石家庄市桥西区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）西刑初字第00169号
公诉机关石家庄市桥西区人民法院。
被告人霍某甲。2014年6月17日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公交分局刑事拘留，同年7月22经石家庄市桥西区人民检察院批准，当日由石家庄市公安局公交分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人任胜权、王中伟，河北恒佳信律师事务所律师。
被告人霍某乙。2014年6月17日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公交分局刑事拘留，同年7月22经石家庄市桥西区人民检察院批准，次日由石家庄市公安局公交分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人刘瑞霞，河北咏远律师事务所律师。
被告人雷某甲。2014年6月19日因涉嫌犯非法经营罪被石家庄市公安局公交分局刑事拘留，同年7月23日被石家庄市公安局公交分局取保候审。2015年5月27日经本院决定，当日由石家庄市公安局公交分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。
辩护人杜杰锋，河北百创律师事务所律师。
被告人陈某甲。2014年8月1日因涉嫌非法经营罪被石家庄市公安局公交分局刑事拘留，2014年9月5日经石家庄市桥西区检察院批准，次日由石家庄市公安局公交分局执行逮捕，同年9月8日被变更为取保候审。2015年5月27日经本院决定，当日由石家庄市公安局公交分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人李民生，河北标致律师事务所律师。
被告人郭某甲。2014年8月2日因涉嫌非法经营罪被石家庄市公安局公交分局刑事拘留，2014年9月5日经石家庄市桥西区检察院批准，次日由石家庄市公安局公交分局执行逮捕，同年9月8日被变更为取保候审。2015年5月27日经本院决定，当日由石家庄市公安局公交分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人马晓晨、梁瑞玲，河北嘉园律师事务所律师。
被告人郭某乙。2014年8月2日因涉嫌非法经营罪被石家庄市公安局公交分局刑事拘留，2014年9月5日经石家庄市桥西区检察院批准，次日由石家庄市公安局公交分局执行逮捕，同年9月8日被变更为取保候审。2015年5月27日经本院决定，当日由石家庄市公安局公交分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
石家庄市桥西区人民检察院以石西检公刑诉（2015）116号起诉书指控被告人霍某甲、霍某乙、雷某甲、陈某甲、郭某甲、郭某乙犯非法经营罪，于2015年3月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，桥西区人民检察院指派检察院许志磊出庭支持公诉，被告人及其辩护人出庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2013年年底以来，被告人雷某甲在未办理烟草专卖零售许可证及特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，于霍某甲处购买各种卷烟制品5万余元，后通过微信、陌陌等社交应用联系买家，对外销售赚取差价。2014年6月18日，雷某甲将销售所剩的11种卷烟制品提供给公交机关，共计15.7条，经检验，该批卷烟制品的零售指导价格合计1983.6元。
自2013年4月份以来，被告人霍某甲在未办理烟草专卖零售许可证及特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，通过正品香港万宁、吉吉商贸航、伟彬商行、顶美精品包等四家淘宝店铺，多次购进各种卷烟制品，再对外销售赚取差价。被告人霍某乙明知霍某甲不具备烟草专卖专营的资质，仍协助其收货、送货，在微信、陌陌等社交应用上进行宣传以招揽买家。2014年6月16日，石家庄市烟草专卖局在石家庄市大经街天滋嘉鲤小区7号楼负二层51号地下室，查获霍某甲存放于此的45种卷烟制品，共计355条。经检验，该批卷烟制品的零售指导价为57601元。
