河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终1116号
上诉人（原审原告）：张树东，男，1953年7月28日出生，汉族，住西平县。
被上诉人（原审被告）：张振锋，男，1989年12月25日出生，汉族，住西平县。
被上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司，住所地：漯河市湘江路与金山路交叉口。
代表人王立超，该公司总经理。
委托诉讼代理人杨福，系该公司员工。
上诉人张树东与被上诉人张振锋、被上诉人阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省西平县人民法院（2016）豫1721民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张树东、被上诉人张振锋及被上诉人阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司的委托诉讼代理人杨福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张树东上诉请求：一、依法判决撤销原审判决第三项，改判支持上诉人误工费16080元、护理费17440元、营养费2180元，合计35700元；二、原审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人住所地开具的证明和事故发生时上诉人被撞坏的物品均显示上诉人具有劳动能力，原审法院应当支持误工费；二、上诉人在西平县人民医院病程记录上记载了需要神经营养，在西平平安骨科医院的出院医嘱中明确了陪护人数为2人，原审法院应当支持营养费、护理费。
被上诉人阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司辩称，一审法院认定事实清楚，判决合理合法，应予维持。
被上诉人张振锋辩称，其为车辆购有保险，应当由保险公司承担责任。
张树东向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告赔偿原告因交通事故造成的各项经济损失共计100468.18元；二、被告保险公司在责任强制保险范围内予以赔偿，不足部分，在商业第三者责任险限额范围内予以赔偿，仍有不足的，由被告张振锋负担；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月25日19时17分许，被告张振锋驾驶豫Ｑ×××××小型轿车由东向西行驶时，与张树东驾驶的由南向北行驶的三轮电动车相撞，造成张树东受伤，两车不同程度损坏及三轮车装载的电子秤都物品不同程度损坏的道路交通事故。该事故经西平县公安局交通警察大队认定，被告张振锋负事故的主要责任，原告张树东负事故的次要责任。事故发生后，原告张树东被送到西平县人民医院住院治疗四天，2016年4月29日转院到西平平安骨科医院治疗105天，共计住院109天，合计花费医疗费用17563.18元，被告陈振锋已经垫付医疗费5000元。原告张树东未构成伤残。一审法院另查明：被告张振锋驾驶的豫Ｑ×××××号小型轿车在被告阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司分公司投保了交强险、商业第三者责任险，商业险保险限额20万元，交强险保险期间自2015年11月20日16时起至2016年11月20日16时止，商业险保险期间自2015年11月21日24时起至2016年11月21日止。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，被告张振锋驾驶机动车在道路上行驶，未遵守道路交通安全法律、法规的规定，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶是形成此事故的主要原因，应负此次事故的主要责任（80%）。原告张树东驾驶车辆在道路上行驶未按照交通信号通行、未遵守有关交通安全的规定是事故形成的次要原因，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条的规定，应负此次事故的次要责任（20%）。西平县公安局交通警察大队做出的道路交通事故认定书，认定事实清楚，认定责任适当，一审法院予以采信。故原告要求被告张振锋承担赔偿责任，一审法院予以合理支持；由于豫Ｑ×××××小型轿车在被告阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司分公司投有交强险、商业第三者责任险（且不计免赔），且事故发生在保险期间，被告阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司应在交强险限额内直接对原告予以赔偿，超出交强险限额部分，应由被告阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司在第三者责任险限额内按责任比例大小赔偿给原告。故原告要求被告承担赔偿责任，一审法院予以合理支持。原告张树东的损失有：1、医疗费：17563.18元，有医院出具的发票为证，予以支持；2、住院伙食补助费：由于张树东受伤后在医院住院治疗109天，每天按30元予以计算，即30元/天×109天=3270元，应予支持；3、误工费：本案原告在事故发生时已经年满62周岁，从日常生活经验可推定原告属于丧失劳动能力的老年人，原告主张误工费证据不足，不予支持。4、营养费、护理费、精神损害抚慰金：因原告未构成伤残，故原告主张赔偿营养费、护理费、精神损害抚慰金的证据不足，不予支持；5、交通费：参照原告的就医时间、地点及次数等，本院酌定为300元；6、财产损失费：2395元，有价格鉴定认证书为证，应予合理支持。由于豫Ｑ×××××号轿车在被告保险公司投保有交强险，且事故发生在保险期间，故被告保险公司首先在交强险医疗费用限额内直接赔偿原告10000元，医疗费用不足部分由第三者责任险予以承担，即第三者责任险应承担（17563.18元+3270元-10000元）×80%=8666.54元。由于被告张振锋已向原告垫付5000元医疗费，被告阳光财产保险股份有限公司河南省分公司漯河中心支公司在保险限额内应返还被告张振锋垫付款5000元。故被告阳光财产保险股份有限公司河南省分公司漯河中心支公司应赔偿原告张树东医疗费：10000元+8666.54元-5000元=13666.54元。在交强险财产损失赔偿限额内直接赔偿原告2000元，财产损失赔偿费用不足部分由第三者责任险予以承担，即第三者责任险应承担（2395-2000）×80%=316元。在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告其他损失共计300元（含交通费）。综上，被告阳光财产保险股份有限公司河南省分公司漯河中心支公司应赔偿原告张树东13666.54元+2000元+316元+300元=16282.54元。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司分公司于本判决生效后五日内赔偿原告张树东各项损失共计16282.54元；二、被告阳光财产保险股份有限公司漯河中心支公司分公司于本判决生效后五日内返还被告张振锋垫付款5000元；三、驳回原告张树东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2309元，减半收取1155元，由原告张树东承担231元，被告张振锋承担924元。
二审中，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人张树东诉请的误工费、护理费、营养费应否得到支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人张树东在本案审理过程中未提交任何构成伤残的证据，原审法院未予支持上诉人该项诉讼请求，并无不当。关于护理费，上诉人张树东于2016年4月29日转院至西平平安骨科医院并于2016年8月12日出院，病案显示的出院情况为“全身：生命体征平稳，饮食二便可；局部：右髋部无疼痛，右下肢感觉活动正常”，上诉人在该院住院时间105天，期间提供的医疗费票据上显示有医院的专门护理费用，可以认为上诉人在住院近四个月期间已经接受有医院的专业陪护。虽然出院证院外医嘱部分有“……休息3个月……陪护2人（吕继滨.吕贺滨）”的表述，但该表述尚不足以证明上诉人病情另需专人护理且不能确定护理期间。原审法院未予支持上诉人关于护理费的请求，并无不当。关于本案误工费用，事故发生时上诉人张树东已62岁，张树东在原审时提交居委会证明一份用以证明其以卖熟食为生，本院认为，仅凭该证明尚不足以证明上诉人张树东劳动能力，上述人应当承担举证不力的后果。原审法院未支持上诉人关于误工费诉讼请求，并无不当。
综上，上诉人张树东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2309元，由上诉人张树东负担。
本判决为终审判决。
审判长 王东风
审判员 刘 东
审判员 丁贺堂
二〇一七年五月十日
书记员 李东霖