湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第01134号
上诉人（原审被告）湖南教建集团有限公司（原湖南长教建筑工程有限公司。
法定代表人张友贵，该公司总经理。
委托代理人张树森。
上诉人（原审被告）卿某。
上诉人（原审被告）李某。
被上诉人（原审原告）詹某。
委托代理人欧阳静，湖南湘军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）廖某甲。
上诉人湖南教建集团有限公司（以下简称教建集团）、卿某、李某因与被上诉人詹某、廖某甲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2013）开民一初字第00395号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：凯xxx项目系教建集团承建。教建集团于2012年5月17日与李某、卿某签订《凯xxx项目边坡承揽合同》，约定将凯xxx项目边坡工程发包给李某、卿某，由李某、卿某采取包工、包工期、包安全、包质量、包干形式，并组织人员负责施工。李某、卿某没有施工资质。李某、卿某雇佣廖某甲及詹某在工地从事边坡打潜孔钻工作。2012年6月21日，詹某站在5米高的架子上往护坡上打孔，由于打孔机需要移动位置，詹某在没有使用辅助器具的情况下，与工友一起用人工拖拉的办法移动打孔机，由于詹某站立的架子高度不足以让人站立，詹某在拖拉打孔机时没有保持平衡，且李某、卿某没有提供任何安全保护设施，导致詹某从高处摔下受伤。詹某受伤后，被送至长沙正和骨科医院进行治疗，花费医疗费825.19元。詹某于当天被转至长沙市中心医院住院治疗。詹某于受伤当天花费急救车费100元。詹某至2012年7月6日出院，詹某共计住院15天，花费医疗费12364.87元。出院诊断为：1、右眼脉络膜脱离，睫状体裂离；2、右眼眶内侧壁骨折；3、右眼眶内软组织挫伤；4、颅脑外伤脑震荡右侧额面软组织挫伤；5、肺挫伤；6、全身多处软组织挫伤；7、鼻骨骨折？副鼻窦积血。出院医嘱为：转中南大学湘雅附二医院手术治疗。詹某于2012年7月5日至7月9日在中南大学湘雅附二医院住院治疗，共计花费住院医疗费4212.80元。詹某在住院期间及出院后于2012年6月25日、6月29日、6月30日、7月4日、7月12日、7月16日、7月20日、8月15日进行门诊治疗，花费医疗费共计2034.40元。詹某出院后在常宁市三角塘医院住院治疗，花费医疗费1253.85元。詹某受伤后，湘雅二医院司法鉴定中心对詹某的伤情进行了鉴定，并于2012年11月5日出具湘雅二医院司法鉴定中心（2012）临鉴字第1487号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：被鉴定人詹某本次损伤评定为七级伤残；预计后续治疗费用约1万元；误工时间评定为150日；伤后需一人护理1个月。为此，詹某花费鉴定费1400元。本案在审理过程中，李某、卿某、教建集团申请原审法院对詹某的伤残等级、后续治疗费、误工时间、损害结果与此次事故相关性进行鉴定。原审法院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心于2013年6月6日作出湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第593号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人詹某右眼眶内侧壁骨折、右眼睫状体脉络膜脱离、右眼并发性白内障，符合高坠时气压冲击、着地时眼球震荡撞击眼眶壁等致伤因素形成。右眼损伤致视力下降，评定为八级伤残。后期医疗费约需10000元左右。伤休误工时间为150天。教建集团在案件审理过程中，要求对詹某在工地的伤害造成的白内障的参与度进行鉴定。由于教建集团在原审法院给予的举证期内无法提供詹某存在陈旧性白内障的证据，故对教建集团的鉴定申请原审法院不予准许。另查明，詹某系农业家庭户口。詹某在庭审中向原审法院提交廖某乙、廖伦中的书面证言，并申请证人廖某乙出庭作证，拟证明詹某在受伤前的收入为150元／天，詹某的误工费应按此标准计算。詹某儿子詹某丙（1996年4月9日出生）与詹某及其妻子陈某共同生活。詹某母亲邓某（1926年11月11日出生）共同生育包括詹某在内的子女两人。詹某及詹某的儿子、母亲均系农业家庭户口。一审审理过程中，詹某向原审法院提交交通费、住宿费、餐饮费票据，拟证明詹某在治疗及进行重新鉴定过程中，支出的交通费为362元、住宿费670元、餐费120元。卿某向原审法院提交其与李某签订的《承揽合同》，拟证明卿某与李某之间系承揽关系。詹某受伤后在李某处共计借支32500元。再查明，原湖南长教建筑工程有限公司于2012年8月13日更名为湖南教建集团有限公司。
