江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终2705号
上诉人（原审被告）：顾开祥，男，1981年6月1日生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：丁建忠，江苏中吴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐建忠，男，1968年10月24日生，汉族，住常州市金坛区。
委托诉讼代理人：张永生，江苏朝明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴潮民，江苏朝明律师事务所律师。
原审被告：江苏祥润投资管理有限公司，住所地常州市武进区延政中路2号常州世贸中心B座908室。
法定代表人：顾国华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁建忠，江苏中吴律师事务所律师。
上诉人顾开祥因与被上诉人徐建忠、原审被告江苏祥润投资管理有限公司（以下简称祥润公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初2059号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月31日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
顾开祥上诉请求：1、依法撤销原审民事判决，并在查清事实后依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：顾开祥与徐建忠之间虽说没有书面合同，但是顾开祥对双方买卖合同予以确认，顾开祥与徐建忠之间买卖合同成立。顾开祥在收到徐建忠货物之后一直有在支付徐建忠货款。且在与徐建忠结算的时候，顾开祥向徐建忠书写了清单。徐建忠在庭审过程中也认可其书写清单的行为，那么法院就应该就清单的内容予以核实查证，而非仅凭徐建忠的陈述就否认顾开祥提供清单的效力。另顾开祥有新证据能够证明，顾开祥在一审法院中提供的清单中的费用己经支付徐建忠。综上所述，顾开祥认为原审法院事实未查清，请贵院能够在查明事实基础上依法改判。
徐建忠二审答辩称：我方认为一审判决查明事实清楚，与事实相符，请求法庭维持原判。
徐建忠一审请求：1、判令祥润公司、顾开祥向徐建忠支付石料款532707元，并承担自2018年3月21日起至实际付清之日止以532707元为基数按年利率6%计算的违约金；2、判令祥润公司、顾开祥承担本案诉讼费用。
一审认定事实：
徐建忠和顾开祥之间长期存在石料买卖业务往来，双方未签订书面买卖合同。徐建忠向顾开祥销售的石料包括石子、瓜子片、石粉三类，其中，石子的单价是56元/吨，瓜子片单价是54元/吨，石粉单价是35元/吨，三类货物总货款为1522707.12元。顾开祥给付了部分货款。2014年11月18日，徐建忠和顾开祥进行对账，形成对账确认单一份，该确认单载明徐建忠结欠货款的金额为1022707.12元。双方对账后，顾开祥又分四次向徐建忠付款32万元。另，顾开祥给付案外人徐小华的16万元、给付案外人王洪高的1万元，合计17万元，徐建忠自认系顾开祥代徐建忠进行的付款。截止目前，顾开祥仍结欠徐建忠货款532707.12元，徐建忠催要无着，遂诉至法院。
一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案中，徐建忠与顾开祥之间虽未签订书面的石料买卖合同，但顾开祥对徐建忠提交的对账确认单的真实性不持异议。该对账确认单载明了货物名称、数量、单价等内容，及截止2014年11月18日顾开祥结欠货款的具体金额，并由双方签字确认。据此，徐建忠与顾开祥之间存在买卖合同关系的事实，足以认定。案涉对账确认单载明顾开祥结欠货款金额为1022707.12元，徐建忠自认对账后顾开祥付款49万元，因此，该院对顾开祥结欠徐建忠货款532707.12元的事实予以确认。徐建忠向顾开祥履行了供货义务，顾开祥应及时给付价款。该案中，双方当事人未约定付款期限，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条的规定，买受人应当按照约定的时间支付价款，对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。