浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终51号
上诉人（原审被告）绍兴县新泰隆染整有限公司，住绍兴市柯桥区柯桥街道联谊村。
法定代表人章如南。
委托代理人（特别授权代理）金国海、屠鹏娟，绍兴市三农法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）周小峰。
委托代理人（特别授权代理）余燕红，浙江聚腾律师事务所律师。
上诉人绍兴县新泰隆染整有限公司（以下简称新泰隆染整公司）因劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯民初字第2925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原告于2014年2月14日至被告处做业务员。2014年5月5日，原、被告签订《业务员聘用协议�一份，对于聘用期间双方的权利义务作出了约定。2015年6月3日，被告为追索加工费诉原告至该院，案号（2015）绍柯商初字第2001号，原告之妻钱金娣为此与被告公司管理人员进行了沟通，未果，原告于2015年8月6日为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委逾期未作出受理决定，原告遂诉至法院成讼。2014年3月份原告经手业务加工费总额为380070元，应得业务费为17103元；2014年4月份原告经手业务加工费总额为401798.50元，应得业务费为18081元；2014年5月份原告经手业务加工费总额为471812.50元，应得业务费为21232元；2014年6月份原告经手业务加工费总额为458539元，应得业务费16049元。其中2014年3月、4月、6月的业务费原告均已签字领取。2014年11月24日，东莞市鑫翔服饰有限公司向被告汇付染色加工费159482.90元，该业务由原告代表被告与东莞市鑫翔服饰有限公司接洽完成。2015年2月14日，被告向原告出具收款收据一份，载明被告收到客户绍兴县盛林针纺有限公司应收款200000元。
原审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方相互尊重，平等合作，方能构建和谐、稳定的用工环境，促进经济社会发展。结合原、被告诉辩意见，本案争议焦点在于原、被告间的法律关系，原告主张原、被告存在劳动关系，被告则抗辩主张原告仅是被告的市场业务员，双方之间是一种承包销售关系。对此，该院认为，原、被告签订的《业务员聘用协议》明确约定，原告应严格遵守被告制定的各项有关规定，不得做出有损于被告形象和经济效益的事情；原告在业务往来中，不得私自挪用、拖欠业务加工费，造成严重后果的，被告有权给予开除处理；被告对原告的业务费进行绩效考核等�根据上述约定及原、被告庭审陈述，本案原告接受被告人事管理，对外以被告名义为被告兜揽、维系染色加工业务，并根据业务量向被告收取业务报酬及报销业务往来支出，双方间法律关系具有管理与被管理的身份从属性和人身依附性，符合劳动关系的基本特征，故原、被告间存在劳动关系的事实该院予以认定。被告辩称原、被告间为承包销售关系，与双方签订的《业务员聘用协议》约定不符，该院不予采纳。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。但劳动者要求用人单位补缴社会保险费的诉请，不属于人民法院民事案件审理范围，故该院不予处理，原告要求被告补缴社会保险费，可另循合法途径救济。本案被告未依法为原告缴纳社会保险费的事实清楚，原告据此要求与被告解除劳动关系，并要求被告支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，均�法有据，其合理部分该院依法予以支持。因原告于本案诉讼中始向被告作出解除劳动关系的意思表示，而被告于2015年9月15日签收本案民事起诉状副本并由此明确原告之意思表示，故该院依法确认原、被告自2015年9月15日起解除劳动关系。对于经济补偿金的具体数额，该院须结合原告的收入水平加以核定，并在下文中予以具体阐述。关于原告的业务费，原、被告对于业务费提成比例为加工费总额4.5%一节事实陈述一致，但对于原告经手业务的加工费总额存有争议。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案被告掌握管理能证明原告经手业务加工费总额的证据材料，被告对此予�认可，其提交的业务费清单亦可资印证，但被告仅提交2014年3月至6月的加工费数据，并抗辩称2014年7月份后原告并无业务量或未将加工费收回，而根据原告提交的证据显示，被告分别于2014年11月份、2015年2月份收到了原告经手业务相对应的加工费，被告的上述辩称与该院查证的事实不符，故该院不予采纳。现被告未提交完整的原告经手业务的加工费数据，致使该院无法查明案件事实，理应承担举证不能的不利后果，而原告提交的视听资料中多次提及原告经手业务的加工费总额为500万元，故该院据此采信原告主张认定原告经手业务的加工费总额为500万元的事实。对于2014年3月至6月的加工费合计1712220元，原、被告已就相应的业务费进行结算，故该院不再另行核算，但被告未能提交充分有效的证据证明已支付原告2014年5月份业务费的事实，故原告要求被告支付该月业务费21232元的诉请，该院依法予以支持。对于被告在（2015）绍柯商初字第2001号案件中向原告索要的加工费240516.20元（已包含被告自行抵销的100000元保证金），因该案尚未审结，根据原、被告签订的《业务员聘用协议》约定，该部分加工费相对应的业务费的结算条件尚未成就，故该院暂不予核算，原告可待条件成就时另行主张。综上，该院依法确定被告应支付原告2014年5月份的业务费21232元，2014年7月份起的业务费137126.87元［（5000000元-1712220元-240516.20元）×4.5%］，合计158358.87元。关于解除劳动关系经济补偿金，对于经济补偿金的计算时限，结合原、被告劳动关系存续期间即2014年2月14日至2015年9月15日，原告仅主张1.5个月工资标准的经济补偿金，系当事人对自身权利的处分，未违反法律规定，该院予以照准；对于经济补偿金的计算基数，因2015年6月原、被告酿成纠纷后原告未再正常从事业务，而2014年3月至2015年5月期间原告的月均业务费高于2014年度绍兴市在岗职工月平均工资的三倍，故对于原告的经济补偿金该院按2014年度绍兴市在岗职工月平均工资三倍的标准予以调整计算。