江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）苏中刑终字第00113号
原公诉机关江苏省苏州市相城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邹某，无业。2007年11月15日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，2008年6月27日刑满释放。2014年2月22日因本案被行政拘留十二日，后因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2014年7月15日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
原审被告人刘某，无业。2005年5月18日因犯诈骗罪被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2005年12月16日刑满释放。2014年6月28日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
原审被告人吴某，无业。1998年10月9日因寻衅滋事被劳动教养一年六个月；2009年10月5日因殴打他人被行政拘留十日；2008年4月24日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元，2008年5月26日刑满释放。2014年7月29日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
江苏省苏州市相城区人民法院审理江苏省苏州市相城区人民检察院指控被告人邹某、刘某、吴某犯寻衅滋事罪一案，于2015年1月29日作出（2014）相刑初字第00376号刑事判决。被告人邹某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员潘成威出庭履行职务。上诉人（原审被告人）邹某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月13日晚，被告人邹某、刘某在苏州市相城区北桥街道圣水湾KTV包厢内，因琐事与被害人王某发生争执。后华某与吴某至圣水湾KTV包厢，被告人吴某无故用脚踹被害人王某，后被告人邹某也采用扇耳光、脚踹方式无故殴打被害人王某，并指使被告人刘某上前殴打王某。被害人王某左腰部损伤构成轻伤二级。被告人邹某已赔偿被害人王某医疗费12500元。被告人刘某的亲属预交赔偿款人民币5000元，现暂扣于苏州市相城区人民法院。
原审判决认定上述事实的证据有被告人邹某、刘某、吴某的供述及辨认笔某被害人王某的陈述及辨认笔某证人华某、郭某的证言及辨认笔某CT检查报告单、门诊病历、出院记录，法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，发破案及查获经过，前科劣迹材料，户籍资料等。
原审法院认为：被告人邹某、刘某、吴某随意殴打他人，致一人轻伤，其行为已经构成寻衅滋事罪，应予追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人邹某、刘某、吴某均起主要作用，均系主犯；被告人刘某、吴某相对作用较小，酌情从轻处罚。被告人邹某有犯罪前科，酌情从重处罚；主动赔偿被害人王某部分经济损失，可酌情从轻处罚。被告人刘某有犯罪前科，酌情从重处罚；当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚；预交部分赔偿损失，可酌情从轻处罚。被告人吴某有前科劣迹，酌情从重处罚；当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，以寻衅滋事罪分别判处被告人邹某有期徒刑一年；判处被告人刘某有期徒刑十一个月；判处被告人吴某有期徒刑一年。
上诉人邹某上诉称：1、被害人王某挑衅在先，其行为应当认定为故意伤害，原审判决定罪错误，其只打了被害人王某两个耳光；2、证人华某、郭某的证言与事实不符，本案系华某操纵和鼓动；3、原审判决量刑过重。
出庭检察员认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确；但考虑到上诉人邹某案发后自动投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实，建议二审法院判决认定其构成自首，可以对其从轻处罚。
经审理查明：2014年2月13日晚，上诉人邹某与原审被告人刘某在苏州市相城区北桥街道圣水湾KTV一包厢内唱歌时，被害人王某进入其包厢后言行不当，上诉人邹某因此心生不快。后邹某与王某一起将华某和原审被告人吴某约至圣水湾KTV另一包厢，吴某采用脚踹方式，邹某采用打耳光、脚踹方式殴打王某，邹某还指使刘某上前殴打王某，致王某受伤。经法医鉴定，被害人王某左腰部损伤致左侧第7-9肋骨骨折、左肾挫伤伴包膜下血肿、左侧胸腔积血，已构成轻伤二级。案发后，上诉人邹某赔偿被害人王某医疗费人民币12500元。在一审审理期间，原审被告人刘某的亲属预交赔偿款人民币5000元，现暂扣于苏州市相城区人民法院。
