海南省三亚市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）琼02民终312号上诉人（原审原告）：姜小坚。委托诉讼代理人：张雪宇。委托诉讼代理人：张仁怀。被上诉人（原审被告）：三亚大东海经营管理有限公司。法定代表人：邢增平。委托诉讼代理人：林军。委托诉讼代理人：宋秀军。上诉人姜小坚因与被上诉人三亚大东海经营管理有限公司（以下简称大东海公司）生命权纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人姜小坚的委托诉讼代理人张仁怀、被上诉人大东海公司的委托诉讼代理人林军、宋秀军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜小坚上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院(2017)琼0271民初4454号民事判决，改判支持姜小坚一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由大东海公司承担。事实和理由：一、一审判决对事故的过错比例划分错误，大东海公司应当承担50%的责任（一）此次事故中，大东海公司的安全防范措施明显未做到位。1.大东海公司明知南中国酒店附近的那片海域属于景区相对较偏僻处，且多暗流，但却并未在该区域设置瞭望塔（距离最近的救生瞭望塔也约有180米）、醒目的警示标志，也未安排安全人员在该片海域值班。大东海公司长期经营大东海景区，应当知道一些第一次来景点的旅客，会一时疏忽在较为偏僻的地方下海，而事故最常发生地也正是这些区域，大东海公司理应在这些区域设置更多的安全警示标志及配备更多的安全人员。此次事故中，蔡菊风等人自始至终未看见过一块安全警示标志，也没有任何一位安全人员阻止蔡菊风下海游泳。只要有一块较大、较醒目的“禁止下海游泳”的安全警示牌或有一位安全人员对蔡菊风等人做一些安全提示，此次事故很可能不会发生。大东海对事发海域的安全防范措施的投入显然不够。2.根据《中华人民共和国旅游法》（以下简称旅游法）第七十九条“旅游经营者应当严格执行安全生产管理和消防安全管理的法律、法规和国家标准、行业标准，具备相应的安全生产条件，制定旅游者安全保护制度和应急预案;旅游经营者应当对直接为旅游者提供服务的从业人员开展经常性应急救助技能培训，对提供的产品和服务进行安全检验、监测和评估，釆取必要措施防止危害发生；旅游经营者组织、接待老年人、未成年人、残疾人等旅游者，应当釆取相应的安全保障措施”和第八十条“旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：......（二）必要的安全防范和应急措施......”的规定，大东海公司的安全防范措施明显不到位。（二）一审判决认定大东海公司尽到应急抢救义务错误。1.事故发生时，大东海公司的救生人员在施救过程中未携带救生条或救生圈等设备，救上沙滩后未立即对蔡菊风采取口腔异物清理、人工呼吸等急救措施，显然未尽抢救义务，救生人员是失职的。2.大东海公司一些不合理的急救制度及消极的急救方式也使得蔡菊风错过了黄金的救助时间。急救人员未随身携带呼吸器械，还要派人回去取，属于重大过失。3.大东海景区作为溺水事故多发的景区，其安全防范及应急措施级别相较于一般景区应更高、更完善，应与医院等救护机构有更好的配合，但120救护车在事故发生后近50分钟才赶到现场。（三）蔡菊风在此次事故中不存在严重过错行为，不应承担过重的责任。1.蔡菊风等人很难预见事故的发生。蔡菊风等人第一次来到大东海景区，对大东海景区并不熟悉，且下海游泳的地点是景区的最东边，在没有任何安全警示标志和安全人员给予提示、指引的情况下，蔡菊风等人很难预见海域存在危险。2.蔡菊风下海游泳并不反常。从一审庭审查明的事实可以看出，蔡菊风水性很好，下水游泳前做了充分的热身，下水时也正值白天，且有证人陈某2看。另外，游泳的方向也是向西，靠近人群集中处。（四）蔡菊风存在的过错显然小于以往法院判例中受害人存在的过错。