内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通民终字第664号
上诉人（原审被告、反诉原告）内蒙古霍煤亿诚能源有限公司。
法定代表人张凤军，董事长。
委托代理人刘旭，辽宁海大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司。
法定代表人白双喜，董事长。
委托代理人李永先，内蒙古华粹律师事务所律师。
委托代理人温雪虹，北京市道成律师事务所律师。
上诉人内蒙古霍煤亿诚能源有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服扎鲁特旗人民法院（2013）扎鲁民初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古霍煤亿诚能源有限公司委托代理人刘旭及被上诉人霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司法定代表人白双喜、委托代理人李永先、温雪虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年5月1日原告双喜公司与被告亿诚公司签订了《内蒙古霍煤亿诚能源有限公司某矿某采区土岩剥离工程合同书》，合同约定：开工时间为2012年5月1日，竣工时间为2012年11月30日，2012年计划工程量为600万立方米。双喜公司必备条件：必须在扎鲁特旗注册公司；自有工程设备1.6立方米的液压铲20台，配套车100辆；设备购置单位名称为双喜公司；取得自治区安全主管部门颁发的安全证书。剥离土方的单价：3A2底板岩—3A顶板岩每立方米工程综合单价8.50元，2C底板岩—3A2顶板岩每立方米工程综合单价8.00元，2B底板岩—2C顶板岩每立方米工程综合单价7.70元，地表土层—2B煤顶板岩每立方米工程综合单价7.50元；每月具备验收条件后，由双喜公司提出申请，亿诚公司组织有关人员对工程质量进行验收。质量验收合格后，亿诚公司通知双喜公司对工程数量进行验收。价款的给付方式：亿诚公司按每月验收量价款的80％为双喜公司拨付进度款。违约条款。合同签订后，双喜公司交付了300000元保证金后于2012年5月2日组织车辆设备及人员进场施工，至2012年6月18日原告因机械设备被锁死及拖欠工人工资等原因停止施工。双喜公司5-6月份已完成的工程量总计486179.3立方米。其中，地表土层—2B煤顶板岩79148.1立方米，价款593610.75元；2B底板岩—2C顶板岩75611.8立方米，价款582210.86元；2C底板岩—3A2顶板岩331419.4立方米，价款2651355.2元；合计3827176.81元。被告于2012年6月22日、25日分别向原告支付工程款572352.64元和1000000.00元，合计1572.352.64元。2012年7月1日被告单方解除此合同。双喜公司于2012年7月21日撤离现场。
另查明，亿诚公司将该工程另行发包给某甲公司和某乙公司继续施工。并与某甲公司签订补充协议，每立方米比双喜公司多0.4元，补充协议签订后某甲公司后完成的工程量为2455158.7立方米。
原审认为，原告（反诉被告）霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司与被告（反诉原告）内蒙古霍煤亿诚能源有限公司签订《内蒙古霍煤亿诚能源有限公司某矿某采区土岩剥离工程合同书》后，双方应按合同的约定履行。原告按约定进场施工进行剥离，被告应按合同约定按时拨付工程款，因此，对于原告诉请的要求被告给付尾欠的工程款的诉讼请求予以支持。被告应按测算后的工程量将剩余的工程款给付被告。对于原告诉请的要求按照61万立方米计算工程量的意见未提供足够证据证明，对此不予采纳；被告未按合同约定按时拨付工程款，系违约应承担违约责任，因此对于原告诉请的要求被告返还原告保证金的诉讼请求亦予支持。