北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昌民初字第14512号
原告（被告）郭英建，男，汉，1993年2月20日出生。
委托代理人张银娥，女，北京市君永律师事务所律师。
委托代理人崔芳震，北京市君永律师事务所律师。
被告（原告）北京亿志源彩板钢结构有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇西沙各庄村。
法定代表人张金海，董事长。
委托代理人闫喜刚，北京市炜衡律师事务所律师。
委托代理人耿冬，1984年9月11日出生，北京亿志源彩钢结构有限公司业务经理。
原告（被告）郭英建与被告（原告）北京亿志源彩板钢结构有限公司（以下简称亿志源公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭英建的委托代理人张银娥、崔芳震，被告亿志源公司的委托代理人闫喜刚、耿冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告郭英建诉称：我是亿志源公司的职工。2011年3月16日上午10点左右，我在亿志源公司承包的平谷区马各庄大鸡场工地上，从事钢结构顶部安装施工时摔下来受伤。
2012年2月24日北京市昌平区人民法院（2011）昌民初字第12418号调解书，已经确认我与亿志源公司存在劳动关系。2012年8月9日，京昌人社工伤认（2210T0224108）号认定工伤决定书认定原告属于工伤。2013年10月15日昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出京昌劳人仲字（2013）第1439号裁决书。一、该裁决书认定12个月停工留薪期后，郭英建既未为亿志源提供劳动，也未向该公司提交假条，故认定由郭英建提出、双方于2012年3月16日解除劳动关系，与事实不符，于法无据。首先，在工伤事故发生后，亿志源公司并没有依法为我申请工伤认定，我自己提出工伤认定时，亿志源公司一直否认与我之间存在劳动关系。为此，我不得不向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委认定双方存在劳动关系，亿志源公司不服又起诉到昌平区人民法院。经过该院依法调解，认定双方存在劳动关系，2012年5月4日该调解书才生效。双方为劳动关系争议就诉讼了一年多。在这期间亿志源公司根本不认可我是其公司职工，试问我如何能向其提供劳动或者提交病假条。该委认定2012年3月16日解除劳动合同，可此时双方关于劳动关系确认纠纷的诉讼还未结束。其次，该委推定由郭英建单方解除劳动合同，于法无据。劳动者单方解除劳动合同，必须是明示，不能是默认，更不能推定。根据《劳动合同法》第三十七条的规定，劳动者单方解除劳动合同，必须书面通知用人单位。在此次申请仲裁之前，郭英建从未表示过要与亿志源公司解除劳动关系，更没有向亿志源公司发出过任何形式的通知。再者，郭英建自从工伤后至今，一直在家休养，由于骨折严重，附了多处钢板。从医院的诊断证明也能看出，受伤如此严重的一个人，无法再从事正常劳动。直到2013年1月，郭英建才进行了第二次手术，拆除钢板。综上，该裁决书认定双方自2012年3月16日解除劳动合同没有法律依据。二、仲裁委在裁决书中对亿志源公司支付给我的一次性医疗补助金和伤残就业补助金，按本市2011年职工月平均工资为基数计算明显是不正确的，应按本市2012年职工月平均工资为基数来计算。三、仲裁委仅支持第一次住院48天的护理费、住院伙食补助费明显是错误的。首先，对于我要求亿志源公司支付生活护理费的问题。《工伤保险条例》第三十一条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。而我受伤后，全身多处骨折，腿部骨折，脾被切除，生活完全不能自理，而且我在住院期间及出院后确实是由父母轮班护理，亿志源公司也非常清楚，我受伤如此严重不可能在短短48天就恢复生活自理能力。因此，仲裁委对我要求支付出院后护理费的请求不予支持是明显错误的。其次，2013年1月份郭英建住院，是工伤引起的二次手术，对此期间的护理费和住院伙食补助费也不予支持是明显错误的。