海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）琼97民终355号
海南省第二中级人民法院
民事判决书
（2018）琼97民终355号
上诉人（原审被告、反诉原告）：钟妃霞，女，1984年10月23日出生，汉族，住海南省儋州市。
委托诉讼代理人：吴焕英，女，1987年1月8日出生，汉族，住海南省儋州市。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：海南鼎尚商业管理有限公司，住所地海南省儋州市那大兰洋北路鼎尚时代广场B区B18-116号。
法定代表人：桂金德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：叶国玺，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：刘沙沙，北京盈科（海口）律师事务所律师。
上诉人钟妃霞因与被上诉人海南鼎尚商业管理有限公司（以下简称鼎尚公司）租赁合同纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2017）琼9003民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟妃霞上诉请求：1.撤销一审判决第二、第四项，改判支持钟妃霞的诉讼请求；2.一、二审全部诉讼费由鼎尚公司承担。事实和理由：一、关于合同解除后的责任承担问题。鼎尚公司与钟妃霞签订合同约定的是商业街，鼎尚公司签了互联网企业改变了性质，涉案商铺所在位置已被互联网企业包围，毫无商业街气氛，故鼎尚公司构成违约。一审判决因果颠倒，不是钟妃霞拖欠租金在先，而是鼎尚公司夸大鼎尚时代广场商业定位在先，并入驻互联网企业，造成钟妃霞还没正式开业便无法经营，血本无归，鼎尚公司应承担夸大宣传的责任。二、关于商铺漏水问题。涉案商铺于2016年8月开始持续漏水，损坏大量衣物，鼎尚公司维修了三次依然没有修好，到后来鼎尚公司就放置不修了，多次联系其负责人也避而不见。商铺漏水，墙壁发霉斑驳，吊顶等也因进水漏电，大量衣服鞋子发霉，一审法官查看过现场，但在判决书中却认定没有达到不能营业的程度是错误的。综上，请二审法院依法支持钟妃霞的上诉请求。
鼎尚公司辩称，一、鼎尚公司不存在任何的违约行为，不应退还履约保证金等费用，不应赔偿钟妃霞所主张的损失及违约金。违约方是钟妃霞，钟妃霞占有使用商铺，拖欠租金等各项费用达32195.53元，一审判决钟妃霞仅承担履约保证金5944.5元，鼎尚公司认为一审法院考虑到了客观实际原因表示接受。二、钟妃霞认为鼎尚公司任意改变业态，构成根本违约，没有事实根据及法律依据，鼎尚时代广场的现状也充分说明鼎尚公司从未改变广场商业性质的定位。三、互联网企业落户鼎尚时代广场是源于政府行为用于扶持大学生择业就业，鼎尚公司没有任何过错。综上，请求二审法院驳回钟妃霞的上诉请求。
鼎尚公司向一审法院起诉请求：1.解除鼎尚公司与钟妃霞签订的《商铺租赁合同》；2.判令钟妃霞向鼎尚公司支付拖欠的15个月租金和商业管理费29722.5元，24个月物业费2473.03元，共计32195.53元；3.判令钟妃霞支付赔偿金5944.5元（履约保证金）；4.判令钟妃霞自行清理其承租鼎尚公司商铺里面享有所有权的可移动物品（装修附着物除外），并且将商铺及附属设施、设备交还鼎尚公司；5.诉讼费用由钟妃霞承担。
钟妃霞向一审法院反诉请求：1.判令鼎尚公司退还钟妃霞履约保证金5944.5元；2.判令鼎尚公司支付违约金21400元；3.判令鼎尚公司赔偿损失70000元；4.诉讼费由鼎尚公司承担。
一审法院认定事实：鼎尚公司（甲方）与钟妃霞（乙方）于2015年5月23日签订《鼎尚时代广场商铺租赁合同》，该合同的主要内容为：甲方出租给乙方的商铺位于儋州市××路交汇处“鼎尚时代广场”（商业街）B栋二层B38-225铺号（毛坯房铺面，附图红线区域），该出租商铺建筑面积为39.63平方米（以房产证建筑面积为准）；乙方装修应在甲方通知30日内于2015年5月25日前开始进场动工，装修截止日期为2015年6月25日，乙方装修投资不少于3万元；该商铺租赁期为2015年6月1日起至2018年3月30日止，甲方给予乙方的免租优惠为合同期限三年内每三个月免除一个月租金及商业管理费，但必须支付其他相关费用（如履约保证金、物业管理费、水电费、空调费等）；乙方承租该商铺仅限于经营DODOMO品牌（品类）童装类别的商品，为保证甲方商业街管理的统一性和规范性，若乙