湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潭中刑终字第23号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢琦，男，1976年8月30日出生，汉族，湘潭市人，本科文化，中共党员。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪，2013年8月28日经湘潭县人民检察院决定，被湘潭县公安局刑事拘留，同年9月10日，被依法逮捕，同年11月14日经湘潭县人民检察院决定被取保候审。
辩护人许伟，湖南湘牵律师事务所律师。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人谢琦犯贪污、受贿罪一案，于二O一四年十月二十日作出（2014）岳刑初字第198号刑事判决。原审被告人谢琦不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案。湘潭市人民检察院指派检察员刘婷出庭支持抗诉。原审被告人谢琦及其辩护人许伟到庭参加诉讼。现已审理终结。现已审理终结。
原判认定：2012年7月至2013年8月，被告人谢琦受任命，担任湘潭市新某建设项目雨湖区指挥部办公室主任。2012年11月，被告人谢琦伙同新某项目广州嘉和投资有限公司常务副总经理、新某项目业主单位代表谭某某（另案处理）、湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所工作人员，新某项目的征地拆迁项目负责人徐某某（已起诉）、新某项目用地单位现场负责人王某某（已起诉），串通新某项目拆迁户伍某某，采取虚增补偿资金的形式，共同套取征拆资金400000元，予以侵吞，其中被告人谢琦分得100000元。被告人谢琦在任职期间，利用担任湘潭市雨湖区某某乡党委副书记、纪委书记、人大主席、新某项目指挥部办公室主任职务便利，非法收受他人财物共计人民币181684元，并为他人谋取利益。具体事实分述如下：
（一）贪污罪
2013年1月份，谭某某和王某某商议从新某征拆项目中套取部分资金，以解决打牌输钱手头紧张状况。王某某为此向徐某某了解拆迁户伍某某的废品收购场是否有操作的空间，徐某某告诉王某某如果按生产企业的标准对伍某某的废品收购场进行补偿，有几十万的操作空间。于是王某某找到和伍某某关系较好的被告人谢琦，称之前公司答应给10万元钱给谢琦个人作拆迁奖励的事有眉目了，但要请谢琦帮忙找伍某某做工作，使其接受虚增拆迁款用于解决工作经费的具体实施方案。被告人谢琦因为之前谭某某、王某某答应拿10万元钱给谢琦个人做征拆奖励，但该奖励没有到位，便想用套取来的钱做奖励，于是对王某某提出的方案表示同意。此后王某某和被告人谢琦一起找到伍某某，以要解决一些报不了帐的工作经费和给拆迁指挥部工作人员发福利为借口，希望能从伍某某的废品收购场的补偿款中虚增40万元，并约定其废品收购场的协议补偿价为140万元，其中100万元为伍某某的废品收购场拆迁补偿款，其余40万元在补偿款到位后由伍某某返还给他们。伍某某同意后，王某某将上述方案告知了谭某某，随后王某某要徐某某按140万元的价格安排征收事务所的工作人员制作相关的补偿协议和资料，并告知徐某某其中40万元返还给指挥部用于解决经费。徐某某同意后，由征收事务所的工作人员韩某以增加营业奖励面积、虚列补偿项目、提高补偿标准等方式将伍某某户废品收购场的补偿价格制成1400091元。2013年1月30日，被告人谢琦及谭某某、徐某某、王某某和伍某某等人分别在上述补偿资料上签字认可。2013年2月6日，雨湖区土地和房屋征收事务所将1400091元补偿款通过银行转账的方式打入伍某某在华融湘江银行的账户中。2013年2月8日，伍某某将其中40万元取出后在湘潭市雨湖区某某乡政府办公楼前坪交给王某某。王某某兑现承诺，分给被告人谢琦10万元，另外30万元，谭某某分得10万元，徐某某分得5万元，王某某分得15万元。
