江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第01750号
上诉人（原审原告）北京建研环保设备有限公司，住所地北京市东城区安外大街116号地坛体育馆1层120号。
法定代表人牛庆中，该公司董事长。
委托代理人孙永标，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人陈芳华，北京大成（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泰安市宏大建筑安装装饰工程有限公司，住所地山东省泰山市泰前大楼2号楼营业楼。
法定代表人侯振，该公司董事长。
委托代理人张军，江苏高来达律师事务所律师。
原审第三人骈其正。
原审第三人梁哥升。
上诉人北京建研环保设备有限公司（以下简称北京建研公司）因与被上诉人泰安市宏大建筑安装装饰工程有限公司（以下简称泰安宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第1617号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京建研公司原审诉称，2011年7月10日，北京建研公司将位于宿迁市工业园区蒙牛乳业宿迁公司的污水处理工程项目中的污水处理厂构筑物等土建工程分包给泰安宏大公司施工，并签订书面合同一份，其中约定工程总价款为3790000元，总工期80天。在合同履行中，北京建研公司严格按照约定向泰安宏大公司支付工程款，但泰安宏大公司却在收到工程款后未能及时支付工人工资及材料款，致使不明真相的的工人围堵工地，无奈之下，北京建研公司代泰安宏大公司垫付工人工资、材料款等多达95000元。另外，合同约定工期为80天，即2011年9月30日应为工程完工之日，泰安宏大公司方无故拖延工期，直至2011年11月7日，其项目经理吴健擅自离开，造成工地一度停工，鉴于泰安宏大公司上述行为，北京建研公司于2011年11月21日向泰安宏大公司发函要求解除合同、返还垫付款，并承担相应的违约责任，但久商未果，故诉至法院，请求判令解除与泰安宏大公司签订的土建工程承包合同；由泰安宏大公司返还多支付的工程款405000元；由泰安宏大公司返还代为垫付的工人工资、材料款及赔偿款95000元；由泰安宏大公司支付违约金758000元；由泰安宏大公司承担本案诉讼费用。
泰安宏大公司原审辩称，北京建研公司诉讼请求没有事实和法律依据，本案的关键问题是北京建研公司要举证证明泰安宏大公司所完成的工程量是多少，以及停工时候的工程节点在哪里，只有提供这两方面的证据才能计算出应当给泰安宏大公司多少工程款，否则其请求是没有依据的。本案的事实情况是泰安宏大公司已经基本完成了所有的工程量，仅剩下附属工程没有完成。如果根据合同约定北京建研公司应当支付工程款为379万元，而实际上北京建研公司仅仅给付了219万元，尚欠160多万元，对此泰安宏大公司将另案主张北京建研公司支付所欠的工程款。另外，北京建研公司主张未付418881元款项，泰安宏大公司认为与本案没有关联。请求驳回北京建研公司的诉讼请求。
骈其正原审述称，泰安宏大公司离开的时候工程量完成不到70%，附属的工程也没有做。泰安宏大公司当时付给骈其正150多万元。如果按照合同约定应该付200万元左右。骈其正也派人去找泰安宏大公司，泰安宏大公司口头同意工程让骈其正继续做，由北京建研公司付钱给骈其正。
梁哥升原审述称，是泰安宏大公司找到梁哥升做防腐的，已经给6万元，后泰安宏大公司就离开了，当时工程量完成没有超过50%。梁哥升也曾找过泰安宏大公司，但是没有找到，梁哥升一直将工程做下去，北京建研公司答应给梁哥升工程款的，但是现在还没有给。
