浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭淳民初字第586号
原告（反诉被告）：杭州畅辉岩土科技有限公司，住所地杭州市转塘街道留转路工业园区6号2幢3380室。
法定代表人：徐丹，总经理。
委托代理人：徐立新，系该公司职员。
委托代理人：曾诚，江苏当代国安律师事务所律师。
被告（反诉原告）：杭州天地钢结构有限公司，住所地杭州市富阳区东洲街道高尔夫路238号9幢。
法定代表人：叶来明，董事长。
委托代理人：章建国，浙江好阳光律师事务所律师。
原告杭州畅辉岩土科技有限公司与被告杭州天地钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月19日立案受理，依法适用普通程序，于2015年9月29日和2016年8月3日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人徐立新（第二次开庭未到庭）、曾诚，被告的委托代理人章建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2014年8月10日，原、被告订立了“中国船舶重工集团公司第七一五研究所XX项目试验台架工程（以下简称“试验台架工程”）建设工程施工合同”，约定由原告分包被告总包的试验台架工程中的桩基础及土建部分，包括桩基部分、混凝土部分、连接梁。双方确定的分包价款是3680000元，但经过协商之后让了15%，质保金约定为5%，期限没有约定，合同还就工期、质量、工程款支付等作了具体约定。原告在签合同时没有相应资质。合同订立后，原告及时组织人员、资金、设备等进场施工。在施工过程中，被告要求原告对相关的基础连接梁不再进行施工。2014年12月1日，原告承包的工程完工，随即将工程交付给了被告，并经被告等验收合格。原告只是分包，不能以总体工程的验收时间为准。合同工期有出入，但不是原告的原因。验收后原告就向被告交付了竣工结算及验收资料，当时现场有2个人，资料交给谁原告也不知道，并向被告提出了付款要求，但被告一直拖延，没有办理相应的结算。直到2015年2月中旬，在原告催促付款的情况下被告承诺先行支付1590000元，由此可以说明不存在付款条件未成就的情况，但被告没有兑现。原告多次催讨，被告至今仍欠原告工程款2110000元（其中包括合同变更工程款400000元及围堰施工措施费1000000元）。在施工过程中，被告告知原告，围堰技术措施费不在原告分包范围内。被告将本来应由自己完成的工程交由原告实施，且被告在与建设单位的投标报价中汲取了1000000元的围堰费用，而围堰的施工事实上由原告完成。鉴定机构联系原告要求提供施工方案和预算单，但原告无法提供，因此没有计入司法鉴定报告，但原告仍然主张。现起诉，要求：1、被告支付所欠原告工程尾款2110000元，并支付逾期之日起至付清全部款项时止的利息（按年利率10%从2015年2月17日起暂算至2015年6月26日的利息为76194元），第二次开庭过程中，原告提出被告支付所欠工程尾款变更为2069000元；2、被告支付原告鉴定费用18000元；3、诉讼费由被告承担。
原告为支持诉请，向本院提供如下证据：
1、试验台架工程合同二份（其中一份为复印件，另一份为复印件，与原件核对一致），欲证明被告为涉案工程总包单位，原、被告建立分包关系。
2、检测报告，会议纪要各一份（均为原件），欲证明原告分包的工程得到验收合格，被告有义务支付工程款。
3、工程签证单五份（原件），欲证明被告应支付合同价款以外的变更工程款。
4、照片十八张（u盘并附打印件）、投标文件二十五份（复印件，与原件核对一致），欲证明被告另行承担原告措施费1000000元。
5、短信记录二页（打印件），欲证明原告多次要求被告支付工程款，被告多次承认但至今未付。
6、图纸变更通知单一份（复印件）、施工图纸、监理例会013号纪要各一份（原件），欲证明原告分包的工程工期延误责任并不在于原告，是因为被告的设计变更及存在交叉作业引起的。
7、工程项目报价汇总表一份（打印件），欲证明土建造价3680000元，围堰不包含在其中。
8、机械设备租赁合同结算单一份（原件）、送货单二份（原件），欲证明围堰项目系原告施工且产生了巨额的成本支出。
9、司法鉴定报告一份（原件），欲证明在双方约定的合同价之外，因实体变更原告另行产生了工程费用，该部分费用应由被告承担。
10、监理例会009号纪要一份，欲证明工期拖延一部分原因是被告未能及时支付工程款。
