湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民一再终字第10号
上诉人（一审被告、二审上诉人、申请再审人）张利平，女，1970年11月12日出生，汉族，湖南省株洲县人，农民，住株洲市。
委托代理人马家文、陈遥霖，湖南联合创业律师事务所律师。
上诉人（一审原告、二审被上诉人、被申请人）万兆伍，男，1963年12月25日出生，汉族，湖南省株洲县人，农民，住株洲市。
委托代理人胡少清，湖南株洲金达法律服务所工作者。
上诉人张利平与上诉人万兆伍离婚纠纷一案，株洲市石峰区人民法院于2010年11月15日作出（2010）株石法民一初字第97号民事判决，张利平不服向本院提起上诉，本院于2011年3月18日作出（2011）株中法民一终字第11号民事判决，驳回上诉维持原判。该判决生效后，张利平向本院申请再审，本院作出（2012）株中法民一申字第10号民事裁定书，裁定本案就离婚案件中财产分割部分由本院再审，本院于2012年9月7日作出（2012）株中法民一再终字第11号民事裁定，撤销（2010）株石法民一初字第97号民事判决第三项和本院（2011）株中法民一终字第11号民事判决中财产分割部分的判决，将本院该案财产部分判决发回重审。株洲市石峰区人民法院于2014年6月20日作出（2013）株石法民一再初字第3号民事判决。宣判后，万兆伍和张利平均不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，双方当事人及委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2010年1月21日，一审原告万兆伍与被告张利平离婚纠纷案，向株洲市石峰区人民法院起诉称，双方于1996年10月25日登记结婚，1997年12月生育一子万伦，因双方均系再婚，婚后经常纠纷，感情确已破裂，起诉离婚。另双方婚后财产现只有8万元的花木两处，其他婚后财产无。原告要求：1、解除原被告之间婚姻关系；2、婚生子由原告抚养，被告承担费用；3、依法分割共同财产。
一审被告张利平辩称，1、被告不同意离婚。离婚是原告霸占夫妻共同财产的手段；2、被告长期在家，抚养儿子，护理林木，不存在变卖林木还赌债；3、双方十多年来家中出售的花木都是原告经手出售，所得都由原告掌握。原告在近一年转移夫妻共同财产。原告在云田乡知名度非常高，所有财产绝不止8万元。
株洲市石峰区人民法院一审查明，原、被告于1996年结婚后，居住于云田乡石砚村杨家组以种植花木营生。双方均系再婚，1997年12月生育一子万伦。2003年，万兆伍与株洲协力园林实业有限公司签订租赁合同，租赁云田乡花木大市场一处苗圃种植花木，并在苗圃建造一栋二层楼房。夫妻共同财产有：一、位于云田乡云田花木大市场苗圃的花木一处5亩左右、房屋一栋（未办理土地使用权证及房屋所有权证），房屋内有电器29寸乐华彩电一台、伊莱克斯冰箱一台、洗衣机一台、凌本摩托车一辆、电磁炉一个；二、位于云田乡石砚村杨家组的花木六处，包括：1、枫树屋场对面自留山罗汉松113株；2、虎老丘承包田中桂花树18株；3、老屋屋前屋后，包括上坡、井边，有罗汉松571株、银杏3株、黑松、五针松28株；4、夹圳坵承包田罗汉松564株、玉兰树312株、含笑3株；5、谢庆林屋后罗汉松270株；6、老屋对面山上罗汉松208株。
在双方协调不成，不愿意对共同财产进行鉴定的情况下，原审法院组织双方对财产进行竞价：
