上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1159号
上诉人（原审原告）上海纽福克斯光电科技（上海）有限公司。
法定代表人张键行。
委托代理人胡幕廷。
委托代理人程霞光，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈礼果。
委托代理人程应好，上海市雄风律师事务所律师。
上诉人上海纽福克斯光电科技（上海）有限公司（以下简称纽福克斯公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2014）青民四（民）初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈礼果于1996年8月进入上海纽福克斯汽车配件有限公司工作，该公司与纽福克斯公司系关联企业。2007年12月31日，纽福克斯公司、陈礼果双方签订了一份起始日期为2008年1月1日的无固定期限劳动合同，约定陈礼果受聘担任纽福克斯公司仓库部门仓库工作人员职务。2013年12月26日，纽福克斯公司出具公告，载明：鉴于考勤数据以及陈礼果回复与视频显示不符的事实情况，依据《劳动合同法》第三十九条第二款和《员工手册》第3.2条第3.2.3款第一项规定、《员工手册》第10.2.2款C项规定，经纽福克斯公司研究决定即日起对陈礼果予以除名处理。
原审法院又查明，纽福克斯公司的《员工手册》第3.2.3条规定，员工上下班实行亲自打卡制度，严禁代为打卡。《员工手册》第10.2.2条C项规定，有如下违纪行为经核查属实者予以除名：……投机取巧、损害公司利益、谋取个人利益者；……连续旷工三日以上（含3日）者，或一年内累计旷工达5日者；……其他情节严重适用除名之处分。
陈礼果于2014年1月16日申请仲裁，要求纽福克斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金，2013年7月20日、2013年7月27日和2013年11月30日3天的加班工资。上海市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、纽福克斯公司应支付陈礼果违法解除劳动合同赔偿金人民币（以下币种均为人民币）129，133.20元；2、纽福克斯公司应支付陈礼果2013年7月20日、2013年7月27日和2013年11月30日三天的加班工资计450元；3、对陈礼果的其他请求不予支持。嗣后，纽福克斯公司向原审法院起诉，请求判令纽福克斯公司不支付陈礼果违法解除劳动合同赔偿金129，133.20元。
原审法院再查明，陈礼果离职前12个月平均工资为3，119.97元（已扣除加班费）。原审审理中，纽福克斯公司确认陈礼果在上海纽福克斯汽车配件有限公司的工作年限应累计计算。
原审审理中，纽福克斯公司主张陈礼果违反规章制度，系依法辞退。2013年12月21日早上7点33分已有陈礼果的打卡记录，但陈礼果实际到8点51分才进单位，是让他人代打卡，属于投机取巧、骗取加班工资的违纪行为。纽福克斯公司并提供考勤记录、视频光盘、公证书、会议纪要等证据证明陈礼果有违反规章制度的行为，纽福克斯公司可以依法辞退。陈礼果对此则认为，对考勤记录没有异议，但其实际打卡时间与考勤记录一致。对视频光盘、公证书、会议纪要等证据不予认可。
原审法院认为，用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位对解除劳动合同的合理性与合法性负举证责任。纽福克斯公司主张陈礼果代打卡违反了规章制度的规定，属于严重违纪，但其提供的证据不足以证明陈礼果确实存在代打卡行为。纽福克斯公司虽然对照片和视频进行了公证，但因该证据保全行为发生在仲裁裁决作出之后，难以确定视频内容是原始资料未经任何修改，故原审法院无法判断陈礼果代打卡的行为是否成立。即使陈礼果当天确实存在代打卡和迟到行为，也属于一般违纪，达不到“投机取巧、损害公司利益、谋取个人利益”的严重程度，亦不符合原告处《员工手册》规定的可予以除名的条件。故纽福克斯公司单方辞退陈礼果的行为缺乏依据，纽福克斯公司应承担违法解除劳动合同的法律责任。故对纽福克斯公司要求不支付陈礼果违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。按照陈礼果在上海纽福克斯汽车配件有限公司与纽福克斯公司处的累计工作年限和离职前12个月的平均工资水平（剔除加班费）计算，纽福克斯公司应依法支付陈礼果违法解除劳动合同赔偿金109，198.95元。因双方对仲裁裁决纽福克斯公司支付陈礼果2013年7月20日、2013年7月27日和2013年11月30日三天的加班工资计450元均无异议，原审法院照此裁决处理。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、纽福克斯公司应于判决生效之日起十日内支付陈礼果2013年7月20日、2013年7月27日和2013年11月30日三天的加班工资计450元；二、纽福克斯公司应于判决生效之日起十日内支付陈礼果违法解除劳动合同赔偿金109，198.95元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人纽福克斯公司不服，向本院提起上诉称：1、原判没有认定陈礼果存在考勤中的代打卡行为这一明确的事实，属于认定事实错误。双方对考勤记录显示的打卡时间均没有异议，纽福克斯公司提供的视频资料足以证明陈礼果存在代打卡行为。原审对于公证效力的认定也是错误的，以陈礼果不予认可即否决该公证文书的效力没有依据。原审中，纽福克斯公司已提供充分证据证明其主张，如认为视频资料进行过修改，陈礼果应向法院提出鉴定申请。原审认可公证视频为修改的猜想不符合举证规则的规定。因此，纽福克斯公司已对陈礼果存在代打卡行为履行了充分的举证义务。原审举证责任分配不当导致了认定事实的错误。2、原判将代打卡这一严重违纪行为错误地认定为一般违纪。纽福克斯公司的员工手册明确规定严禁代打卡，陈礼果的行为属于严重违纪。员工手册还列明了“投机取巧、损害公司利益、谋取个人利益”，说明该类地为属于严重违纪。陈礼果代打卡行为显然属于投机取巧，有欺骗性质，违反诚实信用原则。该行为也损害了公司利益，达到了陈礼果谋求个人利益（假加班）的目的。原判对上述违纪行为的性质认定没有正确认知。故请求撤销原审判决主文第二项。
被上诉人陈礼果辩称：其没有代打卡行为，即便有也不构成严重违纪行为，达不到严重违纪的程度，也不构成投机取巧，达到损害公司利益的程度。纽福克斯公司解除劳动合同没有合法理由，故不同意纽福克斯公司的上诉请求，要求维持原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，从本案查明的事实来看，纽福克斯公司称陈礼果有代打卡行为，构成严重违纪。但从纽福克斯公司提供的作为主要证据的考勤记录、视频光盘、公证书、会议纪要来看，无法直接判断陈礼果代打卡行为是否成立。诚如原审判决所言，即使陈礼果当天确实存在代打卡行为和迟到行为，也属于一般违纪行为，纽福克斯公司以“投机取巧、损害公司利益、谋取个人利益”称陈礼果达到了除名的条件，依据不足，本院难以采信。纽福克斯公司以此为由解除与陈礼果的劳动合同缺乏事实和法律依据，原审判决纽福克斯公司支付陈礼果违法解除劳动合同赔偿金在认定事实和适用法律方面是正确的。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海纽福克斯光电科技（上海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 虞恒龄
审判员 张 松
审判员 顾继红
二〇一四年九月二十二日
书记员 肖 英
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……