江苏省靖江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰靖商再初字第2号
原告东方公司。
法定代表人沙鹏程，董事长。
委托代理人杨桥林，江苏江豪（靖江）律师事务所律师。
委托代理人吴静，东方公司职员。
被告福科莱公司。
法定代表人倪永林，总经理。
委托代理人贾健，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人孙建强，福科莱公司常务副总经理。
原告东方公司与被告福科莱公司为承揽合同纠纷一案，本院于2012年3月23日作出（2012）泰靖商初字第0020号民事判决，因福科莱公司不服，向泰州市中级人民法院（以下简称泰州中院）提出上诉，泰州中院于2012年8月29日作出（2012）泰中商终字第0144号民事判决：驳回上诉，维持原判。后福科莱公司仍不服，向江苏省高级人民法院申请再审，江苏省高级人民法院于2013年10月29日作出（2013）苏商申字第238号民事裁定，指令泰州中院对本案进行再审。2014年5月27日泰州中院作出（2013）泰中民再终字第0011号民事裁定，以原判决认定的基本事实不清为由，撤销了该院（2012）泰中商终字第0144号民事判决及本院（2012）泰靖商初字第0020号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭重审了本案。原告委托代理人杨桥林、吴静，被告委托代理人贾健、孙建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月27日东方公司起诉至本院称：2008年10月8日，我司与福科莱公司签订买卖合同1份，约定福科莱公司向我司提供4台75/20t桥式起重机及其附属设施，合同总价款1365万元，2008年12月5日前交付2台、2009年1月5日前交付2台，如福科莱公司逾期交货，自逾期交货第8日起，每日承担合同总价0.1%的违约金，最高不超过合同总价的5%。合同签订后，我司按约支付了货款，然福科莱公司到2010年7月16日才申请我司验收交付，7月26日才整改完毕。造成我司未能按合同交船，我司的客户取消合同，给我司造成了巨大的损失。请求判令福科莱公司立即给付我司违约金68.25万元（按合同总价的5%计算）并承担本案诉讼费。
福科莱公司辩称：东方公司所述双方签订合同、我司未在合同约定的时间交货是事实，但合同约定的交货时间是为了便于东方公司向银行贷款而书写的，实际从合同签订到交货2个月是无法完成的。履行合同过程中，由于东方公司到2008年11月4日才确定轨距，新厂房建造滞后，厂房内又堆放了很多船体没有清理出场，东方公司应提供的三马公司生产的150吨起重机也没有安装到位，造成我司无法安装起重机，故起重机未按时交付的原因在东方公司，我司没有迟延交货。起重机交付后，东方公司从未要求我司给付违约金，其现在起诉也已超过了诉讼时效期间。如法院判定我司违约，因双方约定的违约金数额过高，请求法院在银行贷款利率的1.3倍内予以调整。请求驳回东方公司的诉讼请求。
本院原审查明：2008年10月7日，东方公司、福科莱公司就设计制造安装4台75/20t桥式起重机签订技术协议，约定轨距41.5米。10月8日，双方签订买卖合同1份，约定福科莱公司（卖方）于2008年12月5日、2009年1月5日前分别向东方公司（买方）交付2台75/20t桥式起重机及附属设施，同时完成相关服务，合同总价1365万元，卖方应按照买方规定的时间表交货和提供服务。4台起重机的吊装由买方利用现有的150吨起重机完成。在履行合同过程中，如果卖方及其分包人遇到妨碍按时交货和提供服务的情况，应及时以书面形式将拖延的事实、可能拖延的时间和原因通知买方。延期应通过修改合同的方式由双方认可。因卖方原因没有按照合同规定的时间交货和提供服务或安装验收合格，除非双方另有约定，买方有权从未支付的合同款或履约保证金中扣除误期赔偿费。按合同规定的交货时间七天后，每延误一天的赔偿费按合同价总价的0.1%计收，最高不超过合同总价的5%。