湖南省长沙市望城区人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0112民初1307号原告湖南平高建材有限公司，住所地长沙市望城区大泽湖街道西塘村。法定代表人周龙，总经理。委托代理人贺志伟，湖南星城律师事务所律师。委托代理人王伟，湖南星城律师事务所律师。被告中兴建设有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙县星沙镇星沙大道以西，望仙路以南（天和华城2栋309号）。负责人张松林，总经理。委托代理人仇祥民，系被告中兴建设有限公司湖南分公司员工。委托代理人邓博，湖南金州律师事务所律师。被告中兴建设有限公司，住所地江苏省泰兴市济川路26号。法定代表人倪道仁。原告湖南平高建材有限公司（以下简称“平高公司”）诉被告中兴建设有限公司（以下简称“中兴公司”）、中兴建设有限公司湖南分公司（以下简称“中兴湖南分公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2016年05月12日立案受理后，依法由审判员殷兵兵担任审判长，与人民陪审员刘农科、朱海胜组成合议庭公开开庭进行了审理，原告平高公司的委托代理人贺志伟、王伟、被告中兴湖南分公司的委托代理人仇祥民、邓博到庭参加了诉讼，被告中兴公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告平高公司诉称，2015年04月12日起，被告中兴湖南分公司因承建新城国际花都四期6#、8#栋工程，开始在平高公司处购买预拌混凝土。同年05月26日，平高公司与中兴湖南分公司签订了书面《预拌混凝土销售合同》，约定平高公司为中兴湖南分公司承建的新城国际花都四期6#、8#栋工程供应预拌混凝土，供应总量及合同总金额以实际供货量为准；货款支付方式为前期垫资，垫至10层付款70%，以后每月结算一次，每月付款70%，主体封顶付至总款项的70%，余款30%在主体封顶后八个月内付清；中兴湖南分公司未按照合同约定期限支付货款的，应以未付款项为基数按照每日3‰向平高公司支付逾期付款违约金至货款全部付清之日止；争议解决方式为先协商解决，协商不成的，向原告方所在地的人民法院提起诉讼。双方还就混凝土的强度等级规格、结算单价、浇筑泵送方式、双方的义务和责任等方面做出了明确约定。合同签订前后，平高公司已依约将混凝土送至中兴湖南分公司承建的新城国际花都四期6#、8#栋工程处，并由中兴湖南分公司的工作人员签收。同时，经平高公司与中兴湖南分公司多次结算，确认中兴湖南分公司在平高公司处购买的混凝土总货款为9151353元，现工程早已封顶，但截至今日中兴公司、中兴湖南分公司并未依约履行付款义务，仅支付货款2550000元，尚欠货款6601353元未付。因此，平高公司为了维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判令：1、中兴公司、中兴湖南分公司立即支付平高公司货款6601353元；2、中兴公司、中兴湖南分公司立即支付平高公司违约金1334912.52元，2016年05月05日之后的违约金以3855947.10元为基数按照每日1.5‰的标准计算；3、中兴公司、中兴建设公司承担本案诉讼费、财产保全费。被告中兴公司未予答辩，亦未向本院提交书面答辩意见。被告中兴湖南分公司辩称，对于双方间的买卖合同关系及所欠货款总数无异议，但对于付款时间和金额双方都处于协商过程中，希望违约金这一块能进行和解。本案审理过程中，原告平高公司为了支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据：1、原、被告双方身份信息一组，拟证明双方均具有诉讼主体资格。2、《预拌混凝土销售合同》一份，拟证明原、被告双方的买卖关系和双方约定了违约金的计算方式和计算标准等事实。3、送货单二十四张，拟证明新城国际花都四期6#、8#栋建设到十层和封顶时间的事实。4、商品混凝土结算单十三张，拟证明原告供货给被告商品混凝土的时间、数量、单价、补方费、补运费和货款金额的事实。5、现场公示照片两张，拟证明被告承建工程的概况和具体管理人员名单的事实。6、律师函一份，拟证明原告曾向被告催要到期货款的事实。被告中兴公司未到庭对上述证据进行质证，亦未向本院提交书面质证意见，视为放弃质证的基本权利。被告中兴湖南分公司对上述证据的质证意见为：对证据1、3、4、5、6的真实、合法及关联性均无异议，本院予以采信；对证据2的真实、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为关于违约金双方一直都在协商当中，可以视为口头变更，本院认为，中兴湖南分公司对该份合同的真实性、合法性均无异议，应当予以采信，至于其称双方对违约金进行了口头变更，但平高公司并未认可，其亦未提交有效证据佐证，本院不予采信。被告中兴公司、中兴湖南分公司均未向本院提交任何证据，视为放弃举证的基本权利。