上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终10307号
上诉人(原审原告)：兰诚电子商务(上海)有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：沈丽华，执行董事。
委托诉讼代理人：王莺。
被上诉人(原审被告)：庄永泰，男，1982年10月27日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：陈蕾，上海汉盛律师事务所律师。
上诉人兰诚电子商务(上海)有限公司(以下简�“兰诚公司”)因与被上诉人庄永泰劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初13214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
兰诚公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二项，改判兰诚公司支付庄永泰2017年3月1日至2017年4月1日工资人民币(以下币种均为人民币)13,563.54元，但无需支付庄永泰违法解除劳动合同赔偿金36,356.10元。事实和理由：兰诚公司提供的2017年1月至3月员工考勤表和KKS钉钉签到报表，2017年3月庄永泰存在10次未签到未说明、3次非办公室签到未说明，根据《员工考勤管理制度》已构成无故旷工3.5天，故兰诚公司于2017年4月1日向庄永泰出具《处罚决定书》。《员工考勤管理制度》在2017年3月13日经包括庄永泰在内的多数员工讨论后制定，通过群发电子邮件送达全体员工，兰诚公司提供的发送邮件截屏可以证明，庄永泰对此明知且无异议，故兰诚公司据此解除与庄永泰的劳动合同并不违法。根据《员工考勤管理制度》，旷工3.5天需扣7天工资，故兰诚公司同意支付2017年3月1日至2017年4月1日工资13,563.54元。综上，一审事实认定不清，适用法律错误，故提起上诉。
被上诉人庄永泰辩称：其在兰诚公司主要工作是外出维护客户，无需坐班也不参加考勤，从无旷工，相反时常加班，从不知道《员工考勤管理制度》更谈不上参加讨论。由于钉钉考勤系统定位并不精确，故兰诚公司自该系统统计的未签到、非办公室签到的情况并不能等同于旷工，反而庄永泰提供的物业停车记录可以证明在兰诚公司所称未签到之日庄永泰是在加班至晚8点。退一步而言，《员工考勤管理制度》制定于2017年3月13日，但兰诚公司将该管理制度�定之前的考勤情况也作为辞退依据，显然不合理。兰诚公司的解除决定既无事实依据，也无制度依据，系违法解除。故不同意兰诚公司的上诉，请求维持原判。
兰诚公司向一审法院起诉请求：1、不支付庄永泰违法解除劳动合同赔偿金36,356.10元；2、不支付庄永泰2017年3月至2017年4月4日工资21,839.10元。
庄永泰向一审法院起诉请求：判令兰诚公司支付竞业限制补偿金22,800元。
一审法院经审理查明：兰诚公司、庄永泰签有《劳动合同书》，庄永泰还签署《聘用意向书》，又签收《纪律制度》，明确：合同期自2016年9月12日至2019年9月11日；庄永泰岗位是网站运营部-
商品策略；庄永泰月工资是税前20,000元；无故旷工2天及以上属于I类过失，兰诚公司可解除劳动合同。庄永泰按约入职。
兰诚公司、庄永泰还签有《关于竞业禁止的协议》，�定：竞业禁止期间为劳动关系存续期间以及劳动关系终止或解除之日起6个月，若双方劳动关系终止或解除时，兰诚公司没有要求庄永泰履行此后的竞业禁止义务，双方也没有就之后的竞业禁止达成书面共识，而且兰诚公司没有向庄永泰支付竞业禁止补偿金，则竞业禁止期间为劳动关系存续期间。
2017年3月31日，兰诚公司出具《处罚决定书》，言明：根据钉钉考勤记录，庄永泰于2017年3月期间10次未签到、3次非办公室签到，且均未作出说明，根据《员工考勤管理制度》之规定，庄永泰该月无故旷工3.5天，违反制度I类过失，故决定解除合同；庄永泰应于2017年4月1日前办理离职交接，本公司工龄截止于2017年3月31日，工资结算至2017年4月1日。2017年4月5日，庄永泰曾至兰诚公司，下午离开，并于2017年4月6日签收上述决定书。
2017年4月29日，庄永泰收到兰诚公司出具的《竞业禁止协议终止通知书》，言明：2017年4月1日庄永泰被开除，离职生效日起庄永泰不需要继续履行竞业禁止义务，兰诚公司也不需要支付任何经济补偿金。