1、万兆武在2０1０年1０月12日向原审法院报价提出，对杨家组老屋组和花木大市场苗圃所有的苗木报价12万元，对花木大市场苗圃房屋的使用权及房屋附属物报价18万元，2０1０年11月1０日对杨家组老屋组和花木大市场苗圃所有的苗木报价16万元，对花木大市场苗圃房屋的使用权及房屋附属物报价24万元。即万兆武最高报价4０万元；
2、张利平2０1０年1０月12日对杨家组老屋组和花木大市场苗圃所有的苗木报价10万元，对花木大市场苗圃房屋的使用权及房屋附属物报价15万元；竞价期间（出具日期为2010年20日，未写月份），张利平对杨家组老屋组和花木大市场苗圃所有的苗木报价14万元，对花木大市场苗圃房屋的使用权及房屋附属物报价19万元.即张利平最高报价为33万元。
株洲市石峰区人民法院认为，关于财产分割问题，原审法院对位于石峰区云田乡花木大市场苗圃和云田乡石砚村杨家组的花木所有权、房屋附属物的所有权，在双方不愿意鉴定的情况下组织双方竞价。对上述财产权张利平最终报价为33万元，万兆伍最终报价为40万元，根据竞价原则，上述财产所有权和房屋使用权应由万兆伍取得，上述财产均未由张利平占有，故无需就上述财产进行交付。万兆伍基于取得上述夫妻共同财产，应补偿上述财产竞价价格的一半即20万元给张利平。上述对花木所有权的分割，不影响双方依法享有的以家庭名义承包的耕地、林地等土地承包经营权。并据此对夫妻共同财产作分割判决：1、原、被告双方各自衣物和生活用品归各自所有；2、夫妻共同财产中位于石峰区云田乡（现云龙示范区云田镇）花木大市场苗圃和位于石峰区云田乡石砚村（现云田龙范区云田镇云峰湖村）杨家组的花木所有权，位于云龙示范区云田镇花木大市场苗圃的房屋一栋的使用权、房屋附属物家具家电的所有权归万兆伍所有，万兆伍在该判决生效之日起十五日内一次性支付张利平分割上述财产的补偿款人民币20万元。
宣判后，张利平不服，向本院上诉称，一审对夫妻共同财产的处理不符合法律规定，万兆伍转移财产应少分或不分财产，但一审仍平均分割、属适用法律不当；对房屋、树木的“竞价”程序违法；关于子女的抚养问题，被上诉人的抚养条件明显优于上诉人，一审判决被上诉人承担小孩300元／月的生活费太少；请求二审撤销一审判决，判决不准予上诉人与被上诉人离婚。
万兆伍二审辩称：1、张利平纠集其它人把被上诉人打成轻伤，双方感情已破裂，一审法院判离完全正确；2、一审组织的“竞价”程序合法；3、张利平没有任何证据可以证明我隐匿了财产，一审法院根据现有的财产进行分割是完全正确的；4、关于子女抚养问题，张利平在补充上诉状中已称“被上诉人明显优于上诉人”，我们可以抚养小孩，也可以不让上诉人承担抚养费。
本院二审对原审审理查明的事实予以确认。
本院二审认为，对上诉人称一审对财产的处理不公平合法的理由，经查，一审法院组织当事人对涉案财产“竞价”的程序完全符合法律规定、无任何不当之处；被上诉人确有转移财产的情节，但因上诉人无法证明被转移财产的具体数量、价值和被转移的位置，造成证据无法固定，其举证责任在于上诉人，上诉人举证不能时应承担相应的法律后果；且一审明确告知双方当事人可依据婚姻法第四十七条之规定另行起诉，已完全考虑到照顾女方合法权益，处理恰当。对上诉人称小孩的抚养费标准太低的理由，经查，一审在综合考虑了当事人现有的收入情况、小孩的抚养需要以及当地实际生活水平的基础上，判决由被上诉人承担小孩300元／月的生活费和教育费、医疗费的一半，符合法律规定和案件事实，判处恰当。综上，一审判决恰当，应予维持。据此判决，驳回上诉，维持原判。
