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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1178号
上诉人（原审被告、反诉原告）李雪勤，个体工商户。
委托代理人马雨波，内蒙古恒伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）荀焕明工商户（翁牛特旗乌丹镇乐家居陶瓷营销中心业主），现住翁牛特旗乌丹镇桥南启动市。
上诉人李雪勤因买卖合同纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年9月13日，荀焕明（甲方）与李雪勤（乙方）签订了《供货合同》，荀焕明向李雪勤提供建筑陶瓷产品，荀焕明、李雪勤在合同中约定了产品名称、型号、产地、规格、单位、数量、单价和总价，质量标准或技术标准、验收方法、付款方式及结算方法、交货规定、违约责任等。李雪勤订购了7288件建筑陶瓷产品，总价款373484.00元，其中圣斯克8701型地砖2220件（2220件×69.00元）153180.00元、吉威斯仿古366型卫生间地砖930件（930件×40.80元）37944.00元、内墙A76型（外贸包装）砖3550件（3550件×37.20元）132060.00元、全黑地脚线300件（300×50.00元）15000.00元、外墙2404型文化石200件（200×22.50元）4500.00元、坐便、柱盆88件（88×350）30800元。双方约定荀焕明于2011年9月17日开始向李雪勤供货、李雪勤预付总货款20%作为定金、必须现金提货、货到三日内由乙方自行验收，三日后甲方视为乙方验收合格、李雪勤所欠货款按中国人民银行同期贷款利率最高四倍计算利息。荀焕明2011年9月15日给李雪勤供货墙面砖1420件，价款52824.00元、2011年9月15日供墙面砖329件，价款12238.80元、2011年9月23日供墙面砖1070件，价款39804.00元、2011年9月29日供墙面砖510件，价款18972.00元、2011年10月4日供地面砖850件，价款58650.00元、2011年10月8日供地面砖400件和卫生间地面砖1002件，价款27600.00元和40881.60元，荀焕明供货总价款255470.40元。李雪勤于2011年10月2日给付荀焕明货款100000.00元。2011年10月2日荀焕明从李雪勤处拆借120件地面砖（800×800、120件×69.00元），合价8280.00元。2011年10月12日，李雪勤以荀焕明提供的产品存在质量问题向内蒙古自治区翁牛特旗公证处提出了证据保全申请，公证处于2011年10月13日采取了证据保全，并作出了《公证书》。荀焕明向翁牛特旗人民法院提起诉讼，要求继续履行供货合同、李雪勤购买合同约定的货物（价值120951.20元）、给付货款146190.00元及利息（自2011年9月17日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）、赔偿经济损失18800.00元（其中装卸费2542.40元、代理费5000.00元、诉讼费1705.00元、托管费9552.50元）。李雪勤提起反诉，要求荀焕明赔偿因提供不合格产品所造成的经济损失261412.00元（其中存砖租大厅9800.00元、地板砖人工费等20618.00元、9月29日到货510件墙砖人工费7030.00元、地砖铺材料费23户49703.00元、墙砖铺材料费738.00元、墙砖组误工费31320.00元、伙食住宿费5771.00元、地板砖组误工费61026.00元、伙食住宿费6678.00元、铲车误工费14500.00元、后期用工损失3348.00元、地砖涨价23670.00元、内墙大白因延误工期的经济损失27201.00元）。李雪勤反诉要求解除双方签订的《供货合同》。在审理阶段，李雪勤提出申请要对荀焕明提供的产品质量（色差）进行鉴定，翁牛特旗人民法院联系多家鉴定部门对其进行鉴定均不能做，李雪勤又申请对荀焕明提供的产品质量进行鉴定，翁牛特旗人民法院委托朝阳产品质量鉴定所进行鉴定，该所对2011年10月2日产（300件）800×800×10（mm）陶瓷砖（抛光砖）作出朝质检所〔2013〕质鉴字第11号《朝阳产品质量司法鉴定所司法鉴定意见书》，认为“经按标准鉴定，该产品的标志和说明不符合规定，为不合格”，鉴定结论：“经鉴定，该陶瓷砖（抛光砖）不合格”。鉴定费5000.00元。
