江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第3558号
上诉人（原审原告）刘志新，无业。
委托代理人许应，江苏汉地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林森林工业股份有限公司江苏分公司，住所地丰县外向型农业经济开发区。
负责人钱立民，该公司总经理。
委托代理人韩天辉，江苏歌风律师事务所律师。
上诉人刘志新因与被上诉人吉林森林工业股份有限公司江苏分公司（以下简称吉林森工江苏分公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2013）丰民初字第1661号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月15日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理本案。上诉人刘志新及其委托代理人许应、被上诉人吉林森工江苏分公司的委托代理人韩天辉到庭参加诉讼。本案已审理终结。
刘志新原审诉称：自2005年4月起，刘志新与吉林森工江苏分公司签订无固定期限劳动合同，具体工种为电工。在实际工作中，刘志新发现吉林森工江苏分公司公司严重违反劳动合同法和电工安全操作规程，工作期间仅安排一名电工上班，具体工作时间为每工作12小时休息24小时，且无双休日和节假日，期间刘志新多次向吉林森工江苏分公司反映要求改正，吉林森工江苏分公司均以人员不足为由，拒不改正，导致刘志新不能正常工作。后因刘志新要求吉林森工江苏分公司支付加班费和补齐休假，吉林森工江苏分公司却以刘志新违反公司规章制度为由，单方解除了双方劳动合同。刘志新认为吉林森工江苏分公司单方解除双方劳动合同行为违法，侵害了刘志新的合法权益。为维护合法权益，要求判令吉林森工江苏分公司支付加班费70000元（自2005年4月起计算至解除合同之日止，按工资3000元／月，每月工作160小时），并支付经济补偿金24000元（按工资3000元／月，自2005年4月起计算至2013年4月止，共8年，计算8个月），并负担本案诉讼费用。
吉林森工江苏分公司原审辩称：吉林森工江苏分公司作为用人单位，从未安排刘志新加班，不存在加班事实；之所以解除与刘志新的劳动合同，系因刘志新严重违反吉林森工江苏分公司的规章制度，且已给刘志新改正错误的机会，但刘志新拒不改正，在此情况下，吉林森工江苏分公司才依法解除与刘志新的劳动合同，并不存在应支付经济补偿金的事实。请求依法驳回刘志新的诉讼请求。
原审查明：2006年9月1日，刘志新（乙方）与吉林森林工业股份有限公司（甲方）签订无固定期限劳动合同一份，约定刘志新至吉林森工江苏分公司处从事电工工作，工作时间为定时工时制，月工资不低于1600元，于每月5日前发放工资。如甲方违约解除本合同，应继续履行劳动合同和赔偿乙方在合同中断期间的经济损失，并赔偿给乙方人民币2000元。劳动合同还约定了双方的其他权利、义务。2006年9月1日至2013年3月期间，刘志新在吉林森工江苏分公司从事电气维护、维修工作，考勤由所在刨花板厂班组负责，工资由吉林森工江苏分公司按月直接发放至刘志新在丰县建设银行开立的账户中。
2013年3月15日，刘志新与王凤堂、高云利以工作压力大、物价上涨、公司其他员工工资均上涨等为由，向吉林森工江苏分公司提出增加工资申请。在提交增加工资申请的同时，刘志新还提出了另行安排工作岗位，不再从事电器维修工作的调岗申请。2013年4月1日，根据刘志新的调岗申请，吉林森工江苏分公司将刘志新与王凤堂、高云利调岗至后勤部门，并通知了刘志新。自2013年4月2日起，刘志新不再去吉林森工江苏分公司处上班。2013年5月9日，吉林森工江苏分公司书面通知刘志新于2013年5月13日前至单位上班，逾期单位将解除劳动合同，刘志新在接到上班通知后依旧未到单位上班。2013年5月20日，吉林森工江苏分公司依照《员工管理条例》第三章第十二条第四款的规定，以无正当理由连续旷工3天以上（含3天）或年累计旷工10天的（含10天）为由，在征求了公司工会的意见基础上解除了与刘志新的劳动合同，工会表示同意公司管理层依照公司的规章制度作出的解除与刘志新劳动合同的决定。2013年5月21日，吉林森工江苏分公司向刘志新送达了解除劳动合同通知书。2013年5月23日，刘志新向丰县劳动人事仲裁委员会森请仲裁，要求吉林森工江苏分公司支付加班工资70000元，并支付经济赔偿金24000元。2013年7月2日丰县劳动人事仲裁委员会作出丰劳人仲案字（2013）第34号仲裁裁决书，对申请人的请求事项不予支持。
