湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘09民终221号上诉人（原审被告、原审原告）：长沙市福利工业总公司供销经理部门市部，住所地长沙市。负责人：夏立，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜玉环，女，该公司员工。委托诉讼代理人：江建中，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、原审被告）：何元珍，女，1971年3月8日出生，汉族，住益阳市。委托诉讼代理人：陈清，湖南大民律师事务所律师。上诉人长沙市福利工业总公司供销经理部门市部（以下简称长沙福利供销门市部）因与被上诉人何元珍劳动争议纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长沙福利供销门市部的委托诉讼代理人颜玉环、江建中，被上诉人何元珍及其委托诉讼代理人陈清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙福利供销门市部上诉请求：撤销一审判决，改判长沙福利供销门市部无需向何元珍支付各项待遇损失共计61701.5元，一审、二审诉讼费用由何元珍承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，长沙福利供销门市部与何元珍之间不成立劳动关系，长沙福利供销门市部与何元珍仅口头约定，按照何元珍的销售金额进行提成的方式支付劳动报酬，何元珍并未接受长沙福利供销门市部的考勤、奖惩等日常性管理，而是按照步步高连锁超市益阳康富店（以下简称步步高超市康富店）的规定接受管理。二、一审判决的各项待遇损失没有法律依据。根据法律规定，劳动者应就其存在加班事实承担举证责任，而本案的何元珍并未提供证据证明，应承担举证不能的不利后果，一审判决长沙福利供销门市部向何元珍支付休息日加班工资、法定节假日加班工资和应休未休年休假工资错误。长沙福利供销门市部与何元珍仅形成劳务关系，其解聘何元珍是因为经营情况发生重大变化，不存在非法解除劳动关系的行为，故无需向何元珍支付经济赔偿金。何元珍不符合领取失业保险金的条件，长沙福利供销门市部不应支付失业保险金。何元珍辩称，一、何元珍为长沙福利供销门市部提供的是长久持续的劳动，每月按时领取工资，双方之间存在劳动关系；二、一审庭审中，长沙福利供销门市部已认可何元珍每周上六天班，步步高超市康富店提供的考勤表不能有效证明何元珍的上班时间；三、长沙福利供销门市部存在违法解除劳动关系的行为，应支付经济赔偿金。长沙福利供销门市部的上诉请求和理由均不成立，请求二审法院维持一审判决。何元珍向一审法院起诉请求：判令长沙福利供销门市部向何元珍支付代通知金1351.5元、违法解除劳动关系经济赔偿金13515元、休息日加班工资29081.5元、国家法定节假日加班工资8202.48元、年休假加班工资3728.4元、失业保险待遇9040元，总计64918.88元。长沙福利供销门市部向一审法院起诉请求：撤销益阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的益劳人仲字（2016）88号裁决的第一项、第二项，判决长沙福利供销门市部不向何元珍支付休息日加班工资29081.5元、国家法定节假日加班工资8202.48元、年休假加班工资3728.4元、失业保险待遇9040元，以及经济赔偿金13515元。一审法院认定事实：何元珍自2011年7月接受长沙福利供销门市部指派到长沙福利供销门市部设在步步高超市康富店的富士达柜台担任促销员，长沙福利供销门市部以底薪加销货提成的方式每月给何元珍发放工资，双方均未提供书面劳动合同。工作期间，步步高超市康富店接受长沙福利供销门市部的委托对何元珍进行考勤、休息、休假及奖惩等管理。何元珍每周工作六天，每天工作七小时左右，其中夏令时早班7:40—15:00，晚班15:00—22:00；冬令时早班7:40—14:30，晚班14:30—21:30。何元珍在长沙福利供销门市部处工作期间近两年未休年休假，节假日照常上班，但之后安排了补休，长沙福利供销门市部未为何元珍缴纳各项社会保险，未支付加班工资。2015年12月，何元珍未向长沙福利供销门市部及步步高超市康富店请假，仅上班10天，长沙福利供销门市部按满勤向何元珍发放了当月工资。2016年1月25日，何元珍接长沙福利供销门市部工作人员电话通知，因步步高超市康富店的销售柜台需撤销，要求何元珍自2016年1月31日以后不再上班。之后，长沙福利供销门市部没有支付何元珍解除劳动关系经济赔偿金。何元珍离职前的月平均工资为1351.5元。自2016年1月31日后，长沙福利供销门市部设在步步高超市康富店的销售柜台并未撤销。何元珍自从长沙福利供销门市部离职后至今，未从事其他工作。后何元珍向益阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2016年5月24日作出益劳人仲案字[2016]88号仲裁裁决书，裁决：一、何元珍与长沙福利供销门市部劳动关系于2016年1月31日解除；二、长沙福利供销门市部向何元珍支付违法解除劳动关系经济赔偿金13515元、休息日加班工资29081.5元、国家法定节假日加班工资8202.48元、年休假加班工资3728.4元、失业保险待遇9040元，前述金额合计63567.38元，限于裁决书生效之日起10日内付清；三、驳回何元珍其他仲裁请求。