新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵05民终35号
上诉人（原审原告）：博乐市三汇服务有限责任公司。
法定代表人：周秀梅，总经理。
委托诉讼代理人：周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第五师城市建设管理局。
法定代表人：邢建国，局长。
委托诉讼代理人：梁正辉，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人博乐市三汇服务有限责任公司（以下简称三汇公司）因与上诉人新疆生产建设兵团第五师城市建设管理局（以下简称师城建局）用益物权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三汇公司委托诉讼代理人周燕飞，上诉人师城建局委托诉讼代理人梁正辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人师城建局上诉请求：一、依法撤销原判第一项；二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实有误,三汇公司拆除LED显示屏和广告架，是其自愿行为，师城建局并无任何违约和过错，不应赔偿；2、一审法院在三汇公司并未诉请违约金的情况下，判令上诉人向被上诉人支付违约金，实属超越诉讼请求下判，于法无据，严重侵害了上诉人的合法权益。
上诉人三汇公司上诉请求：请求二审法院在原判数额基础上，再判决师城建局给付可得利益539，092元，并由师城建局承担两审诉讼费用。事实与理由：一审支持的可得利益及违约金两项合计为376，208元，仅为可得利益3，661，200元的10%左右，明显不当。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，同时师城建局也承诺将按照评估价格给予赔偿，但一审法院未予支持。
三汇公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿损失4，839，766.67元；2、受理费由被告承担。
一审法院认定事实：2005年6月8日，原告三汇公司向第五师提出申请：欲投资300万元，在师部休闲广场安装LED大屏、钢化玻璃舞台及配套的灯光音响；在主要街道投资300万元安装彩色跨街横幅宣传设备。同月26日，原、被告双方签订《农五师师部广场及街道大屏幕安装合同》，双方约定：由原告投资200万元，在师部广场安装40平方米LED大屏幕显示屏；投资95万元兴建360平方米钢化玻璃舞台、大功率音响及辅助设备，于当年8月底投入使用；投资300万元在师部附近主要路段安装双面LED双基色2500点横幅，于2006年9月安装完毕。双方还约定：原告每天早、中、晚无偿为被告提供约六小时的儿童教育、政策宣传公益广告，全年约六万分钟，其他时间为商业广告时间。投入的设备产权及管理权和产出的收益归原告所有，投资设备的管理期限为三十年，设备的管理维护成本亦由原告承担，被告不得随意拆除上述设施，或另行与其他公司订立与本合同类似的投入。期限届满后，若原告无意继续投资、维护，其设施无偿归被告所有。并且原、被告对办理土地使用、权利义务及违约责任进行了约定。同日，原、被告双方在新疆博乐垦区公证处办理了公证书。
2006年3月1日，原告与成都绿洲电子有限公司签订一份《LED电子显示系统制作合同书》，对电子显示屏工程的设计、制作、运输、安装、调试、培训、维护等达成协议，确定工程费用62万元后，双方又达成一份付款协议。
2006年9月，原告三汇公司所兴建的师部广场及街道大屏幕、钢化玻璃舞台、大功率音响及辅助设备相继投入使用。
2010年因城市改造需要，决定拆除位于红星路、建国路上架设的广告架，并于同年10月，安排严某将建国路上的三个广告架进行了拆除；2011年7月将位于红星北端的一处广告架及双面LED显示屏进行了拆除；2012年10月，又拆除红星路上剩余2个广告架及双面LED显示屏。被告将拆除的广告架存放在第五师工业区供销社肥料厂院内，后将LED显示屏先存放于师城建局院内，现在工业区租赁仓库存放。
