吉林省通化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）吉0521刑初33号
公诉机关吉林省通化县人民检察院。
被告人孙彦峰，男，汉族，吉林省集安市人，初中文化，个体业主，住吉林省集安市。曾因犯盗窃罪于2004年10月20日被集安市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元；曾因犯诈骗罪于2013年11月22日被集安市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金15000元，2014年1月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月6日被通化县公安局拘留；于2015年11月20日被通化县公安局逮捕，现羁押在通化市看守所。
吉林省通化县人民检察院以通县检刑检刑诉（2016）17号起诉书指控被告人孙彦峰犯诈骗罪，于2016年3月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员于丽娜担任审判长，与人民陪审员姜雪松、鞠桂芳组成合议庭，于2016年3月22日、4月13日两次公开开庭审理了本案，通化县人民检察院指派代理检察员张宝全、李宗原出庭支持公诉，被告人孙彦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通化县人民检察院指控：2015年10月29日，被告人孙彦峰给被害人张某某打电话，谎称其在黑龙江购买人参需要资金，以让张某某入股分红为名骗取张某某人民币22万元。将其中人民币12万元用于偿还赌债，剩余人民币10万元用于赌博。案发后，被告人孙彦峰于2015年11月6日被民警抓获归案。
为支持指控，公诉机关当庭出示了常住人口数据查询详细信息、电话查询记录、判决书二份、情况说明二份、发破案报告书、办案说明二份、中国农业银行银行卡交易清单、个人业务凭证等书证；证人王某甲、王某乙、赵某某、王某丙、刘某甲、娄某某、陆某某、刘某乙、路某某的证言；被害人张某某的陈述；被告人孙彦峰的供述笔录；勘验、检查、辨认笔录；电子数据即提取的张某某手机短信内容等证据。公诉机关认为，被告人孙彦峰以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，其法定刑为有期徒刑三至十年。因其具有累犯的量刑情节，应当从重处罚，建议对其判处有期徒刑五至七年，并处罚金。
被告人孙彦峰辩称，其与张某某是借贷关系，之前咨询过很多律师，也给通化市经侦支队打过电话，均告诉其不构成诈骗。被告人孙彦峰对起诉书指控的事实没有异议，但辩称其是为了资金流转不是为了占为己有。是其主动告诉张某某钱因赌博输了，张某某威胁要打他，所以不敢和张某某见面，以短信的方式打的欠条。如果当时知道构成犯罪就会自首，不会去南方了。被告人孙彦峰在第一次庭审中申请证人纪某某出庭，用以证明其坐火车南下是为了做人参生意，不是想逃跑。并申请调取其与张某某、路某某的通话记录，用以证明其曾给张某某打过电话，告诉他钱赌博输了，出去挣钱后回来还钱的事实，同时证明证人路某某的证言不属实，其确实和路某某多次联系，且路某某还欠其一万元的事实。
第一次庭审后，证人纪某某因在宁波做生意未能出庭作证，但出具了证实材料一份，证实2015年11月15日左右被告人孙彦峰确实给其打过电话说要到南方做生意。依被告人孙彦峰申请，通化县公安局快大茂派出所到中国移动通化分公司和中国电信通化分公司调取相关通话记录，因该案不符合采取技术侦查措施条件，故因没有通化市公安局技侦部门相关手续，无法调取涉案相关人员的通话记录，通化县公安局快大茂派出所对该情况出具了办案说明。
被告人孙彦峰对纪某某出具的证实材料及通化县公安局快大茂派出所出具的办案说明没有异议。公诉机关对上述两份证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。
经审理查明，2015年10月29日，被告人孙彦峰给被害人张某某打电话，谎称其在黑龙江购买人参需要资金，被害人张某某询问其要购买人参的具体情况后，被告人孙彦峰谎称与双方之前看过的人参一样，称借钱或入股都可以，共骗取张某某人民币22万元。将其中12万元用于偿还赌债，剩余10万元用于赌博。11月4日，被告人孙彦峰给被害人张某某打电话说他借的22万元钱赌博输了，谎称他在集安清河有房子，能卖十几万，卖了房子先还被害人十几万。11月5日下午，被告人孙彦峰给被害人张某某以欠条的形式发了短信，说钱还不上了，承认其根本没有房子。被害人张某某报案后，被告人孙彦峰于2015年11月6日在沈阳至金华的火车上被抓获归案。
上述事实，有经庭审举证质证的下列证据予以证实：
1、常住人口数据查询详细信息，证实被告人孙彦峰作案时已达刑事责任年龄；
2、发破案报告书，证实民警于2015年11月6日接到报警称孙彦峰诈骗22万元后不知去向，通过情报系统查到孙彦峰在去往南京的K347次列车上，通过乘警协查将孙彦峰抓获。
3、情况说明，证实铁路乘警于2015年11月6日20时20分许在K347次列车上将通化县公安局请求协查的被告人孙彦峰抓获；
4、中国农业银行银行卡交易清单、个人业务凭证，证实陆某某的农业银行账号6228481868146729370于2015年10月29日分别存入12万元、10万元，当日由王某丙一次性取出22万元。
5、证人王某甲、王某乙（被害人张某某妻子）的证言，证实2015年10月29日下午3点左右王某甲接到张某某电话，之后听其安排到医药物流找王某乙用POS机一起给一个身份证号码后六位是080221名叫陆某某的人的6228481868146729370的卡里打入两笔钱，一笔10万元，一笔12万元，共计22万元；
