江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏08刑终27号
原公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓飞飞，男，1984年8月1日出生于湖南省东安县，汉族，初中文化，郴州七乐网络有限公司法定代表人，户籍地湖南省东安县，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
辩护人孙涛，湖南华麟律师事务所律师。
辩护人王兴元，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）唐仁建，男，1982年4月8日出生于湖南省永兴县，汉族，大专文化，郴州七乐网络有限公司部门经理，户籍地湖南省郴州市永兴县，住湖南省郴州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。现羁押于淮安市洪泽区看守所。
辩护人王国雄，湖南奋斗者律师事务所律师。
原审被告人南斐，男，1980年4月27日出生于湖南省郴州市北湖区，汉族，大专文化，郴州七乐网络有限公司技术员，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。
原审被告人周斌，男，1989年4月4日出生于湖南省郴州市北湖区，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市北湖区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。
原审被告人彭华栋，男，1984年8月6日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，住湖南省临武县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月17日被逮捕。
原审被告人廖腾虎，男，1987年9月29日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市桂阳县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年2月11日被取保候审。
原审被告人周学文，男，1989年1月15日出生于广西壮族自治区全州县，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区桂林市全州县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审。
原审被告人彭雄，男，1988年3月15日出生于湖南省临武县，汉族，小学文化，无业，住湖南省临武县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审。
原审被告人彭杰，男，1981年7月10日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，住湖南省临武县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审。
原审被告人李浩，男，1992年5月8日出生于湖南省郴州市苏仙区，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市苏仙区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审。
原审被告人孙贤琼，男，1992年1月5日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，住湖南省临武县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月9日被刑事拘留，同年3月8日被取保候审。
原审被告人彭锋，男，1982年12月15日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，无业，住湖南省郴州市临武县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年3月21日被取保候审。
