广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终1673号
上诉人（一审原告）：珠海市卡都海俊房产开发有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区前山东门大街1号办公大楼七楼。
法定代表人：郑洪，董事长。
委托诉讼代理人：王晓冰，男，汉族，XX年XX月XX日出生，住河南省清丰县，系该公司员工。
委托诉讼代理人：吴在霖，男，汉族，XX年XX月XX日出生，住福建省霞浦县，系该公司员工。
被上诉人（一审被告）：陈波，男，汉族，XX年XX月XX日出生，住广东省珠海市香洲区，
被上诉人（一审被告）：胡海婷，女，汉族，XX年XX月XX日出生，住广东省珠海市香洲区，
上诉人珠海市卡都海俊房产开发有限公司（以下简称卡都公司）因与被上诉人陈波、胡海婷商品房预售合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院(2015)珠香法民三初字第2014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卡都公司的上诉请求：一、撤销一审判决第三项判决，并改判解除卡都公司与陈波、胡海婷签订的买卖合同。二、一、二审费用全部由陈波、胡海婷承担。
事实和理由如下：陈波、胡海婷与卡都公司商品房预售合同纠纷一案，一审法院认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销改判。一、珠海市横琴新区人民法院对案涉房屋的查封仅为预查封，尚未进入执行程序，在陈波、胡海婷取得房屋所有权前，不具有执行效力。1、房屋尚未办理交付手续及所有权登记手续，卡都公司仍为房屋所有权人。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。案涉商品房尚未办理交付手续，未办理房屋所有权登记手续，卡都公司仍为该房屋的所有权人。2、预查封仅仅是保全措施，在陈波、胡海婷取得房屋所有权后才能产生执行效力。预查封依据《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定的保全措施，是对陈波、胡海婷可能获得的利益进行预先查封，在陈波、胡海婷取得房屋所有权后才能产生执行效力，进入执行阶段。二、陈波、胡海婷实际上已不再有获得案涉房屋所有权的可能性，法院预查封已不具有可执行性。1、陈波、胡海婷违反合同约定，已丧失取得案涉商品房的权利。根据合同法第九十三条第二款规定及案涉买卖合同约定，卡都公司代陈波、胡海婷偿还的款项超过房价款的10%时，卡都公司有权解除合同。卡都公司已代陈波、胡海婷偿还71万余元，已远远超过合同房价款的10%，卡都公司解除合同的条件已成就，且卡都公司已向陈波、胡海婷送达解除通知，商品房买卖合同已解除，陈波、胡海婷已丧失取得案涉商品房的权利。2、因陈波、胡海婷违反合同约定并丧失取得案涉商品房的权利，横琴法院预查封无法转为正式查封，不具有可执行性，不影响卡都公司解除合同权利的行使。法院预查封转为正式查封并执行的前提是被执行人取得被查封财产的所有权，但本案中，被查封财产的所有权人为卡都公司，且不可能转移至陈波、胡海婷名下，如按一审法院判决，合同解除必须以法院解除预查封为前提，必然导致预查封既无法继续执行，卡都公司合同解除权亦无法行使，纠纷将无法得到有效解决。三、卡都公司解除合同不会对陈波、胡海婷合同权益造成损失，未对其他债权人造成无法预见的侵害，符合预查封的立法规则。1、预查封的效力是对被执行人可能获得利益的预先查封，是否允许当事人在预查封后解除合同应当看对被执行人的合同利益是否受到无法预期的减损。预查封制度是为禁止被执行人在财产被查封后，故意处分被查封财产，采用非正当途径减少自身财产，从而损害申请执行人利益的行为，而本案中，并非合同双方故意处分被查封财产，并未减少被执行人合同利益，合同解除并不会对被执行人利益进行有害处分，陈波、胡海婷的合同权益未受到任何损害，并非预查封制度所限制的情形。