浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0281民初9712号
原告：马兆会，男，1964年6月26日出生，汉族，建筑工，住河南省新蔡县。
委托诉讼代理人：李琳，浙江甬安律师事务所律师。
被告：邵建新，男，1968年12月30日出生，汉族，建筑工，住浙江省余姚市。
被告：宁波大越化纤制品有限公司，住所地：浙江省余姚市朗霞街道晋涵路152号。统一社会信用代码：91330281786792926U。
法定代表人：吴庆华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：冯晓东，浙江阳明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王蔚，浙江阳明律师事务所律师。
原告马兆会诉被告邵建新、宁波大越化纤制品有限公司（以下简称大越公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月18日立案受理，依法适用简易程序于2016年11月4日公开开庭进行了审理。原告马兆会及其委托诉讼代理人李琳，被告邵建新、大越公司的委托诉讼代理人冯晓东、王蔚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马兆会向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计
99825.60元，扣除两被告已经支付的7000元，实际尚需赔偿92825.60元；2.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、护理费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计145552.90元，扣除两被告已经支付的7000元，实际尚需赔偿138552.90元。事实和理由：2016年5月8日，原告经被告邵建新授权的工人水久经介绍，到被告大越公司处一个项目进行拆墙作业。下午做工时因墙体倒塌造成原告左足压伤的安全事故。事发后，原告被送往至慈溪市第三人民医院进行救治，入院诊断为左足第1-2趾严重挤压伤，经住院治疗8天勉强伤愈出院，后经门诊继续康复治疗。2016年8月18日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，评定原告伤残等级为十级伤残，建议原告的休息期限为4个月，护理期限为2个月、营养期限为2个月。原告与被告大越公司之间系雇佣关系，被告大越公司系雇主，应对原告雇佣活动中发生的损害承担赔偿责任。被告邵建新系涉案工程的包工头，故也应承担责任。
被告邵建新辩称，老板让本被告来干活，本被告叫了人，材料系本被告进的，原告系其老乡叫过来拆墙的，拆墙的时候不小心摔下来了，本被告不应当承担责任。
被告大越公司辩称，被告邵建新与本被告系包工包料，全包性质的承揽合同关系，本被告非本案拆墙作业中的雇主，原告要求本被告承担责任无事实和法律依据。原告与被告邵建新对损害结果均存在过错，双方应根据各自的过错承担相应的责任。1.两被告之间长期存在零星泥工等工作承包关系，承包的方式为包工包料全包的方式，报酬包括材料、人工、管理人工费、税费等，具体由2015年8月25日老仓库屋顶修缮工作、老厂房南面仓库工作、老厂房厕所工作、2016年8月车棚外泥地浇地坪工作、2016年5月，本被告按往常习惯将食堂拆墙和绿化五个转角的工作承包给被告邵建新，承揽费用约定为1180元，后被告邵建新委托原告的老乡水九经雇佣原告进行上述工作，工作过程中原告发生事故。故两被告之间系承揽合同关系，非雇佣关系，亦非原告所称的拆墙作业中的雇主。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。”且依据两被告签订《施工安全协议书》第三条第2款约定“乙方单位人员在施工操作中出现伤亡事故由乙方单位负全部责任与甲方单位无任何关系。”及《基建工程协议书》第八条约定“由于施工过程中发生的任何安全事故与甲方无关，需由乙方负责人自行承担”。故本被告作为定作人无须就承揽人被告邵建新的对原告造成的损害承担赔偿责任，两被告之间也应遵守契约精神，按合同约定由被告邵建新承担全部责任；2.