安徽省含山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0522刑初205号
公诉机关含山县人民检察院。
被告人朱芸清，女，1981年10月12日出生，汉族，初中文化，务工，出生地安徽省无为县，户籍地：安徽省无为县，租住安徽省马鞍山市花山区。被告人朱芸清因涉嫌非法经营罪，于2016年1月8日被含山县公安局刑事拘留，2016年2月1日经含山县人民检察院决定不批准逮捕，同日被含山县公安局取保候审，2016年4月14日被含山县人民检察院取保候审。2016年10月11日被本院取保候审。
辩护人：张小燕，安徽吴楚律师事务所律师，执业证号13414200811506672。
被告人黎伏斌，男，1978年12月25日出生，汉族，高中文化，马钢供气厂工人，出生地安徽省和县，户籍地：安徽省马鞍山市花山区，住址同上。被告人黎伏斌因涉嫌非法经营罪，于2016年1月8日被含山县公安局刑事拘留，2016年1月15日被含山县公安局取保候审，2016年4月14日被含山县人民检察院取保候审。2016年10月11日被本院取保候审。
辩护人：周能友，安徽吴楚律师事务所律师，执业证号13414200810585244。
含山县人民检察院以含检刑诉[2016]169号起诉书指控被告人朱芸清、被告人黎伏斌犯非法经营罪，于2016年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2016年11月10日公开开庭审理了本案。含山县人民检察院指派检察员叶祥出庭支持公诉，被告人朱芸清、被告人黎伏斌及各辩护人均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
含山县人民检察院指控：2015年4、5月份开始，被告人朱芸清从马鞍山市来到含山县帮其朋友代购中华牌软盒香烟（以下简称软中华），朱芸清从含山的一些烟草零售户处收购了一定数量的软中华。其中在2015年下半年的一天，朱芸清因其朋友未要其代购的软中华，朱芸清便将25条软中华以每条620元的价格卖至马鞍山市雨山区冯某经营“家家乐超市”，从中赚取差价。25条软中华经营数额共计15500元。
被告人朱芸清在含山收购软中华的过程中，认识了含山县城南门轧花厂附近烟草零售商李某1，双方互留了电话号码。2015年10月份左右，李某1问朱芸清是否有渠道获得中华牌硬盒香烟（以下简称硬中华）并卖给自己，朱芸清表示可以。被告人朱芸清遂邀集其姐夫黎伏斌开车帮其运输香烟，被告人黎伏斌明知自己和朱芸清均没有烟草经营相关许可证件，仍答应帮助朱芸清非法购买并销售卷烟。
2015年11月份的一天，被告人黎伏斌驾驶汽车搭载朱芸清，两人从马鞍山市来到杭州市江干区九堡镇仁爱路羊某经营“丽江烟酒商行”。被告人朱芸清以每条390元的价格从羊某处购买了200条硬中华。随后两人驾车赶至含山。按事先约定朱芸清以每条395元的价格将200条硬中华卖给李某1，从中赚取差价。此后，在2015年12月份的一天，被告人朱芸清和黎伏兵采取同样的方式、以同样的价格从羊某处购买了300条硬中华并卖给李某1。两次合计500条硬中华，经营数额共计197500元。
2016年1月初，被告人朱芸清与李某1再次约定由朱芸清以相同的价格卖400条硬中华给李某1。2016年1月7日晚，被告人黎伏斌驾驶皖Ｅ×××××白色奇瑞牌瑞虎越野车搭载朱芸清，两人再次从马鞍山市来到杭州市羊某经营的商店。朱芸清仍然以每条390元的价格从羊某处购买了400条硬中华。随后两人驾车连夜赶至含山准备将400条硬中华卖给李某1。2016年1月8日6时35分左右，该车刚驶出合马高速公路“含山南”收费站出口处时，被含山县烟草专卖局和含山县公安局联合执法人员拦下，两被告人被当场抓获。经现场勘查，查获硬中华400条、软中华1条，两个品种401条卷烟被含山县烟草专卖局先行登记保存。其中未交易的400条硬中华约定交易数额共计158000元。
综上，被告人朱芸清非法经营既遂数额213000元、黎伏斌非法经营既遂数额197500元。被告人朱芸清、黎伏斌非法经营未遂数额158000元。
2016年1月8日，含山县烟草专卖局将本案移送含山县公安局。含山县公安局立案侦查后，将先行登记保存的两个品种401条卷烟依法扣押并委托含山县烟草专卖局保管。经安徽省烟草质量监督检测站抽样检验，被扣押的香烟均为真品卷烟。
公诉机关认为：被告人朱芸清、黎伏斌违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖品零售许可证，非法经营烟草制品，犯罪既遂数额分别为213000元、197500元；犯罪未遂数额为158000元；情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实充分。应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人朱芸清、黎伏斌共同故意犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，系共同犯罪。被告人黎伏斌在共同犯罪中起次要或者辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人朱芸清、黎伏斌在归案后能如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，系坦白，可以从轻处罚。
公诉机关提供的证据如下：
1.书证：受案登记表、接处警情况登记表、受案回执、立案决定书、抓获经过、户籍证明、查询证明、案件移送函、案件移送报告、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、证明、手机通话记录详单、委托保管函、扣押决定书、扣押物品清单、案件查获经过、安徽省烟草质量监督检测站检验报告等。
2.证人李某1、李某2、洪某、范某1、李某3、吕某、朱某、薄冰、肖某、羊某、冯某、范某2等人证言。
3.被告人朱芸清、黎伏斌的供述和辩解。
4.辨认笔录及照片、检查（勘验）笔录。
被告人朱芸清供述：对公诉机关的指控均无异议，认罪。
被告人黎伏斌供述：对公诉机关的指控均无异议，认罪。
