浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金义民初字第638号
原告：陈拥军，经商。
委托代理人：胡彬，浙江纵伸律师事务所律师。
委托代理人：郑文强，浙江纵伸律师事务所律师。
被告：义乌市稠江街道杨梅院村民委员会，住所地：义乌市稠江街道杨梅院村。
诉讼代表人：陈军杰，村民委员会主任。
被告：蒋健娟。
被告：义乌市鼎成市政工程有限公司，住所地：义乌市稠城街道建设新村52栋1号2楼。
法定代表人：毛兴东，系总经理。
以上两被告共同委托代理人：鲍江云，浙江红太阳律师事务所律师。
以上两被告共同委托代理人：傅正翀，浙江红太阳律师事务所律师。
原告陈拥军与被告义乌市稠江街道杨梅院村民委员会（以下简称杨梅院村委会）、蒋健娟、义乌市鼎成市政工程有限公司（以下简称鼎成市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2013年3月11日向本院提起诉讼，本院受理后依法由审判员吴晓宁独任审判，于2013年月4日19日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序审理，组成合议庭于2013年7月22日公开开庭审理。第一次开庭原告陈拥军及其委托代理人胡彬，被告杨梅院村委会的村民委员会主任陈军杰，被告蒋健娟、鼎成市政公司的委托代理人鲍江云、傅正翀到庭参加了诉讼。第二次开庭原告陈拥军及其委托代理人胡彬，被告蒋健娟、鼎成市政公司的委托代理人傅正翀到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告陈拥军起诉称，被告蒋健娟是鼎成市政公司的项目经理。2010年5月18日，鼎成市政公司中标承建了杨梅院村民委员会的村庄道路工程。2010年5月24日，原告与被告蒋健娟签订了《工程项目责任状合约》，约定：被告蒋健娟代表鼎成市政公司将承包的被告杨梅院村民委员会的村庄道路工程转包给原告施工，工程总价款为1260287元，包工包料，原告按工程投标合同价12%向被告蒋健娟、鼎成市政公司缴纳工程管理费151000元，合约还对工程其他事宜进行了约定。嗣后，原告按约缴纳了工程管理费，并组织施工。期间，因设计不合理，被告杨梅院村委会、鼎成市政公司及设计单位变更了工程量。原告遂向蒋健娟提出交涉，被告蒋健娟同意按实际工程量退还原告相应的工程管理费。2010年11月1日，工程竣工验收。经决算，工程总价为953389元。而被告杨梅院村民委员会尚欠合同总价款5%保修金未付。被告蒋健娟、鼎成市政公司已支付工程款867715元，扣除税率3.24%承担的税款后，还应支付原告工程款35229元，需要退还原告多交的管理费36770元，但被告均未支付。综上，原告认为，原告已按约完成工程项目且经验收合格，而三被告却拖欠部分工程款未付，故起诉要求：1、被告杨梅院村民委员会在欠付工程款范围内支付原告工程款47670元。2、被告蒋健娟、鼎成市政公司支付原告工程款35229元及利息2113元（利息从2012年3月20日起按银行同期贷款利率计付至实际履行之日止）。3、被告蒋健娟、鼎成市政公司返还原告多缴纳的工程管理费36770元。
被告杨梅院村委会答辩称，被告与原告没有合同关系也没有经济来往。鼎成市政公司只要出具与工程施工合同相同的发票，工程质量保修金被告愿意支付的，但是现在路面的破损情况必须修复。
被告蒋健娟、鼎成市政公司共同答辩称：两被告未拖欠原告工程款，原告无权要求杨梅院村委会支付工程款。被告至今为止只收到95%的工程款也就是905719元，已支付原告867715元。原告与被告蒋健娟签订的《工程项目责任状合约》第二条明确约定“工程中所需的其他费用、税金均由乙方承担支付”。第九条约定：押证工程如不能在该工程规定的施工合同时间内把证退回的，应交每月滞纳金5000元。
被告从未以任何方式同意对涉案工程的设计进行变更，即使被告同意变更也是无效的，因为《中华人民共和国招标投标法》第46条有明确规定。单凭谈话记录的内容也不能认定被告已同意减少工程有关费用，根本不能认定为已对原合同内容进行变更。
另外，原告应将被告蒋健娟和鼎成市政公司的责任承担方式进行明确。被告蒋健娟系被告鼎成市政公司的员工，被告蒋健娟与原告签订的合同均予以确认，因此被告蒋健娟是不应该承担责任的。
原告陈拥军为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下：
证据1，建设工程施工合同复印件一份，证明涉案工程是由第三被告中标的事实。
