浙江省庆元县人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙1126刑初211号公诉机关浙江省庆元县人民检察院。被告人张炜，曾用名吴昕炜，男，1982年1月13日出生于丽水市莲都区，汉族，大学本科，中共党员，现任丽水市建设局莲都分局城区管理所副所长，住浙江省丽水市莲都区。因本案于2016年5月19日被庆元县人民检察院取保候审，2017年5月18日被本院取保候审。辩护人赵丽军，浙江万申佳律师事务所律师。辩护人谢昊廷，浙江万申佳律师事务所实习律师。庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉〔2016〕212号起诉书指控被告人张炜犯滥用职权罪，于2016年11月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。本案在审理过程中，庆元县人民检察院分别于2017年2月27日、6月25日二次建议延期审理。本院于2017年4月17日、7月26日二次公开开庭审理了本案。庆元县人民检察院指派检察员傅施展出庭支持公诉，被告人张炜及其辩护人赵丽军到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。庆元县人民检察院指控，2010年1月11日，庆元县瑞丰房地产开发有限公司（以下简称瑞丰公司）以2322.2万元的价格取得庆元县城B-0405地块的国有建设用地使用权，用于开发瑞丰？金水湾商住楼项目（以下简称金水湾项目）。该项目地块的《规划设计条件》中明确规定“该地块南侧布置一条宽度不小于10米的江滨路步行道，并要求对外开放”等内容，且附件用地红线图明确了该地块的四至范围和红线走势情况。2010年5月，瑞丰公司法定代表人姚某1到庆元县建设局协商江滨路布局、拉直南侧用地红线等问题。事后，刘某交代时任县建设局规划科副科长的被告人张炜违规拉直用地红线，并将修改后的用地红线图给瑞丰公司方。2010年5月10日，庆元县城乡规划与设计审查委员会（以下简称规划委员会）审查了金水湾项目的2套规划建筑设计比选方案。会上，刘某、张炜未对上述比选方案中南侧用地红线被拉直和江滨路布置在南侧用地红线外作出明确审查意见，并对违反《规划设计条件》的方案予以审查通过。2010年6月21日，庆元县发展和改革局（以下简称县发改局）牵头召开金水湾项目初步设计文本审查会，刘某、张炜明知初步设计所依据的规划建筑设计方案未经规划科审核确认，且该方案存在将南侧用地红线拉直及将江滨路布置在南侧用地红线外，存在违反城市控规和非法侵占河道等严重问题，但未明确指出，亦未要求瑞丰公司纠正，致使规划设计条件未能落实。2011年1月，张炜在审核办理该项目建设工程规划许可过程中，明知该项目存在违规拉直用地红线、违规将江滨路布置用地红线外、非法占用河道、未批先建、审批流程未满公示期等问题，不正确履职，在不符合审核通过条件的情况下审批通过该许可。2013年12月，金水湾项目竣工，至今未通过综合竣工验收，购房户无法办理房屋权属证明。该项目实际施工中违规将规划设计的10米江滨路占用建房，经丽水经济资产评估有限公司评估，金水湾项目未按规划后退占用江滨路的住宅部分理论面积为7867.8平方米、商铺部分理论面积824.13平方米、地下室理论面积2759.48平方米，上述资产按市场法评估价值为5685.2561万元，按成本法评估价值为2085.1357万元，房屋的理论利润为693.6012万元。瑞丰公司违规拉直项目南侧用地红线，将江滨路布置在用地红线外，建成的江滨路超出红线部分土地面积达824.13平方米，经丽水经济资产评估有限公司评估，该部分土地价值225.241万元。同时建成的上述江滨路未经审批占用水域，影响行洪安全，为排除隐患，已于2015年采取功能性补救措施即将江滨路改造为栈桥式亲水平台，经核算工程造价为253.7785万元。2015年下半年，浙江省巡视组在庆元县巡视期间，调查发现金水湾项目违反城市控规、侵占河道、未批先建、违规审批预售等问题，调查认为各主管部门存在监督缺失、严重失职。金水湾项目存在的上述问题引发群众上访、网络评论等，造成社会恶劣影响。