四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终98号
上诉人（原审被告）：中国核工业二四建设有限公司四川分公司，住所地：四川省绵阳市游仙区游仙路11号附4号，组织机构代码68237922-1。
负责人：贺攀，总经理。
委托代理人（一般授权代理）：冯川金，公司职员。
委托代理人（一般授权代理）：汪飞，四川春雷律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张作明，男，汉族，生于1955年10月22日。
委托代理人（特别授权代理）：王敏光，峨眉山市双福法律服务所。
被上诉人（原审被告）：四川蜀龙建筑劳务集团有限公司，住所地：四川省成都市金牛区兴盛西路2号因特大厦3幢C座7楼，组织机构代码68236945-3。
法定代表人：龙佈云，经理。
上诉人中国核工业二四建设有限公司四川分公司（以下简称中核二四四川分公司）为与被上诉人张作明、四川蜀龙建筑劳务集团有限公司（以下简称蜀龙公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第1487号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年4月29日、2016年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人中国核工业二四建设有限公司四川分公司的委托代理人汪飞，被上诉人张作明的委托代理人王敏光到庭参加诉讼。被上诉人四川蜀龙建筑劳务集团有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年12月15日，经工商管理部门准许，四川蜀龙建筑劳务有限公司变更登记为四川蜀龙建筑劳务集团有限公司。2009年3月5日，四川蜀龙建筑劳务有限公司取得编号为C102451000000-0368的建筑业企业资质证书，资质等级为：砌筑作业劳务分包壹级、抹灰作业劳务分包、钢筋作业劳务分包壹级、混凝架作业劳务分包壹级、模板作业劳务分包贰级。四川蜀龙建筑劳务有限公司变更为四川蜀龙建筑劳务集团有限公司后，四川省住房和城乡建设厅仍以编号C102451000000-0368向四川蜀龙建筑劳务集团有限公司核发建筑业企业资质证书。2012年3月17日，中核工业二四四川分公司与蜀龙公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：“中国核工业二四建设有限公司四川分公司将其承包修建的红华实业有限公司的7号楼劳务分包给四川蜀龙建筑劳务集团有限公司；除管桩施工、土方挖运、保温、防水、涂料等设施安装的全部劳务工作内容；同时合同约定，施工方必须在合同签订后7日内办理施工人员工程意外伤害保险，同时报发包方进行备案等内容”。自2012年4月12日起，张作明受雇在蜀龙公司双福工地从事钢筋工作，2012年5月25日上午10时左右，张作明在7号楼第三楼工作中，由于脚踩的木板断裂，便随断裂的木板掉到二楼被摔伤。张作明于当日入峨眉山市中医医院住院治疗至2012年11月8日出院，出院诊断为：1、胸12椎爆裂性骨折伴不全瘫；2、双侧坐骨神经损伤；3、腰1椎左侧横突骨折；4、胸12椎右侧椎板骨折；5、右小腿及头皮清创缝合术后。出院医嘱：出院继续门诊针灸治疗，加强营养，需壹人护理；休息三月；每周来院复查一次，每月复查X片一次，直至骨折愈合为止；骨折愈合行内固定取出术，费用约需壹万元等内容。2013年6月7日，峨眉山市中医医院出具证明住院期间2012年5月25日至2012年8月25日需两人护理，2012年8月26日至2012年11月8日壹人护理。2013年4月11日，张作明经乐山科信司法鉴定中心鉴定为二级伤残；护理依赖程度为大部分护理依赖；椎体内固定取出后续治疗费用需7，000元。张作明住院期间医疗费72，100元，其中张作明垫付14，000元，蜀龙公司支付了58，100元。张作明出院后，继续治疗又支出医疗费87，048元。在张作明摔伤后，蜀龙公司分多次共给付张作明赔偿款45万元。
