黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第1527号
上诉人（原审被告）黑龙江省凤凰山森林旅游有限公司，住所地黑龙江省五常市山河屯林业局办公楼。
法定代表人张宇，总经理。
委托代理人王朝彬，住黑龙江省五常市。
委托代理人孟令波，黑龙江天钟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李秀清，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人冯禹，黑龙江元辰律师事务所律师。
被上诉人哈尔滨康华国际旅行社有限公司，住所地哈尔滨市香坊区中山路172号。
法定代表人赵春阳，总经理。
上诉人黑龙江省凤凰山森林旅游有限公司（以下简称凤凰山公司）因与被上诉人李秀清、被上诉人哈尔滨康华国际旅行社有限公司（以下简称康华公司）人身健康权纠纷一案，不服哈尔滨香坊区人民法院（2014）香民一民初字第111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月11日受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查及询问当事人的方式审理了本案。2015年12月14日，上诉人凤凰山的委托代理人孟令波、王朝彬，被上诉人李秀清的委托代理人冯禹到庭参加询问，被上诉人康华公司经传唤未到庭参加询问。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年5月15日李秀清与多名朋友一起组团报名参加了康华公司组织的凤凰山旅游活动，签定了旅游合同并交纳了相关费用。2014年5月17日上午出发，中午到达五常凤凰山景区，但康华公司未派导游陪同，下午13时许，李秀清在凤凰山景区黑龙潭景点处被石头砸伤，后被送到医院进行治疗，经诊断为左臂锁关节脱位、锁骨骨折。李秀清受伤后在景区当地医院接受了初步治疗，治疗费用由凤凰山公司支付。后李秀清返回哈尔滨市内接受治疗，并入住哈尔滨医科大学附属第四医院进行治疗，住院10天，支出医疗费用31269.39元。在一审审理过程当中，李秀清提出了鉴定申请，要求对其受伤的伤残等级、医疗期、护理人数、护理期限及二次手术费用进行鉴定。经选择鉴定机构，由哈尔滨利民司法鉴定中心承揽此次司法鉴定工作，经鉴定作出了哈利民司鉴中心（2014）临（中）鉴字第057号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、李秀清左锁骨骨折，内固定术后属九级残；2、医疗期为3个月（包括二次手术）；3、一人护理一个月（包含二次手术）；4、二次手术费为人民币6000元（或按实际合理支出计算）。李秀清为此支付鉴定费2700元。2013年黑龙江省城镇居民人均可支配性收入为19597元／年。2013年黑龙江省居民服务和其他服务行业在岗职工平均工资为49320元／年。
李秀清诉至一审法院，请求：1.请求法院判令凤凰山公司和康华公司连带赔偿原告医疗费31269.39元、护理费4110元、伤残赔偿金78388元、二次手术费6000元、误工费6000元、住院伙食补助费1000元、精神抚慰金10000元，共计136767.39元；2.诉讼费、鉴定费由凤凰山公司和康华公司承担。
康华公司在一审辩称：现不能确定李秀清是否与康华公司存在合同关系，如存在旅游合同关系，康华公司在该团出发前，曾明确询问参团旅游的旅行者是否要购买人身意外保险，但当时所有参团旅行的人员均未购买人身意外保险，而且没有将参团旅行者的全部名单向旅行社提交，故康华公司不承担赔偿责任。
凤凰山公司在一审辩称：1.李秀清受伤属不可抗力原因导致，李秀清一行人的旅游时间正值春季连续下雨时期，由于当时雨水过大导致公园内部分石块松动并滚落，此情况属于不可抗力，因不可抗力导致的损失，凤凰山公司不应承担赔偿责任；2.凤凰山公司提供的旅游服务及旅游设施不存在任何瑕疵及隐患，且在李秀清受伤后已积极协助治疗，已尽到相应义务；3.康华公司导游未尽引导、注意职责是导致李秀清受伤的直接原因；4.本案中应当将康华公司投保责任险的保险公司列为当事人，并承担相应理赔责任；5.李秀清本人应为自己的行为承担法律责任，其在与旅行社签订合同之初即放弃了保险理赔的权利，将自己的安全置之度外，属于放弃权利的表现。
原审判决认为：李秀清在凤凰山景区游览时发生落石事故被砸伤，首先李秀清系依旅游合同及侵权事实对凤凰山公司和康华公司进行了诉讼，故应考察李秀清所提出的是违约之诉还是侵权之诉。根据李秀清的诉讼请求，及其要求对实际损失的赔偿，亦要求对伤残及精神损害的赔偿，根据其诉讼请求的特点，可认定其提出的系侵权之诉。故李秀清的相应损失应由侵权人承担赔偿责任。其次，应考察此次事故是否为不可抗力原因所导致的。根据各方在庭审中所陈述的事实，凤凰山公司明确知晓在李秀清等游客进行游览前数日内为连续降雨天气，且其亦表明已明确设立了警示标志告知游人有个别区域不适合游览，有危险。但在庭审中李秀清表示并未看到相应标志，且凤凰山公司亦未能提供证据证明相应警示标志的存在。故应由凤凰山公司对李秀清的损害后果承担赔偿责任。