湖南省双峰县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）双民二重字第2号
原告谢茂华。
委托代理人肖根深（原告谢茂华之夫）。
委托代理人李富强，湖南国藩律师事务所律师。
被告双峰县方圆建筑工程有限公司，住所地双峰县永丰镇书院北路。
法定代表人匡小平，该公司董事长。
委托代理人李建设，湖南定胜律师事务所律师。
第三人彭应辉。
第三人彭小珊。
第三人彭小红（第三人彭应辉之女）。
第三人彭雨军（第三人彭应辉之子）。
第三人彭小玉（第三人彭应辉之女）。
原告谢茂华诉被告双峰县方圆建筑工程有限公司<以下简称方圆公司>买卖合同纠纷一案，本院于2011年12月14日立案受理后，于2012年4月26日作出了（2012）双民二初字第31号民事判决，被告方圆公司不服，向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，湖南省娄底市中级人民法院于2012年9月20日作出了（2012）娄中民一终字第182号民事裁定，撤销本院（2012）双民二初字第31号民事判决，将本案发回本院重审，本院依法追加彭应辉、彭小珊、彭小红、彭雨军、彭小玉为第三人参加诉讼，依法另行组成由审判员贺志伟担任审判长，与人民陪审员康菁发、邓华丽参加的合议庭，于2013年12月16日公开开庭进行了审理。原告谢茂华及其委托代理人肖根深、李富强和被告方圆公司的委托代理人李建设均到庭参加了诉讼，第三人彭应辉、彭小珊、彭小红、彭雨军、彭小玉经法院于2013年9月14日公告送达起诉状副本、追加当事人通知书、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，公告期满后，第三人均未到庭参加诉讼，现依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告谢茂华诉称，原告开办了梓门拉丝厂，经销各种类型的钢材，被告于2007年6月承包了梓门桥镇千金中学星火学校教学楼的施工，并签订了书面施工承包合同；同年7月又承包了该镇中心学校星星小学教学楼的施工，并签订了施工承包合同；被告在施工过程中通过项目经理彭湘云向原告购买了各类不同型号的钢材，在给付部分钢材款后，被告的项目经理彭湘云于2009年8月同原告进行了结算，并出具了书面欠条，2010年4月26日被告项目经理彭湘云自寻短见身亡，经原告催讨，被告支付了原告货款21112元，对拖欠原告的钢材余款被告一直未支付，请求判令被告迅速支付拖欠原告工程材料款87888元及约定的利息22428元和后段利息。
原告谢茂华为支持自己的诉讼主张，在举证期限内向本院提交了如下证据：
1、施工承包合同二份，用以证明被告先后于2007年6月及2007年7月19日承包了梓门桥镇星火学校、星星小学教学楼施工项目，双方签订了书面合同，彭湘云系被告的工程项目的项目经理的事实；
2、收条，用以证明原告送货给被告二处工程项目的钢材数的事实；
3、证人彭应良、肖幸福的证言，用以证明彭应良、彭应根分别在星星小学、星火学校工地上负责管理材料，接收了原告的钢材均用于星星小学、星火学校工程施工的事实；
4、欠条，用以证明被告项目经理彭湘云经与原告结算后，于2009年8月19日向原告出具了欠条的事实；
5、请求调整工程造价的报告，用以证明被告系该工程项目承包人的事实。
被告方圆公司辩称，原、被告未签订买卖合同，也未去购买原告的钢材，同时欠条是彭湘云出具的，与被告根本无关，故被告不应承担责任。另外本案应追加星火学校、星星小学及彭湘云的继承人为本案第三人参加诉讼。
被告方圆公司在举证期限内未向本院提交证据。
第三人彭应辉、彭小珊、彭小红、彭雨军、彭小玉未作述称，在举证期限内亦未提交证据。
经庭审质证，本院对原告提交的证据作如下认定：
对原告提交的证据1，被告对其真实性无异议，本院予以采信。原告提交的证据2、3、4，被告认为证据3中的证人是彭湘云的亲戚，证据2中的数目不是一次书写的，有些是在后面补上，证据2、3不真实，证据4是真实的，但原告与被告并未发生买卖关系，而彭湘云与原告之间的买卖关系也不完全发生在星火学校、星星小学这二个工地上，彭湘云可能将一些老欠及其他工地上的钢材欠款计算在欠条中，原告则认为，被告应对其质证意见举证，况彭湘云在星火学校、星星小学施工期间并无其他工程项目，被告的质证意见与事实不符；本院认为，证据2、3、4能相互佐证，被告对其质证意见又不能举证说明，故对证据2、3、4，本院予以确认。对原告提交的证据5，被告提出，报告是彭湘云出具的，因彭湘云挂靠被告施工，故被告在该报告上盖了章，本院认为，被告质证意见成立，因证据5与本案没有关联性，故本院不予采信。
根据上述认定的有效证据，结合当事人在法庭上的陈述，本院确认如下案件事实：
原告谢茂华于2000年3月9日在双峰县工商行政管理局办理了个体工商户营业执照，在双峰县梓门桥镇梓门开发区经营双峰县梓门拉丝厂，加工、销售冷拉丝、各种型号钢材。彭湘云于2010年5月4日死亡，被告方圆公司于2001年9月6日经双峰县工商行政管理局登记成立,公司类型为有限责任公司,注册资本803万元,经营范围凭资质等级证经营，建筑机械租赁。2007年6月，彭湘云以被告方圆公司的名义承包了双峰县梓门桥镇千金中学星火学校教学楼施工项目，双峰县梓门桥镇千金中学与被告方圆公司签订了施工承包合同，双峰县梓门桥镇千金中学作为合同甲方，被告方圆公司作为合同的乙方在该合同上盖章、其法定代表人匡小平在该合同上签字、彭湘云作为该项目经理亦在该合同上签字；同年9月19日彭湘云又以被告方圆公司的名义承包了双峰县梓门桥镇中心学校旳星星小学教学楼施工项目，双峰县梓门桥镇中心学校与被告方圆公司签订了施工承包合同，双峰县梓门桥镇中心学校作为合同甲方，被告方圆公司在该合同上盖章、其法定代表人匡小平在该合同上签字、彭湘云作为项目经理在该合同上签字。合同签订后，星火学校教学楼施工项目及星星小学教学楼施工项目实际由彭湘云负责施工，彭湘云在施工期间向原告谢茂华购买钢材，并由在星火学校教学楼施工项目中管材料的彭应根及在星星小学教学楼施工项目中管材料的彭应良分别向原告谢茂华出具了收条，工程完工后，经原告谢茂华与彭湘云结算，由彭湘云于2009年8月19日向原告谢茂华出具了“欠钢币本金玖万玖仟元整，前段利息壹万元，合计壹拾万玖仟元整，以后1分利息计”的书面欠条，2010年5月4日彭湘云因故死亡，同年9月原告通过有关部门领到21112元，之后原告谢茂华就钢材余款催讨未果。另查明：第三人彭应辉系彭湘云之妻，第三人彭小珊、彭小红、彭雨军、彭小玉系彭湘云之子女。本案在审理过程中，原告于2012年4月25日自愿放弃要求被告承担所拖欠材料款的利息损失，本次审理中，原告要求被告支付材料款87888元及至2013年12月16日止的利息损失50907.6元和后段利息。
