宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0211民初1756号原告（反诉被告）：江河建设集团有限公司（统一社会信用代码：91330604146110085P），住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道市民大道578号16-21层。法定代表人：袁伟忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：金坚峰，宁波市骆洲法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：宁波爱斯实业有限公司（统一社会信用代码：913302017473812195），住所地浙江省宁波市镇海区科技园区丹桂55弄43号。法定代表人：方常胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：方秀祖，男，该公司职工。原告江河建设集团有限公司（以下简称江河公司）与被告宁波爱斯实业有限公司（以下简称爱斯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月11日立案受理。在审理过程中，被告爱斯公司提起反诉，本院于2018年6月28日对被告提起的反诉予以受理。原告江河公司向本院提出财产保全申请，要求对被告所有的价值570000元的财产予以保全，本院依法予以准许。本案由审判员刘天恩依法适用简易程序，于2018年6月5日、7月20日公开开庭进行了审理。原告江河公司的委托诉讼代理人金坚峰，被告爱斯公司的法定代表人方常胜、委托诉讼代理人方秀祖均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江河公司的诉讼请求：1.被告立即支付工程款计人民币570000元（并要求判令被告以未付工程款170000元为基数，按月息1.2%计算自2018年2月12日至2018年3月11日的利息、按月息1.5%计算自2018年3月12日至实际履行之日的利息；以未付工程款400000元为基数，按月息1.2%计算自2018年4月8日至5月7日的利息、按月息1.5%计算自2018年5月8日至实际履行之日的利息）；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年9月1日，原告起诉被告，主张结算工程款519932元及逾期付款利息54983元，镇海区人民法院受理（2017）浙0211民初2969号建设工程施工合同纠纷一案，被告为此提起反诉。同年12月12日，双方就该案达成和解协议并向法院撤回诉讼。2018年1月11日，原告组织施工人员进场对爱斯大厦外墙面维修，同年3月28日完成维修施工。因被告未能履行和解协议所约定的义务，原告多次书函催告被告未果。原告无奈提起诉讼，望判如所请。被告爱斯公司答辩称：1.原告与被告在因工程款和外墙工程质量隐患的诉讼中，双方多次协商以原告消除爱斯大厦外墙工程质量隐患为宗旨达成《和解协议》。现在爱斯大厦外墙老的隐患未消除，新的隐患又产生，违背《和解协议》宗旨；2.证据显示爱斯大厦外墙仍存在多处的开裂、起壳、空鼓、脱落、渗漏未维修。新维修部分也又出现了开裂、起壳、空鼓，这必然会脱落，就不平整，无法达到《和解协议》第三条的维修标准；3.爱斯大厦外墙因维修存在明显的色差，破坏了原有的美丽外观，成为补丁加补丁的破房子，引起业主不满；4.原告维修没有按照要求加抗裂砂浆复合耐碱纤网，增添新的工程质量隐患。原告至今没有完成外墙维修，维修过的不合格，支付工程款和利息的条件未成就，应驳回原告诉讼请求。被告（反诉原告）爱斯公司的反诉请求：1.判令原告（反诉被告）支付外墙维修费人民币500000元（准确金额以法院委托估价为准）；2.判令原告支付工期违约金100000元（从2018年4月8日起每天支付违约金2000元，暂计算至2018年5月28日，准确金额以外墙维修合格日期为准）；3.判令原告支付财产损失费50000元（准确金额以法院委托估价为准）。事实和理由：原告未按《和解协议》第一条规定质量完成维修和维修不合格，爱斯大厦外墙至今有多处起壳、开裂、渗漏未维修。