山西省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋刑二终字第9号
原公诉机关临汾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王东，男，1978年1月20日出生，汉族，高中文化程度，侯马市东旺星焦铁有限公司法定代表人，住北京市丰台区。2011年10月20日因涉嫌犯合同诈骗罪向公安机关投案自首，2011年10月22日被侯马市公安局刑事拘留，同年11月24日经侯马市人民检察院批准逮捕。现羁押于侯马市看守所。
山西省临汾市中级人民法院审理临汾市人民检察院指控被告人王东犯合同诈骗罪、集资诈骗罪一案，于二○一三年二月一日作出（2012）临刑初字第00007号刑事判决。判后，被告人王东不服提出上诉，我院于二○一三年九月十日作出（2013）晋刑二终字第106号刑事裁定书，裁定撤销原判，发还重新审理。临汾市中级人民法院于二○一四年十月三十日作出（2013）临刑二终字第00011号刑事判决。判后，被告人王东不服提出上诉，我院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定的事实、证据
（一）合同诈骗事实
2008年5月28日，北某某与泽嘉伟业公司签订了一份购销生铁合同，并收取泽嘉伟业公司预付货款550万元银行承兑汇票。同日，经泽嘉伟业公司同意，北某某将该笔业务转给由被告人王东任法定代表人的东旺星公司，双方签订合同后，北某某又将550万元银行承兑汇票转付给王东。王东在收到货款后购买了部分生铁准备给泽嘉伟业公司发货，后因铁路计划及生铁价格下跌原因未发货，三方协商由王东负责处理购买的生铁并于2008年8月10日前退还收取的货款550万元。被告人王东未能按约定退还货款，经泽嘉伟业公司多次催要，王东编造各种虚假理由推脱，2008年11月份，王东归还30万元。后王东又与泽嘉伟业公司签订了焦炭购销合同，2008年12月给泽嘉伟业公司发运了1661吨焦炭，价值200余万元。剩余货款3164493.64元王东用于向海永红、王某某丽等人支付其个人借款本金及利息，并编造各种理由推脱拒不退还，2009年5月逃逸。
上述事实，有下列公诉机关当庭出示、宣读并经质证的证据予以证实：
1、被告人王东的供述，证实其于2011年10月20日向公安机关投案。2008年5月份，泽嘉伟业公司与北某某在临汾签订了生铁购销合同，当日，其代表东旺星公司与北某某签订了生铁购销合同，并收取了泽嘉伟业公司550万元承兑汇票。合同签订后，其购买了800余吨（共计370余万元）生铁上至站台，后因价格浮动和车皮问题没有发货。经与泽嘉伟业和北某某商量，由其将购买的生铁处理后全额退还收取的货款，其就把已购买的生铁低价卖给了燕某某，该燕一直未给付铁款，后提出可供焦炭。因此其经与泽嘉伟业和北某某商量同意发运焦炭，又与泽嘉伟业公司在侯马签订了焦炭购销合同，于2008年12月将燕某某顶账的焦炭约2000吨发给了泽嘉伟业公司，价值约300万元，这笔生意其实际履行了2325400元（1661吨×1400元／吨），归还泽嘉伟业30万元承兑汇票，还剩287万元左右未归还，还有1661吨焦炭增值税发票是30多万元，总共还欠310多万元，还款计划未履行是因为燕某某没有给生铁款，其他人欠其钱未归还，所以其未按约定还钱。剩余货款因部分偿还他人高利贷借款，购销生铁、焦炭业务也损失了部分钱款，期间因无钱退还，多次向泽嘉伟业公司编造虚假理由拖延，后因欠款太多无法偿还，就逃逸了。
2、证人丁某某的证言，证实其于2006年8月份给王东当司机，王东成立公司之前就做过一笔矿粉生意且赔了钱。成立公司之后，只与山东的泽嘉伟业公司做过一笔铁和焦炭业务。2008年8月份，其与王东去河南洛阳，王东用当地公用电话打了几个电话，后听泽嘉伟业公司的人说，王东在电话中向泽嘉伟业的人称东旺星公司的人在河南出了车祸，事实上东旺星公司的人员并没有在河南出车祸。
3、被害人泽嘉伟业公司刘志亮的报案材料、询问笔录及其提供的生铁购销合同、焦炭购销合同、550万元的承兑汇票、收据、还款计划、30万元承兑汇票等书证，证实其系泽嘉伟业公司的工作人员，2008年5月28日泽嘉伟业公司与北某某签订了生铁购销合同，2008年5月29日，泽嘉伟业公司按合同约定给付北某某货款550万元承兑汇票，当日北某某又与东旺星公司签订该业务的购销合同，并将货款550万元承兑汇票转给东旺星公司的王东。合同约定：产品名称生铁，单价4550元（含税包到价），预付货款30%作为首付，待车皮计划下来跟踪付款60%，其余10%为质量保证金，待化验合格后付予供方。到了6月份由于价格下降和铁路车皮没有下达，东旺星公司组织的生铁未能发运。