辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）抚中审民终再字第00011号
申请再审人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司。住所地抚顺市顺城区。
法定代表人：邵泽福，该公司总经理。
委托代理人：邵威伟，该公司职员。
委托代理人：钟丹江，辽宁长风律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：城脉（抚顺）置地有限公司。住所地抚顺市顺城区。
法定代表人：王琦，该公司总经理。
委托代理人：陈轲宇，辽宁煤都律师事务所律师。
申请再审人抚顺市宏翼建筑安装工程有限公司（以下简称为宏翼建安公司）因与被申请人城脉（抚顺）置地有限公司（以下简称为城脉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）抚中民一终字第00080号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2013年11月26日作出（2013）辽审四民申字第1382号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。申请再审人宏翼建安公司的法定代表人邵泽福、委托代理人邵威伟、钟丹江和被申请人城脉公司的委托代理人陈轲宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抚顺市顺城区人民法院一审查明，2010年2月5日城脉公司与抚顺华源建筑安装工程有限公司即宏翼建安公司签订抚顺城东二期27方块商住楼建筑工程施工合同，约定工程内容为土建、安装、给排水、电气、采暖，工期为2010年4月10日至2012年12月20日，施工场地在开工前15天达到三通一平。合同签订后城脉公司汇入宏翼建安公司工程款28285204.27元，之后城脉公司分四次向宏翼建安借款2400万元，但并未按合同约定时间开工；2010年6月3日双方签订抚顺城东二期27方块围墙施工合同，约定双方确定的施工图为验收标准，约定高为2.5米，长为833延长米，未封闭部分使用彩钢板高1.8米进行封闭，二期为2010年6月1日至6月28日。此合同为预算包干，总价为35万元，超出部分按每延长米300元计算等条款，在施工中因各种原因未能按时交工至2010年7月4日；同年7月21日双方经协商达成一致意见，形成会议纪要，期间宏翼建安公司成立多个施工项目部，对工程施工现场进行三通一平施工。2011年8月城脉公司来院告诉要求宏翼建安公司返还工程余款。审理中宏翼建安公司不同意城脉公司的请求，并提出反诉，要求城脉公司承担违约金并赔偿经济损失394.4万元，对围墙工程按实际造价评估计算，审理中本院根据宏翼建安公司申请对施工场地及围墙工程进行了评估认定，土方回填工程造价为1557595.97元，围墙大门工程造价为857708.47元，围墙总长度为885米。
抚顺市顺城区人民法院一审认为：公民、法人合法的民事权益受法律保护，依法成立的合同受法律保护。城脉公司在未取得城东27方块土地使用权合法手续的前提下，与宏翼建安公司签订建设工程施工合同，显然是无效的合同。无效合同自签订时起，即不受法律保护，因此宏翼建安公司要求城脉公司赔偿因违约造成的损失，因依法无据，本院不予支持；但对宏翼建安公司平整该地块的工程费，因实际施工确有费用，经评估认定应予支持。对围墙工程亦应根据合同的约定及评估情况给予合理的承担是合适的，对城脉公司要求宏翼公司扣除围墙合同约定款项外全部返还公司一节，因平整地块系建设工程合同的前提且确实施工，另外围墙合同约定为833米，工程款35万元，超出部分为每延长米300元，现评估为885米，围墙长度，根据实际及合同约定由城脉公司支付工程款是合适的。综合所述，依照《中华人民共和国民法通则》第5条，《中华人民公和国合同法》第8条之规定，判定：一、宏翼建安公司在判决生效后立即返还给城脉公司4285204.27元。二、城脉公司在判决生效后立即给付宏翼建安公司27方块地块施工款1557595.97元，围墙工程款365600元，合计1923195.97元。三、驳回宏翼建安公司的其它诉讼请求。如果逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。评估费72442元，城脉公司承担48292元，宏翼建安公司承担24150元。案件受理费38282元，反诉费38352元，由宏翼建安公司承担25696元，城脉公司承担12586元。反诉费由城脉公司承担22108元，宏翼建安公司承担16244元。
