江西省万载县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）万刑初字第65号
公诉机关江西省万载县人民检察院。
被告人郑光宇，男，1988年年8月26日出生，广东省汕头市人，汉族，中专文化，无业，住广东省汕头市。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月30日被万载县公安局刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押在万载县看守所。
辩护人李春辉，江西天开律师事务所律师。
辩护人彭顺生，江西天开律师事务所律师。
被告人陆翔云，男，1987年7月3日出生，广西壮族自治区柳州市人，汉族，大专文化，导游，住广西壮族自治区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年11月6日被万载县公安局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押在万载县看守所。
辩护人龙飞，江西四强律师事务所律师。
被告人曹某某，女，1989年12月31日出生，江苏省启东市人，汉族，高中文化，无业，住江苏省。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月11日被万载县公安局刑事拘留，同年10月8日被取保候审。2015年6月8日经本院决定继续取保候审。
辩护人辛洪民，万载县法律援助中心律师。
被告人冯某某，女，1987年4月30日出生，黑龙江省方正县人，汉族，高中文化，无业，住河北省。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月5日被万载县公安局取保候审。2015年6月5日经本院决定继续取保候审。
被告人李某政，男，1984年5月20日出生，河南省浚县人，大学本科文化，无业，住贵州省。因涉嫌犯非法经营罪于2014年12月25日被万载县公安局刑事拘留，2015年1月30日被逮捕，现羁押在万载县看守所。
被告人杨甲，女，1991年3月15日出生，四川省资阳市人，汉族，初中文化，无业，住万载县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年7月3日被万载县公安局刑事拘留，同年7月18日被万载县公安局取保候审。2015年6月5日经本院决定继续取保候审。
江西省万载县人民检察院以万检公诉刑诉（2015）58号起诉书指控被告人郑光宇、陆翔云、曹某某、冯某某、李某政、杨甲犯非法经营罪，于2015年6月5日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。江西省万载县人民检察院检察员曾洋出庭支持公诉，被告人郑光宇及其辩护人李春辉、彭顺生、被告人陆翔云及其辩护人龙飞、被告人曹某某及其辩护人辛洪民、被告人冯某某、李某政、杨甲到庭参加诉讼。因需补充侦查，公诉机关于2015年7月9日建议该案延期审理，本院于当日决定对该案延期审理。2015年8月7日，公诉机关补充侦查结束将补充证据移交本院。现已审理终结。
公诉机关指控：
2013年5月至2014年9月，被告人郑光宇在未办理烟草专卖许可的情况下，从广东省汕头市“上线”购买国内外品牌香烟六十余种，通过网络大肆销售，销售金额达170余万元。在销售过程中，被告人郑光宇通过网络发展了“下线”被告人陆翔云、曹某某、李某政、冯某某等人，被告人曹某某又发展了“下线”被告人杨甲等人，均参与了非法销售香烟。各被告人犯罪事实具体分述如下：
被告人郑光宇于2013年5月至2014年9月从“上线”处购进香烟，将香烟的品牌及价格表在腾讯拍拍网、qq空间等网络论坛空间进行宣传，并从网络上发展“下线”，与下线、客户均通过qq或者微信议价、下单，用支付宝结算的方式收款，通过快递公司、物流公司发货。至案发时，被告人郑光宇销售金额高达1786239元，其中销售给陆翔云4912**元、曹某某395401元、冯某某192522元、李某政72204元。
