江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）赣民再终字第8号
上诉人（一审第三人、二审被上诉人、申请再审人）：深圳鸿烨投资控股集团有限公司。
法定代表人：邓炜霖，该公司董事长。
委托代理人：杨欣，江西章贡律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：江西省抚州市第二建筑工程公司。
法定代表人：万国辉，该公司总经理。
委托代理人：王某某。
委托代理人：饶伟斌，江西衡业律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：张晓云。
被上诉人（一审原告、二审被上诉人）：王晓玲。
被上诉人（一审原告、二审被上诉人）：李云文。
被上诉人（一审原告、二审被上诉人）：吴关心。
委托代理人：朱为荣，江西庐陵律师事务所律师。
原审第三人：杨和平。
上诉人深圳鸿烨投资控股集团有限公司（简称深圳鸿烨公司）与被上诉人江西省抚州市第二建筑工程公司（简称抚州二建公司）、张晓云，王晓玲、李云文、吴关心，第三人杨和平建筑工程合同纠纷一案，2009年12月8日吉安市中级人民法院作出（2008）吉中民二初字第19号民事判决，抚州二建公司不服，提出上诉。本院于2010年9月8日作出（2010）赣民一终字第35号民事判决。深圳鸿烨公司不服判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2012年2月28日作出（2011）民申字第1396号民事裁定，指令本院再审。本院于2012年11月6日作出（2012）赣民再字第7号民事裁定将本案发回重审，吉安市中级人民法院于2013年12月13日作出（2013）吉中民三初字第4号民事判决。深圳鸿烨公司不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭审理了本案，深圳鸿烨公司委托代理人杨欣，抚州二建公司委托代理人王某某、饶伟斌，吴关心及其与王晓玲、李云文共同委托代理人朱为荣，张晓云，原审第三人杨和平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2008年4月30日，一审原告王晓玲、李云文、吴关心向吉安市中级人民法院起诉称，深圳鸿烨公司应抚州市人民政府邀请，投资开发江西抚州职业技术学院新校区建设项目。2006年10月10日，深圳鸿烨公司与抚州二建公司就该项目工程建设签订《合作协议》，约定抚州二建公司向深圳鸿烨公司交纳300万元工程保证金，深圳鸿烨公司承诺收到300万元保证金后5个月内归还被告，如因特殊原因导致项目不能按期正常施工，深圳鸿烨公司必须将保证金300万元立即归还抚州二建公司。协议签订后，2006年10月18日抚州二建公司与李云文、杨和平签订《内部承包合同书》及《补充协议》，由李云文、杨和平承包该项目工程，王晓玲、李云文、吴关心按约定分别于2006年10月11、12、19日在吉安市建设银行等银行先后汇付300万元保证金，抚州二建公司、张晓云收款后支付给深圳鸿烨公司，深圳鸿烨公司向抚州二建公司、张晓云出具了收据。2006年12月21日，三原告签订《合作协议》，约定共同出资合伙承建该工程，此后因其他原因深圳鸿烨公司退出工程开发，《建设工程施工合同》、《内部承包合同书》均未实际履行，合同解除后，按约定深圳鸿烨公司应于2007年3月10日退还保证金，但一直未予退还。本案发回重审后，原告王晓玲、李云文、吴关心将深圳鸿烨公司列为被告，请求法院判令抚州二建公司、张晓云、深圳鸿烨公司返还三原告工程保证金300万元及逾期返还利息（自2007年3月10日起按银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）。
吉安市中级人民法院重审查明，深圳鸿烨公司应江西省抚州市人民政府招商引资的邀请，并经有关部门批准，依法取得抚州市850亩教育用地的土地使用权，用于江西抚州职业技术学院新校区项目建设。2006年10月10日深圳鸿烨公司与抚州二建公司就抚州职业技术学院项目工程签订《合作协议书》，约定由抚州二建公司承担该项目的施工工程。该协议约定：在合作协议书签订后，抚州二建公司须向深圳鸿烨公司交纳300万元的工程保证金，深圳鸿烨公司向抚州二建公司出具合法有效的收款证明，深圳鸿烨公司承诺在收到款项后5个月内归还抚州二建公司，如因特殊原因而导致合作项目不能按期正常施工，深圳鸿烨公司必须立即归还工程保证金300万元。
