河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫民再632号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：天津市常天管道有限公司。住所地：天津市宝坻区霍各庄津围公路82公里处北侧。
法定代表人：杨兴录，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周建良，该公司员工。
委托诉讼代理人：汤路明，河南亚太人律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中昊长源防腐有限公司。住所地：北京市海淀区大慧寺8号北区。
法定代表人：王振洲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卫刚飞，该公司员工。
委托诉讼代理人：张东，河南仟问（长垣）律师事务所律师。
一审被告：新乡市南水北调配套工程建设管理局。住所地：河南省新乡市自由路**号。
法定代表人：邵长征，该局局长。
委托诉讼代理人：侯建立，该管理局职工。
委托诉讼代理人：张国庆，河南维和律师事务所律师。
再审申请人天津市常天管道有限公司（以下简称常天公司）因与被申请人中昊长源防腐有限公司（以下简称中昊公司）及一审被告新乡市南水北调配套工程建设管理局（以下简称新乡管理局）加工承揽合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1229号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月18日作出（2017）豫民申3834号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人常天公司委托诉讼代理人周建良、汤路明，被申请人中昊公司法定代表人王振洲及委托诉讼代理人卫刚飞、张东，一审被告新乡管理局委托诉讼代理人侯建立、张国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常天公司申请再审称：（一）常天公司与新乡管理局是买卖合同关系，常天公司与中昊公司是加工承揽合同关系，原审认定系建设工程施工合同纠纷错误。（二）合同明确约定涉案工程单价是25.5元/m2，原审按49元/m2认定错误。（三）合同约定的项目提成款成就条件是中昊公司直接运作项目，涉案项目是河南省统一公开招投标，常天公司直接参与投标，标书的制作、技术人员、费用及保证金支出等均是常天公司独立完成，根本不存在中昊公司直接运作的情况，即涉案项目提成款条件未成就，原审判决常天公司向中昊公司支付项目提成款错误。（四）新乡管理局向常天公司支付防腐款后，常天公司再按新乡管理局的付款进度向中昊公司支付防腐款。本案中，在新乡管理局未向常天公司支付全部工程款的情况下，原审判决常天公司按工程总价款为基数，并从工程全部完工日的次日起按照人民银行同期同类贷款利率标准向中昊公司支付违约金错误。基于上述事由，要求撤销一、二判决，改判驳回中昊公司的诉讼请求。
中昊公司辩称：（一）原审定性正确。（二）原审工程单价按49元/m2认定有充分的事实与法律依据。（三）项目提成款条件已成就，原审判决常天公司向中昊公司支付项目提成款正确。（四）常天公司已构成违约，原审判决其承担违约责任并无不当。
新乡管理局辩称：本案系因常天公司与中昊公司履行双方签订的系列协议所引起的纠纷，新乡管理局作为与常天公司订立管材采购合同的买方，在本案中不应承担责任，原审判决新乡管理局承担责任没有依据。
中昊公司向一审法院起诉请求：1、判令常天公司支付中昊公司工程款、逾期付款违约金、经济损失等共计2900000元；2、判令新乡管理局对上述费用在欠付工程款范围内承担连带责任。2015年6月5日中昊公司增加诉讼请求，要求：1、常天公司支付工程款6125805元，其中工程款4504269元、违约金及经济损失1621536元（计算至2015年5月6日），至付清全部欠款之日的其他损失按照法律规定和合同约定另行计算；2、新乡管理局在欠付工程款范围内承担连带责任。2016年6月15日中昊公司在重审时变更诉讼请求，要求：1、判令常天公司支付中昊公司工程款610269元，并赔偿损失1769136.56元。2、常天公司支付中昊公司项目提成5048082.86元，并支付违约金3372119.35元。3、判令新乡管理局在未付工程款范围内与常天公司承担连带清偿责任。
