山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民终字第19号
上诉人（原审被告）：茹木林，男，1967年1月28日出生，汉族，永济市供电局农电工，住永济市。
委托代理人：秦红星，男，33岁，汉族，住永济市府东街。
被上诉人（原审原告）：张明海，男，1949年12月7日出生，汉族，永济市供电局退休工人，住永济市。
被上诉人（原审原告）：田小珠，女，1957年9月24日出生，汉族，住址同上。
委托代理人：张明海，系田小珠丈夫。
原审被告：聂创幸，男，1969年11月28日出生，汉族，永济市供电局农电工，住永济市。
原审被告：赵海峰，男，1967年6月3日出生，汉族，永济市供电局农电工，住永济市。
上诉人茹木林因民间借贷纠纷一案，不服永济市人民法院（2013）永民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人茹木林及其委托代理人秦红星，被上诉人张明海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年9月29日，被告聂创幸因挪用电费怕被开除，以自己在农兴家园的购房合同及房价发票作抵押，经被告赵海峰、茹木林担保从原告张明海处借款100000元整，同时约定了违约责任：聂创幸愿将抵押的房屋抵顶原告方的借款及利息，并由借款人和担保人将该房屋负责过户给原告夫妻。并为原告出具了内容为“今借到张明海夫妻现金壹拾万元整（小写100000元）定于2010年11月26日先还五万元，2011年2月26日还清五万元，如逾期借款人没还，由担保人一次还清，如违约不还，除每月付息2.5％外，并愿承担违约滞纳金按日万分之十，担保人担保期限与主债务期限相同，担保债务全部还清为止。说明：1、借款用于归还欠的电费款，及原购买农兴家园所欠的房款。2、借的拾万元，除担保人外，还愿将农兴家园4号楼三单元二楼701房，及房价发票合同等手续抵押张处，债务还清返还，万一时还不清，愿将13万的房抵顶借张夫妻十万元及违约利息，并由借担人负责过户到位，交给张，了结全部债务心甘情愿，决不失言失信。3、张夫妻言明只要借担人守信，最后一个月还本免息，不守信不但不免，双倍加罚，借担人无怨言。借款人：聂创幸担保人：赵海峰担保人：茹木林2010年9月29日壹拾万元本金张明海已给我们（100000元）”的借据一份。证明人尚跃龙、李庭刚在该借据上签名并注明情况属实，同时作为证人出庭作证，证明该笔借款已支付。该借据中抵押的房屋系永济市城北赵伊村“新农村建设”项目，农兴家园房产目前尚未办理预售登记许可证。现该笔借款未归还。
庭审中，原告张明海陈述，被告聂创幸借款时承诺三个担保人，因差一个担保人找不下，就拿其房产作抵押顶第三个担保人，没有办理抵押手续。被告茹木林称，涉案抵押房产没有办理预售登记许可证，系小产权房，当时签订合同时，原告有过错，自己不知情，亦无过错。
庭审中，原告提供了尚跃龙、李庭刚和王安定等书写的书面证言，以证明当时的借款情况及原借据中抵押的房屋已经卖给他人。同时，原告主动撤回要求三被告支付违约金的诉讼请求。
本案在审理过程中，根据原告张明海的申请，于2012年7月31日将被告聂创幸位于永济市供电局家属院旧单元楼3单元1号房屋予以查封。
原审认为，借款人应当按照约定返还借款并支付利息。被告聂创幸从原告处借款100000元的事实，有被告为原告出具的借据及证人证言予以佐证，本院予以确认。双方约定的月息2分5的利息，不违背法律规定。故原告要求被告聂创幸归还借款本金及利息之主张，本院予以支持。原告庭审中主动撤回要求被告支付违约金的诉讼请求，系处分自己权利之行为，不损害他人合法权益，本院予以准许。关于本案保证人的保证是一般保证还是连带责任保证及是否超过保证期间的问题，双方签订的借据中载明：“……如逾期借款人没还，由担保人一次还清，……担保人担保期限与主债务期限相同，担保债务全部还清为止。”，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”、《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，本院认为，本案双方当事人对保证方式应视为约定不明确，对保证期限亦应视为约定不明，故被告茹木林、赵海峰对涉案债务应承担连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日即2011年2月26日起二年。被告茹木林的辩论意见认为借据中约定的“如逾期借款人没还，由担保人一次还清”符合《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”之规定，本院认为，“逾期借款人没还”不能等同于“债务人不能履行债务”，故该辩论意见本院不予采信。关于涉案抵押合同的效力问题，永济市农兴家园系城北街道赵伊村的“新农村建设”项目，目前尚未办理预售登记许可证，故涉案抵押物抵押的条件尚未成就，故该抵押合同无效。原告方在接受该房屋抵押时，应当知道债务人不能履行债务时，其抵押权无法实现，而只是将该房屋抵押当作一个担保人看待，本身有过错。