黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2014）垦商终字第84号
上诉人（原审被告）张富强。
委托代理人王淑华，黑龙江元辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈喜滨。
委托代理人王华。
被上诉人（原审被告）黑龙江省九三农垦春诚建筑工程有限责任公司，组织机构代码78193862-3，住所地黑龙江省山河农场五区21号楼一层5号门市。
法定代表人荣炳春，该公司经理。
委托代理人单既才，黑龙江宝勤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵军。
上诉人张富强因与被上诉人陈喜滨、黑龙江省九三农垦春诚建筑工程有限责任公司（以下简称春诚公司）、赵军承揽合同纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2013）九商初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月19日受理后，依法组成合议庭，于同年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人张富强及其委托代理人王淑华，被上诉人陈喜滨的委托代理人王华、被上诉人春诚公司的委托代理人单既才、被上诉人赵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈喜滨诉称：2010年夏季，被告张富强到原告处为被告春诚公司在黑龙江省嫩江农场（以下简称嫩江农场）承建的滨湖嘉园小区40号、47号楼定作塑钢窗，三层玻璃的塑钢窗1139.90平方米，每平方米价格为245.00元；二层玻璃的塑钢窗550平方米，每平方米200.00元，被告欠原告塑钢窗款共计389，275.50元，至今未付。从2012年8月末开始至2013年8月末的一年时间里被告未给付货款，利息按年利率5%计算为19，463.78元。请求判令被告立即连带给付原告塑钢窗货款389，275.50元，利息19，463.78元，合计408，739.28元；判令被告连带承担本案诉讼费用。
被告春诚公司辩称：被告春诚公司不应承担责任，春诚公司已将工程承包给张富强，原告与张富强订立的承揽合同，合同只能约束原告和张富强；春诚公司已经支付全部工程款，无须再承担责任，应由张富强承担清偿责任；原告可以要求被告赔偿损失，利息主张没有法律依据。嫩江农场滨湖嘉园小区项目是被告赵军挂靠春诚公司中标的，赵军又将项目整体分包给张富强，登记备案材料中没有体现赵军与项目的关系，工程款打到春诚公司，春诚公司再打给赵军。赵军答应给春诚公司管理费，因工程款还未全部兑现，赵军没付管理费。春诚公司不应承担连带给付责任，诉讼费由败诉方承担。
被告张富强辩称：原告所述与事实不符，塑钢窗货款并非张富强个人所欠，应由承包该工程的赵军偿还。2010年夏季，赵军使用春诚公司资质承包了嫩江农场滨湖嘉园小区的建设工程，在该工程建设过程中，张富强只是赵军的项目负责人，张富强出具的证明，不是个人给原告出具的欠条，是代表赵军项目部的代理行为，代表的是赵军，非张富强个人。该款应由工程的实际承包人赵军偿还。原告主张的利息，因没有约定还款期限，不应支持。工程分包给张富强不是事实，张富强只在现场组织施工，因张富强有项目经理证，在项目经理页才有张富强签名；具体的材料采购都是赵军负责，各种费用也是赵军支付，签订的协议是应付劳动局的，签字时说是劳动局要的；赵军聘用张富强在现场管事，相当于现场负责人，但没有聘书，一直也没给报酬；张富强在项目中未出资，投入铲车2台、搅拌机2台、调直机、密网布、铁跳板等机械设备。
被告赵军辩称：被告张富强追加赵军为被告属于程序错误。原告没有起诉或追加赵军为被告，被告张富强不能追加赵军为被告。赵军不应承担责任，承揽合同只能约束原告与张富强，与赵军无关，赵军只是春诚公司的工作人员，不承担任何责任。挂靠春诚公司中标嫩江农场滨湖嘉园小区项目是事实，但赵军又以每平方米950.00元转包给张富强，施工人员是张富强找的，施工设备也是张富强投入的，为了保证工程质量，赵军监督部分材料的进场。
