福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终1962号
上诉人（原审原告）：尤美华，女，1937年1月15日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。
委托诉讼代理人：吴维钦，北京观韬中茂（厦门）律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：厦门市明发国际新城业主委员会，住所地福建省厦门市思明区文兴东五里6号一楼。
法定代表人：熊海曦，该委员会主任。
委托诉讼代理人：陈维锋，福建法正联盟律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司，住所地福建省南平市水南街480号加成世纪园（丽景水岸）裙楼3层301号。
负责人：魏云，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈维锋，福建法正联盟律师事务所执业律师。
被上诉人（原审被告）：厦门科拓通讯技术股份有限公司，住所地福建省厦门市软件园观日路58号301单元。
法定代表人：孙龙喜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段汝涵，该公司法务专员。
上诉人尤美华因与被上诉人厦门市明发国际新城业主委员会（以下简称明发国际新城业委会）、中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称太平洋财保南平支公司）、厦门科拓通讯技术股份有限公司（以下简称科拓通讯技术公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初12581号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
尤美华上诉请求：撤销一审判决，改判明发国际新城业委会、太平洋财保南平支公司、科拓通讯技术公司对尤美华的损害承担全部赔偿责任。
事实和理由：一、一审判决认定事实有误。1.本案没有任何证据证明案发当时道闸正常运行，一审判决认定事发当时涉案道闸处于正常运行状态错误。2.涉案智能道闸于2015年9月15日验收合格，不能证明案发当日即2016年7月15日没有质量问题或故障。二、一审判决与认定的事实不符。1.一审判决已查明“道闸投入使用后，时有行人从道闸下方经过被砸伤的情况发生”、“道闸伤人事件时有发生”，说明一般正常、理性的人无法预见该小区进出口通道及道闸的危险性，才会时有发生伤人事件。却又以“尤美华违反一般理性人审慎义务”为由判定尤美华承担主要责任，对过错责任的判决结果与查明和认定的事实明显不符，自相矛盾。2.一审判决认定尤美华承担主要责任的理由是尤美华作为完全民事行为能力人应当预见从道闸下方通过具有危险性而过于自信“逆向”通行违反一般理性人的审慎义务。该认定错误，没有事实依据。首先，本案发发地是小区主要的车辆和行人通道，道路、道闸的设计和设置第一要求是保障交通安全，其次才是道路通畅。道路的设置和设计应当清晰、醒目、准确、完好。特别是人车共用的通道，更应该严格设置和设计，保证通行安全。案发通道不但没有设置和区分人行道和车行道，人车共用车人进出混乱，而且未设置明显警示标志和人车引流通道，当道闸升起或出现故障没有降落时，一般人根本无法区分是人行道还车道，当无法判断是车道还是人行道的情况下，更不可能预见道闸，因此一审判决认定应当预见到道闸的前提根本不存在。在一个“不存在”的前提下得出的判断和认定固然也是错误的。其次，本案小区进出通道不仅没有区分人行道和车行道，更没有区分“顺行道”和“逆行道”，一审判决在没有任何事实和证据的情况下认定尤美华“逆向”通行更是没有事实依据。再次，案发小区进出口通道、道闸设计设置是为了取得车辆收费的经济效益，为了经济收益，牺牲和忽略了人行通道和消防通道明显违规。明发国际新城业委会为了取得车辆收费的经济效益，只顾车辆通行，无视和忽略了人行通道甚至消防通道，明发国际新城业委会在庭审中确认“不设置固定的围栏或铁栏构建人行通道原因是路很窄要保证消防通道”。其为了创收设置了道闸，牺牲了消防通道和人行通道明显违法、违规。即便尤美华尽了“审慎义务”也无法避免危险发生。3.