2014年2月至7月，被告人陈某甲在未办理特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，多次购买出口及境外卷烟制品，后通过新华东商行与正品香港万宁代购两家淘宝店铺对外进行销售，其向霍某甲售出各类卷烟制品共计27540元。2014年7月31日，石家庄市公安局公交分局在深圳市宝安区甲岸路新华东商行及陈某甲发出的快递包裹内，查获陈某甲销售所剩的各类特种卷烟制品共计639条，经检验，该批卷烟制品的零售指导价格为96645元。
被告人郭某甲在未办理特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，多次购进出口及境外卷烟制品，后通过其经营的华曦商行对外销售赚取差价，其中向被告人陈某甲累计销售4万余元。被告人郭某乙明知郭某甲不具备特种烟草专卖专营的资质，仍在华曦商行内帮助其拣货、分装、打包、送货。2014年8月1日，石家庄市公安局公交分局在深圳市南山区华曦商行及其库房内，查获郭某甲销售所剩的各类特种卷烟制品共计381条，经检验，该批卷烟制品的零售指导价格为54600元。
公诉机关认为，被告人霍某甲、霍某乙、雷某甲、陈某甲、郭某甲、郭某乙在未办理烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企许可证的情况下非法经营卷烟制品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任，故提请本院依法予以判处。
被告人霍某甲对公诉机关指控的罪名没有异议，但对指控的犯罪数额有异议。霍某甲辩称，其卖给雷某甲的5万元卷烟中还包括名牌打火机及鞋服，实际卷烟制品为2万元左右，其余两三万元均为打火机及鞋服的款项。
被告人霍某乙对公诉机关指控罪名没有异议，但对指控的犯罪数额有异议。霍某乙辩称，指控其参与的5万元犯罪数额是霍某甲的经营数额，自己的微信号是霍某甲注册并使用，其为霍某甲仅接过两次货，送过一次货。
被告人雷某甲对公诉机关指控的罪名和数额均无异议。
被告人陈某甲对公诉机关中控的罪名和数额均无异议。
被告人郭某甲对公诉机关指控的罪名和数额均无异议。
被告人郭某乙对公诉机关指控的罪名和数额均无异议。
霍某甲的辩护律师辩称：1、霍某甲被查封的物品中并非全部用来销售的，其中一部分是用于收藏；2、霍某甲认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；3、霍某甲系初犯，法律意识淡薄，主观恶性较小，没有社会危害性。
霍某乙的辩护律师辩称：1、霍某乙事前没有参与谋划，事后没有完全参与，只是在霍某甲没有时间的时候接送货，应认定为从犯；2、霍某乙认罪态度较好，系初犯、偶犯，主观恶性比较小。
雷某甲的辩护律师辩称：1、被告人到案后如实供述，应当予以从轻处罚；2、被告人系初犯，当庭认罪，主观恶性较小；3、现有证据不能证明被告人从霍某甲处购买的香烟数额达到5万元。
陈某甲的辩护人辩护称：1、被告人陈某甲系初犯，认罪态度好，属于主动坦白；2、被告人陈某甲已经出售的非法经营烟草制品数量较少；3、被告人陈某甲没有出售的非法经营烟草制品的数量、金额，应当参照“尚未销售的伪劣烟草专卖品销售金额定罪起点数额标准”定罪量刑。
郭某甲的辩护人辩称：1、被告人郭某甲没有前科，系初犯，当庭悔罪表现较好，可以酌情从轻处罚；2、郭某甲和陈某甲交易的4万余元，市场价值为9万余元，并没有盈利，不能认定为非法经营的数额。
2014年6月16日，石家庄市烟草专卖局向石家庄市公安局公共交通分局移送霍某甲、霍某乙非法经营烟草制品一案。当日，公安机关将霍某甲、霍某乙传唤到案，并对二人刑事拘留。同年6月18日，公安机关将雷某甲传唤到案。同年7月31日，公安机关将陈某甲抓获。次日，公安机关将郭某甲、郭某乙抓获。
经审理查明：
1、2013年4月份以来，被告人霍某甲在未办理烟草专卖零售许可证以及特种烟草专卖经营企业许可证情况下，以购买烟灰缸、电子烟、汽车零配件等名义，通过正品香港万宁、吉吉商贸行、伟彬商行、顶美精品包等四家淘宝店铺，多次购买各种烟草制品，通过微信、陌陌等平台向雷某甲等人销售赚取差价。被告人霍某乙在明知被告人霍某甲没有烟草专卖许可证的情况下，仍帮助其接送货，在微信、陌陌等社交平台上为霍某甲进行宣传、介绍以招揽客户。根据群众举报，2014年6月16日，石家庄市烟草专卖局在石家庄市公安局的协助下，在石家庄市大经街67号鼎嘉府邸4号楼1单元303室以及地下室查获被告人霍某甲涉嫌销售无标识外国卷烟、专供出口卷烟、非法进口卷烟等，共计365.5条。经检验，该批卷烟制品的零售指导价为57601.5元。
