山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋02民终733号
上诉人（原审原告）马宗连，男。
委托代理人张美云，女，系马宗连妻子。
委托代理人陈进才，山西法铭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大同市城区华兴房地产开发公司，住所地大同市安益街益生园2层小楼。
法定代表人徐连，该公司经理。
委托代理人张红军，男，系该公司职员。
上诉人马宗连与被上诉人大同市城区华兴房地产开发公司（以下简称华兴公司）买卖合同纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2015）城民初字第1385号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2016年5月18日受理后，依法组成由法官苗建萍担任审判长，法官郑翔、张文参加的合议庭，于2016年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人马宗连的委托代理人陈进才、张美云，被上诉人华兴公司委托代理人张红军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马宗连在一审中起诉称：位于大同市城区华兴小区3号楼B段4层（4号）楼房是被告在1997年拆迁时给原告安置的拆迁补偿房。在1997年拆迁时原告与被告双方签订了房屋拆迁协议书，初始被告给原告安置的预订房屋是一层的住房（具体号数未定），在协议签订后，原告交付了被告9105元的房屋差补费，后因在建设中房屋变动，将原告应安置的房屋变为四层单室，并要求原告再交付层差费7020元，原告按照被告的要求及时将该款交付被告，交付后原告等待被告给原告安置住房，但是这一等就等到了2012年，原告才进入了属于自己应安置的房屋。在该房原告暂时入住后，多次找被告要求办理该房的产权手续，但被告回答原告的是该套房屋早已卖于他人，已不属于你名下所有，拒绝协助原告办理过户手续，根据现实情况，原告认为被告已经对原告的合法权益造成侵害，为此原告诉至法院请求：1、依法判令被告按房屋拆迁协议履行，确认大同市城区华兴小区3号楼B段4层（4号）归原告所有；2、由被告协助原告办理该套楼房的产权手续；3、本案诉讼费用由被告承担。
华兴公司在一审中答辩称：被告法人代表已经变更，赵银才已经不是法人代表。1997年8月25日被告曾与原告签订过一项《房屋拆迁协议书（共有住宅）》，该协议生效后，被告给原告安排了四间平房，每间20平方米过渡暂住，并于1997年12月入住后，在2005年12月份只退回两间，其余两间至今仍由原告马宗连占用。楼房建成，被告依据《房屋拆迁协议书（公有住宅）》，履行了对原告回迁安置义务，将其安排在小区一套68.65平方米两居室楼内，并入住。不久，原告提出，从已入住的一层调换到该楼的四层，被告公司同意其调整到四层，并让其补交楼房差价，并退还一层楼后，可搬入四层。但是原告在交完楼层差价款后，不但拒不交回被告公司应收回的一层楼，而且还采取强硬手段非法抢占了被告公司同楼的五层两居室楼68.65平方米住房一套至今。该楼后于2014年2月12日被大同市城区拆迁指挥部征收。综上，被告认为，此案产权纠纷所涉及的华兴小区3号楼B段4层4号与原告无任何法律关系，该房屋属于被告公司合法财产。
一审法院判决认定：1997年8月25日，原告马宗连（乙方）与被告大同市城区华兴房地产开发公司（甲方）签订房屋拆迁协议书（共有住宅），根据城市建设需要，同意甲方拆除御河南路10号北朝向公有住宅1.5间43.5建筑平米，房权属单位产。双方立协议如下，甲方拆除乙方公有住宅，拆除御河南路，甲方按拆除原间数建筑平米，还产权单位城区华兴房地产开发公司，住户向产权单位交纳保证金30元/平米×43.5平米=1305元，不增加间数的超面积以优惠价300元/平米×1.5平米=450元，产权属于原产权单位城区华兴公司和安置的住户共有，住户享有部分产权，不交纳房租，但须向产权管理单位城区华兴公司交纳维修费、水电费、暖气费、卫生管理费。如住户需增加间数安置的，经甲方同意，按商品价售出850元/平米×9平米=7650元。甲方补偿乙方300元，住户应付各项费用9405元，甲乙双方费用互抵9405元-300元=9105元，应付甲方费用9105元。上述所交纳房款属于预收款，兑现住楼时，按给兑现乙方住楼不低于规定的建筑面积结算，增间的商品房，按实际兑现住楼的层差结算。拆迁办公室决定给拆迁人原第一层54平米二居室一套变为四层，找层差7020元。拆迁回迁时地点最后一幢楼房。本协议中共有产权1.5平米，每平米补交400元，共补600元，产权属马宗连私产。43.5平米产权为华兴公司产权。
一审法院判决认为：原、被告虽然签订房屋拆迁协议书，但被告未将诉争房屋交付原告，双方签订的房屋拆迁协议书未实际履行。原告认为被告已将诉争房屋交付原告，但未提供证据证实，并且被告辩解诉争房屋根本没有交付原告，已另外售予他人。故原告要求被告确认大同市城区华兴小区3号楼B段4层4号的房屋归原告所有，协助办理房屋的产权手续，证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告马宗连的诉讼请求。案件受理费300元，由原告负担。
