河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新中民五终字第297号
上诉人（原审被告、反诉原告）孙庄，男。
委托代理人刘虹彩，河南黄池律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）申天国，男。
委托代理人崔荣文，河南未来律师事务所律师。
原审被告孙振华，女。
上诉人孙庄与被上诉人申天国、原审被告孙振华建设工程施工合同纠纷一案，申天国于2013年6月3日向河南省封丘县人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求河南泰龙建设工程有限公司及孙庄、孙振华支付工程款311429元及利息，并返还质量保证金37897元；孙庄、孙振华提起反诉要求申天国赔偿其损失（数额待评估后确定）。原审庭审中申天国申请撤回对河南泰龙建设工程有限公司的起诉。原审法院经审理后于2014年7月30日作出（2013）封民初字第00966号民事判决。孙庄不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月8日，孙庄作为甲方以“河南泰龙”的代表身份与作为乙方的申天国签订了施工合同书。该合同书第一条说明了工程概况，主要包括：1、工程名称：应举惠民社区；2、工程地点：封丘县应举镇东大村；3、工程规模：地下一层，地上六层；4、承包工作内容：人工平整清理现场，临建搭设，基坑人工配合清理，主体钢筋制作、绑扎，模板拼装支拆、清理成垛，混凝土的浇筑、养护，砌体内的构造柱、圈梁钢筋的预留，砼栏板、女儿墙、后浇带等的二次浇注、砖砌体、内外粉刷及外脚手架的防护搭设、维护等图纸包含的所有施工内容（包括四邻通道）；现场内的文明施工人工配合、安全防护及需要清理的工作。机械周转就位、材料清理、原材料及周转材料的卸车、钢筋半成品卸车；5、承包方式：保质量、保工期、保安全、包工、包维修；6、质量等级：合格工程；7、工期：工期必须控制在150天，如因人力不可抗拒的因素，经甲方签字确认，工期顺延但不增加费用，否则工期每超过一天，甲方罚乙方100元／天。第二条约定了合同条款：1、建筑面积计算方法：按国家定额计算规则据实结算，基础及地下室按一层面积计算；2、工程承包单价：地下室及一二层为框架结构，包括装墙粉刷每平方米190元（框架及砌体按每平方米150元计算，粉刷面积每平方40元计算），三至六层为砖混结构，包括屋面找平层及粉刷每平方米60元（主体每平方120元，粉刷每平方40元），现场内一切杂工全部由乙方负责。本价格不含水电及防水工程，粉刷标准：内粉、外粉、地面均为毛墙毛地面，如有粘贴另行计算。第三条约定了付款方式为：主体付款方式：地下室完工，五日内付已完工量的80%；二层封顶，五日内付一、二层已完工量的90%；四层完工，五日内付三、四层已完工量的80%，六层封顶，五日内付五、六层已完工量的85%。粉刷付款方式：粉刷进行到50%时，五日内付粉刷已完工量的80%，粉刷结束付粉刷工程量的80%，竣工验收合格后，五日内付已完工量的97%，剩余3%作为保修金，保修金一年内一次付清。合同第四条是双方责任，主要内容有：甲方提供所需工程材料、设备，并在开工前提供图纸两套，负责技术交底；乙方按图纸施工，如出现质量问题造成返工，必须在规定期限内解决，并经甲方验收，所需费用及处罚由乙方承担；施工中出现质量问题造成返工，必须在规定期限内解决，并甲方验收，所发生费用及处罚由乙方承担，如果问题反复出现，将加倍处罚，直至清退出场。第六条技术标准规定，1、乙方必须依据甲方提供的施工图纸、会审纪要及有关技术变更，按照国家现行规范合格工程验收标准进行施工；2、如发现图纸中有明显漏洞或与常规施工经验矛盾之处，必须及时以书面形式报告甲方，并提出合理化建议，以便甲方及时处理。第九条合同变更：双方发生纠纷，本着实事求是的原则进行协商解决，若协商不成，任何一方有权向工程所在地人民法院起诉解决。