宁波市江北区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬北商初字第139号
原告：陈小花。
委托代理人：李永华。
被告：林加喜。
第三人：浙江澳川液压器材有限公司。
法定代表人：刘至安。
原告陈小花为与被告林加喜建筑设备租赁合同纠纷一案，于2013年8月6日向玉环县人民法院提起诉讼。玉环县人民法院于同日受理后，林加喜在提交答辩状期间对管辖权提出异议，该院裁定管辖权异议成立，案件移送本院审理。本院在征得原告同意后将案件进行诉前登记［（2013）甬北立预字第443号案件］。诉前登记期间，本院依据原告申请，于2014年1月15日依法追加浙江澳川液压器材有限公司（以下简称澳川公司）为第三人。本案于2013年12月12日、2014年2月12日组织证据交换，原告委托代理人李永华，被告林加喜到庭参加证据交换；第三人澳川公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加第二次证据交换。本案于2013年7月2日立案受理后，依法由代理审判员胡馨适用简易程序审理。本案于2014年3月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李永华，被告林加喜到庭参加诉讼；第三人澳川公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈小花起诉称：澳川公司厂房工程（该工地以下简称澳川工地）由被告实际承包，被告挂靠浙江鼎兴建设有限公司（以下简称鼎兴公司）。2011年10月，被告与原告接洽钢管扣件租赁事宜时，原告为寻求保障要求相关单位出面签订租赁合同。2011年10月26日，在被告敦促下，澳川公司与原告签订了《租赁合同》一份，被告在合同中被指定为收发负责人。合同签订后，截止2012年10月17日，原告按约交付了钢管69364.70米、扣件60900只及弹簧套管3836只。澳川公司返还钢管45382.60米、扣件26136只、弹簧套管2324只。因澳川工地完工不再使用租赁物，余下租赁物被被告挪至其实际承包施工的鼎兴公司的浙江拓山机械有限公司厂房工程（以下简称拓山工地）使用。2012年12月26日，被告向原告披露剩余租赁物挪用至拓山工地的事实，承诺会按原《租赁合同》处理所有租杂费和租赁费，并在租费单上确认截止2012年12月31日，尚欠租费（包括违约金）415401.06元，在租钢管23982.10米、扣件30703只及弹簧套管1512只。此时，《租赁合同》相对方由澳川公司变为被告。后被告支付租杂费30000元，返还钢管6752.40米、扣件3427至及套管324只。
原告曾起诉澳川公司，分别为（2013）甬北商初字第66号案件和（2013）甬北商初字第332号案件（以下简称66号案件和332号案件）。澳川公司在诉讼中答辩称，其出面签订租赁合同只是为了本公司工程，该工程于2012年10月17日结束后，租赁物已被被告挪至其实际承包的拓山工地，相应租赁物及租费澳川公司不应负责。在宁波市江北区人民法院主持下，原告和澳川公司达成（2013）甬北商初字第332号民事调解书（以下简称332号调解书），由澳川公司承担截止2012年10月17日的租杂费。依据被告确认的租费单，2012年10月17日至2013年1月31日，被告尚欠租杂费83078.34元（包括递增租费19171.92元），2013年2月1日至2013年7月22日的租杂费111592.24元（包括递增租费25393.89元），扣除被告已经支付的30000元，截止2013年7月22日，被告尚欠租杂费164670.59元。因被告逾期付款行为，被告应向原告支付违约金20086.63元（按日1‰计算）。另外，被告尚未返还钢管17229.70米，扣件27276只，套管1188只，该租赁物为不定期租赁，原告有权要求返还。如被告不能按时返还，应按钢管20元／米，扣件8元／只，套管8元／只折价赔偿。原告为维护自己的合法权益，起诉至法院，请求判令：一、被告支付截止2013年7月22日的租杂费164670.59元（含递增租费44565.81元）及自2013年7月23日起至材料还清之日止按合同约定计算的租杂费；二、被告支付违约金20086.63元及自2013年7月23日起至款项付清之日止按日1‰计算的违约金；三、被告返还钢管17229.70米，扣件27276只、套管1188只，如不能按时返还，按钢管20元／米，扣件8元／只，套管8元／只折价赔偿。庭审调查结束后，原告放弃递增租费诉请，并认为钢管可按12元／米，扣件和套管可按5元／只折价赔偿。
