安徽省淮北市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）淮行初字第00004号
原告：安徽省宿州市防腐安装有限公司，住所地安徽省宿州市西昌路123号，组织机构代码15234083－X。
法定代表人：张遵胜，该公司董事长。
委托代理人：向亚勇，安徽北方之光律师事务所。
委托代理人：付薇薇，安徽北方之光律师事务所。
被告：安徽省淮北市人民政府国有资产监督管理委员会，住所地安徽省淮北市人民路政府大楼二楼。组织机构代码：783056077。
法定代表人：杨快利，主任。
委托代理人：袁松，该单位监事会主席。
委托代理人：翟培敏，安徽亚星律师事务所律师。
第三人：淮北市房地产开发公司。住所地安徽省淮北市淮海路***号。组织机构代码：15089015－X。
负责人：王东，副经理。
委托代理人：陆启辉，淮北市房地产开发公司法律顾问室工作人员。
委托代理人：张宝华，安徽众星合律师事务所律师。
原告安徽省宿州市防腐安装有限公司（简称宿州防腐公司）诉淮北市人民政府国有资产监督管理委员会（简称市国资委）行政确认一案，于2012年12月19日向本院提起诉讼，本院于2012年12月19日作出（2013）淮行初字第00001号行政裁定，对宿州防腐公司的起诉不予受理。宿州防腐公司不服，提起上诉。安徽省高级人民法院于2013年2月20日作出（2013）皖行终字第00010号行政裁定，认为本案属行政诉讼的受案范围，裁定由本院立案受理。本院于2013年3月14日受理后，于2013年3月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。淮北市房地产开发公司（简称市房地产开发公司）以其与本案被诉行政行为有法律上的利害关系为由申请参加本案诉讼，本院依法准许其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年4月23日公开开庭审理了本案。原告宿州防腐公司委托代理人向亚勇、付薇薇，被告市国资委委托代理人袁松、翟培敏，第三人市房地产开发公司的委托代理人陆启辉、张宝华等到庭参加了诉讼。本案在审理期间，经市房产开发公司申请，本院审判委员会讨论决定于2013年5月30日对本案中止审理。现因中止的原因消除，本院于2014年7月15日作出裁定，恢复本案审理。本案现已审理终结。
本案审查的具体行政行为是：市国资委2011年8月26日向安徽省淮北市相山区人民法院出具的《说明》，其内容为：关于市房地产开发公司将持有淮北首府房地产开发有限公司（简称首府公司）股权转让给宿州防腐公司（2010年11月1日协议）的行为，按照国有资产管理有关法规，认为1、国有资产的转让应由履行出资人的机构决定。以上协议未履行出资人批准程序，为违规行为，我委已于2011年2月17日就此向市房地产开发公司发出了要求其纠正的通知。2、经对设立首府公司的章程、验资证明等的核查，市房地产开发公司对首府公司的出资行为是明确单一的，未有其他出资者实际出资的有关证据，应属国有资产出资。
市国资委在法定期限内向本院提供的证据为：1、市房地产开发公司企业注册工商登记档案；2、首府公司企业注册工商登记档案，以上证据拟证明市房地产开发公司是国家全额出资设立的全民所有制国有企业；3、2011年2月17日关于纠正股权转让行为通知书；4、淮北市相山区人民法院调查材料介绍信；5、说明；6、国资委履行出资人职责企业名单的通知，以上证据拟证明市国资委发现市房地产开发公司将持有的国有股权转让给原告，未履行批准程序，给其下发了纠正通知书。2011年8月淮北市相山区人民法院依职权对2011年2月17日《关于纠正淮北市房地产开发公司股权转让行为通知》的真实性和涉及的专业问题，到国资委调查了解情况。国资委针对淮北市相山区人民法院提出的问题进行审查，出具答复说明一份。
宿州防腐公司诉称：2007年12月12日，原告与安徽国华投资集团有限公司、市房地产开发公司、濉溪县翡翠明珠休闲会所签订《房地产项目联合竞买和合作开发合同》，约定四方分别按照27％、60％、3％、10％的比例投资，联合竞买淮国土挂（2007）16号项目土地使用权。竞得后按照竞价投资比例设立项目（首府公司）进行开发。市房地产开发公司与原告的投资资金从双方合作开发的军分区项目（汇景花园）资金调剂投入。按照双方合作开发军分区项目的投资比例（原告90％，市房产开发公司10％）以及双方有关协议约定，原告享有首府公司27％股权。因该股权由市房地产开发公司名义持有，双方同意通过合法的形式和程序将该股权变更为原告持（享）有。2010年11月4日，原告、市房地产开发公司、首府公司等相关各方在淮北市工商局办理了股权变更登记，将首府公司27％的股权变更至原告名下。后因市房地产公司有关负责人向原告索要巨额利益未果，遂于2011年6月30日向淮北市相山区人民法院提起行政诉讼，请求撤销淮北市工商局作出的上述股权变更登记。同年8月，市国资委向淮北市相山区人民法院出具《说明》，认定市房产开发公司对首府公司的出资行为是明确单一的，属国有资产。市国资委出具的《说明》未经查证，严重背离事实，侵犯了原告的合法权益，请求撤销其于2011年8月26日作出的《说明》。
