上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终494号
上诉人（原审被告、反诉原告）：中视微影网络信息（上海）有限公司，住所地上海市长宁区昭化路51号6幢321室。
法定代表人：方明珠，董事长。
上诉人（原审被告）：上海中视微影投资集团有限公司，住所地上海市静安区沪太路1895弄51号6幢二楼232室。
法定代表人：方明珠。
两上诉人共同委托诉讼代理人：吴英杰，上海祥能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州可得丽信息科技开发有限公司，住所地江苏省昆山市玉山镇马鞍山路348-350号。
法定代表人：马洪明，总经理。
委托诉讼代理人：吴佳，上海君莅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：时军莉，上海君莅律师事务所律师。
原审第三人：深圳平安通信科技有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。
法定代表人：戎国强，执行董事。
委托诉讼代理人：夏晓萍，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人中视微影网络信息（上海）有限公司（以下简称中视微影公司）、上海中视微影投资集团有限公司（以下简称上海中视公司）因与被上诉人苏州可得丽信息科技开发有限公司（以下简称可得丽公司）、原审第三人深圳平安通信科技有限公司（以下简称平安通信公司）委托合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初72342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中视微影公司、上海中视公司共同委托诉讼代理人吴英杰，被上诉人可得丽公司委托诉讼代理人吴佳，原审第三人平安通信公司委托诉讼代理人夏晓萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中视微影公司、上海中视公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回可得丽公司对管理费的诉讼请求。事实和理由：系争合同约定管理费在任何情况下将不予退还，该约定并非格式条款，合同双方可以就此磋商，事实上也有其他代理商的合同删除了该条款。中视微影公司为该项目付出了大量成本，现可得丽公司解除合同导致中视微影公司管理成本和预期利益的损失，可得丽公司在履行过程中存在欺诈，管理费不应返还。
可得丽公司辩称，管理费不予退还的条款属于格式条款，是无效的。中视微影公司没有证据证明其损失。可得丽公司是按照中视微影公司的方法开展业务取得数据，目前也没有权威机构认定可得丽公司欺诈。代理合同约定期限为五年，实际只合作了一、两个月，如果所有代理费均不予退还，是显失公平的。一审酌定退还11.5万元是正确的。一审法院认定的数据是经过中视微影公司认可的，一审也没有认定其他数据虚假。一审判决的是中视微影公司不应扣除的税款。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
平安通信公司称，管理费与其无关，其与案外人Z公司约定了有效数据的标准，不清楚中视微影公司与可得丽公司之间如何约定推广费。
可得丽公司向一审法院起诉请求判令：1.解除与中视微影公司签订的《代理商合同书》及《WIFI业务管理办法》；2.中视微影公司、上海中视公司退还管理费12.50万元；3.中视微影公司、上海中视公司支付2015年11月16日至2016年2月26日激活24,012个AP的推广补贴差额950,670元。中视微影公司同时提起反诉请求判令：1.继续履行《代理商合同书》；2.可得丽公司支付中视微影公司管理费125,000元；3.解除《WIFI业务管理办法》的代理关系;4.判令可得丽公司赔偿中视微影公司已支付的平安WIFI业务费用129,870元。
