昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民一终字第819号
上诉人（原审被告）：新疆宝信建设工程有限公司
法定代表人：任洪赋，该公司董事长。
委托代理人：杨志新，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：蒋来保，男，汉族，1966年10月8日出生。
上诉人新疆宝信建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第00257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月22日受理后依法组成合议庭，并于2015年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人新疆宝信建设工程有限公司（以下简称“宝信公司”）的委托代理人杨志新及被上诉人蒋来保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年9月19日，被告新疆宝信建筑工程有限公司作为甲方与被告蒋来保作为乙方签订一份《建设工程内部承包合同》，约定：由乙方（原告蒋来保）承包昌吉市建国路办事处六工庙村世纪新城小区住宅楼及文化中心工程标段10号楼、13号楼工程，建筑面积共计8164.13平方米；承包范围为：施工图纸范围内的所有工作内容，不含消防；约定包干价为：1246元／㎡；甲方按工程总造价11%收取管理费，收取的费用包括管理费和税金，其他在施工中发生的费用均由乙方（原告蒋来保）负责；该项目保修金为5%，按国家规定保修。合同第九条约定：乙方承包工程项目后，不得私自直接从建设单位转付工程款，乙方应主动与建设单位进行工程决算工作，被告方负责协调，若乙方不能在甲方与建设单位约定的时限内进行决算的，甲方与建设单位认可的工程决算乙方必须认可。
合同签订后，原告对该10号楼、13号楼工程进行施工。上述工程完工后，经2013年4月9日经验收交付使用。事后原告取得被告出具的《项目费用一览表》，显示截止到2013年2月28日，被告已支付原告工程款8983312.6元，且已结工程款中已付款部分相应的11%的管理费及税金均已包含在内。现原告认为其完成施工内容，且工程已交付使用，故要求被告按合同约定支付下欠的工程款。
在诉讼中，被告提出其于2013年2月28日之后为原告支付的费用应扣减。原告对被告提出的被告支付资料员工资5000元、于2013年10月24日支付工程款233714.5元，5300元罚款，合计244014.5元认可，并同意从应付工程款中扣减。原告对被告提出其他费用均不予认可，包括：1、2013年6月17日被告支付的294358.03元；2、2014年1月23日被告支付的17192元门窗款；3、2013年11月4日被告支付的防盗门款8604元；4、被告于2014年8月2日支付的维修管道费2300元；5、被告于2014上4月29日支付的拆装电表费4425元；6、2011年9月被告向昌吉市劳动人事社会保障局支付的两笔民工工资保证金共1460000元。
原审法院认为：原、被告签订《建设工程内部承包合同》，约定被告将其承包的建设工程交由原告组织完成施工，系将其对承包合同中的施工义务交由原告完成，并按双方约定进行结算，故双方属于转包合同关系。原告不具备工程施工资质，被告将其承包的工程交给不具施工资质的原告施工，系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工。双方的行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。故双方的转包合同的行为违反法律禁止性规定，双方的转包合同无效。原、被告签订的《内部承包合同》无效。此项工程经验收并交付使用，双方之间的结算可参考双方约定。原、被告包干价1246元／㎡，原告施工面积8164.13㎡，即此合同总价款为10172505.98元，应予以确认。双方认可被告已付原告8983312.6元（包含已扣减的管理费税金），故被告尚欠付原告工程款1189193.38元，扣减相应11%管理费、税金即130811.27元，余额为1058382.1元。