北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终12336号
上诉人（原审原告、原审被告）：慧与（中国）有限公司，住所地北京市朝阳区建国路112号。
法定代表人：毛渝南，董事长。
委托诉讼代理人：王建平，北京德恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：寇学军，北京德恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：徐行，男，1972年5月24日出生。
委托诉讼代理人：王鹏飞，北京市东易律师事务所律师。
上诉人慧与（中国）有限公司（以下简称慧与公司）因与上诉人徐行劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第42949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
慧与公司上诉请求：撤销一审判决，改判：1.确认慧与公司与徐行劳动合同关系于2015年4月22日合法解除；2.慧与公司无需支付徐行2013年未休年休假工资193961.2元；3.本案诉讼费由徐行负担。事实和理由：1.自2013年6月起，徐行所负责的部门通过降低分销商进单成本的方式，将其与分销商实际成本之间的款项累计存放于分销商。同时，徐行安排其部门工作人员周×每月与分销商核对账外账，并将相关款项用于支付会议、旅游等项目。徐行的行为严重违反了慧与公司的规章制度。一审法院关于慧与公司对留存差额没有所有权，徐行不存在私设小金库和账外账行为的认定错误。实际上，徐行将账外账以“渠道资源”的名义累计存放在方正公司，方正公司对“渠道资源”没有使用、处分的权利，“占有”仅是表面现象，系徐行为了逃避财务监管和审计，将其存放在方正公司，造成方正公司“占有”的假象。2.徐行在职期间未向慧与公司提供其入职前工作年限的相关证明，且徐行提供的工作履历内容相互冲突，故其2013年应休年休假10天。慧与公司每年年初都会统一安排员工休年休假，一审法院关于慧与公司未安排徐行休年休假属事实认定错误。
徐行辩称，一审判决对违法解除的事实认定清楚，徐行在工作期间严格遵守规章制度，不存在违反公司制度情形。
徐行上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判支持徐行一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费由慧与公司承担。事实和理由：一、一审判决认定双方劳动合同无法继续履行不当。1.惠普（北京）科技有限公司（以下简称科技公司）系2015年新成立的公司，自2015年8月慧与公司打印和个人系统业务全部拆分到科技公司，且统一将该业务部门的员工都安置到科技公司，科技公司亦予以接收。2.一审中徐行明确表示若原岗位不存在，可以接受岗位调整。二、一审法院对徐行年休假天数和工资标准认定错误。1.徐行已提交《员工信息登记表》证明徐行在1998年至2012年在国际商业机器中国有限公司工作，故徐行2012年入职当年的未休年休假工资应予以支持。2.依据银行流水单和《完税证明》可以得出徐行月平均税前工资为191095元，一审认定的162256元月平均工资错误。三、因慧与公司的违法解除行为导致徐行自2015年4月22日起无法获得收入，也无法参与2015年6月的人员调整，该期间徐行的损失应获得赔偿。
慧与公司辩称，不同意徐行的上诉请求。徐行严重违反公司规章制度，慧与公司解除与其劳动关系合法有据；双方的劳动合同已经无法继续履行，徐行的原岗位已经不存在，在公司拆分精简人员之后已经没有其他岗位空缺，且双方劳资矛盾已经激化；徐行已休满年休假。
慧与公司向一审法院起诉请求：确认慧与公司与徐行的劳动合同关系于2015年4月22日依法解除，案件受理费由徐行承担。
徐行向一审法院起诉请求：撤销慧与公司做出的《立即解除劳动合同通知书》，慧与公司继续履行双方签订的无固定期限《劳动合同书》，为徐行安排工作岗位，支付未休带薪年假工资825948元，支付给徐行造成的收入损失585795元（暂计算至2015年7月22日），诉讼费由慧与公司承担。
一审法院认定事实：慧与公司名称原为中国惠普有限公司，2016年4月18日经北京市工商行政管理局核准变更为现名称
