辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）葫民终字第01130号
上诉人（原审被告）葫芦岛银行股份有限公司。
法定代表人曹立兴。
委托代理人张广武。
委托代理人ＸＸ。
被上诉人（原审原告）葫芦岛金宇房地产开发有限责任公司。
法定代理人岳喜福。
委托代理人周红伟。
上诉人葫芦岛银行股份有限公司（以下简称葫芦岛银行）因合同纠纷一案不服葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙民二初字第00140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人葫芦岛银行的委托代理人ＸＸ、张广武，被上诉人葫芦岛金宇房地产开发有限责任公司（以下简称金宇房地产公司）的委托代理人周红伟到庭参加诉讼。
原审原告金宇房地产公司在一审诉称：2008年3月20日，我公司与葫芦岛银行签订了《资产置换协议》，其中约定我公司将位于龙港区老基地金福苑小区1号楼商业综合写字楼及土地（房屋面积2757平方米，国有土地使用权证号：龙港国用XXXX字第XXXX号）与葫芦岛银行所有的位于龙港区西山坡隆泰市场东侧的办公楼和其他附属的车库、食堂及土地（其中办公楼面积1013平方米，性质为划拨土地）进行置换，双方均有义务配合对方办理本次资产置换所涉及的产权过户手续，包括但不限于提供相关文件及在产权过户文件上签字、盖章等。资产置换协议签订后，双方履行了置换资产的交割，但葫芦岛银行未向我公司提供及协助办理置换土地使用权变更登记至我公司名下的义务，并且葫芦岛银行置换给我公司的土地使用权类型为划拨土地，按照《土地管理法》及相关规定，葫芦岛银行必须先将置换土地使用权类型办理为出让土地后，才可以办理该土地使用权的变更登记。而葫芦岛银行迟迟未办理，我公司多次找到葫芦岛银行，葫芦岛银行一直拖延。故诉至法院，请求法院依法判决葫芦岛银行立即将置换给我公司的土地使用权类型变更为出让土地，所发生费用由葫芦岛银行承担，并协助我公司办理该土地使用权变更登记至我公司名下的相关手续；由葫芦岛银行承担本案的诉讼费用。
原审被告葫芦岛银行在一审辩称：《资产置换协议》合法有效，我行已经按照《资产置换协议》履行了合同约定的义务。金宇房地产公司未依据法律规定履行支付土地出让金，办理土地使用权出让手续的法定义务，尚不具备将土地使用权变更登记至金宇房地产公司名下的条件，因此我行无法配合（协助）金宇房地产公司办理土地使用权变更登记至其名下的手续，并依法享有先履行抗辩权。金宇房地产公司的诉讼请求没有事实及法律依据，应予驳回。理由一、我行没有支付诉争土地出让金、负责办理诉争土地使用权出让手续的义务。1.《资产置换协议》未约定由我行承担将《资产置换协议》第一条第2项所述土地使用权由划拨变更为出让时支付土地出让金的义务；2.《资产置换协议》未约定由我行承担办理《资产置换协议》第一条第2项所述土地使用权的出让手续的义务；3.《资产置换协议》第三条第4项仅约定双方均有义务配合对方办理本次资产置换所涉及的产权过户手续，包括但不限于提供相关文件及在产权过户文件上签字、盖章等。但不包括由我行承担将《资产置换协议》第一条第2项所述土地使用权由划拨变更为出让时支付土地出让金的义务，也不包括由我行负责办理产权过户手续的义务。二、金宇房地产公司有支付诉争土地出让金、负责办理诉争土地使用权出让手续的义务。1.《资产置换协议》第三条第3项约定，由我行协助将《资产置换协议》第一条第2项资产过户至金宇房地产公司名下，费用由金宇房地产公司承担。《物权法》第一百四十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，《资产置换协议》第三条第3项约定的费用已经包括了处分土地使用权的费用，且应当由金宇房地产公司承担。2.《城市房地产管理法》第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。因此，金宇房地产公司作为诉争土地使用权的受让方有义务办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。三、我行已经依据《资产置换协议》履行了合同约定义务。