甘肃省武威市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘06民终455号
上诉人（原审被告、反诉原告）：甘肃第九建设集团公司，住所地甘肃省武威市凉州区南关中路169号。
法定代表人：张旭军，该公司董事长、总经理。
委托诉讼代理人：王魁，甘肃正鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：齐加海，男，1973年1月12日出生，住甘肃省武威市。
委托诉讼代理人：俞虎山，甘肃银城律师事务所律师。
原审被告：甘肃省第九建设工程公司第六分公司，住所地甘肃省武威市凉州区高坝镇甘肃省第九建筑工程公司租赁公司院内。
上诉人甘肃第九建设集团公司（以下简称甘肃九建）因与被上诉人齐加海、原审被告甘肃省第九建设工程公司第六分公司（以下简称甘肃九建六公司）劳务合同纠纷一案，不服甘肃省武威市凉州区人民法院（2017）甘0602民初6926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃九建的委托诉讼代理人王魁、被上诉人齐加海及其委托诉讼代理人俞虎山到庭参加诉讼。原审被告甘肃九建六公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
甘肃九建上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项内容；2、改判被上诉人向上诉人支付967811元；3、本案一审、二审及本诉、反诉的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、齐加海与甘肃九建六公司签订的《劳务分包合同书》，齐加海作为个人，并无资质承包涉案工程，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》的规定，涉案《劳务分包合同书》应认定为无效；2、被上诉人完成的涉案工程存在质量问题且尚未通过验收，故其要求支付工程价款的请求应不予支持；3、一审法院既然认定合同有效，则被上诉人逾期交付工程，就应当按照合同约定承担违约罚金853400元；4、本案所涉张生林的人身损害赔偿费与本案有关，是被上诉人承诺应向上诉人偿付的金钱债务，依照法律规定可以在本案中折抵。
齐加海辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，判决结果公平公正，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人在一审起诉时，案由就是劳务合同纠纷，且根据被上诉人给一审提交的证据《劳务分包合同书》也证明是劳务合同，而不是上诉人认为的”建设工程承包合同”或者”建设工程转包、分包合同”纠纷。劳务分包合同与”建设工程承包合同”或者”建设工程分包、转包合同”有一定的区别。建设工程承包合同通常是指建设单位与承包施工的、合法的建筑公司签订的合同；建设工程分包、转包合同通常指承包施工的建筑公司又将自己承包的全部工程或者一部分工程全部转包或者部分分包给其他合法建筑公司的合同。而劳务分包合同，就是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成的合同。就本案而言，是齐加海个人组织劳务人员为上诉人和其所属的第六分公司仅仅提供劳务的合同，是劳务分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条：”具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”之规定，再结合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十八条、第二十四条之规定及最高人民法院法官著述（最高人民法院司法观点集成
