河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民一终字第76号
上诉人（原审被告）：昆山国润房产开发有限公司。住所地：江苏省昆山市周市镇长江北路东侧、横长泾路北侧。
法定代表人：李应武，该公司董事长。
委托代理人：赵锋义，河南龙健律师事务所律师。
委托代理人：李艳霞，河南龙健律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新乡市国润房地产开发有限公司。住所地：河南省新乡市胜利中街259号恒基商务中民6层南区。
法定代表人：张俊，该公司董事长。
委托代理人：王玉光，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。
上诉人昆山国润房产开发有限公司（以下简称昆山国润公司）与被上诉人新乡市国润房地产开发有限公司（以下简称新乡国润公司）企业借款合同纠纷一案，新乡国润公司于2013年4月24日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令昆山国润公司归还借款1600万元及利息（暂计至2013年4月21日为26.19万元，以后利息至支付之日止），并赔偿损失100万元（含律师费与交通费）。�山公司提出管辖权异议，原审法院于2013年6月24日作出（2013）新中民二初字第20-2号民事裁定。昆山国润公司不服该裁定，上诉至本院。本院于2013年11月14日作出（2013）豫法民管字第102号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原审法院于2014年12月13日作出（2013）新中民二初字第20号民事判决。昆山国润公司不服该判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月9日受理本案后依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了此案。昆山国润公司的委托代理人赵锋义、李艳霞，新乡国润公司的委托代理人王玉光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年8月1日，刘宝林与太仓美豪房产开发有限公司（以下简称太仓美豪公司）签订借款合同约定：由刘宝林向太仓美豪公司借款92万元，刘宝林在新乡国润公司完成注销后归还。该借款由太仓美豪公司分期或�次性支付到刘宝林在中国银行太仓新区支行的帐户。同日，李应武向刘宝林在中国银行太仓新区支行的帐户上转款184万元。2012年7月10日，刘宝林与太仓美豪公司签订借款合同，刘宝林向太仓美豪公司借款598万元，其他约定同2011年8月1日双方签订的借款合同条款。同日，刘宝林与李应武签订代持股协议，该协议约定：1、刘宝林、李应武与其他投资者拟共同开发新乡房地产项目，并合资设立新乡国润公司。但由于特殊原因，李应武自愿委托刘宝林作为李应武对公司实际出资的名义持有人，李应武作为该等出资的实际出资人在政府公司登记资料中不作记载。刘宝林愿意接受李应武的委托，代为持有李应武在公司的实际投资股份；因此，为明确出资人与代持股人之间的权利义务，经友好协商，达成协议：一、李应武在公司的认缴出资为690万元，占公司30%的股权，该出�份额由刘宝林代为持有。二、在公司进行设立验资时，李应武应根据公司设立的进度和需要，及时将其全部出资（或根据股东之间约定的出资比例）汇入刘宝林帐户。三、刘宝林在确认收到上述款项后，即以刘宝林名义将李应武的上述出资汇入公司的验资帐户。……七、李应武不得抽回出资，并应以其出资额为限对公司的债务承担有限责任。八、根据本协议应由李应武作为公司实际股东（发起人）所应支付的各种费用和承担的各种法律后果，在该费用和法律后果产生之后的七个工作日内，由李应武承担或将费用支付给刘宝林。九、刘宝林确认，李应武对刘宝林代持的公司30%股权拥有实际的所有权和完全的处分权。刘宝林承诺在任何时候都会根据李应武的要求将公司的30%股权转让给李应武或李应武指定的公司、人。刘宝林同意配合办理股权转让的相关手续。�该股权转让而发生的所有收入和费用，均由李应武享有和承担。2012年7月18日，太仓美豪公司通过农业银行转帐支票向刘宝林在中国银行太仓新区支行转款598万元。同日，李应武分两笔每笔299万元从中国银行向刘宝林转款共计598万元。同日，刘宝林将其在中国银行太仓新区支行的个人帐户上1196万元转至新乡国润公司在工商银行卫滨区支行的帐户上。
