江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民申2960号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国联合网络通信有限公司宿迁市分公司，住所地在江苏省宿迁市宿城区发展大道66号。
负责人：宋成军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：钟金仟，江苏西楚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵辉，江苏西楚律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张玲，女，汉族，1972年9月28日出生，住江苏省宿迁市宿豫区。
再审申请人中国联合网络通信有限公司宿迁市分公司（以下简称“联通宿迁分公司”）因与被申请人张玲代理合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2015）宿中商终字第00301号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
联通宿迁分公司申请再审称：原判决认定事实不清，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求依法再审，撤销二审判决，依法改判驳回张玲的诉讼请求。
（一）1017号协议已经解除，二审判决存在事实认定和法律适用上的错误。1．1017号协议是否已经解除，关于到代理费用的结算，二审判决以申请人未提出反诉为由认为不宜审理，回避审理1017号协议是否解除，严重违背法律规定。2．曲解合同法第96条的规定，张玲对申请人解除1017号协议的告知函提出异议，应当由张玲而非申请人通过仲裁或者诉讼解决，二审判决却认为应由申请人提出反诉确认协议效力。3．申请人确定2014年12月25日的解除告知函已送达张玲，依合同法第96条规定“意思通知”到达对方即发生效力，1017号协议应已解除。4．张玲自2013年9月之后再无从事过任何代理行为，申请人解除1017号协议是基于张玲的根本违约行为，而不是二审法院认为的仅仅是欠费未催缴。5．于委托代理合同而言，申请人享有任意解除权，也依法行使了任意解除权，1017号协议亦已经解除。6．二审判决认为张玲提出了解除异议，与事实不符。申请人通过多种渠道多次发出了解除通知，告知1017号协议已解除。申请人之所以指示员工孟楠通过电子邮件再次发送给张玲告知解除，是无奈之举。邮件只是书面EMS快递的辅助措施。张玲仅通过邮件回复即说明提出了异议，不符合1017号协议约定。按照1017号协议“第十四条通知和送达”，若有异议应该通过指定邮箱进行反馈，而不是回复非指定邮箱。
（二）不应支付或酌情支付部分代理佣金，二审判决代理佣金应全额给付严重违反事实和法律。1．二审判决证据认定错误、事实认定不清。（1）对于申请人二审提供的证据2《宿迁联通2013年度集团客户经理考核办法（暂行）》的关联性认定错误。《考核办法》的客户经理三个月业绩考核，是指的新发展客户，完全类推适用张玲；对于证据3“国庆促销培训签到表和现场培训照片”的关联性认定错误。内部考核和培训主要就是代理商，肯定适用于张玲。（2）对于张玲二审提供的证据1“2015年1月5日张玲回复孟楠的邮件”的关联性认定错误。根据1017号协议，申请人的送达邮箱并不是孟楠的邮箱，发解除告知邮件给张玲是借用孟楠的邮箱，此证据不应认定为法律意义上的“异议”。2．对于张玲逾期履行催缴代付义务，依据合同规定申请人有权暂停支付代理佣金。（1）二审判决认定，“根据原审查明的事实”，申请人单方面停止了张玲就京东公司的固话、租线业务，这完全不符合事实，原审从未查明过此事实。2013年8月后张玲不再从事任何代理业务，连最基本的账单催缴服务都不干了，申请人不得已派人继续将客户服务做下去，而不是申请人单方停止。（2）申请人从未提出以未履行代付义务拒绝支付代理费，而是提出暂停支付。因张玲拒绝配合，多次拒收解除告知函，采取暂停支付的方式完全合理合法。3．关于支付代理费数额的问题，二审判决错误。（1）关于代理费计算基数。不应该计算2014年12月份的佣金。起诉的诉讼请求必须是具体明确且实际发生的，12月份的佣金起诉时并未发生，不应支付。