原审法院查明：2010年4月19日，嫩江农场以危房改造项目开发滨湖嘉园小区39号、40号、46号、47号楼房建设工程，并采取公开招标的形式进行了招标，赵军挂靠春诚公司中标，并经春诚公司授权刻制“黑龙江省九三农垦春诚建筑工程有限责任公司嫩江农场项目部”公章。2010年6月25日，赵军又以春诚公司名义将该小区39号、40号、46号、47号楼，以每平方米950元，合计价款8，295，210.00元承包给张富强建筑施工，并签订了协议书。张富强在项目中未出资，但在施工过程中，投入铲车2台、搅拌机2台、调直机、密网布、铁跳板等机械设备。2010年夏季，被告张富强找原告定制滨湖嘉园小区40号、47号楼房塑钢窗，原告安装并交付塑钢窗后，被告张富强未支付塑钢窗款。原告多次向被告张富强催要，被告张富强于2012年8月15日以现场负责人及欠款人的名义给原告出具证明，内容为：今有陈喜滨在2010年夏季给春诚公司嫩江农场赵军项目部，滨湖嘉园二期40号、47号楼安三层玻璃塑钢窗1139.90平方米，每平方米245.00元；二层玻璃塑钢窗550平方米，每平方米200.00元，具体面积以实测为准。
原审法院认为：被告张富强向原告发出定作并安装塑钢窗的要约，原告承诺，双方成立承揽合同关系，该合同的成立是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。原告已按双方口头约定制作并安装了塑钢窗，已向被告张富强交付了工作成果，张富强应当按照约定给付原告报酬。原告主张被告张富强支付塑钢窗款389，275.50元，虽然被告张富强主张没有实际测量，以实际面积为准，但张富强未提供相关证据，亦未提出实际测量的主张，故对原告主张塑钢窗款389，275.50元予以支持；原告主张利息从2012年8月末至2013年8月末按年利率百分之五计算，利息19，463.78元，因张富强未即时支付报酬构成违约，给原告造成的主要损失是利息损失，原告主张按百分之五计息未超出法律规定的范围，予以支持。张富强主张定作人是赵军，张富强的行为是代理赵军的职务行为，塑钢窗款应当由赵军给付。根据庭审查明的事实，嫩江农场滨湖嘉园小区39号、40号、46号、47号楼房的施工建设工程，是追加被告赵军挂靠春诚公司中标后分包给被告张富强建筑施工的，被告春诚公司、张富强、赵军当庭陈述及张富强签字的协议能够证实，张富强为实际施工人。原告主张春诚公司承担连带责任，因嫩江农场滨湖嘉园小区39号、40号、46号、47号楼房的施工建设工程，是以春诚公司名义中标的，其为形式上的合同主体，春诚公司接受了他人的挂靠并受益，春诚公司即以其全部财产和信用为嫩江农场滨湖嘉园小区39号、40号、46号、47号楼房的施工建设活动承担经营风险。张富强的承揽行为与春诚公司提供工作、职务便利之间有因果关系，且原告的劳动成果已经实际物化到以春诚公司名义承建的滨湖嘉园小区40号、47号楼房中，春诚公司也因该物化成果实现了该工程的价值。对原告主张春诚公司承担连带责任的诉讼请求予以支持。追加被告赵军不是承揽合同关系的相对人，不承担给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条、第二百六十三条，《最高人民法院关于买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款的规定，判决如下：一、被告张富强给付原告陈喜滨塑钢窗款389，275.28元及利息损失19，463.78元，合计408，739.28元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；二、被告黑龙江省九三农垦春诚建筑工程有限责任公司对上述款项的给付承担连带责任。
上诉人张富强称：原审法院认定事实错误。上诉人和陈喜滨之间没有形成承揽合同关系，不应该给付塑钢窗款。双方没有书面合同，亦未形成事实上的承揽关系，陈喜滨在原审中提交的证据只能证明其在嫩江农场滨湖嘉园小区进行了塑钢窗的制作和安装，上诉人是代表工程承包人赵军给陈喜滨出具的证明，以现场负责人的名义签字，不是实际应付款人，是赵军让上诉人联系找的陈喜滨定作塑钢窗。赵军使用春诚公司资质承包滨湖嘉园建设工程，上诉人是该工程的项目经理，实际承包人是赵军。赵军是塑钢窗的定做人，款项应由赵军给付。庭审中张富强以塑钢窗面积没有经过实际测量为由，对塑钢窗给付金额提出异议。
被上诉人陈喜滨答辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求法院依法驳回其诉讼请求，维持原判。
被上诉人春诚公司答辩称：本案的基本事实是赵军挂靠春诚公司并以春诚公司的名义中标嫩江农场滨湖嘉园小区39、40、46、47号楼房的开发建设，赵军中标后将该工程分包给张富强进行具体施工建设。春诚公司认为判令春诚公司承担连带清偿责任尚无明确的法律规定，但春诚公司就一审判决没有上诉，认可了承担连带责任的事实。
