云南省广南县人民法院民 事 判 决 书（2015）广民一初字第353号原告骆芬，女，1964年10月24日生，满族，城镇居民，云南省广南县人。委托代理人黄朝光，莲光法律服务所法律工作者。被告广南通达农村运输有限责任公司。法定代表人杨传明，该公司执行董事、经理。委托代理人陆勇，男，1979年3月27日生，壮族，城镇居民，云南省广南县人，该公司副经理，特别授权。原告骆芬与被告广南通达农村运输有限责任公司（以下简称通达公司）劳动争议纠纷一案。本院于2015年9月30日立案受理后，依法由审判员方合适用简易程序于2015年10月27日、12月17日公开开庭进行了审理。原告骆芬及委托代理人黄朝光、被告通达公司法定代表人杨传明及其委托代理人陆勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告骆芬诉称：2007年2月，原告受聘到被告公司工作，工种为点钞员及投币监督员，当时双方未签订书面劳动合同，至今被告公司也未缴纳原告的各项社会保险费。2007年2月至2008年2月，原告除白天跟车监督投币，晚上还回公司点钞，平均每日工作超过4小时，每周超过24小时；2008年至2015年6月，被告公司调整原告的工作为：每周街天跟车7小时监督投币，晚上6点30分前到被告公司点钞3小时回家，当天工作10小时，其他6天每天晚上6点30分前到被告公司点钞3小时，每周实际工作时间28小时，且一直以来被告均是按月支付原告工资，2015年6月，被告公司口头解除与原告的劳动关系。原告与被告公司属全日制劳动关系，应享受一般劳动关系的待遇，于同年8月31日向广南县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会裁决驳回原告的申请。特诉讼来院，请求判决被告公司为原告缴纳2007年2月至2015年6月的养老保险32649.40元；判决被告公司支付原告8个月（2007年2月至2015年6月，共8年）经济补偿金12800元；由被告公司承担本案诉讼费。被告通达公司辩称：一、原告属被告公司非全日制用工人员，双方签订的《非全日制小时工聘用协议书》第四条第5款约定“被告公司不为原告缴纳各种社会保险”，在原告提供服务期间，也未提出异议及其他要求，法律也没有规定非全日制用工单位要为非全日制用工缴纳养老保险，故原告请求判令被告公司为其缴纳2007年2月至2015年6月的养老保险32649.40元，无事实和法律根据；二、根据劳动合同法第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，原告请求判令被告公司支付其8个月经济补偿金12800元，无事实和法律根据；三、根据被告公司日常考核记录统计，每天实际点钞用时在二至二点五小时，累计每周提供服务的时间不超过24小时。综上所述，原告属被告公司非全日制用工，原告在为被告公司提供服务期间，被告公司已按口头或书面协议履行了义务，不存在违约行为，原告的诉讼请求均无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。综合双方当事人诉辩主张，本案的争议焦点是：原告骆芬在被告公司工作期间，原告与被告公司是全日制用工关系，还是非全日制用工关系？被告公司是否应该为原告缴纳2007年2月至2015年6月的养老保险金32649.40元及给付原告8个月的经济补偿金12800元？本案在审理过程中，针对争议焦点，原告骆芬、被告通达公司均向本院提交了证据，本院根据原告骆芬的申请依法调取了相关证据。在本院主持下，双方当事人对证据进行了质证。一、原告骆芬向本院提交了如下证据：1.原告的身份证复印件，用以证明原告的身份情况。2.非全日制小时工聘用协议书，用以证明虽然协议书是写“非全日制用工”，但原告做工时间已超过法律规定的每天4小时，每周24小时的规定，原告属于被告公司的全日制用工。3.广南县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书和送达证，用以证明裁决书认定事实不清，裁决错误。对原告骆芬提交的证据，被告通达公司的质证意见是：1号证据认可，无异议；2号证据真实性认可，因每天考核统计时间不超过4小时，每周不超过24小时，故不认可原告的证明内容，被告公司还有2014年的协议书；3号证据真实性认可，因该裁决书认定事实清楚，处理合理合法，故不认可原告的证明内容。