云南省蒙自市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）蒙刑初字第63号
公诉机关蒙自市人民检察院。
被告人张琼华，女，1964年1月27日生于云南省个旧市，汉族，初中文化，工人。2008年5月13日因犯诈骗罪被楚雄市人民法院撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币6000元，2010年12月20日刑满释放。因本案于2013年11月6日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于红河州看守所。
辩护人杨XX，云南侦元律师事务所律师。
被告人梁玉群，女，1957年9月27日生于广东省廉江市，壮族，小学文化，农民。2010年10月20日因犯诈骗罪（未遂）被安宁市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币40000元，2011年11月10日刑满释放。因本案于2013年10月18日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于红河州看守所。
被告人廖树春，男，1985年11月25日生于广东省廉江市，壮族，小学文化，无业。因本案于2013年10月18日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于蒙自市看守所。
蒙自市人民检察院以蒙检刑诉（2014）59号起诉书指控被告人张琼华、梁玉群、廖树春犯盗窃罪，于2014年4月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派检察员杜亭、曹金秀出庭支持公诉。被告人梁玉群、廖树春、张琼华及其辩护人杨XX到庭参加诉讼。现已审理终结。
蒙自市人民检察院指控：被告人张琼华、梁玉群、廖树春和廖X1（另案处理）、八哥（老八，姓名不详，另案处理）共谋利用封建迷信骗取他人财物，2013年9月26日早，由被告人廖树春驾驶云AS55**轿车载着梁玉群、廖X1从昆明来到个旧，次日6时许，廖树春开车载着张琼华、梁玉群和廖X1（另案处理）、八哥从个旧到金平喜望桥附近，五人通过事先密谋，由廖X1充当神医的孙子，张琼华负责与被害人张XX搭话并博得张XX的同情，梁玉群负责带路去找神医，廖树春负责开车，八哥负责在一旁听张琼华、梁玉群与被害人之间的谈话并将谈话内容告知廖X1，五人设计让被害人张XX相信家人有难，需要用钱及金银首饰来念经化解后，被害人张XX与张琼华、梁玉群一同打车到蒙自家中拿金项链等首饰及存折到银行取钱，之后张XX到州政府铜牛广场人行道处将80000元现金及首饰（被害人自述首饰总价值18000元）交给廖X1念经做法，在念经做法过程中，廖X1采用秘密手段将被害人张XX装有现金人民币80000元及首饰的包与张琼华事先准备好装有冥币的包相互调换。依据所举证据，公诉机关认为，被告人张琼华、梁玉群、廖树春无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款之规定，应以盗窃罪追究被告人张琼华、梁玉群、廖树春的刑事责任。被告人张琼华、梁玉群被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人张琼华、梁玉群归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可对其从轻处罚。被告人张琼华、梁玉群到案后其亲属分别代被告人归还了各自分得的金额，挽回了被害人的部分经济损失，可酌情从轻处罚。建议法庭以盗窃罪判处被告人张琼华、梁玉群有期徒刑四年至六年，并处罚金；以盗窃罪判处被告人廖树春有期徒刑三年至五年，并处罚金。
被告人张琼华、梁玉群对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但认为自己的行为构成的是诈骗罪，不是盗窃罪，公诉机关的量刑建议过重。
