四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）川19民终519号上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司。住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室法定代表人：周金富，该公司总经理。委托诉讼代理人：青聪，四川发现律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司。住所地：巴中市江北大道东段338﹟（富怡小区内）。法定代表人：付小东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李敏，巴中市诚信法律服务所法律工作者。上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称：宏盛建业公司）因与被上诉人巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司（以下简称：巴中峥嵘建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2017）川1902民初2384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宏盛建业公司上诉请求：1.撤销（2017）川1902民初2384号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实及理由：一、原审程序违法，法庭调取了（2016）川1902民初2234号案卷宗，卷内文件显示，巴州区人民法院并未依法向宏盛公司送达撤诉裁定书，（2016）川1902民初2234号撤诉裁定书尚未发生法律效力。峥嵘公司在（2016）川1902民初2234号撤诉裁定书尚未发生法律效力的情况下，又以相同的当事人、相同的诉讼标的、相同的诉讼请求向人民法院起诉（即本案），明显构成重复诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同：（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。该条第二款同时规定：当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。基于上述事实和法律规定，峥嵘公司的起诉应当被驳回。但是，一审判决却以无事实依据及法律依据为由认定不构成重复诉讼，还判决由宏盛公司承担法律责任。二、原审认定事实错误。1.原审查明“2015年4月底，项目现场负责人李俊找原告商量，拟将该工程的护坡工程交由原告施工完成，并就该工程的工程量、工程价款、进场施工的开、竣工时间、履约保证金的缴付等作了详尽的商谈，并达成了口头协议：原告先组织人员、机械进场施工，进场施工后由原告先向被告缴纳履约保证金500000元人民币再签订书面合同”的内容只是依据峥嵘公司的诉状，没有其他任何证据相印证。峥嵘公司委派谁与李俊商量？何时、何地商量？为什么当时没有签订书面合同？李俊是否让峥嵘公司将50万元保证金支付到项目部账户？峥嵘公司为什么没有将保证金支付到项目部账户而是支付给了石磊？在以上诸多事实均未查明的情况下，一审判决就草率地认定峥嵘公司与宏盛公司之间形成了事实上的合同关系（判决第5页）。2、在本案中有一关键证据即李俊于2015年6月28日出具的50万元保证金《收条》，该《收条》载明的收款人是李俊个人，并非宏盛公司，也不是李俊代宏盛公司收款。一审法院在认定事实时却无视该证据，将李俊的个人收款行为界定为李俊代宏盛公司收取了峥嵘公司50万元保证金。三、原审将李俊的个人行为错误地认定为其代表宏盛公司的职务行为，错误地适用了《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，从而错误地判决宏盛公司退还峥嵘公司50万元保证金。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人巴中峥嵘建筑公司答辩称：1.上诉状中称程序违法，重复诉讼这一事实不存在，在一审法院审理时，对这一争议审判长当庭调取了（2016）川1902民初2234号案件卷宗，查明该案的裁定书已向上诉人送达，而且有签收记录；2.上诉人称一审判决缺乏事实依据这一说法不成立，在一审时我们向一审法院提交了4组证据，证明了李俊系上诉人单位的内部职工，李俊的行为代表上诉人公司的行为；3.上诉状称被上诉人将这50万元钱打入李俊个人账户，这一事实不成立，因为被上诉人是按照李俊的意思将这50万保证金打入他指定的账户，且这50万元钱用于了上诉人在巴中兴文棚户区的项目上的，相关证据在一审已向法院提交，故上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告建设工程施工合同履约保证金500000元；2.由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月14日，被告宏盛建业公司取得巴中兴文场镇棚户区改造建设项目施工（二标段）的中标资格，成为该项目的工程施工方。