云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终224号
上诉人（原审被告、反诉原告）宾川中鼎农业科技开发有限公司。住所地：云南省宾川县金牛镇柳家湾华侨社区中鼎香槟走廊*栋。
法定代表人杨晋颐，该公司董事长。
委托代理人李勇，云南尚同律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宾川宏强建筑有限责任公司。住所地：云南省宾川县金牛镇炮台小区**号。
法定代表人杜建林，该公司董事长。
委托代理人罗灿、罗擎星，云南星震（宾川）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人宾川中鼎农业科技开发有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人宾川宏强建筑有限责任公司（以下简称宏强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月9日公开开庭审理了本案。上诉人中鼎公司的法定代表人杨晋颐及委托代理人李勇，被上诉人宏强公司的委托代理人罗擎星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：宏强公司具有房屋建筑工程施工总承包叁级资质。中鼎公司与宏强公司于2012年9月2日签订《建设工程施工合同》，约定由宏强公司承包建设中鼎公司的中鼎香槟走廊项目，并约定了施工范围、合同价款等事项。2013年9月2日，中鼎公司取得了本案工程的建设工程规划许可证。2014年3月28日中鼎公司就该项目进行了开、评标活动，2014年4月7日，中鼎公司以及招标公司共同向宏强公司发出中标通知书，2014年4月15日双方按照招投标内容再次签订了《建设工程施工合同》，建设项目与2012年9月2日合同的项目一致，但对合同工期、合同价款等内容进行了更改，合同主要内容包括：“承包范围：施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程，电梯工程，通风机空调工程，弱电工程、消防工程。开工日期：2014年4月8日，竣工日期：暂定2015年4月7日，合同价款16060614.61元（此金额为暂估价，最终金额以工程结算金额为准）。工程验收完工移交后，两个月内完成工程结算，按实际完成工程量的工程造价80%拨付工程款，质量保修金按20%扣除，保修期为两年。”双方还对违约责任等内容进行了约定。2012年12月，宏强公司进场施工，施工过程中双方对工程范围达成意见，宏强公司对A、B、C三栋及厂房主体结构的工程进行施工，其他工程由中鼎公司自行施工。2014年5月建设主体工程完工，2014年6月16日，双方当事人以及该工程监理单位对A、B、C三栋工程进行了工程质量初验，并提出整改意见。2014年8月，A栋及厂房投入使用。中鼎公司已向宏强公司支付的工程款为4500000元，中鼎公司向宾川县住房和城乡建设局缴纳的安全文明措施费301371元已由宏强公司退回，中鼎公司主张代宏强公司支付了施工电费149126.92元，宏强公司认可中鼎公司为其垫付从2013年2月5日起至2014年5月30日止的电费金额为53328.92元。
一审过程中，经宏强公司申请，原审法院依法委托云南华云工程造价司法鉴定所对宏强公司已建设完工的中鼎公司生产用房以及A、B、C三栋办公楼工程造价进行了鉴定，鉴定意见为本工程造价鉴定价12467852元。宏强公司向鉴定机构支付了鉴定费用99700元。
因追讨工程款未果，宏强公司遂向原审法院提起诉讼，请求：1.判令中鼎公司支付工程尾款7967852元及利息（自2014年5月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2.判令中鼎公司承担本案诉讼费。原审庭审时，宏强公司增加一项诉讼请求：判令中鼎公司向宏强公司支付工程造价1%的违约金。
因中鼎公司认为宏强公司履行合同过程中存在违约行为，遂向原审法院提起反诉，请求：1.判令宏强公司按合同结算总价的5%向中鼎公司支付不能一次验收合格的违约金。2.判令宏强公司支付中鼎公司因宏强公司不能完成承包内容而导致工程另行发包的损失710919元。3.判令宏强公司支付中鼎公司不执行整改意见违约金168000元。4.判令宏强公司支付中鼎公司拒不提供发票而导致税务局罚款1万元以及贷款发票所产生的税款（按应付工程总款的5.33%计算）。5.判令宏强公司支付中鼎公司不按图施工产生的损失242358元。6.判令宏强公司支付中鼎公司工期延误损失702400元。7.本案反诉费由宏强公司承担。
