河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第170号
上诉人（原审被告）：孟州市金浪湾饮用水有限公司。住所地：河南省孟州市西虢镇寺上村。
法定代表人：刘四清，该公司执行董事。
委托代理人：张建设，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：深圳市景田食品饮料有限公司。住所地：广东省深圳市南山区北环大道龙珠工业区高发科技园*号厂房***层。
法定代表人：周敬良，该公司总经理。
委托代理人：廖寒松，该公司员工。
委托代理人：高景贺，河南鸿润律师事务所律师。
原审被告：郑州火爆网络科技有限公司。住所地：河南省郑州市金水区园田路**号*层**号。
法定代表人：李永军，总经理。
委托代理人：孙学军，河南国基律师事务所律师。
原审被告：北京物通时空网络科技开发有限公司。住所地：北京市海淀区北四环西路*号****室。
法定代表人：贾信河，该公司总经理。
委托代理人：王绎骁，河南班固律师事务所律师。
委托代理人：刘镕诚，河南班固律师事务所律师。
上诉人孟州市金浪湾饮用水有限公司（以下简称金浪湾公司）与被上诉人深圳市景田食品饮料有限公司（以下简称景田公司）、原审被告郑州火爆网络科技有限公司（以下简称火爆网络公司）、北京物通时空网络科技开发有限公司（以下简称物通网络公司）不正当竞争纠纷一案，景田公司于2013年8月27日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，因此请求判令：1、金浪湾公司立即停止使用景田公司知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为；2、火爆网络公司、物通网络公司立即删除其网络上的侵权产品图片；3、金浪湾公司、火爆网络公司、物通网络公司共同赔偿经济损失50万元。原审法院于2014年3月18日作出（2013）郑知民初字第754号民事判决，金浪湾公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案，金浪湾公司法定代表人刘四清、委托代理人张建设，景田公司委托代理人廖寒松、高景贺，火爆网络公司委托代理人孙学军，物通网络公司委托代理人王绎骁，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景田公司诉称：景田公司是一家专注于瓶装、桶装饮用水生产、销售的大型企业。2002年5月15日，景田公司法定代表人周敬良就饮料瓶（40）向国家知识产权局申请外观设计专利并获得授权，周敬良随即许可景田公司在其主打产品“景田百岁山饮用天然矿泉水”上使用该外观至今。经过景田公司不断宣传推广和成功的商业运营，“景田百岁山饮用天然矿泉水”已被国内和国际市场相关公众所知悉，属于饮料行业的知名商品。该产品的包装装潢已与其产品产生了稳定的联系，具有了区别商品来源的作用。属于知名商品的特有包装装潢。火爆网络公司在互联网上批发销售使用景田公司知名商品特有包装装潢的“一水双饮”、“双饮一水”、“金浪湾”、“”等系列饮用水产品，上述产品系金浪湾公司生产制造。物通网络公司参与了金浪湾公司所作的引人误解的虚假宣传行为（称上述产品为央视播出品牌）。火爆网络公司、金浪湾公司、物通网络公司的行为不仅违反了诚实信用原则和商业道德，扰乱了公平竞争的市场秩序，而且极易导致相关公众将上述产品与景田饮料公司的知名商品相混淆，非法获取了景田饮料公司的竞争优势，挤占了其市场份额，给景田饮料公司造成了重大经济损失。
原审法院经审理查明：2002年5月15日，周敬良就饮料瓶（40）向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2002年10月30日授权，专利号为ZL0232××××.3。该专利授权公告图中的主视图显示瓶体的顶部到底部由两条平行的线条贯穿，线条的上下部分垂直，中间部分向左弯曲。专利的俯视图和仰视图显示瓶子的顶部与底部均为带有4个缺口的圆形。2002年10月30日，周敬良将该专利授权景田公司在中国及国外的国家或地区使用，许可方式为独占实施许可，许可费为每年50万元。