被告林加喜未提交书面答辩意见，当庭口头答辩称：一、被告并非《租赁合同》当事人，仅是合同指定的收发负责人，其在发料单、租费单等单据上签字的后果应由合同相对方澳川公司承担，被告不应支付租金和负责租赁物返还。二、被告无私自挪用、占有租赁物的行为，原告也未提交证据证实被告存在侵占行为，故即使租赁物有缺失，原告也应按《租赁合同》约定向澳川公司主张赔偿，而不应要求被告赔偿。三、就案涉建筑设备租赁合同纠纷，原告和澳川公司已于2013年7月15日在宁波市江北区人民法院达成调解协议，调解协议明确澳川公司支付租杂费和违约金共计270000元，双方间的建筑设备租赁合同纠纷就此全部了结，现原告就同一《租赁合同》再次起诉没有事实和法律依据。
第三人澳川公司未作任何答辩。
原告陈小花为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料：
《租赁合同》、租费单、332号调解书复印件、建设工程竣工测量成果报告书复印件、催告通知书复印件、施工承包临时补充协议复印件、证明复印件、结算清单各一份、发料单八份及收料单十份，用于证明原告出租给澳川公司的租赁物在澳川厂房工程完工后，被被告挪至其实际承包的拓山工地使用的事实。原告陈述，催讨通知书系原告在被告要求下传真给鼎兴公司，该复印件系澳川公司在332号案件中作为证据提供，澳川公司曾陈述该通知书系原告在被告要求下所发，由被告提供，当时林加喜旁听案件，并无异议；2013年3月10日收料单虽无被告签名，但被告当时在场，澳川公司在66号案件中也如此陈述；2013年3月10日和3月20日两车物资并非从澳川工地拆下。
被告质证后认为：对除催告通知书外证据的真实性无异议，对催告通知书的真实性有异议，催告通知书记载的“林嘉喜”并非被告所签，被告也未要求原告发通知书，更未提供该通知书给澳川公司，被告对该催告通知书不知情。另外，虽然租费单系被告签字确认，但被告对记载的金额有异议。因被告与澳川公司老板有亲戚关系，被告替澳川公司负责澳川工地，澳川公司厂房工程中架子工部分，由被告介绍贵州人以包清工方式承包。后被告改称其与澳川公司签订过包清工协议（包模板、工人和材料），但在鼎兴公司加入后，由澳川公司与鼎兴公司重新签订协议，澳川公司承担工人工资和公司的管理费。具体实施中，澳川公司工地人员工资由被告签字同意后由澳川公司拨款，澳川公司仅给被告包红包，红包金额无具体的计算方式，为3200元左右。关于拓山工地，其系鼎兴公司的工程项目技术人员，已在2012年被解职，原告提供的施工承包临时补充协议仅是临时协议，系被告代鼎兴公司签订，鼎兴公司已经另外签订了合同。关于收料，最后两次的钢管、扣件是从澳川工地拉走的。
被告林加喜为证明自己的主张，向本院提交了以下证据材料：
1.2013年1月12日证明复印件一份，原件存于澳川公司，用于证明原告和澳川公司已经结算，原告不应再起诉被告的事实；被告陈述，结算后，澳川公司的胡姓财务从被告银行卡向原告支付了20000元和10000元，表明该证明未作废；
2.66号案件起诉状、332号案件起诉状复印件各一份，用于证明系原告和澳川公司发生租赁合同关系，与被告无关的事实；
3.协议书复印件一份，来源于玉环县大麦屿劳动所，用于证明澳川厂房工程的工人工资由澳川公司负责，与鼎兴公司无关的事实。
原告质证后认为，对被告证据1证明真实性无异议，因证明记载的承诺未予兑现，该证明已经作废。对被告证据2起诉状真实性无异议，但对待证事实有异议。该两份起诉状表明原告主张随着案件审理的深入发生了变化。对被告证据3协议书真实性和待证事实有异议，如该协议书属实，反而可以证明鼎兴公司仅是挂靠公司，被告是实际承包人的事实。
