湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民一终字第00001号
上诉人暨被上诉人（原审原告）黄石市城市公交集团通运旅行社有限公司，住所地黄石市黄石大道111号。
法定代表人陈新安，公司董事长。
委托代理人柯丹，湖北鸣伸律师事务所律师。
上诉人暨被上诉人（原审被告）张永青。
委托代理人敖英姿，湖北易圣律师事务所律师。
委托代理人马云，湖北易圣律师事务所实习律师。
上诉人暨被上诉人黄石市城市公交集团通运旅行社有限公司（以下简称通运旅行社）与上诉人暨被上诉人张永青劳动争议一案，因不服黄石市黄石港区人民法院（2013）鄂黄石港胜民初字第00158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2015年2月5日，公开开庭审理了本案。上诉人暨被上诉人通运旅行社的委托代理人柯丹、上诉人暨被上诉人张永青及其委托代理人敖英姿、马云到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2003年1月16日，张永青到通运旅行社工作，双方建立了劳动关系。2012年12月15日张永青以通运旅行社拖欠其劳动报酬为由，提出辞职。2013年1月15日通运旅行社向张永青签署了《劳动合同解除、终止通知书》终止了双方的劳动关系。在劳动关系期间，双方约定的工资标准为岗位工资加业务提成及带团补贴，另外通运旅行社还与张永青口头约定，年终按纯利润10%提成。2012年春节前，原通运旅行社总经理王秋明与张永青及公司计调负责人岳思结算确认，通运旅行社欠张永青的10%奖励工资共计202000元、2008年的业务提成25480元、养老保险费7200元。2013年1月，通运旅行社向张永青发放2012年业务提成25849元。张永青在离岗前十二个月平均工资为5284元。在劳动关系存续期间，通运旅行社从2011年5月开始为张永青缴纳各项社会保险。此前，张永青均以灵活就业缴费的形式缴纳职工社会保险。2013年3月26日，张永青提出劳动争议仲裁申请。2013年6月13日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会做出《仲裁裁决书》，现因通运旅行社不服仲裁而诉至法院，请求判令：1、确认2013年1月15日其签署的《劳动合同解除、终止通知》有效；2、不向张永青支付年终纯利润提成、经济补偿、社会统筹保险、失业救济金、法定节假日加班费、年休假待遇等费用；3、本案诉讼费用由张永青承担。
另查明，2011年4月11日，通运旅行社与张永青签订书面劳动合同，约定的工作期限为2011年4月11日至2013年3月31日，约定张永青在通运旅行社从事旅行社经理工作，其它事项均未约定。2012年，通运旅行社未安排张永青年休。2012年国庆期间，通运旅行社安排张永青于2012年10月5日、6日进行值班。
还认定，通运旅行社于2001年2月经黄石市工商行政管理局批准成立，工商部门核定的经营范围为国内旅行，设立时公司的注册资本为30万元，其中黄石市城市公交集团公司（后变更为黄石市城市公交集团有限公司）出资20万元，占注册资本的66.6%；黄石市城市公交集团通运出租车有限公司出资10万元，占注册资本的33.4%；出资方式均为货币资金。2004年7月28日，通运旅行社召开股东会决议，并决定新增股东王秋明。黄石市城市公交集团通运出租车有限公司将其33.4%的股权转让给黄石市城市公交集团有限公司，同时决定增加注册资本4145910元，其中股东黄石市城市公交集团有限公司出资2085508.80元，股东王秋明出资2060401.20元，出资方式均为实物评估作价出资。2004年9月2日，通运旅行社召开股东会决议并决定经营范围增加：旅游客运。2006年7月28日，通运旅行社召开股东会决议并决定经营范围增加：旅游服务、代售旅游票务、汽车出租。
原审判决认为：劳动者的合法权益受法律保护。本案中，张永青因通运旅行社拖欠其劳动报酬申请辞职，通运旅行社依据申请于2013年1月15日向张永青签署《劳动合同解除、终止通知书》，该通知书应属合法有效，故对张永青答辩主张通运旅行社签署的《劳动合同解除、终止通知书》无效的观点，不予支持。根据庭审查明事实，通运旅行社未依法为张永青缴纳社会保险，故应支付经济补偿，支付数额为：5284元／月×10月＝52840元，对张永青答辩请求超出部分，不予支持。
