贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1630号
上诉人（原审原告）：耿金甲，男，1981年8月20日出生，汉族，住贵州省水城县。
特别授权委托诉讼代理人：崔林，系水城县猴场乡法律服务所法律工作者，执业证号：324091313027。
被上诉人（原审被告）：贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿（以下简称“志鸿煤矿”），住所地：贵州省水城县鸡场乡鸡场村，统一社会信用代码证：91520000750190536H。
负责人:尹德金。
特别授权委托诉讼代理人：刘云，男，1974年9月24日生，汉族，系该公司办公室主任，原住四川省洪雅县，现住贵州省六盘水市盘县，
特别授权委托诉讼代理人：顾大海，男，系该公司办公室主任助理，1984年12月10日生，汉族，原住贵州省贵阳市云岩区，现住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人耿金甲因与被上诉人贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿（以下简称“志鸿煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初1380号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人耿金甲的委托诉讼代理人崔林、被上诉人志鸿煤矿的委托诉讼代理人刘云、顾大海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人耿金甲上诉请求：一、撤销原判，依法重新判决；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动关系：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”。被上诉人违反了“（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”及未签订《劳动合同》，被上诉人非法使用劳动者，劳动者有权解除劳动合同。2、一审判决认定事实不清。上诉人在被上诉人处用工期间，被上诉人没有与上诉人签订《劳动合同》，被上诉人也没有给上诉人缴纳社会保险。由于被上诉人未能与上诉人签订《劳动合同》和购买任何工伤保险，因此应由被上诉人单位直接一次性向上诉人支付各项伤残赔偿金，其中一次性伤残补偿金48742元/年×10年=487420元、停工留薪期待遇6000元/月×11个月=66000元、住院伙食补助费10元/天×98天=980元、住院期间护理费135元/天×98天=13230元、医疗费13694.90元、复查费157元、交通费1500元，以上共计582981.90元。综上所述，请求二审法院查明事实，公正判决。
被上诉人志鸿煤矿二审答辩称，1、上诉人2011年6月离开水城县志鸿煤矿到水城县霖源煤矿工作，2012年1月上诉人返回被上诉人处应聘综采培训队（支架维修员）与被上诉人签订集体合同，在地面从事支架检修。上诉人上诉称劳动者具有解除劳动合同的权利，要求被上诉人一次性支付上诉人工伤待遇，被上诉人不认可。首先，上诉人所述劳动者具有解除劳动合同权利，要求被上诉人一次性支付上诉人工伤待遇，被上诉人不认可；其次，上诉人以被上诉人没有为其缴纳社会保险及未签订《劳动合同》为由，认为劳动者具有解除《劳动合同》的权利与上诉人要求被上诉人一次性支付工伤待遇的主张不符合《工伤保险条例》；第三，被上诉人在上诉人工作期间已依法按六盘水地方煤矿吨煤缴费方式向水城县社保局缴纳工作保险（工伤保险缴款收据），导致上诉人无法参保的原因是上诉人与水城县霖源煤矿保留了劳动关系，且霖源煤矿为其缴纳工伤保险，社保部门不允许地方煤矿职工多处参保。上诉人工作期间，被上诉人多次通知上诉人与霖源煤矿解除劳动合同办理入职体检手续，但上诉人置之不理。2016年2月23日，六盘水市人力资源和社会保障局出具《认定工伤决定书》，最初确定的用人单位是水城县鸡场霖源煤矿（后手写更改为志鸿煤矿），充分说明直至工伤认定时上诉人与霖源煤矿的《劳动合同》并未解除；一审庭审中，被上诉人已向法院出示水城县霖源煤矿为上诉人在志鸿煤矿工作期间为其办理工伤保险的证据，且现阶段查询上诉人最后一次变更缴费信息时间为2015年3月31日，而办理社会保险必须签订《劳动合同》；第四，综采培训队是志鸿煤矿为组建综采队而招聘的，是机械化采煤的关键，公司不允许双重劳动关系。而上诉人为达到进综采培训队的目的，恶意隐瞒与霖源煤矿的《劳动合同》而与被上诉人签订集体合同；第五，上诉人在一审中以“非法用工”为由要求被上诉人一次性支付工伤待遇，而此次以“未缴纳社会保险、未签订劳动合同”为由，要求被上诉人一次性支付工伤待遇，其目的就是要一次性领完工伤待遇，这不符合《工伤保险条例》的规定。2、请求法院判决上诉人与水城县霖源煤矿连带承担上诉人耿金甲工伤待遇。上诉人故意隐瞒与霖源煤矿的劳动合同关系和社保关系，经多次催促仍不解除，致使被上诉人无法为上诉人办理社会保险，上诉人应承担故意隐瞒和不配合被上诉人参保的法律责任。