浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）浙温行终字第190号
上诉人（原审原告）金宗平。
上诉人（原审原告）徐霞。
上列两上诉人的委托代理人谢作坚，浙江海昌律师事务所律师。
上列两上诉人的委托代理人林燕东，浙江海昌律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）温州市房产管理局，住所地浙江省温州市鹿城区九山南路7号。
法定代表人林宏华，该局局长。
委托代理人王黎珺、江悠悠，该局工作人员。
上诉人金宗平、徐霞因诉温州市房产管理局房屋行政确认一案，不服温州市鹿城区人民法院（2011）温鹿行初字第74号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2011年8月31日公开开庭审理了本案。上诉人金宗平、徐霞的委托代理人谢作坚、林燕东、被上诉人温州市房产管理局的委托代理人王黎珺、江悠悠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年5月23日，温州市房产管理局向金宗平、徐霞作出《关于要求确认百里西路125、127号房屋用途的回复》，内容如下：你们向我局申请要求对坐落于温州市鹿城区百里西路125、127号房产的房屋用途进行调查确认，我局根据你们提供的资料，查阅了该房屋的历史档案，并到工商、土地等部门调查后，回复如下：一、1952年温州市人民政府颁发给徐孝桃（又名徐孝涛）的房地产所有权证中载明房屋种类为“中式市店”；二、1959年，百里西路125、127号被纳入社会主义私房改造。1984年，因上述房屋属于劳动人民出租的住宅，且面积不足100平方米，符合温州市人民政府[1984]12号文件第二条的规定，温州市落实私房政策领导小组办公室决定发还产权。因此1984年该房屋是作为住宅发还产权的；三、百里西路125、127号房产至今未办理土地登记，因此无法提供土地管理部门合法有效的文件作为确认房屋用途的依据；四、百里西路125、127号房产于2001年7月领取了个体工商户临时营业执照，执照有效期至2003年3月30日，2002年4月1日已注销，因此，2005年被划入拆迁范围时，该房屋无合法有效的营业执照。综上所述，根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》、《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》的有关规定，我局确认百里西路125、127号房屋用途为住宅。
原判认定，金宗平系徐霞的母亲。涉案房屋坐落于温州市鹿城区百里西路125、127号（原复兴路马家桥263号），温州市人民政府于1952年11月颁发的房地产所有权证记载的所有权人为徐孝桃（徐霞的祖父，又名徐孝涛）、房屋种类为“中式市店”。1959年，涉案房屋被纳入社会主义改造，后于1984年由温州市处理私房改造遗留问题领导小组办公室根据温州市人民政府温政[1984]12号文件第二条的规定将产权发还徐孝涛。1991年，徐洪弟（徐霞的父亲）经继承取得涉案房屋，领取温字第11773号房屋所有权证。同年9月，徐洪弟死亡。2008年，金宗平、徐霞经共同继承取得涉案房屋，温州市房产管理局分别颁发温房权证鹿城区字第494614、494615号房产所有权证，但无房屋用途的相关记载。因涉案房屋涉及拆迁，金宗平、徐霞与拆迁人对房屋用途发生争议。金宗平、徐霞于2010年9月20日向温州市房产管理局邮寄申请书，要求对涉案房屋的用途进行调查确认，但温州市房产管理局在法定期限内未作处理。2011年2月，金宗平、徐霞起诉温州市房产管理局行政不作为，原审法院以（2011）温鹿行初字第35号行政判决责令温州市房产管理局对金宗平、徐霞的申请作出处理。2011年5月23日，温州市房产管理局作出被诉《关于要求确认百里西路125、127号房屋用途的回复》。金宗平、徐霞不服，故提起本案诉讼。
原判认为，1、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十五条规定：“被拆迁房屋的用途以房屋所有权证登记的用途为准。房屋所有权证未明确用途的，由产权登记部门依照职权或者根据房屋所有人的申请，以规划、土地管理部门提供的合法有效文件作为依据调查确认。”因此，温州市房产管理局依法具有调查确认房屋用途的法定职责。2、温州市人民政府温政[1984]12号《关于处理市区私有出租房屋社会主义改造遗留问题的通知》第二条规定，对劳动人民（包括小商、小贩、小手工业者）出租的住宅房不足一百平方米的（建筑面积，包括众用部位，合理分摊），被纳入改造的，应予以发还。第三条规定，出租的非住宅用房和剥削阶级出租的住宅房屋实行无起点改造的，不再变动；依法没收的房产，不再变动；劳动人民出租的住宅用房和非住宅用房分不清楚而被纳入改造的，一般不再变动。据上述规定，纳入社会主义改造后符合发还产权条件的，只能为住宅房。涉案房屋1952年时登记为“中式市店”，但经过社会主义改造后，于1984年依据上述规定发还产权，其性质只能为住宅，温州市房产管理局认定涉案房屋1984年是作为住宅发还产权，认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。3、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十六条规定：“1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的，根据房屋所有人的申请，按改变后的用途认定，由产权登记部门变更登记；其中改为商业用房的，应当持有合法有效营业执照。1990年4月l日《中华人民共和国城市规划法》施行后未经规划、土地管理部门同意改变房屋用途的，其房屋用途的认定办法，由市、县人民政府规定。”《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》第四十七条规定：“1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的，根据房屋所有人的申请，按改变后的用途认定，由房管、国土资源部门变更登记；其中改为商业用房的，应当持有合法有效营业执照。