江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）扬民终字第1438号
上诉人（原审被告）陈法根。
委托代理人朱保则，浙江汉博律师事务所律师。
委托代理人俞荣华，浙江汉博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）章关根。
委托代理人李爱军，江苏江业律师事务所律师。
原审被告沈炳炎。
原审第三人中国建设银行股份有限公司江都支行（以下简称建行江都支行），住所在江都区仙女镇江淮路1号。
法定代表人唐海林，行长。
上诉人陈法根与被上诉人章关根及原审被告沈炳炎、原审第三人中国建设银行股份有限公司江都支行（以下简称建行江都支行）执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2014）扬江民初字第2216号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：章关根、陈法根以及第三人中国建行江都支行均为生效法律文书确定的沈炳炎的债权人，并就各自债权均向法院申请强制执行，具体分述如下：
章关根与沈炳炎担保追偿权纠纷经浙江省杭州市萧山区人民法院于2011年4月1日立案受理，2011年4月25日作出（2011）杭萧商初字第978号民事判决书。该案审理中，根据章关根提出财产保全申请，杭州市萧山区人民法院于2011年4月1日作出（2011）杭萧商初字第978-1号民事裁定书，裁定冻结沈炳炎限额在260万元内的银行存款，或查封、扣押其相当价值的财产。2011年4月8日杭州市萧山区人民法院作出（2011）杭萧商初字第978号协助执行通知书，预查封沈炳炎名下的位于江苏省江都市龙川商业步行街商6幢合72965号商铺，面积882.57平方米，房号：6A116＋6A316＋6B304，合同号：商20040222，查封期限二年，自2011年4月8日起至2013年4月7日止。同日，江都市房管局对沈炳炎的上述商铺予以查封，并注明该项查封为预查封。后该担保追偿权纠纷判决生效后，章关根依法申请强制执行，2011年6月10日杭州市萧山区人民法院立案（2011）杭萧执民字第2779号执行。执行过程中2011年8月2日杭州市萧山区人民法院作出（2011）杭萧执民字第2779号民事裁定书，查封沈炳炎所有的位于江苏省江都市龙川商业步行街城市花园商6幢（6A116、6A316、6B304）的商铺。2011年12月28日萧山区人民法院作出（2011）杭萧执民字第2779-2号执行裁定书，裁定拍卖被执行人沈炳炎所有的坐落于江苏省江都市仙女镇虹桥居委会龙川商业步行街6A116、6A316、6B304号建筑面积为882.57平方米的一幢三层房屋以及相应的国有土地使用权，后依法委托拍卖。2012年3月23日浙江永盛拍卖有限公司作出拍卖未成交报告。2012年4月6日江都市人民法院致函杭州市萧山区人民法院，内容为“因你院已将被执行人所有的位于江苏省扬州市江都区某房产予以查封，准备拍卖，因我院亦有被执行人为沈炳炎的案件，执行标的为3455201元，案号为（2011）江执字第0905号，经查，被执行人沈炳炎下落不明，又未发现其有其他可供执行的财产，现应申请人的请求和相关法律规定，我院将上述案件商情贵院参与分配。”2012年4月24日杭州市萧山区人民法院委托江都市人民法院执行，委托执行函中明确“关于章关根与沈炳炎担保追偿权纠纷一案，由于被执行人（被执行财产）在你院辖区内，故委托你院代为执行”。后江都市人民法院接受委托执行后，于2012年4月26日立案（2012）扬江民执字第0369号进入执行程序。
陈法根与沈炳炎民间借贷纠纷浙江省杭州市下城区人民法院于2011年1月10日立案受理，2011年6月20日作出（2011）杭下商初字第174号民事判决书。该案审理过程中根据陈法根的申请，2011年1月12日浙江省杭州市下城区人民法院作出（2011）杭下商初字第174-1号民事裁定书，裁定冻结沈炳炎的银行存款3300000元，或查封、扣押其相当价值的财产。2011年2月21日作出协助执行通知书，协助执行项目为：冻结沈炳炎持有的扬州市钱江混凝土制品有限公司60%的股权。判决生效后陈法根向杭州市下城区法院申请强制执行，该院于2011年10月13日立案执行，执行过程中2011年10月16日杭州市下城区法院委托江都市法院强制执行。后江都法院（2011）江执字第0905号进入执行程序。2012年4月10日江都市人民法院作出（2011）江执字第905号民事裁定书，查封被执行人沈炳炎所有的坐落于江苏省江都区仙女镇龙川商业步行街面积为882.57平方米的商铺，房号为6A116、6A316、6B304号。同日江都区房屋权属登记中心依法对上述商铺予以查封，并备注为第二轮候预查封。