根据上述有效证据及双方当事人的当庭陈述，本院查明如下案件事实：2015年05月26日，原告平高公司与被告中兴湖南分公司签订了书面《预拌混凝土销售合同》，合同约定：1、混凝土的合同供应量及合同金额结算以实际供货量为准；2、预拌混凝土的质量及强度需符合国家及行业相关标准要求，明确了强度等级规格、数量、结算单价、浇筑泵送方式、浇筑工程部位、技术质量要求；3、货款结算方式为每月5日前为上月送货的结算期，由供方经营人员与需方指定的结算人员对上月砼强度等级、数量及货款进行对账，核对无误后，双方对账人员签字并加盖公章，作为双方砼货款结算的依据，如果供方送达结算单至需方之日起一个星期内需方未审核视同已经认可供方结算，双方争议除外；4、货款支付方式为前期垫资，垫至10层付砼款70%，以后每月结算一次，每月付砼款70%，主体封顶付至总砼款的70%。余款30%在主体封顶后八个月内付清，需方未按本合同约定期限给付货款的，应以未付款项为基数按照每日3‰向供货方支付逾期付款违约金至货款付清时止，且供方有权暂停向需方供应混凝土直至终止本合同。同时，双方还明确了供需各方的权利义务及责任。合同签订后，平高公司即依照合同约定向中兴湖南分公司所在项目（新城国际花都四期工程6#、8#楼及整体地下室）提供混凝土，之后双方经过多次结算，并于2016年03月15日对账确定，自2015年04月12日至2016年02月29日间，双方业务往来所发生的总货款为8978989.25元，中兴湖南分公司已支付货款为2550000元，尚余6428989.25元未付。另外，2016年03月01日至2016年03月31日间，双方业务往来所发生的货款为159727.75元，2016年04月01日至2016年04月30日间，双方业务往来所发生的货款为12636元，此二笔货款中兴湖南分公司均未支付。综上，中兴湖南分公司截至2016年04月30日止尚欠平高公司货款6601353元（6428989.25元+159727.75元+12636元）未付，审理过程中，中兴湖南分公司对未付货款总额亦表示认可，并无异议。之后，双方就剩余未付货款的支付问题未能达成一致意见，平高公司于2015年11月18日向中兴湖南分公司送达律师函要求付款，但中兴湖南分公司并未依约付款，平高公司遂诉至本院，要求中兴公司、中兴湖南分公司承担支付货款并赔偿逾期付款违约金的合同责任。另查明，中兴公司成立于1992年11月17日，类型为有限责任公司，经营范围为各类房屋建筑工程、市政公用工程等施工以及其他工程类经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），中兴湖南分公司成立于2008年05月13日，类型为其他有限责任公司分公司，经营范围为负责所属公司经营范围内的业务接洽和项目管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。中兴湖南分公司系中兴公司依法成立的分支机构，领取营业执照并开展民事活动。本院认为，原告平高公司与被告中兴湖南分公司所签订的书面《预拌混凝土销售合同》系合同双方在充分协商的基础上达成的，能够反映双方的真实意思表示，且约定的内容并不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效，双方均应当严格依约履行，任何一方无正当理由未履行合同义务给对方造成损失的，还应承担相应的违约责任。本案中，平高公司已经按照合同约定向中兴湖南分公司交付了混凝土，但中兴湖南分公司在约定的付款期限内未能依约支付货款，截至2016年04月30日止尚欠货款6601353元未付，则还应当承担相应的违约责任。再者，中兴湖南分公司系被告中兴公司依照法律规定依法设立的分公司，并不具有法人资格，中兴湖南分公司所有的财产归属于中兴公司所有，相关民事权利义务承受主体亦均为中兴公司，根据我国公司法相关规定，其产生的民事责任亦应当由中兴公司承担。因此，对于平高公司要求中兴公司支付货款6601353元的诉讼请求，本院予以支持；对于平高公司要求中兴湖南分公司支付货款6601353元的诉讼请求，因与本案已查明事实不符，且不符合相关法律规定，本院不予支持。关于违约责任，中兴公司对于逾期付款行为予以认可，根据合同约定，其逾期付款已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方关于违约责任承担的约定（需方未按合同约定期限给付货款的，应以未付款项为基数按照每日3‰向供货方支付逾期付款违约金至货款付清时止）及货款结算、支付方式的确定（每月5日前为上月送货的结算期，由供方经营人员与需方指定的结算人员对上月砼强度等级、数量及货款进行对账，核对无误后，双方对账人员签字并加盖公章，作为双方砼货款结算的依据；前期为垫资，垫至10层付砼款70%，以后每月结算一次，每月付砼款70%，主体封顶付至总砼款的70%。