卫辉市人民法院一审查明，中昊公司系具有防腐保温工程专业承包资质的企业，常天公司系生产预应力钢筒混凝土管即PCCP等水泥制品的企业。2012年4月22日，中昊公司和常天公司签订业务合作协议书，约定合作范围为：1、河南省水利工程PCCP管材项目前期策划、运作、公关、考察、投标、签约等过程；2、管材防腐项目的合作。中昊公司负责在河南省××市运作水利项目，确有把握的应不失时机的通知常天公司参与投标，常天公司将中标项目的防腐部分，按25.5元/㎡交由中昊公司按要求的工艺和材料包工包料施工，防腐材料由常天公司指定供应商以优惠价格供给中昊公司。第三条约定：中昊公司直接运作的PCCP项目提成基数及比例为按防腐部分及钢管、钢制件除外的工程实际结算价的5%计算；项目提成支付方式为按回款进度支付，常天公司每收一笔进度款后十日内向中昊公司支付该笔款的提成。第五条第一项违约责任约定：如常天公司未经中昊公司许可，未及时、足额支付提成的，每日应向中昊公司另行支付拖欠部分0.5‰的违约金。
2012年9月27日，常天公司中标河南省南水北调受水区新乡供水配套工程PCCP管材采购第三标段。PCCP管道外防腐单价分别为：管径2.4米，54元/㎡；其他管径49元/㎡。防腐工程总价款为5788791元。2012年10月11日，常天公司与新乡管理局签订了管材采购合同书，合同总价款56276836元。2013年2月至2014年5月18日，中昊公司完成南水北调受水区新乡供水配套工程PCCP规格1.8米×5米的2069根管道及承插口、顶管和规格1.8米×3米的44根管道及承插口、顶管的防腐施工项目，防腐面积共计74448.31平方米。另由于常天公司的原因，2013年2月已防腐的管道到2013年8月才陆续出厂，长时间露天存放导致管道防腐外观质量下降，常天公司要求中昊公司对长时间堆放的532根管道进行了二次防腐除锈，外防腐17651.76㎡，承插口面积1239.56㎡，共计18891.32㎡。中昊公司共计完成防腐面积93339.63㎡，按照防腐单价49元/㎡计算，常天公司应付工程款4573641.87元。
2012年12月4日，常天公司向中昊公司法定代表人王振洲支付50万元，依据新乡市中级人民法院（2016）豫07民终557号民事判决书，该款项应为项目提成款。2013年9月17日、2013年11月22日常天公司分别向王振洲支付30万元、100万元，汇款时间均在施工期间，应认定为防腐工程价款。防腐工程施工期间，常天公司向中昊公司借用价款8627.50元的防腐材料。中昊公司向常天公司借款多笔，其中的2013年4月28日至2014年1月11日借款78000元，为新乡供水配套工程PCCP防腐施工所借，其它借款为安阳供水配套工程PCCP防腐施工所借（另案确认）。2014年1月28日，中昊公司授权常天公司代其向防腐材料供应商常州双华涂料有限公司支付100万元货款，常天公司未支付。
2013年4月1日，中昊公司和常天公司签订合作协议书补充协议。协议约定，项目提成比例按原协议书的规定执行，所有原协议涉及的项目提成款的收益权转让给王宁（中昊公司法定代表人之子），常天公司只对王宁承担责任。2013年4月2日，中昊公司与常天公司及王宁签订《关于对“业务合作协议书之补充协议”的说明》，载明中昊公司与常天公司签订的业务合作协议书之补充协议只作为中昊公司指派的王宁在融资时报给融资机构使用，如出现王宁不能偿还本金及利息的问题，由中昊公司负全责，常天公司不负任何责任。原常天公司与中昊公司双方业务合作事项，均以双方原签订的业务合作协议书为双方业务合作的唯一依据。
2013年4月2日，中昊公司法定代表人王振洲之子王宁向天津环美小额贷款有限公司借款100万元，常天公司提供连带责任保证。2014年1月28日，中昊公司向刘强借款100万元，常天公司提供连带责任保证。2014年9月29日，中昊公司法定代表人王振洲之子王宁代表中昊公司与刘强、常天公司签订委托付款协议，约定常天公司以担保方向刘强支付中昊公司的借款本金及逾期利息1286000元；同日，中昊公司作为担保方，王宁作为借款方与天津环美小额贷款有限公司和常天公司签订委托付款协议，约定常天公司以担保方向天津环美小额贷款有限公司支付王宁的借款本金、逾期利息、违约金1308000元。同日，中昊公司、王宁与常天公司签订委托付款协议，约定中昊公司和王宁所欠刘强、天津环美小额贷款有限公司的借款本金、利息及违约金共计259.40万元，由常天公司代为偿还，常天公司代为偿还的款项在所欠中昊公司的业务费用及工程款中冲抵、减扣。至此，以后由两份借款合同所产生的债权债务关系与中昊公司及王宁无任何关系，完全由常天公司承担。上述三份协议产生债务转移的效力，上述合计2594000元的债务应在常天公司应付工程款中扣除。另查明，中昊公司在签订委托付款协议前按照月利率4%向天津市环美小额贷款有限公司支付借款利息至2014年3月，共计48万元，向刘强支付2014年3月份的利息4万元，上述利息共计52万元，有转账凭证为据。据此，常天公司应付工程款4573641.87元，扣减常天公司已支付的130万元和（借款78000元冲减8627元常天公司借材料款后余额）69373元及债务转移2594000元外，常天公司拖欠中昊公司PCCP管道防腐工程款610269元。新乡管理局共向常天公司支付款项24501693.39元。因常天公司逾期支付工程款，给中昊公司造成贷款损失共计83.55万元。
