贵州省六盘水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黔02刑终88号
原公诉机关贵州省盘州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴杰，男，1983年11月21日生，汉族，贵州省都匀市人，高中文化，工人，户籍地贵州省都匀市，现住贵州省盘州市。因本案于2017年1月25日被取保候审，2018年2月22日被盘州市人民法院继续取保候审。
辩护人吴书艳，贵州滴水律师事务所律师。
贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人吴杰犯盗窃罪一案，于2018年3月6日作出（2018）黔0222刑初103号刑事判决。宣判后，原审被告人吴杰不�，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴杰，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2017年1月2日至1月7日，被告人吴杰在柏某桂发电厂先后两次盗窃钢管，被盗钢管经测量总长约80m，共计3.856吨。经盘州市价格认证中心认定，被盗钢管共计价值人民币7059元。案发后，被盗钢管已发还贵州黔桂发电分公司，该公司对被告人吴杰的行为表示谅解。
另查明，案发后，被告人吴杰在被盗单位对其进行盘问时，主动交代了自己的罪行。
证据摘录：
1、被告人吴杰的供述：大约一年半之前，我们检修部的这个班组从我们电厂二号炉输灰管道换下来一些钢管，放在挡墙脚。一月初的一天早上，遇到老康，他问我能不能找到直径在273公分的钢管，我说有，但是是旧的，老康说可以，他就随我进入厂区，我指着钢管给老康看，老康说就是这种，我说：“反正这些都是旧的了，你要你就拿去。”过了半个小时，老康就联系一辆农用车，我就驾驶叉车将那些钢管装上车，之后老康就叫那个驾驶员拉着钢管出厂区了。第二次是1月7日上午，老康叫着一辆车子进入我们厂里找到我，说还要那种钢管，我叫黄双平将长的钢管割短，我就用叉车将那些钢管装上叉车，这次装了20多根，装好后老康从他的衣服拿出一条贵烟递给我，说谢谢我了，我就说好。
2、证人周某证言：2017年1月1日，我遇着吴杰，我问他们厂里有没有做炉芯的管子，他说有的，1月2日中午，吴杰打电话给我说叫我找车去拉，我就过去拉了两根烂水泵，还有十多米钢管，我问他多少钱，他没有要钱，我就买了一条150元钱的烟给他，吴杰说厂子里还有，过几天再来拉。1月7�，吴杰又打电话给我叫我去拉管子，我又拉了几十米，把管子拉出来后，我给他3500元钱，他没要，1月8日他们厂检查管子，我就把之前拉的所有管子还给吴杰了。
根据上述事实及相关证据，盘州市人民法院认为被告人吴杰以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，价值人民币7059元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人吴杰犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元（已交）。
宣判后，原审被告人吴杰不服，提出的上诉理由是：一、关于定性部分，盗窃罪主观方面表现为非法占有的目的，本案�上诉人并没有非法占有的目的，也从未实际占有过该财物，送钢管给周某时有周某和驾驶员在场，不属于秘密窃取，且在案发后马上归还了钢管，厂里并未受到损失，没有非法占有的目的；二、上诉人有自首、谅解、退赃、认罪、悔罪等情形，但一审量刑并未体现从轻处罚，量刑过重，请求免予刑事处罚。其二审辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明，上诉人吴杰系贵州黔桂公司发电分公司检修部职工。2015年7月，该公司2号炉输灰管道换下来一批钢管，堆放于公司厂区内。2017年1月2日，周某询问吴杰能否找到直径273公分的钢管，吴杰带周某到厂区，指给周某看堆放的旧钢管，说：“反正是旧的，你要就拿去。”当天中午，周某联系一辆农用车拖走钢管。周某离开时，吴杰表示如果还需要的话，1月7日来这里。1月7日，周某带着一辆货车找到吴杰，�杰到堆放钢管处，让其他工人将钢管割短，其用叉车叉了20多根钢管装上周某带来的车上，周某拿给吴杰一条贵烟作为感谢。1月9日，贵州黔桂公司发电分公司工程部人员发现堆放的钢管丢失，经询问，吴杰承认系其将钢管私自送人，后吴杰联系周某把拉走的钢管全部归还。经盘州市价格认证中心认定，被盗钢管共计价值人民币7059元。
