浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）绍诸刑初字第1374号
公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
被告人葛某甲。因涉嫌犯贪污罪于2013年8月27日被诸暨市人民检察院决定取保候审，2014年3月10日由本院决定逮捕，因其身体原因，诸暨市看守所暂不予收押。
辩护人何永灿。
浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2013）1239号起诉书指控被告人葛某甲犯贪污罪，于2013年11月5日向本院提起公诉。本院于同月7日立案。并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员何梁出庭支持公诉，被告人葛某甲及其辩护人何永灿到庭参加诉讼。本案经上一级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
浙江省诸暨市人民检察院指控：2009年开始，诸暨市对生态公益林管护员（以下简称护林员）的管护费发放采取经林业主管部门核定后，由市财政直接打入护林员个人银行卡内的形式发放。岭北镇政府安排林业站干部即被告人葛某乙统一保管护林员的银行卡，管理市财政下拨的护林员管护费，并要求管护费全部上交镇财政，用于填补镇财政已发放的护林员管护费及护林设施投入等费用。2009年至2013年8月14日，市财政打入护林员银行卡内的管护费总计为236532元，被告人葛某乙从卡内取出共计230425元，将其中的158600元上交镇财政，而将剩余的71825元占为已有。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交了相应证据，认为被告人葛某乙身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财产，应当以贪污罪追究其刑事责任。鉴于其能自首，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院对其依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第一款之规定处罚。
被告人葛某乙对公诉机关指控的事实及罪名均未提出异议。
辩护人何永灿提出的辩护意见：被告人葛某乙的行为不构成贪污罪。
1、所谓贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者用其他手段非法占有公共财物的行为。根据《中华人民共和国刑法》第九十一条之规定：“本法所称的公共财产，是指下列财产：（1）国有财产；（2）劳动群众集体所有的财产；（3）�于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。
2、本案中，葛某乙所占有的财物实际是护林员的私有财产。根据《中华人民共和国刑法》第九十二条规定：“本法所称公民所有的财产，是指下列财产：（1）公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料”。同时，《民法通则》第七十五条第二款规定：“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”。根据诸暨市财政局与诸暨市林业局联合文件规定，护林员工资由市财政直接发放到护林员个人的工资卡上，故该工资一经打入护林员的个人工资卡即视为护林员的私人所有财产。
3、虽然岭北镇政府擅自决定把部分工资截留，但镇政府的行为是不合�的，是一个侵权行为，且这个侵权行为没有完成。即葛某乙从卡上取出的钱没有交到镇财政之前，镇政府的截留行为未完成，侵吞的行为也没有完成，这个款项不能属于公共财产。
4、被告人葛某乙所侵犯的是护林员个人对于他们的合法收入的一个权利，而并没有占有侵害公共财产。
综上，辩护人认为葛某乙的行为不构成贪污罪，请依法宣告葛某乙无罪。
公诉人答辩：本案中相关的款项应认定为公款。
1、该款项来源系市财政局下拨；
2、该款项尚未发放到具体的个人，在政府部门的管理、控制之中。
3、镇政府的行为是否合法，需经一定的程序确认，即使镇政府这种行为存在不当之处，在没有相关的确认这前，该款项的控制管理仍属于镇政府。
