湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘03民终844号
上诉人（原审被告）：湖南源生泰经贸有限公司。
法定代表人：彭智，系总经理。
委托诉讼代理人：冯金昌，湖南超前律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹馨月。
委托诉讼代理人：李盛，湖南百舸律师事务所律师。
上诉人湖南源生泰经贸有限公司因与被上诉人曹馨月合同纠一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初2119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
湖南源生泰经贸有限公司上诉请求：1、撤销湘潭市岳塘区人民法院（2017）湘0304民初2119号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人在合同履行过程中不存在违约行为。1、双方签订的《区域加盟经销合同》第5.4条约定，“甲方在乙方加盟店开业后1月内，帮助乙方在门店两公里范围内开拓20-50个销售网点”。根据该约定，上诉人应承担的是帮助、辅助义务，拓展网点应该是以被上诉人为主，而不是由上诉人独自完成。上诉人在合同履行过程中安排公司员工履行了相应的帮助、辅助义务，系由于被上诉人自己的原因未成功拓展网点。2、上诉人按约给予奖票兑换，不存在未按约兑换奖票的情形。上诉人与被上诉人就奖票兑换确实发生过争议，争议的原因是上诉人要求先将奖票邮寄到公司，公司再邮寄奖品，双方经过协商被上诉人也同意了该方案，庭审中也查明了该一事实。由此可知，被上诉人认可先邮寄奖票到公司再由公司发放奖品这一程序。庭审中，被上诉人提交298张奖票证明上诉人未予以兑换，不符合约定、不符合逻辑、不符合事实。被上诉人未将奖票邮寄到上诉人公司，奖票还在被上诉人手上，上诉人又如何给其进行奖票兑换。一审法院据此认定上诉人未按约兑换奖票系错误认定。二、上诉人并非同意解除合同，而是由于被上诉人停止经营、擅自终止合同，上诉人行使合同解除权，通知被上诉人解除合同，且已经收取的费用不予退还。上诉人认为法院的判决应当要树立让所有人更加尊重契约、履行契约的标杆，而不是让人认为契约乃一页废纸，想如何毁约就毁约而不需承担责任或者只需付出微小代价。
曹馨月答辩称：一、上诉人在履行合同过程中存在违约行为。合同约定上诉人帮助被上诉人开拓20-50个销售网点，上诉人并没有履行该义务。被上诉人作为新的加盟商对于网点的开拓没有任何经验，合同中约定的帮助应该是上诉人起主导作用，帮助被上诉人开拓市场的主要义务在上诉人，但是从上诉人提交的证据来看，并没有任何证据证明其履行了该义务。二、关于奖票的兑换，被上诉人留存的奖票确实是上诉人不予兑换的奖票，双方多次协商，被上诉人仍然不予兑换，被上诉人不可能在没有经营的情况下仍然留存这么多的奖票在手上，不符合常理。三、签订合同时，上诉人存在欺骗被上诉人的行为。根据《特许经营管理条例》的约定，进行特许经营加盟必须要有注册商标，但是上诉人直到2017年7月份才取得注册商标。其没有取得注册商标的情况下就和被上诉人签订合同，并且没有将该情况告知被上诉人，该条例还约定了特许人即上诉人的义务，上诉人均没有做到。所以上诉人存在违约行为和欺骗被上诉人的行为，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
曹馨月向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的《区域加盟经销合同》及补充协议《试销协议》；2、被告向原告退还已支付的各项加盟费用共计7万元；3、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定的事实：2016年11月18日，原告与被告签订《区域加盟经销合同》，约定被告同意原告以独家加盟的方式在陕西省宝鸡市区销售被告所有的品牌“僖槟榔系列”商品。合同约定：合同期限自2016年11月18日至2018年11月17日止；乙方（即原告曹馨月）在合同签订之日需向甲方（即被告湖南源生泰经贸有限公司）支付8万元加盟费用，加盟费用包括品牌服务费2万元，区域代理费3万元，流通包装预付货款2万元，履约保证金1万元；甲方在乙方加盟店开业后1月内，帮助乙方在门店两公里范围内开拓20-50个销售网点；履约保证金在本协议届满且乙方无任何违约的情形下无息返还乙方。2016年12月22日，原、被告双方又补充签订了《试销协议》，就“僖槟榔系列”槟榔的销售进行了约定。合同签订后，原告向被告支付了7万元加盟费用，其中包括品牌服务费2万元，区域代理费3万元，履约保证金2万元。后原告按照约定在陕西省宝鸡市区开设了“僖槟榔系列”槟榔销售门店，被告在原告经营门店开业前后为原告提供了一定的经营指导和业务培训等服务。2017年5月，双方因为奖票兑换发生争议，经协商后被告于2017年6月2日通过邮寄方式向原告发送了527张兑奖票的奖品。原告自2017年6月起停止向被告进货，原告处尚有298张兑奖票未进行兑换。之后原告遂以被告在签订合同时尚未取得注册商标权且存在诸多违约行为为由诉至法院。