淮安市洪泽区人民法院审理淮安市洪泽区人民检察院指控被告人邓飞飞、唐仁建、南斐、周斌、彭华栋、廖腾虎、周学文、彭雄、彭杰、李浩、孙贤琼、彭锋犯开设赌场罪一案，于2017年11月29日作出(2017)苏0813刑初203号刑事判决。宣判后，被告人邓飞飞、唐仁建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市人民检察院指派检察员臧雪青出庭履行职务，上诉人邓飞飞、唐仁建及各自辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年9月份以来，被告人邓飞飞通过互联网购买赌博平台安装程序，搭建汇金国际（后更名为汇全）、华某国际、名都国际赌博平台提供给玩家用于赌博，其中，由被告人唐仁建负责赌博网站的程序运行、后台管理，联系赌资支付结算平台；被告人南斐自2016年二三月份开始负责网站维护、防御以及协助唐仁建在支付平台注册商户号。被告人周斌自2016年3月份开始负责网站推广，除领取工资外还按新增用户数进行提成，累计提成人民币2万余元。彭华栋自2016年3月份开始负责网站窝点日常管理，介绍、安排周学文、廖腾虎等人从事客服工作，从支付平台提取资金用于赌博网站运转。赌博网站客服人员包括廖腾虎、周学文、彭雄、彭杰、李浩、孙贤琼、彭锋，上述人员负责解答玩家问题、金某兑换、对有作弊嫌疑玩家进行封号等。
截止至2017年2月份，被告人邓飞飞等人开设的赌博平台共有注册会员951,382个，累计接受赌资人民币566,736,482元，从中抽头人民币195,521,745.76元。其中通过刘某1经营的唐山君浩科技有限公司转入赌资人民币5亿余元。
被告人邓飞飞、唐仁建、南斐、周斌、彭华栋、彭雄、彭杰、周学文、孙贤琼、廖腾虎、李浩归案后，如实供述自己的犯罪事实；被告人彭锋主动投案，如实供述自己的犯罪事实。
淮安市公安局洪某分局依法对被告人邓飞飞等人使用的用于接受赌资及赌资周转的21张银行卡予以冻结，卡内资金共有人民币80,163,756元，并扣押唐山君浩科技有限公司退出的尚未转出代收赌资人民币5,927,719.21元。
认定上述事实的证据有邓飞飞、唐仁建等十二名被告人的供述，证人刘某1、陈某、赵某、刘某2、王某、吴某、何某、刘某3、卜某等人证言，被告人邓飞飞、唐仁建、南斐、周斌等人辨认、提取笔录，电子数据截图、唐仁建以刘旻名义在亿支付注册的账户信息及链接、账户绑定的银行卡汇款记录，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所的计算机司法鉴定意见书，交接班记录本，电子数据提取及电子证据固定光盘，公安机关协助冻结财产通知书及银行卡明细，发破案经过，十二名被告人的照片及户籍信息等。
原审法院认为，被告人邓飞飞、唐仁建、南斐、周斌、彭华栋、廖腾虎、周学文、彭雄、彭杰、李浩、孙贤琼、彭锋利用网络平台开设赌场，情节严重,其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪；在共同犯罪中，邓飞飞、唐仁建起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；南斐、周斌、彭华栋、廖腾虎、周学文、彭雄、彭杰、李浩、孙贤琼、彭锋起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。彭锋投案自首，邓飞飞、唐仁建、南斐、周斌、彭华栋、廖腾虎、周学文、彭雄、彭杰、李浩、孙贤琼归案后如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。决定对南斐从轻处罚，对周斌、彭华栋、廖腾虎、周学文、彭雄、彭杰、李浩、孙贤琼、彭锋减轻处罚。南斐、周斌、彭华栋等人中途加入开设赌场犯罪，可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人邓飞飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人唐仁建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人南斐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。四、被告人周斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。五、被告人彭华栋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元。六、被告人廖腾虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。