广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂08民终768号
上诉人（原审原告）：贵港市龙口贸易公司，住所地贵港市人民东路275号。统一社会信用代码：914508002004535571。
法定代表人：马树明，经理。
委托诉讼代理人：李兆恒，男，1950年10月5日出生，汉族，住贵港市港北区。
委托诉讼代理人：黄立安，广西诚济律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄家创，男，1945年11月14日出生，汉族，住贵港市港北区。
被上诉人（原审被告）：黄航欢，女，1982年9月8日出生，汉族，住贵港市港北区。
被上诉人（原审被告）：梁通，男，1985年2月1日出生，汉族，住贵港市港北区。
委托诉讼代理人：梁鹏，广西正大五星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钟东，广西正大五星律师事务所实习律师。
上诉人贵港市龙口贸易公司（以下简称龙口贸易公司）因与上诉人黄家创，被上诉人黄航欢、梁通损害公司利益责任纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2017）桂0802民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭,于2018年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人贵港市龙口贸易公司的法定代表人马树明及委托诉讼代理人黄立安、李兆恒，上诉人黄家创，被上诉人黄航欢、被上诉人梁通及其委托诉讼代理人梁鹏、钟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙口贸易公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费及一审期间鉴定费由被上诉人全部承担。事实和理由：一、原判只认定黄家创给公司造成的损失是152707.2元属认定事实错误。1.2014年9月25日黄家创已经被罢免经理职务，其无权再开支公司的经费，其因陈火光、李玉昆案开支的律师费13000元也属无权开支，应由其负责；2.黄家创被免职后，其也无权再聘请黄航欢和梁通，其为此支付给黄航欢和梁通的工资、补贴都属非法开支，也应由黄家创负责。二、原判关于《司法鉴定意见书》的观点是举证责任分配错误。1.因黄家创、黄航欢、梁通三人一直控制着公司账本和财产支出，对《司法鉴定意见书》中不能明确的资金支出238193.81元应由黄家创、黄航欢、梁通三人负举证责任；2.原判判决鉴定费由龙口公司负担错误。因为不做司法鉴定就不知公司的财务情况。三、黄家创、黄航欢、梁通明显是互相串通损害公司权益，应当负连带赔偿责任。
黄家创对龙口公司的上诉答辩称，其没有侵吞《司法鉴定意见书》中不能明确的资金支出238193.81元，而是合法开支给了有关人员，依法不应由其承担赔偿责任。
黄航欢、梁通对龙口公司的上诉辩称，其没有损害公司利益，也没有与黄家创串通，不应承担赔偿责任。
黄家创上诉请求：撤销原审判决的第一项，改判驳回龙口公司对黄家创的诉讼请求，一、二审受理费由龙口公司负担。事实与理由：一、其开支的律师代理费和律师顾问费都是为公司的利益而开支，不应认定为损害公司利益；二、其领取的工资、补贴、出差补助是其担任公司经理应得的合法收入，不应认定为损害公司利益。
龙口公司对黄家创的上诉辩称，2014年9月25日后，黄家创已经不再是龙口公司的合法经理，其无权再开支公司的资金，无权再领取经理的工资、补贴和出差补助，而且其开支的律师代理费和律师顾问费都是为其个人利益而开支，应认定是损害公司利益。
黄航欢、梁通对黄家创的上诉无意见。
龙口贸易公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告共同赔偿原告经济损2014年9月25日至2015年12月30日期间的各项非法开支235609.01元；2.判决被告黄家创赔偿2008年1月1日至2015年12月30日期间各项无法确认支出238193.83元、被告黄航欢赔偿177880.81元、梁通赔偿870元给原告；2.本案诉讼费、鉴定费由三被告共同承担。