本院二审判决生效后，张利平仍不服，向本院申请再审称，要求对杨家组老屋和花木大市场苗圃的房屋进行重新分割，查清原审遗漏的共同财产，含万兆伍转移的财产部分，银行存款及对花木大市场苗圃的场地费3万元和摩托车一辆进行分割。本院审查后作出（2012）株中法民一再终字第11号民事裁定，撤销本院（2011）株中法民一终字第11号民事判决中的财产分割部分，将本案判决中的财产分割部分判决发回重审。
株洲市石峰区人民法院原审查明：万兆伍与张利平于1996年结婚，居住在株洲市云龙示范区云田镇云峰湖村杨家组万兆伍的老屋，以种植花木为营生。1997年双方共同生育一子名万伦。2003年，万兆伍与株洲协力园林实业有限公司签订租赁合同，租赁云田镇花木大市场的苗圃经营花木。期间，双方在该苗圃修建二层楼的房屋一栋，该房屋未办理土地使用权证与房屋所有权证。房屋内有29寸乐华彩电一台、伊莱克斯冰箱一台、洗衣机一台、凌本摩托车一辆、电磁炉一个。之后，原、被告双方开始在苗圃房屋居住，并于2003年将杨家组部分花木移栽至花木大市场苗圃。因夫妻感情逐渐淡薄，2008年6月，万兆伍向本院起诉离婚，后经调解双方和好。2008年10月，株洲协力园林实业有限公司支付万兆伍3万元。2009年2月12日，张利平欲转移花木时与万兆伍发生争执，张利平请来帮忙的人与万兆伍互相殴打，致万兆伍轻伤。株洲市石峰区人民检察院提起公诉后，株洲市石峰区人民法院作出（2009）株石法刑初字第168号刑事附带民事判决，认定张利平犯故意伤害罪，免于刑事处罚，附带与其他被告人连带赔偿万兆伍经济损失19563.43元。自2009年2月发生争执后，张利平一直租住在外，万兆伍将部分花木转移至长沙县石燕湖景区附近，被转移的具体数量、价值与被转移的位置不详。2010年1月21日，万兆伍再次向该院提起诉讼，请求判决离婚。审理过程中，该院组织双方对共同财产进行竞价，万兆伍的最终报价为40万元，张利平的最终报价为33万元。2012年11月15日，该院作出（2010）株石法民一初字第97号民事判决，万兆伍与张利平离婚，婚生子万伦由张利平抚养，并根据竞价结果对夫妻共同财产进行了分割。张利平不服判决，提起上诉，株洲市中级人民法院作出（2011）株中法民一终字第11号民事判决，驳回其上诉，维持原判。
双方共同财产有：一、位于株洲市云龙示范区云田镇花木大市场苗圃的花木一处5亩左右和房屋一栋（未办理土地使用权证和房屋所有权证），房屋内有29寸乐华彩电一台、伊莱克斯冰箱一台、洗衣机一台、凌本摩托车一辆、电磁炉一个。二、位于株洲市云龙示范区云田镇云峰湖村杨家组的花木六处，包括杨家组老屋屋前屋后（含上坡、井边）、枫树屋场对面自留山、虎老丘承包田、夹圳坵承包田、谢庆林屋后、杨家组老屋对面山上的花木。
株洲市石峰区人民法院重审认为，万兆伍与张利平在原审对夫妻共同财产竞价时的最后出价，是对夫妻共同财产价值的直观认定。万兆伍最后出价40万元，高于张利平最后出价33万元。根据竞价原则，确认双方共同财产的价值为40万元。共同财产中的实物由万兆伍竞价取得，万兆伍取得对共同财产的所有权，应对张利平进行货币补偿。该院在再审中查明万兆伍在2009年有转移部分财产的行为，但张利平提交的现有证据不能证实被转移花木的数量与价值，根据《婚姻法》第四十七条之规定，离婚时，一方转移夫妻共同财产的，对转移的一方可以少分或不分。该院决定对万兆伍作出少分共同财产的处理。上述对共同财产中花木所有权的分割，不影响双方依法享有的以家庭名义承包的耕地、林地等土地承包经营权。
