北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2314号
上诉人（原审第三人）伍励，男，1972年12月26日出生。
被上诉人（原审原告）滚石音乐版权管理股份有限公司，住所地台湾地区台北市大安区。
法定代表人段钟沂，董事长。
委托代理人商家泉，北京高文律师事务所律师。
委托代理人王正志，北京高文律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郭维维，该委员会干部。
上诉人伍励因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第493号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年11月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人伍励，被上诉人滚石音乐版权管理股份有限公司（简称滚石公司）的委托代理人商家泉到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤，未到庭，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：2005年9月14日，伍励向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4895821号图形商标（简称争议商标），于2009年4月28日被核准注册，核定使用在第25类服装等商品上。滚石公司在先在第9类录音盘、唱片等商品上申请注册了第514008号图形商标（简称引证商标）。2011年3月15日，滚石公司提出争议申请。经审查，商标评审委员会作出商评字（2012）第34733号关于第4895821号图形商标争议裁定（简称第34733号裁定），争议商标予以维持。
北京市第一中级人民法院认为：在争议商标申请日之前，滚石公司通过制作并发行标注有引证商标的唱片对引证商标进行了大量的宣传和使用，在相关公众中形成了极高的知名度，已经使引证商标达到了驰名程度。鉴于引证商标具有极高的知名度，若争议商标使用在服装等商品上，极易导致相关公众的混淆，从而对商品来源产生误认，从而淡化滚石公司驰名引证商标的显著性，并可能使驰名引证商标的所有人滚石公司的利益受到损害。
综上，争议商标的注册违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定。商标评审委员会作出的第34733号裁定的主要证据不足，依法应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第34733号裁定；二、商标评审委员会重新作出商标争议裁定。
伍励不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，并依法改判第34733号裁定合法，请求判令驳回滚石公司的原诉讼请求。其上诉理由是：第一，一审法院在审查判断证据时明显存在偏袒滚石公司、司法不公、导致认定事实不清的情况，对滚石公司在一审诉讼期间提交的证据不应当予以采纳，同时对伍励提交的2005年绘制的争议商标图样原件及相关商标档案未予采信，存在错误。第二，争议商标系伍励原创的图形商标，并非对引证商标的复制或摹仿。第三，滚石公司关于证明引证商标构成驰名商标的证据严重不足，该商标并未达到驰名程度。第四，争议商标与引证商标图案本身并不相似，争议商标不会误导公众并损害滚石公司的利益。第五，一审判决将明星知名度与滚石公司知名度、以及引证商标知名度混为一谈，存在认定错误。
商标评审委员会、滚石公司服从一审判决。
经审理查明，争议商标为第4895821号商标，由“箭射靶心”的图形构成（详见本判决书附图），由伍励于2005年9月14日申请注册，2009年4月28日被核准注册，核定使用在第25类服装、婴儿全套衣等商品上，该商标专用权期限至2019年4月27日。
引证商标为第514008号商标，由“箭射靶心”的图形构成（详见本判决书附图），于1989年4月24日申请注册，1990年3月10日被核准注册，核定使用在第9类录音盘、唱片、录音带等商品上，现注册人为滚石公司。经续展，该商标专用权期限至2020年3月9日。
2011年3月15日，滚石公司提出争议申请，理由为：1、滚石国际音乐有限公司是亚洲最大的独立唱片公司，滚石公司隶属于该公司，主要负责音乐版权方面的事务。滚石公司在先注册了引证商标，核定使用在第9类录音盘等商品上。争议商标与引证商标图形近似，在争议商标申请日前引证商标就己经具有很高知名度，伍励对此理应知晓，故意摹仿引证商标。服装、鞋等商品是与明星相关的外围产品，争议商标与引证商标在市场上共存容易引起消费者混淆、误认。伍励的行为违反了诚实信用原则，根据《商标法》第三十一条的规定，争议商标应予撤销。2、截至2011年，滚石公司在30多年间共发行专辑近2000张，引证商标经长期使用已成为《商标法》第十四条所指的驰名商标。3、争议商标与滚石公司对引证商标图形享有的在先著作权相冲突，违反了《商标法》第三十一条的规定。综上，请求认定引证商标为驰名商标并撤销争议商标。
