辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终319号
上诉人（原审被告）：大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司，住所地锦州市凌河区解放路七段17-1号。
负责人：韩冰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：韩宇，该公司财务总管。
委托诉讼代理人：郑登宁，锦州市七星法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：锦州仁弘商砼有限公司（原锦州鑫琳商砼有限公司），住所地锦州市松山新区水泉村。
法定代表人：石麒睦，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵军，锦州市兴泰法律服务所法律工作者。
原审被告：大连辰鑫房地产开发有限公司，住所地大连市甘井子区迎客广场8号。
法定代表人：韩冰，该公司董事长。
原审第三人：锦州华宇建筑工程有限公司，住所地锦州市凌河区万年里红鹰小区14-49号。
法定代表人：钱善胜。
上诉人大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司因与被上诉人锦州仁弘商砼有限公司、原审被告大连辰鑫房地产开发有限公司、原审第三人锦州华宇建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0792民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司的委托诉讼代理人韩宇、郑登宁、被上诉人锦州仁弘商砼有限公司的委托诉讼代理人赵军到庭参加诉讼。原审被告大连辰鑫房地产开发有限公司、原审第三人锦州华宇建筑工程有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司上诉请求：1、撤销一审判决,改判上诉人不给付175247.50元商砼款,不承担迟延给付利息。2、―、二审案件受理费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审错误判付175247.50元,基本事实不清、缺失证据。双方约定的供货结帐付款程序是：1、被上诉人送商砼到工地,由建筑商华宇公司派员验收并在小票(绿票)上签名。2、被上诉人与建筑商不定期核对商砼数量,由双方制作确认单。3、被上诉人与建筑商将确认单交付上诉人,上诉人财务部门与被上诉人和建筑商共同核对确认单。4、被上诉人依据核对后的确认单数量开具增值税发票,交付上诉人。5、上诉人核对发票后付款。前期已付的160万元，双方都是如此履行结帐，此是双方约定的交易习惯，并据此方式实施。此种交易习惯是绝大多数开发商与商砼供应商所采用的方式。一审开庭时,被上诉人对上诉人此抗辩意见未提出异议，其仅对华宇公司“情况说明”、补充设计关于质量的证据有异议,对其他证据均无异议。关于混凝土楼板裂缝，补充设计后整改，多支出费用负担纠纷，发生在被上诉人与华宇公司之间，与上诉人无关。被上诉人当庭提交的绿票，是其与建筑商之间的记录手续，不是与上诉人结帐的依据。结帐手续是供应商与建筑商共同制作的确认单，并经核对，上诉人不收绿票，甚至未见过绿票。如已结帐的160万元绿票现仍在被上诉人手中。其中，175247.50元未形成确认单，未经被上诉人与建筑商共同确认数量。缺失175247.50元确认单的供货证据。此部分绿票的真实性未得到建筑商的认可和证实。由于未有公章，上诉人也不能确认其真实性。上诉人主张此部分款项“未收到供货确认单，无法确认供货事实及供货数量”。一审判决列举的证据“确认单”中，未有175247.50元的确认单，未列举小绿票为证据。缺失证据支持，无事实依据。被上诉人应先诉华宇公司，待175247.50元有结果后，再诉锦州分公司。二、一审判决上诉人支付迟延给付利息不当。一审判决上诉人“未清结即违约”，未查清未清结的原因及过错归属。一审庭审时，上诉人主张379537.50元未付的原因：1、2013年12月3日已付20万元，被上诉人欠付增值税发票。2、2014年1月13日已付40万元，被上诉人欠付增值税发票。3、未付的379537.50元，经上诉人多次催办，被上诉人未交付增值税发票。4、2013年7月31日已付70万元发票中存在7个问题，被上诉人已盖章确认。经上诉人多次催办解决，被上诉人不派员，不作为。5、2013年9月16日30万元发票中，存在几个问题，经上诉人多次催办解决，被上诉人不派员,不作为。上诉人诉前主张被上诉人办理上述事项后，即可付款379535.50元。一审判决适用《合同法》60条:“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知，协助，保密等义务”。一审判决“本院认为”中表述:“有关该被告要求依行业习惯，原告应先予开出含税发票交与被告的请求，原告应予办结”，支持上诉人履行顺序的主张。证明未清结的原因，是被上诉人有不作为过错，未履行在先义务，导致379537.50元未能清结。证明被上诉人未提交确认单，未能确认供货事实和数量，导致175247.50元货款不能确认供货真实性，亦属有过错，未履行在先义务。非上诉人过错，无过错即未违约。《合同法》67条:“有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”上诉人未清结，是法律赋与的后履行抗辩权，非违约行为。一审判决上诉人给付迟延利息，违反上述法条和过错原则。被上诉人是于清峰临时挂靠锦州仁宏公司的，其与仁宏公司将关系搞坏，开不出仁宏公司的增值税发票，又与华宇建筑公司存在利害纠纷，未形成确认单。工程结束后,华宇建筑公司的主要负责人和验收员何岩等人在锦州辰鑫分公司售楼处工作将近一年，配合解决买房业主提出的要求。被上诉人一次未找过华宇建筑公司，要求形成确认单，也一次未找过锦州辰鑫分公司对帐和结帐，而是不尽在先义务，强行诉讼。三、关于诉讼费用的负担。由于上诉人多次催促被上诉人办理结帐事项，对未清结无过错。被上诉人不理睬，未作为，最后称与上诉人联系的几个人都“离开了”，又不另派人员接办，对未清结存在过错。案件受理费应由被上诉人负担。