对于张利平提出对杨家组的老屋和花木大市场苗圃的房屋进行重新分割的再审请求，杨家组老屋系万兆伍婚前财产，不属夫妻共同财产，不应作为共同财产进行分割。对双方自建于云田镇花木大市场苗圃的房屋，虽然双方对共同财产的竞价中，包括该房屋的使用权，但该房屋没有办理土地使用权证和房屋所有权证，根据最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）第二十一条之规定，“离婚时，双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用”。原审判决万兆伍与张利平离婚时，尚未成年的婚生子由张利平抚养，而张利平并无房屋居住。根据《婚姻法》第三十九条之规定，“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”，从该案实际情况出发，应明确张利平对苗圃房屋的使用权。苗圃房屋二楼的采光较好，更利于学习和生活，由张利平居住使用，苗圃房屋的一楼由万兆伍居住使用。
关于张利平再审中提出遗漏其他共同财产的问题。双方在2008年第一次起诉离婚的诉讼中，确认有摩托车两辆，但原审中万兆伍只认可其中的一辆凌本摩托车，张利平在原审和再审期间均未提交另外一辆五羊摩托车存在的依据，该院不予认定；关于万兆伍在株洲协力园林实业有限公司取得的3万元，张利平未提供证据证明该3万元仍然存在，或者证明万兆伍取得该款后未用于家庭共同开支，该院不予认定；关于双方夫妻关系存续期间的存款，原审经过银行查询，除有两处账户上的存款共计为109.10元外，双方没有其他存款，该院在分割共同财产时予以综合考虑，一并作出处理。
综上，鉴于离婚后，婚生子随张利平共同生活，本着照顾子女和女方权益，以及万兆伍有转移共同财产的行为，故在分割夫妻共同财产时，对万兆伍予以少分。据已查明的财产情况，该院采取由取得实物的一方对另一方给予货币补偿的方法对共同财产进行分割。该案经该院审判委员会讨论决定，判决：一、各人衣物和生活用品归各人所有；二、共同财产中，29寸乐华彩电一台、伊莱克斯冰箱一台、洗衣机一台、凌本摩托车一辆、电磁炉一个归万兆伍所有；三、位于云龙示范区云田镇花木大市场苗圃的花木一处5亩左右、位于云龙示范区云田镇云峰湖村杨家组的花木六处，包括老屋屋前屋后（含上坡、井边）、枫树屋场对面自留山、虎老丘承包田、夹圳坵承包田、谢庆林屋后、杨家组老屋对面山上的花木归原审原告万兆伍所有；四、原审原告万兆伍在本判决生效之日起三十日内一次性支付原审被告张利平人民币28万元；五、位于云龙示范区云田镇花木大市场苗圃的房屋一栋，一楼由原审原告万兆伍居住使用，二楼由原审被告张利平居住使用，直至该房屋使用权消灭。
宣判后，张利平不服，向本院上诉称，请求撤销原审再审判决第二、三、四、五项，依法改判，重新分割夫妻共同财产。理由是：一、原再审判决以我与万兆伍在原审中对夫妻共同财产竞价时最后出价低于万兆伍的最后出价、而将共同财产中的实物判决由万兆伍所有，属认定事实错误。
1、再审判决认定的参与竞价的夫妻共同财产是否必须以参与竞价取得，未得到双方一致认同，此财产也并不是必须以竞价方式取得的财产，再审判决以竞价的方式处理没有法律依据；
