辽宁省本溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）本刑二终字第00017号
原公诉机关本溪市明山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈连生，男，1960年1月4日出生，汉族，高中文化，捕前住吉林省长春市二道河区。2008年因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，2011年8月2日被刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月29日被刑事拘留，2014年1月3日被逮捕。现羁押于本溪市看守所。
本溪市明山区人民法院审理本溪市明山区人民检察院指控原审被告人陈连生犯合同诈骗罪一案，于2014年11月11日作出（2014）明刑初字第00232号刑事判决。原审被告人陈连生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人陈连生于2013年5月19日，虚构了其在宽甸某甲矿业有限公司（以下简称某甲公司）存放3000吨铁精粉的事实，在本溪市明山区北地花旗大厦，以白山市某乙矿业有限公司（以下简称某乙公司）的名义与沈阳某丙矿业有限公司（以下简称某丙公司）经理徐某某签订了铁精粉销售合同。合同签订后，被害人徐某某按陈连生要求将货款人民币（以下币种均为人民币）100万元和50万元分别汇入某甲公司账户和陈连生个人账户。某甲公司在被告人陈连生不知情的情况下，扣除其认为陈连生之前在某甲公司所欠税款50万元，仅发货价值50万元的铁精粉给被害人徐某某。被告人陈连生个人账户的50万元，除其中3.7万元用于支付运费，剩余款项均被陈连生挪作他用。综上，被告人陈连生共计骗取被害人徐某某46.3万元。
案发后，某甲公司已将50万元货款返还被害人徐某某，被告人陈连生返赃2.58万元。被告人陈连生被抓获归案。
原判认定上述事实的证据有：案件来源及归案经过，证人安某某、陈某甲等人的证言，被害人徐某某的陈述，被告人陈连生的供述与辩解等。
原审法院认为，被告人陈连生无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陈连生被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈连生案发后退还部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人陈连生违法所得诈骗赃款，应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，认定被告人陈连生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十五万元；被告人陈连生违法所得诈骗赃款四十三万七千二百元，依法予以追缴。
上诉人陈连生的上诉理由是：其行为是民事行为，不构成合同诈骗罪；其签订合同时经过某乙公司总经理陈某甲同意。打入其个人账户的50万元均用于购买矿石。
经二审审理查明：上诉人陈连生于2013年5月19日，虚构了其在某甲公司存放3000吨铁精粉的事实，在本溪市明山区北地花旗大厦，以某乙公司的名义与沈阳某丙公司签订了铁精粉销售合同。合同签订后，被害单位某丙矿业公司按陈连生要求将货款人民币100万元和50万元分别汇入某甲公司账户和陈连生个人账户。某甲公司在上诉人陈连生不知情的情况下，扣除其认为陈连生之前在某甲公司所欠税款50万元，仅发货价值50万元的铁精粉给某丙公司。汇入陈连生个人账户的50万元中，31.3万元被陈连生挪作他用。综上，上诉人陈连生共计骗取被害单位某丙公司31.3万元。
案发后，某甲公司已将50万元货款返还被害单位，上诉人陈连生返赃2.58万元。上诉人陈连生被抓获归案。
本院认定上述事实，有以下经过原审庭审举证、质证的证据予以佐证：
1、证人徐某某的证言，证实2013年5月17日，某乙公司经理陈连生与业务员王某某找到其并提出有3千吨铁精粉存放在某甲公司。同年5月19日，其代表公司与陈连生在本溪签订了6千吨铁精粉供货合同，并按要求分别汇入某甲公司100万元，汇入陈连生个人账户50万元。截止2013年7月10日，其公司仅收到铁精粉624.66吨，尚欠1200余吨，金额107.5万元。其多次要求返还货款，陈连生以各种理由推脱，不予退还。其报案后，某甲公司返还了50万元。汇入陈连生账户内的50万元，其中3.7万元用于支付运费。2014年8月4日，陈连生委托家属返还2.58万元赃款。
2、证人李某甲证言，证实陈连生不是其公司的业务人员。其找陈某甲用某乙公司的手续个人做买卖。2013年5月，陈连生通过传真传给其一份卖方为某乙公司、买方为某丙矿业公司的铁矿粉购销合同。合同上盖的某乙公司已经作废的行政章及合同章。陈连生让其按他传来的合同文本重新打印一份，找陈某甲盖某乙公司的合同专用章，因陈某甲不同意盖章，其就没办。
3、证人张某某的证言，证实2013年5月20日，某丙公司打入其公司账户100万元。其按照公司总经理要求扣除陈连生所欠其公司一部分税款后，按余额发了600多吨的货。
