广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终5739号上诉人（原审原告）：江门市金凯登装饰材料实业有限公司，住所地广东省江门市金益路3号。统一社会信用代码×××27Ｂ。法定代表人：林东辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢少波，广东东方大卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区君美酒店管理服务有限公司美的万豪酒店，住所地广东省佛山市顺德区大良府又居委会南国东路388号美的广场108号（酒店）之一、205（酒店）、302（酒店）、304（酒店）、401（酒店）、1501（酒店）-2901（酒店）。统一社会信用代码×××82Ｒ。负责人：谷勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴锐照，男，汉族，1984年7月3日出生，住广东省佛山市顺德区，该酒店员工。被上诉人（原审被告）苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区民营工业区内。统一社会信用代码×××39Ｈ(1/15)。法定代表人：倪林，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦武祥，男，汉族，1986年2月26日出生，住江苏省苏州市，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：深圳市浪威装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市南山区前海路南岗商务大厦10楼1003、1004、1005。法定代表人：麦亚保，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡玉芳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢容强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳欧宴建材有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道中心城龙城大道89号正中时代大厦A座806K。法定代表人：欧阳幸。委托诉讼代理人：潘日琪，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州张纯贸易有限公司，住所地江苏省苏州市张家港市杨舍镇河西南路90号1幢205室。法定代表人童瑶，该公司经理。委托诉讼代理人：刘波，男，汉族，1987年1月16日出生，住江苏省江阴市，该公司员工。委托诉讼代理人：唐棣，男，汉族，1981年1月18日出生，住江苏省无锡市崇安区，系该公司员工。上诉人江门市金凯登装饰材料实业有限公司（以下简称金凯登公司）与被上诉人佛山市顺德区君美酒店管理服务有限公司美的万豪酒店（以下简称美的万豪酒店）、苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）、深圳市浪威装饰设计工程有限公司（以下简称浪威公司）、深圳欧宴建材有限公司（以下简称欧宴建材公司）、苏州张纯贸易有限公司（以下简称张纯贸易公司）因侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初1502号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人金凯登公司上诉请求：一、依法撤销一审判决；二、依法判令美的万豪酒店立即停止对金凯登公司享有的第6150442号、第6150360号注册商标“”及第9712657号、第9712845号注册商标“金凯登”商标专用权的侵害，停止使用侵权产品；三、依法判令美的万豪酒店向金凯登公司赔偿经济损失807565元，以及为调查和制止侵权行为的合理费用50000元；四、依法判令金螳螂公司、浪威公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司对上述金额承担连带赔偿责任；五、依法判令由美的万豪酒店、金螳螂公司、浪威公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：美的万豪酒店使用的五金配件产品既非金凯登公司生产，也非金凯登公司授权生产，且产品的外观与商标标识标注的位置与金凯登公司生产的产品存在明显不同。