广东省云浮市云城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤5302刑初69号
公诉机关广东省云浮市云城区人民检察院。
被告人陈敏仪，曾用名陈二妹，女，1974年6月1日出生，汉族，小学文化，云城区荣威饭店经营者，户籍住址广东省云浮市云城区，住云浮市云城区。因本案于2016年6月20日被羁押，次日被刑事拘留，2016年7月5日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。
辩护人徐杰兴，广东雄量律师事务所律师。
被告人杨金福，男，1994年10月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍住址广东省河源市。因本案于2016年7月11日被羁押并被刑事拘留，2016年7月25日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。
辩护人区德龙，广东言邦律师事务所律师。
辩护人陈彦颖，广东言邦律师事务所律师。
广东省云浮市云城区人民检察院以云区检刑诉〔2017〕58号起诉书指控被告人陈敏仪、杨金福犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省云浮市云城区人民检察院代理检察员梁铠宁出庭支持公诉，被告人陈敏仪、杨金福，辩护人徐杰兴、陈彦颖到庭参加诉讼。2017年6月2日，广东省云浮市云城区人民检察院建议对本案延期审理，2017年6月30日建议对本案恢复审理，同日，本院决定对本案恢复审理。本案现已审理终结。
公诉机关起诉书指控：2016年4月20日，被告人陈敏仪以打电话、发短信的方式，以13元每条的价格，向被告人杨金福预订国家二级保护动物大壁虎20条用于对外出售。于次日上午，被告人杨金福即联系刘某某（另案处理)，以12元每条的价格向刘某某预订20条国家二级保护动物大壁虎，于同日中午，刘某某带着冰冻着的20条国家二级保护动物大壁虎死体来到云浮市云城区西街市场路边与被告人杨金福进行交易。购得大壁虎死体后，被告人杨金福即将大壁虎死体送至云城区荣威饭店卖给被告人陈敏仪。2016年6月期间的一天，被告人陈敏仪再次致电被告人杨金福，以相同的价格再向被告人杨金福预订20条国家二级保护动物大壁虎用于对外出售，随后，被告人杨金福又再次联系刘某某，再以同样的价格在同样的地点交易了20条大壁虎死体。当购买到20条大壁虎死体后，被告人杨金福即将此20条大壁虎送至云城区荣威饭店卖给被告人陈敏仪。
上述事实，公诉机关向本院提供了相关证据。公诉机关认为，被告人陈敏仪、杨金福的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款的规定，应当以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪追究刑事责任。
被告人陈敏仪、杨金福对公诉机关起诉书指控的事实均没有异议。
辩护人徐杰兴的辩护意见是：
一、起诉书指控被告人陈敏仪犯有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的主要证据不充分。在本案中，认定被告人陈敏仪收购的40条蛤蚧蛇为国家二级保护野生动物的主要依据为肇庆市濒危野生动物救护中心于2016年6月20日出具的肇动鉴字〔2016〕6号《野生动物物种鉴定报告》。然而，该《鉴定报告》的合法性存在重大异议。首先，该“中心”是否具有对濒危野生动物进行鉴定的资质未有证据证明。其次，根据法律规定，鉴定人员需具有鉴定资格的专业人员两人以上，但在该《鉴定报告》中，只有鉴定人董某具有野生动物保护助理工程师的资格，而另一鉴定人欧某某仅为林业工程师，其并不具有对野生动物鉴定的资格。由此可见，该《鉴定报告》并不具有合法性，不能据此认定被告人陈敏仪所收购的40条蛤蚧蛇即为国家二级保护野生动物。
二、退一万步来说，即使被告人陈敏仪所收购的40条蛤蚧蛇属于国家二级保护野生动物，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物犯罪，且情节特别严重，但也具有法定和酌情的从轻、减轻处罚情节。根据本案的实际，建议法庭能对其减轻处罚，并判处其五年有期徒刑。理由是：
1.被告人陈敏仪所收购的40条蛤蚧蛇属于已经腐烂发臭的死体，与其它非法收购、出售活体的珍贵、濒危野生动物犯罪相比，其社会危害性和主观恶性明显较低。
2.被告人陈敏仪收购40条蛤蚧蛇的主观目的是为了出售赚取利润，其虽然有着手出售的主观故意和实施了清洗、晒干及发布出售信息等行为，但由于被公安机关及时发现并予没收这一意志以外的原因而未得逞。因此，被告人陈敏仪的行为依法应认定为犯罪未遂，依法应按未遂犯的规定处罚。
3.被告人陈敏仪具有重大立功表现。本案于2016年6月20日案发，被告人陈敏仪除了如实交代自己收购40条蛤蚧蛇的行为外，还主动向侦查机关提供了向“小陈”（即同案人杨金福）收购的重要线索，并向侦查机关检举揭发了“小陈”的年龄、身高、通讯电话等重要信息，从而为公安机关一举抓获同案人杨金福创造了条件。如果被告人陈敏仪不提供“小陈”为涉案蛤蚧蛇的提供者，又或者不提供“小陈”的具体信息，公安机关根本不可能抓获同案人杨金福，杨根本不可能被抓获并出庭受审。正因为陈敏仪提供的重要线索，使公安机关同时抓获了“犯罪情节特别严重”的被告人杨金福，因此，被告人陈敏仪具有重大立功的表现。
