吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民再终字第27号
上诉人（一审被告）：吉林省颐和房地产开发有限公司，住所地吉林省永吉县。
法定代表人：李玉滨，该公司经理。
上诉人（一审原告）：刘桂云，女，汉族，1954年4月29日生，无职业，住吉林省长春市朝阳区。
委托代理人：于文利，吉林盛剑律师事务所律师。
一审被告：吉林省昱丰市场开发有限公司，住所地吉林省永吉县。
法定代表人：李振有，该公司经理。
一审第三人：佳木斯恒远建设集团有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市。
法定代表人：唐仁奎，该公司董事长。
委托代理人：王世坤，该公司党委书记。
委托代理人：吴春朋，黑龙江艾未律师事务所律师。
刘桂云与吉林省颐和房地产开发有限公司（以下简称颐和公司）、吉林省昱丰市场开发有限公司（以下简称昱丰公司）及第三人佳木斯恒远建设集团有限公司（以下简称恒远公司）建设工程施工合同纠纷一案，吉林省永吉县人民法院于2012年2月7日作出（2010）永民一初字第335号民事判决。颐和公司向本院提起上诉。本院于2012年7月6日作出（2012）吉中民一终字第331号民事判决，已经发生法律效力。颐和公司向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2013年3月28日作出（2013）吉民申字第343号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年8月5日作出（2013）吉中民再字第49号民事裁定，将本案发回重审。吉林省永吉县人民法院于2014年5月22日作出（2013）永民再字第8号民事判决。刘桂云、颐和公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。颐和公司法定代表人李玉滨，刘桂云及委托代理人于文利，恒远公司委托代理人王世坤、吴春朋到庭参加诉讼。昱丰公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘桂云一审诉称：2007年6月我以佳木斯恒远建设集团有限公司长春德盛分公司（以下简称德盛分公司）的名义，与发包方达成永吉县岔路河镇开发的颐和家园小区8号、9号、11号三栋楼施工意向，约定工程价款按图纸面积每平方米680元固定单价包干。因该工程要求工期很急，并一再承诺不会让我吃亏的情况下，在双方就该工程具体工期、工程款给付期限、比例、阁楼、地下储藏间、苯板如何计算面积、甲方供材面积、价格、以及是否允许甲方对乙方包干承建的本工程相关施工项目另外派他人施工等问题，尚未达成共识的情况下，便进驻建筑工地开始施工。施工期间双方于2007年8月19日签订了《补充协议（补充条款）》和《颐和家园项目部补充条款》，但就上述问题双方仍然未能达成共识，就阁楼、地下储藏间如何计算面积等问题，在上述两份协议条款中约定的内容也不尽相同。此后，因发包方未取得建设用地许可证、土地使用证等建设用地工程必备手续，被永吉县国土资源局等部门几次责令停工处罚，以及工程款给付不到位等原因，造成刘桂云停工、误工导致损失。我承建的颐和家园8号、9号、11号三栋楼于2007年10月底应建工程基本完工。其间我垫付大量材料款、人工费、机械费，扣除发包方已付工程款及以房顶账款、发包方供材料款等应扣款项外，尚欠我工程款2058023元。工程竣工后，因发包方始终未取得建设用地规划许可证，土地使用证的建设工程必备手续，加之双方对二栋楼中阁楼、地下储藏间如何计算面积，甲方供材价格，外委施工项目价款，苯板面积和价格等问题始终无法协商一致，所以工程款至今无法结算。2008年6月，发包方采用雇佣社会人员将刘桂云施工人员打伤，强行撵刘桂云撤出工地等手段，事实接收使用了刘桂云承建的全部工程，并出售给他人。颐和公司与昱丰公司的关系是：颐和公司在与刘桂云达成施工合同意向，签订补充条款时，尚未取得开发资质，因此便以联合开发的名义与刘桂云签订合同，直到2007年11月颐和公司才取得房地产开发临时资质和营业执照。施工合同为无效合同，发包方已实际接收并出售，应当给付拖欠的工程款。诉讼请求：1.颐和公司给付工程款2058023元（具体金额以工程造价鉴定为准）并承担自2008年7月12日起至付清之日止的利息，利率按中国人民银行一年期贷款利率计算；2.昱丰公司对上述款项承担连带责任。
