浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第509号
上诉人（原审被告）：王云。
委托代理人：王伟。
上诉人（原审被告）：中钜建设集团有限公司。
法定代表人：卢可学。
委托代理人：王伟。
被上诉人（原审原告）：何强。
委托代理人：邵蕙菁、王梁。
原审被告：周翔。
上诉人王云、上诉人中钜建设集团有限公司（以下简称中钜公司）与被上诉人何强、原审被告周翔因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2012）杭江民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：王云借用中钜公司的资质承建了钱江新城核心区F-01地块农转居拆迁安置房工程。吴新华系王云聘请的该项目经理。2009年3月30日，吴新华以甲方中钜公司名义与乙方何强签订了《工程项目内部木工班劳务施工合同》一份，将钱江新城核心二期农居安置用房F01地块的1#-3#楼、5#-7#楼、9#地下车库模板制作、安装及拆除工程发包给何强施工，约定单价按设计建筑面积（含地下室、商铺平均价）57元／㎡计算（其中0.5元／㎡作为文明施工基金，若乙方未能按要求做，将扣除此款。）；先期施工面积为85747㎡；大型机械（塔吊、施工电梯）由甲方提供，其他所有工具均由乙方承担，包括夜间浇砼值班碘乌灯及灯管、三级配电箱；因甲方工程需要，乙方派的零星点工、技工、普工平均价65元／工日计算；经验收，无质量事故的前提下，甲方每月按实际完成工程量的70%支付（含地下室），主体、结顶或到春节前付至完成量的85%，其余款项待主体结顶，中间验收合格后三个月内付清（所有付款节点均按单体工程完成形象部位计算）；乙方在签订合同时预缴履约保证金30万元，其中质量占50%，工期占20%，文明施工及安全生产占20%，人员到位占10%。履行保证金在工程中间验收合格后，符合设计及规范要求后退还，不计利息。该合同还对劳务施工工作内容，工期、工程质量与验收、安全生产、现场标准化管理、治安管理、双方职责等内容进行了约定。该合同甲方处加盖了中钜公司钱江新城核心二期农转居F01地块项目部技术专用章，该技术专用章载明本章用于结算、付欠款、签订民商合同无效。
合同签订前，王云已收取何强木工保证金30万元。合同签订后，双方履行了合同。
2011年8月22日，周翔以浙江宝业建设集团有限公司（以下简称宝业公司）名义与何强签订《工程结算单》一份，载明：合同木工班组在K-07、F-01、F-02工地完成工程量（人工费）共12385179元，已支付人工费数额同财务核算为准；工程清单：K-07工地1943399元，F-01工地4987621元、F-02工地5454159元，合计12385179元；付款方式：在2011年9月2日前付100万元，余款在2011年11月内付清；如果项目部不按结算单的时间付款，按余额20%作为违约金增加，在下月付清；如还不付清余额，按月6万元支付利息。该工程结算单加盖了宝业公司杭政储出（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅二期工程项目部技术专用章。该结算单签订后，中钜公司并未按约支付款项。对于F-01工地，中钜公司、王云共已支付工程款450万元，剩余工程款至今未付。2011年12月28日，何强提起本案诉讼，诉请判令原审三被告支付其工程款487621元，违约金97524.2元，归还保证金30万元，合计885145.2元；原审三被告互负连带责任。原审诉讼中，何强增加一项诉讼请求：判令原审三被告支付未付工程款487621元从2012年1月1日起至2012年11月30日止按年利率26.24%计算的利息117289.15元，此后计算至全部付清之日止。
原审法院另查明：上述三个工程中，K-07地块工程系王云借用了中天建设集团有限公司的资质承建的，F-01地块工程系王云借用了中钜公司的资质承建的，F-02地块工程和下沙（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期工程均由王云借用宝业公司的资质承建。
原审法院审理认为：周翔与何强签订的《工程结算单》，对钱江新城核心区F-01地块农居公寓Ⅱ标的模板制作、安装及拆除工程进行了结算。根据原审庭审情况，本案的争议焦点为该结算单对中钜公司是否有拘束力，即周翔是否有权代理中钜公司与何强进行结算。
虽然何强提供的证据并不足以证明周翔有结算的权利，但基于以下理由，原审法院认为，何强有理由相信周翔有权代理中钜公司进行结算。首先，在何强承建工程时，中钜公司F-01工地工程的吴新华曾用中钜公司钱江新城核心二期农转居F01地块项目部技术专用章与何强签订了《工程项目内部木工班劳务施工合同》，且该施工合同实际得到了双方履行；在工程完工后，中钜公司项目部的周翔又用技术专用章与何强签订案涉结算单，结合本案的其他情况，何强有理由相信周翔有权代理中钜公司进行结算。其次，案涉四个工程，即钱江新城核心区K-07、F-01、F-02地块工程和杭政储出（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅一期、二期工程均由王云借用其他公司资质承建，周翔为管理人员，在下沙杭政储出（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅工程的工地上，其与何强对四个工程同时进行了结算，故虽然案涉结算单上加盖的是下沙宝业公司杭政储出（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅二期工程项目部技术专用章，但这并不影响案涉结算单的效力。再次，周翔作为中钜公司在案涉工地的管理人员，对于涉及上千万元工程款结算的重大事务，在结算时一般会跟实际施工人王云进行充分协商。周翔称其在结算单签字是为了帮何强忙，是因何强表示日后会给予好处。原审法院认为，在原审三被告并没有提供有效证据证明何强与周翔存在恶意串通的情况下，该解释并不合理，原审法院不予采信。
