江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1087号
上诉人（一审被告）汤昊，男，1979年8月2日出生，汉族，沭阳县人。
委托代理人杨继泽，江苏向天律师事务所律师。
上诉人（一审原告）宿迁市烟草公司沭阳分公司。
负责人马树昶，该公司经理。
委托代理人刘利，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
第三人宿迁市金丝利劳动服务有限公司沭阳分公司。
负责人孙建国，该公司经理。
上诉人汤昊因与上诉人宿迁市烟草公司沭阳分公司、第三人宿迁市金丝利劳动服务有限公司沭阳分公司劳动争议一案，不服沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宿迁市烟草公司沭阳分公司（以下简称沭阳烟草公司）一审诉称：1999年，汤昊经沭阳县劳动局介绍到沭阳烟草公司工作，双方签订了3年期限劳动合同。后汤昊先后调入沭阳烟草公司投资设立的沭阳县大运河商贸有限公司、沭阳县金丝利商贸有限公司、沭阳县金丝利劳动服务中心、宿迁市金丝利劳动服务有限公司沭阳分公司（以下简称金丝利沭阳公司）工作。2011年1月1日，汤昊与金丝利沭阳公司签订为期3年的劳动合同，受金丝利沭阳公司派遣到沭阳烟草公司工作。2011年3月至6月期间，汤昊因违反沭阳烟草公司的规章制度和管理规定，多次低价倒卖卷烟，被公安机关立案侦查，造成了恶劣影响。金丝利沭阳公司为此于2011年8月12日解除与汤昊之间的劳动关系。汤昊不服，向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认和沭阳烟草公司之间存在劳动关系等。该委裁决沭阳烟草公司、汤昊之间存在劳动关系，沭阳烟草公司继续履行与汤昊签订的劳动合同，并足额发放汤昊2011年6月以来的工资。沭阳烟草公司认为汤昊虽然多年以来一直在沭阳烟草公司提供的岗位上为沭阳烟草公司工作，但是用工主体发生了变化，不能证实双方之间存在劳动关系，仲裁裁决在事实认定和法律适用上均是错误的，现向法院提起诉讼，要求确认双方之间不存在劳动关系，驳回汤昊要求继续履行劳动合同并补发其2011年6月以后工资的请求。
汤昊一审辩称：双方之间存在劳动关系。从金丝利劳动服务中心章程可以看出，该公司成立时沭阳烟草公司以货币予以支付，并非自然人出资控股，所使用的员工都是烟草系统在职职工，可见金丝利劳动服务中心是在沭阳烟草公司操纵下，用虚拟出资方式来规避法律风险所成立的。汤昊与金丝利沭阳公司签订劳动合同也是沭阳烟草公司强制要求员工签订的，目的是为了使金丝利沭阳公司身份合法化，汤昊签订劳动合同并非出于其真实意愿，合同是无效的。汤昊作出《明示承诺书》针对的是沭阳烟草公司而非金丝利沭阳公司，不能作为金丝利沭阳公司解除与汤昊劳动关系的理由，所以沭阳烟草公司及金丝利沭阳公司提出因汤昊违反承诺内容而解除与汤昊劳动关系的理由，无事实和法律依据。汤昊已在沭阳烟草公司单位工作16年之久，并一直从事同样的工作，社会保险均由沭阳烟草公司缴纳，且金丝利沭阳公司不能提供汤昊在沭阳烟草公司单位工作期间的档案资料，只能提供工作评比和工资定调级情况，可见，金丝利沭阳公司是在为沭阳烟草公司承担责任。沭阳烟草公司所诉无事实和法律依据，请求支持劳动仲裁裁决，并判令沭阳烟草公司补缴社会保险费用。
金丝利沭阳公司一审述称：金丝利沭阳公司2011年1月1日与汤昊签订劳动合同属实，后以劳务派遣的方式将汤昊派遣到沭阳烟草公司工作。2011年8月12日，因汤昊违反用工单位规章制度，遂解除了与汤昊的劳动关系。金丝利沭阳公司是依法成立的合法公司，在金丝利沭阳公司与汤昊建立劳动关系后，金丝利沭阳公司向汤昊支付了工资，并为汤昊办理了相关养老保险，汤昊与金丝利沭阳公司之间存在合法的劳动关系，而非与沭阳烟草公司之间存在劳动关系。
一审法院经审理查明：1998年12月，汤昊从部队退伍。1999年9月27日、10月28日，沭阳县退伍军人安置办公室、沭阳县劳动局先后出具介绍信，安排汤昊到沭阳烟草公司工作，性质为劳动合同制工人。1999年10月28日，汤昊与沭阳烟草公司签订劳动合同书，合同期限3年，自1999年10月25日起至2002年10月25日止。