关于张永青20**年的业务提成及2006年至2011年的年终奖励。虽然张永青提交了通运旅行社已加盖公司印章的清单，庭审中张永青陈述结算是其与原通运旅行社总经理王秋明及另案当事人岳思三人共同结算且每年进行了结算，但结算并没有通运旅行社的会计或出纳参加，且根据法院调取的通运旅行社2010年、2011年、2012年员工业务提成发放表显示，通运旅行社对业务提成发放已计入公司账册，而张永青所主张的10%奖励工资并未计入公司的应付账款，故张永青主张请求支付10%奖励工资249000元，缺乏依据，不予支持。对张永青主张的2008年的业务提成25480元，因通运旅行社向其员工支付该提成有相关证据予以佐证，且其未提供证据证明已向张永青支付了该笔提成，故张永青主张请求支付2008年的业务提成25480元，予以支持。
关于补缴社会保险费问题。张永青答辩提出补缴养老保险费和医疗保险费的请求，本案中张永青从2003年进入通运旅行社到2011年4月，均以灵活就业缴费的形式缴纳职工社会保险，且通运旅行社向张永青出具的清单中确认其应向张永青支付养老保险费7200元，而实际张永青本人向社保部门缴纳的费用远不止7200元，这表明张永青对通运旅行社关于为其缴纳养老保险费和医疗保险费的形式予以认可，故通运旅行社应向张永青支付养老保险费7200元，张永青主张超出的部分，不予支持。张永青答辩提出通运旅行社应向其支付失业救济金的请求，因通运旅行社已于2011年5月开始为张永青缴纳失业保险费，且张永青未提交证据证实2003年至2011年4月期间通运旅行社未为其缴纳失业保险费而影响其领取失业保险金，故张永青的该项请求缺乏事实依据，不予支持。
关于双倍工资。因通运旅行社已于2011年4月11日与张永青签订书面劳动合同，且张永青申请辞职尚在约定的工作期限内，故对张永青答辩要求支付双倍工资的请求，不予支持。
关于法定节假日及未休年休假的加班费。因张永青在通运旅行社从事旅游业务经理工作，根据旅游业的特点及旅游业劳动密集型的性质，对张永青答辩要求支付法定节假日工资的请求，不予支持。张永青作为劳动者累计工作年限已满一年但不满十年，可依法休年休假5天。通运旅行社未提供证据已安排张永青休年休假，故扣除已支付正常工作期间的工资收入外，还应按张永青日工资收入的200%支付未休年休假工资报酬，但对超过仲裁时效期间的部分，不予保护。即通运旅行社应向张永青支付带薪年休假工资的数额为：5248元÷21.75天×5天×200%＝2429元。张永青主张超出部分，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认通运旅行社于2013年1月15日向张永青签署的《劳动合同解除、终止通知书》合法有效；二、通运旅行社于判决生效后十日内向张永青支付经济补偿52840元、2008年业务提成工资25480元、养老保险费7200元、未休年休假工资2429元，以上合计87949元；三、驳回通运旅行社的其他诉讼请求；四、驳回张永青的其它答辩请求。
宣判后，通运旅行社、张永青均不服原审判决，向本院提起上诉。通运旅行社上诉称：一、其不应当向张永青支付经济补偿52840元。原审判决中已认为其以张永青自行缴纳的形式为她缴纳社会保险，又因其未依法为张永青缴纳社会保险费判处其应向张永青支付经济补偿，相互矛盾；此外，即使其应支付经济补偿支付年限亦应从2008年实施劳动合同法开始计算，为3个月共15852元，而不应计算10个月共52840元。二、其不应向张永青支付2008年业务提成25480元。三、张永青要求其支付养老保险费已过诉讼时效期间不应得到支持。张永青要求其支付的是2003年至2011年4月期间的社会保险费，至张永青20**年3月申请劳动仲裁之日已达三年，远远超过了诉讼时效期间。综上，原审判决其向张永青支付经济补偿52840元、2008年业务提成25480元、养老保险费7200元明显有误，故请求二审法院依法撤销原审判决并判令其不应当支付相关费用。
