河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终786号
上诉人（原审被告）：漯河市农业机械公司，住所地漯河市召陵区。
法定代表人：殷书红，该公司经理。
委托代理人：刘群芳，河南开瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：漯河惠宾房地产开发有限公司，住所地漯河市源汇区。
法定代表人：彭素芹，该公司总经理。
委托代理人：李广涛，河南汇恒律师事务所律师。
委托代理人：魏玉瑾，河南汇恒律师事务所律师。
上诉人漯河市农业机械公司（以下简称农机公司）因与被上诉人漯河惠宾房地产开发有限公司（以下简称惠宾公司）借款合同纠纷一案，惠宾公司于2009年8月3日向召陵区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令农机公司偿还其借款200万元及利息，并承担本案诉讼费用。原审法院于2009年9月25日作出（2009）召民二初字第501号民事调解书，已经发生法律效力。经原审法院审判委员会讨论决定，于2015年9月17日作出（2015）召民再字第8号民事裁定，再审本案。并经再审，于2016年1月28日作出（2015）召民再字第8号民事判决。农机公司不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人农机公司的法定代表人殷书红及其委托代理人刘群芳，被上诉人惠宾公司的委托代理人李广涛、魏玉瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年6月1日，惠宾公司与农机公司签订书面协议一份，其内容为：“协议书，甲方：农机公司，乙方：惠宾公司，经双方协商，就借款事宜达成一致意见，根据《合同法》等法律法规的规定，制定以下条款以便双方共同遵守。一、甲方一次性向乙方借款贰佰万元整，借款期限从2009年6月1日至2009年7月30日止，借款利息月息一分。二、甲方必须保证在2009年7月30日之前付清，每逾期一日，支付未付款总额千分之五的违约金。三、本协议一式两份，双方各持一份，自双方签字盖章之日起生效，不得违反。甲方：农机公司（单位印章），代表：殷书红（签字），乙方：惠宾公司（单位印章），代表：彭素芹（签字），签订日期：2009年6月1日。”当日，农机公司又书面给惠宾公司出具借条一份，其内容为：“借条，今借惠宾公司贰佰万元正（￥200万），孟艳丽（签字），农机公司的单位印章，2009.6.1”。上述协议书签订及借条出具后，付社强作为惠宾公司的具体经办人，共分七笔通过转账方式借给农机公司款，分别系2009年7月16日70万元、2010年6月22日7万元、2011年1月29日5万元、2011年3月30日5万元、2011年5月30日2万元、2011年6月29日3万元、2012年3月7日5万元，以上小计97万元，该款项农机公司用于向漯河市劳动和社会保障局缴纳其单位职工的基本养老保险费等费用。2009年12月22日，惠宾公司代农机公司支付车款15万元，该车辆登记所有权人为付社强，实际使用人、控制人、受益人为农机公司。农机公司实际收到惠宾公司款为112万元，对于该实际支付的112万元款，庭审中，双方均明确表示无异议。
2009年6月1日，农机公司与漯河超强置业有限公司（以下简称超强公司）签订协议书一份，其内容记载：“协议书，甲方（购买方）：超强公司，乙方（出让方）：农机公司。协议签订背景：乙方系国有企业，截止签订本协议时，存在64名老职工养老、医疗等社会保险未按时足额缴纳、常年处于待岗状态，为此常年到省市有关部门上访的情况。……。一、转让款项：1、该宗土地转让款甲方需支付乙方共计200万元净款，……。2、款项支付方式为：本协议签订后，乙方根据为职工缴纳社会保险等费用款额度先行向甲方借支，该宗土地过户至甲方或甲方指定人员（单位）名下五日内，借支款项抵土地使用权转让款后不足部分甲方一次性支付给乙方。3、甲方必须确保乙方所需资金到位，如不按期支付，每逾期一日，支付未付额千分之一违约金，两个月内不能支付，本协议自动解除。……。甲方：付社强（签字），超强公司的印章，乙方：殷书红（签字），农机公司的印章，时间：2009年6月1日。”超强公司经漯河市工商行政管理局注册登记，于2010年5月27日成立，法定代表人付社强，企业类型有限责任公司，经营范围：房地产开发与销售、房产的租赁。庭审中，惠宾公司及付社强均表示对所签协议的真实性无异议，但该协议系后来补签的，协议双方根本未实际履行，且与本案无关联。农机公司辩称，本案惠宾公司不具备诉讼主体资格，实际出借人为付社强。而在款项支付过程中，惠宾公司的具体经办人是付社强，付社强时任惠宾公司的副总经理。
