海南省海口市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海中法行初字第8号
原告海南通达假日旅行社有限公司。
法定代表人蔡大军，总经理。
委托代理人唐文，该公司经理。
委托代理人王建海，海南天泽律师事务所律师。
被告海南省旅游发展委员会。
法定代表人陆志远，主任。
委托代理人王习平，海南省旅游质量监督管理局副调研员。
委托代理人周建松，海南省旅游发展委员会法规处主任科员。
原告海南通达假日旅行社有限公司（以下简称通达假日公司）因与被告海南省旅游发展委员会（以下简称省旅游委）不服旅游管理行政处罚一案，于2013年12月4日向本院提起行政诉讼，本院于2013年12月13日受理后，于2013年12月17日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。原告通达假日公司的委托代理人唐文、王建海，被告省旅游委的委托代理人王习平、周建松出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告省旅游委于2013年6月7日作出琼旅罚决（2013）37号《行政处罚决定书》（以下简称37号处罚决定），认定2013年4月20日至26日，通达假日公司在接待团号为TD130420文-（61）、行程单编号113040012223的旅游团队过程中，未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务，增加了夜游三亚鹿回头的旅游项目。依据《旅行社条例》第五十四条规定，决定对通达假日公司作出责令改正，处5万元罚款的行政处罚。
被告省旅游委于2013年12月27日提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、送达回证，证明送达通达假日公司法律文书的日期；2、37号处罚决定，证明作出处罚的事实、理由及根据，处罚的种类、及作出的时间等；3、琼旅罚告（2013）37号行政处罚事先告知书，证明告知处罚的事实、理由、根据及当事人的权利等；4、催缴罚款通知书，证明对通达假日公司进行催款；5、送达回证，证明送达导游文娜法律文书日期；6、琼旅罚决（2013）38号行政处罚决定书，证明处罚导游文娜的事实、理由及根据，处罚的种类、幅度，作出的时间等；7、琼旅罚告（2013）38号行政处罚事先告知书，证明告知处罚导游文娜的事实、理由及根据和当事人的权利等；8、省旅游委事项呈批单，证明案件审批程序；9、《关于旅游市场检查案件处罚的请示》，证明对案件的处罚请示；10、海南省旅游质量监督管理局案件审批表，证明案件审批程序；11、《关于海南通达假日旅行社涉嫌聘用无证人员并收取高额自理项目费用一案调查报告》，证明办案人员对该案的调查情况；12、琼旅质检（2013）33号市场检查立案呈批表，证明该案的立案审批；13、NO：0001688海南省旅游管理强制措施凭证，证明检查时扣押导游的导游证等情况；14、检查的基本情况，证明初步检查的情况；15、海南省旅游电子行程表，证明该旅游团队的电子行程表；16、行程信息，证明该旅游团队的行程具体信息；17、海南旅行社团队收入及支出报帐表，证明该案的帐目反映；18、传真确认件，证明组团社与通达旅行社的行程确认；19、游客证明，证明：游客许敏、李小林、徐宝霞、曹春霞等人证明参加自费项目情况；20、派车单，证明租车时间及旅游车信息等情况；21、文娜身份证复印件，证明导游文娜身份信息；22、调查文娜的询问笔录（第一次）；23、调查文娜的询问笔录（第二次），证据22-23证明导游文娜陈述在旅游合同之外提供其他有偿服务，增加游览了鹿回头的违法事实；24、调查唐文的询问笔录，证明导游文娜是唐文安排的；25、调查蔡大军的询问笔录，证明唐文是通达假日公司的员工；26、调查许敏的询问笔录，证明：该团有10名游客参加鹿回头之夜等；27、行政处罚陈述申辩书，证明通达假日公司对该案的处罚提出陈述申辩；28、海南通达假日旅行社委托书，证明通达假日公司委托黄大雅陈述申辩；29、陈述笔录，证明通达假日公司提出免予处罚的申辩意见；30、导游人员违规通知单，证明导游文娜的扣分记录；31、发还文娜导游证凭证，证明发还文娜导游证；32、芦涛身份证复印件，证明芦涛身份信息；33、调查芦涛的询问笔录，证明通达假日公司提供王丽花的签名不是其本人所签；34、游客报名收据，证明延安游客报名缴纳团款收据；35、全陪王丽花的出团证明，证明全陪王丽花证明在海南旅游没有签名；36、延安市国内旅游合同书，证明组团社与游客签订的旅游合同；37、收文呈批表，证明海南省旅游质量监督局收到行