云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民二终字第180号
上诉人（原审被告）西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司。住所地：云南省景洪市。
法定代表人胡应芬，系该公司董事长。
委托代理人丁承中，普洱市思茅区南屏镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）江苏皮尔萨管业股份有限公司。住所地：江苏省吴江市。
法定代表人孙建中，系该公司总经理。
委托代理人陈永智，云南新南疆律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人上官小龙，系该公司普洱商务部业务经理。特别授权代理。
上诉人西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎鑫公司）因与被上诉人江苏皮尔萨管业股份有限公司（以下简称皮尔萨公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2014）西民二初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月11日受理本案后，依法组成合议庭于2015年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人鼎鑫公司的委托代理人丁承中，被上诉人皮尔萨公司的委托代理人陈永智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年4月8日、2012年6月20日西双版纳南天房地产开发有限公司与鼎鑫公司签订建设工程施工合同，约定由鼎鑫公司承包建设北京正东国际建筑设计有限公司设计的“南天·宣慰金橡湾”项目的施工图纸（包括设计修改图）范围内的土建、装饰工程及水电安装、消防工程。该项目一期、二期的项目经理是李必祥。2012年10月26日，南天·宣慰金橡湾项目部刘法和（甲方）与皮尔萨公司普洱商务部上官小龙（乙方）签订《给水排水管供货合同》，部分约定内容如下：“2、供货数量：乙方按甲方需求数量及型号供给，甲方应提供书面清单，并注明供货时间，如需用材料数量大时，应提前7天书面通知乙方。3、材料价格：以报价表为准。4、付款方式及付款时间：以货到付款80%剩余货款工程完工一次付清。6、违约责任：如甲方不能及时付款时，甲方应赔偿乙方本合同价款总价的5%作为违约金给与赔偿。”2013年2月4日，上官小龙与刘法和、邓小波签订关于西双版纳州鼎鑫建筑公司景洪市南天金像湾项目部结算总单，确认共欠货款金额为1030400元。上官小龙系皮尔萨公司驻云南省普洱市思茅区销售点负责人，负责该地区“ABM”与“皮尔萨PIERSA”牌产品的销售和售后服务，该销售点是皮尔萨公司在云南省普洱市、西双版纳州片区的总经销。
皮尔萨公司一审的诉讼请求为：判令鼎鑫公司向其支付货款1030400元及其违约金309120元（违约金按合同约定标准计算过高，仅要求按欠款总额30%计算），两项合计1339520元。
原审法院审理认为，依据皮尔萨公司出具的证明“上官小龙系其驻云南省普洱市思茅区销售点负责人，负责该地区“ABM”与“皮尔萨PIERSA”牌产品的销售和售后服务”可以看出，上官小龙是皮尔萨公司的工作人员，其销售“皮尔萨PIERSA”牌产品的行为系职务行为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人”的规定，皮尔萨公司主体适格，鼎鑫公司抗辩认为普洱商务部的公章未在普洱市工商局办理备案及未经过公安部门批准刻制，皮尔萨公司的主体不适格无法律依据，不予采纳。从2011年4月8日签订的《建设工程施工合同》和2011年6月8日签订的《项目合作协议书》内容来看，“南天·宣慰金橡湾”的项目经理李必祥将该项目的建筑装饰工程转包给刘法和，并任命其为项目经理，对外实际负责该项目的全部工作。