辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民三终字第92号
上诉人（原审原告）：王力，男，汉族，住辽宁省建平县。
委托代理人：陈业伟，辽宁弘权律师事务所律师。
委托代理人：彭丽红，辽宁弘权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连汇博劳务派遣有限公司，住所地：辽宁省大连市沙河口区中长街26-3号2单元3层2号。
法定代表人：陈伟斌，总经理。
委托代理人：王健，辽宁郡东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连中远船务工程有限公司，住所地：辽宁省大连市甘井子区中远路80号。
法定代表人：王宇航，董事长。
委托代理人：周兆志，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人王力为与被上诉人大连汇博劳务派遣有限公司（以下简称汇博公司）、大连中远船务工程有限公司（以下简称中远船务）船员劳务合同纠纷一案，不服大连海事法院（2013）大海商初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理此案并依法组成合议庭，于2014年4月23日公开开庭审理了此案。上诉人王力的委托代理人陈业伟，被上诉人汇博公司的委托代理人王健、中远船务的委托代理人周兆志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年9月1日，王力与大连新光船就业服务有限公司（以下简称新光彩公司）签订《劳动合同书》及补充条款，合同期限自2006年9月1日至2007年8月31日，双方后又续签至2008年8月31日，约定王力月工资不低于600元，并不得低于大连市政府规定的最低工资标准，王力派至中远船务处从事劳务工作，派出期限与合同期限相同。2008年9月1日，王力与新光彩公司再次签订《劳动合同书》及补充条款，合同期限自2008年9月1日至2010年8月31日，约定王力被派往中远船务轮机长岗位工作，月工资800元，前述2006年9月1日《劳动合同书》及补充条款的内容均在本合同有相同的约定。2010年8月31日，王力与大连市光彩就业服务有限公司签订终止劳动合同证明书，载明因劳动合同期满，王力自愿解除、终止劳动合同。
2010年9月1日，王力与大连汇博企业服务有限公司（以下简称服务公司）签订《劳动合同书》（劳务派遣专用），约定：由服务公司派遣王力到中远船务工作，合同期限自2010年9月1日至2012年8月31日止，服务公司应与中远船务签订劳务派遣协议，并将协议内容告知王力；该合同未对王力定岗；合同实行标准工作时间制度，即王力每日工作不超过8小时，每周不超过40小时；王力享有与用工单位劳动者同工同酬的权利；服务公司按月支付工资，王力提供正常劳动的，服务公司支付的工资不低于最低工资标准；双方依法参加社会保险，按照足额缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工作保险、生育保险，其中王力负担的部分由服务公司代扣代缴；服务公司实行月工资，王力月工资为900元，在劳动合同履行期间，如果大连市最低工资标准调整，则双方劳动合同约定工资标准以调整后的大连市最低工资标准为准。
在王力与服务公司履行合同期内，2011年2月1日，王力与汇博公司签订《劳动合同书》（劳务派遣专用），约定：由汇博公司派遣王力到中远船务工作，期限自2011年2月1日至2013年1月31日，汇博公司应与中远船务签订劳务派遣协议，并将协议内容告知王力；该合同未对王力定岗；合同实行标准工作时间制度，即王力每日工作不超过8小时，每周不超过40小时；王力享有与用工单位劳动者同工同酬的权利；汇博公司按月支付工资，王力提供正常劳动的，汇博公司支付的工资不低于最低工资标准；双方依法参加社会保险，按照足额缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工作保险、生育保险，其中王力负担的部分由汇博公司代扣代缴；第三十条第（二）项规定，汇博公司未及时足额支付劳动报酬的，王力可以解除合同；第三十五条规定“按本合同第三十条……解除合同……，汇博公司应按《劳动合同法》第四十六条规定向王力支付经济补偿”；汇博公司实行月工资，王力月工资为900元，在劳动合同履行期间，如果大连市最低工资标准调整，则双方劳动合同约定工资标准以调整后的大连市最低工资标准为准。自2011年4月1日起大连市最低工资标准调整为1100元／月。
