广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）韶中法民二终字第76号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市威霸机械设备有限公司。
法定代表人：张善亮，总经理。
委托代理人：叶华川，广东民生康田律师事务所律师。
委托代理人：丘伟源，该公司员工。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：新丰县人民医院。
法定代表人：叶宗果，该院院长。
委托代理人：许明强，广东广丰律师事务所律师。
上诉人广州市威霸机械设备有限公司（以下简称威霸公司）因与被上诉人新丰县人民医院（以下简称县医院）买卖合同纠纷一案，不服广东省新丰县人民法院（2014）韶新法民二初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月15日公开开庭进行了审理，上诉人威霸公司的委托代理人叶华川、丘伟源以及被上诉人县医院的委托代理人许明强到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
经审理查明：县医院通过政府采购，公开招、投标的方式将柴油发电机采购项目选定威霸公司负责。2013年10月28日，县医院与威霸公司签订《新丰县政府采购合同书（货物类）》（采购编号：XF2013-039）。合同约定：1、县医院向威霸公司购买品牌为“东风威霸”、型号为“VF500GF”的柴油发电机（包括柴油发电机、配电柜、安装附件、运输费），合同金额为276000元。2、威霸公司于签订合同后一个月内送货至县医院，并负责对设备、系统进行安装、调试。3、设备安装调试结束并验收合格后，县医院支付合同金额的95%，即262200元；从验收合格之日起，正常使用12个月后，支付剩余的价款13800元。4、货物不符合采购文件、报价文件或合同约定的，县医院有权拒收，并要求威霸公司支付合同总价5%的违约金；县医院无正当理由拒收货物，到期拒付货款，则向威霸公司偿付合同总价5%的违约金，县医院逾期付款，则每日按合同总价的3‰向威霸公司支付违约金。
2013年12月6日，威霸公司向县医院交付柴油发电机组，包括上康牌高速柴油机、配电柜、安装附件和随机资料等，县医院的员工罗新平、潘啟驰在《柴油发电机交机清单》上签名，并盖县医院公章。2013年12月18日，威霸公司对柴油发电机进行安装调试后，县医院没有验收签名。威霸公司于2014年4月29日向县医院邮寄了一份《验收办理申请》，要求县医院在2014年5月10日前完成验收手续，并在2014年5月20日前完成付款。县医院复函称威霸公司交付的柴油发电机在安装调试后出现排黑烟大、噪音大等环保、质量问题，导致县医院无法验收、使用该柴油发电机，并要求威霸公司对发电机进行重新检测、维修。2014年7月27日，威霸公司运送负载柜到县医院，再次对柴油发电机进行并机运转，县医院仍拒绝确认验收。2014年8月6日，威霸公司再次向县医院发函催款未果。
2014年8月2日，新丰县环境监测站受县医院委托，对柴油发电机组污染排放状况进行现场监测，同月25日作出监测报告，结论：1、执行标准：厂界噪声执行《工业企业厂界环境噪声排放标准》（GB12348-2008）中的1类标准；烟气黑度执行林格曼黑度1级。2、对照执行标准，该发电机房外两个测点昼间噪声超标26.8dB（A）、27.2dB（A），夜间噪声超标38.1dB（A）、37.5dB（A）；烟气黑度超出标准限值。
2014年11月3日，威霸公司向原审法院起诉要求：1、县医院向威霸公司支付货款262200元；2、县医院支付逾期付款的违约金直至判决生效之日（从2014年5月11日开始计算，暂计算至2014年10月31日止为135792元）；3、县医院支付拒绝付款的违约金13800元；4、县医院承担案件诉讼费用。
2014年12月3日，县医院以威霸公司提供的设备非合同约定的东风威霸品牌产品且该设备不符合环保标准为由向原审法院提起反诉，要求：1、解除双方签订的采购合同；2、威霸公司在十日内搬走发电机；3、赔偿13800元给县医院；4、威霸公司承担案件诉讼费用。
另查明：原审法院于2015年1月4日向广州市质量技术监督局发函，请该局解答以下问题：1、威霸公司交付的东风威霸柴油发动机组是否需要生产许可证、是否有参照的环保标准；2、威霸公司交付的东风威霸柴油发动机组中发动机是上海上康动力（型号），有原厂发电机合格证书；交流发电机是佛山朗特发电机（型号），有原厂柴油机合格证书，而组合之后就变为东风威霸品牌并在市场销售，这样组合之后是否还需要出厂合格证书。广州市天河区质量技术监督局于2015年2月13日，作出《关于广州市威霸机械设备有限公司发电机组产品有关问题的复函》。复函认为，柴油发电机组未列入实行生产许可制度的工业产品目录，组装该产品不需要取得生产许可证。组装柴油发电机组属于生产行为，该组合之后的东风威霸品牌柴油发电机组作为产品出厂应有产品质量检验合格证明。威霸公司对复函没有意见，产品质量检验合格证已经给了县医院。县医院对复函真实性没有异议，认为广州市天河区质量技术监督局有推卸责任的嫌疑，产品是否符合质量标准、环保标准应该是质监局监督管理的，该复函不是鉴定，威霸公司提供的合格证是其自己出具的，威霸公司的产品不符合环保标准。