再者，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工，职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。但是亿志源公司自我受伤后没有派人护理，住院期间原告的父亲郭胜利、母亲肖子玲为了护理受工伤的我，无法正常工作，由此造成的误工损失应当由亿志源公司承担。四、根据工伤保险条例第十七条的规定，应当由亿志源公司向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。但亿志源公司拒不履行该义务，我只得自己申请工伤认定。所以我及其家人因工伤治疗、办理工伤申请等相关手续花费的必要交通费、复印费、以及住宿餐饮费应当由亿志源公司承担。综上所述，我的诉讼请求具有事实及法律、政策依据，应依法予以支持。故请求：1、请求解除我与亿志源公司之间的劳动关系；2、请求裁决亿志源公司支付我因工受伤的相关费用共计507170.29元；3、本案诉讼费用由亿志源公司承担。
被告亿志源公司辩称：郭英建在仲裁期间拒绝向任计杰和李福军主张工伤赔偿，且我公司在仲裁委员会庭审时的意见是郭英建一并向任计杰和李福军主张工伤赔偿的前提下，我公司才承认与其有劳动关系。在郭英建受伤期间我公司为其垫付了医疗费21.518264万元。我公司与郭英建双方之间不存在劳动关系，郭英建应当返还上述医疗费。故不同意郭英建的全部诉讼请求。
原告亿志源公司诉称：一、郭英建在申请工伤赔偿时主张的赔偿人不全面，违反我公司与郭英建双方达成的调解协议，法院应驳回郭英建在仲裁时提出的所有赔偿请求。北京市昌平区人民法院（2011）昌民初字第12418号民事调解书协议内容：1、2011年2月13日至6月14日期间，我公司与郭英建之间双方存在劳动关系；2、郭英建在解决工伤赔偿时一并向任计杰、李福军主张连带赔偿责任；3、郭英建在工伤赔偿时，我公司应当为郭英建提供李福军的相关身份信息。我公司曾在法院调解时多次强调只有郭英建在解决工伤赔偿时一并向任计杰、李福军主张赔偿责任，才承认双方存在劳动关系。现郭英建公然违反协议只向我公司提出工伤赔偿，完全违反我公司的真实意思表示，法院应予驳回其在仲裁时提出的所有仲裁请求。
二、法院应以事实为根据、法律为准绳，根据实际情况确实我公司与郭英建之间不存在劳动关系。与郭英建签订《安装合同》的是李福军，合同约定李福军承揽我公司的焊接业务。而李福军将焊接部分承揽给任计杰，并未通知我公司，我公司完全不知情。郭英建与任计杰老乡，受雇于任计杰。显然，《安装合同》充分证明我公司与李福军之间系承揽关系，郭英建既非受雇于李福军，更不是我公司招用的劳动者。所以，郭英建受雇于任计杰，任计杰从李福军处承揽焊接钢材劳务，不属于《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定之不具备用工主体的组织或自然人招用的劳动者。
三、我公司对郭英建可以说有救命之恩，从社会公德来讲法院不能纵容郭英建的这种行为。郭英建发生事故以后，雇佣其的同乡任计杰及包工头李福军均不见踪影。当时郭英建的伤情危急有生命危险，是我公司的法定代表人不顾单位的损失毅然为郭英建支付了医院绝大部分的医药费并派专人守护，最终郭英建的生命被抢救回来，我公司对郭英建可以说有救命之恩。不想郭英建向昌平法院起诉我公司要求确认劳动关系。我公司始终坚称双方不可能存在劳动关系，认为其应向同乡任计杰及包工头李福军主张。我公司出于对郭英建的同情，经昌平法院调解，明确表示愿与其同乡任计杰及包工头李福军共同承担郭英建的工伤赔偿的责任。但使我公司百思不解的是：在我公司提供李福军身份信息的情况下，郭英建还是只单独向我公司主张工伤赔偿，完全不顾法院的调解协议，这使我公司单位负责人及全体员工都非常寒心，如果都像郭英建这种行为，试问何人还敢施救！法院不能纵容郭英建这种行为，否则于理不容。
四、现我公司追加任计杰、李福军为本案的第三人，希望贵院予以支持。因郭英建没有履行与我公司的调解约定，现我公司认为应追加任计杰、李福军为本案的第三人，共同对郭英建的工伤承担赔偿责任，希望法院根据案件实际情况予以支持，如不支持请求贵院给予明确的书面答复。
