浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬象石商初字第317号
原告：俞忠，自由职业。
委托代理人：王继跃，象山县浦港法律服务所法律工作者。
被告：龚永华，教师。
委托代理人：叶能章，浙江人值律师事务所律师。
原告俞忠为与被告龚永华民间借贷合同纠纷一案，于2010年12月2日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依据原告的诉讼财产保全申请，于同年12月7日依法作出一审民事裁定，查封登记在被告名下坐落在本县石浦�荔港路189号3号楼103室房屋一套。之后，本案依法组成合议庭，于2011年2月23日公开开庭进行了审理。本次庭审后，本院基于涉案合同项下其中40万元借款，被告是否交付给原告，有待于对相关证人证言的调查核实判断，而相关证人又一时无法查寻到庭作证。因此，本院于2011年4月28日经征求原、被告同意后，作出口头裁定，本案中止审理。后经被告努力，获知相关证人下落线索后，本院决定恢复审理，于2011年8月10日再次公开开庭审理了本案。原告俞忠及其委托代理人王继跃、被告龚永华及其委托代理人叶能章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告俞忠起诉称：坐落象山县石浦镇荔港路×××室房屋原系原告私有住房，曾因原告按揭贷款抵押给象山建行。2009年12月期间，原告因用资需要拟以此住房进行民间抵押借贷，后经哥哥俞某联系，经与被告初步协商后�成抵押借贷意向：原告欠象山建行的18.6万元按揭贷款先由被告代为偿还后转作借款，另由被告借给原告40万元，原告再将按揭还清后取回的房产证先行过户到被告名下作借款抵押，待欠原告的借款还清后再回过至原告名下，过户费用由原告负担。上述意向达成后，被告向原告建行帐户汇入18.6万元，以还清原告欠该行的等额按揭贷款，并由原告取回抵押给该行的上述涉案房产证。之后，原、被告于同年12月29日正式签订一份《借款合同》，合同载明：原告向被告借款58.6万元，以坐落象山县石浦镇荔港路×××室房屋一套为抵押物，事先过户给被告，过户费用由原告负担，待原告还清借款后再回过给原告。借款期限为2009年12月29日至2010年12月29日。借款合同并约定：其中40万元借款按月利1.75分计息，另有18.6万元借款以银行按揭贷款利率计息，每月29日付息。双方同时口头�明，40万元借款在签约后约一个月内交付。上述合同签订后，原告于当日将上述涉案房产过户至被告名下，以作借款抵押，但过户费用则由被告垫付。之后，被告迟迟未交付该合同项下尚余40万元借款。后经原告多次催促，被告则以该借款冲抵原告哥的朋友债务为由拒绝交付。
综上，原告认为，依照我国《合同法》第九十四条第（三）项、（四）项、第九十七条之规定，当事人一方迟延履行主要债务（交付借款），经催告后在合理期限内仍不履行，或在债务履行期限届满前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务，合约相对方即有权解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。据此，请求判令解除涉案借款合同，并恢复涉案合同项下抵押房产的权属原状，回过至原�名下。
为证明上述诉称事实成立，原告在本院指定的举证期限内向本院提供如下证据予以佐证：
1、证人俞某证言，以证明原告向被告借款，系由俞某联系介绍等事实；
2、《借款合同》一份，证明原、被告之间存有民间借贷合同关系及相关约定事实；
3、房产过户登记材料复印件一份，以证明原告已履行了先行将房产过户至被告名下作借款抵押，同时证明该房产原系原告所有的事实。
4、录音摘录一份，证明被告并未将合同项下40万元借款实际交付给原告。
