广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民四终字第627号
上诉人（一审原告）桂林苏宁云商销售有限公司。住所地广西壮族自治区桂林市中山中路**号。
法定代表人鲍东异，该公司总经理。
委托代理人蒋荣富，广西君健律师事务所律师。
委托代理人李政宁，该公司员工。
上诉人（一审被告）曾良。
委托代理人陆荣飞，广西嘉沁律师事务所律师。
上诉人桂林苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）因与上诉人曾良劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2015）灵民初字292号判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月26日受理后，依法组成由审判员吕秀文担任审判长，审判员胡卫新和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案。书记员申峰峰担任记录。上诉人苏宁公司的委托代理人蒋荣富、李政宁，上诉人曾良及其委托代理人陆荣飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：被告曾良于2010年11月19日到原告处工作，并签订了3年的劳动合同，约定被告的工作地点为灵川县灵北路店，任冰洗销售督导员，实行标准工时制，作息时间每周工作5天，上班时间为上午9时至下午5时或下午1时至9时，午餐休息1小时。实行月固定工资＋月考核工资＋销售提成工资制。休息日加班费按被告的基本工资（月固定工资）作为基数计算发放。合同期满后双方于2013年11月19日续订了5年期的劳动合同，合同期限至2018年11月18日止，工作地点为灵川县灵北路，职务为店长。双方约定实行综合计算工时制，但实际作息时间和工资计发方式仍按第一期劳动合同的约定执行。被告2010年11月至2014年8月间的月固定工资为2010年11月至2011年1月1500元、2011年2月至20l1年7月1600元、2011年8月至-2012年1月1760元、2012年2月至2014年2月1920元、2014年3月至2014年8月16O0元。被告2014年7月份工资扣除代扣代缴的费用后为5079.6元。2014年7月29日，原告管理部负责人陈敏、人事负责人冉文军告知被告，发现其在工作中有套用顾客返券的行为，违反了公司规定，并建议被告辞职，被告承认其有该行为，并当场提交辞职报告。辞职报告内容为：“因本人原因，现提出辞职，望公司批准。”。后被告继续在店上班，等待原告的批复。2014年9月15日，原告在其内部网发布《关于桂林灵川路店店长曾良私设公共卡盗用返券核查的通报》，认定被告累计直接盗用返券4700元，依据集团综合字（2014）0109号《关于连锁店会员卡违规核查及处理规范》的相关规定，责令被告全额赔付盗取返券4700元，并予以直接劝退处理。但原告没有下发解除劳动合同通知书给被告。2014年9月15日后被告仍在店上班等待原告的批复。2014年9月19日，原告向被告支付了8月份工资3780.92元。2014年11月11日，原告通过邮政快递邮寄《离职手续催办通知书》给被告，被告于2014年11月14日收到该通知书后，要求原告支付2014年9月1日至11月14日的工资、加班费、赔偿金等。因双方就解除合同事宜协商未果，被告申请劳动仲裁，灵川县劳动人事争议仲裁委员会作出（2015）灵劳人仲案字第28号《仲裁裁决书》，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同赔偿金40636.8元，7月份工资5079.6元、9月份工资5000元、10月份工资5000元、11月份工资2500元，休息日加班费20777.34元，宣传费3800元，罚款1200元。原告不服该裁决诉至该院，要求支持其请求判令：“1、原告无须向被告支付违法解除劳动合同赔偿金40636.8元；2、原告无须支付被告2014年9月份工资5000元，2014年10月份工资5000元，2014年11月份工资2500元；3、原告不予承担支付被告加班费20777.34元；4、不予返还被告垫付的宣传费3800元、罚款1200元；5、本案诉讼费由被告承担。”的诉讼请求。
一审法院另查明，从2013年10月至2014年9月期间，被告曾良共领取2013年9月至2014年6月及2014年8月工资44756.79元（2722.65元＋2784.76元＋2973.99元＋3646.51元＋2466.70元＋3255.33元＋8158.25元＋4836.32元＋5263.53元＋4867.83元＋3780.92元），被告2014年7月份工资为5079.60元，故被告2013年9月至2014年8月的月平均工资为4153.03元。2014年9月19日原告向被告支付了加班费8962.54元。