合同签订后，东方公司于2008年11月4日发传真给福科莱公司，载明4台桥式起重机轨距为41.7米……。11月7日，东方公司又发传真给福科莱公司，确定起重机外表油漆颜色定为桔红，要求福科莱公司将起重机1：1电子版总图发给东方公司，以方便东方公司对车间内其它起重机及车间内的设备布置进行确认。福科莱公司于2009年1月14日、3月30日各制造完成2台起重机。2009年2月18日、4月10日，质监部门分别颁发了检验证书。同年3月9日、7月16日，福科莱公司分别向质监部门送交了安装改造维修告知书。2台起重机于2009年4月安装完成，另2台于同年8月安装完成。7月16日，福科莱公司提交了起重机总体验收记录，10月20日，质监部门出具了起重机械安装改造重大维修监督检验报告，检验结论为合格。
又查：2011年9月5日，因本案合同，福科莱公司以东方公司结欠其货款为由提起诉讼，本院于12月1日作出（2011）泰靖园商初字第0103号民事判决，判令东方公司于判决生效后3日内偿付本案福科莱公司货款2047500元、赔偿经济损失178185.61元。
本院原审认为：东方公司、福科莱公司签订的买卖合同是双方的真实意思表示，双方均应按约履行各自义务。福科莱公司所述合同载明的交货时间是为了帮助东方公司向银行取得贷款而书写，两个月左右不可能完成生产，因东方公司不予认可，福科莱公司也无其他证据予以佐证，且2008年11月4日东方公司确定轨距后，福科莱公司也于2009年1月14日将2台起重机生产完毕，间隔也仅两个月零几天，故福科莱公司所述，本院不予采信。福科莱公司所述因东方公司厂房未建好及三马公司提供的150吨起重机未到位，而致其无法安装，因合同约定是利用现有的150吨起重机进行吊装，故三马公司何时交付起重机与福科莱公司能否向东方公司交货无关。东方公司2008年11月4日通知福科莱公司起重机的轨距41.7米，变更了技术协议上载明的轨距，福科莱公司应按合同约定的交货时间顺延交货，即应在2009年1月5日、2月5日前分别完成交货及相关服务，但福科莱公司在2009年3月9日才申请安装，4月、8月才安装完毕，质监部门于10月20日才出具监督检验报告，显然超过了合同约定的交付时间和顺延交货的时间。根据合同约定，如延期交货，应由双方以修改合同的方式确定，现福科莱公司未提供双方延期交货的协议，又无证据证明延期交货是东方公司的原因造成的，故应当认定福科莱公司违约，其应当根据合同约定支付东方公司违约金。现福科莱公司主张双方约定的违约金数额过高，结合东方公司主张的损失依据及福科莱公司所述按银行同期贷款利率的1.3倍计算利息损失，东方公司按双方当事人的约定主张违约金的数额，并未过高，本院予以支持。福科莱公司辩称东方公司主张违约金超过了诉讼时效期间，因合同约定东方公司有权从未支付的合同款或履约保证金中扣除误期赔偿费，该约定系双方对延期交货违约金支付方式的约定，即东方公司有权以福科莱公司应承担的逾期交货违约金抵销货款。2011年9月5日，福科莱公司要求东方公司给付货款时，东方公司在尚未支付货款的情况下，主张逾期交货违约金的权利未受到侵害，故东方公司于2011年12月27日起诉要求福科莱公司支付逾期交货违约金，并未超过诉讼时效期间。据此，本院原审判决：福科莱公司给付东方公司违约金682500元，于判决生效后10日内付清。案件受理费14650元减半收取，由福科莱公司负担。
上述判决宣判后福科莱公司不服，向泰州中院提出上诉称：一、我司在履行合同过程中不存在逾期交货。理由是：1、虽然我司无证据证明合同签署的交货日期是东方公司为了获得银行贷款，但是东方公司到2008年11月4日才告知我司4台起重机的轨距为41.7米及其他相关数据、图纸，事实上证明了双方已经将合同交货期进行了顺延；2、东方公司在2009年3月3日才将75吨起重机安装布置示意图传真给我司，我司即于3月9日向泰州技术监督局履行依法告知义务，且我司于2009年1月14日就已制造完成2台起重机，另2台起重机也在2009年3月30日制造完成；3、我司提供的4台起重机是用于东方公司的新厂房内，合同约定四台起重机应是东方公司提供150吨起重机进行吊装，150吨起重机应由三马公司制造安装的，且应先安装在东方公司新厂房的上层，而我司生产的起重机应安装在它的下层，我司为何一直未发货，是因东方公司的新厂房未完工。