公诉机关认为，被告人张炜在担任庆元县建设局规划科副科长期间，听从科长刘某指使未经合法程序擅自变更金水湾项目南侧红线图，且在该项目规划建筑设计方案、初步设计审查过程中及建设工程规划许可审批过程中，明知该项目存在多项违规问题，仍不正确履职，致使该项目未得到有效监管，从而造成该项目出现违反城市控规、非法侵占河道等问题，造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，同时造成社会恶劣影响，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。故提请本院依法判处。被告人张炜对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪，但其没有实际决定权，请求从轻处罚。辩护人赵丽军的辩护意见，认为起诉书指控被告人的犯罪事实不清，证据不足，罪名不成立。1、被告人张炜不符合滥用职权罪的主体要件。被告人张炜当时只是建设局规划科的副科长，不管是拉直用地红线，还是参加5月10日、6月21日召开的两次会议，或是在审批流转单上的签字，只是执行上级交办的任务，履行工作职责。金水湾项目的违规是集体研究决定的渎职行为，应当被依法追究刑事责任的是负责人员，而不是张炜。2、被告人张炜拉直用地红线是受刘某的指使，至于用地红线拉直之后，江滨路布置在红某还是红线外，张炜并不知情，且张炜是将画好的图纸交给刘某，并不是交给开发商，拉直用地红线的行为是听从领导指挥导致的工作失职；张炜在两次会议上均属于服务人员，虽有签到，但没有职务，在会议上也没有发言权、决定权，因此张炜的工作失职行为与金水湾项目的违规，没有必然的因果关系。3、被告人张炜在建设工程规划许可审批流转单上签字的行为是在负责勘查的工作人员签字“情况属实”后才作出的，再由分管领导瞿某签字办理，且金水湾项目已经定调，签字只是流程问题，张炜在签字前没有仔细审核仅是工作失误。4、金水湾项目的违规给国家造成的损失是一果多因的，虽然用地红线被占用是事实，但和张炜的行为没有必然的因果关系，不能让张炜承担责任。综上，辩护人认为公诉机关指控被告人滥用职权罪的事实不清，证据不足，不能成立。经审理查明，2010年1月11日，瑞丰公司以2322.20万元的价格中标取得庆元县城B-0405地块的国有建设用地使用权，用于开发金水湾项目。该项目地块的《规划设计条件》中明确规定“该地块南侧布置一条宽度不小于10米的江滨路步行道，并要求对外开放”等内容，且附件用地红线图明确了该地块的四至范围和红线走势情况。2010年5月，瑞丰公司法定代表人姚某1到庆元县建设局协商江滨路布局、拉直南侧用地红线等问题。事后，刘某交代时任规划科副科长的被告人张炜违规拉直用地红线，并将修改后的用地红线图给瑞丰公司。2010年5月10日，规划委员会审查了金水湾项目的2套规划建筑设计比选方案。会上，张炜未明确指出上述比选方案中存在南侧用地红线被拉直和江滨路布置在南侧用地红线外的问题。2010年6月21日，县发改局牵头召开金水湾项目初步设计文本审查会，张炜明知初步设计方案存在将南侧用地红线拉直及将江滨路布置在南侧用地红线外，明显违反城市控规和非法侵占河道，但未明确指出，亦未要求瑞丰公司纠正。2011年1月，张炜在审核办理该项目建设工程规划许可过程中，明知该项目存在违规拉直用地红线、违规将江滨路布置在用地红线外、非法占用河道、审批流程未满公示期等问题，不正确履职，在不符合审核通过条件的情况下签字办理建设工程规划许可证。2013年12月，金水湾项目竣工，至今未通过综合竣工验收。该项目实际施工中违规拉直项目南侧用地红线，将江滨路布置在用地红线外，建成的江滨路超出红线部分土地面积达824.13平方米，经丽水经济资产评估有限公司评估，该部分土地价值为225.241万元。同时建成的江滨路未经审批占用水域，影响行洪安全，为排除隐患，2015年采取功能性补救措施即将江滨路改造为栈桥式亲水平台。2015年下半年，浙江省巡视组在庆元县巡视期间，调查发现金水湾项目存在违反城市控规、侵占河道、未批先建等问题，认为各主管部门监督缺失、严重失职。金水湾项目存在的上述问题引发群众上访、网络评论、购房户无法办理房产证及迟延交房纠纷等，造成恶劣社会影响。