第三人中国建行江都支行依据（2011）扬江证执行字第7号执行证书于2011年8月8日申请江都市人民法院强制执行，后江都市人民法院立（2011）江执字第0737号进入执行程序。2011年11月30日江都市人民法院作出（2011）江执字第0737号民事裁定书，认为被执行人沈炳炎负债累累，下落不明，申请人同意终结本次执行程序，故裁定终结执行。
另查明，扬州市龙川拍卖有限公司接受扬州市江都区人民法院委托于2013年1月16日对位于扬州市江都区仙女镇解放路龙川商业步行街6B304号、6A316号、6A116号非居住房地产进行整体拍卖，2013年1月21日作出上述房屋的拍卖成交报告书。2013年5月22日扬州市江都区法院作出关于沈炳炎房屋拍卖的案件分配表，并向章关根、陈法根以及第三人送达沈炳炎房屋拍卖款分配方案告知函，其中主要载明“本院已对被执行人沈炳炎的房屋进行了评估拍卖，拍卖成交款为4260000元，案件诉讼费、执行费、宣传评估费共为174052元，沈炳炎的房屋价款现为4085948元。因被执行人沈炳炎的财产不足以清偿其全部债务，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释（法释（2008）13号第二十五条、第二十六条之规定，现对被执行人沈炳炎拍卖后的房屋价款按比例进行分配）如有异议，应当在收到该函之日起十五日内提出，逾期则视为同意该分配方案”。案件分配表详细注明了申请执行人、被执行人、执行依据、执行案号、申请标的、诉讼费、执行费、宣传评估费、受偿款等事项。后章关根于2013年5月30日向江都区人民法院递交书面的分配方案异议书，对按比例的分配方案不予认可，其主要理由是：1、章关根在诉讼过程中，先申请审理法院对沈炳炎的房产采取了查封保全措施，应当优先于陈法根受偿拍卖所得的款项；2、陈法根并不符合《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条，参与分配的请求没有法律依据，3、陈法根与沈炳炎有恶意串通，协助债务人沈炳炎逃避债务嫌疑。2013年6月28日陈法根针对章关根的异议提出反对意见，其理由主要是：1、章关根对沈炳炎享有的债权系普通债权，其对执行标的物即沈炳炎被拍卖的房屋不享有担保物权，其拍卖价款不具有优先受偿权；2、陈法根参与分配符合《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条。3、陈法根的债权已经生效法律文书予以认定，章关根猜测陈法根与沈炳炎恶意串通无任何事实依据。现章关根认为其应从沈炳炎的房屋拍卖款中优先受偿，陈法根无权按照债权比例参与执行分配，故起诉至法院，要求判令驳回陈法根的反对意见，确定章关根对扬州市江都区人民法院（2012）扬江民执字第0369号案件中的房屋拍卖款按章关根享有的3135353.6元债权进行分配。
又查明，根据扬州市钱江混凝土制品有限公司在扬州市工商行政管理局中工商档案资料，扬州市钱江混凝土制品有限公司系有限责任公司，股东分别为陈红伟、沈炳炎，其中陈红伟为法定代表人。2012年度扬州市钱江混凝土制品有限公司公司年检报告书中载明资产总计3492.71万元，负债总计2573.27万元，所有者权益合计919.44万元。
原审认为，执行分配方案异议之诉，是指在多个债权人对同一被执行人申请执行或者参与分配的案件中，执行法院作出分配方案后、具体执行前，如果债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议，未提出异议的债权人或者被执行人对分配方案提出反对意见，异议人有权以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。该案中，章关根在收到本院制定的执行分配方案后提起书面异议，陈法根针对章关根的书面异议提出反对意见。故章关根以提出反对意见的陈法根、被执行人沈炳炎为被告向法院提起诉讼，符合法律规定，关于陈法根辩称的不应将沈炳炎作为本案被告，没有法律依据，本院对此辩解不予采信。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十八条第一款之规定，针对的是多份生效法律文书确定的多个无担保物权的债权人申请执行，被执行人财产按执行措施的先后顺序受偿。