江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第2022号
上诉人（原审被告）：陕西恒丰创业科贸有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区科技路259号枫韵蓝湾7号楼2单元802房。
法定代表人:任国庆,该公司经理。
委托诉讼代理人：姜雅平，江苏丹正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吕文化，男，1966年6月20日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。
委托诉讼代理人：姜雅平，江苏丹正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南港（张家港保税区）橡胶工业有限公司，住所地江苏省张家港保税区内。
法定代表人：江庆兴，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐海，江苏梁丰律师事务所律师。
原审被告：李佳栋（曾用名李冬、李佳冬），男，1988年11月29日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区伊宁市。
上诉人陕西恒丰创业科贸有限公司（以下简称恒丰公司）、吕文化因与被上诉人南港（张家港保税区）橡胶工业有限公司（以下简称南港公司）及原审被告李佳栋买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张商初字第00882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月20日公开开庭进行了审理，被上诉人南港公司的委托代理人徐海到庭参加诉讼，上诉人恒丰公司、吕文化经本院合法传唤因故未参加庭审，李佳栋经本院合法传唤无正当理由未参加庭审。本案现已审理终结。
恒丰公司上诉请求：1、撤销一审判决中的第一项，依法改判合同继续履行；2、一、二审诉讼费用均由南港公司承担。事实和理由：1、《南港销售合约书》约定如一方违反合约之规定，另一方应以书面通知终止合约，但南港公司并未书面通知解除合约，故合约未解除，双方仍应依约履行。2、《会议纪要》中的内容说明南港公司对恒丰公司单方面的盘点及结算是认可的，但恒丰公司依约盘点后提供给南港公司的《南港新疆库存明细》却未得到南港公司的认可，违反了前述《会议纪要》。3、吕文化于2014年10月10日与南港公司形成的《陕西恒丰对账单》不能成为双方最终结算的依据。因为双方在对账之后又形成了针对退货及赔偿等内容的协议以及补充协议，该对账单的形成不符合双方往来的真实情况。南港公司在向新疆地区发货的过程中未得到恒丰公司的确认，而且新疆地区接受货物的一方即乌鲁木齐超亚丰商贸有限公司及其负责人杨武超与南港公司经办人有利益关联，在发货的过程中未得到恒丰公司的确认，就向新疆发送价值巨大的货物。本案双方所形成的未付账款就是南港公司发往新疆的货物所产生的，吕文化在对账时为急于解决问题，并未考虑到未经恒丰公司确认的新疆货物是否应当由恒丰公司负责偿还，故形成的对账单只能证明南港公司曾经发货的事实，但涉及到发往新疆的未付货款不应当由恒丰公司负责偿还。4、一审认为恒丰公司未按约定向南港公司交付红冲发票而客观上给南港公司造成损失故应在退货金额中抵扣该损失后支付货款，属适用法律错误。5、《南港销售合约书》约定的合同期限至2016年12月31日，2015年3月南港公司授权杨金翰到恒丰公司处办理退货事宜，第二天双方签订了《退货协议书》（后附退货清单明细），故合约书未于2014年10月10日解除，恒丰公司也未收到解除合同通知书，故一审关于合同解除的认定是错误的。南港公司要求恒丰公司承担自2014年10月10日起至实际支付之日按人民银行同期贷款基准利率的四倍计算利息无法律依据。
