广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第357号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶平，汉族，无业，户籍地平乐县。因犯非法拘禁罪于2009年5月4日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七个月，2009年6月21日刑满释放。因本案于2014年5月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人陶平犯贩卖毒品罪一案，于2014年8月19日作出（2014）佛顺法刑初字第2151号刑事判决。原审被告人陶平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月6日19时许，购毒人员彭某打被告人陶平的手机（137××××0162）说要购买4克甲基苯丙胺（“冰毒”），双方商定每克价钱为300元人民币，并约定在佛山市顺德区乐从镇龙腾网吧交易。随后彭某与朋友黄某先到龙腾网吧等候，陶平与朋友吴某稍后去到龙腾网吧与彭某汇合。彭某先将400元人民币交给陶平，称不够钱买4克甲基苯丙胺，暂时先购买1克，等朋友送钱过来再购买余下的3克甲基苯丙胺。陶平就交了1包内有1小包甲基苯丙胺的双喜牌1906香烟盒给彭某。交易完成后预伏民警将被告人陶平和吴某当场抓获，在陶平身上搜获毒资人民币400元、涉嫌作案用的通讯工具诺基亚手机1台（号码为137××××0162），在其脚边地上搜获1个绿色铁盒（内有5小包毒品，经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，共净重4.34克）；在吴某处查获涉嫌作案工具微型电子秤1台；从彭某手上扣押毒品1小包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重2.63克）。
上述事实有被告人陶平的供述，证人彭某、黄某、吴某的证言，通话清单，抓获经过，搜查笔录，扣押、处理、移交物品清单，鉴定意见、检测报告及告知书，户籍及前科证明材料，勘验笔录及照片等证据证实。
原审判决认为，被告人陶平无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人陶平因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陶平归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。缴获的毒资人民币400元及作案工具诺基亚手机1部依法应予没收、上缴国库，缴获的毒品甲基苯丙胺6.97克应予没收、销毁。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人陶平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币二万元。
二、没收毒资人民币400元及作案工具诺基亚手机1部（暂扣于佛山市顺德区公安局乐从派出所），由佛山市顺德区公安局上缴国库；没收毒品甲基苯丙胺6.97克（暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队），由佛山市顺德区公安局销毁。
原审被告人陶平上诉提出：（1）从其身边地面缴获的5包甲基苯丙胺不是他的；（2）他要求鉴定毒品纯度；（3）原审量刑过重。
经审理查明，2014年5月6日，彭某打电话向上诉人陶平购买甲基苯丙胺，双方约定在佛山市顺德区乐从镇水藤村水藤大道27号之四二楼龙腾网吧交易。20时许，双方在网吧碰面后，彭某给了陶平400元毒资，陶平将1个装有甲基苯丙胺的双喜牌烟盒交给彭某。后民警在网吧内将上诉人陶平抓获，从其身上缴获毒资人民币400元、诺基亚手机1台，从其身边地面缴获绿色铁盒1个，内有5小包甲基苯丙胺，净重4.34克；从彭某处缴获用烟盒装的1小包甲基苯丙胺，净重2.63克。
上述事实有经原审庭审质证、辩论的下列证据证实：
1.证人彭某的证言及辨认笔录：2014年5月6日，我打电话向“阿平”提出以每克300元的价格购买4克甲基苯丙胺，共计1200元，让他送货到顺德区乐从镇水藤村龙腾网吧。20时许，我和朋友黄某先到网吧等候，“阿平”及一名叫“阿伟”的男子过来后，我给了“阿平”400元，说身上的钱只够买1克300元的甲基苯丙胺，多出的100元就当车费，其余3克的钱要等朋友拿钱过来。“阿平”同意了，并给我1个双喜牌烟盒，内有1包甲基苯丙胺。此时民警冲过来将“阿平”抓获，“阿平”在被抓的过程中不断扭动身体，从他身上甩出1个绿色铁盒，内有5小包甲基苯丙胺。民警还从“阿平”身上缴获手机及400元人民币，从我身上扣押1包甲基苯丙胺。
