辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽04民终507号
上诉人（原审原告）：重庆市丰都县煌达建筑劳务有限公司，住所地：重庆市丰都县。
法定代表人：付朝佳，公司经理。
委托代理人：戚文腾，辽宁长风律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：辽宁中宇建设（集团�有限责任公司，住所地：抚顺经济开发区。
法定代表人：丛光，公司董事长。
委托代理人：刘成义，公司副总经理。
委托代理人：马楚惟，公司办公室副主任。
上诉人（原审被告）：抚顺鸿业地产有限公司，住所地：抚顺经济开发区。
法定代表人：刘忠成，公司经理。
上诉人重庆市丰都县煌达建筑劳务有限公司(以下称重庆煌达劳务)与上诉人辽宁中宇建设（集团）有限责任公司（以下称辽宁中宇）、抚顺鸿业地产有限公司（以下称鸿业地产）建设工程合同纠纷一案，不服抚顺市望花区人民法院（2015）抚开民一初字第00124号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人重庆煌达劳务委托代理人戚文腾，上诉人辽宁中宇委托代理人刘成义、马楚惟，上诉人鸿业地产经理刘忠成到庭参加了诉讼。
重庆煌达劳务向一审法院诉称：重庆煌达劳务与辽宁中宇于2012年6月6日签订《工程劳务分包合同》，约定重庆煌达劳务为辽宁中宇施工“中天紫金城”。工程位于抚顺市沈抚新城。分包工程包含主体结构砼施工，钢筋制作与安装，模板，外架搭拆，砌砖，内外墙抹灰；附属辅材料，周转材料，小型机具的提供。合同约定标准层（主体部分）单价420元/平方米，非标准层（四层以下及地下室）单价295元/平方米。工期从2011年10月10日起至2012年11月10日止。合同还约定2012年5月30日前按完成工作量的80%由鸿业地产直接拨付给重庆煌达劳务。合同签订后，重庆煌达劳务按照要求开始组织人员进行施工，并按约定完工。2013年5月25日，重庆煌达劳务、辽宁中宇及鸿业地产三方签订了《辽宁中宇集团中天紫金城主体工程确认单》。2013年7月11日，重庆煌达劳务、辽宁中宇及鸿业地产三方签订了《辽宁中宇集团中天紫金城2013年6月工程量确认单》。经结算，辽宁中宇、鸿业地产尚欠4809440元劳务费，其中包括鸿业地产应给付李祥班组的劳务费2203302元，现李祥班组自愿与辽宁中宇及鸿业地产直接结算其班组的劳务费2203302元，故尚欠劳务费2606138元。重庆煌达劳务多次向辽宁中宇、鸿业地产催要，但至今未付款，遂诉讼至法院请求判令：1.辽宁中宇、鸿业地产给付货款2437101元（其中含管理费579680元），并按中国人民银行同期贷款利率给付从2013年5月20日起至实际支付之日止的利息；2.承担本案的诉讼费。
辽宁中宇答辩称：辽宁中宇并不是实际施工企业，是鸿业地产以辽宁中宇名义将工程承包下来。按照辽宁中宇与鸿业地产及重庆煌达劳务签订的协议，重庆煌达劳务劳务费由鸿业地产承担。辽宁中宇从未向其支付过劳务费。起诉辽宁中宇没有依据，辽宁中宇在本案中不应承担连带责任。
鸿业地产答辩称：“中天紫金城”的全部工程是鸿业地产借用辽宁中宇名义施工的。重庆煌达劳务承包的“中天紫金城”工程是鸿业地产直接发包给重庆煌达劳务的，并与其直接进行结算，辽宁中宇在本案中仅承担连带给付责任。最初，鸿业地产与重庆煌达劳务达成住宅部分六项施工内容（钢筋、木工、架子工、混凝土、砌砖和抹灰），但重庆煌达劳务实际只完成住宅部分的�体四大项（钢筋、木工、架子工、混凝土），并没有施工砌砖和抹灰两项内容。砌砖工程是由案外人李祥完成，抹灰工程由案外人胡正雷完成，这两项费用鸿业地产已经支付给李祥、胡正雷。按照约定，住宅部分单价255元/平方米，重庆煌达劳务实际施工28757平方米，劳务费合计7333088.55元；门市和地下室部分295元/平方米，实际施工10639.8平方米，劳务费合计3138741元（门市和地下室重庆煌达劳务实际上没有施工完成），上述两项合计10471829.55元，其中应扣减84万元，剩余963.3万元，鸿业地产已付给重庆煌达劳务10487300元，则已经多支付劳务费854300元。临时项目施工系鸿业地产施工，与重庆煌达劳务无关。