被告人陆翔云于2015年5月至2014年9月通过网络从郑光宇处购进香烟，以摆地摊或者带旅游团、卖给本地商户等方式销售给客户杨某峰（另案处理）等人。至案发时，陆翔云在郑光宇处购买香烟金额为491215元，现场查获的香烟价值56913.48元，其余均已售出。第二次开庭时，公诉人当庭将被告人陆翔云购买香烟的金额变更为421215元，理由是陆翔云在补充侦查阶段的供述称有7万元的香烟是帮人代购的，没有从中获利。
被告人曹某某于2013年9月至2014年6月为郑光宇充当“下线”，并通过qq、微信发展“下线”杨甲等人，从“下线”处收集购烟信息及烟款发送给被告人郑光宇，赚取差价盈利。至案发时，曹某某从被告人郑光宇处进货额为395401元，均已售出。
被告人冯某某于2014年2月至7月在被告人郑光宇处购进香烟，通过qq、微信在网络上销售。至案发时被告人冯某某从郑光宇处购进香烟金额为192522元，均已售出。
被告人李某政于2013年初开始在被告人郑光宇处购进香烟，通过摆地摊的方式销售。至案发时被告人李某政从郑光宇处购进香烟金额为72204元，均已售出。
被告人杨甲从2014年1月开始，先后为曹某某、姜某（另案处理）充当“下线”，并发展“下线”王某燕等人，从“下线”处收集购香烟的信息及烟款发送给曹某某，赚取差价盈利。至案发时被告人杨甲在曹某某处进货额为97046元，在姜某处进货额为38585元，合计135631元，均已售出。
案发后，被告人杨甲、郑光宇、陆翔云、冯某某、李某政先后被公安机关抓获归案，被告人曹某某于2014年9月9日主动到公安机关投案。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据。认为被告人郑光宇、陆翔云、曹某某、冯某某、李某政、杨甲违反国家烟草专卖制度，未经许可非法销售香烟，其中被告人郑光宇、陆翔云、曹某某情节特别严重，被告人冯某某、李某政、杨甲情节严重，其行为均构成非法经营罪，被告人曹某某系自首，依法可从轻或减轻处罚。要求依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、六十七条第一款之规定，依法判处。
被告人郑光宇辩称，对公诉机关指控的金额有异议，他的支付宝中有部分金额是朋友的转账而不是销售香烟的金额，自愿认罪。
被告人郑光宇的辩护人的辩护意见：对公诉机关指控的金额有异议，公诉机关指控的金额中除了那些涉及本案其他被告人的金额可以证实是非法经营的款项，其他的金额无法证明是郑光宇非法经营的金额；郑光宇认罪态度好，有悔罪表现，希望法院从轻处罚。
被告人陆翔云辩称：他购买的香烟当中有些是帮朋友代购的，代购的部分没有从中获利，自愿认罪。
被告人陆翔云的辩护人的辩护意见：1、对公诉机关指控的金额有异议，现有的证据只能证实被查获的香烟和陆翔云向杨某峰出售的香烟是非法经营，金额大概十万元，其他部分不能证明被陆翔云销售了，剩余部分证据不足，不能确定。2、被告人陆翔云系从犯。3、代购的部分应剔除，被查获的部分属未遂，可从轻。4、被告人陆翔云系初犯、偶犯，认罪态度好，希望法院判处缓刑。
被告人曹某某、冯某某、李某政均对指控的犯罪事实没有异议，自愿认罪。
被告人曹某某的辩护意见：被告人曹某某有自首和退赃情节，认罪态度也好，没有犯罪前科，希望法院从轻或减轻处罚。
经审理查明：
2013年5月至2014年9月，被告人郑光宇在未办理烟草专卖许可的情况下，从广东省汕头市“上线”购买国内外品牌香烟六十余种，通过网络大肆销。在销售过程中，被告人郑光宇通过网络发展了“下线”被告人陆翔云、曹某某、李某政、冯某某等人，被告人曹某某又发展了“下线”被告人杨甲等人，均参与了非法销售香烟。各被告人犯罪事实具体分述如下：
被告人郑光宇于2013年5月至2014年9月从“上线”处购进香烟，将香烟的品牌及价格表在腾讯拍拍网、qq空间等网络论坛空间进行宣传，并从网络上发展“下线”，与下线、客户均通过qq或者微信议价、下单，用支付宝结算的方式收款，通过快递公司、物流公司发货。至案发时，被告人郑光宇销售金额高达1151342元，其中销售给陆翔云4912**元、曹某某395401元、冯某某192522元、李某政72204元。
被告人陆翔云于2015年5月至2014年9月通过网络从郑光宇处购进香烟，以摆地摊或者带旅游团、卖给本地商户等方式销售给客户杨某峰（另案处理）等人。至案发时，陆翔云在郑光宇处购买香烟金额为491215元，现场查获的香烟价值56913.48元，其余均已售出。
