山东省滕州市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滕商初字第1020号
原告山东省中联商品混凝土有限公司。
法定代表人张部，董事长。
委托代理人杨震宇、张浩，山东诺善律师事务所律师。
被告金磐集团有限公司。
法定代表人李爱芳，董事长。
委托代理人张雄军，男，汉族，该公司法务部职员，住浙江省金华市。
被告卢留红，男，汉族，居民，住浙江省东阳市。
委托代理人于绍强、林琳，山东滕国律师事务所律师。
原告山东省中联商品混凝土有限公司（以下简称中联公司）与被告金磐集团有限公司（以下简称金磐公司）、卢留红分期付款买卖合同纠纷一案，原告中联公司于2015年6月10日起诉，本院当日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序于2015年8月14日、11月10日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告中联公司委托代理人杨震宇及张浩、被告金磐公司委托代理人张雄军、被告卢留红的委托代理人于绍强及林琳到庭参加诉讼；第二次开庭，原告中联公司委托代理人杨震宇及张浩、被告卢留红的委托代理人于绍强及林琳到庭参加诉讼，被告金磐公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中联公司起诉称，2013年8月22日，原、被告签订商品混凝土买卖合同，约定原告供应被告混凝土用于滕州（义乌）真爱商城工程，截止到2014年10月10日，被告共使用原告混凝土价款合计为11141045.5元，已付款7350000元，下欠3791045.5元未付，请求法院判令被告金磐公司支付拖欠货款3791045.5元，并从2014年12月10日计算至履行之日按日千分之一支付违约金。
被告金磐公司答辩称，被告金磐公司不是本案适格的被告，商品混凝土买卖合同无金磐公司签章或法定代表人签字，金磐公司未书面或口头委托被告卢留红签订买卖合同。请求驳回原告对金磐公司的诉讼请求。
被告卢留红答辩称，合同是卢留红个人与原告在2013年8月16日签订的，并非2013年8月22日签订的。被告卢留红对原告陈述的货款数额不认可，因合同约定的泵送费和膨胀剂不属于另行计算的范围。对已付735万元货款无异议。因合同约定总货款剩余20%到封顶两个月后支付，原告起诉时未达到付款条件。因起诉后查封了被告金磐公司的账户，因此被告卢留红拒绝向原告付款。合同并未约定按日千分之一支付利息，原告要求付息的请求无事实依据。请求驳回原告的请求。
证据的质证、认证：
原告为证明其主张向法庭提供以下证据，1、被告在签订买卖合同前向原告提供的被告金磐公司与滕州（义乌）真爱商城签订的建筑工程合同及补充协议，建筑合同载明工程发包方系滕州（义乌）真爱商城，承包方金磐公司；补充协议中，被告卢留红分别在《询标记录表》及《滕州（义乌）真爱商城建设工程一次性包干措施费报价分析表（一标段）》上，以授权人的名义代表金磐公司签字。证明工程的承包主体是金磐公司，被告卢留红是被告金磐公司的代表人，卢留红签订买卖合同的行为是职务行为。被告金磐公司质证意见：对承建滕州（义乌）真爱商城建筑工程无异议，但其否认被告卢留红是该工程的施工代表，并称该工程的项目经理是朱根才，朱根才负责施工，卢留红是金磐公司员工在该工地负责辅助工作，卢留红在补充协议上的签名系公司委托其代表公司招投标。被告卢留红质证称，上述证据不能证明金磐公司授权其进行买卖活动。该合同系卢留红提交给原告的，二被告虽对合同的证明目的有异议，但对合同真实性并未提出异议。故本院认定建筑工程合同及补充协议为有效证据。2、被告卢留红向原告提供的被告金磐公司文件，文件系《关于2014年度各项先进评选结果的通报》，文件通报了被告卢留红获特殊贡献奖，证明被告卢留红系金磐公司项目负责人。被告金磐公司对该证据无异议。被告卢留红对文件的真实性无异议，仅认可其是金磐公司员工。该文件系被告卢留红向原告提供，被告金磐公司对该文件无异议，本院对本证据予以认证。3、2013年8月22日签订的买卖合同，合同就混凝土的供应工程、规格、数量、双方的责任义务、供货数量及质量的验收确认、货款的结算与支付、违约责任、争议的解决等进行了约定。