五、郭英建没有履行民事调解书协议，应当承担相应的违约责任。北京市昌平区人民法院（2011）昌民初字第12418号民事调解书协议内容：2、郭英建在解决工伤赔偿时一并向任计杰、李福军主张连带赔偿责任。我公司认为，调解书是我公司、郭英建双方的真实意思表示，任何一方都应当予以遵循。郭英建放弃追加任计杰、李福军的赔偿责任，那么郭英建在工伤赔偿时只能主张工伤赔偿总额的三分之一。总之，我公司不服北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出的京昌劳人仲字（2013）第1439号的裁决，为维护原告的合法权益，特向法院提起民事诉讼，请求依法驳回昌平区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书中第一至六项裁决。
被告郭英建辩称，亿志源公司的主张没有法律依据，不同意亿志源公司的诉讼请求。
审理查明：2010年10月初，亿志源公司与北京市平谷现代蛋鸡养殖基地签订了钢结构工程合同。2010年10月30日，亿志源公司与李福军签订了《安装合同》，合同约定：由李福军安装队自带辅料、安装制作形式；工期为2010年10月15日至2010年11月30日；李福军有对自己工人进行安全教育、安全监督及上足额意外伤害保险的义务，施工过程出现一切人身伤亡由李福军自负，均与亿志源公司无关；合同还规定了其它条款。合同签订后，李福军组织人员进行施工，李福军将部分工程承包给任计杰，任计杰找人施工，任计杰找到郭英建与其一起施工。2011年3月16日上午，郭英建在工地施工过程中受伤住院。郭英建经北京市平谷区医院诊断为：多发严重创伤，失血性休克、右尺桡骨远端粉碎骨折、右股骨干骨折，腹部闭伤、脾破裂、肝破裂、右肾挫伤、右肾上腺挫伤，胸部闭合伤、右侧血气胸、双肺创伤性湿肺、右侧肋骨骨折、头部外伤、左额颞顶部硬膜下血肿、蛛网膜下腔少量出血、双上颌窦、右额窦积液。为此，郭英建与亿志源公司发生争议。郭英建于2011年6月14日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会于2011年8月19日做出京昌劳人仲字（2011）第1424号裁决书，裁决郭英建与亿志源公司之间存在劳动关系。亿志源公司对该裁决书不服，于2011年8月起诉至本院，要求判令确认亿志源公司与郭英建之间不存在劳动关系。本院于2012年2月24日做出了（2011）昌民初字第12418号民事调解书，双方达成协议：一、二○一一年二月十三日至六月十四日期间，亿志源公司与郭英建之间双方存在劳动关系；二、郭英建在解决工伤赔偿时一并向任计杰、李福军主张工伤赔偿连带责任；三、郭英建在解决工伤赔偿时，亿志源公司应为郭英建提供李福军的相关身份信息。2012年8月9日，北京市昌平区人力资源和社会保障局做出了京昌人社工伤认（2210T0224108）号认定工伤决定书。2012年12月3日，北京市昌平区劳动能力鉴定委员会做出了劳动能力鉴定、确认结论通知书。因赔偿问题，郭英建与亿志源公司发争议。郭英建于2013年5月27日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、解除与亿志源公司之间的劳动关系；2、支付工伤医疗费231894.49元；3、支付一次性伤残补助金56000元；4、支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计X元；5、支付停工留薪期工资42000元；6、支付住院伙食补助费1650元；7、支付护理费158400元；支付交通费7082元；9支付鉴定费200元、复印费578.8元；10、支付住宿餐饮费10675元；11、支付工伤康复费25000元。2013年10月15日，北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会做出了京昌劳人仲字（2013）第1439号裁决书，裁决：一、亿志源公司支付郭英建一次性伤残补助金40332元；二、亿志源公司支付郭英建一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金X元；三、亿志源公司支付郭英建停工留薪期工资30249元；四、亿志源公司支付郭英建住院伙食补助费1440元；五、亿志源公司支付郭英建护理费4800元；六、亿志源公司支付郭英建劳动能力鉴定费200元；七、驳回郭英建要求亿志源公司支付其父母的交通费、住宿餐饮费的仲裁请求；八、驳回郭英建的其他申请请求。裁决后，郭英建和亿志源公司均不服该裁决书先后诉至本院。