（二）受贿罪
2011年10月至2013年5月，被告人谢琦分别在担任湘潭市雨湖区某某乡副乡长、党委副书记、纪委书记、人大主席、新某项目指挥部办公室主任期间，利用其职务便利，收受了某某乡某某村村主任陈某某、某某乡立荣村村主任许某某、湘潭市人大代表候选人苏某某、刘某根、新某项目拆迁户刘某林、杨某山、谭某云、湖南某工程造价咨询有限公司的法人代表文某、某龙实业有限公司董事长龙某某人民币共计168000元，接受了新某项目业主单位现场负责人王某某为其支付的生日宴请费用13684元，并分别为上述人等谋取利益。具体事实分述如下：
1、2011年10月份，被告人谢琦在担任雨湖区某某乡副乡长期间，负责雨湖区某某消防站征地拆迁项目，某某乡某某村村支书袁某某、村主任陈某某从该项目拆迁户蔡某某处索得100000元，陈某某从中拿出30000元现金送给谢琦并告知了该钱系从蔡某某处索要得来，谢琦得知钱的来源后仍予以收受。
2、2012年9月21日，谭某某、王某某为了和被告人谢琦搞好关系，让被告人谢琦在新某项目拆迁过程中给予关照，顺利推进拆迁项目，在湘潭大酒店替谢琦支付了谢琦庆祝36岁农历生日宴请费用13684元，谢琦予以收受。
3、被告人谢琦在担任新某项目指挥部办公室主任期间，某某乡立荣村村主任许某某为了感谢谢琦帮助其承揽到了新某项目的砌围墙、房屋拆除等附属工程的建设业务以及在工程业务方面继续对其进行关照，分别在2012年10月份（中秋节前）、2013年1月份（春节前）、2013年5月份（端午节前）各给谢琦10000元现金，共计30000元现金，谢琦均予以收受。
4、2012年10月份的一天，新某项目拆迁户刘某林为了感谢被告人谢琦在拆迁过程中给予关照，在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦50000元现金，谢琦予以收受。
5、2012年11月份的一天，湘潭市湖南某某投资有限公司董事长、总经理苏某某为了感谢被告人利用担任某某乡代表团团长的职务便利，帮助其成功竞选上湘潭市人大代表，其委托刘某芳在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦20000元现金，谢琦予以收受并将其中1万元分给了刘小毛。
6、2012年11月份的一天，湘潭市雨湖区某某公司总经理刘某根为了感谢被告人谢琦在其竞选湘潭市人大代表过程中帮了忙，在雨湖区某某岭某某大厦刘某根办公室里送给谢琦20000元现金，谢琦予以收受并将其中1万元分给了刘小毛。
7、2013年2月份的一天，新某项目拆迁户伍某某为了感谢被告人谢琦在拆迁过程中给予关照，在雨湖区湖园路人大路口送给谢琦3000元现金，谢琦予以收受。
8、2013年2月份的一天，新某项目拆迁户杨某山为了感谢被告人谢琦在拆迁过程中给予关照，在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦10000元现金，谢琦予以收受。
9、2013年2月份的一天，新某项目拆迁户谭某云为了感谢被告人谢琦帮助其协调解决了征拆后的厂房搬迁问题，在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦5000元现金，谢琦予以收受。
10、2013年2月份的一天，湖南某工程造价咨询有限公司的法人代表文某为让被告人谢琦帮助疏通其与雨湖区副区长张某忠之间的关系以及在征拆业务方面给予的关照，在雨湖区先锋乡“金风谷”茶楼送给谢琦10000元现金，谢琦予以收受。
