贵州省贞丰县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔2325民初21号
原告王健（反诉被告），男。
委托代理人张春风，男，贵州胜力律师事务所律师，代理权限：一般授权。
被告罗盛德（反诉原告），男。
委托代理人韦国辉，男，贵州楚权律师事务所律师，代理权限：一般授权。
原告王健（反诉被告）诉被告罗盛德（反诉原告）承揽合同纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员肖秀连于2018年2月8日公开开庭进行审理，原告王健及委托代理人张春风，被告罗盛德及委托代理人韦国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王健诉称，被告罗盛德承包贞丰县农村公路管理局发包的贞丰县纳蝉至田坝通村公路（长1.837公里）改造工程，其将开挖土石方基础工程分包给原告王健实施，约定单价为每公里37500元，经甲（罗盛德）乙（王健）双方经验合格后一个月内付清全部工程款，双方于2017年5月15日签订了《租赁合同》；原告王健组织挖机进行施工，施工过程中，被告罗盛德已支付25000元工程款，原告王健将约定的1.837公里土石方施工完成后交由被告罗盛德实施路面硬化工程，现在该工程项目已经全面完成，并经业主贞丰县农村公路管理局验收立牌，但被告罗盛德未按约定支付工程款43887.50元。现原告诉至法院要求判决被告罗盛德支付原告工程款43887.50元，受理费由被告承担。
被告罗盛德辩称：1、被答辩人所述与客观事实不符。2017年5月15日，双方就贞丰县纳蝉至田坝通村公路（1.837公里）改造工程达成《租赁合同》，答辩人将该工程的土石方开挖发包给被答辩人施工，由被答辩人提供挖机及驾驶员，被答辩人自理挖机维修费用、柴油开支及相关费用，合同约定被答辩人负责施工道路内开挖、破碎及所有材料装车任务，且在涉案工程路段内的高程及线型按答辩人提供的图纸进行施工，所有高程及路面宽度均以图纸的设计为准；2、被答辩人的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应依法驳回。涉案工程长度为1.837公里，37500元/公里，总价款为68887.50元。答辩人已支付被答辩人各项费用共计52400元（其中27400元支付给被答辩人雇请的挖机师傅赵某）。尽管被答辩人未履行合同义务，但答辩人已将相关款项支付被答辩人，所支付的款项远远超过被答辩人工作量，不存在任何拖欠。因此，被答辩人王健的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应依法驳回。
反诉原告罗盛德诉称，2017年5月15日，双方就贞丰县纳蝉至田坝通村公路（1.837公里）改造工程达成协议，签订《租赁合同》，反诉原告将该工程整个路段的土石方开挖发包给反诉被告施工，工期为40天，由反诉被告提供挖机及驾驶员，自理挖机维修费用、柴油开支及相关费用。合同约定反诉被告负责施工道路内开挖、破碎及所有材料装车任务，在涉案工程路段内的高程及线型由反诉被告根据反诉原告提供的图纸进行开挖，所有高程及路面宽度均以图纸的设计为准，工程延误损失按2400元/天计算。合同签订后，反诉被告于2017年5月21日雇请挖机师傅赵某入场施工。在施工期间，反诉被告以工程亏损为由拒绝履行合同义务，多次要求反诉原告代其支付赵某挖机油费、维修费及人工费用，反诉原告共计支付赵某挖机维修费、油费及人工费27400元。因反诉被告拒绝履行合同约定的义务，反诉原告被迫另行雇请金龙福、郭某、郑某、张光明、刘某等人完成其未完成的土石方工程，产生挖机及人工费84350元，反诉被告拒绝履行合同义务，致涉案工程未在40天内完工。自2017年5月21日起至2017年10月10日止，反诉被告的违约行为导致工程延误102天，产生损失244800元。现反诉原告请求判决反诉被告承担因工程延误造成的损失244800元整（损失按2400元/天计算，自2017年7月1日起至2017年10月10日止）；判决反诉被告赔偿其未履行合同给反诉原告造成的损失84350元，所有诉讼费用由反诉被告承担。
