辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民终538号
上诉人（原审被告）：邸江。
委托诉讼代理人：常军，辽宁鼎高律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：陈素华。
委托诉讼代理人：李思思。
上诉人邸江与上诉人陈素华建设工程合同纠纷一案,双方均不服抚顺市新抚区人民法院（2017）辽0402民初1488号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2018年2月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邸江及委托诉讼代理人常军，上诉人陈素华及委托诉讼代理人李思思均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邸江的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼。理由是：1、上诉人系涉案工程的实际施工人，原审判决认定上诉人为“劳务分包”的“包工头”属于混淆事实。上诉人交纳工程保证金及采购涉案工程材料，足以证明被上诉人将涉案工程项目承包给上诉人。2、原审判决仅以上诉人提供的收款收据、出库单等凭证认定上诉人主张给付材料款的数额，与事实不符。上诉人与被上诉人之间签署了一份协议，约定涉案廊架整体转包给上诉人，每平方米750元，但该协议已丢失，后由于被上诉人未按协议约定支付工程款，双方协商后口变更承包协议，最终以总发包方深圳绿雅公司与被上诉人之间的《结算协议》中确定的材料款、人工费上诉人进行结算，其中扣除被上诉人购买的材料款，剩余的均为上诉人人工费和垫付材料款的费用。因此上诉人购买很多材料均未开具收据或发票。3、原审判决以上诉人在深圳绿雅公司工资表上的签字而驳回上诉人主张支付人工费的请求，属于篹改事实。上诉人找深圳绿雅公司要钱系无奈之举，深圳绿雅公司要求上诉人承诺“所有人工费今日全部结清”也是被逼无奈。原审法院已认定“原告为争议工程提供劳务并雇佣其他工人为争议工程进行实际施工一事均予认可”的事实，就应认定《结算协议》中人工费由上诉人收取。
陈素华的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判上诉人给付被上诉人邸江材料款20291元。保全费5000元，不应由上诉人承担。理由是：一审判决认定被上诉人邸江代垫工程材料款53833元没有事实依据。上诉人只认可20291元。2、4万元工程抵押金与本案无关，是另一尚未施工的工程抵押金，且已同被上诉人抵顶，不存在再返还这4万元抵押金。3、一审判决上诉人承担全部保全费5000元没有法律依据，被上诉人保全的100万元，即使一审判决正确，上诉人仅需给付被上诉人93833元，仅为保全额的10%，故超出判决部分的保全费应由被上诉人承担。
邸江向一审法院起诉请求：依法判令被告支付工程材料款、人工费930362元；被告返还工程抵押金40000元；被告承担逾期支付工程款、保证金的损失111591.63元（按照本金970362元计算，自2014年12月1日起至2016年10月30日止，按人民银行同期贷款利率计算）；案件受理费、保全费、执行费等由被告负担。
一审法院认定事实：2014年7月深圳市绿雅园艺有限公司（以下简称“绿雅公司”）将其承包抚顺万达广场有限公司建设工程施工项目中的抚顺万达广场C区三个车库廊架，C1、C2区景亭，C区及2号楼车库收尾等项目工程分包给被告施工。被告将分包工程的人工部分交由原告负责具体施工，2014年9月工程完工并经验收合格后交付使用。因被告以绿雅公司没有向其支付工程款为由拒绝向原告及其工人支付人工费，原告及其工人于2015年1月12到抚顺市新抚区劳动局进行上访，经抚顺市新抚区劳动局劳动监察大队协调后，绿雅公司向原告及其工人支付人工费146510元，原告在深圳市绿雅园艺有限公司抚顺万达项目部人工工资表上签名，对收到人工费一事进行证明，且在该工资表下写明“兹有本人承接的抚顺万达项目中深圳市绿雅园艺有限公司范围内的四个廊架（包含：钢结构焊接、玻璃安装、返工等所有工作内容）所有人工费今日内全部结清。”。2015年因绿雅公司没有按约定向被告支付剩余工程款，被告将绿雅公司起诉至本院，请求绿雅公司支付工程款1321191元及增加诉讼请求49600元，其中保全费5000元、欠款三个月的利息24600元、其他损失20000元。2015年4月28日本院作出（2015）新抚民一初字第00368号民事判决，判令绿雅公司于判决生效后5日内给付陈素华工程款1239691元并承担赔偿逾期付款的损失23140元；绿雅公司于判决生效后5日内返还陈素华抵押金80000元；驳回陈素华其他诉讼请求。宣判后，绿雅公司向抚顺市中级人民法院提起上诉，2015年11月18日抚顺市中级人民法院作出（2015）抚中民终字第00962号民事判决，驳回上诉，维持原判。宣判后，绿雅公司又向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院经审理，于2016年8月29日作出（2016）辽民申1404号民事裁定，驳回绿雅公司的再审申请。2016年9月27日原告诉讼来院，要求被告支付拖欠材料款、人工费，返还工程抵押金并承担逾期支付的经济损失。庭审中，原告提供被告出具的收据“今收到邸江现金人民币肆万元正（￥40,000.00元）（工程抵押款）。