广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终2382号
上诉人（原审被告）：卢应驱,男,1972年6月21日出生,汉族,住广州市白云区。
委托诉讼代理人：郭立文，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄灿辉,男,1968年3月31日出生,汉族，住广州市花都区。
委托诉讼代理人：侯承超，广州市花都区新华街法律服务所法律服务工作者。
上诉人卢应驱因与被上诉人黄灿辉民间借贷纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初1828号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人卢应驱上诉请求：撤销原审判决，改判驳回黄灿辉的全部一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由黄灿辉承担。事实和理由：一、一审法院违背公开审判原则，违背审记分离原则，程序违法，请求将本案发回一审法院重新审理。本案在一审期间实行公开开庭审理，但一审法院在第一次庭审后，连续两次只通知黄灿辉进行询问，随后再通知卢应驱对该询问笔录进行回应，违背公开审判原则，也剥夺了当事人互相辩论的权利，属于程序违法，且也不排除存在非法交易，否则有违审判常理。一审期间，经办法官在该案庭审后，自行对整个庭审记录进行修改，违反审记分离的审判原则，属于程序违法。二、卢应驱没有向黄灿辉借款，且未收到黄灿辉借款款项，本案借据是在被胁迫的情况下签订的，一审判决缺乏事实依据，是错误的。1、2015年11月23日下午四时许，黄灿辉伙同四、五个身份不明的人在神山镇振华北路82号自编D座二楼楼梯处堵住卢应驱，并企图强行挟持卢应驱上车，卢应驱当场大喊救命报警，由于双方发生争吵，当时有很多人都在围观，黄灿辉几人劫持、控制卢应驱到一楼一房间处，持续到晚上七点多。期间不断对卢应驱进行恐吓、威胁，同时扬言“卢应驱离不开他们的控制，有好下场给卢应驱受”等，并逼迫卢应驱出具本案借据才放其离开。卢应驱于次日才向神山镇派出所报警，该案目前正在侦查中，上述事实有卢应驱从神山派出所调取的报警回执、卢应驱询问笔录、现场证人询问笔录等为证，该笔录是卢应驱报警后办案民警调取的，而不是卢应驱提供的，该笔录充分证明卢应驱是在被逼迫的情况下签订本案借据的，该借据是虚假、无效的，一审判决认定“证人与卢应驱有利害关系”，缺乏理据。2、根据《合同法》及司法解释规定，民间借贷合同属于实践性合同，本案借据签订于2015年11月23日，明确注明“卢应驱向黄灿辉借现金人民币338800元”，现黄灿辉仅提供借据，不能提供没有收款收据或银行转账凭证证实已支付借款，也就说本案借据根本没有履行，黄灿辉没有依约向卢应驱支付借款。3、本案借据签订于广州市白云区神山镇，但借据却注明签订地点是广州市花都区，进一步印证借据是虚假的。因此，卢应驱与黄灿辉不存在借贷关系，没有向黄灿辉借款，黄灿辉提供的借据是虚假、无效的，一审法院依据该借据作出判决缺乏事实和法律依据，明显是错误的。三、本案案由是民间借贷纠纷，一审法院依法理应围绕该案由进行审查，至于卢应驱与黄灿辉是否存在票据纠纷，不属于本案审查范围，但一审法院却假借审理民间借款的名义，实则审查票据，明显是错误的，且缺乏法律依据。四、黄灿辉提供的票据与本案借据上的时间、金额明显不一致，不能证明卢应驱向黄灿辉借款及卢应驱拖欠借款的事实，一审法院据此作出判决缺乏事实依据和证据支持，是错误的。(一)、卢应驱与黄灿辉不存在借贷关系，双方仅存有票据兑现业务，即卢应驱提供未到期的票据给黄灿辉，黄灿辉每天按千分之二扣除手续费外将剩余金额支付给卢应驱，卢应驱提供的票据均有其签名及承诺如不能兑现而产生的责任由其负责，也就说黄灿辉追究卢应驱款项的主要凭证是黄灿辉的付款凭证、有卢应驱签名的票据及退票理由书。(二)、一审法院认定本案款项338800元由三张面额分别为75000元、63830元及200000元的支票构成缺乏理据。1、75000元、63830元及200000元的累计金额为338830元，而一审法院判决金额为338800元，两者金额明显不一致，且黄灿辉亦无法作出合理的解释，明显是虚假的。