原审法院经审理查明：2012年6月6日，辽宁中宇与重庆煌达劳务签订《工程劳务分包合同》，合同约定重庆煌达劳务承包辽宁中宇施工�中天紫金城项目，分包工程包含主体结构砼施工，钢筋制作与安装，模板，外架搭拆，砌砖，内外墙抹灰。附属辅材料，周转材料，小型机具的提供。开工日期为2011年10月10日，竣工日期为2012年11月10日。合同第五条约定，主体部分按建筑面积，合同价款420元/㎡，其中木工95元/㎡，钢筋工30元/㎡、架子工15元/㎡，砼工15元/㎡；砌砖、室内外抹灰及二次结构等装修部分为120元/㎡；周转材料，辅助材料，小型工具及施工设备（不含塔吊和升降机）120元/㎡。其中主体部分含100元/㎡，装修部分含20元/㎡，安全、技术、文明施工、规范管理等按照20元/㎡计算。重庆煌达劳务按照鸿业地产要求完成工程进度，即2012年10月30日前完成室内外抹灰并达到质量标准和安全标准，鸿业地产奖励重庆煌达劳务5元/㎡；四层以下（含四层）及地下室按照295元/㎡完成（木工钢筋外架砼），施�内容包括地下室回填土和正负零回填土以及这两层回填土所包含的砌砖抹灰和钢筋制作（地面、垫层和坡道制作），由鸿业地产提供铲车，重庆煌达劳务提供小型机械和人工，其他砌砖抹灰价格另议。（不含任何税和收费）。合同第六条第一款结算方式约定，按鸿业地产与重庆煌达劳务协议在2012年5月25日前完成的工作量经鸿业地产及现场监理确认、审核。在5月30日前按80%由鸿业地产直接拨付给重庆煌达劳务。重庆煌达劳务每月25日将本月完成工作量报业主及监理审核、签字确认。合同第六条第二款工程进度的支付约定，每月按所完成工程量的进度支付工程量的80%，次月5日前支付到位，主体工程完工验收合格支付到95%，扣除2%做质量保证金，质量保修期满三个月付清。合同还进一步约定了双方的权利和义务、工期、质量与安全等事项。
同日，以重庆煌达劳务为丙方，以鸿业地产为甲方，以辽宁中宇为乙方，甲、乙、丙三方签订《协议书》一份，《协议书》表明中天紫金城工程是由鸿业地产指定项目承包人，辽宁中宇负责总包管理，由重庆煌达劳务承担劳务施工。《协议书》甲方责任第3条约定，执行国家各项工资政策及相关规定，每月5号前拨付上月劳务费，劳务费按项目部及监理公司所认定的工程进度及工程量确定，由甲方直接打入丙方账号。具体事项按乙方与丙方签订的《劳务合同》执行。第5条约定，由于该工程是由甲方指定承包人组织管理施工的工程，乙方只收取了少量的服务费。因此无论该工程给乙方和其他方造成任何质量安全等经济损失，乙方不承担责任，也不支付费用。《协议书》乙方责任第1条约定，中天紫金城工程施工过程的监督、检查、指导。如发现安全质�违规行为，乙方有权制止。《协议书》乙方责任第2条约定，按工程总造价6.5%收取服务费，并负责出具发票。《协议书》还对原告的施工范围做了详细的约定。
合同签订后，重庆煌达劳务进场施工。2013年4月29日，鸿业地产与中宇签订补充协议书一份，约定总合同价款约1520万元，（最终按图纸计算）去年完成合同数约1205.7万元，领款832.73万元。从签订本《协议书》后，未付和未完成的人工费约687万元。鸿业地产给付辽宁中宇管理费40万元。2013年5月20日鸿业地产向辽宁中宇出具工作函：“抚顺市鸿业地产有限公司关于中天紫金城项目装饰部分的抹灰工程，由于工程手续不完整，质量监督检查站无法进行主体验收，为了不影响年底配户，加快工程进度，我公司和监理公司经初验，主体合格，可以进行下一道工序，抹灰工程。”2013年5月25日，鸿业地产、重庆煌达劳务、辽宁中宇签订《辽宁中宇集团中天紫金城主体结构工程量确认单》，确认原告施工工程部位为地下室至三十层主体结构及五层至三十层砌体，按合同约定完成工程量的工程款为12596655元（其中含非标层、标层、砌体工程款），已付工程款9227300元。