广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终848号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湛江市霞山区友谊街道宝满村经济联合社，住所地湛江市霞山区友谊街道宝满村委会。
法定代表人：梁国锋，社长。
委托诉讼代理人：陈梧桐，广东大展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地湛江市麻章区政通中路北13号。
法定代表人：吴培文，该公司经理。
委托诉讼代理人：黄苏明，广东粤正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟日梅，广东粤正律师事务所律师。
原审第三人：梁文辉，男，汉族，1965年9月27日出生，住湛江市霞山区。
上诉人湛江市霞山区友谊街道宝满村经济联合社（以下简称宝满村）因与被上诉人湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建公司）及原审第三人梁文辉建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人宝满村的委托诉讼代理人陈梧桐和被上诉人湛江四建公司的委托诉讼代理人黄苏明到庭参加诉讼。原审第三人梁文辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝满村上诉请求：一、撤销一审判决的第一、第二、第三项；二、改判驳回湛江四建公司的诉讼请求；三、判令宝满村与湛江四建公司通过法律规定的程序对涉案工程进行验收，验收合格后宝满村再以中标价即工程固定总价1168818元支付工程款给湛江四建公司；四、案件诉讼费用全部由湛江四建公司负担。事实和理由：1、中标价应为合同价款。涉案工程采用按照固定价结算工程价款，A、B、C路段的工程款固定总价为1168818元，宝满村只需按此固定总价支付A、B、C路段的工程款即可,而无需再另行结算。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议”的规定，中标价应为合同价款，故宝满村只需向湛江四建公司支付工程款1168818元即可，而无需再另行结算；2、一审判决第一、第二、第三项与第四项的判决相互矛盾。一审判决支持宝满村的反诉请求，确认《宝满村道路硬底化工程项目合同书》的第四、第五条款无效，即确认涉案工程不能以市场浮动价格结算，但又判决宝满村按结算的总工程费用2032399.96元为基数支付尚欠的工程款1832399.96元，两者相互矛盾。对于第一、第二、第三项的错误判决，应予纠正；3、涉案工程结算不合法，不真实、不客观。《湛江市霞山区财政局建设工程结算审核定案表》中的建设单位意见、施工单位意见、审核机构意见栏下面没有填上日期，建设单位意见栏也没有负责人签名，因而不具有合法性，霞山区财政局在该表中盖章不能使其合法化。A、C路段结算的工程款为1318351.35元，比工程总造价1168818元还要多出149533.35元，湛江四建公司没有出示任何证据证明A.C路段存在增加的部分，显然A、C路段的结算不具有真实性；4、关于B路段的预算问题。根据《湛江市霞山区友谊街道宝满村民委员会招标函》（以下简称《招标函》）的规定，涉案工程包含了B路段在内，也即涉案工程包括A、B、C路段，这一点湛江四建公司是清楚的，现湛江四建公司主张其在招投标时只预算了A、C路段的工程造价没有事实依据；5、涉案工程验收违反法律强制性规定，《工程验收书》不具有真实性、合法性和关联性。根据《中华人民共和国公路法》第三十三条“公路建设项目和公路修复项目竣工后，应当按照国家有关规定进行验收；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《农村公路建设管理办法》第三十九条“农村公路建设项目中的县道、大桥、特大桥、隧道工程完工后，由设区的市级人民政府交通主管部门组织验收；其他农村公路建设项目由县级人民政府交通主管部门组织验收”的规定，涉案工程属于“其他农村公路建设项目”的范围，应由霞山区人民政府交通主管部门组织验收，但霞山区人民政府交通主管部门未组织验收，违反了法律的强制性规定。同时，从时间和内容上分析，《工程验收书》涉嫌造假；6、A.B.C路段工程在完工后另行结算，存在工程验收、结算上的恶意串通、人为造假的嫌疑。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持宝满村的上诉请求。
