重庆市长寿区人民法院民 事 判 决 书（2016）渝0115民初603号原告：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街21号，统一社会信用代码：91500000203137250B。法定代表人：郭可，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛立志，重庆立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国莉，重庆立源律师事务所律师。被告：余义平，男，1966年10月3日出生，汉族，居民，住重庆市长寿区。原告重庆建工第八建设有限责任公司（以下至判决主文前简称建工八建公司）与被告余义平挂靠经营合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案受理后，依法适用普通程序于2016年6月15日公开开庭进行了审理。原告建工八建公司的委托诉讼代理人毛立志、黄国莉到庭参加了诉讼。被告余义平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。原告建工八建公司向本院提出诉讼请求：判令被告余义平赔偿经济损失1900000元，并以1900000元为基数从2014年11月1日起按照年利率24%向我公司支付资金占用损失至付清时止。事实和理由：我公司与被告余义平系挂靠合同关系。2005年5月8日，我公司与被告余义平签订《联合经营合同》，约定我公司同意被告余义平以我公司名义承建工程；被告余义平承接工程后，必须与我公司签订《工程项目承包合同》；各自独立经营，各自独立承担经济、民事法律责任；若被告余义平违反本合同造成我公司损失，我公司有权向被告余义平追偿；被告余义平按照每年400000元包干向我公司缴纳管理费。2005年7月8日，我公司与山西太行建设开发有限公司签订《建设工程施工分包合同》，约定山西太行建设开发有限公司将其总承包的御景天成项目中的2#裙楼（车库）和6#主楼工程分包给我公司施工。2006年4月5日，我公司与被告余义平签订《工程项目承包合同》，约定由被告余义平作为项目部负责人承包御景天成项目中的2#裙楼（车库）和6#主楼工程，负责该工程的施工，对该工程项目在经济上独立核算，自负盈亏，凡承包范围内的工程技术、经济往来、按承包内容由被告余义平自主决定并承担其经济和民事责任；若被告余义平违反本合同造成我公司损失，我公司有权向被告余义平索赔；被告余义平按原签订合同向我公司年交400000元管理费。合同签订后，由被告余义平随即组织施工，并在施工过程中增加承建了6#楼散水一米以内的建筑主体施工图纸、设计交底和图纸会审纪要、设计变更通知单所规定的土建、水电安装、装饰工程及3#楼观光电梯改造工程。由于被告余义平在后续施工过程中因故退场，重庆市渝北区人民法院于2014年4月15日作出（2011）渝北法民初字第3055号民事判决书，判令我公司向山西太行建设开发有限公司返还多支付的工程款1646645.14元，案件受理费17000元，反诉案件受理费4300元，鉴定费170000元，保全费2500元由我公司承担。该判决生效后，重庆市渝北区人民法院以该判决为执行依据从我公司账户中共计扣划了1900000元。另在2010年1月11日，我公司与被告余义平签订了《终止协议》，约定双方在联合经营期间，被告余义平以我公司名义承建的全部工程，所发生的一切债权债务及法律等纠纷均由被告余义平自行负责承担。2011年4月8日，被告余义平向我公司出具《承诺书》，承诺被告余义平以我公司名义承建的御景天成工程中所发生的债务诉讼纠纷案件，概由被告余义平承担赔偿责任；若因御景天成工程发生的诉讼纠纷产生了法院扣划我公司资金，则被告余义平承诺按照实际扣划金额为基数，从实际扣划之日起按照月息2.5%向我公司支付利息。鉴于我公司与被告余义平在《联合经营合同》、《工程项目承包合同》、《终止协议》中均约定就涉案项目的债权、债务由被告余义平负责；且就涉案工程被告余义平向我公司出具了《承诺书》，故我公司依法可以要求被告余义平向我公司赔偿损失。被告余义平未作答辩。原告建工八建公司围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：1、《联合经营合同》；2、《建设工程施工分包合同》；3、《工程项目承包合同》；4、《终止协议》；5、（2013）渝北法民初字第3055号民事判决书；6、（2014）渝北法民执字第1675-1号执行裁定书；7、交通银行特种转账借方传票；8、《承诺书》。被告余义平未到庭参加诉讼，放弃了答辩、举证、质证的权利，应承担不利的法律后果。本院对上述证据予以确认并在卷作证。根据原告建工八建公司的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年5月8日，原告建工八建公司（甲方）与被告余义平（乙方）签订《联合经营合同》，约定：一、联合经营原则。1、甲方同意乙方以重庆第八建筑工程公司直属工程分公司的名义承建工程。双方合作仅限于建筑工程项目，通过乙方自行努力承接的工程项目，以甲方的名义，由乙方组织施工。