山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第101号
上诉人（原审被告、反诉原告）桂彬。
上诉人（原审被告、反诉原告）张华（系桂彬之妻）。
二上诉人共同委托代理人孙文涛。
二上诉人共同委托代理人李某，山东金华表律师事事务所实习律师。
上诉人（原审被告）李洪乐。
委托代理人李元珍。
被上诉人（原审原告、反诉被告）周长鹏。
委托代理人李向荣。
上诉人桂彬�张华、李洪乐与周长鹏民间借贷纠纷一案，前由原济宁市市中区人民法院作出（2012）济中区民初字第2411号民事判决，宣判后，桂彬、张华、李洪乐不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审判决认定，2010年4月11日，原告周长鹏（甲方、出借人）与被告桂彬、张华（乙方、借款人）签订《借款合同》，约定向原告借款300000元作为周转资金，借款期限自2010年4月11日至2012年5月11日。如乙方不能按上述期限偿还该款项，乙方应按借款金额的20%支付违约金；乙方以车轮厂宿舍4号楼2单元3楼东的房产为借款本息提供担保，如逾期未偿还该借款。乙方将上述房产以300000元的价格出售于甲，双方签订房屋买卖合同作为该借款合同的附件，与该合同有同等法律效力（即乙以上述房产抵偿甲的借款）。甲方于本协议签订后60日内将借款本金以现金或转账方式出借到乙方，乙方在收到甲方借款的同时向甲方出具借款借据。乙方除用上述物产作抵押外，还提供李洪乐作保证人。当日，桂彬之母姜某和桂彬（卖方）与周长鹏（买方）签订了一份主要内容空白的《房屋买卖合同》。原告出示了一份由“李洪乐”签名的《自愿担保书》，内容为：“我自愿以自有和家庭的全部资产为桂彬向周长鹏借款提供连带担保责任，若借款人到期不能按时偿还借款，由我代替借款人偿还该借款以及利息、罚息、诉讼费、律师费及清欠产生的所有费用。”2010年5月20日，桂彬向原告出具收到条，内容为“今收到周长鹏购房款壹拾伍万元整”。原告还出示了一份借条，内容为：“借款人桂彬今借到周长鹏现金壹拾伍万元整（￥150000.00），于2010年9月19日还清，若逾期未还清此款，则按原借款金额的20%支付违约金。借款人：桂彬2010年6月19日”。桂彬否认�借条是他出具的，并申请对借条上的指纹进行司法鉴定。济宁平直物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为借条中“‘借款人：’后，‘桂彬’签名处的指印是桂彬右手食指所捺印。”李洪乐认为“李洪乐”的签名不是其本人所签，并申请进行司法鉴定。济宁平直物证司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为该“自愿担保书中自愿担保人处‘李洪乐’不是李洪乐书写。”原告对该意见书有异议，申请对《自愿担保书》中“李洪乐”的签名连同其他书写内容一并进行司法鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心受本院委托，依法于2013年8月23日作出（京）法源司鉴（2013）文某第158号鉴定意见书，认为：检材上“市直机关工委”、“长虹小区”、“××”、“138××××7980”、“2967098”字迹以及落款日期“2010年4月12日”数码字和落款自愿担保人处“李洪乐”签名字迹与样本上的相同字迹是同一人所写。原告预付鉴定费10000元，支付其他费用1783元。原告配合鉴定支付2人的费用1752元。为查明被告还款情况，法院调取了相关银行账号的历史明细。经核对，被告桂彬、张华认为从2010年5月12日始至2012年6月9日止，其22次每次10500元共付款给原告231000元。原告对其中“转”存入其账户的15笔付款157500元表示认可，另认可收到其他形式的付款52500元，总金额为210000元，并仍坚持这是对第二笔借款的偿还，包括本金150000元和两年的违约金60000元。原告提起诉讼，请求判令被告桂彬、张华偿还借款本金150000元、违约金30000元，被告李洪乐承担连带偿还责任。被告桂彬、张华提出反诉，请求判令周长鹏返还128500元。
