中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2591号
上诉人（原审第三人）索诺公司（SONORGMBH&CO.KG;），住所地德意志联邦共和国巴德贝雷堡57319，海巴赫5号。
法定代表人卡尔-海因茨·曼策尔，常务董事。
委托代理人朱国锋，北京市君泽君（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）济南旭秋乐器有限公司，住所地中华人民共和国山东省济南市高新区。
法定代表人董念春，董事长。
委托代理人王磊，男，1976年1月7日出生，山东千慧知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国山东省济南市历城区。
委托代理人王言亮，男，1984年3月8日出生，山东千慧知识产权代理有限公司职员，住中华人民共和国山东省曲阜市。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人洪强，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人索诺公司因与被上诉人济南旭秋乐器有限公司（简称旭秋公司）及原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标争议行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2013）一中知行初字第3443号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年8月5日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人索诺公司的原委托代理人蒋洪义、胡洪，被上诉人旭秋公司的委托代理人王磊、王言亮到庭参加了诉讼。原审被告商标评审委员会经本院合法传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：争议商标是第7955602号“SONOR及图”商标，注册人是旭秋公司。
索诺公司针对争议商标向商标评审委员会提出争议申请。
2013年8月13日，商标评审委员会作出商评字[2013]第35441号《关于第7955602号“诺SONOR及图”商标争议裁定书》（简称第35441号争议裁定），对争议商标予以撤销。
北京市第一中级人民法院认为：本案涉及的“SONOR及图”标志由“SONOR”和“鼓槌”图形组成，其中的“SONOR”为普通字体的无含义英文单词，不能体现出该文字系创造性智力思维活动的成果；其中的“鼓槌”图形系普通乐器造型，现实生活中较为常见，亦未能体现出智力思维劳动的创作过程。因此，争议商标中的“SONOR及图”标识未能体现出《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）所规定的独创性，其不构成作品。在“SONOR及图”标志未构成作品的情况下，争议商标的注册亦不构成对上述标志在先著作权的侵犯。第35441号争议裁定中关于争议商标侵犯索诺公司“SONOR及图”标志在先著作权的认定有误，应予纠正。
根据索诺公司异议复审请求书和质证理由中所记载的内容可知，索诺公司明确提出了争议商标系抢注其在先使用并有一定影响商标的复审理由，但第35441号争议裁定并未对上述复审理由予以评述。因此，第35441号争议裁定存在遗漏索诺公司复审理由的情形，属于程序违法。商标评审委员会应当结合索诺公司在评审阶段提交的相关证据，对索诺公司的上述复审理由作出相关认定。
北京市第一中级人民法院依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2、3目，判决：（一）撤销商标评审委员会作出的第35441号争议裁定；（二）责令商标评审委员会针对索诺公司就争议商标提出的商标争议申请重新作出裁定。
索诺公司不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：争议商标标志系抄袭索诺公司特有的、已经使用多年并为业内熟知的标志，故旭秋公司申请注册争议商标，具有明显的主观恶意，属于典型的恶意抢注行为。一审判决据以撤销第35441号争议裁定的理由缺乏事实和法律依据，且不符合在先判例中提出的相关法律适用标准和商标保护司法政策。一审法院认定索诺公司主张权利的“SONOR及图”标志不具有独创性，不构成著作权法规定的作品，缺乏事实和法律依据。2、一审判决在评判独创性时对智力创作高度要求过高，并无法律依据。且一审判决未从“SONOR及图”标志整体来判断其独创性，而是分别认定该标志不具有独创性，然后就径行认定整个标志不具有独创性，该判断方法是错误的。请求撤销一审判决，维持商标评审委员会作出的第35441号争议裁定；由商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。
商标评审委员会、旭秋公司服从一审判决。
