广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终625号上诉人(原审被告)：开平富琳裕邦房地产开发有限公司。住所地：广东省开平市长沙区东兴大道爱民路*号东兴大厦*层南侧。法定代表人：牛加强，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓鸿发，广东风采新纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁炜俊，广东风采新纪元律师事务所律师。上诉人（原审原告）：周维，男，1978年2月4日出生，住广东省开平市。上诉人开平富琳裕邦房地产开发有限公司（以下简称富琳裕邦公司）、周维因商品房预售合同纠纷一案，均不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初3215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富琳裕邦公司上诉请求：变更一审判决第一项为富琳裕邦公司应向周维支付2016年1月1日至2017年10月8日的逾期交付商品房违约金33482.767元。事实和理由：一审法院确定的违约金计算标准仍然过高，应当予以降低。富琳裕邦公司在本案一审时已经提交了江门市经华万达资产评估土地房地产估价有限公司评定的同地段同类房屋租金评估报告，证明与周维所购买的房屋属同地段同类房屋租金为每平方米16.6元/月。周维所购买的房屋面积为94.83平方米，每月租金为1574.178元，2016年1月1日至2017年10月8日期间的租金共为33482.767元。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，就商品房买卖合同而言，其逾期交付房屋的违约金计算标准应当以该房屋的租金标准为依据。一审判决确定违约金标准按已交付房价款每日万分之二计算，计得从2016年1月1日至2017年10月8日期间的违约金为53204.49元，比周维的实际损失多出19721.723元，不符合违约责任的填平原则。周维的答辩意见与其上诉意见一致。周维上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判富琳裕邦公司支付周维逾期交房违约金133215.81元（自2015年12月31日起暂计到2017年10月8日止），富琳裕邦公司还应支付自2017年10月9日至判决确定截止日的逾期交房违约金；3.一、二审诉讼费由富琳裕邦公司承担。事实与理由：一、一审判决参照同地段同类房屋租金标准调整违约金，适用法律有误。该判决按照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百零七条的规定，富琳裕邦公司逾期交房应依约承担违约责任，而一审法院按照合同法第一百一十四条、合同法解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定将周维与富琳裕邦公司约定逾期交房每日按己交付房价万分之五调整为万分之二，其中适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条是适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期付款的，按照未付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”因周维与富琳裕邦公司签订的《广东省商品房买卖合同》第八条明确规定了违约金数额计算方法，并非“没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法”，故应当按照双方签订的《广东省商品房买卖合同》第八条约定计算违约金，不应当参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定的参照标准确定。开平市法院在认定事实上确认周维与富琳裕邦公司签订的《广东省商品房买卖合同》的同时，也采信了富琳裕邦公司提交的《房地产租赁估价报告》，并以此为据认定周维要求的“违约金过分高于实际损失”，认定逾期交房违约金按已交付房价款每日万分之五计付标准确属过高，应予调整，酌定按已交付房价款每日万分之二的标准计付较为合理。开平法院在一审判决认定双方签订的《广东省商品房买卖合同》合法有效，“双方应全面、诚实地履行《商品房买卖合同》”既然要全面、诚实地履行《广东省商品房买卖合同》，不应予以调整。二、一审法院认定事实有误，周维与富琳裕邦公司签订了《商品房买卖合同》，合同约定富琳裕邦公司应于2015年12月30日前交房，逾期超过180日交房，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，富琳裕邦公司按日向周维支付已付交付房价万分之五的违约金。以上合同格式及约定条款均由富琳裕邦公司提供，约定系双方真实意思表示，是双方的意思自治范畴，该约定没有违反法律、法规，理应得到严格遵守、执行。作为拟定该合同及约定条款的富琳裕邦公司理所当然应预见到其逾期交房应承担的违约责任及其房产开发的风险，而周维只有选择签或不签这份合同，富琳裕邦公司明显处于缔约优势地位，然而，富琳裕邦公司因其自身原因违约，却不愿承担其应承担的法律责任，提出“租赁收益或者租赁替代房屋用于使用所产生的租金损失”概念，并提供了一份《房地产租赁估价报告》，要求一审法院调整违约金计算比例，以规避其应承担的法律责任。周维认为富琳裕邦公司没有尊重周维与富琳裕邦公司的达成的协议，也没有尊重诚实守信的规则。周维认为“按日支付守约方己付款万分之五”作为逾期交房违约金，一审判决调整约为按日己付款万分之二，有失公平，即使参照银行同期同类贷款利率而言，合同约定的逾期交房违约金按日已付款的万分之五计付，并不超过银行同期同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。一审法院减轻了开发商自身拟订的违约责任，于法无据。从社会信用与利益风险原则来看，一审法院恣意减轻了开发商自身拟订的违约责任，于理不符。实际损失的认定以毛坯房的租金标准来衡量逾期交房期间的损失，是不全面的，逾期交房造成的损失并不仅指租金损失，还包括因逾期交房造成的装修材料及工人工资上涨、融资损失，尤其是花了大量时间成本等，在判断约定的逾期交房违约金是否超过造成损失的30%时，还应综合考虑其他可能造成的损失。一审判决根据被起诉人的请求，对双方合同约定的日万分之五违约金予以调整，周维认为对于违约金计算有失公允，属认定事实有误，应予更正。