宁波市鄞州区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）甬鄞行重字第1号
原告商德。
委托代理人商少清（系原告商德父亲，特别授权代理）。
被告宁波市鄞州区古林镇人民政府，住所地浙江省宁波市鄞州区古林镇中心路191号。
法定代表人陈洪勇。
委托代理人蔡祖红（特别授权代理）。
委托代理人马科辉（特别授权代理）。
原告商德不服被告宁波市鄞州区古林镇人民政府于2013年1月22日作出强制拆除违法建筑的具体行政行为，于2013年4月23日向本院提起行政诉讼，本院经审理后，于2013年7月10日作出（2013）甬鄞行初字第37号行政判决，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服向宁波市中级人民法院提起上诉，宁波市中级人民法院于2013年9月19日裁定撤销原判决，发回本院重新审理。本院于2013年11月27日重新立案后，另行组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭进行了审理。原告商德的委托代理人商少清，被告宁波市鄞州区古林镇人民政府的委托代理人马科辉到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
被告宁波市鄞州区古林镇人民政府根据宁波市鄞州区人民政府鄞政办发（2010）112号《关于鄞州区开展老旧住宅小区整治的实施意见》的规定，对原告位于宁波市鄞州区古林镇藕池新村20幢103室室外的南面屋顶及墙体以违法建筑为由，于2013年1月22日进行了强制拆除。被告宁波市鄞州区古林镇人民政府于2013年5月3日向本院提供了以下作出被诉具体行政行为的证据材料和法律依据：
1.2010年5月14日宁波市鄞州区人民政府办公室制定的鄞政办发（2010）112号《关于鄞州区开展老旧住宅小区整治的实施意见》及宁波市鄞州区古林镇人民政府古政（2012）97号《关于宁波市鄞州区古林镇老旧住宅小区整治工作领导小组办公室成立通知》各1份，用以证明被告根据鄞州区政府的文件规定，负责对辖区老旧小区的整治工作，因此被告对本案违法建筑的强制拆除系经鄞州区政府授权，具有法定职权的事实。
2.《古林镇藕池新村老旧住宅小区整治方案》五.1.（1）项、2012年7月5日宁波市鄞州区古林镇老旧住宅小区整治工作领导小组《通告》1份，用以证明位于宁波市鄞州区古林镇藕池新村原告住房外南面屋顶及墙体系未经规划许可的违法建筑，需要在2012年7月28日前自行拆除的事实。
3.《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，本案重审时被告修正提供该法第六十四条的规定，用以证明原告未经规划审批在房屋南面与车棚之间的空地搭建墙体违反了上述法律的规定，被告作出强制拆除原告违法建筑行为适用法律正确。
4.2012年7月5日宁波市鄞州区古林镇老旧住宅小区整治工作领导小组发布的《通告》，宁波市鄞州区古林镇老旧住宅小区整治工作领导小组先后于2012年9月26日、同年12月26日两次向原告发送的《限期拆除通知书》各1份，用以证明被告强制拆除原告违法建筑的程序合法。
原告商德起诉称，2010年5月，原告向傅定国购买了位于古林镇藕池新村20幢103室的房屋。该房屋在原告购买时其南面与车棚之间就是一个封闭的院子，两边有墙与邻居相隔，上面有屋顶，是属于原告的合法建筑，后原告在该院内用墙分割成两个房间用于生活居住。但被告却以原告房屋南面的屋顶和墙体系违法建筑为由，于2013年1月22日，将上述建筑物以及屋内空调、冰箱和部分家具等生活设施强制拆除、砸毁。被告将原告房屋南面屋顶、墙体认定为违法建筑，缺乏事实依据，而且被告实施强拆行为既无法律依据，也未履行相关的行政强制程序，在强拆同时损毁原告屋内生活设施更是严重侵犯了原告的合法权益。因此请求依法确认被告将原告房屋南面屋顶、墙体及屋内生活设施强制拆除、砸毁的具体行政行为违法。原告向本院提交了以下证据：