后泽嘉伟业与北方代理、东旺星公司三方协商，同意由东旺星公司将上站的生铁销售处理，2008年8月10日前将收取的货款550万元全部退还。到期后，东旺星公司未退还货款，且王东以生铁卖出后货款未收回、该公司财务人员在河南出车祸丢失300万元承兑汇票、签订虚假还款协议等理由拖延不予退款，在同年11月份退还30万元的承兑汇票之后，又以各种借口来拖延。2008年12月份东旺星公司给泽嘉伟业公司发运了1661吨焦炭，但王东一直未按约定开具税款312931.64元的增值税发票，2009年3月10日，王东再次为泽嘉伟业公司出具了一份还款协议，在还款协议中写明欠泽嘉伟业公司2851562元，并作出还款计划。后王东又编造各种理由，签订虚假还款协议，推脱不予退还剩余货款，实际尚欠泽嘉伟业公司货款3164493.64元。
4、证人北某某的胡天胜、高学谦及侯马铁方物流公司张伟的证言，该三人所证实内容与王东的供述、刘志亮的陈述所证实的内容基本一致。
5、证人狄某某的证言，证实其系腾宇焦铁公司的人员，2008年7月左右，经燕某某等人联系，王东将存放在马庄的900多吨生铁，以每吨3960元（不含增值税），总价约370万元的价格，通过其卖给了一河南人，该河南人通过其给了王东150万元承兑汇票，过后河南人又付给其20万元承兑汇票和几万元现金，将这900吨生铁款全部结算。因其当时在做其它生意，就暂时使用了这220多万元生铁货款。过后两个月左右时间，王东和胡经理向其催要生铁货款，因其生意资金没有周转过来，其与王东谈好用焦炭抵顶220多万剩余的生铁货款，其便从高义焦化厂给王东拉了1900吨焦炭，每吨1190元（不含增值税）。
6、证人燕某某的证言，证实其系侯马经济技术开发区腾宇焦铁有限公司法定代表人。2008年7月份左右，临汾北方运输代理公司侯马分公司经理胡天胜给其打电话说侯马东旺星公司法人王东手中有900多吨生铁，让其帮忙卖掉，其便指派公司业务员狄某某与王东协商办理此事。具体承办此事是狄某某，其没有具体操作。生铁总价大概是370多万元，狄某某将生铁卖了后，其公司付给王东100多万元，剩余200多万元生铁款，由于其公司急需流动资金便使用了，没有付给王东。到2008年12月份其公司从新绛高义焦化厂拉了200多万元的焦炭抵顶所欠王东的剩余铁款。王东把焦炭全部发走了，其公司与王东的帐也结清了。
7、证人谢某某的证言，证实其系东旺星公司的会计，东旺星公司自2007年初成立到2009年5月，记账凭证未记载做过生意，实际也没有做过生意，只是个办公场所。
8、证人付某某的证言，证实其于2004年至2005年出借钱款给王东，月息1分5厘，2006年至2009年初出借给王东钱款的利息是月息2至3分，王东在此期间偿还该债务。王东借过其多少次钱记不清了，本金与利息加起来，王东还欠其30多万元。
9、东旺星公司的相关登记和账本资料、王东所发的短信，分别证实被告人王东为东旺星公司法定代表人的相关登记情况和2007年至2008年该公司没有经营业务，未缴纳增值税的相关情况，账本资料上没有记载与泽嘉伟业公司的业务往来，王东以各种借口不归还欠款的事实。
（二）诈骗事实
1、2007年12月份，被告人王东承诺支付分红或高额利润，与海永红达成投资借款协议，向海永红借款128万元，期间以支付红利的形式给付海永红20万元。2009年4月30日，王东称资金周转困难，再次向海永红借款40万元不予归还，后逃逸。
2、2006年9月份，被告人王东以做焦炭生意需要资金为由，承诺支付高额利息，向王某某丽借款180万元，王东在陆续归还王某某丽144.6万元后，尚欠35.4万元不予归还并逃逸。
3、2008年11月28日，被告人王东以做生意资金周转困难为由，承诺支付高额利息，向李向民借款20万元。后被告人王东将一辆中华骏捷牌轿车作价给付李向民抵顶了借款10万元，尚欠10万元不予归还。
4、2007年4月至6月，被告人王东以做生意急需流动资金为由，承诺支付高额利息，向訾东民借款10万元，后以利息形式给付訾东民1万元，尚欠9万元不予归还。
上述四起，被告人王东共骗取他人钱款202.4万元。
另查明，2011年10月20日，被告人王东向公安机关投案自首。
上述事实，有下列公诉机关当庭出示、宣读并经质证的证据予以证实：
