江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终2063号
上诉人（原审原告）：吕振林，居民。
委托诉讼代理人：顾新美，江苏大直律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏大宇建设工程有限公司，住所地盐城经济技术开发区黄山路世纪园会所1-1号。
法定代表人：马玉才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁广书，盐城市亭湖区东城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：丁婕，盐城市亭湖区东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：孙长连，居民。
被上诉人（原审第三人）：商翠兰，居民。
上诉人吕振林、江苏大宇建设工程有限公司因与被上诉人孙长连、商翠兰劳动争议纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第0843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
吕振林的上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持吕振林的一审诉讼请求；2.诉讼费用由大宇公司负担。事实和理由：1.吕振林实际工作至2014年1月份，案涉工作明细表中尚未记录该月工资，故一审法院漏判了2014年1月份的工资。2.大宇公司为吕振林制作了通讯录，同时雨露花园项目部的公示牌上亦显示吕振林为大宇公司员工，且是大宇公司的老总马玉才直接向吕振林支付工资，并有吕振林与马玉才的通讯记录佐证，故吕振林与大宇公司之间存在劳动关系。
大宇公司辩称：吕振林系孙长连、商翠兰夫妇雇佣，大宇公司与其之间不存在任何关系，吕振林提交的证据并不能证明其诉讼主张成立，故大宇公司无需向吕振林支付任何费用。
大宇公司的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判大宇公司无需向吕振林支付工资，或发回重审；2.本案诉讼费用均由吕振林负担。事实和理由：1.吕振林与大宇公司之间并无劳动关系，其系受实际施工人张长连、商翠兰雇佣管理大宇公司承包的相关工程。马玉才向吕振林支付款项系其个人行为，并不能认定其系代表公司的职务行为，其张长连、商翠兰也已经陈述结清了吕振林的工资，故大宇公司不应向吕振林支付欠付工资。2.一审法院据此判决的《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条仅规定发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任，并未规定劳动者可以任选发包组织或个人承包经营者进行求偿。故请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
吕振林辩称：1.吕振林与大宇公司之间存在劳动关系，吕振林系担任大宇公司承包工程的施工队长，接受大宇公司的管理，工资由大宇公司支付；2.吕振林对孙长连、商翠兰与大宇公司之间是否存在转包、分包关系并不知情，而且是否存在转包、分包关系与本案并无关联。
张长连、商翠兰均未到庭参加诉讼，亦未作答辩。
吕振林一审的诉讼请求：1.解除吕振林与大宇公司之间的劳动合同；2.大宇公司向吕振林支付拖欠工资52365元；3.大宇公司向吕振林支付2014年2月至2014年11月间的生活费13800元；4.大宇公司向吕振林支付经济补偿金17500元；5.大宇公司向吕振林支付失业保险待遇损失。
一审法院认定事实：2011年12月10日，盐城经济开发区建筑安装工程有限公司（以下简称盐城开发区建安公司，甲方）与孙长连、商翠兰夫妇（乙方）签订《建筑工程施工劳务分包协议》一份。合同约定：乙方承包甲方与业主（即新城投资公司）的招标文件、图纸及协议约定的新城拆迁安置小区2#、3#、4#、6#、7#、9#、1#楼工程的土建、安装工程（即原、被告、第三人所称的雨露花园项目工程），工程价款暂定9648万元，……甲方收到业主工程款后，在扣除约定的款项后，余款作为支付乙方的工程款，并在3个工作日内以支票形式支付给乙方（甲方有权监督使用）；本工程约定的款项指甲方的项目总包管理费为工程总价的3.5%、工程税金（按盐城市税务部门的规定执行）、履约保证金、政府规定的各项应缴费用、工程相关费用（指甲方代乙方先行开支的费用或者工程罚款）。双方还对违约责任等其他事项作了约定。