第三人澳川公司未提交任何证据材料。
根据上述质证意见，本院认证如下：被告对原告提供的除催告通知书外的证据真实性无异议，本院对被告无异议的证据真实性均予以认定。澳川公司曾在66号案件中提供催告通知书，并表示：该催告通知书来源于林加喜，林加喜称通知书系原告与鼎兴公司结算后由原告传真给鼎兴公司。该陈述与原告陈述相符，据此，本院认定催告通知书系原告传真给鼎兴公司，后由被告提供给澳川公司。原告对被告证据1证明、证据2起诉状真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以认定。因被告未提供证据证明澳川公司或其本人在证明约定的时间支付约定款项，故根据证明约定，该证明已经作废。原告对被告证据3协议书复印件真实性有异议，因被告未提交原件供本院核实，本院对其真实性不予认定。
原、被告在事实上的争议焦点为：一、澳川公司厂房工程竣工后，原告出租物资是否被被告移至拓山工地使用；二、如第一项属实，被告应支付的租杂费金额和未归还的租赁物数量各是多少。
一、澳川公司厂房工程竣工后，原告出租物资是否被被告移至拓山工地使用。
被告否认其系澳川工地的实际承包人，但澳川公司在332号调解书中认可该事实，且被告陈述的其曾与澳川公司签订过架子工的包清工协议，及在鼎兴公司加入后，澳川工地人员工资仍由被告签字同意后才支付的事实也与被告系澳川工地实际承包人的身份相符。另外，被告关于本人工资为包红包，金额为3200元的陈述也与常理极为不符。据此，本院认定被告系澳川工地实际承包人。施工承包临时补充协议内容及澳川公司在332号调解书中的陈述可共同证明被告还实际承包了拓山工地，这也解释了为何原告发给鼎兴公司的催告通知书会由被告交给澳川公司，供澳川公司在前案中使用。被告作为澳川工地和拓山工地的实际承包人的身份，表明存在被告在两个工地调用租赁物的可能性。
根据建设工程竣工材料成果报告书的出具时间，自2012年10月17日起，澳川公司脚手架可予以拆除，澳川公司没有再租赁原告钢管、扣件和弹簧套管的必要。在庭审中，本院曾明确要求被告提交拓山工地租赁钢管、扣件等物资的材料，但被告至今未予提供。澳川公司在332号调解书中也认为被告将租赁物直接从澳川工地运至拓山工地使用。原告在2012年12月26日发出催告通知书，要求鼎兴公司支付拓山工地的租杂费并归还租赁物，表明原告在起诉之前已认为原提供给澳川工地的租赁物使用在了拓山工地。另外，在2012年10月17日后，被告自认通过个人账户向原告付款，而非以澳川公司或鼎兴公司名义付款，进一步表明存在其个人租赁物资的可能。本院综合以上证据，认定在澳川公司厂房工程竣工后，原告出租的钢管、扣件和套管已被被告移至拓山工地使用。
二、被告应支付的租杂费、违约金金额和未归还的租赁物数量。
虽然林加喜未就其挪至拓山工地的租赁物再与原告签订《租赁合同》，但从其于2013年1月12日确认的租费单看，2012年10月17日至2013年1月12日期间的租杂费计算仍按照《租赁合同》约定继续计算，逾期付款违约金也仍然在计收。截止2013年1月31日，原告未收回的钢管为23982.10米、扣件30703只、弹簧套管1512只。
被告认为收料单中2013年3月10日和3月20日的收料单所载租赁物系从澳川工地拆下，但该两次归还租赁物发生在原告和澳川公司在66号案件庭外和解期间，而澳川公司于2013年3月20日所还弹簧套管的规格中有0.10米和0.30米的型号，与原告出租的弹簧套管型号不同，且澳川公司否认该两批物资系其所还，故本院认定该两批钢管、扣件和弹簧套管不能视为澳川公司归还租赁物的行为，应在本案中予以扣除。另外，该部分租赁物归还还产生了杂费，按照租费单的计算方式，杂费仍然按照《租赁合同》约定进行计算。至此，被告未归还的租赁物数量为钢管17229.70米，扣件27276只、套管1188只。
因被告支付的30000元系通过个人账户付款，且澳川公司在332号调解书中也认为该付款行为并非代表澳川公司，据此，该付款应在本案中作为被告付款予以扣减。
