湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘01刑终98号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何雪波，男，1966年1月5日出生于黑龙江省安达市，汉族，专科文化，原系株洲泰宇凯达科技发展有限公司法定代表人、总经理，住天津市大港区。因本案于2015年9月26日被抓获，同年10月1日被取保候审，2016年9月30日被取保候审，2017年1月16日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人陈浮，北京市通商律师事务所律师。
辩护人肖悦，北京市元坤律师事务所律师。
长沙市芙蓉区人民法院审理芙蓉区人民检察院指控原审被告人何雪波犯诈骗罪、骗取票据承兑罪一案，于2017年12月14日作出（2017）湘0102刑初266号刑事判决。原审被告人何雪波不服，提出上诉。本院于2018年1月26日受理后，依法组成合议庭审理本案，于2018年2月23日通知湖南省长沙市人民检察院查阅案件，并于2018年6月13日进行了公开开庭审理。湖南省长沙市人民检察院指派检察员李艳丽出庭履行职务，上诉人何雪波及其辩护人陈浮、肖悦，被害人吴某的诉讼代理人罗健、证人叶某、姜某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，株洲泰宇凯达科技发展有限公司（以下简称泰宇凯达公司）从事电子贸易，何雪波系该公司的法定代表人、总经理。刘某甲系湖南金域信息科技发展有限公司（以下简称金域公司）法人代表、总经理。因泰宇凯达公司需要资金周转，何雪波因资金周转困难，多次通过刘某甲联系银行办理贷款，并向刘某甲借款。
一、诈骗的事实
2014年5月，刘某甲让金域公司会计罗某1将一份虚假的长沙银行株洲天元支行关于同意泰宇凯达公司在该行获得1.5亿人民币授信的《信用审查会议合议记录及意见》复印件交给何雪波。2017年7月，泰宇凯达公司会计胡某看到该份《信用审查会议合议记录及意见》后，对授信记录的内容、期限等多次向何雪波提出质疑。
2014年下半年开始，泰宇凯达公司已无经营业务，欠华融湘江银行新一佳支行贷款8000万元、株洲世富投资有限公司1200万元、袁某118万元、周某甲210余万元、金域公司2787.08万元。
2014年8月下旬，刘某甲提出要与何雪波对账，将何雪波欠刘某甲的本金、利息计算后，双方重新签订三份借款协议。根据该三份协议，泰宇凯达公司共欠金域公司人民币2787.08万元。2014年8月29日，刘某甲持借款协议向长沙市仲裁委员会申请仲裁和财产保全。2014年9月1日长沙市仲裁委员会向株洲天元区人民法院申请财产保全，冻结泰宇凯达公司人民币3000万元。
2014年9月1日，经刘某甲介绍并通过龙某，何雪波联系到吴某。何雪波称泰宇凯达公司因办理7000万元承兑汇票业务，需借3500万元过桥资金。为使吴某确信泰宇凯达公司的实力，何雪波向吴某出示虚假的《信用审查会议合议记录及意见》复印件。被告人何雪波次借款3500万元将存入泰宇凯达公司账户的消息告诉刘某甲。2014年9月2日，双方签订《借款合同》：何雪波向吴某借款3500万元，借款期为一天。合同签订后，何雪波向吴某支付利息21万元；应吴某的要求，何雪波将公司的印鉴交给吴某保管。吴某收到利息款后，即安排人员从长沙、无锡两地分四次向泰宇凯达公司共计转账3500万元。吴某在确认资金到账后，泰宇凯达的会计胡某受何雪波的安排到银行柜台申请办理7000万元的承兑汇票。