经审理查明：争议商标是第7955602号“SONOR及图”商标，申请日是2009年12月29日，核准注册日期是2011年2月7日，注册人是旭秋公司。争议商标核定使用的商品是国际分类第15类的乐器；弦乐器；电子乐器；簧（管）乐器；大号（号）；单簧管；号（乐器）；长号；鼓（乐器）；乐器盒。争议商标专用权期限至2021年2月6日。
争议商标被核准注册后，索诺公针对争议商标向商标评审委员会提出撤销争议商标注册的申请。其理由是：一、索诺公司系专业制造乐器的著名德意志联邦共和国（简称德国）企业，在打击乐器行业已逾百年。该公司系“SONOR及图”商标的真正创造者和合法持有者，且确已成功树立了“SONOR及图”商标高端的知名品牌形象，索诺公司对“SONOR及图”商标的正当权利应得到法律的有效保护。二、争议商标的注册确已严重侵害了索诺公司知名商标的正当权利，旭秋公司屡屡以抄袭剽窃手段抢注索诺公司知名商标的行为属于不正当竞争，应当依法予以遏制。三、索诺公司于2012年11月9日获得“SONOR”及“鼓槌”图形的中华人民共和国（简称中国）著作权登记证书，索诺公司拥有上述作品的著作权。争议商标的构图与上述作品如出一辙，侵犯索诺公司上述作品的在先著作权。综上，索诺公司请求2001年10月27日修正的《中华人民共和国2001年商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十条第一款第（八）项、第三十一条的规定，对争议商标的注册予以撤销。
索诺公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、2007年“SONOR及图”品牌产品推广活动报告，“SONOR及图”品牌产品在德国及美利坚合众国展会图片，“SONOR及图”品牌产品的中国代理商出席上海展会的图片；
2、索诺公司向旭秋公司发出的警告信函；
3、索诺公司于1996年申请注册“SONOR及图”商标的注册情况。
4、索诺公司“SONOR及图”宣传资料
5、索诺公司著作权登记证书及申请材料；
6、争议商标及旭秋公司第6289574号“苏诺SONOR及图”商标的相关资料；
7、索诺公司网页资料；
8、索诺公司“SONOR及图”商标注册资料；
9、索诺公司合作企业网页资料；
10、索诺公司“SONOR及图”品牌乐器在在国际市场和中国市场的宣传、销售等资料。
旭秋公司针对索诺公司的争议申请，答辩称：一、旭秋公司成立于1992年，是一家致力于萨克斯、长笛等管乐器的研发、生产、销售一体的高科技企业，产品中85%出口到国外市场。二、2007年，旭秋公司接受“苏诺乐器（中国）有限公司”指示，以旭秋公司的名义申请注册争议商标，其中的“苏诺”及“SONOR”源于企业字号，二者是中英文的相互辉映，构成对应关系。争议商标中的图形是旭秋公司经营的产品形状。争议商标系旭秋公司独创并设计完成，该商标的申请注册是完全合理、合法及正当的。三、争议商标通过旭秋公司的长期使用，已拥有较高的知名度。索诺公司所提证据不能证明其在世界及中国拥有较高知名度，其产品在中国未生产、销售、宣传。索诺公司在国外的商标注册与本案无关联性，其提交的证据材料不具有合法性、客观性、关联性和真实性。综上，旭秋公司请求对争议商标予以维持。
旭秋公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、苏诺乐器（中国）有限公司委托书及争议商标设计说明；
2、旭秋公司参加展会的手册、发票、照片及商标实际使用图片；
3、争议商标产品的销售合同及发票；
4、争议商标的相关资料。
商标评审委员会经审查，于2013年8月13日作出第35441号争议裁定，依照2001年商标法第三十一条、第四十一条、第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。商标评审委员会认为：本案争议焦点在于争议商标的申请注册，是否违反2001年商标法第三十一条规定。
“SONOR”为无特定含义的英文字母组合，加之“鼓棒图形”组合为商标，应是具有独创性的商标组合。
索诺公司创办于1875年，其商号中“SONOR”是该公司自创立伊始的公司名称，并作为商标广泛宣传和推广使用，其中图形是索诺公司独创的打击乐器棒槌的设计图，与“SONOR”作为商标组合使用享有著作权。在争议商标申请注册日前，“SONOR及图”作为商标，索诺公司于1907年即在德国申请注册，后又在多个国家和地区注册，并有著作权登记证书，应视为在先使用“SONOR及图”的所有人及拥有者。
争议商标图形与索诺公司享有著作权的图形标识相同，争议商标的申请注册已构成对索诺公司在先图形标识著作权的侵犯，违反了2001年商标法第三十一条的规定。
基于上述理由，商标评审委员会作出第35441号争议裁定。
在一审庭审过程中，商标评审委员会和索诺公司均主张“SONOR及图”标志构成美术作品。索诺公司另主张其于1960年在德国获准注册的商标标志与本案中“SONOR及图”标志并不相同。旭秋公司主张其还提出了争议商标系旭秋公司抢注其在先使用并有一定知名度商标的争议理由，但第35441号争议裁定未予评述，属于漏审。但因结论对索诺公司有利，故未就此提起行政诉讼。
索诺公司在一审诉讼程序中提交了其于2013年11月1日在中国登记的“SONOR及鼓棒图形”美术作品登记证书。旭秋公司主张该登记证书系自愿登记，且登记时间发生于本案审理期间，不能证明上述标识的著作权情况。
