苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0506民初1638号
原告徐美。
委托代理人罗小泉、李华强，江苏丁晓农律师事务所律师。
被告杨荣。
委托代理人朱敏，江苏熠达律师事务所律师。
被告苏州金辉电器成套有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区郭巷镇民营开发区。
法定代表人顾文男，董事长。
委托代理人徐志良、董轶明，江苏久顺律师事务所律师。
原告徐美诉被告杨荣、苏州金辉电器成套有限公司（以下简称金辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年3月14日立案受理，依法由审判员何亚平独任审理，后变更由审判员周宏适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐美及其委托代理罗小泉、李华强，被告杨荣的委托代理人朱敏、被告金辉公司的委托代理人董轶明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐美诉称，其因提供劳务受伤，后起诉两被告承担赔偿责任，苏州市中级人民法院作出终审判决，两被告对其进行了赔偿。但后因原告治疗需要进行内固定取出术，由此产生了新的医疗费、误工及护理费等损失。为维护原告的合法权益，故诉请判令两被告连带赔偿原告医疗费20194.88元、误工费13205.75元、营养费1500元、住院伙食补助费450元、护理费3600元、交通费300元，合计人民币39250.63元。庭审时，原告增加护理费至5722元，变更诉请总金额为41372.63元。
被告杨荣辩称，原告诉请损失应由被告金辉公司承担，其不应承担赔偿责任。原告主张的护理费明显过高。
被告金辉公司辩称，第一次诉讼时，原告出具承诺，放弃要求其承担连带责任，其不应承担连带责任。原告主张的损失过高。
经审理查明，2014年1月19日，原告在被告金辉公司厂房施工工程中，因楼板坍塌导致受伤，随即被送至医院救治。后因赔偿事宜，原告于2014年7月14日诉至本院[案号为（2014）吴民初字第1020号]，经苏州同济司法鉴定所鉴定：徐美因高坠致小肠破裂行部分切除术构成九级残疾，右髋臼骨折遗留右髋关节功能障碍构成十级伤残，上述损伤综合评定为九级残疾；误工期限为伤后八个月，护理期限为伤后一人护理共计四个月，补充营养期限为四个月。原告固定其诉讼请求为：要求被告杨荣、金辉公司连带赔偿徐美医药费34546.63元（不含已垫付的金额）、交通费1000元、住院伙食补助费1278元、残疾器具费220元，合计人民币37044.63元和营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金等费用253817元，各项合计为290861.63元；后续治疗费用另行主张。本院经审理认定：原告的各项损失为医疗费166523.28元（其中杨荣垫付61976.65元，金辉公司垫付91000元），住院伙食补助费1242元、误工费25416元、护理费7200元、被扶养人生活费32663.8元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元；以上原告徐美因本次事故遭受的各项损失共计为379817.08元。关于被告杨荣、金辉公司的赔偿责任问题，本院经审理认定：被告杨荣与金辉公司之间属承揽合同关系，金辉公司为定做人，将厂房增建隔层的工程发包给杨荣施工。徐美与杨荣之间为个人之间的劳务关系。杨荣未向工人提供任何安全防护装备，未采取安全防护措施，且作为长期从事工程施工工作的承揽方，应当具有较强的工作经验和业务常识，但对本案工程存在的风险预估不足，其对事故发生具有重大过错，应当对徐美的损害承担侵权责任。对徐美而言，其亦长期在建筑工地从事小工工作，应当具有一定的安全意识，明知施工现场没有任何保护措施而仍向杨荣提供劳务，也未主动采取安全措施，其自身也有一定过错。综合徐美及杨荣各自的过错，酌定减轻杨荣15%的赔偿责任。关于金辉公司的赔偿责任，作为建设方，其增建隔层工程未经行政部门规划审批，且将工程发包给没有任何施工资质的杨荣施工。另金辉公司在定作、选任、指示等方面具有明显过错，对损害结果的发生具有原因力。徐美承诺不再向其主张连带责任。考虑到过错大小，本院酌定由杨荣、金辉公司分别承担45%、40%的赔偿责任。经结算已垫付的费用，杨荣、金辉公司分别赔偿徐美108941.04元、60926.83元。本院于2015年3月16日作出民事判决：杨荣赔偿徐美人民币108941.04元；金辉公司赔偿徐美60926.83元；驳回徐美的其他诉讼请求。
原告徐美不服本院判决，上诉至苏州市中级人民法院，上诉认为：误工损失参照建筑行业平均工资标准计算对徐美不公平；护理费，进一步补充提交李喜生因为护理徐美的收入减少情况证明；徐美不应承担责任；徐美不再主张连带责任属于认定事实错误，杨荣、金辉公司应对杨美所有损失承担连带赔偿责任。苏州市中级人民法院经审理认为，根据《承诺书》中，徐美放弃追究杨荣和顾文男承担连带责任的意思表示明确，无歧义。鉴于顾文男系金辉公司法定代表人，有权代表该公司对外为民事行为，原审判决认定该《承诺书》对徐美和金辉公司产生约束力，并无不当。本案中不应支持徐美关于金辉公司与杨荣承担连带责任的诉讼请求。原审判决减轻杨荣、金辉公司15％的赔偿责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条关于过失相抵的规定，并无不当。对徐美主张其不应自负任何责任的上诉请求不予支持。关于误工费，应参照2013年江苏省建筑业从业人员年均收入为49693元，月均收入为4141元，根据鉴定报告认定为33128元。二审期间，徐美一方举证的《误工证明》可以证实其丈夫李喜生在苏州市吴中区吴中建设有限公司跃顺分公司工作。因李喜生系从事建筑业，按照2013年江苏省建筑业从业人员年均收入49693元，参照鉴定报告核算护理费为16564元。据此，对徐美的损失重新认定徐美因本次事故遭受的各项损失共计为396893.08元。根据原审判决认定的侵权赔偿责任比例，由杨荣、金辉公司分别按照45%、40%的比例承担赔偿责任，扣除杨荣、金辉公司已垫付的费用。终审判决：杨荣赔偿徐美116625.25元，金辉公司赔偿徐美67757.2元。
