江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）抚民二终字第118号上诉人（原审被告）湖北九汇贵金属经营有限公司。地址湖北省宜昌市夷陵大道*********号。法定代表人张喜，系该公司总经理。委托代理人赵祥，湖北新世界律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）杨建明，男，1971年9月14日生，汉族，住江西省抚州市乐安县。。委托代理人王德怡，北京市寻真律师事务所律师，代理权限为一般代理。原审被告中国建设银行股份有限公司乐安支行，地址江西省乐安县长征路1号。组织机构代码：862805304。代表人陈四祥，该行行长。委托代理人邹芳菲，建设银行抚州市分行职工，代理权限为一般代理。上诉人湖北九汇贵金属经营有限公司（以下简称九汇公司）因与被上诉人杨建明、原审被告中国建设银行股份有限公司乐安支行（以下简称乐安建行）委托理财合同纠纷一案不服乐安县人民法院（2015）乐民初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九汇公司委托代理人赵祥，被上诉人杨建明及其委托代理人王德怡，到庭参加诉讼，原审被告乐安建行经本院合法传唤，拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年2月23日，九汇公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登记设立，经营范围是贵金属购销、投资及经营管理（不含需行政审批的项目）；电子商务技术服务；市场信息咨询服务（经营范围中涉及许可项目的须办理许可手续后经营）。2013年7月18日，九汇公司经湖北省人民政府批复该公司主要业务为白银投资及经营管理、白银现货电子交易服务、市场咨询服务等。但规定该公司应按照《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发【2012】37号）的要求，不得将任何权益拆分均等份额公开发行，不得采取集中交易方式进行交易，不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易，权益持有人累计不得超过200人，不得以集中交易方式进行标准化合约交易。九汇公司设立批准后，向北京金网安泰信息技术有限公司定制了九汇贵金属行情分析交易电子盘软件，在网络上开展“现货白银”交易。九汇公司采取会员制，通过会员单位招揽客户开户入金。从九汇公司官网上的会员单位列表显示，九汇公司的会员单位有包含了会员编号为801的湖北鑫盛贵金属经营有限公司及编号为806的湖北银力德贵金属经营有限公司在内的等43家会员单位。被告九汇公司的官网网址为××，在其官网上宣传：湖北九汇贵金属融聚国内外顶尖买卖平台的优势，专业从事白银、铂金等贵金属的网上买卖和实物买卖，公司与国内外多家知名金融机构联手合作，为客户提供方便、快捷、公开、公平、公正的贵金属买卖渠道，传递全球最新的贵金属行情资讯，提供全方位的贵金属买卖服务和稳定的贵金属现货产品，实现了网上自主开户、银行自动出入金系统、小品种低风险�槛交易、24小时连续买卖以及可以随时交割实物等五大优势。客户资金可以在本人银行结算账户与贵金属买卖专用账户之间自助实时划转。公司在贵金属买卖领域积累了非常宝贵的经验，尤其在风险控制方面，公司上下形成了科学、严密、完善的风险控制体系，机构设置也做到了规范、合理、有序，拥有一批精通业务、服务规范、勤勉敬业的高素质专业团队，公司辖设办公室、财务室、交易室、技术部、市场部、客服部等6个部门。开户流程：阅读交易规则、风险揭示书、客户须知。1、填写交易申请书。2、将上述资料提交湖北九汇审核。3、通过审核后，签订客户协议书。4、获得交易账户号码，存入最低资金。5、获得交易账户初始密码。6、下载软件，变更初始密码后，开始交易。7、签订银行三方协议。开户条件：自然人投资者具有独立民事行为能力的自然人，账户激活前存入交易保证金不低于1万元（人民币）的最低标准。机构投资者是依法成立的企业法人及其它经济组织，账户激活前存入交易保证金不低于交易中心的最低标准。其交易规则：交易平台为湖北九汇贵金属订购市场。交易品种为现货白银。报价方式为根据国际白银报价结合汇率得出的连续报价。计价单位为元/公斤。交易规则为标杆比例100kg50kg20kg1kg手续费为500元250元100元。保证金为1.5%。过夜费（仓息）为1元/kg。交易成本为100kg的为900元，50kg的为450元，20kg的为180元。交易时间为周一6：00—周六4：00。