吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第1019号
上诉人（原审被告）王长金，男，1979年5月11日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人丁法荣，北京盈科（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许振波，男，1983年8月23日生，汉族，住长春市二道区。
委托代理人陶桂梅（系许振波母亲）。
上诉人王长金因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第965号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王长金的委托代理人丁法荣、被上诉人许振波的委托代理人陶桂梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告许振波原审诉称，原告自2011年至今一直受被告雇佣，给被告开车。2013年9月28日下午，原告像往常一样在车上作业（工作地点在永春镇长乐公路坤德商品站院内），由于车身不稳，在移动时不慎从车上坠下，后及时到吉大二院住院治疗，现已出院。但因此次摔伤导致原告的左跟骨粉碎性骨折，经吉林正达司法鉴定中心出具的吉正司鉴中心[2013]法临鉴字第F1134号鉴定意见书认定：1、被鉴定人许振波此次外伤致左跟骨粉碎性骨折造成足弓结构破坏评定为十级伤残。2、被鉴定人许振波的后续治疗费用需人民币壹万元。3、被鉴定人许振波此次损伤出院后及二次手术期间的护理期限评定为44日，需一人护理。4、被鉴定人许振波此次损伤的误工评定为180日。事后，原告家属多次找被告商量赔偿事宜，但被告均置之不理。故原告诉至人民法院，要求被告赔偿原告住院医疗费5,000.00元、伤残赔偿金44,549.20元、精神损害赔偿金5,000.00元、后续治疗费10,000.00元、误工费41,886.00元、护理费4,777.96元、住院伙食补助费1,600.00元、交通费300.00元、伤残鉴定费3,300.00元、律师费5,000.00元；诉讼费由被告承担。
原审被告王长金原审辩称，1、原告驾驶的车辆是水泥罐车，本案发生地点是在坤德商品搅拌站院内，说明当时水泥罐车是卸料（水泥）过程，而水泥罐车在卸料过程中根本无需在罐车上进行任何作业，原告上到罐车上本身就是错误的；2、原告的工作职务是司机，负责水泥罐车的驾驶，也当然负责车辆的停放和稳定。诉状称原告自2011年即给被告工作，说明原告已经工作三年，完全熟悉操作和驾驶的规则。此次因车身不稳，移动中不慎坠下，说明其作为司机没有尽到安全停车的责任，而且在上到罐车上时，也没有采取任何安全防护措施，其存在重大过错。事实是原告在卸料过程中，擅自打开进料阀，因罐体内存在压力，阀门崩开后将其从罐车上打落，造成本次事故。原告本不应上到罐车上，更不应在卸料过程中打开进料阀，而且也没有安全防护措施，造成本次事故，其应付全部责任。综上，本案系侵权纠纷，责任应按照各自过错程度承担。本案中原告有重大过错，应承担事故的全部责任或至少是主要责任。另，被告已经承担和给付了原告治疗的费用43,000.00元，应在双方划分责任后返还给被告或者予以扣减。
本案经原审法院审理认定，被告王长金2011年起雇佣原告许振波驾驶水泥罐车，2013年9月28日下午，原告在永春镇长乐公路坤德商品站院内作业，原告用手扭了一下罐盖的把手，罐盖就崩开，将原告从车上崩到车下。事故发生后，原告即被送往吉林大学第二医院治疗，入院诊断为左足部、腰背部、骶尾部、右腕部外伤，左跟骨粉碎性骨折，右小腿部擦皮伤，胸椎骨折。住院16天，花费医疗费47,395.61元，其中被告王长金为其垫付医疗费43,000.00元，出院医嘱“全休叁个月”。2013年11月18日经吉林正达司法鉴定中心鉴定，1、被鉴定人许振波此次外伤致左跟骨粉碎性骨折造成足弓结构破坏评定为十级伤残。2、被鉴定人许振波的后续治疗费用需人民币一万元。3、被鉴定人许振波此次损伤出院后及二次手术期间的护理期限评定为44日，需要一人护理。4、被鉴定人许振波此次损伤的误工损失日评定为180日。原告为此支付鉴定费3,300.00元。
