中华人民共和国
广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）穗中法民四终字第119号
上诉人（原审被告）：刘小惠，女，1962年11月13日出生，汉族，住址广州市荔湾区。
委托代理人：卓观饶，广东宏港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗裕新，男，1963年7月4日出生，汉族，住址：广州市白云区。
委托代理人：陈建平，广东科德律师事务所律师。
原审被告：雷镇泉，男，1960年6月11日出生，汉族，住址广州市荔湾区。
委托代理人：卓观饶，广东宏港律师事务所律师。
原审被告：雷美珍（MAYCHUNGLOY），女，1963年3月15日出生，汉族，现住加拿大。
上诉人刘小惠因返还款项纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民二初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年9月1日，刘小惠作为担保人与罗裕新签订了《协议书》，约定：雷美珍协助罗裕新出国定居，费用为加拿大币51800元，雷美珍返广州，罗裕新即付给雷美珍加拿大币31800元，罗裕新签证即付给雷美珍加拿大币20000元。雷美珍需协助罗裕新取得居留，加拿大政府所收取的费用，由罗裕新支付，如雷美珍收取费用，不办理相关手续，将无条件退回所收的款项。2006年1月20日，刘小惠以担保人身份在上述《协议书》原件中，加上：以上协议罗裕新签证，即付给雷美珍加拿大币20000元改为罗裕新签证，即付给雷美珍加拿大币22000元，即时生效。
2006年1月20日，罗裕新与雷美珍（MAYCHUNGLOY）在广州市民政局办理了结婚登记。2006年1月20日，雷美珍（MAYCHUNGLOY）出具收条，确认收到罗裕新交付的加拿大币35000元，刘小惠在上述收条中作为担保人签了名。刘小惠陈述上述雷美珍（MAYCHUNGLOY）收取的加拿大币35000元中，其中加拿大币31800元属于协议书约定的部分，其余属于雷美珍（MAYCHUNGLOY）两次回国的飞机票及到泰国、澳门的费用。
2007年3月20日，刘小惠出具收条收到罗裕新交来律师费27530元。2007年4月1日，雷美珍（MAYCHUNGLOY）出具收据收到刘小惠转交移民上诉律师费加拿大币4200元。2007年11月27日，刘小惠出具收条收到罗裕新交来律师费37300元（折合加拿大币5000元）。2007年12月5日，雷美珍（MAYCHUNGLOY）出具收据收到刘小惠转交再上诉律师费加拿大币5000元。
原审庭审中，雷美珍（MAYCHUNGLOY）没有提交已支付律师费的相关证据。
原审法院另查明：刘小惠及雷镇泉是夫妻关系，雷镇泉是雷美珍（MAYCHUNGLOY）的哥哥。
2009年，罗裕新向广东省广州市白云区人民法院提起诉讼，要求确认与雷美珍（MAYCHUNGLOY）的婚姻无效。2010年10月28日，广东省广州市白云区人民法院以（2009）云法民一初字第881号民事判决书判决驳回罗裕新的诉讼请求。该判决已发生法律效力。
原审法院认为：因本案雷美珍（MAYCHUNGLOY）为加拿大籍人，故应按涉外案件处理。双方当事人没有就本案争议选择管辖法院，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案刘小惠、雷镇泉住所地在广东省广州市荔湾区，原审法院对本案享有管辖权。因双方当事人对处理争议所适用的法律未作选择，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”的规定，本案合同履行地在我国内地，依照最密切联系原则，原审法院确认中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据法。
