贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终2330号
上诉人（原审原告）：武汉福星高照建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区阳逻街高潮村十六组。
法定代表人：罗嘉伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈宗婷，贵州黔鹰律师事务所律师，执业证号：15201201611242861。
被上诉人（原审被告）：杭州三信建筑作业承包有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区康中路16号6幢南4层411室。
法定代表人：周正国，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：邱晓明，男，1968年7月6日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
被上诉人（原审第三人）：程志红，男，1967年7月15日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区。
上诉人武汉福星高照建设工程有限公司（以下简称福星高照公司）因与被上诉人杭州三信建筑作业承包有限公司（以下简称三信建筑公司）、邱晓明、程志红建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
福星高照公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持被上诉人支付上诉人工程款共计803654.79元（其中工程尾款719849.79元，搅拌机修理费6000元，搅拌机使用费10000元，工程延迟补助50000元，斗车残值及使用费3900元，计时工（大工加小工）费用13095元或发回重审；2、本案一二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院未采纳被上诉方现场负责人邱晓明向上诉人出具的付款《承诺书》，而是片面采纳了被上诉人未经本案发包方确认、未经上诉人认可的《关于4、5＃楼抹灰质量问题整改的通知》作为本案扣款的依据，属认定事实错误。如法院需采纳被上诉人提交的中铁十一局集团建筑安装公司有限公司（以下简称中铁十一局建安公司）出具的《关于4、5＃楼抹灰质量问题整改的通知》作为本案的定案依据，法院就应当追加该公司为本案诉讼参加人参加庭审；2、对于双方合同中特别约定的主楼顶层屋面砌体及内外墙抹灰、附楼层屋面的砌体及内外墙抹灰的工程量，一审法院未计算，对该部分直接削减，极大损害了上诉人的合法权益；3、根据合同法272条之规定，中铁十一局建安公司知晓上诉人与被上诉人之间的承包关系，故本案双方签订的《贵阳市富源南路改貌安置房4＃、5＃楼泥木工程施工合同》属于有效合同；4、一审判决遗漏了当事人的诉讼请求。上诉人提出诉讼费用由被上诉人承担，其中鉴定费用共计一万元。因该部分系被上诉人不认可中铁十一局建安公司验收方量提出，则败诉后应由被上诉人承担。
邱晓明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
三信建筑公司、程志红未提交答辩意见。
福星高照公司向一审法院诉讼请求：1、判令被告支付原告工程尾款人民币401,805元；2、判决被告按照合同及承诺书支付原告工期延迟补助费50,000元，拒不结算违约金600,000元，搅拌机修理费6,000元，斗车残值及使用费3,900元，负二层违规施工赔偿642,191元；3、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院经审理认定事实如下：原告是一家成立于2014年12月3日的公司，其经营范围为：建筑劳务作业分包，建筑工程、装饰装潢工程、园林绿化工程、钢结构工程、市政工程、土石方工程、路桥工程施工（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
2014年9月1日，被告与案外人中铁十一局集团建安公司富源南路项目部签订《劳务承包合同》，被告承包了贵阳市富源南路4#、5#楼土建工程，其中包括4#、5#楼地下室及主体所有土建工作内容，含孔桩基础、二次结构砌体圈过梁构造柱、脚手架、植筋、内外墙抹灰、门窗收编收口、厨房卫生间找平层及填充层、吊洞补洞等。双方对各自的权利义务进行了约定。
