河南省平顶山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫04民终71号
上诉人（原审被告）张某。
委托代理人孙金海，河南首位律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某。
委托代理人陈继超，河南前行律师事务所律师。
委托代理人李海洋，河南前行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈某。
上诉人张某与被上诉人黄某、陈某民间借贷纠纷一案，原审黄某诉请：1.依法判令陈某、张某偿还借款本金215万元及利息；2.诉讼费用由陈某、张某承担。平顶山市湛河区人民法院于2015年10月29日作出（2015）湛民一初字第321号民事判决，张某不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成合议庭于2016年3月11日对本案公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托代理人孙金海，被上诉人黄某及其委托代理人陈继超、李海洋到庭参加诉讼，陈某经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。
原审查明，黄某、陈某自2003年因买煤、卖煤认识。之后陈某因需资金周转，经常向黄某借款或让黄某帮其筹款。
2013年7月31日，陈某向黄某借款60万元，亲笔书写借条1份交黄某持有，该借条载明：“今借黄某现金陆拾万元整（600000）。借款人陈某，2013年7月31日。”
2013年8月13日，陈某又向黄某借款70万元，亲笔书写借条1份交黄某持有，该借条载明：“今借黄某现金柒拾万元整（700000）。借款人陈某，2013年8月13日。”
2014年6月26日，陈某再次向黄某借款85万元，签署借据、保证借款合同及收据各1份交黄某持有，借据及保证借款合同约定借款85万元，月息3.5%，按月结息。该笔借款发生后，陈某依约付息至2014年8月。
陈某三次共计向黄某借款人民币215万元，未依约还本清息。后经黄某催要仍未予归还，故引发本案诉争。
庭审中，黄某确认陈某于2013年7月31日借其60万元，双方约定月息24000元；2013年8月13日借款70万元，双方约定月息33000元；两笔借款130万元的利息陈某清付至2014年6月30日，后未再支付；2014年6月26日借款85万元，月息3.5%，陈某付息至2014年8月份，之后未再支付利息。
庭审后，陈某于2015年10月15日至本院，经本院向其出示黄某提供的证据：借条两份，保证借款合同、借据、收据、银行交易明细，陈某对上述证据真实性均无异议；并述称其陆续向黄某借款、还款，以借条为准；黄某所诉三笔借款，其收到有现金有转账，具体记不清了，但每笔借款都约定了利息，月息3分、4分、5分不等，具体每月清息多少，自己现在也记不清了；仅对最后一次借款85万元有异议，当时急用钱打了85万元的借据，实际用的是65万元。
另查明，陈某与张某于2004年4月5日在平顶山市新华区民政局登记结婚，结婚证字号第000400831号。
原审认为，合法的借贷关系受法律保护。陈某因生意需资金周转，三次向黄某借款共计215万元，每次借款后亦向黄某出具借条或借据、保证借款合同、收据予以证明，双方之间借贷关系明确，本院予以确认。黄某、陈某对本案所涉没有书面约定利息的两笔借款，均认可了该两笔借款的口头约定利息标准，对该事实，本院予以确认。但黄某、陈某双方对借款利率的约定，已明显超出法律规定的民间借贷利率不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）限制性规定。对黄某、陈某借款215万元约定的利息过高部分，本院不予支持。应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍确定原、被告之间的借款利率。陈某未及时归还黄某借款本金及利息是引发本案诉争的主要原因，对此应负债务清偿之责任；张某与陈某系夫妻，本案所涉债务发生在其夫妻关系存续期间，应为其共同债务，故张某应与陈某共同承担债务清偿之责任。陈某2015年10月15日到庭接受询问时称借款85万元，但其只使用了65万元的抗辩意见，因其未提供相关证据证明，本院不予采信。综上，陈某、张某应偿还黄某借款本金215万元及利息，利息按中国人民行发布的同期同类贷款利率的四倍计算（60万元借款、70万元借款共计130万元的利息，自2014年7月1日起计算；85万元的借款利息自2014年9月1日起计算。）至本判决限定还款之日止。黄某的上述诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持；其他诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈某、张某于本判决生效后三日内向原告黄某偿还借款本金215万元及利息（利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的四倍计算，其中130万元的借款利息自2014年7月1日起计算、85万元的借款利息自2014年9月1日起计算，均计算至本判决限定的还款之日止）。二、驳回原告黄某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24000元，财产保全费5000元，共计29000元；由陈某、张某负担。