2013年6月5日，原告经与被告多次协商广告架赔偿事宜，被告师城建局向原告出具承诺书一份：对拆除的6处广告架，按合同约定条款评估后，按照国家赔偿政策于2013年底前予以赔偿，但被告并未履行该承诺。
2016年1月5日，原告向一审法院提起诉讼，并于同月28日提起评估申请，该院委托博乐市价格认证中心对位于博乐市红星路、建国路所架设的广告架及LED显示屏、设计、安装费、当地可获得的可得利益进行评估。2016年5月24日，博乐市价格认证中心作出《涉案物品估价鉴定结论书》。确认钢制广告架制作安装费每个为152，143.13元，6个合计795，708.56元；6个LED电子显示屏制作与安装费，按使用时间拆算后，共计379，231.11元；设计费3，627元；广告收益费从拆除日起至2016年4月止，共计3，661，200元。被告城建局对该估价鉴定结论书不服，于2016年6月7日向本院提出复核申请书。该院委托博尔塔拉蒙古自治州价格认证中心对博乐市价格认证中心作出《涉案物品估价鉴定结论书》进行复核。2016年9月22日作出《涉案物品估价鉴定复核结论书》，复核结论：广告架及显示屏价植、设计、安装价格为1，141，760元；可得利益不属于价格认证中心的估价范围，博乐市价格认证中心没有认定的资格，该损失属于法院裁决的范畴。
另查，原告三汇公司在红星路所安装的双面LED显示屏，与师部休闲广场大屏幕显示屏相连，所播出的广告相同，而建国路所架设的广告架尚未安装显示屏。
一审法院认为，原告三汇公司要求被告赔偿广告架及LED显示屏损失成立；被告师城建局应当对拆除原告三汇公司广告架及显示屏承担赔偿责任,一审对博尔塔拉蒙古自治州价格认证中心复核结论，认定广告架及显示屏价值、设计、安装价格为1，141，760元该院予以支持。原告三汇公司要求被告师城建局承担可得利益3，661，200元的理由不能成立，首先，原告所建设的6处LED广告显示屏，与师部休闲广场的大屏幕显示屏相连，发布的广告内容相同，不能以单个显示屏发布的广告时间计算收益，而建国路上3处广告架尚未安装显示屏，取得收益的权利仍处于待定阶段；其次，2013年6月5日，被告师城建局向原告三汇公司作出承诺，于同年年底前给予赔偿。该承诺能够证明原、被告双方对赔偿事宜已达成协议，从承诺之日起原合同中红星路、建国路段的LED广告显示屏使用权应视为终止履行，原告无权就承诺之日起计算可得利益。对可得利益损失的理由亦不能成立。对原告主张的可得利益应从2012年10月起计算，截止2013年6月4日止共计245天，应获得可得利益176，400元。对2013年6月5日至12月30日的可得利益该院不予支持；被告应对其不支付赔偿款的行为承担违约责任，故该利息应从2014年1月1日起计算，至判决确认之日止，即2016年11月30日，按年利率6%计算，逾期付款利息为199，808元。被告师城建局辩称，由于承诺中不能确定赔偿的具体标准，加之双方约定待评估后再按国家政策予以赔偿，故不存在违约的理由不能成立；从被告承诺之日到赔偿之日有半年之久，被告以没有赔偿依据进行辩称，该院不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十二条、第四十二条、第四十四条、第一百一十七条、第一百二十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：一、被告新疆生产建设兵团第五师城市建设管理局于本判决生效后十日内赔偿原告博乐市三汇服务有限责任公司广告架及LED显示屏损失1，141，760元、可得利益176，400元、违约金199，808元，合计1，517，968元；二、驳回原告博乐市三汇服务有限责任公司其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、对拆除广告架及LED显示屏是否属自愿性的行为，对此，证人严某于2016年1月7日出具的声明证实：拆除广告架及LED显示屏是受师城建局的安排进行的，双方当事人对此声明均未提出异议，故对师城建局认为三汇公司拆除LED显示屏和广告架，系自愿行为不予确认；二、三汇公司在一审中将诉讼请求由1，690，000元变更为4，839，766.67元以及二审上诉请求要求将可得利益增加539，092元，均是以博乐市价格认定中心鉴定结论中可得利益损失为3，661，200元为依据而做出的，一审法院在计算可得利益损失时，亦同样以博乐市价格认定中心做出的单块显示屏日损失为360元乘以245天乘以两块得出可得利益为176，400元，予以认定。