广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤03民终3357号
上诉人（原审被告）:深圳市龙岗区保安服务公司
法定代表人:赵明，总经理。
委托诉讼代理人：陈洪春，广东财富东方（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘吉妮，系该公司法务部职员。
上诉人（原审原告）:刘洪武
委托诉讼代理人：蒋金全
被上诉人（原审被告）:金宝通电子(深圳)有限公司
法定代表人：王旺生。
上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（下称保安公司）与上诉人刘洪武、被上诉人金宝通电子(深圳)有限公司因劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初16297号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，保安公司和刘洪武均不服原审判决，向本院提起上诉，本院针对双方的上诉请求评述如下：
刘洪武上诉请求保安公司支付其2009年4月1日至2017年6月21日期间延长工作时间加班工资59490元，休息日加班工资60210元，法定节假日加班费43490元；返还无故克扣刘洪武2009年4月1日至2017年6月21曰食宿费43200元。关于加班工资，刘洪武上诉主张每月休息2天，每天工作12小时，在职期间每个法定节假日均上班。本院认为，保安公司主张刘洪武每月工作26天制，休息4天，每天工作12小时（含午餐、晚餐时间各1小时），实际工作10小时，保安公司对其主张提交了《龙岗区保安服务公司驻金宝通公司工作时间证明》，证明人中有刘洪武本人的签名和捺印，证明内容为每月工作26天，每月休息4天，每天工作小时为8点至20点，期间午餐的时间1小时，晚餐的时间1小时，每天工作时间10小时。刘洪武确认该签名系其本人签名，虽然对该证明的内容不予认可，但并没有提交证据反驳该证据，亦未举证证明该签名非其真实意思表示，故原审采纳《龙岗区保安服务公司驻金宝通公司工作时间证明》的工作时间，并无不当，本院予以确认。原审对加班工资的认定以及计算正确，本院予以确认。刘洪武上诉主张保安公司支付加班工资，理由不成立，本院不予支持。关于食宿费，双方签订的《保安员劳动合同（A类）》第四条第（一）项第3点已约定刘洪武的食宿费将在固定加班费用范围内扣除。刘洪武并没有提交证据证实其未产生食宿费用，故本院对其请求不予支持。
保安公司上诉请求无须支付刘洪武2017年6月1日至2017年6月21日期间工资差额人民币95元、2014年至2017年6月21日期间未休年休假工资2845.23元、解除劳动合同经济补偿金35664.58元。关于2017年6月1日至2017年6月21日最后一个月的工资差额，经核算，2017年6月1日至2017年6月21日正常工作日为15天，有上班的休息日为3天，按每天上班10小时计算，该月份的基本工资应为1469元（最低工资2130元÷21.75天×15天），加班工资为1286元［2130元÷21.75天÷8小时×（15个工作日×2小时×150％+3个休息日×10小时×200％）］，故刘洪武2017年6月1日至2017年6月21日基本工资以及加班工资合计2755元。由于每个月的扣款项目为食宿费400元、工会费5元，救助金10元，故2017年6月1日至2017年6月21日的扣款项目折算后为290元［（400+5+10）元÷30天×21天］。2017年6月1日至2017年6月21日应发工资为2465元（2755元-290元）。保安公司已发放该月份工资2660元，已经超出应发工资范围。原审相关认定有误，本院予以纠正。保安公司上诉主张无须支付刘洪武2017年6月1日至2017年6月21日工资差额人民币95元，理由成立，本院予以支持。
关于2014年至2017年6月21日未休年休假工资2845.23元，原审对2014年至2017年6月21日未休年休假工资认定和计算正确，本院不再赘述，予以维持。保安公司上诉理由不成立，本院不予支持。
解除劳动合同经济补偿金35664.58元，保安公司上诉主张刘洪武无故旷工，属于自动离职，并称未收到刘洪武发出的《被迫解除劳动关系通知书》。经审查，刘洪武在原审确实未能提交邮寄《被迫解除劳动关系通知书》的ＥＭＳ底单，亦未能提交保安公司收到或拒收该份《被迫解除劳动关系通知书》的快递信息的相关证据，在本院给予一定宽限期后，亦未能提交，应当承担举证不能的不利后果。本院认为，合同解除权在性质上属于形成权。形成权是指当事人一方可以以自己单方的意思表示，使法律关系发生变动的权利。劳动合同解除权只要权利人行使权利，做出相应的意思表示并到达对方即可实现，不需要获得对方当事人的同意。由于劳动合同解除权属于形成权，对相对人的影响特别重大，所以解除权，尤其是法定解除权行使时需要履行相应的程序。劳动合同单方解除通知应当以通知到达对方方才有效。本案刘洪武并没有举证证明曾通知保安公司解除劳动合同，不能产生相应的法律后果。故其要求解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。原审认为虽然刘洪武未提交证据证明其向保安公司发出过该通知，但因保安公司确实存在没有足额支付刘洪武加班费、未休年休假工资的情形，故不影响刘洪武提出解除和保安公司的劳动关系，本院认为，原审已认定保安公司不存在克扣刘洪武加班工资的情形，且未支付未休年假工资不属于依法提出被迫解除劳动合同并要求经济补偿金的理由，故原审认定有误，本院予以纠正。保安公司上诉请求无须支付被迫解除劳动合同经济补偿金，理由成立，本院予以支持。综
综上，上诉人深圳市龙岗区保安服务公司的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。上诉人刘洪武的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分有误，处理欠妥，本院予以改判。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第九条、第十条、第十一条、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初16297号民事判决第二项、第四项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初16297号民事判决第一项、第三项、第五项；
三、上诉人深圳市龙岗区保安服务公司无须支付上诉人刘洪武2017年6月1日至21日工资差额95元；
四、上诉人深圳市龙岗区保安服务公司无须支付上诉人刘洪武解除劳动关系经济补偿金35664.58元；
五、驳回上诉人深圳市龙岗区保安服务公司的其他上诉请求；
六、驳回上诉人刘洪武的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计15元，由上诉人深圳市龙岗区保安服务公司负担10元，上诉人刘洪武负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
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二〇一八年五月七日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《企业职工带薪年休假实施办法》
第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。
第九条用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。
前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。
职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。
第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。
用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。