海南省三亚市城郊人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）琼0271刑初380号
公诉机关三亚市城郊人民检察院。
被告人林某本，男，1968年12月7日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2016年3月11日到案，同年3月12日被刑事拘留，2016年3月26日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
辩护人王波，海南圣合律师事务所律师。
三亚市城郊人民检察院以三城检公诉刑诉[2016]319号起诉书指控被告人林某本犯信用卡诈骗罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭于2016年6月16日下午公开开庭，因辩护人对指控的罪名有意见，本院当庭转为适用普通程序审理了本案。三亚市城郊人民检察院指派检察员蒋海涛出庭支持公诉，被告人林某本到庭参加诉讼。现已审理终结。
三亚市城郊人民检察院指控，2016年3月8日17时许，被告人林某本到三亚市立才农场邮政储蓄银行ATM自动提款机处排队准备取钱，被害人林某仗取钱后忘取银行卡，被告人林某本见取款机的屏幕仍显示取款页面便查询了该卡里的余额，后一时贪念分三次将该卡的人民币56000元（以下币种均为人民币）转入林某本本人银行账户(卡号6***99640001609****1)。2016年3月11日上午，被告人林某本主动到三亚市立才邮政储蓄银行柜台等待公安机关处理此事。案发后，被告人林某本已退还56000元给林某仗，并取得林某仗的谅解。
针对上述指控的事实，公诉机关当庭出示相关证据，据此认为，应以信用卡诈骗罪追究被告人林某本的刑事责任，请求法院依法判处。
被告人林某本对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，请求从轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：1.涉案银行卡的种类为借记卡而非信用卡，最高检的司法解释特指“信用卡”，不能扩大解释，且被告人没有拾得的行为，本案不属于司法解释中规定的“拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM）上使用”的情形，被告人没有输入密码，其行为过程中没有欺诈，不属于“冒用”，被告人林某本的行为符合盗窃罪的构成要件，应按盗窃罪对被告人定罪量刑；2.被告人具有自首情节，系初犯，主动退赃，具有明显的悔罪表现，并取得被害人谅解，综上，请求对被告人林某本处以非监禁刑。
经审理查明：2016年3月8日17时许，被告人林某本到三亚市立才农场邮政储蓄银行ATM自动提款机处排队准备取钱，被害人林某仗取钱后忘取银行卡（卡号6***99640001343****9），被告人林某本见取款机的屏幕仍显示取款页面便查询了该卡里的余额，因一时贪念从该卡里分二次共取出6000元，并将该卡中的50000元转入林某本本人银行账户(卡号6***99640001609****1)。2016年3月11日上午，被告人林某本主动到三亚市立才邮政储蓄银行柜台等待公安机关处理此事。案发后，被告人林某本已退还56000元给林某仗，并取得林某仗的谅解。
上述事实，有以下证据证实：
1.书证：
（1）常住人口基本信息一份，证实被告人林某本出生于1968年12月7日等个人身份信息。
（2）三亚市公安局立才派出所出具的扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实从被告人林某本处扣押到卡号分别为6***99640001343****9、6***99640001609****1的邮政银行卡二张，其中卡号为6***99640001343****9的银行卡已发还林某仗。
（3）中国邮政储蓄银行交易明细，证实2016年3月8日17时45分许通过ATM机汇款由卡号6***99640001343****9（户名林某仗）转入卡号6***99640001609****1（户名林某本）内50000元。
（4）中国邮政储蓄银行出具的入账汇款凭单，被害人林某仗出具的收条及谅解书，证实被告人林某本家属退还被害人林某仗人民币56000元，林某仗对林某本的行为表示谅解。
（5）到案经过，证实2016年3月11日15时20分，三亚市公安局立才派出所接三亚立才农场邮政储蓄银行工作人员报警称林某本自己主动到银行大厅等候民警及当事人来处理本案。随后办案民警赶到现场，并口头传唤林某本到三亚市公安局立才派出所接受调查。
2、证人证言
（1）陈某彬的证言，证实其系被害人林某仗的侄子，其陪林某仗一起到派出所报案。2016年3月8日17时45分其叔叔林某仗去立才邮政储蓄银行取钱支付工钱时，忘记将ATM自动取款机上的银行卡取回，林某仗只拿了支取的钱后就匆忙赶去给工人发工钱，接着又去还农药钱，回到家里林某仗才发现银行卡不见了，查看手机信息发现钱被人取走了，但当时银行已经下班，只好等到3月9日银行上班了去查询才知道林某仗的银行卡被人两次各取3000元，共取走6000元，接着又转走50000元到另外一个账号上，一共取走56000元。
（2）符某娣的证言，证实2016年3月11日15时许其在2号柜台上班，有两个人到柜台，其中一个身穿黄色外套的男子向其咨询说他取了别人遗忘在ATM自动提款机上的卡里的钱，要如何才能将钱还给那个失主？其听了就把那张卡拿过来一刷发现林某本的该张卡已被止付了，接着其告知卡主（林某本）该卡已被止付、冻结了，只能通知警方和失主来处理。该两名男子点头表示同意。于是其便报警称有个男的取了别人遗忘在ATM自动取款机上的卡里的钱，现在在大厅，希望警察过来处理。接着其又打电话给失主，通知失主取走卡里钱的人现在在立才邮政储蓄银行大厅等失主来处理。那两个男的当时在柜台边也听到其说要报警让警方和失主一起来处理的话，那两名男子就在柜台边等了一会，接着咨询其的男子（林某本）又去拿转账单填写，正在填写时警察和失主陆续进到大厅里面，警方问了林某本几个问题后就将林某本带回派出所调查。并证实其不认识那个问话的男子，但3月9日派出所民警来调查时有查过丢失的卡号6***99640001343****9（林某仗）转账的卡号6***99640001609****1，上面的名字就是林某本，所以其才知道那个人的名字。
（3）杨某浩的证言，证实2016年3月11日14时许，其接到林某本的电话称找其有事，其到林某本家里后，林某本告诉其3月8日他去立才邮政储蓄银行ATM自动提款机取钱时，看到前面取钱的人没有取卡，就查一下储蓄卡的余额，看到还有很多钱，一时起贪念就分两次每次3000元共取了6000元，还转账了50000元。后来林某本发现转账进去的那张银行卡取不出钱，觉得不对劲，问其怎么办？其对林某本说应该把钱还给人家。林某本也想还钱，便让其送他到邮政储蓄银行去还钱。其与林某本到邮政储蓄银行回台问银行工作人员，说林某本取了别人忘记在自动取款机上的卡里的56000元，要把自己卡里的钱转账还回去。银行工作人员告诉林某本该卡里的钱已经冻结无法转账，只能通知受害人及派出所民警来解决，当时其就和林某本在邮政储蓄银行那里等。10分钟左右派出所民警到了，将林某本带回派出所。
