吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民五终字第541号
上诉人（原审原告、原审被告）百威英博（长春）啤酒有限公司，住所地长春市双阳区通阳路2555号。
法定代表人MichelDimitriosDoukeris，董事长。
委托代理人索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）李艳东，男，1972年8月23日生，汉族，现住长春市双阳区。
委托代理人韩恕，长春市双阳区法律援助中心律师。
上诉人百威英博（长春）啤酒有限公司（以下简称百威公司）与上诉人李艳东劳动争议纠纷一案，二上诉人均不服长春市双阳发区人民法院（2013）双民初字第1770号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人百威公司的委托代理人索若飞，上诉人李艳东及其委托代理人韩恕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百威公司在原审时诉称，李艳东是百威公司物流部卸验岗的原卸验工人。百威公司最近几年因经济效益不好，每年都亏损5000多万元，特别是2012年的亏损额更高达6000多万元。为了降低企业运行成本，让企业扭亏为盈，避免继续负债经营所面临的工厂关闭风险，百威公司根据公司的现状及总部的要求，将李艳东所在的公司物流部卸验岗的业务全部外包给国顺公司负责，以降低生产成本，增加企业效益来挽救企业，避免更多的人员失去工作。因百威公司的客观情况发生了重大变化，没有其他岗位可以另行安置包括李艳东在内的物流部卸验岗其他人员，导致百威公司与李艳东之间订立的劳动合同无法继续履行，故百威公司在取得工会组织的理解后，向李艳东发出了《解除劳动合同协商函》，拟协商解除劳动合同。后因百威公司与李艳东未能达成一致，百威公司遂依据《劳动合同法》第四十一条的规定，单方解除了与李艳东的劳动合同，并按照《劳动合同法》第四十七条的规定向李艳东支付了1个月的代通知金及经济补偿金，同时在双阳区劳动行政部门对裁员情况进行了备案。李艳东因百威公司解除劳动合同申请劳动仲裁后，双阳区劳动人事争议仲裁委员会在缺乏事实和法律依据的情况下，错误的作出了长双劳仲裁字（2013）第12号仲裁裁决书，认定百威公司解除与李艳东劳动合同程序违法，依据劳动合同法及劳动部《违反与解除劳动合同经济补偿办法》的规定，裁决百威公司按照李艳东所主张的企业平均工资标准2317.00元／月向李艳东支付双倍的经济赔偿金99631.00元（包含百威公司已付的经济补偿金及一个月代通知金）。百威公司认为长双劳仲裁字（2013）第12号仲裁裁决书错误：一、裁决书将百威公司按照劳动合同法第40条的规定多支付给李艳东一个月的代通知金就认定百威公司解除劳动合同程序违法错误。二、既然裁决书承认百威公司生产经营已发生严重困难（否则也不会在后面适用（劳部发（1995）3０9号）第六十四条规定裁决百威公司支付困难企业职工生活费），则百威公司适用劳动合同法第41条的规定解除与李艳东的劳动合同程序显然合法。三、裁决书适用1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定，将没有达到企业平均工资员工的经济补偿金支付标准调整为企业平均工资是错误的。2008年劳动合同法规定，支付经济补偿金的标准为被解除合同员工离职前12个月的平均工资（但不得低于当地最低工资标准）。按照立法法的规定，劳动合同法作为上位法效力优于作为下位法的劳动部规章的效力，2008年新法的效力优于1994年旧法的效力。原劳动和社会保障部2007年第41号令清理该部规章时，也将该办法确定为待修订规章，原因是内容与劳动合同法的规定冲突。故仲裁裁决书适用该《办法》将低于企业平均工资员工的补偿标准调整为企业平均工资标准，属于适用法律错误。百威公司为此根据《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》以及其它相关法律、法规、规章等规定向法院提起诉讼，请求：一、请求判决百威公司无须向李艳东支付经济补偿金99631.00元。二、请求判令由李艳东承担诉讼费用。