市国资委答辩称：国资委属国务院特设机构，不属行政机关。国资委8月26日出具的“说明”未侵犯原告合法权益，不是具体行政行为，对原告不具有行政约束力，法院对此可以采信也可不采信。对于原告提出的投资数额、合同协议等资料与第三人市房产开发公司存在严重分歧，属于民事法律调整的范畴，原告及第三人应通过民事途径或仲裁解决。原告的请求事项不属于行政审判权限范围，应驳回原告的诉讼请求。
市房地产开发公司述称：1、国资委给相山区法院出具的“说明”不属具体行政行为，不具可诉性。2、国资委给淮北市相山区法院出具的“说明”，具有事实根据和法律依据。原告列举的各项合同，均是为“损害国家利益”的“无效”合同。原告以“房屋预售款”冲抵投资并提前分配项目利润，违反法律禁止性的规定。3、原告通过“非法手段”获取首府公司27％的股权和首府公司3221.1万元的债权，违反了法律、法规的规定。原告持有的涉案巨额资产，应当依法进行产权界定。综上，国资委出具的“说明”具有事实依据和法律依据，是按照相关的程序作出的答复性“陈述”意见，属于民事法律行为的范畴。该“说明”不属于行政机关作出的具体行政行为。请求法院驳回原告的诉讼请求。
原告宿州防腐公司向本院提交的证据为：1、2006年6月15日宿州防腐公司与市房地产开发公司签订的《联合开发意向书》，拟证明双方就军分区淮国土挂（2006）05号土地竞拍一事经协商达成意向。2、2007年6月8日原告与市房地产开发公司签订的《房地产项目合作开发合同》及（2007）皖淮国公证字第3419号公证书，拟证明双方对投资比例及利润分配进行了约定；3、2007年12月12日，原告、国华公司、市房地产开发公司、濉溪县翡翠明珠休闲会所四方签订的《房地产项目联合竞买和合作开发合同》，拟证明本项目各方共同委托市房地产开发公司申请竞买，各方按照市房产公司3%，国华公司60%，原告27%，翡翠明珠休闲会所10%的实际投资比例进行投资竞价，竞得后各合作方共同组建项目公司。原告、市房地产开发公司对本项目的投资资金按照本合同投资比例由市房地产开发公司从军分区项目资金调剂投入，各方按投资比例承担风险和享受利润分配等。4、2010年5月10日原告与市房地产开发公司双方签订的《协议书》，拟证明市房地产开发公司持有3%首府公司股权和对首府公司357.9万元债权，原告持有27%首府公司股权和对首府公司享有3221.1万元债权；即双方将通过股权转让协议形式将市房地产开发公司名义持有的27%首府股权转让给原告等。5、2010年5月10日原告与市房地产开发公司签订的股权转让协议，2010年5月10日、8月20日、11月1日《股东会议决议》各1份，首府公司2010年11月1日《有限责任公司变更登记申请书》及《淮北首府房地产开发有限公司章程修正案》各一份，首府公司《股东名册》1份。拟证明原告已从首府公司的隐名股东变更恢复为首府公司的显名股东，并以股东身份参与了首府公司股东会议，实际行使股东权利并得到其他股东及首府公司认可。6、中国建设银行、徽商银行进帐单、转帐支票、支票存根等汇款凭证，拟证明原告通过银行向市房地产开发公司指定帐户汇入投资款10830万元。7、2011年1月，原告、国华公司、市房地产开发公司、翡翠明珠休闲会所按各自持股比例汇入首府公司的汇款单凭证。拟证明原告一直在行使股东权利。8、《关于纠正淮北市房地产开发公司股权转让行为通知书》拟证明被告在未查清事实、混淆企业资产与国有资产，侵犯原告的企业财产权。9、2011年6月29日的行政起诉状。10、说明，拟证明被告认为市房地产开发公司转让股权未经批准、出资单一明确，应属国有资产出资，侵犯了原告的财产权。11、淮北市相山区人民法院（2011）相行初字第00034号行政判决书，拟证明相山区人民法院在审理市房地产开发公司诉市工商局撤销股权变更登记具体行政行为一案中，采信了被告在2011年8月26日作出的“说明”及《关于纠正淮北市房地产开发公司股权转让行为通知书》，判决撤销了市工商局的股权变更行为。12、淮北市外资办（招商局）出具的《证明》，证明2007年宿州防腐公司作为招商引资企业申报到外资办。以上证据拟证明原告作为股东投资入股首府公司事实清楚，其投资入股首府公司资金是其在前述军分区项目中投入资金和收益资金转化过来的，并不是国有资金，不是市房地产开发公司的单一出资，不存在适用《企业国有资产法》和《企业国有产权转让管理暂行办法》的情形。13、宿州防腐公司与市房地产公司淮北军分区房屋合作项目款明细表，拟证明实际出资数额。14、律师函，拟证明市房地产开发公司当时认可原告投入资金2110万元；15、淮北市相山区人民法院（2011）相行初字第00034－1号行政裁定书，拟证明淮北市相山区人民法院2011年8月25日裁定中止，2011年8月26日又去国资委进行调查，在中止审理期间主动调查案件材料，在法定程序上有瑕疵，不符合法律规定。
