云南省易门县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）易刑初字第88号
公诉机关云南省易门县人民检察院。
被告人施某某，男。因涉嫌合同诈骗罪于2014年9月22日被易门县公安局刑事拘留，同年9月30日被该局取保候审。本院于2015年9月9日对被告人施某某取保候审。
辩护人沈鸿翔，云南滇玉律师事务所律师。
易门县人民检察院以易检公诉刑诉（2015）65号起诉书指控被告人施某某犯合同诈骗罪，于2015年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。易门县人民检察院指派检察员杨建明、代理检察员钱永莉出庭支持公诉，被告人施某某及其辩护人沈鸿翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
易门县人民检察院指控：被告人施某某虚构已为经营开采新平县扬武镇赵某某矿山投资约200万元等事实，于2013年9月12日与被害人朱某某签订《合伙协议》。协议约定双方共同合伙开采赵某某矿山矿石，因之前施某某已出资约200万元，自进入矿山后，经营、开采矿山的一切费用约200万元由朱某某承担。协议还对合伙开采经营的相关事项作了约定。协议签订后，朱某某先后四次将33万元人民币作为投资款转账给施某某，但施某某收到上述转账款后全部用于与经营开采矿山无关的个人支出。后朱某某发现赵某某矿山与施某某无关，施某某也未办理过矿山相关手续，遂多次向施某某追索投资款，但施某某一直拒不归还。
为证明指控事实，公诉机关向法庭提交了相应证据。
公诉机关认为，被告人施某某以非法占有为目的，虚构矿山开采经营及款项支出事实，通过签订《合伙协议》以骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人施某某对指控事实供认不讳。
辩护人沈鸿翔对指控罪名不持异议其提出以下辩护意见：1、被告人施某某认罪、悔罪态度好，具有酌定从轻情节。2、被告人施某某系初犯，无前科。3、被告人施某某已经想尽办法积极对被害人进行赔偿。被告人施某某归案后积极向其债务人追偿欠款，用于偿还被害人。4、被告人施某某受教育程度较低，对法律了解不多，犯罪的主观恶性不明显。综合上述辩护意见，辩护人沈鸿翔请求法庭对被告人施某某从轻处罚。
经审理查明：被告人施某某虚构已为经营开采新平县扬武镇赵某某矿山投资约200万元等事实，于2013年9月12日与被害人朱某某签订《合伙协议》，约定双方共同合伙开采赵某某矿山矿石，因之前施某某已出资约200万元，自进入矿山后的一切经营费用约200万元由朱某某承担。协议还对合伙开采经营矿山的相关事项作了约定。协议签订后，朱某某先后四次将33万元人民币作为投资款转账给施某某，施某某收到投资款后全部用于与经营开采矿山无关的个人支出。朱某某发现施某某与赵某某矿山的经营无关，施某某也未办理过经营赵某某矿山的相关手续，遂多次向施某某追索投资款，但施某某一直拒不归还。
另查明，在庭审前被告人施某某已经将其依法获得的债权457120.59元及扣押余晓东的车辆移交给被害人朱某某抵偿债务，取得被害人朱某某的谅解并请求判处被告人施某某缓刑，以便继续追收债务，挽回损失。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、报案报告。证明被害人朱某某于2014年7月7日书面向易门县公安局经济犯罪侦查大队报案，称其与被告人施某某于2013年9月在其家中签订合伙开采新平县扬武镇赵某某矿山协议，其支付50余万元给施某某办理开矿的相关手续，后发现该矿山与施某某无关。经多次向施某某索要该款，施某某不予赔还。
2、抓获经过。证明易门县公安局民警于2014年9月22日在峨山县公安局经济犯罪侦查大队将被告人施某某抓获。
3、合伙协议（由被害人朱某某提供）。证明该协议于2013年9月12日签订，内容包括：（1）双方共同合伙开采新平县扬武镇赵某某矿山矿石。（2）施某某之前已为经营开采新平县扬武镇赵某某矿山投资约200万元；自进入矿山后，经营、开采矿山的一切费用约200万元由朱某某承担。（3）盈利分配或亏损承担：施某某55%；朱某某45%。（4）合伙经营的其他相关事项。
4、朱某某存取款业务回单（复印件）、易门县农村信用合作联社施某某银行卡交易明细。证明朱某某根据合伙协议将33万元投资款通过该社转给施某某。其中2013年9月19日，转8万；10月29日，转20万；2014年1月14日，转2万；1月16日，转3万）。以及施某某收到投资款并支出的交易明细。
5、证明（新平彝族傣族自治县国土资源局出具）。证明被告人施某某在该县扬武镇赵某某矿山没有矿权。
6、情况说明（新平彝族傣族自治县安全生产监督管理局出具）。证明该县赵某某区域内无铁矿，只有两座采石场，该局近年未收取过与施某某有关的矿山及施某某本人的安全生产风险抵押金。
