新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院民 事 判 决 书（2016）兵民终67号上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托代理人：戈会斌，中太建设集团股份有限公司新疆分公司负责人。委托代理人：袁慧敏，新疆道合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五家渠磐石新型建材有限公司，住所地新疆维吾尔自治区五家渠市。法定代表人：于ＸＸ，该公司总经理。委托代理人：唐立新，该公司办公室副主任。委托代理人：周旭，该公司法务工作人员。上诉人中太建设集团股份有限公司因与被上诉人五家渠磐石新型建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民二初字第041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理该案后，依法组成由审判长刘霞、代理审判员苟振强、刘婷婷组成的合议庭，于2016年9月20日公开开庭进行了审理。上诉人中太建设集团股份有限公司（简称中太公司）的委托代理人戈会斌、袁慧敏，被上诉人五家渠磐石新型建材有限公司（简称磐石公司）的委托代理人唐立新、周旭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中太公司上诉请求：1、依法撤销（2015）兵六民二初字第041号民事判决的第一、第二判项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1、本案为发回重审案件，案件发回后上诉人发现了新证据。上诉人与被上诉人之间不存在买卖合同关系，被上诉人在本案中实际是向五家渠恒大金碧天下项目的承包经营者张某一、宋某某、沈某某、丁某供应商混，付款责任应由以上四人承担。被上诉人对此心知肚明。被上诉人2014年6月起诉后，于2014年9月16日向原审法院递交了《追加被告申请》，追加张某一、宋某某、丁某、沈某某为被告。上诉人在庭审中向法院提交了以上承包人已将工程款领走的证据，并提出应根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷若干问题的指导意见》第12条、第13条、第14条的规定，严格认定表见代理行为。2、本案涉嫌合同诈骗和伪造印章。涉案合同为宋某某以“新疆分公司”名义与被上诉人签订，但加盖的“新疆分公司”印章下方无编码，并不是上诉人下属的“新疆分公司”合法备案的印章，故上诉人在庭审中申请司法鉴定，但未被原审法院采纳。新疆维吾尔自治区自2006年起全部换发新式印章，新式印章下方均有阿拉伯数字编码并在公安机关统一备案，本案宋某某加盖的印章不是带编码的合法备案公章，如系私刻其合同必然无效，并涉嫌犯罪。3、涉案合同为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第九条第一款的规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力，而“新疆分公司”显然不具备民事权利能力和民事行为能力。即使印章是真的，涉案合同也应为无效合同。4、原审法院适用法律不当。工程承包人在领走工程款后私刻印章签订合同，实际是想转嫁付款责任，给付价款的责任应由承包人自负。退一步讲，即使合同有效，该合同也仅涉及20号高层与运动中心两个工程，并不涉及17号、18号、19号高层及其他项目。5、无效合同不存在违约金。被上诉人磐石公司答辩称，首先，中太公司的上诉请求不能成立。双方签订的书面合同是经中太公司下属项目承包人以工作人员身份亲自签订并加盖中太公司印章的，对于该印章的真伪以及是否涉嫌伪造应由中太公司作为受害人向公安机关报案并提出相应的鉴定申请。中太公司没有在原审庭审中提供其向公安机关报案以及证实该公章虚假或伪造的反驳证据，因此其关于公章虚假、合同无效的上诉理由不成立。其次，在涉案的工程项目中，原审庭审中均认定相应工程项目系中太公司承建，并核实了在结算单上签字的人员身份，中太公司购买的商混全部用于施工。