因泰宇凯达公司欠金域公司2875.5699万元，刘某甲已申请财产保全，3500万元入账即被株洲市天元区人民法院冻结了3000万元，无法开具7000万元承兑汇票。得知账户被冻结后，胡某立即打电话告知被告人何雪波；吴某打电话要求与何雪波见面，何雪波称正在想办法解决。随后，何雪波打电话告知袁某，让袁某去天元区法院了解情况。当天下午，袁某在天元区法院了解到泰宇凯达公司账户被冻结3000万元，尚有500万元余额，即向株洲荷塘区人民法院起诉并申请财产保全。随后，袁某又将消息告诉了周某甲，周某甲也向株洲荷塘区人民法院起诉并申请财产保全。同日，株洲市世富投资有限公司向株洲市天元区人民法院申请诉前财产保全，当日冻结株洲泰宇凯达科技发展有限公司账户余额500万元。
2014年9月11日吴某向公安机关报案，2014年11月12日何雪波被警方上网追逃。2015年9月26日何雪波在天津市大港油田宾馆4201房被抓获。
原审法院认定上述的事实证据有：1、刑事报案书、受案登记表、立案决定书、抓获经过；2、株洲泰宇凯达科技发展有限公司的工商注册资料；3、借款合同、借条复印件、兴业银行（长沙定王台支行）交易单、网上转账回单、中国农业银行（江苏分行）网上付款凭单、无锡市兆七贸易有限公司出具的书面材料；4、何雪波提供给吴某的虚假的长沙银行编号为（2014-32）的《信用审查会议合议记录及意见》的复印件、长沙银行风险管理部出具的证明及提供的编号为（201400032）的《信用审查会议合议记录及意见》的复印件、长行发[2015]67、136号文件，长沙银行株洲天元支行出具的《情况说明》；5、从株洲市天元区人民法院、长沙市仲裁委员会调取的[2014]长仲函字第547号当事人提交的合同文书等；6、周某甲、袁某诉泰宇凯达公司债务纠纷的民事诉状、诉讼保全申请书、借款合同等书证；9、增值税纳税申报表；10、吴某向公安机关提供的株洲泰宇凯达公司公司公章、法人章、财务章；11、被害人吴某的陈述；12、证人龙某、刘某甲、黄某1、肖某1等人的证言；13、被告人何雪波的户籍资料；14、被告人何雪波的供述。
二、骗取票据承兑的事实
2013年12月至2014年9月期间，被告人何雪波因资金周转困难，找刘某甲帮忙联系银行贷款。采取签订采购合同的方式，以采购产品为名，先后向长沙银行和华融湘江银行申请贷款，骗取银行承兑汇票1.2亿元。在取得银行的承兑汇票后，没有将资金用于履行合同，而是用于归还欠款。具体事实如下：
1、2013年12月，何雪波以泰宇凯达公司的名义向长沙银行申请并取得2000万元的授信。2014年1月，何雪波2000万元借款存入保证金账户，持泰宇凯达公司向深圳卓尔冠软件科技有限公司（以下简称“卓尔冠公司”）采购4250万元的液晶显示器的采购合同，取得承兑汇票4000万元。承兑汇票贴现后，何雪波未将资金用于采购液晶显示器。半年期满后，何雪波通过借款归还；
2、2014年7月，何雪波以长沙市天心区劳动西路289号嘉盛商务广场1002号房产为抵押，通过借款4000万元存入保证金账户，以泰宇凯达公司与北京胜佳同创电子技术有限公司（以下简称“胜佳同创公司”）采购8000万元上网本的采购合同为名，从华融湘江银行取得承兑汇票8000万元。承兑汇票贴现后，何雪波未将资金用于向胜佳同创公司采购上网本，用于归还过桥资金、支付贴息款、偿还其他债务，导致贷款未能偿还。
原审法院认定上述事实的证据有：1、采购合同2份；2、深圳卓尔冠软件科技有限公司、北京胜佳同创电子技术有限公司工商登记资料、营业执照；3、信审会授信审查记录及意见、长沙银行承兑汇票审批表、银行承兑汇票申请书、借款保证人照保（核保）调查表、保证承诺函、董事会决议、借款人举债申请书；5、流动资金贷款合同、质押合同、银行承兑汇票；6、深圳市地方税务局纳税证明、银行流水；7、北京胜佳同创电子技术有限公司的纳税资料、银行流水；8、泰宇凯达公司在华融湘江银行贷款的相关书证、房屋产权证、民事裁定书、协助执行通知书；9、证人黄某1（长沙银行株洲天元支行行长助理）、肖某1（长沙银行株洲分行行长）等人的证言；11、被告人何雪波的供述。