对于原告诉请的要求被告赔偿因被告单方解除合同给原告造成的经济损失工人工资1662725元、伙食费189720元、临建设施1152000元的诉讼请求，因工人工资和伙食费的证据系原告单方制作，临建设施的证据系白条非正式发票，且原告在被告拨付工程款后依然没有继续施工，对以上损失不予支持；对于原告诉请的因被告违约要求被告赔偿损失及反诉原告要求反诉被告给付因反诉被告停工而另行组织施工队施工造成的剥离单价差价损失的诉讼请求，因原被告在履行合同中均存在违约行为，如原告的工程机械未达到合同约定的数量，安全资格证书超期，原告在被告拨付部分工程款后仍未继续施工，被告未按合同约定按时拨付工程款等，因双方均存在违约，因此，原被告的损失应由原被告各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条一款、第十七条、第十八条（一）项之规定，判决如下：一、由被告内蒙古霍煤亿诚能源有限公司给付原告霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司土方剥离款2254824.17元；二、由被告内蒙古霍煤亿诚能源有限公司返还原告霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司履约保证金300000元；三、驳回原告霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司的其它诉讼请求；四、驳回反诉原告内蒙古霍煤亿诚能源有限公司的诉讼请求；上述（一）、（二）合计2512610.43元，此款于本判决书生效后十日内给付。本诉案件受理费60353元，由原告负担38490元，由被告负担21863元；反诉案件受理费58860元由反诉原告负担。
原审被告、反诉原告内蒙古霍煤亿诚能源有限公司不服原审判决，向本院提出上诉，其主要理由为：一、原审认定亿诚公司“未按合同约定按时拨付工程款”属于认定事实错误。1、在5月份工程款亿诚公司已经于6月22日支付了572352.64元，25日支付100万元，合计1572352.64元，正好是双喜公司完成5月份工程量的80%。《内蒙古霍煤亿诚能源有限公司某矿某采区土岩剥离工程合同书》第五条约定：“按每月验收量价款的80%为乙方拨付进度款。”该条仅约定了进度款的数额，没有约定具体付款时间。据《合同法》第六十二条第四款之规定，亿诚公司应在合理时间内支付，故亿诚公司付款时间不构成迟延。2、对于6月份工程进度款，亿诚公司在2012年7月1日前无支付义务，因在此之前6月份工程款未验收确定。3、由于双喜公司违约，亿诚公司有权解除合同并索赔损失，并拒付工程款用以弥补双喜公司给亿诚公司造成的损失。二、一审判决以亿诚公司未按时付款违约为由判决亿诚公司返还保证金，不但没有合同依据和法律依据，还违反了合同第二条的明确约定，明显错误。三、一审以双方均存在违约为由，判令“原被告的损失应由原被告各自承担”，此观点与《合同法》第一百二十条“应各自承担相应责任”相悖。四、亿诚公司采取补救措施额外支出982063元，系双喜公司造成的损失，一审驳回亿诚公司对该损失的诉请错误。亿诚公司依《合同法》第九十四条第（四）项享有合同解除权，解除后采取补救措施，每立方米单价额外支付了0.4元，依《合同法》第九十七条有权要求双喜公司赔偿。五、合同约定，每延误一天，扣当月工程量的10%。一审已经查明停工15天，就应当判决双喜公司赔偿亿诚公司延误工期损失，一审驳回错误。六、亿诚公司及时通知了双喜公司解除合同，原审不予认定错误，双喜公司在起诉状中已经自认。通辽市中级人民法院庭审笔录中双喜公司也承认，某甲公司于2012年7月1日正式接续了该工程。请求撤销原判第二、四项，改判驳回双喜公司返还30万元履约保证金的诉讼请求，支持亿诚公司在原审提出的反诉请求。双喜公司承担诉讼费。
原审原告、反诉被告霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司不服上述判决，向本院上诉，其主要理由为：一、一审判决对双喜公司剥离工程总量认定上存在错误，作为依据的《某煤矿采剥量统计表》是亿诚公司单方委托某丙公司做出；双喜公司作业位置还有其他作业队伍，某丙公司的测量区域均由亿诚公司指定，未经双喜公司确定和监督，结果不准确。故该证据没有证明力。二、双喜公司提供的车辆运输验收小票作为工程量依据是众所周知的事实。如多开公司会赔钱，少开运输司机也不会同意。一审法院以其系单方制作为由不予采信违反证据适用规则。依据运输验收小票制作的工程量小票效力明显大于《统计表》的证明力，据此计算双喜公司的实际施工量为611403立方米。