综上，该院依法确定被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金18046.87元（48125元／年÷12个月／年×3倍×1.5个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十八条、第四十六、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告周小峰与被告绍兴县新泰隆染整有限公司自2015年9月15日起解除劳动关系；二、被告绍兴县新泰隆染整有限公司应支付原告周小峰业务费158358.87元、解除劳动关系经济补偿金18046.87元，两项合计176405.74元，款均限于本判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回原告周小峰的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（缓缴），减半收取5元，由被告绍兴县新泰隆染整有限公司负担，限于本判决书生效之日起七日内向该院缴纳。
原审判决作出后，上诉人新泰隆染整公司提起上诉称：原审认定双方之间存在劳动关系事实错误。双方之间从法律上讲是一种“一脚踢”的承包销售关系，被上诉人是绍兴染整行业中的市场业务员，也就是被上诉人自己在市场兜揽纺织品染整业务，到上诉人处加工，由被上诉人与上诉人结算支付加工费，上诉人根据被上诉人交付的加工费，支付被上诉人一定比例的业务费报酬，是绍兴印染行业中的通常做法，客�上不存在管理与被管理的身份从属性和人身依附性。理由一、双方聘用协议第二条，被上诉人对外的业务往来由个人决定，在与上诉人利益不发生冲突的情况下，上诉人不得干预干涉，这与劳动关系中“工作由用人单位安排分配”的主要法律特征不符。理由二、被上诉人到上诉人处加工印染纺织品，加工费都由被上诉人与上诉人结算支付，先由被上诉人出具欠条，付清后把欠条收回，并从上诉人处结算业务费。如果是被上诉人为上诉人打工的话，为什么被上诉人还要以自己的名义出具欠条给上诉人。理由三、被上诉人到上诉人处加工产品，加工后的成品由被上诉人签收，上诉人从来不约束其白坯布的来源和加工成品后的趋向，若加工费一时不能支付的均由被上诉人出具欠条，而且染费又由被上诉人支付给上诉人。理由四、被上诉人到上诉人染色纺织品，还需要交纳10万元的押金。所以只有在市场经济下，平等主体之间的交易才有保证性的合同约定，包括交纳押金之类。理由五、原审对《业务员聘用协议》第一条和第四条的理解过于偏面和机械，因为该协议的原则部分写得很清楚“平等自愿，协商一致”。原审认定被上诉人经手业务的加工费总额为500万元，既无事实作证也无法律依据。请求二审法院依法改判。
被上诉人周小峰答辩称：上诉人与被上诉人之间是劳动关系，并不是承包销售关系。第一条，聘用协议是周小峰与其他业务员在同一天签订的，而且这份协议，做为业务员，都没有留存，只有上诉人一方才有保存，所以之前通过种种方式包括录音，才让对方承认了存在聘用协议，而且在一审中，提交聘用协议之前，上诉人一方还一再否认，这个明显可以看出上诉人一方存在优势地位，答辩人完全是属于被动的弱势群体，这个协议的内容全是由上诉人单方制作，要求答辩人签订，答辩人没有任何选择的余地。第二条中虽然约定了对外业务由周小峰个人决定，公司不得干涉，但是他为什么有这样的约定，也是考虑到答辩人作为业务员工作的性质，必须给予一定的授权，让业务员自己来决定这个业务是接还是不接。打欠条，也正是由于答辩人打了欠条，才导致了上诉人在另一案中，才要支付加工费，真正的加工承揽关系是上诉人与客户之间，加工产品的并不是答辩人的，只是代表上诉人拉进客户，加工完成后，根据上诉人规章的要求，才被迫签了欠条。这个更加体现出了完全是一个弱势，没有任何选择的余地，根本不是自己任何的债务，却要写欠条。请求二审法院驳回上诉。
二审中，上诉人新泰隆染整公司提交承诺保证书、银行交易清单以及被上诉人与上诉人出纳�微信记录、上诉人收取被上诉人押金的收条，被上诉人出具给上诉人的欠条。证明上诉人与被上诉人之间不是劳动关系，是居间关系。被上诉人周小峰质证称：上述证据恰恰可以证明双方之间成立劳动关系。本院认证认为，上诉人新泰隆染整公司提交的证据，可以证明其与周小峰之间并非平等的民事主体关系，双方之间成立的并非居间合同关系。
被上诉人周小峰未提交证据。
本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人新泰隆染整公司与被上诉人周小峰之间成立何种法律关系。首先，从双方之间签订的《业务员聘用协议》形式来看，该协议抬头即注明“乙方（应聘业务员签字）”，“乙方（周小峰）被甲方（新泰隆染整公司）聘用为业务员”，可见周小峰是通过应聘进入新泰隆染整公司的，工作职务为业务员。该形式符合劳动关系中用人单位招用劳动者从事相关岗位的形式。其次，从《业务员聘用协议》内容来看，“乙方（周小峰）应严格遵守公司制度的各项有关规定”；“业务员必须严格遵守公司的一切规章制度及操作流程”等，遵守公司规定意即接受公司的管理，此也是劳动关系成立的有效要件之一。再次，如果是居间合同关系或者其他承包销售关系，新泰隆公司并不能要求周小峰交纳保证金或者因为业务员的客户未支付加工费而要求业务员来垫付加工费。因此，原审法院认定双方之间成立劳动关系，应属正确。对于欠付的加工费问题，因新泰隆染整公司未提交由其掌握管理的全部加工业务费清单，原审法院判令由其承担举证不能的不利后果，符合法律规定。上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民�和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人绍兴县新泰隆染整有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 冯勤伟
代理审判员 姚 瑶
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 陆琪瑜