2006年10月15日李云文与杨和平、张晓云就抚州职业学院项目工程合作承建签订《关于抚州职业学院项目工程施工合作协议书》，计划共同成立工程项目部，明确各方出资及相关权利义务，该协议第一条约定：工程开工前必须成立工程项目部，项目部的第一负责人为第三人杨和平担任，负责全面工作。李云文为项目部的第二负责人，负责协助第一负责人工作。第二条约定：本项目工程为共同合作承建工程，双方各占整个工程的股份40%，另外股份由中间人张晓云所得。第三条约定：李云文负责交纳合同履约金300万元给业主，不计息，合同履约金退回归李云文所有，但双方必须各承担50%的风险责任，并由杨和平出具合法的借据给李云文。张晓云在此合约上以见证人身份签字。
2006年10月18日抚州二建公司与李云文、杨和平签订《工程承包合同书》及其补充协议，抚州二建公司将抚州职业技术学院新校区工程以包工包料形式承包给李云文，杨和平，并约定李云文、杨和平必须全面地严格履行抚州二建公司与建设单位签订的建设工程施工合同协议条款，杨和平、李云文必须服从抚州二建公司的统一指挥和管理。业主的工程款先进入抚州二建公司的账户，抚州二建公司扣除管理费和税收后，余款再汇入项目部的专用账号上，抚州二建公司收取0.6%的管理费，抚州二建公司必须全力配合杨和平、李云文处理好政府、周边地方居民、业主，甲方、乙方之间的一切关系和事务（其中包括不可预料的事和业主拖欠工程款等事项）。
2006年10月11日至19日期间，李云文、王晓玲、吴关心分别通过自己在中国建设银行吉安分行等银行账户或者指示他人将总计300万元的资金汇入张晓云账户上，张晓云再将这300万元资金转汇到深圳鸿烨公司的账户，深圳鸿烨公司收款后，分别在2006年10月11日、12日、19日向张晓云（抚州市第二建筑工程公司）出具了金额为50万元、70万元、180万元，共计300万元的抚州职业技术学院新校区工程保证金收款收据三张。
2006年10月20日深圳鸿烨公司与抚州二建公司就抚州职业技术学院项目工程正式签订《建设工程施工合同》。该合同第十条规定：本合同双方约定双方于2006年10月10日签订的《合作协议》的生效时间同时成立并生效。《建设工程施工合同》的通用条款第41条规定：承包人（抚州二建公司）向发包人（深圳鸿烨公司）提供履约担保，担保方式为：现金叁佰万元，担保合同作为本合同附件。发包人收到承包人全部履约保证金五个月后第8天全部返还给承包人，按发包人财务收据为准。
2006年11月抚州职业技术学院新校区项目工程由杨和平、李云文具体组织施工建设。
2006年12月21日王晓玲、李云文、吴关心就共同出资承建抚州职业技术学院新校区项目工程事宜签订《合作协议》，在协议中明确各方的出资方式、金额及股份比例。
2006年12月6日涉案工程动工受阻，2007年4月抚州市人民政府、抚州职业技术学院通知解除双方的合作协议。涉案工程停工，上述有关协议未能得到完全履行。之后三原告向深圳鸿烨公司要求退回300万元的工程保证金，遭到拒绝。2007年12月22日张晓云发函至深圳鸿烨公司财务，要求将300万元退回其账户，此函附有抚州二建公司当时的法定代表人杨火茂的声明：“贵司按财务制度，从哪来退回哪去的原则，同意退回”。2007年12月24日，深圳鸿烨公司给抚州二建公司发出《承诺函》，承诺争取在2008年元月30日前解决，到期若不能解决，将于2008年3月底前归还。由于三原告未得到该300万元工程保证金，遂起诉要求三被告返还300万工程保证金及逾期利息。
另查明，2008年3月抚州职业技术学院作为发包方将涉案工程承包给抚州二建公司，由杨和平具体负责承建，并于2008年8月底完成主体工程。2009年4月13日，深圳宏业投资控股集团有限公司根据深圳市工商局出具的《变更通知书》正式更名为深圳鸿烨公司。
吉安市中级人民法院重审认为，2006年10月15日李云文与杨和平、张晓云就抚州职业学院项目工程合作承建签订《关于抚州职业学院项目工程施工合作协议》。2006年10月18日抚州二建公司与李云文、杨和平签订《工程承包合同书》及其补充协议，抚州二建公司将抚州职业技术学院新校区工程以包工包料形式承包给李云文，杨和平。2006年12月21日王晓玲、李云文、吴关心就共同出资承建抚州职业技术学院新校区项目工程事宜签订《合作协议》，在协议中明确各方的出资方式、金额及股份比例。从以上协议签订的时间看，李云文与抚州二建公司签订承包协议的时间虽然先于三原告签订合伙协议的时间，但是，自李云文与抚州二建公司签订承包协议后，王晓玲、李云文、吴关心立即为履行李云文签订的《工程承包合同书》支付了300万元工程保证金，且履行完毕，三原告的出资行为均是其真实的意思表示，可以视为李云文之前的民事行为得到了王晓玲、吴关心的认可。李云文与抚州二建公司于王晓玲、吴关心，同时王晓玲、吴关心也履行完相应的出资份额，三原告为合伙承接工程而共同投资的合伙人，是300万元工程保证金的共同债权人。个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人，因此，王晓玲，吴关心具备本案原告诉讼主体资格。
