新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵五民终字第00037号
上诉人（原审原告）席辉祥，个体工商户。
上诉人（原审被告）新疆兴乐实业有限公司。
法定代表人刘浙，该公司董事长。
委托代理人苏红，新疆兴乐实业有限公司博乐分公司职工。
委托代理人王志，新疆爱博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王力，个体工商户。
被上诉人（原审第三人）刘英，个体工商户。
被上诉人（原审第三人）任磊，，第五师二医院职工。
委托代理人刘英，个体工商户，系被上诉人任磊之妻。
上诉人席辉祥、新疆兴乐实业有限公司（以下简称兴乐公司）与被上诉人王力、任磊、刘英返还原物纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2013）博垦民初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人席辉祥、兴乐公司的委托代理人苏红、王志，被上诉人刘英及任磊的委托代理人刘英到庭参加诉讼。被上诉人王力经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原审法院经审理查明，2006年7月10日，原告席辉祥与被告王力共同承包了被告兴乐公司兴乐商贸广场内屋面保温防水工程。承包方式为包工包料，工程款总计1253362.5元，合同约定了付款方式。在合同履行过程中，被告兴乐公司支付工程款184116元。次年9月，工程即将完工，因被告兴乐公司未支付剩余工程款，原告席辉祥出国打工。2007年11月30日，王力向兴乐公司催要工程款，被告兴乐公司出具“将一层G段39、83号两间门面房，面积为54.72㎡作为工程款抵给王力，王力在约定时间内完成工程，并保证工程质量，该房屋的所有权归王力。”的证明一份，同时被告王力向兴乐公司出具承诺一份，保证于11月30日前完成全部施工内容，如逾期未完成或工程质量存在问题，原告出具的房产证明无效，并按合同约定承担经济责任及法律责任。后王力未完成施工内容，双方亦未进行工程验收即交付使用。2009年4月原告席辉祥回到国内后向被告兴乐公司索要工程款，6月11日双方因工程存在质量问题协商未果，2010年1月26日，被告兴乐公司向博乐市人民法院提起诉讼，要求席辉祥与王力返还工程款及占有的三间商铺，并承担案件受理费。该案于2011年3月18日经博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院终审调解，双方达成如下协议“……；三、兴乐公司所有位于博乐市兴乐商贸城G段一层39号、41号、83号、85号四间门面商铺作为工程余款抵给王力、席辉祥，于2011年6月30日前由兴乐公司负责办理房产手续，办理房产手续所需费用由兴乐公司与王力、席辉祥各承担50%；………。”协议签订后，2011年3月26日，席辉祥与王力就双方在兴乐广场屋面工程中的出资与分成达成结算清单：“席辉祥出资56.1812万元，王力出资24.348万元，除去成本，收兴乐广场现金24.4116万元，G段一层39号、41号、83号、85号四间商铺作为工程余款抵付。41号、85号商铺卖掉按各自的比例偿还各自的债务。39号、83号商铺按市场价40万元计算，按2006年7月15日双方约定的70%和30%比例分成，39号、83号商铺归席辉祥所有，并支付王力30%人民币12万元，并由二人签字。
另查明，被告王力因与原告共同承包兴乐广场屋面工程，向第三人任磊、刘英借款100000元，后因资金不足，2007年11月29日王力与第三人签订门面房买卖协议书，约定“一、出卖人王力在兴乐公司兴乐广场施工，该公司用门面房抵工程款给王力，门面房所在地为兴乐广场一层G段39、83号房，使用面积为54.71㎡；二、双方协调该门面房定价为20万元，任磊、刘英于2007年11月30日前一次性付20万元给王力；三、双方商定，待兴乐广场工程全部结束验收合格发放房产证时，王力应主动协助任磊、刘英办理产权手续，协助登记、造册、变更名称，直至任磊、刘英拿上产权证为止。”双方又约定了违约条款等。此时因兴乐广场工程未竣工，为能够继续借款，取得第三人的信任，被告王力向第三人出具了由兴乐公司2011年11月30日书写的证明。基于此，第三人才给王力借款。2009年4月20日，因王力既未偿还借款，也未履行交付门面房的义务，第三人向博乐市人民法院提起诉讼，要求判令王力偿还借款或交付39、83号两间门面房并承担违约责任。该案经双方调解达成如下协议：“……；二、被告王力、李红（王力之妻）于2009年6月13日前一次性退还原告任磊、刘英购房款206000元；三、如2009年6月13日之前，被告王力、李红未向原告退还购房款及各项损失206000元，由王力、李红向原告交付位于于兴乐广场一层G段39、83号门面房。在上述规定的期限内王力、李红未履行调解书确定的义务。任磊、刘英向法院申请执行，2009年8月5日双方达成房屋交接协议：“自双方在协议上签字后，兴乐广场一层G段39、83号两间门面房由王力、李红交付任磊、刘英，所有权即归任磊、刘英。”协议签订后，博乐市人民法院分别于2011年7月18日、2012年2月9日向兴乐公司送达协助执行通知书、限期履行通知书，要求兴乐公司将涉案房产的产权办理至任磊、刘英名下。兴乐公司在限定的20日内将上述房产手续办至任磊、刘英名下。
