浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙温民终字第1976号
上诉人（原审原告）：温州市第二建筑安装工程有限公司。
法定代表人：刘振江。
委托代理人：洪陈鸯。
委托代理人：刘海瑞。
上诉人（原审被告）：成都迪威视讯科技有限公司。
法定代表人：倪长兴。
委托代理人：阮建锋。
被上诉人（原审被告）：温州市南方皮塑公司。
法定代表人：倪长兴。
被上诉人（原审被告）：倪长兴。
上述两位被上诉人的共同委托代理人：杨克春。
上诉人温州市第二建筑安装工程有限公司（以下简称建筑公司）和上诉人成都迪威视讯科技有限公司（以下简称迪威公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人建筑公司的委托代理人洪陈鸯、上诉人迪威公司的委托代理人阮建锋、被上诉人温州市南方皮塑公司（以下简称南方公司）及倪长兴的共同委托代理人杨克春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2007年12月26日，原告与浙江迪威视讯科技有限公司签订《工程施工承包协议》，由原告承包被告迪威公司位于四川省成都市温江区的厂区建设项目包括土建、水电安装、消防、附属等工程的施工。合同签订后，原告依约进场施工。2008年11月，因浙江迪威视讯科技有限公司发生变故，该厂房项目正式停工，后该厂房项目由被告迪威公司接管。2009年10月10日，原告（乙方）与被告迪威公司（甲方）达成协议（以下简称协议），约定：甲、乙双方经核实初步确定乙方承建的该项目已经投入工程款以及其他相应的费用共计4300万元，已支付200万元，尚欠乙方工程款4100元至今未付；2008年11月至2009年9月30日的停工费用由乙方承担，以后如还有延误，停工损失则由甲方全权承担；工程款支付，第一期，支付2000万元，在甲乙双方到现场（本协议签字生效后一周内）确认已完成的土建工程后一个月内支付完毕；乙方在收到第一期2000万元工程款后一周内必须退场，退场完毕，即视为乙方已将上述经双方确认的已完成的土建工程交甲方接管；第二期，支付1500万元，在上述第一期工程款支付后6个月内支付完毕；第三期，支付600万元，在第一期工程款支付后12个月内支付完毕；如果甲方不能按照协议如期支付工程款，未付款则按月利率20‰计息，计息时间从一期付款之日起开始计算至支付为止；被告南方公司为本协议甲方的工程款支付承担连带担保责任等。2010年7月20日，因被告迪威公司延误支付工程结算款，原告与被告迪威公司又达成了补充协议（以下简称补充协议）。约定：双方确定被告迪威公司欠原告的工程结算款为4300万元，约定以下面方式予以偿还：1、被告迪威公司向原告先支付所欠工程款2200万元，本协议签订前已累计支付500万元，未支付的1700万元分别于本协议签订前偿付700万元，本协议签订之日起三个月内再偿付1000万元；2、剩余所欠的工程结算款2100万元作为购房款购买被告迪威公司所建的位于成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园内的3#、4#两幢厂房，该两幢厂房总价款定为3100万元一次性包干，不再浮动。在该两幢厂房地产权过户到原告或原告指定的主体的名下后10日内，原告补足上述购房款差价1000万元。被告迪威公司不能将以上3#、4#两幢厂房的房地产权在本协议签订后九个月内过户到原告或原告指定的主体的名下，或没能在本协议签订后的三个月内偿付给原告工程结算款1000万元，原告均有权选择：由被告迪威公司立即一次性将未付清的工程结算款及利息（利息从2009年10月1日起按照4300万元每月2%计取）支付给原告，亦有权选择按原协议约定主张自已的权利。本协议被告迪威公司履行的义务均由被告南方公司及被告倪长兴个人资产承担连带保证责任。本协议与原协议不一致，按本协议为准等等。补充协议签订后，被告迪威公司没能在三个月内偿付约定的1000万元工程结算款，也未能在九个月内将约定的3#、4#厂房过户到原告名下。但在补充协议签订前，被告迪威公司除支付1200万元外，另外还支付工程款221500元（即借款给原告公司马宗怀的款项）。补充协议签订后，被告迪威公司还支付了工程款931257元，合计被告迪威公司已支付工程款13152757元，尚欠工程款29847243元。2012年9月12日，原告寄催收函给被告迪威公司。
