黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑07民终57号
上诉人（原审被告）中国船舶重工集团公司第七零三研究所。
委托代理人郭明飞，黑龙江正开律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）西林钢铁集团有限公司。
委托代理人张校龙，该公司法律顾问。
委托代理人赵东升，该公司职工。
上诉人中国船舶重工集团公司第七○三研究所（以下简称中船重工）与被上诉人西林钢铁集团有限公司（以下简称西钢公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西林区人民法院（2015）西民初字第2号民事判决，于2016年1月25日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人郭明飞，被上诉人的委托代理人张校龙、赵东升到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年12月被告与原告签订合同号为2010-J4-048-3的西林钢铁集团有限公司烧结系统技术改造工程烧结机余热发电工程《安装合同书》，合同签订后原告在2011年1月7日至2013年10月31日向被告付款2750.20万元，为合同总额81%。而被告却未能按合同约定履行安装义务。现原告诉至法院，要求被告继续履行合同，并承担违约金。
原审判决认为，依法成立的合同依法受法律保护，原告西林钢铁集团有限公司和被告中国船舶重工集团公司第七○三研究所签订的安装合同是双方当事人真实的意思表示，合同的内容不违反法律和行政法规强制性规定，且不损害国家、集体和第三人的合法权益，合法有效。当事人双方应当按合同约定履行自己的义务。现原告已按合同约定支付了工程款，被告应按合同约定继续履行安装义务。在本案中，依据双方签订的2010-J4-048-3号合同规定，被告应承担违约金为84.2万元，故对原告主张被告承担的违约金84.2万元的请求，本院予以支持。被告辩解原告方没有按期支付工程款，原告违约的意见，无事实依据，无相应证据予以佐证，对此主张不予采信。判决：一、原、被告继续履行（2010-J4-048-3）西林钢铁集团有限公司烧结系统技术改造工程烧结机余热发电工程安装合同。二、被告给付原告违约金84.2万元，于本判决生效之日起十日内给付。案件受理费10820.00元，诉讼保全费4870.00元，合计15690.00元，由被告负担。
判后，中船重工向本院提起上诉称：一审庭审结束后，经上诉人与被上诉人协商一致，双方于2015年4月1日已经签订《关于西钢300㎡烧结机余热发电工程的协议》。协议中约定上诉人继续完成后续工作，工作完成以后被上诉人支付剩余工程款，双方在协议中对后续工作的开展以及剩余款项的支付均作出详细具体的约定，且在该协议中的第三条第一款明确约定：“本协议签订后，在乙方（上诉人）施工队伍进场后，甲方（被上诉人）撤回对乙方的诉讼，诉讼费用由甲方承担，因诉讼所产生的保全等其他费用由乙方承担。”协议签订后上诉人如约按时履行协议，已进入被上诉人场地施工，完成协议所约定的工作，但被上诉人并未按协议所约定的撤回对上诉人的诉讼。上诉人已于2015年11月25日将与被上诉人签订的协议以及延期审理申请书邮寄给原审法院，但原审法院未对上诉人的请求以及所提交的协议审理查明即作出原审判决，此做法严重违反了法定程序。且涉案工程延期的原因系因被上诉人迟延付款造成的，在原审庭审时被上诉人未能提供向上诉人支付工程款的付款凭证，原审法院认定被上诉人已付工程款2750.2万元属认定事实错误。请求二审法院将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
西钢公司辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确、程序合法。被上诉人与上诉人于2010年12月分别签订了合同编号为2010-J4-048-1（设计）、2010-J4-048-2（设备采购）、2010-J4-048-3（安装）三份“西林钢铁集团有限公司烧结生产系统技术改造烧结机余热发电工程”合同，合同总标的3366万元，该工程的设计、设备采购、安装均由上诉人完成。合同签订后，被上诉人于2012年1月7日至2013年10月14日共支付给上诉人工程款27,502,000.00元，已支付合同总额81%，而上诉人并未按合同约定及合同履行过程中的双方协商和约定完成本工程。虽然上诉人呈报给被上诉人“西钢300m2烧结机余热发电工程施工进度计划”中，承诺汽轮发电机组于2014年6月30日整体调试（第一次并网），但在此期间上诉人担心工程安装完成后，被上诉人不能按时支付余款，要求被上诉人给付剩余工程款，此无理要求在没有得到被上诉人同意后，上诉人停止安装工作，全部撤离施工现场，致使该工程严重拖期，这才是导致该工程不能按期完工的根本原因，上诉人的行为给被上诉人造成了巨大的经济损失。鉴于此，被上诉人才诉至法院，要求上诉人继续履行合同义务，承担延迟交付工程的违约责任。二、被上诉人要求上诉人承担延迟交付工程违约金84.2万元，有法可依。根据双方签订的2010-J4-048-3号安装合同11.2.1条，该工程迟交两周以上，每天支付违约金为承包价的0.5%，累计计算。上诉人承诺汽轮发电机组于2014年6月30日整体调试（第一次并网）至被上诉人起诉前已延迟四个月之久，上诉人应当承担违约金500多万元。又根据该合同11.2.4条有关规定，被上诉人主张上诉人承担违约金等总额不超过合同总价的10%。该合同总价为842万元，被上诉人要求上诉人承担违约金84.2万元有据可依。综上，原审法院认定上诉人承担违约责任，继续履行合同义务的判决是完全正确的。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审庭审中，上诉人向本院提交证据如下：
