宁夏回族自治区隆德县人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）宁0423民再2号
再审申请人（原审被告）：隆德县天天鲜商贸城。住所地：宁夏隆德县。
法定代表人：苏宁国，该商贸城总经理。
委托诉讼代理人：叶小龙，宁夏明禛律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被申请人（原审原告）：宁夏兴宇建设工程有限公司。住所地：宁夏固原市隆德县。
法定代表人：张海升，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵志宏，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：陶利，男1965年4月12日出生，汉族，大学文化，隆德县建设局职工，住宁夏隆德县。
再审申请人隆德县天天鲜商贸城因与被申请人宁夏兴宇建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）宁0423民初777号民事判决，向固原市中级人民法院申请再审。固原市中级人民法院于2017年11月28日作出（2017）宁04民申15号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。在再审审理过程中，根据被申请人申请追加陶利为本案被告。再审申请人隆德县天天鲜商贸城委托诉讼代理人叶小龙、被申请人宁夏兴宇建设工程有限公司法定代表人张海升及其委托诉讼代理人赵志宏、被告陶利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
隆德县天天鲜商贸城申请再审称，1.请求依法撤销隆德县人民法院（2016）宁0423民初777号民事判决；2.驳回被申请人宁夏兴宇建设工程有限公司的诉讼请求。事实和理由如下：一、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条（二）项之规定，原判认定事实缺乏证据证明。其一，对天天鲜商贸城土建和水暖电工程承包给被申请人承建属实，且再审申请人已按照合同约定付清了工程总价款2263296元，原审认定正确。但对市场内平房及其他附属工程，再审申请人将工程承包给了陶利，且将该附属工程款全部支付给了陶利，与被申请人并无合同关系，原审认定再审申请人与被申请人对附属工程存在权利义务错误。同时，原判决判定由再审申请人支付被申请人剩余工程款23万元，在查明事实部分没有认定拖欠的基本事实；其二，原审违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条的规定，以职权调取非人民法院认为审理案件需要的证人陶利的证言，作为判决采信的证据，程序违法。二、原判违反法律规定，剥夺再审申请人辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第二百条（九）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条的规定，原审违反法律规定公告向再审申请人送达诉讼文书，剥夺再审申请人出庭辩论的权利。综上，原审认定事实错误，擅断再审申请人下落不明，剥夺再审申请人辩论权利，且该工程款已结清7年之久，已过诉讼时效，为维护再审申请人合法权益，请求撤销原判，驳回被申请人的诉讼请求。
被申请人宁夏兴宇建设工程有限公司辩称，一、被申请人为申请人承建的工程包括两个方面：一是隆德县天天鲜商贸城主楼工程；二是市场内平房及附属工程。主楼工程合同价款为2263296元，2008年10月18日，经双方结算，总造价为2071337.67元，实际支付1817000元，扣除保修费余工程价款188337.67元，至今未支付。附属工程包括。市场内平房主体建造、北侧5间平房的房心回填土及地面、南侧所有平房的屋面面层、所有平房的粉刷及油顶工程、排水、化粪池施工。对于上述工程双方约定由被告陶利与被申请人结算。经被申请人预算：平房工程造价为63983.57元，排水工程造价为6095.04元，化粪池造价为82726.14元。木器厂平房工程价款为55821.94元的70%，即39075.36元。以上附属工程款申请人至今未签字确认，故本案未过诉讼时效。
被告陶利辩称，再审申请人的法定代表人苏宁国在开发修建隆德县天天鲜商贸城工程时，由于其居住在银川市，聘请我对该工地的事项进行协调处理。2007年底，主楼工程完工后，因为算账，双方产生了矛盾，经我调解，苏宁国同意，并经我手于2008年10月24日给被申请人付清了主楼工程欠款188400元。对院内附属平房工程，经我从中调解结算，苏宁国同意后，我于2009年10月2日给张海升付清了该工程款6万元。排水工程按照当时市场价约为3000元，化粪池造价为1万元，木器厂平房工程，不包括在上述工程内，张海升在向木器厂索要30%工程款时，出具证明要求我签字，我就签了名。现再审申请人共欠被申请人木器厂平房工程款39075.36元、化粪池价款1万元、排水工程款3000元，共计52075.36元，我未支付过。
