上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宝民二（商）初字第875号
原告上海陆荣广告装潢有限公司。
法定代表人杨锋，总经理。
委托代理人庄丽生，上海殷实律师事务所律师。
被告上海鹏煊光电科技有限公司。
法定代表人付峰，董事长。
委托代理人邵跃进，上海思济律师事务所律师。
原告上海陆荣广告装潢有限公司诉被告上海鹏煊光电科技有限公司定作合同纠纷一案，本院于2013年4月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人庄丽生，被告委托代理人邵跃进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海陆荣广告装潢有限公司诉称：2012年9月28日，原、被告签订协议书，约定：由被告为原告定作“某地互动电子屏及外部造型”，应于当年10月25日前安装完毕；工程款为190，000元（人民币，下同），合同签订后付40%计76，000元，产品生产完毕送至现场验收后支付55%，计104，500元，剩余5%质保金待安装调试完毕后一年内支付；如当年10月20日前未完工，甲方将给予乙方合计金额每天千分之五的惩罚。合同签订后，原告先后付款共计180，500元，但被告对工期一再拖延，直至11月底方安装完毕，但安装调试期间出现了多处的碎屏晃屏现象，且触摸无反应，被告多次更换有关设备后仍然达不到原告要求，说明其不具备定作能力，又迟延履行义务，导致原告无法实现合同目的，且被告系委托他人制作定作物，故原告提起诉讼，请求判令：1、解除原、被告于2012年9月28日签订的《协议书》；2、被告返还原告定作款180，500元；3、被告支付原告以190，000元为基数，从2012年10月21日起至判决解除之日止，按每日千分之五计算的工期延误违约金；4、诉讼费由被告负担。
被告上海鹏煊光电科技有限公司辩称：不同意原告诉讼请求。原告对被告委托他人制作显示屏等是明知的，且合同基本履行完毕，被告于2012年11月5日当天已送货并安装完毕。按合同约定被告送货至现场验收合格后，原告需支付第二笔款项，原告已付该款说明其已验收完毕。原告反映的运行问题被告已经修复，原告起诉时又反映有问题，由于被告还未去现场查看，所以对原告反映的运行问题不予确认。关于违约金，系争合同约定的是工期延误违约金，原告主张违约金计算至其提出解除之日，不符合约定。另外，系争合同第二条第四项约定2012年10月20日前送货，同年10月25日前安装完毕，但第四条第三项又约定如当年10月20日未完工，被告需支付原告合计金额5‰／天的违约金，两条约定有矛盾。所以即使要计算违约金，也应从2012年10月26日计至验收完成之日即2012年11月7日。且双方约定的违约金过高，请求予以调整。
经审理查明：
2012年9月28日，原、被告签订了协议书一份，约定：甲方（原告）委托乙方（被告）进行某地互动电子屏及外部造型的制作工程项目，并对制作规格详附清单；制作时间为自2012年9月28日起开工至同年10月20日送货至安装现场验收，同年10月21日至10月25日现场安装完毕；工程款合计190，000元，合同签订首付40%计76，000元，生产完毕送货至现场验收合格后支付55%计104，500元，质保金5%计9，500元待安装调试好后一年内支付；在2012年10月20日未完工（非不可抗力，如现场施工中确实遇到天气原因无法施工，必须与甲方商量，待甲方项目负责人书面同意后方能停工顺延），甲方将给乙方合计金额的5‰／天的惩罚；因乙方在2012年10月20日前未完成工程，导致甲方工程项目无法按时交给客户验收，造成甲方超过承包给乙方工程剩余款项的损失，甲方有权拒付剩余工程款等。合同并附有报价清单，清单中载明定作物有四项：其中第一、二项均为55寸高亮LED背光模组（整机），均为2台，每台36，000元；第三项为55寸户外防水外壳（灯箱）一台，单价6，000元；第四项为55寸户外防水整机加2套灯箱，价格40，000元，总计190，000元。报价清单中并附有产品外观大概图片，另备注：整机需具有防潮、防水、防晒、防暴、防雷等户外功能，带户外防水触摸和内置电脑；价格为含税价格，包括运费及安装费在内。合同签订后，原告以电邮形式向被告发出定作物外观效果图。关于已付款，原告于2012年9月29日、同年11月8分别支付被告76，000元、104，500元，共计180，500元。
2012年11月5日，被告将定作物各配件送至现场。
2013年2月，原告向被告寄发了律师函，函中指出：1、被告延迟完成安装，并且安装后出现碎屏、触屏无反应等质量问题；2、原告多次与被告交涉，要求被告修复或赔偿，被告未作整改；3、敦促被告于2013年2月28日前与原告协商项目的赔偿事宜。