4.被告人陈敏仪具有自首情节。2016年6月20日，公安人员对被告人陈敏仪经营的荣威饭店进行检查发现有蛤蚧蛇后，其不仅能配合公安人员的检查，且主动随公安人员到办案机关协助调查，期间并未采取任何强制措施。到案后，被告人陈敏仪已将收购40条蛤蚧蛇的主要事实作了交代。之后的次日，公安机关才对本案进行立案侦查并对被告人陈敏仪采取刑拘的强制措施。由此可见，被告人陈敏仪的行为符合自首的法律规定。
5.被告人陈敏仪属于初犯，之前无任何犯罪前科，且能当庭认罪。
辩护人区德龙、陈彦颖的辩护意见是：
一、肇庆市濒危野生动物救护中心作出的肇动鉴字〔2016〕6号《肇庆市濒危野生动物救护中心野生动物物种鉴定报告》，报告中签名之一的鉴定人员欧某某为林业工程师，没有证据证明其是肇庆市濒危野生动物救护中心工作人员或鉴定人员，不能确定其具有野生动物物种鉴定资质，因而不能确定鉴定报告的真实性或准确性。
二、被告人杨金福具有重大立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人杨金福在侦查机关尚未掌握向其非法出售大壁虎的上手时，根据侦查机关的安排，于2016年8月4日当场辨认出向其非法出售大壁虎的犯罪嫌疑人刘某某，使侦查机关得以立案并据此抓获犯罪嫌疑人刘某某，依据犯罪嫌疑人刘某某向被告人杨金福出售的大壁虎数量，犯罪嫌疑人刘某某依法可能被判处十年以上有期徒刑，依法具有重大立功表现。依据《中华人民共和国刑法》第六十八条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，可以对被告人杨金福从轻或减轻处罚。
三、被告人杨金福具有酌情从轻处罚情节。被告人杨金福没有犯罪前科劣迹，系初犯、偶犯，又不是主动出售，是应被告人陈敏仪的要求提供，本身主观恶性不大，对社会危害性较小。归案后，被告人杨金福积极配合公安机关的调查，主动如实清楚交代犯罪事实，系坦白。今天又当庭认罪，悔罪态度良好。被告人杨金福现己深深的认识到自己行为的危害性，愿意改过自新。
四、被告人杨金福非法收购、出售的大壁虎己全部腐烂发臭，相比于鲜活的大壁虎，给野生动物资源造成的危害相对较小，并且犯罪所得非常少，建议法庭酌情从轻处罚。
综合被告人杨金福的实际情况，可判处被告人杨金福五年半以下有期徒刑。
本院经审理查明：被告人陈敏仪经营的云城区荣威饭店，没有取得野生动物经营许可。被告人陈敏仪为招揽生意，于2016年4月20日以打电话、发短信的方式联系被告人杨金福，向同样没有取得野生动物经营许可证的被告人杨金福收购国家二级保护野生动物大壁虎20条用于加工后对外出售。次日上午，被告人杨金福以每条13元的价格，将20条国家二级保护野生动物大壁虎死体出售给被告人陈敏仪。2016年6月18日，被告人陈敏仪再次以同样的价格，向被告人杨金福购得20条大壁虎死体用于加工后对外出售。
上述事实，有下列证据证实：1.被告人陈敏仪、杨金福的供述与辩解；2.证人邹某某、梁某某等7人的证言；3.现场勘验检查工作记录、现场照片；4.辨认笔录；5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单；6.个体户机读档案登记资料；7.云浮市云城区林业局证明；8.手机通话清单；9.华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告；10.线索来源和抓获经过、到案情况说明；11.常住人口登记表、户籍证明。
本院认为：被告人陈敏仪、杨金福违反国家野生动物保护法律和法规，非法收购、出售国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物大壁虎，两被告人的行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关对被告人陈敏仪、杨金福所犯罪行的指控，事实清楚，证据确实、充分，两被告人非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪名成立。被告人陈敏仪、杨金福非法收购、出售大壁虎共40条，为情节特别严重，依法应判处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人陈敏仪、杨金福到案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于被告人陈敏仪、杨金福非法收购、出售的大壁虎为死体，可以酌情从轻处罚。