2、黄灿辉至今不能提供面额为75000元的支票，也不能提供该票据退票理由书，据此可以证实卢应驱与黄灿辉关于该支票的承兑已处理完毕。此外，对于黄灿辉提供的郑汉中面额为80000元的支票，由于没有卢应驱签名，双方在一审庭审中也确认该支票不是卢应驱提供的，该支票能否兑现与卢应驱无关。现一审法院将黄灿辉与他人债权债务的纠纷要求卢应驱承担责任，缺乏事实和法律依据，明显是错误的。3、关于卢应驱提供的面额为63830元的支票，该支票确实于2015年5月7日因出票人张加春账户余额不足而被退票，但据黄灿辉提供的银行转账明细可以显示其在2015年5月7日和5月9日仍向卢应驱转账付款，据此可以证实卢应驱在上述支票退票后有提供新的支票给黄灿辉兑现，依常理而言，由于前期出现退票情况，黄灿辉付款时肯定会扣除未能兑现的支票，否则有违常理和市场规律，据此也证明了卢应驱与黄灿辉关于该支票的承兑已处理完毕。4、卢应驱于2015年5月16日提供面额为200000元的支票给黄灿辉承兑，但黄灿辉并没有将款项支付卢应驱，一审法院判决卢应驱返还该款项缺乏理据。至于黄灿辉陈述“该票据是卢应驱替换于2015年4月14日交付的两张面额为100000元的中国农业银行支票”，该陈述是虚假的，首先，该中国农业银行支票尚未到承兑时间，无从得知不能兑现；其次，现据一审法院调取的出票人广州市汉崇电子科技有限公司的银行交易明细，可证实上述两中国农业银行支票已承兑，且黄灿辉不能提供该支票的退票理由书，据此可以证实上述两支票已兑现，一审法院判决卢应驱返还黄灿辉该款项缺乏理据。5、卢应驱确认收到黄灿辉支付款项金额为578520元，但据黄灿辉现提供的证据就已证实卢应驱在2016年5月16日前已提供给黄灿辉的支票总金额为759000元，远远超过黄灿辉支付的金额，一审法院认定“卢应驱未提供相应证据证实已交付足额的可承兑支票用以付该对价”，明显是错误的，缺乏事实依据和证据支持。五、本案历经四次庭审，黄灿辉每次庭审对案件事实的陈述均不一致，对于其主张的所谓借款的金额、时间、支付情况及构成均无法作出合理解释，前后存在矛盾，明显是虚假的。且在本案立案前，卢应驱已针对黄灿辉胁迫其签订借据的行为报警寻求救助，同时也扬言要追究黄灿辉的法律责任，卢应驱认为黄灿辉是担心其胁迫卢应驱签订借据的事件曝露而导致该借据无效，才会在借据时间尚未到期的情况下提前起诉争取通过诉讼方式获得法院确认，本案起诉属于虚假诉讼。综上所述，卢应驱与黄灿辉不存在民间借贷关系，卢应驱没有向黄灿辉借款，没有收到黄灿辉借款款项，一审判决认定事实错误，缺乏证据支持，适用法律错误，判决也是错误的。
被上诉人黄灿辉辩称，卢应驱是为了拖延时间而上诉，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回卢应驱的上诉请求，维持原判。
黄灿辉向原审法院起诉请求：1、卢应驱立即偿还借款本金338800元；2、卢应驱支付利息(以借款本金338800元为基数，从2015年11月16日起按月利率2％计付利息至付清日止)；3、本案诉讼费用由卢应驱承担。
原审法院认定事实：双方无争议的事实为：黄灿辉与卢应驱系朋友关系，双方之间存在票据承兑往来，即由卢应驱提供尚未到期的支票，黄灿辉在扣除手续费后将款项支付给卢应驱。黄灿辉分别于2015年3月25日转账30000元、2015年3月26日转账200000元(150000元、50000元)、2015年3月28日转账47000元、2015年4月9日转账50000元、2015年4月16日转账40000元、2015年4月17日转账50000元、2015年4月18日转账30000元、2015年4月30日转账65520元(55520元、10000元)、2015年5月7日转账50000元、2015年5月9日转账16000元，共计578520元给卢应驱。对于上述款项系因何时交付的面额为多少的支票而支付，黄灿辉、卢应驱均不清楚。2015年4月14日，卢应驱向黄灿辉交付一张面额为63830元的广发银行支票，因账户余额不足于2015年5月7日被退票；2015年5月16日，卢应驱向黄灿辉交付一张面额为200000元的中国银行支票，因出票人账户余额不足以支付票据款项于2015年7月2日被退票。