出入金时间为入金：09：00-20：00、出金9：00-20：00。涨跌限幅为无限制。交易方式为T+0双向无间断交易。交易机制：做市商，见价成交。强制平仓为风险率小于70%。风险率为风险率=账户净值÷持仓占用预付款×100%。托管银行为中国建设银行。2014年9月，九汇公司的806号会员单位湖北银力德贵金属经营有限公司向杨建明推销被告九汇公司的“现货白银”业务。在获得原告的身份证、银行卡信息后，九汇公司为杨建明开通了交易账户号（席位号）：80×××52，并提供了初始密码，杨建明对初始密码修改后，便进入交易界面，为了进行交易，需要在乐安建行开通E商贸通业务，通过E商贸通向九汇公司汇入保证金。之后，杨建明可通过九汇公司官网http:/www.jiuhuichina.com下载“湖北九汇贵金属实盘交易软件”（亦名：九汇贵金属行情分析系统）。安装后启动软件客户端，开始与九汇公司进行交易。九汇公司根据杨建明的入金数量，供杨进行买卖（即建仓与平仓）。平仓，有自主结算和强行结算两种情形。价格始终由九汇公司通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端看到的价格下订单，选择�间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者有获利机会；否则就会亏损，在保证金不足时被九汇公司强行平仓，全部保证金将归交易对手方。从原告E商贸通个人网上银行的出入金网上截图显示：1、选择出入席位，席位号：湖北九江贵金属经营有限公司80×××52日终结算。转出（入）银行账号：62×××41。转出（入）银行账户名称：杨建明。商户结算账号：42×××13。商户名称：湖北九汇贵金属经营有限公司。2、填写出入金金额：出（入）金额用途：出（入）金。为实现交易资金出入，杨建明与九汇公司、中国建设银行三方签订了E商贸通服务协议，开通了E商贸通服务业务，杨建明可以对其在乐安建行账号为62×××41账户通过E商贸通与中国建设银行股份有限公司在宜昌云集支行为以杨建明名义开设的银行账号为42×××13的账户对接，而该账户实际是九汇公司的商户结�专户,在该账户下设立的以杨建明名字命名的二级子账户，实质上是九汇公司的投资预付款汇总监管账户（指存管银行为九汇贵金属开设的用于存放投资者投资资金的结算账户）。自2014年10月9日至2014年11月20日，杨建明在80×××52交易账号（席位号）中进行交易“白银1公斤”“白银50公斤”“白银100公斤”248笔。根据80×××52交易账号（席位号）交易明细表，每笔交易均由买入后卖出或卖出后买入在5日内完成对冲平仓，无一例实物交收。2014年11月25日，杨建明通过九汇公司801会员单位湖北鑫盛贵金属经营有限公司开通交易账号（席位号）：80102006000001。其交易机制与前述交易机制完全一致，杨建明仍沿用42×××13进行出入金操作。自2014年11月25日至2014年12月18日，杨建明在80102006000001交易账号中交易了“白银50公斤”“白银100公斤”140笔。现杨建明的交易账号被九汇公司关闭，无法登陆。中国建设银行股份有限公司E商贸通协议显示，该协议约定：甲方为中国建设银行股份有限公司、乙方为九汇公司、丙方为杨建明。三方经协商，就甲方为丙方提供参与乙方的资金交易服务及其他相关事宜达成本协议，协议三方应共同遵守。第一条、E商贸能通服务是依托甲方结算网络和支付渠道，为丙方提供业务服务的电子商务管理平台。通过甲方E商贸通服务平台，可为丙方提供资金结算等服务。…第三条、甲方向乙方和丙方提供E商贸通服务资金结算平台。乙方为E商贸通服务商户，丙方为乙方在甲方开立的E商贸通服务商户客户。第四条、会员指定交易账户：指丙方为了参与E商贸通服务结算，在银行开立的个人活期账户或企业活期账户，由会员指定用于入金、出金的资金划转、及佣金扣收。第五条、商户结算专户：乙方在甲方开立的专项�于E商贸通服务结算的账户，不可存、取现金。第六条、出金：资金从商户结算专户划拨至丙方会员指定交易账户的过程。第七条：入金：资金从丙方会员指定交易账户划拨至商户结算专户的过程。第八条、冻结：指乙方按乙方与丙方协议约定对商户结算专户丙方资金进行锁定的过程，冻结后资金丙方无权划转和转让。…第十条、强行付款：指在现货交易中买方会员因特殊情况违反其与乙方签署的相关协议约定，由乙方向甲方发起要求对商户结算专户丙方资金强行付款的过程。第十二条、会员结算账户：甲方为了丙方参与乙方交易在甲方开立的商户结算专户下的二级子账户。…第十四条乙方声明如下：（一）乙方是依法成立、合法经营的电子交易市场。（二）乙方开办该项业务将遵守有关电子交易市场的各项监管要求。