三亚市中级人民法院（2016）琼02民终581号（以下简称581号案）民事判决认定游客承担80%责任的理由可归纳为：1.孙童等人未在景区划定的游泳区范围内下海，而是在景区管理范围外的军事管理区下海嬉水；2.孙童等人从大东海广场进入大东海景区沙滩并向东走至景区管理范围外的军事管理区，在这段距离内，其应当看到安全标志，但却选择忽视；3.孙童等人不会游泳。而在本案中：1.蔡菊风下海游泳的地方在大东海公司的管理范围内，并未越过军事管理区；2.蔡菊风等人下水的位置是景区的最东边，非大东海广场，该处未设有警示牌、未有安全人员巡逻，而行走、游泳的方向是向人群集中的西边，这也决定了，蔡菊风等人更难注意到警示标志等；3.蔡菊风有较好的水性，下水前做了充分的热身，且有证人陈某2照看。显然蔡菊风并不存在前述判例中游客的那些严重过错行为，一审判决认定蔡菊风需承担85%的责任，显然过重。综上，蔡菊风最终溺水身亡，很大一部分原因是大东海公司安全防范及应急措施不到位造成的，大东海公司至少应对此次事故承担50%的责任。二、应按江苏省城镇标准计算死亡赔偿金，一审判决对姜小坚的该项损失计算错误1.蔡菊风的经常居住地为常州市。从姜小坚提供的常州市威莱炉业有限公司及翰林莱蒙幼儿园的证明及工资发放表可以看出，蔡菊风离开住所地（常州市新北区奔牛镇新市村委新屋16号）最后连续居住一年以上的地方是常州市区。至于蔡菊风在2016年7月29日离开常州市直到事故发生之时（2017年4月17日）的这段时间还未达到一年，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第9条“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地”的规定,常州市仍是蔡菊风的最后连续居住一年以上的地方，也就是蔡菊风的经常居住地。2.蔡菊风的经常居住地系江苏省××区，2016年江苏省的城镇常住居民人均可支配收入明显高于海南省的标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”的规定，本案的死亡赔偿金应按2016年江苏省城镇常住居民人均可支配收入40,152元/年的标准计算。大东海公司辩称：一、一审判决对事故过错比例责任划分正确(一）姜小坚主张大东海公司的安全防范措施明显不到位证据不足。1.姜小坚等人住在南中国酒店，负有第一提示或警示义务的应当是南中国酒店。2.姜小坚主张“自始至终未看见过一块安全警示牌”不是事实。是否设置了安全警示牌，只能以现场布置现状为准。3.即使姜小坚等人看到安全警示牌或听到安全警示，其为了自身利益，也会作虚假陈述。且看到警示牌或听到安全警示与实施自我保护行为之间并没有必然联系。在安全意识淡薄，随众心理、侥幸心理或过于自信心理的支配下，人们往往将自己看到或听到的警示主动忽略掉。581号案中的3名游客，就有直接视频证据证明其已明确听到了大东海景区广播发出的安全警告，但仍持饶幸心理随众下海，导致溺水事故发生。而在该案审理过程中，该案原告在庭审中仍然陈述未见到、听到过任何警示。4.姜小坚引用旅游法企图加大大东海公司责任的主张不能成立。（1）旅游法是行政法、公法，不是民事法、私法。（2）旅游法中要求的相关措施，大东海公司已全部执行到位。如若执行不到位，将会被三亚市旅游委或三亚市安监局依法予以行政处罚。（3）大东海景区是完全免费开放的景区，不存在所谓的接待业务。姜小坚一方与大东海公司并未发生任何民事法律意义上的业务或消费法律关系。大东海公司并非旅游法规定的旅游业经营者。大东海公司只是根据三亚市政府的授权代为管理大东海景区的管理者，并非旅游经营者。本案中，适格的旅游业经营者是南中国酒店。因此，如若要按旅游法承担责任，责任主体也应当是南中国酒店。（二）一审判决认定大东海公司尽到应急救助义务正确。1.一审法院经审理已查明大东海公司作为大东海景区的管理者，已经依法尽职尽责全面履行了安全保障义务，设置相关设备设施和配备人员，包括救生人员。本案中，大东海公司的工作人员第一时间下水施救，并在救上岸后即对溺水者采取了心肺复苏和呼吸器抢救等急救措施，并第一时间拨打了120救护电话。