河南省平顶山市新华区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0402行初221号
原告河南天麒置业有限责任公司，住所地平顶山市卫东区。
法定代表人王宝军，总经理。
委托代理人杨延望，系该公司工作人员。
委托代理人李云峰，河南金年华律师事务所律师。
被告平顶山市房产管理局，住所地河南省平顶山市新城区。
法定代表人曹拥军，局长。
委托代理人刘亚丽，系该局工作人员。
委托代理人李迎春，河南倚天剑律师事务所律师。
原告河南天麒置业有限责任公司（以下简称天麒公司）不服被告平顶山市房产管理局（以下简称市房管局）行政处罚决定，于2016年2月1日向本院提起行政诉讼，本院于2016年2月1日立案后，于2016年2月4日向被告市房管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。原告天麒公司委托代理人李云峰，被告市房管局委托代理人刘亚丽、李迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为，被告市房管局于2015年8月3日作出平房（行处）罚决字（2015）第0704号《行政处罚决定书》，认定天麒公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下擅自预售位于建设路中段所开发的“建东国际”商品房项目，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款之规定。市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，决定对天麒公司按严重违法行为标准作出如下行政处罚：1、责令停止违规预售活动；2、没收陆拾叁万玖仟壹佰贰拾（639120）元的违法所得。3、处以玖万玖仟（99000）元的罚款。
原告天麒公司诉称，一、《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条虽然规定了对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房行为的处罚种类、处罚幅度，但该条例第三十七条规定“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行”，《商品房销售管理办法》第四十二条对“不符合商品房销售条件，向买受人收取预订款性质费用的”已经作了处罚规定。市房管局依据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条对天麒公司收取预订款性质费用的行为进行处罚，适用法律错误。二、天麒公司违规售房的行为发生在2013年底2014年初，此后天麒公司积极整改，再未发生违规售房的情况，现天麒公司正在与缴款人协商退还所收取的预订款，天麒公司并不能通过违规售房行为取得违法收入。市房管局认定天麒公司违法行为严重，对天麒公司处以没收639120元违法所得的处罚决定明显不当。据此，请求：1、判令撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0704号行政处罚决定书；2、判令市房管局承担本案诉讼费。天麒公司提供的证据材料有：1.平顶山市卫东区人民法院（2015）卫民初字第1456号民事判决书，证明法院判决天麒公司须向购房人退还所收房款，其没有通过预售取得违法收入；2.师维宏的民事诉状，证明本案行政处罚决定的举报人师维宏已在卫东区人民法院起诉要求天麒公司退还所交购房款，天麒公司不可能通过预售取得违法收入；3.郭雪芬的民事诉状和（2016）豫民初字第61号传票，证明本案行政处罚决定的举报人郭雪芬已在卫东区人民法院起诉要求天麒公司退还所交购房款，天麒公司不可能通过预售取得违法收入；4.平房（行处）罚决字（2015）第0908号行政处罚决定书，证明市房管局对天麒公司相同性质的行为所做0704号和0908号两次处罚依据法律不同、处罚标准不同，0704号处罚明显过重。
被告市房管局辩称，市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0704号《行政处罚决定书》，事实清楚、证据充分，程序合法，应当依法予以维持。一、市房管局所作处罚决定适用法律正确。对于天麒公司的违法行为而言，本案是具体的针对某几名当事人的“未取得商品房预售许可证销售商品房”的行为，完全符合《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定的情形。而国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定了对各类擅自预售商品房的行为（不限于未办理预售登记而预售商品房）所应处以的处罚种类、幅度，同时罚款幅度是针对整个违法预售商品房项目的“已收取的预付款”进行处罚。此外，《河南省城市房地产开发经营管理条例》是根据河南省本地的房地产市场的具体情况而制定，本案应当适用《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定。二、市房管局作出没收违法所得639120元的处罚是正确的。天麒公司至今未将违规预售房屋所收取的款项予以退还，且其收取款项时未动工建设，不存在开发成本，认定其违规预售房屋所收取的款项639120元为违法所得符合法律规定。三、商品房预售行为关乎公众利益，涉及社会稳定，必须严格管理。综上，请求维持市房管局的行政行为。市房管局提供的证据材料有：1.行政执法委托书；2.行政执法证复印件；3.企业法人营业执照；4-7.张静、余军旗、师维宏、郭雪芬询问笔录、协议、收据、身份证复印件；8.案件调查受理登记表；9.行政案件立案审批表；10.责令立即（限期）改正违法行为通知书；11.送达回证；12.见证人孟某、张某甲身份证复印件；13.第0401号行政处罚事先告知书；14.送达回证；15.第0401号行政处罚听证告知书；16.送达回证；17.0401号责令立即（限期）改正违法行为核查单；18.送达回证；19.第0401-1号行政处罚事先告知书；20.送达回证；21.第0401-1号行政处罚听证告知书；22.送达回证；23.0401-1号责令立即（限期）改正违法行为核查单；24.送达回证；25.见证人刘某甲、刘某乙身份证复印件；26.案件调查终结报告；27.报请集体研究案件；28.案件集体讨论记录；29.违法案件处理审批表；30.行政处罚决定书；31.送达回证；32.见证人张某乙、赵某身份证复印件；33.强制执行催告书；34.送达回证；35.行政处罚申辩书。以上证据证明平顶山市房地产监察大队具有执法主体资格，天麒公司存在违规预售行为以及执法程序合法。
经庭审质证，天麒公司对市房管局提供的证据真实性及违法事实的认定没有异议，但认为该处罚决定适用法律错误且违反了行政处罚的过罚相当原则。市房管局对天麒公司提供的证据一、二、三有异议，认为不能证明天麒公司的证明目的，对证据四有异议，认为没有可比性。
本院对上述证据认证如下：市房管局提供的证据真实有效，天麒公司对市房管局提供的证据的真实性均无异议，本院予以采纳。天麒公司提供的证据与本案被诉行政行为缺乏关联性，本院不予采纳。
经审理查明，2015年3月24日起张静等人陆续向市房管局投诉，称天麒公司在未取得商品房预售许可证的情况下预售其所开发的位于建设路东段的“天麒·建东国际”项目，并提供了投诉人与天麒公司签订的《新建东会员卡招募协议》或《天麒·建东国际房源保留协议书》和投诉人向天麒公司交纳意向金或房源保留金的收据。市房管局于2015年3月26日立案。2015年4月15日，市房管局向天麒公司送达了《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令天麒公司立即停止预售活动，在三日内退还所收取的购房款。天麒公司在规定的时间内未予退还。2015年7月14日，市房管局向天麒公司送达了《行政处罚事先告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和要求听证的权利。天麒公司没有陈述、申辩和申请听证。2015年8月3日市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定对天麒公司作出平房（行处）罚决字（2015）第0704号《行政处罚决定书》，并于当日向天麒公司送达。天麒公司对该处罚决定不服，故引起诉讼。
本院认为，《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行。”本案中，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定，市房管局对天麒公司作出的《行政处罚决定书》与上述规定相悖。天麒公司请求撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0704号《行政处罚决定书》的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告平顶山市房产管理局于2015年8月3日作出的平房（行处）罚决字（2015）第0704号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告平顶山市房产管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 张 菲
审 判 员 史保兴
人民陪审员 姚秋娟
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 李香云
附：本判决所适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。