…第十六条甲方为丙方提供甲方柜面E商贸通服务。丙方应首先在乙方开立会员席位，经乙方备案后，并通过甲方经办网点E商贸通服务，确定会员指定交易账户，方可办理相关业务。…第十八条甲方向丙方提供入金、出金等业务，同时由乙方系统根据丙方资金划拨情况，增加或减少丙方的会员结算账户余额。第十九条丙方通过甲方网上银行办理入金、出金等业务时，需验证客户的数字签名信息。…第二十一种条…丙方办理出金交易需经乙方审核通过，由于乙方审核延误或未审核通过，导致延误出金或未出金的情况，甲方不承担责任。…第二十三条丙方可通过甲方柜台、网上银行打印出入金及现货交易凭证。…第二十六条丙方应向甲方支付会员出入金手续费，出入金手续费按笔收费，个人会员为每笔为1元/笔。…第二十八条丙方在乙方市场进行交易时产生的交易手续费，由乙方向丙方收取，甲方对由此产生的任何�纷不承担责任。…。杨建明在被告乐安建行开通的62×××41账户为会员指定交易账户，指定用于入金、出金的资金划转；而中国建设银行股份有限公司为杨建明在湖北云集支行开通42×××13账户，为杨的会员结算账户，这也是杨建明参与九汇公司“现货白银”电子交易中在中国建设银行开立的商户结算专户，实质上是九汇公司的投资预付款汇总监管账户。杨建明在进入其交易席位后，可对该账户进行出入金的操作。根据杨建明62×××41账户明细表，杨向九汇公司商户结算专户的二级子账户42×××13入金23笔，分别为2014年10月9日50000元；2014年10月15日80000元；2014年10月23日46000元；50000元；100000元；100000元；2014年10月30日190000元；2014年10月31日150000元；200000元；90000元；200000元；2014年11月5日40000元；2014年11月6日100000元；2014年11月7日100000元；2014年11月25日150000元；2014年12月1日20000元；2014年12月2日4000元；2014年12月15日10000元；2014年12月16日15000元，合计1695000元。出金5笔，2014年10月30日340000元；2014年11月17日156000元；2014年11月21日50000元；117949元；2014年12月19日23607.5元，合计687556.5元；二者相抵，原告亏损1007443.5元。原告杨建明诉称，2012年2月23日，九汇公司由湖北省宜昌市工商行政管理局登记设立，经营范围是贵金属购销、投资及经营管理（不含需行政审批的项目）；电子商务技术服务；市场信息咨询服务（经营范围中涉及许可项目的须办理许可手续后经营）。九汇公司设立后，未经国家批准，私自定做九汇贵金属行情分析交易电子盘软件，在网络上开展“现货白银”合约交易。在组织机构上，九汇公司采取会员制，通过会员单位招揽和维护客户；在资金进出方面，由九汇公司和中国建设银行等银行签订了数据接口和结算方�的协议，由中国建设银行为九汇公司提供交易席位号，提供数据签到和结算服务，协助九汇公司统一收取、划拨和分配客户交易保证金；在交易管理上，由九汇公司向其开户客户统一提供贵金属交易客户端，九汇公司提供行情分析报价、风险警示，在客户账户风险率达到一定限额时对客户账户强行平仓。2014年9月，九汇公司通过欺诈和虚假宣传，诱骗原告到九汇公司处开设交易账号。在获取了杨建明身份证和银行信息后，九汇公司为杨先后开通了两交易账号：80×××52、80×××01；每个交易账号开通后，杨需与建设银行签订E商贸通服务协议，以实现交易资金的出入。交易中，九汇公司业务员通过网络、电话等种种欺诈手段诱导杨建明频繁交易、不断追加保证金。自2014年10月9日至12月19日，原告账号交易“白银100公斤”、“白银1公斤”、“白银50公斤”合约多手，交易�存在数倍杠杆，既可做多亦可做空，每笔订单均通过对冲平仓方式了结，无任何实物交收。在此期间，杨建明入金1695000元，出金687556.5元，二者相抵，有1007443.5元被非法赚取。2015年4月，杨建明经向相关政府主管部门咨询得知，九汇公司所开设的电子盘交易违反了国家强制性规定，属于非法和无效交易。乐安建行作为原告的开户银行，非但没有对客户资金安全尽到保障义务，反而为九汇公司的非法业务提供数据接口，提供交易席位，与九汇公司共同分享客户投资“现货白银”而产生的损失，已然违法，具有严重过错，应依法承担连带责任。二被告恶意串通坑害客户利益的行为已严重违法，其因非法交易从原告赚取的款项应当依法全部返还；其非法占用原告资金，还应支付利息。综上，请求一、确认杨建明在九汇公司贵金属行情分析交易系统中的开户（账号：80×××52、80×××01）和全部交易无效。