福建省泉州市丰泽区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）丰民初字第829号
原告施爱珍，女，1976年7月18日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
原告潘碧婷，女，2002年10月13日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
法定代理人施爱珍，系原告潘碧婷之母，基本情况同上。
原告陈文娘，女，1931年5月18日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。
三原告共同委托代理人苏小平、蔡玉娜（实习），福建中言律师事务所律师。
被告中国人民解放军第一八○医院，住所地泉州市丰泽区。
法定代表人郑溪水，该医院院长。
委托代理人陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。
委托代理人毛辉，男，1986年3月28日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
原告施爱珍、潘碧婷、陈文娘与被告中国人民解放军第一八○医院医疗损害赔偿纠纷一案，本院于2013年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2013年3月1日、2013年11月30日委托鉴定，分别于2013年5月17日、2014年3月19日公开开庭进行了审理。原告施爱珍、潘碧婷、陈文娘的共同委托代理人苏小平、蔡玉娜，被告中国人民解放军第一八○医院的委托代理人陈颖艳、毛辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年5月20日，原告亲属潘玉宝因反复左侧腰部酸痛不适1周余而至被告泌尿外科诊治，经被告诊断为：左肾多发结石并积水、右肾结石、左侧脓肾、左输尿管梗阻。5月25日，被告对潘玉宝的左肾结石进行了超声碎石＋左肾造瘘手术，但结石未清理完毕，后潘玉宝于6月5日出院。2012年7月9日，潘玉宝因欲再做第二次结石清理而入院，7月11日病理诊断为（左输尿管上段）高级别浸润性尿路上皮癌伴鳞状分化；7月17日，被告又对潘玉宝左肾及左输尿管进行了切除手术，伤口愈合后于8月1日转入肿瘤科化疗，初步诊断结论为：左肾、输尿管癌IV期。潘玉宝因病重于2012年10月8日死亡。原告认为，被告作为专业的医疗机构，应给患者做全面细致的检查，综合判断患者病情并以此确定完整的治疗方案。但被告在履行诊疗义务时，明显存在误诊漏诊的过失，不但造成潘玉宝多做了第一次手术（如一开始即检测出左输尿管癌，可一次性手术切除左肾及左输尿管）的后果，更是延误了潘玉宝治疗左输尿管癌的时机，并导致发展成左肾、输尿管癌晚期；第二次手术造成了潘玉宝虚弱身体的二次创伤，加剧了病情的恶化。被告的诊疗过程反映了其对医疗质量的漠视，表现在：泌尿外科两次手术前均未考虑到肿瘤的因素，导致潘玉宝死亡的结果，故其应对潘玉宝的死亡承担相应的责任。请求判令：1、被告赔偿三原告医疗费94273.2元；2、按医疗过错比例赔偿死亡赔偿金199344元、丧葬费19494.5元、被抚养人生活费35775.85元、精神损害抚慰金80000元，合计334614.35元，25%即83653.6元；3、承担司法鉴定费5000元。
被告辩称，原告以被告存在医疗过错为由，要求被告承担赔偿责任不能成立，其诉讼请求应予驳回。被告对两次鉴定结论均有意见，第一次鉴定结论有失公则，第二次鉴定结论部分内容与事实不符，被告在对原告亲属进行诊疗的过程中不存在过错，不应承担赔偿责任。
经审理查明，潘玉宝系原告施爱珍配偶、原告潘碧婷之父、原告陈文娘之子。2012年5月20日，潘玉宝因反复左侧腰部酸痛不适1周余而至被告医院泌尿外科就诊，被诊断为左肾多发结石并积水、右肾结石、尿路感染，于2012年5月25日施行经皮肾镜左肾结石超声碎石＋左肾造瘘术，术后的诊断为左肾多发结石并积水、右肾结石、左侧脓肾、左输尿管梗阻。2012年6月5日，潘玉宝出院，出院医嘱为1个月内复查。此次住院花费医疗费用29069.82元。2012年7月9日，潘玉宝按医嘱到被告医院复查，并于2012年7月17日进行后腹腔镜探查、左肾输尿管切除术，2012年7月19日的病理诊断为：（左肾盂、输尿管及肾实质）实质癌，倾向高级别尿路上皮癌伴鳞状分化、（左）肾盂结石。2012年8月1日，被告要求潘玉宝转肿瘤内科进一步治疗，转入诊断为左输尿管癌术后Ⅳ期、左肾多发结石伴肾积水、轻度贫血、高钙血症。2012年8月9日开始实行化疗。2012年8月18日，潘玉宝出院，出院诊断与转入肿瘤内科的诊断一致，出院医嘱为：9月2日左右返院行化疗，门诊随访。2012年9月3日，潘玉宝第三次入住被告医院进行治疗，2012年9月11日出院。出院诊断为：左输尿管癌术后Ⅳ期肝多发转移、左肾上腺区转移、左腰大肌旁转移、左肾多发结石伴肾积水、中度贫血。出院医嘱为：定期返院化疗，门诊随访。2012年10月8日，潘玉宝死亡。
另查，陈文娘生育有六个子女。
上述事实，有原、被告提供的病历资料、医疗费用票据、原告提供的泉港区界山镇河阳村民委员会出具的关于陈文娘生育情况的证明等证据予以证实，本院予以认定。