综上，何强有理由相信周翔有权代理中钜公司进行结算，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，案涉的《工程结算单》合法有效，对双方均有拘束力。根据该结算单，中钜公司应支付的F-01地块工程的总工程为4987621元，扣除已支付的4500000元，尚应支付487621元。因中钜公司未按结算单确认的时间付款，何强请求其支付违约金、利息，符合合同约定，原审法院予以支持，但何强主张的违约金、利息明显高于其实际损失，王云和中钜公司请求调整，符合法律规定，故予以支持。对于中钜公司应承担的违约金，原审法院根据欠付款的时间、银行贷款利率酌情确定为13000元。对于中钜公司应承担的未付工程款487621元从2012年1月1日起至2012年11月30日止的利息，原审法院根据中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍确定为37926元，此后至本判决确定给付之日的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算。
因周翔系中钜公司项目部的管理人员，其与何强间不存在直接的合同关系，何强请求周翔支付工程款、返还保证金，没有法律根据，原审法院不予支持。案涉工程系王云借用中钜公司的资质进行施工的，故工程款等应由王云承担，中钜公司承担连带责任。因王云已收到木工保证金30万元，何强请求王云返还该保证金，原审法院予以支持，中钜公司对此承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二款之规定，于2012年12月12日判决：一、王云于判决生效后十日内支付何强工程款人民币487621元；二、王云于判决生效后十日内支付何强违约金人民币13000元；三、王云于判决生效后十日内支付何强未付工程款人民币487621元从2012年1月1日起至2012年11月30日止的利息人民币37926元，此后至判决确定的给付之日的利息以人民币487621元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的1.3倍计算；四、王云于判决生效后十日内返还何强保证金人民币30万元；五、中钜公司对上述款项支付承担连带责任；如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；六、驳回何强的其他诉讼请求；案件受理费人民币13822元，由何强负担2260元，由王云、中钜公司负担11562元（于判决生效后三日内支付至原审法院）。
宣判后，原审被告王云和中钜公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。王云诉称：原审判决认定事实、证据采信以及适用法律均存在错误。原审判决认定何强有理由相信周翔有权代理中钜公司进行结算进而判令上诉人王云和中钜公司承担连带责任系错误，案涉《工程结算单》不具有法律效力，上诉人不存在违约，不需要承担违约责任；原审判决认定中钜公司与王云承担连带责任没有法律依据。请求二审法院撤销原审判决第一至三项，改判支付被上诉人何强工程款387579元。
中钜公司诉称：原审判决认定事实、证据采信以及适用法律均存在错误。原审判决认定何强有理由相信周翔有权代理中钜公司进行结算进而判令上诉人王云和中钜公司承担连带责任系错误，案涉《工程结算单》不具有法律效力，上诉人不存在违约，不需要承担违约责任；原审判决判令上诉人对保证金30万元承担连带责任没有依据；原审判决认定中钜公司与王云承担连带责任没有法律依据。中钜公司请求二审法院撤销原审判决第五项，改判驳回何强对中钜公司的诉讼请求。
被上诉人何强答辩称：案涉工程是以中钜公司名义与被上诉人签订的，盖的就是技术专用章。结算单出具当时，原审法院（2012）杭江民初字196号及其本案所涉工程都已完工，而原审法院（2012）杭江民初字第64号案件所涉工程还在施工过程中，所以在结算单上盖的都是第64号案件所涉的宝业公司项目部技术专用章。上诉人王云对已付款项予以认可，其对未付款项提出异议，但其始终未出具已付款项的结算凭证。众所周知在建设工程中实际施工量要远大于合同工程量，所以上诉人王云要求按合同结算不符合常理。本案工程价款未付部分占总金额比例只有10%左右，符合建设工程惯例，在上诉人王云无法提供结算凭证，但又认可结算金额近90%的情况下，被上诉人认为案涉结算单是合法有效的。周翔系该项目实际负责人，有权进行结算。工程实际承包人与实际负责人不出现在合同中属建设工程领域的惯象。周翔的签字应是得到王云许可的，证人证言也印证周翔有权进行结算。且被上诉人提交的结算单中并非只有周翔的签字，还有宝业公司盖章，该技术专用章用于结算同样也是有效的，或者说被上诉人有理由相信其用于结算是有效的。根据建筑法的规定，其明令禁止建设施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。本案中恰是王云借用宝业公司的资质，承建了案涉工程，建筑施工企业与使用本企业名义的单位、个人承担连带责任。民诉法的司法解释也规定，如果借用企业资质、介绍信的，应将借用人与出借人列为共同被告。在人身损害司法解释中也有相关规定，对未具备资质的实际承包人与发包人间在对雇佣受到损害时应承担连带责任。因此原审判决判令中钜公司承担连带责任有法律依据。
