甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）天刑二初字第2号
公诉机关甘肃省天水市人民检察院。
被告人谢小博，又名谢小波，女，生于1973年3月19日，汉族，小学文化程度，农民。甘肃省甘谷县人。1993年因贩卖毒品罪被原北道区人民法院判处有期徒刑11年；2005年因贩卖毒品罪被麦积区人民法院判处有期徒刑8年6个月，2010年9月21日刑满释放。2013年6月6日因涉嫌贩卖毒品罪被甘谷县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于甘谷县看守所。
辩护人丁新奎，甘肃昊峒律师事务所律师。
被告人马格吉如，男，生于1983年4月1日，文盲，农民。甘肃省东乡族自治县人。2013年6月6日因涉嫌运输毒品罪被甘谷县公安局刑事拘留，同年7月12日被逮捕，现羁押于甘谷县看守所。
辩护人秋炳，甘肃金城律师事务所律师。
天水市人民检察院以（2013）天检刑诉字第37号起诉书指控被告人谢小博犯贩卖毒品罪、马格吉如犯运输毒品罪，于2013年12月20日向本院提起公诉，本院审查后，认为不符合立案条件，将案件退回。天水市人民检察院补查后移送本院，本院于2014年2月19日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派代理检察员辛琪、赵成顺出庭支持公诉，被告人谢小博、马格吉如及其辩护人丁新奎、秋炳到庭参加诉讼。现已审理终结。
天水市人民检察院指控：2013年6月4日，被告人谢小博与临夏籍男子马黑木（真实身份不明，待查清后另案处理）电话联系贩毒事宜，当日被告人马格吉如按照马黑木的安排，借用他人身份证办理了银行卡。6月5日上午，取出谢小博汇于该卡上的毒资22万元后，交给马黑木。当日19时许，马格吉如、马二洒（另案处理）二人驾驶马格吉如所有的一辆车牌号为甘AEH5**的黑色比亚迪轿车从兰州到达甘谷，并在甘谷县大像山镇康庄路口与谢小博接头，谢小博将剩余的1O万元毒资交给马格吉如后，二人到马二洒驾驶的车上，马格吉如将放在副驾驶座位地板上装有毒品的手提袋交与谢小博，之后谢小博便携带毒品离开。后甘谷县公安局民警将谢小博、马格吉如、马二洒三人分别抓获，并从马格吉如交给谢小博的手提袋中查获毒品海洛因疑似物三块，从马格吉如、马二洒二人驾驶的甘AEH5**号牌黑色比亚迪轿车内查获毒资1O万元。经称量：三块用白色透明塑料纸包裹的白色块状毒品海洛因疑似物净重分别为401.23克、400.88克、9.98克，共计812.09克。
经鉴定：从所送的检材中均检出海洛因。其中净重为401.2克的毒品中海洛因含量为27.94克／1O0克；净重为4O0.78克的毒品中海洛因含量为27.52克／10O克。
认定上述事实的证据有：查获的车辆、毒品海洛因、手机、银行卡等物证，案件来源、抓获经过、银行明细对账单、通话清单、户籍证明、搜查笔录、提取笔录、称量笔录、辨认笔录等书证，证人证言，被告人供述及辩解，鉴定意见等。公诉机关认为，被告人谢小博以贩卖为目的，大肆购买毒品海洛因，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任；被告人马格吉如非法运输毒品海洛因且数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项之规定，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。
庭审中被告人谢小博辩解称：我购买的毒品是自己吸食的，不是为了贩卖。其辩护人辩护意见：一是起诉以贩卖毒品定罪错误，被告人谢小博没有任何贩卖毒品的事实和证据，其动机是为了吸食方便而持有毒品，构成持有毒品罪。二是本案的主犯为上线马黑木，其属从犯，且上线身份不明；查获的毒品数量大于谢小博所要的数量，应按其原本购买的数量认定为500克（一斤），所购毒品含量低；本案中毒品的交易实质在公安机关控制下，被告人的行为不可能完成，应属于犯罪未遂，且毒品没有流入社会，未给社会造成危害后果；被告人能够如实交代犯罪事实，多次供述一致，认罪态度好，应从轻处罚。