原判认为，原被告签订的协议和补充协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合法有效。被告应按约履行其支付工程款的义务。根据补充协议书约定，被告迪威公司不能将位于成都市温江区成都海峡两岸科技产业开发园内的3#、4#两幢厂房的房地产权在本协议签订后九个月内过户到原告或原告指定的主体的名下，或没能在本协议签订后的三个月内偿付给原告工程结算款1000万元，原告均有权选择：由被告迪威公司立即一次性将未付清的工程结算款及利息（利息从2009年10月1日起按照4300万元每月2%计取）支付给原告，亦有权选择按原协议约定主张自己的权利。因被告迪威公司未按约在签订协议后三个月内支付工程款1000万元和九个月内将以上厂房过户至原告或原告指定的主体名下，故原告的选择权利的条件成就，因此，原告现要求被告迪威公司一次性付清所欠工程款及利息的诉讼请求合理合法，予以支持。原告在庭审中认可已支付工程款为13152757元，故尚欠工程款为29847243元，对原告主张的工程款29847243元予以支持，其他部分不予支持。被告迪威公司认为已履行完毕的辩解理由不足。因被告迪威公司提供的汇款凭证多数是在原告与其签订协议书之前发生，且原告亦不认可这些款项与本案的工程款相关，系其他往来款，并提供相关证据予以佐证，这些款项发生在双方签订协议之前即结算工程款之前，原告又不予认可，故这些款项与本案的工程款无关，不予认定。故对被告迪威公司该项辩解理由不予采纳。关于利息问题。原、被告双方约定利息从2009年10月1日起按照4300万元每月2%计取。该约定是2010年7月达成，且至协议达成时，工程款已支付部分，所欠工程款已不足4300万元，但该约定还是以4300万计息，显然，约定的利息不是法定孳息，而属于惩罚性的违约金性质。现被告迪威公司认为该约定过高，要求调整，该请求合情合理，故予以适当调整。关于诉讼时效问题。原、被告签订补充协议之日即2010年7月20日起历经九个月后，即至2011年4月20日，系原告具备选择权的起始之日，双方的协议未对原告行使选择权作出期限约定，故原告主张权利的诉讼时效应从原告作出选择权的意思表示开始计算。本案原告行使选择权是起诉之日，故本案原告现向被告主张工程款并未超过法定的诉讼时效。退一步讲，即便被告认为诉讼时效的起算日为债务履行届满之日起，即2011年4月9日起，那么二年期间，原告曾于2012年9月12日向被告迪威公司主张过权利，故本案原告现主张权利仍未超过二年的法定诉讼时效。因此被告迪威公司认为已过诉讼时效的辩解理由不能成立，不予采信。关于被告南方公司、倪长兴是否承担担保责任的问题。补充协议书中约定被告南方公司、倪长兴对被告迪威公司的支付工程款的义务承担连带保证责任，未约定保证期间。根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，未要求的，保证人免除保证责任。本案主债务最后一笔履行届满日为签订协议之日起九个月内，到期日为2011年4月19日。则原告应当在2011年10月19日之前向被告南方公司、倪长兴主张担保责任，但原告无任何证据证明其已在2011年10月19日之前主张过担保权，其提供的证据也只是证明在2012年9月向担保人送达催款函，担保人尚未承认收到该催款函，故原告认为已在保证期间内向保证人主张过权利依据不足，保证人依法免除保证责任。因此，对原告要求被告南方公司、倪长兴承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。关于工程款优先受偿问题。发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工工程合同约定的竣工之日起计算。本案原告承包的工程尚未竣工，就中途解除合同。