足以证明大东海公司尽到了合理的救助义务。2.大东海景区是完全免费开放的景区，姜小坚一方与大东海公司并未发生任何民事法律意义上的业务或消费法律关系，大东海公司只是根据三亚市政府的授权代为管理大东海景区的管理者。姜小坚要求大东海公司做到与专业医生一样的急救水准，显然不合理，也不实际。3.蔡菊风及其同伴均是成年人，具有完全民事行为能力，应对自己的行为及后果负全部责任。蔡菊风及其同伴未到大东海公司划定的安全区域内游泳，也未按照大东海公司的警示采取自我保护措施，而是到距离救生瞭望塔180米开外的危险区域游泳，将自己置于危险当中。这才是导致溺亡事故发生的根本原因。（三）一审法院认定过错责任比例正确，姜小坚主张按50:50的比例划分过错责任缺乏事实和法律依据。1.姜小坚主张不熟悉大东海景区海况，将责任推给大东海公司是不合理的。作为具有完全民事行为能力的成年人，来到一个不熟悉的地方，更要提高警惕和自我保护意识，这是事故发生的深层原因。2.大东海公司经营管理不是导致溺水事件发生的直接原因，溺水者对生命缺乏敬畏，侥幸心理太强，安全防范意识薄弱才是溺亡的根本原因。（1）大东海景区是全天候开放式免费景区，每年入园游客达到200万人次。媒体曾报道从2012年至今，大东海景区共有28人溺亡。但据不完全统计，大东海公司救生员2012年救助溺水游客465人，2013年救助溺水游客372人，2014年救助溺水游客296人，2015年救助溺水游客236人，2016年至今救助溺水游客28人。从2012至2016年期间，大东海公司救生队在大东海景区共成功救助溺水游客约1,400人。由此可见，大东海公司救助溺水者的人数远远高于溺亡者人数。（2）鉴于大东海水域水流存在暗流等天然危险性，大东海公司根据水流、季节等变化而划定非固定的5个安全游泳区。对于安全游泳区之外的危险区域，大东海公司也从多角度、采取多种措施，充分做到了禁止游泳或游泳存在危险的安全警示、警告。大东海公司采取上述措施后，大东海景区发生的溺水事件已获得有效控制和减少。现实生活中，无人管理的海滩（如三亚湾、海棠湾等），甚至风平浪静的水库，也常常发生溺水死亡事故，这也说明了管理不是导致溺水事故发生的直接或根本原因。（3）悲剧的发生对遇难者家人确是沉痛打击，大东海公司也深表同情。但这并不等于要把发生溺亡的主要责任都归咎于管理者，要求企业管理者对所有海滩的安全监管责任进行兜底，这不现实，也不公平。（4）发生溺水事故的最根本原因，并不是经营管理者或政府部门控制安全风险乏力或未尽责，而是市民、游客对生命缺乏敬畏，侥幸心理太强，安全防范意识薄弱。从大东海景区看，虽然是免费开放式景区，但经营管理部门和企业已设置了大量禁止游泳的警示牌，并通过广播、荧屏、巡逻车进行立体式、全方位警示。但是，很多游客、市民对这种提示、警示视若无睹，我行我素。自认为自己的游泳技术强，不会存在安全风险。本案中，当事人也是自以为有游泳技术而强行在非安全游泳区下海游泳，这才是事故发生的最根本原因。3.姜小坚在上诉状中以581号案支持其应按50:50的比例划分责任的主张。但是，姜小坚忽略了该案溺亡3人，大东海公司也只是承担20%的责任(虽然说以溺亡人数的多少来认定责任大小，说起来不好听，但是伤亡人数的多少一直是法律上界定和划分事件大小和责任大小的重要依据）。本案中，一审法院认定大东海公司承担15%的责任是合理公平的。此外，姜小坚主张蔡菊风水性好是一面之词，且与其在旅游法庭所作陈述相互矛盾（在旅游法庭审理时，姜小坚主张蔡菊风不会游泳，由姜小坚男友教蔡菊风游泳）。二、关于赔偿标准问题1.关于经常居住地和住所地问题。这是民事诉讼法中的规定，主要适用于解决管辖权问题。《最高人民法院关于适用的解释》第四条规定:“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”可见，经常居住地是在当事人离开住所地并且满足到起诉时还连续居住满一年的情况下才适用。本案中，当事人虽曾离开住所地，但在事故发生前，当事人早已经回到住所地居住长达约9个月，根本不存在当事人离开住所地到外地居住的问题。