湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00351号
上诉人（原审原告）：朱有利。
委托代理人：陈丹，湖北正康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中建商品混凝土有限公司。
法定代表人：向卫平，该公司总经理。
委托代理人：胡彦军。
委托代理人：刘颖。
被上诉人（原审被告）：郝保英。
被上诉人（原审被告）：永安财产保险股份有限公司武昌支公司。
负责人：胡艳，该公司经理。
委托代理人：刘婧。
被上诉人（原审被告）：熊寿军。
被上诉人（原审被告）：武汉大凯机械设备有限公司。
法定代表人：郝保英，该公司总经理。
上诉人朱有利，上诉人中建商品混凝土有限公司（以下简称中建混凝土公司）为与被上诉人郝保英、永安财产保险股份有限公司武昌支公司（以下简称保险公司）、熊寿军、武汉大凯机械设备有限公司（以下简称大凯公司）侵权责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民一初字第00184号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案，上诉人朱有利的委托代理人陈丹，上诉人中建混凝土公司的委托代理人胡彦军，保险公司的委托代理人刘婧到庭参加了诉讼，被上诉人郝保英、熊寿军、大凯公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。
原审查明，位于武汉东湖新技术开发区高新六路“某某花园”小区一期工程由案外人某某建设集团有限公司施工建设，其向中建混凝土公司购买混凝土。2012年3月26日，中建混凝土公司武昌站（甲方）与大凯公司（乙方）签订“46米混凝土车泵租赁合同”，该合同中约定：“操作人员在浇筑混凝土过程中所有个人违章违规及行车过程中出现的交通事故造成的损失，由乙方承担全部责任”。该合同签订后，大凯公司为履行上述合同义务，2012年2月22日13时许，使用登记在大凯公司法定代表人即郝保英名下的鄂AF88**号重型专项作业车（混凝土泵车，熊寿军驾驶该车），在上述工地输送混凝土，该车在进工地大门时，车尾部将工地1号大门撞倒，致大门损坏、部分工地围墙倒塌，将在该工地1号大门值班的朱友利压倒受伤。熊寿军即向保险公司报案，保险公司到事故现场查勘核实。事故发生后，朱友利被送至湖北省中医院治疗，当天转至广州军区武汉总医院住院64天，经诊断，多发伤：1、胸部闭合性损伤；1.1胸主动脉假性动脉瘤破裂；1.2左侧第4-6肋骨骨折；1.3左侧血胸；1.4双肺挫伤；2、急性颅脑损伤；2.1左颞叶脑挫伤；2.2双额颞部硬膜下积液；3、失血性休克；4、急性呼吸窘迫综合症；5、左侧眼睑下垂。出院医嘱：继续带药治疗，严格避免重体力活动，注意休息，加强营养，不适随诊等。后朱友利到湖北省人民医院治疗。朱友利共支付医疗费207208.23元。2013年1月17日，武汉大学医学院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书：1、被鉴定人朱友利的伤残等级为五级；2、后续医疗费约需3000元左右；3、休养至伤后12个月时间，护理至伤后3个月时间。朱友利支付法医鉴定费2100元。另查明，朱友利为农业家庭户口，其自认系受一名个人包工头雇佣在事发工地从事门卫工作，工作期间租住于武汉东湖新技术开发区光谷大道“当代某某花园”十一区3栋1101号。经法院核实，朱友利有姐朱某英、兄朱某明；其母已去世，其父朱某川，1936年8月15日出生，需要赡养；其子朱某，1992年8月12日出生，患有白血病，依靠朱友利和其妻子漆某某抚养。鄂AF88**号重型专项作业车（混凝土泵车），于2010年7月21日注册，登记所有人为郝保英，该车在保险公司（原名称为：永安财产保险股份有限公司武昌中心支公司）投保了交强险，被保险人为郝保英，保险期自2011年7月21日至2012年7月20日。熊寿军于1992年3月2日取得A2型机动车驾驶证，且在有效期内。大凯公司于2011年4月12日成立，经营期限至2031年4月11日，注册资金500000元，郝保英出资300000元，任该公司执行董事兼总经理，股东郭某某出资200000元任该公司监事，二人均为货币出资。该公司经营范围为机械设备租赁。该公司登记的住所地系其租赁的位于武汉市江夏区藏龙岛长咀社区东区xxx号。2013年5月21日，原审法院到该公司上述住所地调查，房屋内现无人居住、经营。经向该房屋所有人舒某某核实，大凯公司租赁该房屋至2013年2月，于2013年春节时搬走。2012年7月30日，大凯公司与案外人武汉某岸机械设备租赁有限公司签订债权转让协议，将对中建混凝土公司武昌站的债权243206.05元转让给案外人武汉某岸机械设备租赁有限公司。中建混凝土公司自认其与大凯公司的租赁款已结清。朱友利自认提起本案诉讼是向第三人主张侵权赔偿。