原告已维修的墙面未粘贴网格布，违反了外墙面粉刷安全设计强制性规范，存在严重外墙面安全隐患，原告维修墙面有明显色差。原告应按《和解协议》第二条约定在2018年4月5日完成爱斯大厦外墙质量缺陷的维修，但至今未完成维修和维修不合格，应按《和解协议》第二条规定支付违约金。原告未按约完成维修和整改，被告按约定有权委托第三方维修，维修费由原告承担。被告于2018年4月2日函告原告已维修和未维修的外墙面均有质量缺陷，但原告拒不整改和维修，按照《和解协议》第六条约定，被告有权委托第三方维修，为此600000元维修费（准确金额以法院委托估价为准）由原告承担。原告在外墙维修期间对爱斯大厦的防雷、排水、空调、绿化、装饰维护不当，造成财产损失应予赔偿。原告（反诉被告）江河公司答辩称：对被告的反诉请求不认可。原告已经按照2017年12月12日签订的《和解协议》履行义务，被告的反诉事实不存在。墙面已经完成维修，财产损失被告没有证据证实。原告承诺对维修以后出现的质量问题，按照《和解协议》履行保修义务。被告没有向原告主张过要再次维修。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人无异议的（2017）浙0211民初2969号受理案件通知书、起诉状、民事诉讼证据清单，《和解协议》、增值税普通发票2份，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据：1.付款通知书、回函、验收通知书、函各1份，欲证明原告进场施工、完成爱斯大厦外墙面维修的情况，以及因被告未能履行《和解协议》所约定的义务，原告多次发函催告被告履行协议约定的义务。经质证，被告对证据真实性无异议，证明内容有异议，原告进场以后没有通知被告。本院对证据真实性予以认定。2.照片4张，欲证明原告完成爱斯大厦外墙面维修施工的情况，现在已经退场清理，修复开始的时候进行外墙维修样板试喷，经过双方确认。经质证，被告认为样本没叫被告去看，也没有确认过，样本需要做在外墙上对比，这样也看不出来。本院对证据真实性予以认定。3.外墙图纸1份，欲证明原告在2018年1月11日进场前对质量隐患进行核查标注了维修部位，应该按照标注部位进行维修，但是实际维修大于图纸标注面积，总共面积超过1000平方，图纸994.2平方，施工班主要求1200平方超出部分费用另算。经质证，被告称开庭前没有看到这份材料。本院对证据真实性予以认定。4.照片4张，欲证明爱斯大厦维修前存在大面积脱落、渗水的质量缺陷，根据和解协议，原告进场组织维修时进行安全告示、安全防护的情况。经质证，被告认为房子出现开裂、空鼓、渗水是事实，安全告示的时间无法考证。本院对证据真实性予以认定。被告提供的证据：1.往来函件4份，欲证明被告多次函告原告维修前不组织交底，施工中不接受善意监督，拒不完成维修和整改，仍存在工程质量隐患。经质证，原告认可函都收到了。被告的回函都是原告要求其履行付款义务时的推脱之词，和解协议没有约定确定维修方案和验收，只要维修后不存在质量问题，就必须付款。本院对证据真实性予以认定。2.照片9张，欲证明爱斯大厦外墙面有多处起壳、开裂未维修，已维修的有明显色差，墙面未贴网格布，维修质量均不合格。经质证，原告对照片真实性无异议，照片中的裂缝认可，但是没有渗水脱落，没有质量问题。构造柱的外墙有一个很小的维修，不需要贴网格布，照片上显示的孔是被告自己敲的，就一个部位不能证明其他地方没有贴网格布。施工现场都清理了，证据不能证明原告没有履行《和解协议》。本院对证据真实性予以认定，但是照片反映的是某一处存在的问题，并不能达到被告认为维修质量均不合格的证明目的。3.照片1张，欲证明原告维修外墙损坏了空调、水管、绿化、防雷等设施，需要赔偿。经质证，原告认为空调不是被告所有，并且不是原告损坏的，被告不能向原告索赔。本院对证据真实性予以认定。4.住户证言2份，证明原告未按《和解协议》完成爱斯大厦外墙的维修。经质证，原告有异议。本院认为证人应当出庭作证，原告对书面证言有异议，本院对此组证据不予认定。5.设计、联系变更单1份，欲证明原告未按联系单要求使用复合耐碱纤网布。经质证，原告对联系单无异议。本院对证据真实性予以认定。6.建筑节能工程现场检测报告1份，欲证明经检测爱斯大厦基层和保温层粘结强度现场拔拉粘结强度为0，处于脱落状态，证明维修未完成、质量不合格。