广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1554号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
上诉人（原审被告人）黄某琼，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人刘某模，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于深圳市宝安区看守所。
原审被告人张某斌，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现取保候审。
原审被告人侯某炳，男。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月19日被羁押，次日被刑事拘留，因患××于同年5月21日被取保候审，同年5月26日再次被刑事拘留。现取保候审。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人黄某、黄某琼、刘某模、张某斌犯盗窃罪，原审被告人侯某炳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2016年5月30日作出（2015）深宝法龙刑初字第1984号刑事判决。原审被告人黄某、黄某琼不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年３月１４日４时许，犯罪嫌疑人刘某军在深圳市龙华新区**街道**村*栋*楼被害人张某乙的仓库踩好点之后，与被告人黄某、黄某琼和李某超用携带的剪刀将仓库卷闸门撬开，然后被告人刘某模接到黄某的电话之后又联系被告人张某斌，分别驾驶五菱之光小车（粤S×××××）和江淮面包车（粤S×××××）到达仓库，随后六人将仓库内重约2吨的锡条搬到江淮面包车后逃离现场，并将锡条运到张某斌家里存放。刘某军随后电话联系被告人侯某炳驾驶江淮面包车（粤L×××××）将锡条运到侯某炳家中藏匿，次日在侯某炳安排下，刘某军将盗窃得来的锡条以96500元的价格卖给了施老板，刘某军、李某超、黄某和黄某琼四人各自得赃款16700元，刘某模和张某斌以车费名义共分得赃款1500元，侯某炳从施老板处获得介绍费5000元。
经价格鉴定，被害人张某乙被盗的锡条价值21.6万元。
2、2015年3月底4月初的一天，被告人黄某和黄某琼在东莞市**镇**厂内盗窃201.09公斤铜（法人代表李某，自报价值人民币14770元）得手后通知被告人刘某模驾驶粤S×××××车将赃物拉走，次日刘某模、黄某和黄某琼将铜以4400元的价格卖给了东莞**镇的一家不知名的废品站，黄某和黄某琼各自得赃款600元，刘某模得赃款800元，剩下的赃款2400元供黄某和黄某琼用来消费。
3、2015年4月份，被告人黄某、黄某琼、李某超和刘某军流窜至广西**工业区**公司，盗窃152公斤的银浆（经鉴定，价值411450元），并将盗窃得来的银浆以16万的价格卖给王某，黄某分得赃款7.2万元，刘某军和李某超各自分得赃款3.6万元，黄某琼分得1万元。
另查明，被告人侯某炳家属于2016年5月9日赔偿被害人张某乙各项损失3.5万元并取得谅解。
原判认定上述事实的证据有：
一、被告人的供述
1、黄某：在公安机关做了四份笔录，在看守所做了一份笔录，供认有盗窃行为。
在深圳龙华**盗窃锡条一案中，2015年3月中旬的一天，我把偷东西的事情告诉黄某琼，黄某琼也答应了一起参与。当天晚上，我联系了司机阿刘（刘某模）叫他晚上过来龙华这边拉东西，阿刘知道过来拉我们偷的东西，还问我一辆车能不能拉下需不需要两辆车，我就说来两辆车。第二天凌晨四点钟，我们四人（我、黄某琼、刘某军、李某超）来到龙华**村一个仓库，我和小李用剪刀将卷帘门撬开，黄某琼帮我们一起把卷帘门抬起来之后，五点钟左右我打电话叫阿刘和另一个司机（开一辆江淮瑞风面包车）过来，六个人一起将仓库内的金属锡条搬上了江淮瑞丰面包车上，并把偷来的锡条放在开江淮瑞丰面包车的司机家里的大厅，直到“侯老板”前来收货拉走。这批锡条总共卖了93000元，我和小刘、小李、黄某琼四人各自分了16700元，两个司机总共给了3500元，小刘说剩下的22700元给了侯老板当做业务费。