因此应当优先适用住所地标准。2.关于适用城镇标准还是农村标准问题。如前所述，本案应当适用溺亡者的住所地标准，即农村标准。一审法院理解和适用法律正确，姜小坚的主张不能成立。综上所述，姜小坚的上诉主张不能成立，应当予以驳回。姜小坚向一审法院起诉请求：1.大东海公司赔偿姜小坚下列费用的50%即425,134元：死亡赔偿金803,040元、丧葬费29,203元、误工费1,450元、交通费9,919元、住宿费6,656元，共计850,268元；2.大东海公司赔偿姜小坚精神损害抚慰金5万元；3.本案诉讼费用由大东海公司承担。一审法院认定事实：2017年4月15日，姜小坚与母亲蔡菊风（死者）、姜小坚的男友陈某1（出庭证人）等人从杭州乘坐飞机前往三亚旅游，入住三亚大东海景区旁的南中国大酒店。2017年4月17日下午17时许，天气晴朗，姜小坚、蔡菊风、陈某1三人从南中国大酒店的南面出来，来到大东海景区东侧的海滩游玩，姜小坚因不懂水性留在沙滩上，蔡菊风、陈某1懂水性则下海游泳，但游泳区域不在大东海景区划定的泳区范围内，属于烈流多发区，游泳时蔡菊风身着泳衣、泳帽和泳镜。不久，姜小坚与陈某1发现在附近海域已看不到蔡菊风，便四处寻找。17时20分许，大东海公司的救生员曾海元、黎庆策××区一号岗值班并巡逻至一号岗往裸晒区（经法院现场查看，裸晒区位于南中国大酒店朝南出来在大东海景区的沙滩上）之间时，发现距离岸边约十几米远的海域有一名面朝水面、背朝天的泳者漂在海上四肢不动，救生员曾海元、黎庆策赶紧冲向海里将蔡菊风救上岸并进行心肺复苏，同时通知大东海公司领导和其他同事赶到现场，大东海公司其他同事拨打120电话请求医院救援，救生员蔡春芳（出庭证人）亦加入抢救。在救生员对溺水者进行抢救的过程中，姜小坚和陈某1见此情形便走近查看，确认溺水者是蔡菊风。在沙滩抢救时，救生员除对蔡菊风进行心肺复苏外，另用呼吸器进行抢救，但均未成功。上岸后不久，红沙边防派出所驻大东海警务室派员到达现场，约40-50分钟后，农垦三亚医院（即海南省第三人民医院）的120救护车和救护人员赶到沙滩现场抢救，但确认蔡菊风已经死亡。2017年4月18日早上，蔡菊风的亲属蔡天喜、蔡菊华、蔡建俊、蔡美文经上海飞往三亚。4月21日，亲属离开三亚飞回江苏南京，往返交通费合计8,099元（往3,549元+返4,550元）。在三亚办理丧事期间，姜小坚共支付住宿费合计6,656元（1,632元+2,752元+2,272元）。另查明，死者蔡菊风出生于1957年8月28日，事故发生时年近60岁。蔡菊风与姜小坚是母女关系，两人的户籍地原来均在江苏省丹阳市××镇下新桥14-1号。证人陈某1与姜小坚是男女朋友关系。2012年7月2日，蔡菊风因“夫妻投靠”将户口迁往江苏省武进市村委会新屋16号，该址是蔡菊风的再婚丈夫张仁良的住址，姜小坚仍在原户籍地。2016年2月16日，蔡菊风的身份证住址登记为江苏省常州市××区委会新屋16号。蔡菊风与张仁良婚后未生育子女，张仁良于1950年5月2日出生，2016年12月10日病逝，蔡菊风父母双亡，姜小坚是蔡菊风的唯一子女，事发前姜小坚在淘宝网从事网店经营。2013年3月至2015年6月，蔡菊风在江苏省常州市威尔莱炉业有限公司工作；2016年3月至7月，蔡菊风在江苏省常州市××区工作。庭审时，姜小坚称其母亲自2016年7月底以后就不再工作，在奔牛镇新市委会的家照顾其母亲的第二任丈夫张仁良直至张仁良过世；姜小坚的生父还在世，但双方很少联系。2016年度江苏省城镇、农村居民人均纯收入分别为40,152元/年和17,606元/年，2016年度海南省职工平均工资为58,406元/年、批发和零售业职工平均工资为48,133元/年。还查明，大东海景区由大东海公司经营管理，景区海岸线长约2.8公里，全天候对游客免费开放。由于大东海浪大、浪急且有暗流，大东海公司每年根据潮水流向设定游客下海游泳泳区，设置救生瞭望塔，配备救生员、保安队员和各种救生设施，在海滩上树立“浪急有暗流严禁下海游泳”等警示标志和LED显示屏，并制定《救生工作岗位职责》、《海上救生人员守则》、《海上救生的紧急救护预案》、《大东海旅游风景区泳区安全管理方案》、《泳区安全规定》、《溺水者的救护过程》、《事故急救图》、《海上应危措施》等救生制度和应急措施。