湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1565号
上诉人（原审被告）：谭志平，男，1963年8月17日出生，汉族，农民，住涟源市。
委托诉讼代理人：段欢喜，湖南俊彦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁校英，女，1941年10月19日出生，汉族，农民，住涟源市。
委托诉讼代理人：谭三梅，1968年10月24日出生，汉族，农民，住涟源市。系梁校英之女。
委托诉讼代理人：梁育康，涟源市六亩塘法律服务所法律工作者。
上诉人谭志平因与被上诉人梁校英侵权责任纠纷一案，不服涟源市人民法院(2017)湘1382民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谭志平及其委托诉讼代理人段欢喜、被上诉人梁校英的委托诉讼代理人谭三梅、梁育康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谭志平的上诉请求：1.撤销涟源市人民法院（2017）湘1382民初54号民事判决，发回重审或者依法改判。2.本案一、二审诉讼费用被上诉人承担。
事实与理由：
一、一审程序方面存在的问题。1.一审法院缺乏对原告梁校英是否具有完全民事行为能力的审查，程序存在瑕疵。原告在2012年7月份因脑溢血引起偏瘫，后续病情日益严重，在本案一审诉讼时几乎神志不清，语词混乱。二审中，上诉人谭志平向本院申请对梁校英民事行为能力进行鉴定。2.本案一审原告委托代理人谭三梅与原、被告均有利害关系，与本案判决结果更是直接关联，控制和主导本案诉讼，其不能作为本案代理人。3.一审法院应当依职权将案外人谭周均追加为本案被告，但一审法院并未追加。二审中，上诉人向本院申请追加谭周均为有独立请求权的第三人。
二、一审事实证据方面存在的问题。1.一审中，“谭周均”作为证人出庭作证，但一审法院未组织原、被告对证据进行质证，也未对该证据进行效力认定。2.一审认定“后原告梁校英与被告谭志平因征地补偿款发生矛盾，谭三梅将其母亲原告梁校英接去进行照料。经在村干部组织调解，原告梁校英由被告每月支付2500元工资雇请其妹妹谭三梅予以照顾”的事实缺乏事实依据，与事实不符。3.一审认定“原告梁校英与其丈夫谭周均分居生活多年，且经济相互独立”的事实缺乏证据证实，与事实不符。4.一审判决未对“被告谭志平是否将人口安置补偿款147000元付给谭周均”这一关键事实进行查实，目前事实不清。5.被上诉人人口安置补偿款为147000元，上诉人支付生活费24500元，以人口安置补偿款直接减去抚养费得到被上诉人的诉请的人口安置补偿费数额，这一计算违背人伦常理，没有法律依据。6.一审认定人口安置补偿费为147000元有误，应为144000元。
三、一审法律适用方面存在的问题。一审法院判决明显加重上诉人的责任义务，适用法律错误，并未真正解决矛盾纠纷。一审法院适用根据《民法通则》第九十二条有关不当得利的规定，本案事实不符合该条法律规定。第一、上诉人获得被上诉人的人口安置补偿款有合法依据，后续交给自己的父亲即被上诉人的合法丈夫也是有合法依据的。该笔款项是被上诉人与其丈夫婚姻存续期间的夫妻共同财产，交付给被上诉人丈夫等同于交付给被上诉人，其已经履行了返还义务。第二、上诉人已经履行返还义务，因此上诉人并未获得不当利益。一审法院判决上诉人再次履行返还义务没有法律依据。第三、本案系家庭内部纷争，起因是案外人“谭三梅”见财起利，一审法院如此判决更是让这个家庭分崩离析，让案外人谭三梅得逞，更是无法化解家庭矛盾，无法起到诉讼解决纷争的社会效果。
梁校英辩称，请求二审法院依法维持涟源市人民法院（2017）向1382民初54号民事判�，驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人领取全家九人人口安置补偿款2655902元，其中有被上诉人个人的147000元。2.谭三梅系答辩人之女，被上诉人委托其女参加诉讼活动合理合法。3.上诉人称已将被上诉人个人的安置补偿款147000元支付给了谭周均，于法无据。该款属被上诉人个人财产，享有独立的占有、使用、处分的权利。4.上诉人收到被上诉人的个人安置补偿款147000元，返还了24500元，其余122500元由上诉人一直占有，造成被上诉人损失，属不当得利。