二、被告通达公司向本院提交了如下证据：1.营业执照复印件、法定代表人份证明书、法定代表人身份证复印件，用以证明被告公司的基本情况和法定代表人的职务。2.双方当事人2013年、2014年签订的《非全日制小时工聘用协议书》，用以证明双方当事人平等自愿的签订协议书，原告已经明确自己是非全日制用工。3.2007年至2015年部分公交车日收入报表，用以证明2007年至2015年6月的日平均收入是7000元，开始是4人点钞，用时2小时；后来是5人点钞，点钞不会超过2小时15分，之前点钞或者现在点钞的时间均不超过协议中的4小时。4.2015年8月23、26、28、29日点钞员上下班时间视频截图，用以证明非全日制员工的上班到点钞结束时间是在2小时至2小时15分之间，是对3号证据的补充说明。5.被告公司做出的《关于点钞时间说明》，用以证明2015年6月之后日平均收入10300元，点钞员4人，用时2小时至2小时15分，2015年6月之前点钞员5人，金额少的情况来看，证明以前的点钞时间不会超过2小时至2小时15分。6.被告公司做出的《关于公交车点钞员工资统计及发放的情况说明》及部分《职工工资表》和《广南分公司公交车点钞员工资表》复印件，用以证明被告公司点钞员都是半月考核并发放工资，由于领取工资地点与工作地点相距过远，原告申请按月领取，被告公司按月发放，并没有拖欠的情况，每月工资没有少于小时工工资标准。7.原告2008年9月1日交的《申请》，用以证明原告进入被告公司时，其用工方式是非全日制用工，其工作期间不需要公司缴纳各种社会保险及住房公积金，劳动报酬按公司规定领取即半月考核月底一次性领取，原告签字认可。8.《非全日制用工协议》，用以证明原告与被告公司签订的是非全日制用工，原告本人签字认可。9.文山交通运输集团公司文交集团政法（2010）041号《关于将各客运分公司公交车辆划归通达农村运输有限责任公司的通知》，用以证明经文山交通运输集团公司研究决定，从2010年4月1日起，将文山交通运输集团公司广南分公司经营管理的公交车辆全部划归集团公司独资设立的被告通达公司经营管理。对被告通达公司提交的证据，原告骆芬的质证意见是：1、9号证据认可，无异议；2号证据标题认可，但实际签订的内容是属于全日制用工，星期天7点以前上班，晚上6点回来点钞，已经超过了4小时，每周已经超过了24小时，故不认可其证明内容；3号证据不能证明原告每天的点钞时间，没有点钞时间记录，故不认可其证明内容；4号证据因2015年8月原告已不在被告公司上班，不能证明原告的上班时间就是2小时至2小时15分；5号证据因不是原告的工作时间，是被告公司为了应诉而做的说明，故不认可；6号证据没有拖欠原告工资认可，因原告一开始工作都是按月支付工资，2007年至2013年双方都没有签订合同，故不认可原告是非全日制用工；7、8号证据认可真实性，协议约定每天工作时间不超过4小时，每周不超过24小时，但原告除了每天晚上点钞4小时外，每周3个白天跟车监督投币，以每天8小时计算，每周工作时间为48小时，已超过约定时间的一倍工作量，所以原告的实际工作时间符合全日制劳动用工的法律规定，原告应属全日制劳动用工。三、本院依法调取了如下证据：2007年3月至2008年12月、2010年1月至2011年12月、2014年1月至2015年6月被告公司发放原告等人工资的《职工工资表》，证明原告从进入到被告公司工作起，工资均是按月发放。对本院调取的证据，原告骆芬的质证意见是：认可，该证名称已经承认原告是被告公司的职工；该证证明原告的工资是按月领取，符合全日制劳动合同用工性质。对本院调取的证据，被告通达公司的质证意见是：真实性认可，被告公司都是按规定每半月考核发放的，但是因原告向公司提出申请为了方便原告才按月发放原告的工资。本院认为：原告骆芬提交的1号证据真实，与本案具有关联性，本院予以采信；2号证据证明2013年1月1日，原告与被告公司签订《非全日制小时工聘用协议书》，约定：被告公司聘用原告担任点钞员、投币监督员，期限自2013年1月1日起至12月31日止。原告晚上6点30分前必须到被告公司点钞，每日提供不超过4小时的服务，被告公司按原告实际点钞金额6.5‰提成支付劳动报酬；原告星期天早上7点以前到被告公司签到，星期天出勤时间不超过7小时，每天按56元计算。