根据《资产置换协议》第一条第1、2、3项及第二条，金宇房地产公司与我行将第一条第1、2项所述资产按现状进行了置换，包括房屋所有权和房屋所占用的相应土地使用权。对房屋置换面积的差额部分，我行按1886元／平方米给与补足差额共3288467.32元，将《资产置换协议》第一条第2项所列资产交付给金宇房地产公司占有使用，金宇房地产公司出具了正式发票，金宇房地产公司在起诉状中对该节事实予以确认。我行用于置换的锦葫路路北隆泰市场东侧房屋及附属建筑占用土地面积为1635.49平方米。金宇房地产公司用于置换的金福苑小区1号楼2757平方米房屋分割后占用土地面积为1014.1平方米。四、我行享有先履行抗辩权。依据《城市房地产管理法》第四十条的规定，在金宇房地产公司履行支付诉争土地出让金、负责办理诉争土地使用权出让手续的义务后，方能办理土地使用权转移登记的手续，我行方有义务配合金宇房地产公司办理诉争土地使用权变更手续义务，根据前述事实和法律规定，依据《合同法》第六十七条的规定，我行享有先履行抗辩权。综上，恳请法院依法驳回金宇房地产公司的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明，金宇房地产公司与葫芦岛银行于2008年3月19日签订《资产置换协议》，协议中约定：一、置换资产：甲方（金宇房地产公司）的置换资产：位于龙港区老基地金福苑小区1#楼，房屋总面积2757m2，性质为商业综合写字楼；国有土地使用证号：龙港国用（XXXX）字第XXXX号，使用权类型：划拨土地。乙方（葫芦岛银行）的置换财产：位于龙港区面积为1013平方米，性质为集体所有；车库、食堂总面积为483平方米；土地使用权面积为1160平方米，性质为划拨土地。甲方承诺将1号楼所占用土地面积从国有土地使用证号：龙港国用（XXXX）字第XXXX号中分割出来，使用权类型变更为出让土地，所发生费用由乙方承担。二、置换的范围和方式：楼房置换面积差额乙方给付甲方32288467.32元。三、声明和保证：甲方负责将出售给乙方的1号楼后院土建工程（2个车库、后院围墙）修缮完毕，所需资金由乙方承担；乙方协助将原办公楼及其附属的车库、食堂过户到甲方名下，所需费用由甲方负责。甲、乙双方均有义务配合对方办理本次资产置换所涉及的产权过户手续，包括但不限于提供相关文件及在产权过户文件上签字、盖章等。按照置换协议约定，葫芦岛银行给付了金宇房地产公司楼房差价款，2009年6月9日，金宇房地产公司将置换的楼房过户到葫芦岛银行名下。2012年3月12日，金宇房地产公司将置换划拨土地变更为出让土地，协助过户到葫芦岛银行名下，金宇房地产公司没有承担费用。葫芦岛银行将楼房及其地上建筑物协助过户到金宇房地产公司名下，葫芦岛银行没有承担费用。而葫芦岛银行置换给金宇房地产公司划拨土地1160平方米至诉讼之日止，没有更名到金宇房地产公司名下。
一审法院认为，金宇房地产公司与葫芦岛银行于2008年签订的《资产置换协议》，双方按照约定，金宇房地产公司于2009年6月9日、2012年3月12日，将置换的楼房及土地从龙港国用（XXXX）字第XXXX号中分割出来，使用权类型变更为出让土地，均协助过户到葫芦岛银行名下，葫芦岛银行也将置换给金宇房地产公司的楼房及地上附属物协助过户到金宇房地产公司名下。现葫芦岛银行同意将置换土地协助过户到金宇房地产公司名下。本案争议的焦点是：将置换土地更名到金宇房地产公司名下，应先将划拨土地变更为出让土地，所发生的费用由谁承担。从本案的实际情况看，应由葫芦岛银行全额承担该笔费用。其理由是：一是金宇房地产公司将划拨土地变更为出让土地，置换到葫芦岛银行名下没有让金宇房地产公司承担费用。因双方在置换协议中，明确约定，龙港国用（XXXX）第XXXX号中分割出来，使用权类型变更为出让土地，所发生费用由葫芦岛银行承担。而葫芦岛银行的土地使用权置换变更到金宇房地产公司名下，协议中没有约定，却约定了双方均有义务办理本次资产置换所涉及的产权过户手续，包括但不限于提供相关文件及在产权过户文件上签字盖章等。现金宇房地产公司已按约定履行了协助将划拨土地变更为出让土地并更名到葫芦岛银行名下的义务，葫芦岛银行亦应协助将置换的划拨土地变更为出让土地。二是《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。葫芦岛银行是划拨土地使用者应先与土地管理部门签订出让合同后，再与金宇房地产公司置换土地，所发生的费用理应由葫芦岛银行承担。