第十条合同生效与终止，本合同经双方签字盖章、工人进场后生效。施工完毕，除质量终身制外，账算清，付款完后本合同自动终止。甲方签字：河南泰龙，甲方代表：孙庄；乙方及代表签字：申天国。该合同并未加盖河南泰龙的印章，也无有法人签字。该合同签订后原告申天国带领工人施工。2012年6月5日惠民社区6层楼完工，双方结算，孙振华为原告申天国出具了结算单，其内容为：“地下室至二层面积3164㎡，单价190元／㎡，折合601160元，三至六层面积4138㎡，单价160元／㎡，折款662080元，总价款1263240元（壹佰贰拾陆万叁仟贰佰肆拾元整），按合同约定，工程竣工验收后应付总价款的97%，应付工程款1225342元（壹佰贰拾贰万伍仟叁佰肆拾贰元整），截止2012年6月5日共付工程进度款1025350元（壹佰零贰万伍仟叁佰伍拾元整），下欠进度款200000元（贰拾万元整），质保金37897元（贰万柒仟捌佰玖拾柒元整）”。庭审中原被告均认可质保金为37897元。关于19栋别墅原被告双方未签订书面合同，每一栋238.31㎡，每平方175元，每一栋工程款为41704元，19栋共计792380元。被告孙庄提供的2012年6月5日之后申天国的收据19张，其中2013年5月4日一张30000元，2012年9月27日一张30000元，2012年9月15日一张15000元，2012年9月2日一张40000元，2012年10月30日一张50000元，2013年4月15日一张35000元，2013年5月11日一张40000元，2012年11月20日一张15000元，2013年4月2日一张30000元，2013年4月10日一张50000元，2013年4月23日一张50000元，2013年7月29日一张30000元，2013年2月4日一张80000元，2013年3月14日一张15000元，2012年12月27日一张81500元，2012年12月19日一张30000元，2012年11月28日一张20000元，2012年7月27日一张30000元，2012年8月10日一张20000元，共计691500元；本案在审理过程中，经河南国信司法鉴定中心鉴定，出具第（2013）质鉴字第19号鉴定书的鉴定意见认为：1、封丘县应举镇东大村惠民社区六层楼屋面开裂原因：1）由于施工未留分格缝，构造措施不当。2）屋面防水层多出脱落、开裂、大面积空鼓、表面不平整、厚薄不均匀，且有大量气泡，未起到防水作用，施工工艺不当。2、女儿墙墙体及压顶开裂、房屋墙体粉刷层空鼓、开裂、部分别墅散水混凝土面开裂，属施工质量缺陷。该鉴定中心鉴定人陈淑慧出庭说明施工原材料已经没有办法检验，施工技术方面占一大部分原因；对六层楼防水层及防水层下面的水泥、石子、沙混凝土引起的不合格两个方面的原因都有，因鉴定技术也存在一定问题致使材料的问题目前不能确定，主要是已经扮成混凝土无法判定是不是原材料的问题。新乡市西力价格评估咨询有限公司作出的新西价评字（2014）009号评估意见书作出损失评估结果，（1）、六层楼质量缺陷损失包括：1、女儿墙拆除47.88，评估金额2837元；2、女儿墙砌墙47.88，评估金额15800元；3、女儿墙墙顶抹灰50.4㎡，评估金额576元；4、女儿墙残值搬运47.88，评估金额1436元；5、楼顶凿毛（含搬运）1495㎡，评估金额26910元，楼顶找平面1495㎡，评估金额22425元；6、楼顶防水层1495㎡，评估金额37375元；7、六层顶灰面拆除1495㎡，评估金额7475元；8、六层顶抹灰1495㎡，评估金额26910元；9、楼顶楼梯间灰面拆除抹灰，112㎡评估金额2240元；10、楼顶面清理找平面12.8㎡，评估金额338元；11、二层阳台清理找平面158㎡，评估金额7900元；12、一、二、三层框架与墙体部分裂缝，修复3处，评估金额3000元；13、楼梯间内墙体，灰面拆除抹灰25.2㎡，评估金额504元；14