据此，徐建忠自2018年3月21日（起诉之日）开始主张逾期付款违约金，系依法行使处分权，该院对徐建忠要求顾开祥给付货款532707元，并承担自2018年3月21日起至实际清偿之日止以532707元为基数按年利率6%计算的逾期付款违约金部分的诉讼请求，予以支持。徐建忠关于案涉买卖合同关系发生在徐建忠与祥润公司之间，2014年11月18日顾开祥与徐建忠进行对账系债务加入的主张，无相应证据证实，因此，徐建忠依法应承担举证不能的法律后果，该院对其该项主张不予支持。综上，徐建忠要求顾开祥给付货款并承担逾期付款违约金的诉讼请求，事实清楚、理由正当，该院予以支持。顾开祥关于仅结欠徐建忠货款85500元的抗辩意见，证据不足，该院不予认可。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，遂判决：一、顾开祥于判决生效之日起十日内给付徐建忠货款532707元，并承担自2018年3月21日起至实际清偿之日止以532707元为基数按年利率6%计算的违约金。二、驳回徐建忠的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，减半收取5238元，由顾开祥负担。
二审中，顾开祥提供证据：1、2013年2月7日收条，由徐建忠收到顾开祥2张承兑，共计50万元。2、2013年4月1日由徐建忠的姓戎的亲戚代收的10万元。3、2013年6月13日由徐建忠收到顾开祥的现金10万元。4、2015年2月17日由徐建忠收到顾开祥20万元承兑。5、2017年1月25日由徐建忠的妻子付月琴收到顾开祥现金5万元、承兑5万元。6、2017年10月12日徐建忠收到顾开祥的承兑20万元。7、2018年2月14日徐建忠收到顾开祥承兑8万元。另，双方原有的徐建忠书写的对账单中间的顾开祥向第三人徐小华代付16万元、向第三人王洪高代付1万元，这在一审的时候也得到了徐建忠的认可。徐建忠本人对此质证称：证据真实性没有异议。2014年11月18日以后的我全部认可，2014年11月18日以前的我不认可，因为已经对过账了。徐建忠代理人对此质证称：关于顾开祥举证的2013年2月7日的收条、2013年4月1日的收条，2014年11月18日前的收条与本案没有关联性。因为顾开祥和徐建忠已于2014年11月18日对于之前的账目进行了结算，所以2014年11月18日之前的收条我们不予认可。2015年2月17日的收条我们认可，2017年1月25日徐建忠家属付月琴收的10万元我们也认可，我们确实是拿到这个钱的。2017年10月12日、2018年2月14日，这笔货款其中27万元是我们后来发的货，货值是47万元，顾开祥应该还有一部分票据没有拿出来的，这个是货款两清的，不是还之前的账，其中有一个1万元是我们变相的放在前面的货款中的。
徐建忠二审当庭提交：1、发运单一张，证明2017年9月16日给顾开祥发了一船货（一船瓜子片），吨数为7989.60吨，当时货值是47.4万元，实际上顾开祥付了47万元，船仓里还有一点煤渣，顾开祥扣了4000元，实付47万元。顾开祥提交的2017年10月12日的承兑汇票20万元就是付的这47万元的货款。2018年2月14日这张8万元的承兑汇票其中7万元是付47万元的货款，另外1万元是付之前的欠款。顾开祥手中还有一张20万元的付款依据在手里，没提交出来。2、当庭提交微信联系记录。顾开祥对此质证称：1、这船货是有的，但是不是跟我往来的，跟我没有关系，是跟一个连云港姓张的（张仁洋）往来的。2、这个微信是我跟徐建忠发的，但是这个是跟姓张的往来，跟我没有关系，姓张（张仁洋）的是帮我送材料的。
本院认证意见：顾开祥二审提交的7份付款依据，徐建忠对真实性均无异议，本院对此予以确认。徐建忠二审当庭提交的发运单，发运单上载明的购货单位为“居新华”，徐建忠当庭提交的微信记录也未明确系其与顾开祥就这船货发生交易，故徐建忠提交的两份证据不足以证明其在2017年9月16日与顾开祥存在一船石子交易，本院对此不予确认。
本院经审理查明：
2013年2月7日顾开祥向徐建忠支付50万元（承兑）；2013年4月1日顾开祥向徐建忠支付10万元（由徐建忠亲戚代收）；2013年6月13日顾开祥向徐建忠支付10万元；2015年2月17日顾开祥向徐建忠支付20万元（承兑）；2017年1月25日顾开祥向徐建忠支付10万元（由徐建忠妻子付月琴收取，其中现金5万元、承兑5万元）；2017年10月12日顾开祥向徐建忠支付20万元（承兑）；2018年2月14日顾开祥向徐建忠支付8万元（承兑）。