颐和公司一审时辩称：1.由于刘桂云借用德盛分公司资质，属于靠挂，造成双方合同无效，刘桂云有过错，颐和公司已经另案告诉；2.对已完工程量，刘桂云没有证据证明，属于事实不清；3.双方合同是固定单价合同，依据相关司法解释的规定，不应该同意刘桂云的造价鉴定申请，应按照固定价格结算工程款，由于固定单价和结算面积与鉴定意见不一致，故鉴定违法，不应支持；4.鉴定不科学，不合法，不能作为定案依据。采用鉴定的方式确定已完工程量错误；5.颐和公司已经给付了大量工程款，包括已付工程款、甲供材、外委工程、未完工程量及造价、为刘桂云垫付的费用，应当作为颐和公司已付工程款予以扣减。
恒远公司一审时述称：1.恒远公司对刘桂云主张事实表示认同；2.刘桂云是实际施工人，恒远公司没有参与合同的签订及履行，对此事实颐和公司在答辩中已经自认，应当予以认定；3.恒远公司作为第三人参加诉讼是配合法院工作，不应当承担责任。
昱丰公司一审时未答辩。
一审判决认定：恒远公司在长春成立德盛分公司，并领取了营业执照，不具备法人资格，2007年11月2日被工商部门吊销营业执照，颐和公司的法定代表人李玉滨以颐和家园项目分公司的名义与昱丰公司协议联合开发“颐和家园”小区项目：2007年6月14日昱丰公司与德盛分公司签订《建设工程施工合同》一份，由德盛分公司承建“颐和家园”小区项目的1-11号楼，按图纸面积，每平方米固定价款680元，竣工日日为2007年10月2日。2007年6月29日颐和家园项目部、李玉滨与刘桂云、赵景文签订《补充协议书（补充条款）》，协议约定将“颐和家园”的6-13号楼的施工工程承包给赵景文及刘桂云。2007年8月24日刘桂云与“颐和家园”项目部负责人李玉滨签订《颐和家园工程项目补充条款》约定地下室按照50%计算面积，阁楼不计算面积。刘桂云于2007年6月29日进入施工工地，刘桂云按照“颐和家园”小区项目2、3号图纸承建8号、9号、11号三栋楼的工程施工，因昱丰公司不具备开发资质，颐和家园项目分公司负责人李玉滨成立了颐和公司，并将“颐和家园”小区项目的规划许可证批到颐和公司的名下，债务债权由颐和公司享有和承担。2008年刘桂云撤离施工工地时与颐和公司之间未对已完工程进行验收、结算。刘桂云撤离工程施工工地后颐和公司便将刘桂云承建的三栋楼实际接管、占有、使用和出售。刘桂云承建的2号图纸两栋，其中阁楼面积为350.16平方米，地下室574.22平方米，一层面积为630.6平方米，标准层面积为615.98平方米，结算面积为（574.22平方米÷2＋630.6平方米＋615.98平方米×3）×2=5531.3平方米；承建的3号图纸一栋，其中阁楼面积为247.99平方米，地下室408.69平方米，一层面积为446.96平方米，标准层面积为437.21平方米，结算面积为408.69平方米÷2＋446.96平方米＋437.21平方米×3=1962.94平方米。按照约定680元／平方米固定价款和补充鉴定确认的原告2号图纸已完成工程占整个工程造价的比例为84.19%；3号图纸已完成工程占整个工程造价的比例为81.70%，刘桂云应得工程款为5531.3平方米×680元／平方米×84.19%＋1962.94平方米×680元／平方米×81.70%=4257155.95元。在刘桂云施工期间颐和公司直接给付刘桂云工程款2965042元；扣除刘桂云已收工程款，颐和公司尚欠原告工程款1292113.95元，颐和公司至今未付。
一审判决认为：本案恒远公司及其下属的德盛分公司明确表示本案诉争的工程款应由刘桂云主张权利，归刘桂云所有，且颐和公司已经直接给付刘桂云部分工程款，所以刘桂云作为承建“颐和家园”小区项目8号、9号、11号三栋楼的实际施工人，具备诉讼主体资格，有权对未付工程款向被告主张权利。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效；……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”本案原告借用德盛分公司的资质与被告昱丰公司的签订的《建设工程施工合同》，属无效合同。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”刘桂云承建的三栋楼虽未经竣工验收，但颐和公司实际接管、占有、使用和出售，应视为质量合格，但刘桂云请求颐和公司给付工程款2058023元，没有事实和法律依据，不予支持。