湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终804号
上诉人（原审被告）：湖北鄂中生态工程股份有限公司，住所地钟祥市磷矿镇鄂中磷化工业园，统一社会信用代码914208817351965691。
法定代表人：杨才超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常凌云，男，该公司办公室主任。
委托诉讼代理人：周欣，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉特种变压器厂，住所地湖北省武汉市江夏区庙山经济开发区高新科技工业园内特一号，统一社会信用代码91420115177704468D。
法定代表人：林霞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：洪文恕，男，该厂法务专员。
委托诉讼代理人：胡翠荣，女，该厂销售经理。
上诉人湖北鄂中生态工程股份有限公司（以下简称鄂中公司）因与被上诉人武汉特种变压器厂（以下简称武汉变压器厂）财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民一初字第00125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭于2016年12月8日公开开庭审理了本案。鄂中公司一审诉讼时原公司名称为湖北鄂中化工有限公司，后经工商行政主管部门批准，二审诉讼时公司名称已变更为湖北鄂中生态工程股份有限公司。上诉人鄂中公司的委托诉讼代理人常凌云、周欣，被上诉人武汉变压器厂的委托诉讼代理人洪文恕、胡翠荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告武汉变压器厂诉称，本案双方当事人因买卖合同纠纷一案，钟祥市人民法院作出（2013）鄂钟祥民二初字第00121号判决，该判决已经发生法律效力，判决第一项“湖北鄂中化工有限公司返还武汉特种变压器厂S9-10000KVA型号变压器一台（价值68万元）”。上述变压器在鄂中公司�用和扣押期间，受到严重人为损坏，该案在执行过程中，经武汉变压器厂技术人员检测，损坏价值在48万元以上。后在本案审理中，因武汉变压器厂补充举证证明鄂中公司已将上述变压器予以变卖处理，并且指认给鉴定机构鉴定的变压器不是鄂中公司应返还的变压器，实际上鄂中公司已经不能返还判决确定的变压器。基于上述事实理由，武汉变压器厂最初要求鄂中公司赔偿变压器损失48万元（以实际损失价值评估意见为准）。2015年1月28日，武汉变压器厂将诉讼请求变更为：1、由鄂中公司赔偿变压器损失68万元或者318977元；2、如法院判令赔偿318977元，鄂中公司应当返还鉴定机构于2014年11月13日鉴定检测时状态的变压器一台，如不符合上述质量和现值状况，由鄂中公司另行赔偿221023元。2015年6月9日，武汉变压器厂最终将诉讼请求确定为：1、由鄂中公司赔偿S9-10000KVA型号变压器财产（价值）损失68万元；2、鄂中公司支付上述变压器损失68万元的利息损失，自发生法律效力的（2013）鄂钟祥民二初字第00121号民事判决确定应当返还变压器之日起至付清上述变压器损失68万元之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；3、由鄂中公司支付本案鉴定费18000元。
原审鄂中公司答辩称，武汉变压器厂长期将变压器放在该公司处没有拖走，造成变压器损失的原因是武汉变压器厂自己造成的，故该公司没有任何行为和过错造成武汉变压器厂的损失，依法不应承担赔偿责任，请求法院判决驳回武汉变压器厂的诉讼请求。
