山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1576号
上诉人（原审被告）：渠某甲，烟台国通工商公司退休人员。
上诉人（原审原告）：渠某乙，无固定职业，（。
委托代理人：韩波，山东楠松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：渠某丙，烟台东方工商公司退休人员。
被上诉人（原审原告）：渠某丁，烟台东方工商公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：汪某，无固定职业。
上诉人渠某甲、上诉人渠某乙因继承纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民重初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人渠某甲，上诉人渠某乙及其委托代理人韩波，被上诉人渠某丙、渠某丁、汪某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，被继承人孟桂兰与丈夫渠庆海共生育六个子女，长子渠洪起、次子渠德祥、三子渠某甲、四子渠某乙、五子渠某丁、女儿渠某丙。孟桂兰之夫于1960年前后去世。孟桂兰于1999年3月8日去世。长子渠洪起先于孟桂兰去世，且无子女。次子渠德祥于2001年12月去世。渠德祥与前妻任瑞华婚生一女渠凤英，1972年12月，二人离婚后，婚生女渠凤英由任瑞华抚养。渠凤英现改名为汪某。
1999年1月27日，孟桂兰与烟台市向阳房产管理处签订了公有住房出售合同书，按照房改政策购买了坐落于锦华街42号内6号房屋的全产权，产权登记在孟桂兰名下，该房屋属于烟台市芝罘区胜利区片征收拆迁范围。2012年11月30日被告渠某甲与烟台市芝罘区住房和建设局签订《住宅房屋征收产权调换协议》，被征收人渠某甲为乙方，烟台市芝罘区住房和建设局为甲方，协议的部分内容如下：1、乙方房屋产权证号为66××89号，建筑面积58.37平方米，产权性质为私；经烟台市诚信房地产评估有限公司评估，该房屋主体评估总价530000元。2、乙方自愿选择房屋产权调换补偿方式，乙方选定甲方提供的安置房位于胜利小区9号楼24层C户型，单层建筑面积约65.98平方米。3、按照《补偿方案》及其附表所列的标准，乙方选定的等价值调换面积为78.21平方米；乙方选定的安置房面积少于等价值调换面积12.23平方米，甲方应支付乙方征收补偿款82883元。4、甲方支付乙方搬迁补助费2000元，签约期奖励费27511元；附属设施及室内装修等补偿费50386元，临时安置期限为36个月，临时安置补助费预付12月为14009元，剩余部分按年度支付，超过36个月临时安置费加一倍计发，本条各种款项合计93906元。6、乙方须在2012年1月10日前将房屋腾空，同时结清水、电、燃、暖等费用，将房屋按签订本协议时的现状交付甲方拆除，并同时将房产证、土地证交给甲方，甲方应将第三条及第四条约定的款项合计176789元一次性支付给乙方，乙方逾期腾空房屋，甲方有权申请法院对乙方房屋强制拆除。协议签订后，被告将房屋交给甲方拆迁，被告从甲方处领取了上述各种费用176789元，安置房尚未交付给被告。被告称，该调换协议系其持（2011××芝民社一初字第1064号民事判决书与烟台市芝罘区住房和建设局签订的。2011年8月26日，原告诉至原审法院，请求按照法定继承由原、被告五人共同继承锦华街42号内6号房屋的产权份额。重审中，因诉争房产已被征收拆迁，原告变更诉讼请求为原烟台市芝罘区锦华街42号内6号房屋的财产权益由原告渠某丙、渠某乙、渠某丁、汪某和被告渠某甲各继承20%。被告渠某甲辩称，涉案房产已由被继承人孟桂兰以遗嘱形式留给了其个人继承。庭审中，被告渠某甲提交了孟桂兰代书遗嘱一份，并申请遗嘱见证人孙某、刘某、朱某、樊某出庭作证。
