陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终100号
上诉人（原审被告）：陕西津铧房地产开发有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区康复路59号。统一社会信用代码：916107005831618257。
法定代表人：周小华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：四川泰祥建筑工程有限公司,住所地:四川省成都市武侯区科华街5号附2号12幢2楼2号。统一社会信用代码：91510000551019162D。
法定代表人：胡德益，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶本国，四川索正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范松，系该公司员工
被上诉人（原审第三人）：施玖辰，男，生于1953年9月5日，住四川省巴中市。
委托诉讼代理人：赵义山，陕西汉钟律师事务所律师。
上诉人陕西津铧房地产开发有限公司（以下简称“津铧公司”）因与四川泰祥建筑工程有限公司（以下简称“泰祥公司”）、被上诉人施玖辰建设工程合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人津铧公司的法定代表人周小华以及委托诉讼代理人韦鹏学，上诉人泰祥公司的委托诉讼代理人叶本国、范松，被上诉人施玖辰的委托诉讼代理人赵义山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
津铧公司上诉请求：1、撤销一审判决主文第一项内容（即返还诚信保证金300万元），改判津铧公司向泰祥公司返还诚信保证金100万元；2、改判施玖辰向泰祥公司返还剩余的诚信保证金200万元；3、二审诉讼费全部由泰祥公司、施玖辰承担。事实和理由：泰祥公司在2014年12月24日向津铧公司致函中，书面认可对其中23号楼进行施工的事实，且明知该项目系施玖辰具体负责联系，并以委托代理人身份在2014年3月11日所签订的《建设工程合作意向协议》签字的情形下，没有出具书面解除施玖辰委托代理人身份的材料，导致施玖辰与津铧公司在2014年12月29日针对23号楼施工又另行签订《建设工程合作协议书》，并对1000万元诚信保证金的返还时间和方式等进行处置，津铧公司也是按此《建设工程合作协议书》约定分两次将700万元诚信保证金返还给泰祥公司，剩余300万元转为质保金，对此结果直至施玖辰与津铧公司产生争议之前，泰祥公司从没有提出异议；其后施玖辰仍然以泰祥公司名义向该项目领导小组和津铧公司致函，协商无果后，泰祥公司才开始对施玖辰的行为不予认可。因泰祥公司对施玖辰项目部不闻不问，导致该项目部施工进度全面滞后于其他楼盘，给南郑县移民安置和津铧公司造成严重损失和影响。为减少损失，在与泰祥公司施玖辰项目部解除23号楼施工合同的清算中，津铧公司在施玖辰同意并由津铧公司代替泰祥公司施玖辰项目部支付因该项目收取的鹏凯劳务公司保证金100万元、向兆丰小额贷款公司借款100万元。一审判决已经确认施玖辰对于泰祥公司的委托代理行为后，未将该200万元予以扣减，加重了津铧公司的支付负担。即就是施玖辰没有代理权、超越代理权，泰祥公司对施玖辰行为不予追认，后果也应由施玖辰承担。
其针对泰祥公司的上诉请求，答辩称：一审法院对两份法人授权委托书予以确认，对施玖辰表见代理予以确认，符合客观事实；一审法院确定资金占用费按年利率6%符合法律规定，但应当双方各承担50%。综上请求驳回泰祥公司的上诉请求。
