黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终2655号
上诉人（原审被告）刘学思，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人谭永世，黑龙江鼎凡律师事务所律师。
委托代理人高旭，黑龙江鼎凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李东光，住黑龙江省巴彦县。
委托代理人李默涵，黑龙江九州律师事务所律师。
上诉人刘学思因与被上诉人李东光建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省巴彦县人民法院（2016）黑0126民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月17日公开开庭审理了本案。上诉人刘学思及其委托代理人谭永世、高旭，被上诉人李东光的委托代理人李默涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李东光原审起诉时称:2014年8月，刘学思、王斌、张胜英找李东光使用其钩机、翻斗车、铲车在巴彦县施工使用。经双方协商，李东光派出上述机械设备到案涉工地施工使用。2014年11月完工后，双方进行结算，刘学思、王斌、张胜英出具了《土方结算书》，共欠李东光机械设备使用款364,700.80元。李东光多次索要该笔款项，均以无钱为由拖欠至今。李东光诉至法院，要求狄勇、刘学思、王斌、张胜英立即给付机械设备款项364,700.80元。后李东光向原审法院申请撤回对狄勇、王斌、张胜英的起诉，原审法院予以准许。
刘学思原审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定：2014年8月份，刘学思、王斌、张胜英找到李东光欲使用其钩机、翻斗车、铲车等机械设备在巴彦县施工使用。双方经协商达成口头协议，李东光派出上述机械设备到刘学思、王斌、张胜英指定的工地施工使用。2014年11月5日施工结束后，李东光与刘学思、王斌、张胜英进行了结算。刘学思、王斌、张胜英出具的《土方结算书》载明了挖土方以及拆除工程等共欠机械设备使用款364,700.80元的事实，刘学思、王斌、张胜英均在《土方结算书》上签字。李东光多次索要该笔款项，以无钱为由拖欠至今。
原审判决认为：关于双方之间的债权债务关系是否成立及如何偿还的问题。李东光给刘学思、王斌、张胜英提供机械设备并进行施工。双方经结算形成的《土方结算书》载明了李东光提供机械及劳务后，刘学思、王斌、张胜英应履行给付款项364,700.80元的事实。因此，李东光为债权人，刘学思、王斌、张胜英为债务人。双方自合同订立至完成形成债权债务关系。李东光撤回对王斌、张胜英的诉讼，因李东光对此有选择权，故应予准许。刘学思未能对其与李东光订立施工合同是职务行为或是个人行为提出抗辩主张，李东光诉请由刘学思承担给付义务，并无不当。因此，刘学思应按约履行给付义务，拒不给付，显然无理。据此判决：刘学思给付李东光工程款364,700.80元，于判决生效时履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6771元，由刘学思负担。
刘学思不服原审判决，向本院提起上诉称：刘学思经案外人齐连有介绍，就职于狄勇开办的公司，主要负责前期建设项目的申报，张胜英负责对施工现场的监督，王斌负责配合拆迁部门进行动迁。狄勇曾通知刘学思，李东光要挖土施工。在李东光于2014年11月完成施工后，狄勇通知刘学思与张胜英、王斌共同在《土方结算书》签字确认工程量，刘学思遵照指示签了字。刘学思的签字行为属于执行公司指示确认工程量的职务行为，其法律后果均应由狄勇开办的公司承担。刘学思在《土方结算书》签字确认工程量的行为不能证明刘学思与李东光之间存在合同关系。李东光原先起诉未在《土方结算书》签字的狄勇，说明其完全知晓委托施工者为狄勇。故原审认定基本事实不清，确认责任主体错误，应当发回重审。
李东光辩称：原审判决认定刘学思与李东光之间存在合同关系有《土方结算书》为证，能够证实双方之间存在合同关系。故原审判令刘学思给付364,700.80元工程款。李东光履行了合同的义务，进行了土方施工，刘学思在《土方结算书》上进行签字确认，该结算书并未体现关于刘学思签字确认系职务行为的任何证据，也未盖有刘学思主张的公司公章。故原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求二审法院予以维持。