张玲一审起诉时间为2014年12月8日，12月份佣金结算时间是在2015年1月底，在2014年12月8日要求申请人结算12月份的佣金不符合法律规定。另一方面，2014年12月份合同已解除，亦不应支付。申请人按合同约定及法律规定书面邮寄了解除通知函，2014年11月26日的EMS邮寄就视为签收送达到，12月9日公证寄出的解除函程序和内容均合法，2014年12月25日邮寄送达亦视为签收送达到，合同已解除。（2）关于代理费计算标准问题。应当按新的资费标准执行。申请人依1017号协议规定调整了资费政策，对所有代理商都适用，也通知了张玲。（2014）宿中商终字第0128号民事判决中认定1017号协议延续时，采用了联通公司《江苏联通中小企业客户社会渠道管理暂行办法》进行推断，该规定赋予了申请人根据市场可以随时调整代理费、资费等，张玲完全知悉。（3）关于坐席数是否减扣的问题。申请人所做的投入、维护，并不仅仅是二审判决所说的提供更优的服务，属后期维护，而是新发展的扩容坐席数，是对原来的坐席进行新增的措施。新增坐席数产生的佣金基数不应该计算给张玲。
张玲提交书面意见称：联通宿迁分公司申请再审的理由均不能成立，请求裁定驳回其再审申请。1．2015年1月4日的合同解除通知能否成立，与本案没有关联性，不应在二审的审理范围内。2．申请人提出解除合同，既不符合法定解除的条件也不符合合同约定的解除条件。被申请人第一次起诉时，二审法院已经判决1017号协议应继续履行。申请人在本案第二次诉讼中又提出解除合同的请求，且其自身都不能说清除解除合同的理由和时间，合同解除与否应交由法院裁决，而不是由其单方的通知来判断。3．申请人为了不让被申请人了解京东公司的业务量，达到被申请人无法准确计算代理佣金的目的，于2013年8月12日向京东公司发函，指定耿静接手申请人的工作，而不是被申请人不去完成收账工作。4．申请人主张的佣金实际只是一部分，申请人掩盖了很大一笔收入，按照谁发展谁受益的原则，京东公司后期所有的业务被申请人均应有权主张。5．申请人称被申请人代理的业务有欠费，但该欠费都是系统产生的，并不是真实欠费，客房和被申请人均不知情况，且计算被申请人佣金时少计算的金额都比所谓的欠费还多。
本院经审查认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务；应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。合同附有解除条件，当事人为自己的利益不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
本案中，联通宿迁分公司与张玲分别于2007年3月、2010年4月、2012年10月17日先后签订了《联通数固业务代理协议书》、《集团业务社会渠道代理协议（专业型）》及《集团业务代理协议》（即联通宿迁分公司诉称的“1017号协议”）。期间，张玲陆续开拓了江苏京东信息技术有限公司（以下简称“京东公司”）等一系列客户，并定期进行费用收取和客户维护。1017号协议系前述协议的延续，期限为2012年10月1日至2015年9月30日。因2013年1~8月份代理佣金支付问题，双方曾于2013年9月3日诉至本案一审法院。2014年11月12日，本案二审法院作出（2014）宿中商终字第0128号民事判决，认定1017号协议是双方2010年4月所签协议的延续，联通宿迁分公司以张玲连续三个月业绩之和低于联通宿迁分公司直销人员平均值为由解除1017协议的证据不足，判决联通宿迁分公司给付讼争期间的代理佣金287865.85元，驳回其解除1017号协议的反诉请求。嗣后，张玲基于上述判决及1017号协议向联通宿迁分公司主张2013年9月至2014年12月间的佣金575731.68元未果，起诉至一审法院。本案一、二审判决支持了张玲的诉讼请求，联通宿迁分公司不服，向本院申请再审形成本案。
根据联通宿迁分公司的再审申请，本案审查的争议焦点：1．二审判决未审理确认1017号协议是否解除，认定事实和适用法律是否存在不当；2．二审判决认定联通宿迁分公司应当给付的代理费数额是否恰当。
（一）关于1017号协议是否已经解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。联通宿迁分公司欲使其1017号协议已经解除的抗辩主张得到支持，则须举证证明其具有法定或约定的合同解除权，并已将解除事项通知张玲，且合同解除日期与讼争代理费用的计算周期之间存在关联。
