浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台临民初字第3397号
原告：临海市鹿城装饰工程有限公司。
法定代表人：虞胜志。
委托代理人：王滨。
被告：上海科胜幕墙有限公司。
法定代表人：杨牛。
委托代理人：林由撑。
原告临海市鹿城装饰工程有限公司（以下简称鹿城公司）为与被告上海科胜幕墙有限公司（以下简称科胜公司）建设工程合同纠纷一案，于2013年11月25日向本院起诉。依法适用简易程序，于2013年12月20日公开开庭进行了审理。因案情复杂，本院于2014年2月20日将本案转入普通程序审理，并依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭进行了审理。原告委托代理人王滨、被告委托代理人林由撑两次开庭均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告鹿城公司起诉称：2001年11月5日，被告就临海市建设大楼幕墙工程经投标而中标，并于2002年12月13日与总承包单位龙元建设集团股份有限公司签订临海市建设大楼幕墙工程施工合同。其后，于2003年5月28日将该幕墙工程中的石材幕墙分项工程发包给原告，并签订了《石材幕墙安装协议》和《委托采购工程材料补充协议》。该两份协议约定了石材幕墙安装和材料采购的单价、质量要求、结算办法。根据该两份协议，原告组织了施工人员、管理人员、材料采购人员，依约采购材料、安装施工。2004年5月25日，临海市建设大楼整体工程经竣工验收，按照两份协议就工程款支付的约定，被告早应给付全部工程款，但被告在仅给付了1570000元工程款预付款后，以未办结算为由拒不给付工程余款。原告认为，被告与总包公司之间的工程款决算已于2011年9月6日由临海市人民法院判决确定，且根据原、被告签订的协议，幕墙工程的结算也于2012年10月由总包单位签署结算书，但被告仍未给付工程款，其行为显属违约。该石材分项工程的总工程款为2268180元，其组成为：①按协议约定工程量（石材面积）+增项工程量（增项石材面积）×约定单价（安装单价+材料单价）计2010285.43元，②石材工程预埋件等增补工程款计257894.42元，而被告仅给付工程款计1570000元，故未付工程款为698180元，且该款已超出协议约定的付款期限，应由被告给付利息损失。为维护自己合法权益，原告曾向临海市人民法院起诉，因为方便调解，于2012年10月撤诉，但调解未达成一致意见，故原告再次起诉请求：1、被告给付临海市建设大楼工程石材幕墙各项工程款计698180元。并从2011年11月11日起至判决确定之日计算银行同期贷款利息；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告科胜公司答辩称：一、原告诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。原告到目前为止已经有三次起诉，前两次原告自动撤诉回起诉。撤诉的原因是因为建设局与总承包单位龙元建设集团股份有限公司（以下简称龙元公司）的工程款没有审计，无法确定原告石材幕墙面积及工程款数量。原告无权向法院起诉，所以原告两次撤回起诉，现原告以同样的事实、理由和同样的证据起诉，按前两次开庭查明的事实原告无权起诉，故应当驳回。二、总包公司龙元公司与业主建设局双方到目前为止对工程款没有结算，无法确定总工程的工程款，也无法确定龙元公司与被告之间的幕墙工程的总工程款，所以原、被告之间的石材幕墙工程款也无法确定，即原、被告之间石材幕墙平方数、增加的工程量和单价无法确定。要等到龙元公司和建设局审计报告出台后再能确定原告的工程款。被告已陆续支付原告工程款157万元，工程进度款已经履行完毕，是否尚欠原告工程款也无法确定，故原告无权起诉，已经起诉也应当驳回诉讼请求。三、原告起诉称工程款数额为2268180元不事实，没有其他证据能够证明。按双方约定，总包单位龙元公司与业主建设局工程款结算之后才能确定石材幕墙的工程款。由于龙元公司与建设局都没有在审计中心对报告签字确认，所以结算报告无法出具。按龙元公司及建设局委托审计中心进行审价，初步已经确定除双方约定的石材幕墙面积是2200平方，增加面积1374.30，预埋件增加量是987元，增加窗口下部职点182处，增加石材活动结头248处，花岗岩磨边是2268米，总石材增加量是778165元，加上门套圆柱工程是48025元，加上原双方合同约定的2200平方，每平方安装带材料是858000元，减去石材幕墙单价调整262860元，折合人民币是1421330元，被告已支付157万，已超过。