青海省海东市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）青02刑终87号
原公诉机关青海省民和回族土族自治县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人暨被害人）冶某甲，男，1951年8月1日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，文盲，农民，住该县。
委托代理人冶某乙，女，1999年6月18日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化，农民，�住该县。系附带民事诉讼原告人冶某甲之女。
原审被告人马木哈买，男，1979年9月1日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化，农民，住该县西沟乡。2015年9月29日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年10月9日被逮捕。2016年6月28日因犯故意伤害罪被青海省民和回族土族自治县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，同日被取保候审。2017年7月5日由民和回族土族自治县人民法院决定逮捕，同日被民和回族土族自治县公安局执行逮捕。现羁押于青海省民和回族土族自治县看守所。
青海省民和回族土族自治县人民法院审理青海省民和回族土族自治县人民检察院指控原审被告人马木哈买犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人冶某甲提起附带民事诉讼一案，青海省民和回族土族自治县人民法院法院于2016年6月28日作出（2016）青0222刑初38号刑事判决。该判决发生法律效力后，青海省民和回族土族自治县人民检察院于2016年9月26日以民检控申再建（2016）1号提出再审检察建议书，建议民和回族土族自治县人民法院对该案按照审判监督程序重新审判。该院于2017年1月5日作出（2017）青0222刑再1号再审决定，以原判原审附带民事部分的事实没有依据，应属无效，原判认定的部分事实错误，决定对该案提起再审。于2017年7月5日作出（2017）青0222刑再1号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人马木哈买未提出上诉，检察机关亦未抗诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人冶某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年8月14日公开开庭审理了本案。上诉人冶某甲及委托代理人冶某乙、原审被告人马木哈买到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判再审认定，原审被告人�木哈买与被害人冶某甲系邻居关系。2015年4月17日凌晨4时许，原审被告人马木哈买在其家门口卸货时，因影响到被害人冶某甲的妻子马某某甲休息，马某某甲便隔窗与马木哈买的妻子马某某乙发生口角，随后马某某甲与丈夫冶某甲从家中走出并与马木哈买、马某某乙争执，争执过程中，被害人冶某甲先持棍状物向马木哈买的头部击打，后二人各持棍状物进行互殴，造成二人受伤。案发当日，原审附带民事诉讼原告人被送往青海省人民医院救治。原审被告人马木哈买之妻马某某乙于当日5时许向民和县110指挥中心电话报警，处警人员到达现场时原审被告人马木哈买躺在自己家中，办案人员于当日17时30分许对原审被告人马木哈买询问时，其如实供述了伤害被害人冶某甲的事实。原审附带民事诉讼原告人冶某甲的伤情经青海正信司法鉴定所青正信司鉴所【2015】临检字第401号和767号司法鉴定意见书人体损伤程度鉴定：冶某甲系右眼球破裂伤，损伤程度属重伤二级；马木哈买属轻微伤。2015年5月19日，经青海正信司法鉴定所青正信司鉴所【2015】临检字第40101号司法鉴定意见书评定冶某甲系右眼球破裂伤，构成六级伤残。