审理中，双方确认：除相应的外部钣金造型外，被告实际安装了四个显示屏、三个灯箱，具体为：1、某小区中的一个55寸竖向显示屏及一个竖向灯箱（6，000元），显示屏与灯箱相互独立安装；原先双方约定该位置还要安装一个横向显示屏，后实际并未安装；2、另有三套位于某某小区下沉式水池旁边，东面一套由一个55寸横向显示屏及两个灯箱构成，即报价清单中第四项内容，整体价格40，000元，显示屏与灯箱通过外部钣金造型的连接固定构成一个整体，中间及西面一套均仅有一个显示屏。
审理中，原告称：1、被告送货当天开始安装，一周左右完成硬件安装，期间更换过屏幕，此后由被告安装操作系统、上海某科技有限公司安装软件，软、硬件安装过程中发现碎屏、不亮屏、无法触摸、显示器烧坏等现象，被告多次更换过屏幕、触摸框、显示屏、屏内主板等；2、到目前为止，某某处的三处，其中一处的主板被移至其他位置，另两处也无法亮屏并且其中一处仍有碎屏，某处的一处也无法亮屏，一直未调试成功；3、被告要求先付款再送货安装，考虑被告送货已迟延以及原告客户对涉案项目的工期要求，原告支付了第二笔款项104，500元；4、2013年1月中下旬，双方法定代表人面谈过，原告拒绝被告再行修理或重做，要求被告退全款，被告只愿意退款4、5万元了结，原告没同意，后于同年2月发了律师函；5、某处那处，原告已于2013年3月重新委托其他单位进行定作，已于4月完成并在正常使用过程中。
审理中，被告先是辩称定作物于2012年11月5日当天送货并安装调试完毕。其后被告又确认：1、被告为原告制作的四套设备中外部钣金造型及显示屏均系被告委托其他厂家制作；2、被告于2012年11月5日将定作物部件送货到场，由于原告尚未完成地基及布线等，被告等了十天左右才开始安装，一个月左右完成了四套机器的组装及基础操作系统的安装，此后因屏幕出现裂纹进行过更换，但又出现裂纹，由于被告委托的生产厂家判断裂纹可能由于外部钣金造型设计存在问题、受力不均匀所引起，所以未再更换；大概货到两个月后完成了四套机器的组装及操作系统的安装，运行一周左右，期间发现显示器主板均有烧坏，就更换了主机电脑，仍未解决，就让厂家在2013年1月左右将当时有主板的三处位置中的主板均带回检测，当时原告不在场，厂家至今未回复被告检测结果；3、确认原告所述各处定作物出现的问题，至于没有主板的那处显示屏，是因为该处当时不急用，所以将主板移至其他位置，后双方发生纠纷，原告也没有让被告将该零件补齐；4、2013年1月中下旬，双方法定代表人面谈过，被告提出可将显示器都换掉，原告不同意，要求退全款。
审理中，本院向案外人肖某进行调查，其陈述：2013年5月前其还在某公司任职，原告委托其当时所在的某公司为某地四套电子屏编写软件程序，并要求推荐硬件制作单位，肖某遂推荐了包括被告在内的若干单位，原告选择了被告；2012年12月左右，肖某带人前去安装软件，至2013年1月左右伴随硬件更换，肖某等断断续续完成了两处位置的软件安装，期间因显卡不符也曾要求过被告更换主机，调试中发现触摸功能不灵，就让被告更换了触摸框，之后调试软件正常，此后原、被告向其反映主板烧坏现象，原告也让被告停止工作，肖某等就未再继续软件安装。原告对肖某身份无异议，对其陈述大致过程也认可，并认为其陈述也可反映由于被告设备质量问题导致第三方安装软件遇到很多问题。被告认可肖某系原告聘请的软件安装公司某公司的职员，但认为其陈述不能证明被告定作物存在质量问题，第二次经过磨合后调试正常，说明不是质量问题。
审理中，原告确认被告制作并安装的三个灯箱运行正常，但又称：某某处东面位置的两个灯箱与显示屏均安装在钣金外框内，由于原告对该位置的钣金外框及显示屏均不认可，而钣金外框将灯箱及显示屏固定为一个整体，故原告对该位置包括两个灯箱在内的全部定作物所涉及的合同部分的履行均不认可；而某处的灯箱系独立安装，运行正常，对该已履行部分予以认可，故原告变更其第二项诉请为：被告返还原告定作款174，500元。
以上事实由当事人提供的《协议书》、送货单、贷记凭证、收条、支票存根、律师函、电子邮件、肖某的到庭陈述及双方的陈述等为证，本院予以确认。
