安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）芜中刑终字第00233号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李梦，男，1990年11月1日出生于芜湖市，汉族，初中肄业，芜湖市开发区中达电子公司员工，户籍所在地及现住地为芜湖市经济技术开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2010年12月30日被刑事拘留，次年1月27日被取保候审，2011年9月15日被逮捕。
辩护人王宗之，安徽浩诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周标，男，1990年9月8日出生于安徽省芜湖县，汉族，中专文化，芜湖市开发区中达电子公司员工，户籍所在地及现住地为安徽省芜湖县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2010年12月30日被刑事拘留，次年1月27日被取保候审，2011年9月15日被逮捕。
辩护人周海平，安徽浩诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶青丰，男，1991年8月23日出生于安徽省芜湖县，汉族，中专文化，无业，户籍所在地及现住地为芜湖市马塘区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2010年12月30日被刑事拘留，次年1月27日被取保候审，2011年9月15日被逮捕。
上诉人（原审被告人）伍佳佳，男，1990年1月14日出生于安徽省芜湖县，汉族，初中肄业，芜湖市开发区中达电子公司员工，户籍所在地及现住地为芜湖市经济技术开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2010年12月30日被刑事拘留，次年1月27日被取保候审，2011年9月15日被逮捕。
辩护人夏微，安徽夏微律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张于，男，1992年12月20日出生于安徽省芜湖县，汉族，初中肄业，芜湖市开发区中达电子公司员工，户籍所在地及现住地为芜湖市经济技术开发区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2010年12月30日被刑事拘留，次年1月27日取保候审，2011年9月15日被逮捕。
辩护人朱芸，安徽夏微律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人李梦、周标、陶青丰、伍佳佳、张于犯械聚众斗殴罪一案，于2011年9月15日作出（2011）鸠刑一初字第00174号刑事判决。李梦、周标、陶青丰、伍佳佳、张于均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年12月28日下午，夏柱超（另案处理）与其同事张定萍因琐事发生纠纷，夏柱超打了张定萍一下，之后二人被同事劝开。事后，感觉吃亏的张定萍便产生了报复夏柱超的念头。12月29日，张定萍打电话邀约了其朋友被告人陶青丰，以及在中达电子公司工作的被告人李梦，并安排李梦找几个人一起过来帮忙找夏柱超“谈谈”。李梦答应后，便邀约了被告人周标、张于、伍佳佳一同前往。在张定萍的授意下，李梦带着其与张定萍以前藏匿在龙山街道世界村的一处水沟边的两把西瓜刀和一根钢管，跟周标、伍佳佳、张于一起找到张定萍。路上，李梦分给了周标一根钢管、自己和张于每人一把西瓜刀。张定萍带着陶青丰、李梦、周标、伍佳佳、张于在奇瑞波波城会面后，张定萍把自己被夏柱超打的事情讲了，并提出到时让夏柱超赔礼道歉，“请大家吃顿饭”，李梦等五人表示同意。之后，张定萍便带着李梦、周标、伍佳佳、张于、陶青丰五人先到夏柱超的住处，没有找到夏柱超，张定萍便通过电话联系到了夏柱超，称跟夏柱超“谈谈”，二人在电话中约定在龙山街道大桥新城商业街的上海华联超市门口见面。之后，张定萍、李梦、周标、伍佳佳、张于、陶青丰六人在约定的地点找到夏柱超。见面后，张定萍等人把夏柱超喊到边上大桥新城A2地块B座综合体酒店工地的围墙边“谈判”。张定萍要夏柱超向其赔礼道歉，并买几包香烟给他带来的人，同时还要把之前夏柱超打他的一下“打回去”，夏柱超不同意。张定萍便上前殴打夏柱超，两人遂相互扭打。在边上的李梦、陶青丰、周标、伍佳佳、张于便围上来一起殴打夏柱超，其中周标用钢管、李梦用西瓜刀刀背砸夏柱超的头部、背部，被夏柱超用胳膊挡住。