被告已支付完毕，按法律规定要原告退回多支付的部分。四、原告的工程款中应首先扣3.43%的税金，龙元公司应缴税金税率为5.43%，被告确定税金税率为3.43%，原告的工程款中应减去税率3.43%的税金。工程款应扣去设计费、管理费及其他费用，其中被告支付的设计费和管理费是630233元，再加上其他费用45万元，共计费用是1080233元，这项费用由被告总工程款和原告的总工程款按比例分担。这个比例要等到总工程款审计出台后明确了石材幕墙总工程量与原告总工程款后进行计算，计算方式是原告的总工程款除被告的总工程款再乘上总费用1080233元。五、原告起诉要求被告支付利息，没有依据。被告向龙元公司起诉时诉讼请求有一项要求龙元公司支付利息，法院在诉讼中认定龙元公司不承担被告拖欠工程款的利息，同样原告向被告起诉也不应当承担利息损失。同时被告支付原告工程款的期限为龙元公司与业主审计确定的工程款时，被告再有义务支付原告工程款，由于审计报告没有出台，被告支付原告工程款的期限未到，故没有违约，不应当承担逾期支付的利息。综上，原告的起诉无理，应当驳回原告的诉讼请求。
针对被告的答辩，原告补充陈述称：费用扣减是被告单方在扣，当时原、被告约定的单价已经考虑到设计费、管理费等。被告与龙元公司结算是按定额结算，本案确定的单价是确定价，低于定额价和市场价，双方综合考虑了本案工程施工的其他费用确定的。被告与总包单位之间的结算已经完成，总包单位与业主之间的结算与原告无关，即使被告与总包单位没有结算原告也可以向被告主张权利。结算条件是按工程完成的程度支付，合同中约定由丙方来确定结算，本案工程结算条件成就，原告有权主张，未付款就应当承担利息损失。原告没有看到增加面积为1374.30平方的结算，原告的增项面积是总包单位予以核定的，是经过现场丈量后确定的面积。增加的部分都是由被告确认增项。安装合同中办理结算的是丙方，丙方并不是被告陈述的龙元公司，丙方是龙元建设项目部，被告认为安装合同第五条第一项中扣除相应款项就是扣除税金等，而该项陈述的仅仅是进度款，在给付进度款中根据惯例是扣除一部分款项，但现在原告起诉的是结算款。
针对原告的补充陈述，被告补充答辩称：原、被告签订的工程协议中写的很清楚，第五条第一款约定支付工程应扣除相应款项后再支付，扣除相应款项是指设计费、税金及其他费用。第三款约定审计由龙元公司负责，并不是项目部，意思不是龙元公司单方结算，而是包含在总包单位工程款内，由龙元公司交付审价中心进行审价，审价之后再确定工程款。被告与龙元公司诉讼虽然结束，但总工程款是被告与龙元公司私自确定的，确定的工程款不等于审价中心审价的款项。原、被告之间的工程款双方没有最终确定，事实上原告方合伙人老唐（音）曾单方写了一张结算书，结算工程款中被告还欠原告17万元，就是原告自己承认被告欠工程款是17万元。原、被告除了约定的2200平方之外，增加的量应包含在增加面积范围内，但增加材料及增加面积根据委托采购工程材料补充协议中第一条第二款约定，发生的数量经业主和监理签字认可为准，并不是由龙元公司确认，增加量以审计部门审计为准。
原告为支持其主张，向本院提交下列证据：
1、原告企业法人营业执照复印件、组织机构代码证复印件、法定代表人身份证明，拟证明原告的主体资格适格。
2、被告企业基本信息、组织机构代码证，拟证明被告主体资格适格。
3、石材幕墙安装协议、委托采购工程材料补充协议、工程联系单、经济联系单统计表、组价表及检测记录、部分合同外工程量计算说明，拟证明原告施工事实及工程量。
4、临海市建设大楼幕墙建设工程决算书，拟证明石材幕墙工程的面积为5154.58平方米及工程款总额的事实。
5、（2010）台临民初字第2269号民事判决书，拟证明被告与总包单位工程款已经结算的事实。
6、（2012）台临民初字第170号民事裁定书、（2012）台临民初字第3306号民事裁定书，拟证明原告曾起诉，为方便调解后撤诉的事实。