原判认定事实:被告黄家创原系贵港市龙口贸易有限公司法定代表人，任职经理。被告黄航欢自2010年5月1日起到原告处从事会计工作，被告梁通自2013年12月1日起到原告处从事出纳工作。2014年9月25日，贵港市龙口贸易有限公司召开在职在册职工选举大会，选举产生新的领导班子，由黄振荣担任法定代表人及公司经理，同时免去黄家创公司经理职务。2016年3月25日，贵港市龙口贸易公司向被告黄航欢、梁通发出《解聘书》，解除与被告黄航欢、梁通的劳动关系。因被告黄家创等人对贵港市龙口贸易有限公司新任领导班子的合法性不予认可，拒绝将公司资料台账、证件等交接给新的领导班子，贵港市龙口贸易有限公司于2015年4月24日提起诉讼，要求被告黄家创返还公司证照、经营材料以及财务会计凭证。法院于2015年12月10日作出终审判决，判决被告黄家创将上述资料证照返还贵港市龙口贸易有限公司。法院强制执行该判决后，原告审查执结交付的会计凭证，认为被告黄家创、黄航欢、梁通存在损害公司财产的行为，导致公司权益受损，遂提起本案诉讼。提起诉讼后，原告申请对黄家创就任经理期间的财务状况进行审计。经法院委托原、被告选定的广西天旭会计师事务所有限责任公司进行审计，广西天旭会计师事务所出具天旭专审字[2017]第004号《司法鉴定意见书》，核定贵港市龙口贸易公司2008年1月至2012年12月及2013年4月至2015年12月期间经营性财务收入共计11249459.40元，经营性支出12482940.25元，可确认的资金收支12132746.44元，待明确的资金支出112000元，不能确认的资金支出238193.81元。原告为本次鉴定支付鉴定费用48000元。
另查明，2008年1月至2012年12月及2013年4月至2015年12月期间待明确的资金支出，主要是2014年9月26日至2015年12月16日期间以贵港市龙口贸易公司名义支出的诉讼代理费、法律顾问费。2014年9月23日，黄家创代表贵港市龙口贸易公司与广西捷耿律师事务所签订《聘请法律顾问协议书》，法律顾问聘金每年6000元，并于2014年10月8日将法律顾问费6000元汇给广西捷耿律师事务所。2014年9月26日，因与李玉昆等人之间的劳动争议纠纷，贵港市龙口贸易公司支付法律咨询代书费4000元给广西捷耿律师事务所。2014年12月27日，黄家创因对2014年9月25日选举新领导班子的职工代表大会决议存在异议，以贵港市龙口贸易有限公司的名义与广西诚济律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所刘志锋律师、卢铭涛律师到贵港市工商局调取关于法定代表人任免情况以及该公司的注册改制资料，本次委托的费用为15000元。2015年5月，因陈火光与贵港市龙口贸易有限公司的劳动争议纠纷，黄家创以贵港市龙口贸易有限公司的名义支付广西捷耿律师事务所法律文书费3000元。2015年9月10日，黄家创以贵港市龙口贸易有限公司的名义与广西捷耿律师事务所签订《聘请法律顾问协议书》，聘请该所为贵港市龙口贸易有限公司法律顾问，聘请期限自2015年10月1日至2016年9月30日，聘金为24000元。协议签订后，广西捷耿律师事务所提供的法律服务主要是针对与贵港龙口贸易公司新的领导班子的合法性和工作交接等。黄家创因与贵港市龙口贸易有限公司的证照返还纠纷一案，黄家创委托广西捷耿律师事务所的何金懋、黄剑平为诉讼代理人，在2015年5月22日至2015年12月16日期间，以贵港市龙口贸易有限公司的名义支付广西捷耿律师事务所该案一审、二审的代理费共计60000元。
黄家创自2014年11月始领取解决公司法律事务加班费，具体数额为：2014年10月1041.6元，2014年11月1192.8元，2014年12月1117.2元，2015年1月1117.2元，2015年2月1117.2元，2015年3月1117.2元，2015年5月1117.2元，2015年7月1117.2元，2015年8月1243.2元，2015年9月1243.2元，2015年10月1243.2元，2015年11月1243.2元，2015年12月1243.2元，以上合计15153.6元。2014年11月，贵港市龙口贸易公司账上支出办理法律纠纷活动经费以及职工协助调查、旁听法律纠纷误工费共856元；2015年1月支出黄家创办理公司法律事务车费1230元，5月支出公司打官司活动经费220元，11月支出黄家创办理公司法律事务车费1140元，以上合计3446元。黄家创2014年10月至2015年12月领取的工资共计27241.1元，手机费共计370.47元,单车补助552元,医疗福利1566元,2015年8月参会会务差旅5378元，以上合计35107.57元。
