重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝04民终150号
上诉人（原审被告、原审原告）：彭水县黄金碳酸钙制品厂。经营场所：彭水苗族土家族自治县汉葭镇卢家坝。
经营者：罗德润，男，汉族，1954年8月17日出生，农村居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：楚才江，重庆才学律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）：董仕英，女，汉族，1967年2月7日出生，农村居民，住重庆市彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：刘洪权，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
上诉人彭水县黄金碳酸钙制品厂（以下简称黄金钙制品厂）因与被上诉人董仕英劳动争议纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院（2015）彭法民初字第02134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，本院于2016年2月22日组织双方当事人进行了质证，上诉人黄金钙制品厂的委托代理人楚才江、被上诉人董仕英及其委托代理人刘洪权到庭接受了质证询问。本案现已审理终结。
一审审理查明，2008年3月12日，黄金钙制品厂经工商注册登记�立，并领取营业执照。其经营者为罗德润，经营范围及方式为轻质碳酸钙、石灰粉加工、销售。董仕英生于1967年2月7日。
2008年3月，董仕英到黄金钙制品厂上班。关于上班的时间，董仕英主张是2006年，而黄金钙制品厂只认可其开始上班的时间为2008年3月。董仕英举示了《工伤保险台账》来证明其主张，但该份《工伤保险台账》不是原件，且黄金钙制品厂对该份证据不予认可，另董仕英也没有其他证据证明该份证据的来源，在董仕英未举示其他充分的证据证明其是在2006年上班的情况下，仅凭该份《工伤保险台账》难以认定董仕英是在2006年就上班的事实。故该院根据黄金钙制品厂认可董仕英于2008年3月开始上班，来确认董仕英开始上班的时间为2008年3月。之后，董仕英在黄金钙制品厂工作至2015年2月。期间，黄金钙制品厂未与董仕英订立书面劳动合同，除自2014年3月起为董仕英缴纳了工伤保险之外，黄金钙制品厂未给董仕英办理其他社会保险。
自2015年2月之后，因董仕英认为厂里不安排体检且未办理社会保险，董仕英未再到厂里上班，并于2015年4月24日以黄金钙制品厂为被申请人，向重庆市彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求其支付经济补偿金35000元、2015年1—2月未签订书面劳动合同二倍工资差额10000元。该仲裁委于2015年5月20日作出渝彭劳人仲案字（2015）第105号仲裁裁决，裁决由黄金钙制品厂支付董仕英经济补偿金6000元（2013年8月至2015年2月，按3000元／月的标准计算）、未签订书面劳动合同二倍工资差额10000元（2014年3月至2015年2月，12个月，按照3000元／月标准计算，董仕英实际只主张10000元）。该仲裁委于2015年6月9日向董仕英送达了裁决书，于2015年6月8日向黄金钙制品厂送达了裁�书。
在仲裁审理过程中，黄金钙制品厂于2015年5月10日作出《黄金碳酸钙制品厂关于解除与董仕英事实劳动关系的通知》（以下简称《通知》），其内容为：“董仕英：因你严重违反黄金碳酸钙制品厂劳动纪律管理制度第七条，即旷工违纪者，旷工期间考勤不计，另旷工一天扣发三日工资，如全月旷工累计达三天及以上者，扣发当月十天工资及全部奖金，连续旷工七天或者全年累计达三十天及以上者直接予以开除处理并对企业造成的损失进行赔偿，现以书面形式通知你解除与黄金碳酸钙制品厂的事实劳动关系，如不服本通知，可以向彭水县劳动与人事争议仲裁委员会提起仲裁”。董仕英当庭陈述其于2015年5月18日收到该《通知》。黄金钙制品厂认为系董仕英违反用人单位的规章制度，用人单位按照规定解除与董仕英的劳动关系，故不需支付经济补偿金。
