湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂十堰中刑终字第00268号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某。2015年3月30日因涉嫌犯开设赌场罪，被湖北省十堰市公安局东岳分局取保候审。
辩护人汪奕衡，湖北举烛律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控的原审被告人曹某涉嫌开设赌场罪一案，于2015年11月9日作出（2015）鄂茅箭刑初字第00379号刑事判决。宣判后，原审被告人曹某不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月15日受理该案后，依法组成由审判员刘学平担任审判长并主审、审判员贺凯和代理审判员张友山参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2016年1月29日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员刘冬、吴彬彬出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曹某及其辩护人汪奕衡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定：2014年4月份以来，被告人曹某在十堰市东岳路东安小区大门二楼处租了一间300余平米的房间，开设皇宫动漫电玩城，并安装防盗门和13个监控探头，购买两台八座的电子捕鱼机、一台十座的电子捕鱼机和一台八座的龙机，并雇请王某甲、谭某、雷某、左某四人为工作人员，为防止公安机关打击，赌客采用监控敲门方式进入，利用捕鱼机和龙机，持卡充币方式进行赌博，24小时不间断的营业，吸引大量赌客在此赌博。经群众举报，2015年3月24日下午，该游戏室被公安民警现场查获，当场查获赌资32，540元，从公安机关扣押的账本中显示仅2015年3月9日至23日非法盈利达24万余元。
另查明，被告人曹某于2015年3月29日主动到公安机关投案自首。
认定上述事实的证据有：1、抓获经过、行政处罚决定书等书证；2、证人左某、雷某等人的证言；3、被告人曹某的供述与辩解；4、鉴定意见；5、勘验、辨认笔录；6、视听资料。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：一、被告人曹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日），并处罚金人民币二万元；二、扣押赌博工具游戏机4台（三台“捕鱼机”（8台位联体机2台、10台位联体机一台），一台“龙机”（8台位联体机1台）、监控设备、刷卡器、电脑主机、游戏机解码器、存币卡、对讲机，由扣押机关予以没收、销毁；三、扣押赃款32，540元，由扣押机关予以没收上缴国库。
宣判后，原审被告人曹某不服，向本院提出上诉称：1、我非法盈利没有24万余元。因机子系统设置问题，只显示兑换游戏币的钱，不显示赢币兑换走的钱。公诉机关出具的证人证言和工作员工都能证实；2、量刑过重。案发后，我自动投案，如实供述犯罪事实，我也愿意退赃，但我没有盈利那么多。请求二审法院改判。
其辩护人亦发表了与上述上诉内容相同的辩护意见。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审开庭后认为：原判认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：2014年7月至10月期间，上诉人曹某与他人合伙在十堰市东岳路东安小区大门二楼处租了一间300余平米的房间，安装防盗门和监控探头，开设皇宫动漫电玩城，因经营不善亏损，其他合伙人陆续退伙。2015年3月9日，上诉人曹某利用原有的一台十座的电子捕鱼机和一台八座的龙机及其购买的两台八座的电子捕鱼机，雇请他人为其工作人员，持卡充币（100元，兑捕鱼机10，000分，兑龙机2，000分）进行赌博。经群众举报，2015年3月24日下午，该游戏室被公安民警查获，当场查获现金32，540元。在此期间，上诉人曹某非法获利60，000元。
另查明，上诉人曹某于2015年3月29日主动到公安机关投案自首。
认定上述事实的证据如下：
1、证人证言
⑴证人左某的证言：2014年7月，在曹某和另外三个人合伙的皇宫动漫城当收银员，中间说亏损了，开开关关，一直到2015年3月9日重新开业，才稳定下来，�要负责收账、记账，到3月24日被查封，净收入60，000多元；
（2）证人雷某的证言：我负责往客人游戏卡里充钱，左某是我女朋友，她负责收钱、记账，我其在曹某开设的动漫城工作期间，动漫城净赚的大概有60，000元；
（3）证人谭某的证言，证实：其在曹某开设的动漫城工作期间，主要负责安抚客人和退币给客人，动漫城的经营和收益情况；
（4）证人王某甲的证言，证实：其在曹某开设的动漫城工作期间，主要负责安抚客人和退币给客人，动漫城的经营和收益情况；
（5）证人李某甲的证言，证实其曾经与曹某合伙开设电玩城及在电玩城被抓的情况；
（6）证人盛某的证言，证实2015年3月24日其在电玩城赌博被�的情况；
（7）证人王某乙的证言，证实2015年3月24日其在电玩城赌博被抓的情况；