余款30%在主体封顶后八个月内付清），结合双方的对账情况及货款支付情况，本院依法确认逾期付款违约金计算原则：1、双方未能确定6#、8#分别于何时建至10层、主体封顶，根据平高公司提供的有效证据及双方结算的情况，本院确定2015年09月份中兴公司即应当依照合同约定支付平高公司先行垫付资金的70%作为货款，2016年01月份中兴公司即应当依照合同约定支付平高公司货款至全部货款总额的70%；2、双方约定的货款结算期限为每月5日前对上月货款进行结算，则每月5日即为需方依照合同约定支付上月应付货款的最后期限，但双方实际结算过程中均未依照合同约定的结算方式履行，结算时间也已超过合同确定的结算期间，可视为双方实际履行过程中已经对结算方式、时间及付款期限进行了实质性变更，而中兴公司应付多少货款只有在双方结算后方能确定，故本院确定中兴公司应付货款的最后期限即为双方实际结算之日；3、从平衡双方当事人合法权益的角度出发，根据相关法律规定并结合本案实际情况，本院确定中兴公司已经支付的货款应当优先抵偿到期货款部分，尚有余额的，再行冲抵违约金部分。据此，中兴公司应当支付的逾期付款违约金具体计算方式为：1、第一笔货款应当在平高公司垫资至10层时支付70%，根据平高公司提供的送货单载明，6#10层柱于2015年09月21日开始供应预拌混凝土，8#10层墙柱于2015年07月09日开始供应预拌混凝土，截至2015年09月份之前即2015年08月31日止产生的货款共为4126967.73元，中兴公司应当支付2888877.411元（4126967.73元×70%），但双方2015年04月至08月间货款确定的结算时间均为2015年09月19日，则中兴公司应当于2015年09月19日即支付第一笔货款的70%，中兴公司至2015年10月08日支付第一笔货款1000000元，则自2015年09月20日应付货款之日起至2015年10月07日间所产生的违约金为155999.38元（2888877.411元×3‰/天×18天）；第一笔货款仍有1888877.411元（2888877.411元-1000000元）到期未付，自2015年10月08日起至中兴公司支付第二笔货款800000元的2015年11月30日之前，该笔货款所产生的违约金为300331.51元（1888877.411元×3‰/天×53天）；之后，第一笔货款仍有1088877.411元（1888877.411元-800000元）到期未付，自2015年11月30日起至中兴公司支付第三笔货款450000元的2015年12月31日之前，该笔货款所产生的违约金为101265.60元（1088877.411元×3‰/天×31天）；再者，第一笔货款仍有638877.411元（1088877.411元-450000元）到期未付，自2015年12月31日起至中兴公司支付第四笔货款300000元的2016年02月04日之前，该笔货款所产生的违约金为67082.13元（638877.411元×3‰/天×35天）；最后，第一笔货款仍有338877.411元（638877.411元-300000元）到期未付，自2016年02月04日起至2016年05月04日止，该笔货款所产生的违约金为92513.53元（338877.411元×3‰/天×91天）;据此，第一笔到期货款尚余338877.411元（2888877.411元-1000000元-800000元-450000元-300000元）未付，及计算至2016年05月04日止的违约金共计717192.15元（155999.38元+300331.51元+101265.60元+67082.13元+92513.53元）。2、第二笔货款应当每月结算一次，每月支付70%，根据双方结算数据，2015年09月份货款为1843337.55元，双方于2015年10月24日最终结算确定，中兴公司应付货款为1290336.285元（1843337.55元×70%），实际尚未支付，则自2015年10月25日起计算至2016年05月04日止应当承担的违约金为747104.71元（1290336.285元×3‰/天×193天）；2015年10月货款为1525253.32元，双方于2015年11月18日最终结算确定，中兴公司应付货款为1067677.324元（1525253.32元×70%），实际尚未支付，则自2015年11月19日起计算至2016年05月04日止应当承担的违约金为538109.37元（1067677.324元×3‰/天×168天）；2015年11月货款为674775.80元，双方于2015年12月22日最终结算确定，中兴公司应付货款为472343.06元（674775.80元×70%），实际尚未支付，则自2015年12月23日起计算至2016年05月04日止应当承担的违约金为189881.91元（472343.06元×3‰/天×134天）；2015年12月份货款为691152.20元，双方于2016年01月09日最终结算确定，中兴公司应付货款为483806.54元（691152.20元×70%），实际尚未支付，则自2016年01月10日起计算至2016