原审法院认为，被告桂彬、张华与原告周长鹏签订《借款合同》，向原告借款30万元，被告李洪乐提供连带责任保证，事实清楚，证据充分。原告分两次向被告桂彬、张华出借现金各150000元，其中第二次付款时又特别约定了还款期限和违约责任。第二笔借款先行到期，但被告桂彬、张华没有按约一次还款，而是在以每月10500元的金额等额付款。被告桂彬、张华主张共计还款22次，对应原告22笔收款，金额23100元，但只有15次有据可查。22笔收款中的第一次收款明显与本案无关，因为此时借款事实尚未发生。原告认可20次计210000元。综合上述情况应当认定，截止至2012年6月9日，被告桂彬、张华共计支付给原告210000元。第二次借条约定，“若逾期未还清此款，则按原借款金额的20%支付违约金”，但并未约定违约金按年计算，因此只能一次计算违约金30000元。考虑两被告的用款时间和在用金额，可以认定该违约金数额并不违反法律关于利率的限制性规定。另外30000元视为偿还了第一次借款的本金。但被告桂彬、张华仍�原告第一次借款本金120000元至今未还，违反了双方合同的约定。原告要求被告桂彬、张华偿还该款，并“按借款金额的20%支付违约金”，同时要求被告李洪乐对上述债务承担连带清偿责任，理由正当，予以支持。违约金30000元，同样不违反法律关于利率的限制性规定。反诉原告桂彬、张华要求反诉被告周长鹏返还128500元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、被告桂彬、张华偿还给原告周长鹏借款120000元，并支付违约金30000元，合计150000元，于判决生效后五日内付清；二、被告李洪乐对上述债务承担连带清偿责任；三、被告李洪乐承担保证责任后，有权向被告桂彬、张华追偿；四、驳回反诉原告桂彬、张华对反诉被告周长鹏的诉讼请求。本诉案件受�费1950元，财产保全费1420元，合计3370元，由原告周长鹏负担325元，被告桂彬、张华、李洪乐连带负担3045元。反诉案件受理费1435元，由反诉原告桂彬、张华负担。被告桂彬、张华、李洪乐支付的鉴定费由其自行负担。原告周长鹏支付的鉴定费10000元及其他费用2659元（按原告方某参加鉴定活动计算），合计12659元，由被告李洪乐负担，于履行判决义务时一并支付给原告。
宣判后，上诉人桂彬、张华不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、上诉人于2010年5月20日的借款实际收到借款是139500元，只是应出借人的要求出具了150000元的借条，出借人仅有借条，借款人对实际收到金额有异议的，应由出借人即被上诉人承担举证证明其主张出借金额的证据，包括银行转账或提供资金来源的证据。而一审法院仅凭借条，没有审查其他证据，便认定出借金额是150000元，事实没有查清。2、上诉人收到139500元后，被上诉人担心上诉人的还款能力提出让上诉人提前还款，实际是被上诉人违约。上诉人已于6月13日通过被上诉人身边的工作人员魏某将该款归还给了被上诉人，该还款记录已由一审法院从银行调取，可以证实上诉人已经将该款予以归还。该事实一审法院在庭审中没有查实。3、通过调取银行转账记录，直接在上诉人和被上诉人之间转账的还款记录15笔，自2010年6月19日开始至2012年6月9日。而实际是上诉人每月归还10500元逐月归还，该期间内共还款25次。被上诉人并没有提出有过催款记录是逐月归还的，显然可以证实上诉人诉称的通过被上诉人另一工作人员于忠洋还款4、5次的事实是真实的，该事实一审法院认定错误。二、一审判决适用法律错误。1、6月19日借条虽然写明还款期限为2个月，但是从银行调取的还款记录证实该借款的第一笔还款10500元是在6月19日当天转入被上诉人账户，被上诉人对该转账也予以认可。可证明该借款实际借款金额是139500元而不是150000元。而且自借款开始就每次归还10500元，显然与借条中约定的还款期限不同，可视为是对还款期限及方式的变更，是上诉人和被上诉人合意的结果，不存在上诉人违约的情况，因此一审认定借款150000元及适用违约条款计算违约金是错误的。2、上诉人已经于6月13日将第一笔借款归还，不存在违约行为，一审法院适用违约条款是适用法律错误。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。