2012年8月20日，乐山市人力资源和社会保障局以乐人社工伤认定字（2012）395号工伤认定书，认定张作明于2012年5月25日在成都蜀龙建筑劳务集团有限公司承包的红华集团双福工地7号楼施工过程中摔下受伤为工伤。2013年4月21日，张作明向峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，峨眉山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年4月27日以峨劳人仲字（2013）第64号逾期未受理决定证明书，要求张作明向人民法院提起诉讼。张作明以要求中核二四四川分公司与蜀龙公司承担工伤保险责任为由向该院提起民事诉讼，该院于2013年5月8日以（2013）峨眉民初字第1134号予以受理并于2014年1月29日判决蜀龙公司承担工伤保险责任。蜀龙公司不服提起上诉。乐山中级人民法院经审理，以事实不清，违反法定程序为由，以（2014）乐民终字第605号民事裁定书裁定发回重审。该院于2015年2月11日，以（2015）峨眉民初字第310号劳动争议纠纷一案予以受理。在审理过程中，乐山市人力资源和社会保障局于2015年4月23日以工商登记查询无成都蜀龙建筑劳务集团有限公司的工商登记注册信息，用工主体不存在为由，撤销乐人社工伤认定字（2012）395号工伤认定书。该院根据张作明申请于2015年7月6日裁定准予张作明撤回起诉。张作明现以劳务者提供劳务受害为由诉至该院，要求中核二四四川分公司与蜀龙公司承担连带赔偿责任，连带赔偿张作明医疗费101，048元、二次手术费7，000元、住院伙食补助费5，040元（168天×30元／天）、营养费5，000元、护理费857，970.96元［其中住院期间至评残之日护理费61，465.49元（31，642元／年÷12月÷21.75天×507天）、评残后的护理费796，505.47元（31，642元／年÷12月÷21.75天×365天／年×20年×0.9）］、误工费43，445元（38，303元／年÷365天／年×414天）、鉴定费2，100元、交通费1，000元、残疾赔偿金438，858元（24，381元／年×20年×0.9）、被扶养人生活费10，665元（7，110元／年×5年×0.9÷3人）、精神损害抚慰金50，000元，扣除已给付的45万元，还应赔偿1，072，126.90元；由中核二四四川分公司与蜀龙公司负担全部负担诉讼费用。
原审法院另查明：张作明长期从事建筑钢筋工作，并居住在峨眉山市绥山镇红华苑社区。张作明之母郭菊枝生于1929年9月5日，生育有张作新、张作明、张作书三子，现居住在四川省峨眉山市双福镇新华村。
原审法院认为：中核二四四川分公司与蜀龙公司签订的劳务分包合同是双方的真实意思表示，在合同中约定的“施工方必须在合同签订后7日内办理施工人员工程意外伤害保险，同时报发包方进行备案等”，真实反映了蜀龙公司招用的施工人员并不是与之建立劳动关系，如系劳动关系则应按劳动法律规范的规定为施工人员缴纳工保保险等五险一金，而不是为转嫁风险而为施工人员办理商业保险中的工程意外伤害保险，由此可认定所招用的施工人员为劳务关系，进而可确定张作明与蜀龙公司之间系劳务关系。蜀龙公司是依法取得劳务分包资质的法人，与中核二四四川分公司签订的劳务分包合同符合法律规定，应受法律保护，蜀龙公司对所雇请的施工人员在施工过程中发生的伤害，依法承担赔偿责任，故张作明请求蜀龙公司承担赔偿责任符合法律规定，依法予以支持。因中核二四四川分公司将工程分包给有资质的蜀龙公司，对于蜀龙公司雇请的工作人员在工作中受到的伤害不承担责任，故张作明要求中核二四四川分公司承担赔偿责任，不符合法律规定，不予支持。张作明长期在建筑业中务工，熟悉安全生产操作，而在施工中未严格按照安全生产规范操作，致使自己摔伤的安全事故发生，对其损害也有一定的过错，应承担相应的责任，依法应减轻蜀龙公司的赔偿责任。张作明长期从事建筑业，以及居住在城镇，其相关赔偿费用应以城镇居民标准计算。
根据法律规定和张作明请求，张作明损害后，请求赔偿项目和标准如下：
1、医疗费（含后续治疗费7，000元）107，048元（不含蜀龙公司支付的医疗费），该费用系张作明受伤后医治实际支出的合理费用，且有相关医疗机构出具证明、票据为证，该院依法予以支持；
2、住院期间伙食补助费，张作明计算的每天标准不符合规定，应以每天25元为准，其费为4，200元（168天×25元／天）；
3、营养费，张作明计算的每天标准不符合规定，应以每天25元为准，其费为4，200元（168天×25元／天）；
4、护理费，张作明请求的受伤日到伤残鉴定的护理费61，465.49元，符合法律规定，予以支持。对于张作明请求的评残后护理费计算标准正确，但计算系数有误，依法应为80%，其费用为708，004元（31，642元／年÷12月÷21.75天×365天／年×20年×80%）；
5、误工费43，445元，符合法律规定，依法予以支持；
