西藏自治区林芝地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）林中民一终字第06号
上诉人（原审原告）马洪台，男、汉族、1955年6月15日出生、河南省西平县人、系外来务工人员、现住西藏自治区林芝县。
委托代理人张玉莲，女、1957年12月25日出生、汉族、河南省西平县人，系上诉人马洪台之妻。
委托代理人陈柯材，西藏林芝地区尼洋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）于振洋，男、汉族、1976年11月7日出生、河南省西平县人、外来务工人员、现住西藏林芝县。
上诉人马洪台因与被上诉人于振洋侵权责任纠纷一案，不服西藏自治区林芝县人民法院（2013）林民初字第02号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日受理后，依法组成由审判员索珍担任审判长，审判员王保胜、代理审判员松吉卓玛参加评议，于2013年5月19日公开开庭进行了审理。上诉人马洪台的委托代理人张玉莲、陈柯材，被上诉人于振洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
马洪台在一审中起诉称：2012年8月16日23时许，于振洋酒后在八一镇福建路菜市场门口与李耀武发生口角并相互殴打，马洪台在劝架过程中被其他人打伤住院治疗20天，经林芝地区公安司法鉴定中心鉴定为轻微伤。由于于振洋酒后寻衅滋事具有明显过错，因此对马洪台造成的身体与精神伤害应当承担赔偿责任，为此请求法院判令于振洋赔偿马洪台医疗费4117元、误工费两月共计10000元、护理费两月共计1600元、交通费600元、住院伙食补助费20天共计1400元、精神抚慰金5000元，以上合计22717元人民币，并由于振洋承担全部诉讼费。
于振洋在一审中辩称：2012年8月16日，由于醉酒与李耀武发生争吵，导致被多人殴打无力还手，马洪台受伤是由于他人的行为造成，与于振洋无关。自己也因此受到了相应的行政处罚，现马洪台向于振洋索要各项赔偿两万余元实属敲诈，恳请法院驳回马洪台各项诉讼请求。
原审法院审理查明：2012年8月16日晚，马洪台与于振洋按照日常习惯来到西藏林芝县八一新村福建路珠江菜市场贩卖蔬菜，由于于振洋酒后与李耀武因过路碰撞而发主口角，之后马洪台（系李耀武表姐夫）等人来到现场与被告发生口角并相互打斗，此时另有几人以多人欺负一人为由参与殴斗，其中一人将马洪台右侧眉部打伤后离开现场至今未被抓获。马洪台在受伤后被送往地区人民医院急诊处就诊，经诊断为软组织损伤，建议进行对症抗炎治疗。同年至9月6日，马洪台出院，经林芝地区公安司法鉴定中心鉴定为轻微伤。
另查明，2012年10月2日，西藏自治区林芝县公安局以寻衅滋事、阻碍执行公务为由，对于振洋处以行政拘留十五日的决定。
原审法院认为：于振洋酒后与他人发生口角和冲突，是导致马洪台受到第三人侵害的直接原因力，虽然于振洋与实施侵权的第三人无共同故意与共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，应当按照过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确定医疗费为4018.90元、护理费600元、住院伙食补助费1300元、误工费3333元，以上各项损失共计9251.90元人民币。
原审判决认定：第三人侵权行为是导致马洪台右侧眉部受伤的直接原因，应承担主要责任，于振洋酒后与他人发生口角，最终导致多人冲突，对马洪台的损害应承担次要责任。同时马洪台有权向直接侵权第三人提出损害赔偿。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条，参照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，判决如下：一、被告于振洋赔偿原告马洪台医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费共计9251.90元的30%，即2775.57元人民币；二、以上款项于本判决生效后十日内一次付清；三、驳回原告马洪台其他诉讼请求。案件受理费368.00元，由被告于振洋承担。