2015年11月，卢应驱向黄灿辉立下《借据》1份，载明：“本人卢应驱因生意周转困难，现愿意向黄灿辉借现金人民币(小写)338800元(大写)叁拾叁万捌千捌百零拾元正。作为生意运作，借款日期2015年11月份，经双方愿意，立此为据。到期如还不起借款，可凭此借据有权上门按法律途径追回借款。亦可将借款人卢应驱的物件(如房屋、名表、首饰、汽车)等作同等借款价值强行收回。或由花都区人民法院裁决，并按月息3分计付利息至付清日止。借款人：卢应驱每月至少还陆万元正￥60000元身份证号码：440111197206211232预计还款日期：2015年12月15日至2016年6月15日电话号码：135××××3477签订地点：广州市花都区”。
黄灿辉、卢应驱对证据的争议如下：1、黄灿辉提供的借条，卢应驱对此不予认可，其表示该借条系其人身自由受到限制且未收到借据上款项的情况下受胁迫而签订；2、黄灿辉提供的面额为80000元，出票人为郑汉中的中国建设银行支票，卢应驱不予认可，其否认该支票系其提供；3、黄灿辉提供的2015年3月份的支票照片(金额共计429000元)，卢应驱表示其没有原件，较为模糊，对其真实性不予确认；4、卢应驱所提供的报警回执、公安询问笔录及照片，黄灿辉均不予确认，其表示其从未收到公安机关的传讯。
关于黄灿辉、卢应驱争议的事实，原审法院叙明如下：第一、涉案《借据》的签订。卢应驱陈述该借据系黄灿辉伙同他人于2015年11月23日在限制其人身自由的情况下胁迫签订，该借据是虚假、无效的；另在第二次庭审时卢应驱表示其将在此次庭审结束后十个工作日内提起撤销之诉，但后未提起。对此，黄灿辉不予认可，其表示该借据是在卢应驱厂内对账后由卢应驱书写的，并无强迫。第二、对于借据金额的构成。黄灿辉表示除两张面额分别为63830元、200000元(该支票是替换卢应驱于2015年4月14日交付的两张面额为100000元的中国农业银行支票)的无法承兑的支票外，有一张案外人郑汉中交付的面额为80000元的中国建设银行支票亦无法承兑，而该支票系因卢应驱于2015年5月中旬左右交付的面额为75000元，出票人为郑汉中的支票(该支票是替换卢应驱于2015年3月份交付的无法承兑的支票)无法承兑后，应卢应驱的要求，其找到郑汉中，郑汉中所重新开具，上述金额共计338830元，从而形成借据金额。关于面额为63830元的支票，卢应驱在第一次庭审中陈述该支票不能承兑后其提供上述面额为200000元的支票替换，黄灿辉在扣除63830元及利息9000元后，将该支票的剩余款项约定127000元支付；而后在法庭询问中，卢应驱表示对于该支票，其已提供其他票据置换，但具体提供哪些支票，因都已交给了黄灿辉，其并无保留，所以不清楚，后其找黄灿辉要求退回该支票，但未果。关于面额为200000元的支票，卢应驱在第一次庭审陈述，该支票无法兑现后，其找到出票人广州市金武风音响有限公司，该公司于2015年7月5日分别转账150000元、50000元给张丽芳，再由张丽芳将该款项交给黄灿辉，而具体交付情况其不清楚；而后在法庭询问及第四次庭审中，其抗辩为该支票提供给黄灿辉后，黄灿辉并未支付款项。此外，卢应驱还表示面额为75000元的支票款项黄灿辉已支付，但郑汉中已经支付75000元给黄灿辉，而上述面额为80000元的支票系郑汉中另行找黄灿辉所承兑，与其无关，后因郑汉中跑路且郑汉中系其介绍与黄灿辉认识，故黄灿辉将该损失转至其名下。第三、关于手续费。黄灿辉在法庭询问中陈述为按照支票交付日期至支票到期时间点计算，每月为支票面额的3％，在第四次庭审中陈述为每月4％；卢应驱则表示为每月6％。
原审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”据此，因本案黄灿辉、卢应驱就双方的票据承兑已以签订《借据》的形式确定，故本案适用民间借贷案由审理，并无问题。本案的争议焦点系借据记载的338800元债是否应当由卢应驱清偿。原审法院认为，其一、黄灿辉所述构成借据金额的三张面额分别为63830元、75000元及200000元的支票，总额与借据金额基本一致，且卢应驱确认上述支票均无法承兑且均由其所交付；其二、在本案诉讼过程中，卢应驱对于面额分别为63830元及200000元的支票无法承兑后如何处理的陈述前后不一，缺乏采信之基础；其三、卢应驱陈述其交付的面额为75000元的支票在无法承兑后由案外人郑汉中支付款项给黄灿辉，但并未提供相关证据予以证实，亦未积极联系郑汉中前来法庭或提供其联系方式以供本院核实；其四、黄灿辉已实际交付578520元给卢应驱，而卢应驱并未提供相应证据证实已交付足额的可承兑支票用以支付该对价；其五、卢应驱主张借据系受胁迫所签订，但其所举笔录分别为其单方面陈述及与其有利害关系人所作陈述，不足以证实其主张；综上，对于黄灿辉所主张的欠款338800元，原审法院依法予以确认，卢应驱理应予以清偿。
