四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第299号
上诉人（原审原告）泸州天地井然房地产开发有限公司，住所地四川省泸州市江阳区江阳西路42号1幢304号。
法定代表人邓昭伟，总经理。
委托代理人付文家（特别授权），男，汉族。
被上诉人（原审被告）泸州市国土资源局，住所地四川省泸州市江阳区大山坪政府办公楼三号楼二楼。
法定代表人黄勇，局长。
委托代理人王振宇（一般授权），男，汉族。
委托代理人邹树彬（一般授权），四川中豪律师事务所律师。
上诉人泸州天地井然房地产开发有限公司（下称天地井然公司）因国有建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服四川省泸州市中级人民法院（2013）泸民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月11日受理此案并依法组成合议庭，于2014年5月14日公开开庭进行了审理。上诉人天地井然公司的委托代理人付文家，被上诉人泸州市国土资源局（下称泸州国土局）的委托代理人王振宇、邹树彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年5月14日，田子杨受天地井然公司筹备委员会的委托，参与泸州国土局公开拍卖的510500-2010-B-050宗地竞拍活动。2010年6月1日，田子杨缴纳竞卖保证金1200万元，在泸州市土地矿产交易中心参与公开拍卖，竞得位于泸州市江阳区江阳西路60.18亩土地（宗地编号为510500-2010-B-050，面积为40120㎡），同日田子杨与泸州国土局签订《公开出让国有建设用地使用权成交确认书》（泸市国土资（2010）确字第19号），成交土地价款总额为11735.1万元。该确认书除约定出让土地面积、土地用途、成交单价、使用年限、违约责任等外，还对付款期限约定：成交后10日内支付土地总价款的50%，180日内付清全部土地价款，同时约定成交后10日内支付土地总价款的50%后，竞得人才与泸州国土局签订出让合同。竞得人缴纳竞卖保证金1200万元（后抵作土地出让金）。2010年9月27日，天地井然公司缴纳了第一期出让金5867.55万元。2010年10月13日，天地井然公司与泸州国土局签订《国有建设用地使用权出让合同》，该合同第六条约定“出让人同意在2010年11月13日前将出让宗地交付给受让人”、第十条约定“受让人分两期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期人民币5867.55万元，付款时间2010年6月11日之前。第二期人民币5867.55万元，付款时间2010年12月1日之前”、第三十条约定“受让人应当按照本合同的约定，按时支付国有建设用地使用权出让价款。受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”。《国有建设用地使用权出让合同》签订后，泸州国土局按照约定及时向天地井然公司交付了土地。因天地井然公司合作人撤资，2011年9月19日，天地井然公司与泸州国土局签订《国有土地使用权出让合同变更协议》，将第二期付款时间由2010年12月1日变更为2011年11月30日之前。
天地井然公司实际交款时间：2010年9月27日缴清第一期土地出让金5867.55万元；2011年11月28日缴纳第二期土地出让金1000万元；2011年12月11日缴纳第二期土地出让金1000万元；2012年3月29日缴纳第二期土地出让金1000万元；2012年10月28日缴纳土地出让金余款2867.1万元。2013年2月17日，天地井然公司与泸州国土局签订《抵押协议》，约定天地井然公司将天地名都项目13#楼建筑面积356.17平方米，土地面积644平方米；5#、6#、7#、8#楼间车位75个作价1285.4320万元作为抵押物，抵押担保天地井然公司未按时支付泸州国土局土地出让金产生的资金利息、应付违约金共1275万元。
原审另查明，天地井然公司与泸州国土局在2010年10月13日签订的《国有建设用地使用权出让合同》第十五条约定“受让人同意在本合同项下宗地范围内同步修建下列工程配套项目，并在建成后无偿移交政府（一）16米以下道路及其配套工程；（二）宗地以南、以东16x463M道路”，同时在合同附件“地块红线图”中标注修建该16米道路的道路标高“向北面为H=305.06米，向南面为H=301.53米”。2010年8月26日，泸州市城市规划管理局调整规划将该道路向南面的标高由301.53米调增为310米。2011年11月，泸州市城市规划管理局再次调整该道路的标高向北面为H=301.193米，向南面为H=308米。