滚石公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、滚石公司及其关联企业的登记证明复印件；2、关于滚石唱片的网络报道打印件；3、滚石国际音乐股份有限公司签订的关于在中国大陆地区发行音乐作品的合约书复印件；4、滚石30周年演唱会海报复印件；5、滚石音乐制作发行的音乐专辑封面照片复印件；6、滚石30周年演唱会宣传册。7、制作发行的部分CD目录；8、合作发行的部分CD目录；9、滚石公司为旗下艺人制作发行的部分专辑列表；10、带有引证商标图形标记的服装和手袋照片复印件：11、关于滚石30年演唱会的网页打印件。
伍励针对滚石公司上述争议请求答辩的主要理由：1、争议商标与引证商标区别显著，不近似。两商标指定使用的商品差异明显，两商标共存不会导致产源误认、混淆。2、伍励对引证商标不知晓，争议商标系由其独创，不是对引证商标的故意摹仿。滚石公司关于伍励申请注册争议商标存在恶意的主张缺乏事实依据。3、争议商标的注册未损害滚石公司在先权利，亦未构成《商标法》第三十一条所指的恶意抢注。4、在案证据不能证明申请人引证商标在争议商标申请日前己达到驰名程度。即使引证商标驰名，鉴于争议商标与引证商标核定使用的商品差异非常大，争议商标的注册和使用也不会误导公众。综上，请求维持争议商标注册。
2012年8月20日，商标评审委员会作出第34733号裁定，认定：滚石公司关于引证商标己构成驰名商标，伍励故意摹仿引证商标的主张对应《商标法》第十三条第二款关于复制、摹仿、翻译他人驰名商标的规定。滚石公司为使其主张成立，应提交证据证明引证商标在争议商标申请日前已为中国大陆的相关公众熟知并成为《商标法》第十四条所指的驰名商标。经审查，在案证据涉及的滚石30周年演唱会举办于2011年，远远晚于争议商标的申请日期2005年9月14日，与此相关的海报、宣传册、宣传网页等证据均形成于争议商标申请日之后，不能证明引证商标在此日期之前的使用和知名度情况。滚石公司提交的形成日期较早的证据包括证据3和证据5，可以证明，在争议商标申请日前，滚石国际音乐股份有限公司在中国大陆地区发行了若干张音乐专辑，专辑封面上体现了引证商标图形。据此，在案证据可以证明引证商标在争议商标申请日前已在中国大陆地区使用在录音盘等商品上并享有一定知名度，但尚不足以证明该商标已达到驰名商标程度。即便引证商标已成为驰名商标，鉴于争议商标核定使用的服装等商品与引证商标使用的录音盘等商品存在明显的行业差异，争议商标的注册和使用亦不会误导公众，从而损害滚石公司利益。综上，伍励申请注册争议商标的行为未构成《商标法》第十三条第二款所指的复制、摹仿、翻译他人驰名商标，误导公众、可能损害驰名商标注册人利益的情形。《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人己经使用并有一定影响的商标”的规定是对于未注册商标的保护，且保护范围限定在与在先商标使用的商品相类似的商品上。滚石公司虽然提交了带有引证商标图形标记的服装照片（证据10），但根据证据目录，该服装为员工服装，并非商品，且该张照片亦未标明形成日期。鉴于在案证据不能证明滚石公司曾将引证商标图形在中国大陆地区在先使用在服装等商品上，其此项评审理由不能成立。滚石公司关于争议商标的注册损害其在先著作权的主张体现在《商标法》第三十一条关于不得损害他人现有的在先权利的规定之中。滚石公司提交的在案证据尚不足以证明其对引证商标图形享有著作权，其此项评审理由不能成立。
综上，滚石公司撤销理由不成立。依据《商标法》第四十三条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
滚石公司在一审诉讼中补充提交了9份证据：1-3、（2013）京长安内经证字第4358、4359、4360号公证书；4、国家图书馆复制文件；5、2001-2005年唱片发行销售量统计表；6、滚石公司版权授权情况；7、至2001年止唱片发行销售统计表；8、样报；9光盘复印件；上述9份证据证明：引证商标经长时间、大范围使用已具有较高影响力和知名度。对于滚石公司提交的上述9份证据，商标评审委员会的质证意见为：9份补充证据超过举证期间，不应成为评价第34733号裁定合法性的依据。对证据1-4、8、9的真实性无异议，证据5-7为滚石公司自行统计，真实性不予认可。证据1-4中只有少数几处体现了引证商标，且引证商标图形非常小，一般不会引起公众注意。此外，对艺人和唱片专辑的宣传不能等同于对唱片公司商标的宣传，因此滚石公司提交上述9份证据仍不足以证明其引证商标已到达驰名程度。伍励的质证意见为：对证据1-4的真实性无异议，证据5-9的真实性不认可。同意商标评审委员会的质证意见，并认为滚石公司的证据多集中于2001年之前，距离争议商标申请日2005年已有较长时间，不能证明引证商标知名度一直持续到争议商标申请日。滚石公司部分证据体现的地点为香港地区，部分证据时间点在争议商标申请日之后，且证据多体现为引证商标在北京、上海、广州等地的使用情况，缺乏全国其他区域知名度的证据，不能证明引证商标在全国范围内均已具有很高的知名度。对于滚石公司提交上述9份证据，一审法院认为，虽然上述9份证据未在争议期间向商标评审委员会提交，但是考虑到上述9份证据是对争议阶段提交证据的补强，可以作为本案的定案证据，应予接受。鉴于商标评审委员会及第三人伍励对滚石公司提交的证据1-4的真实性不持异议，且未提交证据否定证据5-9的真实性，一审法院对滚石公司提交的9份新证据予以采信。