2000年，沭阳烟草公司投资设立沭阳县大运河商贸有限公司，将汤昊等工作人员调入该公司。2001年11月28日，沭阳县大运河商贸有限公司更名为沭阳县金丝利商贸有限公司。2004年4月，国家烟草专卖局下发国烟监字（2004）207号文件，要求对关联企业参股入股进行清理。同年9月15日，沭阳烟草公司下发沭烟（2004）21号文件，撤销沭阳县金丝利商贸有限公司，同时成立沭阳县金丝利劳动服务中心，主管部门为江苏省烟草公司宿迁市公司，沭阳烟草公司又将汤昊调入该服务中心。
2010年8月3日，宿迁市宝利元有限公司出资50万元，成立了宿迁市金丝利劳动服务有限公司，后又由蔡阳、章兴旺、谢业祥等共九名宿迁市烟草系统管理人员认缴并实际出资，成为该公司股东。2010年10月15日，宿迁市金丝利劳动服务有限公司在沭阳设立了分公司，即金丝利沭阳公司，其一般经营项目为：为总公司联系劳务派遣、物业管理业务、房屋租赁、保洁服务、水电维修、绿化营养。2010年11月1日，沭阳烟草公司（乙方）和金丝利沭阳公司（甲方）签订《劳务派遣协议书》，协议约定：甲方为乙方招用劳务人员143人，派遣到乙方从事客户经理、订货员、分拣（理货）员、送货员、专卖稽查员、驾驶员、保洁员、水电工等岗位的工作。
2010年12月16日，沭阳县金丝利劳动服务中心被核准注销。2011年1月1日，金丝利沭阳公司（甲方）与汤昊（乙方）签订劳动合同书，合同期限自2011年1月1日至2015年12月31日，约定乙方根据甲方要求，从事市场经理工作，但未载明被派遣单位及派遣期限。合同签订后，汤昊仍在沭阳烟草公司单位原有工作岗位上工作。
汤昊自1999年10月与沭阳烟草公司签订劳动合同后至2012年6月17日，一直在沭阳烟草公司单位提供的非临时性、非辅助性岗位上为沭阳烟草公司工作，先后担任该公司胡集、七雄、汤涧、庙头批发部主任和市场经理。
2011年2月14日，汤昊在《沭阳县烟草专卖局（分公司）卷烟规范经营明示承诺书》上签名，保证不拆单分摊、与系统外人员勾结销售卷烟；不入网销售，虚拟零售客户销售卷烟；不利用工作之便，以低于零售指导价格回购客户卷烟1次5条（含5条）或累计回购卷烟10条（含10条）以上等。2011年5月21日，因汤昊联系的沭阳烟草公司的客户徐某某涉嫌倒卖卷烟，山东省沂水县公安局于2011年7月1日对涉嫌参与此案的汤昊进行调查。在2011年8月5日公安机关的询问笔录中，汤昊陈述了为客户调剂卷烟的过程。2012年1月17日，沂水县公安局对汤昊作出“查无违法行为，不予追究”的结论，并向汤昊提交《解除取保候审通知书》。
2011年8月12日，金丝利沭阳公司向汤昊作出《解除劳动合同通知书》，内容为：“汤昊同志：我单位于2011年1月1日与你签订劳动合同，合同期限为2011年1月1日起至2014年12月31日止。现因你违背明示承诺条款及违反行业相关规定，符合解除合同的条件，故我单位决定从2011年8月12日解除与你的劳动合同。特此通知。”同日，金丝利沭阳公司向汤昊送达了该通知书和《解除劳动合同证明书》，沭阳烟草公司同时下发沭烟司（2011）14号文件，免去汤昊市场经理职务。此后，汤昊未继续在沭阳烟草公司工作。汤昊在与金丝利沭阳公司签订派遣协议后，工资表由沭阳烟草公司单位制作，工资由沭阳烟草公司转账给金丝利沭阳公司后由金丝利沭阳公司向汤昊支付。2011年6月17日至8月11日，汤昊未在沭阳烟草公司上班，期间，沭阳烟草公司通过金丝利沭阳公司支付给汤昊的工资分别为938.61元、15.30元、244.80元，9月起停发。汤昊与金丝利沭阳公司签订劳动合同后，社会保险由金丝利沭阳公司缴纳。
