辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民三终字第00159号
上诉人（原审原告）：谷家军，男，1951年8月25日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
委托代理人：王敬锐，辽宁九鼎律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：池桂红，女，1962年11月7日出生，汉族，住抚顺市望花区。
被上诉人（原审被告）：刘鹏，男，1972年5月20日出生，汉族，住抚顺市望花区。
上诉人谷家军、池桂红因房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省抚顺市望花区人民法院作出的（2012）望民二初字第00114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法立案并组成合议庭，于2014年6月25日公开开庭审理了本案。上诉人谷家军、池桂红到庭参加诉讼，被上诉人刘鹏经依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
2011年5月19日，谷家军向一审法院提起诉讼称：刘鹏父亲在2000年1月20日以刘鹏的名义与开发公司签订了商品房买卖合同，购买了座落于抚顺市望花区房屋一层、二层。2004年6月，刘鹏父亲决定将一楼101-103号房屋、海城大众浴池及锅炉房以300000元的价格卖给谷家军。2005年12月15日，刘鹏父亲刘永镇以刘鹏的名义与谷家军签订了房屋买卖协议书，当时刘永镇作为代表人在协议书上签字。谷家军交付30000元购房款，刘鹏向谷家军借款80000元顶替购房款。刘鹏在银行的贷款180000元由谷家军偿还顶替购房款。2006年1月13日，刘鹏委托刘鹤到抚顺县公证处办理了委托谷家军偿还银行贷款，并承诺海城大众浴池产权归谷家军所有的公证书。谷家军从2004年11月19日开始以现金方式为刘鹏偿还银行贷款，刘永镇将房屋东侧一部分交付谷家军。其后谷家军交纳购房款8820元，银行贷款46947.62元。替刘鹏及其父亲垫付法院案件执行款48250元。2011年5月12日刘鹏将房屋卖给本案第三人，而本案第三人在明知谷家军已于2004年购买此房屋并居住多年的情况下，与刘鹏恶意串通签订了买卖协议，同时刘鹏与第三人在争议房屋的诉讼期间办理房屋过户登记，均违反法律规定。因此，刘鹏与第三人的房屋交易行为无效。而谷家军与刘鹏签订的房屋转让协议书虽然是刘鹏父亲代为签署的，但基于房屋购买的整个过程以及双方的履行情况，并且谷家军多年来为该房屋偿还银行贷款，为刘鹏垫付法院执行款，表明刘鹏对于转让房屋是认可和默许的。同时谷家军有理由相信刘鹏的父亲刘永镇有权代替刘鹏签署房屋转让协议。因该合同实际履行并且争议房屋由谷家军居住多年，刘鹏没有主张过任何权利，因此谷家军与刘鹏父亲之间签订的房屋转让协议书应当是合法有效的。由于刘鹏及第三人的行为侵犯了谷家军合法权益，谷家军起诉到法院，一、请求法院确认谷家军与刘鹏父亲签订的房屋买卖协议有效；二、判令座落于抚顺市望花区101号、102号、103号房屋（建筑面积218平方米）、50平方米锅炉房、118平方米浴池归谷家军所有；三、判令刘鹏赔偿谷家军违约金107008.81元；四、确认刘鹏与第三人签订合同无效、确认刘鹏与第三人在2011年8月22日办理的房屋过户行为无效；五、撤销刘鹏与第三人签订房屋买卖公证书；六、案件受理费由刘鹏承担。
刘鹏未答辩。