一审判决在没有任何证据的情况下，认定案发时间明发国际新城业委会有用“以划分人行道的移动水码围栏”、“行人请走左侧行人道”的标识，没有依据，明显错误。明发国际新城业委会没有提供任何证据证明案发时（2016年7月15日）有划分人行道和人行道警示标识，其所提交的证据图片系案发事隔1年之久后拍摄和补充的证据，根本不能证明案发时现场有“水码围栏”和“人行道指引提示”，与案发时的场景没有任何关联性。一审判决的认定明显不客观、不公正、不合法。4.一审判决认定科拓通讯技术公司不承担责任，与事实不符。科拓通讯技术公司作为道闸的所有权人和产品、技术提供人，应当对道闸的管理和质量承担双重责任。若如一审判决认定的“逆向”通行，尤美华被道闸栏杆砸伤只有一种可能，那就是当道闸栏杆升起，汽车通过道闸进入小区，道闸根本没有降下来或出现故障没有降下，而尤美华经过时突然掉下砸伤。因为，在栏杆升起-
小车经过-
栏杆降落的时间只有3秒的时间，而小车驶进、驶出道闸，尤美华通过道闸是不可能在3秒内完成的，据此足以合理怀疑当时道闸存在质量问题或通道设置不规范。因此，科拓通讯技术公司作为道闸的所有权人应当对本案承担赔偿责任。三、一审判决举证责任分配错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。明发国际新城业委会设有监控室，存有监控录像，并且是监控录像的保管人，案发后尤美华多次要求其提供案发时的监控录像均被拒绝。尤美华起诉后明发国际新城业委会也拒绝将监控录像提交法庭。其存有本案事实真相最直接、最根本的证据却拒不提供，根据前述规定应当推定案发时道闸是存在质量问题或缺陷的。一审判决举证责任分配明显错误。四、本案有两份司法鉴意见书，一份是事故发生后，尤美华委托福建正泰司法鉴定中心于2016年10月26日作出的鉴定意见书，该鉴定书根据“道路交通事故”标准评定8级伤残；一份是起诉后法院根据明发国际新城业委会的申请委托福建正大司法鉴定所作出的鉴定意见书，该鉴定书根据2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》标准评定9级伤残。该两份司法鉴定意见书是根据不同的标准作出的伤残评定，既然是不同的标准，意味着两份鉴定意见书是同时有效并存的，后一份鉴定书并非是对前一份的否定。因此在两份有效鉴定意见书并存的情况下，法院应当组织双方进行充分的质证和辩论。但一审法院没有组织当事人对第二份鉴定意见书进行质证和辩论就直接采用其结论作出判决，明显违反规定。综上，请求改判支持尤美华的上诉请求。
明发国际新城业委会、太平洋财保南平支公司辩称：一、尤美华从“有行人从道闸下经过被砸伤的情况”推断出“该通道和道闸存在严重的安全隐患”的逻辑不能成立。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第61条规定，行人应当在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。道闸是为了方便管理车辆进出而设置在车行道上的，行人理应行走在人行道上。如果行人在车行道上与道闸发生碰撞就判定道闸有安全隐患、管理人有过错，那么，如果行人在机动车道上与机动车发生碰撞，是否也可以推出道路存在缺陷，要由道路管理部门承担侵权责任呢，这显然是非常荒谬的。二、尤美华主张一审判决多处事实认定错误是没有任何根据的。1.尤美华主张“案发通道不但没有设置和区分人行道和车行道，人车共用，车人进出混乱，而且未设置明显警示标志和人车引流通道”、“进出通道不仅没有区分人行道和车行道，更没有区分顺行道和逆行道”与事实不符。尤美华在一审中提交的照片中明显可以看出人行道和车行道以及车辆进出口通道，其该主张明显没有任何根据。2.尤美华主张“一审判决在没有任何根据的情况下，认定案发时间明发国际新城业委会有用以划分人行道的移动水马围栏、行人请走左侧人行道的标识，没有依据，明显错误”更是罔顾事实。一审法院在双方经过多次开庭并激烈辩论，认真质证后，认定明发国际新城业委会设置有用以划分人行道的移动水马围栏、行人请走左侧人行道的标识。尤美华一句“没有根据”就想把一审法院通过质证的事实推翻，很不可取。三、尤美华试图通过监控录像的缺失推出明发国际新城业委会承担举证不能的责任的目的不能得逞。首先，尤美华对监控录像的保存也有责任。事件发生后，现场工作人员及物业负责人及时将伤者送医院就医。