山西省大同市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）同刑终字第126号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某斌，男，1971年1月25日出生，汉族，本科文化，中共党员，大同市城区地税局西街税务所原副所长，住大同市西花园。2013年6月14日因涉嫌犯玩忽职守罪被大同市城区人民检察院决定取保候审，同年9月26日大同市城区人民法院决定取保候审。2014年9月24日大同市城区人民法院决定监视居住，同年10月17日大同市城区人民法院决定逮捕，10月22日被执行逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人李连锋，山西北岳律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人王某斌犯玩忽职守罪一案，于2014年10月15日作出（2013）城刑初字第183号刑事判决，认定被告人王某斌犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。判后，被告人王某斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭履行职务，上诉人王某斌及辩护人李连锋到庭参加诉讼。本案经山西省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2007年至2011年底，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业在此期间对其应缴纳的房产税、土地使用税不如实申报和零申报，不履行纳税义务。作为大同市城区地方税务局西街税务所负责管理两企业的税务专管员被告人王某斌在对该企业进行纳税监管的过程中发现此情况后，经向时任大同市城区地税局西街税务所所长樊某丽请示后，每年向大同市云冈实业有限责任公司下达相关催报、催缴法律文书，要求其限期进行纳税申报及缴纳税款，但该企业一直未在规定的期限内如实申报缴纳税款。大同市东方广场有限责任公司2007年至2011年底一直是零申报，被告人王某斌却没有履行职责核实该企业的生产经营、财务核算等情况，进行税款催收催缴的日常检查。致使两企业在2007年至2011年偷逃房产税3768354.9元，土地使用税884953.2元，共计4653308.1元。这些税款至今无法收回，给国家造成了重大损失。
上述事实，有原公诉机关当庭出示并经质证的下列证据予以证实：
大同市城区地方税务局出具的个人简历以及任命文件证明，王某斌系国家机关工作人员。
大同城区地方税务局出具的工作流程及税管员工作职责证明，该单位关于不按期缴纳税款的处理措施流程及税管员的工作职责。纳税人在税务事项中存在违法行为的由税管员制件《税务事项通知书》报税务所长审批加盖税务所公章后由税管员送达纳税人签收。税务机关有根据认为纳税人逃避纳税义务的，可以在规定的纳税期限之前责令限期缴纳，仍未缴纳的，执行税收强制措施（报县以上税务局局长批准），书面通知纳税人开户银行从其存款账户扣缴税款（扣押、查封、依法拍卖或者变卖相应价值的财产、商品、货物用以抵缴税款）。
3、被告人王某斌供述，我是西街税务所的税管员。从2007年3月开始，我负责管理大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业的相关税收征缴工作，当时西街所的所长是樊某丽。从我接管对上述企业税收征缴工作时起，这两个企业就存在欠税情况。截止到2013年，两个企业欠房产税和土地使用税达400多万元，两企业的房产税一直是零申报，土地使用税是不如实申报，王某斌每年向两个企业下达催缴文书两次。经过王某斌的催缴，土地使用税补缴了一部分，大约十五、六万，大部分还是没有如实申报和补缴。关于两个企业的欠税情况王某斌和所长樊某丽汇报过，樊某丽安排其继续催缴，是否向局里领导汇报过，王某斌不清楚。2012年5月，因两个企业欠税金额巨大，时间长，且经催缴仍不申报、不补缴税款，王某斌就向所长樊某丽提出移交公安机关处理，所长就让王某斌将欠税案件移交公安机关了。
4、大同市城区地方税务局情况说明证明，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业2007年3月以后的税收均划归西街所管理，管理员为王某斌。大同市东方广场有限责任公司一直是零申报，税款由大同市云冈实业有限责任公司统一申报缴纳。由于企业不提供账目，无法核实其具体欠税情况，地方税务局依据两企业以前年度申报缴纳房产税、土地使用税情况以及两企业2007年至2011年度的实际缴纳房产税和土地使用税情况，确认两个企业欠税情况为：2007年欠房产税753670.98元，土地使用税205952.64元；2008欠房产税753670.98元，土地使用税167336.64元；2009欠房产税753670.98元，土地使用税167336.64元；2010欠房产税753670.98元，土地使用税176990.64元；2011欠房产税753670.98元，土地使用税167336.64元。