2012年9月25日，新乡国润公司与昆山国润公司签订借款合同，约定：昆山国润公司因业务需要向新乡国润公司借款，双方就借款事宜订立协议如下：一、昆山国润公司向新乡国润公司借款1600万元整。二、昆山国润公司于2013年6月10日前归还，如新乡国润公司因业务需求在还款期内可要求提前归还借款。三、上述借款新乡国润公司应一次直接支付到昆山国润公司在农行昆山周市支行开立的帐户53×××10，新乡国润公司将上述借款直接支付到上述帐户即作为新乡国润公司已履行借款合同。本借款合同经双方签署并新乡国润公司将首期借款支付到昆山国润公司帐户之日起生效。2012年9月26日，新乡国润公司分四笔从其在工商银行的帐户上将1600万元转给昆山国润公司在工商银行开立的帐户10×××10。
昆山国润公司提交2012年9月26日新乡国润公司与昆山国润公司签订协议书一份，约定李应武与刘宝林于2012年7月10日签订了《代持股协议》，由李应武出资690万元，委托刘宝林代持李应武30%股权，另刘宝林向太仓美豪公司借款690万元。鉴于新乡国润公司目前业务未正常进行，为此双方就上述资金的处理签订协议如下：新乡国润公司向昆山国润公司汇款1600万元整，（1、其中刘宝林欠太仓美豪公司690万元。2、刘宝林为李应武在新乡国润公司的代持股人，占新乡国润公司股权的30%，认缴出资额为690万元）。……二、双方一致同意：1、新乡国润公司同意承担刘宝林对太仓美豪公司、李应武的债务共计1380万元整及借款资金补贴款220万元整，共计1600万元整。上述款项新乡国润公司应一次直接支付到昆山国润公司在农行昆山周市支行开立的帐户10×××10。本协议经双方签署并将汇款支付到昆山国润公司帐户之日起生效。本协议双方如有争议协商解决，如协商不成的由昆山国润公司注册所在地法院管辖。
昆山国润公司对2012年9月25日的协议真实性无异议，但称不是其真实意思，是为新乡国润公司帐目需要，实际是为了返还刘宝林向李应武和太仓美豪公司的投资款及借款。新乡国润公司对2012年9月26日的协议不予认可，称系昆山国润公司在掌控新乡国润公司公章期间伪造的协议，新乡国润公司对此不知情，且不同意李应武抽回注册资本金。为�，昆山国润公司申请对2012年9月25日的协议和2012年9月26日的协议双方的印章进行比对鉴定。新乡国润公司于庭审后申请对2012年9月25日协议的文字形成时间、公章加盖时间与2012年9月26日协议的文字形成时间、公章加盖时间是否为同一时间段进行鉴定。原审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行司法鉴定。2014年12月5日，该鉴定中心作出鉴定意见：2012年9月25日借款合同与2012年9月26日协议书上双方的公章印纹均系同一枚印章盖印。因根据现有样本，无法判断两枚检材印文的盖印形成时间，鉴定中心作退案处理。
另，新乡国润公司自2011年8月26日在工商登记部门设立，刘宝林作为法定代表人，股东为刘宝林和张泽军。公司注册资本为2000万元，刘宝林占70%，张泽军占30%。2011年7月25日张泽军投资款120万元到账，2011年8月1日刘宝林投资款184万元到�，2011年8月4日刘宝林投资款96万元到账，公司设立首期注册资本金400万元缴齐。2012年5月，新乡国润公司增加杨卫东为股东，后变更出资比例为刘宝林认缴1700万元，占85%；张泽军认缴200万元，占10%；杨卫东认缴100万元，占5%。2012年7月18日，新乡国润公司验资帐户收到刘宝林转款2万元，2012年9月3日，新乡国润公司验资帐户收到刘宝林转款162万元。张泽军二期实缴出资160万元、杨卫东二期实缴出资80万元。截至2012年9月6日新乡国润公司注册资本金2000万元全部缴齐。其中，刘宝林出资1700万元，包括：690万元系代李应武持股，690万元系向太仓美豪公司借款，剩余320万元为刘宝林本人出资。