上述事实，有公诉机关当庭列举，经庭审质证的下列证据证实：一、犯罪主体方面的证据，即张炜的干部履历表、任职文件及其本人的供述和辩解，证实被告人张炜在2008年4月至2011年10月期间，任建设局规划科副科长，现任丽水市建设局莲都分局城区管理所副所长（副股级）。以上证据经质证，被告人及其辩护人均表示无异议。二、证实犯罪事实的证据1、书证（1）庆政办发（2002）90号、庆政发（2012）251号文件，证实县建设局规划科的职责，其中包括负责城市总体规划等各类编制；负责审核建设用地规划许可证、建设工程规划许可证；负责建设项目的规划审批等职责。（2）规划委员会的议事规则，证实规划委员会的职责中包括审议控制性详细规划方案、审议重点地段修建性详细规划等，县建设局规划科承担该委员会秘书处职责的事实。（3）庆元县县城旧城控制性详细规划图、金水湾小区地形图、金水湾项目现状图，证实涉案项目地块用地红线为内凹曲折，且河道沿岸用地红某已规划设计有10米宽的江滨路的事实。（4）庆元县城B-0405地块（香菇主题公园地块）规划设计条件及所附的该地块用地红线图，证实该规划设计条件中明确规定：①该地块南侧布置一条宽度不小于10米的江滨路步行道，并要求对外开放；②开发单位应按要求选择有建筑甲级资质的二家设计单位（其中一家由建设局指定）设计两套以上总平面布置和建筑设计方案，经建设局组织专家审查后，按规定办理相关手续；③开发的商品房在香菇主题公园和防洪堤工程建成验收，无偿移交政府前暂缓办理部分商品房的预售证。并证实所附用地红线图可见项目地块南侧用地红线为内凹曲折的事实。（5）规划委员会第七次会议纪要，证实该会议于2010年5月10日在县建设局召开，会议由柳某主持，刘某、张炜参会，并有水利局等10余个单位部门人员参会。会议审查了金水湾项目规划建筑设计方案，并提出7点整改意见，其中第3点为“临松源溪商铺、沿溪道路的竖向设计应满足城市防洪确定的标准”。该会议纪要未记载江某步行道布置及用地红线问题的事实。（6）庆元县发改局关于金水湾商住楼项目初步设计审查会议纪要，证实该会议于2010年6月21日在县建设局召开，会议由县发改局主持，县建设局等10多个单位部门人员参会。会议对金水湾项目初步设计文本进行了审查和讨论，认为初步设计基本合理，根据会议要求修改后，原则上同意。会议提出了13点要求，其中第2点“江滨路的道路红线宽度必须满足10米以上”、第3点“竖向设计（除江滨路外）必须满足城市防洪（需经水利局书面认可）和‘一溪两岸’城市设计对沿江建筑等及文化提升的要求……”，但未提及用地红线问题及江滨路应布置在红某的事实。（7）关于金水湾地块初步设计方案审查的意见，证实落款为庆元县建设局、时间为2010年6月23日的该份审查意见对金水湾项目初步设计提出了4点意见，其中包括“江滨路的道路红线宽度必须满足10米以上。竖向设计除江滨路外，必须满足城市防洪的要求，并得到水利部门认可。满足‘一溪两岸’城市设计对沿江建筑、绿化、景观以及城市文化提升的要求，请业主单位在考虑自身利益的基础上，重点协调好与城市公共利益的关系”的事实。（8）关于要求办理建设用地规划许可证的申请，证实瑞丰公司于2010年7月16日向县建设局提交该申请，且附有用地红线图（该用地红线符合规划设计条件即南侧用地红线未拉直）的事实。（9）庆元县人民政府行政审批中心建设窗口项目办理随件流转单（建设用地规划许可），证实县建设局于2010年7月23日受理瑞丰公司的建设用地规划许可申请，业务科室审查意见一栏中，勘查人员吴某1签字“情况属实”，张炜以负责人的名义签字“建议办理”，瞿某在领导审批栏签字“同意”的事实。（10）庆元县人民政府行政审批中心建设窗口项目办理随件流转单（建设工程规划许可）、建设项目批前公示，证实县建设局于2011年1月7日受理瑞丰公司的建设工程规划许可申请，业务科室审查意见一栏中，勘查人员吴某1签字“公示未收到异议”，张炜、瞿某在公示期未满的情况下分别在负责人栏、领导审批栏签名的事实。（11）建设工程规划许可证，证实县建设局于2011年1月12日对金水湾项目发放建设工程规划许可证的事实。（12）建筑工程施工许可申请表、建筑工程施工许可证，证实县建设局于2011年1月21日发放金水湾项目建筑工程施工许可证的事实。（13）中国庆元网截图，证实2010年7月19日金水湾项目举行开工仪式的事实。（14）金水湾总平面图、总平面图修改附件、金水湾地块规划建筑设计方案图，证实金水湾项目南侧用地红线被拉直，且江滨路布置在用地红线外的事实。