杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭西刑初字第415号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人陈某，浙江万马股份有限公司销售代理。因本案于2013年8月6日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，现押于临安市看守所。
辩护人刘赟，浙江天晟律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2014）1348号起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪，于2014年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派代理检察员郑蕾、罗曼特出庭支持公诉，被告人陈某及其辩护人刘赟到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2013年2月18日至7月4日，被告人陈某在担任浙江万马电缆股份有限公司（以下简称万马公司）业务员期间，虚构其业务单位建德市龙源电力有限公司物资分公司（以下简称龙源公司）需订购电缆线的事实，先后7次向万马公司下单生产后提出或直接从仓库提出不同规格电缆线，共计价值人民币2442209元，后将价值人民币2419212元的电缆线以人民币1178700元的低价销赃给绍兴和睦物资有限公司章某（另案处理），所得赃款用于清偿债务及挥霍；另将价值人民币22997元的电缆线藏匿于自家车库内，后被追回并发还被害单位。被告人陈某的行为已构成诈骗罪，公诉机关还认为被告人陈某具有自首情节，可以从轻处罚。对此指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、鉴定意见、搜查笔录及被告人供述和辩解等证据。
被告人陈某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩护人对起诉书指控的犯罪事实无异议，但提出被告人陈某系利用其销售代理的职务便利将公司产品占为己有，其行为应以职务侵占罪论处，不应认定为诈骗罪。
经审理查明，2013年2月18日至7月4日，被告人陈某在担任万马公司销售代理期间，利用其担任万马公司销售代理并代表万马公司签订、履行合同的职务便利，虚构其业务单位龙源公司需订购电缆线的事实，先后7次向万马公司下单生产后提出或直接从仓库提出不同规格电缆线，共计价值人民币2442209元，后将价值人民币2419212元的电缆线以人民币1178700元的低价销赃给绍兴和睦物资有限公司章某（另案处理），所得赃款用于清偿债务及挥霍；另将价值人民币22997元的电缆线藏匿于自家车库内，后被追回并发还被害单位。具体如下：
1、2013年2月18日，被告人陈某虚构龙源公司订购电缆线的事实，向万马公司下单生产后，提出电缆1批（型号yjv228.7／15kv3＊300，232米；zryjv8.7／15kv3＊400，112米；yjv-8.7／15kv3＊400，116米；yjv0.6／1kv3＊185＋1＊95，473米），共计价值人民币507335元，后以人民币288000元的低价销赃给章某。
2、2013年3月11日，被告人陈某采用同样手段，从万马公司仓库提取电缆线1批（型号zayjv0.6／1kv3＊185＋1＊95，616米；yjv0.6／1kv3＊185＋1＊95，100米；yjv-0.6／1kv3＊185＋1＊95，210米），共计价值人民币331934元，后其以人民币223000元的低价销赃给章某。
3、2013年4月2日，被告人陈某采用同样手段，从万马公司仓库提取电缆线1批（型号vv220.6／1kv4＊95，338米；yjv23-0.6／1kv3＊240＋1＊120，500米），共计价值人民币299583元，后以人民币200700元的低价销赃给章某。
4、2013年4月10日，被告人陈某采用同样手段，从万马公司提出电缆线1根（型号vv220.6／1kv4＊95，462米），价值人民币97168元，后以人民币61000元的低价销赃给章某。