5、大同市城区地方税务局出具的应征税款统计结果证明，大同市云冈实业有限责任公司2007年至2011年应征税款的明细。
6、税务事项通知及税务文书送达回证证明，2008年至2012年西街税务所多次向大同市云冈实业有限责任公司下达催缴税款文书。
7、证人张某枝证明，在我担任大同市城区地方税务局副局长期间，2005年至2010年7月分管西街税务所工作。关于大同市东方广场有限责任公司的任何涉税情况，西街税务所从未采取任何形式和任何方式向其作过汇报。
8、证人樊某丽的证言证明，2006年至2012年6月，我担任西街税务所所长，负责督促管理所里税管员的工作，税管员负责管理辖区内的企业纳税工作。大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业是其辖区的管户。在移交过来的时候就存在欠税情况，具体欠税多少税管员知道。接管这两个企业一段时间后，税管员王某斌向樊某丽汇报说两个企业申报不正常了，樊某丽安排税管员下户催缴，并下达文书，没有采取过其它措施。樊某丽年年向局里口头汇报，局里让继续催报催缴，樊某丽没有向局里提出过采取税收保全以及强制执行的有关建议或书面性报告。2012年5月，樊某丽针对这两个企业涉税违法行为，向局里请示移交公安机关处理，局里同意了，樊某丽就让税管员王某斌办理了相关移交手续，将大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业欠税一案移交公安机关。
9、大同市地税局催缴欠税公告证明，大同市地税局发布公告两个企业欠税公告，大同市地税局的领导知道两个企业欠税的事实。
10、企业档案信息卡证明，大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司的注册登记情况，两个企业是独立的企业。
针对指控的事实和证据，原审被告人王某斌及其辩护人向原审法院提交证据有：
企业欠税情况统计表证明，王某斌向所长樊某丽汇报过监管情况。
欠税情况表证明，税务所已向主管领导汇报涉税企业欠税情况。
税务机关通用统计系统统计结果证明，主管领导可以随时查询且应当及时掌握企业欠税情况及所征企业欠税金额。
大同市地税局欠税公告证明，大同市地税局掌握涉税企业欠税情况。
山西省地税局文件证明，税收专管员法定职责。
国家税务总局关于进一步加强税收征管基础工作若干问题的意见证实，税收管理员法定职责。
大同市城区地税局关于大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司管理情况说明证明，王某斌认真履行了监管职责稽查处置权限在稽查分局以及税务机关。
综合分析上述证据，2007年至2011年底大同市东方广场有限责任公司向大同市城区地税局一直是零申报，税款由大同市云冈实业有限责任公司统一申报缴纳，该事实得到大同市城区地税局的认可并由大同市城区地税局西街税务所税收专管员王某斌于2008年起负责向大同市云冈实业有限责任公司催缴税款并下达了税务事项通知书征缴税款，但是两企业在此期间对其应缴纳的房产税、土地使用税不申报和不如实申报，不履行纳税义务。被告人王某斌此情况下没有按照《中华人民共和国税收征收管理法》的相关规定积极认真履行法律赋予的监管职责，未向上级请示建议对上述两企业采取进一步的税收保全及强制执行等法律措施，致使两企业在2007年至2011年底违法偷逃房产税3768352.9元，土地使用税884953.2元，共计4653308.1元。上述税款至今无法追回，给国家造成重大损失。大同市城区地方税务局情况说明、大同市城区地方税务局出具的应征款统计结果均能证实大同市云冈实业有限责任公司、大同市东方广场有限责任公司两企业于2007年至2011年应实际缴纳的税款数额，大同市东方广场有限责任公司一直是零申报，税款由大同市云冈实业有限责任公司统一申报缴纳，此做法大同市城区地方税务局一直予以认可并实施征缴税款，被告人王某斌的供述与证人樊某丽的证言虽然能证实作为税收专管员对两个欠税企业的欠税情况进行了催缴，税务事项通知及税务文书送达回证亦能证明被告人向欠税的企业大同市云冈实业有限责任公司下达了催缴文书，但是被告人在该企业大部分税款没有如实申报和没有补缴税款的情况发生后却未能提出和采取法律赋予的工作职责意见和建议，并进一步采取税收保全措施。就此情节被告人王某斌及其辩护人亦未能提出自己积极履行职责，未给国家税款征收造成严重损失相悖的证据，故对被告人以及其辩护人认为被告人已经履行了法定职责，积极催缴税款，并且积极汇报，没有给国家税收造成损失的辩护意见不予采纳。关于被告人及其辩护人认为王某斌已经履行了法定职责，积极催缴税款，并且就欠税情况积极向所长及分管领导汇报，没有给国家税收造成损失的的辩护意见，大同市地税局催缴欠税公告、欠税情况表虽然证明大同市城区地税局的领导知道两个企业欠税的事实，但这一事实与被告人没有认真履行法律赋予的监管职责，未向上级请示建议对上述两企业采取进一步的税收保全及强制执行等法律措施存在必然联系，故对此辩解不予采纳。