原审原告宁夏兴宇建设工程有限公司向本院起诉请求：1、判令被告给付工程款23万元；2、本案诉讼费由被告承担。本院原审认定事实：原告宁夏兴宇建设工程有限公司原为隆德县顺达建筑有限责任公司，因顺达公司法定代表人张海滨死亡，其弟弟张海升即本案原告法定代表人接收顺达公司的全部债权债务，并于2009年8月25日将隆德县顺达建筑有限责任公司更名为宁夏兴宇建设工程有限公司。2007年6月，被告开发修建隆德县天天鲜商贸城，6月8日，被告同顺达公司签订《建设工程施工合同》，合同约定被告将该隆德县天天鲜商贸城的土建、水暖电承包给顺达公司施工，自筹资金，2007年6月9日开工，11月10日竣工，工期为120天，工程质量为优良，工程总价款为2263296元。合同签订后，顺达公司按照合同约定施工，并按照合同约定的期限将工程交付被告使用。2008年10月18日，顺达公司同被告委托代理人陶利进行结算，结算时仅对主楼部分进行了结算，经结算主楼部分工程款为2071337.67元，对附属工程修建市场内平房（不包括南侧二间房基础以上37.3平方米）、北侧五间房的房心回填土及地面、南侧所有房屋的屋面面层、所有房屋的粉刷及油顶工程、下水、化粪池附属设施工程未进行结算。之后，被告付清了主楼部分的工程款，对附属工程至今未结算也未付款。原告于2016年4月17日向本院起诉后，因证据不足自愿撤诉。本院原审认为，本案的争议焦点为：被告是否应给付原告工程款及工程款数额。针对本案争议焦点，被告将隆德县天天鲜商贸城的土建、水暖电工程承包给顺达公司，并签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方真实意思的表示，且顺达公司已按照约定全面履行了自己的施工义务，工程竣工后已交付被告使用，被告同顺达公司之间已经形成建设工程施工合同关系。顺达公司更名为宁夏兴宇建设工程有限公司即本案原告后，原告有权要求被告给付未付工程款，被告应按照结算价款及时给付原告工程款。双方对工程的主楼部分已进行了结算，并已支付了主楼部分2071339.67元工程款，对附属工程未进行结算，因该工程的总价款在建设工程施工合同中已经约定为2263296元，被告已经支付了主楼部分的工程款2071339.67元，剩余191958.32元可以认定为被告应付的附属工程的工程款。另根据被告委托人代理人陶利认可的关于隆德县木器厂平房工程造价及工程款分担情况的证明证实，被告还要承担隆德县木器社平房工程款的70%即39075.36元。以上两项共计231033.69元。原告要求被告给付剩余工程款23万元的诉讼请求成立，本院予以支持。被告隆德县天天鲜商贸城经本院公告送达开庭传票，期满后仍未到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本院原审判决：由被告隆德县天天鲜商贸城于判决生效后十日内给付原告宁夏兴宇建设工程有限公司剩余工程款23万元；案件受理费4750元，由被告隆德县天天鲜商贸城负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：被申请人宁夏兴宇建设工程有限公司（原为隆德县顺达建筑有限责任公司），于2007年6月与再审申请人隆德县天天鲜商贸城签订《建设工程施工合同》，开发修建隆德县天天鲜商贸城主楼土建、水暖电工程，工程合同总价款为2263296元。2008年10月18日，被申请人同再审申请人的委托代理人陶利对主楼工程进行结算，经结算主楼工程价款为2071337.67元，实际已付款1817000元，按照合同扣除保修费后余188337.67元，约定于2008年10月25日前付清。2008年10月24日通过被告陶利给被申请人付清了主楼工程欠款188400元。对被申请人修建的附属工程市场内平房（不包括南侧二间房基础以上（37.3平方米）、北侧五间房的房心回填土及地面、南侧所有房屋的屋面面层、所有房屋的粉刷及油顶工程）、排水、化粪池未进行结算。之后，对附属平房工程，在被告陶利的调解下，经苏宁国同意，于2009年10月2日由被告陶利付清了6万元工程款。对修建的木器厂平房工程、排水工程及化粪池，经被申请人多次找苏宁国算账付款，但苏宁国躲避不予算账。庭审中经被告陶利证明，排水工程价款约为3000元，化粪池价款为1万元。木器厂平房工程根据三方事前约定，由再审申请人承担价款的70%，木器厂承担30%。2014年3月8日被申请人在向木器厂索要30%的价款时，出具证明，证明总造价为55821.94元，再审申请人应承担70%，即39075.36元，木器厂应承担30%，即16746.58元，作为再审申请人代理人的陶利签字进行了证明。被申请人在索要欠款无望时，向本院提起诉讼。根据上述事实认定，再审申请人共欠被申请人工程款为52075.36元。因此，原审认定再审申请人共拖欠被申请人工程款23万元缺乏事实依据。