6、残疾赔偿金（含被扶养人生活费10，665元）449，523元、鉴定费2，100元，共计451，623元，符合法律规定，予以支持。；
7、交通费1，000元，符合张作明受伤后的实际支出，予以支持；
9、精神损害抚慰金，张作明的精神抚慰金过高，应调整为27，000元。
上述各项合计1，408，985.49元。蜀龙公司先行给付的费用应当在赔偿金额中予以扣除（含垫付医疗费中张作明应承担的部分）。蜀龙公司经本院传票传唤，无正理由拒不到庭，应视为放弃权利，并承担相应的法律后果。原审法院于2015年10月9日依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、在该判决生效后十五日内，由四川蜀龙建筑劳务集团有限公司赔偿张作明医疗费、营养费、住院补助费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计445，540.57元（扣除已给付的部分）；二、驳回张作明的其他诉讼请求。案件受理费依法减半应收取14，450元，由张作明应负担7，450元，予以免收；四川蜀龙建筑劳务集团有限公司负担7，000元。
上诉人中核二四四川分公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定上诉人不承担赔偿责任正确，但在判决时将上诉人在张作明工伤案件审理期间，被法院先予执行和业主替上诉人垫付的金额，认定为蜀龙公司支付的金额，并最终在判令蜀龙公司支付的金额内予以扣减。本案上诉人不承担责任，上诉人被法院先予执行的金额应当执行回转，业主替上诉人支付的金额张作明也应当退还，一审法院直接将该金额认定为蜀龙公司支付的金额并将该金额在判决时进行冲抵明显不当。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法判令：1、撤销四川省峨眉山市人民法院（2015）峨眉民初字第1487号民事判决，改判被上诉人蜀龙公司向被上诉人张作明支付1，065，540.57元；2、诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人张作明答辩称：上诉人的上诉理由不成立。在2014年1月29日峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号民事判决书第7页载明：“在诉讼中，我院以原告申请依法裁定冻结了被告四川蜀龙建筑劳务公司在被告中核二四四川分公司第三工程管理部劳务工程款434，340.70元，之后于2013年11月22日裁定先予执行了上述款项中的15万元，用于原告治疗、生活所需。”也就是说，截止2013年11月22日，一审法院冻结蜀龙公司工程款434，340.70元，实际执行了15万元，蜀龙公司尚余284，340.70元工程款未执行。2014年4月29日上午10时举行的7部门参加的会议纪要中已载明：以一审法院下达的判决书为依据，由中核二四公司冻结划拨给蜀龙劳务公司工程款30万元。也就是说，一审法院在2013年9月30日在上诉人单位冻结了蜀龙公司工程款434，340.07元，2014年4月29日7个部门共同协商形成的会议纪要又冻结了蜀龙公司工程款30万元，合计共冻结蜀龙公司工程款734，340.07元。而张作明实际收到的先行给付款共计只有45万元，蜀龙公司尚有284，340.07元冻结的工程款在上诉人处。所以，一审法院先予执行的款项完全是蜀龙公司的工程款，并且在判决时进行冲抵是完全正确的，上诉人在一审庭审中并没有提供任何证据来证明为张作明垫付过款项的事实。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人蜀龙公司未答辩。
二审中，被上诉人张作明向本院提交：1、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民保字第71号民事裁定书；2、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民保字第71号协助执行通知书；3、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134-1号民事裁定书；4、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号协助执行通知书；5、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号民事判决书；6、2014年4月29日上午10：00由红华实业有限公司、中核兴能核工业工程有限责任公司、核七院监理公司、中国核工业二四建设有限公司、四川蜀龙建筑劳务集团有限公司、峨眉山市人社局、峨眉山市双福镇政府等相关人员参与的《会议纪要》。