湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终1333号
上诉人（原审被告）：湖南省永昌兴置业有限责任公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴资大道29号601室。
法定代表人：曹寿文，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李飞，湖南金鸥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谈志国，男，1974年12月17日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
原审第三人：郴州市仙居岭京伦酒店管理有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴江路（郴资桂交汇处）。
法定代表人：曹斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗习锋，湖南金鸥律师事务所律师。
上诉人湖南省永昌兴置业有限责任公司（以下简称永昌兴公司）因与被上诉人谈志国及原审第三人郴州市仙居岭京伦酒店管理有限公司（以下简称京伦酒店）劳动争议一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永昌兴公司的委托诉讼代理人李飞，被上诉人谈志国，原审第三人京伦酒店的委托诉讼代理人罗习锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
永昌兴公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回谈志国对永昌兴公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由谈志国负担。事实和理由：一、谈志国在一审中请求法院确认其与永昌兴公司存在事实劳动合同关系和无固定期限劳动合同关系，但一审法院驳回了谈志国的该项诉请，并未确认双方成立劳动合同关系，故一审法院判决永昌兴公司向谈志国支付工资、经济补偿金等，逻辑错误，前后矛盾。二、永昌兴公司从未与谈志国建立劳动合同关系，亦不存在事实劳动合同关系，永昌兴公司并非本案适格的被告，理由如下：1、永昌兴公司和京伦酒店均属独立的企业法人，各自均有独立的企业内部管理和劳动用工及工资管理体系，两者系不同的民事主体和劳动用工主体。谈志国辞职前系京伦酒店的总经理，其履职的劳动工作对象系京伦酒店，其亦从京伦酒店领取工资报酬，故谈志国与永昌兴公司不存在劳动合同或事实劳动合同关系；2、永昌兴公司与谈志国从未签订书面劳动合同，不存在谈志国作为永昌兴公司的工作人员派驻京伦酒店代表永昌兴公司履行职责、工资由永昌兴公司发放的情况，两者未形成劳动关系或事实劳动关系；3、谈志国就其与永昌兴公司存在劳动关系负有举证责任，但谈志国并未向一审法院提供永昌兴公司向其支付工资的工资凭证或记录、永昌兴公司发放的工作证或服务证等证据，一审判决永昌兴公司向谈志国支付工资、经济补偿金等缺乏事实依据。三、谈志国在京伦酒店工作期间是该酒店的总经理，根据法律规定和京伦酒店总经理职责规定，谈志国应按规定完成其与京伦酒店签订书面劳动合同的职责，其未与京伦酒店签订书面劳动合同属失职行为。四、一审法院仅凭谈志国提供的一份不清晰的手机录音就认定谈志国在京伦酒店担任总经理期间的月工资为5万元，违背了最高人民法院关于视听资料的证据采信规则，且一审法院对京伦酒店提供的其每月向谈志国发放工资2万元的工资表等书证未予采信错误。综上，永昌兴公司并非本案适格的被告，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回谈志国对永昌兴公司的全部诉讼请求。
谈志国辩称，永昌兴公司的上诉缺乏事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
京伦酒店述称，同意永昌兴公司的上诉意见，请求二审法院驳回谈志国的一审全部诉讼请求。
谈志国向一审法院起诉请求：1、确认谈志国与永昌兴公司从2013年4月至今存在事实劳动合同关系；2、确认从2014年4月开始至今谈志国与永昌兴公司已形成无固定期限劳动合同关系；3、判令永昌兴公司向谈志国支付未签订书面劳动合同期间双倍工资55万元(2013年5月至2014年4月共11个月，每月5万元，11个月乘以5万元等于55万元)；4、判令永昌兴公司向谈志国支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资95万元(2014年4月至今共19个月，每月5万元，19个月乘以5万元等于95万元)；5、判令永昌兴公司向谈志国支付拖欠工资879405元及支付拖欠工资加付一倍赔偿金879405元(2013年4月至今共31个月，实际发放工资共有670595元，按约定工资每月5万元应当共发放155万元，155万元减去670595元，还应当发放879405元)，以上1-5项合计3258810元。
