广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2012）粤高法审监民提字第267号抗诉机关：广东省人民检察院。申诉人(一审被告、二审被上诉人)：汕头市龙湖区龙祥街道夏桂埔经济联合社。负责人：纪某某。委托代理人：郑涌锷、曹月，均为广东广成律师事务所律师。被申诉人(一审原告、二审上诉人)：汕头市高华建筑有限公司。法定代表人：许某某，总经理。委托代理人：庄卫东律师。委托代理人：陈某某，汕头市高华建筑有限公司副总经理。汕头市龙湖区龙祥街道夏桂埔经济联合社（简称夏桂埔经联社）因与汕头市高华建筑有限公司（简称高华建筑公司）租赁合同招投标定金纠纷一案，不服广东省汕头市中级人民法院（2010）汕中法民一终字第210号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2012年3月26日作出粤检民抗字〔2012〕12号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年5月15日作出（2012）粤高法审监民抗字第168号民事裁定，决定本案由本院提审，再审期间中止原判决的执行。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员杨小森、朱广山出庭。申诉人夏桂埔经联社委托代理人郑涌锷，被申诉人高华建筑公司法定代表人许坚鹏，委托代理人庄卫东、陈小江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2010年4月13日，一审原告高华建筑公司起诉至汕头市龙湖区人民法院称，高华建筑公司原为汕头市金平区政府下属国有企业。1995年5月，被告夏桂埔经联社组织对其辖区内的尾池自留地进行租赁投标。高华建筑公司参与投标并于同年5月30日根据夏桂埔经联社的要求交纳投标定金人民币20万元。夏桂埔经联社收到上述款项后，既不将该自留地租赁给高华建筑公司，又拒不退还定金。为此，高华建筑公司除十多年来每年均向其催讨外，还多次委托律师向其主张权利，但其均以该款是“历史遗留问题，新班子无法解决”为由，拒不依情依理妥善解决。夏桂埔经联社上述极不负责任的行为，不仅使高华建筑公司蒙受了巨大损失，也导致该公司承担不必要的政治与法律风险，并因该款的去向问题一度接受检察机关调查。高华建筑公司现在在职及退休职工人数众多，包袱沉重，举步维艰，该款对职工安置意义重大。为此请求判令：1、夏桂埔经联社退还投标定金20万元并按同期银行贷款利率向高华建筑公司支付利息(自1995年6月1日起计至归还之日止)；2、由夏桂埔经联社承担本案诉讼费。一审被告夏桂埔经联社辩称，高华建筑公司所诉不符合事实。1995年5月，夏桂埔经联社居民同意，拟将位于“尾池”的集体建设用地以招标方式选择承租者。同年5月16日，夏桂埔经联社将《开标原则》、《尾池自留地租赁意向书》向大众公示招标。高华建筑公司确曾缴交20万元预定金参加竞标，并在5月30日中标，但没有按照《开标原则》在中标20日内依《尾池自留地租赁意向书》的要件与该社签订租赁合同书和缴交信用金。此后，虽经该社多次口头或书面催促，但高华建筑公司直至1998年初仍未按约定条件与该社签订租赁合同书和缴交信用金，造成该社近千万元损失，居民意见很大。鉴于此，该社早于1998年初便通知高华建筑公司，取消其中标资格，所交预定金归该社。该社收取的20万元在法律性质上属于担保法规定的签约定金。该社向不特定多数人发出的《开标原则》、《尾池自留地租赁意向书》属于要约邀请，“预定金”的性质是保证中标者按照意向书规定的条款签订正式租赁合同，双方租赁关系自高华建筑公司中标时成立，该公司应在意向书框架内协商订立正式租赁合同，不能单方对合同进行实质性修改。