梅州市梅江区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）梅江法行初字第3号
原告广东华韩药业有限公司。
法定代表人梁福明，该公司经理。
委托代理人李伟相、李春晓，均系广东知恒律师事务所律师。
被告梅州市工商行政管理局。
法定代表人李君，该局局长。
委托代理人张伟科、胥传伟，均系该局干部。
第三人梅州瑞丰医药有限公司。
法定代表人王汉武，该公司经理。
原告广东华韩药业有限公司诉被告梅州市工商行政管理局、第三人梅州瑞丰医药有限公司撤销行政处罚决定行政纠纷一案，本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。于2014年4月10日对本案进行公开开庭审理，原告广东华韩药业有限公司的委托代理人李伟相律师、李春晓律师，被告梅州市工商行政管理局的委托代理人张伟科、胥传伟到庭参加诉讼；第三人梅州瑞丰医药有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年8月16日被告根据韩国人参公社的投诉线索，对第三人梅州瑞丰医药有限公司某某大药房进行执法检查。发现第三人梅州瑞丰医药有限公司某某大药房销售包装盒上贴有“正官庄”文字标签、印有与注册商标（注册号3117450）近似“人物图形”的“正官庄”高丽参9盒。销售包装盒上印有与注册商标（注册号：1545762）近似图形与注册商标（注册号：3117450）近似人物图形的“汉城庄”高丽参20盒。梅州瑞丰医药有限公司未提供上述注册商标许可使用证明，梅州瑞丰医药有限公司的行为构成了《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的违法行为。2013年10月15日被告对第三人的上述违法行为作出了梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》，对第三人作出如下行政处罚决定：一、没收侵犯注册商标专用权的“汉城庄”高丽参20盒、“正官庄”高丽参9盒；二、对销售“汉城庄”高丽参行为罚款24000元，对销售“正官庄”高丽参行为罚款8000元，两项合计32000元，上缴国库。原告知悉后，不服被告的处罚决定，向广东省工商行政管理局提出行政复议申请，广东省工商行政管理局经复议后，维持了被告的处罚决定。
原告广东华韩药业有限公司诉称，原告产品包装设计图形元素出自中国古画素材，再根据民间传说故事创作，作为商品包装装饰的一部分。反映出我国传统的仁爱和百行孝为先的中华文化，更突出表现我国几千年中医药的传统文化。根据商标法规定，商标应当具有显著性，便于识别，其主要功能在于区别产源。复杂的商标图样会使消费者误以为其是整个装饰的一部分，而不是把它识别为区别产源的商标。消费者仅会对此图形产生感官意义上的美学感受，而不是作为其区别不同商品的标识。原告产品包装图形，目的是作为一种包装装饰，而不是以商品标识的方式，不具有识别商品来源的作用。原告与韩国人参公社的图形注册商标相比较；1、双方在文化、题材、人物服饰、动作、背景等存在明显差异，而且通过审核注册，不应构成近似；2、韩国人参公社的图形商标（注册号3117450）并未指定颜色保护，被告不能以“后者站立两位红衣女子”而判断两者构成“近似”；3、仔细对比原告下部中央图形和韩国人参公社商标（注册号1545762）亦存在颜色、图象造型等明显差别。在商标实际使用中，“正官庄”、“华韩”、“汉城庄”等文字标识才是双方各自主要使用的商标。
根据《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条，《北京市高级人民法院关于印发〈北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答〉的通知》第11点，“仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似，在商标近似判断中应当对是否足以造成相关公众的混淆、误认进行认定。”被告仅从构图的某些元素近似或商品相同或类似就推定商标侵权的方法是错误的，结合当前司法实践商标侵权判定标准，在判断商标近似时，应当对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程序为标准。买家有足够的注意与谨慎，在“汉城庄”、“华韩”、“正官庄”有明显区别以及具有厂名的情况下，不会产生混淆后果。被告亦未能提供商品来源实际混淆的证据，故原告产品包装图形不应认定构成商标侵权。
综上，被告判断图形商标近似的方法错误、缺乏事实和法律依据。为维护原告的合法权益，请求人民法院依法撤销被告作出的梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》。
原告向本院提交的证据材料有：1、梅市工商检处字（2013）第82号《行政处罚决定书》；2、粤工商复决字（2013）第397号《行政复议决定书》；3、《行政复议决定书》送达回证；4、证据材料；5、企业法人营业执照；6、组织机构代码证；7、法定代表人身份证复印件；8、授权委托书；9、法定代表人身份证明书；10、所函；11、律师执业证。
上述证据材料已随原告的起诉状副本送达给被告及第三人。
被告梅州市工商行政管理局向本院递交了答辩状并在庭审中辩称，《中华人民共和国商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请”。因此消费者在无从知晓原告商标设计思路的情况下，图形同样是一种商业标识，能够起到区别商品、识别来源的作用。尽管原告没有将该图形标注为商标，但只要该图形作为商品装潢使用与他人注册商标近似，会使公众产生错误的认识（想法），就可以认定侵犯他人注册商标专用权。被告依据《商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项和《商标法实施条例》第五十条第（一）项对梅州瑞丰医药有限公司某某大药房进行查处，认定某某大药房销售图形装潢与他人注册商标近似的商品。这不是“商标与商标近似”而是“装潢图形与注册商标近似”，因此，原告引述《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定及北京地方法院的民事纠纷若干问题的解释是不正确的。原告的产品装潢图形与韩国人参公社的注册商标“人物图形”（注册号3117450及注册号1545762）从以相关公众的一般注意力为准；进行装潢图形与注册商标主要部分进行比对；考虑请求保护注册商标的显著性和知名度等角度，原告的产品装潢图形导向会使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众。《商标法》第五十二条规定“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”。《商标法实施条例》第五十条“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的”。根据上述规定，某某大药房销售的“汉城庄”高丽参的包装盒图形是作为装潢使用，其装潢图形给他人注册商标专用权造成了伤害。根据《商标法》第五十三条规定，工商行政管理部门有权认定侵犯他人的注册商标专用权。被告根据查明的事实和相关法律作出的梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》，该决定书认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，为维护正常的市场经济秩序和消费者、商标注册人的合法权益，请人民法院依法维持被告的《行政处罚决定书》。