湛江四建公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。宝满村认为湛江四建公司工程价款超出中标价，主要是由于宝满村在招标过程中，遗漏了部分工程量的公示，造成湛江四建公司预算按宝满村提供的招标文件的内容，在120多万元的范围内中标，但在施工过程中湛江四建公司发现遗漏B段公路工程量预算，经双方进行确认且按法定程序签证，在宝满村要求湛江四建公司施工的情况下，湛江四建公司继续施工，完成了宝满村所要求的施工工程量，经组织双方及设计单位、政府单位对湛江四建公司施工的路段进行验收及结算，最后定额，再由双方单位盖章确认的。从宝满村上诉的内容看，其不是因湛江四建公司工程结算不清，或湛江四建公司施工的质量问题提起上诉，而是针对宝满村新、旧干部班子的问题。湛江四建公司进行施工变更的图纸、进行结算的内容均经宝满村确认，不管宝满村领导班子换届与否，都代表宝满村。综上，湛江四建公司要求宝满村支付应付未付工程款及违约金的事实清楚，理由充分，应驳回宝满村的上诉，维持原判。
梁文辉既不到庭参加诉讼，也不提交书面答辩意见。
湛江四建公司向一审法院起诉请求：1、判令宝满村向湛江四建公司支付工程进度款1832399.96元；2、判令宝满村向湛江四建公司返还保证金200000元；3、判令宝满村向湛江四建公司支付违约金（以工程进度款1832399.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准计算，自2017年6月25日起计算至宝满村完全清偿之日止）。
宝满村向一审法院反诉请求：确认湛江四建公司与宝满村签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》第四条、第五条为无效条款。
一审法院认定事实：宝满村为修建宝满村红儒路、土地卜路，于2016年8月13日向湛江市霞山区友谊街道办事处申请进行农村集体资产资源交易意向立项，望通过招标形式进行，经相关部门审核同意后，宝满村制作了《招标函》，并于2016年12月29日在霞山区农村集体资产资源交易中心举行招标，湛江四建公司于2016年12月19日向宝满村支付了20万元保证金并参与投标，竞标后，经村民代表交易工作小组谈判及确认，最终确定湛江四建公司为中标人，中标金额为1168818.45元。中标后，湛江四建公司与宝满村于2017年1月3日签订了《宝满村道路硬底化工程项目合同书》，湛江四建公司于2017年1月5日开始施工，2017年4月25日竣工。宝满村向湛江四建公司支付了工程进度款20万元。
涉案工程于2017年5月18日进行结算，并经湛江四建公司、宝满村、审核机构以及霞山区财政局共同结算审核，审核结果为宝满村红儒路、土卜路建设工程（A、C路段）工程结算核定总费用为1318351.35元以及宝满村红儒路、土卜路建设工程（B路段、变更及签证部分）工程结算核定总费用为714048.61元，涉案的工程总费用为2032399.96元。宝满村不予认可该核定价格，但无提供证据予以反驳湛江四建公司提供的该组证据，故宝满村主张该工程结算核定的价格无效，不予支持；涉案工程于2017年4月25日经湛江四建公司与宝满村共同验收合格并交付使用，湛江四建公司提交了《工程验收书》及《广东省村级公益事业建设一事一议财政奖补项目验收清算报告表》予以证明。宝满村主张该工程未进行验收，且存在质量问题，但其只提供两张相片予以证明该工程路段存在质量问题，而未提供其他证据予以佐证，无法形成有效的证据链条，该两张相片不足以支撑其主张，故不予支持。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，主要争议焦点为：一、湛江四建公司与宝满村签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》的效力如何；二、本案工程款总费用应如何认定；三、湛江四建公司的本诉请求是否合理，依法应否支持。
一、关于湛江四建公司与宝满村签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》的效力问题。宝满村认为其与湛江四建公司签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》约定的第四、五条款违反相关法律规定并与《招标函》不一致，应为无效条款。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在建设工程领域，工程价款、工程质量和工程期限三方面对当事人之间的利益影响甚大，对这三面的条款变更，应视为对合同的实质性变更。本案中，双方签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》第四、五条款确实变更了《招标函》中关于工程价款的约定，因此《宝满村道路硬底化工程项目合同书》第四、五条款的约定违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同第四、五条款的约定无效。故对宝满村该项反诉请求，予以支持。