被告龚永华答辩称，1、58.6万元借款被告已全额交付给原告。其中18.6万元，由被告支付给象山建行，以归还原告欠该行的等额按揭贷款；另有2万元由被告替原告支付房产（抵押）过户费用；最后一笔38万元，是被告按原告口头指示付给其哥俞某，俞某再指示将款付给许某，许某除收取现金8万元外，再指示将其中的30万元付给鲍文卿，鲍文卿再指示将该款付给严才云。最后，被告据上系列指示，于2010年2月12日通过深圳发展银行划转给严才云30万元。2、解除权性质上系形成权，而非请求权，故原告通过诉讼主张解除，应属不当。
为证明上述辩称事实成立，被告在本院指定的举证期限内向本院提供如下证据予以佐证：
1、证人许某庭审证言，证明龚永华曾将38万元交给许某，再由其转交给原告哥哥俞某。其中30万元汇入许某帐户，另有8万元现金交付给许某；
2、证人鲍某甲庭审证言，证明许某曾通过鲍某甲将40万元分二次转交给原告哥哥俞某；
3、证人鲍某乙庭审证言，证明原告哥哥俞某曾有二、三次通过鲍某乙将利息付给被告龚永华；
4、汇款凭证一份，证明被告将借款合同项下其中30万元汇划严才云的事实；
5、借款补充协议一份，证明原告哥哥俞某认可收到借款合同项下全额借款，尚欠2个月利息未付等事实。
审理中，被告对原告提供的上述诉请证据提出如下质证意见：证人俞某证词恰恰证明俞某系借款人俞忠的委托经办人，故借款补充协议虽系俞某以原告俞忠名义签订，其约束力及于原告俞忠，至于俞某否认曾口头指示被告将40万元借款汇交给许某系属不实陈述；证2、证3均系真实；证4不能证明被告未将借款合同项下的40万元交付给原告。而原告对被告提供的上述辩称证据则提出如下质证意见：证人许某证词涉及的38万元款项交付过程与被告陈述涉及的款项交付过程，无论在交付日期、交付对象均有矛盾，且许某证词也未证实俞某曾口头指示被告将40万元借款汇交给许某，因此不管许某是否收到被告交付的38万�借款，均与原告无涉。被告不能据此主张其已履行了借款合同项下交付款项的义务；证人鲍某甲证词涉及许某通过其将40万元分二次交付给俞某，应由俞某核实确认是否属实，与本案无涉；证人鲍某乙系被告亲戚，与本案有利害关系，故其作证涉及的口头陈述“俞某通过其将利息转交给被告”并非客观真实；汇款凭证只能证明被告将30万元汇划给严才云的事实，不能证明原告或其指定的收款人指示被告将该款汇划给严才云；借款补充协议并非原告本人签署，对原告无约束力。
基上举证、质证，本院认证如下：证人俞某证词涉及的陈述事实“涉诉借款经其联系后由原、被告双方达成借款合意、签订借款合同及原告借款成功后决定将其中的部分款项转借给俞某、其与证人许某之间有经济往来”，因获相关当事人认可，本院予以确认。至于证词中否认其曾指示被告将借款合同项下的40万元款项汇交给许某，宜结合其他证据综合审查判断。原告提供的证2、证3，因其真实性获被告认可，本院予以采信。原告提供的证4（录音摘录），虽可证明被告确未将涉诉借款合同项下的40万元款项直接交付给原告，但不能据此排除被告确未履行交付款项的合同义务。因为在现实借贷中，除直接交付外，在法理和逻辑层面尚存在指示交付的可能性，贷款人依据借款人的书面或口头指示，将款项交付给其指定的第三人，在法律效力上等同于直接交付。至于本案中是否确实存在指示交付之事实，宜结合本案涉诉证据证明力大小及其是否形成完整证据链进行综合审查判断。证人许某证词涉及的38万元款项交付过程，虽与被告陈述涉及的该款交付过程，在交付日期、交付对象、交付金额层面互有矛盾，但因证人自认收到被告托其转交的38万元款项，�此本院对该事实予以确认。至于其收到后有否事实转交给原告或其哥俞某，宜结合其他证据综合判断。证人鲍某甲证词，因其陈述的事实无其他相关证据可予印证，且俞某本人又未认可，故其证明力不予确认。证人鲍某乙证词，因其陈述的事实也无其他相关证据可予印证，且其与被告之间又有亲戚关系，故其证明力本院也不予确认。汇款凭证及借款补充协议，因其本身真实性，原告并无异议，故其证明力可予确认。至于其与本案的关联性，因涉及该证据事实在法律层面的不同解读，留待本院认为部分一并阐述，但不影响对该证据事实本身的认定。
