广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂10民终1110号
上诉人（一审被告）陈进发，男，1982年9月19日出生，汉族，居民，福建省晋江市人，住广西柳州市柳北区。
委托代理人覃进云，广西信安律师事务所律师。
上诉人（一审被告）梁才添，男，1989年9月7日出生，汉族，居民，住广西横县。
委托代理人陈福有，广西广来律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）黄海波，男，1986年1月18日出生，壮族，农民，住乐业县（现住乐业县新客运站旁）。
委托代理人王潇翟，广西乐业县法律服务所法律工作者。
上诉人陈进发、梁才添因与被上诉人黄海波装饰装修合同纠纷一案，不服乐业县人民法院（2015）乐民一初字第424号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2016年8月18日组织当事人到庭调查、质询和调解。上诉人陈进发及委托代理人覃进云、上诉人梁才添的委托代理人陈福有，被上诉人黄海波及其委托代理人王潇翟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院确认以下法律事实，2014年6月，原告将位于乐业县新客运站前面的一栋房屋的装修工程交由被告陈进发、梁才添施工作为酒店经营。原告与被告陈进发于2014年6月25日签订了《乐业酒店装饰工程施工合同》，合同约定的工期为2014年6月25日至2014年8月25日，共60天。工程范围按《蓝图》和《乐业酒店装饰工程造价表》所包括的项目为准，工程总造价预算为770642.66元，实行包干价并包工包料，包干价为680000元。合同签订后，被告陈进发及梁才添即组织施工人员施工，二被告完成部分工程后停工并不再施工。原告多次通知二被告继续施工未果的情况下，遂将二被告未完成的工程交由案外人吴鸿领施工。原告与吴鸿领签订了《鼎盛便捷酒店装饰工程施工合同》，约定由案外人吴鸿领接受承包二被告未完成的部分工程项目和内容。工程单价按原告与被告陈进发签订的合同约定的单价计算。工程竣工之后，经结算，案外人吴鸿领完成的工程量造价为546606.29元。二被告在施工过程中，原告已陆续通过银行转帐或现金交付，共支付了二被告工程款400000元。根据以上数据计算，二被告实际完成工程量为224036.37（770642.66-546606.29），但，原告诉称二被告己完成工程量为293900元。2015年5月27日，原告向该院起诉，请求判决：1、二被告共同返还多已付工程款106100元。2、二被告共同赔偿原告损失162000元。
一审法院认为，装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议，是为使建筑物、构筑物内外空间达到一定的环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行装饰处理的工程建筑活动。本案原告将用于作经营酒店的房屋发包给二被告装修，并由被告陈进发与原告签订《乐业县酒店装饰工程合同》，双方建立了合同关系，该合同未违反法律规定，属有效合同。双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。本案二被告以包工包料方式承包原告酒店装修工程，双方签订合同后，二被告只完成部分工程就不再施工，也未与原告协商解决并结算，有失诚信原则。本案双方争议的焦点是：一、被告梁才添与被告陈进发是否属合伙关系，被告梁才添是否在本案中也承担责任，如何承担；二、被告陈进发、梁才添已完成多少工程量，已完成的工程量造价多少；三、原告已预付多少工程款给二被告；四、原告诉请二被告赔偿损失162000元是否有事实依据和法律依据。关于被告梁才添与被告陈进发是否属合伙关系，被告梁才添是否在本案中也承担责任，如何承担问题。本案与原告签订装修合同的虽然是被告陈进发，但在施工过程中，都是二被告具体实施，原告支付的工程款也是部分支付给被告陈进发，部分支付给被告梁才添，而且被告陈进发也不具有从事装饰装修工程企业法人资质，因此，被告梁才添辩解其只是被告陈进发的项目经理和管工，其证据不足，理由不充分，该院不予采信。该院认定本案被告陈进发在与原告签订酒店装饰合同施工过程中，与被告梁才添系合伙关系，二被告对其合伙债务应当承担连带责任。关于被告陈进发、梁才添已完成多少工程量，已完成的工程量造价多少的问题。二被告在完成原告酒店装修部分工程后，就撤离施工现场。