此后，原告于2015年10月26日入院苏州大学附属第一医院行右股骨髁上骨折内固定取出术，至2015年11月4日出院，共计住院9天，产生住院费用为19727.83元（其中含伙食费629.30元）。出院当日，上述医院开具的病假证明单载明：休息三个月。医嘱为：伤口2-3天换药，术后2周拆线；卧床休息，避免患肢负重，适当进行及双下肢功能锻炼；适当活动双下肢，防止深静脉血栓形成；一月后门诊复查，不适随诊。现原告为主张后续治疗产生的损失诉至本院。
上述事实，由原告提供的出院小结、医疗费票据、（2014）吴民初字第1020号、（2015）苏中民终字第03082号民事判决书，当事人的陈述以及庭审笔录予以佐证。
关于原告主张的各项损失，针对双方当事人举证与质证，本院核定如下：1.医疗费用。原告提供出院小结、医疗费用发票及费用明细等证据主张20194.88元。两被告质证认为，对住院期间发生的费用19727.83元没有异议，其中包含了伙食费用629.30元，原告不应再主张住院伙食补助费用，其余医疗费用无病历对应，其不予认可。原告对此解释为，相城区第二人民医院的就诊费用系因内固定后需拆线产生的费用。经本院审查，原告就其医疗费主张提供相应票据，并对此作出解释，且该费票据与原告的伤情能够对应。故医疗费应为19565.58元，伙食费629.30元应纳入住院伙食补助费一项核算。
2.误工费。原告提供了病假证明书主张根据2014年度江苏省建筑业在岗职工平均工资52823元的标准计算3个月的误工损失为13205.75元。两被告经质证认为，误工期过长，认可按1个月计算。原告为××休证明，且根据原告的受伤部位及取内固定后需休息的情况，××休期间亦在合理范围；生效判决已查明原告受伤前系从事建筑行业并按该行业职工平均工资核算原告的误工损失，故原告本项诉请，本院予以支持。
3.营养费。原告主张按每天50元计算30天为1500元。两被告不予认可。经审查，原告因内固定取出术后确需要营养支持，原告主张1个月在合理范围。××情程度酌情按每天30元的标准核算为900元。
4.住院伙食补助费。原告主张按每天50元主张住院9天的费用为450元。两被告认为该项属重复计算，原告在住院费用中已主张伙食费。原告住院期间产生的医疗费为629.30元应纳入本项核算，该费用在合理范围；而原告另行主张450元，本院不予支持。故本院核定该项为629.30元。
5.护理费。原告提供误工证明一份，证明其丈夫在2015年10月26日至12月4日期间请假为其护理，应按2014年度江苏省建筑业在岗职工平均工资52823元的标准计算39天为5722元；两被告不予认可。根据出院小结，医嘱原告应卧床休息、避免患肢负重，原告病情恢复应需要他人护理，本院结合原告的病情酌情认定护理期为一个月。原告提供的误工证明能够证明其丈夫从事建筑行业，其主张按建筑行业职工平均工资核算护理费用，本院予以支持。经核算，该项应为4401.92元。
6.交通费。原告主张300元；两被告认可由法院酌定。本院结合原告就诊的次数及必要性，酌定为200元。综上，原告各项损失合计为38902.55元。
本院认为，生效法律文书对原、被告对本案所涉事故的过错及责任均予以阐述，本院对本案亦持相同意见而认定原告为被告杨荣提供劳务受伤，被告杨荣与金辉公司之间属承揽合同关系，被告杨荣未提供任何安全防护装备及采取安全防护措施，对本案工程存在的风险预估不足对事故发生具有重大过错；被告金辉公司在定作、选任、指示等方面具有明显过错，应当对徐美的损害承担侵权责任；原告自身也有一定过错，应减轻被告杨荣的赔偿责任。至于被告杨荣及金辉公司是否承担连带赔偿责任，生效判决已充分阐述两者不负连带赔偿责任之理由，本院亦持相同理由，不再赘述。原告本次起诉主张的费用系为被告杨荣提供劳务过程中受伤之后续治疗所产生的费用，依法应由被告杨荣、金辉公司承担相应赔偿责任。综合原、被告的各自过错，酌定被告杨荣、金辉公司分别承担45%、40%的赔偿责任，其余部分由原告自行承担。经核算，由被告杨荣赔偿原告17506.15元，被告金辉公司赔偿原告15561.02元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告杨荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐美人民币17506.15元。
二、被告苏州金辉电器成套有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐美人民币15561.02元。
三、驳回原告徐美的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取人民币200元，由原告徐美负担30元、被告杨荣负担90元、被告苏州金辉电器成套有限公司负担80元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。
审 判 员 周 宏
二〇一六年五月二十九日
法官助理 徐姝玢
书 记 员 周亚雅