董仕英主张其工资标准为5000元／月，但未举示证据证明，黄金钙制品厂对该工资标准不予认可；黄金钙制品厂举示的工资发放流水账（其最晚的支付时间为2014年1月27日）亦不能证明董仕英在发生劳动争议前12个月的平均工资。
董仕英一审诉称，2006年2月15日，自己到黄金钙制品厂上班，从事碎石、装车等工作，双方地直未签订书面劳动合同，用人单位除部分时间缴纳工伤保险外，没有缴纳养老保险。最后一年平均月工资5000元，工作九年之久，经再三要求，黄金钙制品厂也拒不与董仕英订立书面劳动合同，更不为董仕英办全社会保险，只为董仕英办理了。2015年2月，董仕英要求黄金钙制品厂缴纳办理养老等保险遭无理拒绝，再加之其负责人罗德润叫董仕英不要再到厂里面上班，因此董仕英未再到彭水县黄金碳酸钙制品厂上班，双方劳动关系终止。之�，董仕英要求黄金钙制品厂支付经济补偿金并为董仕英缴全社会保险费遭无理拒绝便申请仲裁，仲裁机构受案后开庭前，黄金钙制品厂书面提出解除与董仕英的劳动合同关系。2015年5月20日，彭水苗族土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会作出渝彭劳人仲案字（2015）第105号《仲裁裁决书》，于2015年6月9日向董仕英送达，董仕英不服该裁决，现特诉至人民法院，请求依法判决黄金钙制品厂：1.支付董仕英2006年2月15日至2015年2月9日的经济补偿金45000元（工作年限9年，计算9个月，按5000元／月计算）；2.支付董仕英2013年8月至2015年2月期间不签订劳动合同应支付的11个月二倍工资差额55000元［根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条第二款主张，按照5000元／月计算］；3.为董仕英补交2006年3月至2015年2月的社会保险费。
黄金钙制品�一审答辩称，1.董仕英入职时间不符，董仕英是2008年3月到黄金钙制品厂上班；2.董仕英主张黄金钙制品厂解除劳动关系不属实，是厂里面多次电话通知董仕英来上班，但董仕英不来上班；3.解除劳动关系是董仕英提出劳动仲裁后，因董仕英几个月不来上班，黄金钙制品厂才解除劳动关系；4.解除劳动合同的经济补偿金是建立在违法解除的基础上，董仕英违反单位制度而被单位解除而非单位违规解除；5.董仕英到用人单位上班之日起超过一个月应该签订劳动合同，如果逾期一年没有签订的，视为签订无固定期限劳动合同，之后就不再支付两倍工资差额，另外该项诉讼请求超过诉讼时效，十一个月双倍工资差额不该得到支持；6.补交社会保险不属人民法院民事案件受理范围。
黄金钙制品厂一审诉称，董仕英从2008年起断断续续在黄金钙制品厂处做工，2015年春节过后，董仕英再没有到厂里上班，因另聘请工人不方便，多次打电话要求董仕英来上班，但董仕英均以各种理由谢绝。2015年4月，董仕英提起劳动仲裁，要求支付经济补偿金、未签订书面劳动合同双倍工资、补交社会保险。黄金钙制品厂于董仕英提起仲裁后以董仕英严重违反单位的劳动管理纪律（即旷工达一个月之上），以书面形式通知董仕英解除事实劳动关系。综上，黄金钙制品厂在董仕英提起仲裁前，并未解除事实劳动关系，无论是未解除劳动关系还是严重违反劳动纪律而被单位解除劳动关系，董仕英在仲裁阶段的请求都不应该得到支持，故仲裁委裁决黄金钙制品厂支付董仕英解除劳动合同经济补偿金6000元、未签订书面劳动合同二倍工资10000元的裁决是错误的，也有违目前彭水个体工商户的现状，况且黄金钙制品厂一直为董仕英缴纳工伤保险。现特诉至人民法�，请求判决：1.黄金钙制品厂不应向董仕英支付解除劳动关系经济补偿金6000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额10000元；2.案件受理费由董仕英负担。
董仕英一审辩称，1.黄金钙制品厂起诉事实不属实。董仕英的入职时间是2006年而非2008年。董仕英再没有来上班不属实，是董仕英因要求办全社会保险遭拒而提出解除与黄金钙制品厂的劳动关系。且在发生纠纷后，董仕英在不断主张权利；2.黄金钙制品厂称董仕英旷工一个月以上不属实，实际是董仕英依法提出解除与黄金钙制品厂的劳动关系，不存在旷工性质；3.黄金钙制品厂在董仕英申请仲裁后解除了与董仕英的劳动合同，双方劳动关系已经解除，只是黄金钙制品厂解除的事实和理由没有证据支持。综上，请求驳回黄金钙制品厂的诉讼请求，并支持董仕英的诉讼请求。