1、被告人王东的供述，证实在2004年底，其与海永红达成由海永红向其投资30万元做生意的协议，每月给付海永红15000元分红或利润。后海永红又多次增加投资并涨利息。期间，被告人王东支付海永红部分利息，截止2007年12月19日，共欠海永红本金加利润128万元。2009年4月30日，其又向海永红借了40万元用以偿还个人债务；2004年其向王某某丽借款200万元，约定2分钱利息，王某某丽直接扣除6个月利息18万元，其又提出2万元通过李辉波交给王某某丽作为帮忙的好处。第二年到期后归还60万元，后其二人约定利息按5分钱计算，每月支付利息8万元左右，一直付到2009年初。到2009年4月11日，其没有钱付利息了，遂出具27万元利息的借条，还出具一张欠王某某丽140万元本金的借条。其支付给王某某丽利息200多万元，给王某某丽和王某某丽哥哥王彦林的银行卡上多次打款450余万元，部分是为归还王某某丽帮其朋友完成存款任务的款项；2008年11月份向李向民借款20万元，承诺高利息3分钱，其一共给过李向民利息3万元；2007年左右，其分两次借訾东民10万元钱，承诺高利息5分钱，共给付6万元左右利息。
姚建平在2005年至2007年期间，多次找其借过钱，大约五十余万元，有的有借条，有的没有借条。有手续的其借给姚建平共计301000元。剩余20余万元没有手续。2007年4、5月份，姚建平以其的名义在山西晋韵提走其上矿粉的30万元货款。姚建平借其钱的借条原件在海永红手里。其找姚建平要钱时要不下，海永红说他能要下来，所以其把姚建平给其出具的借条给了海永红，让海永红帮其要，要下后就顶其欠海永红的钱，由于姚建平判刑入狱，到最后也没有要下钱。
2、证人王某某的证言，证实其系王东的妻子，2007年12月份的一天，其接王东电话到体育街电影公司家属院门口见到王东后，王东拿着一张“今借到海永红现金壹佰贰拾捌万元整，借款人王东，日期2007.12.19”的借条让其签名，其就在王东名字后面签上了其姓名“王某某”。王东借款的用途其不清楚。其跟王东见过海永红一次，但并不了解。
3、受害人海永红的陈述，证实其于2008年10月份得了脑梗死，还有糖尿病等综合症，现失去记忆，只记得王东分两次借其168万元，第一次是2007年12月19日，借其128万元，第二次是2009年4月30日借其40万元。其借钱给王东是因为王东跟其说经营生意，让其提供资金，王东每月给其75000元红利，这是给128万元时王东的承诺。借40万元时王东如何承诺的，其记不清了。
4、证人杨某某的证言，证实其系海永红的妻子，2007年12月19日，王东向其丈夫称做矿粉生意，需100多万资金周转，其丈夫海永红准备了现金128万元，在家中交给了王东，并与王东签订了一份协议，约定王东负责联系客户、洽谈业务，海永红提供投资款128万元作为流动资金，每月分红一次，不低于75000元，无论甲方王东亏盈必须保证乙方海永红的红利。王东向海永红出具128万元的借条，王东的妻子王某某也签了名。后王东未按约定支付利息，经海永红多次催要，总计给海永红支付红利20万元。2009年4月30日，王东称资金周转不动，再次向海永红借款40万元，并承诺在2009年5月20日前将海永红的借款连本金带利息全部归还。其与海永红在5月20日左右不见王东按约定归还借款，便给王东打电话，发现王东手机一直在关机状态，家中电话也已停机，其妻子王某某的手机也已停机。后其让妹妹杨文娟到王东家中及王东的公司找他，杨文娟告诉其王东家中及公司没有人，其给王东司机小丁打电话询问王东的下落，小丁告诉其找不到王东。
5、王东与海永红签订的协议书，证实2007年12月19日，王东与海永红签订的投资协议约定王东负责联系客户，洽谈业务等，海永红提供投资壹佰贰拾捌万元——壹佰伍拾万元作为流动资金，每次分红给海永红的红利不得抵于柒万伍仟元整，无论王东亏盈必须保证海永红的红利。
6、王东于2007年12月19日、2009年4月30日出具的借条，证实王东于2007年12月19日向海永红借款128万元，2009年4月30日向海永红借款40万元。
7、姚建平的询问笔录，证实王东辩护人向法庭提供的借条是其亲自打的，其一共欠王东301000元整。
8、受害人王某某丽的陈述，证实2006年9月初的一天，王东通过李辉波向其借款200万元，每月利息按1.5分计算，先扣了半年利息18万元，王东又通过李辉波给付其2万元，后王东归还其本金共计60万元，加上给付的利息68万元、9.6万元和7万元，共收到王东给付的钱款164.6万元，欠款余额为35.4万元。同时证实王东给其和其哥哥王彦林卡上打的450多万元，除了归还其借款，大部分是王东归还其为王东朋友完成存款任务其它经济往来所还钱款。（帮王东朋友完成存款任务是343万元，王东归还借款本息107.1万元，共计450.1万元）。
9、王东于2009年4月11日出具的两张借条，证实被告人王东于2009年4月11日向王某某丽出具借款27万元和140万元借条的事实。
10、受害人李向民的陈述，证实2008年11月28日，王东称做生意资金周转困难，向其借款20万元并出具借条，承诺给付2分的利息。到期后，王东以各种理由推托，后便找不到王东，电话关机，其家属也不知去向。