被告人曹某某于2013年9月至2014年6月为郑光宇充当“下线”，并通过qq、微信发展“下线”杨甲等人，从“下线”处收集购烟信息及烟款发送给被告人郑光宇，赚取差价盈利。至案发时，曹某某从被告人郑光宇处进货额为395401元，均已售出。
被告人冯某某于2014年2月至7月在被告人郑光宇处购进香烟，通过qq、微信在网络上销售。至案发时被告人冯某某从郑光宇处购进香烟金额为192522元，均已售出。
被告人李某政于2013年初开始在被告人郑光宇处购进香烟，通过摆地摊的方式销售。至案发时被告人李某政从郑光宇处购进香烟金额为72204元，均已售出。
被告人杨甲从2014年1月开始，先后为曹某某、姜某（另案处理）充当“下线”，并发展“下线”王某燕等人，从“下线”处收集购香烟的信息及烟款发送给曹某某，赚取差价盈利。至案发时被告人杨甲从曹某某处进货额为97046元，在姜某处进货额为39575元，合计136621元，均已售出。
案发后，被告人杨甲、郑光宇、陆翔云、冯某某、李某政先后被公安机关抓获归案，被告人曹某某于2014年9月9日主动到公安机关投案。另，被告人曹某某在公安机关退赃11.5万元。
认定上述事实的证据有：
1、被告人郑光宇的供述，他从2013年5月开始在网上销售香烟，香烟的货源来自一个叫“林姐”的人，他把香烟拍照放到网上，客户看到了会通过qq、微信和他联系，交易方式就是买家将需要的香烟的品种、数量及价格发给他，然后将货款打到他的支付宝账号，他确认收到货款后就会将香烟打包通过快递的方式邮寄过去。2014年7月的时候听说这样销售香烟是违法的就停止了一段时间，到了9月份抱着侥幸心理又开始销售。他用了四个支付宝账号用于香烟交易，分别是郑光宇（账号：evalovebi@vip.qq.com）、朱某晖（账号：1341064****）、袁志科（账号：1587615****）、李甲（账号：99766xxxx@qq.com），除了自己这个账号其他的账号都是用别人的身份证注册的，目的就是为了躲避公安的打击，这四个账号都是用于香烟交易，交易对象有七、八十个，主要有陆翔云、康某、小女人、小梅、李某政、乐哥，这几个是交易量大而且比较稳定的客户。陆翔云是广西人，支付宝账号用过陆翔云和韦某媛；康某是江苏人，支付宝账号有曹某某、张甲；小女人是河北人，支付宝账号用的是冯某某、朱粉地；小梅是天津人，支付宝账号是秀梅；李某政是贵州人，支付宝账号就是李某政；乐哥是江苏人，支付宝账号用的是将某翠的名字。这些人都会发展自己的下线，比如曹某某有时就是要他直接发货过她的客户，他记得江西就有一个叫王某燕。不记得销售了多少香烟，通过支付宝里面的销售记录计算，估计销售金额在190万元左右。
2、证人林某慧的证言，她是郑光宇的女朋友，证明郑光宇在淘宝上做生意，郑光宇拿了她的一张工商银行卡，这张卡绑定了她的手机，郑光宇用这张卡以后经常会收到银行转账信息。
3、被告人陆翔云的供述，他于2013年5月开始在桂林市区销售香烟，这些香烟是他从网上的“上线”买来的，都是通过qq、微信联系，告诉上线需要的香烟品种、数量，然后通过物流邮寄给他，他再到当地销售，从中赚取差价。他拿货最多的是汕头一个叫李甲的上线，还有汕尾一个叫徐某欣的人。他有两个支付宝账号用于购买香烟，分别是1590773****，这个是他女朋友韦某媛的账号，还有一个自己的账号1817734****。他买的香烟主要销售给本地人，有部分在网络上销售，销售给本地人的方式有两种，一种带的旅游团的游客及朋友，还有一个经营爱心报刊亭的“阿姐”经常会在他这里买烟用于销售。他在淘宝上购买香烟的时候使用的都是虚拟物品，比如玛瑙、钻石、适配器等，网上名为买这些东西，实际发货的是香烟。他估算自己销售香烟的利润大概在七万元左右。
4、被告人陆翔云补充侦查阶段的供述，证明他在郑光宇那里购买的香烟有部分帮朋友代购，有些借给亲戚做酒用了，自己也抽了一部分，这些都没有获利，大概金额有7万多元，其余的香烟都用于出售获利了。
5、证人韦某媛的证言，她是陆翔云的女朋友，证明陆翔云大概是2013年10月份开始卖香烟，香烟是从网上买来的，用支付宝付款，她有一个支付宝账号是陆翔云在使用。
6、证人杨某峰、吴某会的证言，证明他们在桂林市东江路经营一个爱心岗亭，他从一个叫“柳州仔”的人手里买了香烟用于销售，付的是现金。
