安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一终字第01346号
上诉人（一审原告、反诉被告）：阜阳市万德房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区。
法定代表人：夏元龙，该公司董事长。
委托代理人：陈邦乾，该公司副总经理。
委托代理人：仇学志，该公司法律顾问。
上诉人（一审被告、反诉原告）：安徽林敏新能源科技有限公司，住所地安徽省合肥市高新区。
法定代表人：吴莉，该公司董事长。
委托代理人：高坤文，上海天衍禾律师事务所律师。
委托代理人：汪大联，上海天衍禾律师事务所律师。
上诉人阜阳市万德房地产开发有限公司（以下简称万德房地产公司）因与上诉人安徽林敏新能源科技有限公司（以下简称林敏新能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2013）泉民一初字第01157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人万德房地产公司的委托代理人陈邦乾、仇学志，上诉人林敏新能源公司的委托代理人高坤文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：万德房地产公司投资兴建阜阳香港财富广场，为该广场亮化工程进行招标，安徽林敏照明科技有限公司（2012年12月28日经工商登记变更为林敏新能源公司）参与投标并中标。2011年5月4日，万德房地产公司与安徽林敏照明科技有限公司签订《阜阳香港财富广场亮化工程施工合同》，该合同对项目标的、质量标准、工程交付与安装、工程价款（150万元）及支付、工程安装调试与运行、工程工期、违约责任、争议解决、双方责任等进行了约定。合同签订当日，万德房地产公司支付工程款45万元，安徽林敏照明科技有限公司即开始提供工程材料并进行安装施工。因安徽林敏照明科技有限公司未按合同约定时间安装，经万德房地产公司致函催促，直至合同约定的竣工日期工程材料尚未全部到货及完工，安徽林敏照明科技有限公司于2011年8月29日向万德房地产公司出具承诺一份，承诺相关工程内容的完成及整改时间，并承诺整体项目将在一个月内竣工验收，否则加倍处罚。2011年8月24日，万德房地产公司收到安徽林敏照明科技有限公司所发送的施工材料后，认为存在质量问题，又再次向该公司发函要求其一周内来人对相关材料报送阜阳市质量技术监督局检测。2013年3月12日，万德房地产公司给安徽林敏照明科技有限公司发出《限期完工并承担违约责任的通知》，要求其在2013年3月31日前全部完成合同项下的工程内容，达到合同约定的质量标准，并向万德房地产公司申请验收，按合同约定支付违约金。在安徽林敏照明科技有限公司施工期间，万德房地产公司又向其支付45万元工程款。
2013年9月16日，万德房地产公司委托安徽正泰司法鉴定所对安徽林敏照明科技有限公司承包的阜阳香港财富广场亮化工程合同内的工程量进行计量，该所于2013年9月25日出具安徽正泰司法鉴定（2013）造鉴字第07号司法鉴定意见书，该意见书载明：“经鉴定，阜阳香港财富广场亮化工程现在实际安装的工程量如下：1、LED石材幕墙灯389套；LED铝线条灯166米；LED洗墙灯126套；LED地埋灯54套；LED小射灯416套；壁式投光灯28套；LED投光灯①360套；LED投光灯②32套；瀑布灯13套；LED点阵字三组M2110；点光源140套。2、根据现场实际施工情况，在无变更依据的情况下，未严格按照工程施工合同及施工图进行施工，合同内的工程量未施工完。”据此，安徽林敏照明科技有限公司为万德房地产公司所制作的亮化工程实际使用LED石材幕墙灯比合同约定缺少101套，LED洗墙灯比合同约定缺少24套，LED地埋灯比合同约定缺少44套，LED小射灯比合同约定缺少4套，点光源比合同约定缺少140套，上述缺少部分按照合同约定价格合计为158260元。2013年9月27日，林敏新能源公司申请安徽省阜阳市惠颍公证处对阜阳香港财富广场外观亮化情况予以证据保全并于9月30日出具（2013）皖阜惠公证字第9078号公证书。
一审法院认为：万德房地产公司与安徽林敏照明科技有限公司签订的《阜阳香港财富广场亮化工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。安徽林敏照明科技有限公司未按合同约定时间供应全部货物及安装齐备、验收，经万德房地产公司多次催促，虽出具书面承诺却未能兑现，林敏新能源公司辩称系因万德房地产公司所致工期延误，未提供证据，不予采信。万德房地产公司委托鉴定部门对本案工程量进行鉴定，林敏新能源公司虽持有异议，但未能提供相反证据，对该鉴定意见予以采纳。林敏新能源公司提供的公证书不能证明其已按照合同约定完成工作量，按照合同约定，其已构成违约，万德房地产公司可以要求其继续履行合同并根据双方合同第9.1项的约定要求其先支付合同总额5%的违约金即7.5万元，同时根据双方合同约定，逾期交付货物或工程逾期完工，从逾期之日（2011年6月20日）起每日按合同总额1%的数额向发包人另加付违约金至诉讼时止（2013年7月17日）应计757天为1135.5万元，万德房地产公司主张该部分违约金100万元，已明显高于实际损失，鉴于万德房地产公司对林敏新能源公司已完成工程量并未提供工程不合格的有力证据，而万德房地产公司已就已安装工程支付90万元的工程款，酌情确定工程逾期完工的违约金为18万元［（150万元-90万元）×30%］，过高部分不予支持。