河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民初210号
原告：上海耀阳餐饮管理有限公司。住所地：上海市杨浦区通北路***号*幢***室。
法定代表人：张家伟,系该公司总经理。
委托代理人：苗逢艳，河南春屹律师事务所律师。
被告：新乡市红旗区阿三生煎店。住所地:河南省新乡市金穗大道东段宝龙城市广场*楼3005-2。
经营者:刘洋。
委托代理人：李亮伟，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托代理人：李梦雅，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。
被告：刘洋，男，汉族，1986年9月28日出生，住河南省。
委托代理人：李亮伟，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托代理人：李梦雅，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。
原告上海耀阳餐饮管理有限公司（以下简称耀阳餐饮公司）诉被告新乡市红旗区阿三生煎店（以下简称新乡阿三生煎店）、被告刘洋侵害商标权纠纷一案，本院于2016年11月28日立案后，依法适用普通程序，于2017年1月20日公开开庭进行了审理。原告耀阳餐饮公司的委托代理人苗逢艳，新乡阿三生煎店的经营者，即被告刘洋，及其共同委托代理人李亮伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耀阳餐饮公司向本院提出诉讼请求：1.新乡阿三生煎店、刘洋立即停止商标侵权行为，立即撤除店内带有“阿三生煎”字样的店招、广告、餐具、菜单、包装盒等侵权标识和用品；2.新乡阿三生煎店、刘洋立即停止在美团网或其他第三方电商销售平台上使用“阿三生煎”字样标注店名及进行宣传和销售；3.撤除新乡阿三生煎店工商登记店名中的“阿三生煎”字样，判令其变更工商登记店名；4.新乡阿三生煎店、刘洋消除影响，并在《新乡日报》、《平原晚报》或其他省级以上媒体公开致歉；5.新乡阿三生煎店、刘洋赔偿耀阳餐饮公司经济损失及诉讼合理支出费用共计200000元；6.由新乡阿三生煎店、刘洋承担本案诉讼费用。
事实和理由：耀阳餐饮公司是第11333126号“阿三生煎”注册商标和第10139949号“”注册商标的商标权人，被告在未经耀阳餐饮公司同意，也未向耀阳餐饮公司支付任何报酬的情况下，擅自以“阿三生煎”名义进行餐饮经营活动，在经营餐馆的店名、招牌、装潢、餐具、菜单、包装盒等多处餐饮服务标识上使用“阿三生煎”字样，另外在美团网等电商销售平台上大肆使用“阿三生煎”名义进行宣传和销售，被告的侵权行为自2014年3月开业一直延续至今。
耀阳餐饮公司持有的“阿三生煎”、“品阿三生煎”文字和图案相似。由于上述注册商标已经耀阳餐饮公司在全国范围内多年的使用和宣传，全国门店数量超过150家，在相关的公众中有较高的知名度，并有一定影响。因此，相关公众在消费时，看到被告经营活动中使用的与耀阳餐饮公司注册商标相同相似的图案，一定会联想到所消费的产品和接受的服务来源于耀阳餐饮公司或与耀阳餐饮公司有某种关联，从而产生混淆。因此，被告将“阿三生煎”的文字和图形使用在店名、招牌、菜单、宣传等处，其已经起到了标示商品和服务来源的作用。在未经商标注册人许可的情况下，被告在与耀阳餐饮公司注册商标核定使用的相同商品和服务上使用与涉案注册商标近似的文字和图案，足以误导公众，属于侵犯耀阳餐饮公司商标专用权的行为，严重影响了耀阳餐饮公司的商业声誉，给耀阳餐饮公司造成了重大经济损失。
