湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郴民一终字第684号
上诉人（原审被告）刘某。
法定代理人刘继华（系上诉人刘某之父）。
法定代理人王伟桃（系上诉人刘某之母）。
上诉人（原审被告）刘继华。
上诉人（原审被告）王伟桃。
被上诉人（原审原告）刘某某。
法定代理人刘文超（系被上诉人刘某某之父）。
委托代理人（系被上诉人刘某某的爷爷）刘齐顺。
上诉人刘某、刘继华、王伟桃因与被上诉人刘某某健康权纠纷一案，不服湖南省宜章县人民法院（2014）宜民一初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人刘继华、王伟桃，被上诉人刘某某的委托代理人刘齐顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘某某的父母常在外务工。2014年3月14日下午，刘某某的父母将刘某某交由刘某某的奶奶邱凤英、大姑刘雪超看管。邱凤英、刘雪超带着刘某某在宜章县笆篱乡车田村村民刘加仁住房前的坪地玩。正在学走路的刘某某在地上独自玩耍，同在该坪地上的刘某与另外的几名小朋友在跳橡皮筋。刘某在空暇之余，去抱刘某某。邱凤英、刘雪超则在一旁聊天，任由刘某某玩耍，不搀扶，也不制止刘某抱刘某某。一次，刘某抱起刘某某时，刚好轮到刘某上场跳橡皮筋，在听到玩伴叫自己上场时，刘某情急之下放下刘某某，致使刘某某头部受伤。刘某某受伤后，即被送往宜章县第二人民医院抢救治疗，用医疗费604.56元。经简单处理后，刘某某被送往郴州市第一人民医院住院治疗，宜章县第二人民医院收取救护车费400元。2014年3月14日，郴州市第一人民医院中心医院神经外科收治刘某某，科诊断为：1、右侧额颞顶枕急性硬膜下血肿，2、蛛网膜下腔出血，3、继发性癫痫。2014年4月3日，刘某某从郴州市第一人民医院中心医院神外科出院，出院医嘱为：转南院康复科继续康复治疗。2014年4月3日，郴州市第一人民医院南院康复科收治刘某某，科诊断为：1、右侧额颞顶枕急性硬膜下血肿，2、左侧偏瘫，3、蛛网膜下腔出血，4、继发性癫痫，5、肺部感染治疗后。2014年4月19日出院，出院医嘱为转儿童医院继续治疗。2014年4月20日，郴州市第一人民医院儿童医院呼吸科收治刘某某，科诊断为：1、支气管肺炎，2、脓毒症，3、急性硬膜下血肿清除术后1月余，4、偏瘫（左侧）。2014年4月26日出院，出院医嘱为注意保暖、避免受凉、继续康复治疗，随诊。2014年4月26日，郴州市第一人民医院儿童医院康复科收治刘某某，科诊断为：1、颅脑外伤恢复期，2、上呼吸道感染，3、右眼睑霰粒肿。2014年7月11日出院，出院医嘱为家庭康复训练、我科随诊、1个月后复查视频脑电图和血药溶度、肝肾功能、康复评估。刘某某在郴州市第一人民医院中心医院、南院、儿童医院共用门诊及住院费52540.5元，共住院119天。
另查明，2013年湖南省农村居民人均纯收入为8372元／年；农林牧渔业在岗职工平均工资23441元／年。《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行（2014）15号）规定：伙食补助费为省内100元／人／天。刘某某已经收到王伟桃2000元。
原审法院认为，本案的争议焦点有二，一是刘某某的损失的赔偿主体问题；二是刘某某的损失项目及数额的计算问题。
关于争议焦点一。1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第三十二条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。”“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”刘某在事发时只是近9岁的小孩，系无民事行为能力人，其在抱刘某某时未稳当放下，致使刘某某受伤。其监护人即刘继华、王伟桃应承当侵权责任。2、刘某某的父母将1岁零4个月大的刘某某交由邱凤英、刘雪超看管，邱凤英、刘雪超就应尽职尽责，做到心到、眼到、手到，切实维护刘某某的权益，保障刘某某的人身安全，邱凤英、刘雪超将刘某某放在地上，放任自由，使外来侵害行为有机可乘，存在过错责任。该过错责任建立在刘某某父母对邱凤英、刘雪超的授权，且在本案审理过程中刘某某的特别授权委托代理人刘齐顺已明确放弃对邱凤英、刘雪超的责任追究，因此邱凤英、刘雪超的过错责任应由刘某某的父母自行承担。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合以上情况，根据各当事人的过错程度，酌定刘某某与刘某、刘继华、王伟桃各自承担50%的责任。