一审法院认为，荀焕明与李雪勤签订的《供货合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为有效，双方均应遵守。荀焕明遵照合同条款自2011年9月15日开始向李雪勤提供陶瓷产品，李雪勤于2011年10月2日才支付给荀焕明100000.00元，李雪勤未按合同约定向荀焕明预付定金、亦未现金提货，李雪勤存在违约行为。李雪勤认为荀焕明提供瓷砖存在色差，属瓷砖质量不合格的问题。翁牛特旗人民法院认为，对于本案瓷砖颜色不一致，存在色差应属瓷砖外在的、直观的表面瑕疵问题，李雪勤尽到一般合理注意义务就可发现。按照双方供货合同约定，货到三日内由乙方（李雪勤）自行验收，三日后甲方（荀焕明）视为乙方（李雪勤）验收合格的约定。荀焕明最后一次卸货时间是2011年10月8日，李雪勤应在双方约定检验验期内即2011年10月11日前进行检验，并向荀焕明提出，而李雪勤于2011年10月12日向公证处申请保全已过检验期间，应视为荀焕明提供瓷砖符合合同约定。因荀焕明已按双方签订的《供货合同》约定向李雪勤交付了瓷砖，该瓷砖的所有权应归李雪勤，因此李雪勤因瓷砖存在色差未用与本案无关，李雪勤对该部分瓷砖应自行处理。在本案审理中，李雪勤提供荀焕明所供产品存在质量问题，申请鉴定后只对2011年10月2日产的800×800×10（mm）陶瓷砖（抛光砖）作了质量鉴定，未作质量鉴定的产品应视为合格产品。荀焕明要求李雪勤给付剩余货款的诉讼请求有事实和法律依据，但应从中扣除荀焕明支走的120件800×800×10（mm）陶瓷砖的价款。荀焕明要求李雪勤给付尾欠货款利息，符合双方合同约定，应自李雪勤最后一次卸货日2011年10月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。荀焕明要求李雪勤给付装卸费，也符合双方签订的合同约定。荀焕明要求李雪勤给付托管费，没有提供有效证据予以佐证，荀焕明要求李雪勤承担其委托代理人代理费，没有法律依据，对荀焕明的上述两项诉讼请求，不予支持。李雪勤反诉要求解除双方之间供货合同，在履行合同过程中，双方之间发生纠纷，分歧很大，继续履行合同不宜于解决双方纠纷，双方之间的《供货合同》应予以解除，对李雪勤该项反诉请求，予以支持。双方签订供货合同之后，荀焕明如约向李雪勤提供了大部分产品，最后一次供货后李雪勤提出产品质量问题已经超过了双方约定的验收期限，双方该约定为风险条款，超过验收期限应视为李雪勤验收合格，超过验收期限李雪勤使用产品后再提出产品质量不合格显然违反了双方供货合同的约定，故李雪勤以荀焕明提供的产品质量不合格为由拒绝给付尾欠货款，反诉要求荀焕明赔偿损失的理由无事实和法律依据，对李雪勤的该反诉请求，不予支持。判决:一、李雪勤于判决生效后十日内给付荀焕明货款147190.40元（155470.40-8280.00元）及利息（自2011年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至判决确定的给付期限届满时止）、给付装卸费2542.40元；二、驳回荀焕明的其他诉讼请求；三、解除荀焕明、李雪勤于2011年9月13日签订的《供货合同》；四、驳回李雪勤其他反诉请求。
宣判后，李雪勤不服，向本院提起上诉，请求撤销翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第84号民事判决，改判驳回荀焕明的原审诉讼请求并支持李雪勤的反诉请求。上诉理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。一、被上诉人未能保证同类产品的外观同一性，存在整体缺陷。由原审鉴定结论可知，被上诉人提供的产品包装、标识及说明不符合规定，所以在使用过程中难以做到无误差使用，更为重要的是，根据上诉人在同一场地施工的性质，被上诉人供货应当保证同类产品的外观同一性，否则的话也势必造成无法使用，所以由于被上诉人供货不能满足特定施工环境中的使用要求，可以说这是一个整体的缺陷，所以，该产品应视为不能满足施工要求的不合格产品。二、双方三日内验货的约定不能成为被上诉人规避产品质量的正当理由。根据产品性质及本案的实际情况，被上诉人提供的产品在约定的三天检验期限内，只能对能够通过直观感觉得出结论的范围进行检验，而在使用中出现的质量问题只有在实际使用过程中才能发现，所以，使用中发现的质量问题，不应受三天内验货的制约，如受其制约，则有违公平原则，有违诚实信用原则，依此约定进行判决是对不当利益的保护，不能保证正常的交易程序和交易安全。