原审法院经审理查明，2011年7月10日，北京建研公司将自己承包的位于江苏省宿迁市工业园区蒙牛乳业宿迁有限公司污水处理工程项目的污水处理厂的构筑物等土建工程分包给泰安宏大公司施工，并签订《土建工程劳务承包合同》一份，合同其中约定工程总价款为3790000元，工期自合同签订之日起80天。工程内容：本合同所涉及的工程内容指江苏省宿迁市工业园区蒙牛乳业宿迁有限公司污水处理工程的土建部分：包括工程现场的场地平整、临时道路、临水临电，污水处理厂的所有构筑物及外墙贴转（与蒙牛风格样式相同），建筑物（包括池体和室内照明、综合房的给排水、池体和建筑物的防雷接地设施）周边道路硬化绿化…乙方必须严格按照甲方的施工图纸施工，任何调整须由甲方项目经理的书面确认，工程结束后提供全部施工资料。乙方采用包工包料形式，一次性包死。（本合同出现的变更增量，甲方据实结算）；工程造价为一次性报价定额合同，若无甲方设计变更图纸或联系单、隐蔽工程量签证、其它工程量增减联系单、该造价不做变更，同时不因天气原因追加任何费用…第三条工程款支付及质保期：…在乙方将现场所有构筑物地板全部施工完成后（集水井除外），甲方支付乙方25%工程款，即947500元；工程进度达到主体综合水池浇筑完毕后甲方支付乙方25%工程款，即947500元；土建所有建筑完工（装饰除外）后支付20%，即758000元；整体工程竣工并经蒙牛公司、甲方、监理验收后支付25%，即947500元；本工程质保期为两年…第五条施工组织管理：1、甲方委托刘坚为本工程管理负责人，林宇新为本工程现场管理代表…2、乙方委派吴健为项目经理，指派侯波为现场施工员…第八条合同违约处罚：…在合同履行过程中，乙方有明显延误工期或有严重偷工减料等质量问题，且不采纳甲方意见又不积极采取措施的，甲方有权终止合同，并对乙方处以罚金，罚金总额不超过合同额的20%…《不拖欠工资保证协议》作为《土建工程劳务承包合同》附件二，协议第4条约定：凡在我公司施工现场出现拖欠农民工工资现象的，一经发现，将从与我公司签订的合同项目工程款中扣除相应拖欠农民工工资数额的十倍…合同履行过程中，2011年9月9日，经双方协商，就涉案工程的工期进度进行了另行约定，其中载明：1、2011年9月9日夜对综合池进行二次浇筑；2、2011年9月20日综合池第三次浇筑完毕；3、2011年9月25日前集水井完成并做好防腐；4、2011年9月25日附属综合用房及设备基础完工；5、2011年9月27日具备出水能力；6、2011年10月1日前综合用房外观完工；7、2011年9月18日设备安装进场施工。甲方：刘坚、林新宇，乙方吴健。诉讼中，北京建研公司变更诉讼请求：要求撤回第一项解除与泰安宏大公司签订的土建工程承包合同和第四项由泰安宏大公司支付违约金758000元的诉讼请求，将第二项和第三项诉讼请求变更为：要求泰安宏大公司返还北京建研公司多支付的工程款及材料款共计905041.04元（包括已付的486160元和尚未付的418881元）。
原审另查明，泰安宏大公司将涉案主体工程分包第三人骈其正，将防腐工程分包给梁哥升。涉案工程因泰安宏大公司项目经理吴健的出走于2011年11月12日开始处于停工状态，北京建研公司基于上述事实于11月21日向泰安宏大公司发函，同时，为防止扩大损失，北京建研公司及时同第三人骈其正、梁哥升口头协商，剩余工程由骈其正、梁哥升继续施工直至完工。
原审又查明，在2011年7月10日至10月31日期间，北京建研公司支付泰安宏大公司工程款共计2195000元。泰安宏大公司项目经理吴健离开前，泰安宏大公司已经支付给第三人骈其正工程款1556076元、梁哥升工程款6万元，双方就完成的工程款项已经结清。截至北京建研公司起诉之日，涉案工程未经验收已经实际投入使用。