故金宇房地产公司的诉讼请求，有法可依，予以支持。对葫芦岛银行以《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条及《中华人民共和国土地管理法》第五十五条的规定，应由受让方金宇房地产公司承担出让金的抗辩，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、葫芦岛银行股份有限公司于本判决生效之日起10日内到土地管理部门将置换的划拨土地变更为出让土地并承担费用。二、葫芦岛银行股份有限公司协助葫芦岛金宇房地产开发有限责任公司办理置换土地的更名过户手续。案件受理费100元，邮寄费40元，合计140元，由葫芦岛银行股份有限公司承担。
宣判后，葫芦岛银行不服一审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回金宇房地产公司诉讼请求。其上诉理由：一、一审判决认定事实错误。1.涉案划拨土地使用权转让是二次转让。涉案房地产的转让方是葫芦岛银行，受让方是金宇房地产公司，涉案划拨土地使用权转让，是二次土地使用权流转，并不是土地使用权首次流转。2.在金宇房地产公司房地产转让中，虽然土地使用权已变更到葫芦岛银行名下，但土地使用权的性质仍然是划拨，没有变更为出让土地使用权，金宇房地产公司也没有承担变更为出让土地使用权的费用。二、一审判决适用法律错误。1.确定合同双方权利和义务的依据是《资产置换协议》及相关法律。《资产置换协议》合法有效，合同双方没有异议，应当作为处理本案的法律依据。对《资产置换协议》未明确约定的事宜应当依据相关法律规定，依据公平原则、等价有偿原则处理。2.本案应当优先适用《物权法》和《城市房地产管理法》。按照《城市房地产管理法》第四十条规定，应由受让方即金宇房地产公司依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金并办理土地使用权出让手续。《资产置换协议》第三条第3项约定，由葫芦岛银行协助将协议第一条第2项资产过户至金宇房地产公司名下，费用由金宇房地产公司承担。根据《物权法》第一百四十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。因此，《资产置换协议》第三条第三项约定的费用已经包括了处分土地使用权的费用，且应当由金宇房地产公司承担。《资产置换协议》第三条第四项约定的“配合”不是负责或承担，“包括但不限于”不应当超出双方明确约定的配合对方办理资产置换所涉及的产权过户手续的范围。一审以金宇房地产公司承担第一处房地产变更为出让土地使用权的费用为由，认定应当由葫芦岛银行承担案涉划拨土地使用权变更为出让土地的出让金，没有事实和法律依据。一审适用《中华人民共和国城镇国有土地出让及转让暂行条例》第十一条认定由葫芦岛银行承担二次土地使用权流转时的土地出让金，属适用法律错误，且违反了《城市房地产管理法》第四十条的强制性法律规定。3.葫芦岛银行享有先履行抗辩权。根据《资产置换协议》的约定和《城市房地产管理法》的规定，在金宇房地产公司履行支付土地出让金、办理涉案划拨土地出让手续后，方能办理涉案划拨土地使用权转移登记的手续，葫芦岛银行方有义务配合金宇房地产公司办理案涉划拨土地使用权变更手续义务。故依据《合同法》第六十七条之规定，葫芦岛银行享有先履行抗辩权。
金宇房地产公司答辩称：双方签订的《资产置换协议》中明确约定甲、乙双方均有义务配合对方办理本次资产置换所涉及的产权过户手续，包括但不限于提供相关文件及在产权过户文件上签字、盖章等。本案双方置换的资产包括房屋和土地使用权，葫芦岛银行应将置换给金宇房地产公司的房屋产权证及土地类型为出让土地的使用权证交付给金宇房地产公司，金宇房地产公司才能在土地管理部门办理置换土地使用权证的过户手续，及相应房屋的产权过户手续。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条、十一条、四十五条及《土地管理法》第五十五条的规定，应由作为划拨土地使用权人的使用者即葫芦岛银行与土地管理部门签订土地使用权出让合同及交付土地出让金，办理相应的土地出让手续，取得土地类型为出让土地的使用权证后，才可将涉案的土地使用权转让给金宇房地产公司，金宇房地产公司公司才能办理土地使用权的过户手续。而本案中金宇房地产公司按照置换协议的约定履行了给葫芦岛银行办理土地、房屋的产权过户手续，而葫芦岛银行没有按照协议的规定，向金宇房地产公司提供置换房屋的产权手续及涉案土地使用权证相关手续，致使金宇房地产公司至今未能办理上述资产过户手续。因此，一审法院作出的判决正确，应依法驳回葫芦岛银行的上诉请求。