大东海公司常年派救生员在海滩巡逻并规劝游客在规定泳区内游泳或不要在泳区外的危险海域游泳，但仍有游客因游玩不尽兴或安全意识不够，与救生员发生辱骂或肢体冲突，造成救生员被打伤事件偶有发生。2017年8月10日下午，一审法院组织双方当事人到达事故现场并制作了《事故现场方位图》。经现场查看和当事人指认，确认姜小坚一方入住的南中国大酒店位于大东海景区东侧旁，酒店正南方出来便是大东海景区最东侧海滩，再往东则是军事管理区，姜小坚（注：应是蔡菊风）下海游泳的地方位于酒店朝南方向的海域，属于大东海景区管理范围，但不是景区划定的泳区，距离景区设置的最近的救生瞭望塔约180米。一审法院认为，案件的争议焦点有三：1.大东海公司是否负有安全保障义务及是否尽到安全保障义务；2.双方的过错责任比例如何确定；3.姜小坚的各项诉求及金额是否有事实根据和法律依据。一、安全保障义务大东海公司作为大东海景区的经营管理者，面向游客提供各种旅游服务，同时负有为游客提供合理限度范围内的人身和财产安全保障义务。1.关于危险警示的义务。姜小坚一方从江苏省远道而来，为的是能在三亚度过一个美好的旅游假期。大东海景区虽然免费对外开放，姜小坚一方亦未在该景区进行消费，但是面对大东海海域存在浪大、浪急、有暗流的客观危险性，进入景区的外地游客往往难以知悉，而大东海公司作为景区管理者，深知近海海域暗流等危险性，有责任也有必要为游客提供足够的危险警示。本案中，姜小坚主张没有看到禁止下海游泳的警示牌，也没有大东海公司的人员进行劝阻，大东海公司主张其在事发区域设置了足够的警示标识。对此，一审法院认为，蔡菊风等人下海出事的时间在下午5时许，当时正值白天，根据双方当事人提供的证据、当事者对事发经过的陈述及一审法院2017年8月10日现场查看的情况，可认定事发前大东海公司未向姜小坚、蔡菊风等人进行过言行方面的规劝。大东海公司主张其尽到了危险警示义务，但未能提供事发当天其对姜小坚、蔡菊风等人尽到危险警示义务的相关证据，即大东海公司没有足够的证据表明其设置的警示标识对姜小坚、蔡菊风等人起到了足以引起一般人注意的危险警示作用和效果，对此大东海公司应承担举证不充分的不利后果，故应认定大东海公司未对姜小坚方尽到合理限度的危险警示安全保障义务。2.关于应急抢救的义务。根据事发当晚红沙边防派出所对参与抢救的救生员曾海元、黎庆策制作的询问笔录，蔡菊风在被救生员发现以前，身体已经处于面朝水、背朝天、四肢不动漂在海上，鼻子和嘴巴都有异物的状态，被救上岸以后，救生员采取了心肺复苏和用呼吸器抢救的措施。姜小坚主张救生员抢救时未着救生衣、未携带任何救生设备，大东海公司抗辩称发现蔡菊风时其所在海面距离岸边只有十余米，水位不深，当务之急是先把人救上岸再采取措施。根据参与抢救的三名救生员的陈述，大东海公司在发现蔡菊风溺水后已经在第一时间派员抢救并采取了急救措施。姜小坚及证人陈某1称大东海公司应急措施不到位，一审法院认为，大东海公司作为旅游景区管理者，劝阻游客不在危险海域游泳并对溺水者进行适当的、合理限度范围内的抢救是其管理职责之一，也是义务之一，但如将该义务等同于商业收费游泳馆的专业急救标准或医疗专业抢救标准，则是对大东海公司过分苛责，而面对一个全天候免费开放的旅游景区，旅游者更应对自行下海游泳负有不可推卸于他人的责任。姜小坚还主张120救护车很晚才赶到现场，一审法院认为，大东海公司在对蔡菊风进行急救的同时已经呼叫120，而当时正值工作日的下午下班时段，医院的出车和交通路况已超出大东海公司的能力范围，故120救护车何时到达的结果不能归责于大东海公司。综合以上分析，现有证据不能证明大东海公司在对蔡菊风进行应急抢救时存在怠于抢救的情形，不能因此认定大东海公司未尽到合理限度范围内的应急抢救义务。二、过错责任比例蔡菊风作为完全民事行为能力人，虽然懂得一定的水性，但已年近60岁，面对初次来到的陌生海滩，本应对自然环境的不可测风险和自身的身体状况有一个清醒的认知和把握，而其选择下海的地方却是景区偏僻之处、游人稀少的非游泳区，其在对危险意识不够谨慎的情况下下海游泳，造成溺亡事故，应对事故的发生承担不可推卸于他人的主要责任。