关于双方当事人签订的前后两份合同的效力问题，原审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案工程系按照法律规定应当进行招标的项目，故双方当事人2012年9月2日签订的《建设工程施工合同》因违反上述规定无效。经过招投标后，双方于2014年4月15日平等、自愿签订了《建设工程施工合同》，宏强公司具有建设工程施工资质，该合同合法有效。
关于中鼎公司是否欠付宏强公司工程款、如欠付金额如何确定的问题。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。双方签订合同专用条款第26条约定，工程验收完工移交后，两个月内完成工程结算，按实际完成工程量的工程造价80%拨付工程款。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”结合本案案件事实，该工程已于2014年5月完工，双方一直未进行竣工验收，但该工程已经实际交付给中鼎公司管理使用，中鼎公司关于未竣工验收不应当支付工程款的答辩不能成立，宏强公司要求中鼎公司支付工程款的主张成立，应予以支持。经鉴定，本案已完工工程价款为12467852元，双方均认可中鼎公司已向宏强公司支付工程款为4500000元，中鼎公司向宾川县住房和城乡建设局缴纳的安全文明措施费301371元已由宏强公司退回，宏强公司认可中鼎公司为其垫付从2013年2月5日起至2014年5月30日止的电费金额为53328.92元。中鼎公司关于应当扣减农民工工资保证金的主张，从电子银行交易回单以及宾川县人力资源和社会保障局的结算票据可以看出，缴费单位均为中鼎公司，故中鼎公司主张系代宏强公司缴费的理由不能成立。中鼎公司关于应当由宏强公司承担其税务罚款的答辩主张，该罚款是由宾川县地税局向中鼎公司做出的行政处罚决定，属于行政法律关系，与本案工程款无关。中鼎公司认为其代宏强公司支付的电费为149126.92元，因其未能提供充分的证据证实，故原审法院按照宏强公司自认的金额进行认定。综上，中鼎公司尚欠宏强公司的工程款为已完工工程价款12467852元扣减已支付工程款4500000元、安全文明措施费301371元以及垫付的电费53328.92元，即欠付工程款为7613152.08元。按照合同的约定，质量保修金按20%扣除，保修期为两年，鉴于发包人与承包人合作，承包人承诺在按上述结算方式进行结算的基础上，按结算总价优惠5%后为最终结算价。基于以上合同的内容，原审法院认为，该工程至今保修期尚未届满两年，中鼎公司要求扣除20%保修金的答辩主张符合合同约定，应予以支持。关于总价优惠的问题，双方是基于合同全部履行完毕的基础上约定的优惠，而现实情况是宏强公司并未实际对合同的全部范围进行施工，在工程范围以及工程量相对减少的实际情况下，适用该优惠条款违背了当时双方的真实意思表示，故关于总价优惠5%的主张在本案工程款中不应适用。综上所述，中鼎公司现应支付给宏强公司的工程欠款为尚欠工程款7613152.08元的80%，即6090521.66元。
关于宏强公司诉请的利息和违约金是否成立的问题。原审法院认为，因双方对工程价款未进行结算，故对宏强公司的该两项主张，原审法院不予支持。
关于中鼎公司反诉请求宏强公司承担未能一次验收合格的违约金的主张能否成立的问题。原审法院认为，涉案合同约定“若一次验收不合格的，承包人应当在30天内整改达到合格，并承担合同结算总价5%的违约金”，在2014年6月16日双方的工程质量验收表中，三栋办公楼的验收记录记载的内容为需要处理和修补的事项，从合同以及验收表的内容看，无法得出该次验收是否属于合同约定应当承担违约金的验收不合格范围，故该项反诉请求原审法院不予支持。
关于中鼎公司反诉请求宏强公司承担因其不完成承包内容而另行发包产生的损失能否成立的问题。原审法院认为，双方均认可在施工过程中将承包范围内的部分工程由中鼎公司发包给其他人的事实，但双方对另行发包的原因各执一词，现中鼎公司未能提供充分证据证实是因宏强公司的原因另行发包，故其要求赔偿损失的请求不能成立，原审法院不予支持。