经质证，原告对证据不认可，报告为被告单方委托作出，没有告知原告；检测部位没有明确说明，是维修前还是维修后不清楚；原告在本案中履行的是维修义务，工程的主要材料是被告提供，所谓粘结强度是否合格，没有反映材料原因还是施工原因；原告已经履行维修义务，如果还存在质量缺陷，原告愿意继续履行维修义务。本院认为，检测报告为被告单方委托作出，检测时并没有听取原告的意见。检测取样的部位为三层阳台，不涉及其他的部位，并且爱斯大厦在2016年6月28日已经通过了被告组织的竣工验收，验收结果工程质量为合格，被告提交的检测报告并不能推翻竣工验收质量合格的结论，本院对检测报告不予认定。7.信访函1份，欲证明爱斯大厦外墙面有多处起壳、开裂、脱落未维修。经质证，原告对证据不认可。本院认为证据不能达到被告的证明目的，不予认定。为查明案件事实，本院于2018年6月5日对现场进行勘验，并形成勘验笔录一份，原告方对勘验笔录无异议，被告对勘验时的陈述无异议。另外本院调取（2017）浙0211民初2969号案件中庭审笔录，双方均确认在该案庭审中的陈述。本院查明事实如下：2013年4月，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将庄市街道中兴小区爱斯大厦续建施工工程发包给原告，工程内容为整个项目未完工的土建工程、整个项目的安装及附属工程（不含电梯、变配电设备以及供电、供水、煤气、通信等必须由专业单位施工的专业工程）施工总承包。合同价款约定为约10000000元（具体以结算金额为准）。原告与被告还签订了一份《爱斯大厦施工合同补充协议书》，在这份协议中，双方约定被告将爱斯大厦未完成工程以扩大清包方式承包给原告，一次性总价包干3780000元。对于工程防水、保温工程，协议约定：防水卷材、保温材料、TG胶、止水钢板、钢丝网、网格布等材料由被告采购，费用由被告负担。协议签订时爱斯大厦已停工四年，协议中载明的工程现状为：爱斯大厦是一幢地下一层，地上十二层框架结构的房子，现地下室、地上一层、二层的主体基本完成；三层到十层楼板的框架完成，十层结构以上部分未施工。2016年6月28日，爱斯大厦通过竣工验收，工程质量为合格。2016年9月29日，原告与被告签订爱斯大厦工程决算书，双方同意决算总价为4663652元。原告与被告约定的屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，至2021年6月28日止。2017年5月，因爱斯大厦外墙出现开裂、脱落，被告发函给原告要求维修。2017年9月，原告向本院提起诉讼，要求被告支付工程款519932元、逾期付款利息54983元。之后，被告提起反诉，要求原告赔偿外墙开裂维修费600000元（准确金额以法院委托评估为准）。原告起诉时被告累计已经支付工程款4143720元，尚欠519932元未付。由于原告与被告2017年12与12日达成和解协议，双方撤回了本诉与反诉。《和解协议》内容摘抄如下：一、为消除外墙存在的工程质量隐患，双方约定爱斯大厦外墙所有的质量缺陷由原告维修。外墙维修的所有费用（包括材料费、人工工资、脚手架费、机械费、运输费、运输安全和质量管理费、垃圾清运费、进退场费、住户安全维护及维修人员和第三方意外伤害）等因外墙维修造成的一切费用全部由原告承担；二、原告在2017年12月5日前施工人员进场维修施工，工期为120日历天，在2018年4月5日前完成维修、验收、交付。工期逾期违约金按每天2000元计算，违约金直接在工程款中扣除；三、原告按外墙面平整、不存在明显色差、外墙面不脱落、不渗漏等质量标准进行维修；四、双方重新约定外墙保修期限，外墙面防渗漏水保修至2022年12月30日，外墙其他项目保修至2019年12月30日止；七、原告进场维修后30日内被告支付原告工程款和维修费170000元，原告完成维修、退场、场地清理，被告按本协议第三条约定的四个标准进行验收（原告通知被告验收，被告应在10天内按此四个标准验收，若未按时验收，应视作验收合格）。验收合格后10个工作日内，被告向原告支付原工程（款）和维修费400000元，原告应在2017年12月30日前向被告提交承包爱斯大厦工程款全额合法有效的税务发票；八、被告预留100000元作为保修金，在2019年6月30日前支付50000元，2022年1月1日前支付50000元；九、被告未按上述约定支付相应款项的，则按月利一分二利息计息，超过一个月按月利一分五利息计息。