范围内偿还被上诉人锦州金桥典当有限责任公司的当金1164000元。
四、驳回上诉人汤某其他的诉讼请求。
一审案件受理费15600元，财产保全费5000元，合计20600元，由上诉人汤某负担10300元，由被上诉人锦州金桥典当有限责任公司负担10300元；二审案件受理费15600元，由被上诉人锦州金桥典当有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张凤武
代理审判员 尚国之
代理审判员 王 翔
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 郭晶晶