李艳东在原审时辩称，1、百威公司效益非常好，每年都给职工涨工资，奖金一年比一年丰厚，正常生产从不欠税款，职工食堂每天提供丰盛的免费伙食、饮料，仅凭2012年的审计报告亏损6000万元也不能证明百威公司生产经营严重困难；2、如果百威公司亏损，岗位外包并非是转亏为盈的唯一条件，李艳东现岗位不存在是由于百威公司主观上引起的，需要外包岗位不是客观情况发生重大变化，如果必须外包，可以安排李艳东在其他岗位工作继续履行劳动合同，并非导致劳动合同无法履行；3、百威公司在解除李艳东劳动合同前，从未征求过李艳东的意见，在上班时突然被停止工作；从未进行过协商，只是让李艳东从百威公司设定的协商解除劳动合同或百威公司单方解除劳动合同两个选项选择一个，百威公司的行为就是一种强制、命令；4、百威公司的工会组织是人事部任命的，不是根据法律规定选举产生，不可能维护李艳东的切身利益。工会接到百威公司的通知函后，在不了解百威公司亏损状况及是否连年亏损、是否为生产经营严重困难以及裁员是否履行相关法定程序、裁员方案是否合法、被裁员人员是否符合法律规定的情况下，就对百威公司裁员行为表示理解，是不负责任的，是对员工权利的侵犯，工会的做法不发生法律效力；5、百威公司并未按照劳动合同法第50条第2款的规定在解除劳动合同通知书送达同时向李艳东支付经济补偿金，是在李艳东维权2个月后才支付，所计算的经济补偿金标准中还缺少津贴、补贴及取暖费等收入。百威公司为李艳东计算的工资是在违法下调（2013年1至4月）及企业亏损（自称2012年严重亏损）情况下计算出的平均工资，与法律规定相违背；6、百威公司在裁员时没有形成完整的裁员方案，更没有依法将裁员方案报双阳区劳动行政部门备案；7、百威公司对仲裁裁决书的理解不正确。综上，请求法庭驳回百威公司的诉讼请求。
李艳东在原审时诉称，李艳东在百威公司处工作已多年，但百威公司于2013年4月25日、4月28日向李艳东告知解除劳动关系，让李艳东停止工作。李艳东认为，百威公司与李艳东之间签订无固定期限劳动合同，百威公司的解除行为违法，现双阳区劳动争议仲裁委员会认定，百威公司与李艳东之间的劳动合同未履行法定程序系违法解除。李艳东对此认可，但认为仲裁委员会认定的经济补偿金标准不正确，理由是，由于百威公司没有合理的安排李艳东的工作，其行为已严重侵害了李艳东的劳动权利和依法取得报酬权利，致使李艳东的解除劳动合同前12个月的平均工资无法计算，因此应当按企业平均工资计算。因企业计算平均工资时未加上津贴、补贴、第13个月工资及取暖费，所以李艳东的月平均工资的计算公式应当为2703.00元（2012年5至2013年4月企业平均工资总和÷12个月＋津贴＋补贴（第13个月工资＋取暖费）÷12月］。请求法院判令百威公司支付李艳东因违法解除劳动关系应得的赔偿金总计人民币116229.00元（月平均工资2703元×27.5年工龄×2倍；诉讼费由百威公司承担。
百威公司在原审时辩称，一、百威公司解除与李艳东的劳动关系属于合法解除，百威公司因发生了李艳东在百威英博《员工手册》中认可的“企业生产经营严重困难等重大客观情况变化”，导致双方订立的劳动合同无法继续履行，又因与李艳东无法达成一致后才依据《劳动合同法》的规定解除了与李艳东的劳动合同，并向李艳东支付了代通知金及经济补偿金。百威公司完全按照法律、法规的规定履行了自己的法律义务，否则，双阳区劳动局也不会为百威公司的解除合同人员进行行政备案，故百威公司解除合同的程序完全合法；二、李艳东重复主张三倍的赔偿金没有事实与法律依据，百威公司解除李艳东劳动合同后，已经按照《劳动合同法》第四十七条的规定向其支付了经济补偿金，即使按照双阳区劳动仲裁委员会的错误裁决，扣除已付的经济补偿金后，百威公司只需向李艳东支付另一倍的补偿金（还应扣除一个月代通知金）。《劳动合同法实施条例》第二十五条对此也规定，假如百威公司应按照第八十七条规定向李艳东支付双倍赔偿金，无需再支付经济补偿金，更何况百威公司是合法解除。故李艳东得到经济补偿金后再次主张两倍于经济补偿金的赔偿金没有法律依据；三、李艳东诉求的经济补偿金计算方法错误，百威公司已经按照《劳动合同法》第四十七条、国务院《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，将李艳东的工资、奖金、津贴和补贴等货币性收入全部计算到李艳东离职前12个月工资的总额中，故百威公司计算方法正确，李艳东诉求将夜餐费、高寒费、取暖费等职工福利都作为支付经济补偿金的计算基础于法无据；四、李艳东要求按照企业平均工资标准计算经济补偿金错误，李艳东要求适用1994年劳动部发布的《违反和解除劳动合同经济补偿办法》的规定，按照企业平均工资标准支付经济补偿金错误。