付社强共分五次书面给农机公司出具利息收到条，分别系2009年9月30日17500元、2012年3月1日233400元、2012年12月30日120340元、2013年12月30日161055元、2014年12月30日180650元，对于此款项收条的出具，付社强、农机公司均表示无异议，但该利息款未实际支付。
惠宾公司认为双方签订有书面协议、出具有书面借条并约定有利息及逾期支付的违约金，本案系典型的民间借贷纠纷；农机公司认为本案从履行金钱的交易、履行形式以及后来计算的利息转本金，均证明履行的是其与超强公司签订的协议，实际就是因为转让土地而支付的款项，名为民间借贷纠纷实为买卖合同预付款纠纷，根据现有法律及司法解释的规定，应依据基础法律关系定为买卖合同纠纷。
2009年8月3日，原审法院作出（2009）召民二初字第501号民事裁定，裁定扣押农机公司正在使用的位于漯河市人民东路129号院北临翟庄小学、南邻人民东路、西邻漯河二高、东临翟庄村路、东西长78米、南北长62米的土地6.5亩。该民事裁定书已向漯河市国土资源管理局送达了协助执行通知书，裁定扣押的该宗土地使用权单位为农机公司，使用权类型为划拨。
农机公司系国有企业即独立的法人单位，实行自主经营、自负盈亏、单独核算，具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的地位及资格，其主管部门为漯河市农业机械管理局。
惠宾公司与超强公司系不同的法人单位，两公司之间在人员、业务、财务等不存在明显的混同，后者公司的法定代表人付社强在本案中亦明确表示双方的纠纷与其作为法人的单位无关联。
诉讼中，双方当事人均表示同意借款发生额总计112万元再审一并处理，但惠宾公司于2016年1月20日向原审法院书面提出撤回2009年12月22日后发生的42万元本金、利息及违约金的请求。
原审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张及意见、提供证据质证认证情况，确认以下事实：时任惠宾公司的副总经理付社强作为具体经办人将人民币112万元（2009年8月5日前70万元、2009年12月22日后42万元）给农机公司使用，双方约定月息1分及逾期支付的违约金属实，有借款协议书、借条、财务账目及各方单位印章、法定代表人签字在卷佐证，且双方对此金额均表示认可，系双方当事人的真实意思表示，该民事行为不违反国家法律法规的强制性、禁止性规定，合法有效，予以确认。
本案争议的焦点为：惠宾公司是否具备诉讼主体资格；该争议系借款合同纠纷还是系买卖合同纠纷；对此款项双方约定既有利息又有违约金，利息和违约金如何计算。
关于惠宾公司是否具备诉讼主体资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”首先，超强公司与惠宾公司系不同的、独立的法人单位，二者之间不存在民商法理论及法律规定的法人人格混同，无诉讼法原理及规定的关联性，况且，人格混同仅仅是混同者的债权人主张权利的理由；其次，现行法律法规并没有禁止个人同时担任两个或者两个以上企业法人的法定代表人、法人单位副职的规定，也没有限制一个公司的法定代表人在另一公司担任法人副职时，为法人副职单位实施民事法律行为的规定；第三，以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，以诚实信用为代表的权利本位是民商法的中心，故要充分尊重合理合法前提下的意思表示自由与民事行为自由的原则，付社强作为争议款项的具体经办人，又时任惠宾公司的副总经理，其行为体现了公司法规定的外观主义、公示主义原理，且付社强又明确表示享有该款的权利所有人系惠宾房产公司，符合有权代理的实质及职务行为的本质；第四，双方在签订该款项时，按照法律规定、交易习惯、一般认知、合理信赖等通常理解，应是本着行为善意的原则进行，付社强与惠宾公司之间如何约定，不具有对世的效力，其职务作为公司内部的书面载体，它的公开与不公开行为不构成善意第三人应当知道的证据，第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己的善意，如果一方主张第三人恶意，应对此负举证责任，法人单位及法人的法定代表人，作为完全民事行为能力人，本案从借款形式要件到实际履行支付，农机公司应当做了必要审查及注意义务。因此，根据上述法律规定，惠宾公司具备本案原告诉讼主体资格。
