湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民二终字第03076号
上诉人（原审原告）蔡俊涛。
委托代理人王明飞，湖南君见律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘浩武。
委托代理人杨爽，湖南省长沙市湘江法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）张轶宏。
委托代理人谭健鹏，湖南省长沙市湘江法律服务所法律工作者。
上诉人蔡俊涛因与被上诉人刘浩武、张轶宏民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2013）�民初字第3079号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月9日，刘浩武向蔡俊涛出具一份《借条》，其内容为：“共借到蔡俊涛人民币45万元整，于2013年5月2日归还，以滨江金座2-2307房产作抵押”。刘浩武在借款人处签名。2013年2月9日，张轶宏向蔡俊涛支付一个月借款利息1.5万元。2013年5月30日，刘浩武向蔡俊涛出具一份《承诺书》，其内容为：“刘浩武共欠蔡俊涛45万元，2013年2月9日由妻子张轶宏还了一个月利息1.5万元，以后利息一直未付，现承诺本金利息于2013年8月31日前还清，如未还清，蔡俊涛讨债的费用，包括打官司的律师费都由本人承担”。刘浩武在承诺人处签名。
2013年1月29日，9月13日，9月14日，蔡俊涛多次到滨江金座2-2307号房索要借款本息。刘浩武、张轶宏多次报警求助，其中长沙市公安局岳麓分局银盆岭派出所于2013年9月13日出具的《报警案件登记表》载明：“2013年9月13日许，刘浩武（男，联系电话137××××1464）报警：有几个不明身份的男子在敲滨江金座2栋2307的门，民警赶至现场了解系刘浩武借了蔡俊涛30万元，到时未归还，因经济纠纷发生争吵。现场调处。”。此后，蔡俊涛多次催收未果，遂诉至原审法院，请求依法裁决。
另查明，刘浩武与张轶宏于1995年12月12日登记结婚。后双方于2013年1月30日协议离婚，并签订一份《离婚协议书》，其内容为：“刘浩武、张轶宏双方婚后购有座落在长沙市岳麓区滨江金座2栋2307号房屋和长沙市开福区国庆新村2-19栋703号房屋，登记在女方名下，离婚后归女方所有。双方名下各自的其他私人财产（如首饰、衣服等）归各自所有”。
2013年10月29日，蔡俊涛与湖南君见律师事务所签订一份《委托代理合同》，合同约定：蔡俊涛因与刘浩武、张轶宏民间借贷纠纷一案，委托湖南君见律师事务所代理诉讼；签订合同时，一次性交纳律师代理费及差旅费。同日，湖南君见律师事务所向蔡俊涛开具一份《律师费发票》，载明：律师费为5万元。
2013年11月19日，长沙市岳麓区银盆岭街道银桥社区出具一份《证明》，其内容为：“我社区居民张轶宏，女，汉族，身份证号码××，前夫刘浩武，男，汉族，身份证号码××，女儿刘欢颜，汉族，1997年3月21日出生，系湖南师大附中高二学生，张轶宏一家于2011年10月到今居住在本小区。在本小区的张轶宏在长沙市事业单位工作、收入比较稳定，前夫刘浩武系无业，离婚前后夫妻俩人因刘浩武赌博的事情经常闹矛盾；刘浩武居住在本社区期间因长期赌博在外欠下高利贷，经常有一群年青人到张轶宏家追索高利贷，并采取过激行为泼油漆、写大字，开锁等，给张轶宏及女儿生活造成极坏的影响，派出所多次出警处理，同时社区多次出面进行调解。每次都因刘浩武长期不在家而无果。张轶宏一直搬家到本社区至今俩人没有开办过公司，没办过个体户以及大的投资。也没有办理过红、白喜事。特此证明！”。长沙市公安局岳麓分局银盆岭派出所及长沙市岳麓区银盆岭街道银桥社区在《证明》上盖章确认。2013年11月19日，长沙市建设综合开发公司出具一份《证明》，其内容为：“本单位职工张轶宏，女，1971年7月5日出生，汉族，1991年6月毕业于长沙市职工大学财会专业，大专学历。1988年就职于我单位，目前在财务部工作。税后月工资、薪金所得为人民币8696元，月住房公积金的单位存缴部分为2632元。张轶宏在本单位工作上表现能力强，忠于职守，讲原则顾大局，认真负责，兢兢业业，考虑问题细致周到，团队合作意识极强，为人性情淑韵，亲和力强，待人接物大方得体，尊重与团结单位同事；能够摆正心态，自我要求严格，要求不断进步。为人作风正派，无不良生活习惯，无任何违法违纪行为及记录。张轶宏与刘浩武于1995年结婚，�年来因刘浩武喜好赌博，无工作和收入，以赌博为职业······”。长沙市建设综合开发公司在该《证明》上盖章确认。
