天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民四终字第688号
上诉人（原审被告）天津市景隆置业有限公司，住所地天津市经济技术开发区第二大街御景园32栋。
法定代表人于素芝，董事长。
委托代理人张晓松，该公司经理。
委托代理人吕炤宜，该公司职员。
被上诉人（原审原告）天津建城基业集团有限公司，住所地天津市东丽区津北公路14501号。
法定代表人崔凤祥，董事长。
委托代理人崔希岱，该公司法务办公室主任。
委托代理人刘凯，该公司营销部职员。
上诉人天津市景隆置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院作出的（2014）丽民初字第6155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理，并依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行审理。上诉人天津市景隆置业有限公司的委托代理人张晓松、吕炤宜，被上诉人天津建城基业集团有限公司的委托代理人崔希岱、刘凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月12日，原、被告签订协议书一份，原告承包被告发包的天成国际酒店一期10#楼桩基工程，合同价款采用以承包人实际完成工程量乘以相应单价方式确定。合同价款调整方法以承包人实际完成工程量乘以相应单价φ500管桩150元／米，发电机4元／米，拌白灰30元／平方米，据实结算。工程量确认：桩基工程完工三日内，提交已完工程量报告，经发包人认可，做为结算依据。工程款支付：桩机及部分管桩进场后3日内，发包人预付承包人30%工程款，打桩完成后再付40%工程款，验桩合格后发包人再付承包人20%工程款，余款自验桩合格日开始一年后7日内全部付清。后原告开始施工。2013年5月4日、2013年5月6日原、被告分别确认工程量确认单一份，确认10#楼塔吊基础PHCA500管桩施工200米。2013年5月13日，原、被告签订工程量确认单一份，确认开工日期2013年3月25日，竣工日期2013年5月13日，实际完成工程量PHCA500＊100桩型管桩21625米，其中使用网电施工1365米，使用发电机施工20260米。2013年5月14日、2013年5月15日，原、被告分别确认工程量签证单一份，确认拌白灰硬化处理场地面积3262平方米。原、被告还签订工程量及用电费用确认单一份，确认原告用电费用为1632元。2013年5月20日至2013年6月20日，被告对原告施工工程质量进行验收。原、被告签订桩基工程施工验收记录一份，记录验收合格。2013年6月初，被告开始进行原告所施工桩基以上主体土建部分施工。2015年3月13日，被告签收建设工程档案。再查，原、被告未办理工程结算。被告已付原告工程款2400000元。
原告诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款1046600.5元及违约金31000元，合计1077600.5元。2、诉讼费用由被告承担。原审审理中，被告不认可原告所扣除的于学社确认的电费，故原告表示不再扣除电费，原告要求被告给付的工程款数额以1051018元为准。
原审法院认为，原、被告签订的协议书系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当按约履行义务。原、被告确认施工竣工日期，应当确认原告施工完成。虽然双方未进行工程结算，但双方在协议中已约定了工程的计价标准及方法，应当依据双方约定计算工程款，双方未进行结算，不妨碍计算工程款。因此，按双方约定的计算工程价款方法，被告应付工程款为20260米（发电机施工部分）х154元／米＋1565米（未使用发电机施工部分）х150元／米＋3262平方米（拌白灰面积）х30元／平方米=3452650元。原、被告已确认工程竣工日期，且双方确认于2013年5月20日至2013年6月20日进行施工质量验收，双方签订桩基工程施工验收合格记录，同时，被告已开始进行原告施工桩基以上主体土建部分施工，据此，应当确认被告对原告桩基施工于2013年6月20日已验收合格。双方协议书约定验桩合格后发包人再付承包人20%工程款，余款自验桩合格日开始一年后7日内全部付清。因此，现原告要求被告给付全部工程款的条件已成就，被告应当给付原告工程款。经计算为被告应付原告工程款3452650元-已付款工程款2400000元，尚欠原告工程款1052650元，被告应当给付该款项。虽然原、被告未进行工程结算，但此行为不是被告付款的必要条件，被告不能以此作为不支付工程款的合法依据。对被告抗辩的原告只是施工完毕，没有工程竣工验收，工程没有完工，没有工程结算，被告不应当付款的主张，不予支持。现原告主张在被告应付原告尚欠工程款基础上扣除其应付被告的电费1632元，据此，经计算为被告尚欠工程款1052650元-电费1632元=1051018元，被告实际应当给付原告工程款1051018元。关于被告主张的应扣除的电费数额，被告不能提供证据证明全部由原告使用，对被告主张不予支持，只应扣除双方确认的电费数额。
