贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔05民终752号
上诉人（原审被告，反诉原告）：艾华，男，1962年8月11日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。
上诉人（原审被告，反诉原告）：罗梅林，女，1969年11月1日出生，布依族，住云南省昆明市官渡区。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：李光勇，男，1982年1月11日出生，汉族，住贵州省遵义县。
委托诉讼代理人（特别授权）：林洪民，贵州山一（绥阳）律师事务所律师。
上诉人艾华、罗梅林因与被上诉人李光勇承揽合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2017)黔0525民初1049号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
上诉人艾华、罗梅林上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的反诉请求。事实及理由：1、一审判决认定事实不清，证据不足。被上诉人施工的工程质量不合格，且拒绝完善，上诉人为了减少损失才将场地租给他人使用，是无奈之举，并不表示对工程质量认可。在实际施工过程中，被上诉人是包工包料的，因此质量问题应由被上诉人负全责。2、一审程序违法，影响判决结果。本案工程质量所造成的损失，只有通过相关部门评估才能界定，上诉人在一审中申请对涉案工程进行质量鉴定，一审法院认为无鉴定的必要性未予准许，影响了裁判的正确性。
被上诉人李光勇二审答辩称，上诉人的陈述不属实，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法有效，应驳回上诉，维持原判。
原审原告李光勇向一审法院起诉请求：１、判决被告支付原告劳动报酬13万元；2、判决被告向原告支付劳动报酬利息损失，按未支付劳动报酬款项的中国人民银行同期贷款利率的2倍计算利息至付清之日止（从2015年6月16日起计算至2017年4月17日的劳动报酬利息损失为27408.33元）；3、本案诉讼费由被告承担。
原审被告艾华、罗梅林向一审法院提出反诉请求：1、判决被反诉人赔偿反诉人因工程质量不合格给反诉人造成的损失146000元（暂估算为146000元，具体以评估报告为准）；2、判决被反诉人按标准质量完成工程后交付给反诉人；3、本案全部反诉费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：艾华和罗梅林系夫妻关系，2013年10月17日，艾华（甲方）与李光勇（乙方）签订《单做工协议》，协议约定：甲方自愿将纳雍县时代广场项目图纸所示中至轴交至轴中的结构部分“钢筋制安、模板支撑、砼浇筑事项”，主体内填充墙以及本项目零星和附属设施等工程直接发包给乙方作业，乙方自愿接受。乙方以单做工形式只包工不承担任何材料负责施工作业，甲方负责提供所有材料到现场堆放在合理的位置。至轴交至轴中的工作以平方包干形式为260元/㎡计算，填充墙根据砌体数量以160元/m3、墙高90㎝以下120元/m3、其他未定工作事项单价另行协商。乙方负责完成本项目所有资料的收集和整理，属于乙方完成的工作事项必须保证质量合格与按期完成，并保证安全和文明施工，不得随意浪费材料，如因乙方自身原因造成材料浪费理应照价赔偿。甲方按时照乙方提供的料单保证材料入场。付款方式为每月所完成工程量的85%支付，余款做工结束后付清。甲、乙各方未按以上协议履行职责，按实际情况核算由此造成的损失支付给未违约的一方。协议签订后，李光勇于2014年年底完成协议约定的工程并交付艾华验收合格，在给付部分报酬后，2015年6月16日，罗梅林向李光勇出具《欠条》，载明“今欠李光勇时代广场工程款壹拾叁万元正”。2017年5月16日，艾华与罗梅林为主张其反诉请求，向一审法院提交《评估申请书》，申请对李光勇所做的涉案工程因质量问题造成的损失进行评估。另查明，2015年5月，罗梅林将涉案停车场租给案外人用作洗车场和停车场，租期是五年，租金一年十几万元。
