安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终711号
上诉人（原审被告）：汪志鹏。
上诉人（原审被告）：周岳明，系汪志鹏妻子。
以上二上诉人的共同委托代理人：方存山，安徽中皖律师事务所律师。
以上二上诉人的共同委托代理人：汪神香，安徽中皖律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：欧素华。
委托代理人：刘光耀，安徽刘光耀律师事务所律师。
原审第三人：储中训。
原审第三人：王素华，系储中训妻子。
原审第三人：安徽友谊钢构有限公司，住所地安徽省岳西县南园桥头华夏三楼。
法定代表人：储中训。
上诉人汪志鹏、周岳明为与被上诉人欧素华、原审第三人储中训、王素华、安徽友谊钢构有限公司民间借贷纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2015）岳民一初字第01728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月4日公开开庭审理了本案。上诉人汪志鹏及其与周岳明的共同委托代理人方存山、被上诉人欧素华及其委托代理人刘光耀均到庭参加诉讼。原审第三人储中训、王素华、安徽友谊钢构有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）汪志鹏与周岳明系夫妻关系，储中训与王素华系夫妻关系。储中训、王素华于2012年4月5日向欧素华借款40万元，由汪志鹏、周岳明提供担保，并出具借条一份，内容为：“借条今借到欧素华人民币肆拾万元正、（借期壹年还清）月利息2分5（￥400000.00）按季付息（叁万元整）借款人：储中训、欧素华2012年4月5日担保人：汪志鹏周岳明2012年4月5日”。该笔借款到期后，欧素华经催要未果，于2013年11月22日诉至原审法院，并于2013年11月28日提供担保申请了保全，原审法院冻结了王素华账户存款26000元、汪志鹏账户存款240000元、周岳明账户存款164000元。汪志鹏于2013年12月12日向欧素华女儿倪小云账户打款104000元，并于同日向欧素华出具借条一份，内容为：“借条今借到欧素华同志人民币计叁拾万元整（300000.00元）。此据1、借款期限壹年。2、每季度付给利息壹万伍仟元整。借款人：汪志鹏周岳明2013年12月12日”，欧素华于2013年12月13日向原审法院撤回起诉。关于原借条，欧素华陈述已被汪志鹏收回，汪志鹏当庭否认。后汪志鹏又分别于2014年3月12日、2014年6月12日向欧素华女儿倪小云账户打款1.5万元、1.5万元，合计打款3万元。另欧素华经汪志鹏同意，收取了储文斌应付汪志鹏的租金7万元，欧素华主张其中3万元抵付2014年第三、四季度的利息、4万元抵付本金。后本息未付，欧素华遂诉至原审法院。（二）原审法院在向第三人储中训送达应诉材料时，储中训陈述其可能无法到庭，故原审法院向其核实了相关情况，并形成了书面笔录，储中训在笔录中陈述：“我实事求是地说，有这回事情。在2013年欧素华诉我以及汪志鹏、周岳明民间借贷纠纷一案时，法院冻结了汪志鹏和周岳明的款项，经协商，汪志鹏代本人偿还了10万元本金及部分利息，余下的30万元本金由汪志鹏为我代偿，因此欧素华向法院撤诉了。具体他们如何操作的我不清楚。我差汪志鹏的钱也没有偿还。”
原审法院认定上述事实的主要证据有借条、证人证言及通某、安徽省岳西县人民法院（2013）岳诉保字第00104-1号民事裁定书、（2013）岳诉保字第00104-2号民事裁定书、（2013）岳诉保字第00104-3号民事裁定书、（2013）岳民一初字第01138号民事裁定书、储文斌出具的证明、欧素华申请法院调取的银行流水、谈话笔录等。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点在于：案涉借款是否已实际交付。原审法院经审查并结合相关事实，根据高度可能性的证据规定，可以认定该案所涉借款系前期另一笔借款转移而来，是以债务转移的方式来实现交付。汪志鹏主张未实际交付，亦并非由另一笔借款转移而来，储中训的借款已经偿还，但储中训本人在笔录中明确表示其借款由汪志鹏为其代偿，汪志鹏未提交已还款的证据。另汪志鹏主张2013年12月份归还的10万余元，系归还2013年10月汪志鹏向欧素华借的10万元，零头是利息；2014年3月份、6月份分别归还的1.5万元，系归还2014年元月份欧素华借给汪志鹏的3万元，未收利息；欧素华2014年12月份在储文斌处代收的7万元，系欧素华帮汪志鹏收取以还欧素华侄子的借款。但汪志鹏均未提供证据予以证实。另储中训的借条原件，汪志鹏否认已收回，但在借条未收回的前提下，汪志鹏又重新向欧素华出具借条，与常理不符，且汪志鹏作为完全民事行为能力人，应该知道重新出具借条的意义和法律后果。故对汪志鹏的以上抗辩，缺乏证据证明，不予采信。原审法院认为该案所涉借条系汪志鹏、周岳明与欧素华通过和解就前期借款重新达成的债权债务协议，对原借款事实进行了确认和变更，应认定双方成立了新的借款合同，形成新的债权债务关系，该合同系双方真实意思表示，故合法有效。汪志鹏、周岳明应按照合同约定的期限履行清偿义务，其未按期履行，已构成违约，故欧素华要求汪志鹏、周岳明清偿债务本金的请求，理由正当，应依法予以支持。