河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4620号
上诉人（原审被告）：河南龙凤置业有限公司。住所地：郑州市金水区郑花路*号院*单元*层*户。
法定代表人：郑艳丽，董事长。
委托诉讼代理人：田开广、赵晓岚，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：河南瑞祥建筑工程有限公司。住所地：郑州市惠济区金桥路*号。
法定代表人：王增福，董事长。
委托诉讼代理人：汪梅霞、岳奇峰，河南博苑律师事务所律师。
上诉人河南龙凤置业有限公司（以下简称龙凤公司）因与被上诉人河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（以下简称原审法院）（2016）豫0724民初1204号民事判决，向本�提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
龙凤公司上诉请求：1、撤销原审法院（2016）豫0724民初1204号民事判决，查清事实重新审核和认定瑞祥公司的合理保修义务和未尽责任，并依法赔偿由此给龙凤公司造成的损失，或者将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费用由瑞祥公司负担。事实与理由：1、原审庭审中未组成合议庭审理且中途变更书记员，程序违法；2、依据案涉合同约定可以看出，该小维修通知单的通知模式仅指在龙凤公司的交房期间内，被瑞祥公司有专人在现场办公的条件下才能适用，该约定显然不能作为龙凤公司负有书面通知质量问题的义务，同时相关法律也未规定质量出现问题需通过特定方式通知施工方，况且瑞祥公司的办公地点位于郑州市，案涉工程位于获嘉县，原审认定应通过书面通知的方式敦促瑞祥公司履行义务亦不合乎逻辑；3、双方所签的意向协议中，落款处瑞祥公司的委托人为李志红，在前期合同洽谈、建筑施工及后期工程问题处理和款项往来中，均是李志红与龙凤公司对接，后期出现质量问题，亦是由龙凤公司相关人员通知李志红，但瑞祥公司未派人前来履行维修义务，原审在未调查清楚的基础上对龙凤公司相关证据不予采信不当。
瑞祥公司辩称：案涉补充协议对维修事项有明确约定，瑞祥公司未收到龙凤公司维修通知，龙凤公司提供的证据不能证明维修事实的发生，也不能证明实际支付了维修费用，龙凤公司应将质保金予以退还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，龙凤公司的上诉主张不能成立，应予驳回，维持一审判决。
瑞祥公司一审诉讼请求：1、要求龙凤公司支付保修金87220元及逾期付款的违约金�实际付款日（要求从2015年4月1日起按中国人民银行1-3年贷款基准利率上浮50%计算拖欠保修金87220元的违约金，暂算至2016年3月31日为6737.74元）；2、诉讼费用由龙凤公司承担。
原审查明：2010年底，瑞祥公司（以前公司名称为郑州市邙山第三建筑公司）和龙凤公司签订了“意向协议书”和“施工合同补充协议书”，龙凤公司将获嘉龙凤第一城项目9#、10#楼承包给瑞祥公司施工，施工合同补充协议书约定“发包方龙凤公司（甲方），承包方瑞祥公司（乙方）。二、承包范围：2.1获嘉龙凤第一城项目9#、10#楼工程，除以下甲方分包项目以外的施工图范围内的全部土建、安装工程，发包人直接分包内容如下：1、消防工程。2、门窗工程。3、高低压配电工程。4、弱电智能化工程。5、室外自来水工程。6、室外道路、管网、车棚及广场景观绿化等配套工程。7、二次设计装饰部分。8、裙房。9、外墙保温及涂料。10、防水卷材。11、水、电安装。三、承包方式：本工程由乙方施工总承包，包工包料，包工程质量、工期、文明施工和安全生产。五、工程价款结算方式：1、本合同价款采用一次性包死价。按建筑面积计算580元／㎡，承包工程总价款为8722057.40元；6.3工程完工并具备验收条件，经施工、监理、甲方、设计、勘察五方验收合格，7日内支付到总价款的90%。工程结算备案完毕，经审批后30日内支付到总价款的95%.剩余5%为保修金，一年内无质量问题返还其总额的50%，二年内无质量问题付其总额的30%，三年内无质量问题全部付清。第10.1.7条：发包人应当按约定的时间想承包人支付工程款。逾期支付的发包人应从约定应付之日起向承包人支付日千分之一的违约金。十六、工程保修的约定：1、在甲方交房期间，乙方必须委派专门人员现场办公配合交房，在接到小修通知单后24小时内应以答复，48小时内投入维修。2、中、大项目维修必须在48小时内提交维修方案、措施、所需时间，经甲方、业主认可后及时开始实施。3、若乙方不能按上述时间进行或同一项目维修两次仍不能使业主满意，甲方有权委托其他单位维修，所发生的内容经甲方及业主认可即为有效，其费用从质保金内扣除。4、如甲方发出的维修通知36小时内，乙方未派人维修或未回复，则视为违约，除承担各项费用外，每次处1000元处罚。……”合同签订后，瑞祥公司组织对9#、10#楼进行施工，并将工程施工完工，2012年3月5日9#、10#楼经过竣工验收。按补充协议书第五部分第6.3条规定，剩余5%保修金436102.87元（8722057.40×5%=436102.87元），一年内无质量问题返还其总额的50%，二年内无质量问题付其总额的30%，三年�无质量问题全部付清。第一年和第二年无质量问题，龙凤公司已将应支付的保修金支付给了瑞祥公司，第三年（2014年3月6日-2015年3月5日）的保修金87220.57元（436102.87元×20%=87220.57元）至今未支付。