1．关于联通宿迁分公司是否具有其主张的法定解除权。联通宿迁分公司主张张玲自2013年9月起未履行任何代理义务，属于根本违约，存在法定解除合同的情形，故其不应向张玲支付自2013年9月起的代理费用。
首先，1017号协议约定，张玲作为联通宿迁分公司的代理商，根据该协议约定从事所代理业务的市场宣传、用户发展、业务受理以及张玲发展的用户的相关费用收取等工作。自该协议到期终止或提前解除之日起，张玲不再享有其所发展客户的业务代理费。（2014）宿中商终字第0128号民事判决认定，1017号协议是双方所签协议的延续。协议期间张玲所享有的客户代理费，既包括1017号协议期间张玲新发展的增量客户，也包括原有协议期间张玲已发展的存量客户。联通宿迁分公司以其二审提供的证据2《宿迁联通2013年度集团客户经理考核办法（暂行）》、证据3国庆促销培训签到表和现场培训照片为依据，主张张玲没有履行代理义务。张玲与联通宿迁分公司之间形成的是代理合同而非劳动合同，张玲并非联通宿迁分公司的客户经理。二审判决以联通宿迁分公司对其客户经理的考核标准并不适用于张玲为由，认定该两组证据与本案没有关联性，并无不当。
其次，联通宿迁分公司从2013年4月份后系统中单方停止张玲就京东公司的固话业务、租线业务，系生效裁判（2014）宿中商终字第0128号民事判决认定的事实，且在前诉0128号案件审理中，联通宿迁分公司对此并无异议。联通宿迁分公司称一审没有查明过该项事实，与上述事实以及一审判决书审理查明部分明显不符，本院不予采信。联通宿迁分公司于2013年8月12日向京东公司发函告知账单服务人员变更情况，并指定其公司耿静为京东公司通讯费用收取及账单服务等事项的负责人。对此，联通宿迁分公司称因张玲2013年8月后不再从事任何代理业务，其不得已派人将客户服务做下去，并非其单方停止，但并未提供证据证明其事先已依双方约定将停止事项书面通知张玲或者已经征得张玲的同意，故对其该项理由，本院不予采纳。二审判决认定联通宿迁分公司单方停止张玲的代理事务，并无不当。
再次，从事相关代理事务是张玲得以获取预期代理费用的充分条件。京东公司是张玲发展的大客户，联通宿迁分公司违反合同约定通过系统中止、更换服务人员等方式单方停止张玲所发展大客户的代理事务，使张玲无法再从事相关代理事务，并主张张玲不从事相关代理事务构成根本违约，明显有违合同全面履行原则。联通宿迁分公司违反协议约定单方停止张玲的代理事务，不正当地促使合同解除条件成就使张玲不能获得合同预期利益，依法应当视为解除条件未成就。联通宿迁分公司关于张玲未履行任何代理义务构成根本违约而其具有法定解除权的主张，没有事实依据，本院不予支持。此外，根据1017号协议双方约定和履行情况，该协议明显不属于有名合同，且协议中双方明确约定了单方解除权行使的具体情形。联通宿迁分公司以1017号协议属于委托代理合同为由主张其享有任意解除权，没有事实和法律依据，本院不予支持。
2．关于联通宿迁分公司以张玲存在逾期催缴和垫付客户欠费的行为为由主张其可以拒付代理费用或解除合同的问题。张玲对其提取代理费的欠费客户负有催缴、垫付欠费的义务，系双方合同的重要内容，且双方约定了通知的具体方式是以书面形式进行。双方还约定张玲未及时垫付用户欠费，联通宿迁公司不仅有权使用张玲缴纳的保证金1万元进行抵销，还有权直接从张玲的代理费和保证金中扣除。1017号协议第十二条第五款约定，张玲未及时垫付用户欠款、增加或者补充保证金，每逾期1日，应向联通宿迁分公司支付逾期未支付金额千分之三的违约金，在相关款项及违约金缴清前联通宿迁分公司暂停代理费支付，张玲逾期超过30天，联通宿迁分公司有权中止张玲的受理权限或单方解除协议。
根据二审查明的事实，联通宿迁分公司系统提取的张玲发展的客户自2012年1月~2013年10月共计产生欠费43454.99元。张玲发展的客户确实存在欠费的情形，联通宿迁分公司欲使其张玲存在逾期催款、垫付客户欠费的行为的主张得到支持，则须举证证明其已依约适当履行了协议约定的通知、协助的合同义务。因联通宿迁分公司单方停止张玲的代理业务，怠于适当履行客户欠费通知和协助清偿义务，其对于张玲未履行任何代理业务构成根本违约、张玲存在逾期催缴和垫付客户欠费的行为的主张，事实和法律依据不足，本院不予采信。理由如下：