景田公司通过中央电视台、香港凤凰台、广东电视台、福建电视台、深圳电视台、河南电视台、内蒙古电视台、湖南电视台等电视台，搜狐、新浪、腾讯、网易等网络，广州日报、光明日报、南方日报、深圳特区报、南方都市报、中国饮料工业协会会刊等报刊，女子乒乓球世界杯、广州亚运会、中国男篮职业赛、厦门马拉松、深圳大运会、中国女排国际赛、上海国际马拉松、国际羽联汤尤杯赛、世界旅游文化小姐大赛、香港龙狮功夫节等赛事，国务院新闻发布会，北京、上海、广东、河南等省市巴士站灯箱广告、车体广告、户外广告牌、户外电子LED屏幕广告，商场海报宣传等途径宣传推广使用外观设计专利的“景田百岁山饮用天然矿泉水”产品。景田公司2010年投入广告费约6121万元，2011年投入广告费约6846万元，2012年投入广告费约11380万元。2008年12月，景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业二十强”，2011年6月被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业天然矿泉水十强”。2013年1月被广东省工商行政管理局认定注册在矿泉水、蒸馏水上的“景田”商标为广东省著名商标。2013年2月5日中国饮料工业协会统计：2012年景田公司销售收入113005万元，行业内排名第13位；利润总额20181万元，行业内排名第5位；产量为1148334吨，在包装饮用水行业排名第5位。
2013年7月18日，景田公司委托代理人廖寒松到广东省深圳市深圳公证处申请保全证据。廖寒松在公证处的电脑上进行下列操作：进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，进入网址http：／／www.jinlangwan.com／index.php，进入金浪湾公司的网页，点击其产品展示搜索词条，展示的“双饮一水”、“金浪湾”、“”饮用水产品使用了相同的瓶形，瓶体的顶部到底部由两条平行的向内凹进的线条贯穿，线条的上下部分垂直，中间部分向右弯曲。瓶子的顶部与底部均为带有4个缺口的圆形。公司简介中有“央视播出品牌”、2005年东盟-
中国商品采购洽谈会“人民大会堂会议指定专用水”、2002年“中国专利博览会产品类金奖”等宣传用语。廖寒松在电脑上输入网址http：／／www.5888.tv／，进入火爆网络公司的火爆食品饮料招商网，在搜索栏中输入“孟州市金浪湾饮用水有限公司”，打开的网页上有金浪湾公司的简介以及产品图片，展示的图片有“双饮一水”、“一水双饮”、“”饮用水产品，并有代理加盟的留言栏。上述电脑操作过程在公证员的监督下进行，广东省深圳市深圳公证处对证据保全过程分别出具（2013）深证字第108155号、108156号公证书予以确认。
2013年8月15日，景田公司委托代理人彭小茂到广东省深圳市深圳公证处申请保全证据。彭小茂在公证处的电脑上进行下列操作：进入Internet，点击InternetExplorer浏览器，输入网址http：／／www.spzs.com／，进入物通网络公司经营的中国食品招商网，点击网页上的“双饮一水”产品图片选项，进入金浪湾公司的广告页面，载有金浪湾公司的简介及产品图片展示。其中“一水双饮”、“磁化矿化饮用水”产品使用了相同的瓶形。上述电脑操作过程在公证员的监督下进行，广东省深圳市深圳公证处对证据保全过程出具（2013）深证字第121738号公证书予以确认。
2013年6月18日，景田公司到巩义市城区小胖东生活大卖场购买“口口珍”瓶装饮用水1件，以及350ml、550ml瓶装饮用水各2瓶，共支付51.9元。上述饮用水的包装瓶外观与公证书保全的网页所展示的“”饮用水的包装瓶外观相同。