另查明，因原审被告人马木哈买的行为给原审附带民事诉讼原告人冶某甲造成的经济损失，根据原审附带民事诉讼原告人冶某甲就其诉讼请求提供的证据、依职权调取的证据及相关规定，其共住院12天，花去医疗费6334.48元。原审被告人马木哈买已向民和县法院足额交纳赔偿款。
证明上述事实的证据有：
1、受案登记表及出警经过，证实案件的来源及受案情况。
2、被害人冶某甲的陈述：我与马木哈买系邻居关系。2015年4月17日凌晨4时许，因马木哈买在家门口卸货影响我和妻子马某某甲休息，我妻子马某某甲就从炕上下来打开窗户对马木哈买的妻子马某某乙说：“你们把货天亮了卸呗”，我妻子马某某甲与马木哈买妻子马某某乙发生口角，我听见我家的卷闸门被砸了两下，马某某乙喊了一声：“你下来”，我妻子就从楼上下来，我也走出来，从门口电焊机上拿着一个木棒放到门外窗户跟前堆放的煤砖上，看见马某某乙和她的两个女儿用手撕着我妻子马某某甲来回拉扯，马木哈买站在跟前扑打我妻子马某某甲，我大喊：“马木哈买，有事情我们男人说，你打媳妇有啥必要”。说完，马木哈买就跑回自家院子拿了一根钢管，我也到自家窗户跟前拿了一根木棒。马木哈买跑到我跟前，就用右手拿着钢管朝我头部打过来，打在我额头，我也用木棒在马木哈买的头上打了一下，这时，马木哈买再次用钢管打在我右眼球，第三下打在我左眼眶上，我就躺倒在�上，后我对面的马吉华从家里出来将我们劝开。
3、证人马某丙证言：2015年4月17日凌晨4时许，我在马木哈买家门外卸货时，马木哈买家隔壁的一个女的打开二楼的窗户骂马木哈买夫妻，后那个女的和她丈夫冶某甲从家中出来与马木哈买夫妻争吵，时间不长，冶某甲回家拿了一根木棒出来，马木哈买也从家中拿了一截木棍出来，冶某甲过去把马木哈买推翻后用手中的木棒在马木哈买的头上打了几下，马木哈买站起来后用手中的木棒在冶某甲的头上打了几下，后被他人劝开，当时马木哈买的脸上在流血，冶某甲用手捂着自己的头部和眼睛坐在地上，脸上也有血流出。
4、证人马某丁证言：2015年4月17日凌晨4时许，我在马木哈买家门外卸货时，见马木哈买与邻居冶某甲发生争执，后二人各自从家中拿出一根木棒相互撕打起来，二人脸上都有血。
5、证人马某戊证言：2015年4月17日凌晨约5时许，听见有人在吵架，出去时见马木哈买和冶某甲在打架，冶某甲头朝自家大门口的地方躺在地上，马木哈买用左手抓着冶某甲的右脚，右手拿着一个东西在冶某甲的腿部乱打，后我上前将二人劝开，马木哈买和冶某甲二人脸上都在流血。
6、证人马某己证言：2015年4月17日凌晨4时许，我帮马木哈买卸货时，见冶某甲的妻子与马木哈买的妻子在吵架，期间我肚子痛就去了厕所，约20分钟返回时见冶某甲和马木哈买都躺倒在地，二人脸上都在流血。
7、证人范某甲证言：2015年4月17日凌晨4时许，我用吊车给马木哈买卸钢筋，马木哈买隔壁的一个女的打开窗户骂马木哈买，他们争吵起来后，我和四个装卸工就没有卸货，到货车的前面去聊天，过了十几分钟，马木哈买喊着：“把人打哈了，你们谁有手机赶紧打电话报警”，我过去见马木哈买和冶某甲都坐在地上，二人脸上都有血。
8、证人马某某甲证言：2015年4月17日凌晨4时许，我因马木哈买卸货与马木哈买的妻子发生争吵，并相互撕扯。期间，马木哈买在我头部打了三拳，过了约一分钟左右，我见冶某甲倒在地上，马木哈买抓着冶某甲的腿部，用手中的东西在打冶某甲，后被他人劝开，我过去见冶某甲用手捂着眼睛满脸是血，便回家打电话报警了。
9、证人马某某乙证言：2015年4月17日约4时许，我丈夫卸货时，冶某甲的妻子打开她家二楼的窗户骂我们卸货影响他们休息，我们吵了一阵后，看见她关上窗户，一会他们家的铁匠铺的卷闸门拉了起来，冶某甲的妻子从里面出来了，冶某甲也跟着出来，冶某甲的妻子过来和我撕扯在一起，将我压翻在地，她丈夫欲到跟前时被冶某甲拦住，过来一阵，卸货的民工把我们劝开，我看见马木哈买和冶某甲二人都受伤了，坐在地上，马木哈买头上在流血，冶某甲用手捂着脸，脸上在流血，我就回家打电话报警了。当时冶某甲手中拿着一根棒，没看见具体如何打架的。