庭审中被告人马格吉如辩称：我不知道送的是什么东西，公安人员说查获到毒品，我才知道是毒品。其辩护人意见是：起诉书指控马格吉如构成运输毒品的事实不清，证据不足，应宣告无罪。一是指控马格吉如明知是毒品构成运输毒品罪的证据，仅依据马格吉如在侦查阶段的一次交代，即以“想不是什么好东西”一句口供来确认其明知，且此口供与被告人之后的供述相互矛盾。其次只有被告人的供述没有其他证据支持，不能作为定案的依据；二是马格吉如后来多次交代称不知是什么东西，无证据证明其明知是毒品，且本案上线马黑木没有归案，导致全案事实不清，证据不足。
经审理查明：2013年6月4日，被告人谢小博与临夏籍男子马黑木（真实身份不明）电话联系贩卖毒品的事宜，当日被告人马格吉如按照马黑木的安排，借用马二洒（另案处理）身份证在兰州兰工坪邮政储蓄银行办理了一张银行卡。6月5日上午，马黑木将该卡号提供给谢小博，谢小博将22万元毒资汇于该卡后，马格吉如、马二洒二人将该毒资全部从兰工坪邮政储蓄银行取出，并由马格吉如交给马黑木。遂后马黑木将装有毒品的手提袋交给马格吉如，让其送给在甘谷的谢小博，并答应给其5000元的好处。当日15时许，马格吉如叫上马二洒替换其驾驶前往甘谷，马格吉如、马二洒二人驾驶马格吉如所有的一辆车牌号为甘AEH5**的黑色比亚迪轿车于19时许，从兰州到达甘谷，并在甘谷县大像山镇康庄路口与谢小博接头，谢小博将剩余的1O万元毒资交给马格吉如后，二人到马二洒驾驶的车上，马格吉如将放在副驾驶座位地板上装有毒品的手提袋交与谢小博，之后谢小博便携带毒品离开，比亚迪车亦快速驶离。在天定高速甘谷县收费站处，公安民警对马格吉如、马二洒围堵检查时，马格吉如在车内拒绝开门下车，公安民警将其副驾驶座玻璃击碎后，强行打开车门，将其抓获，并从马格吉如、马二洒二人驾驶的甘AEH5**号牌黑色比亚迪轿车内查获毒资1O万元。同时，在谢小博行至东南渠巷口时，公安局民警将其抓获，并从马格吉如交给谢小博的手提袋中查获毒品海洛因三块。经称量：三块用白色透明塑料纸包裹的白色块状毒品海洛因疑似物净重分别为401.23克、400.88克、9.98克，共计812.09克。
经鉴定：从所送的检材中均检出海洛因。其中净重为401.23克的毒品中海洛因含量为27.94克／1O0克；净重为4O0.88克的毒品中海洛因含量为27.52克／10O克。
上诉事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
一、书证
（1）案件来源、侦破报告及抓获经过证明：甘谷县公安局事先得知谢小博有贩毒嫌疑，即对其进行外围调查，并于2013年6月5日对谢小博进行了跟踪布控，在公安人员的布控下将被告人谢小博、马格吉如抓获的经过及事实。同时，证明马格吉如、马二洒二人驾车在甘谷县天定高速公路出口处，在公安干警围堵搜查时，马格吉如在车内拒绝开门下车，侦查人员将其副驾驶座玻璃击碎后，强行打开车门，将其抓获的事实。
（2）查获毒品照片、称量笔录证明：2013年6月5日19时至21时，甘谷县民警在甘谷县大像山镇北关高桥村东南渠巷口抓获贩毒嫌疑人谢小博，并从其身上查获外用卫生巾包装袋包裹，内用白色透明塑料纸包裹的白色块状毒品疑似物三块.同时对该提取物在刑警中队当着谢小博的面进行了称量经称量：第一块毒品疑似物净重401.23克，第二块净重400.88克，第三块净重9.98克，三白色块状毒品疑似物合计净重为812.09克。
（3）天水市公安局司法鉴定中心的检验意见书、甘肃省公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见书证明：从所送的检材中均检出海洛因。其中净重401.23克的毒品中海洛因含量为27.94克／1O0克；净重4O0.88克的毒品中海洛因含量为27.52克／10O克。
（4）谢小博和马格吉如的辨认笔录：对10张不同人的免冠照片进行辨认，均相互辨认出对方为6月5日接头的人。
