浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终1642号
上诉人（原审被告）：温州市恒盛智能网络科技有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇泰庆北路5弄13号。
法定代表人：叶晓东，系公司执行董事兼总经理。
委托代理人：钱招脉，浙江招脉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王尤平。
委托代理人：林肖慧，浙江共进律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江泰星儿童玩具有限公司，住所地：浙江省泰顺县罗阳镇上交洋工业园区。
法定代表人：郑起平，系公司执行董事兼总经理。
委托代理人：叶果，浙江泰辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈振斌（曾用名：张昌斌）。
委托代理人：黄家恒，泰顺县法律援助中心工作人员。
上诉人王尤平、浙江泰星儿童玩具有限公司（以下简称泰星公司）、温州市恒盛智能网络科技有限公司（以下简称恒盛公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服泰顺县人民法院（2015）温泰民初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，被告泰星公司因厂房建设需要，将其中的消防消电工程发包给没有施工资质的被告恒盛公司，恒盛公司在承包该项目后将其中的水管和消防管道安装分包给没有施工资质的被告王尤平。后，王尤平雇佣原告陈振斌等人一起进行施工。2013年9月24日，原告在未配置安全措施的情况下，站在脚手架上进行消防水管的喷漆作业，在施工过程中从脚手架上摔下，即被送往泰顺县人民医院住院治疗4天（2013年9月24日至9月28日），被诊断为：腰2椎体爆裂性骨折、脊椎损伤、腰2椎体左侧横突骨折、腰2椎板、左侧椎弓及下关节突骨折、第一腰椎棘突骨折、右前臂软组织挫裂伤，花费医疗费4494.51元。原告因行腰2爆裂性骨折切复内固定术于2013年9月28日至11月15日在温州医学院附属第二医院住院治疗48天，被诊断为：腰2爆裂性骨折伴脊椎圆锥损伤、肢体多处软组织挫裂伤、脑震荡、创伤性湿肺，花费医疗费52576.74元（包括伙食费1078.5元）。原告于2013年11月15日至2013年12月27日在该院继续住院42天，被诊断为：脊椎损伤、腰椎骨折术后、高尿酸血症，花费医疗费11262.24元（包括伙食费1039元）。后，原告于2014年1月23日至3月25日在复旦大学附属华山医院永和分院住院治疗61天，被诊断为：脊椎损伤（T12ASIA-A）、双下肢感觉功能障碍、双下肢运动工程障碍、神经源性膀胱、直肠2腰椎骨折内固定术后，花费医疗费40628.54元。原告于2014年4月7日至5月16日在温州医学院附属第二医院住院治疗39天，被诊断为：脊椎损伤、腰椎骨折术后，花费医疗费9447.69元。原告于2014年6月30日至7月7日在解放军总医院第一附属医院住院治疗6天，被诊断为：脊椎不完全损伤（ASIAD级，神经平面L1）、颈5-7/6-7、腰4-5、腰5-骶1椎间盘突出、神经源性膀胱、神经源性直肠，花费医疗费2461.4元。原告于2014年7月9日至8月15日在北京博爱医院住院治疗37天，被诊断为：腰2爆裂骨折术后、腰2不完全性脊椎损伤、腰3-4/4-5椎间盘膨出、腰5-骶1椎间盘轻度突出、下胸段椎管轻度狭窄，并发症为：神经源性膀胱、泌尿系感染、神经病理性疼痛、周围神经病等，花费医疗费45541.45元。原告于2014年10月7日至11月17日、2015年1月26日至2月28日在温州医科大学附属第二医院分别住院治疗41天、33天，被诊断为：痿症（瘀阻督脉）等，花费医疗费9413.07元（包括伙食费350元）、10416.78元。