2015年4月，小刘说惠州**海关的一个仓库有金属废料，于是我和小刘、小李三人就去偷了四百多斤金属废料，当时也是叫阿刘去拉的货，总共卖了3000多元。我们三人每人分了600多元，司机阿刘分了1200元。
在广西**工业区盗窃银浆一案中，我和小李用撬棍把仓库门给撬开，后又和小刘、小李三人进入仓库内偷得五桶和两袋的银浆，黄某琼在仓库外面望风。之后乘坐出租车到广西河浦，再转乘一辆黑色面包回到东莞销赃，共得16万元，其中自己拿了7.2万，小李和小刘各得3.6万，黄某琼分了1万。
在东莞**镇盗窃铜一案中，由黄某琼望风，我爬进厂内的小房子内偷了两百多斤的铜，并叫阿刘将铜拉到我的住处。次日在**一家废品站将铜卖掉得4400元，阿刘得800元，自己和黄某琼各得600，其余一起消费掉了。
辨认出黄某琼、刘某模、张某斌、侯某炳、刘某军、李某超。
2、黄某琼：在公安机关做了四份笔录，在看守所做了一份笔录，供认有盗窃行为。
2015年3月，阿明叫我一起到深圳龙华这边做事情，到龙华之后在宾馆与后来参与盗窃的两个人碰头了。次日凌晨，我跟着阿明到了现场之后站在一边，阿明和另外两个人走开了，一个小时之后叫我过去帮忙一起把撬开的卷帘门抬上去。过了一会儿，阿明他们叫了一辆商务车过来，四个人加上后来的两个司机一起把仓库里面的货搬到商务车上之后，乘坐另一辆面包车一起逃离了现场。到了万江之后把货卸在商务车司机的家里。过了两天分得了16700元。
2015年3月，我在东莞**镇玩的时候经过一家铜厂，由于身上的钱都花完了，就打电话叫阿明过来一起看铜厂里面有没有东西可以偷。凌晨1时许，阿明翻墙进去厂里偷铜，我在外面把风，阿明将偷来的铜从里面传给我，我在外面接，大概有200斤。后来阿明叫来开五菱之光面包车的司机过来载我们到**高铁站附近。之后打车到**一家废品站，将偷来的铜卖了3000元，我和阿明一人分到600元，剩下的一部分给了司机，一部分用于花销。
2015年4月底阿明又叫我跟他一起去广西北海偷东西，当时我和阿明还有另外两个人（就是在龙华偷东西那次在宾馆的那两个人），就一起去了北海。当时偷东西的时候我负责在外面望风，后来也有帮忙搬东西，具体偷的是什么我也不知道是什么。后来这些东西被卖掉了，我当时分到了1万元钱。
辨认出黄某、刘某模、张某斌、刘某军、李某超。
3、刘某模：在公安机关做了三份笔录，供认有参与盗窃行为，在看守所做了一份笔录，否认有参与盗窃。
笔录一：2015年3月份某一日凌晨时分，高佬打电话让我去深圳，我说不去。高佬让我找辆车给他，我就把湖北佬的电话号码发给了高佬。一会儿，湖北佬打电话给我，叫我和他们一起开车过去深圳帮高佬拉点东西。我问他拉什么东西，湖北佬说他也不知道拉什么东西。随后我又打回电话给高佬，问他拉什么东西，高佬没有和我讲清楚。后来，高佬说让我帮他拉人就可以了。于是我就联系了湖北佬，一起开车来到深圳这边。我们和高佬见面后，高佬就叫湖北佬把车开进了装东西的地方，当时我见湖北佬把车开进去后，感觉事情不是很对劲，高佬叫我们来拉的东西可能是偷盗得到的或者是毒品等物品。高佬问我要不要也把车开进去，我说我不开进去。随后我就把车停在路边，和高佬一起坐湖北佬的车一起进去搬东西那里。到了现场后，我看到高佬已经安排好三四个人在那里搬铝制品（长长的，一条一条的，灰色的），把铝制品都搬好在门口了，湖北佬把车停好后，高佬和搬东西的那三四个人就一起把这些铝制品搬到车上去。湖北佬把车开了出来，从车上放了两个人下车过来坐我的车。随后我就跟着湖北佬的车回到了**村，湖北佬就把车开到其工厂里卸货。我送车上两人回旅馆睡觉时，向他们要钱，他们说没有钱，叫我问高佬拿钱。我说没钱就算了。
笔录二：2015年4月初一天晚上凌晨，高佬打电话给我，叫我到东莞**镇一个工厂去，帮他拉点东西。我接到电话后，就知道高佬自己在那边搞了不好的东西，应该是偷来的。然后我从万江**村开着自己的小面包车（粤S×××××）出发，按照导航到了东莞**镇一个工厂外面那里。高佬和一个胖子在马路边那里等着，旁边放了好多袋的白色塑料袋，我看到是一些黄色的铜。我把车停下来之后，高佬跟胖子一起把那些白色塑料袋装的铜搬到我车厢里。上车后，高佬让我把车开到**去。开到了**之后，在一个立交桥下，那里有个房子，高佬让我停下来，屋里出来了一个人同高佬、胖子一起把车上的铜搬到屋里去了。他们搬完之后，高佬给了我400元钱作为车费，我就回万江去了。