吕文化上诉请求：1、撤销一审判决中的第二项，依法改判吕文化不承担连带责任；2、一、二审诉讼费用均由南港公司承担。事实和理由：1、《南港销售合约书》中约定若发生债权债务纠纷时，恒丰公司法定代表人需承担无限连带责任，但在实际债权债务发生时，恒丰公司的法定代表人是任国庆而非吕文化。一审法院未就前述“债权债务发生”及“法定代表人”的认定作出说明，也未就法定代表人是否属于职务行为且该职务是否具有独立的担保人的资格进行解释，属认定事实不清。2、《南港销售合约书》由南港公司制定，未与恒丰公司协商，属格式合同。其中关于担保的条款约定在法律管辖的项下，吕文化在签约时未注意到该担保条款，南港公司也未就此向吕文化作出说明和提醒。依据合同法的相关规定该条款不生效，一审法院认定了该条款的效力属适用法律错误。3、吕文化在约定承担无限连带责任内容旁并未签字确认，但恒丰公司与南港公司作为主合同的双方均在主合同每一页盖有骑缝章，以表示对合同每一项内容的确认，由此可以证明吕文化仅在主合同的最后一页签字并不能证明其对担保责任约定的确认。4、主合同双方在履行过程中，对合同进行了实质的变更，加重了违约风险，主要表现在：南港公司未能证明其按照主合同第5条进货责任额第1款的约定为恒丰公司制定了每月的进货责任条数；南港公司也未能证明按前述条款第2款第一项约定每月对恒丰公司是否完成其所制定的月达标率进行查明，这就说明南港公司并未按约对恒丰公司的销售进行有效管理和约束。如果南港公司严格按照合同履行，应当在发生事由的次月取消恒丰公司的经销权，也就不会发生后续的严重违约事实，这显然加重了保证人的风险；合同第10条解除合同第1款，该条款与上述条款相互印证，南港公司同样没有按照该条款对销售进行有效管理和约束，同样增加了违约的风险；合同第6条第1款同时还约定南港公司要求恒丰公司必须按照约定的订货量完成每月的订货量，但在实际履行过程中每月的进货并未存在确定的目标。按照担保法的相关规定，主合同双方在履行过程中对合同作出变更的，应当有保证人的书面同意，而本案中并未得到吕文化的确认。5、关于恒丰公司逾期付款的事实：合同第6条第1款，账期是三个月，到2014年4月底恒丰公司仍欠货款86万余元，这时候已经发生了逾期，南港公司应当及时向保证人主张，所以已经超过了保证期间。6、南港公司曾经要求李佳栋提供房产抵押，抵押范围是1500万元，依据担保法第28条的规定，吕文化即使要承担保证责任也是在1500万元之外承担。
南港公司辩称：原审法院认定事实清楚，不存在恒丰公司及吕文化所称的认定事实不清及适用法律错误的情形。吕文化与南港公司签订销售合约书时对该合约书的内容进行充分协商一致后才签字确认，吕文化作为完全民事行为能力人应当对其行为承担相应的责任。在2014年10月10日《陕西恒丰对账单》上吕文化作为公司代表人在上面签字确认，签署该对账单的行为可以视为南港公司已经在向恒丰公司、吕文化催讨货款、主张权利，当时已经发生纠纷，所以吕文化应当对恒丰公司的债务承担连带清偿责任。3、恒丰公司、吕文化在上次庭审中经法院传唤未到庭，视为放弃其权利，应当视为撤回上诉处理。4、吕文化作为完成行为能力人以及恒丰公司的法定代表人，其与南港公司签订对账单，已经收到货物，故恒丰公司应当承担相应的付款义务。南港公司已经将全额的货物发票开具给恒丰公司，在二审中恒丰公司也开具了退货红冲发票，故不存在对方所陈述的事实。5、吕文化在销售合约书上签字，理应对合同的全部内容进行仔细阅读，其在协议尾部签字表示其认可协议全部内容。6、双方在合同履行过程中没有对协议进行实质性变更，不存在加重违约风险的情况。吕文化作为恒丰公司的法定代表人，对公司经营应当是非常了解的，如果恒丰公司没有能力继续经营，应当主动停止向南港公司进货，是否按照协议来追究恒丰公司的责任是南港公司的权利，不存在对销售协议的实质变更。5、关于保证期限，一审起诉时尚在合同期限内，所以不存在超过保证期限的问题，而对抵押担保及保证实现顺序的问题在担保法的司法解释及物权法中都有规定。
