广西壮族自治区平南县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第2738号
原告梁洁燕，农民。
委托代理人程仁飞，农民。
被告平南县实验中学。
负责人陆学勋，该学校校长。
委托代理人卢伟，广西桂港律师事务所律师。
原告梁洁燕与被告平南县实验中学劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月11日立案受理。依法组成由审判员王燕担任审判长、代理审判员彭姿雁、人民陪审员蓝家飞参加的合议庭，于2016年1月18日公开开庭审理了本案。速录员林钊妃担任法庭记录。原告梁洁燕及其委托代理人程仁飞、被告平南县实验中学的委托代理人卢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁洁燕诉称，原告于2008年9月经被告的前任人事主管陈某甲招聘进入被告的食堂工作，负责煮饭、分菜，当时月工资为650元。2009年3月工资为750元／月。2012年，原告担任被告的食堂厨师，月工资为1800元。2014年月工资为1860元。2015年月工资为1960元。期间，被告没有与原告签订书面劳动合同，被告只为原告缴纳2015年5月份的社会保险费。2015年7月10日，被告单位食堂的甘主管要求每个食堂工作人员留下电话，表示到开学时接到电话通知的人就可以来上班，没有接到电话通知的人就不用来上班了。2015年9月，被告的前任主管退休，因新主管为了让其亲戚到食堂工作，且其在担任主管前曾与原告有过争吵，因此，在没有任何法定解除理由且没有提前30日通知原告的情况下，以不喜欢原告为由直接开除原告。原告不服，向主管食堂的有关负责人投诉，负责人表示食堂已经重新招满人了，没有继续履行劳动合同的可能，只能按照有关规定给予原告赔偿，但校长到外地学习需到中秋后才回来，他本人无权决定相关赔偿事宜，建议原告等校长回来后再找校长商谈。2015年9月29日，原告找校长商谈时，校长回复原告，该怎样赔就怎样赔，但具体赔偿方案要等学校开会讨论后再决定，明天才能给原告明确答复。第二天，原告再找校长商谈时，校长却说“你以前在学校工作时，每个月给工资你，现在开除了就没有工资了”。基于以上事实，原告认为，被告的新主管为了个人私利，在原告没有任何过错和被告未提前30日通知原告的情况下直接开除原告的行为，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的有关规定，被告解除与原告的劳动关系的行为是违法的，因此，被告应给予原告赔偿。原告根据相关规定向平南县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“平南县仲裁委”）申请仲裁，原告认为，平南县仲裁委作出的裁决对证据的认定存在随意性、片面性，导致认定的事实与实际情况严重不符，适用法律错误。具体理由如下：一、对原告2015年2月份和7月份的工资数额的认定存在错误。这两个月原告的工作天数分别为4天和10天，即被告发放给原告的是这几天的工资，而不是月工资。该裁决将原告当月数天的工资收入认定为本月的工资收入是依法无据的。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产，在一个工资支付期（一个月）内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。被告单位放假，并不是原告的原因造成停工、停产，被告应按规定支付正常的工资给原告，即月基本工资、工龄工资、津贴、补贴、加班费的总和。因此，原告2015年2月份的工资应为1905元（1350元＋60元＋10元＋30元＋30元＋45元＋15元＋365元）、7月份的工资应为2035元（1350元＋60元＋50元＋50元＋45元＋80元＋400元）。二、平南县仲裁委认定“原、被告协商一致，均有解除劳动合同的真实意思表示”，是与实际情况严重不符的。因为原告一直主张是因被告开除原告才解除之间的劳动关系的，而被告一直辩称没有开除原告，是原告自己不来上班的。协商一致解除劳动合同属于意思表示行为，应由提出是协商一致解除劳动合同的一方举证，如协商解除劳动合同的协议书。平南县仲裁委对该事实的认定明显违反了当事人的处分和辩论原则。在仲裁庭审中，被告未提供劳动合同书、职工名册等有关员工个人资料信息，也未提供任何的证据证实原告是自动离职，被告谎称没有原告的联系方式，以联系不到原告为由，谎称是原告不想来上班。被告在仲裁庭审后才补交劳动合同书、工资表，平南县仲裁委通知原告质证被告庭后补交的证据时却拒绝了原告提交质证的证人证言，平南县仲裁委也没有对该事实进行查证，也没有要求被告对原告是否属自动离职提供证据，违反了举证规则，违反了公平、公正原则。三、关于违法解除劳动合同赔偿金问题：平南县仲裁委应适用举证责任倒置原则而未适用，属于适用法律错误。且对原告陈述其已按被告要求留下联系方式这一事实只字不提，有意偏袒被告，显失公平。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任，即用人单位应就其有关职工自动离职的主张承担举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。被告不能提供证据证明不是其单方违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同的不利后果。四、根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条和《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，请求判令被告为原告补缴2008年10月至2015年7月的养老保险费。