2015年3月份跟湖北佬各开一辆车来龙华拉东西的第二天下午，湖北佬拿了五百块钱给我，当做是凌晨帮忙开车的好处费。
平日职业是开着自己的小面包车在路边拉拉客，知道高佬要拉的东西来路不明还去帮他的原因是想赚点生活费，都怪自己贪心。
笔录三：承认自己因为贪心而明知道高佬要拉的货是偷来的，却还帮他拉。认识到自己的行为是违法的，希望有改过自新的机会。
笔录四：否认自己知道拉的东西是偷来的。
辨认出黄某、黄某琼、张某斌、侯某炳。
4、张某斌：在公安机关做了三份笔录，在看守所做了一份笔录，否认有参与盗窃。
第一份笔录称:2015年3月份一天的凌晨1时许，阿刘打电话给我叫我开车到深圳龙华帮朋友搬家，拉点东西到东莞。凌晨2时许，我们在深圳龙华下了高速后，叫了个的士带我们到阿刘朋友的那个地方。阿刘的朋友见到我们后，叫我把车倒进搬东西那里（搬东西那里从外表看起来有点像加工厂），到了之后我就把车停好，和阿刘的朋友以及在现场搬东西的人员一起把地上的东西（长长的，一条一条的，灰色的，有点像铝制品）搬到我的车上，大约搬了十分钟。搬完后，我们开车到东莞望牛敦，但找不到地方放，我就提议说先放我家里。之后我们开车回了万江**村并把东西卸在了我的房间，阿刘带车上的人去休息了。中午十二点左右，阿刘那几个朋友叫了一辆商务车过来我家里把铝块搬走。
第二份笔录称：我并不知道这些铝块的来历，只是过来帮他们运的，当时凌晨过来看到这些铝块的时候我也没有多想什么，只是觉得有些奇怪，以为阿刘朋友只是想偷偷把这些东西拉走的。我并不知道这些东西的来历。阿刘的朋友在东莞将锡条变卖之后给了我1500元好处费，我当时也觉得钱是挺多的，因为平时像这样的运费有七八百块钱就够了。当时我心里觉得这个事情有些不妥，跟平时帮人家送货的情况有些不一样。
辨认出黄某、黄某琼、刘某模。
5、侯某炳：在公安机关做了五份笔录，在看守所做了一份笔录。
2015年3月份一天早上，小刘打电话给我讲手上有几百斤锡要卖给我，要我去东莞拉货。因为我平时很少做锡的生意，所以我事先打了一个姓施的收锡条人的电话，我跟施老板讲有一批货要处理，有没有销路，施老板就说可以介绍一个人给我。我开着自己的瑞丰商务车到万江见到小刘之后问他锡是从哪里来的，他跟我讲是工厂倒闭拿过来的。小刘带我到一间屋子里，我看到客厅那里堆着一块块的锡条，数量还不少。东西搬上车之后小刘和另一名男子上了我的商务车，我们回到惠州陈江**村，把锡条卸下来放在我的小工厂。我打电话给施老板，施老板坐车过来看了一眼，走的时候说会介绍一个人过来拉。又过了一会儿，过来一个40多岁收锡条的男子，他叫了一辆面包车把锡条拉走。那名男子在旁边跟小刘谈价钱，总价好像是八万多块钱。我也跟那名男子谈好，要给我五千块钱的介绍费。那名男子走的时候给了五千块钱给我，小刘他们没有给我钱，之后他们就走了。
虽然小刘没有跟我讲清楚这些锡条的来历，但我从事回收废品十五年了，也知道这些锡条会有些来历不明。我自己也不应该去贪小便宜。希望公安机关可以宽大处理，我认识到自己的错误了。
我和龙华**被盗锡条的张老板几年前就认识了，偶有生意来往。有一次，我和一个姓黄的朋友一起到张老板的店里卖一些废锡给他，他告诉我仓库里的3吨多锡条被盗了。在张老板仓库锡条被盗之前我曾去过他的仓库，他知道我是收废品的，曾打电话联系我，说有一批废弃的电子材料卖给我。我和我老婆从惠州过去，在张老板存放锡条的仓库里谈，看到他仓库里面摆了二三吨的锡条，长方体、长约50公分，还有一些锡粉。小刘卖给我的锡条与张老板仓库里的锡条很像，但具体小刘卖给我的是不是张老板被盗的锡条我就不清楚了。
辨认出刘某军。
二、被害人陈述
1、张某乙：称其在2015年3月14日发现仓库用来锁卷闸门的两个锁被撬了，仓库里面的所有的锡成品（100%纯锡，没有一点杂质，与市面上成品锡条相同）都被偷走了。被盗80多条成品锡，每条约重24.8公斤。并反映2015年3月初，侯某炳曾到过其仓库，知道仓库内有成品锡。3月12日，与侯某炳联系了生意，但到了3月13日再次联系侯某炳时，一直没有接电话，下午他回了一条信息说他生病了在救护车上，不能接电话。到了四月份侯某炳拿了些锡泥来卖，被其发现是假的。由此，怀疑侯某炳与其锡条被盗事件有关。
辨认出侯某炳。
2、李某（**公司法人代表）：2015年3月31日8时许，发现公司的加工间里地上有很多铜制品散落在地上，之后经过盘点发现一批铜制品被盗。
