黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑02刑终53号
原公诉机关黑龙江省拜泉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭某甲，居民身份证号码1307261986********，男，1986年**月**日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，初中文化，个体工商户，住内蒙古自治区包头市**区**村**区，户籍所在地内蒙古自治区包头市**区**号。2015年3月4日因本案被抓获，次日被羁押于内蒙古自治区包头市昆区看守所，同年3月10日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于拜泉县看守所。
辩护人李莉，黑龙江佳华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某甲居民身份证号码2302311985********，男，1985年**月**日出生于黑龙江省拜泉县，汉族，初中文化，个体工商户，住内蒙古自治区包头市青山区**村，户籍所在地黑龙江省齐齐哈尔市拜泉县。2015年3月4日因本案被抓获，次日被羁押于内蒙古自治区包头市昆区看守所，同年3月10日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于拜泉县看守所。
辩护人张晓丽，黑龙江之信律师事务所律师。
原审被告人郝某甲，居民身份证号码2306061956********，男，1956年**月**日出生黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省哈尔滨市香坊区**道街**栋，户籍所在地黑龙江省大庆市大同区**街。2015年3月4日因本案被抓获，同年3月18日因本案被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，次日被取保候审，同年10月23日被逮捕。现羁押于拜泉县看守所。
原审被告人李某甲，居民身份证号码2302311967********，男，1967年**月**日出生黑龙江省拜泉县，汉族，初中文化，农民，住黑龙江省拜泉县**乡**村**组。因吸毒分别于2012年7月2日、2013年8月8日、2015年1月8日、2015年1月18日被行政拘留。2015年3月5日因本案被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于拜泉县看守所。
原审被告人陈某甲，居民身份证号码2302311985********，男，1985年**月**日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住黑龙江省拜泉县**家属楼**单元**室。2015年3月4日因本案被抓获，3月12日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于拜泉县看守所。
黑龙江省拜泉县人民法院审理拜泉县人民检察院指控原审被告人郭某甲犯贩卖毒品罪、被告人马某甲犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人郝某甲犯贩卖毒品罪、诈骗罪、被告人李某甲、陈某甲犯非法持有毒品罪一案，于2015年12月24日作出（2015）拜刑初字第177号刑事判决。宣判后，被告人郝某甲、李某甲、陈某甲服判，不上诉；被告人郭某甲、马某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派代理检察员马渴出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郭某甲及其辩护人李莉、上诉人（原审被告人）马某甲及其辩护人张晓丽、原审被告人郝某甲、李某甲、陈某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月，被告人陈某甲与被告人李某甲找到被告人马某甲联系购买甲基苯丙胺，后马某甲找到被告人郭某甲，郭某甲将甲基苯丙胺样品拿到包头市青山区赵家店村马某甲家中四人共同吸食后，陈某甲、李某甲称毒品质量差。后郭某甲更换样品，陈某甲、李某甲吸食后同意购买，随后郭某甲以每克260.00元的价格在赵家店村凯旋手机卖场贩卖给陈某甲、李某甲约50克甲基苯丙胺。2015年2月，陈某甲与李某甲给马某甲打电话欲再次购买甲基苯丙胺，经马某甲与郭某甲联系后以每克280.00元的价格卖给陈某甲、李某甲50克甲基苯丙胺，陈某甲将14000.00元转入马某甲的支付宝账号内，马某甲将赃款转给郭某甲，郭某甲将甲基苯丙胺经顺风快递邮寄给陈某甲，后毒品被公安机关查获，经检验，毒品重量为45.7克。2014年10月份左右，在哈尔滨市安通头道街附近，郝某甲以每克500.00元的价格，用2克甲基苯丙胺与6克食用碱，充当“8克甲基苯丙胺”贩卖给李某甲，得款4000.00元。2015年2月，李某甲给郝某甲打电话欲购买10克甲基苯丙胺，李某甲指使陈某甲到哈尔滨市找郝某甲取货，郝某甲用2克甲基苯丙胺与8克食用碱充当“10克甲基苯丙胺”交给了陈某甲，得款5000.00元。李某甲发觉受骗，找到郝某甲退换8克食用碱，郝某甲又用2克甲基苯丙胺与2克食用碱充当“4克甲基苯丙胺”换给李某甲，并退给李某甲2000.00元。
