河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终1909号
上诉人（原审被告）：赵志勇，男，1970年5月8日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：李全伟，河南科序律师事务所律师（特别授权）
被上诉人（原审原告）：王清江，男，1959年9月3日出生，汉族，住河南省汝州市。
委托诉讼代理人：王程祥，河南神鹰律师事务所律师（特别授权）
原审被告：康元水，男，1958年5月15日出生，汉族，住河南省汝州市。
原审第三人：汝州市建筑工程公司，住所地汝州市丹阳中路3号，统一社会信用代码91410482177410427M。
法定代表人：贾超峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：王志峰，男，1977年8月26日出生，汉族，公司工作人员（特别授权）公民身份号码：
原审第三人：李民强，男，1963年8月18日出生，汉族，住河南省汝州市。
上诉人赵志勇与被上诉人王清江、原审被告康元水、原审第三人汝州市建筑工程公司、原审第三人李民强建设工程施工合同纠纷一案，汝州市人民法院于2017年6月26日作出（2017）豫0482民初2739号民事判决书，赵志勇不服提起上诉。本院于2017年10月26日作出（2017）豫04民终3064号民事裁定书，裁定发回汝州市人民法院重审。汝州市人民法院另行组成合议庭审理后，作出（2017）豫0482民初12857号民事判决。宣判后，赵志勇不服，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵志勇的委托诉讼代理人李全伟，被上诉人王清江及其委托诉讼代理人王程祥，原审被告康元水,原审第三人汝州市建筑工程公司委托诉讼代理人王志峰到庭参加了诉讼。原审第三人李民强经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
赵志勇上诉请求：一、请求平顶山市中级人民法院依法撤销汝州市人民法院(2017)豫0482民初12857号民事判决。二、依法改判驳回王清江的诉讼请求。三、一、二审诉讼费均由王清江负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，关于王清江主体资格问题。王清江以及李民强是作为汝州市建筑工程公司的人员具体负责承建涉案工程的，这一事实在王清江以及李民强在承建涉案的工程时，就明确表示是汝州市建筑工程公司的人员，经常从事建筑工程建设，并且由王清江及李民强提供的：汝州市建筑工程公司的委托书和营业执照、组织机构代码证为凭。且涉案的合同是王清江及李民强提供的打印好的格式文本，合同明确载明承包的主体是汝州市建筑公司，乙方签字的王清江及李民强是作为项目经理身份签字的，上述事实足以证实王清江及李民强履行的是职务行为，赵志勇就是基于上述事实才签订了涉案的合同。且李民强在涉案合同乙方的项目经理处也签了字，因此王清江以原告身份提起本案诉讼，明显主体不当。诉讼中，王清江为了回避上述客观事实的存在，不承认与汝州市建筑工程公司的关系，但本案的证据足以证实，最起码可以认定王清江以及李民强是借用汝州市建筑工程公司的资质承建的涉案工程。然而一审法院仅凭汝州市建筑工程公司、李民强的陈述，而没有对王清江及李民强提供的汝州市建筑工程公司的委托书和营业执照、组织机构代码证的真伪进行司法鉴定的情况下，就认定汝州市建筑工程公司并非涉案工程的承包人，对于王清江以及李民强向赵志勇提供的汝州市建筑工程公司的委托书和营业执照、组织机构代码证等客观证据不予采纳，明显认定事实不清。本案应通过鉴定程序，来查实王清江以及李民强向赵志勇提供的汝州市建筑工程公司的委托书和营业执照、组织机构代码证的真伪，如果涉嫌虚假，应依法移交公安机关作为刑事案件来追究相关人员伪造印章的刑事责任。而如果王清江及李民强是借用汝州市建筑工程公司的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人己经取得的非法所得。”以及《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级：情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”根据上述规定，王清江和李民强以及汝州市建筑工程公司应依法承担上述法律责任。而王清江和李民强以及与本案存在重大利害关系的汝州市建筑工程公司为了逃避法律制裁，故意隐瞒本案的客观事实而做的虚假陈述。