2012年12月14日，常天公司中标了河南省南水北调受水区安阳供水配套工程PCCP管材采购02标段。2012年12月14日，常天公司与安阳水调局签订了管材采购合同书，合同总价款65699851元。2013年2月至2014年5月18日，中昊公司完成南水北调受水区安阳供水配套工程PCCP管材防腐面积131456.90平方米，总价款6441388.10元。上述新乡及安阳段PCCP管道工程系中昊公司直接运作，按照合同约定，常天公司应当向中昊支付项目提成款的数额为5048082.86元。因常天公司逾期支付提成款，产生违约金1887982.99元。
卫辉市人民法院一审认为，南水北调是国家系统工程，其中的受水区PCCP管道防腐工程是不可分割的部分。虽常天公司与新乡管理局签订的是管材采购合同，但实质内容体现出新乡管理局对管材防腐工程的要求。中昊公司进行的防腐工程属于《建设工程分类标准》第5.11.1条规定的设备及管道防腐蚀工程。新乡管理局在常天公司投标中对中昊公司的防腐资质进行了严格审查，并确定其对南水北调新乡受水区PCCP管材二标段管材进行防腐施工。因此，中昊公司与常天公司构成了建设工程施工合同关系，而不是一般的加工承揽合同关系。新乡管理局与常天公司之间虽然签订的是管材采购合同，但新乡管理局采购的是经过防腐处理的管材，采购标的包含管道防腐蚀工程在内，因此，中昊公司是适格作为PCCP管材防腐工程的实际施工人。中昊公司向常天公司、新乡管理局主张权利，符合法律规定，应予支持。中昊公司要求常天公司支付拖欠的工程款610269元，合法有据，应予支持。
关于中昊公司主张的要求常天公司支付欠付工程款利息，依据新乡市中级人民法院（2016）豫07民终557号民事判决，常天公司应当从2014年5月18日管道防腐蚀工程全部完工日的次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向中昊公司支付欠付工程款的利息。自2014年5月18日至2016年6月15日的利息，中昊公司要求按照月利率0.5%计算，低于中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率，不违反法律规定，应当予以支持。2014年9月29日委托付款协议签订之前常天公司欠付工程款3204269元，自2014年5月19日至2014年9月29日（共131天），利息计3204269×131×0.5%÷30=69959.87元，中昊公司主张69532.64元，不违反法律规定，应当予以支持。自2014年9月29日之后，常天公司欠付原告工程款数额为610269元，至2016年6月15日共计20个月零17天（617天），常天公司应当支付利息计610269×0.5%÷30×617=62756元。上述欠付工程款利息合计132288.64元，常天公司应当支付。新乡管理局作为发包人应当在欠付常天公司工程款范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任。因常天公司的违约行为给中昊公司造成的贷款利息损失83.55万元，常天公司应当予以赔偿。对于中昊公司支付的超过年利率36%部分的利息，中昊公司可以向出借人另行主张权利。依据中昊公司与常天公司签订的业务合作协议书，常天公司应当向中昊公司支付项目提成款5048082.86元，因常天公司逾期支付项目提成款，构成违约，应当按照合同约定向中昊公司支付违约金1887982.99元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，经审判委员会讨论决定，作出（2016）豫0781民初1541号民事判决：一、常天公司于判决生效后十日内支付中昊公司工程款610269元及至2016年6月15日的利息132288.64元。（2016年6月15日以后的利息以610269元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满止。）二、新乡管理局在判决生效后十日内，在欠付常天公司工程款范围内，对上述款项承担连带清偿责任。三、常天公司于判决生效后十日内赔偿中昊公司经济损失835500元。四、常天公司于判决生效后十日内向中昊公司支付项目提成款5048082.86元及至2016年6月15日的违约金1887982.99元。（2016年6月15日以后的违约金以5048082.86元为基数，按照每日0.5‰计算至判决确定的履行期满届满止。）五、驳回中昊公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86600元，由中昊公司负担29182元，由常天公司负担57418元。
常天公司上诉请求：撤销一审判决，驳回中昊公司的诉讼请求。
二审查明的事实与一审一致。
