黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终199号上诉人（原审原告）：刘爱娟。委托诉讼代理人：匡野，黑龙江擎雨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘芸。委托诉讼代理人：徐尧，黑龙江明正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：哈尔滨依米兰香农业科技有限公司，住所地黑龙江省依兰县。法定代表人：范杏刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓娟，该公司行政部经理。委托诉讼代理人：徐尧，黑龙江明正律师事务所律师。原审被告：韩素伟。委托诉讼代理人：徐尧，黑龙江明正律师事务所律师。原审被告：依兰县宏信米业有限公司，住所地黑龙江省依兰县。委托诉讼代理人：徐尧，黑龙江明正律师事务所律师。上诉人刘爱娟因与被上诉人刘芸、哈尔滨依米兰香农业科技有限公司（以下简称依米兰香公司），原审被告韩素伟、依兰县宏信米业有限公司（以下简称宏信公司）民间借贷纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（以下简�哈尔滨中院）（2016）黑01民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘爱娟及其委托诉讼代理人匡野，被上诉人刘芸、依米兰香公司及原审被告韩素伟、宏信公司共同的委托诉讼代理人徐尧，依米兰香公司的委托诉讼代理人李晓娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2014年2月25日、10月9日、11月14日，韩素伟分别向刘爱娟借款691万元、140万元和400万元，用于宏信公司的经营，并陆续偿还部分借款。2014年12月，韩素伟给刘爱娟出具《借据》一份，金额为1040万元。2014年12月12日，韩素伟又向刘爱娟借款400万元，没有出具借据。韩素伟借款后，只偿还了利息，未偿还本金。刘爱娟向一审法院起诉请求：一、韩素伟、宏信公司共同偿还1440万�借款本金及利息（以1040万元为基数，自2016年1月17日起至实际给付之日止，按照月1.5%的标准计付；以400万元为基数，自2016年1月17日起至实际给付之日止，按照月2%的标准计付）；二、依米兰香公司对上述款项承担连带清偿责任；三、刘芸对800万元借款本金及利息承担清偿责任；四、本案的诉讼费用由对方承担。一审法院认为，韩素伟、宏信公司向刘爱娟借款1440万元事实成立，刘爱娟关于韩素伟、宏信公司偿还1440万元借款本金及利息的诉讼请求应予支持。刘爱娟举示的《承诺书》虽载明：“自愿以依米兰香公司作抵押担保字样。”但根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，在没有经过董事会或者股东会、股东大会作出决议情况下，该担保不具有法律效力。且该《承诺书》虽加盖依米兰香公司的印章，但经依兰县公安局经济犯�侦查大队（以下简称依兰公安经侦大队）委托哈尔滨市公安局刑事技术支队作出（哈）公（刑技）鉴（文检）字（2016）x号《鉴定书》（以下简称《鉴定书》）的检验意见为：送检的《承诺书》上依米兰香公司印文与样本印文不是同一印章所盖印。因此，在没有其他证据佐证情况下，刘爱娟要求依米兰香公司对本案1440万元借款本金及利息承担连带责任没有法律依据。由于韩素伟向刘爱娟所借款项中有800万元系发生在韩素伟与刘芸夫妻关系存续期间，且刘芸没有证据证明发生该笔借款时，韩素伟已向债权人明确告知该笔借款系其个人借款的事实，故该笔借款应视为夫妻关系存续期间的共同债务，刘芸应在800万元借款本息范围内承担清偿责任。判决：一、宏信公司、韩素伟于判决生效后十日内给付刘爱娟借款本金1440万元；二、宏信公司、韩素伟于判决生效后十日内给�刘爱娟借款利息（以1040万元为基数，自2016年1月17日起至实际给付之日止，按照月1.5%的标准计付；以400万元为基数，自2016年1月17日起至实际给付之日止，按照月2%的标准计付）；三、刘芸对借款本金800万元及利息承担共同给付责任；四、驳回刘爱娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108,200元及财产保全费5000元，由宏信公司、韩素伟共同承担。