原审法院认为，原告许振波在从事雇佣活动中，遭受人身损害，雇主王长金应承担赔偿责任。原告许振波请求赔偿的合理部分应予保护。被告王长金应赔偿原告许振波医疗费4,395.61元（医疗费47,395.61元-被告已垫付43,000.00元）、伤残赔偿金44,549.20元（22,274.60元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5,000.00元、后续治疗费10,000.00元、误工费6,282.84元（4,048.92元/月×1个月+186.16元×12天）、住院伙食补助费1,600.00元（100元/天×16天）、护理费4,777.96元（108.59元/天×44天）、鉴定费3,300.00元、律师代理费5,000.00元，合计84,905.61元。被告王长金认为责任应按照各自过错程度承担，应由原告承担事故的全部责任或是主要责任的观点，没有法律根据，原审法院不予采纳。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审法院判决如下：一、被告王长金待本判决生效之日起十五日内给付原告许振波医疗费4,395.61元、伤残赔偿金44,549.20元、精神损害抚慰金5,000.00元、后续治疗费10,000.00元、误工费6,282.84元、住院伙食补助费1,600.00元、护理费4,777.96元、鉴定费3,300.00元、律师代理费5,000.00元，合计84,905.61元。二、原告许振波的其它诉讼请求予以驳回。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,632.00元，被告王长金承担2,000.00元，原告许振波承担632.00元。
宣判后，王长金不服，向本院提起上诉。上诉请求为：撤销原审判决，依法改判确认被上诉人在本案人身损害中存在过错，双方应按各自过错比例承担赔偿责任；一、二审诉讼费按照双方各自过错比例负担。上诉理由为：被上诉人在此次人身损害事故中自身存在过错，依据侵权责任法第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。该条规定标明了提供劳务者自身受到损害的过错承担原则，一审判决没有根据该条规定内容予以判决，适用法律错误。此外，一审判决对律师费未按照保护金额比例予以扣减，而是全额由上诉人承担，判决数额上存在错误。综上所述，恳请二审判决撤销一审判决，公正改判上诉双方按照过错程度承担赔偿责任。
被上诉人许振波二审答辩称：我对水泥罐车非常了解，以前从没出现这个事故。以前卸料一个小时，这次半个小时就放完了。车的显示器归零，显示水泥已经放完了，但是我认为水泥没有放完，就上去看看是什么情况，手刚放到盖子上，就崩开了。是车出故障，不是人出问题。车多次坏了，找到上诉人，上诉人说能开就开。上诉人从来不去工厂检查车，责任不在我，上诉人应当承担全部责任。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实基本一致。另，二审庭审中，被上诉人在回答法庭提问时称，出事时在进行卸料作业，清楚车在卸料的过程中不能打开上料罐，我的工作内容不包括维修车辆，即使在卸料过程中出现故障我也没有义务修车。再，被上诉人在原审陈述，我看压力表归零了，我才上去的，我用手扭了一下罐盖的把手，我还没等扭开盖呢，那个盖就崩开了，把我从车上崩到车下。
本院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。提供劳务一方在提供劳务过程中遭受人身损害也有自身存在过错的情况，对此提供劳务一方也应担负一定的责任，完全由接受劳务一方承担责任也显失公平。被上诉人自2011年受雇于上诉人，自述对水泥罐车非常了解，清楚车在卸料过程中不能打开上料罐，其在认为水泥没有卸完的情况下，扭动上料罐盖把手，是导致该事故发生的主要原因。被上诉人作为提供劳务者，违反水泥罐车的操作规程存在过失，应承担主要责任，以60%的责任比例为宜。上诉人作为接受劳务者应承担次要责任，以40%的责任比例为宜。上诉人上诉请求有理，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第965号民事判决第二项；
二、撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第965号民事判决第一项；
三、上诉人王长金于本判决生效之日起十日内给付被上诉人许振波医疗费47395.61元、伤残赔偿金44,549.20元、精神损害抚慰金5,000.00元、后续治疗费10,000.00元、误工费6,282.84元、住院伙食补助费1,600.00元、护理费4,777.96元、鉴定费3,300.00元、律师代理费5,000.00元，合计127905.61的40%即51162.24元，扣除上诉人王长金已经垫付的43000元，还应给付8162.24元。
一、二审案件受理费合计5264.00元，由上诉人王长金负担2105.60元，由被上诉人许振波负担3158.40元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 肖 瑶
二〇一五年三月二十日
书 记 员 李蓬勃