其次，关于涉案工程的施工量和工程价款问题。涉案合同约定的“建筑面积为2600平方米左右，包工不包料，每平方米造价为230元，工程包工总价格为590000元，以验收后的平方为准。”根据上述约定来看，最终决算的工程量和价款应该以验收后的平方为准，而涉案的工程根本没有按照合同的约定完工，特别是根本没有进行粉刷和铺设地板砖，庭审中，即使按照王清江自认的事实以及李民强和赵志勇申请的出庭证人证言，也足以证实王清江对涉案工程没有全部进行粉刷和铺设地板砖，而对于己经完工部分的工程款项赵志勇己经委托原审被告康元水与王清江进行结算支付。由于王清江及李民强作为汝州市建筑工程公司项目经理负责施工的涉案工程，与同时进行施工的汝州市小屯镇××村委会办公楼工程，存在重大质量问题，这有李民强签名确认的验收表为凭。一审法院已经对上述事实进行了查证，本应通过鉴定或者折价的方式扣除相应的工程款，特别是对于王清江借用上诉人的钢筋、水泥等建筑材料，应当折价扣除该部分价值的相应工程款，但一审法院以赵志勇实际占有使用为由，对于涉案工程的工程量，以合同上不能确定的包工总价格数额590000元作为判决依据，明显认定事实不清。
最后，赵志勇通过康元水支付的工程总价款为200215元，这一事实由王清江认可的连同朝川委会办公楼工程款总额为1183215元的事实予以印证。对于朱亚波系王清江的施工人员并且收取款项，不但涉案工程朱亚波收取的有，且王清江施工的朝川委会办公楼朱亚波同样收取的有施工款项，王清江不如实陈述本案事实，其行为依法应受到谴责，该部分工程款应予以扣除。然而一审法院以王清江不认可为由不予扣除明显不当。
二、一审法院对举证责任的分配错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”根据上述规定，王清江应当就履行涉案合同的义务承担举证责任。而王清江仅履行了主体工程部分的施工，没有全部履行粉刷及铺设地板砖的施工，那么王清江就负有举证证明进行了粉刷及铺设地板砖的举证责任，然而一审法院却对举证责任进行错误分配，在判决书第五页本院认为部分以：“被告辩称原告并未进行后期的粉刷、铺设地板砖，且质量存在问题。原告不予认可，涉案工程被告己实际使用，无法进行认定，对这一不利后果应有被告赵志勇承担”为由，错误分配举证责任，明显不当。
综上所述，一审判决是一份不公平、不公正的判决，王清江的行为应受到法律制裁。赵志勇为维护自身合法权益不受侵犯，特依法提出上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，对本案重新予以审理，并作出公平、公正的裁判。
王清江辩称，上诉人的诉求没有事实根据和法律依据，一审判决适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。理由如下：一，王清江主体资格适格。王清江的主体资格不存在任何问题。由于本案所涉工程，与另案的村委会办公楼工程均系一审被告康元水联系，当时康元水系该村的负责人，两工程用的是一个合同文本，被上诉人在签订该合同时，曾对该合同的第一段“把工程承包给汝州市建筑公司承建”的这句产生质疑，一审被告的解释是，把汝州市建筑公司写入合同文本是为了表示村委会对该项目的重视，给群众一个交代。因此，在签订合同时才出现王清江、李民强的签字。如果该合同的另一方当事人是汝州市建筑工程公司，那么，合同的签订人应该是建筑公司的法定代表人并加盖公司印章。并且，一审被告在一审中所提供的汝州市建筑工程公司的委托书、营业执照和机构代码证均非一审原告在签订合同时提供，就连委托书中“王清江”的签名也并非王清江本人所为。因此，该合同是双方当事人的真实意思表示，与汝州市建筑工程公司没有任何关系，一审时汝州市建筑工程公司所做的答辩也印证了该事实，不存在主体资格是否适格的问题。