首先，关于客户欠费通知义务的履行。联通宿迁分公司在二审审理中提供2014年11月25日张玲与其公司员工钮莉、张军、孟楠的对话录音及文字整理资料，拟以之证明其通过多种途径向张玲本人告知欠费及解除合同的事实。对此，张玲仅认可该份证据的真实性。鉴于双方有以书面形式通知的明确约定，且联通宿迁分公司有能力提供但并未提供相关证据证实此前曾通知过张玲，未经张玲同意私自录制其谈话，该份证据的取得有违诚信履约原则不具有合法性，本院不予采信。二审判决忽略张玲就证据关联性的辩解意见仅依据证据真实性采信该证据，证据认定不当，本院予以纠正。至于联通宿迁分公司按约定地址通过2014年11月26日的EMS快件、2014年12月9日的国内小包邮件向张玲邮寄催缴、垫付客户欠费的《告知函》。1017号协议第十四条约定，以邮寄或特快专递方式送递，投递方邮局加盖邮戳之第三日视作被送达。该约定虽有违意思表示到达主义，联通宿迁分公司亦未作出提示和说明，但本案一、二审审理中张玲就此并未提出异议。张玲虽对上述邮件均予拒收，二审判决双方约定送达方式认定《告知函》已送达张玲，并无不当。而从《告知函》特别是相关公证材料的主要内容看，联通宿迁分公司只是概括告知张玲客户欠费及欠费金额82688.7元，要求其在2014年12月24日之前依约催缴、垫付，并没有解除合同的意思表示；对于客户欠费中张玲依约负有催缴、垫付欠费义务的客户有哪些客户，各个客户欠费数额究竟是多少等具体情况，联通宿迁分公司并未告知。二审判决就此查明的事实表明，联通宿迁分公司所主张的客户欠费，不仅金额与二审认定的43454.99元相差较大，还存在并非张玲应当负责催缴、垫付款项的客户。联通宿迁分公司所作通知的内容不具体、不确定且有失真实，致张玲催缴、垫付客户欠费存在明显的客观履行障碍，故不能仅就联通宿迁分公司送达了《告知函》就认定其已经履行了通知义务。
其次，关于客户欠费的协助清偿。即便联通宿迁分公司履行了通知义务，基于双方以保证金抵销用户欠费以及直接从张玲的代理费和保证金中扣除相关款项的约定，联通宿迁分公司负有协助清偿相关客户欠费的合同义务。张玲未及时垫付客户欠费，联通宿迁分公司应在《告知函》指定日期的次日2014年12月25日扣除并受领相关款项，联通宿迁分公司并未提供证据证明其已履行了相关义务或存在履行不能的情形。二审判决认定的张玲负有催缴、垫付义务的客户欠费为43454.99元，即便是联通宿迁分公司主张的82688.7元，其数额远远小于张玲主张并得到二审判决支持的联通宿迁分公司欠付的代理费575731.68元，也小于联通宿迁分公司自身认可的111000元。由此可见，客户欠费客观上完全可以得到清偿。联通宿迁分公司不履行协助清偿义务怠于受领，由此张玲亦不应当承担客户欠费逾期未清偿的责任。
3．关于合同解除通知时间与讼争代理费计算有无关联。2014年12月25日，联通宿迁分公司按约定地址通过EMS快件向张玲邮寄《终止代理授权及解除代理协议通知书（函）》，主要内容为告知张玲解除1017号协议，张玲在收到函后15日内到联通宿迁分公司交还代理业务项下的全部资料及结算相关费用等。该通知书解除合同的意思表示明确，依双方通知和送达投邮主义的约定，可以认定该通知已送达张玲，但该邮件“未妥投”被退回的事实表明，该通知解除合同的意思表示并未到达张玲。联通宿迁分公司以其投邮送达时间作为合同解除日期，认为该时间与张玲主张的2014年12月份代理费的结算存在关联，与《中华人民共和国合同法》第九十六条“合同自通知到达对方时解除”的法定要件明显相悖，二审判决对其主张未予采信并无不当。二审中张玲提交了其于2015年1月5日回复联通宿迁分公司员工孟楠的邮件，拟证明其在2015年1月4日收到孟楠解除协议函之后，立即向联通宿迁分公司提出了不同意解除合同的异议。联通宿迁分公司二审质证中对该份证据的真实性、合法性和关联性均无异议，二审判决认定张玲就合同解除提出了异议，并无不当。联通宿迁分公司称其通过员工孟楠向张玲告知仅仅是辅助措施，与双方可以选择一种或多种方式发送的约定不符；而其首先使用非指定邮箱向张玲发送合同解除通知，主张张玲须回复指定邮箱异议方能成立，与电子邮箱使用的一般习惯明显不符，故对其辩解意见，本院不予采纳。联通宿迁分公司到达张玲的解除通知的时间在讼争代理费截止日期之后，二审判决认定合同解除通知时间与讼争代理费计算没有关联，并无不当。