2、乙方承接工程后，必须与甲方签订《工程项目承包合同》......。3、各自独立经营，各自独立承担经济、民事法律责任。二、双方的主要责、权。甲方：......2、在双方合作的工程项目中，有派出人员对乙方进行质量、进度、资金监控的权利。......5、若乙方违反本合同造成甲方损失，甲方有对乙方索赔的权利。乙方：1、有对合作经营的工程项目，全面组织、实施全过程施工的权利。2、接受甲方对合作项目的管理和监控，承担甲方监控人员的工资、补贴费用，提供工作和生活方便。3、负责对甲方与业主签订的建设工程施工合同全面履约，承担因工程合同违约产生的全部责任。4、在主城区承建的工程项目其劳务用工，必须与政府主管部批准的具有法人资质的劳务公司签订劳务用工合同......。5、乙方对承建的工程项目实行独立核算、自负盈亏。工程所发生的债权、债务均由乙方负责。三、几个具体问题。1、乙方以重庆第八建筑工程公司直属工程分公司的名义进行施工。乙方使用重庆第八建筑工程公司直属工程分公司的印章，只能用于项目施工和建设方、建管部门之间联系工作，报送技术资料及各种报表，不得用于社会上的各种采购、劳动力使用等经济活动。若超出使用范围形成的经济纠纷和债务，概由乙方负责承担违约责任。2、管理费由乙方向甲方缴纳。管理费的缴纳方式：乙方每年按40万元包干向甲方缴纳。3、建筑营业税及附加、个人收入调节税和印花税等税费由乙方承担。.......6、资金管理。（1）、甲、乙双方在工程当地同一银行分别开设账户，便于资金使用。（2）、甲方账户实质上是中转账户。甲方在建设方收取的工程款，扣除乙方应缴工程税、费、应缴甲方的管理费等后，乙方有权用于工程项目，自主开支，甲方不得拒付。......7、本合同暂定肆年，即2005年1月1日至2008年12月1日止。2005年7月8日，原告建工八建公司与山西太行建设开发有限公司签订《建设工程施工分包合同》，约定山西太行建设开发有限公司将其总承包的御景天成项目中的2#裙楼（车库）和6#主楼工程分包给原告建工八建公司施工。被告余义平作为原告建工八建公司的委托代理人在合同尾部签名。2006年4月5日，原告建工八建公司（发包人）与被告余义平（承包人）签订《工程项目承包合同》，约定：1、工程概况。1.1、建设单位为山西太行建设开发有限公司。1.2、工程名称为御景天成2#裙楼（车库）和6#主楼。2.1承包性质：单项工程项承包，独立核算，自负盈亏。2.2承包范围：发包方与业主签定的建设工程施工合同书和补充协议的全部内容为承包方的承包范围和承担的责任。3.1发包方派员对工程进度、质量、安全、防火等进行监控和协调。施工中和竣工后保修期间出现的安全(伤、残、亡)、质量事故等概由承包方负责，发包方协调解决。3.2凡发包方与建设方之间的经济技术、签证等有关事项，发包方委托承包方办理。凡承包方范围以内的工程技术、经济往来、按其承包内容承包方自主决定并承担其经济和民事责任。3.3发包方同意承包方以重庆第八建筑工程公司御景天成2#裙楼（车库）和6#主楼项目部承建工程，该项目部印章只能用于工程项目施工和业主、建管部门之间的联系。报送技术资料、各种报表，不得用于工程项目上的各种采购、劳动力使用、机械设备和钢模架料的租赁等经济活动。工程项目形成的一切债务概由承包方负责。4.1发包方责权。4.1.1发包方任命余义平同志为重庆第八建筑工程公司御景天成2#裙楼（车库）和6#主楼项目部负责人，全权负责该项曰部的管理、经营和财务使用分配。4.1.2发包方为项目部协助办理承建工程手续和协调关系，为项目部设立专用帐户，提供财务印章。.......4.1.6若承包方违反本合同造成发包方损失，发包方有对承包方索赔的权利。4.2、承包方责权：4.2.1负责履行发包方与业主签定的建设工程施工合同中的施工承包方的全部责任，以及发包方与承包方签订的《工程项目承包合同》，并全面履行施工过程中的生产管理、现场管理、经济、技术管理、设备管理。......4.2.12管理费的缴纳方式：按年交40万元缴纳，每季度交10万元。4.2.13领取施工许可证所发生的费用：中标费、定管费、建管费、市场交易费、合同公证费、建筑施工现场人员意外伤害责任保险费及环保等所发生的各项费用一律由承包方按承包的工程量自行承担。5、经营核算。5.1承包方自负盈亏。5.2承包方收取工程款由发包方出具发票，划拨到发包方为承包方设立的专户上，专户由发包方财务盖章。5.3承包方负责提供工程有关经济技术资料，办理预、结算，发包方参与复审预结算。7、合同的生效与终止。7.2工程竣工交验及结算审定完毕，承包方应承担的备项税费及管理费缴清后，承包方项目部印章交回发包方，本合同失效。上述合同签订后，被告余义平随即组织施工，并增加承建了6#楼散水一米以内的建筑主体施工图纸、设计交底和图纸会审纪要、设计变更通知单所规定的土建、水电安装、装饰工程及3#楼观光电梯改造工程。由于被告余义平在后续施工过程中因故退场，山西太行建设开发有限公司于2011年2月24日向重庆市渝北区人民法院起诉要求原告建工八建公司向其返还多支付的工程款2690800.18元。