若在约定的保修期内再次发生质量问题，预留的100000元保修金不能计息。2018年1月12日，原告开始对爱斯大厦外墙进行维修。2018年3月14日，原告向被告发出付款通知书，要求被告支付工程款及维修费170000元。被告回函称：被告在调解和开工前均要求原告组织施工、安全、财物保护、颜色样板、开工日期等事项，与业主代表进行交底。但原告置之不理，造成业主不满。被告至今未收到开工报告、维修检查方案，及中间验收方案，造成对隐蔽的前一道工序的质量、开工日期无法认定。为了解除问题，请原告在三天内向被告提交开工报告，维修检查方案，及中间验收方案和有效工程款发票。被告酌情支付部分工程款。原告在零下五度粉刷、基层未有效处理，墙面未贴网格布等，施工中拒不接受被告和业主善意监管，要求原告在验收前处理好墙面质量、财物损坏等自查自验工作，并提供墙面验收人员安全设施。2018年3月26日，原告回函被告，称原告按照2017年12月12日的《和解协议》要求进行维修，维修质量已经达到《和解协议》约定；外墙缺陷维修工程开工日期为2018年1月11日（原告自己在现场张贴的告示记载开工日期为2018年1月12日）；维修工作即将完成，请被告按照《和解协议》第三条约定进行验收。2018年3月28日，原告向被告发出验收通知书。2018年4月2日，被告回函称原告对爱斯大厦外墙部分进行了维修，但是仍然存在很多起壳、开裂、渗漏未维修，明显存在质量缺陷，根据《和解协议》，需继续维修至不存在外墙工程质量隐患；爱斯大厦原外墙面严重起壳是依靠网格布避免直接坠落，保护人身财产安全，原告已维修的墙面未粘贴网格布，存在严重质量隐患，需及时整改；外墙面存在明显色差，影响外观需及时整改；施工期间损坏落水管、防雷设施、空调、绿化及水泥砂浆对住户门窗、装饰及因外墙渗漏造成的室内损坏需及时修复清理或者赔偿。另查明，原告在维修过程中开具了包括《和解协议》中约定的570000元的所有涉案工程款发票，被告确认收到上述发票。审理过程中，对爱斯大厦现场进行勘验，爱斯大厦外墙存在大面积维修的痕迹。被告提出其认为存在质量缺陷的为以下几处：302室外的平台墙面存在空鼓、301外墙裂缝、804外墙存在裂缝及建筑垃圾、1206室有处破裂没有修过，被告称其他地方其无法查验，就发现这些。漏水的地方外墙上确实处理过，但是是否还会漏水不知道。本院认为：一、本诉的争议焦点为按照双方约定，被告支付工程款及维修款的条件是否成就。首先，涉案工程爱斯大厦在2016年6月28日经过了被告方组织的竣工验收，结论为合格。在工程竣工验收合格之后，发包人应当按照约定支付工程款，发包人仅以工程质量存在瑕疵为由而拒绝支付工程款的理由不能成立。对竣工验收合格之后出现的质量问题，除地基基础工程和主体结构工程质量问题外，应通过保修责任解决。本案所涉工程并不包括地基基础工程和主体结构工程，且已经竣工验收，原告也对验收后出现的质量问题履行了相应的保修义务，并承诺继续在保修期内承担保修义务。原告与被告达成的《和解协议》中约定的被告需支付的670000元中绝大部分为工程款，扣除预留保修金100?000元以外，原告要求被告支付的工程款570000元已经达到了支付条件，被告理应支付。其次，双方签订《和解协议》是因为涉案工程爱斯大厦竣工验收后，在质保期内外墙出现空鼓、开裂、起壳等情况，《和解协议》第三条约定原告按外墙面平整、不存在明显色差、外墙面不脱落、不渗漏等质量标准进行维修。原告在2018年3月28日通知被告对维修结果进行验收，被告则提出要求对外墙施工部分进行质量鉴定。本院认为，在工程已经竣工验收合格的情况下，对地基基础工程与主体结构工程以外施工部分再行提出鉴定，无法律依据，本院不予准许。就被告提出的色差问题，因涉案工程爱斯大厦已经竣工验收约两年时间，从双方提供的现场照片和现场勘验的情况看，尚不能认定有明显色差。因被告并无充分证据证明原告维修结果有不符合双方约定维修标准的情况，故其拒付工程款的理由不能成立。第三，建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。