2、自2013年7、8月份以来，被告人雷某甲在未办理烟草专卖零售许可证及特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，从霍某甲处购买各种卷烟制品5万余元，而后通过微信、陌陌等社交平台向公众宣传，寻找买家，对外赚取差价。2014年6月18日，雷某甲将剩余的15.7条卷烟提供给公安机关，经检验，该批卷烟制品的零售指导价为1983.6元。
3、被告人陈某甲在没有办理特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，多次购买出口和境外卷烟制品，通过QQ图片宣传以寻找买家。从2014年2月到7月，被告人陈某甲在淘宝网上以销售手机、烟灰缸的名义，通过正品香港万宁代购、新华东商行向被告人霍某甲销售各种特种卷烟制品共计27540元。2014年7月31日，石家庄市公安局公交分局在深圳市宝安区甲岸路新华东商行以及陈某甲准备发出的包裹中查获陈某甲销售所剩的各类特种卷烟制品共计618条，经过检验，该批卷烟制品的零售指导价为96645元。
4、被告人郭某甲在未办理特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，多次购进出口及境外卷烟制品，后通过其经营的华曦商行对外销售赚取差价，其中向被告人陈某甲销售4万余元。被告人郭某乙明知被告人郭某甲没有销售特种卷烟制品的资质，仍在华曦商行帮郭某甲捡货、分装、打包、送货。2014年8月1日石家庄市公安局公交分局在深圳市南山区华曦商行及其库房查获郭某甲还没有销售的各类特种卷烟制品共计381条，经检验，该批卷烟制品的零售指导价为54600元。
认定上述事实有以下证据：
被告人霍某甲在公安机关的供述和辩解称：2014年6月16日，我正在石家庄市鼎佳府邸4-1-403的家中睡觉，石家庄市烟草局的工作人员到我家中核查我无证经营烟草的情况。他们在我家中查到了我卖剩下的二十多条香烟，又把我放在天滋嘉鲤七号负二层51号地下室的库存香烟也查扣了，后来因为涉案数额较大，烟草局把我移交了公安分局。我没有办理烟草专卖零售许可证或其他烟草经营证件。我通过网络从淘宝中的店铺购买出口烟和外烟，主要是正品香港万宁、吉吉商贸行、伟彬商行、顶美精品包这四家店铺，通过快递发给需要这些烟的人，从中挣个差价。我没有经营地点，就是在家用手机上网拍烟，再通过朋友向外介绍。有人要烟时，我就去快递发烟，主要通过QQ和他们联系。我从2013年7、8月开始通过淘宝网购买三十多万元的东西，其中烟占一部分，打火机占一部分，烟占多少我记不清了，其中走私烟我估计有十万多点。我挣了大概一万多元。
我在贩烟时，我姐霍某乙有时我没空的时候帮我接货、送货。另外她微信号的朋友圈里发一些我的烟的照片，帮我找一些客户。我让她下了微信和默默，在里面宣传我的烟，帮我发展客户。霍某乙微信上宣传烟的图片，是我帮她发上去的。这些照片基本是我照的，她照的少一些，都是在我们家中或库房里照的，然后我们就放到了公共相册里。但是我们之间的照片有些区别，不让客户看出来我们是一家人。这样我们能更好的揽住客户，防他们讲价钱。在我姐给客户送烟时，我偶尔会给她一百元钱，到现在也就给过三四百元。另外她自己发展客户拿烟时，会从我这里平价拿烟，从中挣差价。她没有烟草经营资质。她从2013年底开始帮我。
雷某甲从2013年年底开始从我这里买烟。我和雷某甲大部分是见面现金交易，有时我送，有时她找我拿。我与雷某甲交易中有香烟、打火机等。我卖了雷某甲五、六万走私烟。
放烟的库房是2014年5月10日开始租的，在天滋嘉鲤小区7号楼1单元负二层。我和我姐有库房的钥匙，因为我平时忙着送货，就会让我姐照看，去库房拿个货，或送个货。
被告人霍某乙在公安机关的供述和辩解称：2013年7、8月份我弟弟（霍某甲）利用原来老板的客户从淘宝网上购买香烟，然后再从网上寻找客户进行销售。香烟到货时，在他忙的时候我帮他取货，有客户需要香烟时我再帮他送货，偶尔有时再帮他发展一下需要香烟的客户。香烟到货时，我弟弟打电话告诉我具体取货地点，然后我按照我弟弟告诉我的地方去取就行了。我帮他取过两次货，每次都是在石家庄市中山华府附近，每次到货的香烟大概有十几条，主要是一些外国烟。当客户需要烟时，我弟弟没有时间，就会打电话告诉我送货的地点、香烟的数量、种类、价格及客户的情况，我送过去，简单核对一下，没有问题就把香烟给客户，然后客户就会把钱直接给我。到目前为止我帮我弟弟送过十几次。我弟弟帮我下载一个默默软件，然后如果有人找我聊天，我就会问他需要烟吗，如果他需要的话我就让他直接加我弟弟的微信号，然后他们自行联系，到目前我发展了四五个客户。有时送烟我弟弟会给我100元钱，到目前总共给过大概500元。我和我弟弟没有申请办理过烟草专卖零售许可证。