五、被告为了个人的私利，未根据法律规定的程序和条件提前30日书面通知原告违法解除与原告的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，故被告应向原告支付未提前30日书面通知原告解除与原告的劳动关系的“代通知金”1960元。为了维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法判令：一、被告向原告支付未提前30日书面通知原告解除劳动合同的“代通知金”1960元；二、确认被告与原告之间的劳动关系已解除；三、被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金27064.55元；四、被告为原告补缴2008年10月至2015年7月的社会保险费；五、被告向原告支付失业保险金损失3000元；六、本案诉讼费由被告承担。原告对其陈述事实在举证期限内向法庭提供的证据有：1、身份证、户口簿，证明原告的主体资格；2、证人陈某甲的书面证言，证明原、被告双方存在劳动关系、原告的入职时间及工资情况；3、证人陈某乙的书面证言，证明被告已单方违法解除与原告之间的劳动关系及原告的工资情况；4、健康证，证明原、被告存在劳动关系及原告的工作岗位；5、平南县社会劳动保险事业管理所出具的证明，证明原、被告存在劳动关系及被告只为原告缴纳2015年5月份的社会保险费；6、劳动仲裁申请书、劳动仲裁裁决书，证明原、被告之间的劳动争议纠纷已经过劳动仲裁程序及原告的诉请所依据的法律。
被告平南县实验中学辩称，请求驳回原告超出平南县仲裁委作出的仲裁裁决书中裁决的部分诉讼请求。
被告平南县实验中学为其辩解向法庭提供的证据有：1、劳动合同，证明原、被告双方签订了劳动合同，合同期限为2014年9月1日至2017年8月31日，被告已将社会保险费随工资发放给原告，并由原告到社会保险机构缴纳养老保险费；2、证人甘某的证言、证人杨某的证言、证人谢某的证言，证明被告未违法解除与原告之间的劳动关系，原告是自动离职，社会保险费包含在发放给被告单位食堂工人个人的工资内；3、2015年2月份和7月份的工资表，证明被告于2015年2月份和7月份发放给原告的工资情况。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据1没有异议，本院对上述当事人均无异议的证据依法予以确认。被告对原告提供的其他证据质证意见如下：对证据2、3不予认可，认为该证据不符合证据规则的相关规定；对证据4的真实性没有异议，但认为该证据只证实双方存在劳动关系，不能证明原告的工作岗位；对证据5的真实性无异议，对其证明目的有异议；对证据6的真实性没有异议，对证明目的有异议。原告对被告提供的证据质证意见如下：对证据1有异议，因为劳动合同后面的签订栏上没有原告的签名，合同上约定的工资数额和原告实际领取的工资数额不一致，社会保险费应由单位缴纳，而被告仅为原告缴纳了一个月的养老保险费；对证据2有异议，社会保险费应由被告为原告缴纳，证人称社会保险费已随工资发放并不是事实，被告单位食堂工人开学上班是由被告通知的，并不是工人自己就来上班的，被告未提供以前签订的劳动合同的样本，对证人称被告单位食堂工人与被告签订有劳动合同的陈述有异议；对证据3，该工资表是按原告从事煮饭工作时的基本工资计算，但实际上从2012年起原告已从事炒菜工作，月基本工资是1350元，原告2015年2月份和7月份的工资总额应按照原告在诉状中列明的来确认。本院认为，被告对原告提供的证据4的真实性及证实原、被告之间存在劳动关系没有异议，本院依法予以确认，但该证据无法证明原告的工作岗位，鉴于原、被告双方在庭审中均认可原告是被告单位食堂工人，本院对此事实依法予以确认；原告提供的证据5符合证据的真实性、合法性、关联性的特征，能证明原告需证明的目的，本院依法予以采信；结合原告提供的证据4、5及原、被告双方在庭审中对原告入职时间为2008年9月1日一致认可的事实，原告提供的证据2可证实原、被告之间存在劳动关系和原告的入职时间，但无法证明原告的工资数额；原告提供的证据3为证人无正当理由未出庭作证的书面证词，根据相关法律规定，该证据不能单独作为认定本案事实的依据，本院对该证据依法不予采信；被告对原告提供的证据6的真实性没有异议，本院依法予以确认，但该证据不能证明原告的诉请均经过仲裁程序。被告提供的证据1，能证明原、被告双方签订了劳动合同及合同期限为2014年9月1日至2017年8月31日，但不能证明被告已将社会保险费随工资发放给原告，且被告与原告建立劳动关系后，就应当依法为原告办理社会保险、缴纳社会保险费，不能因双方在该劳动合同中约定由原告自愿缴纳社会保险费而免除被告应为原告缴纳社会保险费的责任；被告提供的证据2，不能证明被告需证明的目的，本院依法不予采信；被告提供的证据3符合证据的真实性、合法性、关联性的特征，本院依法予以采信。综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：原告梁洁燕于2008年9月1日到被告平南县实验中学工作，担任食堂工人。2014年8月28日，双方签订书面劳动合同，约定合同期限自2014年9月1日至2017年8月31日。2015年7月10日，因被告单位放暑假原告回家待岗。2015年9月29日，原告与被告单位校长进行商谈。之后原告不再为被告提供劳动，被告不再发放劳动报酬给原告。原告在被告处工作期间，被告仅为原告缴纳2015年5月份的养老保险。2015年10月19日，原告向平南县仲裁委申请仲裁，请求裁决：一、平南县实验中学支付2008年10月1月1日至2009年8月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额6350元给梁洁燕；二、平南县实验中学支付违法解除劳动关系经济赔偿金26740元给梁洁燕；三、由平南县实验中学承担仲裁费。2015年11月27日，平南县仲裁委作出平劳人仲字（2015）第53号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人（平南县实验中学）应自本裁决生效之日起十日内向申请人（梁洁燕）支付经济补偿金12577.74元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，于2015年12月11日向本院提起诉讼，请求本院依法判令：一、被告向原告支付未提前30日书面通知原告解除劳动合同的“代通知金”1960元；二、确认被告与原告之间的劳动关系已解除；三、被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金27064.55元；四、被告为原告补缴2008年10月至2015年7月的社会保险费；五、被告向原告支付失业保险金损失3000元；六、本案诉讼费由被告承担。