虽然合同中只有20号高层和运动中心，实际供货超出供货范围，但超出的部分中太公司的相关工作人员已经签收，应视为双方在合同履行过程中对合同履行范围的变更。最后，原审法院适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审中，原告磐石公司起诉称，2013年5月19日，磐石公司与中太新疆分公司签订《预拌（商品）混凝土购销合同》，约定磐石公司向中太新疆分公司承揽的恒大金碧天下项目20号高层及运动中心提供商品混凝土，预计用量20000立方米，双方同时对混凝土的标号、单价、付款方式、违约责任、管辖等进行了约定。合同签订后，磐石公司于2013年5月至11月期间分别向中太新疆分公司承揽的17、18、19、20号高层、7号配电室、运动中心及别墅项目供应商品混凝土，并按约定由各项目部复核后向磐石公司签署结算单，累计欠款总额10197466元。因中太新疆分公司与磐石公司在履约中发生争议，遂多次向磐石公司提出延期付款，磐石公司多次索款无果，遂诉至法院。因中太新疆分公司系中太公司的分支机构，故中太新疆分公司的责任应由总公司中太公司承担。磐石公司请求法院依法判决：1、中太公司给付磐石公司货款10197466元；2、中太公司向磐石公司支付违约金3000000元；3、中太公司承担本案的诉讼费和邮寄费。被告中太公司答辩称，1、双方不存在买卖合同关系，不应当承担给付责任。中太公司不是工程的承包人，中太公司只收取相应的管理费。宋某某是否具备表见代理的条件，合同相对人磐石公司负有举证责任。中太公司不知道宋某某签订的本案中的合同。2、本案涉嫌合同诈骗和伪造公章。宋某某加盖的公章没有编码，系伪造。3、中太新疆分公司没有对外购买原材料的权利。原审法院经审理查明：2013年5月19日，磐石公司与中太新疆分公司签订《预拌（商品）混凝土购销合同》。合同约定：2013年5月19日至2013年11月15日，磐石公司向中太新疆分公司供应不同标号的混凝土，交货地点为五家渠恒大金碧天下项目现场，工程名称为五家渠恒大金碧天下项目20号高层、运动中心，预计数量为20000立方米，价格随标号不同而不同，总计金额800万元；结算依据为经需方授权的施工现场管理人员在发料单签收的单据；需方按月付款，每月30日对帐，需方在次月10日内结清上月70%的货款，剩余货款在2014年2月25日前付清，不含税票；如需方未按合同约定履行支付货款义务，需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的5‰支付。合同上盖有磐石公司公章及中太新疆分公司公章，中太新疆分公司委托代理人宋某某签名；合同中未指定签票人。2013年6月14日，中太公司与五家渠卓越房地产开发有限公司（以下简称卓越公司）签订《施工合同》，约定中太公司承建卓越公司工程的名称为：五家渠恒大金碧天下17号-20号高层、67号-134号别墅和运动中心主体及配套建设工程。磐石公司向法庭提交的《预拌商品混凝土结算单》显示：1、磐石公司向中太公司施工工地供应混凝土的时间段为2013年5月20日至2013年11月8日；2、向具体工程供应混凝土情况为：高层17号供8037m³，价值3023514.70元，由程某一签收；高层18号供302m³，价值78660元，由任某二签收；高层19号供2429m³，价值741163元，由任某二签收；高层20号及商铺供7899m³，价值2620616.6元，由任某二签收；向别墅67号-134号供3655m³，价值1055096元，分别由任某二、吴某某签收；运动中心供2423m³，价值891890.20元，分别由任某二、王某一签收；向羽毛球、网球中心供3987m³，价值1490089.50元，由程某某签收；销售中心、配电室、生产区等配套设施供680m³，价值194171元，分别由程某某、宋某、王某二签收；以上混凝土量共计29412m³，总金额为10197466元。2013年10月4日，中太公司向磐石公司交付两份出具给卓越公司的《付款委托书》，主要内容为：因中太公司未能按合同足额收到进度款，造成欠付磐石公司砼款17号2971364.6元；18号、19号、20号、别墅、运动中心、商铺、配电室、永久性围墙、生活区砼款3888023.20元；现委托卓越公司从应向中太公司支付的应付款中直接支付给磐石公司。