现我司已查明三马公司150吨起重机制造完成时间在2009年6月26日，晚于我司的制造完成时间；4、起重机是特种设备，不是我司生产完毕后就可以送到东方公司，而是要得到东方公司的发货通知才可起运、安装，还应当向技术监督部门告知；且双方合同约定发货需得到东方公司书面同意，但我司未得到东方公司的发货通知。二、我司交付东方公司的4台起重机时间分别是2009年3月和同年7月，东方公司分别在4月和8月开始正常使用，如果我司的迟延交货成立，东方公司应在支付合同价款或履约保证金中扣除赔偿费，但东方公司在2008年12月将履约保证金退还我司，表明双方的交货期不可能按照合同履行。且东方公司从未要求我司支付逾期交货违约金，现东方公司起诉我司支付逾期交货违约金，已远远超过法律规定的诉讼时效。请求撤销原判，依法改判驳回东方公司的原审诉讼请求。
东方公司答辩称：一、福科莱公司迟延交货原因在其自身。1、福科莱公司认为我司于2008年11月4日告知轨距等，对此，我司同意顺延交货，其中2台顺延至2009年1月5日交货，另2台顺延至2009年2月5日交货，但福科莱公司仍然迟延交货；2、我司于2009年3月3日将75吨起重机安装布置示意图传真给福科莱公司，但根据合同约定，我司无需向福科莱公司提供该布置示意图，另根据技术协议约定，在起重机安装时，由福科莱公司到安装现场考察后根据安装位置编制安装方案，故是否提供安装布置示意图并不影响福科莱公司的安装；3、福科莱公司称由于三马公司的起重机没有及时到位，影响其安装。根据合同约定，由我司利用现有的150吨起重机完成吊装，并未讲是用三马公司的起重机，另福科莱公司称三马公司的150吨起重机是在2009年6月26日才制造完成，而2009年4月福科莱公司就已完成2台75吨起重机的安装，这也进一步说明三马公司150吨起重机何时到位与福科莱公司能否向我司发货无关；4、福科莱公司称由于未得到我司的发货通知，导致其交货迟延。根据双方签订的技术协议第十二条第五款约定，福科莱公司应于安装之前提交完整的安装施工方案及安装施工具体日程安排等，供我司审查认可，因福科莱公司未提供上述材料，我司无法确认，经我司多次催促，福科莱公司于2009年3月初才提交了上述材料，我司及时予以确认，故不存在我司不及时告知的情形。二、关于诉讼时效的问题。根据合同约定，我司有权从未支付给福科莱公司的货款或履约保证金中扣除逾期赔偿费。由于福科莱公司有200多万货款在我司，故我司的权利没有受到侵害，至2011年9月，福科莱公司起诉我司要求支付全部货款，我司才得知权利受到侵害，此时才开始计算诉讼时效。因此我司的诉讼请求并未超过诉讼时效。我司退还履约保证金并不能说明我司认可福科莱公司不按约履行合同。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
因福科莱公司、东方公司对原审判决查明的事实均无异议，泰州中院对原审查明的事实予以确认。
另泰州中院二审查明：（1）、东方公司与福科莱公司在买卖合同第11条装运条件中约定：货物发运前需进行出厂前的自行检验并经东方公司预验收合格，福科莱公司出具工厂证书、试验报告。货物发运前需经过东方公司书面同意。发运计划、批次、时间等应符合合同约定。买卖合同第24条履约延误约定：福科莱公司应按照东方公司规定的时间表交货和提供服务。在履行合同过程中，如果福科莱公司及其分包人遇到妨碍按时交货和提供服务的情况时，应及时以书面形式将拖延的事实、可能拖延的时间和原因通知东方公司。东方公司在收到福科莱公司通知后，应尽快对情况进行评价，并确定是否同意延长交货时间以及是否收取误期赔偿费。延期应通过修改合同的方式由双方认可。（2）、2011年12月26日东方公司已按原审法院所作（2011）泰靖园商初字第0103号民事判决，向福科莱公司支付了货款2047500元及经济损失178185.61元。（3）、2009年4月，福科莱公司租赁吊机对其交付给东方公司的2台起重机完成安装。