二，涉案剩余工程款应认定为562000元，而非一审判决认定的370850元。关于涉案工程是王清江施工所建，是本案不争的事实，尽管该工程由于赵志勇的原因至今未经竣工验收，但赵志勇已将该工程投入使用，并且现已卖给张村矿也是本案不争的事实。涉案工程合同明确约定“建筑面积为2600平方米左右，包公不包料，每平方米造价为230元，工程包工总价格为590000元，以验收后的平方为准”。但一审认定由赵志勇提供的王清江、李民强出具的收据191150元作为本案已支付的工程款与事实不符。该款项不能认定为涉案工程款，由于赵志勇自始没有出具该收据的原件，即便如上诉人所说，是为了配合小屯镇三资中心查账，那么当查账完毕后就应该将涉案的收据原件如数退还赵志勇，既然没有退还就说明该收据己入村委会账册。因此，一审法院应认定赵志勇向王清江支付工程款562000元，而非370850元。
三，一审法院适用法律正确。由于王清江己将该工程投入使用，并且现己卖给张村矿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。以及第十六条、十七条、十八条之规定，记息日应根据该解释第十四条第三款之规定，从“擅自使用的”时间为准，而非起诉之日。
四，一审法院对举证责任的分配正确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，赵志勇在一审中提出王清江未进行后期粉刷及铺设地板砖，且质量存在问题的主张，未得到法院的认可，适用法律正确，不存在举证责任的分配错误。另外，1、本案一审中，陈某已经做为王清江的证人出庭作证，且当庭认可其是王清江的工人，该工程的后续扫尾工作由陈某完成，该工程款赵志勇直接支付给陈某26500元，一审中已将该26500元从工程总价款中扣除，该认定合理合情合法，不存在陈某的工程款单独结算的问题。2、一审查明汝州市建筑工程公司并未参与该工程的建设，李民强已当庭认可建筑公司的资质是其跟随一个叫王天怀的人去扫描的，王天怀本身就是赵志勇所派的人，我方也同意建筑公司到公安机关报案，来追究王天怀本人私刻印章的刑事责任。3、赵志勇提到的钢筋、水泥出借的事是另一法律关系，与本案无关。如果赵志勇想向王清江讨要该部分款项，赵志勇可以另行起诉。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
康元水同意赵志勇的上诉意见，1、一审判决不公平，王清江没有干完走了，关顺占、娄占国出庭作证证明自己干活了，但是一审没有认定。2、资质是如何而来我不清楚，但是不能把关于这个的责任都推给我们。因为当时没有资质不让干，我们自己的工程，我们自己不会弄虚作假，建议法庭对此情况进行调查。请求二审法院依法改判支持赵志勇的上诉请求。
汝州市建筑工程公司辩称：一、汝州市建筑工程公司从没有与汝州市小屯镇××村赵志勇门面楼工程签订过施工合同。赵志勇所提供的《赵志勇门面楼工程承包合同书》上没有我汝州市建筑工程公司的印章，也没有我汝州市建筑工程公司法定代表人的签字，合同中第三行汝州市建筑公司名称也与我公司全称不符。我公司也从来没有收取过赵志勇所谓的工程款。所以我公司不是案涉《赵志勇门面楼工程承包合同书》的一方当事人，原告无权要求列加我公司为被告，更无权要求我公司承担任何的民事责任。选定有资质、声誉良好的企业承建该门面楼。可赵志勇是如何选定该办公楼的施工方的？赵志勇自己提供的《赵志勇门面楼工程承包合同书》的第1页“乙方：王清江、李民强”的记载，足以证实赵志勇明知与自己签订合同的是王清江、李民强个人，而非我公司。现在出了问题，才起诉我公司，意图转嫁责任!所以赵志勇对我公司的诉讼是恶意诉讼。基于以上两点，敬请依法裁定驳回原告对我公司的起诉或判决，驳回赵志勇对我公司的诉讼请求。
李民强未提交答辩意见。
王清江向一审法院起诉请求：1.依法判决赵志勇、康元水支付王清江工程款598000元，并支付该工程款的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2010年5月1日至付款之日；2.诉讼费由赵志勇承担。