金凯登对此已出示公司生产的部分与侵权商品相类似的产品图片加以对比。欧宴建材公司与张纯贸易公司不是金凯登公司的授权经销商，对于不存在的事实，金凯登公司不可能提供证据予以证明。一审法院认定由金凯登公司承担举证不能的不利后果，明显有悖常理。美的万豪酒店将被控侵权商品作为酒店的硬件配套提供给到酒店消费的顾客，实际上也属于将实物商品转化成服务再行销售的行为，理应对被控侵权商品是否来源于金凯登公司进行严格审查。顾客在酒店进行消费时，会对所使用的设施作出相应的内心评价，在某种程度上影响着对金凯登公司产品的认知，且这种认知长久深远。金凯登公司有理由要求美的万豪酒店承担侵权责任并停止侵害行为。美的万豪酒店已明确指定使用金凯登公司的产品，其应对所使用的产品是否实际为金凯登公司的产品进行严格审查，但其仅凭金螳螂公司、浪威公司提供的质量合格证明就使用了被控侵权产品，故美的万豪酒店提出的合法来源抗辩不成立，应与金螳螂公司、浪威公司承担相同的侵权责任。欧宴建材公司的证据无原件可核对，复印件上的地址也不是金凯登公司的地址，所盖印章也不是金凯登公司的印章，仅有的一份证据原件也不能证明产品是金凯登公司销售。张纯贸易公司提供的证据全部没有原件可核对，有关的微信聊天记录也与本案无关。欧宴建材公司和张纯贸易公司均不能证明合法来源。一审法院的认定明显错误。金螳螂公司施工的范围虽不在调取证据的范围，但其供货商张纯贸易公司并非金凯登公司的授权经销商，且张纯贸易公司提供的证据不足以认定产品的合法来源。金凯登公司推定金螳螂公司装修的客房所使用的商品同样属于侵权商品，合法有据。欧宴公司确认从个人渠道进货，其价格比正常的价格低很多。金螳螂公司、浪威公司采购的侵权商品的价格明显低于正常的市场价格，金螳螂公司和浪威公司理应严格审查采购产品的合法来源，但其不仅不要求供货方提供金凯登公司授权资质，仍继续达成交易，金螳螂公司和浪威公司在主观上不可能不知道被控侵权商品存在问题的事实，应共同承担侵权赔偿责任。被上诉人美的万豪酒店辩称，一审判决符合事实和法律规定。美的万豪酒店作为酒店经营主体，主要是以自己的服务和品牌作为经营核心，而非通过销售安装在酒店的独立硬件作为经营手段，美的万豪酒店是案涉产品的终端使用者，案涉产品具有合法来源，美的万豪酒店合法取得案涉产品。金凯登公司未能举证证明案涉产品侵害其商标权，应承担举证不能的后果。请求二审法院依法驳回金凯登公司的上诉请求。被上诉人金螳螂公司辩称，金凯登公司没有证据证明金螳螂公司施工的23-29层楼房使用的产品是假冒产品，上述楼房使用的产品与16、17层楼房使用的产品不是同一家供应商。即使是侵权产品，金螳螂公司已提交证据证明产品有合法来源，与美的万豪酒店及其他供应商之间没有共同侵权故意，不应承担责任，金凯登公司请求赔偿损失及维权费用没有依据。被上诉人浪威公司辩称，欧宴建材公司与金凯登公司合作长达十年，金凯登公司的法定代表人亦确认陈家驹为其业务员，负责销售业务。欧宴公司表示其提供给浪威公司的产品均是从金凯登公司销售经理处采购。因此，浪威公司使用的产品实为金凯登公司的产品。浪威公司既非产品生产者，也不是销售者，更没有因购买行为获利，产品有合法来源，不应承担赔偿责任。浪威公司没有共同侵权的过错，不应承担连带责任。没有证据证明侵权数量，金凯登公司诉请的赔偿金额不合理。请求二审法院维持一审判决。被上诉人欧宴建材公司辩称，欧宴建材公司通过合法途径从金凯登公司处购买装饰材料，有清单、检验报告佐证，发货地址也是金凯登公司，欧宴建材公司不存在侵权行为。被上诉人张纯贸易公司辩称，张纯公司提供给金螳螂公司的产品有合法来源。金凯登公司主张的产品不是张纯贸易公司提供。上诉人金凯登公司向一审法院起诉请求判决：一、美的万豪酒店立即停止对金凯登公司第6150442号及6150360号注册商标“”商标专用权的侵害，停止使用侵权产品；二、美的万豪酒店赔偿金凯登公司损失807565元及合理开支50000元；三、金螳螂公司、浪威公司对上述债务承担连带赔偿责任；四、美的万豪酒店、浪威公司、金螳螂公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司承担本案诉讼费用。