关于工程款的计算问题，本案原告靠挂德盛分公司与被告与昱丰公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、《补充条款》中约定按图纸面积，每平米680元的固定价款结算，符合合同有约定的从约定的原则，故该案工程造价应当按照合同约定的图纸面积，按照固定价款进行结算，然后按照鉴定确认的完成工程量的比率，最后得出实际工程量的造价。关于刘桂云请求判令被告颐和公司各付所欠工程款逾期利息的主张，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对所欠工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款率计算。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为移交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”所以刘桂云请求颐和公司给付所欠工程款逾期利息的主张应予支持。但本案建设工程合同为无效合同，视为双方没有约定利息计付标准，因本案建设工程未进行竣工结算，各方当事人对交付日期也没有达成一致意见，所以应付款时间应为刘桂云主张权利之日，也就是刘桂云向法院起诉之日。昱丰公司已将“颐和家园”小区项目转到被告颐和公司名下，债务债权均由颐和公司享有和承担，自此颐和公司取代了昱丰公司成为本案争议的建设施工合同的当事人（即该项目的发包人），弥补了发包主体不适格的缺陷，昱丰公司自此与德盛分公司及刘桂云不存在合同关系和权利义务关系，故昱丰公司不应承担给付工程款的责任，刘桂云要求昱丰公司承担连带责任的主张，因缺乏事实根据和法律依据，故不予支持。关于颐和公司申请重新鉴定的问题，鉴定申请应当在法定的举证期限内提出，颐和公司提出鉴定申请已超出法定的举证期限；本院不支持其重新鉴定申请。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条，第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出判决。
一审判决主文：一、颐和公司于本判决生效后30日内给付刘桂云工程款1292113.95元；二、颐和公司于本判决生效后30日内给付刘桂云工程款1292113.95元的逾期利息，自2010年5月4日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；三、驳回刘桂云的其他诉讼请求。案件受理费23322元颐和公司负担16325元，由刘桂云负担6997元。鉴定费36121元由颐和公司负担。
原审判决后，刘桂云与颐和公司均不服，向本院提起上诉。颐和公司上诉请求撤销一审判决，改判颐和公司不给付刘桂云工程款1292113.95元及利息，由刘桂云承担本案诉讼费用及鉴定费。理由：一审判决认定事实错误。已付工程款设计签字及未签字两部分，已签字工程款4084246元，未签字工程款718953元。一审以刘桂云自认为准，没有事实依据。我公司提供的甲供材明细表有刘桂云签字，相关数额应计算在已付工程款中。一审中我公司提供的工程协议及杨立忠证明，能够证明水、电工程总价款为133400元，刘桂云仅支付2700元，其余为我公司给付。一审认定未签字的红砖及防水已经鉴定在已完工程内，但是法院认定不是在已付工程范围内，还有刮大白等等；在《补充协议》中已经约定税费由刘桂云承担，一审不予认定亦不符合法律规定。一审判决判令由颐和公司负担本案诉讼费及鉴定费错误，该费用的产生是因为错误启动造价鉴定导致的，原判决经再审被撤销，一审法院未将鉴定报告作为裁判依据，应由过错方刘桂云负担相关费用。另外，一审判决违反法定程序，在一审法院还有刘桂云以项目负责人身份起诉我公司的案件，虽然刘桂云撤诉，但我公司反诉正在审理中。我公司申请一审法院中止本案诉讼，但未得到支持。
刘桂云二审辩称：1.颐和公司第一项上诉理由不符合事实。2.水暖电工程价款均是颐和公司的外委工程，不在刘桂云的占比范围内，鉴定人也已出庭证实，鉴定书已生效，颐和公司没有申请重新鉴定。税费承担应由税务机关直接征缴，不应由颐和公司代缴。3.双方对已付工程款已经对账，应以对账为准。其他意见与我上诉意见一致。
恒远公司二审述称：一审判决未判令恒远公司承担责任，颐和公司上诉未对恒远公司提出权利请求，即认可恒远公司不应承担责任，请求维持原判。