二审审理期间，刘学思向本院举示下列证据：
证据一、黑龙江雨航园林绿化工程有限公司企业信息查询单一份。意在证明：狄勇系黑龙江雨航园林绿化工程有限公司法定代表人、发起人，同时证明该公司的监事为关大明。
证据二、刘学思在中国建设银行开具的银行卡交易流水一份。意在证明：狄勇于2014年3月26日向刘学思发放的月工资10,000元，可以证明刘学思为黑龙江雨航园林绿化工程有限公司的员工。
证据三、哈尔滨诚通房地产开发有限公司企业信息查询单一份。意在证明：李东光于2014年8月在巴彦县施工项目是由哈尔滨诚通房地产开发有限公司与黑龙江雨航园林绿化工程有限公司建设的房地产开发项目。
证据四、关大明和齐连有的证人证言。意在证明：狄勇是黑龙江雨航园林绿化工程有限公司法定代表人，刘学思是该公司的项目经理，负责巴彦县房地产开发项目。
李东光质证意见为：对证据一的真实性和关联性均有异议，该证据并不是从工商行政管理部门获取，黑龙江雨航园林绿化工程有限公司与案涉的土方工程有何关系亦无法证实。对证据二的关联性有异议，该证据只能证实刘学思与狄勇个人之间资金的往来，对于该资金的属性无法证实，且该对账单中狄勇与刘学思之间的资金往来是多笔且是不同数额的。对证据三的真实性和关联性有异议，该证据并非是工商行政管理部门带有骑缝章的复印件，并不能够证实争议的土方工程与哈尔滨诚通房地产开发公司有任何关联，且未在巴彦县建设部门备案。双方在口头协商过程中，刘学思也未对建设单位进行任何披露。因此李东光有理由相信，案涉工程系刘学思承包给李东光的。对证据四，齐连有的证言证实的内容与本案诉争的债权债务关系无任何关联，不能够证实刘学思的行为系职务行为；关大明的证言未能说清刘学思受雇于黑龙江雨航园林绿化工程有限公司还是狄勇个人，且对刘学思在巴彦期间的工作内容并不知情，而《土方结算书》并无狄勇或黑龙江雨航园林绿化工程有限公司的确认。故其证言不能证实刘学思的行为属于职务行为。
二审期间，李东光举示了一份李红岩的证人证言。意在证明：李东光欠李红岩设备款，李东光、李红岩及原审证人刘某某三人一起到巴彦县中医院找过刘学思要钱，刘学思说过两天给钱。刘学思质证认为：该证言与原审证人刘某某的证言相矛盾。
本院认证意见为：刘学思举示的证据一、二、四相互印证，能够证实狄勇是黑龙江雨航园林绿化工程有限公司法定代表人，刘学思是该公司的项目经理，负责案涉巴彦县房地产开发项目，本院予以采信。刘学思举示的证据三不能证明案涉巴彦县第一粮库地块工程由哈尔滨诚通房地产开发有限公司与黑龙江雨航园林绿化工程有限公司共同开发建设，故不予采信。李东光举示的证人证言与原审证人刘某某的证言相矛盾，且不能证实争议土方工程系由刘学思承包给李东光，故不予采信。
本院确认案件事实如下：刘学思为黑龙江雨航园林绿化工程有限公司项目经理，受该公司法定代表人狄勇的指派，负责案涉案涉巴彦县第一粮库地块项目工程施工。2014年8月，刘学思、王斌、张胜英按照指示找到李东光欲使用其钩机、翻斗车、铲车等机械设备进行施工。双方达成口头协议，李东光派出上述机械设备到其指定的工地施工使用。2014年11月5日施工结束，双方进行结算。刘学思、王斌、张胜英出具《土方结算书》，载明挖土方以及拆除工程等共欠李东光机械设备款364,700.80元。李东光多次索要该笔工程款，至今未还。原审庭审前，李东光申请撤回对狄勇、王斌、张胜英的起诉，原审法院予以准许。
本院认为：刘学思在二审举示的新证据能够证实狄勇是黑龙江雨航园林绿化工程有限公司法定代表人，刘学思是该公司的项目经理，负责案涉工程施工。刘学思按照指示将其中的土方工程委托李东光施工的行为系职务行为，李东光与黑龙江雨航园林绿化工程有限公司存在债权债务关系。《土方结算书》仅为确定工程量及工程款，而原审判决以刘学思等人在《土方结算书》上签字为由认定刘学思与李东光之间存在合同关系且确认刘学思为债务人与事实不符，本院予以纠正。经二审释明，李东光坚持向刘学思主张权利，故本院对李东光的诉请不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省巴彦县人民法院作出的（2016）黑0126民初248号民事判决；
二、驳回原审原告李东光的诉讼请求。
一、二审案件受理费13,542元，由上诉人刘学思与被上诉人李东光各负担6771元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 波
审 判 员 万 迎
代理审判员 宋 凯
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 白恩奇
书 记 员 于文娟