河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫13民终3372号
上诉人（原审原告）：吴丹丹，女，汉族，生于1990年8月16日，住南阳市宛城区。
被上诉人（原审被告）:南阳大统金玛特商贸有限公司宜居广场分公司。
住所地：南阳市七一路与文化路交叉口。
负责人：范小刚。
委托诉讼代理人：牛荷萌，系南阳大统商贸集团有限公司副总。
委托诉讼代理人：梅建国，河南汉冶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:南阳大统集团金玛特商贸有限公司。
住所地：南阳市工业路。
法定代表人：郑荣华,任董事长。
委托诉讼代理人：牛荷萌，系南阳大统商贸集团有限公司副总。
委托诉讼代理人：梅建国，河南汉冶律师事务所律师。
上诉人吴丹丹与被上诉人南阳大统金玛特商贸有限公司宜居广场分公司（以下简称宜居广场分公司）、南阳大统集团金玛特商贸有限公司（以下简称金玛特商贸公司）劳动争议纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初2040号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴丹丹、被上诉人南阳大统金玛特商贸有限公司宜居广场分公司及南阳大统集团金玛特商贸有限公司的共同委托诉讼代理人牛荷萌、梅建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
吴丹丹上诉请求：一、判决被上诉人向上诉人支付2012年10月16日至2016年8月10日期间公休日和法定节假日加班费54643.31元。二、判决被上诉人向上诉人支付2016年8月11日至2017年2月16日产假工资20412.62元。三、判决被上诉人向上诉人支付未缴生育保险损失6097.46元。四、判决被上诉人向上诉人支付2016年11月11日违法解除劳动合同赔偿金28850.31元。事实与理由：一、一审认定“上诉人举不出长期加班证据”的问题，事实认定不清，法律适用错误。根据相关法律规定：与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位拒不提供的，应当承担不利后果。上诉人一审中就提交了调查取证申请书，申请从被上诉人处调取打卡、签到、考勤记录，然而卧龙区法院并未调取，被上诉人亦未提供。被上诉人在庭审中认可考勤工具真实存在，亦承认加班事实存在并给与适当的经济补偿，足以证明上诉人加班事实的存在，上诉人已尽到初步举证责任。庭审中被上诉人提到考勤工具已经销毁，应当承担不利后果。二、一审判决认定上诉人请求未缴生育保险损失的问题不属于人民法院受案范围，不符合司法解释的规定。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险，现上诉人已经生育，实际损失已经产生，且生育保险无法补办，因此，此损失应由被上诉人承担。三、一审判决认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2016年11月11日解除，违反法律规定，且与判决书中第三条关于被上诉人应支付产假工资的时长相矛盾。一审判决认定的双方劳动关系解除时间是上诉人的产假及哺乳期间，根据相关法律法规，该期间不得解除劳动合同。而后又判决被上诉人支付上诉人6个月加8天的产假工资。四、2016年11月，被上诉人告知上诉人回到工作岗位后重新入职，违法解除劳动关系行为成既定事实，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人正处于产假和哺乳期间，被上诉人通知上诉人重新入职，入职是开始建立劳动关系的程序。而上诉人产假结束后，被上诉人不仅未通知上诉人上班，不支付产假及后续工资，亦对上诉人不闻不问。根据正常人的认知，被上诉人与上诉人解除了劳动关系，虽然被上诉人在庭审中声称并不是解除劳动关系，但并没有提供证据证明。五、一审判决认定公休日、节假日加班费的请求不予支持，因此产假工资是按照实发工资为标准进行核算。然而，上诉人加班情况属实，因此产假工资应当按照加上每月加班费之后的应发工资为标准进行核算。六、一审判决认定上诉人请求加班费应当提供已依法经劳动行政部门处理的证据的问题，事实认定不清，法律适用错误。上诉人请求支付加班费属于劳动报酬，并非主张加倍赔偿金，因此一审法院适用《劳动合同法》第八十五条错误，应该适用第三十条。
