山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2398号
上诉人（原审原告）宋霄虹。
委托代理人宋炳伟，系临清志同法律服务所主任。
被上诉人（原审被告）青岛捷东房地产开发有限公司。
法定代表人王华玮，董事长。
委托代理人刘峻岭，青岛捷东房地产开发有限公司员工。
委托代理人李力，青岛捷东房地产开发有限公司员工。
上诉人宋霄虹因商品房预约合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第1318号民事判决，于2014年8月13日向本院提起上诉，本院于2014年10月22日受理后，依法组成由苏勇担任审判长，审判员李晓波主审本案、代理审判员甘玉军参加评议的合议庭。经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2014年11月27日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人宋霄虹的委托代理人宋炳伟，被上诉人青岛捷东房地产开发有限公司的委托代理人李力、刘峻岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审中宋霄虹诉称，宋霄虹欲购买青岛捷东房地产开发有限公司湖山美地第四期1701号楼房，宋霄虹于2014年5月18日向青岛捷东房地产开发有限公司交付订金20000元，后得知青岛捷东房地产开发有限公司的公摊面积太大，与所描述的不一致，又在网上得知对青岛捷东房地产开发有限公司的负面宣传，故宋霄虹丧失了购房信心。现双方协商无果，请求法院依法判令青岛捷东房地产开发有限公司返还宋霄虹购房订金20000元，诉讼费由青岛捷东房地产开发有限公司承担。
原审中青岛捷东房地产开发有限公司辩称，1、双方签订的商品房认购书中约定宋霄虹向青岛捷东房地产开发有限公司支付的20000元款项为定金，且约定宋霄虹不按时足额付款或不按约定日期签订预售合同，其所付款项作为违约金不予退还；2、宋霄虹因自身原因未按商品房认购书的约定支付首付款并与青岛捷东房地产开发有限公司签订预售合同，其无权要求返还定金。综上，请求法院依法驳回宋霄虹诉讼请求。
原审查明，双方于2014年5月18日签订了伟东.幸福之城Ⅳ期湖山美地《商品房认购书》（编号：RG0000939），内容包括青岛捷东房地产开发有限公司在青岛市李沧区黑龙江中路482号开发的伟东幸福之城Ⅳ期湖山美地商品房项目，经青岛市房地产交易中心批准销售，宋霄虹自愿认购，双方协定遵守如下认购条款：宋霄虹自愿认购坐落于青岛市李沧区黑龙江中路482号伟东.幸福之城Ⅳ期湖山美地，公安编号14栋2单元1701号房屋，预测建筑面积为89.97平方米，预测单价为10492元／㎡，总价为943965元。宋霄虹在签订本认购书时，即交付定金人民币贰万元给青岛捷东房地产开发有限公司，签订《青岛市商品房预售合同》时定金转为等额购房款；交付定金后，宋霄虹选择商业贷款或公积金贷款，即在签订正式《预售合同》时付清银行要求支付的首付款（含定金），余款按《预售合同》要求办理贷款手续；宋霄虹应于2014年5月24日前到青岛捷东房地产开发有限公司处按以上所选择的付款方式足额付款并提供青岛捷东房地产开发有限公司和银行要求的一切资料，并签订正式《预售合同》，青岛捷东房地产开发有限公司不再另行通知；本认购书以宋霄虹付清定金时即生效。各方须严格遵守本认购书内各条款内容，不得违约。若宋霄虹不按时足额付款或不按约定日期来签订《预售合同》或不按规定提供完备银行按揭资料或无法提供《住房情况说明》，则本合同自动终止，青岛捷东房地产开发有限公司有权将乙方所认购房产另行发售，宋霄虹所付款项作为违约金不予退还；宋霄虹在签署本认购书前，已现场查勘了所购房屋的周围环境，充分知悉所购房屋的房产性质、使用年限、户型结构等情况，详细阅读并充分理解了本认购书中所约定的内容。宋霄虹于签订上述认购书当日，向青岛捷东房地产开发有限公司支付了20000元；青岛捷东房地产开发有限公司出具的收款收据备注载明该款项为订金（POS）。
宋霄虹主张其未按上述认购书确定的时间签订《青岛市商品房预售合同》的原因为青岛捷东房地产开发有限公司网上宣传小区内有近万平方米的自然湖泊，与事实不符；另其从网络中得知涉案房屋的公摊面积超过33%，违反法律规定，因此要求与青岛捷东房地产开发有限公司解除认购书并要求青岛捷东房地产开发有限公司返还已交纳的20000元。青岛捷东房地产开发有限公司提出宣传资料仅为邀约邀请，而非邀约，且认购书明确记载宋霄虹在签订认购书前对房屋周边环境、户型结构等情况已充分知晓；根据认购书的约定，宋霄虹未按约定时间足额付款或未按约定时间签订预售合同等则所付款项作为违约金不予退还。宋霄虹自认涉案房屋尚未建造完毕，对其主张的涉案房屋公摊面积超过33%未提供证据证明。
青岛捷东房地产开发有限公司提出认购书明确约定宋霄虹交纳的20000元为定金，因其工作人员笔误在收款收据中写成订金。宋霄虹认为虽然双方签订了认购书，但其并没有向青岛捷东房地产开发有限公司交付定金，该定金条款没有履行也没有生效，从收款收据可以看出宋霄虹向青岛捷东房地产开发有限公司交付的是购房的预付款，根据合同法第四十一条规定，格式化的认购书与青岛捷东房地产开发有限公司手写的收款收据不一致的，应以手写的非格式化的条款为准。