解除劳动合同通知书送达后，汤昊于2012年8月6日向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与沭阳烟草公司之间存在劳动关系，撤销金丝利沭阳公司与其签订的劳动合同和解除劳动关系的行为，裁决沭阳烟草公司补发汤昊工资46000元，补缴社会保险。2012年12月20日，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会作出沭劳人仲案字（2012）第283号仲裁裁决，裁决内容为：确认双方之间存在劳动关系；沭阳烟草公司自裁决生效后十日内，按汤昊正常劳动的工资标准，足额发放汤昊2011年6月以来的工资，继续履行与汤昊的劳动合同；驳回汤昊的其他仲裁请求。沭阳烟草公司不服该裁决，诉至一审法院，请求确认双方之间不存在劳动关系，驳回汤昊要求继续履行劳动合同并补发其2011年6月以后工资的请求。
一审法院认为：汤昊于1999年10月25日到沭阳烟草公司工作并签订为期3年的劳动合同，双方之间建立劳动关系。在合同履行期内，沭阳烟草公司未与汤昊办理终止劳动合同手续，将汤昊调入其三产企业，但期间汤昊仍在沭阳烟草公司原有工作岗位上为沭阳烟草公司工作，用工主体并未发生变化。合同期满后，汤昊与沭阳烟草公司虽未继续签订劳动合同，但仍在沭阳烟草公司单位工作，已形成事实劳动关系，故在汤昊与金丝利沭阳公司签订劳动合同之前，双方之间仍然存在劳动关系。
虽然汤昊后来与金丝利沭阳公司签订了劳动合同，但该份劳动合同不能视为汤昊与沭阳烟草公司之间解除了劳动关系。沭阳烟草公司在未按法律规定与汤昊解除劳动合同并支付经济补偿金的情况下，又通过派遣机构继续使用汤昊，侵害了汤昊的合法权益，且汤昊仍在沭阳烟草公司单位非临时性、非辅助性工作岗位上为沭阳烟草公司提供劳动，应认定劳务派遣无效，劳动关系亦仍然存在于沭阳烟草公司与汤昊之间。汤昊已在沭阳烟草公司连续工作满十年，应视为双方之间已订立了无固定期限的劳动合同，汤昊要求继续履行与沭阳烟草公司之间的劳动合同，符合法律规定，予以支持。
沭阳烟草公司称，虽然汤昊自1999年10月起一直为其单位工作，但1999年底汤昊已被调入其三产单位，且2011年1月汤昊又与金丝利沭阳公司签订了劳动合同，用工主体发生了变化，双方之间已不存在劳动关系，这一主张无事实和法律依据，不予支持。汤昊辩称其自2011年6月17日起至今未在沭阳烟草公司单位上班是应沭阳烟草公司单位领导要求，未提供充分的证据证实，故对汤昊要求沭阳烟草公司给付其未为沭阳烟草公司提供劳动期间工资的诉讼请求，也不予支持。因社会保险缴纳不属法院民事案件受理范围，故对汤昊要求沭阳烟草公司补缴社会保险的诉讼请求，不予支持。调解不成，一审判决：一、确认宿迁市烟草公司沭阳分公司与汤昊之间自1999年10月起存在劳动关系；二、宿迁市烟草公司沭阳分公司继续履行与汤昊之间的劳动合同；三、驳回汤昊的其他诉讼请求。案件受理费10元，由沭阳烟草公司负担。
上诉人沭阳县烟草公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，改判确认该公司与汤昊之间已经不存在劳动关系。理由是：1、从1999年12月汤昊调动到商贸公司开始，其工资和保险等均不再由沭阳县烟草公司支付，此后汤昊与沭阳县烟草公司之间已经不存在劳动关系。2、汤昊系受第三方公司的派遣到沭阳县烟草公司工作，劳务派遣协议是有效的，不应认定为无效。
上诉人汤昊不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第三项，改判沭阳烟草公司足额发放其受到解除劳动合同通知书之后停发的工资，并加付其应得工资收入的25%作为赔偿。理由是：汤昊收到解除劳动合同通知书之后未能到岗劳动系沭阳县烟草公司的原因所致，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二、第三条的规定，应当由沭阳县烟草公司给付赔偿。
根据当事人的陈述，本院归纳本案争议的焦点为：1、汤昊和沭阳县烟草公司之间是否存在劳动关系；2、沭阳烟草公司是否应当补发汤昊工资，补发数额如何确定。
双方当事人对一审查明的事实均予认可。本院对一审查明的事实予以确认。