关于罗裕新向雷美珍（MAYCHUNGLOY）支付的款项是否属于夫妻共有财产问题，罗裕新在与雷美珍（MAYCHUNGLOY）结婚登记前，与作为担保人的刘小惠签订协议书，约定雷美珍（MAYCHUNGLOY）协助罗裕新出国定居，并由雷美珍（MAYCHUNGLOY）收取费用，如雷美珍（MAYCHUNGLOY）收取费用，不办理相关手续，将无条件退回所收的款项等等。上述协议虽然不是雷美珍（MAYCHUNGLOY）直接与罗裕新签订，但从履行协议书的内容，收取罗裕新费用的行为来看，雷美珍（MAYCHUNGLOY）以实际行动追认了该协议书，现庭审证据显示，雷美珍（MAYCHUNGLOY）在结婚登记日收取了罗裕新交纳的加拿大币35000元，在办理结婚登记后，通过刘小惠转交的形式，分两次收到了罗裕新交纳的律师费加拿大币4200元及加拿大币5000元，但没有证据显示雷美珍（MAYCHUNGLOY）收取了罗裕新的上述费用后，办理了协助罗裕新出国定居的相关手续。雷美珍（MAYCHUNGLOY）收取的费用虽然是在结婚登记日及之后收取，但她明显是为履行《协议书》而为，因此，上述费用属于雷美珍（MAYCHUNGLOY）的婚前个人债务，故罗裕新要求雷美珍（MAYCHUNGLOY）退回收取的费用的诉讼请求，合法有理，原审法院予以支持。
关于刘小惠的担保责任问题：由于没有证据证实雷美珍（MAYCHUNGLOY）为罗裕新办理了出国定居手续，刘小惠应按协议书的约定，承担担保责任。
关于雷镇泉的承责问题，雷镇泉虽然与刘小惠是夫妻关系，但其并不是合同的相对方，故罗裕新要求雷镇泉承担连带责任没有合同依据及法律依据，对此原审法院不予支持。
罗裕新不按正常申请出国定居的程序办理出国定居的审批手续，存在过错，故罗裕新要求支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。
雷美珍（MAYCHUNGLOY）经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作出缺席判决。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第二百四十二条的规定，判决如下：一、雷美珍（MAYCHUNGLOY）自本判决发生法律效力之日起十日内退回加拿大币35000元（按本判决发生法律效力之日中国人民银行颁布的同期加拿大币与人民币的折算比率计算的人民币）给罗裕新；二、雷美珍（MAYCHUNGLOY）自本判决发生法律效力之日起十日内退回律师费共加拿大币9200元（按本判决发生法律效力之日中国人民银行颁布的同期加拿大币与人民币的折算比率计算的人民币）给罗裕新；三、刘小惠对上述第一、二项承担连带责任；四、驳回罗裕新的其他诉讼请求。一审案件受理费5922元、诉讼保全费1994元、公告费560元由雷美珍（MAYCHUNGLOY）负担，刘小惠承担连带责任。
刘小惠不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定的主要事实不清。据《协议书》的内容，雷美珍只要返广州即可收取加拿大币（下同）31800元，这是第一阶段的约定；如罗裕新获得签证，雷美珍就有权收取余下的20000元，这是第二阶段的约定；只有当雷美珍收取费用而不办理相关手续时，罗裕新才可要求雷美珍无条件退回已收款项。而雷美珍在2006年1月20日回广州与罗裕新登记结婚，其行为已履行了《协议书》中双方约定的第一步，即办理配偶移民的第一项法律手续，雷美珍已完成。之后，雷美珍向政府递交了申请，为协助罗裕新移民加拿大办理了相应的手续。至此，雷美珍的第一阶段约定义务已全部完成，有权收取罗裕新支付的31800元，罗裕新无权请求返还该阶段的费用。至于雷美珍收取的律师费9200元，均已作为罗裕新被加拿大政府拒签后上诉的律师费而耗费完毕，以上费用是为实现罗裕新的合同利益而支付，且被上诉人理应知晓，亦无权请求返还。在雷美珍与罗裕新夫妻关系合法有效存继期间，罗裕新诉其妻雷美珍还款以及上诉人承担连带责任，没有法律依据。二、原审违反“不告不理”民事诉讼原则，程序错误。罗裕新以婚姻无效而要求退款，而非以雷美珍未为其办理相应移民手续而要求其退回相应费用。原审法院在此情况下主动依职权认定雷美珍未协助为罗裕新办理出国定居相关手续，实属程序错误。据此，上诉人请求：一、撤销原审判决第一、二、三项，判决驳回被上诉人全部诉讼请求；二、被上诉人负担本案所有诉讼费用。
被上诉人罗裕新在二审答辩称：原审判决正确，希望二审法院维持原判。
原审被告雷镇泉在二审未发表意见。
原审被告雷美珍经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。
