福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终1132号
上诉人（原审原告）福建泉州市二建工程有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区崇福路71号。
法定代表人蔡宇斌，该公司总经理。
委托代理人倪英富、郑维俨，福建中言律师事务所律师。
上诉人（原审被告）晋江市华立投资有限公司，住所地福建省晋江市池店镇霞福村东区111号。
法定代表人朱维善，该公司执行董事。
委托代理人曾焕灿，福建世隆律师事务所律师。
上诉人福建泉州市二建工程有限公司（下称二建公司）与上诉人晋江市华立投资有限公司（下称华立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2015）晋民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：2013年6月18日，二建公司与华立公司签订《建设工程施工合同》，约定由二建公司承包华立公司的“池店镇御辇公共租赁住房”的工程施工。当月，二建公司即进驻工地进行施工。同年10月10日，晋江市住房和城乡规划建设局接受了涉案建筑工程施工企业的备案。同年11月，涉案工程停止施工。工程项目至今没有取得工程用地批准手续、规划许可证和施工许可证。
原审判决认为：本案工程建设项目属于必须进行招标的关系社会公共利益、公众安全的项目，故二建公司、华立公司未经依法招标即签订的施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。造成合同无效，华立公司应承担主要责任，二建公司承担次要责任。柯建峰系华立公司的涉案工程部经理，其对二建公司已完成工程量的核算是履行职务行为，且结算单也加盖华立公司的工程专用章，对此，华立公司依法应对柯建峰的职务行为承担民事责任。鉴于二建公司所投入的劳动或财产已物化为建设工程，不适用返还方式，而只能适用折价补偿方式处理。根据华立公司未取得相应的工程审批手续，即同意二建公司着手施工，以及施工过程因锤击桩机的噪音影响，经商设计院后将打桩方式改为静压桩方式等履行情况。二建公司在2013年11月停止施工前的损失由华立公司承担80%，即2319972.2元×80%＝1855978元；停止施工后的损失由华立公司承担20%，即397962.52元×20%＝79593元；合计1935571元。现场遗留的静压预制桩（即未施工部分2036米，价值278932元），由二建公司自行取回处理为宜，但华立公司应予配合，华立公司拒绝配合或造成二建公司未能取回的部分，应按价赔偿原告。二建公司主张尚有看夜小工工资46667元及2014年4月至12月的水电费20144.48元的损失，因二建公司未能举证证明，且华立公司也不予确认，该主张缺乏依据，不予采纳。二建公司主张华立公司还应承担建安税、公司管理费、利润及逾期付款利息等，均缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)项、第十九条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、华立公司于本判决生效后10日内给付二建公司1935571元；二、华立公司于本判决生效后15日内将剩余的2036米静压预制桩移交给二建公司。华立公司如未能交付的部分，则按原价值137元/米折价赔偿二建公司；三、驳回二建公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。本案案件受理费37348元，由二建公司负担14348元，华立公司负担23000。