原审法院认为，被告人何雪波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒公司真实的经营状况和负债情况，持虚假的《信用审查会议记录及意见》骗取吴某的信任，以办理7000万元的银行承兑汇票为由，骗取吴某3500万元，其行为构成诈骗罪。被告人何雪波以欺骗手段取得银行承兑汇票1.2亿元，情节严重，其行为构成骗取票据承兑罪。被告人何雪波在实施诈骗犯罪的过程中，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。被告人何雪波一人犯两罪，依法应实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百七十五条之一，第二十三条，第六十九条，第六十四条的规定，原审法院判决：一、被告人何雪波犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四十万元；犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑二年，并处罚金十万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金五十万元；二、责令被告人何雪波退赔违法所得3500万元及孳息发还被害人吴某。
上诉人何雪波及其辩护人上诉辩称：1、何雪波主观上没有非法占有目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，吴某亦未因何雪波的行为陷入错误认识而处分财产，故何雪波不构成诈骗罪。2、何雪波没有骗取承兑汇票的行为，两笔承兑汇票一笔已偿还，一笔有足额担保，不具有社会危害性，故何雪波亦不构成骗取票据承兑罪。
湖南省长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出：1、何雪波公司经营恶化、负有巨额债务，不具有偿还能力，且资金被冻结后一直逃逸，证明其没有还款意愿，主观上具有非法占有目的。2、何雪波明知信审会记录虚假仍提供给吴某使吴某对何雪波的资金状况陷入错误认识，虚构事实，隐瞒公司真实的经营状况和负债情况，客观行为亦符合诈骗罪的构成要件。3、何雪波使用虚假的采购合同骗取承兑汇票，其行为已构成骗取票据承兑罪，但系单位犯罪，建议对该罪予以改判。
被害人诉讼代理人当庭提出：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，请求本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
（一）原审判决认定上诉人何雪波诈骗的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、被害人吴某的陈述及与何雪波的借款合同、转账记录、无锡市兆七贸易有限公司的转账证明、吴某向公安机关提供的株洲泰宇凯达公司公司公章、法人章、财务章，证明：(1)其经朋友介绍得知，株洲泰宇凯达科技发展有限公司的法定代表人何雪波因做新电子科技项目需要3500万元资金周转一天。因何雪波向他出示虚假的《信用审查会议合议记录及意见》，骗取其信任，2014年9月2日其与何雪波签订借款合同，借款3500万元，周转一天，利息21万元，以位于长沙市天心区劳动西路289号嘉盛上午广场1002号房产做抵押，泰宇凯达作为担保人，并将泰宇凯达的公司行政章、法人章、财务章都交由其保管。同日何雪波就将利息21万元转入其账户内。次日上午，其在兴业银行长沙定王台支行将三笔资金共计3000万元及委托无锡兆七贸易有限公司汇款500万，共计3500万元转入何雪波指定账户（开户人为株洲泰宇凯达科技发展有限公司，账户：80×××18，开户行：长沙银行株洲支行），转到指定账户后，在不到十分钟的时间内即被株洲市天元区人民法院和荷塘区人民法院全额冻结。资金被冻结后，其打电话找何雪波，何雪波说在处理事情，后来就再也联系不上了。