另查明，上诉人邹某于2014年2月21日主动至公安机关投案，并如实供述了主要犯罪事实，次日被苏州市公安局相城分局行政拘留十二日，期满后释放；公安机关于2014年4月21日对该案刑事立案，后对上诉人邹某等人上网追逃，并于2014年7月15日将上诉人邹某抓获。
认定上述事实的证据有：
1、上诉人邹某的供述，其供认事发当晚和刘某等人在苏州市相城区北桥街道圣水湾KTV包厢内唱歌时，被害人“王老虎”酒喝多了，走进其包厢后对刘某出言不逊，双方产生争执。后因均与“小三角”相识，其和王某就一同将“小三角”、“长脚”接至圣水湾KTV另一包厢。在该包厢内，“小三角”、“长脚”可能是错以为刘某和“王老虎”是一起的，先后打了刘某几个耳光。后“长脚”说“王老虎”丢了“小三角”的脸，就上前打了“王老虎”一两个耳光，踹了他身上几脚，随后其也上前打了“王老虎”一两个耳光，并对刘某说刚他被错打了，让刘某也上前殴打“王老虎”，后刘某也上前踹了“王老虎”几脚。
其辨认笔录及照片，证明其辨认出苏州市相城区北桥街道圣水湾KTV311包厢即是其伙同他人共同殴打被害人的地点；原审被告人吴某即是其所称的“长脚”，原审被告人刘华某是与其一起唱歌的刘某，被害人王某即是其所称的“王老虎”，证人华某即是其所称的“小三角”。
2、原审被告人刘某的供述，其供认事发当晚，无锡荡口的“王老虎”到其包厢敬酒时，可能因为酒喝多了，打了其头部两下，应该也是开玩笑的，其也没说什么。后来，邹某和“王老虎”在旁边讲了一会话就一起离开了。过了半个小时左右，其看到邹某、“王老虎”、“小三角”、“长脚”四个人在三楼走廊内，一起走进了隔壁一个空的包厢，其也跟着进去了，走到了“王老虎”边上。刚进包厢，华某就朝其脸上打了两拳，后邹某向华某说打错人了。“小三角”就直接上来打了其两拳，邹某对他讲打错人了。之后，“长脚”直接走到“王老虎”边上打了他脸上五六拳，又踢了他肚子和腰部两三脚。接着，邹某也上去朝“王老虎”肚子和腰部踢了两三脚。后来，邹某对其说“小三角”打错人了，让其也上去打“王老虎”，其就上去打了“王老虎”头上两拳，又踢了他肚子和腰部两三脚。邹某随后又踢了“王老虎”肚子和腰部五六脚。
其辨认笔录和照片，证明其辨认出上诉人邹某，还辨认出原审被告人吴某即是其所称的“长脚”，被害人王某即是其所称的“王老虎”，证人华某即是其所称的“小三角”。
3、原审被告人吴某的供述，其供述事发当晚，其遇到了王某、邹某、华某和华某的老婆，后与他们一起到圣水湾KTV唱歌。在KTV一包厢内，邹某打了王某两个耳光并对他拳打脚踢，将王某踹倒在沙发上，还让一个陌生男子上去打王某，那个男的也对王某拳打脚踢，邹某还拿了桌上的一个烟灰缸想去砸王某，被其和华某劝下来了。一审庭审时其供认其也用脚踹了王某的腿部。
其辨认笔录及照片，证明其辨认出上诉人邹某、被害人王某、证人华某，还辨认出原审被害人刘华某是其所称的被上诉人邹某指使殴打王某的陌生男子。
4、被害人王某的陈述笔录，其陈述事发当晚，当时其酒喝多了，在圣水湾KTV唱歌时，在一个包厢内遇到了“邹明”，在包厢内聊了什么做了什么都想不起来了。后来，其坐了“邹明”的车接了“三角”到了圣水湾KTV另一个包厢。其刚进包厢，“邹明”就打了其一拳，其就倒下了，随后有人朝其腹部上踢了几脚。次日凌晨1时许，到医院检查时，发现肋骨骨折和肾脏出血了。另，其在一审庭审中确认上诉人邹某的亲属在其住院治疗期间为其垫付医疗费人民币12500元。
其辨认笔录及照片，证明其辨认出上诉人邹某即是其所称的殴打其的“邹明”，证人华某即是其所称的“三角”。
5、证人华某的证言笔录，证明事发当晚，其接到邹某的电话问是不是认识“王老虎”，言语中对“王老虎”有点不满，后来“王老虎”接过电话，和其在电话里打了招呼，说是要接其一起唱歌，没说发生了什么事情。后来邹某和“王老虎”来接其，其又叫了“长脚”，几个人一起到了圣水湾KTV一个包厢。后刘某进包厢就骂“王老虎”，其跟刘某说没他的事情，并打了刘某两个耳光。之后，邹某就骂了“王老虎”一句，打了他两个耳光，“王老虎”就侧身倒在沙发和茶几的空当里面。“长脚”紧接着上去踹了“王老虎”肚子上几脚。邹某还要拿烟灰缸打“王老虎”，被其拦了下来，后又踹了“王老虎”肚子两三脚，并让刘某上前殴打“王老虎”，刘某就上前踹了“王老虎”腹部两脚。
其辨认笔录及照片，证明其辨认出上诉人邹某、原审被告人刘某，还辨认出被害人王某即是其所称的“王老虎”。
6、证人郭某的证言笔录，证明事发当晚其和老公华某被邹某和“王老虎”接到圣水湾KTV一起唱歌，在路上华某还叫了“长脚”一起去玩。到了圣水湾KTV后，几个人一起进了一个包厢。过了一会儿，他们几个人进了对面一个空的包厢。其被“长脚”拦住，说他们有事情要谈。其就回到原来的包厢，过了几分钟其觉得无聊就又进了对面的包厢。在包厢内，其看到“长脚”打了“王老虎”几个耳光，朝他的肚子上踹了两三脚。邹某接着打了“王老虎”两个耳光，又用脚踹了他肚子两三脚。“长脚”和邹某先后要拿烟灰缸去砸“王老虎”，被其和老公拦下来了。这时，其看到一个小个子也进了包厢，邹某就让这个小个子去打“王老虎”，这个小个子就上去打了“王老虎”几下耳光，用膝盖顶了“王老虎”上半身两三下，又用脚踹了他肚子上两三下。这时，邹某站到沙发前的桌子上，跳向沙发，直接踹了“王老虎”的肚子上一脚。