拆墙作为具有一定危险性的作业，原告应对自己的人身安全尽高度的谨慎、注意义务，时刻都不能开小差。而在工作过程中，原告敲墙方式错误，与常理不符，自己马虎大意，一时失误导致墙体倒塌压伤自己的脚趾受伤，其自身存在重大过错，而被告邵建新作为承揽人，案发时并不在现场，未对现场人员尽安全指导、监督、注意义务，其亦存在过错。根据《侵权责任法》第三十五条之规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。工作过程中，被告邵建新及原告均未尽安全注意、谨慎义务，其双方对损害结果均存在过错，故均应承担相应的责任。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。原告向本院提交了下列证据：
1.询问笔录1组，拟证明事故发生的时间、地点、经过、因果关系，被告邵建新支付了2000元，被告大越公司支付了5000元医疗费的事实。被告邵建新对这三份笔录没有异议。被告大越公司对原告马兆会的笔录合法性有异议，上面的张杰是什么身份，有没有相应的权利做这个笔录，无法体现，且笔录上面没有签字。对要证明的内容，本被告并没有支付原告5000元，是被告邵建新向本被告领取，然后支付给原告的。事故发生的时间地点本被告并不知情，对于涉案工程系本被告承包给被告邵建新的没有异议。对于被告邵建新的询问笔录，合法性有异议，张杰没有权利做这个笔录，笔录中提到的本被告与被告邵建新之间系帮忙关系，没有依据，实际系承揽关系。对水九经的询问笔录合法性也有异议，他不是本案的当事人，应当出庭作证。经审查，对于原告马兆会的笔录及被告邵建新的笔录，被告邵建新没有异议，故本院对其真实性予以采信，同时该笔录可以看出原告系老乡水久经介绍到涉案工程做工，并于2016年5月8日敲墙的过程中发生事故，且被告邵建新系涉案工程的包工头，事故发生后被告邵建新已经支付了2000元。对于水久经的笔录，属于证人证言的范畴，依照法律规定证人应当出庭作证，现水久经未出庭作证，故本院对该笔录不予采信。
2.医疗费发票1组、宁波市通用门诊病历1份、出院记录1份，拟证明原告受伤以及医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费损失的事。被告邵建新对该组证据没有异议。被告大越公司对该组证据没有异议，但认为误工费、护理费、营养费应当以鉴定为准。经审查，本院对该组证据予以采信。
3.司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，拟证明原告的残疾赔偿金标准以及护理费、误工费、营养费以及花费鉴定费的事实。被告邵建新对该组证据没有异议。被告大越公司对残疾等级、护理期限、营养期限以及鉴定费发票没有异议，对误工期限有异议，误工应当计算至定残前一日，且原告并没有提交证据证明其存在固定工作。经审查，鉴于被告对该证据中的护理期限、营养期限以及鉴定费发票没有异议，故本院对护理期限、营养期限以及鉴定费发票予以采信，对于误工期限按照法律规定应当计算至定残前一日，原告受伤系2016年5月8日、定残系2016年8月18日，故误工期限应为102日。
4.邵坤海的证明1份，邵坤海身份证复印件1份、马麒麟的户籍证明1份，户口薄1份、马兆会的流动人口信息1份3页。拟证明被扶养人生活费及残疾赔偿金应当按照城镇标准计算。被告邵建新对该组证据没有异议。被告大越公司对于户口薄以及马麒麟户籍证明的真实性没有异议，但认为其户口系农业户口应当按照农村标准进行赔偿，对于邵坤海的证明条，按照证据规则应当出庭作证，故对其真实性以及合法性有异议，从流动人口信息上可以看出其居住在余姚市朗霞街道邵巷村，不能证明其为城镇户口，其居住和收入都来自农村。经审查，本院认为邵坤海的证明应当属于证人证言的范畴，按照相关法律规定证人应当出庭作证，故本院对该证据不予采信。对于户口薄、马麒麟的户籍证明以及原告马兆会的流动人口信息表本院予以采信，同时从该证据上可以看出，尽管原告系农业户口但原告来余姚已有多年，工作为工程施工，收入来自于非农，故应当按照城镇标准予以计算残疾赔偿金，马麒麟系河南农业户口且居住在河南农村，故被扶养费生活费应当按照农村标准进行计算。
被告邵建新未向本院提交任何证据。
被告大越公司为证明其辩称的主张，向本院提交以下证据，本院作如下认定：