借据上载明：“说明2、借的拾万元，除担保人外，还愿将农兴家园4号楼三单元二楼701房，及房价发票合同等手续抵押张处，债务还清返还，万一时还不清，愿将13万的房抵顶借张夫妻十万元及违约利息，并由借担人负责过户到位，交给张，了结全部债务心甘情愿，决不失言失信。”，故担保人即茹木林、赵海峰负有和债务人一起将债务人提供的抵押房屋过户给债权人的义务，而未尽到对抵押物核实审查之责，亦有过错。综上，根据《最高院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十八条第二款“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”之规定，本院认为，涉案物的担保合同无效，被告茹木林、赵海峰作为保证人仍应对被告聂创幸的债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。被告聂创幸、赵海峰经本院合法传唤无正当理由未到庭，依法可缺席判决。判决：一、被告聂创幸于本判决生效之日归还原告张明海、田小珠借款100000元并承担利息（按月利率2.5％计，从2010年9月29日起至给付之日止）：二、被告茹木林、赵海峰对上述款项承担连带清偿责任；承担保证责任后，有权向被告聂创幸追偿。
茹木林不服该判决，上诉称：1、本案当事人在合同中约定：“……，如逾期借款人没还，由担保人一次还清，……，担保人担保期限与主债务期限相同，……。”，据上约定，根据《担保法》第十七条、《担保法解释》）第32条第一款的规定，本案应为一般保证，保证期限为6个月。结合本案，被上诉人起诉上诉人时，已经超过了保证期间，法院理应判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，然一审法院错误适用法律，认定保证人承担的是连带保证，加重了保证人的责任。2、本案主债务人以其房产提供抵押，抵押合同被法院认定无效，合同无效的原因，是债权人即被上诉人与主债务人的过错造成的，即债权人在合同无效上具有重大过错；上诉人作为保证人在涉案合同无效上不存在过错，应不承担责任。根据《担保法》第五条¨担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”、《担保法解释》第7条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”的规定，被上诉人理应承担其债权不能收回的责任，然一审法院在判决主文中，没有体现被上诉人的责任，而是判决由上诉人与主债务人连带清偿被上诉人债务，加重了保证人的责任，显然不妥。3、一审法院认定，“……故担保人即茹木林（上诉人）、赵海峰负有和债务人一起将债务人提供的抵押房产过户给债权人（被上诉人）的义务，而未尽到对抵押物核实审查之责，亦有过错。”，一审法院的这种认定明显违法。因为，抵押合同的审查核实义务是合同当事人即被上诉人与主债务人的权利，上诉人作为保证人即人保，非抵押合同的当事人，其不具有审查核实抵押合同的义务，一审法院将抵押合同审查核实义务强加给上诉人，没有法律依据，其认定明显违法；同时，一审法院已经认定抵押合同无效，那么根据法律规定，无效合同是不需要履行的，然一审法院在判决中认定，上诉人负有和债务人一起将债务人提供的抵押房产过户给债权人（被上诉人）的义务，法院的认定前后认定矛盾，对此，上级法院应予以纠正。4、根据《物权法》第176条、《担保法》第28条、《担保法解释》第38条第二款的规定，物保合同被确认无效、被撤销，债权人有过错的，保证人在担保物价值内免责，债权人无过错的，保证人承担全部责任。本案中，被上诉人作为债权人具有重大过错，因此，上诉人作为保证人应在担保物价值内免责。据上所述，一审法院在本案中适用法律错误，恳请运城市中级人民法院依法予以改判，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
张明海答辩称：一、一审法院对本案的事实已经查明，适用法律得当，上诉人的请求不符合民诉法规定，应驳回上诉，维持原判；二、张明海将借款已经给付聂创幸，除了贷款人、担保人出具借据之外另有证人可以证实。三、张明海在物的担保方面没有过错；四、茹木林承担的是连带保证责任。
本院审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案双方的争议焦点在两个方面：一是上诉人茹木林的担保范围；二是物担保无效后担保人的责任问题。关于这两个问题，事实上原判已经阐述的非常明了且依据充分。根据当事人提供的借款协议分析，其担保方式应为连带责任保证无疑，上诉人认为其属于一般保证的主张理据不足；关于物的担保，从协议中可看出，担保人的义务约定的非常具体，由“借担人负责过户到位……”，担保人在签订该协议时应当清楚担保物的性质和状况，其称没有过错显然无充分理由。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人茹木林负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一四年五月二十八日
书记员 曲华佳