三原告并没有以抚州二建公司的名义与深圳鸿烨公司签订合同，而是抚州二建公司在与深圳鸿烨公司签订《合作协议》之后，李云文代表三原告与抚州二建公司签订《内部承包协议》，双方形成挂靠与被挂靠关系，三原告依据双方的内部承包协议代为抚州二建公司承担相应的履约担保义务。因此，根据三原告的主张和诉讼主体地位，本案案由应当定为挂靠经营合同纠纷。
深圳鸿烨公司出具的三张收款凭证确认了“收到张晓云（抚州第二建筑工程公司）抚州职业技术学院新校区工程保证金”共计300万元，该300万元应认定是三原告将300万元工程保证金通过张晓云最终汇至深圳鸿烨公司账户，深圳鸿烨公司实际占用了三原告的300万元的工程保证金。虽然深圳鸿烨公司与三原告并没有直接的合同关系，基于占有、使用关系，深圳鸿烨公司作为本案被告具有主体资格，依据原告申请将深圳鸿烨公司变更为本案被告，符合本案事实和法律依据。
依据深圳鸿烨公司与抚州二建公司签订《建设工程施工合同》，抚州二建公司对深圳鸿烨公司应承担支付300万工程保证金的义务，深圳鸿烨公司通过收款凭证、向抚州二建公司出具的同意退款的承诺函等行为对抚州二建公司已经履行完毕缴纳工程保证金的义务表示了认可。在深圳鸿烨公司与抚州二建公司之间的《合作协议书》、《建设工程施工合同书》不能得到实际履行的情况下，抚州二建公司获得了对深圳鸿烨公司300万元的返还请求权，而实际上，该300万元工程保证金的来源是本案三原告，虽然三原告与深圳鸿烨公司并无直接的合同关系，但是，三原告是基于与抚州二建公司的《内部承包协议》代替抚州二建公司承担其应当承担的履约担保义务，深圳鸿烨公司又基于与抚州二建公司的建设工程施工合同对该300万进行实际的占有、使用。同时从深圳鸿烨公司向抚州二建公司发出的同意退款承诺函可以看出，深圳鸿烨公司曾经表达过向抚州二建公司归还300万工程保证金的真实意思表示。因此基于深圳鸿烨公司对三原告所缴纳的300万工程保证金实际的占有、使用，三原告可以要求深圳鸿烨公司承担直接返还责任。
虽抚州二建公司并没有实际收取、占有该300万工程保证金，但根据三原告与抚州二建公司之间的权利义务关系，三原告将合同约定的300万元工程保证金通过张晓云汇入深圳鸿烨公司的账户的行为，就是履行其与抚州二建公司签订《内部承包合同》的义务。在三原告与抚州二建公司签订的《内部承包合同》及其《补充协议》不能得到实际履行的情况下，在向深圳鸿烨公司要求退还300万元工程保证金的函中，抚州二建公司原法定代表人杨火茂对该300万元保证金返还也签署了同意退还的意见。抚州二建公司应当基于合同义务对该300万工程保证金承担连带返还责任。
三原告300万元工程保证金首先汇入张晓云银行账户，再由其转至深圳鸿烨公司，张晓云系三原告履行合同支付300万元工程履约保证金的中间人，其在与杨和平、李云文的合作中占有整个工程的20%股份，合作协议约定“不宜解决的事”张晓云负有义务协调解决。并且深圳鸿烨公司开具的收款收据也是写明“收到张晓云（抚州市第二建筑工程公司）”交来工程保证金，在张晓云向深圳鸿烨公司财务催收该300万元债权时，抚州二建公司认可将该款退回张晓云账户。因此，张晓云在履行合同的过程中，经手三原告的300万元款项且未及时负责要回，并被其他关联方作为拒绝还款的借口，故应当对原告的300万元工程保证金应当承担连带返还的责任。
根据《建设工程施工合同》约定，300万元工程保证金，深圳鸿烨公司应在收到五个月后第八天（即2007年3月28日）返还给抚州二建公司。抚州二建公司与三原告承包合同中的约定，该款也应在2007年3月28日返还给三原告。因《合作协议书》、《建设工程施工合同》及《承包合同书》均未能完全履行，深圳鸿烨公司应当承担三原告自2007年3月28日之后300万元工程保证金的利息损失，抚州二建公司与张晓云对该部分利息损失承担连带返还责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十七条的规定，吉安市中级人民法院判决：一、深圳鸿烨公司在本判决生效之日起十天内向王晓玲、李云文、吴关心返还300万元工程保证金及其利息（利息自2007年3月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、抚州二建公司、张晓云对深圳鸿烨公司返还王晓玲、李云文、吴关心300万工程保证金及其利息承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33200元，财产保全费5000元，合计38200元，由深圳鸿烨公司负担19100元，由抚州二建公司负担9550元，由张晓云负担9550元。