11、2013年2月份的一天，某龙实业有限公司董事长龙某某为了感谢被告人谢琦帮助其协调解决了其公司与某某乡某某村委会的租赁合同纠纷，在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦10000元现金，谢琦予以收受。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、相关书证、户籍身份证明资料、抓获经过以及被告人谢琦的供述等证据。
原判认为：被告人谢琦身为湘潭市雨湖区某某乡党委副书记、纪委书记、人大主席、湘潭市新某建设项目雨湖区指挥部办公室主任，伙同徐某某、王某某、谭某某等人，利用其职务便利，采取虚增拆迁补偿款的手段非法占有公共财物；其利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为分别构成贪污罪和受贿罪。在共同贪污犯罪中，被告人谢琦不但参与了事先的协商通谋，而且其项目指挥部办公室主任的身份及职权也为套取的补偿款能够顺利到位提供了极为便利的条件，其对整个犯罪的完成起到了主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢琦在接受组织调查期间能如实供述自己贪污犯罪的事实及能主动向组织交代其受贿犯罪的事实，对受贿罪可以认定自首，依法决定对受贿罪部分减轻处罚、对贪污罪部分从轻处罚。被告人谢琦在接受组织调查期间，主动检举揭发了组织未掌握的他人违法犯罪事实，具有一般立功表现，依法决定对其减轻处罚。被告人谢琦案发后向退缴了全部违纪违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人谢琦犯数罪，依法实行数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十九条、第九十三条第一款之规定，判决：一、被告人谢琦犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币六万元；犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币五万；决定合并执行有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币十一万元；二、被告人谢琦退缴的全部违纪违法所得86.92万元，予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人谢琦不服称：一、原审判决认定其构成贪污罪定性错误，应认定为职务侵占罪，二、受贿犯罪中自己没有没有利用职务便利为许某某、陈某某谋取利益，其与许某某、王某某、谭某某具有人情往来；收受许某某的3万元，收受陈某某的3万元及其王某某支付的生日宴请费用13684元依法不能认定为受贿为由，向本院提出上诉，要求依法改判。其辩护人许伟辩称谢琦的贪污罪定性错误，且其受贿罪的第7笔犯罪事实的证据出现矛盾，依法不能认定。湘潭市人民检察院检察人员出庭提出：本案事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2012年7月至2013年8月，上诉人谢琦受中共湘潭市雨湖区委、湘潭市雨湖区人民政府任命，担任湘潭市新某建设项目雨湖区指挥部办公室主任。2012年11月，上诉人谢琦伙同新某项目广州嘉和投资有限公司常务副总经理、新某项目业主单位代表谭某某（另案处理）、湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所工作人员，新某项目的征地拆迁项目负责人徐某某、新某项目用地单位现场负责人王某某，串通新某项目拆迁户伍某某，采取虚增补偿资金的形式，共同套取征拆资金400000元，予以侵吞，其中上诉人谢琦分得100000元。上诉人谢琦在担任湘潭市雨湖区某某乡党委副书记、纪委书记、人大主席、新某项目指挥部办公室主任期间，利用其职务便利，非法收受他人财物共计人民币181684元，并为他人谋取利益。具体事实分述如下：
