延边朝鲜族自治州中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）吉24行终98号
上诉人（原审原告）李香兰，现住延吉市。
委托代理人崔京爱，吉林平岗律师事务所律师。
委托代理人麻长春，吉林平岗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）延吉市国土资源局，住所地延吉市天池路4123号。
法定代表人张吉善，局长。
委托代理人路敦玉。
上诉人李香兰因与被上诉人延吉市国土资源局（以下简称国土局）土地行政决定一案，不服延吉市人民法院（2016）吉2401行初34号行政判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审经审理查明，李香兰系延吉市朝阳川镇光石村村民。自2012年开始在延吉市光石村被征收土地上的房屋经营养老院。李香兰使用的土地位于朝阳川镇光石村集体建设用地，地号为7-XXXX，面积330平方米（住宅用地）；地号7-XXXX，面积330平方米（住宅用地）；地号7-3-XXX，面积330平方米（住宅用地）；地号7-XXXX，面积5607.6平方米（养殖用地），房屋产权号：49XXXX，用途住宅（养老院）、建筑面积195.4平方米，房屋产权号：49XXXX，用途住宅（养老院），建筑面积1368.73平方米，房屋产权号：龙字98-XXX，用途住宅（养老院），建筑面积59平方米，房屋产权号：420XXX，用途住宅（养老院），建筑面积124.8平方米，房屋产权号：龙字98-XXX，用途住宅（养老院），建筑面积24平方米，房屋产权号：420XXX，用途住宅（养老院），建筑面积209平方米，房屋产权号：492XXX，用途住宅（养老院），建筑面积237平方米。被征用土地上的附着物即房屋用途均为住宅非营业用房，但用于经营养老院。2014年2月25日吉林省国土资源厅作出吉国土资耕函【2014】462号《吉林省国土资源厅关于延吉至大蒲柴河高速公路延吉（八道）至龙井段工程项目建设用地的批复》，批准包括李香兰的土地在内的农村集体土地转为建设用地。2015年4月30日，中华人民共和国国土资源部作出国土资函【2015】235号《国土资源部关于延吉至大蒲柴河高速公路延吉（八道）至龙井段工程建设用地的批复》，批准征用包含李香兰使用的农村集体土地。国土局对农村集体土地进行征收，将土地补偿款划拨给了被征用土地的农村集体组织账户内。在此期间国土局与李香兰商谈被征收土地上的附着物即房屋补偿，但未能达成协议。延吉市人民政府负责征收的相关部门组织人员委托延边资信房地产评估有限公司对征收土地地上附着物进行了评估，并按照评估报告进行补偿。根据评估报告其地上附着物总补偿金额10160287.00元，附属物和其他补偿金额为4524506.00元，共计14684793.00元，同时对被征收土地地上附着物进行补偿登记。李香兰提供的证据可以认定，因李香兰不同意该补偿标准未达成协议，且拒不腾退房屋、交出土地。故国土局于2015年11月13日作出延国土资决字【2015】011号《责令限期交出土地决定书》。
原审认为，国土局作为本市土地行政主管部门，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条之规定，具有作出延国土资决字【2015】011号《责令限期交出土地决定书》的行政职权。本案中，为公路建设即公共利益的需要，经吉林省国土资源厅和国土资源部的批准，对李香兰土地在内的延吉市光石村部分土地予以征收。在征收过程中，国土局对征地和征地补偿、安置方案进行了公告，征收土地补偿费除李香兰地上附着物补偿款外全部支付到位。国土局还依据《中华人民共和国宪法》第十三条“…国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”和《中华人民共和国物权法》第四十二条“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。…征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益”的规定，对李香兰涉案土地上的附着物房屋参照《国有土地上房屋征收及补偿条例》的规定，进行了房屋评估并将该评估报告送达给了李香兰，李香兰对该评估报告予以签收，未在规定时间内提出复核意见。李香兰在起诉中所提出的未送达补偿决定书的问题，因《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国土地管理法实施细则》尚未规定在征收土地过程中是否先作出补偿决定书，故该主张不予支持。又提出补偿标准未先双方约定，且选定评估机构未先协商的主张，国土局征收土地过程中的被征收户并非李香兰一户，其他被征收户都选择延边资信房地产评估有限公司进行评估，李香兰在接到评估报告后在规定的十日内未提出复核申请，且在开庭审理时释明李香兰对评估报告认为有瑕疵可以申请重新鉴定，但被李香兰予以拒绝，再则李香兰未提供证据证明侵害了李香兰的合法利益，故该主张不予支持。