被告新乡阿三生煎店和刘洋辩称，一、其是案外人程慧的加盟商，涉案的商标使用行为受案外人的实际控制，不应承担责任。程慧是第10361840号“梁程记阿三生煎”商标的所有人，该商标的使用范围包括第43类的饭店。2014年3月25日，程慧授权被告以“梁程记阿三生煎”作为小吃店的名称字号，使用期限自2014年3月25日至2017年3月25日，在该授权书及附件商标注册证复印件上，程慧均以其作为经营者的“郑州市二七区梁程记阿三生煎馆”的用章代理本人签字。故，被告使用涉案商标有合法来源、使用涉案商标受程慧的实际控制而非被告的自由意志，不应承担因使用涉案商标所引起的商标侵权责任。二、被告使用的是“梁程记阿三生煎”而非“阿三生煎”，不构成侵权。案外人梁慧的第10361840号“梁程记阿三生煎”商标申请日为2011年12月28日，专用权日自2013年3月14日至2033年3月13日；被告作为该注册商标被授权人依法享有使用权，不侵犯任何其他商标专用权。耀阳餐饮公司的第11333126号“阿三生煎”商标申请日为2012年8月10日，专用权日自2014年1月14日开始，均晚于案外人程慧的第10361840号商标。耀阳餐饮公司的第10139949号“品阿三生煎”商标申请日为2011年11月2日，专用权日自2014年7月28日始，据程慧称，耀阳餐饮公司曾以上述商标异议程慧享有的第10361840号“梁程记阿三生煎”，但被商标局以不构成近似驳回异议，核准注册。故,被告使用“梁程记阿三生煎”不构成对耀阳餐饮公司商标的侵权。三、程慧称其对“阿三生煎”商标有在先使用权，被告的使用属于该在先权利的保护范围，不构成侵权。即使针对“阿三生煎”商标，程慧称其早于涉案两商标的申请日，即开始使用“阿三生煎”作为其生煎店及各加盟店的商标，有电视台等媒体的报道证明其对“阿三生煎”的使用已达到一定影响。后程慧于2011年12月将“阿三生煎”改名为“梁程记阿三生煎”并进行了商标注册。被告被诉的商标使用行为属于程慧的使用，在程慧对“阿三生煎”具有在先权利的情况下，被告的使用应当受到该在先权利的保护，依法不应当认定对相同或近似商标的侵权。四、请求追加程慧作为本案的被告或第三人参与诉讼，以查明事实。耀阳餐饮公司无证据证明其商标经多年使用，具有较高的知名度及被告恶意攀附的事实，但被告可举证证明程慧对“阿三生煎”有在先使用权，故被告不存在恶意侵权行为。
耀阳餐饮公司为支持其诉讼请求，提交了如下证据：第一组证据：第11333126号“”、第10139949号“”、第10139923号“”注册商标证，证明其是“阿三生煎”注册商标的使用权人，核定使用项目为第43类：餐馆、旅馆预定；快餐馆。耀阳餐饮公司是“品阿三生煎”注册商标的使用权人，核定使用项目为第30类：方便米饭；饺子；包子；谷类制品；春卷皮；加奶可可饮料；馅饼（点心）；未发酵面包；含淀粉食物；玉米花；第二组证据：（2016）新豫证民字第1351、1352号公证书各一份，证明被告未经其授权许可，在新乡市金穗大道宝龙城市广场三楼使用与其商标近似的标识“阿三生煎”作为门店、门头进行销售经营活动，并在美团网上以“阿三生煎”进行销售，在食物包装袋、菜单、美团网、店名等各方面显著突出使用“阿三生煎”，严重误导消费者，使得耀阳餐饮公司流失巨多消费者，严重损害耀阳餐饮公司的合法权益；第三组证据，公证费、餐饮票据，共计1380元，证明耀阳餐饮公司为制止侵权行为所支付的合理开支。另提交郑州中院（2016）豫01民初118号民事判决书一份作为参考。
新乡阿三生煎店及刘洋针对上述证据，质证称，对第一组证据真实性、合法性、证明目的均无异议；对第二组证据真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被告的使用行为并不会严重误导消费者，被告所使用的商标早于耀阳餐饮公司第11333126号商标申请，且在商标局的申请异议审查中，已认定第10139949号商标与程慧的注册商标不近似，也不会导致消费者混淆。消费者基于程慧对第11333126号商标的在先权利的影响，只会将被告的使用与程慧的在先权利联系起来，而不会侵犯耀阳餐饮公司商标的辨识度，不会导致混淆及耀阳餐饮公司顾客的流失；对第三组证据中的公证费发票及在新乡阿三生煎店消费的发票无异议，其余票据与本案无关，不予认可。认为郑州中院的判决书真实性，合法性均无异议，但该判决书尚未生效。