本院认为，本案争议的焦点是：1、在星火学校教学楼施工项目和星星小学教学楼施工项目中彭湘云是否是挂靠被告方圆公司经营；2、第三人和被告在本案中的法律责住；3、是否应付利息及利息如何计算；4、星火学校及星星小学是否是本案的第三人；关于焦点1，建筑行业的挂靠经营行为是指没有相应建筑资质或建筑资质较低的企业、其他经济组织、个体工商户、个人合伙、自然人（即挂靠者）以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或建筑资质较高的建筑施工企业（即被挂靠者）名义承揽施工工程的行为。在星火学校教学楼施工项目和星星小学教学楼施工项目中，彭湘云并非被告方圆公司的员工或项目经理，系不具备施工资质的自然人，却以被告方圆公司项目经理的名义，借用被告方圆公司名义与发包方签订施工合同，实际施工过程中，由彭湘云组织施工，负责施工过程中的一切事务及经济往来结算，故应认定是彭湘云挂靠被告方圆公司经营星火学校及星星小学教学楼施工项目。关于焦点2，在挂靠经营中，挂靠者在建设施工活动中，与挂靠协议以外的第三者发生经济往来产生纠纷时，挂靠者应首先承担责任，在挂靠者履行不能时由被挂靠者承担补充的民事责任，本案中，彭湘云作为挂靠者已死亡，第三人作为彭湘云的配偶、子女，系第一顺序继承人，理应在遗产继承范围内对原告的债务承担偿还责任，若第三人放弃继承，则以放弃的遗产来清偿债务，第三人彭应辉作为彭湘云的配偶，应对夫妻存续期间彭湘云所负债务承担连带清偿责任，被告方圆公司作为被挂靠者，应对彭湘云挂靠经营期间所欠的债务承担补充支付责任。关于焦点3，原告于2012年4月25日自愿放弃要求被告承担材料款利息损失的诉讼请求，本次重审中，原告继续主张要求支付材料款利息损失的诉讼请求，不违反法律规定，对其请求应予支持；在利息计算上，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的数额，约定的时间支付价款，原告与彭湘云的买卖关系中，双方对价款已经结算并出具了欠条，在欠条中约定按1分利息计算，即按月利率10‰计算利息，此利息约定并不违反国家的利率政策，从出具欠条的第二日即2009年8月20日起计算至本次开庭日（即2013年12月16日止）的利息为77888*（51+26/30）*10‰=40397元，加上欠条中所约定前段应支付的利息10000元，合计50397元；关于焦点4，在星火学校教学楼施工项目中，发包方为双峰县梓门桥镇千金中学，在星星小学教学楼施工项目中，双峰县梓门桥镇中心学校作为发包方，并非彭湘云挂靠施工过程中与原告谢茂华发生买卖纠纷的责任承担主体，同时本案的实体处理与星火学校、星星小学无关，故对被告方圆公司要求追加星火学校、星星小学为本案第三人的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国继承法》第十条第一款、第二十五条、第三十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：
一、第三人彭应辉、彭小珊、彭小红、彭雨军、彭小玉在彭湘云的遗产继承范围内偿付彭湘云所欠原告谢茂华的钢材款77888元，至2013年12月16日止的利息50397元，从2013年12月17日起的利息按双方约定月利率10‰计算至本判决所指定的履行期限届满日止。
二、若第三人彭应辉、彭小珊、彭小红、彭雨军、彭小玉放弃继承彭湘云的遗产，则直接以彭湘云的遗产清偿上述项款。
三、第三人彭应辉对上述项款负连带清偿责任。
四、被告双峰县方圆建筑工程有限公司对上述款项承担补充支付责任。
如果未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1800元，由被告双峰县方圆建筑工程有限公司承担800元，由第三人彭应辉承担1000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向娄底市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于娄底市中级人民法院。
审 判 长 贺志伟
人民陪审员 邓华丽
人民陪审员 康菁发
二〇一三年十二月二十三日
代理书记员 申晓兰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国合同法》第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国继承法》第十条遗产按照下列顺序继承：
第一顺序：配偶、子女、父母。
第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。
本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。
本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。
第二十五条继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。
受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。
第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（二）》第二十六条夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。