河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀07民终2446号
上诉人（原审原告）：于敏志,男,1943年8月16日生,汉族,住河北省石家庄市新华区。
委托诉讼代理人：姜金志、李爱霞，河北世纪联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涿鹿津鑫矿业有限公司，住所地涿鹿县栾庄乡椿树沟村。
法定代表人：于井友，经理。
委托诉讼代理人：魏招，河北华祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘家珍，女，1963年5月21日生，汉族，住天津市河东区。
原审被告：天津天鑫矿业股份有限公司，住所地天津市和平区卫津路与新兴路交口嘉利大厦1—2205。
法定代表人：刘家珍，总经理。
上诉人于敏志因与被上诉人涿鹿津鑫矿业有限公司（以下简称涿鑫矿业）、被上诉人刘家珍、原审被告天津天鑫矿业股份有限公司（以下简称津鑫矿业）借款合同纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2017）冀0731民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于敏志的委托诉讼代理人姜金志、李爱霞，被上诉人涿鑫矿业的委托诉讼代理人魏招到庭参加诉讼。被上诉人刘家珍、原审被告津鑫矿业经本院依法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
于敏志上诉请求：一、撤销河北省涿鹿县人民法院(2017)冀0731民初202号民事判决第二、三项；二、改判涿鑫矿业、刘家珍与津鑫矿业共同向于敏志承担还款责任；三、本案一、二审诉讼费由津鑫矿业、涿鑫矿业、刘家珍共同承担。事实与理由：一审法院判决对涿鑫矿业认定的事实错误、刘家珍认定的事实错误。一、一审法院将涿鑫矿业认定为担保人是错误的，涿鑫矿业是本案的债务人而非担保人，于敏志一审起诉时也是将其列为债务人起诉的。河北省涿鹿县人民法院(2017)冀0731民初202号民事判决书第13页称：“四、本案中，涿鑫矿业仅仅在2012年4月22日津鑫矿业下发给魏见新团队的通知函上加盖了涿鑫矿业的公司印章，但通知函内容并未体现对涿鑫矿业有何权利义务的设定，涿鑫矿业也未作任何有关担保、保证方面的承诺，37名原告也未能证实涿鑫矿业收到其所打款项，故对37名原告要求涿鑫矿业共同还款的诉讼请求，本院不予支持。”该判决将涿鑫矿业认定为担保人是错误的，涿鑫矿业在本案中不是担保人而是债务人。(一)本案证据“通知函”第五条称：“本文件由津鑫矿业下发到每一个持有津鑫矿业借款合同及收据的投资人，该件作为借款合同、收据之外的补充文件，具有同等的法律效力。”根据以上第五条“该件作为借款合同、收据之外的补充文件，具有同等的法律效力”的规定，涿鑫矿业是债务加入，其是后加入的债务人。故涿鑫矿业应与津鑫矿业共同承担还款责任。(二)本案证据借款合同第一段称：“鉴于股东发起人在山西省灵丘县和河北省涿鹿县所从事的铁矿开发、开采及铁精粉生产项目已经初具成效，”这个证据能够证明借款用于山西省灵五县和涿鑫矿业。在本案中，借款协议是以津鑫矿业的名义签订的，但涿鑫矿业是实际使用人。故涿鑫矿业应与津鑫矿业共同承担还款责任。(三)本案以下证据证明，涿鑫矿业实际使用过石家庄办事处的款：1、2009年3月11日，盖有涿鑫矿业财务专用章的陈占娥(涿鑫矿业会计)收到石家庄办事处张玉欣(津鑫矿业在石家庄设的办事处负责人)交的40万元。2、2009年4月17日石家庄办事处会计要仙转到陈占娥卡20万元，2009年4月22日石家庄办事处张玉欣转到陈占娥卡40万元，2009年5月18日石家庄办事处会计要仙转到陈占娥卡40万元，2009年6月11日石家庄办事处会计要仙转到陈占娥卡10万元，陈占娥共计收到石家庄办事处款110万元。3、2008年12月8日，由张建华签字传真给石家庄办事处会计要仙、陈占娥的农行卡号。以上证据能够证明：第一，涿鑫矿业实际使用过石家庄办事处的款；第二，因其使用过石家庄办事处的款，因而才有2012年4月22日其与津鑫矿业共同承诺还款事宜。在本案中，虽然借款协议是以津鑫矿业的名义签订的，但涿鑫矿业也实际使用过。故涿鑫矿业应与津鑫矿业共同承担还款责任。二、一审法院认定人刘家珍不承担还款责任是错误的。河北省涿鹿县人民法院(2017)冀0731民初202号民事判决书第13页称：“五、在37名原告给付津鑫矿业款项时，刘家珍既是津鑫矿业的法定代表人，又是涿鑫矿业的法定代表人，收据上收款人加盖的是“刘家珍”、“李刚强”、“杨亚军”三人的印章，庭审中37名原告陈述所涉人员为职务行为，故对37名原告要求刘家珍共同还款的诉讼请求，本院不予支持”。该判决对刘家珍不承担还款责任的认定是错误的。本案刘家珍虽然是涿鑫矿业、津鑫矿业的法定代表人，但在开庭审理时，其没有向法庭举证证明其将收到的65万元交给所任职的公司，故于敏志有权选择向刘家珍主张还款。