根据《职业病防治法》第三十五条规定：用人单位对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。上诉人未提供霖源煤矿离职体检，且霖源煤矿未安排职工职业病体检，不能证明上诉人所患职业病与其在霖源煤矿井下采煤无关。也正是霖源煤矿未解除与上诉人的劳动合同、未停保但又没有缴费，致使上诉人无法享受工伤基金应支付的工伤待遇，因此霖源煤矿应承担不予支付上诉人的职业病工伤待遇。综上所述，请求二审法院判处上诉人和水城县鸡场霖源煤矿共同承担工伤待遇，被上诉人不予支付上诉人职业病工伤待遇，同时判处水城县鸡场霖源煤矿与被上诉人共同承担。上诉人停工留薪期间工资、一次性伤残补助金、住院期间伙食补助费、护理费及工伤医治费及复查费。
耿金甲一审起诉请求：一、判决解除原告与被告之间的事实劳动关系。二、判决由被告向原告支付工伤保险待遇赔偿金共计人民币582981.9元；一次性伤残补助金487420元、停工留薪期待遇66000元、住院伙食补助费980元、住院期间护理费13230元、医疗费13694.9元、复查费157元、交通费1500元，以上合计582981.9元。三、本案诉讼费由被告承担。
一审判决认定事实：原告耿金甲自2009年3月起到被告单位上班，从事采煤工作。2010年3月12日，原、被告双方曾签订《志鸿煤矿工人劳动合同》一份。2014年11月17日至2015年2月23日，原告在贵阳市贵厂医院住院治疗98天。2015年12月7日，经贵阳市公共卫生救治中心贵阳市职业病防治医院诊断为煤工尘肺贰期。2016年2月23日，六盘水市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定原告所患职业病为工伤；2016年3月30日，六盘水市劳动能力鉴定委员会对原告工伤评定为伤残四级，无生活自理障碍。期间，原告自行支付工伤治疗费用12459.18元，支付工伤复查费157元。
原告在被告单位上班期间，被告未为原告缴纳社会保险费。后原告向水城县劳动仲裁委申请仲裁，要求解除与被告之间的劳动关系，并要求被告支付其四级伤残的各项工伤保险待遇等。水城县劳动仲裁委作出黔水劳人仲字[2016]第486号裁决书，裁决原告退出工作岗位，保留原、被告之间的劳动关系，且被告支付原告相关工伤保险待遇。原告于2017年4月19日签收该裁决书后对该裁决结果不服，于2017年4月24日向贵州省水城县人民法院提起诉讼。庭审中，原、被告对黔水劳人仲字[2016]第486号裁决书查明事实不持异议。上述事实，有原告提交的诊断证明书、出院记录、病历、医疗发票、认定工伤决定书、工伤职工初次复查鉴定结论书、仲裁裁决书，被告提供的劳动合同以及当事人庭审陈述等相关证据在卷佐证。
本案双方争议的焦点是：原、被告之间应否解除劳动关系，被告应否支付原告各项工伤待遇。
一审法院认为：依据《工伤保险条例》第二条第二款：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”之规定，依据原告工伤事实及伤残等级，原告有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。
关于原、被告之间应否解除劳动关系的问题。依据《工伤保险条例》第三十五条关于职工因工致残被评定为一至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位并享受相关待遇的规定，保留劳动关系是对工伤劳动者权益的保障，原告放弃其权利且不违反法律、法规的效力性强制性规定，也未损害他人和社会公共利益，本无可厚非，但原告是基于要求被告按非法用工性质对其予以赔偿的前提下要求解除劳动合同，而本案被告单位具有相应用工资质，原、被告双方签订有劳动合同，双方之间不存在非法用工性质，为有效维护劳动者合法权益，对原告的该项主张不予支持。
依据《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十五条、第四十条之规定，结合查明的事实，原告享有保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：住院期间伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、基本养老保险待遇。具体计算如下：
1.住院期间护理费、伙食补助费。依据查明的被告住院98天的事实，因被告未举证证明对原告住院期间提供了具体护理，考虑到原告受伤住院确需护理，依据贵州省工伤赔偿项目，统筹地区上年度职工月平均工资的50%计算，故予以支持住院伙食补助费、住院期间护理费6860元。
2.停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，停工留薪期工资是针对劳动者在治疗期间停工的补偿，因双方均未提供有效证据证实原告月工资的具体金额，结合原告住院治疗98天的事实，依据贵州省六盘水市2015年度在岗职工月平均工资3770.33元计算，原告停工留薪期工资应为：3770.33元×98天=12316.41元，故予以支持12316.41元。