8、被告人曹某某的供述，证明2013年9月开始在微信、qq朋友圈销售香烟，一般是直接从上家买或直接要上家发货给朋友，自己在中间赚取差价。香烟的货源刚开始是一个叫“莉莉”的人，后来因“莉莉”业务大忙不过来，她就不在“莉莉”这里拿货了，之后她在网上查找销售香烟的信息，分别和李甲、林某庭、朱某晖、韩某秋、叶某祥、杨乙等人进行了交易，这些人就是她的上家，她自己有也有比较固定的下家，比如万载的杨甲。她和李甲联系最早，交易最久，交易量最大，李甲发货地点是广东汕头地区。她和上下家交易都是通过支付宝进行，交易数量和金额也要看支付宝交易记录。她用过的支付宝账号有1340128****、1801468****、张甲。香烟都是通过当地（江苏启东市）的金峰快递以快递的方式寄送，在销售香烟的过程中她自称叫康某。
9、证人李某浩的证言，他是被告人曹某某的丈夫，证明曹某某通过网络途径在销售香烟。
10、证人朱某秀的证言，她事启东金峰快递的工作人员，证明她们在处理客户寄件时不会核实和确认寄件人信息，会填写客户自报的名字。
11、被告人李某政的供述，证明2013年年初的时候看到别人摆地摊卖烟，于是自己也想卖，就在淘宝网上一家名叫eva批发商行的淘宝店铺购进香烟，对方通过快递寄给他，然后他拿到六盘水火车站的桥洞去摆地摊卖，卖完了再去买。他在淘宝网上搜索到eva店铺后，加了对方的qq，然后通过qq联系，定好香烟的品种、数量，对方就会发链接给他，但链接的内容是购买电源适配器或者明信片，因为网上不允许卖香烟，对方寄过来的是香烟，然后通过支付宝付款，他的支付宝账号是ljz-315@163.com。他卖香烟的利润在1.5万至2万元之间。
12、被告人冯某某的供述，证明她2014年2月至9月开始在网上卖烟，qq昵称是“小女人”，微信昵称是“女人如烟”，有两个支付宝账号，一个是1372277****，这也是她的手机号码，还有一个支付宝账号是朱粉地，这个人的身份证是网上买的。她的烟是在网上从一个广东人处买的，不知道这个人的名字，但这个人的qq昵称是“尼克商行”，交易的支付宝账号有李甲、袁志科、和一个朱什么辉的，通过物流发货，她买过来的烟通过网络卖给全国各地的散户。
13、被告人杨甲的供述，证明她于2014年1月份在微信上加了康某，然后在微信朋友圈发布卖香烟的信息，买家就会和她联系，然后谈好价钱，通过支付宝将钱汇入她的支付宝，确认后她再把货款汇入上家的支付宝并把买家的需要香烟的品种、数量及地址发给上家，上家再直接将货发给买家，她赚取差价。到了3月份的时候，她就直接在上家买烟囤货，有些烟就放在家里。康某有两个支付宝账号，分别是曹某某和张甲两个名字。她自己的支付宝账号是37050xxxx@qq.com。她和康某合作一段时间后，也和一个叫姜某的人合作。她自己也发展了一个下线叫王某燕，王某燕又发展了一个下线叫辛某莲。卖烟总共盈利在三万元左右，支付宝的交易明细可以查实。
14、证人王某燕的证言，证明她在2014年2月份的时候看到杨甲在微信朋友圈发布香烟信息，就做了杨甲的代理，后来辛某莲看到她在网上卖烟也感兴趣，于是也跟着她做了代理。
15、证人辛某莲的证言，证明2014年3月份的时候在微信上看到王某燕发布卖香烟的信息，于是她就做了王某燕的下线，从中赚点差价。
16、证人姜某的证言，证明她2013年10月开始在网上卖香烟，当年11月份的时候认识了杨甲，杨甲就做了她的代理，一直到2014年3月份杨甲就在她这里拿烟，具体交易金额要看支付宝记录，她的支付宝账号是1824329****。
17、万载县公安局制作的电子物证工作记录、提取电子证据清单、光盘及被告人郑光宇、陆翔云、曹某某、冯某某、李某政所使用支付宝账号交易记录汇总和所调取的数据，证明郑光宇的交易金额是1786239元，其中与陆翔云交易金额是491215元，与李某政交易金额是72204元，与冯某某的交易金额是192522元，与曹某某的交易金额是395401元。
18、万载县公安局制作的电子物证工作记录、提取电子证据清单、光盘及被告人杨甲所使用支付宝账号交易记录汇总和所调取的数据，证明杨甲与姜某的交易金额是39575元，与曹某某使用的支付宝账号交易金额是97046元。
19、被告人郑光宇所使用qq聊天记录、扣押物品清单、快递单、指认查获香烟照片，证明郑光宇在网络销售香烟的事实。
