广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民三终字第110号
上诉人（一审原告）：河池市陶圆投资有限公司。
法定代表人：陈康，经理。
委托代理人：谢松文，广西皓辰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：邓慧君。
被上诉人（一审被告）：吴雪燕。
上诉人河池市陶圆投资有限公司（以下简称陶圆公司）与被上诉人邓慧君、吴雪燕民间借贷纠纷一案，前由河池市金城江区人民法院审理于2013年12月12日作出（2013）金民初字第1138号民事判决，邓慧君不服提出上诉，本院于2014年8月26日作出（2014）河市民三终字第22号民事裁定，撤销原判，发回重审。河池市金城江区人民法院重审后，于2015年7月30日作出（）字第号民事判决，陶圆公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日受理后，依法组成由审判员覃志凌担任审判长，审判员邵彬、张桂生参加的合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。书记员蒋园媛担任法庭记录。上诉人陶圆公司的委托代理人谢松文到庭参加诉讼。被上诉人邓慧君、吴雪燕委托赵东鸣以公民代理人的身份到庭参加诉讼，但因赵东鸣未能提供相关的推荐材料，不符合民事诉讼法的规定，故未准许其出庭参加诉讼。本案依法缺席开庭审理，现已审理终结。
经一审法院审理查明：被告邓慧君于2012年5月2日向原告河池市陶圆投资有限公司借款50000元，并向原告出具了相应的《借条》，内容为：“兹因邓慧君个人财务紧张，而向河池市陶圆投资有限公司借款人民币伍万元整（50000元），用于经营流动资金，并承诺于2012年10月2日归还河池市陶圆投资有限公司。立据借款人，邓慧君，联系电话：136××××8385，担保人：吴雪燕。2012年5月2日”。2012年6月28日，被告邓慧君又以同样方式向原告借款，亦向原告出具另一份《借条》，内容为：“兹因邓慧君个人财务紧张，而向河池市陶圆投资有限公司借款人民币伍万元整（50000元），用于经营流动资金，并承诺于2012年12月28日归还于河池市陶圆投资有限公司。立据借款人，邓慧君，联系电话：136××××8385，担保人：吴雪燕。2012年6月28日”，被告吴雪燕在上述借据上“担保人”项下签名。被告邓慧君向原告借款后，未能按期清偿债务，但主张本案两笔借款实际借到原告款项共计95000元，借款后已通过原告提供的陆某锋农行账号：62×××12还款，2012年8月10日在“城东农行”汇5000元、9月16日在“河池大酒店花园农行”汇5000元、10月11日在“东江农行”汇5000元、2013年1月3日在春园市场农行汇9900元、2月6日在“河池白马边农行”汇5000元、3月6日在“河池大酒店花园农行”汇5000元、4月23日在“东江农行”汇5000元、5月21日在“东江农行”汇5000元。因汇款的相应银行凭证已灭失，请求人民法院到银行核实。另，被告邓慧君的代理人赵东鸣按原告法定代表人陈康写给的户名为罗某伟的工商银行账户62×××47，通过ATM转款20000元，代被告邓慧君偿还借款。经查询，农行河池分行向提供了陆某锋62×××12账户在2012年8月至2013年6月期间的收入流水帐目详细清单，该清单详细记载有：陆某锋62×××12账户于2012年8月10日发生了一笔从“农行河池分行城东分理处”存入的5000元、2012年9月16日发生了一笔从农行“河池花园支行”存入的5000元、2012年10月11日发生了一笔从“农行河池东江分理处”存入的5000元、2013年1月3日发生了一笔从“农行河池春园支行”存入的9900元、2013年2月6日发生了一笔从“农行河池拉友支行”存入是的5000元、2013年3月6日发生了一笔从“农行河池花园支行”存入的5000元、2013年4月23日发生了一笔从“农行河池东江分理处”存入的5000元、2013年5月21日发生了一笔从“农行河池东江分理处”存入的5000元。工行河池分行向提供的罗某伟在工商银行62×××47账户2013年6月16日的收入流水账目，该账目凭证记载：2013年6月16日罗某伟62×××47账号发生了一笔赵东鸣从6222022114001448460账户ATM存入的20000元款项。
另查明，陶圆公司的许可经营范围为：二手房、二手汽车交易的投资管理与咨询服务，室内装饰。陆某锋为原告的财务人员，2013年7月24日该公司法定代表人由罗某伟变更为陈康。
一审法院认为：一、关于原告与被告邓慧君的借款合同关系及被告吴雪燕的担保合同是否有效的问题。原告河池市陶圆投资公司为非金融企业、也未取得发放小额贷款的经营资质，不具备向社会公众提供贷款的资格。根据最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》［法释（一九九九）三号］“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定为无效：（一）企业以借贷名义向职工非法集资；（二）企业以借贷名义非法向社会集资；（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；（四）其他违反法律、行政法规的行为。”，原告向被告邓慧君发放贷款的行为因违反上述规定，应认定为无效。被告吴雪燕作为借款合同关系的担保人，与出借人之间形成担保合同关系，担保合同为借款合同的从合同，主合同无效，从合同亦无效。因此，原告与被告邓慧君的借款合同及被告吴雪燕的担保合同均为无效。无效合同自始没有法律约束力，因无效合同取得对方的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。本案的合同无效，原、被告各方均有过错，均应承担相应的责任，被告邓慧君取得原告的款项应当如数返还给原告。
