江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连商终字第0380号
上诉人（原审被告）刘洪通。
委托代理人潘连山。
被上诉人（原审原告）孙志祥。
委托代理人薛冰。
委托代理人杨光亮。
原审被告沈德华。
委托代理人闫敬斌。
上诉人刘洪通因与被上诉人孙志祥、原审被告沈德华合伙协议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2014）海商巡初字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月15日立案受理，并依法组成合议庭，于2014年9月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘洪通及其委托代理人潘连山、被上诉人孙志祥及其委托代理人杨光亮、原审被告沈德华的委托代理人闫敬斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙志祥一审诉称：2013年11月18日，孙志祥、刘洪通、沈德华签订《合作协议》共同办厂，约定每人出资20万元，费用按股承担，利益均分等，在办厂过程中，刘洪通、沈德华将孙志祥出资的15万元拿走不来了，为此要求解除三方《合作协议》，刘洪通、沈德华连带归还出资款15万元并赔偿损失12万元，诉讼费由刘洪通、沈德华负担。
刘洪通一审辩称：1、孙志祥、刘洪通、沈德华自2013年11月15日开始试生产，因孙志祥办不了环保手续，至同年11月23日三方实际终止了《合作协议》的履行。期间，孙志祥将已购买的原料退回造成损失37417.25元，又将厂内机械设备卖掉所得款项归自己所有；2、孙志祥未出资15万元，租金损失不真实，应按实际租用天数计算租金。请求驳回孙志祥诉求。
沈德华一审辩称：1、同意刘洪通的答辩意见；2、沈德华只负责在自己村里购买原料，孙志祥负责付款；3、孙志祥当初说是让沈德华来赚钱的，赔了没有沈德华的事；4、2013年年底三方在刘洪通家里算账时，孙志祥只让沈德华赔5000元，看在个人关系上，沈德华同意了。这次合伙赔钱责任在孙志祥，因他没有合法手续，在算账后孙志祥应当赔偿沈德华的损失。
原审法院经审理查明：2013年11月15日，孙志祥与刘洪通、沈德华三人在连云港市海州区新坝中路9号合伙办厂生产工业用油。同年11月18日，三方签订合伙协议约定：“1、原料集中由孙、沈负责采购、运输；2、刘、沈、孙资金集中在刘洪通手里，每次付原料，必须由沈开单，孙签字认可，刘方可付款（三人缺一不可），孙已付刘现金15万；3、孙、刘、沈共三股，每股出资20万，共60万；4、年前除导热油归孙除外，折算机械折旧费、房屋租金从生产之日起三股共同承担，利益部分均分。厂长孙志祥，供应沈德华、保管刘洪通”等内容。孙志祥出资15万元，并出资支付场地、设备租金12万元。刘洪通、沈德华未能履行出资义务。三方合伙期间，销售成品油计货款169490元，变卖原料计款58000元，处理油饼得款40700元共计268190元，该款项均被刘洪通占有，刘洪通代垫导热油款49292元，支付相关费用4万元，共计89292元。
2014年2月26日，孙志祥发函给刘洪通、沈德华，要求刘洪通、沈德华履行合伙协议，否则解除协议，刘洪通、沈德华未在孙志祥指定期限内回复。为此，孙志祥诉至原审法院。
原审法院认为：孙志祥、刘洪通、沈德华三方于2013年11月18日签订的《合作协议》合法有效，三方应严格遵守。由于刘洪通、沈德华未能履行出资义务，经孙志祥催告仍未能履行，刘洪通、沈德华根本违约，合伙关系已名存实亡，孙志祥请求解除三方合伙关系，依法应予支持。刘洪通、沈德华主张因孙志祥未能办理环保手续而导致合伙解散，首先其未能提供证据证实，其次办理环保手续的义务应当由合伙体承担，故对该抗辩理由不予支持。刘洪通、沈德华的其他辩解，因无证据证实且孙志祥不予承认，原审法院不予采纳。该合伙体至目前为止资产状况如下：经营期间销售收入为（169490元＋58000元＋40700元）268190元；经营支出为（40000元＋49292元）89292元（刘洪通垫付），场地、设备租金12万元（孙志祥代垫）。三方合伙期间，除268190元收入外，合伙体无其他资产，亦无其他债权债务。孙志祥、刘洪通代垫款分别为12万元和89292元，该款应先从合伙财产中予以返还。