被上诉人荀焕明未提交书面的答辩意见。
二审经审理查明，2011年9月13日，荀焕明（甲方）与李雪勤（乙方）签订了《供货合同》，荀焕明向李雪勤提供建筑陶瓷产品，荀焕明、李雪勤在合同中约定了产品名称、型号、产地、规格、单位、数量、单价和总价，质量标准或技术标准、验收方法、付款方式及结算方法、交货规定、违约责任等。李雪勤订购了7288件建筑陶瓷产品，总价款373484.00元，其中圣斯克8701型地砖2220件（2220件×69.00元）153180.00元、吉威斯仿古366型卫生间地砖930件（930件×40.80元）37944.00元、内墙A76型（外贸包装）砖3550件（3550件×37.20元）132060.00元、全黑地脚线300件（300×50.00元）15000.00元、外墙2404型文化石200件（200×22.50元）4500.00元、坐便、柱盆88件（88×350）30800元。荀焕明2011年9月15日给李雪勤供货墙面砖1420件，价款52824.00元、2011年9月15日供墙面砖329件，价款12238.80元、2011年9月23日供墙面砖1070件，价款39804.00元、2011年9月29日供墙面砖510件，价款18972.00元、2011年9月29日供外墙2404型文化石200件，价款4500.00元、2011年10月4日供地面砖850件，价款58650.00元、2011年10月8日供地面砖400件和卫生间地面砖1002件，价款27600.00元和40881.60元，荀焕明供货总价款255470.40元。李雪勤于2011年10月2日给付荀焕明货款100000.00元。2011年10月2日荀焕明从李雪勤处拆借120件地面砖（800×800、120件×69.00元），合价8280.00元。2011年10月12日，李雪勤以荀焕明提供的产品存在质量问题向内蒙古自治区翁牛特旗公证处提出了证据保全申请，公证处于2011年10月13日采取了证据保全，并作出了《公证书》。荀焕明向翁牛特旗人民法院提起诉讼，要求继续履行供货合同、李雪勤购买合同约定的货物（价值120951.20元）、给付货款146190.00元及利息（自2011年9月17日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）、赔偿经济损失18800.00元（其中装卸费2542.40元、代理费5000.00元、诉讼费1705.00元、托管费9552.50元）。李雪勤提起反诉，要求荀焕明赔偿因提供不合格产品所造成的经济损失261403.00元（其中存砖租大厅9800.00元、地板砖人工费等20618.00元、9月29日到货510件墙砖人工费7030.00元、地砖铺材料费23户49703.00元、墙砖铺材料费738.00元、墙砖组误工费31320.00元、伙食住宿费5771.00元、地板砖组误工费61026.00元、伙食住宿费6678.00元、铲车误工费14500.00元、后期用工损失3348.00元、地砖涨价23670.00元、内墙大白因延误工期的经济损失27201.00元）。李雪勤反诉要求解除双方签订的《供货合同》。在一审审理阶段，李雪勤提出申请要对荀焕明提供的产品质量（色差）进行鉴定，翁牛特旗人民法院联系多家鉴定部门对其进行鉴定均不能做，李雪勤又申请对荀焕明提供的产品质量进行鉴定，翁牛特旗人民法院委托朝阳产品质量鉴定所进行鉴定，该所对2011年10月2日产（300件）800×800×10（mm）陶瓷砖（抛光砖）作出朝质检所〔2013〕质鉴字第11号《朝阳产品质量司法鉴定所司法鉴定意见书》，认为“经按标准鉴定，该产品的标志和说明不符合规定，为不合格”，鉴定结论：“经鉴定，该陶瓷砖（抛光砖）不合格”。鉴定费5000.00元。二审审理期间，李雪勤认可荀焕明供应的800×800×10（mm）陶瓷地砖存在色差（质量）问题，其他产品不存在质量问题，并认可荀焕明供应地砖1250件中尚有536件未使用。