七、被告人周学文犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。八、被告人彭雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。九、被告人彭杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。十、被告人李浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。十一、被告人孙贤琼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。十二、被告人彭锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。十三、公安机关冻结的被告人邓飞飞等人开设赌场犯罪使用的银行卡内人民币80,163,756元，及扣押的唐山君浩科技有限公司退出的尚未转出的代收赌资人民币5,927,719.21元予以没收，上缴国库。
邓飞飞提出的上诉理由为：原审判决认定其行为属于情节严重的事实不清，无直接证据可证明涉案赌博网站参赌人数、赌资及抽头渔利数额。其有坦白情节，犯罪行为的社会危害性较小，原审判决量刑过重，请求改判缓刑。
其辩护人孙涛向法庭提交上海市质量技术监督管理局网站查询页面截图，提出的辩护意见为：1、原审判决认定邓飞飞开设赌场行为属于情节严重的事实不清，证据不足。2、本案鉴定意见不应作为定案证据。3、本案社会危害性较小，邓飞飞有认罪、悔罪表现，建议对其从轻处罚。
其辩护人王兴元所提辩护意见为：1、原审判决认定刘某3、卜某系参赌人员证据不足，侦查机关对本案的管辖权存疑，并影响其收集证据的合法性。2、原审判决认定邓飞飞开设赌场行为属于情节严重的事实不清，证据具有重大瑕疵，应依法改判：（1）认定涉案平台为赌博网站的事实不清；（2）参赌人数、赌资及抽头渔利数额均证据不足；（3）认定21张银行卡系用于赌资流转证据不足；（4）鉴定程序违法，检材来源不明，鉴定过程不符合专业规范要求，鉴定意见不能作为定案证据。3、邓飞飞检举他人犯罪线索应认定为立功。
唐仁建提出的上诉理由为：1、其受邓飞飞指派工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。2、其配合公安机关侦查，有坦白情节及悔罪表现，原审判决量刑重，请求对其适用缓刑。
其辩护人提出的辩护意见为：1、唐仁建根据邓飞飞安排，承担赌博网站的技术维护工作，在共同犯罪中实际作用小于赌博网站推广人员，与原审被告人南斐作用相当，应认定为从犯。2、本案被告人开设赌场犯罪情节相对较轻、社会危害性较小。3、唐仁建系初犯、偶犯，有坦白情节及悔罪表现，原审判决量刑重，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
检察机关意见为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，对邓飞飞所作判决应予维持，但对唐仁建认定主犯不当，根据其在共同犯罪中的地位、作用，应认定为从犯，建议本院结合其认罪、悔罪表现予以改判。
本院经审理查明，2015年9月份以来，上诉人邓飞飞购买赌博平台安装程序、招募人员，先后建立名为“汇金国际（后更名为汇全国际）”、“名都国际”、“华某国际”的赌博网站上线运营，接受投注。赌博网站窝点先设于邓飞飞经营的七乐网络有限公司，后迁至湖南省郴州市北湖区骆仙中路18号城市公寓1105室。根据邓飞飞安排，上诉人唐仁建、原审被告人南斐、周斌、彭华栋分别负责赌博网站技术维护、宣传推广、客服管理等事项。
唐仁建使用邓飞飞购买的赌博网站源代码及程序，搭建赌博平台、租用服务器，在互联网上公开运营该赌博网站接受会员投注。唐仁建负责对上述赌博网站进行后台管理、提供技术支持。根据邓飞飞的安排，唐仁建负责与为上述赌博网站提供资金结算服务的唐山君浩科技有限公司联系，完成网站赌资充值系统接口技术对接、赌资流转，网站的赌资经支付平台回流提现则由经营人邓飞飞掌控。
南斐自2016年二三月份开始负责赌博网站窝点的网络搭建、赌博网站的运营维护、网站安全防御、域名注册解析管理；并且通过互联网搜索他人身份信息，以虚假信息在支付平台上注册账户，用于赌博网站在支付平台上的资金结算，并不定期更换赌资结算账户，防范被查获风险。