2014年4月15日，重庆市渝北区人民法院作出（2011）渝北法民初字第3055号民事判决书，判令原告建工八建公司向山西太行建设开发有限公司返还1646645.14元，案件受理费17000元，反诉案件受理费4300元，鉴定费170000元，保全费2500元由原告建工八建公司承担。2014年7月18日，重庆市渝北区人民法院以（2011）渝北法民初字第3055号民事判决书为执行依据作出（2014）渝北法民执字第1675-1号执行裁定书，裁定扣划原告建工八建公司存款1900000元。2014年10月30日，原告建工八建公司在交通银行账号500113059018010011524中的存款1900000元被重庆市渝北区人民法院强制扣划。另查明，2010年5月11日，重庆第八建筑工程公司登记变更为原告重庆建工第八建设有限责任公司。2010年1月11日原告建工八建公司与被告余义平签订了《终止协议》，约定双方在联合经营期间，被告余义平以原告建工八建公司名义承建的全部工程，所发生的一切债权债务及法律等纠纷均由被告余义平自行负责承担。2011年4月8日，被告余义平向原告建工八建公司出具《承诺书》，载明：本人余义平以贵司的名义承建的御景天成、诺丁阳光、叠彩城二期工程中所产生的债务诉讼纠纷案件，概由本人承担其支付及赔偿责任。以上工程所发生的债务诉讼纠纷案件产生了法院冻结、扣划贵司以及其他合作人的账户或现金的强制措施，本人承诺按实际冻结金额或扣划金额之日起按月息2.5%向贵司支付利息。如超过一个月本息未清，本人承诺除承担本金及上述利息的支付责任外，自愿承担利息的50%的违约金，一并在本人承建的上述工程项目工程款中予以扣除。本院认为，关于原、被告双方建立何种法律关系的问题。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定：存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；......。本案中，被告余义平为了取得建筑施工条件与原告建工八建公司签订了《联合经营合同》，约定被告余义平以原告建工八建公司的名义承建工程，并由被告余义平向原告建工八建公司支付管理费。虽然就涉案工程被告余义平与原告建工八建公司签订了单独的《工程项目承包合同》，但该合同系依照《联合经营合同》的约定才签订的；同时从该合同的约定可以看出就涉案工程的施工由被告余义平负责，涉案工程独立核算、由被告余义平自负盈亏，原告建工八建公司无需投入资金，原告建工八建公司在涉案工程中起监督与辅助作用。故，根据上述规定，原、被告之间应系挂靠经营合同关系。关于原告建工八建公司诉讼请求的问题。《建筑法》第二十六条规定，......；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；......。根据上述规定，本案中，原、被告之间签订的《联合经营合同》、《工程项目承包合同》，因违反法律禁止性规定，属于无效合同。虽然上述合同无效，但对于被告余义平在实际施工过程中中途退场，造成应向山西太行建设开发有限公司返还1646645.14元工程款的责任承担问题，原、被告在《联合经营合同》、《工程项目承包合同》、《终止协议》均约定由被告余义平负担。另，对于因御景天成工程造成原告建工八建公司被人民法院强制执行，被告余义平已向原告建工八建公司出具《承诺书》，承诺其愿意以原告建工八建公司被人民法院执行金额为基数，从原告建工八建公司被扣划之日起按照月息2.5%向原告建工八建公司支付本息。审理中，原告建工八建公司提供的证据已足以证实其在2014年10月30日已就御景天成工程被重庆市渝北区人民法院强制扣划了1900000元。被告余义平作为涉案工程的承包人应遵守权利义务相统一原则和诚实信用原则，按照其与原告建工八建公司的约定及其作出的承诺承担清偿责任。现原告建工八建公司向被告余义平主张赔偿经济损失1900000元，并要求被告余义平从2014年11月1日起以1900000元为基数按照年利率24%向原告建工八建公司支付资金占用损失至付清时止，系对自身权利所做出处分，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，本院对于原告建工八建公司向被告余义平主张赔偿经济损失1900000元，并要求被告余义平从2014年11月1日起以1900000元为基数按照年利率24%向原告建工八建公司支付资金占用损失至付清时止的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告余义平在本判决生效之日起15日内赔偿原告重庆建工第八建设有限责任公司1900000元，并支付资金占用损失（以1900000元为基数，从2014年11月1日起按照年利率24%计算至付清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21900元，由被告余义平负担（限被告余义平在本判决生效之日起15日内向本院交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长 樊 雄代理审判员 向 伟人民陪审员 李小军二〇一六年九月十三日书 记 员 王国鹏