（4）林某根的证言，证实其是林某本的哥哥，林某本被抓后，其私下找到林某仗表明要退赃，林某仗同意接受其代表林某本还钱。于是其先将6000元现金还给林某仗，接着又筹集50000元存入其邮政账号：6***98640000065****6，从其卡里转账给林某仗的姐夫的邮政账号：6***99640001178****4，林某仗收到钱后私下给林某本打了一张收条，林某仗也表示谅解林某本，自愿写了一份谅解书，希望从轻处理林某本。
3.被害人林某仗的报案书及陈述，证实2016年3月8日17时40分许，其到立才农场的邮政银行取钱，因柜台下班，其就到提款机处取钱，其分四次取了11000元后忘记取卡就离开了银行。当天晚上九点左右，其发现卡不见了，因手机办理了信息绑定业务，其就查看手机信息，信息显示其卡里的钱被分两次分别取走3000元，共计6000元，接着一次转账50000元，一共56000元。于是其和侄子驾驶一辆摩托车赶到立才邮政储蓄银行，但是银行已下班，其侄子就打了110报警。
4.被告人林某本的供述，供认2016年3月8日17时许，其到邮政储蓄银行排队准备取钱，等到其前面的人离开时，其发现自动提款机还显示取款页面，其看到就回头看了一下，接着就查询该卡里的金额。其本来准备将卡取出还给那个人的，不过当时没有行动，其就出去准备叫那个人，当其出去后发现那个人走远了，于是其又返回提款机处，当时其想先用该笔钱周转一下，等事主找来后就还给失主。接着其分二次各取了3000元，取完后就将该卡里的50000元全部转到其自己的卡上，接着其将该银行卡取出后带回家了。2016年3月11日，其到三亚市凤凰镇取钱时发现取不了钱，其做完生意后就回到立才邮政储蓄银行准备将钱转到其取钱的那张卡上，再将卡交给银行工作人员让他们去找失主，其正在办理转账业务时派出所民警赶到，将其传唤到派出所。
5.现场勘验、检查笔录、方位图及照片，载明案发现场位于三亚市立才农场邮政储蓄银行提款机处等现场概貌。
6.视听资料：三亚市立才农场邮政储蓄银行监控视频，载明本案被告人于2016年3月8日17时45分许在该银行ATM处操作取款、转账的案发经过。
上述证据，均经法庭举证、质证，来源合法，客观真实，相互印证，能证实本案的事实，本院予以确认。
本院认为，被告人林某本无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人信用卡，领取人民币56000元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人林某本犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。
辩护人关于涉案银行卡的种类为借记卡，被告人没有拾得的行为，被告人没有输入密码的行为，不属于冒用，被告人的行为不构成信用卡诈骗罪，仅构成盗窃罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。理由如下：首先，依据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，“刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”本案被告人林某本所操作支取的邮政储蓄银行卡具有存取现金等功能，属于该解释规定的信用卡的范畴。其次，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用开管理形式案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定，“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称'冒用他人信用卡'，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；”本案被告人林某本明知是他人遗忘在ATM机内的信用卡而继续操作使用，其行为符合上述司法解释规定的拾得他人信用卡并使用的情形。
被告人林某本犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。辩护人关于被告人具有自首等其他从轻处罚的辩护意见有理，本院予以采纳。鉴于被告人林某本当庭自愿认罪，并具有悔罪表现，且涉案财物已全部退还被害人，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。综合本案的具体情节，决定对被告人林某本减轻处罚，并对被告人林某本适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，对被告人林某本可宣告缓刑。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理形式案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款和第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人林某本犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三亚市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄杨玉
审 判 员 黎 金
人民陪审员 张跃忠
二〇一六年八月八日
书 记 员 孙少蓝
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度,依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
全国人民代表大会常务委员会
关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释
全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题，解释如下：
刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。
最高人民法院最高人民检察院
关于办理妨害信用开管理形式案件具体应用
法律若干问题的解释
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。