二、判令九汇公司返还杨建明合同款1007443.5元，并判令其以该款为基数自2014年12月20日起至实际给付之日止，按同期人民银行贷款基准利率1.5倍的标准支付利息。三、判决中国建设银行股份有限公司乐安支行对前述款项承担连带责任。四、本案诉讼费由九汇公司和中国建设银行股份有限公司乐安支行承担。被告乐安建行辩称，1、原告因投资“现货白银”而产生的损失与我行无关；我行并未与九汇公司分享原告因投资“现货白银”而产生的损失，不存在与九汇公司恶意串通坑害原告的行为。⑴杨建明因轻信九汇公司虚假宣传，到九汇公司处开设交易账号，并下载了九汇公司私自定做的贵金属行情分析交易电子盘软件用于“现货白银”交易。在交易中，杨建明又由于受到九汇公司业务员诱导频繁交易、不断追加保证金，其与九汇公司的订单均通过对冲平仓方式了结，由此导致了自身的损失。根据我行和杨建明及九汇公司签订的《中国建设银行股份有限公司E商贸通业务客户服务协议》第十五条第四款约定可知，杨应自行承担因“现货白银”而产生的投资风险，故原告因投资风险而导致的损失与我行无关。⑵在杨建明与九汇公司白银交易中，我行并未为九汇公司提供交易席号，亦未为其提供数据签到和结算服务，更未协助其统一收取、划拨和分配交易保证金，我行只按照协议约定收取杨的出入金手续费，至于其在九汇公司进行白银交易时产生的交易手续费由九汇公司向杨建明收取，故我行并未与九汇公司分享杨建明因投资“现货白银”而产生的损失，不存在与九汇公司恶意串通坑害杨利益的行为。2、我行并非杨建明与九汇公司签订的委托理财合同的相对方，对委托理财合同认定无效并无过�，我行不应承担连带责任。我行只为杨建明开通银行卡及个人网上银行，原告通过网上银行与九汇公司对接入金、出金只是建设银行网上银行的一种功能。根据我行与杨及九汇公司签订的《中国建设银行股份有限公司E商贸通业务客户服务协议》第十三条第三款的约定可知，我行是按照杨建明或九汇公司发起的资金划拨指令进行入金、出金对接处理，不参与到杨建明与九汇公司的交易中，也不对杨建明与九汇公司之间产生的交易纠纷负责。且我行并非杨建明与九汇公司签订的委托理财合同的相对一方，对委托理财合同认定无效并无过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，我行不应承担连带责任。综上所述，杨建明的诉讼请求违背事实真相，不符合法律规定，恳请法庭在查明事实的基础上，驳回杨建明要求我行承担连带责任的诉讼请求，以维护我行�合法权益，维护正常的经济秩序。被告九汇公司辩称，一、杨建明的诉讼主体及对象错误。本案就查明的九汇公司和杨建明之间的法律关系是什么？九汇公司系工商部门合法登记成立的公司，其经营范围经湖北省人民政府鄂政函（2013）110号省人民政府关于成立湖北九汇贵金属经营有限公司的批复批准，主要业务为白银投资及经营管理、白银现货电子交易服务、市场咨询服务等。同时，所有的报批××经湖北省金融办核准。所以说九汇公司具有合法的主体资格和从业资格。九汇公司系现货白银的电子交易平台服务商，通俗的说法就是交易市场的服务者，不参与客户之间的直接交易，仅是按交易数收取交易佣金（服务费），客户之间交易的盈亏与九汇公司无关。杨建明是另一家白银公司的会员，通过该公司在九汇公司开设交易席位，通过电子服务平台自行进�现货白银的买卖，其交易对手是其他白银公司所属的会员，与九汇公司无关。而九汇公司仅与杨建明所属的白银公司形成服务关系，杨建明通过其所在白银公司在九汇公司电子交易平台上交易。因此，九汇公司与杨建明交易过程中的盈亏无任何法律关系，其诉九汇公司明显诉讼对象错误。二、杨建明的诉请无事实依据。杨建明的诉请是因其进行白银交易发生亏损，要求九汇公司赔偿。显然不符合基本事实及市场基本规则。首先，杨建明是一个长期从事白银交易的专业人士，从其提供的资金账户可以看到，其在北京等交易平台服务商处也有白银交易记录，是非常清楚交易规则和操作方式。其次，杨建明在使用的九汇公司交易平台时，签署了《风险揭示书》、《风险提示书》等风险告知提示，其并在《风险揭示书》的最后，其亲书本人已阅读风险说明并完全理解和同意，自愿承担此造成的风险，以及由此带来的一切可能损失。其是充分知晓交易风险的。最后，杨建明在交易平台下开设二级子账户的交易密码及资金的操作通过第三方交易支付平台（建行）皆由杨建明独立完成，九汇公司没有参与其中。所产生盈亏与九汇公司无关，九汇公司仅按交易次数收取服务费。三、杨建明的主张违反我国现行法律规定。杨建明认为九汇公司属于变相期货交易行为，该认定的权利是一项行政行为，根据《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（2013年12月31日证监办发【2013】111号）各证监局负有认定是否构成非法期货交易职责。