张永青答辩称：一、通运旅行社应向其支付经济补偿，且补偿年限应从其入职之日起计算。从2003年其在通运旅行社工作之日起就一直未缴纳社会保险，虽然2011年底双方协商以每年1200元的形式作为补偿，但通运旅行社一直未支付该笔补偿，应视为通运旅行社未依法为其缴纳社会保险，故应支付经济补偿；此外，因通运旅行社拖欠其工资、提成工资及加班工资，其才提出解除劳动合同，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，通运旅行社应根据其在本单位工作年限发给经济补偿。二、通运旅行社应支付其2008年20%的业务提成工资25480元。此业务提成不同于10%的奖励工资，是每个员工都有的业务提成，且其提供的盖有通运旅行社公章的清单上已确认该款并未支付。三、通运旅行社应向其支付养老保险费。其在职期间一直向通运旅行社主张权利，故才有2011年12月30日双方确认的清单。因而2003年至2011年期间的养老保险费的诉讼时效应当从2011年12月31日起开始计算。其在双方确认养老保险费后一直要求通运旅行社支付，后其因通运旅行社拖欠养老保险费和提成工资等提出辞职，并于2013年3月提出劳动仲裁申请，并未超过诉讼时效。综上，通运旅行社应支付其提成工资、加班工资、养老保险费、经济补偿等费用。
张永青上诉称：一、原审判决以其10%的奖励工资未纳入通运旅行社的应付帐款而不支持其主张的2006年至2011年年终奖励249000元错误。二、原审判决计算其年休假工资错误。其于1992年在黄石市织布厂工作，直至2002年5月14日与黄石市织布厂破产清算组解除劳动合同。后于2003年来到通运旅行社工作，至2013年1月15日与通运旅行社解除劳动合同，累计工作年限已有二十一年，应依法享受15天的年休假，且原审判决按200%的标准计算年休假工资错误，另年休假工资也是工资报酬之一，理应不受仲裁时效期间的限制，原审判决只支持一年的年休假工资错误。三、原审判决为以旅游行业的特殊性而否定其加班事实的存在错误。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。
通运旅行社答辩称：一、关于10%的奖励工资，只有岳思签订有合同，且属特别条款，之后没有再签订合同即再没有关于10%奖励工资的约定；此外，从原审判决的证据来看，10%奖励工资是徐某、张永青、岳思计算出来的，没有经过财务人员核算，违反财务制度。二、认定其应向张永青支付2008年业务提成工资25480元事实不清、证据不足。二、张永青提出的养老保险损失已过诉讼时效期间。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
另查明：1、原通运旅行社总经理王秋明因利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，于2015年1月8日被黄石市西塞山区人民法院以职务侵占罪判处有期徒刑六年六个月，并处罚金十万元。王秋明不服提出上诉，同年6月30日本院以犯职务侵占罪判处其有期徒刑五年，并处罚金十万元。2、张永青19**年1月1日至2001年12月31日其劳动合同托管于黄石市织布厂破产清算组。
本院认为：一、关于通运旅行社是否应支付张永青10%的奖励工资及2008年业务提成工资。首先，证人徐某的证言及其持有的盖有通运旅行社公章的核算清单，均可证实关于10%奖励工资是有约定。其次，原审法院审理过程中依法询问了原通运旅行社总经理王秋明，其陈述作为通运旅行社的总经理确实与公司负责业务的经理岳思、张永青及徐某三人约定了年终按各自业务利润10%计提奖励工资，且徐某的奖励工资已全部支付完毕，岳思和张永青的还没有支付完，但二人的奖励工资均已进行了核算并加盖了公司公章予以确认。王秋明的上述陈述与证人徐某的证言及张永青的陈述均能相互印证，又有张永青、岳思、徐某所持的盖有通运旅行社公章的清单予以佐证。王秋明虽构成刑事犯罪但其涉案事实与其陈述事实并无关联，不影响其证人资格，其证言应予以采信。再次，王秋明系原通运旅行社的总经理，依据该公司的章程，公司经理全权负责公司的经营管理，故其与张永青等人就奖励工资的约定属职务行为。王秋明系因利用职务便利，侵占单位财物，其采用的主要方式就是将收入不记入公司账目，使得通运旅行社的财务账目不能如实的反映公司盈亏状况和财务状况，故通运旅行社在原审中提出其财务账目反映并无盈利及原审判决认定张永青等人的奖励工资并未计入财务科目的理由不能成立。综上，通运旅行社有与张永青就奖励工资进行约定的事实，且拖欠奖励工资的数额有盖有通运旅行社公章的清单予以证实，故通运旅行社应依约支付拖欠张永青的奖励工资共计202000元。至于业务提成工资，庭审中证人黄某、张文娟的证言均证实通运旅行社一直以来对所有员工均按照业务完成情况发放业务提成工资，且清单的真实性有王秋明的证言予以证实，通运旅行社亦有2010、2011、2012年度向员工发放业务提成的记录，故通运旅行社应向张永青支付2008年业务提成25480元。