伍励在一审诉讼中补充提交2份证据：1、争议商标绘制原稿，证明争议商标图样是第三人独立创作，不存在抄袭、复制、摹仿引证商标的情况。2、引证商标的查询情况，证明引证商标为受让取得，并非滚石公司原创，其不享有引证商标图样的著作权。对于伍励提交的2份证据，滚石公司对证据1真实性不予认可，对证据2的真实性予以认可。商标评审委员会对上述2份证据不发表意见。对伍励提交的2份证据，一审法院认为，证据1中仅为几个图形，在无其他证据佐证的情况下，无法证明其独立创作了本案争议商标的图形，故对于该份证据，不予采信。证据2因滚石公司认可真实性，不予采信。
在一审庭审中，滚石公司明确表示，不再坚持争议商标注册违反《商标法》第三十一条的意见，仅认为争议商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
在本院庭审过程中，滚石公司补充提交了伍励名下的商标注册信息，证明伍励注册商标不是实际使用。伍励认为上述证据与本案无关，不应予以采纳。
在本院庭审过程中，伍励补充提交了网络下载的相关唱片公司的标志，用以证明与引证商标图形相类似的图案也被同行公司所使用。滚石公司对上述证据不予认可。
根据证据的真实性、合法性、关联性，本院对上述证据作如下认证：由于伍励及滚石公司在本院庭审过程中所提交的证据与本案缺乏关联性，本院均不予以采纳。
上述事实有经庭审质证的第34733号裁定、争议商标及引证商标的商标档案、商标争议申请书及争议期间滚石公司向商标评审委员会提交的证据材料、滚石公司及伍励在诉讼期间提交的证据、以及及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，认定驰名商标，应当依照《商标法》第十四条的规定进行审查。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。同时结合在案证据，对确属中国境内为相关公众广为知晓的商标给予相应的保护，并且在考虑《商标法》第十四条规定的各项因素时应当综合予以认定，应避免单一逐项的进行判断。同时，对驰名商标的保护应当考虑其自身知名度与显著性的高低，对知名度高、显著性强的驰名商标，应当给予其更宽的保护。本案中，虽然滚石公司在评审阶段提交的部分证据无法证明其引证商标的使用、宣传情况，但是根据其在评审阶段提交的证据2、证据3、证据9并结合一审诉讼阶段提交的证据1至9，可以证明在争议商标申请日之前，滚石公司在我国大陆地区，通过与众多明星、艺人签订音乐发行制作合同，进行了大量唱片的制作及发行工作，并且各种专辑种类众多，发行数量巨大，总计发行歌曲专辑数量超过百万张。由于滚石公司在其所制作、发行的唱片上均标注了引证商标，由此相关产品的巨大销售数量，必然直接提升了引证商标的知名度及影响力。根据在案证据能够相互印证，从而证明在争议商标申请日之前，在我国大陆地区标注引证商标的唱片发行数量巨大，通过滚石公司的大量宣传和使用，引证商标在唱片商品上为我国相关公众广为知晓，构成驰名商标。一审判决相关认定并无不当，本院予以确认，伍励相关上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。
争议商标与引证商标均为纯图形商标，二者均由箭射中靶心上的图形构成，整体图形的组成要素及视觉效果较为近似。虽然在箭射中靶子的角度上有细微区别，但消费者在隔离比对时极易将二者混淆，应认定争议商标系对引证商标的摹仿。虽然争议商标指定使用在服装等商品，与引证商标核定使用的唱片等商品在功能、用途等方面存在差异，但是考虑到二者均系日常生活用品，其相关公众的范围一致，在销售渠道、消费对象等方面存在较大关联性。因此，在争议商标与引证商标所使用图形商标标志近似的情况下，容易误导公众，认为争议商标与引证商标之间具有相当程度的联系，从而减弱滚石公司的引证商标的显著性，误导公众，致使滚石公司的利益可能受到损害，因此争议商标的注册已构成对滚石公司驰名商标的摹仿，违反了《商标法》第十三条第二款的规定。伍励仅凭其提交的争议商标绘制图稿，并不足以证明相关图形的设计情况，一审法院未予采信并无不当。在本案审理期间，滚石公司仍系引证商标的商标专用权人，其受让取得引证商标并不影响滚石公司行使注册商标的相关权利，由此一审法院未予采纳伍励的相关主张亦无不当。因此，一审判决对此认定正确，伍励相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
在此基础上，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”的规定，在行政诉讼程序中，并未禁止行政相对人补充提交证据，同时为了诉讼经济原则及避免行政相对人因不能举证而撤销其注册商标，而无其他救济途径的情况发生，对行政相对人在行政诉讼阶段补充提交的证据不宜简单、机械的一律不予采纳。由此，一审法院根据在案情况，采纳了滚石公司所补充提交的证据亦无不当，并且亦给予了伍励充分陈述的机会，故伍励此部分上诉理由亦缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
一审判决在认定争议商标构成对引证商标摹仿的同时，亦认定构成复制，明显存在错误，本院予以纠正。由于一审判决该瑕疵并不足以支持伍励的上诉请求，亦不影响本案的认定结论，故本院对伍励的上诉请求不予支持。
综上，伍励的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由伍励负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年二月十七日
书 记 员 李小英