关于该争议系借款合同纠纷还是系买卖合同纠纷问题。借款合同是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，系有名、双务、实践性合同，应当审查借贷双方的原因、时间、交付方式、履行情况、款项流向等事实，双方签订借款合同、书写借款借据等系程序性要求，同时还要保证借款人实际得到该借款，即要体现借贷双方的行为合意；买卖合同是指一方当事人向另一方转移标的物所有权，另一方当事人支付价款的合同，在这一合同关系中，按照约定转移标的物所有权的一方为出卖人，接受所有权并支付价款的一方为买受人，系有名、双务合同，除法律另有规定的以外，一般为诺成、非要式合同，也是最基本、最典型的有偿合同。综合本案，从双方签订的书面证据分析，在协议书上既约定有利息又商定有违约金，利息通常理解为借款的孽息收益，滞纳金通常认识为货款的违约惩罚，而违约金在借款合同、买卖合同中均可约定。惠宾公司也已将上述款项实际支付给农机公司，并书面出具了借条且加盖了单位印章，同时也约定了利息、违约金及还款期限，明显符合借款合同的形式要件和实质构成；在双方款项来往过程中，并非一次性支付完毕，而是陆续长时间发生，如按照买卖合同的一般交易规则和认知水准，出卖方在一直未履行交付货物或者标的物的情况下，买受方明知对方根本违约甚至不可能实现合同目的前提下，持续发款，于情于理不通；《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。”可见，国有土地使用权、土地所有权不同于意思自治私法领域中普通的物权，国家法律对此有强制性规定，也是强制性规定中的效力性规范，特别是国家划拨的土地使用权需转让时，必须严格遵守审批程序和履行相关手续，否则，系无效行为，农机公司明知该宗土地系国家划拨，在未取得审批及由国有资产评估资格的评估机构进行评估的前提下，可以认定当事人明知或应知其行为将造成国家的损失，而故意为之，说明当事人并非善意，所签订的“买卖合同”当然无效，这也与农机公司的当庭陈述、辩称意见相矛盾。故本案应按照借款合同纠纷处理。
关于对此款项双方约定既有利息又有违约金，利息和违约金如何计算问题。借款合同属于民事行为的一种，应当遵循民法原理及合同法理论的自愿公平、等价有偿、诚实信用、行为善意、契约自由的原则，《中华人民共和国合法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”根据双方借款协议书的约定，惠宾公司请求农机公司支付利息，符合上述法律规定，予以支持。该法第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”合同签订后，当事人双方本应当按照合同的约定各自充分履行合同项下的义务，本案中，双方约定的借款本金数额200万元，惠宾公司起诉（2009年8月5日）至再审（2015年9月17日）实际履行支付112万元，惠宾公司在支付约定的部分款项后，约定了还款期限，农机公司逾期未偿还，农机公司存在违约行为，履行过程中有瑕疵即过错，因违约而造成赔偿损失是对对方不履行或者不严格履行合同规定的义务的惩罚，保护守约方是立法的原意和宗旨，这也是民法原理的权利与义务一致、商法理论的利益与风险共存的体现，因此，惠宾公司请求农机公司承担违约责任造成的损失，符合诚实信赖、公平合理、利益平衡的原则，予以支持。该法第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”第七条规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”按照通常理解，根据双方的借款协议，书面约定借款期限实际应为2个月，借期内偿还的利息计算为月息1分，逾期偿还的违约金计算为每日5‰，约定的违约金明显过高，违反法律规定的原意，对于超出的部分，不予支持，因此，借款利息及违约金应当从2009年9月16日起共计按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至实际支付完毕之日止。
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。”、《中华人民共和国合法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”对于惠宾公司出借的本金112万元，经催要，农机公司至今未还，不符合法律规定，且本案诉讼中，双方当事人均表示同意借款发生额总计112万元再审一并处理，故农机公司应将该借款偿还给惠宾公司。2016年1月20日惠宾公司向原审法院书面提出撤回2009年12月22日后发生的42万元本金、利息及违约金的请求，系其真实意思表示，是对自己民事权利的处分，符合法律规定及法理原理，予以准许。故农机公司应将借款本金70万元还给惠宾公司。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第六十五条规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。”最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零五条规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。