湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘08民终310号
上诉人(原审原告):向冬芝，女。
委托诉讼代理人:李美玉，湖南昌隆律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):黄小华，女。
委托诉讼代理人:李子康，湖南源阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人:彭辉凯，男。
上诉人向冬芝因与被上诉人黄小华保证合同纠纷一案，不服桑植县人民法院（2015）桑民一初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人向冬芝及其委托诉讼代理人李美玉、被上诉人黄小华的委托诉讼代理人李子康、彭辉凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
向冬芝上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人偿还上诉人借款97000元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，法律适用不当，归责不合理，判决错误。
黄小华辩称，向冬芝给印巍借款，只是起一个介绍人的作用，而印巍已经因犯非法集资诈骗罪被判处刑罚，该笔借款已列入印巍的犯罪金额，向冬芝与印巍签订的借款合同系无效合同，该担保合同也是无效的，不应承担担保责任。
向冬芝向一审法院起诉请求：要求黄小华偿还借款100000元，并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：向冬芝与黄小华系同事，向冬芝与借款人印巍不相识，经黄小华介绍，向冬芝于2014年9月1日给印巍借款100000元，印巍出具借条，黄小华在借条上署名担保人，向冬芝扣除一个月3000元的利息后于当天通过银行转账给印巍97000元，该借条未约定借款期限及利息。向冬芝认可印巍实际已按月息三分支付了6个月利息（包括提前扣除的一个月3000元利息）共18000元。2015年6月16日印巍被公安机关以非法吸收公众存款案立案侦查，后向冬芝起诉黄小华要求黄小华偿还借款100000元。（2016）湘0822刑初50号刑事判决书及（2016）湘0822刑中79号刑事判决书，已经生效，借款人印巍因犯集资诈骗罪，被判处刑罚，向冬芝给印巍借款100000已被列入集资款项中。
一审法院认为：《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。借款人印巍所犯集资诈骗罪，侵犯的客体是国家金融管理制度和公私财产，不仅违反了国家金融管理制度，同时还侵犯公私财产权，其与向冬芝签订借款合同时就不是民间借贷款的真实意思表示，而是以非法占有为目的，该借款合同违反法律法规的禁止性规定，属于《合同法》第五十二条和《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定中的无效合同情形，该借款合同系无效合同。故向冬芝与印巍签订的借款合同系主合同，向冬芝与黄小华之间签订的担保合同系从合同，依据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，主合同无效，从合同担保合同亦无效。黄小华以借款人印巍构成诈骗罪为由，主张民间借贷合同无效的理由成立，予以采纳。向冬芝与印巍仅仅只是认识，系经黄小华介绍才借款，印巍的错误行为是否涉嫌犯罪，对当时的向冬芝而言，超出其正常的认知能力，故向冬芝主观上没有过错。黄小华因与向冬芝关系好，要求向冬芝给借款人印巍借款，并自愿提供担保，可见黄小华对借款人印巍是熟悉并认可其还款能力的，黄小华系有过错方。黄小华在借条上署名担保人，应视为连带责任担保。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，黄小华作为担保人应承担民事责任的三分之一，黄小华偿还借款后有权向印巍追偿，剩余三分之二的债权向冬芝可以在刑事案件中通过追赃或者责令退赔实现。印巍向冬芝借款并出具100000元借条，向冬芝在支付借款时提前扣除一个月利息3000元，实际转款97000元，该借款实际金额为97000元。借款期限内借款人印巍已支付的利息15000元应抵本金，故本案中实际未还款金额为82000元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告黄小华偿还原告向冬芝借款82000元的三分之一即27333元；二、驳回原告向冬芝的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是借款人构成集资诈骗犯罪所涉民间借贷、担保合同效力认定问题。
《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
