河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）汴民终字第592号
开上诉人（一审被告）开封黄河河务局兰考黄河河务局。
法定代表人王永川，局长。
委托代理人赵新超，河南裕禄律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（一审被告）开封黄河工程开发有限公司。
法定代表人何金秀，董事长。
委托代理人秦天义、刘遂，河南时代律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人（一审第三人）兰考县谷营乡人民政府。
法定代表人董庆华，乡长。
委托代理人黄汉青，该乡政府干部。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）张红斌。
委托代理人田广太，兰考县148法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。
委托代理人王周彬。代理权限：一般代理。
上诉人开封黄河河务局兰考黄河河务局（以下简称兰考河务局）、开封黄河工程开发有限公司（以下简称工程公司）、兰考县谷营乡人民政府（以下简称乡政府）与被上诉人张红斌财产损害赔偿纠纷一案。兰考县人民法院曾作出（2006）兰民初字第886号民事判决，兰考河务局、工程公司均提起上诉。本院作出（2008）汴民终字第132号民事裁定，以一审程序违法，认定事实不清撤销兰考县人民法院（2006）兰民初字第886号民事判决，发回重审。兰考县人民法院审理后，作出（2008）兰民初字第610号民事判决。兰考河务局、工程公司、乡政府均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，1993年11月1日，张红斌分别与兰考县谷营乡谷西村一、二、三、四、五组签订了废地承包合同，五个村民小组同时将谷西村村北废水坑共计28.12亩承包给张红斌开挖坑塘养殖，承包期限20年，并在兰考县公证处进行了公正。张红斌随即开挖了1号、2号、3号三个鱼塘，进行水产养殖。2005年2月张红斌在养鱼专业户付瑞成设计下购买鱼苗，并由付瑞成现场指导放养。在1号池（面积11亩）放养鲤鱼1万2千条，1斤7条；白鲢2750条，1斤10条；花鲢550条，1斤5条；草鱼1000条，1斤10条；在2号池（面积5亩）放养鲤鱼5000条，1斤5条；白鲢1250条，1斤7条；花鲢250条，1斤3条；草鱼500条，1斤7条；在3号池（面积4亩）放养鲤鱼400条，1斤10条；白鲢1000条，1斤10条；花鲢200条，1斤5条；草鱼500条，1斤10条。三个鱼池共放养鲤鱼21000条，3100斤，单价4.4元；白鲢5000条，550斤，单价1.5元；花鲢1000条，233斤，单价2.5元；草鱼2000条，220斤，单价5元；张红斌共支付鱼苗价款16154元。张红斌购买付瑞成鱼饲料19吨零12袋，价款55632元。2006年2月，又购买付瑞成鱼苗15000条并按指导投放。其中白鲢4000条，800斤，单价1.2元；花鲢1000条，200斤，单价2.5元；鲤鱼5000条，1616斤，单价2.5元；草鱼500条，393斤，单价4元；张红斌共付价款7072元。2006年3-6月张红斌向中牟县狼城岗供销社庄稼医院耿复元购买开封正大鱼饲料15吨，价款46575元。
