安徽省滁州市南谯区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）南民一初字第00097号
原告：福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司。
负责人：廖喜南，该分公司经理。
委托代理人：韦文津，安徽华人律师事务所律师。
委托代理人：王华强，安徽华人律师事务所律师。
被告：周世国，男，1967年1月8日出生，汉族。
委托代理人：刘大元，安徽百商律师事务所律师。
委托代理人：王尚斌，安徽伟诚律师事务所律师。
原告福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司（以下简称九鼎建设滁州分公司）与被告周世国建设工程分包合同纠纷一案，本院于2011年12月8日立案受理。本院依法组成合议庭于2013年7月26日公开开庭进行了审理。原告九鼎建设滁州分公司委托代理人王华强，被告周世国委托代理人刘大元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
九鼎建设滁州分公司诉称：2011年2月12日，九鼎建设滁州分公司和周世国签订《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》，约定周世国分包九鼎建设滁州分公司施工的发能国际城2期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程。合同签订后，周世国组织人员施工，后由于周世国不具备合同要求的施工能力，在施工中一再出现工程质量、工期延误等问题。2011年10月18日，周世国主动解除上述协议。依据合同结算，周世国施工总工程量折算人民币为961928.14元。周世国在施工现场留下的搅拌机、床、跳板等物合计35650元。但周世国自2011年5月6日至10月31日从九鼎建设滁州分公司借支人民币1385182元。另九鼎建设滁州分公司代周世国支付各项杂费48845元，周世国因违约应承担罚款261600元。综上，周世国冒领九鼎建设滁州分公司工程款698048.86元。故诉请判令：周世国返还多支取的工程款698048.86元。在本案诉讼过程中，九鼎建设滁州分公司在相关政府部门协调下，又代周世国支付了部分款项，故将诉讼请求变更为1163346.28元。
周世国在庭审中辩称：1、九鼎建设滁州分公司诉称周世国已完成工程的工程款为991010.72元与事实不符，诉请的返还多支取的工程款1163346.28元没有事实依据；2、九鼎建设滁州分公司诉称周世国自2011年5月6日以来支取的工程款的数额与事实不符；3、九鼎建设滁州分公司诉称周世国延误工期，代周世国支付杂费与罚款没有事实依据。
九鼎建设滁州分公司为支持其诉请，举证如下：
1、九鼎建设滁州分公司的《营业执照》、《组织机构代码证》各1份，拟证明九鼎建设滁州分公司的诉讼主体资格；
2、周世国身份证1份，拟证明周世国的身份情况；
3、《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》1份，拟证明周世国分包九鼎建设滁州分公司工程及相关约定；
4、《授权委托书》1份，拟证明周世国委托张春如处理工地相关事宜；
5、《承诺》1份，拟证明由于周世国多次违约，经项目部批评，周世国承诺进行相应的改正，但周世国拒不改正而致罚款暂计250000元；
6、周世国完成工程量清单（15页），拟证明周世国实际完成工程量情况；
7、周世国借支账目明细表及相应的财务凭证，拟证明周世国已领工程款1385182元；
8、九鼎建设滁州分公司代付款项明细表，拟证明九鼎建设滁州分公司代周世国支付48845元；
9、周世国违约而致罚款明细表及相应依据，拟证明由于周世国违约而应向九鼎建设滁州分公司支付罚款11600元；
10、工程会议纪要，拟证明周世国施工工程存在大量质量问题；
11、工资发放表4份，拟证明2012年1月19日原告代被告支付的农民工工资494380元；
12、安徽中信工程咨询有限责任公司《关于周世国完成的发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程造价鉴定报告》，拟证明周世国完成的工程造价是991010.72元。
周世国为支持其抗辩意见，举证如下：
1、《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》1份，拟证明⑴、周世国施工的范围是28#-31#楼及地下室瓦工分项工程；⑵、承包方式是包工具不包料；⑶、周世国施工的小型机械设备和工具由被告提供；⑷、周世国的工程内容包括土方及基础土方开挖、整修，现场道路、材料的水平及垂直运输，临时设施、场地及价体基础硬化、收排水等。周世国按约定进行施工由此产生的工程量和费用应由九鼎建设滁州分公司支付。
