江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑二终字第148号
原公诉机关南京市江宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宫成军，男，1970年12月8日出生，汉族，中共党员，原南京成军市政工程有限公司法定代表人，曾任南京市江宁区方山街道宋墅社区党支部书记，系南京市江宁区第十六届人大代表。2014年9月3日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人王宏南，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人宫成军犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2015年6月3日做出（2015）江宁刑二初字第75号刑事判决。原审被告人宫成军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派代理检察员余枫霜出庭履行职务，上诉人宫成军及其辩护人王宏南到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污
1、2004年下半年，被告人宫成军在担任南京市江宁区方山街道宋墅社区党支部书记期间，协助南京江宁科学园管理委员会从事征地拆迁工作，与时任南京市江宁区方山街道拆迁安置办公室副主任李成军（另案处理）商议后，利用各自的职务便利，通过虚构拆迁房屋资料，帮助李成军以李某甲的名义骗取位于南京市江宁区潭桥西苑某幢508室面积90平方米的拆迁安置房1套，价值人民币179878.5元，另李成军为领取该拆迁安置房补交房款人民币25128.29元，实得人民币154750.21元。
2、2004年下半年，被告人宫成军在担任南京市江宁区方山街道宋墅社区党支部书记期间，协助南京江宁科学园管理委员会从事征地拆迁工作，与时任南京江宁科学园管理委员会拆迁安置办公室副主任戴官万（另案处理）商议后，利用各自的职务便利，通过虚构拆迁房屋资料，帮助戴官万以侯某甲的名义骗取位于南京市江宁区天景山公寓春秀苑70幢303室面积90平方米的拆迁安置房1套，价值人民币377956.8元，另戴官万为取得该拆迁安置房补交房款人民币8469.36元，实得人民币369487.44元。
二、滥用职权
2004年至2007年间，被告人宫成军在担任南京市江宁区方山街道宋墅社区党支部书记期间，滥用其所在社区协助南京江宁科学园管理委员会从事征地拆迁工作的职权，采取违规将集体资产出售给个人、违规出具虚假常住户证明、伪造鱼池厂房拆迁项目等方式，使得不符合拆迁政策的人员参与拆迁并取得拆迁安置房、套取拆迁补偿款用于社区支出，造成国家财产损失共计人民币9021466.06元。
案发后，被告人宫成军被办案单位抓获归案，如实供述贪污和滥用职权的事实。
上述事实，有被告人宫成军及同案人李成军、戴官万、王兆生等人的供述，证人李某甲、侯某甲、王某甲、李某乙、王某乙等人的证言，书证案发情况说明、任职文件、拆迁相关规定、拆迁补偿安置协议、记账凭证，价格认证书等证据证实，足以认定。
原审判决认为，被告人宫成军作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物；在受国家机关委托代表国家机关行使职权的基层组织中从事公务的过程中，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为已分别构成贪污罪、滥用职权罪。被告人宫成军属判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人宫成军如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人宫成军当庭对滥用职权自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款的规定，以贪污罪，判处被告人宫成军有期徒刑十年三个月，没收财产人民币五万元；以滥用职权罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑十一年三个月，没收财产人民币五万元。
上诉人宫成军上诉提出，其行为不构成贪污，其主观上没有贪污的故意；其卖面积是得到街道拆迁办同意的，造成重大损失主要责任是街道拆迁办等辩解意见。
上诉人宫成军的辩护人提出，原审判决指控滥用职权部分事实不清，社区的行为是得到街道、拆迁办同意的；上诉人出售面积的行为，不构成贪污罪，其主观上没有与李成军、戴官万共同占有国家财产的故意，故不构成贪污罪等辩护意见。
出庭检察员认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，在量刑时应考虑上诉人宫成军的主观动机及未占有房屋，依法作出裁决。
经本院审理查明的上诉人宫成军与李成军共同贪污及上诉人宫成军滥用职权的事实与原审判决认定的事实一致，该事实有经原审法院庭审质证的证据证实，证据间能相互印证，且来源合法，具有客观真实性，足以证明本案的事实。上诉人宫成军及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。
另查明，上诉人宫成军明知戴官万非宋墅社区的常住人口，欲骗取拆迁房而未予以制止，使不符合拆迁政策的戴官万以侯某甲的名义参与拆迁并骗取了位于南京市江宁区天景山公寓春秀苑70幢303室面积90平方米的拆迁安置房1套，造成国家损失人民币369487.44元。结合原审判决认定的其他滥用职权事实，上诉人宫成军滥用职权造成国家损失数额为人民币939053.5元。
上述事实，有经庭审质证的上诉人宫成军的供述、证人舒某、侯某乙、侯某甲的证言、南京市江宁区天成纸业有限公司出具的证明等证据证实。
关于上诉人宫成军上诉提出，其行为不构成贪污，其主观上没有贪污故意的辩解意见及其辩护人提出，宫成军出售面积的行为，不构成贪污罪，其主观上没有与李成军、戴官万共同占有国家财产的故意，故不构成贪污罪等辩护意见，经查，上诉人宫成军作为宋墅社区书记，有核实社区人口、协助拆迁的责任，其在明知李成军非宋墅社区的常住人口，也无宋墅社区房屋的情况下，帮助李成军以李某甲名义出具常住户证明，将宋墅社区的集体面积出售给李成军，使得李骗取国家拆迁安置房一套，其与李成军属于各自利用职务之便，构成共同贪污；贪污罪的非法占有不仅包括为自己占有，也包括在共同犯罪中，利用职务之便帮助他人贪污占有，故上诉人宫成军具有贪污的主观故意，其行为构成贪污罪。但原审判决认定上诉人宫成军与戴官万共同贪污的证据仅有戴官万的供述，且戴官万的供述与相关书证材料及证人舒某的证言不符，宫成军的供述也证实了其虽明知，但未参与戴的贪污过程，故根据上述证据，本院认为宫成军在该笔犯罪事实中构成滥用职权罪，而不构成与戴官万共同贪污，对上诉人宫成军及其辩护人的与该事实相关意见予以采纳。
关于上诉人宫成军提出其卖面积是得到街道拆迁办同意的，造成重大损失主要责任是街道拆迁办的辩解意见及其辩护人提出原审判决指控滥用职权部分事实不清，社区的行为是得到街道、拆迁办同意的辩护意见，经查，宫成军所称经街道、拆迁办同意并无证据证实，且滥用职权是国家公职人员违反法律规定行使职权的行为，即使有上级领导的同意，也不能改变行为的性质，宫成军的行为明显违反法律规定，对造成国家损失900余万元有直接责任，构成滥用职权罪，故上述辩解、辩护意见不成立，本院不予采纳。对出庭检察员的相关意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）宫成军作为国家工作人员，伙同他人，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪；在受国家机关委托代表国家机关行使职权的基层组织中从事公务的过程中，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，情节特别严重，其行为还构成滥用职权罪。原审判决对部分事实适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十七条第一款、第五十二条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持南京市江宁区人民法院（2015）江宁刑二初字第75号刑事判决书对上诉人宫成军的贪污罪定罪部分及滥用职权罪定罪量刑部分，即宫成军犯贪污罪；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年。
二、撤销南京市江宁区人民法院（2015）江宁刑二初字第75号刑事判决书对上诉人宫成军的贪污罪量刑部分，即宫成军犯贪污罪，判处有期徒刑十年三个月，没收财产人民币五万元。
三、上诉人宫成军犯贪污罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币十五万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑五年，罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月3日起至2019年9月2日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 张松涛
审 判 员 王瑞琼
代理审判员 刘天虹
二〇一六年五月四日
书 记 员 孟鑫鑫