广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）穗天法知刑初字第6号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人许某甲。
辩护人龚秀琴，广东盈隆律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以天检公刑诉（2013）765号起诉书指控被告人许某甲犯假冒注册商标罪，于2013年4月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员杨帆、林华出庭支持公诉。被告人许某甲及辩护人龚秀琴均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2010年开始，同案人许某乙（另案处理）为牟取非法利益，租赁广州市天河区石牌西路111号天晟名苑北塔负一层120室作为经营场所，未经注册商标所有权人许可，将收购回来的旧电脑硬盘维修翻新后贴上“HP”、“IBM”注册商标标识再销售出去，被告人许某甲从中协助。2012年4月起，被告人许某甲在上述过程中操作打印机打印假冒的“HP”、“IBM”商标标识。2012年10月16日，公安机关在上址将被告人许某甲、同案人许某乙等人抓获，现场缴获假冒“HP”、“IBM”注册商标的各型号电脑硬盘365个（经鉴定价值人民币982258元）及作案工具打印机、手提电脑等。公诉机关认为被告人许某甲的行为已经构成假冒注册商标罪，且情节特别严重、是从犯，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人许某甲对于公诉机关的指控不持异议，请求法院对其从轻处罚。
辩护人提出如下辩护意见：一、被告人许某甲按照其父亲要求工作，是从犯，且犯罪时未满十八周岁，主观恶性较轻，是初犯，认罪态度很好。二、涉案硬盘只有70多个更换了商标，其他未更换商标的硬盘不应计算非法经营数额；而且被告人许某甲等人出售翻新硬盘，不可能按照正品价格销售，本案能够查明实际销售价格，不能采信价格认证中心鉴定的市场价格。建议法院对其从轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明：从2010年5月开始，同案人许某乙（另案处理）为牟取非法利益，租赁广州市天河区石牌西路111号天晟名苑北塔负一层120室作为制假窝点，先后纠集被告人许某甲等人将收购回来的旧电脑硬盘维修、翻新，再贴上“HP”、“IBM”注册商标标识并予以销售。其中，同案人许某乙负责全面管理工作，参与收购、维修、翻新、贴标、销售等具体工作，被告人许某甲负责维修、操作打印机打印商标标识及贴标工作。
2012年10月16日，公安机关查获该窝点，当场抓获被告人许某甲、同案人许某乙等人，并现场缴获标有“HP”注册商标标识的硬盘315个、“IBM”注册商标标识的硬盘101个、杂牌硬盘1140个，以及作案工具Zebra105SL打印机1台、Lenovo电脑主机2台、华硕手提电脑1台、Compaq手提电脑1台、IBM手提电脑2台、测试硬盘柜1台、带有“IBM”标识的硬盘标签纸60张。
经鉴定，上述被缴获的硬盘中的276个标有“HP”注册商标标识的硬盘、89个标有“IBM”标识的硬盘均为假冒产品。经统计，上述假冒产品货值共计人民币215226元。
上述事实，有以下经庭审质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、抓获经过，证实被告人许某甲及同案人的归案情况。
2、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实公安机关在涉案窝点缴获硬盘及作案工具一批。
3、现场勘验检查工作记录、现场照片、赃物照片、作案工具照片，证实涉案窝点及赃物、作案工具的情况。
4、中国惠普有限公司出具的鉴定说明、鉴定证明、价格证明、商标注册证、委托书、营业执照，证实：（1）“HP”注册商标的所有人是惠普公司及惠普发展公司，该两家公司联合委托中国惠普有限公司作为其在中国的知识产权代理人，有权代表该两家公司对有关侵权产品出具鉴定书，检验相关产品是正品还是假冒产品；（2）中国惠普有限公司认定涉案276个标有“HP”注册商标的硬盘使用了未经授权非法印制的“HP”注册商标的标签，惠普公司从未授权任何公司及个人在涉案地点生产、销售惠普公司注册商标的产品，上述硬盘假冒注册商标，系伪造产地且质量低劣的假冒产品。
5、国际商业机器（中国）有限公司出具的鉴定证明、价格证明、商标注册证，证实“IBM”注册商标所有人是国际商业机器公司；国际商业机器（中国）有限公司认定该公司从未授权涉案窝点销售该公司注册商标的产品，涉案89个标有“IBM”商标的硬盘不是IBM生产。
6、仓库租赁合同，证实同案人许某乙租赁涉案窝点的情况。
