湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂96刑终122号
原公诉机关天门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡中华，男，1973年3月23日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无职业，住天门市。�涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年12月28日被天门市公安局刑事拘留，2017年1月26日被逮捕。现羁押于天门市看守所。
原审被告人蔡伟，男，1976年5月4日出生于湖北省天门市，汉族，初中文化，无职业，住天门市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年1月5日被天门市公安局刑事拘留，同月26日被逮捕，因被羁押的时间已到一审法院判处的刑期期限，于2017年7月4日被取保候审。
天门市人民法院审理天门市人民检察院指控原审被告人胡中华、蔡伟犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月31日作出（2017）鄂9006刑初141号刑事判决。胡中华不服，提出上诉；蔡伟未提出上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2016年12月23日左�的一天，胡中华在天门市蒋湖农场ＸＸ宾馆附近以100元的价格卖给胡某,4毒品甲基苯丙胺片剂（俗称麻果）2片。
2016年12月27日，胡某,4打电话给胡中华要求购买毒品甲基苯丙胺片剂5片。胡中华遂将毒品甲基苯丙胺片剂5片交给蔡伟与胡某,4进行交易。当日21时许，蔡伟在天门市蒋湖农场菜场门口准备与胡某,4进行毒品交易时被民警当场抓获，并从蔡伟身上查获红色药片5片，净重0.51克。当日23时许，民警在天门市蒋湖农场商贸大道胡中华的住处将其抓获，并从胡中华的上衣口袋的黄鹤楼香烟盒子里查获甲基苯丙胺片剂35片，净重3.36克，白色晶体7袋，净重3.04克；在其卧室角落的一个金属钥匙扣里查获甲基苯丙胺片剂46片（其中44片完整，2片破碎），净重4.38克。
经鉴定，查获胡中华持有的白色晶体、红色片剂和蔡伟持有的红色片剂均检验出毒品甲基苯丙胺成分。
原判认定的上述事实，有扣押毒品的照片，被告人胡中华、蔡伟的户籍证明，天门市公安局出具的发破案经过、抓获经过，搜查笔录，扣押物品清单，涉案毒品称量记录，毒品提取检材记录，行政处罚决定书，辨认笔录，证人胡某,4的证言，武汉市公安毒品司法鉴定中心第JDW15号、第JDW16号毒品检验鉴定书等证据证实。
原判认为，胡中华、蔡伟违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而进行贩卖，且胡中华贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控自2016年11月始，胡中华曾多次将毒品甲基苯丙胺片剂卖给胡某,4的事实，经查，胡中华供称其卖了三四次麻果给胡某,4；证人胡某,4证明其两次找胡中华买过麻果。�某,4的证言与胡中华的供述对毒品交易的次数不能相互印证，且又无其他证据佐证。公诉机关提交的证据不足以证明胡中华与胡某,4之间存在三次以上毒品交易的事实。因此，公诉机关指控胡中华多次向胡某,4贩卖毒品的事实不清，证据不足，不予认定。公诉机关认为胡中华在共同犯罪中起主要作用，系主犯；蔡伟在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚的公诉意见，根据本案案情，胡中华、蔡伟在共同犯罪中的作用不存在主次之分，不宜划分主从犯，故对公诉机关的公诉意见不予采信。胡中华、蔡伟归案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡中华犯贩卖毒品罪，判处�期徒刑七年，并处罚金八千元。二、被告人蔡伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金四千元。三、扣押在案的毒品，依法予以没收。
