辽宁省辽河中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽74民终16号
上诉人（原审被告）：盘山县吴家镇人民政府，住所地辽宁省盘山县吴家镇吴家村。
法定代表人：王军，该镇镇长。
委托诉讼代理人：冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵丽萍，辽宁双兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盘锦金东化工有限公司，住所地盘锦市兴隆台区油气处院内。
法定代表人：刘翔，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于明，辽宁泰来律师事务所律师。
原审第三人：盘山县国土资源局，住所地辽宁省盘山县太平镇。
法定代表人：陈立佳，该局局长。
委托诉讼代理人：高艳艳，盘山县国土资源局工作人员。
原审第三人：盘山县土地储备交易中心，住所地辽宁省盘山县太平镇。
法定代表人：王青杰，该中心主任。
上诉人盘山县吴家镇人民政府（以下简称吴家镇政府）因与被上诉人盘锦金东化工有限公司（以下简称金东公司）、原审第三人盘山县国土资源局、原审第三人盘山县土地储备交易中心合同纠纷一案，不服辽河人民法院（2016）辽7401民初1482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。第一次庭审，上诉人吴家镇政府的委托诉讼代理人冯帆、被上诉人金东公司的委托诉讼代理人于明、原审第三人盘山县国土资源局的委托诉讼代理人高艳艳到庭参加诉讼，原审第三人盘山县土地储备交易中心经本院传票传唤未提出任何理由未到庭参加诉讼。第二次庭审，上诉人吴家镇政府的委托诉讼代理人冯帆、被上诉人金东公司的委托诉讼代理人于明、原审第三人盘山县国土资源局的委托诉讼代理人高艳艳、原审第三人盘山县土地储备交易中心法定代表人王青杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴家镇政府上诉请求：1.撤销辽河人民法院民事判决、驳回金东公司的起诉或撤销原判决第五项和第六项；2.金东公司承担诉讼费用。事实和理由：1.吴家镇政府和金东公司2013年10月31日签订《投资协议书》及《补充协议》是不平等主体签订的合同，属于行政合同的范畴，应当提起行政诉讼；2.吴家镇政府没有调整土地类别的职权，投资协议中的3.1条款及5.3条款是无效的，吴家镇政府履行《投资协议书》过程中并没有违约行为；3.金东公司建设围墙没有取得任何许可证，所建围墙属于非法建筑物，应当拆除。所以，原审认定吴家镇政府违约和判决吴家镇政府偿付金东公司利息及建设围墙施工费没有事实依据。
金东公司辩称，吴家镇政府和金东公司签订投资协议，权利义务是对等的，而盘锦市国土资源局是第三人，不是本案的当事人，协议双方属于民事法律关系；吴家镇政府按照有土地使用权证的土地价格出卖土地使用权，协议中约定有土地使用权证的土地面积为133.8036亩，但是吴家镇政府并未取得土地使用权证，应当承担违约责任；关于围墙建设问题，建设围墙是工地建设围墙，是临时建设并不是永久性建设，不需办理规划许可证，造成的损失应由吴家镇政府赔偿；对于利息问题，金东公司支付了大量资金，造成了重大经济损失，吴家镇政府应当赔偿金东公司的全部损失。
盘山县国土资源局述称，盘山县国土资源局不是本案适格的诉讼主体，盘山县国土资源局作为政府的职能部门只负责为金东公司办理手续，没有确认国有土地使用权的职权；金东公司要求返还已经缴纳的土地费用，属于行政案件，应当以吴家镇政府为被告提起行政诉讼。
盘山县土地储备交易中心第二次庭审述称，当时收取土地费用的是我们单位，机构名称是2014年底发生了变动，但是组织机构代码一直没变，以提交的代码证书为准。对于收取的土地费用是认可的。
金东公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除金东公司与吴家镇政府签订的《投资协议书》及《补充协议》；2.依法判令吴家镇政府返还金东公司已支付的17813900.6元及利息；3.判令吴家镇政府赔偿各项损失；4.吴家镇政府承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月31日，金东公司与吴家镇政府签订投资协议书，约定在盘山县吴家镇团结村建立1万方／小时制氢装置。协议约定办理土地使用证的面积为133.8036亩，支付占地补偿款面积147.0642亩，金东公司实际使用面积147.0642亩，金东公司支付吴家镇政府补偿款17940453元。约定金东公司在协议签订后5日内支付占地补偿款，其他款项待土地转让手续完成后5日内支付。并约定了其他权利和责任。2013年11月8日签订补充协议，约定了具体的支付方式及其他事项。金东公司陆续支付吴家镇政府土地补偿款1326000元，支付第三人盘山县国土资源局土地出让等费用14703860.6元，支付第三人盘山县国土资源储备中心新增费等1784040元。2014年9月15日，金东公司与盘锦市辽河油田中野实业有限公司签订围墙施工合同并支付施工款146252.08元。一审法院认为，本案应为建设用地使用权出让合同纠纷。