江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐商终字第00680号
上诉人（原审被告）：江苏国兰工贸有限公司，住所地在江苏省睢宁县经济开发区。
法定代表人：彭增国，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：夏先涛。
委托代理人：徐士军，江苏富玲律师事务所律师。
上诉人江苏国兰工贸有限公司（以下简称国兰工贸公司）因与被上诉人夏先涛民间借贷纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢商初字第119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月17日立案后，依法组成了合议庭，并于2015年9月15日、2016年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人国兰工贸公司的法定代表人彭增国、被上诉人夏先涛的委托诉讼代理人徐士军到庭参加了诉讼，但夏先涛本人经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。本案现已审理终结。
国兰工贸公司上诉称：2012年4月26日上诉人向被上诉人借款50万元，书立借据一张，并以自己享有在睢宁农商行的股金50万元作为抵押，但直至2012年6月8日才收到被上诉人的借款。同日，又向被上诉人借款10万元，共计60万元。后上诉人于2012年7月4日向被上诉人指定账户汇款68万元，双方债权债务关系因清偿而消灭，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
夏先涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
夏先涛一审诉称：国兰工贸公司因资金紧张从夏先涛处借款50万元，并承诺以国兰工贸公司在睢宁农村商业银行股份有限公司的股金50万元抵押。2013年4月26日，双方之间签订一份股金转让协议书，约定将国兰工贸公司持有的50万元股金转让给夏先涛，但是协议订立后，国兰工贸公司至今没有履行转让协议。故向法院起诉，要求国兰工贸公司归还借款本金50万元，并以其在睢宁县农村商业银行股份有限公司50万元股金抵偿所欠夏先涛借款本息，国兰工贸公司承担该案诉讼费用。
一审法院认定事实：江苏国兰工贸有限公司系自然人独资公司，成立于2006年4月27日，其法定代表人为彭增国。
2012年4月26日，彭增国给夏先涛出具了一张50万元的借条，内容为“今借到夏先涛现金伍拾万元（￥500000）”。同日，江苏国兰工贸有限公司又给夏先涛出具承诺书一份，内容为“本公司借款伍拾万元以江苏国兰工贸有限公司在睢宁农村合作银行股金伍拾万元作抵押，到期不还，自愿将股金伍拾万元转给夏先涛。”同日，双方还签订了一份“股金转让协议书”，约定江苏国兰工贸有限公司将其持有的“投资股”人民币伍拾万元全部转让给夏先涛。虽然股金转让协议书上落款时间为2013年4月26日，但是双方庭审中均认可实际书写时间为2012年4月26日。
上述协议订立后，江苏国兰工贸有限公司自认夏先涛于2012年6月8日通过银行转账的方式将50万元汇到江苏国兰工贸有限公司在睢宁农村商业银行股份有限公司众鑫支行设立的账户上。后夏先涛以江苏国兰工贸有限公司没有履行归还义务为由，向该院提起诉讼，诉请如前。
另查明：2013年4月10日，江苏国兰工贸有限公司的股东由发起人彭增国变更为胡居奎，但公司的法定代表人仍为彭增国。
2013年6月27日，夏先涛在该院民一庭对江苏国兰工贸有限公司和彭增国提起诉讼，请求1、判令江苏国兰工贸有限公司履行股金转让协议，将其在睢宁县农村合作银行伍拾万元股金转让给夏先涛；2、判令江苏国兰工贸有限公司给付夏先涛借款434.50万元（其中2013年3月18日借款340万元、3月20日借款6.50万元、4月30日借款88万元）；3、江苏国兰工贸有限公司承担该案诉讼费用。后夏先涛于2014年2月24日将第一项项诉讼请求撤回，并于同年2月26日向该院提起本案诉讼。