刘爱娟上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判刘芸对1440万元借款本金及利息承担共同给付责任；二、撤销一审判决第四项，改判依米兰香公司对1440万元借款本金及利息承担连带清偿责任；三、二审案件受理费由对方承担。事实和理由：一、韩素伟与刘芸在婚前已财产混同，刘芸应对案涉1440万元借款本金及利息承担共同给付责任；二、本案《承诺书》上所加盖依米兰香公司的印章虽经公安机关鉴定，与依米兰香公司提供的样本印章不一致，但有证据证明依米兰香公司的印章不止一枚，同时韩素伟作为依米兰香公司的实际经营人，对外出具《承诺书》的行为已构成表见代理，且宏信公司与依米兰香公司人格混同，因此，依米兰香公司应对本案1440万元借款本金及利息承担连带清偿责任；三、一审法院对刘爱娟申请调取的证据未依法全部调取，未对已调查收集的证据开庭质证，违反了法定程序。刘芸辩称，其对韩素伟向刘爱娟借款的事实并不清楚，且韩素伟将案涉借款全部用于经营宏信公司，并非用于家庭生活，刘芸不应承担偿还义务，一审法院认定事实错误，请求驳回刘爱娟的上诉请求。依米兰香公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘爱娟的上诉请求。韩素伟辩称，一审法院认定事实错误，韩素伟在2014年12月12日收到刘爱娟借款本金379万元，并非400万元，刘爱娟对此事实认可。从2014年5月12日至2015年11月27日期间，韩素伟陆续向刘爱娟偿还借款本金3,894,000元，一审开庭时韩素伟被羁押，因此无法提供该证据。对于剩余借款本金及利息，都是韩素伟个人所借并用于经营宏信公司，该笔借款与依米兰香公司无关。宏信公司的答辩意见与韩素伟的答辩意见一致。本院二审期间，刘爱娟围绕其上诉请求依法提交了如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证：第一组证据，依兰县人民法院（2016）黑0123刑初94号刑事判决书、黑龙江平实会计司法鉴定所出具的黑平审鉴字（2016）第x号《司法会计鉴定意见书》、依米兰香公司与宏信米业公司《往来账明细》、宏信公司与依米兰香公司《往来账明细》、50份依米兰香公司与宏信公司《记账凭证》、宏信公司《记账凭证》、公安机关对送粮户李某某、游某某及依米兰香公司会计阮某某的《询问笔录》。意在证明：依米兰香公司与宏信公司存在人格混同。第二组证据，2015年6月29日刘芸出具的股权《委托书》及《公证书》。意在证明：2015年6月29日，刘芸委托韩素伟行使依米兰香公司股东的权利。第三组证据，韩素伟签字的《还款承诺》。意在证明：该《还款承诺》是韩素伟在一审时所称、由其本人出具的承诺书，依米兰香公司应依据该《还款承诺》对案涉借款承担连带清偿责任�刘芸的质证意见为：对刘爱娟举示的第一、二组证据的真实性无异议。同时认为，依米兰香公司与宏信公司都是米业公司，互相拆借资金属于正常经营行为，该部分证据不能证明两公司之间存在人格混同；刘芸《委托书》的内容与刘芸在一审时提供的其与韩素伟婚前财产的约定相矛盾。对于《还款承诺》的真实性不清楚，同时韩素伟2015年8月7日告诉刘芸，其被刘爱娟等多人软禁在黑龙江依米兰香农业投资股份有限公司三楼的办公室，写了多份签名和没签名的空白承诺书。依米兰香公司、韩素伟、宏信公司的质证意见为：对上述第一、二组证据的质证意见与刘芸的质证意见相同；韩素伟对上述第三组证据的质证意见为：对《还款承诺》中韩素伟签字的真实性没有异议，同时认为，当时韩素伟被刘爱娟软禁，在空白纸�签的名字，纸上的具体内容不清楚，纸上的字也不知道是谁写的；宏信公司对上述第三组证据的质证意见与刘芸一致；依米兰香公司对上述第三组证据的质证意见为：对《还款承诺》的真实性及证明的问题均有异议，认为刘爱娟在一审时已经提交了一份加盖依米兰香公司假印章的《承诺书》，在二审中又举示了一份新的《还款承诺》，刘爱娟存在提供伪证、恶意诉讼的情况。本院的认证意见为：鉴于各方当事人对刘爱娟举示的第一、二组证据的真实性均未提出异议，且该部分证据与本案的待证事实之间具有关联性，本院对该部分证据予以采信；虽然依米兰香公司对刘爱娟举示第三组证据的真实性存在异议，但未提供证据予以证明，同时韩素伟对该证据的真实性并未提出异议，且该证据与本案待证事实之间具有关联性，本院对该证据予以采�。刘芸为证明其主张提交了《收条》3份及《银行流水》。意在证明：韩素伟并未将案涉借款用于家庭生活。