陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宝中民一终字第00729号
上诉人（原审原告、原审并案被告）陕西锦泰陶瓷股份有限公司，住所地陕西省千阳县草碧陶瓷工业园，组织机构代码：66413972-6。
法定代表人谢作生，该公司执行董事。
委托代理人刘炜，陕西炎城律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审并案原告）刘引生，男，生于1960年10月20日，汉族，高中文化程度，农民。
委托代理人张建军，陕西博仁律师事务所律师。
上诉人陕西锦泰陶瓷股份有限公司（以下简称锦泰公司）与被上诉人刘引生劳动争议纠纷一案，不服陕西省千阳县人民法院（2014）千民初字第00159号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审千阳县法院查明：2012年4月1日起，被告（并案原告）刘引生在原告（并案被告）锦泰公司上班，双方未签订劳动合同，但公司为其办理了工伤保险。2012年8月27日，被告（并案原告）刘引生在公司干燥塔放料仓口铲、拉干粉过程中，开关失控，大量干粉从料仓口流出将其烧伤，当日锦泰公司派人将刘引生送往宝鸡市中心医院住院治疗，住院治疗48天，诊断为二度烫伤（中度），全身多处（总面积达29%）。2012年9月19日锦泰公司提出工伤认定申请，2012年10月30日宝鸡市人力资源和社会保障局认定刘引生为工伤。2013年6月8日锦泰公司又申请劳动能力鉴定，2013年9月2日宝鸡市劳动能力鉴定委员会鉴定刘引生为七级伤残。后双方因工伤保险待遇发生争议，被告（并案原告）刘引生向千阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年3月20日，千阳县劳动人事争议仲裁委员会做出千劳仲案字（2014）02号裁决书，裁决：一、解除申请人与被申请人的事实劳动关系；二、被申请人为申请人补办2012年4月1日至2013年9月2日的各项社会保险手续，补缴的具体办法和数额以经办机构核算为准；三、被申请人一次性支付申请人医疗费650元、停工留薪期工资54000元、交通费300元、一次性伤残就业补助金48781.25元、复印费50元，共计103781.25元；四、工伤保险基金支付的住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费，由申请人配合被申请人按程序申报。被申请人先行支付工伤保险基金支付的住院伙食补助费720元、一次性伤残补助金35576.71元、一次性工伤医疗补助金48781.25元、鉴定费200元，共计85277.96元；五、被申请人一次性支付申请人未签订书面劳动合同工资49500元；六、以上三、四、五项合计238559.21元，扣除借款7200元，剩余231359.21元，由被申请人于本裁决书生效之日起10日内履行完毕；七、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服该仲裁裁决，分别先后诉至本院，本院按相关法律规定并案审理。刘引生出院以后的医疗费票据（650元）已交锦泰公司，但未给刘引生付款。原告（并案被告）锦泰公司诉前预付被告（并案原告）刘引生人民币7200元。
另查，2011年度宝鸡市在岗职工年均工资为35063元（月平均工资2921.92元）。
一审千阳县法院认为：劳动者的合法权益依法受法律保护。原告（并案被告）锦泰公司与被告（并案原告）刘引生之间存在事实劳动关系。庭审中，原告主张刘引生系漆伟军雇佣的工作人员，公司与漆伟军系承包关系，但未提供其与漆伟军之间系承包合同关系的证据，且被告（并案原告）刘引生在锦泰公司2012年4月1日上班，锦泰公司给其提供住宿、发放劳保，并给其办理了工伤保险。2012年8月27日上班期间被烫伤，锦泰公司派人将其送往宝鸡市中心医院住院治疗，且支付了全部住院费，还支付了住院48天刘引生妻子护理期间的护理费每天100元，计4800元。刘引生出院后工伤认定和劳动能力鉴定均是锦泰公司申请的，故锦泰公司辩称与刘引生不存在劳动关系的辩解意见不予采纳。本案中刘引生已被认定为工伤，且系七级伤残，依法应享受工伤保险待遇。被告（并案原告）刘引生申请解除与原告（并案被告）锦泰公司劳动关系的请求，确系本人自愿，且符合有关法律规定，一审予以支持。