吉林省吉林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）吉02刑终24号
原公诉机关吉林省舒兰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李强，住吉林省舒兰市。曾因犯敲诈勒索罪，于2003年7月17日被判处有期徒刑三年，缓刑三年；因吸食毒品，于2006年3月21日被行政拘留十日，罚款二千元；因犯寻衅滋事罪，于2006年10月24日撤销有期徒刑三年，缓刑三年，合并执行有期徒刑三年六个月，2007年12月29日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于舒兰市看守所。
辩护人于淑梅，吉林鸣正律师事务所律师。
辩护人王胜东，吉林王胜东律师事务所律师。
原审被告人康某某。曾因犯故意毁坏财物罪、故意伤害罪，于2003年5月20日被判处有期徒刑五年；因犯故意伤害罪，于2009年2月12日被判处有期徒刑三年，2011年10月刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年8月25日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。因另案，现羁押于舒兰市看守所。
原审被告人吕荣波。曾因犯故意杀人罪，于2014年6月23日被判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。服刑期间发现本案漏罪，现羁押于舒兰市看守所。
原审被告人马某某，住吉林省舒兰市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，后被取保候审。
吉林省舒兰市人民法院审理吉林省舒兰市人民检察院指控原审被告人李强犯组织、领导黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、合同诈骗罪，原审被告人康某某、吕荣波、马某某犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪一案，于2015年11月25日作出（2015）舒刑初字第8号刑事判决。宣判后，李强不服原审判决提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市人民检察院指派检察员张强、王春晖出庭履行职务。上诉人李强及其辩护人于淑梅、王胜东，原审被告人马某某、康某某、吕荣波参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：
（一）故意伤害犯罪事实
1995年5月5日晚，李强因听信传言，伙同其内弟奚某某在舒兰市吉舒街舒兰矿务局会议中心舞厅二楼楼梯口处，将朱某某用刀刺伤，经鉴定被害人朱某某左臀部、左大腿刀刺伤系轻伤，左上肢刀刺伤致使左挠神经损伤系重伤。
2004年1月28日，李强的妻子奚齐、奚某某妻子王丽等人在舒兰市吉舒街大伟歌厅唱歌时，因为琐事与陈某某等人发生口角后厮打在一起，致使奚齐、王丽受伤（奚齐轻微伤、王丽轻伤）。李强听说后与陈卫东、张国庆、冯国等人赶至大伟歌厅。李强等人在歌厅门前遇见其内弟奚某某，听说陈某某等人已被奚某某等人打跑后，李强等人将奚齐送往舒兰矿务局总医院救治。后在医院门诊大厅内，李强用拳脚致陈某某左眼泪腺断裂，经鉴定系轻伤。
（二）寻衅滋事犯罪事实
2013年8月初，因吉舒境内的三轮车在停车场附近拉客抢公交车生意，被告人李强找到被告人康某某、吕荣波，帮其清理停车场附近的三轮车，康某某、吕荣波便采取持刀恐吓、谩骂的方式驱赶三轮车司机。吉舒街内的电瓶三轮车司机都知道，吉舒南头客运站停车场不让电瓶车拉活挣钱，也不敢在吉舒客运站附近停留载客。2013年8月1日，康某某、吕荣波在停车场附近驱赶三轮车，尹行飞（李强车队队长）给一名三轮车司
机讲情与康某某发生口角，康某某用拳脚将尹行飞殴打，并将随身携带的匕首晾出。尹行飞打电话将此事告知李强后即打电话报警。2013年8月19日14时50分许，被告人吕荣波因事前康某某让其没事去李强的停车场帮助维持秩序，酒后便来到吉舒街客运站附近李强停车场。在驱逐三轮车司机葛凤云时，与乘车人王强发生口角，并用随身携带的尖刀将王强腹部刺伤，致使王强经抢救无效于当日18时死亡。被告人吕荣波被吉林市中级人民法院以故意杀人罪判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年。
被告人李强自修建停车场以来，指使马某某强行收取在其修建停车场内停车的牛建星、滕某某、尹行飞、王维家、杨文胜、于某某等人的非法营运车辆的保护费，每台车辆每月300元，收取保护费非法获利达50000余元。