中远船务于2006年1月1日、2007年1月1日、2008年1月1日与新光彩公司签订《劳务派遣协议书》，约定由新光彩公司派遣与其有合法劳动关系的人员到中远船务处工作，合同连续计算的期限至2010年12月31日；并于2009年4月1日签订变更协议书，将合同期限延长至2011年12月31日止；此后又签订变更协议书，将2008年1月1日合同主体由新光彩公司变更为大连市光彩就业服务有限公司。2010年8月1日，服务公司与中远船务签订《劳务派遣协议书》，期限自2010年8月1日至2012年7月30日，约定中远船务按照派遣岗位标准确定劳务人员的劳动报酬支付给服务公司，并承担劳务人员的社会保险费（国家规定的企业应缴部分）、采暖补贴。2011年2月1日，汇博公司与中远船务签订《劳务派遣协议书》，期限自2011年2月1日起至2013年1月31日止，此后双方又于2012年10月29日签订《劳务派遣协议书》，期限自2012年11月1日起至2015年10月31日止；两份《劳务派遣协议书》均约定由中远船务应向汇博公司支付按照派遣岗位标准确定的劳务人员的劳动报酬及劳务人员的社会保险费、采暖补贴，有权依据《劳动合同法》规定退回劳务派遣人员，汇博公司应按时足额支付劳务人员工资。
自2006年9月1日王力与新光彩公司签订《劳动合同书》开始至2013年4月10日，王力一直在中远船务所属起运车间水上工段外租海吊工作，担任轮机长E9-1。王力工作期间基本上采用工作24小时、休息24小时的方式。2013年4月3日，中远船务对王力工作岗位进行调整，并下发了调令，将王力从原岗位调至起运车间水上工段两万吨坞任轮机员。王力于2013年4月9日在中远船务的调令上签字表示同意工作调动。但王力此后未到新岗位工作。2013年4月23日，中远船务所属人事部通知汇博公司称“岗位调动后，王力拒不到岗位工作，也未向我公司说明理由，……，截止2013年4月22日已经连续旷工12天未到岗位工作，……，依据贵司与我司签订的《劳务派遣协议书》第三条之约定，我司已足额支付劳务费，贵司派遣员工无故连续旷工，严重违反我司规章制度，给我司造成重大损失，故我司人事部决定将该员工退回贵司处理”。2013年6月13日，王力向汇博公司发出解除劳动合同通知书称：本人从2006年9月1日入职贵公司并被派遣到中远船务从事轮机长工作，月平均工资7000元左右，贵司不但不支付加班费，从2013年4月份开始已经不足额支付我的工资，虽经多次与公司协商，至今未能解决。根据双方签订的劳动合同第三十条第二款和第三十五条，《劳动合同法》及有关劳动法规规章的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同。特通知贵公司，解除双方的劳动关系，并请依法补足工资、加班费、未签订劳动合同的双倍工资、并按照法律规定给付经济补偿金、赔偿金。汇博公司收到王力的解除劳动合同通知书后，于2013年8月7日做出解除劳动合同证明书，记载因劳动者辞职，解除劳动合同时间为2013年7月31日。
在2011年2月1日王力与汇博公司签订《劳动合同书》后至2013年7月31日汇博公司做出解除劳动合同证明书期间，王力在2013年4月、5月、6月的工资均由汇博公司支付；王力在2013年4月之前的劳动报酬均由中远船务（不含中远船务另行给付的奖金福利）汇款给汇博公司银行帐户，再通过汇博公司银行帐户如数转入王力工资银行卡帐户。汇博公司给付王力劳动关系存续期间的劳动报酬为：
2011年3月4808.20元、4月4745.75元、5月5014.75元、6月4700.37元、7月7074.67元、8月4796.20元、9月4883.33元、10月5264.13元、11月5639.53元、12月5173.33元。
2012年1月8728.27元、2月5114.53元、3月4853.03元、4月4914.33元、5月4557.87元、6月6552.13元、7月6187.59元、8月4678.10元、9月4768.09元、10月4706.89元、11月4755.40元、12月5148.09元。
2013年1月4401.79元、2月4738.24元、3月4544.24元、4月4932.24元、5月1171.54元、6月826.54元、7月798.49元、8月100元。
在汇博公司提供的前述期间内的王力工资明细中工资支付项目如下：