2012年9月10日，新乡国润公司将尾号69523公司公章移交给昆山国润公司财务人员傅元洁。2012年11月16日新乡国润公司在报纸上刊登公告，声明尾号69523公章作废，新乡国�公司重新刻制了一枚尾号89974公章。同日，新乡国润公司原法定代表人刘宝林因病去世，后新乡国润公司变更法定代表人为张俊。
昆山国润公司法定代表人李应武为台湾省人，昆山国润公司系台港澳与境内合资企业，其股东为李应武与太仓隆鑫服装有限公司。太仓隆鑫服装有限公司法定代表人及股东均为李应武。太仓美豪公司法定代表人为李日隆，股东为维尔福斯特（中国）投资有限公司，李应武为董事。
原审法院认为：新乡国润公司与昆山国润公司均认可2012年9月26日新乡国润公司转给昆山国润公司1600万元的事实，但对该转款行为履行的是哪一份合同义务产生争议。新乡国润公司提供2012年9月25日其与昆山国润公司签订借款合同一份，合同上加盖有双方的公司公章及昆山国润公司法定代表人印章。新乡国润公司称昆山国润公司向其借款1600万元�新乡国润公司的转款行为履行的是该借款合同义务。昆山国润公司在一审庭审中明确表示对合同上双方公章的真实性无异议，后又申请对该合同上双方的公章与2012年9月26日协议书上双方公章进行对比鉴定。本原审法院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2014年12月5日作出鉴定意见，称2012年9月25日借款合同与2012年9月26日协议书上双方的公章印纹均系同一枚印章盖印，因此，该2012年9月25日的借款合同真实有效。昆山国润公司称该合同不是其真实意思表示，是为了新乡国润公司的账目需要，真实意思是返还太仓美豪公司的借款及李应武的投资款。并且合同载明的昆山国润公司的帐户有误，开头少“10-”，因此该合同无法履行。昆山国润公司在借款合同上加盖了公司印章和法定代表人的印章，说明该借款合同已得到昆山国润公司及其法定代表人的同意，代表了�司和法定代表人的真实意思表示。昆山国润公司称借款合同是为了新乡国润公司走帐的说法本身就有违法律规定，因此，该抗辩理由无事实依据。借款合同载明的昆山国润公司的账号缺少“10-”应属笔误，且昆山国润公司应对其提供的公司账户的真实性承担责任。事实上新乡国润公司已于2012年9月26日向昆山国润公司转款1600万元，与借款合同约定的借款数额一致。昆山国润公司认为新乡国润公司的转款行为履行的是2012年9月26日的协议。新乡国润公司对此不予认可，称2012年9月26日的协议系昆山国润公司利用控制新乡国润公司公章的便利，私自伪造的合同，其并不知情。为此，新乡国润公司申请对2012年9月25日的文字形成时间、公章加盖时间与2012年9月26日的文字形成时间、公章加盖时间是否为同一时间段进行鉴定。经原审法院委托司法鉴定部门进行鉴定，鉴定部门以�法判断两份合同印文的盖印时间为由，作退案处理，未确认2012年9月26日公章加盖时间与落款时间一致。经查，2012年9月10日新乡国润公司将其公司财务章与公章移交给昆山国润公司财务人员傅元洁，傅元洁出具了收条。傅元洁称已将新乡国润公司公章返还，但昆山国润公司未提供其他证据予以佐证，且该收条还由新乡国润公司保管，新乡国润公司对返还公章的说法不予认可，昆山国润公司称已返还新乡国润公司公章的说法证据不足。故原审法院推定该公章仍由昆山国润公司持有。综上原因，原审法院无法认定2012年9月26日协议是否为双方的真实意思表示。从2012年9月26日协议内容看，该协议确认新乡国润公司同意承担刘宝林对太仓美豪公司、李应武的债务共计1380万元及借款资金补贴款220万元，共计1600万元。该协议对刘宝林与太仓美豪公司、李应武的债务作出处理，却没有刘宝林、太仓美豪公司及李应武的签章，也未明确新乡国润公司偿还上述款项的具体期限。