河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀08民终1687号
上诉人（原审被告）王占峰。
委托代理人贾广敏，河北飞雁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵占国。
委托代理人孙晓平，河北坤平律师事务所律师。
原审原告白连鹏。
上诉人王占峰因与被上诉人赵占国及原审原告白连鹏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组�合议庭，开庭进行了审理。上诉人王占峰及其委托代理人贾广敏，被上诉人赵占国的委托代理人孙晓平，原审原告白连鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王占峰上诉请求：请求二审法院依法撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初27号民事判决，改判被上诉人赵占国赔偿原审原告白连鹏的各项经济损失；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人达成口头约定由“被上诉人召集工人拱菜窖，每块砖0.28元，打工0.15元，小工0.13元及工资采取计件的方式，由被上诉人赵占国按照0.28元向上诉人王占峰统一结算领取后大家平分”的事实错误；一审中被上诉人赵占国承认每块砖大工0.15元，小工0.08元。2、一审法院认定双方签订的工程承包协议存在瑕疵，不能作为认定事实依据，属于认定事实错误；该协议系双方真实意思表示，签订时间虽然在原审原告受伤之后，但体现了双方的承包关系，被上诉人以不识字和时间不符作为抗辩理由不能成立。3、一审法院认定被上诉人不符合接受劳务者或雇主的身份特征错误，被上诉人承包后组织工人施工并决定工资发放情况，符合雇主身份。4、一审中上诉人提供了双方签订的承包协议、被上诉人赵占国雇佣工人的证言，足以说明原审原告白连鹏系被上诉人赵占国雇佣，一审法院认定与上诉人存在雇佣关系错误。
被上诉人赵占国辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确无误，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，依法应当驳回上诉人的上诉请求。其理由为：一、被上诉人与工人一样平分工资，在一审开庭审理时已得到证实，被上诉人及其工人与上诉人之间形成的是雇佣关系，被上诉人和原审原告均是给上诉人拱窑提供劳务，均接受上诉人工长、技术员于占武的工作安排、指挥，食宿由上诉人提供，被上诉人与原审原告之间不存在雇佣关系。二、被上诉人认为一审判决认定无误。其一，我们之间的承包合同是发生事故后，上诉人对被上诉人说是为了化解工人矛盾，解决上访问题，要求与被上诉人签订的一份承包合同，不是被上诉人的真实意思表示，一审判决认定该承包合同存在瑕疵具有事实根据。其二、这份所谓“承包合同”，只是合同的名称写成承包合同，实质上该合同并不符合承包合同的特征。不存在被上诉人和工人独资经营、自负盈亏问题，按约定每块砖取得0.28元是计件工资，而非取得承包费，由雇主向我们发放计件工资，拱窖的设施，材料全部是上诉人提供，我们是出力的劳动者。为此，原审原告和被上诉人与上诉人之间是雇佣关系，因此，一审法院认为合同存在瑕疵是正确无误的。三、一审法院认定被上诉人不具备雇佣主体的特征也是正确无误的。原审原告虽然是被上诉人找的，瓦工一个人不能独自完成工作，特别是活多的时候更需要数人或者数十人互相联系，相互熟悉的瓦工组成一个团体，工作组织者既不属于承包人，也不属于雇主，与其他劳务者一样受雇于人。四、在一审开庭审理时，被上诉人明确说明了这份协议在什么情况下签订的，而这份承包协议的内容根本不符合事实，这份所谓的承包合同不能证实被上诉人与上诉人之间存在承包关系。综上所述，被上诉人在本案中不属于雇主，依法不应承担赔偿责任，请求二审依法驳回原审原告对被上诉人的诉讼请求。
原审原告白连鹏述称：请求法院依法判决。
原审原告白连鹏向一审法院起诉请求：2016年6月3日，原告受雇于被告在平安堡工地砌窖，由于窖体坍塌将原告致伤，原告伤后到丰宁满族自治县医院治疗，被告给支付了医疗费，其余经济损失告诉原告通过诉讼解决，原告伤情经法医鉴定为重伤二级，伤残被鉴定为九级和十级，为维护原告合法权益，特向贵院提起诉讼，1、请求被告赔偿原告各项费用113413.00元；2、诉讼费用及其他费用由被告承担。望贵院依法判决，支持原告诉请。