池桂红辩称：一、争议房屋是刘鹏购买的，产权人是刘鹏。其父代替刘鹏与谷家军签订房屋转让协议时，谷家军理应审查其父的代理资格，其父没有出示公证机关公证的委托书，属于无权代理，对刘鹏的房屋没有处分权。谷家军明知其父没有处分权，仍与其签订房屋转让协议，主观上存在过错，不属于善意第三人，是恶意购买。事后没有找刘鹏追认，且恶意让刘鹏哥哥刘鹤作虚假公证，是恶意违法的。根据合同法的规定，房屋转让协议无效。二、刘鹏父亲刘永镇处分刘鹏的房屋，不构成表见代理，房屋转让协议无效。房屋买卖需符合特殊程序，房屋产权随房屋管理部门的登记而转移，房屋买卖必须有房屋所有权人及其共有人的签字合同才能生效。谷家军应该知道其中风险，仅认为他们是父子关系，父亲可以替刘鹏处理一些事情，刘鹏就会追认其父处分房屋的行为，是不利于保护不动产权益的。三、谷家军与刘鹏父亲签订的房屋转让协议没有取得抵押人、抵押权人的同意无效，不符合物权法第一百九十一条的规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。四、争议房屋一直租给他人经营浴池，刘鹏外出打工，由其父刘永镇管理房屋。刘鹏父亲告诉刘鹏他与谷家军达成口头租赁协议，房屋租给谷家军使用，由谷家军替交房屋银行贷款抵顶房租。刘鹏父亲刘永镇去世后，刘鹏与谷家军达成口头续租协议，由谷家军继续租用此房经营浴池，同时替刘鹏交银行贷款46947.62元抵顶租金，而不是交纳购房款。2005年以来银行也没有催告刘鹏拖欠贷款一事，所以刘鹏认为谷家军交贷款顶替房租是履行租赁义务，到银行抵押期临近时刘鹏才知道谷家军没有按期交纳贷款顶替房租，所以刘鹏通知谷家军收回房屋。根据合同法的规定，谷家军、刘鹏之间的租赁应属于不定期租赁，当事人可以随时解除租赁合同，收回房屋。五、刘鹏不知道其父与谷家军签订过房屋转让协议，银行也没有催告刘鹏拖欠贷款，刘鹏是将房屋租给谷家军，根本没有处分自己的物权，直至2011年5月12日房屋产权证上的所有权人仍然是刘鹏。因此，刘鹏不应承担消极处分物权的法律后果。六、第三人与刘鹏及其爱人张敏签订的房屋买卖合同是在双方诚实信用、善意协商的基础上签订的，因此是合法有效的。七、因谷家军提供虚假材料，法院查封该房屋，使房屋至今不能经营和租用，给第三人造成经济损失197000元。请求谷家军赔偿第三人经济损失197000元，并且请求法院依法确认座落于抚顺市望花区101号、102号、103号房屋归第三人池桂红所有；确认谷家军提供的房屋转让协议书、公证书无效。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审查明，2000年1月20日，刘鹏父亲以刘鹏的名义与中海直物业开发公司签订商品房买卖合同，以顶账的方式购买了望花区一层、二层房屋。2001年5月14日抚顺市房地产管理局下发了上述房屋的产权证（抚房权证私字第S145**号），房屋所有权人为刘鹏；房屋地址为望花区201-203、101-103号（房屋面积436平方米）。2004年谷家军与刘鹏父亲达成口头房屋转让协议，约定：将刘鹏所有的座落于望花区房屋一层，面积240平方米，附加浴池、锅炉房有偿转让给谷家军；总价款为300000元，谷家军先交定金30000元，谷家军承担该房屋的贷款本金及利息，余款谷家军在2004年9月10日前一次性交付刘鹏；协议生效后，刘鹏在银行贷款约180000元由谷家军偿付，刘鹏欠谷家军80000元债务就此结清；如违约，违约方赔偿守约方总价款50%的经济损失。2005年12月15日，谷家军与刘鹏父亲对上述口头协议补签书面协议，该协议刘鹏的签名为其父刘永镇代签。2006年1月13日，刘鹏的哥哥刘鹤以刘鹏的名义在抚顺县公证处公证了内容为：刘鹏委托谷家军偿还抚顺农行站前支行的借款，海城大众浴池归谷家军所有的公证。2005年2月14日，刘永镇收取谷家军购房款现金3700元。2005年8月23日刘鹏哥哥代收谷家军交纳的购房款1200元。2005年8月25日，刘永镇收取谷家军购房款2800元。2006年1月6日，刘永镇以其儿子刘鹏的名义为谷家军出具收条，收取谷家军购房款1120元，以上共计8820元。从2004年11月至2011年5月间，谷家军替刘鹏偿还了银行贷款46947.62元。