综上所述，联通宿迁分公司并不具有其所主张的法定和约定的合同解除权，对其合同已经解除、拒付或暂停支付代理费用的主张，二审判决不予支持并无不当。二审判决认定张玲存在逾期催缴和垫付客户欠费的违约行为，令张玲承担逾期违约金的责任，与双方客户欠费清偿的约定不符，本院予以纠正。鉴于一、二审审理中双方对联通宿迁分公司是否具有解除权的基础事实存在争议，且张玲对合同解除提出了异议，此时应当通过诉讼或仲裁的方式确认协议是否解除。因联通宿迁分公司并未就解除1017号协议提出反诉，且到达张玲的解除通知的时间在讼争代理费截止日期之后，二审判决不审理确认1017号协议是否解除，并无不当。
（二）关于讼争代理费金额的认定。张玲主张的是2013年9月至2014年12月间的代理费用。所涉计算项目包括400业务、固定电话业务和租线业务。400业务的佣金基数是9388599.79元、普通固话的佣金基数是273×××6.54元，双方对此均无异议。对于租线业务，张玲虽主张应是每月10000元，但因该数据是其估算，二审判决以联通宿迁分公司统计数据117000元为基准，并无不当。联通宿迁分公司所称2014年12月份代理费至本案一、二审判决时已实际发生，其不应计算2014年12月份代理费的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
1．关于讼争代理费的计算标准。当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。联通宿迁分公司自身于2014年4月对集团代理佣金政策进行变更，该次变更作为涉及双方协议履行的重大变更，对张玲有直接利害关系。依据联通宿迁分公司及时向张玲书面提供代理业务的最新资费标准和资费政策的约定，联通宿迁分公司应当将变更缘由和变更情况及时书面通知张玲并征求其意见，但其仅是在公司进行张贴、在内网予以发布，并未依约通知张玲亦未与协商达成一致意见。二审判决据此认定该政策对张玲不产生合同效力，并无不当。讼争代理费用的计算标准应当采用2014年4月之前的老政策，即400业务按系统出账金额月缴费的3%、固定电话业务按月销账的12%、租线业务按月销账15%。双方还约定，因国家政策或上级公司政策调整导致联通宿迁分公司无法继续履行的协议内容，联通宿迁分公司才有权进行调整。联通宿迁分公司以其有权自主调整为由，主张讼争代理费的计算应按新的资费标准执行，该主张与双方约定的调整条件不符，本院不予支持。
2．关于新增坐席数产生的出账金额是否应从讼争代理费计算基数中减扣的问题。2013年9月，联通宿迁分公司在京东商城呼叫中心新增坐席数，从之前1500席新增3110席至4610席，联通宿迁分公司主张由此新产生的佣金基数不应计入张玲提取的佣金基数。根据1017号协议的约定，张玲在相关业务代理期内所发展的客户，其客户归属权属于联通宿迁分公司。据此，张玲所发展的客户京东公司其归属权属于联通宿迁分公司。联通宿迁分公司有义务为自己的客户提供更优的服务，故其因此而进行的投资、投入属于后期维护，并非新发展客户。张玲在合同期内发展了京东公司的固话业务两个号码、400业务两个号码，联通宿迁分公司之后是在此四个号码之上进行的投入。联通宿迁分公司要求将新增坐席数产生的佣金从讼争代理费中扣除的主张，与双方以号码为单位的计算代理费的约定不符，本院不予采信。二审判决据此认定，新增坐席数产生的佣金基数不应当从张玲提取的佣金基数中减扣，该认定并无不当。
综上所述，二审判决错误认定张玲存在逾期催缴、垫付客户欠费行为，相应扣除违约金6518.25元（43454.99×3‰×50），应予纠正。联通宿迁分公司应向张玲支付的代理费计算明细如下：400业务9388599.79×3%+普通固话业务273×××6.54元×12%+租线业务117000元×15%-张玲应垫付的欠费43454.99元=583462.99元。故联通宿迁分公司应向张玲支付的代理费数额为583462.99元。该数额虽然大于二审认定的数额576944.74元，也大于一审认定的数额575731.68元，但张玲对此并无异议仍要求维持一审判决，二审判决据此确认一审判决确定的代理费用并无不当。二审判决错误扣除违约金，未影响本案讼争代理费的认定，不符合应当再审的法定情形。
综上，联通宿迁分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回中国联合网络通信有限公司宿迁市分公司的再审申请。
审 判 长 丁 浩
审 判 员 丁争鸣
代理审判员 周 茎
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘云云