一审法院认定事实：2009年8月29日，王清江作为乙方与赵志勇作为甲方签订《赵志勇门面楼工程承包合同书》，合同约定甲方将位于汝州市小屯镇××村赵志勇门面楼工程承包给乙方承建；本工程位于汝州市小屯镇××村，为框架结构，共七层，建筑面积为2600平方米左右，本工程为包工不包料；以甲方提供的图纸为准，每平方米造价为230元，工程包工总价格为590000元，以验收后的平方为准。在合同书序言部分写明乙方为汝州市建筑工程公司，但乙方处的签名人为王清江和李民强，并未有汝州市建筑工程公司盖章。
另查明，康元水系赵志勇舅舅，涉案工程有康元水具体负责。王清江当时一同承建了小屯镇朝川委会办公楼项目，因康元水当时在汝州市小屯镇××村担任村支书和村主任职务，办公楼项目亦有康元水负责。在施工过程中，上述两个工程的部分款项都通过康元水支付，双方对每笔款项系付两个工程中的哪一个工程未明确说明，从而造成双方对支付工程款数额产生分歧。
一审法院认为，关于王清江是否是本案适格原告问题。合同中签字人为王清江，且汝州市建筑工程公司当庭也辩称公司并未承建涉案工程，同时结合李民强当庭陈述，授权委托书中汝州市建筑工程公司的印章是在复印部扫描上去，王清江应为合同当事人，汝州市建筑工程公司不是合同当事人。故王清江作为实际施工人，有权提起诉讼。
关于工程总价款。王清江未取得建筑资质承包本案工程，该建设工程合同依法应认定为无效。虽该工程未实际竣工验收，但因工程已由赵志勇实际占有使用，应视为已经竣工验收，王清江请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。双方当事人提供的合同内容一致，但王清江提供的合同总价款598000有涂改痕迹，赵志勇方不予认可，应以赵志勇持有的合同总价款590000元，作为认定价款的依据。
王清江是否按合同约定施工完毕，工程质量是否存在问题的争议。赵志勇、康元水辩称王清江并未进行后期的粉刷、铺设地板砖，且质量存在问题。王清江不予认可，涉案工程赵志勇已实际使用，无法进行认定，对这一不利后果应有赵志勇承担。关于工程每层的“上料口”，王清江认可并未进行封闭、粉刷，且认可施工费用1500元，本院认为应从工程总价款中予以扣除。
赵志勇是否已经支付王清江部分工程款及数额。王清江当庭陈述称将部分工程分包给陈某，陈某也当庭予以认可，并承认在施工期间，康元水付过6、7千元生活费，结合赵志勇提供的陈某出具的收到条，认定为6500元。证人陈某当庭陈述称春节期间，康元水还支付过20000元。以上共计26500元，应视为赵志勇代王清江支付，应作为赵志勇支付王清江工程款，从590000元中予以扣除。
对赵志勇提供的王清江、李民强出具的收据，款项共计191150元。王清江辩称系支付朝川村委会办公楼工程款，且朝川收支明细也有这些款项，并非本案工程款。本院认为，结合当事人陈述及相关证据，191150元应当认定为属于赵志通支付的涉案工程款，而非王清江述称的朝川委会办公楼工程款。事实理由如下：1.在朝川委会就办公楼工程质量纠纷起诉王清江一案中，康元水作为朝川委会负责人出庭诉讼，康元水代表朝川委会提交了王清江等人向村委会出具的收据。在本案中，康元水也提供了上述收据，并作为朝川委会负责人明确表明赵志勇提供的收据并未包含在朝川村委会办公楼款项（收据）内，不属于朝川委会支付的工程款；2.康元水作为朝川当时的村主任和书记，庭审中明确表明上述191150元不是朝川委会支付的办公楼工程款，而是赵志勇个人的工程款。对赵志勇支付的个人款项为何出现在朝川村委会收支登记表中，收据为何赵志勇本人没有持有，而是在小屯镇三资中心。康元水也作了相应解释，称因当时有人举报其有经济问题，自己将涉及村委会和个人的全部经济来往凭证上缴，其中就有赵志勇的涉案工程收据，才出现了上述情形；3.在赵志勇提供的收据中，2009年9月18日的一张收据中明确写明：今收到赵志勇现金肆万元整（40000元）王清江。该份借条明显是赵志勇个人支付的工程款，但却出现在了2012年7月11日朝川委会收支登记表的明细中，这与康元水的解释相互印证，也证明不能仅以小屯镇朝川收支表作为认定款项的依据；4.双方当时在支付款项时，并未明确说明每笔款项是支付赵志勇工程的工程款，还是朝川委会办公楼工程款，现双方发生争执，应以付款人陈述每笔款系付上述哪个工程的工程款为准，作为收款人并不知情款项来源，自然无法决定每笔款属于哪个工程的工程款。根据以上几点，本院认为上述191150元应认定为赵志勇支付的涉案工程款。对赵志勇辩称王清江在建设朝川委会办公楼过程中，向赵志勇借过部分水泥、钢筋，因赵志勇未提起反诉，与本案不属于同一法律关系，双方可另行处理。对王清江提供的朱亚波、李国强二人出具的收到条，款项分别为1000元、40元，因王清江不予认可，赵志勇未能提供证据证明上述二人系王清江雇佣人员，本院不予支持。