双方当事人的争议焦点为：被告对潘玉宝的诊疗是否存在过错，如存在过错，则过错比例是多少，被告应承担的赔偿责任范围是什么。对此，本院予以查明、分析并作认定。
原、被告对争议焦点的意见同其诉辩主张。
被告为支持其主张，除提供了潘玉宝三次住院治疗的病例资料，还提供如下证据：1、《ＸＸＸ外科学》等文献书籍，以此证明被告的诊疗行为符合行为规范、输尿管癌发病率极低、输尿管镜检查对输尿管肿瘤诊断最为可靠，并可行组织学活检和治疗；2、《泌尿生殖系肿瘤外科学》书籍，以此证明CTU比MRU所得的图像更直接更清晰，是一种比先进的检查设备；3、《原发性输尿管癌的诊断与治疗》一文，载于临床泌尿外科杂志，以此证明输尿管镜比脱落细胞学检查出疾病的概率更高。
原告对被告提供的证据质证认为，对于病历资料，其中存在对病人家属的错误引导，比如手术知情通知书中，被告告知原告，潘玉宝的生存率有75%，但其实被告已经知道潘玉宝的癌症是四期，而根据被告提供的文献资料，四期肿瘤的生存率是0%。被告提供的书籍等文献资料，仅仅是资料，而鉴定机构已经证明被告存在医疗过失行为。
诉讼中，原告于2013年1月23日向本院提出鉴定申请，请求对被告在为潘玉宝诊疗过程中是否存在过错以及对潘玉宝死亡后果的参与度比例进行鉴定。本院依法委托福建三晋司法鉴定所进行鉴定。该所于2013年3月30日作出鉴定意见书，结论为：1、在首次诊疗中忽视对病人输尿管病理改变“新生物”已经存在的现实，以致造成日后事实上左输尿管癌症疾病的漏诊；2、2012年6月1日行输尿管镜下内支架管置入术时，对存在的“输尿上段扭曲、进境困难”未引起足够重视，未找寻原因。冒然于2012年6月4日同意病人出院，该诊疗方式违背医疗行为规则，可认为是一种过失行为的表现；3、首次住院对输尿管梗阻的诊治没有意义，是左输尿管癌的漏诊和延误最佳治疗时机、乃至缩短潘玉宝生存期的影响因素之一；4、对潘玉宝左肾、左输尿管癌症疾患未能在有条件的情形下作出及时的诊断，存在漏诊的过失，从而延误及时正确的治疗，乃至由病情进一步发展，直至生命终结，缩短其生存期是有促进作用的。综合结论为：存在过失行为，参与度比例为20%-25%。
原告对上述鉴定结论没有异议。
被告对上述鉴定结论认为，鉴定机构未组织召开听证会，剥夺被告陈述和辩解的权利，所作出的鉴定结论存在主观臆断，所引用的文献资料有误，认为被告的诊疗行为存在过错是错误的，并提出重新鉴定申请。
本院认为，鉴定机构在鉴定意见书第10页引用《ＸＸＸ泌尿外科学》第955页“有人报道输尿管癌最长存活期为3年。大多数患者在1年内死亡，甚至有人报道经妥善诊治，其生存期年限﹥5年。”而该书的原文为：“（指输尿管鳞状细胞癌）有人报道最长存活期为3年。大多数患者在1年内死亡。”福建三晋司法鉴定所也补充说明“大多数患者在1年内死亡，甚至有人报道经妥善诊治，其生存期年限﹥5年”的内容不是引用《ＸＸＸ泌尿外科学》。因该引用上的错误可能导致对被告过失参与度比例的确定，故本院准许被告提出的重新鉴定申请，并经原、被告协商，委托福建正泰司法鉴定中心重新进行鉴定。福建正泰司法鉴定中心于2014年2月28日出具司法鉴定意见书，分析意见及结论为：被告在第一次诊断治疗过程中未尽到专科医师应尽的特殊注意义务，导致左肾盂输尿管癌的漏诊，延误了患者的治疗，存在医疗过失行为，被告在患者第一次住院治疗期间所采取的经皮肾镜碎石取石术、左肾造瘘术、左侧输尿管镜下支架植入、取出的有创手术操作也一定程度增加了患者左肾盂输尿管癌转移的风险，与患者左肾输尿管癌预后不良临床生存期缩短之间存在间接因果关系，但考虑患者为晚期肿瘤，临床生存期有限，其死亡的直接原因为原发的晚期左侧肾盂、输尿管癌，医疗过失行为与其死亡损害后果之间存在轻微责任因果关系，建议医疗过失参与度为10%-15%，对其因医疗过失行为所导致的第一次诊疗费用的增加应承担主要责任，医疗过失与其因医疗行为产生的经济损害后果之间直接因果关系，建议医疗过失参与度为75%-90%。
原告对该鉴定意见质证认为，1、过分考虑了生存期问题，故对过失参与度比例有意见，应以第一次鉴定结论的参与度比例为准；2、未明确第二、三次治疗的必要性，被告在潘玉宝第二次手术前告知的5年生存期的可能性是75%，如果被告能够准确告知比率，原告是不会同意进行第二、三次手术的，因此第二、三次的诊疗费用也应当由被告承担。
被告对该鉴定意见质证认为，鉴定报告中部分内容与事实不符，据此推断的鉴定结论错误。被告采用了比鉴定报告提及的更为先进、效果和效率更好的检查方法，术中未作活检并非医疗过失；在患者出院前，被告履行了告知患者需进一步治疗，出院后还多次口头督促患者来院检查；以“鳞状细胞癌的倍增时间”推断潘玉宝第一次住院时肾内已有大于1cm的癌结节是忽略了潘玉宝的具体病情，是错误的，术前的CTU检查均未见结节影。另外，结论确定被告应对第一次诊疗费用的增加承担主要责任，但未明确增加范围，请求鉴定机构对此进行补充说明。