关于孙志祥主张返还投资款15万元的问题，由于剩余的合伙财产58898元被刘洪通实际占有，首先应当由其向孙志祥返还，孙志祥出资亏损（150000元-58898元）91102元，因刘洪通、沈德华未能履行出资义务即根本违约，对孙志祥的损失，刘洪通、沈德华应在出资范围内承担连带赔偿责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、孙志祥、刘洪通、沈德华于2013年11月18日签订的《合作协议》终止履行；二、刘洪通于判决生效后十日内返还孙志祥投资款58898元；三、刘洪通、沈德华于判决生效后十日内连带赔偿孙志祥损失91102元；四、刘洪通于判决生效后十日内返还孙志祥的租金损失12万元。一审案件受理费5350元及保全费1870元计7220元，由刘洪通、沈德华负担。
上诉人刘洪通不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法院认定孙志祥在签订合作协议时缴纳15万元投资款没有事实能够证明。三人合作行为自2013年11月18日签订《合作协议》开始。《合作协议》只有一份，该协议内容全部由孙志祥书写，并保存在孙志祥处，孙志祥已付刘洪通现金15万元的内容是孙志祥后来自己添写。如果签订合作协议时，孙志祥缴纳了15万元出资款，为何当时不向收款人要求出示收款凭证，并且一审庭审中也没有查明孙志祥所谓已付款的现金来源。三人签订的协议，两人对该协议的增添内容不予认可，一审判决认定为判决依据错误。刘洪通一审提供两张银行转账凭证证明刘洪通、沈德华履行了出资义务，刘洪通出资21万元，沈德华出资13万元没有得到一审法院认可，但一审法院查明经营期间收入为268190元，经营支出89292元，这两笔款项是何人投资？2、一审法院在没有查明孙志祥是否履行了投资义务就认定合作期间的亏损是孙志祥个人的损失，明显与客观事实不符，即便合作经营期间出现亏损，也应按合作协议约定，亏盈由三方均分，不能单独认定该损失是孙志祥个人损失。3、一审法院认定孙志祥与连云港市青华饲料有限公司签订的《租赁合同》有效，并且认定已经缴纳租赁费12万元过于简单。三人签订《合作协议》第二天，孙志祥就以合作人三人的名义对外签订《租赁合同》并缴纳了12万元租金，《合作协议》明确约定，合作期间资金支付必须由三人共同签字认可后方可付款，一审法院对孙志祥支付12万元租金违反约定没有审理查明，而是认定租金交纳的事实，明显违背客观事实。综上，请求二审法院撤销原判，维护刘洪通的合法权益，一二审诉讼费用由孙志祥承担。
上诉人刘洪通为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
1、银行转款查询单2张，上述查询单载明：刘洪通分别于2013年11月16日、11月20日通过银行转款给车丽民11万元、10万元，证明刘洪通在三人合作期间支付购买原料款21万元给车丽民，让车丽民购买原料后运输到三人合伙的场地进行生产，该款是刘洪通的投资款；
2、证人车丽民证言，车丽民到庭作证称：车丽民从事狐狸油生意七八年了，与沈德华是同村长大，从小就是朋友，其通过沈德华认识刘洪通，不认识孙志祥，刘洪通转给其的钱是买狐狸油的货款，分两次给了21万元，双方之间没有合同，收发货均无手续，货发到新坝，具体数量记不清了，证明车丽民收到的21万全部用于购买原料并运输到三人合伙的场地；
3、对账清单4页（其中3页系复印件），证明孙志祥拿单据和刘洪通、沈德华算账，算了两次账，刘洪通让孙志祥摊钱，孙志祥说没钱，等卖掉设备再付钱，清单上“进厂”两字是孙志祥写的，其他内容是刘洪通写的。
被上诉人孙志祥答辩称：1、一审法院查明刘洪通垫付的经营支出相关费用4万元中有孙志祥垫付大部分款，另一小部分为刘洪通垫付，但一审法院认定全部为刘洪通垫付。2、因刘洪通、沈德华未履行出资义务，经孙志祥催告仍未履行，刘洪通、沈德华已构成根本违约，一审判决终止《合作协议》履行正确。3、孙志祥出资15万元，经营期间销售收入268190元-经营支出89292元（由刘洪通垫付）-场地、设备租金12万元（由孙志祥垫付）=58898元，该款被刘洪通实际占有，应该由刘洪通返还孙志祥。3、孙志祥亏损15万元-58898元=91102元，因为刘洪通、沈德华未履行出资义务即根本违约，对孙志祥的损失应该在出资范围内承担连带赔偿责任。4、孙志祥垫付租金12万元，刘洪通、沈德华均事先知道，同时也没有违反《合作协议》规定，一审判决刘洪通于判决生效后十日内返回孙志祥租金损失12万元正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙志祥二审未提供新证据。