原审判决宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉称：造成合同无效的原因是没有进行招投标。根据《招投标法》及《招投标法实施条例》，项目投资者对应进行招投标的项目，负有组织招投标的义务。华立公司作为工程项目的投资者和业主，对需要进行招投标的项目负有进行招投标的法定义务，二建公司作为施工者，并不负有组织招投标法定义务。因此，因为没有进行招投标而导致合同无效的所有责任在华立公司，二建公司不负有任何责任。原审认定二建公司应承担次要责任是错误的。二建公司施工行为是在华立公司要求下进行的，不应区分停止施工前和施工后。现场遗留的静压预制桩是二建公司为本案工程预制的，在其他工程不一定能够使用，原审法院要求二建公司自行取回不妥。看夜小工工资46667元和2014年4月至12月的水电费20144.48元，是二建公司实际支出的费用，原审不予认定是错误的。请求撤销原审判决，改判支持二建公司原审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由华立公司承担。
针对二建公司的上诉，华立公司答辩称：二建公司的上诉请求不能成立。合同无效的主要责任在于二建公司，有证据表明本案建设工程项目相应的建设工程行政审批手续时由二建公司负责办理，进场时知道手续没有完整。本案工程量确定没有经过法定程序。
华立公司不服原审判决，向本院提起上诉称：造成合同无效的主要责任在于二建公司，原审对此认定错误，在损失责任的承担分配上明显不当。二建公司作为长期承包建设工程项目的大型专业公司，明知本案工程必须经过公开招投标程序才能订立合同并进场施工，但其故意先进场施工后才补签合同。对合同无效，双方的主观故意和过错至少是同等的。本案工程建设项目的相关施工手续系华立公司委托二建公司代为办理，二建公司明知本案工程建设项目未取得相关施工许可手续，对于其擅自施工扩大的损失应自行承担责任。合同约定开工日期为2013年9月21日，但在开工前的2013年9月15日，二建公司在未取得华立公司交付必备的施工证件和手续情况下就擅自进场施工。2013年10月17日，华立公司与二建公司委托的项目负责人二建晋江分公司经理翁长河协调解决办理施工证件和开工手续事宜时，翁长河代表二建公司声称可以自行解决无证施工的问题并承担相应的后果和责任，并可代为办理相关开工手续。据此，华立公司向其支付了代办费用50万元，有翁长河出具的《收据》为证。二建公司在收取华立公司代办开工手续费用并承诺自行承担开工手续未完整的责任后，于2013年11月7日开始大规模施工，至2013年11月29日共施工桩数358根（具体工程量尚未经华立公司即工程监理审核确认）。对该358根预制桩损失应由其自行承担。华立公司已委派专业总监理工程师徐新生为项目负责人，柯建峰无权代表华立公司确认工程量和工程费用。华立公司从未向二建公司确认柯建峰是发包人派驻项目施工场履行合同的代表，更未确认柯建峰具有确认工程费用或工程量、工程款的权利。华立公司早已向二建公司明确委派的监理单位为福建华源阳光工程管理有限公司，并由其指派总监理工程师徐新生负责监理工作。根据合同专用条款第25.1条规定：“承包人应于每月28日向工程师送交当月的工程量和进度”，据此，二建公司擅自施工后，其发生的工程量确认也必须按规定向总监理工程师徐新生报送，并由其审核确认。二建公司在2014年5月3日交由柯建峰补签确认的所谓费用和工程款，完全不具有法律效力。本案工程项目的工程量未依法进行司法鉴定，导致施工合同无效后的损失多少无法确定。2013年11月，二建公司停工后未与华立公司办理任何交接手续，华立公司对所谓剩余的2036米静压预制桩无保管和交付义务。原审判定华立公司对此承担移交责任否则应折价赔偿是错误的。综上，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回二建公司的诉讼请求。
针对华立公司的上诉，二建公司答辩称：造成合同无效的责任在于华立公司。二建公司没有受托办理相关开工手续，二建公司的开工是应华立公司的要求进行的，不存在二建公司擅自施工。翁长河的行为是个人行为，与二建公司无关。工程停工后，监理工程师已经退场，柯建峰作为华立公司工程部经理，受华立公司委托与二建公司确认相关工程费用是合法有效的。工程停工后，二建公司施工的所有项目和静压预制桩等均留在施工现场，华立公司负有保管义务。综上，请求驳回华立公司的上诉请求。
二审期间，二建公司与华立公司对原审判决查明的事实均不持异议，本院依法予以确认。
本院另查明：1、翁长河系福建泉州市二建工程有限公司晋江分公司（下称二建晋江分公司）负责人，其于2013年10月17日出具一份《承诺书》，主要载明晋江市池店镇御辇公租房项目，现已开工建设，目前该地块相关部门报建手续及工程建设手续未完善，如政府有关部门对该项目勒令停工或政府有关部门对项目进行处罚，所造成的一切的经济损失费用，由施工单位（泉州市二建工程有限公司）负责人翁长河承担等。