另查明，在张红斌的鱼塘西面原有一四明河渠，自坝头经此地至固阳北流入兰东干渠。在黄河兰考段标准化堤防建设中，因大堤加宽100米，张红斌鱼塘西侧的四明河部分河段被占压，黄河开发公司是本案相关路段的施工单位，兰考河务局是该行政区域黄河河道主管机关，张红斌所经营的鱼塘的5.79亩地也被征用占压。兰考河务局与兰考县谷营乡谷西村民委员会于2004年9月13日签订附属物（鱼塘）协议书，内容为占压鱼塘5.79亩，赔偿金额17370元，该款六天内拨付到该村账户，后此款由张红斌领走。2004年10月15日，兰考河务局与谷营乡政府签订附属物（交通桥）协议书，兰考河务局支付谷营乡政府交通桥赔偿费132480元（该款于6天内给付），作为桥梁修复费用包干使用。2005年6月4日，兰考河务局与谷营乡政府签订四明渠开挖协议书，一次性付给谷营乡政府挖渠款48280.2元（即挖土方量7206立方米，每方包含人工、机械、整修费单价为每立方米6.7元），谷营乡政府保证6月20日河道畅通，不影响排涝。2005年6月5日，兰考县河务局与谷营乡谷东村、谷西村签订征用土地协议书，用于开挖四明河，征地面积10.36亩（长860米，宽8.03米，共计6905.8平方米），补偿总额107396.94元（含青苗）。黄河开发公司在施工中将涉诉桥整体压在所加宽部分的大堤内，另埋设两个水泥管（直径分别为0.9米、0.6米）作施工排放水用。2005年6月26日，兰考县天降暴雨，两个临时排水水泥管排水不及，四明河上游来水漫过张红斌鱼塘，所养的鱼顺水游走。之后，排水渠及桥仍未开挖、修建，2006年7月31日、8月15日，兰考县又降大雨，张红斌2006年养殖的鱼又发生上述情况。张红斌于2006年8月24日起诉，要求兰考河务局和工程公司连带赔偿经济损失20万元，本次庭审时变更为要求兰考河务局和工程公司赔偿其经济损失156776元，谷营乡政府是否应承担责任，依法判决。
又查明，2005年、2006年水漫张红斌鱼塘时，袁怀礼、袁水周、袁保青、张双旗逮鱼，2005年每人分1500元，共计6000元，2006年每人分1700元，共计6800元。
根据第一次审理张红斌提供的《农村养鱼实用技术》教材，鲤鱼、鲢鱼、草鱼池塘混养的理论成活率为鲤鱼95%、鲢鱼为97%、草鱼为85%。
根据张红斌的申请于2006年11月13日组织当事人对现场勘验。于2007年2月12日对涉诉鱼坑内鱼的存量及坑周围状况进行勘验。鲢鱼净重1208斤，杂鱼、草鱼、鲤鱼共124斤，排水河及桥梁仍未开挖、修建。
根据兰考县价格认定中心2007年2月5日兰价认字（2006）第138号价格认证书的结论，张红斌2005年2月24日--
6月26日放养的鲤鱼、鲢鱼、草鱼的理论生长重量分别为单尾鲤鱼重500克、单尾鲢鱼重335克、单尾草鱼重720克；2006年2月28日--
8月15日放养的鲤鱼、鲢鱼、草鱼理论生长重量分别为单尾鲤鱼重1103克、单尾鲢鱼重825克、单尾草鱼重1619克；价格认证结论为2005年2月24日--
6月26日的鲤鱼每尾3.7元、鲢鱼每尾1.47元、草鱼每尾7.2元；2006年2月28日--
8月15日的鲤鱼每尾11.3元、鲢鱼每尾4.4元、草鱼每尾7.43元。
一审认为，张红斌在1993年与兰考县谷营乡谷西村五个村民小组分别签订废地承包合同，挖塘养鱼，其对鱼塘具有合法承包经营权。2004年9月，兰考河务局与兰考县谷营乡谷西村签订附属物协议时，张红斌承包鱼塘中的5.79亩被征用，在黄河大堤兰考段标准化堤防建设中，四明河渠部分河段及河桥被规划在大堤加宽范围之内，黄河开发公司在施工过程中将四明河部分河段依规划占压，将四明河桥整体覆盖在大堤之内，用两个水泥管作施工排水之用。施工后由于未能及时拆除水管，重建河桥，开挖四明渠，以致后来汛期内天降暴雨时，造成上游来水壅水严重，水漫鱼塘，鱼随流水流入路东排水河。兰考黄河河务局作为兰考县的黄河河道管理机关，在黄河大堤标准化建设中，对占压部分的四明河、交通桥负有重挖和修缮的义务，从2004年10月15日兰考河务局与谷营乡政府签订的附属物（交通桥）修建协议书、2005年6月4日兰考河务局与谷营乡政府签订的四明河开挖协议书、2005年6月5日兰考河务局与谷营乡谷西村、谷东村、谷营乡政府签订的征用土地协议书表明，兰考河务局在履行这一义务，但费用调查表上兰考河务局支付挖渠款和土地补偿款的时间分别为2005年6月17日、2005年6月15日，双方约定的完工日期为2005年6月20日，综合协议签订的日期、约定的交工日期及拨款日期分析，第三人谷营乡政府在2005年6月20日交工已不大现实，因此兰考河务局对黄河大堤兰考段加宽工程中被占压的四明河没有能够在协议签订后及时支付挖渠款、征地补偿款，因此对张红斌2005年鱼塘的损失应承担相应的责任。