3、苏某：2015年5月2日发现广西**公司无卤仓库的门被撬了，一批电子银浆被盗。厂房内的监控显示5月2日2时至3时这段时间有人在2号厂房，靠近过无卤仓库，之后2时48分左右的视频显示就被破坏了。
三、证人王某证言：出租车司机，证实2015年4月30日晚上和5月2日凌晨0点分别载过四名男子到北海市海城区**区**路和**路交界的红绿灯那里。5月2日凌晨3时许，四人再次搭乘其出租车，并将几桶（箱）东西搬上车。
四、物证、书证：扣押的涉案车辆（粤S×××××五菱之光小车、粤S×××××江淮面包车、粤L×××××江淮面包车）、扣押决定书、扣押清单、各被告人身份信息材料、抓获经过。
五、鉴定意见：被盗锡条价值216,000元，被盗银浆价值411,450元。
六、现场勘验检查笔录。
原判认为，被告人黄某、黄某琼、刘某模、张某斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中黄某、黄某琼盗窃数额特别巨大，刘某模、张某斌盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人侯某炳明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。虽2015年３月14日４时许实施的盗窃案系共同犯罪，但从被告人刘某模、张某斌在该案中参与程度及所分得款项比例看，可以认定刘某模、张某斌在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当对其二人减轻处罚。被告人黄某、黄某琼、侯某炳均自愿认罪并基本能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。侯某炳积极赔偿被害人损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。根据侯某炳的犯罪情节、悔罪表现及没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。无证据证实扣押车辆系被告人刘某模、张某斌、侯某炳为犯罪目的而购置，并专门用于犯罪或主要用于犯罪活动的物品，不宜认定为作案工具，决定予以返还。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。被告人黄某琼犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。被告人刘某模犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。被告人张某斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。被告人侯某炳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
二、责令被告人黄某、黄某琼、刘某模、张某斌连带赔偿被害人张某乙损失21.6万元；责令被告人黄某、黄某琼连带赔偿被害单位广西**工业区**公司损失41.145万元。
三、扣押的五菱之光（粤S×××××）、江淮面包车（粤S×××××）、江淮面包车（粤L×××××）均予返还车主。
宣判后，原审被告人黄某不服提出上诉称：1、其在本案中并未起主导作用；2、其对赃物的价值鉴定有异议。请求二审从轻处罚。
原审被告人黄某琼不服提出上诉称：其在本案中系从犯，其行为应当认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。请求二审改判。
一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，已经该院庭审质证属实并由该院予以确认。在本院审理期间，上诉人黄某、黄某琼未提出新的证据，本院依法对一审法院判决书所列证据予以确认。
关于二上诉人的上诉理由，经查，现有证据证实，黄某琼与黄某事先通谋，参与盗窃，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，其上诉辨称系掩饰、隐瞒犯罪所得罪的理由不成立，本院不予采纳。另外，关于二人在本案中的地位问题：根据黄某和黄某琼的供述，在第一单龙华**盗窃案中，首先，黄某和黄某琼共同预谋实施盗窃；其次，在盗窃过程中，黄某撬开卷帘门，黄某琼协助打开卷帘门，二人与刘某模、张某斌等人一起把金属锡条从仓库偷出搬到车上，故二人是盗窃行为的主要实施者；最后从事后的分赃看，黄某和黄某琼各自均分了16700元，系主要分得赃款的人。综合上述证据，足以认定黄某和黄某琼是龙华**盗窃案的主要实施者。
