浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙丽民终字第75号
上诉人（原审被告）：丽水××有限公司，住所地：丽水市××都区仙渡乡××号（老乡政府宿舍）。办公地点：松阳县××号。
法定代表人：何某某。
委托代理人：裴甲。
委托代理人：潘某某。
被上诉人（原审原告）：陈某某。
委托代理人：叶某某。
上诉人丽水××有限公司为与被上诉人陈某某建设工程施某某同纠纷，不服龙泉市人民法院（2011）丽龙民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2012年3月8日公开开庭进行审理，上诉人的委托代理人潘某某、裴甲、被上诉人的委托代理人叶某某到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审认定，2009年12月13日，原告陈某某与被告锦鸿公司签订了一份《建设工程施某某同》及施工补充协议，合同约定，由被告锦鸿公司承建原告陈某某的龙泉市青瓷文化创意基地一期大师园2#（a2）区块工程，工程地点为龙泉市剑川大道李家山地块，工程承包范围为工程己图纸包含内容；开工日期为项目总监签发开工报告之日，合同工期总日历天数为200日历天；工程质量标准为合格标准；合同价款170万元；合同专用条款中的违约、索赔和争议条款约定：因承包人原因造成的拖延工期，发包人按每天500元扣除工程款。监理单位为浙江建航工程乙有限公司龙泉分公司。合同签订后，被告锦鸿公司于2010年5月5日开工，被告方的施工负责人裴乙、裴甲陆某某原告领取了工程预付款65.5万元。2010年8月30日，经龙泉市科正建设工程材料检测有限公司检测，认为该工程中的独立基及地梁回弹不合格，并作出要求返工的意见。2010年8月17日，被告停止施工。2010年12月2日，在龙泉市青瓷城建设领导小组办公室的组织下，原告、被告对工程交接问题及工程后续施工问题进行商讨，约定已施工经检测不合格部位，因被告方要求委托有资质的检测单位重新检测，该检测单位应双方共同确认，相关证件报龙泉市建设局核准；已建工程中所有不合格部位，等回弹报告出具后7个工作日内施工单位必须由单位技术负责人编制相应施某某案，并交设计审核；经设计通过后，7天内施某某需按此方案进行整改，合格后交给业主方（涉及整改的一切费用施工单位自行承担）；独立基及地梁经回弹不合格直接减除工程丙并挖除，所有费用由被告公司自行负担。
上述方案确定后，被告既未委托第三方某某重新检测，也未按照约定进行整改和挖除不合格独立基及地梁。该工程至今未恢复施工。在审理期间，根据原告陈某某的申请，依法委托丽水市中兴工程乙有限公司对讼争工程已完成的工程甲行鉴定，丽水市中兴工程乙有限公司作出丽中基鉴（2011）05号鉴定报告书，该工程鉴定造价为：合格工程造价214379元，不合格工程造价3238元。原告花去鉴定费3000元。原审认为，原告陈某某与被告锦鸿公司签订的《建设工程施某某同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容合法，应认定有效。被告在履行合同过程中，因工程质量问题发生争议停工，造成某某未能如期竣工。2010年12月2日，双方对工程交接问题及工程后续施工问题进行商讨并确定解决方案，后被告既未按双方商定的解决方案进行处理，也未恢复施工，导致工程至今未竣工，被告的行为属于以行为表明不履行合同主要义务，故对原告要求解除合同的诉讼请求予以支持。
合同解除后，因原告已支付的工程款为655000元，被告实际施工的合格工程造价为214379元，故被告应将多领取的工程预付款440621元返还给原告。根据法律规定，因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。本案被告的行为导致工程至今未竣工，已构成违约，合同专用条款中“因承包人原因造成的拖延工期，发包人按每天500元扣除工程款”的约定，系双方对因违约产生的损失赔偿额计算方法的约定，被告应当按该约定赔偿原告的损失。对于违约金的起算时间，因双方于2010年12月2日对工程交接问题及工程后续施工问题确定了解决方案，约定了7个工作日的整改方案审核期和7天的整改期，之后，被告既未按双方商定的解决方案进行处理，也未恢复施工，故被告应自2010年12月17日起赔偿原告延误工期损失每天500元至合同解除之日止。