原判认定以上事实，有书证人口信息查询单，顺丰速运单据，银行卡客户交易查询单，行政处罚决定书；证人单某甲、郭某甲、董某甲、贾某甲、吴鸿霞的证言；被告人郭某甲、马某甲、郝某甲、李某甲、陈某甲的供述；鉴定意见；检验报告等证据证实。
原审法院认为：被告人郭某甲、马某甲、郝某甲违反国家对毒品的管理制度,非法转手倒卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪；李某甲、陈某甲违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而非法持有，其行为构成非法持有毒品罪，郝某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额较大财物的行为，构成诈骗罪。公诉机关指控马某甲犯容留他人吸毒罪不能成立，马某甲容留他人吸毒行为，系与郭某甲共同实施贩毒过程中的试尝毒品行为，应择一重罪，即以贩卖毒品罪对马某甲予以处罚。关于辩护人提出郭某甲系为陈某甲、李某甲居间介绍，应认定其为从犯的辩护意见，经查，本案多名被告人供述均证实郭某甲系转手倒卖毒品，并非居间介绍，故对此辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的郭某甲贩卖毒品数量不准确、毒品成份不明的辩护意见，本案中的多名被告人对郭某甲两次贩卖毒品的交易数量、价格、毒品类型等交易细节供述一致，故对辩护人的辩护意见不予采纳。被告人郭某甲、马某甲贩卖甲基苯丙胺95.7克，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。被告人郝某甲贩卖甲基苯丙胺6克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，郝某甲诈骗数额较大之财物，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；被告人李某甲、陈某甲非法持有甲基苯丙胺49.21克，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。郭某甲、马某甲贩卖毒品系共同犯罪，郭某甲转手倒卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯，马某甲起介绍联络等辅助作用，应认定为从犯。郭某甲、马某甲第二次贩卖给李某甲、陈某甲的毒品被公安机关全部查获，未流入社会，且二被告人到案后均能如实供述犯罪事实，依据上述量刑情节及郭某甲、马某甲在共同犯罪中所起的作用，可对郭某甲从轻处罚，对马某甲减轻处罚。对辩护人提出的郭某甲、马某甲具有坦白、无前科劣迹等从宽处罚情节的相关合理辩护意见予以采纳。被告人郝某甲犯数罪，应对其数罪并罚，郝某甲到案后能如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。被告人李某甲、陈某甲系共同犯罪，李某甲、陈某甲在共同犯罪中所起作用相当，均为主犯，李某甲、陈某甲非法持有毒品数量较大，应从重处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳，各辩护人提出的量刑意见不当，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第四款、第七款；第三百四十八条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十六条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款之规定，判定：一、被告人郭某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币四万元；二、被告人马某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；三、被告人郝某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人李某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人陈某甲犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；六、对涉案毒品依法予以没收。
