河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0103刑初1156号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人张峰，男，1981年2月23日出生于河南省郑州市，汉族，小学文化程度，原郑州市二七区马寨镇刘胡垌村第九村民组组长及刘胡垌村拆迁改造指挥部工作人员，住郑州市。因涉嫌贪污于2016年4月1日被郑州市二七区人民检察院取保候审。因涉嫌犯贪污罪于2016年9月18日经本院决定，由郑州市公安局嵩山路分局执行逮捕。
辩护人李老铁、李凯，河南华融律师事务所律师。
郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉〔2016〕313号起诉书指控被告人张峰犯贪污罪，于2016年9月18日向本院提起公诉。本院于2017年6月29日作出（2016）豫0103刑初354号刑事判决。宣判后，被告人张峰不服判决，提起上诉。郑州市中级人民法院于2017年9月26日作出（2017）豫01刑终624号刑事裁定书，撤销原一审判决，发回本院重审。本院于2017年10月10日受理此案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市二七区人民检察院指派检察员刘润出庭支持公诉，被告人张峰及其辩护人李老铁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控：2013年10月，在郑州市二七区马寨镇刘胡垌村拆迁改造过程中，被告人张峰利用其担任刘胡垌村合村并城拆迁改造指挥部工作人员的职务之便，通过谎报宅基地的方式骗取拆迁安置房40平方米（回购价格3000元/平方米）及安置补偿款人民币66.5412万元。现赃款已全部退回。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、被告人供述、受案及抓获经过、政府文件、拆迁档案、转账单、林权证、被告人户籍信息等证据。认为被告人张峰的行为已构成贪污罪。提请本院依法惩处。
被告人张峰辩称：其拿其爷爷的证签订协议，没有谎报宅基地；其没有利用职务之便骗取补偿款；多领的补偿款已主动退出。
其辩护人认为：1、被告人张峰没有利用职务之便开具关系证明；2、被告人张峰持其爷爷张栓劳的林权证签订拆迁协议并不违法；3、涉案金额中的30万元是张峰卖出100平方米安置房面积获得，后在签订补充协议时又将该100平方米用30万元买了回来。该30万元不应认定为犯罪数额。综上，被告人张峰不构成贪污罪，应宣告无罪。
经审理查明：2013年10月，在郑州市二七区马寨镇刘胡垌村拆迁改造过程中，被告人张峰在明知其祖父张栓劳原有的位于东沟沟下的宅基地已被郑州澍青医学高等专科学校以租赁方式征用的情况下，利用其担任刘胡垌村拆迁工作推进指挥部工作人员的职务之便，用张栓劳的林权证签订拆迁安置补偿协议，骗取拆迁安置房面积40平方米（回购价格3000元/平方米，计人民币12万元，尚未分配）及安置补偿款人民币70.9332万元。2015年5月18日，被告人张峰退回马寨镇合村并城拆迁安置工作指挥部人民币70.9332万元及尚未分配40平方米安置房面积。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、证人王某1(时任马寨镇经济发展办主任)的证言证明，2013年刘胡垌村拆迁时，其同时负责刘胡垌村第九村民组的拆迁协议的签订及核算工作。被告人张峰时任第九村民组组长、指挥部成员，负责第九组村民动员、测量签字、关系证明的签字等工作。被告人张峰家是2013年10月份签订协议后一周内进行了兑付。2015年5月，有村民反映张峰在拆迁时用大院顶小院骗取国家拆迁补偿，包村干部郭某找张峰核实，张峰承认了用他爷爷张栓劳名下0.483亩的大宅基地代替他实际居住的0.25亩小宅基地骗取国家拆迁款的事实。后经重新核算，张峰将多得的70.9332万元补偿款和40平方米的拆迁安置房退出，将拆迁协议进行了变更。
2、证人郭某（时任马寨镇司法所所长）的证言证明，2013年刘胡垌村拆迁时，其同时负责刘胡垌村第五及第九村民组的拆迁工作。村民小组长是拆迁指挥部成员，主要负责本村民组的宅基地及人口认定，开具关系证明及附属物清点、群众协调工作。被告人张峰家是九组第一个签协议的，并进行了兑付。后有村民反映张峰在拆迁时用大院顶小院骗取拆迁补偿款，经核查，发现张峰被拆迁宅院面积实为0.25亩，张峰用他爷爷在沟底居住时的近0.5亩老宅基地证多获得了补偿款。据了解，张栓劳去世后，张峰家搬到了沟上面村里新分的宅基地上居住，但张栓劳的老证没有交，拆迁时拿来用了。按拆迁政策应按实际居住面积赔偿。张峰事先并未说过用大的宅基地证来赔偿的事。