在庭审中原告认可被告主张的扣减项目244014.5元（付资料员工资5000元、于2013年10月24日支付233714.5元，5300元罚款），被告尚应付原告工程款814367.6元。关于被告提出其支付的其他6笔费用，由于其中的294358.03元虽然有原告签字，但原告认为此款系退付民工工资保证金，原告表示在收取此款时在付款用途中已注明，但被告将原告注明的文字涂改，因在此收据中付款用途上文字有涂改痕迹，故对原告的意见予以采纳，在本案中不予扣减。关于其他五笔费用的有关证据均无原告的签字确认，被告所提交的证据也不能证实与原告的关联性，不予确认。综上，对原告要求被告支付工程款814367.6元的诉讼请求予以支持。原告主张被告支付自2012年4月至今的利息，双方在合同中未约定支付利息，但此工程已交工，并双方于2013年4月9日经五方验收，原告未提交证据证实其交工时间，故以工程验收日起算工程款利息，按同期贷款利息月息4.8‰计算，即2013年4月9日至2015年1月9日期间共21个月，即（814367.6元-508625.3）×4.8‰×21=30819元。遂判决如下：一、被告新疆宝信建设工程有限公司支付原告蒋来保工程款814367.6元；二、被告新疆宝信建设工程有限公司支付原告蒋来保利息30819元；以上二项合计845186.6元，被告新疆宝信建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付。
宣判后，上诉人宝信公司不服昌吉市人民法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、原审判决对诉争工程总价款认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的《建筑工程内部承包合同》第一条第4款明确约定10#、13#楼建筑面积8164.3㎡（按实际计算）。故应以上诉人与发包人进行决算后确认的实际面积为准，现上诉人与发包人尚款决算，原审法院就依据被上诉人提交的按合同进度款支付的《费用一览表》认定施工建筑面积为8164.3㎡，工程价款为10172505.98元不符合客观事实。2、原审判决认定已付工程款数额错误。上诉人已在一审法院提交证据证实支付给被上诉人工程款294358.03元、代被上诉人支付防盗门款8604元、垫付维修费2300元、拆装电表费4425元、代被上诉人支付塑钢窗款443844.5元，其中包括塑铝门窗材料款17192元、未扣减工资保证金730000元。3、原审法院在质保金未到付款条件就判令由上诉人支付，显属不当。二、被上诉人未按期竣工属违约，应当承担违约责任，原审法院支持被上诉人主张的利息，无事实及法律依据，且未考虑被上诉人违约。三、原审审判程序违法。本案遗漏发包人即被告昌吉市建国路办事处六工亩村村委会。综上，请求二审法院：依法撤销原审判决第一第二项改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人蒋来保答辩称：1、上诉人提出的面积不符，其提交的施工图的面积才是真实的。2、本案建筑面积清楚，其坚决支持一审判决。3、关于294358.03元的账目一审核算准确无误。4、防盗门、塑钢窗是上诉人从我们的工程中包给第三人的，钱已经从总工程款中扣除了。宝信公司提供给其的清单中与上诉人刚才主张的价格不符。5、上诉人主张的违约金，本案不存在违约金的事情，我方是完全按照合同履行。请求驳回上诉维持原判。
二审庭审中，上诉人宝信公司提交下列证据：
一、2015年5月27日，昌吉市法院一审案件受理费的收据一张、昌吉市法院受理案件通知书一份。欲证实：上诉人已将上诉人与被上诉人争议工程的建设方昌吉市建国路街道办事处六工庙村村委会起诉至法院。说明本案双方争议的工程未进行决算。
经质证，被上诉人蒋来保认为该证据与本案无关，不发表质证意见。
鉴于上诉人提交的上述证据均系原件，本院对上述证据的真实性予以确认。