在此情况下，刘法和持“南天·宣慰金橡湾”项目部印章签订《给水排水管供货合同》，皮尔萨公司有理由相信刘法和的行为代表鼎鑫公司，虽然鼎鑫公司抗辩称《给水排水管供货合同》中“南天·宣慰金橡湾”项目部的印章不是其印章、刘法和未得到鼎鑫公司的任何授权和认可，鼎鑫公司与皮尔萨公司不构成买卖合同关系，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”在皮尔萨公司对刘法和享有鼎鑫公司的代理权产生了合理的信赖的情况下，2012年10月26日鼎鑫公司南天·宣慰金橡湾项目部刘法和与皮尔萨公司普洱商务部上官小龙签订《给水排水管供货合同》的行为和2013年2月4日刘法和、邓小波与上官小龙签订《结算总单》的行为构成表见代理，鼎鑫公司应受《给水排水管供货合同》和《结算总单》的约束，因此，皮尔萨公司和鼎鑫公司构成买卖合同关系。根据《结算总单》的约定和《中华人民共和国合同法》第一百五十九条的规定，“买受人应当按照约定的数额支付价款。”鼎鑫公司应向皮尔萨公司支付货款1030400元，皮尔萨公司要求鼎鑫公司支付货款1030400元的诉讼请求，予以支持。依据《给水排水管供货合同》第6条的约定，如鼎鑫公司不能及时付款时，应赔偿本合同价款总价5%的违约金。因该合同中未就付款时间进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，鼎鑫公司至今未向皮尔萨公司支付货款的行为已构成违约，按约应承担合同总价5%的违约金51520元（1030400×5%），皮尔萨公司要求鼎鑫公司支付违约金309120元无合同和法律依据，原审仅部分支持51520元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、鼎鑫公司于判决生效之日起10日内向皮尔萨公司支付货款1030400元、违约金51520元，两项共计1081920元；二、驳回皮尔萨公司的其他诉讼请求。案件受理费16856元，由鼎鑫公司负担13653元，由皮尔萨公司负担3203元。
原审宣判后，鼎鑫公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销原判，改判驳回皮尔萨公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由皮尔萨公司承担。其主要上诉理由为：1、一审程序违法，原审承办法官非一审法院法官，无权审理本案；2、皮尔萨公司与鼎鑫公司并非《给水排水管供货合同》的签订方，主体不适格；3、一审未核实《结算总单》上刘法和签字真实性的情况下，认定构成表见代理有误。
针对鼎鑫公司的上诉，皮尔萨公司答辩认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。其主要答辩理由为：1、一审承办法官是北海海事法院景洪法庭的法官，也是属于一审法院的法官；2、《给水排水管供货合同》上有项目部印章及刘法和签字，构成职务行为应由鼎鑫公司对外承担民事责任；3、刘法和在《结算总单》上签字的行为构成表见代理。
二审中，鼎鑫公司提交二份新证据：1、《劳动用工花名册》；2、《工资花名册》，欲证明：刘法和、邓小波均不是鼎鑫公司工作人员。
皮尔萨公司质证认为，上述证据不属于新证据，对其真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可。
本院认为，皮尔萨公司对上述证据的三性均不认可，且鼎鑫公司无法提交其他相应证据予以佐证，不予采信。
二审中，皮尔萨公司无新证据提交。
二审中，本院依职权向案外人上官小龙和李必祥进行调查，制作《调查笔录》一份。鼎鑫公司质证认为，认可上官小龙陈述的真实性、合法性、关联性；认可李必祥陈述的真实性、合法性，不认可关联性；皮尔萨公司质证认为，认可上官小龙陈述的真实性、合法性、关联性；对李必祥陈述的真实性、合法性、关联性均不认可。
二审庭审中，鼎鑫公司对原审认定的2012年10月26日，刘法和与上官小龙签订《给水排水管供货合同》及2013年2月4日，上官小龙与刘法和、邓小波签订的结算总单有异议，认为该合同及结算总单上的刘法和的签字非本人所写，对其余事实没有异议；皮尔萨公司对原审认定的事实均无异议，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点是：鼎鑫公司是否应向皮尔萨公司支付货款1030400元及违约金51520元？
