湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终2673号
上诉人（原审被告）：向妮娜，女，1980年8月27日出生，汉族，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：陈于柏，湖北启昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鲁俊波，男，1979年12月4日出生，汉族，住武汉市洪山区，
委托诉讼代理人：郑萍，湖北维力律师事务所律师。
原审第三人：武汉市家千秋房地产经纪有限公司，住武汉市武昌区南湖中央花园红杜里9栋裙房63号。
上诉人向妮娜因与被上诉人鲁俊波，原审第三人武汉市家千秋房地产经纪有限公司（下称家千秋房地产经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初6117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
向妮娜上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项判决；2、判令鲁俊波承担本案诉讼费用；事实与理由：一、原审判决认定事实不清，对于该案所涉房屋交易违约事实认定错误，鲁俊波才是真正的违约方，向妮娜并没有违约。《武汉市存量房居间（买卖）合同》所约定的交易流程为：1、2016年6月1日签订房屋买卖合同，签订当天买方支付定金5万元；2、卖方在2016年9月1日前（最终过户日前）办理完不动产登记证书；3、买方办理银行按揭贷款70万元，贷款由银行一次性支付给卖方；4、合同约定的最后过户期限为2016年9月1日，过户当日买方支付首期购房款39万；5、过户成功后，卖方应于2016年10月30日前交付房屋。2016年6月1日签订房屋买卖合同当天，向妮娜（卖方）把办理不动产证所需的资料（含商品房买卖合同及发票）交给了家千秋房地产经纪公司，由家千秋房地产经纪公司依据合同约定办理不动产证，由于鲁俊波在2016年8月26日前才支付了不动产登记费（合同约定是由鲁俊波（买方）承担办证税费），26号当天诉争房屋取得了不动产证，也就是说诉争房屋已经具备了过户条件，向妮娜在此期间一直在按照约定履行合同，不存在违约。鲁俊波并没有在9月1日前联系向妮娜去办理银行按揭，也没有联系向妮娜去交易中心办理房屋交易过户手续。从一审鲁俊波提供的证据来看鲁俊波并没有通过70万元的银行贷款审批，无法满足“70万元的银行贷款由银行一次性支付”合同条件。鲁俊波迟迟不办理银行贷款，故意推延过户，致使向妮娜不能收到购房款，向妮娜才提出不卖房，鲁俊波的违约行为在先。向妮娜提出不再卖房并不构成违约。二、原审判决所适用的合同违约条款与法律适用均存在错误。《武汉市存量房居间（买卖）合同》约定，买卖双方没有在合同约定的最后过户期限前过户的，违约方双倍退还定金；卖方逾期不交付房屋，买方解除合同的，卖方应按全部房款的30%支付违约金；买方逾期不交付房款，卖方解除合同的，买方应按全部房款的30%支付违约金。而根据合同约定的交易流程，是过户当日由鲁俊波支付购房款，过户成功后于2016年10月30日前由向妮娜交付房屋。由于房屋并没有过户，鲁俊波也没有支付购房款，向妮娜交付房屋的条件（指“过户成功”）并不成立。由于鲁俊波没有按时、依约取得足额的银行贷款来一次性支付余款，向妮娜有足够理由行使“不安抗辩权”，才提出不卖房。不应当以“逾期不交付房屋”为由判令向妮娜向鲁俊波支付全部房款的30%支付违约金。三、原审判决认定的违约金过高，鲁俊波并未就其实际损失进行举证，该违约金应当调整。诉争房屋总价为115万元，合同约定鲁俊波支付定金5万元，过户成功当日支付首付款39万元，余款70万元通过银行贷款直接一次性支付。鲁俊波实际上只支付5万元的定金，却可以通过原审判决得到34.5万元的违约金，因此原审判决明显失衡，违约金应予调整、降低。四、从向妮娜与鲁俊波所签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》与履约过程来看，不排除鲁俊波是与房产中介之间恶意串通对向妮娜进行欺诈，而非法获利。该合同对过户时间、房屋交付时间进行了非常精确的约定，但对申请银行按揭的时间却语焉不详，无法完成贷款审批，造成向妮娜不愿出售而违约的假相。导致实际履行时对向妮娜处于非常不利的地位。从鲁俊波的录音内容与表达方式来看，就是事先有预谋的引诱发问并进行录音。
鲁俊波辩称维持一审判决。
家千秋房地产经纪公司未到庭参加诉讼并陈述意见。
