江西省定南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）定刑初字第138号
公诉机关江西省定南县人民检察院。
被告人黄剑朝，男，1980年8月10日生于江西省定南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地定南县，现住定南县。因本案，2015年8月12日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于定南县看守所。
辩护人张志强，江西宋城律师事务所律师。
江西省定南县人民检察院以定检刑诉（2015）127号起诉书指控被告人黄剑朝犯诈骗罪，于2015年12月7日向本院提起公诉。本院同日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2016年1月14日和7月14日公开开庭审理了本案。定南县人民检察院指派检察员林华出庭支持公诉，被告人黄剑朝及其辩护人张志强、证人廖某1、王某到庭参加了诉讼。本案经赣州市中级人民法院批准，延长三个月审理期限。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2012年冬，被告人黄剑朝在麻将馆打麻将时与被害人何某1相识，两人逐渐发展为情人关系。2013年11月，何某1对黄剑朝说想在定南县城买一套房，黄剑朝表示认识很多开发商可以获得优惠，并虚构帮助何某1购买了“聚福苑”楼盘402房的事实，骗取何某17万元购房订金，并向何某1出具了一张伪造的收据。后来，何某1觉得“聚福苑”楼盘位置偏僻，想退掉“聚福苑”楼盘的房子。黄剑朝又对何某1说“聚福苑”楼盘和“台北城”楼盘是由同一开发商开发，可以将房子换到“台北城”。何某1听后同意将房子转到“台北城”1号楼5楼。黄剑朝又称“台北城”楼盘的房价更贵，要办理按揭的话，还需要先支付17万元房款。2014年2月，何某1将邓某归还其的17万元现金交给了黄剑朝，之后又把身份证、户口簿等证件交给黄剑朝，委托其去办理房屋按揭手续。2014年7月左右的一天，黄剑朝让余某冒充银行工作人员打电话与何某1联系，询问何某1是否买某，是否要办理按揭等情况。过了一段时间，黄剑朝对何某1说房子按揭手续办不下来，不如付清房子余款。于是，何某1将之前何某2归还其的10万元现金及另外4万元现金交给了黄剑朝。2015年6月10日，黄剑朝又让谢某冒充“台北城”楼盘施工人员打电话给何某1，让何某1去验收房子。后来，黄剑朝再次谎称可以帮何某1将“台北城”1号楼5楼的房款转到“甲桂林”楼盘购买二手别墅。
2015年8月初，何某1通过朋友得知被告人黄剑朝并未帮其在“甲桂林”楼盘购买二手别墅后，2015年8月6日晚，与黄剑朝在王某处协商该事。因协商未果，次日，何某1到定南县公安局报案。
公诉机关为认定上述事实提供了：书证、鉴定意见书、视听资料、证人王某等人的证言、被害人何某1的陈述、被告人黄剑朝的供述等证据。
公诉机关认为，被告人黄剑朝以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，依法提起公诉，请依法判处。建议判处被告人黄剑朝有期徒刑四至六年，并处罚金。
被害人何某1陈述，她对起诉书无意见，被告人以买某名义骗了其38万元，那张NO:014361收据是黄剑朝给她的。
被害人何某1向法庭提供一张粉红色的2013年11月23日NO:014361收据。