（15）庆元县规划测绘院出具的关于金水湾小区地形图，证实金水湾项目南侧占地超出用地红线面积为824.13平方米的事实。（16）庆元县水利局《责令停止（改正）违法行为通知书》、《责令整改通知书》，证实瑞丰公司于2010年5月21日在松源溪河道管理范围内搭建围墙，影响行洪，庆元县水利局要求该公司停止违法行为；庆元县水利局于2014年4月14日对金水湾项目占用河道的行为，提出相关整改意见的事实。（17）中共庆元县委落实省委巡视组反馈意见整改方案，证实2015年7、8月，省巡视组对庆元县进行巡视，并反馈金水湾项目存在11个问题，县委进行调查后，提出了具体的整改方案的事实。（18）庆元县建设局《关于庆元瑞丰？金水湾项目整改工作情况汇报》，证实县建设局对金水湾项目进行调查后，存在以下问题：①违反城市控规，瑞丰公司未按规划设计条件要求，将南侧江滨路布置在用地红某，违规将规划设计的10米江滨路占用建房，建成的江滨路占用水域。经初步测绘，江滨路超出红线部分面积为824.13平方米，建筑主体部门未超出用地红线。②未批先建，瑞丰公司在未取得建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的情况下，于2010年10月起擅自施工。③违规审批预售等内容。（19）2014年度第11次县政府常务会议纪要，证实2014年11月17日，县政府常务会原则同意对金水湾项目违法占用水域采取功能性补救措施，要求2015年汛期来临前一次性实施完毕的事实。（20）金水湾商住楼沿溪亲水平台项目洪水影响分析评估报告，证实2015年1月，浙江省水利局水电工程局经河道行洪评估，认为金水湾现状亲水平台不能防御20年一遇洪水，建议改为栈桥式亲水平台的事实。（21）庆元县水利局行政处罚决定书，证实庆元县水利局对瑞丰公司的金水湾项目未经审批占用水域的行为作出要求采取功能性补救措施建设栈桥式亲水平台进行改造，罚款10万元的处罚。（22）庆元县建设局行政处罚决定书，证实瑞丰公司将江滨路建设在用地红线外，超出用地红线面积为824.13平方米，现江滨路调整为栈桥式亲水平台，经核算工程造价为253.7785万元。依法处罚如下：①处以该亲水平台工程造价6%的罚款；②对未批先建处以工程造价6%的罚款。共计处以罚款201.2267万元的事实。（23）庆元论坛网友评论截图，证实网友在庆元论坛评论金水湾底层商铺会被河水漫过、其房子属违建及两证办理问题、项目占用河道、监管部门失职和公职人员廉洁性等内容。（24）瑞丰公司案件登记表、民事起诉状、民事调解书、信访材料，证实2013年至2015年，共有33户金水湾房屋业主以瑞丰公司未按约定交房等为由对瑞丰公司提起民事诉讼，并有多名群众对金水湾项目逾期交房、无法办理房产证致子女就学困难等问题进行信访的事实。（25）庆元县国土资源局《关于切实做好土地例行督察和土地卫片执法检查迎检工作的紧急通知》、《关于水利建设项目等用地的抄告函》、庆元县2011、2012、2014年卫星遥感影像，证实金水湾项目占用河流水域用地范围的事实。（26）建设用地规划许可证，证实县建设局于2010年8月5日发放金水湾项目建设用地规划许可证的事实。（27）建设用地批准书，证实县国土局于2010年8月23日发放金水湾项目建设用地批准书的事实。（28）2009年度庆元县政府第3次常务会议纪要、香菇主题公园整体开发实施方案、规划委员会第一次会议纪要、国有建设用地使用权挂牌出让公告，证实上述文件规定金水湾项目在完成香菇主题公园和防洪堤工程建设后，通过竣工验收并无偿交付政府前，暂缓办理部分商品房的预售证的事实。（29）庆元县人民政府关于金诚小区、原农机公司改制后开发建设遗留问题处置专题会议纪要，证实2010年4月12日该次会上要求金水湾项目小区开发和休闲公园整体景观要与“一溪两岸”景观廊道规划相衔接等内容。（30）庆元县国有建设用地使用权挂牌出让资料、竞买申请书、确认书等，证实瑞丰公司竞拍取得涉案项目地块（用地面积8500平米）的相关情况。（31）房地产开发企业资质证书、法人身份证明书、企业法人营业执照，证实瑞丰公司的相关情况。