上诉人郭某甲提出的上诉理由为原判量刑过重，认定其第一起贩毒的事实不清、证据不足，适用法律错误，在犯罪过程中其并未起到主要作用，应认定为从犯；无前科劣迹，如实供述犯罪事实，部分毒品被扣押或吸食，未流入社会，社会危害性较小。请求二审法院查清事实，予以改判；其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人马某甲出的上诉理由为其在犯罪过程中并未起到主要作用，应为从犯；无前科劣迹，如实供述犯罪事实，部分毒品被扣押或吸食，未流入社会，社会危害性较小，请求对其改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭检察员认为原判认定事实清楚、证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致。认定该事实的证据有：
（一）书证
1.人口信息查询单，证实被告人郭某甲、马某甲、郝某甲、李某甲、陈某甲的自然身份情况；
2.顺丰速运单据，证实郭某甲于2015年2月26日通过顺丰快递寄送邮件，运单号为4312XXXX9318，寄件地址为内蒙古自治区包头市，收件地址为黑龙江省大庆市龙凤区，收件人为于松玉，手机号码为1300XXX****。该快件于2015年3月1日到达大庆市龙凤区，因无法联系收方客户，派件未成功；
3.银行卡客户交易查询单，证实董某甲在建设银行开户的尾号为4504账户内，于2015年2月12日通过支付宝收到尾号为0667的账户转账14000.00元；
4.行政处罚决定书及说明，证实李某甲于2012年7月2日因吸毒被行政拘留，2013年8月8日因吸毒被行政拘留10日，2015年1月18日因吸毒被行政拘留，从李某甲身上搜出10小袋甲基苯丙胺及吸毒工具。
（二）证人证言
1.证人单某甲（包头市青山区顺丰快递公司业务员）证言证实，2015年2月26日16时许，其到亚诺纹身店取快递，店老板郭某甲发的货是一个黑色电脑硬盘，外面用白色的泡沫包装，收货地址是黑龙江省大庆市龙凤区，收货人姓于。
2.证人郭某乙（黑龙江顺丰快递大庆龙凤点负责人）证言证实，运单号为4312XXXX9318的邮件于2015年3月1日到达龙凤点，收件人为于松玉，经打电话未找到该人，无人询问过该邮件，后公安机关将此邮件扣押。
3.证人董某甲证言证实，郭某甲系其男朋友，郭某甲另一个名字叫李某甲。其在建设银行账号尾号为4504的账户一直由郭某甲使用。2015年2月12日，其接到短信通知，有人往该账户打过14000.00元，该笔钱当天被郭某甲取出。
4.证人贾某甲证言证实，2015年春节前几天，其开车拉“李三”去哈尔滨，晚上20时许，“李三”在红旗街和安通街口下车，约一小时后“李三”返回。
（三）被告人的供述与辩解
1.被告人郭某甲供述称，其在内蒙古包头市经营手机店。2014年八九月份，其以每克260.00元的价格卖给陈某甲和“李三”50克甲基苯丙胺，其在马阳手机店里取走毒资13000.00元。2015年春节前半个月左右，马阳说陈某甲和“李三”还要买50克毒品，其以每克250.00至260.00元不等的价格从穆姓男子手中购得甲基苯丙胺50克，以每克280.00元的价格卖给陈某甲和李某甲。毒资14000.00元由陈某甲转给马阳后，由马阳转到其使用的董某甲账户。2015年春节后，其按照马某甲提供的收货地址、收货人和联系电话，将甲基苯丙胺装在硬盘内通过顺丰快递邮寄给陈某甲和“李三”。
2.被告人马某甲供述称，2014年10月份左右，陈某甲给其打电话欲购买甲基苯丙胺。几天后，其问李某甲是否能联系上卖毒品的，李某甲说能，其告知陈某甲已联系上卖毒品的人。几天后，陈某甲与一名叫“李三”的男子在其家中尝了李某甲拿来的甲基苯丙胺样品后说不行，李某甲更换毒品样品后，陈某甲和“李三”尝完后同意以每克260.00元的价格购买50克甲基苯丙胺。李某甲在其店里取毒资后离开，再次返回到店里时将一个手机盒子交给了“李三”。2015年2月10日左右，陈某甲和“李三”给其打电话称还要买毒品，让其联系李某甲。几天后，陈某甲和“李三”给其打电话，当时李某甲在其身边，经其中间传话定价每克280.00元，通过顺丰快递发货。陈某甲将毒资14000.00元转给其，其将毒资转到李某甲女朋友董某甲的帐户。并将陈某甲提供的收货人、联系电话给了李某甲。2015年春节后，李某甲告诉其毒品已经寄出。
3.被告人陈某甲供述称，其与李某甲系朋友关系。2014年10月份，其联系马某甲欲购买毒品，马某甲联系好卖家后，其与李某甲开车到包头。在马某甲家，李某甲拿出一小袋甲基苯丙胺样品，其与李某甲、马某甲、李某甲四人吸食后，李某甲说毒品质量不好，问李某甲有没有好的，李某甲打电话后离开。十多分钟后，李某甲又拿回来一小包甲基苯丙胺样品，李某甲尝完后说行，双方约定价确定每克260.00元。其与李某甲到马某甲手机店，李某甲将13000.00元毒资交给李某甲，李某甲离开十多分钟后返回，将一白色手机盒交给李某甲。2015年春节前，李某甲让其联系马某甲买毒品，其联系马某甲后，马某甲让其等消息。几天后，其与李某甲给马某甲打电话，对方是郭某甲接的电话，定价每克280.00元，并约定通过顺丰快递发货。因拜泉县没有顺丰快递，李某甲让往大庆发。李某甲交给其14000.00元汇到马某甲的支付宝上。其把收货地址发给马某甲，因怕出事，其编了个叫“于松玉”的收货人，留了一个联通号。对方称年前不能发货，其和李某甲一直在等消息。第一次在李某甲处买甲基苯丙胺是其与李某甲共同出资，买回的毒品被二人共同吸食，第二次毒资是李某甲出的。另证实，2015年2月中旬的一天，李某甲让其去哈尔滨将5000.00元交给一个人，并给其一个联系电话。次日，在哈尔滨市通乡街轴承厂附近，其将5000.00元交给一个人。其开车返回途中，发现副驾驶脚垫上有个盒子，其打开看见里面有几小包甲基苯丙胺。回到拜泉后，其将甲基苯丙胺交给李某甲，李某甲让其去哈尔滨找对方换货，其没去。后听李某甲说他找贾小峰去的哈尔滨。