2、工程量清单1组，拟证明周世国实际完成的工程量情况，该工程量清单有九鼎建设滁州分公司人员签字确认；九鼎建设滁州分公司所举工程量以及安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定依据的工程量与事实不符。
3、安徽瑞邦工程造价有限公司《关于发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程核算报告》1份，拟证明周世国实际施工的工程量的价款是1727034.98元，中信公司的造价鉴定报告与周世国实际完成的工程量不符。
4、《劳动保障监察责令改正决定书》1份，拟证明九鼎建设滁州分公司违反劳务分包协议的约定拖欠周世国的工程款。
周世国对九鼎建设滁州分公司所举证据的质证意见为：对证据1、2、4无异议；对证据3、5、6真实性无异议；对证据7中2011年7月7日周世国出具的借条，2011年7月29日、10月18日张春如分别出具的借条、收条，2011年10月27日、28日、29日经滁州市清欠办及龙蟠派出所协调，九鼎建设滁州分公司代周世国支付的工人工资结算单等证据真实性有异议，对证据7中的其他证据无异议；对证据8、9、10、11、12真实性有异议。九鼎建设滁州分公司对周世国所举证据的质证意见为：对证据1真实性、合法性无异议；对证据4真实性无异议；对证据2、3真实性、合法性、关联性均有异议。
本院对九鼎建设滁州分公司所举证据作如下认证：周世国对证据1、2、3、4、5、6无异议或真实性无异议；周世国虽对证据7中2011年7月7日周世国出具的借条真实性有异议，但其并未申请对“周世国”的签名进行鉴定，周世国对证据7中2011年7月29日、10月18日张春如出具条据的真实性有异议，但九鼎建设滁州分公司所举证据4《授权委托书》载明，周世国授权委托张春如全权代理其本人在施工过程中所签署的一切文件和处理与其有关的一切事务等内容，亦未申请对张春如的签名进行鉴定，证据7中经滁州市清欠办及龙蟠派出所协调，九鼎建设滁州分公司于2011年10月27日、28日、29日代周世国支付的工人工资结算单，每位工人领取工资均出具承诺书，并附身份证，安徽省建科建设监理有限公司第二分公司第九项目监理部亦盖章予以证实，周世国虽对该证据真实性有异议，但并未举证相反证据予以推翻该证据，周世国对证据7中其他证据无异议或真实性无异议；九鼎建设滁州分公司所举证据11工资发放表周世国签字确认同意发放，张春如作为证明人签名；九鼎建设滁州分公司所举证据12的鉴定报告，因九鼎建设滁州分公司申请，本院依法委托评估机构进行的评估。综上，本院对九鼎建设滁州分公司所举证据1、2、3、4、5、6、7、11、12的真实性予以采信。九鼎建设滁州分公司所举证据8代付款项明细表、证据9罚款明细表及相应依据、证据10中会议内容是其单方制作，均无周世国签字确认，故本院对九鼎建设滁州分公司所举证据8、9、10的证明力不予采信。
本院对周世国所举证据作如下认证：证据1、4，九鼎建设滁州分公司对其真实性无异议；证据2，工程量清单1组与九鼎建设滁州分公司所举证据6周世国完成工程量清单的多出部分，本院在组织双方当事人确认工程量时，周世国未予提供该部分工程的证据，也未要求对该工程量予以评估，且周世国提供的该证据均系复印件；证据3是周世国单方委托评估机构作出的评估报告.综上，本院对周世国所举证据1、4的真实性予以采信，对证据2、3不予采信。
依据上述有效证据并结合庭审调查，本院认定以下事实：
2011年2月12日，九鼎建设滁州分公司（甲方）和周世国（乙方）签订《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》1份，约定：甲方将滁州市发能国际城二期项目的瓦工劳务分项工程交给乙方施工；工程名称：滁州发能国际城二期28#-31#楼人防及地下室；工程地点：滁州市龙蟠路发能国际城二期；承包范围：滁州市发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程；承包方式：包工不包料、包工具、包安全、包质量、包工期、包验收等内容。合同签订后，周世国组织人员进行施工。
2011年3月31日，周世国出具授权委托书载明：授权委托张春如作为全权代理人，代理人在施工过程中所签署的一切文件和处理与其有关的一切事务，我均予以承认等内容。
2011年10月18日，双方解除了上述协议。
2011年5月6日、5月13日、5月25日、6月24日、7月7日、8月27日、9月27日、10月31日周世国从九鼎建设滁州分公司支取工程款81万元，2011年7月29日、10月18日，张春如从九鼎建设滁州分公司支取工程款8万元。2011年10月27日10月28日、10月29日，经滁州市清欠办和龙蟠派出所协调，九鼎建设滁州分公司代周世国支付工人工资495182元。2012年1月19日、1月20日，经滁州市人力资源和社会保障监察大队协调下，九鼎建设滁州分公司代周世国支付工人工资494380元。
