呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑二终字第00001号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）骆文和，男，1974年4月25日出生，汉族，出生地福建省惠安县，初中文化，无业，户籍地址福建省泉州市台商投资区，捕前在呼和浩特市无固定住所。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月26日被福建省石狮市公安局永宁派出所抓获，2013年12月9日被呼和浩特市公安局赛罕区分局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第三看守所。
辩护人王万武、张春苗，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人骆文和犯合同诈骗罪一案，于2014年11月20日作出（2014）赛刑初字第00352号刑事判决。原审被告人骆文和不服，提出上诉。本院于2014年12月23日立案，依法组成合议庭不开庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原判决认定，1、2010年12月21日，被告人骆文和以伪造的呼和浩特市新华大街中银城市广场C-3-1601、D-5-1402两套商品房买卖合同为担保，签订借款合同骗取被害人张某华人民币100万元。
2、2011年1月19日，被告人骆文和以伪造的呼和浩特市新华大街中银城市广场C-3-1601、D-5-1401、D-5-1402、D-7-1401、D-4-1501五套商品房买卖合同为担保，签订借款合同骗取被害人孙某某人民币300万元。案发前，被告人骆文和偿还被害人孙某某人民币170万元、用一辆汽车抵顶85万元，共偿还255万元。案发后被告人骆文和家属又偿还了被害人孙某某30万元。
原判决认定上述事实的证据有：
1、被害人张某华、孙某某陈述及报案材料。证实被害人张某华、孙某某被骗的事实经过及报案情况。
2、被告人骆文和供述。证实被告人骆文和供述其用伪造的房屋买卖合同作抵押向被害人张某华、孙某某借款的事实经过。
3、证人吴某某证言。证实被告人骆文和承揽中银城市广场外墙装修工程，中银房地产给被告人骆文和抵顶了五套中银城市广场的商品房。
4、证人杨某某证言。证实杨某某购买中银城市广场D#楼7-1401号房屋的事实经过。
5、证人刘某某证言。证实被告人骆文和用伪造的中银城市广场5套房屋买卖合同作抵押向内蒙古慧商小额贷款咨询公司孙某某借贷300万元的事实。
6、证人何某某证言。证实被告人骆文和分包中银城市广场外墙装修工程的事实。
7、被告人骆文和与张某华签订个人借款合同及借条。证实被告人骆文和用伪造的中银城市广场D-5-1402和C-3-1601二套商品房买卖合同为抵押，向张某华借款100万元的事实。
8、被告人骆文和与孙某某借款合同。证实被告人骆文和用伪造的中银城市广场D-5-1402、D-7-1401、C-3-1601、D-5-1401、D-4-1501五套商品房买卖合同为抵押，向孙某某借款300万元的事实。
9、内蒙古慧眼司法鉴定所案件受理通知及司法鉴定协议书、鉴定意见书、工作说明。证实公安机关委托内蒙古慧眼司法鉴定所对中银房地产集团股份有限公司与被告人骆文和签订的《商品房买卖合同》第17页“中银房地产集团股份有限公司合同专用章”及2009年8月10日《收据》上“中银房地产集团股份有限公司财务专用章”进行鉴定，结论为印章印文与样本印章印文不是同一枚印章盖印形成。
10、中银城市广场部分业主信息。证实本案涉及的4套房产的业主信息：中银城市广场D-4-1501的业主是张某俊，D-5-1401的业主是安某某，D-5-1402的业主是武某某，D-7-1401的业主是杨某某。
11、房屋权属登记信息查询结果。证实被告人骆文和抵押给孙某某及张某华的位于中银城市广场的房屋仅有赛罕区新华大街496号中银城市广场C-3-1601一套为骆文和所有。
12、中银城市广场业主入住通知。证实中银房地产公司向中银城市广场部分业主D-4-1501业主张某俊，D-5-1402业主武某某，D-5-1401业主安某某，D-7-1401业主杨某某、赵某某填发房屋入住通知。
13、中银城市广场外立面分项工程合同、外立面改造合同。证实中银城市广场外立面分项工程、外立面改造工程分包商负责人是被告人骆文和。
14、商品房买卖合同。证实被害人孙某某、张某华提供的被告人骆文和与其签订借款合同时所提供的虚假的商品房买卖合同，户名均为骆文和。
15、商品房买卖合同。证实中银房地产公司提供的中银城市广场D-5-1402（武某某）、D-7-1401（杨某某、赵某某）、C-1921（骆文和）、D-5-1401（安某某）、D-7-1402（王某某）、D-4-1501（张某俊）六套商品房买卖合同，只有一套户名是被告人骆文和。