3.一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》的规定，四级伤残为21个月的本人工资，结合贵州省六盘水市2015年度在岗职工月平均工资3770.33元的标准，一次性伤残补助金为3770.33元×21个月=79176.93元，予以支持79176.93元。
4.伤残津贴。依据被告伤残四级的事实，按照贵州省六盘水市2015年度在岗职工月平均工资3770.33元标准的75%计算，予以支持由被告支付原告2016年4月至2017年1月伤残津贴28275元；自2017年2月起至原告达到退休年龄并办理退休手续时止，按月向原告支付伤残津贴2827.75元，伤残津贴今后若有调整，由被告依照贵州省关于调整工伤人员伤残津贴待遇的有关规定适时调整。
5.工伤医疗费及复查费。因原告提供了相关医疗发票证实其因此次工伤事故支付工伤医疗费12459.18元、复查费157元，故对该部分金额予以支持。
对于原告主张的交通费1500元，以及月工资6000元的主张，因原告未提供有效证据证实，不予支持。对于原告关于“因原告未能提供相关手续导致不能缴纳社会保险费”的辩称理由，用人单位除依法为劳动者缴纳工伤保险义务外，还负有公示、预防及协助职工办理工伤手续等义务。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，被告未对其已经履行上述义务的事实尽到举证责任，结合我国民事法律关系的公平原则及保护劳动者合法权益的立法目的，应由被告对原告承担支付上述工伤保险待遇的义务。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第三款，《工伤保险条例》第二条、第四条、第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、原告耿金甲退出工作岗位，保留与被告贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿之间的劳动关系。二、被告贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿向原告耿金甲支付住院期间伙食补助费、住院期间护理费6860元。三、被告贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿向原告耿金甲支付一次性伤残补助金79176.93元。四、被告贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿向原告耿金甲支付停工留薪期工资12316.41元。五、被告贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿向原告耿金甲支付2016年4月至2017年1月伤残津贴28275元；自2017年2月起至原告达到退休年龄并办理退休手续时止，被告按月向原告支付伤残津贴2827.75元，伤残津贴今后若有调整，由被告依照贵州省关于调整工伤人员伤残津贴待遇的有关规定适时调整。六、被告贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿向原告耿金甲支付工伤医疗费12459.18元。七、被告贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿向原告耿金甲支付工伤复查费157元。八、驳回原告耿金甲的其他诉请请求。限原告于本判决生效后十日内履行上述第二项至第七项确定的付款义务。案件受理费10元，因本案适用简易程序，减半收取5元，由被告贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿负担。
二审审理期间，上诉人提交了上诉人耿金甲手写的2013年7月-2014年7月在被上诉人处领取的工资明细。证明其主张的月平均工资为5508.04元。被上诉人对该证据不予认可，认为上诉人耿金甲只罗列了几个较高工资月份的工资，从被上诉人审查的情况看达不到每月5000元。被上诉人同时提供了一份工资明细，一份情况说明。证明从2012年1月-2013年10月期间，上诉人耿金甲从被上诉人处领取的月平均工资为4828.23元。二审中，经协商双方同意按每月5000元平均工资计算。
被上诉人提交的证据有：水城县鸡场霖源煤矿信息公示报告，在工商红盾网上查询得到，证明应由霖源煤矿承担赔偿责任。上诉人对证据的关联性有异议。认为经过劳动仲裁已经确认双方存在劳动关系，对此被上诉人也无异议，该证据不能达到被上诉人的证明目的。
本院对被上诉人二审提交的证据分析认定如下：对上诉人提供的工资计算清单及被上的人提供的工资表及情况说明，因双方对证据本身不持异议，仅对月平均工资的计算存在分歧，经协商双方一致同意按月平均工资5000元计算。对被上诉人二审中提供的水城县鸡场霖源煤矿信息公示报告，因该报告仅能证明上诉人与水城县霖源煤矿曾经存在过劳动关系，与本案争议无关联性，不能作为本案的定案依据，本院不做认定。
