浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民初字第3号
原告：长兴越烽建设工程有限公司。
法定代表人：赵云飞。
委托代理人：都永斌。
被告：浙江铭杰包装有限公司。
法定代表人：沈建民。
委托代理人：胡建华。
原告长兴越烽建设工程有限公司（以下简称越烽公司）诉被告浙江铭杰包装有限公司（以下简称铭杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2012年6月4日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行审理。2012年7月6日和2012年7月24日，本院组织双方当事人进行证据交换。案件在审理过程中，经越烽公司申请，本院就涉案工程（包括综合楼、车间一、车间A、车间B、车间C、室外消防工程、围墙工程）的造价以及工程进度款是否存在逾期支付与相应利息等事项委托相关鉴定部门进行司法鉴定。2012年12月25日、2013年1月17日，本院二次公开开庭审理了本案。越烽公司的委托代理人都永斌，铭杰公司的委托代理人胡建华，鉴定人鲍亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告越烽公司起诉称，2009年8月，原、被告签订《建设工程施工合同》和《施工协议》各一份，双方就工程施工事宜达成如下内容：1.被告将其在海宁市许村镇许巷工业功能区的厂房工程、综合楼工程发包给原告施工，承包方式及承包范围为厂区平面布局内的所有土建、消防、水电安装、装饰、道路、绿化及附属工程，包工包料。2.结算方式：参照《94版定额》，材料价格参照海宁市相关工程造价信息……取费标准按建筑工程、安全防护、文明施工费……等应结算的费率项目在结算时列入造价内。3.付款方式：原告桩基进场，被告付工程总造价的3%，1#厂房桩基完成被告付至总款的10%。基础至±00完成付至总造价的20%，……二年付清全部保修金。4.原告在签订协议后五日内汇入被告保证金1000000元，被告在综合楼、1#厂房框架结构主体验收合格一周内退还全部保证金。上述合同、协议签订后，原告按约交付保证金并组织施工，但被告多次逾期支付工程款，结构主体验收合格后也未退还保证金。原告自行或多次委托法律顾问就工程款、保证金及其他事宜书面告知被告，被告至今未能及时按约付款，至起诉前，原告已完成车间工程、综合楼工程、室外消防工程及围墙工程全部或者大部，初步估算造价为38865989元，截止2012年4月11日，被告累计支付工程款14906000元，余款和应退还的保证金至今未付。与此同时，由于被告违约行为造成原告因材料、人工等遭遇诉讼，被告仍未采取任何补救措施，由此造成原告重大损失。自2012年4月起被告法定代表人和相关负责人为躲避债务而杳无音信。综上，请求判令：一、解除与被告签订的建设工程施工合同；二、被告偿还工程保证金1000000元及利息损失450666.67元，小计1450666.67元；三、被告支付工程款23959989元（具体以造价审计为准）；四、被告赔偿工程款利息损失1280955元及其他损失1570875.50元，小计2851830.50元；五、确认上述第二、三、四项请求在建筑物变卖后优先受偿；六、本案诉讼费由被告承担。审理中，变更第二项诉讼请求为：被告偿还保证金1000000元及利息损失560000元；变更第四项诉讼请求为：被告赔偿工程款逾期付款利息损失940014元及其他损失1430551.99元；增加一项诉讼请求为：本案鉴定费由被告承担。
被告铭杰公司答辩称，施工合同和补充协议中约定了暂定价2000万元和650元每平米。当时和越烽公司协商的是固定价，由于被告是第一次造房子不懂，所以写的是暂定价。工程还有部分未完工程，结算时要扣除。双方没有约定保证金要计算利息，所以利息不应计算。工程款的利息损失也没有约定，损失现在也无法计算。其他损失钢材款本身就要另外计算，现在再向被告主张属于重复计算。
针对自己的主张，原告在庭审前提供了下列证据：
证据一、《企业基本信息》复印件一份，证明被告的主体情况；
证据二、《组织机构代码证》复印件一份，证明被告的主体情况；
证据三、《建设工程施工合同》复印件一份，证明原、被告之间存在施工合同关系以及约定的施工范围等内容；
证据四、《施工协议》复印件一份，该证据是对双方建设工程施工合同的补充约定；
证据五、《主体结构验收意见书》复印件五份，证明原告施工的四个车间和综合楼主体结构均验收合格，相应的四个车间和综合楼零星工程没有完工。
证据六、《监理日记》复印件四份；
证据七、《施工日记》复印件五份；
