广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终1142号
上诉人（原审被告）：肇庆市鸿伟房地产开发有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区78区祥福路南侧（肇庆市鸿伟房地产开发有限公司办公楼）。
法定代表人：李志鸿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞伟洪、陈慧,广东端信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余凯，男，1984年5月23日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。
被上诉人（原审原告）：梁燕红，女，1986年6月18号出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。
上述两被上诉人的委托诉讼代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。
上诉人肇庆市鸿伟房地产开发有限公司（以下简称肇庆鸿伟公司）因与被上诉人余凯、梁燕红商品房预售合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2016）粤1202民初2876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
肇庆鸿伟公司上诉请求：撤销一审判决，改判肇庆鸿伟公司只需向余凯、梁燕红支付违约金5291.11元（违约金按照已付房款的1%计算），本案诉讼费用由余凯、梁燕红承担。
事实和理由：1.一审判决的违约金不符合双方签订的商品房买卖合同约定。该合同第九条约定了逾期交房的违约责任两种处理方式，该条款是双方的真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应合法有效。一审确认肇庆鸿伟公司逾期交房时间为167天，按照上述约定，违约金应按照已付房款1%向买受人支付违约金，且不作累加。但一审判决却合并计算了两部分违约金，显然不符合双方合同约定，应当依法予以改判。2.一审判决将违约金调整为按照已付房款每月千分之五的标准计算缺乏事实依据。买受人在一审中主张双方约定的违约金明显低于实际损失，但自始至终都没有提供证据证明其损失的具体金额，更无法证明出卖人逾期交房给其造成的损失高于双方约定的违约金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，买受人应当对其无法举证承担不利后果。依照合同法司法解释二第二十八条的规定，不应对双方约定的违约金进行调整，一审判决缺乏依据，应当依法改判。
余凯、梁燕红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
余凯、梁燕红向一审法院起诉请求判令：1.肇庆鸿伟公司向余凯、梁燕红支付逾期交楼的违约金7672.1元（以房款总数529111元为基数，从2016年5月31日暂计至2016年9月30日，其中逾期90天之内的违约金按照每日万分之一计算，逾期90天之后按照每月千分之五计算至实际交楼之日）；2.本案受理费由肇庆鸿伟公司承担。
一审法院认定事实：2015年1月5日，余凯、梁燕红与肇庆市鸿伟房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号：2015010127），其中约定：余凯、梁燕红购买肇庆鸿伟公司开发的位于肇庆市××州区××路南侧××、××房××套，该商品房建筑面积104.98㎡，其中套内建筑面积83.72㎡，分摊建筑面积21.26㎡；按套内建筑面积每平方米6320.01元，总金额人民币529111元。此外，《商品房买卖合同》第八条约定：出卖人应当在2016年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备“该商品房经验收合格”及“该商品房经验收合格是指该商品房建设单位已经在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续”，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。第九条约定：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1、2种方式处理：1、按逾期时间、分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90天，出卖人按买受人累计已付款额的1%向买受人支付违约金，合同继续履行。第十一条约定：商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。合同签订后，余凯、梁燕红依约向肇庆鸿伟公司支付购房款，但是，肇庆鸿伟公司未依约在《商品房买卖合同》约定期限内向余凯、梁燕红交付标的房屋，余凯、梁燕红因逾期交付商品房遂向该院提起诉讼。
一审中，双方当事人确认肇庆鸿伟公司于2016年11月14日办理了肇庆市78区祥福路南侧鸿景悦园商住小区1、2幢的房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表。余凯、梁燕红明确第一项诉讼请求的逾期90天后之后按照每月千分之五的标准计算至2016年11月14日。
一审法院认为，余凯、梁燕红与肇庆市鸿伟房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，合同的主要内容没有违反法律法规强制性规定，是有效合同，应受法律保护。
