北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3103号
上诉人（原审原告）胡永来，男，1969年11月27日出生。
委托代理人季志庆，北京市青天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人柯佩佩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人孙向琪，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人江苏今世缘酒业股份有限公司，住所地江苏省涟水县高沟镇今世缘大道1号。
法定代表人周素明，董事长。
委托代理人王建群，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
上诉人胡永来因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2661号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标为第5647371号“国缘”商标（见附图），由胡永来于2006年10月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第29类猪肉食品、肉、火腿、咸肉、腌肉、板鸭、鱼制食品、蔬菜色拉、水果色拉、龙虾（非活）等商品上。
引证商标一为第3702297号“国缘”商标（见附图），专用权人为江苏今世缘酒业股份有限公司（简称今世缘酒业公司），申请日为2003年9月3日，核定使用在国际分类第33类果酒（含酒精）、葡萄酒、酒（利口酒）、酒精饮料（啤酒除外）等商品上，专用权期限至2015年4月13日。
引证商标二为第4596729号“国缘”商标（见附图），专用权人为今世缘酒业公司，申请日为2005年4月11日，核定使用在国际分类第30类咖啡、冰茶、食用淀粉产品、家用嫩肉剂等商品上，专用权期限至2018年1月20日。
今世缘酒业公司在法定期限内提出异议申请。2012年5月2日，商标局作出（2012）商标异字第22380号《“国缘”商标异议裁定书》（简称第22380号裁定），该裁定认为：被异议商标与引证商标指定使用的商品属非类似商品，裁定被异议商标予以核准注册。
今世缘酒业公司不服第22380号裁定，于2012年6月20日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。主要理由是，引证商标一是驰名商标；被异议商标与引证商标二构成类似商品上的近似商标；胡永来申请注册被异议商标具有明显恶意，综上，请求不予核准被异议商标的注册。
在商标评审阶段，今世缘酒业公司提交了引证商标一认定为驰名商标的批复、所获荣誉、行业协会证明、使用商品检验报告；各级领导视察调研图文资料；销售发票、广告合同、维权情况证明、财务审计资料等证据。胡永来提交高沟捆蹄厂简介、国缘捆蹄简介、所获荣誉、广告支出票据及照片等证据。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字（2013）第100719号《关于第5647371号“国缘”商标异议复审裁定书》（简称第100719号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：被异议商标与引证商标二文字构成相同，属于相同商标。被异议商标指定使用的猪肉食品、火腿等商品与引证商标二核定使用的食用淀粉产品、家用嫩肉剂等商品均为食品，在功能、用途、销售渠道等方面相关，属于类似商品。被异议商标与引证商标二在上述商品上并存易使消费者对商品来源产生混淆误认，已构成2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标之情形，胡永来提交的证据不能证明被异议商标经过宣传使用已具有一定的知名度并能够与引证商标二相区分。鉴于本案已依据2001年《商标法》第二十八条给予其保护，故本案已无适用2001年《商标法》第十三条之必要。被异议商标不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形。综上，商标评审委员会依照2001年《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条之规定，裁定被异议商标不予核准注册。
胡永来不服第100719号裁定，于法定期限内提起行政诉讼，请求撤销第100719号裁定。
原审诉讼中，胡永来述称，被异议商标与引证商标一、引证商标二指定使用的商品类别不同，范围也不同。被异议商标指定使用的商品是按照卤肉制品标准进行生产的，与引证商标二核定商品淀粉制品分属于不同国家标准，在销售方式、销售渠道等方面明显不同，“家用嫩肉剂”属于食品添加剂，与被异议商标指定使用的卤肉制品有着本质区别。被异议商标使用的捆蹄商品在2008年即获得“淮安市十佳旅游纪念品”、“淮安名牌产品”等荣誉，被异议商标在申请之前已获得较高市场知名度，消费者和相关公众已经能够对该商标指定的商品产生信赖感，该商标产品已经形成自己的市场美誉度。“国智、国美”等商标的注册也能证明被异议商标应当被核准注册。
