广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第463号
上诉人（原审被告）：东莞市富盛建筑工程有限公司。住所地：广东省东莞市寮步镇横坑莞樟路富盛大厦*楼***室。
法定代表人：雷天宝，总经理。
委托代理人：游成志，广东林德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞市东港洪贸易有限公司。住所地：广东省东莞市大朗镇黎贝岭村。
法定代表人：黄志民，总经理。
委托代理人：卢国文，东莞市常平镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：叶长虹，东莞市常平镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第一建安总公司。住所地：广东省汕头市潮阳区文光棉西路***号建设局大院内。
法定代表人：郑伟生。
被上诉人（原审被告）：汕头市潮阳第一建安总公司东莞分公司。住所地：广东省东莞市莞城东城南路东升大厦909、911、913。
负责人：陈钦伟。
上诉人富盛建筑工程有限公司（以下简称富盛公司）因与被上诉人东莞市东港洪贸易有限公司（以下简称东港洪公司）、汕头市潮阳第一建安总公司（以下简称潮阳公司）、汕头市潮阳第一建安总公司东莞分公司（以下简称潮阳东莞分公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民二初字第2623号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东港洪公司向原审法院起诉称：富盛公司挂靠潮阳公司承包东莞松山湖科技产业园管理委员会发包的科苑公寓A区（廉租房）8#-20#楼建设工程。2011年4月11日，东港洪公司与富盛公司签订《钢材购销协议》，约定由东港洪公司提供该工程所用的钢材给富盛公司，货到工地超过30天付清，超期未付的部分款项在实际结算价的基础上每吨每月加100元。合同签订后东港洪公司按约定供应钢材给富盛公司，供货时间为2010年5月9日至2011年12月7日止。2012年4月，双方结算确认：至2012年4月1日东港洪公司提供给富盛公司的钢材总金额为22267239元，富盛公司已经支付12149886元，还欠东港洪公司货款10117353元（利息本次未有结算）。后富盛公司陆续支付部分货款给东港洪公司，截至目前，富盛公司尚欠东港洪公司货款为6717353元，利息4138519元。潮阳公司为案涉工程的被挂靠方，应当与富盛公司承担连带责任。潮阳东莞分公司在案涉合同履行期间，出具《担保书》给东港洪公司承诺支付案涉钢材款，但其也没有履行付款义务。富盛公司、潮阳公司及潮阳东莞分公司的行为已侵犯了东港洪公司的合法权益，故东港洪公司特诉至原审法院，请求判令富盛公司、潮阳公司及潮阳东莞分公司承担连带责任，支付东港洪公司货款6717353元及利息（按供货总量计，自应计付利息之日计至清偿之日止，按每月每吨100元计）并承担本案诉讼费用。
东港洪公司为证明其主张提交如下证据：1.钢材购销协议；2.送货单；3.结算单；4.担保书。
富盛公司向原审法院答辩称：东港洪公司主张的供货、已付款及未付款的情况属实。本案纠纷的发生源于潮阳公司及其东莞分公司将工程进度款优先支付了其他工程。富盛公司不应是欠款支付人。虽然合同由富盛公司所签订，但东港洪公司所送钢材是用于潮阳公司的建筑工地。富盛公司只是挂靠方，作为实际施工人，对工程款进度法无法控制。东港洪公司已收的钢材款都是由潮阳公司及其东莞分公司支付。潮阳东莞分公司掌管工程款，但是以潮阳公司的名义开户管理工程款。东港洪公司关于违约金的约定是依据双方签订的钢材购销协议，但实际履行的是东港洪公司与潮阳东莞分公司，他们双方形成了事实上的买卖关系。潮阳东莞分公司向东港洪公司出具担保书即表明付款责任转移给富盛公司。违约责任条款对潮阳公司及其东莞分公司没有约束力。因此，协议中的违约责任的约定是不适用的。即使关于违约责任的约定适用，但违约金过高，富盛公司应在合理范围内承担违约责任。
富盛公司未向原审法院提供任何证据。
潮阳公司及其东莞分公司均未向原审法院答辩，也没有提交任何证据。