本院二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。除一审查明的基本事实外，本院二审还查明，上诉人与水城县霖源煤矿之间存在劳动合同关系，霖源煤矿从2011年6月27日至2015年3月31日期间，一直为上诉人交纳工伤保险。
本案二审争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否应当解除；二、上诉人职业病的工伤待遇应如何计算及由谁承担。
本院认为，关于上诉人与被上诉人之间的劳动关系是否应当解除的问题。经劳动争议仲裁委裁决，上诉人与被上诉人之间存在合法的劳动合同关系，故并不存在上诉人主张的非法用工关系。根据《工作保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受相应待遇。结合本案上诉人四级伤残的实际情况，一审判决对上诉人解除劳动关系的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以确认。
关于上诉人职业病的工伤待遇应如何计算及由谁承担的问题。根据2015年9月14日水城县劳动人事争议仲裁委员会作出的【黔水劳人仲字（2015）第40号】仲裁裁决书裁决：申请人（耿金甲）在被申请人（志鸿煤矿）之间自2009年3月21日起存在劳动关系，故一审认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并由志鸿煤矿承担相关的赔偿义务，这一认定是正确的，应以确认。关于一次性伤残补助金，上诉人认为应该按照非法用工的赔偿标准来进行赔偿，其主张没有法律依据。根据《工伤保险条例》规定，一次性伤残补助金的标准四级伤残为21个月的本人工资，经过2017年9月26日法官助理召集双方对庭审时要求补充的证据进行质证，双方认可双方的证据有出入的时候，同意取月工资的平均值5000元进行计算，也就是说双方认可耿金甲的月平均工资为5000元，故耿金甲的一次性伤残补助金为5000元×21个月=105000元。一审因未确定耿金甲的本人工资，二审双方确认为5000元，故予以改判。上诉人停工留薪期间待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，上诉人请求停工留薪期间的月数为11个月，在规定的最长停工留薪期内。因此，上诉人的停工留薪期的待遇为5000元×11个月=55000元。对于上诉人住院期间的护理费，上诉人耿金甲享受了停工期间的工资待遇不变，所以一审按照统筹地区上一年度平均工资的50%来计算护理费并无不当，予以确认。但将住院期间的伙食补助费含在其中不当，应予纠正。对于住院期间伙食补助费98天，按每天10元，共计980元并无不妥，本院予以确认。对于医疗费12459.18元、复查费157元，有相关票据在卷为凭，应当予以支持。对于交通费因上诉人确实到贵阳等医院进行治疗和复查，确实产生了交通费，故酌情支持500元。对于伤残津贴的问题，一审认定为2016年4月-2017年1月共计28275元，自2017年2月起至上诉人耿金甲达到退休年龄时止，由被上诉人水城县志鸿煤矿每月支付伤残津贴2827.75元，对此双方均未提出上诉，应视为双方对一审判决的认可。对于解除《劳动合同》的问题，法律并未规定四级伤残可以解除劳动合同，故本案不适宜解除《劳动合同》。对于被上诉人提出的霖源煤矿为上诉人耿金甲购买有工伤保险的问题。因本案劳动争议仲裁委员会认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，而上诉人在被上诉人处无购买保险的记录，故上述费用应该由被上诉人支付，如被上诉人认为应由保险基金支付的部分，被上诉人支付后，可依法向保险基金申请支付。综合所述，由于二审中上诉人与被上诉人对上诉人耿金甲的基本工资数额达成了合意，故根据二审查明的事实，对本案进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初1380号民事判决第一项、第五项、第六项、第七项、第八项；
二、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初1380号民事判决第二项、第三项、第四项；
三、改判由被上诉人贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿于本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人耿金甲支付一次性伤残补助金105000元、停工留薪期间的工资55000元、护理费6860元、住院期间的伙食补助费980元、交通费500元，共计168340元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人贵州德佳投资有限公司水城县志鸿煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 岑加祥
审判员 周元军
审判员 付振义
二〇一七年九月二十五日
书记员 姚梦龙