2、预查封时，各方对陈波、胡海婷可能无法获得房屋所有权的可能性有充分的预期。本案中，预售合同约定卡都公司承担还款保证责任后可解除买卖合同，条件成就时解除合同是陈波、胡海婷及执行法院在预查封时即可预料到的情形，所以才采取预查封措施，待房屋过户至陈波、胡海婷名下后才进行正式查封，并执行。若如一审法院所说，卡都公司因房屋被查封无法解除合同，相当于变相将房屋所有权直接确定为陈波、胡海婷，与预查封制度不相符合。四、一审法院以卡都公司关于代偿款及违约金的请求已得到法院支持为由，认定卡都公司合同解除权应当受到限制，没有任何法律及事实依据。根据卡都公司与陈波、胡海婷双方签订的合同约定，在卡都公司代偿款项超过合同价款10%时，卡都公司有权解除合同，并向陈波、胡海婷主张违约金等款项，合同解除权及主张违约金的权利均为双方在合同中约定的合同权利，不违反法律及法规的规定。因陈波、胡海婷的违约行为，给卡都公司造成了巨大损失，包括代偿损失、该房屋融资损失、利息损失、房屋被冻结无法出售损失，卡都公司损失远远不是代偿款及违约金所能弥补，解除合同是卡都公司的重要权利，一审法院仅仅以房屋被预查封为由，排除卡都公司解除合同的权利，明显没有法律及事实依据。五、横琴法院已中止案件执行，等待本案处理结果。需要强调的是，横琴法院已作出裁定，中止案件执行，等待本案的判决结果。由此可知，横琴法院的查封并非阻却卡都公司解除权行使的障碍，相反，横琴法院的执行以本案的处理结果为依据。综上，预查封制度并非排除当事人解除合同的权利，只要解除合同不会对陈波、胡海婷财产权益造成不当的减损，均应当允许。一审法院认定错误，应当依法改判，特提出上诉，请判如所请。
陈波、胡海婷二审未发表答辩意见。
卡都公司向一审法院起诉请求：1.判令解除卡都公司与陈波、胡海婷签订的《珠海市商品房买卖合同》（合同编号：1301009985）、并判令解除珠海市香洲区凤祥路99号15栋2701房（以下简称涉案房产）的预告登记及《珠海市商品房买卖合同》备案手续；2.判令陈波、胡海婷立即向卡都公司支付因解除《珠海市商品房买卖合同》所应承担的违约金111372.6元；3.判令陈波、胡海婷向卡都公司返还卡都公司代陈波、胡海婷向银行偿还的款项731868.96元，并判令陈波、胡海婷向卡都公司承担代偿违约金（以卡都公司代偿款731868.96元为基数，按每日千分之一的标准，自2015年10月27日起计至实际偿还之日止）；4.判令上述第2、3项请求中陈波、胡海婷所应承担的代偿款、违约金，卡都公司直接从陈波、胡海婷已支付的购房款中抵扣；5.本案诉讼费用由陈波、胡海婷承担。
一审法院认定事实：涉案房产由卡都公司开发建设。2013年12月17日，卡都公司与陈波、胡海婷双方签订《珠海市商品房买卖合同》及附件一至七（合同编号：1301009985），陈波、胡海婷以总价1113726元购买涉案房产，其中的购房款77万元以按揭贷款方式支付。陈波、胡海婷于2014年1月14日向中行珠海分行申请个人一手住房按揭贷款77万元，卡都公司为上述贷款提供回购担保。后中行珠海分行如数发放上述按揭贷款，陈波、胡海婷依约支付完毕全部购房款，涉案房产于2014年2月13日预购登记至陈波、胡海婷名下。
上述《珠海市商品房买卖合同》附件三《补充协议》第3.2.3条约定：卡都公司为陈波、胡海婷申请按揭贷款提供担保，在担保期间，如果陈波、胡海婷逾期归还按揭贷款本息，按如下方式处理：1.如卡都公司代陈波、胡海婷偿还银行按揭贷款本息，陈波、胡海婷应于卡都公司垫付之日起5日内向卡都公司偿还代偿款项，如有逾期，陈波、胡海婷向卡都公司支付代偿款项的每日千分之一的违约金；2.若卡都公司代陈波、胡海婷偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭本金的10%，或银行根据按揭合同提前终止按揭合同的，则视为陈波、胡海婷构成根本违约，卡都公司有权单方面解除《买卖合同》，追偿代偿款项，并收回涉案房产重新出售，陈波、胡海婷应承担涉案房产房价款总额10%的违约金。第12条关于“解除《买卖合同》和退房的约定”约定：任何一方按照合同约定解除《买卖合同》的，买受人与产权共有人均必须在一方提出解除合同之日起7日内，备齐并签署申请资料向有关部门办妥以下事项的申请手续：合同已经在房管部门备案的，必须经房管部门批准解除备案；按合同约定出卖人享有解除合同权利时，若出卖人选择解除合同的，出卖人有权在买受人已交款项中直接扣除其应承担之违约金。