梁校英向一审法院起诉请求：1.判决被告谭志平返还原告房屋拆迁安置费122500元；2.由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告梁校英与案外人谭周钧系夫妻关系，原告梁校英育有一子五女，包括被告谭志平、案外人谭三梅等。原告梁校英夫妇曾在涟源××××办事处洪兴村新屋组建有正房四间、�屋和后房各一间。2007年，原告夫妇将该栋房屋拆除一半，以其宅基地给被告谭志平建房。2012年7月份，原告梁校英因脑溢血偏瘫。2015年12月29日，以被告谭志平为户主的房屋被国家征收，经涟源市国土资源局审查，审定被告谭志平为户主的家庭符合安置条件的有9人，即原告梁校英，案外人王好香、谭铭荣、谭飞、袁思程、刘思媛、谭周均、刘虹，被告谭志平。2015年12月份之前，原告梁校英一直在被告谭志平家生活，并由被告谭志平夫妇照顾。后原告梁校英与被告谭志平因征地补偿款问题发生矛盾，谭三梅将其母亲原告梁校英接去进行照顾。经所在村干部组织调解，原告梁校英由被告谭志平每月支付2500元工资雇请其妹妹谭三梅予以照顾，但是被告谭志平仅支付了24500元之后便拒绝继续支付任何费用。另查明，原告梁校英与其丈夫谭周钧分居生活多年，且经济相互独立。2016年1月14日，被告谭志平作为户主领取了所有的征地补偿款2655901元，其中包括原告梁校英的人口安置补偿款147000元。同年1月18日、6月20日，户名为谭周均，账号为60×××96的中国银行存折先后分别转账150000元、144000元。
一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。本案中，被告谭志平作为户主取得了所有的征地补偿款，其中包括原告梁校英的人口安置补偿款147000元。被告谭志平本应将该款如数支付给原告梁校英，现被告谭志平已经从147000元当中花费了24500元用于照顾原告梁校英，故对原告梁校英要求被告谭志平返还安置补偿款122500元的诉讼请求，本院予以支持。至于被告谭志平提出其已经将原告梁校英的人口安置补偿款147000元通过银行汇款的方式汇给了其父亲即原告梁校英的丈夫谭周钧，故其无需向原告梁校英返还的辩解意见，经审查，被告谭志平的父母已经分居生活多年，且经济相互独立，原告梁校英有独立占有、使用、处分属于自己所有财产的权利，现被告谭志平无法证明其已将属于原告梁校英的人口安置补偿款147000元付给了原告梁校英，同时，被告谭志平亦无法证明谭周均所有的存折上的款项150000元或144000元就包含了原告梁校英的人口安置补偿款147000元。另外，即使该笔款项就是原告梁校英的人口安置补偿款147000元，被告谭志平在未经得原告梁校英的同意的情况下将应属于原告梁校英的人口安置补偿款交给其父亲即谭周钧保管，不影响原告梁校英向被告谭志平主张权利，故本院对被告谭志平提出的上述辩解意见不予采纳。据此，为保护当事人的合法权益，本院根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，�决如下：被告谭志平于本判决生效之日起七日内返还原告梁校英征地补偿款122500元；本案受理费3147元，由被告谭志平承担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法开庭进行了审理。对当事人二审争议的事实，本院认定如下。同时，上诉人对本案的程序问题亦提出诸多异议，因与事实的认定相关，亦在此一并论述。
一、关于争议事实的认定
（一）上诉人提出，一审中谭周均作为证人出庭作证，但一审法院未组织原、被告对证据进行质证，也未对该证据进行效力认定。
经审查，一审第二次庭审中，法庭以被告方在庭前没有提交书面申请为由，不允许证人出庭作证。谭周均并未作为证人出庭作证。但经原告方同意，对被告方提交的其委托诉讼代理人调查谭周均《询问笔录》进行了质证。上诉人的主张不实，�予认定。
（二）上诉人提出，一审认定“后原告梁校英与被告谭志平因征地补偿款发生矛盾，谭三梅将其母亲原告梁校英接去进行照料。经在村干部组织调解，原告梁校英由被告每月支付2500元工资雇请其妹妹谭三梅予以照顾”的事实认定缺乏事实依据，与事实不符。