7、户籍资料，证实被告人许某甲的身份情况。
8、电子证物检查工作记录及光盘，证实公安机关从缴获的作案工具笔记本电脑、电脑主机中提取到“HP”、“IBM”、“销售记录”、“发货地址”、“打标”、“做标”等字样的文件。
9、涉案价格鉴定结论书，反映涉案275个“HP”硬盘共价值人民币848404元，89个“IBM”硬盘共价值人民币130332元。上述物品共价值人民币978736元。其中型号为300G大的“IBM”硬盘62个，鉴定单价为1540元，价值人民币95480元；型号为600G大的“IBM”硬盘8个，鉴定单价为1540元，价值人民币12320元。
10、辩护人提供的出仓单两本，反映同案人许某乙等人在2012年期间向他人销售硬盘的情况。除“IBM”型号为300G大、600G大的硬盘以外，其他涉案的17种型号假冒硬盘均有相关销售记录，并记载了销售单价。
11、证人魏某的证言及辨认笔录：天晟明苑北塔负一层120室于2010年至2012年期间出租给许某乙，租金是每月1600元，由许某乙及家属交租。
12、证人许某丙的证言及辨认笔录：天晟明苑北塔负一层120室是其哥哥许某乙租赁的，其与丈夫谌某、许某乙、侄子许某甲在这里做电脑硬盘回收、维修业务，许某乙是这个地点的负责人。许某乙以每个十几二十元的价格从路边摊收购二手旧硬盘，包括“希捷”、“惠普”、“IBM”、“日立”等品牌，许某乙、许某甲、谌某先目测硬盘是否完好，如有破损就退回去，外观没有问题就由其用电脑扫描、检测，看能否正确识别硬盘参数，如果不能识别就给许某乙、谌某维修。他们主要根据标签的破损程度决定是否要重新打印标签，一般是由许某甲打印标签，他们将硬盘上的旧标签撕下来后再贴上打印好的标签。他们将部分硬盘换上新标签贴纸后，卖给电脑城的硬盘经销商。他们每月销售硬盘约100多个。硬盘的销售价格是几十元至几百元不等。像“HP”服务器硬盘300G可以卖到300多元，而“HP”73G服务器硬盘卖40元左右。许某乙学过电脑，他在2007年先来广州，后来叫其过来，其又叫了谌某过来，许某甲来了才一年多。
13、证人谌某的证言及辨认笔录：天晟明苑北塔负一层120号是其大舅许某乙租赁的，其与妻子许某丙、许某乙、许某甲在这里工作。他们主要是做电脑硬盘维修及销售。有人上门推销旧硬盘，每个价格是十几二十元，他们挑好的修理，修不好的就当垃圾卖出去。修理工作由其与许某乙、许某甲负责，就是看旧硬盘的电路板是否有损坏，然后用其他废旧的硬盘电路板上的零件替换过来，有的硬盘经修理后就可以使用了。其妻子许某丙负责清洁硬盘、整理硬盘规格等工作。他们回收的旧硬盘牌子有“IBM”、“Seagate”、“HP”等。修好的硬盘如果标签有破损，他们就会重新打印标签纸贴上去，然后卖给电脑城的硬盘经销商。硬盘销售价格是容量大的贵些，容量小的便宜些，便宜的硬盘每个20元左右，贵的卖几百元。他们每月销售的硬盘约有几十个。
14、同案人许某乙的供述：其从2010年5月开始租赁天晟明苑北塔负一层120室作为电脑硬盘维修店。2012年10月16日下午，其与儿子许某甲、妹妹许某丙、妹夫谌某在此处被抓获，被缴获电脑硬盘、几台电脑及商标标签。其从电脑城附近收购旧电脑硬盘，由其与许某甲、谌某通过电脑仪器检验硬盘是否能用，如果能用就维修好，之后他们三人与许某丙将硬盘擦拭干净，撕下旧标签，贴上由许某甲打印的新标签再出售。许某丙还负责送货。其收购硬盘价格是20元－120元不等，看硬盘的新旧程度和容量而定。维修后贴好商标再出售的价格是在收购价的基础上加20元－30元不等。他们重新制作的商标标签有“HP”、“IBM”，他们在2012年购买了标签纸专用打印机后，从4月份开始，其安排许某甲学习使用打印机，安排他打印商标标签纸。他们收购的旧硬盘没有固定品牌的，什么品牌的电脑硬盘都收购；出售的硬盘主要是“HP”、“IBM”。其销售数量没有计算过，每月营业额有七八千元左右，至今获利五六万元。许某甲本来是不愿意跟其做这行的，因为其担心他在老家学坏，才叫他过来工作。
15、被告人许某甲的供述：其与父亲许某乙、叔叔谌某、姑姑许某丙在天晟明苑北塔负一层120房工作。许某乙是该仓库负责人。其在2009年底到此仓库上班。其每月工资包吃包住2000元，但其没有直接拿工资，其父亲每月给其200元零用钱。仓库里面有HP、IBM、SUN、EMC等牌子的服务器硬盘，里面有一半是好的，一半是坏的，其不清楚数量。仓库还有4部手提电脑及1部台式电脑，手提电脑是他们四人每人使用一台，台式电脑是其打标专用。整个工作流程是：看客户需要哪个品牌的服务器硬盘，然后他们采购“希捷”或“戴某”的二手服务器硬盘回来，将二手硬盘放在专用主板上测试是否转动，如果能够转动，他们就将相应品牌的程序写进硬盘里，如变成HP硬盘的程序及相应信息，再将旧标签纸撕掉，用酒精和纸将部分陈旧的硬盘擦拭出新亮效果，其用电脑打印新标签纸，大家再粘贴上去硬盘，装上硬盘架子，外面再用硬盘专用的袋子封装，这样就可以出货了。