11、王东于2008年11月28日出具的借条，证实被告人王东向李向民出具借款20万元借条的事实。
12、以车抵债协议书及证人王某某的证言、李向民出具的情况说明，证实王东与其妹妹王婧将王婧名下的一辆京KY7753中华骏捷牌轿车给付李向民，抵顶王东向李向民的借款10万元，并补签了以车抵债的协议书。
13、受害人訾东民的陈述，证实2007年4月30日王东向其称做生意欠缺资金，分两次向其借款10万元，承诺按1分5计息，2007年结算利息，王东大约给了其1万元利息。2008年其多次找王东还钱，王东以资金周转困难等理由不还钱，后其多次打王东手机，一直关机。
14、证人丁某某、董某某的证言及书证借条2张，证实訾东民分两次给付王东10万元及王东向訾东民出具借条的事实。
15、侯马市公安局经侦大队于2012月2月15日出具的情况说明，证实2011年10月20日，被告人王东到经侦在队投案自首的事实。
16、常住人口基本信息，证实被告人王东的户籍住址等身份情况。
17、被告人王东的供述及检举材料，证实其与周井海关押在8号监室时，其作周井海思想工作，周井海跟其说外面某工地上有一个杀人犯。后许德才队长进其监室，其要求谈话。许队长带其到管教一室进行了谈话并作了笔录，又让其写了一份检举材料。当天下午3点左右，许队长在8号监室门口跟其说人已经被抓到了。周井海是否因此事立功，其不清楚。
18、周井海的陈述及检举材料，证实其与王东被关押在8号监室，2012年12月7、8日，其对王东说知道一个杀人犯的线索，让王东帮忙给干部反映一下。2013年12月9日王东跟其说他给许队长反映了，许队长可能要找其谈话。到2013年12月11日上午，许队长向其详细的问明了情况，并让其辨认了通缉犯的照片，当日下午许队长叫其到管教一室跟其说人已经被抓到了。
19、侯马市看守所于二○一四年四月十六日出具的情况说明、侯马市公安局关于在押人员周井海、王东有立功表现的情况报告、闻喜县公安局闻公刑拘字（2012）第000003号拘留证、在逃人员登记信息表，证实2013年12月11日8时在押人员王东向包院民警许德才反映，同监室在押人员周井海知道一起命案线索，但本人有顾虑，请干部予以查证。获取线索后，狱侦中队副队长许德才、管教民警马铭分别于同日8时10分和8时30分询问了在押人员王东、周井海。经做工作，该周反映：在闻喜县东宋村工地有一杀人网上逃犯王永宏，经网上甄别确有此案。后该所于当日将线索移交至山西省闻喜县公安局刑警大队，经办案单位查证情况属实，逃犯王永宏已于2013年12月11日被闻喜县公安局抓获并予以刑事拘留。
原审法院认为，被告人王东在签订履行合同过程中，将他人预付的货款3164493.64元非法占为己有并逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王东编造其做生意需要资金并承诺给付高息的事由，以借款手段获取他人钱款202.4万元非法占为己有并逃匿的行为，构成诈骗罪。关于公诉机关对被告人王东的该行为构成集资诈骗罪的指控，经查，被告人王东向他人获取钱款，是在2006年至2009年的不同时间，以借款方式分别向几个与其有一定关系的他人取得，其获取钱款的方式及对象、人数，均非面向社会公众募集资金的行为，故公诉机关指控被告人王东构成集资诈骗罪不当，应认定为诈骗罪，依法予以纠正。被告人王东在犯罪后自动到公安机关投案，并能如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以对其从轻处罚。根据法律规定，立功是指犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的。本案中，被告人王东向管教干部反映在押人员周井海知道相关犯罪线索后，管教干部对周井海进行询问，该周检举揭发了犯罪嫌疑人王永宏的相关犯罪行为，该检举揭发行为并非被告人王东实施，故其不构成立功，但该行为在量刑时可酌情予以考虑。根据被告人王东的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人王东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金八十万元。二、责令被告人王东退赔被害人山东泽嘉伟业投资有限公司3164493.64元，退赔被害人海永红148万元、被害人王某某丽35.4万元、李向民10万元、訾东民9万元。
上诉人（原审被告人）王东上诉理由：其主观上没有非法占有的故意，没有欺诈和携款逃跑的行为；其有主动投案和在押期间的重大立功表现
经审理查明
（一）合同诈骗罪