五家渠劳动监察大队监督中太新疆分公司向劳务人员发放的工资表中显示：任某二、宋某、王某、吴某某、王某一均系五家渠恒大金碧天下项目工程中太新疆分公司的材料员。另查，中太新疆分公司系中太公司的分支机构，不具备法人资格。原审法院认为，磐石公司与中太新疆分公司签订的《预拌（商品）混凝土购销合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方均具有法律约束力。中太新疆分公司是中太公司设立的非法人分支机构，其民事责任依法应由中太公司承担。双方虽然在合同中约定磐石公司向中太新疆分公司供货的范围只有恒大金碧天下20号高层和运动中心项目两个工程，但根据磐石公司向原审法院提交的混凝土结算单可证实其实际向中太公司承建的17号至20号高层、别墅、运动中心、商铺、配电室、永久性围墙、生活区等工程供应了混凝土，供应的范围和数量均超出了购销合同的约定。中太公司对磐石公司供货的范围和数量提出异议，认为签字的人不是中太公司委托的人。经查，在混凝土结算单上签字的任某二、宋某、王某、吴某某、王某一，这些人员均系五家渠恒大金碧天下中太项目部工作人员，而双方在合同中并未确定统一的签单验收人员，以及工地人员变动大，双方约定需方应在两小时内组织验收、卸料、签票的真实情况，再结合中太公司给卓越房产公司出具的委托书内容，足以认定磐石公司与中太公司之间存在商品混凝土买卖合同关系、中太公司欠磐石公司货款10197466元的事实。中太公司未及时向磐石公司支付货款，磐石公司有权要求中太公司承担清偿货款的民事责任，故原审法院对磐石公司主张中太公司给付混凝土款10197466元的请求予以支持。对于违约金的数额问题。虽双方签订的合同中明确约定“中太公司应当自付款期限届满之日起向磐石公司支付违约金，标准为每日按所欠货款的5‰支付”，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，磐石公司未提供证据证实其因中太公司未付货款所遭受的实际损失，原审法院认定其实际损失为逾期付款之日起至本案作出判决时的贷款利息损失，依同期银行一年期贷款年利率6%（月利率0.5%）计算，双方约定在供货后次月10内付清上月70%货款，剩余货款在2014年2月25日前付清，故中太公司应承担自2013年11月20日至2016年3月25日期间的逾期付款利息损失1796283.64元[（10197466×70%×28个月×0.5%×1.3）+（10197466×30%×25个月×0.5%×1.3）]。磐石公司主张违约金超过其利息损失130%的部分，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告五家渠磐石新型建材有限公司商品混凝土款10197466元，违约金1796283.64元，合计11993749.64元；二、驳回原告五家渠磐石新型建材有限公司其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2015）头民二初字第431号民事判决书一份、新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初369号中建西部建设股份有限公司诉中太公司买卖合同纠纷案、（2016）新0106民初994号中建西部建设股份有限公司诉中太公司买卖合同纠纷案的传票及与之对应的民事起诉状，据以证明本案诉争的工程同时还使用了中建西部建设股份有限公司的混凝土，现中建西部建设股份有限公司已起诉中太公司要求支付混凝土货款，按照工程决算的情况看，磐石公司与中建西部建设股份有限公司主张的混凝土的用量已经远远超过该项目的最终决算量，以此说明磐石公司的诉讼主张没有事实依据。经本院庭审质证，磐石公司对民事判决书的真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性。对民事起诉状、传票不予认可。磐石公司认为，根据合同相对性原则，本案买卖合同的相对方是中太新疆分公司与磐石公司，中建西部建设股份有限公司与中太公司的买卖合同系另一法律关系。