上述事实有经庭审举证、质证、认证的鉴定意见、病情介绍书、照片、法医学人体损伤程度鉴定书、尸体检验鉴定书、死者照片、情况说明、案件提起、抓捕经过、同案犯供述、被害人陈述、证人证言、被告人供述及相关书证等证据，足资认定李强犯有故意伤害罪、寻衅滋事罪，康某某、吕荣波、马某某犯寻衅滋事罪的犯罪事实。
原审法院认为：（一）该案黑社会性质组织不成立。首先黑社会性质组织系形成较稳定的组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定。而本案李强等人并未形成一个较稳定的犯罪组织，李强、康某某、吕荣波等人系即分即合地从事违法犯罪活动，并非有计划、有组织地实施，且人员不稳定，骨干成员不固定，结构不够紧密。除奚某某在李强公司担任经理职务，为其所用，康某某、吕荣波等人仅是帮忙，而且康某某、吕荣波自2013年8月初才为李强清理车场，次数少，不符合黑社会性质组织的组织特征。其次，李强所有的中运客运公交公司系合法的组织，依法从事运输经营活动，并非从事违法犯罪活动的载体。除奚某某系该公司的经理领取工资外，无证据证明康某某、吕荣波等人从李强处到任何好处或报酬，尚不构成以商养黑，故公诉机关指控被告人李强、康某某、吕荣波、马某某犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪，证据不足，罪名不成立。（二）公诉机关指控被告人李强私自占用吉舒客运站及赵继峰小片荒、收取停车费、逼迫刘世荣退还轮胎等行为构成寻衅滋事罪，经查，被告人李强未采取威胁、恐吓等手段强拿硬要，并非为了争强斗狠、寻求刺激，且在轮胎案中系刘世荣主动提出退还轮胎，故公诉机关指控此罪名不成立，不予支持。（三）被告人李强因司机李元新停车操作不当导致溜车进而殴打李元新，系事出有因。被告人李强作为公司经理系行使管理权，且李强的殴打行为未在公共场所实施，尚未破坏公共秩序，故公诉机关指控被告人李强此行为构成寻衅滋事罪，罪名不成立，不予支持。（四）公诉机关指控被告人李强霸占宁喜臣黑煤窑一案，事实不清，不予认定。（五）公诉机关指控被告人李强犯故意杀人罪，经查，无证据证明被告人吕荣波的杀人行为系李强指使，李强仅授意其帮忙清理车场，二人无共同的犯罪故意。吕荣波的杀人行为系行为过限，故李强不构成杀人罪的共犯。（六）公诉机关指控被告人李强诈骗国家燃油补贴，事实不清，证据不足，不予支持。（七）公诉机关指控被告人李强犯敲诈勒索罪，辩护人认为双方的和解协议系在交警部门自愿达成，李强、奚洋并无恐吓威胁行为，故不构成敲诈勒索罪，经查，辩护人的此项主张有被害人陈述及被告人供述予以证实，故此项辩护意见予以采纳。（八）公诉机关指控被告人李强殴打朱某某、陈某某分别构成故意伤害罪，有证人宫某某、高某某、奚某某、钮某某等人的证言，被害人朱某某、陈某某陈述，被告人李强供述及法医鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实，足以认定；指控被告人李强指使康某某、吕荣波强行驱赶停车场附近的三轮车，三被告人的行为均构成寻衅滋事罪，有证人王某某、严某某、刘某某等人的证言，被害人尹行飞的陈述，被告人李强、康某某、吕荣波的供述与辩解等证据予以证实，足以认定；指控被告人李强指使被告人马某某强行收取保护费，二被告人构成寻衅滋事罪，有证人于某某、腾某某等人的证言，被告人李强、马某某的供述予以证实，足以认定。
被告人李强故意伤害朱某某致其重伤、故意伤害陈某某致其轻伤之行为，均已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人李强犯故意伤害罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。辩护人认为1995年故意伤害朱某某一案已过追诉时效，经查，2004年被告人李强故意伤害陈某某一案，犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人李强系在追诉期限内又犯罪，致1995年故意伤害罪的追诉期限中断，即从2004年1月28日起算，追诉期限为十年，且2006年被告人李强又故意犯罪（寻衅滋事），再次致使追诉时效中断，故辩护人关于1995年故意伤害罪过追诉时效的辩护意见，原审法院不予采纳。辩护人认为陈某某的伤并非李强所为，且已过追诉时效，经查，有证人钮某某的证言、被害人陈某某的陈述及辨认笔录、被告人李强的供述予以证实案发当天被告人李强对陈某某有殴打行为，且有鉴定意见以证实陈某某伤情已构成轻伤。故辩护人关于被告人李强不构成伤害罪的辩护意见不予采纳。此外，被害人陈某某在追诉期限内已提出控告，且公安机关已进行侦查，故此案不受追诉期限的限制，故辩护人关于此案已过追诉时效的辩护意见，原审法院不予采纳。