2011年12月8日，九鼎建设滁州分公司申请对周世国施工工程的工程款予以鉴定。本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司进行评估，该公司向本院出具了皖中信鉴字（2012）029号《关于周世国完成的发能国际城二期28#-31#楼及地下室瓦工分项工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：周世国完成的工程量造价经鉴定为：人民币991010.72元。
本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、周世国已完成工程的工程款的数额。2、周世国从九鼎建设滁州分公司支取工程款的数额；九鼎建设滁州分公司代周世国支付相关费用的数额；九鼎建设滁州分公司主张周世国支付罚款能否支持。
本案双方当事人签订的《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》应为建设工程转包合同，双方之间的纠纷应为建设工程转包合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。从上列法律规定可以看出，从事建筑活动的施工方依法应具备相应资质，而本案双方当事人转包的建设工程理应由有资质的施工单位施工，由于周世国没有相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方当事人签订的《滁州发能国际城瓦工分项工程劳务分包协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。但鉴于周世国已实际部分履行了该协议书约定的工程，对周世国实际施工工程的工程款，九鼎建设滁州分公司应予支付。
关于周世国已完成工程的工程款的数额问题，因九鼎建设滁州分公司申请，本院依法委托评估机构进行鉴定，经鉴定，周世国完成的工程量造价为991010.72元。周世国收到该报告后，认为工程量有漏评并提出异议，评估机构经审查回复没有漏评工程量，庭审中，周世国举证的完成工程量清单与九鼎建设滁州分公司举证的工程量清单、评估机构评估工程量的多出部分，本院为鉴定在组织双方当事人确认工程量时，周世国并未提供该部分工程的证据，也未要求对该部分工程量予以评估，对该部分工程的工程款，周世国可另行主张，本案不予审理。故本案认定周世国施工工程的工程款的数额为991010.72元。
关于周世国从九鼎建设滁州分公司支取工程款的数额、九鼎建设滁州分公司代周世国支付相关费用的数额及九鼎建设滁州分公司主张周世国支付罚款能否支持问题，九鼎建设滁州分公司所举证据7、11能证明，周世国及张春如代周世国从九鼎建设滁州分公司支取工程款为89万元，九鼎建设滁州分公司代周世国支付工人工资为989562元。九鼎建设滁州分公司主张代周世国支付其他费用48845元，周世国违约而应向其承担罚款261600元，因无有效证据证明，本院不予采纳。
综上，本案涉及周世国施工的工程款为991010.72元，但周世国已从九鼎建设滁州分公司支取的及九鼎建设滁州分公司代周世国支付的相关费用为1879562元，故周世国应返还九鼎建设滁州分公司费用为888551.28元。关于九鼎建设滁州分公司主张周世国留在施工现场的施工工具折价35650元，因双方当事人对工具的价款意见不一，周世国亦未要求本院一并处理，本院不予审理，周世国可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第㈤项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下：
一、被告周世国于本判决生效后十日内返还原告福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司工程款人民币888551.28元；
二、驳回原告福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15270元，由原告福建九鼎建设集团有限公司滁州分公司负担3607元，被告周世国负担11663元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 陈 彦
审 判 员 许安源
人民陪审员 宫恩祥
二〇一四年六月十三日
书 记 员 郝 静
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。