2015年5月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程施工合同》，合同主要约定：一、工程内容：泥工部分（砌体、内外墙抹灰、倒地坪、粉楼梯踏步），二构制建模及浇筑，在施工过程中如涉及以上未包含的工程内容则另行计算。质量要求：满足设计及现场规范、标准要求。由于乙方施工原因所造成的质量问题、经济损失及其他责任由乙方负责承担。二、甲乙双方约定工期365天，本工程自2015年6月1日开工至2016年5月30日前完成；如遇不可抗力因素，双方另行协商工期。乙方必须服从甲方整个进度的需求按甲方的要求按时完成；因乙方原因导致工期延后的，每延迟一天罚款500元；因甲方原因导致工期延后的，每延迟一天甲方补偿乙方每天500元。三、工程价款、工程量结算及付款方式：1、工程价款：该工程地上25层及地下2层建筑面积约38880平方米，单价按建筑面积计算，其中包含砌体及二构混凝土浇筑、内外墙抹灰87元/平方米，二构制建模6元/平方米，倒地坪12元/平方米，粉楼梯踏步3元/平方米；总金额约为4,199,000元，届时据实结算，多退少补。2、未概括工程内容报价清单：单价按建筑面积计算，回填10元/平方米；倒垫层10元/平方米；屋面垫层、调坡及发泡混凝土浇筑40元/平方米；附楼顶层屋面的砌体及内外墙抹灰按照主楼的半价另行计算；主楼顶层屋面的砌体及内外墙抹灰按照主楼的价格另行计算；室内瓷砖堪贴按施工面积计算40元/平方米。3、计时工计价方式：大工260元/天，小工150元/天。4、付款方式：每月支付生活费为1500元/人，各工种完成一周内支付至完成量的70%，余款在2015年小年前支付；年内未完成的项目按已完成工程量的80%支付，乙方工程全部完工退场之日起三个月内付清尾款。合同还就双方的其他权利义务进行了约定。甲方签订合同的代表人为邱晓明，乙方签订合同的代表为余某，余某同时也是原告的股东。
2016年4月18日，被告因4#、5#楼外墙抹灰存在的质量问题未整改，被富源南路改貌安置房项目部处罚2,000元。
2016年4月19日，富源南路改貌安置房项目部向被告发出《关于4、5#楼抹灰质量问题整改的通知》，通知载明：抹灰的垂直度与平整度不符合要求；抹灰与保温接缝位置的垂直度、平整度偏差大。
被告为处理遗留问题派工，大工累计124个，小工325个。
2016年5月19日，余某向被告出具《承诺书》，该承诺书载明：本人及本公司股东多次与甲方协商并到现场了解查看工地现况，就承建该工地4号、5号楼二次结构工程达成口头协议，同意按该工地2号、3号楼价格、工程量内容进行施工及结算。由于特殊原因2号、3号楼相关资料暂无法提供，为了公平起见，并顺利提前进场施工，在已签订合同后的情况下，现本人郑重承诺：一、该工地无论以个人或公司名义施工，所有书面文件由本人签订，如无本人签订一律无效；二、施工工期与项目部同步，由现场施工条件决定；三、付款方式及时间与项目部付款时间同步；四、面积结算以图纸为准，实做实收，所有施工内容及工程单价与2号、3号楼一样，办理竣工结算以2号、3号楼模式为准；五、未尽事宜，协商解决。
2016年6月21日，被告及第三人邱晓明向原告出具《承诺书》，该承诺书载明：因甲方原因没有按照合同约定支付工程款给乙方，没有在约定工期内提供乙方完成收尾工程的施工条件；对于乙方在2016年5月31日下达的工程联系函不予理睬等诸多原因；造成双方合作不愉快导致工地临时性停工，为了化解双方的误会避免事态进一步升级，甲方本着尊重合同协议，守诚信的前提为乙方作出以下承诺：1、在2016年5月底未支付的80万元进度款（按合同协议支付工程进度款），现承诺在2016年6月30日前分期支付：即工地正常开工运转前支付40万元，剩余40万元在2016年6月30日前付清，每迟延一天支付违约金1,000元给乙方；2、在没有得到乙方书面同意的前提下不得私自支付任何款项给乙方下属的施工班组及个人，否则按照支付金额的双倍赔偿给乙方；3、在没有得到乙方书面同意的前提下不得私自安排工人在乙方承包的工程范围内施工，否则按支付费用的双倍赔偿给乙方；4、非乙方原因导致后期收尾工程不能顺利进行所造成的一切损失和后果由甲方承担；5、在一层、二层外墙粉刷完工五日内支付乙方办理工程结算（4、5号楼总建筑面积为39000平方米，其中负二楼总面积为3400平方米），出具正规合法的结算单据并签字盖章。尾款在2016年8月30日前分期或一次性付清尾款的70%，剩余30%在2016年9月30日之前付清。每延迟一天支付违约金5,000元。