（8）证人王某丙的证言，证实2015年3月24日其在电玩城赌博被抓的情况；
（9）证人林某的证言，证实2015年3月24日其在电玩城赌博被抓的情况；
（10）证人潘某的证言，证实2015年3月24日其在电玩城赌博被抓的情况；
（11）证人顾某的证言，证实2015年3月24日其在电玩城赌博被抓的情况；
（12）证人陈某的证言，证实2015年3月24日其在电玩城赌博被抓的情况；
（13）证人石某的证言，证实2015年3月24日其在东岳路鑫都足浴城二楼电玩城赌博被抓的情况；
（14）证人欧某的证言，证实2015年3月24日其在位于东岳路鑫都足浴城二楼的电玩城参与赌博玩龙机并被抓获情况；
（15）证人刘某的证言，证实2015年3月24日其在位于东岳路鑫都足浴城二楼的电玩城参与赌博玩龙机输了980元钱后被抓获情况。
（16）证人马某的证言，证实2015年3月24日其在位于东岳路鑫都足浴城二楼的电玩城参与赌博玩龙机输了200元钱并被抓获情况；
（17）证人李某乙的证言，证实2015年3月24日其在位于东岳路鑫都足浴城二楼的电玩城参与赌博玩龙机输了800元钱并被抓获情况；
（18）证人李某丙的证言，证实2015年3月24日其与哥哥李某乙在位于东岳路鑫都足浴城二楼的电玩城参与赌博并被抓获情况；
（19）证人胡某的证言，证实以前在曹某经营的位于东岳路鑫都足浴城二楼皇宫电玩城参与赌博玩龙机以及案发当天在电玩城找李群要钱未果后被公安机关带走的情况。
2、书证
（1）抓获经过，证实：皇宫电玩城被查封及被告人曹某于2015年3月29日主动到公安机关投案经过；
（2）行政处罚决定书19份，证实皇宫电玩城的工作人员及参赌人员左某、石某等19人被行政处罚情况；
（3）扣押决定书、扣押清单、随案移送清单，证实：涉案物品扣押、移送情况；
（4）涉案财物入库收据，证实涉案财物入库情况；
（5）现金存款凭证，证实查获现场收缴赌资32540元上缴情况；
（6）电玩城账本，证实电玩城2015年3月9日至23日的收支明细，总计收入为240660元；
（7）经营许可证、卫生许可证、工商营业执照、消防安全合格证，证实：曹某开设电玩城办理的相关手续；
（8）销毁赌博机照片，证实收缴的赌博机被销毁情况；
（9）人口信息，证实曹某的身份信息。
3、鉴定意见：电子游戏设备认定受理单、电子游戏设备认定意见书，证实送检的三台捕鱼达人（8台位联体机2台、10台位联体机一台），一台龙门飞甲（8台位联体机1台）共计4台游戏设备具备赌博功能。
4、辨认笔录：
（1）经左某辨认，曹某就是在东岳路开设赌场的老板曹某；
（2）经王某甲辨认，曹某就是在东岳路开设赌场的老板曹某；
（3）经雷某辨认，曹某就是在东岳路开设赌场的老板曹某；
（4）经谭某辨认，曹某就是在东岳路开设赌场的老板曹某；
5、勘验笔录、现场内外部环境照片，证实曹某所开设的赌场位置、外部环境以及赌场内部的环境情况。
6、视听资料、电子数据，证实在电玩城现场调取的赌博现场监控录像。
7、被告人曹某的供述，对上述事实供认不讳。
以上证据经当庭举证、质证，予以确认。
上列证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认�
本院认为，上诉人（原审被告人）曹某以营利为目的，用游戏卡充值，设置具有退分等赌博功能的电子游戏设备，并以卡上的分值兑换相应的现金组织赌博活动，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。上诉人曹某主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，可减轻处罚。上诉人曹某归案后认罪态度较好，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判认定上诉人曹某非法盈利24万余元的证据不足，故上诉人曹某的此上诉理由成立，但其非法获利6万元亦属情节严重，故其认为量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判定罪准确，审判程序合法，虽然认定上诉人曹某非法盈利24万余元的证据不足，但经二审审理查明上诉人曹某非法获利6万元，亦属情节严重，应当在三年以上量刑，考虑其自首情节，一审对其判处二年有期徒刑，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（四）项、第二款第（一）项、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘学平
审 判 员 贺 凯
代理审判员 张友山
二〇一六年五月三日
书 记 员 王媛媛
附：本判决所适用的法�（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的�首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定
设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌�机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出�决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。