原审还查明，国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发（2006）100号）规定：“土地出让合同、征收协议等应约定对土地使用者不按时足额缴纳土地出让收入的，按日加收违约金额1‰的违约金”。泸州国土局按照该通知规定，从天地井然公司逾期之日按日1‰计算天地井然公司逾期付款违约金合计1085.7443万元。泸州国土局同时按照中国人民银行同期贷款利率计算天地井然公司逾期付款利息189.1496万元。以上违约金和利息合计共1274.8939万元。
天地井然公司一审诉求：依法调整国有建设用地使用权出让合同中约定的过高违约金和利息1275万元为180.46万元。
原判认为，关于泸州国土局在《国有建设用地使用权出让合同》中约定违约金按日1‰计算是否适当问题。天地井然公司与泸州国土局签订的《公开出让国有建设用地使用权成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，双方均应按照约定全面履行。泸州国土局按照合同约定，及时交付了土地履行了合同规定之义务，天地井然公司迟延支付土地出让金，违反合同约定，理应承担合同约定之违约责任。《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定，天地井然公司逾期支付土地出让金，从逾期之日起按日1‰支付泸州国土局违约金，该约定符合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》中关于土地使用者不按时足额缴纳土地出让金时应承担的违约金计算方式之精神。故泸州国土局作为土地行政管理机关，在《国有建设用地使用权出让合同》中按照《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》的规定约定违约金计算方式并无不当，依法予以支持。
关于约定的违约金计算方式是否过高，应否予以调减问题。首先，从土地出让金的缴纳情况看，第一期土地出让金，约定的缴纳时间是2010年6月1日前，天地井然公司实际缴款时间是2010年9月28日，第二期土地出让金，约定的缴纳时间是2010年12月1日前，后经泸州国土局同意双方签订《国有土地使用权出让合同变更协议》，将天地井然公司缴纳时间延期至2011年11月30日前。由此可见，对土地出让金的缴纳期限，泸州国土局已经给予了天地井然公司充分的准备时间。其次，从泸州国土局要求天地井然公司承担的违约责任方式看，双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》第三十条约定“延期缴纳土地出让金，从逾期之日按日1‰违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失”。《中华人民共和国国土资源部令》（第39号）第20条规定“以招标、拍卖或者挂牌方式确定中标人、竞买人后，中标人、竞买人支付的投标、竞买保证金，转作受让土地的定金”，因此天地井然公司缴纳的竞买保证金在竞得土地后已经转为其受让土地缴纳的定金。天地井然公司逾期付款已经超过60日，泸州国土局解除合同的条件已经成就，如果泸州国土局选择解除合同，收回土地，按照合同约定，定金1200万元不退还天地井然公司，天地井然公司会承担更为严厉的违约责任。且目前天地井然公司竞拍得到的地块价值升值。因此，按照公平原则和诚实信用原则，本着对守约方的保护和维护土地交易中土地出让金应足额及时缴纳的正确导向，对《国有建设用地使用权出让合同》约定的日1‰违约金计算方式不作调整。
关于天地井然公司代修建道路标高调整是否构成泸州国土局的违约问题。道路标高的调整系泸州市城市规划管理局作出的具体行政行为，涉及另一法律主体和另一法律关系。规划调整非作为土地行政管理部门的泸州国土局能够控制和左右，其后果不应由泸州国土局承担，对天地井然公司该主张不予支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决：驳回天地井然公司的诉讼请求。案件受理费98300元，由天地井然公司承担。