原审被告沈德华答辩称：因刘洪通上诉，沈德华没上诉，二审能依法判决，本次合伙经营中，孙志祥起诉不符合实际，合伙协议中孙志祥已付15万元是后添的，本协议是草拟的，没有付15万元这句话；厂房租赁没有发生，孙志祥当时说他出场地有合法手续，先前租赁是每年13万，并说明干多少天算多少天的租金，后经营过程中因手续不完善被政府勒令停止；春节前后结算合伙期间共赔8万，因此8万分配不均引起纠纷，孙志祥为了少赔款才起诉的；合伙原则是同风险共获益，一审判决沈德华与刘洪通赔钱，孙志祥赚钱，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决错误，请求撤销原判或发回重审。
原审被告沈德华为支持其答辩理由，二审期间提供以下新证据：合伙账目，证明沈德华支出原料补差价款13860元。
被上诉人孙志祥对上诉人刘洪通提供证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，但孙志祥不认识车丽民，刘洪通转款给车丽民做什么，孙志祥也不知道；2、证人证言不真实，证人从事狐狸油生意七八年了，即便转款了，也不知道是孙志祥厂子买的，他也没到厂里查看；3、对证据3，没有算账这回事，上面没有孙志祥的笔迹，孙志祥是向刘洪通要钱的，刘洪通所说不属实，单据是刘洪通自己算的，孙志祥没有参加，也不认可，“进厂”两字不是孙志祥写的。
原审被告沈德华对上诉人刘洪通提供证据的质证意见为：1、对刘洪通提供的证据无异议；2、证人证言属实，沈德华负责购置原料，两人同村，找到了证人，协助购买。
上诉人刘洪通对原审被告沈德华提供证据的质证意见为：证据属实，原件在刘洪通处，记账单都是孙志祥委托的会计刘洪波记的账，是刘洪波介绍孙志祥和刘洪通认识的，刘洪通和刘洪波是一个村里的。
被上诉人孙志祥对原审被告沈德华提供证据的质证意见为：工人工资是事实；收入268760元属实；开支49031元属实；进厂生料单据不属实；支出结算费用11280元不属实；刘洪波不是孙志祥雇佣的会计，孙志祥同时认识了刘洪波和刘洪通。
本院对上诉人刘洪通提供证据的认证意见：对证据1，因孙志祥、沈德华对该证据的真实性不持异议，故本院对该证据真实性予以确认；对证据2，因该证据系证人证言，其证明力较小，且车丽民与沈德华、刘洪通的关系较孙志祥更为密切，其证言的证明力进一步降低，此外，虽然证人车丽民称刘洪通向其购货，其将相关货物送至新坝，但缺乏相关证据予以印证，且沈德华一审答辩时称其负责在自己村里购买原料，孙志祥负责付款，车丽民的证言与沈德华的陈述不一致，故刘洪通提供的证据1、2虽可证明车丽民收到刘洪通21万元款项，但是不足以证明刘洪通为合伙事务向车丽民购买原料的事实，故对该证人证言，本院不予采信；对证据3，虽然刘洪通称对账清单上“进厂”二字系孙志祥所写，但孙志祥对此不予认可，因该证据未得到孙志祥签字确认，“进厂”二字是否系孙志祥所写，均不足以证明该证据系三合伙人对合伙账务的最终确认，且该证据部分系复印件，缺乏其他证据予以印证，故对该证据，本院不予采信。
本院对原审被告沈德华提供证据的认证意见：虽然刘洪通称该账目系孙志祥雇佣的会计刘洪波所记，但孙志祥否认刘洪波系其雇佣，即使该证据系刘洪波所记录，因刘洪波与刘洪通系同村人，关系较另两合伙人更为密切，且刘洪通称账目原件在其处，故刘洪通、沈德华在未能提供充分证据证明刘洪波系孙志祥雇佣，且该证据未经孙志祥确认的情况下，不足以证明该账目系合伙账目，对该证据，本院不予采信。
本院经审理查明：2013年11月18日，孙志祥与刘洪通、沈德华签订《合作协议》一份，该协议载明：“1、原料集中由孙、沈负责采购、运输；2、刘、沈、孙资金集中在刘洪通手里，每次付原料，必须由沈开单，孙签字认可，刘方可付款（三人缺一不可），孙已付刘现金15万；3、孙、刘、沈共三股，每股出资20元，共60万；4、年前除导热油归孙除外，折算机械折旧费、房屋租金从生产之日起三股共同承担，利益部分均分。厂长孙志祥，供应沈德华、保管刘洪通”。