关于肇庆鸿伟公司延迟交楼的违约责任问题。根据《商品房买卖合同》约定，肇庆鸿伟公司应当在2016年5月30日前向余凯、梁燕红交付符合约定标准的商品房，标的房屋应当满足两个条件，1、房屋应当经验收合格；2、肇庆鸿伟公司在当地建设行政主管部门办理了工程竣工验收备案手续。根据肇庆鸿伟公司提供的《竣工验收备案表》，涉案房屋于2016年11月14日完成备案登记手续。肇庆鸿伟公司迟延交楼的行为已构成违约，肇庆鸿伟公司对此承担相应的违约责任。肇庆鸿伟公司主张已经于2016年5月30日办理房屋的竣工验收备案登记手续，与肇庆鸿伟公司提供的《竣工验收备案表》登记的信息不一致，该院对此不予采纳。因此，涉案房屋于2016年11月14日符合《商品房买卖合同》的交付条件。
对于违约金的问题。根据《商品房买卖合同》的约定，肇庆鸿伟公司存在延迟交楼的行为，肇庆鸿伟公司应当向余凯、梁燕红支付违约金。根据《商品房买卖合同》第九条“出卖人逾期交房的违约责任”的约定：按逾期时间，分别处理（不作累加）：（1）逾期不超过90日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90天，出卖人按买受人累计已付房款1%向买受人支付违约金，合同继续履行。因此，根据上述条款，若出卖人逾期交房的时间超过90天的，逾期交房的违约金应分为两部分：1、逾期不超过90日的部分，以已交付的房价款按日万分之一计付违约金；2、逾期超过90日的部分，以已交付的房价款的1%计付违约金。肇庆鸿伟公司主张仅按照已付房款1%的标准向买受人支付违约金，既与合同约定的情形不相符，也不符合肇庆鸿伟公司的违约程度，该院对此不予采纳。
肇庆鸿伟公司自合同约定的交房之日次日（2016年5月31日）至房屋完成工程竣工验收备案手续（2016年11月14日），逾期交房的时间已达167天。因此，涉案房屋的违约金应分为两部分计算。因此，涉案房屋的违约金分为两部分：一、对于逾期不超过90日的违约金，根据《商品房买卖合同》的约定，应当以支付房款的金额529111元为基准，按照日万分之一的标准计算为4762元；二、对于逾期交楼超过90日部分的违约金，根据合同约定的标准，逾期超过90日的部分，以已交付的房价款的1%的标准计付违约金即5291.11元。但是，余凯、梁燕红要求逾期超过90日的部分违约金以已交付的房价款按月5‰计付，即违约金为6697.24元（529111元×77天×5‰×12个月÷365天），余凯、梁燕红的主张实际上是请求调增逾期超过90日部分违约金。肇庆鸿伟公司逾期交楼的时间已经远超过90日，但是根据《商品房买卖合同》的约定，违约金所约定的违约（逾期）时间与违约金数额不成正比，以致约定的违约金低于因违约造成的损失，损害了购房者的合法权益，有违公平合理原则，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以减少。该院依法对逾期交楼超过90日部分的违约金予以调整。余凯、梁燕红主张违约金以已交付的房价款按每月5‰的标准较为合理，该院予以采纳，即逾期交楼超过90日部分的违约金以已交付的房价款按每月5‰的标准计付。综上，肇庆鸿伟公司应向余凯、梁燕红支付的逾期交楼违约金11459.24元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决：肇庆市鸿伟房地产开发有限公司应在本判决生效之日起七日内向余凯、梁燕红支付逾期交房的违约金11459.24元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币25元（余凯、梁燕红已预交），由肇庆鸿伟公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：肇庆鸿伟公司向余凯、梁燕红支付的违约金应如何认定。
双方签订的商品房买卖合同约定出卖人应于2016年5月30日将符合条件的商品房交付给买受人，但肇庆鸿伟公司作为出卖人在2016年11月14日前并未履行该义务构成违约，故买受人向肇庆鸿伟公司主张自2016年5月31日至2016年11月14日期间的违约金合法有据，应予支持。至于违约金的计算方法,双方签订的合同约定两种情形，出卖人逾期交房不足90天的按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金，而超过90天的只需按累计已付房款的1%支付违约金。该约定第二种情形未将违约金的计算方法与违约时间或程度等因素相关联，实际是固定了最高额违约金，不管逾期交房时间多长，都只按这一确定标准支付违约金。若出卖人逾期交房不足100日，则违约计算标准与前一种情形大致相同，但若逾期交房超过100日，则出卖人无需支付更多的违约金，即无异于守约，这与合同法规定违约金的补充性和惩罚性功能相悖。本案中，至2016年11月14日肇庆鸿伟公司共违约167天，超过了100日，应承受更严重的违约责任，而不是相反，一审根据买受人的请求将超过90天的违约金调整为按照每月千分之五计算，略高于90天以内的违约金计算标准，该处理结果相对合理，二审予以维持。
对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。
综上所述，肇庆鸿伟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由肇庆市鸿伟房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢肇雄
审 判 员 张秀丽
代理审判员 黄国涛
二０一七年八月一日
法官 助理 陈希云
书 记 员 吴兰芳