本院认为，荀焕明与李雪勤签订的《供货合同》合法有效。虽然《供货合同》第五条约定“货款付款方式及结算方法：乙方预付款20％作为定金（金额以甲方出具的字据为准，预付定金款在货款最后的结算中冲抵），乙方必须现金提货”，但被上诉人荀焕明自2011年9月15日起开始给李雪勤供货，李雪勤既未在供货前预付货款，亦未按供货合同约定现金提货，被上诉人荀焕明却仍为李雪勤供货至2011年10月8日，以上事实说明荀焕明对于这种履行方式是认可的，系实际履行对合同中条款的变更，一审法院认定李雪勤未按合同约定预付定金、现金提货构成违约，从而保护荀焕明要求按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息的诉讼请求错误。
根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同”的规定，因荀焕明提供给李雪勤800×800×10（mm）陶瓷砖经鉴定系不合格产品，故李雪勤要求解除合同应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方的供货合同没有履行部分不再履行，因李雪勤二审期间认可只有地砖存在质量问题，故对于李雪勤处荀焕明提供的800×800×10（mm）圣斯克8701＃地砖未使用的536件由李雪勤退还给荀焕明。对于荀焕明供应给李雪勤的其他陶瓷产品，因李雪勤已经实际使用或未使用部分亦不存在质量问题，故扣除李雪勤已经支付的100000.00元及张云建支走的120件800×800×10（mm）陶瓷砖的价款，其他部分按供货合同约定价款由李雪勤支付给荀焕明，即供货总价款255470.40元-100000.00元-8280.00元（120件陶瓷砖价款）-36984.00元（536件陶瓷砖价款）＝110206.40元。因装卸费用客观存在，根据供货合同约定，一审判决李雪勤承担装卸费用正确。荀焕明要求李雪勤承担托管费及委托代理人的代理费用，因未提供有效证据及法律依据，故不予支持。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，李雪勤针对自己的损失应承担举证责任，一审期间，李雪勤提供的单据并非正式票据，被上诉人不予认可，李雪勤在一、二审期间亦未申请对其损失进行评估鉴定，且亦不能证明主张的损失与不合格地砖有因果关系，故对于李雪勤损失的主张，因证据不足不予支持。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，一审判决适用法律有误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第84号民事判决第三项，即解除荀焕明与李雪勤于2011年9月13日签订的《供货合同》；
二、撤销翁牛特旗人民法院（2015）翁民初字第84号民事判决第一项，即李雪勤于判决生效后十日内给付荀焕明货款147190.40元（155470.40-8280.00元）及利息（自2011年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息至判决确定的给付期限届满时止）、给付装卸费2542.40元；第二项，即驳回荀焕明的诉讼请求；第四项，即驳回李雪勤其他反诉请求。
三、李雪勤于判决生效后十日内给付荀焕明货款110206.40元，同时李雪勤将荀焕明供应的圣斯克8701型800×800×10（mm）陶瓷地砖536件退还给荀焕明；李雪勤给付荀焕明装卸费2542.40元。
四、驳回荀焕明的其他诉讼请求；
五、驳回李雪勤其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1705元，反诉费2610元，二审案件受理费3295元，计7610元，由上诉人承担5707.50元，被上诉人承担1902.50元；鉴定费5000元，由被上诉人承担；邮寄送达费240元，由上诉人与被上诉人各承担120元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员崔明明
审判员郭宇
二〇一五年八月二十六日
书记员 苏 日 娜