但在第二单、第三单盗窃案中，现有证据仅能证实黄某琼在黄某等人实施盗窃时帮助望风，且其事后所分得的赃款较少，故可认定其系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。其上诉提出其系从犯的理由部分成立，本院予以采纳。
关于赃物的价值鉴定问题，本案涉及的第一单和第三单所盗窃的赃物，均有深圳市龙华新区价格认证中心依据被害人提供的被盗物品规格型号以及数量，依据市场法的鉴定方法做出的鉴定价格，鉴定程序合法，其鉴定结论应当予以采信。对黄某有关鉴定价值的异议本院不予采信。
本院认为，上诉人黄某、黄某琼、原审被告人刘某模、张某斌以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中黄某、黄某琼盗窃数额特别巨大，刘某模、张某斌盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。被告人侯某炳明知是犯罪所得而予以掩饰、隐瞒，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在盗窃的共同犯罪中，黄某系盗窃行为的主要实施者，系主犯；黄某琼在第一单盗窃犯罪中系主犯，在第二单、第三单盗窃犯罪中仅起望风的作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，本院对其予以从轻处罚。原审被告人刘某模、张某斌在第一单盗窃犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。侯某炳积极赔偿被害人损失并取得谅解，有悔罪表现，犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。本案所扣押车辆非专门用于犯罪或主要用于犯罪活动的物品，不宜认定为作案工具。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人黄某琼的量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百一十二条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持（2015）深宝法龙刑初字第1984号刑事判决第一项中对被告人黄某、刘某模、张某斌、侯某炳的定罪量刑以及对被告人黄某琼的定罪部分，以及第二项、第三项，即：“一、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。被告人黄某琼犯盗窃罪。被告人刘某模犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五千元。被告人张某斌犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。被告人侯某炳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
二、责令被告人黄某、黄某琼、刘某模、张某斌连带赔偿被害人张德平损失21.6万元；责令被告人黄某、黄某琼连带赔偿被害单位广西**工业区**公司损失41.145万元。
三、扣押的五菱之光（粤S×××××）、江淮面包车（粤S×××××）、江淮面包车（粤L×××××）均予返还车主。”
二、撤销（2015）深宝法龙刑初字第1984号刑事判决第一项中对被告人黄某琼的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）黄某琼犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月18日起至2025年5月17日止。罚金应于判决生效后一个月内向原审人民法院缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 钟 华
审判员 张 冰
审判员 吴 南
二〇一六年七月二十八日
书记员 谢欣琪（兼）