一审法院认为，何元珍系长沙福利供销门市部指派至步步高超市康富店富士达柜台的促销员，步步高超市康富店接受长沙福利供销门市部委托对何元珍上、下班考勤、销售情况等进行管理，工资由长沙福利供销门市部以底薪加销货提成的方式按月向何元珍发放，故双方劳动合同关系依法成立。长沙福利供销门市部关于双方系劳务关系的主张，不予采纳。何元珍自2016年1月31日起按长沙福利供销门市部通知未再上班，双方的劳动关系自该日起即已解除。长沙福利供销门市部无正当理由解除与何元珍的劳动合同关系，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定向何元珍支付违法解除劳动关系经济赔偿金。何元珍自2011年7月到长沙福利供销门市部工作，至2016年1月31日，其工作年限为4年6个月，该项经济赔偿金应按五年计算为13515元（1351.5元/月×5年×2倍）。违法解除劳动关系的行为不符合支付代通知金的条件，何元珍要求长沙福利供销门市部支付一个月工资作为代通知金的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条和国务院《关于职工工作时间的规定》的有关规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日，有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，在保证劳动者每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十小时的基础上，实行每周六天工作制。何元珍在长沙福利供销门市部处工作期间，每周工作六天休息一天，法定节假日照常上班，事后虽已就法定节假日安排了补休，但以补休代替法定节假日不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项及劳动部《关于印发对有关问题的补充规定的通知》（劳部发[1995]226号）第二条之规定，安排劳动者在休息日工作而又不能补休的，应支付劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准200％的工资；法定节假日安排劳动者工作的，应另外支付不低于劳动者本人日工资标准300％的工资报酬。因此，长沙福利供销门市部应当支付何元珍休息日加班工资29080.5元[（52天×4.5）×（1351.5元/月÷21.75天×200％）]、国家法定节假日加班工资8202元（1351.5元/月÷21.75天×44天×300％）。何元珍主张在长沙福利供销门市部工作期间未休年休假，长沙福利供销门市部提出异议，称已安排何元珍休年休假，但未就何元珍已休年假提供证据。根据有关规定，长沙福利供销门市部最少应当提供近两年的年休假或发放年休假加班工资的记录，故支持何元珍近两年年休假加班工资1864元（1351.5元/月÷21.75天×10天×300％），超过部分不予支持。长沙福利供销门市部没有依法为何元珍缴纳各项社会保险，使何元珍离职失业后不能享受失业保险待遇，长沙福利供销门市部应依法承担损失赔偿责任。根据湘人社函[2010]43号《关于对失业保险费补缴补建有关问题的复函》第三条之规定，因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费，造成失业人员不能享受失业保险待遇的，用人单位应当按照其失业保险待遇损失给予赔偿，长沙福利供销门市部应向何元珍赔偿失业保险待遇9040元（10个月×904元/月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）、（三）项、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《失业保险条例》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回长沙福利供销门市部的诉讼请求；二、何元珍与长沙福利供销门市部的劳动关系于2016年1月31日解除；三、长沙福利供销门市部支付何元珍违法解除劳动关系经济赔偿金13515元、休息日加班工资29080.5元、年休假加班工资1864元、法定节假日加班工资8202元、失业保险待遇损失9040元，上述各项共计61701.5元，限于判决生效之日起十五日内履行；四、驳回何元珍的其他诉讼请求。案件受理费10元，由长沙福利供销门市部负担。二审中，双方均未向本院提供新的证据。本院二审经审理查明，步步高超市康富店为何元珍办理了考勤卡，其中考勤系统显示何元珍工号卡号为0008840710，卡号生效日期为2012年4月5日，何元珍自2015年1月1日至2015年12月31日无任何考勤记录。除此之外，二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，本案二审的争议焦点为：一、长沙福利供销门市部和何元珍是否形成了劳动关系；二、一审判决认定长沙福利供销门市部向何元珍支付的劳动报酬、经济赔偿金和失业保险待遇金额是否正确。一、关于长沙福利供销门市部和何元珍是否形成了劳动关系的问题《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”劳动关系的实质是用人单位用工意愿和劳动者劳动意愿相结合而形成的权利义务关系，表现为用人单位和劳动者之间管理与被管理的隶属关系。本案中，何元珍受长沙福利供销门市部的指派，担任步步高超市康富店富士达柜台的促销员，从事的促销产品工作属于长沙福利供销门市部的业务范围，长沙福利供销门市部以底薪加销货提成的方式按月向何元珍发放工资。