在二审诉讼程序中，索诺公司提交了5份未在争议程序及一审诉讼程序中提交的证据：
1、2006年举办的中国（上海）国际乐器展览会会刊扉页、相关参展商目录页、相关参展商简介、尾页；
2、《上海展会日报》的首页及照片页；
3、2007年举办的中国（上海）国际乐器展览会会刊扉页、相关参展商目录页、相关参展商简介、尾页；
4、中国音乐家协会奥尔夫专业委员会成立20周年会刊《奥尔夫在中国》扉页、目录页、第33页、第44页、第78页、尾页；
5、上海打击乐协会出具的《证明》。
索诺公司以上述证据1－3证明在2006年、2007年举办的中国（上海）国际乐器展览会上展出标有“SONOR及图”标志标志的产品。旭秋公司也参加了上述展览会。索诺公司以上述证据9证明索诺公司在争议商标申请日前在中国大陆地区宣传“SONOR及图”标志及标有该标志的产品。索诺公司以上述证据10证明索诺公司“SONOR及图”品牌为国际打击乐知名品牌，自2004年起在中国广为宣传。
商标评审委员会、旭秋公司对上述证据的真实性均无异议。旭秋公司主张上述证据与本案无关联性。
以上事实，有争议商标的商标档案、索诺公司向争议程序中提交的商标争议申请书及相关材料、旭秋公司在争议程序中提交的答辩书及相关材料、第35441号争议裁定、索诺公司在诉讼程序中提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2001年商标法第三十条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
索诺公司主张权利的“SONOR及图”标志中，“SONOR”为普通字体的无含义英文字母组合，虽然“SONOR”的组合需要进行选择，但仅以此不能使“SONOR”组合具有著作权法意义上的独创性。索诺公司主张权利的“SONOR及图”标志中的图形，以相关公众的认知水平，可以认定为是普通乐器“鼓槌”的造型，其在现实生活中较为常见，未体现出其付出了创造性的智力劳动，因此，不具备著作权法意义上的独创性。一审法院关于索诺公司主张权利的“SONOR及图”标志中的“SONOR”字母组合、“鼓槌”图形分别不具备独创性，不构成著作权法意义上的作品的认定并无不当。但是，一审法院在未对“SONOR”与“鼓槌”图形组合后构成的“SONOR及图”标志整体不构成著作权法意义上的作品的理由进行说明即认定“SONOR及图”标志不构成作品，显属不当。将并无含义的“SONOR”字母组合与“鼓槌”图形进行结合，构成其中索诺公司主张权利的“SONOR及图”标志包含了作者相应的智力劳动的成果，符合著作权法所规定的独创性的要求，“SONOR及图”标志构成著作权法意义上的作品。一审法院对此认定错误，应予纠正。
根据著作权法的规定，法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者其他组织享有的职务作品，除署名权、修改权、保护作品完整权外的其他权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。
商标评审委员会在第35441号争议裁定中认定“在争议商标申请注册日前，“SONOR及图”作为商标，索诺公司于1907年即在德国申请注册，后又在多个国家和地区注册，并有著作权登记证书”，根据相关公众的认知水平，在1907年即在德国申请注册“SONOR及图”标志，那么，“SONOR及图”标志的著作权的形成时间应早于、至迟不晚于索诺公司申请注册“SONOR及图”商标的申请日。商标评审委员会在第35441号争议裁定中并未对索诺公司主张权利的“SONOR及图”标志享有著作权的起止时间作出认定，而是否属于著作权法保护期间的作品对于2001年商标法第三十条的适用具有影响，因此，商标评审委员会应在对“SONOR及图”标志是否属于著作权法保护期间的作品作出认定，并在此前提下对是否可以适用2001年商标法第三十条作出判断。
一审法院认定，根据索诺公司提交的争议请求书和质证理由中所记载的内容可知，索诺公司不仅提出了争议商标侵犯“SONOR及图”标识在先著作权的复审理由，亦明确提出了争议商标系抢注其在先使用并有一定影响商标的复审理由，但第35441号争议裁定并未对上述复审理由予以评述。因此，第35441号争议裁定存在遗漏索诺公司争议理由的情形，属于程序违法。商标评审委员会、旭秋公司均服从一审判决，索诺公司亦未对一审法院的上述认定提出异议。本院经审查，亦认同上述一审法院关于商标评审委员会存在漏审的程序错误的认定。
综上，一审判决认定事实、适用法律虽有一定瑕疵，但鉴于第35441号争议裁定存在认定事实不清及漏审的错误，因此，一审判决的处理结果并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（自本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由济南旭秋乐器有限公司负担（自本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 焦 彦
审判员 刘 辉
审判员 刘庆辉
二〇一六年十二月二十七日
书记员 耿巍巍
书记员 张梦娇