、内楼顶脱落，灰面拆除、抹灰297.92㎡，评估金额6852元；15、楼内墙体脱落，灰面拆除抹灰7866㎡，评估金额94392元，16、外墙，粉刷214㎡，评估金额6420元；17、脚手架，1027㎡，评估金额5135元；合计268561元；（2）、别墅：18、别墅天棚，整修抹灰，123.75×1.2×19=2821.5㎡，评估金额64895元；19、南1排6户2层卫生间，整修，评估金额800元；20、二层与墙体整修19处，评估金额15200元；21、南3排东户外墙，整修，1500元；22、散水，整修6处，评估金额3000元，23、入户门庭顶部，19处，评估金额3800元；合计89195元；总计357756元。（2）、投资损失，单元房、别墅总面积13678㎡，成本价520元／㎡，共投资7112560元，其中自筹资金70%，银行贷款30%，自筹资金按1年定期存款利息计，银行贷款按1—3年贷款利息计，投资损失为：1014元／天。被告孙庄支出鉴定费9000元，庭审中又支出鉴定人出庭费500元。原被告双方均认可整个工程的防水不在原告申天国的工程范围之内，不是申天国所承包。在本案在审理过程中，申天国撤回了对河南泰龙建设工程有限公司的起诉。目前，部分楼房和部分别墅已投入使用。孙庄、孙振华变更反诉请求，要求申天国赔偿各项损失542811元。
原审法院认为：申天国与孙庄签订应举惠民社区六层楼施工合同，同时申天国也承建了孙庄发包的该社区的19栋别墅，孙庄作为工程发包人，尽管在合同上写了河南泰龙，但泰龙公司并未加盖印章，无法定代表人签字，泰龙公司也不对该工程予以认可，不应作为本案当事人承担责任，申天国撤回对河南泰龙公司的起诉，符合法律规定，不予干涉。孙振华只是替孙庄管理承包工程的事务，承包合同上并未签字，不应享有工程合同的权利和义务。申天国与孙庄均不具有发包和承包工程的资质，其二人所签订的建设工程施工合同应属无效合同，但考虑到该工程的部分房屋已投入使用，又无有具体验收部门，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。而解释第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的应予支持。同时第三条第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。在2012年6月5日孙振华与申天国结算，六层楼欠工程款200000元、质保金37897元应当偿还；19栋别墅总工程款792380元，2012年6月5日之后孙庄支付给申天国的19张收条691500元，应从中扣除，实际下欠100880元，应当偿还；以上孙庄共计应当偿还申天国工程款300800元、质保金37897元。对于孙庄、孙振华请求申天国赔偿的请求，同样反诉原告孙庄只能作为请求人，赔偿的范围应当以河南国信司法鉴定中心，出具的第（2013）质鉴字第19号鉴定书的鉴定意见中的不合格部分进行计算，同时参照新乡市西力价格评估咨询有限公司作出的新西价评字（2014）009号评估意见书作出损失评估结果，六层楼合计损失268561元，因防水不是原告申天国所做，应扣除楼顶防水层1495㎡，评估金额37375元，即为231186元；对于19栋别墅因河南国信司法鉴定中心只对散水混凝土面开裂的原因进行了鉴定，属施工质量缺陷，结合新乡市西力价格评估咨询有限公司的评估结论，关于散水6处整修费用3000元；以上六层楼、及19栋别墅损失共计234186元。再结合庭审时国信鉴定中心鉴定人陈淑慧出庭说明施工原材料已经没有办法检验，但施工技术方面占一大部分原因，而申天国与孙庄所签合同第四条约定是由孙庄负责技术交底。综合考虑，尽管施工中原材料无法检验，但应当考虑在内，结合施工技术因素，原被告双方在工程不合格的责任划分应当各自承担50%为宜，原告申天国应当承担234186元×50%=117093元。