原告多次电话催促二被告继续履行合同，二被告也不予理睬。原告对二被告已完成的工程量也没有委托相关部门对二被告已完成的部分工程进行证据保全，对二被告已完成的部分工程量及造价也无法进行鉴定、评估。因此，该院只能根据原告将二被告尚未完成的工程量转包给第三方吴鸿领施工后，吴鸿领实际完成的工程量及造价，并根据被告陈进发与原告签订的合同预算单价来推定二被告实际已完成的部分工程量及工程造价。被告梁才添对第三方后续完成的工程量及工程造价有异议，但没有亲自到庭陈述、抗辩、质证，二被告作为具体的施工人员，对其已完成的工程量比较清楚，但本人未亲自出庭质证或举出证据予以否定，应承担举证不能后果。因此，该院认为二被告已完成的工程量及造价为原告与被告陈进发签订的《乐业县酒店装饰工程合同》约定的工程预算价770642.66元减去第三方吴鸿领续完成的工程量及造价546606.29元等于224036.37元。原告诉称的二被告已完成的部分工程量及造价为293900元，多于二被告实际已完成工程量及造价，原告也自愿按原告己完成工程量及造价为293900元为准，该院照准。本案该院认定二被告已完成工程量及造价为293900元。关于原告已预付多少工程款给二被告问题，因原告已支付给二被告的工程款为多笔支付，且有的是现金支付，有的是通过银行转账，部分支付被告陈进发，部分支付被告梁才添，原告也没有具体列出清单，二被告也未到庭与原告核对，该院只能根据原告与被告梁才添于2014年11月19日15时22分与2014年11月19日18时27分两个时段就有关支付工程款通话内容认定，该院认定原告已支付二被告工程款40万元。关于原告诉请二被告赔偿损失162000元是否有事实依据问题，原告诉请该项没有举出证据证实，根据谁主张谁举证原则，原告没有举出证据证实上述损失额，应承担举证不能后果。因此，对于原告诉请二被告赔偿损失162000元，该院不予支持。综上，二被告已完成工程量及工程造价为293900元，而原告已支付二被告工程款40万元，多预付给二被告工程款106100元。因二被告不再继续履行为原告装饰酒店合同义务。因此，二被告应返还原告多支付的工程款106100元，二被告应返还原告多支付的工程款106100元已构成尚欠原告的合伙债务。因原告已支付的40万元工程款无法分清具体个支付给二被告多少，因此，对于二被告各应返还多少工程款给原告，只能按平均返还。被告陈进发经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈进发返还原告多预付的装饰装修工程款53050元给原告黄海波；被告梁才添返还原告多预付的装饰装修工程款53050元给原告黄海波，二被告互负连带返还责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费5322元，由原告承担2661元，二被告连带承担2661元（被告应承担部分，原告已预交，该院不予退回，由二被告在履行上述义务时一并迳付原告）。上诉人陈进发上诉称，一、本案合同付款方式是按照施工进度分批付款，导致本案合同不能完全履行完全是因为被上诉人黄海波不按合同约定支付工程款，应由被上诉人承担违约责任；二、一审认定被上诉人黄海波预付装饰装修工程款40万元不符合事实，实际上只支付工程款30万元；三、一审凭电话录音认定被上诉人黄海波预付工程款40万元显然错误，电话录音恰恰证明上诉人已经完成44万的工程量，所以被上诉人应支付余下工程款14万元给上诉人。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审查明事实，依法判决。
上诉人梁才添上诉称，一、原审将上诉人作为本案被告认定上诉人与陈进发系合伙关系，判决上诉人承担责任程序错误，适用法律错误。本案装饰装修合同的相对方是陈进发，上诉人梁才添只是陈进发聘用的项目经理，也没有在合同上签字，不应对合同义务负责，并且也不是合伙人；二、针对上诉人已完成的工程量问题，原审认定存在错误，没有事实和法律依据。上诉人撤离施工现场后，被上诉人没有及时保全证据，后续没有委托相关部门对上诉人已完成的部分工程进行鉴定、评估，因此被上诉人应对其主张承担举证不能的不利后果。一审以被上诉人转包给第三人完成的工程机造价为标准，用上诉人陈进发与被上诉人签订合同的预算总价减去第三人完成的工程量后作为上诉人完成的工程量没有任何事实及法律依据；三、对被上诉人支付工程款多少问题，一审认定毫无事实及法律依据。本案被上诉人并没有对其支付的工程款进行详细列明，且均无任何纸张证据，仅仅通过录制与上诉人之间的通话来完成举证责任，上诉人对录音合法性及真实性不予认可。综上，一审判决错误，二审应该依法改判。