被告人黄剑朝辩称：1、他对起诉书指控其犯诈骗罪的事实和罪名有意见，不认罪；2、是他说帮被害人何某1买某子的；3、起诉书指控他分别骗取被害人何某17万元、17万元、14万元（不事实），他没收何某1一分钱。其辩护人意见：一、本案事实不清。1、涉案的38万元是否支付给被告人不清；2、涉案的38万元支付时间不清。①涉案7万元、17万元、14万元，被害人陈述的支付款时间不清；②购买“台北城”的房价不清；③购买“台北城”又支付17万元与事实不符。3、涉案的38万元金额来源不清。二、本案证据不足。1、（红某）收据第二联复印件1份应不予认定。①该份收据是没有公司盖章的一份收款单位为赣州龙邦房地产有限公司的普通收据；②收据收款人或经手人均非被告人黄剑朝，且非被告人所写；③无证据证明被告人黄剑朝曾将该份收据交付给被害人；④即使存在该份收据也不能证实是被告人出具给被害人的，更不能证明被告人收了被害人7万元的事实；⑤公诉机关仅向法庭提供了收据复印件，未提供手写稿原件，无法核实该证据的真实性，故公诉机关直接认定被告人黄剑朝出具并伪造了该份收据没有事实和法律依据。2、视听资料形式上不具完整性和连续性，且内容与本案中被告人黄剑朝是否构成诈骗罪无关。①该视听资料系被害人偷偷录下的，大部分内容都是被害人所说，被害人话语具有诱导性和目的性；②所有与购房款相关内容均为被害人自己所说，被告人黄剑朝在不知被被害人录音的情况下并没有承认其收过被害人任何款项，被告人所表现的是真实的反应，其可信程度很高；③最主要是该视听资料的内容对黄剑朝是否构成诈骗罪没有证明力。3、能够直接证明本案事实的只有被告人黄剑朝和被害人何某1的陈述。①2015年8月12日11时49分至21时51分黄剑朝的口供，审讯起止时间长达10个小时，已涉嫌疲劳审讯；②该份口供当中被告人所供支付7万元的时间和地点与被害人陈述不一致；③被告人之所以承认收过被害人7万元是因为疲劳审讯以及侦查机关采用殴打等刑讯逼供的方法，因此该口供应予以排除；④被害人何某1的陈述中现多处事实前后不一致且内容相互矛盾。4、新提交的证人证言与被害人陈述与第一次开庭时所提交的证人证言及被害人陈述均存在诸多矛盾之处，且第二次庭审中，证人及被害人在回答法庭讯问时，均以时间太久，不记得为由回避相关问题，辩护人认为，证人王某的证言应当排除，不得作为证据使用。（1）被害人及王某在与被告人见面前，已经协商沟通，存在事前合谋。（2）本案关键细节上：①证人王某两次回答完全不一致，其对于是否看过何某1所说的购房条子的回答，也以不记得为由，多次回避回答，而其在公安机关笔录却认定为没有看过，而在检察机关笔录回答看过，完全存在矛盾，说明证人王某存在虚假陈述。②证人王某在笔录中回答说被害人给购房款时，用报纸包现金，而被害人却某是用尼龙袋，完全存在矛盾。③证人王某提到录音中有提到购房条子的事情，但第一次庭审所播放录音，并不存在购房条子的问题。5、公诉机关提交的陈某3笔录，系被告人黄剑朝申请支付工程款，且有工程款支付申请单，与证明被告人构成犯罪无关联性，相反说明被告人已经领取了数额较大的工程款，经济条件好，且家人无重大疾病，客观上不存在诈骗被害人财物的需要。6、公诉机关提交的银行流水明细单与证明被告人构成诈骗无关联性。相反，被害人所说的3笔购房款项，在被害人何某1、被告人黄剑朝银行流水中均不能体现出，说明被害人所谓的支付3笔购房款系其虚构。7、其他证据属间接证据，证人何某2、邓某、王某、余某、陈某1、蔡某、陈某2、谢某、凌某证言，大多叙述为“听被害人所说……”均为传来证据，与本案事实没有直接关系。综上，本案在案材料中没有充分证据证明被告人黄剑朝有诈骗故意和诈骗事实的存在。