2、关于被告邓慧君抗辩并主张，其实际只收到原告95000元借款，且已向原告偿还了九笔款项的理由是否成立，被告邓慧君尚欠原告的借款金额应如何确定的问题。首先，被告邓慧君主张实际只收到原告95000元借款，但该主张仅为其口头表述，无相应的证据证实，从借贷双方的交易情况来看，原告以现金方式支付借款给被告，支付款项的金额应以收款人出具的收据为准，被告邓慧君向原告出具的借据具有收据的属性和效能，故被告邓慧君收到原告借款，应以其出具的借据所确认的数额即100000元认定。因此，被告邓慧君实际只收到原告95000元借款的主张因无相应证据支持，不予采纳。其次，被告邓慧君主张借款后分别先后通过银行ATM存款等方式，共偿还了9笔款项给原告，经核实，被告邓慧君主张的9次存款的详细情形即：具体存款的时间、明确的银行网点、对方的账号和存款金额，与银行提供的相应账户往来资金的流水账的记载完全吻合，因被告邓慧君主张的9笔还款与提取的证据能够相互印证，且原告亦无证据证实上述9笔款项不是被告邓慧君存入的还款；再者，农行发生的8笔存款的收款人陆某锋为原告的财务人员，根据已发生法律效力的（2014）金民初字第283号民事判决、（2014）河市民三终字第31号民事判决所认定的原、被告另一民间借贷案的事实，陆某锋为原告的财务人员和业务的具体经办人，其行为应为职务行为。另一笔发生在工行的转款入罗某伟的账户，而罗某伟为原告的原法定代表人，被告邓慧君的代理人赵东鸣主张根据原告现任法定代表人陈康书写的账号转款，而原告未能举证否定，因此，被告邓慧君已向原告偿还了共9笔款项的主张，应予以采信。被告邓慧君在本案中共收到原告借款本金共100000元，通过农行存款方式偿还了8笔共49900元，其代理人赵东鸣通过工行偿还了20000元，合计69900元给原告。由于双方的借款合同为无效合同，因无效合同取得的财产应予返还，因此，被告邓慧君应当向原告返还其取得原告的款项100000元，被告邓慧君已偿还了69900元，尚有30100元未能返还，其应返还给原告。因借贷合同的无效原、被告双方均有过错，均应承担相应的过错责任，由此造成的损失双方各自承担相应的责任。因此，原告请求被告邓慧君归还借款100000元的请求部分成立，可支持30100元，由被告邓慧君返还给原告。
3、关于被告吴雪燕在本案中是否应承担责任的问题。本案借款合同无效，导致担保合同无效，无效的合同自始没有法律约束力，因此，被告吴雪燕在本案中无担保合同责任。但根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案由于担保合同无效，双方均有过错，因此，被告吴雪燕应承担相应的民事责任，其承担民事责任的部分，不应超过被告邓慧君不能清偿部分的三分之一，故被告吴雪燕对被告邓慧君的上述债务不能清偿的部分，承担三分之一的连带清偿责任，因连带责任并非终级债务，被告吴雪燕承担连带责任后，有权向债务人邓慧君追偿。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条第一款、第一百四十四条、最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》［法释（一九九九）三号］、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、由被告邓慧君向原告河池市陶圆投资有限公司返还尚欠借款30100元；二、被告吴雪燕对被告邓慧君上述债务不能清偿部分承担三分之一的连带清偿责任；三、驳回原告河池市陶圆投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元、诉讼保全费1020元合计3320元（原告已预交），由被告邓慧君承担1000元，原告承担2320元。
宣判后，陶圆公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，由邓慧君足额支付陶圆公司诉请的借款金额，即100000元整；2、请求判令被上诉人吴雪燕对本案承担连带担保责任。其主要理由有：一、一审判决认定案件事实不清，请求二审查明事实并依法判决。表现为：一审判决认定上诉人财务人员陆某锋账户所进的8笔款共49900元属于被上诉人邓慧君对本案的还款是不正确的，目前无任何证据证实上述8笔存款属于邓慧君支付。此外，一审判决认定赵东鸣所支付给罗某伟的20000元亦属于被上诉人邓慧君对本案的还款。因本公司无罗某伟该人，并且赵东鸣和罗某伟都属于借款案的案外人，他们之间的转账交易行为与本案无关。二、本案民间借贷行为有效，担保人吴雪燕应当对本案承担连带偿还责任。
被上诉人邓慧君、吴雪燕未作书面答辩，亦未参加二审庭审。
二审期间，陶圆公司当庭提交了一份户名陆某锋的银行卡存款凭条，账号为：62×××12，该凭条显示的时间为2013年4月23日，存款金额为5000元，客户签名一栏有陆某锋的签名。陶圆公司主张，当天有5000元存入该卡是事实，但存款人是陆某锋而不是邓慧君。因此，本案争议的8笔存款不能认定为邓慧君所存。