1.原告的《房屋所有权证》、《国有土地使用证》、2010年5月5日傅定国出具的《收条》、《房地产平面图》各1份，用以证明原告在2010年5月购买古林镇藕池新村20幢103室房屋时连同房屋南面顶上盖夹心板的院子一同买进的事实，因此被强制拆除的原告房屋南面屋顶、墙体是合法的建筑。
2.2010年7月1日宁波市鄞州区人民法院（2010）甬鄞行初字第30号《行政裁定书》、2010年6月13日宁波市鄞州区城市管理行政执法局的《答辩状》各1份，用以证明2010年5月24日原告在其古林镇藕池新村20幢103室房屋内搭建内墙时，遭古林镇城管拆除，但对外墙古林镇城管部门并没有提出是违法建筑，因此外墙建筑是合法的建筑。
3.现场照片若干张，用以证明被告在强拆原告房屋南面屋顶和墙体时，将原告屋内的空调、冰箱、饮水机、卫生洁具及衣柜等生活设施损毁的事实。
被告宁波市鄞州区古林镇人民政府答辩称：一、原告搭建违法建筑的事实清楚。原告房屋南面与车棚之间原为空地，上面并无屋顶封闭，未经规划审批擅自搭建的屋顶和墙体属于违法建筑，根据相关法律、政策规定对违法建筑应当予以拆除。即使该违法建筑系原告购买房屋时就已存在，也不以买卖或以前已经存在而成为合法建筑，在未办理合法审批手续的情况下其系违法建筑的性质不会改变。被告根据鄞州区政府文件的规定，负责老旧小区整治工作，对原告违法建筑予以拆除具有法定职权。二、被告拆除原告违法建筑的具体行政行为程序合法。2010年5月14日，宁波市鄞州区人民政府办公室制定了《关于鄞州区开展老旧住宅小区整治的实施意见》，对鄞州区老旧住宅小区的整治改造制定了具体整治内容及标准。根据实施意见的整治规划，被告于2012年制定了古林镇藕池新村老旧住宅小区的整治方案，确定需对原告所在的小区进行整治改造。2012年7月5日被告向相关的整治小区发布了要求业主自行拆除违法建筑的通告，并明确告知逾期未拆除的被告将会同相关部门强制拆除，但原告对此无动于衷。被告又于2012年9月26日、12月26日先后两次通知原告限期自行拆除违法建筑，但原告依旧不予理会。在此情况下，被告才根据相关法律及政策，会同其他职能部门对原告的违法建筑实施了强制拆除。三、原告诉称被告损毁其屋内生活设施，缺乏事实依据，即使存在原告所称的事实，也并非具体行政行为，而是事实行为，原告应另行起诉。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。
为查明事实，本院依职权调取了以下证据：
1.《宁波市城市总体规划（2006-2020）》，该总体规划确定鄞州区为城市规划区。
2.涉案小区的建设单位宁波市鄞州通达房产开发公司向本院出具的情况说明1份，载明涉案的藕池新村20幢房屋建造时，房屋南面的车库与一楼房屋之间系空地，并未加盖屋顶，以供一楼居民晾晒之用。
对原、被告提供的证据及本院调取的证据，经庭审质证，本院对以下证据材料及法律依据作如下确认：对被告提供的证据1，原告对其真实性无异议，但认为古政（2012）97号文件与本案不具有关联性；鄞政办发（2010）112号文件并未明确对藕池新村的违法建筑进行拆除。上述证据不能证明被告具有对违法建筑强制拆除的职权。本院认为，鄞政办发（2010）112号文件规定老旧小区的整治由各有关镇政府、街道办事处负责具体组织实施，该文件的附件中明确了整治内容包括小区内的违法建筑，且藕池新村是列入文件确定的需要整治的老旧小区；古政（2012）97号文件系被告根据鄞州区政府的文件制定，确定对老旧小区违法建筑整治的组织机构和整治内容等，与本案具有关联性。故本院对该组证据予以认定。对被告提供的证据2，原告认为该整治方案是被告自己制作的，自行认定违法建筑，没有法律效力；认为《通告》不能排除是被告事后制作，与本案无关联性。本院认为，该整治方案系被告根据鄞州区政府的相关文件规定，结合该镇老旧小区的实际情况制定，内容并不违法，应予认定；对通告的真实性原告无异议，本院予以认定。