6、证人赵某某、王某丙、刘某甲的证言，证实2015年10月28日赵涌利开车拉着被告人孙彦峰来到通化县大泉乡，由赵某某一个朋友接到了一个屋里，当时有人在屋里玩“三公”赌博，孙彦峰就参与赌博了，孙彦峰输钱后向刘军借钱，刘某甲通过赵某某从王某丙处借了12万元现金给孙彦峰，孙彦峰赌博全部输掉。第二天下午三四点钟孙彦峰来快大拿着他女朋友陆某某的农业银行卡和身份证，让赵某某和王某丙帮着取钱，二人到通化县农业银行帮着取出了22万元，其中12万元是还给王某丙的，剩余10万元王某丙给了孙彦峰，孙彦峰就坐着娄某某的车去二道江了；
7、证人娄某某的证言，证实2015年10月末的一天，孙彦峰给其打电话让他到通化县桃源居开车接他，到后看到赵某某和一个人去取完钱后给了孙彦峰10万元现金，后孙彦峰说要去赌博，娄某某联系了庞某某，由庞某某领着去了二道江一个麻将馆，孙彦峰玩“三公”三四个小时，输钱后走了。
8、证人陆某某的证言，证实其与孙彦峰2014年认识，后成为男女朋友关系，其应孙彦峰要求以自己名义办理了三张银行卡，一张农行卡，两张工商银行卡，办完之后交给了孙彦峰使用。其对孙彦峰是否欠人钱财一事不知情；
9、证人刘某乙的证言，证实其系通化市公安局经侦支队民警，单位电话为0435-326****，其不认识孙彦峰，但2015年10-11月份接到过一个集安市清河人用手机打来的电话，咨询“和别人合伙买人参，把钱用了，用在赌博了”构不构成诈骗，刘某乙说经侦管合同诈骗，因其未签订合同故告知个人认为不构成诈骗，具体情况到当地派出所咨询；
10、证人路某某的证言，证实其与孙彦峰2014年做过人参生意，2015年没有和孙彦峰做过人参生意，近两个月未与孙彦峰交流；
11、被害人张某某的陈述，证实张某某报案称2015年10月28日上午八点半其接到孙彦峰电话，孙彦峰说在黑龙江买人参尚缺22万，要与张某某合伙做人参买卖，张某某同意后让朋友王某甲在通化县医药物流用POS机将22万元汇给了孙彦峰指定的其女朋友陆某某银行账号上。10月31日孙彦峰给其打电话说买的人参在万良镇卖了，赚了5万多。11月5日孙彦峰给其发短信称，钱赌博全输了，还不上了，上南方挣钱去了，赚够了再还。现在孙彦峰电话关机联系不上；
12、被告人孙彦峰的供述与辩解，证实被告人孙彦峰于2015年10月末的一天晚上在通化县大泉乡赌博输了12万，第二天早晨七八点钟给被害人张某某打电话说自己在黑龙江看了一份人参，买人参缺22万元，让孙彦峰借给他或入股。张某某同意后于当天下午让王某甲用POS机给孙彦峰女朋友陆某某农业银行账号上汇了22万元。当天下午，孙彦峰让赵某某和其朋友在通化县帮着把22万元全部取出来，其中12万元还给了这个朋友，赵某某把剩下的10万元给了孙彦峰，孙彦峰坐着娄某某（娄某某）的车去通化市二道江赌博把这10万元全部输掉。第三天孙彦峰对张某某说将买的人参在抚松万良卖了65万多，挣了5.5万元，说俩人五五分成。之后孙彦峰给张某某打电话，称钱让其赌博输了，为了躲避张某某乘车去南方，并给张某某发了短信，承认钱赌博输了，等赚够钱再还；
13、勘验、检查、辨认笔录，证实王某丙、赵某某从12张照片中辨认出2015年10月末在通化县大泉乡赌博场所从王某丙处借款12万元的男子是孙彦峰；
14、指认照片，证实被害人张某某指认收到孙彦峰实施诈骗后发来的短信“欠条”；
15、电子数据即提取张某某手机短信内容，证实被告人孙彦峰于2015年11月5日给张某某发的短信“欠条”，确认其欠张某某22万元的事实，并称因赌博输了，暂时无力偿还，上南方挣钱等内容。
上述证据来源合法，客观真实，本院予以采纳。
对被告人孙彦峰提出的其向张某某借钱是为了资金流转的辩解，经审查，本院认为，被告人孙彦峰在人在通化当地的情况下，谎称在黑龙江购买人参需要资金，且在被害人张某某询问其人参情况时，仍然隐瞒真相，虚构人参情况及价格，骗取被害人22万元，并将骗取的钱款用于偿还赌债及赌博，可知其主观上具有非法占有他人钱财的目的。对其在庭审中提出曾咨询通化市经侦支队，在被告知不构成诈骗罪的情况下才南下做生意，且南下前曾与张某某协商还款，没有非法占有他人钱财的故意的辩解，结合通化市经侦支队刘某乙的证言及被告人孙彦峰给被害人张某某发的短信内容，本院认为刘某乙在不认识被告人的情况下，其证实内容较客观真实且符合逻辑，鉴于被告人孙彦峰在公安机关的供述与辩解及当庭陈述前后矛盾，不能自圆其说，故对被告人孙彦峰的上述辩解，本院不予采信。
综上，本院认为，被告人孙彦峰以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实、充分、指控的罪名成立，本院予以支持。被告人孙彦峰因诈骗罪被判处有期徒刑六个月，于2014年1月23日刑满释放，在五年以内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第六十五条累犯、第四十五条有期徒刑的期限、第四十七条有期徒刑的刑期、第五十二条罚金、第五十三条罚金的执行、第六十四条追缴违法所得之规定，判决如下：
一、被告人孙彦峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月6日起至2020年11月5日止。）
二、追缴被告人孙彦峰违法所得赃款22万元返还被害人张某某。
上述罚金及赃款限于本判决生效后立即缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于丽娜
人民陪审员 姜雪松
人民陪审员 鞠桂芳
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 邹 运