原审法院查明，2008年4月12日，鄂中公司与武汉变压器厂签订了一份工矿产品购销合同,合同约定，武汉变压器厂向鄂中公司提供三台变压器，分别为S9-10000KVA型号一台，单价68万元，S9-2000KVA型号2台，单价16万元，合�总价100万元，武汉变压器厂送货到鄂中公司所在地并承担运费。鄂中公司在使用变压器时,因S9-10000KVA型号变压器容量不足，双方又于2009年8月4日签订一份《关于对10000KVA电力变压器退货协议》。协议约定：1、武汉变压器厂退还鄂中公司于2008年4月17日支付的货款30万元，另加运费2300元，合计302300元，2008年6月27日收到的湖北鄂电德力西公司支付货款，总计403700元；2、补偿鄂中公司直接经济损失50000元；3、以上二项合计453700元的货款，由武汉变压器厂退还给鄂中公司352300元，退给德力西公司101400元；武汉变压器厂与鄂中公司于2009年8月1日签订总金额为28万的合同，扣除5%的质保金，武汉变压器厂实际应返还鄂中公司86300元，武汉变压器厂将该款退给鄂中公司后，将原变压器拉回。后双方履行退货协议未果，鄂中公司将变压器委托他人仓储保管。武汉变压器厂于2013年8�22日诉至一审法院，要求鄂中公司返还其S9-10000KVA型号变压器一台；鄂中公司反诉要求武汉变压器厂按照协议返还货款187700元，并承担变压器仓储保管费70500元及变压器基本容量费52000元。一审法院于2013年11月8日作出（2013）鄂钟祥民二初字第00121号判决，判决鄂中公司返还武汉变压器厂S9-10000KVA型号变压器一台（价值68万元），武汉变压器厂返还鄂中公司货款72300元，武汉变压器厂返还德力西公司货款101400元。武汉变压器厂于2013年12月24日向一审法院申请强制执行（2013）鄂钟祥民二初字第00121号判决，该案在执行过程中，武汉变压器厂以鄂中公司对变压器使用、保管期间造成损坏而拒绝领受变压器，并要求鄂中公司赔偿其损失，遂产生本案纠纷。
另查明，在本案双方买卖合同履行过程中，荆门市质量技术监督局以S9-10000KVA型号变压器系以次充好，于2009年7月29�向武汉变压器厂作出[2009]第1031号行政处罚决定，对该变压器予以没收，罚款34万元。该行政处罚决定经荆门市东宝区人民法院执行，荆门市质量技术监督局与武汉变压器厂于2010年8月24日签订和解协议，荆门市质量技术监督局同意武汉变压器厂缴纳罚款19.5万元结案。在本案审理过程中，经一审法院函询荆门市质量技术监督局，该局复函称对前述没收决定不再予以执行。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、本案鉴定的变压器是否属于武汉变压器厂出售的变压器；2、鄂中公司能否返还该变压器，如不能返还是否应当赔偿68万元并支付利息；3、变压器未能返还的责任方对已经造成损失的承担。关于本案鉴定的变压器是否系原物，一审法院在事实查明部分已作出认定，即鉴定的变压器系武汉变压器厂出售的变压器，该理由不再赘述。关于变压器能否返还，荆门市质量技术监督局的行政处罚决定对本案诉争的变压器予以没收处罚，一审法院向该局发函调查，该局复函称对该没收决定不予执行，也未要求被告协助扣押、处置该变压器，故该变压器没有行政处罚障碍，该变压器的返还义务由一审法院（2013）鄂钟祥民二初字第00121号民事判决所确定，本案不予处理。关于变压器的价值损失，本案在审理过程中，经委托湖北科技事务司法鉴定中心鉴定，该变压器的价值损失为318977元，武汉变压器厂开支鉴定费18000元。鄂中公司辩称与武汉变压器厂达成的退货协议中约定，武汉变压器厂将已付货款返还后，将变压器拖回，而鄂中公司已要求武汉变压器厂拖回变压器，因此，对变压器造成的损失不应由鄂中公司承担。