广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法房终字第817号
上诉人（原审被告）：潘秀娟，女，1954年10月9日出生。
上诉人（原审被告）：深圳市丽的日用品有限公司。
法定代表人：潘映萌，该公司经理。
两上诉人共同委托代理人：石干章，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳海燕大酒店有限公司。
法定代表人：张宾滨，该公司董事长。
委托代理人：曾宇兴，广东信达律师事务所律师。
上诉人潘秀娟、深圳市丽的日用品有限公司（以下简称丽的公司）与被上诉人深圳海燕大酒店有限公司（以下简称海燕大酒店）因物业服务合同纠纷及物权保护纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、1990年9月8日，潘秀娟向深圳经济特区房地产（集团）股份有限公司（原深圳经济特区房地产公司）购买了XX商业大厦XX房。海燕大酒店为XX商业大厦的物业管理服务企业。丽的公司为涉讼房屋的实际使用人。二、涉讼房产建筑面积95．55平方米，物业管理费为每月764．4元（每平方米8元），本体维修基金为33．44元（每平方米0．35元）。三、2011年4月起，潘秀娟、丽的公司均未向海燕大酒店支付物业管理费等相关费用。四、2008年起，由于房屋漏水，潘秀娟、丽的公司多次向海燕大酒店反映并要求海燕大酒店解决。2009年1月，海燕大酒店曾就漏水问题进行了维修。2010年8月，海燕大酒店再次进行维修，并减免2010年8-10月的物业管理费。2011年1月9日，双方最后一次达成协议：海燕大酒店改造16楼的相关部位，解决漏水问题；修复受损面积；减免5个月的物业管理费等相关费用，赔偿部分损失。由于海燕大酒店、潘秀娟双方对涉讼房屋在海燕大酒店起诉后是否仍然漏水以及漏水的原因存在争议，原审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所对此进行了鉴定，鉴定意见为：本案涉讼房屋存在漏水现象；漏水原因为雨水从窗台渗入至外墙的双层结构隔层，积聚到一定程度，流入XX房砼板上，在原渗漏点下渗至XX房所致。
海燕大酒店向原审法院提起本案诉讼，请求：1、潘秀娟、丽的公司支付所欠之物业管理费、本体维修基金、水电费、排污费、垃圾处理费、燃油燃气加工费共计人民币37633．98元（截至2013年5月31日止，其中本金31489．76元，滞纳金6144．22元）；2、潘秀娟、丽的公司承担本案诉讼费用。
潘秀娟、丽的公司反诉，请求：1、海燕大酒店修复深圳市罗湖区嘉宾路XX商业大厦XX室天花及外墙，彻底解决海燕大厦XX室楼上漏水问题；2、海燕大酒店赔偿潘秀娟、丽的公司经济损失10万元；3、海燕大酒店承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，海燕大酒店为XX商业大厦的物业管理服务企业，潘秀娟为XX商业大厦XX房的业主，海燕大酒店与潘秀娟之间存在物业管理服务合同关系。潘秀娟应按标准向海燕大酒店支付物业管理费和本体维修基金。潘秀娟未支付上述费用，其行为违约，海燕大酒店要求潘秀娟支付物业管理费和本体维修基金的诉讼请求，有事实和法律的依据，原审法院予以支持。海燕大酒店要求丽的公司支付物业管理费、本体维修基金，没有法律依据，原审法院不予支持。XX商业大厦的水电费、排污费、垃圾处理费、燃油燃气加工费均为海燕大酒店代收，海燕大酒店要求潘秀娟、丽的公司支付上述费用，但未提交相关部门的收费依据，证据不足，原审法院不予支持。潘秀娟、丽的公司辩称，潘秀娟、丽的公司未缴纳物业管理费等费用，是由于房屋漏水，海燕大酒店未尽到管理义务所致，并反诉海燕大酒店赔偿相关损失。原审法院认为，从深圳市质量技术监督评鉴事务所对涉讼房屋漏水问题的鉴定意见中可以看出，漏水是由于“雨水从窗台渗入至外墙的双层结构隔层”所致，这是房屋在设计建造时产生的问题，并非海燕大酒店未尽到管理义务所致。故而，对潘秀娟、丽的公司本诉部分的答辩意见，原审法院不予采纳。但海燕大酒店作为XX商业大厦的物业管理服务企业，有义务对漏水部分进行维修，维修费用应从大厦本体维修基金中支出。潘秀娟、丽的公司要求海燕大酒店对天花漏水进行维修的反诉请求，有事实和法律的依据，原审法院予以支持。