一审法院认为，根据李光勇与艾华签订的《单做工协议》约定的内容，李光勇做工的方式为包工不包料，李光勇是自己组织工人以自己的设备，技术进行施工后向艾华和罗梅林交付工作成果，而不仅仅只是单纯提供劳务，本案定性为承揽合同纠纷符合案件事实。对艾华与罗梅林提交的《评估申请书》，在综合本案的所有证据及查明的事实后，即使鉴定出涉案工程有质量问题及评估出因质量问题造成的损失金额，申请人艾华和罗梅林也不能证明该质量问题是李光勇原因造成，故该鉴定已失去意义，为减少当事人诉讼成本，一审法院经审查认为无鉴定必要。本案审理过程中，罗梅林自称为涉案工程所有人贵州国盛隆房地产开发有限公司纳雍分公司的负责人，艾华和罗梅林陈述即使涉案款项应由贵州国盛隆房地产开发有限公司纳雍分公司承担偿还责任，其二人仍愿意为该公司承担该笔债务，李光勇对艾华与罗梅林承担涉案款项的债务没有意见，并陈述愿意放弃贵州国盛隆房地产开发有限公司纳雍分公司应承担的责任，据此，当事人上述对自己权利的行使及债务的承担，是对自己权利的合法行使，一审法院不予干涉。本案中，李光勇与艾华签订的《单做工协议》是当事人真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定履行自己的义务。李光勇已按约定完成工作任务并于2014年年底经艾华验收合格后向艾华和罗梅林交付了工作成果，罗梅林向李光勇出具的《欠条》清楚载明了欠付款项的金额，艾华与罗梅林应向李光勇支付报酬；根据《单做工协议》约定“付款方式为每月所完成工程量的85%支付，余款做工结束后付清。”艾华与罗梅林在李光勇交付涉案工程后就应向李光勇支付报酬；虽然2015年6月16日罗梅林向李光勇出具的《欠条》没有约定还款期限，但根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”及第六十一条规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”艾华与罗梅林也应在李光勇交付涉案工程后就向李光勇支付报酬，而二人未按约付款的行为已构成违约，应承担继续履行及赔偿损失的违约责任；因此李光勇主张艾华和罗梅林给付报酬和支付利息的请求符合事实，于法有据，一审法院予以支持，但李光勇主张按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算利息的标准稍微过高，一审法院酌情予以调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息从2015年6月17日起至欠付报酬还清之日止。艾华和罗梅林认为李光勇所做工程质量不合格而拒绝支付欠付报酬。第一、经查，涉案工程的施工实行的是包工不包料的承揽方式，工程所需材料是由艾华和罗梅林提供，而二人不能提供证据证明其提供的原材料符合质量标准；第二、罗梅林陈述在2015年2月就发现涉案停车场有起壳现象，但其仍在2015年5月将涉案停车场租给案外人用做停车场和洗车场，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”，在包工不包料的承揽方式下，即使涉案停车场有质量问题，艾华和罗梅林首先不能提供证据证明质量问题是李光勇原因造成，其次在明知涉案停车场有瑕疵时就应及时采取适当措施防止损失的扩大，但其至今仍将涉案停车场租给案外人用做停车场和洗车场的行为致使涉案停车场的损失扩大，其既不能就扩大损失部分要求赔偿，也没有证据证明扩大损失的部分赔偿额具体是多少；第三、李光勇陈述在2015年6月16日，罗梅林出具《欠条》时欠付的13万元是已扣除了修复费用后的报酬金额，而罗梅林自认在2015年2月就发现了涉案停车场有质量问题，却在2015年5月仍将涉案停车场租给案外人使用，且在2015年6月16日为李光勇出具了《欠条》，故李光勇的陈述具有合理性，而艾华和罗梅林没有提供相应单据证明出具《欠条》时并未扣除修复费用；第四、在2014年年底经艾华验收合格，李光勇交付涉案停车场给艾华和罗梅林时，艾华和罗梅林便实际领取了该定作成果，如若罗梅林所称其在2015年2月即发现涉案停车场质量有问题而李光勇不予修复，其可向李光勇主张自己的权利，但在2015年5月却仍将涉案停车场租给案外人使用并获得了每年十几万的收益，且租期为5年，还于2015年6月16日向李光勇出具了《欠条》，上述行为均可以解释为艾华和罗梅林对涉案停车场质量的默示认可。