经质证，被告对原告提供的证据1、2没有异议。对证据3的真实性没有异议，待证事实有异议，石材幕墙安装协议第五条第一、二款能够证明原、被告双方工程款中应扣除税金、管理费、设计费及其他费用，第三款中约定工程完工后原告应当将结算材料交给丙方即龙元公司，具体工程结算由丙方负责；补充协议中第一条第二款约定增加的材料实际发生的数量、单价经业主及监理签证认可后，与安装协议中第五条第三款工程结算一样应当由业主建设局与总承包龙元公司交审价机构进行审价结算；增补材料费用是上报费用不是确定费用，联系单中已写明上述费用属合同外增加款项，并不是双方确定的工程量和工程款；2003年10月26日工程联系单中的最后一句，意思是由龙元公司交审计公司确认，也就是说工程款由审价中心确定；原告提供的增加部分数量及单价不能作为结算工程款计算，应由审价中心审价。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，原告方没有将该结算书上报到龙元公司，这份结算书在第一次起诉时没有提交，在第二次起诉时再提交这份结算书，按上报的情况看也应当以被告名义上报，并不是以原告名义上报，以原告名义上报是原告事后补的，不能作为证据使用，结算书盖有龙元公司项目部公章不能做为结算依据，公章和签字无法确认，如果要结算必须要对原告所做的工程增减情况及确认情况进行审核，只在原告的结算书上签字不符合审计条件及审计形式；项目部已经注销，黄国强原是龙元公司项目经理，工程结束后也没有在龙元公司，不能代表龙元公司签名确认，项目部注销之后也不能代表龙元公司，从文字看系原告与黄国强相互串通，黄国强与被告有矛盾，结算书不能做为结算依据。对证据5的真实性没有异议，待证事实有异议，被告与龙元公司协议确认不涉及原、被告之间的工程款，被告与龙元公司签订的承包合同证明税金扣减等费用。对证据6的真实性没有异议，待证事实有异议，原告撤诉的原因是工程款未审计。
被告为支持其主张，向本院提交下列证据：
结算单，拟证明被告欠原告工程款不到20万，工程款应当扣除3.43%的税金、配合费、诉讼费、设计费等。
经质证，原告对被告提供的证据真实性、关联性、合法性均有异议，认为该结算单仅仅是上次诉讼时的依据，并没有经过质证确定，被告虽陈述到与老唐结算过，但结算单上没有老唐名字，是否老唐结算没有任何依据；关联性有异议，本案中的几个合同中都没有涉及到诉讼费、设计费等如何支付，这份结算单涉及到的其他费用与本案无关；合法性有异议，这份证据没有双方的任何签字，从形式都不符合证据的要求，所以不合法，该份证据不能做为证据使用。
根据原告鹿城公司的申请，本院依法委托台州市建工造价咨询有限公司对临海市建设大楼石材幕墙的面积以及该工程中增加材料的工程量和价款进行了鉴定，该公司出具台建工鉴字（2014）第00008号工程造价咨询报告书并开具鉴定费发票1张计22000元，该报告书的结论为：1、临海市建设大楼石材幕墙的石材面积：5022平方米；2、临海市建设大楼石材幕墙工程中增加铁板、化学螺栓、连接件等材料的工程量：新增后置埋件及M12化学螺栓共1050块，窗台下新增节点共194处；活动接头增加264处，新增石材磨法国边2160.2米，新增石材磨平边1420米；3、临海市建设大楼石材幕墙工程中增加铁板、化学螺栓、连接件等价款：140542元。经质证，原告对该份报告书及发票无异议。被告对报告书的真实性、关联性有异议，认为报告书中石材幕墙总平方数5022平方米没有依据，前面虽有鉴定依据，但没有说明采用什么计算方式，鉴定书后面一般都附立表，但这份报告书没有立表，5022平方米没有事实依据，其中增加的项目是以原告提供的联系单为依据，但联系单不能作为双方实际增加工程款计算，联系单记载要业主与监理签字认可，补充协议约定，工程增加的工程量以业主和监理签字确定，联系单中没有签字，原、被告增加的部分已经经业主签字确定送到临海市基本建设审价中心，实际结算依据已经交到审价中心，鉴定书以原、被告联系单作为依据是违反双方合同约定的，该报告书中工程总平方数没有依据，增加的也没有依据，事实上原、被告双方增加不再计算，应以实际面积做为结算依据。鉴定书中鉴定原则及方法第三条第六项有异议，按照原、被告约定及原告实际结算时应扣除管理费及税金，并且双方合同第五条约定，应当扣除管理费、设计费及税金，其中约定支付的进度款扣除相应的款项，第二款约定工程款支付按照幕墙工程合同中确定支付其他费用，这种费用被告和总包公司结算时已经扣除，没有规定不收管理费和税金；关联性有异议，原、被告合同约定由第三方负责审计，原、被告双方都到审计中心去核实过，同意幕墙工程款。原、被告双方结算依据应当以业主与龙元公司共同委托到审计中心为准；被告对鉴定费发票的真实性没有异议，但认为鉴定费用应由原告自负。