2、证人龙某的证言：2014年8月下旬，因何雪波要借3500万元周转一天。其将吴某介绍给何雪波，后来听说吴某借给何雪波的钱被法院冻结了。
3、证人刘某甲的证言：其为湖南金域信息科技发展有限公司的法人代表，其公司与株洲市泰宇凯达科技发展有限公司有借贷关系。因泰宇公司欠长沙银行2000万元，借款到期后无法偿还，便向其借钱，但因其没钱，何雪波便找到周某乙借钱，但周某乙只同意借钱给其，因此，其与何昆仑也签订了一份合同，也同时与何雪波签订一份合同，合同约定湖南金域信息科技发展有限公司向株洲泰宇凯达科技发展有限公司及法人何雪波借款2000万元，借款期限20天，即2014年7月1日至2014年7月20日，借款利率按借款本金3‰一天计算，逾期加收借款总金额的6‰逾期利息，担保人为何雪波。7月2日，周某乙分四次转款2000万元至株洲市泰宇凯达科技发展有限公司账户上，何雪波便还了长沙银行的钱。因其与周某乙的借款合同到期，同年8月份，其便将2000万元本金及利息，合计大约2525万元，全部偿还给了周某乙。因此何雪波及泰宇凯达科技发展有限公司欠其2525万元。2014年1月份，何雪波在株洲华融湘江银行开具了1.6亿元的银行承兑汇款，期限是6个月，保证金8000万元，何雪波在得到该1.6亿元的银行承兑汇票后，需要资金过桥费用、承兑汇票贴现费用3580800元，于是何雪波又提出向其借钱，其便与何雪波签订了第二份借款合同，2014年7月20日，其与何雪波签订一份合同，合同约定湖南金域信息科技发展有限公司向株洲市泰宇凯达科技有限公司及法人何雪波借款3580800元，通过现金支付（以个人账户支付），借款期限38天，即2014年7月20日至2014年8月26日，借款利率按借款本金3‰一天计算，逾期加收借款总金额的6‰逾期利息，担保人为何雪波本人。其与凯达科技发展有限公司签订的第三份合同，借款429万元，借款期限38天，即2014年7月20日至2014年8月26日，这笔钱实际上是其第一次借周某乙2000万元所形成的利息。长沙市天心区劳动西路289号嘉盛商务广场1002房产本为其公司的，在2013年年底，何雪波以株洲市泰宇凯达科技发展有限公司名义花6000余万元购买了该物业，双方签订了购买合同和代持协议，因办理过户还需要支付300余万元的税费，就未办理过户手续。现该房产已抵押至株洲华融湘江银行贷款8000万元。
4、证人刘某2的证言：其为株洲世富投资公司总经理助理，2013年6月7日，其公司委托上海浦东发展银行株洲支行向株洲市泰宇凯达科技发展有限公司委托贷款1200万元，贷款利率0.9%，贷款期限2个月，贷款到期后，泰宇凯达公司偿还了。2014年1月3日，其公司又与凯达公司签订资金拆借合同1200万元，贷款期限64天，贷款利率0.9%，现这笔贷款尚未归还，2014年7月14日，其公司向株洲市中级人民法院申请诉前财产保全，因法定期限到期，于是在9月2日其公司再次向株洲天元区人民法院申请诉前保全，9月2日下午，株洲市天元区人民法院在长沙银行株洲支行冻结泰宇凯达公司账户资5000111.06元。
5、证人袁某的证言：2010年其通过朋友介绍认识何雪波，2012年6月19日，其与何雪波签订了借款合同，约定其向株洲市泰宇凯达科技发展有限公司借款118.8万元，月利息2分，借款期限是2年，即2014年6月到期。借款用途为用于公司流动资金周转，借款到期之后一次性还本付息，逾期不还按每日8000元支付违约金，担保人为何雪波。其至今尚未归还。2014年5月27日，其与何雪波签订了第二份借款合同，合同约定其向泰宇凯达公司借款110万元，月利息2.45%，借款期限是6个月。2014年9月2日下午2点多钟，何雪波打电话给其称有笔3500万元的资金在株洲长沙银行被天元区人民法院冻结，要其去帮忙咨询被冻结的原因。后法院告诉其这3500万元资金被长沙一家公司通过仲裁冻结了3000万元，其便看见账户上还有500万元余额，便在9月2日申请了诉讼保全。何雪波未向其商议借款合同。
