上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民一（民）初字第3792号
原告张颖。
委托代理人沈涛，北京大成（上海）律师事务所律师。
被告苏州大学附属第一医院。
法定代表人侯建全。
委托代理人张拥军，江苏颐华律师事务所律师。
委托代理人朱魏，江苏颐华律师事务所律师。
原告张颖诉被告苏州大学附属第一医院（以下简称苏大一附院）、复旦大学附属华山医院（以下简称华山医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年12月5日受理后，依法由审判员刘薏独任审判。2014年1月14日，本院组织双方证据交换。2015年1月16日至同年3月20日，上海市医学会出具医疗损害鉴定意见书。2015年4月14日，本院组织双方进行第二次证据交换。2015年4月22日至同年5月13日，上海市医学会出具医疗损害三期鉴定意见书。2015年5月27日，本案公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告苏大一附院的委托代理人朱魏、华山医院的委托代理人黄承瑶到庭参加诉讼。审理中，原告申请撤回对被告华山医院的起诉，本院依法口头裁定予以准许。2015年5月27日，本案审理期限经法定程序延长至六个月。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年4月2日，原告因神经鞘瘤复发至被告处就诊，行右侧腋窝复发性神经鞘瘤切除术，术后即出现右上肢活动障碍，经反复沟通，未引起医方重视。同年4月28日，原告至华山医院检查，诊断为桡神经断裂（完全损伤）和尺神经部分损伤。原告认为被告术前准备不充分，手术操作不当，术中未保护好臂丛神经，直接造成了患者神经损伤，术后未及时诊断出神经损伤并治疗，使损伤进一步扩大，构成对原告的侵害，故诉讼要求赔偿医疗费人民币（以下币种均同）30，332.39元、误工费31，392元（包括自行缴纳的社会保险费损失6，192元）、护理费25，568元、住院伙食补助费760元、交通费2，330.50元、精神损害抚慰金30，000元、律师费20，000元。
原告提供病史资料、医疗费票据、苏州宁远贸易有限公司（以下简称宁远贸易公司）出具的误工证明、银行流水单、个人参保证明、社保账户明细、鉴定费发票、律师费发票等作为起诉依据。
被告辩称，医方对原告的诊断明确，治疗、护理措施亦得当，且术前已将相关神经鞘瘤术后易复发、切除不完全、周围神经损伤等手术风险告知原告，医方未违反诊疗常规，不存在过错，与原告目前的损害无因果关系，故不同意承担医疗损害赔偿责任。
被告提供病史资料作为辩称依据。
经审理查明，2014年4月2日，原告因“发现右侧腋窝肿块伴右上肢酸痛麻木两年余”至被告普外科就诊，被诊断为右侧腋窝神经鞘瘤术后复发。同年4月3日行右侧腋窝复发性神经鞘瘤切除术，术后原告诉右侧掌指关节背伸功能不能，右腕背伸不佳，伴有右上肢麻木、酸痛，查体考虑不排除术中桡神经损伤可能，行营养神经等治疗，同年4月30日原告出院。期间，原告于4月28日至华山医院就诊，经肌电图及超声检查，考虑桡神经断裂、尺神经损伤可能。同年5月5日至5月7日，原告在上海市静安区中心医院（暨复旦大学附属华山医院静安分院，以下简称静中心医院）就诊。同年5月12日至5月19日，原告入住华山医院，期间行右腋部桡神经探查修复＋尺神经松解＋桡浅神经移植修复术。之后，原告在华山医院复诊数次。以上诊疗，原告共计花费医疗费29，069.39元。2014年7月17日，原告购买脉冲治疗仪一台，支出1，000元。
另查，原告系宁远贸易公司工作人员，通过中国农业银行账号尾号为3814的账户领取收入，该账户反映：2014年1月25日领取12月份工资4，125元、2月20日领取1月份工资4，283元、3月19日领取2月份工资4，243元、4月24日领取3月份工资4，123元，之后至2015年5月13日，再无工资收入。从2013年4月至2015年5月，宁远贸易公司为原告连续缴纳社会保险费。
再查，2014年上海市城镇居民人均可支配收入为47，710元。2013年苏州市城镇非私营企业批发和零售业从业人员平均工资为55，112元。
上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的相关证据为证，并经本院查证属实，依法应予确认。
审理中，经原告申请，本院委托上海市医学会就本案医疗纠纷进行医疗损害鉴定和三期鉴定。2015年3月16日，上海市医学会分别针对苏大一附院和华山医院的诊疗行为出具沪医损鉴（2015）041-1号和041-2号鉴定意见书。041-1号鉴定意见为：本例属于对患者人身的医疗损害。2、苏大一附院在医疗活动中存在风险评估缺陷、手术操作不当的医疗过错，与患者右腕及右手功能中度障碍的人身损害结果存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准（试行）》，患者的人身医疗损害等级为三级乙等，对应XXX伤残。4、本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。041-2号鉴定意见书认定华山医院的诊疗不属于对患者人身的医疗损害。同年5月11日，上海市医学会出具沪医三期鉴（2015）020号三期鉴定意见书，根据医疗损害所致伤残后治疗及恢复的实际需要，并参照沪司鉴办（2008）1号《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》相关条款，评定原告休息期为11个月、护理期为5个月、营养期为4个月。原告支付了两次鉴定费7，800元。