2013年11月19日，孙志祥以孙志祥、刘洪通、沈德华（乙方）名义与连云港市青华饲料有限公司（甲方）签订《租赁合同》一份，该合同载明：甲方将位于连云港市海州区新坝中路9号厂房及机器设备出租给乙方生产经营使用；租赁期限2年，从2013年11月19日至2015年11月19日止，租金每年24万元，签订合同时付年租金的一半即12万元，6个月以内付清第一年租金，第二年租金必须在2014年12月30日前全部付清；在租赁期间，乙方承担租赁厂房的一切费用（包括水、电、经营需要等所有费用）；在租赁期间，乙方必须遵守国家的有关法律法规，合法生产经营（孙志祥、刘洪通、沈德华三人合作办厂，厂名暂时未定，厂长定为：孙志祥）。同日，连云港市青华饲料有限公司向孙志祥开具收款收据一张，该收据载明：项目为房屋设备租金，金额为12万元，备注：从2013年11月19日至2014年5月19日止。
2013年11月21日，刘洪波向孙志祥出具欠条一张，该欠条载明：今卖油39.88吨×4250元／吨，计169490元，此款属于孙志祥、刘洪通、小沈三人共同资金，明日油款到位，必须及时付入孙志祥银行账户，如不及时，产生后果，由连云港市海州区人民法院管辖裁定。
2014年2月27日，孙志祥发函给刘洪通、沈德华，要求刘洪通、沈德华于2014年3月7日前尽快履行合作协议，否则解除《合作协议》。刘洪通、沈德华未在孙志祥指定期限内回复。
另查明：三方合伙期间，收入共计268760元，其中销售成品油货款167660元，油饼款40700元，退原料款58000元，共计266360元在刘洪通处，销售油角款2400元在孙志祥处。支出成本共计428323元，其中购买原料款21万元，厂房、设备租金12万元，共计33万元，由孙志祥支出；其他开支49031元、导热油款49292元，共计98323元，由刘洪通支出。
二审归纳争议焦点为：1、合伙盈亏情况及具体金额；2、《合作协议》中孙志祥已付刘洪通现金15万元的内容是否是孙志祥后添加；3、刘洪通、沈德华是否应给付孙志祥27万元。
本院认为：关于合伙盈亏情况及具体金额的问题。对于合伙期间的收入。虽然刘洪波向孙志祥出具的欠条载明销售成品油款为169490元，但三合伙人均确认销售成品油货款为167660元，故对销售成品油货款167660元，本院予以确认。对于其他合伙收入共计101100元，三合伙人均认可，本院亦予以确认。因此，合伙收入为268760元。
对于合伙期间的支出。刘洪通主张合伙期间总支出包括购买进厂原料134.545吨，每吨2150元，其中3.9吨是孙志祥没给对方结账，由刘洪通付货款；21.305吨原料未进厂退货，每吨补差价650元，共13860元；其他开支共49031元；购买导热油款49292元。孙志祥主张合伙期间总支出包括厂房、设备租金12万元；购买原料105吨，2000元左右1吨，都是孙志祥付的钱，共21万；包括工人工资在内的其他开支共49031元；导热油支出49292元。沈德华主张合伙期间总支出不清楚，沈德华支付21.305吨原料补差价款是事实，沈德华出资的13万元，刘洪通也给了沈德华。
对于购买原料支出的款项金额。刘洪通二审期间先称其付货款共34万元，其中刘洪通支出21万元，沈德华支出13万元，沈德华将现金转账给刘洪通，刘洪通去银行打款34万元；此后又称其中13万是车丽民拿的现金；此后又称其汇款给沈德华原料款21万，还给了现金13万元原料款，这13万元是孙志祥和沈德华一起去付的货款，剩余的款项留给了孙志祥，用于付煤、电及伙房开支。孙志祥二审期间先称其买原料花十几万，其后又称付货款21万元，沈德华带其收原料，钱是其付的，每次过完称后其负责付钱。沈德华二审期间先称买原料是沈德华和孙志祥一起去的，钱不到位的情况下沈德华会垫付，没有垫付到20万元是事实，但也垫付了大概7万，因为沈德华在村庄附近有条件先赊账，运到厂子后刘洪通再把钱打给沈德华，沈德华村子里都是搞动物油加工的，需要的时候沈德华直接打电话，各家村民直接送来，然后沈德华找车子直接送到厂子里，有的是给现钱，有的是赊账；此后又称13万元是沈德华当时垫付的，后来刘洪通还给沈德华13万元现金。关于涉案原料由谁购买的问题。刘洪通、孙志祥均主张由其购买原料，沈德华一审答辩时称其只负责在自己村里购买原料，孙志祥负责付款，二审期间又称钱不够时，其垫款、赊账。