2、在原一审程序中，即使双方当事人均同意以竞价方式解决夫妻共同财产的分配问题，竞价程序也存在严重违法。（1）原一审判决有关本案竞价的通知未通知我，驳夺了我的诉讼权利；（2）原一审判决认定我与万兆伍采取了竞价取得夫妻共同财产的依据仅为原审法院2010年10月22日、11月10日组织我与万兆伍两份谈话笔录、我于2010年20日自书的《报告》，而这三份材料均不能做为定案依据。2010年10月22日的笔录并未涉及到竞价的问题。这份笔录没有我签名，连万兆伍的签名都是在事隔二十多天后补记的；2010年11月10日的谈话笔录中，我明确表示“希望法院直接判决”、而并未表示愿意接受受竞价；（3）原审判决确定报价，不公开公平地让竞买人竞相报价，违背了让被竞价财产价值最大化的竞价取得财产的设立目的；二、再审判决举证责任分配不合理、不合法，导致认定事实错误。1、再审判决查明万兆伍有转移夫妻共同财产的行为。但转移财产的数量和去向，万兆伍负有举证责任，再审判决强令我举证，违背《民事诉讼法》规定的。2、2008年10月，株洲协力园林实业有限公司支付万兆伍3万元，万兆伍是否将这笔钱用于家庭生活，应由万兆伍负责举证，再审判决强令我举证证明他没有用于家庭生活，违反了民事诉讼法规定。
万兆伍不服，向本院上诉请求：一、撤销再审判决第四项，改判由“万兆伍支付张利平补偿款八万元”；二、撤销再审判决第五项，“改判万兆伍一次性支付补偿款后，位于云龙示范区云田镇花木大市场苗铺房屋使用权归上诉人万兆伍所有。”事实和理由是：一、再审判决对夫妻财产事实认定有误，适用法律错误，判决显失公平。
1、被上诉人存在私自转移处分夫妻财产的行为，原审及再审法院不能只针对上诉人一方不具体也不确定的行为而裁决对其在分割夫妻财产时少分。对被上诉人转移变卖夫妻财产的事实却不予采信也未划分其责任。因此再审法院在判决分割财产时，没有考虑被上诉人转移变卖夫妻财产这一情节，直接在一审判决分割财产的20万元（实际夫妻财产即花木报价为16万元）财产基础上巨增至28万元，其判决结果显失公平，也是错误的。2、一审法院判决婚生小孩万伦由被上诉人抚养，但实际上却一直跟随上诉人生活，再审法院对这一客观事实未做考虑而加重上诉人的经济负担。3、被上诉人强行抢挖转移花木，砍伤造成上诉人十级伤残。再审法院应考虑被上诉人过错程度，在分割夫妻财产时应当予以考虑；二、原审再审法院将无产权又无土地使用权的附随承包合同的临时性生产经营用房，不但作竞价分割，而且在竞价分割后，又判决由获得补偿款的一方即被上诉人继续居住使用直至该房屋使用权消灭，不符合法律规定，适用法律不当。
万兆伍二审辩称，1、花木的报价是根据自己的经验和感情角度，报了16万元，如果是重新评估，比较难，所以还是同意16万元的报价；2、房屋的报价是附属花木的基地，违背了政策和法律，违心的报了24万元，违背了答辩人的真实意思，我不同意这个报价；3、补偿款3万元已经用于了家庭开支；4、答辩人即使是有买卖花木的行为，也是为了生活的需要，双方都存在转让，上诉人转移花木的数量比较大，也是有据可查的；5、因为现在花木市场不景气，答辩人现在是靠在外面借钱来维持两个小孩的生活和学习。
本院再审审理查明的事实与原审再审查明的相同，本院予以确认。
本院再审另查明，原审竞价期间，张利平向原审法院就共同财产出具书面《报告》（出具日期为2010年20日，未写月份），主要内容为：“夫妻共同财产中杨家组老屋组和马鞍山新屋现有全部苗木，现法院组织双方竞价，我同意出价14万元取得，马鞍山新屋及家用电器所有实物设施等，现法院组织双方竞价，我同意出价19万元取得，如万兆伍不再加价，以上即为我最后报价，此致石峰区人民法院。”
本院认为，本案二审当事人争议焦点是：当事人双方在婚姻存续期间的共同财产以竞价方式分割是否合法有效。
原审法院认定本案双方当事人在婚姻存续期间的共同财产有：株洲云龙示范区云田镇花木大市场苗圃及房屋（未办土地、房产等两证）、房屋内彩电、冰箱、洗衣机、铃木摩托车、电磁炉以及云田镇杨家组的六处花木，双方不持异议，本院予以确认。