证明：合同约定所供混凝土用于真爱商城；吕和堂为收验货对账人；合同对于货款结算及支付时间进行了约定，合同已过了履行期限；关于违约金的约定。被告金磐公司认为买卖合同无公司印章，公司没签订该合同。被告卢留红质证意见为，其认可卢留红与原告2013年8月16日签订的合同，不认可该合同，该合同签名与卢留红的签名有区别。根据合同的内容上认识，合同与本案有关联性。被告卢留红庭审质证时对合同签字有疑问，并主动申请进行文检，后又撤回申请。庭审中，结合其他证据及事实，能证明本合同的真实性。因此，本院认定合同是真实的，本证据为有效证据。4、13份对账单，上面有合同约定的指定收货人吕和堂的签字，被告卢留红同时签字确认，证明被告收到原告的混凝土的标号、方量、单价、泵送费、结算金额。被告金磐公司认为，公司未授权吕和堂进行结算，其签的结算单与金磐公司无关。被告卢留红对结算单的真实性无异议，但卢留红和吕和堂签字仅是对数量确认，并未对价格确认。泵送费、膨胀剂价款不能由被告承担。二被告质证时并未否认证据的真实性、关联性、合法性，故该证据为有效证据。5、枣庄市的工程造价信息，证明泵送费由被告承担。被告金磐公司认为证据与证明事实无关联性。被告卢留红认为证据与合同无关联性。本院认为，该证据确实与本案无关联性，本院对本证据不予认证。
原告申请本院调取了存放在滕州市建设档案馆的滕州（义乌）真爱商城工程部分施工档案，1、混凝土工程施工记录20页，20页记录对混凝土的用量、次数、使用工程部位、各种测试结果、混凝土生产厂等进行记录。证明2013年9月27日至2013年12月25日被告方购买原告的混凝土用于滕州（义乌）真爱商城工程。2、质量终身责任责任人登记表一张，该表有工程竣工日期的记录。证明工程竣工日期为2015年1月18日。3、工程项目施工管理人员名单及施工现场管理检查记录，证明被告卢留红担任工程项目技术负责人，从2013年8月15日至2015年1月18日被告卢留红一直在施工现场，同时也证明被告卢留红在合同及对账单上的签字是职务行为。4、组织施工审核表两页，证明被告卢留红担任施工组织设计并担任编辑人和申报人。5、工程概况表一份，证明开工日期和竣工日期。6、主体分部工程观点质量检查记录，证明卢留红是项目的管理人员。被告卢留红对上述证据均无异议，但对其中记载的开工日期有矛盾的地方，两次记录一个是18日另一个是25日。上述证据系被告金磐公司制作的，存放于滕州市建筑档案馆的原始书证，上述证据均为有效证据。
被告金磐公司提供了其与滕州鲁南水泥混凝土有限公司签订的买卖合同，合同有被告金磐公司的签章。证明合同须经公司盖章确认，同时证明项目所用混凝土是由滕州鲁南水泥混凝土有限公司供应。原告认为该证据与本案无关。被告卢留红认为合同约定的价款单价已经包含泵送费，与其提交的合同基本一致，原告及该公司的混凝土都用了。本院认为，被告金磐公司提交的上述证据与本案无关联性，该证据为无效证据。
被告卢留红提交了其与原告2013年8月16日签订的合同，证明双方履行的是本合同，不是原告提交的合同。本合同约定泵送费和膨胀剂费用由原告承担。原告质证称，对合同真实性无异议，对证明目的有异议，本合同签订后，在供货前，双方对价格是否包括泵送费重新商定，达成新的协议，实际履行的是新的协议。被告金磐公司称，对合同真实性无异议，公司未授权任何人签订合同。结合其他证据及庭审查明的事实可认定（下文详述），本合同已被变更的合同取代，致本合同与案件事实已无关联性，故本院对本证据不予认证。
经审理查明，被告金磐公司在承建滕州（义乌）真爱商城工程期间，该工程项目技术负责人卢留红受项目经理朱根才指派，于2013年8月22日代表被告金磐公司与原告签订商品混凝土买卖合同。合同就混凝土的供应工程、规格、数量、双方的责任义务、供货数量及质量的验收确认、货款的结算与支付、违约责任、争议的解决等进行了约定。根据上述约定，吕和堂负责对原告送到施工现场混凝土的数量、质量及供货时间收货并签署送货单，该送货单经被告确认后，作为原、被告结算的依据。货款结算方面约定，分期付款，第一批供货10000立方米，付本批货款的80%，以后每月结算一次，付本月货款的80%，余款主体结构封顶后两个月内全部付清。双方关于违约方面的约定：金磐公司不按期支付混凝土货款，从超过两天次日起，中联公司有权停止供货给金磐公司，超过十天，每逾期一天，金磐公司须按拖欠数额的日千分之一向中联公司支付违约金。