李香兰又提出国土局未履行催告程序的问题，李香兰承认国土局工作人员因被征收土地时关于房屋补偿问题商谈的事实，可以认定国土局实际商谈的过程也就是要求被征收人交出土地，但因李香兰未按照评估报告中的房屋价值得到补偿而未能达成协议，故该主张不予支持。李香兰提出《责令限期交出土地决定书》中补偿方式只有货币补偿缺少产权置换方式的主张，国土局作出的征地和征地补偿、安置方案公告中已经明确补偿方式为货币，故该主张不予支持。综上，国土局参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》补偿条款的规定委托具有资质的评估部门进行评估估价并采纳有利于李香兰的评估结果进行补偿，但李香兰无正当理由拒绝接受补偿，且拒不交出土地，已经影响到征收工作的正常进行的情况下作出延国土资决字【2015】011号《责令限期交出土地决定书》并没有不当之处，程序基本合法，未损害李香兰的合法利益。
原审判决，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李香兰的诉讼请求。
上诉人李香兰的上诉理由及请求是，原审认定事实不清，适用法律错误。国土局作出的行政行为不合法不合理应予撤销。一、原审认定“经吉林省国土资源厅和国土资源部的批准，对李香兰土地在内的延吉市光石村部分土地予以征收”事实错误。1.根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条，有权批准征收土地的机关只能是国务院或省政府而非国土资源厅或国土资源部，更无省政府和国务院同时批准之依据。且被征收范围为农村集体农用地229.0826公顷，其中耕地为189.4880公顷，远超出省政府的批准权限，因此只能由国务院批准。2.原审中李香兰对《吉林省国土资源厅关于延吉至大蒲柴河高速公路延吉（八道）至龙井工程项目建设用地的批复》质证认为该批复无效不能证明征收行为合法，恰能证明征收程序不合法。该批复不是征收批复只能是农用地转建设用地批复，因此与原审认定吉林省国土资源厅批准征收行为不符；根据国土局提交的延市政发【2013】38号文件可知，被征收土地延吉至大蒲柴河高速公路建设项目经吉林省发改委批准。而根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条之规定，省政府批准的道路涉及农用地转为建设用地的，由国务院批准，省政府无权批准农用地转建设用地许可，进而可证明被诉征收程序不具有合法性。二、国土局采用“登报”公告征收补偿不合法，李香兰因此可以拒绝办理征地补偿、安置手续以及交出土地之行为。1.依据《征收土地公告办法》第三条及《土地管理法实施条例》第二十五条之规定，征收土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征收土地所在的村、组内以书面形式公告；未依法进行征收土地公告和征地补偿、安置方案公告的，被征地农民或其他权利人有权拒绝办理征地补偿登记手续和征地补偿、安置手续。本案中国土局于2014年4月22日和2015年5月22日分别在延边日报上刊登征收公告和征收补偿、安置方案公告，不符合“书面”要求。因此李香兰可以依法拒绝办理征地补偿登记手续和征地补偿、安置手续。2.依照法律法规规定并参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》，责令交出土地之前应办理征地补偿、安置手续。因国土局原因无法办理相关手续的，应由国土局承担相应法律后果，而非强制要求李香兰交出土地。三、补偿内容不合理且不合法，应予撤销。1.由责令交出土地决定书可知，国土局没有给李香兰送达征收补偿、安置方案。且李香兰虽然签署了评估送达回证，但是不能认为李香兰同意该评估行为。因为国土局多次送达评估内容，且相互之间的价格明显不一致，严重失信于民，损害李香兰权益。并且原审法院认为李香兰对评估报告内容无异议也是错误的，因国土局在提供评估报告之后询问李香兰是否有要求，并让李香兰将诉求以书面形式交付给国土局。2015年7月8日，李香兰将相关要求以书面形式提交给征收局副局长，其中第4条内容列明“房屋的评估价值应该与相同的地段、用途、适用年限等的房地产价值相当”。因此说明李香兰不同意评估报告内容，尤其评估报告中没有考虑被征收房屋为营业用房这一实际情况。2.原审中认定2015年7月1日的评估报告有利于李香兰因此予以采纳也明显错误。因为该评估总价值为1400余万元低于2015年3月13日出具的1972万元价款，因此不能说2015年7月1日的报告有利于李香兰。并且该评估时间点为2015年3月2日，而依据延市政发（2013）38号文件和延市政发（2011）22号文件并参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条、《国有土地上房屋征收评估方法》第十条，估价时间点应当是征收公告之日。而由国土局提供的证据可知，其征收补偿、安置方案公告之日为2015年5月22日。因此评估中估价时间点明显不符合法律规定，应当无效。且根据一般常识性理论，房屋价值会因时间的推移，人力、物价等成本增长而增加，因此2015年3月2日作为估价点明显降低评估价值，损害李香兰利益。所以原审认定2015年7月1日评估价格有利于李香兰是错误的。3.