10、证人马某庚证言：2015年4月17日凌晨4时许，我叔父马木哈买与婶母马某某乙卸货时和邻居冶某甲的妻子发生争吵，我婶母与冶某甲的妻子相互撕扯被别人劝开，当时见冶某甲用手中的棒在其叔父的头部打了一下，后与我堂妹马某辛过去将冶某甲拉开，我叔父用手捂着头，脸上有血，冶某甲也用手捂着自己的脸，脸上也在流血，之后我婶母拿出手机向110报警了。
11、证人马某辛证言：2015年4月17日凌晨4时许，我母亲与邻居马某某甲因自己家卸货事情发生争吵，并相互撕扯。冶某甲用一铁棒在我父亲头上打了一下，我父亲也用一木棒打了冶某甲，�被人劝开。我父亲用手捂着头，头上在流血，冶某甲用右手捂着右眼睛，随后，我母亲马某某乙打电话向110报警了。
12、青海正信司法鉴定所司法鉴定意见书证实：冶某甲系右眼球破裂伤，构成六级伤残；冶某甲的损伤程度属重伤二级；马木哈买的损伤程度属轻微伤。
13、现场勘验检查笔录及现场照片证实：案发现场位于民和县西沟乡官地村村民冶某甲家门口街道处。
14、被告人马木哈买的供述：2015年4月17日凌晨4时许，我在自家门口卸货时，邻居冶某甲的妻子马某某甲以影响休息为由与我妻子马某某乙发生口角，后冶某甲和他妻子从家中出来，见冶某甲右手拿一铁棒或铁锤的东西，我心里害怕就从家门外摆放的脚手架板旁边捡了一根短木棍拿在手里防身，这时，我妻子马某某乙和冶某甲的妻子撕扯在一起，我准备跑过去时，冶某甲用他手里拿的东西在我头部打了一下，将我打倒在地，冶某甲准备再打我时，我用左手拿着的木棒在冶某甲的身上摔了几下，打在什么部位打了几下我记不清了，被周围的人拉开，后我妻子马某某乙打电话报警了。
15、民和县人民法院依职权调取的证据：青海省人民医院出院记录、青海省医疗收费票据，证人幸西萍的证言证实：原审附带民事诉讼原告人冶某甲住、出院时间及医疗费数额。
原判认为，原审被告人马木哈买故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人马木哈买在案发后由其亲属电话向公安机关报案，办案人员对其讯问时其如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于本案系邻里纠纷引起，被害人先持棍状物击打原审被告人马木哈买，造成马木哈买轻微伤，对引发本案负有过错，且在原�审理过程中，原审被告人马木哈买积极交纳被害人经济损失，可酌情对原审被告人马木哈买从轻处罚。关于原审附带民事诉讼原告人冶某甲的经济损失赔偿数额：1、医疗费主张数额11519.99元较高，应以医疗收费票据确定为6334.48元；2、误工费应以原审附带民事诉讼原告人冶某甲于2015年4月17日住院治疗至同年4月28日出院，结合其定残之日2015年5月19日计算，其误工时间确定为32天，应按青海省上一年度在职职工平均工资计算，即32天×143元=4576元；3、护理费应以原审附带民事诉讼原告人冶某甲在青海省人民医院出院证记载其受伤后住院12天，按青海省上一年度在职职工平均工资计算，即12天×143元=1716元；4、住院伙食补助费应以原审附带民事诉讼原告人冶某甲在青海省人民医院出院证记载其受伤后住院12天，即12天×70元=840元；5、关于交通费原审附带民事诉讼原告人冶某甲虽未提供证据，但根据受害人居住地与住院地必然产生的费用及诉讼期间产生的合理费用考虑，应确定为500元，以上共计13966.48元。原审附带民事诉讼原告人冶某甲关于伤残赔偿金的主张根据最高人民法院《关于<适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第二款之规定，不属于刑事案件赔偿范围，不予支持；关于住宿费、鉴定费的主张因未提供有效证据证明，不予支持；至于眼座植入和义眼植入费，因未提供相关证据，不予支持。原审被告人关于其医疗等费用的主张，不属于本案的处理范围，不予支持。鉴于原审附带民事诉讼原告人冶某甲对引发本案存有过错，应依法相应减轻原审被告人的民事责任，即承担13966.48元×90%=12570元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条第一款、第六十一条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>》的解释第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销民和回族土族自治县人民法院（2016）青0222刑初38号刑事判决；二、原审被告人马木哈买犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月；三、原审被告人马木哈买一次性赔偿原审附带民事诉讼原告人冶某甲医疗费等各项经济损失12570元；四、驳回原审附带民事诉讼原告人冶某甲的其他诉讼请求。