上述事实有被申请人提供的建设工程施工合同、再审申请人在原审（（2016）宁0423民初334号）中和被申请人提交的隆德县天天鲜商贸城结算书、被告陶利签字确认的证明，以及提供的付款条据和当庭陈述予以证明。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1.附属工程是被告陶利承包还是由被申请人进行施工，是否签订合同；2.附属工程价款数额是多少，是否已付清；3.原审原告的请求是否超过诉讼时效。再审申请人将隆德县天天鲜商贸城主楼的土建、水暖电工程承包给被申请人（原为隆德县顺达建筑有限责任公司），并签订了《建设工程施工合同》，该合同是双方真实意思的表示，且被申请人已按照约定全面履行了自己的施工义务，双方之间形成建设工程施工合同关系。工程竣工交付使用后，双方对主楼工程进行了决算，且再审申请人按照该决算约定的时间，于2008年10月24日付清了主楼工程欠款188400元。后对附属工程市场内的平房双方进行了口头结算，并于2009年10月2日付清了该工程款6万元。对此两笔付款事实有被告陶利的当庭陈述和提供的付款条据予以证实，双方也表示认可，本院予以确认。对被申请人修建的木器厂平房、排水工程和化粪池附属工程，双方虽未签订合同，但被告陶利当庭陈述证明是由被申请人施工建设，其并未承包修建。因此对再审申请人再审主张其将附属工程承包给了被告陶利，并将该附属工程款全部支付给了被告陶利，与被申请人无关的再审理由，无事实依据，本院不予采信。关于再审申请人主张本案已过诉讼时效的问题，根据被告陶利当庭陈述证明此三项附属工程至今未进行结算，款也未支付。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。因本案对附属工程款未进行结算，即没有明确的付款金额，债权债务关系并没有最终确认，诉讼时效还没有开始起算。因此，对再审申请人的这一主张，本院亦不予采信。对双方争议的三项附属工程款，因被申请人在修建时未有设计图纸，双方也未签订合同进行约定，且该市场已经拆迁灭失，无法进行丈量确认，再审申请人也未提供相关的结算依据资料。因此，对木器厂平房工程款，应按照被告陶利签字的向木器厂索款证明的数额，即39075.36元予以确定，对排水工程和化粪池应按照被告陶利证明的数额，即排水工程按照3000元，化粪池按照1万元确认工程款。以上再审申请人共欠被申请人工程款为52075.36元。因此，原审判决由再审申请人给付被申请人工程款23万元，缺乏事实依据，应予以撤销。原审原告的诉讼请求部分成立，对成立的诉讼请求，本院予以支持，其他诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。被告陶利只是再审申请人聘请的工地管理和协调人员，与双方当事人的诉争不具有权利义务关系，因此其不承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零七条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款、第一百零九条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）宁0423民初777号民事判决书；
二、由再审申请人（原审被告）隆德县天天鲜商贸城给付被申请人（原审原告）宁夏兴宇建设工程有限公司附属工程款52075.36元，于判决生效后十日内付清；
三、驳回原审原告宁夏兴宇建设工程有限公司的其他诉讼请求；
四、被告陶利不承担民事责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费4750元，再审案件受理费4750元，共计9500元，由再审申请人隆德县天天鲜商贸城负担2375元，被申请人宁夏兴宇建设工程有限公司负担7125元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。
审判长孙志斌
审判员杨天惠
人民陪审员杨彦君
二〇一八年五月十一日
书记员王海龙
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零九条当事人一方未给付价款或者报酬的，对方可以要求其给付价款或者报酬。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生效力的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第四百零七条第二款原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。