上述两组证据共同证明原告各个结点的完成时间及被告应付款项的金额分别付至总造价的10%、20%、40%、70%和80%，即付至200万元、400万元、800万元、1400万元和1600万元。工程款利息按月息千分之六计算。
证据八、《证明》复印件一份，证明被告尚欠原告保证金100万元，以及被告承诺原告损失按月息2分计算；
证据九、《律师函》复印件两份，证明原告委托律师多次向原告催讨工程款和保证金；
证据十、《邮件跟踪查询结果单》复印件四份，证明被告已经收到律师函；
证据十一、《工程决算书》复印件一份，证明涉案工程的初步造价为38865989元；
证据十二、案件诉讼材料共36页，证明被告未按约支付工程款对原告造成损失共计1570875.50元；
证据十三、《证明》复印件一份，证明被告承诺愿意承担原告与杭州巨均金属材料有限公司买卖合同一案的违约金和由该案引起的一切经济法律责任。
证据十四、2009年8月16日《中标通知书》复印件一份，证明涉案工程由原告施工；
证据十五、2010年11月20日《工作联系单》复印件一份，证明被告欠付工程款造成工期延误以及原告损失；
证据十六、2011年5月15日《联系单》一份，证明耐磨地面由建设方自行施工，但由建设方支付原告配套费用每平方2元，整体项目人工工资在原定额的基础上另加45元／工日结算；
证据十七、2011年8月5日《联系单》一份，证明由于被告未付工程款造成工期延误，经协商，原告脚手架租赁损失70万元由被告承担；
被告质证意见：对证据一、二、三、四、五、八、九、十、十三、十四、十五没有异议；证据六、七的证据三性没有异议，但以此作为计息标准首先合同没有约定，而且到主体结构验收时被告已经支付了近1500万元，基本不存在逾期付款利息的问题；证据十一，不予认可；证据十二、调解文书确定的损失由被告方承担是不公平的；证据十三，真实性没有异议，由于本案已经赔付了利息及部分损失，所以由于诉讼产生的损失应该能够减免；证据十六、十七，真实性无异议，但是不能作为规范的联系单，因为没有第三方签字；证据十八，被告在本院指定的时间内未发表质证意见。
本院认证意见：证据一、二、三、四、五、八、九、十、十三、十四、十五被告对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以认定；证据六、七被告对其真实性、合法性、关联性无异议，且这两组证据记载了施工的具体情况，本院对该两组证据予以认定；证据十一系原告单方制作，被告不予认可，且原、被告双方均同意涉案工程造价由法院委托鉴定机构进行鉴定，故对该证据不予认定；证据十二能够反映案外人杭州巨均金属材料有限公司与越烽公司买卖合同纠纷的诉讼情况，与本案具有关联性，故对该组证据予以认定；证据十六、十七被告对其真实性无异议，且被告作为业主单位，在施工过程中就工程内容与施工方作出相应约定并不违反相关规定，故对这两份联系单予以认定；证据十八系原告单方制作，无其他证据予以印证，故对该证据不予认定。
庭审中，原告又提供《协议书》原件一份和领款凭证原件四十六份，证明原告在被告项目工地上聘请两人24小时轮流看管，每个人的工资是3000元一个月，计算到2012年12月25日共计93000元。对此，被告要求庭后核实，本院给予被告七日质证时间，在指定的时间内，被告未发表质证意见，视为放弃质证权利。由于该证据涉及原告和案外人之间的法律关系，真实性无法认定，故对该组证据本院不予认定。
被告铭杰公司未提供证据。
本院向原、被告出示了浙江新联工程管理咨询有限公司制作的浙新工（2012）第210号鉴定报告和鉴定费发票各一份。经质证，原告对鉴定报告及发票均无异议，被告对鉴定费发票没有异议，对鉴定报告中“挖土深度按原告提供的新增地基验槽记录计算”有异议，认为应当以施工图纸为准。对鉴定报告的其他内容没有异议。针对被告的异议，鉴定人认为：地基验槽记录的图纸和工程实际情况不一定一致，现在实际挖土的深度根据地基验槽记录计算要比图纸上载明的深度要深，故应当以地基验槽记录记载的深度为准。
本院认证意见：鉴定费发票系原件，鉴定费用为240000元，予以认定。关于鉴定报告，原告对鉴定报告无异议，被告对除地基验槽记录外的其他内容亦无异议，对原、被告均无异议的部分本院予以确认。同时，原、被告均同意由法院指定鉴定机构对涉案工程的造价等事项进行鉴定。浙江新联工程管理咨询有限公司及鉴定人朱正伟、鲍某均具有鉴定资格，鉴定程序并不违反法定程序。鉴定机构根据双方当事人提供的材料，组织专业人员进行审核，得出明确的鉴定结论。对被告持有异议的部分，鉴定人已进行说明。在施工过程中，施工方根据实际情况，挖土的深度与设计图纸的要求不完全一致的情况确实存在，不能视为其违反设计要求。鉴定机构根据实际挖掘深度计算造价与法无悖。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。综上，本院对鉴定报告予以认定。