因此，本案事实上是高华建筑公司违约，定金已归夏桂埔经联社所有，不存在退定金和利息问题。高华建筑公司在被通知取消中标资格后，两年内没有也不敢向该社主张所谓权利，因此其此后即便主张也超过诉讼时效。汕头市龙湖区人民法院一审查明，1989年6月9日，汕头经济特区规划建设局批准将位于“特区北界线以南，春源工业村以东，珠合路以西，郊区自留地范围以南土地”，面积50862平方米，折合76.293亩作为“预留集体建设用地”，并要求建设时应报特区计委立项。同年7月7日，汕头经济特区国土局作出汕特国土管(1989)39号《关于夏桂埔村集体建设用地的批复》，批准“洋广路西侧土地面积50862平方米，折合76.293亩”做为集体建设用地。1995年5月，夏桂埔经联社组织对上述土地(自称为“尾池自留地”)进行租赁投标，汕头市高华建筑总公司房地产分公司（简称高华房地产分公司）于同年5月30日向该社交纳20万元并参与投标。该社出具《收款收据》确认收到“租赁尾池自留地投标定金”。当日，高华房地产分公司以租金每月每平方米6.01元标价中标。双方至今未订立租赁合同。夏桂埔经联社提交一份《开标原则》，内容为：“1.准备投标者应于5月29日下午5时前向管区上缴20万元的预定金，才有权参加投标。投标日定于5月30日下午3时，地点在本管区二楼会议厅。2.以每㎡的租金投标(其他条款按意向书执行)，低于租金基数无效，以租金最高者中标。3.乙方应从开标日起20天内将合同连同信用金上缴甲方，否则合同取消，预定金归甲方。时间1995年5月16日。”夏桂埔经联社提交一份《尾池自留地租赁意向书》，主要内容为：租赁单位作为乙方，租期12年，面积50862平方米，租金每月每平方米6.01元，半年或一年交一次租金，每三年按15％递增；乙方以上缴一期租金额收取信用金，合同期满归还；甲方向乙方出具用地有关证件，派人协助乙方办理用地有关手续；乙方负责该地的报建设计有关手续和基建投资、企业的工商注册；基建工程在同等条件下由甲方承建；及其他条款。夏桂埔经联社同时提交一份由该社拟订手写的，高华建筑公司为乙方，该社为甲方，但缔约双方均未签章的《关于租赁“尾池自留地”合同书》，内容为：甲方将面积50862平方米的尾池自留地出租给中标的乙方20年，租金每月每平方米6.01元，半年或一年交一次租金，每三年按15％递增；乙方需上缴信用金140万元，合同期满归还乙方，也可抵某期租金；甲方向乙方出具用地有关证件，派人协助乙方办理用地有关手续；乙方负责该地的报建设计有关手续和基建投资、企业的工商注册；基建工程在同等条件下由甲方承建；其他条款与《尾池自留地租赁意向书》相应条款基本相同；时间为1995年7月5日。该份合同书上没有高华建筑公司的签章。该公司当庭否认曾见过《开标原则》和《尾池自留地租赁意向书》。夏桂埔经联社提交的两委会议记录记载：该社于1995年5月16日下午对招标条件进行了讨论；10月9日上午，开会研究了与高华建筑公司合同条款问题；1996年1月30日下午，讨论安排由“永青”联系争取完成尾池合同。高华建筑公司在2001年9月和11月通过律师向夏桂埔经联社追讨“预定金”。2005年11月7月，时任夏桂埔党支部书记、主任的纪培荣接受检察机关调查时，陈述称高华建筑公司通过律师每年都来交涉过。2010年1月4日，高华建筑公司向夏桂埔经联社发出《关于要求尽快退回租赁金的函》。另查明，2000年4月，汕头市高华建筑总公司改制为汕头市高华建筑有限公司。高华房地产分公司于2009年3月17日变更名称为汕头市高华建筑有限公司房地产分公司。