黑龙江省鸡东县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡东民初字第864号
原告尹万生，男，1972年11月16日出生，汉族，无职业。
委托代理人李长利，男，1972年9月10日出生，汉族，鸡东县东海镇法律服务所法律工作者。
被告崔吉山，男，1955年5月10日出生，朝鲜族，干部。
委托代理人李莉芳，黑龙江利和律师事务所律师。
原告尹万生诉被告崔吉山健康权纠纷一案，本院曾于2014年9月23日作出（2014）鸡东民初字第31号民事判决书，宣判后，双方当事人不服该判决，均向鸡西市中级人民法院提起上诉。经鸡西市中级人民法院审理，于2015年7月6日作出（2015）鸡民终字第204号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，撤销本院（2014）鸡东民初字第31号民事判决，发回本院重审。2015年10月8日本院受理后，适用普通程序，依法另行组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭进行了审理。原告尹万生及其委托代理人李长利、被告崔吉山的委托代理人李莉芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年10月12日，被告崔吉山找原告尹万生的父亲尹玉田帮忙，请求为其修理热水器，因尹玉田有事，让原告去帮忙维修。原告在被告家维修过程中，从梯子上掉下摔伤。原告被送至鸡东县人民医院住院治疗11天，经诊断为：腰1椎体压缩性骨折、腰1椎体右侧横突骨折，支付医疗费2264.66元，并到林口县奎山骨伤医院购药支付1280元。原告多次找被告协商赔偿事宜，被告拒绝给付。原告诉至法院，要求被告赔偿伤残赔偿金78388元、护理费3216元、误工费14365.20元、被抚养人生活费3892元、营养费300元、住院伙食补助费550元、医疗费3624元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费2700元，以上合计111038元。并承担本案的诉讼费用。
被告辩称：一、原、被告之间是承揽合同关系，并非无偿帮工。被告在承揽关系选择和履行过程中并无过错，不承担赔偿责任。二、被告在案发后向原告支付承揽费200元，被告的合同义务已经履行完毕。三、在原告受伤以后，被告慰问原告时另给付5000元，被告保留提起诉讼要求原告返还的权利。四、因原、被告之间是承揽合同关系且被告无过错，被告不应承担赔偿责任。
原告为支持其诉讼请求�向法庭提供证据如下：
一、住院病案、用药明细、购药收据及住院结算收据。证明原告在为被告帮工时受伤治疗的经过及支付医疗费3632元。被告对证据的真实性无异议。但认为按住院病案中原告的自诉部分记载，原告是不慎摔伤，不能证明与被告之间存在无偿帮工的事实。原、被告间系承揽合同关系，不需要对原告进行赔偿。对奎山骨伤医院的购药收据有异议，该证据不能证明原告所购药品的数量、使用时间、是否对症治疗、是否为原告受伤后所必须支出的医疗费用，仅凭票据不能证明该项支出的合法性及合理性。
二、视听资料（谈话录音）。证明因原告在为被告无偿帮工过程中受伤，被告对原告的受伤表示歉意，来看望原告。录音中多次表示双方的关系非常好，能够证明原告受伤是在无偿帮工过程中发生。被告对证据提出异议，认为：一�该录音是在被告不知情的情况下原告分多次录制拼接的，证据不具有合法性。二、在原一审时原告就不能提供手机录音内容及手机的通话记录，不能证明该证据具有真实性。原一审庭审时，原告承认是用手机进行录音，中间因接打电话，所以录音内容并不十分完整，假使本证据具有参考价值，原告也应当提供完整的录音内容，分多次录音拼接而成的证据不能证明原告的主张成立。三、在整个录音内容当中被告并未承认原告是无偿帮工受伤，仅是在春节前考虑到原告受伤而进行慰问，对于这次给付原告的5000元钱，被告明确保留提起诉讼要求返还的权利。因此一份不完整的录音内容不能证明无偿帮工的事实存在，原告的诉求不能成立。
