浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第638号
上诉人（原审原告）：包奕云。
委托代理人：刘追平。
被上诉人（原审被告）：浙江现代商贸物流发展有限公司。
法定代表人：章鹏飞。
委托代理人：何杭生。
原审第三人：现代联合控股集团有限公司。
法定代表人：章鹏飞。
委托代理人：钱永波。
上诉人包奕云因与被上诉人浙江现代商贸物流发展有限公司（以下简称现代商贸公司）、原审第三人现代联合控股集团有限公司（以下简称现代集团公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余良民初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月6日，包奕云与现代商贸公司签订《浙江现代商贸物流发展有限公司商铺订金协议书》一份，约定：包奕云承租现代商贸公司开发的浙江现代国际食品城（三期）第四层4040-2号商铺，面积约11.55平方米；签订协议当日一次性交付订金50000元可在签订正式租赁合同时抵扣租金100000元。包奕云在签订该订金协议时当即交付订金50000元。
2011年8月16日，现代商贸公司就4040-2号商铺与包奕云签订《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书（三期）》一份，主要约定：现代商贸公司将其开发的浙江现代国际食品城（暂定名）四楼4040-2号约11.55平方米的商铺物业出租给包奕云，租期20年，自2011年5月1日起至2031年4月30日止，期满后，现代商贸公司将该商铺提供给包奕云免费使用16.5年；商铺交付时间以经营户进场装修即视为交付，进场装修时间初定为2011年8月31日，若因特殊原因需要延迟的，视为包奕云认可；如果现代商贸公司超过合同约定最后期限仍未交付，应按租金总额的每日万分之二的标准支付违约金，超过约定期限90天仍未交付的，按租金总额的日万分之五的标准支付违约金；该商铺租金总计241169元。在签订《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书》的同一日，包奕云作为委托方，杭州恒瑞企业营销策划有限公司（以下简称恒瑞公司）作为受托方，现代集团公司作为保证人，三方又签订了《委托转租合同》一份，该合同中约定：包奕云将前述商铺委托恒瑞公司再行招租即转租，转租期限为8年，自2011年5月1日起到2019年4月30日止，其中第4-8年恒瑞公司支付包奕云的转租租金收益为不低于191169元的8%；转租期内，《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书》中约定由包奕云支付的款项，包奕云委托恒瑞公司在转租租金中扣除。
在签订《浙江现代商贸物流发展有限公司商铺订金协议书》、《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书》以及《委托转租合同》之后，包奕云在支付租金总额241169元时，扣除已交付定金50000元可享受的50000元优惠，再扣除每年按总租金191169元8%金额的委托转租合同中的前3年转租租金收益后，实际支付租金总额为138024（含50000元订金）。此后，包奕云承租的商铺所在的浙江现代国际食品城三期因工程建设延误，现代商贸公司于2013年12月31日出具承诺书，承诺浙江现代国际食品城三期整个市场的商铺于2014年9月30日之前试营业，如未能如期开业，租户有权选择退铺或自第四年起至商铺开业时止的委托经营收益从每年总租金的8%调高至12%。但届期，浙江现代国际食品城三期未能如期开业。
另查，恒瑞公司与现代商贸公司均系现代集团公司子公司。恒瑞公司在签订《委托转租合同》之后，于2012年12月被现代集团公司吸收合并，并于2013年4月11日被注销工商登记，其权利义务由现代集团公司承继，受托转租的商铺包括包奕云承租的商铺均由现代集团公司在统一招租和商铺装修后，以酒类、副食品类市场专业经营方式准备在近期试营业。现包奕云以现代商贸公司未能依约向其交付合同约定的出租商铺为由诉至原审法院，请求判令：1.与现代商贸公司解除长期租赁合同，2.现代商贸公司退还租金138024元并支付违约金72876元（以租金138024元自2011年8月31日起暂计算至2014年9月30日，以实际违约天数为准），3.本案诉讼费由现代商贸公司负担。案经开庭审理，且多次调解无效。
