四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第4288号
上诉人（原审被告）四川鹏达建设工程有限公司。住所地：四川省成都市高新区芳草街**号。
法定代表人李晓林，总经理。
委托代理人郭大伟，四川联一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川省铧镁公司建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科华北路*号。
法定代表人徐国剑，董事长。
委托代理人刘政权，四川齐力律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）攀枝花清洪源环保科技有限公司。住所地：四川省攀枝花市东区望江街二村****#。
法定代表人钟超，董事长。
委托代理人陈文学，四川潘法律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）罗志贵，男，1974年10月6日出生，汉族，住四川省雷波县。
上诉人四川鹏达建设工程有限公司（以下简称鹏达公司）因与被上诉人四川省铧镁公司建筑工程有限公司（以下简称铧镁公司）、攀枝花清洪源环保科技有限公司（以下简称清洪源公司）、罗志贵建设工程合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2014）青羊民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月28日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月10日公开开庭进行了审理，上诉人鹏达公司的委托代理人郭大伟，被上诉人铧镁公司的委托代理人刘政权，被上诉人清洪源公司的委托代理人陈文学和被上诉人罗志贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年2月21日，铧镁公司与鹏达公司代理人罗志贵签订《钛白废酸综合处理利用项目钢结构厂房工程合作协议》，约定该项目中钢结构厂房及基础预埋件的预埋工程由铧镁公司实施，铧镁公司在协议签字盖章生效后15个工作日内支付鹏达公司安全履约保证金1500000元，如铧镁公司没有按时向鹏达公司交纳保证金，本协议自动失效，铧镁公司应承担本协议总价5%的违约金支付鹏达公司；如鹏达公司未能在2013年4月30日陆续交付其监理签字认可的具备钢结构安装条件工程联系单于铧镁公司，应在5月30日前一次性退还1500000元履约保证金，并按自铧镁公司支付履约保证金起至鹏达公司实际全额退还期间的资金占用利息（年利率13%）等。鹏达公司在甲方处加盖公章。合同签订后，铧镁公司就履约保证金一事与罗志贵通过短信进行联系时，罗志贵回信称“原鹏达公司与铧镁公司签订合同保证金1500000元，现改为500000元，但必须是在2013年3月1日将500000元汇入鹏达公司帐上才有效”。随后，铧镁公司于2013年3月1日通过转帐方式向鹏达公司下属攀枝花分公司转帐支付了500000元的履约保证金，但鹏达公司下属攀枝花分公司实际于2013年3月4日才收到该笔款项。鹏达公司遂于2013年3月8日、3月26日分两次将保证金转给清洪源公司。后该建设工程最终未交给鹏达公司实施。清洪源公司自2013年4月9日至2014年1月20日先后分六笔支付给鹏达公司、罗志贵共计712000元。鹏达公司支付给铧镁公司110000元，尚欠390000元。一审时，就合同未履行原因，清洪源公司陈述因保证金未到帐，故合同未执行。铧镁公司营业执照中经营范围载明有“钢结构工程”事项。
铧镁公司的一审诉讼请求：1.判令鹏达公司返还铧镁公司履约保证金390000元，并承担自2013年5月31日起至还清之日止按年利率13%计付的资金占用利息；2.判令鹏达公司赔偿铧镁公司因履行合同而产生的损失416000元；3.本案诉讼费由鹏达公司承担。
原审法院认定上述事实，采信了铧镁公司、鹏达公司与清洪源公司企业法人营业执照、罗志贵身份信息、《钛白废酸综合处理利用项目钢结构厂房工程合作协议》、转帐支付凭证、收条、短信以及各方当事人的当庭陈述等证据。
一审开庭时，铧镁公司举出以下证据证明因其为履行合同所作准备产生了损失：钢材购销合同、网上银行电子回单、销售提货单、制作结算单。鹏达公司质证认为铧镁公司在未得到鹏达公司进场通知的情况下不可能采购大量钢材，其行为不合法，并非用于本案所涉工程。
原审法院认为，罗志贵作为鹏达公司代理人与铧镁公司签订的《钛白废酸综合处理利用项目钢结构及厂房工程合作协议》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，应属合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”之规定，在合同履行过程中，双方通过短信方式变更了履约保证金的金额为500000元，合同生效条件变更为“在2013年3月1日将500000元汇入鹏达公司帐上才有效”，双方均应按上述《钛白废酸综合处理利用项目钢结构及厂房工程合作协议》约定及变更后的合同约定履行义务。之后，铧镁公司向鹏达公司转帐支付了500000元，故鹏达公司关于铧镁公司未足额支付履约保证金的辩称主张不能成立。虽然铧镁公司于2013年3月1日向鹏达公司转帐500000元，鹏达公司实际于2013年3月4日才收到该笔款项，即铧镁公司比约定时间迟延三日将保证金汇入鹏达公司帐上，构成违约；且在庭审中，就合同未履行原因，总承包方清洪源公司陈述因保证金未到帐、故合同未执行，但是，清洪源公司所陈述的保证金未到帐，系指鹏达公司的保证金未到帐致使其未将工程交予鹏达公司施工，况且铧镁公司应给付鹏达公司的保证金金额与鹏达公司应给付清洪源公司的保证金金额并不一致，鹏达公司也未举证证明其未向清洪源公司按约给付保证金系因铧镁公司迟延给付保证金所致。另，鹏达公司在铧镁公司迟延三日汇款到帐后，并未提出异议，且之后将上述金额作为保证金也转付与清洪源公司，也以行为表明其认可合同生效，愿意继续履行与铧镁公司订立的合同。