三、分析黄剑朝的行为，不符合诈骗罪的构成要件。1、被告人黄剑朝虚构其已帮被害人支付定房款，不存在非法占有被害人财物的主观目的，也不是为了使被害人作出财产处分，只是言语上为了哄被害人开某，不是刑法意义上欺诈行为。2、被告人虚构替被害人买某的事实，客观上也不可能使被害人作出财产处分，仅产生被害人是否接受其虚构的房产事实，客观上被告人没获得任何财产利益。四、本案无法定开庭事由，不应再次开庭。公诉机关在首次开庭并被告人已作最后陈述，法庭宣布休庭后，公诉机关不得再补充提交新证据，且被害人经过了第一次庭审，知道了证人证言，再次取证存在串供的可能。五、本案在第一次开庭时，公诉机关已经认定事实清楚，证据确实充分，而在第一次开庭后，公诉机关又提交所谓的新证据的做法，说明公诉机关第一次开庭前所提交的证据材料存在事实不清，证据不足。六、公诉机关指控被告人犯诈骗罪的证据存在明显疑点和矛盾，属证据不足，应适用疑罪从无的原则，敬请合议庭避免更大的损失，宣布黄剑朝无罪。
被告人黄剑朝及其辩护人未向法庭提供书面证据。
经审理查明：
2012年冬，被告人黄剑朝在定南县城文明路的一家麻将馆打麻将时与被害人何某1相识，两人逐渐发展为情人关系。2013年11月，何某1对黄剑朝说想在定南县城买一套房，黄剑朝表示他认识很多开发商，买某时可以获得优惠。被告人黄剑朝带被害人何某1到“聚福苑”楼盘工地看房子，被害人何某1同意购买“聚福苑”楼盘的房子。之后被告人黄剑朝虚构帮助何某1购买了“聚福苑”楼盘402房的事实。被害人何某1则于2013年11月22日在她租住屋里付给被告人黄剑朝7万元购房订金。被告人黄剑朝从定南县大世界超市买了一本收据，请人按他的指意伪造了一张NO:014361收据，并将此伪造的收据交给被害人收执。收据出具时间：2013年11月23日，收据内容：“今收到何某1聚福苑402房款柒万元”，收款单位“赣州市龙邦房地产开发有限公司”。后来，何某1觉得“聚福苑”楼盘位置偏僻，想退掉“聚福苑”楼盘的房子。黄剑朝对何某1说“聚福苑”楼盘和“台北城”楼盘是由同一开发商开发的，可以将房子换到“台北城”楼盘。何某1听后同意将房子转到“台北城”楼盘1号楼1单元5楼。黄剑朝对何某1说“台北城”楼盘的房价更贵，要办理按揭的话，还需要先支付一定的房款。何某1遂把身份证、户口簿等证件交给黄剑朝，委托其去办理房屋按揭贷款手续。2014年11月左右的一天，黄剑朝让余某冒充银行工作人员打电话与何某1联系，询问何某1是否买某，是否要办理按揭等情况。过了一段时间，黄剑朝对何某1说房子按揭手续办不下来，不如付清房子余款。2015年6月10日，黄剑朝让谢某冒充“台北城”楼盘施工人员打电话给何某1，让何某1去验收房子。而黄剑朝再次谎称可以帮何某1将“台北城”楼盘1号楼1单元5楼的房款转到“甲桂林”楼盘购买二手别墅。
2015年8月初，何某1通过朋友得知被告人黄剑朝并未帮其在“甲桂林”楼盘购买二手别墅后，于2015年8月6日晚，与黄剑朝在王某处协商未果，次日，何某1到定南县公安局报案。2015年8月10日被告人黄剑朝主动到定南县公安局交代其欺骗何某1的事实，但否认诈骗何某1。2015年8月12日定南县公安局侦查员传唤黄剑朝，经教育，黄剑朝供述了部分犯罪事实。定南县公安局对黄剑朝采取强制措施后，黄剑朝否认诈骗何某1的犯罪事实。
认定上述事实有如下证据：
1、犯罪嫌疑人基本情况、归案情况说明、受案登记表，证明被告人黄剑朝的基本情况，受案及其归案的情况。