（一）贪污罪
2013年1月份，谭某某和王某某商议从新某征拆项目中套取部分资金，以解决打牌输钱手头紧张状况。王某某为此向徐某某了解拆迁户伍某某的废品收购场是否有操作的空间，徐某某告诉王某某如果按生产企业的标准对伍某某的废品收购场进行补偿，有几十万的操作空间。于是王某某找到和伍某某关系较好的上诉人谢琦，称之前公司答应给10万元钱给谢琦个人作拆迁奖励的事有眉目了，但要请谢琦帮忙找伍某某做工作，使其接受虚增拆迁款用于解决工作经费的具体实施方案。上诉人谢琦因为之前谭某某、王某某答应拿10万元钱给谢琦个人做征拆奖励，但该奖励没有到位，便想用套取来的钱做奖励，于是对王某某提出的方案表示同意。此后王某某和被告人谢琦一起找到伍某某，以要解决一些报不了帐的工作经费和给拆迁指挥部工作人员发福利为借口，希望能从伍某某的废品收购场的补偿款中虚增40万元，并约定其废品收购场的协议补偿价为140万元，其中100万元为伍某某的废品收购场拆迁补偿款，其余40万元在补偿款到位后由伍某某返还给他们。伍某某同意后，王某某将上述方案告知了谭某某，随后王某某要徐某某按140万元的价格安排征收事务所的工作人员制作相关的补偿协议和资料，并告知徐某某其中40万元返还给指挥部用于解决经费。徐某某同意后，由征收事务所的工作人员韩某以增加营业奖励面积、虚列补偿项目、提高补偿标准等方式将伍某某户废品收购场的补偿价格制成1400091元。2013年1月30日，上诉人谢琦及谭某某、徐某某、王某某和伍某某等人分别在上述补偿资料上签字认可。2013年2月6日，雨湖区土地和房屋征收事务所将1400091元补偿款通过银行转账的方式打入伍某某在华融湘江银行的账户中。2013年2月8日，伍某某将其中40万元取出后在湘潭市雨湖区某某乡政府办公楼前坪交给王某某。王某某兑现承诺，分给上诉人谢琦10万元，另外30万元，谭某某分得10万元，徐某某分得5万元，王某某分得15万元。
上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：
1、立案决定书，证实本案的立案情况；
2、上诉人谢琦的供述，证实（1）自2012年8月份起其被任命为新某项目征拆指挥部办公室主任，在担任该办公室主任期间，其在该项目中的职责有负责房屋拆迁和安置中的安排和协调工作，特殊拆迁户的上户谈价工作，代表征拆指挥部对所有征拆补偿协议及相关材料进行审核、签字和盖章；（2）2012年10月底，谭某某代表业主单位向其承诺只要元旦之前把新某立荣村范围内没有签订协议的拆迁户协议签了，签了协议的拆迁户全部搬走，湘运公司给其发10万元奖励，但事后一直没有兑现；（3）2012年12月份开始，王某某多次找其商量想通过伍某某户的废旧金属回收公司套取40万元（其中谢琦、王某某、谭某某、徐某某一人10万元）补偿款用于弥补个人日常开支，其当时也是想着可以此方式兑现谭某某给其承诺的10万元奖励，就答应了王某某，并且与王某某一起找了伍某某做工作，最终以补偿伍某某户140万元（其中100万元属于伍某某户，40万元返还给其和王某某等人）达成一致，其也在补偿协议上签了字，后补偿款到位后，伍某某给其打电话要把40万元送给其，其要伍某某把钱直接给王某某，王某某拿钱后分给其10万元；