1.施工安全协议书1份、基建工程协议书1份、工程建造表1份、交易明细清单1份、发票2份、老厂北仓库屋顶工程表1份、老厂南面仓库工程表1份、老厂厕所工程表1份、领付款凭证1份、交易单2张、拟证明从2015年8月至2016年8月，两被告一直系包工包料，全包性质的承揽合同关系，依据双方之间的《施工安全协议书》第三条第二款约定，乙方单位人员在施工操作中出现伤亡事故由乙方单位全部责任与甲方没有任何关系及《基建工程协议书》第八条约定由于施工过程中发生的任何安全事故与甲方无关，需由乙方负责人自行承担赔偿责任。原告认为该组证据与本案不具有关联性，即使两被告之间存在多次承揽关系，亦不能证明该次事故中两者之间亦存在承揽关系，经原告向被告邵建新了解，其只是拿点工钱而已。被告邵建新认为施工安全协议是其签的，但是三年前承包厂房工程的，基建工程协议书、工程建造表、交易明细单及面值为29050元发票系事发后的，与本案不具有关联性。发票中面值为1300元的发票系涉案事故工程的，1000元为工资（其中大工2.5个、小工3个、大工220元/天、小工150元/天）、还有300元材料款。对于老厂北仓库屋顶工程表1份、老厂南面仓库工程表1份、老厂厕所工程表1份、领付款凭证1份、交易单2张没有异议。经审查，本院认为，对面值为1300元的发票，鉴于被告邵建新认可系涉案工程的，故本院对该证据予以采信，对于其他证据，本院对其真实性予以采信，但其中老厂北仓库屋顶工程表、老厂南面仓库工程表及老厂厕所工程表系2015年8月25日、领付款凭证系2015年9月9日、交易单2张分别系2015年9月9日及2015年9月22日，基建工程协议书、工程建造表系2016年8月份、面值为29050元的发票以及银行卡交易明细单亦是2016年8月的工程，故对关联性本院不予采信。对于施工安全协议书，本院认为上述证据上并没有落款时间，不能确定具体的签订时间，被告邵建新亦辩称系三年前签订的，并不是涉案工程的，被告大越公司虽主张系涉案工程但未提交其他证据予以佐证，同时涉案的工程双方在庭审中亦确认系口头并没有签订书面协议，故本院对该证据的关联性不予采信。
本院当庭出示了本院依职权于2016年10月27日对原告马兆会以及被告邵建新所做的笔录各1份，原告对这两份笔录的真实性没有异议，同时认为两被告之间并不存在承揽关系实际系雇佣关系，被告邵建新系给被告大越公司做点工，被告大越公司已经给了原告5000元的医疗费。被告邵建新对该证据没有异议。被告大越公司认为从该笔录可以看出原告自己操作不当导致本案事故发生，庭审中被告邵建新亦承认是其承包了涉案工程，
1300元的钱也已经拿到，说被告邵建新系做点工只是原告的猜测。经审查，本院认为该笔录系本院依职权作出的，故本院对该证据的真实性予以采信，从该证据可以看出，涉案的工程的工资是邵建新向被告大越公司结算后，再向其他人发放，干活的工具由被告邵建新提供，事发时被告邵建新并不在现场。同时结合被告大越公司向本院提交的面值为1300元的发票，被告邵建新承认是其开具给被告大越公司的，故由此可以看出被告大越公司将涉案工程发包给了没有资质的自然人被告邵建新，双方存在事实上的承揽关系。
根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告马兆会经其老乡水久经介绍到被告大越公司处从事食堂敲墙工作。2016年5月8日，原告马兆会在敲墙的过程中，由于其未按照正常的操作工序敲墙致使上面的砖头掉下，导致原告左脚趾受伤，原告受伤后被送至慈溪市第三人民医院，诊断为：左足第1-2趾严重挤压伤。2016年8月18日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告因故致左足第1-2趾严重压伤，经手术治疗，目前遗留左踇趾末节趾体缺失，左足第2趾中、末节趾体缺失，评定伤残等级为十级伤残，建议伤后护理期限为2个月，营养期限为2个月，至定残前一日，误工时间为102天。原告为此花费鉴定费2520元。
另查明，原告户口系农村户口，居住在余姚市朗霞街道邵巷村，平时以建筑工为生。原告和其妻需共同抚养一子马麒麟，生于2004年8月3日，户口为河南省农业户口，现住在河南省农村。
涉案的工程系被告大越公司发包给被告邵建新，被告邵建新系没有资质的自然人。事发时被告邵建新并不在现场，现场亦无安全保障措施。水久经一直在被告邵建新手下干活。