开封黄河工程公司在黄河大堤兰考段标准化堤防建设中，虽然按照约定进行了施工，但对涉诉的河、桥在新的河、桥尚未开挖、修建的情况下，在施工过程中即覆盖了原有的河、桥，且未能建成与原桥孔相当流放量的又能确保安全的简易河桥，客观上造成了汛期时水漫鱼塘。因此对张红斌2005年鱼塘的损失亦应承担相应的责任。第三人谷营乡政府于2004年10月15日和兰考河务局签订修建交通桥（涉诉桥）协议，在2004年10月21日该款被该政府工作人员吴国军领走，至2007年2月12日一直未修该桥，于2005年6月4日和兰考河务局签订四明河开挖协议后，在2005年6月15日挖渠款被该政府工作人员吴国军领走，至2007年2月12日没有采取挖河措施，2005年6月17日征地款被兰考县土地局职工孟爱丽领走，至2005年6月26日，9天时间内谷营乡政府仍然没有及时开挖涉诉河，同日天降大雨，因无完好的排水河、桥，致使张红斌鱼塘遭受损失，因此谷营乡政府对张红斌2005年鱼塘的损失亦应承担相应的责任，其以2005年7月28日征地款才从兰考县土地局拨付到谷营乡财政所，张红斌鱼塘已经受淹，因此不应当承担责任的辩称理由不能成立；由于兰考河务局和工程公司及谷营乡政府的行为共同导致了张红斌2005年鱼塘被漫，遭受损失的结果，因此兰考河务局和工程公司及谷营乡政府对张红斌2005年鱼塘的损失相互承担连带责任。自2005年6月4日至2006年7月31日，长达一年多的时间里，兰考河务局将修桥款、挖渠款、征地款均已拨付到谷营乡政府谷营乡财政所的情况下，至2007年2月12日涉诉四明河仍未开挖，涉诉交通桥仍未修建，以致2006年7月31日、8月15日天降大雨，张红斌之鱼塘再次受损，谷营乡政府对此应承担相应的责任。在2005年、2006年鱼塘被淹，张红斌没有采取任何措施防止和减少损失，袁怀礼等四人在鱼塘下游逮鱼，2005年每人分1500元，共计6000元，2006年每人分1700元，共计6800元，二者共计12800元，应认定为张红斌没有采取有效措施而使损失扩大的部分，该损失应由张红斌承担，从赔偿款中扣除。
关于张红斌损失的赔偿计算方法，结合价格认定，认为张红斌的损失应按鱼苗长至水漫鱼塘之日鱼苗正常生长重量及相应理论价值乘以成活率计算赔偿。对于鱼苗的成活率，结合养鱼专业人员的证言和张红斌提供的《农村养鱼实用技术教材》及张红斌鱼塘的具体情况，综合认定鲤鱼、鲢鱼均为90%、草鱼为70%为宜。经计算2005年张红斌应获利润为：1号池投放鲤鱼12000条，单尾重量为71.4克，至2005年6月26日理论生长重量单尾为500克，理论价值为每尾3.7元，应获12000条×90%×3.7元／条=39960元；白鲢2750条，1斤10条，单尾为50克，花鲢550条，1斤5条，单尾为100克，鲢鱼均按价格认定书中单尾50克计算正常生长量至2005年6月26日理论生长量为单尾335克，理论价值为每尾1.47元，应获3300条×90%×1.47元／条=4365.9元；草鱼1000条，1斤10条，单尾重量为50克，至2005年6月26日理论生长重量为单尾720克，理论价值为每尾7.2元，应获1000条×70%×7.2元／条=5040元；2号池投放鲤鱼5000条，1斤5条，单尾重量为100克，也按价格认定书中的单尾71.4克计算正常生长量至2005年6与26日理论生长重量单尾为500克，理论价值为每尾3.7元，应获5000条×90%×3.7元／条=16650元；白鲢1250条，1斤7条，单尾为71.4克，花鲢250条，1斤3条，单尾为166.67克，均按价格认定书中单尾50克计算正常生长量至2005年6月26日理论生长重量为单尾335克，理论价值为每尾1.47元，应获1500条×90%×1