本案中，作为主合同的民间借贷合同无效，才可能导致作为从合同的担保合同无效。所以，案件焦点在于能否根据生效刑事判决书所认定的事实否定印巍与向冬芝所签订民间借贷合同之效力。印巍行为构成集资诈骗罪，反映到民事上是对其订立合同行为具有“欺诈”性质的认定。生效刑事判决书对于审视本案民间借贷合同会产生两个方面的影响：一是合同性质。生效刑事判决书确认印巍的犯罪事实表明，民间借贷合同系一方以欺诈手段订立的合同。二是合同效力。在合同法上，欺诈合同要么属于无效合同，要么属于可撤销合同，其区别在于合同是否损害了国家利益。何者属于国家利益，在不同法域，其内涵有所不同。比如，在刑法领域，国家正常的金融管理秩序就是一种国家利益，而集资诈骗罪客体之一是国家金融管理秩序，该罪就必然损害了国家利益。但是，在规范经济生活的合同法领域，国家利益内涵就应当缩至国有资产或者国有财产的范畴内。正所谓“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒！”在保护国家利益的问题上，各法专司其职，形成阶梯，不能有所僭越。基于上述理由，不应认定本案之欺诈合同损害了国家利益，不能当然认定合同无效。本案民间借贷合同应属合同法第五十四条第二款规定的以欺诈手段订立的可撤销合同；又根据担保法司法解释第四十一条之规定推定，保证人与债务人未构成共同欺诈的，债权人不得行使对合同的撤销权。故民间借贷合同和担保合同皆有效。本案的特殊之处在于，担保合同作为一类特殊合同，有专门法律及司法解释对其效力问题作出规定。担保法司法解释第四十一条规定：“债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。”言外之意，除当事人之间另有约定外，在仅债务人欺骗债权人时，债权人不享有对主合同和保证合同两者的撤销权或者仅不享有对保证合同的撤销权。若此时债权人仅不享有对保证合同的撤销权，债权人行使了对主合同的撤销权致使主合同无效，作为从合同保证合同亦无效。从合同最终效力的角度来看，等于债权人享有了对主合同与担保合同的撤销权。这显然有悖法律条文文意。从法理上，债权人仅撤销主合同就可以致使担保人免责，实在有违担保本意；从实务上，债权人更不会撤销主合同来减少维护自身权益的保障。所以从该第四十一条可以推出：除当事人之间另有约定外，在仅债务人欺骗债权人时，债权人不享有对主合同和保证合同两者的撤销权。根据特别法优于一般法的原则，欺诈而不当然无效的合同在涉及担保合同时不能被撤销。一审认为借款人印巍所犯集资诈骗罪，侵犯的是国家金融管理制度，与向冬芝签订借款合同时就不是民间借贷款的真实意思表示，而是以非法占有为目的，该借款合同违反法律法规的禁止性规定理解不当。民间借贷合同符合合同法第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”及第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效之情形，首先，合同法第五十二条第三项的落脚点在于目的的“非法”，必须从严掌握该项规定的适用，要求在合同后果上会损害国家、集体或者第三人的利益。而本案民间借贷合同非法程度未达到损害国家、集体或者第三人利益的要求。其次，合同法第五十二条第五项中“强制性规定”，应是指法律法规规定违反禁止性规范将导致合同无效或不成立的效力规范。本案合同行为虽为刑法所禁止，但不致其无效，不能认为其违反强制性规定。基于以上理由，针对上诉人向冬芝上诉主张一审认定借贷合同无效系适用法律错误的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》十九条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第十四条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》四十一条之规定，判决如下:
一、维持桑植县人民法院（2015）桑民一初字第484号民事判决第二项即驳回原告向冬芝的其他诉讼请求；
二、撤销桑植县人民法院（2015）桑民一初字第484号民事判决第一项即被告黄小华偿还原告向冬芝借款82000元的三分之一即27333元；
三、被上诉人黄小华于本判决生效后30日内偿还上诉人向冬芝借款97000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元，二审案件受理费2300元，共计4600元，由被上诉人黄小华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺金华
审 判 员 钟以祥
审 判 员 黄勇芳
二〇一七年八月九日
法官助理 全建明
书 记 员 付 敏
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第十三条借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。
担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。
第十四条具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：
（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；
（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；
（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；
（四）违背社会公序良俗的；
（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。
第三十一条没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第四十一条债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同和保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销，因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。