三、综上所述，首先周维与富琳裕邦公司所签订的《广东省商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，自签订时周维就是处于弱势的一方；其次周维己完全履行了该合同约定的义务，而富琳裕邦公司则没有完全履行其义务；再者，富琳裕邦公司是完全过错的一方，由于其自身的原因导致周维至今没法收楼。自过了合同约定交房日以来周维多次去富琳裕邦公司的售房处及打其电话询问交房日期并逾期违约金赔偿等事，富琳裕邦公司的人员，屡次口头推迟交房日，也没有与周维具体协商逾期违约金赔偿方案，出于维护自身合法权益，周维诉至一审法院。根据商品房买卖司法解释第十六条的规定，和最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）第二十九条规定，即当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。周维认为一审判决适用法律有误，认定事实有误，恳请二审法院予以撤销一审判决，支持周维的上诉请求。富琳裕邦公司辩称，一、从《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条可以看出立法者仅为没有约定逾期交房违约金给出了参考计算方式，但没有规定有约定的情况下不可以参照适用，可见立法本意认为对于购房者而言开发商逾期交房的损失主要体现为不能对房屋的占有使用从而量化为房屋租金损失，而一审法院并没有完全按照上述规定进行判决，其最终确定的损失每日按房款的万分之二计算，该标准依然高于按每月每平方米16.6元计算租金，一审法院调整违约金所依据的实际上是合同法114条，仅仅是参照引用上述司法解释第17条确定购房者的实际损失从而考虑违约金的幅度。二、周维与开发商约定的违约金标准明显高于其损失时，一审法院调整了违约金的计算标准，就是公平原则的体现。虽然开发商认为调整后的违约金标准仍然过高，并不代表调整违约金的行为没有体现诚实信用和公平的原则。三、商品房买卖合同是住建部门统一规定的合同，并非开发商提供，而且就违约金计算标准是可填写的，并非提早印刷好的格式条款。即使是格式条款，也只有在格式条款存在歧义的时候才按有利于接受格式条款一方进行理解，而本案的违约条款并不存在歧义。四、我国合同法对于违约责任采取的是填平原则，不应带有惩罚性。即使需要带有惩罚性，一审法院认定的违约金标准已经高于购房者的实际损失，已经在一定程度上体现了惩罚性。五、评估报告中的第四幢实际上已经盖好，没有竣工验收是因为部分土地被查封，对使用并没有实际性的影响，而房屋的朝向对房屋的租金影响较小，是影响的次要因素，该错误并不影响该评估报告的权威性与参考性。周维向一审法院起诉并在诉讼中变更诉讼请求为请求：1.判令富琳裕邦公司向周维支付逾期交房违约金133215.84元（以房屋价款411163元每日万分之五自2016年1月1日计至2017年10月8日止）；2.由富琳裕邦公司承担一审诉讼费。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、开平富琳裕邦房地产开发有限公司应在一审判决生效之日起10日内支付2016年1月1日至2017年10月8日的逾期交付商品房违约金53204.49元给周维；二、驳回周维的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1482元，由周维负担890元，由富琳裕邦公司负担592元。二审中，富琳裕邦公司没有提交新证据，周维提交新证据如下：新外滩四幢公告、新外滩的公告说明以及住建局的回复（均为复印件），证明新外滩是从2015年12月30日之后屡次推迟交楼日期，以及推迟交楼的原因，但周维认为开发商之所以推迟交楼是因为自身原因，不是业主的诉讼或上访造成屡次推迟交楼日期，在这个过程中业主不管是交通费还是时间成本，均是因为新外滩而造成的损失，虽然不能量化，尤其是时间成本请法院综合考虑。富琳裕邦公司质证意见如下：因为没有证据原件核对，对其真实性不予认可。对于关联性，富琳裕邦公司认为证据无法证明周维存在租金以外的具体损失。经审查，周维提交的新证据能与本案其他证据相互佐证，属于补强证据，本院予以采信。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对富琳裕邦公司、周维的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合双方当事人的诉辩意见以及本案的相关证据，本案二审争议焦点为：富琳裕邦公司承担的逾期交房违约金应如何确定。周维与富琳裕邦公司签订的《广东省商品房买卖合同》第八条约定，富琳裕邦公司应于2015年12月30日前向周维交房，而富琳裕邦公司至今未能举证证明其已将具备合同约定的交付条件的房屋交付给周维，已违反了双方合同的上述约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，富琳裕邦公司依法应承担违约责任。虽然双方当事人在《广东省商品房买卖合同》第九条约定逾期超过180日后交房的，出卖人应自合同约定的房屋交付期限之次日起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额”的规定，如果约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，当事人可以请求对约定的违约金予以核减。本案中，富琳裕邦公司在一审期间以双方合同约定的违约金过高为由，请求一审法院予以核减，而周维未能举证证明因富琳裕邦公司逾期交房造成其实际损失的情况，故一审法院综合考虑双方合同的履行情况、涉案房屋所处同地段同类房屋的租金价格及中国人民银行同期贷款利率等预期利益因素，对双方约定的违约金予以调整，酌定按已交付房价款每日万分之二的标准计付违约金，并据此判决富琳裕邦公司应向周维支付2016年1月1日至2017年10月8日期间的逾期交房违约金53204.49元（411163元×647天×2?），并无不当，本院予以维持。周维以双方合同约定了违约金的计算标准为由主张按合同约定的已付房款的每日万分之五计付违约金，理据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条仅适用于双方当事人没有约定违约金数额或损失赔偿数额的计算方法，在本案双方当事人对违约金的计算方法已作出了相关约定的情况下，富琳裕邦公司依据该条款规定主张以涉案房屋所处地段的租金为标准核算违约金，理据不足，本院亦不予支持。综上所述，富琳裕邦公司、周维的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4094元，由开平富琳裕邦房地产开发有限公司负担778元，周维负担3316元。本判决为终审判决。审 判 长 熊昌波审 判 员 谢敏忠审 判 员 梅晓凌二〇一八年四月二日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