大连市旅顺口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）旅民初字第522号
原告：翁秀军。
委托代理人：张耀宏，辽宁方槊律师事务所律师。
被告：大连华辉重型冶金机械有限公司。
法定代表人：吕妍蓓，该公司董事长。
委托代理人：吕光，系该公司员工。
原告翁秀军诉被告大连华辉重型冶金机械有限公司劳动争议一案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张耀宏及被告的委托代理人吕光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2004年5月，原、被告建立劳动关系。原告在被告处从事焊工工作。2013年3月起，被告再未给付过原告工资，也未为原告缴纳社会保险。2014年12月8日，原告通知被告解除双方的劳动关系。2015年1月4日，原告向旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年1月20日作出仲裁裁决书。原告不服该仲裁裁决书，故诉至法院，要求确认解除原、被告之间的劳动关系；要求被告给付拖欠工资58800元（21个月×2800元/月，自2013年3月至2014年12月）、解除劳动合同经济补偿金30800元（11个月×2800元/月，自2004年5月至2014年12月）并赔偿失业金损失24960元（24个月×1040元/月）；诉讼费由被告承担。
被告辩称：我公司与原告之间系劳务派遣关系，原告系大连振兴人力资源有限公司员工，而非我单位员工，且原告在我单位工作期间是为铆焊车间朱小明个人工作。故我公司不同意原告所有的诉讼请求。
经审理查明：2008年3月1日，原告与案外人大连振兴人力资源有限公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限为自2008年3月1日至2009年2月28日止；原告被大连振兴人力资源有限公司派遣到被告处工作。2011年1月1日，原告再次与大连振兴人力资源有限公司签订《劳动合同书》一份，约定劳动合同期限为自2011年1月1日至2011年12月31日止。
另查明：2008年3月1日，被告与案外人大连振兴人力资源有限公司签订《劳务派遣协议书》一份，约定自2008年3月1日至2009年2月29日止被告企业需要的劳动力交由大连振兴人力资源有限公司派遣，被告向大连振兴人力资源有限公司给付劳务派遣人员的劳务报酬、社会保险费用、服务管理费。2010年1月1日，被告再次与案外人大连振兴人力资源有限公司签订《劳务派遣协议书》一份，约定自2010年1月1日至2010年12月31日止被告企业需要的劳动力交由大连振兴人力资源有限公司派遣，被告向大连振兴人力资源有限公司给付劳务派遣人员的工资，大连振兴人力资源有限公司按规定缴纳被派遣劳动者的工伤保险、医疗保险费。
再查明：2014年12月8日，原告向被告邮寄了《解除劳动关系通知书》。2015年1月4日，原告向大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认解除原、被告之间的劳动合同关系；要求被告给付解除劳动合同经济补偿金30800元（自2004年5月至2014年12月，11个月×2800元）、拖欠工资58800元（21个月×2800元，自2013年3月至2014年12月）、赔偿失业金损失24960元（24个月×1040元/月）。2015年1月20日，该委员会作出旅劳人仲案字【2015】第10号仲裁裁决书，裁决原、被告于2014年12月8日解除劳动关系；被告给付原告经济补偿金7000元；驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，故诉至本院。劳动仲裁庭审笔录第2页中记载，原告称其实际工作到2014年4月，2013年10月至12月被告公司停工。2014年1月至4月被告公司复工，但2014年4月之后被告公司又开始停工。庭审中，原告出具《全险种明细查询》一份，经大连市旅顺口区劳动人事争议仲裁委员会查明，该明细中载明的单位编号为“********”系被告公司编号。被告为原告缴纳了2011年11月至2013年12月的社会保险，2013年1月至2013年12月原告社会保险缴费基数平均为2613.5元。原告主张其月收入2800元，但未能出具相应证据予以佐证。被告称原告系为铆焊车间朱小明个人工作，对此被告亦未能出具相应证据予以佐证。