根据李秀清庭审中提交的医疗费票据及鉴定意见，李秀清医疗费应为31269.39元；李秀清住院10天，住院伙食补助费应为100×10=1000元；李秀清经鉴定为九级伤残，其伤残赔偿金应为19597×20×20%=78388元；李秀清住院及二次手术需一人护理一个月，故其护理费应为49320÷12=4110元；经鉴定，李秀清医疗期为三个月，且向法庭提交了其月收入的证明，李秀清虽超过了女性55周岁的法定退休年龄，但其能够提出其参加劳动并获得劳动报酬的证明，因李秀清已发生住院治疗的事实，并需要二次手术治疗，同时鉴定机构确认了李秀清医疗期的具体期限，故李秀清误工费的请求，予以支持，具体金额为2000×3=6000元；经鉴定，李秀清二次手术需支出医疗费6000元或按实际支出计算，故对李秀清该项诉讼请求按照6000元予以支持；关于李秀清提出的精神损害赔偿的请求，因其在本次事故中受伤并导致其为九级伤残，为其个人及家人均带来了较为严重的精神损害，故对其要求精神损害的请求予以支持，但其请求数额较高，应当予以调整，6000元较为适宜。综上，依据《中国华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、凤凰山公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李秀清医疗费31269.39元；二、凤凰山公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李秀清伤残赔偿金78388元；三、凤凰山公司本判决生效之日起十五日内赔偿李秀清护理费4110元；四、凤凰山公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李秀清误工费6000元；五、凤凰山公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李秀清住院伙食补助费1000元；六、凤凰山公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李秀清二次手术费6000元；七、凤凰山公司于本判决生效之日起十五日内赔偿李秀清精神抚慰金6000元；八、驳回李秀清其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3034元、鉴定费2700元，均由凤凰山公司承担，与上款一并向李秀清支付。
原审被告凤凰山公司不服一审判决，向本院提起上诉称：李秀清是康华公司的游客，与凤凰山公司没有法律关系，一审判决认定凤凰山公司承担责任没有法律依据。凤凰山公司在事发处设置了警示标牌，明确游人禁止进入事发地点，尽到了警示告知义务，李秀清未尽自身安全注意义务，应当自行承担责任。本案属于不可抗力所致，凤凰山公司依法不应当承担责任。请求二审法院撤销一审判决，驳回李秀清的诉讼请求。
李秀清答辩称：李秀清是购票进入景区，与凤凰山公司存在法律关系。事发前，事发地点连续多日降雨，凤凰山公司能够预见存在危险，但未尽管理及提示义务，导致李秀清被滚落的山石砸伤。凤凰山公司应当承担李秀清受到人身损害的赔偿责任。请求二审法院维持原判。
康华公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：关于凤凰山公司与李秀清之间法律关系的确认。李秀清虽然未与凤凰山公司签订合同，但是其购买门票进入景区游玩，凤凰山公司提供旅游资源服务，李秀清作为消费者即与凤凰山公司形成了事实上的旅游服务合同关系。所以，李秀清基于在凤凰山公司经营的凤凰山景区游玩时发生人身损害，享有向凤凰山公司请求侵权赔偿责任的权利。凤凰山公司关于其与李秀清之间不存在法律关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于凤凰山公司在本次事件中如何承担责任的问题。凤凰山公司主张其已经尽到安全管理及警示义务，但是在一、二审诉讼中，并未举示相关证据予以证明。同时，凤凰山公司作为经营者开发经营旅游景区，其应具有的信息优势使他们比一般游客更应了解，气候变化对山地地理结构可能造成外因性改变的安全隐患存在。而李秀清作为旅游服务的消费者，基于对游乐场所的安全公众信赖，并没有时刻警惕危险存在的法律要求。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“侵害人因故意或重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，为此，凤凰山公司只能就游客故意和重大过失为由请求减轻赔偿责任，对游客一般过失行为不能要求减轻责任。所以，即便李秀清存在一定过失，凤凰山公司仍不能免责或者减轻责任。
同时，凤凰山公司在二审中述称：“事发前连续降雨5天......在事发地点设置了警示标准，但并未设置障碍物”。该表述进一步说明，凤凰山公司在明知存在潜在安全隐患的情况下，即便设置警示标志，但“未设置障碍物”的消极不作为行为，导致危险事件发生的客观因素仍没有完全消除，其应当承担因未完善其安全保障义务的过错责任。
关于凤凰山主张不可抗力的法律免责事由是否成立的问题。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况。而本案中，如上所述，案涉事件的发生是完全可以预见及避免的，凤凰山以其为由主张免责与事实不附，本院不予支持。
又根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。第八条规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”，凤凰山公司应当承担法律责任。一审判决据此判决凤凰山对李秀清的人身损害承担赔偿责任并无不得，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3034元，由上诉人黑龙江省凤凰山森林旅游有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许 静
审判员 蔡耘耕
审判员 孙树清
二〇一五年十二月二十一日
书记员 齐 跃