被告答辩称：原告分包该项目有无相应资质不清楚，既然承包，资质应该有。一、原告诉被告主张工程尾款无任何依据。2014年8月11日起，原告未按施工图纸及合同要求履行相关义务，其中基础梁未完成施工，原告说基础连接梁是被告要求不再施工的，其证据会议纪要只是确认桩基础验收合格，连接梁不属于基础分部工程。该部分工程造价应当在工程总价中扣除。原告主张的变更增加价款无任何依据，原告所说变更是由设计单位、监理单位、原、被告双方根据施工条件对相关工程进行的实际变更，但根据合同约定，变更应在变更后3日之内提出，逾期未提出视为未增加。对于标高部分，原告主张增加了工程量，但2014年10月10日，因图纸变更通知，其中对标高104米承台及联梁取消，及标高108米联梁降至107米，因此减少的工程造价应当在包干工程的总价中扣减，故该增加的或减少的相抵充。原告承包的工程因基础梁未施工，在第一次开庭之前仍未完工，也没有移交，资料未交付，导致工程工期延误，土建部分（工程基础部分及桩基）的验收时间为2016年5月10日，工程整体验收合格日期为2016年5月18日，而不能简单的以一部分的完工来认定整体的验收合格。原告也承认该工程的确涉及到逾期延误，但不存在原告所说的交叉作业，原告违反合同规定，应向被告承担违约金及其他费用。原告主张其施工过程中围堰技术措施费无任何依据，围堰措施费是施工过程中的临时设施费，依据合同规定临时设施费应由原告承担。该项费用已包含于合同总价。二、原告未经被告同意私刻印章，其行为涉及到本案实际工程款的真实意思及涉嫌犯罪。被告到目前为止已支付工程款2650000元，除2391000元外的付款凭证，被告尚在查找过程中。合同中的质保金约定为5年。钢结构是2015年4、5月份由被告做的，具体时间有待核实。综上，原告工程工期严重违约、工程未能移交，应驳回原告的全部诉请。
反诉原告诉称：反诉被告与反诉原告于2014年8月10日签订试验台架工程合同，合同约定该工程桩基础及土建由反诉被告施工，工期为2014年8月11日至2014年10月5日，因承包人造成工期延误的逾期竣工违约金按合同总价25%计算；承包人未按时移交工程的，每延迟1天计违约金10000元。缔约后反诉被告即日安排人员、施工设备进场施工，但从施工起到现在，反诉被告未完成基础梁的施工，导致该工程至今尚未完工，足以表明反诉被告的工期延误持续至今。反诉被告承认基础梁是其施工范围，但称是因反诉原告要求未予施工与事实不符。反诉被告在庭审中自认工期延误，而工期延误并非反诉原告所致。在施工过程中，反诉原告为了催赶工程进度，自身难免受到损失。反诉原告还为反诉被告提供了螺栓及其他构件材料，但反诉被告仍拖延工期，致使后续整个工程施工期限拖延。反诉被告未向反诉原告提交该工程有关验收材料，致使该工程未能整体验收。现提起反诉，要求：1、反诉被告因未按合同施工承担原告损失费用95651.03元（其中基础梁85105.2元，其他构件641.95元，螺栓9903.88元）及自反诉原告主张赔偿日起至该款付清为止按年利率5.6%计算的逾期利息；2、反诉被告因延误工期向原告承担违约金765000元，从2014年10月6日计算至2015年8月19日止按每天45000元处罚，但不超过合同总价3060000元的25%；3、反诉被告未按时移交工程承担违约金2750000元（2014年10月6日至2015年9月30日共计275天，每天10000元）；4、反诉诉讼费由反诉被告承担。
被告为支持答辩意见，向本院提供如下证据：
1、函一份、图纸二份（均为原件），欲证明本案所涉工程基础梁是原告的承建范围，但原告未完成施工的事实。
2、收条二份（原件）、扣款业务自助回单四份、单笔查询明细一份（复印件，加盖被告公司财务单）、领款凭证单三份（其中二份为复印件，加盖被告公司财务单；一份为原件）、存款分户明细查询一份（原件），欲证明被告支付2391000元，超过合同总价款75%。
3、合同一份（原件），欲证明本案所涉原、被告签订工程施工合同的事实及相关约定情况。
4、工程竣工验收会议纪要一份、地基与基础验收记录一份（均为原件），欲证明本案所涉工程当时因原告未按合同完成任务导致地基基础验收的时间为2016年5月10日，从而导致总体工程验收时间为2016年5月18日的事实。
5、图纸变更通知单一份（原件）、工程造价咨询报告书一份（原件），欲证明原告工程范围之内有工程量减少的事实，同时原、被告之间的费用扣减，被告尚应支付1791元。
反诉被告答辩称：反诉原告主张反诉被告承担逾期损失费用缺乏相关事实法律依据。基础梁是因为反诉原告的要求未施工，该项目包含在反诉被告的承包范围之内，价款也包含在合同价款之内，不存在损失。螺栓及其他构件费用本身不属于反诉被告承包项目，不应由反诉被告承担。工期延误主要是因反诉原告的设计变更，导致反诉被告实际施工的范围扩大，以及与反诉被告存在交叉施工等原因，责任不在反诉被告。图纸变更后工期要顺延，并不是原告延误工期。反诉原告关于移交工程的陈述与事实不符。反诉被告分包的仅是反诉原告总包的桩基础和土建部分，施工顺序是要先完成桩基础和土建，再实施钢结构，反诉原告已经完成了钢结构，说明反诉被告已经完成并移交了工程。合同中完工的工期是2014年12月底，原告完工时间并没有违约。应驳回反诉原告的诉讼请求。