一审法院认定事实：2016年5月2日，被告王占峰与李连宏签订土豆蔬菜储藏窖承揽合同，工期为2016年5月25日至2016年9月10日。之后，被告王占峰与另一被告赵占国达成口头约定，由赵占国招集工人为王占峰拱菜窖，每砌一块砖0.28元，大工0.15元，小工0.13元。完工后以实际工程量为准，一次性付清全部工程款。2016年6月3日，被告赵占国联系了赵树民、王金才、白连鹏、白秀坡等瓦工及部分小工开始干活，工资采取计件工资的�式，工资由赵占国按每块砖0.28元的价格向王占峰统一结算领取后，大家平分，原告等大工的工资按每块砖0.15元计算。工程施工后，在王占峰提供的施工场地进行工作，由被告王占峰提供住宿和伙房，每人每天扣伙食费10.00元；由王占峰安排的工长于占武负责现场指挥、安排如何施工和监工，并发放安全帽；被告赵占国与其他大工一起在工地上干活。2016年7月9日，原告白连鹏与白秀坡在拱窖过程中，窖体坍塌，将包括原告在内的二人砸伤，原告伤后在丰宁县医院住院60天，被诊断为腰1-4左侧横突骨折，胸壁挫伤，左上臂皮肤挫伤，耻骨上下支骨折（双）后，原告经医嘱在家休养，并定期到医院进行复查，需行2次取出内固定物手术。2016年9月6日经丰宁司法医学鉴定中心鉴定，原告为重伤二级，2016年12月20日经北京中衡司法鉴定所鉴定原告为白连鹏腰2椎体粉碎骨折内固�术后符合IX级伤残，骨盆骨折畸形愈合符合X级伤残。原告母亲李凤琴（1941年10月15日生）与原告共同生活，另查明，原告父母所生子女五人。2017年1月3日至1月7日在丰宁满族县医院住院4天进行二次取出固定物手术，支付医疗费4920.78元。
再查明，2016年7月12日，被告王占峰起草了一份工程承包协议书，甲方为王占峰，乙方为赵占国，协议中约定，由赵占国承包土豆窖工程，保证安全生产，文明施工，工程结构…、工程造价：每块砖按0.28元计算，完工后以实际工程量为准；付款方式：施工中期甲方支付乙方一部分生活费，其余工程款到全部完工验收后一次性付清。被告赵占国在协议上签字，日期写为2016年6月1日（实际签订日期为2016年7月12日）。至本案开庭时止，原告等人的工资由被告赵占国向王占峰领取一部分后，按大工0.15元，小工0.13元平分。另原告主张：1、伤残赔偿金48624.4元。2、二次手术费16000.00元。3、误工费160天X100=16000.00元。4、住院期间伙食补助费60天X50=3000.00元。5、精神抚慰金10000.00元。6、护理费60天X150=9000.00元。7、被抚养人母亲和妻子的生活费13524.00元。以上事实有原、被告的当庭陈述和相关证据附卷予以证实。
一审法院认为及判决结果：劳务者受害责任，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳动活动受到伤害，在提供劳务者向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。本案原告白连鹏作为提供劳务者，在从事劳务过程中受到伤害，接受劳务一方理应对其损失进行赔偿。而本案的关键是二被告哪一方才是接受劳务的主体，作为接受劳务的主体，在劳务关系中是劳动活动的组织者、指挥者、监督者和风险防控者，对提供劳务者的职业活动提�必须的安全保障是接受劳务者的责任。本案中，是被告王占峰承揽了拱窖工程后，找到另一被告赵占国，让其联系工人进行施工，并安排技术员、监工于占武在现场指挥，由王占峰一方发放安全帽，为工人提供食堂就餐，最终以计件工资的方式，完工后按每块砖0.28元的标准给工人结算，由赵占国统一领取后，依照与工友们的约定，大工按每块砖0.15元的标准发放工资，小工按每块砖0.13元的标准发放。本案中的原告为大工，按0.15元的标准计算工资。上述事实有原、被告的当庭陈述和提交的相关证据予以证实。因此，被告王占峰符合接受劳务者的主体身份。虽然被告王占峰抗辩中不认可是接受劳务的雇主，认为其与另一被告赵占国签订了承包协议书，被告赵占国与原告之间形成雇佣关系，本院认为被告王占峰的抗辩理由不具有事实及法律依据。首先，二被告之间签订�承包协议书，存在瑕疵，是在原告7月9日发生事故后，被告王占峰于2016年7月12日找被告赵占国签订的，而协议书上的日期标注为2016年6月1日，被告对此协议书的效力和内容并不认可，凭此协议书无法证明二被告之间存在工程转包的事实；其次，事实上，被告赵占国也不符合接受劳务者或者雇主的身份特征。就此二被告均提供了部分工人的证言，但被告赵占国提供的证人证言，与被告王占峰及原告白连鹏本人的陈述相符，应为本案的事实。被告赵占国不是现场的指挥、监工，以及负责安全的人员，他的身份也是“大工”，与原告同为被告王占峰雇佣的瓦工；被告王占峰认可给大工按每块砖0.15元计算工资，与原告自述也相符，原告陈述说被告赵占国从被告王占峰处结算回工钱后，就是按每块0.15元的标准给大工们开的工资，能够证明被告赵占国没有利用原告的劳动谋利�不是劳务的接受者。综上所述，被告王占峰为本案接受劳务一方的主体，与原告存在劳务关系，应对原告在从事劳务过程中受到的伤害承担赔偿责任。原告支付的二次取出固定物医疗费4920.78元，原告住院期间伙食补助费3200.00元，精神抚慰金10000.00元，伤残赔偿金48624.4元，给付其母亲的被抚养人生活费（9023*22%*5/5）1985.00元的损失合法有据，本院应予支持。原告主张的护理费和误工费每天150元数额过高、本院酌定为护理费每天100元计为（60天+4天）6400.00元，误工费按河北省农林牧渔业平均工资标准计算为（160天+4天）19779/365*164=8887.00元。