原告于2015年12月4日至12月14日在温州医科大学附属第二医院住院治疗10天，被诊断为：脓毒血症，花费医疗费5734.39元（包括伙食费228元）。另，原告还前往中国人民解放军一一八医院、北京大学第一医院等进行门诊检查，花费诊查费11705.65元。以上医疗费合计203682.46元，其中伙食费2695.5元。原告曾于2014年9月19日向罗阳镇人民调解委员会申请调解，但未果。2015年7月9日，经温州律政司法鉴定所鉴定：1、陈振斌高坠致损及后遗症的伤残等级综合评定为4级；2、后续治疗费难以具体评估（预计腰2椎体内固定拆除术约为12000元，今后为维持基本生命费用预计10000元/年），建议按实际合理发生为准；3、误工期、护理期均从受伤之日起至评残前一日止（自2013年9月24日至2015年7月8日止，共计652天），营养期为365天；4、护理依赖程度为大部分护理依赖（属二级护理依赖）。经被告泰星公司申请，原审法院委托温州东海司法鉴定所对陈振斌的伤残等级及护理依赖程度进行重新鉴定，该所于2015年12月17日出具鉴定意见为：陈振斌的伤残等级为4级；护理依赖程度为二级（大部分）护理依赖（自2015年12月17日起算）。原告认为事故发生在其受王尤平雇佣期间，王尤平应承担赔偿责任，泰星公司作为发包人将消防、消电工程分包给恒盛公司，恒盛公司又将其中部分项目分包给王尤平，两公司在发包、分包过程中存在过错，应对原告的损失承担连带赔偿责任。被告恒盛公司认为泰星公司直接将涉案项目分包给王尤平，而原告是受王尤平的雇佣，故恒盛公司与原告不存在法律上的关系。被告王尤平认为原告是其以恒盛公司的名义雇佣的，其系涉案工程的恒盛公司项目主管，该赔偿责任应在恒盛公司。泰星公司认为其与恒盛公司之间应为承揽关系，不应对原告的损害承担赔偿责任，即使泰星公司在选任承揽人时可能未尽到审查义务，过错程度较小，赔偿责任不应超过10%。因各方争议较大，故引起本次诉讼。另查明，陈振斌长期在罗阳工作。张超豪、陈静系陈振斌的儿子与女儿，跟随原告在罗阳上学、生活，两人至定残日已年满16周岁、10周岁，夏美莲系陈振斌岳母。事故发生后，王尤平垫付130000元，恒盛公司垫付280000元给原告。结合原告的诉讼请求和被告的答辩，原判认定原告各项损失如下：1、医疗费：扣除伙食费2695.5元，应为200986.96元；2、住院伙食补助费：321天×30元/天=9630元；3、营养费：营养期参考鉴定意见确定为365天，即30元/天×365天=10950元；4、护理费：护理期限参考鉴定意见确定为652天，按照2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资的标准计算，即48372元/年÷365天×652天=86406.97元；5、误工费：被告恒盛公司辩称原告的误工期限过长，但并未提供充分证据予以反驳，原判不予采纳。误工期参考鉴定意见确定为652天，原告虽为农村人口，但长期在罗阳务工，其没有固定收入且无法证明最近三年平均收入情况，故误工费应以2014浙江省全省全社会单位在岗职工年平均工资为标准计算为妥，即48372元/年÷365天×652天=86406.97元；6、残疾赔偿金：原告伤残等级为四级，虽系农村居民，但其发生事故前已在罗阳持续务工一年以上，故应适用2014年浙江省城镇居民人均可支配收入的标准，自定残之日起按二十年计算，计40393元/年×20年×70%=565502元；被抚养人生活费：原告及其家人长期生活在罗阳，故应按2014年浙江省城镇居民人均生活消费支出为标准计算为妥，即，张超豪：2年×27242元/年÷2=27242元，陈静：8年×27242元/年÷2=108968元；原告主张岳母夏美莲为其被抚养人，没有法律依据，原判不予支持。