年05月04日止应当承担的违约金为168364.68元（483806.54元×3‰/天×116天）；2016年01月份货款为117502.65元，双方于2016年03月10日最终结算确定，中兴公司应付货款为82251.855元，实际尚未支付，则应当自2016年03月11日起计算至2016年05月04日止应当承担的违约金为13571.56元（82251.855元×3‰/天×55天）；2016年02月份未产生货款；2016年03月份货款为159727.75元，双方于2016年04月22日最终结算确定，中兴公司应付货款为111809.425元（159727.75元×70%），实际尚未支付，则自2016年04月23日起计算至2016年05月04日止应当承担的违约金为4025.14元（111809.425元×3‰/天×12天）；2016年04月份货款为12636元，双方于2016年05月07日最终结算确定，中兴公司应付货款为8845.20元，实际尚未支付，然平高公司主张逾期付款违约金计算时间暂至2016年05月04日止，且该笔款项尚在平高公司主张截止日期之后才到付款期限，故之前不应主张逾期付款违约金，该笔款项结算之后逾期未付的，仍可自2016年05月08日起主张违约金损失；据此，第二笔到期货款尚余3517069.689元（1290336.285元+1067677.324元+472343.06元+483806.54元+82251.855元+111809.425元+8845.20元）未付，及计算至2016年05月04日止的违约金共计1657031.23元（747104.71元+538109.37元+189881.91元+168364.68元+13571.56元）。第三笔货款应当在主体封顶后八个月内付清，截至平高公司向本院提起诉讼之日止，虽然第三笔货款尚未到达合同约定的付款期限，但根据中兴公司的付款、欠款情况及拖欠货款总额来看，中兴公司逾期付款数额已达到全部货款的五分之一以上，构成根本违约，平高公司有权依照法律规定要求其提前支付全部货款，第三笔货款数额确定为2745405.90元[（8978989.25元+159727.75元+12636元）×30%]；至于逾期付款违约金，平高公司并未就该笔货款的逾期付款情况主张违约金，视为对自身合法权益的处置，本院予以认可。根据上述违约金计算原则并确定分段付款违约情况计算违约金数额，截至2016年05月04日止，中兴公司应当承担的逾期付款违约金为2374223.38元（717192.15元+1657031.23元），平高公司主动降低违约金计算标准，确定逾期付款违约金计算标准为每日1.5‰，系对自身合法权益的处置，本院予以认可，参考该标准确定中兴公司应当承担的违约金为1187111.69元（2374223.38元÷2）；未付货款3847101.90元[（338877.411元+3517069.689元-8845.20元，）,中兴公司清偿的，可相应抵销部分未付货款]自2016年05月05日起至货款全部清偿之日止的违约金按照每日1.5‰的标准继续计算；未付货款8845.20元（中兴公司清偿的，可相应抵销部分未付货款）自2016年05月08日起至货款全部清偿之日止的违约金也按照每日1.5‰的标准继续计算；综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南平高建材有限公司货款6601353元；二、被告中兴建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南平高建材有限公司截至2016年05月04日止的逾期付款违约金1187111.69元，未付货款3847101.90元自2016年05月05日起至全部清偿之日止的违约金以及未付货款8845.20元自2016年05月08日起至全部清偿之日止的违约金均按照每日1.5‰的标准继续计算；三、驳回原告湖南平高建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费67354元，财产保全费5000元，共计72354元，由原告湖南平高建材有限公司负担1347元，由被告中兴建设有限公司负担71007元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起15日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  殷兵兵代理审判员  刘农科人民陪审员  朱海胜二〇一六年七月二十八日代理书记员  肖 娜附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百六十七条分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者解除合同。出卖人解除合同的，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。