上诉人对一审判决认定的以上事实提出异议，可以分为两个层面论述：其一、一审判决认定“后原告梁校英与被告谭志平因征地补偿款发生矛盾，谭三梅将其母亲原告梁校英接去进行照料。”亦即谭三梅将其母亲梁校英接去照料，原因是梁校英与其儿子谭志平因为征地补偿款发生矛盾。从一审审理过程来看，梁校英被其女儿谭三梅接去其家照顾，双方当事人对此并无争议。对于“接去”的原因事实，双方主张各不相同，提供的证据相互冲突，互不认可。但无论哪一方所举证据，均未�体指明是“因征地补偿费发生矛盾”，一审判决作此认定，缺乏相应证据支持。其二、一审判决认定“经在村干部组织调解，原告梁校英由被告每月支付2500元工资雇请其妹妹谭三梅予以照顾”。上诉人认为，谭志平每月支付2500元给梁校英的生活费用，并非聘请谭三梅，一审法院认定“哥哥聘请妹妹照顾母亲”明显有背常理。对此，在谭志平自己所举的谭三梅的收条中（证据三），明确载明在所收的24250元中有15000元是六个月的工资，余款是医药费。谭三梅对此也没有异议。同时，谭志平陈述上述款项是其父亲谭周均支付的，谭三梅亦予认可。因此，该款并非谭志平上诉所主张的是其付给梁校英的生活费，且实际应是谭周均所付。
（三）上诉人提出，一审认定“原告梁校英与其丈夫谭周均分居生活多年，且经济相互独立”的事实缺乏证据证实，与事实不符。
关于“分居多年”的问题，一审中原告梁校英陈述：“我们已经分开20多年了。”其委托诉讼代理人谭三梅称：“我妈妈瘫痪之前跟我父亲住在一幢老房子里面，在蓝田办事处的老屋里面，吃住都没有在一块，分居几十年了。”被告谭志平回答：“是这个情况。有时候一块吃有时候没有一块吃。瘫痪以后我父母就都在我们下面吃饭，直到2016年元月我们老屋子拆。”谭志平提交的其委托诉讼代理人调查证人的询问笔录中，证人陈述：“只是梁校英与谭周均关系不怎么好。”关于“经济相互独立”问题，谭三梅陈述：“经济上面他们是分开的，我们作为子女过年过节拿钱都是每人拿一份。”谭志平回答：“是这个情况，我们是每人拿一份钱给他们的。”谭志平又称：“他们两个一直关系不好，这是他们之间的事情。”由此可见，对于原告方陈述的“分居多�”“经济独立”，谭志平未持异议，并在一定程度上表示了认可。一审判决认定上述事实，有一定证据支持。
（四）上诉人提出，一审判决未对“被告谭志平是否将人口安置补偿款147000元付给谭周均”这一关键事实进行查实，目前事实不清。
一审中，被告谭志平在答辩状中主张，梁校英的安置费由其丈夫谭周均领走。在谭志平提交的证据中，有其委托诉讼代理人调查谭周均的《询问笔录》。谭周均陈述，梁校英的安置费在他手里，存在中国银行谭周均的户头里。谭志平又提交户名为“谭周均”的中国银行存折，载明2016年1月18日转入150000元，2016年6月20日转入144000元。对两笔转账的金额问题，谭志平陈述，这两笔款项是其父母的人口安置费，均为147000元，合计294000元，因为第一笔多打了3000元，故在第二笔中核减。谭志平逾期举证，但原告特别授�委托诉讼代理人同意质证。从举证证明责任的分配来说，谭志平在答辩中主张其已将梁校英的147000元转给其父亲谭周均，是在反驳对方诉讼请求及其所依据事实时所主张的事实，依法应举证证明。在谭志平所举证据中，银行存折的户名为“谭周均”，且先后两次转账；在调查谭周均的询问笔录中，谭周均认可收到谭志平的两次转账，是梁校英、谭周均的人口安置补偿费。两份证据形成完整的证据链，可以证明谭志平的事实主张。二审庭审中，谭周均作为证人出庭作证，亦证明了上述事实。故对谭志平的上述事实主张，应予确认。
（五）上诉人提出，被上诉人人口安置补偿款为147000元，上诉人支付生活费24500元，以人口安置补偿款直接减去抚养费得到被上诉人的诉请的人口安置补偿费数额，这一计算违背人伦常理，没有法律依据。
以上第（二）点已经论述，24500元是工资和医药费，不是生活费或者抚养费。此外，当事人对其权利有权处分，可以部分放弃，其部分放弃亦于对方有利，与人伦常理无涉。
（六）上诉人提出，一审认定人口安置补偿费为147000元有误，其中3000元为搬家费，故人口安置补偿费应当是144000元。
一审中，原告举证中有涟源市征地拆迁事务局核发的《房屋补偿安置明细表》，被告对此无异议。该表第二条载明：“搬迁过渡费：3000×9=2700”。可见，该3000元作为房屋补偿安置费中的一个项目，包含在147000元之中。
二、关于程序问题的论述
（一）梁校英民事行为能力的鉴定问题
