广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终2734号上诉人（原审被告）：朱希琼，女，汉族，1967年1月16日出生，住所地：广东省珠海市香洲区，上诉人（原审被告）：珠海金冠假日酒店有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区前山金鸡路1号综合楼一楼1号、一楼10号、四楼10号、五楼6号、八层至十二层。法定代表人：朱希琼，该公司总经理。两上诉人共同委托代理人：林宁，广东正拓律师事务所律师。两上诉人共同委托代理人：黄永生，男，汉族，1979年1月24日出生，住所地：河南省方城县博望镇湾街村邢庄**号，身份证号码：4129221979********。系上诉人朱希琼丈夫。被上诉人（原审原告）：洪银华，女，回族，1957年6月4日出生，住所地：广东省珠海市香洲区，委托代理人：史一鸣，广东华信达律师事务所律师。上诉人朱希琼、珠海金冠假日酒店有限公司（以下简称“金冠假日酒店”）因与被上诉人洪银华民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭于2017年11月29日进行了二审调查。上诉人朱希琼、金冠假日酒店共同委托代理人林宁、黄永生，被上诉人洪银华及其委托代理人史一鸣到庭参加二审调查。本案现已审理终结。朱希琼、金冠假日酒店共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.判决本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院在被上诉人仅有向刘亚军付款，无证据证明已向朱希琼支付100万元借款的情况下，未向刘亚军进行核实的情况下，直接判决朱希琼应向被上诉人偿还借款，存在错误。由于被上诉人主张其通过刘亚军向朱希琼支付了100万元借款，但未提供任何刘亚军认可其有代被上诉人付款的任何证据。同时，上诉人与刘亚军之间仍存在其他债权债务关系，双方的债权债务仍存在需要抵扣的款项。而为查明案件上诉人向原审法院申请追加刘亚军为本案第三人，原审法院对上诉人的申请置之不理，甚至在没有要求被上诉人提供刘亚军确认其代上诉人支付100万元的证据、更没有要求刘亚军到法庭进行确认的情况下，直接判决上诉人欠付被上诉人借款100万元及利息，明显证据不足。二、刘亚军支付给上诉人的款项已转为投资款，上诉人与被上诉人不存在借款关系。因肖宁与被上诉人是夫妻关系，上诉人出于对肖宁作为被上诉人丈夫的信任，在肖宁作出明确承诺的情况下，有理由相信肖宁有权代表被上诉人进行处分，原审法院认为肖宁未经被上诉人同意将债转股，对被上诉人不发生法律效力，存在错误。三、退一步讲，即便法院认为上诉人与被上诉人之间需按借贷关系进行处理，争议标的本金也仅应为90万元。刘亚军支付给朱希琼2**万元后，朱希琼已于2013年2月1日将其中的20万元退还给刘亚军，通过肖宁向上诉人出具《补充协议》也可以看出，其表示其出资金额为90万元，另外10万元已偿还，也就是说即便刘亚军确认有50%属于被上诉人，上诉人也退还其中的10万元，其本金也仅应为90万元。此外，如果法院认为上诉人与被上诉人之间需按借贷关系进行处理，上诉人向刘亚军支付的50%股利、向肖宁支付的股利应作为上诉人已付利息进行抵扣，其中于2013年7月8日向刘亚军支付46358元，50%金额为23179元，于2013年8月22日向刘亚军支付86031元，50%金额为43015.5元，于2014年1月10日向肖宁支付70000元，于2014年2月19日向肖宁支付20000元，以上合计156194.5元如认定为借款关系，则应作为已付利息进行抵扣。四、金冠假日酒店的保证期限已过期，不应承担连带责任。即使法院认为上诉人与被上诉人间需按借贷关系进行处理，按《借款合同》规定，借款期限的截止日期为2013年11月30日，被上诉人提起本案诉讼明显超过六个月。因此，金冠假日酒店的保证期间已过期，不应承担连带责任。综上所述，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。洪银华辩称，一、上诉人与刘亚军之间的纠纷与我无关，朱希琼陈述20万元给了刘亚军，她应该向刘亚军追讨，而不是向我主张。朱希琼20**年签订了相关合同对100万元借款事实进行了确认，而且后面注明尚欠我利息，不存在借款本金变为90万元的事实。二、本案的具体事实一审法院已查明清楚，而且就双方争议的有关问题以及上诉人的辩解均作出了详细的论述。