一审法院（2013）鄂钟祥民二初字第00121号民事判决已发生法律效力，判决鄂中公司返还变压器，武汉变压器厂返还货�，均限该判决生效后五日内履行，并未判决履行的先后顺序，因此，按照生效的法律判决履行系当事人的法律义务，鄂中公司未举证证明其已经全面地履行了判决确定的义务，故应当承担相应的赔偿责任。武汉变压器厂诉称鄂中公司已将变压器处置、指认鉴定变压器非原物，要求按照68万元赔偿变压器损失及利息损失，因武汉变压器厂关于变压器不能返还未提供证据证明，故一审法院对前述请求不予支持，而应当按照实际损失赔偿；武汉变压器厂认为变压器受损及交付的变压器非原物而拒绝领受变压器，对此后造成的变压器放置产生的损失，应由其自行承担，故对武汉变压器厂的损失应当以鉴定时的损失为准，对其利息损失主张不予支持。
综上所述，武汉变压器厂要求鄂中公司赔偿其不能返还变压器损失68万元及利息，依据不足，一审法院不予支持。鄂中公司应当赔偿未履行返还义务给武汉变压器厂造成的变压器及鉴定费损失。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第十五条第一款第（六）项，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、湖北鄂中化工有限公司赔偿武汉特种变压器厂损失336977元；二、驳回武汉特种变压器厂其他诉讼请求。上列第一项限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延债务利息。案件受理费11000元，由武汉特种变压器厂负担4500元，湖北鄂中化工有限公司负担6500元。
宣判后，鄂中公司对一审判决不服，向本院提起上诉称：一、一审法院严重违�法定程序，表现为：1、一审法院审理案件严重超过法定审限；2、一审法院允许武汉变压器厂反复变更诉讼请求存在程序违法；3、一审法院在武汉变压器厂超过举证期限的情况下，允许进行变压器损失鉴定存在程序违法，且未将鉴定结论有效送达该公司；4、一审法院2016年4月8日在未有效送达开庭传票的情况下，以鄂中公司无正当理由未到庭参加诉讼进行缺席审理存在程序违法；5、一审法院最初适用简易程序审理本案，后转为普通程序，但未向鄂中公司送达程序转变的裁定书，存在程序违法。二、一审法院认定事实不清，导致判决结果完全错误，表现为：1、对于本案争议的变压器，武汉变压器厂不享有所有权，不能主张损失赔偿，因该变压器已被荆门市质量技术监督局作出的行政处罚决定予以没收，故从行政处罚决定作出之日，该变压器即已不属于武汉变压器厂�该厂对涉案变压器不再享有权利，也不能主张权利；2、经一审法院组织鉴定的变压器是否为双方争议的变压器原物存在疑问，况且鉴定意见的变压器损失数额于该变压器的实际价值不符，鉴定意见得出损失数额明显有失公平；3、一审法院认为鄂中公司没有履行返还变压器的义务存在事实错误，事实是武汉变压器厂未先履行退还货款的义务，且武汉变压器厂根本就无意要求返还原变压器，而是变相谋取超额赔偿利益，否则也不会发生鄂中公司发函要求武汉变压器厂拖走变压器，该厂却拒不拖走的情况；4、即便变压器有损失，该损失也不是鄂中公司造成的。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回武汉变压器厂全部诉讼请求，诉讼费用由武汉变压器厂承担。在二审庭审中，鄂中公司撤回了程序违法中的第3、4点上诉。