综上，林敏新能源公司总共应支付万德房地产公司违约金25.5万元。由于林敏新能源公司未按合同约定到货、安装、调试、完工、验收，存在明显违约，双方约定事项仍应予以履行。双方应待合同履行完毕后，再行结算欠付工程款，故对林敏新能源公司反诉要求万德房地产公司给付欠付工程款及支付违约金的请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条的规定，判决：一、安徽林敏新能源科技有限公司继续履行与阜阳市万德房地产开发有限公司2011年5月4日签订的《阜阳香港财富广场亮化工程施工合同》未完工部分（含合同约定及协商增项、变更部分）；二、安徽林敏新能源科技有限公司支付阜阳市万德房地产开发有限公司违约金25.5万元；三、驳回阜阳市万德房地产开发有限公司其他诉讼请求；四、驳回安徽林敏新能源科技有限公司的反诉请求。上述第一、二项于判决生效之日起20日内履行完毕。案件受理费13800元，反诉案件受理费5278元，合计19078元，由万德房地产公司负担4078元，林敏新能源公司负担15000元。
万德房地产公司上诉并答辩称：林敏新能源公司至今未按约定完工，已经逾期743天，林敏新能源公司存在严重的违约行为和事实，林敏新能源公司要求支付工程余款不符合合同约定条件，万德房地产公司仅请求支付违约金100万元，应予以支持。
林敏新能源公司上诉并答辩称：本案工程存在协商、变更情形，一审法院认定林敏新能源公司单方违约属认定事实错误。一审判决认定万德房地产公司单方提供的鉴定意见存在程序错误。本案工程已实际交付使用，万德房地产公司应支付工程欠款。
林敏新能源公司二审诉讼期间向本院提交以下证据：证据1、香港财富广场简介，证明安徽新天地商业管理公司是阜阳香港财富广场的运营单位；证据2、《阜阳香港财富广场商场外立面广告工程制作招标公告》，证明2011年8月17日前，阜阳香港财富广场项目主体施工与外装已完工并已移交运营管理单位安徽新天地商业管理公司；证据3、阜阳在线有关阜阳财富广场开业仪式的报道，证明阜阳香港财富广场已于2012年5月16日全面开业。万德房地产公司认为该3份证据不属于新的证据，未予质证。本院经审查认为，该3份证据不属于新的证据，同时该3份证据与本案工程缺乏直接的关联性，对该3份证据不予采纳。
当事人所举其他证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。
归纳双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、一审判决确定林敏新能源公司构成违约及承担的违约责任是否正确；2、一审判决认定万德房地产公司提供的鉴定意见是否正确；3、万德房地产公司应否向林敏新能源公司支付工程余款。
本院认为：万德房地产公司与安徽林敏照明科技有限公司签订的合同合法有效，对双方均具有法律约束力。安徽林敏照明科技有限公司未按合同约定时间组织货物进行安装、验收，经多次催促未能兑现其承诺，经鉴定其实施的工程内容较合同约定具有缺少部分，缺少部分按照合同约定价格为158260元。林敏新能源公司对万德房地产公司提供的鉴定意见虽有异议，但未能提供证据加以反驳，也未在一审举证期限内申请重新鉴定，对该鉴定意见应予采纳。安徽林敏照明科技有限公司履行合同义务不符合约定，构成违约，其应当承担继续履行、支付违约金的违约责任。但一审法院将安徽林敏照明科技有限公司的违约行为区分为未完成工作量和逾期交货、完工两种情形，并分别对应合同不同条款计算两种不同的违约金进行累计，加重了安徽林敏照明科技有限公司的违约责任，应予以调整。根据本案案情，安徽林敏照明科技有限公司应支付工程逾期完工的违约金18万元［（150万元-90万元）×30%］，万德房地产公司主张的其余部分，不予支持。因安徽林敏照明科技有限公司已变更为林敏新能源公司，相关民事责任应由林敏新能源公司承担。关于本案工程余款，万德房地产公司按合同约定应在工程“全部安装完毕”后继续支付，林敏新能源公司可根据合同履行情况另行主张。综上，一审判决部分不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2013）泉民一初字第01157号民事判决第（一）、（三）、（四）项，即：安徽林敏新能源科技有限公司继续履行与阜阳市万德房地产开发有限公司2011年5月4日签订的《阜阳香港财富广场亮化工程施工合同》未完工部分（含合同约定及协商增项、变更部分）；驳回阜阳市万德房地产开发有限公司其他诉讼请求；驳回安徽林敏新能源科技有限公司的反诉请求。
二、撤销安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2013）泉民一初字第01157号民事判决第（二）项，即：安徽林敏新能源科技有限公司支付阜阳市万德房地产开发有限公司违约金25.5万元。
三、上诉人安徽林敏新能源科技有限公司于本判决生效之日起30日内支付上诉人阜阳市万德房地产开发有限公司违约金18万元。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理30328元，由上诉人阜阳市万德房地产开发有限公司负担15000元，上诉人安徽林敏新能源科技有限公司负担15328元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭阳
审 判 员 李刚
代理审判员 代巍
二〇一四年十二月十日
书 记 员 姚莉
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。