中太公司提交了《新疆五家渠恒大金碧天下17-20号高层、67-134号别墅和运动中心主体及配套建设工程单项单位工程结算书》、《新疆五家渠恒大金碧天下羽毛球中心、网球中心、商业中心（遗留工程）主体及配套建设工程单项单位工程结算书》，据以证明磐石公司在本案中主张的混凝土用量比中太公司结算书中多10171立方米，对应多出的价款约3967347元，中太公司自己报送的混凝土总价为7230119元。经本院庭审质证，磐石公司对该结算书的真实性、合法性及关联性均不予认可，其认为该结算书系中太公司单方制作，没有相关机构的审核不能作为定案依据。鉴于磐石公司对民事判决书的真实性、合法性没有异议，本院确认其证据资格。根据合同相对性原则，中太公司所举的民事判决书、传票、民事起诉状中所涉的买卖合同发生在中太公司与中建西部建设股份有限公司之间，与本案磐石公司与中太公司的《预拌（商品）混凝土购销合同》系两份不同的买卖合同，因此对该组证据与本案的关联性本院不予确认。因《新疆五家渠恒大金碧天下17-20号高层、67-134号别墅和运动中心主体及配套建设工程单项单位工程结算书》、《新疆五家渠恒大金碧天下羽毛球中心、网球中心、商业中心（遗留工程）主体及配套建设工程单项单位工程结算书》为中太公司单方制作，未经相关审计、鉴定机构的审核把关，且该结算书中关于混凝土的用量亦无其他证据佐证，故本院对该组证据的关联性不予确认。磐石公司在二审期间申请丁某出庭作证，本院依法予以准许。丁某在庭审中陈述：1、磐石公司在原审中提交的2016年5月15日的《证明》系其本人书写。该《证明》内容如下：2013年中太建设工程集团有限公司与五家渠卓越房地产开发公司就五家渠金碧天下房产开发项目签订施工合同，并由丁某（男，汉族，1970年7月30日出生，家住昌吉市延安路宏泰小区9号楼2单元163室）担任17号楼高层现场负责人，该工程施工过程中，聘用程某一担任施工现场保管，负责施工进场材料的签收与保管。其对外签收材料的行为系履行现场保管的职务行为，其所签材料的签单均用于施工现场。特此证明。2、中太新疆分公司与中太公司为上下级关系，我与中太新疆分公司没有关系。中太新疆分公司是在2014年成立的，前期，金碧天下工程签约之前，我是代表中太公司的，中太公司给我本人的授权是2013年。我不受中太新疆分公司约束，中太公司委托代理人戈会斌的职务也是当时我向集团公司推荐的。3、在金碧天下项目中我主管公建区、别墅区、高层区。主要负责所有与甲方和监理公司之间的业务，一直到2013年7月民工的工资出现问题时才由戈会斌接手。4、金碧天下的17号高层由我负责，程某一当时是工地的门卫，他有权利签收混凝土。他每周将单据拿到我这里签字，最后与磐石公司对帐的票据上有我本人签名确认。5、18号、19号、20号高层是宋某某负责的，我们都是代表中太公司，在本案中都是职务行为。经本院庭审质证，中太公司对证人丁某的陈述不予认可，并提出丁某是实际施工人。五家渠劳动监察大队监督中太新疆分公司向劳务人员发放的工资表、原审法院对五家渠恒大金碧天下高层、别墅工程部经理倪某某的调查笔录可以证实丁某系17号高层的负责人。因此对丁某的证人资格本院予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十八条规定，人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。鉴于双方对丁某的身份及证言争议较大，就丁某的陈述能否证明磐石公司所主张的程某一签字的结算单中太公司应当承担付款责任的证明目的，本院将结合其他有效证据在裁判理由部分作出评析。本院二审查明以下案件事实：（一）中太新疆分公司与磐石公司在《预拌（商品）混凝土购销合同》中约定：“结算依据为经需方授权的施工现场管理人员在发料单签收的单据为验收合格的凭证作为结算依据。”但合同中的第六条“需方指定相关人员为施工现场签票人一栏处”是空白，并未填写具体的人员名单。（二）2013年6月14日，中太公司作为承包人与发包人五家渠卓越房地产开发有限公司签订了《五家渠恒大金碧天下17-20高层、67-134别墅和运动中心主体及配套建设工程施工合同》。该合同的主要内容为：“一、工程名称：五家渠恒大金碧天下17-20高层、67-134别墅和运动中心主体及配套建设工程；二、工程地点：新疆维吾尔自治区五家渠市迎宾大道以南、环湖路以北、马术场以西、沙梁子村以东；三、工程内容：（一）主体工程，1、17-20高层住宅（含裙楼商业），2、67-134别墅，3、运动中心（注17高层完成筏基砖胎膜；18高层主体已完成；19高层25层顶板浇筑完成，砖体至15层；20高层4层顶板支模完成；别墅67-84屋面瓦未做。