湖南省临澧县人民法院民 事 判 决 书（2016）湘0724民初398号原告马军，男，住临澧县。委托代理人朱传辉，临澧县法律援助中心律师。被告湖南弘高建设工程有限公司，住临澧县。法定代表人邓皓文，总经理。委托代理人周文，湖南朝阳律师事务所律师。被告临澧县房地产开发公司，住临澧县。法定代表人汪建初，经理。委托代理人张简政，湖南朝阳律师事务所律师。被告刘文祥，男，住临澧县。委托代理人苏哲喜，男，住临澧县。被告邓士波，男，住临澧县。被告王小平，男，住临澧县。被告杨石桥，男，住临澧县。原告马军与被告湖南弘高建设工程有限公司（以下简称弘高公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年4月7日受理后，原告马军申请追加临澧县房地产开发公司（以下简称房地产公司）、刘文祥、邓士波、王小平、杨石桥为被告，本院依法追加房地产公司、刘文祥、邓士波、王小平、杨石桥为本案被告，并通知其参加诉讼。本案依法由审判员陈芳适用简易程序于2016年5月27日、7月22日公开开庭进行了审理。原告马军及其委托代理人朱传辉、被告弘高公司的委托代理人周文二次开庭均到庭参加诉讼，被告房地产公司的委托代理人张简政第一次开庭到庭参加诉讼，被告邓士波、被告刘文祥的委托代理人苏哲喜第二次开庭到庭参加诉讼。被告王小平、杨石桥经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马军诉称：2011年房地产公司开发“临澧县清华书苑”建设项目，经过招投标程序，临澧县兴宇建筑安装有限责任公司中标，双方于2011年2月22日签订了建设工程施工合同。临澧县兴宇建筑安装有限责任公司承建后，原告在该项目部承担房屋建筑瓦工工程，2012年3月6日双方经过结算，共下欠原告瓦工款60000元。现临澧县兴宇建筑安装有限责任公司已更名弘�公司，工程开发建设过程中，弘高公司与房地产公司存在财务混同，同时，该工程实际是由刘文祥、邓士波、王小平、杨石桥四人开发建设，现要求被告：1、支付原告工程款60000元；2、承担本案诉讼费用。被告弘高公司辩称：与原告之间不存在债务关系，清华书苑项目部不是弘高公司设立的项目部，欠款与弘高公司没有关系，请求驳回原告对弘高公司的诉请。被告房地产公司辩称：清华书苑项目是房地产公司承包给弘高公司建设的，原告在清华书苑工程务工后追索的劳动报酬与房地产公司无关。被告刘文祥辩称：1、清华书苑商住楼项目是由刘文祥、邓士波、王小平、杨石桥合伙开发，4人共同成立的清华书苑项目部，挂靠房地产公司从事开发经营；2、差欠原告马军60000元瓦工款是事实，给马军出具欠条的是清华书苑项目部，应由清华书苑项目部向原告偿付款项；3、清华书苑项目部至今在房地产公司的帐户上有60000元未支取，该60000元系清华书苑项目部所有，被告房地产公司有责任承担给付义务。被告邓士波辩称：差欠原告马军60000元瓦工款属实，但清华书苑商住楼项目系房地产公司开发，应由房地产公司承担给付责任。被告杨石桥辩称，差欠原告马军工程款与其无关，不应承担给付责任。根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认下列事实：双方当事人无争议的事实1、2010年7月30日，为共同进行临澧县清华书苑商住楼房产开发，被告邓士波（甲方）与被告刘文祥、�小平（乙方）签订《协议书》1份，《协议书》约定了双方的股份分配比例、财务管理及工程管理，在“股份分配”一项中确定邓士波50%、刘文祥22.5%、王小平22.5%，杨石桥5%（杨石桥资金保底利润为25万，如分红低于此额，由甲方补足），在“财务管理”一项中约定设财务员2名，即会计1名，出纳1名，所有资金设专用帐户，存在指定银行，在“工程管理”一项中约定所有工程开发，原则上自建自售。被告杨石桥未在《协议书》上签名。2、《协议书》签订后，因被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥系个人，无进行房产开发的资质，遂挂靠被告房地产公司，以房地产公司的名义进行房地产开发，同时，为实际建设该工程项目，被告邓士波、刘文�、王小平、杨石桥又借用原临澧县兴宇建筑安装有限责任公司（现已更名为弘高公司）的建筑资质，并于2011年2月22日，由房地产公司作为发包人与作为承包人的原临澧县兴宇建筑安装有限责任公司签订了1份《建设工程施工合同》，确定工程名称为“清华书苑商住楼”，工程内容为“土建水电工程承包”。此后，被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥实际进行了清华书苑商住楼工程的建设施工及房屋销售。在建筑施工及房地产开发销售过程中，为方便财务管理，被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥成立了“临澧县清华书苑项目部”，并雕刻了“临澧县清华书苑项目部”（以下简称项目部）的印章1枚，该项目部主要职能是收取并管理合伙人入股资金、收取商品房销售款，支付各项规费及工程款。项目部聘请唐汇德为出纳。临澧县清华书苑项目部未在工商行政部门进行备案登记，未领取《营业执照》。2012年5月12日，临澧县清华书苑商住楼1#、2#楼经竣工验收合格。3、被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥为建设清华书苑商住楼，将清华书苑商住楼1#、2#楼的瓦工工程承包给原告马军，由原告马军组织人员进行施工，双方签订了施工合同。原告马军按双方的约定组织人员对清华书苑商住楼1#、2#楼的瓦工工程进行了施工，施工过程中项目部向原告马军陆续支付了部分工程款。