2、2013年10月19日，翁长河出具一份《收据》，载明收到华立公司前期办理相关开工手续费用50万元等。
3、柯建峰系华立公司工程部经理。二建公司提供的晋江市池店镇御辇村公租房项目的相关单据，柯建峰签字，其中部分还加盖华立公司工程专用章。
4、梅毅系华立公司员工。
二审争议焦点为：华立公司与二建公司签订的《建设工程施工合同》无效，双方对此应如何承担责任；二建公司施工的工程量是多少；2036米静压预制桩应如何处理。
二审期间，二建公司提供：梅毅出具的《证明》和梅毅陈述的视频，证明工程停工是由于华立公司内部原因造成的；收款收据和电费发票，证明二建公司支付的看夜小工工资和水电费。
华立公司对二建公司提供的证据质证认为：证明真实性无法确认，视频的真实性也无法确认；收款收据和发票的关联性不予确认，2013年11月工程已经停工，发票上载明的地址不是涉案工地，收款收据真实性也无法确认。
华立公司提供：承诺书，证明二建公司明知工程项目未取得相关施工许可手续却擅自进场施工，应承担合同无效损失的主要责任；收据，证明工程相关施工手续系华立公司以包干方式委托二建公司项目负责人翁长河代为办理；二建晋江分公司工商信息，证明翁长河系二建晋江分公司负责人，代表二建公司负责本案工程项目的施工工作。
二建公司对华立公司提供的证据质证认为：不是新证据，附条件质证认为，二建晋江分公司的工商信息无异议，但承诺书是翁长河出具的，开工手续也是翁长河协助办理，属于翁长河个人行为，与二建公司无关。
二建公司与华立公司对上述争议焦点的意见与各自的上诉、答辩主张基本相同。
本院认为：涉案工程没有取得工程用地批准手续、规划许可证和施工许可证等手续，且属于必须进行招标的工程项目（涉及社会公共利益），华立公司明知上述情形，仍与二建公司签订《建设工程施工合同》，对导致合同无效应承担主要责任。二建公司作为从事建筑活动的施工企业，应当知道涉案工程属于必须进行招标的工程项目，对合同无效承担次要责任。原审判决认定华立公司承担停止施工前损失80%和停止施工后损失20%并无不当，本院依法予以维持。二建公司二审提供的梅毅证明和视频与华立公司二审提供的承诺书、收据等，不能支持各自的证明主张，即减轻或免除各自对合同无效的责任。关于二建公司完成的工程施工量问题，柯建峰系华立公司工程部经理，其在原审也出庭作证自己代表华立公司对二建公司完成的工程量进行确认，二建公司提供的工程结算单据上除了柯建峰签字确认外，大部分加盖了华立公司工程专用章，因此，可以认定柯建峰确认的结算单据可以作为二建公司完成的施工工程量的依据。二建公司主张的看夜小工工资46667元和2014年4月至12月水电费，因未能提供证据证明华立公司对此已经进行确认，即二建公司目前提供的证据不充分，本院依法不予支持。华立公司上诉称柯建峰不能代表华立公司对工程量进行确认和主张工程量应进行鉴定，理由不能成立，本院依法不予支持。原审按照二建公司与华立公司过错责任程度，按停止施工前和停止施工后确认华立公司应承担的费用并无不当，本院依法予以维持。对2036米静压预制桩，目前虽由二建公司自行派人看管，但仍在诉争工地，应由华立公司移交给二建公司，如华立公司未能移交，则应按价赔偿。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。
综上，上诉人二建公司与上诉人华立公司的上诉请求均不能成立，本院均依法予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费37348元，由二建公司负担4348元，华立公司负担33000元。一审案件受理费37348元，由二建公司负担14348元，华立公司负担23000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
审 判 员 张小燕
代理审判员 骆志鹏
二〇一六年八月十九日
书 记 员 林嘉锟
速 录 员 金雅琳
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。