综上，艾华和罗梅林主张李光勇赔偿因工程质量不合格所造成损失的理由不能成立，艾华、罗梅林的反诉请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本诉被告艾华、罗梅林于本判决生效之日起十日内支付本诉原告李光勇报酬130000元及以130000元为基数从2015年6月17日起至上述款项还清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回本诉原告李光勇的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告艾华、罗梅林的反诉请求。本诉案件受理费3450元，适用简易程序审理减半收取计1725元，由本诉原告李光勇负担150元，由本诉被告艾华、罗梅林共同负担1575元；反诉案件受理费1610元，由反诉原告艾华、罗梅林共同负担。
本案二审期间，上诉人提交了11张李光勇签字的砂石发货单（购货单位为时代广场，发货单位为寨乐乡鹿山村通达砂石厂），拟证明涉案工程所用的砂石是由被上诉人提供，涉案工程是包工包料。被上诉人质证认为，该证据不属于新证据，对真实性无异议，对关联性、合法性及证明目的有异议，该证据并不能证明涉案工程是包工包料的，且总的材料款是由上诉方支付，并不是由被上诉人支付。本院认为，该发货单上虽然有被上诉人李光勇的签字（其中两张签字的位置为“收货人”，其余签字在空白处），但不能证明涉案工程由合同约定的包工不包料变更为包工包料，该证据不能推翻一审认定的事实，且不属于新证据，本院不予采信。
因双方对一审查明的事实无异议，故本院对一审认定的事实予以确认，本院二审无新的事实。
本院认为，综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩理由，本案的争议焦点为：被上诉人的反诉请求是否应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅围绕前述焦点进行审查。
关于上诉人的反诉请求是否应予支持的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案为合同纠纷，意思自治是合同当事人订立合同的基本原则，虽然上诉人在一审中抗辩双方订立的合同有瑕疵，但双方的权利义务关系必须立足于合同，不能抛开合同约定主张权利义务。关于涉案工程的质量问题，涉案合同《单做工协议》中约定为：“……属于乙方完成的工作事项必须保证质量合格与按期完成……”，至于合格的标准和验收标准及验收手续都没有约定，属于约定不明确的情形，合同中的其他条款也没有对此作出约定，双方亦无补充协议，故涉案工程质量是否合格应按照交易习惯确定。首先，双方争议的工程是混凝土浇筑的地坪，工程完成于2014年年底，交艾华验收，上诉人称自2015年2月左右发现地坪有起壳现象，但上诉人于2015年5月将涉案停车场租给他人使用。根据交易习惯，涉案工程已经上诉人验收，应视为符合双方的约定。其次，《单做工协议》中约定，涉案工程包工不包料，上诉人也不能证明系被上诉人的施工环节导致涉案工程质量不合格。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然上诉人主张在施工过程中，实际是由被上诉人包工包料完成涉案工程，但上诉人所举证据不能证明其主张，应承担不利后果。且上诉人发现问题后已将涉案工程投入使用，上诉人不能证明涉案工程的现状是施工环节所致。故，上诉人要求被上诉人承担质量不合格的责任无事实依据。结合以上两方面的原因，上诉人主张被上诉人承担涉案工程质量问题导致的责任无事实依据，上诉人的反诉请求不应支持。上诉人关于一审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由不能成立。
关于上诉人所提一审对其申请鉴定的事项未准许属于程序违法的上诉理由。如前所述，对涉案工程的质量鉴定对本案待证事实无意义，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，一审未准许上诉人的鉴定申请符合法律规定，不存在程序违法的情形，上诉人的该上诉理由不能成立。
综上所述，上诉人艾华、罗梅林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5060.00元，由上诉人艾华、罗梅林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄世军
审 判 员 殷 勇
审 判 员 唐 琳
二〇一八年四月九日
法官助理 吉 雪
书 记 员 张 丽