工程完工后，经双方结算共差欠原告的工程款60000元，项目部出纳唐汇德向原告出具了1张金额为60000元的欠条，欠条上加盖了“临澧县清华书苑项目部”的印章，并由唐汇德以“清华书苑唐汇德”的名义签名。4、原告马军持项目部出具的60000元欠条索讨过程中，被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥以在进行清华书苑商住楼房地产开发时，系挂靠房地产公司，在建设施工及销售过程中是以房地产公司名义在银行设立的基本帐户，现该基本帐户内仍尚有60000元款项未支取为由，要求原告马军向房地产公司主张，并于2015年8月25日以临澧县房地产开发公司清华书苑项目部的名义向原告出具了《证明》1份，内容为“马军于2012年3月前在我清华书苑项目部承揽房屋建筑瓦工工程，其属该工程负责人，工程完工后，由我项目部会计唐汇德为其办理了工程款欠款凭证一份”，《证明》加盖了“临澧县清华书苑项目部”的印章。为配合原告马军在房地产公司结算工程款，2016年3月10日，被告刘文祥、王小平共同签名向房地产公司出具了《申请报告》1份，内容为“刘文强（祥）、邓士波、王小平三人共同开发的清华书苑建设项目，当初是挂靠贵公司进行的开发，因而以贵公司名义在县农业银行设有项目基本帐户，开发完毕后该帐户存有保证金陆万元，现因清华书苑建筑工程项目部下欠马军等劳工工资陆万元，现在我们合伙人同意以此款支付工资。……我们三人同时委托马军前来办理，其款项由马军同志负责领取。”该《申请报告》上加盖了被告邓士波的个人印章。此后，原告马军多次凭《欠条》、《证明》、《申请报告》要求房地产公司支付工程款，但因房地产公司以《申请报告》上邓士波印章的真实性不确定为由拒绝付款。原告遂诉至法院。目前，被告邓士波、刘文祥、王小平、�石桥在清华书苑商住楼开发过程中以房地产公司名义开立的帐户内尚有60000元存款未支取。二、双方当事人有争议的事实1、被告杨石桥是否是合伙开发清华书苑商住楼的合伙人？原告马军主张被告杨石桥是合伙开发清华书苑商住楼的合伙人，并向本院提交了《协议书》1份，但被告杨石桥并未在该《协议书》上签名。被告杨石桥主张其与本案无关，但未向本院提交证据材料。被告弘高公司主张清华书苑商住楼项目是由被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥4人合伙开发，并向本院提交了临澧方诚泰隆联合会计事务所于2014年12月18日作临方诚审字（2014）第18号《审计报告》1份。被告刘文祥对《协议书》及《审计报告》的均无异议，被告邓士波对《协议书》、《审计报告》的真实性无异议，仅仅认为《协议书》没有实际履行，《审计报告》的审计结论不能认可，但对清华书苑商住楼项目是由刘文祥、王小平、杨石桥与其共同开发建设没有异议。本院认为，被告邓士波、刘文祥、王小平签订的《协议书》，虽无被告杨石桥的签名，但被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥已实际按照协议书的约定进行了清华书苑商住楼的开发建设，且工程已经竣工验收并已销售，被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥不具备从事房地产开发及建设工程施工的资质，《协议书》虽违反了相关法律法规的规定，不具有合法性，但并不影响《协议书》已实际履行的客观事实，被告邓士波关于《协议书》未实际履行的主张与客观事实不符。《审计报告》系由被告邓士波申请对临澧县清华书苑房地产开发项目自2011年8月至2014年12月止的财务收支及经济效益情况作出的审计结论，该《审计报告》中明�载明，工程项目由自然人邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥共同协议开发，股份组成与《协议书》一致，在利润分配意见及股东往来、分配明细中均载明被告杨石桥系股东，因此，被告杨石桥系与被告邓士波、刘文祥、王小平合伙开发清华书苑项目的合伙人，被告杨石桥对其主张不能提供有效证据予以证实，本院不予采信。2、“临澧县清华书苑项目部”是属于房地产公司，还是临澧县兴宇建筑安装有限责任公司？原告提交的《欠条》上虽加盖有临澧县清华书苑项目部印章，但不能确定该项目部是属于房地产公司还是临澧县兴宇建筑安装有限责任公司，被告房地产公司认为项目部不是其设立的二层单位，房地产公司也不知晓有该项目部，应该是在房产开发过程中，滥用印章的后果。被告弘高公司认为项目部是�地产公司设立，并向法院提交了出卖人为临澧县房地产公司、买受人为刘丽红的《商品房买卖合同》复印件1份，该合同上加盖了房地产公司及临澧县清华书苑项目部的印章。本院认为，“临澧县清华书苑项目部”在临澧县清华书苑商住楼开发过程中虽客观存在过，但该项目部是被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥实际开发建设清华书苑商住楼时为方便财务管理而设立的临时机构，项目部未经工商行政部门备案登记，亦未办理营业执照，不具有独立法人地位，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条关于“其他组织”的规定，随着清华书苑商住楼项目的完成，该项目部也自行解散。被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥虽挂靠房地产公司进行开发�又借用临澧县兴宇建筑安装有限责任公司的建筑资质进行施工，但项目部并非房地产公司或临澧县兴宇建筑安装有限责任公司设立。以项目部名义对外发生行为产生的法律后果不应由房地产公司或临澧县兴宇建筑安装有限责任公司承担。被告弘高公司提交的《商品房买卖合同》复印件虽加盖了房地产公司印章，但并不能证实项目部是由房地产公司设立，对该份证据的证明力本院不予确认。