2、（被告人黄剑朝）常住人口查询、前科证明，证明被告人黄剑朝出生时间等身份情况，具有刑事责任能力，无犯罪前科。
3、提取笔录、通话记录及短信内容照片，证明定南县公安局侦查员从谢某处提取黄剑朝发给其的短信及其与何某1的通话记录。侦查员拍照固定的事实。
4、调取证据通知书，“台北城”楼盘1号楼、“聚福苑”楼盘、“甲桂林山庄”楼盘商品房销售价明细，交易收据及发票样板，证明上述三楼盘商品房销售价格；购房者中无何某1名单、购房收款收据、发票样式。
5、接受证据清单、收据、借条、交易明细，证明定南县公安局从何某1处接受收据一张、借条六份、银行交易记录若干。
6、调取证据通知书、银行交易记录，证明廖伟勤、被害人何某1、被告人黄剑朝分别于2013年1月至2015年8月在中国建设银行、中国工商银行、赣州银行定南支行、中国邮政储蓄银行、江西省农商银行（定南县农村信用合作联社）银行交易明细清单情况，被告人黄剑朝2012年1月至2016年6月21日在中国银行定南支行银行交易明细清单情况。
7、证人余某的证言，证明2014年11月左右的一天下午，他坐在“翘哥”的车上。“翘哥”报一个电话号码给他，叫他拨通了这个号码，电话接通后他就按照“翘哥”教的讲。“翘哥”叫他谎称是银行的工作人员，问那个女的是不是买了房子，是不是要办按揭之类的事情。那个女的接通电话后说没有时间，讲了一下子就挂电话了。
8、证人谢某的证言，证明①2015年6月10日黄剑朝叫他冒充“台北城”的施工员，打电话给何某1，叫何某1验收房子，并教他讲话的内容，还发给他信息，信息内容是“150××××0848的，何某1”。②他将黄剑朝教他在电话里讲的内容写在一张纸上，下午18:21他拔通了150××××0848的电话，并叫了一个朋友跟对方讲电话，他朋友按他写在纸条上的内容告诉何某1。
9、证人陈某2的证言，证明①赣州龙邦房地产开发有限公司目前在定南一共有3个楼盘，分别是“甲桂林山庄”、“台北城”、“聚福苑”。②何某1没有在他们公司订购或购买过房。③2015年8月7日，有个姓何的女的来过他办公室咨询他一些事情。她说她通过黄剑朝在“台北城”的2、3号楼买过一套房子，但她不想要，黄剑朝就帮她换到“甲桂林山庄”的别墅B1栋，谈好了价钱是128万元。问他该套别墅有无在中国工商银行办理过户手续。他听到后就直接告诉这个女的，这栋别墅根本没卖，黄剑朝也没有在他们公司购买过房子。
10、证人陈某3证言及赣州龙邦房地产开发公司工程结算情况表、记账资料等，证明黄剑朝以其小孩从楼上摔下，需去上海治疗为由向赣州龙邦房地产开发公司预借工程款，赣州龙邦房地产开发公司不欠黄剑朝工程款的事实。
11、被害人何某1陈述，（被害人何某1在侦查机关有四次陈述），①2013年11月23日开始，她和黄剑朝讲买某的事情，黄剑朝说认识很多开发商老板，帮她出面可以优惠。黄剑朝取得了她的信任，骗她先买了火车站对面的“聚福苑”402房，骗她支付了7万元定金，后她不喜欢“聚福苑”402房想退掉，黄剑朝骗她说“聚福苑”和台北城是同一个开发商，可将房款转到台北城。于是她将房款转到台北城1号楼的5楼，黄剑朝说要先支付17万元，她就给了黄剑朝17万元。因按揭办不下来，黄剑朝说干脆付全款，黄剑朝算后说面积有110多平方，还差13万元左右，但请人办事情还要花点钱，便叫她拿14万元就可以。她将14万元给了黄剑朝。事后黄剑朝还继续骗她说甲桂林有二手别墅卖。②每次都是拿现金给黄剑朝的，第一次拿钱给黄剑朝是在“龙头餐馆”，第二次和第三次都是在她住的环城南正光组17号，每次都是他和黄剑朝两人在场。只有第一次黄剑朝拿了一张收据给她，收款单位写的是赣州龙邦房地产有限公司，没有单位盖章。