广东省肇庆市端州区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）肇端法行初字第9号
原告：肇庆市钰宏房地产有限公司。住所地：肇庆市高新区。
法定代表人：张锦锡，该公司董事长。
委托代理人：肖沛闳，该公司职员。
委托代理人：林茵茵，女，汉族，身份证住址：广东省潮安县。
被告：肇庆市工商行政管理局（下称市工商局）。住所地：肇庆市端州区。
法定代表人：吴日裕，该局局长。
委托代理人：罗伟华，该局科员。
委托代理人：曾维维，该局科员。
原告肇庆市钰宏房地产有限公司诉被告市工商局撤销行政处罚决定一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人肖沛闳，被告的委托代理人罗伟华、曾维维到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：被告据以作出行政处罚所依据的《尚城国际商品房认购书》（以下简称“认购书”）并非格式合同，认购书约定的条款亦非格式条款。原告认为，认购书第七条第1项“乙方未能按上述各项约定提交资料签署合同、缴纳约定的款项，甲方有权解除本合同，乙方已支付的定金不予退还，甲方并有权将该商品房另行出售，并无需知会乙方”以及第七条第3项“乙方应在第四条第二款约定期限办妥按揭手续（包括但不限于提供符合银行要求的按揭所需的一切资料），否则每逾期一日按楼价款的万分之五向甲方支付违约金。如乙方逾期7天仍未办妥有关按揭手续，视为乙方违约，甲方有权解除本合同并将该单位另行出售，乙方所付款项不予退回。”不应被视为格式条款，理由如下：
（一）关于认购书第七条第1项以及第七条第3项是否曾与买受人协商的问题。首先，商品认购书作为商品房买卖双方签署正式的买卖合同之前签署的合同文件，约定的是一种行为义务，即约定双方有义务在一定期限内洽谈、签订商品房买卖合同，其内容包括定金条款以及在满足约定条件是签署正式的商品房买卖合同等。认购书第七条第1项、第七条第3项的条款包含了签订商品房买卖合同的时间及应满足的条件、付款方式等签订商品房买卖合同有关的要素以及相应的法律后果（尤其是定金罚则的适用）。其次原告拟定的认购书以A3纸的板式单面印刷以便于买卖双方在订立认购书时阅读及洽谈合同内容，认购书在双方签字盖章处的正上方有“乙方在签订本认购书前如有疑惑，请审慎决定是否签署本认购书。一经签署本认购书，即视为乙方同意接受本认购书有关条款的约束”的约定，该约定的正下方是双方的签字和盖章。包括举报人谭永光在内，买受人均有在认购书上签名并填写身份证信息、联系电话及签署日期，以上内容至少可以表明相关买受人在签署认购书时是清楚知悉认购书第七条第1项以及第七条第3项的内容且未提出异议。另外，认购书第七条第1项以及第七条第3项的文意含有促进交易、实现认购书目的意思，内容关乎到买卖双方的切身利益。因此，买卖双方在签订认购书过程中未对上述条款进行过协商的说法有悖常理。最后，被告在作出肇工商经支处字（2014）第34号《行政处罚决定书》前所作的《询问笔录》也只反映申请人与相关买受人对认购书第七条“没有作充分沟通和协商”及“没有充分解释和协商”，并非没有协商。
（二）关于认购书第七条第1项以及第七条第3项是否被实际执行以及重复使用的问题。第一，原告在解除与买受人谭永光签订的认购书前，向谭永光以邮政特快专递的形式发出《解约通知书》；申请人与购房人林永杰、林晖在无法就签订商品房买卖合同事宜协商一致时向购房者悉数退回所交之定金。由此可见，认购书第七条第1项的条款没有被原告实际执行及重复使用。第二，购房者何莉、彭新刚、赵亚芬与原告签订《商品房买卖合同》的时间、缴纳首期款的时间以及办妥按揭货款手续的时间均迟于认购书约定的时间，但原告从来没有以认购书第七条第3项的条款要求购房者对此承担任何的违约责任。因此，认购书第七条第3项的条款也没有被原告实际执行及重复使用。
（三）双方的交易地位是否相当。原告只是一间普通的民营房地产开发企业，所开发的“尚城国际”商品房项目在肇庆市高新区也是众多的商品房项目的其中之一。在新建商品房库存量大且人口密度低的情况下，作为购房人的消费者在拥有更多的购房选择时，很难认为原告在与购房人订立认购书或商品房买卖合同的过程中具有强势地位。
被告作出的肇工商经支处字（2014）第34号行政处罚决定违法。首先，被告于2014年7月4日作出《行政处罚决定书》（肇工商经支处字（2014）第34号），以格式合同违法行为对原告处以警告并处以人民币10000元的罚款。后因原告不服提起行政复议，广东省工商行政管理局于2014年9月12日作出撤销被告2014年7月14日作出的《行政处罚决定书》（肇工商经支处字（2014）第34号）的具体行政行为，并责令被告在收到复议决定之日起六十日内重新作出处理决定的行政复议决定（粤工商复决字（2014）第93号）.随后被告于2014年11月15日以同一事实和理由作出《行政处罚决定书》（肇工商经支处字（2014）第34号），对原告处以警告并处以人民币9000元的罚款。原告认为，被告于2014年11月15日作出的《行政处罚决定书》（肇工商经支处字（2014）第34号）违法《中华人民共和国行政复议法》第28条关于“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为”的规定。