二、关于本案工程款总费用应如何认定的问题。虽然《宝满村道路硬底化工程项目合同书》存在部分条款无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案工程经双方当事人验收合格并交付使用，且双方也实际进行了结算，故对湛江四建公司请求宝满村按结算的总工程费用2032399.96元为基数支付尚欠的工程款1832399.96元，予以支持。
三、关于湛江四建公司的本诉请求是否合理，依法应否支持的问题。根据宝满村发出的《招标函》第十五条第2项“中标人的保证金：工程竣工验收合格后全款退还给中标人”的规定，本案工程已竣工并验收合格，故湛江四建公司请求宝满村返还保证金20万元，于法有理，予以支持。根据湛江四建公司与宝满村签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》约定，宝满村应在工程竣工并验收交付使用后的60天内支付工程款，但宝满村只支付了20万元的工程进度款，之后一直未向湛江四建公司支付任何工程款。本案工程于2017年4月25日竣工并验收合格，宝满村未能在60日内（2017年6月25日前）向湛江四建公司支付工程款，已构成实质违约，湛江四建公司有权请求宝满村支付违约金。但《宝满村道路硬底化工程项目合同书》部分无效条款涉及工程的价格，导致合同约定的工程价格超出中标价（1168818.45元）部分的约定无效，故湛江四建公司依据合同的约定请求宝满村支付违约金，应以中标价格为基数计算违约金较为合理。因此，宝满村向湛江四建公司支付违约金，应以工程款968818.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准计算，自2017年6月25日起计算至宝满村完全清偿之日止。湛江四建公司请求超出部分，不予支持。
综上所述，对湛江四建公司、宝满村合理的诉讼请求予以支持，不合理的请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、限湛江市霞山区友谊街道宝满村经济联合社于判决发生法律效力之日起十日内向湛江市第四建筑工程有限公司支付工程款1832399.96元；二、限湛江市霞山区友谊街道宝满村经济联合社于判决发生法律效力之日起十日内向湛江市第四建筑工程有限公司返还保证金200000元；三、限湛江市霞山区友谊街道宝满村经济联合社于判决发生法律效力之日起十日内向湛江市第四建筑工程有限公司支付违约金（以工程款968818.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准计算，自2017年6月25日起计算至完全清偿之日止）；四、确认湛江市第四建筑工程有限公司与湛江市霞山区友谊街道宝满村经济联合社于2017年1月3日签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》的第四、五条款无效；五、驳回湛江市第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费23106元，由湛江市第四建筑工程有限公司负担2106元，湛江市霞山区友谊街道宝满村经济联合社负担21000元；案件反诉受理费50元，由湛江市第四建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：2017年4月28日，湛江四建公司与宝满村共同签署《工程联系单》，双方确认因涉案项目预算清单工程量与图纸不符，湛江四建公司根据宝满村的要求按图纸施工，完工结算工程量按实际施工工程量结算，结算单价按原施工预算单价结算。宝满村的项目负责人在该《工程联系单》的建设单位意见栏签上“因主管干部漏B段预算未送审，工程完工后才发现，要求再审”的意见并加盖了宝满村的公章。
2017年5月12日，中鼎誉润工程咨询有限公司出具一份《证明》，其内容为：“我公司受霞山区财政局委托对宝满村红儒路、土地卜路建设工程（A、B、C路段）进行预算审核，根据委托单位提供的建设单位所报审的预算资料，此次预算审核的范围是A1、A2、A3以及C段。”为了证明上述事实，中鼎誉润工程咨询有限公司还提供了《湛江市霞山区财政局建设工程预算审核定案表》、《宝满村红儒路、土地卜路建设工程（A、B、C路段）预算审核报告》及《单位工程招标控制价汇总表》、《单位工程人材机汇总表》、《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》等证据材料。
另根据宝满村与湛江四建公司于2017年1月19日、2月20日分别签署的二份《工程签证单》，证明经双方协商后对B路段的工程量进行了部分变更。
