浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1282号
上诉人（原审原告）：郑金忠，男，1962年12月23日出生，汉族，户籍所在地浙江省江山市，现住浙江省。
委托诉讼代理人：胡节生，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐衍修，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江长永建设有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区嵩江中路998号。
法定代表人：华长永，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：王晓慈，浙江和义观达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈勇，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：茹建明，男，1963年12月31日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
被上诉人（原审被告）：杨建平，男，1972年12月16日出生，汉族，住四川省泸县。
上诉人郑金忠因与被上诉人浙江长永建设有限公司（以下简称长永公司）、茹建明、杨建平买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市镇海区人民法院（2016）浙0211民初849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑金忠上诉请求：撤销一审判决第三项；长永公司与茹建明、杨建平共同支付郑金忠货款2382600元，至2016年4月1日止的违约金995636元，自2016年4月2日起至实际履行日止的以2382600元为基础按月利率1.5%计算的违约金，以及郑金忠为实现债权支出的律师费10000元。事实和理由：一、一审判决将长永公司与茹建明、杨建平之间的承包、借款法律关系作为对抗郑金忠主张的依据是错误的。一审判决并没有将长永公司与茹建明、杨建平之间的《工程项目责任承包合同》以及茹建明与长永公司之间的《借款协议》作为本案事实进行认定。事实上，郑金忠在买卖过程中，并不知晓《工程项目责任承包合同》和《借款协议》，也不知晓自己向长永公司收取的款项是长永公司履行《借款协议》的方式，《工程项目责任承包合同》和《借款协议》不能作为对抗上诉人的依据。茹建明系长永公司员工，《工程项目责任承包合同》和《借款协议》均由其签署，杨建平没有签字，对该两份证据的真实性郑金忠亦没有认可，该两份证据同样不能作为认定本案事实的依据。2011年1月至2011年11月诉争买卖合同关系存续期间，茹建明、杨建平从未向郑金忠表明其是以个人名义进行的购买，也没有表明其与长永公司签订了《工程项目责任承包合同》，与此相反，茹建明、杨建平是以项目部的名义进行购买的。此外，该买卖期间涉及的银行承兑汇票、转账支票及汇款，均由郑金忠亲自前往长永公司领取或由长永公司以“货款”的形式支付，且相关支付依据均由案外人长永公司员工应孟杰对账确认过。郑金忠主观上有理由认为其建材的购买人为长永公司而非茹建明、杨建平。一审中，长永公司答辩称2013年6月17日、2014年1月27日分别支付的500000元、220000元，为长永公司根据茹建明指示支付的货款本金；茹建明则认为并不知情，两者存在相互矛盾。由此可见，长永公司向郑金忠支付货款并不需要茹建明签字确认，其完全可以自由支配货款的支付。一审判决多次引用郑金忠曾向茹建明、杨建平主张债权的案件[一审法院（2015）甬镇商初字第1796号案件，以下简称1796号案件]中的陈述来推翻郑金忠在本案中的主张，对郑金忠明显不公。事实上，该案已被撤销，没有作出有效判决，且在该案中，郑金忠曾主张追加长永公司为被告，却被一审法院不予受理，可见郑金忠并没有放弃对长永公司的追偿。