泰州中院二审中当事人双方的争议焦点是：一、福科莱公司未按双方合同约定时间交货的责任在谁；二、东方公司向福科莱公司主张违约金有未超过诉讼时效。针对争议焦点一：福科莱公司认为其未按合同约定时间交货的责任在东方公司。其主要理由为：1、东方公司到2008年11月4日才告知我司4台超起重机的轨距为41.7米及其他相关数据、图纸，事实上证明了双方已经将合同交货期进行了顺延；2、东方公司在2009年3月3日才将75吨起重机驾驶室布置示意图传真给我司，我司即于3月9日向泰州技术监督局履行依法告知义务，且我司于2009年1月14日就已制造完成2台起重机，另2台起重机也在2009年3月30日制造完成；3、我司提供的4台起重机是用于东方公司的新厂房内，合同约定所涉4台起重机应由三马公司制造安装的150吨起重机进行吊装，现我司已查明三马公司150吨起重机制造完成时间在2009年6月26日，晚于我司的制造完成时间。另我司为何一直未发货，是因东方公司的新厂房未完工；4、起重机是特种设备，不是我司生产完毕后就可以送到东方公司，而是要得到东方公司的发货通知才可起运、安装，还应当向技术监督部门告知；且双方合同约定发货需得到东方公司书面同意，但我司未得到东方公司的发货通知；5、如果我司的迟延交货成立，东方公司应在支付合同价款或履约保证金中扣除赔偿费，但东方公司在2008年12月将履约保证金退还我司，表明双方的交货期不可能按照合同履行。泰州中院认为：福科莱公司的上述理由不能成立，其未按双方合同约定时间向东方公司交货，应承担违约责任。理由如下：1、东方公司到2008年11月4日才告知福科莱公司4台起重机的轨距为41.7米及其他相关数据、图纸，变更了技术协议上的轨距，故福科莱公司可将合同约定的交货时间向后顺延1个月，即应当在2009年1月5日、2009年2月5日前向东方公司分别交付2台起重机及完成相关服务。而福科莱公司2009年1月14日才制造完成其中的两台，2009年3月9日才申请安装，另2台福科莱公司于2009年3月30日才制造完成，2009年7月16日才申请安装，故福科莱公司明显违反合同约定的交货及完成相关服务的时间。2、东方公司在2009年3月3日才将75吨起重机驾驶室布置示意图传真给福科莱公司，驾驶室如何布置只是在安装过程中才需考虑的问题，并不影响福科莱公司对起重机的制造和向东方公司交付，且事实上，福科莱公司于2009年1月14日即已完成其中2台起重机的制造，但其未按约向东方公司交付，进一步说明了东方公司何时将驾驶室布置示意图传真给福科莱公司，并不影响福科莱公司生产制造。3、根据双方合同约定，本案所涉4台起重机的吊装由东方公司利用现有的150吨起重机完成，并未约定用三马公司的150吨起重机进行吊装，且合同履行过程中，福科莱公司是从外面租用的起重机完成了其中2台75吨起重机的吊装，故三马公司150吨起重机何时制造安装完毕，并不影响福科莱公司履行合同。另本案4台起重机安装在东方公司新厂房内，福科莱公司认为东方公司新厂房未完工，致其未发货，本院认为，东方公司新厂房完工与否，并不影响福科莱公司向东方公司履行交付起重机的义务，如福科莱公司认为东方公司新厂房未完工影响其安装，则其应当举证加以证明。4、东方公司与福科莱公司在买卖合同的第11条装运条件中约定，货物发运前需经过东方公司书面同意，发运计划、批次、时间等应符合合同的约定。另双方买卖合同第24条履约延误中明确约定，福科莱公司应按照东方公司规定的时间表交货和提供服务，在履行合同过程中，如果福科莱公司及其分包人遇到妨碍按时交货和提供服务的情况时，应及时以书面形式将拖延的事实、可能拖延的时间和原因通知东方公司。东方公司在收到福科莱公司通知后，应尽快对情况进行评价，并确定是否同意延长交货时间以及是否收取误期赔偿费。延期应通过修改合同的方式由双方认可。