2014年11月25日，被告宏盛建业公司与李俊签订了《内部经济责任协议》，《工程项目建设廉政自律承诺书》、《承诺书》，任命李俊为该项目现场负责人，实行内部员工项目绩效管理考核制，对工程施工管理、财务管理等事项亦有明确约定。2015年4月底，项目现场负责人李俊找原告商量，拟将该工程的护坡工程交由原告施工完成，并就该工程的工程量、工程价款、进场施工的开、竣工时间、履约保证金的缴付等作了详尽的商谈，并达成了口头协议：原告先组织人员、机械进场施工，进场施工后由原告先向被告缴纳履约保证金500000元人民币再签订书面合同。2015年6月28日，付款人刘康（卡号：62×××58）转账汇款给收款人石磊（卡号：62×××87）人民币500000元（大写：伍拾万元整），附言“兴文棚户区三期二标段边坡治理工程保证金”，并在该电子回单下方注明“此款系峥嵘公司法定代表人付小东委托我办理的，款项金系付小东所有。刘康2015.6.28号”。同日，李俊出具收条一张“今收到付小东棚户区护坡工程保证金伍拾万元正（500000.00），此据。李俊二0一五年六月二十八日”。同时查明：原告公司于2015年5月3日成立“兴文场镇棚户区改造项目边坡整治及排洪工程”项目部，进场展开工作，先后进行了施工放样、地形图测量、围挡拆除安装、场地平整、边坡修整、施工便道、水沟、水井开挖，由于李俊涉嫌经济问题，原告所施工的项目被迫停工，所做工程款由业主单位（四川巴中新城建设投资有限公司）代为被告向其支付，但对原告所缴纳的履约保证金500000元未予退还。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。被告宏盛建业公司与李俊签订《内部经济责任协议》，李俊为现场负责人，负责组织施工及涉案的工程资金款项的往来，李俊收取保证金系代表被告公司履行职务行为，故应认定原、被告之间形成了事实上的合同关系，该合同未违反法律规定，应为有效合同。原告公司与被告公司巴中兴文场镇棚户区改造建设项目施工（二标段）的现场负责人李俊口头约定，由原告公司承建该工程的护坡工程，原告向被告公司缴纳履约保证金500000元，李俊出具收条载明收到原告公司法定代表人付小东棚户区护坡工程保证金50万元，与原告的陈述、原告提交的银行转账电子回单及电子回单上的注明及李俊出具的收条相互印证，故李俊收取原告交纳的工程保证金500000元，予以确认。被告辩称与原告没有签订任何合同，也没有收到500000元保证金，不应当承担民事责任。根据法院查明的事实及原、被告提供的证据，原告要求被告返还工程履约保证金500000元的诉讼请求，于法有据，予以支持。同时被告辩称本案系重复诉讼，应驳回原告的起诉。经法院当庭核实，原告于2016年向本院以同一事实、同一理由起诉属实，原告在庭审中称拟与被告进行庭外和解，申请撤回起诉，法院裁定准予撤诉。后由于原、被告未达成庭外和解协议，被告也未自觉履行义务，原告在诉讼时效期间内向人民法院起诉，符合相关法律规定，被告的辩解理由无事实依据及法律依据，亦不予支持。据此判决：由被告宏盛建业投资集团有限公司自本判决生效之日起二十日内返还原告巴中市峥嵘建筑工程地质勘察有限公司保证金人民币500000.00元（大写人民币伍拾万元整）。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人宏盛建业公司与李俊签订《内部经济责任协议》，委托李俊为巴中兴文场镇棚户区改造建设项目施工（二标段）的现场负责人，负责组织工程施工及工程资金款项的往来，李俊在委托期内收取被上诉人巴中峥嵘建筑公司承建巴中兴文场镇棚户区改造建设项目边坡治理工程的保证金应属于代表上诉人宏盛建业公司履行职务行为。虽上诉人宏盛建业公司认为2015年6月28日出具的50万元保证金《收条》，该《收条》载明的收款人是李俊个人，但上诉人宏盛建业公司委托李俊为“兴文场镇棚户区改造建设项目施工（二标段）”现场负责人，进场展开工作，从一、二审双方提供的证据看李俊是该项目的实际负责人，结合银行转账电子回单上的注明、李俊出具的收条及现场签证单等证据能够证实上诉人宏盛建业公司对李俊委托未终止，故原审认为收取保证金的行为属履行职务行为，是符合法律规定的。上诉人宏盛建业公司上诉认为原审程序违法，被上诉人巴中峥嵘建筑公司重复诉讼，应驳回其起诉，但巴中峥嵘建筑公司虽于2016年向巴州区人民法院以同一事实、同一理由起诉，由于巴中峥嵘建筑公司在诉讼中称拟与宏盛建业公司进行庭外和解，申请撤回起诉，巴州区人民法院于2017年2月14日裁定准予撤诉，并向宏盛建业公司、巴中峥嵘建筑公司送达了（2016）川1902民初2234号民事裁定书，故巴中峥嵘建筑公司再次起诉符合法律规定。综上，上诉人宏盛建业投资集团有限公司的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人宏盛建业投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄晓东审 判 员 黎 明审 判 员 郭 毅二〇一八年五月二十一日法官助理 张志民书 记 员 魏廷桓