云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云26民终1144号
上诉人（原审被告）：孙林祥，男，1973年9月7日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。
委托诉讼代理人：樊文学，云南杨柏王律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马程恩，男，1976年6月21日生，苗族，云南省马关县人，住马关县。
委托诉讼代理人：苏文品，云南大道律师事务所律师。
上诉人孙林祥因与被上诉人马程恩提供劳务者受害责任纠纷一案，前由马关县人民法院于2016年10月13日作出（2016）云2625民初905号民事判决。宣判后，孙林祥不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月7日组织上诉人孙林祥及其委托诉讼代理人樊文学，被上诉人马程恩及其委托诉讼代理人苏文品到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
上诉人孙林祥上诉请求：依法判决撤销马关县人民法院（2016）云2625民初905号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：（一）、原审人民法院认定事实错误。1.原审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣劳动关系错误。从2008年开始，上诉人加工厂每年的开工时间都是农历二月初六，在举行隆重的开工仪式后才进行加工生产，已形成惯例。2016年的农历二月初六是公历的3月14日，这一天，上诉人的工厂才开工。被上诉人擅自于农历正月二十七（公历2016年3月5日）到上诉人的工厂加工，3月7日违规操作加工机器导致其手损伤。上诉人与被上诉人双方有电话联系，但未形成雇佣关系的协议。2016年2月29日，上诉人接到被上诉人的电话，询问能否来上诉人的加工厂工作，上诉人回答还需要人，但现在加工厂放假还未开工，等到二月祭龙过后才开工。被上诉人问工价多少？上诉人回答仍按以前的2.8元一块板。被上诉人说他过后抽时间来看看再定。因此双方还处于磋商阶段，尚未形成雇佣关系。上诉人的加工厂和所有形成雇佣关系的员工都签订得有《用工协议》，而上诉人与被上诉人间没有签订过，双方并未形成劳动关系。被上诉人到加工厂时，上诉人未在厂里，被上诉人也未告知上诉人，上诉人不可能安排其进行加工生产。2.被上诉人的损伤是其自己违规操作造成，后果应由其自行承担。被上诉人在上诉人加工厂尚未开工的情况下擅自进厂，擅自到生产区域开动机器，违规动工，并且饮酒后动工，所造成的损伤应自行承担后果。（二)、原审法院以上诉人孙林祥借款16000元给被上诉人认定是支付医药费，并以此认定上诉人与被上诉人间形成劳动关系错误。首先这笔钱是上诉人借给被上诉人的，上诉人将另案起诉要求上诉人赔还；其次被上诉人受伤后，双方有过协商，上诉人是基于道义，并不是因双方成立劳动关系承担损害赔偿。（三）、原审酌定由上诉人孙林祥承担70%的责任不合法不合理。上诉人与被上诉人没有形成雇佣劳动关系，上诉人不应承担被上诉人的损害赔偿责任。
被上诉人马程恩辩称，上诉人主张事实不成立，被上诉人是在与上诉人电话约定后到上诉人的工厂做工的，被上诉人到上诉人的工厂后，是上诉人的女儿拿钥匙为被上诉人开的房间门。虽然上诉人不在厂里，但委托其父亲在厂里守厂，并安排厂里的工作，是其父亲安排被上诉人先理顺木材打扫卫生后再加工的。上诉人主张被上诉人是在喝酒后开动机器才造成的损伤，没有任何事实依据。被上诉人受伤后上诉人多次到医院看望，并分五次支付了医药费16000元，因此，上诉人主张这16000元属于借款不成立。一审判决被上诉人自行承担30%的责任，被上诉人都认为承担过高，为不增加诉累没有上诉，上诉人却以双方间没有形成雇佣劳动关系而不承担责任，有悖社会道德和良心。上诉人的上诉无事实和法律根据，请求维持一审判决。