而杨建明及其代理人是无权自行认定的，是否构成非法期货应通过另一种法律程序认定，否则，超越法律程序的认定是非法的。综上所述，杨建明在与其白银公司及客户的交易过程中，由于�己的交易行为造成亏损，为转嫁损失提起不当之诉，显然违反基本的市场交易原则，无公平、诚信可言，属于亏损是别人，赚了是自己无信交易。试问一下他在其交易平台赚钱怎么没有提起诉讼。如果他的诉请能够成立，近期股票买卖亏损的人都起诉证券公司，因为他们都收取了服务费，市场还有规则可循？请求贵院考虑本案的实质特性及杨建明不当目的，维护法律尊严和良好的市场环境，依法驳回杨建明之诉。原审法院认为，本案主要涉及以下问题：一、关于涉案交易行为的性质问题。期货交易，是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的经期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期�市场实行保证金制度、当日无负债结算制度（日终结算）、涨跌停制度、持仓限额和大户持仓报告制度、风险准备金制度。结合上述法律规定和期货交易的期货交易的特征,一项交易是否构成期货交易，应当从两个方面判断。一是形式上是否构成期货交易，判断要素包括：1、交易标的具有同质性或可替代性，即属于标准化合约；2、公开交易，即对大众出售；3、集中交易，即多个买主和多个卖主之间，出价最低的卖主和进价最高的买主达成的交易，或经监管机关批准的协商一致下的非集中竞价方式；4、未来交易；5、以保证金（保证金类型包括资金）做担保，即以担保机制进行交易；6、以对冲的方式完成交易。二是实质上是否构成期货交易，判断要素包括：1、交易目的并非转移商品所有权，交易双方并非期待真实交付，而是期望在价格波动中赚取差额利润；2、交�功能并非促进商品流通，而是套期保值、发现价格和投资管理。一项交易行为应同时符合上述实质和形式上发要件，方能构成期货交易。根据原审法院查明的事实，九汇公司认可其与杨建明之间的合同关系，唯称涉案交易属于现货交易。从九汇公司电子合约品种的交易规则可以看出，交易品种、最小变动单位、交易时间、报价单位、最小变动、延期费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点合约要素是交易前就确定好的，仅价格一项未经事先确定，具体价格是交易时九汇公司提供的实时价格，杨建明下单买卖的实际上是以“白银”为名称的标准化合约。客户只要通过九汇公司的审核，就可在九汇公司开设的网络交易平台开户，向其指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金即可与九汇公司开展交易，因此，就单独客户而言，�与九汇公司是一对一的交易，因九汇公司以会员单位制发展客户，九汇公司是同时与会员单位所发展的客户开展了买、卖行为，实际上构成了集中交易的结果。从九汇公司的保证金、风险提示、限仓、强行平仓等制度，结合杨建明账户报表可以看出，客户建仓时可以买空也可以卖空，也就是说九汇公司不断向客户提供买、卖双向的价格，并按其提供的价格接受客户的买卖要求，在杨建明与其所有交易中始终没有实物交割，均是通过平仓与建仓相反的操作了结了合同义务。由此事实可知涉案交易行为之目的并非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润。涉案交易行为采用了期货交易的规则，与现货交易存在本质差别，九汇公司辩称涉案交易行为属于现货交易，与事实不符，原审法院不予以采信。《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（2013年12月31日证监办发【2013】111号），其规定，各证监局要积极配合地方人民政府对商品现货市场非法期货交易活动的查处工作，根据地方人民政府的工作需要，依法对商品现货市场非法期货交易活动进行认定。各证监局应当落实辖区监管责任制，按照《关于进一步做好司法机关来访、来函接待和处理相关工作的通知》的有关规定，有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求。各证监局应当落实辖区监管责任制，按照《关于进一步做好司法机关来访、来函接待和处理相关工作的通知》的有关规定，有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求。此通知只是要求各证监局对商品现货市场非法期货交易活动进行查处，做好非法期货认定工作�有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求。