本院认为，福建正泰司法鉴定中心及鉴定人员具有相应的鉴定资格，鉴定程序合法，双方虽对鉴定结论提出异议，但没有提出足以反驳的相反证据和理由的，故本院对其证明力予以认定。结合被告的过失和鉴定结论，本院酌定被告承担13%的过错责任。鉴定结论还明确因被告的医疗过失行为，导致了潘玉宝诊疗费用的增加，因该结论并未仅明确系第一次诊疗费用，故原告认为鉴定结论存在片面性，忽略第二、三次治疗的必要性不能成立。被告辩解该结论未明确诊疗费用的增加部分，对此，鉴定机构认为，结论已明确第一次诊疗费用的增加部分，并愿意出庭予以解释，但被告不申请鉴定机构出庭。本院认为，“第一次诊疗费用的增加”，说明第一次诊疗费用中存在合理部分和增加部分，合理部分理应由患者承担，增加部分则应由被告承担，而不是增加部分再根据鉴定结论确定的参与度比例分别由双方承担。因此第一次诊疗费用的增加部分，应为总费用×过失参与度比例，本院酌定参与度比例为83%，故被告应承担的诊疗费用为24127.95元（29069.82元×83%）。
对原告主张的各项赔偿金额，本院作如下认定：
根据福建省统计局《2012年福建统计摘要》、《2013年福建统计摘要》及相关数据，2013年福建省农村人均纯收入为9967.2元／年，2012年福建省职工年平均工资为38989元／年，2013年农村居民人均生活消费支出为7401.9元／年。
1、死亡赔偿金。原告主张的死亡赔偿金为199344元（9967.2元／年×20年），符合法律规定，本院予以支持。被抚养人潘碧婷出生于2002年10月13日，被抚养人潘碧婷生活费为29607.6元（7401.9元／年×8年÷2），被抚养人陈文娘出生于1931年，已年满75周岁，陈文娘有6个子女，故生活费为6168.25元（7401.9元／年×5年÷6）。
2、丧葬费。原告主张的丧葬费为19494.5元（38989元／年÷12个月×6个月），符合法律规定，本院予以支持。
3、精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人身体权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因此，原告请求被告赔偿精神损害抚慰金符合法律规定，本院酌定原告因其亲属潘玉宝死亡而造成的精神损失50000元。
上述三项合计304614.35元，被告应承担39599.87元（304614.35元×13%）。
综上所述，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医疗人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据鉴定结论，被告在对原告的亲属潘玉宝诊断治疗过程中未尽到专科医师应尽的特殊注意义务、不良后果的预见义务，存在医疗过失行为，因此，被告应当承担相应的赔偿责任，本院结合被告的过失行为以及鉴定结论，酌定被告承担13%赔偿责任。原告因其亲属潘玉宝死亡造成的损失包括死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金，金额合计304614.35元，故被告应承担39599.87元。被告的医疗过失行为还造成潘玉宝第一次诊疗费用增加，本院结合被告的过失行为和鉴定结论，酌定被告承担83%的过错责任，故被告应承担的诊疗费用为24127.95元。被告合计应赔偿63727.82元。第一次鉴定费5000元，系发生于诉讼过程中，故由原告或被告负担不应属诉讼请求，本院将依据判决结果予以认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第九十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下：
一、被告中国人民解放军第一八○医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告施爱珍、潘碧婷、陈文娘因亲属潘玉宝死亡的死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金、医疗费等损失合计63727.82元；
二、驳回原告施爱珍、潘碧婷、陈文娘的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3858元，由原告施爱珍、潘碧婷、陈文娘负担2476元，被告中国人民解放军第一八○医院负担1382元；第一次鉴定费5000元，第二次鉴定费13800元，合计18800元，由原告施爱珍、潘碧婷、陈文娘负担9400元，被告中国人民解放军第一八○医院负担9400元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。
审 判 长 卢玉婷
审 判 员 王伟坤
人民陪审员 王少红
二〇一四年五月十六日
书 记 员 吕俊高
附页：本案引用的主要法律条文和执行申请提示
1、《中华人民共和国民法通则》：
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第九十条合法的借贷关系受法律保护。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
2、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》：
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。