反诉被告王健辩称：1、答辩人王健与反诉原告罗盛德签订《租赁合同》就组织挖机入场进行施工，并且反诉原告罗盛德都在施工现场负责督促施工进度和质量，在施工过程中，答辩人王健按照反诉原告罗盛德提供的图纸施工，由在施工现场的反诉原告罗盛德认可施工质量，并在40天内完成开挖工程。但是，反诉原告罗盛德仅支付答辩人王健25000元，尚余43887.50元没有支付，答辩人王健就没有离场，而是把挖机停放在该工地，等待反诉原告罗盛德支付余下工程款，期间，反诉原告罗盛德请答辩人王健的挖机驾驶员赵某另外为罗盛德施工，罗盛德支付给赵某的27400元与答辩人王健无关，是罗盛德请赵某另外做工程的费用，答辩人王健租用赵某的挖机已按约定支付了他29584元，这是王健与赵某之间的民事法律关系。2、反诉原告罗盛德诉称“反诉被告拒绝履行合同义务，致涉案工程未在40天内完工，自2017年5月21日其支付2017年10月10日止，反诉被告的违约行为致工程延误102天，产生的损失244800元。”纯属捏造事实，根据双方签订的《租赁合同》第五条“双方违约责任”中明确约定：“若乙方在施工中中途中断施工，甲方不支付乙方一切费用，且乙方自动离场。”答辩人王健不仅没有延误工期的事实，而且是在40天内按时完成自己承揽的工程，并得到现场监督反诉原告罗盛德的承认，罗盛德才会分别于2017年6月6日付15000元，2017年7月14日付4000元，2017年7月16日付6000元给答辩人王健，罗盛德支付工程款给答辩人王健的行为，充分证明答辩人王健没有延误工期的行为，而且从2017年5月21日进场就白天晚上的工作，到2017年6月16日基本完工，2017年6月20日完成全部的工作，但是罗盛德以未拨得工程款为由迟迟不按《租赁合同》约定：“甲乙双方验收合格后一个月内付清”履行其付款义务，这才是罗盛德的违约行为。假如答辩人王健开挖路面工作没有完成，那么罗盛德就不可能进行下一步的路基堡坎、路面铺沙、路面硬化等系列工作，即最后业主单位贞丰县农村公路管理局立牌竣工验收，因此，反诉原告罗盛德的反诉无事实依据，其反诉请求依法不能成立，应依法驳回其诉讼请求。
原告王健向本院提供了下列证据：
1、原告身份证复印件一份，拟证明原告的身份信息及符合诉讼主体资格的事实。被告无异议。
2、《租赁合同》一份，拟证明原、被告所签订合同的内容情况的事实。被告质证称对合同的客观性、真实性无异议。
3、照片二张，拟证明原被告签订的合同中由原告开挖的工程的路段已经由贞丰县农村公路管理局立牌验收，且已经投入使用的事实。被告质证称对该组证据真实性无异议，对关联性不予认可，从两张照片来看，工程施工公示牌是在该工程开始建设时挂的牌，而不是验收完毕后挂的牌；对已经完成硬化路面的事实无异议，但是路面的硬化不是在原告完成工程后硬化的，而是在原告无故停工后，被告另请他人完成工程后才进行的硬化。
4、证人赵某证言，拟证明证人与王健是合作关系，王健租用证人的挖机，证人帮王健开挖机。涉案路段中证人帮王健挖的方量是王健与被告签订的方量，并在40天内完成。施工结束后，王健未完全支付证人的工钱。施工时，罗盛德有时候在现场，有时候不在。证人挖的土石方全部运走。证人为原告施工完毕后又给罗盛德挖土石方，但挖的不是包给王健的方量，按计时算，单价是280元每小时，共计17080元，该款是罗盛德支付。罗盛德共计支付27400元给证人。多出的10320元是罗盛德2017年6月份拿给证人加油。罗盛德当时说从王健的工程款里面扣取。证人为王健施工是从2017年5月21日至2017年6月19日，6月19日当天做了四个小时就停工，然后罗盛德说这里不合格那里合格，又让证人再挖，重新挖的工程有些按时结算，有些没有按时计算。施工结束后，王健除了支付油费外没有支付工钱，大概还差几千元工资。除了证人的挖掘机外，后来还有其他挖掘机进入场地施工。被告罗盛德的代理人质证称，证人证言陈述不实：第一、其陈述存在矛盾，在回答原告方时其说40天完成工程，后回答被告方时说又另外有计时；第二、证人在证言中陈述的原、被告双方签订的合同内容与事实不符；证人陈述的工期，回答被告提问时是5月21日至6月19日，后面回答法庭提问时又说延期至9月份。被告罗盛德质证称，证人所述不实，挖的土石方并未全部运走，我们有照片为证，部分土石方是我们后来请人运走的。
5、证人熊某证言，拟证明证人与原告一起去承包工程。
工程合同是王健告罗盛德签订的，证人偶尔到施工现场，赵某是原告找去做工的，赵某还问证人说他是否可以给罗盛德做计时工，证人说在不影响王健工期的前提下可以。证人陈述清楚工程方量。被告罗盛德质证称证人熊某的陈述与本案无关联性。
反诉原告罗盛德向本院提交下列证据：