被告为支持其答辩理由，提交以下证据：第一组证据，时间为2014年3月25日，授权人为程慧的商标使用授权书复印件、第10361840号“”商标注册证复印件、郑州市二七区梁程记阿三生煎馆工商信息网络查询记录，证明新乡阿三生煎店及刘洋使用被诉商标标识，是经案外人程慧授权，有合法来源，依法不应当承担责任；第二组证据，被许可使用商品的采购记录一份，采购被许可使用商品的转账记录两张，证明新乡阿三生煎店的打包盒等被诉侵权商品是由案外人程慧提供，采购人无法进行商标使用上的实际控制，该商标使用行为应当认定为商标许可人的使用；第三组证据，郑州晚报报道一篇，凤凰资讯报道一篇，证明被诉商标的许可人对“阿三生煎”享有未注册商标的在先使用权，新乡阿三生煎店即刘洋作为加盟商对“阿三生煎”的使用受该在先权利的保护，不侵犯任何其他相同或近似的注册商标。
耀阳餐饮公司针对上述证据，质证称，对第一组证据中的商标使用授权书、授权使用商标注册证真实性、合法性、关联性均有异议，梁程记的使用人为程慧，但该授权书上无程慧本人签字授权，只有郑州市二七区阿三生煎馆盖章，无法核实其真实性；对郑州市二七区梁程记阿三生煎馆工商信息网络查询记录，真实性无异议，但与本案无关；对第二组证据真实性、合法性无异议，新乡阿三生煎店是独立的个体工商户，经营者为刘洋，而非程慧，刘洋完全可以自由控制店内的装修及对外宣传，而非被告所称，无法对商标进行控制。对第三组证据真实性、合法性无异议，但该文章系宣传报道需要，内容不具有真实性，即使如文章中所称，程慧自己在郑州开了一家阿三生煎店，也不具有阿三生煎商标的使用权，更不享有“阿三生煎”商标的在先使用权。认可程慧与二被告之间存在加盟关系。
本院对耀阳餐饮公司提交的证据认证如下:新乡阿三生煎店及刘洋对耀阳餐饮公司提交的第一、二组证据，第三组证据中的公证费发票及在新乡阿三生煎店消费的发票真实性、合法性均无异议，确认上述证据作为认定本案相关事实的依据；新乡阿三生煎店及刘洋对耀阳餐饮公司提交的加盖有“新乡市牧野区战旗打印店发票专用章”及“新乡市牧野区中原路富林翻译文印部发票专用章”的票据与本案无关，上述证据不能证明是为制止本案侵权行为而支出的合理费用，本院不予认可。
本院对新乡阿三生煎店及刘洋提交的证据认证如下：耀阳餐饮公司对商标使用授权书、授权使用商标注册证真实性、合法性、关联性均有异议，且新乡阿三生煎店及刘洋未能提供上述证据的原件予以核对；郑州市二七区梁程记阿三生煎馆工商信息及报道文章与本案无关；上述证据不能作为认定本案事实的相关依据。耀阳餐饮公司对新乡阿三生煎店及刘洋提供的采购及转账信息真实性、合法性无异议，确认上述证据作为认定本案事实的相关依据。
本院经审理查明:
耀阳餐饮公司于2014年1月14日注册第11333126号“”商标，核定使用商品/服务项目第43类：餐馆；旅馆预定；快餐馆；活动房屋出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿；烹饪设备出租；饮水机出租（截止），注册有效期限2014年1月14日至2024年1月13日。
耀阳餐饮公司于2014年7月28日注册第10139949号“”商标，核定使用商品/服务项目第43类：饭店；餐馆；快餐馆；酒吧；流动饮食供应；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期限2014年7月28日至2024年7月27日。