汕头市龙湖区龙祥街道夏桂埔社区居民委员会出具《证明》：1995年至1998年期间，纪炎锭担任居委会党总支书记，纪永青担任居委会副主任，纪经为担任居委会党总支委员、居委会副主任，纪孝文担任居委会党总支委员、居委会副主任，纪文广担任居委会委员、总支委员，纪木辉担任居委会委员、总支委员，纪传圆担任居委会委员、总支委员。汕头市龙湖区人民法院一审认为，高华房地产分公司为高华建筑公司属下不具独立法人资格的分公司，高华建筑公司有权行使其诉讼权利，作为原告的诉讼主体资格适格。夏桂埔经联社作为行使汕头市龙湖区龙祥街道夏桂埔居民委员会集体资产管理职责的集体经济组织，实际收取款项，其被告主体资格适格。本案系在签订租赁合同之前因投标“定金”或“预定金”款项引起的争议，不属租赁合同纠纷，案由应定为租赁合同招投标定金纠纷。本案原、被告双方招投标行为的目的是希望订立关于“尾池自留地”的租赁合同。根据汕特国土管(1989)39号《关于夏桂埔村集体建设用地的批复》，夏桂埔经联社对于集体建设用地的出租行为，不违反国家有关法律法规禁止性规定，双方的招投标行为合法有效。本案争议焦点是：讼争投标“定金”或“预定金”的法律性质；本案高华建筑公司的主张是否超过诉讼时效。关于双方讼争的投标“定金”或“预定金”的性质。当事人双方以“定金”或“预定金”等名义约定的款项是否属于担保法上的定金，取决于双方对该款项的约定是否符合定金的性质。担保法上的定金，应当具备具有双向义务性质的定金罚则的有关约定，即“给付定金一方违约，无权要求返还定金；收受定金一方违约，双倍返还定金”，没有约定的，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，不具有定金性质。从夏桂埔经联社提交的证据看，由夏桂埔经联社单方制作的《开标原则》中对于“预定金”没有规定适用定金罚则，而夏桂埔经联社也无证据证明《开标原则》有向社会公众公布或高华建筑公司知道。同时，夏桂埔经联社提交的《尾池自留地租赁意向书》中也没有关于“预定金”适用规则的规定，因此夏桂埔经联社关于20万元款项应适用定金罚则归其所有的抗辩理由，依据不足，不予支持。双方讼争的投标“定金”或“预定金”不具有担保法上定金的性质，夏桂埔经联社继续扣留高华建筑公司缴纳的“预定金”没有合同上的依据和法律上的依据，应当在双方未订立租赁合同的情况下退还高华建筑公司。如果高华建筑公司投标中标后，在合同磋商的过程中确实存在违反诚实信用的行为并给夏桂埔经联社造成损失的，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第(三)项的规定，夏桂埔经联社可以请求其承担先合同义务。对此，夏桂埔经联社没有举证证明和提出主张。关于本案诉讼时效的问题。高华建筑公司要求返还投标“定金”或“预定金”款项的主张还要受到诉讼时效的限制。夏桂埔经联社确认2001年高华建筑公司有通过律师进行催讨。检察机关在2005年11月7日的调查也表明，高华建筑公司每年都有向夏桂埔经联社交涉此事。因此，可以确定在2005年仍存在诉讼时效中断的情况。但自2007年至2010年1月前，高华建筑公司无证据证明有向夏桂埔经联社催讨或其他引起诉讼时效中断的情况。因此，在夏桂埔经联社提出诉讼时效抗辩的情况下，高华建筑公司的主张已经超过诉讼时效。综上，高华建筑公司的诉讼请求因超过诉讼时效，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十五条、第一百四十条的规定，于2010年9月26日作出（2010）龙民二初字第26号民事判决：驳回原告高华建筑公司的诉讼请求。案件受理费4400元，由高华建筑公司承担。