合同签订后，原告遂向被告金磐公司供应混凝土，截止到2014年10月10日，原告向被告金磐公司供应了价款合计为11141045.5元的混凝土，供货期间，双方进行了13次结算，并制作了结算单，结算单对混凝土的标号、方量、单价、泵送费、结算金额等进行了详细记载。吕和堂及被告卢留红分别在结算单上签字确认。2015年1月18日工程竣工。至此，被告金磐公司已付款7350000元，下欠3791045.5元未付。原告于2015年6月10日诉来本院，请求法院判令被告金磐公司支付拖欠货款3791045.5元，并从2014年12月10日计算至履行之日按日千分之一支付违约金。
本院认为，本案的焦点为：一、关于被告卢留红签订买卖合同的行为是否职务行为问题；二、两份商品混凝土买卖合同，双方究竟履行的哪一个合同问题；三、关于被告金磐公司欠原告货款数额问题；四、关于付款期限问题；五、关于被告金磐公司违约及违约金的问题。
一、关于被告卢留红签订买卖合同的行为是否职务行为问题。
庭审中，原告以被告金磐公司与滕州（义务）真爱商城签订的建筑工程合同及其补充协议、金磐公司《关于2014年度各项先进评选结果的通报》的文件，证明上述工程系被告金磐公司承建，被告卢留红系被告金磐公司的施工代表。二被告对被告金磐公司承建滕州（义务）真爱商城没有异议，但辩称，被告卢留红不是施工代表，其是协助项目经理朱根才工作的公司职员。根据本院调取的工程项目施工管理人员名单及施工现场管理检查记录证明，被告卢留红的确不是施工代表，而是项目技术负责人。因而，本院认定，被告金磐公司于2013年8月30日承建了滕州（义务）真爱商城建筑工程，该工程项目经理是朱根才，被告卢留红是工程项目技术负责人。通过被告卢留红代表公司招标的行为可认定，被告卢留红也参与项目的部分经营管理。
根据原告的申请，本院调取了被告存放于滕州市建筑档案馆的混凝土工程施工记录20页，证明2013年9月27日至2013年12月25日被告将购买原告的混凝土用于滕州（义乌）真爱商城工程。20页记录对用量、次数、使用工程部位、各种测试结果、混凝土生产厂等记录非常详细，上述记录系被告金磐公司在施工中制作的、正规的、有相关技术人员签名的文件。在长达近三个月的施工中，连续使用原告供应的混凝土，并制作记录，由此认定被告金磐公司对购买原告的商品混凝土的事实是接受的，对被告卢留红与原告签订买卖合同的行为是明知的，不反对的。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“本人知道他人以本人的名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”故应视为被告金磐公司同意被告卢留红向原告购买商品混凝土的行为，被告金磐公司称其未授权、不清楚的辩称，不符合客观事实。庭审中，被告卢留红也承认项目经理朱根才让其购买原告的混凝土。并结合在实际施工过程中，被告卢留红确实参与了工程的经营管理。故应认定被告卢留红与原告签订买卖合同的行为是职务行为，是代表被告金磐公司的行为。被告金磐公司关于其不是适格被告的辩称，本院不予采信。
二、两份商品混凝土买卖合同，双方究竟履行的哪一个合同问题。
原告及被告卢留红分别向法庭提交了买卖合同，两份合同除合同的签订时间及单价外，其他条款均相同，原告提交的合同是2013年8月22日签订的，该合同约定的单价不包含泵送费；被告卢留红提交的是2013年8月16日签订的，合同约定的单价包含泵送费。庭审中，双方当事人均主张自己方举证的合同为双方履行的准据合同。原告称，两份合同均系真实的，原告提交的合同是双方协商变更的合同。被告提交的合同是最初的未经变更的合同。本院认为，第一，原告提交的13份结算清单详细载明了供货日期、施工部位、砼标号、单价、泵送费、金额，且有合同当事人双方的签字（章）。对账单记载显示泵送费不是包含在合同约定的混凝土单价内的，而是另行计算的。根据双方的买卖合同第五条“按合同约定双方及时对账结算，经双方确认，签字盖章后作为需方结算付款依据”的约定，该清单为商品混凝土买卖合同的一部分，被告卢留红对结算清单上的签名没有异议。根据合同法规定，合同自当事人在合同书上签字或者盖章时成立，依法成立的合同，自成立时生效。