南昌市青云谱区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0104刑初3号
公诉机关南昌市青云谱区人民检察院。
被告人郭超，男，1981年12月18日生，汉族，初中文化，家住湖南省湘潭市湘潭县，2016年5月27日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人陈阴，北京市京师律师事务所律师。
辩护人王峥嵘，江西洪城律师事务所律师。
被告人罗骥，男，1989年4月28日生，汉族，初中文化，家住湖南省湘潭市湘潭县，2016年5月27日因涉嫌非法经营罪被刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人邓明辉，江西洪城律师事务所律师。
南昌市青云谱区人民检察院以青检公刑诉（2016）337号起诉书指控被告人郭超、罗骥犯非法经营罪，于2016年12月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市青云谱区人民检察院指派检察员林海啸出庭支持公诉，被告人郭超及其辩护人、被告人罗骥及其辩护人到庭参加诉讼。期间青云谱区人民检察院退回补充侦查一次，现已审理终结。
公诉机关指控，被告人郭超、罗骥无烟草专卖许可证，两人采取共同收购香烟异地销售的方式，挣取差价，所得利润平分。具体犯罪事实如下：
1、2016年4月27日，被告人郭超、罗骥将在湘潭收购的500条利群香烟送达南昌市，并以每条123元的价钱卖给刘某。当晚又从刘某处以每条40元的价格买了600条白沙香烟回湘潭市销售，本次非法经营香烟价值共计92818元（其中白沙烟价值25188元）。
2、2016年5月6日，被告人郭超、罗骥将在湘潭收购的550条利群香烟送达南昌市，并以每条123元的价钱卖给刘某。当晚又从刘某处以每条40元的价钱购买了600条白沙香烟，带回湘潭市销售，本次非法经营香烟价值99581元（其中白沙烟价值25188元）。
3、2016年5月25日，被告人郭超、罗骥再次运送700条利群香烟给刘某时在南昌昌西南收费站，被青云谱烟草专卖局稽查员查获，本次非法经营价值共计94682元。
认定上述事实的证据有，举报记录等书证；证人甘某1等人的证言；被告人郭超、罗骥的供述与辩解；江西省烟草专卖局鉴定意见等。
公诉机关认为，被告人郭超、罗骥违反国家规定，非法经营烟草专卖业务，扰乱市场秩序，价值287081元，情节特别严重，应当以非法经营罪追究刑事责任，且具有《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定情节。
被告人郭超辩称其只参与了起诉书指控的2016年5月25日那一次的犯罪，起诉书指控的第1起、第2起犯罪未参与。
被告人郭超的辩护人辩称，1、起诉书指控的第1起和第2起犯罪，证据不足，不应当认定；第3起犯罪中，700条香烟的购进价格是每条120元，经营数额应认定为84000元，不应按鉴定价格计算。2、被告人郭超运输的烟草尚未进入流通领域即被查获，应认定为未遂，具有法定从或者减轻处罚情节。3、被告人郭超主观恶性小，造成的社会危害性不大，系初犯、偶犯，认罪态度好，积极悔罪，依法可酌定从轻处罚。
被告人罗骥辩称其只参与了起诉书指控的2016年5月25日那一次的犯罪，起诉书指控的第1起、第2起犯罪未参与。
被告人罗骥的辩护人辩称，1、被告人罗骥涉嫌非法经营的次数只有一次，非法经营数额为84000元。2、被告人罗骥在2016年5月25日非法经营烟草，在运输途中被抓获，属于犯罪未遂。3、被查获的700条香烟都是被告人郭超收购，买家也是郭超联系好的，被告人罗骥在共同犯罪中，所起作用相对较小，依法应当从轻处罚。4、被告人罗骥购买、运输烟草的行为没有造成国家损失，社会危害性不大，主观恶性小，系初犯、偶犯，认罪态度好，依法可从轻处罚。
经审理查明：被告人郭超、罗骥无烟草专卖许可证，两人采取共同收购香烟异地销售的方式，挣取差价，所得利润平分。具体犯罪事实如下：