耀阳餐饮公司于2013年10月7日注册第10139923号“”商标，核定使用商品第30类：方便米饭；饺子；包子；谷类制品；春卷皮；加奶可可饮料；馅饼（点心）；未发酵面包；含淀粉食物；玉米花（截止），注册有效期限2013年10月7日至2023年10月6日。
2016年9月18日，耀阳餐饮公司的委托代理人靳纪强到新乡市豫新公证处申请证据保全。同日，新乡市豫新公证处两名公证员段某、郑某与靳纪强来到位于新乡市金穗大道与新二街交叉口西南角宝龙城市广场三楼的一家门头上标示有“阿三生煎”字样的餐馆内，在公证员的监督下，靳纪强以普通消费者的身份购买了二份生煎包，花费二十八元，取得发票两张。该店内悬挂的营业执照上显示有“新乡市红旗区阿三生煎店刘洋”字样。购买行为结束后，靳纪强将购物发票及在此过程中所得的食品盒、塑料袋、菜单一并交由公证员保管。在进入该餐馆前，靳纪强用手机对该餐馆的外观及宝龙城市广场的外观进行了拍照。公证员复印了购物所得发票，并对购买行为所得的物品进行了拍照、封存。公证员对上述证据保全过程出具了（2016）新豫证民字第1351号公证书。同日17时许，在新乡豫新公证处新乡市市民中心窗口，在公证员段某和公证处工作人员谢高鹏的监督下，由靳纪强操作公证员段某已连接市民中心无线网络的智能手机，得手机屏幕截图彩印件23张，公证员对上述证据保全过程出具了（2016）新豫证民字第1352号公证书。
新乡市豫新公证处（2016）新豫证民字第1351号公证书中的照片显示：1.新乡阿三生煎店的门头为“阿三生煎”；2.店外宣传板从上至下显示“煎阿三生煎”，其中“煎”、“阿三生煎”字体颜色不同；3.食品包装盒左上方为两行字体相对较小的两种方式书写的“梁程记”及在其下方对应标注的“LiangChengJi”拼音；在包装盒的中间位置，为较大字体的“阿三生煎”及在其下方对应标注的“ASANSHENGJIAN”拼音。4.菜单一面品牌介绍处，有较大字体“煎”及位于其下方的“阿三生煎”，菜单另一面上方有“阿三生煎”字样，字体大于该面其他字体。
新乡市豫新公证处（2016）新豫证民字第1352号公证书中的照片显示，新乡阿三生煎店在美团网上以“阿三生煎”名义供应15.6元的单人餐及36.9元的双人餐等。该15.6元的单人餐已售22951，内含12元粥一份及7元“阿三招牌鲜肉生煎”一份；该36.9元的双人餐已售7235。
新乡阿三生煎店系个体工商户，于2014年3月26日注册成立，注册名称为“新乡市红旗区阿三生煎店”，经营者为刘洋，经营范围为小型餐馆，服务。
耀阳餐饮公司为制止本案的侵权行为，支付了1280元的公证费及28元的取证消费费用。
本院认为：
（一）新乡阿三生煎店及刘洋是否侵犯了耀阳餐饮公司的商标专用权。
因耀阳餐饮公司未就第10139923号注册商标提出请求，故在本案中不对新乡阿三生煎店及刘洋的行为是否侵犯该商标进行评价。
依据国家工商行政管理总局《企业名称登记管理实施办法》第九条的规定，企业名称应当由行政区划、字号、行业、组织形式依次组成，法律、行政法规和本办法另有规定的除外，及第四十八条第（二）项的规定，以下需在工商行政管理机关办理登记的名称，参照《企业名称登记管理规定》和本办法办理：(二)个体工商户的字号名称。新乡阿三生煎店的注册名称为“新乡市红旗区阿三生煎店”，其中“阿三生煎”应认定为其个体工商户的字号。新乡阿三生煎店及刘洋未经耀阳餐饮公司授权，将与耀阳餐饮公司第11333126号注册商标相同的文字作为其个体工商户字号，在与该商标核定服务项目一致的餐馆门头上使用“阿三生煎”，在宣传板上、菜单、包装盒等处突出使用“阿三生煎”，并在美团网等处使用“阿三生煎”标识以标明服务来源的行为，容易导致相关公众混淆，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（七）项规定的侵犯注册商标专用权的行为，即“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。故新乡阿三生煎店及刘洋的上述行为侵犯了耀阳餐饮公司第11333126号注册商标专用权，对耀阳餐饮公司的经济利益造成一定的影响。
