重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01941号
上诉人（原审被告）重庆市辰河建筑工程有限公司（以下简称辰河建司），住所地忠县忠州镇新华路27号2楼，组织机构代码20815373-5。
法定代表人陈家祥，公司董事长。
委托代理人吴远国，重庆泰源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）尹正洪。
委托代理人尹天淑。
上诉人尹正洪陈相因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市忠县人民法院（2014）忠法民初字第3076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年9月，辰河建司承包了忠县马灌镇黄钦村、龙肖村、双基村等地方的土地复垦项目，并委托范红组织人员、现场负责等工作。2014年1月3日，尹正洪等人在拆迁双基村1组蒋朝禄家的房屋时，将拆除的材料堆放在楼面上，因楼面无法承受拆除材料的重量导致房屋垮塌，尹正洪被埋在废墟中，后被救出送往忠县人民医院住院治疗。经诊断，尹正洪的伤情为：腰2椎体爆裂骨折、腰1-4椎体左侧横突骨折、多处软组织损伤等，于同年4月3日好转出院，共计住院90天，花去医疗费58532.46元，其中辰河建司垫付医疗费5万元。2014年4月18日，尹正洪委托忠县司法鉴定所鉴定伤残等级程度、误工期、营养期、护理期以及取出内固定器械的医疗费用，其鉴定意见：尹正洪腰2椎体压缩爆裂性骨折并腰部活动功能丧失评定为IX级伤残；误工损失日评定为104天，营养期和护理期分别评定为90天；取出内固定器械术后误工损失评定为30天，营养期评定为15天，护理期评定为7天；取出内固定器械的医疗费需人民币捌仟元（8000元）左右。因辰河建司对尹正洪的伤残等级表示不服，要求重新鉴定，后一审法院委托重庆市渝万司法鉴定所对尹正洪的伤残等级进行鉴定，其鉴定意见为：被鉴定人尹正洪的伤残等级为九级，辰河建司支付重新鉴定费1000元，经质证，双方对该鉴定意见无异议。
审理中，辰河建司主张为尹正洪支付营养费3000元，并认为尹正洪在做工中存在重大过错，尹正洪应承担相应责任。同时，尹正洪是城镇人口，但实际居住在农村，并在其居住期间受伤，应该按照农村标准计算损失。
尹正洪在一审中诉称，辰河建司与忠县土地整治中心签订《忠县马灌镇黄钦等三村土地复垦项目施工合同》，承包马灌镇黄钦村、龙肖村、双基村土地复垦项目。其后，辰河建司委托范红组织人员拆迁涉及复垦项目的房屋。2013年11月3日，尹正洪到辰河建司处从事房屋拆迁工作。2014年1月3日，尹正洪、李长忠等人在拆迁双基村1组蒋朝禄、吴宗贞家房屋时，因辰河建司未提前通知房主腾空房屋且在拆除现场未设置安全防护设施、未安排现场管理人员，拆除时房主也在搬东西，尹正洪等人无法将拆除的砖木等建筑材料扔出屋外，遂将拆除的材料放在楼面上。尹正洪在拆除“灰楼”时，因“灰楼”无法承受拆除材料的重量致房屋垮塌，尹正洪被埋在废墟中，后被工人救出送往忠县人民医院住院治疗。经诊断，尹正洪的伤情为腰2椎体爆裂骨折、多处软组织损伤等，于2014年4月3日好转出院，辰河建司为其支付了住院期间的医疗费用。同年4月19日，尹正洪经忠县司法鉴定所鉴定，其伤残等级为九级。取出内固定器械的医疗费需8000元。误工损失评定为104天，营养期及护理期分别评定为90天，取出内固定器械术后误工损失日评定为30天，营养期评定为15天、护理期评定为7天。
尹正洪受伤时已经年满61岁，不具备《劳动法》劳动者的主体资格，故尹正洪与被告不能形成劳动关系，双方形成劳务关系。尹正洪在提供劳务过程中受伤且本人没有任何过错，辰河建司应当承担全部责任赔偿原告的损失，即医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计232598.56元。
重庆市辰河建筑工程有限公司在一审中辩称，辰河建司对尹正洪做工、受伤、治疗等事实经过无异议，辰河建司为尹正洪支付了医疗费5万元、营养费3000元，辰河建司愿意承担赔偿责任，对尹正洪住院花去的医疗费、后续医疗费8000元、住院伙食补助费1800元、交通费348元、鉴定费1950元无异议。尹正洪在做工过程中存在重大过错，同时，尹正洪是城镇户口，但长期居住在农村，对于残疾赔偿金等损失的赔偿应当按照农村居民标准计算，故请求法院依法予以判决。
一审法院认为：一、关于尹正洪主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费问题。尹正洪主张医疗费58532.46元、后续医疗费8000元、伙食补助费1800元、交通费348元、鉴定费1950元，辰河建司无异议，予以确认。辰河建司主张已支付医疗费5万元、支付重新鉴定费1000元，原告认可，也予确认。
二、关于尹正洪误工费、护理费的问题。结合有关法律规定以及案件证据情况，尹正洪的误工时间应从住院时间2014年1月3日起，至伤残鉴定前一日2015年5月20日止，共计502天，误工标准按照法庭辩论终结前上年度即2014年度城镇居民人均可支配收入标准25216元／年÷365天×502天=34680.64元。另外，尹正洪后续治疗的误工损失日为30天，其损失计算为25216元／年÷365天×30天-25216元／年÷365天×30天×20%=1658.04元。故尹正洪的误工损失为34680.64元＋1658.04元=36338.68元。另外，尹正洪主张的护理费计算为25216元／年÷365天×97天（实际住院天数90天＋后续护理天数7天）=6701.24元。
三、关于尹正洪伤残赔偿金问题。
