河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洛民终字第2994号
上诉人（原审被告）：江正义，男，汉族。
上诉人（原审被告）：吴书心，男，汉族。
被上诉人（原审原告）：刘志红，男，汉族。
委托代理人：师向红、郭赢，洛阳市海联法律事务所法律工作者。一般代理。
上诉人江正义、吴书心因与被上诉人刘志红身体权纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）年涧民三初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江正义、吴书心，被上诉人刘志红及其委托代理人师向红、郭赢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘志红系洛阳市涧西区谷水菜果批发市场的个体工商户，吴书心系洛阳市涧西区谷水菜果批发市场经理，江正义系吴书心雇佣的洛阳市涧西区谷水菜果批发市场保卫科职员。2013年7月27日22时许，江正义在洛阳市涧西区谷水菜果市场内因管理问题与刘志红发生口角，继而江正义朝刘志红头部打了一拳、又用脚朝刘志红后背踢了一脚。洛阳市公安局重庆路分局接警后出警处理，作出了重庆公（治）行罚决字（2013）2080号行政处罚决定书，对江正义处以行政拘留十日，并处罚款五百元的行政处罚。2013年7月28日，刘志红入住河南科技大学第三附属医院洛阳东方医院救治，经诊断为：1、脑震荡；2、颈部、左肩部等多处软组织挫伤。2013年8月17日，刘志红伤愈出院，共住院20天，住院期间一人陪护，支出医疗费3336.2元。河南科技大学第三附属医院洛阳东方医院出具的出院证载明：建议休息一周。2013年8月20日，洛阳市公安局重庆路派出所委托洛阳市公安局刑事科学技术研究所对刘志红的损伤程度进行了鉴定，鉴定结论：刘志红的损伤程度未构成轻伤，应属于轻微伤。
原审法院另查明，2013年7月22日，刘志红购进泡椒、茄子等蔬菜共计3160元；2013年7月23日，购进冬瓜、洋葱等蔬菜共计3454元；2013年7月25日，购进土豆、葱等共计1955元。2013年8月26日，刘志红与洛阳鲜尔达蔬菜有限公司结算后收回货款476.5元。庭审中，原告自认其受伤后未交由他人销售所购进的蔬菜。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。江正义系吴书心雇佣的洛阳市涧西区谷水菜果批发市场保卫科职员，因市场管理问题与原告刘志红发生口角将刘志红打伤，作为雇员故意致人损害，应当与雇主吴书心承担连带赔偿责任。具体赔偿项目如下：1、医疗费：3336.2元；2、护理费：1591.3元，原告主张的护理费过高，酌定按照2014年河南省居民服务业和其他服务业收入标准计算护理费29041元／年÷365天×20天×1人=1591.3元；3、营养费：200元，10元／天×20天=200元；4、误工费：2148.3元，原告未向法院提交证据证明其收入情况，其主张的误工费过高，酌定按照2014年河南省居民服务业和其他服务业收入标准计算误工费，住院期间误工费29041元／年÷365天×20天×1人=1591.3元，出院后误工费29041元／年÷365天×7天×1人=557元；以上共计：7275.8元。侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿。刘志红被江正义打伤后，无法销售所购进的蔬菜，造成财产损失，二被告应当承担赔偿责任。事发前，刘志红的蔬菜销售情况无法查实；事发后，刘志红未积极采取措施避免损失扩大，自身应当对蔬菜损失承担部分责任，故原告刘志红主张蔬菜损失8000元过高，酌定原告的蔬菜损失为5000元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条之规定，判决：一、被告江正义、吴书心向原告刘志红连带赔偿医疗费、护理费、营养费、误工费等共计7275.8元；二、被告江正义、吴书心向原告刘志红连带赔偿蔬菜损失5000元。上述第一、二项给付义务，被告江正义、吴书心应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，即若逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告刘志红的其他诉讼请求。本案受理费837元，由原告刘志红负担400元，被告江正义、吴书心共同负担437元。