被告向本院提交的证据材料有：1、韩国人参公社投诉申请材料；2、被告办案证据材料；3、关于梅州瑞丰医药有限公司某某大药房侵犯注册商标专用权案的调查终结报告；4、梅市工商检处听告字（2013）82号《行政处罚听证告知书》；5、梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》及送达回证。
上述证据材料已随被告的答辩状副本送达给原告及第三人。
第三人梅州瑞丰医药有限公司未作答辩，亦未提交相关的证据材料。
经庭审质证，本院认为当事人提供的证据材料能客观真实地反映本案事实，应予以采信。
本院根据上述证据，认定如下事实：2013年8月16日被告梅州市工商行政管理局根据韩国人参公社的举报线索，对第三人梅州瑞丰医药有限公司某某大药房进行执法检查，发现第三人销售从广东华韩药业有限公司购进的“汉城庄”高丽参，该商品外包装装潢图形与韩国人参公社持有的（注册号：1545762）图形注册商标高度近似，第三人销售的“正官庄”高丽参是两次从普宁市兴盛药材批发部购进。包装盒上贴有“正官庄”文字标签，该图形与韩国人参公社持有的注册商标（注册号：1545762）图形近似。经韩国人参公社代理人北京市永新智财律师事务所鉴定，第三人销售的“汉城庄”、“正官庄”高丽参的图形未经注册商标所有权人许可使用。被告根据查明案件的事实和依照《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条之规定，作出梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》：一、没收侵犯注册商标专用权的“汉城庄”高丽参20盒、“正官庄”高丽参9盒；二、对销售“汉城庄”高丽参行为罚款24000元，对销售“正官庄”高丽参行为罚款8000元，两项合计32000元，上缴国库。原告作为“汉城庄”高丽参的生产厂家，在知道该产品被处罚后，在复议期限内，向广东省工商行政管理局提出行政复议申请。广东华韩药业有限公司申请认为，被告所作的《行政处罚决定书》错误，原告产品包装图形，目的是作为一种包装装饰，而不是以商品标识的方式，不具有识别商品来源的作用。在商标实际使用中，“正官庄”、“华韩”、“汉城庄”等文字标识才是双方各自主要使用的商标。被告梅州市工商行政管理局则认为，某某大药房销售图形装潢与他人注册商标近似的商品。这不是“商标与商标近似”而是“装潢图形与注册商标近似”。原告产品装潢图形与韩国人参公社的注册商标“人物图形”（注册号3117450及注册号1545762）从以相关公众的一般注意力为准；装潢图形与注册商标主要部分进行比对；请求保护注册商标的显著性和知名度等角度考虑，原告的产品装潢图形导向会使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众。广东省行政管理局受理复议申请后，经审查认为，第三人销售的涉案“汉城庄”高丽参系由原告所生产，韩国人参公社持有的“人物图形”注册商标（注册号：3117450）、注册商标（注册号：1545762）是经国家工商总局商标局核准的注册商标，其合法权益受《商标法》保护。涉案的“汉城庄”高丽参产品在同一商品上将与该注册商标近似的标志作为商品装潢使用，属侵权商品，第三人销售上述侵权商品的行为构成了侵犯注册商标专用权的违法行为。因此，广东省工商行政管理局依法维持了被告作出的（2013）第82号《行政处罚决定书》。原告遂于今年3月诉至本院，提出上述诉讼请求，被告则提出上述答辩意见。第三人瑞丰医药有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。
本院认为，2013年8月16日被告对梅州瑞丰医药有限公司某某大药房进行执法检查，发现第三人梅州瑞丰医药有限公司某某大药房销售图形装潢与他人注册商标近似的商品。原告产品装潢图形与韩国人参公社的注册商标“人物图形”（注册号3117450及注册号1545762）进行比对，原告的产品装潢图形导向会使消费者产生该产品图案是韩国人参公社授权使用或监制联系或提供原材料等联想，误导公众，第三人销售的产品包装装潢侵犯他人的注册商标专用权。同年10月，被告依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第（五）项、第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，作出梅市工商检处字（2013）82号《行政处罚决定书》，该处罚决定书，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告称原告生产的“汉城庄”高丽参产品包装图形不构成商标性使用，根本不构成侵权；与韩国人参公社的图形注册商标不相同，也不近似，不构成商标侵权，“汉城庄”、“正官庄”有明显区别，且是有厂名的情况下，不会产生混淆后果，被告适用法律错误，被告的处罚也是错误的。被告认定原告生产的“汉城庄”高丽参的商品外包装装潢图形与韩国人参公社持有的（注册号：3117450及注册号：1545762）图形注册商标高度近似，构成了侵犯他人注册商标专用权的违法行为。原告的诉请事实根据不充分和法律依据不足，依法应驳回其诉讼请求。第三人梅州瑞丰医药有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法可作缺席判决。
依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：
驳回原告广东华韩药业有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告广东华韩药业有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式三份，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审 判 长 林青山
审 判 员 张好芳
人民陪审员 梁 薇
二〇一四年六月四日
书 记 员 陈志炜