以上证据，经质证，被告人及其辩护人对证据的真实性没有异议，但提出建设局规划科在规划委员会上承担的是秘书处的职责，被告人张炜的性质是服务人员，在会议上没有发言权和评判权，且从用地图纸上来看，江滨路的布置是在红线外还是红某是含糊不清的，被告人张炜只是按照科长的要求拉直红线，另外，之后的行政处罚与本案并无关联性。2、证人证言（1）证人姚某1（瑞丰公司法定代表人）的证言，证实：①2009年12月，金水湾项目挂牌，瑞丰公司中标，其委托练某所在的北京龙安华诚规划设计有限公司做该项目的规划建筑设计方案，后其发现该项目南侧用地红某凹，若按该红线走势，则南侧商品房排列会内凹，防洪堤会弯曲，最终效果不美观，遂交代练某将南侧房屋拉直，并称用地红线的事其会和建设局沟通。后其到建设局找刘某，告诉他想将南侧红线拉直，刘某说没问题。后刘某将拉直后的用地红线图给练某，具体是通过QQ还是其他方式其不清楚。对于规划设计条件中要求“项目南侧布置一条不小于10米的江滨路步行道”，其认为江滨路是在红线外。②2010年5月，规划委员会第七次会议上，由练某介绍2套方案，该2套方案的南侧红线均拉直，江滨路也布置在红线外。刘某等规划科工作人员未在会上提出江滨路应在红某。最终会议审查通过了“方案一”。③2010年6月，县发改局牵头召开金水湾项目初步设计审查会，会上，练某介绍了初步设计内容，该初步设计就是在“方案一”基础上的深化。会上无人对南侧红线拉直及江滨路布局问题提出异议，刘某仅提出江滨路宽度不小于10米。同年10月左右，在未取得施工许可证的情况下，该项目开始施工建设。（2）证人姚某2的证言，证实2009年左右，其受姚某1之托设计了原农机站地块的概念性设计方案，之后就没有继续参与该项目的设计的事实。（3）证人练某的证言，证实2008年，姚某1要用庆元农机厂地块做项目，并把姚某2的设计方案给其，让其在此基础上设计优化。2009年8月，该项目地块挂拍前，姚某1让其着手设计初步方案，并从中选择了一个意向方案到建设局规划科沟通。后姚某1反馈说该方案总体没问题，但项目南侧要留一条10米的江滨路。2009年底，瑞丰公司取得该地块，其公司在春节前做了一个方案给姚某1。春节后，姚某1将该方案给建设局规划科的人看过后，告诉其该方案基本没有问题。2010年5月，其在姚某1办公室，在场的人看过总平面图后认为项目南侧红某凹弯曲，造成江滨路不美观，提出可将红线拉直。后姚某1去建设局沟通，并告诉其已和建设局沟通过红线拉直没问题，但建设局要求房子不能超用地红线。2010年5月，规划委员会第七次会议前，姚某1提供拉直后用地红线图的电子版，其按照规划设计条件制作了2套方案，该2套方案均将南侧用地红线拉直及将江滨路设置在红线外。参会人员中刘某提出江滨路不小于10米，但未提出要布置在红某。2010年6月，其参加了县发改局牵头的项目初步设计审查会，该次会议对建筑设计方案进行了深化、优化，并最终通过了其方提供的初步设计，且其方认为江滨路是布置在红线外的。（4）证人柳某的证言，证实2007年4月至2010年5月，其任庆元县建设局局长，2010年6月任庆元县发改局局长。2010年5月，其主持召开规划委员会第七次会议，刘某、张炜参会。会议对金水湾项目的规划建筑设计方案进行审查、比选，但审查的主要内容是方案的合规性，对于规划设计条件的要求及各项指标的审查主要由规划科的刘某、张炜及其他部门技术人员、专家负责。会上有人（非刘某、张炜）提出2套方案均不符合规划设计条件，其要求开发商对方案按规划设计条件进行修改。会后开发商须根据审查意见对方案进行修改，由规划科刘某、张炜进行把关、审核、落实。会后一两天，姚某1、练某、刘某一起到其办公室，提出为了小区布局美观，想将江滨路布置在南侧红线外，并将南侧用地红线拉直，其不同意。2010年6月，其调任县发改局局长，牵头组织该项目初步设计审查会，会上对项目初步设计文本进行了审查，各单位根据各自职责提出审查意见。会上，有人提出江滨路宽度不小于10米等，但无人提出南侧红线被拉直和江滨路布置在红线外的问题。并证实上述2次会议对于规划建筑设计方案和初步设计文本是否符合规划设计条件也主要应由刘某、张炜把关的事实。（5）证人周某的证言，证实其于2010年6月至2012年5月期间任庆元县建设局局长，2010年5月10日的规划设计会、2010年7月20日左右的项目初步审查会，其均参加，刘某均以规划科科长身份参加的事实。（6）证人吴某1的证言，证实2007年8月至2011年9月其在县建设局规划科任科员，期间其负责建设用地规划许可证与建设工程许可证审批等工作。