对被告主张的第二次二次取出固定物手术费因尚未发生，本院不予支持，可待实际发生后另行主张。对原告主张的给付其妻子的被抚养人生活费用因其未向本院提供相关证据证实，本院对其主张不予支持。故依照《中华人民�和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之的规定，判决如下：一、被告王占峰于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告白连鹏二次取出内固定物医疗费4920.78元，住院期间伙食补助费3200.00元，精神抚慰金10000.00元，伤残赔偿金48624.40元，给付其母亲的被抚养人生活费（9023*22%*5/5）1985.00元，护理费每天100元计为（60天+4天）6400.00元，误工费按河北省农林牧渔业平均工资标准计算为（160天+4天）19779/365*164=8887.00元，各项损失合计84017.18元。二、被告赵占国不承担赔偿责任。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费2568.00元，由被告王占峰承担2000.00元，由原告白连鹏承担568.00元。
本院二审庭审期间，上诉人王占峰为支持上诉主张由白某某、王某某为其出庭作证。证人白某某、王某某均证明是被上诉人赵占国找他们去干活，按每块砖大工0.15元、小工0.08元给付工资。本院对证人出庭证言认定如下：证人白某某一审时出的书证只证明每块砖大工0.15元，并没有证明小工0.08元；证人王某某在拱菜窖施工前为上诉人王占峰承包盖房工程做小工，并不认识被上诉人赵占国，拱菜窖时去做小工；对上述二证人的证言本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年5月25日，上诉人王占峰与案外人李连宏签订合同，以工程造价壹佰捌拾万元承揽了李连宏的土豆蔬菜储存窖的施工工程；工程承揽后，上诉人王占峰找到被上诉人赵占国，让其联系工人进行施工，以计件工资的方式按每块砖0.28元的标准将拱窖垒砖工程�包给了被上诉人赵占国等人，约定完工后以实际工作量为准由被上诉人赵占国统一领取后给工人发放；并安排技术员、监工于占武在现场指挥，由上诉人王占峰一方发放安全帽，为工人提供食宿，每人每天扣10.00元伙食费；到本案诉讼时，由被上诉人赵占国向上诉人王占峰领取部分工资后按照大工每块砖0.15元、小工每块砖0.13元的标准给工人进行了发放。本次伤害事故发生在2016年7月9日，上诉人王占峰于2016年7月12日与被上诉人赵占国之间签订的承包协议书，协议书上的日期标注为2016年6月1日；该协议书存在瑕疵，无法证明二者之间存在工程转包的事实，上诉人王占峰为土豆蔬菜储存窖施工的承包人，是接受劳务的主体；被上诉人赵占国与其工人以每块砖0.28元计件工资的方式对拱窖垒砖工程进行了轻包，是垒砖工程的召集人和组织者，不是接受劳务的主体。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：一审法院根据原审原告白连鹏受伤情况，对其因伤所造成的经济损失项目和数额确定合理，本院予以确认。上诉人王占峰上诉主张与被上诉人赵占国签订了承包协议书，自己不是接受劳务的主体，被上诉人赵占国与原审原告白连鹏之间形成雇佣关系，原审原告白连鹏伤后的经济损失应由被上诉人赵占国承担赔偿责任，不具有事实及法律依据；上诉人王占峰为土豆蔬菜储存窖施工的承包人，是接受劳务的主体，在工程中获取利润，原审原告白连鹏在为其提供劳务中受到伤害，上诉人王占峰作为接受劳务方应对提供劳务方原审原告白连鹏伤后的经济损失承担80%的赔偿责任即84017.18×80%=67213.74元。被上诉人赵占国与其工人以每块砖0.28元计件工资的方式对拱窖垒砖工程进行了轻包，是垒砖工程的召集人和组织者，负有一定的安全管理义务，在施工中因组织不力造成原审原告白连鹏受伤，对原审原告白连鹏伤后的经济损失承担20%的赔偿责任即84017.18×20%=16803.44元。
综上所述，上诉人王占峰的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初27号民事判决第三项（即驳回原告其他诉讼请求）；
二、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2017）冀0826民初27号民事判决第一项、第二项；
�、上诉人王占峰赔偿原审原告白连鹏各项经济损失67213.74元；
四、被上诉人赵占国赔偿原审原告白连鹏各项经济损失16803.44元。
上述款限于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2568.00元，由上诉人王占峰负担2000.00元，由原审原告白连鹏负担568.00元。二审案件受理费2568.00元，由上诉人王占峰负担。
本判决为终审判决
审 判 长 张广全
审 判 员 李慧娟
代理审判员 张 伟
二〇一七年六月一日
书 记 员 闫 石