另查明，贵州黔桂公司公司发电分公司于2017年12月11日出具《刑事谅解书》，认为吴杰系初犯，在公司表现较好，悔过态度好，对其表示谅解，请求给予吴杰改过自新的机会，免予追究吴杰刑事责任。
在本院二审期间，上诉人吴杰及其辩护人均未提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。
一、关于事实认定部分
上诉人吴杰及其辩护人认为“盗窃罪主观方面表现为非法占有的目的，本案中上诉人并没有非法占有的目的，也从未实际占有过该财物，送钢管给周某时有周某和驾驶员在场，不属于秘密窃取，且在案发后马上归还了钢管，厂里并未受到损失，没有非法占有的目的”。
一审法院认为，吴杰在柏果黔贵公司发电分公司先后两次盗窃钢管，经鉴定，钢管共计价值人民币7059元，吴杰的行为构成盗窃罪。
本院认为，上诉人吴杰作为贵州黔桂公司发电分公司检修部工人，明知拆卸下来的钢管系发电分公司所有，而自己对钢管等物品并没有处分权，在未取得发电分公司同意的情况下将钢管私自送人，虽事后将钢管归还，但吴杰等人已将钢管拖出厂区，实际占有钢管，盗窃行为已完成，其行为构成盗窃罪，事后归还钢管的行为是其悔罪表现，不影响盗窃罪的构成。
二、关于量刑部分
1、上诉人吴杰及其辩护人认为“吴杰具有自首、退赃，获得被害人谅解等情节”。
一审法院已经对上述情节予以认定，本院亦予以认可。
2、上诉人吴杰及其辩护人认为“一审判决量刑过重”。
一审法院认为鉴于其有自首、退赃、取得谅解等情节，决定对其予以从轻处罚，公诉机关庭审中提出的量刑建议适当，结合吴杰的犯罪情节，悔罪表现，社会危害性，依法对其宣告缓刑。
本院认为，经核实，吴杰系家中独子，父亲已因病去世，自己与妻子离异，膝下有二个未成年女儿需要抚养，家庭困难。在本案中，其因朋友需要钢管，便擅自将本单位堆放于厂区的旧钢管送给他人，其本人没有谋取非法利益的目的，犯罪动机有别于普通盗窃，主观恶性、社会危害性较小，且有自首情节，到案后积极配合将赃物追回，被害单位结合其平时表现出具了请�不予追究其刑事责任的谅解书。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，吴杰盗窃数额较大的公共财物，案发后认罪悔罪，退赃、退赔，并得到被害单位的谅解，符合盗窃罪中免予刑事处罚的规定。本院认为,刑事司法的目的不是基于对犯罪分子的报复，而是在正当程序框架内依法查清真相，确保有罪的人受到应有的惩罚，最终实现看得见的正义。刑事审判工作贯彻法治原则，坚持严格司法，依法裁判是不能动摇的原则，是必须坚守的底线，同时也要高度关注社情民意，将个案的审理置于天理国法人情之中综合考量，根据本案的犯罪事实，分析案件发生的深层原因，前因后果，吴杰一贯表现等边际事实，本院本着悲天悯人的人道情怀，客观公正的司法理性，慎权慎刑的法治精神，决定对吴杰免予刑事处�。
综上，本院认为，上诉人吴杰以非法占有为目的，未经单位许可，私自将单位数额较大的财物转送他人的行为已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚、定罪准确、审判程序合法，但量刑过重，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第三十七条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘州市人民法院（2018）黔0222刑初103号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）吴杰犯盗窃罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 马敏龙
审 判 员 石瑞勇
审 判 员 魏 炜
二〇一八年四月十六日
法官助理 张 荣
书 记 员 吴利娜