江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）抚民二终字第59号
上诉人（原审原告）程杰，男，1971年6月5日出生，汉族，私营业主。
委托代理人章亮明，男，南昌大学法学院副教授，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）江西百神昌诺药业有限公司（以下简称昌诺药业公司）。
法定代表人付志高，系该公司董事长。
委托代理人周庆武，江西周庆武律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人程杰因与昌诺药业公司合同纠纷一案，不服南城县人民法院（2013）城民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月13日公开开庭审理了本案。上诉人程杰的委托代理人章亮明，被上诉人昌诺药业公司的委托代理人周庆武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月3日，程杰与昌诺药业公司签订了一份协议，《协议书》内容为：“江西昌诺药业有限公司委托程杰在上海和山东进行学术推广，现在上海市场的活血止痛胶囊已经启动，给予程杰在上海的活血止痛胶囊学术推广费用130万元，由程杰写收条领取。山东省2011年基本药价招标公布活血止痛胶囊0.39g＊48粒在27元以上的价格中标后，山东市场交由程杰代理（全年任务120万盒），代理价为7.8元／盒（活血止痛胶囊0.37g＊48粒），每月再给予程杰0.8元／盒的返利，另外在山东省2011年基本药物招标公布活血止痛胶囊0.37g＊48粒在27元以上的价格中标的前提下，再给予程杰学术推广费85万元，该笔费用按季度给予返还。如没达到该项前提要求，则取消该笔推广费用支持。”《协议书》由公司方起草，程杰认可后，由公司方代表付诚签名并加盖公章，程杰签名。
原审法院另查明，2011年4月23日，昌诺药业公司的活血止痛胶囊在上海市医药集中招标采购事务管理所中标，并取得中标通知书。同年6月份开始至当年12月被告生产的活血止痛胶囊在上海市闵行地区销量猛增。昌诺药业公司于2009年10月8日在上海市设立了办事处，拓展本地业务。2011年8月10日，江西昌诺药业有限公司更名为江西百神昌诺药业有限公司，企业性质、股东情况等其他企业登记事项未有变更。原告多次要求被告按协议支付款项未果，故诉至该院。诉讼中被告提出反诉请求，要求原告返还学术推广费用49万元，后被告要求撤回反诉请求，该院予以准许。
原告程杰诉称：2011年上半年，受昌诺药业公司委托为该公司在上海市和山东省推广活血止痛胶囊。经过自己的努力，上海地区的活血止痛胶囊市场已经全面启动，取得了巨大的经济效益，并成功在上海市基本药物集中招标采购中中标。为了肯定程杰付出的辛勤劳动，双方于2011年6月3日自愿签订了一份协议书，该协议书约定：昌诺药业公司给付程杰活血止痛胶囊学术推广费用130万元，由程杰写收条领取。嗣后，昌诺药业公司拒绝给付。程杰多次催收未果，故诉至法院要求昌诺药业公司履行合同义务，付清所欠的药物推广费130万元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金。
被告昌诺药业公司辩称：2011年6月3日，我公司与程杰签订了一份《协议书》情况属实，但该协议书只约定了由我公司委托程杰在上海和山东进行活血止痛胶囊学术推广，其中在上海的学术推广费用为130万元，而对受托方程杰在完成委托事务以后应获得劳动报酬没有明确的约定。协议签订后，程杰未履行协议书确定的义务，在上海地区未进行活血止痛胶囊学术推广，且程杰至今均未提供任何证据证明其已进行了学术推广活动及进行该项活动所花费的费用。因此，程杰无权取得学术推广费用，亦无权获得学术推广的劳动报酬。另外我公司活血止痛胶囊在上海市医药集中招标采购事务管理所中标是在2011年4月23日，而双方签订的《协议书》是在同年6月3日，中标在前，《协议书》在后，促成中标是我公司的行为，程杰无任何证据证明促成“中标”是其努力工作的结果，且我公司在上海设立了办事处，指派了黄水华等4人专门负责学术推广及销售工作，程杰并不是我公司指派人员，要求驳回程杰的诉讼请求。
