浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0281刑初127号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人朱祥军，男，1978年4月10日出生于云南省镇雄县，汉族，小学文化，农民，住镇雄县。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年11月4日被余姚市公安局刑事拘留，同年12月2日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人毛鲁涛，浙江鑫浩律师事务所律师。
余姚市人民检察院以余检诉刑诉（2017）96号起诉书指控被告人朱祥军犯贩卖毒品罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院代理检察员陆宁某、被告人朱祥军、辩护人毛鲁涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1.2016年11月1日，被告人朱祥军经事先电话联系，与刘某约定毒品交易事项，后指使一名老乡（另案处理）以人民币250元的价格将1小包毒品海洛因贩卖给刘某。
2.同月2日，被告人朱祥军经事先电话联系，在本市阳明街道太平桥附近，以人民币220元的价格将1小包毒品海洛因贩卖给刘某。
3.同月3日，被告人朱祥军经事先电话联系，在本市阳明街道太平桥附近，以人民币250元的价格将1小包毒品海洛因贩卖给刘某。交易过程中，被告人朱祥军被本市公安民警抓获。民警当场从被告人朱祥军处查获可疑物体16包（净重10.1325克），经鉴定检出海洛因成份；可疑晶体1包（净重0.2810克），经鉴定检出甲基苯丙胺成份。为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人朱祥军违反国家毒品管理法规，明知是毒品，仍予以贩卖，贩卖海洛因及甲基苯丙胺数量达十克以上不满五十克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人朱祥军对指控的罪名没有意见，但认为：1.11月3日刘某向其购买1小包毒品，从其身上查获的另外16小包毒品其是打算自己吸食的，应是非法持有毒品；2.公安机关对查获的毒品称重时没有去除外包装，不合理。
被告人朱祥军的辩护人的辩护意见是：1.对指控的罪名没有意见，被告人朱祥军自愿认罪，应从轻处罚；2.从被告人朱祥军身上查获的毒品经称重为11.13克，后经鉴定净重共为10.4135克，也就是说17小包毒品外包装仅有0.7165克，而被告人朱祥军称外包装约有2克，故称重记录及鉴定意见不合理；3.被告人朱祥军被抓获时所查获的身上的毒品只有1小包是打算卖给刘某的，其余为被告人朱祥军打算自己吸食，故该毒品数量不应计入被告人朱祥军贩卖毒品的数量，应定非法持有毒品罪；4.毒品尚未完全流入社会，影响小。
经审理查明：
1.2016年11月1日，被告人朱祥军经事先电话联系，与刘某约定毒品交易事项，后指使一名“老乡”（名不详、在逃）以人民币250元的价格将1小包毒品海洛因贩卖给刘某。
2.同月2日，被告人朱祥军经事先电话联系，在本市阳明街道太平桥附近，以人民币220元的价格将1小包毒品海洛因贩卖给刘某。
3.同月3日，被告人朱祥军经事先电话联系，在本市阳明街道太平桥附近，以人民币250元的价格将1小包毒品海洛因贩卖给刘某。后被告人朱祥军被本市公安民警抓获，民警当场从被告人朱祥军处查获可疑物体17包。经鉴定，上述可疑物体其中16包共净重10.1325克，均检出海洛因成份；上述可疑物体其中1包净重0.2810克，检出甲基苯丙胺成份。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.书证：（1）扣押决定书、扣押清单及照片，证实涉案手机2部、人民币220元及可疑物体17包由余姚市公安局予以扣押的事实；（2）称重记录及照片，证实2016年11月3日晚，本市公安局民警当着被告人朱祥军的面，在见证人的见证下，对从被告人朱祥军身上查获的17包可疑粉末进行称重，电子秤显示重量为11.13克，即毛重为11.13克的事实；（3）通话详单，证实被告人朱祥军与刘某在2016年11月1日至3日期间多次通话的事实；（4）人口信息，证实被告人朱祥军出生年月等身份信息的事实；（5）“抓获经过”，证实被告人朱祥军于2016年11月3日被本市公安民警抓获的事实；（6）吸毒人员动态管控详细信息，证实被告人朱祥军曾因吸毒被公安机关行政拘留、强制戒毒的事实；（7）“情况说明”，证实被告人朱祥军提及的“老乡”等人均未找到的事实。
2.证人证言：证人刘某证言，证实其自2016年9月15日开始吸食毒品，后基本上每天都向云南“老朱”购买毒品，每次基本是250元的海洛因，交易地点基本上在本市阳明街道太平桥、康山一带。其中11月1日那次云南“老朱”说人在宁波是叫别人送来的，11月2日那次是220元毒品海洛因，交易成功的，11月3日那次其事先与云南“老朱”联系了250元毒品海洛因，云南“老朱”到了太平桥后被抓获，警察当场从云南“老朱”身上查到的白色塑料小药瓶就是每次给其海洛因时的那个瓶子的事实。
3.勘验、检查、辨认笔录：（1）搜查证及搜查笔录，证实2016年11月3日本市公安民警抓获被告人朱祥军后，当场从被告人朱祥军上衣口袋内查得用白色塑料小药瓶装着的可疑物体17包及手机2部的事实；（2）辨认笔录及照片说明，证实经被告人朱祥军辨认，刘某系向其购买毒品的人，经刘某辨认，被告人朱祥军系贩卖给其毒品的人的事实。
4.鉴定意见：理化检验鉴定报告，证实经鉴定，查获的可疑物体其中16包共净重10.1325克，均检出海洛因成份；可疑物体其中1包净重0.2810克，检出甲基苯丙胺成份的事实。
5.被告人供述与辩解：被告人朱祥军在庭审中对上述事实作了供述，但提出被查获的其中16包毒品是打算自己吸食的。
关于被告人朱祥军及其辩护人提出公安机关对查获的毒品称重时没有去除外包装，该称重记录及鉴定意见不合理的意见。经查，公安机关在查获毒品后在派出所内对毒品进行称重并拍照固定，后依法送交专业鉴定机构进行鉴定，程序合法，应予采信。故被告人朱祥军及其辩护人提出的上述意见，本院均不予采纳。
关于被告人朱祥军及其辩护人提出被告人朱祥军被抓获时所查获的身上的16小包毒品是被告人朱祥军打算自己吸食的，故该毒品数量不应计入被告人朱祥军贩卖毒品的数量，应定非法持有毒品罪的意见。根据相关法律规定，贩毒人员被抓获后，对于从其处查获的毒品，一般应认定为其贩卖的毒品，除非确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖。故被告人朱祥军及其辩护人提出的上述意见，本院均不予采纳。
本院认为，被告人朱祥军违反国家毒品管理法规，明知是毒品，仍予以贩卖，贩卖毒品数量共计10.4135克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱祥军自愿认罪，酌情予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人朱祥军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月3日起至2024年5月2日止；罚金限本判决生效后三个月内缴纳）。
二、毒品海洛因10.1325克、甲基苯丙胺0.2810克和作案工具手机二部，均予以没收（由原扣押单位余姚市公安局负责没收）。违法所得人民币四百七十元，予以追缴，上缴国库（其中人民币二百二十元由原扣押单位余姚市公安局负责没收）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄宁幸
人民陪审员 叶厥翔
人民陪审员 魏忠坤
二〇一七年二月十六日
代书 记员 俞 红