被上诉人锦州仁弘商砼有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。
原审被告大连辰鑫房地产开发有限公司、原审第三人锦州华宇建筑工程有限公司未提交书面答辩意见。
锦州仁弘商砼有限公司向一审法院起诉请求：请依法判决被告立即给付拖欠原告混凝土款554785元；赔偿原告违约金及迟延利息（从2014年3月5日最后一次供货日按照中国人民银行同期贷款利率开始计算利息至给付之日止）；本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年4月（开工时间：2013年4月6日），原告锦州仁弘商砼有限公司（原锦州鑫琳商砼有限公司）与被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司签订预拌（商品）混凝土买卖合同，合同第四条约定，甲乙双方共同依据国家、省市的相关技术标准及合同约定，对乙方供货到该部位的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，签字确认。乙方当次供货到现场的混凝土经甲方表观检验如有异常现象，甲方应立即通知乙方进行核实，经核实后，有不符合合同约定的质量问题，乙方应及时解决，若确认无法解决时，甲方有权退货，由此给甲方造成的损失由乙方承担。甲方对浇筑到工程部位的混凝土发现有质量异常现象的，应在24小时内书面通知乙方进行核实，若有争议，双方应合同工程监理及有关部门共同确认质量责任，并提出书面责任处理意见。属于产品质量责任的，由此给甲方造成的损失由乙方承担。混凝土强度质量的最终认定以施工方，买方、现场监理共同见证取样的试件报告为评定依据，若评定合格，乙方不承担质量责任。合同签订后，原告为被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司供应混凝土。经具体施工方确认，原告共向被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司供应混凝土6231.5立方米，总价款215．4785万元。被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司已支付160万元，尚欠55.4785万元未支付。一审法院认为，依法成立的合同应当信守和履行。被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司以原告的商品（混凝土）已使用并成为新的商品（房），且已结清大部分货款，其余55.4785万元也应依约清结，其未清结即违约，应依约定，给付未清结部分数额10%的违约金55478.5元。因原告自行主张违约金为5万元，应依法以5万元计算违约金。原告的诉讼请求，本院予以支持。被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司是具有独立承担民事责任的法人，根据合同相对性原则，被告大连辰鑫房地产开发有限公司不是本案适格被告，应予驳回。关于被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司提出原告所供175247.5元混凝土质量不合格，其未收到供货确认，无法确认供货质量，无法结账付款的抗辩主张，因其未依约定进行核实，确认质量责任，也未提供相关证据证明；出庭证人证言所指明，施工时曾出现“强度上不去”等现象，但并未提出证据以证明有多少、哪个批次的混凝土为不合格产品。因此，被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司的抗辩理由，无事实依据，本院不予支持。有关该被告要求依行业习惯，原告应先予开出含税票据交与被告的请求，原告应予办结。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决如下：被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司于本判决生效后十五日内给付原告锦州仁弘商砼有限公司货款554785元及迟延给付利息（自2014年4月5日开始以554785元为本金按照中华人民银行同期贷款利率向原告锦州仁弘商砼有限公司支付利息至实际给付之日止）。二、被告大连辰鑫房地产开发有限公司对上述货款及利息承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9848元，由被告大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点问题是上诉人是否应给付被上诉人剩余货款175247.50元及相应利息。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，上诉人与被上诉人签订预拌（商品）混凝土买卖合同，合同第四条、第五条对于供货数量和质量的验收确认及价款结算及支付进行了明确约定。现该工程已经竣工验收并办理入住手续，被上诉人持有锦州华宇建筑工程有限公司现场工作人员签字的商砼销售单向上诉人主张剩余货款，上诉人以175247.50元的货款没有经锦州华宇建筑工程有限公司确认以及被上诉人没有出具税票为由拒绝支付。根据上述法律规定及双方合同的约定，上诉人应当在被上诉人履行供货义务之日起30日内办理完毕价款结算确认手续。上诉人作为合同当事人，应当按照合同的约定及时对上诉人提供的货物进行验收及确认。现上诉人不能提交充分的证据证明案涉货款无法进行确认系被上诉人的过错或违约所导致的事实，同时原审第三人锦州华宇建筑工程有限公司未及时确认上诉人供货数量及质量，亦不能成为上诉人拒付剩余货款的理由。一审根据上述事实并依据双方所签订合同的约定，判决上诉人支付剩余货款及相应利息，并无不当。对于被上诉人应否提供含税票据一节，一审在判决中已经作出认定，即上诉人支付货款时被上诉人应予开出含税票据交予上诉人，被上诉人应予办结。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3804.95元，由上诉人大连辰鑫房地产开发有限公司锦州分公司负担。
本判决为终审判决。
亦实人人共和国合同法审判长李梅
审 判 员 王 翔
审 判 员 孙延庆
二〇一八年五月二日
法官助理 文 涛
书 记 员 李 响