3、证人王某某的证言，证实2012年11月份开始谭某某向其提出套取拆迁补偿款的想法，其便向徐某某了解到伍某某户若以企业经营的形式补偿可以虚造出补偿款来，后其找到谢琦跟他讲了套取补偿款解决谭某某费用和给大家发奖金的事情，并请谢琦帮忙做伍某某的工作，谢琦予以答应并且陪同其一起给伍某某做工作，最终达成一致补偿伍某某户140万元（其中100万元属于伍某某户，40万元返还给其和谢琦等人），谈好方案后，其将方案及具体情况告诉了谭某某，此后其又找到徐某某并将方案告诉了徐某某，还提出了要徐某某帮忙做补偿资料的请求，徐某某予以答应，资料造好后，其与谢琦、徐某某均在补偿资料上签了字，谭某某在补偿资料上盖了章，2013年春节前伍某某在某某乡政府将40万元给了其，其当天就到了谢琦办公室给了谢琦10万元，当天下午其在唐羽茶楼先后给了徐某某5万元、谭某某10万元；
4、证人徐某某的证言，证实2013年1月份左右，王某某和谢琦找了其，王某某跟其讲指挥部的经费紧张，想通过伍某某户套取40万元征拆补偿款用于解决经费紧张的问题，并说他已经和谢琦跟伍某某谈好了，要其帮忙做好补偿资料，其随即安排了罗岚等人做资料，征拆补偿款到位后，王某某给了其5万元；
5、证人伍某某的证言，证实谢琦和王某某多次找其做工作称想在其的废品收购场的拆迁中虚造点补偿款解决谭某某的经费问题及给指挥部工作人员发点福利，最终其同意了补偿总价140万元（其中100万元属于其废品收购场的补偿款，40万元返还给谢琦等人）的方案，随即其签好了补偿协议，在拆迁款到位后，谢琦要其将返还的40万元取现金给王某某，其便从银行取了50万元现金，10万元留着自己用，把其中40万元装在一个手提纸袋子里给了王某某；
6、证人韩某的证言，证实徐某某叫其带上空白协议一起去跟伍某某户签补偿协议，签协议当场有谢琦、王某某、伍某某都在，徐某某在空白协议上填好补偿价格后就安排其根据协议上140万元的补偿价格将补偿资料做好，其根据安排将补偿资料做好了的事实；
7、证人黄某的证言，证实参与过对伍某某户进行过丈量拍照工作；
8、伍某某户的拆迁补偿资料，证实伍某某户废品收购场以1400091元进行补偿，谢琦、王某某、徐某某等人分别在补偿资
料上签字的事实；
9、会议记录复印件、姜云华（湘运公司基建处处长）出具的证明，证实项目投资方几个股东在工作碰头会上提出过奖励征拆中的有功人员，具体由谭某某去负责的事实；
10、王某某出具的一份情况说明，证实谭某某向谢琦承诺过10万元奖励的事，但由于该10万元不好进入土地成本等各种原因，一直没有兑现，后其在伍某某户套取出的40万元拆迁补偿款中拿了10万元作为奖励给了谢琦；
11、伍某某户的拆迁补偿资料及其银行账户交易流水，证实伍某某户废品收购场的补偿情况及其于2013年2月8日取款50万元的事实；
12、同步录音录像，证实侦查人员在对被告人谢琦讯问时进行了同步录音录像的事实。
（二）受贿罪
2011年10月至2013年5月，上诉人谢琦分别在担任湘潭市雨湖区某某乡副乡长、党委副书记、纪委书记、人大主席、新某项目指挥部办公室主任期间，利用其职务便利，收受了某某乡某某村村主任陈某某、某某乡立荣村村主任许某某、湘潭市人大代表候选人苏某某、刘某根、新某项目拆迁户刘某林、杨某山、谭某云、湖南某工程造价咨询有限公司的法人代表文某、某龙实业有限公司董事长龙某某人民币共计168000元，接受了新某项目业主单位现场负责人王某某为其支付的生日宴请费用13684元，并分别为上述人等谋取利益。具体事实分述如下：
1、2011年10月份，上诉人谢琦在担任雨湖区某某乡副乡长期间，负责雨湖区某某消防站征地拆迁项目，某某乡某某村村支书袁某某、村主任陈某某从该项目拆迁户蔡某某处索得100000元，陈某某从中拿出30000元现金送给谢琦并告知了该钱系从蔡某某处索要得来，谢琦得知钱的来源后仍予以收受。
2、2012年9月21日，谭某某、王某某为了和上诉人谢琦搞好关系，让谢琦在新某项目拆迁过程中给予关照，顺利推进拆迁项目，在湘潭大酒店替谢琦支付了谢琦庆祝36岁农历生日宴请费用13684元，谢琦予以收受。