③她和黄剑朝的朋友关系比较密切，相互之间会帮助对方，从2014年开始黄剑朝向她借钱，陆续借过9万元、5万元、2万元、3万元的，写了借条的总共借给黄剑朝23万元，还有3万元没写借条。黄剑朝以开卷闸门店需要资金周转，他妻子得了癌症，他父亲生病等理由向她借钱。④她被黄剑朝骗去的38万元现金都是她自己赚来的，黄剑朝第一次骗去的7万元钱是放在他的租住屋内。第二次骗去的17万元钱是2014年1月或2月从邓某那里收回来的。第三次骗去的14万元钱，其中有10万元钱是她2014年5月从朋友何某2那里收回来的，另外4万元是他放在租住房子里的。
12、被告人黄剑朝供述，①2013年冬，他提出帮何某1按揭买一套房子，何某1答应了。因他在火车站对面的“聚福苑”做了工程，有工程款没有结算，便告诉何某1按揭的钱可以从他工程款里扣，首付的钱会帮她付掉，等装修时，他有钱会帮她出钱。他带何某1看房后，何某1答应了买“聚福苑”房子。他写了一张收据给何某1，收据内容是“今收到何某1聚福苑402室房款柒万元”。后来，他没去聚福苑帮何某1买某子。2014年4、5月份左右，何某1妈妈说聚福苑太偏了想退房子，他说聚福苑和台北城是同一个老板，可将房子改买到台北城，何某1听后同意了，实际上他也没有帮何某1在台北城买某子。因台北城很久没有交房，改买到甲桂林。这个事情一直拖着，不知道何某1在哪里打听到他讲的买某的事情是骗她，她来公安局告他，所以他来投案自首。②他和何某1是情人关系，他想讨何某1喜欢。他只骗了她买某的事，没骗她一分钱，他的确写了一张七万元的收据给何某1。③他在大世界超市买了一本收据册，自己手写伪造了一张收据给何某1，内容大致为：“今收到何某1聚福苑402房款柒万元”，落款单位是“赣州市龙邦房地产开发有限公司”，经办人那栏乱写了一个名字，收据上写的时间也记不到了。④他叫了一姓温的朋友冒充银行工作人员打电话给何某1，问何某1在哪里上班，多少钱一个月。⑤虚构帮何某1买某子的事实，是想讨何某1欢心，想骗点钱做工程的资金，他只骗了何某1的七万元现金。找人冒充银行及台北城的工作人员，是想演的更像，更真实。⑥他多次向何某1借了大约21万元，这些钱都算3分的利息。每次向何某1借钱，都会写一张借条给她，他借到何某1的钱后用于做铝合金工程。何某1说这些钱是从她姐姐那里借来给他的。⑦黄剑朝第一、三、四、五、六笔录均供述欺骗帮何某1购了房，未骗何某1钱款。
上述证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，均可作为本案的定案依据。
关于被告人黄剑朝诈骗数额的认定：
一、关于公诉机关指控被告人黄剑朝骗取何某17万元的问题。1、被害人何某1陈述在龙头餐馆给了黄剑朝7万元，并提供被告人黄剑朝交其收执的2013年11月23日收据佐证，这与黄剑朝2015年8月12日讯问笔录中“何某1在她租住屋里拿了7万元给我的”供述印证。2013年11月23日收据内容为：今收到何某1聚福苑402房款柒万元整。2、被告人黄剑朝当庭承认他在定南大世界超市购买了一本收据，按他的指意请人伪造了一份收据，该伪造收据是他交给被害人何某1的。何某1出具给侦查机关的那张收据是黄剑朝交给何某1的，而黄剑朝在2015年8月12日讯问笔录中供述“他在大世界超市买了一本收据册，自己伪造手写了一张收据给何某1。”黄剑朝的当庭供述虽与其2015年8月12日讯问笔录有出入，但可认定这张2013年11月23日的收据是被告人黄剑朝交给何某1收执的。3、被告人辩称其被刑讯逼供后才在侦查阶段2015年8月12日讯问笔录中供述，何某1在其租住房给了他7万元购房订金。但被告人没有提供其被刑讯逼供的证据，被告人此辩护意见不予采纳。这些证据可印证何某1付给了黄剑朝7万元，可以认定黄剑朝诈骗何某17万元的数额。