.47元／条=1984.5元；草鱼500条，1斤7条，单尾重量为71.4克，按价格认定书中的单尾50克计算正常生长量至2005年6月26日理论生长重量为单尾720克，理论价值为每尾7.2元，应获500条×70%×7.2元／条=2520元；3号池投放鲤鱼4000条，1斤10条，每尾50克，低于价格认定书中的鲤鱼每尾71.4克，宜按当时购买价即400斤×4.4斤／条=1760元计算赔付数额；白鲢1000条，1斤10条，单尾为50克，花鲢200条，1斤5条，单尾为100克，均按价格认定书中鲢鱼单尾50克计算正常生长量至2005年6月26日理论生长重量为单尾335克，理论价值为每尾1.47元，应获1200条×90%×1.47元／条=1587.6元；草鱼500条，1斤10条，单尾重量为50克，至2005年6月26日理论生长重量为单尾720克，理论价值为每尾7.2元，应获500条×70%×7.2元／条=2520元；经计算2005年张红斌共应获鱼价款76388元，减去袁怀礼等四人2005年获利的6000元，其2005年损失为70388元，兰考河务局和工程公司及谷营乡政府应各自承担23462.6元，并相互承担连带责任。2006年张红斌投放鲤鱼5000条，重量1616斤，单尾重量为161.6克，仍按价格认定书单尾71.4克计算正常生长量，至2006年8与15日理论生长重量单尾为1103克，理论价值为每尾11.3元，应获5000条×＋90%×11.3元／条=50850元；白鲢4000条，重量800斤，单尾重量为100克，花鲢1000条，重量200斤，单尾重量为100克，均按价格认定书中鲢鱼单尾100克至2006年8月15日理论生长重量为单尾825克，理论价值为每尾4.4元，应获5000条×90%×4.4元／条=19800元；草鱼5000条，重量393斤，单价每斤4元，单尾重量为39.3克，不足价格认定书中的草鱼每尾50克，宜按当时购买价即393斤×4.4元／条=1572元计算赔付数额。经计算2006年张红斌应获鱼价款72222元。2006年鱼塘内剩有鲢鱼1208斤，草鱼、鲤鱼、杂鱼124斤，鲢鱼按张红斌自认每斤3.5元（高于价格认定书中的2006年8月15日每斤2.67元）计算，其余宜按3.71元计算，经计算三个鱼塘所剩余的鱼获利为4688.04元，应从2006年张红斌应获鱼价款72222元中相应减去，再相应减去袁怀礼等四人2006年获利的7200元，经计算张红斌2006年损失为60333.96元，谷营乡政府对此应承担相应的责任，其辩称理由不能成立。张红斌诉请合理部分予以支持，过高部分不予支持。一审法院依据相关法律规定，判决：一、开封黄河工程开发有限公司、开封黄河河务局兰考黄河河务局、兰考县谷营乡人民政府于判决生效后十日内分别赔偿张红斌2005年鱼塘损失23462.6元，并相互承担连带责任；二、兰考县谷营乡人民政府于判决生效后十日内赔偿张红斌2006年鱼塘损失60333.96元；三、驳回张红斌的其他诉讼请求。
兰考河务局上诉称：其与乡政府签订有开挖四明渠、修桥的协议书，双方的权利、义务非常清楚。在此之前双方签过数份有关黄河大堤事务的协议，从来没有因为付款时间产生过争执，况且，双方在此协议中也未约定付款时间，约定了“必须抓紧时间疏通河道，保证6月20号前河道畅通，不影响排泄”。一审法院不应以其付款不及时判其承担责任。一审对张红斌的损失认定是错误的，仅凭付瑞成个人的证言，买了多少鱼苗，依理论生长推算损失，没有事实和法律依据。张红斌的鱼塘公开要约他人垂钓，有明确的价格，塘内被钩走多少鱼与损失有着直接的关联，所以损失的认定也是错误的。一审程序违法，采信原承办人违法调查付瑞成的笔录作为本案的依据是程序错误。其在加宽黄河大堤的事务中是履行行政职能的主体，本案系损害赔偿之诉，其不应为此民事案件的主体。请求依法维护其合法权益。
