新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新4022民初705号
原告：张学义，男，1964年3月16日出生，汉族，系河南省鄢陵县村民。
委托代理人：熊莉，新疆天骄律师事务所律师。
被告：汪来周，男，1964年3月18日出生，汉族，系河南省鄢陵县村民。
委托代理人：李满，新疆同济律师事务所律师。
委托代理人：牛大妞，女，1966年3月3日出生，汉族，系河南省鄢陵县村民（系被告妻子）。
第三人：哈斯木阿力努尔哈力，男，1972年2月3日出生，哈萨克族，系本县村民。
原告张学义诉被告汪来周、第三人哈斯木阿力努尔哈力合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月6日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张学义及其委托代理人熊莉、被告汪来周及其委托代理人李满、牛大妞，第三人哈斯木阿力努尔哈力到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。
原告张学义诉称：2014年7月24日原、被告与第三人共同签订了一份农村土地承包合同，合�期限为2015年1月1日至2019年12月1日。在2015年和2016年期间，原、被告在合伙期间矛盾不断。2017年初，原、被告双方已经本县爱新舍里镇法庭判决解除原被告与第三人签订的土地承包合同，没有土地可种植，因此没有合伙的基础，请求解除原、被告间的合伙关系。2016年原被告双方合伙期间因为被告拖欠第三人的承包费导致春耕无法顺利进行，原告为了不违农时，与第三人协商并同意由原告自主耕种其中的一半土地365亩，自行支付承包费171550元，由原被告双方自主独立耕种，互不干涉，后由原告与第三人共同书具合同双方签字捺印，后来原告又陆续向第三人支付了15587元的承包费用，依据伊犁州人民法院2016新40民终2798号民事判决书，2015年原被告多向第三人支付了100100元，其中原告多付了50050元，由于原告已及时向第三人支付2016年土地承包费，而被告迟迟未交，以致第三人曾将原被告双方诉至法院，人民法院判决原被告共同承担违约金40000元，但原告认为该行为是被告的过错行为造成，此违约金应由被告承担，故诉至法院，提出诉讼请求：1、请求依法判决解除原、被告间的合伙关系，2、被告返还2016年原告替其垫付的承包款65637元；3、请求由被告承担合伙期间的违约金40000元；4、请求本案诉前保全费由被告承担；5、判令被告承担本案涉诉费用。
被告汪来周辩称：1、原被告双方实际自2015年年底即事实上已经解除合伙关系，原告2016年土地承包亩数是其与第三人擅自协商，原告自主耕种其中365亩，且原被告双方各自独立耕种，各不干涉，对于2016年原被告已经没有合伙的行为，属于事实上的解除合伙关系。2、原告主张返还垫付的承包费无事实依据，被告从未要求原告代替其支付承包费，若原告主张返还，应该向多收取承包费的第三人主张，3、对于原告的诉前财产保全费用，由于原告的保全明显超过诉讼金额，其支出的费用应由原告自行承担，4、对于40000元违约金，该违约金产生是原被告双方合伙期间，对于合伙期间产生的债务关系，双方应当承担连带责任，如原告主张，经法庭审理违约属于被告违约情况下，原告已经对外支付才能享有对被告的追偿权，因此对于该项诉讼请求原告没有请求基础。对于双方的经营情况如下：2014年7月24日，我与原告给第三人交了120000元定金，由第三人出具收条，因为100000元是我支付的所以我持有100000元转账凭证，另外20000元是现金交易，其中有10000元是原告的。2014年11月3日我交给第三人215670元，总计交给第三人325670元，原告交了260000元，2015年我和原告开始闹矛盾，经察县法院判决由第三人退还原被告多交的承包费100100元，后来原告去找被告商量2016年承�费冲抵的事，第三人不同意冲抵，第三人说已经和原告算过账，将全部的费用折抵给原告，后被告找到原告，原告自愿出具证明，证实折抵的费用原被告一人一半。原告让被告打了个38000元的条子，包括化肥、滴灌带、种子、耕地费。该款已付清。此后虽多次诉讼，但原被告双方均未进行结算。