上述证据拟证明一审法院在2013年9月30日在上诉人单位冻结了蜀龙公司工程款434，340.07元，2014年4月29日7个部门共同协商形成的《会议纪要》又冻结蜀龙公司工程款30万元，合计共冻结蜀龙公司工程款734，340.07元。张作明实际收到的先行给付款共计只有45万元，蜀龙公司尚有284，340.07元冻结的工程款在上诉人处。
上诉人中核二四四川分公司质证认为，认可前述证据的真实性，对关联性、合法性有异议，先予执行的款项都是基于峨眉民初字第1134号工伤保险待遇纠纷案件的事实，现在张作明没有被认定为工伤，之前先予执行的相关文书应当是没有效力的。
上诉人中核二四四川分公司向本院提交：1、张作明及其亲属邓茂秋（系张作明妻子）、张俊杰（系张作明儿子）借款的收条4张，证明代蜀龙公司垫付的医疗费是17万元；2、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号判决书、第1134-1号民事裁定书、第1134号协助执行通知书、邓茂秋收款证明、中核新能核工业工程有限责任公司关于张作明工伤事件处理决定函、双福镇大协调办公室关于协调张作明工伤事件的函2014年1号、网上银行电子回单，拟证明向张作明支付300，000元。
被上诉人张作明质证认为，对真实性没有异议，但不能作为新证据。
本院依职权到峨眉山市人民法院调取了四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号张作明与四川蜀龙建筑劳务集团有限公司、中国核工业二四建设有限公司四川分公司工伤保险待遇纠纷一案的卷宗档案中有关张作民的医疗票据证据材料。
上诉人中核二四四川分公司质证认为，对医疗票据没有异议，张作明家属给二四公司打的收条，医疗费金额是170，000元。
被上诉人张作明对上述材料的真实性、合法性、关联性没有异议，所有医疗费是159，148元，70，000多元医疗票据在蜀龙公司处。
本院认证，被上诉人张作明提交的四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民保字第71号民事裁定书、第71号协助执行通知书，四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号民事判决书、第1134-1号民事裁定书、第1134号协助执行通知书，《会议纪要》与上诉人中国核工业二四建设有限公司四川分公司提交的张作明家属借款的收条、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号判决书、第1134-1号民事裁定书、第1134号协助执行通知书、邓茂秋收款证明、中核新能核工业工程有限责任公司关于张作明工伤事件处理决定函、双福镇大协调办公室关于协调张作明工伤事件的函2014年1号、网上银行电子回单均真实有效且合法，与本案有关联，本院予以采信。本院依职权调取的四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号张作明与蜀龙公司、中核二四四川分公司工伤保险待遇纠纷一案的卷宗档案中的医疗票据与本案有关，均经过双方质证，本院予以采信。
本院除认定一审所查明的事实外，另查明：四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民保字第71号民事裁定书于2013年9月30日裁定“对被告四川蜀龙建筑劳务集团有限公司在中国核工业第二四建设有限公司四川第三工程管理部的劳务工程款434，340.07元予以冻结”，并于2013年10月8日作出（2013）峨眉民保字第71号协助执行通知书，通知中国核工业二四建设有限公司四川第三工程管理部冻结四川蜀龙建筑劳务集团有限公司的工程款434，340.07元，该款在冻结期间未经法院许可，不得向任何人支付。