武汉变压器厂辩称，1、一审法院审理本�未超过法定期限，本案一审虽然经历了较长的时间，但因为对变压器损失组织鉴定和吊芯检验花费了较长时间，应当扣除相应的审理期限；2、本案案情复杂，一审法院原适用简易程序进行审理，后随着案情的深入认为应转为普通程序进行审理，故向双方当事人均送达了简易程序转普通程序裁定书，在此过程中武汉变压器厂为配合一审法院查明事实，补充举证并无程序违法之处，且随着证据不断充分、案件事实不断明朗，武汉变压器厂在法庭辩论终结前变更一次诉讼请求，符合法律规定；3、武汉变压器厂在起诉后即向一审法院申请就变压器损伤进行鉴定，此鉴定程序未违反法律规定；4、2016年4月8日，一审法院向双方当事人均送达了开庭传票，鄂中公司无故缺席庭审，一审法院依法缺席进行审理符合法律规定；5、原审查明的部分事实虽然与武汉变压器厂所主张的事�有所出入，但考虑到该厂并未提出上诉，故认可一审法院查明的事实，鄂中公司负有返还价值68万元的变压器义务，此一义务是由生效民事判决所确定的，该判决生效后经武汉变压器厂多次申请法院强制执行，但鄂中公司仍扣押变压器拒不返还，因此造成武汉变压器厂巨大损失，此损失系因鄂中公司不能原状返还变压器所导致；6、涉案变压器经司法鉴定机构进行鉴定，确定损失数额为318977元，该鉴定程序合法，内容公证，应当采信。综上，鄂中公司的上诉请求缺乏事实、法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，鄂中公司向本院提交了一组新的证据材料，即武汉变压器有限责任公司、华翔翔能电气股份有限公司、湖北华耀达电气有限责任公司关于S11-8000KVA/35型变压器报价表各一份，拟证明S11-8000KVA/35型变压器目前市场价在30-40万元之间，与本案司法鉴定确定的变压器损失金额相当，如果按照损失全额赔偿的话，等于赔偿一台全新的变压器给武汉变压器厂。
武汉变压器厂对上述证据质证认为，上述证据都是复印件，对真实性、合法性、关联性均存在异议。鄂中公司提交的三份证据只能说明变压器个体价，不能以此说明市场价格，并且变压器的材质、规格、质量有很大的区别，不能从上述三份证据说明整个市场的行情，特别是以此否定鉴定报告的准确性。
武汉变压器厂在二审中未提交新的证据材料。
本院对于鄂中公司所提供的上述证据材料审核认为，鄂中公司提供上述证据的目的在于，通过同类型变压器市场价格间接佐证本案司法鉴定意见确定的变压器损失数额不合理，但通过查阅司法鉴定意见书可知，鉴定意见书在确定涉案变压器损失时已考虑到2014年间新出厂的S9-8000KVA/35型变压器销售单价为34万元，并以此为基数，依据折旧法、价值损失法作出变压器损失的认定，故前述证据不能直接推翻鉴定意见结论。
二审期间，经本院核查一审卷宗并开庭审理，除对一审查明事实予以确认外，另补充查明以下事实：
一审法院（2013）鄂钟祥民二初字第00121号判决生效后，武汉变压器厂遂于2013年12月6日向一审法院申请强制执行前述生效判决。一审法院于2014年1月21日向鄂中公司作出（2014）鄂钟祥执字第00003号执行通知书，执行通知书责令鄂中公司于七日内履行“返还S9-10000KVA型号变压器一台（价值68万元）”。2014年3月31日、6月18日，鄂中公司两次向武汉变压器厂发函，要求该厂拖回变压器，否则“应当就拖延执行的后果承担责任”。2014年3月26日，武汉变压器厂向一审法院执行部门去函称，涉案变压器“严重损坏”，该厂�法接受这种损坏的变压器。2014年6月27日，武汉变压器厂向鄂中公司复函亦称，涉案变压器“经该厂技术人员测试已完全损坏”，“完全损坏的变压器该厂无法接受”，拒绝受理涉案变压器。2014年7月28日，武汉变压器厂遂以涉案变压器被损坏为由，提起本案损坏赔偿诉讼。2014年12月11日，一审法院作出（2014）鄂钟祥执字第00003-1号执行裁定书，以武汉变压器厂已就执行标的物损害的价值等提起赔偿诉讼，“该案审理结果可能影响案件执行”为由，裁定终结对（2013）鄂钟祥民二初字第00121号判决的该次执行程序。2014年7月28日，武汉变压器厂就涉案变压器损坏价值申请评估鉴定，后经一审法院组织，选定湖北科技事务司法鉴定中心对涉案变压器的价值损失进行鉴定。