顾开祥向徐小华支付16万元、向王洪高支付1万元，徐建忠一审自认该17万元系顾开祥为其代付。
2014年11月18日徐建忠与顾开祥共同签字确认的信笺上载明徐建忠向顾开祥送货（石子、瓜子片、石粉）的货款总计1522707.12元，顾开祥付款50万元。
徐建忠一审起诉的事实和理由中自认其自2012年起应顾开祥的要求陆续向祥润公司供应石料，石料总价款为1522707.12元，此货款总金额与徐建忠、顾开祥共同签字确认的信笺上载明的货款总金额一致,并未提及在2017年9月16日又向顾开祥提供一船货（石料：瓜子片）。
徐建忠一审起诉时自认顾开祥2014年11月18日后付款四次，共计32万元。本案二审中，顾开祥提供的证据表明其在2014年11月18日后向徐建忠付款4次，但金额为58万元。顾开祥一审明确确认其结欠徐建忠货款85500元。
本院对一审查明的其它案件事实予以确认。
本案二审的争议焦点：顾开祥欠徐建忠的货款金额？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第一，徐建忠一审起诉时自认其2012年起所供货物总金额为1522707.12元，此与其一审提交由双方确认的信笺上载明货款总金额一致。二审中，在顾开祥提交付款的依据后，徐建忠又主张其在2017年9月16日向顾开祥送了一船货，认为顾开祥2017年10月12日、2018年2月14日向其付款28万元中的27万元系支付该船货的货款。首先，徐建忠二审所举证据并不足以证明2017年9月16日其与顾开祥存在交易的事实；其次，徐建忠二审的主张也与其一审起诉时的事实和理由相矛盾。因此，徐建忠二审的上述主张和抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采信。据此，应当认定徐建忠与顾开祥案涉交易的总货款为1522707.12元。第二，虽然2014年11月18日徐建忠与顾开祥共同签字确认的信笺上载明欠款金额为1022707.12元，但是该信笺上也载明顾开祥只有一笔50万元付款，在徐建忠未提供证据证明其与顾开祥之间存在其它债权债务关系的情况下，顾开祥2014年11月18日前向徐建忠另两笔共计20万元的付款当然可以抵扣案涉货款。同时，顾开祥二审举证2014年11月18日之后其向徐建忠付款四笔，此与徐建忠一审自认顾开祥向其付款四笔的笔数一致（双方主张金额不一致）。根据查明的付款金额，顾开祥向徐建忠付款共计128万元，再加上徐建忠自认顾开祥向案外人付款的17万元，顾开祥向徐建忠付款总计145万元。综上，顾开祥欠徐建忠货款经计算为72707.12元。顾开祥一审明确其结欠徐建忠货款为85500元，因二审根据新的查明事实计算的金额小于顾开祥一审自认的欠款金额，同时由于双方的交易中不排除存在金额取整或利息等其它因素，故顾开祥自认的该欠款金额应予认定。
综上所述，顾开祥的上诉理由成立，本院对一审判决欠款金额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初2059号民事判决第二项。
二、变更江苏省常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初2059号民事判决第一项为：顾开祥应于本判决送达之日起十日内给付徐建忠货款85500元，并承担自2018年3月21日起至实际清偿之日止以85500元为基数按年利率6%计算的违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9128元，按规定减半收取4564元，由徐建忠负担3831元，顾开祥负担733元；二审案件受理费9128元，由徐建忠负担7663元，顾开祥负担1465元(徐建忠预交一审案件受理费5238元，由一审法院退还徐建忠674元；二审案件受理费由顾开祥预交9128元，本院不再退还；综合一、二审案件受理费，徐建忠应支付顾开祥案件受理费6930元，该款项在顾开祥应支付给徐建忠的货款扣除)。
本判决为终审判决。
审判长 邹玉星
审判员 张 梅
审判员 赵德升
二〇一八年八月二十九日
书记员 朱 云