诉讼中，金凯登公司主张，如涉案产品为欧宴建材公司、张纯贸易公司提供，则要求两公司对上述赔偿请求承担连带责任，并明确其第一项诉讼请求中要求美的万豪酒店停止使用被控侵权产品是指停止使用并拆除。一审法院认定：金凯登公司于2009年12月28日获得第6150442号“”商标注册证，注册有效期至2019年12月27日，核定使用商品为第6类的钥匙、金属锁、金属安全链、金属门把手、门插销、金属合页、金属固定毛巾分配器、金属家具部件；于2010年2月28日获得第6150360号“”商标注册证，注册有效期至2020年2月27日，核定使用商品为第11类的水龙头、洗澡盆、沐浴器、坐便器、地漏、浴室装置、冲水槽、抽水马桶；于2012年8月28日获得第9712657号、第9712684号、第9712845号“金凯登”商标注册证，注册有效期均至2022年8月27日，核定使用商品分别在第6类的钥匙、金属锁、金属安全链、金属门把手、门插销、金属合页、金属固定毛巾分配器、金属家具部件、五金器具；第9类的衡器、台秤、衡量器具、天平、提秤、传感器、电子防盗装置、自动计量器、电锁；第20类的家具、有抽屉的橱、柜台、化妆台、镀银玻璃（镜子）、镜子（玻璃镜）、手持镜子（化妆镜）、餐具柜、金属家具、镀银玻璃（镜）。金凯登公司获得上述商标注册证后，在其制作的企业宣传册上使用“”以及“金凯登”商标进行宣传，并在2014年4-5月份举行的19届“中国国际厨房、卫浴设施展览会”上展示其产品和品牌。（2015）粤江江海第004057号公证书记载，金凯登公司的委托代理人谢少波于2015年4月2日去到广东省江门市江海公证处，申请对佛山市顺德区“顺德美的万豪酒店”的客房内部相关现状办理保全证据公证，公证员彭某和公证人员李某同谢少波于2015年4月2日去到“顺德美的万豪酒店”的1702号客房和1626号客房，对谢少波所指示的客房所使用的五金制品现状进行了拍照、录像，共获得了照片46张，视频两个。活动结束后，公证员和公证人员将现场使用的相机、摄像机带回公证处，将现场拍摄的照片打印，并把照片、视频文件刻录成光盘，附件包括照片46张和光盘1张。上列公证书附件中，有显示房间号为1626和1720的照片（并非1702号房间的照片，金凯登公司在庭审中称其只进入1626号及1702号房间取证），房间内的五金卫浴产品照片显示，挂衣钩、玻璃门合页、玻璃门拉手、毛巾架把手正面、晾衣绳正面、厕纸架正面、浴缸扶手正面、化妆镜背面使用有“”标识。庭审中，经比对，金凯登公司认为，上述公证书中的挂衣钩、玻璃门合页、玻璃门拉手、毛巾架把手正面、晾衣绳正面、厕纸架正面、浴缸扶手正面、化妆镜背面使用的“”标识，与第6150442号、第6150360号商标相同，与第9712657号、第9712845号、第9712684号商标近似。美的万豪酒店、金螳螂公司、浪威公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司对于金凯登公司关于被控侵权商品的标识与其注册商标的比对主张没有异议。此外，金凯登公司认为被控侵权商品与其五枚注册商标核定使用的商品为相同商品，金螳螂公司、浪威公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司对此无异议，而美的万豪酒店认为挂衣钩、玻璃门拉手、浴缸扶手、淋浴房扶手、纸巾架、晾衣绳不是金凯登公司注册商标核定使用商品。在庭审中，金凯登公司称，其第二项诉讼请求中的经济损失807565元是按照金凯登公司因侵权行为受到的实际损失确定，具体计算办法按起诉状中所附的计算明细表，即根据美的万豪酒店公布的酒店房间258间，以公证取证的房间所使用的被控侵权产品的种类和数量（其中玻璃门合页四只、玻璃门把手两套，其他产品各一件）为参考，按照金凯登公司生产的与被控侵权产品相同的产品销售价格，再乘以产品利润率（其中玻璃门合页、挂衣钩、纸巾架、晾衣绳器的利润率为50%；淋浴房拉手、浴室扶手、化妆镜、玻璃门拉手的利润率为60%），得出上述损失额。对于产品利润率是如何得出来的问题，金凯登公司称其是根据该公司的成本核算得出，但未提供证据佐证。在诉讼过程中，金凯登公司为证据保全公证支出公证费用550元，在保全公证中入住美的万豪酒店支付住宿费897元，委托本案律师参与诉讼向律师事务所支付律师费用30000元。