宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1554号
上诉人（原审原告）：河南城建建设集团有限责任公司，住所地河南省安阳市。
法定代表人：高玉春，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘宗国，男，河南城建建设集团有限责任公司员工。
被上诉人（原审被告）：宁夏骏宇钢结构有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。
法定代表人：王强宇，系该公司董事长。
上诉人河南城建建设集团有限责任公司（以下简称城建公司）与被上诉人宁夏骏宇钢结构有限公司（以下简称骏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初8975号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
城建公司的上诉请求：1.请求依法撤销或直接改判宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2017）宁0104民初8975号民事判决书第一条、第二条，支持上诉人要求被上诉人给付工程款733341.8元整；承担加倍逾期付款利息至执行为止，截止起诉之日的利息243836.15元（42个月×0.7916%×733341.8）；合计：935018.46元整。2.本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院既没有依据双方有效合同约定，又错误的依据�经失效的《建设工程质量管理条例》，而错误认定涉案工程防水部分质保期为5年未过，扣留质保金568741.45元整，属认定事实不清，对上诉人不公。上诉人与被上诉人签订《7#、8#车间建设工程施工承包合同》，合同造价为10900000元整，为不含税价款，一审法院仅依据合同付款条件中的”需开发票”一词认定上诉人没有开具发票，构成违约事实不能成立，需开发票的前提是被上诉人需要开票时由上诉人支付相应的对价后，方可开具发票，合同中的”需”为迟疑、等待的意思，而不具有强制性。二、一审法院适用法律错误。2017年9月新修订的《建设工程质量管理条例》对原条例进行了修订，一审法院仍然坚持适用已废止《建设工程质量管理条例》第三十九条的规定，明显违反法律规定，新修订的条例第四十一条中屋面防水�程为三年。上诉人与被上诉人依法在合同中约定了质保期为两年，被上诉人应当于2015年11月29日到期支付质保金，一审法院判决扣留质保金568741.45元整，违背双方有效合同的约定，明显违反国家相关法律规定。
骏宇公司辩称，请求维持一审判决，驳回上诉人的所有上诉请求事项。支持上诉人为被上诉人维修工程质量问题，并出具1130万元的税务发票，同时本案的诉讼费由上诉人承担。
城建公司一审的诉讼请求：1、被告支付工程款733341.8元，利息243836.15元（自2013年12月10日提交工程结算书，往后推算28天即2014年1月10日起计算利息至2017年8月14日，利率按银行同期贷款利率2倍计算），利息要求加倍支付至欠款执行完毕止；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事�：2012年4月17日，城建公司与宁夏国飞电气集团有限公司（后更名为骏宇公司）签订《建设工程施工承包合同》，约定骏宇公司将其公司7、8号车间工程发包给城建公司施工，含所有土建、钢构项目等，开工日期为2012年4月25日，工期135天；合同价款10900000元，为一次性包干价，施工过程中因骏宇公司提出变更，小于10000元的不予计价，大于一万元的计价；工程款支付为按进度支付，土建造价3450000元，需开具工程款发票，合同签订施工人员入场开槽、垫层完工10日内，骏宇公司支付合同总价15%的工程款，独立基础完成后10日内支付合同总价15%的工程款，砍墙砌筑完成10日内支付合同总价10%的工程款，地面施工完成后10日内支付合同总价10%的工程款，工程竣工验收10日内支付合同总价10%的工程款，尾款于2013年12月30日前一次性付清，保修期2年，保修金为合同总价的5%；钢结构工程造价为7450000元，需开增值税发票，合同签订，骏宇公司确认钢结构厂家后，支付钢结构总价款30%的预付款，钢柱进场10日内支付合同总价10%的工程款，屋面地板进场10日内支付合同总价10%的工程款，墙面板开始安装进场10日内支付合同总价5%的工程款，工程竣工验收10日内支付合同总价5%的工程款，剩余35%的工程款于2013年12月30日前一次性付清，保修期2年，保修金为合同总价款的5%；合同附件《工程质量保修书》约定工程保修期自工程实际竣工之日起计算，土建、钢结构工程质保金为2年，屋面防水为2年，工程保修金为施工合同总价的5%，保修期满后14天内返还保修金。