福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽03民终1324号
上诉人（原审被告）：莆田天龙房地产有限公司，住所地福建省莆田市城厢区沟头开发区，统一社会信用代码：913503006112584067。
法定代表人：李嘉生，董事长。
委托诉讼代理人：林宏建，福建壶兰律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：李嘉添，男，1951年7月31日出生，住台湾省云林县。
被上诉人（原审原告）：张开盈，男，1975年7月25日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市涵江区。
被上诉人（原审原告）：肖成香，女，1978年3月5日，汉族，农民，住所地福建省福清市。
委托诉讼代理人：黄丽仙，福建倍拓律师事务所执业律师。
上诉人莆田天龙房地产有限公司（以下简称“天龙公司”）因与被上诉人张开盈、肖成香商品房销售合同纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2017）闽0302民初1831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天龙公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张开盈、肖成香的一审诉讼请求。事实和理由：1.天龙公司建设商品房依法办理了完整的审批手续，并依审批进行建设。张开盈、肖成香主张本案逾期办证系天龙公司的原因，但并未举证证实，且一审也没有调查得出天龙公司在审批及建设上具有过错的，系天龙公司原因影响办证的证据。涉案商品房逾期办证是因政府相关办证部门及张开盈、肖成香的原因，并非天龙公司的原因造成的，一审判决由天龙公司支付逾期办证违约金，是错误的。2.涉案商品房具备完整的办证条件，但房管办证部门以人手不足、受理事务多、需要审查等理由，指定分批送件。同时，在办证过程中，需要购房人提供有效证件复印件及签名等，导致《房屋所有权证》办结历时一年。3.在办理涉案商品房的土地使用证时，国土资源部门在复查时发现规划部门将不同土地性质的两宗土地统一规划成大卖场，存在冲突，因此尚未办理出土地使用证。目前天龙公司正偕同莆田市城厢区政府向莆田市政府及莆田市国土资源局协调解决。莆田市政府也已指示莆田市国土资源局给出解决方案。4.张开盈、肖成香缴付的契税是按购房款的3%缴付，仅仅是用于办理房屋所有权证，不能扩大延伸为委托办理土地使用证。张开盈、肖成香既未向天龙公司交付代办土地使用证的费用，也未书面委托天龙公司代为办证，故不存在涉及土地使用证的逾期办证。5.即使天龙公司代收契税行为视为双方变更合同中关于办证的约定，但双方并未约定违约金的计付方式及标准，故一审判决天龙公司支付逾期办证违约金，没有事实依据且显失公平。6.房屋所有权证是确认房屋权属的合法、有效证据。天龙公司已为张开盈、肖成香办理了房屋所有权证，张开盈、肖成香也取得了房屋所有权证，涉案商品房的权属已经明确。土地使用证只是相关行政单位履行程序的行为，一审判决天龙公司支付逾期办证违约金至涉案商品房权属证书登记至张开盈、肖成香名下之日止，损害天龙公司的合法权益。7.张开盈、肖成香购买的商品房办理了银行按揭贷款手续，并由天龙公司作为借款担保人。根据担保合同的约定，房屋所有权证和土地使用证办理完成后，应由天龙公司将证件交给银行办理抵押登记，并由银行决定是否收缴保管原件。因此，一审判决天龙公司交付房屋权属证书，没有事实依据。8.天龙公司已经于2017年6月8日公告各购房人办理退还面积差价款的手续，故不存在面积差价款返还的问题。
张开盈、肖成香辩称：一、天龙公司称本案逾期办证系政府部门及张开盈、肖成香的原因导致，没有事实依据，本案逾期办证完全是因为天龙公司自身的消极办证行为导致的。1.无论是从双方签订的《商品房买卖合同》的约定，或是双方在履行合同过程中形成的事实委托办证关系，或是从行政机关办理房屋权属证的流程及要求看，均体现天龙公司负有为张开盈、肖成香办理包括土地使用证在内的房屋权属证书。2.天龙公司作为一个长期经营商品房开发建设、对商品房办证经验丰富的企业，于2007年就已知道或者应当知道涉案两宗地的用途及使用年限不同，会影响商品房房屋权属证书的办理。从2007年到合同约定的办证截止期限2014年7月22日，天龙公司有7年左右的时间可以沟通、协调、解决办证障碍，但是，没有任何证据证明天龙公司在该期间内有积极解决办证障碍问题。