3、证人刘某、张某（均系刘胡垌村第九村民组村民代表）的证言基本一致，均证明2013年刘胡垌村拆迁时，被告人张峰任第九村民组组长，在拆迁时主要负责被拆迁宅院及户主的认定、被拆迁户测量数据的确认等。第九村民组的老宅院都在沟下，为了生活方便，村里在1979年前将沟下的住户安置到沟上，每户都重新划了一个0.49亩的宅院。张峰家在沟下有4分多的宅院，宅基证是他爷爷张栓劳的名字，后张栓劳将在沟上划分的0.49亩新宅院给了他儿子张宗宽（张峰的大伯），后按政策又给张峰的父亲张宗喜重新划分了一个0.25亩的宅院。2013年拆迁时，张宗宽的两个儿子张超、张小辉将沟上该0.49亩的宅院分开补偿了。张峰只能就其居住的沟上0.25亩宅院进行补偿。2005年澍青医学院开始征收沟下的宅基地，对土地及附属物都给予了补偿，原宅基证已作废，应当上缴，不能再进行补偿。
4、证人田某（时任马寨镇人大副主任）的证言证明，如张峰家老宅基地已被征用，应按实际居住宅基地面积进行测量补偿，不能再用老的宅基地证。
5、证人王某2（郑州澍青医学高等专科学校副董事长）的证言证明，澍青医学院于2001年开始陆续征收刘胡垌村土地，2010年左右全部租地合同变更为征地合同，2012年1月拿到国有土地证。征收的土地都给予了赔偿并签订了相关协议。张峰的爷爷或父亲在沟下有一块地，属于该校的征地范围，在征地过程中已对该块地给予了补偿。
6、证人时某（时任马寨镇信访办主任）的证言证明，2015年5月4日有村民反映被告人张峰骗取国家补偿款问题，后报经领导批示，2015年5月18日，拆迁工作组成员王某1报送了拆迁补充协议、银行退款凭证等信访处理结果材料。
7、被告人张峰在侦查机关的供述证明，2013年10月份刘胡垌村拆迁时，其系刘胡垌村第九村民组组长兼拆迁指挥部成员，负责被拆迁宅院及户主的认定、协助指挥部协调被拆迁村民等事宜。认定宅院就是领着指挥部负责测量的人员对被拆迁户宅院及测量数据的确认。认定户主即在宅基证和被拆迁户名字不一致的，由组里出具关系证明，组长及村民代表签字后，由村委盖章。其家共有两个宅院，沟下宅院有宅基证，是其爷爷张栓劳的名字，面积0.483亩，2005年左右已被澍青医学院征收，并获得了赔偿，但宅基证没有上交；沟上宅院没有宅基证，面积0.25亩。拆迁时，在对其家沟上的0.25亩宅院测量后，让上交宅基地证，其就把张栓劳的证上交给指挥部，同时其开具了其与张栓劳是爷孙关系的关系证明。最终指挥部按照多出0.25亩的面积给其计算了空补并兑付，多得了70.9332万元的拆迁补偿款及40平方米的拆迁安置房。2014年5、6月份，拆迁包组干部郭某找其谈话称有群众反映其套取国家拆迁补偿，其主动把钱退给了马寨镇财政所，并对原拆迁协议进行了补充整改的事实。
8、马寨镇刘胡垌村民委员会证明及马寨镇政府文件证明，张峰在2013年刘胡垌村拆迁时任刘胡垌村第九村民组组长、拆迁工作推进指挥部成员。
9、刘胡垌村委会出具的关系证明显示：兹证明第九村民组村民张峰与宅基地登记人张栓劳系爷孙关系（宅基地证号00550**，宅基地使用权面积0.483亩），因爷爷去世，其宅基地使用权现为张峰使用，其它家庭成员无异议，且符合一户一宅的条件。被告人张峰作为村民组长在该关系证明上签字确认。
10、马寨镇合村并城拆迁安置补偿协议书显示对被告人张峰户的结算为：实际享有安置房建筑面积共810平方米；可购买安置房建筑面积为443.16平方米，应补缴资金额为132948元；选择安置房货币补偿面积100平方米，可领取补偿金额为300000元；三层以上建筑物及宅基证面积外附着物补偿金额共计57775.**元；协议签订奖金2000元；搬家补助费5000元；搬迁奖励10000元；合法建筑奖励资金498180元；第一期半年过渡费58320元；第一期老年人及残疾人安置补助费1200元；实际结算799527.53元。
11、租地协议、补充协议、土地使用权证证明，郑州澍青医学高等专科学校于2005年与刘胡垌村委会签订租地协议，租用九组原老居民区位于澍青高等专科学校以东、马寨农民公园以南、郑州绕城公路以西、公安干校公路以北土地作为学校的发展使用，租用时间为50年，地面所有附属物归医学院所有，医学院给予赔偿款。2012年1月12日，郑州澍青医学高等专科学校取得上述地块的土地使用权证。