对被告提供的法律依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，原告认为被告原审提供的法律依据是该法第六十五条，因原告并无违法建筑，且讼争的房屋是在该法实施前已建成，故依法不能适用。本院认为，因原告所在的住宅小区没有编制乡村规划，该小区土地系国有土地，属于城市规划区范围，被告提供的该法第六十四条适用本案，予以认定。对被告提供的证据4，原告对两份限期拆除通知书，承认只收到过2012年12月26日的限期拆除通知书。本院认为因被告无证据佐证原告收到过2012年9月26日的限期拆除通知书，因此对被告主张的该节事实本院不予认定。对原告提供的证据1，被告对其真实性无异议，但认为该些证据不能证明古林镇藕池新村20幢103室房屋南面原院子属于原告所有，更不能证明原房主在院子里搭建的夹心顶板和原告搭建的墙体属于合法建筑。本院认为被告抗辩理由成立，对原告的主张本院不予认定，对该些证据的真实性本院予以认定。对原告提供的证据2，被告对其真实性无异议，但对其证明的内容有异议，认为古林镇藕池新村居民委员会曾于2010年5月24日对原告搭建的住房外南面墙体进行拆除。本院认为原告的主张与其提供的证据所证明的事实不符，因此对其证明的内容不予认定，对证据的真实性予以认定。对原告提供的证据3，被告认为原告提供的照片中部分物品系强拆迁前存放，不能证明被告在强拆过程中损毁。本院认为，根据现场勘验，原告的洗衣机、饮水机、空调和热水器均在拆除的建筑物内没有被搬离，安装的马桶、洗脸盆、橱柜等生活设施和部分家具已损毁，故本院对原告的部分生活设施在强制拆除违法建筑中被损毁的事实予以认定。
对本院调取的《宁波市城市总体规划（2006-2020）》，原、被告无异议，因此本院予以认定。对本院调取的宁波市鄞州通达房产开发公司出具的情况说明，原告认为法院调取的上述证据违法，不应认定。被告无异议。本院认为，因宁波市鄞州通达房产开发公司系涉案房屋的开发建设单位，其对涉案房屋建设时的原貌是清楚的，故该证据具有证明力，予以认定。
经审理查明，原告于2010年初向傅定国购买了位于宁波市鄞州区古林镇藕池新村20幢103室房屋。该房屋所在的小区系宁波市鄞州通达房产开发公司于上世纪九十年代初开发建设，属于老旧小区。房屋在建造时，其南面与车棚之间系空地，并未加盖屋顶。2010年5月24日，原告在购买的房屋南面与车棚之间的院子内搭建墙体时，被宁波市鄞州区古林镇藕池新村居民委员会强制拆除。后原告又在房屋南面院内重新搭建了墙体，将已加盖屋顶的封闭院子用墙体隔开成两间房屋，并安装了厨具和卫生设施出租给他人居住。2012年12月18日，被告根据宁波市鄞州区人民政府办公室鄞政办发（2010）112号文件规定成立了宁波市鄞州区古林镇老旧住宅小区整治工作领导小组办公室。2012年7月5日，宁波市鄞州区古林镇老旧住宅小区整治工作领导小组在藕池新村发布《通告》，要求居民对车棚与房屋之间的公共场地搭建的建筑物、阳台下面搭建的建筑物、围墙与房屋之间的建筑物等违法违规搭建物，于2012年7月28日前自行拆除。2012年12月26日宁波市鄞州区古林镇老旧住宅小区整治工作领导小组向原告送达《限期拆除通知书》，要求原告于2013年1月5日前拆除房屋外阳台与车棚围进的建筑物，逾期未拆除的，将代为拆除。届期，原告未自行拆除。2013年1月22日，被告依据宁波市鄞州区人民政府办公室鄞政办发（2010）112号文件规定，强制拆除了原告房屋南面搭建的建筑物。被告在实施强制拆除原告的违法建筑时，未对该违法建筑内的物品和生活设施进行清点和搬离，导致原告安装的马桶、热水器以及衣柜等部分生活设施和家具被损毁。
另查明，《宁波市城市总体规划（2006-2020）》已确定鄞州区行政区为城市规划区范围。涉案的古林镇藕池小区房屋的土地使用权性质为国有土地。被告在庭审中称其未对小区的藕池村编制过乡村规划。
