甘肃省嘉峪关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘02刑终32号
原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨永周。因涉嫌诈骗罪于2015年10月30日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
上诉人（原审被告人）杨作。因涉嫌诈骗罪于2015年10月26日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
上诉人（原审被告人）蔡支清。因涉嫌诈骗罪于2015年10月26日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年11月28日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
辩护人王保杰，甘肃河西律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋石雄。2007年3月30日因犯伪造国家机关证件罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑六个月,2007年4月30日刑满被释放;2009年7月30日因犯诈骗罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金2000元，2011年2月17日刑满被释放。因涉嫌诈骗罪于2015年11月19日被嘉峪关市公安局刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于嘉峪关市看守所。
辩护人刘婧，湖南楚一律师事务所律师。
嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄犯诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）甘0271刑初300号刑事判决。宣判后，原审被告人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2015年8月19日至2015年10月25日，被告人杨永周受他人雇佣到甘肃省兰州市发送诈骗短信，杨永周离开兰州时又雇佣被告人杨作继续替其发送诈骗短信，杨作遂伙同被告人蔡支清使用杨永周留下的伪基站在兰州市发送95533等诈骗短信，后杨永周回到兰州打算自己发送诈骗短信，遂将杨作介绍给雇主，杨作受雇后伙同蔡支清到嘉峪关市、酒泉市继续使用杨永周留下的伪基站发送95533诈骗短信。案发期间，被告人杨永周参与发送诈骗短信5594201条，被告人杨作参与发送诈骗短信5514727条，被告人蔡支清参与发送诈骗短信4992582条。
2015年9月18日至2015年10月27日，被告人蒋石雄分两次给被告人杨永周打款共计11500元作为发送诈骗短信的食宿费和工资报酬，伙同杨永周发送95533等诈骗短信3016601条。被害人李某、王某、刘某、弓某收到被告人杨作、蔡支清在嘉峪关市、酒泉市发送的诈骗短信后，分别被骗现金5000元；被害人闫某、祁某在兰州市收到杨作、蔡支清发送的诈骗短信后，分别被骗现金4492元和4800元。破案后追回赃款7800元。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的受案登记表，立案决定书，身份证明材料，扣押物品清单，电子证据检查笔录，被害人王某、李某的陈述笔录，被告人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄供述笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄以非法占有为目的，通过发送诈骗短信的方式，对不特定多数人实施诈骗，其中被告人杨永周参与发送诈骗短信5594201条，骗取他人财物9292元；被告人杨作参与发送诈骗短信5514727条，骗取他人财物29292元；被告人蔡支清参与发送诈骗短信4992582条，骗取他人财物29292元；被告人蒋石雄参与发送诈骗短信3016601条，骗取他人财物9292元，各被告人参与发送诈骗短信情节特别严重，骗取他人财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪，应当承担刑事责任。被告人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄诈骗作案的犯罪事实不仅有被害人刘某、弓某等人的陈述笔录、电子证据检查笔录、侦查实验笔录、铁路旅客信息表、手机IMSI码清单等证据予以证实，且与各被告人的供述笔录相互印证，足以认定。因此，被告人杨永周、蔡支清、蒋石雄的辩护人关于三人参与发送诈骗短信的事实不清、证据不足的辩护意见与法庭审理查明的事实不符，不予采纳；关于杨永周、蔡支清案发后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，具有从轻处罚量刑情节的辩护意见成立，予以采纳。被告人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄诈骗既遂与未遂部分，处于不同量刑幅度，根据法律规定应依照处刑较重的犯罪未遂处罚，对诈骗既遂部分，作为量刑情节考虑。被告人蒋石雄刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚的罪行，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄诈骗作案的犯罪事实由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且案发后被告人杨永周、杨作、蔡支清如实供述所犯罪行，认罪态度较好，被告人蒋石雄如实供述部分犯罪事实，故根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，分别予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项、第五条之规定，以被告人杨永周犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑九年，并处罚金6万元。以被告人杨作犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑八年六个月，并处罚金55000元。以被告人蔡支清犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。以被告人蒋石雄犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。
上诉人杨永周的上诉意见为，一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人杨作的上诉意见为，一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人蔡支清及其辩护人的上诉理由、辩护意见为，一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。
上诉人蒋石雄及其辩护人的上诉理由、辩护意见为，一审判决认定事实不清，量刑过重，请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。二审期间，上诉人没有提供新的证据。
对上诉人杨永周、杨作的上诉理由，上诉人蔡支清、蒋石雄及其辩护人的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄以非法占有为目的，通过发送诈骗短信的方式，对不特定多数人实施诈骗，其中上诉人杨永周参与发送诈骗短信5594201条，骗取他人财物9292元；上诉人杨作参与发送诈骗短信5514727条，骗取他人财物29292元；上诉人蔡支清参与发送诈骗短信4992582条，骗取他人财物29292元；上诉人蒋石雄参与发送诈骗短信3016601条，骗取他人财物9292元，各上诉人参与发送诈骗短信情节特别严重，骗取他人财物数额较大的犯罪事实，有扣押物品清单，电子证据检查笔录，被害人王某、李某的陈述笔录，被告人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄供述笔录等证据相互印证。原审判决认定事实清楚，定罪准确。上诉人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄诈骗既遂与未遂部分，处于不同量刑幅度，根据法律规定应依照处刑较重的犯罪未遂处罚，对诈骗既遂部分，作为量刑情节考虑。上诉人蒋石雄系累犯，依法应当从重处罚。鉴于上诉人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄诈骗作案的犯罪事实由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且案发后上诉人杨永周、杨作、蔡支清如实供述所犯罪行，认罪态度较好，上诉人蒋石雄如实供述部分犯罪事实，故根据其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，原审判决分别予以减轻处罚，量刑并无不当。综上，上诉人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄及辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人杨永周、杨作、蔡支清、蒋石雄以非法占有为目的，通过发送诈骗短信的方式，对不特定多数人实施诈骗，各上诉人参与发送诈骗短信情节特别严重，骗取他人财物数额较大，其行为已构成诈骗罪（未遂），应当承担刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律均正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 康 隶
代理审判员 候晓燕
代理审判员 王斌天
二〇一七年五月十二日
书 记 员 马文娟