虽从形式上看，步步高超市康富店对何元珍实行了上下班考勤、销售情况等管理，但是步步高超市康富店的该种管理是受长沙福利供销门市部的委托，产生的后果最终属于长沙福利供销门市部与何元珍的之间的权利义务分配，用人单位与工作地点相分离的情形并不当然影响双方形成管理与被管理的隶属关系，故长沙福利供销门市部与何元珍符合劳动关系的特征，一审判决据此认定何元珍与长沙福利供销门市部形成劳动关系，并无不当，本院予以维持。长沙福利供销门市部提出其与何元珍未形成劳动关系的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。二、关于一审判决认定长沙福利供销门市部向何元珍支付的劳动报酬、经济赔偿金和失业保险待遇数额是否正确的问题（一）加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中何元珍虽没有就加班事实提供充分证据证明，但长沙福利供销门市部在庭审中陈述“何元珍每周休息一天，法定节假日上班，但事后进行了补休”，根据证据自认规则，当事人对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，即可确认何元珍每周休息一天，法定节假日上班的事实。而关于何元珍是否存在加班，仍需查明其每天工作的时间。何元珍陈述其每天工作七小时左右，其中夏令时早班7:40—15:00，晚班15:00—22:00；冬令时早班7:40—14:30，晚班14:30—21:30，每天一个班。长沙福利供销门市部辩称何元珍每天上班不足六个小时，并提供了由步步高超市康富店出具的证明，但是该证据不能客观真实的反映何元珍上下班考勤情况，提供的何元珍自2015年1月1日至2015年12月31日未进行任何考勤的记录，与何元珍按照销货提成每月领取了工资的事实不符，与常理相悖。承上，长沙福利供销门市部未能提供充分的相反证据推翻其庭审自认，结合何元珍所从事的步步高超市柜台销售员工作时间的特殊性，可确认何元珍每天工作七小时左右，每周工作六天，自2011年7月至2016年1月31日离职时存在休息日、法定节假日加班的事实。根据劳动法的相关规定，用人单位安排劳动者在休息日工作又不能补休的，应支付劳动者不低于工资的200%的工资报酬，本案何元珍的工资中已包含休息日加班的正常工资，故长沙福利供销门市部还应向何元珍支付休息日加班工资差额14540.28元（52天×4.5）×（1351.5元/月÷21.75天）。同理，在法定节假日安排劳动者工作的，用人单位应支付劳动者不低于工资的300%的工资报酬。虽长沙福利供销门市部辩称，在法定节假日加班后安排了何元珍补休，但是法定节假日对于劳动者来说，其休息有着比往常和休息日更为重要的意义，也影响了劳动者的精神文化生活和其他社会活动，故即便在法定节假日后安排了补休，作为用人单位的长沙福利供销门市部仍需向劳动者何元珍支付法定节假日加班工资差额5468.14元（1351.5元/月÷21.75天×44天×200％）。又因长沙福利供销门市部未能提供何元珍近两年的年休假或发放年休假工资的有效证据，应向何元珍支付两年的年休假加班工资差额1242.76元（1351.5元/月÷21.75天×10天×200％）。综上，一审判决计算长沙福利供销门市部向何元珍支付休息日、法定节假日加班工资、应休年休假加班工资不当，本院予以纠正。长沙福利供销门市部提出的不应向何元珍支付休息日加班工资、年休假加班工资、法定节假日工资的上诉意见，本院部分予以支持。（二）经济赔偿金。长沙福利供销门市部于2016年1月25日电话通知何元珍，因销售柜台将撤除，要求何元珍2016年1月31日以后不用上班，未依法履行相应解除或终止劳动关系职责，系违法解除劳动合同，应当向何元珍支付经济赔偿金，一审判决由长沙福利供销门市部支付经济赔偿金13515元，并无不当，本院予以维持。长沙福利供销门市部提出不应向何元珍支付经济赔偿金13515元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。（三）失业保险金。长沙福利供销门市部未依法为何元珍缴纳失业保险费，导致何元珍不能享受失业保险待遇，一审判决长沙福利供销门市部向何元珍赔偿失业保险待遇9040元，并无不当，本院予以维持。长沙福利供销门市部提出不应向何元珍赔偿失业保险待遇9040元的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，长沙福利供销门市部的上诉请求部分成立，对成立部分，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初1580号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2016）湘0903民初1580号民事判决第三项、第四项；三、长沙市福利工业总公司供销经理部门市部支付何元珍违法解除劳动关系经济赔偿金13515元、休息日加班工资14540.28元、年休假加班工资1242.76元、法定节假日加班工资5468.14元、失业保险待遇损失9040元，共计43806.18元，限本判决生效后十五日内支付；四、驳回何元珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由上诉人长沙市福利工业总公司供销经理部门市部负担。本判决为终审判决。审判长 喻 宁审判员 雷 宏审判员 黎 娜二〇一七年四月十九日书记员 方赛兰