综上认证后采信的定案证据，并结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案基本事实认定如下：
坐落象山县石浦镇荔港路×××室房屋原系原告私有住房，曾因原告按揭贷款抵押给象山建行。2009年12月，�告因用资需要拟以此住房进行民间抵押借贷，而其哥俞某因与案外人许某有经济合作往来也需用款，为此原告与其哥商定，由俞某出面联系贷款人，并由其以此住房进行民间抵押借贷，借贷成功后再将部分款项转借给俞某。之后，原告经其哥俞某联系，与被告达成抵押借贷意向：原告欠象山建行的18.6万元按揭贷款，先由被告代为偿还后转作借款，另由被告借给原告40万元，原告再将按揭还清后取回的房产证先行过户到被告名下作借款抵押，待欠原告的借款还清后再回过至原告名下，过户费用由原告负担。上述意向达成后，被告即向原告建行帐户汇入18.6万元，以还清原告欠该行的等额按揭贷款，并由原告取回抵押给该行的上述涉案房产证。之后，原、被告于同年12月29日正式签订一份《借款合同》，合同约定内容与原告诉请述及的合同内容一致。签约时，被告曾提出�借款项之后如何交付，当时在场的案外人许某基于其与原告哥俞某的合作关系，而其本身有经营帐户方便款项汇划，主动提出将款项打到他帐上（再转交），原告及其哥俞某当场既未作出明示认可，也未作出明示不认可。上述合同签订后，原告于当日将涉案房产过户至被告名下，以作借款抵押，但过户费用（庭审中经双方确认为1.6万元）则由被告垫付。之后，被告于2010年2月12日，按其对签约时款项如何交付的单方理解，将该借款合同项下的尚余38万元（实际应予交付的金额为38.4万元）交付给许某。同年8月3日，原告哥哥俞某在被告事先拟定的以被告为甲方、以原告为乙方（因俞忠在洋面捕鱼，本协议由其兄俞某代理）之借款补充协议上，在协议尾部乙方落款栏中以其本人名义署名，补充协议载明：甲、乙双方于2009年12月29日签订的借款协议，因乙方已拖欠2010年6、7两个月利息，根据原借款合同，石浦镇荔港路×××室产权属甲方，甲方可自主处理该房产。现因乙方请求，甲方考虑其妻有孕在身，暂不处理该房产，特作补充协议：1、6、7两月利息合计8800×2=17600元，由乙方在2010年9月31日前付清。2、借款期限延长至2011年3月31日止，乙方向甲方每月支付利息5800元。3、如乙方拖欠利息半个月以上或无法归还借款，甲方可收回该房产，乙方自行搬离。之后，原告以被告迟迟未交付涉案借款合同项下的40万元借款为由，向本院提起诉讼。
本院认为，本案争点之一在于借款合同项下的其中40万元借款（扣除被告代付房产过户抵押费用1.6万实为38.4万元）被告是否实际交付。而对该争点事实的判断，就本案而言，主要取决于下述要件事实是否成立：一是被告主张的指示交付是否成立，二是书面签约后双方是否达成过款项交付给第三方的补充合意。本案中，被告主张其之所以将合同项下的其中8万元借款交付给许某，系依据原告指定的收款人俞某的再指示；另一笔30万元借款之所以交付给严才云，是依据许某指定的收款人鲍文卿的再指示。对此主张中涉及的指示交付，因仅系被告本人陈述，原告及其哥俞某均予否认，而许某作证陈述时虽认可收到被告托其转交的38万借款，但事实上已否认由其再指示将其中的30万交给指定收款人鲍文卿。故本院对被告主张的指示交付这一事实不予认定。