庭审中，蔡俊涛称：“与刘浩武约定利息为5%/月”。另证人甘某在庭审中作证称：“第一次借款是2012年12月份，蔡俊涛将15万元现金交给刘浩武；第二次借款是第一次借款相差不到一个星期左右，甘某以蔡俊涛的名义向刘浩武交付现金15万元；第三次借款是蔡俊涛和甘某一起在蔡俊涛家中，蔡俊涛将15万元交付给刘浩武。第三次借款时，张轶宏在家中，当时蔡俊涛与刘浩武坐在客厅，张轶宏只露了下面，刘浩武拿房产证出来时，张轶宏也没有从房间里出来，也没有在借条上签字。刘浩武每次借款时，都向蔡俊涛支付利息5000元，三次共计支付15000元，之后，张轶宏支付了15000元，共计支付利息3万元。”。证人刘某在庭审中作证称：“听蔡俊涛说第二次借款时，刘浩武在之前已经拿了15万元，第三次借款时刘某陪同蔡俊涛一同到刘浩武家中，刘某没有看到蔡俊涛拿钱给刘浩武，但蔡俊涛当时带了钱过来，要到刘浩武家中拿房产证，后来又打了借条，肯定是拿了钱给刘浩武。三次借款均在过年前。刘某亲自参与的是第二次和第三次借款”。
原审法院认为：蔡俊涛与刘浩武之间成立合法、有效的民间借贷关系。蔡俊涛要求刘浩武返还借款本金45万元及利息10.5万元（按照月利息5%计算，暂计算至2013年10月9日止，此后的利息计算实际清偿之日止），原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所�据的事实有责任提供证据加以证明，蔡俊涛主张刘浩武向其借款共计45万元，但民间借贷，因其具备实践性特征，蔡俊涛不仅应当就借贷是否形成合意、借贷内容承担举证责任，还应就是否已经将款项交付给借款人等事实承担举证责任。蔡俊涛仅提供由刘浩武出具的《借条》及证人证言予以证明刘浩武借款45万元，该份证据仅能证明蔡俊涛与刘浩武就借贷45万元形成合意，无法证实蔡俊涛足额将45万元交付给刘浩武，刘浩武认可其向蔡俊涛借款30万元，同时综合刘浩武向原审法院提交的《报警案件登记表》，载明：刘浩武向蔡俊涛借款30万元，蔡俊涛未能提供其他证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故原审法院确认刘浩武共计向蔡俊涛借款30万元，对蔡俊涛要求刘浩武返还借款本金45万元的请求，原审法院在30万元范围内予以支持；对超出部分请求，因无事�根据和法律依据，原审法院不予支持。蔡俊涛要求刘浩武支付借款利息，原审法院认为，虽蔡俊涛与刘浩武未在《借条》中就借贷利息达成书面协议，但双方一致确认借款利息为月息5%，同时刘浩武在向蔡俊涛出具的《承诺书》中认可由张轶宏向蔡俊涛支付利息的事实，故原审法院确认蔡俊涛与张轶宏对利息有作约定，但由于双方约定过高，原审法院依法调整为按照月息2%予以计算。根据庭审查明的事实，刘浩武已共计支付蔡俊涛借款利息3万元，故对该部分的利息应当予以扣除，对蔡俊涛要求刘浩武支付借款利息的请求，原审法院在本金30万元的范围内予以计算（暂从2013年1月9日，按照月息2%计算至2013年10月8日止为6万元，此后的利息按照月息2%计算至判决生效之日止）。蔡俊涛要求刘浩武支付蔡俊涛为实现债权而支出的律师代理费5万元，原审法院认�，蔡俊涛与刘浩武就蔡俊涛为实现而支出的律师代理费有作约定由刘浩武承担，蔡俊涛为实现债权聘请湖南君见律师事务所律师代理诉讼，蔡俊涛由此支付的律师代理费应当由刘浩武承担，但蔡俊涛与湖南君见律师事务所约定的律师代理费过高，原审法院确认合理费用为按照诉讼标的的金额的5%予以计算，调整为16500元（33万元×5%）；对蔡俊涛主张的其他部分请求，因无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。蔡俊涛要求张轶宏对刘浩武的上述全部债务承担共同清偿责任，原审法院认为张轶宏是否应当对刘浩武的上述全部债务承担共同清偿责任，应当审查该案所涉债务是否发生在夫妻关系存续期间内，同时还应审查刘浩武所借款项是否用于夫妻共同生活用途。该案中，蔡俊涛在向刘浩武提供借款时，未对刘浩武的举债用途，及刘浩武配偶张轶宏的举债意愿，尽到合理的审查义务，根据证人甘某、刘某在庭审中的陈述“第三次借款时，张轶宏在房间里没有出来，没有在借条上签字”，足以证明蔡俊涛向刘浩武提供借款，未向张轶宏说明借款的情况，亦未征询张轶宏的借款意愿，同时根据张轶宏向原审法院提交的相关证据，张轶宏完全具备负担家庭共同生活的经济能力，无需对外举债，蔡俊涛未能提供充分的证据证明刘浩武所借款项用于与张轶宏的夫妻共同生活消费或生产经营，应当承担举证不能的法律后果，故该案并不适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第二十四条规定，不能将该笔债务推定为夫妻共同债务。对蔡俊涛要求张轶宏对刘浩武的上述全部债务承担共同清偿责任的诉讼请求，因无事实根据和法律依据，原审法院不予支持。对于刘浩武“刘浩武向蔡俊涛出具借条的时间实际是在2013年9月份，具体时间记不清楚，刘浩武向蔡俊涛借款系用于赌博”的辩称意见，刘浩武未能提供充分的证据予以证明，原审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，并根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、刘浩武向蔡俊涛返还借款本金30万元；二、刘浩武向蔡俊涛支付借款利息3万元，利息暂计算至2013年10月8日止，此后的借款利息以借款本金30万元为基数，从2013年10月9日起按照月息2%计算至判决生效之日止；三、刘浩武向蔡俊涛支付律师代理费1.65万元；以上第一、第二、第三项判决确定的刘浩武应负担的金钱给付义务，限刘浩武在判决�效之日起十日内履行完毕；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回蔡俊涛的其他诉讼请求。该案受理费9850元，由蔡俊涛负担3352.5元，刘浩武负担6497.5元。