原审法院认为：一、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。詹某作为李某、卿某的雇员，双方形成了劳务关系。詹某在从事边坡打潜孔钻工作的过程中遭受的人身损害应由其雇主李某、卿某承担。李某、卿某虽与教建集团签订的合同名为承揽合同，但根据该合同的内容，李某、卿某与教建集团之间系承包关系。由于李某、卿某无工程施工资质，且教建集团在将工程进行发包后，未对承包人李某、卿某的资质进行审查。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故教建集团应对詹某的损失承担连带赔偿责任。卿某虽向原审法院提交其与李某签订的承揽合同，拟证明其与李某系承揽关系。根据李某、卿某与教建集团签订的承揽合同，李某、卿某均系凯xxx项目边坡工程的承包人，故李某、卿某之间签订的承揽合同系两人的内部关系，对外没有法律效力，对卿某主张的其不应对詹某的损害承担赔偿责任的主张原审法院不予采信。二、詹某因本次事故导致的各项损失及费用。湖南省芙蓉司法鉴定中心于2013年6月6日作出的湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第593号《法医临床鉴定意见书》程序合法，真实有效，可以作为案件赔偿标准的依据。同时根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省统计局公布的统计数据及詹某的主张，原审法院对詹某因本次事故造成的各项损失认定如下：1、医疗费。詹某在长沙正和医院、长沙市中心医院、中南大学湘雅附二医院、常宁市三角塘医院住院、门诊共计花费医疗费20691.11元，因有病历资料及以医疗费票据佐证，原审法院予以采信；2、住院伙食补助费。詹某向原审法院诉请住院伙食补助费570元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”。詹某在长沙市中心医院及中南大学湘雅附二医院共计住院19天，詹某的住院伙食补助费为30元×19天=570元，詹某主张的住院伙食补助费符合法律规定，原审法院予以支持；3、护理费。詹某向原审法院主张护理费3000元，但未提供护理人员的工资收入和劳动合同，故原审法院参照2012年湖南省统计局公布的居民服务和其他服务业收入标准对詹某的护理费计算，根据湘雅二医院司法鉴定中心（2012）临鉴字第1487号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，詹某需1人护理1个月，即1703元（20722÷365天×30天），对詹某主张的超过上述款项的诉讼请求，原审法院不予支持；4、营养费。考虑到詹某因本次受伤导致八级伤残，对詹某主张营养费500元的诉讼请求，原审法院予以支持；5、伤残赔偿金。詹某系农业家庭户口，结合詹某在此次事故中构成八级伤残的情况，詹某的残疾赔偿金应按照上一年度全省城镇居民人均可支配收入标准计算二十年，残疾赔偿金为44640元（7440元×20年×30%），詹某主张的残疾赔偿金超过上述款项的部分，原审法院不予支持；6、误工费。詹某申请证人作证证明其误工费的标准为150元／天，但詹某没有其他证据予以佐证。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。根据受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第593号《法医临床鉴定意见书》对詹某误工时间的鉴定意见为150天，故詹某的误工费按照2012年建筑业年平均工资28694元的工资计算，即28694元／年÷365天×150天=11792元，对詹某主张的误工费超过上述款项的部分，原审法院不予支持；7、交通费。詹某向原审法院提交了交通费票据，考虑詹某因受伤后治疗、进行重新鉴定确有交通费损失，对詹某主张的交通费362元原审法院予以支持；8、被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出14609元的标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。詹某的儿子系农业家庭户口，在詹某受伤时年满16周岁，其被扶养人生活费为5870×2年×30%÷2=1761元；詹某的母亲邓某系农业家庭户口，有包含詹某在内的两个子女，邓某在詹某受伤时年满82周岁，其被扶养人生活费为5870元×5年×30%÷2=4402.50元；詹某的被扶养人生活费共计6163.50元，对詹某主张的超过上述款项的部分原审法院不予支持；9、后续治疗费。根据湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第593号《法医临床鉴定意见书》的鉴定意见，后期医疗费约需10000元左右，对詹某主张后续治疗费10000元的诉讼请求原审法院予以支持；10、鉴定费。詹某因鉴定花费鉴定费1400元有鉴定意见书及票据佐证，原审法院予以支持；11、住宿费、餐费。詹某向原审法院提交了住宿费、餐费票据，考虑詹某因受伤后治疗、进行重新鉴定确有住宿费、餐费损失，对詹某主张的住宿费670元、餐费120元原审法院予以支持；12、精神损害抚慰金。考虑到此次交通事故造成詹某八级伤残的后果，给其精神造成了一定的损害。原审法院酌情认定詹某的精神损害抚慰金为15000元，对詹某主张的超过上述款项的诉讼请求原审法院不予支持。综上所述，詹某因此次事故的损失合计113611.61元。扣除李某已向詹某支付的32500元，故还应向詹某支付赔偿款81111.61元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、李某、卿某在本判决生效之日起7日内赔偿詹某医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、后续治疗费、住宿费、餐费共计81111.61元；二、湖南教建集团有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回詹某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费945元，由李某、卿某、湖南教建集团有限公司共同承担。