宜居广场分公司辩称：一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。
金玛特商贸公司辩称：一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。理由如下：一、上诉人称，原审认定“上诉人举不出长期加班证据”的问题，事实认定不清，法律适用错误。上诉人该观点不能成立。首先，《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对于自己的主张，有责任提供证据。高法《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。其次，用人单位的打卡记录和签到簿、考勤表都是为工资发放服务的，工资发放完毕后以上资料就完成使命，失去保存价值。当前，也没有法律法规规定用人单位必须设置打卡记录以及保存多长时间，上诉人要求被上诉人提供以上资料是法外加重被上诉人的负担，不能成立。再次，被上诉人始终认可有考勤工具，且有个别人员加班现象，但均已安排调休处理，个别人员加班不等同于上诉人加班。上诉人没有证据证明其加班事实，原审不予支持其加班费请求正确。二、未交生育保险费所产生的争议不是劳动争议，法院不应受理。上诉人也没有提供证据证明社保机构不能补办，原审对该项请求不予处理符合法律规定。三、上诉人称一审判决认定上诉人与被上诉人的劳动关系于2016年11月11日解除，违反法律规定，且与判决书中第三条关于被上诉人应支付产假工资的时长相矛盾。该理由不能成立，因上诉人产假期满后未回单位上班，被上诉人也未通知上诉人上班，故原审判决认为双方的劳动关系已于2016年11月11人解除，而产假工资是上诉人应有的待遇，二者之间不矛盾。四、上诉人称2016年11月，被上诉人告知上诉人回到工作岗位后重新入职，违法解除劳动关系行为成既定事实，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人所说的重新入职是另行安排工作岗位的意思，并非是解除劳动合同，而上诉人却不同意长期不去上班，可见，被上诉人不存在违法解除劳动合同的情形。五、上诉人不存在公休日和节假日加班情形，原审按照产假前12个月平均工资数额核算其产假工资没有不当。
吴丹丹向一审法院起诉请求：一、判决宜居广场分公司支付2012年10月16日至2016年8月10日期间公休日和法定节假日加班费54643.31元。二、判决宜居广场分公司支付2012年11月16日至2013年10月15日期间未签订劳动合同的双倍工资差额42910.13元。三、判决宜居广场分公司支付2016年8月11日至2017年2月16日产假工资20412.62元。四、判决宜居广场分公司支付未缴生育保险损失6097.46元。五、判决宜居广场分公司支付解除劳动合同赔偿金16027.95元。六、判决宜居广场分公司退还押金510元。七、判决宜居广场分公司支付垫付的办公用品费用116.3元。八、判决宜居广场分公司支付25天未修年假工资7369.17元。
一审法院认定事实：金玛特商贸公司是南阳大统商贸集团有限公司旗下法人公司，宜居广场分公司是金玛特商贸公司开办的子公司，主要经营管理“金玛特宜居广场商场”，该分公司适用集团公司制度。大统集团旗下公司、分公司员工的工资发放户头多为大统集团。吴丹丹于2012年10月16日入职宜居广场分公司。2016年8月1日，吴丹丹请产假三个月，假期自2016年8月11日至2016年11月10日。产假期间，吴丹丹欲申请延休产假三个月，被告知休完假上班“重新入职”，吴丹丹理解为重新建立劳动合同关系，心生不满。产假期满后，吴丹丹未回南阳大统集团公司或其旗下公司或分公司上班。在职期间，吴丹丹先后从事宜居广场分公司客服、播音员、客服兼播音员、总经理秘书工作。2017年7月9日，吴丹丹向宜居广场分公司邮寄解除劳动关系申请，一个多月后，金玛特商贸公司辗转收到了该邮件。