6、证人周某甲的证言：其通过袁某认识了何雪波。2012年11月，何雪波向其借款135万元的本金，借款后，何雪波分数次转账归还其十几万的利息，但本金一直没有归还。因此2014年5月27日签订的合同是该合同的延续，即其向泰宇凯达公司借款210万元，月利息3万元，借款期是5个月，担保人为何雪波。2014年10月到期后，何雪波及其公司只归还了其十几万元的利息，本金至今尚未归还。2014年9月2日下午四点多，袁某打电话告诉其泰宇公司株洲长沙银行账户有3500万元已被天元区法院冻结，余额还有500万元，9月2日其向荷塘区人民法院起诉并申请诉讼保全。何雪波未向其商议借款合同。
7、证人黄某1的证言：其为长沙银行株洲天元支行行长助理，何雪波在行里申请了两次款都是其负责的项目，一次是贷款2000万，还有一次是申请了1个多亿。第一次贷款已经通过并还款完毕，另一次1个多亿的贷款在省行没有通过。株洲泰宇凯达科技发展有限公司未在其手中申请过7000万贷款。何雪波在打款3500万元进长沙银行的账户前，打过其电话说进来做保证金，然后开具银行承兑汇票，当时其回答只要其打钱进来，就可以开票，但未告诉其要打多少钱进来，当时长沙银行株洲分行对于株洲泰宇凯达科技发展有限公司的授信时效没过，是可以收2000万保证金开具4000万承兑汇票的。
8、证人肖某2的证言：何雪波在行里申请了两次款都是其负责的项目，一次是贷款2000万，还有一次是申请了1个多亿。第一次贷款已经通过并还款完毕，另一次1个多亿的贷款在省行没有通过。
9、证人胡某的证言：其曾为株洲泰宇凯达科技发展有限公司的会计。2014年7月一天，何雪波和其提到长沙银行的贷款批下来了并给其看了长沙银行审批贷款的记录照片，还告诉其审批日期是5月份，当时其对记录内容表示了疑问，但何雪波说是真的就未追问。2014年8月，何雪波一直在为到长沙银行办理贷款联系保证金的事，其问过他，两个月的有效期已经到了，为什么还可以办理，为什么没有要求公司提供任何资料，其称可以办理，银行里有公司的资料。2014年8月，何雪波让其打过黄某1电话问这笔7000万的贷款批下来没有，黄某1明确告诉其批下来了。2014年8月，何雪波要其再次落实是否7000万元是否已经审批下来，其特地到黄某1办公室里咨询，黄某1告知其贷款已经贷下来了，但批文不给其看。2014年9月1日，何雪波打其电话要求其第二日带上公司公章、财务章、他私人印鉴赶到株洲华天一楼咖啡厅。第二日，其把章交给何雪波，在场的还有何雪波借3500万保证金的出资人。大概十一点多，何雪波要其在长沙银行株洲分行将公司一般户上的资金转到公司的保证金账户上，还有一个男的一起去的银行，到了十一点半左右，会计柜的柜员告诉其资金已到位，但被法院冻结。于是其打电话给何雪波，何雪波说马上去问，其又打电话问黄某1并要其回银行办理此事，黄某1表示不清楚资金被冻结，并说在外面办事赶不回来。
10、证人罗某1的证言：其为湖南金域信息科技发展有限公司的会计，2014年8月份左右，刘某甲让其送一份长沙银行的2014-32号《信用审查会议合议记录及意见》送给何雪波，其通过自己的QQ邮箱将文件发给他，离职后将记录删除，其也不清楚从哪儿来的这份文件，2014年9月2日，刘某甲让其发一条象征撕破脸的短信给何雪波。在此之前，刘某甲曾向唐律师咨询过关于湖南金域与泰宇凯达的债务关系问题，知道可以通过冻结何雪波的账户将欠的钱追回的途径。
11、证人周某乙的证言：2014年6月底泰宇凯达公司通过刘某甲向其借款2000万元。2014年8月，由刘某甲代为归还，并没有收取利息。
