四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第6194号
上诉人（原审被告）成都三业建设有限公司。住所地：成都市青白江区华严镇华金大道二段。
法定代表人程造，董事长。
委托代理人兰波，四川达和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都冬阳商贸有限公司。住所地：成都市青白江区大弯镇新河*组。
法定代表人鲜世君，经理。
委托代理人穆战春，四川成都博锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卿光金。
被上诉人（原审被告）成都市新河建筑工程有限公司。住所地：成都市青白江区政府北路*******号。
法定代表人卢胜才，经理。
委托代理人张桂华，该公司员工。
委托代理人王柯，该公司员工。
上诉人成都三业建设有限公司（以下简称三业公司）因与被上诉人成都冬阳商贸有限公司（以下简称冬阳公司）、卿光金、成都市新河建筑工程有限公司（以下简称新河公司）联营合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2009）青白民初字第205号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。三业公司委托代理人兰波，冬阳公司委托代理人穆战春，新河公司委托代理人张桂华、王柯均到庭参加诉讼，卿光金经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。本案现已审理终结。
原审查明，2000年6月1日成都市青白江区市政工程处与成都市青白江区水利水电工程有限公司（后改为三业公司）签订工程项目合同协议，约定成都市青白江区市政工程处将石家碾上马棚渠道改沟工程发包给三业公司施工，协议还对工程造价、工期、付款时间等作了约定。因所需资金缺口，2000年6月6日三业公司项目经理卿光金作为乙方与冬阳公司作为甲方达成协议，约定甲方负责该工程的出资，至工程完工，乙方负责该工程的施工，利润分配甲方占三分之二，乙方占三分之一等。工程开工后，冬阳公司按约定分若干次以借款、付材料费、付民工工资、付招待费等为石家碾上马棚渠道改沟工程垫付出资。该工程施工中于2000年11月10日变更了部分设计。工程于2003年11月5日进行了单项工程质量验收，工程为合格工程，其质量验收报告写明的施工周期为2000年7月10日至2001年2月20日。现有证据材料中冬阳公司所作的“备忘录”载明：三业公司还回冬阳公司工程垫资款为155900元。另有证据材料“分配表”载明：收河道工程款155900元。对于此交还冬阳公司的工程款应予以确认。另查明：一、三业公司曾在2004年10月的“情况说明”和“通知”中认可借用冬阳公司资金和解决结算问题的处理事项。二、施工中和工程竣工后至今成都市青白江区市政工程处已陆续支付三业公司全部工程款。而绝大部分工程款已由卿光金领走。冬阳公司起诉原审法院，要求判决确认联营协议无效，三业公司、卿光金返还冬阳公司投资款572661.54元，并承担本案诉讼费。一审中，原审法院委托四川财信会计师事务所对冬阳公司在该工程中的出资进行审计，对卿光金提交的部分借款、回款、结算资料进行核对。其鉴定结论为：冬阳公司对青白江石家碾上马棚渠道改沟工程垫付的全部出资款为835329.73元。案件发回重审后冬阳公司增加诉讼请求，要求三业公司偿还垫付的工程出资835329.73元。对此，三业公司有异议，提出重新鉴定的申请，经冬阳公司、三业公司和新河公司协商选定四川建业会计事务所有限公司作为重新鉴定的机构。经四川建业会计事务所有限公司重新鉴定，结论中有以下内容：根据当事人成都冬阳商贸有限公司提供的“上马棚渠道改沟”工程项目的款项支出原始凭证票据。分类整理统计计算金额991487.08元，其中（1）款项支出凭证票据中有卿光金签字和凭证中有“卿光金”姓名记录的票据金额532157.85元，（2）款项支出凭证票据中没有卿光金签字和凭证中有“卿光金”姓名记录的票据金额433341.83元，（3）款项支出凭证票据中无收款单位、无收款人、无经办人及无法识别辩认的票据金额25987.40元。对于以上鉴定结论，应确认冬阳公司对“上马棚渠道改沟”工程项目的款项支出的确定金额为既有卿光金签字，凭证中又有“卿光金”姓名记录的票据金额532157.85元。因有证据证明已还回冬阳公司工程垫资款为155900元。应从冬阳公司付出的款项中扣减，因而三业公司返还冬阳公司出资款应为376257.85元。