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第九十条规定，被执行人全部或主要财产已被一个人民法院因执行某一确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。本案中，章关根、陈法根以及第三人均为生效法律文书确定的无担保物权的金钱给付债权人，但章关根在诉讼期间首次申请查封了债务人沈炳炎名下的上述房产，由此产生优先于其他债权人受偿的法律效力，而且陈法根申请冻结了沈炳炎在扬州市钱江混凝土制品有限公司的60%的股权（2012年度公司年检报告载明资产总计3492.71万元，负债总计2573.27万元，所有者权益合计919.44万元），陈法根参与分配的请求无法律依据。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：原告章关根对扬州市江都区人民法院（2012）扬江民执字第0369号案中的房屋拍卖款享有3135353.6元的受偿权。本案受理费31883元，公告费620元，合计32503元，由被告沈炳炎负担。
判决后，陈法根不服向本院提起上诉称：
1、一审法院没有查明沈炳炎持股60％的扬州市钱江混凝土制品有限公司有无实际价值及可否变现等事实，便以陈法根已申请冻结沈炳炎在该公司60％股权为由，认为陈法根请求参与分配无法律依据，明显错误。陈法根的执行案件自2011年10月移送至一审法院，长达三年时间，在评估拍卖沈炳炎房产时，从未对其股权进行处理。2012年4月6日，一审法院致函杭州市萧山区人民法院称未发现沈炳炎有其他可供执行的财产。沈炳炎持股的公司因股东纠纷，自2011年起公司处理停业状态，经营严重亏损。沈炳炎所持60％股权已不具有价值，不具有可执行性。
2、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条的规定，而不能根据第88条。执行规定第88条确立在债务人的财产足以清偿全部债务的情况下，按照采取执行措施的先后顺序进行受偿。因沈炳炎享有的60％股权已不具有实际价值，无法清偿全部债务，陈法根可根据该规定第90条参与分配。
综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持陈法根的上诉请求。
二审中，陈法根提供了以下证据：
1、申请报告，以证明陈法根向江都区人民法院申请对沈炳炎股权尽书进行司法处理。章关根质证意见为：申请系陈法根个人制作的，缺乏证明力。建行江都支行不发表质证意见。
2、江都区人民法院执行局于2014年11月24日出具的《关于陈法根与沈炳炎民间借贷纠纷执行一案的情况说明》，以证明江都区人民法院针对陈法根的申请进行了答复，其主要内容为沈炳炎在扬州市钱江混凝土制品有限公司60％的股权已无实际价值，其无财产可供执行。章关根质证意见为：该说明不能证明沈炳炎的股权无实际执行的可能性。建行江都支行不发表质证意见。
章关根辩称：
一审法院并不是依据首次查封判决章关根享有优先权。本案中，根据执行规定第88条，陈法根不符合参与分配的条件。被执行人沈炳炎在钱江混凝土制品有限公司持股60％，该公司虽已停业，但并不是没有资产。被执行人沈炳炎在浙江萧山有别墅，可以供法院执行。综上，陈法根的上诉请求没有依据，请求二审法院维持原判，驳回上诉。
二审中，章关根提供了以下证据：
1、萧山市农村地籍调查与使用权审批表，以证明沈炳炎有一套住房可供执行。陈法根对该证据的真实性提出异议，认为该证据为复印件，其来源无法确定。即使真实，审批表中所涉农村土地上的房屋，不能进行拍卖。建行江都支行不发表质证意见。
2、扬州市钱江混凝土制品有限公司出具的情况说明、资产负责表、损益表、利润表、资产负债表、承诺书、江都区南水北调水源地环境综合整治搬迁协议、2015年1月31日该公司在扬州农村商业银行的账户余额对账单，以证明该公司拆迁获得补偿449万余元，此款并不是最终确定的拆迁数额；截止到2015年1月30日公司帐户存款92.89万元，说明公司仍有资产。陈法根质证意见为：该证据不属新证据，且由公司单方面制作不能证明沈炳炎的股权价值。建行江都支行不发表质证意见。