刘爱娟的质证意见为：对《银行流水》的真实性无异议，对《借款收据》真实性有异议，同时认为，该证据不能否认韩素伟与刘芸婚前财产混同的事实，亦并不能免除刘芸承担案涉1440万元债务的责任。依米兰香公司、韩素伟、宏信公司对刘芸所举示证据的真实性及证明的问题均无异议。本院的认证意见：刘芸举示证据所涉款项并非本案争议款项，该证据与本案无关，本院对此不予采信。韩素伟、宏信公司为证明其主张提交了《招商银行转账汇款电子回单》《记账凭证》、宏信公司《工商档案》。意在证明：韩素伟已向刘爱娟还款3,894,000元，且宏信公司与依米兰香公司不存在人格混同的情形。刘爱娟的质证意见为：对韩素伟、宏信公司举示证据的真实性无异议，但认为上述3,894,000元系偿还的是借款利息而非借款本金，宏信公司的《工商档案》不能证明宏信公司与依米兰香公司不存在人格混同的情形。刘芸、依米兰香公司对韩素伟、宏信公司举示的前述证据的真实性及证明的问题均无异议。本院的认证意见为：鉴于各方当事人对韩素伟、宏信公司举示证据的真实性并未提出异议，且上述证据与本案的待证事实之间具有关联性，本院对上述证据予以采信。依米兰香公司为证明其主张提交了《保证担保借款合同》一份、李晓娟《银行流水》、崔某某《银行流水》、依米兰香公司《记账凭证》、依米�香公司《股东会决议》、（2016）黑01刑终540号刑事裁定书、（2016）黑0123民初218号民事判决书。意在证明：宏信公司尚欠依米兰香公司借款，依米兰香公司与宏信公司之间不存在财务混同的情形。刘爱娟的质证意见为：除对（2016）黑01刑终540号刑事裁定书、（2016）黑0123民初218号民事判决书的真实性没有异议外，对上述其他证据的真实性均有异议。同时认为，该刑事裁定书能够证明韩素伟挪用依米兰香公司的款项，该民事判决书与本案无关。刘芸、韩素伟、宏信公司对依米兰香公司举示上述证据的真实性及证明的问题均无异议。本院的认证意见为：鉴于各方当事人对（2016）黑01刑终540号刑事裁定书、（2016）黑0123民初218号民事判决书的真实性并未提出异议，且该证据与本案的待证事实之间�有关联性，本院对该部分证据予以采信；因刘爱娟对依米兰香公司举示的《保证担保借款合同》、李晓娟《银行流水》、崔某某《银行流水》、依米兰香公司《记账凭证》、依米兰香公司《股东会决议》的真实性提出异议，且该部分证据系复印件，故本院对该部分证据不予采信。本院二审查明：哈尔滨中院作出的（2016）黑01刑终94号刑事裁定认定,韩素伟于2014年7月至2015年11月担任依米兰香公司总经理期间，违反公司章程及董事会纪要规定，未经公司董事会及股东允许，多次擅自挪用该公司资金供其个人经营的宏信公司使用。2015年5月31日，韩素伟以转账方式挪用依米兰香公司10,344,055.10元粮款，截止2015年6月30日，尚欠6,527,444.16元。2015年6月1日至同年12月31日期间，韩素伟再次挪用依米兰香公司资金1,089,326.74元,挪用资金累计7,616,770.9元,该裁定认�韩素伟犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二审同时查明，宏信公司的股东为韩素伟、韩某某，各占50%的股份；经营范围为加工、销售、大米、收购、储存、水稻、玉米、杂粮；住所地为依兰县道台桥镇平原村；法定代表人为韩素伟。依米兰香公司的股东为刘芸、李晓娟、崔某某、周某，占股比例分别为48.67%、20.67%、22%、8.66%；经营范围为玉米、稻谷、大豆、收购、水稻、杂粮种植、初加工、销售、大米销售、粮食仓储、粮食烘干、装卸、仓库出租；住所地为依兰县广源路东段；依米兰香公司原法定代表人为李晓娟，现法定代表人为范杏刚。二审又查明，依米兰香公司原法定代表人李晓娟分别于2014年1月8日、2015年8月19日出具《委托书》，两份《委托书》内容基本一致，主要内容为：依米兰香公司的法定代表人李晓娟因出国不能行使该公司法定代表人的权利及职责，特全权委托韩素伟为代理人，在公司章程允许范围内行使法定代表人的权利及职责，两份《委托书》的代理期限分别为，自2014年1月8日至2015年1月7日止及自2015年8月19日至2016年8月18日止。一、二审庭审期间，依米兰香公司均认可2014年至2015年10月期间，韩素伟为依米兰香公司实际经营人。2015年6月29日，刘芸出具《委托书》，委托韩素伟代为行使依米兰香公司的股东的权利，并于同日将该《委托书》办理了公证。双方于2015年12月10日登记离婚。