从上述约定内容来看，福科莱公司必须按照合同的约定时间向东方公司交货和提供服务，如需延期交货，则福科莱公司应及时以书面形式将拖延的时间和原因通知东方公司，且应当修改合同，福科莱公司并无证据证明其将延期交货的时间和原因通知了东方公司，更未通过修改合同来延期履行。尽管合同中约定了货物发运前需经过东方公司书面同意，但该条又约定了发运计划、批次、时间等应符合合同的约定，而按时向东方公司交货是福科莱公司的主要合同义务，福科莱公司应当主动按时向东方公司交货，不因为东方公司未向其发送书面发货通知即视为东方公司同意其延期履行。5、东方公司与福科莱公司在合同中约定，福科莱公司向东方公司交纳合同总价的10%的履约保证金，用于补偿东方公司因福科莱公司不能完成其合同义务而蒙受的损失，并于货物验收合格一周内退还给福科莱公司，尽管东方公司提前将履约保证金退还给福科莱公司，但并不能以此认定东方公司同意福科莱公司延期交货。针对争议焦点二，泰州中院认为：根据东方公司与福科莱公司在合同第25条误期赔偿费中约定，因福科莱公司原因没有按照合同规定的时间交货和提供服务或安装验收合格，东方公司有权从未支付的合同款或履约保证金中扣除误期赔偿费，该约定系双方对福科莱公司延期交货应承担的违约金支付方式的约定，即东方公司可以选择从其未支付给福科莱公司的货款中扣除违约金。2011年9月5日，福科莱公司以诉讼方式要求东方公司给付货款并赔偿损失，东方公司执行生效判决，于2011年12月26日给付福科莱公司剩余200余万元货款，此时东方公司要求福科莱公司支付违约金的民事权利才受到侵害，故东方公司于2011年12月27日起诉要求福科莱公司支付逾期交货的违约金，并未超过诉讼时间期间。综上，泰州中院判决：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费14650元，由福科莱公司负担。
本院重审过程中，东方公司称：2008年10月8日，我司与福科莱公司签订买卖合同1份，约定福科莱公司向我司提供4台75/20t桥式起重机及其附属设施，合同总价款1365万元，2008年12月5日前交付2台、2009年1月5日前交付2台，如福科莱公司逾期交货，自逾期交货第8日起，每日承担合同总价0.1%的违约金，最高不超过合同总价的5%。本合同为交钥匙工程，由福科莱公司负责上述起重机及其附属设施的设计、制造、运输、安装、调试及验收交货等。合同签订后，我司按约支付了货款，然福科莱公司到2010年7月16日才申请我司验收交付，7月26日才整改完毕。造成我司未能按合同交船，我司的客户取消合同，给我司造成了巨大的损失。请求判令福科莱公司立即给付我司违约金68.25万元（按合同总价的5%计算）并承担本案诉讼费。
福科莱公司辩称：一、我司在履行合同过程中不存在逾期交货。理由是：1、东方公司到2008年11月4日才将起重机的轨距（41.7米）传真给我司，客观上证明了双方已经将合同交货期进行了顺延；2、我司在2009年1月14日完成了第一批的2台起重机制造，而东方公司在2009年3月3日才将起重机安装布置示意图传真给我司，我司于同年3月9日向泰州技术监督局履行依法告知义务，并于同年3月24日完成了2台起重机的安装。时东方公司未按合同约定提供安装所必需的150吨起重机（150吨的起重机应是三马公司生产制造，且应先安装在新厂房的上层，再将我司生产的75吨起重机安装在它的下层），且新厂房尚未完工。第二批的2台起重机我司在2009年3月30日制造完成，时东方公司150吨起重机已安装好，且新厂房也已全部完工；3、起重机是特种设备，不是我司生产完毕后就可以送到东方公司的，而是要得到东方公司的发货通知才可起运、安装，还应当向技术监督部门告知，且双方合同约定发货需得到东方公司书面同意，但我司未得到东方公司的发货通知。4、东方公司在2008年12月12日将我司于同年10月10日交付的履约保证金136.5万元退给了我司，如果东方公司认为我司违约，其就不可能在事前将履约保证金退给我司。二、如果东方公司认为我司迟延交付四台起重机，则东方公司最晚应在2009年7月起计算诉讼时效，但东方公司就本案的起诉是在2011年12月27日，也就是说东方公司向我司主张违约责任早已超过了诉讼时效期间。综上，我司请求驳回东方公司的诉讼请求。
