贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民商终字第13号
上诉人（原审被告）贵州宏科建设工程有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区狮峰路。
法定代表人余晓明，总经理。
被上诉人（原审原告）贵州鹏港新型建材有限公司。住所地:凯里经济开发区开司大道铜新路500米处。
法定代表人肖庆辉，董事长。
委托代理人（特别授权）刘全琴、吴银秀，贵州天合律师事务所律师。
上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司因与被上诉人贵州鹏港新型建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2014）凯民初字第2062号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明：原告鹏港建材公司系经营水泥制品、混凝土、新型建筑材料（不含木材）生产、销售的其他有限责任公司。被告宏科建设公司系经营房屋建筑工程施工、市政公用工程施工、土石方工程专业施工等的自然人投资或控股的有限责任公司。2013年，被告宏科建设公司在承建凯里经济开发区宝恒公馆商业楼期间从2013年9月19日开始就向原告购买混凝土。双方于同年10月18日就混凝土买卖事宜签订了一份《混凝土购销合同》。合同不仅约定混凝土强度等级、坍落度、单价及数量，交货地点及时间，质量标准，订货与发货方式，双方的责任，还约定了混凝土的计算验收方法、结算方法及付款方式等内容。合同签订后，原告根据被告需求供应混凝土，被告也依约支付部分混凝土货款。2014年6月30日，原、被告经对帐结算后，被告认可截至对账结算之日，累计尚欠原告货款826622.5元。2014年7月3日、9月10日，被告分别向原告支付货款，共计18万元。事后，原告在多次催收剩余货款未果的情况下，于2014年9月22日，向本院提起诉讼。
另查明：2014年3月27日、5月3日，原告分别签收被告发出的两份《工作联系函》。
同时查明：2014年4月15日、5月22日，被告与勘察单位、设计单位、监理单位对被告承建的宝恒公馆沿街商业楼工程地基与基础分部及主体结构分部工程进行验收后分别在《黔东南州房屋建筑工程地基与基础分部工程质量验收证明书》、《黔东南州房屋建筑工程主体结构分部工程质量验收证明书》上签字盖章，建设单位及验收组分别于当日在两份证明书上签字盖章，均认定“该分部工程质量等级确认为合格，同意进行下道工序施工。”同年7月14日，监督机构收取该两份证明书作为备案文件资料。
一审认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国合同法所述的买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。本案原、被告签订的《混凝土购销合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，对其真实性及有效性，予以确认。被告接收原告供应的混凝土并用于所承建的工程后，未能按约全额支付货款，其行为不仅违反了双方的约定，而且有悖于民事活动中的诚实信用原则，依法应当承担给付货款的民事责任。购销合同虽然约定原告有开具增值税发票的义务，但合同履行中被告不仅未提供证据证明曾口头或书面要求原告开具增值税发票，而且在双方对账结算后仍陆续支付部分货款，足以说明双方已经变更合同约定的部分内容。被告在施工中曾向原告发出工作联系函是事实，但被告函件中的施工部位与双方签字盖章的对账结算单中混凝土所用的工程部位不相符，照片是被告单方自行拍摄的，不能证明是使用原告供应的混凝土所致，被告提交的工程通知单、班组联系单和收据均是被告与建设单位及其内部人员对工程事项的往来材料，不能对抗作为第三人的原告一方，被告没有证据证明原告供应的混凝土存在质量问题，故其辩解理由不能成立，依法不予采纳。原告的诉请事实清楚、证据充分、于法于约有据，予以支持。原告主张的违约金是从2014年1月、3月、4月起分别计算至2014年8月1日止，属于重复计算违约金，应从2014年9月10日被告支付最后一笔货款的次日计算尚欠货款的违约金较为适宜。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告贵州宏科建设工程有限责任公司在本判决生效之日起十五日内支付原告贵州鹏港新型建材有限公司混凝土货款646622.5元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率计付从2014年9月11日至付清货款之日止）。二、驳回原告贵州鹏港新型建材有限公司的其余诉讼请求。案件受理费10470元，减半收取5235元，由被告贵州宏科建设工程有限责任公司负担。