鲁俊波向一审法院起诉请求：1、判令解除编号为WGF-2006-0803的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；2、判令向妮娜返还鲁俊波定金50000元，承担鲁俊波支付的各项费用13897.72元并承担违约金345000元，共计408897.72元；3、诉讼费（包括保全费）由向妮娜承担。
一审法院认定事实：2016年6月1日，鲁俊波与向妮娜签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》（以下简称“合同”），约定向妮娜将其所有的坐落于武汉市武昌区南湖花园沁康园19栋4单元4层2室房屋卖与鲁俊波，房屋交易价格为115万元人民币。合同采用分期付款方式，合同第三条第二款第二项第一小项约定：“过户成功当日乙方一次性支付购房款首付人民币叁拾玖万（390000）元整。”合同附加条款第一条约定：“甲乙双方在本合同签订后不得以任何形式和理由推延过户交易时间，违约方退还定金并按购房定金的双倍支付给对方，本合同约定的最后过户期限为2016年9月1日（到）（除不可抗拒的因素外）。”合同附加条款第二条约定：“甲方应在过户成功后，2016年10月30日前交房于乙方。”合同第九条约定：“甲方逾期不交付房屋给乙方，乙方解除合同的，甲方应退还乙方所付房款，且应支付逾期期间的违约金，并按全部房款的30%向乙方支付违约金。”；2016年6月1日，向妮娜向鲁俊波出具5万元的定金收条；2016年6月16日，鲁俊波为购房支付税费3035.72元、专项维修资金5782元；2016年8月26日，向妮娜支付不动产登记费80元。
一审法院认为，向妮娜为房屋所有权人，享有房屋处分权。鲁俊波与向妮娜签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。合同第三条第二款第二项第一小项约定：“过户成功当日乙方一次性支付购房首付款人民币叁拾玖万（390000）元整。”即向妮娜应先履行房屋过户成功义务，鲁俊波后履行支付首付房款39万元的义务。当事人双方互负的合同债务有先后履行顺序，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”故鲁俊波作为后履行合同付款债务的一方，享有“先履行抗辩权”，在向妮娜未将房屋成功过户之前，可以拒绝支付房款。鲁俊波不存在违约行为。合同附加条款第一条约定：“甲乙双方在本合同签订后不得以任何形式和理由推延过户交易时间，违约方退还定金并按购房定金的双倍支付给对方，本合同约定的最后过户期限为2016年9月1日（到）（除不可抗力的因素外）。”即房屋最后的过户期限为2016年9月1日。合同附加条款第二条约定：“甲方应在过户成功后，2016年10月30日前交房于乙方。”本次开庭日期已2017年4月17日，早已过了合同约定的过户和交付房屋时间，因向妮娜在2016年9月1日未将房屋过户给鲁俊波，也未在2016年10月30日前将房屋交付给鲁俊波，向妮娜存在违约行为。合同第九条约定：“甲方逾期不交付房屋给乙方，乙方解除合同的，甲方应退还乙方所付房款，且应支付逾期期间的违约金，并按全部房款的30%向乙方支付违约金。”即合同规定了“约定解除条款”。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”因向妮娜未按约定时间交付房屋，解除合同条件成就，鲁俊波为解除权人，有权解除合同。一审法院支持鲁俊波要求判令解除编号为WGF-2006-0803的《武汉市存量房居间（买卖）合同》的诉讼请求。向妮娜当庭同意返还鲁俊波50000元定金及为涉案房屋办理向妮娜名下产权证花费的8897.72元（购房支付税费3035.72元、专项维修资金5782元、不动产登记费80元）。故对鲁俊波返还50000元定金及8897.72元的诉讼请求予以支持。对于鲁俊波请求判令向妮娜偿还其向家千秋房地产经纪公司支付的5000元的诉讼请求，鲁俊波可以先向家千秋房地产经纪公司主张偿还。如果经司法部门认定家千秋房地产经纪公司无法偿还此款，鲁俊波可以另案主张权利。本案对鲁俊波的此项诉讼请求不予支持。合同第九条约定：“甲方逾期不交付房屋给乙方，乙方解除合同的，甲方应退还乙方所付房款，且应支付逾期期间的违约金，并按全部房款的30%向乙方支付违约金。”合同约定了违约金条款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。因向妮娜违约，应向鲁俊波支付违约金，按合同约定：按全部房款115万元的30%标准，向妮娜向鲁俊波支付345000元违约金。对鲁俊波要求向妮娜支付345000元违约金的诉讼请求予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十三条第二款、第一百一十四条的规定，判决：一、判令解除编号为WGF-2006-0803的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；二、判令向妮娜于本判决生效之日起十个工作日内返还鲁俊波定金50000元，承担鲁俊波支付的各项费用8897.72元，并承担违约金345000元，共计403897.72元；三、驳回鲁俊波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7433元，减半收取计3716.5元，保全费2770元，合计6486.5元，全部由向妮娜负担。