第三人哈斯木阿力努尔哈力辩称：我跟被告签订了承包合同是948亩地，2014年7月24日张学义给我530000元的承包费，后来原被告多付了100100元承包费，在2016新40民终2798号判决书里已经扣减了，现在原被告只需要给我118000元，但是到现在我也没有拿到。
原告在诉讼中为证明自已的主张向本院提交如下证据：
1、2014年7月24日原被告与第三人签订的土地承包合同复印件一份，证实合同约定原被告合伙承包第三人的土地，承包期限于每年的10月份交付下一年的承包费。
2、伊犁州人民法院2016新40民终字2798号民事判决书一份，证明1、原被告承包种植第三人的土地面积为745亩，2、原告于2015年11月6日向第三人支付了2016年度的承包费171550元；3、原被告多向第三人支付了2015年承包费100100元，其中原告支付50050元；4、法院判决原被告还应支付第三人承包费78500元，违约金40000元。
3、第三人向原告出具的收据原件提交复印件证明原告种植365亩地交付了2016年度的承包费171500元。
4、原（2017）新4022财保4号民事裁定书及保全费票据，证明我向法院申请了保全被告的财产。
5、银行交易明细3份（户主叫汪甲某）复印件，证实2016年7月24日，牛甲某（被告汪来周妻子）账户汇入汪甲某账户50000元，张甲某（张学义女儿）汇入汪甲某账户50000元，同一天汪甲某向第三人指定账户巴某某转出该100000元，说�其中原告向第三人支付2015年度土地承包费50000元。
6、张学义银行交易明细，证明2014年7月24日通过原告的账户取20000元现金，该款原告向第三人交付作为2015年土地承包费。
7、丁某某的证明一份及两份打款凭证、银行转账一份许某某种子、化肥票据（均提交复印件），证明原告交给丁某某滴灌带款60000元，证明原告转给许某某种子化肥款80500元。
被告对原告提供的证据质证意见：
1、对证据一认可。
2、对证据二真实性认可，原被告欠付第三人承包费根据法律规定应当对外承担连带责任，至于判决违约金部分原告并未向第三人支付。对于该部分原告无追偿权，从此证据可以看出，2016年原被告双方已各自耕种土地，原告支付的171550元实际上是原告与第三人对于2015年承包过程中算账所得，事实上原告并未向第三人支付该�额。
3、对证据三真实性不予认可，该份证据是原告与第三人核算结果，出具时间为2015年11月6日，结合察县法院的2016新40**民初991号民事判决书，该份判决书是2016年6月30日下发，其中原告认可了2016年的承包费仅支付了51700元，该份判决自始至终未提及原告与第三人的171500元，事实上该笔费用应为第三人向原被告进行结算的总额，故该171500元有被告的50%。
4、对证据四真实性无异议。
5、对证据五真实性无异议，但是该份证据显示为2014年7月24日，双方交纳的部分土地承包费由于原被告双方合伙期间其投资款项并非只有土地承包费，该份证据不足以证实原告多交纳了多少费用，因此原告应当举证证实其在合伙期间为耕种土地耕种的全部费用，以此推断出是否替被告垫付。对此无异议，认可。
6、对证据六我们不予认可，原告取�20000元是否支付给第三人从该份证据无法得知。
7、对证据七真实性予以认可，但是款项是原被告双方共同支付，且我方也有丁某某出具的收条，许某某的票据我不认可。我们有种子的票据。
第三人对原告提供的证据质证意见：
1、对证据一无异议
2、对证据二无异议。
3、对证据三认可，原被告合伙种了948亩地，171500元已付给了。
4、对证据四与第三人无关。
5、对证据五第三人不知情，我以为款是张学义付的。
6、对证据六与第三人没有关系。
7、对证据七与第三人没有关系。
被告为证明其辩解理由向本院提供以下证据：
1、票据2份，收条1份原件，证明1、2015年3月17日是被告向许某某购买玉米种子883号，共计84000元，收款人落款是许，2、被告购买二胺，购买�量36吨，单价3160元，总额113760元，该款项由被告支付；3、2015年9月30日丁某某向被告出具，被告购买滴灌带支付款项13500元，以此证实购买滴灌带的费用，被告也同样支付。
2、（2016）新4022民初1490号判决书，证明原告在该份判决中承认在2015年7月10日已经与被告算账，被告欠原告38000元，但该款项仅是土地承包费用，被告已经全部付清，双方之间再无原告诉状中提出的土地承包费垫付争议。
