浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第584号
原公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）翁凌峰。因本案于2012年11月10日被取保候审，2013年3月25日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人阚建钢。
辩护人林奕荣。
浙江省瑞安市人民法院审理瑞安市人民检察院指控原审被告人翁凌峰犯受贿罪、滥用职权罪一案，于二○一三年五月七日作出（2012）温瑞刑初字第2273号刑事判决。原审被告人翁凌峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派代理检察员陈坚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）翁凌峰及其辩护人阚建钢、林奕荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，温州中国鞋都产业化项目建设办公室系鹿城区全额拨款的事业单位，内设有综合科、发展科、拆征科等科室，拆征科的主要职责为征地、拆迁、安置方案，征地、拆迁政策处理，征地调查、丈量制图，与征地村签订协议等，被告人翁凌峰于2000年6月至2008年7月为温州中国鞋都产业化项目建设办公室拆征科临时聘用人员，并于2001年至2008年7月间，担任拆征科副科长，协助科长工作并主要负责征地。
2005年至2007年期间，在鞋都三期拆迁安置补偿过程中，被告人翁凌峰伙同拆征科科长戴显坤（另案处理）、工作人员金某、王某、陈某甲（均已判）等人，利用拆征科拆迁、丈量、安置、补偿等相关工作职权，虚增拆迁户项某、周某乙等人的被拆迁建筑面积，被告人翁凌峰伙同戴显坤、金某、王某等人，以虚增拆迁面积为由，索取拆迁户项某、周某乙等人的财物，共计现金41.4万元，其中被告人翁凌峰个人分得7.62万元。具体分述如下：
2005年10月份，在拆征科科长戴显坤的带领下，金某、王某、陈某甲等人对温州市鹿城区双屿镇湾底路19号鹿城双屿拉丝厂入户丈量。后被告人翁凌峰和戴显坤、金某、王某、陈某甲经商议决定虚增双屿拉丝厂的面积，王某遂在制作图卡时予以虚增。之后，戴显坤、金某以虚增面积为由向双屿拉丝厂负责人项某索要钱款，项某予以答应。后鞋都办将双屿拉丝厂的拆迁档案移交给鹿城区进城口改建工程指挥部，由鹿城区进城口改建工程指挥部负责项某拆迁安置。2006年9月份，在鹿城双屿拉丝厂建筑物拆除之后，项某认为拆迁面积被量少了，要求重新丈量，后经项某请求，鹿城区进城口改建工程指挥部工作人员和鞋都办工作人员金某、王某等人对鹿城双屿拉丝厂600余平方米拆迁面积复丈，复丈增加了项某厂房面积21.99平方米。2007年，鹿城区进城口改建工程指挥部根据鞋都办丈量及共同复丈结果，对鹿城双屿拉丝厂拆迁面积予以分割安置。此后，戴显坤、金某等人多次联系项某，继续以虚增面积为由索要钱款。2008年12月25日，项某将27万元以银行转账方式汇入金某个人账户。其中，被告人翁凌峰分得4.92万元，王某、陈某甲各分得4.42万元。
2006年3月，戴显坤、金某、王某等人对郭三豹的温州市文武印务有限公司厂房进行丈量。之后，王某应郭三豹妻子周某乙的要求，同意将郭三豹的厂房虚增拆迁面积，并向周某乙索要好处费。后被告人翁凌峰从王某处得知郭三豹厂房虚增拆迁面积一事，遂告知戴显坤、金某。之后，王某修改丈量数据，虚增郭三豹的厂房拆迁面积，鞋都办以虚增后的总拆迁面积与郭三豹签订拆迁安置协议。同年8月，被告人翁凌峰在郭三豹厂房拆迁补偿费发放时予以审核通过。之后，王某、金某等人向周某乙索要面积虚增部分的补偿款，周某乙遂将14.4万元存入金某的个人账户。其中，王某从中分得3.6万元，余款由被告人翁凌峰以及金某、戴显坤、陈某甲等人均分，每人分得2.7万元。
另查明，被告人翁凌峰于2012年11月10日在平阳县鳌江镇被抓获归案。2013年1月8日协助公安机关抓获犯罪嫌疑人一名。
认定以上事实的证据有：被告人翁凌峰在侦查阶段的供述，证人金某、王某、陈某甲、项某、陈某乙、胡某、周某甲、周某乙的证言，房地产估价报告、拆迁政策文件、拆迁情况调查登记表、拆迁档案、领款凭证、银行明细查询表、机构设置文件、证明，立功材料，归案经过，户籍证明等。
原审法院以受贿罪判处被告人翁凌峰有期徒刑七年；被告人翁凌峰退出赃款76200元予以没收，上缴国库。
原审被告人翁凌峰上诉称，原判认定事实不清，第一节4.92万元，系金某还其母亲的借款，没有直接证据证实其参与该起犯罪，第二节受贿，收受周某乙仅2万元不到，并非一审认定的2.7万元，且该笔钱系封口费，并非受贿金额，不应认定其构成受贿共犯；即使认定其构成犯罪，也应当认定其系从犯，以及应以分赃额为其犯罪数额，原判量刑畸重，要求改判。其辩护人提出相同的意见，并当庭提供了胡某农行卡的对帐单，以证实胡某的农行卡一直由叶兰芳在使用，要求对翁凌峰适用缓刑。