大东海公司作为景区的经营管理者，未能在景区范围内设置足以引起一般游客注意的危险警示标识，致使蔡菊风没能认知到事发海域属于烈流多发危险区，从而造成溺亡事故，大东海公司未尽到合理限度范围内的安全保障义务，不因其景区免费开放和姜小坚、蔡菊风等人未消费而免责，仍应对事故的发生承担相应的次要责任。综合以上分析，根据双方的过错程度，蔡菊风应对本次溺水事故承担85%的主要责任，大东海公司应对本次溺水事故承担15%的次要责任。对姜小坚要求大东海公司承担50%责任的主张及大东海公司抗辩称不应承担责任的主张，与一审法院查明的事实不符，一审法院均不予支持。三、姜小坚的各项损失1.死亡赔偿金。关于计算依据，姜小坚主张应按江苏省城镇常住居民标准计算，大东海公司主张应按海南省农村居民标准计算。（1）关于城镇与农村的标准。根据姜小坚提供的证据和陈述，2016年7月底以后，蔡菊风便回到住所地照顾其病重的丈夫，而该住所地是村委会，应认定蔡菊风的死亡赔偿金适用农村居民标准。虽然蔡菊风因工作曾在江苏省常州市最后连续居住过一年以上，但此后直至事故发生，蔡菊风又回到住所地农村生活，故依法不应适用城镇标准。（2）关于江苏省和海南省的标准。姜小坚提供了江苏省2016年度人身损害赔费用标准的证据，经核实，该证据内容与“中国统计信息网”官方网站中2016年江苏省的相关数据一致，故一审法院认定蔡菊风的死亡赔偿金可按其住所地江苏省农村居民人均纯收入17,606元/年进行计算，对大东海公司主张按照海南省的标准计算不予以支持。蔡菊风溺亡时未满60周岁，因此，其死亡赔偿金按其住所地江苏省农村居民年收入标准计算20年为352,120元（17,606元/年×20年）。2.丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地2016度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。海南省2016年职工平均工资为58,406元/年，则蔡菊风的丧葬费为29,203元（58,406元/年÷2）。3.误工费。姜小坚是蔡菊风的唯一子女，为办理母亲的丧事，影响了正常工作收入，事发时姜小坚从事淘宝网店经营生意，但未提供经营收入证据，其主张按照海南省2016年度批发和零售业48,133元/年计算，符合规定，予以支持。自事故发生2017年4月17日的次日起至4月21日姜小坚回江苏老家办理丧事另算7天，合计11天，该办理丧事天数符合中国民间风俗，故姜小坚的误工损失为1,451元（48,133元/年÷365天×11天）。4.交通费。事故发生后，蔡菊风的亲属往返三亚、江苏共产生交通费8,099元，属合理、必要的支出，应予以支持5.住宿费。蔡菊风的亲属奔丧期间，姜小坚共支付住宿费6,656元，属合理、必要的支出，应予以支持。6.精神损害抚慰金。姜小坚是死者蔡菊风的唯一子女，蔡菊风溺亡一事给姜小坚造成了较为严重的精神损害，其主张精神损失5万元符合现实和常理，应予以支持，但该精神损失费应根据双方的过错责任比例分担。以上各项损失，包括死亡赔偿金352,120元、丧葬费29,203元、误工费1,451元、交通费8,099元、住宿费6,656元、精神损害抚慰金50,000元，共计447,529元。根据双方的过错责任，蔡菊风承担85%，大东海公司承担15%，则大东海公司应向姜小坚赔偿各项损失67,129元（447,529元×15%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款、《中华人民共和国旅游法》第八十条、第八十一条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、第三十条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十一条规定，判决：大东海公司于判决发生法律效力之日起十日内向姜小坚赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工费、交通费、住宿费和精神损害抚慰金共计67,129元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,213元（减半收取、姜小坚已预交），由姜小坚负担3,581元、大东海公司负担632元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于急救人员是否清理蔡菊风口中、鼻子中的异物。