广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）梧民一终字第350号
上诉人（一审被告）梧州富阁房地产开发有限公司，住所地广西梧州市步埠路41-1号。
法定代表人梁高任，该公司总经理。
委托代理人李德谋，该公司职员。
委托代理人苏微斐，广西金狮律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）广西梧州港泓实业发展有限公司，住所地广西梧州市外向型工业园B4地块（旺甫工业园）。
法定代表人黎雨，该公司总经理。
委托代理人黎华栋，该公司职员。
一审第三人广西富华建设工程有限公司，住所地广西梧州市步埠路41-1号。
法定代表人梁高任，该公司总经理。
委托代理人梁红华，该公司员工。
委托代理人毕诗明，广西金狮律师事务所律师。
一审第三人梧州市钟裕公司房地产开发有限公司，住所地广西梧州市龙圩区龙圩镇永安路88号丽源居1-1号楼114号铺。
法定代表人钟振西，该公司董事长。
一审第三人李炜鹏，男，1986年1月21日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区松岗镇红星村蚝新路北一巷**号。
一审第三人许成伟，男，1953年1月1日出生，汉族，住广西梧州市蝶山区上三云路小山里**号。
上诉人梧州富阁房地产开发有限公司（以下简称富阁公司）因与被上诉人广西梧州港泓实业发展有限公司（以下简称港泓公司），一审第三人广西富华建设工程有限公司（以下简称富华公司），梧州市钟裕公司房地产开发有限公司（以下简称钟裕公司），李炜鹏，许成伟土地使用权转让合同纠纷一案，不服苍梧县人民法院（2014）苍民初字第237号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年12月2日公开开庭进行了审理。上诉人富阁公司的委托代理人李德谋、苏微斐，被上诉人港泓公司的委托代理人黎华栋，一审被告富华公司的委托代理人毕诗明，一审被告许成伟到庭参加诉讼。一审被告钟裕公司、李炜鹏经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2010年7月23日，原告港泓公司与被告富阁公司签订了一份《房地产开发合同》，约定：由原告港泓公司以其所有的土地4195.55平方米的商住地（国有土地证号为：苍国用（2010）第100454、苍国用（2010）第100455、苍国用（2010）第1004**）与被告富阁公司合作开发，由被告负担项目施工图纸设计，报建、建筑、安装、检验检测、房屋销售及所产生的税、费等所有投资开发经营；被告应向原告支付3150万元作为土地费、土地费利息、地质钻探等；合同签订后被告应在14个月内即从2010年7月至2011年9月止，支付1950万元，被告用本项目一层商铺每平方7500元、车库2000元，顶层两套按2000元∕平方直接划拨给原告冲抵被告应交原告的上述款项，逾期被告按所逾期的款项2%月息支付给原告，其余款项从2010年7月起至2012年7月10日止，被告支付1200万，逾期被告按所逾期的款项2%月息支付给原告；当原告在收取被告支付3150万元后除已划拨给原告房产外的房屋所有权归被告所有；该合作项目以原告的名称进行项目报建、招标、发包、备案、销售等活动运作；该合作项目设置独立专用账户，原告保管公章，被告保管印鉴，原告设立会计员，被告设立出纳员；原、被告签订开发合同后，土地证留在原告方保管，定期每月被告查看一次；原告提供土地证复印件一份给被告，并加盖广西港泓实业发展有限公司印章确认；该合作项目所有权在建设过程中由原告和被告共有；如被告在双方签订本合同两年内无法付清原告应收款项，被告按未付部分为基数，按2%计算月利息另行支付给原告，直到付清款项为止；如原告拿本合作项目的土地做其他用途抵押，以至于影响办理房屋销售，产权登记或其他相关手续，则视为甲方违约。《房地产开发合同》签订后，被告支付了50万元给原告作为履约保证金，原告依约将土地交给被告开发，被告进行了投资开发建设。庭审中，原、被告双方一致确认2010年7月至2011年9月为原、被告双方约定的履行合同的施工期限。被告于2012年3月停止施工。被告分别于2011年11月14日、2011年12月7日根据《房地产开发合同》的约定向原告支付了利息39万元、20万元，合计59万元。