涿鑫矿业庭审中辩称，一审判决涿鑫矿业不承担还款责任是正确的。于敏志主张还款5万元与涿鑫矿业无关，一审法院法庭调查已查清。请求法院依法驳回于敏志的上诉请求，维持一审判决。
刘家珍没有答辩。
津鑫矿业没有答辩。
于敏志向一审法院起诉请求：判令津鑫矿业、涿鑫矿业、刘家珍向于敏志还款5万元，诉讼费及实际支出费由津鑫矿业、涿鑫矿业、刘家珍承担。
一审法院认定事实：2009年6月25日,津鑫矿业收到于敏志资金5万元。于敏志与其他36名原告同为石家庄魏见新团队成员。津鑫矿业共收到37名原告资金共计631.6万元。2012年4月22日津鑫矿业针对石家庄魏见新团队下发通知函，将原合同及收据的有效期到期时间顺延至2012年12月31日止，并承诺到期公司将本金与分红全额还清，且将年分红锁定在35%。2013年1月28日魏见新团队中49人（其中包括37名原告）到河北省涿鹿县信访大厅上访，2013年1月29日津鑫矿业作出还款计划，承诺偿还本金，至还清为止。2013年6月11日海兴华鑫矿业股份有限公司以电子邮件的形式向魏见新发送“华鑫矿业近期工作汇报”，承诺对魏见新团队的还款承诺顺延至7月底8月初。2013年9月17日海兴华鑫矿业股份有限公司以电子邮件的形式向魏见新团队发出“关于石家庄魏见新团队还款计划”。魏少琨代表津鑫矿业通过中国农业银行于2013年1月31日、2013年8月9日、2014年1月3日分别给魏见新打款31万元、10万元、8万元，共计49万元。魏见新在收到津鑫矿业的打款后，向其团队内成员发放479968元，其中向本案于敏志发放本金5644元，其余1万元用于2013年1月到涿鹿县政府接待中心上访时的差旅住宿费用。另外32元未发放。
一审法院认为，一、此“入股投资”并非真正意义上的入股投资。投资是各主体按照约定各自提供资金、实物等生产要素设立经济实体，共同经营、共担风险、共享利益而形成的权利义务关系。投资并非是一个严格意义上的法律概念，投资的形式多种多样，投资的本质特点是共同出资、共同经营、共享利益、共担风险。本案中，虽然在入股协议书第五条中写明自愿入股人是以货币方式出资。但庭审中，37名原告陈述并未参与过公司的经营管理，也从未参加过公司的股东会议，津鑫矿业对此说法无异议，则说明37名原告并不参与公司的经营，不是共同经营；而入股协议书第七条却明确写明：“双方同意，公司设立时在公司章程中规定，自愿入股人的股本金分红率确定为35%。在公司总体股本金利润率低于35%时，公司的利润优先向自愿入股人分配；在公司总体股本金利润率高于35%时，公司分配给自愿入股人的利润锁定在35%”，其内容明显说明37名原告并不与公司共享利益、共担风险，只是“利润锁定在35%”。故从特征上看不出37名原告交付于津鑫矿业的款项性质属于入股投资。二、此“入股投资”实际上是借贷关系。借贷是债权人向债务人出借资金，债务人到期偿还本金及利息的法律关系。投资和借贷的区别在于：出资人的权利义务是否仅享受一定的利益而不承担风险以及有明确的到期还款等特征。在借贷关系中，最本质、最主要的特征是：出借人并不参与借款人的经营管理，出借人也不承担经营中的风险，无论盈亏，仍然按照约定按时取回本金及相应的利息，出借人的最终目的是借款人还本或者还本之余取得一定的利益，是具有“保底性”的。而投资人出资后，无论是否参与经营，都必须在享有利益的同时承担风险。本案中，37名原告已将款项实际交付于津鑫矿业，并未参与公司的经营，利润锁定在35%，并不承担公司的经营风险。而且，事实上，津鑫矿业在2013年1月28日魏见新团队（包括37名原告）到涿鹿接访中心上访后，于2013年1月29日作出还款计划，并承认魏少琨通过中国农业银行于2013年1月31日、2013年8月9日、2014年1月3日分别给魏见新打款31万元、10万元、8万元，共计49万元，都是代表津鑫矿业打给魏见新团队的；并且，在魏见新团队中，刘淑兰、刘丰泰、何飞的款项，已得到清偿，且有利益回报。综上所述，37名原告与津鑫矿业之间的资金往来关系属于借贷关系。三、魏见新收到津鑫矿业的打款49万元后，向37名原告发放的数额，应作为津鑫矿业偿还的本金，从37名原告所诉的诉讼请求的本金数额中扣除。