本案根据原、被告的陈述以及对上述证据的认证情况，本院认定下列事实：
原告系宁波市江北先锋建筑设备租赁站业主（以下简称先锋租赁站），澳川公司系澳川1#、2#厂房工程建设单位。2011年10月26日，先锋租赁站作为出租方、澳川公司作为承租方签订《租赁合同》。《租赁合同》约定：钢管租金每日每米0.012元，扣件和弹簧套管租金为每只每天0.009元，归还时缺少的钢管按20元／米赔偿，扣件按8元／只赔偿，0.20米弹簧套管按6元／只赔偿，0.40米弹簧套管按10元／只赔偿；如需先锋租赁站代办装车及运输，费用由澳川公司负责，装车费10元／吨，运费80元／吨，每次不足15吨按15吨计算；澳川公司归还物资时自运自装，先锋租赁站负责卸车，卸车费10元／吨，费用由澳川公司负担；钢管修理费0.05元／米，钢管切割1.50元／刀，扣件加工上油0.25元／只，袋0.35元／只……；租赁期间自2011年10月26日起至2012年1月30日止，租赁期限届满，原租赁合同继续有效，但租价递增30%，租赁期为不定期；付款时间和方式为每月到月后三天内送到甲方付清，不按时交纳租金及装、卸、运、修理、材料等费，每日按照欠费的0.3%计算违约金；收料以黄良志和被告两人签字为准。被告系澳川公司工地实际承包人。
2012年10月17日，玉环县城建测量队出具《建设工程竣工测量成果报告书》，确认该工程通过竣工测量验收。此日后，被告将澳川工地租赁物移至拓山工地使用。被告系拓山工地实际承包人，早在2011年10月22日，浙江拓山机械有限公司与被告签订了《建筑工程施工承包临时补充协议书》。
2012年12月26日，先锋租赁站向鼎兴公司发出催告通知书，认为鼎兴公司承包拓山工程，截止2012年12月31日，应付租杂费417688.29元、利息70335.83元，扣减已收租费190000元，尚欠298024.12元，并尚欠钢管23982.10米，扣件34764只和套管1512只，要求鼎兴公司支付租杂费并归还租赁物。
2013年1月12日，被告在租费单上签字，确认截止2013年1月31日的租杂费为435524.51（未包含递增租费），滞纳金79939.42元、已支付190000元，尚欠415401.06元（该金额内包含了递增租费89937.13元），尚未归还钢管23982.10米、扣件30703只及弹簧套管1512只。其中钢管租金为每日每米0.012元，扣件和弹簧套管租金为每只每天0.009元。
2013年1月12日，被告与原告结算，先锋租赁站出具证明，承诺澳川公司在2013年1月16日前支付给原告87000元，先锋租赁站同意租费为43500元，租赁物按钢管10元／米、扣件按4.90元／只折价计43500元。被告在下方确认，“钱不到，此证明作废”。后款项未按约支付，该证明已失效。
2013年1月17日，原告向本院起诉澳川公司，案号为（2013）甬北商初字第66号，要求判令：一、澳川公司支付截止2013年1月31日的租杂费315461.64元、违约金79939.42元，并支付自2013年2月1日起按《租赁合同》计算的租杂费和按日1‰计算的违约金；二、澳川公司返还钢管23982.10米，扣件30703只，弹簧套管1512只，不能按时返还的，按钢管12元每米、扣件5.50元每只、弹簧套管6-10元每只折价赔偿。2013年5月17日，该案以原告撤诉方式结案。
林加喜于2013年1、2月分两次通过个人账户支付30000元，并在2013年3月10日返回钢管4065.70米，3月20日返还钢管2686.70米，扣件3427只，套管324只（其中含0.10米弹簧套管26只，0.30米弹簧套管22只），未归还钢管17229.70米，扣件27276只、套管1188只。在归还该租赁物过程中，产生卸车费303.18元、钢管修理费337.62元、钢管切割费37.50元、扣件缺螺费17元及扣件加工上油费856.75元。2013年3月10日和3月20日是66号案件庭外和解期间。