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1978页、劳务分包与转包、分包的区别和联系）的理解：”劳务分包，既不是转包，也不是分包，劳务分包不为法律所禁止”；而”转包和将工程肢解分包为法律所禁止”的相关解释，被上诉人虽然属于个人、无资质，但组织人员负责为上诉人所属的第六分公司完成共计24座大棚及管理办公楼的劳务工程（这其中包括《劳务分包合同书》）本身约定的12座牛棚和合同之外的12座牛棚）的工作量是铁的事实、是为法律所不禁止的合法行为，且双方对该劳务施工也进行了实际结算和确认，这也有被上诉人一审提供的相关证据予以佐证，上诉人岂能否认？关于上诉人提出”事实认定”与”法律适用”背道而驰的问题。首先，上诉人错误理解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定。如前所述，建设工程施工承包合同是指建设单位与承包施工的、合法的建筑公司签订的合同，通常才是法律所保护的合同。而”转包和将工程肢解分包为法律所禁止”；因此，最高人民法院才出台这个司法解释，这才是这个解释的本意。而”劳务分包，既不是转包，也不是分包，劳务分包不为法律所禁止”这本身已有最高法院法官做出解释。所以，上诉人提出的”法律适用”问题，是对上述《解释》第一条的错误理解。关于上诉人提出”工程质量”和”尚未通过验收”的问题。被上诉人认为：这纯属上诉人有意胡搅蛮缠。第一、被上诉人组织劳务人员每进行一项工作都是在其第六分公司项目经理杨玉忠、技术员桑润国安排下进行的，且每道工序进行完都有监理工程师验收合格，之后才能进行下一项工作。这是事实，且也是我们双方《劳务分包合同书》第八条第2项明确约定的内容。第二、被上诉人事实上是组织劳务人员仅为上诉人和所属的第六分公司提供部分土建工程，而非全部工程，所以，被上诉人认为，该工程合格与否和是否进行验收根本与被上诉人无关。被上诉人同样认为：上诉人适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，显然没有事实和法律依据，是错误的。关于上诉人提出既然”约定有效”，为什么一审法院不依《劳务分包合同书》第5条、第3条让被上诉人承担”违约金”的问题。第一、被上诉人于2013年3月25日与上诉人所属的第六分公司依法签订的《劳务分包合同书》第5条虽然约定：”本工程从2013年3月25日开工至2013年5月15日主体验收，乙方严格按照甲方下达的施工进度目标精心组织施工人员，按时完成施工任务。”但是，这个合同仅是12座大棚和管理办公楼的约定时间。而现在被上诉人有事实、有证据、有实物证明为上诉人及所属的第六分公司完成的是24座大棚及管理办公楼的劳务土建工程。不仅如此，被上诉人事实上还完成了上诉人及所属第六分公司安排的、诸如为上诉人提供劳务饲料加工厂主车间、饲料加工厂锅炉房、饲料加工厂配电室及维修间、饲料加工厂泵房及蓄水池、饲料加工厂公共卫生间、饲料加工厂门房及计量房、饲料加工厂业务管理用房、饲料加工厂职工食堂等劳务土建工程。这个时间跨度（2013年3月25日到2015年5月23日）就长达二年二个月之久。如果被上诉人违约或者有其他违反上诉人意思的行为，上诉人不可能让被上诉人干二年之久。上诉人没有依据说被上诉人违反了《劳务分包合同书》第5条的约定，让被上诉人来按此合同承担其所谓的”违约金”亦无依据。关于张生林人身损害赔偿的问题。一审判决”另行起诉”解决，有事实依据和法律依据。（一）、根据2013年3月21日签订的《劳务分包合同书》第七条3款：”甲方负责按照国家规定的基本保险规定办理必须的施工保险”之约定，这本身是上诉人或者上诉人所属的第六分公司的合同义务，而不是被上诉人的义务。（二）、根据中华人民共和国住房和城乡建设部2007年6月11日发布关于印发《建设部近期农民工工作要点》中：”农民工工伤保险费含在规费中，规费由建设方支付”的明确规定，被上诉人是组织劳务人员只为上诉人提供劳务的”农民工”，依理、依法也均不应承担该责任。所以，一审判决据此认定为”另一法律关系”完全正确。请求驳回上诉，维持原判。
甘肃九建六公司既未到庭陈述，亦未提交书面陈述意见。
齐加海向一审法院起诉请求：判令甘肃九建、甘肃九建六公司支付齐加海劳务费824111.63元。
甘肃九建向一审法院提出反诉请求：扣除应支付齐加海的工程款824111.63元，判令齐加海支付代为履行维修义务支出及其他费用964378元。
一审法院认定事实：2013年甘肃九建中标承建武威市××县古浪鑫旺农业生态循环经济园养殖棚工程后，并指定甘肃九建六公司具体施工。2013年3月24日，甘肃九建六公司与齐加海签订《劳务分包合同书》，将武威市古浪县黄花滩乡古浪鑫旺农业生态循环经济园养殖棚工程中的部分土建工程分包给齐加海班组施工，其中包括：12座养殖棚、管理办公楼及肉牛养殖棚消毒室。合同约定：甘肃九建六公司负责工程材料、大型设备的采购和供应，提供施工技术指导、质量控制、安全管理、安全教育、文明施工管理；齐加海负责组织施工人员，负责食宿、安全学习和安全教育，对所完成的每一道工序在自检合格的基础上报项目部，通知监理工程师验收，对验收合格由班组自行组织返修，并承担发生的费用；付款方式：甘肃九建六公司按总工程进度付款比例及时间安排付款，余款在工程完工后，年底付清，齐加海必须按月，按时向施工人员付清工资，必须在工资发放前将工资表、人员名单、领取人身份证信息上报甘肃九建六公司，并在甘肃九建六公司监督下向施工人员发放工资。