被告人李强指使被告人康某某、吕荣波在公共场所采取威胁、恐吓、谩骂的手段强行驱赶停车场附近的三轮车，在驱赶的过程中被告人康某某、吕荣波随意殴打他人，持刀恐吓，造成恶劣影响，三被告人的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人李强指使马某某强行收取保护费，数额较大，情节严重，二被告人的行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人李强、康某某、吕荣波、马某某犯寻衅滋事罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人李强、康某某、吕荣波在共同犯罪中作用相当，不分主从，鉴于被告人吕荣波仅参与两次，且在第二次中因故意杀人行为已受刑事处罚，不宜对此次行为在寻衅滋事罪中重复评价。被告人马某某系受李强指使，系从犯，且犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人康某某系在刑满释放后五年内又犯新罪，构成累犯，应依法从重处罚。被告人吕荣波系在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当实行数罪并罚。依据1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条、第七十六条、第七十八条、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第三十七条、第六十五条、第六十九条、第七十条、第八十八条之规定，判决：一、被告人李强犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月，合并决定执行刑期为有期徒刑五年；二、被告人康某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；三、被告人吕荣波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；与前罪故意杀人判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，合并决定执行刑期为有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；四、被告人马某某犯寻衅滋事罪，免予刑事处罚。
上诉人李强提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见如下：1.没有证据证明李强收受保护费；2.被害人朱某某案法医鉴定存在错误,不能作为定案依据；3.朱某某案已超十年追诉时效；4.现有证据不能认定李强致陈某某轻伤。
吉林市人民检察院认为：原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实及证据与原审法院认定的事实及证据一致。
本院认为，上诉人李强故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。上诉人李强指使原审被告人康某某、吕荣波在公共场所采取威胁、恐吓、谩骂手段强行驱赶停车场附近三轮车，在驱赶过程中原审被告人康某某、吕荣波随意殴打他人，持刀恐吓，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪；上诉人李强指使原审被告人马某某强行收取保护费，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪。关于上诉人李强及其辩护人提出没有证据证明李强收受保护费的上诉理由与辩护意见，经查，认定该案犯罪事实的证据有证人于某某、滕某某等人证言，且与李强、马某某供述相互印证，认定李强指使马某某收取保护费一节属实无异，故此上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李强及其辩护人提出被害人朱某某案法医鉴定存在错误，不能作为定案依据的上诉理由与辩护意见，经查，朱某某案法医鉴定意见符合客观实际损伤程度，可以作为证据予以采信，故此上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人李强及其辩护人提出朱某某案已超十年追诉时效及现有证据不能认定李强致陈某某轻伤的上诉理由与辩护意见，经查，原审判决及本次庭审检察机关出庭意见已就此问题进行了详尽论述，该上诉理由与辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。吉林市人民检察院驳回上诉、维持原判的意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付 瑶
审 判 员 杨伟华
代理审判员 王 林
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 陈博杨