原审再查明，2013年11月20日，第三人骈其正书写总收条一张交由北京建研公司持有，内容为：“泰安市宏大建筑安装装饰工程有限公司施工队，自2011年11月至工程完工，共收到北京建研环保设备有限公司支付的关于宿迁蒙牛污水处理厂工建工程合同款共计人民币2081160元整（大写：贰佰零佰万壹仟一佰陆拾元整），尚有418881元（大写：肆拾壹万捌仟捌佰捌拾壹元整）未付清。”
原审法院认为，关于北京建研公司、泰安宏大公司签订的《土建工程劳务承包合同》效力认定问题，在建设工程施工过程中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，即便分包，也需经发包人同意。北京建研公司诉称中已明确表示该承包合同属工程分包性质，却未能提供证据证明双方是在经发包方同意的情况下签订的上述合同。故双方于2011年7月10日签订的《土建工程劳务承包合同》有悖相关法律、法规，应属无效。泰安宏大公司又将工程分包给无资质的第三人梁哥升和骈其正，违反了法律强制性规定，应当认定为无效。泰安宏大公司主张该工程是由吴建分包给骈其正和梁哥升，吴建与泰安宏大公司系挂靠关系，但是未提供证据证实，不予采信。第三人骈其正主张与泰安宏大公司之间系劳务关系，但根据双方陈述，关于涉案工程双方约定工程总价款，并由第三人骈其正实际组织施工，双方应系分包关系，第三人骈其正主张没有证据证实，不予采信。
本案争议焦点是第三人骈其正和梁哥升后期的施工行为是否是代表泰安宏大公司。北京建研公司主张泰安宏大公司返还多支付的工程款包括已付的486160元和尚未付的418881元，北京建研公司认为泰安宏大公司项目经理吴健离开前已经给付泰安宏大公司2195000元，泰安宏大公司项目经理吴健离开后支付给骈其正2081160元，因第三人骈其正、梁哥升代表泰安宏大公司施工，以上共计4276160元，已经超过合同约定，泰安宏大公司应返还多支付的486160元。泰安宏大公司认为，泰安宏大公司项目经理吴健离开前与第三人骈其正、梁哥升款项已经结清，后期是由北京建研公司直接发包给第三人骈其正和梁哥升，与泰安宏大公司无关。因北京建研公司主张依据是前期工程被泰安宏大公司分包给骈其正、梁哥升，后期工程让第三人骈其正、梁哥升继续施工是和泰安宏大公司协商一致，但是在泰安宏大公司不予认可的情况下，北京建研公司应该承担举证责任。根据北京建研公司和第三人梁哥升、骈其正陈述，后期工程都是第三人梁哥升和骈其正与北京建研公司联系，直接与北京建研公司结算，工程最后施工完毕移交给北京建研公司，现在北京建研公司直接将工程款给付第三人骈其正，而要求泰安宏大公司返还多付的工程款，在北京建研公司并没有证据证实第三人骈其正、梁哥升后期的施工行为代表泰安宏大公司的情况下，应承担举证不能的法律后果，故对于北京建研公司要求返还486160元诉讼请求，不予支持。关于北京建研公司要求泰安宏大公司返还未付的418881元，因为北京建研公司实际尚未支付，要求返还无事实依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：驳回北京建研环保设备有限公司的诉讼请求。案件受理费37120元，由北京建研环保设备有限公司负担。
北京建研公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决错误，请求二审法院撤销原判，依法改判泰安宏大公司返还北京建研公司多支付的工程款578924元（2195000元-1556076元-60000元）及利息143586.03元，并由泰安宏大公司承担本案一、二审诉讼费。具体理由如下：1、北京建研公司支付泰安宏大公司2195000元工程款，但泰安宏大公司仅支付骈其正1556076元，支付梁哥升60000元，其截留578924元工程款事实客观存在，而在合同无效的情况下，泰安宏大公司由于不是实际施工人，不应当获取任何利益，因此不论骈其正代表泰安宏大公司完成的工程量是多少，泰安宏大公司截留578924元都没有任何依据。