（5）中国邮政储蓄银行转账凭单，邮政储蓄银行兰州市兰工坪营业所出具的个人账户开户申请书、账户明细查询单证明：2013年6月4日以马二洒的身份证申请办理了一张中国邮政储蓄卡账户尾号为53213；2013年6月5日从账户尾号为92837户名为谢小博的银行卡上转出22万元，到马二洒（账户尾号为53213）的卡上，同日从此卡上支取了22万元的事实。
（6）被告人谢小博、马格吉如及“马黑木”、马二洒的通话清单证明：被告人谢小博在购买毒品前后即自2013年5月15日至6月5日与上线“马黑木”通话10多次；被告人马格吉如与“马黑木”从5月22日至6月5日每天都有通话记录，通话多达100余次；马格吉如与马二洒6月4日通话2次，6月5日通话8次的事实。
（7）天水市原北道区人民法院（1993）北刑初字第14号刑事判决书、麦积区人民法院（2004）麦刑初字第147号刑事判决书、甘肃省女子监狱的释放证明书证明：被告人谢小博于1993年3月24日被原北道区法院因贩卖毒品罪判处有期徒刑十一年，1999年10月19日因假释释放，系毒品再犯的事实；于2005年1月18日被麦积区法院因贩卖毒品罪判处有期徒刑八年六个月；谢小博于2010年9月21日刑满释放，系毒品累犯的事实。
（8）甘谷县公安局的户籍证明，谢小博的家庭住址及出生年月日；甘肃省公安厅人口查询证明，马格吉如的家庭住址及出生年月日。
二、物证
查获扣押物品清单证明：从谢小博的手提袋中查获外用“安儿乐”卫生巾包装袋包裹内用白色透明塑料袋包裹的疑似毒品海洛因三块；扣押谢小博随身携带的步步高手机一部及银行卡一张等物品；扣押马格吉如甘AEH5**黑色比亚迪轿车一辆，并从其驾驶的比亚迪轿车中查获扣押人民币10万元；扣押马格吉如“oppo”牌黑色直板手机及“三星”牌手机各一部。
三、随案移送的视频资料
（1）公安机关对被告人谢小博和马格吉如提审时的视频资料证明，公安机关对被告人的讯问程序合法，两被告人交代了贩卖、运输毒品的犯罪事实经过。
（2）公安机关调取与案件相关其他视频有：谢小博汇款的视频；马格吉如在兰州银行办卡及取款视频；高速公路入口处抓获马格吉如和马二洒的视频；毒品称量视频。
四、证人证言
（1）马二洒的证言证明：2013年6月4日，我堂弟马格吉如说他向他的朋友借了一笔钱，要办个银行卡，他的身份证不在，要借我的身份证办张卡，当天就和我堂弟马格吉如、侄子马苏鲁一起到兰工坪邮政储蓄银行用我的身份证办理一张银行卡，交给马格吉如。到6月5日中午，马格吉如叫上我在兰工坪邮政储蓄银行，用所办的卡取了22万元，马格吉如拿上钱走了。到下午3点左右马格吉如打电话让我和他去甘谷收帐，收什么帐他也没给我说，他说帮个忙，一个人开车累，我就帮他开车；之后我开着马格吉如的车去甘谷县，到甘谷县后马格吉如让我把车开到甘谷县的一个十字路口，那个十字路口附近有个邮政储蓄银行，到十字路口后马格吉如就下车了，过了两分钟的时间，马格吉如打电话让我右转把车往前开一点，我右转往前开了100米左右看见马格吉如和一个女的在一起，我就把车停到了马格吉如和那个女人跟前，这时我看见马格吉如手中拿了一个花色的手提袋，之后马格吉如和那个女人就上车了，马格吉如坐到副驾驶的位置，那个女的坐到了后排座位上。上车后那个女的给马格吉如说把钱点一下，马格吉如说钱再不点了，之后马格吉如就把副驾驶座前的地板上的那个手提袋交给那个女人，在这过程中我把车往前开了有20米左右，这时候那个女的让我停车，停车后那个女人拿着马格吉如给她的手提袋下车了，之后我和马格吉如开车往兰州走，在甘谷高速公路入口处被公安机关的人抓住了。
（2）马苏鲁（马苏力么尼）的证言证明：2013年6月4日早上我叔叔马格吉如打电话说帮他到兰工坪邮政储蓄银行办一张卡，我到兰工坪邮政储蓄银行时马二洒也在，我就帮他们填了办银行卡的单子，之后我就回我租住的地方了；因为马格吉如和马二洒不会写字，马格吉如叫上我去帮他填办卡的单子。
五、被告人的供述