新乡市中级人民法院二审认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中昊公司所施工内容是管道防腐蚀工程，属于住房城乡建设部发布的《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）第5.11.1条规定的设备及管道防腐蚀工程。新乡管理局在投标文件中明确规定，若投标人没有防腐保温工程专业承包二级（含）以上资质，管道防腐可以分包。接受分包的第三人资质要求具有防腐保温工程专业承包二级（含）以上资质。常天公司中标涉案项目后，将其中的管道防腐蚀工程项目分包给了具有上述资质的中昊公司施工。新乡管理局与常天公司之间虽然签订的是管材采购合同，但新乡管理局采购的是经过防腐处理的管材，采购标的包含管道腐蚀工程在内，且在招标文件中有明确规定。综上，中昊公司对案涉管材进行防腐施工，由常天公司向中昊公司支付相应工程价款，常天公司与中昊公司构成了建设工程施工合同关系。原审判决将本案案由定为建设工程施工合同纠纷，而非加工承揽合同纠纷更符合客观事实。常天公司认为本案应为加工承揽合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于涉案防腐蚀工程单价数额问题。常天公司上诉认为应按合作协议约定的25.5元/㎡，常天公司所报49元/㎡的综合单价包括了常天公司的工作成本，以此作为与中昊公司的结算依据不符合合同约定。该院认为，常天公司与中昊公司签订合作协议时，双方仅是跟踪涉案河南省PCCP管材项目，此时该项目尚未进行招投标，合作双方对该项目管道防腐蚀工程提出的技术标准及要求尚不明确。常天公司在中标案涉第三标的PCCP管材后，将防腐施工分包给中昊公司，案涉管材的防腐工作全部由中昊公司完成，因此防腐工程综合单价的内容均包括在防腐施工中。常天公司称综合单价包括了自己的工作成本，但未提交相关证据予以证明，故该说法没有事实依据。新乡管理局在招标文件中明确防腐类型为特加强型，总干膜厚度为≥0.60㎜，已超出普通防腐工程的要求。一审以常天公司向新乡管理局提交的《管道制造工程清单》列明的防腐最低综合单价49元/㎡作为中昊公司施工单价并无不妥。常天公司认为不应按此价格作为与中昊公司的结算依据的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于提成款问题，2012年4月22日常天公司与中昊公司签订了《业务合作协议书》，就河南省水利工程PCCP管材项目合作开发达成共识，由中昊公司负责河南省××市水利项目的前期策划、运作，并明确约定了常天公司向中昊公司支付提成款的比例及方式。2012年7月24日常天公司与中昊公司签订《防腐工程分包合作意向书》，中昊公司同意常天公司代表其参与河南省南水北调受水区新乡供水配套工程PCCP管材采购招标工作，并同意按招标公告要求提供全套资质等相关资料。2012年9月常天公司中标河南省南水北调受水区新乡供水配套工程PCCP管材采购第三标，并在投标书中明确约定由中昊公司承揽案涉管材的防腐工程。在项目实施过程中，双方于2013年4月1日又签订了《业务合作协议书补充协议》，在该协议中进一步明确项目提成比例按原协议执行，项目提成的收益权转让给王宁。上述多份协议的签订和实际招、投标及中标过程可以印证，常天公司在投标、中标案涉水利项目中，中昊公司均实际参与并进行了运作，常天公司应按上述协议约定支付相应的提成款。常天公司上诉称涉案项目的运作是其独立完成的，常天公司应对其主张负举证责任。本案审理过程中，常天公司未能提供相关证据，其应承担举证不能的法律后果。常天公司称中昊公司未直接运作，不应向中昊公司支付提成款的上诉理由与事实不符且无依据，不予支持。
关于违约金支付问题，因常天公司与新乡管理局之间，和常天公司与中昊公司之间系不同的法律关系，根据合同相对性，新乡管理局是否与常天公司结算，不影响常天公司根据其与中昊公司的协议约定，履行相应的合同义务。常天公司上诉称涉案项目尚未全部验收，原审判决未查明新乡管理局的付款进度，判令其按总价款支付违约金错误的上诉理由无法律根据，不予采纳。至于新乡管理局是否承担责任的问题，因新乡管理局系涉案工程的发包人，中昊公司系案涉管材防腐工程的实际施工人，根据相关司法解释的规定，新乡管理局应在欠付工程款的范围内对中昊公司承担责任。虽一审判决表述欠妥，但判决新乡管理局在欠付常天公司工程款范围内承担连带清偿责任并无明显不当，且新乡管理局未提出上诉，二审对新乡管理局的主张不作处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出（2017）豫07民终1229号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67127元，由常天公司负担。
本院再审查明事实与二审查明事实一致。