16、公证书及招商银行个人购房借款及担保合同、承诺书。证实中银房地产公司提供的中银城市广场D-5-1402（骆文和）、D-7-1401（黄某淳）、C-1921（骆文和）、D-5-1401（黄某望）、D-7-1402（涂某某）五套商品房在招商银行贷款的情况。
17、招商银行呼和浩特分行个人信贷部情况说明。证实中银城市广场D-5-1402（骆文和）、D-7-1401（黄某淳）、C-1921（骆文和）、D-5-1401（黄某望）、D-7-1402（涂某某）五套商品房抵押贷款情况。
18、还款清单。证实被告人骆文和在招商银行贷款的还款计划。
19、收条及收据。证实被告人骆文和出售商品房给杨某某的事实。
20、查询存汇款通知及商品房买卖合同。证实被告人骆文和在招商银行的贷款情况及中银城市广场D-5-1402（骆文和）、D-7-1401（黄某淳）、C-1921（骆文和）、D-5-1401（黄某望）、D-7-1402（涂某某）五套商品房的买卖合同。
21、证明与协议。证实内蒙古中银房地产股份有限公司将中银城市广场五套商品房抵顶给骆文和的经过及商品房具体的户名、房号、面积等信息。
22、顶账房明细表及销售签约变更申请单。证实中银房地产公司提供的被告人骆文和在中银城市广场的顶账房具体信息以及D-5-1401（黄某望）、D-5-1402（骆文和）、D-7-1401（黄某淳）销售变更户名的情况。
原判决认为，被告人骆文和以非法占有为目的，在签订合同过程中，使用虚假的商品房买卖合同作担保，骗取对方当事人财物共计人民币145万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。鉴于案发后，被告人骆文和的家属退赔了被害人孙某某30万元，酌情可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人骆文和犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二十万元；二、责令被告人骆文和退赔被害人张某华人民币100万元，被害人孙某某15万元。
原审被告人骆文和上诉称，其行为属正常的民间借贷，并不构成合同诈骗罪，请求二审给予公正判决。其辩护人提出的主要辩护意见是：1、上诉人骆文和与被害人之间系民间借贷关系，其行为不构成合同诈骗罪；2、案发后上诉人骆文和的家属主动退赔被害人30万元，其认罪态度较好，社会危害性较小，具有法定和酌定从轻处罚的情节。
经审理查明，1、2010年12月21日，上诉人骆文和与被害人张某华签订借款合同，骆文和使用伪造的呼和浩特市新华大街中银城市广场C-3-1601、D-5-1402两套商品房买卖合同作为担保，骗取被害人张某华人民币100万元。
2、2011年1月19日，上诉人骆文和与被害人孙某某签订借款合同，骆文和使用伪造的呼和浩特市新华大街中银城市广场C-3-1601、D-5-1401、D-5-1402、D-7-1401、D-4-1501五套商品房买卖合同作为担保，骗取被害人孙某某人民币300万元。案发前，上诉人骆文和偿还被害人孙某某170万元并用一辆汽车抵顶85万元，共向孙某某偿还255万元。案发后，上诉人骆文和的亲属偿还了被害人孙某某30万元。
上述事实，有经原审当庭举证、质证并经二审审查的被害人报案材料和陈述、证人证言、相关书证、鉴定意见书、上诉人骆文和的供述等证据证实，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人骆文和以非法占有为目的，在签订合同过程中，使用伪造的商品房买卖合同作担保，骗取对方当事人人民币共计145万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人骆文和在与被害人签订借款合同过程中，使用其伪造的商品房买卖合同作为担保，取得被害人信任后以借款的名义骗取被害人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故上诉人骆文和及其辩护人提出的“骆文和与被害人之间系民间借贷关系，其行为不构成合同诈骗罪”的上诉理由和辩护意见，不能成立，本院不予采纳。上诉人骆文和对其行为辩解称属正常的民间借贷以否认其实施的合同诈骗行为，而其所犯罪行确有较大社会危害性，故辩护人提出的“上诉人骆文和认罪态度较好，社会危害性较小”的辩护意见，不能成立，本院不予采纳。案发后上诉人骆文和的亲属代其退赔了被害人孙某某人民币30万元，原审法院据此情节在量刑时已对上诉人骆文和酌予从轻处罚，故辩护人提出的“上诉人骆文和具有从轻处罚情节”的辩护意见，本院不再考虑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张爱忠
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一五年二月十二日
书记员 侯汭岐