政复议答复通知书并安排人员办理；38、文件呈批表，证明省旅游委收到行政复议答复通知书并安排人员办理；39、行政复议法律文书送达回证，证明省旅游委收到行政复议答复通知书日期；40、琼府法复答字（2013）69号行政复议答复通知书，证明省法制办要求省旅游委提出书面答复；41、发文呈批单，证明省旅游委对该案的授权委托书审批；42、授权委托书，证明省旅游委授权委托石兰友作为该案行政复议代理人；43、答辩书，证明省旅游委针对答复通知书的要求就该案的情况作出答复；44、琼府复决（2013）69号行政复议决定书，证明省政府法制办维持省旅游委的处罚决定；45、琼旅催（2013）5号履行行政处罚决定催告书，证明省旅游委再次催缴罚款。以上证据共同证明原告确实是违反了《旅行社条例》第五十四条，被告作出的行政处罚适当。另外，被告于2014年1月15日开庭时当庭提交：1、海南省人民政府办公厅琼府办（2013）40号《关于成立2013年海南省旅游市场综合整治工作领导小组的通知》；2、海南省人民政府办公厅琼府办（2013）39号《关于印发2013年海南旅游市场综合整治工作方案的通知》；3、2013年全省旅游市场综合整治工作动员大会的网上截图；被告拟以上述材料证明2013年为全省旅游市场综合整治年，各旅行社的负责人都参加了动员大会，原告的负责人也参加了会议，原告对于2013年开展旅游市场整治活动的情况是清楚的，原告的违法行为属重点整治对象。
原告通达假日公司起诉称：公司于2013年4月20日至26日接待团号TD130420文-（61）、行程单编号为113040012223的旅游团，全团共计10位游客。4月22日，导游经过该团4位游客徐敏、李小林、徐宝霞、曹春霞及领队王丽花的签名同意，带领该团10位游客参加“三亚鹿回头之夜”旅游项目，并收取每位客人170元的费用。被告认为，该项目系《行程确认单》、《旅游合同书》约定外的旅游项目，且未经全体旅游者同意，原告的行为违反《旅行社条例》的规定，依据《旅行社条例》第五十四条规定，对原告处以最高限额5万元的行政处罚。原告认为，《旅行社条例》第五十四条“违反本条例的规定，旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款”的规定，是立法机关赋予行政机关1万元至5万元的自由裁量处罚权，目的是要求对被处罚单位违法情节的轻重、性质是否恶劣、获利的多少及产生的后果是否严重等情形进行衡量后作出适当的处罚，被告不视情节轻重的作法显失公正，理由如下：1、原告的违法情节轻微。10名游客当中，已经有多达4名游客及1名领队签名同意参加自费游。一般旅游团多数都是亲人或好友参加，而领队也是当地组团社派过来，原告作为地接社根本无法左右领队的意志。在有游客要求参加《行程确认单》、《旅游合同书》约定外的旅游项目，原告方的管理人员曾要求全部游客签名，但当时四个签名的游客说可以代表其他游客，其他游客说与签名的游客是亲朋关系，无须签名了，领队当时也是如此说。因此，此次行为的发生是因原告疏忽管理造成的，并未强迫游客消费。原告的行为仅是程序上的错误，违法情节轻微。2、原告未强迫游客消费，违法性质亦不严重。3、本次从六名未签名的游客处收取的费用1020元，剔除成本，获利仅几百元。4、产生的后果并不严重。此行全体游客旅游后，被告及相关部门并未收到游客的投诉，可见原告的行为并未损害游客的利益，未造成严重的后果。综上所述，原告不可能为仅仅几百元的利益冒着被罚上万元的风险而强迫游客加点自费旅游，只是因对法规及政策的误读，以为只需几名具有代表性的游客签名即可，确有违反程序之处，也是原告的疏忽管理所致。因此，原告同意被告对原告的行为进行处罚以示警示，但被告应对原告的违法情节、性质等实际情况酌情考虑，合理处罚。在此，请求法院对被告的处罚决定依法作出变更，以显公正。请求判令变更37号处罚决定中的处罚5万元为1万元。
原告为支持其诉讼主张，向法庭提交了如下证据：1、37号处罚决定，2、琼府复决（2013）69号行政复议决定书，3、证明书，三份证据共同证明：1、除4名签名游客外，原告就增加的旅游点收取其他6名游客的费用仅为1020元，获利较少；2、原告增加旅游点是经过旅游团4人代表同意，并未强迫游客消费；3、游客并未就此次消费行为对原告进行投诉，原告违法情节显著轻微，被告处以最高幅度的罚款显失公正。
被告省旅游委辩称：