故原告行使优先权的起算日应从停工后结算工程款之日，即确定工程款之日起开始计算，本案确定工程款日是2009年10月10日，则原告行使优先权的到期日为2010年4月9日。原告在2010年4月9日之前未主张过优先权，现主张优先受偿权于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，遂判决：一、被告迪威公司于判决生效之日起十日内支付原告工程款29847243元及利息（自2009年10月1日起至2010年7月20日止按本金30778500元计算利息，自2010年7月21日起至判决确定履行之日止按本金29847243元计算利息，均按月利率1.8%计算）；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费381700元，减半收取为190850元，由原告负担10850元，被告迪威公司负担180000元。
宣判后，建筑公司和迪威公司均不服，分别向本院提起上诉。上诉人建筑公司上诉称：一、一审法院关于保证期间的判定与诉讼时效期间的判定自相矛盾，属于错误判决。原判认为诉讼时效的起算日为债务届满之日，保证期间的起算日也认定为是（主）债务履行期届满之日，但在论述诉讼时效部分以本案起诉日为（主）债务届满之日，在论述保证期间部分以2011年4月19日为主债务履行届满之日。两者之间存在自相矛盾。二、一审法院对优先权的行使及其期限的判决错误。1、一审法院以“确定工程款”之日起开始计算优先权行使期间，违反了《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［法释（2002）16号］的有关规定。2、一审法院认定本案《工程施工承包协议》中途解除，属于事实认定错误。建筑公司和迪威公司于2009年10月10日签订的协议书仅仅是《工程施工承包协议》的补充条款，并没有解除《工程施工承包协议》的意思表示，因此不存在合同的解除或终止履行，法院不应主动确认合同解除。3、一审法院是在具体案件中越位行使了“立法权”。三、一审法院调整利息计算方法违反当事人意思自治原则。上诉请求：撤销原判第一项判决主文中利息部分的内容，改判支持建筑公司的一审利息请求；撤销原判第二项判决主文，改判支持建筑公司对南方公司、倪长兴提出的承担连带清偿责任及确认建筑公司的工程款优先权的一审诉讼请求。
上诉人迪威公司上诉称：一、原判认定迪威公司向建筑公司支付工程款13152757元，与事实不符。1、迪威公司在一审中已举证证明自方以工程款名义通过转账方式向建筑公司支付的款项共计4200万元，而非1000万元。因迪威公司的原股东石建欧消失，而现股东不清楚已支付3200万元工程款的情形，建筑公司也未告知，故迪威公司受到蒙蔽。2、唐李平是建筑公司派驻迪威公司工地的工作人员，其经手欠民森建材经营部材料款529000元应由建筑公司偿还，迪威公司代其偿还后，建筑公司应将该款全部归还予迪威公司，原判只认定其中的14万元，是不恰当的。3、马宗怀是建筑公司的员工，其签字确认的建筑公司遗留主体工程量330508.45元，也应从工程款中扣除。4、迪威公司代建筑公司向奥鑫佳支付架子超期租赁费44万元，建筑公司应偿还给迪威公司。上述款项加上原判已认定的有关款项，合计为4630万余元，应从迪威公司所欠建筑公司工程款中扣除。二、原判以月1.8%计算利息属于适用法律不当。即使迪威公司欠建筑公司工程款，建筑公司在一审时也未向法院提供损失依据，故其所谓的损失也是资金利息损失。就本案而言，违约金不应超过按月0.7%利息计算，原判将月2%调整为1.8%，属适用法律不当。即使建筑公司所谓3200万元款项不作为工程款的主张成立，因协议中的4300万元由工程款3600万元、补偿款500万元、税款200万元构成，迪威公司已经支付工程款1430万元，故实际欠工程款2170万元，应以2170万余元作为计算基数。此外，原判偏重于建筑公司的损失，而未顾及迪威公司更大的损失。案涉项目本应于2011年1月30日完工，由于建筑公司的违约行为导致工程至今未能竣工，更无法对外销售，造成迪威公司很大损失，建筑公司也应承担相应责任。