原审诉讼中，胡永来提交：卤肉国家标准、家用嫩肉剂的网页截图、“国兴”等商标注册信息，证明被异议商标与引证商标二指定使用的商品不类似。今世缘酒业公司提交：北京市高级人民法院的案例，证明商品类似的认定突破分类表的必要性；被异议商标与引证商标二的对比图、胡永来申请的包含“国缘”的商标档案、王付生申请的商标列表及档案、王付生申请“国缘”商标的档案，证明被异议商标的申请具有恶意；今世缘酒业公司申请的“国缘”商标档案，证明今世缘酒业公司对“国缘”品牌保护力极强。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年《商标法》进行审理。本案争议的焦点是2001年《商标法》第二十八条的法律适用。被异议商标与引证商标二文字部分皆为“国缘”，两商标在文字构成、呼叫等方面相同。被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品属于不同的商品类别，但是二者在销售渠道、消费群体方面具有较大的关联性，易使相关公众认为商品是同一主体提供的，或者提供者之间存在特定联系。因此，商标评审委员会认定被异议商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标正确。胡永来所提交的证据不能证明被异议商标经使用已经形成与引证商标二相区别的显著特征。商标评审遵循个案审查原则，其他商标的注册情况不能成为被异议商标获准注册的依据。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第100719号裁定。
胡永来不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第100719号裁定。其主要理由为：一、原审判决认定事实不清、证据不足。关于被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品是否构成近似没有认定；关于引证商标二注册后没有任何使用没有认定；关于胡永来使用被异议商标并获得知名度证据的证明事实没有认定；原审法院认定的关于被异议商标与引证商标二指定使用的商品消费渠道、销售对象存在较大关联性，没有事实依据、没有足够证据支持。二、原审判决适用法律有误，应适用2001年《商标法》第十三条之规定。三、被异议商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品不近似。四、被异议商标经使用具有较高知名度，已经形成比较稳定的市场秩序，且引证商标二注册后没有任何使用，因此应予核准注册。五、商标评审委员会突破《类似商品与服务区分表》，不予核准注册被异议商标，不但事实认定错误，而且造成商标秩序混乱。六、原审判决第2页倒数第3行关于引证商标一的商标号应为第3702297号“国缘”商标，书写有误。
商标评审委员会及今世缘酒业公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院认定事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标档案、引证商标一档案、引证商标二档案、第22380号裁定、第100719号裁定、异议复审申请书、胡永来及今世缘酒业公司在商标复审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料、当事人陈述等证据在案佐证。
另查，原审判决书第2页倒数第3行记载“被异议商标与第3702279号‘国缘’商标（简称引证商标一）”，该事实有原审判决书在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点是2001年《商标法》第二十八条的法律适用，而问题的关键在于被异议商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品是否构成类似商品。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
本案中，被异议商标“国缘”与引证商标二“国缘”，在文字构成、呼叫等方面相同，为近似商标。被异议商标指定使用的猪肉食品、火腿等商品与引证商标二核定使用的食用淀粉产品、家用嫩肉剂等商品，在功能、销售渠道、消费群体等方面相同，两商标共同使用在上述商品上，易使相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆误认，构成类似商品。胡永来提交的有关被异议商标使用证据不足以证明被异议商标获得与引证商标二相区别的显著性特征，不致相关公众混淆误认。综上，商标评审委员会及原审法院认定被异议商标与引证商标二构成使用在类似商品上的近似商标并无不当，本院予以支持。胡永来关于商标评审委员会突破《类似商品与服务区分表》，不予核准注册被异议商标，不但事实认定错误，而且造成商标秩序混乱的相关主张缺乏依据，本院不予支持。
鉴于本案已适用2001年《商标法》第二十八条之规定，故本案已无适用2001年《商标法》第十三条之必要。胡永来关于原审判决适用法律有误等相关主张，本院不予支持。
引证商标二注册后是否经过使用，与引证商标二作为在先有效商标并无必然联系，并不影响其作为被异议商标核准注册的在先权利障碍，因此原审法院没有认定引证商标二注册后是否使用并无不当。胡永来关于原审判决认定事实不清，对引证商标二注册后的使用情况没有认定的主张，本院不予支持。
鉴于被异议商标与引证商标二已构成2001年《商标法》第二十八条所规定的不应核准注册的情形，故原审法院未对引证商标一进行评述并无不当。对胡永来的相关上诉理由，本院亦不予支持。
根据本院查证，原审判决书第2页倒数第3行关于引证商标一注册号书写为笔误，应为“第3702297号‘国缘’商标”，本院予以指出。
综上，胡永来的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由胡永来负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 袁相军
代理审判员 钟 鸣
二〇一四年十月二十一日
法官 助理 李海山
书 记 员 王颖慧
附图：
被异议商标
引证商标一
引证商标二