从清洪源公司的陈述来看，系因鹏达公司未按约向清洪源公司给付保证金，涉案工程才未交与鹏达公司施工，从而致使鹏达公司与铧镁公司之间的合同不能履行，故鹏达公司关于铧镁公司对合同未实际执行存在过错的主张不能成立。因鹏达公司原因合同已不能履行，其按约应于5月30日前一次性退还500000元履约保证金，而鹏达公司仅支付给铧镁公司110000元，尚欠390000元。故铧镁公司要求鹏达公司返还履约保证金390000元的诉讼请求，予以支持；对其要求鹏达公司承担自2013年5月31日起至还清之日止按年利率13%计付的资金占用利息的诉讼主张，虽然双方对逾期退还履约保证金的资金占用利息约定为年利率13%，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，属于人民法院应当事人请求予以调整的范围，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，以及鹏达公司在审理中提出予以调整的请求，考虑铧镁公司所产生的损失主要是资金利息损失，铧镁公司也存在迟延支付保证金的违约情形，故原审法院对该项主张调整为从2013年5月31日起算至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息损失，故对铧镁公司的该项诉讼请求予以部分支持。
对铧镁公司要求鹏达公司赔偿因其准备履行合同加工特定钢构件而产生的损失416000元的诉讼主张，原审法院认为，根据双方关于“鹏达公司未能在2013年4月30日陆续交付其监理签字认可的具备钢结构安装条件工程联系单于铧镁公司，应在5月30日前一次性退还1500000元履约保证金”的约定，鹏达公司应按约向铧镁公司交付工程联系单，铧镁公司在接到联系单之前，尚不知所需钢结构厂房工程的要求，即对外订立钢材购销、钢板加工合同并予以结算加工款项显与常理不符；何况，涉案双方在订立合同时并未固定钢结构件设计要求，铧镁公司也不能举证证明上述购销、加工行为是专为履行与鹏达公司的合同所作准备；铧镁公司主张的赔偿金额也超过了鹏达公司在订立合同时可能预见的损失；合同中仅就鹏达公司未按约交付联系单作出退还保证金的约定，并未约定承担违约责任的方式为赔偿损失，因此，对铧镁公司该项诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、鹏达公司于判决发生法律效力之日起十日内退还铧镁公司履约保证金390000元及自2013年5月31日起算至款项付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付的资金占用利息损失；二、驳回铧镁公司的其他诉讼请求。如果鹏达公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5930元（此款已由铧镁公司预交），由铧镁公司负担2930元，由鹏达公司负担3000元。鹏达公司承担部份在支付上述款项时一并给付铧镁公司。
宣判后，鹏达公司不服，向本院提起上诉称，鹏达公司与清洪源公司签订的总承包合同已经解除，清洪源公司承诺退还鹏达公司缴纳的履约保证金。鹏达公司与铧镁公司签订的钢结构安装合同，因履约保证金的退还，事实上已经解除。当事人的关系由建筑工程合同关系转化为债权债务关系。一审法院没有认定合同解除的事实，依然从合同的相对性来认定当事人的关系与客观事实不符。鹏达公司收到铧镁公司交纳的履约保证金后及时转给了清洪源公司，且罗志贵也承诺因缴纳保证金出现违约情况，由罗志贵承担全部责任，不向鹏达公司追究任何经济赔偿责任，故本案中应由清洪源公司和罗志贵退还铧镁公司履约保证金，不应由鹏达公司承担。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人铧镁公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。
被上诉人罗志贵答辩称，对原审判决没有意见，但保留追究清洪源公司法律责任的权利。
被上诉人清洪源公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。
本院经审理查明，铧镁公司与鹏达公司代理人罗志贵签订《钛白废酸综合处理利用项目钢结构厂房工程合作协议》的时间为2013年1月11日而非2013年2月21日。除该部分事实以外，本院二审查明的其他事实与原审判决查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，铧镁公司与鹏达公司签订《钛白废酸综合处理利用项目钢结构厂房工程合作协议》系当事人真实意思表示，内容不违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本案二审争议焦点是应否由鹏达公司退还铧镁公司履约保证金。
对于争议焦点，铧镁公司基于《钛白废酸综合处理利用项目钢结构厂房工程合作协议》，向鹏达公司转入500000元保证金，由于《钛白废酸综合处理利用项目钢结构厂房工程合作协议》未履行，根据合同的相对性原则，应由鹏达公司退还铧镁公司保证金。由于铧镁公司只与鹏达公司建立了钢结构施工协议，而与清洪源公司之间没有合同关系，鹏达公司将收取铧镁公司所交纳的保证金又转交给清洪源公司属另一法律关系，清洪源公司是否退还鹏达公司保证金与本案不具有关联性，鹏达公司上诉主张应由清洪源公司承担退款责任的理由不成立，本院不予支持。罗志贵签订合同的行为代表鹏达公司，且铧镁公司的保证金也是向鹏达公司交纳，故鹏达公司上诉主张由罗志贵承担退还责任的理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人鹏达公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决确定的方式执行。二审案件受理费7300元，由上诉人四川鹏达建设工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 范 珍
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 冷 雪