原审法院经审理查明：富盛公司挂靠潮阳公司承包东莞市松山湖的科苑公寓A区（廉租房）8#-20#楼建设工程。富盛公司为承包该工程，于2011年4月11日与东港洪公司签订《钢材购销协议》。协议约定，由东港洪公司提供该工程所用的钢材给富盛公司，货到工地超过30天付清，超期未付的部分款项在实际结算价的基础上每吨每月加100元。合同签订后东港洪公司按约定供应钢材给富盛公司。供货时间为2010年5月9日至2011年12月7日止。在东港洪公司向富盛公司供应钢材的过程中，2011年9月15日潮阳东莞分公司与东港洪公司签订了一份《担保书》。该担保书的内容为，东莞松山湖科苑公寓A区廉租房二期工程，东港洪公司必须确保钢材供货及时无条件到场，保证工程的顺利完工。此前东港洪公司到2011年9月15日止有12798665元的钢材款未获支付。估计该项目完工还欠钢材900吨左右约400万元，共计1700万元。潮阳公司保证，每月的工程进度款到了，以35%的金额付东港洪公司的钢材款，到付清为止。此担保书一式三份，三方各执一份。担保书出具后，潮阳公司并没有按担保书的约定向东港洪公司付款。2012年4月，东港洪公司与富盛公司结算确认：至2012年4月1日东港洪公司提供给富盛公司的钢材总金额为22267239元，富盛公司已经支付12149886元，还欠东港洪公司货款10117353元。后富盛公司陆续支付部分货款给东港洪公司。截至目前，富盛公司尚欠东港洪公司货款为6717353元。对于逾期付款违约金的计算，东港洪公司与富盛公司共同确认，在需要富盛公司承担逾期付款违约金且违约金不存在法院认为过高的情况下，违约金计算至2013年4月30日为3724667元，此后违约金以1325.663184吨，按每月每吨100元计算。
以上事实，有东港洪公司提供的证据及原审法院的庭审、调查笔录附卷为证。
原审法院认为：潮阳公司及其东莞分公司没有应诉答辩，也没有向原审法院提交证据，应视为其放弃答辩和质证的权利。
虽然富盛公司挂靠潮阳公司承包案涉工程，但富盛公司是以自己的名义与东港洪公司签订本案钢材买卖合同，因此东港洪公司以富盛公司与潮阳公司之间有挂靠关系为由，要求潮阳公司对案涉债务承担连带责任，缺乏法律依据，原审法院不予采纳。但在买卖合同履行的过程中，为保障合同的顺利履行及案涉工程的顺利完工，潮阳东莞分公司出具保证书，确保工程进度款按约定划拨给东港洪公司。该保证书显然是为东港洪公司回收钢材款所作的保证，潮阳公司及其东莞分公司在掌控工程进度款又向东港洪公司作出承诺的情况下，并没有按约定履行自己的合同义务，致使东港洪公司未能及时收回钢材款，潮阳公司及其东莞分公司应对东港洪公司未能收回的钢材款本金应承担连带责任。
买卖合同中关于“超期未付款部分在实际结算价的基础上每吨每月加100元”的约定，双方均认可实际是违约金条款，对此原审法院亦予确认。对于该项约定并没有证据证明潮阳东莞分公司出具保证书时已知悉，且保证书也没有约定潮阳东莞分公司需对此承担责任，故东港洪公司要求潮阳公司及其东莞分公司对违约金承担责任，原审法院不予支持。
富盛公司主张，实际履行案涉合同的是潮阳公司及其东莞分公司，且潮阳东莞分公司出具保证书后，付款的责任主体就变更为潮阳公司及其东莞分公司，因此富盛公司免除了付款义务。对于其主张，富盛公司并没有举证加以证明，且即使在案涉合同履行过程中，货款一直由潮阳公司及其东莞分公司支付，于本案而言，显然潮阳公司及其东莞分公司也应是代付，而非另行与东港洪公司形成买卖合同关系。在保证书上，并没有任何免除富盛公司合同付款义务的言词，且后来与东港洪公司对账并确认欠东港洪公司货款未付的还是富盛公司，故富盛公司仍应对未能履行买卖合同义务承担全部违约责任。