上诉人提出，一审缺乏对原告梁校英是否具有完全民事行为能力的审查，程序存在瑕疵。二审中，上诉人向本院申请对梁校英民事行为能力进行鉴定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第三百四十九条规定：“在诉讼中，当事人的利害关系人提出该当事人患有××，要求宣告该当事人无民事行为能力或者限制民事行为能力的，应由利害关系人向人民法院提出申请，由受诉人民法院按照特别程序立案审理，原诉讼中止。”据此，有关公民民事行为能力的认定与宣告，应当适用特别程序另行立案审理，不能在“原诉讼”中审理。上诉人在本案诉讼申请对被上诉人进行民事行为能力的鉴定，不符合法律规定。又据《中华人民共和国民事诉讼》（以下简称《民事诉讼法》）第一百七十八条规定：“依照本章程序（特别程序）审理的案件，实行一审终审。选民资格案件或者重大、疑难的案件，由审判员组成合议庭审理；其他案件由审判员一人独任审判。�第一百八十七条第一款规定：“申请认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力，由其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出。”由此可知，公民民事行为能力认定案件，由基层人民法院管辖，实行一审终审。本案上诉人向二审法院申请民事行为能力鉴定，亦不符合法律规定。
（二）关于谭三梅能否作为梁校英的诉讼代理人问题
上诉人谭志平提出，本案一审原告委托代理人谭三梅与一审原、被告均有利害关系，与本案判决结果更是直接关联，其不能作为本案代理人，一审法院遗漏这一重要情况。
上诉人提出这一问题的实质在于，谭三梅与本案原、被告有利害关系，不能担任原告梁校英的诉讼代理人，应予回避。《民事诉讼法》第四十四条第一款规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人�权用口头或者书面方式申请回避：（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（二）与本案有利害关系的；（三）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。”该条第四款规定：“前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第五条规定：“审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许。”由此可见，当事人向法院申请回避的对象必须是审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，或者与审判人员及法院其他工作人员有亲属关系的诉讼代理人、辩护人。显然，本案谭三梅并不属于上述法律规定的回避对象。并且，从谭志平在一审的《答辩状》来看，其明确知道谭三梅是梁校英的诉讼代理人。一审两次庭审中，谭三梅均作为梁校英的诉讼代理人参加诉讼，法庭核对当事人及诉讼代理人身份时，谭志平均回答“没有异议”。另据《民事诉讼法》第五十八条第一款第二项规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：（二）当事人的近亲属或者工作人员”，本案原告梁校英委托其女谭三梅为其诉讼代理人，符合法律规定。
（三）关于追加谭周均为本案当事人的问题
上诉人提出，一审法院应当依职权将案外人谭周均追加为本案被告，但一审法院并未追加。二审中，上诉人向本院申请追加谭周均为本案有独立请求权的第三人。
1.关于一审法院应否依职权追加谭周均为本案被告问题。《民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人�有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”据此，上诉人主张一审法院应当依职权追加谭周均为本案被告问题，前提是谭周均与本案是否构成必要共同诉讼，即谭周均是否与谭志平构成共同被告。《民事诉讼法》第五十二条第一款规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”本案中，原告梁校英一审主张的诉讼标的是不当得利，而双方实际诉争的法律关系是侵权责任（在下节“本院认为”中详论）。谭周均如果与本案构成必要共同诉讼的被告，则其必须与谭志平共同占有梁校英房屋拆迁补偿安置款；或者，谭志平与谭周均通谋，形式上由谭志平将梁校英的房屋拆迁补偿安置款转付谭周均，实为谭志平与谭周均共同占有。基于双方所举证据，谭志平作为户主，领取了全家9人的房屋拆迁补偿安置款，此后又将其母梁校英的房屋拆迁补偿安置款转付其父谭周均账户，且并无证据证明谭志平与谭周均“通谋共同占有”。因此，从本案现有证据状况来看，谭志平与谭周均并未共同占有梁校英的房屋拆迁补偿安置款，谭周均不能构成本案共同被告。