5、2013年5月6日至7日，被告人陈某采用同样手段，从万马公司提出电缆1批（型号zrvv0.6／1kv3＊70＋1＊35，85米；zryjv-0.6／1kv4＊16，550米；zrkvvp-450／750v4＊1.5，1200米；gzr-
yjv-0.6／1kv4＊16，200米；gzr-
kyjvp2-450／750v2＊2.5，1500米；vv-0.6／1kv3＊120，50米），共计价值人民币74843元，后以人民币40000元的低价销赃给章某。
同日，被告人陈某还将价值人民币22997元的部分电缆（型号zr-vv-0.6／1kv2＊2.5，25米；zr-yjv-0.6／1kv4＊10，15米；zr-
kvvp-450／750v12＊1.5，250米；djvvp300／500v2＊4＊1，200米；gzr-
kyjvp2-450／750v6＊4，600米；gzrkyjvp2450／750v5＊1.5，800米），藏匿于临安市板桥镇上田村其家中车库。
6、2013年6月17日，被告人陈某采用同样手段，从万马公司仓库提出电缆线1批（型号zrvv0.6／1kv4＊4，250米；zr-
vv-0.6／1kv4＊6，500米；zr-kvvp-450／750v4＊4，1600米；zr-kvvp-450／750v8＊1.5，900米；zr-
kvvp-450／750v19＊1.5，100米；yjv228.7／15kv3＊300，315米；yjv22-8.7／15kv3＊300，315米），共计价值人民币405828元，后以人民币206000元的低价销赃给章某。
7、2013年7月4日，被告人陈某采用上述同样手段，从万马公司提出电缆线1批（型号yjlv228.7／15kv3＊400，1000米；yjlv22-8.7／15kv3＊400，3545米），共计价值人民币702521元，后以人民币160000元的低价销赃给章某。
案发后，被告人陈某主动向公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有公诉机关当庭出示并经庭审质证的下列证据证实：1、证人严某（万马公司销售总监）的证言，证实万马公司的业务员陈某以龙源公司需要供货为由，私自将价值240万元左右的电缆从公司拉走当废品卖到绍兴一位姓章老板处，个人获利70余万元。万马公司像被告人陈某这样的业务员分区域与客户代表万马公司开展业务，业务员可以根据客户的订货要求向万马公司下单，万马公司生产产品后按照业务员提供的信息发货，再由业务员催收货款、开具发票。但对于一些信用较好的业务单位，特殊情况下业务员可以自提货物安排车辆送货给客户。其还证实被告人陈某系主动向公司交代犯罪事实。2、证人杨某（万马公司人力资源部副经理）的证言，证实陈某是公司电缆业务销售员，与公司仅有业务代理关系，没有劳务关系，也不从公司领取工资，而是按照销售提成，2012年2月签订过销售代理合同后，2013年陈某未来与公司签订销售代理合同。3、证人吴某（万马公司浙江销售公司销售总监）的证言，证实万马公司业务员有销售代理和项目经理二种，项目经理是公司职工，有基本工资，返点较低；销售代理是与公司签销售代理合同，返点较高，但没有基本工资，不属于公司职工，公司不缴纳保险金。被告人陈某是销售代理。其证言还证实被告人陈某和龙源公司做的业务都比较小，对方是店里公司信誉较好，对方开询价单后，双方觉得合适就直接安排生产交易，没有签订过合同。据其所知陈某个人也是没有和龙源签合同的，合同肯定要对公签的。4、证人章某的证言，证实其在绍兴经营绍兴和睦物资有限公司，主要业务是回收电力系统废旧物资。2013年2月至7月，万马公司的业务员被告人陈某（称是临安市供电局的物资科招标中心主任钱某介绍的）向其出售电缆线7次，其按废旧电缆回收的价格共计支付117万余元货款给被告人陈某，其中第一次是其安排车辆到万马公司将电缆运至绍兴，其余六次都是被告人陈某与其联系后安排车辆将电缆送到绍兴。其称被告人陈某出售的电缆都是未使用过的，但其不确定是否是生产过程中报废的。其把电缆剥出铜芯后，按同系的价格转卖了，共赚了5、6万差价。5、证人钱某的证言，证实2013年2月，被告人陈某要求其介绍废旧物资回收单位，后由其下属吴艳霞介绍被告人陈某与章某认识。