二、关于养老保险费问题。通运旅行社虽已为张永青缴纳了自2011年以后的养老保险，但张永青自2003年1月就已进入通运旅行社工作，之前均是以灵活就业形式自行缴纳的养老保险，且通运旅行社并未举证证明其已为张永青缴纳了2003年至2011年期间的养老保险。而从张永青提供的盖有通运旅行社公章的清单上所载，表明双方就2005年至2011年期间养老保险的补偿已达成协议，因该清单形成于2012年春节前，故张永青于2013年3月提出劳动仲裁时并未超过诉讼时效，通运旅行社应向岳思支付养老保险费用7200元。
三、关于经济补偿问题。张永青系因通运旅行社拖欠其工资等原因提出的辞职，经查实通运旅行社存在未缴纳社会保险及劳动报酬事实，故通运旅行社应向张永青支付经济补偿。张永青自2003年1月16日进入通运旅行社，2013年1月15日与通运旅行社终止劳动关系，其劳动关系的存续期间跨越了劳动合同法实施的前后，故对其经济补偿的计算应综合劳动合同法实施前后的法律规定予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法的四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。劳动合同法实施之前，原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月”。本案中，张永青提出解除劳动合同的请求，通运旅行社作出解除双方劳动合同的决定，属双方协商一致，故在2008年之前的劳动年限也应予以补偿。原审判决经济补偿金额计算并无不当。
四、关于年休假工资及法定节假日加班工资问题。张永青提供的《劳动合同解除、终止通知书》仅能证明其曾经是黄石市织布厂职工，在1999年1月1日至2001年12月31日期间其劳动合同托管于黄石市织布厂破产清算组，不能证实其在就职于通运旅行社之前的工作年限，故原审判决认定张永青的工作年限正确。由于张永青在每年领取工资时就应该知道通运旅行社拒绝支付年休假工资的行为已侵犯其合法权益，其即应在法律规定的一年仲裁时效期间内申请仲裁，但直至2013年3月26日才申请仲裁，故其主张2012年之前的年休假工资已超过了仲裁时效期间，不受法律保护。同时，依据《职工带薪年休假条例》的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。因正常工作期间已支付了劳动报酬，该金额在计算年休假工资时应予以扣除。故原审认定张永青的年休假工资应为2429元正确。张永青虽主张要求通运旅行社支付法定节假日加班工资，但其提供的是2012年国庆期间的值班记录，因值班不同于加班，值班主要是指劳动者根据用人单位的要求，在正常工作日之外担负一定的非生产性的责任，与本职工作不同，故张永青主张法定节假日加班工资的请求不应得到支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2013）鄂黄石港胜民初字第00158号民事判决；
二、确认通运旅行社于2013年1月15日向张永青签署的《劳动合同解除、解除终止通知书》合法有效；
三、通运旅行社于本判决生效后十日内向张永青支付奖励工资202000元、2008年业务提成工资25480元、经济补偿52840元、养老保险费7200元、未休年休假工资2429元，以上费用合计289949元；
四、驳回通运旅行社的其他诉讼请求；
五、驳回张永青的其他答辩请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由通运旅行社负担；二审案件受理费共20元，由通运旅行社负担15元负担、张永青负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志刚
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 周 希
二〇一五年八月十日
书 记 员 谭青芳