原判认定以上事实，有营业执照、《用工劳动合同》、（2015）港北民初字第1162号民事判决书、（2015）贵民二终字第354号民事判决书、聘请法律顾问协议书、委托代理合同、银行流水、司法鉴定意见书、出纳现金日记账、工资表以及当事人陈述等证据证实。
原判认为，根据《中华人民共和国公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权”以及第一百四十八条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”的规定，不论是否是公司实际控制人、事实股东还是高级管理人员，均应尊重公司独立的合法权益，无权违法占有公司财产。黄家创担任法定代表人和任职经理期间，负有对公司忠实及勤勉的义务，2014年9月25日，贵港市龙口贸易有限公司召开职工选举大会选举新的法定代表人并已经免去黄家创经理职务，黄家创不再有经营管理公司之权，不能再行使管理公司的职权，不能利用职务便利为自己谋取利益，损害公司的合法权益。黄家创辩称公司法定代表人在2016年2月26日才进行变更，变更前其仍是公司的法定代表人，贵港市龙口贸易公司变更工商登记滞后的根本原因在于被告黄家创拒绝返还公司证照，以至于工商变更登记无法进行；其次，公司变更法定代表人的具体决定权在公司，工商机关的变更登记虽有对公司法定代表人资格审查性质，但最为重要的作用是对外公示。黄家创的法定代表人资格虽未经工商机关变更登记，对外不具有公示力，但根据公司职工大会决议，其法定代表人的资格已经被罢免。黄家创在被罢免法定代表人身份和经理职务后，仍非法控制公司，在贵港市龙口贸易有限公司与其返还证照纠纷案件中，利用公司资产为自己聘请诉讼代理人和调取证据材料，同时给自己发放工资、加班费、医疗福利、差旅费用、补贴等，造成公司损失152707.2元（15000元+24000元+60000元+15153.6元+3446元+35107.57元），应予以赔偿。被告黄家创辩称的贵港市龙口贸易有限公司2014年9月25日召开职工选举大会选举的新领导班子不合法，其应依据合法途径合法方式维权，不构成其拒绝交接公司管理权、财物和利用公司资产维护个人利益的理由，但其在职期间因陈火光、李玉昆等人与公司的劳动争议纠纷而委托代理人处理相关事宜而支付的费用13000元（6000元+4000元+3000元），属于维护公司利益行为，公司利益未受损，黄家创无需赔偿对该部分支出。
原告主张黄家创与被告黄航欢、梁通串通共同侵害公司利益，其所提供的证据不能证实上述主张，黄航欢与梁通为公司财务人员，在黄家创非法控制公司期间进行的财会操作均是履行职务行为，对公司财务收支管理进行形式审查而非实质审查，根据到案证据，不能证实黄航欢、梁通侵占公司财产。被告黄航欢、梁通是贵港市龙口贸易有限公司员工，其所领取的工资、福利以及各种补贴是公司的内部管理事宜，不属于法院受案审理范围。
对于广西天旭会计师事务所出具的《司法鉴定意见书》中提及的不能明确的资金支出238193.81元，不能明确的主要原因是会计凭证缺失和以现金形式支付管理委员会补贴时无领取人签章，原告亦未能提供其他证据予以佐证三被告存在侵占该笔支出的行为，不能据此认定被告黄家创与被告黄航欢、梁通侵占公司该部分财产。原告申请对黄家创任职期间的财务状况进行鉴定，以确定黄家创侵犯公司财产的具体数额，上述《司法鉴定意见书》只能证实贵港市龙口贸易公司自2008年1月1日至2015年12月31日期间的财务状况以及利润数额、收支情况，不能证实黄家创任职期间财务开支的合理性以及黄家创侵犯公司财产的数额，因此而产生的鉴定费用48000元，应由原告自行承担。