对于双方在婚姻存续期间共同财产的分割问题，上诉人张利平提出原审法院采取以竞价方式分割夫妻共同财产的竞价程序违法、非其本人真实意思表示及财产价值重大误解等理由请求无效而应重新分割。
按《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十条的规定：“双方对夫妻共同财产中的房屋价值及归属无法达成协议时，人民法院按以下情形分别处理：（一）双方均主张房屋所有权并且同意竞价取得的，应当准许”因此，双方当事人对婚姻存续期间的共同财产的分割事宜，在协商不成当事人又不愿鉴定的情况下，原审法院按照上述对夫妻共同财产分割的司法解释原则，组织双方对有争议的婚姻存续期间的共同财产进行直观评估，采取竞价方式进行分割，符合当事人意思自治的民法原则，不违背法律禁止性规定，因此原审法院采用竞价方式分割双方婚姻存续期间的共同财产的方式符合法律有关政策精神。
对于共同财产分割双方在法院组织下采取竞价是否符合程序和符合当事人真实意思表示，经查，张利平陈述已参加了两次竞价。其中张利平于2010年20日（未写月份）出具的，表示其最终报价的竞价报价《报告》，在张利平无证据证明其内容系违背其真实意思表示所作出，也无证据表示该证据显失公平或重大误解情形下，应认定该竞价报价内容系其真实意思表示，因此，原审法院以双方当事人最终报价为竞价方式分割双方共同财产合法有效。且张利平对原审法院作出的（2010）株石法民一初字第97号民事判决不服上诉的请求事项中，并未要求对争议的共同财产的价值重新进行评估或竞价。按照最高人民法院司法解释，人民法院审查民事申请再审案件对未主张或超出原审诉请范围的事由不予审查。
另，张利平上诉提出万兆伍对转移夫妻共同财产及2008年10月株洲协力园林公司支付的3万元应由万兆伍举证，但从株洲市石峰区人民法院（2009）株石法刑初字第168号刑事附带民事判决书查明的事实来看，认定了：“被告人张利平为单独占有财产，意欲将家中种植的部分苗木出售。”可见本案双方均有转移夫妻共同财产的行为，对于婚姻存续期间的共同财产夫妻双方均负有举证责任，不能证明的应依法承担举证不能的后果。
故张利平上诉提出竞价非其真实意思表示与本案查明的证据和事实不符，其上诉要求重新分割夫妻共同财产的理由不能成立，本院不予支持。
对于万兆伍上诉提出的对张利平补偿过高以及补偿后张利平不应再享有房屋使用权的理由。原审法院基于本案实际情况，从照顾女方和子女利益原则，以民事裁判自由裁量原则，对本案夫妻共同财产最终有效报价为40万元的基础上适当多分给女方张利平的处理合理合法。万兆伍提出原审法院分割本案夫妻共同财产从原审分割财产时的20万重审判决增长至28万显示公平的上诉理由不能成立。
又由于原审生效判决双方婚生子由张利平抚养，因此，原审判决为照顾女方和子女原则，在财产分割上，允许张利平享有双方在云田镇花木大市场苗圃房屋二楼的使用权的处理也并无不当。因此，对于万兆伍上诉提出的对张利平补偿过高以及补偿后张利平不应再享有房屋使用权的理由不能成立，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费按原一、二审判决执行。
本判决为终审判决。
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审判长 彭 健
审判员 刘卫国
审判员 周继祥
二〇一四年十一月十七日
书记员 郭敏慧
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；