陈波、胡海婷自2015年2月15日起未按时偿还按揭贷款，经中行珠海分行及卡都公司多次催告后未履行还款义务。同年9月7日，中行珠海分行向卡都公司发出《回购通知书》，要求卡都公司承担回购担保责任，归还贷款本息合计731868.96元。卡都公司于同年10月22日向中行珠海分行转账支付731868.96元。
一审法院根据卡都公司的申请，于2016年4月6日裁定查封涉案房产，珠海市不动产登记中心于同年4月11日办理查封登记，本案查封为轮候查封。广东省珠海横琴新区人民法院（以下简称横琴法院）在执行郑沛华与陈波民间借贷纠纷一案[案号：（2016）粤0491执23号]，依法查封陈波、胡海婷陈波对涉案房产享有的份额，该查封为首封。一审法院于2016年4月27日庭审时向卡都公司释明，如坚持其诉讼请求，需要在指定期限内协调横琴法院解除对涉案房产的查封，否则其有关解除合同、注销预告登记及合同备案手续、解除合同的违约金及其直接从应返还陈波、胡海婷的购房款中抵扣陈波、胡海婷应承担的代偿款、违约金等诉讼请求存在法律上的障碍，将承担相应的不利后果。但直至2016年12月16日，卡都公司仍未协调成功横琴法院解除对涉案房产的查封，坚持其在本案中的诉讼请求。
卡都公司于立案时委托的诉讼代理人为刘明南、蔡明星，刘明南于本案庭审时到庭参加诉讼。卡都公司于2016年7月13日向本院提交撤销对刘明南、蔡明星的委托授权申请书，另外委托其员工王晓冰、吴在霖代理本案诉讼。
一审法院认为，卡都公司与陈波、胡海婷双方订立的《珠海市商品房买卖合同》及附件系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行。
陈波、胡海婷未按时偿还按揭贷款，导致中行珠海分行要求卡都公司承担回购担保责任，卡都公司已代偿相应款项，根据《珠海市商品房买卖合同》附件三《补充协议》第3.2.3条的约定和卡都公司代偿款项的情况，卡都公司诉请陈波、胡海婷偿还代偿款731868.96元，依据充分，一审法院予以支持。根据附件三《补充协议》第3.2.3条的约定，陈波、胡海婷应于2015年10月27日前向卡都公司偿还上述代偿款项，但陈波、胡海婷并未按约定履行，应当承担相应的违约责任，而附件三《补充协议》第3.2.3条约定按日千分之一标准计算的违约金过分高于造成的损失，一审法院酌情确定按日万分之五计算，陈波、胡海婷应向卡都公司支付自2015年10月28日起至实际清偿之日止，以代偿款项731868.96元为基数，按日万分之五的标准计算的相应违约金。
卡都公司在经一审法院释明并给予充分期限协调横琴法院解除查封事宜后，未能成功办理相关事项，在郑沛华与陈波民间借贷纠纷一案已经进入执行程序且首封涉案房产的情形下，由于陈波、胡海婷已经按合同约定足额支付购房款，涉案房产已预购登记至陈波、胡海婷名下，卡都公司关于代偿款和相应违约金的请求已得到支持，其依照合同约定享有的合同解除权理应受到限制，因此，卡都公司关于解除合同、注销预告登记及合同备案手续、解除合同的违约金及其直接从应返还陈波、胡海婷的购房款中抵扣陈波、胡海婷应承担的代偿款、违约金等诉讼请求存在法律上的障碍，一审法院不予支持其相关诉讼请求。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、陈波、胡海婷于判决发生法律效力之日起五日内共同向卡都公司偿还代偿款731868.96元；二、陈波、胡海婷于判决发生法律效力之日起五日内共同向卡都公司支付逾期偿还代偿款的违约金（以代偿款项731868.96元为基数，按日万分之五的标准计算，自2015年10月28日起计至实际清偿之日止）；三、驳回卡都公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22512元，保全费5000元，合计27512元，由卡都公司负担7512元，由陈波、胡海婷负担20000元。