原审法院认为：包奕云与现代商贸公司签订的长期租赁合同，虽然约定现代商贸公司以经营户进场装修即视为交付，但是，包奕云随后又与恒瑞公司签订委托转租合同，明确约定包奕云将承租的前述商铺授权恒瑞公司转租8年，并且接受了转租前3年每年转租租金收益在与现代商贸公司进行租金总额结算中进行冲抵，因而委托转租合同的签订和3年转租收益的收取，变更了长期租赁合同约定的商铺交付方式和对象；与此同时，恒瑞公司以及承继恒瑞公司委托转租合同权利义务的现代集团公司，在受托转租合同签订后对包括包奕云承租的商铺在内的商铺进行了统一招租，且商铺经装修后现已进入以专业市场经营的开业准备阶段，这证明现代商贸公司已向恒瑞公司移交案涉商铺，委托转租合同在实际履行之中。此外，虽然现代商贸公司与包奕云在委托转租合同之后，因工程建设延误于2013年12月31日又出具承诺书，承诺市场试营业而未兑现，但是这对包奕云亦不构成根本性利益损害。因此，现包奕云主张现代商贸公司未交付商铺构成违约，缺乏充分的合同依据，其诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回包奕云的诉讼请求。本案案件受理费4464元，减半收取2232元，由包奕云负担。
宣判后，包奕云不服，向本院提起上诉称：一、1.《委托转租合同》第2条约定：“经甲乙双方协商同意，第1-3年间，所有的转租租金作为乙方的报酬，归乙方所有。”因此，包奕云与恒瑞公司仅约定前三年的报酬归恒瑞公司所有，但并没有约定前三年年转租收益为总房租的8%，更没有约定将该转租收益作为包奕云向现代商贸公司租房时的优惠；2.即使将前三年的转租收益作为租房的优惠，则扣除三年租房优惠后的包奕云的总租金应为140929.8元，根本得不出138024元这一租金数字。因此，前三年转租收益为总租金的8%每年且该转租收益在房屋租金中予以优惠的事实是不存在的。
二、1.包奕云与恒瑞公司签订委托转租合同是事实，但授权恒瑞公司转租，并没有改变现代商贸公司按照合同约定如期将商铺交付包奕云的义务。2.原审法院以包奕云与恒瑞公司签订委托转租合同以及收取三年转租收益的事实，就得出包奕云有变更商铺交付方式和对象的意思，属没有事实的推断。3.从原审法院调取的恒瑞公司的工商登记档案也表明，恒瑞公司已于2012年被现代集团公司吸收合并，并于2013年4月11日被注销工商登记。恒瑞公司既然已经丧失民事主体资格，则即使包奕云、现代商贸公司、恒瑞公司三方之间存在向恒瑞公司交付商铺的意思，这样的意思也因恒瑞公司的注销而不能履行，因此包奕云不存在向恒瑞公司交付商铺的义务。
三、按照承诺书的承诺，现代商贸公司的浙江现代国际食品城三期整个市场的商铺应于2014年9月30日之前试营业，如未能如期开业，租户有权选择退铺或自第四年起至商铺开业时止的委托经营收益从每年总租金的8%调高至12%。该承诺书系现代商贸公司对包奕云及其他所有租户的一个承诺，构成了双方之间意思表示的一部分。双方在履行该承诺书时，并不以是否给任何一方造成根本性损失为前提的。综上，请求：一、撤销原审判决，改判支持包奕云的一审诉讼请求；二、由现代商贸公司承担一、二审诉讼费。
现代商贸公司答辩称：一、包奕云上诉的理由缺乏事实依据，包奕云称现代商贸公司做的承诺是合同的补充，对双方有约束力，根据一审当庭质证的承诺书，该承诺书是现代商贸公司的单方行为，不是合同的附本，因此就法律概念上的合同效力与该合同的效力是不同的；二、现代商贸公司称的可以退铺作为选择条件之一，现代商贸公司作出这样的承诺的前提是包奕云应具有权利主张的主体资格，通过一审的调查，双方签订合同的同时包奕云又将商铺委托现代集团公司经营八年，并收取收益，因此包奕云在委托经营的八年之内在未收回委托经营权的前提下已经丧失了对这八年主张权利的权利；本案的长期租赁合同和委托转租合同以及订金协议等具有紧密的关联，虽然是不同的法律关系，但对事实的认定和合同的行为、效果直接有关，因此包奕云主张认定是两个完全不同的法律关系是不成立的；本案的主要焦点是一审判决中认定的焦点，包奕云罗列的两个合同关系之间分割来看是不符合事实的，只有将两个不同的法律关系之间的关联性和证明事实的证据链予以确实，本案的事实就清楚了。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持，请求驳回包奕云的上诉请求。