关于鉴定结论问题。辩护人徐杰兴提出，没有证据证明肇庆市濒危野生动物救护中心具有对濒危野生动物进行鉴定的资质，另一鉴定人员并不具有对野生动物鉴定的资格，该救护中心出具的鉴定报告的不具有合法性，起诉书指控被告陈敏仪犯有非法收购、出售珍贵濒危野生动物罪的主要证据不充分；辩护人区德龙、陈彦颖提出，肇庆市濒危野生动物救护中心作出的野生动物物种鉴定报告，没有证据证明其中签名的欧某某是肇庆市濒危野生动物救护中心工作人员或鉴定人员，不能确定其是否具有野生动物物种鉴定资格，因而不能确定鉴定报告的真实性或准确性。对此，案件在开庭后，侦查机关云浮市公安局森林分局重新委托华南野生动物物种鉴定中心对在被告人陈敏仪经营的云城区荣威饭店查获的32条疑似蛤蚧的动物死体进行鉴定，华南野生动物物种鉴定中心出具鉴定报告，确认32条疑似蛤蚧的动物死体均为国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物大壁虎。本院重新开庭对该鉴定结论进行质证。辩护人徐杰兴认为，该鉴定结论仍不能确定大壁虎是野生动物还是驯养繁殖的动物，因而指控被告人陈敏仪犯有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪还是证据不充分；辩护人陈彦颖认为，该鉴定结论的鉴定人胡某某是由广东省科学院昆虫研究助理研究员资格评审委员会评审的，没有资格对野生动物物种进行鉴定。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第三百四十一条第一款规定的‘珍贵、濒危野生动物’，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种”。大壁虎是被列入国家重点保护野生动物名录的国家二级保护野生动物，也是被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一的野生动物，根据该司法解释规定，即使是驯养繁殖，也属于珍贵、濒危野生动物。因此，辩护人徐杰兴认为指控被告人陈敏仪犯有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪证据不充分的辩护意见，没有法律依据，应不予支持。华南野生动物物种鉴定中心为广东省林业局指定的野生动物种类鉴定机构，两名鉴定人分别具备动物学副研究员和动物学助理研究员资格，因而，该鉴定机构和鉴定人均具有对野生动物物种进行鉴定的资质和资格。因此，辩护人陈彦颖认为鉴定人胡某某没有资格对野生动物物种进行鉴定的辩护意见，亦应不予支持。
关于自首问题。经查，2016年6月20日，被告人陈敏仪被传唤至公安机关接受讯问，被告人陈敏仪是经公安人员教育之后和在证据面前，才陆续供述其犯罪事实的。因此，被告人陈敏仪的行为不符合自首的法定条件，依法不能认定为自首。辩护人徐杰兴认为被告人陈敏仪具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。
关于立功问题。辩护人徐杰兴提出，被告人陈敏仪向侦查机关提供了向同案人杨金福收购蛤蚧蛇的重要线索，并向侦查机关检举揭发了杨金福有关的重要信息，从而使公安机关抓获了“犯罪情节特别严重”的被告人杨金福，因此被告人陈敏仪具有重大立功表现；辩护人区德龙、陈彦颖提出，被告人杨金福在侦查机关尚未掌握向其非法出售大壁虎的上手时，当场辨认出向其非法出售大壁虎的犯罪嫌疑人刘某某，使侦查机关据此抓获犯罪嫌疑人刘某某，依据犯罪嫌疑人刘某某向被告人杨金福出售的大壁虎数量，犯罪嫌疑人刘某某依法可能被判处十年以上有期徒刑，因而被告人杨金福依法具有重大立功表现。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；……应当认定为有立功表现”。被告人陈敏仪、杨金福只是分别揭发同案犯共同犯罪的行为，不符合立功的法定条件，依法不能认定为有立功表现。因此，辩护人徐杰兴以及辩护人区德龙、陈彦颖分别认为被告人陈敏仪、杨金福具有重大立功表现的辩护意见，本院不予采纳。但是，被告人陈敏仪、杨金福揭发同案犯共同犯罪的事实，可以酌情从轻处罚。
关于犯罪未遂问题。《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定的非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪是选择性罪名，被告人陈敏仪已经实施了非法收购国家二级重点保护的珍贵、濒危野生动物大壁虎的犯罪行为，至于其收购之后的出售行为是否完成、甚至用于何处在所不问。因此，辩护人徐杰兴认为被告人陈敏仪的行为应认定为犯罪未遂、应以未遂犯处罚的辩护意见，本院不予采纳。
本院根据被告人陈敏仪、杨金福犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款的规定，判决如下：
被告人陈敏仪犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金2万元。罚金限在判决发生法律效力后30日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月20日起至2026年6月19日止）
被告人杨金福犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金2万元。罚金限在判决发生法律效力后30日内缴纳完毕。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2026年7月10日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚伟金
人民陪审员 严水莲
人民陪审员 刘伙耀
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 伍倩仪
书 记 员 谢 津