双方在平等、自愿、有偿基础上签订的合同，属于民法调整范围，对于吴家镇政府及第三人盘山县国土资源局提出的属于行政诉讼的主张，不予支持；双方签订的投资协议书，是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项的规定，本案金东公司如期履行支付土地出让金等费用，但吴家镇政府未按照合同约定履行义务，金东公司多次催告，吴家镇政府仍未履行，因此，对金东公司要求解除《投资协议书》及《补充协议》的主张，予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，金东公司按照吴家镇政府要求将土地等相关费用汇入吴家镇政府及第三人盘山县国土资源局、第三人盘山县国土资源储备中心账户内，吴家镇政府及第三人应负有返还义务，庭审中吴家镇政府及第三人盘山县国土资源局同意将上述款项返还金东公司，一审法院予以确认，第三人盘山县国土资源储备中心经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果，由第三人盘山县国土资源储备中心自行承担；依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，吴家镇人民政府无法完成协议中约定履行的义务，应按照协议中约定期届满7日内返还原告已支付的全部款项，并承担相应的损失，对于金东公司主张围墙施工费146252.08元，与涉案制氢项目有关联，且实际发生，属于由于吴家镇政府违约行为给金东公司造成的损失，应予以赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1.解除金东公司与吴家镇政府签订的《投资协议书》及《补充协议》；2.吴家镇政府返还金东公司土地补偿款1326000元；3.第三人盘山县国土资源局返还金东公司土地费14703860.6元；4.第三人盘山县国土资源储备中心返还金东公司土地费1784040元；5.吴家镇政府自2014年2月6日至给付之日止，按照本金17813900.6元支付资金占用期间利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；6.吴家镇政府赔偿金东公司围墙施工损失146252.08元；上述费用于本判决生效之日起15日内给付。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务,则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费128682元，由吴家镇政府承担。
本院二审期间，依法调取了盘山县机构编制委员会《关于成立盘山县土地交易中心的批复》（盘县编发[2015]27号）文件及情况说明两份新的证据材料，组织当事人进行了质证，庭审中所有当事人均未提出异议。这两份证据证明原审第三人盘山县国土资源储备中心单位名称有误，该第三人正确名称为盘山县土地储备交易中心，本院变更第三人盘山县国土资源储备中心为盘山县土地储备交易中心。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人在平等、自愿、有偿的基础上，签订了《投资协议书》和《补充协议书》，应属于民事法律关系。两份协议合法有效，对当事人具有法律约束力。行政合同是作为行政主体一方为了实现行政管理职能，维护公共利益的目的而签订。吴家镇政府作为县级以上人民政府，按照协议约定履行义务，并非行使行政管理的职权，原审法院对于吴家镇政府和第三人提出的本案应提起行政诉讼的主张，不予支持正确。关于吴家镇政府是否存在违约行为，本案金东公司按照投资协议约定如期支付土地出让金等费用，吴家镇政府未按照合同约定履行义务，金东公司多次催告，仍未履行，构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同，因此，原审法院认定吴家镇政府违约，判决解除《投资协议书》及《补充协议》正确。按照投资协议5.3项规定，吴家镇政府如无法完成协议3.1项规定的将该宗地调整为三类工业用地并确保完成该宗地的环评批复义务，应当在约定期届满七日内返还金东公司全部款项，并承担金东公司损失，因此，吴家镇政府及第三人盘山县国土资源局、第三人盘山县土地储备交易中心应将土地等相关费用返还金东公司，并按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。关于围墙施工费146252.08元，吴家镇政府对数额没有提出异议，但主张该围墙建设未取得许可证，属于非法建筑，应当拆除，本院认为，该围墙建设是完成制氢项目必须建设，并且是临时性的建设，围墙施工费已经实际发生，是由于吴家镇政府违约行为造成的损失，一审法院判决吴家镇政府赔偿围墙施工费146252.08元，并无不当。
综上所述，吴家镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费128682元，由上诉人吴家镇政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 华 伟
代理审判员 武 越 群
代理审判员 肖 波
二〇一七年五月十日
书 记 员 蔡跃（代）