广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）北民提字第2号
再审申请人（一审被告）：北海川源房地产开发公司，住所地北海市。
法定代表人：杨瑞根，总经理。
委托代理人：田志，四川常诚律师事务所律师。
委托代理人：常仕斌，四川常诚律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：北海川华房地产开发有限公司，住所地北海市。
法定代表人：张中正，董事长。
委托代理人：王斌
委托代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。
一审第三人：北海东兴房地产综合开发公司，住所地北海市。
法定代表人：饶运科，总经理。
再审申请人北海川源房地产开发公司（以下简称川源公司）与被申请人北海川华房地产开发有限公司（以下简称川华公司）及一审第三人北海东兴房地产综合开发公司（以下简称东兴公司）代位权纠纷一案，北海市海城区人民法院于2012年10月15日作出（2012）海民初字第461号民事判决，已经发生法律效力。川源公司不服，向本院申请再审。本院于2013年12月24日作出（2013）北民申字第22号民事裁定，决定本案由本院提审。本院于2014年3月21日立案受理后依法组成合议庭，并于2014年6月23日公开开庭审理了本案。再审申请人川源公司的法定代表人杨瑞根及其委托代理人田志、常仕斌到庭参加了诉讼。被申请人川华公司、一审第三人东兴公司经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼（川华公司于庭后向本院递交有关材料），本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
北海市海城区人民法院一审审理查明：1993年1月11日原告川华公司与第三人东兴公司签订《土地使用权转让合同》，同年3月2日签订《土地转让综合补充协议书》，约定东兴公司将位于北海市南北公路以南、湖海公路北侧的l4.62亩土地使用权转让给川华公司，合同及补充协议签订后，川华公司于1993年3月3日、8日分期共向东兴公司支付土地转让款400.94万元，但一直未获得该宗土地使用权。2007年川华公司向北海市中级人民法院提起诉讼，北海市中级人民法院于2009年6月5日作出（2007）北民一初字第49号民事判决书认定川华公司与东兴公司于1993年1月11日签订的土地使用权转让无效，并判决东兴公司返还土地转让款400.94万元给川华公司。根据北海市中级人民法院判决查明的事实，东兴公司转让给川华公司的土地使用权是从被告川源公司受让取得的，东兴公司已向川源公司支付土地转让款340.948万元。该土地是案外人北海五洲房地产有限公司的，只办理建设用地规划手续（红线图），未办理用地手续，也未取得土地使用权证。案外人北海五洲房地产有限公司将未取得土地使用权土地转让给东兴公司，东兴公司未办理变更登记手续又转让给川华公司，上述转让均无效。该判决生效后，川华公司向北海市中级人民法院申请执行，北海市中级人民法院于2011年4月22日作出（2010）北执一字第100-3号执行裁定书，裁定被执行人东兴公司确无可供执行财产，终结本次执行程序。依北海市中级人民法院的判决，川源公司应返还土地转让款340.948万元给东兴公司，但东兴公司怠于行使其到期债权，不以诉讼方式或仲裁方式向北海川茂经济发展公司（1999年并入川源公司，以下简称川茂公司）主张到期债权，致使川华公司的合法债权无法实现，川华公司于2011年12月向北海市海城区人民法院起诉，请求判令川源公司返还土地转让款340.948万元给川华公司。
北海市海城区人民法院一审审理认为：依据生效的北海市中级人民法院（2007）北民一初字第49号民事判决，川华公司申请执行本案东兴公司应返还土地转让款400.94万元，由于东兴公司确无可供执行财产，北海市中级人民法院于2011年4月22日作出（2010）北执一字第100-3号执行裁定书，终结本次执行程序。而东兴公司对川源公司有到期债权不以诉讼方式或仲裁方式向川源公司主张权利，由于东兴公司怠于行使权利致使川华公司的合法债权无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”的规定，川华公司代位请求本案东兴公司的次债务人川源公司因无效转让上述土地应返还所收取本案东兴公司土地转让款340.948万元，符合法律规定，予以支持。为保障川华公司合法债权的实现，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（一）》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定判决：被告北海川源房地产开发公司应清偿债务3409480元给原告北海川华房地产开发有限公司。案件受理费34075元，公告费350元，诉讼保全费2020元，合计36445元，由被告北海川源房地产开发公司和第三人北海东兴房地产综合开发公司共同承担。
