广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）百刑终字第306号
原公诉机关广西壮族自治区靖西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某，因涉嫌犯受贿罪，于2014年7月30日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，同年11月14日由靖西县人民检察院决定取保候审，2015年10月8日经靖西县人民法院决定被逮捕。现羁押于靖西县看守所。
辩护人覃谋启，广西中名律师事务所律师。
广西壮族自治区靖西县人民法院审理广西壮族自治区靖西县人民检察院指控原审被告人邓某犯受贿罪一案，于2015年10月9日作出（2015）靖刑初字第161号刑事判决。原审被告人邓某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员张立胜出庭履行职务，上诉人邓某及其辩护人覃谋启到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年5月，南宁华御堂医药有限责任公司通过招投标成为靖西县各乡镇卫生院药品配送企业之一，该公司业务员李某（另案处理）为了得到时任靖西县卫生局局长农某甲（另案处理）的关照，通过被告人邓某（农某甲的妻子）约农某甲到靖西县城“阳光新城”娱乐城吃晚饭。席间，李某提出在药品配送区域划分上能得到农某甲的关照，邓某听后即向李某提出帮忙要得到好处之类的话，李某则承诺不会让白帮忙，农某甲也表示会给予关照。之后不久的一天晚上，邓某和农某甲在靖西县城东路幸福花园叉路附近收受了李某5万元“好处费”并用于投资不动产。事后，农某甲在划分三家药品配送公司的配送区域时对李某的公司予以照顾，南宁华御堂医药有限责任公司取得了龙邦、安宁等8个乡镇卫生院的药品配送权。
被告人邓某到案后，如实供述了上述事实，并向检察机关退出受贿所得赃款5万元。此5万元赃款已在本院审结的被告人农某甲受贿、私分国有资产、巨额财产来源不明一案中判决予以没收。
原判认定上述事实的证据有：
一、物证、书证
1、靖西县国家基本药物划分配送片区情况。证实靖西县卫生局于2011年5月18日确定南宁华御堂医药有限公司为龙邦、安宁等八个乡镇卫生院的基本药物配送商。
2、广西壮族自治区食品药品监督管理局的药品经营质量管理规范认证书、南宁华御堂医药有限责任公司的企业法人营业执照、法人授权委托书。证实南宁华御堂医药有限责任公司系从事药品批发的企业，其授权员工李某为公司的业务代表。
3、靖西县县级以下医疗机构药品集中采购配送合同书。证实龙邦、安宁等八个乡镇卫生院与南宁华御堂医药有限责任公司于2011年5月18日签订了药品采购合同。
4、靖西县卫生局证明、中共靖西县委组织部干部行政介绍信、干部调动通知、靖西县人民政府任免职的通知。证实农某甲于2009年6月至2012年9月任靖西县卫生局党组副书记、局长。
5、靖西县财政局关于邓某工作岗位调整的通知、任职证明。证实邓某为靖西县财政局干部。
6、户籍证明。证实邓某于1968年8月19日出生，与户主农某甲是夫妻关系。
7、收款收据。证实邓某于2015年6月19日向靖西县人民检察院退出赃款5万元。
二、证人证言
1、证人李某证言。2011年他取得南宁华御堂医药有限公司在靖西县范围内的药品配送代理权后，由于同时中标的还有其他两家公司，为了避免日后竞争和争取到效益较好的卫生院的药品配送权，他决定主动找卫生局局长农某甲谈。一天晚上，他联系农某甲的妻子邓某，通过邓某约农某甲到“阳光新城”吃饭，晚宴只有他和农某甲、邓某三人，在他提出让卫生局划分三家配送公司配送区域的要求后，邓某提出这么麻烦的事，他们能得到什么好处？他表示不会让白帮忙，同时他还提出希望能分到效益比较好而且方便配送的龙邦、安宁、禄峒、吞盘这两条线的卫生院配送权，农某甲表示会考虑他的意见。过后的一天晚上，他约农某甲到城东路幸福花园十字路口见面，农某甲和邓某开车过来，他就把装在黑色塑料袋里百元面额的5万元现金递给坐在副驾驶位的邓某，跟邓某说这是之前在“阳光新城”他承诺给农某甲的感谢费，邓某接过钱后，和农某甲跟他说了一些客套话后就开车离开了。
2、证人农某甲证言。李某取得靖西县乡镇卫生院药品配送资格后，有一天约他和妻子邓某到“阳光新城”娱乐城吃饭，饭席上李某提出要他对卫生院药品配送区域划分时予以关照，把一些方便配送的路线分配给其的公司，他答应尽量照顾，李某也说了一些感谢的话。之后不久，李某约他到幸福花园附近见面，说是有东西要给他，他当时和邓某在岳母家吃饭，两人就一起开车到幸福花园附近，在幸福花园附近见到李某后，李和他们寒暄了几句就把一个塑料袋递过来，邓某接过放到车上，回到家后打开清点，塑料袋里装的是百元面额的5万元现金，他就让邓某把钱存到银行去。
3、证人农某乙（靖西县卫生局医政股股长）证言。2011年的靖西县乡镇卫生院基本药物配送区域方案，是他按上级卫生行政部门有关文件规定以及农某甲局长吩咐的每个配送公司负责一个收入比较大的卫生院，本着方便原则草拟的，方案经局长审批时，农某甲修改了方案中部分卫生院的药品配送公司，他就按修改了的方案开展工作，通知各乡镇卫生院与药品配送公司签订合同。
三、被告人供述