1、2016年4月27日，被告人郭超、罗骥将在湘潭收购的500条利群香烟送达南昌市，并以每条123元的价钱销售给刘某。当晚又从刘某处以每条40元的价格购买了600条白沙香烟回湘潭销售，本次非法经营香烟数额共计85500元。
2、2016年5月6日，被告人郭超、罗骥将在湘潭收购的550条利群香烟送达南昌市，并以每条123元的价钱销售给刘某。当晚又从刘某处以每条40元的价钱购买了600条白沙香烟，带回湘潭销售，本次非法经营香烟数额共计91650元。
3、2016年5月25日，被告人郭超、罗骥在与刘某约定每条利群香烟销售价格123元后，再次将在湘潭收购的700条利群香烟送达南昌市，在南昌昌西南高速收费站被青云谱区烟草专卖局稽查人员会同公安民警查获，本次非法经营香烟数额共计86100元。
上述事实，有下列经庭审举证质证，本院予以确认的证据证实：
一、犯罪事实方面的证据。
1、南昌市烟草专卖局举报记录表。证明：2016年5月25日，南昌市烟草专卖局接到群众举报，有一辆装有大量违法香烟的大众轿车将在南昌市沪昆高速昌西南收费站下高速，请烟草专卖局前往查处。
2、烟草专卖局现行登记保存通知书、批准书、处理通知书、照片、证明、查获烟草条码明细表。证明，烟草专卖局会同公安机关在南昌市沪昆高速昌西南收费站对车牌号为湘Ｃ×××××的大众轿车依法进行检查，当场查获700条来源是湖南省湘潭市的利群牌香烟。
3、协助查询财产通知书、查询明细、刘某提供的银行卡复印件。证明：被告人罗骥2016年4月23日、5月13日分别收到刘某通过朱某账户转账支付的15000元和44000元。
4、刘某和郭超的微信聊天记录。证明：2016年4月27日，5月6日，刘某与郭超通过微信发送定位，约定地点进行烟草交易。
5、湖南省烟草专卖局复函。证明：被告人郭超、罗骥无烟草专卖许可证。
6、南昌市烟草专卖局证明、许可证复印件。证明：刘某有烟草专卖零售许可证。
7、证人刘某的证言。证明：2014年刘某和其老公周国荣办理了烟草经营许可证，做烟草生意，并经朋友介绍认识了湖南的郭超和罗骥。2016年3月份，周国荣出意外去世后，刘某开始一个人与郭超和罗骥做烟草生意。2016年4月27日晚上11点多，郭超、罗骥开车送烟到南昌市后不认识路，打电话叫刘某去接，并通过微信给刘某发了位置，位置是在解放西路中大紫都门口。这次交易，郭超和罗骥共送了五百多条普通利群香烟，每条123元，然后从刘某店里带走六百条白沙香烟，每条40元。2016年5月6日晚上，郭超、罗骥开车送烟到南昌市，刘某在洪城东公馆旁边等，并通过微信发了位置给郭超。这次交易，郭超和罗骥共送了五百多条普通利群香烟，每条123元，然后从刘某店里带走六百条白沙香烟，每条40元。刘某和郭超、罗骥的交易部分使用现金，有时也会转账。2016年4月23日、5月13日刘某通过朱某的银行卡分别给罗骥转账了15000元和44000元。2016年5月25日，刘某和郭超、罗骥约定交易七百条普通利群香烟，每条123元。后来听说郭超、罗骥被抓获。
8、证人姜某的证言。证明：姜某在湖南省湘潭开了一家商店。涉案的700条利群香烟中，有一条是从他店中卖出去的，价格大约是120元。
9、甘某2的证言及辨认笔录。证明：2016年4、5月份，有人在其经营的湘潭东塘新建超市收购了一百多条普通利群香烟，每条价格120元。
经甘某2辨认，郭超就是在其手中收购普通利群香烟的人。
10、被告人郭超的供述与辩解及辨认笔录。证明：郭超与罗骥共同出资从湘潭收烟到南昌市卖，赚取差价，利润平分。郭超和刘某谈好每条利群香烟123元后，在湘潭收购了700条利群香烟。2016年5月25日，郭超和罗骥从湖南省开车将700条利群香烟送到南昌市，在南昌市下高速收费站时被查获。2016年4、5月份，郭超来过南昌市，并找过刘某。
经郭超辨认，刘某从其手中就是收购违法香烟的人。