二、关于公诉机关指控被告人黄剑朝诈骗被害人何某117万元和14万元的问题。1、证人邓某、何某2的证言，仅证明她（他）分别归还了何某117万元、10万元，不能证明何某1将该17万元、14万元交给了黄剑朝。2、证人邓某、何某2、凌某、陈某1、王某证言中陈述被害人何某1被骗购房款以及缴交了购房款都是听何某1讲的，这都是间接证据，而被害人何某1此观点本身仍需其它证据待佐证的事实，且被害人何某1无付给黄剑朝现金17万元和14万元的凭据，黄剑朝也否认此事。3、黄剑朝分别向何某1借的9万元、2万元、2万元、2万元、3万元、5万元累计23万元都有借条为据，为何较大数额17万元和14万元无凭据。4、视听资料、蔡某、黄某的证言，不能证明何某1付了钱给黄剑朝的事实。①蔡某的证言，证明何某1买了房子，买某大部分钱是何某1打工赚的，2015年她给了何某13万元装修款，姓黄的老板带她们去看了台北城房子。②视听资料即何某1与黄剑朝对话录音，仅反映何某1听黄剑朝讲转了40万元购房，无黄剑朝收了何某1购房款的内容。③证人黄某证言，证明他及黄剑朝的妻、子近年来身体均未出现过重大疾病等情况。5、证人廖某1当庭证言与本案无关联性，证人王某当庭证言含糊不清，未能说清诈骗准确数额。6、在被告人黄剑朝家搜出的收支薄、销货单，证明黄剑朝开办企业的经营收支情况；黄剑朝书写的材料四份，证明提取黄剑朝的书写笔迹；各银行交易记录证实廖某2、被害人何某1、被告人黄剑朝的银行交易情况，不能反映何某1付购房款或黄剑朝收购房款的情况，这些证据均不能证明何某1已付17万元或14万元给黄剑朝的事实，与本案无关联性，均不予采纳。综上，公诉机关指控被告人黄剑朝诈骗被害人何某117万元和14万元的证据不足，不予采纳。
其他证据的认定问题：1、（黄剑朝）借条六张，证明被告人黄剑朝与何某1借贷关系的凭据；2、文检鉴定书、鉴定机构及鉴定人员资质证明、鉴定意见通知书，证明所送检材一、二、三、四、五、六上的笔迹与被告人黄剑朝本人书写的笔迹是同一人所写。鉴定意见已通知何某1、黄剑朝。3、何某12016年6月16日询问笔录，陈述何某1借款给黄剑朝的事实。这些证据与本案无关联性，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄剑朝以非法占有为目的，虚构帮他人购房的事实，伪造开发商购房收据，骗取他人财物（购房款7万元），数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。为打击刑事犯罪，保护公民财产权利，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人黄剑朝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月12日起至2018年11月11日止，罚金从本判决发生法律效力后第二日起一个月内缴清。）
二、继续追缴被骗财物，返还被害人何钦娣。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱 伟
代理审判员 徐珊珊
人民陪审员 黄志强
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 张观石