二审期间，卡都公司提交一份《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议书》，证明卡都公司为涉案房屋借款提供连带保证。本院经审查认为，卡都公司提交该份证据与本案事实具有关联性，本院予以采纳。
经审理查明，2013年，卡都公司（乙方）与中国银行股份有限公司珠海分行（甲方）签订《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议书》，第六条约定：乙方同意按下述第6.1款为购房借款人提供阶段性不可撤销连带责任保证。6.1自甲方与借款人签订的借款合同生效之日起，至该笔贷款办妥《国有土地使用权证》、《房地产权证》及《房地产他项权证》且甲方收到《房地产他项权证》正本之日止。6.2自借款合同生效之日起，至借款合同中的贷款期限届满之日止。
2015年9月7日，中国银行股份有限公司珠海分行向卡都公司发出《回购通知书》，要求卡都公司承担截止2015年9月7日陈波拖欠的贷款本金705833.3元，贷款利息24073.93元，罚息1961.73元，合计731868.96元。2015年10月22日，卡都公司向中国银行股份有限公司珠海分行转账支付731868.96元。2015年12月8日，中国银行股份有限公司珠海分行出具《还款证明书》，写明卡都公司于2015年10月23日为我行一手住房贷款陈波贷款金额为770000元做部分还款，还款金额为731868.96元，其中本金697626.56元，利息31391.11元，罚息2851.29元。
2016年12月22日，广东省珠海横琴新区人民法院出具（2016）粤0491执23号之四《执行裁定书》，认为因2015年11月17日，卡都公司向珠海市香洲区人民法院起诉陈波、胡海婷，请求：解除该司与陈波、胡海婷之间签订的《珠海市商品房买卖合同》，并解除涉案房屋预告登记及《买卖合同》备案手续，及相关违约金。该案标的涉及本案查封之房产，该案正在审理过程中。因被执行人名下之房产目前暂无法处置，被执行人现无财产可执行，申请执行人又不能提供被执行人其他可执行的财产，对终结本次执行程序没有提出异议，裁定如下：终结本次执行程序。
本院经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点如下：
一、关于涉案房屋被预查封是否影响《珠海市商品房买卖合同》解除的问题
《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定：被执行人购买的办理了商品房预售登记本案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。依据此条规定，郑沛华在与陈波民间借贷纠纷过程中预查封了陈波在涉案房产的份额。但，郑沛华申请预查封陈波在涉案房产份额的基础是陈波作为购房者购买涉案房屋并且办理预购登记，而本案处理问题即为陈波、胡海婷与卡都公司之间关于涉案房屋买卖关系，因此郑沛华与陈波民间借贷案件是否能够执行涉案房屋份额应待本案处理结果。本院认为郑沛华与陈波民间借贷纠纷过程中预查封了陈波在涉案房产的份额并不影响本院审理《珠海市商品房买卖合同》的解除问题。珠海横琴新区人民法院出具的（2016）粤0491执23号之四《执行裁定书》，认为因为卡都公司向陈波、胡海婷提起本案诉讼，所以被执行人陈波名下之房产目前暂无法处置，上述裁定内容显示珠海横琴新区人民法院认为是否处置涉案房屋亦需等待本案处理结果，因此珠海横琴新区人民法院对涉案房屋查封对《珠海市商品房买卖合同》是否解除并不存在障碍，一审法院将预查封事实认定为解除合同障碍属于认定事实错误，本院予以纠正。
二、关于《珠海市商品房买卖合同》是否解除问题