另，事发后，被告邵建新已经支付原告马兆会医疗费2000元。被告大越公司已支付原告马兆会5000元。
原告马兆会的损失。本院认定如下：
1.医疗费。根据原告提交的有效票据，本院认定原告的医疗费为7694.65元。
2.住院伙食补助费。原告共住院8天，住院伙食补助费为240元。
3.营养费。经鉴定，原告营养期限为2个月，营养费为1800元。
4.护理费。经鉴定，原告护理期限为2个月（含住院期间），住院期间为全部护理，原告主张157.67元/日，故本院认可原告住院期间的护理费1261.36元，出院后为部分护理，本院认为应当以60元/日计算为宜，故其出院后的护理费为3120元，以上合计4381.36元。
5.残疾赔偿金。经鉴定，十级伤残，原告来余姚已经多年且收入来自于非农，故本院认可95704元。被扶养人马麒麟系农村户口生活在河南农村故应当按照农村标准计算，现原告要求计算5年本院予以支持即4450元，以上合计100154元。
6.交通费。本院酌情认定交通费为200元。
7.误工费。依据相关法律规定原告误工期限自损伤之日起至本次定残日前一日止，即从2016年5月8日至2016年8月17日，原告的误工期限应该为102天，现原告主张以150元/天计算误工费，本院予以认可，故原告的误工费应为15300元。
8.鉴定费。原告支出鉴定费2520元，本院予以认可。
以上各项损失合计132290.01元。
精神损害抚慰金。原告主张5000元，本院酌情认定为3500元
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受伤损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告为被告邵建新提供劳务，被告邵建新作为雇主，对原告的管理和监督不到位，且没有提供相应的安全保障措施，导致了原告在拆墙作业的过程中受伤，故被告邵建新应当承担赔偿责任。被告大越公司作为涉案工程的发包方，选任了没有资质的被告邵建新承揽涉案工程，故其也应当承担赔偿责任。原告马兆会施工的过程中缺乏安全防范意识，且存在操作不规范的情况，其对自身的受伤亦存在一定过错，故可以减轻两被告的赔偿责任。综上，本院根据本案的实际情况酌情认定，被告邵建新对本次事故的发生承担45%、被告大越公司对本次事故的发生承担25%的责任。对于被告邵建新辩称的其不应当承担责任，其系帮忙性质的，鉴于被告邵建新未提交有效证据予以证明，故本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告邵建新赔偿原告马兆会医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、误工费、鉴定费各项损失合计132290.01元的45%即为59530.50元及精神损害抚慰金2250元，合计61780.50元，扣除被告邵建新已经支付的2000元，实际尚需支付59780.50元；
二、被告宁波大越化纤制品有限公司赔偿原告马兆会医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、交通费、误工费、鉴定费各项损失合计132290.01元的25%即为33072.50元及精神损害抚慰金1250元，以上合计34322.50元，扣除被告宁波大越化纤制品有限公司已经支付的5000元，实际尚需支付29322.50元；
上述款项限于本判决生效后十日内付清；（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
三、驳回原告马兆会其他的诉讼请求。
本案案件受理费3071元，减半收取1535.50元，由原告马兆会负担521.50元，被告邵建新负担681元，被告宁波大越化纤制品有限公司负担333元。限于本判决发生法律效力后七日内缴纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮局汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明一审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
代理审判员 唐 萍
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 郑璐璐