2010年规划委员会第七次会议上，练某通过PPT介绍了2个方案，该2个方案南侧用地红线均被拉直，其在会上通过效果图也发现用地红线被拉直。2010年11月左右，金水湾项目建设工程规划许可申请流转到规划科，因其到施工现场发现该项目存在未批先建问题，向规划科副科长张炜和分管副局长瞿某口头汇报情况，该2人未发表意见。其按程序以存在未批先建的违法行为将审批材料退回行政许可科。2011年1月，金水湾项目再次申请建设工程规划许可，其、张炜、瞿某在该项目存在未批现先建的情况下签字审批通过。（7）证人吴某2、毛某（时任县建设局城管监察大队工作人员）的证言，共同证实2011年1月，吴某1将金水湾项目建设工程规划许可流转单拿给其2人签字，至于是否实际进行现场勘查，该二人表示记不清的事实。（8）证人胡某（县建设局建筑业管理科科长）的证言，证实2010年7月，金水湾项目举行开工仪式，之后就进行场地平整和搭建工人宿舍，2010年10月，其到现场检查时发现该项目已在施工，其发现该项目未批先建，曾敦促对方办理施工许可证，2011年1月其科为该项目办理了施工许可证的事实。（9）证人陈某的证言，证实其公司负责金水湾项目的工程质量和工程安全监理，根据监理日记记载，该项目实际开工日期为2010年9月1日的事实。（10）证人吴某3、吴某4（时任县水利局水政渔政监察大队工作人员）的证言，证实2010年时，其大队发现金水湾项目未经审批占用河道施工，存在行洪隐患的事实。（11）证人吴某5（时任县水利局水土保持监督管理站站长）的证言，证实2010年6月，金水湾项目初步审查委员会上，其作为科室代表参会，会上提出该项目属于涉河项目，业主需到水利局办理涉河手续的事实。（12）证人张某（时任县水利局建设科科长）的证言，证实内容与证人吴某5相同。以上证据，经质证，被告人及其辩护人提出：①姚某1的证言反映了本案用地红线变更的相关事宜是其与规划科科长刘某联系的，并没有找张炜，张炜只是根据刘某的指示拉直了红线，修改后的图纸也是刘某交给练某；两次会议上不是张炜没有提出意见，而是张炜根本没有权利发言；②练某的证言指出涉及方案中对于江滨路是在红某还是红线外是模糊的，但这一模糊不是被告人张炜所造成的；③柳某的证言不客观，张炜是根据刘某的指示将红线拉直的，且其提出刘某和张炜没有在会议上发言，是因为张炜本来就没有发言或决定的权利，故不存在滥用职权的问题；④对于其他证人证言的真实性无异议，但认为与本案没有直接关联性。3、被告人及同案犯的供述和辩解（1）被告人张炜的供述和辩解，证实其于2008年7月至2011年9月期间任庆元县建设局规划科副科长。①2010年5月10日前后的一天，其按照刘某的意思绘制出草图，变相拉直了用地红线，并将草图交给刘某或按刘某要求通过电脑将草图发送给设计单位。②2010年5月10日，规划委员会第七次会议，审查金水湾项目的规划建筑设计方案，其与刘某均列席会议。会上，瑞丰公司提交了2套方案，均由同一人介绍，2套设计方案均将金水湾项目南侧江滨路用地红线拉直，改变了规划设计条件，且将江滨路布置在用地红线外，有非法侵占水域之嫌。会上，刘某代表规划科对项目方案的合规性等内容进行审查并发表意见。此次会议纪要由刘某负责草拟，由其打印。从会议纪要上看，虽纪要上载明江滨路宽度不小于10米，但未载明江滨路应按规划设计条件布置在项目用地红某，也没有提及南侧用地红线被拉直的事。③2010年6月21日，县发改局组织该项目的初步设计审查会议，刘某和其参会。会议审查该项目初步设计文本，该初步设计文本仍将江滨路布置于项目用地红线外、南侧用地红线同样被拉直。刘某在会上可能提出江滨路宽度不小于10米，但依然没有提出江滨路应布置在用地红某。④瑞丰公司于2010年7月提出项目用地规划许可申请，于2011年1月提出项目建设工程规划许可申请，该2项申请由建设局行政许可科受理，受理后流转到规划科进行许可审查，审查须经公示及现场勘查，该2项申请的现场勘查工作由其科室吴某1参与，但他未向其汇报项目未批先建的问题。该2项许可申请未满公示期，其就签署了“建议办理”的审查意见，原因之一是领导吩咐其抓紧办理，同时其也疏忽未考虑是否满公示期。