11、被告人罗骥的供述与辩解及辨认笔录。证明：郭超与罗骥共同出资从湘潭市收烟到南昌市去卖，赚取差价，利润平分。郭超和刘某谈好每条利群香烟123元后，在湘潭收购了700条利群香烟。2016年5月25日，郭超和罗骥从湖南省开车将700条利群香烟送到南昌市，在南昌市下高速收费站时被查获。
罗骥在公安机关供述，除了被抓获的这次非法经营香烟外，2016年4月底和5月初，郭超、罗骥还与刘某进行了二次香烟交易，每次都是他们从湘潭运送500条左右，价值6万余元的利群香烟来南昌市销售给刘某，同时从刘某处购进3万余元的白沙香烟回湘潭销售。刘某在2016年4月23日和5月13日分别转账给了他15000元和44000元的收烟预付款。
经罗骥辨认，刘某就是从其手中收购违法香烟的人。
12、鉴别检验报告、涉案卷烟价格鉴定意见书。证明：被查获的700条利群香烟专卖价值共计94680元，单价每条135.26元。
二、量刑事实方面的证据。
被告人郭超、罗骥的户籍证明。证明：被告人郭超、
罗骥案发时已成年，具有完全刑事责任能力。
抓获经过。证明：被告人郭超、罗骥系抓获归案。
针对被告人郭超、罗骥及其辩护人提出的被告人郭超、罗骥只有2016年5月25日一次非法经营的犯罪行为，未参与起诉书指控的第一、二起犯罪的辩解及辩护意见，经审查认为，被告人罗骥在公安机关的供述与证人刘某的证言、刘某与郭超的微信聊天记录、财产查询明细等证据能相互印证，证明被告人郭超、罗骥参与了起诉书指控的第一、二起犯罪事实，故对该辩解及辩护意见不予采信。
针对被告人郭超、罗骥的辩护人提出的起诉书指控的第三起犯罪事实中，非法经营的烟草在运输途中被查获，未进入流通，系未遂的辩护意见，经审查认为，非法经营罪不是非法“销售”罪，其针对的不仅仅是销售行为，而是经营行为。经营行为包括生产、收购、运输、储存、销售等多种表现形式。被告人只要实施其中一个环节，就是一种经营行为。本案中，被告人郭超、罗骥明知烟草制品必须经过许可才可经营，仍然无视法律而在未获有关部门许可的情况下大量收购卷烟以销售牟利。虽然有部卷烟尚未销售即被查获，其牟利的目的未能实现，但其收购的行为已扰乱卷烟市场秩序，侵犯了国家的烟草专卖制度，所以被告人郭超、罗骥的行为完全符合非法经营罪既遂的构成要件，故对该辩护意见不予采信。
针对被告人郭超、罗骥的辩护人提出的起诉书指控的犯罪金额不应按鉴定价格计算的辩护意见，经审查认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中，现已查清被告人郭超、罗骥非法经营的利群香烟销售价格为每条123元，白沙烟购买价格为每条40元，共销售利群香烟1750条，购买白沙烟1200条，非法经营数额按已查清的销售或购买价格计算应认定为263250元。
本院认为，被告人郭超、罗骥违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，共同非法经营烟草专卖品数额共计263250元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，仅指控的非法经营数额有误，依法予以纠正。考虑到被告人郭超、罗骥非法经营的卷烟中，有部分卷烟在运输途中即被查获，尚未流入社会销售，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人郭超犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2021年5月26日止。罚金自判决生效后三十日内缴清。）
二、被告人罗骥犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月27日起至2021年5月26日止。罚金自判决生效后三十日内缴清。）
三、扣押的700条利群牌香烟，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份
审判长 刘 剑
审判员 胡长生
审判员 万润桂
二〇一七年六月十五日
书记员 汪 莹