2010年6月24日，苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100454号土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额800万元，同年10月29日，苍梧县农村信用合作联社对上述土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额100万元。2010年4月16日，苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100455号土地使用权证办理了抵押登记，抵押金额500万元，同年11月30日苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100455号土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额为200万元。2010年10月29日，苍梧县农村信用合作联社对编号为苍国用（2010）第100456号土地使用权证办理了抵押登记，抵押债权金额为500万元。
2010年12月2日，被告富阁公司与李炜鹏、许成伟、梁雨生、黄天侃等人签订《龙城新苑项目合作协议》，约定由被告富阁公司与上述合作人合作开发2010年7月23日原告港泓公司与被告富阁公司签订的《房地产开发合同》所涉房地产，合作方挂靠第三人富华公司承建。按《龙城新苑项目合作协议》的约定，合作方投资建设安排为：1#、2#楼共两幢由梁雨生、李炜鹏负责；3#、4#楼共两幢由梁高任负责；5#楼共一幢由许成伟、黄天侃负责；6#、7#楼共两幢由许成伟负责。
2011年6月16日，被告以原告港泓公司的名义与第三人富华公司签订《建设工程施工合同》，约定由第三人富华公司作为承包方，承包建设原、被告合作所涉苍梧县龙城新苑商住楼工程，第三人富华公司进行了施工。富华公司施工过程中，第三人钟裕公司于2012年3月25日以临时用地侵占其公司土地为由要求停止施工，当日，第三人富华公司法定代表人梁高任之子梁红华报警并停止施工。
2012年5月10日，第三人钟裕公司以原告港泓公司擅自占用其土地建房为由向该院提起侵权之讼，该院作出（2012）苍民初字第463号民事裁定书以港泓公司在建设施工过程中临时占用人行道、车行道是经行政机关许可，且没有超出许可范围，不属民事诉讼处理范围为由，驳回钟裕公司的起诉，钟裕公司不服提起上诉。2013年3月11日，本院作出（2013）梧民立终字第17号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。2012年9月17日，原告港泓公司法定代表人黎雨及被告富阁公司的全权代表人梁洪华与李伟鹏、许成伟等投资人进行了调解并形成了《调解记录》，原、被告双方及各投资人均未履行《调解记录》的内容。2013年4月10日，该院就富阁公司诉港泓公司、第三人苍梧县农村信用社确认合同无效一案主持三方进行调解，由于意见分歧太大，未能达成调解协议。2013年4月21日，原告港泓公司向被告富阁公司发出解除《房地产开发合同》的书面《通知》，被告于同年5月6日附条件复函，原、被告双方一致确认《房地产开发合同》至今未解除。2013年7月22日，原告向该院提起诉讼，2013年11月18日，该院作出（2013）苍民初字第579号民事判决书，判决被告富阁公司尚应支付逾期付款利息976万元给原告港泓公司，被告不服向梧州市中级人民法院提起上诉。2014年6月10日，梧州市中级人民法院作出（2014）梧民三终字第11号民事裁定书，裁定：撤销苍梧县人民法院（2013）苍民初字第579号民事判决、发回苍梧县人民法院重审。该院于2014年6月16日重新立案受理，2014年9月24日，原告变更诉讼请求，要求被告尚应支付的利息合计2032万元；并承担本案的诉讼费用。
一审法院审理认为，本案争议的焦点有：1、合同的性质及效力问题。2、双方是否违约及违约程度。3、利息的计算及给付问题。
一、关于合同的效力及性质问题。
关于合同的效力。本案中，原、被告双方签订的《房地产开发合同》是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同签订后被告富阁公司支付了50万元给原告港泓公司作为履约保证金，原告依约将土地交给被告开发，被告进行了投资开发建设。因此，原、被告双方已实际履行了合同，该合同合法有效，对双方当事人有约束力。