被上诉人马程恩向一审法院起诉请求：依法判决由被告赔偿各项经济损失75482.60元，其中：1．医疗费23758.60；2．误工费9964元（106天×94元）；3．护理费1792元（16天×112元／天）；4．住院伙食补助费1600元（16元×100元／天）；5．残疾赔偿金32968元（8242元／年×20年×20%）；6．后续治疗费3600元；7．鉴定费1200元；8．交通费600元；并由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月5日，原告马程恩及其妻子李贵仙到被告经营的夹寒箐林祥木材加工厂做工，二人在被告厂房居住，并自己煮饭吃。2016年3月7日上午10时许，原告在使用被告的拉条机器过程中，导致左手受伤。当日，原告到马关县人民医院门诊就诊医药费为92元，其中新农合报销45.80元，原告支付46.20元。2016年3月8日，原告被送往昆明市西山区中医院，入院诊断为：1．左手掌皮肤缺损伴血管神经肌腱断裂，2．左手背皮肤缺损伴血管肌腱断裂。原告在昆明市西山区中医院住院治疗16天，支付医药费39226.44元，挂号费及购买病历册支付6元。出院医嘱1．定期无菌换药，术后十四天拆线；2．术后3周拆除石膏托，建议休息三个月；3．在经治医师指导下行手部功能锻炼；4．定期复查，不适随诊。原告马程恩出院后，到马关县人民医院门诊治疗5次，医药费合计235.60元，其中新农合报销117元，原告支付118.60元。原告的伤情经文山州人民医院司法鉴定所鉴定为九级伤残，需后续治疗费3600元，支付鉴定费1200元。原告马程恩受伤后，被告孙林祥垫付原告住院期间费用15826.40元。现因原告马程恩与被告孙林祥对赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求依法判决被告赔偿其各项经济损失共计人民币75482.60元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认为，关于原告马程恩与被告孙林祥之间是否形成雇佣关系的问题。依据法律规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，被告孙林祥父亲孙某1证实，原告马程恩受伤前在被告孙林祥开设的夹寒箐林祥木材加工厂吃住三四天，虽然被告事发时不在厂里，但孙某1一直在工厂，并看见马程恩开动机器加工木材受伤。原告马程恩在被告孙林祥开设的工厂内从事木料加工活动，原、被告之间关系符合雇佣关系的法律特征，依法应认定为双方之间存在雇佣关系。故对被告孙林祥辩称的其与原告马程恩之间不存在雇佣关系的主张，本院不予采信。被告孙林祥对原告马程恩主张其支付医疗费原因及经过的陈述明显违背生活经验。依孙林祥陈述，其既未雇佣原告，与原告的受伤也没有任何关系，是因为原告在其厂里受伤所以借钱给原告支付医药费。被告孙林祥在答辩时称钱是分五次借的，总共为16000元，其在庭审中又称钱是分三次借的，因其陈述的金额与主张的金额不一致，被告又改口称分四次借款。被告孙林祥认为其多次到医院看望原告，均在医院借款给原告，且数额较大，被告也未提交相应的证据予以证实其在医院付款给原告的事实属借贷关系，这有悖基本生活习惯，难以令人信服，对被告的陈述本院不予采信。原告在被告加工厂受伤，被告其作为雇主应承担相应的责任，但原告作为完全民事行为能力人，其对木材加工厂中的工作环境和危险程度应有基本的了解和防护。原告在施工过程中，未尽到相应安全注意义务，以致其左手受伤，亦应自行承担相应的责任。本院结合案件实际情况，酌定由被告孙林祥承担70%的责任，原告马程恩承担30%的责任。
根据案件事实，结合原告的诉讼请求，原告马程恩受伤所产生的损失计算如下：1．医疗费39351.04元。2．误工费：关于误工天数的计算，原告马程恩住院16天，出院记录注明“建议休息三个月”，故原告主张误工费计算为9964元（94元×106天），符合法律规定，本院予以支持。3．护理费1792元（16天×112元／天），符合法律规定，本院予以支持；4．住院伙食补助费1600元（16元×100元／天），符合法律规定，本院予以支持；5．残疾赔偿金32968元（8242元／年×20年×20%），符合法律规定，本院予以支持；6．后续治疗费3600元，符合法律规定，本院予以支持；7．鉴定费1200元，符合法律规定，本院予以支持；8．交通费：因原告提交票据不是正规发票，但鉴于交通费已实际发生，结合原告到昆明市西山区中医院住院治疗及到文山州人民医院鉴定的事实，按当地乘坐班车往返的费用，故本院酌情支持350元。综上，原告马程恩因伤产生的损失合计人民币90825.04元，被告孙林祥应承担的损失为63577.53元（90825.04元×70%），扣减被告孙林祥已垫付的15826.40元，还应承担47751.13元。其余27247.51元（90825.04元×30%）由原告马程恩自行承担。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：（一）、由被告孙林祥于本判决生效后十五日内赔偿原告马程恩各项经济损失人民币47751.13元。（二）、驳回原告马程恩的其余诉讼请求。案件受理费844元，由被告孙林祥承担590元，由原告马程恩承担254元。