被告公司按实际考勤记录，每十五个工作日向原告支付一次劳动报酬，被告公司不为原告缴纳各种社会保险费用等，本院予以采信；3号证据证明2015年6月因被告公司终止与原告的用工关系，原告于同年8月20日向广南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告公司为原告缴纳2007年2月至2015年6月的养老保险；支付原告8个月经济补偿金12800元；支付2014年被告公司没有与原告签订书面劳动合同的双倍工资19200元。同年9月16日，广南县劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原告的诉讼请求，本院予以采信。被告通达公司提交的1号证据真实，与本案具有关联性，本院予以采信；2号证据与原告提交的2号证据基本一致，证明2013年1月1日、2014年1月1日，原告与被告公司分别签订《非全日制小时工聘用协议书》，约定：被告公司聘用原告担任点钞员、投币监督员，期限分别为：自2013年1月1日起至12月31日止；2014年1月1日起至12月31日止。原告晚上6点30分前必须到被告公司点钞，每日提供不超过4小时的服务，被告公司按原告实际点钞金额6.5‰提成支付劳动报酬；原告星期天早上7点以前到被告公司签到，星期天出勤时间不超过7小时，每天按56元计算。被告公司按实际考勤记录，每十五个工作日向原告支付一次劳动报酬，被告公司不为原告缴纳各种社会保险费用等，本院予以采信；3号证据部分证明原告在被告公司日点钞最多为15525元、最低为4585元，其中8000多元至9000多元的次数较多，本院予以部分采信；4号证据与本案无关，本院不予采信；5号证据是被告公司制作的说明，只能作为被告公司辩解的陈述或理由，不能作为定案的证据，本院不予采信；6号证据部分证明原告的工资是按月领取，本院予以部分采信；7号证据证明2008年9月1日，原告向文山交通运输集团公司广南分公司申请，参加该公司非全日制用工，工作期间，不需该公司缴纳各种社会保险及住房公积金，劳动报酬按该公司规定领取，本院予以采信；8号证据部分证明2008年9月1日，原告与文山交通运输集团公司广南分公司签订《非全日制用工协议》，约定：该公司安排原告岗位为点钞员、投币监督员，工作时间为：每天下午6点30分至点钞结束，平均每天不超过4小时，每周累计不超过24小时，本院予以部分采信；9号证据证明经文山交通运输集团公司研究决定，从2010年4月1日起，将文山交通运输集团公司广南分公司经营管理的公交车辆全部划归集团公司独资设立的被告通达公司经营管理，本院予以采信。原告申请本院调取的《职工工资表》证明原告的工资是按月领取，本院予以确认。经庭审举证、质证和认证，本院确认本案法律事实如下：2007年2月底，原告与文山交通运输集团公司广南分公司口头协商一致，原告到该公司做点钞员和投币监督员工作。2008年9月1日，原告向文山交通运输集团公司广南分公司申请，参加该公司非全日制用工，工作期间，不需该公司缴纳各种社会保险及住房公积金，劳动报酬按该公司规定领取。同日，原告与文山交通运输集团公司广南分公司签订《非全日制用工协议》，约定：该公司安排原告岗位为点钞员、投币监督员，工作时间为：每天下午6点30分至点钞结束，平均每天不超过4小时，每周累计不超过24小时。2010年3月23日，文山交通运输集团公司作出文交集团政法（2010）041号《关于将各客运分公司公交车辆划归通达农村运输有限责任公司管理的通知》，决定从2010年4月1日起，将文山交通运输集团公司广南分公司经营管理的公交车辆全部划归集团公司独资设立的被告通达公司经营管理。2013年1月1日，原告与被告公司签订《非全日制小时工聘用协议书》，约定：被告公司聘用原告担任点钞员、投币监督员，期限为：自2013年1月1日起至12月31日止。原告晚上6点30分前必须到被告公司点钞，每日提供不超过4小时的服务，被告公司按原告实际点钞金额6.5‰提成支付劳动报酬；原告星期天早上7点以前到被告公司签到，星期天出勤时间不超过7小时，每天按56元计算。被告公司按实际考勤记录，每十五个工作日向原告支付一次劳动报酬，被告公司不为原告缴纳各种社会保险费用等。2014年1月1日，原告与被告公司续签上述《非全日制小时工聘用协议书》，期限自2014年1月1日起至12月31日止。2015年6月30日，被告公司口头通知终止原告非全日制用工。