《珠海市商品房买卖合同》附件三《补充协议》第3.2.3约定卡都公司为陈波、胡海婷按揭贷款提供担保，《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议书》第六条约定卡都公司为购房借款人提供阶段性不可撤销连带责任保证，本院认定卡都公司为陈波、胡海婷向中国银行股份有限公司珠海支行按揭贷款提供担保，陈波、胡海婷逾期偿还银行贷款，卡都公司应当承担连带担保责任。依据《珠海市商品房买卖合同》附件三《补充协议》第3.2.3（2）约定：“出卖人代买受人偿还的按揭贷款本息累计金额超过按揭本金10%，或者银行根据按揭合同提前终止按揭合同的，则视为买受人构成根本性违约，出卖人有权单方面解除《买卖合同》，追偿代偿款项，并收回房产重新出售，买受人应承担该商品房房价款总额10%的违约金。因解除《买卖合同》及按揭贷款合同而增加的费用由买受人承担”，卡都公司代替陈波、胡海婷偿还完毕全部贷款本息，陈波、胡海婷逾期还款行为构成根本违约，卡都公司有权解除《珠海市商品房买卖合同》。
三、关于陈波、胡海婷如何承担违约责任的问题
《珠海市商品房买卖合同》附件三《补充协议》第3.2.3（1）约定：“如出卖人代买受人偿付银行按揭贷款本息，买受人应于出卖人垫付之日起5日内向出卖人偿还代偿款项，如有逾期，买受人向出卖人支付代偿款项得每日千分之一的违约金”，此为在合同继续履行情况下，违约方承担违约责任情形，而《补充协议》第3.2.3（2）则约定在合同解除情况下，违约方应当承担违约责任情形。本案中卡都公司主张解除合同，因此应当依据《补充协议》第3.2.3（2）主张违约责任，故本院对卡都公司要求陈波、胡海婷承担商品房房价款总额10%的违约金共计111372.60元予以支持，而卡都公司还主张以代偿款731868.96元为基础，按每日千分之一标准计算违约金，不符合合同约定，本院不予支持。
依据《补充协议》第3.2.3（2）约定，卡都公司有权主张代偿款，但《珠海市商品房买卖合同》已经解除，涉案房屋由卡都公司收回，卡都公司代偿款中本金部分705833.3元可以从收回房屋价值予以补偿，其不应再向陈波、胡海婷主张，但贷款利息31391.11元以及罚息2851.29元属于陈波、胡海婷向银行贷款且逾期偿还贷款而产生费用，不应当由卡都公司承担，陈波、胡海婷应当偿还卡都公司代偿该部分费用。
迄今为止，陈波、胡海婷并未向卡都公司主张返还支付购房款，因此不存在抵扣违约金、代偿款之基础，卡都公司主张在购房款直接抵扣代偿款、违约金，理据不足，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分清楚，适用法律部分正确，本院予以改判。上诉人卡都公司针对解除合同及按照合同总价款10%支付违约金的上诉理由充分，本院予以支持。依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法民三初字第2014号民事判决；
二、解除珠海市卡都海俊房产开发有限公司与陈波、胡海婷于2013年12月17日签订的《珠海市商品房买卖合同》（合同编号：1301009985）；
三、陈波、胡海婷于本判决发生法律效力之日起五日内共同向珠海市卡都海俊房产开发有限公司支付违约金111372.6元；
四、陈波、胡海婷于本判决发生法律效力之日起五日内共同向珠海市卡都海俊房产开发有限公司支付代偿银行贷款利息31391.11元、罚息2851.29元；
五、驳回珠海市卡都海俊房产开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22512元，保全费5000元，合计27512元，由珠海市卡都海俊房产开发有限公司负担9906元，由陈波、胡海婷负担17606元。二审案件受理费人民币14823元，由陈波、胡海婷负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾艺能
审判员 庹 佳
审判员 朱 玮
二〇一七年六月二十六日
书记员 李立荣