被上诉人黄海波答辩称，一、在双方的合同期间，被上诉人经过银行转账、现金等形式已支付40万元工程款给两上诉人，在2014年11月9日3：22分的电话记录，梁才添多次承认总共收到40万元。陈进发称其完成44万的工程量没有事实依据；二、从通话录音可知，上诉人梁才添承认自己全权负责，且银行卡在其那里，两上诉人谁收钱都是一样，根据这些账目可知双方就是合伙关系，上诉人梁才添称是陈进发聘请的项目经理没有事实依据。两上诉人在未完成工程情况下提前撤离现场，被上诉人多次催来做工都拒绝，被上诉人为减少损失才叫第三方进场施工，后面的工程费用更高，这些都是上诉人原因造成。后为追回多付的钱被上诉人曾多次到南宁找上诉人均未果，对此，两上诉人的诉求无事实依据，请二审依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，两上诉人均无新证据材料提交，被上诉人申请证人张某、冉某出庭作证，以证实两上诉人未把工程做完，完成的工程量在20万元左右的事实。经庭审质询，两上诉人对证言均有异议，认为两证人的证言只是证人自己的想法，不是根据客观事实，且证人做的只是很小部分工程，不能证实完成多少工程量。本院认为两证人证实工程尚未完工是事实，予以确认，但证人并非专业评估鉴定机构，故对两上诉人完成多少工程量的证言不予采信。
经审理查明，一审判决认定本案的事实属实部分，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈进发与被上诉人黄海波签订的《乐业酒店装饰工程施工合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。综合双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一、上诉人梁才添与上诉人陈进发是否存在合伙关系？二、两上诉人完成的工程量如何确定？被上诉人黄海波已支付多少工程款？
关于焦点一。一审两上诉人未对通话录音内容表示有异议，一审对该录音的采纳本院予以认可。通话录音内容证实梁才添对本案工程可全权负责，对工程款两上诉人均有权支配管理，且二审庭询中上诉人陈进发亦认可与梁才添是合伙关系，对此可认定双方存在合伙关系，上诉人梁才添主张不存在合伙关系的理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二。综合本案情况，双方签订的合同合法有效，当事人均应按照约定履行合同义务。两上诉人在完成酒店装修部分工程后就撤离施工现场，未按照合同约定履行，被上诉人为减少损失另行委托第三方进行施工，未对两上诉人已完成的部分工程进行证据保全，无法委托相关部门对该部分工程量及造价进行评估鉴定，被上诉人对此根据双方合同约定列出各项单价及完成情况确定两上诉人完成工程量及造价为224036.37元，按照双方预算总价770642.66元扣除两上诉人完成的工程造价以546606.29元价格委托第三方完成施工。上诉人陈进发主张完成工程量及造价为44万元，但并没有提供证据予以证实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人承担举证不能的后果，故其主张本院不予支持。被上诉人认可两上诉人完成的工程量及造价为293900元，本院予以确认。对于被上诉人黄海波已支付多少工程款问题，通话录音内容证实被上诉人支付工程款为40万元，综上，两上诉人还应退还工程款为400000元﹣293900元﹦106100元，鉴于两上诉人合伙形式无法核实，应互负连带返还责任，一审认定两上诉人平均返还工程款错误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决适用法律正确，但认定部分事实不清，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持乐业县人民法院（2015）乐民一初字第424号民事判决第二项；
二、变更乐业县人民法院（2015）乐民一初字第424号民事判决第一项为：上诉人陈进发、梁才添共同返还被上诉人黄海波装饰装修工程款106100元，并互负连带返还责任。
二审案件受理费6448元，由上诉人梁才添负担1126元，上诉人陈进发负担5322元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉林
代理审判员 王明新
代理审判员 陈菲菲
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 钟牧成