泰祥公司上诉请求：1、改判施玖辰与泰祥公司之间不存在表见代理；2、2014年8月30日之后的资金占用费按双方约定的月利息3分计算，由津铧公司全部承担到付清时止；3、一、二审案件受理费及鉴定费均由津铧公司承担。事实和理由：1、鉴定机构对委托书加盖印章已鉴定为不是泰祥公司印章，一审法院对两份《法人授权委托书》予以确认错误。2、一审法院认定施玖辰与泰祥公司之间构成表见代理错误。泰祥公司与津铧公司之间往来一直都是以法人为主体，从未单独委托任何公司外部自然人与津铧公司解除。津铧公司也从未向泰祥公司确认施玖辰是否授权，2014年12月24日的《关于要求退还诚信保证金的函》，意在索要诚信保证金，并非承认实际施工，函中提到泰祥公司想挂靠华山公司进行施工，并未真正施工。3、一审法院认定2014年3月11日《建设工程合作意向协议》无效，并认定泰祥公司承担30%责任错误。津铧公司明知该工程必须经过招投标，却为了套取保证金周转，故意与泰祥公司签订“意向协议”收取保证金使用，其本身存在明显过错。合同无效后，津铧公司应当将保证金予以返还，该损失应当完全由津铧公司承担。4、一审法院将资金占用费按年利率6%计算至2015年8月25日错误。一审开庭时，泰祥公司将诉讼请求变更为将资金占用费按6%计算至全部付清时止，且应当按照津铧公司承诺的利率每日1‰计算。
其针对津铧公司的上诉请求，答辩称：施玖辰与泰祥公司之间没有代理关系，对此施玖辰也予以否认，津铧公司在一审诉讼中对200万元的处置行为与泰祥公司无关，也与本案无关。请求驳回津铧公司的上诉请求。
施玖辰针对二上诉人的上诉请求综合答辩称，一审判决正确，请求驳回二上诉人的上诉，维持原判。
泰祥公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告退还诚信保证金下余款300万元和资金占用费414万元（暂算至2015年8月25日），共计714万元；2、依法判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年，被告津铧公司获得开发南郑县李家营村移民安置工程建设项目，第三人施玖辰愿意承包该建设项目工程，并在2013年12月13日与被告津铧公司签订《建设工程合作意向协议》一份，因该工程依法只能发包给具有施工资质的企业，第三人遂联系到原告，以原告的名义准备承包。2014年3月11日原告泰祥公司（乙方）与被告津铧公司（甲方）签订《建设工程合作意向协议》一份，谭叶和第三人施玖辰作为委托代理人代表原告签字，该《协议》第一条1.约定“甲方同意将本项目的一期工程的部分楼盘交给乙方承建施工并保证乙方在该部分楼盘建设招标过程中中标，该部分高层楼盘建筑面积不低于6万平方米”；第二条约定“乙方应在本协议签订后3个工作日内向甲方交纳诚信保证金人民币1000万元，待甲乙双方在建设项目工程施工合同签订后，诚信保证金共计1000万元转为质量保证金”；第三条约定“甲方应在本项目工程建设招投标工作结束后3个工作日内，同乙方协商签订与本协议第一条相对应的工程建设项目施工合同；如不能达成协议，则应在3个工作日内退还乙方诚信保证金1000万元，并按每日1‰承担资金占用费（自乙方转入之日起计算）”；第七条约定“在甲乙双方签订正式建设工程施工合同后自动失效，以新签订的建设工程施工合同为准”。2014年3月12日，原告向被告转款1000万元，被告向原告出具《收据》一张，并向原告出具《承诺书》一份，承诺“保证你方中标。若非你方原因（我方原因或者其他原因）致使你方届时未能中标，我方均愿意承担违约责任，且无条件于2014年8月30日前退还你方诚信保证金1000万元，并按诚信保证金的每日1‰向你方支付违约金（自你方转入之日起计算）”。2014年11月28日南郑县大河坎李家营村移民搬迁安置领导小组办公室对该工程对外发布招标公告，陕西楼宇建设工程有限公司、汉中市汉水建设工程有限公司、陕西华山建设工程有限公司三家报名，通过法定的招投标程序，由汉中市汉水建设工程公司中标20、21、22、23#楼工程。因原告未报名参加招投标活动，遂于2014年12月24日向被告发函称“经过多方协调，在贵公司大力配合下，2014年12月我公司暂挂靠于陕西华山建设有限公司进行该项目23#楼的施工……请贵公司于2014年12月31日前先行向我公司退还诚信保证金￥7000000.00（大写：人民币柒百万元整），并承担我方向你方缴纳的诚信保证金共计1000万元的违约金（违约金按1000万的每日1‰，自2014年3月12日起计算）”。2014年12月29日，第三人作为乙方与被告津铧公司签订了一份《建设工程合作协议书》，决定收回2013年12月13日、2014年3月11日所签定的《合作意向书》及承诺书，原所有合作协议就此作废，被告津铧公司将23#楼施工项目交给第三人施工，对交纳的诚信保证金1000万元约定被告津铧公司在2015年元月底前退还500万元，被告津铧公司不承担任何利息，余款按施工主体竣工验收合格后30日内退还250万，项目竣工验收合格后30日内退还250万元，乙方放弃前期协议或者承诺书约定的违约金。此后被告津铧公司按照此协议约定在2015年1月30日将500万退还原告泰祥公司，2015年7月16日又退还原告200万元。本案诉讼中，2016年1月20日，被告津铧公司与第三人签订《南郑县大河坎李家营村移民搬迁安置区23#楼工程建设项目结算协议》，决定终止第三人项目部建设施工任务，对已完成的工程量进行结算，并对剩余300万元诚信保证金中扣除200万用于代付第三人收取劳务公司的100万元保证金、周小华夫妇代为偿还第三人借款100万元，现剩余100万元诚信保证金。