2009年7月31日，周敬良、景田公司以金浪湾公司侵犯外观设计专利权为由，向原审法院提起诉讼。原审法院于2011年3月2日作出（2009）郑民三初字第730号民事判决，判令金浪湾公司停止侵权并赔偿损失4万元。金浪湾公司不服判决提起上诉，本院于2011年9月21日作出终审判决：驳回上诉，维持原判。之后，周敬良、景田饮料公司以金浪湾公司侵犯其专利权为由向河南省洛阳市中级人民法院提起诉讼，双方达成调解协议，河南省洛阳市中级人民法院出具（2012）洛知民初字第21号民事调解书。
景田公司为制止侵权行为支付律师费3万元，住宿费208元，飞机票费用3060元。
原审另查明：1、2011年1月27日，金浪湾公司法定代表人刘四清向国家知识产权局申请外观设计专利，2011年6月29日获得授权。该专利授权公告图中的主视图、后视图、左视图、右视图显示瓶体的顶部到底部由两条平行的线条贯穿，线条的上下部分垂直，中间部分向右弯曲。瓶盖上有一透明外盖。专利的俯视图和仰视图显示瓶子的顶部与底部均为带有4个缺口的圆形。2011年12月26日，刘四清与金浪湾公司签订《专利实施许可合同书》，双方约定，刘四清将其外观设计专利独占实施许可金浪湾公司使用，许可费为20万元／年。
2、北京中视至高广告有限公司、北京中讯信诚广告有限公司的荣誉证书，证明金浪湾公司的“口口珍”品牌饮用水在CTV-7军事农业频道、CCTV荣誉播出。2004年5月13日，河南省旅游局审定金浪湾公司为瓶装水全省旅游商品定点生产企业。2005年5月7日，“口口珍”牌××饮用水产品被东盟
--中国商品采购洽谈会组委会授予东盟--
中国商品采购洽谈会“人民大会堂会议指定专用水”荣誉称号。2006年5月1日，金浪湾公司被焦作市委宣传部、工商局、企业服务局、商标协会授予知名商标荣誉证书。2012年12月31日，金浪湾公司在“植物饮料”、“水”商品上注册的“”商标被河南省工商行政管理局评为河南省著名商标。
火爆网络公司、物通网络公司在其经营的网络广告平台上，为金浪湾公司的水产品做广告宣传。金浪湾公司向火爆网络公司、物通网络公司提交了营业执照、税务登记证、生产许可证、商标注册证、外观设计专利证书、金浪湾公司及其“”饮用水产品获得的相关荣誉证书。
原审法院认为：景田公司曾以金浪湾公司侵犯其外观设计专利权为由向原审法院、河南省洛阳市中级人民法院分别提起诉讼，上述案件诉讼文书分别于2011年9月21日、2012年3月6日生效。本案景田公司针对金浪湾公司在以上案件生效之后，生产销售的产品再次使用了景田公司知名产品的装潢为由提起诉讼，与前两个案件是不同的事实理由，不同的诉求，因此不构成重复诉讼。金浪湾公司辩称本案属于重复审理的理由不能成立，该院不予采纳。
本案专利饮料瓶的外观，是从瓶体的顶部到底部由两条平行的向内凹进的线条纵向贯穿，线条的上下部分垂直，中间部分向左弯曲。该外观与市场上其他瓶装饮用水的外观相比，前者是因线条的纵向排列形成瓶形，后者多是因线条的横向排列形成瓶形。因此景田公司生产的“景田百岁山饮用天然矿泉水”产品使用的瓶子形状，不同于市场上的其他同类产品的形状，且该线条不具有功能性，起到了独特的装饰性效果。景田公司从2002年起就在其生产的“景田百岁山饮用天然矿泉水”产品上使用涉案瓶形，并于2013年10月之前，仅使用了涉案一种瓶形。期间景田公司对其产品进行了持续、广泛地宣传，在中央电视台、搜狐网、新浪网、广州日报、光明日报、中国女排国际赛等相关媒体投入广告，广告费逐年递增。2011年6月景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业天然矿泉水十强”。2012年景田饮料公司产品产量在包装饮用水行业排名为第5位。随着景田饮料公司及其产品的知名度不断提升，其产品已在市场上占据较高份额，构成知名产品。加之该产品装潢的独特性，相关公众能够将“景田百岁山饮用天然矿泉水”产品的装潢区别与同行业其他企业的产品装潢，并能够将该产品的装潢与景田公司产生特定的联系。因此可以认定，在景田公司外观设计专利权终止之前，“景田百岁山饮用天然矿泉水”产品的形状已构成知名产品的特有装潢。景田公司有权对涉嫌假冒其知名产品装潢的行为提起诉讼，金浪湾公司称景田公司不具有诉讼主体资格的理由不能成立，原审法院不予采纳。