关于中鼎公司反诉请求宏强公司支付因其不执行整改意见的违约金能否成立的问题。中鼎公司提供的证据是监理工程师通知单26份及监理通知回复单5份，由此得出未整改21次，按合同约定每次支付8000元违约金。宏强公司认为其已严格按照整改和变更的通知进行施工，不存在违约。原审法院认为，以通知单以及回复单的数量相加减来计算仅能证明对其他通知宏强公司并未书面回复，不能证明其违约的事实，该项主张不能成立，原审法院不予支持。
关于中鼎公司反诉请求宏强公司承担不按图施工以及工期延误而造成损失的主张能否成立的问题。原审法院认为，中鼎公司未能提供证据证明宏强公司有不按图施工的具体行为以及工期延误的原因，也未能提供其计算各项损失的合法有效的依据，故对于以上两项损失主张，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第三项之规定，判决：“一、判令被告（反诉原告）宾川中鼎农业科技开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）宾川宏强建筑有限责任公司支付工程款6090521.66元。二、驳回原告（反诉被告）宾川宏强建筑有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）宾川中鼎农业科技开发有限公司的反诉请求。本诉案件受理费81800元，由原告（反诉被告）宾川宏强建筑有限责任公司负担32720元，由被告（反诉原告）宾川中鼎农业科技开发有限公司负担49080元；反诉案件受理费19796元，减半收取9898元，由被告（反诉原告）宾川中鼎农业科技开发有限公司负担。鉴定费99700元，由被告（反诉原告）宾川中鼎农业科技开发有限公司负担。”
一审判决宣判后，中鼎公司不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判第一、三项，改判驳回宏强公司的全部本诉请求，并改判由宏强公司支付中鼎公司不能一次验收合格违约金、不能完成承包内容赔偿金、不执行整改意见罚款、拒不提供发票罚款、不按图施工及工期延误损失共计2636707.7元。事实及理由为：1.原审法院在未通知鉴定人出庭接受质询的情况下，依据鉴定意见书迳行下判，属程序违法。2.对于涉案工程的B、C栋，未经竣工验收及结算，也未实际投入使用，因此该部分工程款支付条件不成就。3.中鼎公司主张的不能一次验收合格违约金、不能完成承包内容赔偿金、不执行整改意见罚款、拒不提供发票罚款、不按图施工及工期延误损失等各项费用均有事实和法律依据，应当得到支持。
被上诉人宏强公司答辩认为：本案应驳回上诉，维持原判。理由为：原审判决认定事实清楚，程序合法，中鼎的的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予以驳回。
经征询各方当事人对原审认定事实的意见，被上诉人宏强公司对原审认定事实无异议。上诉人中鼎公司认为原审遗漏认定两项事实：第一，补充认定双方2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》的结算条款。第二，补充认定双方2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》中关于工程总价优惠5%的约定。
本院认为，对于上诉人中鼎公司要求补充认定的两项合同内容，应予以补充认定。对于原审认定事实，本院予以确认。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
二审中，本院通知云南华云工程造价司法鉴定所鉴定人李某、王某到庭，针对云南华云司法鉴定所（2015）鉴字第2号司法鉴定意见书所涉问题接受质询。
上诉人中鼎公司对鉴定意见书提提出两项异议：第一，宏强公司未按图施工，擅自使用风化料回填，增加工程款53738.66元；未按图采用独立柱开挖，产生余方外运费用106658.72元。以上两笔费用应当扣除。第二，钢结构工程系招投标前已经完工的工程，工程造价为1379350元，鉴定机构应直接确认该金额，不应再行据实鉴定。
鉴定人回复：第一，宏强公司虽未按图施工，但对于宏强公司使用风化料回填增加的工程款53738.66元及余方外运的费用106658.72元，均有宏强公司、中鼎公司、监理单位三方在签证上签章认可，故应当计入工程造价。第二，钢结构工程造价1379350元在招投标文件中系暂列金额，鉴定机构对实际完成的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为1836166.02元。