比照证据的法定要件，对上述证据的证明力，本院分析认定如下：
原告的证据1，被告无异议，予以认定。被告所提土建验收以整个工程验收为依据，按该证据理解。
证据2，被告对真实性无异议，但提出原告承建的范围是桩基础和土建，该证据均是该工程项目业主方委托第三方对其桩基础负荷静载的验收，而非整个土建部分的验收，土建部分的验收必须以整个工程验收为基础，同时依据合同承包范围及合同14.2竣工结算审核要求，被告均未达到涉案工程款的要求，原告的证明目的不能成立。经审查，从该证据可看出原告承建的台架工程基础分部工程已验收合格，但基础分部工程相对于整个试验台架工程尚未经总体竣工验收，故该证据除真实性和基础分部工程已验收合格予以认定外，其余不予认定。
证据3，被告对三性均有异议，提出该系列的签证均未得到设计单位及被告的签证，变更没有设计单位的盖章，所增加的费用也不是真实存在的，且均是补签，程序上存在违法性。原告私刻印章对外使用被告项目章，本身存在施工签证违法性。经审查，1号工程签证单，未经被告同意，不予认定。2号工程签证单，根据原告证据1中1.10.4的约定，不予认定。3号工程签证单，与合同12.1中第2项不符，不予认定。其余签证单，有发包人与监理签证，被告所提原告私刻使用被告项目章且未在3日内提出视为无增加的异议，因无证据证明，不能成立，且4、5号工程签证单有原告的证据6中图纸变更通知单佐证，予以认定。
证据4，被告对真实性无异议，但提出涉案工程的围堰部分系因原告方为浇灌桩基附设的临时设施，依据合同规定对于修建临时设施的费用由原告承担。经审查，被告的异议成立，该证据不予认定。
证据5，被告对真实性无异议，但认为该证据仅是短信聊天，不能证明被告公司尚欠余款，同时骆宾仅是工地上的人员，工程的结算及工程款支付均由被告公司进行核定后才能支付。经审查，骆斌是发包人代表，真实性予以认定，但不论合同是否有效，工程款均应在竣工验收后才能支付，故骆宾在2015年2月16日承诺支付1500000元款项，其中不符合规定的部分不予认定。
证据6，被告对其中通知单三性均有异议，对施工图纸、例会纪要真实性无异议，但提出图纸不能说明是由被告引起的，变更及增加必须得到设计单位及被告公司确认。经审查，虽然图纸变更通知单是复印件，但结合图纸、会议纪要，真实性予以认定，结合原告的证据3，可看出也已经被告同意，故证据6予以认定。
证据7，被告对真实性有异议，即使存在，基于原、被告价格约定，也应按照3060000元总价进行约定，围堰是临时修建的措施费，由原告承担。经审查，从表1-1-2可看出，试验台架工程（总报价3357070.86元）由分部分项工程（2088850元）、组织措施项目、技术措施项目（1000078.47元）、规费、税金组成，施工围堰属技术措施费，已包括在合同价3060000元之内，该证据予以认定。
证据8，被告提出依据合同工程概况中的工程内容、工程承包范围、合同的价格形式固定总价及合同12.2中总价合同对于人工机械材料的风险费用，均包括在合同总价内，所以该证据不能证明原告所主张的事实。经审查，结合原告的证据9，其中说明围堰项目属于措施费，此费用不计，证据8不予认定。
证据9，被告提出工程量虽然有所增加，但增加的部分应在原告未施工的工程中扣减或抵偿。经审查，鉴定机构在鉴定过程中，已知被告所提原告连接梁未做，且有其他工程量减少的异议，但鉴定机构未予采纳。从该证据可看出原告承包的工程因实体变更增加了工程量，但围堰措施费包含在鉴定包干总价内，该证据予以认定。
证据10，被告提出结合合同12.4.2，原告要证明被告延误付款，应当提供其每月向监理提交工程量的证明及向被告催讨的相关依据，同时，在双方合同中没有约定工程款未付，工期可顺延的内容。经审查，该证据可证明2014年10月16日，原告向建设单位、监理单位提出了要求被告尽快支付工程款的要求，但结合合同12.4.2，原告须在每月20日前向监理工程师提交已完工程量报告，被告才会在每月30前支付进度款，故原告主张被告逾期付款的证据不足，该证据不予认定。