其余在未作出质量是否合格的情况下，新乡市西力价格评估咨询有限公司就作出价格评估，不符合法定鉴定程序，尚不能查明，但孙庄、孙振华可通过质量鉴定，另行主张权利。对于被告孙庄要求原告继续完成未完工的工程及继续维修的请求，申天国认为已经完工，鉴于合同双方均无资质，属无效合同，应当终止，而部分楼房和部分别墅已投入使用，对于是否完工，尚不能查明；对损失部分在申天国赔偿损失后，孙庄可自行维修。关于孙庄要求赔偿的投资损失，因双方无有约定，不予支持。本案在审理过程中孙庄支出的鉴定费9000元及庭审中支出的鉴定人出庭费500元，亦应按上述比例分担。依照《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，经原审法院判委员会讨论决定，判决：一、孙庄支付给申天国工程款300800元、质保金37897元，共计338697元；二、申天国赔偿孙庄工程质量损失117093元、鉴定费4500元及鉴定人出庭费250元，共计121843元；三、驳回孙庄、孙振华的其他反诉请求。上列一二项限判决生效后十日内付清。本诉案件受理费6250元由孙庄负担，反诉案件受理费8800元，由孙庄负担7000元，申天国负担1800元。
孙庄上诉称：1、双方签订案涉合同，从合同约定可以看出，孙庄在申天国施工之前为其提供施工图纸，且按照建筑常识，没有图纸就无法进行施工。原审法院认定该工程孙庄没有提供图纸，没有留预留缝是错误的。2、原审法院认定施工技术原因是引起质量不合格的主要原因，但在责任划分上却判令双方各自承担50%的责任，明显系偏袒一方；3、申天国施工的案涉19栋别墅尚未完工，对于申天国未完工部分，应由申天国继续施工至项目完工，不能将损失与继续维修混为一谈，另原审在申天国未提供证据证明19栋别墅单价的情况下，直接认定工程单价175元／平方米是错误的；4、对于孙庄的投资损失，原审法院以双方没有约定不予支持是错误的。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院撤销原审判决第一项，判令申天国支付孙庄损失420968元。
申天国辩称：1、孙庄不具备房屋开发资质，没有土地使用证、规划许可证等相关手续，为省钱使用劣质建材，是造成工程质量不合格的主要原因，应由其承担主要责任；2、案涉19栋别墅已经全部完工，不存在未完工的情形，工程单价175元／平方米是双方商定的价款；3、答辩人已经将案涉工程施工完毕，案涉房屋已经开始销售，业主已经入住，孙庄以各种理由拖欠案涉工程价款，侵害农民工合法权益，不应支持。综上，孙庄的上诉理由不能成立。
孙振华称：案涉纠纷与其无关。
二审诉讼中孙庄提供的证据有：1、2014年8月8日河南省封丘县建筑安装工程质量监督管理站质量整改通知书一份，证明案涉工程未完工，二层天棚模板未完全拆除；2、高思岺2014年9月16日证明一份，证明申天国施工未留分隔缝；3、河南省工程建设标准设计05系列工程建设标准设计图集。证明国家标准对建设工程分隔缝作出相应规定。孙振华对孙庄提供的上述证据无异议。申天国对证据1的真实性有异议，案涉惠民社区别墅部分已有人入住，具体哪一栋别墅存在问题未予写明，且工程问题应在工程完工时提出，现其单方提出，不能作为定案依据。证据2不属实，证人亦未出庭作证。对证据3的真实性无异议。
孙庄提供的证据1二层模板未完全拆除未写明具体房屋及拆除程度；证据2证人未出庭接受双方质询，本院不予采信。证据3的真实性予以采信。
本院经审理查明：申天国及孙庄对案涉封丘县应举镇惠民社区19栋别墅2层天棚抹灰部分未施工无异议，申天国认为该工程不属于己方施工范围。另查明：原审法院2013年6月9日询问孙庄时，孙庄称：“19栋别墅的工价是按每平方算的，每平方是175元，”。
本院经审理查明的的其他事实与原审法院审理查明的事实相同。
本院认为：申天国与孙庄存在建设工程施工合同关系，申天国作为施工方无建筑施工企业相关资质，双方之间合同应为无效。合同无效，对于申天国施工完成的工程价款，应参照双方约定进行结算。