原告（并案被告）锦泰公司应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告（并案原告）刘引生支付相关费用。原告（并案被告）锦泰公司的诉讼请求与本案事实和法律规定不符，不予支持。被告（并案原告）刘引生请求的医疗费、鉴定费、交通费系实际产生的费用，本院予以支持。住院伙食补助费计算时间、标准符合法律规定，予以支持。刘引生请求本人每月工资应按每月4500元计算，无事实和法律依据，且锦泰公司也未提交刘引生每月的工资证明，本案中涉及计算刘引生一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、双倍工资时，刘引生的每月工资标准应按2011年度宝鸡市在岗职工年均工资为35063元、每月工资即为2921.92元予以认定计算。关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，七级伤残为13个月的本人工资，即一次性伤残补助金：35063元÷12个月×13个月＝37984.92元。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，依据《陕西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条的相关规定，各计算15个月，即一次性工伤医疗补助金：35063元÷12个月×15个月＝43828.75元；一次性伤残就业补助金：35063元÷12个月×15个月＝43828.75元。关于停工留薪期工资，应根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期一般不超过12个月，所以本案刘引生的停工留薪期应计算12个月，原告的停工留薪期工资为35063元（35063元÷12个月×12个月）。关于护理费，经查，刘引生住院期间由其妻子护理，锦泰公司已支付其妻子护理费4800元，出院时无生活不能自理需要护理的医嘱，且劳动能力鉴定结论中也没有确认需要护理，故其主张另外再计算12个月护理费，无证据证实，一审不予支持。关于双倍工资，依据《劳动合同法》第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，再依据《劳动合同法实施条例》第七条规定：自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，按本案实际情况计算4个月，即35063元÷12个月×4个月＝11687元。关于加班工资，刘引生未提供加班的相关证据，一审不予支持。关于失业保险金及医疗补助，不符合相关法律规定，不予支持。查档复印费，不属于本案赔偿范围，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条、第三十七条第（一）项、参照《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条第（一）（三）（十）项、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（并案被告）陕西锦泰陶瓷股份有限公司与被告（并案原告）刘引生之间的劳动关系。二、原告（并案被告）陕西锦泰陶瓷股份有限公司支付被告（并案原告）刘引生医疗费650元、一次性伤残补助金37984.92元、一次性工伤医疗补助金43828.75元、一次性伤残就业补助金43828.75元、停工留薪期工资35063元、住院伙食补助费960元、鉴定费200元、交通费300元、双倍工资11687元，共计人民币174502.42元，扣除预付款7200元，剩余167302.42元。于判决生效后三十日内一次付清。三、驳回原告（并案被告）陕西锦泰陶瓷股份有限公司的诉讼请求。四、驳回被告（并案原告）刘引生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（并案被告）陕西锦泰陶瓷股份有限公司案件受理费10元，被告（并案原告）刘引生案件受理费10元，共计20元，由原告（并案被告）陕西锦泰陶瓷股份有限公司负担。