潘秀娟、丽的公司要求海燕大酒店赔偿漏水导致的相关损失，但未就损失的计算提出证据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《物业管理条例》第五十四条、第六十七条，《深圳市房屋本体维修基金管理规定》第六条的、规定，判决：一、潘秀娟应在本判决生效之日起十日内，向海燕大酒店支付2011年4月至2013年5月的物业管理费和本体维修基金20743．84元（764．4元x26＋33．44元x26=20743．84元）。二、海燕大酒店应对XX商业大厦XX室天花漏水部分进行维修，费用应从XX商业大厦本体维修基金中支付。三、驳回海燕大酒店其他诉讼请求。四、驳回潘秀娟、丽的公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币370元，由海燕大酒店负担，反诉费575元，由潘秀娟、丽的公司负担；鉴定费29205元，海燕大酒店、潘秀娟、丽的公司各负担14602．5元。
上诉人潘秀娟、丽的公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销一审法院第一项；2、请求判令海燕大酒店赔偿潘秀娟、丽的公司经济损失10万元。3、鉴定费及一审、二审诉讼费均由海燕大酒店承担。上诉事实与理由为：
一、一审判决潘秀娟支付海燕大酒店物业管理费和本体维修基金没有事实和法律依据。根据一审举证质证，可以看出，XX商业大厦XX房即涉诉房屋的楼上即XX商业大厦1607房是海燕大酒店使用和管理的物业，且从2008年起因XX商业大厦X楼女洗手间下水道堵塞，造成涉诉房屋一直漏水，2009年1月和2010年8月，海燕大酒店先后进行了维修，2011年1月9日双方最后一次达成协议：海燕大酒店改造X楼女洗手问，解决漏水问题，修复受损面积，减免5个月的物业管理费等相关费用，并赔偿部分损失。但此后，涉诉房屋仍然漏水，一直持续到一审诉讼过程中一审法院委托深圳市质量技术监督评鉴事务所（以下简称鉴定机构）进行鉴定到现场勘察之时。鉴定机构作出的《海燕大厦XX房漏水原因鉴定报告》的鉴定意见为：“海燕大厦XX房存在漏水现象；海燕大厦XX房漏水的原因为雨水从窗台渗入至外墙的双层结构隔膜层，积聚至一定程度，流入XX房砼板上，在原渗漏点下渗至XX房所致。”鉴定意见证明XX房存在漏水，且漏水的原因是因为海燕大酒店未尽到对外墙及XX房的屋顶即天花板进行维修和管理的义务，特别是对原渗漏点未处理好所导致。一审在引用鉴定意见时只引用了鉴定意见中有关漏水原因的前半部分的内容，即“雨水从窗台渗入至外墙的双层结构隔膜层”，没有引用有关漏水原因的后半部分的内容即“积聚至一定程度，流入XX房砼板上，在原渗漏点下渗至XX房所致”，从而断章取义地认为“这是房屋在设计建造时产生的问题，并非海燕大酒店未尽到管理义务所致”，该论断既与鉴定意见不符，也与潘秀娟、丽的公司举证并经质证的有关证据相矛盾。潘秀娟、丽的公司与海燕大酒店之间是物业服务合同关系，双方的合同属于双务合同，双方互负权利义务。《中华人民共和国合同法》第七十六条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求”，“先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”作为物业管理人，海燕大酒店的义务是“对房屋建筑本体共用部分（楼盖、屋顶、梁、柱、内外墙体和基础等承重结构部分、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、设备机房）的维修、养护和管理。”如上所述，由于海燕大酒店未尽到上述义务，潘秀娟拒绝支付海燕大酒店的物业管理费和本体维修基金，属于合理行使自己抗辩权。一审判决潘秀娟支付物业管理费和本体维修基金没有事实和法律依据。
二、海燕大酒店应依法赔偿潘秀娟、丽的公司经济损失。潘秀娟、丽的公司要求海燕大酒店赔偿的原因是XX房漏水造成潘秀娟、丽的公司的XX房内的电脑和桌椅等物品损坏，XX房部分面积不能使用，海燕大酒店的违约行为给潘秀娟、丽的公司造成了损失。而漏水的原因是海燕大酒店未尽到对建筑物共用部分墙体的维修和管理义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《物业管理条例》第三十六条的规定：“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”因海燕大酒店违约，应承担赔偿潘秀娟、丽的公司经济损失的责任。潘秀娟、丽的公司反诉要求海燕大酒店赔偿因漏水造成的经济损失有理有据，请二审法院予以支持。