另查，美的万豪酒店原名“佛山市顺德区美的房产有限公司美的万豪酒店”，于2016年3月14日变更为现名。2013年8月，佛山市顺德区美的房产有限公司与金螳螂公司签订“美的大良顺峰山项目（A/C1区）商业综合体五标段装饰工程承包合同”，约定佛山市顺德区美的房产有限公司将“美的顺峰山项目商业综合体第五标段装饰工程”发包给金螳螂公司施工，工程区域范围为酒店（美的万豪酒店）第23-29层的客房，装修内容包括室内天花、地面、门窗（包括门套、挂钩、门锁等）、玻璃镜、洁具、龙头（洗手盆、龙头、浴缸等）、卫浴五金安装（纸巾架、地漏、安全扶手、浴巾杆、挂衣绳、化妆镜等）等，甲方（佛山市顺德区美的房产有限公司）指定的装饰五金、卫浴五金、淋浴房等材料品牌中包括有“金凯登”品牌。2014年3月25日，佛山市顺德区美的房产有限公司与金螳螂公司又签订一份“美的大良顺峰山项目（A/C1区）商业综合体六标段装饰工程承包合同”，将酒店总统套房、副总统套房及行政酒廊等装修工程发包给金螳螂公司施工，甲方（佛山市顺德区美的房产有限公司）指定的装饰五金、卫浴五金、淋浴房等材料品牌中同样包括有“金凯登”品牌。2014年5月25日，金螳螂公司与张纯贸易公司签订一份“买卖合同（供采购用）”，约定张纯贸易公司向金螳螂公司供应五金件，项目名称为“大良顺峰山项目三标段、五标段装饰工程”，由张纯贸易公司将货物送至金螳螂公司指定的交货地点“广东省佛山市大良顺峰山金螳螂项目部”，所有货物应通过现场施工监理、业主方及项目部验收合格。该合同所附“五金报价清单（五标段客房部分）”显示，十四个品牌的五金件品牌均为“金凯登”，包括挂衣钩、玻璃门合页、玻璃门拉手、晾衣绳器、纸巾架、浴缸扶手、化妆镜等。金螳螂公司在诉讼中提供了送货单及增值税专用发票等证据佐证该合同的履行情况。诉讼中，张纯贸易公司提供了购销合同、增值税专用发票、付款凭证、佛山市金凯登卫浴有限公司的营业执照、组织机构代码证等证据，以证实其供应给金螳螂公司的涉案产品来源于佛山市金凯登卫浴有限公司。2013年9月，佛山市顺德区美的房产有限公司与浪威公司签订“美的大良顺峰山项目（A/C1区）商业综合体四标段装饰工程承包合同”，约定佛山市顺德区美的房产有限公司将“美的顺峰山项目商业综合体四标段装饰工程”发包给浪威公司施工，工程区域范围为酒店（美的万豪酒店）第15-22层的客房，装修内容包括室内天花、地面、门窗（包括门套、挂钩、门锁等）、玻璃镜、洁具、龙头（洗手盆、龙头、浴缸等）、卫浴五金安装（纸巾架、地漏、安全扶手、浴巾杆、挂衣绳、化妆镜等）等，甲方（佛山市顺德区美的房产有限公司）指定的装饰五金、卫浴五金、淋浴房等材料品牌中包括有“金凯登”品牌。2014年5月23日，浪威公司与欧宴建材公司签订“五金件购销合同”，约定欧宴建材公司向浪威公司供应价值298784元的“金凯登”品牌卫浴、门控五金，交货地点为“美的大良顺峰山项目商业综合体四标段装饰工程项目”的工地。浪威公司在诉讼中提供了付款明细、深圳浪威顺德大良美的万豪酒店送货清单、送货单等证据佐证该合同的履行情况。诉讼中，欧宴建材公司提供了购销凭证、深圳浪威顺德大良美的万豪酒店送货清单（与浪威公司提供的上述送货清单相同）等证据，以证实其按合同供应给浪威公司的“金凯登”商品是通过金凯登公司的业务员陈家驹采购。该购销凭证采购方为“欧阳幸（深圳欧晏建材有限公司）”，供货方为“陈家驹（江门市金凯登装饰材料实业有限公司-全国项目总监）”，送货单加盖的公章为“金凯登装饰材料实业有限公司”。金凯登公司承认陈家驹是其负责销售的业务员，但认为该送货单加盖的公章并非金凯登公司使用的公章，且未授权员工以个人账户收取货款，故不能证明涉案货物来源于金凯登公司。诉讼中，美的万豪酒店确认，该酒店第15-22层共138间客房，第23-29层共112间客房，所有客房的卫浴五金产品都是使用“金凯登”品牌。对于判断被控侵权产品是假冒注册商标专用权的产品的技术手段问题，金凯登公司称主要通过两个方面来判断，一是金凯登公司通过向授权经销商调查，发现没有任何一家经销商向美的万豪酒店供货；二是金凯登公司到美的万豪酒店现场进行公证取证时，发现酒店使用的印有“”商标的产品与金凯登公司方实际生产的产品在外观上存在明显不同，主要体现在商标标识使用位置、尺寸规格存在明显不同。