四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134-1号民事裁定书于2013年11月22日裁定“提取我院冻结在被告中国核工业二四建设有限公司四川第三工程管理部属被告四川蜀龙建筑劳务集团有限公司工程结算款中的150，000元，用于原告治疗、生活所需”，并于同日作出（2013）峨眉民初字第1134号协助执行通知书，通知中国核工业二四建设有限公司四川第三工程管理部“提取被告四川蜀龙建筑劳务集团有限公司在你部已结算工程款中的150，000元，该款直接汇入我院在中国工商银行峨眉山市支行名山路分理处账户”。四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号民事判决书第七页查明事实“诉讼中，我院以原告张作明申请依法裁定冻结了被告四川蜀龙建筑劳务公司在被告中核二四四川分公司第三工程管理部劳务工程结余款434，340.07元”。2014年4月29日上午10：00由红华实业有限公司、中核兴能核工业工程有限责任公司、核七院监理公司、中国核工业二四建设有限公司、四川蜀龙建筑劳务集团有限公司、峨眉山市人社局、峨眉山市双福镇政府等相关人员参与的《会议纪要》中记载，“以一审法院下达的判决书为依据，由中核公司冻结划拨给蜀龙劳务公司工程款30万”。张作明先后收到赔偿款项共计620，000元。其中，2013年1月23日、2013年3月22日、2013年9月6日、2013年9月13日张作明家属收到中国核工业二四建设有限公司代蜀龙公司支付的费用共计170，000元，中核新能核工业工程有限责任公司于2014年元月10日向张作明家属代为垫付人民币150，000元，于2014年5月22日通过银行付款向峨眉山市国库支付中心的账号支付人民币300，000元并注明赔偿款。张作明的所有医疗费为159，148元，该费用不包含后续医疗费，其中张作明本人已支付的医疗费为14，000元。蜀龙公司与中核二四四川分公司的工程款尚未结算。
本案的争议焦点在于：被上诉人张作明收到的赔偿款是否由被上诉人蜀龙公司垫付。
四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民保字第71号民事裁定书、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民保字第71号协助执行通知书、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134-1号民事裁定书、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号协助执行通知书、四川省峨眉山市人民法院（2013）峨眉民初字第1134号民事判决书均载明，其冻结并执行的款项是蜀龙公司在中核二四四川分公司的劳务工程款，被执行人是蜀龙公司，中核二四四川分公司仅是协助执行方。在2014年4月29日的《会议纪要》中也载明“以一审法院下达的判决书为依据，由中核公司冻结划拨给蜀龙劳务公司工程款30万”，垫付给张作明的款项是蜀龙公司的劳务工程款，原审法院确认先予执行的金额为蜀龙公司支付的金额并将该金额在判决时进行冲抵并无不当，且中核二四四川分公司无证据证明其为蜀龙公司垫付给张作明的费用不属于蜀龙公司的的工程款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对上诉人中核二四四川分公司提出的张作明应当退还赔偿款给中核二四四川分公司的主张，本院不予支持。
张作明与中核二四四川分公司均认可张作明共收到款项620，000元，其中170，000元在一审判决中虽然未体现并计入赔偿金额，根据民事诉讼不告不理的原则，因蜀龙公司未上诉且未到庭，同时受害方张作民对原审法院确定的医疗费（含后续治疗费）、住院期间伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等赔偿项目、计算标准及方法和具体金额均无异议，因此，本院对原审判决结果不予变更。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12，756元，由中国核工业二四建设有限公司四川分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易 平
审 判 员 王亚丽
代理审判员 荆 勤
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 吴秋芸
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百四十一条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。