……….”（三）2013年8月13日，中太公司作为承包人与发包人五家渠卓越房地产开发有限公司签订了《五家渠恒大金碧天下羽毛球中心、网球中心、商业中心（遗留工程）主体及配套建设工程施工合同》。该合同的主要内容为：“一、工程名称：五家渠恒大金碧天下羽毛球中心、网球中心、商业中心（遗留工程）主体及配套建设工程；二、工程地点：新疆维吾尔自治区五家渠市迎宾大道以南、环湖路以北、马术场以西、沙梁子村以东；三、工程内容：（一）主体工程，1、羽毛球中心，2、网球中心，3、商业中心（注商业中心仅剩余部分屋面西瓦、散水、部分给排水、暖通工程等未施工（已施工部分不属于本次承包范围），最终施工范围以发包人现场代表确定为准。…….”（四）2013年10月23日，甲方：张某二、沈某某与乙方：任某一、文某某签订了《单位工程内部承包管理协议》，该协议的主要内容为：“1、承包内容：全面履行恒大五家渠网球中心、羽毛球中心的施工合同，具体承包内容以甲方与业主签订的本施工合同及相关附件（简称主合同）确定的工程内容为准。乙方保证主合同目标的实现。2、方式：乙方单独核算，自筹资金，自担风险，自负盈亏，自主经营，确保上交税费的承包经营方式，并负担所承包的相应工程的施工等相关工作。…….4、项目工程材料乙方无权与任何第三方以甲方名义或本合同项目部的名义签订材料买卖合同。其他购销、租赁合同由乙方自行商谈签订，甲方不承担风险。除业主指定提供材料外，其余由乙方自行采购并进行报验。………”（五）2014年3月31日，文某某书写的《承诺书》中载明以下内容：“本人文某某在施工恒大金碧天下五家渠项目网球中心、羽毛球中心期间，购入五家渠磐石新型建材有限公司混凝土，其货款共计：1497929.5元（壹佰肆拾玖万柒仟玖佰贰拾玖元伍角）；本人承诺在2014年4月20日支付混凝土货款30万元（叄拾元整），剩余部分；如果2014年继续施工，在2014年5月30日前将支付以上欠款的80%或在开工前必须支付以上欠款的80%；如果本人不继续施工，将在2014年5月30日前，结清全部欠款。如到期未履行承诺，由此产生的一切后果，全部按中太建设集团有限公司新疆分公司同五家渠磐石新型建材有限公司签订的混凝土购销合同中的条款执行，所产成的费用由本人承担。”另查明，2012年磐石公司以中太公司、张某一、丁某、宋某某为被告诉至新疆生产建设兵团第六师中级人民法院，请求法院依法判决被告向其给付混凝土货款10095201元、支付违约金300万元（原告计算的违约金数额为7625076.26元，实际主张300万元），并承担本案的案件受理费和邮寄费。2015年2月26日，该院作出（2014）兵六民二初字第021号民事判决书。中太公司不服该判决遂上诉至本院，本院于2015年9月23日依法作出（2015）新兵民二终字第00025号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。案件发回后，磐石公司于2015年11月27日向原审法院递交了撤回对张某一、丁某、宋某某起诉的申请书，原审法院依法予以准许。2016年3月25日，原审法院作出（2015）兵六民二初字第041号民事判决书，中太公司不服该判决，遂上诉至本院。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，围绕上诉人的上诉请求、理由及被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1、本案所涉的购销合同是否有效；2、上诉人中太公司欠付被上诉人磐石公司混凝土款及应支付的违约金是多少？关于焦点一，首先，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；……。（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；………根据以上法律规定，分公司是法人的分支机构，是根据法人的意志所设立的从事法人的部分经营业务的机构，是法人的一个组成部分。