2017年4月26日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理庄永泰的仲裁申请，庄永泰作违法解除劳动合同赔偿金、欠付工资、竞业限制补偿金等请求。2017年6月16日，仲裁委出具杨劳人仲(2017)办字第294号裁决书，裁决兰诚公司支付庄永泰违法解除劳动合同赔偿金36,356.10元、2017年3月1日至2017年4月4日工资21,839.10元，不支持其余请求。庄永泰、兰诚公司均不服裁决，分别起诉至一审法院，庄永泰起诉于后，其请求归入本案审理。另，本案审理期间，兰诚公司另案申请劳动争议仲裁，以庄永泰在职期间从事竞业业务违反竞业限制义务为由，要求庄永泰支付违约金22.5万余元，该案目前尚在审理中�
一审审理中，双方确认：如计算违法解除劳动合同赔偿金，数额认可仲裁裁决即36,356.1元；庄永泰2017年3月1日至离职前的工资，兰诚公司未予发放，欠付工资的月工资以20,000元计；如计算竞业限制补偿金，以20,000×30%即6000元为月补偿数额。
一审中，兰诚公司提供：1、2017年3月《KKS钉钉签到报表》，并指称庄永泰于2日、7日、15-16日、21-24日、30-31日未签到(30日签到地点为苏州太湖国际会议中心)，3日、6日、9日非办公室签到。2、2017年1-3月《员工考勤表》，分别载明庄永泰未签到8次、11次、10次，其中1、2月考勤表有庄永泰签字确认，3月无签字。3、落款具2017年3月13日，并有部分员工签名的《员工考勤管理制度》规定：每月未签到次数大于3次(含)以上的，超出的次数每次按旷工半日处理，无故旷工半日的，扣除当日工资的100%，无故旷工3日及以上的，作开除处理，本制度自下发之日起执行。另，兰诚公司、庄永泰均确认，兰诚公司安排庄永泰于2017年3月30日赴苏州出差。
一审法院经审理后认为：当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果由负有举证责任的当事人承担。
关于违法解除之争。兰诚公司以庄永泰2017年3月期间10次未签到、3次非办公室签到为事由，以《员工考勤管理制度》为依据，认定庄永泰旷工3.5天并予解除，则应就上述事由与依据的成立承担举证之责。然而，兰诚公司提供的钉钉考勤记录或许可以证明未签到、非办公室签到的客观情形，但以此认定旷工3.5天并解除的依据尚且不足。庄永泰称从不知晓《员工考勤管理制度》，兰诚公司主张庄永泰一同参与讨论却无证据证明，言称群发电子邮件但截屏不足为据，制定于2017年3月13日且明确自下发之日�执行，却以当月全月考勤数据为据，确不合理；并且，将APP软件点击数据直接等同于旷工依据，失之武断，事实上兰诚公司亦确将庄永泰受安排至苏州出差故在该地签到认定为未签到。综上，兰诚公司以2017年3月未签到10次折算庄永泰旷工3.5天，缺乏合理依据，庄永泰主张系违法解除，一审法院应予支持。须赘言，庄永泰入、离职时间应分别确定是合同与聘书确定的起始日2016年9月12日，及兰诚公司解除通知具明的2017年4月1日，庄永泰主张2016年9月9日入职并无依据，虽有2017年4月5日到达单位但无实际工作依据，故庄永泰相应主张一审法院不采信。现兰诚公司、庄永泰一致认可仲裁关于赔偿金数额的裁决，对此一审法院予以确认。
关于欠付工资之争。按如上关于解除日期、旷工不成立等所述，2017年3月1日至2017年4月1日期间以20,000元计算的工资，兰诚公司理应�付。经核算，应为20,919.54元。
关于竞业限制补偿金之争。庄永泰称双方约定的竞业限制条款逻辑矛盾应属无效，一审法院对此不认同。反观相关条款，约定合同解除起6个月庄永泰负有竞业限制义务即符合法律关于竞业限制约定的规定，同时言明的：如兰诚公司未要求履行、如双方未达成书面共识、如兰诚公司未支付竞业补偿金，庄永泰则不负离职后竞业限制义务，此系加重兰诚公司义务，亦不违反法律关于竞业限制中用人单位之义务的规定，故谈不上条款无效。现事实上解除之时，兰诚公司未要求庄永泰履行，双方未达成书面共识，兰诚公司未支付补偿金，故庄永泰自离职时起即不负竞业限制义务，2017年4月末兰诚公司寄送的通知亦系明确该内容，故庄永泰反请求兰诚公司承担竞业限制补偿金及额外支付3个月补偿金的主张，没有事实依据，亦与法律规定相悖，一审法院不予支持。