施工期限：自2013年3月25日至2013年5月15日止，合同签订后甘肃九建六公司又陆续增加12座养殖棚和其他配套工程。施工期间甘肃九建六公司陆续支付了劳务费，截止2015年1月31日双方经结算，甘肃九建六公司尚欠齐加海劳务费799615.04元。2015年2月至2015年5月23日，齐加海除对上述工程维修外，另为甘肃九建六公司承建的饲料加工厂主车间、饲料加工厂泵房及蓄水池、饲料加工厂公共卫生间、饲料加工厂门房及计量房、饲料加工厂业务管理用房、饲料加工厂职工食堂等工程提供了劳务，共计劳务费24496.59元，甘肃九建对上述欠款均认可。后齐加海多次催要上述劳务费，甘肃九建以保修期未到产生争议，遂形成诉讼。一审法院认为，从齐加海与甘肃九建六公司签订的《劳务分包合同书》的内容来看，齐加海作为个人，并无资质承包涉案工程，但从齐加海负责组织人员完成合同约定的工作量的事实看，双方之间形成劳务合同关系，并且双方对该劳务施工进行了结算，确认了甘肃九建六公司应当支付的劳务报酬的数额，故甘肃九建六公司应当根据确认的数额向齐加海支付劳务报酬。甘肃九建反诉要求齐加海所建工程存在质量问题，应承担维修义务；齐加海未按合同约定期限完成工程，构成违约，应承担违约责任。对质量问题甘肃九建虽然提供建设工程项目存在问题的通知、工程整改通知书、土地工程整改通知及维修费及后期费用结算、质量责任书约定的各项罚金、土建工程整改费用等。齐加海对上述证据不予认可。因甘肃九建所举证据不能充分证明齐加海班组完成的工程劳务存在质量问题，以及通知齐加海进行维修齐加海不予维修事实，且证人及齐加海提供证据亦能证明齐加海组织人员对所施工项目进行了维修的事实。故对于甘肃九建提出的因齐加海未按双方约定保质保量完成施工公司不应付款的辩解意见，法院不予采信。因双方签订《劳务分包合同书》后，甘肃九建六公司陆续增加施工项目，双方对完成工程时间并没有明确约定，甘肃九建反诉认为齐加海未按合同约定期限完成工程构成违约，不能成立。甘肃九建要求齐加海返还甘肃九建代其支付张生林人身伤害赔偿费，因人身伤害赔纠纷系另一法律关系可另行起诉。故齐加海要求甘肃九建、甘肃九建六公司支付拖欠工程劳务款824111.63元的诉讼请求，依法予以支持。因甘肃九建六公司系甘肃九建的内部成立机构，对外不承担民事法律责任，该欠款应由甘肃九建承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条之规定，判决：一、甘肃第九建设集团公司于本判决生效后五日内支付齐加海工程劳务款824111.63元；二、驳回甘肃第九建设集团公司反诉请求。案件受理费12042元，减半收取6021元，由甘肃第九建设集团公司承担；反诉费6510元，由甘肃第九建设集团公司承担。
本案争议焦点问题为：1、双方签订的劳务分包合同效力与性质如何认定？2、甘肃九建主张的质量问题是否成立，应否支付剩余的款项？3、齐加海是否存在逾期交付工程的违约情形，甘肃九建主张齐加海承担违约罚金853400元能否成立？4、甘肃九建主张的张生林人身损害赔偿费应否在本案中审查判处？5、甘肃九建要求齐加海支付967811元的上诉请求能否成立？
二审中，当事人均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于齐加海与甘肃九建六公司签订的《劳务分包合同书》的性质及合同效力问题。建设工程分包合同在我国合同法中有明确规定，而依据建设部、国家工商行政管理总局印发的《建设工程施工劳务分包合同标准》，劳务分包又称劳务作业分包，是指施工承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动，工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的同意。