天地井然公司上诉称：一、原审对约定的过高违约金不予调整错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，被上诉人没有举证证明因上诉人逾期支付土地出让金造成的实际损失，因此以银行同期贷款利率计算实际损失既合常理也合法。最高人民法院《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》以及《关于修改〈关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复〉的批复》规定，对合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。被上诉人将约定的违约金和银行利息合并计算于法无据。违约责任性质为损失的补偿而非惩罚，以违约金为计算依据已完全能够补偿被上诉人的实际损失，按照被上诉人的计算方法上诉人逾期支付土地出让金承担的违约责任已达年利率42%，不仅超过合法借贷关系中银行同期贷款利率四倍，也超过一般意义的高利贷水平，明显不公。二、原审依据政府规范性文件裁判民事行为不当。根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条、《民法通则》第六条及《立法法》相关规定，国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》性质为规范性文件，其主要精神是将土地出让金的收支管理纳入政府财政预算管理，规范地方政府土地出让金的使用行为，并非规范土地出让行为。原审据此裁判民事行为显属不当。三、原审认定调整标高不应由被上诉人担责错误。政府单方调整土地标高给上诉人造成直接损失200万元，上诉人既可以《国有建设用地使用权出让合同》第三十八条约定追究被上诉人违约责任，也可以泸州市城市规划管理局具体行政行为造成的损失请求行政赔偿。上诉人虽撤回该项诉求但两种救济方式均有选择的权利。请求撤销原判并支持上诉人诉求，本案诉讼费由被上诉人承担。
泸州国土局答辩称：一、关于违约金过高的问题，上诉人缴纳第一期土地出让金比约定时间晚近4个月，缴纳第二期土地出让金的时间延期12个月后仍逾期近11个月。上诉人一再拖延缴款时间，违背诚实信用原则。案涉土地周边配套日益成熟，地块不断升值，调减违约金将导致违背诚实信用原则的当事人获利，显失公平。2013年2月17日双方协商签订《抵押协议》，明确“本抵押担保合同担保范围为抵押人竞得土地（宗地编号：510500-2010-B-050）未及时支付土地出让金所产生的资金利息、应付违约金，总金额1275万元”。《抵押协议》合法有效，表明上诉人对违约金及利息计算方式和结果认可。因此，依据相关法律原则和精神，结合国家地价宏观调控、有效保护国有资产不致流失的政策，原审认定事实清楚，适用法律正确。二、关于依据政府规范性文件裁判民事行为的问题，土地出让金收缴及违约赔偿属于土地管理法和房地产管理法规范范畴，国务院规范性文件属细化规定。原审在适用合同法及司法解释基础上，结合国务院办公厅《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》作出的裁判正确。三、关于标高调整问题，被上诉人并未作出调整标高具体行政行为，上诉人不能以违约要求被上诉人承担泸州市城市规划管理局具体行政行为可能造成的损失，同时，上诉人主张标高调整造成的损失亦无证据证明。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，天地井然公司对原审法院查明的事实除对违约金和利息合计共1274.8939万元有异议外，对其余事实无异议，泸州国土局对原审法院查明的事实无异议。对双方无异议的事实本院予以确认。
二审举证期限内，天地井然公司提交了如下新证据：1.2012年5月27日《泸州天地井然房地产开发有限公司逾期支付土地出让金给国土局造成损失的计算方式》（载明贷款利息损失共计180.64万元），拟证违约金过高。2.2011年5月18日安徽省高级人民法院（2011）皖民四终字第00046号民事判决书、2011年6月14日广西壮族自治区高级人民法院（2011）桂民一终字第51号民事判决书，拟证违约金按同期贷款利率上浮百分之三十计算。
泸州国土局质证认为，上述证据不属新证据。证据1天地井然公司单方计算与双方合同及抵押协议计算相矛盾，计算的贷款利率也与现实利率不符，不予认可。证据2不属于证据，（2011）桂民一终字第51号案例是房产公司起诉，与本案没有可比性。（2011）皖民四终字第00046号案例约定违约金为日5‰，案例与本案相距八年，其融资成本、违约成本均不可同日而语，当时国务院办公厅也未出台相关规范性文件。