2、北京建研公司有证据证明骈其正是代表泰安宏大公司施工的，亦有理由相信骈其正是代表泰安宏大公司继续施工的，北京建研公司已经举证证明骈其正是代表泰安宏大公司施工的，如泰安宏大公司不予认可，应由其承担举证责任，原审判决举证责任分配不当。3、既然骈其正是代表泰安宏大公司施工的，北京建研公司向泰安宏大公司支付2195000元工程款后，泰安宏大公司仅向骈其正等支付1616076元，截留578924元，导致北京建研公司另行向骈其正支付2081160元，在北京建研公司与骈其正结算后，有权要求泰安宏大公司返还578924元及利息。即便骈其正在工程后期不是代表泰安宏大公司，因泰安宏大公司没有参与任何实际施工，都应将截留的578924元返还给北京建研公司。
被上诉人泰安宏大公司答辩称，原审判决正确，请求二审法院维持原判。具体理由如下：1、涉案工程泰安宏大公司实际完成工程量应当在90%左右，但原审判决认定为70%，泰安宏大公司予以认可，按照合同约定，70%的工程量对应的工程款为265万元，而北京建研公司实际仅支付219万元，尚欠泰安宏大公司工程款46万元。2、泰安宏大公司离场以后，北京建研公司将剩余的工程发包给骈其正、梁哥升进行施工，工程款也由北京建研公司直接支付给骈其正、梁哥升，北京建研公司和骈其正、梁哥升就后期工程形成了新的合同关系，后期合同的主体是北京建研公司和骈其正、梁哥升，与泰安宏大公司无关，骈其正、梁哥升后期的施工行为泰安宏大公司不予认可，不能代表泰安宏大公司，与泰安宏大公司无关。
二审期间，北京建研公司补充提供设备费用支出单及银行转账交易各两份，证明2014年1月23日、2014年4月28日，北京建研公司分别向骈其正工人周胜、梁哥升转账支付30000元、50000元，北京建研公司仍在继续履行向骈其正、梁哥升支付工程款的义务，2013年11月20日骈其正向北京建研公司出具总收条中载明的北京建研公司尚欠骈其正418881元是真实的。
泰安宏大公司质证认为，对北京建研公司提供证据的真实性及关联性均不予认可，相关证据是北京建研公司单方制作，且该证据无法证明付款所涉及的工程是什么，与涉案工程没有关联性。
本院认为，北京建研公司提供的证据与本案争议焦点无关联性。即使北京建研公司继续向骈其正、梁哥升履行付款义务属实，但因北京建研公司不能提供充分证据证明骈其正、梁哥升的后期施工代表泰安宏大公司，因此应认定北京建研公司在工程后期向骈其正、梁哥升的付款与泰安宏大公司无关。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：泰安宏大公司应否向北京建研公司返还578924元及相应利息。
本院认为，北京建研公司与泰安宏大公司签订土建工程劳务承包合同，约定北京建研公司将自己承包的位于江苏省宿迁市工业园区蒙牛乳业宿迁有限公司污水处理工程项目的污水处理厂的构筑物等土建工程分包给泰安宏大公司施工。虽然北京建研公司与泰安宏大公司签订的合同为无效合同，但根据合同的相对性，北京建研公司仍应向泰安宏大公司履行支付工程款的义务。本案合同价款为379万元，北京建研公司在泰安宏大公司退场后没有与泰安宏大公司结算，现北京建研公司没有证据证明其支付给泰安宏大公司的工程款高于泰安宏大公司完成的工程的价款，故其请求泰安宏大公司返还578924元及相应利息无事实及法律依据。至于泰安宏大公司支付给骈其正及梁哥升工程款的情况，与北京建研公司无关。
综上，北京建研公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37120元，由上诉人北京建研环保设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一五年十月十七日
书 记 员 刘 倩
第11页／共11页