一审法院认为，董仕英自2008�3月起到黄金钙制品厂上班，双方即形成劳动关系。黄金钙制品厂作为用人单位，应当依法与董仕英订立书面劳动合同，并依法依规为董仕英办理并缴纳社会保险，但黄金钙制品厂却未与董仕英订立书面劳动合同，亦未按照法律、法规、规章及政策的规定为董仕英办理并缴纳社会保险。依据《劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，董仕英有权解除与黄金钙制品厂之间的劳动关系，其在2015年2月之后即未到公司上班，并于2015年4月提起解除劳动关系的仲裁之诉，董仕英的前述行为应当视为其行使解除劳动关系的权利。黄金钙制品厂在董仕英提起仲裁之后作出的《通知》，不能对抗董仕英依法行使劳动合同解除权而产生的法律后果，对黄金钙制品厂主张的董仕英违反用人单位的纪律而解除与董仕英的劳动合同关系的理由不能成立，该院不予采纳。
�于董仕英主张的经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十六条第（一）项及第四十七条的规定，黄金钙制品厂应当向董仕英支付解除劳动合同的经济补偿金，董仕英的工作年限为7年，双方均未举示证据证明董仕英的工资标准问题，可按照上一年度市平工资（4738元／月）计算，则经济补偿金为33166元。
关于董仕英主张的二倍工资差额。董仕英是按照《劳动合同法》第八十二条第二款主张二倍工资差额，《劳动合同法》第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”。董仕英基于该规定主张二倍工资差额，可见其主张的是未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。根据《劳动合同法》第十四条第三款的规定：“用人单位自用工之日起满一年不�劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。结合前述规定，董仕英自2008年3月起在黄金钙制品厂上班，用工满一年的时间为2009年2月，即自2009年3月起黄金钙制品厂即应当与董仕英订立无固定期限劳动合同，黄金钙制品厂未与董仕英订立无固定期间劳动合同，应自2009年3月起至2010年2月止支付二倍工资，按劳动争议案件一年的仲裁时效计算，董仕英最迟应于2011年2月行使主张未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额。就本案而言，董仕英主张的二倍工资差额超过了仲裁时效，黄金钙制品厂该项抗辩理由成立，该院予以采纳。对董仕英主张的二倍工资差额不予支持。
关于董仕英主张的补交社会保险费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该规定，对于用人单位没有为劳动者办理社会保险手续且社会保险经办机构不能办理补交手续导致劳动者无法享受社会保险待遇，由此产生的赔偿损失纠纷，属于人民法院的受案范围。本案中，董仕英主张补交社会保险费，不属于人民法院民事案件的受案范围，董仕英应向�关部门申请解决。
综上所述，依照《劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：一、由彭水县黄金碳酸钙制品厂在本判决生效后立即向董仕英支付经济补偿金33166元；二、驳回董仕英的其他诉讼请求；三、驳回彭水县黄金碳酸钙制品厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（董仕英已预交10元），减半收取为5元，由彭水县黄金碳酸钙制品厂负担。