鸿业地产承诺2013年6月10日前付清85万元；2013年6月20日前付清80万元；2013年7月10日前付清100万元。确认单签订后，鸿业地产陆续支付重庆煌达劳务工程款126万元，鸿业地产已经给付重庆煌达劳务工程款共计10487300元。庭审中，重庆煌达劳务与辽宁中宇、鸿业地产均确认中天紫金城项目标层面积为28757平方米，非标层面积为10769平方米。另查明，争议工程项目的五层至三十层砌体由案外人李祥完成，争议工程项目的抹灰工程也不是由重庆煌达劳务施工完成的。重庆煌达劳务诉至法院请求辽宁中宇、鸿业地产支付2606138元工程款，庭审中重庆煌达劳务变更诉讼请求要求辽宁中宇、鸿业地产支付工程款2437101元。
原审法院认为，重庆煌达劳务与辽宁中宇签订《工程劳务分包合同》后，重庆煌达劳务与辽宁中宇、鸿业地产又签订协议书，约定由鸿业地产实际组织施工，辽宁中宇只收取管理费和开具发票，即鸿业地产借用了辽宁中宇资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，重庆煌达劳务与辽宁中宇、鸿业地产签订《协议书》应认定无效。辽宁中宇应承担给付重庆煌达劳务工程款及管理费的义务，鸿业地产应在欠付工程款的范围内承担连带责任。对于重庆煌达劳务主张鸿业地产给付砌体工程款1739040元一节，重庆煌达劳务与鸿业地产均�可砌体工程由案外人李祥施工，但重庆煌达劳务与鸿业地产提供的证据相互之间存在着矛盾，原审法院传唤案外人李祥到庭了解情况，但李祥拒绝出庭作证，也拒绝配合该院制作询问笔录，因此原审法院认为对砌体工程部分的案件事实实难查清，故对重庆煌达劳务主张砌体工程款的诉请不予审理，重庆煌达劳务可待证据充分后，另行解决。该部分诉讼费用，依法予以退还。对于重庆煌达劳务主张标层面积的工程款为7680760元（28984平方米×265元/平方米），原审法院认为重庆煌达劳务庭审中自认265元/平方米中含砌体部分10元/平方米的辅材和机具费，但因砌体部分系案外人李祥完成，该部分工程款重庆煌达劳务与鸿业地产双方存在争议，双方提供的证据相互矛盾，暂时无力查清，加之重庆煌达劳务并未提供充分证据证明李祥施工过程中曾经使用其辅材和机具，故对重庆�达劳务的该项诉请尚难支持，重庆煌达劳务可在解决砌体工程款时就该部分的辅材和机具费一并解决。据此，原审法院认定标层面积的工程款为7390920元（28984平方米×255元/平方米）。对于重庆煌达劳务主张抚顺鸿业地产给付管理费579680元（28984平方米×20元/平方米=579680元），原审法院认为2013年5月20日鸿业地产向辽宁中宇建设（集团）有限责任公司出具工作函已经明确表明，抚顺鸿业地产对重庆煌达劳务施工的工程只进行了初验，并未邀请相关质检部门对重庆煌达劳务施工工程进行全面验收，且重庆煌达劳务未对其施工行为已经符合安全、技术、文明施工、规范管理的相关规定进行举证，故对其主张的管理费，尚难认定，重庆煌达劳务可待证据充分后另行主张。综上，原审法院认定重庆煌达劳务施工的工程款（非标层面积的工程款3176855元及标层面积的工程款7390920元）共计10567775元。抚顺鸿业地产已经支付10487300元，则鸿业地产尚应支付80475元。重庆煌达劳务主张为施工了鸿业地产临时售楼处产生工程款8万元，因其未提供充分证据证明，尚难支持，待重庆煌达劳务证据充分后，可另行解决。对于抚顺鸿业地产辩称未按照合同约定完成非标层部分工程施工任务，因重庆煌达劳务未提供充分证据证明，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告辽宁中宇建设（集团）有限责任公司给付原告重庆煌达建筑劳务公司80475元。逾期给付，按照中国人民银行同期同类贷款利率给付从2013年5月26日起至本院确定给�之日止的利息；二、被告抚顺市鸿业地产有限公司对上述款项承担连带给付责任；上述负有给付责任的当事人应于本判决生效之日起十日内履行给付义务。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告重庆煌达建筑劳务公司的其他诉讼请求。案件受理费27649元，退还原告重庆煌达建筑劳务公司25838元，由被告辽宁中宇建设（集团）有限责任公司和抚顺市鸿业地产有限公司共同承担1811元。