刘桂云上诉请求：请求二审法院改判支持刘桂云工程款2058023元及利息，上诉费由颐和公司承担。一、原审判决认定事实部分有误。刘桂云与颐和公司从未签订过任何书面协议，2007年6月14日昱丰公司与德盛分公司签订的合同第五条明确约定合同价款680元每平方米，而阁楼面积就是在该合同约定的建筑图纸内，双方最初约定阁楼算面积。2007年6月29日的协议明确约定阁楼算面积。实际双方对阁楼应否计算面积始终是存在争议的，双方对阁楼不计算面积始终没有达成共识，因此原审认定阁楼不计算面积是双方真实意思表示，是明显错误的。二、阁楼于法于理都应计算在结算面积之内。首先，颐和公司举证的《建筑施工合同》协议书第五条明确约定合同价款是680元／平方米乘以建筑面积，而阁楼就是整幢楼建筑面积中的一部分，在设计图纸建筑面积之内该《建筑施工合同》通用条款23.2条亦规定：合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变；专用条款第47条补充条款也特别写明“阁楼在设计计算有面积，如果甲方按建筑面积计算造价，甲方按实际工程量给乙方结算”；其次，此后双方签订的补充协议，补充条款等文件中，就阁楼是否计算面积，始终在发生变化和争议。本案双方最终无法结算，直至本案多次诉讼，最关键的也就是阁楼是否计算面积。就此争议事实应该按照有约定从约定，无约定从法定的原则，而法定的规范是阁楼超过2.1米应计算面积，本案涉及阁楼均超过2.1米，应予计算面积。三、原审法院应支持颐和公司给付我工程款2058023元。2007年8月，我承建的三栋房屋已经竣工，李玉滨谎称阁楼不要了，需要实际施工人自己拆除，否则不给工程款。我们才迫于无奈在补充协议上签字。上述协议属胁迫手段签订，显失公平，不应受法律保护。
颐和公司辩称：1.刘桂云不具有本案原告诉讼主体资格。2.双方签订的合同合法有效。3.合同约定结算面积合法有效。4.补充条款应以最后签订的日期为主。5.刘桂云要求按照造价面积计算工程款不符合法律规定。6.诉讼费用应当由承包方承担。
恒远公司：刘桂云没有将原审第三人作为被上诉人，在上诉状中也没有对原审第三人针对原审判决提出任何权利要求，也就是说上诉人认可了原审判决对于第三人不承担实体责任的判决意见。原审第三人请求维持原判。
昱丰公司二审未到庭，亦未提交书面陈述意见。
本院经审理认定，一审判决认定刘桂云已完工程量以及颐和公司已付工程款部分基本事实不清。理由如下：首先，刘桂云已完工程量以及颐和公司已付工程款属于本案基本事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同司法解释）第一条、第二条的规定，实际施工人刘桂云与发包方颐和公司签订的施工合同为无效合同，虽然刘桂云未施工至竣工验收即撤离施工现场，但颐和公司已将该工程接收并出售，颐和公司应当依照合同约定的工程款结算方式给付刘桂云实际完成工程量部分的工程款。双方施工合同明确约定工程款结算采取固定单价，即每平方米680元，阁楼不计算面积，地下室计算一半面积。如果刘桂云全部完成了图纸工程量，则将图纸面积乘以约定单价即得颐和公司应付工程款，如刘桂云并未全部完成图纸工程量，结算公式应为应付工程款=图纸面积×约定单价-
未完工程量造价÷图纸总造价×图纸面积×约定单价=已完工程量造价÷图纸总造价×图纸面积×约定单价，再用应付工程款减去已付工程款得出尚欠工程款。由此可见，认定刘桂云已完工程量以及颐和公司已付工程款是判断颐和公司是否拖欠刘桂云工程款以及拖欠多少工程款的基础和关键。其次，关于刘桂云已完工程量以及颐和公司已付工程款，一审判决认定事实不清。（一）已完工程量。刘桂云称没有未完工程量，而颐和公司主张有未完工程量，对于此节争议事实一审判决未在合理分配举证责任的情况下予以查证分析。（二）已付工程款。一审判决认定已付工程款2965042元缺乏证据证明，除颐和公司已付现金外，还有应由刘桂云支付而实际由颐和公司支付应作为已付工程款予以扣减的费用，一审判决亦未查证分析此争议事实。
一审判决认定的其他事实正确，本院二审予以确认。
鉴于一审判决认定基本事实不清，且本案系一审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的二审案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，本院在查清事实后作出判决。