黄金钙制品厂上诉称，被上诉人离职的根本原因在于其认为上诉人经营效益不好，而非其他，系自动离职。根据上诉人举示的《重庆市社会保险参保证明（个人）》可以看出，上诉人一直都在为被上诉人投保工伤保险，在2015年春节过后，上诉人也多次电话催促其返厂上班，故在此前提下，上诉人才以被上诉人严重违反单位的规章制度，按照其旷工时间达一个月以上并以书面形式解除了双方的劳动关系。若上诉人有辞退被上诉人的想法，则上诉人根本就不会继续为被上诉人缴纳工伤保险，且被上诉人衣物等日常生活用品至今仍在上诉人处。故在被上诉人申请仲裁前，双方并未解除劳动关系的前提下，一审法院没有围绕并针对被上诉人在申请仲裁和提起诉讼时系以上诉人主动解除劳动关系属违法的诉辩主张进行审查，仅以上诉人在被上诉人提起仲裁之后才作出解除劳动关系的《通知》，该通知不能对抗被上诉人依法行使劳动合同解除权而产生的法律后果，并据此判令上诉人承担经济补偿金的法律责任，属认定事实错误。同时，根据上诉人举示的原始《日记账账簿》、工资发放《收据》证据，可以证明被上诉人在2008年3月仅在上诉人处工作一个月的时间即离职；时至2009年2月，在间断11个月之久，被上诉人才返回上诉人处工作至2011年5月即又离职；之后，在又间断5个月之久，被上诉人于2011年10月再次返回上诉人处工作至2012年8月即又再次离职；时至2013年8月，在又间断12个月之久后，被上诉人再次返回上诉人处工作至今，而一审法院对此事实亦未作认定，亦属认定事实错误。综上，在上诉人非违法解除双方劳动合同关系的前提下，一审法院判令上诉人承担经济补偿金的法律责任存在不当。即使�诉人应承担经济补偿金的法律责任，也仅限于2013年8月至2015年8月期间计2个月，而非一审认定的7个月；对2013年以前的，因间断时间长达12个月之久，已超一年仲裁时效。请求撤销彭水县人民法院（2015）彭法民初字第02134号民事判决，判决上诉人黄金钙制品厂不应向被上诉人董仕英支付经济补偿金，并由其承担一、二审案件受理费。
被上诉人董仕英答辩称，1.一审判决证据充分，事实基本清楚，只是将被上诉人的工龄少认定了两年有误，但因被上诉人没有提起上诉，故对此不再提出异议。一审判决只是偏向照顾了上诉人而对被上诉人有失公正，但被上诉人已经服判。2.上诉人在上诉状中提出的事实和理由，已经在一审中提出，经过一审法院的审理没有得到一审法院的采信和支持。3.上诉人的上诉均属无理，上诉事实不实。4.上诉人的上诉请求与刚才的陈述自�矛盾，上诉人刚才自己陈述应付两年计两个月的经济补偿金，而其上诉请求是说的不应支付经济补偿金，因此自相矛盾。请求驳回上诉，维持原判。
二审审理中，上诉人黄金钙制品厂、被上诉人董仕英无新证据举示。
本院审理查明，诉争双方对董仕英2008年3月入职黄金钙制品厂、2015年2月离职，董仕英的工资标准采信2014年度重庆市社会平均工资4738元／月标准的事实无异议。本案的事实争点在于董仕英2008年3月入职黄金钙制品厂，至2015年2月离职这一期间，诉争双方是否存在2008年3月至2009年2月、2011年5月至2011年10月、2012年8月至2013年8月分别间断11个月、5个月、12个月的用工事实。对此，结合一审程序中双方所举示证据，分析认定如下：
一审程序中，针对前述事实争点，黄金钙制品厂举示证据《日记账账簿》38页、工资发放《收据》4份、�某某的调查笔录1份，董仕英未举示证据。上述证据一审程序中亦进行了质证。本院审查认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。根据该规定可知，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供�据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；若该证据系由用人单位掌握管理，用人单位应当提供而拒不提供的，则由用人单位承担不利后果。故针对本案事实争点，就举证责任义务主体而言，则黄金钙制品厂作为权利主张人，首先对其主张的存在间断用工的事实负有举证责任；其次，其作为用人单位，理应掌握管理有招募员工、用工时间、报酬支付等证据，此举证责任仍应由黄金钙制品厂承担。结合本案，首先，对黄金钙制品厂所举示的侯某某的调查笔录，因证人未出庭作证接受质询，黄金钙制品厂亦未举示证人侯某某确有困难不能出庭作证的证据证明，加之董仕英质证称证人系黄金钙制品厂职员，与其存在利害关系，故该证据因不具备证据的客观性、合法性，本院不予采信。其次，对黄金钙制品厂�示的证据《日记账账簿》38页、工资发放《收据》4份，在董仕英未举示相反抗辩证据并认可工资发放《收据》系其签名的前提下，则该证据具备证据的客观性、关联性、合法性，应予采信。但相较本案的事实争点，在黄金钙制品厂未能举示其因存在经营不善或其他情况导致停产、裁员等关联证据证明的前提下，则上述证据的证明力仍不足以证明此期间存在董仕英有自行离职、中断提供劳动的事实。故本院确认：