方需经营其它品类品牌的商品或在商铺以外经营、促销，须得到甲方许可后方可进行；租赁期满前3个月内，乙方须向甲方书面提出续租意向，如乙方不提出续租意向，届时，甲方有权自主招商，则计为租赁期满合同终止，乙方必须及时依本协议缴付租金，不得拖延，乙方若无违约行为，甲方则于合同期满后30个工作日内将履约保证金退还；该商铺履约保证金为5944.5元（暂以首期三个月租金及商业管理费之和作为履约保证金）；租金按每三个月支付一次，2015年6月1日起至2018年3月30日止为20元/平方米/月，即每月租金为792.6元，首期租金为2015年7月1日至2015年8月31日二个月租金共计1585.2元；商业管理费按每三个月支付一次，2015年6月1日起至2018年3月30日止为为30元/平方米/月，即每月商业管理费为1188.9元，首期商业管理费为2015年7月1日至2015年8月31日二个月商业管理费共计2377.8元；乙方应于合同签订之日将履约保证金、首期租金、首期商业管理费共计9907.5元一并汇入甲方指定账户；合同期内，乙方除首期租金与首期管理费外，之后租金与商业管理费须提前1个月向甲方支付；物业管理费按建筑面积计算8元/平方米/月，甲方同意在租赁期内（2015年5月25日起至2018年3月30日）按2.6元/平方米/月标准执行；乙方应装置预付水费、电费表，并按甲方制定的水、电费用的收取标准预付水、电费方式交费；甲方负责该商铺的简装（含地板、墙体涂料以及吊顶），商铺装修时甲方负责把临时电源引入施工现场，并提供建筑结构、设备和消防等专业的技术资料，协助乙方所提交的内装修方案需通过消防部门审核并同意进场施工；乙方应合理使用其所承租的商铺及其附属设施和承担专柜（厅）的设计、装修和维护的相关费用；乙方派驻专柜（厅）的营业人员共2名，改变员工人数应通知甲方并得到甲方认可，乙方营业人员劳动关系归属乙方，乙方聘用人员的劳动报酬及劳动保险与甲方无关，由乙方依法办理并负担；商铺租赁期内，乙方拖欠租金10个工作日以上且无正当理由的，甲方有权解除合同，收回出租商铺；因不可抗力因素导致合同无法履行的，合同终止；甲方应当保证租赁商铺本身及附属设施、设备处于能够正常使用状态，乙方交还甲方商铺应当保持商铺及设施、设备的完好状态，不得留存物品或者影响商铺的正常使用，对未能同意留存的物品，甲方有权处置；甲方违反本合同所有保证或不能依本合同履行义务的，应向乙方支付相当于履约保证金金额的违约金，造成乙方损失的，还应赔偿，届时，乙方有权选择解除合同或要求甲方继续履行合同，如解除合同，租金以合同解除日为结算日，剩余租金应返还乙方；乙方违反本合同所有保证或不能依本合同履行义务的，应向甲方支付相当于履约保证金金额的违约金；因不可抗力原因导致本合同不能继续履行或造成的损失，甲、乙双方互不承担责任。上述租赁合同签订当日即2015年3月23日，钟妃霞向鼎尚公司支付了涉案商铺的首期租金及商业管理费计3963元、首期物业管理费309元（2015年5月25日-2015年8月24日）、履约保证金5944.5元，并预付了1981.5元的租金。
2015年7月份，钟妃霞在涉案商铺开始试营业。钟妃霞主张经营至2016年8月底，因涉案商铺漏水，造成无法使用。鼎尚公司认可涉案商铺确实有漏水的情况，但是没有达到不能营业的程度。至今，钟妃霞占用涉案商铺，未支付2016年6月1日至2017年8月31日的租金、商业管理费19815元（每月标准为1981.5元，每三个月免除一个月费用计10个月），未支付2015年9月1日至2017年7月30日的物业管理费2472元。
另查明，鼎尚公司前期销售、招商时，对外宣传海南西部国际一流城市综合体儋州鼎尚时代广场2014圣诞盛大开业，并注明大学生创业基地、妇女创业基地、旺铺精装、银行贷款、政府贴息、免租免税，还宣传了八大功能区即500强超市（华润万家抢先进驻）、创五星酒店、金银珠宝城、西部数码城、风情女人街、绅士精品街、儿童艺术城、智能豪宅区。2015年9月，儋州市人民政府拟支持鼎尚公司建设那大互联网产业城，部分互联网企业陆续落户鼎尚时代广场。
一审法院认为，该案的争议焦点为：涉案租赁合同是否应予解除及合同解除后的责任承担问题。
关于涉案租赁合同是否应予解除的问题。鼎尚公司与钟妃霞于2015年5月23日签订《鼎尚时代广场商铺租赁合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，合法有效。在庭审过程中，鼎尚公司与钟妃霞均同意解除涉案租赁合同，照准。