一审法院认为，第一，彭增国2012年4月26日向夏先涛出具50万元借条的行为应认定为职务行为。1、出具借条时，彭增国是该公司法定代表人；2、2012年4月26日，江苏国兰工贸有限公司给夏先涛出具的承诺书上明确载明“本公司借款伍拾万元”与彭增国当日给夏先涛出具的借条相互印证；3、2014年3月28日，彭增国向该院递交的“关于2014年4月26日向夏先涛借款50万及2012年7月4日向夏先涛还款68万元详细情况说明”中，明确载明“2012年4月26日，本人因公司经营需要向夏借款50万元使用”；4、江苏国兰工贸有限公司在庭审中自认夏先涛于2012年6月8日通过银行转账的方式将50万元汇到江苏国兰工贸有限公司在睢宁农村商业银行众鑫支行的账户上。
第二，江苏国兰工贸有限公司没有提供足够证据证明涉案的50万元已经归还给夏先涛或者已经包含在徐州中院（2015）徐民终字第1708号民事判决书所判决的款项中，故江苏国兰工贸有限公司应该向夏先涛履行50万元的给付义务。理由如下：1、2013年6月27日，夏先涛在该院（2013）睢民初字第1726号案件对江苏国兰工贸有限公司和彭增国提起（2013）睢民初字第1726号诉讼之初，共有三项诉讼请求，其中第一项诉讼请求为：要求判令江苏国兰工贸有限公司履行股金转让协议，将其在睢宁县农村合作银行伍拾万元股金转让给夏先涛。后经释明，夏先涛于2014年2月24日撤回该项诉讼请求，并于2014年2月26日向该院提起了涉案诉讼。从（2013）睢民初字第1726号案件的一审、二审情况来看，均没有涉及该案50万元的借款及股金转让情况。2、从徐州中院终审判令彭增国应归还346.50万元来看，不包括该案夏先涛出借给江苏国兰工贸有限公司的50万元款项。故江苏国兰工贸有限公司应向夏先涛承担50万元的清偿责任。
第三，夏先涛要求江苏国兰工贸有限公司履行股金转让协议，将其在睢宁县农村合作银行伍拾万元股金转让给夏先涛的请求，该院依法不予支持。因为双方之间的基础法律关系是民间借贷，江苏国兰工贸有限公司给夏先涛出具承诺书、股金转让协议书的目的是为了保证夏先涛在借款到期后，能够及时收回借款，该约定具有流抵契约（流押）的性质，流抵契约（流押）是指在债务履行期届满前，抵押权人或者质押权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保人可以取得担保物的所有权的约定。由于流抵契约，直接以担保物的价值实现债权人的利益而没有经过评估或清算的程序，所以《中华人民共和国担保法》第40条、第66条、《中华人民共和国物权法》第186条、第211条均禁止流抵契约的约定。故对夏先涛要求江苏国兰工贸有限公司应当用50万元股金抵偿其所欠借款本息的诉讼请求，该院依法不予支持。综上，判决如下：一、江苏国兰工贸有限公司于判决生效后十日内给付夏先涛借款本金50万元。二、驳回夏先涛的其他诉讼请求。案件受理费8800元、诉讼保全费3020元，合计11820元，由江苏国兰工贸有限公司承担(鉴于夏先涛已预交，江苏国兰工贸有限公司在履行上述给付义务时一并支付给夏先涛)。
二审期间双方均未提交新的证据。
二审查明事实与一审法院查明事实一致外，另查明，关于该50万元款项出借的过程，夏先涛及其代理人的陈述如下：在本案原审期间，即在2014年4月15日第一次庭审中，其代理人陈述“该笔借款不是在2012年4月26日交付的，是在承诺书之前交付，但具体日期不清楚。”夏先涛陈述：“该笔借款是在2012年4月26日之前交付的，具体哪天不记得，应是现金加转账。”国兰公司彭增国关于该笔借款的出借过程作如下陈述：“2012年4月26日办理的相关借款手续，有借条、股金转让协议、股金承诺书，后夏先涛于2012年6月8日通过中行汇款至睢宁农商行众鑫支行我公司账户。”