生效合同的每一条款对当事人均有约束力，除非合同的条款无效。被告卢留红既然在清单上签字，应认为其对清单上的内容是接受的。当然对关于泵送费的约定也是接受的。庭审中，被告卢留红辩称，其签字仅是对混凝土方量的确认不符合客观事实，本院不予采信。第二、被告卢留红认为其在原告提交的2013年8月22日合同上的签字与2013年8月16日合同上的签名有区别，对2013年8月22日合同的签名存有疑问，并于2015年8月18日提出笔迹鉴定，2015年10月23日，以其不予认可2013年8月22日合同前三页，鉴定结果对合同真实性没有实质影响为由，撤回鉴定申请。被告卢留红对2013年8月22日合同签名有疑问，对签名有申请鉴定的举证责任，现其放弃举证，故本院认定合同的签名是真实的。被告卢留红对合同前三页不予认可的观点，因其不能举证证明，本院不予支持。故应认为，原告提交的2013年8月22日的合同是真实的，有效的。
综合以上第一、二，本院认定，本案当事人实际履行的是2013年8月22日的合同，该合同系2013年8月16日合同的变更。
三、关于被告金磐公司欠原告货款数额问题。
原告提交的结算清单证明原告诉称的供货总金额为11141045.5元的观点是真实的。原告称被告已支付原告货款735万元，被告卢留红予以认可。由此，本院认定被告尚欠原告3791045.5元货款的事实。
四、关于付款期限问题。
双方签订的商品混凝土买卖合同约定，分期付款，第一批供货10000立方米，付本批货款的80%，以后每月结算一次，付本月货款的80%，余款主体结构封顶后两个月内全部付清。庭审中，因双方均不能证明主体结构封顶日期，故本院推定质量终身责任责任人登记表记载工程竣工日期2015年1月18日为主体封顶日期，从而推定2015年3月18日为余款付款日。又因原告未提供每批货款的结算日期、金额等证据，本院不能确定哪一批实欠金额，故将被告所欠3791045.5元均视为余款。
五、关于被告金磐公司违约及违约金的问题。
依据双方签订的商品混凝土买卖合同第六条约定，“需方不按期支付混凝土货款，从超过两天次日起，供方有权停止供货给需方，超过十天，每逾期一天，需方须按拖欠数额的日千分之一向供方支付违约金。”根据上述四，本院确定的付款日为2015年3月18日，依据合同约定，被告在该日未支付原告货款，即构成违约。按约定从2015年3月29日应支付原告违约金。
综上，被告卢留红代表被告金磐公司与原告签订商品混凝土买卖合同，购买原告商品混凝土，事实清楚，证据确实充分。被告金磐公司接受原告的供货后，仅给付了部分货款，拖欠3791045.5元货款逾期未付，构成合同违约。原告要求被告金磐公司偿还货款，并承担违约责任的请求，理由正当，依法应当支持。但合同约定日千分之一的违约金的确偏高，被告要求调整，本院依法允许。因原告的损失就是利息，从补偿损失的角度，本院按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息的形式支持原告的违约金请求。被告卢留红虽在合同及对账单上签名，但庭审查明其系履行职务的行为，原告不要求其承担责任的观点符合法律规定，本院予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决如下：
一、被告金磐集团有限公司偿还原告山东省中联商品混凝土有限公司商品混凝土款3791045.5元；
二、被告金磐集团有限公司支付原告山东省中联商品混凝土有限公司违约金（以3791045.5元为基数，从2015年3月29日起至实际支付日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息）。
上述一、二项于本判决生效后5日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费37128元，保全费5000元，均由被告金磐集团有限公司承担。已有原告垫付，在被告金磐集团有限公司支付案款时一并返还原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。
审 判 长 闫德龙
审 判 员 李付伟
人民陪审员 张 魁
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张海杰