20、被告人陆翔云指认销售现场地点照片、被扣香烟照片和清单。
21、广西桂林县烟草专卖局出具的证明，证明在被告人陆翔云处扣押了部分香烟，价值人民币56913元。
22、被告人冯某某指认香烟照片及其qq聊天记录。
23、被告人李某政指认香烟和卖烟地点照片。
24、被告人杨甲微信聊天记录、指认香烟照片等。
25、万载县公安局出具的抓获经过和归案说明，证明被告人郑光宇于2014年9月28日被抓获归案，被告人陆翔云于2014年10月31日被抓获归案，被告人李某政于2014年12月5日被抓获，被告人杨甲于2014年7月2日被传唤到案，被告人冯某某于2014年12月5日被传唤到案。被告人曹某某于2014年9月9日主动到公安机关投案。
26、被告人郑光宇、曹某某、陆翔云、冯某某、李某政、杨甲的常住人口信息表。
27、万载县公安局收入票据，证明被告人曹某某案发后退赃11.5万元。
上述证据，经庭审举证、质证，足以查明上述认定的事实。
本院认为，被告人郑光宇、陆翔云、曹某某、冯某某、李某政、杨甲违反烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部分许可，非法经营烟草专卖品，其行为均构成非法经营罪，其中冯某某、李某政、杨甲属情节严重，被告人郑光宇、陆翔云、曹某某属情节特别严重。公诉机关指控被告人郑光宇非法经营香烟的金额是1786239元，虽然这个数额在被告人郑光宇所使用的支付宝账号内能证实，但是除了与陆翔云、曹某某、冯某某、李某政交易的金额共计1151342元能相互印证属于香烟交易外，剩余631897元无法证实属于香烟交易，被告人郑光宇自己也辩解称有部分金额是朋友间的转账，因此，本院依据现有的证据认定被告人郑光宇非法经营香烟的金额为1151342元。公诉人当庭变更被告人陆翔云非法经营的金额，但仅有被告人陆翔云自己的供述，无其他证据佐证，因此本院认定被告人陆云想非法经营的金额仍为491215元。关于被告人陆翔云的辩护人认为陆翔云是从犯的辩护意见，本院认为，陆翔云与“上线”郑光宇仅是相互买卖关系，各自独立经营，并没有共同利益，他们各自触犯刑律，独立构成犯罪，不存在主从犯之分，因此该意见无法成立，本院不予采纳。被告人郑光宇、陆翔云、冯某某、李某政、杨甲到案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人曹某某主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚，被告人曹某某有退赃情节，可酌情从轻处罚。根据被告人郑光宇、陆翔云、曹某某、冯某某、李某政、杨甲的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人郑光宇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月30日起至2020年9月29日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陆翔云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月6日起至2019年11月5日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人曹某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十六万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人冯某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
被告人李某政犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、被告人杨甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省宜春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李春泉
代理审判员 周苏琴
人民陪审员 宋子维
二〇一五年十一月六日
书 记 员 卢 珊