1990年4月l日《中华人民共和国城市规划法》施行后改为营业用房延续使用的，被拆迁人持有合法有效营业执照，并持有原产权性质为市店或持有1990年4月1日领取临时营业用房规划许可证的，根据房屋所有人的申请，由房管、国土资源部门变更登记。”涉案房屋于1984年作为住宅发还产权后，仅于2001年7月领取个体工商户临时执照，后于2002年4月1日注销，其改为营业用房后并未延续使用，因此不符合上述关于变更登记的规定。温州市房产管理局确认涉案房屋为住宅认定事实清楚、证据充分，适用法律正确。金宗平、徐霞不能提供合法有效的营业执照，主张温州市房产管理局调取的工商部门的相关材料与本案无关，不予支持。4、温州市房产管理局向土地、工商部门进行相关调查后作出被诉具体行政行为并于当日送达金宗平，程序合法。综上，温州市房产管理局作出的《关于要求确认百里西路125、127号房屋用途的回复》认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。据此判决：维持温州市房产管理局于2011年5月23日作出的《关于要求确认百里西路125、127号房屋用途的回复》。
上诉人金宗平、徐霞诉称：1、涉案房屋在解放前就是“市店”，即营业房，并于1951年产权登记的时候再次予以明确。后虽因社会主义改造使得上诉人一家不能完全行使所有权，但并不改变其营业房的本来属性。2、房屋原用途不属营业房是《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十六条、《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》第四十七条适用的前提，而涉案房屋的用途始终为营业房，不适用上述规定。况且，《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》不是法律、法规、规章，不能作为本案的法律依据。综上，温州市房产管理局确认涉案房屋为住宅，认定事实不清、适用法律错误，原判予以维持错误。请求二审法院改判撤销被诉具体行政行为，判令温州市房产管理局对涉案房屋的用途重新作出确认。
被上诉人温州市房产管理局辩称：1、根据1984年《关于处理市区私有出租房屋社会主义改造遗留问题的通知》的规定，只有住宅方能发还产权。涉案房屋于1984年被发还产权，其性质只能是住宅。2、涉案房屋于1984年作为住宅发还产权后，仅于2001年7月领取个体工商户临时执照，后于2002年4月1日注销，且该房屋至今尚未办理土地登记。根据《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十六条、《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》第四十七条的规定，涉案房屋用途应当认定为住宅。3、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十二条的规定，人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，参照规章，可以在裁判文书中引用合法有效的规章和其他规范性文件。原判适用《浙江省城市房屋拆迁管理条例》并引用《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》，并无不当。至于《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》的规定是否自相矛盾，则不属于本案的审理范围。综上，原审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在一审诉讼中提供的证据均随卷移送本院。二审庭审中，双方当事人围绕被诉回复确认涉案房屋用途属住宅是否正确进行了质证、辩论。综合双方意见，本院认为：1、涉案房屋作为营业房使用时，经营者仅于2001年7月领取了个体工商户临时营业执照，执照有效期至2003年3月30日。2002年4月1日，该证已被注销。上述事实以及原判认定的事实，双方当事人均没有异议，且有随卷证据证实，本院予以确认。2、《浙江省城市房屋拆迁管理条例》第四十六条规定，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的，根据房屋所有人的申请，按改变后的用途认定，由产权登记部门变更登记；其中改为商业用房的，应当持有合法有效营业执照。1990年4月l日《中华人民共和国城市规划法》施行后未经规划、土地管理部门同意改变房屋用途的，其房屋用途的认定办法，由市、县人民政府规定。《温州市城市房屋拆迁管理实施办法》第四十七条规定，1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前已改变房屋用途并以改变后的用途延续使用的，根据房屋所有人的申请，按改变后的用途认定，由房管、国土资源部门变更登记；其中改为商业用房的，应当持有合法有效营业执照。1990年4月l日《中华人民共和国城市规划法》施行后改为营业用房延续使用的，被拆迁人持有合法有效营业执照，并持有原产权性质为市店或持有1990年4月1日领取临时营业用房规划许可证的，根据房屋所有人的申请，由房管、国土资源部门变更登记。涉案房屋改为营业用房后，经营者仅在2001年7月领取个体工商户临时执照，后于2002年4月1日注销。因此，该房作为营业房并未延续使用，且在申请时不具有合法有效的营业执照。温州市房产管理局确认该房为住宅，事实清楚、证据充分、适用法律正确。上诉人金宗平、徐霞诉称本案不适用上述规定，理由不能成立，本院不予支持。
综上，本院认为，温州市房产管理局作出的被诉回复，事实清楚、程序合法、适用法律法规正确，原判予以维持并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人金宗平、徐霞各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾晓军
审判员 来 敏
审判员 张 存
二〇一一年九月七日
书记员 项岳云