二审中，汤昊向本院提供两份新的证据：1、汤昊和沭阳县烟草局相关领导的谈话录音及根据录音整理的笔录，以证明沭阳县烟草局（公司）要求汤昊辞职，解除劳动合同。汤昊并且解释称，一审没有涉及是否发工资的争议，所以一审没有提交该证据。2、汤昊因为烟草公司不让上班而到市里上访，本市领导接待的照片及通讯报道，以证明是烟草公司不让汤昊去上班，而非其不主动去上班。
沭阳县烟草公司对汤昊上述证据的质证意见为：一审时汤昊谈到了录音，但是并未提交录音。根据录音整理稿，所谓烟草局强迫汤昊辞职，只是其自己的说法，从录音中可以看出该局并未要求汤昊辞职，对汤叙述的事情没有直接认可。该录音不能证实汤昊的主张。照片及通讯报道，并不能够证实是烟草公司不让汤昊上班，仅能反映汤昊要求工作的事实是存在的。
本院认为，沭阳烟草公司先后将汤昊调动到该公司自己设立或烟草公司管理人员参股设立的数个第三方企业，再以劳动派遣的形式安排到沭阳烟草公司工作，虽然形式上看汤昊已经与沭阳烟草公司没有劳动关系，但不能改变汤昊始终在沭阳烟草公司岗位上持续劳动的实质，应当认定汤昊与沭阳烟草公司仍然存在劳动关系。上诉人沭阳烟草公司的上诉意见，本院不予支持。
在汤昊与沭阳烟草公司的劳动关系持续存在的情况下，金丝利沭阳公司向汤昊作出《解除劳动合同通知书》，沭阳烟草公司同时下发沭烟司（2011）14号文件，免去汤昊市场经理职务，在客观上造成汤昊不能在沭阳烟草公司的岗位上继续工作。沭阳烟草公司和金丝利沭阳公司均没有提交足以表明汤昊严重违反劳动纪律的证据，应当认为汤昊对于停职这一后果没有过错。汤昊在本案二审中提交谈话录音、照片等，意在证明其自身无过错，本院已经认定汤昊对于停职这一后果没有过错，故对二审中汤昊提供的上述证据不作认证。
上诉人汤昊以劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第二、第三条为依据，主张由沭阳烟草公司补发其停发的工资并加付赔偿金。该《办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。本案中汤昊被停发工资后，并没有为沭阳烟草公司提供正常劳动，沭阳烟草公司停发工资的行为非克扣工资，亦非无故拖欠工资，因此《办法》第三条并不适用于本案。上诉人汤昊以该规定为依据主张沭阳烟草公司补发工资，本院不予支持。
本院虽然不支持汤昊补发其停职期间工资的主张，但毕竟因沭阳烟草公司免去汤昊市场经理职务，不再为其安排工作岗位，汤昊无法获得预期的劳动报酬，造成了劳动者的损失。适当支持劳动者因用人单位的原因无法从事正常劳动期间导致的工资损失，有利于督促用人单位尽快安排劳动者上岗，有利于劳动者劳动权利的实现，也有利于保障民生。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。”上述规定体现了立法者对劳动者获得基本生活费的保障，可以参照适用该规定，由沭阳烟草公司向汤昊支付自2011年9月起到本判决生效当月期间的生活费23560元（2011年9月至2012年5月，按最低工资标准800元／月计算，为5760元；2012年6月至2013年6月，按最低工资标准950元／月计算，为9880元；2013年7月至2014年3月，按最低工资标准1100元／月计算，为7920元）。
综上所述，一审根据双方当事人的举证查明事实清楚，认定双方存在劳动关系亦为正确，但不支持上诉人汤昊获得生活费的权利不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持沭阳县人民法院（2013）沭民初字第0218号民事判决第一、二项，撤销第三项。
二、宿迁市烟草公司沭阳分公司自本判决生效后10日内，向汤昊支付自2011年9月起到本判决生效当月期间（合计31个月）的生活费23560元。
一审案件费10元，二审案件受理费10元，合计20元，均由上诉人宿迁市烟草公司沭阳分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹智勇
代理审判员 孙 权
代理审判员 赵迎娣
二〇一四年三月十四日
书 记 员 钱 钥
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