马宗连不服上述民事一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判被上诉人履行房屋拆迁协议，确认大同市城区华兴小区3号楼B段4层（4号）归上诉人所有，由被上诉人协助上诉人办理该套房的产权手续。主要理由：1、被上诉人的行为已构成违约，应当承担违约责任。1997年6月26日大同市城镇房屋拆迁管理办公室以同房拆字（97）第9号《安置裁决书》裁决：拆迁人给被拆迁人在原地区就近安置3套住房（54平方米/套），只限一、五层。原定二套一层，一套五层。1997年8月20日上诉人按照被上诉人的计算交1、4、5层安置房购房款43305.00元。交一层变四层层差费7020.00元。1997年8月25日双方就三层安置房分别签订《房屋拆迁协议书（公有住宅）》。被上诉人履行协议安置一层住房一套，五层住房一套。但对应当安置的四层住房一套，被上诉人迟迟不予安置。后经市房管局及拆迁办多次调解。被上诉人才答应将该安置房交给上诉人，但实际上该房被上诉人已卖给他人，住了不长时间，该房拆迁，无奈上诉人又住回被上诉人安置的过渡平房，至2012年由大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司重新安置凯德世家过渡房。被上诉人的行为，直接违反了法律的相关规定，侵害了上诉人的财产权益，其应当履行房屋拆迁协议书，并承担违约责任。2、一审遗漏诉讼请求的判决，直接导致了上诉人实体权利的丧失，依法应当撤销。上诉人在起诉状中的诉讼请求是：依法判令被告按房屋拆迁协议履行，确认大同市城区华兴小区3号楼B段4层（4号）归原告所有；由被告协助原告办理该套楼房的产权手续。而一审法院的判决主文认为：原、被告虽然签订房屋拆迁协议书，但被告未将诉争房屋交付原告，双方签订的房屋拆迁协议未实际履行。故原告要求被告确认大同市拆迁华兴小区3号楼B段4层4号的房屋归原告所有，协助办理房屋的产权手续，证据不足，该院不予支持。判决驳回原告马宗连的诉讼请求。驳回诉讼请求是人民法院通过开庭审理后认为当事人的诉讼请求无事实根据、法律依据，超过诉讼请求等的规定，法院以判决的形式就原告的主张而予以拒绝的司法行为。而本案中，上诉人主张请求履行拆迁协议书，并提供了相关证据，且该协议书又不违反法律规定，既有事实依据，又有法律依据。一审法院的判决，不尊重事实，不尊重法律，不尊重上诉人的诉讼请求，显然是错判。为此，请求二审法院依法撤销大同市城区人民法院（2015）城民初字第1385号民事判决书；依法判令被上诉人履行房屋拆迁协议，确认大同市城区华兴小区3号楼B段4层（4号）归上诉人所有，以维护上诉人的合法权益。
华兴公司辩称：只签了一套安置协议，并且也履行了，是一层。后马宗连要将一层变为四层，但又不交出一层，我们也就不给四层了，后马宗连又抢了五层。
本院经审理查明：1997年6月26日，大同市城镇房屋拆迁管理办公室作出同房拆字（97）第9号安置裁决书，要求华兴公司给马宗连安置三套住房（54平米1套），只限一层、五层。1997年8月27日，华兴公司与马宗连签订《房屋拆迁协议（公有住房）》，约定华兴公司拆除马宗连公有住宅1.5间43.5建筑平米，房权属单位产。双方按拆除原间数建筑平米，还产权单位城区华兴房地产开发公司，住户向产权单位交纳保证金30元/平方米×43.5平方米=1305元，不增加间数的超面积以优惠价300元/平方米×1.5平方米=450元，产权属于原产权单位城区华兴公司和安置的住房共有，住户享有部分产权，不交纳房租，但须向产权管理单位城区华兴公司交纳维修费、水电费、暖气费、卫生管理费。如住户需增加间数安置的，经甲方同意，按商品价售出850平方米×9平方米=7650元，甲方补偿乙方300元，住户应付各项费用9405元，甲乙双方费用互抵9405元-300元=9105元，应付甲方费用9105元。上述所交纳房款属于预收款，兑现住楼时，按给兑现乙方住楼不低于规定的建筑面积结算，增间的商品房，按实际兑现住楼的层差结算。拆迁办公室决定给拆迁人原第一层54平方米二居室一套变为四层，找层差7020元。拆迁回迁时地点最后一幢楼房。本协议中共有产1.5平方米，每平方米补交400元，共补600元，产权属马宗连私产。43.5平方米产权为华兴公司产权。协议签订后，马宗连交纳了相关费用，但双方没有确定具体房号。房屋建成后，马宗连曾抢占四层一套房即华兴小区3号楼B段4层（4号），后该房被华兴公司卖与他人，马宗连被撵出，现该房被拆除。
认定以上事实的证据有：马宗连提供的安置裁决书，房屋拆迁协议、收据，华兴公司对其真实性无异议，本院予以确认。
本院认为，马宗连与华兴公司虽然签订了《房屋拆迁协议》，但双方并没有约定具体房号，华兴公司也未实际交付安置房，双方签订的房屋拆迁协议未实际履行，且本案诉争的房屋已由华兴公司卖与他人，目前已被拆除。马宗连要求确认诉争的房屋归其所有，并要求华兴公司办理房屋产权手续，依据不足，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元由马宗连负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗建萍
代理审判员 郑 翔
代理审判员 张 文
二〇一六年七月十三日
书 记 员 陈 霞