庭审中，刘志新主张其工作时间为每值班12小时休息24小时，并提供维修交接班记录和2009年1月11日加盖有“吉林森林工业有限公司江苏分公司”印章的工作时间证明复印件一份，但吉林森工江苏分公司对此均不认可。
另查明，《吉林森林工业股份有限公司江苏分公司员工管理条例》（以下简称《员工管理条例》）第三章惩罚部分的第十二条（四）项规定：“对有下列行为之一的员工予以解聘：1、无正当理由连续旷工3天以上（含3天）或年累计旷工10天的（含10天）；2、连续三个月不能完成生产任务的；3、酗酒滋事，打架斗殴，聚众赌博影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的；4、不服从工作调动，三天拒不到新岗位共工作的；5、有营私舞弊、挪用公款、行贿受贿行为的；……。”上述《员工管理条例》经2006年7月25日公司领导层及部分职工代表会议通过，并组织了包含刘志新在内的员工进行学习。
原审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一、刘志新要求吉林森工江苏分公司支付加班工资70000元，能否支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”基于上述规定，庭审中，刘志新提供维修交接班记录和2009年1月11日加盖有“吉林森林工业有限公司江苏分公司”印章的工作时间证明复印件一份拟证明其存在加班事实，吉林森工江苏分公司对刘志新提供的上述证据不予认可。对此，法院认为，刘志新提供的维修交接班记录，既无单位名称，也无单位公章和负责人签名，交接班记录不能作为认定案件事实的依据；同时鉴于刘志新提供的上述工作时间证明系复印件，且吉林森工江苏分公司不予认可，亦无法核实其真实性与合法性，故该证据亦不能作为认定案件事实的依据。故，刘志新提供的前述证据不足以证实存在加班事实，且刘志新亦未提供证据证明用人单位存在掌握加班事实存在的证据、而用人单位拒不提供的情形，故其要求吉林森工江苏分公司支付加班费70000元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
二、刘志新要求吉林森工江苏分公司支付解除劳动合同的经济补偿金24000元，能否支持的问题。首先，根据《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，应当通过民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并向劳动者公示或者告知。本案中，吉林森工江苏分公司提供了会议记录、员工安全教育培训记录证实吉林森工江苏分公司在通过《员工管理条例》时经过了民主议定程序，且组织包括刘志新在内的员工进行了学习，履行了向劳动者的公示或者告知的义务；其次，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会；本案中，吉林森工江苏分公司在作出解除与刘志新劳动合同的处理决定时事先征求了工会意见，且工会同意公司管理层依照公司的规章制度作出的解除与刘志新劳动合同的决定，履行了上述程序性义务；再者，江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第十七条第一款规定“用人单位解除劳动合同未履行《劳动合同法》第四十一条、第四十三条规定的向工会或全体职工说明情况，听取工会或职工的意见等程序性义务，应当认定其解除行为违法，劳动者请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，应予支持。如用人单位未成立工会，但履行了向行业工会、区域性工会、市级总工会等告知说明义务，则不受本条限制。根据查明的事实，2013年3月15日，刘志新与王凤堂、高云利以工作压力大、物价上涨、公司其他员工工资均上涨等为由，向吉林森工江苏分公司提出增加工资申请。在提交增加工资申请同时，刘志新还提出了另行安排工作岗位，不再从事电气维修工作的调岗申请。2013年4月1日，吉林森工江苏分公司根据刘志新的调岗申请，将刘志新与王凤堂、高云利调岗至后勤部分，并通知了刘志新。刘志新至后勤报到后，自2013年4月2日起不再去吉林森工江苏分公司处上班。2013年5月9日，吉林森工江苏分公司书面通知刘志新于2013年5月13日前恢复上班，逾期单位将解除劳动合同。刘志新在接到上班通知后依旧未到单位上班，2013年5月20日，吉林森工江苏分公司依照《员工管理条例》第三章第十二条第四款的规定，以无正当理由连续旷工3天以上（含3天）或累计旷工10天的（含10天）为由，在征求了公司工会的意见的基础上解除了与刘志新的劳动合同，工会表示同意管理层依照公司的规章制度作出解除与刘志新劳动合同的决定。2013年5月21日，吉林森工江苏分公司向刘志新送达了解除劳动合同通知书。综上，吉林森工江苏分公司在刘志新年累计无故旷工超过十天以上，在履行了帮助刘志新提高认识，并给予改正错误机会，且刘志新拒不改正的前提下，遂以刘志新无正当理由连续旷工3天以上（含3天）或累计旷工10天的（含10天）为由，在听取工会或者职工意见等法定程序的情况下，解除了与刘志新的劳动合同，吉林森工江苏分公司解除与刘志新劳动合同的情形并不符合支付解除合同经济补偿金的法定条件，故对刘志新该项诉讼请求，不予支持。遂判决驳回刘志新的诉讼请求。