2011年12月18日、12月20日，孙长连、商翠兰借用盐城开发区建安公司的建筑施工企业资质，与盐城东方新城投资有限公司（以下简称新城投资公司）签订了两份《建设工程施工合同》。合同约定：盐城开发区建安公司以9648万余元的价格承包新城投资公司开发的新城拆迁安置房小区4#、7#、9#、10#楼工程的土建、安装工程。
合同签订后，孙长连、商翠兰组织工人进场施工。2012年1月，吕振林经他人介绍到孙长连夫妇实际施工的雨露花园项目部担任施工队长，双方口头约定工资标准7000元/月。雨露花园项目部施工过程中相关施工人员的工资在经孙长连夫妇签字确认后，由大宇公司直接发放。
新城雨露花园项目部人员工资明细表（2012年1月31日至2013年12月31日）记载：吕振林的工资标准为7000元/月，2012年1月31日至2013年12月31日间的应付工资为162625元，已付工资72260元，剩余工资90365元，本次实发45000元。吕振林在“签字”栏签名以示对工资数额确认。商翠兰在工资明细表的右下角空白处签署：“同意支付商翠兰2014.1.29”。当日，大宇公司法定代表人马玉才在工资明细表的右上角空白处签署：“同意。马玉才。元月29日”。
吕振林卡号为62×××47的建设银行卡交易记录反映:2014年1月29日，马玉才通过其43×××88的银行账户向吕振林转账汇款45000元。
2014年下半年，吕振林多次向大宇公司追索剩余尚未支付劳动报酬未果。2014年10月，吕振林向盐城开发区劳动仲裁委申请劳动仲裁，其仲裁请求为：1.解除吕振林与大宇公司之间的劳动关系；2.大宇公司向吕振林支付拖欠工资52365元；3.大宇公司向吕振林支付2014年2月至2014年9月间的生活费11040元；4.大宇公司向吕振林支付经济补偿金17500元；5.大宇公司向吕振林支付失业保险待遇损失。2014年11月4日，盐城开发区劳动仲裁委作出盐开劳案字（2014）第58号仲裁裁决书，认为：申请人提供的证据材料，不能认申请人与被申请人之间存在劳动关系。裁决：驳回申请人吕振林的仲裁请求。吕振林不服盐开劳案字（2014）第58号仲裁裁决书，向一审法院提起诉讼。
2015年11月25日，孙长连、商翠兰以本案处理结果与其有利害关系为由，申请作为第三人参加诉讼，原审法院经审查后予以照准，并于2015年12月14日组织三方当事人重新公开开庭进行了审理。
一审法院认为：（一）关于吕振林、大宇公司之间是否存在劳动关系。盐城开发区建安公司与孙长连、商翠兰签订的《建筑工程施工劳务分包协议》、新城投资公司与盐城开发区建安公司签订的两份《建设工程施工合同》、被告大宇公司的辩称意见、及孙长连、商翠兰的陈述意见证实，孙长连、商翠兰系雨露花园项目工程的实际施工人，吕振林亦在庭审中陈述是孙长连招用其担任雨露花园项目的施工队长，工资待遇亦是与孙长连商谈的，故吕振林系实际施工人孙长连、商翠兰雇佣的施工人员。因此，大宇公司、吕振林之间不存在劳动关系。
（二）关于大宇公司应否承担支付工资的责任。我国建筑法明令禁止无资质、低级别资质的建筑企业或者自然人，挂靠有资质的建筑企业从事工程建设活动。本案中，盐城开发区建安公司与孙长连、商翠兰签订的《建筑工程施工劳务分包协议》从其权利义务来看，名为劳务分包，实为违法工程转包（即通常俗称的“挂靠”施工）。而《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”现实际施工人孙长连、商翠兰雇佣的施工人员吕振林选择大宇公司追索工资，有法律依据，依法应予支持。
（三）关于大宇公司应付工资的数额。新城雨露花园项目部人员工资明细表（2012年1月31日至2013年12月31日）证实，截止2013年12月31日，吕振林剩余工资90365元，本次实发45000元。而吕振林尾号为5447的建设银行卡交易记录证实，2014年1月29日，马玉才通过其尾号为7788的银行账户向吕振林转账汇款45000元，除此之外，大宇公司、孙长连夫妇均未能提交证据证实其在2014年1月29日之后另行向吕振林支付工资，故孙长连、商翠兰夫妇尚差欠吕振林工资45365元，则大宇公司应当向吕振林支付。吕振林表示其与大宇公司法定代表人马玉才事先并不相识、并无个人往来，鉴于此笔款项发生在三方对吕振林工资数额对账确认后，故对大宇公司辩称45000元款项是个人往来的辩解意见，不予采信。