12、证人唐某的证言：泰宇凯达公司欠金域公司2800万元，其受刘某甲委托起诉泰宇凯达公司，并申请财产保全。在申请财产保全之前，被告知泰宇凯达公司会有一笔资金进账。
13、何雪波提供给吴某的虚假的长沙银行编号为（2014-32）的《信用审查会议合议记录及意见》的复印件、长沙银行风险管理部出具的证明及提供的编号为（201400032）的《信用审查会议合议记录及意见》的复印件，证明：长沙银行株洲分行（201400032）号审信会审查意见为同意给予湖南正茂服饰品牌管理有限公司授信750万元，何雪波向吴某出具的长沙银行株洲支行审信会对申请人泰宇凯达公司授信1.5亿元人民币的（2014-32）号《信用审查会议合议记录及意见》系伪造。
14、长行发[2015]67、136号文件、长沙银行株洲天元支行出具的《情况说明》，证明：（1）何雪波未向该行申请办理7000万元银行承兑汇票；（2）申请承兑汇票先要经银行审查取得银行授信，申请人应向银行提供“银行承兑汇票申请书”、营业执照、法定代表人身份证、授权委托、组织机构代码证、合同、协议、近三年的财务报表、发票、担保资料等；（3）长沙银行株洲分行没有1.5亿授信业务审批权。
15、从株洲市天元区人民法院、长沙市仲裁委员会调取的[2014]长仲函字第547号提交当事人申请财产保全的函、民事裁定书、协助冻结存款通知书回执、借款合同，证明：泰宇凯达公司向金域公司借款三笔共计2787.08万元，2014年9月1日长沙市仲裁委员受理金域公司的仲裁申请，提请株洲市天元区人民法院冻结泰宇凯达限公司账户资金3000万元。
16、资金拆借合同、转账凭证、民事裁定书、诉前财产保全申请书、裁定书、协助冻结存款通知书回执，证明：2014年1月3日泰宇凯达公司向株洲市世富投资有限公司拆借资金1200万元，2014年9月2日世富公司向株洲市天元区人民法院申请诉前财产保全冻结1500万元，已冻结500万元；
17、从株洲市荷塘区人民法院调取的周某甲、袁某诉泰宇凯达公司债务纠纷案的民事诉状、诉讼保全申请书、借款合同等书证，证明：泰宇凯达公司欠周某甲本息180万元，欠袁某本金228.8万元及利息，2014年9月2日两人向法院起诉并申请财产保全。
18、吴某向公安机关提供的株洲泰宇凯达公司公司公章、法人章、财务章，证明：何雪波与吴某签订借款合同当日，将公司印鉴全部交由吴某保管。吴某为保证3500万元资金的安全，持有上述印鉴。
19、株洲泰宇凯达科技发展有限公司曾向长沙银行株洲天元支行的贷款，证明：1.株洲泰宇凯达科技发展有限公司曾在长沙银行株洲天元支行有2000万元的授信。2.何雪波知道银行开承兑汇票所需文件与程序。
20、上诉人何雪波的供述：（1）2014年8月底的一天，在金域公司办公室中，刘某甲说长沙银行株洲分行同意贷款3500万元；同时要他把借款的事整一下，双方重新签订了三份借款协议（一份是2000万，一份是358.08万元，一份是429万元）。当日，刘某甲还带其去找长沙银行株洲分行的肖某2行长，肖行长确认其存3500万保证金到公司账上，即可以给他开7000万的银行承兑汇票；（2）其经刘某甲介绍认识龙先生，龙先生向其介绍吴某，称吴某能够借其3500万元。2014年9月1日，其与吴某见面，其向吴某介绍说：公司成立五年，生产电子产品，由香港泰宇凯达科技发展有限公司投资。长沙银行已承诺存入3500万元，可开具7000万元的承兑汇票，还把刘某甲提供的长沙银行株洲分行同意授信1.5亿的《信用审查会议合议记录及意见》给吴某看；9月2日，其与胡某、吴某等四人去株洲分行核实这个意见，黄某1确认该意见为真实，只要将3500万元存进来，当天下午就能开出7000万元的承兑汇票。（3）其在快到中午12点的样子的时候接到长沙银行株洲分行的业务经理小名叫凌子的打电话告诉其3500万元已经被冻结，其立即打电话给刘某甲和他的会计、黄某1、肖行长等人，均未打通或未接。后收到刘某甲会计发的一个类似决裂的信息。后其要袁某拨打刘某甲电话，刘某甲接了他电话，却不愿与其见面。（4）当时公司欠华融湘江银行8000万元贷款，欠世富公司1200万，欠刘某甲2787.08万，欠袁某400多万，欠周某甲300多万。2014年下半年起，公司基本没有业务，处于停滞状态，没有债权。