工程公司上诉称：其为加宽黄河大堤施工行为与张红斌的所谓损失之间没有法律上的因果关系，不应是本案的适格主体。也没有法定或约定修缮河渠、河桥的义务，更不适用连带责任的法律规定。一审采纳张红斌的证据于法无据，张红斌有过错，对扩大的损失应自行负担。一审依据推理计算赔偿数额于法无据。请求依法判决其不承担任何责任。
乡政府上诉称：四明渠系地方性河道，管理权是县政府，四明渠被占压是施工造成的，征地款未及时到位导致四明渠未能及时开挖，所以张红斌2005年的损失乡政府不应承担责任。2005年张红斌的鱼塘受淹，其在没有修缮（加高围堰等）的情况下，2006年继续养鱼，张红斌应该预见到还有可能受淹，而放任损失的扩大，对此造成的损失自己应该承担主要责任，乡政府只应承担鱼苗款及承包费。一审认定事实有误，判决不合理。请求依法公正裁判。
张红斌答辩称：河务局是河道的管理机关，在黄河大堤标准化建设中占压了四明渠和四明桥，虽然与乡政府有挖河、修桥协议书，对其鱼塘受淹造成的损失也应承担责任。工程公司在施工中覆盖了四明河及桥，仅埋了2个水泥管作为排水之用，不能满足大量排泄的要求，造成壅水严重，鱼塘受淹，负有不可推卸的责任。乡政府与河务局签有开挖四明河、修复四明桥协议，明确约定6月20日必须保证河道畅通，乡政府取走工程款后直到2007年河道没有开挖，至今四明桥没有修复，存在严重违约行为，造成其鱼塘受淹的损失，乡政府负有不可推卸的主要责任。其上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实与一审查明的基本事实相同。
本院认为：张红斌鱼塘受损是黄河大堤标准化建设工程施工中将部分四明渠及桥占压后，未及时重挖、重建所致。河务局作为工程管理单位依法负有及时开挖被占河道及重建桥梁的义务。河务局虽与乡政府签订了四明渠及桥的开挖、修建施工合同，但未及时将工程款拨付到位及督促施工，导致汛期工程没有完成，给张红斌造成损失，应承担侵权责任。河务局上诉称其不应承担责任的理由不能成立。乡政府先后与河务局签订了交通桥修建及四明渠开挖协议，但在协议签订并且收到施工款后，未及时履行合同义务，导致张红斌受损，有着不可推卸的责任，亦应承担侵权责任。其上诉称不应承担责任的理由不能成立。工程公司作为黄河大堤标准化建设的具体施工者，虽在施工中占压部分四明渠河道及交通桥，但此行为是依据合同及标准化建设要求而进行的正常施工，且施工中为了兼顾原四明渠的排水，铺设了两个水泥管，起到了临时排水的作用，已尽到了相应注意义务，对被占压河道及交通桥依法不负有开挖、重建义务，对天降暴雨造成壅水导致张红斌鱼塘损失没有过错，工程公司对此不应承担责任。其相关上诉理由成立。由于天降暴雨漫过鱼塘，鱼顺水流失，致张红斌鱼塘受损，一审法院依据科学养殖的理论计算张红斌的损失并无不当。上诉人上诉称张红斌的鱼塘对外开放，有人垂钓，没有证据证明。上诉人相关上诉理由不能成立。一审认定基本事实清楚，但判令工程公司承担责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持兰考县人民法院（2008）兰民初字第610号民事判决第二、三项。
二、撤销兰考县人民法院（2008）兰民初字第610号民事判决第一项。
三、判决生效后十日内开封黄河河务局兰考黄河河务局赔偿张红斌2005年鱼塘损失23462.6元；兰考县谷营乡人民政府赔偿张红斌2005年鱼塘损失46925.2元，并相互承担连带责任。
四、驳回张红斌对开封黄河工程开发有限公司的诉讼请求，
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5510元，开封黄河河务局兰考黄河河务局负担908元，兰考县谷营乡人民政府负担3932元，张红斌负担670元。二审案件受理费5510元，开封黄河河务局兰考河务局负担1510元，兰考县谷营乡人民政府负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛国胜
审 判 员 任晓飞
代审判员 厉学献
二〇〇九年十月十九日
书 记 员 李翠莲