再审申请人川源公司不服上述判决，申请再审称：1、一审判决故意未经传票传唤，缺席判决并剥夺川源公司参与诉讼的权利，依据民事诉讼法第二百条第一款第（九）、（十）项申请再审改判。民事诉讼法第八十四条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”可见“公告送达”的前提条件是“受送达人下落不明”或者“用本节规定的其他方式无法送达”。而事实是川源公司在法定住所地正常经营，法院采用正常的送达方式，是完全能将诉讼文书送达给川源公司的。然而查阅本案卷宗后发现北海市海城区人民法院在未采用上述规定的方式如邮寄、留置进行送达的情况下却直接采用了公告送达，致川源公司完全不知自己已经被起诉。最后北海市海城区人民法院进行缺席审理，并作出了（2012）海民初第461号民事判决书，是故意剥夺川源公司参与辩论等诉讼权利的违法行为，其判决结果必然是不公平的，因此应依据民事诉讼法第二百条第一款第（九）、（十）项进行再审改判。2、一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，依据民事诉讼法第二百条第一款第（二）项申请再审改判。⑴被申请人川华公司不具备诉讼主体资格，应驳回其起诉。川华公司于2003年就被北海市工商行政管理局给予了行政处罚，该处罚决定：吊销营业执照，营业执照和公章应缴回原登记机关，拒不缴回的，一律作废。行政行为具有公定力、公信力，川华公司的股东早就应对川华公司进行清算并及时注销其登记，国家法律及机关应对其怠于履行法定义务的行为进行惩罚，避免其扰乱社会经济秩序。令人匪夷所思的是，一个被吊销营业执照近十年的公司竟然还能进行民事活动及进行诉讼活动，一审法院让其作为原告提起民事诉讼，明显违背法治精神，破坏了社会关系的稳定性。⑵一审法院判决川源公司应清偿债务340948元给川华公司缺乏基本证据。合同法第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”本案中，川华公司对东兴公司虽然享有债权［（2007）北民一初字第49号民事判决书］，但东兴公司对川源公司享有到期债权却无证据支持。因为：第一、东兴公司与川源公司签订的土地使用权转让合同的效力问题未经人民法院审理，任何机关均无权认定其无效；第二、东兴公司与川源公司签订的土地使用权转让合同被法院以判决的方式确认无效前，不存在东兴公司对川源公司享有到期债权的问题；第三、（2007）北民一初字第49号民事判决书只根据川华公司的诉讼请求审理并判决了川华公司与东兴公司1993年1月11日签订的《土地使用权转让合同》为无效合同，并未也不可能判决东兴公司与川源公司签订的土地使用权转让合同无效（因为川华公司未提出此诉讼请求）。第四、东兴公司于l992年12月22日、l993年元月3日、l993年2月16日、l993年2月l8日、l993年2月24日、l993年2月28日前后六次共向川茂公司借了1150.186万元，东兴公司于1993年3月底向川茂公司支付的3409480元是归还借款。因此，客观事实是川茂公司对东兴公司享有债权，东兴公司对川茂公司不享有到期债权。因此，川华公司提起代位权诉讼缺乏基本的事实根据。3、川华公司的代理人不具有代理人资格。第一、川华公司的公章已被行政机关宣布作废，一个作废的公章的授权是无效的。第二、在川华公司诉川源公司代位权纠纷一案中，川华公司的“法定代表人”系70多岁的老人，据了解此人早已退休，根本没有再担任何职务，更谈不上履职，而授权委托书上也仅仅是该人的印章而已，此章的真实性令人怀疑。可见，川华公司代理人的代理权的合法性、真实性令人怀疑，川华公司的代理人的代理权缺乏真实合法的授权依据。另外，川华公司在诉讼中申请财产保全时，担保物竟然是由其代理人所在的律师事务所提供的一辆汽车，这也违背常理。一般而言，财产保全时担保物是由申请人自己提供，代理人及其所在的律师事务所是不会卷入自己所代理案件的风险中去，而本案中代理人及其律师事务所的作法有违常理。综上所述，川源公司在北海有法定住所且在正常经营，一审法院不采用一般的送达方式而采用公告送达的方式进行送达并缺席判决，使川源公司不知被起诉，不能行使诉讼权利，违反了民事诉讼法第八十四条的规定；川华公司已被吊销营业执照，其公章已作废，川华公司已不具备诉讼主体资格。川华公司的代理人的代理权缺乏真实合法的授权依据。请求再审撤销北海市海城区人民法院（2012）海民初字第461号民事判决，驳回被申请人川华公司的起诉。