根据查明的事实，本院认为本案处理的焦点为：原告进行建筑工程施工的合同相对方是谁，原告马军的工程款应由谁支付。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。”同时，《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地开发经营管理条例》规定，房地产开发项目应该由具有相应资质等级的房地产开发企业进行，《房地产开发企业资质管理规定》第三条第二款规定“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。”被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥是不具备从事建筑工程施工资质和房地产开发经营资质的个人，在签订《协议书》后，合伙开发建设清华书苑商住楼项目，借用被告房地产公司、临澧县兴宇建筑安装有限责任公司的资质证书，分别以房地产公司的名义进行商品房开发经营，以临澧县兴宇建筑安装有限责任公司名义进行建筑工程的建设施工，房地产公司及临澧县兴宇建筑安装有限责任公司对借用资质证书分别收取管理费，该行为违反了上述法律法规的规定，实际上是一种挂靠经营的行为。被告邓士波、刘文祥、王小平以临澧县兴宇建筑安装有限责任公司的名义实际组织施工建设，为完成清华书苑商住楼1#、2#楼瓦工工程，被告邓士波、刘文祥、王小平将清华书苑商住楼1#、2#楼的瓦工工程全部分包给不具备施工资质的自然人马军，由马军组织施工人员实际进行施工，尽管原告马军作为实际施工人、被告邓士波、刘文祥、王小平作为违法分包人均不具备从事建筑工程施工的资质，但从被告邓士波、刘文祥、王小平与原告马军之间签订的合同的权利义务来看，仍应属建设工程分包合同�原告马军、被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥均不具备从事建筑工程施工的资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方达成的工程分包合同应属无效合同，同时，依照该解释第二条之规定“建设工程施工合同无效，但建设工程已竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告马军按合同约定完成了其承建的瓦工工程，且清华书苑商住楼1#、2#楼也经验收合格，原告作为实际施工人要求违法分包人被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥支付工程款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。临澧县兴宇建筑安装有限责任公司明知被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥不具备建筑施工的资质而出借资质，让被告邓士波、�文祥、王小平、杨石桥挂靠经营，被告弘高公司作为临澧县兴宇建筑安装有限责任公司的权利义务承继单位，原告申请追加弘高公司为被告参加诉讼，符合《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，被告弘高公司应对挂靠人拖欠的工程款承担连带责任。同时，在临澧县清华书苑商住楼项目的开发过程中，临澧县兴宇建筑安装有限责任公司与被告房地产公司作为出借资质单位签订的《建设工程施工合同》并未实际履行，且该合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，属无效合同，被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥的身份亦出现混同，不仅以临澧县兴宇建筑安装有限责任公司的名义作为承包单位，而且还以房地产开发公司的名义作为发包单位，�差欠原告马军工程款的事实，被告房地产公司知晓且无异议，原告马军要求被告房地产公司承担工程款给付责任的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，被告房地产公司应在欠付工程款的范围内对被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥差欠马军的工程款承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、之规定，判决如下：被告�士波、刘文祥、王小平、杨石桥于本判决生效之日起十五日内支付原告马军60000元。二、被告湖南弘高建设工程有限公司、被告临澧县房地产开发公司对上述第一项承担连带责任。本案案件受理费1300元，减半收取650元，由被告邓士波、刘文祥、王小平、杨石桥负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法�。本案当事人申请执行的期限为二年，即权利人应在本案生效法律文书所确定的履行期限届满之日起二年内向本院书面申请执行。审 判 员  陈芳二〇一六年七月二十二日代理书记员  向柳附本判决书引用法律条文如下：1、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。�设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实�施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。4、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。