并且，郑金忠在该案中陈述中的大部分事实是在长永公司出现欠款后才知情的，不能一概推定郑金忠在建立买卖关系时就知晓。二、茹建明、杨建平对2011年1月至2011年11月之间产生的对账单进行确认签字的行为不能认定为债务主体的转移或者茹建明、杨建平与郑金忠之间成立买卖合同关系，而应认定为构成表见代理。茹建明、杨建平从未表示过其购买行为为个人行为，也没有以个人名义支付过货款。相反，茹建明、杨建平与应孟杰作为长永公司员工，与郑金忠结算货款及承诺债务，系长永公司履行债务的表现，在事实上，郑金忠也曾多次前往长永公司收取转账支票或收到长永公司支付的货款。三、长永公司以内部承包的方式将涉案项目分包给茹建明的行为，违反了相关法律的强制性规定，是无效的。因此，一审判决以该内部承包关系认定茹建明、杨建平系实际施工人也是错误的。四、茹建明、杨建平于2013年2月1日、2014年2月1日向郑金忠出具借条、欠条的行为属于对长永公司债务的承担，其并愿意向郑金忠支付逾期违约金，故应与长永公司承担共同还款责任。
长永公司答辩称：一、本案买卖合同相对人为郑金忠与茹建明、杨建平。长永公司提供的欠条、借条及汇总单等证据清楚载明欠款人为茹建明、杨建平，并未提及长永公司，也没有长永公司盖章或法定代表人签字。茹建明、杨建平或郑金忠也未以任何形式证明茹建明、杨建平是代长永公司与郑金忠发生买卖合同、债权债务关系。茹建明一审答辩中亦确认本案的买卖合同相对人为郑金忠与茹建明、杨建平。郑金忠在1796号案件中曾起诉茹建明、杨建平，并在其陈述和主张中表明其债务人为茹建明、杨建平。二、本案货款应由茹建明、杨建平支付，长永公司支付款项系提供给茹建明借款。根据长永公司与茹建明、杨建平签订的《工程项目责任承包合同》，工程实行“自主经营、确保上缴、盈亏自负、信誉保障”的责任办法，长永公司在茹建明、杨建平缺乏资金的情况下，同意借款给茹建明、杨建平，并按照约定将借款支付至指定账户。郑金忠到长永公司签字是为了指明要求茹建明还款至其他公司账户，付款凭证上标注的“货款”等字样实际上指代的是郑金忠通过茹建明、杨建平或长永公司向该收款公司支付的货款，郑金忠在转账支票存根上的付款方“单位主管会计”处签字也正说明郑金忠是该“货款”的付款方。三、茹建明、杨建平或应孟杰的行为不构成表见代理。表见代理需要“行为人以被代理人名义订立合同”和“相对人有理由相信行为人有代理权”两个要件。本案中，茹建明、杨建平、应孟杰并未以长永公司名义订立合同或对账，郑金忠也并非善意第三人。
杨建平答辩称：其没有在《工程项目责任承包合同》里签字，也不是承包人，其只是在工地里打工的，项目的负责人叫其签字其就签字，借条上面的字也是负责人叫其签的，本案和其没有关系，请二审依法判决。
茹建明未作答辩。
郑金忠向一审法院起诉请求：一、长永公司、茹建明、杨建平支付郑金忠货款2700000元，并支付自2012年6月3日起至2016年4月1日止按照月利率1.5%计算的利息（逾期付款违约金）1180800元，及2016年4月2日起至款项清偿日止按照月利率1.5%计算的利息（逾期付款违约金）；二、长永公司、茹建明、杨建平支付郑金忠为实现债权支出的律师费10000元。
一审法院认定事实：郑金忠为雅戈尔湖山庄园二期工程提供模板、方木等建材。2011年3月17日至2012年1月18日期间，应孟杰作为经手人多次与郑金忠就货款金额、建材数量进行汇总确认。2012年1月18日，应孟杰作为经手人确认雅戈尔湖山庄园二期Ⅰ标段工程，郑金忠模板及方木款余额为2889327元。2012年1月19日，茹建明在上述汇总内容下方签字确认。2012年1月20日，应孟杰作为经手人确认2012年1月20日支付200000元，余额为2689327元。2012年6月3日，杨建平、茹建明分别在上述内容下方签字确认。2013年2月1日，茹建明、杨建平作为出具人向郑金忠出具借条一份，确认今借郑金忠2700000元，月息1.5%计算利息，利息按月支付，并承诺承担由此产生的律师费。