天龙公司在享有获取出售商品房带来的高额利益的同时，并没有积极履行合同约定的办证义务，主观上存在重大过错。3.张开盈、肖成香一审提供的12345便民服务平台反馈的内容可以体现，直至2016年9月底，天龙公司仍然未向办证部门提交办理土地使用证书的材料，甚至还不符合为张开盈、肖成香办理土地使用证书的条件。天龙公司至今还未办出土地使用证，进一步证实本案逾期办证完全是因为天龙公司自身的消极办证行为所导致。4.天龙公司没有提供充分证据证明政府办证部门存在不作为或者履行职责过错的情形，应承担举证不能的法律后果。本案也不存在张开盈、肖成香不配合天龙公司办证的情形，天龙公司至今都未履行任何通知办证义务。二、一审法院结合天龙公司收缴契税的行为及天龙公司已为张开盈、肖成香办理出房屋所有权证的事实，认定天龙公司与张开盈、肖成香之间形成事实委托办证关系，天龙公司负有办理并交付土地使用证的义务，事实清楚，证据充分。1.张开盈、肖成香应天龙公司的要求缴交了契税，天龙公司在《收款收据》中载明是“代收契税”。除非特别约定，否则应按照通常文意理解该契税包含办理房屋所有权证和土地使用证的所有契税。2.天龙公司办理出房屋所有权证后，天龙公司并未将剩余费用退还张开盈、肖成香。按照常理，天龙公司是想待办理土地使用证后一并结算，再退还剩余费用。因此，天龙公司代为办证的范围应包含办理土地使用证。3.按照相关法律规定，商品房完整的权属登记应包含房屋所有权证和土地使用证。三、一审判决天龙公司支付逾期办证违约金，既没有显失公平，也未损害天龙公司合法权益，是充分尊重契约精神，保障张开盈、肖成香合法权益，督促天龙公司积极履行义务，维护商品房买卖市场的正常交易秩序。四、根据张开盈、肖成香了解，银行并未要求保管房屋权属证书原件，仅需办理抵押登记，取得他项权证即可。即便存在银行需要收取房屋权属证书原件的，也应由天龙公司将房屋权属证书交付给张开盈、肖成香，再由张开盈、肖成香交付给银行。五、天龙公司并未提供证据证明其于2017年6月8日进行公告，要求购房户办理面积差价款退还手续。即使有进行公告，也是在张开盈、肖成香起诉之后，并不影响法院判决。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
张开盈、肖成香向一审法院起诉请求：一、判令天龙公司立即为张开盈、肖成香办结“天龙世纪广场”2号楼1702室商品房的房屋权属证书（含“房屋所有权证”及“土地使用证”），并交付给张开盈、肖成香；二、判令天龙公司自2015年4月11日起每日按已付购房款人民币834504元的0.01%向张开盈、肖成香支付违约金直至张开盈、肖成香取得房屋权属证书之日止，暂计至2017年4月10日的违约金为人民币60918.79元；三、判令天龙公司退还张开盈、肖成香房屋实测面积与合同面积差价款共计人民币1056元；四、判令天龙公司退还向张开盈、肖成香多收取的契税人民币12533.28元﹙2017年9月7日张开盈、肖成香向一审法院申请撤回该诉讼请求，一审法院已口头裁定予以准许﹚；五、判令本案诉讼费用全部由天龙公司承担。
一审法院认定事实：2012年10月14日，张开盈、肖成香与天龙公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：MF-2007-01-C201204838）及《合同补充协议》﹙附件六﹚,约定张开盈、肖成香向天龙公司购买位于莆田市城厢区的商品房【建筑面积94.83㎡，其中：套内建筑面积78.7㎡、公摊面积16.13㎡】，购房总价款为人民币（以下币种同）834504元。同时，合同还就商品房的基本情况、计价方式、面积、房屋的交付、产权登记、违约责任等权利义务作了约定。其中合同第五条对关于面积确认及面积差异处理约定：“合同约定面积与产权登记面积有差异的，以产权登记面积为准……。产权登记面积小于合同约定面积时，面积误差比绝对值在3%以内﹙含3%﹚部分的房价款由出卖人返还买受人……”。《商品房买卖合同》第十四条规定关于产权登记的约定：“……如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的……，买受人不退房的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记……”；及《合同补充协议》﹙附件六﹚第一条关于产权登记约定：“为能及时、统一办理出产权证书，买受人应在出卖人通知之日起5个工作日内自行办理权属登记，按政府规定缴纳买受人应承担的各项费用，因买受人逾期办理权属登记或未按时缴纳相关费用的，出卖人不承担合同第十四条所约定的逾期办证违约金”。