被告的证据1，原告提出没有收到，且函出具的时间不是施工过程中，也不是竣工验收结算过程中提出，故不能说明梁没有施工是违反了被告意愿。如果原告没有完工，各方也不可能进行验收，被告也不可能进行下道工序的施工。原告不需要负责整个工程项目验收逾期责任。经审查，被告所提连系梁如属原告承包的基础分部工程，根据原告证据6（被告证据5）中的图纸变更通知单，2014年10月10日已通知标高104米承台及连梁取消，2014年12月1日该基础分部工程已验收合格，如原告施工范围内的连系梁未完工，则原告完成的基础分部工程不可能得到验收合格。被告所提西岸4轴交A、B、C、D轴连系梁未完成施工，系在2015年6月8日由验收部门对试验台架主体工程而非基础分部工程验收时提出，该主体工程并非由原告承包，当时原告对基础分部工程已完工，被告也无证据证明已将该函通知到原告，加之被告在庭审中自认连接梁不属于基础分部工程，不能排除该连系梁非属原告施工范围而属于主体工程施工范围的可能，故该证据与本案无关，不予认定。
证据2，原告对真实性无异议，但提出总额为2341000元，经审查，总额应为2391000元，予以认定。
证据3，原告对真实性无异议，但不认可被告的证明目的，结算等工程变更手续虽有相关约定，在实际施工过程中，因原告是施工单位，只能以被告方与监理单位等体现，事实上原告工程的设计变更得到监理等单位的认可。经审查，该证据比原告的证据1加重了逾期竣工违约金的计算比例和处罚标准，对此，被告未举证证明原告的证据1虚假，故以原告的证据1为准。
证据4，原告提出由于原告没有介入，无法确认证据形成时间。被告作为整包单位，其与建设单位的验收，不同于分包项目的验收时间。经审查，其中地基与基础分部工程质量验收记录与原告的证据2中的基础分部工程验收会议纪要矛盾，原已验收合格，故以原基础分部工程验收会议纪要为准。竣工验收会议纪要，因原告无反驳证据，予以认定。
证据5，其中图纸变更通知单，原告提出真实性无法确认，因为在施工过程中存在图纸变更，除了设计单位的变更通知单，还应有监理单位、建设单位的意见。经审查，该图纸变更通知单与原告证据6中的一致，真实性予以认定，但由此引起的工程量变化，被告在庭审中曾提出对原告的工程量不要求鉴定，故应以原告申请本院委托所作的司法鉴定报告为准。工程造价咨询报告书，原告所提由被告单方申请，不具有权威性的异议成立，工程造价咨询报告书不予认定。
综合上述证据的证明力和当事人的陈述，本院认定事实如下：2014年7月31日，被告投标承包试验台架工程，投标文件对试验台架工程报价14511462.42元，其中包括分部分项工程10961782.74元，技术措施项目2587836.66元。2014年8月10日，原、被告订立了试验台架工程合同，约定由原告承包被告发包的试验台架工程的桩基础及土建部分施工，承包范围为施工图纸及工程量清单所描述的所有内容，其中单位工程报价汇总表写明，试验台架工程报价3357070.86元，内含分部分项工程2088850元，技术措施项目1000078.47元。项目计划工期为2014年8月11日开工至2014年10月5日竣工。合同价3060000元，为固定总价合同（包工，包料，包质量、工期、验收合格）。发包人代表为骆斌。因承包人的原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：不论何种原因，未能在2014年12月31日前提交竣工验收报告，竣工验收不合格，不能移交发包人正常使用，从2015年1月1日起算，每延误1天按合同价的3‰支付违约金。逾期竣工违约金的上限：合同总价的10%。关于修建临时设施费用承担的约定：承包人承担。关于变更的范围的约定：经设计确认、发包人同意的设计变更；发包人要求增加的施工图范围外的内容。承包人在工程变更确定后3天内，向工程师提出变更工程价款的报告，逾期提出的，视同费用无增加，但费用减少的，发包人有权扣回。在施工过程中双方对工程变更价款有争议的，发包人工程师先确认变更涉及到的工程量，价款的变更在结算审计时确认。有关总价合同的约定为：总价包含的风险范围包括除不可抗力外的一切风险，人工、材料、机械等风险费用（含政策调整）已含在报价及合同价中，结算时不再因市场价格波动等因素而调整。工程进度款支付，按月进度支付，支付每月完成合同中工程量相应造价的75%。承包人向发包人移交工程的期限：竣工验收合格后10日内。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每延迟一天计违约金10000元。承包人提交竣工付款申请单的期限是竣工验收后15天内，发包人审批竣工付款申请单的期限：收到完整竣工结算资料后2个月内出具竣工结算审核初稿。发包人完成竣工付款的期限：双方完成结算程序，并提交发票后半个月内。工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，按结算工程款总价的5%计算。工程保修期为自工程竣工验收合格之日起二年，其中防渗漏工程五年。因发包人原因未能按合同约定支付价款，发包人不承担违约责任；因发包人违反合同约定造成暂停施工，发包人不承担违约责任。签订合同至今，原告无相应施工资质。合同订立后，原告组织人员进场施工。2014年10月10日，发包人增加原告施工的工程量，11轴桩基础桩直径由1200毫米改为1400毫米、配筋变粗、有效桩长增加。2014年10月29日两根试桩通过了静载荷试验。2014年12月1日，原告施工的试验台架工程的基础分部工程经验收合格。2016年5月18日，试验台架工程总体竣工验收合格。至2015年6月2日，被告已支付原告工程款2391000元。原告所做的工程，经司法鉴定，工程总价款为3199587元。原告花鉴定费18000元。