被告人邓某供述及自书材料。李某是南宁华御堂医药公司在靖西销售药品和医疗器械的医药代表，为了药品生意上的事经常通过她与农某甲联系，不过李某也因生活上的事和她有联系，但她知道李某靠近他们的目的是为了让时任卫生局局长的农某甲关照其在靖西的药品医疗器械销售业务。2011年上半年的一天晚上，经李某多次与她预约，她和农某甲应邀到阳光新城吃晚饭，在饭席上李某提出让农某甲在药品配送区域划分中给予关照，当时她说了一句：“要有好处呦”，李当即表示不会让他们白帮忙的。过后不久的一天晚上，她和农某甲在回家的路上，农某甲说一会李某有东西要给，让她接收。他们驾车到幸福花园旁发现李某在路边等候，当时她坐在副驾座上，接过了李递过来的一个装有东西的黑色塑料袋，到家后发现袋中装有百元面额的5万元现金，农某甲就让她将钱存入母亲陆碧青的银行卡中，过后他们将这笔钱用于购买南宁天成一品的写字楼。
原判认为，被告人邓某伙同其丈夫农某甲，利用农某甲担任靖西县卫生局局长的职务便利，索取他人财物5万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。邓某犯受贿罪，且是索贿，依法从重处罚。在共同犯罪中，邓某提出犯意，直接收取和事后处理贿赂款，起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；其到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；其退出全部赃款，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人邓某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款之规定，判决：被告人邓某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
原审被告人邓某上诉称，原判认定事实不清，认定其犯受贿罪，是主犯，且有索贿情节证据不足，请求本院撤销原判。在二审庭审中，邓某当庭表示，由于以前不懂法，认为其行为不构成犯罪，现已认识到自已的行为是犯罪行为，愿意认罪服法。原判对其量刑过重，其家庭困难，母亲无人照顾，请求本院从轻改判。
辩护人覃谋启辩护提出，邓某“要有好处呦”这句话是以开玩笑的口气说的，当时与李某并没有什么约定和承诺，仅凭这句话认定其索贿证据不足；邓某在本案中起次要作用，是从犯，且能在二审时当庭认罪，依法应从轻或减轻处罚；其家庭极为困难，母亲瘫痪无人照顾。综上，请求本院予以改判并对其适用缓刑。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员的出庭意见是：原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和认定事实的证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，证据内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认并作为定案依据。
关于上诉人邓某及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评判如下：
上诉人邓某明知李某是药品销售企业的医药代表，李为谋取利益而有求时任卫生局局长的农某甲，此时邓某当场提出帮忙要有好处的话语，不是朋友之间的玩笑，而是索贿的意思表示；邓某从提出要有好处的意思表示到直接收取赂贿款，以及对贿赂款进行处理的一系列行为，表明其主观上有索贿故意；在共同犯罪中，邓某提出犯意，直接收取和事后处理贿赂款，起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。由于邓某有索贿的情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免刑若干问题的意见》的规定，犯受贿罪有索贿情节的，不适用缓、免刑。故本院对上诉人邓某及其辩护人提出没有索贿情节、是本案从犯及建议本院适用缓刑的上诉、辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人邓某伙同其丈夫农某甲，利用农某甲担任靖西县卫生局局长的职务便利，索取他人财物5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且是索贿，依法从重处罚。在共同犯罪中，邓某提出犯意，直接收取和事后处理贿赂款，起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚；其到案后能退出全部赃款，可酌情从轻处罚；鉴于《中华人民共和国刑法修正案（九）》对贪污、受贿犯罪的量刑标准作了新的规定，且邓某在二审庭审中能当庭认罪，根据“从旧兼从轻”原则，本院决定对邓某予以从轻改判。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区靖西县人民法院（2015）靖刑初字第161号刑事判决，即被告人邓某犯受贿罪，判处有期徒刑五年的判决；
二、上诉人邓某犯受贿罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月8日起至2016年6月22日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 卫
审 判 员 欧阳广明
代理审判员 陈 菲 菲
二〇一六年四月十九日
书 记 员 许 丽 华