尤美华家属曾经到物业要求复制录像资料，由于有权限懂复制的物业助理赵女士生病住院，物业告知其过几天再来，后来尤美华并未再来要求复制。由于监控资料保管期为20天，20天后该资料即被自动覆盖。在这期间，尤美华也没有提出证据保全措施。其次，监控录像对责任的分配并不会产生任何实质影响。1.监控录像只能证明尤美华是如何在逆向通过车行道时车辆通过多久时间后抢道通过的事实。并不能证明其在车行道上摔倒与其自身无关。2.有无监控录像均不能改变尤美华是在车行道上与道闸发生碰撞后摔倒的事实。3.有无监控录像均不能改变尤美华作为一个完全民事行为能力成年人，不走人行通道而与车辆抢道的行为应负的责任。因此，监控录像并不是本案必须的关键证据，也正是因为此，尤美华既没有积极复制监控录像亦没有在第一时间提出证据保全。四、尤美华对司法鉴定意见书的看法站不住脚。福建正泰司法鉴定中心作出的鉴定意见是尤美华自行委托鉴定。本案进入诉讼程序后，明发国际新城业委会提出申请，各方当事人均同意一审法院委托福建正大司法鉴定所重新鉴定。为了此次重新鉴定，一审法院多次召集双方做委托鉴定的有关笔录，并多次延期以便尤美华提交更完整的鉴定必须材料。多方共同委托并经法院确认的福建正大司法鉴定所作出的鉴定意见书，不容尤美华一句话推翻，更不能从而推出一审法院“做出了不公正的判决”的结论。上诉人的这些行为无疑是无视司法权威，浪费司法资源的行为。尤美华作为完全民事行为能力人，应当预见到从道闸下方通过这一行为具有危险性，但因其过于自信而未能避免损害结果的发生，其从车行道道闸下逆向通行的行为违反了社会生活的一般理性人的审慎注意义务，是事故发生的主要原因，故其自身对于损害结果的发生具有较大的过错。正如一个行人走在机动车道上与车辆发生纠纷不能让道路管理部门承担责任一样，尤美华在车行道与自动升降的道闸发生碰撞，是不能让停车场承担责任的，作为内部停车场的管理单位，明发国际新城业委会没有任何过错，不应该承担任何赔偿责任。请求驳回尤美华的上诉请求。
科拓通讯技术公司辩称：一、关于尤美华主张的“一审判决作出与其查明的事实和认定不符的判决结果”以及“一审法院多处事实认定错误、遗漏”问题。一审判决查明“道闸投入使用后，时有行人从道闸下方经过被砸伤的情况发生”，并不能证明一般正常、理性的人无法预见该小区出入口通道及道闸的危险性。根据法律规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的民事责任。本案尤美华系完全民事行为能力人，且根据在案证据，可证明事故现场小区管理实施的是人车分流且有醒目标示提醒“行人走左侧人行道”，已做充分提示。尤美华应当知晓走机动车道属于危险行为，但其明知危险选择乘机动车辆进入道闸升起时逆向从车行道走出，对自身造成的损害后果存在重大过错。违反了一般理性人审慎义务，一审判决由尤美华承担主要责任认定事实清楚，适用法律正确。二、关于尤美华主张的“一审法院轻率的认定科拓通讯技术公司不承担责任，与事实不符”的问题。1.案涉道闸符合国家标准、质量合格、且事故发生时正常运作，不存在产品缺陷。一审法院已查明“事发当时案涉道闸处于正常运行状态”、“案涉智能道闸于2015年9月15日经福建省电子产品监督检验所检验合格”、“明发国际新城业委会对该系统享有使用权、经营权”。2.科拓通讯技术公司作为产品所有权人，对尤美华的损害发生没有过错。科拓通讯技术公司虽系案涉道闸所有权人，根据2015年12月签订的《技术服务协议》第2条约定，明发国际新城业委会系事故停车场管理人。其实际控制案涉道闸，科拓通讯技术公司无实际可能性控制案涉道闸日常操作细节。且科拓通讯技术公司已依据协议约定履行完毕合同约定义务，并经明发国际新城业委会验收合格。3.根据《中华人民共和国侵权责任法》第41条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”及《产品质量法》第46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”案涉道闸上贴有产品标签，系科拓通讯技术公司生产的kt-
