重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝三中法民终字第00448号
上诉人（原审被告）：重庆市永泰建筑总公司,住所地垫江县桂溪镇工农路304号，组织机构代码20865201－6。
法定代表人：王延余，该总公司经理。
委托代理人：闵书全，重庆市垫江县桂溪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：垫江县总工会,住所地重庆市垫江县桂溪镇南阳公园新行政大楼，组织机构代码00867921－4。
法定代表人：徐明德，该会主任。
委托代理人：雷雨，重庆欣凯律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：重庆市垫江中学校,住所地重庆市垫江县桂溪镇峡口村，组织机构代码45199306－4。
法定代表人：皮广礼，该校校长。
上诉人重庆市永泰建筑总公司（以下简称永泰公司）与被上诉人垫江县总工会、重庆市垫江中学校（以下简称垫江中学）建设工程合同纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2014年2月25日作出（2013）垫法民初字第03682号民事判决。永泰公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：垫江县总工会与永泰公司于2002年2月26日达成《联合建房协议书》。内容为：1、垫江总工会将存量土地9.26亩（划拨）作为出资参与联合建房。垫江县总工会享有房屋建成后的住房14套、门市14间（按建筑成本价格及各种税费购买）。2、存量土地9.26亩的土地出让金由永泰公司交纳。联合建筑房屋所有的建筑费用由永泰公司负责。永泰公司享有房屋建成后除垫江县总工会所有房屋以外的所有房屋及门市。该协议由垫江县总工会、永泰公司加盖公章及代表人签字。永泰公司代表人其中之一为赵其兴。
2003年12月26日，垫江县总工会与垫江中学签订集资建房协议。内容为“由于县工会人数少，无法实施，于2003年12月18日请示县政府有关领导同意，县总工会与垫江中学联合集资建房。经双方协商，同意将实际的征地费、办理各种手续费、建筑成本费等，按各自的建筑面积分摊。以上协议，双方共同遵守”。加盖双方单位公章。
2004年12月16日，垫江县总工会与垫江中学达成职工联合集资建房协议书。内容为：1、将土地9.26亩分成A、B、C三栋进行建设，垫江县总工会负责B栋建设，垫江中学负责A、C栋建设。2、B栋底楼尖角门面由垫江县总工会负责修好后与垫江中学交换A栋底层门面（等面积交换）。
2005年5月25日，垫江县总工会与垫江中学向垫江县建设委员会申请变换联合集资建房施工许可证。申请书中已写明原承建单位永泰公司（在同等条件优先）不愿承建，垫江中学将A、C栋房屋的建设任务交与重庆市桂淋建筑有限公司承建。
2005年3月23日，垫江县总工会代表人纪伍清与赵其兴订立协议。内容为，赵其兴自愿委托垫江县总工会将赵其兴的剩余土地出让给垫江中学集资建房。故垫江县总工会与垫江中学于2004年12月16日订立了职工联合集资建房协议书。赵其兴保证垫江中学建房用地和垫江总工会代赵其兴在职工联合集资建房协议中所承诺的义务事项。否则一切后果由赵其兴负责。2005年8月13日，赵其兴向垫江总工会出具承诺书，承诺保证垫江中学建房用地及相关事宜。2005年8月14日，垫江县总工会向垫江中学出具承诺书，承诺保证垫江中学校建房用地及相关事宜。2005年8月14日，垫江县总工会与赵其兴达成补充协议。内容为“按照赵其兴委托垫江县总工会与垫江中学校2004年12月16日达成职工联合集资建房协议，A栋的底楼门市归赵其兴所有。”
另查明：垫江县总工会负责修建的B栋于2004年2月全面竣工。垫江中学负责建设的A、C栋房屋于2006年竣工。但A、B、C三栋房屋现未办理房地产权证。未办理房产证的因素有三：1、由赵其兴负责修建的B栋底楼尖角门面未修。2、赵其兴至今没有完善B栋房的消防设施。赵其兴已占有A栋底楼门市150平方米。
双方为赵其兴负责修建的B栋底楼尖角门面未修发生争议至今，故垫江县总工会诉至一审法院，请求判决永泰公司尽快履行修建B栋底楼门市150平方米的义务。
永泰公司在一审中辩称：我公司现承认按照施工图纸修建B栋底楼门市。但修建的前提是，总工会必须将未付完的工程款给我方后，再进行修建。
垫江中学在一审陈述：支持垫江县总工会的诉讼请求。若永泰公司不承认修建B栋底楼门市，我校将请求永泰公司负责人赵其兴返还已占有的A栋底楼门市150平方米。
一审法院认为，垫江县总工会与永泰公司于2002年2月26日达成的联合建房协议书中，垫江县总工会使用经国家批准可以使用的土地作为出资与永泰公司以建房所有的费用作为出资共同修建垫江县总工会集资房，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，受法律保护。永泰公司应以垫江县总工会集资建房的图纸（经批准的设计总平面图）进行施工及施工完成后交付按图纸设计的建设工程，其未完成按图纸设计的建设工程，实属违约，应承担违约责任。本案中，2004年12月16日垫江县总工会与垫江中学达成职工联合集资建房协议书、2005年3月23日垫江县总工会代表人纪伍清与赵其兴订立协议、2005年8月13日赵其兴向垫江总工会出具承诺书、2005年8月14日垫江县总工会向垫江中学出具承诺书、2005年8月14日垫江县总工会与赵其兴达成补充协议，也是当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效，受法律保护，其效力约束当事人。本案在审理过程中，垫江县总工会与永泰公司均同意修建B栋底楼门市，也是当事人的真实意思表示，也未违反法律的禁止性规定。故垫江县总工会主张永泰公司履行修建B栋底楼门市150平方米的请求，符合相关法律的规定，应予支持。关于永泰公司抗辩修建B栋底楼门市的前提是垫江县总工会必须将未付完的工程款支付给我方后，再进行修建的主张，无证据加以证明，其请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：重庆市永泰建筑总公司在该判决生效后30日内按垫江县总工会的集资建房图纸（经批准的设计总平面图）施工修建B栋底楼门市150平方米。案件受理费3300元，减半收取1650元，由重庆市永泰建筑总公司负担。