被上诉人赵军答辩称：本案的基本事实清楚，赵军以每平方米950.00元的价格将工程转包给张富强，施工人员、工程材料以及施工设备均由张富强投入，为保证施工质量，赵军监督现场部分材料的进场，其他的材料的费用均由张富强个人采购，与赵军没有任何关系，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供证据。
本院二审查明：2010年，赵军挂靠春诚公司中标滨湖嘉园小区39号、40号、46号、47号楼房建设工程，春诚公司授权赵军刻制春诚公司嫩江农场项目部、春诚公司及法定代表人三枚公章，允许其在小区工程建设和销售过程中使用。2012年末，赵军将公章全部交还春诚公司，春诚公司将上述公章销毁。
二审中经实地测量，各方当事人一致确认滨湖嘉园小区40号楼、47号楼塑钢窗工程量为：二层玻璃塑钢窗面积661.10平方米，三层玻璃塑钢窗面积953.34平方米，老虎窗面积13.80平方米。
二审查明其他事实与原审法院相同。
本院认为：本案纠纷需要解决以下问题：
一、张富强应否承担本案诉争塑钢窗款给付责任的问题。赵军挂靠春诚公司中标滨湖嘉园部分小区楼房建设工程后，将该工程承包给张富强建筑施工，并于2010年6月25日签订协议书。张富强主张该协议系伪造，经查实，春诚公司认可并授权赵军刻制春诚公司嫩江农场项目部及协议中所加盖的春诚公司公章。赵军挂靠春诚公司中标工程，故其因该工程所进行的对外活动均以春诚公司名义进行，协议的签订双方虽名为春诚公司与张富强，但实则为赵军与张富强，张富强因对协议中春诚公司公章有异议而主张协议无效，因该主张与查明客观事实不符，本院不予支持。赵军与张富强签订协议，将工程承包给张富强进行建筑施工，实际以代付材料款形式支付工程款，故张富强应为案涉工程实际施工人，张富强称只承包了工程的土建人工费及部分机械设备，因其并未有效证据予以证实，本院不予支持。张富强找到陈喜滨定制塑钢窗，陈喜滨实际安装并交付劳动成果，陈喜滨催要塑钢窗款，张富强以现场负责人及欠款人的名义给陈喜滨出具证明，双方形成事实上的承揽合同关系，张富强应当承担给付塑钢窗款的责任。
二、案涉塑钢窗款的金额问题。陈喜滨按约定安装并交付塑钢窗后，多次向张富强催要款项，后张富强为其出具证明，标明40号、47号楼塑钢窗面积、单价，并标注具体面积以实测为准。二审庭审中张富强要求对塑钢窗安装面积进行实际测量，经各方当事人实地测量并认可，确认二层玻璃塑钢窗面积为661.10平方米，三层玻璃塑钢窗面积为953.34平方米，老虎窗面积为13.80平方米（以二层玻璃塑钢窗单价计）。以双方约定价格二层玻璃塑钢窗每平方米单价200.00元、三层玻璃塑钢窗每平方米单价245.00元计算，陈喜滨所安装40号、47号楼塑钢窗价款共计368，548.30元（661.10平方米×200.00元﹢953.34平方米×245.00元﹢13.80平方米×200.00元=368，548.30元），陈喜滨要求张富强支付自2012年8月末至2013年8月末期间迟延给付该款项造成的利息损失为18，427.42元（368，548.30元×5%=18，427.42元）。因二审中当事人提出实际测量要求，本院对塑钢窗面积进行实际测量后导致原审判决认定塑钢窗款项及利息损失数额发生变化，故本院对原审判决主文第一项中的款项数额予以更正。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律并无不当。上诉人张富强关于经实际测量后塑钢窗款项及利息损失数额减少部分的主张成立，本院予以支持；关于其不应承担塑钢窗款给付责任的主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省九三农垦法院（2013）九商初字第36号民事判决主文第二项；
二、变更黑龙江省九三农垦法院（2013）九商初字第36号民事判决主文第一项为：张富强给付陈喜滨塑钢窗款368，548.30元、利息损失18，427.42元，合计386，975.72元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；
三、驳回上诉人张富强的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7，431.00元，张富强负担7，104.00元，陈喜滨负担327.00元；二审案件受理费7，431.00元，张富强负担7，104.00元，陈喜滨负担327.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜洪元
审 判 员 张贤友
代理审判员 李吉凤
二〇一五年六月二十三日
书 记 员 史 萍