第三人市房地产开发公司向本院提交的证据为：1、市房地产开发公司企业注册工商登记档案；2、首府公司企业注册工商登记档案。以上证据拟证明市房地产开发公司是国家全额出资设立的全民所有制国有企业。3、首府公司企业股权变更登记工商档案，拟证明市房地产开发公司为国有公司，其持有的淮北首府房产公司40%股权，未经国有资产监督管理部门核准，被淮北市工商局变更登记在宿州防腐公司名下。4、军分区汇景花园项目工程（土地使用权证、付款凭证），拟证明市房地产开发公司和原告签订的《房地产项目合作开发合同》较此项目土地使用权的取得要晚一年。当时的土地市价已经升值40%左右，该合同涉及国有资产权益的转让，应当报请审批。5、公证书（房地产项目合作开发合同），2007年6月8日签订的《房地产项目合作开发合同》约定：项目投资比例由市房地产开发公司原来的40%变更为10%，原告变更为90%。该条款涉及国有资产权益的变更，未经批准不产生法律效力。该合作项目工程的决算和审计未完成，原告就涉案股权是其实际出资的主张，没有事实根据和法律依据。6、宿州防腐公司企业年检报告，拟证明原告对市房地产开发公司既无投资，也无债权。7、宿州防腐公司复函；8、应付款明细帐单。拟证明原告自认，截止2010年12月31日，其在合作工程项目中投资总额为761万元。9、应收款明细帐单借条、转帐支票，进帐单，拟证明原告分别在2008年6月24日和2008年6月26日，向市房地产开发公司借款总计6000万元，并在同年6月27日和6月30日还清该两笔借款。10、应付款明细帐单；11、财务凭证。拟证明原告为了套取银行进帐单，而准备虚假证据。12、军分区项目投资明细表；13、房地产项目合作开发合同；14、军分区项目工程财务凭证；15、借款合同、担保合同、借款资金统计表、财务凭证。拟证明市房地产开发公司在军分区汇景花园项目中，总投资为100327878.75元。原告未按照合同约定履行投资义务。16、土地使用权拍卖成交确认书（首府项目工程）；17、南京东南司法鉴定意见书。拟证明2007年12月18日经过拍卖程序，市房地产开发公司和安徽国华投资集团公司共同出资，取得首府项目工程的土地使用权。合同标注为2007年12月12日签订，南京东南司法鉴定中心鉴定，确认该合同是在2008年3月之后形成，该合同为侵吞国有资产的虚假合同。18、2011年2月17日关于纠正股权转让行为通知书；19、淮北市相山区人民法院调查材料介绍信；20、说明；21、市政府关于国资委履行出资人职责企业名单的通知；22、原告联合开发意向书；23、第三人联合开发意向书。拟证明标注时间“2006年6月15日”的《联合开发意向书》不真实。24、淮国土挂（2006）05号拍卖须知；25、淮国土挂（2006）05号土地成交确认书；26、淮国土挂（2006）05号国有土地使用权出让合同；27、淮国土挂（2006）05号土地使用权出让合同补充协议；28、空调销售合同书；29、乘客电梯买卖合同书电梯安装工程合同书。拟证明2006年签订的合同中市房产公司的公章边框完好无损。市房地产开发公司和原告签订标注时间“2006年6月15日”的《联合开发意向书》，其真实的签订时间是在“军分区项目的土地使用权”取得后的“2007年4月”之后签订。该《联合开发意向书》是原告为“侵吞国有资产”而签订的“虚假”合同。30、宿州防腐公司军分区项目往来款明细表。拟证明其投资情况。