被告人廖树春对公诉机关指控的罪名及犯罪事实有异议，认为只是有人包自己的车来个旧，待包车人办完事后又开车载其回昆明，对于包车人做了什么自己不知道，自己也没有参与犯罪。
被告人张琼华的辩护人杨XX认为：1、起诉书指控的事实定性盗窃不准，应当以诈骗罪量刑处罚。本案中被告人的动机和目的是通过封建迷信去骗取被害人的财物，骗取的手段多样，但是犯罪手段是不影响罪名的成立，不能仅仅从不为财物占有人或所有人知晓的方法非法取得财物的行为而认定盗窃。被告人采用虚构事实的方法欺骗被害人将财物交给被告人，使得被告人有机会“调包”，使得犯罪得逞。2、本案中被害人作为成年人，不能辨别是非，接受了拿钱财给别人念经后就消灾解难的荒唐说法，有一定过错。3、对于被骗的金耳环、金项链、古钱币由于没有实物，无法鉴定，公诉机关也没有将此类东西作为犯罪数额计算价值，也不要作为酌情考虑的量刑情节予以考虑。4、被告人张琼华的亲属主动退赔了所分得的赃款，一定程度弥补了被害人的部分损失，应酌情从轻处罚。
经审理查明：被告人张琼华、梁玉群、廖树春和廖X1、八哥预谋骗取他人财物，2013年9月26日早，被告人廖树春驾驶一辆车牌号为云AS55**的黑色红旗牌轿车载着梁玉群、廖X1从昆明来到个旧，次日6时许，廖树春开车载着张琼华、梁玉群和廖X1、八哥从个旧到金平喜望桥附近，五人事先密谋分工后，由廖X1充当神医的孙子，张琼华负责与被害人张XX搭话并博得张XX的同情，梁玉群负责带路去找神医，廖树春负责开车，八哥负责在一旁听张琼华、梁玉群与被害人之间的谈话并将谈话内容告知廖X1，五人设计让被害人张XX相信家人有难，需要用钱及金银首饰来念经就能化解，后被害人张XX与张琼华、梁玉群一同打车到蒙自家中拿首饰和存折，后到银行取钱，之后张XX到州政府铜牛广场人行道处将80000元现金及首饰装进廖X1准备的包中，并将包交给廖X1念经做法，在念经做法过程中，廖X1趁被害人张XX不注意，将装有现金人民币80000元及首饰的包与张琼华事先准备好装有冥币的包相互调换。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实被害人张XX向公安机关报案，公安机关接警后立案侦查。
2、抓获经过，证实公安机关民警接到通知后，到个旧市德政小区、昆明市北京路和平村、昆明市高新区分别被告人张琼华、梁玉群、廖树春抓获的情况。
3、刑事判决书、释放证明书，证实2008年5月13日，被告人张琼华因犯诈骗罪被楚雄市人民法院撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币6000元，于2010年12月20日刑满释放；2010年10月20日，被告人梁玉群因犯诈骗罪（未遂）被安宁市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币40000元，于2011年11月10日刑满释放。
4、被害人张XX的陈述，证实2013年9月27日中午12点左右，其在金平县喜望桥附近，有一个50岁左右的女人以要找一个算命很准的陈老爷爷为由拉住自己的手，自己说不认识时，一个40岁左右的女人过来说她认识这个老爷爷，她可以带着去找，并叫自己带着这个50岁左右的女人一起去。后，三人走到彩虹桥旁住宿区门口，门口站着一个30岁左右的男的，40岁左右的那个女的就说站在门口的那个男的就是那个老爷爷的孙子，三人过去以后那男的就说他爷爷在里面帮人看病，现在进去不方便，并对50岁左右的那个女的说你家是不是出事了，那个女的就把事情说给他听，后那个男的把三人带到1号桥处，说要让50岁的那女的拿出钱来念经，家里才不会出事，男的对自己说自己的姑娘已经遇到不好的事情了，也要拿出钱来念经，其说有8万存在蒙自后，那男的叫自己把钱取出来，后来其和两个女的就打车去蒙自，车费是自己和50岁的女人每人出250元，在车上40岁的女的告诉自己如果有首饰的话也一起拿来念经，三人到“晓龙岛”小区门口时，其就回家拿存折和首饰，后又坐出租车到天源农行取钱，50岁的那女的就说要去取钱。