龙凤公司提供的7小组维修证据材料中，均记录有向瑞祥公司工作人员李志红（手机号137××××8818）打电话通知维修，处理单中有物业、工程部等公司相关人员的签批，没有业主的签名，有维修项目的记录和维修费用数量的记录，其中第2组注明是1-6#楼入户门不合格、对讲系统未安装。龙凤公司未提供给李志红打通手机的通话证明，未提供维修方案和第三方维修的维修费支出凭证，也未提供1-6#楼维修费用瑞祥公司承诺由9#10#楼维修费中支付的证据材料。瑞祥公司为追要保修金诉至法院。
原审认为：1、双方签订的《施工合同补充协议》对工程保修金及工程保修有约定，双方应按此约定履行。2、施工合同补充协议书第16.1条约定“乙方……在接到小修通知单后24小时内应以答复，48小时内投入维修”，此约定要求龙凤公司要有书面的维修通知单，龙凤合同未能提供书面的维修通知单及维修通知单送达给瑞祥公司的证据材料，也没有向瑞祥公司工作人员李志红手机通知维修的通话证明，瑞祥公司诉讼中否认接到维修通知，故无法认定龙凤公司向瑞祥公司在第三年期间向瑞祥公司通知维修。施工合同补充协议第16.2条约定“……提交的维修方案、措施、所需时间，经甲方、业主认可后及时开始实施”；第16.3条约定“……甲方有权委托其它单位维修，所发生的内容经甲方及业主认可即为有效，其费用从质保金内扣除”，龙凤公司提供的证据材料中没有维修方案、也没有业主的认可签名，按双方的约定不能确定是有效的维修�据材料，不能确认维修事项确实发生，没有维修单位接收维修费的凭证，也不能证明实际支付了维修费，综上所述，龙凤公司提供的1、3、4、5、6、7组维修证据，不能证明向瑞祥公司通知进行维修，也不能确定维修事项确实发生和维修费的支付，故龙凤公司的以上证据材料抗辩事项不能阻断保修金的交付条件。龙凤公司提供的第2组维修证据不属瑞祥公司施工范围，更不能对抗保修金的支付条件。3、双方约定三年内无质量问题全部付清保修金，龙凤公司提供的证据不能确认维修事项确实发生，也无法证明通知瑞祥公司方进行维修（通知到瑞祥公司进行维修，未在约定时间内维修时龙凤公司才能有权委托其他单位维修），故龙凤公司应向瑞祥公司支付第三年应返还的保修金87220.57元，瑞祥公司请求支付87220元符合法律规定，予以支持。双方约定的保修金返还期间不同于工程的保险期间，龙凤公司按约定支付保修金，不影响承包方瑞祥公司依照合同约定或法律规定履行工程保修义务。4、双方约定的第三年支付保修金的期限是2014年3月6日——2015年3月5日，逾期支付的龙凤公司应按约定向瑞祥公司支付违约金，瑞祥公司主张从2015年4月1日开始并按中国人民银行1-3年贷款基准利率上浮50%的标准（低于双方补充协议第10.1.7条约定的日千分之一的标准）支付拖欠保修金87220元的违约金符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条的规定，原审判决：一、龙凤公司应于判决生效后三日内向瑞祥公司支付保修金87220元；二、龙凤公司应于判决生效后三日内向瑞祥公司支付违约金，具体计算方式为：以87220元为基数，从2015年4月1日起按照中国人民银行1-3年贷款基准利率上浮50％的标准，计算至判决确定的指定履行期�内的实际给付之日止。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费2149元，由龙凤公司承担。
二审诉讼中龙凤公司提供的证据有：1、中通快递及查询单各一份，证明瑞祥公司不接收维修通知不履行维修义务；2、照片12张，证明因瑞祥公司施工原因造成地下室漏水。瑞祥公司认为证据1收件人是王增福个人而非瑞祥公司，邮寄的时间是在一审判决作出之后，不能证明其证明目的。证据2形成时间不详，存储该照片的也非原始载体，不能证明其证明目的。本院认证意见：证据1形成时间是在一审判决之后，不能证明其证明目的，证据2无拍摄时间、地点、人员等相关情况，不能证明其证明目的。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为：关于龙凤公司主张的原审程序违法问题。经审查原审卷宗，本案由简易程序转为普通程序审理后，由原审合议庭对本案进行审理，合议庭成员及书记员在庭审笔录中签字，龙凤公司庭审中也未提出相应异议，其据此主张原审程序违法依据不足，本院不予采纳。关于案涉质保金是否应予退还的问题。依据案涉补充协议约定，龙凤公司发出维修通知36小时内，瑞祥公司未派人维修或回复则视为违约，除承担各项维修费用外，每次处1000元处罚。龙凤公司未提供其主张的质量问题系因瑞祥公司不当施工所致及其通知瑞祥公司进行维修、瑞祥公司未在其通知的期限内进行维修的证据，另从龙凤公司提供的证据来看，1号-6号楼不属于瑞祥公司施工范围，案涉工程处理单亦无维修方案、业主的认可签名及维修单位接收维修费的凭证，不能确认维修事项确实发生，也不能证明龙凤公司实际支付了维修费，故对龙凤公司该项主张，本院不予采纳。综上，龙凤公司的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1981元，由河南龙凤置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周云贺
审 判 员 郭中伟
代理审判员 赵 斌
二〇一六年十二月二日
书 记 员 李 芳