辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终8227号
上诉人(原审原告)：张德红，女，1975年10月17日生，汉族，住址鞍山市岫岩满族自治县。
委托诉讼代理人：张德军，北京市盈科（大连）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王欢，北京市盈科（大连）律师事务所实习律师。
被上诉人(原审被告)：广盈置业（大连）有限公司，住所地大连市甘井子区红旗街道岔鞍路333号101室。
法定代表人：王健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。
上诉人张德红因与被上诉人广盈置业（大连）有限公司（以下简称”广盈公司”）商品房销售合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初6348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张德红的委托诉讼代理人张德军、王欢，被上诉人广盈公司的委托诉讼代理人周世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张德红上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张德红的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定张德红存在过错错误。案涉房屋至今未经过五方验收（合同约定的交房条件），已构成逾期交房，故张德红没有义务交接房屋，对于未接收房屋张德红不存在过错。二、一审法院未将违约金调整为日万分之二错误。张德红向一审法院提供案涉房屋的抵押贷款合同，证明为购买案涉房屋张德红向银行贷款5,750,000元用于支付剩余购房款，贷款合同约定的贷款年利率为7.205%，该笔贷款张德红产生的实际损失远远高于张德红所主张的日万分之二的逾期交房违约金。三、一审法院将违约金调整至日万分之零点五错误。对于案涉房屋未交接，张德红不存在过错，故不应减轻广盈公司的责任，不应调低违约金。且根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人才能请求人民法院或仲裁机构适当减少。一审法院在广盈公司没有提出合同约定违约金过高而请求法院调整的情况下，表明该比例是广盈公司认可的，法院无权自行调整。四、一审判决认定2015年7月8日之前的请求超过诉讼时效错误。广盈公司逾期交房的违约行为持续存在，故诉讼时效应当从违约行为终结之日起计算，且案涉房屋至今尚不具备法定交付条件，故诉讼时效应当从房屋具备法定交付条件之日起计算，故张德红主张自2014年9月30日起算逾期交房违约金符合法律规定。
广盈公司辩称，不同意张德红的上诉请求。1.广盈公司在房屋的交付过程中并不存在过错。根据双方所签订的商品房买卖合同及补充协议的约定，张德红不能以取得整体的房屋竣工验收备案证作为接收房屋的条件，而广盈公司所交付的房屋已经符合使用条件，张德红在交付房屋期限届满3年内没有任何向广盈公司要求交付房屋的行为，且连房屋网签费用应由张德红负担的部分也没有支付给广盈公司，因此张德红对于其购买的房屋在接收过程中属于其自身怠于履行接受房屋的义务，广盈公司没有过错，但是广盈公司愿意服从一审法院判决。2.针对张德红请求将违约金调整至日万分之二的上诉请求。是否逾期交付房屋，与张德红是否向银行支付利息，没有必然的因果关系。根据相关法律规定，只有在房屋买卖合同无效或被解除的情况下，出卖方才有义务返还利息。3.针对原审法院将违约金调低至日万分之0.5。首先，张德红在整个诉讼过程中没有提出任何证据证明其因逾期交房行为受到了什么损失，损失的金额是多少。因此广盈公司在庭审过程中明确提出了即使按照合同约定日万分之一的违约金也过分高于张德红损失。且张德红在三年内没有接收房屋的意思表示，足见其没有使用房屋的意图。因此其主张的逾期交房违约金明显过高。
张德红向一审法院起诉请求：1.被告于判决生效之日起10日内支付2014年9月30日至2017年6月30日逾期交房违约金2,300,000元；2.被告按照日万分之二支付自2017年7月1日始至交房之日期间逾期交房违约金。
一审法院认定事实：1.2013年3月5日，原告张德红与被告广盈公司签订《商品房买卖合同》及补充协议。约定原告购买被告广盈公司作为出卖人的果岭南园3号房屋，丘地号88-120-3，建筑面积249.40平方米，套内建筑面积249.40平方米，房屋总价款11,500,000元。双方约定首付款5,750,000元由合同签订同时支付，剩余房款5,750,000元，买受人以商品房抵押贷款的方式支付给出卖人。双方在合同第八条约定，”出卖人应当在2014年9月30日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：5、经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告。”合同第九条约定，”逾期超过30日，买受人有权解除合同......买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”第十一条约定，”商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。”《商品房买卖合同》补充协议第七条约定，”双方同意《合同》第十一条变更为：买受人应按合同规定的交付时间自行至出卖人售楼处或其指定的地点领取房屋钥匙，出卖人不再另行书面通知。在《合同》约定的交付时间之前，出卖人有权通知买受人提前交付，买受人应按出卖人通知的时间至出卖人售楼处或其指定的地点领取钥匙，并交清各项费用。钥匙交接后即视为房屋交付使用。”2013年3月6日，被告向原告开具金额为5,750,000元的销售不动产统一发票一张。
2.2013年3月15日，原告与东亚银行（中国）有限公司大连分行签订《个人购房借款合同》，贷款5,750,000元用于支付案涉房屋剩余房款。《房地产抵押贷款合同》中约定，贷款年利率为7.205％。
3.被告举证证明案涉房屋所在工程具有建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证、商品房预售许可证。并通过结构实体经过检测，相关排水、防火、室内环境以及节能、热电工程等事项均经过检测合格，不存在质量瑕疵。但庭审中被告无法提供该工程经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具的验收报告。