3、上诉人谢琦在担任新某项目指挥部办公室主任期间，某某乡立荣村村主任许某某为了感谢谢琦帮助其承揽到了新某项目的砌围墙、房屋拆除等附属工程的建设业务以及在工程业务方面继续对其进行关照，分别在2012年10月份（中秋节前）、2013年1月份（春节前）、2013年5月份（端午节前）各给谢琦10000元现金，共计30000元现金，谢琦均予以收受。
4、2012年10月份的一天，新某项目拆迁户刘某林为了感谢上诉人谢琦在拆迁过程中给予关照，在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦50000元现金，谢琦予以收受。
5、2012年11月份的一天，湘潭市湖南某某投资有限公司董事长、总经理苏某某为了感谢上诉人谢琦利用担任某某乡代表团团长的职务便利，帮助其成功竞选上湘潭市人大代表，其委托刘某芳在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦20000元现金，谢琦予以收受并将其中1万元分给了刘小毛。
6、2012年11月份的一天，湘潭市雨湖区某某公司总经理刘某根为了感谢上诉人谢琦在其竞选湘潭市人大代表过程中帮了忙，在雨湖区某某岭某某大厦刘某根办公室里送给谢琦20000元现金，谢琦予以收受并将其中1万元分给了刘小毛。
7、2013年2月份的一天，新某项目拆迁户伍某某为了感谢上诉人谢琦在拆迁过程中给予关照，在雨湖区湖园路人大路口送给谢琦3000元现金，谢琦予以收受。
8、2013年2月份的一天，新某项目拆迁户杨某山为了感谢上诉人谢琦在拆迁过程中给予关照，在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦10000元现金，谢琦予以收受。
9、2013年2月份的一天，新某项目拆迁户谭某云为了感谢上诉人谢琦帮助其协调解决了征拆后的厂房搬迁问题，在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦5000元现金，谢琦予以收受。
10、2013年2月份的一天，湖南某工程造价咨询有限公司的法人代表文某为让上诉人谢琦帮助疏通其与雨湖区副区长张某忠之间的关系以及在征拆业务方面给予的关照，在雨湖区先锋乡“金风谷”茶楼送给谢琦10000元现金，谢琦予以收受。
11、2013年2月份的一天，某龙实业有限公司董事长龙某某为了感谢上诉人谢琦帮助其协调解决了其公司与某某乡某某村委会的租赁合同纠纷，在某某乡政府谢琦办公室里送给谢琦10000元现金，谢琦予以收受。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，本院予以认证的下列证据证实：
1、证人陈某某的证言，证实在2011年10月份某某消防站征地拆迁项目过程中，其与袁某某一起从拆迁户蔡某某处索要了10万元，并共同商量分给谢琦3万元，剩下的二人平分，于是其在谢琦车内将3万元给了谢琦，并告知了该钱系从蔡某某户索要而来，谢琦没有拒绝，予以了收受的事实；
2、证人袁某某的证言，证实在2011年10月份某某消防站征地拆迁项目过程中，其与陈某某一起从拆迁户蔡某某处索要了10万元，为了以后和谢琦搞好关系，二人共同商量分给谢琦3万元，剩下的二人平分，陈某某给了其35000元后，具体送钱给谢琦的事是由陈某某去负责的；
3、证人王某某的证言，证实2012年9月份谢琦36岁生日时，其为了拆迁项目能够顺利推进、为了和谢琦搞好关系，在谢琦当天不收取红包时，替谢琦支付了当天的宴请消费账单，事后并将该消费账单到广州嘉和投资有限公司予以了报销的事实；
4、证人许某某的证言，证实其为了感谢谢琦帮助其接到工程业务及请求谢琦继续在工程业务上给予关照，2012年中秋节前在谢琦办公室内、2013年春节前在某现场指挥部坪里、2013年端午节前在和谢琦打牌的时候分别送给谢琦1万元现金，谢琦承诺会考虑并予以收受该3万元的事实；