上诉人蔡俊涛不服原审判决上诉称：1、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3079号民事判决书第一项和第二项，判决两被上诉人返还上诉人欠款本金人民币45万元及利息（暂计算至2013年10月9日为10.5万元，实计算到两被上诉人实际付清本息之日）；2、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2013）芙民初字第3079号民事判决书第三项，判决两被上诉人承担原告为实现债权而支出的律师费5万元；3、�决本案一、二审诉讼费及保全费全由被上诉人承担。事实与理由：一、本案借款为两被上诉人共同所借，应当认定为夫妻共同债务，一审法院将其认定为被上诉人刘浩武个人债务是错误的。二、两上诉人借款系用于共同生活开支。三、两被上诉人所借之45万元债务应当由双方共同偿还。四、一审判决的律师费标准过低。五、上诉人认为，两个被上诉人办理离婚手续其实是为了逃避债务而精心导演的一场“虚假离婚”，是早有准备的，如他们的阴谋得逞，显然是为了恶意逃避债务，不仅将严重损害上诉人的合法权益，更会在社会上形成错误的示范效应。鉴于一审法院认定事实及使用法律错误，进而作出了错误的判决，情贵院查明事实后依法改判，维护上诉人合法权益。
被上诉人张轶宏答辩称：一、被上诉人张轶宏已与被上诉人刘浩武离婚，30万元的借款纯属被上诉人刘浩武的个人债务，被上诉人刘浩武在一审也承认，借款用于赌博，并非用于共同生活，与被上诉人张轶宏无关；二、被上诉人刘浩武未经被上诉人张轶宏的同意，擅自抵押被上诉人张轶宏所有的房产的行为无效。被上诉人张轶宏的前夫，被上诉人刘浩武，系无业人员，以赌博为生。所以，一审判决认定事实证据充分，使用法律正确无误，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、借款本金的认定；2、借款利息的认定；3、律师代理费的计算；4、刘浩武在与张轶宏婚姻关系存续期间以个人名义对蔡俊涛的债务是否为夫妻共同债务。
关于焦点一，借款本金的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。因此，自然人之间的借款合同系实践性合同而非诺成性合同。对于借款本金的认定应结合借款凭证、支付凭证、当事人陈述等证据综合确定。本案中，蔡俊涛只提供了借据以主张借款本金为45万元，而未提交45万元的支付凭证，且刘浩武在一审庭审中自认实际借款本金为30万元，故刘浩武向蔡俊涛借款本金应认定为30万元。
关于焦点二，借款利息的认定问题。蔡俊涛与刘浩武在《借条》之外一致确认借款月息为5%，且刘浩武在向蔡俊涛出具的《承诺书》中认可由张轶宏按月息5%向蔡俊涛支付利息的事实，原审法院在中国人民银行同期贷款利率四倍标准范围内将利息调整为按照月息2%予以计算并无不妥，本院予以支持。
关于焦点三，律师代理费的计算问题。经查，蔡俊涛与湖南君见律师事�所签订的《委托代理合同》中约定：蔡俊涛为实现债权而支出的律师代理费5万元由刘浩武承担，且蔡俊涛已向湖南君见律师事务所实际支付了该笔费用。原审法院依据蔡俊涛出借的借款金额并结合本案的难易程度酌情将律师代理费调整为按照诉讼标的金额的5%予以计算即16500元（33万元×5%）并无不妥，本院予以支持。
关于焦点四，刘浩武在与张轶宏婚姻关系存续期间以个人名义对蔡俊涛的债务是否为夫妻共同债务。所谓夫妻共同债务，是指在婚姻关系存续期间夫妻双方或者其中一方为夫妻共同生活对第三人所负的债务。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”，一般来讲，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务应认定为夫妻共同债务，但本案中，由于张轶宏提交证据证明了刘浩武借款是用于赌博，并非用于夫妻共同生活，故本案债务应认定为刘浩武的个人债务，并非刘浩武与张轶宏的共同债务，应由刘浩武承担偿还责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四�，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9850元，由蔡俊涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 符 建 华
审 判 员 卢 苇
审 判 员 谭 军 辉
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 肖 斌
附法律条文:
《中华人民共和国合同法》
第二百一�条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后�判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。