1、被告提交的代书遗嘱一份，该遗嘱载明：“我孟桂兰今年已78岁了，老伴于一九六0年先去了黄泉了。我也在这五、六年常害病，再加上这两次类风湿，喘气也困难，感觉我也要去黄泉了，这些年我的病多亏了我的三儿渠某甲。二儿渠德祥病这二十多年更是靠渠某甲一人管。老二厂子里近十几年也给生活费，也报销了部分药费。今年××××年××月份，我叫三儿两口（渠某甲、王子玲××借钱买下了锦华街42号内6号这三间房，我咽气后房子给渠某甲两口子，我孙子渠天河复员回来用这三间房结婚用。今天请大家来做个证，立下遗嘱。立遗嘱人：孟桂兰（樊某代笔××证明人：孙某、刘某、朱某、樊某一九九九年二月九日。”该遗嘱上除孙某个人加盖印章外，其余均在姓名上加盖了手印。关于代书遗嘱的形成过程，被告陈述，1999年2月9日下午大约4、5点，我母亲感觉自己的病很重，她就要把房屋留给我，所以我就去找了几个见证人，我找的几个见证人在4、5点都到场，当时除了我和我母亲在场外，还有三个见证人，分别是朱某、刘某、樊某在场，当时遗嘱内容基本是我母亲说的，是樊某代笔写的，樊某把内容概括好之后，因为我母亲不会写自己的名字，是樊某替我母亲签的字，我母亲摁的手印，然后三个见证人签字摁手印，先是在场的三个人签字摁手印，孙某因为知道我家的情况，所以也在遗嘱上签字摁手印，我在遗嘱形成之前找过孙某，他说我的情况他了解，他不用到场，到时他签字就行了，所以当天晚上我就拿着遗嘱到孙某家让他签的字。
2、证人樊某出庭作证称，其与被告系朋友关系，大约在九几年的冬天，被告讲他母亲要立遗嘱，要求其到被告家代为书写遗嘱并作为见证人，其到被告家时除被告外还有一男一女在场，当时孟桂兰倚在床上半躺着，意识是清醒的，遗嘱内容是根据孟桂兰口述由其代笔形成，之后还将遗嘱内容念给了孟桂兰听，因孟桂兰不会写字，其代签名后，由孟桂兰加盖了手印，之后三个在场的见证人分别签字并加盖了手印，另外一个见证人孙某当时不在场。
3、证人朱某出庭作证称，其与被告系街坊关系，在孟桂兰病重期间的一个晚上，到被告家探望，当时除被告夫妻外还有两个男人在场，孟桂兰当时躺在床上，意识清醒也能说话，在场的一名男子问孟桂兰去世后房屋留给谁，孟桂兰讲“房子给小三”，小三就是指被告，其也问过孟桂兰房子留给谁，孟桂兰说给被告。其不识字但会写自己的名字，在遗嘱上签名并加盖了手印。遗嘱的内容是谁写的其不清楚，除了房子给小三，再未听到别的，其去得比较晚。
4、证人刘某出庭作证称，其与被告系朋友关系，大约在九几年的一天傍晚，被告对其讲他母亲要立遗嘱，要求其作为见证人，到被告家时除被告之外还有两个见证人在场，到场时遗嘱已书写好，孟桂兰当时意识很清醒，其向孟桂兰询问是否知道立遗嘱这事，孟桂兰说知道这事；其看过遗嘱内容后在上面签字并加盖了手印，遗嘱的具体内容其记不清楚，大概内容是房屋留给被告。
5、证人孙某出庭作证称，其与被告系朋友关系，大约八零年前后的一天下午，被告持一份写好的遗嘱要求其作为见证在上面签字，遗嘱大概意思是被告照顾母亲和患××的弟弟，孟桂兰的房屋应该归被告。
庭审质证过程中，四原告对该代书遗嘱的真实性不予认可，称证人证言互相矛盾，遗嘱形成过程中有一名证人不在场，一名证人到场时遗嘱已形成，还有一证人不识字，不符合代书遗嘱的形式要件。同时，四原告当庭提供原告渠某乙与证人樊某及孙某之间的谈话录音资料并向证人播放。原告渠某乙在录音中主要向两证人询问遗嘱如何形成，且在录音中称据案外人“德启（音同××”讲，遗嘱或者是被告口述樊某照抄，或者是被告写好后樊某照抄，且反复向证人询问遗嘱是怎么形成的，证人樊某称“就刚才你说的，那天就是这么个事”。证人孙某在录音中则称立遗嘱时其不在场，不清楚遗嘱如何形成。对于该录音资料，证人樊某称是其与原告渠某乙在刘德启家喝酒时所录，原告渠某乙在喝酒过程中向其询问遗嘱如何形成，其当时喝了不少酒，头脑不太清楚，没怎么听清楚原告渠某乙的问话，只是随便应付原告渠某乙而做的回答；证人孙某称录音资料属实，但原告渠某乙的问话明显带有诱导性质。诉讼中，原审法院征求被告之妻王子苓的意见，王子苓明确表示其不要求继承诉争房屋。
重审中，原告提供2011年3月11日渠某甲与渠某乙签订的协议书复印件一份，内容为：烟台市芝罘区锦华街42号楼内6的房产权及房产现额分配如下：1、锦华街42号楼内6号的房产权有渠某乙的三分之一，不论现在还是将来都没有变动及更改的余地；2、将来如果国家或者任何单位要对锦华街42号楼内6号进行拆迁赔偿的话，那么，对锦华街42号楼内6号的赔偿总额款有渠某乙的三分之一，无论现在还是将来都没有变动及更改的余地；3、渠某乙已付给渠某甲、王子玲在房改期间购买锦华街42号楼内6号的房款壹万元整；4、以上协议在渠某甲、渠某乙共同达成，任何人不准更改此协议。原告以此证明被告认可渠某乙享有诉争房产三分之一的份额。