温州市人民检察院认为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪准确，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
关于翁凌峰的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院评析如下：
一、关于原判认定的第一节受贿事实，证人金某的证言及被告人翁凌峰本人在侦查阶段的供述、银行明细查询表相互印证证实，商量给项某虚增面积并向其索贿时翁凌峰是在场并表示同意的，且翁凌峰事后也收到了金某给的4.92万元，金某在给钱时明确告知这是项某给的钱。翁凌峰提出该4.92万元系金某还其母亲借款的辩解，不符合常理：第一，翁凌峰在侦查阶段一直稳定供述，其共分到过三次钱，除原判认定的两次外，还有一次就是为其父亲翁关森的双屿畜牧场在拆迁过程中虚增面积后，戴显坤、金某以借为名从其母亲处拿了50万元，后还了20万元，剩下30万元科室里的人分了，其将分到的五、六万元给了母亲，即使在2012年11月15日的讯问笔录中翻供称其父亲的双屿畜牧场被拆迁后，戴显坤、金某有向其母亲借款50万元的情况下，也仅仅是否认有分到30万元中的好处，并未提出金某汇给其的4.92万元系还其母亲借款的辩解，相反在该份笔录中一再明确金某汇给其的四、五万元系项某的那笔钱，现翻供称金某汇给其的4.92万元系还其母亲借款，不符合常理；第二，该笔录中提到的戴显坤、金某向其母亲借款50万元，后来在还了20万元的情况下将50万元的借条收回，且至今也没有归还剩余款项，翁凌峰的母亲也从未主张剩余的款项，不符合常理；第三，翁凌峰的母亲叶兰芳打给金某、戴显坤二人的收条应交由金、戴二人保存，而不是留在债权人叶兰芳处，但叶兰芳却向一审法院提交了一份内容为“今收到金某、戴显坤现金各壹拾万元整，应收余额叁拾万元整”的书证原件，不符合常理，其真实性存疑。故翁凌峰的辩解既无相应的证据予以证实也与情理不符，不予采信。
翁凌峰的辩护人当庭提供的银行对帐单仅能证实翁凌峰的岳父胡某的农行卡的资金往来情况，并不能证实该卡的实际使用人为翁凌峰的母亲叶兰芳。退一步讲，即使能进一步证实并认定该卡在金某的4.92万元汇入后的实际使用人为叶兰芳，也并不能否定金某汇入该卡的4.92万元系分给翁凌峰的贿赂款的事实。
二、关于原判认定的第二节受贿事实，翁凌峰辩解仅分到2万元不到，并非原判认定的2.7万元，经查认为，被告人翁凌峰在侦查阶段一直稳定供述该节分到2万多元，与证人金某所说的2.7万元虽不能完全吻合，但基本一致，鉴于金某的证言中关于该节王某分到3.6万元的部分能得到王某证言的印证，其证言可信程度较高，应予以采信，故翁凌峰的相关辩解理由不足，不予采信。
三、关于本案的定性及受贿数额。翁凌峰作为温州中国鞋都产业化项目建设办公室拆征科的副科长，参与预谋为拆迁户虚增面积并向拆迁户索取财物，或者在明知王某为他人虚增面积并索贿一事后仍积极参与其中，伙同他人利用职务上的便利，向拆迁户索取财物，其行为符合受贿罪的构成要件，翁凌峰及其辩护人关于翁凌峰不构成受贿罪的意见理由不足，不予采纳。本案系共同受贿，翁凌峰应对犯罪数额总额负责，翁凌峰及其辩护人关于应以个人分得数额作为犯罪数额的意见理由不足，亦不予采纳。
四、关于是否从犯的问题。翁凌峰作为本案的受贿共犯，第一节虽没有参与丈量，但参与预谋，第二节明知王某等人为郭三豹厂房虚增面积仍参与其中并在拆迁补偿费发放时予以审核通过，共分得7.62万元，作用虽较其他同案犯小，但并非起次要、辅助作用，不宜认定为从犯，翁凌峰及其辩护人关于应认定为从犯的意见理由不足，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人翁凌峰身为受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，利用职务上的便利，在拆迁过程中伙同他人索取拆迁户财物共计人民币414000元，个人分得7.62万元，其行为已构成受贿罪。翁凌峰具有立功表现，积极退赃，予以减轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。翁凌峰及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。温州市人民检察院出庭意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十三条第一款、第六十八条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱若荪
审 判 员 袁骁乐
代理审判员 陈小希
二〇一三年八月八日
书 记 员 赵东清