一审法院认定事实：永昌兴公司投资筹建郴州神憩温福特酒店有限公司，聘请谈志国为该酒店的总经理。2013年4月，谈志国开始参与筹建该酒店，并从5月开始由永昌兴公司陆续发放工资。谈志国、永昌兴公司为了避税，永昌兴公司分别向谈志国的妻子童丽辉、谈志国的姐姐谈龙芳及谢和平发放工资合计670595元。2015年1月27日，永昌兴公司签发（2015）字第001号《人事任命书》，任命谈志国为郴州神憩温福特酒店有限公司总经理，双方未签订劳动合同。后郴州神憩温福特酒店有限公司变更为郴州市仙居岭京伦酒店管理有限公司。谈志国于2015年6月24日辞去该酒店经理职务。工作期间，谈志国与永昌兴公司董事长曹寿文口头约定月工资为5万元。尔后，永昌兴公司陆续发放谈志国工资670595元，尚欠工资879405元。2015年7月，谈志国向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动人事争议仲裁申请，要求确认双方之间自2013年4月至今存在事实劳动合同关系，并确认2014年4月开始至今双方已形成无固定期限劳动合同关系，支付未签订书面劳动合同期间双倍工资55万元、支付无固定期限劳动合同的双倍工资75万元、支付拖欠工资679405元、加付一倍赔偿金679405元，合计2658810元。2015年11月16日，郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会向谈志国出具（2015）不受字第29号不予受理申请通知书后，谈志国诉至法院主张其权益。
一审法院认为，本案为劳动争议。争议的焦点为：谈志国未能与永昌兴公司签订劳动合同是不是不履职而恶意未签劳动合同；双方口头约定的劳动报酬具体数额。由于谈志国系永昌兴公司委派到郴州神憩温福特酒店有限公司担任总经理，其劳动合同应该是谈志国与永昌兴公司，而不是谈志国担任总经理职务的郴州神憩温福特酒店有限公司，故永昌兴公司辩称谈志国属恶意不与自己签订劳动合同，以期获取双倍劳动报酬的理由不成立。永昌兴公司不与谈志国签订劳动合同应当依法双倍支付劳动工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，永昌兴公司应当向谈志国支付十一个月双倍工资。对于双方口头约定的劳动报酬数额，由于谈志国与永昌兴公司未签订书面合同，亦未书面约定劳动报酬，谈志国声称永昌兴公司答应每月工资标准为5万元，永昌兴公司声称为3万元。因此，根据谈志国与永昌兴公司2015年在辞去郴州神憩温福特酒店总经理职务时谈话的录音中，谈志国清楚表明月工资为5万元，永昌兴公司法人代表曹寿文没有否认。所以，确认谈志国与永昌兴公司约定的月工资为5万元。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订，订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。谈志国所主张的应当签订无固定期限劳动合同时无事实依据和法律依据。因为，根据法律规定，劳动者需要提出或者同意续订劳动合同，而谈志国没有证据证实曾经提出过要订立无固定期限劳动合同；其次，谈志国在与郴州神憩温福特酒店（京伦酒店）案件中，声称是辞职，所以谈志国主张的无固定期限劳动合同的双倍工资，不予支持。永昌兴公司与谈志国为逃避国家法律应征的个人所得税而将工资分别打入他人账户的行为应予纠正。永昌兴公司在发放谈志国工资的同时，应当代缴个人所得税，并向征管机关开具所得税发票。依此确定谈志国的具体数额：1、谈志国与永昌兴公司未签订劳动合同期间的双倍工资110万元[2013年5月至2014年3月共11个月（11个月×5万元×2倍）]；2、谈志国应得工资数额70万元（2014年4月至2015年5月）；3、永昌兴公司补偿谈志国解除劳动合同补偿金24240元（4040元×3倍×2年）。
一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第八十二条之规定，判决：“一、由被告湖南省永昌兴置业有限责任公司支付原告谈志国未签订劳动合同双倍工资110万元；二、由被告湖南省永昌兴置业有限责任公司支付原告谈志国工资70万元；三、由被告湖南省永昌兴置业有限责任公司支付原告谈志国补偿金24240元；以上款项合计1824240元，减除已支付的670595元，尚欠1153645元，限被告湖南省永昌兴置业有限责任公司在本判决生效后十日内履行完毕。四、驳回原告谈志国的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告湖南省永昌兴置业有限责任公司承担。”
本院二审期间，永昌兴公司、京伦酒店分别围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认证如下：一、永昌兴公司提交的证据：1、湖南省邵阳市中级人民法院（2015）邵中民再终字第12号民事判决书，不是判决书原件，且与本案无关，本院不予采信。2、京伦酒店的《内资企业登记基本情况表》、《郴州神憩江山酒店有限公司章程（二〇一二年十一月十五日）》，系分别从郴州市工商行政管理局经济信息中心、郴州市工商行政管理局苏仙分局调取的材料，且盖有上述两单位的公章，具有真实性、合法性和关联性，本院均予以采信。3、京伦酒店出具的《谈志国2013年3月-2015年5月应发工资及实发工资明细》、《酒店工资签名表》、《国内支付业务付款回单》、《中国建设银行单位客户专用回单》等工资支付凭证，均具有真实性、合法性和关联性，本院予以采信。二、京伦酒店提交的证据：1、2013年4月-2015年5月期间的《郴州神憩江山酒店有限公司工资表》、《郴州温福特酒店有限公司工资表》、《郴州神憩江山酒店有限公司2014年各部门已定岗人员工资表》、《郴州神憩温福特酒店工资签名表》、《郴州市仙居岭京伦酒店工资签名表》、谈志国领取工资的《领款凭单》，以上证据均具有真实性、合法性和关联性，本院均予以采信。2、《岗位工资表》无其他证据予以佐证，本院在本案中不予采信。