收款人陈素华，2014.7.18”证明向被告支付工程抵押金4万元，被告对于收到原告交纳的工程抵押金一事予以认可，同时辩称该工程抵押金与争议工程无关，且该工程抵押金在与原告进行对账时已经进行了抵顶，不欠原告工程抵押金，但并没有提供证据对其辩称进行证明；提供结算协议、抚顺万达广场C区三个车库廊架成本明细证明争议工程大部分由其实际施工，且为争议工程垫付了部分材料费；提供专用收款收据、出库单、销售日报单等证明其在实际施工中垫付材料费共计57333元，其中包括2014年10月1日购买灰刀、切片、卷尺等花费的40元，2014年10月9日购买地托、插头公牛等花费的208元，没有写明日期的购买PVC胶布等花费的32元，购买其他物品花费的3220元。被告对原告在其施工期间购买部分材料一事予以认可，但对原告购买材料的数量不予认可。被告提供（2015）新抚民一初字第00368号民事判决书、（2015）抚中民终字第00962号民事判决书、（2016）辽民申1404号民事裁定书证明其是争议工程的实际承包人；提供深圳市绿雅园艺有限公司抚顺万达项目部人工工资表证明已将拖欠工人工资全部结清，不欠工人工资；提供2014年8月5日“今收到陈素华工程款壹万贰仟伍佰元正（￥12500元）。收款人邸江，2014年5/8”、2014年8月7日“2014年8月1日收到陈素华给现金壹万元正（￥10,000.00元）此款用于锦州工人工资。收款人邸江，2014年8月7日”、“2014年8月7日收到陈素华现金陆仟元正（￥6000元）此款用于2#车库买料。收款人邸江，2014年8月7日”、2014年9月27日“今收到陈素华工程款8万元整，80000元（捌万元整）。收款人：邸江，2014.9.27”原告签字的收条证明向原告支付了材料款及人工费，其与原告之间是一种雇佣关系；提供关于抚顺万达广场工程施工·竣工情况说明、抚顺万达广场C1、C2区三个车库完工确认报告及购买材料明细证明争议工程所用材料由其购买，其是争议工程的实际施工人。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从原、被告提供的证据及庭审中双方的陈述，双方对于原告为争议工程提供劳务并雇用其他工人为争议工程进行实际施工一事均予认可，通过双方的行为可以认定原告为争议工程的“包工头”，被告将争议工程的劳务分包给了原告，原告作为争议工程的“包工头”为争议工程垫付部分施工使用的材料款符合工程施工习惯，且被告也对原告垫付过部分工程材料款一事予以认可，而被告提供的向原告支付材料款的证据数额远低于原告提供的垫付材料款数额，故对于原告要求被告支付工程材料款的诉讼请求本院予以支持，但工程材料款的数额应以原告庭审中提供的专用收款收据、出库单、销货日报单上记载的数额为准，并扣除在争议工程竣工交付后产生的相关费用及没有写明购买材料日期的费用3500元，即被告需向原告支付代垫工程材料款53833元。对于原告要求被告支付人工费一事，因在2015年1月12日原告签字的深圳市绿雅园艺有限公司抚顺万达项目部人工工资表上已经写明原告雇佣工人的所有人工费已全部结清，故对于原告要求被告支付人工费的诉讼请求本院不予支持。对于原告要求被告返还工程抵押金40000元一事，因被告对收到原告工程抵押金一事予以认可，虽被告辩称该工程抵押金与争议工程无关，且已经与原告进行了抵顶，但并没有提供证据对其辩称进行证明，故对于被告的辩称本院不予采纳，现争议工程已经竣工验收，被告应按约定应将工程抵押金返还原告。对于原告要求被告从2014年12月1日起按人民银行同期同类贷款利率赔偿逾期支付材料款、抵押金损失的诉讼请求符合相关法律规定本院予以支持。对于被告辩称已将原告代垫的部分材料款给付原告，因被告并没有提供证据对其主张进行证明，故对于被告的辩称本院不予采纳。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告陈素华于本判决生效之日起十日内给付原告邸江工程材料款53833元、工程抵押金40000元及工程材料款、工程抵押金的逾期给付利息（从2014年12月1日起至本判决确认给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率进行计算）；二、驳回原告邸江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13504元，原告邸江负担11358元，被告陈素华负担2146元；保全费5000元，由被告陈素华负担。此款原告已预交，被告随上述款项一并给付原告。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明，一审法院认定事实属实。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人邸江主张其为涉案工程的实际施工人，其即未提供双方签定包死价的协议，亦未提供工程签证单等必要证据，仅提供了购买材料的收据、工程抵押金收条等证据材料，一审法院对其主张按上诉人陈素华与深圳绿雅公司签订的《结算协议》支付其相应工程款项的诉讼请求未予支持并无不当，其上诉理由，并无充分证据，本院亦无法支持。其可待证据充分后再行主张权利。
关于上诉人陈素华提出的邸江垫付材料款的数额与事实不符一节，一审法院判决的数额系对上诉人邸江提供的各项垫付材料款的收据核对后计算得出，二审亦对上述票据予以核对，其计算并无不当，应予确认。关于其提出邸江交纳的工程抵押金系另一工程的主张，因未提供证据予以否定，故对此上诉理由，本院不予采信。关于保全费一节，一审法院系按诉讼费收费规定收取的保全费用，根据判决结果确定由上诉人陈素华承担保全费符合法律规定，上诉人陈素华如有证据证明邸江因错误保全给其造成损失，可另案告诉。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，双方的上诉理由均不能成立，故对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15327元，由上诉人邸江负担13681元，上诉人陈素华负担1646元。
本判决为终审判决。
审判长 韩 强
审判员 孙仲义
审判员 王宏凯
二〇一八年七月二十五日
书记员 姜 霞