上述事实，有《劳动合同书》2份、《劳务派遣协议书》2份、《解除劳动关系通知书》、仲裁裁决书、《全险种明细查询》、仲裁笔录及双方当事人当庭陈述笔录在卷为凭，经当庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：本案的争议焦点系原、被告之间是否存在劳动合同关系。劳动合同是在特定的两个主体之间订立的，一方是劳动者，另一方是用人单位，双方具有一定隶属性。劳动关系建立后，劳动者成为用人单位的一员，劳动者须接受和服从用人单位的指挥和管理。本案中，原告称其在被告处工作，被告对此予以认可，并称其系原告的用工单位并出具《劳务派遣协议书》及《劳动合同书》予以佐证，但该派遣协议记载被告与大连振兴人力资源有限公司合同的期限截止至2010年12月31日、原告与大连振兴人力资源有限公司的劳动合同期限截止时间为2011年12月31日。另外，根据原告出具的《全险种明细查询》显示被告自2011年11月开始为原告缴纳社会保险，而被告与大连振兴人力资源有限公司签订的《劳务派遣协议书》中约定，派遣人员的社会保险应由大连振兴人力资源有限公司负责缴纳。综上，在被告与大连振兴人力资源有限公司签订的派遣合同，及原告与大连振兴人力资源有限公司签订的劳动合同到期后，原告仍在被告处工作，且被告亦为原告缴纳了社会保险，因此，原、被告双方在主体上具有隶属及管理关系，应认定自被告为原告缴纳社会保险时，原、被告之间建立了劳动关系。被告称原告系为铆焊车间朱小明个人工作，但对此未能出具相应证据予以佐证，故被告的该项抗辩理由，无事实依据，本院不予采纳。至于原、被告劳动关系存续期间的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告作为用人单位对原告管理，原告劳动关系存续期间的证据应由被告举证。但被告未能出具相应证据予以证明，故被告应承担举证不能的法律责任，并承担因此造成的不利后果。因此，对于原、被告双方争议的劳动关系存续期间，应自2011年11月至2014年12月8日予以确认。故原告要求确认解除与被告之间的劳动关系的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告给付拖欠工资一节。我国法律规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对于工资是否给付的问题，劳动者付出劳动后，用工单位负有给付劳动报酬的义务。本案中，原告要求被告给付拖欠工资，被告对此不予认可，但对此被告未能出具发放工资明细等相关证据予以作证，故对此亦应承担举证不能的法律责任，并承担因此造成的不利后果。故对拖欠工资的期间应以原告主张的自2013年3月至2014年12月期间予以确认。至于原告月收入水平的问题。因对月工资数额情况，原告未能出具相应证据予以佐证，故对其月收入情况应按2013年1月至2013年12月原告社会保险缴费基数平均2613.5元予以计算比较适宜。因原告自认其在被告处实际工作至2014年4月，自2013年3月至2014年12月共息工11个月。根据《关于规范企业工资支付有关问题的通知》（大劳发[2003]65号）的规定，企业因生产经营原因息工的，用人单位给付生活费，生活费标准不得低于市政府的最低工作标准的80%。故被告应给付原告2013年3月至2014年12月拖欠工资40188.5元（2613.5元/月×11个月+1300元/月×80%×11个月）。关于原告要求被告给付解除劳动合同经济补偿金一节。因被告拖欠原告劳动报酬，故原告要求解除劳动合同，被告应给付原告解除劳动合同经济补偿金，故被告应给付原告解除劳动合同经济补偿金6533.75元（2613.5元/月×2.5个月）。关于原告要求被告赔偿失业金损失一节。因《失业保险条例》规定，非因本人意愿中断就业的可以领取失业保险金。本案中，系原告向被告邮寄《解除劳动关系通知书》要求解除劳动关系。故原告的该项诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十八条、第四十六条，《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，《失业保险条例》第十四条第二项的规定，判决如下：
一、解除原告翁秀军与被告大连华辉重型冶金机械有限公司之间的劳动合同关系；
二、被告大连华辉重型冶金机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告翁秀军拖欠工资40188.5元；
三、被告大连华辉重型冶金机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告翁秀军解除劳动合同经济补偿金6533.75元；
四、驳回原告翁秀军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，其他诉讼费50元，合计60元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 杨 贺
人民陪审员 赵永利
人民陪审员 李树贞
二〇一五年六月十二日
书 记 员 王蕾蕾
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。