另查明：2011年5月12日，第三人购买了刘鹏所有的座落于望花区101-103号，201-203号房屋（建筑面积436平方米），房屋总价款928000元。第三人给付刘鹏购房款后于2011年8月22日，在一审法院审理期间办理了争议房屋102号、103号的过户登记，其中本案争议的一楼房屋中102号房屋（建筑面积60.36平方米）登记在第三人女儿彭睿名下；103号房屋（建筑面积78.56平方米）登记在第三人丈夫彭连吉名下。
再查明：2011年7月25日，第三人姐姐池桂芬将本案刘鹏起诉至法院，经法院审理查明池桂芬于2003年12月2日与刘鹏父亲刘永镇签订购买刘鹏座落于望花区203号房屋，池桂芬已支付全部房屋价款65000元，其中部分购房款由刘鹏本人收取。一审法院依法确认了池桂芬与刘鹏父亲刘永镇签订的房屋买卖合同有效。宣判后，池桂芬与刘鹏均未上诉。
辽宁省抚顺市望花区人民法院所确认的上述事实，有商品房买卖协议书、房屋转让协议书、收款收条、公证书、偿还银行贷款清单、房屋权属证书及当事人陈述在案佐证，予以采信。
辽宁省抚顺市望花区人民法院一审认为，依法成立的合同受法律保护。谷家军在与刘鹏父亲刘永镇签订房屋转让协议时，约定以80000元债务抵顶购房款，交纳定金30000元，其后刘鹏父亲刘永镇、刘鹏哥哥刘鹤收取谷家军购房款8820元，谷家军代替刘鹏交纳房屋银行贷款46947.62元，同时谷家军于2004年入住该争议房屋，刘鹏虽提出谷家军系因租赁该房屋并以向银行偿还贷款的方式来缴纳房租，但刘鹏并未提供证据予以证明，且事后未对谷家军占有该争议房屋的行为提出异议，也未向谷家军主张民事权利，其消极处分物权应属对其父亲签订合同的追认。谷家军的行为属善意购买，依法应予保护。故谷家军要求确认其与刘鹏父亲签订的房屋买卖协议有效一节，一审法院予以支持。关于谷家军要求确认座落于抚顺市望花区101号、102号、103号房屋，50平方米锅炉房，118平方米浴池归谷家军所有一节，因不动产物权的设立、变更、转让和消灭，自记载于不动产登记薄时发生效力，未经登记，不发生物权变动的效力，故谷家军要求对争议房屋所有权予以确认的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。关于谷家军要求刘鹏赔偿违约金107008.81元一节，因合同约定谷家军须向银行交纳房屋贷款180000元，谷家军实际仅给付银行房屋贷款46947.62元，谷家军并未完全履行给付全部购房款的义务，故谷家军要求刘鹏给付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于谷家军称刘鹏与第三人恶意串通，要求确认刘鹏与第三人签订的房屋买卖合同无效一节，因谷家军未提供充分证据证明刘鹏与第三人签订房屋买卖合同时恶意串通，故一审法院对此不予支持。关于谷家军要求确认刘鹏与第三人在2011年8月22日办理的房屋过户行为无效，并撤销刘鹏与第三人争议房屋买卖公证书一节，因与本案系不同的法律关系，谷家军可另行告诉。关于第三人辩称谷家军租赁争议房屋一节，因其未向一审法院提供证据，一审法院不予认定；其要求谷家军赔偿经济损失197000元，因其对该主张并未交纳诉讼费，一审法院不予审理。
辽宁省抚顺市望花区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十一条，《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：一、谷家军与刘鹏父亲刘永镇签订的房屋转让协议有效；二、驳回谷家军的其它诉讼请求。案件受理费5800元，保全费2020元，公告费700元，由刘鹏承担。