宣判后，重庆煌达劳务与辽宁中宇、鸿业地产均不服原审判决，向本院提起上诉。重庆煌达劳务上诉请求：撤销原审判决主文第一项，改判或发回重审；由辽宁中宇、鸿业地产承担诉讼费用。理由如下：一、原审未认定辽宁中宇、鸿业地产应给付砌体工程款1739040元和289840元辅材和机具费是错误的。根据《工程劳务分包合同》、《辽宁中宇集团中天紫金城主体结构工程量确认单》、《工作函》、《承诺》可以证明“中天紫金城”的工程项目包括砌体及辅材机具在内的施工项目是重庆煌达劳务承包和施工的，李祥仅是重庆煌达劳务一个施工班组，负责具体砌体施工项目。根据《中田紫金城砼、二次班组结算单》可以证明，重庆煌达劳务已支付李祥工程款174万元。2015年4月11日，重庆煌达劳务与李祥签订《中田紫金城砼、二次班组结算单》，约定李祥可以直接与辽宁中宇进行结算和领取工程款。没有证据显示，李祥承包了中天紫禁城项目的砌体工程，是重庆煌达劳务承包砌体工程和鸿业地产提供辅材机具。所以，李祥无权直接与鸿业地产结算，即使结算对重庆煌达劳务也不具有约束力。如果原审法院认为李祥与本案�利害关系，应追加为第三人参加诉讼，不支持给付砌体工程款1739040元和289840元辅材和机具费是错误的。二、一审以鸿业地产对重庆煌达劳务施工只进行了初验，未邀请相关部门对工程进行全面验收，且上诉人未对其施工符合安全、技术、文明施工、规范的相关进行举证，对主张的管理费579680元不予支持是错误的。因为，辽宁中宇、鸿业地产和监理公司对重庆煌达劳务主体施工初验是合格的。导致工程没有全面验收是鸿业地产的原因，应由其承担举证责任。三、原审对重庆煌达劳务公司主张的临时售楼处工程款8万元不予支持，也是错误的。因鸿业地产已实际使用，是在开发工程竣工后被拆除。
鸿业地产上诉请求：撤销原审判决，驳回重庆煌达劳务公司的诉讼请求，由重庆煌达劳务公司负担诉讼费用。理由：重庆煌达劳务公司按照约定承包了中天紫金城项目的主体五项（即钢筋、木匠、外架子、混凝土和砌砖）工程和抹灰工程的人工费和周转材料辅助材料以及小型机具。但重庆煌达劳务公司只参与了主体四项工程（即钢筋、木匠、外架子、混凝土）就停止施工并撤离施工现场。这四项工程可分为住宅部分和公建部分，住宅部分按约定可折算每平方米255元，公建部分按约定是295元每平方米。公建部分工程量还包括地下室回填土和正负零回填土以及这两层所包含的砌砖抹灰和钢筋制作，这部分工程重庆煌达劳务公司没有做，是鸿业地产完成的，鸿业地产向一审提交了相关证明材料一审没有审查，认定事实错误。另外，一审对重庆煌达劳务公司工程量计算错误，抚顺市田麟房产测绘咨询有限公司对中天紫金城项目测绘报告：总建筑面积为39397.01平方米，住宅面积为28757.21平方米，公建部分面积为10639.8平方米（其中商用面积8299.5平方米，地下室及其他面积为2340.25平方米）。按此计算，住宅部分（28757.21×255=）7333088.55元、公建部分（10639.8×295=）3138741元，重庆煌达劳务公司工程款为10471829元，鸿业地产已实际支付重庆煌达劳务公司10487300元。依据上述事实，应驳回重庆煌达劳务公司的诉讼请求。