（1）被告人谢小博的供述：“2013年6月4日下午三点多，我给以前认识的兰州人“小马”打了个电话，在电话里我让小马给我找一斤“茶叶”（毒品）他对我说他手上现时只有十克没有多的，他再给我去找，在次日（2013年6月5日）早上他给我打电话说他给我把一斤“茶叶”找上了让我去给他打款，将款打上后他会让人将“茶叶”于当天送到甘谷，他还给我发了个邮政储蓄银行的卡号，收到卡号后我就去了甘谷县康庄路口的邮政储蓄银行从我的邮政储蓄银行卡上给他转了22万元，将22万元给他转到卡上后，我就打电话给他，在电话中我给他说了已将钱打上的事，并承诺剩下的十万元我接到“茶叶”时当面给他，在当天中午3点多小马给我打电话说给我送货的人已经从兰州走起，让我在甘谷县康庄西路口邮政储蓄银行门口等送货的人，紧接着在下午6点多，小马又给我打了个电话说送货的人快到了，接完电话后我就拿上十万元现金去了甘谷县康庄西路口邮政储蓄银行门口等，我到后不几分钟，就看见小马的一个男朋友过来了，我想他肯定是小马让来送货的人，我就忙迎上去问他是否要吃饭，他说不吃，我两就往前边走边说话，我给他说已将22万元打到小马卡上了，剩下的十万元在我手中包里，说完后就将手中装有十万现金的包给他，他将包拿上后，就打了个电话，不一会儿一名男子就开来了一辆黑色的小车，我两就上了那辆车，我坐在车的后面，他坐在车的副驾驶位上，上车后他从副驾驶位脚底拿出一个手提的纸袋子给我，我将纸袋子提上后就从车上下来往家走，在往家走的路上被你们抓了”；“（茶叶）是毒品海洛因”，“一克500元，一斤多少钱我不知道”，“（查获的毒品）是我吸食的”。谢小博的有一次交代称“（32万元的毒资）是我以前贩毒挣来的”
在庭审中谢小博交代称“送毒的人以前我在兰州马黑木介绍见过一次，（这次见面后）我说这是10万元，你给小马，送毒的人说，上车你就拿走，不要说话，上车后只给我给了一个袋子”。
（2）被告人马格吉如的供述：马格吉如在兰州打工时认识马黑木，在被抓前一天，马格吉如和其侄子以及马二洒一同去银行办了一张邮政储蓄卡。马格吉如称其一月前曾向马黑木提出要借10万元。2013年6月5上午，马黑木要马格吉如给他提供一个邮政储蓄的卡号，说往卡上打钱，让马格吉如去取钱，马格吉如取出22万元后，按照马黑木的要求全部交给马黑木。“马黑木拿钱的时候说过一阵子让我去一趟甘谷拿10万元，这10万元钱拿上了让我去用”。“6月5日上午10点多，马黑木打发一名不认识的男子骑着摩托车在兰州小西湖附近见面，并把一个纸袋（手提袋里装的什么东西我不知道）交给我，让我带到甘谷交给一名我以前，在兰州见过的女子，并从她处拿10万元，具体他们怎么联系的，我不知道，然后（下午3点左右）我叫上了我堂哥马二洒帮我开车，来甘谷的路上我一直坐在副驾驶座上，装东西的纸袋一直放在副驾驶座前的地板上，到甘谷后，我按马黑木的安排在康庄酒店附近和那名女子接上头，从她手上拿上钱后，她就和我一起上了我的车，在我的车上，我把放在副驾驶座前地板上的纸袋交给那名女子，她拿上纸袋就下车了，我把她给的钱原封不动，放在副驾驶座前的地板上，在驾车回兰州到甘谷高速公路入口处被抓了”。被告人马格吉如的第一份侦查笔录交代“（马黑木让我）从那个女人手里把10万元拿上，把东西交给她，就好了，并答应给我5000块钱的好处，我当时就知道他给我5000元让我送东西，送的东西肯定是毒品，不然不可能给那么多钱，因为我们东乡穷，我就想挣那5000元，所以就答应了”。（问马格吉如脸上的伤是如何形成的）“是在甘谷高速路口抓捕我时，蹭在地面上形成的”。在庭审中称“（与谢小博）以前在兰州马黑木在时，我们见过一次”。
以上证据均经公诉机关当庭出示、宣读，并经控辩双方质证，证据来源合法，内容真实，且能相互印证。应作为本案的证据予以确认。
本院认为，被告人谢小博曾两次因贩卖毒品判刑，出狱后不思悔改，大肆购得买卖毒品海洛因，其行为确已构成贩卖毒品罪。被告人马格吉如为获取高额报酬，主动为他人运输大宗毒品海洛因，其行为确已构成运输毒品罪。关于被告人谢小博辩称其购买毒品，是准备吸食的理由，以及辩护人所称谢小博没有贩卖毒品的事实和证据，不构成贩卖毒品罪的意见。经查，被告人所购买的毒品数量达到800多克，已远远超过一个吸毒人员正常的吸食量，其辩称是为了吸食毒品而购买囤积，不符合客观实际和常理，且其在侦查阶段曾交代称毒资是其以前贩毒所挣，并对部分毒资的来源不能作出合理的解释，另外，公安机关出具的相关证明材料亦印证了被告人谢小博具有贩卖毒品的主观故意，故被告人谢小博及其辩护人所称其行为不构成贩卖毒品罪的理由不能成立。