一审法院认定事实：2015年11月24日，可得丽公司（乙方）与中视微影公司（甲方）签订《代理商合同书》，约定甲方授权乙方为江苏省苏州市的代理商，代理销售上海中视公司旗下的产品和服务，包含其拥有代理权的其他企业的产品。甲方授予乙方上海中视公司驻苏州办事处的身份，可根据业务运作的需要，以此名义开展经营活动，但甲、乙方之间不涉及劳动人事关系，仅作为对外工作的品牌和名义。代理期限为五年，从合同签订之日起至2020年11月30日止，双方可根据合同的约定提前终止或续期。乙方为获取合约确定的在指定区域内的代理资格，须向甲方支付管理费25万元；该款在签订合同后5个工作日内汇款至中视微影公司账户；该款项在任何情况下将不予退还，乙方对此无异议。合同还就合同终止和解除作出约定，还明确乙方不得单方面向甲方提出终止合约的要求，但可与甲方协商终止事宜。同日，双方曾签订《WIFI业务管理办法》，明确中视微影公司是上海中视公司的子公司，是指定全权承接该业务的单位。双方约定，各合作商须以上海中视公司驻地办事处的名义推广平安WIFI业务；准入考核期为正式承接该业务签约后次月开始的连续三个月，业务推广期限从即日起至2017年12月31日。上海中视公司向可得丽公司授予苏州办事处授权书，负责人注明为马洪明。
原审庭审中，中视微影公司确认系争合同模板系由其提供。该合同仅首、尾部合同主体部分、代理区域、管理费金额、代理商地址处有下划线，其他包含管理费在任何情况下不予退还的条款均为事先拟定。合同项下的管理费25万元，可得丽公司于2015年10月22日向中视微影公司支付5万元，于2015年11月16日支付7.50万元，余款未付。
原审法院又查明，2015年12月26日，中视微影公司工作人员侯某向包括可得丽公司在内的各代理商发送重庆会议所达成的《关于当前WIFI业务的几点共识》，明确了迅速圈定资源、拜访商户并激活商户AP和完善资料、签订协议布放物料等工作阶段，暂定结算规则为：推广成本的结算依据是激活的AP数量。每个代理商每月新增激活AP的数量大于等于1,500个的情况下，可得到45元/AP的推广补贴，如果新增数量不足1,500个，则按30元/AP计算。该补贴以月为结算周期，AP激活后推广成本可得40%，收集所有用户资料并取得用户认可后可得60%，商户签署协议并关注中视微影公司公众号且实名认证通过后可以开始享受该商户的时长收益分成。
2015年11月23日，中视微影公司的侯某向可得丽公司发送邮件，告知其平安WIFI代理商管理平台的账户已开通，并注明用户名、初始密码、登录地址。
2015年12月16日，中视微影公司侯某向可得丽公司发送11月的收益数据（3个）。2016年1月19日，中视微影公司侯某向可得丽公司发送邮件，表示可得丽公司12月共激活了1,246个热点，可拿地推成本1,246个×30＝37,380元，请按结算流程开具第一阶段40%的发票。2016年2月1日，中视微影公司施某1向可得丽公司及侯某等人发送邮件，表示：可得丽公司1月激活的热点2,944个，均为有效，超过1,500个可拿到每个45元的地推成本，故1月结算金额为2,944×45＝132,480元；第一次只发地推成本的40%。
2016年2月1日，中视微影公司邢华通过微信群向各代理商表示：将可得丽公司结算办法两步的结算比例作了调整，将原先的40%/60%，调整成了60%/40%，所以邮件里看到的40%可以直接调整成60%即可；另外，二月份将会延用该政策，以争取帮大家缓解压力，并发送《关于2016年2月结算便利的通知》：成功激活AP数超过（含）1,500家每月，推广成本按照45元每个计算，不超过1,500家，推广成本按照30元每个计算；月度账单发出后，代理商可拿到当月推广成本总额的60%，剩余40%提供AP账单明细（每月中视微影公司发明细给各代理商，收到后，在其中备注已经通知的商户负责人姓名手机，将备注好的表格打印，签字盖章后发回中视微影公司）和商户拜访记录表（代为代理商得到商户确认的依据，最后一列必须有商户负责人签字，原始文件复印后每月由代理商签字盖章后发回中视微影公司备案）后，开具发票，中视微影公司支付。同年5月17日，中视微影公司侯某就邢华离职事项通知各代理商：邢华已辞去中视微影公司首席执行官职务，其工作暂由施某2总裁兼任。