针对福科莱公司上述辩称，东方公司称：一、福科莱公司迟延交货的原因在其自身。理由是：1、福科莱公司认为我司于2008年11月4日才告知其轨距，对此我司同意顺延一个月交货，其中2台顺延至2009年1月5日交货，另2台顺延至2009年2月5日交货，但福科莱公司仍然迟延交货。2、福科莱公司认为我司于2009年3月3日才将75吨起重机安装布置示意图传真给其，但根据合同约定，我司无需向福科莱公司提供该布置示意图，另根据技术协议约定，在起重机安装时，应由福科莱公司到安装现场考察后根据安装位置编制安装方案，故是否提供安装布置示意图并不影响福科莱公司的安装；3、福科莱公司认为由于三马公司的起重机没有及时到位，新厂房没有全部完工，影响其安装。但根据合同约定，是由我司提供现有的150吨起重机完成吊装，并未讲是由我司提供三马公司生产的起重机完成吊装。另2009年3月福科莱公司就已完成了2台75吨起重机的安装，该事实也进一步说明三马公司150吨起重机何时到位，新厂房尚未全部完工并不影响福科莱公司的安装；4、福科莱公司认为由于未得到我司的发货通知，导致其迟延交货，但根据双方签订的技术协议第十二条第五款约定，福科莱公司应于安装之前提交完整的安装施工方案及安装施工具体日程安排等，供我司审查认可，因福科莱公司未提供上述材料，我司无法确认，经我司多次催促，福科莱公司于2009年3月初才提交了上述材料，我司及时予以确认，故不存在我司不及时通知的情形。另我司退还履约保证金并不能说明我司认可福科莱公司不按约履行合同。二、关于诉讼时效的问题。根据合同约定，我司有权从未支付给福科莱公司的货款或履约保证金中扣除逾期赔偿费，由于福科莱公司有200多万货款在我司，故我司的权利没有受到侵害，至2011年9月，福科莱公司起诉我司要求支付全部货款时，我司才得知权利受到侵害，此时才开始计算诉讼时效期间。因此我司的诉讼请求并未超过诉讼时效期间。
本院重审中，福科莱公司提供了下列证据：1、2009年8月16日，江苏省特种设备安全监督检验研究院出具的《起重机机械安装改造重大维修监督检验报告》三份，用于证明三马公司生产的150吨起重机的生产时间是2009年6月26日，监督检验时间是2009年8月18日；2、照片4张（安装示意照片1张、2009年3月24日现场安装照片3张），用于证明2009年3月24日安装第一批2台起重机时东方公司新厂房尚未全部完工以及安装现场没有安装150吨的起重机等情况。
经质证，东方公司对证据1的真实性没有异议，但认为与本案无关联。因为根据合同约定，是利用我司现有的150吨起重机进行吊装，并未约定用三马公司生产的150吨起重机进行吊装，况且福科莱公司在2009年3月24日安装第一批2台起重机时，在无合同约定的现有150吨起重机的情况下，其也能完成起重机的安装。对证据2认为，安装示意照片不能证明案涉任何问题，另3张照片亦不能证明是我司的新厂房。
本院重审查明：2008年10月7日东方公司与福科莱公司就设计制造安装4台75/20t桥式起重机签订技术协议，约定轨距41.5米。10月8日，双方签订买卖合同1份，约定福科莱公司（卖方）于2008年12月5日、2009年1月5日前分别向东方公司（买方）交付75/20t桥式起重机各2台及附属设施，合同总价为1365万元。另合同还约定：卖方应按照买方规定的时间表交货和提供服务；4台起重机的吊装由买方利用现有的150吨起重机完成；货物发运前卖方需进行出厂前的自行检验并经买方预验收合格，由卖方出具工厂证书、试验报告，且货物发运前需经买方书面同意，发运计划、批次、时间等应符合合同约定；在履行合同过程中，如卖方及其分包人遇到妨碍按时交货和提供服务的情况，应及时以书面形式将拖延的事实、可能拖延的时间和原因通知买方，买方在收到卖方通知后，应尽快对情况进行评价，并确定是否同意延长交货时间以及是否收取误期赔偿费，延期应通过修改合同的方式由双方认可；因卖方原因没有按照合同规定的时间交货和提供服务或安装验收合格，除非双方另有约定，买方有权从未支付的合同款或履约保证金中扣除误期赔偿费，并按合同规定的交货时间七天后，每延误一天的赔偿费按合同价总价的0.1%计收，最高不超过合同总价的5%。