迪威公司在本案开庭时提出补充上诉理由称，迪威公司即使需要支付建筑公司工程款但目前支付条件尚不具备，理由是：1、按照补充协议第三条约定，建筑公司在收到700万元后应当马上组织工程的中间验收，但建筑公司至今也不组织工程的中间验收工作，故迪威公司有权按照合同法的规定行使合同履行抗辩权，不再继续支付工程款。2、按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十条的规定，建筑公司主张迪威公司支付工程款的前提是：建筑公司需要证明其施工的工程质量合格。但由于建筑公司拒不组织工程的中间验收工作，又无证据证明其施工的工程是合格的，迪威公司在无法证实建筑公司施工的工程是合格的前提下，有权拒不按照协议书和补充协议书的约定支付工程款，故不存在迪威公司违约行为而导致支付利息的问题。请求依法驳回建筑公司对迪威公司的全部诉讼请求。
被上诉人南方公司、倪长兴针对建筑公司的上诉答辩称：一、建筑公司未在法定期间内主张担保责任，因此南方公司与倪长兴依法无需承担保证责任，一审法院对此作出的判决正确。二、一审判决以解除建设合同的期限作为优先受偿权的起算日，符合法律规定。三、本案应以债权确定时为诉讼时效的起算点，原判以建筑公司起诉之日作为起算点是错误的。迪威公司没有收到建筑公司的催款函，故不能因此引起诉讼时效的中断。针对迪威公司的上诉，被上诉人南方公司、倪长兴同意迪威公司的上诉请求。
二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。
本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点有以下四个方面，分述如下。
第一、关于迪威公司已支付建筑公司工程款的金额问题。迪威公司上诉称，自方已向建筑公司支付及代为支付款项等共达4630万余元，但原判仅认定其中1315.2757万元，对其余3315万余元不予认定有误。经查，上述3315万余元中，其中3200万元即迪威公司分别于2008年3月3日、2008年4月2日汇给建筑公司的2200万元和1000万元，虽均以工程款名义汇款，但这两笔款项发生在本案双方签订协议书即结算工程款之前，且建筑公司提供了相应专用凭证、进账单等证据证明这两笔实系其他往来款，故迪威公司主张上述3200万元属于工程款，依据不足，原判不予采纳，并无不当；其余115万余元中，迪威公司主张的建筑公司遗留主体工程量330508.45元、自己代建筑公司向四川奥鑫佳建筑工程服务有限公司支付的架子超期租赁费44万元，可能涉及中纬建设工程有限公司四川分公司等案外人的利益，本案中不宜处理，关于该两笔款项如仍有纠纷可另行通过诉讼等途径解决，上述115万余元中的其余款项，由于缺乏充分有效的证据证明，原判不予采纳，符合法律规定。故本院对原判认定迪威公司已付建筑公司工程款的总金额为13152757元，迪威公司尚欠建筑公司工程款的总金额为29847243元，予以确认。
第二，关于工程款利息计算的问题。根据补充协议约定工程款利息的计息本金和计息时间等有关内容，可以认定该利息属于惩罚性的违约金性质，结合迪威公司提出上述违约金约定过高而应按中国人民银行逾期贷款利息计算的抗辩意见，原判适当调低至按月1.8%标准计算建筑公司的利息损失，属原审法院自由裁量范围。迪威公司违约确已给建筑公司造成利息损失，但双方对建筑公司因此导致的实际利息损失大小均无举证，故迪威公司上诉称原判按月1.8%标准计算仍过高、建筑公司上诉称应按双方约定的每月2%标准计算的理由，依据不足。迪威公司称即便其中3200万元作为工程款计算不成立则建筑公司主张的利息损失应按2170万余元基数计算，但缺乏充分的证据支持。故本院对双方相应上诉理由均不予采纳，对原判关于利息部分的计算予以维持。