5、证人刘某林的证言，证实2012年10月份其为了感谢谢琦在其木材加工厂房被征收过程中，将其木材加工厂房按最高标准400元／m2的价格补偿给予的关照，其在某某乡政府谢琦的办公室送给谢琦5万元，谢琦予以接受的事实；
6、证人苏某某的证言，证实为了感谢谢琦和刘小毛在湘潭市人大代表选举中对其顺利当选为湘潭市人大代表的支持和帮助，2012年11月份其通过刘某芳送给谢琦2万元，谢琦予以了接受的事实；
7、证人刘某芳的证言，证实苏某某为了感谢谢琦和刘小毛在苏某某顺利当选为湘潭市人大代表选举过程中的支持和帮忙，通过其送给谢琦2万元现金的事实；
8、证人刘某根的证言，证实为了感谢谢琦和刘小毛在湘潭市人大代表选举过程中对其的支持和关照，2012年10月份的一天其在自己办公室送给谢琦2万元现金，当时周某某也在办公室，谢琦收受了财物的事实；
9、证人周某某的证言，证实尽管刘某根没有当选第十四届湘潭市人大代表，但仍为了感谢谢琦和刘小毛在湘潭市人大代表选举过程中给予的关照，刘某根送给谢琦2万元现金，当时其在现场的事实；
10、证人伍某某的证言，证实其为了请求谢琦在对其洪桥村木材市场的花园再生资源有限公司征拆时土地补偿给予关照，2013年春节前的一天其在湖园路人大路口送给谢琦现金3000元和一壶茶油，谢琦予以收受的事实；
9、证人杨某山的证言，证实为了感谢谢琦在对其租赁他人土地自建的无证木材加工厂房进行征拆时，按照最高补偿标准给其计算补偿，使其获得了161万多元的补偿款，在征拆补偿款到位后，2013年1月中旬的一天其在谢琦办公室里送给谢琦1万元现金，谢琦予以收受的事实；
10、证人谭某云的证言，证实为了跟谢琦搞好关系和感谢谢琦在其征拆后厂房选址搬迁过程中帮其协调处理关系，2013年2月初在某某乡政府谢琦的办公室其送给谢琦5000元现金，谢琦予以收受的事实；
11、证人文某的证言，证实其为了感谢谢琦在征地拆迁过程中在拆迁项目审计业务上给予其公司的关照并希望今后继续关照及请求谢琦帮忙疏通其与雨湖区张某忠副区长之间的关系，2013年1月底在金风谷茶楼送给谢琦现金1万元，谢琦予以收受并承诺帮忙的事实；
12、证人龙某某的证言，证实为了感谢谢琦帮其公司协调处理了与某某乡某某村委会的租赁合同纠纷矛盾及请求谢琦帮忙协调处理某某大厦边的啤酒屋的搬迁事宜，2013年5月份在其办公室其送给谢琦1万元现金，谢琦予以收受并承诺帮忙的事实；
13、证人谭某锋的证言，证实龙某某为了感谢谢琦帮某龙公司协调处理了与某某村的合同纠纷送给了谢琦1万元现金，事后谢琦找到其，想通过其帮忙把钱退回去，但是其没答应的事实；
14、刘某林、李某君（杨某山妻子）、某某消防站（蔡某某预制场）、花园再生资源有限公司拆迁补偿资料及付款凭证，证实上述被拆迁单位及拆迁户的拆迁补偿情况；
15、谭某云户拆迁资料及搬迁协议资料，证实谭某云木材加工厂因拆迁需要搬迁的事实；
16、房屋租赁合同及房屋租赁补充协议，证实某龙公司与某某村委会因房屋租赁合同产生了纠纷，后在谢琦的出面协调下，双方签订了房屋租赁补偿协议平息了纠纷的事实；
17、王某某支付谢琦36岁生日宴请费用相关报销资料，证实王某某在替谢琦支付36岁生日宴请费用后，将相关开支发票拿到公司财务报销的事实；
18、上诉人谢琦的供述，能与上述事实相互印证，证实其收受财物的时间、地点、数额及具体经过事实。
上诉人谢琦在接受湘潭市纪委调查期间，揭发了他人的犯罪行为，并已查证属实，有立功表现；上诉人谢琦在接受湘潭市纪委调查期间，主动如实交代了组织尚未掌握的涉嫌受贿问题，并且向湘潭市纪委积极退赃86.92万元。
本案还有下列经原审庭审举证、质证，本院予以认证的下列证据证实：
1、上诉人谢琦的主体身份材料，证实被告人谢琦系国家工作人员身份的事实；
2、湘潭市纪律检查委员会纪检监察二室出具的情况说明、湘潭市公安局立案决定书及起诉意见书，证实上诉人谢琦在接受组织调查期间主动交代了组织尚未掌握的受贿罪行，并且检举揭发了组织未掌握的雨湖区花园林业有限公司经理伍红卫违法犯罪的事实，向湘潭市纪委退赃86.92万元的事实；