现代集团公司的意见与现代商贸公司的答辩意见一致。
上诉人包奕云、原审第三人现代集团公司在二审期间未向本院提交新证据，被上诉人现代商贸公司在二审审理期间向本院提交了支付凭证，欲证明前四年的返租收益现代商贸公司已经支付，合同已经履行。
对被上诉人现代商贸公司提交的证据，上诉人包奕云对真实性没有异议，包奕云已经收到了款项，但关联性有异议，不能证明是支付第四年的返租款，只能证明在该时间给包奕云支付过款项的事实。原审第三人现代集团公司未发表意见。本院对该证据的真实性予以确认。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：现代商贸公司与包奕云签订的《长期租赁合同》系双方真实意思表示，合同约定进场装修即视为交付。同日包奕云与恒瑞公司签订了委托转租合同，2013年12月31日现代商贸公司出具了一份《承诺书》，承诺：一、现代国际食品城三期于2014年9月30日前试营业。二、如果开发商未能按第一条所述如期试营业，租户有权选择退铺或者第四年委托经营收益从每年总租金的8%调整为12%……合同解除有约定解除和法定解除。本案双方签订的《长期租赁合同》虽未约定未按期试营业系解除条件，但是现代商贸公司出具的《承诺书》单方承诺承租人在案涉现代国际食品城三期不能在2014年9月30日之前试营业的，承租人有选择解除合同的权利。二审中现代商贸公司陈述现代国际食品城三期于2015年元旦才开始营业，据此，本案符合约定解除的情形，包奕云解除合同的请求符合《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”现代商贸公司与包奕云解除签订的《长期租赁合同》后，现代商贸公司应返还相应的租金，案涉《长期租赁合同》约定租期为20年，租金总额241169元，扣除交付定金时优惠的50000元后为191169元，按20年租期计算，年租金为9558.45元。包奕云首付138024元，2011年5月1日至2014年4月30日三年的租金也已扣除，故现代商贸公司应退还包奕云的租金数额为包奕云已支付的138024元扣除2014年5月1日至合同解除之日止的租金。包奕云二审认可在退还租金款项中扣除其已经收到的返租款15294元，本院予以准许。包奕云上诉请求中的合理部分本院予以支持。关于包奕云主张未交付商铺违约金的请求依据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2014）杭余良民初字第443号民事判决及案件受理费负担部分；
二、解除浙江现代商贸物流发展有限公司与包奕云于2011年8月16日签订的《浙江现代商贸物流发展有限公司长期租赁合同书（三期）》；
三、浙江现代商贸物流发展有限公司返还包奕云租金（122730元扣除2014年5月1日至合同解除之日止的租金，租金标准为每年9558.45元），于本判决生效之日起十日内付清；
四、驳回包奕云的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4464元，减半收取为2232元，由包奕云负担966元，浙江现代商贸物流发展有限公司负担1266元。
二审案件受理费4464元，由包奕云负担1932元，浙江现代商贸物流发展有限公司负担2532元。包奕云已预交二审案件受理费4464元，应退2532元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费；浙江现代商贸物流发展有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年七月二十三日
书记员 王 颖