取钱后40岁的那个女的就带自己到州政府铜牛处，50岁的女的和那个男的已经在了，那男的拿了两个同样的手提袋给40岁的女的，叫自己和50岁女人的把钱放在袋子里，其就把钱和首饰交给40岁那女的，那女的还把自己耳朵上的耳环拿了放在袋子里，并把手提袋交给那男的，那男的就在念经，之后叫自己往前走七步，自己回来后那男的把手提袋还给自己，叫自己不要打开看，不要提前打开手提包，也不要让家人知道，等过了国庆节后才可以打开。直到10月1日早上，自己想戴耳环，打开包才发现包里的钱变成冥币了，首饰不见了，自己才知道上当受骗。自己的一对耳环价值5000元，铂金项链价值1万元，手镯价值3000元，还有两个袁大头。
5、辨认笔录及照片，证实经被害人张XX辨认，假装神医孙子的男子是廖X1；带路的女子是被告人梁玉群；问路找神医的女子是被告人张琼华。经被告人梁玉群辨认，张琼华就是与其一同实施诈骗的“张丽”。经被告人张琼华辨认，梁玉群就是与其一同实施诈骗的“姐姐”。经被告人张琼华辨认，被告人廖树春就是与其一起实施诈骗的“啊春”。经被告人张琼华辨认，廖X1就是与其一同实施诈骗的“老二”。
6、现场指认笔录及照片，证实被告人梁玉群、张琼华对被害人回蒙自晓龙岛小区的家取存折等物品的地点、在州政府广场旁的人行道上通过调包的方式取得被害人财物的地点、在实施犯罪过程中使用的车牌号为云AS55**车辆进行指认的情况；被告人张琼华对其购买冥币的地点进行指认的情况；被告人廖树春对其驾驶的车牌号为云AS55**车辆进行指认的情况。
7、接受证据材料清单、中国农业银行利息及代扣税款清单，证实被害人张XX于2013年9月27日在蒙自市农业银行营业部取款现金人民币80000元。
8、情况说明及云AS55**黑色轿车于2013年9月27日活动轨迹，证实2013年9月26日至27日，该车分别在开远、个旧、金平、蒙自等地出现。
9、红河州住宿登记情况，证实以廖树春的身份证（身份证号440881198511256033）作为登记，分别于2007年、2009年均入住过石屏县、河口县的酒店，2013年8月14日以该身份证登记入住个旧市万顺庄。
10、廖树春、廖X1同户信息，证实廖树春、廖X1系同户关系。
11、通话清单，证实廖X1与廖树春、张琼华与廖树春在2013年9月频繁联系的情况。
12、小型汽车云AS55**车辆信息，证实云AS55**的所有人为许文连。
13、鉴定聘请书、鉴定委托书、鉴定情况说明，证实涉案财物已灭失，又无其它证明材料，故无法鉴定。
14、证人钟XX、廖X2的证言，证实两人分别是被告人张琼华、梁玉群的丈夫，两人听说妻子被公安机关拘留后，分别将13500元、13700元交给公安机关，要求退还被害人，并请求对被告人从轻处罚；同时，廖X2证实廖树春是其村子的人。
15、扣押清单、发还清单，证实公安机关从被告人廖树春处扣押了一辆车牌号为云AS55**的黑色红旗牌CA7204MT4型轿车，扣白色直板三星手机一部，黑色直板手机三星手机一部；被告人梁玉群的丈夫廖X2退还现金13700元；被告人张琼华的丈夫钟XX退还现金13500元。两笔款共计人民币27200元已退还被害人张XX。
16、被告人张琼华、梁玉群的供述相互印证，证实2013年国庆节前，被告人张琼华、梁玉群接到廖树春的电话邀约两人去做生意，就是骗人，后廖树春开车载着梁玉群、廖X1个旧，次日，廖树春、八哥、廖X1、梁玉群一行五人到金平实施诈骗，并进行了分工，后在金平找到了被害人张XX，张琼华就上去问被害人是否认识一个会算命、会看病的老医生，梁玉群上来搭话说认识老医生，按照事先的分工安排，在张琼华、梁玉群和被害人搭话时，八哥在一边将听到的被害人的家庭信息告诉廖X1，之后张琼华、梁玉群带着被害人找到扮演神医孙子的廖X1，在取得被害人张XX的信任后，廖X1说被害人家要出大事，会有血光之灾，只要拿钱物出来念经就可以化解，后来被害人说自己有钱但是存在蒙自，于是张琼华、梁玉群和被害人一同坐出租车来蒙自，被害人到家里拿了存折后到银行取钱，张琼华以要去取钱为由去买了一些冥币。