二审举证期限后，天地井然公司提交了如下证据：1.泸州国土局网站资料整理汇总的2010年、2011年、2012年、2013年土地供应一览表。2.泸州国土局网站资料打印件《泸州市国有建设用地使用权出让公告》（泸市国土资告（2012）10号、（2012）05号、（2011）3号、（2011）5号、（2011）7号、（2011）12号、（2011）18号）。3.2014年6月15日天地井然公司《关于我司提供的泸州土地供应表的情况说明》（载明：我司于2010年11月13日取得该纠纷地块后，周边土地成交价格呈下降趋势且下降幅度很大，直到2013年该地块周边土地成交价才回升超过我司地价，我司于2012年底前交清了全部土地出让金。原审认定我司拍得该地块后地价大幅度升值导致我司因违约而获益属认定事实错误等内容）。上述证据拟证天地井然公司取得案涉地块后周边土地成交价格呈下降趋势，原审认定天地井然公司拍得土地后地价大幅升值导致天地井然公司因违约而获益属认定事实错误。泸州国土局未行使合同解除权是维护其利益，如果解除合同，泸州国土局将损失重大。
泸州国土局质证认为，上述证据源自网站并自行整理，真实性无法确认。证据可供参考的土地价格没有考虑案涉地块地理位置更优越、不需填方等情形。证据1容积率不准确，但证明土地升值，2013年达到604万元／亩，按其容积率折算升值幅度已达107万元／亩，土地升值6000万余元。证据2表明2011年、2012年土地起始价都呈上升，2012年成交价已达236万元／亩，增值876万元。因此本案应考虑融资成本、土地升值、土地出让金收缴困难及泸州国土局宽限缴款期限等事实，参照国务院有关国有土地使用权出让收支管理规定处理。
泸州国土局提交了如下证据：2013年7月11日出让人泸州国土局与竞得人泸州市江阳区兴明投资有限公司的《公开出让国有建设用地使用权成交确认书》（泸市国土资（2013）确字第20号，复印件），拟证案涉土地周边地块升值情况，尤其2013年达到604万元／亩。
天地井然公司质证认为，该证据超过举证期限，真实性认可但关联性不认可，证据反映的拍卖时间是2013年7月11日，地块容积率为3，土地用途住宅及商服，其容积率和使用价值均高于案涉地块。天地井然公司迟延支付土地出让金的违约行为仅持续至2012年10月28日，证据不能证明前述违约行为存续期间周边土地升值，事实上该604万元／亩的地块成交后类似地价大幅下降。
本院认为，本案《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，天地井然公司未按合同约定支付土地出让金的违约事实双方当事人无争议，本院予以确认。
本案双方争议焦点为约定违约金应否调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金调整应以违约造成的实际损失为基础兼顾合同履行、当事人过错程度、预期利益等因素综合评判。同时，违约金具有补偿性和惩罚性，其补偿即是违约所造成的损失，惩罚即是不过分高于造成的损失部分。因此，天地井然公司因逾期支付土地出让金造成的损失，不仅包括资金利息损失，还包括天地井然公司未支付土地对价而占有使用讼争土地获得收益给泸州国土局造成的预期利益损失。
双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。天地井然公司诉称前述约定违约金过高要求调减，并提交了天地井然公司逾期支付土地出让金造成损失的计算方式及2010年至2013年案涉土地周边地块成交价格下降、关于违约金调减的案例予以佐证。本院认为，依据天地井然公司的自认和双方不争的事实，天地井然公司于2010年11月13日获得案涉土地，直至2012年10月28日才缴清土地出让金余款，违约占有并使用案涉土地，而土地作为稀缺资源其地价升值是事实。因此，天地井然公司仅以逾期支付土地出让金的资金法定利息损失来判断约定违约金是否过高，明显缺乏客观性且没有法律依据。天地井然公司以2010年至2013年案涉地块周边土地成交价格下降否认案涉地块地价存在升值，由于周边地块与案涉地块的地理位置、土地用途、容积率等价值决定因素均不相同，不具有可比性。天地井然公司所举案例，因个案与本案违约情形、违约金计算标准、所造成损失大小等诸多要素不同，缺乏参照性。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，天地井然公司的诉讼证据均不足以证明双方约定每日1‰的违约金过分高于违约所造成的损失，依法应当承担举证不能的责任，其上诉请求本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。天地井然公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98300元，由泸州天地井然房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 李永晴
代理审判员 蔡源原
二〇一四年七月八日
书 记 员 蔡茂华