由原审庭审及判决书认定内容可知，被征收土地附着物虽然为住宅，但的确存在经营养老院这一客观事实。况且原审判决中也作出了对于征收补偿标准参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》内容。因此根据最高人民法院江必新院长主编的《国有土地上房屋征收与补偿条例》理解与适用第168页中明确表示“不应当简单地用房屋权属证书上记载的房屋行政确定补偿标准，而应当综合衡量该房屋的实际情况来确定补偿标准。对征收范围内的房屋产权性质尽管为住宅，但已依法取得营业执照经营用房的补偿，可以根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿”。并且国务院于2003年9月19日发布的《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》国办发明电〔2003〕42号中明确“对拆迁范围内产权性质为住宅，但已依法取得营业执照经营性用房的补偿，各地可根据其经营情况、经营年限及纳税等实际情况给予适当补偿”。因此评估报告中认定被征收对象为住宅未考虑实际经营情况而做出的评估报告明显不合理，损害李香兰的利益。4.原审认为“前估价报告被后估价报告吸收，故对后估价报告予以才信”是错误的。该论断没有任何法律依据予以支持，且依据相关法律理论可知，评估报告只是书证，是提供给法庭作出公平公正裁判的依据，其没有先后之区别，只有审查比较各评估报告内容合法、合理标准而采纳与否，因此更不可能有吸收原则。并且“吸收原则”一般用在刑法中，是指后违法行为吸收了先违法行为，后行为评判结果能够包容先行为。而本案评估报告不是刑事违法行为，且根据吸收原则，应当是后面的评估报告包容先前评估报告，而非降低先前评估报告。在最高人民法院审判长蔡小雪、郭修江主编，人民法院出版社出版的《房屋征收案件审理指引》第162页中阐述“因此，行政诉讼的审查被诉行政行为的合法性问题，被告是将房屋评估结论作为被诉补偿决定的依据，依据错误当然被诉补偿决定就不能成立，依据行政诉讼法的规定法院应当以被诉补偿决定主要证据不足判决予以撤销，所以法院完全没有必要重新鉴定”。从而说明原审法院要求李香兰对评估内容不服而重新评估是不必要的，更不应认定后评估报告的内容瑕疵甚至不合法而径直作为裁判依据。四、原审认定只有货币补偿没有置换补偿错误。被告国土局提交的延市政发（2013）38号证据可知，其补偿标准为延市政发（2011）22号文件，22号文件第27条规定被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权置换。因此李香兰要求房屋产权置换具有合法依据。并且本案中李香兰业已只见国土局于2013年发布的延市政发（2013）38号文件，至于之后的行政行为李香兰并不知情。在没有撤销先前行政行为之前，李香兰依据“诚实守信原则”认定该行政行为的合法有效性符合法律规定。并且根据“吉林省人民政府关于加快养老服务发展的实施意见”吉政发【2014】9号文件第十条第（一）项内容“养老服务设施因城市建设需要拆迁时，要优先安排等同面积的回迁适用地或根据需要异地安排建设用地。”因此李香兰有理由要求国土局提供相应的置换补偿方式。五、原审将逾期提交的证据而采纳属于违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的规定》第一条，被告逾期提交证据视为其作出具体行为之时没有相应证据，只有涉及第三人利益而第三人提供的证据除外。因此原审法院认定逾期提交“2015年5月22日征收补偿、安置公告”和“补偿资金到位证明”证据合法而采纳之行径属于违法裁判，法官裁判应依据客观标准，尤其行政诉讼案件中在被诉单位强势的今天更应作出严格审查证据标准，祛除行政案件被政府干预之合理怀疑，否则上述“逾期提交证据”之法条将被形同虚设，法律指引作用荡然无存。六、原审认为《责令限期交出土地决定书》已经完成催告程序属于事实认定错误。由原审庭审以及判决书内容中可知，对于国土局提交的音频证据因内容无法辨别因此不能采信。且根据《行政强制法》第三十五条之规定，“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。1.形式非“书面”不合法。2.依法要明确告知当事人享有陈述权和申辩权，而未告知不合法。3.由李香兰阐述可知，当时在场的人没有一位是国土局的工作人员，因此依据《行政强制法》第三十五条规定“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务”，催告程序应当由作出行政强制行为的人履行其职责而不能代履行，催告程序明显违法。4.因内容无法辨别，无法证明催告当事人履行相应催告义务。李香兰陈述商谈征收补偿事宜，但是仅仅是该补偿事宜而非国土局要求当事人责令交出土地。因此根据法律规定，应当由国土局举证证明其作出责令交出土地决定书之前已经催告当事人履行义务证据，否则该行政行为违法。为此最高人民法院副院长江必新主编《中华人民共和国行政强制法条文理解与实务指南》第139页和全国人大常委会副秘书长、全国人大法律委员会副主任委员乔晓阳及全国人大常委会法制工作委员会行政法室巡视员张世诚主编的《中华人民共和国行政强制法解读》第119页中明确阐述“催告是强制执行决定的前置程序。