本院二审查明：1、郴州神憩江山酒店有限公司（京伦酒店前身）成立于2010年10月19日，成立时其经营范围为建设开发神憩酒店项目，股东为香港昌兴发展有限公司、湖南省永昌兴置业有限责任公司，法定代表人为曹寿文。2013年1月28日，永昌兴公司成为郴州神憩江山酒店有限公司持有75%股份的股东，香港昌兴发展有限公司持股25%。2014年12月25日，郴州神憩江山酒店有限公司变更为郴州神憩温福特酒店有限公司。2015年6月4日，郴州神憩温福特酒店有限公司变更为郴州市神憩酒店有限公司。2015年7月10日，永昌兴公司成为郴州市神憩酒店有限公司的唯一股东。2015年7月13日，郴州市神憩酒店有限公司变更为郴州市仙居岭京伦酒店管理有限公司（京伦酒店），法定代表人由曹寿文变更为曹斌，股东为永昌兴公司（持股60%）和曹斌（持股40%）。2016年3月15日，京伦酒店股东变更为曹平（持股90%）和曹斌（持股10%）。截至2017年8月15日，京伦酒店的注册登记信息未再发生变更。
2、《郴州神憩江山酒店有限公司章程（二〇一二年十一月十五日）》规定，永昌兴公司与香港昌兴发展有限公司经充分协商，决定共同投资设立合作公司郴州神憩江山酒店有限公司,法定代表人为曹寿文，担任该公司董事长，总经理。该章程第五章规定，合作公司设董事会，董事会由3名董事组成，其中永昌兴公司委派董事2名，香港昌兴发展有限公司委派董事1名，每届董事任期3年，可以连任。董事会董事长及法定代表人由永昌兴公司委派担任。第六章规定，董事会是合作公司的最高权力机构，决定合作公司的一切重大事宜。其职权主要如下：……(七)决定聘用总经理等高级职员，并制定他们的职责范围和报酬。……第七章规定，董事会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行，不够三分之二董事人数时，其通过的决议无效。不能出席董事会会议的董事应当书面委托他人代表其出席和表决。……第九章规定，合作公司设经营管理机构，下设办公室、财务部、工程部、销售部等部门。合作公司设总经理1名，总经理由董事会聘请，经董事会任命后就职。董事长、董事经董事会聘请，可兼任合作公司总经理及其他高级职务。……第十章规定，总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决定，组织领导合作公司的日常工作。谈志国应曹寿文之邀于2013年4月参与筹建神憩江山酒店。2015年1月27日，永昌兴公司董事会决议，任命谈志国为郴州神憩温福特酒店有限公司总经理，全面负责主持公司日常管理工作。2015年6月24日，谈志国离开酒店，并于同年7月10日以永昌兴公司为被申请人向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，苏仙区劳动人事争议仲裁委员会于11月10日向谈志国下达了（2015）不受字第29号不予受理申请通知书。
3、2013年4月至2015年5月期间，京伦酒店通过京伦酒店银行账户共计向谈志国发放工资450595.98元。谈志国主张曹斌分别于2014年7月、2015年1月、2015年2月向其支付15万元、1.5万元、6.5万元，共计23万元是曹斌代表永昌兴公司向其发放的工资，永昌兴公司不认可其中15万元是发放的工资，其余8万元认为是京伦酒店以工资形式发放的额外奖励。
本院认为，本案系劳动争议。本案二审的争议焦点为：谈志国与永昌兴公司是否成立劳动关系及其在本案中的诉讼请求是不是应当得到支持。
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发[2005]12号）》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第一，从用工主体角度看。永昌兴公司任命谈志国为京伦酒店总经理时，永昌兴公司系京伦酒店的控股股东，在京伦酒店董事会占有2/3董事席位，其以自己的名义任命谈志国为京伦酒店总经理，虽有悖京伦酒店的公司章程，但并不能证明其与谈志国之间存在用工关系。第二，从劳动管理角度看。谈志国作为京伦酒店的总经理，其需遵守京伦酒店董事会制定的各项劳动规章制度，并根据京伦酒店董事会的安排，组织领导京伦酒店的日常工作，向京伦酒店提供有报酬的酒店管理劳动。因此，谈志国实际并未接受永昌兴公司的劳动管理并向其提供劳动，两者未形成被管理与管理的关系。第三，从工资支付角度看。谈志国在本案中主张永昌兴公司自2013年4月至2015年5月期间共向其发放工资670595元，而其中2013年4月至2015年5月期间领取的450595.98元工资均系京伦酒店发放，剩余23万元根据现有证据无法证实系曹斌代永昌兴公司向其支付的工资。因此，谈志国主张永昌兴公司向其发放了工资，依据不足。据此，谈志国与永昌兴公司不符合上述规定的成立劳动关系的法定情形，谈志国与永昌兴公司不成立劳动关系，谈志国要求永昌兴公司向其支付拖欠工资、未签订书面劳动合同双倍工资、未签订无固定期限劳动合同双倍工资、拖欠工资一倍赔偿金等款项共计3258810元的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人永昌兴公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2015）郴苏民初字第1915号民事判决；
二、驳回被上诉人谈志国的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由被上诉人谈志国负担；二审案件受理费10元，本院予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭艳飞
审 判 员 欧旭敏
审 判 员 雷 闻
二〇一七年八月二十八日
法官助理 孙宝乐
书 记 员 黄晓宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。