结合霍林郭勒市某甲土石方工程有限责任公司签订的《补充协议》中，该公司接续双喜公司施工的总量是539万立方米，是对运输小票记载数据的强有力证明。而《统计表》则没有其他证据佐证。三、双喜公司被迫停工不是违约，是亿诚公司不按约定支付进度款导致双喜公司无力支付工人工资及油款；且该公司强令双喜公司违规作业，面临重大安全问题，双喜公司被迫在2012年6月18日停工。虽然亿诚公司在6月25日支付了5月份的部分工程款，但是对于双喜公司要求正规作业的请求不予答复，为了避免重大安全问题，双喜公司被迫停工。四、双喜公司从5月6日开始施工，至6月18日被迫停工，合同已经开始履行，证明亿诚公司对双喜公司的施工必备条件已经验收合格。依《证据规定》第五条，在合同已经开始履行的情况下，亿诚公司如果想主张双喜公司设备条件不符合约定，应当负举证责任。一审认定双喜公司工程设备存在没有达到合同约定的情况没有事实依据。双喜公司安全资格证书虽然到期，但签订合同时双喜公司承诺在三个月内办理，得到亿诚公司认可。据诚实信用原则和公平原则，不能再以此二理由主张双喜公司违约。五、双喜公司于2012年6月18日被迫停工后，与亿诚公司协商无果，无奈于2012年7月21日撤离工地。亿诚公司单方违约行为给双喜公司造成巨大损失，包括279名施工人员停工34天工资1644618元，员工伙食费189720元，为施工临建设施1152000元，亿诚公司拖欠工程款致使双喜公司不能支付他人油料款额外利息324000元，合计3307618元。据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条以及《剥离工程合同书》第十一条的规定，亿诚公司应当依法赔偿上述损失。请求：1、撤销扎鲁特旗人民法院（2013）扎鲁民初字第504号民事判决书第一、三项；2、判令亿诚公司支付其拖欠双喜公司土方剥离款3307647.36元；3、判令亿诚公司赔偿双喜公司违约损失3307618元。亿诚公司承担本案诉讼费。后因该公司经本院通知未在指定期限内交纳上诉费，本院作出（2015）通民终字第664号民事裁定，本案中该公司的上诉按撤诉处理。
在答辩期内双方均未进行答辩。
经本院二审审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。
另查明，双喜公司用于施工的挖掘机中，有10台系案外人刘某等从包头市某丁公司购买，为便于管理登记在双喜公司名下，为双喜公司施工。后因未按期交纳月供款，该10台挖掘机被包头市某丁公司锁死。2012年7月中旬，双喜公司与刘某等签订《凯斯挖掘机更名协议》，将上述设备变更至刘某等人名下。
还查明，本案双方所签《内蒙古霍煤亿诚能源有限公司某矿某采区土岩剥离工程合同书》第二条关于履约保证金部分约定：……必备条件：乙方（双喜公司）必须在扎鲁特旗注册公司；乙方自有工程设备必须达到能完成工程量50%以上的设备数量（要求自购斗容1.6m3以上液压铲20台，配套车100台）；设备购置单位名称为乙方在扎旗注册的公司名称……若乙方不能达到甲方施工必备条件，则取消乙方施工资格，合同终止，乙方承担违约责任，履约保证金不予退还，等等。第十条违约责任部分约定：1、若乙方未按甲方的规定作业，出现不符合工程质量标准（包括剥离质量、排弃质量、道路质量和安全）的情形视为违约，甲方将不予验收。2、乙方不能按月计划施工，延误工期影响到甲方工程进度，每延期一天按当月工程量的10%扣量，情节严重时，甲方有权单方终止合同。但因甲方原因或不可抗力造成的工期延误除外。3、乙方要求解除或提前终止合同，在未经甲方允许前，不得擅自停止施工。
上述事实，有双方当事人陈述、证人出庭作证的证言、《凯斯挖掘机更名协议》、包头市某丁公司2013年4月3日的《证明》、《内蒙古霍煤亿诚能源有限公司某矿某采区土岩剥离工程合同书》等证据在卷证实，足以认定。
对双喜公司在二审期间提交的承诺书，因没有双方当事人的签字或盖章，亿诚公司又不认可，本院不予采信。