催告应当以书面形式作出，不以书面形式作出的催告，是违反法定程序的行为。催告的内容应当充分。当事人根据催告书所载内容，可以清晰知道自己自觉履行义务的期限和准确地预测因不履行义务所带来的不利后果”。原审判决不以客观事实为依据，以法律为准绳，通过人为主观推定而认定被诉行为合法明显属于违法。七、责令交出土地决定书严重不合理。由决定书内容可知，李香兰需在15日内交出土地，腾出房屋。但是客观事实是被征收土地上附属物为李香兰经营的养老院，内有老人80多名，工作人员二十几人，且老人多有疾病、身体不适等客观原因存在，李香兰根本无法达到在15日内交出土地、腾出房屋要求。因此依据“合理行政原则”该决定书明显不现实，不合理。综上所述，李香兰认可国务院因公共利益作出的征收，但是国土局未依法履行其法定职责作出行政行为，并补偿李香兰因被征收行为而产生的合法、合理利益损失。鉴于此，为维护李香兰的合法权益，请求二审法院撤销原审判决，并依法改判。
被上诉人国土局未提交书面答辩意见。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，原审认定的事实证据充分，事实清楚，本院予以确认。
另查明，延吉市人民政府延市政发〔2013〕56号《延吉市人民政府关于延吉至大蒲柴河高速建设项目土地征收补偿工作的通知》中补偿标准宅基地为每平方米100元、其他农田用地为每平方米54.6元。
再查明，被告作出的地上附着物、附属物及其他补偿金额14,684,793.00元，包括房屋的货币补偿金10,160,287元、停产停业损失补偿费304,809元、住宅搬迁补助费5,600元、购房手续费6,654元、附属物，装修补偿金3,802,268元、土地补偿金405,175元。
本院认为：第一，土地征收程序合法性的问题。国土资源部于2015年4月30日作出的国土资函〔2015〕235号《关于延吉至大蒲柴河高速公路延吉（八道）至龙井段工程建设用地的批复》中指出，业经国务院批准，现批复为延吉至大蒲柴河高速公路延吉（八道）至龙井段工程建设用地涉及的农用地转用已依法吉林省人民省政府批准，现同意征收农民集体所有农用地，由当地人民政府以划拨方式提供。因此，本案中征收土地程序合法。
第二，关于征地补偿和安置方案公告的合法性问题。国土局于2015年5月22日作出并公告的《关于征地和征地补偿、安置方案公告》中，征用地包括涉案土地外，还有其他集体土地及国有土地。虽然《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告”，但是因本次公告涉及的征地土地不仅仅是涉案的土地的村，范围之广不可能仅仅在乡镇、村所在地进行公告。故国土局在报上进行公告并无不当。
第三，关于补偿内容的合法合理性问题。1.在《延蒲高速主线评估报告送达通知单》中已注明营业补助，故李香兰提出的评估报告中没有考虑被征收房屋为营业用房这一实际情况的主张不成立。2.延吉市人民政府于2013年9月10日作出的延市政发〔2013〕38号《关于拟征土地有关事宜的通告》和于2014年4月16日作出的《关于延吉至大蒲柴河高速公路延吉连接线拟征土地有关事宜的通告》均对征地土地范围、补偿标准及安置途径作出规定，因此估价时间点为2015年3月2日符合法律规定。3.国土局于2015年5月22日作出的《关于征地和征地补偿、安置方案公告》中明确补偿方式为货币，故国土局依据该公告作出的补偿方式并无不当。
第四，原审采纳逾期提交的证据的合法性问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”在原审庭审中，李香兰对国土局提交的证据已进行质证，并对评估资质证书及2015年5月22日在延边日报刊登的《关于土地征地和征地补偿、安置方案的公告》的真实性表示无异议。因此，原审法院采信以上国土局逾期提交并由李香兰质证的证据的行为合法。
第五，《责令限期交出土地决定书》是否需要催告程序的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中国土局作出的《责令限期交出土地决定书》是行政决定，而并不是强制执行决定，因此无需作出书面催告。
第六，《责令限期交出土地决定书》合理性问题。国土局在2015年12月14日与李香兰协商谈话和庭审中，均表示如果因房屋征收李香兰无法继续经营养老院，或者不能安置养老院的老人，政府可以帮助分流安置。延吉市人民政府作出的《关于拟征收土地有关事宜的通告》是于2013年9月10日作出的，国土局作出的《关于征地和征地补偿、安置方案公告》是于2015年5月22日作出的，在此公告中明确补偿方式为货币，国土局在时隔五个多月之后作出责令李香兰15日内腾房的决定并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律得当，上诉人李香兰的上诉理由及请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李香兰负担。
本判决为终审判决。
审判长 葛福祥
审判员 李彩莲
审判员 池哲龙
二〇一六年八月十日
书记员 金愫瑛