夏柱超被推打到建筑工地的围墙边，心里很气愤，恰好手碰到上衣口袋里的美工刀片，心里想“今天这些人都是张定萍喊来打我的，我要找上他一个，用刀割他一下，自己就可以趁机跑掉。”这样想后，夏柱超从上衣口袋里面掏出美工刀片，左手抓住张定萍的右肘部和腰部的衣服，右手持刀朝张定萍的左脸部和右颈部各划了一刀。之后，夏柱超丢掉美工刀片，转身跑开并打电话报警。李梦等人看到张定萍倒地后，停止追打夏柱超，查看后发现张定萍的脸部和颈部各有一个大口子，血直往外涌，感到害怕，就把手中的钢管、西瓜刀扔到边上建筑工地的围墙里。之后，李梦等人把张定萍送到龙山街道芜湖市中医院城北分院救治，后张定萍因失血过多死亡。经鉴定，张定萍系锐器致右颈部大血管离断引起大出血死亡。2010年12月29日、30日，被告人陶青丰、李梦、周标、伍佳佳、张于主动到公安机关投案。原判认定的事实有下列证据证实：1、户籍人口信息，证实五被告人的自然身份事项。2、到案经过，证实五被告人主动到公安机关投案。3、报案材料、证人李某、黄某证言、同案人夏柱超供述，证实五被告人实施聚众斗殴的客观情况。4、现场指认笔录及刑事照片，证实夏柱超、五被告人指认聚众斗殴的地点以及被告人李梦指认藏匿作案工具的准确地点。5、辨认笔录及刑事照片，证实夏柱超辨认作案工具、五被告人对参与聚众斗殴的同案人以及夏柱超进行辨认的客观情况。6、现场勘验检查工作记录，证实公安机关对五被告人聚众斗殴现场进行勘验检查的客观情况。7、法医学尸体检验鉴定书，证实张定萍系锐器致右颈部大血管离断引起大出血死亡。8、法医物证鉴定书，证实芜湖市公安局物证检验，留下现场物证的人和比对对象是同一个体的可能性比率大小的事实。
原判认为，被告人李梦、周标、陶青丰、伍佳佳、张于的行为均已构成聚众斗殴罪。被告人李梦、周标、陶青丰、伍佳佳、张于案发后能主动投案，并如实供述所犯罪行，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人李梦、周标、陶青丰、伍佳佳、张于归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人李梦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。被告人周标犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零十个月。被告人陶青丰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。被告人伍佳佳犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。被告人张于犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。
李梦的上诉理由及辩护人的辩护意见：其有自首情节，归案后能主动认罪，请改判适用缓刑。
周标的上诉理由及辩护人的辩护意见：其有自首情节，量刑过重。
陶青丰的上诉理由：其有自首情节，量刑过重。
伍佳佳的上诉理由及辩护人的辩护意见：其不是首要分子，其主观恶性不深，请改判适用缓刑。
张于的上诉理由及辩护人的辩护意见：其不是首要分子，其主观恶性不深，请改判适用缓刑。
经审理查明：原判认定原审被告人李梦、周标、陶青丰、伍佳佳、张于犯构成聚众斗殴罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人李梦、周标、陶青丰、伍佳佳、张于在公共场合持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法予以惩处。上诉人李梦、周标、陶青丰、伍佳佳、张于及其辩护人均提出，其主观恶性不深、不是首要分子及有自首情节，认为原判量刑过重和要求改判缓刑的主要上诉理由及辩护意见。经查，原判对五名上诉人所具有的自首及认罪态度好的法定、酌定情节均予以认定，并根据各自所起的作用在量刑时已分别予以从轻或减轻处罚，量刑适当，且结合本案案情不宜适用缓刑，故上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。综上，原判定性准确，量刑适当、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯晓雯
审判员 王士平
审判员 郑 丰
二Ｏ二Ｏ一一年十月十九日
书记员 陈莲莲
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项：原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。