上诉人李洪乐不服，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。该300000元借款合同上没有上诉人签字，上诉人并不清楚借款金额及期限，担保书上不是上诉人的亲笔签名。两次司法鉴定结果不同，上诉人认为应结合其他证据对两次鉴定意见综合认定，一审只凭第二次鉴定意见认定为上诉人书写过于草率。即使认定为上诉人书写，桂彬、张华在庭审时已明确表示该笔借款已还清，欠被上诉人的款是第二笔借款，上诉人也不应承担担保责任。二、一审判决上诉人除承担鉴定费10000元外，还要承担其他费用2659元缺乏依据，上诉人不应承担其他费用2659元。
被上诉人周长鹏针对上诉人桂彬、张华的上诉答辩称：上诉人认为一审认定事实错误没有任何根据，上诉人打了150000元的条，一审法院认定是150000元的现金，认定是正确的。对于上诉状的第二点，被上诉人认为归还借款这一事实是不存在的，如是事实，上诉人在一审就应当申请该工作人员魏某出庭作证，但上诉人并没有提供证据证明该事实。上诉人认为适用法律错误是不成立的，上诉人没有在两个月之内还清借款就是违约，一审判决认定上�人违约是符合法律规定的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人周长鹏针对上诉人李洪乐的上诉答辩称：一、借款合同是2010年4月11日签订的，上诉人李洪乐是在2010年4月12日签订的自愿担保书，是在借款合同出具后才担保的，上诉人对于其担保的内容是清楚的，一审判决对这一事实认定正确。第二次司法鉴定检材比较充分，鉴定机构级别也比济宁鉴定所的高，一审按照第二次鉴定意见认定是符合法律规定的。二、第一个150000元没有到期，不可能归还，第二笔借款是到期的，按照正常的逻辑，只能认定为是还了第二笔借款。一审判决让上诉人承担鉴定费及其它费用是符合法律规定的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。另，二审时上诉人桂彬、张华提交张华与�长鹏公司的员工魏某的电话录音一份，欲证明桂彬在银行汇款打入魏某的账户，魏某负责公司的催款收账，这是还的第一笔150000元。
本院认为，上诉人桂彬、张华分两次向被上诉人周长鹏借款各150000元，有2010年4月11日桂彬、张华与周长鹏签订的借款合同及桂彬分别于2010年5月20日、2010年6月19日向周长鹏出具的收到条和借条为证，事实清楚，应当予以认定。上诉人主张2010年5月20日的借款实际收到139500元，而非150000元，但其出具的收到条显示“今收到周长鹏购房款壹拾伍万元整”，对该主张本院不予采信。上诉人主张已于2010年6月13日通过被上诉人身边工作人员魏某将该款归还给了被上诉人，并提供中国农业银行取款凭证及电话录音予以证明。对于上诉人主张的该还款事实，被上诉人周长鹏不予认可，魏某也未出庭予以证实，且上诉人提供的向魏某转款的证据并不充�，即使魏某收到该150000元，也不能证明上诉人已向被上诉人归还了2010年5月20日的150000元借款，因此本案根据现有证据不能认定上诉人已偿还了该150000元借款。关于第二次借款偿还及违约金计算问题。根据上诉人提供的还款明细经双方核对，应认定上诉人共还款210000元，上诉人主张共还款25次包括通过被上诉人另一工作人员于忠洋还款4、5次，被上诉人不予认可，上诉人没有提供充分证据予以证明，本院对上诉人通过于忠洋还款4、5次的主张不予采信。因2010年4月11日的借款合同及2010年6月19日的借条均约定逾期未偿还该款按原借款金额的20%支付违约金，原审判决认定第二次借款违约金按一次计算30000元，另外30000元视为偿还了第一次借款的本金并无不当。关于上诉人李洪乐对该150000元债务是否应当承担保证责任问题。因上诉人李洪乐否认2010年4月12日的《自愿担保书》中�名是其本人所签，原审法院针对该签名进行了两次司法鉴定，第二次司法鉴定扩大了鉴定范围，将签名连同其他书写内容一并进行司法鉴定，鉴定意见为自愿担保人处“李洪乐”签名字迹与样本上的相同字迹是同一人所写。上诉人李洪乐虽提出异议，但未再申请重新鉴定，应认定《自愿担保书》中签名是李洪乐本人所签，李洪乐对2010年5月20日的150000元借款应当承担连带清偿责任。上诉人李洪乐主张该笔借款已还清，自己不再承担保证责任及不应承担其他费用2659元的主张不能成立，本院不予采信。综上，上诉人桂彬、张华、李洪乐的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费9470元，由上诉人桂彬、张华负担6170元，上诉人李洪乐负担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 楚亭亭