溺水使用呼吸器进行急救时清理口中、鼻子中的异物应当是基本常识和必要的程序，姜小坚应对大东海公司急救人员进行急救时存在未清理口中、鼻子中的异物的事实提供证据加以证明，但从红沙边防派出所对急救人员黎庆策、曾海元所作的询问笔录内容来看，二人仅陈述蔡菊风被抢救上岸时口中、鼻子中有异物，并没有对急救过程的详细描述，也未对急救时是否清理口中、鼻子中的异物进行陈述，不能仅凭黎菊风被抢救上岸时口中、鼻子中有异物而认定急救人员进行急救时未清理口中、鼻子中的异物。姜小坚不能提交证据证明其主张的事实存在，应承担举证不能的法律责任。2.关于大东海公司急救人员是否随身携带呼吸器。大东海公司一审时对其公司急救人员未随身携带呼吸器的事实即予以承认；姜小坚主张蔡菊风被救上岸后六分钟左右，呼吸器才拿到施救现场，对此大东海公司未予否认。对上述事实，本院予以确认。3.关于蔡菊风是否会游泳。大东海公司主张姜小坚等人在一审法院旅游法庭调解时，曾陈述蔡菊风不会游泳。经庭后本院向一审法院旅游法庭口头核实，因双方未达成调解，故当时未作笔录存档。因双方各执一词，且均只有口头陈述，且蔡菊风本人已死亡，对蔡菊风是否会游泳的事实无法查清，本院不作认定。另查明，姜小坚等人居住的南中国酒店与大东海景区之间有栅栏隔离，南中国大酒店通往大东海景区的出口处设立有警示牌，内容为：“各位游客：大东海海况复杂，请勿擅自下海游泳，否则由此产生的一切后果自负。”本院认为，二审庭审中，姜小坚明确认可一审法院对120急救车40-50分钟才到达现场的责任不由大东海公司承担的意见，本院予以确认。本案的争议焦点是：一、责任比例如何划分；二、赔偿标准如何确定。一、关于焦点一（一）关于本案是否适用旅游法。旅游法第四十三条规定：“利用公共资源建设的景区的门票以及景区内的游览场所、交通工具等另行收费项目，实行政府定价或者政府指导价，严格控制价格上涨。拟收费或者提高价格的，应当举行听证会，征求旅游者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。利用公共资源建设的景区，不得通过增加另行收费项目等方式变相涨价；另行收费项目已收回投资成本的，应当相应降低价格或者取消收费。公益性的城市公园、博物馆、纪念馆等，除重点文物保护单位和珍贵文物收藏单位外，应当逐步免费开放。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：“本规定所称的旅游纠纷，是指旅游者与旅游经营者、旅游辅助服务者之间因旅游发生的合同纠纷或者侵权纠纷。'旅游经营者'是指以自己的名义经营旅游业务，向公众提供旅游服务的人。'旅游辅助服务者'是指与旅游经营者存在合同关系，协助旅游经营者履行旅游合同义务，实际提供交通、游览、住宿、餐饮、娱乐等旅游服务的人。旅游者在自行旅游过程中与旅游景点经营者因旅游发生的纠纷，参照适用本规定。”本案中，大东海景区系利用公共资源建设的景区，属于旅游景点。大东海公司根据三亚市政府的授权，对大东海景区进行管理，大东海公司属于旅游法规定的旅游景点经营者，应当受旅游法的调整。（二）关于大东海公司是否尽到了安全保障义务。大东海公司作为大东海景区的经营管理人，负有为游客提供必要的、合理限度范围内的人身和财产安全保障义务，不能因大东海景区系免费开放的景区或姜小坚等人未消费，而减轻大东海公司应尽的安全保障义务。