原审认为，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，“机动车在道路以外的地方通行时引发的损害赔偿案件，可以参照适用本解释的规定”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任”。同时，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案因鄂AF88**号重型专项作业车在建设工程工地上通行时引发的事故造成朱友利的损失，先由保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。不足部分按照以下责任份额赔偿：首先，熊寿军雨天在建设工程工地上驾驶重型专项作业车时，应当注意行车安全，特别是雨天在建设工程工地行驶时更应降低行驶速度、加倍注意行车安全，而熊寿军未注意行车安全，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十七条的规定，对此事故的发生存在重大过失。第二，《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”。熊寿军驾驶鄂AF88**号重型专项作业车发生本案事故时，与郝保英、大凯公司及郝保英所有的该车与大凯公司是何种法律关系，因大凯公司、郝保英、熊寿军经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，现无法查明。但根据现有证据可以确定，熊寿军系在履行大凯公司对中建混凝土公司合同约定的出租车辆义务，故可以认定熊寿军系在执行工作任务。依照上述法律规定，大凯公司应向朱友利承担侵权责任。熊寿军驾驶车辆执行工作任务过程中存在重大过失，造成朱友利损害，应当与其雇主大凯公司向朱友利承担连带侵权责任。第三，该车辆的所有人郝保英同时也是大凯公司的法定代表人，对于其所有重型专项作业车行驶的安全注意义务应当高于一般借用场合，故对于其同意熊寿军驾驶该车辆执行工作任务造成他人损害的，依照上述法律规定及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项规定，其作为所有人和管理人应当与大凯公司向朱友利承担连带侵权责任。第四，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。大凯公司出租车辆并提供驾驶劳务完成合同约定的中建混凝土公司指示的工作，中建混凝土公司向大凯公司支付租赁费用，双方构成承揽合同关系。但大凯公司在履行上述合同义务过程中，使用的是登记在郝保英个人名下的车辆，而非自有车辆，中建混凝土公司应当注意到；且中建混凝土公司亦应对在建设工程工地中行驶的重型专项作业车的行车及施工安全，履行提示和监督义务。中建混凝土公司未尽到上述注意义务，增大了第三人的事故风险，存在过失，依照上述规定，法院确定中建混凝土公司应当在50%的责任限额内与大凯公司向朱友利承担连带侵权责任。因此，对保险公司在交强险责任限额范围内赔偿后的不足部分，由大凯公司、郝保英、熊寿军承担连带赔偿责任；中建混凝土公司在50%责任限额内与大凯公司承担连带赔偿责任。法院对朱友利要求保险公司在交强险责任限额范围内承担赔偿责任的诉讼请求及要求大凯公司、郝保英、熊寿军承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持；对要求中建混凝土公司承担赔偿责任的诉讼请求，部分予以支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，结合本案事实，原审法院对朱友利的损失认定如下：1、医疗费用赔偿限额项下：211168.23元。（1）医疗费：207208.23元；（2）后续治疗费：3000元。根据法医鉴定意见确定；（3）住院伙食补助费：960元。以住院天数64天，按每天15元计算：15元／天×64天。2、伤残赔偿限额项下：375103元。（1）残疾赔偿金：316848元。250080元＋被扶养人生活费66768元；按照法医鉴定确定的伤残程度五级伤残及城镇居民年人均可支配收入20840元计算20年：20840元／年×60%×20年＝250080元；被扶养人生活费：66768元。其中：其父朱某川，1936年8月15日出生，至朱友利2012年2月22日事故发生时，已满75周岁，赡养年限按5年计算；按农村居民人均年生活消费支出5723元计算为：5723元×5年÷3名赡养人＝9538元；其子朱某，1992年8月12日出生，至朱友利2012年2月22日事故发生时，已满19周岁，抚养年限为20年；按农村居民人均年生活消费支出5723元计算为：5723元×20年÷2名抚养人＝57230元；（2）护理费：5906元。