根据鉴定意见，原告调整诉讼请求，就损失范围主张：医疗费30，079.39元、住院伙食补助费680元、护理费27，255元（按照2014年上海市职工月平均工资5，451元，计算5个月）、营养费3，600元（每日30元，计算120日）、误工费46，200元（每月4，200元，计算11个月）、残疾赔偿金381，680元（以上海市2014年城镇居民人均可支配收入为标准）、精神损害抚慰金30，000元、交通费2，093元、鉴定费7，800元、律师费20，000元。鉴于鉴定意见认定被告承担主要责任，且被告在手术及门诊记录、术前准备等方面多有缺失，故要求被告全额赔偿精神损害抚慰金、律师费和鉴定费，其余损失，由被告赔偿80%。
针对原告诉请，被告认可按鉴定意见，对原告的合理损失承担70%的赔偿责任，认可医疗费30，069.39元（含治疗仪1，000元）、住院伙食补助费680元、交通费2，093元、营养费3，600元构成损失。对于护理费，被告认可鉴定结论确定的护理期，但仅认可按照每天40元的标准计算。对于误工费，被告认可原告在宁远贸易公司工作，但辩称社会保险费的正常缴纳代表工资正常发放，虽银行卡明细中未见工资收入，不能排除原告存在现金收入，故无法确认原告的误工损失。对于鉴定费，被告仅同意承担针对苏大一附院的医疗损害鉴定和三期鉴定产生的鉴定费，不同意承担针对华山医院所做鉴定产生的鉴定费用。对于残疾赔偿金，被告以原告实际工作、生活在苏州市为由，仅同意按照苏州标准计算该项损失。对于精神损害抚慰金，被告抗辩应依过错程度确定，同意承担15，000元。
本院认为，医疗损害责任纠纷以医疗行为存在过错为前提。由于医疗行为具有专业性和实践性的特点，其受制于医学科学的发展和医疗行为具体实施者个体的经验差异，对于医疗行为是否和医学科学发展水平相当、是否和医疗机构的诊疗水平相当，必须由专业机构进行评判。目前上海市医学会汇集本市医疗各科专家，具备对医疗行为是否合规的评判能力，在没有其他充分证据的情况下，上海市医学会的医疗损害鉴定意见是判断医疗行为是否存在过错的依据。故上海市医学会针对原、被告之间的医疗争议所做出的医疗损害鉴定意见书，本院予以采信。根据该医疗损害鉴定意见，被告存在医疗过错，且责任程度为主要责任，依法应对医疗过错所致损害后果承担与其过错相适应的民事赔偿责任。关于责任比例，根据被告的过错程度及司法实践，本院酌定为70%。就赔偿范围，双方在审理中确认一致的部分，本院予以认定。对于其他有争议的项目，本院分述如下：
护理费，根据原告伤情并参考同类护理的酬金水平，被告辩称按每天40元标准计算，并不不当，根据鉴定意见给定的护理期，本院确认护理费为6，000元。
误工费，根据原告疾病治疗的需要及银行账户信息，原告因治疗误工及误工期未有收入客观存在，现被告辩称其可能存在现金收入或病假工资，但未提供证据，对于该辩称，本院不予采纳。由于原告仅提供事故发生前四个月的工资收入，尚不足以充分反映其收入情况，结合其从事行业的平均工资水平，原告主张每月4，200元尚属合理，根据鉴定意见给定的休息期，本院确定误工费为46，200元。
残疾赔偿金，根据法律及司法解释的相关规定，残疾赔偿金的标准按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入确定，并不以受害人实际居住、工作地的统计标准为依据。现被告辩称适用苏州标准，没有法律依据，本院不予采纳。本院确认残疾赔偿金按本市相关标准计算核定为381，680元。
精神损害抚慰金，根据被告医疗过错程度、损害后果的程度及司法实践，被告认可15，000元，并无不当，本院确认精神损害抚慰金15，000元。
律师费，原告聘请律师参与诉讼并无不当，就该项支出，考虑本案的难易程度、本市律师收费参考价格以及本案中律师的工作量，酌定由侵权人分担5，000元。
综上所述，原告的合理损失共计490，322.39元，除精神损害抚慰金、律师费由被告全额赔偿外，剩余损失470，322.39元，由被告赔偿70%，计329，225.67元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、第二十一条第二款、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
被告苏州大学附属第一医院应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张颖各项损失共计人民币349，225.67元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
鉴定费人民币7，800元，由原告张颖承担1，750元，由被告苏州大学附属第一医院承担6，050元。（与赔偿款同期支付）
案件受理费人民币7，949元，减半收取3，974.50元，由原告张颖承担705.50元，由被告苏州大学附属第一医院承担3，269元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘薏
二〇一五年六月二十三日
书记员 彭颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
二、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十条……
……
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条……
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
……
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
三、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
侵权行为所造成的后果；
侵权人的获利情况；
侵权人承担责任的经济能力；
受诉法院所在地平均生活水平。
……