本院认为：原告提出其不具有建筑企业施工资质，被告对此有异议，但经本院要求，被告至今未提供证据加以证明，可认定原告不具有相应的建筑企业施工资质，故原、被告签订的试验台架工程合同依法应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。被告尚欠原告工程款808587元，但被告按约有权一次性扣留原告结算工程款总价的5%作为质量保证金，即159979.35元，剩余工程款648607.65元，因合同无效，视为双方对付款时间没有约定，应以建设工程实际交付之日为付款时间。原告要求从2015年2月17日起开始计算欠付工程价款利息，予以采纳。原、被告对欠付工程价款利息计付标准没有约定，可按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鉴定费用18000元，应由被告承担主要责任。
对反诉，合同专用条款中，约定原告于2014年12月31日前提交竣工验收报告，否则从2015年1月1日起计算违约金，而原告所做的基础工程已于2014年12月1日验收合格，现因双方签订的试验台架工程合同无效，不存在原告延误工期的事实，故反诉原告要求反诉被告因延误工期承担从2014年10月6日起的违约金765000元，并按每天45000元处罚的诉讼请求，本院不予支持；反诉原告要求反诉被告承担未按时移交工程违约金2750000元的诉讼请求，亦不予支持。反诉原告所提反诉被告未按合同施工，其中基础梁未做，反诉原告还为反诉被告提供了螺栓及其他构件材料的事实主张，因证据不足，本院不予采信，反诉原告因此要求反诉被告承担损失费用95651.03元，并支付逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。
据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告杭州天地钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州畅辉岩土科技有限公司工程款648607.65元；
二、被告杭州天地钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州畅辉岩土科技有限公司利息13015.39元（从2015年2月17日起以未付工程款648607.65元为基数按年利率5.6%暂算至2015年6月26日止），并支付未付工程款648607.65元从2015年6月27日起至实际履行之日止按年利率5.6%计算的利息；
三、被告杭州天地钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杭州畅辉岩土科技有限公司所花鉴定费12000元；
四、驳回原告杭州畅辉岩土科技有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告杭州天地钢结构有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费24106元，由原告承担16633元，被告承担7473元；反诉案件受理费17843元，由反诉原告杭州天地钢结构有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 余建军
人民陪审员 胡水平
人民陪审员 汪发源
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 李 洁
附法律条文
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：
(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日;
(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;
(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。