3、扬州市江都区人民法院（2015）扬江民初字第01302号民事判决书，该判决查明在扬州市钱江混凝土制品有限公司与华丰建设股份有限公司买卖合同纠纷一案中，因华丰建设股份有限公司未按判决履行义务，江都区人民法院于2014年12月25日从华丰建设股份有限公司在中国建设银行股份有限公司宁波江东支行开设的保证金账户扣划165万元。陈法根质证意见为：该证据不能达到章关根的证明目的。建行江都支行不发表质证意见。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，扬州市江都区人民法院执行局于2014年11月24日出具《关于陈法根与沈炳炎民间借贷纠纷执行一案的情况说明》，主要内容为：申请人陈法根与被执行人沈炳炎民间借贷纠纷执行一案，于2011年10月19日由杭州市下城区人民法院委托江都区人民法院执行。在执行过程中，被执行人沈炳炎下落不明，未能查获沈炳炎其他财产，江都区人民法院依法对沈炳炎在扬州市钱江混凝土制品有限公司（以下简称钱江公司）的股权和沈炳炎所有的位于江都区仙女镇龙川商业步行街的882.57平方米商铺予以冻结和查封。钱江公司早已停产，2012年钱江公司因城市改造被拆迁，拆迁款430万元余元被钱江公司法定代表人陈洪伟用于偿还公司债务。现钱江公司实际已无财产，法院冻结沈炳炎的股权已无实际价值。
二审中，双方争议的焦点为：陈法根能否对扬州市江都区人民法院（2012）扬江民执字第0369号案中房屋拍卖款项参与分配。
本院认为，陈法根可以对江都区人民法院（2012）扬江民执字第0369号案中房屋拍卖款参与分配。理由：
《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条第1款规定：多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。第90条：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。本案中，陈法根能否对沈炳炎6幢商铺的拍卖款项参与分配应以上述规定为依据加以分析判断：
1、章关根、陈法根均为不同案件的债权人向法院申请对被执行人沈炳炎强制执行，从对被执行人沈炳炎6幢商铺采取执行措施的时间顺序来看，章关根对沈炳炎6幢商铺查封时间早于陈法根。在章关根、陈法根对被查封的6幢商铺均无担保物权的情况下，对于6幢商铺拍卖所得款项的分配上一般考虑按采取执行措施的先后顺序受偿，即章关根对6幢商铺拍卖款3135353.6元享有优先受偿的权利。但在被执行人主要财产被查封而无其他财产可供执行或其他债务不足清偿全部债务时，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。
2、章关根认为，沈炳炎在扬州市钱江混凝土制品有限公司60%的股权已被陈法根申请查封，沈炳炎并不是无其他财产可供执行或财产不足清偿全部债务，故陈法根不符合申请参加对沈炳炎6幢商铺拍卖款的分配条件。对此，本院认为，根据扬州市钱江混凝土制品有限公司2012年年检报告载明资产总计3492.71元，负债总计2573.27万元，所有者权益合计919.44万元，陈法根所享有60％股权具有能够清偿全部债务的表象。但是，扬州市钱江混凝土制品有限公司于2012年因城市改造被搬迁，所获补偿费430万元余元已被该公司偿还债务，目前，该公司处于停产状态。扬州市钱江混凝土制品有限公司2012年年检报告虽载明所有者权益计919.44万元，但现无证据证明股东沈炳炎所享有60％股权现有价值是多少，也没有证据证明沈炳炎所享有60％股权能否足以清偿全部债务。
3、原审法院执行局于2014年11月出具《关于陈法根与沈炳炎民间借贷纠纷执行一案的情况说明》，载明拆迁补偿款430万余元已被扬州市钱江混凝土制品有限公司法定代表人陈洪伟用于偿还公司所负债务，公司实际已无财产。
基于上述三点分析，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定，陈法根可以对被执行人沈炳炎的6幢商铺拍卖所得款项参与分配。
综上所述，原审判决认定事实不清，判决结果有误，本院依法予以改判。陈法根的上诉请求有事实与法律依据，本院依法应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第88条、90条的规定，判决如下：
一、撤销扬州市江都区人民法院（2013）扬江民初字第2216号民事判决；
二、陈法根可以对扬州市江都区人民法院（2012）扬江民执字第0369号案中的房屋拍卖所得款项参与分配。
一审案件受理费31883元，二审案件受理费31883元，均由章关根负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宦广堂
审 判 员 黄宝生
代理审判员 李春艳
二〇一五年十月九日
书 记 员 喻彬蓉