马洪台不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。要求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由是：一、原审判决认定事实错误。首先原审法院予以确认的“2012年8月16日晚，被告于振洋酒后与李耀武在西藏林芝县八一新村福建路珠江菜市场门口因过路碰撞而发主口角，之后原告马洪台（系李耀武表姐夫）等人来到现场与被告发生口角并相互打斗，此时另有几人以多人欺负一人为由参与殴斗，其中一人将原告马洪台右侧眉部打伤后离开现场”与客观事实不符；其次对于护理费的认定有误，马洪台住院期间护理人为张玉莲（系马洪台之妻），张玉莲是西藏林芝藏汉情农特产品加工厂财务负责人，护理人员有收入，应当参照误工费的规定计算。二、原审判决适用法律错误。此次于振洋酒后追打李耀武是故意为之，于振洋在主观和客观上都有伤害他人的故意，虽然最终导致马洪台前额被打伤的是于振洋之妻所叫人所为，并逃离现场，至今未归案。但危害结果与于振洋之间存在因果关系，于振洋和侵害人具有共同伤害的故意，并且侵害人实施了侵害行为，根本没有第三人侵害一说，原审判决认定事实的错误，导致了原审判决适用法律的错误。因此于振洋应当承担此次侵权责任纠纷的主要责任。
马洪台向本院提交以下新的证据予以证明：
李某某和魏某某的证人证言。
于振洋服从原审法院判决。其针对马洪台的上诉理由答辩称：马洪台的上诉意见不符合事实，马洪台所受伤害系他人造成，自己不应当承担赔偿责任。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
经本院庭审质证，双方当事人对以下事实无异议，应依法予以确认：
1、于振洋于2012年8月16日晚因醉酒后与李耀武在林芝县八一新区福建路珠江菜市场门口碰撞而发生口角与冲突，而后马洪台（系李耀武表姐夫）等人来到现场与于振洋发生口角并相互打斗，在此过程中一不明身份男子将马洪台右侧眉部打伤后离开现场；
2、马洪台在2012年8月16日事件中因眉部受伤入院治疗至9月6日出院，经林芝地区公安司法鉴定中心2012年8月28日作出的林公刑鉴（伤）字（2012）018号鉴定书鉴定马洪台面部损伤属轻微伤的事实；
3、2012年10月2日，林芝县公安局作出的林公（行）决字（2012）第111号行政处罚决定书，以寻衅滋事、阻碍执行公务为由，对于振洋合并执行行政拘留十五日的决定的事实。
本案双方当事人的争议焦点在于于振洋对马洪台的损害后果是否应当承担主要责任。
马洪台认为于振洋酒后追打李耀武是故意为之，于振洋在主观和客观上都有伤害他人的故意，虽然最终导致原告马洪台前额被打伤的是于振洋之妻所叫人所为，并逃离现场，至今未归案。但危害结果与于振洋之间存在因果关系，于振洋和侵害人具有共同伤害的故意，并且侵害人实施了侵害行为，根本没有第三人侵害一说。因此于振洋应当承担此次侵权责任纠纷的主要责任。
于振洋认为他与李耀武发生冲突时，马洪台一家并不在现场，而是在他和李耀武被人拉开后才到的现场，后来与马洪台发生冲突是由马洪台引起的，应当由马洪台负责。
本院认为：于振洋与李耀武、马洪台因生活琐事而发生纠纷。于振洋酒后碰撞李耀武的行为系该斗殴事件的起因，而第三人的行为是导致马洪台右侧眉部伤害的直接后果，双方具有一定的过错。由于第三人在事发后逃离现场至今未归案，对于双方是否存在共同故意或共同过失的行为，因没有确凿的证据予以证明，依法由负有举证责任的当事人即马洪台承担不利后果，二审中马洪台提交的李耀武和魏文志的证人证言与林芝县八一镇派出所对二人所作的询问笔录中所述内容有所出入，故不予采信，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当按照过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”的规定，于振洋承担此次事件的次要责任，第三人承担此次事件的主要责任较为合理。一审判决对双方责任的划分符合法律规定，依法予以维持。对于护理费认定的问题，马洪台称其住院期间护理人为妻子张玉莲，张玉莲是西藏林芝藏汉情农特产品加工厂财务负责人，有收入，护理费因参照误工费的规定计算。马洪台提出此项诉讼请求，但在一、二审中均未提供任何证明张玉莲收入的证据，根据法律规定，依法承担举证不能的不利后果，对其主张不予认定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果被上诉人于振洋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费368元，由上诉人马洪台负担。
本判决为终审判决。
审判长 索 珍
审判员 王 保 胜
审判员 松吉卓玛
二〇一三年五月十九日
书记员 次仁拉姆