据此，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条之规定，判决：一、兰诚电子商务(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付庄永泰违法解除劳动合同赔偿金36,356.10元；二、兰诚电子商务(上海)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付庄永泰2017年3月1日至2017年4月1日工资20,919.54元；三、庄永泰要求兰诚电子商务(上海)有限公司支付竞业限制补偿金22,800元的诉讼请求，不予支持。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审期间，本院注意到一审法院2017年8月14日笔录记载，就“庄永泰认为解除劳动合同的理由？”之询问，庄永泰称“根据兰诚公司送达的解除通知，理由有二：1、2017年3月10次未签到，并未作出说明；2、2017年3月3次非办公室签到，并未作出说明。”兰诚公司对此则称“确认。根据《考勤管理制度》二、4，10次未签到即相当于旷工3.5天，因此可以做开除处理。另依据《纪律制度》也可做开除处理。至于非办公室签到，不作为主要依据。”就“庄永泰认为兰诚公司违法解除的依据？”之询问，庄永泰称“1、入职时王莺告知庄永泰适用不定时工作制，且因加班很多，签到等考勤并不严格，没有要求，也没有扣款等其他惩罚。2、从来没有收到过《考勤管理制度》，该制度也未经民主程序，相应制度不适用于庄永泰。即便从兰诚公司提供的证据上看，制度制定于2017年3月13日，最早应从3月14日起算。3、该制度不合理，未签到与旷工是两回事，划等号是不合理的，事实上庄永泰2017年3月也没有旷工。”兰诚公司明确其“解除依据的未签到10次是指，签到表列明的3月2日、3月7日、3月15日、3月16日、3月21日-24日、3月30日、3月31日”。
本院认为：如果劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。但是，用人单位在该情形下解除劳动合同，法律对于用人单位就劳动者违反规章制度的举证责任予以了规范：第一、规章制度的内容必须符合法律法规的规定；第二、规章制度必须按照法律规定的程序制定；第三、规章制度必须向劳动者公示。根据本案查明的事实，虽然《处罚决定书》显示的处罚依据为《员工考勤管理制度》和《纪律制度》，但兰诚公司明确庄永泰的违纪事实为“2017年3月10次未签到即相当于旷工3.5天，因此可以作开除处理”，而签到制度及管理办法系规定在《员工考勤管理制度》中，在《纪律制度》中并未规定。因此，《员工考勤管理制度》是否可以成为案涉争议的处罚依据系本案关键。在审理中，兰诚公司声称《员工考勤管理制度》在2017年3月13日�包括庄永泰在内的多数员工讨论后制定，并提供一份末页有15人签字的《员工考勤管理制度》及2017年3月13日群发的“关于公司新增几点强制性规定-
考勤纪律”电子邮件截屏，以此证明《员工考勤管理制度》系合法有效的规章制度。然兰诚公司并无证据证明庄永泰一同参与讨论制定了《员工考勤管理制度》；且有15人签字的《员工考勤管理制度》上未见庄永泰签名，说明庄永泰未签收《员工考勤管理制度》；而电子邮件截屏作为电子数据，具有多样性、高科技性、易破坏性等特征，在没有其他证据进行补强的情况下，仅凭该证据亦难以认定庄永泰知晓《员工考勤管理制度》内容。至此，由于兰诚公司提交的证据不足以认定其已履行有效的公示告知程序，故其以《员工考勤管理制度》设定的内容作为确认庄永泰有违纪事实及处罚的依据，该依据不当，一审法院据此判�兰诚公司的解除决定构成违法解除，本院认同。同理，兰诚公司要求按照《员工考勤管理制度》的规定扣除旷工工资，因其主张的旷工理由不成立，故一审法院对兰诚公司该项诉求不予支持，亦无不当。综上所述，兰诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人兰诚电子商务(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理水波
审判长 王 安
审判员 郭征海
审判员 易苏苏
二〇一八年一月三十一日
书记员 莫莉菲
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……