（一）2011年2月至2011年12月的工资项目含工龄工资500元／月、岗位工资1750元／月、各类补贴450元／月以内、其他项200元／月以内，及每月记付的加班费，扣发了养老保险、医疗保险、失业保险及代扣税款。其中每月发放上月工资中含加班费为：2011年2月2238元、3月2470元、4月2588元、5月2788元、6月2720元、7月2620元、8月2488元、9月2488元、10月2800元、11月2800元、12月2588元。
（二）2012年的工资项目含工龄工资500元／月、岗位工资1750元／月、各类补贴450元／月以内、其他项200元／月以内，及每月记付的加班费，扣发了养老保险、医疗保险、失业保险及代扣税款。其中每月发放上月工资中含加班费为：2012年1月2388元、2月2600元、3月2456元、4月2488元、5月1936元、6月2120元、7月1888元、8月2088元、9月2388元、10月2320元、11月2168元、12月2338元。
（三）2013年4月之前王力在中远船务工作期间的工资中含岗位工资1000元／月、技能工资1500元／月、各类补贴450元／月以内、其他项200元／月以内，及每月计付的加班费，从2013年4月至2013年8月工资中仅有岗位工资1100元／月，扣发了养老保险、医疗保险、失业保险及代扣税款。其中加班费为：2013年1月1800元、2月1900元、3月1700元、4月1800元、5月345元。
原审法院认为：王力的诉讼请求包括了其与案外人新光彩公司、大连光彩就业服务有限公司、服务公司及汇博公司等多家用人单位建立劳动合同关系的劳务期间，但本案王力起诉的用人单位仅有汇博公司，故针对王力要求给付加班费及其25%的经济补偿金的诉讼请求，本案仅审理王力与汇博公司劳动关系存续期间涉及加班费（含经济补偿金）和补足工资（含经济补偿金）的劳动争议，对王力与其他案外用人单位劳动合同关系存续期间的相应加班费及其经济补偿金的诉讼请求不予审理。王力曾与多家用人单位建立劳动合同关系，但王力一直在中远船务的相同或相近岗位工作，两被告均未证明用人单位的变更系由于王力的原因产生，该情形符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第（一）项“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位”的规定，在计算解除劳动合同的经济补偿金时可以连续计算。本案对王力要求两被告给付自2006年9月1日起至解除劳动合同后的经济补偿金及其25%的经济补偿金的诉讼请求予以审理。
根据王力与两的诉辩理由，本案的争议焦点有：1、是否足额及时发放了加班费；2、两是否应补足王力2013年4、5、6月的工资并负担工资的经济补偿金；3、两是否给付王力解除劳动合同的经济补偿金。
一、关于加班费的诉讼请求
王力认为：王力实际工作24小时、休息24小时，加班事实清楚。王力月平均工资收入5000余元，故应以5000元作为计算加班费的基数，据此计算，两拖欠加班费的事实成立，应承担连带给付责任，并应当承担未付加班费25%的经济补偿金。
汇博公司认为：根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条的规定，加班费的计算应当以“按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定”，而不是王力所主张的其每月工资卡实得工资。王力与汇博公司签订的劳动合同约定王力工资标准实为大连市最低工资标准，并随标准的调整而调整，该约定不违反法律的规定。王力工资之所以高于劳动合同的约定正是在每月工资中包括了加班费。王力主张的加班费计算基数没有事实和法律依据，系以包含加班费的工资标准重复计算加班费。即使按王力主张的加班时间，已经实际及时足额的支付了加班费及工资，不存在拖欠现象。
中远船务认为：其作为用工单位已经按时足额支付了用人单位派遣员工的劳务报酬，不存在拖欠工资的事实。王力收到的劳务报酬已经包含工资报酬、加班费，王力以银行工资查询的结果混淆工资明细，并以此作为加班费计算基数没有事实和法律依据。