而上诉人在上诉人状中陈述的所谓事实与本案现有证据以及上诉人在一审中自认的事实是完全矛盾的，也不合情理。三。关于金冠假日酒店的担保责任问题，本案的事实以及上诉人自己向被上诉人确认的借款合同以及所欠利息的确认书均证明本案债务一直延续至2015年10月，根本不存在上诉人主张的到期的说法，所以担保人依法应当承担担保责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。洪银华向一审法院起诉请求：1.判令朱希琼向洪银华偿还借款人民币100万元；2.判令朱希琼向洪银华支付以借款本金100万元为基数，按月利率2%计算至朱希琼还清全款之日止的利息；3.判令朱希琼向洪银华支付律师费人民币4万元；4.判令金冠假日酒店对朱希琼的上述第一、二、三项债务承担连带清偿责任；5.判令由朱希琼、金冠假日酒店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2012年11月30日，洪银华与朱希琼、金冠假日酒店签署了《借款合同》，约定：洪银华一次性以转账的方式将人民币100万元交付给朱希琼指定账户，借款期限为365天，自2012年12月1日至2013年11月30日，朱希琼应在借款期限届满前一次性向洪银华偿还本金人民币100万元，否则洪银华有权按每日3‰标准收取违约金、罚息，金冠假日酒店对该借款提供连带责任保证，担保范围包括但不限于朱希琼向洪银华的借款本金、违约金以及实现债权的费用：保全费、诉讼费、强制执行费、律师费、追债差旅费等费用。该合同下方有朱希琼手写的一行文字“确认该合同欠款。至2015.12.30日”落款日期为2015年6月30日。2012年12月1日，金冠假日酒店出具“借款附件”，内容为：我司2012年12月1日向洪银华借款100万元人民币，该款其中有洪银华姐姐洪银秀的70万元，该款的一应手续皆有洪银华办理收款、收息等。该借款附件由黄永生作为借款人签字，保证人为金冠假日酒店盖章。洪银华还提交了一份其与朱希琼、金冠假日酒店及案外人李鑫于2015年6月30日签订的协议书一份，载明洪银华以肖宁、洪银华儿子肖南的两套房产为金冠假日酒店在华润银行申请贷款提供担保，朱希琼、金冠假日酒店每年向洪银华支付贷款担保费用人民币5万元。朱希琼确认欠洪银华2014年的利息合计19万元，朱希琼承诺贷款放款后即付清给洪银华，并承诺2015年每月利息按月支付不得拖欠。朱希琼以其儿子李鑫名下的位于珠海××××房的房子为朱希琼向洪银华还款作担保。朱希琼在协议书背面手写“另余欠洪银华2015年1-2月份利息人民币肆万元整。”洪银华提交的银行历史明细清单显示，朱希琼分别于2015年3月31日、2015年4月27日、2015年6月30日、2015年7月30日、2015年8月31日、2015年9月30日转账给洪银华2万元，于2015年10月31日转给洪银华18424.18元。朱希琼、金冠假日酒店提交了其与案外人刘亚军于2012年12月30日签订的借款合同一份，载明朱希琼向案外人刘亚军借款100万元，金冠假日酒店作为保证人。朱希琼、金冠假日酒店还提交了朱希琼与案外人刘亚军于2012年12月20日签订的合伙协议，约定双方共同投资收购豪天KTV，投资人民币600万元，朱希琼出资420万元，占70%股权，案外人刘亚军出资180万元，占30%股权。朱希琼、金冠假日酒店还提交了案外人肖宁于2013年7月2日出具的一份补充协议，载明“根据刘亚军与朱希琼签订合作经营新嚎天卡拉OK有关协议精神，其中刘亚军所占30%的股份中，肖宁拥有15%，其所出资金额90万（九十万）投资款由朱希琼向洪银华借款100万（壹佰万元）中支付。其中10万元（壹十万元）已与原协议生效时已偿还，关于朱希琼向洪银华的100万元（壹佰万元）借款由肖宁负责偿还。特此补充协议，与刘亚军与朱希琼所签合作协议具有同等法律效率。”一审法院传唤了案外人肖宁出庭作证，肖宁称其帮朱希琼融资了5000万元，其中刘亚军和自己是朋友，据其所知，朱希琼包括本案争议的180万元投资款在内现在尚欠刘亚军内480万元。肖宁称补充协议是其签名的，肖宁称其将借款转为投资款并没有征得洪银华同意，借款是洪银华出借的，洪银华在2015年才知道自己将借款转为投资款。肖宁称卡拉OK的经营自己和刘亚军没有参与，并称到2014年底卡拉OK就没有经营了，与朱希琼约定不继续经营，将投资款180万元回归为借款，继续开始计收利息，但是没有签订书面合同。朱希琼、金冠假日酒店在一审庭审中陈述确认收到刘亚军的款项180万元，并称一开始以为该款是刘亚军的，后来刘亚军才告知里面有一部分是洪银华和肖宁的。肖宁在协议上承诺自己偿还该100万元借款的。