本院认为，云南华云司法鉴定所（2015）鉴字第2号司法鉴定意见书依据充分，程序合法。鉴定人对当事人提出的异议也进行了合理的解释并提供了相应依据。故云南华云司法鉴定所（2015）鉴字第2号司法鉴定意见书应作为认定涉案工程造价的依据。
综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案工程款支付条件是否成就？2.中鼎公司尚欠宏强公司的工程款金额如何确定？3.中鼎公司主张的各项费用有无事实和法律依据？
关于涉案工程款支付条件是否成就的问题。上诉人中鼎公司提出，涉案工程由于宏强公司未提供结算资料而未完成结算，故工程款支付条件不成就。且中鼎公司仅使用了涉案工程的A栋及厂房，未使用B、C栋，不能认定B、C栋已经竣工。本院认为，涉案工程在2014年5月完工，中鼎公司在未经竣工验收的情况下实际使用了涉案工程，故宏强公司有权要求中鼎公司支付工程款。双方2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》约定的工程内容为：年产200万瓶／750ML葡萄汁生产线及生产用房、车库、办公楼、和其他相关配套设施。从合同约定来看工程属于一个整体，中鼎公司认为其仅使用了其中部分房屋，对于未使用部分付款条件不成就，缺乏事实及法律依据，对其该项主张本院不予支持。综上，涉案工程款支付的条件已经成就。
关于中鼎公司尚欠宏强公司的工程款金额如何确定的问题。本院认为，对于涉案工程造价，原审依据云南华云司法鉴定所（2015）鉴字第2号司法鉴定意见书认定工程造价为12467852元并无不当。双方在2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》专用条款第23.2条约定：“……鉴于发包人与承包人合作的良好契机，承包人承诺在按上述结算方式进行结算的基础上，按结算总价优惠5%后为最终结算价款”。上诉人中鼎公司提出工程价款应优惠5%具备合同依据，本院予以支持。据此，中鼎公司应付宏强公司的工程总价款为11844459.4元（12467852元×95%=11844459.4元）。对于中鼎公司已付工程款4500000元、宏强公司已退安全措施费301371元、中鼎公司为宏强公司垫付2013年2月5日至2014年5月30日的电费53328.92元，双方均无异议。关于质保金应否退还的问题，双方于2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“……工程验收完工移交后，两个月内完成工程结算，按实际完成工程量的工程造价80%拨付工程款。质量保修金按20%扣除，保修期为两年”。鉴于宏强公司所施工的工程于2014年5月完工，于2014年6月16日进行了初验并移交，本案一审过程中质保期尚未届满，而二审中质保期已届满，故对质保金应予退还。对于中鼎公司主张其于2014年6月1日至2014年8月15日为宏强公司垫付电费应从工程款中扣除，本院认为，从中鼎公司提交的发票无法体现该款系为宏强公司垫付，宏强公司对此也不认可，故该项主张不能成立。综上，中鼎公司尚欠宏强公司的工程款为6989759.48元（工程总价款11844459.4元-已付工程款4500000元-安全措施费301371元-代付电费53328.92元=6989759.48元）。
关于中鼎公司要求宏强公司支付不能一次验收合格的违约金有无事实和法律依据的问题。本院认为，双方于2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》专用条款第35.2条约定：“……若一次验收不合格的，承包人应当在30天内整改达到合格，并承担合同结算总价5%的违约金”。涉案工程在2014年5月完工后，于2014年6月16日进行初验，之后未进行竣工验收，而中鼎公司在未经竣工验收情况下使用了涉案工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。据此，关于中鼎公司要求宏强公司支付不能一次验收合格违约金的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于中鼎公司要求宏强公司支付不能完成承包内容而另行发包的损失有无事实和法律依据的问题。本院认为，按照双方于2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》约定，宏强公司的承包范围为：施工图设计范围内的建筑、装饰、安装工程，电梯工程、通风及空调工程、弱电工程、消防工程。后双方达成一致，宏强公司仅完成主体工程，其他工程由中鼎公司另行发包。而对于中鼎公司另行发包的工程，相应的工程款中鼎公司并未支付给宏强公司，双方也未约定该部分工程款由宏强公司承担。故中鼎公司要求宏强公司支付不能完成承包内容而另行发包的损失无事实和法律依据，本院不予支持。