3、2016年6月9日原告向被告出具的证明一份，证明原告认可其在2016年向第三人支付的承包款151200元一人一半。
4、第三人2016年10月22日出具的收条一份，2015年4月17日第三人和玄某某的合同复印件一份，玄某某出具的证明一份，证明原告所谓的171550元应当是第三人向原被告双方支付的，2015年4月17日第三人和玄某某的合同是包含在171550元中。
原告�被告提供的证据质证意见如下：
1、对证据一的三份票据，丁某某的证明是我们两人支付，我和被告一人付了10000多，还有许某某的收据是当时种子是拉到被告家里的有收据很正常，但是这个款是原告汇给许某某的。113760元的票据真实性不认可，化肥款是原告付了160000多在（2016）新4022民初1490号案件诉讼中该票据交给法院了。
2、对证据二还在上诉当中，不便于做出评价，38000元是已经算完了，我们举证只是想证明原告还有向第三人支付了50000元的承包费。
3、对证据三条子不是我写的，我不认可。
4、对证据四第三人和玄某某的合同是复印件不是原件，真实性无法比对所以不予认可，玄某某的证明依据法律规定证人应当出庭接受质询，所以该证明的效力不予认可，第三人向被告出具的收条2016年10月22日与本案没有关联性，不认可该证明效力。另，第三人与玄某某的合同我没有见过。
第三人对被告提供的证据质证意见如下：
1、对证据一认为与第三人无关。
2、对证据二中押金60000元，土地承包费545670元，我给原告打了散的条子没有总条子，押金6万元退给他们了，退了原告3万元押金，2016年承包费张学义交了171550元，这里面我退了50050元上一年度多付的土地承包费、押金30000元，原告实际给我交纳了90000多元，到州法院算账还扣了一次50000元的账。
3、对证据三与第三人无关。
4、对证据四380亩的大管带还给第三人了，对这个复印件不认可，我们2015年在察县法院已经算过账了，这是复印件被告又拿出来重算，原被告还有200亩地滴灌带没有交给我还有10000元电费没有付清。
第三人未向本院提交证据。
上述证据，经本院公开开庭审理，双方当庭举证、质证，本院综合审查后，现作如下认证：原告提交的1、2、3、4、5号证据形式及来源均合法，本院予以认证。对原告提交的6、7号证据的真实性、合法性认可，对原告的证明目的关联性不予认可。对被告2号证据形式及来源均合法，本院予以认证。对被告1号证据的证据形式及真实性均无法查实，本院不予采信。对被告3号证据的证明经司法鉴定为数字“1”为添加形成，本院不予采信。被告4号证据的证据形式及真实性无异议，对其证明目的关联性与本案无关联性，不予采信。
本院根据采信的证据及当事人陈述，确认如下案件事实，
2014年原被告双方达成口头协议合伙承包土地经营。庭审中原被告双方均同意解除合伙关系。
2014年7月24日，甲方第三人与乙方原告张学义、被告汪来周签订土地承包合同。双方约定，一、甲方在种羊场哈斯木阿力自流井大概1250亩，实际亩数以丈量为准，能种植多少地付多少钱，种植不上的不付钱。二、承包期2015年1月1日至2019年12月1日。三、承包费每亩470元，总数等量完地以后再算，量出多少地付多少钱。四、在签订合同时先付十万元，剩余在今年11月底前付清；如果超过时间土地由甲方收回，以后每年10月份付下一年承包费定金六万元。八、在承包期，玉米草归乙方所有。在乙方承包期内不让种甜菜。十、在乙方将钱给甲方时扣甲方壹万元。地里一点点小树不除地，大树、沟除地。十一、本协议甲乙双方共同遵守，若有一方违约，则付给另一方总承包费的30%的违约金。甲方有第三人签名捺印，乙方处有原被告签名捺印。
另查明，原被告2014年度向第三人缴纳2015年度土地承包费595670元，其中承包费545670元，押金60000元，应缴纳605670元，因有�地、树沟，合同约定第三人少收取土地承包费10000元，实际缴纳了595670元。经本院（2016）新4022民初495号民事判决中表述经丈量原被告在2015年种植经营实际亩数948亩土地。原被告每亩承包费470元，多缴纳100100元土地承包费。并经（2016）新40民终2798号民事生效判决认定多缴纳的事实及数额。
2015年7月10日原被告双方经结算后，由被告向原告出具38000元欠据一份。2015年11月18日经本院（2015）新4022民初1413号民事调解书，调解被告给付原告38000元。该款已由被告付清。