深圳鸿烨公司上诉称，一审判决认定事实不清。王晓玲、吴关心不具备原告主体资格，深圳鸿烨公司从未与王晓玲、吴关心签订任何协议，原告与抚州二建公司之间签订的《合作协议》不能约束深圳鸿烨公司。深圳鸿烨公司与抚州二建公司的施工合同没有得到实际履行，系认定事实错误。深圳鸿烨公司与抚州二建公司之间合同纠纷，不单是保证金返还问题，还有保证金退还的违约问题，不能以深圳鸿烨公司实际占有和使用原告的300万元，就确定深圳鸿烨公司的被告主体资格和返还义务。根据深圳鸿烨公司与抚州二建公司的《建设工程施工合同》明确约定了双方的争议提交仲裁解决，法院对此无管辖权。因此一审判决深圳鸿烨公司承担保证金返还责任，属事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，驳回原告对深圳鸿烨公司的诉讼请求。
被上诉人王晓玲、李云文、吴关心辩称，其是共同投资，共同承接本案工程的合伙人，是本案适格原告。深圳鸿烨公司收取的300万元保证金系其所有，其他汇款人系王晓玲委托的。交纳300万元保证金是代抚州二建公司履行与深圳鸿烨公司所签订合同中的义务，原告有权要求抚州二建公司承担责任，深圳鸿烨公司实际占有了300万元保证金，也应承担责任。应驳回上诉，维持原判。
被上诉人张晓云辨称，同意原告委托代理人的意见。
被上诉人抚州二建公司答辩称，深圳鸿烨公司实际占有了原告保证金，在各方协议均未得到实际履行的情况下，深圳鸿烨公司负有返还义务，三原告作为实际出资人向深圳鸿烨公司主张返还，符合法律规定。抚州二建公司在整个未履行的建筑工程承包合同中，从未占有和经手保证金，要求抚州二建公司承担连带责任有失公允，请求法院驳回上诉，依法认定抚州二建公司不承担连带责任。
原审第三人杨和平答辨称，深圳鸿烨公司拿了三原告300万元保证金，在与政府没有合作成功，施工合同没有履行的情况下，深圳鸿烨公司应当返还三原告300万元保证金。
本院二审查明，吴关心和张晓云、杨和平当庭陈述，深圳鸿烨公司出具的《承诺函》是在三原告和张晓云、杨和平及抚州二建公司人员多次到深圳鸿烨公司所在地，并要求其归还300万元保证金时，深圳鸿烨公司向抚州二建公司、张晓云和三原告共同出具的，当事人各方均在场。
本院二审查明的其他事实与吉安市中级人民法院重审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系因当事人签订、履行建设施工合同引发的纠纷，案由应定为建设工程施工合同纠纷。关于管辖问题，本院于2008年10月10日作出（2008）赣立终字第48号民事裁定，本案由吉安市中级人民法院管辖，且原告申请变更深圳鸿烨公司为本案被告，深圳鸿烨公司积极应诉、答辩，没有提出仲裁管辖异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定“一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议。”深圳鸿烨公司二审提出双方争议应提交仲裁解决、法院无管辖权的意见，本院不予采纳。
依照本案当事人之间的法律关系，本案争议的300万元工程保证金，本应由深圳鸿烨公司退还抚州二建公司，再由抚州二建公司退还李云文、王晓玲、吴关心。鉴于深圳鸿烨公司在给抚州二建公司退款《承诺函》中表示将此款退还抚州二建公司，抚州二建公司当时法定代表人杨火茂也书写了声明表示此款按“从哪来退回哪去的原则同意退回”，重审判决300万元保证金由深圳鸿烨公司向李云文、王晓玲、吴关心直接返还，抚州二建公司、张晓云承担连带责任，并无不当。深圳鸿烨公司提出其与三原告不存在法律关系，不承担300万元保证金返还责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42018.94元，由深圳鸿烨投资控股集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓名兴
代理审判员 李 彬
代理审判员 江都颖
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 刘 鹏