本院认为，金宇房地产公司以《资产置换协议》为依据主张涉案土地使用权出让金应由葫芦岛银行缴纳，故本案纠纷案由应为合同纠纷，应首先审查《资产置换协议》的效力问题。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条的规定，转让划拨土地，须经市、县人民政府土地管理部门批准。以及最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”按照上述规定，以划拨方式取得土地使用权的房地产转让时，应当报有批准权的人民政府批准，未经市、县人民政府土地管理部门批准，不得转让；已经订立转让合同的，合同无效。但根据合同效力补正的原理，在转让合同签订后，政府主管部门将转让土地直接划拨给受让方使用，当事人之间订立的转让合同可视为有效。本案中，葫芦岛银行将涉案划拨土地使用权转让给金宇房地产公司，直至一审起诉前没有取得政府主管部门的批准，双方亦未补办相关手续，故金宇房地产公司和葫芦岛银行在《资产置换协议》中关于葫芦岛银行将其以划拨方式取得的土地使用权转让给金宇房地产公司的约定，违反法律、行政法规的强制性规定，为无效约定。金宇房地产公司依据该无效约定无法取得合同项下土地使用权，其要求葫芦岛银行承担土地出让费用无事实依据和法律依据。经本院对涉案划拨土地转让行为的效力作出释明后，金宇房地产公司表示基于无效合同其可以变更诉讼请求。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”一审法院对《资产置换协议》中涉案资产转让的效力问题认定错误，未向当事人释明，并未告知金宇房地产公司可以变更诉讼请求，审判程序不当。
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条规定，转让划拨土地使用权有两种情况，第一种为划拨土地使用权转让，首先由政府收回划拨土地使用权，之后再出让于受让人。第二种情况为转让的划拨土地使用权不具备出让条件，在转让房地产时，经有关部门批准可以不办理土地使用权出让手续。本案应查明涉案划拨土地使用权的转让属于哪一种情况的转让。
另，一审认定金宇房地产公司转让给葫芦岛银行的土地现已变更为出让土地，没有事实依据，应属认定事实错误。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销葫芦岛市龙港区人民法院（2015）龙民二初字第00140号民事判决；
二、发回葫芦岛市龙港区人民法院重审。
审判长 陈 瞳
审判员 唐宏博
审判员 钟金芹
二〇一五年十二月十一日
书记员 殷雨晴
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国城市房地产管理法》
第四十条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定，决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。
《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》
第四十五条符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：
（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
（二）领有国有土地使用证；
（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。
最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十一条土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……