鉴定机构根据委托鉴定材料，并赴涉案变压器存放地（荆门市东宝区月亮湖路高店桥北豫鑫电机修理厂）�行了现场查勘，作出鉴定意见为：涉案变压器的价值损失为318977元。2015年12月30日，一审法院向荆门市质量技术监督局函询：1、该局[2009]第1031号行政处罚决定所涉变压器是否具有人身财产危险性，是否属于违禁品；2、该行政处罚的没收决定是否仍需继续执行，在执行过程中是否要求鄂中公司协助暂扣、处置该变压器。2016年1月13日，荆门市质量技术监督局复函答复：1、武汉变压器厂生产、销售给鄂中公司的S9-10000KVA/35型变压器因达不到10000kva容量，以次充好，被该局查处。经调查，该变压器实际额定容量为8000kva，应在不超过8000KVA的工作环境下使用；2、该局对前述行政处罚决定所涉变压器未申请强制没收，该行政处罚案已经结案。该局在执行过程中未要求鄂中公司协助暂扣、处置该变压器。
根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、一审法院审理本案是否存在程序违法；2、本案鉴定意见书所鉴定的变压器（即荆门市东宝区月亮湖路高店桥北豫鑫电机修理厂内存放的变压器）是否为生效民事判决要求鄂中公司予以返还的变压器；3、武汉变压器厂就涉案变压器毁损是否享有主张赔偿权利，鄂中公司应否对涉案变压器毁损承担赔偿责任；4、一审法院据鉴定意见确定涉案变压器损失数额是否准确。
一、关于本案一审是否存在程序违法问题
鄂中公司上诉所提程序问题主要包括，1、案件审理超审限；2、多次允许武汉变压器厂变更诉讼请求；3、超过举证期限，允许进行损失鉴定及未送达鉴定意见书；4、未有效送达开庭传票，缺席审理；5、简易程序转普通程序未送达程序转换裁定书。
鉴于鄂中公司二审开庭时当庭表示撤回第3、4点程序问题上诉，此系该公司程序权利，本院予以准许。另针对该公司所提其余程序问题，回应如下：
1、关于案件审理超审限，经查一审法院立案受理本案时间为2014年7月30日，结案时间为2016年8月26日，审理期限长达2年有余，此期间虽存在武汉变压器厂两次申请鉴定，暂停审限的情形，但仍然存在暂停审限时间长于实际鉴定时间的隐形超限问题，故对本案一审审理期限超过法定审限，本院予以确认。但根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定，此种程序违法尚不属于应发回重审的严重违反法定程序情形，故本院对此一程序问题仅予确认，但不做发回重审处理。
2、关于多次允许变更诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。本案武汉变压器厂在一审庭审辩论结束前变更诉讼请求�系诉讼权利的合法行使，一审法院予以准许并无不当。
3、关于简易程序转普通程序未送达程序转换裁定书问题，经查一审卷宗，一审法院已按鄂中公司所填写地址确认书地址，通过法院特快专递方式向该公司送达程序转换裁定书，且特快专递送达回执显示邮件已收悉，故一审法院已依法送达程序转换裁定，并无程序违法。
二、关于本案鉴定意见书所鉴定的变压器（即荆门市东宝区月亮湖路高店桥北豫鑫电机修理厂内存放的变压器）是否为生效民事判决要求鄂中公司予以返还的变压器问题。
鄂中公司上诉认为，鉴定意见所指向的变压器是否为生效民事判决要求该公司予以返还的变压器存疑，理由为鉴定的变压器铭牌显示型号为S9-8000/35，但生效判决书要求该公司返还的变压器为S9-10000/35型号。