并未规定对非法期货的认定一定要由各证监局做。目前无任何法律法规对非法期货交易的认定应由行政机关先行认定进行规定，故本案不适用行政前置程序，人民法院有权依法对包括非法期货在内的事实作出认定和裁决。故原审法院对九汇公司提出对非法期货的认定应先由证监局进行认定的辩解意见不予以采纳。二、关于杨建明涉案交易与九汇公司的关系问题根据九汇公司官网上的“风险告知书”，在第一段开宗明义规定：湖北九汇贵金属经营有限公司的贵金属投资业务是一种潜在风险较高的投资品种，对投资者的风险随能力、理解风险的程度、风险控制能力以及投资经验有较高的要求。在您签订《客户协议》之前，我们将详细的向您解说，贵金属现货延期交易具有高投机性、高�险性，您可能获得较高的收益，也可能遭受较大的亏损。客户一旦签署本告知书，就代表其与湖北九汇贵金属经营有限公司进行贵金属交易业务的风险已进行了充分的认知及了解。”从该告知书中可以清楚的证明原告以被告九汇公司为买卖对手方。至于在交易系统中存在的会员单位，仅是为了区分客户的来源。42×××13账户，根据E商贸通服务协议约定，这是中国建设银行股份有限公司为了杨建明参与九汇公司交易在九汇公司开立的商户结算专户。杨建明账号62×××41E商贸通个人网上银行的出入金网上截图显示，42×××13账户为九汇公司的商户结算账户，根据E商贸通服务协议，九汇公司可对该账户中资金进行冻结。而根据被告九汇公司的《风险控制管理办法》第十六条规定：投资预付款汇总监管账户，指存管银行为九汇贵金属开设的用于存放投资者资金的结算账户。入金，是指投资商将资金存入九汇贵金属在存管银行开立的投资预付款汇总监管账户的过程。出金，是指根据投资者要求，将资金从九汇贵金属的指商将预付款汇总监管账户划转至投资者结算账户的过程。第十七条规定：九汇贵金属对投资者的预付款以及货款分别设立明细账户，按时登记核算投资者出入资金、盈亏、投资手续费等往来账目的变动情况。资金转出程序：1、投资者向九汇贵金属发出指令；2、九汇贵金属确认该投资者已经付清全部费用后，资金转出；3、转出资金不能超过当日可出资金的数额。为此得知，杨建明在九汇公司电子交易系统中的交易对手为九汇公司，且交易资金也受到九汇公司的管控，故九汇公司辩称杨建明起诉对象错误的意见，原审法院不予以采纳。三、关于涉案交易行为的效力问题《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。最高人民法院《关于若干问题的解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第一款第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性性强制性规定。国务院颁布的《期货交易管理条例》第四条规定：期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易所进行。禁止在前款规定的期货交易所之外进行期货交易。第六条规定：设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。本案中，九汇公司未经国务院或者国务院期货监�管理机构批准与杨建明进行期货交易是不争的事实，该交易行为是否无效则需要判断《期货交易管理条例》的上述规定是否属于效力性强制性规定。期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽然《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定而设立的交易场所开展期货交易就会不受监管，无法实现客户资金封闭运行，投资者面临资金被挪用、自己承担风险头寸、对手欺诈交易等巨大风险，资金安全和投资利益均无法得到有效保护，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力强制性规定。九汇公司与杨建明的交易行为违反效力强制性规定，应属无效。四、关于涉案交易行为无效产生的法律效果根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的的合同或者被告撤销的合同自始自终没有法律的束力”及第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，杨建明共向九汇公司入金1695000元，出金687556.5元，余额1007443.5元虽表现为杨建明在九汇公司交易平台内42×××13账户中的亏损，42×××13账户是九汇公司的商户结算账户，故杨建明的1007443.5元被九汇公司非法收取，九汇公司应予以返还，至于九汇公司如何与其会员单位之间分配收益系其内部事务，与本案无关。