（二）原审判决认定上诉人何雪波骗取票据承兑的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
1、采购合同2份，证明：（1）2013年9月26日泰宇凯达公司与卓尔冠公司签订采购价值4250万元的液晶显示器的采购合同；（2）2014年5月泰宇凯达公司与胜佳同创公司签订采购8000万元上网本的采购合同。
2、深圳卓尔冠软件科技有限公司工商登记资料、营业执照，证明：卓尔冠公司的基本情况，该公司经营通讯产品、电子产品、数码产品、计算机硬件等。
3、北京胜佳同创电子技术有限公司的工商登记资料、营业执照，证明：胜佳同创公司的基本情况。
4、信审会授信审查记录及意见、长沙银行承兑汇票审批表、银行承兑汇票申请书、借款保证人照保（核保）调查表、保证承诺函、董事会决议、借款人举债申请书，证明：2013年12月26日泰宇凯达公司取得长沙银行2000万元的贷款授信，2013年12月30日向银行申请，2014年1月2日存入2000万元保证金，并开具4000万元银行承兑汇票。
5、流动资金贷款合同、质押合同、银行承兑汇票，证明：2017年7月23日泰宇凯达公司从华融湘江银行取得8000万元承兑汇票。
6、银行承兑汇票，证明：2014年1月2日长沙银行株洲支行开具出票人为泰宇凯达公司，收款人为卓尔冠公司，4张金额共计为4000万元的银行承兑汇票。
7、深圳市地方税务局纳税证明、银行流水、北京胜佳同创电子技术有限公司的纳税资料、银行流水，证明：（1）卓尔冠公司没有与泰宇达公司发生过4250万元的合同业务（2）胜佳同创公司没有与泰宇达公司发生过8000万元的合同业务。
8、泰宇凯达公司在华融湘江银行贷款的相关书证、房屋产权证、民事裁定书、协助执行通知书，证明：天心区劳动西路289号嘉盛商务广场1002房（产权面积1432.72平方米）所有权人为金域公司，2014年7月22日泰宇凯达向华融湘江银行株洲新一佳支行贷款8000万元。将产权抵押给该银行；2014年11月因刘某甲、金域公司欠银行、多家公司和个人的债务，该房产已先后被株洲市中级人民法院、天心区人民法院冻结。
9、证人黄某1（长沙银行株洲天元支行行长助理）、肖某1（长沙银行株洲分行行长）的证言，证明：2013年何雪波提交了相关资料向天元支行申请办理了4000元的银行承兑汇票。
10、证人黄某2的证言：2013年10月至2015年6月在深圳卓尔冠公司任财务人员，卓尔冠公司单笔合同业务最大的约50万元，没有与泰宇达公司发生过4250万元的业务往来；
11、证人黄某3的证言：其2007年2月至2014年7月在胜佳同创公司任会计，负责报税。公司的业务量不多，记忆中没有超过100万元的业务往来，对泰宇凯达公司的合同没有印象。上网本不是公司的主营项目，一次也就是卖一、二台，而且公司也不能一次性开具8000万元的增值税发票。
12、上诉人何雪波的供述：因为资金周转困难，其了解到刘某甲与银行方面关系很好，所以让刘某甲帮忙联系银行贷款。虽然与卓尔冠公司、胜佳同创公司签订了合同，但贷款的目的不是为了履行合同。
