浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙03民终5564号上诉人（原审原告）：盛普光，男，1971年3月6日出生，汉族，住平阳县。委托诉讼代理人：罗义，浙江越人（平阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈秀美，男，1963年7月6日出生，汉族，住平阳县。被上诉人（原审被告）：潘忠银，男，1949年3月1日出生，汉族，住平阳县。被上诉人（原审被告）：潘华，男，1964年12月6日出生，汉族，住平阳县。上列三位被上诉人共同委托诉讼代理人：蔡振豪，浙江金瓯律师事务所律师。上诉人盛普光因与被上诉人陈秀美、潘忠银、潘华建设工程合同纠纷一案，不服平阳县人民法院（2015）温平民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。盛普光上诉请求：撤销原判，依法改判被上诉人支付上诉人工程款20万元。事实和理由：一、原判认定事实错误、适用法律不当。涉案工程自工程承接至工程款发放，再到最后纠纷的处理，始终是被上诉人同上诉人对接谈判，上诉人根本没有同其他业主洽谈过涉案工程问题。一审法院简单以涉案工程系40户业主所有为由，就断定涉案工程建设工程施工合同相对人就是该40户业主，该认定与事实不符。二、关于涉案工程的工程量鉴定问题。上诉人在一审中就涉案工程的工程量鉴定问题已经提出申请，并向鉴定机构提交了平阳设计院备案的设计图纸以及白图，完全可以作为鉴定的依据。一审的鉴定程序是不合法的，致使鉴定机构未能出具鉴定结论。陈秀美、潘忠银、潘华辩称，一、涉案工程是平阳县万全镇加丰村40户村民的联建房，如果上诉人认为涉案工程的工程款未结清，应该将这40户业主列为被告，但上诉人没有申请追加被告。被上诉人不是本案的适格主体，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人承包涉案工程后未经审批就擅自施工，而且没有施工图纸，导致了鉴定机构对涉案工程的工程量及工程造价不能进行鉴定，该后果应由上诉人自行承担。三、上诉人不具备相应资质，且涉案工程未经竣工验收，上诉人的请求不合理。上诉人已经收取涉案工程的工程款782200元，根本不存在拖欠工程款问题。请求驳回上诉，维持原判。盛普光向一审法院起诉请求判令被告陈秀美、潘忠银、潘华立即支付其涉案工程的工程款200000元。一审法院认定事实：坐落于平阳县××××幢村民联建房（即涉案工程），共有40户业主，潘中德系其中业主之一，陈秀美系其中一位业主冯美莲的丈夫，潘忠银系其中一位业主的父亲。40户业主的建房款集中给被告潘忠银管理。2011年底，原告以包工包料的方式（原告主张900元／m2，被告主张800元／m2）承揽涉案工程。2012年1月中旬，原告完成打桩工程，被告潘忠银汇付380000元至原告的银行账户。2013年4月至6月间，原告完成涉案工程的地梁施工，被告潘忠银汇付400000元至原告的银行账户。双方确认已付给原告工程款782200元。2013年11月，涉案工程的业主将工程发包给其中一个业主施工。涉案工程分别于2015年1月27日和3月11日取得乡村建设规划许可证和建筑工程作施工许可证。盛普光与潘忠银、陈秀美、潘中德等人因工程款发生纠纷，公安部门曾于2015年5月分别向潘忠银、陈秀美、潘中德进行调查询问并制作笔录。潘忠银向公安部门陈述：2011年9月，加丰村联建房的40户业主推荐潘忠银做出纳、潘中德管帐；加丰村村干部向业主推荐盛普光承包施工；业主认为盛普光的能力较强，可以帮助业主办理联建房的审批手续，与盛普光达成口头协议（因当时无审批手续故未签订书面协议）约定，业主以800元／m2的价格将工程发包给盛普光，地基打桩付380000元，地基基础付400000元，每一层270000元，办理审批手续的开支按实际支出由业主承担；口头协商时，有两位村干部和十多位业主在场，潘忠银也有在场；2012年1月中旬盛普光完成打桩工程后与业主结账，业主将钱交给潘忠银，潘忠银转账380000元到盛普光信用社账户；2013年6月份，盛普光将地梁做好再次与业主算账，潘忠银转账400000元到盛普光信用社账户；2013年底因盛普光未能将建房审批手续跑下来，业主与盛普光商量，盛普光表示不继续承包；业主将联建房工程以1100元／m2元的价格发包给池爱红，并在书面协议中约定付给盛普光的780000元要在池爱红的总工程款中扣除；2014年底，池爱红将建房审批手续跑下来后，盛普光有向刘兆秋（加丰村前任书记）和潘中德提出工程款还差100000元，也有要求谢作海（池爱红的妹夫）补给盛普光工程款200000元。