通过归纳颐和公司与刘桂云的诉辩意见，结合庭审调查，双方当事人争议焦点有三：1.阁楼是否计算面积。2.刘桂云是否有刮大白、散水、一部分电气工程3项未完工程量；3.颐和公司已付工程款金额应为多少。
对于焦点1，阁楼是否计算面积问题，因本案纠纷所涉行为属民事法律行为，其基本原则为有约定从约定，无约定从法定。本案中，刘桂云与昱丰公司、颐和家园项目部签订的《颐和家园工程项目补充条款》明确约定阁楼不计算面积，故在计算刘桂云已完工程量时阁楼面积不应计算在内。
对于焦点2，刘桂云诉请颐和公司给付工程款，本应由刘桂云对已完工程量承担举证责任，但本院考虑到刘桂云停止施工后，颐和公司单方面接收了尚未竣工的工程并另行发包进行了后续施工，且在房屋建成后已出售获利的事实，加之颐和公司在原一审时拒不配合法院组织双方当事人进行现场勘验以确定刘桂云未完工程量，有违诚信诉讼原则，颐和公司现时主张除刘桂云自认的未完工程量外，尚有其他未完工程量，应承担结果意义上的证明责任，如不能举证证明，则应认定除刘桂云自认部分外，没有其他未完工程量。对此证明责任分配，经本院释明，颐和公司表示认可。颐和公司主张未完工程量有三部分，本院分析评判如下：1.刮大白。本次二审庭审中刘桂云自认刮大白属于未完工程量，由此可以认定刮大白属于刘桂云未完工程量；2.部分电气工程。结合证人彭跃明出庭所作关于其受雇于李玉滨独立完成了涉案工程的电气工程扫管、穿线、开关安装等后续施工的证言以及刘桂云签署的甲供材明细表中关于电器开关待实际发生时据实结算的记载，加之刘桂云在原二审时自认部分电气工程未实际施工，可以认定部分电气工程属于未完工程量；3.散水，刘桂云虽未实际完成散水的施工，但有设计变更签证可以证明在施工过程中发生了设计变更，无须施工，即室外散水不再属于施工合同项下的施工项目，故室外散水未施工不属于未完工程量。综上所述，刘桂云有刮大白、电器开关属于未完工程量。以此为事实基础，本院委托吉林恒源工程管理服务有限公司对刘桂云未完工程量造价及工程总造价（图纸总造价）进行评估，并计算未完工程量造价占工程总造价的比例，无争议部分和有争议部分分别计算。鉴定机构出具了吉恒鉴字（2015）012号《吉林市永吉岔路河镇颐和家园小区工程（刘桂云）未完工程司法鉴定报告》。根据1、2号图纸面积以及本院查明的未完工程量，结合司法鉴定意见，应付工程款=图纸面积7494.24平方米（2号图纸5531.3平方米＋3号图纸1962.94平方米）×约定单价每平方米680元-未完工程量造价54931元（刮大白7452元＋部分电气工程47479元）÷图纸总造价6260103元×图纸面积7494.24平方米×约定单价每平方米680元=已完工程量造价6212158元÷图纸总造价6260103元×图纸面积7494.24平方米×约定单价每平方米680元=5051366.21元（按四舍五入取小数点后两位）。
对于焦点3，应作为已付工程款予以扣减的款项，颐和公司作为负有付款义务的一方，应承担结果意义上的证明责任。颐和公司提交付款凭证60份，主张用以证明颐和公司在刘桂云施工过程中采用给付现金、甲供材等方式已付刘桂云工程款4049443元，刘桂云认可的颐和公司已付款票据总额为2958798元。刘桂云对凭证21、31、40、60有异议，认为凭证21、40是一笔钱，凭证21有后补代签字样，凭证31有作废字样，凭证60不是收款收据，不应作为已付工程款。因凭证21虽有代签字样，但凭证21、40均有刘桂云签字，且日期不同，故凭证21、40应认定为颐和公司已付工程款，共计2万元。凭证31有作废字样，故不能作为已付工程款凭证，金额为1000元。凭证60是有刘桂云签字的甲供材明细表，因明细表所载事项，均为合同约定由刘桂云施工项目，刘桂云对该甲供材明细表签字确认，应视为其对颐和公司所垫付款项予以确认，故应作为颐和公司已付工程款，所载金额为1079645元。综上，能够认定颐和公司已付刘桂云款4048443元，本院对该项事实予以确认。除此之外，颐和公司主张虽没有刘桂云签字确认的付款凭证，但存在根据施工合同约定应由刘桂云负担，但实际由颐和公司垫付的付款项目若干，亦应作为应付工程款予以扣减，对此，本院分别分析评判如下：1.代缴税金56496元，颐和公司提交的完税凭证可以证明实际代缴，根据施工合同约定，税金应由刘桂云负担，故应作为已付工程款予以扣减；2.