被申请人及原审其他当事人在庭审辩论结束前提出的再审请求，符合民事诉讼法第二百零五条规定的，人民法院应当一并审理。”惠宾公司主张按月息3分支付利息，无事实根据和法律依据，对此请求，不予支持。农机公司辩称，案由应当按照现行法律及民间借贷司法解释的规定，根据基础法律关系即买卖合同认定为买卖合同纠纷，不符合本案实际，也无法律依据，对此辩称意见，不予采纳。原审法院作出的（2009）召民二初字第501号民事调解书，调解协议的内容违反法律规定，依法应予撤销。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第一百一十三条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百零九条、第一百九十八条、第二百零一条、第二百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条之规定，本案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销召陵区人民法院（2009）召民二初字第501号民事调解书及诉讼费用的负担。二、农机公司于本判决生效后十日内清偿惠宾公司的借款本金人民币70万元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2009年9月16日起至实际支付完毕之日止）。三、驳回惠宾公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，其中7600元减半收取3800元，计24000元，农机公司负担9600元，惠宾公司负担14400元。
农机公司上诉称：2009年6月1日双方签订的借款协议书没有实际履行，该事实由庭审中惠宾公司自相矛盾的诉称和双方提交的汇款凭证和收款收据为证。农机公司向惠宾公司所借的97万元均是基于农机公司与超强公司所签订的《协议书》所发生的款项，如果原审法院认定该协议违法的话，其法律后果应当由农机公司将所得款项的本金向惠宾公司予以返还。综上，原审判决认定事实不清，判决结果有误，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回惠宾公司对农机公司的诉讼请求。
惠宾公司二审辩称：农机公司拖欠惠宾公司70万元借款属实，依法应当承担还款义务。2009年6月1日惠宾公司与农机公司签订借款协议，2009年7月16日通过转账方式出借给农机公司70万元，该款项被农机公司用于向漯河市劳动和社会保障局缴纳其单位职工的基本养老保险等费用，原审庭审中农机公司对收到该款项且至今未偿还的事实均表示认可，现农机公司上诉称惠宾公司未向其支付款项，缺乏事实根据，且与原审中的自认相矛盾。农机公司上诉称惠宾公司支付的款项是基于买卖合同而非借款合同，缺乏事实根据，依法不能成立。农机公司主张的买卖合同的相对方是超强公司而非惠宾公司，两公司之间不存在财务、人员混同，即该份买卖合同有效与否均与本案无任何关联，故其不能仅承担合同无效导致的返还本金义务。综上，农机公司的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，依法应予驳回。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本案二审的争议焦点为：原审判决农机公司向惠宾公司偿还借款本金70万元及利息是否有误。
本院认为：2009年7月16日农机公司向惠宾公司借款70万元的事实，有2009年6月1日双方签订的借款《协议书》、2009年7月16日农机公司收到70万元向付社强出具收款收据以及付社强的陈述予以证实，该借款70万元事实清楚，本院依法予以认定。双方所签借款协议对借款期限及逾期还款违约责任约定明确，农机公司未按约还款，属违约行为，依法应负违约责任，农机公司应偿还惠宾公司借款70万元并依法向惠宾公司支付违约金，因借款协议约定违约金“每逾期一日，支付未付款总金额千分之五的违约金”过高，故原审判决判令农机公司向惠宾公司偿还借款本金70万元并按银行同期同类贷款利率的四倍支付逾期利息，于法有据，本院依法予以维持。农机公司上诉主张该70万系基于其公司与超强公司签订的《协议书》发生的款项，缺乏事实根据，本院依法不予采信。农机公司主张其仅应向惠宾公司返还借款本金，于理不通，于法有悖，本院依法不予支持。综上，农机公司上诉理由不足，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决尚无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元，由上诉人漯河市农业机械公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 石笑云
审判员 李 刚
审判员 刘继伟
二〇一六年四月六日
书记员 王瑞珺