关于原告主张的违约金，按双方约定的工程款支付方法，原、被告确认原告施工竣工日期为2013年5月13日，到竣工之日被告应给付全部工程款3452650元的70%即2416855元，但被告实付原告工程款2400000元，对于差额16855元，被告已构成违约，应当承担违约责任。原告桩基施工于2013年6月20日已验收合格，被告应当再给付原告全部工程款3452650元的20%即690530元，对此款被告未给付，被告已构成违约，应当承担违约责任。余款即全部工程款3452650元的10%即345265元，按双方约定及确认的竣工日期计算，应于2014年6月20日前付清，被告未给付，已构成违约，应当承担违约责任。双方关于违约金没有明确约定，现原告主张给付违约金，原审法院认为该数额应按违约部分的工程款同期同类贷款利息分段计算。经计算对于差额16855元的贷款利息为，利率按一年至三年贷款利率年息6.15%，按原告所主张的期限自2014年5月1日至2014年10月20日为495.26元。经计算对于690530元的贷款利息为，利率按一年至三年贷款利率年息6.15%，按原告所主张的期限自2014年5月1日至2014年10月20日为20290.07元。经计算对于339215.5元（按原告主张的要求给付违约金数额1046600.5元-16855元-690530元计算得来）贷款利息为，利率按六个月以内贷款利率年息5.6%，按原告所主张的期限自2014年5月1日至2014年10月20日为9075.9元。据此，被告应当给付原告的违约金为495.26元＋20290.07元＋9075.9元=29861.23元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告天津市景隆置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津建城基业集团有限公司工程款1051018元、违约金29861.23元，合计1080879.23元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14620元，保全费5000元，合计19620元，由原告天津建城基业集团有限公司负担21元，被告天津市景隆置业有限公司负担19599元。
一审宣判后，上诉人天津市景隆置业有限公司不服原审判决，上诉至本院，请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审中的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。主要理由：1、一审判决在尚未查明实际用电量的情况下，就认定工程结算价格，属于案件事实认定不清。被上诉人进场施工期间，总包单位尚未进场，打井单位均使用发电机发电，从未使用过工地电网，故此期间全部电费的产生均由被上诉人工程施工及生活用电所致，具体电费数额需通过竣工结算才能确认。2、一审判决认定事实的逻辑错误。工程结算应当认定为付款的必要条件，否则就会造成上诉人实际履行不能。被上诉人于2015年3月23日才向上诉人提交竣工结算材料，上诉人于2015年3月25日提出书面结算意见，但被上诉人至今不予理睬，导致工程无法结算。3、本案涉案工程只是施工验收合格，因被上诉人未提供完整的验收材料，导致未进行竣工验收，被上诉人没有完全履行合同义务，不应给付其工程款。4、上诉人具有先履行抗辩权，希望二审法院予以确认。根据双方协议，被上诉人应在工程完工30日内提供完整的竣工图和竣工资料三套，由于被上诉人没有履行其在先义务，上诉人作为后履行的一方有权拒绝其履行给付工程款的要求。5、一审审判程序存在违法情形。一审法院由简易程序转为普通程序审理，但未作出相关裁定，只是在开庭时告知双方；原审判决超期限裁判，审判程序违法。6、关于本案财产保全问题，一审法院对上诉人提出的财产保全裁定的复议申请，至今已超过审查期限，但仍未作出裁判。
被上诉人天津建城基业集团有限公司答辩，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人主张被上诉人使用电费应从工程款中扣除，并向本院提交如下证据：
证据1、工程总包单位天津市兴业龙祥建设工程有限公司出具的证明，证明2013年5月20日进场，2013年5月22日接电挂表开始使用施工用电，2013年6月1日正式工程施工。
证据2、打井单位河北地矿建设工程集团衡水公司出具的证明，证明其在2013年4月9日至5月26日期间用自配柴油发动机，从未使用现场电力。
被上诉人的质证意见，总包单位、打井单位与上诉人有直接的利益关系，总包单位是上诉人集团下属单位，对打井单位是否为河北地矿建设工程集团衡水公司表示不清楚，对上述证据证明内容的真实性不予认可。
本院经审理查明的案件事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的天成国际酒店一期10#楼桩基工程协议，系双方当事人真实的意思表示，该协议合法有效，双方应依约履行各自义务。上诉人上诉主张涉案工程未进行工程结算、未进行竣工验收及被上诉人未提供完整的竣工图纸和竣工资料，因此本案不具备给付工程款的条件。对此本院分析认为，判断上诉人是否应当向被上诉人给付工程款，应当根据双方协议的约定，双方协议中约定了上诉人向被上诉人支付工程款的付款条件，即“桩机及部分管桩进场后3日内，发包人预付承包人30%工程款，打桩完成后再付40%工程款，验桩合格后发包人再付承包人20%工程款，余款自验桩合格日开始一年后7日内全部付清”。因此，原审法院确定上诉人给付工程款的责任，有相应的事实依据。上诉人主张不应支付被上诉人工程款，但并未提出明确的合同依据，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人主张的用电量问题，被上诉人在原审中提交了工程量确认单，上诉人认可签署该确认单，但主张该确认单非原件，该确认单中手写部分系被上诉人自行后添加的内容。上诉人作为建设单位应当持有该确认单原件，上诉人未能提交该确认单原件，上诉人在二审中所举证据亦不能证明被上诉人使用电量的情况，上诉人的该项上诉主张，证据不足，本院不予支持。上诉人主张原审法院超期审理案件，审判程序违法，对其保全复议申请超过审查期限未作裁判，事实及法律依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2901元，由上诉人天津市景隆置业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 李国敏
代理审判员 郭 鑫
二〇一五年八月十二日
书 记 员 牛卫锋
速 录 员 李 晶