2014年2月1日，茹建明、杨建平作为出具人出具欠条一份，确认尚欠郑金忠方木模板款2700000元，按月息1.5%计算利息，利息按月支付，并承诺承担由此产生的律师费，该欠条以手写字体同时载明“到2014年7月份付壹佰万元和2013年2月1日前的利息”。2011年1月26日至2014年1月28日期间，长永公司合计向郑金忠支付货款2723408元，其中分别于2013年6月17日支付500000元，于2014年1月28日支付220000元。2015年11月6日，郑金忠以茹建明、杨建平为被告向一审法院起诉，要求茹建明、杨建平支付郑金忠货款2700000元，利息1336500元，及2015年11月1日至实际履行日止按月利率1.5%计算的利息，并主张茹建明、杨建平因承建雅戈尔湖山庄园二期Ⅰ标段工程之需，向郑金忠购买模板、方木。应孟杰、茹建明在结算货款时，均为长永公司员工。为实现诉争债权，郑金忠支付律师费10000元。
一审法院认为，案件争议焦有三：一是长永公司是否为诉争合同买受人，茹建明、杨建平的行为是否对郑金忠构成表见代理；二是茹建明、杨建平的行为是否构成债务加入；三是尚欠货款数额及违约金约定是否过高。关于争议焦点一。第一，就茹建明、杨建平、应孟杰的身份来看，郑金忠称应孟杰是长永公司员工，受长永公司指派、管理，代表长永公司同郑金忠对账、结算货款，茹建明、杨建平系代表长永公司对外与郑金忠结算货款、确认债务，但在1796号案件中陈述称应孟杰是茹建明的财务，茹建明是雅戈尔湖山庄园二期工程项目负责人，杨建平是茹建明在该项目中的合伙人，该工程项目由长永公司承包，长永公司分包给茹建明、杨建平施工，茹建明、杨建平向长永公司支付管理费。表明在合同履行过程中郑金忠对应孟杰的身份认知为应孟杰是茹建明的财务，也知晓茹建明、杨建平是雅戈尔湖山庄园二期工程的实际施工人，故从郑金忠对应孟杰、茹建明、杨建平的身份认知来看，郑金忠并未认为应孟杰、茹建明、杨建平系代表长永公司同其发生民事法律关系。对此，茹建明亦确认其与杨建平是雅戈尔湖山庄园二期项目的实际承包人，2011年初，茹建明、杨建平与郑金忠达成口头买卖合同，由郑金忠向茹建明、杨建平出售建材，应孟杰系作为茹建明下属代表茹建明、杨建平签字确认，茹建明、杨建平并未以长永公司名义向郑金忠购买建材。第二、从案件所涉借条、欠条来看，茹建明、杨建平出具借条、欠条确认尚欠货款金额承诺支付利息，均未表明系代表长永公司，也未表明长永公司系买受人，而倘若茹建明、杨建平系作为长永公司代理人或员工同郑金忠结算货款、确认债务，但在出具借条、欠条时，却未作出相关意思表示，并不符合常理。第三，就货款的支付来看，郑金忠虽主张长永公司是作为买受人向郑金忠支付货款，且认为长永公司的付款行为也使得郑金忠有理由信赖茹建明、杨建平、应孟杰有权代表长永公司，但在1796号案件中陈述称，长永公司付款是基于对工程项目的监控，货款的支付流程也是由茹建明的财务应孟杰对账、签字后，再由茹建明、杨建平签字确认，再到长永公司签一个领款单，领款单由郑金忠、茹建明、长永公司财务签字，然后长永公司再付款给郑金忠。从郑金忠对长永公司付款原因的认知及付款流程来看，郑金忠并未认为长永公司是以买受人身份付款，而茹建明亦确认长永公司付款是因为其与长永公司签订了借款协议，长永公司按照其指示向郑金忠支付货款，长永公司也称付款是因履行与茹建明之间的借款协议，按照茹建明的要求付款。第四，郑金忠曾于2015年11月6日就诉争货款向一审法院起诉，主张茹建明、杨建平系买受人，并未将长永公司列为被告，现郑金忠改称茹建明、杨建平并非买受人，长永公司系买受人，茹建明、杨建平出具借条、欠条的行为构成债务加入，郑金忠在二次起诉中的主张相互矛盾，不合常理。综上所述，该院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。郑金忠主张其与长永公司之间存在买卖合同关系，应就双方之间买卖合同成立并生效的基本事实承担举证证明责任。综合当事人陈述及现有证据，该院难以认定长永公司系诉争合同买受人，也难以认定茹建明、杨建平的行为对郑金忠构成表见代理，故对郑金忠要求长永公司支付货款并承担违约责任的诉讼请求不予支持。