⑤虽然刘某未参与该项目后续审批流程，但实际上是否通过审查还需由他决定，刘某当时是兼任规划科科长之职，规划科很多重要工作还是由他参与和决定，重要的规划工作均由他以科长身份向上级汇报，因为金水湾项目的方案和初步设计都已定调，且周某局长吩咐其在一些流程性工作上签字，刘某又教其如何签字，其遂在审批单上签字。（2）同案犯刘某的供述和辩解，证实：①姚某1所在的瑞丰公司中标金水湾项目。②2010年5、6月的一天，在县建设局局长柳某的办公室，柳局当着姚某1的面提出可否在不超用地面积的情况下将南侧红线拉直，其将姚某1带到张炜办公室，交代张炜修改设计方案，张炜同意，事后，张炜未向其汇报方案，其认为张炜应该向柳某汇报过，确认后将新用地红线图发给姚某1或开发商聘请的设计单位。③2010年5月，规划委员会第七次会议审议瑞丰公司提交的2个方案，由练某通过投影展示介绍，其记忆中“方案一”是姚某2的方案，各项经济指标不符合规划设计条件。“方案二”将南侧用地红线拉直及将江滨路布置在用地红线外。会议原则同意“方案一”。2010年6月，县发改局牵头召开金水湾项目初步设计审查会，上述2次会议，其均参会，未对南侧红线拉直提出意见，提出项目南侧要预留宽度不小于10米的江滨路，但未明确提出江滨路要布置在红某。会后，其写了一份书面审查意见提出江滨路宽不小于10米及沿江必须满足防洪水位要求，并需水利局确认等意见。其事后也未就发现的问题向领导汇报。其对将江滨路布置在红线外的危害性有认识，但因姚某1让其在该问题上不要拦他，且姚某1会让水利部门出具书面材料，让水利部门负责，另领导力推该方案，基于以上几点，其未明确表态同意或不同意。（3）同案犯瞿某的供述和辩解，证实其于2010年7月至2011年7月分管庆元县建设局规划科工作。①2010年7月，县建设局行政审批科受理金水湾项目建设用地规划许可申请，流转至规划科，经经办人吴某1审查项目备案通知书、项目地块红线图等材料，并经现场勘查后出具审查意见，经科室负责人张炜审查签字确认，后吴某1将许可申请流转单送至其处，其审核了附件材料和审批面积，符合初步设计文本要求，于2010年8月出具了“同意”的审批意见。②2010年7月左右，其参加金水湾项目的开工仪式，2010年10月左右，吴小妹在其办公室闲聊时提及金水湾项目存在擅自施工的情况，2011年1月，县建设局办理该项目建设工程规划许可证时，经办人吴某1负责现场勘查和公示，规划科副科长张炜审核把关后，由吴某1将审批流转单报送给其，其在审核相关指标符合初步设计后虽明知该项目存在未批先建的违法行为仍签字同意。以上证据，经质证，被告人提出刘某供述的将姚某1带到其办公室交代其拉直红线、其擅自将修改后的方案发给姚某1或者开发商等事情是不属实的，其一切工作都是听从刘某的指示完成；对于未批先建的问题，其没有到现场看过，其是根据吴某1的勘查意见签字。辩护人对证据的真实性和合法性没有异议，但对待证事实有异议：①刘某的供述和辩解恰恰证实了对于江滨路在红某还是红线外只有他知道，对于红线拉直是柳局交代，张炜对于江滨路布置在红某还是外是不清楚的，只是做好领导交代的事情；②瞿某的供述证实了该项目在未批先建的情况下，依然开工建设且一路绿灯，因为该项目是县重点项目，能够顺利进行也是因为有瞿某的签字，和张炜没有关系。因为张炜在前期的会议中没有发言、决定权，在后期的签字流转程序上，只是履行工作职责，走流程，重大事项还是由刘某汇报和决定。4、鉴定意见（1）庆元县人民检察院委托丽水经济资产评估有限公司的评估报告，证实金水湾项目未按规划后退占用江滨路的住宅部分理论面积7867.80平方米、商铺部分理论面积824.13平方米、地下室理论面积2759.48平方米。按市场法评估以上未按规划后退占用江滨路部分销售收入合计5685.2561万元，按成本法估算上述成本为2085.1357万元，未按规划后退占用江滨路部分房屋开发商理论利润为693.6012万元的事实。（2）庆元县监察局委托丽水经济资产评估有限公司的评估报告，证实金水湾项目南侧超出红线部分土地面积824.13平米，经评估土地使用权价值225.241万元的事实。以上证据，经质证，被告人提出该项目的经济指标并没有增加，所谓的建筑面积也没有增加；辩护人对证据的真实性、合法性没有异议，但提出这组证据是理论的说法，虽然占用了江滨路10米用地，空间上有所增加，但建筑面积并没有改变，理论意义上的损失对本案来说没有实际意义。