本院认为，首先，宁波市鄞州区古林镇藕池新村已被《宁波市城市总体规划（2006-2020）》确定为城市规划区范围，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，对无法采取改正措施消除影响的限期拆除；城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。鄞州区人民政府根据建设部《关于开展旧住宅区整治改造的指导意见》及宁波市《关于加强住房保障促进房地产市场稳定健康发展的若干意见》精神，制定了《关于鄞州区开展老旧住宅小区整治的实施意见》，责成古林镇人民政府具体组织实施对藕池新村的违法建筑实施拆除。因此，本案被告根据鄞州区政府作出的该实施意见，作为辖区内整治违法建筑实施主体，并无不当。且根据最高人民法院《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等强制拆除，由行政机关强制执行，因此古林镇人民政府具有强制执行权。其次，根据查明的事实，原告房屋最初建设时，其南面与车棚之间的院子上面并没有加盖屋顶作为房屋使用，该院子被擅自加盖后，原告在院内用墙体分割成两个房间用以生活居住，改变了原先的房屋规划设计，且未经规划许可，应属于违法建筑。退一步讲，即使涉案房屋南面院子违法加盖的屋顶在原告购房时已存在，但因该违法行为属于持续状态，故不影响对其违法建筑的认定。原告称其被强制拆除的建筑物属其合法建筑，与事实和法律不符。第三，被告对原告搭建的建筑物需要强制拆除前，在藕池新村先进行了公告，限期原告自行拆除。因原告未在规定期限内自行拆除，被告又向原告送达了限期拆除通知书，逾期原告仍未自行拆除，为此被告强制拆除了原告房屋外南面的屋顶及墙体，故被告对该违法建筑实施强制拆除行为并无不当。原告要求确认被告拆除其房屋南面屋顶和墙体行为违法的请求，不予支持。但被告在实施强制拆除违法建筑时，没有对违法建筑物内的合法财物进行清点搬离，导致原告的合法财产受损，违反正当程序，应认定为违法。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四第（二）项第3目，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回原告商德要求确认被告宁波市鄞州区古林镇人民政府于2013年1月22日强制拆除原告商德位于宁波市鄞州区古林镇藕池新村20幢103室房屋南面屋顶及墙体的具体行政行为违法的诉讼请求。
二、确认被告宁波市鄞州区古林镇人民政府于2013年1月22日强制拆除上述房屋南面的屋顶及墙体时损毁该违法建筑物内的物品和生活设施的具体行政行为违法。
案件受理费50元，由被告宁波市鄞州区古林镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在收到预交通知书后七日内预交，逾期不交，作放弃上诉处理。
审 判 长 李建宏
审 判 员 周 磊
人民陪审员 吴云飞
二〇一四年二月十八日
代书 记员 陈海燕
附：本案适用的法律、法规及规章：
一、《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
第六十八条城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
主要证据不足的；
适用法律、法规错误的；
违反法定程序的；
超越职权的；
滥用职权的；
……
三、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求
……
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。
第五十七条人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。
有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决；
……
（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
……