二审中，当事人没有提交新证据。
关于上诉人孙林祥主张被上诉人马程恩受伤时，上诉人的加工厂尚未开工生产，其加工厂每年农历二月初六开工是多年来形成的惯例。针对这一主张，上诉人孙林祥于一审提交了其与苟金艳、王许坤、周顺宗、张某签订的《用工协议》，申请证人张某、周某、杨某、孙某2、孙某1出庭作证。本院认为，四份《用工协议》分别为2016年4月11日和2016年5月11日签订，均是在本案事故发生之后签订，四位证人中杨某、孙某2、孙某1的证言主要证明发生事故当天上诉人没有在加工厂的事实，仅证人周某证实加工厂是每年农历二月初六开工的事实，与上诉人提供的其他证据均不能印证，属于孤证，因此，上诉人一、二审主张其经营的加工厂每年是农历二月初六开工，已形成惯例的事实不能成立。
经二审审理，本院确认本案法律事实与一审认定的一致，对一审认定的本案法律事实予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审双方争议焦点是：（一）双方当事人之间是否存在劳务关系？（二）上诉人孙林祥应否对被上诉人马程恩的损伤承担民事赔偿责任?（三）一审判决的后续治疗费是否符合法律规定。
关于双方当事人之间是否存在劳务关系的问题。本院认为，上诉人孙林祥经营的木材加工厂以招收工人为其加工木材，制作拼板为主要经营项目，工人通过为上诉人提供劳务获取报酬，并且无固定生产时间，仅在有木材加工时，才到上诉人工厂临时务工，因此上诉人孙林祥与其加工厂工人间的关系属于雇佣劳务关系。被上诉人马程恩经电话询问上诉人孙林祥加工厂是否有活做后，同妻子一同来到加工厂做工，虽然尚未与上诉人孙林祥就劳务报酬的计算方法达成一致，但已经到上诉人加工厂生活三天，并且是在使用上诉人的机器加工木材过程中受伤，应当确认双方间形成了事实上的劳务关系。
关于上诉人孙林祥应否对被上诉人马程恩的损伤承担民事赔偿责任的问题。本院认为，上诉人孙林祥虽有证据证明事故发时其不在加工厂，但其委托父亲孙某1为其管理厂子，在被上诉人马程恩夫妇来到加工厂生活并开工加工木材时，加工厂管理人并未阻止，也未提出其他异议，被上诉人马程恩在实施雇佣劳动时遭受损害，上诉人孙林祥作为按受劳务的雇主，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定承担相应赔偿责任。本案被上诉人马程恩在通过电话询问，尚未能与上诉人孙林祥就劳动报酬达成一致，并且尚未取得雇主的明确指示的情况下，仅凭以往的劳动经验就独自使用机器进行加工生产，其自身也存在一定的过错。上诉人孙林祥作为加工厂的开办经营者，对加工厂的安全生产负有管理责任，对被上诉人马程恩夫妇到加工厂生活、生产期间未尽到严格的管理责任，造成损害事故的发生，应承担主要责任；被上诉人马程恩在生产中不注意安全，在无人进行安全使用指导的情况下，凭个人工作经验使用机器加工木材，造成自身损伤，应承担次要责任。
关于一审判决的后续治疗费是否符法律规定的问题。本院认为，被上诉人马程恩的损伤经住院治疗后，手指功能部分丧失，需要通过后期康复，经司法鉴定部门评定，其后续医疗费为3600元，因此，被上诉人主张后续治疗费有相关证据证明，一审据以支持被上诉人马程恩的该项诉讼请求并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，根据双方当事人在事故中的相应责任，判决由上诉人承担被上诉人因损害造成的损失的70%，被上诉人对自身损失承担30%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1688元，由上诉人孙林祥承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国淑
审判员 曾志萍
审判员 陆正义
二〇一六年十二月二十日
书记员 张正文