董仕英自2008年3月入职黄金钙制品厂，至2015年2月离职这一期间，无长期中断提供劳动的行为。即2008年3月至2009年2月、2011年5月至2011年10月、2012年8月至2013年8月期间，董仕英未离职黄金钙制品厂。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于劳动关系的解除时间及黄金钙制品厂�否支付董仕英经济补偿金。对此，评述如下：
对劳动关系的解除时间问题。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。即确立劳动关系是否建立的唯一标准就是劳动者是否实际提供了劳动，用人单位是否实际用工，而不以双方是否签订有书面劳动合同为必要条件。在劳动关系依法成立后，若用人单位与劳动者协商一致或出现其他法定情形，则劳动用工双方可协商解除或单方解除已经建立的劳动关系。所谓劳动合同的解除，是指劳动合同订立后，尚未全部履行前，由于某种原因导致劳动合同一方或者双方当事人提前消灭劳动关系的一种法律行为。劳动合同的解除分为约定解除和法定解除两种，前者以当事人事先约定解除条件为前提，后者则以法律规定为必要。而解除权的行使方式，既可由双方协商进行，也可以依单方意思为之。而劳动合同解除权，其性质属于形成权。所谓形成权，是指权利人依自己的单方意思表示就可以使民事法律关系发生、变更或消灭。形成权为私力救济权，其行使除法律有特别规定者外，均以意思表示为之。主张解除的当事人不必向人民法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人应当将该解除劳动合同的意思送达对方当事人能够控制的地方，即其生效时间为提出解除劳动关系的意思到达对方的时间。且该解除权的行使时间、形式并无一定之规，既可以是书面形式，也可以是口头告知，既可以在仲裁、诉讼之外提出，也可以在仲裁、诉讼期间提出，只要该请求权之意思表示到达相对方，双方的劳动关系即解除生效。
结合本案，黄金钙制品厂虽于2015年5月10日以董仕英严重违反其劳动纪律规章制度并作出解除双方劳动关系的《通知》，但在此之前，董仕英已于2015年2月9日离职并于2015年4月24日向彭水县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求支付经济补偿金等诉求以维护其合法权益，而该诉求的提出，则是以解除双方劳动关系为前提基础，亦是立法赋予用人单位承担经济补偿责任的应有之义，且在2015年2月9日董仕英离职黄金钙制品厂后，双方再无实质上的劳动用工关系，故本院确认2015年2月9日为双方劳动关系的解除时间。基于此，则黄金钙制品厂所作解除劳动关系的《通知》，不能对抗董仕英依法行使合同解除除权所产生的法律后果。对黄金钙制品厂主张的董仕英违反其劳动纪律予以开除及董仕英系自行离职的上诉理由不予采纳。
对经济补偿金应否支持问题。《劳动合同法》第四十六条第（1）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据该条规定，用人单位承担支付经济补偿的前提，是基于用人单位存在违法行为。结合本案，黄金钙制品厂在与董仕英劳动关系存续期间，未为其缴纳社会保险，违反法律规定，故黄金钙制品厂请求不支付经济补偿的上诉理由不成立。同时，基于黄金钙制品厂主张的董仕英在劳动关系存续期间，存在中断劳动关系的事实不成立，故其请求仅支付2013年8月之后计2个月的经济补偿的上诉理由亦不成立。
综上所述，上诉人黄金钙制品厂的上诉理由不成立，其相应的上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人彭水县黄金碳酸钙制品厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何庆华
代理审判员 万华瑜
代理审判员 王东义
二〇一六年三月七日
书 记 员 曹 琳