金浪湾公司辩称景田公司对其产品外观享有的专利权已终止，该产品的外观进入公有领域，其是合法使用。由于外观设计专利权保护的是产品富于美感的设计这一智力成果，而知名产品的特有装潢属于标识权，保护的是产品的识别性、来源性。景田公司的外观设计专利权终止，并不导致其依产品独特的装潢享有的标识权的丧失，因此，景田公司仍可依据反不正当竞争法，禁止他人使用与其知名产品相同或相近似的装潢。金浪湾公司的该项答辩理由不能成立，原审法院不予采纳。金浪湾公司生产的“一水双饮”、“双饮一水”、“金浪湾”、“”系列瓶装饮用水使用了相同装潢的瓶子，将该装潢与景田公司生产的“景田百岁山饮用天然矿泉水”的装潢进行对比，线条的个数、排列相同，不同的是前者线条的中部向右弯曲，后者线条的中部向左弯曲，但这种细微的差别不足以显著引起消费者的视觉变化，整体视觉效果构成近似，为相近似的装潢。由于相关公众已将后者的装潢与景田公司产生特定联系，金浪湾公司的这种使用行为容易使购买者误认为是景田公司的产品，从而造成混淆。金浪湾公司不正当地利用涉案外观设计在先使用人的商誉，违反了经营者在市场竞争中应当遵循公平竞争、诚实信用的原则，构成了不正当竞争。金浪湾公司辩称已就被控侵权产品的外观获得专利权，由于该专利外观与景田公司的专利外观构成相似，但其申请日期晚于景田公司的专利，且在金浪湾饮用水公司申请专利之前，景田公司产品的形状就已构成知名产品的特有装潢，根据保护在先权利原则，金浪湾公司涉案产品的外观不能获得专利法的保护。金浪湾公司的该项辩解理由不能成立，不予采纳。景田公司请求金浪湾公司停止侵权、赔偿损失的理由成立，该院予以支持。金浪湾公司在火爆网络公司、物通网络公司经营的网络平台上宣传推销其产品，景田公司请求火爆网络公司、物通网络公司删除其网络上侵权产品图片的理由成立，原审法院予以支持。火爆网络公司、物通网络公司已经审核了金浪湾公司企业及产品的相关资质，尽到了合理的注意义务，因此景田公司请求火爆网络公司、物通网络公司赔偿损失的理由不能成立，该院不予支持。
关于赔偿损失的数额。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。景田公司支付的住宿费208元，属于为制止侵权行为支付的合理费用，予以支持。其支付的律师费3万元，飞机票费用3060元，在合理范围内予以支持。景田公司没有证据证明其损失数额，也没有证据证明金浪湾公司的获利数额，原审法院考虑金浪湾公司侵权行为的性质、时间、主观恶意、侵权产品的销售价格、涉案产品装潢在产品销售中的商业价值，酌定赔偿数额为10万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（二）项、第二十条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金浪湾公司立即停止使用景田公司“景田百岁山饮用天然矿泉水”知名商品特有装潢的不正当竞争行为；二、火爆网络公司立即在“火爆食品饮料招商网”、物通网络公司立即在“中国食品招商网”删除侵权产品图片；三、金浪湾公司于判决生效之日起十日内赔偿景田公司经济损失十万元；四、驳回景田公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由景田公司负担3520元，金浪湾公司负担5280元。