一审另查明，南郑县大河坎镇城乡统筹示范区李家营移民搬迁安置点20-23#楼工程的发包人为南郑县移民搬迁安置领导小组办公室，2013年6月6日，津铧公司就该项目与发包人签订了《委托代建协议》，2015年2月12日汉中市汉水建设工程有限公司中标承建该项目。
一审法院认为，南郑县大河坎镇城乡统筹示范区李家营移民搬迁安置点工程建设项目属于《中华人民共和国招投标法》第三条所规定的必须进行招投标的合同，原、被告双方于2014年3月11日所签订的《建设工程合作意向协议》，被告于2014年3月12日向原告出具的《承诺书》是在该项目招投标之前围绕以保证原告中标该工程所订立的，明显违反法律强制性规定，依法应确认无效。原告泰祥公司未报名参加该项目招投标，也未举证证明未报名参加招投标系被告方原因所造成，应认定为原告泰祥公司自行放弃该工程招投标。但其在2014年12月24日向被告津铧公司致函中，又书面认可对其中23#楼进行施工的事实，且明知该项目系第三人施玖辰具体负责联系、并以委托代理人身份代表原告签订2014年3月11日《建设工程合作意向协议》的情形下，没有向被告津铧公司出具书面解除第三人委托代理人身份的材料，导致2014年11月26日第三人出具《法人授权委托书》时，被告津铧公司相信第三人有代理权，遂与其在2014年12月29日针对23#楼施工又另行签订《建设工程合作协议书》，并对1000万元诚信保证金的返还时间和方式等进行处置；虽然庭审中原告泰祥公司和第三人均否认2014年3月11日和2014年12月26日两份《法人授权委托书》的真实性，但结合上述事实和证据以及司法鉴定意见确认的该两份《法人授权委托书》形成时间，被告津铧公司有理由相信第三人有代理权限，第三人施玖辰的行为构成表见代理；但是2014年12月29日《建设工程合作协议书》所涉及的23#楼工程，已经由汉中市汉水建设工程有限公司中标承建，原、被告签订的该合同违反了法律的强制性规定，根据法律规定，该合同中关于工程施工部分的协议无效；同时该协议中关于对1000万元诚信保证金的返还时间和方式等进行的处置是建立在2014年3月11日所签订的《建设工程合作意向协议》基础上的，因2014年3月11日所签订的《建设工程合作意向协议》无效，该部分协议内容亦无效；对上述合同的无效，原、被告双方均有过错，应各自承担相应的责任，被告津铧公司收取原告的1000万元诚信保证金应当予以返还。案件审理中，被告明知原告泰祥公司已经向本院提起诉讼,就第三人施玖辰的委托代理权限提出质疑的事实，仍然就剩余300万元诚信保证金与第三人施玖辰达成处置协议，且事后原告对第三人施玖辰的该行为不予追认，该处置行为视为第三人施玖辰个人行为，协议的双方为被告津铧公司与第三人施玖辰，对原告不产生法律后果。原告请求按照每日1‰计算资金占用费过高，应宜以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；经核查，自2014年3月12日至2015年8月25日，共产生资金占用费683836元【10000000元×6%÷365×323（计算至2015年1月30日）+5000000元×6%÷365×156（计算至2015年7月6日）+3000000元×6%÷365×50（计算至2015年8月25日）=683836元】，对该部分资金占用费损失，被告应承担70%即478685元，原告自行承担30%即205151元；案件审理中，被告撤回了反诉请求，故关于被告与第三人之间的法律关系不属于本案审查的范围，可另行诉讼。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条、第一百一十四条、第一百二十条，二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告陕西津铧房地产开发有限公司于本判决生效后30日内向原告四川泰祥建筑工程有限公司返还诚信保证金300万元，并承担资金占用费478685元（截止2015年8月25日）。二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费61780元，由被告陕西津铧房地产开发有限公司负担43246元，原告自行负担18534元。
