河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终608号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中铁十五局集团第七工程有限公司。住所地：洛阳市瀍河区洛常路*号院。
负责人：马中卫，该公司执行董事。
委托代理人：楚子毅，河南坤创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘发国。
委托代理人：杨红，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。
上诉人中铁十五局集团第七工程有限公司（以下简称中铁十五局集团）因与被上诉人刘发国建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2012）西民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中铁十五局集团之委托代理人楚子毅、被上诉人刘发国之委托代理人杨红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月26日中铁十五局集团与刘发国签订《施工承包协议》，双方约定工程内容为洛阳市经三路沥青路面工程施工。施工完毕后，双方就工程的结算产生异议，结算65万元后，中铁十五局以质量问题为由拒付剩余工程款，并提起反诉。双方协商未果，引发本案诉争。
庭审中，刘发国提供协议书一份，上记载“要求粗粒式Ac-16铺3厘米，细粒式Ac-25铺7厘米，厚度10厘米，宽15米，
工程价格为厚度1厘米，每平方米8.4元。如甲方（中铁十五局）不按业主的规范要求施工，出现质量问题由甲方负责。结算方式为施工当天经甲方代表认可质量、宽度、厚度无异议，以上作为当天结算施工依据。付款方式为甲方预付乙方备料款人民币30万元，乙方摊铺设备进场后甲方预付工程款人民币达到总工程款50%，待施工任务完成后剩余50%工程款（2011年12月底）一次付清（若未按合同付款，逾期每日则按3%付违约金）。中铁十五局对协议部分内容的真实性不认可，但不能向该院提供己方所持合同。中铁十五局鉴定报告、返工花费票据、处罚文件等证据，用以证明自己的损失，对此刘发国表示自己已经完成合同义务，质量问题是由中铁十五局不按照业主规范而造成，与自己无关。
另查明：双方在《施工承包协议》中，对工程没有具体约定，但在庭后经双方重新核对，对已完成工程总量达成一致意见，总工程量为103756.95平方米。工程总价款为1155583.8元，已付65万元，剩余工程款为505583.8元。中铁十五局申请对工程质量进行鉴定，刘发国表示交工投入使用时间已经很长，工程质量问题又应该由中铁十五局承担，因此不同意鉴定。
原审法院认为：2011年8月26日，中铁十五局集团与刘发国签订《施工承包协议》是双方真实意思表示，合法有效。庭审中，中铁十五局集团对该《施工承包协议））部分内容有异议，但中铁十五局集团未能提供双方签订的协议，根据证据规则，刘发国提交的2011年8月26日签订的《施工承包协议》该院予以认可。中铁十五局应该按照协议的规定承担质量责任和按期给付工程款的义务，根据中铁十五局的施工日志显示，自检情况为良好，应确定刘发国已经完成合同义务。中铁十五局集团出示的证据多是反映质量问题，但是质量问题的承担在合同中已经约定，且按照结算方式，中铁十五局已经对每个工作日的工程质量进行确认，因此其主张刘发国应承担质量责任的依据不足，该院不予认可，中铁十五局应支付所欠的剩余工程款，并承担违约责任。《施工承包协议》约定“若未按合同约定时间付款，逾期每日则按3%付违约金”，该违约金约定过高，应调整为中国人民银行同期一年期贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）中铁十五局集团第七工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）刘发国工程款505583.8元及利息（以505583.8元为基数，自2012年1
月1日起至判决确认的付款之日止，按中国人民银行同期一年期贷款利率计算）。二、驳回原告（反诉被告）刘发国其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）中铁十五局集团第七工程有限公司的反诉请求。如中铁十五局集团第七工程有限公司未按判决指定的期
间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费935O元，减半收取4765元，反诉受理费12233元，减半收取6116.5元。刘发国总计承担881.5元，中铁十五局集团第七工程有限公司承担10000元（被告应承担的受理费已由原告先行垫付，待执行时由被告向原告一并清结）。
宣判后，中铁十五局集团不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第三项，依法改判支持上诉人的上诉请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审中提供的视频资料、河南泾渭工程监理有限公司沥青层取芯检验报告、监理工程师通知整改通知书、洛阳市建筑工程质量监督站工程质量整改通知书，能够充分证明被上诉人施工的沥青工程存在沥青两层矿料配不符合AC－16C和AC－25C混合料级配范围的质量问题。二、上诉人与被上诉人的《施工承包协议》虽约定如上诉人不按业主的规范要求施工，出现质量问题由甲方负责。但被上诉人施工的经三路沥青路面工程存在的是沥青两层矿料配不符合AC－16C和AC－25C混合料级配范围的质量问题，该问题与沥青的厚度无关，被上诉人不能因为上诉人与被上诉人的施工承包协议中关于沥青厚度与上诉人和业主的约定不一样就免除该其质量责任。三、上诉人与被上诉人的《施工承包协议》约定沥青的厚度为10厘米是为了少付工程款，实际施工是按上诉人与业主约定的11厘米施工的，被上诉人不同意对此做鉴定，按照证据规则，不同意做鉴定一方应当承担不利的法律后果。四、被上诉人一审提交的顺通公路工程质量检测有限公司的鉴定报告，因该公司不具备市政工程质量检测资质，且该鉴定系被上诉人诉前单方委托，不能证明其工程无质量问题。五、由于被上诉人所施工的沥青工程存在严重质量问题，又拒不整改，无奈之下上诉人只好对工程进行整改，并被洛阳市住房和城乡建设委员会处罚半年内不得参与洛阳市工程投标，上诉人为此损失巨大。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，驳回了上诉人的反诉请求，严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，依法主持正义，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘发国答辩称：一、上诉人的上诉理由均不能成立，上诉理由和一审时在法庭上陈述的理由相互矛盾。在上诉状的第2、3条中，上诉人承认了施工承包协议，并承认双方合同中约定的厚度是以10cm，但是上诉人和业主约定的是11cm，上诉人存在偷工减料的问题。双方当时明确约定了施工出现问题应由上诉人来承担，况且在铺设路面的时候，也是经上诉人检测合格后才进行铺设的，上诉人每天都进行检测，施工日志上显示为良好。原审法院对施工日志组织双方质证过。二、本案不存在质量问题需要鉴定，根据施工承包协议的内容，质量出现问题完全应由上诉人来承担。施工的路面到现在已有5年，上诉人所说的检测不应该也完全没有必要。综上，上诉人的上诉理由无法成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院一致。
本院认为：刘发国与中铁十五局集团2011年8月26日签订的《施工承包协议》对工程结算方式约定为：施工当天经甲方（中铁十五局集团第七工程有限公司）代表认可质量、宽度、厚度无异议，以上作为当天结算施工依据。中铁十五局集团向原审法院提交的施工日志明确记载自检情况良好，说明双方已按约定的结算方式对每天的工程质量进行了检验，应认定为刘发国施工的路面质量已由中铁十五局集团检验合格，现中铁十五局集团以刘发国所施工的沥青路面质量不合格为由提起反诉，要求刘发国赔偿因施工质量不合格给其造成的损失，该诉求理由不充分、依据不足，原审法院未予支持并无不妥。综上，上诉人中铁十五局集团的上诉理由不充分、依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12233元，由原告中铁十五局集团第七工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 祖 萌
审判员 刘海琳
审判员 刘丽娜
二〇一六年四月二十七日
书记员 黄思维