潘中德和陈秀美向公安部门的陈述内容基本与潘忠银一致。2015年5月，潘忠银、陈秀美、潘中德等人曾与盛普光一起到苏小琴的办公室协商工程，但未达成一致意见。诉讼过程中，原告于2015年12月18日申请对其完成的工程量及价格进行鉴定，平阳县人民法院依法委托温州正大工程项目管理有限公司鉴定。该公司于2016年7月6日作出司法鉴定退稿通知书指出：本案工程施工在前，图纸为后设计，且原告与被告就施工范围不能一致，不能提供有效依据，无法计量；本公司已于2016年2月23日催相关资料，至今原、被告仍不能提供有效资料，为了不造成时间上的拖延，在无有效资料及依据的情况下，无法对该工程进行司法鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为原告施工完成的工程量是否超过已付的工程款782200元及原告与谁成立建设工程施工合同关系。（一）关于原告施工完成的工程量。原告主张其施工完成的工程量超过已付的工程款782200元，被告不予认可。原告对其主张负有举证责任。原告承揽涉案工程前，未对工程造价进行预算，也未与发包方签订书面合同，在施工和停工过程中从未与发包方结算明确其除已收工程款外，还有应收的工程款未收到。在涉案工程工程量鉴定过程中，原告又未能提供有效的设计图、施工图等资料，导致工程量无法鉴定。综上，原告应承担举证不利的后果。因此，原告主张还有200000元工程款未付，依据不足，不予支持。（二）关于原告与谁成立建设工程施工合同关系。涉案工程有40户业主，潘中德是其中一户业主，陈秀美与其妻冯美莲亦是其中一户业主，潘忠银系其中一户业主的父亲。原告主张潘忠银、陈秀美、潘中德三人与其订立口头协议，潘忠银、陈秀美、潘中德主张原告与40户业主形成口头协议。潘忠银、陈秀美、潘中德曾在公安部门陈述，有十多位业主在场与原告口头协商工程承包，40户业主曾将建房款集中交潘忠银管理用于支付工程款。原告施工完成涉案工程的桩基和地梁工程，40户业主通过潘忠银支付工程款782200元。之后，40户业主与他人签订书面合同，将原告施工完成的桩基和地梁工程交与他人完成涉案工程建设。本案中，原告未能提供有充分确凿的证据证明潘忠银、陈秀美、潘中德三人就整个涉案工程施工与原告达成口头协议，且潘忠银、陈秀美、潘中德应负责支付工程款的事实。因此，法院认定就涉案工程的施工，原告曾与40户业主形成事实上的建设工程施工合同关系。潘忠银、潘中德系业主推荐分别作为涉案工程建设的出纳和管账，潘忠银、陈秀美、潘中德亦曾就工程款问题与原告进行过协商，相对其他业主更了解涉案工程工程款的情况，本案原、被告均未申请追加涉案工程的全体业主作为本案被告参加诉讼，原告亦未能举证证明涉案工程的业主除已付的工程款外还需支付工程款，为避免当事人讼累，法院认为本案无需追加全体业主作为被告参加诉讼。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告负担。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，根据本案事实，涉案工程属于40位业主所有，上诉人称自己仅系与三位被上诉人建立建设工程合同关系，依据不足，本院不予采纳。关于上诉人实际完成涉案工程的工程量问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张自己在涉案工程施工中实际完成的工程量超过782200元，还有200000元工程量的工程款未支付，对此应提供充分的证据予以证明。但上诉人在本案审理中并无充分证据证明相关各方在上诉人中途退出涉案工程改由他人承建时已对上诉人主张的上述工程量予以确认，上诉人自己也未及时采取有效措施使得自己主张的上述工程量得到合法确认，现其在本案一、二审审理中申请对自己完成的工程量及价格进行鉴定，但所提供据以鉴定的两份设计图纸，其中一份的出图时间是在上诉人完成桩基工程一年多之后，另一份则无设计单位名称和设计时间，结合被上诉人在一审中对这两份图纸的质证意见，其并不足以证明上诉人实际系按这些设计进行施工及完成的工程量，故原判对这两份设计图纸不予采纳并将由此导致无法进行鉴定的不利法律后果由上诉人自行承担，符合法律规定，本院对上诉人在二审中提出的鉴定申请亦不予采纳。综上，原判驳回上诉人的一审诉讼请求，并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4300元，由上诉人盛普光负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑明岳代理审判员  黄百隆代理审判员  包 锋二〇一七年二月六日书 记 员  梁芳芳