同年8月20日，原告向广南县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被告公司为原告缴纳2007年2月至2015年6月的养老保险；支付原告8个月经济补偿金12800元；支付2014年被告公司没有与原告签订书面劳动合同的双倍工资19200元。同年9月16日，广南县劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回原告的诉讼请求。原告不服该仲裁裁决，同月30日向本院提起诉讼。另查明，原告从2007年2月进入文山交通运输集团公司广南分公司做工，后转到被告公司做工至2015年6月期间，主要从事点钞员工作，偶有上车监督投币安排，原告的工资均是按月领取（并无拖欠）。本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”、第六十九条第一款“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”的规定，原告2007年2月与文山交通运输集团公司广南分公司口头协议进入该公司做点钞员和投币监督员，2008年9月1日，原告申请参加该公司非全日制用工，并与该公司签订《非全日制用工协议》，2010年4月文山交通运输集团公司将原告服务的公交车辆划归被告公司经营管理，原告也随之转到被告公司继续担任点钞员和投币监督员，2013年1月1日、2014年1月1日，原告又分别与被告公司签订《非全日制小时工聘用协议书》，均已明确原告为被告公司的非全日制用工，且原告与文山交通运输集团公司广南分公司签订的《非全日制用工协议》和原告与被告公司签订的《非全日制小时工聘用协议书》均约定工作时间每天不超过四小时，每周累计不超过二十四小时，而不是每天四小时和每周累计二十四小时，原告并没有充分证据证明实际工作时间每天是多少？每周累计是多少？原告星期天跟车监督投币与被告公司已经特别约定当天工资为56元，但其每周累计工作时间只能按双方当事人的约定确认为累计不超过二十四小时，符合劳动合同法第六十八条规定的非全日制用工形式，因此，原告与被告公司之间的基本劳动关系应为非全日制用工。原告主张双方当事人之间的劳动关系属于全日制用工关系，理由证据不足，本院不予支持；被告公司主张双方当事人之间的劳动关系为非全日制用工有理，本院予以支持。虽然原告的劳动报酬一直均是按月领取，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条第二项“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”的规定，但不能以此一项特征就否定本案双方当事人之间的劳动关系为非全日制用工性质，且在原告工作期间，原告也从未提出异议。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”的规定和原告2008年9月1日申请中“不需公司缴纳各种社会保险”，以及双方当事人签订的《非全日制小时工聘用协议书》第四条第5项“被告公司不为原告缴纳各种社会保险费用”的约定，原告为被告公司非全日制用工，要想参加基本养老保险，保险费应由原告自己缴纳。原告主张由被告公司为原告缴纳2007年2月至2015年6月的养老保险32649.40元，理由证据不足，本院不予支持；被告公司主张原告请求缴纳养老保险没有理由和法律依据有理，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定，原告属于被告公司非全日制用工，被告公司2015年6月通知原告终止用工，符合法律的规定，原告请求被告公司支付8个月的经济补偿金12800元，无法律依据，本院不予支持；被告公司主张原告请求支付经济补偿金12800元没有理由和法律依据有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条第一款、第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款之规定，判决如下：驳回原告骆芬的诉讼请求。案件受理费人民币5元，由原告骆芬承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员 方 合二〇一五年十二月二十一日书记员 王贤菊