周斌自2016年3月份开始负责与相关代理商联系，开展赌博网站的推广业务，提高赌博网站排名，招揽玩家搜索赌博网站链接，注册参赌。除每月领取固定工资外，其按照新增注册用户数进行提成,累计提成人民币2万余元。
彭华栋自2016年3月份开始负责赌博网站窝点的客服人员管理、后勤保障工作，招聘、安排客服人员每天分三个班次，24小时在线为参赌人提供咨询、退款服务，维持网站的赌博秩序，并负责对赌博网站正常运营所需的退费、推广费用、部分服务器租赁费用、人员工资等资金进行支取、报账。根据邓飞飞安排，彭华栋要求客服人员办理银行卡提供给邓飞飞用于赌博网站资金结算。
原审被告人周学文、廖腾虎、李浩、彭杰、彭锋、彭雄、孙贤琼均为赌博网站客服，负责对参赌人进行答疑指引、审核处理金某兑换，并监督参赌人网上赌博行为，对涉嫌作弊的会员账号进行处置。其中，周学文、廖腾虎、李浩均于2015年9月进入赌博网站窝点，三人共同负责“汇金国际”（后更名为汇全国际）的客服活动；2016年2月至4月期间，彭杰、彭锋、彭雄、孙贤琼经彭华栋介绍先后进入窝点，共同负责“名都国际”、“华某国际”的客服活动。
案发后，邓飞飞、唐仁建、南斐、彭华栋、周斌、彭雄、彭杰、周学文、孙贤琼、廖腾虎、李浩被抓获归案，彭锋到淮安市公安局洪某分局投案。
公安机关依法冻结上诉人邓飞飞等人用于接收、流转赌资的21张银行卡账户，卡内资金共计人民币80,163,756元；扣押唐山君浩科技有限公司退出的尚未转出代收赌资人民币5,927,719.21元。
截止2017年2月份，上诉人邓飞飞等人建立的赌博网站注册会员数共计951,382个，累计接受赌资人民币566,736,482元，从中抽头人民币195,521,745.76元。其中，通过唐山君浩科技有限公司转入赌资人民币5亿余元。
认定上述事实的证据与原审判决认定一致。原审判决所列证据经庭审举证、质证，来源合法，足以证明案件事实，本院予以确认。
对于检察机关、上诉人、辩护人所提意见，本院评判如下：
一、关于邓飞飞的辩护人提出本案侦查机关管辖权存疑的意见，经查，现有证据足以证实报案人刘某3、卜某均系涉案赌博网站的注册会员，且二人实施网络赌博行为的地点均在淮安市洪某区境内，淮安市公安局洪某分局对本案具有管辖权。
二、关于邓飞飞的辩护人提出认定涉案平台为赌博网站的事实不清，邓飞飞经营的三个网站兼具游戏、赌博功能，应区分游戏会员、赌博会员的辩护意见，经查，三个网站会员注册时并无游戏、参赌之分，所有玩家注册充值后均可通过游戏以小博大，持有的“金某”亦可兑换提现，而网站则通过抽头渔利方式从中获取非法利益。网站为赌博活动提供平台，接受会员投注并提供筹码与人民币的兑换服务，网站盈利均来源于玩家赌博活动的事实清楚，原审判决对网站定性正确。
三、关于邓飞飞的辩护人对涉案电子数据的鉴定所提辩护意见，经查，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所及其鉴定人陆某、李某均具有专业鉴定资质。公安机关为查明案情，经呈报批准，依法聘请该鉴定机构对涉案电子数据进行固定及分析，所提供的鉴定材料系通过依法讯问被告人唐仁建、查看其工作电脑获得赌博网站远程服务器的后台管理地址、用户名及密码而非电子数据原始存储介质，公安机关讯问笔录、唐仁建对其工作电脑相关内容的辨认笔录可证实本案鉴定检材来源清楚，辩护人所提公安机关应提供“远程服务器”扣押手续的意见不成立。
鉴定机构应当根据鉴定要求决定采用相应的技术方法、规范，包括公共安全行业标准、国家标准及司法部标准等，辩护人所提上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所无权使用上述标准的意见没有依据。该鉴定机构依照规范对涉案电子数据固定、提取、保存，出具的鉴定意见具有客观性。
四、关于邓飞飞及其辩护人提出原审判决认定邓飞飞开设赌场行为属于情节严重的事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，本院认为：1、业经查实的赌博网站的会员账号数应认定为参赌人数。原审判决认定的注册会员数，系鉴定机构依据专业方法从邓飞飞经营的赌博网站后台管理数据库中提取的用户账号记录，该记录表现为用户账号与注册会员的一一对应关系，辩方不能向法庭提供确凿证据从中筛选出“多个账号一人使用”的会员数量，仅提出玩家为获赠“金某”存在一人注册多个账号的可能性，不足以成为扣减参赌人认定数量的依据。