关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此，刘某某有请求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金的权利。各项损失具体为（四舍五入计算到小数点前）：1、医疗费。据实计算为：53545元。刘某、刘继华、王伟桃辩称刘某某的医疗费绝大部分用于治病而非治伤，存在错计多算的情况，应不予认定。因刘某某在2014年3月14日受伤后，在不同医院或不同科室治疗，均系遵照医嘱进行，治疗行为具有必要性、连贯性，且刘某、刘继华、王伟桃未提交证据证明哪项治疗、用药措施属“非必要”。故刘某、刘继华、王伟桃该抗辩意见不具有事实依据，不予支持。2、护理费。相关医疗机构只是证明刘某某住院期间有2名护理人员陪护，并非“要”2名人员护理。因此，确定刘某某在住院期间有1名护理人员即可。而刘某某系一名1岁零4个月的学龄前儿童，不管其是否受伤，都需要而且也足够1名专门人员常伴左右即可，因此刘某某受伤并没有导致增加护理人员，不存在护理费的损失。因此，刘某某请求确认护理费的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。3、住院伙食补助费。《湖南省省直机关差旅费管理办法》（湘财行（2014）15号）规定：伙食补助费为省内100元／人／天。刘某某诉请按照30元／人／天确认住院伙食补助费损失3570元，是其对自身权益的自由处分，予以支持。4、刘某某在医疗机构住院治疗达119天。具有加强营养的必要性，酌定在刘某某住院期间每天给予20元的标准以加强营养。对其请求确认营养费损失3570元的诉请，予以支持2380元。刘某、刘继华、王伟桃关于“计算营养费无依据”的抗辩意见，没有事实依据，不予支持。5、交通费。根据刘某某的转诊、治疗，以及住院手术治疗、诉讼等情况，对其请求确认749元交通费的诉请，予以支持。6、精神损害抚慰金。刘某某的伤至今未被确定构成伤残，其虽有伤害，但还未被确定受到了严重精神损害。因此，对刘某某请求确认精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，不予支持。
上述款项1-6合计60244元，王伟桃已经支付刘某某的2000元，应在刘某、刘继华、王伟桃需要赔偿给刘某某的款项中扣除。刘某某和刘某、刘继华、王伟桃均没有提交证据证实或指出、承认刘某系有财产的无民事行为能力人。因此，刘某、刘继华、王伟桃应共同赔偿刘某某各项损失的50%即30122元，扣除其已经支付的2000元，还应赔偿28122元；其余损失30122元，由刘某某自行承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、被告刘某、刘继华、王伟桃于本判决生效之日起15日内共同赔偿原告刘某某各项损失28122元；二、驳回原告刘某某其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2261元，由原告刘某某负担1131元，被告刘某、刘继华、王伟桃负担1130元。”
上诉人刘某、刘继华、王伟桃不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销湖南省宜章县人民法院（2014）宜民一初字第676号民事判决，依法改判驳回刘某某的全部诉讼请求，一、二审全部诉讼费用由刘某某承担。理由：一、刘泽宇是自己走路时摔倒，原审判决采信刘某某提交的明显违法且真实性不明的录音资料，认定刘某某受伤是由于刘某在抱刘某某时未稳当放下所致，是认定事实错误。二、一审庭审时刘某某仅提交了医疗费票据复印件，未提交原件予以核对，原审判决仅根据复印件就认定的医疗费属于认定事实错误，且认定的医疗费中含有治伤和治病的费用，治病的费用应当予以扣减。三、一审刘泽宇没有提交交通费、营养费的证据，原审判决却对其主张的交通费、营养费予以支持也属于认定事实错误。四、刘某某受伤完全是由于其监护人未履行监护职责所致，与刘某的行为之间没有因果关系，原审判决在双方之间按50%划分责任，既无事实依据，也不公正。五、刘某某在原审诉请判令刘某赔偿其医疗费等费用，但原审法院判决刘某、刘继华、王伟桃共同承担赔偿责任，属于判非所请。
被上诉人刘某某口头答辩称：一、刘某、刘继华、王伟桃没有证据证实刘某某一审提交的证据不合法，被上诉人录音的对象是有辨识能力和表达能力的人。二、刘某某是刘某抱过后放下时摔倒的。三、刘某某一审时提交的农合办的《证明》证实刘某某在农合办报账的医疗费已经全部退还，医疗费票据原审法院已经进行核实。四、关于责任划分，刘泽宇认为刘某应承担80%的责任。请求二审法院驳回上诉，判令刘某、刘继华、王伟桃对刘泽宇的损失承担80%的责任。
为证明其上诉主张，上诉人刘某、刘继华、王伟桃向本院提供王伟桃与付青萍的对话录音光盘一份，拟证明刘某没有接触过刘某某。
被上诉人刘某某质证认为：刘某、刘继华、王伟桃提供的是在一审前形成的录音资料，无故不在一审开庭时提交，逾期举证，录音不合法，用手机录的音却提交录音光盘，且没有出示手机上的录音，对该证据的真实性、合法性均有异议。
被上诉人刘某某为证明其答辩主张，提供了医疗费发票，金额为2685.16元，拟证明向农合报账时有2685.16元医疗费中国人民财产保险股份有限公司郴州分公司没有收，这些发票与交到该公司的医疗费发票一起共有53545.06元。