一、行政处罚决定认定的事实清楚。2013年4月20日至4月24日，通达假日公司委派导游文娜（导游证号：D-4600-996214），负责接待该公司团号为TD130420文-（61）旅游团（电子行程编号为113040012223）的10位游客。2013年4月22日导游文娜在接待过程中，在只征得4名客人同意的情况下，擅自增加旅游合同约定外有偿服务项目行程，把该团队10位客人带到旅游合同行程以外景点——“三亚鹿回头之夜”参观游览。被告认为，通达假日公司在接待该团过程中，擅自提供旅游合同约定外的“三亚鹿回头之夜”参观游览项目的违规事实清楚，证据确凿。
二、行政处罚决定适用法律、法规准确。《旅行社条例》第二十七条规定“未经旅游者同意，旅行社不得在旅游合同约定之外提供其他有偿服务”；第五十四条规定“旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款”。被告根据《旅行社条例》第二十七条之规定及第五十四条之罚则，依法对通达假日公司的违规行为作出的行政处罚，适用的法律、法规准确，于法有据。
三、行政处罚决定处罚适当。《旅行社条例》第五十四条规定“旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款”。该旅游团队具体的旅游行程时间是2013年4月20日至24日，系在我省严厉整顿旅游市场期间发生的违规行为，属顶风违规操作旅游团队，理应受到严厉处罚。被告依据《旅行社条例》第五十四条之规定作出的责令改正，处5万元罚款的行政处罚标准适当。
四、行政处罚程序合法。被告依据《旅行社条例》第54条规定，于2013年5月30日对通达假日公司依法作出行政处罚事先告知，并于当日送达。于2013年6月6日对通达假日公司依法作出行政处罚决定，并于2013年6月13日送达，在2013年8月7日依法向通达假日公司送达了催缴罚款通知书。因此，被告对通达假日公司作出的行政处罚符合法定程序。
综上，被告对通达假日公司作出的37号处罚决定，认定违规事实清楚，适用法律法规正确，处罚标准客观适当，程序合法。原告诉求不成立，恳请法院驳回其诉求。
经庭审质证，就被告省旅游委提交的45份证据，原告对证据的真实性均没有异议，对于证据所证明的事实经过亦无异议，但认为证据33-36是被告在作出行政处罚决定之后才调取的证据，程序违法。原告认为被告作出的处罚过重，显失公正。对于被告当庭提交的3份证据，原告对其真实性无异议，但认为这些材料不能代替法律、行政法规作为加重处罚的依据。本院经审查认为，对被告提交的全部证据的真实性予以认可，但被告提交证据中的证据5-7、证据13及证据30-31涉及的是被告对违规导游的处理情况；证据40-43涉及的是被告参加行政复议程序的情况；证据45涉及的是被告在作出处罚决定后催缴罚款的情况；本院认为上述证据所涉及的事实与本案审查被告对原告作出的37号处罚决定是否合法、是否适当并无关联性。经审查，证据33-36确属被告在作出37号处罚决定后才调取的证据，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条第（一）项的规定，该部分证据不能作为认定本案被诉具体行政行为合法的依据。另外，对于被告当庭补充提交的3份证据，由于属超过举证期限提交，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第（四）项的规定，上述3份证据不能作为定案的依据。但鉴于在庭审时，原告对于2013年为海南省旅游市场综合整治年的事实已经予以认可，故本院对此事实予以认定。本院对被告提交证据拟证明作出37号处罚决定所认定的事实及作出处罚决定的程序予以认定。
就原告提交的3份证据，被告对证据的真实性没有异议，但对证明效力有异议，认为原告此次违规行为获利600元；原告没有证据证明旅游团中的其他六人都同意增加旅游点，不足以证明没有强迫消费；游客没有投诉与违法情节之间并无关联性，不能以此证明违法情节轻微，而且原告是在旅游市场整治期间顶风违规操作。本院经审查认为，对原告提交的证据的真实性予以确认，对原告提交证据拟证明其收取的相关费用数额及游客未投诉的事实予以确认。
经审理查明：2013年4月22日，被告省旅游委下属省旅游综合执法检查三组执法人员在三亚检查时，发现通达假日公司委派导游文娜（导游证号：D-4600-996214），负责接待该公司团号为TD130420文-（61）、电子行程编号为113040012223的10位游客，2013年4月22日，导游文娜在只有4名游客签名同意的情况下，擅自增加旅游合同约定外有偿服务项目“三亚鹿回头之夜”的游览项目，每人收费170元。2013年4月25日，被告对原告涉嫌违法行为进行立案调查。在调查过程中，被告对涉案导游文娜、通达假日公司部门经理唐文、通达假日公司法定代表人蔡大军以及游客许敏等人进行调查询问，并调取了该旅游团队的电子行程表、行程确认件、派车单、收入及支出报账表等有关证据材料。