河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0185民初1397号原告：程金旗，男，汉族，1963年10月2日生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：王永常，河南弘基律师事务所律师。被告：河南三木畜牧科技有限公司，住所地登封市大金店镇龙尾沟村，统一社会信用代码91410185000025449。法定代表人：许允柯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王政，河南良承律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓琼，河南良承律师事务所实习律师。被告：河南省泰丰建安工程有限公司，住所地河南省周口高新技术产业开发区科技孵化园10楼，统一社会信用代码：91411600747406594Q。法定代表人：张铁成，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁海峰，该公司员工。委托诉讼代理人：惠满足，河南颖滨律师事务所律师。被告：赵新建，男，汉族1970年11月21日生，住河南省太康县。原告程金旗诉被告河南三木畜牧科技有限公司、河南省泰丰建安工程有限公司及赵新建建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年12月5日向河南省太康县人民法院提起诉讼，在提交答辩状期间，被告河南三木畜牧科技有限公司、河南省泰丰建安工程有限公司提出管辖权异议，认为太康县人民法院没有管辖权，太康县人民法院审查后，认为异议成立，作出了（2017）豫1627民初5147号民事裁定书，移送登封市人民法院处理。我院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告程金旗及其委托诉讼代理人王永常、被告河南三木畜牧科技有限公司的委托诉讼代理人王政、王晓琼、被告河南省泰丰建安工程有限公司的委托诉讼代理人袁海峰、惠满足及被告赵新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程金旗向本院提出诉讼请求：1、判令被告河南省泰丰建安工程有限公司、被告赵新建支付原告工程款3463425元，被告河南三木畜牧科技有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任；2、诉讼费、鉴定费由被告负担。事实与理由：河南省泰丰建安工程有限公司承包建设河南三木畜牧科技有限公司综合科研基地建设项目。2016年10月11日，河南省泰丰建安工程有限公司由时任副总被告赵新建签字，将该工程建设劳务部分转包给了原告，双方签订了《建筑工程清包合同书》，原告承建楼房4栋，约定价款330元/㎡，该工程项目位于登封市大金店镇龙尾沟村。原告组织工人严格按照设计图纸及双方技术人员的要求认真施工，现已完成2栋宿舍楼和1栋实验楼的主体部分、餐厅1栋的基础部分。但被告河南省泰丰建安工程有限公司违反合同约定，拒不支付工程款，现要求确认原告与被告二、被告三所签订的清包合同无效，向原告支付已完成部分工程款3463425元。原告程金旗向法庭提交的证据：1、建筑工程清包合同书1份；2、轨道墙土建施工合同1份；3、轨道墙工程量清单1份、轨道墙工程结算清单1份；4、驻马店市中信工程造价咨询有限公司工程造价司法鉴定意见书1份；5、鉴定费收据1份。被告河南三木畜牧科技有限公司辩称：一、被告河南三木畜牧科技有限公司对原告申请的诉前鉴定结果不予认可：1、原告程金旗申请的诉前鉴定不符合法定程序，侵犯了被告河南三木畜牧科技有限公司质证、辩论等正当诉讼权利；2、原告程金旗申请的诉前鉴定所依据的鉴定依据是错误的，依据的是河南省建设工程工程量清单综合基价（2008）定额，并没有依据《建筑工程清包合同书》约定的价款、工程量进行鉴定；3、鉴定机构的委托不符合法律和惯例，原告程金旗申请诉前鉴定委托的是没有管辖权的太康县人民法院。二、原告程金旗请求被告河南三木畜牧科技有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任没有事实与法律依据，应驳回原告的该项诉讼请求：1、劳务分包合同无效，不影响合同结算的条款，原告已完成的工程量，根据劳务分包合同的约定，经双方结算并签字确认，工程欠款总额为259500元，并不是被答辩人主张的3463425元；2、被告河南三木畜牧科技有限公司依据与被告河南省泰丰建安工程有限公司签订的《综合科研中心项目建设工程施工合同》，按照合同约定及工程进度支付了预付工程款1650万元、进度工程款6232955.36元，并没有拖欠工程款，不应承担连带清偿责任。被告河南三木畜牧科技有限公司向法庭提交的证据：1、被告河南三木畜牧科技有限公司与被告河南省泰丰建安工程有限公司签订的《综合科研中心项目建设工程施工合同》（GF-2013-0201）1份；2、综合科研中心项目工程款申请核准表1份（编号：XMKJ-TFJA-001）、国家开发银行电汇凭证（2016年7月25日）1份、国家开发银行结算业务收费凭证（2016年7月25日）1份、被告河南省泰丰建安工程有限公司向被告河南三木畜牧科技有限公司出具的收据（2016年8月25日）2份、被告河南三木畜牧科技有限公司的记账凭证（2016年7月31日）1份；3、综合科研中心项目费用申请核准表1份（编号：KJ-TF-001）、国家开发银行电汇凭证（2016年12月2日）1份、被告河南省泰丰建安工程有限公司向被告河南三木畜牧科技有限公司出具的收据（2016年12月3日）1份、被告河南三木畜牧科技有限公司的记账凭证（2016年12月27日）1份；4、郑州市人民政府文件郑政文【2017】178号。