原告报警的行为，是通过第三方国家行政机关维护自身合法权益的行为，并非对被告执法人员的阻挠。原告现场的销售及保安缺乏相关的工商行政执法的法律知识，且被告执法人员未表明来意且没有出具相关的函件。原告现场的销售及保安人员报警，是在不能得知被告执法人员的行为是否合法的前提下通过第三方国家行政机关维护自身合法权益的行为。
诉讼请求：判决撤销被告在二0一四年十一月十五日作出的肇工商经支处字（2014）第34号行政处罚决定。
为证明其诉称事实，原告在诉讼中向本院提供以下证据（复印件各1份）：
1、肇工商经支处字（2014）第34号《行政处罚决定书》及粤工商复决字（2015）第15号《行政复议决定书》。证明被告对原告作出行政处罚及所作的行政处罚经过行政复议；
2、谭永光尚城国际商品房认购书、解约通知书、EMS单。证明原告在解除合同时按照合同法的要求履行通知相对人的义务；
3、林永杰记账凭证、电子转账凭证、声明书、尚城国际商品房认购书。证明原告与购房人林永杰在无法就签订商品房买卖合同事宜协商一致时向购房者悉数退回所交之订金；
4、林晖记账凭证、电子转账凭证、声明书、尚城国际商品房认购书。证明原告与购房人林晖在无法就签订商品房买卖合同事宜协商一致时向购房者悉数退回所交之订金；
5、彭新刚、何莉尚城国际商品房认购书、广东省商品房买卖合同、房款发票、见证书。证明购房者彭新刚、何莉签订《商品房买卖合同》的时间、缴纳首期款的时间以及办妥按揭贷款手续的时间均迟于认购书约定的时间，但原告没有以认购书第七条的条款要求购房者承担违约责任；
6、赵亚芬尚城国际商品房认购书、广东省商品房买卖合同、房款发票、见证书。证明购房者赵亚芬签订《商品房买卖合同》的时间、缴纳首期款的时间以及办妥按揭贷款手续的时间均迟于认购书约定的时间，但原告没有以认购书第七条的条款要求购房者承担违约责任；
7、肇工商经支处字（2014）第3号《行政处罚决定书》及粤工商复决字（2014）第93号《行政复议决定书》。证明被告作出的行政处罚被撤销后又以同一事实和理由作出相似的行政处罚；
被告辩称：一、《尚城国际商品房认购书》（以下简称《认购书》）是格式合同，《认购书》所约定的条款属于格式条款。
首先，该《认购书》中具备商品房买卖合同的主要内容，其中包括：出卖人和买受人的姓名、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记有关事宜、违约责任等事项内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”以及《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”的规定，所以，被告认为本案的《认购书》属于房屋买卖合同，且该《认购书》第七条第1项、第3项的内容，只规定了消费者违约应当承担的责任，未规定经营者违约需要承担的责任，违反了《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”和《合同违法行为监督处理办法》第九条“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：。（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的其他责任。”、第十一条“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；（四）解释格式条款的权利；（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；（六）消费者依法应当享有的其他权利。”的规定，构成采用格式合同条款排除消费者的权利和义务的违法行为。其次，通过被告的询问调查，表明该《认购书》是原告于2013年12月之前印制的，并用于商品房销售时与购房者签订的一份书面合同；并有证据表明，有3位购房者称购房过程中原告只就《认购书》的第一至六条的内容进行过沟通和协商，但是没有对第七条关于“双方责任”的部分做充分沟通和协商，特别是第七条第1项，有2位购房者称经营者根本没有进行解释和协商。且当商品房买卖双方约定付款方式后，购房者即被要求在《认购书》上签字确认。由于该《认购书》中的条款内容比较固定，不是在双方反复协商的基础上制订的，而是原告为了重复使用而预先拟定，属于单方拟定，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”的规定，原告预先拟定的《认购书》应属于格式合同，《认购书》内约定的条款属于格式条款。再次，原告在《行政起诉状》提出“乙方在签订本《认购书》前如有疑问，请审慎决定是否签署本《认购书》。一经签署本《认购书》，即视为乙方同意接受本《认购书》的有关条款的约束”这一观点，仅是针对《认购书》第八条所指内容，只是为了更好地提醒“未授权任何销售人员就该商品房及其附属房屋配套设施设备作出任何超出甲方在现场公示的《商品房买卖合同》示范版本及规划图纸范围的承诺和说明”，并不是对认购书所有条款的说明，所以，我方认为原告以局部代替全部的这个观点，属于以偏概全。而且，合同制作方的责任不能因为上述条款内容就可以免除，也不能否定它作为格式合同的性质。