三、证人尹玉田、张春青在原一审庭审的当庭证言。证明原告是为被告无偿帮工过程中受伤。被告对尹玉田的证言提出异议�认为该证言明确证实被告是给尹玉田打电话要修热水器，尹玉田让原告去被告处进行维修。同时尹玉田具有工商营业执照，取得了合法的经营资质，证人证明的内容与原、被告陈述、付崇民在原一审庭审中证实的内容相一致，足以证明被告在选择承揽人时承揽人的资质合法。至于证人对无偿帮工的表述，鉴于证人与原告存在利害关系，又无其他证据佐证，仅凭证人陈述，无偿帮工的事实不能成立。证人证言就相关的案件事实进行了隐瞒，对于被告给付原告200元维修费的事实证人明显回避。基于上述事实，除承揽人资质合法外，证人的其他证明部分不应采信。
被告对张春青的证言提出异议，认为原告于2013年12月25日提起诉讼，第一次开庭时间为2014年3月12日，直到2014年8月29日第三次开庭时原告才向法庭申请证人出庭作证，已经严重超过合理的举证期限，原告又没有向法庭解释证人逾期出庭的合理理由，因此该证人证言不真实。在原一审时被告就提出对于伪证行为应当承担法律责任，如本次诉讼能够查明证人证言虚假，请求法院追究原告及证人的法律责任。
四、司法鉴定意见书及鉴定费收据。证明原告因向被告无偿帮工而受伤，构成九级伤残、医疗终结时间120天、护理期限30天1人护理、营养期限30天。原告支付鉴定费2700元。被告对证据的真实性无异议，但认为该鉴定意见书只能够鉴定出损害结果，不能证明受伤原因，所以原告用鉴定意见书来推定是为被告无偿帮工受伤，依法不能成立。而且本案是承揽合同关系，只要被告在承揽合同履行过程中没有过错，该鉴定结论是否真实准确被告都不承担赔偿责任，而且鉴定意见中原告提供的检材并不包括奎山医院的购药材料，奎山医院的支出明显不具有合理性。鉴于�证据与本案无关，鉴定费应由原告自行承担。
五、原告身份证及户口簿。证明原告户籍性质为非农业户口，出生于1972年。被告应当按照城镇居民的标准对原告进行赔偿。被告对证据的真实性无异议，但认为证据不能证明被告具有过错，与本案不具有关联性，不能做为被告承担责任的证据使用。
六、护理人员的身份证、户口簿、辛辛源服装商店营业执照、误工证明。证明原告妻子卜春艳在原告伤后对原告进行护理，产生误工损失。被告对卜春艳身份证、户口簿的真实性无异议，但对营业执照、误工证明提出异议。认为原告在原一审、二审期间都没有提供该证据，在本次庭审前原告收集该份证据试图证明护理人员的误工损失，但是不能提供与服装商店签订的劳动合同或者存在事实劳动关系的证据。如果说2012年5月至2013年10月卜春艳均在商店工作，�但要依法签订劳动合同，还应当缴纳养老保险、医疗保险，原告不能提供上述证据，仅凭一份证明和营业执照的复印件，不能真实准确的证明护理人员确实因误工导致收入减少，因此该份证据不应予以采信。
七、尹博的身份证、户口簿。证明原告受伤时，原告之子尹博15周岁，被告需支付3年的被抚养人生活费。被告对证据的真实性无异议，但认为原告已经主张残疾赔偿金，再主张被抚养人生活费没有合法依据。
八、鸡东县宏大五金商店收据、鸡东县志辉五金商店收据、鸡东县志辉五金商店出具的证明。证明2013年10月12日，原告出资为被告购买维修热水器材料。原告在商店购买材料时双方谈话陈述，材料是为被告无偿帮工维修热水器所用，结合其他证据能够证明原告为被告无偿帮工。被告对证据的真实性提出异议，认为二份收据的出具时间都是2013年10月12日，而在原一审、二审过程中，原告没有出示过上述证据，不能证明该证据的合法性，而且原告受伤当天就已经住院治疗，如果是后来补开的收据，时间也不会是2013年10月12日，何况该证据均不是合法票据，证据的来源不具有合法性。志辉五金商店的李国华在收据上证明原告是给被告干白活，如果该信息是在原告处听说的，那么该证据为传来证据，原告的陈述不属实，李国华听到的当然虚假。如果证人当时是在现场听到原、被告之间存在帮工关系，那么在原一审、二审陈述时原告都没有加以叙述。原告的父亲尹玉田也只说接到被告要维修热水器的电话才派原告到被告家进行维修，无论从哪个角度讲，原告提供的该组虚假证据都不能成为否认200元维修费已经给付原告的事实，原告的主张不能成立。