法人的分支机构不具有法人资格，但可在核准的营业范围内以自己的名义对外从事民事活动。中太新疆分公司系中太公司依法设立的分支机构，依照法律规定进行了登记，领取了营业执照，具备了经营资格，可以以自己的名义对外签订经济合同。因此，中太公司关于该《预拌（商品）混凝土购销合同》因中太新疆分公司系非法人机构、不具有民事权利和行为能力应认定为无效合同的抗辩理由与法相悖，不予采信。其次，中太公司关于涉案合同上加盖的公章系伪造，本案涉嫌合同诈骗的抗辩理由，经审查后本院认为，第一，本案发回重审前，中太公司在（2014）兵六民二初字第021号及（2015）新兵民二终字第00025号案件的审理过程中对本案所涉的合同均表示认可，对合同上的公章也未提任何异议。只是认为合同中明确约定了混凝土的使用范围，不在该范围内的混凝土中太公司不应承担付款义务。中太公司只承担涉案的20号高层和运动中心的混凝土货款。案件发回重审后，中太公司完全推翻了对该合同的意见。《最高人民法院》第三百四十二条规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。参照该规定，本院对中太公司推翻其诉讼行为的理由具有审查权。依据民事诉讼法中的诚实信用原则，中太公司对其自身的诉讼行为负有真实陈述、促进诉讼及禁反言、禁止诉讼权利滥用等义务，中太公司推翻原来的陈述有违诉讼行为的合法性、合理性和有效性，该行为违反诚实信用原则，且中太公司也未给予合理解释。鉴于此，本院对中太公司的该项抗辩理由不予采信，其关于公章鉴定的申请本院也不予准许。再次，双方在缔结买卖合同时，宋某某持有中太新疆分公司公章，磐石公司有理由相信宋某某能够代表中太新疆分公司，宋某某具有代理权并与之建立合同关系，磐石公司缔约时并无过错。最后，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。按照该规定，如本案已构成刑事犯罪，则中太新疆分公司不承担民事付款义务。诉讼中，中太新疆分公司无证据证实公章系盗用或私刻，故本院对其该抗辩理由不予采信。综上，2013年5月19日，宋某某代表中太新疆分公司与磐石公司签订的《预拌（商品）混凝土购销合同》系双方当事人在平等、自愿的情况下签订，是真实意思的表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，属合法有效。中太新疆分公司就该合同无效的抗辩理由于法无据，不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《预拌（商品）混凝土购销合同》对中太新疆分公司、磐石公司均具有法律约束力。磐石公司依约履行了供货义务后，中太新疆分公司应当支付相应的价款。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此，中太新疆分公司欠付的货款应由中太公司承担。磐石公司要求中太公司支付20号高层及运动中心混凝土货款的请求应予支持。以磐石公司提供的结算单为计算依据，中太公司应当向磐石公司支付20号高层的混凝土款2199589元，运动中心的混凝土款891890.2元，两项合计3091479.2元。关于磐石公司主张的中太公司还应当支付17号-19号高层，67号-134号别墅，羽毛球中心、网球中心，销售中心、配电室、生活区等配套设施的混凝土款的请求能否支持的问题。双方在《预拌（商品）混凝土购销合同》中约定，结算依据为经需方授权的施工现场管理人员在发料单签收的单据为验收合格的凭证作为结算依据。”但合同中的第六条“需方指定相关人员为施工现场签票人一栏处”是空白，并未填写具体的人员名单。这说明中太新疆分公司在缔约时对签票人具体由谁担任未明确。诉讼中，中太公司对20号高层及运动中心所使用的混凝土未提异议，该行为说明其对在20号高层和运动中心结算单上签字的任某二、王某一表示认可，该认可是中太公司对二人履行职务行为的追认。同时，五家渠劳动监察大队监督中太新疆分公司向劳务人员发放的工资表中显示：任某二、王某一均系五家渠恒大金碧天下项目工程中太新疆分公司的材料员。工资表证实了任某二、王某一的职务身份。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。