吴丹丹在职期间，与金玛特商贸公司及其宜居广场分公司均未签订书面劳动合同，公司也未为其办理社会保险，但金玛特商贸公司认可其与吴丹丹之间存在劳动关系，认可吴丹丹在职期间公司有考勤登记，但称考勤登记每月汇总使用完毕后因无保存价值而未留存，并称对因故加班的员工均予调休并给予适当经济补偿。吴丹丹认可调休及补偿，但对调休时长及补偿数额有异议。对自己的加班及调休、补偿情况，吴丹丹未能举证证明。吴丹丹入职时，宜居广场分公司收取其服务保证金及车牌押金共510元。吴丹丹产假前12个月平均工资为2608.58元/月，产假期间的工资公司未予支付。2017年6月15日，南阳市劳动人事争议仲裁委员会对双方之间的劳动争议作出宛劳仲案字【2017】223号仲裁裁决书裁决如下：一、本裁决书生效十五日内南阳大统集团金玛特商贸有限公司宜居广场分公司向吴丹丹支付产假工资16347.1元；二、本裁决书生效十五日内南阳大统集团金玛特商贸有限公司宜居广场分公司向吴丹丹支付未缴纳生育保险损失1100元；三、本裁决书生效十五日内南阳大统集团金玛特商贸有限公司宜居广场分公司返还吴丹丹押金510元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为，吴丹丹入职宜居广场分公司，在职期间，吴丹丹的工资户头为大统集团，金玛特商贸公司明确表示吴丹丹的劳动关系存在于该公司与吴丹丹之间，吴丹丹、宜居广场分公司对此未有异议，因此，确认吴丹丹与金玛特商贸公司之间存在劳动关系，劳动争议的法律后果金玛特商贸公司承担。宜居广场分公司属金玛特商贸公司分支机构，无独立法人资格，在其法人机构承担民事责任后，无需再承担任何民事责任。吴丹丹产假期满后未回单位上班，入职其他企业,金玛特商贸公司一直未通知吴丹丹上班，因此，双方的劳动关系实际已于2016年11月11日解除。基于劳动关系的解除，吴丹丹共提出7项诉请，评析如下：一、关于吴丹丹请求支付加班费54643.31元的问题。《劳动合同法》实施后，劳动者依据该法八十五条向法院主张支付赔偿金的，应当向法院提供已经依法经劳动的行政部门处理的证据，包括提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改证据，以及用人单位逾期不履行上述义务的证据。吴丹丹称其上班期间长期加班，为此提起加班费诉求，但不仅举不出长期加班的证据，也举不出经劳动行政部门处理的证据或限期整改的证据。吴丹丹对调休时长及补充数额虽有异议但未有证据支持，因此，对此项请求不予支持。二、关于吴丹丹请求支付未签订劳动合同双倍工资差额42910.13元的问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”吴丹丹因未签订劳动合同，主张双倍工资的差额，符合法律规定，但双倍工资的差额属于惩罚性赔偿金，不属于劳动报酬，因此应受一年仲裁时效的限制。吴丹丹2012年10月入职，2017年提起劳动争议仲裁，显然超出了一年的仲裁时效，对该项请求，不予支持。三、关于吴丹丹请求支付产假工资20412.62元的问题，《女职工劳动保护特别规定》第七条规定：“女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天。”《河南省人口与计划生育条例》第二十七条规定：“符合法律、法规规定生育子女的，除国家规定的产假外增加产假三个月，给予其配偶护理假一个月：婚假、产假、护理期视为出勤。”吴丹丹依法可享受98天＋3个月的产假，产假期间的工资应按产假前十二个月平均工资数额支付98天＋3个月即2608.58元×6个月＋2608.58元÷30天×8天=16347.11元。吴丹丹请求产假工资20412.62元，超出部分不符合法律规定，不予支持。四、关于吴丹丹请求支付未交生育保险金6097.46元的问题，该请求不属于人民法院对民事案件的受案范围，不予支持。五、关于吴丹丹请求支付解除劳动合同经济补偿金16027.95元的问题，《劳动合同法》实施后，人民法院不再受理解除劳动合同补偿金争议，该争议问题由劳动行政部门解决，不予支持。