关于涉案租赁合同解除后的责任承担问题。一方面，关于鼎尚公司未兑现其在招商时宣传的全部内容，是否构成欺诈，是否承担违约责任的问题。欺诈行为，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的民事行为。鼎尚公司对外宣传虽过分夸大鼎尚时代广场商业定位、规划等状况，但宣传的只是对将来要发生情况的渲染，且鼎尚公司所作的宣传没有明确的成就标准，应属于商业吹嘘，虽现在未能全部兑现有失实之处，但不能构成欺诈。钟妃霞系完全民事行为能力人，其在2015年5月23日签订涉案租赁合同时，可以对鼎尚公司对外宣传的“2014圣诞盛大开业”等内容有正常的判断，应在签订涉案租赁合同时应对鼎尚时代广场及周边环境进行认真考察，全面分析预测市场风险，不能仅以宣传内容就确定自己的较大额资金的投向。且涉案合同中只是约定钟妃霞承租的商铺位于商业街，并没有限制鼎尚公司就鼎尚时代广场的其他商铺对外招租的性质，故不能依互联网企业落户鼎尚时代广场而认定鼎尚公司违约，钟妃霞主张鼎尚公司支付违约金，不予支持。钟妃霞租赁涉案商铺后支付的装修费、进货费等属于其经营成本，故对其主张鼎尚公司赔偿上述损失，不予支持。另一方面，钟妃霞未按照涉案租赁合同的约定支付相关费用，存在过错，但是，考虑到鼎尚公司夸大鼎尚时代广场商业定位的宣传，互联网企业落户鼎尚时代广场，确实给钟妃霞的经营造成了客观影响，鼎尚公司未能协调好互联网企业与传统实体商铺的位置关系，也存在一定过错，对钟妃霞拖欠的租金等费用应酌情减少，综合双方当事人签订合同和履行合同的情况，钟妃霞应支付给鼎尚公司的租金等费用酌情减少到钟妃霞已支付的履约保证金5944.5元为准。钟妃霞主张鼎尚公司退还履约保证金以及鼎尚公司主张钟妃霞支付拖欠的其他费用及支付赔偿金，均不予支持。
综上，鼎尚公司与钟妃霞均同意解除涉案合同，照准。合同解除后，钟妃霞应将涉案商铺交还鼎尚公司。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十三条第一款、第九十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除海南鼎尚商业管理有限公司与钟妃霞于2015年5月23日签订的《鼎尚时代广场商铺租赁合同》；二、钟妃霞于判决生效之日起十日内向海南鼎尚商业管理有限公司交还“鼎尚时代广场”（商业街）B栋二层B38-225铺号的商铺及附属设施、设备；三、驳回海南鼎尚商业管理有限公司的其他诉讼请求；四、驳回钟妃霞的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费376.75元，由海南鼎尚商业管理有限公司负担；案件受理费1116.81元，由钟妃霞负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：鼎尚公司是否构成违约，应否赔偿钟妃霞主张的各项损失。鼎尚公司与钟妃霞于2015年3月13日签订的《鼎尚时代广场商铺租赁合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。鼎尚公司在鼎尚时代广场前期销售、招商时，对外宣传鼎尚时代广场的商业定位、规划等内容，是对将来要发生情况的渲染，没有具体明确的成就标准及时间期限，不属于合同的内容，故钟妃霞主张鼎尚公司改变鼎尚时代广场的规划和定位未兑现宣传的内容构成违约，缺乏依据，本院不予支持。但鼎尚公司改变鼎尚时代广场的规划和定位，互联网企业落户鼎尚时代广场，确实给钟妃霞的经营造成了一定的影响，鼎尚公司应承担一定的补偿责任，一审判决根据双方当事人签订合同和履行合同的实际情况对钟妃霞拖欠鼎尚公司的租金等各项费用减少到钟妃霞已支付的履约保证金5944.5元，处理得当。因鼎尚公司不构成违约，钟妃霞支付的履约保证金5944.5元已折抵其拖欠的租金等费用，故钟妃霞要求鼎尚公司支付违约金并退还履约保证金依据不足。钟妃霞主张鼎尚公司赔偿70000元，证据不足。因此，一审判决认定鼎尚公司不应赔偿钟妃霞主张的各项损失正确，本院予以维持。
综上所述，钟妃霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2233.61元，由钟妃霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 张模金
审判员 何 亮
审判员 龙蜀娟
二〇一八年五月十日
书记员 刘昕昕
速录员 林 赏
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。