经审理，本院认定本案事实如下：
2009年8月16日，被告铭杰公司向原告越烽公司发出《中标通知书》，通知原告已中标被告海宁市许村镇许巷工业功能区E2地块内新建厂区项目建设工程。2009年8月18日，原告越烽公司与被告铭杰公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由原告承包被告位于海宁市许村镇景树村许巷工业功能区内的浙江铭杰包装有限公司厂房，建筑面积为30336.22平米，框架结构1-5层，承包范围为厂区平面布置内的土建、消防、水电安装、装饰、围墙、道路、绿化以及附属工程。工程开工日期以开工报告为准，工程质量标准为合格，工程造价暂估为2000万元。双方在合同专用条款中对合同价款与支付等也作了相应约定。
2009年8月18日，被告铭杰公司（作为甲方）与原告越烽公司（作为乙方）签订《施工协议》一份，约定甲方投资新建的海宁市许村镇许巷开发区E2地块内的所有土建及相关配套工程全部直接发包给乙方施工。厂区平面布局内的所有土建、消防、水电安装、装饰、道路、绿化及附属工程，包工包料，乙方自行采购。工程造价暂定预算价约650元／㎡。围墙：临时设施（铭杰公司）进场时间为2009年8月20日。主体工程开工时间为建设方符合国家规定手续暂定在2009年9月18日，竣工时间为2010年3月18日。结算依据：参照《九四版浙江省建筑、安装工程预算定额》，材料价格参照海宁市相关工程造价信息，未列入信息价的材料按市场价双方签证确定，定额工日按有关文件调整。钢筋按施工图翻样调整计入决算。决算依据为施工图、合同、补充文件设计变更、甲方签证。取费标准：建筑工程、民用和工业三类计取综合费用、税金、临时设施费、安全防护、文明施工措施费、大型机械使用费、劳动保险费等应结算的费率项目均在结算时列入工程造价内。付款方式：乙方桩基进场，建设方付工程总造价的3%，1#厂房桩基完成建设方付至总款的10%，基础（1#厂房，综合楼）至±0.00完成付至总造价的20%，二层楼面砼浇捣完成付至总造价40%，主体结构砼屋面浇捣完成付至总造价的70%，外粉刷完成，外架拆除付至总造价的80%，工程竣工验收合格二周内，付至总造价的95%，5%作为工程质量保修金，一年内付2%，二年内付清全部保修金。本协议签订，建设方中标通知书交付乙方，五日内乙方汇入甲方工程保证金100万元。保证金返还期限、方式：铭杰公司综合楼、1#厂房框架结构主体验收合格一周内退还全部保证金。双方在该协议中还约定，本协议中的条款与《建设工程施工合同》中的条款有不一致或冲突的地方，以本协议为准。
签订协议后，原告支付了保证金并组织施工。2011年3月16日，涉案工程综合楼、车间一、车将A、车间B、车间C主体结构验收合格。2011年5月15日，被告出具联系单一份，联系单载明，因建设方耐磨地面自行施工，经同意后，由建设方支付原告建设配套费按实际每平方米贰元结算。整体项目人工工资在原定额的基础上另加45元／工日结算。2011年8月5日，被告又出具联系单一份，联系单载明，施工中由于建设方原因导致工期延误。自2010年10月24日至2011年5月24日，期间计算5个月的钢管支模架及外架，共计建筑面积30336㎡，按实际每月每平方米陆元计算，产生的费用建设方同意全额承担进入决算总价。经协商，甲方同意承担柒拾万元整。2011年8月5日，被告出具《证明》一份，《证明》载明，被告于2009年8月24日收到原告厂房建设保证金100万元。原施工合同期限为一年返还，现经友好协商，被告愿意承担自2010年8月24日后100万元所产生的利息按月息2分计算至归还日期，本息一次付清。被告同意于2011年12月30日归还。
2010年12月1日，案外人杭州巨钧金属材料有限公司认为越烽公司向其购买钢材后，没有按约支付货款，故诉至杭州市拱墅区人民法院，该院于同日受理后，双方于2010年12月24日达成和解协议。2011年6月23日，杭州巨钧金属材料有限公司又以越烽公司没有按约履行和解协议为由诉至该院，该院于同日受理后，双方再次达成和解协议，该院制作（2011）杭拱商初字第871号民事调解书对和解协议予以确认。2011年8月5日，被告铭杰公司出具《证明》一份，该《证明》载明：“依据2010年12月1日杭州巨钧金属材料有限公司民事诉状一案，经铭杰公司与越烽公司协商，铭杰公司同意承担此诉状前所产生的违约金贰拾伍万元。同时承担自2010年12月1日本诉状内违约所产生的一切经济与法律责任全部由铭杰公司承担及偿还”。
被告已经向原告支付工程款14906000元。原告曾于2011年5月17日、2011年8月23日委托公司法律顾问发函至被告，要求被告退还100万元保证金并支付工程款。由于被告至今未退还保证金，亦未按照约定支付工程款，故成讼。被告于2012年6月25日收到本院邮寄的包括起诉状副本在内的诉讼材料，被告在本院于2012年7月6日主持的第一次证据交换时表示愿意解除合同。