本院二审期间，向妮娜向本院提交两份新证据：1、向妮娜2016年6月1日将办证手续交给了中介家千秋房地产经纪公司，家千秋房地产经纪公司出的收据一份，拟证明向妮娜在签订合同的当天将办理房产证的资料交给了家千秋房地产经纪公司，由鲁俊波缴纳办证费，家千秋房地产经纪公司去办证，2016年9月1日前完成过户手续已经不存在障碍，而鲁俊波并没有在2016年9月1日前去办证；2、向妮娜母亲彭慧玲与案外人李家洁的短信记录一份，拟证明向妮娜卖房的目的是因为其母亲年纪大了腿脚不方便，为了买电梯房向案外人李家洁临时借款175万元，需要向妮娜尽快卖房帮母亲还钱，而由于鲁俊波迟迟不去申请银行贷款无法实现向妮娜卖房的目的。经质证，鲁俊波意见认为，证据1不是新证据，证据产生时间在一审开庭前，一审应当提出该证据，对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议，只把资料交给家千秋房地产经纪公司，还需要本人配合；证据2不是新证据，产生时间在一审开庭前，真实性和关联性有异议，内容与本案无关。鲁俊波未提供反驳证据，未推翻向妮娜证明目的，本院予以采信。
本院二审调查中，向妮娜询问鲁俊波“银行贷款审批下来之后有没有通知向妮娜？”鲁俊波答复“通话录音中提到贷款已经批了的事实。”向妮娜要求：“请法院核实下，一审中没有提交这份通话录音”。本院告知鲁俊波：“2017年3月23日上午9点请鲁俊波携带通话录音原始载体到本院，双方进行质证，如果没有提交原始载体，导致不能质证，鲁俊波承担举证不能责任。”2017年3月23日上午9点，因鲁俊波未能提交通话录音原始载体，向妮娜拒绝对通话录音进行质证，本院对该通话录音不予采信。
本院二审期间，查阅了一审案卷中，2016年6月1日，鲁俊波与向妮娜签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》，及鲁俊波向一审法院提交的证据中：鲁俊波向中国建设银行申请贷款的《中国建设银行个人贷款业务调查申报审批表》一份。在《武汉市存量房居间（买卖）合同》的第八条：“甲方应在收到：（1）乙方全部房款＿日内，（2）房屋过户完成后＿日内，腾空该房屋，并将该房屋钥匙交于乙方。房屋交付乙方前甲方应结清水、电、物业费等相关费用。水、电存折等由甲方过户给乙方。甲方应保持房屋现状和结构及水表、电表及配套设施的完整性。（移交清单附后）”，合同附加条款第三条约定：“交房成功当日，乙方一次性交付尾款人民币壹万元（￥10000.00）”。鲁俊波的中国建设银行个人贷款业务调查申报审批表记载申请日期为2016年9月21日，审批日期为2016年10月10日，审批给予鲁俊波的中长期个人商品再交易住房贷款金额为人民币200,000元。
本院二审调查中，询问鲁俊波、向妮娜，2016年9月1日当天双方谁去过户了？均答：“没有去”。
本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院经审理另查明，2016年6月1日，鲁俊波与向妮娜签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》的第八条：“甲方应在收到：（1）乙方全部房款＿日内，（2）房屋过户完成后＿日内，腾空该房屋，并将该房屋钥匙交于乙方。房屋交付乙方前甲方应结清水、电、物业费等相关费用。水、电存折等由甲方过户给乙方。甲方应保持房屋现状和结构及水表、电表及配套设施的完整性。（移交清单附后）”，合同附加条款第三条约定：“交房成功当日，乙方一次性交付尾款人民币壹万元（￥10000.00）”。2016年9月1日当天，鲁俊波、向妮娜均没有前往房地部门办理过户手续。鲁俊波也未向向妮娜交付首付款39万元。鲁俊波的中国建设银行个人贷款业务调查申报审批表记载个人贷款申请日期为2016年9月21日，审批日期为2016年10月10日，审批给予鲁俊波的中长期个人商品再交易住房贷款金额为人民币200,000元。鲁俊波在贷款审批通过后，未将上述情况告知向妮娜。鲁俊波也未对未能贷款的500,000元与向妮娜进行协商，并约定给付方式和期限。