1、反诉原告罗盛德的身份证复印件一份，拟证明罗盛德的身份信息及其诉讼主体资格的事实。反诉被告王健无异议。
2、《租赁合同》一份，拟证明：第一、双方在签订合同过程中，明确由原告王健自行提供挖机及驾驶员；第二、在开挖过程中由原告自行维修挖掘机及支付燃油费用；第三、工程由王健自行完成全部工程；第四、如因王健导致延期，需按每天2400元支付延期赔偿款；第五、若果因王健的原因违约，罗盛德不需要向原告支付任何费用。反诉被告王健质证称对合同的真实性和关联性无异议。
3、现场照片八页（共23张），拟证明：第一、因王健未按照合同完成，导致工程延期，罗盛德只好另外请挖掘机施工的事实；第二、王健没有按照合同的施工标准施工，导致工程达不到业主方的要求，工程至今没有完成验收；第三、该工程涵洞的工程不是王健挖掘，而是罗盛德另行雇请挖掘机开挖的事实。其中一张照片证明赵某在2017年9月27日还在施工的事实。反诉被告王健质证称，被告所证明的内容与照片不符，一是照片无法体现时间，其中一张照片体现为2017年5月，该时间还在施工期限内；二是照片无法证明王健延期，且其硬化照片证明了该工程已经验收且投入使用；三是照片无法证明道路涵洞工程是罗盛德另外找人挖的；四是该组照片名不副实，反而证明王健已经完成工程，罗盛德才能进行后续工程的施工，且照片中的道路边坎垮塌与王健无关，王健的施工只是负责挖掘。
4、《收条》九张，拟证明赵某签收工程款的时间、金额的情况及王健在雇佣赵某施工的过程中，罗盛德向司机赵某支付工程款27400元的事实。反诉被告王健质证称：一、由赵某签字的《收条》不能证明属于罗盛德支付给王健的工程款；二、《收条》无法证明这些款项的真实性，且与赵某出庭作证的证言矛盾，赵某证言说明其中17080元是其另外给罗盛德挖土石方的工程款。
5、证人郑某证言，拟证明证人是被告罗盛德雇请施工，2017年8月16日进场，只负责挖涵洞、破碎，工期为十天，该条路竣工的时间是2017年8月10日。反诉被告质证称对证人证言真实性无异议，该证人证言证实了其没有挖路，他只是挖涵洞，涵洞不属于原告的工程范围。
6、证人刘某证言，拟证明证人为罗盛德施工的工期是2017年9月10日至2017年9月18日，主要工作是破碎、路肩、转车，负责道路肩坎，没有对路面施工。证人只是拉挖掘机的时候到过施工现场，之后施工都是挖掘机师傅在现场负责，证人并没有在现场。反诉被告王健质证称该证人无法证明被告要求证明的内容，证人没有挖路面，其施工内容不属于王健的工程范围。
7、证人郭某证言，拟证明证人为罗盛德施工的工期是2017年9月22日至2017年10月7日，主要工作是破碎石头、路面平沙、挖涵洞，施工范围主要是公路边坎，但并不知道路面的具体宽度，部分施工是对路面进行扩宽。进场后先在路边破碎，后面才平沙。反诉被告王健质证称该证人证言属实，其与罗盛德约定的工程内容是破碎及平沙，证人去破碎和平沙时王健已经完成自己的工程，不能证明王健未完成工程。
原告提供的第1、2、3号证据，证据来源合法，证明内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提供的第4号证据，除证人陈述其施工时间无其他证据印证外，其余证言本院予以认可。原告提供的第5号证据无本案无关联性，本院不予采信。反诉原告提供的第1、2、4号证据，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信。反诉原告提供的第3号证据，该证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以采信，但该证据无其他证据印证反诉原告的证明目的。反诉原告提供的第5、6、7号证据与本案无关联性，本院不予采信。
根据采信的证据，结合当事人的陈述查明本案事实如下：