以上合计701712元；7、后续护理费：对于维持生存状态期间的护理费，护理人员酌定一人，根据原告的年龄及健康状况，护理期限暂定8年，待8年后原告可另行主张；因温州东海司法鉴定所出具的鉴定结论并未改变原告自行申请鉴定的结论，同时考虑原告受伤治愈的实际情况，原判认为护理依赖期限应自2015年7月9日起算；对于护理依赖程度，参考鉴定意见确定为大部分护理依赖，原判确定护理费按80%计算，护理费标准应按2014年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资的标准计算，即：48372元/年×8年×80%=309580.8元；8、残疾辅助器具费：原告主张4720元，符合实际情况，原判予以支持；9、住宿费：酌情确定为13000元；10、交通费：酌情确定为20000元；11、精神损害抚慰金：原告主张35000元，符合实际情况，原判予以支持；12、其他费用：结合原告受伤及治愈情况，原判酌情支持20000元。以上费用合计1498393.7元。
原判认为，泰星公司将其厂房的消防、消电工程发包给恒盛公司，双方之间应为建设工程合同关系。被告恒盛公司辩称并未承包泰星公司的消防水工程，但消防工程包括：消防水系统、火灾自动报警系统、防排烟系统等，结合被告泰星公司提供的工程造价表及汇款情况，能够说明消防水系统包含在消防工程中，被告恒盛公司的辩称，与事实不符，原判不予采纳。被告王尤平辩称其为恒盛公司员工，系以恒盛公司名义雇佣原告，但并未提供证据予以证实，原判不予采纳。根据当事人的陈述结合王尤平负责水管和消防管道安装及原告由王尤平雇佣的事实，原判认为水管安装的工程系恒盛公司分包给王尤平更符合实际情况，恒盛公司与王尤平之间应为建设工程合同关系。原告受王尤平雇佣进行施工，双方之间应为劳务关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，王尤平作为雇主应承担赔偿责任，被告泰星公司作为发包人，将工程发包给没有施工资质的恒盛公司，恒盛公司又将部分工程违法分包给没有施工资质的王尤平，泰星公司和恒盛公司自身均存在过错，应对原告的损害承担相应的赔偿责任。原告在未配置安全措施的情况下进行高空作业，未尽到相应的安全注意义务，应对自身的损害承担相应的责任。结合本案的实际情况及各方的过错程度，原判酌情确定原告自行承担10%的责任，被告恒盛公司承担30%、王尤平承担35%、泰星公司承担25%的民事赔偿责任，各被告之间互负连带赔偿责任。对于被告辩称本案已超过诉讼时效，原判认为身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为一年，原告虽在2013年9月24日受伤，但已于2014年9月19日向罗阳镇人民调解委员会申请调解，诉讼时效中断，诉讼时效期间从当天重新计算，故原告在2015年9月15日向法院起诉未超过诉讼时效。对于被告认为原告因迟延申请鉴定导致误工期过长，原判认为误工期限的评定以原发性损伤及后果为依据，结合治疗方法及效果全面分析受害人的年龄、体质等因素进行的，申请鉴定时间的早晚不影响误工期限的评定，故对被告该抗辩理由，不予支持。综上，恒盛公司应赔偿原告：1498393.7元×30%-280000元（已垫付款项）=169518.11元；王尤平应赔偿原告：1498393.7元×35%-130000元（已垫付款项）=394437.8元；泰星公司应赔偿原告：1498393.7元×25%=374598.43元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告温州市恒盛智能网络科技有限公司支付原告陈振斌赔偿款169518.11元；二、被告王尤平支付原告陈振斌赔偿款394437.8元；三、被告浙江泰星儿童玩具有限公司支付原告陈振斌赔偿款374598.43元；四、被告温州市恒盛智能网络科技有限公司、王尤平、浙江泰星儿童玩具有限公司对上述款项互负连带赔偿责任；五、驳回原告陈振斌的其他诉讼请求。上述款项限被告于本判决生效之日起二十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费21180元（缓交），由原告陈振斌负担10258元，由被告温州市恒盛智能网络科技有限公司负担3276元，由被告王尤平负担4916元，由被告浙江泰星儿童玩具有限公司负担2730元。