本院认为，依法订立的合同对合同当事人具有法律约束力。对不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，守约方有权依法或依约定要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，《内蒙古霍煤亿诚能源有限公司某矿某采区土岩剥离工程合同书》为双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，为有效合同，双方均应依约定履行。双喜公司自有工程设备数量未达到合同约定的必备条件，导致其为履行合同所必需的施工设备因未付月供款在履行合同过程中被卖方锁死，无法继续施工，且直到双方合同解除也未能恢复施工，应认定为双方合同不能继续履行的主要原因，故双喜公司应承担违约责任。双喜公司称因亿诚公司对其正规作业的请求不予答复，双喜公司为了避免重大安全问题被迫停工，此理由与一、二审法院查明的因其施工设备被锁死等原因而无法继续施工的事实相矛盾，本院不予采信。双喜公司称其在人员工资、伙食费、临建设施费等方面受到损失，但该损失证据不充分，且均系其为履行合同、获取利益而进行的投入，相关商业风险应由双喜公司自行承担。因《某煤矿采剥量统计表》是第三方做出，较之双喜公司自行出具的小票更加客观真实，故一审判决对双喜公司剥离工程总量认定正确；因双喜公司未达到合同约定的必备条件，也未能完成施工任务，故亿诚公司依合同约定不予返还30万元保证金的理由成立。亿诚公司为采取补救措施较原施工合同多支出的982603元，应认定为该公司因合同解除所遭受的损失，应由违约方双喜公司负担。双方虽然约定如双喜公司延误工期，每延期一天按当月工程量的10%扣量，但此违约责任过重，双喜公司又不同意负担，应进行合理调整。双方所签订的合同中对工程进度款的具体支付时间虽然没有明确限制，但亿诚公司对双喜公司2012年5月完成的工程量，在次月下旬才完成拨款，也应认为较通常认为的合理期间有所迟延；考虑到该工程总额近5000万元，双喜公司应当有一定的运营资金准备，该迟延给付行为不足以阻却合同继续履行，故认定亿诚公司的行为不构成根本违约。双喜公司停工后，双方发生纠纷，亿诚公司停止向双喜公司支付进度款，应认为是亿诚公司为避免损失扩大采取的正当行为。考虑到亿诚公司拨付工程款时间相对有所迟延，双喜公司在履行本案合同中也遭受损失等因素，本院对双喜公司应当承担的违约责任予以适当减少。综上，上诉人内蒙古霍煤亿诚能源有限公司的上诉理由部分成立，原审认定事实存在瑕疵，本院在查明后应依法予以纠正。故经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持扎鲁特旗人民法院（2013）扎鲁民初字第504号民事判决第一项和第三项，即“一、由被告内蒙古霍煤亿诚能源有限公司给付原告霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司土方剥离款2254824.17元；三、驳回原告霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司的其它诉讼请求”；
二、撤销扎鲁特旗人民法院（2013）扎鲁民初字第504号民事判决第二项和第四项，即“二、由被告内蒙古霍煤亿诚能源有限公司返还原告霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司履约保证金300000元；四、驳回反诉原告内蒙古霍煤亿诚能源有限公司的诉讼请求”；
三、被上诉人霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司给付上诉人内蒙古霍煤亿诚能源有限公司亿诚公司为采取补救措施较原施工合同多支出的部分款项700000元；
四、驳回上诉人内蒙古霍煤亿诚能源有限公司的其他诉讼请求。
上述第一、二、三项折抵后，应由上诉人内蒙古霍煤亿诚能源有限公司给付被上诉人霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司1554824.17元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审本诉案件受理费120706.00元、反诉案件受理费117720.00元，合计238426.00元，由上诉人内蒙古霍煤亿诚能源有限公司负担100000.00元，被上诉人霍林郭勒市双喜机械化工程有限责任公司负担138426.00元。
本判决为终审判决。
审判长 李永胜
审判员 白云飞
审判员 陈婷婷
二〇一五年七月二十一日
书记员 徐 健