合同签订后，张开盈、肖成香依约履行了支付购房款834504元的义务，并于2014年5月1日缴纳给天龙公司办理讼争房产权属证书的有关契税25035元。2014年4月28日，天龙公司向张开盈、肖成香发出《天龙世纪广场房屋交付﹙入伙﹚通知书》，通知张开盈、肖成香交付房屋。2015年10月14日，天龙公司向莆田市地方税务局缴纳办理张开盈、肖成香房屋权属转移的契税12501.72元。诉讼期间天龙公司向一审法院提供了涉案房屋的房屋所有权证，该证显示涉案房屋产权登记时间为2015年10月27日，登记面积为94.71平方米。该证至今未交付给张开盈、肖成香。天龙公司提供的销售不动产统一发票显示涉案房屋的销售额为834504元。张开盈、肖成香认为，天龙公司至今未按约为其办理上述商品房的权属证书，也未提供任何可以让张开盈、肖成香自行办理房屋权属证书的完整材料，导致其至今未取得完整的权属证书，故于2017年4月11日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，张开盈、肖成香与天龙公司双方签订的《商品房买卖合同》及附件六《合同补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，双方当事人均应按照合同约定履行义务。因双方签订的《商品房买卖合同》十四条虽约定需经买受人书面委托，出卖人可向房屋权属登记机构代办权属登记，但因天龙公司于2014年5月1日收取了张开盈、肖成香预交的办理房屋权属证书的相关办证契税25035元，此应视为天龙公司已经接受张开盈、肖成香办理房屋权属证书的委托，故其有义务为张开盈、肖成香办理房屋权属证书。根据有关规定，房屋权属证书包括房产证和土地使用证，现因天龙公司已为张开盈、肖成香办理了涉案房屋的房屋所有权证，但至今未办理土地使用证，故天龙公司依法应为张开盈、肖成香办理涉案房屋的不动产权证书并交付给张开盈、肖成香。天龙公司主张房屋权属证书不包括土地使用证，缺乏依据，一审法院不予支持。按照双方签订的《商品房买卖合同》第十四条约定：如因出卖人原因，买受人不能在商品房交付使用后90日内取得房屋权属证书的，双方同意由出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。因讼争房屋已于2014年5月1日交付使用，且张开盈、肖成香于2017年4月11日向一审法院提起诉讼，故现其要求天龙公司支付以购房款834504元为计算基数，自2015年4月11日起按日万分之一的标准计算至张开盈、肖成香实际取得房屋权属证书之日止的逾期办证违约金，于法有据，一审法院亦予以支持。因讼争房屋登记的面积比合同约定面积少0.12平方米，且双方约定每平方米售价为8800元，故现张开盈、肖成香请求退还面积差价款1056元，符合双方约定和法律规定，一审法院予以支持。天龙公司有关造成逾期办证事由的辩解，缺乏依据，一审法院不予采信。据此，为维护公民的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、莆田天龙房地产有限公司应于本判决生效之日起九十日内为张开盈、肖成香办理坐落在莆田市城厢区房屋登记至张开盈、肖成香名下的不动产权证书，并交付给张开盈、肖成香；二、莆田天龙房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内将登记在张开盈、肖成香名下的坐落在莆田市城厢区房屋的《房屋所有权证》交付给张开盈、肖成香；三、莆田天龙房地产有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给张开盈、肖成香以已付购房款人民币834504元为基数，自2015年4月11日起至上述房产的登记不动产权证书至张开盈、肖成香名下之日止按日万分之一计算的逾期办证违约金；四、莆田天龙房地产有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给张开盈、肖成香上述房屋的面积差价款人民币1056元；五、驳回张开盈、肖成香的其他诉讼请求。案件受理费人民币1736元，减半收取计868元，由张开盈、肖成香负担148元，莆田天龙房地产有限公司负担720元。