2、辩护人关于赌资数额认定所提意见不能成立。（1）“网站会员充值总额中仅兑换为虚拟货币且实际投注的资金可以认定为赌资”的辩护观点不成立。根据网站设定的规则，会员充值后资金直接兑换为相应“金某”，“金某”在三个网站通用，会员以“金某”投注进行网络赌博活动，并可再次兑换成为现实货币。因此，“金某”系三个赌博网站的通用筹码且可变现，参赌人充值兑换“金某”的资金，即为换取筹码的资金，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，赌博犯罪中用作换取筹码的款物属于赌资。（2）“赌博网站向会员赠送、奖励的金某均不属于赌资”的意见亦不能成立。玩家获赠金某与其注册成为赌博网站的会员、实施赌博行为直接关联，且所得“金某”与会员充值以及通过赌博赢取的“金某”在兑换提现上并无区别，该部分“金某”均应按实际代表的资金数额计入赌资。
3、对于辩护人提出原审判决将“税收总和”均认定为抽头渔利数额不当，应扣除网站运营成本的意见，经查，上诉人邓飞飞、唐仁建一致供述，网站后台管理数据中“税收总和”即为向赌博赢家按固定比例抽取的提成，系赌博网站的盈利。上诉人建立从事赌博犯罪活动的网站，其用于维持网站非法运营的支出不应从其违法所得数额中扣除。
4、对于辩护人提出邓飞飞等人于2017年2月9日归案，但鉴定意见中相关数据提取截止时间为同年2月11日，上诉人归案后新增数据不应计入其犯罪数额的意见，经查，唐仁建租用多地远程服务器存放赌博网站数据，公安机关抓获涉案人员时，不具备对电子数据原始存储介质当场扣押、封存条件；因邓飞飞、唐仁建被抓获时并未当即交代赌博网站远程服务器的后台管理权限，公安机关也不具备立即登录网站管理后台开展电子数据取证工作、关闭赌博网站的条件，在此期间，玩家借助网站提供的平台、道具实施赌博活动所新增的数据与上诉人设立赌博网站的犯罪行为仍具有关联性。
5、对于辩护人提出原审判决认定公安机关冻结的21张银行卡系用于赌资流转的证据不足的意见，经查，上诉人邓飞飞供述、唐山君浩科技有限公司“亿支付”后台数据库中保存的商户资料及交易信息、相关银行提供的银行卡账户交易明细证实上述银行卡账户资金均来源于唐山君浩科技有限公司为赌博网站代收的赌资，卡内资金被上诉人邓飞飞分别用于囤钱、参赌人退款、网站运营费用等，上述事实亦有上诉人唐仁建、原审被告人彭华栋供述佐证。
综上，对原审判决认定的参赌人数、赌资数额、抽头渔利数额等，本院均予以确认。上诉人邓飞飞等人建立赌博网站，达到招揽参赌人数95万余人、赌资数额5.6亿余元、抽头渔利数额1.9亿余元的经营规模，应当认定其开设赌场犯罪情节严重。
五、关于上诉人邓飞飞、唐仁建的量刑问题
1、上诉人邓飞飞检举他人犯罪线索，公安机关经工作未能查证属实，不符合认定立功情节的法定条件。
2、上诉人及原审被告人建立、运营赌博网站，情节严重，上诉人及辩护人提出本案社会危害性较小的意见与赌博网站的实际经营规模相矛盾，该判断没有事实依据，本院不予采信。
3、上诉人邓飞飞系三个赌博网站的经营人，拥有网站后台管理的最高权限，监控网站运营并实际支配网站资金，享有绝大部分违法所得收益。唐仁建受雇于邓飞飞，根据其安排负责网站搭建及运营的技术环节，领取固定工资及奖金，不参与网站利益分成。原审判决将邓飞飞、唐仁建均认定为主犯不当，唐仁建在共同犯罪中系从犯。
4、原审法院根据上诉人邓飞飞犯罪事实、情节及认罪态度，对其量刑适当。唐仁建系从犯，依法应从轻处罚；其提出归案后配合公安机关侦查的上诉理由，经查属实，可酌情从轻处罚。检察机关对二人所提处理意见，本院予以采纳。
上诉人邓飞飞、唐仁建、原审被告人南斐、周斌、彭华栋、廖腾虎、周学文、彭雄、彭杰、李浩、孙贤琼、彭锋建立赌博网站并接受投注，情节严重,其行为均已构成开设赌场罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人邓飞飞及原审被告人南斐、周斌等人均量刑适当，依法冻结、扣押在案的被告人违法所得及其收益均应予以没收。但原审判决对上诉人唐仁建量刑不当，本院予以纠正。唐仁建系从犯，结合其归案后的认罪、悔罪表现，可以对其宣告缓刑。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813刑初203号刑事判决第一项、第三项至第十三项。
二、维持淮安市洪泽区人民法院（2017）苏0813刑初203号刑事判决第二项对被告人唐仁建的定罪部分，撤销对其量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）唐仁建犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 欧海鸥
审判员 冯 旭
审判员 罗 锐
二〇一八年九月六日
书记员 刘文敏