永泰公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回垫江县总工会的诉讼请求或者发回重审。其上诉事实和理由是：1、判决永泰公司按照垫江县总工会的集资建房图纸修建B栋底楼门市150㎡没有事实依据。我公司与垫江县总工会签订的《集资建房协议书》及《集资建房补充协议书》，约定垫江县总工会的A、B、C三栋房屋及B、C栋之间的底楼尖角门面房均由我公司修建，但后来垫江县总工会将部分土地转让给了垫江中学修建A、C两栋房屋，垫江中学将A、C两栋房屋又发包给重庆市桂淋建筑有限公司承建，我公司实际上只修建了B栋房屋。我公司与垫江县总工会对B、C栋之间的底楼尖角门面房的所有权及修建义务没有明确约定。赵其兴不是我公司的负责人，也没在我公司任有任何职务，其与垫江县总工会签订的各种协议不应对我公司产生任何效力；2、即便判决我公司履行修建B栋底楼门市150㎡，事实上我公司也是无法履行的。垫江县总工会集资房项目的规划许可证、施工证是2005年取得，到现在两证早已失效，在没有判决垫江县总工会履行重新办理新的规划许可证、施工许可证的前提下，我公司也无法履行修建B栋底楼门市的义务。按垫江县总工会与垫江中学的陈述，由我公司修建B栋底楼门市，该门市上的第二层又由垫江中学修建，如果我公司在修建底楼门市时的基础按承载两层负荷设计，垫江中学对由此增加的基础部分的费用应当承担什么义务，这些问题不解决，我公司是无法履行判决义务的。
垫江县总工会辩称：1、永泰公司本次施工项目负责人与我会约定，红线范围内的9.26亩土地均是施工范围且有图纸。赵其兴与永泰公司是挂靠关系，是该项目的实际履行人；2、我会与永泰公司签订的联合建房协议约定了工程规划设计、施工许可等手续及相关费用由永泰公司承担。永泰公司在上诉状中也认可了其有修建修建B栋底楼门市的义务，没有修建的抗辩理由是因为规划许可证过期了及二楼的修建是另一主体。综上，请求二审法院驳回永泰公司的上诉，维持原判。
本院二审查明：B栋底楼尖角门面没有施工图纸及相应的技术资料，该门面工程也没有办理施工许可证。二审中，双方均认可对涉案B栋底楼尖角门面没有约定如何修建。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：一、永泰公司对赵其兴的行为是否应当承担责任？二、永泰公司对涉案B栋底楼尖角门面是否有修建义务？三、永泰公司现在对修建B栋底楼尖角门面是否存在事实上不能履行的情形？
一、关于永泰公司对赵其兴的行为是否应当承担责任的问题。
垫江县总工会与永泰公司签订《联合建房协议书》，赵其兴作为永泰公司的代表人在该协议上签字。该协议签订后，永泰公司履行协议的行为一直是由赵其兴在实施，一审中永泰公司答辩时对此也并不否认。因此，该《联合建房协议书》的履行过程中，垫江县总工会有理由相信赵其兴是代表永泰公司在履行合同义务，赵其兴的行为构成表见代理，其代理行为的法律后果应由永泰公司承担。永泰公司上诉认为赵其兴的行为对其公司不能产生任何法律效力的理由，不能成立。
二、关于永泰公司对涉案B栋底楼尖角门面是否有修建义务的问题。
经查，垫江县总工会先与永泰公司签订《联合建房协议书》，约定垫江县总工会将其征用的9.26亩土地使用权作为出资与永泰公司进行联合开发建房，联合建房的工程规划、设计、施工所有的手续及费用由永泰公司负责。在该协议履行过程中，经垫江县计委批准同意，垫江县总工会又与垫江中学进行联合集资建房，并签订《垫江县总工会、垫江中学职工联合集资建房协议书》。其中约定，涉案B栋底楼尖角门面由垫江县总工会修建。而从事后垫江县总工会与赵其兴签订的《补充协议》及《协议书》看出，垫江县总工会在与垫江中学签订《垫江县总工会、垫江中学职工联合集资建房协议书》中，承诺的涉案B栋底楼尖角门面由垫江县总工会修建的行为，系受赵其兴的委托。因此，涉案B栋底楼尖角门面的修建义务，应由永泰公司承担。
三、关于永泰公司现在对修建涉案B栋底楼尖角门面是否存在事实上不能履行的情形的问题。
本案中，对于修建B栋底楼尖角门面的义务主体虽然明确，但施工建设的必要条件并不完全具备。双方当事人均无法提供施工图纸及相应设计资料，且尚无建设工程施工许可手续。如何修建B栋底楼尖角门面，双方当事人均认可并没有作明确约定。而根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）…”的规定，永泰公司事实上存在不能履行修建义务的情形。因此，垫江县总工会请求判令由永泰公司继续履行修建讼争房屋B栋底楼门市义务的诉讼主张，缺乏充分的事实根据和法律依据。其诉讼理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。
综上，永泰公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院应予支持。原判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市垫江县人民法院（2013）垫法民初字第03682号民事判决。
二、驳回垫江县总工会的诉讼请求。
二审案件受理费3300元，由垫江县总工会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐正东
代理审判员 李佳霖
代理审判员 李 川
二〇一五年八月十四日
书 记 员 赵许梅