对于美的万豪酒店提出的手拉门、挂拉钩、玻璃门拉手、纸巾架、浴缸扶手、晾衣绳并非金凯登公司注册商标核定使用商品的问题，金凯登公司认为，第9712657号注册商标核定使用商品为第六类，其中玻璃门把手属于金属门把手，毛巾架属于金属固定的毛巾分配器，五金器具包含了晾衣架等；化妆镜与第9712845号注册商标核定使用的第20类的镀银玻璃镜及手持镜子（玻璃镜）相同；第6150360号注册商标核定使用商品为第11类，包括水龙头、浴室装置，浴缸扶手属于浴室装置。对于要求所有美的万豪酒店、浪威公司、金螳螂公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司承担连带责任的依据，金凯登公司称，金螳螂公司、浪威公司从欧宴建材公司、张纯贸易公司处购买被控侵权产品，没有审查欧宴建材公司、张纯贸易公司是否具有销售金凯登公司产品的授权，且金螳螂公司、浪威公司购买产品并非自己使用，而是出售给美的万豪酒店使用，依据商标法第五十七条第（三）项的规定，应承担连带责任。一审法院认为，本案金凯登公司提供的第6150442号“”商标注册证、第6150360号“”商标注册证、第9712657号、第9712684号、第9712845号“金凯登”商标注册证均处于有效期内，依法享有上述注册商标专用权。本案美的万豪酒店、浪威公司、金螳螂公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司对于被控侵权商品使用的“”标识与金凯登公司第6150442号“”商标、第6150360号“”商标相同，与金凯登公司第9712657号、第9712684号、第9712845号“金凯登”注册商标近似并无异议。而且，被控侵权的玻璃门拉手、玻璃门合页、毛巾架，分别与第6150442号和第9712657号商标核定使用的金属门把手和金属合页、金属固定毛巾分配器商品相同；化妆镜与第9712845号“金凯登”注册商标核定使用商品相同；浴缸扶手与第6150360号注册商标核定的浴室装置为相同商品；挂衣钩、晾衣绳、纸巾架与第9712657号注册商标核定使用的五金器具为相同商品。但是，被控侵权商品与第9712684号注册商标核定使用商品既不相同，亦非类似商品。因此，金凯登公司据此主张美的万豪酒店、浪威公司、金螳螂公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司侵害其第9712684号注册商标专用权，理由不充分，一审法院不予支持。对于本案被控侵权商品是否为侵害金凯登公司第6150442号“”、第6150360号“”、第9712657号“金凯登”、第9712845号“金凯登”商标专用权的商品以及美的万豪酒店、浪威公司、金螳螂公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司关于合法来源的抗辩是否成立等当事人争议的焦点问题，一审法院分析如下：一、关于被控侵权商品是否为侵害金凯登公司注册商标专用权的商品问题。如上所述，被控侵权商品分别与金凯登公司的上列四枚注册核定使用商品相同，且所使用的商标标识与该四枚注册商标相同或近似。但是，在诉讼中，对于如何判断被控侵权产品是假冒注册商标专用权的产品，金凯登公司认为被控侵权产品非其授权经销商销售，且被控侵权产品使用的“”商标标识在外观上（主要体现在商标标识使用的位置、尺寸规格）存在明显不同。然而金凯登公司并未能详细说明被控侵权商标标识在位置、尺寸上与其实际使用在商品上的标识的具体区别，对于其授权的经销商的范围如何确定亦未予说明，且即使调查了相关的经销商，亦不足以得出相关产品使用者的商品来源不合法的结论，因此，金凯登公司主张被控侵权商品为侵害其注册商标专用权的商品，理由不充分，一审法院不采纳。二、关于美的万豪酒店使用被控侵权商品是否属于销售行为以及其提出的合法来源抗辩是否成立的问题。本案被控侵权商品是在浪威公司承接装修的第15-22层客房范围内，依装饰工程承包合同的约定，被控侵权商品是由浪威公司提供，且美的万豪酒店并非工程发包方，只是产品的最终使用人，其使用被控侵权商品的行为不能与直接销售该商品的行为等同，因为美的万豪酒店主要是以其服务及自己的品牌作为核心经营手段，因此，美的万豪酒店实际上应视为终端消费者，而非被控侵权商品的销售者。即使美的万豪酒店的使用行为可以视为销售被控侵权商品，由于本案当事人已经举证证实被控侵权商品是由浪威公司依合同采购，且美的万豪酒店亦非涉案装饰装修工程的发包方，没有证据证明美的万豪酒店对于产品的使用（包括来源审查等）存在任何的过错，因此，对于美的万豪酒店而言，其对被控侵权商品具有合法来源的抗辩亦成立。