高华建筑公司不服一审判决，向汕头市中级人民法院提起上诉称，一审法院关于高华建筑公司的主张“超过诉讼时效”的认定既没有事实依据，又没有法律依据。首先，对20万元投标定金的处理，高华建筑公司与夏桂埔经联社双方一直处于协商解决阶段，夏桂埔经联社并未明确表示不履行退款义务。夏桂埔经联社于1995年5月20日收取了高华建筑公司20万元的“租赁尾池自留地投标定金”后，既没有向高华建筑公司发出“中标通知书”，也没有和高华建筑公司签订租赁合同，更没有告知高华建筑公司“取消其中标资格，所交预定金归被告”，或者办理任何“没收”高华建筑公司定金20万元的法律手续。夏桂埔经联社法定代表人在2005年11月7日接受检察机关调查时，承认高华建筑公司“每年都来交涉”，承认“我们村的意思是退定金的话，高华房地产公司必须赔偿原来的租金，所以双方都谈不下来，一直拖下去。这个问题至今没有解决。”根据2009年10月20日的电话记录，该法定代表人再次承认。以上事实充分说明，夏桂埔经联社收取了高华建筑公司20万元以后，对于该款怎么处理，双方一直处于协商解决阶段。高华建筑公司从未放弃自己的权利，夏桂埔经联社也从未通知高华建筑公司将“没收定金20万元”。根据《民法通则》第一百三十七条、最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《诉讼时效规定》）第六条的规定，一审法院判决高华建筑公司的主张“超过诉讼时效”没有依据。其次，一审法院在判决书第6页中认定了高华建筑公司提交的证据7。该证据即2009年10月20日的双方当事人法定代表人的电话记录。在此电话记录中，夏桂埔经联社并无否认高华建筑公司“年年去追讨这些钱”的事实。但在判决主文中，一审法院又认为“自2007年至2010年1月前，原告无证据证明有向被告催讨或其他引起诉讼时效中断的情况”，严重偏离了本案的客观事实。综上所述，无论是本案双方历年来一直在协商谈判如何处理20万元投标定金的事实，还是高华建筑公司年年向夏桂埔经联社追讨款项的事实，高华建筑公司的起诉并未超过诉讼时效。夏桂埔经联社长期无理占有高华建筑公司的款项，于法于理于情均为不妥。因此请求二审撤销一审判决，支持高华建筑公司的全部诉讼请求。被上诉人夏桂埔经联社辩称，高华建筑公司未依《开标原则》的规定与夏桂埔经联社签订土地使用权租赁合同，其所交定金依法不应退还。一审法院认为“在双方未订立租赁合同的情况下退还原告”的观点，源于对事实的错误认定和对法律的错误引用。《开标原则》在开标前已向社会公众公布。高华建筑公司也应该知道。这一事实已有证人纪炎锭、纪永青、纪孝文出庭作证。高华建筑公司在一审提交的所谓纪力鹅证言也印证了高华建筑公司收到并知悉《开标原则》。再说，交付定金、参加竞标却不知悉《开标原则》有违常理。因此，一审认为“而被告也无证据证明《开标原则》有向社会公众公布或原告知道”是错误的。高华建筑公司支付定金参加投标，中标后未依《开标原则》签订租赁合同，就应依定金罚则处理，其所交定金归夏桂埔经联社所有。根据《担保法》及其司法解释的规定，只要当事人约定并实际交付定金，若一方违约，就应适用定金罚则，而无需另外约定。另外，一审判决认为，本案高华建筑公司起诉主张所谓退还投标定金已过诉讼时效期间是正确的。高华建筑公司上诉称“对20万元投标定金的处理，高华建筑公司与夏桂埔经联社双方一直处于协商解决阶段。夏桂埔经联社并未明确表示不履行退款义务”是不符事实的。夏桂埔经联社重申，高华建筑公司违反《开标原则》规定，未依“意向书”实质要件与夏桂埔经联社签订租赁合同，其所交定金已归夏桂埔经联社所有，不存在所谓的“履行退款义务”。根据证人纪炎锭、纪永青、纪孝文证实，夏桂埔经联社已于1998年向高华建筑公司明确表示，其所交定金归夏桂埔经联社所有。