本院二审期间，张开盈、肖成香没有提供新的证据。天龙公司提供以下证据：1.莆田市城厢区人民政府莆城政函[2018]12号《关于商请办理天龙世纪广场商品房分割登记的函》，欲证明：莆田市城厢区人民政府向莆田市国土资源局确认，天龙公司的用地系由莆田市人民政府及规划单位统一规划建设，已竣工验收并办理房屋所有权证，但由于申请办理土地面积分割登记时，国土部门查勘发现两宗土地的规划用途及使用年限均不相同，且建筑物横跨两宗地，导致无法办理土地使用证，致使办证延误，提请国土部门按最新实测结果办证。因此，土地使用证办证延误并非天龙公司原因导致。2.莆田市城乡规划局莆规规[2007]140号《关于莆国用（2007）第C2006037号和莆国用（2007）第C35826号两地块规划设计条件的函》，欲证明：2007年，根据城市规划，天龙公司使用的两地块，一块规划为高层住宅楼，临学园路与莆阳路地交叉口用地规划为商业功能，天龙公司系按规划进行建设。3.莆田市人民政府专题会议纪要[2007]55号《关于研究城建工作问题会议纪要》，欲证明：莆田市人民政府要求调整天龙公司的用地规划，以配合城市发展形象要求，天龙公司系按规划进行建设。4.建设工程规划许可证及国有土地使用证，欲证明：天龙公司的建设符合规划要求，系按规划进行建设。5.莆田市城厢区人民政府[2017]《关于协调解决天龙世纪广场产权证变更有关问题的请示》，欲证明：天龙公司系按规划设计进行建设，并通过竣工验收，办理房屋所有权证。国土部门认为商住与商业用地冲突导致土地使用证没有及时办理，莆田市城厢区人民政府进行协调，因此，涉案商品房土地使用证办理延期非天龙公司原因导致。6.借款担保合同，欲证明：房屋所有权证原件按合同约定应提交给银行，一审判决天龙公司将房屋所有权证交付给张开盈、肖成香，是错误的。7.莆田市不动产登记申请受理通知单，欲证明：经政府部门内部协调沟通，莆田市城厢不动产登记窗口已经收件并同意办理土地证，包括张开盈、肖成香在内的各购房户应缴纳办理土地证的费用。8.不动产权证书复印件，欲证明：天龙公司已经办理关于涉案商品房土地信息的不动产权证书，之前不能办理是因政府原因导致，不应由天龙公司承担逾期办证违约责任。
张开盈、肖成香质证认为：1.对第一组证据的真实性、合法性、关联性和证明对象均有异议。该函件不能证明天龙公司所要证明的内容。该函件仅是行政机关之间沟通、协调的公文，不具有抽象或具体行政行为的性质，不能对外适用，对外也没有法律约束力。该函件表述无法进行土地面积分割的原因是因为两宗土地用途及使用年限不相同，且建筑物横跨两宗地导致的，并不能体现该原因系行政机关不作为或不履职造成的。相反，该函件可以证明天龙公司直至2018年1月才向政府办证部门申请办理土地面积分割登记，天龙公司向政府办证部门反映情况时，认可其负有办理土地使用证的义务。2.对第二组、第三组证据，不属于新证据。附条件质证如下：对两组证据的真实性、合法性有异议。该两组证据也与本案无关，天龙公司按规划审批进行开发建设，系其法定义务。相反，该两组证据可以证明天龙公司在2007年时就已知道或者应当知道两宗地的用途及使用年限不同，会影响房屋权属证书的办理。另外，会议纪要可以证明对天龙世纪广场进行规划调整，将写字楼取消变更为两幢高层住宅楼，是天龙公司提出的，以获取高额利益。会议纪要在同意规划方案予以调整的同时，还要求天龙公司按规定补交土地出让金。莆田市规划局的文件还注明“该项目涉及用地性质变更以有权机关批准为准”。因此，天龙公司应补交土地出让金及办理用地性质变更批准手续，但天龙公司直至二审均没有提供相关材料予以证明。正是由于天龙公司未补交土地出让金及办理用地性质审批手续，才导致所有购房户均无法及时取得土地使用证。3.对第四组证据，不属于新证据。附条件质证如下：对证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。取得建设工程规划许可证，不代表所有手续都是完备的。土地用途、性质的改变，必须办理相关审批手续。本案是由于天龙公司没有办理土地审批手续，才导致逾期办证。4.对第五组证据的真实性、合法性、关联性和证明对象均有异议。该文件不能证明天龙公司所要证明的内容。该文件仅是行政机关之间沟通、协调的公文，对外没有法律约束力。相反，该证据可以证明在2007年，天龙公司就已经知道办证存在障碍，但直至该文件形成时间即2017年8月8日左右，天龙公司才开始处理办证障碍。土地使用性质及使用年限的变更调整需补交土地出让金，但直至2017年8月8日止，天龙公司仍未补交，这是导致天龙公司无法办理土地使用证的主要原因。5.