其辨认笔录及照片，证明其辨认出上诉人邹某，还辨认出原审被告人吴某即是其所称的“长脚”，原审被告人刘华某是其所称的打被害人的小个子，被害人王某即是其所称的“王老虎”，证人华某即是其老公华某。
7、CT检查报告单、门诊病历、出院记录，法医学人体损伤程度鉴定书，证明被害人王某因“左侧腰部踢伤伴疼痛12小时”于2014年2月14日就医检查并住院治疗。后经鉴定，其左腰部损伤致左侧第7-9肋骨骨折、左肾挫伤伴包膜下血肿、左侧胸腔积血，已构成轻伤二级。
8、现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，证明案发现场等情况。
9、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、劳动教养决定书等，证明上诉人邹某和原审被告人刘某、吴某的前科劣迹情况以及上诉人邹某因本案被行政拘留的情况。
10、发破案及抓获经过，证明本案的案发、侦破经过及上诉人邹某、原审被告人刘某、吴某的到案经过等情况。
11、户籍资料，证明上诉人邹某、原审被告人刘某、吴某的身份情况。
12、证明、临时收据等，证明案发后上诉人邹某家属代为垫付被害人王某医疗费共计人民币12500元的情况。
上述证据，均经一、二审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人邹某提出证人华某、郭某的证言与事实不符，本案系华某操纵和鼓动，其只打了被害人王某两个耳光的上诉理由。经查，证人华某、郭某的证言与原审被告人刘某、吴某的供述相互印证，证明上诉人邹某先后采用打耳光、脚踹的方式殴打被害人王某，并指使刘某也上前殴打的事实。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人邹某、原审被告人刘某、吴某随意殴打他人，破坏社会秩序，并致一人轻伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人邹某、原审被告人刘某、吴某起主要作用，均系主犯；但原审被告人刘某、吴某所起作用相对较小，均酌情从轻处罚。上诉人邹某、原审被告人刘某、吴某有犯罪前科，均酌情从重处罚。上诉人邹某犯罪后主动投案，并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。原审被告人刘某、吴某当庭自愿认罪，均酌情从轻处罚。上诉人邹某积极赔偿被害人经济损失，原审被告人刘某的亲属代其赔偿部分经济损失，均酌情从轻处罚。关于上诉人邹某提出本案系被害人王某挑衅在先，其行为应当认定为故意伤害，原审判决定罪错误的上诉理由。经查，被害人王某进入上诉人邹某等人所在包厢后虽有不当言行，但情节轻微，且主要是刘某与王某之间的偶发矛盾，上诉人邹某因此心生不快，后借故寻衅，纠集并指使他人随意殴打被害人王某，明显超出了解决纠纷的合理限度，具有逞强耍横的性质，其行为不仅致使被害人王某轻伤，也破坏了社会秩序，已构成寻衅滋事罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邹某提出原审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审法院根据上诉人邹某的犯罪性质、社会危害及其在共同犯罪中的地位、作用，结合其有犯罪前科依法从重处罚，同时鉴于其积极赔偿被害人经济损失从轻处罚作出量刑符合法律规定，但原审判决未认定上诉人邹某具有自首情节并据此从轻处罚，导致量刑不当。故对该上诉理由，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人邹某构成自首属适用法律错误，并导致量刑不当，本院予以纠正。检察员的意见正确，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，对上诉人邹某、原审被告人刘某、吴某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款之规定，对上诉人邹某还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持江苏省苏州市相城区人民法院（2014）相刑初字第00376号刑事判决第二项、第三项，即被告人刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；被告人吴某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销江苏省苏州市相城区人民法院（2014）相刑初字第00376号刑事判决第一项，即被告人邹某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
三、上诉人邹某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行被行政拘留的十二日予以折抵，即自2014年7月15日起至2015年6月2日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 赟
审 判 员 蒋 峻
代理审判员 姚一鸣
二〇一五年五月十二日
书 记 员 李雨洁