经本院委托鉴定，浙江新联工程管理咨询有限公司于2012年11月26日作出浙新工（2012）第210号《工程造价咨询报告书》。鉴定结论为：一、浙江铭杰包装有限公司厂区工程（包括综合楼、车间一、车间A、车间B、车间C、室外消防工程、围墙工程）造价为33629476元。二、浙江铭杰包装有限公司存在逾期支付工程进度款的情况。逾期情况为：1.第一笔应付日期为2009年12月8日，应付金额为60万，实付日期为2011年2月1日，逾期天数为419天；2.第二笔应付日期为2010年3月30日，应付金额为140万，实付日期为2011年2月1日，逾期天数为307天；3.第三笔应付日期为2010年6月14日，应付金额为400万，实付日期为2011年2月1日，逾期天数为231天；4.第四笔应付日期为2010年7月25日，应付金额为600万，实付日期为2011年8月19日和2012年2月13日，逾期天数为566天；5.第五笔应付日期为2011年5月13日，应付金额为200万，到2012年10月20日尚未支付，逾期天数为535天。根据逾期天数及按照相应中国人民银行6个月-1年的短期贷款利率计算得出利息为940017元。
鉴定机构对于该鉴定报告还作出了情况说明：1.由于室外消防工程没有施工，所以本鉴定造价中没有包括室外消防工程；2.根据双方2012年9月28日的会议纪要，材料信息价按照2010年4月至2012年1月17日前80%月份的平均信息价确定；3.由于本项目没有竣工验收，所以未施工项目内容根据双方当事人2012年9月28日会议纪要确定，本次鉴定造价中没有计入，其余项目按施工图及联系单计算；4.黄砂甲供退款按（2012）嘉海商初字第896号判决书在工程鉴定造价中已经扣款；5.由于被告至今没有提供关于进度款的支付明细情况资料，所以本次鉴定结论中关于逾期支付的天数和相应产生的利息系根据原告提供的资料进行计算，利息起算的起止日期暂按2009年12月8日至2012年10月20日；6.工程款应付日期根据相应的监理日记确定；7.应付金额根据施工协议确定；8.挖土深度暂按原告提供的新增地基验槽记录计算；9.车间属于工业建筑按《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994版）中工业三类取综合费率，综合楼属于民用建筑按《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994版）中民用三类取综合费率，本工程建设在海宁市许村镇，所以相应税金按《浙江省建筑安装工程费用定额》（1994版）中县城（镇）类别计取；10.综合楼断桥隔热铝合金窗按同期《嘉兴造价管理综合信息》平均价计入；11、原告新增资料中提出的电梯间浇筑砼放设备网，每间6000元，共24000元，没有相关双方认可的联系单，所以本次鉴定造价中没有计入。
本院认为，本案争议焦点为原、被告之间的合同能否解除，被告应当支付原告的工程款数额、保证金数额及相应利息、逾期支付工程进度款的利息如何认定，原告其他损失如何认定以及原告主张的优先权范围如何认定的问题。
关于合同能否解除，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》和《施工协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵守。一方没有遵守的，另一方有权根据合同要求对方承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项之规定，当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，另一方当事人可以解除合同。本案中，被告没有按约退还原告保证金，并且逾期支付原告工程进度款，经原告催告后亦未履行。因此，原告有权按照上述法律规定解除合同。
关于工程款，根据双方约定，工程结算方式为：“参照《九四版浙江省建筑、安装工程预算定额》，材料价格参照海宁市相关工程造价信息……”。此应系双方就工程价款为可调价的约定，并非固定价。因此，本院对被告关于涉案工程合同为固定价合同的意见不予采信。经鉴定，涉案工程总造价为33629476元，原、被告一致认可被告已经支付原告工程款14906000元，故被告还应支付原告工程款18723476元。