南港公司向一审法院起诉请求：1、恒丰公司立即归还南港公司轮胎款3725335.14元并承担自2014年10月10日起至实际支付之日止按人民银行同期贷款基准利率4倍计算的利息；2、吕文化对恒丰公司的上述债务承担连带清偿责任；3、南港公司对李佳栋名下位于新疆伊宁市墩买路33号四季花城的抵押房产享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年1月1日，南港公司（甲方）、恒丰公司（乙方）签订编号为NK14015002的《南港销售合约书》一份，约定：乙方所指定销售营业地址销售甲方提供之南港品牌产品；南港品牌授权经销陕西、新疆区域；合约期限自2014年1月1日至2016年12月31日；根据甲方与李佳栋签订的房产抵押合约编号为DY14015002，甲方同意乙方可以压货款750万元，当乙方所需货的货款超过上述金额时，乙方需用现款进货，甲方在收到乙方支付的货款后才发货；对于甲方同意乙方用房产抵押的货款，甲方要求乙方必须按照约定的订货量完成每月的订货目标，乙方必须在第三个月支付房产抵押部分的第一个月的货款，以此循环；如果乙方不能在第三个月支付房产抵押部分的第一个月的货款，则甲方有权利单方解除该合约，并要求乙方赔偿甲方的相关损失；在此合约解除或到期不续约时，乙方必须于合约解除或到期不续约日起30天内结清所有的货款，否则乙方将按所欠货款金额的千分之三每天乘以逾期付款的天数计算，要求乙方承担逾期付款的违约责任，同时还可按照房产抵押合约维护甲方的合法权益；乙方于非质量因素退货发生时，甲方原则不同意退货，惟甲方同意时，乙方应依退货金额50%作为支付甲方之处理费用（限一年内之产品），且应向甲方提交税务机关之退税发票，否则不接受退货。第十三条法律管辖的内容为：本合同如发生诉讼，双方同意由张家港市人民法院为第一审管辖法院，若发生债务债权纠纷时，乙方法定代表人需承担无限连带责任。吕文化在上述《南港销售合约书》尾部乙方处签名。
2014年1月1日，李佳栋（甲方、抵押人）、南港公司（乙方、抵押权人）签订编号DY14015002的《抵押合同》一份，约定：因乙方和恒丰公司签订了编号为NK14015002的销售合同，确保乙方债权得到保障，签订此抵押合同；甲方以伊宁市墩买里路33号四季花城的房屋设定抵押，作为恒丰公司向乙方履行债务的担保；抵押担保的范围包括编号为NK14015002的销售合同下所有恒丰公司应给付乙方的款项（包含但不限于所有的货款、违约金等）、乙方为实现债权而支付的所有费用（包含但不限于律师费、差旅费、餐费、诉讼费、执行费、公证费等）、乙方为甲方设定房产抵押款为750万元；抵押担保的期限自2014年1月1日至2016年12月31日。2014年3月18日，双方办理了抵押登记手续，南港公司取得了伊宁市房他证字第00012**号房屋他项权证，该证载明：房屋他项权利人为南港公司，房屋所有权人为李佳栋，房屋所有权证号伊宁市房权证字第××号，房屋坐落伊宁市墩买里路33号四季花城，他项权利种类为一般抵押，债权数额1500万元。
2014年10月10日，恒丰公司向南港公司出具《陕西恒丰对账单》一份，确认截止2014年8月31日结欠南港公司货款3725335.41元。该对账单载明的销售期间为2013年12月1日至2014年4月30日。吕文化在该对账单上签名。一审审理中，双方确认最后一次供货时间为2014年4月30日。
2015年3月27日，恒丰公司向南港公司退多种型号的轮胎共计4721条。