被申请人川华公司未答辩也未到庭参加诉讼，但庭后提出书面意见认为：1、川华公司作为企业法人的资格并未消灭，仍然享有民事诉讼的权利能力和行为能力，可以以自己的名义进行及参加民事诉讼，亦有权委托代理人参加诉讼活动。⑴根据《最高人民法院关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》（2000年1月29日法经（2000）24号函）的规定：“吊销企业法人营业执照，是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚……企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动……”，川华公司虽然被工商登记管理机关吊销营业执照，但没有清算，亦没有办理公司的注销登记，因此依法享有民事诉讼的权利能力和行为能力，可以以自己的名义进行及参加民事诉讼。⑵委托代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义或自己的名义实施民事行为，被代理人对代理人的代理行为直接或间接承担民事责任的制度。根据民事诉讼法第五十八条“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者……”，由于川华公司在法律上仍是一个具备完全诉讼权利能力和行为能力的法人，因此当然有权在诉讼活动中委托代理人进行诉讼。综上，再审申请人川源公司认为川华公司不具备诉讼主体资格及代理人不具备代理人资格的说法是完全错误的。2、川华公司对东兴公司享有到期债权，东兴公司在无财产偿还债权，且对川源公司享有到期债权的情况下，怠于行使该债权，已经对川华公司构成了损害，川华公司有权按照合同法的规定行使代位权。⑴川华公司对东兴公司享有到期债权，而东兴公司却不能履行偿还义务。根据北海市中级人民法院（2007）北民一初字第49号民事判决书的判决，东兴公司应向川华公司返还土地转让款400.94万元，但在川华公司随后提起的执行程序中被告知，由于东兴公司无可供执行财产，导致执行程序须依法终结，即是说东兴公司无力履行还款义务。⑵东兴公司对川源公司享有到期债权，却怠于行使，亦未能通过仲裁或诉讼程序对川源公司予以追偿，已经构成了对川华公司的损害。根据《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第七条的规定“转让合同的转让方，应当是依法办理了土地使用权登记或变更登记手续，取得土地使用证的土地使用者。未取得土地使用证的土地使用者为转让方与他人签订的合同，一般应当认定无效，但转让方已按出让合同约定的期限和条件投资开发利用了土地，在一审诉讼期间，经有关主管部门批准，补办了土地使用权登记或变更登记手续的，可认定合同有效”，在北海市中级人民法院（2007）北民一初字第49号民事判决书中，北海市中级人民法院基于川华公司、川源公司、东兴公司等当事人都没有办理用地手续亦没有取得用地使用权的事实，以上述法律确认了川华公司与东兴公司之间的土地转让合同无效，东兴公司在2009年6月5日收到上述判决书时，基于法院确认的事实和适用的法律，已经能够明确其与川源公司之间的土地转让合同亦是无效的，川源公司应该向其返还土地转让款。此时，东兴公司即已经享有了对川源公司的到期债权，然而直至川华公司提起诉讼之时，东兴公司都没有通过诉讼或者仲裁向川源公司主张过返还土地转让款的债权。在东兴公司拖欠川华公司400.94万元土地转让款却无力偿还的情况下，其怠于行使债权的行为已经严重伤害了川华公司作为债权人的合法权益。⑶川华公司提起的债权人代位权诉讼，并不以（2007）北民一初字第49号民事判决书是否明确东兴公司与川源公司之间的合同效力或者债权债务为前提，东兴公司与川源公司之间的债权债务的真实合法与否，正是债权人代位权诉讼的审查范围之一；且正是由于东兴公司怠于通过诉讼程序对债权进行确定并求偿，方才导致川华公司代其向川源公司追偿，这也是合同法规定债权人代位权的本质目的。综上，由于东兴公司怠于行使其对川源公司享有的债权，导致川华公司的债权受损，川华公司依照合同法规定行使债权人代位权合法有据。