合同签订后，城建公司组织工人进行了施工。2012年8月8日，城建公司与骏宇公司签订《变更增项协议》，约定因骏宇公司要求，涉案工程发生变更�增加造价352000元，增项造价与原合同付款同期支付，价格含运费不含税。2013年11月29日，城建公司委托宁夏回族自治区银川市国立公证处对涉案工程现状进行证据保全。宁夏回族自治区银川市国立公证处出具（2013）宁银国立证字第10030号《公证书》，显示涉案工程已经投入使用。对此，骏宇公司称其公司于2013年11月26日进行试生产，但房屋漏水至今未解决。2013年12月16日，城建公司委托宁夏回族自治区银川市国立公证处对其公司向骏宇公司送达结算书的行为进行证据保全。宁夏回族自治区银川市国立公证处出具（2013）宁银国立证字第10391号《公证书》，显示城建公司已向骏宇公司送达了结算金额为11374829元的《建筑工程结算书》。2016年5月4日，涉案工程经骏宇公司验收合格。2016年5月16日，城建公司与骏宇公司签订《建设工程预（结）算定案单》，显示经城建公司与骏宇公司结算，涉案工程总造价为11374829元。已付款方面，庭审中双方无异议部分为10641487.02元。异议部分为：1、骏宇公司于2013年3月27日向银川市建筑行业管理处支付317474元劳保基金，城建公司称劳保基金不应由其负担，也不能从工程款中扣除。2、2014年3月13日的1000元，骏宇公司提交了城建公司出具的《收据》一张，载明：”今收到宁夏国飞电力装备制造有限公司交来代垫款人民币（大写）壹仟元整，收款人：刘宗国”。该《收据》上加盖”河南城建建设集团有限公司财务专用章”。河南城建该《收据》上加盖的印章予以认可，但称不应承担此款。3、2015年7月2日的3000元检测费，骏宇公司提交了《费用报销单》及宁夏增值税普通发票各一份，显示涉案工程产生检测费3000元。城建公司称工程已经投入使用，检测费不应承担。4、2015年7月24日的300元检测费，骏宇公司提交了宁夏慧源建设工程研究院（有限公司）出具的300元《收据》。魏金花在该《收据》上书写”情况属实”。城建公司称魏金花是其公司职员，但已离职，对魏金花签名予以认可，但工程已经投入使用，检测费不应承担。另，骏宇公司称与河南城建公司商议工程造价降低为11300000元，并提交了《关于宁夏国飞电气集团工程结算事宜的说明》复印件一份，载明：”双方于2016年5月16日对7#、8#工程进行结算，建设工程定案单为：11374829元，最终结算总价为：11300000元整（壹仟壹佰叁拾万元整），河南城建建设集团有限公司，刘宗国，2016.5.16”。城建公司称该证据为复印件，不予认可，当时确实写过该说明，但因双方分歧大没有谈成，骏宇公司将该说明原件销毁。庭审中，城建公司称未向骏宇公司开具过发票。骏宇公司称其公司也未自行开具过发票。
一审法院认为，城建公司与骏宇公司签订的《建设工程施工承包合同》系双方真实意思表示，属有效合同。关于涉案工程造价，城建公司与骏宇公司签订的《建设工程预（结）算定案单》载明的金额为11374829元。骏宇公司辩称涉案工程造价为11300000元，并提交了《关于宁夏国飞电气集团工程结算事宜的说明》，因该《关于宁夏国飞电气集团工程结算事宜的说明》属复印件，城建公司对此不予认可，且城建公司对骏宇公司为何持有该说明复印件能够进行合理解释，故骏宇公司的该辩解理由不能成立，法院不予采信，确认涉案工程造价为11374829元。《建设工程施工承包合同》对钢结构部分质保金及土建部分质保金分别约定为合同造价的5%，又在合同附件《工程质量保修书》中约定涉案工程质保金为合同总价的5%，因《工程质量保修书》属于对工程质量保修期、保修金的特别约定，故法院认定涉案工程质保金为合同总价的5%，即568741.45元（11374829元×5%）。《工程质量保修书》约定的质保期为2年，《建设工程质量管理条例》规定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。因城建公司与骏宇公司约定的防水质保期低于《建设工程质量管理条例》规定的质保期，故法院认定涉案工程防水部分质保期未过，上述568741.45元质保金应予扣留。综上，骏宇公司应付工程款金额为10806087.55元（11374829元－568741.45元）。