本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对宝满村上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人宝满村的上诉理由及被上诉人湛江四建公司的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：1、宝满村在二审程序中主张对涉案工程进行验收应否支持；2、宝满村请求按照中标价向湛江四建公司支付工程款是否应予支持。
关于宝满村在二审程序中主张对涉案工程进行验收应否支持的问题。根据本案查明的事实，涉案工程已于2017年4月25日经双方共同验收合格并交付使用。该事实，有湛江四建公司提供的《工程验收书》和《广东省村级公益事业建设一事一议财政奖补项目验收清算报告表》予以证明。现宝满村在二审程序中又要求对涉案工程进行验收，理由不成立，本院不予支持。
关于宝满村请求按照中标价向湛江四建公司支付工程款是否应予支持的问题。宝满村认为其与湛江四建公司签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》约定的第四、五条款违反了相关法律规定，并与《招标函》不一致，应为无效条款。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”在建设工程领域中，工程价款、工程质量和工程期限三方面对当事人之间的利益影响较大，对该三方面条款的变更，应视为对合同的实质性变更。因本案双方签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》第四、五条款确实变更了《招标函》中关于工程价款的约定，故该合同第四、五条款的约定违反了法律的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该合同第四、五条款的约定无效。本案中，虽然双方签订的施工合同存在部分条款无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，且双方也进行了结算，故对湛江四建公司主张按照双方的结算支付工程款的请求，本院予以支持。宝满村上诉主张涉案工程应按固定价结算工程款，中标价即为合同价款，故宝满村只需按照中标价1168818.45元向湛江四建公司支付工程款即可。本案中，虽然涉案工程的中标价是1168818.45元，双方签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》第三条也约定工程价款为1168818元，但在实际施工过程中，因发现涉案项目预算清单的工程量与图纸不符，遗漏了B路段的工程量及预算，且因路面需清淤、回填及拆除地面电线杆等也需变更B路段的部分工程量，后经湛江四建公司与宝满村协商，双方同意按照图纸进行施工，完工后按实际施工工程量和按原施工预算单价结算。该方面的过失，主要是由于霞山区财政局委托中鼎誉润工程咨询有限公司对宝满村红儒路、土地卜路建设工程（A、B、C路段）进行预算审核时遗漏了对B路段的预算审核所造成，宝满村在其与湛江四建公司共同签署的《工程联系单》中也承认是因为主管干部漏B段预算未送审，故该过失不应归责于湛江四建公司。鉴于双方在实际施工过程中对变更合同的约定已达成合意，且涉案工程已经竣工验收合格并交付使用，双方也进行了结算，该结算是双方当事人的真实意思表示，没有违反国家法律法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。宝满村上诉主张按照中标价支付工程款，理由不成立，本院不予支持。根据双方的结算，本院确认涉案工程的总费用为2032399.96元。扣除宝满村已支付的20万元工程进度款，宝满村尚欠湛江四建公司工程款1832399.96元。对于违约金问题，因双方签订的《宝满村道路硬底化工程项目合同书》部分无效条款涉及工程的价格，导致合同约定的工程价款超出中标价1168818.45元部分的约定无效，故应以中标价扣除已付工程款后作为基数计算违约金较为合理。一审判决宝满村向湛江四建公司支付工程款1832399.96元及支付违约金（以工程款968818.45元为基数，自2017年6月25日起至清偿之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为标准计算），并无不当，本院予以维持。
综上所述，宝满村的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21000元，由湛江市霞山区友谊街道宝满村经济联合社负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈建业
审判员 杜友裕
审判员 王 瑾
二〇一八年八月七日
书记员 冯伊帆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。