3、川源公司辩称东兴公司向其支付的340.948万元属于归还借款，而不是土地转让款，该说法是错误不实的，该笔款项是土地转让款。川源公司提出的借贷关系与本案无关，应通过另案处理。⑴首先，虽然川源公司将340.948万元辩称为还款，但其除了提供几张模糊的借条白条作为证据外，没有能够提供相应的银行转账汇款记录，作为一个经营公司，对一千多万元的资金流动，不可能如此草率；其次，双方之间作为公司法人，对于企业间的资金拆借行为属于非法无效一事，应该亦是清楚了解，不可能会产生这种行为；最后，川源公司自始至终都没能提供到340.948万元明确为还款的证据。⑵在北海市中级人民法院（2007）北民一初字第49号民事判决书中，北海市中级人民法院通过审查证据、询问证人，已经明确了上述340.948万元就是东兴公司支付的土地转让款。⑶川源公司与东兴公司之间的借贷关系，以及川源公司与东兴公司之间的土地转让关系是两个不同的法律关系，川源公司所提交的借条与本案无关，不能成为其抗辩返还土地款的理由。综上所述，川华公司主体适格，对于债务人东兴公司怠于行使债权的行为，其有权依据债权人代位权向川源公司追偿，川源公司的抗辩事由依法无据，亦与本案无关，请求维持北海市海城区人民法院（2012）海民初字第461号民事判决，驳回再审申请人川源公司的再审请求。
一审第三人东兴公司既未到庭参加诉讼，也未提出意见。
因再审申请人川源公司一审时未到庭参加诉讼，故对被申请人川华公司在一审时提供的证据予以质证：
证据一、土地使用权转让合同；
证据二、土地转让综合补充协议；
证据三、进帐单；
证据四、变更履行土地使用权转让合同的协议；
证据五、进帐单；
证据六、电脑咨询单；
证据七、关于证明川茂公司并入川源公司的函；
证据八、北海市中级人民法院民事判决书；
证据九、北海市中级人民法院执行裁定书。
一审中，被申请人川华公司以证据一、二证明其与东兴公司就土地使用权转让事宜订立合同及补充协议；以证据三证明其向东兴公司支付土地转让款400.94万元；以证据四证明川茂公司转让土地使用权给东兴公司；以证据五证明东兴公司向川茂公司支付土地转让款340.948万元；以证据六证明川茂公司的工商登记信息；以证据七证明川茂公司于l999年并入川源公司；以证据八证明判决东兴公司返还土地转让款400.94万元给川华公司，川华公司与东兴公司及该公司与川源公司签订土地使用权转让合同均无效；以证据九证明东兴公司无财产可供执行。
再审申请人川源公司对证据一、二、三、四、六、七、九的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据五的真实性无异议，但对关联性、证明力有异议，认为340万元是东兴公司归还川茂公司的借款，而不是土地款。对证据八的真实性无异议，但对关联性及证明力有异议，东兴公司对川茂公司不享有到期债权，判决书没有判决东兴公司对川茂公司享有到期债权。
再审申请人川源公司再审时提供六份借条及二张银行进账单作为证据，分别为：1992年12月22日（附银行进账单）、1993年元月3日（附银行进账单）、1993年2月16日、1993年2月18日、1993年2月24日、1993年2月28日，以上述证据证明东兴公司分别向川茂公司借款240万元、7.935万元、261.35万元、100万元、300万元、240.9万元。
一审中川华公司所提供的证据一、二、三、四、六、七、九，因川源公司无异议，本院予以认定。证据五进账单及证据八本院判决书，川源公司对其真实性并无异议，仅对认定340.848万元为土地转让款有异议，属于其再审的诉讼主张，是否成立应结合本案其他证据认定；川源公司再审提供的借条及进账单均提供了已入财务账册的原件，且川华公司、东兴公司均未到庭应诉，视为放弃质证，因此应确认川茂公司与东兴公司存在借贷关系。
本院再审查明：1993年1月11日被申请人川华公司与一审第三人东兴公司签订《土地使用权转让合同》，同年3月2日签订《土地转让综合补充协议书》，约定东兴公司将位于北海市南北公路以南、湖海公路北侧的l4.62亩土地使用权转让给川华公司，合同及补充协议签订后，川华公司于1993年3月3日、8日分期共向东兴公司支付土地转让款400.94万元，但一直未取得该宗土地使用权。2007年川华公司向本院提起诉讼，本院于2009年6月5日作出（2007）北民一初字第49号民事判决，查明了上述事实，并认定东兴公司转让给川华公司的土地使用权是从川茂公司（川茂公司于1999年8月并入再审申请人川源公司，川源公司接管川茂公司的往来业务及历史上遗留的一切事宜）受让取得的，东兴公司转付的340.948万元实为其向川茂公司购买土地的部分款项。