根据王力与汇博公司签订的《劳动合同书》的约定，双方实行标准工时制，王力每日工作8小时的月工资标准为大连市最低工资标准，并随标准的调整而调整。本案合同期内大连市最低工资标准在2011年4月1日起从900元调整为1100元，该数额为约定的王力标准工时下的工资标准。根据《辽宁省工资支付规定》第二十二条“计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定”的规定，本案应以《劳动合同书》约定的工资标准做为计算加班费的基数。王力在已经与汇博公司约定了工资标准的情况下，以实际汇入工资卡中的数额平均值作为计算加班费基数的依据与事实不符，也没有法律依据。原审法院对王力的此项主张不予支持。王力虽对汇博公司提交的工资明细中的项目不认可，但未提供相反证据，原审法院对工资明细中的工资支付项目予以确认。该工资明细中所列各项均不违反《劳动合同书》的约定和法律规定，原审法院对其合法性予以确认。虽然各方当事人共同确认王力工作24小时、休息24小时，标准8小时之外的16小时全部计入加班时间，但要准确的计算加班时间中还应当考虑扣除劳动者正常生理需要的吃饭、睡觉的合理时间。即使将16小时全部计算加班时间，以约定的工资标准1100元／月为基数，按照王力提出的150%计算每月（按每31天）加班费的主张，每月加班费最高应为1744.83元（1100元／月÷21.75天÷8小时×184小时×150%），最低应为1517.24元（2月份28或29天），比照工资明细中加班费一项，每月实发加班费均高于前述计算的加班费，2013年5月发放的4月加班费345元亦符合该计算标准。据此，王力主张两拖欠加班费的主张与事实不符，原审法院对王力要求两给付加班费及25%经济补偿金的诉讼请求不予支持。
二、两被告是否应补足王力2013年4、5、6月的工资并负担工资的经济补偿金
王力在2013年4月9日在调令上签字，应视为王力接受了中远船务提出的工作调整，此后王力无正当理由拒不到新岗位工作，中远船务有权依据《劳务派遣协议》的约定和法律规定将王力退回汇博公司。在王力与汇博公司解除劳动关系前，汇博公司根据合同约定的最低工资标准给付工资符合法律规定，王力在没有付出劳动的情况下仍以原工资收入水平要求两补足工资并负担经济补偿金的主张没有事实和法律依据，对其该项诉讼请求原审法院不予支持。
三、两被告是否给付解除劳动合同的经济补偿金
根据原审法院查明的事实，汇博公司均已将中远船务支付给王力的工资按时足额的发放给王力，不存在拖欠工资及加班费的事实，王力于2013年6月13日提出的解除劳动合同通知书中所称的不支付加班费、不足额支付工资的理由不成立，不属于《劳动合同书》第三十条第（二）项、第三十五条，以及《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项所规定的情形，故王力提出的解除劳动合同应视为其单方主动辞职。据此，王力单方提出解除劳动合同的情形，不属于《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，故原审法院对王力的此项诉讼请求亦不予支持。
综上，王力的各项诉讼请求均无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条的规定，判决：一、驳回王力对汇博公司的诉讼请求；二、驳回王力对中远船务的诉讼请求。案件受理费12540元（王力已预交），由王力负担。
宣判后，王力不服原审判决向本院提起上诉称：1、原判不是以劳动者实际取得的工资为标准计算加班费，而是以合同约定的工资标准计算，不够客观公正。2、按照法律规定，变更工作岗位属于变更合同内容，需要经过双方当事人协商同意。涉案调令上虽然有王力的签字，但只能证明王力收到了调令，不能证明王力同意调转，所以原判仅凭王力的签字就认为王力同意变更岗位是歪曲事实。3、被上诉人没有向王力足额支付加班费，没有向王力足额支付2013年4、5、6月份工资，事实清楚、证据充分，王力因此要求解除劳动关系，要求上诉人支付经济补偿金符合法律规定，原判不予支持，违反法律规定。4，按照法律规定，给劳动者造成损害的，用人单位和用工单位承担连带责任，所以原审仅审理王力与汇博公司劳动关系存续期间涉及的加班费和补足工资及经济补偿金的争议，而不审理与其他用人单位期间的补偿，违反法律。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持王力的诉讼请求。
汇博公司答辩称：1、汇博公司已经支付了王力的加班工资，根据相关规章规定，加班工资应当以约定的工资标准为基数计算，王力主张按实得工资为基数计算加班工资没有依据。2、王力已经在书面调令上签字，调令上记载的内容能够证明王力同意本次岗位变动，故汇博公司不存在任何违约。3、王力同意变更劳动合同后，其没有到新的岗位工作违约在先，汇博公司支付给王力的工资符合合同的约定，汇博公司不应承担任何责任。因此，原判认定事实清楚、适用法律正确，应当驳回王力的上诉，维持原判。