上诉人锦泰公司不服千阳县人民法院的上述判决，提出上诉称：对于刘引生发生事故的事实经过没有异议。但对于刘引生的收入多少有异议。事故后，为了给刘引生办理工伤补助，上诉人与刘引生补签了《员工劳动合同书》，其中记载刘引生月工资为1500元。该收入符合刘引生的实际情况。故刘引生的一次性伤残补助金、停工留薪期工资、双倍工资等都应依此为基数。且停工留薪期工资按照12个月最长期限计算明显过长。综上，请求：一、依法撤销原判千阳县人民法院（2014）千民初字第00159号民事判决，由二审依法改判或者发回重审。二、一、二审案件受理费由刘引生承担。
上诉人刘引生不服千阳县人民法院的上述判决，提出上诉称：1、上诉人对一审认定的双方之间法律关系，锦泰公司办理工伤保险，工伤认定结果等事实均无异议。2、上诉人对一审以2011度宝鸡市在岗职工年平均工资作为补偿金计算依据存在异议。上诉人月工资为4500元，而锦泰公司拒绝向人民法院提供工资表，锦泰公司应当承担举证责任而未举证，应当支持上诉人的主张。3、按照《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》，所谓上一年度职工平均工资应当指解除劳动合同时的“上一年度”。而上诉人申请解除劳动关系在2013年，故一审应当依照2012年的标准计算，而非2011年。4、关于双倍工资一审仅支持4个月于法不符。上诉人遭受工伤后，双方劳动关系一直持续，至仲裁时并未解除。则双倍工资应当计算至合同解除之时。5、一审没有支持上诉人加班费的请求错误。审理中经锦泰公司的证人证实上诉人的岗位为两人上班，每月工作30天，每天工作12个小时，但一审仍未支持违反客观事实。综上，请求：一、依法撤销原判千阳县人民法院（2014）千民初字第00159号民事判决第二、第四项判决；二、锦泰公司依法为上诉人办理自2012年4月1日至解除劳动合同之间的养老、医疗保险并缴纳应当承担的保险费用；三、请求依法改判锦泰公司支付上诉人工伤保险待遇共计279235元。四、请求判决锦泰支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资94500元。五、请求依法改判锦泰公司支付上诉人加班工资34241.95元。
本院经审理查明的事实与一审基本一致。
本院认为，上诉人刘引生于2012年4月起在上诉人锦泰公司处工作，上诉人锦泰公司按月为其支付报酬。2012年8月刘引生在单位工作期间发生事故后，锦泰公司为其向劳动主管部门提出工伤申请并作出工伤认定。以上事实足以证实双方之间存在劳动关系。现上诉人刘引生要求解除双方劳动关系，上诉人锦泰公司亦无异议。则双方劳动关系应予解除。对于解除之后用人单位应履行之义务，本院以列举方式作如下认定：
1、关于刘引生应享受社会保险。锦泰公司在与刘引生建立劳动关系后，未依法为刘引生办理养老保险账户并缴纳养老保险。则合同解除后，上诉人主张锦泰公司为其办理养老保险账户并补缴养老保险之请求应予支持。具体补缴期间应当以刘引生参加工作之日起至其向劳动仲裁部门申请解除劳动合同之日止，即2012年4月1日起至2014年2月11日止。具体补缴数额应当以养老保险经办机构核算数字为准。关于医疗保险，刘引生已通过住院治疗费用报销以及一次性工伤医疗补助金之主张享受相关医疗保险待遇，故刘引生主张补缴医疗保险不再支持。关于失业保险，刘引生在二审调查过程中明确表示放弃主张，故本院不再计算。
2、关于医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、鉴定费、复印费。除护理费，上诉各方对于上述费用均无异议，且为刘引生住院及诉讼必要支出，本院再予确认。护理费一项，刘引生主张36000元没有医嘱及相关证据予以支持。且该笔费用4800元已由锦泰公司支付给刘引生之妻，故刘引生关于护理费一项主张不予支持。故医疗费、伙食补助费、交通费、鉴定费、复印费合计：650＋960＋300＋200＋50=2160元。
3、关于停工留薪期工资。锦泰公司主张停工留薪期计算过长，但刘引生因烧伤治疗及愈合需有较长时间无法从事体力劳动。且该主张有救治医院出具出院诊断医嘱证明。故一审认定12个月停工留薪期间并无不当。关于刘引生工资标准，刘引生本人主张4500元每月，但未提供相关收入证明。而锦泰公司所提供《员工劳动合同书》中所载月1600元收入，刘引生主张签名并非其本人书写，锦泰公司亦未提供原件并对签名予以核实，故对《员工劳动合同书》及其所载1600元月收入不予认可。锦泰公司未提供工资发放表，刘引生亦无收入证明，综合考量，应以刘引生事故前12个月宝鸡地区在岗职工平均工资为依据。宝鸡地区2012年在岗职工平均工资为39025元。则上诉人刘引生停工留薪期工资应为39025元。
