江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第518号
上诉人（原审被告）姚小飞，男，汉族，1974年10月4日生。
上诉人（原审被告）朱平，男，汉族，1975年1月29日生。
两上诉人共同委托代理人钱岭，江苏中坚汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京宏昌建设工程有限公司，组织机构代码13579268-2，住所地南京市溧水区永阳镇栖凤路68号。
法定代表人孙先保，该公司董事长。
委托代理人李峰，江苏全衡律师事务所律师。
上诉人姚小飞、朱平因与被上诉人南京宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2014）溧民初字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日立案受理，依法组成合议庭，于2015年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人姚小飞、朱平及其共同的委托代理人钱岭，被上诉人宏昌公司的法定代表人孙先保、委托代理人李峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏昌公司原审诉称，杨克明借用宏昌公司名义与江苏中野交通工程有限公司（下称中野公司）签订了承包合同，承建中野公司厂房、仓库的土建、钢结构工程。施工过程中，杨克明因欠债较多而外逃，宏昌公司将余下的工程交由姚小飞、朱平施工，双方约定未完成工程量由姚小飞、朱平施工直至工程竣工交付，整个工程由姚小飞、朱平自行组织施工，全部债务和利益归姚小飞、朱平。此后，因上述工程的混凝土等材料款未付，供应商将宏昌公司诉至法院，宏昌公司因此垫付材料款71.2493万元，故要求姚小飞、朱平按协议承担债务，支付垫付款。
姚小飞、朱平原审辩称，对垫付款的真实性无异议；姚小飞、朱平将该工程介绍给了某人，某人又介绍给了宏昌公司，宏昌公司再将该工程转包给了杨克明，后杨克明因欠债而外逃；宏昌公司与姚小飞、朱平签订协议时，姚小飞、朱平不清楚杨克明外面欠债较多，当时口头约定杨克明之前欠债与姚小飞、朱平无关，但无书面证据；姚小飞、朱平并无施工资质，宏昌公司与姚小飞、朱平的协议是无效的；上述垫付材料款是杨克明所欠，不应由姚小飞、朱平偿还。
原审法院经审理查明，2011年9月8日，中野公司与宏昌公司签订协议，约定中野公司将厂房、仓库的土建、钢结构工程发包给宏昌公司施工。2012年3月30日，宏昌公司与姚小飞、朱平签订协议，约定：在中野公司厂房、仓库工程中，因杨克明中断施工，为保证与建设单位施工合同的履行，将未完工工程交由姚小飞、朱平施工直到竣工交付；姚小飞、朱平承担全部工程的债务和利益，宏昌公司不分享其利益；姚小飞、朱平有施工人员调配、材料采购、单项工程的分包等权利。2012年11月13日，姚小飞向宏昌公司出具承诺，称中野工程由其全权负责。2013年6月30日，中野公司在单位工程竣工验收证明书上加盖印章，确认：上述工程已按图纸要求及甲方要求变更施工完毕；工程质量保证资料齐全，并按规定进行了材料见证检测；工程实物质量符合图纸设计、施工规范和工程建设强制性条文，总体质量合格。
原审法院另查明，自2012年下半年起，上述工程因欠材料供应商货款，多家材料供应商将宏昌公司诉至法院，经法院审理并执行，宏昌公司垫付该工程材料款71.2493万元。
原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，上述工程已经验收合格，双方应参照协议约定进行结算，故姚小飞、朱平应当偿还宏昌公司垫付的材料款。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审判决：姚小飞、朱平应当偿还宏昌公司垫付的材料款71.2493万元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费9925元，由姚小飞、朱平承担。
上诉人姚小飞、朱平不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院对本案无管辖权。依照民事诉讼法的规定，合同纠纷的法定管辖为被告所在地和合同履行地。姚小飞、朱平均居住在江苏省镇江市润州区，而建设工程施工所在地在镇江市京口工业园区，因此本案应由镇江市润州区人民法院管辖或镇江市京口区人民法院管辖。由于姚小飞、朱平在原审中未委托律师，对法律法规不熟悉，未在原审中提出管辖异议，但原审法院应对其审理的案件是否有管辖权作出审核，原审法院未履行职责，违法审理，程序错误。2.原审法院认定事实不清。原审法院审理的是双方之间的工程材料款纠纷，对于工程的违法转包情况未予查明。姚小飞、朱平所承包的工程是否确实使用了相应材料，原审法院仅以宏昌公司与第三人的法律文书予以确认，过于草率。根据姚小飞、朱平与宏昌公司的合同约定，双方应当对2012年3月30日之前的工作量进行确认，再计算后续工作量。而宏昌公司一直没有履行相关合同义务，因此，仅凭宏昌公司与第三人的相关法律文书，仅能明确宏昌公司确实购买了相关的建筑材料，但不能确定其购买的建筑材料是否完全用于本案诉争的中野公司建筑工程项目。同时，根据工程监理的证明，仅钢材一项就有明显瑕疵，案涉工程所需钢材约为84吨，而宏昌公司提供的其与上海东衡贸易有限公司的买卖合同纠纷判决书中，记载宏昌公司购买的钢材为191.24吨，差距过大。木材和混凝土所涉总额也有差距。综上，原审法院审理程序错误，事实认定不清，判决明显错误，请求二审法院：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回宏昌公司的原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由宏昌公司承担。