中远船务答辩称：1、王力与用工单位中远船务之间的岗位调动是双方协商一致的结果，没有损害王力的任何权益，所以岗位调动是合法的。2、根据法律规定，派遣合同产生的争议应当以派遣单位为被告，原审法院未审理王力主张的另外两家派遣公司派遣其在中远船务工作期间的争议正确。3、本案是劳动派遣争议，中远船务已经按照派遣合同的约定及相关法律规定将王力的工资及费用支付给了劳务派遣公司，故王力要求中远船务承担加班费和工资没有法律依据。综上，中远船务已经完全按照合同约定支付了派遣费用，派遣单位也向王力足额支付了工资和加班费，因此王力的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
二审审理查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院仅审理王力与汇博公司劳动关系存续期间涉及的加班费争议，是否违反法律；2、王力主张的延时加班费是否成立，延时加班费如何计算，汇博公司是否已经支付了延时加班费；3、王力在涉案调令上签字能否视为同意了中远船务的岗位调整，汇博公司是否应当承担王力主张的工资和解除劳动合同的经济补偿金。
1、关于原审法院仅审理王力与汇博公司劳动关系存续期间涉及的加班费争议，是否违反法律的问题。
本案中，自2006年9月1日起至王力要求与汇博公司解除涉案劳动合同时止，王力均受派遣公司派遣在中远公司工作，期间王力先后与案外人新光彩公司、大连光彩就业服务有限公司及汇博公司签订劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，王力要求中远公司和汇博公司支付其在中远公司整个工作期间的经济补偿或赔偿金符合法律规定。但王力要求中远公司和汇博公司支付2006年9月1日以来的延时工资的主张，因汇博公司只是2011年2月1日与王力签订劳动合同后的用人单位，根据法律规定，汇博公司只承担2011年2月1日后的合同责任和法律责任，故王力的该诉讼主张没有法律依据，原审法院不予审理并无不当。
2、关于王力主张的延时加班费是否成立、延时加班费如何计算、汇博公司是否已经支付了延时加班费的问题。
本案中，王力与汇博公司签订劳动合同约定的工作时间为每天不超过8小时，每周不超过40小时。王力在中远船务的工作方式为在工作场所工作24小时，离开工作场所休息24小时。故王力超出劳动合同约定时间的工作为延时工作，根据我国《劳动合同法》第三十一条规定，用人单位应当向王力支付延时加班费。我国《劳动法》第四十四条第（一）规定“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”。国务院劳动部为配合我国《劳动法》实施出台的《工资支付暂行规定》第十三条第（一）项规定：“用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资”。故王力的加班费应当按照其与用人单位汇博公司签订劳动合同约定的工资标准和具体的加班时间计算，原判计算王力加班费的方法符合法律规定。
涉案工资条显示，汇博公司每月都支付给王力加班费，根据上述方法计算出的王力加班费数额均低于汇博公司每月实际支付给王力的加班费数额，所以应当认定汇博公司已按合同约定和法律规定向王力支付了加班费，王力的加班费主张不能成立，本院不予支持。
3、关于王力在涉案调令上签字能否视为同意了中远船务的岗位调整，汇博公司是否应当承担王力主张的工资和解除劳动合同经济补偿金的问题。
根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。本案中，王力于2013年4月9日在调令上签字，调令上明确注明“本人已收到调令，同意本次工作调动”，根据上述内容可以认定王力接受了中远船务提出的工作调整，与用工单位中远船务达成调整工作岗位的合意，故王力关于其未同意工作岗位调整的主张不能成立。所以，汇博公司并未违反涉案劳动合同的约定和劳动法律规定，原判未支持王力要求汇博公司支付工资和解除劳动合同经济补偿金的诉讼主张，亦无不当。
综上，王力的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12540元，由上诉人王力负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何宝岩
代理审判员 张岩松
代理审判员 刘善超
二〇一四年六月十三日
书 记 员 张 曈