二审还查明，黑龙江平实会计司法鉴定所受依兰公安经侦大队委托，出具黑平实审鉴字（2016）第x号《司法会计鉴定意见书》，鉴定事项包括：依米兰香公司与宏信公司自2014年9月28日至2015年12月31日止往来账户余额。该《司法会计鉴定�见书》分析说明体现：根据检验结果，依米兰香公司、宏信公司、三江浸油公司三公司间的经济往来业务核算及时、准确，账簿记录的依据、记账凭证的编制符合《会计基础工作规范》的要求。二审另查明，刘爱娟在一审审理期间举示了日期为2015年8月7日，由其书写并加盖依米兰香公司印章的《承诺书》，主要内容为：韩素伟向刘爱娟借款1440万元，其中后期借的400万元在2天内还100万元，在一周内还300万元及利息，余额在10月末还清，并自愿以依米兰香公司作抵押担保。后刘爱娟向依兰县公安局举报韩素伟涉嫌诈骗，依兰公安经侦大队委托哈尔滨市公安局刑事技术支队，对该《承诺书》上加盖的依米兰香公司的印章进行鉴定，鉴定结论为：送检《承诺书》上依米兰香公司印文与样本印文不是同一印章所盖印。二审庭审期间，刘爱娟又举示一份韩素伟签字的《还款承诺》，主要内容为：2014年12月12日从刘爱娟处借现金400万元，至今未还，现承诺，2015年8月10日还100万元，2015年8月14日还300万元，余款1040万元10月末还清，特此承诺以依米兰香公司作担保，如不还走法律程序。2015年12月21日，依兰公安经侦大队对韩素伟的《询问笔录》记载：2015年6、7月份，刘爱娟和她的妹妹刘某某找到韩素伟，让韩素伟给刘爱娟写一份《承诺书》，《承诺书》系刘爱娟书写，内容为400万元借款，韩素伟在该《承诺书》上签字。2015年12月22日，依兰公安经侦大队对宋某某的《询问笔录》记载：2015年8月，刘爱娟和一个女的，到黑龙江依米兰香农业投资股份有限公司办公室找韩素伟，后韩素伟与刘爱娟就案涉借款达成协议，在一张纸上写的，具体写的什么内容、是否加盖印章，宋某某当时没看见，他们在楼上，宋某某在楼下。一审《法庭审理笔录》中记载：韩素伟认可当时给刘爱娟写过《承诺书》，但不是加盖依米兰香公司印章的《承诺书》，字也不是韩素伟写的，是用A4纸的一半写的，当时宋某某、刘爱娟、刘某某都在场。一审法院调取了依兰公安经侦大队对韩素伟、刘爱娟、刘某某、宋某某、常某等人所做《询问笔录》，本院二审期间组织各方当事人对此进行了质证。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为：本案存在以下争议焦点：案涉《承诺书》及《还款承诺》能否作为认定依米兰香公司对本案借款承担连带给付责任的依据。刘爱娟依据日期为2015年8月7日、主要内容为“自愿以依米兰香公司作抵押担保”的《承诺书》，要求依米兰香公司对本案借款承担连带给付责任，但�《承诺书》系由刘爱娟书写，所加盖依米兰香公司印章经鉴定与样本印文不是同一印章。刘爱娟亦未举示依米兰香公司曾使用该枚印章的证据，其还主张依米兰香公司存在多枚印章。韩素伟对该《承诺书》亦未认可。二审期间，刘爱娟又举示了一份韩素伟本人签字的《还款承诺》，其主要内容为“特此承诺以依米兰香公司作担保，如不还走法律程序”，韩素伟在二审庭审中对该《还款承诺》真实性并未提出异议，依兰公安经侦大队2015年12月21日对韩素伟所做《询问笔录》，及一审法院2016年6月29日的《法庭审理笔录》亦体现，韩素伟认可其曾向刘爱娟出具过一份有韩素伟本人签名的《承诺书》，故本院确认该《还款承诺》系由韩素伟出具。哈尔滨中院作出的（2016）黑01刑终94号刑事裁定认定,韩素伟于2014年7月至2015年11月期间担任依米兰香公司总经理，同时依米兰香公�亦认可韩素伟于2014年至2015年11月期间为依米兰香公司实际经营人。该公司原法定代表人李晓娟分别于2014年1月8日、2015年8月19日出具《委托书》，全权委托韩素伟为代理人，在公司章程允许范围内行使法定代表人的权利及职责。虽然《依米兰香公司章程》第三十条约定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，由股东会决议”，但其并未对外公示，对刘爱娟没有约束力。刘爱娟亦主张韩素伟系以依米兰香公司经理的身份出具《还款承诺》，故韩素伟出具该《还款承诺》的行为属于职务行为，依米兰香公司应依据该《还款承诺》承担相应担保责任。因该《还款承诺》并未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故依米兰香公司应对《还款承诺》中承诺的1440万元借�本金承担连带给付责任。