关于利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”本案借条已约定逾期利息，但约定过高，现黄灿辉主张按年利率24％计付利息，于法有据，原审法院予以支持。但借条约定的还款日期为2015年12月15日至2016年6月15日，每月至少还60000元，现卢应驱未还款，理应从逾期之日即2016年1月15日起计付利息至还清款项之日止，对于黄灿辉主张的利息起算时间，原审法院予以调整。另，虽黄灿辉、卢应驱对手续费陈述不一，但此为双方就提前承兑支票所自愿达成的费用支出，未违反相关法律规定及损害他人合法权益，原审法院依法不予处理。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、卢应驱于判决生效之日起十五日内向黄灿辉归还欠款338800元；二、卢应驱于判决生效之日起十五日内向黄灿辉支付上述款项的利息(按月利率2％，自2016年1月15日起计至付清款项之日止)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6398元，由卢应驱负担。
本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，二审期间，卢应驱提交两份证据：证据1、案外人赖英雨的《情况说明》，拟证明赖英雨曾向原审法院陈述相关情况，同时证明支票号为37858606、37858607的支票是由黄灿辉或者黄灿辉的供应商承兑的，该支票没有退回给卢应驱或者广州市汉崇电子科技有限公司，另外涉案20万元支票也是赖英雨委托卢应驱交给黄灿辉的；证据2，2016年1月17日卢应驱和黄灿辉的电话录音，拟证明卢应驱曾向黄灿辉提供了两张广州市金武风音响有限公司面额为20万元的支票，其中一张黄灿辉已兑现，另一张就是本案的20万元支票，黄灿辉没有支付该20万元给卢应驱，卢应驱在一审的陈述不存在前后不一的情况。黄灿辉质证称，对证据1的三性不予确认，该证据只是赖英雨的陈述，赖英雨没有到庭，卢应驱自己陈述卢应驱与赖英雨的关系非同一般，所以赖英雨证人证言的可信度不高，另外赖英雨怎么会知道黄灿辉没有将支票的款项给卢应驱，该证据存在虚假性；证据2录音时间是发生在一审之前，卢应驱在一审期间没有提交，该证据已经过了举证期限，在二审不能作为新证据提交，录音里卢应驱确认有一张20万元支票没有兑现，对真实性予以确认，是黄灿辉的录音。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点在于：卢应驱是否应向黄灿辉清偿借款338800元及利息。
对此争议，根据查明的事实，本院认为，首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，黄灿辉、卢应驱之间存在票据承兑往来，卢应驱出具《借据》明确表示向黄灿辉借现金人民币338800元，表明双方已就票据承兑以签订《借据》的形式予以确定，双方已对各自的权利义务达成了一致，形成了债权债务协议，是当事人意思自治的结果，《借据》对卢应驱具有约束力。其次，卢应驱主张受胁迫出具《借据》，但未提供充分的证据予以证实。再次，黄灿辉提供的证据证实其已向卢应驱支付578520元，而卢应驱提供的证据不能证实其已向黄灿辉交付足额的且已承兑的支票或已清偿涉案款项。综合上述分析，黄灿辉要求卢应驱清偿借款338800元，有事实和法律依据，原审法院判决卢应驱向黄灿辉归还欠款338800元并支付利息，并无不当，本院予以维持。
另外，卢应驱二审期间提交的证据不属于二审程序中的新证据，且不影响本案的处理，本院不予采纳。
综上所述，卢应驱的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6398元，由上诉人卢应驱负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 湛
审判员 谢欣欣
审判员 吴晓炜
二〇一七年五月四日
书记员 邝俊能
吴云燕