第三，关于南方公司、倪长兴是否承担连带责任的问题。2010年7月20日双方签订的补充协议中约定，迪威公司余欠建筑公司的工程结算款2100万元由建筑公司用于购买迪威公司所建的两幢厂房，但该约定实际并未履行，致使该2100万元的具体履行时间不明，而建筑公司于本案起诉时才按补充协议约定作出选择权的明确意思表示，故本案起诉之日可视为该债务的履行期届满之日，即该债务并未超过保证期限，南方公司、倪长兴对该部分债务依法应承担连带保证责任。南方公司、倪长兴在补充协议中承诺对迪威公司履行的义务承担连带保证责任，系其对迪威公司的整个债务提供担保，保证期间依法应从最后履行期限届满之日起算并适用于前面分期债务，故补充协议约定的另一笔债务1000万元亦未超过保证期限，南方公司、倪长兴依法亦应承担连带责任。扣除迪威公司已支付建筑公司的其中两笔工程款221500元和931257元后，南方公司、倪长兴对迪威公司所欠建筑公司的剩余债务29847243元及其利息依法应承担连带清偿责任。原判对建筑公司主张南方公司、倪长兴应承担连带责任的诉讼请求予以驳回不当，本院予以纠正。
第四，关于建筑公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。由于建设工程尚未竣工，建设工程合同关于竣工具体日期的约定亦不明确；且根据协议书的前序部分内容、第二条、补充协议第一条第4项、第三条等约定，建筑公司虽然停工但迪威公司仍需付给建筑公司有关停工费，并约定了建筑公司收到补充协议第一条第1项中的700万元及从2009年10月1日到付款日止的停工费后马上复工等内容，而协议约定的停工费和大部分工程款并没有得到履行，无法认定双方实际已经完成工程交接及建筑公司已按协议约定真正退场。故迪威公司称自己与建筑公司已经解除建设工程合同，依据不足。因本案不足以认定存在由于发包人（迪威公司）的原因解除或终止履行建设工程合同的情形，故原判以建筑公司主张优先受偿权已经超过六个月期限为由驳回其该项诉讼请求不当，本院亦予以纠正。建筑公司在迪威公司未能履行协议而延误支付工程款的情况下，与迪威公司于2010年7月20日签订补充协议给予迪威公司适当时间履行余欠工程款的偿还义务；在迪威公司未能履行补充协议而延误支付余欠工程款的情况下，建筑公司于2013年7月25日向法院提起诉讼，可以认定建筑公司已尽催告迪威公司在合理期限支付工程款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，建筑公司就工程款部分对建设工程中自己完成的部分的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，但关于利息部分主张优先受偿权，依据不足，本院不予采纳。
至于迪威公司在本案二审开庭时补充提出建筑公司主张的工程款目前尚不具备支付条件的理由，已经超过法律规定的上诉期限，且缺乏事实依据，故本院亦不予采纳。
综上，建筑公司的部分上诉理由成立，本院对其相应部分上诉请求予以支持。迪威公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1367号民事判决主文第一项及受理费负担部分；
二、撤销浙江省温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1367号民事判决主文第二项；
三、被上诉人温州市南方皮塑公司和被上诉人倪长兴对温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第1367号民事判决主文第一项所列的工程款29847243元及利息承担连带清偿责任；
四、上诉人温州市第二建筑安装工程有限公司就工程款29847243元有权在上诉人成都迪威视讯科技有限公司位于四川省成都市温江区的厂区建设项目工程（温州市第二建筑安装工程有限公司完成的部分）的折价或者拍卖的价款中优先受偿；
五、驳回上诉人温州市第二建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费357091元，由上诉人温州市第二建筑安装工程有限公司负担20951元，由上诉人成都迪威视讯科技有限公司负担336140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 郑明岳
审 判 员 陈肖俭
二〇一四年六月十三日
代书记员 钟志亮