二、1、2012年8月9日支票头一份收款人陈晶艳，金额为60000元、2012年8月2日昌吉市昌盛塑铝门窗加工厂出具的金额为60000元的收据一份；2、2012年10月11日支票头一份金额111933.80元，支票头一份金额10446.70元、2012年10月11日昌吉市昌盛塑铝门窗加工厂出具的金额为122380.50元的收据一份；3、2012年12月6日支票头一份收款人陈晶艳，金额为63400元、2012年12月6日昌吉市昌盛塑铝门窗加工厂出具的金额为63400元的收据一份；4、2013年1月14日支票头一份收款人陈晶艳，金额为35613元、2013年1月14日昌吉市昌盛塑铝门窗加工厂出具的金额为35613元的收据一份；5、2012年5月30日支票头一份收款人陈晶艳，金额为66753元、2012年5月26日昌吉市昌盛塑铝门窗加工厂出具的金额为66753元的收据一份；6、2014年1月23日支票头一份收款人陈晶艳，金额为17192元、2014年1月23日昌吉市昌盛塑铝门窗加工厂出具的金额为17192元的收据一份。欲证实：上诉人给昌吉市昌盛塑钢门窗加工厂支付了门窗加工款443844.5元，这些款项应从欠付工程款中扣减，该款项中包括塑铝门窗款17192元。
经质证，被上诉人蒋来保对上述证据的真实性无异议。但对证明的问题不认可，因为上述款项已经扣减。证据已交一审法庭。
本院对上述证据的真实性予以确认。
三、2012年5月24日上诉人与昌吉市昌盛塑钢门窗加工厂签订的供货合同一份。欲证实：工程中使用的塑钢窗是上诉人提供，与第二组证据相互印证。
经质证，被上诉人蒋来保对上述证据的真实性、关联性无异议。对要证明的问题有异议，钱已经扣减过。合同上其签过字的其认可。
本院对上述证据的真实性予以确认。
被上诉人蒋来保提交下列证据：
诉争工程的10号楼、13号楼图纸目录共两张（来源：浙江中和建筑设计有限公司），欲证实：施工面积是8164.13平米。
经质证，上诉人对上述证据的真实性无异议，但是实际施工面积有变更应以实际完工后测量的面积为准。合同中也约定了应以完工后实际测量面积结算。
本院对上述证据的真实性予以确认。
经二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：2012年5月24日上诉人与昌吉市昌盛塑铝门窗加工厂签订的供货合同一份，合同价款为445020元，被上诉人蒋来保在合同最后一页下方委托代理人处签名。上诉人于2014年1月23日向昌吉市昌盛塑钢门窗加工厂支付了材料款17192元，该工厂遂出具金额为17192元的收据。二审庭审中，双方均认可上诉人与第三方签订供货合同，需要被上诉人签名。
双方争议焦点：诉争工程应付工程款的数额如何确定；上诉人支付工程款294358.03元、维修费2300元、拆装电表费4425元、垫付钢窗款443844.5元，其中包括塑铝门窗材料款17192元、防盗门8604元、工资保证金730000元是否应从应付工程款中扣减；上诉人是否应当承担逾期付款利息；本案是否遗漏诉讼主体即昌吉市建国路办事处六工庙村村委会。
本院认为：双方对于签订《建设工程内部承包合同》，被上诉人蒋来保已按照合同约定施工完毕，上诉人已向被上诉人支付工程款8983312.6元的事实均无异议，本院对此予以确认。
关于诉争工程应付工程款的数额如何确定的问题。上诉人认为应当按照其与发包人进行决算后的工程量及价款作为认定诉争工程应付工程款的依据。被上诉人认为应当按照合同约定及《费用一览表》来确认工程量及工程价款。双方签订的《合同》第一条第4款明确约定10#、13#楼建筑面积8164.3㎡（按实际计算），上诉人亦认可被上诉人按照施工图纸进行了施工，上诉人在二审期间并未提交证据证实被上诉人施工的实际建筑面积，理应承担举证不能的不利后果。原审法院依据合同及《费用一览表》认定被上诉人实际施工的建筑面积为8164.3㎡，工程价款为10172505.98元并无不当。故上诉人认为原审法院对于应付工程款认定事实错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人支付工程款294358.03元、维修费2300元、拆装电表费4425元、垫付钢窗款443844.5元，其中包括塑铝门窗材料款17192元、防盗门8604元、工资保证金730000元是否应从应付工程款中扣减的问题。上诉人认为上述款项应从应付工程款中扣减。被上诉人认为工程款294358.03元、垫付钢窗款443844.5元，其中包括塑铝门窗材料款17192元、防盗门8604元、工资保证金730000元已从应付工程款中扣减，维修费2300元、拆装电表费4425元与其无关。关于工程款294358.03元，由于上诉人在一审期间提交的该款项的收据中，被上诉人注明的内容有涂改，且上诉人在二审期间亦未就已支付工程款294358.03元补强证据，理应承担举证不能的不利后果，故其主张已支付工程款294358.03元，本院不予支持。