徐行于2012年3月28日入职慧与公司担任打印与信息产品集团增值产品总经理，双方签订了无固定期限劳动合同。慧与公司主张徐行的月工资标准为138750元，其中包含基本工资111000元、目标佣金27750元，目标佣金按照完成销售任务的情况发放，另有相当于两个月目标薪金的年终奖。徐行主张其月工资标准为195265元。2015年4月22日，慧与公司向徐行发出《立即解除劳动合同通知书》，以徐行严重违反用人单位的规章制度为由通知其自即日起解除劳动合同。徐行表示不同意慧与公司的意见，不同意解除劳动合同。本案审理中，慧与公司称徐行的违纪行为为2013年6月起徐行所负责的部门通过降低分销商进单成本，将进单成本与实际成本之间的差额留存在方正公司由徐行实际控制使用（金额总计22939371元），构成了双方劳动合同中禁止的私设小金库、账外账行为，同时徐行将该款项用于奖励零售商，构成商业贿赂。徐行解释称2013年6月慧与公司作出降价决定后方正公司未降价，其询问时方正公司告知将降价后的差额用于奖励经销商，以促销的方式降价，方正公司发邮件告知慧与公司如何使用这部分钱，其部门职工参与指导，这部分款项属于方正公司而非小金库，方正公司举办会议大都是经销商参加，只有少量慧与公司人员去会议上讲一下政策，这一情况其已向直接领导集团副总裁王×汇报过，王×知道并鼓励其利用经销商作更多的奖励。慧与公司对此不予认可，称方正公司已将账外账余款195058元返还该公司，证明方正公司认可账外账的所有者是慧与公司。对其主张慧与公司提交了康谊（慧与公司称系方正公司副总裁）发给该公司的电子邮件、徐行与方正公司往来的电子邮件、徐行下属周斌与徐行互发的电子邮件、徐行及周斌的调查笔录以证明徐行存在上述违纪行为，同时提交了《惠普业务经营准则》及《员工手册》（2009年版）作为解除劳动合同的依据，提交了徐行签字的《惠普新员工签收单》以证明徐行应当遵守上述制度。慧与公司指出，徐行违反其《员工手册》第七十条第3项及第16项，第七十条规定“以下行为为重大违纪行为”，其中第3项为，“在代表公司经营业务时谋取私利，……或者，直接或间接，向政府官员、客户、经销商、供应商、合作伙伴、其他关系单位、员工家属或其本人支付任何与公司利益相冲突的回扣、佣金、任何形式的酬金或实物的”，第16项为“有挪用、侵占公司资金、现实或潜在利润和收益、设备、财产、私设小金库或账外账的……”。慧与公司提交了两个版本的《商业行为准则》，其中2010年版准则“诚信经营”部分规定，“禁止在任何情况下采用行贿或提供回扣的方式赢取业务或对某项经营决策施加影响。”另一份版本的准则“诚信经营”部分规定，“不得出于任何目的设立非公开的或未入账的惠普基金”，“为巩固业务关系，可以提供馈赠、膳食、旅行和娱乐，但不得提供可能引起不良影响设置出现不良影响的该等服务，也不得为了交换或者答谢对方的馈赠、膳食、旅行和娱乐，而向对方提供馈赠、膳食、旅行和娱乐。”在慧与公司的内部调查笔录中，慧与公司调查人问徐行“您有留钱吗？”（指在总代理商方正、神码公司处）徐行称“没有”，“总代有利润空间，不存在在总代留钱，不是惠普的钱”，“记得调价直降的效果不好，让总代操盘。方正那边十几个人的团队，他们反映没有主动性”。问：“他们怎么花钱为什么要你们监控？”徐行答：“生意是HP和T1共同的生意。我们监控也是为了确保T1合理的利润”问：“监控的步骤？”答：“ZhouBin和方正看花了多少钱，每个月开会方正会介绍情况。”问：“这个钱是什么钱？”答：“因为降价了，他们驱动生意，我们看他们怎么驱动生意。”问：“你们是在口头上达成的协议吗？”答：“没有，就是降价了。”（T1指总代理商）。周×的调查笔录显示，调查人问，“留在T1的funding怎么管理？”答“我根据徐行的指示做执行，我不管理”。“留在T1的钱怎么花是惠普的人说了算吗？”答“不知道”。慧与公司提交的康谊的电子邮件中写明：“自2013年6月开始，HP工作站通过分销商开展渠道奖励及促销活动，进出账目及相关规则如下：入账规则：降低分销商code进单成本，code成本与分销商实际成本之间的空间即作为渠道资源，累计存放在分销商。分销商每月将进单差距计算出来邮件发给HP（产品经理周×），如无错误，默认得到HP确认。支出规则：HP确认支出规则，一般每月的分销会上沟通渠道奖励或促销政策，分销商负责执行，但无自主支配权利。……”徐行对调查笔录的真实性认可，对电子邮件的真实性不予认可。对《员工手册》的真实性不予认可，称不是其签字阅读的版本，提交了与慧与公司所交内容一致的2010版《商业行为准则》。