上诉人教建集团不服，上诉称：一、请求撤销原判，依法改判或者发回重审；二、请求判令所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审法院认定基本事实不清，且认定的事实不仅缺少证据支撑，而且与庭审查明的事实相矛盾。上诉人教建集团与卿某之间是承揽合同关系，卿某与李某之间也是承揽合同关系。詹某与廖某甲之间是劳务提供者与劳务接受者的关系教建集团不认识詹某，只与卿某结算，詹某不受教建集团的约束和管理，劳动报酬不由教建集团支付，教建集团确不应该承担法律责任。原审判决既没有列明各方提交的证据情况，又没有列明证据的质证意见，而且其审理查明的情况与庭审各方实际表明事实情况又相矛盾，因此导致原审法院认定的基本事实不清，导致判决结果与基本事实违背。本案的承揽合同并非内部关系，该合同是合法有效的，李某承揽的工作内容金额，与资质无关。二、原审法院适用法律错误，无论从新法优于旧法还是上位法优于下位法的原则和角度，案由、法律关系、赔偿标准等都应该适用《侵权责任法》。本案发生在侵权责任法实施后，显然应该适用《侵权责任法》的规定。三，原审法院关于詹某的过错认定及责任承担既认定事实不清，又适用法律错误，且程序违法。詹某显然没有履行法律规定的关于从业人员应该履行的义务，对自身的伤害存在重大过错。教建集团针对詹某的过错程度提起了鉴定，然而原审法院并未进行过错鉴定，故程序严重违法。
上诉人卿某不服，上诉称：一、请求撤销原判，依法改判或者发回重审；二、请求判令所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审法院认定基本事实不清，且认定的事实不仅缺少证据支撑，而且与庭审查明的事实相矛盾。教建集团与上诉人卿某之间是承揽合同关系，上诉人卿某与李某之间签订了承揽合同，也是承揽合同关系。卿某只与李某进行结算，不与廖某甲、詹某发生法律关系。原审判决既没有列明各方提交的证据情况，又没有列明证据的质证意见，而且其审理查明的情况与庭审各方实际表明事实情况又相矛盾，因此导致原审法院认定的基本事实不清，从而导致判决结果与基本事实违背。二、原审法院适用法律错误，本案应适用《侵权责任法》，詹某与廖某甲之间是提供劳务与接受劳务的关系，故承担责任的应是接受劳务关系的雇主廖某甲。原审判决依据人身损害赔偿司法解释，该解释属于侵权责任法生效前的规定，其与侵权责任法不一致的内容，应该以侵权责任法为准，因此，原审法院明显适用法律错误。三，原审法院关于詹某的过错认定及责任承担既认定事实不清，又适用法律错误，且程序错误。詹某显然没有履行法律规定的关于从业人员应该履行的义务，对自身的伤害存在重大过错。上诉人卿某针对詹某的过错程度提起了鉴定，然而原审法院并未进行过错鉴定，故程序严重违法。
上诉人李某不服，上诉称，一、请求撤销原判，依法改判或者发回重审；二、请求判令所有诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、原审法院认定基本事实不清，且认定的事实不仅缺少证据支撑，而且与庭审查明的事实相矛盾。教建集团与卿某之间、卿某与李某之间均是承揽合同关系，上诉人李某与廖某甲之间也是承揽关系，詹某与廖某甲之间是劳务提供者与劳务接受者的关系。李某不认识詹某，詹某的劳务报酬由廖某甲。原审判决既没有列明各方提交的证据情况，又没有列明证据的质证意见，而且其审理查明的情况与庭审各方实际表明事实情况又相矛盾，因此导致原审法院认定的基本事实不清，从而导致判决结果与基本事实违背。二、原审法院适用法律错误，本案应适用《侵权责任法》，詹某与廖某甲之间是提供劳务与接受劳务的关系，故承担责任的应是接受劳务关系的雇主廖某甲。原审判决依据人身损害赔偿司法解释，该解释属于侵权责任法生效前的规定，其与侵权责任法不一致的内容，应该以侵权责任法为准，因此，原审法院明显适用法律错误。三，原审法院关于詹某的过错认定及责任承担既认定事实不清，又适用法律错误，且程序违法。詹某显然没有履行法律规定的关于从业人员应该履行的义务，对自身的伤害存在重大过错。上诉人李某针对詹某的过错程度提起了鉴定，然而原审法院并未进行过错鉴定，故程序严重违法。
被上诉人詹某答辩称：一、原审法院认定事实清楚。教建集团公司与李某、卿某签订《凯怡苑项目边坡承揽合同》名为承揽合同，实为承包合同，李某、卿某不具有施工资质，实施工地不具备施工条件，没有设置任何安全保护措施，致使詹某摔伤，经鉴定构成八级伤残，教建集团发包给李某、卿某，应与其承担连带赔偿责任。李兴达与卿某之间有没有承揽合同与是否承担赔偿无关联，该承揽合同对外没有法律效力，所以卿某主张不承担损害赔偿责任是没有事实与法律依据。二、一审法院适用法律正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是对法律的进一步明确，《侵权责任法》是新法律对法律问题的重新规定，不属同一范畴，也不存在孰优孰劣的问题，不存在上位法与下位法的问题，对同一法律问题可结合该两款规定，灵活适用。詹某是接受李某、卿某的管理与安排，提供特定的劳务，且李某、卿某作为雇主，要提供合理的劳动条件和安全保障，詹某提供特定劳务后由李某、卿某负责给付报酬。本案的雇佣关系是劳务关系的一种，劳务关系与雇佣关系存在着十分密切的内在联系，但也不能等同视之。三、法院无需对本案进行过错认定，没有受理詹某的过错鉴定是正确的。四、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，詹某的被抚养人的生活费和精神抚慰金是应当得到支持的。