上诉人刘小惠在二审向本院提交了加拿大国家边境服务署于2008年12月15日发出的听证通知书、加拿大公民身份和移民部于2009年3月11日发出的移民案件处理通知书两份证据（含翻译件），该证据已办理公证认证手续。
被上诉人罗裕新认为该两份证据未在开庭前提交，不符合证据提交的相关规定，对于该证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。
本院查明事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院另查明：罗裕新在原审判决后也向本院提起了上诉，但其经本院通知未缴纳二审诉讼费用。
本院认为：原审法院管辖本案及适用中华人民共和国内地法律作为解决争议的准据法正确，本院予以确认。罗裕新虽然对原审判决提出上诉，但其未履行缴纳诉讼费用的法定义务，依法应对其作撤回上诉处理。
刘小惠在二审中提交的证据系在原审判决作出后形成，属于新证据，该证据业已办理公证认证手续，且有原件予以核对，故本院对其真实性、合法性、关联性予以确认。
《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”该法第五十二条第（四）项规定，损害社会公共利益的合同，是无效合同。本案中，罗裕新与雷美珍签订协议，通过结婚的方式帮助罗裕新移民加拿大，双方并非为共同生活的目的而结婚，双方借结婚名义移民并由此签订的上述协议有违社会公德，损害了社会公共利益，根据上述规定该协议应为无效。原审肯定涉案协议的效力不当，本院依法予以纠正。
《中华人民共和国合同》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在本案中，罗裕新与雷美珍签署的涉案协议无效，雷美珍依法应退回其因涉案协议从罗裕新处取得的35000加元。至于雷美珍之后收取的两笔律师费共计9200加元，据上诉人提交的证据显示，该费用已用于雷美珍协助罗裕新办理移民手续。鉴于罗裕新以非正常途径申请出国定居本身就存在过错，其亦应依法承担相应的责任，对于花费的律师费用，罗裕新应自负50%的责任，雷美珍应向罗裕新退回律师费4600加元。综上，雷美珍应向罗裕新退回金额合计为39600加元。
关于刘小惠担保责任问题。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”本案中，刘小惠介绍雷美珍给罗裕新认识，并以担保人的身份促成双方签订依法应为无效的协议，其所作担保依法应为无效，但其存在过错，故其应对雷美珍不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。
原审未予支持罗裕新要求支付利息以及要求雷镇泉承担责任的诉请正确，本院予以确认。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民二涉初字第4号民事判决第一、四项；
二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民二涉初字第4号民事判决第二项为：雷美珍（MAYCHUNGLOY）自本判决发生法律效力之日起十日内退回律师费共加拿大币4600元（按本判决发生法律效力之日中国人民银行颁布的同期加拿大币与人民币的折算比率计算的人民币）给罗裕新；
三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2009）荔法民二涉初字第4号民事判决的第三项为：刘小惠对于雷美珍（MAYCHUNGLOY）就本判决确定的上述应退回款项不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件的受理费5922元、诉讼保全费1994元、公告费560元，合计8476元，由罗裕新负担882元，雷美珍（MAYCHUNGLOY）负担7594元，刘小惠对雷美珍负担的部分承担连带责任；二审案件的受理费5922元、公告费560元，合计6482元，由罗裕新负担1101元，雷美珍（MAYCHUNGLOY）负担5381元，刘小惠对雷美珍负担的部分承担连带责任。
本判决为终审判决。
审判长 官润之
审判员 张筱锴
审判员 陈弋弦
二〇一三年十月二十九日
书记员 李 坤