中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第998号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：嘉峪关弘胜房地产开发有限责任公司。
法定代表人：何成俊，该公司经理。
委托代理人：何伟元，该公司员工。
委托代理人：叶其钦，甘肃河西律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司。
法定代表人：付继录，该公司经理。
委托代理人：刘军，甘肃明昊律师事务所律师。
再审申请人嘉峪关弘胜房地产开发有限责任公司（以下简称弘胜公司）因与被申请人嘉峪关大友企业公司建筑动力安装公司（以下简称大友建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2012）甘民二终字第181号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
弘胜公司申请再审称：(一)《大友公司风电及金属结构制作加工项目招标文件》等证据系新证据，证明涉案工程不是按固定价款结算，而是可调价款（中标价加减签证、变更及政策性调整），一、二审判决认定涉案工程为一次性包死价是错误的。1.《大友公司风电及金属结构制作加工项目招标文件》，证实涉案工程结算方式为：中标价加减变更、签证，如遇政策性调整，一类材料价差执行甘肃省嘉峪关市建设局发布的最新指导价，最终以经国家有关部门审计的决算价款为准。2.《甘肃省工程建设中标通知书》（中标编号：2010-02-235），明确涉案工程的承包方式为：可调价格合同（中标价加减签证、变更及政策性调整）。（二）一、二审判决确定的案由错误，涉案《承揽合同》应属无效合同。1.民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷。2.大友建安公司将涉案建设工程全部转包违反了法律的禁止性规定，属无效合同。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”本案中，大友建安公司通过中标方式取得了其上级单位嘉峪关大友企业公司（以下简称大友公司）发包的《大友建安公司风电及金属结构制作加工项目施工合同（办公楼部分）》，直接将全部施工工程加价5%后转包给弘胜公司，由弘胜公司施工完毕。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第四十八条第一款的规定，涉案《承揽合同》应属无效合同。（三）涉案《承揽合同》并非以“固定”价款作为结算标准。1.弘胜公司与大友建安公司在《承揽合同》第七条第1款中约定：“合同总价款：4550000.00（大写肆佰伍拾伍万元整）结算时扣管理费5.0%税金3.36%。并由财务代扣个人所得税及印花税2.53%。最终价款以工程管理部审核的价款为准。”据此，双方当事人对涉案工程价款的约定具体明确，即基础价格为4550000.00元，最终以工程管理部审核的价格为准。2.2012年5月17日，弘胜公司与大友建安公司在公安机关的调解下达成《协议书》，其中写明“依据合同乙方（弘胜公司）与甲方（大友建安公司）有争议的工程款1562363.53元，由乙方向嘉峪关市人民法院诉讼，最终裁决由嘉峪关市人民法院判定。”这进一步明确了涉案工程不存在固定价款的事实。大友建安公司不认可1562363.53元工程价款，是因为该价款为弘胜公司单方决算出来，双方真实意思是由法院委托有关部门对涉案工程进行审计。一、二审判决对该证据未予采信是错误的。3.本案中，双方当事人明确了“最终价格以审核的价格为准”的约定，大友建安公司应当按照合同约定履行审核工程价款的义务。4.一审过程中，大友建安公司在答辩时认为工程价款为“可变”价款，构成了自认。在一审判决书中，大友建安公司答辩意见为“大友建安公司就弘胜公司施工过程中增加工程量部分又另行签订合同，并已给弘胜公司结算增付353564元（扣税金等后为323899.98元）。”如果双方对合同价款的约定为固定价款，大友建安公司就不存在为弘胜公司结算增付工程款的事实。5.《承揽合同》第八条关于工程材料、施工机具等均由承包人负担，费用一次性包死的约定与工程价款无关联，不能以此作为认定合同价款是固定价的依据。6.弘胜公司与大友建安公司签订涉案工程施工合同时，还承建了其他工程，共签订了四份《承揽合同》，只有涉案合同中出现了“最终价款以工程管理部审核的价款为准”的表述。显然，涉案合同并未约定固定价款。（四）一、二审判决适用法律错误，违反法定诉讼程序。1.本案不应适用《最高人民法院关于建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《施工合同法律解释》）第二十二条的规定。2.涉案建设工程是否为大友建安公司通过招投标程序中标的事实，弘胜公司在一、二审诉讼过程中均要求大友建安公司出示相关证据，该证据可直接证实涉案建设工程的设计、价款等情况，也直接涉及到发包单位的合法权益，属于人民法院应当依职权调取或者责令大友建安公司提供的证据。但是，一、二审法院均没有履行法定义务，致使本案关键事实无法查明。3.一审判决中列明的委托代理人是三个自然人，明显违反了法律规定。4.本案中，弘胜公司为确定建设工程价款，依法向一审法院提交书面申请，要求进行司法鉴定，但是一、二审法院对弘胜公司的鉴定申请均不予回复，也不予鉴定，违反了法定诉讼程序。弘胜公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
大友建安公司提交意见称：弘胜公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审审查主要涉及以下问题：1.弘胜公司申请再审提交的相关证据是否属于新证据；2.涉案工程的结算标准;3.涉案《承揽合同》的效力；4.案由的确认；5.二审判决是否违反法定程序。