一审宣判后，王尤平、泰星公司、恒盛公司均不服，向本院提起上诉。上诉人王尤平上诉称：一审法院认定恒盛公司与王尤平之间是分包关系的事实定性错误。原审判决王尤平对其他方责任承担连带责任没有事实依据、法律依据。上诉人承担责任比例百分之三十五，明显高于其他责任人，没有依据。陈振斌承担责任比例偏低。请求撤销原审第二项判决及原审判决第四项王尤平对其各被告的赔偿款项互负连带责任的判决。
被上诉人陈振斌针对王尤平上诉答辩称：一审法院认定王尤平与恒盛公司之间是分包关系正确。关于王尤平的承担责任比例问题。本案中，王尤平是分包人，是其直接雇佣陈振斌等工人进行施工。按照法律规定，雇员从事雇佣活动中受到伤害，雇主应当承担责任。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确。原审判决陈振斌自行承担10%的责任，无事实和法律依据。
泰星公司针对王尤平上诉答辩称：一审认定恒盛公司与王尤平之间存在分包关系是正确的，只是本案中是承揽关系，并不是建设工程分包关系。
恒盛公司针对王尤平上诉答辩称：恒盛公司与泰星公司之间不存在消防水管为内容的建设合同关系。本案中恒盛公司没向泰星公司承包消防消水工程，也没有将该工程分包给王尤平，王尤平仅是恒盛公司法人叶晓东的朋友，只是将王尤平介绍给泰星公司郑起平，故王尤平认为自己与钟某都是恒盛公司的员工，该理由不能成立。
恒盛公司上诉称：一审法院错误采信了不具有证明力的证据，而错误认定“恒盛公司承包泰星公司的消防消电项目，其中包括喷淋项目”“泰星公司将其厂房的消防水工程发包给恒盛公司，恒盛公司在承保该项目后将其中的水管和消防管道安装分包给王尤平”的事实，致判决错误。实际上恒盛公司未参与消防喷淋项目的管理，更未获得喷淋项目转包利益。故请求撤销原审判决，发回重审或改判由泰星公司及王尤平承担本案的民事赔偿责任，驳回陈振斌要求恒盛公司承担赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人陈振斌针对恒盛公司上诉答辩称：恒盛公司是泰星公司消防安装工程的实际承包人，理由如下：第一，有恒盛公司提交给泰星公司消防工程招投标报价表及报价明细表为证。第二、恒盛公司收取泰星公司工程款的领款凭证，证实其分七次向泰星公司收取工程款共计46万元。如果恒盛公司只承包消电工程，未承包消防水工程，依其报价表，它收取的工程款最多只能是31万元，而不是46万元。第三，恒盛公司负责人叶晓东《录音资料》也证实是其承包了泰星公司的消防安装工程。依照我国《消防法》的规定，消防安装工程从设计、审核、核准后施工、验收、本案都有严格要求，具有很强的专业性，为了确保工程质量，也为方便监管，发包人不可能将消防安装工程拆分后，再承包给不同的建设单位施工。综上，恒盛公司称未承接消水工程不是事实。
王尤平针对恒盛公司上诉答辩称：一、关于恒盛限公司是否承包涉案工程的事实，我方与陈振斌答辩意见一致。喷淋头、消防栓、管道是消防工程整体，不可能分割。消防管道材料是由泰星公司购买的，喷淋头和消防栓是由恒盛公司购买，根据现场的评估也能计算出恒盛公司是否承包了涉案工程。恒盛支付给陈振斌的款项与王尤平经手陈振斌的款项是有不同的，如果恒盛公司与消防工程没有关系，那恒盛公司为何要支付工程款。陈振斌受伤后，因无法联系到恒盛公司，王尤平为其垫付了医疗费。二、关于建设工程施工合同，虽然没有订立书面合同，但不能否认双方的事实合同关系。《录音资料》和造价表能够相互印证，证明恒盛公司承包涉案工程的事实。
泰星公司针对恒盛公司上诉答辩称：同意陈振斌的答辩意见。恒盛公司承包了涉案工程，录音资料和造价表能够印证该事实。
泰星公司上诉称：一审法院对于本案的法律关系定性错误。本案非建设工程合同关系，一审判决上诉人承担民事连带责任适用法律错误。一审法院认定责任承担比例显失合理。请求撤销原审判决，依法改判驳回陈振斌要求泰星公司承担民事责任的诉讼请求或发回重审。