被告为支持其答辩观点，向法庭提供证据原一审的三次庭审笔录中证人尹玉田、付崇民、张成涛、王国权的当庭证言。证明：一、尹玉田、付崇民在第一次庭审当中出庭证明被告给付崇民打电话询问维修家电的电话号码，付崇民提供尹玉田电话，被告在选择承揽人时承揽人资质合法。二、证人张成涛是原告住院时的主治医生，其出庭证明原告住院时被告给付原告200元维修费，承揽关系成立，并非原告所述的无偿帮工关系，且证人的身份与原告提供住院病案所记载的主治医师签名一致。三、王国权证明接到被告电话后为被告维修热水器时，活已经干了一半，剩下的维修工作是证人完成的。证明被告在履行承揽合同过程中并无过错。原告对证据的真实性提出异议，认为付崇民的证言只能证明其和被告关于维修热水器时有过联系，不能证明被告和原告及原告父亲之间是何关系，在通话期间是否有过其他联系，不能证明被告�原告父亲要求帮忙维修热水器的具体情节和原告如何到被告家维修热水器的过程，该证言与本案不具有关联性，同时也没有其他证据佐证证言的真实性。证人张成涛、王国权的证言，首先二位证人证言与本案事实相矛盾，二位证人并不了解本案的客观事实，向法庭陈述了虚假事实，原告请求法院对二位证人给予处罚。同时需要说明的是该二人均是被告的下属，相互间具有明显的利害关系，二位证人的证言不能作为证据使用，请求法庭不予采信。
上述证据经过当庭出示、质证，结合双方当事人的质证意见，本院对证据认定如下：
原告提供的证据一、四、五、六、七，被告对证据的真实性未提出异议，证据相互结合能够证明原告尹万生受伤住院治疗、支付医疗费用数额、构成伤残等级、护理期限、营养期限、医疗终结期限、原告与被抚养人尹博系�镇居民及原告住院期间由卜春艳进行护理的事实，予以采纳。但不能证明卜春艳所从事的具体职业，此节本院不予采纳；证据二，能够证明原告在被告家维修热水器过程中摔伤的事实，予以采纳。证据三中，尹玉田虽与原告具有利害关系，但尹玉田具有家电维修行业营业执照的事实以及接到被告电话后指派原告维修热水器的过程被告均予认可，予以采纳；证据三张春青的证言，被告提出异议，且原告未能提供其他有效的证据佐证证言的真实性，不予采纳；证据八，原告为被告维修热水器过程中，李国华并未在场，其书写的“小尹的于2013年10月12日给双吉大厦崔吉山修热水器是干白活”的证言缺乏真实性，不予采信。
被告提供的证据，原告虽提出异议，但对被告向付崇民索要家电维修电话号码、原告收取被告支付的200元现金以及原告伤后，由王国权完成了原告未完成的维修热水器工作的事实予以认可，证据具有真实性、合法性、关联性，予以采纳。
依据上述采纳的证据，结合双方当事人的当庭陈述，本院对案件事实认定如下：2013年10月12日，被告崔吉山给付崇民打电话询问其是否知道维修家电的电话号码，付崇民便将在楼道内看到的尹师傅家电维修的电话号码告诉了被告。被告拨打电话告知原告尹万生的父亲尹玉田，称其热水器需要维修。由于尹玉田的腿坏了，就告诉原告去维修。当日，原告在被告家维修热水器过程中不慎从被告提供的梯子上掉下摔伤，被送到鸡东县人民医院住院治疗11天，经诊断为：腰1椎体压缩性骨折、腰1椎体右侧横突骨折，原告支付门诊检查费88元、住院费2264.66元。2013年10月13日，原告到林口县奎山骨伤医院购买中成药，支付药费1280元。原告住院期间，被告到医院向原告支付现金200元。2014年1月28日，被告另向原告支付5000元。经原告申请，本院委托鸡西协和医院司法鉴定所对原告身体损伤进行司法鉴定，2014年7月7日，该鉴定所作出鸡协和（2014）临法鉴字第137号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、尹万生伤残评定为九级；二、医疗终结时间评定为120天；三、护理期限评定为30天、1人护理；四、营养期限评定为30天。原告支付鉴定费2700元。