上诉人胡中华上诉提出：一、其在吸食麻果后所作的供述法院不应采信；二2016年12月23日给胡某,4的2颗麻果是送给他的，不是贩卖，100元是帮胡某,4买烟；三、2016年12月27日，胡某,4买的5颗麻果是蔡伟的。
经二审审理查明，天门市人民法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，在一审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，且经二审复核，原判所列证据来源合法，所证内容客观、真实，本院均予以确认。二审期间，胡中华、蔡伟均未提交新的证据。
关于上诉人胡中华提出其在吸食麻果后所作的供述法院不应采信；2016年12月23日给胡某,4的2颗麻果是送�他的，不是贩卖，100元是帮胡某,4买烟；2016年12月27日，胡某,4买的5颗麻果是蔡伟的上诉理由。经查，一、公安机关出具的发破案经过、抓获经过证明，2016年12月27日17时许，公安民警在巡逻时将涉嫌吸毒的胡某,4抓获，胡某,4交待其所吸食毒品来源于电话号码为151××××6333的毒贩，该毒贩系蒋湖农场人。当日21时许，公安民警通过胡某,4手机联系手机号码为151××××6333的人，约定在蒋湖农场菜场门口进行毒品交易，蔡伟携带毒品和该号码手机出现时被公安民警抓获，蔡伟供述毒品上线是胡中华。当日23时许，公安民警在胡中华住所将胡中华抓获，并在胡中华住所内搜查出毒品10.78克。二、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、毒品称量记录等书证证明，公安民警在胡中华住所搜查出毒品10.78克。三、胡中华的供述证明，2016年11月中旬，天门市拖市夏场的一个年轻人打电话�胡中华买麻果，胡中华卖了三四次麻果，每次都是一两颗的样子，每颗50元。11月27日晚上，胡中华与蔡伟在胡中华租住屋内吸食麻果时，夏场的年轻人给胡中华打电话要5颗麻果，胡中华拿出5颗麻果让蔡伟将麻果去送给夏场的年轻人，蔡伟走了后没回来，胡中华回家准备睡觉时，公安民警到胡中华家里将胡中华抓获，在胡中华的家中搜出了毒品。四、证人胡某,4的证言证明，2016年12月23还是24日的一天下午5时许，胡某,4给号码为151××××6333的人打电话要买2颗麻果，对方让胡某,4在蒋湖农场ＸＸ宾馆附近等候，胡某,4到ＸＸ宾馆附近，卖毒品的人给了胡某,42颗麻果，胡某,4付款100元。五、被告人蔡伟的供述证明，2016年12月27日晚上7时许，蔡伟与胡中华在胡中华租住的出租屋内，胡中华接到一个电话后将5颗麻果交给蔡伟，让蔡伟到蒋湖农场菜场给一个夏场的年轻人，蔡伟拿着胡中华的手机和麻果到蒋湖农场菜场时被办案民警抓获。六、辨认笔录证明，胡某,4经辨认确认卖给其毒品的人是胡中华。七、武汉市公安毒品司法鉴定中心毒品检验鉴定书证明，在蔡伟身上搜出的麻果和在胡中华家中搜出的麻果等毒品中均检出毒品甲基苯丙胺成分。上述证据表明：一、胡中华在侦查机关所作的供述与蔡伟的供述、胡某,4的证言、搜查笔录、毒品称量记录、发破案经过证明等证据相符，胡中华的供述应作为本案的定案证据予以采信。二、胡中华在侦查阶段的供述和胡某,4的证言均能证明胡中华以100元的价格向胡某,4贩卖毒品麻果2颗的事实。三、胡中华在侦查阶段的供述、蔡伟的供述和胡某,4的证言及公安机关的抓获经过能够证明，2016年12月27日，胡某,4通过电话联系胡中华购买毒品麻果，胡中华交给蔡伟毒品麻果5颗并让蔡伟持自己的手机向胡某,4�卖时被办案民警当场抓获的事实。因此，胡中华所提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人胡中华、原审被告人蔡伟明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。胡中华与蔡伟共同贩卖毒品0.51克；胡中华因贩卖毒品被抓获后，在胡�华住所查获的毒品10.78克应当认定为胡中华贩卖毒品的数量。胡中华贩卖毒品甲基苯丙胺10克以上不满50克，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。胡中华、蔡伟归案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王秀斌
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二〇一七年七月五日
书记员 尤爱青