湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘13民终791号
上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街东侧。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：卞良，男，系该公司员工，住江苏省宿迁市宿城区。
委托诉讼代理人：刘京、陈锋，湖南娄星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒建文，男，1972年3月26日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县。
上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称“垫富宝公司”）因与被上诉人舒建文合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
垫富宝公司上诉请求：撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初3166号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求，判决被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：垫付宝提供的是垫付消费款的服务，会员在授信额度范围内在其他商户处进行交易时，垫富宝公司替会员垫付消费款给商户。本案中，舒建文与垫富宝公司签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，垫富宝公司给予舒建文40000元的授信额度，舒建文于2017年4月17日在商户娄底市华春贸易有限公司处分别交易支出3800元、9100元、10000元、8000元、9100元，共计40000元。垫富宝投资有限公司为舒建文垫付了上述款项，舒建文未在还款日偿还垫付款已构成违约，应当承担还款和违约责任。一审认定垫富宝投资有限公司未能提供充足的证据而驳回诉讼请求不当，垫富宝投资有限公司已经提供了相关证据，而且舒建文在2017年5月偿还了1期的垫付款，在起诉之后于2018年4月仍然还了1期。
舒建文未予答辩。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、被告舒建文偿还原告垫付款本金36666.41元；2、被告舒建文向原告支付违约金1746.45元（违约金计算至2017年8月1日，要求被告至实际付清之日据实支付）；3、由被告承担本案受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及律师费。
一审法院认定事实：2017年2月17日，原告垫富宝公司（甲方）与被告舒建文（乙方）签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，该合约约定：“乙方自愿在甲方指定网络平台-
垫付宝网站（网址为××下称“垫付宝”）注册成为会员，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、垫付宝网站的各项规则及网页提示。甲方及垫付宝网站为每一会员网上授予垫付宝账户（又称垫付卡账户），垫付宝账户是识别垫付宝会员身份的账户，垫付宝卡号（又称垫付卡卡号）是会员在垫付宝网站（含移动客户端）进行交易结算、收款、还款、提现的账户识别码。乙方知悉：垫付宝网站是甲方为会员推出的网上会员制服务平台，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方根据乙方向垫付宝网站所提供的资料以及自身实际情况，向乙方授予一定的信用额度，该额度用于乙方到垫付宝会员处消费使用，乙方在垫付宝网站取得了会员资格并取得了信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。甲乙双方一致同意，双方共同签署的本合约，以及乙方在垫付宝网站上点击确认的《垫付宝服务协议》（下称服务协议），连同垫付宝网站上发布的各项协议、规则、细则、条款均为本合约不可分割的一部分，与本合约具备同等法律效力……乙方向甲方提供符合甲方要求的授信资料后，甲方将根据乙方的资信状况核定乙方的信用额度和还款期限，并视乙方的消费、还款情况及资信情况的变化调整其信用额度。在会员间进行商品或服务交易时，乙方使用额度进行消费后，甲方替乙方垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，乙方按约定将垫付款定期归还甲方。乙方同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方同意按照垫付宝网站上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费；乙方同意如乙方违约，甲方每扣留乙方提供的抵押物一次，乙方须向甲方交纳违约金10000元；乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用。乙方按照垫付宝网站上乙方和甲方达成的其每期垫付宝账户账单日，最后还款日以及垫付宝网站上约定的时间、方式等核算账单，并在每期的账单日至最后还款日前按时足额还款，并遵守垫付宝网站发布的垫付宝还款规则；乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付迟延履行违约金。乙方按照垫付宝网站上公布的垫付宝交易规则，到垫付宝会员处使用垫付宝账户进行消费交易。消费交易必须是真实的，如有交易虚假或涉嫌虚假或未按规定使用垫付宝账户的行为，甲方有权终止乙方垫付宝账户的全部或部分功能并拒付交易提现费用，由此造成的一切损失，由乙方承担……”。2017年2月15日，被告舒建文在垫付宝网站注册为会员。在诉讼中原告提供了被告于2017年4月17日16:46、16:54、16:51、16:49、16:53先后在另一垫付宝会员娄底市华春贸易有限公司处消费3800元、9100元、10000元、8000元、9100元的证据，但并未提供证明具体消费交易的相关证据，对于被告消费的具体情况无法查实，原告称为被告进行了消费垫付，但根据原告在诉讼中提供的证据无法证明该事实。原告称被告尚欠垫付款本金36666.41元。
一审法院认为：原、被告签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，被告应按合同履行义务，但经审理查明，原告提交证据拟证明被告在案外人娄底市华春贸易有限公司处消费，但原告提交的证据不足以证明被告在该公司进行了消费以及原告为被告垫付了消费款。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对原告要求被告偿还其为被告垫付的消费款的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告垫富宝投资有限公司的全部诉讼请求。案件受理费750元，由原告垫富宝投资有限公司负担。
