甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第117号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚永恒。2001年1月17日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区银川市城区人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金1000元，2008年2月10日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年7月22日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人姚永恒犯贩卖毒品罪一案，于2015年4月23日作出（2015）庆西刑初字第29号刑事判决，原审被告人姚永恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭审理了本案，庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人姚永恒到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2014年3月23日，锁少伏（已判处）在宁夏回族自治区吴忠市同心县一“马”姓回民处以每克400元的价格购买了2包高纯度毒品海洛因，后乘坐客车到达庆阳市西峰区。当晚锁少伏联系被告人姚永恒，二人外出吃饭期间遇见吸毒人员豆某某，被告人姚永恒问豆是否需要毒品，豆回答需要的时候给其打电话，二人互留电话号码。当晚被告人姚永恒与锁少伏同住在庆阳市西峰区兰州东路太阳能城“锦鸿招待所”101房间。3月24日12时许，吸毒人员豆某某电话联系被告人姚永恒，要求购买毒品海洛因1克，姚答应并让豆前往庆阳市西峰区兰州东路太阳能城“福康药店”附近交易。后被告人姚永恒电话指使锁少伏，让其将毒品海洛因取出1克出售给在太阳能城“福康药店”门前的吸毒人员豆某某。锁少伏来到“福康药店”门前将1小包毒品海洛因交给豆某某，收取毒资900元。交易完成后，庆阳市公安局西峰分局民警将锁少伏、豆某某抓获，当场从锁少伏外套右外口袋内查获毒资900元；从地面上查获豆某某扔下用书画纸包装的白色粉末状毒品海洛因1小包，经检验计0.93克。
2014年7月22日，被告人姚永恒在庆阳市西峰区长庆南路建材市场被庆阳市公安局西峰分局民警抓获，经搜查，从姚永恒所驾驶汽车扶手箱中的绿色铁质圆柱状茶叶盒内查获用报纸包装的白色粉状毒品海洛因9小包，从汽车左前门储物盒中查获用白色塑料纸包装的白色块状毒品海洛因1小包，从汽车中控储物箱烟灰缸处查获用白色塑料纸包装的白色粉状毒品海洛因1小包，从车内后排一黑色皮包内查获用报纸包装的白色透明晶体状毒品甲基苯丙胺1小包，从汽车右前侧门储物盒中查获黑色电子秤1台。
庆阳市公安局司法鉴定中心鉴定，从姚永恒所驾驶汽车扶手箱中的绿色铁质圆柱状茶叶盒内查获用报纸包装的白色粉块状物质9小包，计净重4.63克；从汽车左前门储物盒中查获用白色塑料纸包装的白色块状物质1小包，计净重4.91克；从汽车中控储物箱烟灰缸处查获用塑料纸包装的白色粉末状物质1小包，计净重0.16克；从豆某某处查获用书画纸包装的白色粉末状物质1小包，经检验计0.93克。以上均检出毒品海洛因成分。从车内后排一黑色皮包内查获用报纸包装的白色透明晶体状物质1小包，计净重0.48克，检出毒品甲基苯丙胺成分。
综上，被告人姚永恒贩卖毒品海洛因10.63克，毒品甲基苯丙胺0.48克。
原审法院审理认为，被告人姚永恒明知是毒品，却非法向他人出售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故被告人姚永恒贩卖毒品的数量应为11.11克。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人姚永恒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金1000元。随案移送黑色“苹果”、“三星”手机各1部，依法没收，上缴财政；人民币1000元，退被告人姚永恒。
原审被告人姚永恒上诉称：1、其没有指使锁少伏向豆某某出售毒品，只是向豆某某提供了锁少伏的电话号码，对二人的毒品交易不知情；2、侦查人员存在利用豆某某对其特情引诱的情况；3、从其所驾驶的车上查获的9.7克毒品海洛因和电子称不是其本人所有。
庆阳市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年3月24日，上诉人姚永恒电话指使锁少伏向吸毒人员豆某某出售毒品海洛因0.93克的事实，以及同年7月22日侦查人员从上诉人姚永恒所驾驶的车上查获毒品海洛因克9.7克、甲基苯丙胺0.48克和电子称一台的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人豆某某的证言，证明其与“姚”姓男子电话联系后，一个宁夏口音的男子向其出售毒品海洛因的事实；证人王某某的证言，证明从姚永恒驾驶的车上查获毒品及电子秤的事实。
2、辨认笔录，证明经豆某某辨认，锁少伏系向其出售毒品的宁夏口音男子，及经锁少伏辨认，姚永恒系让其向豆某某出售毒品之人的事实。
3、通话详单，证实上诉人姚永恒与锁少伏、豆某某电话联系的事实
4、搜查笔录、扣押物品清单、当场称量记录、毒品收缴单及照片，证明从上诉人姚永恒与豆某某处查获毒品海洛因、甲基苯丙胺等物并被收缴的事实。
5、。尿检报告单，证实上诉人姚永恒尿检呈阳性，系毒品吸食者，锁少伏尿检呈阴性，非毒品吸食者的事实。
6、鉴定意见，证明从姚永恒与豆某某处查获的白色粉末状、粉块状、晶体状物质的重量及均检出毒品海洛因、甲基苯丙胺成分的事实。
7、情况说明，证明900元毒资已被公安部门收回的事实。
8、同案犯锁少伏的供述，证明姚永恒让其代购毒品海洛因2克，其从宁夏同心县一姓“马”的回民处购买后将毒品交给姚永恒，3月24日，姚让其将这些毒品售予一叫豆某某的女人，收取毒资900元的事实。
9、随案物证手机2部。
10、上诉人姚永恒的供述与辩解。
11、户籍证明、人口信息表，证实上诉人姚永恒的身份情况；刑事判决书、释放证明书，证实上诉人姚永恒曾因犯罪被判处刑罚及刑满释放的事实。
以上证据，来源合法，内容客观、真实，已经一审法院庭审质证、认证，本院予以确认。
关于上诉人姚永恒提出其没有指使锁少伏向豆某某出售毒品的上诉理由。经查，锁少伏的供述及豆某某的证言均可以证实，上诉人姚永恒用电话联系给锁、豆双方的毒品交易行为指定了交易地点，约定了毒品交易数量及价格。且通话清单也可以证实，在案发时段只有姚永恒与锁少伏、豆某某之间的通话记录，而没有锁、豆之间的通话记录。以上证据相互印证，足以认定上诉人姚永恒指使锁少伏向豆某某出售毒品的事实。
关于上诉人提出存在特情引诱的上诉理由。经查，上诉人姚永恒已持有毒品待售，侦查人员采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯意引诱。
关于上诉人姚永恒提出在其车内查获的毒品海洛因和电子称不是其本人所有的上诉理由。经查，证人王某某的证言可以证实，毒品和电子称是从上诉人所驾驶的车上查获，车辆是姚永恒所有，一路上都是其本人驾驶，途中没有换司机，冯姓男子上车前并未携带任何东西，也没有在车上放置过任何东西。证人王某某作为抓获姚永恒当天的同车乘坐人，直接目睹了冯姓男子乘坐姚永恒车辆的时间段及在该时间段内二人的行为，王某某的证言具有直接证明力，且上诉人姚永恒被抓获后的尿检报告显示阳性，其本人也供述车辆是其所有且本人吸食毒品，以上证据可以认定查获的毒品和电子称是其本人所有。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人姚永恒的上诉理由均不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李卫东
审判员 陈 媛
审判员 王 微
二〇一五年七月十五日
书记员 李星烨