上诉人冶某甲及委托代理人冶某乙诉辩称：1、原判赔偿的医疗费过低，将医疗费、误工费等全部费用变更为436848元，误工费不应以上一年度职工平均工资计算，应以实际收入每日500元计算；2、原判没有判决被告人马木哈买承担其右眼球破裂眼座植入和义眼植入费及残疾赔偿金，请求二审予以改判。
经审理查明，原判认定的原审被告人马木哈买与上诉人冶某甲系邻居关系。2015年4月17日凌晨4时许，原审被告人马木哈买在其家门口卸货时，因影响到上诉人冶某甲的妻子马某某甲休息，马某某甲便隔窗与马木哈买的妻子马某某乙发生口角，随后马某某甲与丈夫冶某甲从家中走出并与马木哈买、马某某乙争执，上诉人冶某甲先持棍状物向马木哈买的头部击打，后二人各持棍状物进行互殴，造成二人受伤。案发当日，上诉人冶某甲被送往青海省人民医院救治。后原审被告人马木哈买之妻马某某乙于当日5时许向民和县110指挥中心电话报警，处警人员到达现场时原审被告人马木哈买躺在自己家中，办案人员于当日17时30分许对原审被告人马木哈买询问时，其如实供述了伤害上诉人冶某甲的事实。冶某甲的伤情经鉴定为右眼球破裂伤，损伤程度属重伤二级，构成六级伤残。马木哈买属轻微伤。另查明，因原审被告人马木哈买的行为给上诉人冶某甲造成的经济损失，根据冶某甲就其诉讼请求提供的证据、依职权调取的证据及相关规定，其共住院12天，花去医疗费6334.48元。原审被告人马木哈买已向民和县法院足额交纳赔偿款的事实清楚，证据确实充分，本�予以确认。
关于上诉人冶某甲及委托代理人冶某乙提出的原判赔偿的医疗费过低，将医疗费、误工费等全部费用变更为436848元，误工费不应以上一年度职工平均工资计算，应以实际收入每日500元计算的问题。经查，一审法院在提起再审时依职权调取了上诉人冶某甲住院、出院记录及医疗费票据，其住院票据实际为6334.48元，且上诉人的伤残等级鉴定时间为2015年5月19日。根据法律规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一日。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行�上一年度职工的平均工资计算。上诉人冶某甲及委托代理人冶某乙在二审庭审中不能提供将医疗费、误工费、右眼球破裂眼座植入和义眼植入费等全部费用变更为436848元的计算标准，且于法无据。故，原判以上诉人冶某甲发生的实际医疗费用判处并无不当，误工费因其不能提供证据予以证明，应以一年度职工的平均工资计算，对其主张每天按500元计算误工费无证据证实，不予采纳。
关于上诉人冶某甲及委托代理人冶某乙提出的原判没有判决被告人马木哈买承担其右眼球破裂眼座植入和义眼植入费及残疾赔偿金的问题。经查，上诉人冶某甲对其右眼球破裂眼座植入和义眼植入费虽向原审法院提交了青海昆仑司法鉴定中心后续治疗费及误工费等鉴定意见书，但该损失系大概花费的数额，且未实际发生，可待实际发生后另行起诉。至于残疾赔偿金，不属刑事附�民事案件赔偿的范围，故对上述上诉理由不予采纳。
本院认为，原审被告人马木哈买故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，应承担相应的刑事和民事赔偿责任。鉴于本案因邻里纠纷引起的，且原审被告人马木哈买有自首情节，足额交纳民事赔偿款以及被害人引发本案具有过错，对其减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。上诉人冶某甲及委托代理人的诉辩理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐玲玲
审判员 马晓辉
审判员 王 平
二〇一七年八月十四日
书记员 才 让