2015年5月8日，吕文化以恒丰公司代表身份与南港公司达成《会议记录》一份，主要内容是：西安退货抵账原议退货5765条，相当金额195万，结果实际退货4721条，相当金额155.9万；后续退回抵账条数以当初从南港进货价格（原价95%计价，运费南港负责）办理退货；为完成整个退货作业，配合相关交易税法，应协助办理退货全额（红冲发票）；吕总同意2015年5月11日派马琳前往新疆盘点库存并和新疆超亚丰杨总对账结算，双方约定2015年5月18日于南港公司确认退货方式、日期；吕总提议以（债权转移）方式，透过恒丰吕总与超亚丰杨总协商库存总值（以吕总提供之约8000条库存表为基础，南港当初发货价格计价），以抵偿恒丰积欠南港货款，若总额足以抵偿就完整结案，并解除抵押设定，另外存在超亚丰杨总请求南港协助消化库存之支持协助，包含店面装修补助、信用额度回款方式等。
一审另查明：恒丰公司于2015年2月27日经工商部门核准法定代表人由吕文化变更为任国庆。
一审审理中，南港公司、恒丰公司确认4721条退货轮胎的金额为1559234.05元，但南港公司认为退货金额不应在其主张的货款中扣除，因为恒丰公司尚未向其开具退货的红冲发票。双方确认应开具红冲发票的价税为1641299元，如没有该发票，则按照税率17%计算损失。
另外，恒丰公司提供了其于2015年7月10日通过邮寄方式向南港公司送达的《南港新疆库存明细》一份，用以证明其正在履行约定，并没有违约行为，南港公司无权解除合同。南港公司则无法确认《南港新疆库存明细》上的轮胎是否真实存在及其权属，并认为《南港销售合约书》已于2014年10月10日以后解除了。
一审法院认为，南港公司与恒丰公司签订《南港销售合约书》是真实意思表示，双方均应按约履行各自的权利义务。双方约定恒丰公司不能在第三个月支付房产抵押部分的第一个月的货款，则南港公司有权解除合约。南港公司向恒丰公司最后一次供货时间为2014年4月30日，恒丰公司于2014年10月10日向南港公司出具《陕西恒丰对账单》，说明恒丰公司此时仍结欠南港公司货款，恒丰公司未能按约付款，南港公司主张《南港销售合约书》解除，有合同依据，而双方此后对货款支付及退货事宜的协商并不能否定南港公司依据合同约定享有的合同解除权，故法院认定南港公司与恒丰公司签订的《南港销售合约书》解除，恒丰公司应给付南港公司结欠的货款并承担相应违约责任。
恒丰公司认为应继续履行《会议记录》约定的退货。根据《会议记录》内容，双方除了确认已退的4721条轮胎外，对其余退货数量、金额事宜并未达成明确的协议内容，恒丰公司也未在2015年5月18日前将新疆库存轮胎数量交于南港公司核对，虽然恒丰公司在本案审理中提交了《南港新疆库存明细》，诚如南港公司所言，轮胎是否真实存在及其权属均不能确定，而且也已超过双方约定的时间，在双方对退货未能协商一致的情况下，南港公司有权要求恒丰公司给付所欠货款。恒丰公司的该抗辩无事实依据，法院不予采纳。
恒丰公司于2014年10月10日出具《陕西恒丰对账单》确认结欠货款3725335.41元，此后，南港公司已实际接收退回的4721条轮胎，故南港公司主张的货款中应扣除双方确认的退货金额为1559234.05元。因恒丰公司未能按约向南港公司交付所退4721条轮胎的价税为1641299元红冲发票，客观上造成南港公司抵扣税额损失238479.34元（1641299元/1.17*0.17）。经计算，恒丰公司还应给付南港公司的货款为2404580.7元（3725335.41元-1559234.05元+238479.34元）。南港公司主张恒丰公司承担自2014年10月10日起至实际支付之日止按人民银行同期贷款基准利率四倍计算的利息，未超过《南港销售合约书》所约定的违约损失的计算方法，南港公司的该请求正当合理，法院予以支持。恒丰公司如今后向南港公司交付退货的红冲发票，就本案中承担的南港公司抵扣税额损失，恒丰公司可另行主张权利。