关于维修费2300元，上诉人认为是由于被上诉人施工不合格造成，其垫付的维修费2300元应由被上诉人负担。由于诉争工程已于2013年4月9日验收并交付使用，上诉人提交的证据并不足以证实被上诉人地下管道施工不合格，故其主张的维修费2300元，本院不予支持。关于拆装电表费4425元。由于双方在合同中并未约定电表的型号和标准，故上诉人认为因被上诉人安装的电表不合格而自行拆装的费用拆装费用4425元应当被上诉人承担的上诉理由，本院不予采纳。关于防盗门款8604元。二审庭审中，被上诉人蒋来保认可上诉人与第三人签订的提供材料的合同需其签名。被上诉人提交的其与第三人签订的合同中无被上诉人蒋来保的签字。现上诉人提交的证据并不足以证实其购买的防盗门用于被上诉人蒋来保施工的工程中，故对于防盗门款8604元，本院不予支持。关于工资保证金730000元。按照建设部门的要求，工程承包人应向相关部门交纳民工工资保证金。本案中，上诉人是工程承包人，其应当交纳民工工资保证金，且合同中并未约定由被上诉人交纳，故上诉人主张扣减工资保证金730000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于垫付钢窗款443844.5元，其中包括塑铝门窗材料款17192元。上诉人在二审期间提交其与昌吉市昌盛塑钢门窗加工厂签订的供货合同一份，合同价款为445020元，被上诉人蒋来保在合同最后一页下方委托代理人处签名。经审查，对于上诉人主张的钢窗款443844.5元，被上诉人在一审期间提交的《项目费用一览表》及后附的费用明细，可以证实上诉人垫付的钢窗款4216520元（66753元、60000元、73506元、63400元、35613元、122380.5元）双方已结算，并计入已付工程款8983312.6元中，上诉人于2014年1月23日又向昌吉市昌盛塑钢门窗加工厂支付了材料款17192元。对于上诉人提交证据证实其代被上诉人垫付17192元应从欠付工程款中扣减，剩余钢窗款双方已结算，故对于剩余款项本院不予支持。综上，原审法院确认诉争工程欠付工程款814367.6元应再扣减塑铝门窗材料款17192元，剩余款项797175.6元（814367.6元-17192元）上诉人向被上诉人支付。
关于上诉人是否应当承担逾期付款利息。由于诉争工程经验收并交付使用，上诉人仍未向被上诉人支付剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”按照上述规定，上诉人应当向被上诉人支付自2013年4月9日工程验收之日起至2015年1月9日的利息29085.87元（797175.6元-质保金508625.3元×4.8‰×21个月）。
关于本案是否遗漏诉讼主体即昌吉市建国路办事处六工庙村村委会。由于昌吉市建国路办事处六工庙村村委会是诉争工程发包人，不是本案合同相对方，且原审法院已查清案件事实，故本案不存在遗漏诉讼主体的情形。
此外，由于双方在合同中仅约定保修金，而未约定保修期限。按照行业习惯，诉争工程自验收交付之时至今已过质保期，故上诉人认为应扣减质保金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人主张的除塑铝门窗材料款17192元外，其余上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、撤销昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第00257号民事判决；
二、上诉人新疆宝信建设工程有限公司在接到本判决之日起十日内向被上诉人蒋来保支付工程款797175.6元及利息29085.87元，共计826261.47元；
三、驳回原审原告蒋来保的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15342元，减半收取7671元；二审案件受理费12252元，以上共计19923元，由上诉人新疆宝信建设工程有限公司负担18329.16元，被上诉人蒋来保负担1593.84元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 敏
代理审判员 王 鑫
代理审判员 高 俊
二〇一五年九月九日
书 记 员 蒲婷婷