2011年8月1日刘宝林与太仓美豪公司签订的借款合同约定的还款条件为新乡国润公司注销后。2012年7月10日刘宝林与李应武签订的代持股协议第七条约定：“李应武不得抽回出资，并应以其出资额为限对公司的债务承担有限责任”。2012年9月26日新乡国润公司债权债务未清算，公司未注销，不符合刘宝林与太仓美豪公司借款合同约定的还款条件，也与刘宝林和李应武签订代持股协议的上述约定相矛盾。综上，原审法院认为2012年9月26日新乡国润公司向昆山国润公司转款1600万元履行的是2012年9月25日的借款合同更符合客观事实。借款合同约定新乡国润公司可在还款期（即2013年6月10日）内要求昆山国润公司还款，新乡国润公司于2013年4月25日起诉要求昆山国润公司偿还借款符合合同约定和法律规定，予以支持。关于利息问题，因案涉借款合同未约定借款利息，应从新乡国润公司主张之日起，按中国人民银行发布的同期贷款利率计算。本案中，新乡国润公司提交了两份催款函，昆山国润公司不认可收到该函，且新乡国润公司提供的邮寄回执为复印件，上面显示的邮寄内容为文件，不能证明为催款函，故认定利息从新乡国润公司提起诉讼之日（2013年4月25日）起算。新乡国润公司要求赔偿包括律师费及交通费在内的损失100万元，因证据不足且无法律依据，对该诉求不予支持。昆山国润公司提供的2012年9月26日协议与本案不是同一法律关系，昆山国润公司可另行主张解决。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决：一、昆山国润公司于判决生效之日起十日内偿还新乡国润公司借款1600万元及利息（自2013年4月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的宽限期内的实际给付之日止）；二、驳回新乡国润公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费120371元，财产保全费5000元，共计125371元，由昆山国润公司负担116219元，由新乡国润公司负担9152元。
昆山国润上诉称：一、新乡国润公司未开发经营房产项目，各股东决定退回各自出资，故双方签订2012年9月26日协议将李应武、太仓美豪公司代表昆山国润公司投资的1380万元和利息补偿款220万元退回给昆山国润公司。昆山国润公司的出借款和投资款已经转化为对新乡国润公司的债权，其投资款及利息损失应当得到返还，2012年9月26日协议是双方对债权债务处理的最终约定，是新乡国润公司的真实意思表示，2012年8月26日至2012年12月31日资产负债表加盖新乡国润公司原印章，证明昆山国润公司已将印章归还，原审法院割裂证据的关联性，认定事实错误。1、李应武与昆山国润公司系外商身份无法行使股东权利，故基于诚实信用、权利必须得到维护、损失应当补偿的民法精神，2012年9月26日的协议书应当予以认定。2、2012年9月25日借款合同因约定帐户错误而无法履行，2012年9月26日的协议书旨在解决遗留问题以替代此前的协议，即使认定2012年9月25日借款合同，该借款债务也应当被抵销。3、刘剑辉系刘宝林之女，曾系昆山国润公司的高管参与双方事务，现系新乡国润公司控制人，因与李应武关系恶化而恶意起诉。二、原审程序违法，擅自变更昆山国润公司申请鉴定范围，剥夺第三人太仓美豪公司出庭权利。1、新乡国润公司在原审庭审中明确表�对2012年9月25日借款合同与2012年9月26日协议印章一致性不申请鉴定，但此后却申请对印章形成时间进行鉴定，原审法院将新乡国润的违法申请鉴定内容强加在昆山国润公司申请的鉴定范围内委托鉴定，程序违法。2、太仓美豪公司要求以第三人身份出庭并同意将2012年9月26日协议书中的680万元借款由新乡国润公司支付给昆山国润公司，但原审法院未予准许并查明其对债权转让的意见导致错误判决。请求撤销原审判决，改判驳回新乡国润公司的诉讼请求。