被告对该协议的真实性予以认可，但不同意履行该协议。被告主张自从渠某乙知道三个见证人见证遗嘱后，渠某乙经常去见证人家扰乱其生活，故其想出该解决办法以稳住渠某乙，故认为该份协议是无效的。
重审中，被告提供如下证据：
1、户主姓名为渠德祥、住址为烟台市芝罘区锦华街42－6号的户口本复印件以及烟台市房产管理局收取孟桂兰租金的使用公房收费收据五张、1999年2月退租租金明细表，以证明诉争房产以前的户主为渠德祥，孟桂兰未与渠某乙共同生活。
原告认为户口本系复印件故不予质证，使用公房收费收据及退租租金明细表与本案诉争事实无关。
2、署名为李翠琴、卜繁亮、王可燕、孙某、朱某、樊某、郝广城、侯某、刘德顺、程桂珍、成志梅、张某甲、魏玉兰、刘洪亮、袁海龙的书面证言14份，证明孟桂兰将诉争房产留给其个人继承的事实及原因。
原告对真实性及证明的事实均有异议，认为证人应出庭作证，未出庭的证人证言没有法律效力。
3、证人侯某出庭作证称，其是孟大娘的多年邻居，孟大娘重病和他××儿子，都是渠某甲伺候，所以孟大娘把房子给渠某甲，房子给被告的事是听被告讲的。
4、证人王某出庭作证称，其与被告是上下楼的邻居，被告的母亲和哥哥一直是被告伺候的，在被告的哥哥和母亲去世后被告还住在锦华街42－6号。
5、证人张某甲出庭作证称，孟桂兰和渠德祥是渠某甲伺候的，所以孟桂兰把住房给了渠某甲，房子给被告的事是听被告讲的。
6、证人张某乙出庭作证称，其与公公郝广城到被告母亲家串门的时候，被告的母亲说要把房子给她三儿，时间大概是2000年以前，在98或99年。
原告对证人证言的真实性及证明的问题均有异议，认为证言与本案诉争事实无关。
7、欠条复印件一张，内容为：“因买锦华街42楼6号房屋，于一九九九年借许子友、王美华现金壹万肆仟元。又在2001年10月1号借许子友、王美华壹万元（因给小波治手用××。借款人渠某甲王子苓补欠条二OO一年十月”。被告以此证明诉争房屋是其与妻子借钱买的。
原告对复印件不予质证，对证明效力不予认可。
8、烟台市房改售房价格审查书及向烟台市向阳房产管理处缴纳工本费、服务费收据的复印件，烟台市房改售房价格审查书载明申请人为孟桂兰，一次性付房款为16818.66元。
原告对该证明没有异议，认为是孟桂兰参加房改购买的房屋。
关于对被继承人孟桂兰的赡养情况，原告称孟桂兰有退休金，日常生活费用根本不用子女负担，在孟桂兰病重时由子女轮流照顾，生病住院的费用由子女分担，原告一直向孟桂兰支付赡养费，被告在孟桂兰住所附近做小买卖，所以经常看望孟桂兰，之后因被告妻子上夜班，在孟桂兰家居住方便，所以被告一直住在孟桂兰家，虽然孟桂兰与被告一起生活，但孟桂兰生活可以自理，被告并未多尽赡养义务。被告称其从1970年以后就在照顾渠德祥，从1985年左右就居住在诉争房产附近，每天回家看望孟桂兰和渠德祥，1986年之后其与孟桂兰及渠德祥共同居住，主要是其在照顾其母亲与渠德祥，原告渠某丙与渠某丁过节期间会去探望母亲并送点东西，渠某丁有空时也会到家中看望其母，而原告渠某乙在70－80年代曾被劳动教养两次、判处有期徒刑一次，根本未照顾过母亲。原告渠某乙认可其曾被监禁过，但称其在30岁时已被释放，在其羁押期间被继承人身体××，生活可以自理。
对于有无需孟桂兰供养的继承人情况，原、被告双方均称渠德祥有××，但因其有单位，国家也负担其生活费，故其成年后未受孟桂兰的供养，渠德祥在孟桂兰死亡之后于2001年死亡。