根据一、二审查明的事实，围绕各方当事人的诉辩主张，本院对当事人的争议焦点综合评述如下：
一、关于本案是否存在程序违法的问题。鼎鑫公司上诉主张原审承办法官罗菲是北海海事法院的法官，而非原审法院版纳中院的法官，故无权审理本案，一审程序违法。对此，经本院向原审法院核实，罗菲虽为北海海事法院的法官，但其在原审法院挂职，且版纳中院于2013年2月21日下发西中法党（2013）4号《关于刘萍等二名同志任职的决定》，任命罗菲为版纳中院助理审判员，故罗菲有审理本案的资格。鼎鑫公司以罗菲法官非版纳中院法官为由，主张原审程序违法，无事实与法律依据，不予支持。
二、鼎鑫公司与皮尔萨公司之间是否构成买卖合同法律关系的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本院认为，2012年10月26日，鼎鑫公司南天·宣慰金橡湾项目部的刘法和与皮尔萨公司普洱商务部的上官小龙签订的《给水排水管供货合同》中有鼎鑫公司南天·宣慰金橡湾项目部的印章和刘法和的签字，尽管鼎鑫公司对“南天·宣慰金橡湾项目部”印章的真实性和刘法和是鼎鑫公司员工身份及其签字的真实性均予以否认，但鼎鑫公司认可李必祥为南天·宣慰金橡湾的项目经理，而李必祥又成立了南天·宣慰金橡湾项目部，且与刘法和签订《项目合作协议书》，并任命刘法和为项目经理，对外负责项目的全部工作。上述证据已经形成证据锁链，使皮尔萨公司足以相信刘法和是代表鼎鑫公司南天·宣慰金橡湾项目部与其签订合同，因该项目部不具备独立法人资格，该签订合同的行为效力应及于鼎鑫公司，故鼎鑫公司是《给水排水管供货合同》的当事方，其与皮尔萨公司之间构成买卖合同关系。鼎鑫公司以其并非《给水排水管供货合同》签订主体为由，主张诉讼主体不适格，无事实与法律依据，不予支持。
三、本案能否启动司法鉴定的问题。二审中，鼎鑫公司对《结算总单》上刘法和的签字提出异议，并提交书面鉴定申请，要求以李必祥与刘法和签定的《项目合作协议书》上刘法和的签字为样本，对《结算总单》上的签字进行司法鉴定。对此，本院认为，首先，皮尔萨公司不同意以《合作协议书》上刘法和的签字作为鉴定样本，因刘法和下落不明，该协议书上刘法和签字的真实性亦存疑；其次，《合作协议书》的原件是由鼎鑫公司下设南天·宣慰金橡湾项目部经理李必祥所持有，亦无法保证鼎鑫公司提供鉴定样本的真实性。综上，鼎鑫公司提交的《合作协议书》不能作为鉴定的检材样本，本案不具备鉴定条件，对于鼎鑫公司的鉴定申请，本院不予支持。
四、关于鼎鑫公司是否应向皮尔萨公司支付货款1030400元及违约金51520元的问题。本案中，皮尔萨公司提交由刘法和、邓小波与上官小龙共同签字的《结算总单》作为证据，向鼎鑫公司主张尚欠货款数额。尽管该《结算总单》上未加盖南天·宣慰金橡湾项目部的印章，但此前刘法和与皮尔萨公司普洱商务部及上官小龙签订了《给水排水管供货合同》，因此，刘法和具备表见代理的权利外观，使皮尔萨公司有理由相信刘法和是代表鼎鑫公司南天·宣慰金橡湾项目部与其进行结算。尽管鼎鑫公司否认《结算总单》上刘法和签字的真实性，但其无法提交能够进行司法鉴定的检材样本，应承担举证不能的法律后果，该《结算总单》可以作为认定所欠货款的依据。鼎鑫公司以刘法和签字不真实为由，主张《结算总单》不能作为本案认定所欠货款的证据，无事实与法律依据，不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决执行；二审案件受理费16856元，由西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。如西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司不按本判决确定的履行期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若西双版纳鼎鑫建筑装饰工程有限公司不自动履行本判决，江苏皮尔萨管业股份有限公司可在本判决确定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审 判 长 王 超
审 判 员 李年乐
代理审判员 任容庆
二〇一五年八月三日
书 记 员 尹 倩