新乡国润公司答辩称：一、2012年9月25日借款合同加盖双方公章及昆山国润公司法定代表人印章，是双方真实意思表示，2012年9月26日工商银行转账凭证摘要部分标注为借款，表明履行的是2012年9月25日借款合同，该借款合同已经实际履行。二、新乡国润公司的印章被昆山国润公司控制，2012年9月26日协议对刘宝林�太仓美豪公司、李应武的债权债务作出处理，却没有相应的签章及约定履行期限，可见该协议是昆山国润公司利用控制新乡国润公司公章的便利私自伪造的。昆山国润公司称该协议是为了退回其投资，但退回出资的约定因违反公司注册资本不能抽逃的法律强制性规定而应认定为无效。故原审判决正确，请求驳回昆山国润公司的上诉，维持原审判决。
根据双方的上诉、答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点是：原审认定1600万元系履行2012年9月25日借款合同并判令昆山国润公司偿还借款本息是否正确。
本院除对原审查明的事实予以确认外，另查明：一、刘宝林之女刘剑辉与昆山国润公司法定代表人李应武之间的手机短信息显示二人于2012年9月17日曾协商将各自款项退回事宜。刘剑辉在原审庭审中称，其将2012年9月17日李应武所发手�短信息内容转告刘宝林，刘宝林予以拒绝；几天后，李应武称昆山国润公司资金困难需要借款，刘宝林与新乡国润公司其他股东商量后同意借款但需要完善的手续；此后昆山国润公司财务人员傅元洁草拟了合同，刘宝林告知应如何修改，其将修改后的合同发给傅元洁。
2012年9月26日中午，傅元洁与新乡国润公司工作人员李纪松等人在中国工商银行新乡卫滨支行将1600万元从新乡国润公司临时帐户转入基本帐户。当日下午，傅元洁将昆山国润公司中国农业银行昆山周市支行帐户10×××10以手机短信息方式告知新乡国润公司股东张泽军，张泽军从网上银行分四笔向上述帐户转款共计1600万元。
二、2012年6月28日新乡市鑫平原联合会计师事务所出具新鑫会检字2012第0780号审计报告，作为附件之一的新乡国润公司资产负债表显示：税款所属期间自2012年8月26日�2012年12月31日，货币资金、流动资产合计、实收资本（或股本）、所有者权益（或股东权益）均为400万元。
三、2014年2月20日，太仓美豪公司以本案的处理结果与其有利害关系为由向原审法院申请作为无独立请求权的第三人参加诉讼。二审中，昆山国润公司提交太仓美豪公司于2014年2月25日出具的情况说明：太仓美豪公司、昆山国润公司系关联公司，法定代表人均为李应武。太仓美豪公司认可新乡国润公司与昆山国润公司签订的2012年9月26日协议，同意将新乡国润公司将拖欠的借款直接支付给昆山国润公司。
2014年4月21日，原审法院合议庭根据昆山国润公司提出对2012年9月25日借款合同与2012年9月26日协议印章比对的鉴定申请，向原审法院司法技术处移送司法鉴定；2014年7月3日，新乡国润公司提出对2012年9月25日借款合同与2012年9月26日协议形成时间是否�同一时间段的鉴定申请，原审法院合议庭于2014年7月14日向原审法院司法技术处移送司法鉴定。
本院认为：一、关于2012年9月26日新乡国润公司向昆山国润公司转款1600万元是履行2012年9月25日借款合同还是2012年9月26日协议的问题。
1、关于2012年9月25日借款合同的认定问题。新乡国润公司与昆山国润公司于2012年9月25日签订借款合同，昆山国润公司称签订借款合同的真实目的在于退回投资款，但退回投资款的意思表示未在借款合同中体现，故应当以借款合同的内容来认定双方的意思表示及合同目的与效力。该借款合同内容为新乡国润公司将自有资金无偿出借于昆山国润公司，应认定系双方的真实意思表示，该借款行为不违反法律、行政法规的强制性效力规定，应为有效。