雷某甲从我弟弟住处拿烟，一般都是霍某甲提前把卷烟放在家中，然后雷某甲过来拿货，因我平时都在家中，一般都是我接待雷某甲拿货，这样的情况有好几十次。
我们把烟放在了天滋嘉鲤小区7号楼1单元负二层，房门上安着风扇。库房是我弟弟租的，我和我弟弟一人一把钥匙，我帮我弟弟接货放到库房，或者有人要货了，我从库房里去取货。从2013年冬天开始租的库房。我微信公共相册里的所有烟的照片，以及卖烟的价格和销售烟的说明都是我弟弟发给我的，我再上传到我的公共相册里。我的微信“我的相册”和我弟弟的图片不一样，因为我弟弟说让我们的相片有所区别，如果照片一样，客户就会认为我们是一家，所以有所区别，这样我们就能拢住客户。
雷某甲在公安机关关于从霍某甲处购买卷烟的数量的供述和辩解称：我从一个叫霍某甲的老乡手中购买外烟、出口烟，然后通过网络卖给别人。从2013年7、8月份开始。我没有烟草经营许可证。到目前为止，大约进过六七万元的烟，挣了两万多元钱。我找霍某甲买烟，不着急的情况下我一般去他家拿，如果客户着急送货，我就约他在东马路和大经街交叉口见面。有时候是和霍某甲见面，有时候他让他姐姐霍某乙接待我或者给我送烟。
雷某甲在开庭过程中供述称：我对起诉书指控的犯罪事实及5万元犯罪数额没有异议。我从霍某甲处除购买卷烟外，只买过三四个打火机，一个就二三百元。
4、被告人陈某甲、郭某甲、郭某乙供述，与审理查明的事实一致。
5、公安机关出具的扣押物品、文件清单证实，石家庄市公安局公共交通分局刑警大队一中队扣押被告人霍某甲库存卷烟365.5条、被告人雷某甲剩余卷烟15.7条、被告人陈某甲剩余卷烟639条、被告人郭某甲剩余卷烟381条；扣押的被告人霍某甲的叁部手机（白色苹果4S手机一部、黑白色小米手机一部、黑色诺基亚手机一部）及两个笔记本电脑（HongYuan蓝白皮色一个、NoTeBook绿色一个）、雷某甲的两部手机（白色三星手机一部、黑色小米手机一部）。
本案除上述证据外，还有现款销售单、支付宝交易记录、电子数据检验报告、卷烟价格鉴定书、烟草专卖零售许可证、石家庄市烟草专卖局、深圳市烟草专卖局出具的本案被告人未办理烟草专卖零售许可证及特种烟草专卖经营许可证的证明等书证材料，被查获卷烟照片，证人雷娟、李纳檑、王景肖、卢伟涛、王熙哲、林泽扬等人证言，证明材料，户籍证明及到案经过等证据予以证实。
以上证据，经当庭质证，真实、合法、有效，本院予以确认。
本院认为，被告人霍某甲、霍某乙、雷某甲在没有办理烟草专卖零售许可证、特种烟草专卖经营企业许可证，被告人陈某甲、郭某甲、郭某乙在未办理特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，通过网络购买及销售出口卷烟以及走私国外香烟制品，情节严重，其行为已经构成了非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立。
被告人霍某甲当庭辩称其卖给雷某甲的5万元货品中包括名牌打火机以及鞋服的意见。经本院查明，被告人霍某甲在公安机关的供述和被告人雷某甲在公安机关以及当庭的供述能够相互印证，证实雷某甲从霍某甲处购买的卷烟制品达5万余元。霍某甲当庭供述其卖给雷某甲两三万元打火机及鞋服的意见，与雷某甲当庭供述的内容矛盾，不予认可，故对霍某甲的辩护意见本院不予支持。被告人霍某甲的辩护人辩称霍某甲被查封的物品中并非全部用来销售的，其中一部分是用于收藏的辩护意见，经本院查明，被告人霍某甲多次供述其购买的卷烟制品就是用于销售，没有证据证明其用于收藏，故对该辩护意见不予采纳。
被告人霍某乙辩称公诉机关指控的5万元犯罪数额是霍某甲的经营数额，自己微信号是霍某甲注册并使用的辩护意见。经审理查明，被告人霍某乙及霍某甲的供述可以证实被告人霍某乙在明知霍某甲没有烟草专卖许可证的情况下仍帮助霍某甲接送货物，并在其微信上帮助霍某甲宣传并招揽客户，其行为已经构成非法经营罪，其与霍某甲系共同犯罪，霍某乙在共同犯罪中起次要及辅助作用，应系从犯，对其可从轻处罚，对霍某乙辩护人的该辩护意见予以采纳。