宣判后，池桂红不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判池桂红与刘鹏签订的房屋买卖合同有效，解除（2011）望民二初字第00157号民事裁定书和（2012）望民二初字第00114-1号民事裁定书的查封，判决座落于抚顺市望花区101、102、103号房屋归池桂红所有，判决刘鹏夫妻履行抚顺市望花区101号房屋的产权过户义务，判决谷家军、刘鹏夫妻赔偿池桂红经济损失202000元（贰拾万贰仟元），另加至判决生效之日止按4500／月赔偿损失，一、二审案件受理费由谷家军、刘鹏承担。主要理由：一、一审法院认定事实错误。1.商品房买卖合同是刘鹏在2000年12月20日与抚顺中海直物业开发公司签订的，是刘鹏用现金于2001年1月20日购买的。一审法院认定是刘鹏的父亲签订的以顶帐方式购买的与事实不符。2.刘鹏领池桂红去看争议房时，根本没有人居住，社区也证明刘鹏是争议房屋的居民。一审法院认定谷家军于2004年入住争议房至今没有事实依据。二、谷家军与刘永镇签订的房屋买卖协议无效。争议房屋的所有权人是刘鹏，谷家军不能证明与刘永镇签订的房屋转让协议是刘鹏委托刘永镇所为，也不能证明房屋转让协议是刘鹏的真实意思表示，不构成表见代理。谷家军与刘永镇之间的经济往来，不能顶替购房款。刘鹏不知道其父与谷家军签订过房屋转让协议，也不知道谷家军为他偿还过债务。刘鹏父亲去世后，刘鹏口头续租给谷家军，谷家军租用此房替刘鹏交46947.62元贷款是租金。刘鹏与谷家军之间是不定期租赁关系。房屋转让协议是在银行抵押期间签订的，根据物权法规定，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。三、池桂红与刘鹏夫妻签订的房屋买卖合同是合法有效的。1.房屋买卖合同是双方当事人真实意思表示，在解除银行抵押后签订的，池桂红在一审法院查封前已付全部购房款并实际占有和履行，此合同是合法有效的。2.池桂红过户时才知道争议房屋被查封。2003年池桂红买过楼上，银行是知道的，池桂红告诉银行如果刘鹏来取房票告诉她一声，2011年5月11日从银行那得知刘鹏去结清贷款取房票，于是池桂红到银行在一楼大厅看到了刘鹏，他说房子已经卖了（卖给了银行一个女职员），池桂红与刘鹏理论，说她买的二楼怎么办，刘鹏说抵押期间买的房屋不生效，他们争吵了起来，后来刘鹏说以前你买过我的房屋，现在就优先整体重新卖给你。当时到银行办事和围观的客户很多，池桂红没有关注其他人，也不认识谷家军，也没人告诉池桂红此房被其他人买过，池桂红不知道所购买的房屋有争议，于是池桂红就整体重新购买了此房屋。2011年5月12日与刘鹏签订了房屋买卖合同，5月13日付清了全部购房款，并且做了公证。池桂红向一审法院提出异议拿出证据，一审法院经审理后，确认池桂红是善意的购买者，于是将102、103号房屋解封（见望法协助执行通知书），池桂红对102、103号房屋履行了合法的过户手续。两年后，一审法院二次错误地查封池桂红合法购买的101、102、103号房屋至今。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的第十七条规定：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。3.池桂红将购买房屋出租给他人，承租人安装了防盗门，池桂红有房间的钥匙，没有必要强制开门，也不知道法院什么时候贴过封条，池桂红2011年7月份去过户时才知道购买的房屋被查封。池桂芬是本案的利害关系人，她的证言、证词是没有法律效力。池桂芬和谷家军见刘鹏下落不明，从他那得不到赔偿，就恶意串通诉讼池桂红。谷家军提供的证人孙宝来，也是本案的利害关系人，且池桂红不认识孙宝来，他没给池桂红签过合同。一审法院没有告诉池桂红交纳诉讼费，却以池桂红未交纳诉讼费为由，不予审理是错误的。四、争议房屋是自开的门市，由于谷家军提供虚假材料造成法院查封，至今不能经营和租用，要求判决谷家军、刘鹏夫妻赔偿池桂红经济损失。
谷家军答辩称：争议房屋系刘鹏父亲刘永镇顶账方式购买的。谷家军与刘永镇是在自愿、公平、等价有偿的基础上签订的房屋买卖协议，谷家军占有使用争议房屋多年，刘鹏并未提出异议。虽然房屋登记在刘鹏名下，但谷家军有理由相信刘永镇有权代替刘鹏签订房屋买卖合同，谷家军取得该房屋是善意取得。池桂红称刘鹏认为房屋是租给谷家军的，但刘鹏未提供任何证据证明，且池桂红无权就刘鹏的观点进行辩解。池桂红明知谷家军买房在先并实际居住的情况下，与刘鹏签订房屋买卖协议是恶意串通，该协议无效。谷家军已偿还银行贷款多年，银行对谷家军购买房屋完全同意。池桂红在原一审第一次开庭后，办理房屋过户的行为违反法律规定，系无效行为。池桂红作为第三人，其要求赔偿经济损失的上诉请求不在本案审理范围内。