上诉人刘志新不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人在被上诉人处工作期间存在加班加点的事实，上诉人要求支付加班费应予支持。2005年4月起上诉人与被上诉人签订无固定期限劳动合同，具体工种为电工，具体工作及休息时间为每工作12小时休息24小时，该事实上有上诉人提供的电工班交接班记录薄为证，并且该作息时间被上诉人公司现亦一直贯彻执行，由此可见上诉人实际每月在被上诉人处工作时间为56小时，超出国家法定每周40小时的工作时间，超出的部分即为加班时间，也应以此计算加班费。二、被上诉人应支付上诉人经济补偿金。首先解除双方劳动合同的责任在于被上诉人，上诉人至2005年4月份去被上诉人处工作后，其电工班每次上班均只安排一人值班，被上诉人此做法严重违反《电工操作安全规程》，正是鉴于被上诉人公司严重违法的做法，上诉人书面通知了被上诉人，并告知其改正否则上诉人无法在被上诉人处继续工作，然被上诉人置之不理，反而对上诉人作出了开除处理决定，由此可见被上诉人公司的做法完全违反了劳动合同法，故被上诉人单方解除合同理应支付经济补偿金。综上请求二审法院依法改判。
被上诉人吉林森工江苏分公司辩称：1、被上诉人从未让上诉人加班，不存在加班事实，一审法院已经查明。一审中上诉人未提供证据证明被上诉人让其加班，因此，上诉人要求被上诉人支付加班费不应得到支持。2、被上诉人解除与上诉人的劳动合同是因为上诉人严重违反被上诉人规章制度且通过电话和书面通知让上诉人到公司上班，上诉人仍不上班，在此情况下，被上诉人解除了与上诉人劳动合同。一审中上诉人也未提交相关被上诉人解除与其劳动合同违法的证据。因此，上诉人主张经济补偿金不应得到支持。请二审维持原判。
根据诉辩双方的意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人主张的加班事实是否存在，加班费应否支持。2、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金。
二审期间双方当事人均无新证据向法庭提供，二审查明事实和一审查明的事实一致。
本院认为，一、关于上诉人主张加班事实是否存在，加班费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据上述规定，上诉人作为劳动者应当提供证明存在加班事实的基本证据或初步证据，但从上诉人一审提供的证据来看，维修交接班记录没有单位名称和负责人签名，也未加盖单位公章，工作时间证明也系复印件，无法核实其真实性与合法性。同时，上诉人亦未提供证据证明用人单位存在掌握加班事实的证据，因此上诉人的举证责任没有完成，对此应承担举证不能的不利后果。故，本院认为上诉人的该项上诉请求证据不足，本院不予支持。
二、被上诉人应否支付上诉人经济补偿金的问题。《劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”本案中，《员工管理条例》第三章惩罚部分的第十二条（四）项规定：“对有下列行为之一的员工予以解聘：1、无正当理由连续旷工3天以上（含3天）或年累计旷工10天的（含10天）；……。”上述《员工管理条例》经2006年7月25日公司领导层及部分职工代表会议通过，并组织了包含上诉人刘志新在内的员工进行了学习。上诉人违反了该管理规定中关于旷工的规定，被上诉人根据公司依法制定的《员工管理条例》，在履行了听取工会意见的法定程序下与之解除的劳动合同。因此，从程序上和实体上被上诉人单方解除劳动合同的行为均不存在违反法律规定情形。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，被上诉人解除与上诉人的劳动合同情形不符合支付解除合同经济补偿金的法定条件。故，对上诉人的该项上诉请求本院亦不予支持。
综上，上诉人刘志新的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 蕾
代理审判员 张 伟
代理审判员 崔金城
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 许 丽