原判认为，被告人王某斌作为国家机关工作人员，在其担任大同市城区地方税务局西街税收专管员期间，不认真履行其征收税款的职责，发现征管企业存在欠税情况后没有认真履行法律赋予的监管职责，未向上级请示建议对上述两企业采取进一步的税收保全及强制执行等法律措施，致使欠税企业在长达五年的时间拖欠国家税款4653308.1元，使国家财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决被告人王某斌犯玩忽职守罪，判处有期徒刑三年。
上诉人的上诉理由是，税管员与稽查员的职责不同，我已经履行税管员的职责，不存在玩忽职守；云冈实业公司和东方广场公司涉嫌偷逃税款，在我接管这两个企业之前就已存在，每年都给这两个企业送达催缴文书，向局里上报这两个企业欠税报表，连续五年公开登报公示这两个企业欠税情况，省地税局还查过云冈实业公司的账，税务稽查局却没有立案，致使这两个企业偷逃税款还在继续。因此，我的行为不构成玩忽职守罪，请求二审法院作出无罪判决。
辩护人的辩护意见是，上诉人王某斌作为税管员，没有向上级请示建议对涉税公司采取税收保全措施、强制执行措施的职责；王某斌已向税务所长樊某丽汇报了涉案两公司的纳税申报不正常情况，向涉案两公司下达了9份《税务事项通知书》，多次积极催收催缴，涉案公司缴纳了土地使用税144810元，城区地税已在大同日报上登载了五次欠税公告，涉案公司的行为是欠税行为，不是偷税行为。2012年5月，王某斌建议所长樊某丽将涉案公司移送经侦支队立案查处，已经尽到了工作职责；涉案公司欠税不等于逃税，与王某斌的管理行为不存在刑法上的因果关系，故原判认定王某斌的事实不清，证据不足，建议宣告王某斌无罪。
检察员的出庭意见，原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2007年至2011年，上诉人城区地方税务局西街税务所原税管员王某斌负责云冈实业有限责任公司、东方广场有限责任公司的税收缴纳工作。在税管过程中，上诉人王某斌发现云冈实业有限责任公司、东方广场有限责任公司存在不履行应缴纳房产税、土地使用税问题，向时任城区地税局西街税务所所长樊某丽请示，连年向云冈实业有限责任公司下达催报、催缴通知书，要求限期进行纳税申报及缴纳税款，但该企业一直未在规定的期限内如实申报缴纳税款，东方广场有限责任公司始终都处于零申报状态，后经城区地税局核算确定涉案两企业在2007年至2011年底房产税3768354.9元、土地使用税884953.2元，共计4653308.1元至今未予缴纳。
认定上述事实的证据，除原判采信的证据外，还有辩护人当庭提供的下列证据予以证实：
1、大同市城区地方税务局对北京天驰洪范律师事务所的复函复印件证明，大同市城区地税局未制定过强制措施规定、实施办法以及操作规程；对税收保全措施和税收强制措施的适用，按照《中华人民共和国税收征管法》办理；2014年12月5日大同市政府市长办公会议明确大同市政府应补偿大同市云冈实业公司、大同市东方广场公司拆迁款3.7亿元，同年12月11日上述两企业法定代表人刘建日书面承诺，如市政府的拆迁补偿款拨付到位后，即向地税局缴纳相关税费。
2、承诺书复印件证明，2014年12月11日，山西东方置地房地产开发有限责任公司、东方广场有限责任公司、云冈实业有限责任公司承诺拆迁款一到位，马上缴纳东方广场、云冈实业、刘某日、东方置地公司及个人应缴税款。
本院认为，上诉人王某斌作为城区地税局西街税务所的专职税管员，发现管税企业存在大量欠税情况后，已向税务所所长樊某丽作了汇报，并连续多次向欠税企业留置送达税务事项通知书，要求欠税单位云冈实业公司、东方广场公司及时申报并缴纳税款，属于履职行为；至于涉税单位云冈实业公司、东方广场公司欠缴税款4653308.1元，城区地税局已连续五年在大同日报公告两单位的欠缴税款情况，属于应当缴纳或追缴的税款，并非法律意义上的“经济损失”，不符合玩忽职守罪“致使国家利益遭受重大损失”的法定要件，故上诉人王某斌及辩护人所提无罪的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第一百九十五条（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大同市城区人民法院（2013）城刑初字第183号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某斌无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 贺义军
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 王文娟
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 常 佳