因此，金凯登公司主张美的万豪酒店构成侵权并承担停止侵权和赔偿责任，理由不充分，一审法院不予支持。此外，即使美的万豪酒店使用的被控侵权商品为侵害商标专用权的商品，金凯登公司请求判决予以拆除亦不符合经济性原则，不应支持。三、关于金螳螂公司、浪威公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司的合法来源抗辩是否成立的问题。（一）一方面，金螳螂公司承接装修的范围为美的万豪酒店第23-29层的客房，被控侵权商品属于浪威公司承接装修的第15-22层客房范围，不能据此推定金螳螂公司装修的客房使用的商品与被控侵权商品相同，而事实上根据金螳螂公司和张纯贸易公司提供的证据，美的万豪酒店第23-29层的客房使用的相关商品来源与浪威公司使用在第15-22层客房的商品并不相同；另一方面，金螳螂公司提供的证据足以证实，其通过合法的采购途径取得涉案商品并能说明提供者是张纯贸易公司，且没有证据表明金螳螂公司明知涉案商品为侵权商品。因此，金凯登公司指控金螳螂公司存在侵害其注册商标专用权的行为，证据不足；即使金螳螂公司用于涉案酒店的相关产品为侵害商标专用权的商品，金螳螂公司关于合法来源的抗辩亦成立，金凯登公司请求金螳螂公司承担赔偿责任的理由不充分，一审法院对其该项请求不予支持。如上所述，金螳螂公司提供的证据显示，其负责装修的美的万豪酒店第23-29层客房，相关产品来源于张纯贸易公司，即张纯贸易公司供应的产品不属于金凯登公司指控的被控侵权商品即浪威公司承接装修的第15-22层客房范围，不能由此推定其供应的产品为侵权商品，而且，张纯贸易公司提供的购销合同等证据显示，其产品来源于案外人，并能说明案外人的具体情况及买卖合同的履行情况，因此，金凯登公司要求张纯贸易公司承担侵权赔偿责任，理由不充分，一审法院不予支持。（二）本案被控侵权商品的使用区域虽然来自于浪威公司负责装修的第15-22层客房，但是，如前所述，金凯登公司主张被控侵权商品为侵害其注册商标专用权的商品，理由不充分；即使上述产品为侵权商品，由于浪威公司提供的证据足以证实，其通过合法的采购途径取得涉案商品并能说明提供者是欧宴建材公司，且没有证据表明浪威公司明知涉案商品为侵权商品，浪威公司关于合法来源的抗辩亦成立，金凯登公司请求浪威公司承担赔偿责任的理由不充分，一审法院对其该项请求不予支持。欧宴建材公司在诉讼中提供了购销凭证、深圳浪威顺德大良美的万豪酒店送货清单等证据，以证实其按合同供应给浪威公司的“金凯登”商品是通过金凯登公司的业务员陈家驹采购，而原告金凯登公司承认陈家驹是其负责销售的业务员，且该购销凭证采购方为“欧阳幸（深圳欧晏建材有限公司）”，供货方为“陈家驹（江门市金凯登装饰材料实业有限公司-全国项目总监）”，即使送货单加盖的公章非金凯登公司使用的公章，也应认为欧宴建材公司能够说明商品来源且并不知晓相关产品为侵权商品，因此，金凯登公司要求欧宴建材公司承担侵权赔偿责任，理由不充分，一审法院不予支持。此外，由于美的万豪酒店、浪威公司、金螳螂公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司之间不存在共同侵权的故意，其要求美的万豪酒店、浪威公司、金螳螂公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司承担连带责任，理由亦不充分。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回金凯登公司的诉讼请求。本案受理费12375.65元，由金凯登公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：金凯登公司提供的产品外观比对的说明为当事人的陈述，其他当事人对此不予认可，本院不予采纳。欧宴建材公司提供的检验报告无原件可供核对，本院对其真实性不予采纳。金凯登公司无相反证据否定欧宴建材公司提供的样板清单、网上查询资料的真实性，且与本案相关，本院对其真实性、合法性和关联性予以确认。金凯登公司对张纯贸易公司提供的照片的真实性无异议，且与本案相关，本院予以采纳。