邓慧君、吴雪燕因未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。庭审结束后，法庭对赵东鸣进行了询问，赵东鸣对该银行卡存款凭条的真实性没有异议，但主张不能排除当天有第二笔5000元存款的存入。
本院认为：一审法院在审理本案时，调取了陆某锋账号为62×××12银行卡2012年7月1日至2013年6月30日全部交易的流水清单，在2013年4月23日只有两笔交易，一笔为现金存入5000元，一笔为转支95000元。从陶圆公司提供的证据可以认定，该5000元的存款人为陆某锋而不是邓慧君。银行存款凭条为书证，可信度很高，因此，本院对陶圆公司提供的证据予以采信，2013年4月23日的存款5000元不能抵扣邓慧君的100000元借款本金。但是，邓慧君主张的其余七笔存款的交易日期、金额均与陆某锋银行卡的交易流水清单记录相符，除非陶圆公司能够举出相反的证据，否则将视为邓慧君还款的依据。
经二审审理查明，除不能认定发生在2013年4月23日5000元存款的存款人是邓慧君之外，一审法院认定的其余事实属实，可予确认。
综合各方当事人的意见，本案的争议焦点是：第一、本案的借款合同及保证合同是否有效，吴雪燕是否应当承担保证责任；第二、如何确认邓慧君已经还款的金额。
本院认为：第一、关于合同的效力问题。依照2015年9月1日起实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。而依照《最高人民法院关于认真学习贯彻适用＜最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的通知》精神：人民法院确认民间借贷合同效力时，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第三条规定的精神，对本《规定》施行以前成立的民间借贷合同，适用当时的司法解释民间借贷合同无效而适用本《规定》有效的，适用本《规定》。本案中，邓慧君向陶圆公司借款而出具的两张《借条》，可视为双方签订的借款合同，依照上述司法解释的规定，其借款主体是符合民间借贷特征的，应视为有效合同。而依照最高人民法院原来的批复精神，讼争的两张借条应当认定为无效合同，结合最高人民法院上述通知精神，本案讼争的两份借款合同（即借条）应当认定为有效合同。本案的主合同有效，保证合同亦有效。因此，邓慧君应按照合同的约定向陶圆公司偿还借款，吴雪燕应承担相应的保证责任。
第二、关于如何确认邓慧君已经还款金额的问题。因双方在借款合同中未约定利息，视为无息借贷，陶圆公司的诉讼请求中亦未包含利息，故邓慧君向陶圆公司还款可视为偿还本金。从本案的证据分析，邓慧君所主张的七笔存款应予认定，可折抵本金44900元。案外人赵东鸣于2013年6月16日向罗某伟62×××47账号存入20000元是双方均认可的事实，赵东鸣称，当时他与邓慧君还是夫妻关系，得知邓慧君欠陶圆公司的钱后他从广东返回金城江解决问题。汇款当天是在工行，陈康开始是给了他个人的账号，后来又划掉，重新给了一个叫罗某伟（罗某伟正是陶圆公司的上一任法定代表人）的账号，让他往该账号存款。赵东鸣的陈述客观真实，可信度高，且其能提供陈康书写存款账号的字条在卷为凭，应予采信。而陶圆公司仅主张现在公司没有罗某伟这个人，罗某伟与赵东鸣之间的交易行为属于案外人之间的交易，这一主张没有证据证实，且陶圆公司没有证据推翻赵东鸣所陈述的事实，故本院不予采信。一审法院认定赵东鸣存入罗某伟账号内的20000元钱可折抵借款本金是完全正确的。由此可见，在本案讼争的九笔还款中，仅有一笔5000元的还款因陶圆公司举出相反的证据而不能认定为还款，其余八笔还款共计64900元应折抵借款本金，邓慧君还欠陶圆公司35100元应予偿还，吴雪燕应对上述债务承担连带责任。
综上所述，陶圆公司上诉请求成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、《最高人民法院关于认真学习贯彻适用＜最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞的通知》精神、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1879号民事判决第三项；
二、变更河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1879号民事判决主文第一项为：由邓慧君向河池市陶圆投资有限公司返还尚欠借款本金35100元；
三、变更河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第1879号民事判决主文第二项为：吴雪燕对邓慧君上述债务承担连带清偿责任。
一审案件受理费2300元、诉讼保全费1020元合计3320元（陶圆公司已预交），由邓慧君承担1000元，陶圆公司承担2320元。二审案件受理2300元（陶圆公司已预交），由邓慧君承担1300元，陶圆公司承担1000元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 覃志凌
审判员 邵 彬
审判员 张桂生
二〇一五年十二月十四日
书记员 蒋园媛