原审认为，宋霄虹与青岛捷东房地产开发有限公司就青岛市李沧区伟东.幸福之城Ⅳ期湖山美地14栋2单元1701号房屋签订的《商品房认购书》（编号：RG0000939），是当事人双方真实意思的表示，符合法律的相关规定，对双方均具有约束力，双方均应遵照执行。
宋霄虹提出青岛捷东房地产开发有限公司存在虚假宣传且涉案房屋公摊面积超过33%违反法律规定，为此其未按认购书约定与青岛捷东房地产开发有限公司签订《商品房预售合同》。从双方签订的认购书看，宋霄虹签订合同前对涉案房屋的周边环境情况已了解，且青岛捷东房地产开发有限公司的宣传资料就涉案房屋及相关设施没有作出具体确定的说明和允诺，因此对青岛捷东房地产开发有限公司提出其单位的宣传资料为要约邀请，原审法院予以支持。宋霄虹主张涉案房屋公摊面积超过33%，但未提供证据证明，且涉案房屋尚未建造完毕，因此对宋霄虹的该项主张原审法院不予支持，认定宋霄虹的违约导致了双方认购书的终止履行。
宋霄虹认为虽然双方签订了认购书，但其并没有向青岛捷东房地产开发有限公司交付定金，该定金条款没有履行也没有生效，从收款收据可以看出宋霄虹向青岛捷东房地产开发有限公司交付的是购房的预付款。青岛捷东房地产开发有限公司提出认购书明确约定宋霄虹交纳的20000元为定金，因其工作人员笔误在收款收据中写成订金。双方签订的认购书约定宋霄虹向青岛捷东房地产开发有限公司交纳定金20000元，且宋霄虹交纳的金额亦为20000元，因此原审法院对青岛捷东房地产开发有限公司提出其工作人员笔误在收款收据中写成订金的主张予以支持，认定宋霄虹向青岛捷东房地产开发有限公司支付的20000元为定金。
双方在认购书中除约定了定金条款外，还约定了宋霄虹未在约定的期限内与青岛捷东房地产开发有限公司签订《商品房预售合同》，则双方于2014年5月18日签订《商品房认购书》自动终止，青岛捷东房地产开发有限公司有权将乙方所认购房产另行发售，宋霄虹所付款项作为违约金不予退还的违约条款。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，青岛捷东房地产开发有限公司主张宋霄虹所付款项应按照合同约定作为违约金不予退还，即青岛捷东房地产开发有限公司在宋霄虹违约时选择了违约金条款，是依法处分自己的民事权利，因此宋霄虹要求青岛捷东房地产开发有限公司返还其已付款项20000元，原审法院不予支持。故判决：驳回宋霄虹的诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由宋霄虹负担。
上诉人宋霄虹上诉称，本案的焦点为，上诉人交纳的2万元系定金还是订金。根据上诉人提交的原始凭据能够证明，上诉人交纳的是订金。被上诉人在原审中提交的数份收款凭证，其中既有预付购房款、定金、订金，可见被上诉人对定金和订金的含义是充分理解的。被上诉人向上诉人收取的是订金，而不是定金。定金合同系实践性合同，以实际交付为合同的成立要件。根据《民事诉讼》法谁主张谁举证原则，被上诉人没用证据证实向上诉人收取的是定金。
根据《担保法》之有关规定，定金作为主合同的担保由合同当事人约定，但定金的成立具有实践性，只有当事人关于定金的约定，而无定金的实际交付，定金担保并不能成立，只有合同当事人将定金交付给对方，才能成立。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，双方合同虽然约定了定金条款，但付款凭证上没有标明是定金的，不能认定已付款是定金性质。定金条款由于缺乏定金实际交付证据，而不能认定定金担保成立，故定金合同未生效。综上，原审认定事实以及适应法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人青岛捷东房地产开发有限公司答辩称，上诉人与被上诉人签订商品房认购书时明确约定，在签订认购书时即交付定金2万元，上诉人在2014年5月18日签订商品房认购书的当日交付的金额亦为2万元，此2万元即为商品房认购书中的定金，因工作人员在收据中写的订金为笔误，不能因此而改变定金的性质，被上诉人在一审中提交的证据能够证明工作人员写为订金为笔误，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，上诉人宋霄虹与被上诉人于2011年5月18日签订的商品房认购书，是双方真实意思表示，符合有关法律规定，对双方具有约束力。上述认购书第四条明确约定，若上诉人不按时足额付款或不按约定日期来签订《预售合同》，或不按规定提供完备银行按揭资料或无法提供《住房情况证明》，则本合同自动终止，被上诉人有权将上诉人认购房产另行发售，上诉人所付款项作为违约金不予退还。上诉人作为购房者签约前对涉案房屋的状况应有充分了解，其以公摊面积过大而不予履行双方约定，属于明显的违约行为，其所付款项应依约不予退还。上诉人所交款项是订金还是定金，不影响本案的处理结果。
综上，原审处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人宋霄虹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 勇
审 判 员 李晓波
代理审判员 甘玉军
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 徐雪峰
书 记 员 于国英