原审法院认为，原告席辉祥要求被告王力承担侵权责任的诉讼请求成立。2009年5月13日，经博乐市人民法院调解，被告王力应在一个月内退还第三人任磊、刘英各项损失206000元，如到期未退还，王力自愿将涉案房产抵给第三人。而在2010年1月26日被告兴乐公司诉原告与王力返还工程款及占有三间商铺的诉讼中，经博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院二审调解，确定涉案房产为原告与被告王力共同所有，根据王力与原告的约定，原告向王力支付120000元后，涉案房产的所有权归原告。而王力在未告知原告的情形下早在2009年5月就已将共同所有的房产抵给第三人以清偿个人债务，王力擅自处分共有财产的行为未经原告同意，主观上存在过错，客观上造成涉案房产经人民法院强制执行，产权手续办至第三人名下，其行为与损害结果之间存在因果关系。应承担主要的侵权责任。被告王力对原告的损害承担70%的赔偿责任。
原告席辉祥要求被告兴乐公司承担侵权责任的诉讼请求成立。本案中，正是由于兴乐公司出具的证明，使得第三人善意相信涉案房产的产权人系王力，对于兴乐公司认为该证明是一个附条件的证明，在王力保证工程质量后涉案房产的所有权才归王力的辩称，本院认为工程质量与房屋所有权是两个概念，兴乐公司如对工程质量存有异议，可以通过扣减工程款或其他方式解决，兴乐公司明知屋面工程系原告与王力共同承包，用以抵工程款的两间门面房应属于二人共有，在当时兴乐广场商铺均未办理产权手续的情况下，其出具证明的内容使得善意第三人有理由相信涉案房产归王力一人所有，故被告兴乐公司的辩称不能成立，本院不予支持。被告兴乐公司与王力分别实施了侵权行为，造成同一损害结果，综合全案，被告兴乐公司对原告的损失承担30%的侵权责任。
原告席辉祥要求第三人任磊、刘英承担侵权责任的诉讼请求不能成立。通过庭审查实，被告王力向第三人借贷的事实客观存在，在涉案房屋未经产权初始登记前，第三人出于审慎要求王力出具相关产权材料，被告兴乐公司作为诉争房产的建设单位，其出具的以房抵工程款的证明，使第三人从常规的一般理解，可以确认王力系涉案房产的唯一产权人。第三人已尽到了一般的审查义务，出于善意并支付了对价，故对原告的损害不承担侵权责任。
综上，基于涉案房产通过强制执行，已办至第三人名下，原告诉称返还房产客观不能，依据原告与被告王力达成的结算清单，双方对涉案房产按市场价400000元并无异议，本院遵从当事人意愿。经询问被告兴乐公司是否同意对涉案房产价值进行评估时，其坚持认为对原告不存在侵权责任，不同意评估，本院已告知其诉讼权利。涉案房产价值以原告与王力无异议的400000元进行确认，减去原告应支付被告王力所享有30%份额即120000元，原告实际损失为280000元，由被告王力赔偿原告损失196000元，被告兴乐公司赔偿原告损失84000元。据此，依据《中华人民共和国物权法》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条之规定，判决：一、被告王力于本判决生效后十五日内赔偿原告席辉祥财产损失196000元；二、被告新疆兴乐实业有限公司于本判决生效后十五日内赔偿原告席辉祥财产损失84000元；三、驳回原告席辉祥要求第三人任磊、刘英承担侵权责任的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告席辉祥负担2190元，被告王力负担3577元，被告新疆兴乐实业有限公司负担1533元。
原审宣判后，上诉人席辉祥不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉并辩称，1、一审法院判决王力和兴乐公司对上诉人的财产损失按照70%和30%的比例承担赔偿责任错误。兴乐公司把上诉人和王力共同承包兴乐商贸公司一层G段39号、83号两间商铺抵偿给上诉人和王力所有，是兴乐公司作出的具体民事法律行为，但在其无力支付工程款时，却对王力出具兴乐广场G段39号、83号两间门面房归王力一人所有的证明，致使王力凭借该证明处分了上诉人所有的财产。兴乐公司在本案中具有非常明显的过错责任，虽然从表面上看处分G段39号、83号两间商铺是王力具体实施的，但兴乐公司出具的证明起了关键性的作用，没有该证明王力根本无法完成具体的侵权行为，王力无权处分两人共同所有的财产。39号、83号两处商铺价值400000元，上诉人占有70%的产权，应获280000元，兴乐公司与王力应各承担50%的责任。2、一审法院判决任磊和刘英不承担责任错误。王力和任磊、刘英在2007年11月29日达成的兴乐广场门面房买卖协议书，事实上根本不是商铺的买卖协议，而是王力向任磊、刘英借款，任磊、刘英为保证借款偿还，变相作出的一个虚假的买卖协议。而任磊、刘英起诉至博乐市法院后，也解除了王力和任磊、刘英关于兴乐广场商铺的买卖协议。只要求王力承担还款义务，在不能偿还的情况下用G段39号、83号两间商铺抵偿，这非常明确的说明了任磊和刘英对该房屋的情况是明知的，而对一个虚假的商铺买卖协议，根本不存在善意取得的问题，刘英与王力之间是债权债务纠纷，王力无权处分两人共同所有的商铺，任磊、刘英无权获得上诉人的商铺。请求二审法院撤销原判，依法改判，支持上诉人的所有诉讼请求。