证据一、2015年4月1日双方签订的《关于“西钢300㎡烧结机余热发电工程”的协议》。意在证明：双方对前期工程达成了新的关于施工工期、付款以及法院诉讼的协议，而被上诉人并没有按照协议来履行。
证据二、2015年7月9日能源使用申请表、产品发运单、防火区域动火审批表、工作联系单两份、产品质量合格证两份。意在证明：上诉人又进入施工现场进行施工，同时也证明被上诉人不能如约提供施工条件。
证据三、关于汽轮机油的检测报告两份（委托单位西林钢铁集团有限公司）。意在证明：上诉人依约积极来履行合同。
被上诉人质证意见为：对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议。一、该协议既不是对原合同的补充，也不是双方协商后对原合同条款的修改，而是上诉人担心该项目完成后被上诉人不能及时支付余款，要求被上诉人以设备提供担保的书面保证承诺。二、被上诉人之所以与上诉人签订该协议，主要考虑如果该项目不能早日投入使用继续拖延下去将给被上诉人造成更大的经济损失，在实属无奈的情况下才与上诉人签订该协议。三、被上诉人自起诉上诉人至今从未放弃对上诉人违约责任的追究，被上诉人撤诉与否并不影响上诉人继续履行原合同义务，而且上诉人即使根据该协议约定的期限也没能完成合同项目。四、即使在诉讼期间上诉人也应当根据合同有关条款的约定继续完成合同项目，而上诉人却随心所欲将该项目无限期的拖延继续扩大损失，其行为已经严重违约，被上诉人将保留继续追索的权利。对证据二、三的真实性无异议，但是均不能证明是因被上诉人的原因导致工期延误和无法调试。
本院认证意见为：对上诉人提交的证据的真实性予以采信。
被上诉人向本院提交证据如下：《关于“西钢300㎡烧结机余热发电工程”的协议》。意在证明：1、该协议中双方确认了被上诉人在合同履行过程中已经支付合同价款2750.2万元。2、根据该协议上诉人并没有按照协议中的约定期限完成设备调试并网发电。
上诉人质证意见为：对该证据的真实性和关联性均无异议，对证明问题有异议，关于合同价款到今天是无异议的，但是在一审第一次和第二次开庭时本协议没有经过质证，不能作为证据使用。关于第二点，被上诉人没有提供必要的施工条件，更没有协助上诉人进行施工，也没有按照该协议的约定提供担保，所以上诉人没有完成协议约定的义务。
本院认证意见为：对被上诉人提交的证据的真实性予以采信。
本院二审查明：上诉人中船重工与被上诉人西钢公司于2010年12月分别签订了三份合同编号为2010-J4-048-1（设计）、2010-J4-048-2（设备采购）、2010-J4-048-3（安装）“西林钢铁集团有限公司烧结生产系统技术改造烧结机余热发电工程”合同，三份合同价款总额为3366万元，其中设计合同的价款为168万元，设备采购合同的价款为2356万元，安装合同的价款为842万元，该工程的设计、设备采购、安装调试、负荷试车等工作均由上诉人负责完成。根据双方在三份合同中的约定，截至2013年10月14日，被上诉人应付上诉人设计合同进度款90%即151.2万元，应付设备采购合同进度款50%即1178万元，应付安装合同进度款60%即505.2万元，三项合计1834.4万元，被上诉人已支付上诉人2750.2万元。上诉人已完成案涉工程的设计、设备采购、安装工作，尚有调试、负荷试车工作未完成。根据安装合同的约定，案涉工程的安装、调试工期为3个月；因承包方（上诉人）原因导致工期延误时，承包方应承担违约责任，发包方（被上诉人）有权按下列比例向承包方收取违约金：迟交1-2周，每天违约金金额为承包价的0.2%（16840元）累计计算，迟交2周以上，每天违约金金额为承包价的0.5%（42100元）累计计算；发包方对承包方的所有罚款总额最高不超过合同总价的10%（84.2万元）。现被上诉人要求上诉人根据安装合同的约定给付违约金84.2万元。
另查明，2015年4月1日，上诉人与被上诉人在一审诉讼期间签订《关于“西钢300㎡烧结机余热发电工程”的协议》，协议约定上诉人继续完成案涉工程的后续工作，工作完成后被上诉人支付剩余工程款，在上诉人施工队伍进场后，被上诉人撤回对上诉人的诉讼。但双方当事人均未履行该协议。
本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致，予以确认。
本院认为，上诉人中船重工集团与被上诉人西钢公司签订的案涉三份施工合同均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性要求，合法有效，双方当事人均应依约履行。合同签订后，被上诉人已按合同约定向上诉人支付了工程进度款，但上诉人仅完成了部分合同内容，案涉工程的调试、负荷试车等合同内容至今未履行，其对被上诉人已构成违约，应承担违约责任。根据双方在安装合同中关于违约责任的约定，上诉人应当给付被上诉人违约金84.2万元。虽然双方当事人在一审审理时达成了《关于“西钢300㎡烧结机余热发电工程”的协议》，但该协议双方均未履行，原审法院在双方当事人庭外和解失败的情况下作出判决，不违反法定程序。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10,820.00元，由上诉人中国船舶重工集团公司第七〇三研究所承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代红光
审 判 员 李 嘉
代理审判员 杨 洋
二〇一六年四月十一日
书 记 员 李晨希