证据2，工程项目责任状合约复印件、判决书原件、竣工报告复印件各一份，证明原告系涉案工程实际施工人且已验收合格的事实。
证据3，收款收据原件一份，证明原告向被告蒋健娟、鼎成市政公司交纳工程管理费151000元的事实。
证据4，浙江建经投资咨询有限公司文件原件、工程费用汇总表原件各一份，证明原告承包的工程总价款为953389元及应交工程税金3.24%的事实。
证据5，录音资料、2010年6月9日被告杨梅院村委会出具的证明原件各一份，证明被告蒋健娟、鼎成市政公司承诺原告按实际工程量交纳工程管理费及三方都同意变更工程量的事实。
证据6，2012年12月21日被告杨梅院村委会出具的证明原件核对件一份，证明第一被告尚未退还原告保修金的事实。
证据7，（2010）金义民初字第2860号民事裁定书原件一份，证明原、被告之间的建设工程施工合同纠纷义乌法院曾受理的事实。
证据8，（2012）金义民初字第1292号庭审笔录原件核对件一份，证明原告系涉案工程实际施工人且已验收合格的事实。
被告杨梅院村民委员会的质证意见为：
证据1、4、6，无异议。
证据2，竣工报告无异议，其它与被告无关。
证据3、7、8，与被告无关。
证据5，因为是上一届村委的事情所以具体不清楚，但公章是真的。
被告蒋健娟和鼎成市政公司共同质证如下：
证据1，三性均无异议。
证据2，工程项目责任状合约复印件三性均无异议，但合同第二条约定，可以证明原告要求被告退还相关费用。
判决书原件真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关，竣工报告复印件三性均无异议。
证据3，真实性、合法性无异议，关联性有异议，收取的是工程费用而不是管理费。
证据4，浙江建经投资咨询有限公司文件原件三性均无异议按审计价计算，扣除税费后，已支付867715元工程款。
工程费用汇总表原件真实性、合法性无异议，关联性有异议，涉案工程的税费比例是7.3%，税金3.24%是94定额规定的，94定额是1994年制定的，而建筑行为发生在2010年，时隔近20年，3.24%的税率并不能真实反映2010年的税负情况，况且也仅仅是“税”并未包含“费”，根本不能作为原告要求被告支付工程款的理由。
证据5，真实性、合法性无异议，关联性有异议，只能说明双方进行了磋商，但双方最终未达成一致意见。
证明的三性均有异议，无经办人员的签名，不符合证据的形式要件，也无被告蒋建娟、鼎成市政公司的签章确认，根本不能证明两被告同意对涉案工程的工程量进行变更的事实。
证据6、7，三性均无异议。
证据8，真实性、合法性无异议，关联性有异议，与本案无关。
被告蒋健娟、鼎成市政公司、杨梅院村委会均未有证据提供。
根据原、被告的举证、质证意见以及证据审核认定的有关规则，本院认证如下：
原告提供的证据1，三被告均无异议，本院确认其证明力；证据2中的竣工报告，三被告均无异议，本院确认其证明力；工程责任状合约，被告蒋建娟，鼎成市政公司对其均无异议，本院确认其真实性、关联性，但在第二次开庭审理中原告提出了该协议无效的主张，合法性问题本院在后详述；（2010）金义商初字第1292号民事判决书，被告鼎成市政公司作为案件当事人无异议，本院确认其证明力；证据3，鼎成市政公司对真实性、合法性无异议，本院确认原告向被告鼎成市政缴纳工程费用151000元的事实；证据4，杨梅院村委会无异议，鼎成市政公司对真实性、合法性无异议，本院确认其证明力，可以证明涉案工程已经竣工验收并经过审计的事实，关于税金的问题，在下文详述；证据5，被告蒋建娟确认录音的真实性，本院确认其证明力，然该录音内容“我口头答应你了，等开会后，然后再给你减掉”尚不能达到原告证明被告蒋建娟已经同意的证明目的；证据6、7，各方无异议，本院确认其证明力；证据8，该庭审记录系核对件，本院确认其真实性，合法性和关联性，可以证明涉案工程已经竣工验收合格的事实。
根据当事人的庭审陈述及本院已经确认证明力的证据，本院认定事实如下：
经过招投标，2010年5月18日，鼎成市政公司与杨梅院村委会签订《建设工程施工合同》一份，约定由鼎成市政公司承建杨梅院村庄道路工程的土石方开挖，路面的浇筑等工程施工，预算工程造价1516591元，中标价为1260287元。2010年5月24日，被告鼎成市政公司的项目经理蒋健娟（甲方）与原告陈拥军（乙方）签订《工程项目责任状合约》一份，约定将上述合同约定的施工范围由乙方承包，第二条约定：按工程投标合同价，甲方收取乙方有关费用151000元，如工程完工后达不到合同价格时，乙方将无权要求退还相关费用。另工程款超出合同价部分收取费用3%。工程中所需的其他费用、税金均由乙方承担支付。第五条：付款方式：工程款必须先汇入甲方账户，然后再由甲方汇给乙方，甲方将按义乌市稠江街道杨梅院村庄道路工程的付款方式在扣除税金后付给乙方工程款。乙方必须提供有效材料发票85%，人工工资15%。合同签订后，陈拥军按约向被告鼎成市政公司交纳了工程费用151000元，鼎成市政公司开具了收款收据。