2016年度原告交付第三人2016年度土地承包费171550元。其中原告认可含有第三人退还押金30000元及2015年度土地承包费第三人多收取的退款部分50050元。原告与第三人自行结算2016年度的土地承包费用，被告未参与亦不知情。庭审中，被告自认2016年度未向第三人缴纳土地承包费。
再查，�被告共同经营期间的对外债务，经（2016）新40民终2798号民事生效判决认定原被告应缴纳承包费78500元，并承担违约金40000元，计118500元。
对被告提供的2016年6月9日原告向被告出具的证明，原告认为151200的第二个“1”系添加形成。原告申请鉴定，经新疆恒正司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，结论为《证明》上数字“151200”中第3个数字1与其他字迹不是一次性书写，为添加形成。原被告双方均认可为添加形成。
另查明，2015年4月17日第三人将原被告承包的70亩土地转包给玄某某耕种，并使用原被告部分的农资共计49730元，土地承包费35000元（70亩×500元每亩），其余计14374元，玄某某向第三人付款49730元。
被告提交的2016年10月22日第三人向被告汪来周出具收条，内载明，收到汪来周已交哈斯木阿里380亩地的大管带共105盘，如丢失或其它有哈斯�阿里负责。由第三人签名。
另，2015年2月11日被告通过牛甲某账户转入原告账户120000元，已经（2016）新4022民初1490号民事判决，被告不服判决，已上诉，目前该案尚在上诉审理当中。
本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，虽然原、被告双方对2015年度至2016年度合伙期间的口头协议未对合伙终止等事项进行约定，但原告诉请解除该协议，被告在庭审答辩时明确表示同意解除合伙关系，原、被告双方对解除该合伙关系达成了一致意见，且未违反法律强制性规定，�此本院予以准许。
至于原告主张的为被告垫付的2016年度土地承包费65637元（50050元+15587元），经本庭查明，原告所述的50050元已经（2016）新40民终2798号民事生效判决认定并已抵扣2016年度原被告的土地承包费用。原告为被告垫付50050元的事实不存在；且对主张的15587元未提供相关证据。原告在庭审中自认2015年11月原告交第三人的土地承包费171550元中含押金30000元及2015年度土地承包费中第三人应退款部分50050元，本院对原告自认的事实予以认定。故原告的诉请缺少事实依据，依据证据规则，原告应承担举证不能的责任。因此，原告要求被告退还垫付款65637诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。
原被告合伙财产不足清偿合伙债务，应当按照合伙人之间的约定比例或按照出资比例计算各合伙人应当承担的亏损额。本案中，对外债务已经（2016）新40�终2798号生效判决认定原被告应缴纳承包费78500元，并承担违约金40000元，计118500元，此合伙期间产生的债务，应当由合伙人按照出资比例清偿，以各自的财产承担清偿责任。原被告双方对合伙债务承担连带责任。故对原告主张的违约金40000元的诉请，本院不予支持。
至于被告辩称第三人将原被告已承包的土地交玄某某承包经营并向第三人付款49730元的行为；汪来周交第三人380亩地的大管带共105盘的行为，与本案的合伙纠纷分属不同的法律关系，本案中对其不予审理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、三十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告张学义与被告汪来周于本�决生效之日起解除合伙关系；
二、驳回原告张学义的其他诉讼请求。
案件受理费1552元，减半收取776元，财产保全费920元，鉴定费1230元，由原告张学义负担1696元，由被告汪来周负担1230元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审判员 伊巍巍
二〇一七年九月十三日
书记员 马 荣