对长永公司关于其并非诉争合同买受人，茹建明、杨建平的行为也不构成表见代理的答辩意见予以采纳。因该院认定长永公司并非本案债务人，故对长永公司关于郑金忠要求其履行义务的主张已经超过诉讼时效的答辩意见也不再赘述。关于争议焦点二。郑金忠主张茹建明、杨建平出具欠条、借条的行为构成债务加入。该院认为，债务加入须以原债务人与债权人之间的债务存在为前提，现该院认定郑金忠与长永公司并不存在买卖合同关系，故对郑金忠的该项主张亦不予认定。但茹建明确认其与杨建平系诉争合同买受人，杨建平亦签字确认结算金额，并出具借条、欠条确认债务、承诺承担违约责任，诉争合同买受人应系茹建明、杨建平，郑金忠有权要求该二人支付货款，故该院对郑金忠要求茹建明、杨建平支付货款并承担违约责任的诉讼请求予以支持。关于争议焦点三。郑金忠主张其按照茹建明、杨建平承诺的月利率主张逾期付款损失未明显过高；长永公司认为应从2013年2月1日起计算，并认为该利息约定实为对违约金的约定，约定过高，应调整至银行同期贷款基准利率计算；茹建明认为该利息约定系对逾期付款违约金的约定，并非对借款利息的约定，约定过高，应调整至银行同期贷款基准利率计算。据此，该院认定，茹建明、杨建平出具的借条、欠条中关于按月利率1.5%支付利息的约定系对逾期付款违约金的约定，现长永公司、茹建明虽主张违约金约定过高，但未举证证明违约金过分高于造成的损失，该院对长永公司、茹建明的答辩意见不予采纳。2013年2月1日，茹建明、杨建平出具借条确认尚欠货款2700000元，承诺按月利率1.5%支付利息，对此，郑金忠称，因该借条是在双方确认未付货款金额半年后出具的，利息损失已经产生，故货款金额增加至2700000元计算利息。茹建明称，因郑金忠认为其与杨建平逾期付款，要求杨建平与其支付逾期付款利息，故双方确认欠款增加至2700000元。表明双方所确认的付款时间应在2013年2月1日前，现茹建明、杨建平拖欠郑金忠部分货款未付的行为构成违约，郑金忠有权要求茹建明、杨建平支付货款并承担违约责任，据此，郑金忠要求茹建明、杨建平支付其为实现债权支出的律师费的诉请，该院予以支持，对长永公司关于郑金忠该项主张不应得到支持的答辩意见，不予采纳。关于茹建明、杨建平尚应支付的货款及承担的逾期付款违约金数额，该院认为，基于郑金忠与茹建明的陈述，双方已经在2013年2月1日以借条形式对截至2013年2月1日杨建平、茹建明应承担的逾期付款违约责任进行结算确认，现郑金忠主张2013年2月1日前的违约金按月利率1.5%计算，该院不予支持。在上述借条中，双方确认货款本金按照2700000元计算，该院对此予以确认，故2013年2月1日起货款本金按照2700000元计算，因双方未约定债务清偿顺序，故2013年6月17日、2014年1月28日分别支付的500000元、220000元应首先抵充违约金再抵充本金。经核算，2013年2月1日至2013年6月16日的违约金为183600元，扣除2013年6月17日支付的500000元，至2013年6月17日止尚未支付的货款为2383600元，之后货款本金按照2383600元计算，2013年6月17日至2014年1月27日的违约金为268155元，扣除2014年1月28日支付的220000元，尚应支付的违约金为48155元，2014年1月28日至2016年4月1日止的违约金为947481元，故至2016年4月1日止的违约金合计为995636元。综上所述，该院对郑金忠部分诉讼请求予以支持。判决：一、茹建明、杨建平共同支付郑金忠货款2383600元，并支付郑金忠至2016年4月1日止的违约金995636元，及自2016年4月2日起至实际履行日止以2383600元为基数按照月利率1.5%计算的违约金，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、茹建明、杨建平共同支付郑金忠为实现债权支付的律师费10000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回郑金忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37926元，由郑金忠负担4889元，茹建明、杨建平共同负担33037元；公告费260元，由茹建明、杨建平共同负担。