其与许某乙、谌某负责将二手硬盘连接到主板上，写入新品牌程序，用硬盘架子装硬盘，撕掉旧标签，擦拭硬盘，粘贴新标签，最后包装硬盘。具体分工是许某乙负责安排工作，维修坏硬盘，送货给客户，交租金；谌某负责维修坏硬盘；许某丙负责仓库管理，登记进货、出货数量，填写收据，帮忙擦拭旧硬盘，打扫卫生；其负责打标，即将硬盘专用标签纸及碳袋装到打印机上，用预选扫描好的对应品牌的电子标签打印在空白标签纸上，有时还负责搬货。他们每天生产数量不固定，最多一天可生产70－80个硬盘。其不清楚二手硬盘的购买价格和销售价格。其辍学后，许某乙担心其在外面学坏，就叫其到广州跟他工作，经再三劝说，其才到广州工作。从2012年4月份，他们购买了一台打印机后，其父亲就叫其学习操作打印商标标签，按照程序打印商标。其打印的标签只有HP和IBM。
关于公诉机关的指控以及被告人许某甲的辩护人提出的意见，本院综合评析如下：
一、关于假冒商标硬盘数量的认定。辩护人提出涉案硬盘只有70多个更换了商标的意见，经查，被告人许某甲及其同案人的作案手法是收购旧硬盘并维修、擦拭后，打印并粘贴假冒“HP”商标在硬盘上，再予以出售。公安机关制作的扣押清单、现场照片、缴获硬盘的照片均反映已经装箱并粘贴全新假冒商标的硬盘数量远远超过被告人许某乙辩称的70多个。现场查获的标有该两种商标的硬盘共计416个，经鉴定仅有365个为假冒产品，说明公安机关及相关鉴定机构已经对涉案硬盘进行甄别。辩护人提出的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
二、关于非法经营数额的计算。经查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算非法经营数额。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在本案中，辩护人提供的出仓单能够反映涉案其中17种型号硬盘的实际销售价格，而该销售记录与同案人许某乙的供述及证人许某丙、谌某的证言能够相互印证，本院予以采信。故涉案11种型号共276个假冒“HP”注册商标硬盘以及6种型号共19个假冒“IBM”注册商标硬盘的货值应根据出仓单显示的销售单价计算。型号分别为300G大、600G大共70个假冒“IBM”注册商标硬盘因在出仓单及采购硬盘证明中没有销售记录，依法应以价格认证中心鉴定的销售价格计算。经统计，涉案19种型号共计365个假冒硬盘的货值共计人民币215226元。辩护人对犯罪金额提出的异议本院予以采纳。
三、关于辩护人提出被告人许某甲犯罪时未满十八周岁的意见，经查，现有证据证明被告人许某甲出生于1993年11月15日，其从2010年开始即跟随其父亲许某乙从事生产、销售假冒注册商标硬盘的行为，直至被抓捕归案止。因此，被告人许某甲有部分犯罪行为发生在其未满十八周岁期间。辩护人该节辩护意见本院予以采纳。
四、关于公诉机关提请本院判处赃物及作案工具的问题。经查，本院在另案审理同案人许某乙的判决中已经判决没收涉案赃物及作案工具，在本案中不再重复处理。
本院认为：被告人许某甲结伙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标并予以销售，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，情节特别严重，其行为已经构成假冒注册商标罪，依法应当适用“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。被告人许某甲在年满十八周岁前后实施了同种犯罪行为，对于其年满十八周岁前所实施的犯罪，应当从轻处罚。被告人许某甲受同案人纠集、指使参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。鉴于被告人许某甲归案后均能如实供述罪行，自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人许某甲的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。辩护人建议从轻处罚并宣告缓刑的意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第十七条第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第十三条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：
被告人许某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁夏生
代理审判员 廖 俭
人民陪审员 叶小玲
二〇一三年八月九日
书 记 员 刘佳莉
顾婷