关于国兰公司彭增国主张的2012年6月8日收到借款50万元与涉案借款的关系，夏先涛在原审中陈述：“2012年6月8日应该有向国兰公司汇款50万元，但该50万元与2012年4月26日出具借条中载明的50万元并无关联。”国兰公司彭增国在原审中陈述：“借条中约定的50万元款项当日未交付，直至2012年6月8日夏先涛才向我公司转账了50万元，并在我的要求下又向我工行卡支付了10万元，共计60万元。后我于2012年7月4日归还68万元，其中3万元系利息，多付的5万元由夏先涛退还给我。”
另就上述问题，二审期间夏先涛的代理人陈述：“2012年4月26日彭增国所出具50万元借条的款项我方于2012年6月8日方才交付，夏先涛作为公司老板，不能把每件事情记得很清楚。”后经本院向夏先涛的代理人释明与夏先涛本人的意思是否一致后，其代理人陈述：“夏先涛向法庭提交了银行转账凭证，以提交的证据为准，50万元的款项就是2012年6月8日支付的。”基于夏先涛的代理人二审期间的相关陈述与一审期间陈述的不一致，为查清案件事实，本院向夏先涛送达传票以及在其代理人送达的出庭通知书上明确注明要求夏先涛本人到庭接受质询，但夏先涛无正当理由拒不到庭，亦未向法庭说明理由。二审期间国兰公司彭增国的陈述与一审期间的陈述一致。
再查明，彭增国主张涉案50万元借款已经清偿完毕，系于2012年7月4日向夏先涛汇款68万元。夏先涛的代理人述称因双方债权债务关系较为复杂，该笔68万元汇款系彭增国偿还夏先涛的其他借款。对此彭增国对该笔68万元还款作如下陈述：“该笔68万元还款由本案50万元的借款以及另外10万元的借款及3万元的利息组成，剩余5万元由夏先涛从建设银行的账户支取并以现金方式返还彭增国。”后夏先涛经本院要求提供相关账户明细的情况下一直未提交相关证明，本院依职权调取了尾号为11297的夏先涛中国建设银行账户明细，该账户显示2012年7月4日由彭增国向该账户汇款68万元，并于次日，即2012年7月5日该账户支取现金5.5万元的事实。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案二审期间的争议焦点认定如下：本案所涉借款应如何认定。
本院认为，首先，关于2012年4月26日彭增国向夏先涛出具的涉案50万元借条，夏先涛的代理人二审期间针对本案50万元借款的借款时间、交付方式的陈述与一审期间夏先涛本人的陈述不相一致，经本院释明后又以提交的相关转款凭证为准，其前后陈述反复不定，不能对案件的事实作出合理解释，且本院基于查清案件事实，经多次合法传唤夏先涛本人到庭接受质询，但夏先涛无正当理由未到庭参加诉讼，应当对其未到庭参加诉讼的行为承担相应的不利后果。反之，彭增国一、二审期间对于涉案50万元借款的形成陈述稳定，与现有部分证据能够相互对应，并且其主张于2012年6月8日收到借款50万元在二审中得到夏先涛代理人的认可。故本院基于诚实信用原则，对于被上诉人夏先涛及其代理人的反复陈述本案50万元借款的出借过程难以作出认定。
其次，彭增国主张该笔借款已于2012年7月4日向夏先涛还款68万元，并提供了相应的汇款凭证，夏先涛的代理人主张该笔68万元借款系偿还双方其他借款，但未说明相应的借款事实，结合双方当事人在本案诉讼期间的综合表现，彭增国的抗辩主张更接近客观事实，本院予以认定。
综上，基于被上诉人作为主张权利的一方，对债权的形成过程陈述前后反复不定，且夏先涛本人经传唤拒不到庭接受质询，本院对其主张的债权不能作出支持的认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省睢宁县人民法院（2014）睢商初字第119号民事判决；
二、驳回夏先涛的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8800元、诉讼保全费3020元，合计11820元，由夏先涛负担。二审案件受理费8800元，由夏先涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单云娟
审 判 员 李清爱
代理审判员 单德水
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 蒋慧娟