并且1999年拟租赁土地已出租他人这一事实，高华建筑公司是早就应当知道的。如果其认为定金应退还的话，那么在夏桂埔经联社不退还时就应当知道其权利受到侵害。2001年高华建筑公司向夏桂埔经联社要求退还定金遭拒，高华建筑公司如果认为该退还，也应知道其权利被侵害。高华建筑公司提交2005年11月7日的询问笔录也证明了定金不予退还是夏桂埔经联社早于前任班子就决定的。可见决定不予退还定金是前村委决定的，高华建筑公司也是早就知道的。至于高华建筑公司所提一审法院认定其提交的证据7的问题，必须指出：①高华建筑公司上诉时才主张所谓“谈话录音记录的通话时间是2009年10月20日”。②纪培荣去年并不是夏桂埔经联社的法定代表人。③夏桂埔经联社在一审质证时明确对该证据提出异议，一审法院所谓“因纪培荣未予声明否认，被告也未能确认”的说法是十分荒谬的，其认定是错误的。并且，暂且不论其真实性，仅就其内容来看，第一、无法确定其谈话时间。第二、纪培荣未否认对方的谈话内容，不等于承认对方的说法。更何况其真实性、合法性均存在问题。还应指出的是，由于高华建筑公司的违约行为导致拟租赁的土地闲置3年多时间，造成夏桂埔经联社近一千万元的经济损失，已引起了夏桂埔居民的愤慨，造成社会不稳定因素。对此，夏桂埔经联社在一审答辩时已提出，并有庭审证据予以证明。综上所述，高华建筑公司上诉理据不能成立，请求予以驳回。汕头市中级人民法院二审查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，该院予以确认。汕头市中级人民法院二审认为，本案上诉的争议焦点在于高华建筑公司要求返还投标“定金”或“预定金”款项的主张是否受到诉讼时效的限制。首先，根据查明的事实，高华建筑公司与夏桂埔经联社就如何进行招投标并没有明确的书面合同约定，由夏桂埔经联社单方制作的《开标原则》中涉及招投标后“预定金”的处置只是规定“乙方应从开标日起20天内将合同连同信用金上缴甲方，否则合同取消，预定金归甲方”，而对于合同不能签订如何认定责任及“预定金”在合同不能签订情况下的处置并没有明确的约定，也没有约定双方对投标“预定金”款项在合同不能签订的情况下的返还履行期限，因此，本案涉及的“预定金”款项产生的债的纠纷属于未约定履行期限或者可以根据法律确定一个履行期限的纠纷，该纠纷的法律适用符合《诉讼时效规定》第六条关于未约定履行期限的合同或不能确定履行期限的情形。其次，再根据案件查明的事实，1995年，夏桂埔经联社与高华建筑公司因租赁土地的招投标定金发生纠纷之后双方断续有协商解决，本案审理期间，夏桂埔经联社没有提供证据证明其有明确告知高华建筑公司已经没收“预定金”，不予退还。根据《诉讼时效规定》第六条关于“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”的规定，夏桂埔经联社没有证据证明其有向高华建筑公司明确过不予退还“预定金”，高华建筑公司则可以随时向夏桂埔经联社主张权利。因此，本案夏桂埔经联社提出诉讼时效的抗辩理由不成立。关于双方争议的投标“定金”或“预定金”的性质问题。一审认定的双方讼争的投标“定金”或“预定金”不具有担保法上定金的性质，夏桂埔经联社继续扣留高华建筑公司缴纳的“预定金”没有合同上的依据和法律上的依据，应当在双方未订立租赁合同的情况下退还高华建筑公司，该认定符合法律的规定，二审法院予以维持。综上，高华建筑公司的上诉理由成立，二审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《诉讼时效规定》第六条的规定，于2011年2月18日作出（2010）汕中法民一终字第210号民事判决：一、撤销汕头市龙湖区人民法院（2010）龙民二初字第26号民事判决；二、夏桂埔经联社应于本判决发生法律效力之日起十日内返还高华建筑公司预定金20万元，并赔偿自起诉之日起至还款之日止的利息损失，按人民银行同期同类存款利率计算。