关于合同的性质。庭审过程中，原、被告双方均认可签订的合同为合作开发房地产合同，但被告富阁公司认为双方签订的《房地产开发合同》中的第一条权利义务中的第4项、第5项的内容，只反映原告单方的固定收益，未能体现共享利润的法定分配原则，其实质是保底条款，违反了《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律》以及《合同法》的有关规定，保底条款及单方承担风险责任的约定无效。该院认为，合同中是否约定共担风险，并不是判断合同是否具有合作开发房地产性质的唯一标准，不能仅以《房地产开发合同》中未书面约定“共担风险”就否定双方合作开发房地产的性质。在本案中，双方均认可签订的合同为合作开发房地产合同，虽然原、被告双方没有明确约定风险负担的方式，但根据合同约定项目建设过程中，均是以原告方的名称进行报建，因此在外部风险的负担上并没有免除原告对外部的风险；其次，根据合同约定该合作项目所有权在建设过程中由原告和被告共有，合作项目设置独立专用账户，原告保管公章，被告保管印鉴，原告设立会计员，被告设立出纳员的条款，合作过程中原告实际上参与到合作项目共同管理中，共同管理同时还意味着还应共担风险；最后，原、被告双方的利润实现是以项目建成为前提，建设过程中均承担着不能顺利建成的合作项目，不能预期收益的风险。因此，从合同的实际履行情况上看，并没有得出原告港泓公司只收取固定利益，不承担风险的结论。被告富阁公司认为原、被告双方签订的《房地产开发合同》中的第一条权利义务中的第4项、第5项的内容无效的辩解，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，本案原、被告双方签订的合同应定性为合作开发房地产合同。
二、关于双方是否违约及违约程度。
关于原告是否违约及违约程度。被告认为原告多次将合作所涉土地抵押，故原告违约。该院认为，虽然原告将土地进行抵押，会给被告及各实际施工人增加投资风险，但客观上未造成合同约定的影响销售等情形。根据原、被告签订的《房地产开发合同》第二条第1点的约定，本案并未出现影响办理房屋销售，产权登记证或其他相关手续的情况，被告主张原告违约的辩解，该院不予采信。
关于被告是否违约及违约程度。被告是理性的独立法人，在签订合同前已全面评估工程的进度及利润。根据原、被告双方签订的《房地产开发合同》约定，被告应在2010年7月至2011年9月前支付1950万元，无论有无第三人钟裕公司的阻挠，被告在2011年9月前未支付1950万元，已构成了违约，被告分别于2011年11月14日、2011年12月7日依约定向原告支付了利息39万元、20万元，合计59万元，也以自己的支付行为表明了认可违约的事实，根据《合同法》第一百一十四条的规定，被告应承担相应的违约责任。
本案中，富阁公司投资建设期间，第三人钟裕公司因土地使用权临时占道权属问题于2012年3月25日阻挠第三人富华公司施工，富华公司法定代表人梁高任之子报警并停止施工至今。期间，港泓公司与钟裕公司就该纠纷进行了诉讼，梧州市中级人民法院于2013年3月11日作出终审裁定，认为是临时占地纠纷而不是土地权属纠纷，故港泓公司提供的土地使用权不存在瑕疵。钟裕公司诉港泓公司侵权案结束后，阻止被告富阁公司继续履行合同的外在因素消除，作为建设方的被告一直没有继续投资建设；而作为合作方的原告为履行合同进行了调解，但未调解成功，原告又提出解除合同以减少损失，但被告不同意解除合同，致使纠纷无法解决而形成本案。被告仅以不知港泓公司与钟裕公司的诉讼为由，不再投资建设，本案中，工地仍由富华公司管理，报警停工均由富华公司实施，结合梁高任与梁红华为父子关系，富华公司与富阁公司法定代表人均为梁高任等事实，被告该主张明显与常理不符，该院不予采信。被告怠于履行合同义务，存在明显过错，应承担过错责任。被告主张是第三人钟裕公司的原因造成违约，原告应向第三人主张赔偿，根据《合同法》第一百二十一条之规定，即使由于第三人钟裕公司的诉讼行为，造成富阁公司无法按期完成施工，迟延履行合同的，作为合作合同的当事人富阁公司仍应向另一方当事人港泓公司承担违约责任。
三、关于利息的计算及给付。