2016年10月17日，被告与该项目的项目部完成涉案工程的结算，确认了《土建二队、地坪三队结算》，其中涉及4#楼：-2层建筑面积为1628.36平方米，-1层建筑面积为1629.35平方米，1层建筑面积为1387.42平方米，2层建筑面积为1387.42平方米，3-25层建筑面积为13145.88平方米，机房顶建筑面积为58.11平方米；5#楼：-2层建筑面积为1823.29平方米，-1层建筑面积为1823.29平方米，1层建筑面积为1355.86平方米，2层建筑面积为1355.87平方米，3-25层建筑面积为13145.88平方米，机房顶建筑面积为58.11平方米。
诉讼中，依原告申请，一审法院依法委托了贵州正业工程技术投资有限公司司法鉴定所对涉案的工程量进行了评估，该司法鉴定所于2017年9月30日作出了编号为正业工程技术投资有限公司[2017]工程造价鉴字第15号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定结果为：武汉福星高照建设工程有限公司承建的贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程已完工部分工程造价为3,770,849.79元。显然，该鉴定结果并非一审法院委托的鉴定事项，但是在该鉴定报告中，该鉴定机构据以计价的4#楼的计价面积分别如下：负二层建筑面积1663.57平方米，负一层建筑面积1663.57平方米，一层建筑面积为1384.62平方米，二层建筑面积为1384.62平方米，三至二十五层建筑面积为13033.41平方米，机房顶建筑面积为82.84平方米，总面积19212.63平方米。4#楼顶层屋面面积分别为：塔楼屋面509.73平方米，机房屋面56.94平方米，共计566.67平方米。4#楼附楼顶层屋面面积为820.75平方米；5#楼计价面积分别为：负二层1825.93平方米，负一层1825.93平方米，一层1353.27平方米，二层1353.27平方米，三至二十五层13033.41平方米，机房顶82.84平方米，共计19474.65平方米；5#楼顶层建筑面积分别为：塔楼屋面509.73平方米，机房屋面56.94平方米；5#楼附楼屋面面积为820.75平方米。对上述面积，鉴定人陈某系根据设计图进行计算，未到实地测量，因此未通知各方当事人到现场。
原告当庭认可，4#、5#楼的负二层不是其施工的。
被告提交了《二次结构协议书》复印件，欲证明2#、3#楼计算的价格是按87元/平方米计算。
上述事实，有原告营业执照、法定代表人身份证明、《劳务承包合同》、《贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程施工合同》、处罚通知、整改通知、余某向被告出具《承诺书》、被告及第三人邱晓明向原告出具《承诺书》、《土建二队、地坪三队结算》、正业工程技术投资有限公司[2017]工程造价鉴字第15号《司法鉴定意见书》、证人余某的证言及当事人陈述等相关证据在卷佐证，且经庭审质证，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为，本案的争议焦点有以下几个：一、原被告签订的《贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程施工合同》是否有效；二、涉案的原告完成的工程量是多少；三、结算的单价是87元/平方米还是93元/平方米。
对于第一个焦点，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，本案中，被告非总承包人，其也是从案外人中铁十一局集团建安公司富源南路项目部处分包取得施工的资格，但其作为劳务分包人再将其分包的工程再次分包给本案原告，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的禁止性规定，应属无效合同。
对于第二个焦点，根据原被告签订的《贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程施工合同》约定，该工地上25层、地下2层的建筑面积约为38880平方米，原告主张的是泥木工程面积为37300平方米（不含负二层），被告陈述两栋楼建筑面积为38798.19平方米，这也是被告和上一级承包人结算的面积；鉴定意见中的两栋楼的总建筑面积为38798.84平方米。被告与上一级承包人结算的总面积与鉴定意见中的总面积基本相同，故可以以被告与上一级承包人结算的面积38798.19元作为总面积，被告当庭陈述负二层并非其施工，故应扣除两栋楼的负二层面积。因鉴定机构未进行实测，仅根据图纸计算面积，故负二层的面积以被告和上一级承包人结算的面积为准，综上，原告实际施工的总面积为38798.19平方米-1628.36平方米-1823.29平方米=35347.19平方米。