首先，关于案涉工程价款及欠付款的问题。双方对案涉惠民社区申天国施工完成的多层房屋进行结算，孙庄尚欠申天国工程款200000元，质保金37897元，双方对此无异议。对于案涉19栋别墅工程部分，孙庄主张工程单价应为160元／平方米，未提供充分证据，且其在原审庭审中认可案涉工程造价为175元／平方米，故对孙庄该项主张，本院不予采纳。另对于案涉工程别墅部分施工面积，孙庄主张每栋别墅的面积为238.31平方米，申天国虽提出相应异议，但其未对原审判决提出上诉，应视为其认可该判决，案涉别墅部分工程价款应为238.31平方米×175元／平方米×19=792380.75。扣除2012年6月5日之后孙庄支付给申天国的691500元，尚欠别墅部分工程款100880.75元。孙庄共计欠付申天国工程款及质保金338777.75元；第二、关于申天国施工的工程范围的问题。申天国承建封丘县应举镇惠民社区工程，工程范围包括惠民社区多层房屋一栋及19栋别墅，对于多层房屋一栋，双方签订建设工程施工合同，对双方权利义务及施工范围等进行明确约定，对此双方并无异议，而对于案涉惠民社区19栋别墅部分，双方未签订相应的施工协议，对于案涉惠民社区19栋楼二楼天棚抹灰部分是否属于申天国施工范围，双方存在争议。申天国主张该天棚抹灰不属于己方施工范围，未提供相应证据，且从通常工程施工情况来看，天棚抹灰属于工程施工范围，发包人对天棚抹灰另行发包的可能性较小，故案涉惠民社区19栋楼天棚抹灰应当属于申天国施工范围，申天国未将该部分工程施工完毕，应当扣除相应的工程价款；第三、关于工程质量及双方责任的问题。案涉工程是否存在质量问题，业经司法鉴定，可以确认工程质量存在问题，至于产生质量问题的原因，根据原审诉讼中委托鉴定及鉴定人员出庭接受质询情况，施工技术原因占大部分原因，且施工原材料部分亦无法进行检验，无法判断施工材料是否存在质量问题及是否足以造成工程质量问题，故应认定施工人申天国对工程质量问题负主要责任，孙庄负次要责任，本院酌定申天国承担70%的责任。故对孙庄该项主张合理部分，本院予以采纳；第四、原审诉讼中原审法院委托新乡市西力价格评估咨询有限公司进行工程质量损失等鉴定，原审法院对此予以采信并据此作为处理案涉纠纷依据。申天国未对原审判决提出上诉，应视为其认可原审判决，另孙庄亦未对该鉴定提出上诉，故本院参照该鉴定结论处理案涉纠纷。依据该鉴定结论，案涉惠民社区别墅2层天棚抹灰部分价款为64895元，案涉惠民社区多层及别墅质量损失共计234186元，另结合本院对案涉工程别墅部分天棚抹灰及责任比例的认定，孙庄应付申天国工程价款为338777.75元-163930.2元-64895元=109952.55元。孙庄主张申天国应赔偿其投资损失未提供相应的合同依据及充分证据，本院不予支持。关于孙庄主张的排水沟、模板拆除等申天国是否施工，因案涉部分多层房屋及部分别墅已经投入使用，尚无法查明，孙庄可另案主张。综上，原审判决认定事实错误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持河南省封丘县人民法院（2013）封民初字第00966号民事判决第三项；
撤销河南省封丘县人民法院（2013）封民初字第00966号民事判决第一项、第二项；
孙庄于本判决生效后十日内支付申天国工程款109952.55元；
驳回申天国的其他诉讼请求。
一审案件受理费6250元由孙庄负担，反诉费8800元，由申天国负担2577元，孙庄负担6223元。鉴定费4500元及鉴定人员出庭费250元，由孙庄负担3000元，由申天国负担1750元；二审案件受理费11397元，由申天国负担2577元，孙庄负担8820元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭中伟
审 判 员 路长平
审 判 员 谢 冰
二〇一四年十二月十七日
代书记员 叶 青