根据原、被告双方当事人签订的《房地产开发合同》第一条第5点的约定，被告迟延履行部分的利息按2%月利息计算，该约定是当事人双方的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，且被告方未主张调整，对原告要求按2%月利息计算利息的主张，该院予以支持。对原告诉请的迟延履行利息应计算为：1950万元×2%×37个月（从2011年9月23日暂计至2014年10月23日）＝1443万元、1200万元×2%×27个月（从2012年7月10暂计至2014年10月10日）＝648万元，合计2091万元，扣减被告已支付的59万元，被告尚应支付为2032万元。逾期至今的其他利息，因原告没有主张，该院在本案中不予处理。
被告认为原告主张的损失已超过原告的实际损失，对此主张，被告应负举证责任，但被告没有提供证据证实自已的主张，且被告已按合同约定实际支付了59万元利息。因此，被告的该项主张，于法无据，该院不予支持。
被告主张原、被告及第三人李炜鹏、第三人许成伟、第三人富华公司是共同合作开发关系，但提供的证据不足以证实其主张，被告与第三人李炜鹏、第三人许成伟、第三人富华公司的合作关系与原、被告之间的合作关系属不同的法律关系，各权利人可另行主张。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：被告梧州富阁房地产开发有限公司尚应支付逾期付款利息人民币2032万元（1950万元利息从2011年9月23日计至2014年10月23日共37个月、1200万元利息从2012年7月10计至2014年10月10日共27个月）给原告广西梧州港泓实业发展有限公司。本案案件受理费143400元，财产保全费5000元，合计148400元（原告已预交），由被告梧州富阁房地产开发有限公司负担。
上诉人富阁公司不服一审判决，上诉称：1、本案的合同是合作开发合同，但是被上诉人却不需承担任何风险，双方虽为合作开发合同关系，但一审法院却不审查合同内容的合法性，单方维护被上诉人的收益，不需被上诉人承担经营风险是错误的。2、被上诉人存在擅自将土地进行抵押贷款的违约行为，损害上诉人的合法权益。且因与一审被告钟裕公司的纠纷导致工程停工，这是都是被上诉人的违约行为，但一审法院却不予认定。3、将一审被告钟裕公司的恶意侵权行为归责于上诉人无事实依据，被上诉人作为业主及报建项目的公司，应当保证土地使用权没有纠纷。4、一审法院既然认定合同是合作开发合同，那么就应当由上诉人与被上诉人共同承担经营风险，但是却判决上诉人违约承担违约金是明显相互矛盾的。5、一审认定上诉人怠于履行合同不是事实，因为一审被告钟裕公司的阻挠施工，导致工程停工是不可否认的事实。6、双方约定的保底固定收益的有关内容属于无效条款，应适用《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，作出条款无效的认定。7、就算认定上诉人违约，一审判决违约金2032万元也远远超出被上诉人的实际损失，依法应予调整。综上，请求二审法院依法撤销（2014）苍民初字第237号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人港泓公司辩称：本案属于合作开发合同纠纷，上诉人与被上诉人是共担风险的，就是因为共担风险，才会因为上诉人在施工过程中发出的侵权行为，被嘉进药业公司、钟裕公司起诉并被要求承担连带清偿责任。上诉人认为被上诉人提出的违约金过高是对合同约定的误解与歪曲。被上诉人要求的是利息，而不是违约金，不存在过高的问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审被告富华公司辩称：被上诉人违约将土地设定了抵押，且与钟裕公司存在纠纷，导致工程停工。对于一审判决关于富华公司部分没有异议。
一审被告许成伟辩称：被上诉人将土地进行抵押贷款属于违约在先，上诉人不存在违约的行为。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
一审被告钟裕公司与李炜鹏没有出庭参加诉讼也没有提供答辩意见。