对于第三个焦点，根据合同约定，砌体及二构混凝土浇筑、内外墙抹灰的价格为87元/平方米，二构制模价格为6元/平方米，总计为93元/平方米。对于被告主张按87元/平方米计算，其提交了本案证人余某出具的《承诺书》欲证明其主张。余某作为原告的股东，同时也代表原告与被告签订了《贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程施工合同》，其向被告作出的承诺是否能代表公司行为，首先，余某在出具《承诺书》时，没有原告的授权，事后也未取得原告的追认，因此，该承诺书不能视为公司行为，不能达到被告的证明目的。故应当按照合同约定计算。
综上，被告应付款项为35347.19平方米×93元/平方米=3,287,288.67元。被告已支付3,081,000元，尚欠206,288.67元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对原告主张的未付款项，应予支持。但因原告原因被告被上一级承包人罚款2,000元应予扣除，在原告撤出工地后，因整改部分的费用，也应由原告承担。对被告提交的土建二队遗留问题派工统计表中，派出大工124个，小工325个，一审法院酌情按《贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程施工合同》中约定的大工260元/天，小工150元/天计算，总计费用为80,990元，故被告还应支付原告费用为206,288.67元-2,000元-80,990元=123,298.67元。对原告主张的其他费用，因合同无效，对双方没有约束力，且原告未提交相关证据加以证明，故一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杭州三信建筑作业承包有限公司于本判决生效之日起十日内向原告武汉福星高照建设工程有限公司支付款项人民币123,298.67元；二、驳回原告武汉福星高照建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,113元（已减半收取），由原告武汉福星高照建设工程有限公司负担9,386元，被告杭州三信建筑作业承包有限公司负担727元。
本院二审期间，福星高照公司提交以下新证据：第一组证据双方之间实际施工的施工日志，拟证明上诉人所主张的工程量已实际施工，且被上诉人已经签字认可，被上诉人邱晓明认为施工日志达不到证明目的；第二组证据，被上诉人工作人员叶光华等签字认可的一份整改派工登记表、计时工清单及搅拌机维修费６，000元的收据及发票，拟证明案涉工程产生的计时工费用及搅拌机维修费６，000元。邱晓明认可叶光华签字的派工单，对维修费发票，因为是2018年才出具的，不予认可；第三组证据鉴定发票，拟证明产生鉴定费10000元，邱晓明认为鉴定内容超出鉴定范围，不予认可。另外查明，根据双方签订的《贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程施工合同》第四条第１条约定：“1、
工程价款：该工程地上25层及地下2层建筑面积约38，880平方米，单价按建筑面积计算，其中包含砌体及二构混凝土浇筑、内外墙抹灰87元/平方米，二构制建模6元/平方米，倒地坪12元/平方米，粉楼梯踏步3元/平方米；总金额约为4,199,000元，届时据实结算，多退少补。2、未概括工程内容报价清单：单价按建筑面积计算，回填10元/平方米；倒垫层10元/平方米；屋面垫层、调坡及发泡混凝土浇筑40元/平方米；附楼顶层屋面的砌体及内外墙抹灰按照主楼的半价另行计算；主楼顶层屋面的砌体及内外墙抹灰按照主楼的价格另行计算；室内瓷砖堪贴按施工面积计算40元/平方米。”；再查明，三信建筑公司与上一手承包人结算的主楼顶层屋面的面积为：４#楼553.16平方米，5#楼553.16平方米；附楼层面面积为：４#楼为832平方米，５#楼为750.68平方米。
本院认为，关于合同的效力问题，三信建筑公司并非案涉工程总承包人，根据三信建筑公司与案外人中铁十一局建安公司签订的《劳务承包合同》载明，中铁十一局建安公司将富源南路4#、5#楼土建工程的劳务工程分包给三信建筑公司，之后三信建筑公司与福星高照公司签订《贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程施工合同》，将其中的泥工工程劳务分包给福星高照公司，三信建筑公司作为分包人将工程再行分包，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条之规定，一审认定合同无效并无不当。