法医鉴定意见书确认护理天数为3个月，按居民服务和其他服务业人均年平均工资收入23624元／年计算：23624元／年÷12个月×3个月；（3）交通费：2000元。朱友利未提交证据证明其交通费损失，但考虑其住院及鉴定期间必有交通费产生，酌定该费用为2000元；（4）误工费：30349元。按建筑业标准计算至定残日前一天，即33670元／年÷365天×329天；（5）精神损害抚慰金：20000元。根据朱友利的伤情酌定。3、法医鉴定费：2100元，根据法医鉴定费票据据实计算。上述合计588371.23元。朱友利提出的其他高于上述金额的诉讼请求，无合法票据及事实、法律依据，法院不予支持。保险公司在交强险责任限额范围内应向朱友利支付赔偿款120000元（其中医疗限额内10000元，伤残限额内110000元）。不足部分468371.23元，根据上述责任划分，由大凯公司赔偿，熊寿军、郝保英承担连带赔偿责任；中建混凝土公司在234185.62元（468371.23元×50%）范围内与大凯公司承担连带赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款、第四十二条、第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、永安财产保险股份有限公司武昌支公司于判决生效之日起十日内向朱友利支付赔偿款120000元；二、武汉大凯机械设备有限公司于判决生效之日起十日内向朱友利支付赔偿款468371.23元，郝保英、熊寿军对该赔偿款与武汉大凯机械设备有限公司向朱友利承担连带赔偿责任；中建商品混凝土有限公司在234185.62元范围内与武汉大凯机械设备有限公司向朱友利承担连带赔偿责任；三、驳回朱友利的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国，民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3156元、公告费560元、财产保全申请费3376元，共计7092元，由武汉大凯机械设备有限公司、郝保英、熊寿军负担（其中案件受理费3156元、公告费560元已由朱友利预交，武汉大凯机械设备有限公司、郝保英、熊寿军于判决生效之日起十日内支付给朱友利；财产保全申请费3376元，武汉大凯机械设备有限公司、郝保英、熊寿军于判决生效之日起十日内向原审法院交纳）。
宣判后，朱友利，中建商品混凝土有限公司均不服，向本院提起上诉。朱友利上诉称：一、原审对损失认定数额有误。1、关于住院伙食补助费原判按每日15元住院64天共计960元认定有误。依据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。湖北省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法出差人员的伙食补助费按出差自然天数实行定额包干，每人每天50元。因此，上诉人的伙食补助费应为64天×50元－3200元。2、原判认定护理费有误。原判计算护理费按居民服务业和其他服务业人均年平均工资收入23624元计算。护理3个月计5906元上诉人在受伤住院期间请人护理每天在80至150元，上诉人请求按照武汉市护工报酬行情或武汉市其他法院判决按每天80元认定护理费，即80×90天＝7200元。3、原判认定精神损害抚慰金有误。上诉人被鉴定为五级伤残，按照一级伤残最高5万元计算，应是5万×60%＝3万元，但原判仅认定了2万元。上诉人请求在原判588371.23元的基础上，按照前述上诉人所列增加13534元，合计各项损失601905.23元。二、原审判决对中建混凝土公司与大凯公司的法律关系认定为承揽合同关系是错误的，判决中建混凝土公司仅承担大凯公司50%的连带赔偿责任是错误的。上诉人认为，在确定上诉人各项损失总额601905.23元后，由永安财产保险公司赔偿12万元的交强险，差额481905.23元，应由中建混凝土公司与大凯公司承担481905.23元的连带赔偿责任。三、依据通行评判驾驶员租赁车辆致第三人损害的责任主体标准及原则，在永安保险公司承担交强险赔偿范围之外，其余的赔偿，中建商品混凝土有限公司应与其他被上诉人共同承担100%的连带责任；四、因大凯公司、郝保英、熊寿军均逃匿，亦无可供执行财产，原审判决未让中建商品混凝土有限公司承担100%的连带责任，将使其50%损失落空。请求二审改判认定上诉人各项损失601905.23元，中建混凝土公司与大凯公司共同承担永安财产保险公司在承担12万交强险之外的计481905.23元的连带赔偿责任，一、二审案件受理费、公告费由中建混凝土公司、郝保英、熊寿军、大凯公司共同承担。