据此，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案为侵害商标权纠纷，当事人在二审争议的焦点为：一、美的万豪酒店对被诉侵权产品的使用行为是否侵犯金凯登公司的注册商标专用权；二、金螳螂公司、浪威公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司关于合法来源的抗辩是否成立。一、关于美的万豪酒店对被诉侵权产品的使用行为是否侵犯金凯登公司的注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”的规定，商标使用的形式是多样化的，但我国商标法规范的商标使用都是为识别商品或者服务而进行的使用。因此，将与他人注册商标相同或者近似的标识（商标、字号或域名）用以标识商品、服务或者其他经营活动，给注册商标标识功能造成损害，或者故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供便利条件的行为，则构成侵犯注册商标专用权。在本案中，美的万豪酒店虽安装有被诉侵权商品作为酒店的硬件设施，但美的万豪酒店为顾客提供的服务中使用的是自己的标识，以此识别自己提供的服务，并非以金凯登公司的注册商标来识别其所提供的服务或商品；在美的万豪酒店为顾客提供服务的过程中，亦不存在为他人实施商标侵权行为提供便利条件的行为。因此，美的万豪酒店该使用被诉侵权产品的行为不构成侵犯金凯登公司的注册商标专用权。美的万豪酒店的装修工程虽指定部分产品应当使用金凯登公司生产的产品，在于业主对产品品牌的选择，其是否对产品来源进行审查，仅在于防止自己的合法权益受损，相关法律法规并未规定消费者应对此类产品的来源进行严格审查。因此，金凯登公司认为美的万豪酒店理应对被诉侵权产品是否来源于金凯登公司进行严格审查缺乏法律依据，本院不予支持。顾客在酒店进行消费时，虽不可避免会对所使用的设施作出内心评价，但更多在于评价服务提供方提供的服务质量，而不会造成市场混淆。故金凯登公司以此为由要求美的万豪酒店承担侵权责任缺乏法律依据，本院不予支持。二、关于金螳螂公司、浪威公司、欧宴建材公司、张纯贸易公司关于合法来源的抗辩是否成立的问题首先，金凯登公司提供的证据证明浪威公司承接装修的美的万豪酒店第15-22层客房使用了被诉侵权产品，但至今未提供证据证明金螳螂公司承接装修的美的万豪酒店第23-29层的客房使用了侵权产品，且金螳螂公司与浪威公司并非从同一销售方购买产品。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，金凯登公司未能举证证明金螳螂公司、张纯贸易公司存在侵害其注册商标专用权的行为，应承担不利的后果。故一审法院对金凯登公司请求金螳螂公司、张纯贸易公司承担赔偿责任不予支持正确，本院予以维持。其次，浪威公司已提供证据证明其为履行施工合同而购买的产品来源于欧宴建材公司，欧宴建材公司对此亦予以确认，金凯登公司未能举证证明被诉侵权产品的价格明显低于市场价格，且欧宴建材公司为依法成立的经营建材的企业，故一审法院认为浪威公司不存在明知涉案商品为侵权商品仍购买并提供给业主的过错，浪威公司关于合法来源的抗辩成立，进而对金凯登公司请求浪威公司承担赔偿责任的主张不予支持并无不妥，本院予以支持。企业法人对外的经营活动是通过其法定代表人和其他工作人员实施的，金凯登公司确认陈家驹是其负责销售的业务员，欧宴建材公司在购买案涉产品时通过金凯登公司负责销售的业务员陈家驹进行，其行为本身已证明欧宴建材公司已尽了应尽的注意义务，欧宴建材公司应不知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品，其已提供样板清单、送货清单等证据证明案涉产品是自己合法取得，并说明提供者为金凯登公司的工作人员陈家驹，且金凯登公司未提供相反证据否定该事实。因此，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”的规定，欧宴建材公司亦应不承担侵权赔偿责任。一审法院对此适用法律正确，本院予以维持。综上的述，上诉人金凯登公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12375.65元，由上诉人江门市金凯登装饰材料实业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一六年十二月十三日书记员  陈敏仪