关于案涉工程的造价问题，首先，关于工程量应如何认定，根据双方合同约定，工程量除应包括建筑面积外，还包括按建筑面积计算的附楼、主楼顶层屋面的砌体及内外墙抹灰面积。对于建筑面积的认定，三信建筑公司与上一级承包人结算的总面积与鉴定意见中的总面积基本相同，因鉴定报告并未实测，应以三信建筑公司与上一级承包人结算的面积38，798.19作为计算依据。二审中，上诉人当庭陈某没有施工负二层，故应扣除两栋楼的负二层面积，同理以三信建筑公司与上一级承包人结算的负二层的建筑面积（４号楼负二楼为1，628.36平方米、５号楼为１，823.29平方米）为依据，建筑面积应为38798.19平方米-1628.36平方米-1823.29平方米=35346.54平方米。按照双方合同约定建筑面积单价为93元/平方米，建筑面积计价应35346.54平方米×93元/平方米=3,287,288.22元。其次，关于附楼、主楼顶层屋面的砌体及内外墙抹灰面积应如何认定，双方的合同明确约定此部分的工程量按建筑面积另行计算，邱晓明虽对此提出异议，并未提交充分的证据证明，因此，对上诉人主张附楼、主楼顶层屋面的砌体及内外墙抹灰面积应另行计算本院予支持。因鉴定报告并未实测，应以三信建筑公司与上一手承包人的结算面积为依据（主楼层面面积1106.32平方米，附楼层面面积1582.68平方米）按合同约定，附楼顶层屋面的砌体及内外墙抹灰按照主楼的半价另行计算；主楼顶层层面的砌体及内外墙抹灰按照主楼的价格另行计算。因此主楼顶层层面的砌体及内外墙抹灰计价为1106.32平方米×93元/平方米＝102，887.76，附楼层面砌体及内外墙抹灰计价为1582.68平方米×46.５元/平方米73,594.62元。另外，对于上诉人主张产生的计时工，因被上诉人承认其中叶光华签字的出工清单，产生大工18个，小工36.5个，按照合同约定的大工260元/天，小工150元/天，计时工为10，155元。故，上诉人工程总价为3,287,288.22+102，887.76+73，594.62元+10，155＝3,473，925.6元。上诉人主张的违约金、工期延迟补助费、违规施工赔偿费等因合同无效，不予支持。搅拌机修理费、使用费、斗车残值使用费，因上诉人未提交充分的证据证明，不予支持。
关于整改的费用是否应当扣除的问题，三信建筑公司提交的４、５楼抹灰质量问题整改的通知、土建二队遗留问题派工统计表，均有相关负责人签名，与三信建筑公司与上一手承包商结算书中相关负责人的签名相互印证，能够充分证明因上诉人施工产生遗留问题导致整改的事实。一审按照土建二队遗留问题派工统计表，酌情按《贵阳市富源南路改貌安置房4#、5#楼泥木工程施工合同》约定的大工260元/天，小工150元/天计算整改费用80,990元并无不当。加上罚款2000元，总的应扣除的整改费用为82，990元。另外，因三信建筑公司已支付3，081，000元，三信建筑公司尚欠上诉人工程款3,473，925.6元－82，990－3，081，000＝309，935.6元。关于鉴定费问题，上诉人申请鉴定产生的费用系查清案件事实发生的合理性费用，根据本案的实际情况，双方应各自分担相应部分。
综上所述，上诉人福星高照公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实错误，本院予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初585号民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初585号民事判决第一项：杭州三信建筑作业承包有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉福星高照建设工程有限公司支付款项人民币309，935.6元；
三、驳回武汉福星高照建设工程有限公司的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20226元，减半收取10113元，由武汉福星高照建设工程有限公司负担8285元，由杭州三信建筑作业承包有限公司负担1828元，鉴定费10000元由武汉福星高照建设工程有限公司负担8192元，由杭州三信建筑作业承包有限公司负担1808元；二审案件受理费11837元，由武汉福星高照建设工程有限公司负担9697元，由杭州三信建筑作业承包有限公司负担2140元。
本判决为终审判决。
审判长 甘 炫
审判员 邹爱玲
审判员 刘 静
二〇一八年七月三十日
书记员 袁晓燕