虽然被告主张的指示交付在明示层面，据上阐述确实不能成立。但本案中，因双方于书面签约后不久，被告曾提出所借款项之后如何交付，当时在场的案外人许某基于其与原告哥俞某的合作关系，而其本身又有经营帐户方便款项汇划，主动提出将款项打到他帐上（再转交），原告及其哥俞某当场虽未作出明�认可，但也未作出明示否定。这一过程事实表明，尽管借方（原告）未明示认可贷方（被告）将拟借款项打入第三方许某帐户（再转交），但因其的这一不表态（同意或不同意）行为，在客观和常理层面，足以给贷方造成有理由相信借方予以默示同意的表象。因为，就合同条款（合意）的成立过程而言，一方以当面对话方式作出的要约[如本案中将拟借款项打入第三方帐户（再转交）]，相对方应当即时作出承诺，除非当事人另有约定，我国《合同法》第二十三条第（一）项对此有明文规定。本案中，由于涉诉的书面借款合同中，对签约后一个月内交付的其中40万元借款，究竟采取何种方式交付（现金、汇款）以及汇款交付时的收款人帐号均未明确。故被告作为该合同项下的贷方于书面签约后不久，以当面对话方式向借方提出进一步明确款项交付方式的要约时（准确�说，此一要约根据本案语境系贷方借助第三方许某之口向借方作出），原告作为该合同项下的借方，应当依照上述法条的规定，及时作出明确的承诺或拒绝。既不肯定也不否定的，可依照社会上普通人一般的理解和本案这一特定情事，视作借方以默认方式同意贷方提出的此项要约。也即本案中，原、被告于书面签约后不久，对其中的40万元借款，达成了由被告汇入第三方许某帐户（再转交）的合意。
据上解读，由于被告在嗣后的履约过程中，已将涉诉合同项下的其中38万元借款交付给第三方许某（有许某庭审作证陈述时的自认为据），符合双方书面签约后达成的款项交付给第三方转交的补充合意，构成适格交付。至于第三方许某收到该款项后，有否事实上转交给原告或其哥俞某，系非被告能单方控制，原告可与第三方许某交涉，交涉不成可另案起诉解决。
综上，因涉诉合同确认的58.6万元借款，作为贷方的被告在签约先后，共已履行适格交付58.2万元系事实（其中代偿原告等额按揭贷款18.6万元、代付原告应负房产过户抵押费用1.6万元、交付补充合意项下第三方许某38万元），尽管尚有0.4万元未事实交付，但这并不构成被告的根本性违约，故原告以被告违反我国《合同法》第九十四条第（三）项、（四）项之规定为由，要求解除涉诉的借款合同，于法不合，不予支持。
尽管借款合同明确约定，以原告所有的涉诉房产事先过户至被告名下，作为借款抵押，待借款还清后再回过至原告名下，不能按期还清借款，产权归被告所有。但因借款合同的这一约定，违反了我国《担保法》第十四条关于抵押物不得绝押的规定，应属无效。因此，依照我国《合同法》第五十八条的规定，被告因该合意条款过户至自�名下的涉案房产，应回过至被告名下，以恢复该房产权属原状。也即原告于本案提出的第二项诉请，于法有据，应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第（四）项、第五十八条及《中华人民共和国担保法》第十四条之规定，判决如下：
一、被告龚永华于本判决生效后十日内，协助原告俞忠将现登记在其名下坐落于象山县石浦镇荔港路×××室房屋回过登记至原告俞忠名下；
二、驳回原告俞忠的其他诉讼请求。
本案受理费9660元，保全费3420元，合计13080元，由原告俞忠负担8000元，由被告龚永华负担5080元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案�受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号：81×××01，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 谢世常
代理审判员 王 强
人民陪审员 于才根
二〇一一年九月六日
代书 记员 汤李燕