合同签订后，东方公司于2008年11月4日发传真给福科莱公司，载明4台桥式起重机轨距为41.7米……。11月7日，东方公司又发传真给福科莱公司，确定起重机外表油漆颜色定为桔红，要求福科莱公司将起重机1：1电子版总图发给东方公司，以方便东方公司对车间内其它起重机及车间内的设备布置进行确认。福科莱公司于2009年1月14日、3月30日各制造完成2台起重机。同年2月18日、4月10日，质监部门分别颁发了检验证书。同年3月9日、7月16日，福科莱公司分别向质监部门送交了安装改造维修告知书，并于同年4月、8月分别完成了4台起重机的安装，其中4月份安装的2台起重机是由福科莱公司租赁吊机完成安装的。同年10月20日，质监部门出具了起重机械安装改造重大维修监督检验报告，检验结论为合格。2010年7月16日，福科莱公司提交了起重机总体验收记录，该记录反映：2009年4月安装完成起重机2台，实际使用时间为同年5月；2009年8月安装完成起重机2台，实际使用时间为同年9月；验收项目符合订货要求。
又查：2011年9月5日，因本案合同，福科莱公司以东方公司结欠其货款为由提起诉讼，期间东方公司未提出福科莱公司迟延交付的异议，本院于同年12月1日作出（2011）泰靖园商初字第0103号民事判决，判令东方公司于判决生效后3日内偿付本案福科莱公司货款2047500元、赔偿经济损失178185.61元。同年12月26日，东方公司已按该判决向福科莱公司支付了上述全部款项。
本院重审认为，本案的争议焦点在于：1、福科莱公司未按合同约定时间交付起重机的责任在谁；2、东方公司向福科莱公司主张违约金有无超过诉讼时效。针对焦点1：福科莱公司虽然持“东方公司在2008年11月4日变更轨距、2009年3月3日才提供起重机安装布置示意图，且未提供安装所必需的150吨起重机（三马公司生产）以及新厂房尚未全部完工、未通知发货”等理由，认为其不能按约交付起重机的责任应归于东方公司，但根据双方的合同以及查明的事实，对其理由进行分析：（1）、关于轨距变更问题。从合同内容来看，双方约定的交货期限仅为两个月左右，东方公司在2008年11月4日将变更后的轨距41.7米告知福科莱公司，则福科莱公司可视此情况将合同约定的交货时间向后顺延1个月，即第一批2台起重机可顺延至2009年1月5日前交付、第二批2台起重机可顺延至2009年2月5日前交付。但福科莱公司在2009年1月14日才制造完成其中的2台，同年3月9日才申请安装，另2台在2009年3月30日才制造完成，同年7月16日才申请安装，该事实表明福科莱公司实际交付起重机的期限已明显超过了合同约定的交付时间以及上述顺延交付的时间。（2）、关于起重机安装布置示意图问题。东方公司在2009年3月3日将75吨起重机驾驶室布置示意图传真给福科莱公司，但根据双方技术合同约定，起重机驾驶室如何布置应是在安装过程中由福科莱公司至安装现场考察后考虑的问题，因此，东方公司是否提供驾驶室布置示意图并不影响福科莱公司对起重机的制造和向东方公司交付。（3）、关于未安装150吨起重机（三马公司生产）及新厂房未完工问题。根据双方合同约定，本案4台起重机的吊装由东方公司利用现有的150吨起重机完成，并未约定用三马公司的150吨起重机进行吊装，事实上福科莱公司在2009年3月份安装第一批2台起重机时，其自行租用起重机完成了安装，该事实表明，东方公司能否提供三马公司150吨起重机，并不影响福科莱公司依据合同履行交付义务。至于新厂房未全部完工一说，因福科莱公司对此影响其安装和交付无确凿依据，故不能认定新厂房未全部完工影响了福科莱公司的安装和交付。（4）、关于发货通知问题。根据合同第十一条装运条件中约定，货物发运前需经东方公司书面同意，发运计划、批次、时间等应符合合同的约定。