2008年5月28日，上诉人王东与山东泽嘉伟业公司签订购销生铁合同，收到货款550万元后及时组织货源，因铁路计划及生铁价格下跌原因未发货，协商由王东处理购买的生铁，因处理方燕某某未及时将货款全部给付王东，致使王东未能按约定退还山东泽嘉伟业货款，经泽嘉伟业公司多次催要，编造各种虚假理由推脱，2008年11月份王东归还30万元，后双方签订了焦炭购销合同，价值200余万元，剩余3164493.64元王东用于向海永红、王某某丽等人支付其个人借款本金及利息，并编造各种理由推脱拒不退还，2009年5月逃逸。
认定上述事实的证据确实、充分，经庭审举证、质证，本院予以确认。
（二）诈骗罪
上诉人王东2006年至2008年期间，王东以做生意需要资金周转困难为由，向海永红、李东民、訾东民、王某某丽等人借款获取共计202.4万元，非法占为己有并逃匿的事实清楚，证据充分，案发后，其向公安机关投案自首。
认定上述事实的证据确实、充分，经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王东在签订履行合同过程中，将他人预付的货款3164493.64元非法占为己有并逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人王东编造其做生意需要资金并承诺给付高息的事由，以借款手段获取他人钱款202.4万元非法占为己有并逃匿的行为，构成诈骗罪。上诉人王东在犯罪后自动到公安机关投案，并能如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以对其从轻处罚。关于上诉人王东上诉所提其主观上没有非法占有的故意，没有欺诈和携款逃跑行为的理由，经查，卷中的证人证言及书证均能印证其在签订履行合同中非法占有的目的，数额特别巨大，并且逃匿，构成合同诈骗罪，其又以编造做生意需要资金为由获取他人钱款非法占有并逃匿，该行为构成诈骗罪，故该上诉理由不能成立。关于其所提有主动投案和在押期间的重大立功表现的上诉理由，经查，在羁押期间，上诉人王东有检举他人犯罪，有立功情节，该证据经举证质证，在卷证据证实王东在羁押期间得知同监室的周井海知道一起杀人案，经其做周井海的工作，周井海仍有顾虑，怕报复。后包干的管教干部许德才进了该监室，王东主动要求谈话并作笔录，写了检举材料，随后管教干部讯问周井海，当天下午被检举的杀人犯王永红被公安人员抓获，对于该立功情节，被检举的王永红犯罪案件尚未进入司法程序，由王东提供线索，虽然其不知道具体案件，但该行为在客观上为司法机关侦破案件起到了帮助作用，而且看守所出具书面情况说明经查证属实。上诉人王东劝说同监室的犯人的行为属于《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中的第五种立功情形，即“具有其他有利于国家和社会的突出表现”的情形，应认定为立功表现，故对该上诉理由予以采纳。原判认定的事实清楚，定性准确，证据确实、充分，其在羁押期间检举揭发行为构成立功，应予认定，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第二百六十六条、第六十七条第一款、六十八条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省临汾市中级人民法院（2013）临刑二初字第00011号刑事判决第二项，即：责令被告人王东退赔被害人山东泽嘉伟业投资有限公司3164493.64元，退赔被害人海永红148万元、被害人王某某丽35.4万元、李向民10万元、訾东民9万元。
二、撤销山西省临汾市中级人民法院（2013）临刑二初字第00011号刑事判决第一项，即：被告人王东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金八十万元。
三、上诉人王东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金五十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金三十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金八十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月22日起至2029年10月21日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹃
代理审判员 赵小云
代理审判员 张瑞明
二〇一五年二月十六日
书 记 员 孔 婧