因该损失已包含工程的后期处理工作，故对原告要求被告立即将不合格的建筑构件清除出施工现场的诉讼请求不予支持。依照《中华某某共和国合同法》第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第十条、《中华某某共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：一、解除原告陈某某与被告丽水××有限公司签订的《建设工程施某某同》及补充协议；二、被告丽水××有限公司于本判决生效之日起一个月内返还原告陈某某工程预付款440621元；三、被告丽水××有限公司于本判决生效之日起一个月内赔偿给原告陈某某违约金（自2010年12月17日起按每天500元计算至本判决生效之日止）及鉴定费3000元；四、驳回原告陈某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费11250元，由原告陈某某负担3600元，由被告丽水××有限公司负担7650元。
上诉人丽水××有限公司公司不服原审判决，上诉称，一、原审判决认定事实不清。1、上诉人与被上诉人于2009年12月13日签订的《建设工程施某某同》，上诉人在合同中明确约定：“工程款必须过本公司账户，否则本公司不予认可”，并写明开户银行：建行，帐号：33×××11。自签订合同后，被上诉人没有支付给上诉人单位账户一分钱。2、合同专用条款第一条第4项约定：施工合同和补充协议签订后发包人应在3天内，向承包人提供完整的施工图纸4套，其中2套作竣工图用。但上诉人至今未提交施工图纸，仅提供部分草图，未提交正式图纸，导致被上诉人施工无法继续进行，是被上诉人违约不履行合同。原审原判认定停工原因是上诉人所造成与事实不符。客观情况是被上诉人违约不提供图纸所造成，过错责任在被上诉人。3、原审判决认定上诉人向被上诉人收取工程款655000元与事实不符。经查：在2009年12月14日，裴甲向被上诉人收取过该工程款385000元、工程预收款170000元，总共收到555000元。原判中仅凭被上诉人提供的工程款支付申请就认定其他款项支付情况明显与事实不符。4、丽水市中兴工程乙有限公司对该工程已完成的工程甲行鉴定，未通知裴甲在场参加。除鉴定合格工程造价214379元，不合格工程3228元外，漏未鉴定已完成的工程丙a、土方3141m3×31.28元／m3=98219.2元。b、混凝土（全）1321m3×826元／m3=109032元。c、临时设施费30000元。d、土方外运3141m3×5.48元／m3×150%=25810.8元。合计漏未鉴定已完成某某款263062元。加上合格工程款减去不合格工程款，累计已完成某某量工程款为475113元。工程款的结算应由被上诉人与裴甲、裴乙进行结算。二、原审判决错误。由于原审判决认定事实不清的错误，导致判决结果错误，损害了上诉人的合法权益，故上诉人不同意解除合同。首先，上诉人未收到被上诉人分文工程款，何某返回工程预付款？是被上诉人违反合同约定在上诉人未授权同意的情况下，擅自将工程款支付给裴甲、裴乙，导致上诉人对施工管理人员失去监管和控制。其次，至今被上诉人仍未提供图纸，导致上诉人无法正常施工。第三，原判中仅凭支付工程款申请表就认定上诉人领取工程款的事实，与法律不符。由此可见，明明是被上诉人过错违约不履行合同，造成某某延误施工、竣工，怎么要上诉人承担违约责任。原判不公错误，偏护被上诉人，损害并侵犯上诉人的合法权益。上诉人依法请求二审法院根据本案的实际情况，撤销一审判决。三、为了能够公平某正有序地解决争议，本案应当通知裴甲、裴乙参加诉讼，搞清两个问题：1、被上诉人实际支付裴甲、裴乙多少工程款。2、重新鉴定审核实际已完成某某量，重新鉴定审核实际已完成某某量，重新鉴定审核工程丙应通知被上诉人与裴甲、裴乙在场的情况进行，便于指认已做工程实际情况。综上所述，由于被上诉人未提供图纸，未支付工程款汇入上诉人单位账户，被上诉人违约造成某某延误结算。原审判决认定事实不清，判决错误。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费。