中建混凝土公司辩称，朱有利的上诉缺乏事实和法律依据，根据相关事实确定我公司与大凯公司属于承揽关系，我公司把混凝土的泵送任务交给大凯公司，我公司在整个过程中并不是车辆实际管理者，因此，我公司对朱有利的受伤不应承担责任。
保险公司辩称，本案郝保英在我公司投保了交强险，我公司同意在交强险范围内对朱有利赔偿，原审判决认定朱有利的相关损失适当。
中建混凝土公司上诉称：一、中建混凝土公司不存在选任错误，一审法院判决上诉人在50%的责任限额内与大凯公司向朱友利承担连带侵权责任，一审法院认定“上诉人应对在建设工程工地中行使的重型专项作业车的行车及施工安全，履行提示和监督义务”均认定事实不清，适用法律错误；二、被上诉人大凯公司是否使用自有车辆履约与本案侵权事故的发生不存在因果关系。综上，一审法院判决上诉人在50%的责任限额内与被上诉人大凯公司向被上诉人朱友利承担连带侵权责任，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，我公司与大凯公司属于承揽关系，而非雇用关系。请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
朱友利辩称，中建混凝土公司与大凯公司不构成承揽合同关系，朱有利受到的伤害是由中建混凝土公司造成的，中建混凝土公司与大凯公司是什么合同关系，以及合同中怎么约定安全责任，都与朱有利无关，因为朱有利不是他们合同的相对方，中建混凝土公司作为车辆的管理者，承租人及车辆的使用人，应当承担全部的赔偿责任，中建混凝土公司的上诉即无事实依据，也无法律依据，请求驳回中建混凝土公司的上诉。
保险公司的辩称意见同其对朱有利的辩称意见。
郝保英未到庭答辩。
熊寿军未到庭答辩。
大凯公司未到庭答辩。
二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，朱有利上诉称，原审认定其住院伙食补助15元／天错误，参照湖北省省级国家机关和事业单位差旅费管理办法出差人员的伙食补助费按出差自然天数实行定额包干，每人每天50元，应按该规定赔偿其住院伙食补助的上诉理由不能成立，因该规定系针对省级国家机关和事业单位差旅费用，且该规定系指定额包干，每人每天50元，而非单指伙食补助，故朱有利的该项上诉主张，本院不予支持。原审法院判决认定护理费及酌定赔偿朱有利的精神抚慰金数额，并无不妥，对此上诉主张，本院亦不予支持。关于朱有利上诉称，造成朱有利受伤系中建混凝土公司向大凯公司租赁的车辆，应由中建混凝土公司与大凯公司承担保险公司赔偿数额不足的部分的连带赔偿责任，因在山河工地工程中，所有混凝土系中建混凝土公司负责，中建混凝土公司与其他公司的约定并不能对抗第三人，而大凯大司作为实际车辆运输人，亦应对朱有利所受损害承担责任，故朱有利上诉认为对其所受损害应由中建混凝土公司承担100％连带赔偿责任的上诉理由，本院予以支持。
某某建设集团有限公司向中建混凝土公司购买混凝土。中建混凝土公司向大凯公司租赁车辆，大凯公司根据中建混凝土公司的安排和指令负责向施工工地运送混凝土。对某某建设集团有限公司而言，其合同相对方只是中建混凝土公司，至于中建混凝土公司与大凯公司的约定，属于另一法律关系，对大凯公司的侵权行为中建混凝土公司应负责连带赔偿责任。中建混凝土公司上诉称，一审法院判决其在50%的责任限额内与大凯公司向朱友利承担连带侵权责任，认定事实不清，大凯公司是否使用自有车辆履约与本案侵权事故的发生不存在因果关系。中建混凝土公司与大凯公司属于承揽关系，其不应承担赔偿责任上诉理由，本院不予支持。
综上，原审判决查明事实清楚，但认定连带赔偿责任的承担有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民一初字00184号民事判决第一、三项；
二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2013）鄂武东开民一初字00184号民事判决第二项为：武汉大凯机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内向朱友利支付赔偿款468371.23元，郝保英、熊寿军、中建商品混凝土有限公司对该赔偿款承担连带赔偿责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3156元，由朱有利负担1000元，由中建商品混凝土有限公司负担2156元。
维持一审关于案件受理费用的负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭显海
审判员 张海鹏
审判员 刘 畅
二〇一四年九月四日
书记员 王歆旺