ktDB02型号道闸，该道闸通过福建省电子产品监督检验所检验合格，并出具合格报告，闸杆升降时间“3秒”符合国家智能道闸成品检测规范要求。尤美华亦未能举证证明案涉道闸质量存在缺陷。且案涉道闸配有手动遥控器用于手动控制道闸升降，明发国际新城业委会完全可以在突发状况下手动控制道闸达到紧急制动目的。因此，本案不属于产品缺陷责任、及产品质量问题，一审判决科拓通讯技术公司不承担本案损失的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。三、关于尤美华主张的“一审法院没有对鉴定书进行质证和答辩，程序违法”的问题。尤美华依据已废止的标准单方委托鉴定后，经明发国际新城业委会申请，各方当事人一致同意适用《人体损伤致残程度分级》为鉴定标准进行重新鉴定。一审法院程序正当，适用法律正确。综上所述，一审判决认定事实清楚，使用法律正确，应予维持。
尤美华向一审法院起诉请求：1.判令明发国际新城业委会赔偿尤美华医疗费、后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、司法鉴定费用等各项费用合计179392元；2.太平洋财保南平支公司在保险范围内先行承担上述赔偿责任；3.判令科拓通讯技术公司对上述赔偿承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年7月15日，尤美华在厦门市明发国际新城小区门口被道闸砸到后摔伤，导致左股骨颈骨折，伤后在厦门大学附属中山医院住院治疗16天，进行左人工股骨头置换手术等，出院诊断为左股骨颈骨折。
2016年10月21日，尤美华委托福建正泰司法鉴定中心对其伤残等级（比照道路交通事故标准）、出院后护理期进行鉴定，福建正泰司法鉴定中心于2016年10月26日出具正泰司鉴[2016]临鉴字第789号鉴定意见书，认定尤美华构成道路交通事故八级伤残，出院后护理期为120天。明发国际新城业委会认为伤残等级评定过高，申请对尤美华伤残等级重新鉴定（各方当事人均同意适用《人体损伤致残程度分级》为鉴定标准）。一审法院委托福建正大司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2017年11月6日出具闽正大司鉴[2017]临鉴字第479号鉴定意见书，鉴定意见为：尤美华的损伤后遗症构成人体损伤九级伤残。
尤美华受伤后多次与明发国际新城业委会、太平洋财保南平支公司通过微信及电子邮件进行联系，要求对其损失进行赔偿。
一审法院另查明：事发当时案涉道闸处于正常运行状态；道闸投入使用后，时有行人从道闸下方经过被砸的情况发生。科拓通讯技术公司系案涉道闸（型号为kt-
ktDB02）所属停车管理系统所有权人；明发国际新城业委会对该系统享有使用权、经营权。案涉智能道闸于2015年9月15日经福建省电子产品监督检验所检验合格。明发国际新城业委会在太平洋财保南平支公司处投保公众责任险，《保单明细表》载明：每次事故赔偿限额为财产损失200万元、人身伤害100万元；每次事故财产损失绝对免赔额为500元或损失金额的5%，每次事故人身伤害绝对免赔额为300元或损失金额的10%，两者均以高为准。事故发生在保险期限内。
以上事实，有现场照片、《技术服务协议》、《工程竣工验收报告》、厦门大学附属中山医院住院病历、手术记录、出院记录、医疗费发票、鉴定意见书、保险单明细表、微信聊天记录、电子邮件、证人证言等以及法庭笔录等证据为证。
一审法院认为：本案的争议焦点在于案涉事故的损害赔偿责任承担问题。首先，尤美华作为完全民事行为能力人，应当预见到从道闸下方通过这一行为具有危险性，但因其过于自信而未能避免损害结果的发生，其从车行道道闸下逆向通行的行为违反了社会生活中一般理性人的审慎注意义务，是事故发生的主要原因，故其自身对于损害结果的发生具有较大的过错。但其年老体弱的身体状况（如骨质疏松）仅系受害人自身的特殊体质因素，不属于能够减轻加害人责任的过错范畴。其次，明发国际新城业委会作为案涉道闸的管理者未尽到充分的管理和注意义务，尽管其设置有用以划分人行道的移动水马围栏、“行人请走左侧人行道”的标识，但道闸伤人的事件仍时有发生。在此情况下，明发国际新城业委会应当认识到危险发生的可能性，并采取更加完善的防护措施保护行人人身安全，例如通过设置铁质隔断划分出行人专用通道，或将该进出口设置为完全的车行道禁止行人通过。因此，明发国际新城业委会怠于履行其管理义务系事故发生的次要原因，对损害结果的发生亦具有一定过错。