朱希琼还称因为洪银华和肖宁经常因为这个事情吵架，洪银华不同意将借款转为股权，肖宁要朱希琼帮忙隐瞒，所以朱希琼在2015年出具相关的担保协议书。洪银华在一审庭审中确认朱希琼从2015年3月份开始每月付款2万元一直到同年10月份，后来于2015年7月6日偿还了19万元，其中5万元是担保费，14万元是2014年19万元利息中的14万元，2015年10月份之后就没有付过款。一审法院认为，朱希琼确认借款合同和借款附件的真实性，但是认为洪银华没有实际出借借款，合同没有履行。一审庭审中朱希琼承认收到案外人刘亚军的180万元款项，并称一开始不知道该款有一部分是洪银华及其丈夫肖宁的。并称在2013年7月2日候已将洪银华的该借款转为股权价款抵消了。一审法院认为，朱希琼于2013年7月2日收到肖宁的协议，以债转股的形式投资入伙，但在2015年6月30日朱希琼、金冠假日酒店还与洪银华签订协议书承认借款及利息，在借款合同中下方还注明了“确认该合同欠款。至2015.12.30日”落款日期为2015年6月30日。以上均可看出朱希琼一直是承认洪银华的借款并有支付利息的。且2012年12月1日金冠假日酒店出具“借款附件”是载明借款中由洪银华姐姐洪银秀的70万元。故此与朱希琼后来在未经过洪银华本人同意直接与洪银华丈夫肖宁签订债转股的约定，有违一般人应有的注意义务，也为违正常社会生活经验。虽然朱希琼辩称借款合同及借款附件实际出具日期是2015年6月，但未能提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”朱希琼没有就其抗辩完成举证责任，应承担证据失权的不利后果。一审法院对朱希琼抗辩本案借款没有实际出借，不予采信。一审法院认定双方借款关系成立。朱希琼未能就其抗辩提供证据证明，应当承担举证不能的法律责任，一审法院认定双方借款关系成立。洪银华提交的借款合同及借款附件内容表述清楚，形式完整，可以作为认定事实的证据，一审法院对上述证据予以采纳。借款合同及附件是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，洪银华与朱希琼之间形成民间借贷法律关系，该借贷关系建立在双方平等、自愿的基础上，合法有效，双方均应按照约定的内容履行各自的义务。洪银华已履行出借款项的义务，还款期限届满后，朱希琼未能按时足额偿还借款，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款”之规定，洪银华起诉主张朱希琼偿还未还借款本金100万元，合法有据，一审法院予以支持。对未还借款本金的数额，本院认定如下：洪银华出借的借款本金为100万元，洪银华确认朱希琼从2015年3月份开始每月付息2万元一直到同年10月份，后来于2015年7月6日还款19万元，其中5万元是担保费，另外14万元是2014年尚欠利息的一部分。并称朱希琼20**年10月之后就没有再付过款了。朱希琼承认支付了5万元担保费。但认为其他款项是KTV的预分红。如之前所述，一审法院认定案外人肖宁的KTV债转股未经洪银华同意，对洪银华不发生约束。一审法院认定朱希琼的上述款项为付息，双方在2015年6月30日的协议书上确认了朱希琼尚欠洪银华2014年的利息19万元，洪银华支付该14万元利息后，朱希琼尚欠洪银华2014年的利息为5万元。另外，朱希琼在协议书后面手写确认了尚欠洪银华2015年1月及2月份的利息4万元，一审法院对该利息予以确认。其他未还利息从2015年11月1日起算。综上，一审法院认定朱希琼未还借款本金为人民币100万元。上述借款双方约定了借款利息，洪银华的利息请求，合法有据，一审法院予以支持。上述借款双方约定了借款利息，洪银华的利息请求，合法有据，一审法院予以支持。双方在合同中对律师费有约定，洪银华的律师费请求合法有据，一审法院予以支持。金冠假日酒店自愿提供担保，洪银华主张金冠假日酒店为朱希琼的借款本息及律师费承担连带清偿责任，合法有据，一审法院予以支持。综上，一审法院依法作出如下判决：一、朱希琼于判决生效之日起十日内向洪银华偿还借款本金人民币100万元及支付逾期还款利息（利息包括三部分：1.2014年尚欠利息5万元；2.2015年1月及2月份利息人民币4万元；3.以人民币100万元为基数，按月利率2%计算，自2015年11月1日计算至判决确定的支付之日止的利息。