二审中，上诉人垫富宝公司为证明其主张向本院提交了如下证据：证据1，北京壹号车科技有限公司出具的授权分公司提供相关材料的情况说明，拟证明垫富宝公司经营使用的网站系第三方北京壹号车科技有限公司运营和维护，其委托湖南分公司提供的网络交易信息具备客观性和真实性；证据2，北京壹号车科技有限公司湖南分公司提供的网络交易信息，拟证明舒建文系上诉人的会员，舒建文于2017年4月17日在娄底市华春贸易有限公司消费4万元，舒建文还了部分；证据3，娄底市华春贸易有限公司消费证明，拟证明舒建文在娄底市华春贸易有限公司消费4万元及垫富宝公司为舒建文垫付4万元的事实；4、商户订单记录，拟证明其订单中的时间、金额、买家信息等与垫富宝公司及第三方网络运营公司记录一致；证据5，垫富宝公司发送至舒建文手机号码上的短信记录，拟证明本案垫富宝公司垫付行为系根据舒建文短信指令和确认后所发；证据6，商家提现记录，拟证明在垫富宝公司垫付资金后，商家可以申请提现；证据7，乒乓网交易规则1份，拟证明买卖双方应遵守的交易规则以及服务费结算比例为6.5%；证据8，娄底市华春贸易有限公司交易记录截图，拟证明2017年4月17日当日娄底华春贸易有限公司收入41笔合计收入317500元，扣除6.5%的服务费，其申请提现金额为296862元；证据9，转账记录，拟证明商家申请提现后，由垫富宝公司通过银行将资金直接支付给娄底市华春有限公司；证据10，垫富宝公司与轻易科技有限公司的合作协议，拟证明垫富宝公司与轻易科技有限公司的合作关系。被上诉人舒建文未到庭，未发表质证意见。本院经审查，对证据1、7、9、10的真实性予以采信；对证据2，该证据上加盖了北京壹号车科技有限公司湖南分公司的印章，与上诉人在一审中提供的会员界面相印证，予以采信；对证据3、4、5、6、8综合本案其他证据予以认定。
二审另查明，上诉人垫富宝公司为被上诉人舒建文垫付消费款37400元。被上诉人舒建文于2017年5月按约偿还了第一期款项，余款未主动按约偿还。被上诉人舒建文共向上诉人垫富宝公司支付了款项6927.78元。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：（一）关于上诉人垫富宝公司是否实际为被上诉人舒建文垫付了款项及垫付金额如何认定的问题。上诉人垫富宝公司提出其依照合同约定履行了垫付义务，但舒建文未按约定将垫付款定期归还，尚欠垫富宝公司垫付款本金36666.41元及违约金。经审查，根据《垫付宝（垫付卡）领用合约》第三条第一款的约定：“甲乙双方同意，会员在指定网络平台发生垫付宝账户额度在交易买方与卖方之间让渡，即视为会员对购买商品或服务交易行为的确认，且本交易行为不可撤销”。故被上诉人舒建文在收到动态支付密码（验证码）后，确认支付，垫付宝网站按用户的支付指令将款项支付给商户，垫富宝公司即履行了替舒建文向商户垫付消费款的义务。上诉人垫富宝公司在一审中提交的舒建文在领卡及交易时的短信发送记录，该记录上显示的手机号码与舒建文在上诉人垫富宝公司处签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》时注册的手机号相一致，且短信发送的时间、交易金额与上诉人在二审中提供的娄底市华春贸易有限公司出具的订单详情上载明的时间、金额能够吻合，亦与上诉人在一审中提供的网页交易界面截图以及其在二审中提供的垫付宝网站的运营商北京壹号车科技有限公司授权北京壹号车科技有限公司湖南分公司出具的交易信息网页截图相互佐证，且北京壹号车科技有限公司承诺保证上述交易信息的真实性、准确性和不可更改性。上诉人在一审中提供银行电子回单，及在二审中提供的商户提现明细，足以证明上诉人向娄底市华春贸易有限公司垫付的款项，包含了被上诉人舒建文于2017年4月17日在娄底市华春贸易有限公司消费的款项。虽上诉人的网站上载明被上诉人消费40000元，但根据上诉人提供的商户管理后台截图及情况说明，其在向被上诉人舒建文垫付涉案款项时预先按6.5%扣除部分费用，实际垫付款项为37400元[40000元-(40000×6.5%)]。因本案属于民间借贷纠纷，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“贷款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”故确认双方的贷款金额为37400元。上诉人在二审中认可被上诉人已偿还其本金6927.78元，故被上诉人应偿还上诉人借款本金30472.22元。
（二）关于违约金如何认定的问题。双方所签的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，其实质是民间借贷行为，根据双方签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》中的约定，逾期当日，需支付欠款总额的10%作为当月违约金，在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款金额的1‰支付延迟履行违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。上诉人主张被上诉人支付违约金，本院按年利率24%予以支持，对于超出年利率24%的部分，本院不予支持。
（三）关于其他费用的赔偿问题。上诉人垫富宝公司提出受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费及为追偿欠款而支付的律师等费用应由被上诉人承担。经查，上诉人垫富宝公司对上述费用的发生未提供证据予以证明，本院不予支持。
综上所述，上诉人垫富宝公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百条、第二百零六、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2017）湘1302民初3166号民事判决；
二、被上诉人舒建文于本判决生效之日起十日内偿还上诉人垫富宝投资有限公司垫付款30472.22元，并按月利率2%的标准支付自2017年6月1日起计算至实际清偿之日止的逾期付款违约金。
三、驳回上诉人垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费750元，二审案件受理费760元，共计1510元，由被上诉人舒建文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
审 判 员 谢建军
审 判 员 赵永安
二〇一八年八月十六日
代理书记员 蒋 帅
附相关法律文书：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。