故杨建明要求确认其在九汇公司贵金属行情分析交易系统中的开户和全部交易无效，且九汇公司返还杨建明1007443.5元的诉讼请求，原审法院予以支持。五、关于乐安建行是否应承担责任乐安建行只为杨建明开通银行卡及个人网上银行，杨建明通过建设银行与九汇公司对接入金、出金只是建设银行网上银行的一种功能，乐安建设银行也不是杨建�与九汇公司“现货白银”电子交易的相对一方，其对杨建明与九汇公司电子交易被认定为无效并无过错，故杨建明主张要求乐安建行承担连带责任的诉讼请求不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条之规定，判决如下：一、原告杨建明在被告湖北九汇贵金属经营有限公司贵金属行情分析交易系统中的开户（账号：80×××52、80×××01）和全部交易无效。二、被告湖北九汇贵金属经营有限公司于本判决生效后七日内返还原告杨建明合同款1007443.5元。三、被告中国建设银行股份有限公司乐安支行不承担责任。四、驳回原告杨建明的其他诉讼请求。本案诉讼费13876元，由被告湖北九汇贵金属经营有限公司承担。一审宣判后，九汇公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定基本事实不清，对诉讼主体及对象认定错误。九汇公司系现货白银的电子交易平台服务商，杨建明是另一家白银公司的会员，通过该公司在九汇公司开设的席位，通过电子服务平台自行进行现货白银的买卖，因此，九汇公司与杨建明的交易行为过程中的盈亏无任何法律关系，其诉九汇公司明显诉讼对象错误。二、原审判决对损失的认定无事实依据。杨建明的诉请是因进行白银交易发生亏损，要求九汇公司赔偿，这显然不符合基本事实及市场基本规则。杨建明是一个长期从事白银交易的专业人士，非常清楚交易规则和操作方式。杨建明签署了《风险揭示书》、《风险提示书》等风险告知提示，自愿承担由此造成的风险及一切可能的损失，其是充分知晓交易风险的，其在交易平台下开设二级子账户的交易密码及资金的操作通过第三方交易支付平台皆由杨建明独立完成，九汇公司并�参与其中，所产生的盈亏与九汇公司无关。三、原审判决违反我国现行法律规定，杨建明认为九汇公司属于变相期货交易行为，该认定的权利是一项行政行为，是否构成非法期货是有专业的机构权限范围的，原审判决不按法律程序移交认定的协作请求，却自行作出违法的认定。四、原审判决审理过程中严重违法。本案开庭前，九汇公司提出管辖异议，原审当庭驳回，九汇公司当庭提出上诉，但原审法院当庭驳回，九汇公司当庭提出上诉，原审法官当庭不同意上诉要继续审理，其行为直接剥夺当事人最基本的权利。请求：1、依法撤销乐安县人民法院（2015）乐民初字第116号民事判决；2、改判驳回被上诉人杨建明的全部诉讼请求；3、由被上诉人杨建明承担本案一、二审全部诉讼费用。被上诉人杨建明答辩称：一、原审程序正确。上诉人九汇公司在原审程序中提交管辖异议的时间为法院通知的开庭之日，已超出民事诉讼法规定的15日的期限,人民法院依法不应予以审议。二、没有任何法律规定非法期货的认定必须以行政裁决为前提。三、上诉人九汇公司是非法期货交易的组织者，应当对整个交易承担全部责任。（一）非法期货交易的组织者和从事者均是法律禁止的对象。《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（证监办发〔2013〕111号）指出：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。可见，法律禁止的对象包括组织者和从事者两类。（二）上诉人九汇公司和会员之间分工明确。组织者在交易中所起的作用是：发展会员；制定交易规则；统一收取和分配客户资金；提供交易软硬件设施（包括电子盘软件）；与银行签订出入金协议；提供行情报价，直接对客户账户强行平仓；组织会员、客户在平台上进行集中交易。从事者（会员）所起的作用是：以会员的名义对外招揽客户开户入金；客户维护。从上述分工可以看出，交易场所作为组织者是整个交易的关键和核心，具有不可替代性；从事者（会员）则是根据交易场的授权开展业务的下线机构。因此，组织者应当对全部交易承担法律责任。（三）在这种情形下，区分客户的交易对手为哪家已无意义。无论客户以谁为交易对手，均不影响涉案交易无效的定性。（四）本案中客户以上诉人九汇公司为交易对手。根据上诉人九汇公司提交的“风险告知书”，在第一段开宗明义规定：“客户一旦签署本告知书，就代表其与湖北九汇贵金属经营有限公司进行贵金属交易业务的风险已进行了充分的认知及了解。”