2、关于2012年9月26日协议的认定问题。关于2012年9月26日协议的形成时间问题，在鉴定机构无法判断，又无其他证据证实该协议系事后伪造的情况下，应以协议所载时间来认定，即该协议形成于2012年9月26日。关于2012年9月26日协议是否新乡国润公司的真实意思表示问题，昆山国润公司自2012年9月10日起控制新乡国润公司的印章，但未能提供有效证据证明其于2012年9月26日将印章归还新乡国润公司。昆山国润公司主张加盖有新乡国润公司印章的资产负债表显示期间为2012年8月26日至2012年12月31日，以此印证其已将印章归还新乡国润公司。新乡国润公司称该资产负债表书写为2012年系笔误，应为2011年。该资产负债表所载货币资金等均为400万元说明该资产负债表形成于新乡国润公司各股东2012年9月6日实际缴纳2000万元注册资本金之前，且该资产负债表显示起始时间是2012年8月26日，与新乡国润公司成立于2011年8月26日，两者除年份不同外其他相同，结合�司年检报告审计区间为公历日历年的实际情况，及该资产负债表系2012年6月28日新乡国润公司2011年的年检审计报告附件，可以得出该资产负债表是对2011年公司成立后至当年年底的资产及负债的统计，而非对2012年8月26日至2012年年底资产及负债的统计，新乡国润公司关于该资产负债表所书写的2012年系笔误的主张成立，本院予以采信。昆山国润公司以该资产负债表来证明印章已归还于新乡国润公司，依据不足，本院不予采信。因2012年9月26日协议系昆山国润公司控制新乡国润公司印章期间所签订，昆山国润公司不能证实新乡国润公司曾作出承担刘宝林对太仓美豪公司、李应武债务的意思表示，故双方对此未达成合意，2012年9月26日协议未成立。
3、关于转款1600万元的行为系履行哪份合同的问题。2012年9月26日新乡国润公司向昆山国润公司转款1600万元，双方对转款行为系履行哪份协议产生分歧。因2012年9月26日协议并非新乡国润公司真实意思表示而未成立，故新乡国润公司转款1600万元的行为系履行2012年9月25日借款合同。因傅元洁以手机短信息的方式向新乡国润公司股东张泽军告知昆山国润公司的银行帐户，原约定的银行帐户错误并不导致无法履行借款合同。昆山国润公司关于双方签订2012年9月26协议并于当日实际履行的主张不能成立，本院不予支持，原审法院认定转款1600万元的行为系履行2012年9月25日借款合同正确。
4、关于2012年9月26日协议能否抵销2012年9月25日借款债务的问题。昆山国润公司主张双方签订2012年9月26日协议由新乡国润公司承担刘宝林的债务1600万元来抵销2012年9月25日借款合同新乡国润公司对昆山国润公司的1600万元债权，但2012年9月26日协议并未成立，不能发生抵销的效果。昆山国润公司主张若其主张不能得到支持，则昆山国润公司、李应武等人的权利将无法实现。双方签订的2012年9月26日协议虽未成立，但李应武、太仓美豪公司与刘宝林签订有代持股协议和借款合同，其可以依此向刘宝林的继承人等另行主张权利。
二、关于原审程序是否违法问题。
1、关于原审鉴定程序问题。新乡国润公司在原审庭审中表示对2012年9月25日借款合同与2012年9月26日协议印章一致性不申请鉴定，此后对印章形成时间申请鉴定，两申请事项并不相同；原审法院根据双方的鉴定申请分别移送鉴定，不存在将新乡国润公司申请鉴定内容强加在昆山国润公司申请的鉴定范围内委托鉴定的情形，原审法院根据当事人申请委托鉴定的程序合法。
2、关于太仓美豪公司应否参加诉讼的问题。因新乡国润公司转款1600万元的行为系履行2012年9月25日借款合同，太仓美豪公司与2012年9月25日借款合同无关，且2012年9月26日协议并未成立，本案的处理结果不影响太仓美豪公司的权利，太仓美豪公司作为债权人仍可另行主张权利，其未参与本案诉讼并无不当。
综上，昆山国润公司的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。原审法院关于2012年9月26日协议的认定不妥，但认定的基本事实清楚，处理结果适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费129090元，由昆山国润房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张黎东
代理审判员 陈红云
代理审判员 张俊宇
二〇一五年六月十七日
书 记 员 王作鹏