辽宁中宇上诉请求：请求驳回重庆煌达劳务公司对辽宁中宇的诉讼请求。理由一、本案中，中天紫金城项目实施发包人是鸿业地产，鸿业地产是以辽宁中宇名义将工程承包下来转包给重庆煌达劳务，工程实际施工人是重庆煌达劳务，由鸿业地产与重庆煌达劳务直接结算工程款。根据辽宁中宇了解的情况，重庆煌达劳务公司没有按照约定完成工程量，而且提前撤出工地。二、根据2012年6月6日三方签订的《协议书》，该协议第一部分第3条明�规定,执行国家各项工资政策及相关规定，每月5号前拨付上月劳务费，劳务费按项目部及监理公司工程进度及工程质量而确定，由甲方（鸿业地产）直接打入丙方（重庆煌达劳务）账号。具体事宜按乙(辽宁中宇）方与丙方签订《劳务合同》执行。在协议第二部分关于辽宁中宇责任，没有规定辽宁中宇有支付工程款的任何义务。按照协议约定，辽宁中宇参与工程的管理和监督，鸿业地产的付款行为也同时完成辽宁中宇对重庆煌达劳务付款义务。重庆煌达劳务没有完成约定工程量，却拿走了全部工程款，鸿业地产已经履行支付重庆煌达劳务劳务费的义务，故应驳回重庆煌达劳务的诉讼请求。
重庆煌达劳务辩称：重庆煌达劳务与鸿业地产有2013年5月25日工程量结算单，工程款计算应以此为准。鸿业地产所述不属实，应驳回鸿业地产的上�请求。
鸿业地产辩称：一、李祥是重庆煌达劳务的人，受指派完成工程砌体工程。但是鸿业地产为其提供很多辅助工种和辅助材料，重庆煌达劳务没有提供辅助设备和材料，李祥是在鸿业地产配合下完成砌体工程。最终，鸿业地产与李祥达成结算协议，每平方米50元，鸿业地产支付李祥砌体工程款141万元。重庆煌达劳务与李祥之间结算协议，与鸿业地产没有关系。二、关于周转材和辅材每平方米100元，鸿业地产按约定工程量已实际支付，可重庆煌达劳务并没有实际完成约定的工程量。三、关于售楼处房屋。工程开工之前，鸿业地产已开始售楼，售楼处房屋与重庆煌达劳务没有关系。
辽宁中宇辩称：同意鸿业地产的答辩意见。
本院认为：本案争议的焦点1、重�煌达劳务与辽宁中宇签订《工程劳务分包合同》及重庆煌达劳务与辽宁中宇、鸿业地产又签订《协议书》是否有效，如果无效，重庆煌达劳务、辽宁中宇、鸿达地产应如何承担责任。2、重庆煌达劳务是否按合同约定完成工程量，重庆煌达劳务诉请工程款计算方式、数额是否有依据。关于争议问题1、现已查明，鸿业地产是中天、紫金城项目建设单位，是发包人，辽宁中宇是名义上的承包人，重庆煌达劳务是鸿业地产指定的实际施工人。依据法律规定，重庆煌达劳务与辽宁中宇、鸿业地产签订《协议书》和重庆煌达劳务与辽宁中宇签订《工程劳务分包合同》属无效合同，对此重庆煌达劳务与辽宁中宇、鸿业地产均有过错。对于重庆煌达劳务请求给付工程款，应依据其诉讼请求和合同约定、法律规定予以确定。原审仅以鸿业地产借用资质行为认定“没有资�的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义”订立的建设工程施工合同无效，继而以此认定民事责任不妥。
关于争议的焦点2、重庆煌达劳务与辽宁中宇、鸿业地产均确认中天紫金城项目标层面积为28757平方米，非标层面积为10639.8平方米。原审确认标层面积为工程量为28984平方米，非标层面积为10769平方米，这与当事人的主张不符。关于砌体工程款，李祥与重庆煌达劳务有内部协议，李祥与鸿业地产也签订结算协议，内容上两份协议对砌体工程款结算存在相互矛盾。原审因李祥拒绝作证，对砌体工程部分的工程款未予审查，在本院审理中，李祥表示能出庭作证。对此，可应依据证据规则分配重庆煌达劳务、鸿业地产承担举证责任，结合李祥的证言及相关证据确定相关事实，查明重庆煌达劳务主张砌体工程款是否有事实�据。对于重庆煌达劳务主张的其他款项及鸿业地产主张重庆煌达劳务未完成约定工程量的问题，应结合双方约定，合理分配举证责任，在查清事实基础上，一并作出裁决；原审对此未予审理，不符合法律规定。重审时，应对诉争问题，一并作出裁决，避免诉累。综上，原审认定主要事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销抚顺市望花区人民法院（2015）抚开民一初字第00124号民事判决判决；
二、发回抚顺市望花区人民法院重审。
二审案件受理费5436元，退还重庆市丰都县煌达建筑劳务有限公司1812元，退还抚顺鸿业地产有限公司1812元，退还辽宁中宇建设（集团）有限责任公司1812元。
审 判 长 孙晓龙
审 判 员 尹立威
代理审判员 李雪慧
二〇一六年七月二十八日
书记书陈凤