四、本案中，津鑫矿业仅仅在2012年4月22日津鑫矿业下发给魏见新团队的通知函上加盖了涿鑫矿业的公司印章，但通知函内容并未体现对涿鑫矿业有何权利义务的设定，涿鑫矿业也未作任何有关担保、保证方面的承诺，37名原告也未能证实涿鑫矿业收到其所打款项，故对37名原告要求涿鑫矿业共同还款的诉讼请求，不予支持。五、在37名原告给付津鑫矿业款项时，刘家珍既是津鑫矿业的法定代表人，又是涿鑫矿业的法定代表人，收据上收款人项加盖的是“刘家珍”、“李刚强”、“杨亚军”三人的印章，庭审中37名原告陈述所涉人员为职务行为，故对37名原告要求刘家珍共同还款的诉讼请求，不予支持。六、37名原告要求津鑫矿业、涿鑫矿业、刘家珍承担实际支出费用，但未说明该项费用的具体数额，也未提交任何证据予以证实，故对37名原告的该项诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、天津天鑫矿业股份有限公司于本判决生效后十日内偿还于敏志借款本金44356元；二、驳回于敏志要求涿鹿津鑫矿业有限公司共同还款的诉讼请求；三、驳回于敏志要求刘家珍共同还款的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由天津天鑫矿业股份有限公司负担。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，非股权纠纷。当事人争议的焦点之一，涿鑫矿业是否与津鑫矿业共同向于敏志承担还款责任。从一审卷宗反映，刘家珍、李刚强、杨亚军与于敏志签订的《入股协议书》证明，津鑫矿业与于敏志签订《入股协议书》，名为入股协议实为借款合同，借款的目的主要用于“在涿鹿县从事铁矿开发、开采及铁精粉生产项目”。津鑫矿业的股东刘家珍、杨亚军、李刚强先后接收于敏志等37人交付的631.6万元，其中有五笔合计130万元付至时任涿鑫矿业的会计陈占娥的卡上。津鑫矿业和涿鑫矿业向魏见新发《通知函》的目的是，告知魏见新等37人持有津鑫矿业《入股协议书》及收款收据的人，该《通知函》可以“作为借款合同、收据之外的补充文件，具有同等的法律效力”。津鑫矿业、涿鑫矿业在该《通知函》上加盖企业印章，亦符合债务加入的法律特征，即涿鑫矿业自愿与津鑫矿业向于敏志等37人承担还款责任。据此认定，津鑫矿业、涿鑫矿业与王文博之间的民间借贷法律关系成立生效。涿鑫矿业与津鑫矿业应共同承担向于敏志偿还借款的法律责任。当事人争议的焦点之二，刘家珍对涉案借款是否与津鑫矿业、涿鑫矿业共同承担向于敏志偿还借款的法律责任。刘家珍在接收于敏志交付的5万元收款收据上加盖其本人的印章，应视为刘家珍与于敏志的借贷关系成立生效。而且，上列借款发生时，刘家珍系津鑫矿业与涿鑫矿业的时任法定代表人，且借款也用于津鑫矿业、涿鑫矿业的生产和建设。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，据此认定，刘家珍应与津鑫矿业、涿鑫矿业共同承担向于敏志偿还借款的法律责任。
综上所述，于敏志的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院没有判决涿鑫矿业、刘家珍与津鑫矿业共同向于敏志承担还款责任，属认定事实和适用法律错误，本院予以纠正。因津鑫矿业和涿鑫矿业，以及刘家珍没有向本院提交接收于敏志等37人交付631.6万元使用情况的账册，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，如津鑫矿业、涿鑫矿业、刘家珍向于敏志等37人承担还款责任后，津鑫矿业、涿鑫矿业、刘家珍可结合631.6万元的使用情况，根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”的规定，确定各方应承担偿还借款的数额，依法行使追偿权。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持河北省涿鹿县人民法院（2017）冀0731民初202号民事判决第一项；
二、撤销河北省涿鹿县人民法院（2017）冀0731民初202号民事判决第二、三项；
三、涿鹿津鑫矿业有限公司、刘家珍于本判决生效后十日内与天津天鑫矿业股份有限公司共同履行上列一确认的给付义务，即偿还于敏志借款本金44356元。
如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各1050元，合计2100元由天津天鑫矿业股份有限公司、涿鹿津鑫矿业有限公司、刘家珍共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李振生
审判员 梁金前
审判员 姜 兵
二〇一七年十月二十六日
书记员 宋 力