根据被告科胜公司的申请，鉴定人杨某庭陈述：管理费和税金没有算给原告，合同已经包实价不涉及管理费和税金，算总账与进度款无关，付款与算账无关，造价是总工程的总价，扣除多少钱与鉴定无关，石材幕墙5022平方米是根据竣工图结合现场实际情况计算的，增加费用的计算依据以联系单为依据；被告与龙元公司的判决书没有看到；新增的各方都没有确定价格，鉴定人按常规计算，决算书中印有龙元公司项目部印章。经质证，原告对鉴定人的陈述没有异议。被告认为鉴定人没有将本案争议的全部材料作为审计依据，特别是被告与龙游公司的判决书及协议书第五条；对于决算书，鉴定人也没有与原、被告进行了解，没有充分了解的不能作为依据；不收取管理费和税金不符法律依据，已经超过法律委托；被告也是分包单位，已经扣除管理费、税金、设计费等，龙游公司的总承包包含被告的整个幕墙工程，被告的幕墙工程其中石材幕墙分包给原告，即龙游公司的总工程包含原、被告分包工程，龙游公司应当缴付的相关的费用及税金原、被告应当扣除；原告的工程款是被告工程款的组成部分，被告总工程款已经扣除相关费用，原告的组成部分也应当扣除；鉴定人认为不计取管理费和税金不具有法律效力；鉴定人解释增加部分不计算，实际上增加部分也应当计算税金和管理费；5022平方米鉴定人以设计图为准，到底怎么计算都没有提，按照鉴定报告必须立表，必须有计算方法，这个数据哪来的不清楚，不能做为鉴定依据；关于增加的，鉴定人回答原告提交的决算书中有龙游公司的项目章，参照这个依据，这是违反合同约定的，双方合同约定应当以业主和监理确定，业主和监理已经签字交到审计中心，增加的材料都有业主签字，联系单中非常清楚，决算书不合法，鉴定人的鉴定意见不客观不能作为证据使用。
对上列证据，本院作如下认证：被告对原告提供的证据1、2无异议，本院对其证明力予以认定。被告对证据3、5、6的真实性无异议，本院对其真实性予以确认。证据4虽盖有龙元建设集团股份有限公司临海建设大楼项目部公章，但其对工程量仅注明基本属实，且原告在本案审理中已申请鉴定，故工程量及工程款应以鉴定结论为准，被告虽对台建工鉴字（2014）第00008工程造价咨询报告书、鉴定人陈某异议，但未提供相应证据予以反驳，本院对该工程造价咨询报告书的结论予以确认。原、被告对鉴定费发票均无异议，本院对原告预付司法鉴定费22000元的事实予以确认。被告提供的结算单上无签字盖章，本院无法确认其真实性及与本案的关联性，故在本案中对其不予认定。
本院经审理，认定如下事实：2001年9月5日，龙元建设集团股份有限公司作为总承包人与业主临海市建设局签订工程施工合同，承建临海市建设大楼工程。2002年12月13日，龙元建设集团股份有限公司与被告科胜公司签订临海市建设大楼幕墙工程施工承包合同，将临海市建设大楼的幕墙工程分包给被告。2003年5月28日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《石材幕墙安装协议》，将临海市建设大楼石材幕墙的安装分包给原告，关于工程单价及总价，原、被告在协议第一条约定：石材幕墙安装单价105元/平方米，面积暂定2200平方米（最终按实际施工发生的面积计算）。对于合同价款的支付，原、被告在协议第五条约定：乙方每月25日向甲方提交当月实际完成的工作量，甲方按照建设单位和总包单位批复的工程进度款并扣除相应款项后支付工程款，并留5%的工程保修基金，时间为一年，保修期满30天付讫；工程款支付相应的其他条项按照幕墙工程施工商务合同。同日，原、被告签订《委托采购工程材料补充协议》，被告将临海市建设大楼石材幕墙工程的材料采购委托给原告，双方约定材料采购的单价及总价为：石材幕墙所有相关工程材料单价285元/平方米，面积暂定2200平方米（最终按实际施工发生的面积计算）；增加铁板、化学螺栓、连接件等材料按实际发生的数量经业主、监理等部门签证认可核定的价格为准，另行结算；工程款支付按石材幕墙安装协议付款方式进行。被告科胜公司曾于2010年9月10日向本院起诉龙元建设集团股份有限公司，要求其支付工程款，本院经审理于2011年9月6日作出（2010）台临民初字第2260号民事判决书，该判决书已经生效。在该案中，龙元建设集团股份有限公司与被告科胜公司总工程款为16975277元，在确定龙元建设集团股份有限公司支付被告工程款时按3.43%的税率扣减了税款582252元。原告曾于2012年1月9日和2012年11月13日两次向本院起诉被告，后均撤回起诉。本院依原告申请依法委托台州市建工造价咨询有限公司对临海市建设大楼石材幕墙的面积以及该工程中增加材料的工程量和价款进行鉴定，台州市建工造价咨询有限公司于2014年11月20日出具台建工鉴字（2014）第00008号工程造价咨询报告书，结论为：1、临海市建设大楼石材幕墙的石材面积：5022平方米；2、临海市建设大楼石材幕墙工程中增加铁板、化学螺栓、连接件等材料的工程量：新增后置埋件及M12化学螺栓共1050块，窗台下新增节点共194处；活动接头增加264处，新增石材磨法国边2160.2米，新增石材磨平边1420米；3、临海市建设大楼石材幕墙工程中增加铁板、化学螺栓、连接件等价款：140542元。被告已支付原告工程款1570000元。