2013年6月17日，原告再次起诉澳川公司，案号为（2013）甬北商初字第332号，原告要求判令：一、澳川公司支付截止2012年10月17日的租杂费262016.79元；二、澳川公司支付按日0.50‰标准计算至款项付清之日的逾期付款违约金。澳川公司答辩称，《租赁合同》属实，但事实上，涉案租赁物提供给澳川工地的实际承包人林加喜，用于澳川厂房工程，并在该工程完工后，用于林加喜另外承包的鼎兴公司的拓山工地，按原告要求，林加喜直接从澳川工地将剩余租赁物运至拓山工地使用。据此，原告和澳川公司间《租赁合同》已履行完毕，原告应要求鼎兴公司或林加喜返还租赁物或支付之后的租杂费；林加喜除原告认可的190000元租杂费外还支付租杂费30000元，并于2013年3月10日、3月20日共返还钢管6752.40米，扣件3427只、套管324只，但上述30000元及租赁物的归还系林加喜个人行为或代表鼎兴公司的行为，与澳川公司无关。2013年7月16日，该案以调解方式结案，调解协议中载明：澳川公司尚欠原告截止2012年10月17日的租杂费及该笔租杂费的违约金共计270000元，愿于2013年7月25日前支付……
本院认为：本案系建筑设备租赁合同纠纷。被告在澳川公司完工后，继续在拓山工地使用原告租赁物，据此，即使原、被告未再签订书面合同，双方事实上也存在租赁合同关系。从租费单记载的租赁物价格看，被告租赁价格与《租赁合同》约定一致，并对《租赁合同》未约定的扣件缺螺费也进行了计算。据此，截止2013年7月22日，产生正常租费148552.72元、卸车费303.18元、修理费337.62元、切割费37.50元、扣件缺螺费17元、扣件加工上油费856.75元，合计150104.77元。扣减被告已付租杂费30000元，被告尚欠原告截止2013年7月22日的租杂费120104.77元，本院对原告相关诉请予以支持。原告自愿放弃递增租费诉请，系其对自身权利的正当处分，本院予以准许。《租赁合同》约定的违约金标准为每日欠费的0.30%，租费单中原告违约金标准为每日欠费的1‰，原告本案诉请的违约金标准也系1‰，但该标准仍然过高，本院酌定违约金金额为10000元。原、被告未约定租赁期限，原告有权要求被告返还钢管17229.70米，扣件27276只、套管1188只。如被告不能返还，应予以折价赔偿。租费单未具体载明赔偿标准，原告调整后的赔偿价格与现市场价格基本相符，本院对原告调整后的赔偿价格予以采纳。被告抗辩其无挪用、占有租赁物的行为，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。被告还抗辩因原告和澳川公司已达成调解协议，原告就同一《租赁合同》再次起诉没有事实和法律依据。但从66号案件、332号案件中原告诉请和结案方式看，本案相关纠纷时间点在2012年10月17日之后，该纠纷未经实质处理，故本院对被告上述抗辩意见不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定，判决如下：
一、被告林加喜于本判决生效后十日内支付原告陈小花截止2013年7月22日的租杂费120104.77元，并支付自2013年7月23日起至本判决第三项确定的归还租赁物之日止计算的租金（钢管租金每日每米0.012元，扣件和弹簧套管租金为每只每天0.009元）；
二、被告林加喜于本判决生效后十日内支付原告陈小花违约金10000元；
三、被告林加喜于本判决生效后十日内返还钢管17229.70米，扣件27276只、套管1188只，如不能按时返还，按钢管12元／米、扣件5元／只及套管5元／只折价赔偿；
四、驳回原告陈小花其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11371元，依法减半收取5685.50元，由原告陈小花负担273.50元，被告林加喜负担5412元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：376658348992，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
（本页无正文）
代理审判员 胡 馨
二〇一四年三月十九日
代书 记员 华飞儿