原审法院认为，冬阳公司与卿光金于2000年6月6日签订了1份协议，内容为：由冬阳公司负责工程的出资，卿光金负责该工程的施工，利润分配冬阳公司占三分之二，卿光金占三分之一等。在此施工过程中，冬阳公司确实出资数十万元用于该工程。卿光金作为三业公司的项目经理负责此项工程，而这一工程又为三业公司（原名为成都市青白江水利水电工程有限公司）所承接，再有在该工程的施工过程中，三业公司也应当知道这一事实，而且在工程结算过程中三业公司对此事实有明确的事后追认行为。因此与冬阳公司签订协议的另一方应认定为三业公司，而非卿光金个人，卿光金的行为是职务行为，代表三业公司。关于联营协议的效力，该协议约定了由冬阳公司出资，卿光金承包工程，只约定了利润的分配，并未约定亏损的承担，违背了联营合同应当遵循的共享盈利，共担风险的原则。因此该联营协议应属无效。双方均有责任，应返还财产，共担损失。关于新河公司在本案中的地位及责任问题。从现有证据看，工程款中共有三笔转到新河公司账上，而这些钱又由卿光金先后领走，新河公司对剩下3200元也作出了合理解释，是因为卿光金用了新河公司的车所交的车费。由此可见，新河公司与该工程没有实质性的关系，与卿光金也是另外的法律关系，不应在本案中承担任何责任。经四川建业会计事务所有限公司重新鉴定，得出了相应的结论。应确认冬阳公司对“上马棚渠道改沟”工程项目的款项支出的确定金额为既有卿光金签字，凭证中又有“卿光金”姓名记录的票据金额532157.85元。因有证据证明已还回冬阳公司工程垫资款为155900元。应从冬阳公司付出的款项中扣减，因而三业公司返还冬阳公司出资款应为376257.85元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条之规定，判决如下：一、由三业公司于判决生效后三十日内返还冬阳公司出资376257.85元。二、驳回冬阳公司的其他诉讼请求。以上给付义务，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费21472元（含原审上诉费10736元），其他诉讼费5368元，公告费820元，鉴定费52000元，合计79660元。由冬阳公司负担47108元，由三业公司负担32552元（此款三业公司已给付50736元，在履行给付义务时将差额18184元扣除）。
宣判后，三业公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求为：撤销一审判决，依法改判为三业公司不承担责任或将本案发回重审；一、二审诉讼费由冬阳公司、卿光金、新河公司承担。事实和理由：1、卿光金与冬阳公司签订合同的行为不能代表三业公司；2、原审法院依据四川建业会计师事务所有限公司出具的鉴定报告作为确定冬阳公司出资款依据不足。
冬阳公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
新河公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于1、卿光金与冬阳公司签订合同的行为能否代表三业公司？2、四川建业会计师事务所有限公司出具鉴定报告能否作为认定冬阳公司出资款的依据？针对第1个争议焦点，首先三业公司是石家碾上马棚渠道改沟工程的承包人；其次卿光金系该工程的项目经理；再次三业公司在2004年出具的情况说明以及通知的内容均确认三业公司借用冬阳公司资金以及如何解决马棚堰改渠工程的结算的事宜，更进一步说明三业公司对卿光金与冬阳公司签订合同行为的追认，综上，卿光金签订合同系履行三业公司的职务行为，其签订合同的法律后果应由三业公司承担。针对第2个争议焦点，冬阳公司在工程开工后，为石家碾上马棚渠道改沟工程垫付出资属实，而作为三业公司的项目经理卿光金参与该工程施工，对冬阳公司的出资金额最为清楚，因此，原审法院根据四川建业会计事务所有限公司的鉴定报告，将有卿光金签字，凭证中又有卿光金姓名记录的票据金额532157.85元作为冬阳公司的出资款并无不当，更能客观真实反映冬阳公司的出资情况，对此，三业公司有异议但并无相关证据予以反驳。由于冬阳公司已收回工程垫资款155900元，故三业公司返还冬阳公司的出资款应为376257.85元。综上，三业公司的上诉请求不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6943元、公告费300元，共计7243元，由三业公司承担。一审案件受理费承担方式不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 方
代理审判员 陶田源
代理审判员 傅 敏
二〇一三年一月二十一日
书 记 员 李婧杰