综上，赵志勇还应支付王清江工程款数额为（590000-1500-26500-191150）370850元。关于王清江主张利息的请求，本院支持赵志勇应自王清江主张之日（即2017年3月8日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率向王清江支付利息。康元水并未在合同上签字，王清江要求其支付工程款及利息，本院不予支持。
一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告赵志勇于本判决生效后十日内，向原告王清江支付工程款370850元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年3月8日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告王清江的其它诉讼请求。案件受理费9780元，由被告赵志勇负担6147元，原告王清江承担3633元。
二审查明的事实与一审判决认定事实相一致。
另查明，二审庭审中，王清江认可1、案外人关顺占（音）、娄占国（音）参与施工与本案有关的工程量大概有一万多元；2、认可村委会工程从赵志勇工地借用钢筋水泥的事实。其中，对借用水泥数量认可，但是对郭仁义借条中钢筋数量不认可，认为条子上的数量有改动。
本院认为，关于王清江是否是本案适格原告问题。本案所涉赵志勇门面楼工程承包合同书中乙方签字人为王清江、李民强，二人均不是汝州市建筑工程公司员工，也未经汝州市建筑工程公司授权。且汝州市建筑工程公司当庭也辩称其公司并未承建涉案工程。加之一审时李民强当庭陈述，授权委托书中汝州市建筑工程公司的印章是在复印部扫描上去。汝州市建筑工程公司不是本案合同当事人。故赵志勇认为王清江、李民强系借用汝州市建筑工程公司资质承揽工程、汝州市建筑工程公司依法应当承担相应责任的上诉意见，本院不予采纳。王清江作为合同一方当事人并具体进行施工，有权提起诉讼。按照民事法律“谁主张，谁举证”的原则，赵志勇没有申请、启动鉴定程序，故其认为应当对相关证据进行鉴定、进而追究相关责任的上诉意见，本院亦不予采纳。
关于涉案工程的施工量和工程价款问题。双方当事人签订的合同中约定工程总价款590000元。对王清江完成工程总量及价款，赵志勇未申请进行鉴定。王清江请求参照合同约定支付工程价款符合法律规定；赵志勇、王清江均认可之后陈某对部分工程进行施工，赵志勇支付了工程款，一审法院已将该部分款项计入王清江工程款数额内。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。双方当事人均认可该工程未实际竣工验收，但因工程已由赵志勇实际占有使用，一审法院确定视为已经竣工验收并未不当。故针对赵志勇认为王清江并未进行后期的粉刷、铺设地板砖，且质量存在问题的陈述，因王清江不予认可，且涉案工程赵志勇已实际使用，一审法院认为该部分事实无法进行认定，对这一不利后果应有赵志勇承担符合本案事实及法律规定。赵志勇该项上诉理由，本院不予支持。
二审庭审中查明，王清江认可案外人关顺占（音）、娄占国（音）参与施工与本案有关的工程量及朝川委会工程从赵志勇工地借用钢筋水泥的事实，本院予以确认。该部分涉及费用具体数量及款项，因朝川委会已经另案向王清江提起诉讼并申请进行鉴定，故该部分款额可在另案中一并予以处理。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律适当。赵志勇的上诉理由不能成立，其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6876元，由赵志勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 张新兰
审判员 尚少辉
二〇一八年八月三十日
书记员 张占雷
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；