新乡阿三生煎店及刘洋辩称，第10361840号“”商标权人程慧授权其使用“梁程记阿三生煎”作为小吃店的名称字号，其商标使用行为受程慧的实际控制，其不应承担责任，但其并未提交相应证据予以证明，且新乡阿三生煎店使用的字号为“阿三生煎”，非“梁程记阿三生煎”；使用的标识也非第10361840号“”商标。经比对，新乡阿三生煎店在门头处使用的“阿三生煎”标识，在宣传板、菜单、包装盒上使用的标识与耀阳餐饮公司享有商标专用权的第11333126号商标相同或相近似，而与新乡阿三生煎店及刘洋所称其被授权使用的第10361840号“”商标不相同或不相近似，故新乡阿三生煎店及刘洋的该项辩称理由不能成立，本院不予支持。
（二）新乡阿三生煎店及刘洋是否应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失等法律责任。关于赔偿数额，因耀阳餐饮公司未举证证明因新乡阿三生煎店及刘洋的侵权行为，而遭受的实际损失，也未举证证明新乡阿三生煎店及刘洋因侵权所获得的利益，也未举证证明其商标许可使用费，依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，本院结合耀阳餐饮公司第11333126号注册商标的注册时间、知名度、新乡阿三生煎店的注册日期及其过错程度等，酌定赔偿数额为30000元，包含耀阳餐饮公司为本案维权支出的合理费用1308元。耀阳餐饮公司主张新乡阿三生煎店及刘洋赔礼道歉、消除影响，但未举证证明耀阳餐饮公司的商誉因新乡阿三生煎店及刘洋的行为而受到损害，故本院对该项诉讼请求不予支持。
综上所述，新乡阿三生煎店及刘洋未经耀阳餐饮公司授权，将“阿三生煎”作为其个体工商户字号进行注册，并在门头、宣传板、菜单、包装盒、美团网等处使用“阿三生煎”标识行为，侵犯了耀阳餐饮公司对第11333126号“阿三生煎”注册商标的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（七）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十一条之规定，判决如下：
一、被告新乡市红旗区阿三生煎店及刘洋立即停止侵犯原告上海耀阳餐饮管理有限公司第11333126号注册商标专用权的行为，立即撤除店内店招、广告、菜单、包装盒等处“阿三生煎”字样；
二、被告新乡市红旗区阿三生煎店、被告刘洋立即停止在美团网上使用“阿三生煎”字样标注店名、宣传、销售；
三、被告新乡市红旗区阿三生煎店立即停止在其名称中使用“阿三生煎”字样；
四、被告新乡市红旗区阿三生煎店、被告刘洋于判决生效后十日内赔偿原告上海耀阳餐饮管理有限公司经济损失及合理支出30000元；
五、驳回原告上海耀阳餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。
新乡市红旗区阿三生煎店、刘洋如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告上海耀阳餐饮管理有限公司负担1300元，由被告新乡市红旗区阿三生煎店及刘洋负担3000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，同时按不服一审判决部分的上诉请求数额预交上诉案件受理费，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 翟 晓
审判员 马兵务
审判员 王 娜
二〇一七年六月二十六日
书记员 王楚媛