原审宣判后，上诉人兴乐公司亦不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉并辩称，1、原审判决认定：“本案中，正是由于兴乐公司出具的证明，使得第三人善意相信涉案房产的产权人系王力”，与事实不符，判定兴乐公司承担30%的侵权责任无法律依据。首先，兴乐公司出具的证明，系由被上诉人王力当时声称其为了办理贷款所需才应被上诉人王力的要求出具的该份证明。被上诉人王力当时称，工程急需资金，若证明上写明是被上诉人王力和被上诉人席辉祥共同所有，在办理贷款时就必须由被上诉人王力和席辉祥两人共同办理，但当时席辉祥并不在国内。为此，上诉人才向被上诉人王力出具了该份证明。其次，该份证明的内容并非如原审法院认定的可以“使得第三人善意相信涉案房产的产权人系王力”。因该份证明系附条件的，其所附条件即是证明当中明确写明的内容，即“王力在约定时间内完成工程，并保证工程质量，该房屋的所有权归王力”。兴乐公司认为，该份证明的全部内容，并非直接指向该房屋所有权属于被上诉人王力。从证明内容中的所附条件，可以明确看出，如若被上诉人王力违反了证明中约定的期限及约定的条件，该房屋的所有权就非被上诉人王力所有。但原审法院直接认定该份证明内容可误导第三人，此种认定明显有失偏颇，对兴乐公司极为不公。2、上诉人不应作为本案原审被告。从席辉祥一审诉称可以看出，关于兴乐公司与席辉祥、王力签订的《屋面工程施工承包合同》项下的工程款事宜，（2011）博中民一终字第46号民事调解书可证实双方在博州中级人民法院的调解下，已通过以物抵债的方式结算完毕。上诉人与被上诉人刘英、任磊无任何债权债务关系。王力将其与席辉祥共有的G段39、83号两间商铺抵偿给被上诉人刘英、任磊，系王力所为，绝非兴乐公司与王力共同所为。兴乐公司按照被上诉人王力以及博乐市人民法院的要求将上述房产办理至刘英名下时，还电话通知了席辉祥本人，留了足够的时间，兴乐公司无任何过错。两间商铺的权利分配，是他们的内部事项。本案的损失与错误是王力和席辉祥共同造成的，兴乐公司不存在任何过错，不应承担赔偿责任。综上，上诉人认为，造成被上诉人席辉祥不能取得诉争房产，系因被上诉人王力向被上诉人刘英、任磊借款未还、经法院强制执行所致，被上诉人王力系实际受益者，上诉人无任何过错，不应作为本案被告，更不应该承担30%的侵权责任。请求二审法院改判驳回席辉祥要求兴乐公司承担侵权责任的诉讼请求。
被上诉人王力经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，既未提交证据也未提交书面答辩意见。
被上诉人任磊、刘英辩称，认可一审判决，无异议。
二审中，上诉人兴乐公司为证明其主张提供证据：1、2011年6月30日通知一份。证实书面通知王力和席辉祥在2011年6月30日之前办理房产手续，并交纳相关费用。2、王力书写的证明一份。证实王力出具的该证明要求兴乐公司将房产证办理至刘英名下的事实。经质证，席辉祥、任磊、刘英对上述证据无异议。对以上证据的真实性本院予以确认。
二审中，上诉人席辉祥及被上诉人任磊、刘英未向法庭提供证据。
二审经审理查明事实与一审认定相同。
本院认为，本案诉讼双方对一审查明事实均无异议，仅对由谁承担责任、如何确定承担责任比例有争议。王力擅自处分其与席辉祥共有的G段39号、83号两间商铺，侵害了共有人席辉祥的权益，对其造成的损失应承担侵权赔偿责任。兴乐公司明知G段39号、83号两间商铺属王力、席辉祥共同所有，且尚未办理产权手续，却应王力要求而出具证明，使善意第三人任磊、刘英有理由相信该两间商铺属王力一人所有，兴乐公司的行为侵害了席辉祥的合法权益，亦应承担侵权赔偿责任。原审根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出的判决，合法合理，理由阐述充分，本院不再赘述。上诉人席辉祥要求兴乐公司承担50%的责任，未提供证据，理由亦不充分。上诉人兴乐公司认为其不应承担赔偿责任的理由不能成立。本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用，故对上诉人席辉祥、兴乐公司的上诉请求，本院不予支持。原审法院的判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，原审判决应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，上诉人席辉祥负担2700元，上诉人新疆兴乐实业有限公司负担1900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尚海燕
审 判 员 李 群
代理审判员 闫保生
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 周 娟