本案的争议焦点为：一、原告请求被告支付失业保险金损失3000元、未提前30日书面通知原告解除劳动合同的“代通知金”1960元、补缴2008年10月至2015年7月的社会保险费是否合法，应否得到支持。二、原告请求确认原、被告之间的劳动关系已解除是否合法，应否得到支持。三、原告请求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金27064.55元是否合法，应否得到支持。
本院认为，一、关于原告请求被告支付失业保险金损失3000元、未提前30日书面通知原告解除劳动合同的“代通知金”1960元、补缴2008年10月至2015年7月的社会保险费是否合法，应否得到支持的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成和解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，用人单位与劳动者之间发生劳动争议，必须先经过仲裁程序。在本案中，根据平南县仲裁委作出的平劳人仲字（2015）第53号仲裁裁决书，可证实原告的上述诉请尚未经过仲裁程序，而补缴社会保险费目前暂不属于人民法院受理民事案件的范围，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，原告应向社会保险费征缴部门申请处理，故本院对原告的上述诉请均依法不予审理和裁判。
二、关于原告请求确认原、被告之间的劳动关系已解除是否合法，应否得到支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条明确规定了劳动关系的解除方式和情形，从这些规定可以看出，无论在何种情形下，无论采取何种方式，解除劳动关系的行为首先是一个法律行为，它需行为人一方通过法律认可的形式，作出明确的解除劳动关系的意思表示，将该意思表示成功转达到对方，经过法定期间而后生效的过程。本案中，原告称，2015年9月初被告平南县实验中学开学时，其到被告处询问上班事宜，被告单位食堂主管说不要其上班了，让其找被告单位校长商谈相关赔偿问题，其于2015年9月29日找被告单位校长商谈要求上班遭到拒绝，被告违法解除与原告之间的劳动关系；被告称，原告于2015年9月29日找被告单位校长商谈时，校长要求原告上班，原告却自动离职，但原、被告双方均未就以上陈述提供相关证据予以证实。原告又称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，被告未能提供证据证明不是被告单方违法解除劳动合同，则应由被告承担违法解除劳动合同的不利后果；被告又称，被告从未作出解除劳动合同的决定，原、被告之间的劳动关系尚未解除，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定了用人单位对其作出的解除劳动合同等决定的合法性负举证责任，但根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应先由劳动者对用人单位是否作出了解除劳动合同的决定负举证责任，再由用人单位对其作出的解除劳动合同的决定的合法性负举证责任。在本案中，原告未能提供相关证据证实被告作出了解除原、被告双方签订的劳动合同的决定，在此情况下，谈不上由被告对解除劳动合同的决定的合法性负举证责任，原告应对其主张被告违法解除劳动合同承担举证不能的不利后果。在庭审过程中，原告认可其未收到被告解除与其之间的劳动关系的书面通知或证明，其亦未向被告提出过辞职申请；被告认可原告未向其提出过辞职申请，其亦未作出过解除与原告之间的劳动关系的决定，即在原、被告双方签订的劳动合同的约定期限内，双方至今均未作出过解除双方之间的劳动关系的意思表示，自然不能产生原、被告之间的劳动关系解除的结果，原、被告之间的劳动关系尚未解除，对原告要求确认原、被告之间的劳动关系已解除的请求，本院依法不予支持。三、关于原告请求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金27064.55元的问题。因本院确认原、被告之间的劳动关系尚未解除，故对原告该项请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十六条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第（二）项、第（三）项及第（五）项、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告梁洁燕的所有诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预交），由原告梁洁燕负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费10元，款汇至户名为：贵港市中级人民法院——诉讼费；开户行：中国农业银行贵港分行营业部；帐号：20×××93。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 王 燕
代理审判员 彭姿雁
人民陪审员 蓝家飞
二〇一六年六月六日
书 记 员 陈桂兰