江苏省淮安市淮阴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0804刑初377号
公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
被告人金彩霞，因涉嫌犯销售假药罪于2014年8月15日被取保候审，2018年6月11日被淮阴区人民检察院取保候审。
淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2018）362号起诉书指控被告人金彩霞犯销售假药罪于2018年7月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派检察员贾洪刚出庭支持公诉。被告人金彩霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2013年1月22日，张某1（另案处理）以邵某身份注册成立北京某公司（以下简称玖通公司），法定代表人邵某，公司类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为一般经营项目：生物技术推广，销售医疗器械（限I类）、专用设备、日用品。2014年4月18日，玖通公司获得食品流通行政许可，许可范围为批发预包装食品。玖通公司主要从事电视购物业务，采用电视广告宣传和话务员电话推销方式宣传、销售“苦瓜桑叶片”、“冬虫夏草”、“一子三叶茶”等产品，并通过快递采用货到付款方式获取回款。
张某1是玖通公司法定代表人兼实际经营人，负责产品购销和广告投放，主要进行幕后操作。张某2、张某3（均另案处理）受张某1安排，出面负责玖通公司运营和财务收支，其中张某2直接负责16楼运营，张某3直接负责19楼运营。曹某（已判刑）于2014年4月到玖通公司上班，任16楼经理，协助张某2管理16楼。邹某（已判刑）于2013年7月到玖通公司上班，任19楼经理，协助张某3负责管理19楼。被告人金彩霞于2013年11月任某公司16楼主管，协助曹某东负责16楼运营管理。李某1（已判刑）于2013年9月到玖通公司上班，任19楼主管，协助被告人邹某负责19楼运营管理，并负责培训。玖通公司安排培训师赵玉平等人根据广告内容对话务员进行话术培训，安排客服冯某、吴某等人接听并记录热线电话，安排分线员王某等人将客户电话分配给话务员，安排话务员舒某、赵某、白某等数十人根据广告和话术向客户宣传推销产品，安排仓储人员刘某、张某4等人包装产品，并联系快递运送产品。张某2、张某3领取固定工资，被告人金彩霞与曹某东、邹某、李某1以底薪加销售业绩提成方式获取薪酬。
2014年1月至6月，在张某1、张某2、张某3的安排下，玖通公司先后从苏某经营的北京某公司和郇某经营的山东某公司（以下简称烟台金子公司）以每盒人民币2-3元的价格购进具有食品生产许可证的“苦瓜桑叶片”，并先后存放于北京某公司实际经营人张某4提供的仓库和张某5租赁的北京市通州区张家湾镇牌楼营村2-118号仓库，后通过北京某公司、中视某公司、北京某广告有限公司等广告公司介绍，在河南卫视、山西卫视、辽宁卫视、江西卫视、青海卫视、宁夏卫视等多家电视台以《古方新养生》等栏目播放“苦瓜桑叶片”广告，以食品冒充药品进行虚假宣传。在广告片中，将“苦瓜桑叶片”宣传为纯中药，根据335588原则按疗程服用，能够治疗糖尿病，并在广告片中留有4001071199、4008905158等联系电话。在患者拨打联系电话后，玖通公司安排赵某、白某等数十名话务员冒充“北京糖尿病康复中心”主任、大夫或者健康老师等身份，将“苦瓜桑叶片”冒充药品，并以人民币1560元一个疗程（30盒）的价格向患者宣传、推销，在客户购买后，进行电话回访以继续推销“苦瓜桑叶片”。在户订购后，玖通公司利用借用的石家庄某公司（以下简称骐俊公司）名义，通过北京市邮政速递物流有限公司电子商务分公司和北京顺丰速运有限公司向客户寄送“苦瓜桑叶片”，并获取货款。
2014年3月份，淮安市淮阴区糖尿病患者李某2在收看宁夏卫视播放的《古方新养生》广告片后，通过广告片中的4001071199热线电话，以人民币3120元的价格向玖通公司购买了2个疗程的“苦瓜桑叶片”（65盒），并作为药品进行服用，后因出现不适，遂向淮安市淮阴区食品药品监督管理局举报。2014年6月9日，玖通公司被淮安市公安局淮阴分局查处，现场查获“苦瓜桑叶片”20件（4000盒），价值人民币20余万元。经协查，玖通公司以“苦瓜桑叶片”冒充药品向江苏、河南、上海、河北等多个省份的患者销售。经调取北京顺丰速运有限公司2014年2月至6月和北京市邮政速递物流有限公司电子商务分公司2014年2月至5月回款记录以及玖通公司仓库发货记录，骐俊公司销售“苦瓜桑叶片”的回款金额为人民币1700余万元。
2014年7月2日，经淮安市食品药品监督管理局判定，苦瓜桑叶片以公众媒体为载体，以广告形式明示该产品用于治疗人的疾病、宣传了功能主治、适应症、用法用量，有患者将其作为药品购买服用，且未取得药品批准证明文件，应按假药论处。
案发后，被告人金彩霞主动投案，归案后均能如实供述犯罪事实，玖通公司退出违法所得现金人民币600万元。
上述事实，被告人金彩霞在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人李某2等人陈述，未到庭证人吴某等人证言笔录，淮阴区食品药品监督管理局《关于苦瓜桑叶片定性的函》，情况说明，已决同案犯的刑事判决书，发破案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人金彩霞作为玖通公司直接负责的主管人员，伙同他人，通过玖通公司销售假药，有其他特别严重情节，行为已构成销售假药罪，属共同犯罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人金彩霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人金彩霞能够主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；其认罪、悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第一百五十条，第三十一条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项，第十一条第一款，第十二条，第十三条，第十四条之规定，判决如下：
一、被告人金彩霞犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元（已缴纳人民币五万元）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。剩余罚金人民币一万元于判决生效后十日内缴纳。）
二、禁止被告人金彩霞在缓刑考验期限内从事药品的生产、销售行为。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王丽静
人民陪审员 毛立发
人民陪审员 侍善之
二〇一八年七月三十一日
书 记 员 张 培
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时金子犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第四条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
……
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十三条单位犯本解释规定之罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本解释规定的自然人犯罪的定罪量刑标准处罚。
第十四条是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。