被告河南省泰丰建设工程有限公司辩称：一、该鉴定不合法，不予采信：1、本案的鉴定不合法，太康法院鉴定程序不合法，未通知河南省泰丰建设工程有限公司及河南三木畜牧科技有限公司到场，未保障河南三木畜牧科技有限公司及河南省泰丰建设工程有限公司的选定鉴定机构的权利，其他不合法的意见同河南三木畜牧科技有限公司答辩意见一致；2、对本案工程单价、工程量已经由原告与泰丰公司建设工程清包合同书、结算单明确确定，根据《建设工程司法解释》第16条，施工合同约定的计价及计价方式应当按照合同履行，根据本解释第22条规定，施工合同约定的固定价，当事人申请鉴定，法院不予准许；3、即便认定原告与泰丰公司清包合同无效，按照建设公司司法解释的规定，应当参照合同相关条款进行履行；二、原告诉求无依据，1、原告的诉求不合法的鉴定意见；2、并没有原告与河南省泰丰建设工程有限公司签订的清包合同约定的全部支付工程款，原告仅完成工程主体的部分，按照清包合同第7条（第4款）的约定，仅支付40%的工程款；3、根据原告与河南省泰丰建设工程有限公司的2017年8月16日结算单，欠付原告工程款259500元，在施工过程中，原告租赁建设设备，河南省泰丰建设工程有限公司进行担保，因原告未与出租方进行结算，根据原告与河南省泰丰建设工程有限公司的租赁事宜协议书，河南省泰丰建设工程有限公司有权在工程款中扣除建设设备租赁费用，直接与出租方进行结算，因此，并未拖欠原告任何工程款项。被告河南省泰丰建设工程有限公司向法庭提供的证据：第一组证据：1、建筑工程承包合同书，目的：合同第7条明确约定承包的单价，双方的工程应当按照该单价进行计价，合同第7条第4项，约定工程款的支付节点，原告仅完成了主体部分，只应当支付40%的价款，合同第三条约定，原告承担该工程的租赁费用，合同第2条约定，原告应当承担施工图纸所含的全部内容；2、2017年8月16结算单一份，目的：原告与河南省泰丰建设工程有限公司结算，下欠原告工程款259500元，该工程总面积19500平方米，该轨道墙20万元包含次结算单中，综上，原告已经对该工程的面积及工程价款有详细明确的结算；3、租赁事宜协议书一份，目的：河南省泰丰建设工程有限公司有权扣除因本工程租赁设备与出租方进行结算，且清包合同中，该费用应当由原告承担，第二组证据：结算单下欠的259500元，河南省泰丰建设工程有限公司依据租赁事宜协议书，予以抵扣。综上，河南省泰丰建设工程有限公司并未欠原告的工程款。被告赵新建辩称，与原告签订的劳务清包合同是受河南省泰丰建设工程有限公司的委托，该行为系职务行为，不应当承担清偿责任。被告赵新建未向本庭提交证据。经庭审质证，被告河南三木畜牧科技有限公司对原告出示的证据质证如下：对证据1真实性无异议，对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，对证据3、4真实性无异议，但对证明目的有异议；对证据5真实性及合法性均有异议；对证据6有异议，司法鉴定意见书不合法，鉴定费不予支持。被告河南省泰丰建设工程有限公司对原告出具的证据质证如下：对证据1、2真实性无异议，但从该证据第七条第一款明确约定承包单价为每平方米330元，合同明确约定计价标准，合同第7条第4款付款节点条款中，主体完工后，支付40%的工程款，合同第3条本工程需要的塔吊等建筑设备，由原告承担，因此，河南省泰丰建设工程有限公司依据租赁事宜协议书，扣除租赁费用有合同依据；对证据3真实性无异议；对证据4有异议，根据原告与河南省泰丰建设工程有限公司2017年8月16日结算单，轨道墙费用为20万元，已经含在本结算单中，河南省泰丰建设工程有限公司不欠该工程费用；对证据5、6有异议，鉴定意见书不合法，鉴定票据应当是专门的发票，但仅仅是一张收据，且因鉴定意见不合法，不应采信，该费用应当由原告自行承担。被告赵新建对原告出示的证据无异议。原告对被告河南三木畜牧科技有限公司出示的证据质证意见如下：对证据1真实性无异议，根据该合同约定，被告河南省泰丰建设工程有限公司负责人赵新建与原告所签订的清包合同，应属无效；对证据2、3真实性无异议，对证据目的有异议：1、河南省泰丰建设工程有限公司收到被告河南三木畜牧科技有限公司工程款，而未依照合同约定向原告支付工程款，属违约行为；2、被告河南三木畜牧科技有限公司是否足额支付工程款，还有待被告河南三木畜牧科技有限公司与河南省泰丰建设工程有限公司进行结算；对证据4真实性无异议，但该文件未要求无条件停工，该工程停建的原因系被告拖欠原告的工程款，且当时被告未向原告出示政府文件。被告河南省泰丰建设工程有限公司及被告赵新建对被告河南三木畜牧科技有限公司出示的证据无异议。原告对被告河南省泰丰建设工程有限公司出示的证据质证意见如下：对证据1真实性无异议，但该合同因泰河南省泰丰建设工程有限公司违法转包，原告无相应资质依法确认无效，无效后果按照司法解释处理；证据2真实性无异议，但对证明目的有异议，该目的不真实，结算单是按照合同正常运行的情况下结算的方法，因被告拒付工程款，而导致合同无法履行，且原告起诉要求确认合同无效，被告欠原告的工程款应当按照原告实际的完成的工程量计算价款，而实际完工量不经过司法鉴定无法估价，因此，该结算单只能证明原告承建被告工程的事实，被告对该事实的认可，对工程质量的认可，对欠付原告工程款事实的认可，而不能作为结算的依据。对证据3无异议。