总利息为上述1、2、3项相加之总和）；二、朱希琼于判决生效之日起十日内向洪银华支付律师费4万元；三、金冠假日酒店对朱希琼的上述借款本息及律师费承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币15870元，由朱希琼、金冠假日酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审调查时，朱希琼委托代理人黄永生确认朱希琼分别向洪银华和刘亚军各借款100万元的事实，并确认借洪银华的100万元款项是通过刘亚军转给朱希琼的，但表示该笔借款，朱希琼已经通过刘亚军偿还了。二审期间，案外人刘亚军到本院接受调查，确认本案中洪银华向朱希琼所主张的100万元借款本金是通过刘亚军向朱希琼支付，并明确表示该100万元款项是洪银华与朱希琼之间的借贷关系，刘亚军不会就该笔款项再向朱希琼主张任何权利。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，针对朱希琼、金冠假日酒店的上诉请求和理由，结合洪银华的答辩意见，本院对双方当事人二审争议焦点作如下分析认定：关于涉案借款款项是否实际交付的问题。朱希琼上诉主张一审法院在未向案外人刘亚军核实的情况下，直接判决朱希琼向洪银华偿还借款存在错误。经审查，本案一、二审期间，朱希琼对于通过刘亚军收到洪银华出借的涉案100万元借款款项事实并无异议，仅表示需要刘亚军到庭对此予以确认。二审期间，本院通知案外人刘亚军到庭接受调查，刘亚军确认了其代洪银华向朱希琼交付100万元款项的事实，并明确表示该100万元款项是洪银华与朱希琼之间的借贷关系，刘亚军不会就该笔款项再向朱希琼主张任何权利。据此，应认定洪银华已通过刘亚军向朱希琼交付了涉案100万元借款款项。关于涉案借款款项是否已转化为投资款的问题。朱希琼上诉主张涉案借款已由案外人肖宁出具《补充协议》转为投资款，故朱希琼与洪银华不存在借款关系。经审查，朱希琼提交的《补充协议》由案外人肖宁出具，虽然肖宁与洪银华系夫妻关系，但因一审期间肖宁出庭作证明确表示其出具《补充协议》将涉案借款转为投资款并未征得洪银华的同意。更为关键的是，肖宁出具该《补充协议》日期为2013年7月2日，而朱希琼于2015年6月30日还在涉案《借款合同》中手写“确认该合同欠款。至2015.12.30日”，由此可知，朱希琼一直承认涉案100万元款项性质是借款。而且朱希琼分别于2015年3月31日、2015年4月27日、2015年6月30日、2015年7月30日、2015年8月31日、2015年9月30日转账给洪银华2万元，从这些款项的金额和相对固定的时间间隔来看，应认定朱希琼向洪银华按月支付涉案《借款合同》项下借款利息，再次对双方之间的借贷关系予以印证。故对于朱希琼关于涉案借款已转为投资款的上诉主张，本院不予支持。至于朱希琼、金冠假日酒店与案外人刘亚军、肖宁之间关于投资收购KTV《合伙协议》及《补充协议》所产生的纠纷，应另循法律途径解决。朱希琼上诉主张应根据《补充协议》确定借款本金为90万元，其向刘亚军支付的50%股利、向肖宁支付的股利应作为已付利息进行抵扣，因洪银华明确表示不同意，本院不予采纳。关于金冠假日酒店是否应承担保证责任的问题。金冠假日酒店上诉主张其保证期限已过期，依法不应承担连带责任。经审查，金冠假日酒店在涉案《借款合同》上作为保证人盖章确认，且明确约定金冠假日酒店提供连带责任担保，但未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，因洪银华与保证人金冠假日酒店未约定保证期间，故本案关键在于审查在主债务届满之日起6个月内，是否发生洪银华要求金冠假日酒店承担保证责任的事实。本案中，朱希琼对主债务的履行一直持续至2015年10月份，且朱希琼于2015年6月30日还在涉案《借款合同》中手写“确认该合同欠款。至2015.12.30日”，由于朱希琼系金冠假日酒店的法定代表人，应认定洪银华与朱希琼、金冠假日酒店重新达成合意延长涉案借款期限至2015年12月30日，洪银华于2016年3月15日向一审法院提起本案诉讼，并未超过主债务届满之日起6个月的保证期限。金冠假日酒店上诉主张其保证期间已过，与事实相悖，应不予支持。一审法院认定金冠假日酒店应对朱希琼还款承担连带责任，适用法律正确，处理并无不当，应予以维持。对于一审判决认定的其他内容，双方当事人均无异议，视为服判，本院予以确认。综上，朱希琼、金冠假日酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15870元，由上诉人朱希琼、珠海金冠假日酒店有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  陈发启审判员  詹 洁审判员  孙 志二〇一七年十二月二十八日书记员  杨文采