而博尔塔拉蒙古自治州价格认证中心于2016年9月22日作出《涉案物品估价鉴定复核结论书》，对博乐市价格认证中心鉴定结论认定涉案物品价格从1，178，566.67元变更为1，141，760元；同时认定可得利益不属于价格认证中心的估价范围，故博乐市价格认定中心的鉴定结论不能作为证据使用，更不能作为定案依据。据此三汇公司一审中将诉讼请求由1，690，000元变更为4，839，766.67元以及二审上诉提出将可得利益增加539，092元的主张缺乏依据；三、三汇公司在一审变更诉讼请求前后以及在二审上诉请求中均未提出违约金的诉请。
本院认为，上诉人师城建局认为三汇公司拆除LED显示屏和广告架，系其自愿行为，不存在过错，不予赔偿的上诉请求本院不予支持，三汇公司要求上诉人师城建局赔偿广告架及LED显示屏的损失成立，赔偿数额应当按照博尔塔拉蒙古自治州价格认证中心《涉案物品估价鉴定复核结论书》中认定的1，141，760元进行确定。双方当事人签订安装合同，是平等、自愿协商的基础上达成的协议，系双方当事人真实意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行。同时依照《中华人民共和国物权法》的规定，因不动产或动产被征收、征用致使用益物权消灭或影响用益物权行使，用益物权人有权获得相应补偿。根据双方当事人所签合同之约定，博乐三汇公司享有三十年的用益物权，在此期间师城建局不能随意拆除任何设施，拆除LED显示屏和广告架亦是师城建局安排进行的。故师城建局应当对拆除三汇公司所建的设施给予赔偿；对上诉人三汇公司上诉请求可得利益损失增加539，092元的诉讼请求，因上诉人三汇公司所依据的博乐市价格认证中心鉴定结论已被博尔塔拉蒙古自治州价格认证中心《涉案物品估价鉴定复核结论书》变更，博乐市价格认证中心鉴定结论不能作为证据使用，更不能作为本案定案依据，同时，三汇公司未能向法院提供其他证据证实其产生了可得利益损失及数额，因此，本院对三汇公司主张的可得利益不予支持。另外，上诉人三汇公司在一、二审诉讼时，仅要求赔偿损失，并未主张违约金的诉讼请求。民事审判应当坚持“不告不理”原则，一审判决超出上诉人三汇公司的诉讼请求，属于适用法律错误，应予纠正。故对一审中当事人未主张违约金的请求予以撤销。
综上所述，博乐市三汇公司上诉请求缺乏事实和法律依据本院不予支持。新疆生产建设兵团第五师城市建设管理局的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初3号民事判决第二项：驳回原告博乐市三汇服务有限责任公司其他诉讼请求；
二、撤销新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初3号民事判决第一项；
三、新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院（2016）兵0501民初3号民事判决第一项为：被告新疆生产建设兵团第五师城市建设管理局于本判决生效后十日内赔偿原告博乐市三汇服务有限责任公司广告架及LED显示屏损失1，141，760元。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行其间的债务利息。
一审案件受理费45，518元，减半收取22，759元，由博乐市三汇服务有限责任公司负担15，000元，新疆生产建设兵团第五师城市建设管理局负担7，759元（博乐市三汇服务有限责任公司已交纳22，759元）。二审案件受理费27，653元，由博乐市三汇服务有限责任公司负担9，191元（博乐市三汇服务有限责任公司已交纳），新疆生产建设兵团第五师城市建设管理局18，462元（新疆生产建设兵团第五师城市建设管理局已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 萧万峰
审判员 杨 波
审判员 孙涛志
二〇一七年六月五日
书记员 姜 芸
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