贵州宏科建工程有限责任公司不服一审判决上诉称：1、被上诉人负有先履行合同义务，要求上诉人支付全部货款没有依据。根据合同约定，被上诉人应当提供《预拌混凝土》的技术资料，在每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料送交我方，但被上诉人没有举证证明履行了上列义务，应当承担举证不能的责任。2、被上诉人违约不履行合同第八条约定的交付资料的义务，致使上诉人迟迟不能通过单项工程验收，造成上诉人损失9万元，该损失依法应当从货款中予以扣除，一审判决不予支持属认定事实错误。庭审中上诉人提供上诉人与建设单位之间的工程联系单证明了由于被上诉人没有按照合同的约定履行交付混凝土相关资料的义务，致使工程被延期验收产生的损失存在，以及上诉人因被上诉人的违约行为实际赔偿了9万元给施工班组的事实，这些证据来源于建设单位与上诉人、上诉人与施工班组之间的工程往来联系文件，并不是为了本案刻意直做伪证。3、上诉人向被上诉人支付货款后，被上诉人向上诉人出具发票是法定义务，被上诉人至今没有向上诉人开具发票属违约行为，一审认定双方变更了合同的部分内容属认定事实错误。上诉人支付货款被上诉人开具发票是被上诉人法定义务。合同第二条第九项相对开具发票的约定是违反税法规定的，是无效的。不能以双方对账结算后仍陆续支付部分货款认定变更合同内容，推定被上诉人不用向上诉人开发票属认定事实错误。4、被上诉人违反合同约定提供给上诉人质量不合格混凝土，被上诉人给上诉人造成的损失，上诉人提出质量鉴定，一审法院没有委托鉴定，属认定事实不清。由于被上诉人提供含有大量泥土，致使上诉人浇筑后出现开裂，上诉人不得不返工，造成上诉人损失，经权威部门检测鉴定确属乙方责任，乙方应承担相应的补救费用。一审判决认定事实错误，以致适用法律错误，肯请二审予以纠正，重新对本案进行审理。并依法驳回被上诉人的诉讼请求。
贵州鹏港新型建材有限公司答辩称：1、宝恒公馆沿街商业楼地基及基础分部工程和主体结构分部和工程已验收合格，质量控制资料齐全，说明被上诉人已经将混凝土相关资料提交给上诉人。2、上诉人签收被上诉人提供的每一批混凝土并用于承建工程的浇筑，且经双方对账结算后依约向被上诉人支付了部分混凝土货款，也证明被上诉人已经将相关资料交给上诉人。3、根据《预拌混凝土》规定，交货检验的试验结果应在实验结束后10日内通知供方。但上诉人接收混凝土后是否按检验规定对混凝土进行交货检验，以及交货检验结果如何，被上诉人均不知晓，也从未收到过上诉人的交货检验结果。4、上诉人主张9万元损失与被上诉人无关。从上诉人提交的工程通知单、班组联系函和收据来看，均是上诉人与建设单位工作人员对工程事项的往来材料，与被上诉人无关，被上诉人对此无需承担责任。4、上诉人以被上诉人未开具发票为由拒不支付货款属无稽之谈。《混凝土购销合同》并未约定以被上诉人向上诉人出具发票作为支付货款的前提条件，上诉人至开庭前也从未向被上诉人索要发票。现在以未出具发票为由拒绝支付货款纯属恶意逃避债务。请二审维持一审判决。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司在与贵州鹏港新型建材有限公司签订《混凝土购销合同》中，对混凝土质量要求是符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》，强度测试结果评定以GB/T50107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准。被上诉人贵州鹏港新型建材有限公司提供的混凝土是否符合使用要求，双方在合同第七条甲方（上诉人）责任中已有明确约定，甲方应在乙方（被上诉人）混凝土搅拌车到达现场后20分钟内现场抽样检查，但是上诉人并没有履行该职责，直到被上诉人多次供货后上诉人才发现质量出现问题，虽然上诉人向被上诉人发去“工作联系函”，在被上诉人没有进行处理后，上诉人并没有通知被上诉人停止供货，仍然对被上诉人提供的混凝土进行接收、使用，且在后面的使用过程中也没有按照合同约定进行现场抽样检验，故其在提供证据上没有充分的依据证明被上诉人提供不合格货物。对于上诉人提出被上诉人没有提供《预拌混凝土》的技术资料，每批混凝土浇筑前将原材料检验报告单、配合比设计报告单等资料，属违约行为的问题。根据双方的合同约定的义务，被上诉人应当提供相关资料，但被上诉人是否提供，由于双方都没有严格按照合同约定履行，合同对提交资料怎样交接没有具体约定，现无法进行认定，上诉人作为主张权利一方，没有提供足够证据证明，本院不予支持。关于上诉人提出的9万元损失问题，双方在结算时，上诉人并没有提出，在本案中，上诉人仅提供了一份内部工程通知单、班组联系单和收据上的说明，该“收据”不能作为被上诉人赔偿的依据。至于被上诉人没有开具税收发票的行为，双方已有约定在先，被上诉人并没有拒绝开具发票，而是上诉人没有提出要求，双方在此之前上诉人没有因为被上诉人不提供发票而拒绝履行支付义务，故上诉人以没有开具发票而没有履行支付的理由无事实依据。一审认定事实清楚，判决并无不当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10470元，由上诉人贵州宏科建设工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 龙七奇
审判员 王大梅
二〇一五年六月一日
书记员 郑华品