宁波市江东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬东商初字第38号
原告：徐江虹，无固定职业。
委托代理人：吴天野，浙江几丰律师事务所律师。
被告：宁波市小肥羊餐饮有限公司，住所地：浙江省宁波市惊驾路333号。
法定代表人：张修平，该公司总经理。
委托代理人：韩翠银、徐小花，江苏圣典律师事务所律师。
原告徐江虹与被告宁波市小肥羊餐饮有限公司（以下简称“小肥羊公司”）合同纠纷一案，于2012年12月25日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员卓黎黎适用简易程序独任审理，于2013年1月15日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴天野、被告委托代理人韩翠银、徐小花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐江虹起诉称：原、被告于2011年12月1日签订《项目联营协议书》，约定合作项目、期限及利益分配等内容，但被告于2012年9月24日终止履行协议，原告多次与被告协商未果。故原告请求法院判令：一、确认被告违约；二、判决被告赔偿原告46374元；三、被告向原告返还“原磨豆浆”制作设备。庭审中，原告撤回第一项诉请，由于原告已于2012年12月中旬左右收回设备，因此放弃第三项诉请；另认可被告打款合计126493元，虽然双方合作期限为10个月，但是由于6月份原告的员工受伤而造成其中一个月停工，因此应当按照9个月的时间计算每月可得利益，计算两个月的可得利益为28109元，因此变更第二项诉请金额为28109元。
被告小肥羊公司答辩称：不同意原告的诉请。被告向原告提出过解除合同，但仅仅属于协商性质，后因原告提出赔偿金额过高，考虑到合同期仅剩两个月，故被告同意原告继续履行合同。但原告在索赔不成后于2012年9月24日自行将工作人员撤离造成被告经营被动。因此被告并无违约行为，而系原告违约。双方合作期限为10个月，期间原告员工确实有受伤的情况，但是该时间内系由原告自行操作，且可得利益应当减去相应的成本，餐饮业的利润一般在20%左右。
原告为证明其主张，向本院提供如下证据：1、项目联营协议书一份，拟证明双方的合作期限等内容；2、宁波农村合作银行存折一份，拟证明分配的营业额的金额；3、消费清单一份，证明被告在双方约定的履行期间内没有出售双方约定的原磨豆浆。
上述证据经庭审出示，被告质证称：对证据1无异议；证据2与事实不符合；对证据3真实性没有异议，但当时原告已经撤场，因此被告不得已从他处进货，不能证明被告违约。
被告为支持其答辩，向本院提供如下证据：1、招商银行付款回单七份，拟证明被告向原告支付的金额为126493元；2、书面索赔函一份，证明原告确实提出过索赔20多万的事实。
上述证据经庭审出示，原告质证称：对证据1、2真实性均无异议，认可被告支付金额为126493元，被告确实提出赔偿20多万元的请求。
本院在充分听取双方当事人质证意见的基础上，认证如下：鉴于双方当事人就原告提供的证据1、被告提供的证据1、2并无异议，本院确认前述证据的证明力。就原告提供的证据2，因原告已确认被告相关证据，故该证据的证据效力，本院不予确认。就原告提供的证据3，本院确认该证据的真实性，就待证内容，本院将结合本案其它证据综合分析。
经审理查明：2011年12月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订项目联营协议书一份，约定甲、乙双方在甲方的营业场所内合作经营九阳“原磨豆浆”系列饮品。该协议书第2条约定合作期限为1年，自2011年12月1日至2012年11月30日止；第4条约定甲方提供水、电、场地的安装和适用以及所产生的相关费用；第5条约定乙方提供“原磨豆浆”系列饮品制作设备、制作原料、人员配置及一切辅助用品。；第8条约定甲乙双方分成在营业额分配比例为5比5；第9条约定甲乙双方销售款按月结算，以每月10日为结算日，由甲方将月的销售额分配款款项支付给乙方；第11条约定在销售“原磨豆浆”系列饮品时，甲方在其酒水单上添加“原磨豆浆”饮品价格及图片（按酒店的标准），在餐桌上优先摆放“原磨豆浆”饮品的促销桌牌。该协议书另就其它事宜进行了约定。
被告于2012年1月17日向原告支付营业额分配款29629元，2012年2月15日支付25762元，2012年3月30日支付18913元，2012年4月28日支付12406元，2012年5月23日支付8123元，2012年6月20日支付9697元，2012年8月27日支付8981元，2012年9月18日支付8108元，2012年12月14日支付4874元，合计126493元。
原告曾向被告发出索赔信函，其上载明：“虽然因贵公司内部进行调整而终止我们的合作，我内心真的非常不舍，因为我曾经也是原小肥羊公司中的一员，有着别人所没有的情感，但是情感和商业不能合而为一，所以对杭州店和宁波惊驾店9月24日前撤离机器，我提出以下几点赔偿意见。”该索赔函列明了具体要求赔偿的项目和金额。
2012年10月、11月原告未在被告场所内继续经营。
本院认为：涉案协议书系原、被告意思表示之合致，于法无悖，具有法律拘束力，原、被告均应按约严格履行。通过事实调查及双方当事人的确认，双方的争议焦点在于：一、原告不经营的原因系自行撤离还是被告所迫；二、若认定被告违约，被告应当承担的违约损害赔偿的金额。
就争议焦点一，第一，在双方未就合同提前解除的赔偿金达成一致之前，若原告作为原本的守约方不与被告协商而径自提前搬离，一则原告难以享受到原合同继续履行所带来的经济利益，二则原告另需要承担可能被认定违约的风险。因此，本院认为原告不存在违约提前搬离的情况。另根据双方当事人的一致确认，被告曾向原告主张提前解除涉案协议书。另根据被告所述，原告停止经营的时间恰好与索赔函所载明的被告要求搬离时间相吻合。由此可见，即使原告系自行搬离，亦是在保留索赔权利下对被告违约解除所作的妥协，不影响现原告提出的赔偿权利主张。
就争议焦点二，违约损害赔偿应以守约方的实际损失为依据，包括继续履行合同的可得利益。本案原告所受损失应为合作期限最后两月无法经营的经营损失，但应当扣除因停止经营而无须支付的原料、设备及人工成本。根据庭审查明，此前被告共向原告支付营业额分配款126493元。其中2012年7月、8月合计支付8981元，明显小于其它月份的营业额分配款，结合原、被告一致认可的员工受伤情况，因此该两月不计入平均可得分配款的计算，故本院确认原告的月平均可得分配款为14689元（（126493-
8981）／8）。由于原、被告均未提供证据证明原告的成本，本院综合考虑被告的违约情况、原告的利润及其它损失，依法酌定被告应当赔偿原告违约损失8000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决如下：
一、被告宁波市小肥羊餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐江虹损失8000元；
二、驳回原告徐江虹的其余诉讼请求。
如被告宁波市小肥羊餐饮有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费502元，减半收取251元，由原告徐江虹负担180元，由被告宁波市小肥羊餐饮有限公司负担71元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人：宁波市财政局非税资金专户，开户银行：宁波市中国银行营业部，账号：81×××01；如邮政汇款，收款人：宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 员 卓黎黎
二〇一三年四月十日
代书记员 王亚争