二审中，长永公司、茹建明、杨建平没有提交新证据。郑金忠向本院提交了上海瓯南建设有限公司（以下简称瓯南公司）出具给长永公司的委托收款书、长永公司财会人员周利红出具的已收瓯南公司发票但尚欠款项的结算单各一份，用以证明2012年1月20日长永公司支付的200000元不是替茹建明、杨建平支付的，而是替自己支付的，本案中建材买受人应该是长永公司。
长永公司经质证后认为：上述证据不属于二审中的新证据。委托收款书中应收款项为1380000元，结算单上则为1370000多元，从金额看也不一致，二者无法相互印证。而且瓯南公司在委托收款书中要求长永公司将款项交到案外单位，但长永公司还是付到瓯南公司，也存在矛盾。上述两份证据不能达到郑金忠的证明目的，因为根据长永公司与承包人茹建明、杨建平的约定以及操作管理，茹建明、杨建平在自负盈亏，自行负责对外付款的同时，还应当负责向长永公司提供相应的发票，即提供发票是茹建明、杨建平应当向长永公司履行的义务，证据中反映的发票即便真实存在并已交给长永公司，也是茹建明、杨建平向长永公司履行的义务。另外，郑金忠也是从瓯南公司购买了有关材料，实际上证据反映的是瓯南公司与郑金忠之间的与本案无关的买卖合同关系。
杨建平经质证后认为：对证据不清楚，该证据与其无关。
本院经审查后认为：长永公司对上述证据的真实性没有异议，本院对此予以确认，上述证据与本案的关联性，本院在下文论述。
本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是长永公司是否系诉争买卖合同买受人。对此，郑金忠应提供证据予以证明。本院认为：首先，郑金忠出卖的诉争建材虽由长永公司雅戈尔湖山庄园二期工程项目实际使用，但郑金忠与长永公司并无签订书面买卖合同，也无证据证明茹建明、杨建平等签收建材及出具借条、欠条等系代表长永公司。长永公司以内部承包的方式将项目分包给茹建明与本案处理的买卖合同关系并无关联，《工程项目责任承包合同》是否无效并不影响本案合同相对人的确定。其次，茹建明已经确认，2011年初，茹建明、杨建平与郑金忠达成口头买卖合同，并未以长永公司名义向郑金忠购买建材。再次，郑金忠在1796号案件起诉状中指向的合同相对人明确为茹建明、杨建平，并未提出茹建明、杨建平系代表长永公司。此时诉争建材早已供应完毕，茹建明、杨建平也已经出具借条、欠条。从中亦可见直到1796号案件起诉时郑金忠自身亦未将长永公司作为合同买受人。最后，一审已经对长永公司与茹建明之间的《工程项目责任承包合同》、《借款协议》形式真实性予以认定，在郑金忠、茹建明没有提供证据推翻的前提下，《工程项目责任承包合同》、《借款协议》可以作为认定事实的证据。根据该二份证据，茹建明、杨建平自行采购雅戈尔湖山庄园二期工程项目材料，以自己名义对外签订相应合同并承担责任，茹建明对郑金忠的欠款长永公司可根据郑金忠的指示直接支付。因此，郑金忠亲自前往长永公司领取或由长永公司以“货款”的形式支付款项，长永公司向郑金忠支付货款茹建明未签字确认，以及长永公司向瓯南公司付款等均并不违反《工程项目责任承包合同》、《借款协议》的约定，难以据此认为长永公司系自行支付货款。基于以上分析，郑金忠应提供的证据尚不足以证明长永公司是否系诉争买卖合同买受人，郑金忠要求长永公司支付货款、违约金及为实现债权支付的律师费没有依据。
综上，郑金忠的上诉请求理由不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33914元，由上诉人郑金忠负担。本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 朱 静
代理审判员 施 晓
二〇一七年七月十七日
书 记 员 汤李燕