重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02244号
上诉人（原审原告）谢远银。
上诉人（原审原告）熊晓燕。
二上诉人共同委托代理人包伟、许正祥，重庆盾然律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆两江房地产有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道70号14幢1楼4-1-1-1#，组织机构代码66641104-1。
法定代表人汪世忠，总经理。
上诉人谢远银、熊晓燕因与被上诉人重庆两江房地产有限公司（下称“两江公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2013）巴法民初字第04916号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王姝担任审判长，审判员蒋科、代理审判员黎明组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人谢远银及其委托代理人包伟、许正祥到庭参加诉讼，被上诉人两江公司经本院依法传票传唤，拒不到庭，本院决定缺席审理。本案现已审理终结。
一审查明：位于重庆市巴南区巴南大道8号“曼哈顿城一期”系两江公司开发的商品房。2010年3月11日，谢远银、熊晓燕与两江公司签订《重庆市商品房买卖合同书》（下称“房屋买卖合同”）及附件约定：乙方（谢远银、熊晓燕）购买甲方（两江公司）开发建设的巴南大道8号31幢19-1号房屋（下称“19-1号房屋”），总成交金额416895元，交房时间2011年6月30日；甲方承诺与商品房关联的基础设施和其他公共配套设施按以下日期达到使用条件：于2011年6月30日前完成通水、通电、通气。合同附件户外安防包括：周界防范报警系统、门禁系统、电子巡更系统、停车场管理系统（道闸系统、收费管理系统）。
谢远银、熊晓燕按约付清房款，两江公司于2012年6月30日交付房屋。针对业主的意见及投诉，两江公司于2013年1月24日、2013年4月8日、2013年6月9日作出回复及公告，承诺解决有关问题。2013年8月23日，经谢远银、熊晓燕、两江公司于现场共同确认30、31、32幢楼所在区域：无周界防范报警系统，门禁系统有基本设施但未使用，有电子巡更系统，停车场由于土建尚未收尾车辆无法驶入，车库管理系统未安装，无围墙，人行、车行出入口无道闸，楼道灯为手动开关，生化池裸露，无教育配套，居民用水卡、电卡未发放。2013年12月电卡发放，水卡尚未发放。
另查明，在两江公司的宣传资料中使用有“罕有的珍贵洋房”、“不会再有的市区中央公园超豪华宅区”文字，在以上资料的右下方均有“一切资料及内含图片只做参考用途，其他一切未有列明事项或上述资料有所更改，则以政府有关部门最后批准图及相关法律文件为准。如有更改恕不通知”字样。宣传资料中，30、31、32幢楼东南方绘制为公园地块与小区主体采用同一色调，并具体描绘有运动场所、道路、林木。该地块规划为C-12／02（G1）已划拨给两江公司，要求自行实施公共绿地、停车场等公益设施后，无偿移交给巴南人民政府统一管理；该地块命名为晨曦公园，工程规划已经过专题评审，现为待建设用空地。
谢远银、熊晓燕一审诉称：谢远银、熊晓燕与两江公司于2010年3月11日签订房屋买卖合同，约定谢远银、熊晓燕购买两江公司开发的巴南大道8号31幢19-1号房屋，约定房款416895元，交房时间为2011年6月30日。谢远银、熊晓燕按约履行了付款义务，两江公司迟延至2012年6月30日交房。期间，两江公司多次承诺对相关问题进行整改，但与该房屋相关联的基础设施及配套设施仍未达到使用条件：（1）出行道路，无进出小区的人行道路，车行道路为临时道路；（2）安全设施，小区无围墙、周界防范报警系统、无入户门禁、无人行道闸、无车行道闸、无可视对讲系统，未对人车进出；（3）供水供电，现使用的工程用水、用电；（4）环境绿化，绿化不佳、钢筋裸露、生化池裸露、楼道灯为手动开关；（5）车库，未投入使用；（6）教育设施，小区无幼儿园，无学校配套。且两江公司宣传中使用“罕有的珍贵洋房”、不会再有的市区中央公园超豪华宅区”、“山体公园”，均属于虚假宣传。现诉请两江公司退还部分购房款及赔偿损失20845元（416895元×5%）。
两江公司一审辩称：谢远银、熊晓燕诉称购房经过属实。两江公司多次书面承诺，不能证明其违反合同义务，而是对小区品质的提升。谢远银、熊晓燕称的出行道路、环境绿化、楼道开关，均是其个人感受问题；水卡因二次供水设施在移交过程中未发放，电卡已发放，均非工程用水、用电；车库未投入使用属实；教育配套按规划是在小区三期中建设。两个公园均为市政公园，其建设以及经公园连接小区的道路均不是两江公司负责；公园规划设计方案已获专题评审；且宣传资料均注明“只作参考用途”字样，不存在虚假宣传，请求驳回谢远银、熊晓燕的诉请。