该土地是案外人北海五洲房地产有限公司的，只办理建设用地规划手续（红线图），未办理用地手续，也未取得土地使用权证，北海五洲房地产有限公司将未取得土地使用权的土地转让给东兴公司，东兴公司未办理变更登记手续又转让给川华公司，川华公司与东兴公司于1993年1月11日签订的《土地使用权转让合同》无效，判决东兴公司返还土地转让款400.94万元给川华公司。该判决生效后，川华公司向本院申请执行，本院于2011年4月22日作出（2010）北执一字第100-3号执行裁定，认定被执行人东兴公司确无可供执行财产，裁定终结本次执行程序。川华公司认为按照本院（2007）北民一初字第49号民事判决，川源公司应返还土地转让款340.948万元给东兴公司，但东兴公司怠于行使其到期债权，不以诉讼方式或仲裁方式向川源公司主张到期债权，致使川华公司的合法债权无法实现，遂于2012年2月13日向北海市海城区人民法院起诉，请求判令川源公司返还土地转让款340.948万元给川华公司。
另查明：1992年12月22日至1993年2月28日期间，东兴公司曾向川茂公司出具六张借条，载明向川茂公司借款共计1150.186万元，其中银行转账247.936万元。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。由此可见，代位权成立的条件之一是必须存在到期债权的情形。本案中，本院生效的（2007）北民一初字第49号民事判决认定川源（川茂）公司与东兴公司的土地使用权转让无效，但并未判决川源（川茂）公司返还土地转让款，即没有确认东兴公司享有对川源（川茂）公司的债权。且东兴公司于1992年12月22日至1993年2月28日曾向川茂公司借款，东兴公司于1993年3月29日转给川茂公司的340.948万元，银行进账单并未载明为土地转让款，在本院（2007）北民一初字第49号一案审理过程中，川源公司亦主张该款为东兴公司归还借款，东兴公司也否认了该款为土地转让款，结合本案所查明的川茂公司曾借款给东兴公司的事实，不能确定该340.948万元为土地转让款，及川源公司对该款是否负有偿还义务。鉴于东兴公司为履行偿还借款义务的一方，340.948万元是否为偿还借款应当由其承担举证义务，川华公司代位起诉，亦应承担该举证责任，但两公司均未到庭参加诉讼，故应认定川华公司并无充分证据证实340.948万元为东兴公司对川源（川茂）公司的到期债权，其关于代位权的诉讼主张不能成立，本院不予支持，一审判决对此认定错误，本院予以纠正。
原一审法院根据本案实际情况采取公告送达传票的方式并不违反法定程序；被申请人川华公司虽然被工商行政机关吊销营业执照，但没有清算，也没有办理公司的注销登记，其法人资格并未消灭，仍然具有民事诉讼的权利能力和行为能力，可以自己的名义进行及参加民事诉讼，具备诉讼主体资格，其在原一审委托代理人参加诉讼并无不当，因此再审申请人川源公司主张一审判决程序违法、川华公司不具备诉讼主体资格及一审代理人不具有代理资格的主张不能成立，不予支持。
综上，再审申请人川源公司有关东兴公司对其没有到期债权的诉讼主张成立，本院予以支持。川华公司所主张的代位权证据不足，本院不予支持，原一审判决对此认定错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（一）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销北海市海城区人民法院（2012）海民初字第461号民事判决；
二、驳回被申请人北海川华房地产开发有限公司的诉讼请求。
一审、再审案件受理费合计70521元由北海川华房地产开发有限公司承担（北海川源房地产开发公司已交34076元，由北海川华房地产有限公司偿还给北海川源房地产开发公司）。
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内向北海市海城区人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 魏 岚
审判员 张 骥
审判员 周润生
二〇一四年十二月一日
书记员 卢兰静
附：本判决书引用的法律条文
1、《中华人民共和国合同法》
第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
2、《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（一）》
第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。