金浪湾公司上诉称：1、景田公司的外观设计专利权已到期。景田公司并非一直使用“景田百岁山饮用天然矿泉水”这一名称，其现行包装上的商品名称是“百岁山饮用天然矿泉水”。因此“景田百岁山饮用天然矿泉水”不构成知名商品，景田公司主张的矿泉水瓶不能构成知名商品特有的包装、装潢。2、金浪湾公司生产的饮用水是河南知名品牌，金浪湾公司生产的矿泉水的包装瓶有合法的外观设计专利，依法应受到保护。总之，景田公司主张金浪湾公司仿冒知名商品特有包装、装潢没有事实法律依据，请求撤销原判，驳回景田公司的诉讼请求。
景田公司辩称：1、景田公司从2002年宣传使用景田百岁山商品的特有包装和装潢，在行业及消费者心中产生一定影响。虽然景田公司的外观设计专利权已到期，但包装瓶形成知名商品特有包装装潢，景田公司有权以侵权人构成不正当竞争为由主张权利。2、金浪湾公司2003年成立，其知道或应当知道“景田百岁山饮用天然矿泉水”产品的知名度。金浪湾公司从2009年生产销售使用景田公司知名商品特有装潢的饮用水，后虽被法院判决停止侵犯外观设计专利权，但其赔偿后继续实施侵权行为，侵权故意明显，恶意突出。原审认定金浪湾公司构成不正当竞争正确。请求驳回上诉，维持原判。
火爆网络公司称：其在宣传金浪湾公司产品时已尽了合理的审查义务，不应当承担侵权责任。
物通网络公司称：其已尽了合理的审查义务，其原审接到法院传票就把金浪湾公司的产品图片进行了删除。
根据各方上诉、答辩情况，本院归纳本案二审争议焦点为：金浪湾公司是否构成不正当竞争？如构成，其民事责任如何承担？
本院经审理查明：1、二审庭审中，景田公司称其主张不是矿泉水包装瓶外观设计专利保护范围，而是知名商品特有包装装潢，是包装瓶瓶体加瓶贴，是景田百岁山矿泉水的外包装。瓶体是该公司知名商品特有包装装潢的核心，瓶贴是保护特有装潢的一部分。2、景田公司从2013年底起使用“百岁山饮用天然矿泉水”商品名称。3、金浪湾公司生产的“双饮一水”、“金浪湾”、“”瓶装饮用水与景田公司生产的“景田百岁山饮用天然矿泉水”和“百岁山饮用天然矿泉水”瓶贴相比对，二公司产品瓶贴均为纵向拉伸的半心形，一面为直线，另一面为圆弧，瓶贴圆弧的一面方向相左。瓶贴从上往下颜色从白色渐变为粉蓝紫色。商标和商品名称中文部分从靠近圆弧一面渐次向里竖向布局，为蓝色字体。靠近直线边一面竖向排列红色字体英文名称，金浪湾公司为“Goldenwavebay”，景田公司的为“Ganten”。其他事实与原审查明事实相同。
本院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当行为。依据该项规定，构成不正当竞争行为需要两个条件，一是被仿冒的商品系知名商品，二是被仿冒的包装装潢系知名商品特有的包装、装潢。
本案中，景田公司从2002年起对其产品“景田百岁山饮用天然矿泉水”进行了持续、广泛地宣传，在中央电视台、搜狐网、新浪网、广州日报、光明日报、中国女排国际赛等相关媒体投入广告，广告费逐年递增。2011年6月景田公司被中国饮料工业协会评为“中国饮料工业天然矿泉水十强”。2012年景田饮料公司产品产量在包装饮用水行业排名为第5位。随着景田饮料公司及其产品的知名度不断提升，其产品已在市场上占据较高份额，构成知名产品。金浪湾公司主张景田公司的产品不是知名商品的理由不能成立，本院不予支持。
景田公司主张其应予保护的特有包装、装潢指产品饮用矿泉水的水瓶瓶体和瓶贴。景田公司自2002年起即持续使用一种瓶形，该瓶具有独特性。瓶贴虽有变化，但总体内容一致，该瓶体和瓶贴一起构成景田公司饮用矿泉水的特有包装、装潢。对比金浪湾公司生产的“双饮一水”、“金浪湾”、“”瓶装饮用水与景田公司生产的“景田百岁山饮用天然矿泉水”和“百岁山饮用天然矿泉水”的外观，瓶体和瓶贴整体十分接近，构成近似。金浪湾公司使用与知名商品特有包装、装潢近似的包装、装潢，足以造成混淆，构成不正当竞争。金浪湾公司主张其不构成不正当竞争的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由孟州市金浪湾饮用水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 郭发振