本院认为，鄂中公司在整个一审程序中均认为鉴定的变压器即民事生效判决要求其返还的变压器，此点有一审庭审中该公司庭审陈述及该公司本方提交的相关证据为凭，已构成自认，故在鄂中公司不能提供充分反证的情况下，不应无故推翻其一审自认的事实。另关于变压器铭牌型号问题，一审中鄂中公司设备厂厂长朱兴贵的陈述已对此作出解释，即涉案变压器铭牌所标型号原为S9-10000/35，但电力部门在该变压器报装验收时发现实际容量与铭牌标识容量不符，即不予验收，鄂中公司为尽快验收，赶到武汉变压器厂将涉案变压器铭牌更换为现在标识为S9-8000/35的铭牌。对朱兴贵的此一陈述，鄂中公司二审庭审表示认可。
三、关于武汉变压器厂就涉案变压器毁损是否享有主张赔偿权利，鄂中公司应否对涉案变压器毁损承担赔偿责任的问题。
本院认为，最高人民法院《关于适用<�华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十四条规定，执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。本案中，武汉变压器厂系基于生效判决确定的执行标的物已毁损、灭失，要求生效判决义务履行人承担相应的折价赔偿义务。从上述赔偿责任的构成要件而言，责任承担应具备以下构成要件：权利主体为生效判决的权利享有者、责任主体为生效判决的义务履行者，毁损或灭失的财产应为执行标的物，且执行标的物需为特定物。具体到本案，首先，从主体分析，单就涉案变压器而言，武汉变压器厂系一审法院（2013）鄂钟祥民二初字第00121号民事判决的权利享有者，鄂中公司系该判决义务的履行者，此点双方均无异议。其次，从执行标的物是否为特定物分析，涉案变压器为生效判决确定的执行标的物应无疑问，同时，应该变压器系专指双方协议约定应由鄂中公司返还的变压器，故已完成种类物的特定化，在前述生效判决中为特定物。第三，执行标的物是否存在毁损、灭失的情形，毁损包括毁坏及损坏，即难以恢复至判决要求返还的标的物原状，至于何种程度构成毁损需根据个案情形予以确定，生效民事判决要求鄂中公司返还变压器（价值68万元），但经鉴定涉案变压器现存价值仅为22万元余元，已存在明显价值贬损，故从此点考虑，一审法院认定涉案变压器存在损坏，鄂中公司已无可能原状返还生效判决确定的执行标的物并无不当。综上，鄂中公司因无法原状返还生效判决确定的执行标的物，故对于执行标的物毁损部分的价值，应由该公司折价赔偿。
另�于行政处罚决定是否对生效判决履行及武汉变压器厂主张赔偿构成妨害的问题，因在行政处罚法律关系中，行政处罚决定具有相对性，指向的是行政主体与行政相对人之间的关系，实质上与鄂中公司无关；在民事判决中，生效判决履行也具有相对性，即在武汉特高压变电器厂与鄂中化工公司间产生效力，上述两种关系在原则上互不侵害，鄂中化工公司按生效判决将涉案变压器返还武汉变压器厂，不妨碍行政机关对于行政相对人所作出的行政处罚决定的效力、执行。特别在涉案行政处罚决定尚未执行，相关行政主体未要求鄂中公司协助先行扣押，且涉案变压器不属于违禁品，在额定环境下可以继续使用的情形下，行政处罚决定对于武汉变压器厂要求鄂中公司折价赔偿执行标的物毁损部分损失不构成妨害。
四、关于鉴定意见确定的涉案变压器损失数额问题。
本院认为，一审鉴定程序合法，组织选定的鉴定机构及鉴定人员具有相关鉴定资质，特别是鄂中公司在一审庭审对鉴定意见进行质证时，明确表示对该鉴定意见“无异议”，故在鄂中公司无充足证据及理由的情形下，涉案损失鉴定意见应被采信。此外，涉案鉴定意见所鉴定的变压器毁损价值在武汉变压器厂明确拒绝受理该执行标的物前即已基本产生，属于鄂中公司应予赔偿的毁损价值范围。
综上，鄂中公司上诉缺乏事实、法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6354元，由上诉人湖北鄂中生态工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 宏 琼
审判员 �许德明
审判员 肖 芄
二〇一七年二月十三日
书记员 周 立