原告与被告在原合同中约定的屋面防水工程、外墙面的防渗漏保修期到2021年6月28日止。在《和解协议》中，原告与被告自愿约定延长外墙保修期限，外墙面防渗漏水保修至2022年12月30日，同时预留了100000元的保修金。对于被告现在发现的外墙面裂缝等问题，如果是质量缺陷，仍然可以通过要求原告履行保修责任予以解决。被告提出外墙空鼓必然导致开裂脱落、渗水，但是现在这些情形并没有实际发生，即使保修期内确实发生其他质量问题，也并不影响被告通过保修责任主张自己的权利。综上，根据双方达成的和解协议第七条，原告要求被告支付工程款及维修款570000元的条件已经成就。对于逾期付款利息的计算，被告应当支付给原告的第一期工程款及维修费170000元约定在进场维修后30日内支付。原告称在2018年1月11日（原告自己在现场张贴的告示记载开工日期为2018年1月12日）进场维修，被告提出异议认为原告没有提交开工报告，由于原告所做的为维修工程，双方并没有约定需要提交开工报告，被告的办公室就在爱斯大厦的三楼，其对原告进场时间应是清楚的，故本院认为原告的进场维修时间为2018年1月12日。被告应当在2018年2月11日前支付170000元，逾期未支付，应当按照《和解协议》第九条约定支付利息。原告在2018年3月28日通知被告验收，从被告2018年4月2日回函来看被告在2018年4月2日前已经收到通知，按照约定被告应在10天内组织验收，验收合格后10个工作日内，被告向原告支付原工程（款）和维修费400000元。现在本院认为原告已经完成了维修的义务，故被告应支付原工程（款）和维修费400?000元的截止日期为2018年4月25日，逾期未支付，应当按照《和解协议》第九条约定支付利息。二、反诉部分原告已经按照和解协议的约定对爱斯大厦的外墙进行了维修，并且如上文分析，被告并无证据证明维修没有达到《和解协议》第三条约定的外墙面平整、不存在明显色差、外墙面不脱落、不渗漏的验收标准，且在原告履行保修义务对涉案工程进行维修的过程中，被告未按约向原告支付170000元工程款及维修费，故本院对被告主张的外墙维修费500000元不予支持。原告在2018年3月28日通知被告对维修工程进行验收，早于双方约定的2018年4月5日前完成维修，故对于被告反诉要求原告支付从2018年4与8日开始计算的违约金的请求，本院不予支持。对被告反诉提出的空调外机损坏及其他损失赔偿的诉请，被告现有证据并不能证明其是所主张的被损坏财产的合法拥有者，且该请求属于侵权纠纷，与本案的建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，本院在本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告宁波爱斯实业有限公司支付原告江河建设集团有限公司工程款及维修费570000元，并支付以170000元为基数，按月息1.2%计算的2018年2月11日至2018年3月10日的利息1904元，2018年3月11日之后的利息按月息1.5%计算至实际履行之日止；以400000元为基数，按月息1.2%计算自2018年4月26日至2018年5月25日的利息4800元，2018年5月26日之后的利息按月息1.5%计算至实际履行之日止，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告宁波爱斯实业有限公司支付原告江河建设集团有限公司财产保全申请费3370元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告江河建设集团有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告宁波爱斯实业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9500元，减半收取4750元，由被告宁波爱斯实业有限公司负担，于本判决生效之日起十日内交纳本院。反诉案件受理费10300元，减半收取5150元，由反诉原告宁波爱斯实业有限公司负担（已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。审 判 员 刘天恩二〇一八年七月二十七日法官助理 万婷婷代书记员 谢依露