一审认为：谢远银、熊晓燕与两江公司签订的房屋买卖合同及附件系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律和法规的效力性强制性规定，合法有效。谢远银、熊晓燕诉称的关于出行道路、安全设施、环境绿化、教育设施问题，虽然已经查明存在无围墙，人行、车行出入口无道闸，楼道灯为手动开关，生化池裸露，无教育配套事实，但以上事实均不属于两江公司合同项下的义务，故不能据此作为两江公司应当承担法律责任的理由。对于谢远银、熊晓燕诉称两江公司虚假宣传，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”，一审认为，“罕有的珍贵洋房”、不会再有的市区中央公园超豪华宅区”属于形容性语句，并不是对于“房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定”，不应被认定为虚假宣传。同时，两江公司作为承建人，将市政公园性质的晨曦公园纳入宣传资料中并无不妥，公园修建进度迟延于小区主体建设，并不能因此构成虚假宣传。两江公司延期交房后，三次承诺将对小区存在问题进行整改，现仍未满足合同附件关于周界防范报警系统、门禁系统、停车场管理系统的约定属于违反合同约定，现谢远银、熊晓燕选择继续履行合同，两江公司应当积极整改。对于谢远银、熊晓燕诉请退还部分购房款及赔偿损失20845元（416895元×5%），不能证明其损失大小，应当承担举证不能的法律后果，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对原告诉请不予支持。为此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回谢远银、熊晓燕的诉讼请求。本案案件受理费320元，由谢远银、熊晓燕承担。
宣判后，谢远银、熊晓燕不服，提起上诉，请求：1.撤销原判；2.判令两江公司向谢远银、熊晓燕退还部分购房款及赔偿损失20845元（416895×5%）；3.两江公司承担本案一、二审诉讼费。主要理由：1.两江公司交付的房屋基础设施至今未完善，从2012年6月30日交房后，直到2013年12月才发放电卡，期间一直使用工程用电，使用期间多次停电严重影响生活。并且水卡至今未发放，购房人长期使用工程用水，不符合健康标准。2.根据合同附件约定，户外安防属于其他公共配套设施，但一审法院将围墙及人行、车行出入口无道闸排除在合同义务之外，属于认定事实有误。3.一审法院已经认定两江公司未满足周界防范报警系统、门禁系统、停车场管理系统等合同约定义务，却又不判决两江公司承担相应责任，属于适用法律错误。《合同法》规定履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；对违约责任约定不明确的，受损害方可以根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。上诉人据此选择要求两江公司承担退还部分购房款及赔偿损失，符合法律规定。
两江公司在二审中未作答辩。
经本院二审审理查明的事实与一审一致，本院对此予以确认。
本院认为：谢远银、熊晓燕与两江公司签订的《商品房买卖合同》及其附件系双方真实意思表示，其内容不违反国家法律、法规的禁止性规定，属于合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。根据合同约定的交房条件，两江公司交付的商品房应为已通过竣工验收备案登记，并取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》的房屋。双方在合同中还有关于基础设施、公共配套建筑的约定，即两江公司不能按期通水、电、气的违约责任是按延期交房处理；合同附件三中对户外安防的约定是达到国家质量标准，但对未达国家质量标准则未约定相应的违约责任。现两江公司向谢远银、熊晓燕交付的房屋已通过竣工验收备案登记，取得了竣工验收备案登记证，符合合同约定的交房条件。
谢远银、熊晓燕提出两江公司交付的商品房虽已通水、通电，但使用的水、电并非正常的民用水、电，而是工程用水、电，但谢远银、熊晓燕并未对其所使用的水、电并非正常的民用水、电举示相应证据，对该事实，本院不予认定。
对于谢远银、熊晓燕提出两江公司提供的商品房未满足合同附件三关于户外安防应达到国家质量标准的合同义务，其有权要求两江公司承担违约责任并赔偿损失的意见，对此，本院认为，双方在合同附件三中对商品房所使用的建筑材料、设备安装标准的约定并未约定相应的违约责任，在出现户外安防等设备未达到国家质量标准的约定时，谢远银、熊晓燕直接要求两江公司按逾期交房违约金标准承担违约金是没有合同依据的；而根据《合同法》的规定，在两江公司提供的商品房不符合合同约定时，两江公司应承担继续履行、采取补救措施以及赔偿损失的违约责任，谢远银、熊晓燕可以要求两江公司承担赔偿损失的违约责任，但其也应当举示证据证实由于两江公司提供的商品房未达到合同约定给其造成的经济损失的具体数额，而谢远银、熊晓燕未能举示损失的相应证据，其要求两江公司承担总房款5%的损失赔偿，缺乏事实依据，对该上诉意见，本院不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费320元，由谢远银、熊晓燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王姝
审 判 员 蒋科
代理审判员 黎明
二〇一四年五月十四日
书 记 员 李婷