被上诉人陈振斌针对泰星公司答辩称：一、泰星公司认为本案系承揽合同理由不能成立。首先，从本案事实看，泰星公司自己出具的证明、消防工程招投标报价表、工程款支付以及建设工程消防设计审核申报表等证据均有力证明，泰星公司与恒盛公司之间系建设工程合同关系。其次，从法律规定来看，国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：本条例所称的建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。对此，《建设工程安全生产管理条例》、《建筑企企业资质管理规定》均有相同的规定。从以上观点可以看出，建设工程包括土木工程、管线安装工程和装修工程。再次，从法律特征来看，本案也属于建设工程合同关系。本案不论从证据，还是法律规定来看，泰星公司将其消防安装工程发包给恒盛公司，其法律关系符合建设工程合同的特征，一审法院认定是建设工程合同，定性准确。同时，根据最高人民法院相关司法解释，判决泰星公司承担连带责任，适用法律正确。二、关于责任承担比例问题，应当根据当事人的过错大小确定。本案中，根据从消防部门调取的证据显示，泰星公司用有资质的鸿鑫建设集团有限公司作为施工单位向消防部门申报，获批后，又交给无资质的恒盛公司承建。对此，泰星公司存在重大过错。综合本案，泰星公司应当承担35%以上的赔偿责任，而陈振斌不应当承担责任。
恒盛公司针对泰星公司上诉答辩称：关于责任关系问题。泰星公司并未与恒盛公司签订合同，泰星公司为了使王尤平逃脱责任认为双方是承包分包关系，无事实依据。
王尤平针对泰星公司上诉答辩称：关于本案法律关系，与陈振斌答辩意见一致。泰星公司认为他人如何分包，自己无法控制的理由不能成立。泰星公司将涉案工程发包给无资质的单位施工，应承担赔偿责任。
二审期间，上诉人王尤平申请证人钟某出庭作证。由于该证人在一审时已做过谈话笔录，故二审对上诉人王尤平申请证人钟某出庭作证不予许可。被上诉人陈振斌在二审期间提供建设工程消防设计审核申报表，证明泰星公司用有资质的鸿鑫建设集团有限公司向消防部门审核通过后，把消防安装工程交给无资质的恒盛公司施工建设。二审认为，该证据不属于二审新证据，二审不予采纳。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，有当事人的陈述及原判已确认的证据予以证实。
本院认为，上诉人泰星公司将其厂房的消防、消电工程发包给没有资质的上诉人恒盛公司，上诉人恒盛公司将其部分工程分包给没有资质的上诉人王尤平事实清楚，二审予以确认。根据法律相关规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故上诉人王尤平、泰星公司提出不承担连带赔偿责任的上诉理由不成立，二审不予采纳。被上诉人陈振斌在从事担任劳务活动中遭受人身损害，原判根据各上诉人在本案中的各自责任与过错程度，酌情确定被上诉人陈振斌自行承担10%的责任，上诉人恒盛公司承担30%、上诉人王尤平承担35%、上诉人泰星公司承担25%的民事赔偿责任，各上诉人之间互负连带赔偿责任并无不当，二审予以维持。上诉人恒盛公司上诉称其不应承担本案的民事赔偿责任，缺乏事实和法律依据，二审对其该上诉主张亦不予采信。综上，各上诉人的上诉理由均不成立，二审均不予采纳。原判正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费17154元，由上诉人王尤平负担6671元，由上诉人温州市恒盛智能网络科技有限公司负担5718元，由上诉人浙江泰星儿童玩具有限公司负担4765元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓习军
审 判 员 厉 伟
代理审判员 潘文舒
二〇一六年六月二十九日
代书 记员 叶冰夫