建设工程分包合同与建设工程项下的劳务分包合同存在本质的区别：标的种类不同，工程分包的是建设工程，分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程，工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力；完成方式不同，工程分包单位以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程，劳务分包人只提供劳务即劳动力；签订条件不同，承包单位分包工程，必须经过业主的同意，劳务分包则不需要业主的同意；合作管理方式不同，工程分包要对分包工程进行施工中的统一协调管理，承包人收取分包人的管理费，而工程中的劳务分包人提供的劳动力，是工程承包人人工建设内容的一部分，属于工程承包人的内部劳动的一部分，承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费。从涉案双方合同约定的内容看，承包范围为武威市古浪县黄花滩乡古浪鑫旺农业生态循环经济园养殖棚工程中的部分土建工程，具体内容为土建部分的基础清槽、平整、砌砖、抹灰、模板架设、混凝土浇筑等劳务；双方约定甲方（甘肃九建六公司）负责工程材料、大型设备的采购和供应，甲方及时为乙方提供施工所需要的工程材料，故承包方式为包工不包料；从双方职责看，甲方负责对乙方（齐加海）提供施工技术指导、质量控制、安全管理、安全教育、文明施工管理，甲方负责按照国家规定的基本保险规定办理必须的施工保险，乙方在入场施工过程中，必须严格遵守各项安全操作规程，并无条件接受甲方的检查和监督。故，甘肃九建六公司与齐加海签订的《劳务分包合同书》，其内容实质上符合建设工程项下的劳务分包合同的规定，一审定性本案案由为建设工程施工合同纠纷不当，应为劳务合同纠纷。我国现行法律法规并无效力性强制性的明文规定劳务作业分包必须具备相应资质，故本案《劳务分包合同书》不存在合同法规定的导致合同无效的情形，该合同自始合法有效。齐加海按照合同约定内容完成了全部劳务，并按双方约定，另完成了甘肃九建六公司承建的饲料加工厂主车间等工程的劳务，双方对上述劳务施工进行结算后，确认了甘肃九建六公司应当支付的剩余劳务报酬的数额，双方对此均无异议，现齐加海主张支付剩余劳务报酬的请求于法有据，甘肃九建对甘肃九建六公司应当支付的劳务报酬承担给付责任。甘肃九建提出齐加海所完成劳务存在质量问题，应承担维修义务，并对此提交建设项目存在问题的通知、工程整改通知书、土建工程第三方施工队整改通知及齐加海劳务各工号质量验收问题清单、保修费及后期费用结算、施工质量缺陷修复费用等证据予以证明。经查，上述存在问题及要求整改的通知书均为涉案工程项目发包方下属公司古浪绿洲生态移民扶贫产业开发有限公司针对甘肃九建六公司所承建的所有工程存在问题要求整改的通知，并非针对齐加海完成的劳务。质量验收问题清单及各类费用计算系其单方制作，亦未经齐加海签字认可。且二审庭审中，甘肃九建委托诉讼代理人陈述，在齐加海班组施工过程中，亦按照合同第八条第二款约定，就齐加海施工完成的每道工序均进行验收，验收整改合格后方能进行下一道工序，现齐加海已完成全部劳务施工，甘肃九建又以质量问题提出抗辩，其所举证据不能充分证明，亦不能证明要求齐加海进行维修齐加海不予维修之事实，故对于甘肃九建提出的质量问题的抗辩不予采信，对其主张的工程维修费用及质量不合格罚金不予支持。甘肃九建所持因齐加海完成的工程劳务未通过验收，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，双方签订的《劳务分包合同书》无效，应不予支付剩余劳务报酬的辩解无事实及法律依据。双方签订《劳务分包合同书》后，甘肃九建六公司陆续增加施工项目，双方对完成工程时间并没有明确约定，甘肃九建反诉认为齐加海未按合同约定期限完成工程构成违约，不能成立，对其主张的齐加海迟延交付工程应承担违约罚金的请求不予支持。甘肃九建主张的土地维修费50000元，系工程发包方绿洲公司与甘肃九建之间的工程罚款，与齐加海无关联性，甘肃九建要求齐加海支付无事实及法律依据。关于甘肃九建要求齐加海承担张生林事故赔偿费170000元之主张，因人身损害赔偿责任纠纷系另一法律关系，且就该事故处理，张生林家属与甘肃九建六公司如何达成协议，以及甘肃九建六公司是否已经全部垫付赔偿款等，在本案中均未提交任何证据证明，故就该项请求应另行主张。另，甘肃九建就其一审反诉主张的各项费用总和与其诉请的总数额不相一致，其二审上诉请求的工程维修费、质量不合格罚金、迟延交付工程违约罚金等费用超出其一审反诉请求，对于其超出一审反诉请求的部分，本院二审不予审查。
综上所述，甘肃九建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18780元，由上诉人甘肃第九建设集团公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周小鹰
审判员 赵永龙
审判员 陈 静
二〇一八年五月二十二日
书记员 施丽虹