经审理查明：2009年之前，护林员的管护费由镇政府财政统一支付，2009年开始，诸暨市对护林员的管护费发放采取经�业主管部门核定后，由市财政直接打入护林员个人银行卡内的形式发放。岭北镇政府考虑到护林员工资与村干部工资的平衡及护林设施的投入等问题，经镇几个主要领导商量后，决定护林员的工资仍按照2009年以前的方式发放，并安排镇政府林业站干部即被告人葛某乙统一保管护林员的银行卡，管理市财政下发至护林员银行卡内的管护费，并要求被告人葛某乙按时将市财政下发至护林员银行卡内的管护费全部上交镇财政，用于填补镇财政已发放的护林员管护费及护林设施投入等费用。自2009年至2013年8月14日，市财政分别打入护林员银行卡内的管护费为2009年度52800元、2010年度52800元、2011年度72132元、2012年度58800元，总计236532元。2011年1月，被告人葛某乙发现岭北镇分管领导对市财政发放到护林员工资卡的管护费具体数额不知情，遂产生通过向镇财政少上交管护费，截留部分管护费归自己所有的念头。被告人葛某乙于2011年度从护林员银行卡内共取出120625元、2012年度共取出56600元、2013年度共取出53200元，总计230425元。被告人葛某乙于2011年1月上交镇财政52000元、2012年4月上交镇财政52600元、2013年4月上交镇财政54000元，总计158600元。将剩余的71825元占为已有。案发后，被告人葛某乙因害怕被查处，遂将71300元重新又分散打入护林员应学杰、周生火等人的银行卡内，并将上述银行卡全部上交镇政府。
2013年8月26日，被告人葛某乙主动到诸暨市人民检察院反贪污贿赂局投案，并如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、证人章某甲（时任岭北镇党委书记）的证言：岭北镇护林员工资发放，考虑到与村干部补助费用平衡及镇资金紧缺，经镇几个主责干部口头商量一下，决定还是按2009年以前的标准发放，多出来的钱上交镇财政用于购�消防设备及其他山林消防费用。先由镇政府财政统一支付护林员的工资，后再将市财政发放到护林员卡里的工资全部收起来，扣除镇财政实际发放给护林员的工资外，其余全部归镇政府所有。这个情况我们也是让章某乙向葛某乙交代清楚的，具体是每年上交一次。镇政府从未委托葛某乙垫付过苗木款及其他工种款，如果有垫付也是他个人行为。
2、证人章某乙（时任岭北镇副镇长、分管农业）的证言：2009年以前我们岭北镇护林员工资由镇政府财政统一支付，2009年之后诸暨市对护林员的工资发放采取经林业主管部门核定后由市财政直接打入护林员工资卡的办法发放，但是我们镇领导考虑到护林员工资与村干部工资的平衡及护林设施的投入等问题，决定我们岭北镇护林员的工资还是按照2009年以前的方式发放，即先由镇政府财政统一支付护林员工资，后再将市财政发放到护林员卡里的工资全部收起来，扣除镇财政实际发放给护林员工资外，剩余部分全部归镇政府所有。这是镇几个主职干部口头商量定的，具体由其吩咐镇林业员葛某乙去操作。护林员的卡办好后，都是由葛某乙保管并负责卡里资金的支取，葛某乙每年年初都会把上一年度市财政下拨到护林员卡里的工资上交到镇财政，但市财政直接打到护林员卡里工资是多少其不清楚。镇发放护林员工资是由葛某乙核好每个季度护林员工资后，经其及镇长、书记同意后，交镇财政支付。
3、证人王某（时任岭北镇财政所副所长）的证言：从2009年起，岭北镇护林员的工资先由镇政府财政统一支付，后再将经林业主管部门核定后由市财政直接打入护林员工资卡里的管护费全部收起来，扣除镇财政实际发放给护林员的工资外，剩余部分全部归镇政府所有。经市财政直接打到护林员卡里的钱是多少其不清楚，但肯定比镇政府的标准要高，具体由葛某乙负责，护林员的工资卡也都存放在葛某乙处。葛某乙每年年初都会把上一年度市财政下拨到护林员卡里的管护费上交到镇财政，他于2011年1月27日上交52000元，2012年4月20日上交52600元，2013年4月15日上交54000元。2011年至2012年左右，寿某到岭北镇承包过毛竹工程，2012年4月工程款就结清了，也未要求过葛某乙提前预支工程款。
4、证人赵某（葛某乙妻子）的证言：2011年其按葛某乙要求从护林员工资卡共计取出120625元，交给葛某乙52000元，在2011年12月交给葛某乙12000元，其余的钱在家里开支了部分后，就按葛某乙要求和家里的钱一起，以其的名义存银行。2012年其按葛某乙要求从护林员工资卡里共计取出56600元，在4月份交给葛某乙52600元，其余的钱就放家里，开支了部分后，按葛某乙要求和家里的钱一起，以其的�义存银行。2013年其按葛某乙要求从护林员工资卡里共取出53200元，4月份全部交给葛某乙。2013年8月份，其接到葛某乙电话要其拿71300元分散打到护林员的工资卡里，并要其每张卡大致打7000至8000元，剩余的打进最后一张卡里。