5、辩护人提供的证据（1）2010年5月10日的规划委员会第七次会议纪要，证实被告人张炜按照刘某的要求，将刘某形成的初稿整理成会议纪要，张炜是按照上级的要求所做，没有滥用职权的情形。（2）失业证明、1991年民事判决书、被告人张炜母亲的患病记录，证实被告人来自于一个单亲家庭，母亲患肺癌，希望法院判决时客观考虑，不然会毁灭被告人的仕途及家庭。（3）丽水市建设局莲都分局出具的说明，证实张炜从2011年参加工作以来，勤勤恳恳，有良好的口碑。（4）丽水市人民市政府、丽水银泰工作组记功，证实2008年银泰事件发生后，被告人被抽调到工作组，在庆元、丽水两地跑，忙碌的工作可能导致被告人对金水湾项目有关问题不熟悉，才造成工作上的疏忽。（5）草图，证实如果江滨路布置在用地红某，容积率达到4点到5点左右，是不符合小县城实际情况。以上证据，经质证，公诉人对会议纪要复印件的真实性有异议，认为家庭情况和表现情况与本案无关联性，对草图无异议。公诉机关提供的庆元县人民检察院委托丽水经济资产评估有限公司的评估报告,其鉴定意见与本案指控被告人犯滥用职权罪的待证事实不具有关联性，不予认定；其他提供的证据，具有证据三性，证据间能够相互印证，形成证据链，可以作为本案的依据予以确认；被告人及其辩护人的其他质证意见与本院查明的事实不符（具体见下述评析），理由不成立，本院不予采纳。辩护人提供的证据1系复印件，无相应原件予以核实，不予认定，证据2-4与本案不具有关联性，不予认定，证据5经公诉人质证无异议，予以认定。关于被告人张炜是否构成滥用职权罪的问题。首先，被告人张炜时任庆元县建设局规划科副科长，虽对科室业务没有决定权，但发现涉案项目存在违反城市控规等问题时，仍有义务提出意见，尽到监管责任，故其符合滥用职权罪的主体要件。其次，被告人张炜听从刘某的指示违规拉直金水湾项目南侧用地红线，在该项目规划建筑设计方案、初步设计文本审查过程中未指出存在的问题，在建设工程规划许可审批过程中违规签字审批，符合滥用职权罪的客观要件。再次，被告人张炜明知该项目存在违规情况，仍不正确履职，主观上持故意放任的态度，致使该项目未得到有效监管，造成恶劣社会影响。综上，被告人张炜的行为符合滥用职权罪的构成要件。关于被告人张炜在本案中的工作职责及地位的问题。被告人张炜时任庆元县建设局规划科副科长，主要工作职责是协助科长开展各项工作，在科室工作中没有决定权，其违规将金水湾项目南侧用地红线拉直是听从科长刘某的指示；在2010年5月10日、6月21日的两次会议上没有发言权；开发商已于2010年9月1日开工建设金水湾项目，在补办该项目建设工程规划许可证的过程中，张炜的签字是走流程。关于违规建设占用土地价值的问题。建成的江滨路超出红线部分土地面积达824.13平方米，经评估，该部分土地价值225.241万元。公诉机关提出，该损失只是一个理论价值，是多部门监管不力等原因造成的，系多因一果，只能作为参考，不能作为被告人张炜滥用职权给国家造成损失的犯罪金额，且公诉机关指控定罪量刑的依据是“造成恶劣社会影响”，而非给国家造成的实际损失。本院认为，被告人张炜在担任庆元县建设局规划科副科长期间，听从科长刘某的指示违规更改金水湾项目南侧用地红线，且在该项目规划建筑设计方案、初步设计文本审查及建设工程规划许可审批过程中，明知该项目存在违规问题，仍不正确履职，导致该项目未得到有效监管，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被告人张炜归案后如实供述自己的犯罪事实，且庭审中当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。辩护人提出被告人不构成滥用职权罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，不予支持。结合被告人张炜的工作职责及地位，基于其犯罪情节轻微，悔罪态度好，可对其免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项的规定，判决如下：被告人张炜犯滥用职权罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴长文代理审判员  吴丹丹人民陪审员  吴通亮二〇一七年九月二十六日书 记 员  李彩敏