3、同步录音录像，证实侦查机关对被告人讯问时进行了同步录音录像的事实，能与上诉人的供述相吻合。
本院认为：上诉人（原审被告人）谢琦身为湘潭市雨湖区某某乡党委副书记、纪委书记、人大主席、湘潭市新某建设项目雨湖区指挥部办公室主任期间，伙同徐某某、王某某、谭某某等人，利用其职务便利，采取虚增拆迁补偿款的手段非法占有公共财物，其行为构成贪污罪；上诉人谢琦利用其职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。在共同贪污犯罪中，上诉人谢琦不但参与了事先的协商通谋，而且其项目指挥部办公室主任的身份及职权也为套取的补偿款能够顺利到位提供了极为便利的条件，其对整个犯罪的完成起到了主要作用，系主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人谢琦在接受组织调查期间能如实供述自己贪污犯罪的事实及能主动向组织交代其受贿犯罪的事实，对受贿罪可以认定自首，可以对其减轻处罚、对贪污罪部分从轻处罚。上诉人谢琦在接受组织调查期间，主动检举揭发了组织未掌握的他人违法犯罪事实，具有一般立功表现，依法对其减轻处罚。上诉人谢琦案发后向退缴了全部违纪违法所得，可以酌情从轻处罚。
对于上诉人谢琦及其辩护人许伟均辩称上诉人谢琦不具有贪污的主观故意，没有非法占有公共财物的目的，应认定其构成职务侵占罪的上诉理由；经查，业主单位承诺给谢琦的10万元奖励本身就应当不属于谢琦的合法收入；且其明知王某某等人套取补偿款归个人占有系犯罪行为，不但放任他人的套取该补偿款的行为，而且自身也积极参与实施套取补偿款的行为，其对套取40万元补偿款具有主观上的故意，也有非法占有的目的；虽然表面上本案中的土地拆迁补偿款系由业主单位支付，但由于土地的征拆主体系国家，故征拆补偿款的实际支付主体系国家，故该40万元系国有财产，且项目指挥部对其具有管理的职权。综上，对上诉人谢琦及其辩护人许伟的上诉意见，本院不予采纳。对于上诉人谢琦辩称其没有利用职务便利为许某某、陈某某谋取利益，其与许某某、王某某、谭某某具有人情往来；辩护人许伟辩称上诉人谢琦收取陈某某的财物系事后取财行为，其并未利用职务便利为许某某谋取利益、没有为王某某等人谋取利益，该三笔收受财物的行为不构成受贿罪的上诉理由；经查，第一、上诉人谢琦作为某某消防站征拆项目的负责人之一，负责建设局与某某村的协调工作，在陈某某、袁某某向其表示要从蔡某某处索要10万元时，其予以了默许，且向领导汇报了蔡某某户的征拆难度，争取到了拆迁该户时更多补偿款的空间，为陈某某、袁某某二人从蔡某某处获取10万元回报提供了空间，事后其明知陈某某送给其3万元的来源后仍予以了收受，说明谢琦与陈某某在提供职务便利与收受财物上具有一定的默契；第二、拆迁项目中的工程建设业务发包不属于上诉人谢琦的职责，但其利用自身职务形成的影响力从湘运公司文宗启处为许某某争取到了工程业务，谢琦与文宗启之间的关系使得谢琦在为许某某谋取利益时具备了职务上的便利；第三、谢琦作为征拆指挥部办公室主任，承诺且实际上安排人员加快了拆迁项目的进度就是其为王某某等人谋取的利益；第四、证人王某某、许某某等人的证言证实王某某、许某某等人与上诉人谢琦不具有人情往来，且上诉人谢琦也没有提供其他证实其与王某某等人有人情往来的证据；综上，对上诉人谢琦及辩护人许伟的上诉意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 周孚林
审 判 员 李 晖
审 判 员 侯 钧
二〇一五年五月二十三日
代理书记员 曾 苗
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。