谷家军向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项判项，依法改判确认刘鹏与池桂红之间于2011年5月12日签订的房屋买卖合同无效，确认二人对于争议房屋的过户行为无效，确认本案争议房屋望花区101、102、103号房屋以及锅炉房、浴池归谷家军所有。一、二审案件受理费由刘鹏、池桂红承担。主要理由为：一、应确认争议房屋归谷家军所有。原审判决既然确认了谷家军与刘鹏父亲之间签订的协议有效，却没有确认谷家军对争议房屋享有所有权是错误的。根据相关司法解释，房屋转让即使没有办理房屋变更登记，但依法能确认协议已实际履行，可以确认房屋权属，本案完全可以确认争议房屋归谷家军所有。二、应确认刘鹏与池桂红之间签订的房屋买卖协议无效。首先，谷家军签订的协议在先，刘鹏与池桂红签订的协议在后，既然谷家军签订的协议有效，故该协议中内容依法受法律保护，原房主刘鹏再行处分该房屋的行为即无效，即便刘鹏与池桂红没有恶意串通，他们签订的协议也理应无效；其次，刘鹏与池桂红之间属于恶意串通，一审中谷家军已提供了充分的证据证明刘鹏在完全知道谷家军已实际购买该房并居住多年的情况下再行转让房屋，对此事实池桂红的姐姐池桂芬的证实给予充分的证明。
池桂红答辩称：与其上诉请求及事实理由一致。
被上诉人刘鹏未发表答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于谷家军与刘鹏父亲刘永镇以刘鹏名义签订的房屋转让协议书是否发生法律效力一节。2005年谷家军与刘鹏父亲刘永镇签订了房屋转让协议，且双方已实际履行了该协议。房屋转让协议中约定房屋以总价款300000元转让给谷家军，以80000元债务抵顶购房款，协议签字时谷家军先交定金30000元。其后刘鹏父亲刘永镇、刘鹏哥哥刘鹤收取谷家军购房款8820元，谷家军代替刘鹏交纳房屋银行贷款46947.62元。房屋转让协议虽为刘鹏父亲刘永镇代替刘鹏签订，但谷家军于2004年已入住该争议房屋，刘鹏未对谷家军占有该争议房屋的行为提出异议，亦未向谷家军主张民事权利及行使撤销权，其消极处分物权的行为应视为对其父亲签订合同的追认。池桂红上诉主张谷家军系因租赁该房屋并以向银行偿还贷款的方式来缴纳房租，但并未提供充分的证据予以证明，故对池桂红的该项主张不予支持，一审法院对谷家军与刘永镇签订的房屋转让协议认定有效并无不当，予以维持。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不发生效力，现争议房屋并未登记于谷家军名下，故谷家军要求确认对争议房屋享有所有权的诉讼请求于法无据，本院不予支持。关于谷家军要求确认刘鹏与池桂红对争议房屋过户行为无效一节，因与本案非同一法律关系，本案不予一并审理，谷家军可另行主张权利。关于谷家军主张池桂红与刘鹏恶意串通签订的房屋买卖合同无效的上诉请求，因谷家军未提供充分的证据证明，故本院不予支持。池桂红作为第三人，其要求确认与刘鹏签订的房屋买卖合同的效力以及谷家军、刘鹏赔偿经济损失202000元的上诉请求，本案不予一并审理，池桂红可另行主张权利。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5900元（上诉人谷家军已预交5800元，上诉人池桂红已预交100元）由谷家军承担5800元，由池桂红承担100元；公告费520元，由谷家军承担260元，由池桂红承担260元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 强
审 判 员 赵世平
代理审判员 郭 爽
二〇一四年九月二十七日
书 记 员 耿雪峰