关于吕文化是否应对恒丰公司的本案债务承担连带清偿责任。首先，吕文化在担任恒丰公司法定代表人期间，就南港品牌产品的经销与南港公司达成《南港销售合约书》，合同载明了恒丰公司法定代表人在双方发生债权债务纠纷时应承担连带责任，该条款约定在第十三条法律管辖中，而第十三条法律管辖相对其他合同条款而言，内容简洁、通俗易懂，并不繁杂，无需南港公司提示和明确说明，吕文化也能理解该条款的内容，其作为恒丰公司法定代表人在《南港销售合约书》上签字应当知道自身需承担的法律责任。其次，南港公司最后一次供货时间为2014年4月30日，至2014年10月10日，双方在该期间没有任何供货往来，吕文化于2014年10月10日在《陕西恒丰对账单》上签名，说明南港公司已在催讨货款，双方发生债权债务纠纷。所以现南港公司主张吕文华应对恒丰公司的本案债务承担连带清偿责任，有合同依据，法院予以支持。
李佳栋以其所有的不动产为恒丰公司履行《南港销售合约书》所负债务提供抵押担保，并办理了抵押登记，抵押权自登记时设立，南港公司本案债权未超过抵押担保范围，故南港公司主张对抵押物的变价款享有优先受偿权，于法有据，法院予以支持。李佳栋经法院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃到庭答辩、质证的权利，产生的法律后果由其自行承担。
判决：1、恒丰公司应于判决发生法律效力之日起十日内给付南港公司货款2404580.7元并偿付利息损失（自2014年10月10日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。2、吕文化应对恒丰公司的上述债务承担连带清偿责任。3、南港公司就本案债权对李佳栋提供抵押担保的坐落于伊宁市墩买里路33号四季花城[房屋所有权证号伊宁市房权证字第××号]房产的变价款享有优先受偿权。案件受理费36603元、财产保全费5000元，合计41603元，由南港公司负担10566元，由恒丰公司、李佳栋、吕文化负担31037元。
二审中，恒丰公司提供了如下证据：1、邮寄凭证、企业对账函、开具红字增值税专用发票信息表、网上查询的截屏，证明恒丰公司已经按照退货协议和会议纪要，开具了退货的红冲发票。
2、南港公司于2014年10月31日向恒丰公司发送的解除合同通知一份，证明南港公司应当于2014年10月31日与恒丰公司解除合同后六个月内向吕文化主张保证责任，否则应当按超过保证期间处理。
南港公司质证认为：对证据1，南港公司确认收到了红冲发票，收该发票的原因并非继续履行退货协议，而是为了减少双方的损失。
对证据2，真实性没有异议，但二审中不能作为新证据。南港公司出具解除合同通知书后，双方于2015年03月27日签订退货协议，2015年05月8日吕文化签订会议记录，双方协商将部分货物退还南港公司，且要求恒丰公司及吕文化承担付款的义务，所以不存在超出保证期限的问题。
南港公司对恒丰公司二审中提供的证据的真实性均未提出异议，本院对该些证据予以认定。
二审另查明：恒丰公司与南港公司签订的《南港销售合约书》第九条违约之罚则第三项约定：一方违反本合约之任何规定，由另一方以书面通知终止本合约。第十条解除合约第四项约定，解除合约时，乙方应于30天内付清所有货款，否则甲方将按所欠货款金额的千分之三每天乘以逾期付款的天数计算，要求乙方承担逾期付款的违约责任。
恒丰公司于2014年10月10日向南港公司出具的对账单载明，恒丰公司自2014年2月28日出现欠款。
2014年10月31日，南港公司向恒丰公司发出解除合同通知称：根据销售合约书的约定，恒丰公司应该完成相应的订货量，但恒丰公司从2014年5月起至今未进货，严重违反双方的约定，现通知恒丰公司终止双方的合约。
2015年12月30日至2016年8月30日，恒丰公司向南港公司开具了总计金额为155万元的退货红冲增值税专用发票。
一审经审理查明的其他事实本院予以确认。