根据该司法解释，结算单上有任某二、王某一签字的且在中太公司施工范围内的建筑所适用的混凝土，中太公司均应承担付款责任。磐石公司提交的结算单显示，任某二还在18号高层的3张结算单、别墅围墙的4张结算单、19号高层的7张结算单及商铺的4张结算单上签字。该部分的混凝土价款合计2052911.6元，中太公司应承担付款责任。关于中太公司是否应当对程某某、王某二、宋某、吴某某、王某、程某一签字的结算单承担付款责任的问题。1、五家渠劳动监察大队监督中太新疆分公司向劳务人员发放的工资表证实宋某、王某、吴某某系中太新疆分公司的工作人员，他们的具体职务为材料员。原审法院对五家渠恒大金碧天下高层、别墅工程部经理倪某某的调查笔录证实，吴某某为别墅区材料签收人员。虽然中太公司对以上三人的身份不认可，但并未对该抗辩的事实予以举证。结合《预拌（商品）混凝土购销合同》的签订及履行过程来看，由三人签字的结算单涉及的别墅、生活区也是由中太公司承建，三人签字的结算单上别墅、生活区与20号高层、运动中心也在同一片区域内、磐石公司将混凝土都送到了工地上，以上事实让其有理由相信宋某、王某、吴某某能够代表中太新疆分公司签收结算单。故，中太公司应当对宋某、王某、吴某某签字的结算单承担付款责任，该部分货款为344035元。2、有关程某一签字的结算单的问题，17号高层负责人--证人丁某于2016年5月15日出具的《证明》中表述：“聘用程某一担任施工现场保管，负责施工进场材料的签收与保管”。在本次庭审中，丁某将程某一的身份表述为施工现场的门卫，有权利签收材料。证人对程某一的身份表述情况不一致，而程某一签字的17号高层结算单金额共计3023514.7元，占到了磐石公司诉讼金额10197466元的30%。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（一）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。因此，仅凭丁某的证言不足以证明程某一可以代表中太新疆分公司在结算单上签字。但是，二审庭审中，中太公司表示，根据双方合同约定的价格，中太公司自己向工程发包方报送的混凝土总价款为7230119元，与磐石公司起诉的10197466元相差3967347元。排除程某一签字的结算单，本院已经认定的混凝土金额为5488425.8元，该金额小于中太公司自认的7230119元。鉴于此，结合丁某的证言及中太公司对混凝土总价款的自认，对程某一签字的结算单本院予以认定，中太公司对此也应当承担付款责任。磐石公司关于程某一签字的6张结算单由中太公司承担付款责任的请求成立，本院予以支持。3、磐石公司诉讼中所举的文某某书写的《承诺书》与《单位工程内部承包管理协议》证实网球中心、羽毛球中心由文某某、任某一二人实际施工，文某某明确表示在施工网球中心、羽毛球中心期间，购入的磐石公司混凝土由其自己承担。在羽毛球中心、网球中心结算单上签字的是程某某，关于程某某与中太公司的关系磐石公司并未举证，而且《承诺书》中文某某关于欠付混凝土货款金额的表述与程某某签字的两张结算单的总金额完全一致。鉴于此，磐石公司主张的程某一签字的结算单由中太公司承担付款责任的请求没有事实依据，不予支持。4、在配电室上签字的王端新，关于他的身份磐石公司也未举证，故对其该项主张也不予支持。5、儿童欢乐中心使用的102265元混凝土的付款责任。在该结算单上签字的是淳某，磐石公司对淳某的身份未提交证据。本案发回重审前，磐石公司在（2014）兵六民二初字第021号及（2015）新兵民二终字第00025号案件的庭审中明确表示儿童欢乐中心未在中太公司的施工项目内，对该部分货款不予主张。原审法院对五家渠恒大金碧天下高层、别墅工程部经理倪某某的调查笔录也证实儿童欢乐中心不是中太公司承建。此次诉讼中，磐石公司增加了该部分的主张但未举证证实。因此，其要求中太公司承担该部分混凝土价款的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，中太公司应向磐石公司支付的混凝土价款共计8511940.5元。《预拌（商品）混凝土购销合同》约定，需方按月付款，每月30日对帐，需方在次月10日内结清上月70%的货款，剩余货款在2014年2月25日前付清，不含税票；如需方未按合同约定履行支付货款义务，需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的5‰支付。