2013年5月30日，被告对原告作出琼旅罚决（2013）37号行政处罚事先告知书，告知原告因其在接待旅游团队过程中，未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供夜游三亚鹿回头的有偿服务，根据《旅行社条例》第五十四条规定，拟对原告作出责令改正，处5万元罚款的行政处罚；同时告知原告享有陈述和申辩的权利。该行政处罚事先告知书于2013年5月30日送达给原告。原告于2013年6月3日作出书面陈述申辩意见，并于同月7日委派黄大雅到海南省旅游质量监督管理局进行陈述申辩，主张原告是经游客要求增加三亚鹿回头景点的游览项目且经全体游客签字同意，恳请免于处罚。被告于2013年6月7日作出37号处罚决定，认定2013年4月20日至26日，通达假日公司在接待团号为TD130420文-（61）、行程单编号113040012223的旅游团队过程中，未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务，增加了夜游三亚鹿回头的旅游项目。依据《旅行社条例》第五十四条规定，决定对通达假日公司作出责令改正，处5万元罚款的行政处罚。该处罚决定于2013年6月13日送达原告，原告不服，向海南省人民政府申请行政复议，海南省人民政府受理后，于2013年11月5日作出琼府复决（2013）69号行政复议决定书，认为原告提供的证据不能证明旅游团的其余6名游客均同意参加旅游合同约定之外的“三亚鹿回头之夜”旅游项目，被告作出的处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理适当，决定维持37号处罚决定。原告仍不服，遂成讼。
另查明：为进一步推进海南国际旅游岛建设，规范旅游市场秩序，海南省人民政府决定2013年为“旅游市场整治年”，开展全省旅游市场综合整治工作。
本院认为：原告通达假日公司委派的导游在接待旅游团的过程中，未经全部旅客签名同意，增加旅游合同约定之外的“三亚鹿回头之夜”有偿服务游览项目，其行为违反了《旅行社条例》第二十七条关于“未经旅游者同意，旅行社不得在旅游合同约定之外提供其他有偿服务”的规定，被告省旅游委的执法人员在对旅游市场整治检查时，当场发现原告涉嫌违法行为，通过立案、调查、询问查明相关事实，在履行法定告知义务并听取了原告的陈述申辩后，根据《旅行社条例》第五十四条的规定作出37号处罚决定，被告作出的具体行政行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告以增加旅游项目是经过游客同意并未胁迫且获利很少、未被投诉为由，主张其违法情节轻微，被告处以最高幅度5万元罚款过重。对此被告答辩称，原告是在海南省严厉整顿旅游市场期间发生的违规行为，属顶风违规操作团队，故加重处罚。本院经审查认为，原告提交的相关证明上只显示有4位游客签名同意增加旅游项目，并不足以证明其他6位游客均同意增加旅游项目，且原告也没有证据证明签名的4位游客可以代表其他6位游客的意见。而《旅行社条例》第五十四条规定：“违反本条例的规定，旅行社未经旅游者同意在旅游合同约定之外提供其他有偿服务的，由旅游行政管理部门责令改正，处1万元以上5万元以下的罚款。”该条规定并不以旅行社存在胁迫行为作为处罚的前提条件，也未规定将获利多少或有无被游客投诉作为违法情节轻重的认定标准。另外，为了推进海南国际旅游岛建设，海南省政府将2013年作为旅游市场整治年，就旅游市场存在的违法违规问题开展整治工作，原告的行为属于在全省重点整治期间仍顶风违规操作，而且原告作为旅行社对于《旅行社条例》的有关规定亦应是了解和知悉的，故原告的诉讼主张证据不足，不能成立。基于上述情形，被告根据《旅行社条例》第五十四条的规定对原告处以5万元的罚款并无不当。
综上所述，被告省旅游委作出的37号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当。原告通达假日公司的诉讼主张证据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告海南通达假日旅行社有限公司的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告海南通达假日旅行社有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级人民法院。
审 判 长 温 方
代理审判员 何 芳
代理审判员 钟 山
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 张园萍