尹正洪原系忠县马灌镇龙肖村5组村民，于2010年“农转城”在忠县忠州镇山东路11号附4号3-2居住生活，属于城镇居民，因照顾其母亲现仍居住在忠县马灌镇龙肖村5组88号，有尹正洪的户籍证明、忠县马灌镇龙肖村村民委员会证明足以证实。尹正洪临时居住在农村，但属于城镇居民，根据有关法律规定，尹正洪的残疾赔偿金依法按照城镇居民赔偿标准计算，即法庭辩论终结前上年度即2014年度城镇居民人均可支配收入计算为：25216元×18年（原告已满62岁）×20%=90777.6元。
四、关于营养费、精神抚慰金问题。
尹正洪受伤较重，其主张营养费，应予支持，根据有关法律规定，酌情认定其营养费为10元／天×105天（实际住院90天＋取内固定的营养时限15天）=1050元。辰河建司主张已经支付营养费3000元，尹正洪只认可1000元，因辰河建司未提供证据证实，也只能认可辰河建司垫付的营养费是1000元。本次事故导致尹正洪受伤致残，精神损害足以认定，根据本地生活水平以及本案侵权的性质、责任等因素，酌情确定精神抚慰金2000元。
综上，一、二、三、四项，尹正洪主张的合理损失为医疗费66532.46元（含后续医疗费8000元）、住院伙食补助费1800元、交通费348元、鉴定费2950元（含辰河建司支付的重新鉴定费1000元）、误工费36338.68元、护理费6701.24、伤残赔偿金90777.6元、营养费1050元、精神抚慰金2000元，合计208497.98元，其中辰河建司垫支医疗费、营养费、重新鉴定费计52000元。
综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，尹正洪系提供劳务者，辰河建司系接受劳务者，双方在拆迁房屋时没有采取相应的安全防护措施，忽略安全注意检查，从而导致此事故发生，故双方均有过错，就二人之间责任大小看，辰河建司系拆迁房屋的承包人、接受劳务者，其对于安全的注意程度应当高于原告，主观的过错大于尹正洪，故辰河建司承担本案主要责任，尹正洪对于损伤承担次要责任。辰河建司对尹正洪的伤残等级表示不服，要求重新鉴定，因鉴定意见仍为九级，故因此产生的鉴定费用1000元，应当由辰河建司自己承担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、尹正洪的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿、鉴定费等合计人民币205497.98元，由重庆辰河建筑工程有限公司赔偿164398.38元。二、重庆辰河建筑工程有限公司垫支的重新鉴定费1000元，由重庆辰河建筑工程有限公司承担。三、由重庆辰河建筑工程有限公司赔偿尹正洪精神抚慰金2000.00元.四、驳回尹正洪的其他诉讼请求。
一审宣判后，辰河建司不服，向本院提起上诉，请求本院依法撤销忠县人民法院（2014）忠法民初字3076号民事判决书，依法改判支持上诉人的请求事项。主要事实与理由：1、一审法院责任比例划分不当，上诉人应承担次要责任，被上诉人应承担主要责任。2、尹正洪残疾赔偿金的标准按城镇居民标准错误，应按农村户口标准计算。3、认定赔偿上诉人误工费错误，且误工时间只能是计算至第一次前定残前一日，而不是第二次鉴定之日。4、精神抚慰金2000.00元.不应支持。
尹正洪辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的案件事实是除了被上诉人自愿请求将其误工时间计算至第一次前定残前一日即2014年4月18日外，其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中辰河建司在接受尹正洪提供劳务过程中，没有采取相应的安全防护措施，忽略安全注意检查，一审法院为此予认定辰河建司承担该事故80%的责任，并无不当。尹正洪提出受伤后的残疾赔偿金计算标准问题。一审法院依据尹正洪的户籍登记即城镇居民为准，计算尹正洪的残疾赔偿金是正确的。尹正洪的误工费是否支持和其误工时间是否计算错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院依照此规定予以确定误工费的标准并无不当，但对其误工时间计算有误，应只能是计算至第一次定残前一日即应从住院时间2014年1月3日起，至伤残鉴定前一日2014年4月18日止共计106天，故上诉人的该上诉请求，本院应予支持。至于精神损害抚慰金是否应予赔偿的问题，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一十八条之规定和尹正洪的伤残等级以及结合本案实际情况予以酌情确定具体金额并无不当。
综上所述，由于在二审期间查明了新的案件事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持忠县人民法院（2014）忠法民初字第03076号民事判决第二、三、四项。
二、变更忠县人民法院（2014）忠法民初字第03076号民事判决第一项为：尹正洪的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿、鉴定费等合计人民币178122.30元，由重庆辰河建筑工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿尹正洪受伤的损失142512.24元。
一审案件受理费1102.00元，由尹正洪负担221.00元、重庆辰河建筑工程有限公司负担881.00元；二审案件受理费1102.00元，由上诉人重庆辰河建筑工程有限公司800.00负担，尹正洪负担302.00元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 杨 超
审 判 员 黄能平
代理审判员 李迪云
二〇一五年十二月十五日
书 记 员 石同全