2.关于上诉人二审申请追加谭周均为有独立请求权的第三人问题。上诉人申请追加的理由是，本案案外人谭周均已经实际占有本案诉讼标的，对该财产负有返还义务。对此，《民事诉讼法》第五十六条第一款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”所谓有独立请求权的第三人，是指对原、被告争议的诉讼标的认为有独立请求权的，因而起诉参加到已经开始的诉讼中来的人。意即有独立请求权的第三人是对他人之间的诉讼标的�部或部分享有独立的实体权利，其是以原告的诉讼地位，以业已进行的案件中的原告和被告为被告，对双方争议的诉讼标的主张独立的实体权利。本案上诉人主张的“有独立请求权的第三人”却是“实际占有本案诉讼标的，对该财产负有返还义务“，恰与上述概念相“反义”，显然不能成立。此外，即便谭周均与本案有所关涉，需要追加为本案当事人，则谭周均在本案法律关系中的诉讼地位应当同一，不可能既是被告，同时又构成有独立请求权的第三人。上诉人的主张，自相矛盾，不足为据。
本院认为，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”所谓不当得利，指没有合法根据，或者事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为，而是因受害人或者第三人的疏忽、误解或者过错所造成的。根据本案查明的事实，谭志平取得本案争执的款项，是其作为户主，领取全家9人的房屋补偿安置款，其取得具有合法根据。显然，谭志平取得该款，亦并非梁校英的疏忽、误解或者过错所致。据此，本案定性为不当得利纠纷，并不恰当。《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》第三部分第5项规定：“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由。”本案一审原告梁校英起诉主张的事实是，被告占有原告合法所有的房屋拆迁补偿款，原告生活、医治所需被告应当及时支付，但被告拒不履行给付义务，至今被告侵占原告拆迁安置补偿费122500元，请求返还。被告谭志平的答辩，亦是针对原告提出的上述事实与请求，主张业已返还。因此，当事人双方实际诉争的应为侵权责任法律关系，本案应定性为侵权责任纠纷。
《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”本案诉争的款项，从权源看是因房屋拆迁分配在梁校英名下的补偿安置款，依法应属梁校英所有。谭志平取得此款只是代领，应及时履行给付义务。梁校英与谭周均系夫妻关系，在婚姻法共同财产意义上说，谭志平将此款转付其母或者其父，均可以说履行了给付义务。但梁校英年老多病，生活医疗之所需，赖此款以得周济。此款之给付目的，应当在实际效果上保障梁校�能够根据其意愿支配与使用。并且，谭周均名下的房屋拆迁补偿款，谭志平是向谭周均给付。而谭志平明知其父母缺乏共同意思，仍有意将其母梁校英名下的房屋拆迁补偿款转付其父，致使给付目的不达，其行为在法律上具有可责难性，构成侵权。一审判决谭志平将本案诉争的款项返还梁校英，并无不当。
综上所述，谭志平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实存有瑕疵，将本案定性为不当得利亦有不当，但判决结果正确。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定：“原判决认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2750元，由谭志平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖继强
审 判 员 魏学锋
审 判 员 陈家傲
二〇一七年十月三十日
代理书记员 郭桃花
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销�判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。