本院认为，恒丰公司与南港公司之间的销售合约成立并合法有效，双方均应按约履行。恒丰公司自2014年2月底开始结欠货款并自同年5月开始就不再进货，违反了销售合约的相关规定，南港公司有权按照合约约定解除合同，故双方之间的销售合约自2014年10月31日南港公司向恒丰公司发出解除合同通知之日起解除。恒丰公司上诉认为双方销售合约尚未解除的主张缺乏事实及法律依据，不能成立。根据销售合约的约定，恒丰公司应自合同解除之日起30天内结清所有欠款，恒丰公司亦出具对账单确认截止2014年10月10日结欠南港公司货款3725335.41元，故恒丰公司应在2014年11月30日前向南港公司付清货款，到期未付，应自2014年12月1日起向南港公司支付逾期付款的利息，南港公司起诉主张按人民银行同期贷款基准利率的四倍计算，不违背法律规定，应予支持。2015年3月27日，恒丰公司向南港公司退货4721条，双方又在之后的《会议纪要》中确认该些退货总金额为155.9万元，二审中恒丰公司也向南港公司开具了该些退货的红冲增值税专用发票，故恒丰公司结欠的货款金额中应扣除该些退货的金额155.9万元，即自2015年3月28日开始恒丰公司结欠南港公司货款2166335.41元，恒丰公司理应向南港公司支付结欠货款并承担逾期付款利息。恒丰公司上诉认为前述对账单不符合双方往来的真实情况，不能成为双方结算的最终依据，缺乏相应证据及合理理由，故不能成立。
吕文化作为当时恒丰公司的法定代表人在销售合约上签字，表明其愿意按照合约第十三条第二款的约定对恒丰公司该合约项下的债务承担无限连带责任。吕文化上诉认为其未作出担保的意思表示即该担保条款无效的主张与事实相悖，不能成立。吕文化上诉认为恒丰公司及南港公司在合同履行过程中进行了实质变更，加重了违约风险故其不应承担保证责任，但其未能提供证据证明合同双方协议对合同内容作出了重大、实质性变更，其提出的主要理由均涉及合同履行，且其作为恒丰公司当时的法定代表人对履行情况也是清楚的，所以该主张亦缺乏事实依据。关于吕文化提出的已过保证期间的主张，虽然前述合同自2014年10月31日起解除，但之后南港公司与吕文化于2015年5月就后续以退货抵欠款又进一步协商并达成了《会议纪要》，对主债务的履行方式、金额及期限作出了变更，吕文化作为恒丰公司的代表表示认可，作为担保人对此知晓且未表示反对，保证期间自此开始计算，南港公司于2015年6月5日通过起诉的方式要求吕文化承担保证责任，未超过保证期间。吕文化还认为其应在李佳栋提供的房产抵押范围之外承担保证责任，缺乏法律依据，不能成立。基于上述分析，本院认为吕文化应就恒丰公司结欠南港公司的前述债务承担连带清偿责任。
综上所述，本案因出现新证据及新情况，二审对一审判决关于结欠货款金额及违约金的计算方式予以纠正。恒丰公司及吕文化的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省张家港市人民法院（2015）张商初字第00882号民事判决第二项、第三项及案件受理费负担部分。
二、撤销江苏省张家港市人民法院（2015）张商初字第00882号民事判决第一项。
三、陕西恒丰创业科贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付南港（张家港保税区）橡胶工业有限公司货款2166335.41元并偿付利息损失（自2014年12月1日起至2015年3月27日以3725335.41元为基数，自2015年3月28日起至本判决确定的履行之日止以2166335.41元为基数，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费36603元，由陕西恒丰创业科贸有限公司、吕文化、李佳栋负担21253元，由南港（张家港保税区）橡胶工业有限公司负担15350元。
本判决为终审判决。
审判长 骆利群
审判员 管 丰
审判员 陆 庆
二〇一六年十二月八日
书记员 汤烨雯