质检费5662元及排污费2200元，因颐和公司提交的交费票据不能体现相关费用系用于刘桂云实际施工的工程，其提交的记账凭证为颐和公司单方制作，故不予支持；3.（2009）吉中民三终字第111号民事判决，判令颐和公司给付案外人砖款82395元。因该生效判决确定付款义务人为颐和公司而非刘桂云，根据生效判决既判力，刘桂云无须承担责任，如颐和公司对该生效判决有异议，可以通过审判监督程序处理；4.（2008）永民二初字第255号民事判决，确认吉林省祥兴工贸有限公司与颐和公司签订施工合同，完成了颐和家园项目防水和外墙保温工程，发生工程款499407元，颐和公司在施工过程中及判决生效后已全额给付吉林省祥兴工贸有限公司工程款。根据施工合同约定，该施工项目应由谢红伟、王金山、赵景文、刘桂云各自负责，但实际由颐和公司委托第三方施工并支付了由此发生的工程款，故应当由谢红伟、王金山、赵景文、刘桂云根据各自承包的图纸面积按比例予以分担，刘桂云应分担140993元，作为已付工程款予以扣减；5.未完工程量后续施工支出192891元，因本院已将未完工程量作为确定应付工程款的因素予以考虑，故未完工程量后续施工支出不应再作为已付工程款在财务结算时予以扣减。综上所述，已付工程款金额=颐和公司已付凭证合计金额4048443元＋代缴税金56496元＋支付吉林省祥兴工贸有限公司防水及外墙保温工程款140993元=4245932元。
通过上述分析，本院查明颐和公司应付刘桂云工程款5051366.21元，已付工程款4245932元，尚欠工程款805434.21元至今未付。
本院认为：综合本案施工合同的内容和签订过程，以及涉案工程的施工，工程价款的支付等情况，应当认定施工合同为无效合同，刘桂云为实际施工人，根据建设工程施工合同司法解释第一条、第二条的规定，颐和公司作为受益方应当根据施工合同约定的合同价款结算方式，给付刘桂云已完工程量的工程款，一审判决此节认定结论及理由正确，本院予以确认。颐和公司关于刘桂云不具有本案诉讼主体资格的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。关于刘桂云已完工程量以及颐和公司已付工程款金额，一审判决认定事实不清，导致认定尚欠工程款金额错误，根据本院二审查明的事实，颐和公司尚欠刘桂云工程款805434.21元应当给付，本院予以改判。
关于颐和公司主张刘桂云施工过程中因设计变更存在层高由2.9米变更为2.8米，阳台现浇板变更为钢筋砖等减少工程量的问题，因施工合同明确约定工程款按图纸面积每平方米包干价680元结算，设计变更发生后双方未达成新的约定变更价款结算方式，且颐和公司不同意采取已完工程造价鉴定的方式确定应付工程款，要求按施工合同约定的结算方式确定，故在施工过程中发生的设计变更不应也无法在确定应付工程款时作为减少工程量的因素予以考虑，颐和公司该项上诉理由不予支持。
综上，一审判决认定基本事实不清，本院在查清事实后，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项和第二款、第一百四十四条、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销吉林省永吉县人民法院（2013）永民再字第8号民事判决；
二、上诉人吉林省颐和房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付上诉人刘桂云工程款805434.21元；
三、上诉人吉林省颐和房地产开发有限公司于本判决生效后15日内给付上诉人刘桂云自2010年5月4日起至实际给付之日止的工程款利息，以805434.21元为基数，按照中国人民银行发布的同期一年期贷款利率计算；
四、驳回上诉人刘桂云的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23322元，由上诉人吉林省颐和房地产开发有限公司负担7737元，由上诉人刘桂云负担15585元；二审案件受理费27889元，由上诉人吉林省颐和房地产开发有限公司负担9203元，由上诉人刘桂云负担18686元；鉴定费37121元，由上诉人吉林省颐和房地产开发有限公司负担12250元，由上诉人刘桂云负担24871元。
本判决为终审判决。
审 判 长 许金龙
代理审判员 王宏伟
代理审判员 付婷婷
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 柴冰冰