被上诉人廖某甲未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：本院委托湖南省长沙市开福区人民法院向李某送达了预交上诉受理费通知，限其于2013年11月29日之前交纳上诉受理费，上诉人李某未在指定的期限内交纳上诉受理费。本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：一、李某未在指定的期限内交纳上诉受理费，本案应按自动撤回上诉处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款和《最高人民法院关于适用﹤诉讼费用交纳办法﹥的通知》第二条的规定，本案按上诉人李某自动撤回上诉处理。二、关于法律适用是否错误的问题。民法通则实施之后，最高人民法院对民法通则关于侵权责任规定的适用作出了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在司法实践中发挥了重大作用，补充了立法的不足，创立了很多新的侵权法规范。在制定侵权责任法过程中，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中有些规定的侵权责任规则已被吸收到立法当中，但也有些规定与侵权责任法规定的规则相悖，与侵权责任法的规定相悖的，一律适用侵权责任法的规定，仍有些规定没有被侵权责任法所吸收，其规定并不违反侵权责任法的基本规则，应当继续适用。故，原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条的规定审理本案，并无不当，本院予以认可。三、关于本案事实认定是否有误的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。原审法院依照法定程序全面、客观地审核证据，对双方提供的证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断后认为各方提供的证人证言、承揽合同、当事人陈述、庭审笔录等证据能够证明，教建集团将凯xxx项目边坡工程发包给不具备施工资质的李某、卿某，李某、卿某雇佣廖某甲、詹某在工地从事边坡打潜钻孔工作，由于詹某在拖拉移动打孔机时没有保持平衡，且李某、卿某没有提供任何安全保护措施，致使詹某从高处摔下。李某、卿某提供的证据不足以证明詹某对损害的发生存有重大过失或故意，其应承担举证不能的不利后果。四、关于教建集团、李某、卿某、詹某之间的法律关系以及责任承担的问题。雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。因此，雇佣关系的建立应从当事人之间是否存在控制、支配和从属关系以及劳务的受益、劳动报酬的给付等方面综合进行分析与判断。本案中，詹某按李某、卿某指示参与施工，其向李某、卿某提供特定的边坡打潜钻孔劳动服务，李某、卿某向其支付报酬，故李某、卿某与詹某之间所形成的法律关系应是雇佣关系。合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，而应根据合同内容所涉法律关系进行确定。李某、卿某与教建集团签订的合同虽名为承揽合同，但根据该合同的内容可以确定李某、卿某与教建集团之间的法律关系应为承包关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，只有受害人存在重大过失的情况下才可以考虑减轻雇主责任，雇员的一般性过失不是减轻雇主责任的理由。本案中，詹某作为雇员，其对损害的发生不存有重大过失和故意的情形。因此，李某、卿某应对詹某的损害承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。教建集团作为发包人应当知道凯xxx项目边坡工程需要相应的资质，其将工程发包给没有相应资质的李某、卿某施工，在施工过程中因安全问题致詹某受伤，其存在选任过失，其应当与李某、卿某承担连带赔偿责任。所以，教建集团、卿某的上诉请求，本院均不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费945元，由上诉人湖南教建集团有限公司、卿某各负担472.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 孟宝慧
代理审判员 刘忠二
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 王 韬
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。