关于中鼎公司要求宏强公司承担拒不执行整改意见违约金有无事实和法律依据的问题。中鼎公司的该项主张，依据是其向宏强公司发出了26份监理工程师通知单，宏强公司出具了5份监理通知回复单，由此得出宏强公司存在21次拒不整改的行为，按合同约定每次应处以8000元的违约金。本院认为，中鼎公司仅以宏强公司未书面回复监理工程师通知单，就得出宏强公司未进行整改的事实，缺乏相应的事实依据。故对于中鼎公司的该项主张，本院不予支持。
关于中鼎公司要求宏强公司承担拒不提供发票的罚款有无事实和法律依据的问题。中鼎公司上诉提出，因宏强公司收取工程款但未提供发票，导致中鼎被税务部门处以罚款，该罚款应当由宏强公司承担。本院认为，中鼎公司被税务部门处罚的依据是《中华人民共和国发票管理办法》第三十五条第（六）项，即“以其他凭证代替发票使用的”。据此，中鼎公司被税务部门处以罚款的原因并非宏强公司未提供发票，故其要求宏强公司承担拒不提供发票罚款的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于中鼎公司要求宏强公司承担不按图施工造成的损失有无事实和法律依据的问题。中鼎公司认为宏强公司未按图施工，实际建成的B栋阳台倾斜，导致中鼎公司多支出整改费28000元，该笔费用应由宏强公司承担。本院认为，涉案工程在2014年6月16日初验时，中鼎公司并未提出该项异议，而2014年8月，中鼎公司在未经竣工验收的情况下就使用了涉案工程。故其提出的该项主张不能成立，本院不予支持。
关于中鼎公司要求宏强公司承担工期延误损失有无事实和法律依据的问题。本院认为，双方于2014年4月15日签订的《建设工程施工合同》约定工期截止2015年4月7日，而宏强公司在2014年5月已完成施工，并为超过约定期限。故中鼎公司要求宏强公司承担工期延误损失无事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人中鼎公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第85号民事判决第二、三项，即：“二、驳回原告（反诉被告）宾川宏强建筑有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）宾川中鼎农业科技开发有限公司的反诉请求”。
二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2015）大中民初字第85号民事判决第一项，即：“一、判令被告（反诉原告）宾川中鼎农业科技开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）宾川宏强建筑有限责任公司支付工程款6090521.66元。”
三、由宾川中鼎农业科技开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向宾川宏强建筑有限责任公司支付工程款6989759.48元。
一审本诉案件受理费81800元，由宾川宏强建筑有限责任公司承担16800元，由宾川中鼎农业科技开发有限公司承担65000元。一审反诉案件受理费19796元，减半收取为9898元，由宾川中鼎农业科技开发有限公司承担。鉴定费99700元，由宾川中鼎农业科技开发有限公司承担。二审案件受理费72890.61元，由宾川宏强建筑有限责任公司承担12890.61元，由宾川中鼎农业科技开发有限公司承担60000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若宾川中鼎农业科技开发有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如宾川中鼎农业科技开发有限公司不自动履行本判决，宾川宏强建筑有限责任公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省大理白族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
代理审判员 张永生
代理审判员 赵思远
二〇一六年六月十六日
书 记 员 陶绍花