从该告知书中可以清�的证明，客户是以被上诉人九汇公司为交易对手方。客户出入金的相对方均系上诉人九汇公司，可见本案中上诉人九汇公司既提供交易市场，又是客户的交易对手，以做市商方式与多个客户同时开展一对一的交易，属于二者主体地位的重合。综上所述,原审判决是正确的,依法应当予以维持。原审判决未要求建行承担法律责任是错误的，但因杨建明无力承担上诉费，因此没有上诉。请求依法驳回上诉。二审中上诉人九汇公司对一审认定的1、“价格始终由九汇公司通过交易系统实时报出，时时在波动。”，有异议，认为这个价格实际上是软件根据伦敦交易所报出的，该公司只是反映价格。2、“交易机制：做市商，见价成交”有异议，认为九汇公司只是个交易平台，并非是做市商，见价成交，其他均无异议。被上诉人对一审认定事实无异议。二审对一审查明�事实双方无异议部分予以确认。本案经调解，双方不能达成一致意见。本案的争议焦点为：本案所涉的交易性质及效力。本院认为，从九汇公司官网上公布的交易参数表及交易规则及双方的实际交易流程来看，杨建明在建仓时只以选择买、卖、手数，并不能对交易商品的其他参数进行选择，交易标的具有同质性或可替代性，相对固定，系标准化合约。涉案交易采取保证金交易模式，涉案交易多达20余笔均以对冲平仓方式了结，未发生实物交收，故可确认涉案交易并不以白银实物交易为交易目的，而是以在价格波动中通过对冲平仓获取差额利益为目的。上述操作流程实为白银合约交易，且一般均为多客户集中交易，符合期货交易的特征。双方对交易方式存在争议，杨建明认为，九汇公司采取做市商的机制，与杨建明互为买卖对手方。上�人九汇公司认为该公司只是个交易平台，并非是做市商。本院认为，做市商制度是一种市场交易制度，由具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，故做市商机制不适宜现货市场。本案中，从九汇公司官网上的“风险共知书”中的关于交易风险表述：“投资者需要了解交易市场的贵金属延期交收交易业务具有低保证金和高杠杆比例的投资特点，可能导致快速的盈利或亏损。若建仓的方向与行情的波动相反，会造成较大的亏损，根据程度，投资者必须在条件满足随时追加保证金的要求，否则其持仓�会被强行平仓，投资者必须承担由此造成的全部损失。交易市场以伦敦贵金属现货市场价格为基础，综合国内贵金属市场价格及中国人民银行人民币兑美元基准，连续报出交易市场贵金属现货的人民币中间指导价。该价格可能会与其他途径的报价存在微弱的差距，交易市场并不能保证其交易价格与其他市场保持完全的一致性。”可以看出客户在九汇公司的交易平台上获得的实际交易价格应为由九汇公司向客户即时提供，客户按九汇公司提供的报价成交，符合做市商机制特征。本院认为，结合交易的形式要件和目的要件，本案所涉交易应认定为期货交易，而非现货交易。国务院《期货交易管理条例》第四条规定：”期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所�行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”该条例第六条规定：”设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”根据上述规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。据此，九汇公司未经批准，在其交易平台上进行期货交易，违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效。九汇公司的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采信。关于本案的一审审理过程是否存在上诉人所称的程序违法情形的问题。经审查，九汇公司在一审审理中提交管辖异议的时间为开庭之日，其未在答辩期间内向一审法院提出过管辖权异议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定，当事人对管辖权异议的，应当在提交答辩状的期间提出。上诉人九汇公司在收到相关法律文件后，未在十五日内提出答辩状和管辖权异议，其在开庭之日方提出管辖权异议，一审法院不予以审查，符合法律规定，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13876元，由上诉人九汇公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  黄玲玲审 判 员  彭 珺代理审判员  范 宣二〇一六年三月九日书 记 员  王 健