韩素伟、依米兰香公司、刘芸、宏信公司虽辩称韩素伟系在被软禁的情况下在空白纸上签名，但并未提供相应证据予以证明，同时依兰公安经侦大队对韩素伟、宋某某的《询问笔录》均未体现，2015年8月，刘爱娟与其妹妹刘某某找韩素伟出具《还款承诺》时存在韩素伟被刘爱娟软禁的情形，且韩素伟、依米兰香公司亦未申请对《还款承诺》中书写的内容与韩素伟签字的先后顺序进行鉴定，故韩素伟、依米兰香公司、刘芸、宏信公司该抗辩主张，本院不予支持。依米兰香公司和宏信公司是否存在人格混同。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”判断公司人格混同通常适用三个标准，即人员混同、业务混同、财产混同。首先，依米兰香公司股东为刘芸、李晓娟、崔某某、周某，原法定代表人为李晓娟、现法定代表人为范杏刚。宏信公司股东为韩素伟、韩某某，法定代表人为韩素伟。两公司并不存在人员混同情形；其次，宏信公司经营范围为加工、销售、大米、收购、储存、水稻、玉米、杂粮，依米兰香公司经营范围除上述外，还包括粮食仓储、粮食烘干、装卸、仓库出租，两公司在业务范围上存在一定差别，并不存在业务混同情形；再次，刘爱娟主张依米兰香公司与宏信公司存在财产混同的主要依据是依米兰香公司与宏信公司《往来账明细》、两公司的《记账凭证》，该部分证据体现两公司之间资金往来频繁，但依米兰香公司及宏信公司对此解释为两公司之间存在资金拆借行为属于正常的经营往来。由于依米兰香公司、宏信公司在各自账簿上对每笔往来的款项都有明确清楚的记载，黑龙江平实会计司法鉴定所出具《司法会计鉴定意见书》的分析说明体现：根据检验结果，依米兰香公司、宏信公司、三江浸油公司三公司间的经济往来业务核算及时、准确，账簿记录的依据、记账凭证的编制符合《会计基础工作规范》的要求。因此，刘爱娟举示的上述证据不能证明两公司之间财产界限不明确，存在财产混同的情形。另外，两公司注册地址亦不相同，故本案现有证据不能证明依米兰香公司与宏信公司之间存在人格混同的情形，故刘爱娟以依米兰香公司与宏信公司之间存在人格混同为由要求依米兰香公司对案涉借款承担连带给付责任的上诉主张不能成立。三、刘芸应否对案涉1440万元借款本金及利息承担共同给付责任。刘爱娟起诉要求刘芸对案涉借款中的800万元借款本息承担共同给付�任，其在二审上诉中又要求刘芸对案涉1440万元借款本金及利息中，除一审判决认定的800万元外，还对其余640万元借款本金及利息承担共同给付责任，该诉讼请求属于新增加诉讼请求，二审中刘芸亦不同意对刘爱娟新增加的该部分诉讼请求进行调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条关于“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告之当事人另行起诉”的规定，本院对刘爱娟二审新增加的该诉讼请求不予审理。另外，刘爱娟上诉主张一审法院未依法调取案涉全部证据，未对已调查收集的证据开庭质证，属于程序违法。因本院二审审理中，已对一审调取的�据组织各方当事人进行了质证，且刘爱娟的实体权利并未因此受到影响，刘爱娟的该上诉主张不能成立。二审中，刘芸辩称其不应对案涉借款中的800万元本金及利息承担共同给付责任，韩素伟亦辩称其在2014年12月12日收到刘爱娟379万元借款，并非一审认定的400万元，韩素伟已陆续偿还刘爱娟3,894,000元本金而非利息。但该二人均未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对刘芸及韩素伟的该抗辩不予审理。综上所述，刘爱娟的部分上诉请求成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初84号民事判决主文第一�二、三项；二、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初84号民事判决主文第四项；三、哈尔滨依米兰香农业科技有限公司对1440万元借款本金承担连带给付责任；四、驳回刘爱娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费108,200元，保全费5,000元由依兰县宏信米业有限公司、韩素伟负担；二审案件受理费108,200元，由刘爱娟负担23,804元，哈尔滨依米兰香农业科技有限公司负担84,396元。本判决为终审判决。审 判 长 张伟杰审 判 员 张静峰审 判 员 李丹华二〇一七年六月二十八日本件与原本核对无异法官助理 周纹婷书 记 员 姜 鑫