现城建公司与骏宇公司对已付款10641487.02元无异议，法院予以确认。对于异议部分1劳保基金，劳保基金制度的设立是为了解决建筑施工企业职工的社会保险缴纳问题，建设工程领域劳保基金系由建设单位先向建设行政主管部门缴纳，施工单位在施工过程中先为职工缴纳社会保险，再凭缴纳社会保险的凭证到建设行政主管部门领取劳保基金，现骏宇公司主张劳保基金应当从工程款中扣除，法院不予支持。对于异议部分2，因该1000元《收据》上加盖了城建公司财务印章，应视为城建公司对该费用的认可，故该1000元垫付款应计入骏宇公司已付款。对于异议部分3，城建公司作为涉案工程施工方，应承担相应的检测费用，现骏宇公司也提供了交纳检测费的发票，故法院认定该3000元检测费应计入骏宇公司已付款。对于异议部分4，如上所述，城建公司作为涉案工程施工方，应承担相应的检测费用，且该300元检测费已经由城建公司职员进行确认，故法院认定该300元检测费应计入骏宇公司已付款。骏宇公司辩称因城建公司未开具工程款发票，故不能支付工程款。城建公司作�涉案工程承包方，其主要合同义务为进行工程施工，交付合格工程，骏宇公司作为发包方，其主要合同义务为支付工程款，开具工程款发票属于附随义务，并非合同主要义务，二者不具有对等关系，骏宇公司不能据此为由拒付工程款。现涉案工程已经竣工验收合格，城建公司作为承包人已经履行了其主要合同义务，故骏宇公司应足额支付工程款。骏宇公司辩称因河南城建施工质量问题未付款，因法院认定涉案工程防水部分质保期未过，骏宇公司可在质保期内要求城建公司维修。综上，法院认定骏宇公司还应支付城建公司工程款160300.53元（10806087.55元－10641487.02元－1000元－3000元－300元）。对于城建公司主张的利息，合同约定城建公司有向骏宇公司开具发票的义务，根据审理查明，城建公司也未向骏宇公司开具发票，亦构成违约，故对于城建公司主张的利息，法院不�支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条规定，判决：一、被告宁夏骏宇钢结构有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告河南城建建设集团有限责任公司工程款160300.53元；二、驳回原告河南城建建设集团有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费13150元，原告河南城建建设集团有限责任公司负担10812元，被告宁夏骏宇钢结构有限公司负担2338元。
二审中，上诉人提交《建筑工程质量管理条例》、财税2016第36号文件。被上诉人对该两份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，均达不到其证明目的。经审查，上诉人提交的两份证据并不属于法律规定的证据形式，且上诉人提交的《建筑工程质量管理条例》并非2017年修订后的《建筑工程质量管理条例》。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为:1.上诉人未开具发票是否构成违约，应否支持上诉人关于利息的主张；2.一审法院适用法律是否正确。涉案合同约定城建公司需向骏宇公司开具发票，但开具发票并非合同主要义务，开具发票系附随义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：”当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，因此不及时履行合同的附随义务是构成违约的行为，现城建公司未向骏宇公司开具发票构成违约，故对于城建公司主张的利息，一审法院未予支持并无不妥。对于一审法院适用法律的问题。《建设工程质量管理条例》于2000年1月30日号发布，根据2017年10月7日第687号国务院令《国务院关于修改部分行政法规的�定》对《建设工程质量管理条例》进行了部分修正，一审法院所依据的关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年的规定系在修正后的《建设工程质量管理条例》中，因此上诉人的该上诉请求亦不能成立。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13150元，由上诉人上诉人河南城建建设集团有限责任公司。
本判决为终审判决。
审判长 赵和平
审判员 赵来珍
审判员 杨璐璐
二〇一八年七月二十四日
书记员 杨 锋
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。