2008年劳动合同法规定，支付经济补偿金的标准为被解除合同员工离职前12个月平均工资，按照立法法的规定，应优先适用劳动合同法。综上，百威公司认为解除与李艳东之间的劳动合同，适用法律及解除程序均符合相关法律规定；而李艳东的诉讼请求均没有事实与法律依据。故百威公司请求法庭依法驳回李艳东的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明，李艳东于1992年10月到百威公司工作，2007年6月1日双方签订了无固定期限劳动合同，李艳东在百威公司的物流部工作。2013年4月28日百威公司以企业严重亏损，李艳东所在的物流部卸验岗位需要减员，此岗位外包给长春国顺货物搬运有限公司为由，依据《劳动合同法》第四十一条单方解除与李艳东之间劳动合同，并于2013年6月26日，按照李艳东离职前12个月平均工资1622.30元标准向李艳东支付了经济补偿金36141.45元（含1个月代通知金1262.00元）。此后，百威公司为李艳东发放了双阳区劳动局签章、备案的解除劳动合同证明书。2013年6月3日，李艳东以劳动争议纠纷为由向双阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2013年11月28日，长春市双阳区劳动争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、四十一条、四十七条、八十一条之规定，裁决：1、支付李艳东违法解除劳动合同经济赔偿金99631.00元，李艳东返还百威公司已支付的解除劳动合同经济补偿金和额外支付的一个月工资36141.45元；2、驳回李艳东其他诉讼请求。对此百威公司以自身是合法解除合同不应支付双倍工资及不应以企业平均工资为计算标准提起诉讼；李艳东以仲裁委按企业计算平均工资时未加上津贴、补贴、第13个月工资及取暖费，李艳东的月平均工资计算错误提起诉讼。
原审法院认为，百威公司与李艳东之间签订的无固定期限劳动合同是双方的真实意思表示，是有效合同，百威公司解除与李艳东的劳动合同应当依法进行。百威公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定单方解除与李艳东的劳动合同，并未履行向劳动部门报批手续，而是以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定向李艳东发放了一个月代通知金，并以此替代其按经济性裁员应履行的法定义务，综上，百威公司单方解除与李艳东的劳动关系是违法行为。李艳东诉求的加班夜餐费、取暖费属于百威公司自主决定对职工给予的福利待遇，不受劳动法规的强制性调整，故李艳东主张将加班夜餐费、取暖费重新计入经济补偿金的平均值中没有事实和法律依据，不予支持；对其主张的高寒费45.00元属补贴性质，应纳入工资范畴，对此予以支持；关于李艳东提出的第13个月薪酬的问题，因李艳东在2013年4月末已经和百威公司没有劳动关系，李艳东没有在百威公司处工作满一年，故百威公司没有义务向其支付属于年末绩效奖金性质的第13个月的薪酬。关于李艳东提出通知工会的时间及工会成立是否合法的问题，不是本案审理的范围，若李艳东认为工会成立违法或侵害其合法权益，应通过其他途径解决。关于百威公司支付的一个月代通知金问题，可折抵百威公司应给付的赔偿金。关于是否应按照企业平均工资标准向李艳东支付经济补偿金问题，百威公司按照李艳东离职前12个月平均工资标准（未低于长春市最低工资标准）来计算李艳东的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》规定，应按法律规定执行。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、四十条、四十一条、四十七条、四十八条、八十七条之规定，原审判决：一、百威公司应向李艳东支付赔偿金71693.90元［（1622.30元／月均工资＋45元高寒费）×21.5年工龄×2倍］，扣除已付的36141.45元（经济补偿金及一个月代通知金）外，还应支付35552.45元，于判决生效后10日内给付；二、驳回百威公司的其它诉讼请求；三、驳回李艳东的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20.00元，由百威公司、李艳东各自负担10.00元。
宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。百威公司的上诉请求是要求撤销原判，改判其不支付经济赔偿金，理由是：1、百威公司解除与李艳东的劳动合同的程序符合法律规定，是合法解除行为，原审法院以百威公司没有履行经济性裁员并且达到法定人数、比例才报批的程序，没有考虑到双阳区政府部门对百威公司的裁员情况进行了备案式追认的实际情况，认定百威公司解除劳动合同程序违法，没有法律依据；2、高寒费属于企业根据自身状况自主决定的，不应将其纳入工资总额，原审法院将高寒费计入工资范畴于法无据。
被上诉人李艳东二审辩称，百威公司解除与李艳东的劳动合同不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定的相关情形，属于违法解除与李艳东的劳动关系。依据《劳动合同法实施条例》第二十七条、《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第五十三条、1990年1月1日国家统计局（1990）第1号文件，奖金、津贴都属于法律上应得的工资范畴，本案中夜餐费、高寒费、采暖费均属于津贴、补贴，应当属于工资的范畴。
李艳东的上诉请求是要求百威公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金79544.41元（月平均工资1849.87元×21.5个月×2倍），理由是依据《劳动合同法实施条例》第二十七条，高寒费、夜餐费、采暖费和2013年1至4月的奖金是李艳东已经合法取得的工资的组成部分，原审法院没有将采暖费、夜餐费和2013年1至4月的奖金认定为工资是错误的。
百威公司二审辩称，百威公司解除与李艳东的劳动合同是合法解除，不应支付经济赔偿金。高寒费、采暖费、夜餐费和2013年1至4月的奖金属于企业根据自身状况自主决定的，不应将其纳入工资总额。
经本院二审审理查明事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定，“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。百威公司虽主张解除与李艳东的劳动关系系经济性裁员，但其裁员前未履行向劳动部门的备案手续，其裁员也不符合法律规定的经济性裁员的条件，其与李艳东解除劳动合同亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的单位可以解除与劳动者之间的劳动合同的法定条件，故本院认为百威公司无正当理由解除与李艳东之间的劳动合同属于违法解除，对百威公司称其是合法解除劳动合同的上诉主张不予支持。因百威公司违法解除其与李艳东的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，百威公司应向李艳东支付经济赔偿金。根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”，高寒费属于补贴性质，应计入工资组成，采暖费、夜餐费均属于企业根据自身的经营状况自主决定是否发放的款项，不应计入工资。故对百威公司及李艳东对高寒费、采暖费、夜餐费是否计入工资的上诉请求均不予支持。李艳东主张其工资卡中2013年8月21日存入的374.40元为2013年1至4月奖金，要求将此款计入工资，因此款是双方解除劳动关系后发生的，李艳东没有提供其他的证据证明该笔款项是百威公司汇入其银行卡账户及该款为李艳东2013年1至4月奖金，对该项上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计20.00元由百威公司和李艳东各负担10.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 宏
审 判 员 高 心
代理审判员 梁 明
二〇一四年十二月五日
书 记 员 竭海涛