宣判后，城脉公司和宏翼建安公司均不服，向本院提起上诉。
城脉公司以“宏翼公司未进行平整土地等前期工作，不应给付1，557，595.97元”为由，请求撤销原审判决，依法改判支持其上诉请求。
宏翼建安公司以“城脉公司存在违约行为，应支付违约金及赔偿经济损失；围墙工程款应按鉴定结论支付；宏翼公司无过错，评估费用由城脉公司承担”为由，请求撤销原判，依法支持其上诉请求。
本院二审基于同一事实认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案上诉人城脉公司在未取得城东27方块土地使用权合法手续的前提下与上诉人宏翼建安公司签订的建设工程施工合同，不符合建设工程施工合同依法成立的构成要件，该合同属无效合同。因宏翼建安公司在签订合同之初就城脉公司是否取得合同所涉土地的开发资质，没有尽到必要的注意义务，双方均有过错，应当各自承担相应的过错责任，故宏翼公司主张城脉公司存在违约行为，应支付违约金及赔偿经济损失的上诉请求无法律依据，本院不予支持。关于宏翼建安公司主张围墙工程款应按鉴定结论支付一节，双方签订的围墙施工合同是其真实意思表示，且已实际履行完毕，该合同中明确约定工程数量及工程款数额；经鉴定，实际施工的工程量稍大于约定的工程量，原审法院依据该合同中约定的超出部分每延长米工程量给付数额确定增加的工程款，并据此确定围墙施工工程的实际工程款并无不当，故本院对宏翼建安公司的此项上诉主张不予考虑。关于城脉公司主张宏翼建安公司未进行平整土地等前期工作，不应给付1，557，595.97元一节，平整土地等前期工程是建设工程施工合同约定的由宏翼建安公司承担的义务，宏翼建安公司已举证证明其完成此义务范畴，并由评估机构确定相应的工程造价；城脉公司虽对此不予认可，但未能提供确凿证据予以佐证，故城脉公司的此项上诉主张无事实依据，本院不予支持。因双方当事人在诉讼期间未就给付工程款的标准、数额达成一致，均同意就此依据法定程序委托鉴定，原审法院依据本案客观情况确定双方分担评估费用的比例于法有据，故宏翼建安公司虽认为应由城脉公司承担全部评估费用的诉讼请求，不予考虑。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41784元，由上诉人城脉公司负担18818元，上诉人宏翼建安公司负担22966元。
宏翼建安公司申请再审称，申请再审人在签订、履行《建设施工合同》过程中没有过错，导致施工合同无效的原因在被申请人一方、既然施工合同无效，那么修建围墙的合同也应当无效，因此修建围墙造成的工程款损失应当有城脉公司承担并应当以鉴定部门鉴定的实际工程造价为准；一、二审遗漏了申请再审人的反诉请求，申请再审人有新证据证明因合同无效给申请人造成损失。
本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。原一、二审判决的围墙工程款是按《围墙合同》约定的工程价款计算的，但没有审查该围墙是否竣工、是否验收合格。另，既然原审对围墙的工程造价进行了评估，应以鉴定部门鉴定的实际工程造价为准，原一、二审以合同约定为依据，属于认定事实错误。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中宏翼建安公司诉称的损失即为：大型设备进场费、建筑材料运输装卸费、工人工资等等，在认定《建设工程施工合同》、《围墙合同》均属无效的情况下，应审查双方当事人造成合同无效的过错责任，依法确定损失数额，按过错程度确定赔偿责任。原一、二审对宏翼建安公司的此项请求未予审理，属遗漏诉讼请求。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）、（四）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十二条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）抚中民一终字第00080号民事判决和顺城区人民法院（2011）顺民二初字第458号民事判决；
二、发回抚顺市顺城区人民法院重审。
审判长 何书通
审判员 吕 明
审判员 程 岩
二〇一四年三月二十七日
书记员 芦 斌