关于保证金及利息，由于被告认可未退还原告保证金1000000元，因此，被告应当退还原告保证金1000000元。根据原告提供的2011年8月5日《证明》载明，被告愿意自2010年8月24日至归还日按月息2分计算保证金利息。因此，原告从2010年8月24日计算至2012年12月25日，以被告逾期退还保证金28个月主张利息损失于法无悖，本院予以支持。被告应当支付原告逾期归还保证金的利息为：1000000元×2%×28个月=560000元。
关于原告主张的损失，包括三部分，一为因被告逾期支付工程进度款产生的利息，二为因案外人杭州巨钧金属材料有限公司诉讼产生的损失，三为工地看管人员工资。关于第一部分，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中，作为付款方，被告应能提供支付原告进度款的相应资料，然而其一直无法提供。鉴定机构根据原告提供的进度款付款情况表，结合施工合同和监理日记中记载的应付金额和应付日期，按照中国人民银行短期贷款利率，确定利息为940017元于法无悖。根据原、被告双方在《建设工程施工合同》和《施工协议》中的相关约定，发包人不按约支付工程款，应当承担违约责任，赔偿承包人的实际损失。本案中，被告对五笔进度款均存在逾期付款的情况，逾期天数分别为419天、307天、231天、566天和535天。被告逾期支付进度款事实上会给原告带来一定损失。因此，原告根据双方约定，按照鉴定报告确定的被告逾期支付进度款产生的利息来主张其损失，于法无悖，本院予以支持。
关于第二部分，原告于2013年1月25日申请撤回除被告承诺愿意承担的25万元损失外的其他请求，此系原告对诉讼权利的处分，未损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益，本院予以照准。至于25万元的损失部分，由于有被告承诺为据，因此，对于原告该部分损失的主张本院予以支持。关于第三部分，由于原告未提供充分证据予以证明，故对原告关于该部分损失的主张本院不予支持。
关于建设工程价款优先受偿权，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六之规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。根据相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。本案中，原、被告约定工程于2010年3月18日竣工。据原告陈述，涉案工程于2012年4月份完全停工，被告对此亦予以认可。因此，从工程实际停工之日起算，原告主张优先权并没有超过规定的期限。
建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息、违约金以及因发包人违约造成的损失并不属于建设工程价款优先权的受偿范围。本案中，原告关于工程款优先受偿权的主张，符合上述规定，本院予以支持。原告关于保证金、利息损失和其他损失优先受偿权的主张，没有相应依据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（三）项、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、解除原告长兴越烽建设工程有限公司与被告浙江铭杰包装有限公司于2009年8月18日签订的《建设工程施工合同》和《施工协议》；
二、被告浙江铭杰包装有限公司退还原告长兴越烽建设工程有限公司保证金1000000元，支付利息560000元，共计1560000元；
三、被告浙江铭杰包装有限公司支付原告长兴越烽建设工程有限公司工程款18723476元；
四、被告浙江铭杰包装有限公司支付原告长兴越烽建设工程有限公司逾期支付工程进度款利息940017元；
五、被告浙江铭杰包装有限公司赔偿原告长兴越烽建设工程有限公司其他损失250000元；
六、原告长兴越烽建设工程有限公司就工程款18723476元在建设工程折价或者拍卖后优先受偿；
上述第二、三、四、五项确定的款项由被告浙江铭杰包装有限公司于本判决生效后十日内付清。
七、驳回原告长兴越烽建设工程有限公司其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费183113元，由原告长兴越烽建设工程有限公司负担43986元，由被告浙江铭杰包装有限公司负担139127元。鉴定费240000元（已由原告预缴），由原告长兴越烽建设工程有限公司负担120000元，由被告浙江铭杰包装有限公司负担120000元，该款项由被告浙江铭杰包装有限公司于本判决生效后十日内直接支付原告长兴越烽建设工程有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。
审 判 长 李伟
审 判 员 李岗
代理审判员 陈远
二〇一三年二月二十五日
书 记 员 邵洁