梁玉群和被害人张XX在一起。后来几人到了在事先约好的州政府广场旁的人行道上，廖X1拿出准备好的两个一模一样的黑色塑料包包，让被害人张XX和被告人张琼华将财物放进包包里，之后廖X1拿着张琼华的包包让张琼华先往前走几步，不要回头，张琼华走完后回来，廖X1将张琼华的包包交给张琼华，后廖X1拿着被害人张XX的包包，让其往前走，在张XX往前走的过程中，廖X1将被害人的包包与张琼华的包包进行了互换，待被害人走回来时，廖X1将张琼华装有冥币的包包交给了被害人张XX。后来几人在大屯会和后，廖X1将钱扣除开支后进行了平分，其余的项链、耳环等首饰没有分。
上述证据经过当庭质证、认证，被告人均无异议，其证据来源合法，内容客观真实，均可证实公诉机关指控的犯罪事实，可作为本案定案的依据予以采信。对于被告人廖树春在公安机关所做的笔录中称自己是第一次到蒙自，自己没有参与犯罪，只负责拉人到蒙自的供述与被告人张琼华、梁玉群的供述及其他在卷证据反映的事实不相符，不予采纳。
本院认为，被告人张琼华、梁玉群、廖树春无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人现金人民币80000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。被告人张琼华、梁玉群、廖树春虽然与他人合谋以迷信欺诈方式对被害人进行诈骗，但是在本案中，被告人张琼华及其同伙实际是趁被害人张XX不注意，将被害人张XX装有现金的包与被告人张琼华装有冥币的包相互调换，从而窃取了该款，而被害人张XX并没有基于被告人的欺诈行为产生错误认识，从而对财产作出处分，故被告人张琼华、梁玉群、廖树春的行为构成了盗窃罪。被告人梁玉群、张琼华及其辩护人认为本案中应定性为诈骗罪的辩解不能成立，本院不予采纳。本案中在案的被告人张琼华及梁玉群的供述、辨认笔录及照片，指认照片、同户信息材料、通话清单等证据均证实了被告人廖树春先打电话邀约了被告人张琼华、梁玉群，被告人廖树春与同伙廖X1系同户关系，被告人廖树春驾车载着其同伙从昆明到开远、个旧、金平、蒙自，大量证据证实，廖树春参与了此次犯罪，故被告人廖树春认为自己没有参与犯罪，只负责拉人到蒙自的辩解不能成立，本院不予采纳。被告人张琼华、梁玉群在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。鉴于被告人张琼华、梁玉群归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可对其从轻处罚。被告人张琼华、梁玉群的亲属赔偿了被害人的部分经济损失，可对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张琼华犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月6日起至2018年11月5日止。罚金限判决生效之次日缴纳。）
二、被告人梁玉群犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月18日起至2018年10月17日止。罚金限判决生效之次日缴纳。）
三、被告人廖树春犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币12000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月18日起至2018年4月17日止。罚金限判决生效之次日缴纳。）
四、随案移交的作案工具被告人廖树春的黑色直板三星手机、白色直板三星手机各一部予以没收；车牌号为云AS55**的红旗牌黑色小型汽车退还车主许文连。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 爱 然
人民陪审员 李 炅 芬
人民陪审员 李 梅
二〇一四年七月八日
书 记 员 王韬（代）