本案中原告自制的《认购书》是否属于格式合同，其所约定的条款是否属于格式条款，不受合同签订双方约定方式、知悉程度、实际执行情况、交易地位等影响，只要具备《合同法》第三十九条“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”的条件，应该视为格式条款。综上，原告自制的《认购书》属于格式合同，《认购书》约定的条款属于格式条款。二、被告作出的肇工商经支处字（2014）第34号行政处罚决定与被省工商局撤销的肇工商经支处字（2014）第3号行政处罚决定认定违法事实和处理依据并不相同。2014年9月12日广东省工商局向被告作出粤工商复决字（2014）第93号《行政复议决定书》，决定撤销被告肇工商经支处字（2014）第3号《行政处罚决定书》的具体行政行为。被告的执法人员立即根据省工商局《行政复议决定书》进行重新调查了解，补充事实证据，重新认定申请人的违法事实，适用正确的法律法规依据于2014年11月15日作出肇工商经支处字（2014）第34号《行政处罚决定书》，并不存在《行政起诉状》所称肇工商经支处字（2014）第34号《行政处罚决定书》违反了《中华人民共和国行政复议法》的二十八条关于“行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为”的情况。三、现场调查时，原告拒不履行法定义务，阻碍行政执法人员依法执行职务。2014年4月22日，被告的执法人员身穿制服并在出示执法证后，对原告的经营场所进行检查。原告明知是行政执法的情况下，不仅不配合执法检查，还阻挠被告的执法人员，曾一度控制执法车辆、限制执法人员的人身自由。后经公安机关介入，才得以安全撤离原告的经营场所。以上事实情况有现场照片、原告的笔录、报警案件登记表复印件为证。原告不配合行政调查，阻挠执法人员执行公务，性质恶劣，属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：。（二）阻碍国家机关工作人员依法执行职务的；。”的规定所指。所以，被告根据《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第十五条“当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：。（七）妨碍执法人员查处违法行为的；”以及《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》第二十条“当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：。（十一）拒不履行法定义务，拒不提供与违法行为相关的合同、票据、帐册等证据材料的。”的规定，鉴于原告拒不履行法定义务，妨碍公务执法，所以被告对其违法行为适用从重处罚的裁量额度，是有证可循、有法可依的。
被告对原告作出肇工商经支处字（2014）第34号行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，处罚恰当。原告要求撤销肇工商经支处字（2014）第34号行政处罚决定的要求缺乏事实及法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
为证明其辩称事实，被告在法定期限内向本院提供以下证据（复印件各1份）：
1、《尚城国际商品房认购书》；
2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》；
3、《商品房销售管理办法》；
4、《中华人民共和国合同法》；
5、《合同违法行为监督处理办法》；
证据1—5证明《认购书》具备商品房买卖合同的主要内容，属于房屋买卖合同的格式合同，其条款属于格式条款，原告的行为构成采用格式合同条款排除消费者的权利和义务的违法行为。
6、被告对原告的询问调查笔录；
7、购房者的询问调查笔录和购房者的投诉材料；
证据6—7证明原告没有对《认购书》的相关条款与购房者作解释和协商。
8、《行政起诉状》。证明原告的观点以偏概全；
9、粤工商复决字（2014）第93号《行政复议决定书》；
10、肇工商经支处字（2014）第3号《行政处罚决定书》；
11、肇工商经支处字（2014）第34号《行政处罚决定书》；
12、《中华人民共和国行政复议法》；
证据8—12证明被告作出的肇工商经支处字（2014）第34号与第3号行政处罚决定所认定的违法事实和处理依据并不相同。
13、现场照片、被告对原告的询问笔录、报警案件登记表；
14、《中华人民共和国治安管理处罚法》；
15、《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》；
16、《广东省工商行政管理机关行使行政处罚自由裁量权暂行规定》；
证据13—16证明被告对原告适用从重处罚的裁量额度是有事实和法定依据的。
经庭审质证，原告对被告提供的证据表示：对证据1-5的真实性无异议，对证明内容及关联性有异议；对证据6的真实性无异议；对证据7的真实性、证明内容有异议；对证据8的真实性无异议，证明内容有异议；对证据9-12的真实性、合法性无异议，证明了被告作出的行政处罚决定违法；对证据13-16的真实性无异议，但对证明内容有异议。
被告对原告提供的证据表示：对证据1-2的真实性、合法性、关联性无异议；对证据3-4真实性无异议，但被告执法时原告并无将此证据提供给被告；对证据5-7的真实性无异议，但对证明内容有异议；