被上诉人陈某某答辩称，一、工程款虽未通过公司账户，但并不改变上诉人实际已经收取655000元的事实。1、《建设工程施某某同》签订后，上诉人实际安排的工程己负责人是裴甲、裴乙兄弟，这一事实在双方当场的多份协调会签到单等资料中都可得到体现，上诉人的历任负责人对裴甲、裴乙作为工程庚负责人的身份资格都是认可的，因此，裴甲、裴乙向被上诉人收取工程款的行为就是上诉人的行为。2、在上诉人停工后，双方曾经就工程款的返还等问题进行过不下五、六次协调，最终提起诉讼，而在漫长的过程中上诉人从未对裴甲、裴乙的收款资格和已经收取了655000元的事实提出过异议。3、上诉人虽然提出未收到被上诉人分文工程款，但是在上诉理由第一条第3项中却认可了裴甲已收到了工程款555000元，尽管上诉人为了逃避返还责任而否认100000元，但是却进一步认同了裴甲代表上诉人领款的资格。4、若按上诉人的说法，认为还没有收到被上诉人一分工程款的话，就等于上诉人已施工的214379元合格工程辛是上诉人垫资的，那么上诉人怎么至今都没有要求支付工程款呢？显然不符合现实。二、上诉人在《建设工程施某某同》签订后，曾经实际投入了施工，经工程造价鉴定，已完成了214379元的工程丙。试想如果被上诉人没有将图纸交给上诉人的话，已经完成的工程又是凭什么施工呢？再说被上诉人的工程是一个项目工程，经过规范的设计，有完整的图纸，而且被上诉人又已经支付了巨额的工程款，作为业主被上诉人是巴不得能早一天竣工，被上诉人也没有理由不给上诉人提交图纸。三、本案的工程壬定是完全按照法定程癸办理的，从申请、选定评估机构、委托鉴定到现场勘察，在案卷中都有完整的手续，只是上诉人出于拖延时间的目的有意不予配合。至于未通知裴甲到场参加，是上诉人自己的事，裴甲不是本案的诉讼主体，若要到场应由上诉人通知或指派。对于鉴定结果，鉴定机构在鉴定前已向双方发出了通知，要求在限定的时间内提供相关资料，鉴定人员到现场进行了勘察，是根据图纸并结合实际作出的，并无漏项的情况。四、上诉人因所施工的独立基及地梁不合格而停止了施工，撤离了工地，后于2010年12月2日双方经商讨确立了解决方案后上诉人又未按方案处理，如今不仅无法如期实现合同目的，而且上诉人的行为已充分表明不履行合同义务。同时由于上诉人的违约已使工期严重耽误，给被上诉人造成了就巨大的损失。因此原审根据事实和法律以及合同的约定所作出的判决完全正确。上诉人的上诉理由不能成立，请求依法维持原判。
二审中，上诉人未提交新的证据，被上诉人提交了由裴甲出具的总收条一份，待证被上诉人主张的工程预付款为655000元正确。上诉人质证认为原先约定材料款为500000元，但实际上被上诉人仅支付了385000元，收条也注明不能作为付款凭证，仅是对账依据。本院认为该收条裴甲认可由其出具，且裴甲系涉案工程负责人，结合被上诉人提交的其他证据，能证实被上诉人付款达655000元。
本院经审理认定的事实与原审认定的一致。
本院认为，上诉人在对案涉工程的施工过程中因工程质量问题被责令停工，现已严重超出合同的约定的期限，在工程己停止后的多次协调中，上诉人未作出继续履行合同的表示，同时，上诉人承包的该园区内的其他两个项目也在停工后至今未继续施工，原审认定被上诉人请求解除合同的条件成就并据此判令支持被上诉人解除合同的诉请并无不当。上诉人提出被上诉人未提供图纸导致停工及未按约支付工程款导致停工的主张，缺乏事实依据，且与上诉人在二审中关于停工原因系因水泥质量问题被责令停工及认可收到工程款的陈述相互矛盾，其上诉理由不能成立，本院不予支持；对于上诉人收取工程款的数额及返还工程款的问题，双方当事人对已经收取了385000元及170000元两笔款项没有异议，上诉人对另外2010年1月11日支付工程款申请反映的100000元提出异议，但根据被上诉人提交的支付工程款申请，结合裴甲出具的领条，能证明上诉人向被上诉人领取了该笔工程预付款10万元，因此原审判决认定上诉人共领取了工程款655000元正确。另原审根据申请对上诉人所施工工程的合格工程丙及工程款进行了鉴定，鉴定程癸合法，原审对该鉴定结论予以采信并无不当，上诉人未能提供证据证明其施工工程丙在鉴定中被遗漏，因此上诉人对于被上诉人支付的超过合格工程工程款部分款项应予以返还。原审判决适用法律正确，审判程癸合法，实体处理结果并无不当，应予维持。据此，《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7650元，由上诉人丽水××有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴建群
代理审判员 李 洋
代理审判员 苏伟清
二〇一二年三月十四日
代书 记员 张 琳