6、证人曹某（龙源公司物资分公司经理）的证言，证实被告人陈某是万马公司与其公司的唯一业务员，2013年2月以来其公司与万马公司之间有5笔业务，都是通过被告人陈某向万马公司下订单，也是由被告人陈某安排送货，货款在收货后三个月内直接汇入万马公司账号，在业务往来中其公司没有收到过万马公司的发出商品清单，也没有在清单上回复和加盖公章。7、证人相某的证言、万马公司发货单、退回旧盘送检及验收单，证实2013年4月10日，其通过毕某介绍到万马公司装运了一批电缆到绍兴柯桥，该批电缆是有提货单的，其返程时还从绍兴将两个木盘装回到万马电缆厂，该两个木盘是上次毕某装货时装过去的。其不认识被告人陈某。8、证人毕某的证言，证实其帮陈某装运过6次电缆，其中3次运往建德（2次建德市区，1次建德水泥厂），3次运往绍兴柯桥，其中有一次装回了前次装运的木盘。此外通过其联系，相某也帮陈某装运过一次电缆。9、证人于某的证言，证实被告人陈某是其丈夫，在万马公司做业务员，2013年8月5日其得知被告人陈某因私自将公司电缆当作废品出售获利被公安机关调查，被告人陈某因赌博、业务开支等原因还欠银行贷款及卞秀红私人借款。8月初陈某交给其一张银行卡要其用于还债，其将卡内钱款凑成15万元还给卞某，此外被告人陈某还将大量的钱用于购买彩票。10、证人卞某的证言，证实被告人陈某、于某夫妇共计向其借款20万元左右，2013年8月初于某归还其15万元。11、搜查笔录、照片、扣押及发还物品清单，证实从被告人陈某家中查扣的尚未销赃的部分电缆线扣押并发还万马公司的情况。12、接受证据材料清单、随案移送清单、彩票、投注卡，证实被告人陈某用销赃所得赃款购买彩票的情况。13、发出商品清单、对账单明细及发货单，证实万马公司向龙源公司发货清单及涉案电缆型号、数量、价格等，发货单上记载的收货单位均为龙源有限公司，电缆的型号、数量与被告人陈某供述的一致。14、万马公司出具的说明函，证实万马公司说明与被告人陈某之间不存在民事纠纷，被告人陈某造成损失估计在280万元左右，并且说明该公司跟销售人员代理关系的建立全部是依据双方签订的《销售代理合同》。15、账户交易明细，证实被告人陈某销赃得款的情况。16、销售代理合同，证实2011年2月15日、2012年2月5日陈某分别与万马公司签订销售代理合同，合同期限为一年，案发时上述合同已到期。被告人陈某在万马公司许可范围内代表万马公司与客户签订销售合同，并履行通知万马公司发货、向客户催收货款等相应的职责。其收入计算方式按照万马公司每年确定的销售政策确定。17、价格鉴定结论书，证实涉案赃物的价值。18、公安机关出具的关于被告人陈某的归案经过情况说明。19、户籍证明，证实被告人陈某的身份情况。20、被告人陈某的供述与辩解，与上述证据证明的事实基本一致。其供述还证实其是代表万马公司与客户发生业务往来，销售合同是万马公司与客户签订，其在与客户确认业务后可以电话联系万马公司下订单，并由万马公司向客户发货。对于像龙源公司这样信誉较好的客户，其也可以向万马公司自提货物并联系车辆向客户发货，但是如果其不是销售代理，客户也并非熟悉的对象万马公司是不会让其自提货物的。上述证据，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人陈某身为万马公司销售代理，利用职务上的便利，采用欺骗手段将公司财物占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关的指控事实成立，但对罪名的指控有误，本院予以纠正。经查，被告人陈某系利用其公司销售代理的职务便利采用欺骗手段侵吞本公司财物，其行为应以职务侵占罪论处。对辩护人的相关意见本院予以采纳。被告人陈某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：
一、被告人陈君犯职务侵占罪，判处有期徒刑九年，并处没收财产人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起至2022年8月5日止）；
二、未追回的赃物折价款共计人民币二百四十一万九千二百一十二元，责令被告人陈君退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 伍正龙
人民陪审员 茅荣伟
人民陪审员 傅炳林
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 郭利利