经各方当事人当庭举证、质证，原告对被告市国资委所举证据2有异议，认为首府公司的工商登记只是形式上的，并非真实出资比例，事后首府公司对股权进行了变更也是履行四方协议的行为。证据3、5市国资委未经调查，仅从形式上进行审核，侵犯了合法的民营资产。原告对第三人提交的1、2号证据无异议，3、4号证据本身无异议，不能达到第三人的证明目的。证据5无异议。证据6无异议但与本案无关。证据7、8无异议。证据9－11与本案无关联性。证据12－15不真实，是第三人单方制作。证据16无异议，证据17该鉴定结果不能达到侵吞国有资产的证明目的。证据18内容不真实，被告市国资委未经调查核实出具的通知书没有法律依据。证据19淮北市相山区人民法院在调查期间已暂停该案的审理，不符合法院在行政诉讼中依职权调取证据的客观条件和时间条件，调取程序违法。证据20内容不真实不合法。证据21与本案无关联性；证据22、23真实性无异议，证据24－26无异议但达不到证明目的。证据27无异议，证据28、29与本案无关联性，证据30是市房产开发公司单方出具的往来款帐目表，不真实，针对第三人提交的证据不能否定原告与第三人合作的事实，对于首府公司的投资有原告实际出资的成份，只是几方对投资数额比例有争议，进而说明市房地产开发公司对首府公司的出资40%不是单一的国有资产投资。
被告市国资委对原告提交的证据认为原告所举证据与本案件没有关联性。对第三人提交的证据无异议。
第三人对被告市国资委提交的证据无异议。对原告提交的证据1《联合开发意向书》认为是虚假的。证据2虽然经过公证但该合同内容违反了《合同法》52条的规定，为虚假的无效合同。证据3该合同是原告与第三人、安徽国华投资集团有限公司、濉溪县翡翠明珠休闲会所签订的虚假无效合同。证据4、5因该合同的签订，是依据2007年12月12日虚假的《房地产项目联合竞买和合作开发合同》为基础，应属于无效合同。证据6存在涂改的痕迹，对真实性有异议，不能证明其对军分区汇景花园项目真实的出资数额。证据7不能证明原告获取首府公司27％股权的合法性，也不能改变其持有股权的国有性质。证据8－11无异议。证据12没有异议，但该“1480万元”的投资金额，并非是原告真实的投资。证据13内容虚假不真实，证据14写得很清楚是经初步测算，不是结算。证据15无异议。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：对原告提交的证据1－7，13、14，第三人提交的证据3－17，22－30是反映宿州防腐公司与第三人市房地产开发公司之间的合作经营活动及市工商局作出变更股权登记的过程，对双方的民事行为不是本案审查的范围及双方系合作经营的关系的证明目的予以确认，对其他证明目的不予采纳。对原告提交的证据8－12，被告市国资委提交的6份证据及第三人提交的证据1、2、18－21与本案具有关联性、真实性予以确认，
根据确认的证据，经审理查明：2011年8月，淮北市相山区人民法院在审理市房地产开发公司诉淮北市工商行政管理局2010年11月4日作出注册号340600000047140变更登记的具体行政行为时，向市国资委调查了解情况，市国资委向淮北市相山区人民法院出具了一份“说明”。市国资委在“说明”中认为：1、国有资产的转让应由履行出资人的机构决定。以上协议未履行出资人批准程序，为违规行为，我委已于2011年2月17日就此向市房地产开发公司发出了要求其纠正的通知。2、经对设立首府公司的章程、验资证明等的核查，市房地产开发公司对首府公司的出资行为是明确单一的，未有其他出资者实际出资的有关证据，应属国有资产出资。宿州防腐公司认为市国资委出具的该说明未经审核，严重侵害了其合法的民营资产，据此向法院提起行政诉讼。
本院认为：安徽省高级人民法院作出的（2013）皖行终字第00010号行政裁定书已确认该“说明”是市国资委履行职权核查后自主判断作出的，属于体现其独立意思的行政行为，该“说明”就特定企业的出资情况、资产性质等作出认定，对相关当事人的权利义务产生了实际影响，属于人民法院的行政诉讼受案范围。因此被告市国资委及第三人市房地产开发公司认为本案不具有可诉性这一答辩理由不予支持。市房地产开发公司与宿州防腐公司对首府公司的投资有争议，根据国家国有资产管理局关于《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第三十一条规定：全民所有制单位与其他经济成份之间发生纠纷，由全民所有制单位提出处理意见，经同级国有资产管理部门同意后，与对方当事人协调解决。协商不能解决的，依司法程序处理。本案中，市国资委未经司法程序，仅对首府公司设立的章程、验资证明等的核查，认定“市房地产开发公司对首府公司的出资行为是明确单一的，未有其他出资者实际出资的有关证据，应属国有资产出资”，属超越其职权范围。案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目之规定，判决如下：
撤销淮北市国有资产管理委员会2011年8月26日向安徽省淮北市相山区人民法院出具的《说明》。
案件受理费50元，由市国资委负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长 张 琦
审判员 郑 慧
审判员 化启武
二〇一四年七月二十五日
书记员 王 燕