本院认为，上诉人何雪波以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒公司真实的经营状况和负债情况，持虚假的《信用审查会议记录及意见》骗取吴某的信任，以办理7000万元的银行承兑汇票为由，骗取吴某3500万元，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大，但因意志以外的原因犯罪未能得逞，系犯罪未遂，依法可减轻处罚。株洲泰宇凯达科技发展有限公司以欺骗手段取得银行承兑汇票1.2亿元，情节严重，构成骗取票据承兑罪，上诉人何雪波作为直接负责的主管人员，依法应当承担骗取票据承兑罪的刑事责任。上诉人何雪波一人犯数罪，依法应实行并罚。
上诉人何雪波及其辩护人上诉辩称：1、何雪波主观上没有非法占有目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，吴某亦未因何雪波的行为陷入错误认识而处分财产，故何雪波不构成诈骗罪。2、何雪波没有骗取承兑汇票的行为，两笔承兑汇票一笔已归还，一笔有足额担保，不具有社会危害性，故何雪波亦不构成骗取承兑汇票罪。经查：1、上诉人何雪波客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为：其明知未向长沙银行株洲分行提供申请汇票所必须的文件和材料，长沙银行不可能给予泰宇凯达公司开具承兑汇票，却向吴某谎称系为办理7000万元承兑汇票而借款，且其向吴某隐瞒了巨额欠债的事实，明知1.5亿元的《信用审查会议合议记录及意见》系虚假仍提供给吴某使吴某对其偿债能力产生了错误认识而借款；上诉人何雪波主观上具有非法占有的目的：其向吴某借款前已欠下巨额债务，泰宇凯达公司自2014年下半年起基本没有业务，处于停滞状态，其没有还款能力，事后又不采取积极措施解决问题，有意向债权人扩散消息，逃避借款人吴某，据此可认定其主观上对3500万元保证金具有非法占有的目的。故上诉人何雪波的行为符合诈骗罪的构成要件。2、虽然泰宇凯达公司与卓尔冠公司、胜佳同创公司签订的合同事实存在，但签订的合同内容是虚假的，上诉人何雪波的目的是为了取得银行的承兑汇票，客观上亦没有履行合同，泰宇凯达公司的行为构成骗取票据承兑罪，至于承兑汇票是否归还以及是否可能给银行造成损失不影响该罪的成立。故上诉人何雪波的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定骗取票据承兑罪系单位犯罪，对该罪的量刑过重，本院予以改判。对检察人员的意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百七十五条之一，第二十三条，第六十九条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初266号刑事判决第一项中对上诉人何雪波的定罪部分及第二项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2017）湘0102刑初266号刑事判决第一项中对上诉人何雪波的量刑部分；
三、上诉人何雪波犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元；犯骗取票据承兑罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑九年二个月，并处罚金人民币五十万元（限收到本判决后十日内缴纳）
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月16至2026年3月9日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
审 判 员 蒋家来
二〇一八年八月八日
法官助理 龚 文
书 记 员 林 剑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一百七十五条之一以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。