7、借条。证明朱某某向施某某追索被骗款项过程中，施某某向朱某某出具借条，借条载明施某某以峨山县双江镇教师小区20幢502套房、本人的4辆小车及峨山县双江镇附近一块地作抵押向朱某某借款50万元。借款下方标注2013年9月12日签订合伙协议不生效。该借条落款时间为2014年1月26日。
8、房产证、抵押登记备案证明、土地他项权利证明书、民事判决书、车辆查询结果、执行裁定书。证明：（1）峨山县双江镇教师小区20幢502套房属施某某及其妻共有，根据施某某与峨山县农村信用合作联社高平分社签订的房产抵押合同，于2012年2月22日将该房产设定抵押登记，抵押期限为2012年2月20日至2015年2月20日止。（2）被告人施某某名下的云FWN7**丰田牌小型越野客车一辆、李某某（施某某妻子）名下的云FSQ5**雪佛兰牌小型轿车一辆于2014年11月14日经峨山县人民法院司法拍卖抵扣其他债务。
9、被告人施某某的供述和辩解。被告人施某某对上述认定事实供认不讳。
10、被害人朱某某陈述。证明2013年9月初施某某向其借款6万元，说要去办理新平赵某某矿山手续。几天后施某某说手续办好了，施带其去新平赵某某一条箐沟看了矿山，自己就相信他，打算和他合伙。施某某说他已经投资进去200多万元，9月12日在其家里和他签订了合伙开采新平赵某某矿山的《合伙协议》，之后几次打款给他，合计33万元。几个月后不见动静，其到新平县国土局矿管科核实，知道自己被骗。后来其去找施某某理论，他说会赔钱的，于是在2014年1月26日让施某某写了50万元借条，并约定在当年3月30日以前由施某某将钱还给其。其中6万元是签订协议前借他的，签订协议后打款给他33万元，现金3000元，另一部分是付工程机械租金及修理费8万元加自己借高利贷利息合10.7万元。施某某写借条的原因：一是朱某某不想追究他的刑事责任；二是施某某认可这些款项以及相关利息等。
11、证人证言
（1）朱容东（朱某某之子）证言。证明2013年9月，施某某约其父朱某某合伙开采新平县扬武镇赵某某矿山，《合伙协议》是其用家里的电脑打印的。后来施某某和朱某某在峨山岔河养牛场又签过一次协议，协议签好后朱某某就打款给施某某。
（2）朱某甲（朱某某之弟）证言。证明其知道朱某某和施某某签订新平县扬武镇赵某某矿山《合伙协议》的事。2013年国庆节后，朱某某说他和施某某开采赵某某矿山需要挖（掘）机，其把自己的一台挖机、两台装载机借给朱某某，让他自己去修理，设备修理后得知被骗，一直停用。
（3）李某某（施某某之妻）证言。证明其和施某某去过朱某某家一次，后来听施某某说是去签《合伙协议》。另外其证明借条上所列抵押物的情况，与被告人施某某供述相一致。
12、户口证明。证明被告人施某某的基本情况。
13、情况说明及相关民事判决书（由辩护人沈宏翔当庭提供）。证明被告人施某某在被易门县公安局取保候审期间积极催收债务，通过诉讼程序打赢四场民事官司，债务人共计需要支付被告人施某某债权457120.59元。被告人施某某已经将前述债权凭证及扣押余晓东的车辆移交给被害人朱某某抵偿债务，取得被害人朱某某的谅解并请求判处被告人施某某缓刑。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，合同诈骗罪中的合同，除《中华人民共和国合同法》规定的十五种合同之外，还包括不直接发生债权但确定共同投资、经营和分配盈余等方面关系的合伙合同、联营合同、承包合同等合同形式。被告人施某某为非法占有公民财物，虚构开采矿山事宜及其已经投入大额资金支出的事实，通过签订《合伙协议》，以盈利分配为幌子骗取被害人（所谓的合伙人）钱款，且将该钱款主要用于赔偿其之前所欠他人债务及其他商业行为，并未将该款项用于《合伙协议》所约定的矿山开采的相关事宜，诈骗数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人提出的辩护意见符合已经查明的案件事实，予以采纳。被告人施某某归案后对上述认定事实供认不讳，积极通过诉讼渠道追偿其他债权用以弥补被害人损失并取得被害人谅解，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，可以在对被告人施某某从轻处罚之后宣告缓刑。据此，本院为维护市场经济秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人施某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金50000元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）
二、责令被告人施某某于判决生效之日起三个月内退赔被害人朱某某人民币330000元及同期银行贷款利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨志江
审 判 员 李江红
人民陪审员 武晓明
二〇一五年十月十四日
书 记 员 魏 丹