王云在二审诉讼中提交以下证据：何强在案涉中钜F01工地领款情况（2009.4.21--
2011.1.28汇总表）及借据（复印件）、领（借）款收据（复印件），欲证明何强领款的金额及其领款都没有周翔的签字。
经出示，何强对上述证据提出异议认为上述证据均不属于二审程序中的新的证据，且领款情况汇总表只能证实何强自认的已从王云、宝业公司收到450元工程款的事实，其它证据均为复印件，其真实性不能予以确认。
本院经审核认为：上述证据均形成于原审庭审结束之前，其欲证明的主张也系原审诉讼中双方当事人争议的焦点，王云应在原审举证期限内提交，故不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条所规定的二审程序中的新的证据之法定情形，不属于二审程序中的新的证据；且其中的领款情况汇总表不足以证实王云的举证主张，其它证据材料不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条所规定的证据形式要件，故本院对上述证据不予认定。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：对于原审判决所查明的案涉工程系王云借用中钜公司的资质承建的事实，王云及宝业公司在二审诉讼中诉称并非是资质借用而是王云挂靠宝业公司进行施工。现已查明，王云并非中钜公司员工，其自述挂靠在中钜公司名下，以中钜公司名义进行案涉工程施工。该行为的实质系没有资质的人员借用有资质的建筑施工企业名义所实施的建设行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应认定为无效。王云借用中钜公司的资质承建案涉工程后，中钜公司以自己名义将部分工程分包给何强，其行为亦属无效。两上诉人对案涉工程的竣工验收情况均未举证予以反驳，故何强作为实际施工人有权请求根据分包合同的约定给付工程价款。两上诉人在二审诉讼中提出异议认为案涉《工程项目内部木工班劳务施工合同》的签订系吴新华个人行为，欲以此否定该合同中所加盖的中钜公司案涉工程项目部技术专用章的效力。但两上诉人对于何强实际履行了该合同义务以及上诉人已支付何强大部分工程价款的事实不持异议，也未能提交其与何强另签订有其他的合同，故两上诉人的上述异议不能成立。周翔系中钜公司案涉工程项目部的管理人员，同时也系案涉其他三个工程的项目管理人员，其以宝业公司名义与何强签订《工程结算单》，对案涉工程价款进行了结算。王云及中钜公司对周翔该结算行为的效力不予认可。根据原审诉讼中何强提交的《工程项目内部木工班劳务施工合同》约定，工程款的支付由总施工签字、项目负责人签字后到财务处领取，但对具体签字人员的身份该合同未作明确约定。对于原审判决所查明的王云共已支付何强工程款450万元的事实，两上诉人未提出异议，但两上诉人却未提交确凿的证据证实其上述已付款项系经哪一总施工及项目负责人签字确认，而何强在原审诉讼中申请出庭作证的证人鲁某的证言证实周翔的身份及其已付工程款的支付方式，故两上诉人在未予举证证明的情况下主张周翔结算行为无效并不足以推翻何强的诉请主张。此外，在案涉工程结算单中还加盖有与本案相关联的同为王云借用宝业公司资质承建、周翔为项目部管理人员的宝业公司杭政储出（2008）14号地块商业金融用房及商品住宅二期工程项目部技术专用章，上诉人诉称技术专用章专用于内部技术资料的使用而不能用于结算，但该主张与本案中中钜公司在其与何强签订案涉工程项目内部木工班劳务施工合同中加盖其注明用于结算、付欠款、签订民商合同无效的技术专用章的事实相矛盾。综上，何强认为其有理由相信周翔有权代表王云及中钜公司与自己进行结算的主张有其事实及法律依据，原审判决据此予以认定系正确。王云借用宝业公司的资质对外实施建设工程施工的行为及其嗣后再以宝业公司名义将案涉工程违法分包给何强的行为均属无效，王云及宝业公司对此均有过错，因就其过错给何强造成的相应损失承担连带责任。原审判决并无不当。何强在原审诉讼中提交的收据可以证实其已交付案涉工程30万元质量保证金，王云对此并无异议，鉴于案涉工程系王云借用了中钜建设集团有限公司之名承建的，中钜公司因其过错而对该款项的返还同样应与王云承担连带责任。王云及中钜公司的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15504元，由上诉人王云负担3319元，中钜建设集团有限公司负担12185元。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年七月十日
书记员 王勤