宣判后，江正义、吴书心不服一审判决并向本院提起上诉称，一、一审法院判决上诉人赔偿刘志红蔬菜损5000元，明显错误。刘志红称7月购进8465元蔬菜，但刘志红没有出示所谓的8465元购买蔬菜的发票，无法查明刘志红究竟购买了多少蔬菜。即使刘志红真的购买了8465元蔬菜，其损失也非常小。按照刘志红自称7月22日购进泡椒、茄子等蔬菜3160元，稍微有点生活常识的人都知道泡椒、茄子保质期较短，正常保质期为3天左右，此批3160元泡椒、茄子至事发日7月27日，己经有5天，正常情况下该批蔬菜应该销售完毕，不存在损失。如果没有销售完毕，该毕蔬菜自然腐烂，无法销售，系正常商业风险，因此也不存在损失。按照刘志红自称7月23日购进东瓜、洋葱到7月27日应该销售一部分，没有销售部分其家人也可以正常销售，或者刘志红出院后仍然可以销售，根本没有任何损失。按照刘志红自称7月25日购进土豆、葱等1955元，土豆和葱也系可以长期保存蔬菜，也不存在损失。因此，刘志红购买了8465元蔬菜如果系真实，损失会非常小，可以忽略不计。刘志红自称受伤后未交他人销售，刘志红本身具有重大过错，放任损失扩大，其应当承担相应的过错责任。一审法院己经计算了刘志红误工损失，该误工损失已经是对其不能经营期间损失的弥补，但一审法院又再次计算所谓的蔬菜损失，况且该损失证据不足，一审法院滥用自由裁量权，是错误的。二、被上诉人刘志红的伤害不是江正义造成的，而是刘志红因醉酒造成的伤害，刘志红本身具有重大过错，刘志红应当承担自己相适应的过错责任。刘志红醉酒后开车寻衅滋事，声称要开车撞人，江正义仅仅是阻拦刘志红继续闹事，只是因为刘志红自己醉酒，自己不慎跌倒，轻微受伤。此次事故的发生原因就是刘志红醉油闹事，主动挑起事端，且醉酒后自己对身体控制能力严重下降，才导致轻微受伤。刘志红对此次事故负有重大过错，法院应当判决刘志红对此次事件承担全部责任或主要责任。但一审法院对刘志红的过错只字不提，判决江正义承担此次事故的全部责任，显然明显错误。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，请求：1、撤销（2014）涧民三初字第273号判决书第一、第二项，依法改判上诉人吴书心3江正义不承担赔偿责任或承担较小赔偿责任。2、本案一、二审诉讼费由刘志红承担。
被上诉人刘志红答辩，2013年7月27日晚10点左右，吴书心指使江正义等人对答辩人殴打，最后把答辩人打昏在地上。事发后，答辩人被送到医院抢救，诊断为脑震荡、颈部、左肩部等多处软组织挫伤。住院22天，花费医疗费3340元，陪护费4400元，生活费、营养费共计3520元，误工费13200元，蔬菜损失8000元，雇佣司机费3个月9000元。以上共计41460元，一审判决被答辩人赔偿蔬菜损失5000元，并无不当，给答辩人造成的精神创伤保留追究。另洛阳市公安局重庆路分局2013年8月3日作出重庆公（治〉行罚决定书（2013）2080号行政处罚决定书对被答辩人江正义行政拘留10日，并处罚款500元。又另洛阳市公安局刑事科学技术研究所2013年8月21日作出洛公（物）鉴（伤）字（2013）1014号，答辩人属于轻微伤。综上所述，一审的判决正确，应驳回上诉，维持原判。
本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，刘志红于2013年7月22日销售蔬菜1093.49元，7月23日销售蔬菜440.48元，7月24日销售蔬菜593.20元，7月25日销售蔬菜490.95元，7月26日销售蔬菜209.45元，7月27日后销售蔬菜476.5元。以上共计3304.07元。但刘志红认为2013年7月22日-7月26日销售的蔬菜包括2013年7月22日前购进的蔬菜。
本院认为，因市场管理问题，江正义与刘志红发生口角并将刘志红打伤。洛阳市公安局重庆路分局已对该事实予以认定，并对江正义作出重庆公（治）行罚决字（2013）2080号行政处罚决定书。江正义、吴书心上诉称在该事件中，刘志红存在重大过错，应承担主要责任，但既未提交充分的证据，也与行政处罚决定书认定的事实不符，对此本院不予采信。根据法律规定，作为雇主的吴书心应与雇员江正义对刘志红的损失承担连带赔偿责任。关于蔬菜损失的数额，考虑到刘志红购进蔬菜后的销售情况及事发后刘志红未积极采取措施避免损失扩大，对该部分损失，以江正义、吴书心承担2000元较宜。一审对此处理欠妥，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）年涧民三初字第273号民事判决第（一）、（三）项及诉讼费分担部分；
二、变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）年涧民三初字第273号民事判决第（二）项为江正义、吴书心向刘志红连带赔偿蔬菜损失2000元。
上述金钱给付义务，于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，即若逾期履行则加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费100元，由上诉人江正义、吴书心承担50元，被上诉人刘志红承担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 韩 玉