综上，吕振林系孙长连、商翠兰雇佣的施工人员，其与大宇公司之间不存在劳动关系，故吕振林提出的“原、被告之间解除劳动关系，被告向原告支付2014年2月至11月间的生活费，被告向原告支付经济补偿金、失业保险待遇”的诉讼请求，无事实和法律依据，均不予支持；但大宇公司将雨露花园项目工程违法转包工程给自然人孙长连、商翠兰，依法应就孙长连、商翠兰差欠吕振林的工资45365元承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，一审法院判决：一、大宇公司应于判决生效之日起十日内一次性支付吕振林工资45365元。二、驳回吕振林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由大宇公司负担，一审法院决定免缴。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审认定的事实无异，对原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，盐城开发区建安公司与孙长连、商翠兰签订的《建筑工程施工劳务分包协议》、被告大宇公司的辩称意见、及孙长连、商翠兰的陈述意见证实，孙长连、商翠兰系雨露花园项目工程的实际施工人。吕振林认可其系孙长连招用，并由孙长连安排担任案涉工程的施工队长，工资待遇亦是与孙长连商谈的，故吕振林系孙长连、商翠兰雇佣人员，其与大宇公司之间并不存在劳动关系，吕振林要求解除与大宇公司之间的劳动关系、大宇公司向其支付2014年2月至11日期间的生活费、经济补偿金、实业保险待遇损失的请求没有法律依据，本院不予支持。
关于吕振林提出的工地上的告示牌上记载了吕振林的名字、大宇公司法定代表人马玉才向其支付了部分工资、其认为孙长连事实上也是大宇公司的职工或者内部人员并且实际上也是大宇公司需要招用其从事施工工作，故双方之间存在劳动关系的意见。对此：1.告示牌仅系对工地相关负责人员的记载，与吕振林、大宇公司之间是否存在劳动关系并无必然联系，且吕振林没有证据证明上述告示牌系大宇公司制作，大宇公司亦否认吕振林系其招录，故该告示牌不能证明吕振林与大宇公司之间存在劳动关系；2.孙长连、商翠兰系案涉工程的实际施工人，大宇公司依法应当向该二人支付相关工程施工款项，故马玉才向吕振林支付款项的行为不能作为认定双方之间存在劳动关系的依据；3.劳动关系是否存在属于客观事实范畴，故吕振林的主观认为亦不能作为证明其与大宇公司存在劳动关系的依据。综上，故对吕振林的上述意见，本院均不予采纳。
关于吕振林主张一审法院少计算2014年1月份工资的问题。在一审审理过程中，孙长连、商翠兰陈述吕振林系在2014年9月份年左右离开工地，且已经与其进行了工资的结算，吕振林陈述其系在结算工资后即2014年1月29日离开，而工资并未结算。上述双方的陈述明显不一致，故孙长连、商翠兰的陈述不能作为吕振林实际工作时间的依据。同时，新城雨露花园项目部人员工资明细表中对吕振林2012、2013年度的全部工资进行了结算，吕振林亦未能提交证据证明其在2014年1月1日至2014年1月29日仍在案涉工地从事施工队长工作的证据，故吕振林要求大宇公司向其支付2014年1月份工资的主张，没有事实依据，本院不予支持。
关于大宇公司提出的马玉才向吕振林支付工资系其个人行为，与大宇公司无关，孙长连、商翠兰陈述已经向吕振林支付了工资，以及法律并未规定劳动者可以选择个人承包经营者或发包人主张工资，故大宇公司无需向吕振林支付工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”劳动者可以选择发包的组织和个人经营者中的一个或者全部主张自己的权利。劳动者要求发包的组织承担工资支付的连带责任系依据法律的规定，马玉才支付款项的行为是否系职务行为不影响大宇公司的责任承担。同时，孙长连、商翠兰并未提交证据证明其已经向吕振林支付工资的事实，大宇公司亦未提交证据证明其已经向吕振林支付了吕振林本案中主张的工资款项。故大宇公司提出的上述主张，没有事实和法律依据，本院均不予支持。
综上所述，吕振林、大宇公司的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由吕振林负担10元，由江苏大宇建设工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 王 珩
代理审判员 刘 淼
二〇一六年八月九日
书 记 员 周 洋