4.被告人李某甲供述称，其与陈某甲系朋友关系。2014年12月份，陈某甲称通过朋友在包头市能买到低价甲基苯丙胺，其与陈某甲带着钱去包头。在马某甲家中，其和陈某甲、马阳，还有卖毒品的人（指郭某甲）为了尝毒品质量，四人一同吸食，尝完后认为质量不好，郭某甲又拿回来一点甲基苯丙胺，尝完后，其与陈某甲共花13000.00元买了50克甲基苯丙胺，每克260.00元。2015年春节前农历二十四左右，其给了陈某甲13000.00元买甲基苯丙胺，陈某甲说用特快专递邮回来。开始说年前二十七邮寄过来，后来听说过了正月初六邮寄。另证实，2014年春天，其通过朋友认识了郝某甲。其从郝某甲处买过两次甲基苯丙胺，第一次是8小袋，有2克是毒品，剩下的是食用碱。第二次是其让陈某甲从郝某甲处取回10克“甲基苯丙胺”，有2克是甲基苯丙胺，8克是假的，其拿8克假货找郝某甲换货，换回来4克里有2克是真的，2克假的，郝某甲给其退了2000.00元。两次都是按每克500.00元交易的。
5.被告人郝某甲供述称，其从他人手中购得甲基苯丙胺后，又用面碱掺杂在毒品中充当甲基苯丙胺贩卖。2014年十月份左右的一天，李某甲与其联系欲买8克甲基苯丙胺。次日下午，在哈尔滨安通头道街，其开车接李某甲上车，李某甲给其4000.00元钱，其拉着李某甲转了一圈后，告诉李某甲甲基苯丙胺放在路边垃圾箱旁边，李某甲将甲基苯丙胺取走，这次卖给李某甲的“8克甲基苯丙胺”中，有2克是甲基苯丙胺，6克是面碱。2015年2月十几号，李某甲又打电话说要买10克甲基苯丙胺，当天在其家附近的路上，其用2克甲基苯丙胺，8克面碱充当“10克甲基苯丙胺”交给了李某甲派来的人，对方给其5000.00元。当晚，李某甲称其卖的毒品质量不好，用8克面碱找其退货，其又给李某甲换了4克，这4克中有2克是甲基苯丙胺，另外2克是面碱，并退给李某甲2000.00元。
（四）鉴定意见
1.（齐）公（刑技）鉴（毒化）字[2015]379号检验报告，证实公安机关截获的郭某甲发给陈某甲特快专递中白色晶体，经检验白色晶体中检出甲基苯丙胺，净重45.7克；
2.（齐）公（刑技）鉴（毒化）字[2015]1075号检验报告，证实拜泉县公安局第一派出所于2015年1月18日扣押李某甲随身携带的10小包白色晶体，经检验白色晶体中检出甲基苯丙胺，净重3.51克。
（五）其它证据
1.到案经过，证实被告人郭某甲、马某甲陈某甲、李某甲、郝某甲被公安机关抓获归案的经过；
2.羁押证明，证实郭某甲、马某甲因涉嫌贩卖毒品，于2015年3月5日至3月9日在内蒙古包头市昆区看守所羁押。
以上证据经一审、二审法庭质证、认证，来源合法，关联一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）郭某甲、马某甲、郝某甲违反国家对毒品的管理制度,非法转手倒卖毒品的行为，构成贩卖毒品罪；李某甲、陈某甲违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而非法持有，其行为构成了非法持有毒品罪。郝某甲以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人数额较大财物之行为，构成诈骗罪。郭某甲及其辩护人所提原判认定郭某甲的第一起贩毒事实不清、证据不足，其在犯罪过程中并未起到主要作用，应为从犯的上诉理由和辩护意见，经查，本案中，多名被告人对郭某甲两次贩卖毒品的交易数量、价格、毒品类型等交易细节供述一致，对第一次毒品交易数量不足50克的辩解及辩护意见并无相关证据证实，原判认定该起犯罪的贩卖数量为50克并无不当，郭某甲在两次贩毒过程中均起到主要作用，应当认定为主犯，该上诉理由和辩护意见，不能成立。郭某甲及其辩护人所提郭某甲无前科劣迹，如实供述犯罪事实，部分毒品被扣押或吸食，未流入社会等量刑情节，原判在量刑时已予以考虑。关于上诉人马某甲及其辩护人提出的马某甲系从犯，无前科劣迹，如实供述犯罪事实，部分毒品被扣押或吸食，未流入社会，社会危害性较小等量刑情节，原判在量刑时已予以考虑。原审被告人郝某甲一人犯数罪，应对其数罪并罚，到案后如实供述犯罪事实，可对其从轻处罚。原审被告人李某甲、陈某甲到案后如实供述犯罪事实，可对二人从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋 知
审判员 曹静代理审判员朱英杰
二〇一六年三月二十八日
书记员 于 明
本裁定中引用法律条文的内容
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。