本院认为，刘洪通主张由其购买原料，但其陈述前后不一致，其提供的证据不足以证明其购买原料，并且沈德华、孙志祥也不认可，故对刘洪通的该主张，本院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案中，沈德华一审答辩时关于购买原料的陈述与其此后的主张相矛盾，且其未能提供足以推翻其陈述的证据，故本院对沈德华上述一审答辩时的陈述予以确认，对其主张垫款、赊账购买原料的主张不予采纳。涉案《合作协议》约定，原料集中由孙志祥、沈德华负责采购、运输，该约定与沈德华一审答辩时关于购买原料的陈述相互印证，而刘洪通、沈德华也未能提供充分证据推翻上述证据，故本院对孙志祥主张涉案原料由其购买的事实予以确认。关于购买原料的金额问题。孙志祥主张其支出购原料款共计21万元。刘洪通、沈德华称2吨原料生产1吨成品油，按照该陈述，生产成品油用原料78.898吨（167660元÷4250元／吨×2）。刘洪通主张原料每吨2150元，按2吨原料生产1吨成品油计算，每吨成品油需原料4300元，高于成品油的售价，不符合情理。按照孙志祥主张每吨原料约2000元，即使按照刘洪通、沈德华所称2吨原料生产1吨成品油计算，生产用原料共计157796元，加上购买的退货的原料价款，孙志祥主张的购原料款金额比较符合客观实际，故本院予以确认。至于刘洪通、沈德华主张沈德华退未付款且未交付的原料21.305吨，并支付退货差价13860元，因刘洪通、沈德华提供的证据不足以支持二人的主张，故对二人的该主张，本院不予采纳。
对于厂房、设备租金12万元。刘洪通上诉称一审判决认定孙志祥缴纳租金违背客观事实。本院认为，孙志祥一审期间提供了《租赁合同》、收款收据以支持其主张，结合合伙已实际生产的事实，一审判决认定孙志祥已缴纳12万元租金的事实并无不当。而刘洪通未能提供充分证据推翻孙志祥提供的证据，故本院对刘洪通的该上诉主张不予采纳，上述租金应纳入合伙支出。
对于其他开支49031元、导热油款49292元，沈德华二审期间称对上述款项不清楚，沈德华没有支出，但沈德华、刘洪通在一审期间共同提供上述其他开支的清单作为证据，并提供2份银行转账单以证明二人购买原料付货款和付导热油款，沈德华的该行为表明其认可合伙支出上述费用，并且刘洪通、孙志祥对合伙支出上述费用均无异议，故对上述合伙支出费用，本院予以确认。
综上，合伙期间共支出购原料款21万元、其他开支49031元、导热油款49292元、租金12万元，共计428323元。合伙亏损159563元（428323元-268760元），每个合伙人需承担53187.67元亏损。
关于《合作协议》中孙志祥已付刘洪通现金15万元的内容是否是孙志祥后添加的问题。刘洪通上诉称孙志祥已付刘洪通现金15万元的内容是孙志祥后来自己添写，一审法院认定孙志祥在签订《合作协议》时缴纳15万元投资款没有事实能够证明，并对其主张的孙志祥后添加内容的书写时间与协议中其他内容书写时间是否一致申请鉴定。因一审庭审中，经法院释明，刘洪通明确表示对其主张孙志祥后添加内容形成时间不申请鉴定，故其二审期间申请鉴定无事实和法律依据，本院不予准许。刘洪通也未能提供其他充分证据以支持其主张，故刘洪通的该上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于刘洪通、沈德华是否应给付孙志祥27万元的问题。孙志祥在合伙期间投入包括租金12万元、购原料款21万元、入伙款15万元，共计48万元，扣除其应承担的合伙亏损53187.67元以及已取得的作为合伙收入的卖油角款2400元，另两合伙人应向其返还424412.33元，孙志祥在本案中主张返还27万元并无不当，应予支持。
综上所述，上诉人刘洪通的上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决适用法律正确，判决结果适当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由上诉人刘洪通负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 洋
审 判 员 王抒彦
代理审判员 程 晨
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 李文晓
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。