在二审期间，上诉人提供两份新证据，一份是两份补充协议，拟证明工程延期到2013年2月10日止，因被上诉人原因导致工程停工的，由被上诉人自行承担一切责任。一份是土地登记卡，拟证明被上诉人擅自将土地进行抵押借款，构成违约。一审被告许成伟提供六份证据，1、房地产开发合同，拟证明上诉人与被上诉人约定的权利义务与违约责任；2、被上诉人的土地抵押凭证三份，拟证明被上诉人将土地进行抵押登记的事实；3、调解笔录，拟证明上诉人与被上诉人已经达成关于投资款支付的约定；4、土地登记续卡，拟证明被上诉人将土地进行抵押贷款2050万元。经过质证，被上诉人对上诉人、一审被告许成伟提供证据的真实性无异议，但认为不能证明上诉人想要证明的事实，被上诉人抵押的行为在先，签订合同在后，且抵押行为并没有影响房产销售。一审被告富华公司、许成伟对上诉人提供的证据无异议，上诉人对一审被告许成伟提供的证据无异议。本院认为，因各方当事人对证据的真实性无异议，可以作为认定本案事实的依据。
经审理查明，一审除查明“原、被告双方一致确认2010年7月至2011年9月为原、被告双方约定的履行合同的施工期限”及“2011年6月16日，被告以原告港泓公司的名义与第三人富华公司签订《建设工程施工合同》”的事实有误以外，其他查明事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，原、被告约定施工工期为2010年7月至2013年2月10日。2011年6月16日，被上诉人港泓公司与一审第三人富华公司签订《建设工程施工合同》。
本院认为：关于本案的定性问题。本案应为国有土地使用权转让合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”的规定，结合上诉人与被上诉人签订的《房地产开发合同》约定的内容，被上诉人只收取土地费等收益，且约定了支付的时间及支付方式，建成房屋后的销售定价及销售权等均在上诉人一方，故双方实际上是土地使用权转让。
关于合同的效力问题。本案涉案的合同是双方当事人的真实意思表示，且被上诉人也交付了土地给上诉人进行了开发建设，因此，该合同是合法有效的。由于本案是土地使用权转让合同纠纷，因此，上诉人认为合同的第5条属于保底条款的主张没有法律依据。该条款只是约定了合同价款的支付时间以及支付方式、逾期违约责任等，不属于保底条款，应是合法有效的。该条款约定了支付价款的时间，上诉人不按时支付就属于违约，应当承担相应的违约责任。
关于违约金是否过高问题。双方签订的合同约定上诉人逾期支付款项的，按所逾期的款项2%月息计付，该约定应属于违约责任的约定。一审按照该约定计算至2014年10月10日，上诉人应支付逾期利息2091万元，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，一审认定的违约金计付明显高于实际损失，本院予以纠正。上诉人认为该约定明显高于被上诉人的实际损失，应当予以调整的主张有法律依据，本院予以支持。根据涉案土地的闲置年限，被上诉人的可预期利益及上诉人的违约事实，综合考虑以合同总价款的3150万元的30%计算逾期付款违约金较为合适，经计算为945万元，再减去上诉人已经支付的59万元利息，尚应支付886万元的违约金给被上诉人。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不正确，导致处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分有事实和法律依据的，本院予以支持，对部分上诉请求无事实及法律依据的，本院依法不予支持。依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销苍梧县人民法院（2014）苍民初字第237号民事判决；
二、上诉人梧州富阁房地产开发有限公司应支付逾期付款违约金886万元给被上诉人广西梧州港泓实业发展有限公司。
一审案件受理费143400元（被上诉人已预交），财产保全费5000元（被上诉人已预交），二审案件受理费143400元（上诉人已预交），合计291800元，由上诉人梧州富阁房地产开发有限公司负担131310元，被上诉人广西梧州港泓实业发展有限公司负担160490元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 超
审 判 员 蒋鸣平
代理审判员 莫 芮
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 梁 军