张某不服，提起上诉，请求：撤销原审判决或发回重审，一、二审诉讼费由陈某、黄某承担。一、原审认定事实错误。1.原审错误认定陈某与张某系夫妻关系。2014年12月15日，因陈某长期不务正业从事赌博活动，并对张某长期打骂，不履行夫妻相互扶养的法律义务不支付生活而协议离婚，在离婚协议中明确约定，陈某个人的债权债务由其个人独自承担。原审将原本早已离婚的两个当事人认定为夫妻关系，将违法不受法律保护的赌债认定为夫妻共同债务是明显的事实认定错误。2.原审认定案由错误。陈某与黄某原是生意合伙关系，后来二人商议共同投资博彩业，受经济形势的影响，合伙没能产生利润，黄某提出要求按民间借贷计算，将来如产生利润按合伙分成，赔钱了由陈某支付高额利息，因此，本案的实质不是借款纠纷，而是合伙纠纷。3.原审错误认定陈某2014年6月26日所写借条中借款人是黄某。该借条的真实借款人不是黄某，而是案外人，借款的数额不是85万，而是65万。其中20万元系他人债务中的担保债权，既非真实存在也与本案无关。二、原审适用法律错误。原审错误适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）的规定，第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。对“是否用于夫妻共同生活”的判断可采用以下两个标准：（l）夫妻有无共同举债的合意。如果夫妻有共同举债的合意，则不论该债务所带来的利益是否为夫妻共享，该债务均应视为共同债务。（2）夫妻是否分享了债务所带来的利益。尽管夫妻事先或事后均没有共同举债的合意，但该债务发生后，夫妻双方共同分享了该债务所带来的利益，则同样应视为共同债务。本案中，陈某与黄某筹措资金是用于赌博经营，并非用于家庭共同生活，并非用于家庭共同生活，215万用于家庭共同生活经营实属有悖常理的谎言。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条规定：“下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：1.夫妻双方依婚姻法的规定，约定由个人负担的债务，但以此逃避债务的除外；2.未经夫妻协商一致，擅自资助与其没有抚养、赡养义务的亲朋所负的债务；3.未经夫妻协商一致，独自筹资从事经济活动，而其收入也未用于共同生活所负的债务；4.其他债务。明确规定了类似本案的情况不属于夫妻共同债务，该债务应认定为陈某的个人债务，由其个人偿还。本案中债权人黄某与举债人陈某恶意串通，损害张某的利益，是当前社会上夫妻一方制造虚假债务吞并夫妻共同财产这种现象的蔓延和恶化。三、原审程序严重违法。原审开庭审理前未履行开庭送达程序，什么时候开庭，开庭审理什么事情，陈某一概不知，在未通知的情况下，原审就开庭缺席审理了此案，严重侵犯了陈某的合法权益，同时因重要被告不通知到场也严重侵害了张某的合法权益，程序严重不合法。原审曾电话通知陈某，陈某因病住院不能到庭，遂向原审申请延期开庭，未得到任何回复，无视当事人的合法诉权；缺席开庭后，原审以调解的名义将刚刚出院的陈某传到法院，在调解的过程中，陈某对部分债务予以认可，原审以庭下调解的内容作为庭审质证的材料对案件事实进行认定，严重违法了民事诉讼法的规定。原审在不通知当事人、不对案件证据进行质证、非法将调解内容作为定案依据，不允许提交对张某有利的证据；剥夺了张某的通过公正审理维护合法权益的权利，是严重的程序违法。
黄某辩称，原审认定事实清楚，程序合法，使用法律正确，判决公正合理，请求二审驳回上诉。张某前后所述矛盾，首先称陈某因从事赌博造成非法债务，又声称在离婚过程中因虚构债务隐瞒其夫妻共有财产，该观点前后矛盾；张某和陈某夫妻关系和睦且共同生活，婚后育有三个子女，且张某没有正常工作和陈某一起共同做生意，其所借款项用于夫妻共同经营需要，系夫妻共同债务。
本院认为，陈某和张某于2014年12月15日登记离婚，一审判决书作出时陈某与张某已经离婚，原审仅将判决书送达给张某，未送达给陈某，影响陈某的诉讼权利，原审程序严重违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市湛河区人民法院（2015）湛民一初字第321号民事判决；
二、发回平顶山市湛河区人民法院重审。
审判长 陈亚超
审判员 尚少辉
审判员 石天旭
二〇一六年四月一日
书记员 张占雷
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提
起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。