被告河南三木畜牧科技有限公司及被告赵新建对被告河南省泰丰建设工程有限公司出示的证据均无异议。根据上述证据，本院认定事实如下：2016年6月16日，被告河南三木畜牧科技有限公司（发包方）与被告河南省泰丰建安工程有限公司（承包方）签订了编号为GF-2013-0201的《综合科研中心项目建设工程施工合同》，约定被告河南省泰丰建安工程有限公司承包被告河南三木畜牧科技有限公司位于登封市大金店镇龙尾沟村的综合科研中心项目。2016年10月11日，被告河南省泰丰建安工程有限公司授权被告赵新建与原告程金旗签订了《建筑工程清包合同书》，合同约定被告河南省泰丰建安工程有限公司将河南三木畜牧科技有限公司位于登封市大金店镇龙尾沟村的综合科研中心项目的劳务部分分包给了原告程金旗，承包单价为330元/平方米，主体三层付总工程款的20%，主体六层付总工程款的20%，工程主体验收合格付总工程款的20%，内外粉刷、地坪及散水完成付至总工程款的20%，工程竣工验收合格付总工程款的15%，余5%一年内付清。2017年8月16日，原告程金旗与被告河南省泰丰建安工程有限公司授权代表张士堂签订了《主体结算单》：经甲乙双方共同决算，三木公司科研基地除餐厅外面积按19500㎡决算，按合同要求，河南省泰丰建安工程有限公司应付195××××30×0.4=2574000元，房租3万元，轨道墙20万，共计2804000元。已付2233500元，房租11000元，实际应付559500元。又拨款30万，还欠259500元工程款。原告程金旗在2017年8月16日的主体结算后，并未实际施工，综合科研中心项目工程应登封市政府相关部门大气污染防治的要求于2017年9月份停工，并未经过验收。另查明，被告河南三木畜牧科技有限公司按照《综合科研中心项目建设工程施工合同》的约定，分别于2016年7月25日、2016年12月2日向被告河南省泰丰建安工程有限公司支付了预付工程款1650万元、进度工程款6232955.36元。本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定:禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成;《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……。本案中，原告程金旗没有取得建筑施工资质，故原告程金旗与被告河南省泰丰建安工程有限公司签订的《建筑工程清包合同书》为无效合同；二、根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同无效，不影响合同中结算条款的效力。原告程金旗与被告河南省泰丰建安工程有限公司的《建筑工程清包合同书》约定按照固定价330元/㎡结算工程价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，一方当事人请求对建设工程造价进行的司法鉴定，人民法院不予支持，故对原告提供的工程造价司法鉴定意见书，本院不予采纳。《主体结算单》系原告程金旗与被告河南省泰丰建安工程有限公司的真实意思表示，合法有效，根据《主体结算单》，被告河南省泰丰建安工程有限公司按照施工进度及合同约定的付款时间节点，按40%结算后尚欠原告259500元工程款，其在庭审中辩称，依据租赁站与原告程金旗签订的《租赁事宜协议书》，已经用原告的工程款与租赁站进行了结算，并不拖欠原告工程款，但并未提供证据证明其与租赁站进行了结算，故本院不予支持。至于原告剩余的工程款，由于工程尚未验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案中，工程并未竣工，也未验收，因此原告要求被告全额支付工程款的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持，原告可在工程验收后另行主张；三、被告河南三木畜牧科技有限公司作为发包方，根据与被告河南省泰丰建安工程有限公司签订的《综合科研中心项目建设工程施工合同》，按照合同约定支付了预付工程款和进度工程款，并没有拖欠工程款，对被告河南省泰丰建安工程欠付原告程金旗的工程款不应承担连带责任。被告赵新建受被告河南省泰丰建安工程有限公司的委托，与原告程金旗签订《建筑工程清包合同书》，系职务行为，该合同对被告河南省泰丰建安工程有限公司发生效力，故被告赵新建不应当承担连带责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告程金旗与被告河南省泰丰建安工程有限公司签订的《建筑工程清包合同书》无效；二、被告河南省泰丰建安工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告程金旗工程款259500元；三、驳回原告程金旗的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17254元，鉴定费60000元，共计77254元，原告程金旗承担73000元，被告河南省泰丰建安工程有限公司承担4254元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李跃武二〇一八年五月二日书记员  王宇楠附法律条文：《中华人民共和国和同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。第二十六条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。