大东海公司已在大东海景区每年根据潮水流向设定游客下海游泳泳区，设置救生瞭望塔，配备救生员、保安队员和各种救生设施，在海滩上树立“浪急有暗流严禁下海游泳”等警示标志和LED显示屏，并制定《救生工作岗位职责》、《海上救生人员守则》、《海上救生的紧急救护预案》、《大东海旅游风景区泳区安全管理方案》、《泳区安全规定》、《溺水者的救护过程》、《事故急救图》、《海上应危措施》等救生制度和应急措施。大东海公司还常年派救生员在海滩巡逻并规劝游客在规定泳区内游泳或不要在泳区外的危险海域游泳。大东海公司的上述行为应当认定其已采取了必要的安全防范和应急措施，在合理限度范围内尽安全保障义务。但事发地段属于景区较为偏僻处，大东海公司在该地段设置的警示标志还不足以引起一般游客充分认识到事发海域的危险性，应当认定大东海公司在尽安全保障义务还存在一些瑕疵。蔡菊风作为有完全民事行为能力的成年人，但毕竟已年近60岁，初次来到一个陌生的海滩，本应对自然环境的不可测风险和自身的身体状况有清醒的认知和把握。且其在从南中国酒店到大东海景区时，应当看见南中国酒店设立在必经出入口的安全警示牌，应当提高警惕，注意自身安全。蔡菊风到达大东海景区的时间是5时许，当时天气晴朗，视野开阔，能够观察到大东海公司设立的安全游泳区和设置的安全警示标志，但其选择在偏僻、游人稀少、海况复杂的非游泳区下海游泳，蔡菊风本人对其溺水死亡事故应负主要责任。蔡菊风是年近60岁的老人，姜小坚本人在上诉状中也陈述蔡菊风游泳时有姜小坚的男朋友陈某1在旁照看。但从陈某1在事故发生时未向大东海公司急救人员求救、等到急救人员将蔡菊风抢救上岸进行急救时，陈某1才与姜小坚一起赶到查看确认被救者的身份等事实可以看到，事故发生时陈某1并未在蔡菊风身边照看，未尽照看的义务。（三）关于大东海公司是否尽到了救助义务。1.急救人员发现蔡菊风时，蔡菊风离海边仅有十几米距离，水位不深，在首要任务是救人的前提下，急救人员未携带游泳圈等救生设备并未对抢救蔡菊风造成任何不利影响，不能认定急救人员有过错。2.姜小坚主张急救人员未随身携带呼吸器有过错。大东海公司已经在现场配备了呼吸器，但要求每组急救人员均随身携带呼吸器过于苛求。且急救人员随身携带呼吸器必将影响急救人员下海救人的速度、效率。3.姜小坚主张急救人员未清理蔡菊风口中、鼻子中的异物有过错。如前所述，姜小坚的主张没有事实根据，本院不予支持。4.姜小坚主张急救人员没有采取人工呼吸的应急措施有过错。对溺水者采取人工呼吸只是急救措施的一种方式，蔡菊风被救上岸后，急救人员已采取了心肺复苏和用呼吸器抢救的急救措施，且急救人员毕竟不是医生等专业人员，不能以此认定急救人员有过错。综上，应当认定大东海公司已尽应急救助义务。综上所述，一审法院根据双方的过错程度，认定蔡菊风应对本次事故承担85%的主要责任，大东海公司应对本次事故承担15%的次要责任比例恰当，应予维持。二、关于焦点二。《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第9条第一款规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”从上述法律规定可以看出，公民的经常居住地是指公民在起诉前已离开住所地最后连续居住一年以上的地方，而不是公民在某地曾经连续居住一年以上的地方，其存在的前提是公民必须已离开了其住所地。本案中，蔡菊风的住所地即为户籍所在地江苏省武进市委会新屋16号，事故发生前，蔡菊风已回到其住所地连续居住了九个月，而非回到其住所地探亲、休假的临时居住行为，其住所地也就是蔡菊风的经常居住地。姜小坚主张蔡菊风曾经连续工作、生活过一年以上的江苏省××区是蔡菊风的经常居住地与法律规定不符，本院不予支持。一审法院按照2016年度江苏省农村居民人均纯收入17,606/年的标准计算死亡赔偿金正确，应予维持。综上所述，姜小坚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,213元（姜小坚已预交），由上诉人姜小坚负担。本判决为终审判决。审 判 长 李柔翰审 判 员 陈德雄审 判 员 梁 泽二〇一八年五月二十三日法官助理 周 秦书 记 员 陈 田附相关法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。