反诉原告罗盛德挂靠贵州方程建筑总公司承包贞丰县农村公路管理局发包的贞丰县纳蝉至田坝通村公路（长1.837公里）改造工程后，将开挖土石方、破碎及装车工程承包给原告王健施工。2017年5月15日双方签订了《租赁合同》约定由甲方（罗盛德）提供作业任务及相关资料，制定施工计划，并运输乙方（王建）开挖、破碎的所有材料。乙方提供挖掘机及驾驶员进行开挖、破碎及装车，且自行负责乙方车辆的正常维护并按甲方提供的图纸进行施工。每公里单价为37500元，违约责任为甲方应保证乙方每月工作27个工作日以上（除自然因素等不可抗力原因）早证的误工费用按每小时300元计算，乙方应保证甲方在工期内完成所有工程量（除自然因素等不可抗拒原因），造成甲方工程延误的损失按每天2400元计算，若乙方在施工中中途中断施工，甲方不支付乙方一切费用，且乙方自动离场。工期为40天，以乙方挖掘机进场开始计算。工程款每月按照乙方完成工程量的70%支付，余款经甲乙双方验收合格后1个月内付清。该合同经双方签名捺印。2017年5月17日，原告王建雇请案外人赵某（挖掘机系赵某的）进场施工。施工期间，反诉原告向原告支付工程款25000元，案外人赵某分9次向反诉原告罗盛德预支工资、修理费及加油款共计27400元（其中2017年6月3日领取修车费3000元；2017年6月20日领取工资10000元；2017年7月9日领取工资2000元；2017年7月20日领取油费及修车费3000元；2017年8月22日领取油费1900元；2017年8月31日领取1000元；2017年9月17日领取降方油费1000元；2017年9月19日领取挖掘机加油款3000元；另外领取油费1000元，但没有出具领款日期）。根据反诉原告提供的记账薄，其计算赵某以每小时280元，共计61小时为17080元。案外人赵某在施工过程中均由反诉原告罗盛德在现场指挥，该路面现已铺成水泥混泥土路面。
本院认为，原告王建与反诉原告签订《租赁合同》，约定将反诉原告承包贞丰县纳蝉至田坝通村公路工程的开挖、破碎基础工程转包给原告王建施工，由原告王建按照反诉原告罗盛德的指示、要求施工，施工完毕由反诉原告罗盛德向原告王建支付报酬，双方签订的《租赁合同》符合承揽合同的构成要件，系承揽合同关系，而不是租赁关系。该《租赁合同》的签订系原告和反诉原告自愿签订，合同内容系双方的真实意思表示，合法有效。本案中，双方的争议焦点为原告的施工是否合格，原告是否存在违约，是否应当承担违约责任。《租赁合同》中双方约定施工的范围、单价、违约责任及工期等。施工中，反诉原告向原告王建雇请的驾驶员共支付27400元，其中计时费用为17080元，27400元-17080元=10320元，而在其中2017年6月3日和2017年6月20日共领取工资13000元可以得出在2017年6月20日后赵某的施工是以小时为单位收费，而不是以公里为单位收费，虽反诉原告罗盛德提出原告王建的施工没有验收合格，延误工期，存在违约的情形，但反诉原告罗盛德并未提供充分证据加以证明，也没有向原告王建提出整改的相关书面要求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事.实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，应当由反诉原告罗盛德承担举证不能的不利后果。因此，对原告王建请求反诉原告罗盛德支付工程款的请求，本院予以支持，对反诉原告罗盛德要求原告承担违约责任，赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。对原告主张尚未支付的工程款数额，根据双方约定的工程量为1.837公里，每公里为37500元，总价为1.837公里×37500元/公里=68887.50元。因施工中反诉原告罗盛德向原告支付25000元，向案外人赵某支付27400元，但向赵某支付的27400元应当首先扣除其为反诉原告按时施工的17080元，余下的才应在原告主张工程款中予以扣除，否则会严重损害案外人赵某的利益。即反诉原告尚应支付给原告王建的工程款为68887.50元-25000元（原告王建已得部分）-10320元（案外人赵某预支的部分）=33567.50元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，判决如下：
一、由被告罗盛德支付工程款33567.50元给原告王建；
二、驳回原告王健的其他诉讼请求；
三、驳回反诉原告罗盛德的诉讼请求。
案件受理费640元，减半收取320元，反诉案件受理3100元，共3420元，由被告罗盛德承担。
上述义务限于判决生效后十五日内自动履行，逾期，义务人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在自动履行期限届满后二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。
审判员 肖秀连
二〇一八年三月三十日
书记员 邓元顺