4.被告称原告从未主动联系被告商讨交房事宜、领取案涉房屋钥匙，原告称是因房屋未达到交房条件，所以未领取钥匙。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：”依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效，对双方当事人具有法律约束力。原、被告双方应按照合同约定全面履行各自义务。原告张德红已依约履行了相关付款义务，被告广盈公司理应依照合同约定履行其交付经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告房屋的义务。现被告在庭审中无法举证证明其案涉房产经过建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告，应承担举证不能的责任。即案涉房屋并不符合合同约定的交付条件。关于被告辩称房屋已交付的意见无事实及法律依据，一审法院不予采纳。因此，被告构成逾期交房的违约行为，应承担相应的违约责任，依照合同约定自交房时间的次日（即2014年10月1日）起支付逾期交房违约金。
关于被告辩称原告的诉请已经超出诉讼时效，丧失胜诉权的意见，一审法院认为，原告无证据证明其曾向被告主张过权利，因案涉违约系持续性行为，故2015年7月7日前的违约金请求已过诉讼时效，本院对原告的诉讼请求自2015年7月8日起予以支持。
关于违约金数额，一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》第九条明确约定，逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。现原告以其贷款合同中的贷款利率为其实际损失为由，要求增加逾期交房违约金的比例至万分之二一节，因原告所需支付的贷款利息是其向银行贷款支付房款的正常成本，不能认定为实际损失，故原告的该项请求没有事实及法律依据，不予支持。关于违约金比例，考虑到原告未按合同约定至被告处领取钥匙，亦存在过错，被告非基于恶性故意逾期交房，故案涉逾期交房违约金比例可酌情减轻，一审法院按照日万分之零点五予以支持。且因判决内容必须明确，一审法院将原告要求被告支付的逾期交房违约金的支付期限支持至判决生效之日止，若判决生效之日前被告完成案涉《商品房买卖合同》约定的交房义务则违约金计算至实际交房之日。此后另产生的逾期交房违约金原告可另行主张。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、被告广盈置业有限公司于判决生效之日起十日内给付原告张德红逾期交房违约金（自2015年7月8日起，以已付房款11,500,000元为基数，按日万分之零点五计算至判决生效之日止。若判决生效之日前被告广盈置业（大连）有限公司完成双方签订的《商品房买卖合同》约定的交付房屋义务，则逾期交房违约金计算至实际交房之日）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张德红的其他诉讼请求。案件受理费12,600元，保全费5000元，共计17,600元由原告张德红负担8800元，被告广盈置业有限公司负担8800元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。
本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可以归纳为两个：一是广盈公司应支付的逾期交房违约金的标准应当如何确定；二是张德红2015年7月8日之前的诉请请求是否已超过诉讼时效。
针对第一个焦点问题，即逾期交房违约金的标准，本院认为，根据张德红与广盈公司签订的《商品房买卖合同》第九条的约定，广盈公司逾期交房超过30日，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限（即2014年9月30日）的第一天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。现张德红诉请将合同约定的逾期交房违约金标准调高至日万分之二，并提供了案涉房屋在银行抵押贷款的合同，以其在银行的贷款利率作为广盈公司逾期交房给其造成的实际损失，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由此可见，无论增加还是减少违约金，均应以实际损失为依据。本案中，抵押贷款是张德红购买案涉房屋支付房款的方式，不论案涉房屋是否实际交付，均不影响张德红还款的期间和数额，故贷款利率并非广盈公司逾期交房给张德红造成的实际损失，两者之间并不存在必然的因果关系，故张德红以此为据主张将违约金调整为日万分之二依据不足，本院不予支持。至于广盈公司主张将违约金调整为日万分之零点五一节，因广盈公司未能提供充分的证据证明日万分之一的违约金过分高于张德红的实际损失，且结合本案的履行情况和过错程度，张德红已按照合同约定支付了全部购房款，而广盈公司至今亦未能提供案涉房产经过建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具的验收报告，没有达到合同约定的交付条件，故案涉房屋逾期交付是由广盈公司的过错所致，在此情形下，广盈公司要求调低违约金没有充分的事实和法律依据。据此，广盈公司应按照合同约定的已交付房价款日万分之一的标准向张德红支付逾期交房违约金，一审法院将违约金调整至日万分之零点五欠妥，本院依法予以纠正。
针对第二个焦点问题，即张德红2015年7月8日之前的诉讼请求是否已超过诉讼时效，本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》的相关规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，诉讼时效期间为两年。本案中，《商品房买卖合同》约定，出卖人应当在2014年9月30日前将经建设单位组织建筑工程验收合格并由勘察、设计、监理、施工、建设单位出具验收报告的房屋交付给买受人。故自2014年10月1日起，张德红即应当知道其权利受到了侵害，诉讼时效开始起算。现张德红于2017年7月7日向一审法院提起本案诉讼，其自2015年7月8日之前的诉请显然已经超过了诉讼时效期间。据此，一审法院认定张德红2015年7月8日之前的诉讼请求已超过诉讼时效并无不当，对该判项本院依法予以维持。
综上所述，张德红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初6348号民事判决第二项。
二、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初6348号民事判决第一项为：广盈置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张德红逾期交房违约金（自2015年7月8日起，以已付房款11,500,000元为基数，按日万分之一计算至判决生效之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回张德红的其他诉讼请求。
一审案件受理费12,600元，保全费5000元，共计17,600元,由张德红负担10,713元，广盈置业有限公司负担6887元；二审案件受理费12,600元，由张德红负担7670元，广盈置业有限公司负担4930元。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员吕瑛
审判员刘畅
二〇一七年十一月十五日
书记员王亮