被上诉人宏昌公司辩称：1.原审法院对本案管辖适当，根据姚小飞、朱平原审中提供的姚小飞向宏昌公司出具承诺书，如果双方发生纠纷，管辖权在溧水法院。2.从本案原审审理过程来看，姚小飞、朱平均未向原审法院提出管辖权异议，故姚小飞、朱平在二审阶段提出原审法院的管辖错误，不符合民事诉讼法相关规定，该上诉理由不成立。3.原审法院认定事实清楚，姚小飞、朱平上诉称原审法院对违法转包情况未予查明，宏昌公司认为姚小飞、朱平与宏昌公司的协议行为，不违反法律规定，双方意思表示真实，且该协议已实际履行结束，故姚小飞、朱平应承担协议当中确定的义务和责任。根据原审法院查明的事实，及宏昌公司与第三人的法律文书中确认的事实及由此产生宏昌公司的工程付款义务，在宏昌公司履行完毕后，姚小飞、朱平应当依协议履行义务和付款责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回姚小飞、朱平的上诉请求。
对于原审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院审理中，上诉人姚小飞、朱平提出“2012年11月13日姚小飞向宏昌公司出具的承诺”内容是姚小飞承诺如有虚假账目，愿意承担法律责任，并由溧水法院管辖。而本案不涉及虚假账目问题，且姚小飞对宏昌公司的承诺并不代表朱平认可该承诺书，仅是单方允诺行为，不是合同的补充条款。对于宏昌公司和材料供应商之间的判决没有异议，但原审法院未能查明宏昌公司所欠材料款是否用于本案所涉工程。姚小飞、朱平提供工程监理王国全出具的证明一份，证明本案所涉工程钢材实际用量为84吨，木材实际用量为53立方米。宏昌公司质证认为，证人未到庭作证，对该份证据的真实性不予认可。鉴于姚小飞、朱平提供的该证据系证人证言，姚小飞、朱平未能提出证人未出庭作证的正当理由，本院对该证据不予采信。
被上诉人宏昌公司提供了调取自镇江市润州区人民法院的（2012）润商初字第0533号案卷材料、调取自镇江市京口区人民法院的（2012）京民初字第1803号案卷材料，以及其支付（2012）松民二（商）初字第1483号民事判决确定的给付义务的相关凭证，证明其因上述三案所付款项均为案涉工程所用材料款。姚小飞、朱平对上述证据的真实性不持异议，但认为部分费用不应由其承担。本院对宏昌公司提供的上述证据的证明力予以确认。
本案争议焦点为：1.本案纠纷是否属于专属管辖；2.宏昌公司垫付的材料款数额。
本院认为，本案原审中，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》尚未公布施行，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”，本案纠纷按合同纠纷确定管辖，并不属于专属管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款规定：“当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”姚小飞、朱平未在答辩期内向原审法院提出管辖权异议，应视为原审法院对本案有管辖权。姚小飞、朱平在二审中对原审法院的管辖权提出异议，本院不予支持。
因姚小飞、朱平并无施工资质，宏昌公司将案涉工程转包给姚小飞、朱平，原审法院依法认定案涉合同无效，符合法律规定。合同虽无效，但建设工程经竣工验收合格，当事人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。宏昌公司依据双方约定的姚小飞、朱平“须承担全部工程的债务和利益”主张姚小飞、朱平返还其垫付的工程材料款，应予支持。宏昌公司为证明其为案涉工程垫付的材料款数额，提供了上海市松江区人民法院（2012）松民二（商）初字第1483号民事判决书、镇江市润州区人民法院（2012）润商初字第0533号民事调解书、镇江市京口区人民法院（2012）京民初字第1803号民事调解书及相应付款凭证予以证明。姚小飞、朱平虽主张工程实际使用钢材数量没有（2012）松民二（商）初字第1483号民事判决书中载明的那么多，但并未举出有效证据予以推翻，本院对其上诉主张不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9925元，由姚小飞、朱平共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 舒晓艺
审判员 夏海南
二〇一五年三月二十七日
书记员 林雨虹