2016年2月29日，中视微影公司通过邮件就1.1-1.20的虚假数据联系可得丽公司。同年3月7日、11日，中视微影公司通过邮件就1.21-2.29的虚假、不完善数据联系可得丽公司。同年3月24日，中视微影公司向可得丽公司发送邮件，载明：附件是按照平安的四级标准核查后的1.21-2.29数据，筛选标准参考附件。1、虚假数据的表格里均为按照一级标准筛选出的BSSID重复的记录，因BSSID的唯一性，这部分虚假数据建议在3月30日之前从收益宝中删除；2、异常数据的表格内为剔除虚假数据后的部分。此部分按照二级到四级标准做了筛选，筛选数值为1的记录为异常数据，此部分的数据核查，如能确认为真实热点，请保留，并继续完成回访流程，如确认为虚假热点，请3月30日前在收益宝中删除。附件为四个标准查验热点数据、1.21-2.29结算方案、1.21-2.29虚假数据（95个）、2016.1.21-2.29异常数据（19,378个）。
2016年1月28日，中视微影公司支付可得丽公司14,952元。2016年2月5日，中视微影公司支付可得丽公司1月地推成本60%预付79,488元。2016年5月4日，中视微影公司支付可得丽公司地推费用35,430元。2016年4月至9月间，中视微影公司向包括可得丽公司在内的代理商发送邮件，询问其所属地区是否开展平安普惠业务、平行进口车业务、中国名片业务。
原审法院另查明，2015年11月，上海中视公司与平安通信公司签订《平安合伙人计划代理商协议》，由上海中视公司为平安通信公司提供WIFI商户拓展、商户维护等代理服务。
原审庭审中，平安通信公司确认平安集团旗下的平安通信公司是平安WIFI项目的实际操作单位。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。可得丽公司与中视微影公司间委托合同关系依法成立并生效，受法律保护。现可得丽公司主张解除合同，中视微影公司只同意解除《WIFI业务管理办法》，而抗辩《代理商合同书》包含其他可得丽公司未开展的业务。一审法院认为，可得丽公司并未就平安WIFI以外的项目与中视微影公司达成过合意，其他项目的进程对可得丽公司并无约束力。且委托合同中的受托人可以随时解除委托合同，故可得丽公司主张解除合同，于法有据，现可得丽公司的解除通知已到达中视微影公司，该院对于可得丽公司的该项主张予以支持。
合同解除后，可得丽公司要求中视微影公司、上海中视公司返还其已支付的管理费12.50万元，并补足推广补贴。该院认为，系争合同是可得丽公司与中视微影公司签订，可得丽公司将12.50万元管理费用也是支付给中视微影公司，现可得丽公司向上海中视公司主张权利缺乏事实与法律依据，该院不予支持。可得丽公司应向中视微影公司主张权利。现中视微影公司以合同约定管理费在任何情况下将不予退还作为抗辩理由。可得丽公司则认为此为格式条款。一审法院认为，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。本案中，中视微影公司认可合同系其预先拟定。考虑到中视微影公司系为了授权不特定的主体为大陆各城市的代理商，其条款内容具有稳定性，要约对象具有不特定性和广泛性，故该院认为系争合同是采用格式条款订立的合同，提供格式条款的中视微影公司应当遵循公平原则确定其与可得丽公司之间的权利义务，并采取合理的方式提请可得丽公司注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。然而系争合同仅首、尾部合同主体部分、代理区域、管理费金额、代理商地址处有下划线，其他包含管理费在任何情况下不予退还的条款均无此线，且字体与其他条文无异。在中视微影公司无证据证明其已提请可得丽公司注意并加以说明的情况下，其免除自身退还管理费的条款明显违反公平原则，应属无效。故可得丽公司主张合同解除后返还管理费，于法不悖，结合合同对于代理期限及可得丽公司实际推广平安WIFI的情况，该院酌情将调整中视微影公司返还管理费的金额为11.50万元。至于反诉中中视微影公司要求可得丽公司继续支付管理费12.50万元，于法无据，该院不予支持。