至于本金数额，欧素华提出案外人储文斌的租金先扣付利息再抵付本金的主张符合法律规定，据此，该租金除扣付利息外，抵付本金4万元，故本金下剩26万元。关于利息，双方约定30万元的利息为每季度15000元，26万元的利息折算后为每季度13000元，未超过年利率24%，符合相关法律规定，故依法应予以支持。利息起算点，因利息已结算至2014年12月12日，故自2014年12月13日开始起算。案经调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告汪志鹏、周岳明于本判决生效后十日内返还原告欧素华借款本金260000元及相应利息（利息自2014年12月13日起至款清之日止按每季度13000元的标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5980元，由被告汪志鹏、周岳明负担。
汪志鹏、周岳明均不服，共同上诉称：1、一审判决认定事实错误，本案于2015年11月16日第一次开庭，原审判决书隐瞒了第一次开庭的事实，也无视欧素华第一次开庭所提出的事实与理由。2、原审法院对储中训所做调查笔录，程序违法，内容不真实，原审判决中关于案涉债务系债务转移形成的债权债务，推理荒谬。庭审中，汪志鹏、周岳明补充上诉理由如下：3、欧素华在一审期间所提交的证据目的在于证明债务转移，而原判认定为民间借贷纠纷，原判对法律关系定性错误；4、原审延期开庭，程序违法。综上，请求撤销岳西县人民法院(2015)岳民一初字第01728号民事判决书，改判汪志鹏、周岳明不承担还款的责任，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
欧素华二审庭审辩称：1、原判认定事实清楚。原借款到期后，因储中训、王素华没有偿还，汪志鹏、周岳明与欧素华形成新的债权债务关系，是以其他方式形成的借款。2、第一次开庭时，因各方当事人之间产生争执而另行安排开庭时间，各方当事人均未提出异议，且第二次开庭时也发表了意见。储中训与本案具有关联性，原判将储中训列为第三人，程序合法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人汪志鹏、周岳明在二审期间提交一份新证据即储中训作出的证词，以证明原审取得笔录程序违法，该笔录内容虚假。欧素华质证认为：该份说明是否是储中训的真实意思表示，无法核实。另外，由汪志鹏代为提交储中训的陈述，程序不合法。其他各方当事人在二审期间均未提交新证据。双方当事人对原审证据亦未提出复核意见。
合议庭经评议认为，汪志鹏、周岳明所提交的储中训的证词，因储中训系原审第三人，因此，该份证词应属当事人陈述。由于该份证据系由汪志鹏、周岳明提交，所载内容是否是储中训的真实意思表示，无法核实，况且，该份证词与其在一审期间法院所做谈话笔录中的陈述相互冲突，又未能提交其他相反证据予以佐证，不予采信。
二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：第一，原判对本案法律关系定性是否错误；第二，原审程序是否违法，包括两个方面，1、原审未按传票通知的时间开庭，程序是否违法；2、原审对储中训所做谈话笔录，程序是否合法。围绕上诉人的上诉请求及理由，第一，本案所涉法律关系。储中训、王素华曾于2012年4月5日向欧素华借款400000元，汪志鹏、周岳明为该笔借款提供担保，因储中训、王素华未能按期还款，欧素华以储中训、王素华、汪志鹏、周岳明为被告提起诉讼，同时向借款人主张债权，向保证人主张保证责任。汪志鹏、周岳明作为保证人，在借款人不履行债务时，应当按照约定履行债务或者承担责任，但其仅于2013年12月12日向欧素华女儿倪小云账户打款104000元，剩余的300000元再行向欧素华出具借条，该借条实质是对其不能完全履行的保证责任的确认。欧素华撤诉后，持该借条提起民间借贷诉讼，原审法院依据当事人主张的民事法律关系，确定本案案由为民间借贷纠纷，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定。上诉人的该点上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。第二，原审程序是否违法。原审法院受理本案后，原定于2015年11月16日开庭，欧素华以补充材料为由申请延期开庭，因该申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条关于延期开庭的规定，原审法院予以准许，并另行安排开庭时间，处理并无不当。审理期间，欧素华申请追加储中训、王素华以及安徽友谊钢构有限公司为第三人，原审法院予以准许，并就案件有关事实向储中训询问，制作谈话笔录，程序合法。上诉人的该点上诉理由因缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5980元，由上诉人汪志鹏、周岳明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周大庆
代理审判员 潘 红
代理审判员 朱 静
二〇一六年七月十二日
书 记 员 吴学军
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。