原审法院认为：威霸公司与县医院签订的《新丰县政府采购合同书（货物类）》是双方真实意思表示，内容合法，且是通过政府采购，进行公开招、投标的，因此是合法有效的合同，双方均应履行合同约定的义务。合同约定：柴油发电机的品牌为东风威霸；货物不符合采购文件、报价文件或合同约定的，县医院有权拒收，并要求威霸公司支付合同总价5%的违约金；货物若有国家标准按照国家标准验收，若无国家标准按行业标准验收，为原制造商制造的全新产品，整机无污染，无侵权行为、表面无划损、无任何缺陷隐患，在中国境内可依常规安全合法使用。威霸公司提供的设备并非合同约定的东风威霸品牌的产品，而是上康牌发动机及佛山朗特发电机组装而成的一套机组。合同约定交付验收标准依次序对照适用标准为：（1）符合中华人民共和国国家安全质量标准、环保标准或行业标准；（2）符合采购文件和响应承诺中甲方（新丰县人民医院）认可的合理最佳配置、参数及各项要求；（3）货物来源国官方标准。该柴油发电机在安装调试后出现排黑烟大、噪音大等环保问题，经环境监测部门监测结论噪音超标、烟气黑度超出标准限值，不符合合同约定，应当承担相应的违约责任。由于威霸公司清楚该发电机存在黑烟大及噪音大等问题，在订立合同时却未能如实告知该产品的使用环境要求，其应该明示该机组可能的噪音及黑烟问题在县医院的机房处所使用需要加装防噪音、排烟等设施，因此，威霸公司违反了诚实信用原则，隐瞒了该产品存在的问题，存在一定的过错，应承担相应的过错责任。因此，威霸公司的诉讼请求缺乏依据，故不予支持。县医院的反诉请求理由充分，应予以支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、驳回威霸公司对县医院的诉讼请求；二、解除双方签订的《新丰县政府采购合同书（货物类）》；三、威霸公司在判决生效后十日内搬走发电机组；四、由威霸公司赔偿13800元给县医院。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7477元、反诉费人民币72.5元，由威霸公司负担。
上诉人广州市威霸机械设备有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、威霸公司交付的柴油发电机为东风威霸品牌，符合合同约定。首先，威霸公司交付的发电机组符合投标文件的要求。而且广州市天河区质量技术监督局发出的《关于广州市威霸机械设备有限公司发电机组产品有关问题的复函》，认定组装柴油发电机属于生产行为，该生产行为符合法律、法规的规定。其次，2013年12月6日，县医院接收了威霸公司交付的柴油发电机组，并在《柴油发电机交机清单》上签字盖章，并且直至2014年12月，县医院提出反诉时才对发电机品牌提出异议，按常理推论，县医院是认可发电机表面特征（东风威霸品牌）符合合同约定。再次，“东风威霸”是威霸公司的自有品牌，每套产品均有“东风威霸”的产品合格证。该公司生产组合“东风威霸”柴油发电机组符合法律规定。2、原审判决错误认定柴油发电机存在环保问题，威霸公司交付的柴油发电机质量符合国家标准。首先，县医院提交的新丰县环境监测站作出的《监测报告》存在违反规定的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条和《中华人民共和国民事诉讼法》第78条的规定，不得作为判决的依据。其次，涉案柴油发电机组适用国家标准应为《工频柴油发电机组通用技术条件》（GB2820-90），其中（1）发电机组的噪音，第4.5.11条规定，柴油发电机的噪音由产品技术条件规定，即招标文件要求控制在119db以内。《监测报告》监测的表面噪音在81.8dB至82.5dB之间，符合招标文件规定。（2）发电机组的烟色，国标GB2820-90对此没有规定。再次，本案无直接证据证明涉案的柴油发电机存在排黑烟、噪音大等环保问题。3、原审判决在没有证据证明的情况下，认定威霸公司明知发电机存在黑烟大及噪音等问题而故意隐瞒，在是不当的，违反了公平原则。
二、原审判决违反法定程序。1、威霸公司在一审时对《监测报告》提出异议，认为其监测的对象并非诉争的柴油发电机，并书面要求鉴定人员出庭作证，但一审法院未予答复，这是不当的。2、威霸公司按合同约定交付了柴油发电机，县医院认为质量不合格，应承担举证责任。威霸公司在一审期间，书面申请对涉案发电机组进行质量鉴定，但一审法院未予答复。
三、原审判决遗漏事实，关系到涉案采购合同是否可以解除。县医院实际已使用了威霸公司交付的设备，解除合同没有事实依据。县医院使用原来的发电机，必须使用威霸公司提供的并机柜、自动切换机等设备，即县医院一直使用威霸公司交付的部分设备。原审法院判决解除合同和退还设备是错误的。
