安徽省阜南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖1225刑初9号
公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
被告人张海建，男，1993年1月28日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，无业，住安徽省阜南县经济开发区。因本案事实，于2017年9月16日被阜南县公安局行政拘留十五日；因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2017年10月7日被阜南县公安局刑事拘留，同年11月9日因涉嫌传播淫秽物品牟利罪被阜南县人民检察院批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人李昊，安徽阜淮律师事务所律师。
阜南县人民检察院以南检刑诉〔2017〕333号起诉书，指控被告人张海建犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年12月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭审理了本案。阜南县人民检察院指派检察员贾某出庭支持公诉，被告人张海建及其辩护人李昊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜南县人民检察院指控：被告人张海建在互联网上购买淫秽视频资源，利用爱剪辑软件进行剪辑，而后将剪辑的短视频上传至其创建的微信群内，供群成员观看，向群成员收取每月20元的观看费用。2017年1月1日至9月15日，张海建利用以上方式合计收入88940元。从扣押的张海建笔记本电脑回收站查获张海建上传微信群后删除的视频271个；从张海建创建的微信群内查获能够下载播放的视频27个。经鉴定，从张海建笔记本及微信群内查获的298个视频均系淫秽物品。
就以上指控的事实，公诉机关提供了相关证据予以佐证。据此认为，被告人张海建以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条之规定，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张海建对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，并当庭自愿认罪。
辩护人对指控的罪名和犯罪事实异议，但认为被告人张海建具有：认罪态度好，积极退赃、主动预交罚金，系初犯、偶犯，其有三个年幼女儿，妻子离家出走等法定、酌定从轻、减轻处罚情节。建议对其从轻处罚。
经审理查明：公诉机关指控被告人张海建犯传播淫秽物品牟利罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2017年9月15日被告人张海建在办案民警电话通知后，主动到阜南县公安局经济开发区派出所投案，并如实供述其主要犯罪事实。侦查机关将扣押在案的被告人张海建使用的作案工具：宏基牌蓝色笔记本电脑一台、OPPO牌白色手机一部，随案移送至本院。本案在审理期间，张海建家人代其向本院退出违法所得88940元。
以上事实，被告人张海建在开庭审理中亦无异议，并有经庭审举证、质证的现场勘验笔录、现场图及照片,阜南县公安局经济开发区派出所检查笔录，阜南县公安局经济开发区派出所勘验笔录、阜南县公安局网监大队南公（网监）勘[2017]039号《勘验检查工作记录》，证据保全决定书及保全清单，阜南县公安局南公鉴字[2017]02号、南公鉴字[2017]03号《淫秽物品审查鉴定书》号及淫秽物品清单、鉴定意见通知书，微信红包及交易记录截图，阜南县公安局经济开发区派出所“关于调取张海建涉嫌贩卖淫秽物品牟利案的微信收入情况说明”、“关于张海建创建的微信群情况说明、“关于调取张海建涉嫌贩卖淫秽物品牟利案的微信收入情况说明”，阜南县公安局南公（开发区）行罚决字〔2017〕3365号《行政处罚决定书》、执行回执，常住人口基本信息、前科情况查询证明，到案经过，证人黄某、杨某1、杨某2证言，被告人张海建供述以及安徽省政府非税收入一般缴款书等证据予以证实。
关于被告人张海建的辩护人提供的张海建户口本复印件、阜南县经济开发区杨庄居民委员会和阜南县经济开发区管理委员会共同出具的说明，据以证明其有三个年幼女儿，妻子离家出走，因与本案定罪量刑无直接因果关系，本院不予认定。
本院认为：被告人张海建以牟利为目的，使用软件将其从互联网上购买的淫秽视频进行剪辑，并将数量达298个淫秽视频在其创建的微信群内进行传播，借机收取群成员观看费用达88940元，情节严重，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。阜南县人民检察院指控被告人张海建犯传播淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张海建经公安机关电话通知主动到案，并如实供述其主要犯罪事实，具有自首情节，可从轻处罚；其积极全额退赃、预交罚金，当庭自愿认罪，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人张海建具有认罪态度好，积极退赃、主动预交罚金，系初犯等酌定从轻处罚情节的辩护意见与审理查明事实相符，本院予以采纳；但认为被告人系偶犯的辩护意见，与事实不符，本院不予采信。为惩治犯罪，保护社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理秩序不受侵犯，根据被告人张海建的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百六十三第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第（六）项、第二条的规定，判决如下：
一、被告人张海建犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月7日起至2020年9月21日止。罚金已缴纳。）
二、对被告人张海建已退至本院的违法所得人民币八万八千九百四十元，予以追缴，上缴国库；
三、对移送至本院的被告人张海建的作案工具：宏基牌蓝色笔记本电脑一台、OPPO牌白色手机一部，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省阜阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 峰
人民陪审员 朱 丽
人民陪审员 杨 梅
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 刘美子
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定定罪处罚。
以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件十个以上的；
(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件五十个以上的；
(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章等一百件以上的；
(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到五千次以上的；
(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达一百人以上的；
(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得五千元以上的；
(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
(八)造成严重后果的。
实施第二款规定的行为，数量或者数额达到第二款第(一)项至第(七)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。