被告人雷某甲的辩护人辩称现有证据不能证明雷某甲从霍某甲处购买的香烟数额达到5万元的辩护意见。经本院查明，被告人霍某甲和雷某甲的供述可以相互印证，被告人雷某甲在霍某甲处购买的卷烟制品数额达5万余元，且对此数额雷某甲当庭表示没有异议，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人陈某甲的辩护人辩称被告人陈某甲没有出售的非法经营烟草制品数量、金额，应当参照“尚未销售的伪劣烟草专卖品销售金额定罪起点数额标准”，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪量刑的意见。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，生产、销售伪劣产品罪系生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。本案中陈某甲没有办理特种烟草专卖经营企业许可证，其并非合法的香烟销售者，其非法经营进口及境外卷烟制品的行为应构成非法经营罪，而非生产、销售伪劣产品罪，陈某甲经营的香烟系伪劣产品并不影响本案非法经营罪的犯罪构成，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人郭某甲的辩护人辩称被告人郭某甲和陈某甲交易的4万余元香烟并没有盈利，不能认定为非法经营数额的辩护意见。本院认为，非法经营罪犯罪数额为经营者销售或者购买的价格，并非以实际盈利为构成要件，本案中郭某甲在未办理特种烟草专卖经营企业许可证的情况下，向陈某甲累计销售4万余元出口及境外卷烟制品，郭某甲及陈某甲对此均表示没有异议，该销售数额应为郭某甲及陈某甲的非法经营犯罪数额，对辩护人的该辩护意见不予采纳。
被告人雷某甲、陈某甲、郭某甲、郭某乙当庭自愿认罪，并能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚，对雷某甲、陈某甲、郭某甲辩护人的该辩护意见予以采纳。被告人郭某乙明知郭某甲没有办理特种烟草专卖经营企业许可证，而帮助其经营进口卷烟制品，进行拣货、分装、打包、送货，其与郭某甲构成共同犯罪，郭某乙在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。
公安机关扣押在案的查获被告人霍某甲库存卷烟365.5条、被告人雷某甲剩余卷烟15.7条、被告人陈某甲剩余卷烟618条、被告人郭某甲剩余卷烟381条应当予以没收。公安机关扣押的被告人霍某甲的三部手机及两个笔记本电脑、雷某甲的两部手机系犯罪工具，依法予以没收。本院为了维护社会主义市场经济秩序，结合六名被告人的犯罪手段、数额、认罪态度、后果等情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款之规定，判决如下：
一、被告人霍某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年6月17日起，至2016年6月16日止）、（罚金限本判决生效之日起十日内缴清）
二、被告人霍某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年6月17日起，至2015年6月16日止）、（罚金限本判决生效之日起十日内缴清）
三、被告人雷某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起开始计算）、（罚金已缴清）
四、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年5月27日起，至2017年4月18日止）、（罚金限本判决生效之日起十日内缴清）
五、被告人郭某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年5月27日起，至2016年4月19日止）、（罚金限本判决生效之日起十日内缴清）
六、被告人郭某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币人民币二千五百元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起开始计算）、（罚金已缴清）
七、公安机关扣押在案的被告人霍某甲卷烟365.5条、被告人雷某甲卷烟15.7条、被告人陈某甲卷烟618条、被告人郭某甲卷烟381条依法予以没收；公安机关扣押的被告人霍某甲的三部手机及两个笔记本电脑、雷某甲的两部手机依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河北省石家庄市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 赵 静
人民陪审员 张香国
人民陪审员 赵子联
二〇一五年六月三日
代书 记员 宋 茜