另查明，原告尹万生系城镇户籍居民，其儿子尹博，出生于1998年6月21日，亦系城镇户籍居民。原告伤前无固定职业，伤后由卜春艳进行护理，卜春艳亦无固定职业。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”无偿帮工是指：没�法定或者约定的义务，帮工人不以追求报酬为目的，不要求任何形式的直接报酬或其他对等给付，为被帮工人的事务无偿提供劳务的行为。原告尹万生、被告崔吉山对原告为被告维修热水器过程中从梯子上掉下摔伤的事实均无异议，争议的焦点是双方成立无偿帮工关系还是成立承揽合同关系的问题。原告主张双方成立无偿帮工关系，但不否认在住院期间收取被告支付的200元现金，该200元现金的性质决定原、被告之间的法律关系。在举证责任上，原告应当负有200元现金并非维修费的举证责任，但其并未提供有效的证据证明，依法应承担举证不能的不利法律后果，应认定该200元现金系被告向原告支付的维修费。虽然维修热水器的工作未全部完成，但被告自愿支付维修费，原告亦收取了维修费，并不影响双方承揽合同关系的成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合本案，做为承揽人的原告首先并不具有家电维修资质或者营业资格。其次在维修前没有检查工作场所及设施、排除安全隐患，原告对其摔伤的损害后果具有较大过错；另外，维修工作系在被告家中，且系登高作业，做为定作人的被告首先在没能确保登高作业安全的情况下而指示原告进行登高作业。其次，被告自与尹玉田通话要求维修热水器到原告摔伤之前，均未对原告本人是否具有家电维修资质或者营业资格进行审查。应当认定被告在指示、选任方面均存在过失，其依法应当对原告摔伤的损害结果承担相应的责任。原、被告双方的责任按照6：4的比例确定较为适宜；精神损害抚慰金，因原告具有较大过错，酌定按照1200元确定；医疗费，应当按照有效医疗票据体现的数额确定，但原告按照3624元主张该项权利，应认定系原告对其实体权利的处分行为，本院予以支持。被告提出到奎山骨伤医院购买中成药不具有合理性、合法性的观点，因该项药费发生在原告的医疗终结期内，且被告无有效证据证明该用药的不合理性，该观点不予采纳；护理费，因护理人员无固定职业，护理期间无收入，该项应当按照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算，根据原告的实际伤情及本地实际，酌定每天按照100元确定；误工费，被告未能举证证明其伤前所从事的职业以及因误工减少收入的数额，该项按照法庭辩论终结时上一年度鸡西市社会就业人员年平均工资（39521元）的标准计算；残疾赔偿金，原告要求按照2013年城镇居民人均可支配性收入的标准（19597元）计算，本院予以支持；被抚养人生活费，依据﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知﹥第四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，此项赔偿数额应单独计算后，计入伤残赔偿金。计算标准因原告医疗终结于2014年2月12日，且被抚养人尹博系城镇户籍居民，出生于1998年6月21日，该项应按照法庭辩论终结时上一年度黑龙江省城镇居民人均消费性支出的标准，自2014年2月13日起计算至尹博满18周岁时止；住院伙食补助费，系原告增加的诉讼请求，但经本院当庭告知，原告无正当理由逾期未能补交诉讼费用，该项请求本院不予评审。故依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干�题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
被告崔吉山赔偿原告尹万生伤残赔偿金（含被抚养人生活费）82230.30元（19597元×20年×20%＋16467元÷12个月×28个月×20%÷2人）、护理费3000元（100元×30天）、营养费300元（10元×30天）、误工费12993.21元（39521元÷365天×120天）、医疗费3624元、精神损害抚慰金1200元、鉴定费2700元，以上合计106047.51元的40%，即42419元。扣除已支付的5000元，尚需赔偿原告37419元，于本判决发生法律效力后付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告已交纳的案件受理费2510元，由被告崔吉山承担628元，原告尹万生自行承担1882元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。
审 判 长 丁建波
人民陪审员 王凤春
人民陪审员 艾丽华
二〇一五年十二月七日
书 记 员 鲁 鹏