另慧与公司提出，在徐行离职后，其所在部门已从该公司剥离，由惠普集团其他在华企业经营，涉及的员工原则上解除劳动合同。慧与公司就其主张提交了《中国惠普有限公司企业拆分导致人员转移和精简与工会代表民主协商会议纪要》及北京市朝阳区人力资源和社会保障局劳动关系科的回执一份予以证明。徐行称其负责的部门可能会拆到另一家公司去，但表示若原岗位不存在了，可以接受岗位调整，工资不变。
关于徐行的工资标准，慧与公司提交了徐行2014年5月至2015年5月的工资单（慧与公司称多支付了徐行一个月的工资），显示其月基本工资为111000元，销售佣金不固定，另有补助公积金11995元或11790元，2015年1月有双薪277500元，平均月工资（不包括补助公积金）为162256元。
关于年假，徐行主张其自入职当年起即应享受每年15天的年休假，但慧与公司未安排其休年假。对于自上一家工作单位离职的具体时间徐行未举证证明。慧与公司主张徐行自2013年起享受年假，2013年可休年假10天，已安排其休年假15天，2014年已休15天，2015年已休4天。就此慧与公司提交了关于2015年统一安排年休假的通知（电子邮件），显示统一安排职工2015年1月4日、2月17日、25-27日休年假，无需申请。以及徐行的年休假统计表予以证明。徐行对其真实性不予认可，主张慧与公司未征求其意见安排的休假不能作为年休假。
收到解除劳动合同的通知后徐行向北京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求撤销慧与公司作出的《立即解除劳动合同通知书》，继续履行无固定期限劳动合同，恢复打印与信息产品集团增值产品总经理职务，支付未休带薪年假工资、支付2015年5月1日至6月30日工资损失。该仲裁委裁决撤销慧与公司对徐行作出的《立即解除劳动合同通知书》，驳回了徐行的其他请求。双方均不服该裁决诉至一审法院。
一审法院认为：慧与公司以徐行私设小金库、账外账，并构成对零售商的商业贿赂，严重违反其规章制度为由，单方与徐行解除劳动合同，应就徐行存在其所述违纪行为且构成严重违反其规章制度举证证明。关于私设小金库一节，慧与公司提交了电子邮件及对徐行、周×的调查笔录，主张徐行给方正等公司降价并将差价留存在该公司，由其本人管理支配，此种行为即构成私设小金库。康谊的电子邮件中写明，方正公司与慧与公司徐行所在部门达成一致，降价后的差价用于开展渠道奖励及促销，支出规则由方正公司制订，慧与公司确认，方正公司执行。按照此规则，此部分款项慧与公司不能自行支配使用，更不能用于议定的促销之外的其他用途，在使用中两公司构成相互的监督，无法认定其为所有权属于慧与公司的小金库或账外账。徐行及周×在调查中未认可此部分款项属于慧与公司或认可徐行存在私设小金库、账外账的行为，徐行一直主张此为“驱动生意的”一种方式。因此一审法院根据现有证据，慧与公司以徐行私设小金库、账外账因此与其解除劳动合同的理由不能成立。关于商业贿赂一节，另虽该款项确用于招待零售商，但慧与公司提交的2010年后修订的《商业行为准则》中规定：“为巩固业务关系，可以提供馈赠、膳食、旅行和娱乐”，其《员工手册》中规定，“在代表公司经营业务时谋取私利，……或者，直接或间接，向政府官员、客户、经销商、供应商、合作伙伴、其他关系单位、员工家属或其本人支付任何与公司利益相冲突的回扣、佣金、任何形式的酬金或实物的”，显示出慧与公司对于给予经销商招待的行为并未绝对禁止，而是以是否与该公司利益冲突为限。徐行同意使用方正公司留存的差价对零售商进行招待的行为现无法证明与慧与公司的利益冲突，因此一审法院对慧与公司此项解除劳动合同的理由亦不予采纳。综上，慧与公司与徐行解除劳动合同的行为缺乏法律依据，属于违法解除。因此一审法院支持徐行要求撤销慧与公司对其作出的《立即解除劳动合同通知书》的请求。但对于徐行要求继续履行劳动合同的请求，因在其离职后，慧与公司因业务拆分已将其所从事的业务剥离，就人员转移和精简已按法律规定进行备案，双方的劳动合同实际上已无法继续履行。徐行可另行主张违法解除劳动合同的赔偿金，对其要求慧与公司赔偿工资损失的请求一审法院亦不予支持。