本院认为：对原、被告提供的上述证据，原告对被告提供的部分证据的真实性、关联性和证明内容有异以；被告对原告提供的证据的真实性无异议，对被告提供的部分证据的关联性和证明内容有异议。但鉴于上述证据可作为证明被告是否依法行证的证据，本院予以采纳，作为本案证据适用。
经审理查明：2013年12月30日，购房人谭永光因与原告签订《尚城国际商品房认购书》后没有向原告购买房屋，被原告没收购房订金后向被告进行投诉。2014年4月22日，被告的执法人员对原告的经营场所进行检查，之后被告的执法人员又对原告公司员工及多名购房人进行询问、调查，发现原告与多名购房人签订《尚城国际商品房认购书》。该认购书包括出卖人和买受人的姓名、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记有关事宜、违约责任等约定内容。且该《认购书》第七条第1项“乙方未能按上述各项约定提交资料签署合同、缴纳约定的款项，甲方有权解除本合同，乙方已支付的定金不予退还，甲方并有权将该商品房另行出售，并无需知会乙方”以及第七条第3项“乙方应在第四条第二款约定期限办妥按揭手续（包括但不限于提供符合银行要求的按揭所需的一切资料），否则每逾期一日按楼价款的万分之五向甲方支付违约金。如乙方逾期7天仍未办妥有关按揭手续，视为乙方违约，甲方有权解除本合同并将该单位另行出售，乙方所付款项不予退回”的内容，只规定了购房人违约应当承担的责任，未规定原告违约需要承担的责任。该《认购书》是原告为了重复使用而预先拟定，原告对该《认购书》的违约责任等条款未与对方协商。被告认定原告与购房人签订的上述《认购书》是格式合同，该《认购书》所约定的条款属于格式条款。
2014年7月4日，被告作出肇工商经支处字（2014）第3号《行政处罚决定书》对原告作如下处罚：“1、予以当事人警告；2、罚款人民币10000元，上缴国库。”原告不服，向广东省工商行政管理局提出行政复议。2014年9月12日，广东省工商行政管理局作出粤工商复决字（2014）第93号《行政复议决定书》，以“认定事实不清，适用法律不准确”为由决定撤销被告2014年7月4日作出的肇工商经支处字（2014）第3号《行政处罚决定书》的具体行政行为，并责令被告在收到本复议决定书之日起六十日内重新作出处理决定。被告的执法人员对此事重新进行调查和补充证据，增加适用法律法规，又于2014年11月15日作出肇工商经支处字（2014）第34号《行政处罚决定书》，对原告作如下处罚：“1、予以当事人警告；2、罚款人民币9000元，上缴国库。”原告不服，再次向广东省工商行政管理局提出行政复议。2015年2月3日，广东省工商行政管理局作出粤工商复决字（2015）第15号《行政复议决定书》，决定维持被告于2014年11月15日作出肇工商经支处字（2014）第34号《行政处罚决定书》的具体行政行为。原告不服，遂向本院提起本案行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《合同违法行为监督处理办法》第九条规定“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中免除自己的下列责任：。（四）因违约依法应当承担的违约责任；（五）依法应当承担的其他责任。”、第十一条规定“经营者与消费者采用格式条款订立合同的，经营者不得在格式条款中排除消费者下列权利：（一）依法变更或者解除合同的权利；（二）请求支付违约金的权利；（三）请求损害赔偿的权利；（四）解释格式条款的权利；（五）就格式条款争议提起诉讼的权利；（六）消费者依法应当享有的其他权利。”第十二条规定“当事人违反本办法第六条、第七条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定，法律法规已有规定的，从其规定；法律法规没有规定的，工商行政管理机关视其情节轻重，分别给予警告、处以违法所得额三倍以下，但最高不超过三万元的罚款。没有违法所得的，处以一万元以下的罚款。”被告认定原告与多名购房人签订的《尚城国际商品房认购书》是格式合同，该《认购书》所约定的条款属于格式条款。且原告没有证据证明其就该《认购书》第七条第1项、第3项内容采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。被告在重新进行调查和补充证据，增加适用法律法规后，作出肇工商经支处字（2014）第34号《行政处罚决定书》的具体行政行为符合法定程序，认定事实清楚，证据充分，适用政策法规正确，应予维持；原告的诉求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：
维持肇庆市工商行政管理局2014年11月15日作出的肇工商经支处字（2014）第34号《行政处罚决定书》。
本案受理费人民币50元由原告肇庆市钰宏房地产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审判长 伍 健
审判员 伦金培
审判员 杨力田
二〇一五年五月十二日
书记员 覃燕飞
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