（一）关于弘胜公司申请再审提交的相关证据是否属于新证据的问题。弘胜公司申请再审提交了《大友公司风电及金属结构制作加工项目招标文件》及《甘肃省工程建设中标通知书》，证明涉案工程不是按固定价款结算的，而是可调价款。1.《大友公司风电及金属结构制作加工项目招标文件》。该证据是大友公司作为招标人制作的招标文件，大友建安公司是大友公司风电及金属结构制作加工项目的中标单位，而弘胜公司并未参与该项目的投标。因此，根据合同的相对性原则，《大友公司风电及金属结构制作加工项目招标文件》对弘胜公司来讲没有法律上的拘束力。2.《甘肃省工程建设中标通知书》。该证据是大友公司发送给大友建安公司的中标通知书，虽然该通知书中明确工程承包方式为：可调价格合同（中标价加减签证、变更以及政策性调整），但是该通知书仅对发标单位及中标单位有法律上的拘束力。弘胜公司与大友建安公司之间权利义务关系确认的依据应是双方之间签订的《承揽合同》。虽然《承揽合同》第九条规定“组成本合同的文件包括：外委维修项目招（议）标申请、中标通知书；标准、规范和其它有关技术资料、技术要求”，但是双方在《承揽合同》中并未明确涉案工程承包方式及工程价款结算依据是大友建安公司的招标文件。因此，弘胜公司申请再审提交的《大友公司风电及金属结构制作加工项目招标文件》及《甘肃省工程建设中标通知书》等证据，属于本案庭审前已客观存在，内容上不能否认二审判决已认定的事实，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条关于再审新证据的相关规定。
（二）关于涉案工程的结算标准问题。《施工合同法律解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”首先，本案中，弘胜公司与大友建安公司在《承揽合同》第七条第1款中约定：“合同总价款4550000.00元（大写：肆佰伍拾伍万元整）。结算时扣管理费5.0%税金3.36%。并由财务代扣个人所得税及印花税2.53%。最终价款以工程管理部审核的价款为准。”第八条关于承包方式中约定：“本项目施工所用的材料、施工机具等均由施工单位承担，费用一次性包死。”从上述合同内容看，双方虽未明确约定涉案工程为固定价款，但是对施工单位所用的材料、施工机具等费用系一次性包死。其次，2012年5月17日，弘胜公司与大友建安公司在公安机关的调解下达成《协议书》，虽然写明“依据合同乙方（弘胜公司）与甲方（大友建安公司）有争议的工程款1562363.53元，由乙方向嘉峪关市人民法院诉讼，最终裁决由嘉峪关市人民法院判定。”但是，在该《协议书》中大友建安公司并未同意将争议的工程价款交由法院委托有关鉴定部门审计。此外，弘胜公司申请再审称大友建安公司在一审诉讼过程中“自认”涉案工程为可变价款，缺乏有效证据支持。因此，一、二审判决对弘胜公司以涉案工程在施工过程中物价及人工费等的大幅上涨为由要求以其自行核算的工程价款作为结算依据或者对工程造价进行鉴定的诉讼请求未予支持，并无不当。弘胜公司申请再审称，根据《承揽合同》关于“最终价款以工程管理部审核的价款为准”的约定，涉案工程并非以固定价款结算，缺乏事实与法律依据。
（三）关于涉案《承揽合同》效力的确认问题。大友建安公司以投标方式从大友公司承接风电及金属结构制作加工项目，将办公楼施工部分分包给有施工资质的弘胜公司，并在真实意思表示的基础上签订了《承揽合同》，该合同并不存在违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，一、二审判决认定《承揽合同》为有效合同，并无不当。弘胜公司申请再审称《承揽合同》的内容违反了合同法及相关法律规定，理由不能成立。
（四）关于本案案由的确认问题。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案中，弘胜公司与大友建安公司签订的《承揽合同》内容主要涉及到“大友公司风电及金属结构制作加工项”的办公楼工程施工，并确认了建设方与施工方相关权利与义务。可见，《承揽合同》实为建设工程施工合同。涉案工程竣工验收后，弘胜公司以其在施工过程中物价、人工费上涨等为由，要求以其自行核算的工程价款为依据，判令大友建安公司支付工程价款；而大友建安公司的抗辩理由主要是涉案工程价款为固定价，弘胜公司的诉讼请求不能成立。故弘胜公司与大友建安公司诉争的法律关系是基于对涉案工程价款结算标准产生的，争议的法律关系性质为建设工程施工合同纠纷，而不是承揽合同纠纷，本院予以纠正。但是，一、二审判决将本案案由定性为承揽合同纠纷，并未影响案件的实体裁决结果及法律适用。弘胜公司以一、二审判决认定涉案法律关系及案由错误为由请求再审本案，本院不予支持。
（五）关于二审判决是否违反法定程序问题。1.鉴定问题。《施工合同法律解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，弘胜公司与大友建分公司在《承揽合同》第八条中约定：“本项目施工所用的材料、施工机具等均由施工单位承担，费用一次性包死。”一、二审法院认定涉案工程是按固定价结算工程款，遂对弘胜公司的鉴定申请不予支持，并不存在违法情形。2.法院依职权调取证据问题。2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案中，弘胜公司与大友建安公司之间的争议纠纷，并不存在人民法院应当依职权调取相关证据的情形。弘胜公司申请再审称一、二审法院没有依职权调取大友建安公司投标过程中的相关证据属程序违法，理据均不成立。3.委托代理人的列明问题。虽然一审判决载明弘胜公司的法定代理人为三个自然人，但是二审判决予以纠正。弘胜公司以一审判决载明的委托代理人错误为由请求再审本案，本院不予支持。
综上，弘胜公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回嘉峪关弘胜房地产开发有限责任公司的再审申请。
审 判 长 ：张国蓉
代理审判员 ： 万 挺
代理审判员 ：李玉林
二〇一三年十一月二十九日
书 记 员 ： 饶 赟