被告人朱芸清的辩护意见：1.本案公诉机关指控25条香烟是被告人朱芸清收购以及从中获利的相关证据缺失，从含山各个体工商户的证言无从得出25条软中华香烟的收购情况，因收购的事实无证据证明，获利的证据更无，故该25条香烟所涉及的犯罪数额15500元不能计算在犯罪总额之内；2.被告人是初犯，具有坦白情节，悔罪态度好；3.被告人从事非法经营时间短，获利少，是基于家庭条件十分困难，一个人带着一个正在上学的儿子和一个身患精神病的母亲，生活举步维艰。
被告人黎伏斌的辩护意见：1.被告人初犯，系坦白，认罪态度好；2.被告人在共同犯罪中只是起次要或者辅助性的作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚；3.被告人犯罪数额中有158000元属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻、减轻、免除处罚。
经审理查明:2015年4、5月份开始，被告人朱芸清从马鞍山市来到含山县帮其朋友代购中华牌软盒香烟（以下简称软中华），朱芸清从含山的一些烟草零售户处收购了一定数量的软中华。其中在2015年下半年的一天，朱芸清因其朋友未要其代购的软中华，朱芸清便将25条软中华以每条620元的价格卖至马鞍山市雨山区冯某经营“家家乐超市”，25条软中华经营数额共计15500元。
被告人朱芸清在含山收购软中华的过程中，认识了含山县城南门轧花厂附近烟草零售商李某1，双方互留了电话号码。2015年10月份左右，李某1问朱芸清是否有渠道获得中华牌硬盒香烟（以下简称硬中华）并卖给自己，朱芸清表示可以。被告人朱芸清遂邀集其姐夫黎伏斌开车帮其运输香烟，被告人黎伏斌明知自己和朱芸清均没有烟草经营相关许可证件，仍答应帮助朱芸清非法购买并销售卷烟。
2015年11月份的一天，被告人黎伏斌驾驶汽车搭载朱芸清，两人从马鞍山市来到杭州市江干区九堡镇仁爱路羊某经营“丽江烟酒商行”。被告人朱芸清以每条390元的价格从羊某处购买了200条硬中华。随后两人驾车赶至含山。按事先约定朱芸清以每条395元的价格将200条硬中华卖给李某1，从中赚取差价。此后，在2015年12月份的一天，被告人朱芸清和黎伏兵采取同样的方式、以同样的价格从羊某处购买了300条硬中华并卖给李某1。两次合计500条硬中华，经营数额共计197500元。
2016年1月初，被告人朱芸清与李某1再次约定由朱芸清以相同的价格卖400条硬中华给李某1。2016年1月7日晚，被告人黎伏斌驾驶皖Ｅ×××××白色奇瑞牌瑞虎越野车搭载朱芸清，两人再次从马鞍山市来到杭州市羊某经营的商店。朱芸清仍然以每条390元的价格从羊某处购买了400条硬中华。随后两人驾车连夜赶至含山准备将400条硬中华卖给李某1。2016年1月8日6时35分左右，该车刚驶出合马高速公路“含山南”收费站出口处时，被含山县烟草专卖局和含山县公安局联合执法人员拦下，两被告人被当场抓获。经现场勘查，查获硬中华400条、软中华1条，两个品种401条卷烟被含山县烟草专卖局先行登记保存。其中未交易的400条硬中华约定交易数额共计158000元。
2016年1月8日，含山县烟草专卖局将本案移送含山县公安局。含山县公安局立案侦查后，将先行登记保存的两个品种401条卷烟依法扣押并委托含山县烟草专卖局保管。经安徽省烟草质量监督检测站抽样检验，被扣押的香烟均为真品卷烟。
上述事实有：1.书证：受案登记表、接处警情况登记表、受案回执、立案决定书、抓获经过、户籍证明、查询证明、案件移送函、案件移送报告、证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、证明、手机通话记录详单、委托保管函、扣押决定书、扣押物品清单、案件查获经过、安徽省烟草质量监督检测站检验报告等;2.证人李某1、李某2、洪某、范某1、李某3、吕某、朱某、薄冰、肖某、羊某、冯某、范某2等人证言;3.被告人朱芸清、黎伏斌的供述和辩解;4.辨认笔录及照片、检查（勘验）笔录等证据证实，足以认定。
本院认为被告人朱芸清、黎伏斌违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖品零售许可证，非法经营烟草制品，情节严重，其行为触犯了刑律，构成非法经营罪,公诉机关指控罪名成立。被告人朱芸清的辩护意见1，因所指控的25条软中华香烟，系被告人朱芸清为其朋友代购，后因该朋友没有要，遂卖给了“家家乐超市”。但没有证据证明该香烟是被告人为了获利而收购非法经营，故该辩护意见应予采纳；辩护意见2、3与事实和法律相符，予以采信；被告人黎伏斌的辩护意见1、2、3与事实和法律相符，予以采纳。综上，被告人朱芸清、黎伏斌在运输过程中被查获的数额为158000元，因其尚未销售，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人朱芸清、黎伏斌犯罪既遂数额为197500元；被告人朱芸清、黎伏斌案发后能如实供述自己的犯罪事实，并表示自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人朱芸清、黎伏斌系共同犯罪，被告人黎伏斌在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条第一款、第六十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人朱芸清犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人黎伏斌犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金4000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
三、价值人民币158000元的香烟依法予以没收变卖，变卖款上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 ：陈庆平
审 判 员 ：杨吉磊
人民陪审员 ：喻典平
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 ：谷婷婷
附件：本判决引用法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的：
第二十三条已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。中国刑事辩护网提供