另查，郭英建先后住院55天，郭英建支付医药费167940.99元。郭英建支付劳动能力鉴定费200元。亿志源公司支付郭英建门诊费2619.74元。2011年5月5日，郭英建的家属郭胜利从亿志源公司取走住院押金条七张，金额人民币18.3万元。2011年3月16日至2011年5月3日郭英建住院期间，亿志源公司安排了周磊对郭英建进行了护理。亿志源公司在郭英建住院期间，还支付了郭英建部分食品费、餐费等费用。郭英建的工伤医疗费经审核符合工伤保险报销金额为165983.25元。
上述事实，有安装合同、本院（2011）昌民初字第12418号民事调解书、认定工伤决定书、劳动能力鉴定、确认结论通知书、住院病历、收据、诊断证明、收条、北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会京昌劳人仲字（2013）第1439号裁决书等证据及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己的主张有提供证据的义务。本案争议焦点一是郭英建与亿志源公司是否存在劳动关系？在建设工程的发包、转包、分包中，不具备用工主体资格的实际施工人所招用的劳动者，与上一层发包、转包、分包关系中具备用工主体资格的单位之间的法律关系，一般按照劳务关系处理，但劳动者发生工伤事故受到损害的，则由上一层具备用工主体资格的发包单位（转包、分包单位）承担用工主体责任。由于亿志源公司将承揽的工程转包给了李福军，李福军又分包给任计杰，李福军和任计杰均不具备用工主体资格；在施工过程中，郭英建受伤，因此，郭英建与亿志源公司之间属于劳动关系，而非劳务关系。本案焦点二就是李福军和任计杰是否应当成为本案的第三人？已经生效的民事调解书虽然规定了郭英建在解决工伤赔偿时一并向任计杰、李福军主张工伤赔偿连带责任，但由于李福军是工程的转包人，任计杰是工程的分包人，如果郭英建按雇员受害责任纠纷提起诉讼，则李福军、任计杰是必要的共同诉讼参与人，但本案中郭英建选择的是劳动关系中的工伤赔偿。工伤赔偿案件中，法律适用的是《工伤保险条例》，李福军、任计杰在该案件中不是第一赔偿责任人；郭英建有不选择李福军、任计杰承担赔偿连带责任的权利，李福军、任计杰不是必须参加本案诉讼的当事人。本案焦点三就是亿志源公司承担用工主体赔偿责任后，是否可以再行向工程的转包人李福军、分包人任计杰主张赔偿责任？亿志源公司与转包人李福军签订有《安装合同》，《安装合同》对相关责任进行了规定。因此，亿志源公司可以在承担用工主体责任后依据《安装合同》规定另行向转包人李福军、分包人任计杰主张赔偿责任。
关于郭英建要求与亿志源公司解除劳动关系一节，郭英建的该项诉讼请求符合法律规定，本院应当予以准许。
关于郭英建要求亿志源公司支付工伤医疗费231894.49元一节，由于亿志源公司没有为郭英建缴纳工伤保险，亿志源公司应当赔偿郭英建符合报销金额的工伤医疗费165983.25元。
关于郭英建要求亿志源公司支付一次性伤残补助金X元一节，郭英建在案件审理过程中没有提供出其在工作受伤前12个月内本人平均月工资3500元的证据；本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资；本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算；本市2010年职工年平均工资为50415元，故本院参照《工伤保险条例》第六十四条的规定确定郭英建的工资为2520.75元；因此亿志源公司支付一次性伤残补助金X元。
关于郭英建要求亿志源公司支付一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金X元一节，郭英建的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