徐行自2012年3月28日入职慧与公司，其未举证证明自上一家公司离职的具体时间，一审法院对其要求自2012年入职当年享受年假的主张不予支持。2013年3月28日起根据其工作年限徐行可享受每年15天年休假。慧与公司提交了2014年及2015年徐行休假的证据，显示其法定年假（2014年15天、2015年4天）已休完。依据《职工带薪年休假条例》的规定，“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”。徐行主张慧与公司统一安排的年休假无效，缺乏依据，因此一审法院不支持徐行要求支付此两年未休年假工资报酬的请求。2013年3月至12月的休假情况距2015年徐行申请仲裁时不足两年，慧与公司主张不属于其举证范围，不符合法律规定。就2013年休假情况慧与公司未举证，因此一审法院无法采信其提出的徐行2013年年假已休完的主张。2013年徐行应休年假13天，慧与公司应支付未休年假工资报酬162256÷21.75×13×2＝193961.20元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决：一、撤销2015年4月22日慧与（中国）有限公司对徐行作出的《立即解除劳动合同通知书》；二、慧与（中国）有限公司于判决生效后7日内支付徐行2013年未休年假工资报酬193961.20元；三、驳回慧与（中国）有限公司的全部诉讼请求；四、驳回徐行的其他诉讼请求。如果慧与（中国）有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，慧与公司向本院提交以下证据：1.浦劳人仲（2015）办字第9729号裁决书和（2016）沪0115民初4075号民事判决书，证明徐行存在私设小金库、账外账行为。2.2013年1月28日春节、2013年4月17日五一放假安排电子邮件，证明慧与公司统一安排员工年休假。
二审中，徐行向本院提交IBM公司出具的离职证明，证明徐行1998年9月1日至2012年3月27日工作于IBM公司。
本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。徐行对慧与公司提交的裁决书及民事判决书真实性认可，证明目的不予认可，对电子邮件真实性不予认可。慧与公司对徐行提交的证据真实性及证明目的均不予认可。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于慧与公司解除与徐行的劳动合同是否违法。慧与公司主张徐行存有私设小金库、账外账、商业贿赂等行为，严重违反公司规章制度。依据查明的事实及慧与公司提交的康谊电子邮件所载支出规则等内容，本院无法认定相关款项系徐行自行设立的小金库，另综合徐行关于此行为系驱动生意的一种方式的主张，本院对慧与公司关于徐行私设小金库的主张无法采信。同时，慧与公司的《商业行为准则》及《员工手册》中未绝对禁止给予经销商招待的行为，现有证据不足以证明徐行存在违反公司制度进行商业贿赂等情形。一审法院据此认定慧与公司解除与徐行的劳动合同系违法解除并无不当，本院不持异议。
一审法院基于慧与公司因业务拆分已将徐行所从事的业务剥离之客观情形，认定双方之间劳动合同客观上已无法继续履行，本院不持异议。徐行可另行主张违法解除劳动合同的赔偿金。
关于未休年休假工资。发生劳动争议的，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。徐行主张慧与公司应支付其自2012年入职以来的未休年假工资。本院认为，对于2012年的未休年假情况，徐行未举证证明，本院不予支持。对于2013年的休假情况，因据徐行申请仲裁不足两年，慧与公司应就徐行的考勤及休假情况举证，现慧与公司提交的2013年电子邮件存有瑕疵且慧与公司未能对电子邮件内容进行合理说明，本院对徐行关于2013年未休年假工资主张予以支持。慧与公司提交了2014年及2015年徐行休假的证据，徐行对2014、2015年未休年假的主张缺乏依据，本院不予支持。本院对一审法院确定的徐行月平均工资数额及未休年假工资数额不持异议。
关于工资损失。徐行要求慧与公司赔偿其收入损失的主张，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，慧与（中国）有限公司、徐行的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由慧与（中国）有限公司、徐行各负担10元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
审 判 员 杜丽霞
代理审判员 常洪雷
二〇一六年十二月一日
书 记 员 马梦蕾