本院再审认为：（一）关于本案定性问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。第二百六十九条规定：“建设工程是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百八十七规定：“法律对建设工程没有特别规定的，适用法律对承揽合同的有关规定。”由此说明，建设工程合同实际上是一种特殊类型的承揽合同。一般来说，建设工程合同的标的是比较大型的项目，且是不动产项目。而加工承揽合同的标的一般比较小，且主要是动产。本案中，常天公司根据合同约定将其生产的管道交由中昊公司进行防腐处理，与一般的建设工程相比，本案合同标的物即管道较小，且是动产，因此双方之间应为加工承揽合同关系，本案应为加工承揽合同纠纷，原审认定系建设工程施工合同纠纷不妥，予以纠正。
（二）关于涉案防腐蚀工程的单价问题。虽然中昊公司和常天公司在合作协议中约定按25.5元/㎡计算，但此时工程项目尚未成就，防腐技术标准及要求不确定，故双方合作协议中约定的单价应该是在缺乏合理的计算标准下的估算单价。新乡管理局在招标文件中明确防腐类型为特加强型，总干膜厚度为≥0.60㎜，已超出普通防腐工程的要求。原审判决结合中昊公司的实际施工情况，基于公平原则，以常天公司向新乡管理局提交的《管道制造工程清单》列明的防腐最低综合单价49元/㎡作为中昊公司施工单价并无不妥。
（三）关于提成款问题。常天公司与中昊公司2012年4月22日签订业务合作协议书，约定由中昊公司负责河南省××市水利项目的前期策划、运作，并约定常天公司向中昊公司支付提成款的比例及方式。涉案工程系国家大型水利工程，属于招投标工程，有着严格的招投标程序。根据《中华人民共和国招标投标法》的规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。双方约定的中昊公司负责“运作”涉案工程项目等，违反该原则，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了其他参与招投标活动当事人的合法权益，应当认定为以合法形式掩盖非法目的，关于上述有关提成款约定的条款应属无效，常天公司不应当向中昊公司支付提成款。原审认定提成款约定的条款有效，判决常天公司向中昊公司支付提成款不妥，予以纠正。
（四）关于违约金问题。常天公司已构成违约，应当承担违约责任。因双方未对回款时间作出明确约定，且在当事人未提供具体的付款明细，无法确定进度款支付具体时间的情况下，原审判决常天公司以应付中昊公司款项为基数，并从工程全部完工日的次日起按照人民银行同期同类贷款利率标准向中昊公司支付违约金并无不当。至于常天公司主张的原审以工程总价款为基数计算违约金问题，经查，与事实不符。
（五）新乡管理局辩称其在本案中不应承担责任的问题，因新乡管理局未申请再审，对其主张不予审理。
综上，常天的公司再审请求部分成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条之规定，判决如下：
一、撤销新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1229号民事判决；
二、维持河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初1541号民事判决第一项即“天津市常天管道有限公司于判决生效后十日内支付中昊长源防腐有限公司工程款610269元及至2016年6月15日的利息132288.64元。（2016年6月15日以后的利息以610269元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行期限届满止）”、第二项即“新乡市南水北调配套工程建设管理局在判决生效后十日内，在欠付天津市常天管道有限公司工程款范围内，对上述款项承担连带清偿责任”、第三项即“天津市常天管道有限公司于判决生效后十日内赔偿中昊长源防腐有限公司经济损失835500元”、第五项即“驳回中昊长源防腐有限公司的其他诉讼请求”。
三、撤销河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初1541号民事判决第四项即“天津市常天管道有限公司于判决生效后十日内向中昊长源防腐有限公司支付项目提成款5048082.86元及至2016年6月15日的违约金1887982.99元。（2016年6月15日以后的违约金以5048082.86元为基数，按照每日0.5‰计算至判决确定的履行期满届满止）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费86598元，天津市常天管道有限公司承担12654元，中昊长源防腐有限公司承担73944元。二审案件受理费71399元，天津市常天管道有限公司承担13234元，中昊长源防腐有限公司承担58165元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 巍
审 判 员 徐 薇
审 判 员 孙 明
二〇一八年八月一日
法官助理 肖贺伟
书 记 员 李皓婧