4、关于一次性伤残补助金。刘引生在事故发生后，锦泰公司为其申请了工伤认定，并申请工伤保险待遇。经工伤保险事业管理部门审批，刘引生一次性伤残补助核定为35576.71元。故一次性伤残补助金应以工伤保险事业管理部门核定数额为准，即35576.71元。
5、关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。刘引生因工致残，经劳动部门鉴定伤残等级为七级。其提出与锦泰公司解除劳动合同。则依照《工伤保险条例》第三十七条、《陕西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条之规定，锦泰公司应当向刘引生支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。计算标准应以解除劳动关系时上年度所在地职工平均工资标准计算。双方在建立劳动关系至纠纷发生，劳动关系并未解除。故解除时间应当以刘引生向劳动仲裁部门申请解除劳动合同时间即2014年2月为基础，确定上一年度职工平均工资。而宝鸡地区2013年度在岗职工平均工资为40257元。因此刘引生一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金为40257÷12个月×15个月×2=100642.5元。
6、关于锦泰公司未与刘引生订立书面劳动合同而应加倍支付劳动报酬的主张。锦泰公司未与刘引生签订书面劳动合同，应根据《劳动合同法》第八十二条之规定，加倍支付劳动报酬。双方劳动合同自2012年4月刘引生参加工作起，至2014年2月刘引生提出诉讼要求解除劳动合同，双方劳动关系处于持续状态。则根据上述法律规定，锦泰公司应当加倍支付刘引生自用工期满一月不满一年期间的劳动报酬。实际应给付金额为39025÷12个月×11个月=35772.92元。
7、关于加班工资。刘引生主张加班工资为34961.95元，但未提供相关的证据予以证明，故对该主张不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，但在认定上诉人刘引生应享受社会保险，劳动报酬计算标准，以及一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金计算方式问题上适用法律有误，应当予以纠正。上诉人锦泰公司的上诉请求及理由不能成立，依法应予驳回。上诉人刘引生的部分上诉请求成立，依法应予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持陕西省千阳县人民法院（2014）千民初字第00159号民事判决第一项、第三项；
二、撤销陕西省千阳县人民法院（2014）千民初字第00159号民事判决第二项、第四项；
三、上诉人陕西锦泰陶瓷股份有限公司应予本判决生效之日起六十日内为上诉人刘引生办理养老保险账户设立，并补缴自2012年4月1日至2014年2月11日期间的养老保险。具体补缴数额应当以养老保险经办机构核算数字为准；
四、上诉人陕西锦泰陶瓷股份有限公司应予本判决生效之日起三十日内向上诉人刘引生支付医疗费、伙食补助费、交通费、鉴定费、复印费合计2160元，停工留薪期工资39025元，一次性伤残补助金35576.71元，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金100642.5元，未签订书面劳动合同应加倍支付劳动报酬35772.92元。上述费用合计：213177.13元。扣除上诉人刘引生向单位预借款7200元，则上诉人陕西锦泰陶瓷股份有限公司实际应支付上诉人刘引生各项费用合计205977.13元；
五、驳回上诉人陕西锦泰陶瓷股份有限公司的上诉请求；
六、驳回上诉人刘引生的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，由上诉人陕西锦泰陶瓷股份有限公司负担。
二审案件受理费20元，由上诉人陕西锦泰陶瓷股份有限公司及上诉人刘引生各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹军红
审 判 员 任小剑
代理审判员 彭 澍
二〇一五年五月二十日
书 记 员 金朋科