浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2530号
上诉人（原审原告）：建德新安建设有限公司。
法定代表人：郑建良。
委托代理人：夏寿平、徐晓娟，浙江春秋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州宇曜五金有限责任公司。
法定代表人：周建坤。
上诉人建德新安建设有限公司（以下简称新安建设公司）因与被上诉人杭州宇曜五金有限责任公司（以下简称宇曜五金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2013）杭建民初字第1318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2012年1月，新安建设公司与宇曜五金公司签订建设工程施工合同一份，约定由新安建设公司承建宇曜五金公司位于建德市三都镇工业园区内的综合楼土建工程，合同总价2638000元，合同约定的竣工日期为2012年10月18日，基础结构砼浇捣完成后7天内宇曜五金公司需支付工程款400000元，主体第二层结构砼浇捣完成后7天内支付工程款800000元。合同还约定，如宇曜五金公司不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，新安建设公司可停止施工，并由宇曜五金公司承担应付款日万分之七的违约金。施工过程中，由于地质原因，工程基础原先设计的地下开挖部分有所变动，经监理单位浙江处州建设管理有限公司确认增加工程量。新安建设公司于2012年1月19日完成该工程基础结构砼浇捣，于2012年6月19日完成主体第二层结构砼浇捣。2012年2月22日，新安建设公司、宇曜五金公司以及该工程监理单位浙江处州建设管理有限公司邀请建德市建设工程质量监督站对工程基础结构进行验收。但此次验收未出具是否合格的结论性材料。因宇曜五金公司仅支付工程进度款100000元，未按照合同约定支付其余工程款，新安建设公司于2012年7月停止施工，于2012年9月4日向宇曜五金公司发函要求支付工程进度款，于2012年10月26日委托律师向宇曜五金公司发送律师函，要求宇曜五金公司支付拖欠的工程款并协商工程恢复施工事宜。其后，宇曜五金公司未予回复，也未支付其余工程款。经鉴定，新安建设公司已完成的工程造价为782618元，地下开挖变更增加工程造价109873元。新安建设公司为此支付鉴定费26400元。新安建设公司诉至原审法院，请求判令：1.解除新安建设公司与宇曜五金公司于2012年1月签订的建设工程合同；2.宇曜五金公司立即支付新安建设公司工程款965612元并享有工程价款优先受偿权；支付违约金329166.06元（自2013年11月12日至判决确定给付之日期间的违约金按欠款965612元的日万分之七另行计付）合计1294778.06元；3.诉讼费由宇曜五金公司承担。一审审理过程中，新安建设公司变更诉讼请求为：1.解除新安建设公司与宇曜五金公司于2012年1月签订的建设工程合同；2.宇曜五金公司立即支付新安建设公司工程款792491元，新安建设公司享有工程价款优先受偿权；宇曜五金公司支付违约金599704.47元（违约金计算至2015年4月29日，2015年4月30日至判决确定给付之日的违约金按欠款总额792491元的日万分之七另行计算）；3.宇曜五金公司支付新安建设公司为本案支出的鉴定费；4.诉讼费用由宇曜五金公司承担。
原审法院认为：新安建设公司与宇曜五金公司签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效。当事人应当按照合同约定全面履行义务。本案中，新安建设公司按约定履行了建设施工义务，宇曜五金公司未按约定支付工程款，属于违约，应承担支付剩余工程款及支付相应违约金的责任。我国合同法规定，合同当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。新安建设公司在宇曜五金公司违约的情况下，曾两次发函催付工程款并要求协商解决复工问题，但宇曜五金公司未予回复，故新安建设公司可以解除合同。建设工程承包人对工程的价款行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起计算。建设工程未竣工的，自合同约定的竣工之日起计算。本案工程未完工，新安建设公司未在合同约定的竣工之日起六个月内行使优先权，建设工程价款优先受偿权丧失。综上，新安建设公司的诉讼请求中合理的部分予以支持，不合理的部分，不予支持。宇曜五金公司未到庭参加诉讼，不影响案件的审理，原审法院可以依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除新安建设公司与宇曜五金公司于2012年1月签订的建设工程施工合同。二、宇曜五金公司在判决生效后十日内向新安建设公司支付工程款792491元。三、宇曜五金公司在判决生效后十日内向新安建设公司支付计算至2015年4月29日止的违约金599704.47元（2015年4月30日至判决确定给付之日的违约金以792491元为基数按日万分之七另行计付）。四、宇曜五金公司在判决生效后十日内向新安建设公司支付鉴定费26400元。五、驳回新安建设公司的其他诉讼请求。当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17567元，财产保全费5000元，公告费350元，合计22917元，由宇曜五金公司负担。
宣判后，新安建设公司不服，向本院提起上诉称：一审法院在认定工程优先受偿权的问题上适用法律错误。关于行使优先受偿权的的六个月期限的起算点，一审法院依据的是2002年最高人民法院发布《关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》（法释﹤2002﹥16号）的规定：“3.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定竣工之日起计算。”这六个月的期限系除斥期间。该期间开始计算后，不能中断、中止或者延长。如果承包人在该期限内未行使优先权，即丧失该权利。但是，本案的六个月期限的起算点不应该适用这个规定。因为2011年10月9日最高人民法院办公厅曾经下发了关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知（法办（2011）442号），该纪要的内容之一就规定了关于建设工程价款优先受偿权问题，具体内容是这样规定的：（四）关于建设工程合同纠纷案件。非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。结合本案的工程，正是由于发包人宇曜五金公司无力按照施工合同约定的期限支付工程款，导致工程停工且经催告后仍未履行，新安建设公司向法院起诉要求解除合同时已经超出合同约定的竣工日期。因而，计算本案行使优先受偿权的的六个月期限的起算点应该适用法办（2011）442号的相关规定，即自合同解除之日起计算；而不应该适用法释﹤2002﹥16号的规定。终上所述，新安建设公司在主张解除建设工程施工合同的同时，行使工程款优先受偿权并没有超过主张工程优先受偿权的六个月期限，新安建设公司请求依法撤销原审判决第五项，改判为新安建设有限公司在工程价款792491元内享有优先受偿权，本案上诉费用由宇曜五金公司承担。
宇曜五金公司二审期间未进行答辩。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”六个月期限的起算点应区分情况予以确定，发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点。本案案涉工程未实际竣工，案涉工程约定的竣工日期为2012年10月18日，新安建设公司直至2013年11月13日向原审法院起诉行使优先受偿权已过六个月期限，新安建设公司的相关上诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由建德新安建设有限公司负担。建德新安建设有限公司已预交二审案件受理费11725元，应退11645元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年十一月六日
书记员 项 琳