5、证人寿某的证言：其于2011年3月、2011年10月、2012年3月三次承包岭北镇的毛竹造林工程。镇政府提前预支工程款的情况是没有的，但是葛某乙在2011年12月份曾以预支工程款的名义借给其一笔钱，因当时其出了车祸，手头比较紧，就跟当时的林业员葛某乙说能不能预支点工程款，葛某乙说不能预支的，但他自己可以拿点钱来预支给其，等其结清工程款后再还。
6、证人斯良永、孔某的证言：2012年，两人均向岭北镇政府提供过苗木，后葛某乙以现金的形式支付给孔某27144元苗木款。
7、护林员工资清单、记帐凭证：2011年至2012年岭北镇镇财政向护�员发放工资情况。
8、诸暨市生态公益林管护员管护费发放清册：2009至2012年度市财政向岭北镇护林员发放工资情况。
9、合作银行现金缴款单、行政事业单位资金往来结算票据、记账凭证：葛某乙从护林员银行卡取出资金后交镇财政情况。
10、农业银行银行卡活期子账户交易明细：护林员工资卡资金存取情况。
11、记帐凭证、进帐单、报销单、种植记录、毛竹造林承包协议：寿某承包岭北镇政府相关毛竹造林情况。
12、诸暨市机构编制委员会文件、年度考核名册、事业编制人员名册：葛某乙系事业编制及工作情况。
13、户籍证明：葛某乙的基本身份情况。
14、归过经过：葛某乙系主动投案。
15、被告人葛某乙的供述和辩解：其对自己的犯罪事实供认不讳。其中在2013年9月6日的笔录中供述到：2011年1月份左右，岭北镇农业副镇长章某乙通知其，让其把护林员工�卡里的管护费支取出来上交到镇财政。但其发现镇里相关领导对市财政发放到护林员工资卡里的管护费具体数额并不知情，就产生了可以通过向镇财政少上交管护费的方式，截留部分管护费归自己所有的念头。
上述证据系侦查机关依法收集，经公诉人当庭宣读、并经庭审质证，证明的内容客观真实并相互关联、印证，已形成证据锁链，能充分证实上述所认定的事实，具有证明效力，本院予以确认。
关于辩护人何永灿提出的被告人葛某乙侵犯的是护林员个人合法收入，其行为不构成贪污罪的辩护意见。经查，2009年以后，岭北镇护林员的工资按照2009年前的形式发放，且镇政府确定的数额已发放到每个护林员手上；根据岭北镇政府负责人安排，护林员个人银行卡全部由被告人葛某乙保管，支取后上交镇财政。因护林员的银行卡由镇政府工作人员即被告人葛某乙统一�管，该财物实际在镇政府控制、管理之下，银行卡内的资金均应当认定为公共财产。被告人葛某乙趁岭北镇相关领导对市财政发放到护林员银行卡的管护费具体数额不知情的情况下，通过向镇财政少上交管护费的方式，截留部分管护费归自己所有，其行为完全符合贪污罪的犯罪构成要件。辩护人的该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人葛某乙身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财产，其行为已构成贪污罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控事实和罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人葛某乙能主动向检察机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚；退还了赃款，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人葛某甲犯贪污罪，判处有期�刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓华庚
人民陪审员 徐黎明
人民陪审员 朱赛飞
二〇一四年三月十三日
书 记 员 赵学旦
相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯�处。
第三百八十三条：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机�酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。