至于可得丽公司主张的2015年11月16日至2016年2月26日AP的推广补贴，中视微影公司则抗辩可得丽公司没有完成合同义务，抵抗做重庆会议第二、三阶段的工作，导致合同目的没有实现。现从证据来看，双方往来邮件明确了推广补贴的计算和支付方式：推广成本的结算依据是激活的AP数量。每个代理商每月新增激活AP的数量大于等于1,500个的情况下，可得到45元/AP的推广补贴，如果新增数量不足1,500个，则按30元/AP计算。该补贴以月为结算周期，AP激活后推广成本可得40%，收集所有用户资料并取得用户认可后可得60%。故在可得丽公司激活AP的情况下，中视微影公司理应补贴可得丽公司推广成本。然双方现对补贴计算的数量、单价及付费比例产生争议。就AP数量而言，可得丽公司主张其激活了24,012个AP，然双方一直就虚假数据及异常数据进行邮件沟通，且中视微影公司提供的解释及真假数据标准具有一定的合理性，且在前期结算过程中有所提及，可得丽公司并未提出异议，该院予以认可。至于中视微影公司超过举证期限提供的所谓数据鉴定意见，系于可得丽公司提交完成数据后中视微影公司增加的其他标准，有违诚实信用原则，该院不予采纳。故一审法院认定可得丽公司2015年11月激活AP3个，12月激活AP1,246个，2016年1月激活AP2,944个。就单价而言，可得丽公司主张按45元计算。该院注意到，中视微影公司发送的邮件中表示每月新增激活数据不足1,500个的按30元/AP计算。故该院认为超过1,500个的单价计作45元，其余单价计作30元。至于付费比例，在可得丽公司提供的证据不足以证明收集所有用户资料并取得用户认可的情况下，该院认为可得丽公司主张中视微影公司支付全部补贴缺乏依据，就可得丽公司已完成的工作，中视微影公司在微信群中明确1月支付比例为60%，2月延用，此可作为结算依据。现中视微影公司已足额支付有效热点的地推成本，该院对于可得丽公司就差额部分的主张难以支持。中视微影公司反诉要求可得丽公司赔偿已付的地推成本，于法无据，该院不予支持。
上海B公司经一审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，也未提供任何证据材料，视为放弃抗辩，相应后果由其自负。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第四十条、第九十六条、第九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除可得丽公司与中视微影公司签订的《代理商合同书》、《WIFI业务管理办法》；二、中视微影公司应于判决生效之日起十日内返还可得丽公司管理费11.50万元；三、驳回可得丽公司的其余本诉请求；四、驳回中视微影公司的其余反诉请求。本诉案件受理费14,481元，由可得丽公司负担12,933元，由中视微影公司负担1,548元。反诉案件受理费2,561.50元，由中视微影公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于：中视微影公司主张的可得丽公司数据造假的违约行为是否成立，中视微影公司是否可以据此不退还管理费，合同中的不退还管理费的条款是否无效，中视微影公司主张的管理费损失是否有依据？
对此，本院认为，关于管理费部分，《代理商合同书》约定管理费“在任何情况下将不予退还，乙方对此无异议”。从合同书约定的期限来看，可得丽公司支付管理费25万元的对价是获得五年的代理资格，且代理范围包括上海中视公司旗下的产品和服务，包含其拥有代理权的其他企业的产品。然而本案中中视微影公司只委托可得丽公司代理了平安WIFI这一个项目，且只履行了不到三个月的时间，一审法院平衡双方权利义务，酌定已履行部分的管理费为1万元，符合本案情形，本院予以认同。中视微影公司认为，可得丽公司在履行过程中提供虚假数据，存在重大违约行为，然而双方在合同中并未对真实数据和虚假数据的区分标准作出约定，平安通信公司对虚假数据认定的标准不能约束可得丽公司，故中视微影公司举证的鉴定报告不能作为本案定案依据，中视微影公司不能据此主张可得丽公司有重大违约行为。中视微影公司还认为可得丽公司的违约行为和提前解除合同造成其管理成本和预期利益的损失，但中视微影公司对此并未提供证据，本院不予采纳。
综上所述，中视微影公司、上海中视公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,600元，由上诉人中视微影网络信息（上海）有限公司、上海中视微影投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾克强
审判员 刘丽园
审判员 孙 歆
二〇一八年三月二十九日
书记员 张 庆
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……