另合同第二十四条履约延误中明确约定，福科莱公司应按照东方公司规定的时间表交货和提供服务，在履行合同过程中，如福科莱公司及其分包人遇到妨碍按时交货和提供服务的情况时，应及时以书面形式将拖延的事实、可能拖延的时间和原因通知东方公司，东方公司在收到福科莱公司通知后，应尽快对情况进行评价，并确定是否同意延长交货时间以及是否收取误期赔偿费，延期应通过修改合同的方式由双方认可。从上述约定内容来看，福科莱公司必须按照合同的约定时间向东方公司交货和提供服务，如需延期交货，则福科莱公司应及时以书面形式将拖延的时间和原因通知东方公司，且应当修改合同，福科莱公司并无证据证明其将延期交货的时间和原因通知了东方公司，更未通过修改合同来延期履行。尽管合同中约定了货物发运前需经过东方公司书面同意，但该条又约定了发运计划、批次、时间等应符合合同的约定，而按时向东方公司交货是福科莱公司的主要合同义务，故福科莱公司应当主动按时向东方公司交货，其不能因为东方公司未向其发送书面发货通知即视为东方公司同意其延期履行。（5）、关于履约保证金问题。东方公司与福科莱公司在合同中约定，福科莱公司向东方公司交纳合同总价的10%履约保证金，用于补偿东方公司因福科莱公司不能完成其合同义务而蒙受的损失，并于货物验收合格一周内退还给福科莱公司。尽管东方公司提前将履约保证金退还给福科莱公司，但并不能以此认定东方公司同意福科莱公司延期交货。综上不难看出，福科莱公司的上述理由不能成立，案涉4台起重机迟延交付的责任应归责于福科莱公司自身。针对焦点二，我国《民法通则》规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时计算；有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效。本案中，东方公司以福科莱公司迟延交付为由向福科莱公司主张违约责任，诉讼时效期间应当从东方公司知道或应当知道福科莱公司迟延交付时计算。现已查明:案涉4台起重机分别于2009年4月、8月安装完毕，且上述起重机迟延交付的责任在于福科莱公司，因此，东方公司至迟应于上述安装完毕之时就应当知道其权利受到侵害。但是，东方公司从未对福科莱公司的交付时间提出异议，甚至在福科莱公司以诉讼方式向其主张欠款时，仍未提出相关抗辩，而且在合同明确约定如福科莱公司迟延交付，东方公司有权从欠款中扣除误期赔偿费的情况下，东方公司仍未主张福科莱公司迟延交付，亦未主张扣款。因此，东方公司于2011年12月27日提起本案诉讼，已超过2年的诉讼时效期间。至于东方公司对此节的理由，因案涉合同中关于“因福科莱公司原因没有按照合同规定的时间交货和提供服务或安装验收合格，除非双方另有约定，东方公司有权从未支付的合同款或履约保证金中扣除误期赔偿费”的约定，仅是合同赋予东方公司在福科莱公司发生迟延交付后享有在应付款中直接扣减赔偿金的救济途径。而救济途径与主张权利不属同一范畴，即救济途径的约定并不能改变法定的诉讼时效起算方式。故对东方公司的此节理由，本院不予支持。综上，本案经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条的规定判决如下：
驳回原告东方公司的诉讼请求。
案件受理费10630元、财产保全费4020元，合计14650元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费10630元（费用缴纳至泰州市财政局，开户行：泰州市农行海陵支行，账号：20×××88）。
审判长 鞠秋平
审判员 褚 胜
审判员 张玉玲
二〇一五年七月十日
书记员 张 洁
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百三十五条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。
第一百三十七条：诉讼时夏期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况，人民法院可以延长诉讼时效期间。