六、关于吴丹丹请求退还押金510元和返还垫付办公费116.3元问题，押金510元的收取违反《劳动法》，吴丹丹请求返还，应予支持。垫付办公经费116.3元不属劳动争议，与本案不是同一法律关系，本案不予处理。七、关于吴丹丹请求支付未休年假工资7369.17元的问题，该争议未经仲裁，不属于人民法院民事案件受案范围，不予支持。判决：一、本判决书生效后十五日内，南阳大统集团金玛特商贸有限公司向吴丹丹支付产假工资16347.10元；二、本判决书生效后十五日内，南阳大统集团金玛特商贸有限公司向吴丹丹返还押金510元；三、驳回吴丹丹的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元。由吴丹丹、南阳大统集团金玛特商贸有限公司各承担2.5元。
二审中双方均无新证据提交。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，关于吴丹丹主张的生育保险损失问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。金玛特商贸公司未为吴丹丹缴纳生育保险，致使吴丹丹无法享受相关待遇，应该按规定对吴丹丹给予赔偿。《社会保险法》第五十三条规定：职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。第五十四条规定：用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工享受生育保险待遇；生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。第五十五条规定：生育医疗费用包括下列各项：（一）生育的医疗费用；（二）计划生育的医疗费用；（三）法律、法规规定的其他项目费用。第五十六条规定：职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。故金玛特商贸公司应当支付吴丹丹产假工资2608.58元×6个月＋2608.58元÷21.75天×8天=16610.96元，生育医疗费用1100元。关于吴丹丹主张的公休日和节假日加班工资，因其未能提举充分的证据证明加班事实以及加班天数，故对该项请求不予支持。宜居广场分公司领导向吴丹丹表示产假期满后要重新入职，双方对该意思表示理解上发生分歧，宜居广场分公司认为是重新安排职位，吴丹丹认为是解除劳动合同之意，但宜居广场分公司或金玛特商贸公司并未向吴丹丹口头或书面通知其解除劳动合同，反而是吴丹丹主动提出解除劳动合同，因此，宜居广场分公司和金玛特商贸公司并无违法解除劳动合同的事实，故对于吴丹丹主张的违法解除合同赔偿金的请求不予支持。关于吴丹丹请求支付未签订劳动合同双倍工资差额42910.13元的问题。吴丹丹2012年10月入职，2017年提起劳动争议仲裁，超出了一年的仲裁时效，对该项请求不予支持。关于吴丹丹请求支付未休年假工资7369.17元的问题，因其未举证证明未修年假，对该主张不予支持。垫付办公经费116.3元不属劳动争议，本案不予处理。
综上所述，吴丹丹的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南阳市卧龙区法院（2018）豫1303民初2040号民事判决第二项（本判决书生效后十五日内，南阳大统集团金玛特商贸有限公司向吴丹丹返还押金510元）。
二、变更南阳市卧龙区法院（2018）豫1303民初2040号民事判决第一项（本判决书生效后十五日内，南阳大统集团金玛特商贸有限公司向吴丹丹支付产假工资16347.10元）为本判决书生效后十五日内，南阳大统集团金玛特商贸有限公司向吴丹丹支付产假工资16610.96元。
三、被上诉人南阳大统集团金玛特商贸有限公司于判决生效之日起十五日内向上诉人吴丹丹支付生育医疗费用1100元。
四、驳回吴丹丹其他诉讼请求。
一审案件受理费与二审案件受理费共计15元，由上诉人吴丹丹负担10元，被上诉人南阳大统集团金玛特商贸有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王玉斌
审 判 员 李郧钦
代理审判员 李晓霞
二〇一八年八月二十七日
书 记 员 牛志烨