12、马寨镇合村并城工作指挥部情况说明、证明及工商银行转账凭证证明，张峰家庭于2013年10月签订协议，按照方案根据宅基地证安置面积8**平方米，享受独生子女优惠面积110平方米，共应计安置面积910平方米，协议中选择货币安置100平方米，因此实际安置面积810平方米，附属物补偿资金为799527.53元，协议签订后指挥部对其进行了兑付。2015年5月签订补充协议，经计算张峰家庭实际应安置面积为770平方米，因此应补偿附属物资金11340元，退回其购买安置面积资金86148元。故张峰家庭应退还附属物补偿资金709332元及40平方米安置房面积。2015年5月18日张峰退还拆迁指挥部709332元及40平方米安置房面积。目前，刘胡垌村安置房尚未分配，张峰家庭只存在协议，还未实际得到房屋面积。
13、张超、张小辉拆迁档案证明，张宗宽于1982年3月1日取得宅基地0.49亩，与张宗喜一个院。在拆迁时，将张宗宽的宅基地分为张小辉和张超两个宅院，分别予以安置补偿。与证人刘某、张某的证言相互印证。
14、侦查机关出具的受案及到案经过、拆迁文件、林权证、马寨镇合村并城工作指挥部证明、拆迁档案、被告人户籍证明、无违法犯罪记录证明等证据，证明了本案的相关事实。
本院认为：被告人张峰身为郑州市二七区马寨镇刘胡垌村第九村民组组长及刘胡垌村拆迁改造指挥部工作人员，在协助政府拆迁工作中，利用职务上的便利，侵吞公款据为己有，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人张峰犯贪污罪的意见成立，本院予以支持。
公诉机关关于被告人张峰贪污66.5412万元安置补偿款的指控，经当庭查证，被告人张峰实际多收取安置补偿款为70.9332万元，公诉机关指控数额少于该数额，本院予以支持。
关于被告人张峰及其辩护人提出的被告人张峰的行为不构成贪污罪的辩解及辩护意见，经当庭查证，相关证人证言、拆迁档案、租地协议、土地使用权证等书证，以及被告人张峰在侦查机关的供述等证据，能够证明被告人张峰据以获得补偿的沟下宅基地已于2012年1月12日被郑州澍青医学高等专科学校取得土地使用权证，并已经获得补偿，且已另行在该村沟上划分了宅基地。被告人张峰作为村民组组长、拆迁指挥部工作人员，利用其职务之便，开具关系证明，用张栓劳的林权证签订拆迁安置补偿协议骗取补偿款和安置房屋，其行为已构成贪污罪。故该辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出的涉案的30万元不应认定为犯罪数额的辩护意见，经当庭查证，拆迁安置补偿协议、拆迁指挥部出具的情况说明、相关证人证言、被告人的供述等证据，能够证明被告人张峰谎报宅基地取得安置房面积910平方米，而其实际应得安置面积为770平方米，多骗取安置面积140平方米，其中的100平方米系货币补偿，共计30万元，该30万元应认定为被告人张峰的犯罪所得，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于被告人张峰提出的其已退回相应款项的辩解，经当庭查证属实，本院予以采纳。
我国刑法规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人张峰贪污拆迁安置补偿款66.5412万元、拆迁安置房屋40平方米（回购价格12万元），属于数额巨大，依法应在上述量刑幅度内分别判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下法定及酌定的量刑情节：1、被告人张峰贪污的补偿款66.5412万元系犯罪既遂，贪污的拆迁房屋安置面积40平方米（回购价12万元）系犯罪未遂，既遂部分与未遂部分系不同量刑幅度，应以贪污罪既遂处罚，未遂部分作为量刑情节酌情从重处罚；2、被告人张峰系初犯，可对其酌定从轻处罚；3、被告人张峰退回全部赃款，可对其酌定从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第九十三条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
被告人张峰犯贪污罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币220000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年9月18日起至2019年11月17日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 金永毅
审 判 员 张 倩
人民陪审员 孟淑敏
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 张海蛟