一审法院经审理认为，原告与被告是双方协商一致，解除劳动合同。2014年7月29日，原告告知被告其在工作中套用顾客返券的行为违反了公司规定，建议被告辞职，被告当场提交了辞职报告，后被告一直在店上班等待批复。2014年11月11日，原告邮寄《离职手续催办通知书》给被告，被告于2014年11月14日签收的时间应视为原、被告双方劳动合同解除时间。原、被告终止劳动关系后，原告应依法支付被告相关的费用。原、被告双方在庭审中确认的被告2014年7月份工资为5079.6元，该院予以认可。被告2014年9月份至2014年11月份的工资应以9月前12个月的平均工资计发，故被告2014年9月、10月月工资为4153.03元，11月工资为2076.52元。依据《中华人民共和国劳动合同法》．第四十六条第（二）项的规定，原告应当向被告支付经济补偿金。被告解除劳动合同前12个月的月平均工资为4153.03元，故原告应支付的经济补偿金为16612.12元。被告从原告内部网上下载的资料显示，至2014年8月25日被告尚有休息日加班181.6天未补休。原告提出补休统计表没有双方确认，但未提供证据证实被告已补休。被告要求原告支付休息日加班费的理由成立，该院予以支持。原告与被告订立的劳动合同中约定休息日加班费按被告的基本工资（月固定工资）作为计发基数，被告在原告处工作期间的月平均基本工资为1788.26元，加班费为29861.88元（1788.26元／月÷21.75天×181.6天×200％），扣除原告2014年9月19日向被告支付的8962.54元，原告还应向被告支付休息日加班费20899.4元。关于原告是否应返还被告垫付的宣传费3800元及罚款1200元的问题，庭审中被告只提供了广告制作费发票及罚没款收据的复印件，被告称原件已交由苏宁公司桂林总部财务，但未提供证据证实，故原告要求不予返还宣传费及罚款的诉讼请求，理由充分，该院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由原告桂林苏宁云商销售有限公司支付被告曾良2014年7月工资5079.6元、9月工资4153.03元，10月工资4153.03元、11月工资2076.52元，终止劳动关系经济补偿金16612.12元及休息日加班费20899.34元，合计52973.64元；二、原告桂林苏宁云商销售有限公司不予返还被告垫付的宣传费3800元及罚款1200元。案件受理费10元，由原告负担。
上诉人苏宁公司不服一审判决，上诉称，一审认定事实不清，适用法律作出的判决错误，曾良严重违反了上诉人的规章制度，侵犯上诉人的财产，上诉人依据曾良的申请和上诉人的规章制度解除劳动关系，符合法律规定和合同约定，并不存在违法解除合同的情形，不存在给付经济补偿金的情形，一审判决上诉人支付曾良加班费、经济补偿金是错误的。因此，请求二审法院判决：一、请求二审法院依法撤销一审判决的第一项判决；改判上诉人无需支付被上诉人的经济补偿金和加班工资；二、请求依法判令由被上诉人承担本案的一审、二审全部诉讼费用。
上诉人曾良不服一审判决，上诉称，一审法院认定解除劳动合同是苏宁公司提出与上诉人协商解除是错误的，事实上是苏宁公司单方解除；仲裁裁决后苏宁公司对裁决其向上诉人返还垫付的宣传费、罚款并未提起诉讼，直到本案开庭时才提出增加此项诉讼请求，按规定人民法院应不予准许，原判允许苏宁公司增加诉请，违反了法律的规定。因此，请求二审法院判令：一、维持原判第一项判决中关于支付上诉人2014年7月、9月、10月、11月份的工资和休息日加班费的判决；二、撤销第一项判决中支付上诉人终止劳动关系经济补偿金16612.12元的判决和原判的第二项判决。依法改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿40636.8元，并向上诉人支付垫付的宣传费3800元，罚款1200元；三、诉讼费由被上诉人负担。
本案经本院二审庭审，询问双方当事人及组织双方当事人质证，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏宁公司与上诉人曾良均不认可双方协商一致解除劳动合同。从本院查明的情况看，2014年7月29日，上诉人苏宁公司告知上诉人曾良在工作中套用顾客返券的行为违反了公司规定，建议其辞职，曾良当场提交了辞职报告。2014年9月15日，上诉人在其内网发布《关于桂林灵川路店店长曾良私设公共卡盗用返券核查的通报》中对曾良的处理决定为直接劝退。上述一系列行为应视为双方协商解除劳动合同。上诉人曾良提交辞职报告后一直在店上班等待批复，上诉人苏宁公司应及时给予答复，但苏宁公司直到2014年11月11日才邮寄《离职手续催办通知书》给上诉人曾良，曾良于2014年11月14日签收的时间应视为双方劳动合同解除时间，上诉人苏宁公司依法应支付上诉人曾良从2014年7月29日至2014年11月14日等待批复离职期间的工资。上诉人曾良在上诉人苏宁公司内网上下载其加班181.6天，上诉人苏宁公司在一、二审均未提出否定加班181.6天的确凿证据，因此，上诉人苏宁公司提出不支付上诉人曾良的加班工资的理由不能成立，本院不予支持；上诉人曾良被解除劳动合同前12个月的工资为4153.03元，其在上诉人苏宁公司工作近四年，依法上诉人苏宁公司在解除上诉人曾良的劳动合同应给予曾良四个月的经济补偿金，一审判决上诉人苏宁公司支付上诉人曾良经济补偿金16612.12元并无不当，本院予以维持；上诉人苏宁公司诉请撤销一审经济补偿金的判决和上诉人曾良诉请撤销一审经济补偿金的判决并改判上诉人苏宁公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金40636.8元，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持；上诉人曾良主张上诉人苏宁公司支付其垫付的宣传费3800元和罚款1200元，但没有提供相应原件，证实诉请款项为其垫付，其诉请本院不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费20元，由上诉人桂林苏宁云商销售有限公司和上诉人曾良各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕秀文
审 判 员 胡卫新
代理审判员 蒋子秀
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 申峰峰