综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国公司法》第三条、第一百四十七条、第一百四十九条的规定，判决：一、被告黄家创在本判决生效之日起五日内赔偿原告贵港市龙口贸易有限公司经济损失152707.2元；二、驳回原告贵港市龙口贸易有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9018元，由被告黄家创负担2790元，原告贵港市龙口贸易有限公司负担6228元。
二审期间，黄家创提交18份证据，拟证明1984年9月25日开会后，退休的职工还是职工，职工大会要他们参加才有效，2014年9月25日龙口公司召开的会议由于没有退休职工的参加，因而是无效的，其才是合法的经理。龙口公司质证认为这些证据与本案没有关联性，不能证明黄家创的主张。黄航欢、梁通对这些证据无意见。本院认为，关于2014年9月25日龙口公司召开的会议是否有效的问题，本院生效的（2015）贵民二终字第354号民事判决已认定有效，黄家创提交的这些证据不能证明其主张，不能作为本案证据使用。
龙口公司、黄航欢、梁通没有新的证据提交。
经二审审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点：1.黄家创的行为是否损害公司利益；2.龙口公司的损失是多少；3.黄航欢、梁通应否负连带赔偿责任。
本院认为，关于第一个焦点问题。本院生效的（2015）贵民二终字第354号民事判决已认定2014年9月25日龙口公司召开的会议有效，黄家创自此不再是龙口公司的合法经理，无权再行使公司法定代表人的职权，无权再享受公司经理的待遇。因此，其此后未经龙口公司合法经理的授权的开支都是非法的开支，都是损害公司利益的行为。原判认定黄家创此后的行为损害公司利益正确，本院予以维持。黄家创上诉认为其没有损害公司利益的理由不成立，依法不予支持；关于第二个焦点问题。黄家创2014年9月25日后以公司名义开支的152707.2元主要是律师代理费、顾问费和其本人的工资、补贴、加班费等，如前所述，黄家创已经不是公司的合法经理，无权再开支经费，无权再享受经理的待遇，也无需为公司事务操劳，其无权再领取公司的工资、补贴、加班费等，其所支付的律师代理费、顾问费是为其自身利益，并非为公司利益。因此，原判认定黄家创损害公司利益，造成公司损失152707.2元正确，应予维持。黄家创上诉认为这是其合法开支和合法收入没有法律依据，不予采纳。对龙口公司上诉认为黄家创因陈火光、李玉昆等人与公司的劳动争议纠纷而委托代理人处理相关事宜而支付的费用13000元以及支付给黄航欢和梁通的工资也属损害公司利益的行为的问题。虽然黄家创开支这部分律师费未取得公司合法经理的授权，但其属于维护公司利益行为，公司利益未因此受损。而黄航欢、梁通与龙口公司建立有合法的劳动关系，依法有权从龙口公司获得劳动报酬，黄家创支付给黄航欢和梁通的工资也不构成对公司利益的损害。龙口公司上诉认为《司法鉴定意见书》中不能明确的资金支出238193.81元也应由黄家创赔偿。经查，这部分资金主要用于发放管理人员补贴、支付社会保险费用、办公费、税费、利息等，不能确定支出的主要原因是没有领款人签名或者没有支出凭证，但资金流向明确，并经当时的出纳开支，会计审核，龙口公司应举证证明这些支出属于不实开支，并且已被黄家创占为己有，否则不能认定黄家创损害公司利益并承担赔偿责任。原判以龙口公司举证不能为由不支持龙口公司这一请求正确，应予维持。关于鉴定费负担问题。从龙口公司提供鉴定的会计资料看，黄家创开支的每一笔数都是清楚的，司法鉴定意见并不能证明黄家创有损害公司利益行为，认定黄家创损害公司并不以该鉴定意见为依据，该司法鉴定并不能证明龙口公司的主张，因此，原判认定由龙口公司负担本次鉴定费正确，应予维持。关于第三个焦点。黄航欢、梁通都是龙口公司聘请的工作人员，其从事财务工作是履行职务，认定黄家创损害公司利益是一种司法认定，并不能认定黄航欢、梁通在作出司法认定前就知道黄家创的开支是违法开支，因此，不应由黄航欢和梁通对黄家创的非法开支承担连带赔偿责任。龙口公司的这一上诉理由也不成立，依法不予支持。
综上所述，龙口公司和黄家创的上诉均不成立，均应予驳回。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10190元，由贵港市龙口贸易公司负担6836元，黄家创负担3354元。黄家创多预交的5664元由本院退回。
本判决为终审判决
审判长 刘立技
审判员 陆志然
审判员 马荣兴
二〇一八年八月十三日
书记员 黄延肖