对案涉违约金的计算，富盛公司认为约定的违约金过高，但其并没有提出违约金明显过高的相关证据，故对其主张，原审法院不予支持。诉讼过程中，东港洪公司与富盛公司在排除违约金过高及违约金是否应由富盛公司承担等争议的基础上，均认可计算至2013年4月30日为3724667元，此后以1325.663184吨为基数，按每吨每月100元计至付清之日止。因此，东港洪公司要求富盛公司富盛公司支付所欠钢材款6717353元及逾期付款违约金的诉讼请求，原审法院予以支持，但违约金的计算应以上述违约金计算方式计算所得为限，超出部分原审法院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，原审判决如下：一、限富盛公司于判决发生法律效力之日起5天内向东港洪公司支付钢材款6717353元及逾期付款违约金（计算至2013年4月30日为3724667元，此后以1325.663184吨为基数，按每吨每月100元计至付清之日止）；二、潮阳公司及其东莞分公司对第一判项债务中的货款本金6717353元承担连带清偿责任；三、驳回东港洪公司的其他诉讼请求。如富盛公司未能按判决履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费86935元，由富盛公司负担。
上诉人富盛公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、案涉《钢材购销协议》中约定的“超期未付款的部分在实际结算介个的基础上每吨钢材每月加收100元”是格式条款，是显失公平的。依据该约定，按照每吨钢材的平均价则违约款项综合利率达到了年息30%左右，是不合常理的。二、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，虽然富盛公司拖欠东港洪公司钢材款，但并没有给东港洪公司造成额外的经济损失，东港洪公司也没有证据证明其因此有什么损失。富盛公司依法须向东港洪公司支付的利息最多为银行同期贷款利率的1.3倍。三、案涉《担保书》由东港洪公司与潮阳东莞分公司签订，对案涉钢材款的支付主体及支付时间都进行了变更。违约金的起算时间点应在进度款到账后，按照35%的金额计算。综上，富盛公司上诉请求判决：1.撤销原审判决第一项中关于2013年4月30日后违约金的计算方式，改为2013年4月30日后的逾期付款违约金按钢材款本金6717353元的银行同期贷款利率计算，暂计至2013年11月14日主利息差额为140000元；2.本案二审诉讼费由东港洪公司、潮阳公司、潮阳东莞分公司承担。
被上诉人东港洪公司向本院口头答辩称：1.案涉违约金并非基于600多万元的本金产生，而是基于2200多万元本金而产生的。2.约定的违约金约是年息25%，没有超过银行同期贷款利率4倍。3.《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》关于违约金的规定部分不正确，本案不应采用。违约金的约定是私法范畴，法院无权调整。4.潮阳公司对富盛公司作出的担保，不影响东港洪公司对富盛公司的诉讼请求。
被上诉人潮阳公司、潮阳东莞分公司经本院合法传唤拒不到庭，也未提交任何答辩意见和证据材料。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：富盛公司关于调整违约金的请求是否应当支持。
富盛公司主张案涉《钢材购销协议》中关于违约金的约定过高，属《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定的“过分高于造成损失”的情形，请求本院予以调整。但富盛公司并无证据证明违约金约定过分高于造成的损失，因此依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，富盛公司在没有举证证明其主张时，理应承担举证不能的不利后果。此外，关于富盛公司主张违约金应以案涉《担保书》中约定的支付方式来计算的问题，本院认为，潮阳东莞分公司与东港洪公司之间签订的担保合同和富盛公司与东港洪公司之间签订的购销合同为两份独立的合同，不属同一法律关系，不能依据《担保书》来计算富盛公司应向东港洪公司承担违约金的时间和方式。原审法院依据案涉《钢材购销协议》中富盛公司与东港洪公司关于违约金的约定来认定案涉违约金计算方式，具有合同依据，本院予以维持。
综上，富盛公司的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费11200元，由东莞市富盛建筑工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 万思露
二〇一四年五月十九日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。