原审法院认为：原、被告签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告均应按照协议之约定履行合同义务。程杰提出双方签订的《协议书》是载明学术推广费130万元是双方结算结果，是程杰应得的劳动报酬，但未提供证据证实。该院对程杰此主张不予采信。同时程杰未提供充分有效的证据证明自己在上海地区进行活血止痛胶囊学术推广活动以及自己受昌诺药业公司的委托在上海地区工作促成了昌诺药业公司的产品在上海市“中标”，并顺利销售等。因此程杰提出的要求昌诺药业公司给付在上海的活血止痛胶囊学术推广费用130万元以及支付逾期付款违约金的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。综上，该案经该院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回程杰的诉讼请求。案件受理费16500元，财产保全费1000元，合计17500元，由程杰负担；反诉费8650元，减半收取计4325元由昌诺药业公司负担。
宣判后，程杰不服，向本院提起上诉称：第一，重审判决认定程杰的诉讼请求证据不足，完全不尊重基本案件事实。1、被上诉人在原二审上诉状中关于“即便有类似于上海市基本用药采购中标之类的推广成果，也是宣传和推广活动中的部分工作体现，并不表明实现双方的全部委托内容”的表述清楚说明被上诉人生产的活血止痛胶囊在上海市基本用药采购的中标是上诉人推广的成果。2、该事实也被2010年6月3日双方签订的协议书的内容佐证。山东部分内容清楚表明，促成中标即完成学术推广。由此可以进一步理解该协议书中的所谓学术推广是促成中标而且必须在中标前完成。3、无利害关系的第三人上海闵行药材有限公司的《关于活血止痛胶囊在上海闵行区的市场销售情况说明》及商品流向查询单也证实了这一事实。4、该事实被谢某和吴某的证词佐证。以上四组证据环环相扣，充分证明上诉人受被上诉人委托在上海进行了学术推广并成功促成被上诉人的产品在上海基本用药采购中标。第二，重审驳回程杰的诉讼请求是裁判错误，依法应纠正。因上诉人的工作促成被上诉人成为上海基本用药采购合同的一方当事人，双方之间已形成事实上的居间合同关系，被上诉人按约支付上诉人130万元是其对上诉人应尽的义务。重审认定上诉人没有履行学术推广义务而驳回上诉人的合理诉求是完全错误的。协助中标成功即完成学术推广，所谓学术推广费就是协助中标的劳务报酬。故上诉请求：1、撤销南城县法院（2013）城民初字第94号民事判决；2、依法改判，支持上诉人的诉讼请求；3、本案原审、重审过程中的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称：1、双方系有偿委托合同关系，而非居间合同关系。2、双方签订的《协议书》是对今后应当完成的委托事项、支付费用的约定，而非对以前工作成果的结算，从协议书的内容看，不具有对前期工作结算的法律特征和内容特征，不能认定为是对前期工作的结算行为。3、被答辩人主张其促成了产品在上海的中标完全是违背事实的。程杰从未参与过中标过程，肖云鹏才是我公司的上海医药集中招标采购事务唯一授权代理人。4、大量的证据证明上海市销量的增长是答辩人上海办事处及答辩人委托的其他学术推广团队共同努力的结果。5、被答辩人未提交2011年6月3日之前为答辩人进行推广活动的证据，也未提交之后履行了《协议书》约定的合同义务的证据，应当承担举证不能的不利后果。证人吴某、谢某的证言不应采信。被答辩人未提供任何能证明其履行了学术推广义务的证据。请求法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审对一审查明事实予以确认。
二审审理过程中，上诉人程杰为证明其主张，向本院提供证据2份：1、程杰的委托代理人章亮明及其助手叶超越，对徐志中（310110194401206296）的调查笔录；2、程杰的委托代理人章亮明及其助手叶超越，对程高伟（360122196802067219）的调查笔录。证明程杰为促成昌诺药业中标做了很多的工作。
被上诉人发表质证意见称：此两份证据没有实质内容反映程杰为中标所做的具体工作，且证人未出庭作证，不予质证。
本院认证意见：上诉人提供的两份调查笔录，由于两位证人未到庭作证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条之规定，不能单独作为证据使用，本院不予采纳。
被上诉人昌诺药业在二审中提供以下3组证据：
1、提供南城县工商行政管理局《行政处罚书》（城工商市处字〖2010〗82号）一份，处罚书中载明上诉人程杰在一审中提供的证人吴某曾于2010年3月与程杰一起串通投标的事实，证明吴某与程杰有利害关系，其证言不能采信。
2、提供照片26张，分别是张活力、李宇峰团队和赵柳团队在上海市开展学术推广现场的照片。证明学术推广是要有实际工作表现的。