本院认为：原、被告签订的《石材幕墙安装协议》和《委托采购工程材料补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，应为合法有效。被告将临海市建设大楼石材幕墙的安装分包给原告，双方约定安装单价为105元/平方米，工程材料单价285元/平方米，石材幕墙的实际面积为5022平方米，该部分工程款为1958580元；另，临海市建设大楼石材幕墙工程中增加铁板、化学螺栓、连接件等价款为140542元，综上，被告分包给原告石材幕墙工程的工程价款为2099122元。被告认为，龙元建设集团股份有限公司支付被告工程款时按3.43%的税率扣减了税款，原告的工程款包括在被告的总工程款内，故被告支付原告工程款时也应按3.43%的税率扣减相应税款。在（2010）台临民初字第2260号案件中，被告为其16975277元总承包款全额按3.43%扣减了税款582252元，现原告分包的工程款包含在该16975277元总承包款范围内，可认定被告已经就原告分包的全部工程价款为原告代缴了税款，原告作为纳税义务人，应就其取得的工程款缴纳相应税款，故对于被告要求按3.43%扣减原告工程款的税款的辩称本院予以采纳。《石材幕墙安装协议》第五条第二款约定，工程款支付相应的其他条项按照幕墙工程施工商务合同。被告认为该幕墙工程施工商务合同系被告与龙元建设集团股份有限公司签订的临海市建设大楼幕墙工程施工承包合同，参照该合同应扣除设计费、配合费及其他费用，龙元建设集团股份有限公司支付被告工程款时扣去设计费、配合费及其他费用共计1080233元，这些费用原告应按其工程款在被告总工程款中的比例分担。经查明，被告与龙元建设集团股份有限公司签订的临海市建设大楼幕墙工程施工承包合同第五条约定了合同价款的支付，第九条约定了工程款的结算，其在结算条项里约定了设计费、配合费等费用的负担，合同价款支付条项里并无相关约定。现被告并未提供其他相应证据证明原、被告约定了设计费、配合费等费用的负担，故对于被告要求原告负担相应设计费、配合费及其他费用的辩称，本院不予采纳。临海市建设大楼工程于2004年5月25日竣工验收，幕墙部分保修期已满，龙元建设集团股份有限公司与被告的工程款已经由（2010）台临民初字第2260号民事判决书作出生效判决，现被告仍拒付原告工程款有所不当。原、被告工程款为2099122元，扣减3.43%的税款72000元，被告应支付原告工程款2027122元，被告已支付1570000元，故被告尚应支付原告工程款457122元。对于利息损失，原、被告在工程完工之后并未就工程款进行结算，原告亦未提供证据证明被告存在违约行为，现原告主张要求被告支付利息损失依据不足，本院不予支持。综上，对于原告合理的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条的规定，判决如下：
被告上海科胜幕墙有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付给原告临海市鹿城装饰工程有限公司工程款457122元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10782元，由原告临海市鹿城装饰工程有限公司负担3723元，被告上海科胜幕墙有限公司负担7059元；鉴定费22000元（原告临海市鹿城装饰工程有限公司预交），由原告临海市鹿城装饰工程有限公司负担7596元，被告上海科胜幕墙有限公司负担14404元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。[在递交上诉状后七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：浙江省台州市财政局，开户银行：台州市农行，帐号：19-900001040000225089001，执收单位代码：02001]。
如法律文书生效后，义务人不自觉履行义务的，权利人可在法律文书确定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。逾期申请的，本院不予受理。
审 判 长 王剑兵
审 判 员 李 珍
人民陪审员 陈素芽
二〇一五年四月十日
代理书记员 朱玲英