本院二审期间各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点为：一、施玖辰与泰祥公司之间是否构成表见代理关系；二、2016年1月20日，津铧公司与施玖辰签订结算协议，并代施玖辰向案外人支付100万保证金、归还100万借款的行为是否对泰祥公司发生法律效力，是否应从应付款项中扣除；三、津铧公司向泰祥公司返还诚信保证金的资金占用费计算标准应如何确定，一审法院确定泰祥公司自行承担30%的资金占用费损失，以及确定的资金占用费截止时间是否正确。
针对焦点一，根据一、二审查明事实，津铧公司与泰祥公司2014年3月11日签订《建设工程合作意向协议书》时，施玖辰在乙方（泰祥公司）委托代理人处签字。泰祥公司未能中标案涉工程后，由施玖辰负责对该项目23#楼工程施工，泰祥公司于2014年12月24日向津铧公司发出的《关于要求退还诚信保证金的函》中，亦认可其公司对23#楼工程施工的事实。前述行为足以使津铧公司相信施玖辰在该项目上对泰祥公司具有代理权，2014年3月11日和2014年12月26日的两份《法人授权委托书》上加盖的泰祥公司印章，虽经司法鉴定与泰祥公司印章不一致，但并不影响在案涉工程中施玖辰与泰祥公司之间的表见代理关系。据此，泰祥公司认为其与施玖辰之间没有委托代理关系的上诉意见与查明事实不符，本院不予支持。
针对焦点二，虽然施玖辰与泰祥公司之间就案涉工程构成表见代理关系，但在泰祥公司以向一审法院提起诉讼的方式，明确表示其对施玖辰在案涉工程中的行为不予认可的情况下，于2016年1月20日，津铧公司和施玖辰就案涉工程达成结算协议，并向二案外人各支付100万元，泰祥公司对该结算行为以及津铧公司的付款行为均不予认可，故津铧公司与施玖辰之间的结算及付款行为对泰祥公司不发生法律效力。津铧公司以其已向案外人支付200万元，只应再向泰祥公司支付100万元诚信保证金的上诉请求，无事实和法律依据，本院亦不予支持。津铧公司与施玖辰之间就已付200万元钱款问题，因与本案不属于同一法律关系，其可另案主张。
针对焦点三，2014年3月11日，泰祥公司与津铧公司签订的《建设工程合作意向协议书》，以及2014年3月12日津铧公司向泰祥公司出具的《承诺书》中，虽约定若非因泰祥公司原因未能中标，对诚信保证金1000万元按每日1‰支付违约金，但因该行为违反法律强制性规定，属无效行为，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费，符合法律规定。泰祥公司与津铧公司签订的《建设工程合作意向协议书》系因违反强制性法律规定而无效，对此双方均有过错，对泰祥公司的资金占用费损失理应由双方共同承担，一审法院确定由泰祥公司自负30%的资金占用费损失符合本案实际情况。经审查，泰祥公司一审起诉请求中资金占用费损失主张截止至2015年8月25日，一审审理中并未有其变更诉讼请求的相关记载，一审法院依据其请求，将资金占用费计算至2015年8月25日，符合法律规定。现其上诉请求资金占用费计算至付清之日止，属二审中新增加的诉讼请求，因本院调解未果，故对此不予审理。据此，泰祥公司关于资金占用费的上诉请求，与事实和法律规定不符，本院亦不予支持。
综上，泰祥公司与津铧公司的上诉请求均不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58890元，由陕西津铧房地产开发有限公司负担22800元，由四川泰祥建筑工程有限公司负担36090元，其多预交的案件受理费持据予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈耀斌
代理审判员 金 庆
代理审判员 丁腾龙
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 王洁滢