关于被告人马格吉如提出不知道送的是什么东西，其辩护人提出起诉书指控马格吉如构成运输毒品的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，从被告人马格吉如的客观行为上可推定其主观明知是毒品的事实，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部的（2007）《办理毒品案件适用法律若干问题的意见》第二条规定了对毒品犯罪嫌疑人、被告人主观明知的认定问题中规定：具有下列情形之一，并且被告人不能做出合理解释的，可以认定其“应当知道”，但有证据证明确属被蒙骗的除外，其中第（三）项规定“执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的”；第（五）项规定“为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的”；第（七）项规定“采取高度隐蔽的方式交接毒品，明显违背合法物品惯常交接方式的”。被告人马格吉如在案发前后及抓捕时的行为完全符合（三）、（五）、（七）项的规定，一是在甘谷县侦查人员围堵检查时，马格吉如为逃避检查，在车内拒绝开门下车，侦查人员将其副驾驶座玻璃击碎后，强行打开车门，将其抓获；二是上线“马黑木”答应给其5000元的好处，有证据证明从兰州到天水的包车费用为800元左右，而马格吉如替“马黑木”运输携带装有毒品的手提袋，获取了不同寻常的高额报酬。其次，被告人马格吉如的通话清单显示案发前的半月内，其与上线“马黑木”频繁通话，每天都有电话联系，在案发当天其按照“马黑木”的指使办卡、取钱，行为积极主动；且马二洒证明，当天马格吉如收取谢小博给的10万元钱时没有清点，其在收钱的方式上具有不符合常情的特殊性；另外，同案犯谢小博在庭审中供述马格吉如说“上车你就拿走，不要说话，上车后只给我给了一个袋子”，都印证了其为掩人耳目，采取了隐蔽的交接行为和方式，以上证据均能相互印证，已形成了完整的证据链，各项证据都指向并证明了一个事实，就是被告人马格吉如明知“马黑木”让其携带、送交给谢小博的手提袋里所装为毒品的事实，并有被告人马格吉如在公安机关的一次有罪交代相印证，故相关辩解及辩护理由不能成立。
综上，公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人谢小博大宗贩卖毒品海洛因，且系毒品再犯和累犯，屡教不改，理应判处死刑立即执行，但鉴于毒品交易时是在公安机关的布控下当场抓获，毒品没有流入社会造成实际危害后果，对犯罪事实能如实交代，综合考虑其犯罪事实和情节，对被告人谢小博不予判处死刑立即执行，但应限制减刑。被告人马格吉如在庭审中不能如实交代犯罪事实，无悔罪表现，应从严惩处。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、二款（一）项，第三百五十六条，第五十条（一）、（二）款，第五十七条，第五十九条，第六十四条，第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人谢小博犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、对被告人谢小博限制减刑。
三、被告人马格吉如犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
四、查获并随案移送的作案工具步步高手机、“oppo”牌黑色直板手机、“三星”牌手机各一部，银行卡一张及甘AEH5**黑色比亚迪轿车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省高级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王卫红
审 判 员 汪 文
代理审判员 闫青春
二〇一四年四月十六日
书 记 员 程芳玲