中太公司未按合同约定向磐石公司支付20号高层、运动中心的混凝土货款已构成违约，应承担支付逾期付款的违约责任。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》已将逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”。《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。按照以上司法解释的规定，在磐石公司没有对其实际损失进行举证，中太公司抗辩逾期付款违约金过高的情况下，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，《预拌（商品）混凝土购销合同》中每日5‰的逾期付款违约金明显过高。中太公司应自2013年11月20日起至2016年2月25日，以20号高层、运动中心应结算的混凝土价款3091479.2元为基数向磐石公司支付逾期付款违约金，结合本案实际情况，应按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50％的标准计算逾期付款违约金。具体计算方式为：【3091479.2元×（年利率6%×1.5÷12个月×28个月）×70%】+【3091479.2元×（年利率6%×1.5÷12个月×25个月）×30%】=628343.1元。对于任某二签字的共计2052911.6元，宋某、王某、吴某某签字的344035元以及程某一签字的3023514.7元混凝土货款，中太公司至今也未支付，对于该部分货款的支付期限双方没有具体约定。磐石公司主张以《预拌（商品）混凝土购销合同》中20号高层、运动中心的逾期付款违约金为标准由中太公司支付违约金缺乏事实依据。根据以上司法解释第二十四条第四款的规定，中太公司支付逾期付款违约金的标准以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本案中，双方对以上货款何时支付没有具体约定，事后也没有补充约定。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。因此，中太公司应向磐石公司支付自2013年11月20日起至2016年2月25日的逾期付款利息。具体计算方式为5420461.3×（年利率6%×1.5÷12个月×28个月）=1138296.9元。两部分违约金合计1766640元。综上所述，中太公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、六十一条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第三百四十二条之规定，判决如下：一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民二初字第041号民事判决；二、上诉人中太建设集团股份有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人五家渠磐石新型建材有限公司商品混凝土款8511940.5元，违约金1766640元，两项合计10278580.5元。三、驳回被上诉人五家渠磐石新型建材有限公司一审中的其他诉讼请求。一审案件受理费100985.4元，诉讼保全费5000元，邮寄送达费133.2元，合计106118.6元（磐石公司已预交），由上诉人中太建设集团股份有限公司负担96439.7元，被上诉人五家渠磐石新型建材有限公司负担9678.9元。二审案件受理费93763元（中太公司已预交），由上诉人中太建设集团股份有限公司负担84386.7元，被上诉人五家渠磐石新型建材有限公司负担9376.3元。前述诉讼费用经折算，上诉人中太建设集团股份有限公司应给付被上诉人五家渠磐石新型建材有限公司87063.4元，并于本判决生效后十日内一次性支付。本判决为终审判决。审 判 长  刘 霞代理审判员  苟振强代理审判员  刘婷婷二〇一六年十月二十一日书 记 员  田晓玲