本院认为：被告辩称其已履行完毕且经原告验收合格，但其未能提供充分证据予以证明。双方协议书约定送货验收后开始安装，说明仅是对定作物部件外在质量的验收约定，但原、被告系定作合同关系，被告需就整个工作成果而非仅就定作物本身外在质量向原告负责。根据系争书面协议及双方在审理中的陈述可知，被告的合同义务不仅包括电子屏及外部造型的制作，还包括定作物硬件安装以及操作系统的安装，故被告于2012年11月5日进行相关硬件的送货无法说明其已完成了系争合同项下的义务，甚至也无法说明其所送硬件符合合同约定。因为根据被告工作内容及涉案定作物的性质，在被告完成硬件、操作系统的安装并运行一段合理期限前，原告不仅无法完成对工作成果的验收，甚至也无法对各硬件设备的内在质量进行验收。虽然双方在系争合同中并无关于工作成果验收的具体约定，但根据定作物性质，原告的验收期限应当是定作物安装完成后运行的一段合理期限。被告辩称其在送货后两个月左右的安装期间因各种问题多次更换过硬件设备，安装后运行一周期间又发现显示器主板均有烧坏，更换后仍未解决，并让厂家将当时所有三处主板带回检测，但被告至今仍无法辨识问题所在，根据以上自述，应认为被告不仅未完成定作物中电子屏的安装，也未能提供符合合同约定的电子屏。而从双方合同内容可知，电子屏是定作物中的主要部件，根据系争合同对工期、质量等约定，被告显已构成根本违约。再者，被告确认系争定作物中的电子屏及外部钣金造型系委托他人制作，根据法律规定，承揽人将主要工作交由第三人完成的，除非征得定作人同意或双方有约定，否则定作人也可以解除合同。本案中，被告辩称原告对其委托他人制作系明知，但其未能提供证据予以证实，故本院对该辩称理由难以采信。综上，原告有权主张解除系争合同（除所涉金额为6，000元灯箱外）并要求返还相应款项。关于系争合同项下的三个灯箱，对某小区内的灯箱，原告已在审理中予以认可，至于原告未认可的某某小区内东面位置的两个灯箱，因其与该位置的电子屏安装固定为一个整体，且并非定作内容中的主要工作内容，故对涉及这两个灯箱的合同部分，原告有权主张一并予以解除。合同解除后，涉及被告已交付的四个电子屏、两个灯箱及相应外部钣金造型，故可由被告自行取回。至于工期延误违约金，系争合同约定2012年10月20日未完工的，需支付日千分之五的违约金，但合同中关于时限明确约定在同年10月25日前安装完毕，可见应自2012年10月26日起计算。至于截止时间，考虑到原告陈述2013年1月中下旬双方商谈时其明确表示拒绝被告再行修理或重做，要求被告退全款，故本院认为工期延误违约金应计至此时。另，被告以约定违约金过高为由请求调整，本院综合考虑被告的合同履行情况及违约情形等，酌定违约金计算标准按中国人民银行同期贷款利率的四倍计较为合理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、第二百五十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告上海陆荣广告装潢有限公司与被告上海鹏煊光电科技有限公司于2012年9月28日签订的《协议书》（涉及《协议书》所附报价清单中第三项金额为6，000元的灯箱的合同部分除外）；
二、被告上海鹏煊光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告上海陆荣广告装潢有限公司定作款174，500元；
三、被告上海鹏煊光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告上海陆荣广告装潢有限公司以190，000元为基数，自2012年10月26日至2013年1月10日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算的违约金；
四、对原告上海陆荣广告装潢有限公司的其余诉讼请求，不予支持。
如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费3，910元、财产保全费1，422元，合计5，332元（原告已预付），由原告负担140元，被告负担5，192元。被告负担部分于本判决生效之日起七日内缴至上海市宝山区代理法院收费专户（开户行：中国农业银行股份有限公司上海友谊支行，账号：033319－050301011842326）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按上诉状请求金额预缴上诉受理费（缴付办法同上），上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 俞翔海
代理审判员 王经珍
人民陪审员 童士伟
二〇一四年一月九日
书 记 员 喻 琳
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
……
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。
承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。