综上，希望二审法院：1、撤销原审判决；2、判决县医院向威霸公司支付货物价款262200元；3、判决县医院向威霸公司支付逾期付款的违约金直至判决生效之日（从2014年5月11日开始计算，以262200元为基数，每日3‰）；4、判决县医院向威霸公司支付拒绝付款的违约金13800元。
新丰县人民医院答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，希望二审法院维持原判。在招标合同中有约定要符合环保标准。威霸公司提供的设备应符合环保标准。另外，县医院多次要求威霸公司对设备进行调试，不存在使用不当的问题。
本院认为：本案属于买卖合同纠纷。县医院与威霸公司于2013年10月28日签订的《新丰县政府采购合同书（货物类）》，合法有效，双方应该按照合同约定履行各自的权利义务。虽然威霸公司交付的“东风威霸”发电机组使用了上海上康牌的发动机和佛山朗特的交流发电机进行组装，但广州市天河区质量技术监督局于2015年2月13日作出的《关于广州市威霸机械设备有限公司发电机组产品有关问题的复函》已明确，柴油发电机组未列入实行生产许可制度的工业产品目录，组装柴油发电机组属于生产行为。威霸公司提供的“东风威霸”发电机组符合招标合同约定的东风威霸品牌的产品，而且该发电机组的各项参数均符合县医院采购项目技术参数需求，县医院也未提供证据证明还存在其他公司生产的“东风威霸”品牌的发电机组。因此，威霸公司交付的发电机组符合合同约定，县医院应按合同约定履行付款义务。威霸公司要求县医院支付262200元货款的主张，于法有据，本院予以支持。原审法院对此认定不当，本院予以纠正。县医院反诉要求解除双方签订的采购合同、威霸公司在十日内搬走发电机以及赔偿13800元给县医院的理由均不充分，本院不予支持。县医院逾期未按合同约定支付货款，应承担违约责任。威霸公司要求县医院支付逾期付款违约金135792元（从2014年5月11日开始每日按合同总价的3‰计算，暂计算至2014年10月31日止）以及拒绝付款（按合同总价5%）支付违约金13800元，符合合同约定，本院对此予以支持。
对于县医院抗辩称威霸公司交付的发电机组存在质量问题的意见。县医院未提供威霸公司交付的发电机组存在质量问题的证据，而且在一审审理过程中，县医院亦未向原审法院提出对涉案发电机组进行质量鉴定的申请，依法应承担举证不能的不利后果。对于县医院提交的新丰县环境监测站作出的监测报告，该报告只是针对柴油发电机组污染排放状况进行监测，其监测结果不能直接证明威霸公司交付的发电机组存在质量问题。因此，县医院该项理由，证据不足，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。上诉人威霸公司的上诉理由充分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、一百一十四条第一款、一百三十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省新丰县人民法院（2014）韶新法民二初字第51号民事判决。
二、限新丰县人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市威霸机械设备有限公司支付货款262200元。
三、限新丰县人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市威霸机械设备有限公司支付逾期付款违约金135792元（从2014年5月11日开始计算，暂计算至2014年10月31日止）。
四、限新丰县人民医院于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市威霸机械设备有限公司支付拒绝付款违约金13800元。
五、驳回新丰县人民医院的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7477元，反诉费72.5元，二审案件受理费7477元，共计15026.5元，由新丰县人民医院负担。广州市威霸机械设备有限公司已预交一审诉讼费7477元，由一审法院予以退回，限新丰县人民医院于本判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳诉讼费7477元。广州市威霸机械设备有限公司已预交的二审案件受理费7477元，本院予以退回。限新丰县人民医院于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳受理费7477元。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 危 晖
审判员 叶金华
二〇一五年八月四日
书记员 张倍旗