三、一审要求潘秀娟、丽的公司负担14602．5元的鉴定费无理无据。根据鉴定机构出具的鉴定意见，涉案房屋漏水，且漏水原因在海燕大酒店，因此鉴定费用应全部由海燕大酒店承担，一审判决各承担50％没有事实和法律依据。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决多项错误，一审判决潘秀娟、丽的公司支付海燕大酒店物业管理费和本体维修基金20743．84元无理无据；潘秀娟、丽的公司的反诉请求有充分的事实和法律依据。请求二审法院查明事实，依法改判，以维护潘秀娟、丽的公司的合法权益。
海燕大酒店答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。XX房的漏水现象，鉴定报告里分析说明第二点说的很清楚，是雨水累积到一定程度从窗台渗入，这不是海燕大酒店未尽到管理义务或能够防止的。所以海燕大酒店不存在过错，也不应当承担相应的责任。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：（一）出现天花渗水问题的涉案XX房产楼上的1607房原为公共洗手间，现已改造为仓库，权利人为海燕大酒店；（二）潘秀娟于2008年1月9日向海燕大厦管理处致函，称XX房自1993年接房时起即存在天花漏水问题，曾多次投诉，要求海燕大酒店彻底修好；（三）海燕大酒店物业管理处于2009年1月6日曾向潘秀娟出具《服务承诺》一份，大致内容为：因海燕大厦16楼漏水至XX房，经其聘请专业补漏施工队施工，现已补漏完工。其向潘秀娟承诺，如以后再出现类似漏水现象，物业管理处将根据漏水原因、受损等情况，按评估给予适当赔偿；（四）2010年8月涉案XX房产再次出现渗水问题，海燕大酒店物业管理处加以维修后，于2011年1月9日与潘秀娟就X楼洗手间漏水导致涉案房产渗水问题达成处理方案：1、X楼洗手间重新改造，不再作洗手间用途；2、积极配合修复部分受损面积；3、海燕大酒店补偿潘秀娟因漏水造成的损失25000元。该费用已付清。
本院认为，潘秀娟与海燕大酒店之间存在物业管理合同关系，潘秀娟应当按照合同约定标准向海燕大酒店缴纳物业管理费用及本体维修基金。对于潘秀娟不缴纳上述费用的主张，本院不予支持。
根据原审法院委托的深圳市质量技术监督评鉴事务所对涉案XX房天花渗水原因的鉴定意见，系因雨水渗入XX房砼板后在原渗漏点下渗至XX房。结合双方多年以来就渗水问题多次交涉并维修的情况，本院认定，涉案XX房天花渗水的责任仍在于海燕大酒店没有尽到维修义务以彻底解决XX房的下渗问题，对潘秀娟及丽的公司对XX房产行使权利构成侵害，海燕大酒店应当继续对涉案房产渗水部分加以修缮，并承担相应的损害赔偿责任。本院酌定损失赔偿数额为人民币5万元。本案鉴定费用应当由海燕大酒店负担。
综上，上诉人潘秀娟及丽的公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实不清，实体处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第672号民事判决第一、三项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2013）深罗法民三初字第672号民事判决二、四项；
三、被上诉人深圳海燕大酒店有限公司应当在本判决生效之日起十日内对XX商业大厦XX室天花漏水问题进行维修；
四、被上诉人深圳海燕大酒店有限公司应当在本判决生效之日起十日内向上诉人潘秀娟、深圳市丽的日用品有限公司支付损害赔偿金人民币5万元；
五、驳回上诉人潘秀娟、深圳市丽的日用品有限公司的其他反诉请求。
当事人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件本诉受理费370元，由海燕大酒店与潘秀娟、丽的公司各自负担185元；一审反诉受理费575元，由海燕大酒店与潘秀娟、丽的公司各自负担287.5元；二审案件受理费318.6元，由海燕大酒店与潘秀娟、丽的公司各自负担159.3元；鉴定费29205元，由海燕大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
审 判 员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一四年十二月十日
书 记 员 李开宇（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国物权法》
第三十七条：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。