后原告组织人员并垫资对涉案工程进行施工，工程于2010年6月1日开工，施工过程中由于设计问题，经杨梅院村委会、鼎成市政公司及设计单位协商，对其进行变更，变更时间为2010年5月。2010年11月1日工程竣工并验收合格，2011年3月19日，经审计工程审定价格为953389元。杨梅院村委会已支付95%的涉案工程款，尚余5%工程质量保修金未付。被告鼎成市政公司已付原告工程款867715元。
另查明，原告陈拥军不是被告鼎成市政公司的员工，鼎成市政公司对涉案工程未有投入资金及其他人力、技术支持等。庭审过程中，被告鼎成市政公司对被告蒋健娟与原告陈拥军签订的《工程项目责任状合约》予以确认。
本院认为，蒋健娟（甲方）与原告陈拥军（乙方）签订《工程项目责任状合约》的效力问题。被告蒋健娟系被告鼎成市政公司的项目经理，且被告鼎成市政公司在审理过程确认蒋建娟与原告签订的合同，则被告蒋健娟只是代表被告鼎成市政公司与原告签订合同，系职务行为，且原告也是向被告鼎成市政公司支付的工程费用，故相应民事责任应当由被告鼎成市政公司承担。根据本院查明的事实，涉案工程系由原告垫资，并雇用人员进行施工，原告并非被告鼎成市政公司的员工，被告鼎成市政公司仅提供了项目经理、技术负责人等证件进行备案，故被告鼎成市政公司将涉案工程中标后予以转包的事实清楚，原告现主张《工程项目责任状合约》无效，符合法律规定非法转包致合同无效的情形，本院予以支持。现涉案工程已经实际施工完毕，并经竣工验收合格，且超过了质量保修期，被告杨梅院村委会应当支付涉案工程的质量保修金5%质量保修金即47669.45元，在合同无效的情形下，原告作为实际施工人身份向发包人在欠付工程价款范围内支付工程价款的诉请，本院予以支持。被告杨梅院村委会辩称应当修复质量问题，但现在已经超出了质量保修期，也未有相应证据证明，对该辩称本院不予采信。
关于税金、费用的问题。参照《工程项目责任状合约》约定，工程中所需的其他费用、税金均由乙方（即原告）承担支付。从结算报告中可以看出涉案工程税金为3.24%，劳动保险费2%，农民工工伤保险0.15%，故本院认为该三项费用合计5.39%应由原告承担，原告认为仅支付税金部分与合同约定不符，本院不予支持。被告鼎成市政公司认为按7.3%税费计算，但这部分税费很多系公司运营过程中产生，与原告工程关联性无法体现，不予采信。故被告鼎成市政公司应返还原告多收取的税费（7.3%-5.39%）×905719元=17299.23元。该涉案工程早在2011年3月19日已经结算审核完毕，被告鼎成市政公司也获得了相应的工程款，但未有及时支付给原告，原告主张从2012年3月20日计付利息损失，本院予以支持。
关于工程费用的问题。被告鼎成市政公司将涉案工程违法转包，其向原告陈拥军收取的工程费用151000元应认定为非法所得，本院另行处理。原告主张退回部分工程费用的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百三十四条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告义乌市稠江街道杨梅院村民委员会在欠付工程款范围内支付原告陈拥军工程款47669.45元。
二、被告义乌市鼎成市政工程有限公司支付原告陈拥军工程款17299.23元及赔偿利息损失（从2012年3月20日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至本判决确定的履行之日止）。
以上一、二项于本判决生效之日起十日内履行完毕。
三、驳回原告陈拥军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2736元，由原告陈拥军负担1286元，被告义乌市鼎成市政工程有限公司负担1450元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币2736元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理。）
审 判 长 吴晓宁
代理审判员 楼伊丽
人民陪审员 杜志贵
二〇一三年八月十九日
书 记 员 何聪聪