上诉人刘某、刘继华、王伟桃质证认为：对刘某某提供的发票的真实性及发票金额无异议，但与刘某、刘继华、王伟桃无关。
为查明事实，本院依职权调取中国人民财产保险股份有限公司郴州分公司《证明》一份，内容为：“我公司经办的刘某某理赔案总计有医疗费原始发票四张住院发票，总计金额为50859.9元（五万零捌佰五十玖元玖角）。其他发票原件不在我公司”。
上诉人刘某、刘继华、王伟桃质证认为：对《证明》的真实性及刘某某在新农合意外伤害补偿服务中心报账的发票金额为50859.9元无异议，但与刘某、刘继华、王伟桃无关。
被上诉人刘某某质证认为：对《证明》无异议，在新农合意外伤害补偿服务中心报账的发票金额是50859.9元。
本院认证认为：刘某、刘继华、王伟桃提交的录音光盘是复制件，未提交录音资料原件，无法辨别真伪，不具备证据的真实性、合法性，本院不予采信。刘某某提供的发票和中国人民财产保险股份有限公司郴州分公司出具的《证明》具备证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
本院二审查明：刘某某受伤后，曾从中国人民财产保险股份有限公司郴州分公司新农合意外伤害补偿服务中心获得意外伤害住院补偿金21334.3元，后在一审过程中又主动将该21334.3元退还至该中心。其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、刘某某在一审中提供的录音的CD刻录片及问话录音记录能否作为本案的定案依据；二、刘泽宇的医疗费、营养费、交通费应如何认定；三、刘继华、王伟桃在本案中是否应承担赔偿责任，责任应如何划分。
关于争议焦点一。本案中，刘齐顺为了了解刘某某受伤是否与刘某有关，到刘香梅家找两个小孩谈话，并将双方谈话内容作了录音，该录音虽未取得小孩及其父母的同意，但其所录内容是双方谈论的关于刘泽宇受伤时的有关情况，并没有违反法律禁止性规定，也没有侵害两个小孩的合法权益，两个小孩了解客观情况、具有一定的表达能力，且与其他证据形成证据链，原审法院对该录音的CD刻录片及问话录音记录予以认定，并作为本案的定案依据，并无不当。
关于争议焦点二。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”（一）医疗费。一审庭审时刘某某提交了医疗费发票复印件，并称已将原件交至农合报账，因客观原因无法提供原件。二审过程中，中国人民财产保险股份有限公司郴州分公司向本院出具的《证明》及刘某某提供的发票证实截止一审起诉时刘泽宇的医疗费为53545.06元，本院予以确认。刘某、刘继华、王伟桃对治疗的必要性和合理性有异议，称该医疗费既包含治伤的费用也包含治病的费用，但在本案诉讼过程中未能提交足以反驳的证据，应承担举证不能的不利后果，对其异议主张，本院不予支持。（二）营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”合理营养是促进康复的物质基础，本案中刘某某遭受人身损害，为弥补该损害有必要补充营养。原审法院参酌本案案情确定营养费的标准为每天20元，依据刘某某在医疗机构住院治疗119天的事实，对其请求确认营养费损失3570元的诉请支持2380元，并无不当。原审法院认定营养费有法律和事实依据，刘某、刘继华、王伟桃认为原审判决计算营养费无依据的上诉主张，本院不予支持。（三）交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原审判决结合刘某某的转诊、治疗等情况，并根据其就医时间、地点，对其确有票据证实的交通费749元予以支持，并无不当。
关于争议焦点三。现有证据证实刘某存在侵权行为，应承担侵权责任。但刘某在事发时未满10周岁，系无民事行为能力人，无民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任，其父母刘继华、王伟桃是刘某的监护人，应承当侵权责任，且刘某某在原审起诉时，已将刘继华、王伟桃与刘某一并列为被告，故原审判决刘某、刘继华、王伟桃共同承担赔偿责任于法有据，刘某、刘继华、王伟桃关于原审判非所请的上诉理由不成立，本院不予支持。刘某某的父母将刘某某交由邱凤英、刘雪超看管，邱凤英、刘雪超对年仅1岁零4个月大的刘某某没有全程陪伴、没有注意审慎履行保护、看管等监护职责，亦存在过错，应承担相应的过错责任。原审法院综合以上情况，根据双方的过错程度，酌定刘某某的监护人承担50%的责任，刘某、刘继华、王伟桃承担50%的责任，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人刘某、刘继华、王伟桃的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人刘某、刘继华、王伟桃负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄ＸＸ
审判员 谷 敏
审判员 雷金梅
二〇一六年一月二十四日
书记员 资 威
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。