3、上海市医药集中招标采购事务管理所《招标文件》一份、视频资料一份，证明上海市医药集中招标采购绝对是公平、公开、公正的，任何人不可能左右或者操纵招标的结果。根据这个文件及相关要求，肖云鹏才是被上诉人唯一授权的投标代理人。而程杰个人是不具备代理招标的资格的，且没有被上诉人的委托书，根本不可能得到上海市医药集中招标采购事务管理所的认可。
上诉人对以上证据发表质证意见称：对证据1、3的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，这些证据与本案无关，程杰所做的促成中标工作在协议书中已得到了确认。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。
本院认证意见：对被上诉人提供的证据1、3，真实性、客观性本院予以确认，由于以上两份证据与双方争议内容有密切关系，关联性本院亦予确认。证据2与本案无关联性，不予确认。
本案争议的焦点为：昌诺药业公司应否按协议书约定支付程杰130万元学术推广费。
本院认为，协议书中并没有关于130万元学术推广费是对以前工作结算的明确意思表示。因此，协议中所约定的昌诺药业公司支付程杰130万元应是附成就条件的行为，即程杰进行学术推广，昌诺药业公司支付130万元学术推广费用。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，程杰要求昌诺药业公司支付130万元学术推广费用，需对其已完成双方约定的学术推广行为承担举证责任，证明支付130万元的条件已经完成。
本案中，由于协议书对学术推广的性质及工作要求未作进一步的约定，从该份协议书并不能直接判断出学术推广的具体工作和要求，而当事双方对学术推广的理解未能达成统一。程杰主张学术推广即为促成中标，而昌诺药业公司认为所谓学术推广是聘请专家学者，开展产品介绍会等对产品进行宣传以扩大产品知名度，促进产品的销售。
根据程杰的主张，其应对自己有促成中标的行为负有举证责任。上海市医药公司集中招标采购事务管理所招标文件规定，参加投标，可以由药品生产企业直接投标或受药品生产企业委托参加投标的经办企业完成。在该文件的1.4中载明，“受委托投标人”特指受药品生产企业委托参加投标的经办企业，受委托投标的经办企业必须具有药品经营企业资格，该文件的“合格投标人”6.3项中强调：受药品生产企业的委托参加投标的企业应当依法取得《药品经营许可证》，并出具药品生产企业授权书。本案中程杰未证明自己具有药品经营企业资格，并获得昌诺药业公司的授权书。且上海市医药集中招标采购事务管理所中标通知书中已注明该次活血止痛胶囊的中标生产企业和委托投标企业均为“江西昌诺药业有限公司”，并无其他委托投标企业，因此，本案中程杰不可能以“受委托投标人”的名义或身份为昌诺药业公司进行投标事务。
在上海市医药集中招标采购事务管理所招标文件中第二部分第十条敬告中规定“投标文件中《法定代表人授权书》授权的投标代理人（被授权人）应视为生产企业的正式代表，其联系方式等的变更必须以书面形式及时提出…”，因此上诉人程杰如不能提供书面文件证明受昌诺药业公司授权代理投标是不可能参与到投标事务中的。而昌诺药业公司向上海医疗机构基本药物集中招标采购招标文件之3.5《法定代表人授权书》中，已载明“肖云鹏为公司的合法代理人，就上海市医疗机构2010年基本药物集中招标采购项目，可以本公司名义处理一切与之相关的事务。”，证明肖云鹏是该公司在上海医药集中招标采购事务唯一授权代表。
因此，由于上海市医药集中招标采购事务管理所招标工作非常规范且公平、公正、公开，从目前查实的情况看，由于程杰未获得昌诺药业公司书面授权代理投标的文件，因此其对昌诺药业公司的活血止痛胶囊在2011年4月在上海市医药集中招标采购事务管理所中标开展其所谓“促成”工作，并无现实的可能性。程杰亦不能提供充分有效的证据证明有自己“促成中标”的实际行为。对昌诺药业公司主张的聘请专家学者介绍产品、开展产品推广会等学术推广活动，程杰亦未提供证据证明自己已实施以上行为。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，程杰应承担举证不能的不利后果，上诉人程杰的主张，本院不予以支持。
综上，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16500元，由上诉人程杰承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄玲玲
审判员 汤小琴
审判员 周 昊
二〇一三年十二月三十日
书记员 黄 欢