第三，涉案道闸在事故发生时正常运行，尤美华也未能举证证明道闸质量存在缺陷，且科拓通讯技术公司并非道闸的实际管理人，对于道闸的管理控制无操作可能性，故道闸的生产者和所有权人科拓通讯技术公司对损害结果的发生不存在过错，不承担本案损失的赔偿责任。综上，根据各方行为的原因力大小及过错程度，酌定尤美华、明发国际新城业委会的责任比例分别为70%、30%。太平洋财保南平支公司作为明发国际新城的公众责任险承保单位，应当在责任险限额内承担赔偿责任；仍有不足的，由明发国际新城业委会承担赔偿责任。根据《保险单明细表》特别约定：“人身伤亡每次事故绝对免赔额为300元或损失金额的10%，二者以高者为准”，明发国际新城业委会承担30%责任则实际免赔为3%，即太平洋财保南平支公司应理赔27%。此外，根据《中华人民共和国民法总则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。因此，尤美华诉求的时效并未经过。一审判决对尤美华受伤造成的各项损失认定如下：医疗费60680元、住院伙食补助费1600元、营养费6080元、护理费5320元、残疾赔偿金42607元、精神损害抚慰金6000元。太平洋财保南平支公司的责任金额为36794.25元，明发国际新城业委会的责任金额为4088.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门市明发国际新城业主委员会应于判决生效之日起十日内赔偿尤美华4088.25元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司南平中心支公司应于判决生效之日起十日内赔偿尤美华36794.25元；三、驳回尤美华的其它诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。二审审理过程中，对一审法院认定的事实，除尤美华对“事发当时案涉道闸处于正常运行状态”有异议外，其余事实各方当事人均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
尤美华主张，仅凭案涉道闸于2015年9月15日检验合格，不足证明该道闸在案发当时不存在故障。本院认为，尤美华未能举证事发当时案涉道闸存在问题或故障，而案涉道闸在事发前经检验合格，在事发后也不存在故障，故一审判决认定事发当时案涉道闸处于正常运行状态并无不当，对尤美华的该主张本院不予采信。
还查明：案涉道闸自投入使用至今未经过改造。
本院认为：一、关于各方的责任范围。尤美华作为完全民事行为能力人，在明发国际新城业委会已设置“行人请走左侧人行道”标识的情况下，仍从车行道道闸下逆向通行，是事故发生的主要原因，一审认定尤美华对于损害结果的发生具有较大的过错，应承担主要责任并无不当。明发国际新城业委会作为案涉道闸的管理者，未采取更加完善的防护措施保护行人人身安全，对损害结果的发生亦具有一定过错，一审认定明发国际新城业委会承担次要责任亦无不当。科拓通讯技术公司虽为道闸的生产者和所有权人，在无充分证据证明该道闸存在质量缺陷的情况下，因其并非道闸的实际管理人，故科拓通讯技术公司对损害结果的发生不存在过错，尤美华主张科拓通讯技术公司承担责任于法无据，本院不予支持。一审法院综合各方行为的原因力大小及过错程度，酌定尤美华、明发国际新城业委会的责任比例分别为70%、30%尚属合理，本院予以维持。
二、关于尤美华的伤残等级。因明发国际新城业委会对尤美华诉前单方委托的鉴定意见书不予认可，一审法院在各方当事人一致同意重新鉴定的情况下组织各方进行司法鉴定，程序合法。福建正大司法鉴定所作为有鉴定资质的专业机构，其根据2017年1月1日实施的《人体损伤致残程度分级》标准作出的鉴定意见书合法有效，一审法院据此认定尤美华构成人体损伤九级伤残并据此计算相关赔偿金额并无不当。
综上所述，尤美华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费964元，由尤美华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 庄伟平
审 判 员 陈丽端
二〇一八年六月八日
法官助理 张 艳
代书记员 林少怀
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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