关于郭英建要求亿志源公司支付12个月停工留薪的工资：12个月×3500=42000元一节，由于郭英建没有证据证明其在受伤前月工资为3500元，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算；本市2010年职工年平均工资为50415元，故亿志源公司应支付郭英建停工留薪期12个月工资30249元。
关于郭英建要求亿志源公司支付住院伙食补助费：30元×55=1650元一节，由于郭英建两次住院共计55天，郭英建的该项诉讼请求符合规定，本院对于郭英建的该项诉讼请求予以支持。
关于郭英建要求亿志源公司支付住院期间和停工留薪期间的护理费：158400元一节，郭英建先后住院55天，根据郭英建的伤情，亿志源公司应支付郭英建护理费5500元；关于郭英建主张停工留薪期间的护理费，因郭英建没有提供出其出院后在停工留薪期间内均需护理的证明，故本院对于郭英建该部分诉讼请求不予支持。
关于郭英建要求亿志源公司支付交通费7082元，本院根据郭英建的实际需要酌情予以确定亿志源公司支付交通费1500元。
关于郭英建要求亿志源公司支付鉴定费：200元一节，郭英建的该项诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于郭英建要求亿志源公司支付印费：578.8元一节，郭英建的该项主张依据不足，本院不予支持。
关于郭英建要求亿志源公司支付住宿餐饮费：10675元一节，郭英建的该项诉讼请求没有依据，本院对于郭英建的该项诉讼请求不予支持。
关于郭英建要求亿志源公司支付工伤康复费25000元一节，郭英建的该项诉讼请求没有依据，本院对于郭英建的该项诉讼请求不予支持。
关于亿志源公司要求驳回昌平区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决书中第一至六项裁决一节，亿志源公司的该项诉讼请求没有任何的法律依据，故本院对于亿志源公司的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，本院根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第三条、第七十二条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、解除郭英建与北京亿志源彩板钢结构有限公司之间的劳动关系。
二、北京亿志源彩板钢结构有限公司给付郭英建工伤医疗费十六万五千九百八十三元二角五分。
三、北京亿志源彩板钢结构有限公司给付郭英建一次性伤残补助金四万零三百三十二元。
四、北京亿志源彩板钢结构有限公司给付郭英建一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金十五万六千六百九十元。
五、北京亿志源彩板钢结构有限公司给付郭英建停工留薪期工资三万零二百四十九元。
六、北京亿志源彩板钢结构有限公司给付郭英建住院伙食补助费一千六百五十元。
七、北京亿志源彩板钢结构有限公司给付郭英建护理费五千五百元。
八、北京亿志源彩板钢结构有限公司给付郭英建交通费一千五百元。
九、驳回原告郭英建的其它诉讼请求。
十、驳回北京亿志源彩板钢结构有限公司的诉讼请求。
以上合计金额四十万元一千九百零四元二角五分，北京亿志源彩板钢结构有限公司已经支付十八万三千元，余款二十一万八千九百零四元二角五分，于判决书生效后十日内给付。
案件受理费用二十元由北京亿志源彩板钢结构有限公司负担，已交纳十元，余款十元于判决书生效后七日内交纳。
鉴定费二百元，由北京亿志源彩板钢结构有限公司负担，于判决书生效后七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期满后七日内未交纳案件上诉费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 段连俊
人民陪审员 金圣海
人民陪审员 朱晓娟
二〇一四年四月二十五日
书 记 员 王苗苗