对第六组证据的真实性、合法性、关联性均没有异议，但对证明对象有异议。根据该合同第十三条的约定，相关抵押权凭证系由购房户交给银行，不含交付房屋权属证书。按照行业惯例，银行也不要求“押证”。另外，从一审庭审可以发现，房屋所有权证现在是在天龙公司处，并没有在银处那。6.对第七组证据的真实性无法确认，该证据也不能证明天龙公司所要证明的内容。相反，该证据可以证明本案逾期办证并非政府相关办证部门或者购房户的原因导致。该通知单显示天龙公司截至2018年5月17日才向办证部门提交办理土地权属证书的相应材料，进一步证明天龙公司存在逾期办证，对逾期办证存在过错。7.对第八组证据的真实性由法院依法审查，该证书可以进一步证明天龙公司存在逾期办证情形，应承担违约责任。
本院经审查认为：对上述证据，天龙公司庭后均有提交原件核对，真实性应予确认。1.对第一组、第五组证据，两份文件均由莆田市城厢区人民政府单方作出，莆田市国土资源局、莆田市人民政府均没有回函确认，故该两组证据不能证明涉案商品房无法办理土地使用证系因政府原因引起。2.对第二组、第三组、第四组证据，可以认定天龙公司按规划建设商品房，但该些材料系在天龙公司与张开盈、肖成香签订《商品房买卖合同》、《合同补充协议》之前形成，双方权利、义务仍应以合同约定为准。3.对第六组证据，只能证明银行有要求办理抵押登记，并不能证明银行有要求房屋所有权证原件需交由银行保管。4.对第七组证据，可以认定办证部门于2018年5月17日收件。5.对第八组证据，可以认定关于涉案商品房土地信息的不动产权证书于2018年5月28日登记在张开盈、肖成香名下，但不能证明之前未能按时办理是因为政府原因。
经审理查明，对一审法院认定的事实，天龙公司对“合同签订后……契税25035元”有异议，认为该费用只是用于办理房屋所有权证的税费，并不包含用于办理土地使用证的税费；天龙公司对一审法院认定的其他事实没有异议。张开盈、肖成香对一审法院认定的事实没有异议。对一审法院认定的天龙公司、张开盈、肖成香双方均无异议的事实，本院予以确认。对天龙公司有异议的事实，本院在下文予以分析认定。
另查明，关于涉案商品房土地信息的不动产权证书于2018年5月28日登记在张开盈、肖成香名下。
本院认为，涉案《商品房买卖合同》、《合同补充协议》系天龙公司与张开盈、肖成香双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。张开盈、肖成香依约支付了全部购房款并向天龙公司预缴了办证费用，故一审认定双方之间形成委托办证关系，符合本市办证习惯，是正确的。房屋所有权证和土地使用证，是房屋权属证书不可分割的两个组成部分，天龙公司应依约为张开盈、肖成香代为办理房屋所有权证和土地使用证。一审根据房屋所有权证已经办理完毕及目前国家政策关于房产证和土地证两证合一的事实，判决天龙公司交付已办理的房屋所有权证及代为办理并交付关于涉案商品房土地信息的不动产权证书，是正确的，应予维持。天龙公司主张其只负有代为办理房屋所有权证的义务，不负有代为办理土地使用证的义务，张开盈、肖成香所预缴的办证费用只是用于办理房屋所有权证，没有用于办理土地使用证，理由不能成立，本院不予采信。因天龙公司没有依约在交房后90日内代为办证，故一审判决天龙公司按照合同约定支付相应的逾期办证违约金，并无不当。天龙公司主张本案逾期办证系因非其自身原因，系因政府和张开盈、肖成香原因导致，不应判决由其承担违约责任。但天龙公司二审提供的证据不足以证明其该主张，应由其承担举证不能的法律责任。即使存在办证障碍，根据天龙公司的陈述及其提供的证据，也是在天龙公司与张开盈、肖成香签订合同之前就已存在，天龙公司理应知道该障碍存在，就不应在合同中承诺其可以在交房后90日内代为办证。而且，莆田市国土资源局和莆田市人民政府均没有书面回函或者作出专题会议纪要予以确认本案逾期办证系因政府原因造成。因此，本院对天龙公司的该主张不予采信。
综上所述，天龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1440元，由莆田天龙房地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林美双
审判员 许秋红
审判员 彭赵龙
二〇一八年七月六日
书记员 翁品晶
附：相关主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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