4、证人李某乙证言，证实2013年5月25日，陈连生的儿子陈某乙给其15万元让其帮助陈连生购买铁矿石。而后，陈某乙取走4万元用于缴纳税款、2万元支付运费。剩余9万元由其支付货款，并运走460多吨矿石，剩余的矿石数量不清楚。
5、证人安某某证言，证实2013年5月，其公司货场囤有2000多吨的铁粉。当时其与陈连生签订了合同准备卖给陈连生。在陈连生未付款之前，所有权不转移。2013年5月19日，某丙公司汇入其公司的100万元是陈连生购买铁精粉的货款，其给陈连生发了50万元的货，剩余50万元抵扣陈连生以前所欠税款。2013年12月5日，其将剩余50万元返还被害单位。
6、证人孙某某证言，证实陈连生所讲的与徐某某签订的合同、委托书和授权书的原件等物品都被其放在陈某乙租用在沈阳某某租赁公司租的本田雅格车内，该车已被租赁公司强制收回。
7、上诉人陈连生供述，其对某丙公司徐某某谎称其在某甲公司处囤有3000余吨铁精粉。2013年5月19日，徐某某前往宽甸看货后，与其签订了6000吨铁精粉销售合同。徐某某先期给其付了150万元货款，其中100万元汇入某甲公司，50万元汇入其个人银行卡里。某甲公司发了50余万元的货，扣了50余万元税款，汇入其个人账户中50万元被其用于购买矿石及生活支出。
8、收款收据及银行承兑汇票，证实了某甲公司已将50万元货款返还沈阳某丙公司。
9、深圳市某某汽车服务有限公司沈阳分公司情况说明，证实陈某乙在其公司租用车辆，其公司收回车辆时未发现公安机关所要调取的陈连生做买卖所用的相关合同、委托书、授权书原件及做生意所发生的借条、收条等物品。
10、委托书、授权书、铁矿粉购买合同、国产铁粉购销合同、铁矿粉购买合同、铁矿石委托加工协议、某乙公司收款收据、借据、汇款凭证、商业银行结算业务申请书、某甲公司明细账、通用记账凭证、业务回单等相关书证，证实某丙公司与陈连生铁精粉买卖合同签订及履行具体情况。
11、陈连生农业银行账户查询明细，证实2013年5月20日，陈连生账户收到50万元汇款。
12、某乙公司公章、合同专用章印文样式，证实该公司的现行印章样式。
13、刑事判决书、情况说明、释放证明，证实上诉人陈连生的犯罪前科情况及释放时间。
14、户籍证明，证实上诉人陈连生的自然状况。
对于上诉人陈连生所提“其行为是民事行为，不构成合同诈骗罪；其签订合同时经过某乙公司总经理陈某甲同意”的上诉理由，经查，证人徐某某、李某甲、安某某的证言，上诉人陈连生的供述及相关书证，能够证实上诉人陈连生虚构了其在某甲公司存放3000吨铁精粉的事实，以某乙公司的名义与某丙公司签订了铁精粉销售合同；合同签订后，上诉人陈连生又将汇入其个人账户大部分资金据为己有、挥霍。上述过程中，上诉人陈连生是否经某乙公司授权，不影响对其犯罪行为的认定。上诉人陈连生在签订、履行合同过程中具有非法占有的目的，其行为并非民事合同纠纷，构成合同诈骗罪。该上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人陈连生所提“打入其个人账户的50万元均用于购买矿石”的上诉理由，经查证人李某乙的证言及陈连生的供述，相互印证，能够证实打入其个人账户的50万元，其中31.3万元被上诉人陈连生挪作他用、挥霍。该上诉理由无事实和法律依据的部分，本院不予采纳。
本院认为，上诉人陈连生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人陈连生被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人陈连生案发后退还部分赃款，可酌情从轻处罚。上诉人陈连生违法所得诈骗赃款，应当依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省本溪市明山区人民法院（2014）明刑初字第00232号刑事判决中第一项对上诉人陈连生的定罪部分及判处刑罚的附加刑部分，即“被告人陈连生犯合同诈骗罪”、“并处罚金人民币十五万元”；
二、撤销本溪市明山区人民法院（2014）明刑初字第00232号刑事判决中对上诉人陈连生的判处刑罚的主刑部分及第二项，即“判处陈连生有期徒刑九年”、“被告人陈连生违法所得诈骗赃款四十三万七千二百元，依法予以追缴”。
三、上诉人陈连生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月29日起至2021年6月28日止。罚金从判决生效之日起三个月内缴纳）；
四、上诉人陈连生违法所得诈骗赃款二十八万七千二百元，依法予以追缴，返还被害单位。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 颖
审 判 员 佟秀莲
代理审判员 周文政
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 王基旭
附：本裁定所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。