证人彭某辨认出上诉人陶平就是“阿平”，辨认了涉案毒品及400元毒资，辨认了其购买毒品的地点。
2.证人黄某的证言及辨认笔录：2014年5月6日20时许，我陪彭某到乐从镇龙腾网吧向一名叫“阿平”的男子购买甲基苯丙胺，对方还有一名男子叫“阿伟”。彭某给了“阿平”400元人民币，“阿平”将1包经典双喜牌香烟给彭某，内有1小包白色晶体。后民警过来将“阿平”等人抓获，抓捕过程中“阿平”身上掉下一个绿色铁盒，内有5小包白色晶体。民警还在“阿平”身上找到手机和现金。
证人黄某辨认出上诉人陶平就是“阿平”，辨认出彭某，辨认了涉案毒品。
3.证人吴某的证言及辨认笔录：2014年5月6日20时许，我和陶平一起到乐××××村龙腾网吧，陶平到网吧后和“阿华”聊天，并交给“阿华”1个经典双喜牌烟盒。后警察过来将我们抓获，从我身上缴获1台微型电子秤和1台三星手机，该电子秤是陶平在网吧给我的。
证人吴某辨认出上诉人陶平，辨认出证人彭某就是“阿华”，辨认了陶平交给彭某的双喜牌烟盒。
4.抓获经过。证实2014年5月6日20时许，民警在顺德区乐从镇水藤村龙腾网吧抓获上诉人陶平。
5.现场勘验笔录。证实案发现场位于佛山市顺德区乐从镇水藤大道27号龙腾网吧。
6.搜查笔录、扣押清单。证实2014年5月6日20时30分许，民警从上诉人陶平处扣押金立手机1台、诺基亚手机1台、人民币400元，从陶平身边地面搜获绿色铁盒1个，内有白色晶体5包；从证人吴某处扣押微型电子秤1台；从证人彭某处扣押烟盒1个、白色晶体1小包。
7.佛山市顺德区公安司法鉴定中心顺公（司）鉴（化）字（2014）494号化验检验报告。证实从上诉人陶平身边地面缴获的白色晶体5包净重4.34克，从彭某处扣押的白色晶体1包净重2.63克，均检出甲基苯丙胺成分。
8.现场检测报告书。证实侦查机关对上诉人陶平用胶体金法进行现场检测，结果呈甲基苯丙胺（“冰毒”）阳性。
9.通话记录。证实上诉人陶平和证人彭某之间的通话情况。
10.刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书。证实上诉人陶平因犯非法拘禁罪于2009年5月4日被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑七个月，2009年6月21日刑满释放；因吸毒于2013年8月21日被佛山市公安局南海分局行政拘留十五日，后又被社区戒毒三年。
11.户籍证明。证实上诉人陶平的身份情况。
12.上诉人陶平的供述及辨认笔录：2014年5月1日，“阿华”在北滘镇××一出租屋向我借了400元。5月6日19时许，他打电话叫我去乐××××村龙腾网吧玩，我和朋友吴某到网吧后，“阿华”给我400元，我收钱后和吴某在网吧上网，此时警察过来抓住我，从我身上找到1台金立手机、1台诺基亚手机、400元人民币，还在我身边地上找到1个绿色铁盒，内有5包甲基苯丙胺。我2013年4月开始吸食氯胺酮，2014年3月开始吸食甲基苯丙胺，我最后一次吸食甲基苯丙胺是2014年5月1日下午。
上诉人陶平辨认了其被抓获的地点位于佛山市顺德区乐从镇水藤村水藤大道27号之四二楼龙腾网吧内，辨认了其被缴获的2台手机及400元人民币，辨认了从其身边缴获的绿色铁盒及铁盒内的5包甲基苯丙胺。
关于上诉人陶平所提从其身边地面缴获的5包甲基苯丙胺非他所有的意见。经查，证人彭某、黄某的证言均证实民警在抓捕上诉人陶平的过程中，从陶平身上掉下一个装有5包甲基苯丙胺的绿色铁盒。故本案证据足以认定该5包甲基苯丙胺系上诉人陶平所有，上诉人陶平所提该点意见，纯属狡辩，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陶平贩卖甲基苯丙胺6.97克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陶平之前曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。缴获的毒资及作案工具，依法应予没收并上缴国库。缴获的毒品，依法应予没收并销毁。上诉人陶平要求鉴定毒品纯度，并认为原审量刑过重。经查，根据我国刑法规定，毒品数量不以纯度折算，本案并无进行毒品纯度鉴定之必要；上诉人陶平系累犯，原审在刑法规定的法定刑幅度内对其从重处罚，判处其有期徒刑二年十一个月，符合罪责刑相适应原则，并无不当。故对上诉人陶平所提意见，均不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 禤敏婷
代理审判员 陈南春
二〇一四年十月十一日
书 记 员 谢秋燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。