本院认为，2016年6月1日，鲁俊波与向妮娜签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》及合同附加条款均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应全面实际履行。合同条款是否已实际全面履行，应本着公平合理的原则按全部约定内容进行判断，不可选择性的适用部分合同条款或按有利一方的部分条款进行评判。双方合同签订后，鲁俊波履行了支付定金50000元义务，向妮娜履行了按约定交付资料义务。因双方未能按约定办理过户、给付购房款、交付房屋产生纠纷。本案中，谁是违约方；违约方是按逾期过户承担责任还是按逾期交房承担责任成为本案双方争议焦点。按双方约定过户时间为2016年9月1日，及“过户成功当日乙方一次性支付购房款首付人民币叁拾玖万（390000）元整。”的内容，双方过户程序是先过户成功，鲁俊波再于当日支付购房款首付人民币390000元给向妮娜；向妮娜、鲁俊波2016年9月1日当日均未到房地部门履行过户义务，均有违反合同约定的行为，依约定过户在先，付款在后，向妮娜违约在先，由向妮娜承担双方未能办理过户的违约责任。根据双方协议中第八条：“甲方应在收到：（1）乙方全部房款＿日内，（2）房屋过户完成后＿日内，腾空该房屋，并将该房屋钥匙交于乙方。房屋交付乙方前甲方应结清水、电、物业费等相关费用。水、电存折等由甲方过户给乙方。甲方应保持房屋现状和结构及水表、电表及配套设施的完整性。（移交清单附后）”的约定，向妮娜交付房屋的条件及履行方式是在收到鲁俊波全部房款及房屋过户完成后，结清水、电、物业费等相关费用，腾空案涉房屋，将该房屋钥匙交于鲁俊波。再依据双方合同附加条款第三条约定：“交房成功当日，乙方一次性交付尾款人民币壹万元（￥10000.00）”的约定，鲁俊波交房当日只有履行人民币10000元尾款的义务，可以确定，向妮娜在鲁俊波支付购房款只剩余尾款人民币10000元情况时，应向鲁俊波交付房屋，否则构成违约交房。故依上述约定，应为给付购房款在先，交付房屋在后。鲁俊波在2016年9月1日没有按约定给付购房款首付人民币390000元，银行于2016年10月10日审批给予鲁俊波的中长期个人商品再交易住房贷款金额为人民币200,000元，鲁俊波未能按合同约定贷款人民币700000元，全面实际履行贷款义务。在双方对未能贷款的人民币500000元未另行进行约定，鲁俊波也未能提供证明在向妮娜2016年10月30日前将房屋交付给鲁俊波之时，自己已支付或有能力支付所有房屋购房款的证据，无证据证明向妮娜在2016年10月30日前能够收到全部购房款时，也不会向鲁俊波交付房屋，故向妮娜2016年10月30日前未向鲁俊波交付房屋的行为没有证据证明是违反了双方合同约定，不构成违约，不应按逾期交房的约定承担违约责任，只应按逾期过户的约定承担违约责任，向鲁俊波双倍返还定金。因鲁俊波诉讼请求按给付违约金进行主张，没有请求双倍返还定金，本院参照双倍返还定金的金额酌定向妮娜向鲁俊波返还定金人民币50000元，给付违约金人民币50000元承担违约责任。鲁俊波主张超出人民币50000元违约金的部分请求本院不予支持。向妮娜的部分上诉理由成立，其上诉请求本院予以部分支持。
综上，向妮娜上诉理由和请求有部分事实及法律依据，部分成立。一审判决认定事实基本清楚，违约金部分处理不当，判决结果的判项中有使用判令的表述错误。本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初6117号民事判决；
二、解除编号为WGF-2006-0803的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；
三、向妮娜于本判决生效之日起十个工作日内返还鲁俊波定金50000元，承担鲁俊波支付的各项费用8897.72元，并承担违约金50000元，共计108897.72元；
四、驳回鲁俊波其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费人民币7433元，减半收取计人民币3716.5元，保全费人民币2770元，合计人民币6486.5元，由鲁俊波负担人民币5000元，由向妮娜负担人民币1486.5元。
本案二审案件受理费人民币7433元，由鲁俊波负担人民币6000元，由向妮娜负担人民币1433元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继红
审判员 张立新
审判员 王 阳
二〇一八年五月十四日
书记员 刘 樊