原审法院认为，原告渠某丙、渠某乙、渠某丁、被告渠某甲及渠德祥均系被继承人孟桂兰的子女，均属于《中华人民共和国继承法》第十条规定的第一顺序继承人，均对被继承人孟桂兰遗留的个人合法财产享有法定继承权。本案原告汪某之父渠德祥在孟桂兰死亡之后、遗产分割前去世，汪某作为渠德祥的合法继承人，可依法继承其父亲渠德祥有权继承的遗产份额。关于被告渠某甲提交的代书遗嘱的效力问题。《中华人民共和国继承法》第十七条规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名；第十八条规定，继承人不能作为遗嘱见证人。被告提供的见证人朱某不识字且不清楚遗嘱的内容由谁书写，见证人刘某系在书面遗嘱形成之后才到场，立遗嘱时孙某未参加过见证而在遗嘱上签名，故以上三位见证人均不能准确表达代书遗嘱的整个形成过程；根据原告提供的渠某乙与见证人樊某之间的谈话录音看，见证人樊某认可遗嘱系被告一人形成之后由其照抄，而被告系继承人之一，与本案有利害关系。被告对代书遗嘱内容及形成过程的陈述与其提供的证人证言也无法相互印证，其提供的证人侯某、王某、张某甲、张某乙均非遗嘱见证人，无法证实代书遗嘱的真实性。故该遗嘱不符合法定的代书遗嘱的形式及实质要件，应系无效遗嘱，诉争房产应按法定继承处理。因锦华街42号内6号房屋现已被政府征收拆迁，故原告要求分割该房屋的财产权益于法有据，予以支持。《中华人民共和国继承法》第十三条规定，对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。考虑到被告与孟桂兰共同生活等情况，原烟台市芝罘区锦华街42号内6号房屋的财产权益由原告渠某丙、渠某乙、渠某丁、汪某各继承15%，被告渠某甲继承40%为宜。综上所述，依据《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第十七条之规定，判决：一、原烟台市芝罘区锦华街42号内6号房屋的财产权益由原告渠某丙、渠某乙、渠某丁、汪某各继承15%，被告渠某甲继承40%。二、驳回原告渠某丙、渠某乙、渠某丁、汪某的其他诉讼请求。案件受理费9100元，由原告渠某丙、渠某乙、渠某丁、汪某各负担1365元，被告渠某甲负担3640元。
宣判后，上诉人渠某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：被继承人孟桂兰根据自己的真实意愿，将其名下的房产以代书遗嘱的形式处分给上诉人渠某甲独自继承，该代书遗嘱的内容及形式要件、实质要件均合法有效，应予采信。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回四被上诉人的诉讼请求。并承担一、二审的诉讼费用。
上诉人渠某乙不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院以渠某甲与被继承人共同生活为由，判决其继承涉案房产40％的份额是错误的，如果该理由成立，渠某乙也应多分。2、被上诉人汪某继承的份额应小于尽了主要赡养义务并与被继承人共同居住的渠某乙应继承的份额。请求二审法院撤销原判，依法改判渠某乙继承40％的份额，其他继承人各继承15％的份额。
被上诉人渠某丙、渠某丁、汪某答辩称，同意上诉人渠某乙的上诉意见。
本院审理查明的案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，本案争执的焦点问题是代书遗嘱是否有效，涉案房屋按法定继承予以分割是否适当。涉案房屋是被继承人孟桂兰的遗产，二上诉人及三被上诉人均有权继承。上诉人渠某甲提交代书遗嘱，主张涉案房屋应由其继承，但其提交的代书遗嘱的形式要件及实质要件均不符合相关法律的规定，为无效遗嘱，故涉案房屋应按法定继承予以分割。原审法院在查明事实的基础上，充分考虑了当事人与继承人的关系，对于涉案房屋的分割是适当的，应予维持。上诉人渠某乙关于其应分得40％份额的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。
综上，上诉人渠某甲、渠某乙的上诉主张均不成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一××项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9100元，由上诉人渠某甲负担4550元，由上诉人渠某乙负担4550元。
本判决为终审判决。
审判长 隋明玉
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一四年十一月三日
书记员 初小禄