另查明，被告于2016年5月16日向国家工商行政管理总局商标局提交对“僖槟榔”的商标注册申请，商标局于2016年9月23日受理了该申请，被告于2017年7月7日取得“僖槟榔”注册商标权。
又查明，被告经销的“僖槟榔”系列槟榔商品委托的生产厂家系湘潭县河口镇文哥槟榔加工厂，该企业具备食品生产许可证及食品流通许可证，其中食品生产许可证的有效期至2017年10月27日，食品流通许可证的有效期至2017年5月8日。
一审法院认为，案件的争议焦点为：被告是否构成违约，原告向被告支付的7万元加盟费用（含品牌服务费2万元，区域代理费3万元，履约保证金2万元）是否应予返还。本案中，原、被告签订的《区域加盟经销合同》及《试销协议》是双方经过磋商并明确知晓合同目的、内容而签订的，是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，虽然合同签订后被告才取得注册商标权，但并不影响该合同的效力及实际履行，且涉案商标目前已经核准注册，故应认定为该两份合同合法有效，依法应予保护，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。根据《区域加盟经销合同》约定，被告在原告加盟店开业后1月内，应帮助原告在门店两公里范围内开拓20-50个销售网点。结合庭审查明事实可知，被告并未履行该项合同约定义务，且在原告经营过程中，未按约兑换奖票，故应认定被告在合同履行中存在一定违约行为。现原告已停止经营，且原、被告双方均同意解除合同，故对原告主张解除与被告签订的《区域加盟经销合同》及《试销协议》的诉请法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，原告应停止使用被告“僖槟榔”注册商标等经营资源及经营模式，被告应退还原告一定数额的加盟费。现原告主张被告应退还其已支付的各项加盟费共计7万元（含品牌服务费2万元，区域代理费3万元，履约保证金2万元）。结合合同的实际履行情况及被告存在违约情形，对于品牌服务费及区域代理费5万元，法院酌定被告退还原告3.5万元；对于原告已支付的履约保证金2万元，合同解除后被告应全额返还原告。故对原告主张被告退还7万元加盟费的诉请法院予以部分支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告曹馨月与被告湖南源生泰经贸有限公司签订的《区域加盟经销合同》及《试销协议》；二、被告湖南源生泰经贸有限公司于本判决生效之日起五日内向原告曹馨月返还加盟费3.5万元及履约保证金2万元，以上合计5.5万元；三、驳回原告曹馨月的其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，由被告湖南源生泰经贸有限公司负担。
二审期间，上诉人向本院提交三组证据。第一组证据：王週广的“证明”及费用报销单。拟证明上诉人安排员工王週广于2016年11月12日至2016年11月15日前往被上诉人处，协助开展宝鸡店市场调研、门店选址等工作。第二组证据：李颢伟费用报销单。拟证明上诉人安排员工李颢伟于2016年12月29日至2017年1月2日前往被上诉人处协助宝鸡店开业以及帮助拓展销售网点等工作。第三组证据：照片一组。证明上诉人对公司的代理商、
加盟商进行经营模式、专业技能培训。被上诉人质证认为:一、上诉人提交的证据不是法律规定的新证据，从证据形成时间可以看出都是在一审诉讼前形成的，不应当作为本案事实认定依据。二、对第一组证据中的“证明”三性有异议。出具“证明”的人系上诉人公司的职员，存在明显利害关系，不能作为本案事实认定依据。三、对三份报销单的三性有异议，1、报销单大部分是复印件，无法核对其真实性。2、三份报销单与本案关联性存在问题，无法证实就是因为被上诉人的店而到西安或者宝鸡。四、对培训照片的真实性没有异议，对证明目的有异议。不能以此证明上诉人完全履行了合同义务。一审法院审理查明的事实中对于上诉人进行经营指导和业务培训是予以了认定的，我方也认可。本院认证认为上诉人提交的三组证据不能达到证明上诉人帮助被上诉人开拓销售网点的证明目的，对其证明目的不予认可。
对当事人二审期间争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，结合当事人的诉辩理由及查明的事实，本案争议焦点为：一审判决认定上诉人湖南源生泰经贸有限公司存在违约行为以及判令上诉人退还被上诉人曹馨月加盟费3.5万元以及履约保证金2万元是否正确。上诉人上诉称其没有违约行为，已完全履行了合同约定的义务，但上诉人并未提供证据证实其履行了帮助被上诉人开拓销售网点的义务，其二审期间提交的证据亦不能证明其帮助被上诉人开拓了销售网点，且上诉人未按约兑换奖票给被上诉人，故一审法院认定上诉人存在违约行为并据此判令上诉人退还被上诉人曹馨月加盟费3.5万元以及履约保证金2万元并无不当。上诉人称不存在违约行为不应退还加盟费以及履约保证金的理由不成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人湖南源生泰经贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 曾波毅
审 判 员 王 芳
二〇一八年九月十八日
代理书记员 谭 茜
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。