一审案件受理费4400元、二审案件受理费4400元，均由夏桂埔经联社负担。广东省人民检察院抗诉认为，本案的争议焦点为诉讼时效问题，二审法院认为夏桂埔经联社提出的诉讼时效抗辩理由不成立属适用法律错误。理由如下：1995年，高华建筑公司向夏桂埔经联社交纳“租赁尾池自留地投标定佥”20万元，但双方并未就尾池自留地签订租赁合同。此后，高华建筑公司于2001年11月通过律师向夏桂埔经联社追讨诉争的20万元“预定金”，并有证据证实一直到2005年11月7日之前，每年都有向夏桂埔经联社追讨该笔款项，但并未成功追讨到该笔款项。二审法院以《诉讼时效规定》第六条为依据，认为夏桂埔经联社没有证据证明其有向高华建筑公司明确过不予退还“预定金”，因此高华建筑公司可以随时向夏桂埔经联社主张权利。这一认定显然错误理解了《诉讼时效规定》中所谓“债务人明确表示不履行义务”的含义。在日常经济生活中，债权人向债务人进行多次追讨，债务人仍然不履行债务，债务人此种不履行的行为即可认定为“明确表示不履行债务”。而诉讼时效规定的精神也就在于敦促权利人积极行使权利，长期怠于行使的，其权利不值得保护。二审法院以债务人未明确表示拒绝履行债务而赋予债权人随时行使主张的权利，与诉讼时效的精神相违背。在本案中，高华建筑公司从2001年至2005年11月之前，多次向夏桂埔经联社追讨“预定金”，但夏桂埔经联社均未归还，其不归还20万元“预定金”的行为即《诉讼时效规定》第六条所称的“明确表示不履行义务”的行为。因此，诉讼时效至迟从2005年11月7日起重新开始计算，直至2009年10月20日前，高华建筑公司并无证据证明有其他诉讼时效中断的情形。因此夏桂埔经联社的诉讼时效抗辩理由成立。综上所述，本案二审判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(六)项以及第一百八十七条第一款之规定，向法院提出抗诉，请依法再审。本院再审过程中，申诉人夏桂埔经联社称，同意检察机关的抗诉意见。同时还称，高华建筑公司交纳的20万元属于定金，不应退还；双方未能签订租赁合同是高华建筑公司的原因导致的，给该社造成了一千多万元的租金损失。请求撤销二审判决，维持一审判决。被申诉人高华建筑公司辩称，高华建筑公司每年都向夏桂埔经联社追讨投标预定金，该社书记在2009年10月20日的通话录音中也予以承认。抗诉书不能明确债务人拒绝履行义务的具体时间，只推定该时间为2005年11月7日。《诉讼时效规定》第六条“明确表示不履行义务”中的“明确”排除任何推定的情形，抗诉书根据债务人的行为去推定其意思违背法律规定，不履行义务不等于明确拒绝履行义务。夏桂埔经联社至今未能举证证明其曾“明确表示不履行义务”，应当承担举证不能的不利后果。请求维持二审判决。本院再审查明事实与原审基本一致，本院予以确认。另查明，本院再审过程中，高华建筑公司申请本院调查取证。本院依法委托汕头市中级人民法院根据该公司的申请进行调查。经该院向中国移动广东公司汕头分公司调查，该分公司称其系统只能查询最近三个月的通信记录和资料，高华建筑公司所称的本案双方当事人在2009年10月份、11月份和2010年3月份的通信记录情况无法提供。本院再审认为，本案是因检察机关抗诉而进行再审的案件，二审判决认为涉案20万元预定金不具有担保法上的定金性质，该款项的返还属于未约定履行期限或不能确定履行期限的情形，应适用《诉讼时效规定》第六条的规定予以解决，检察机关对此未持异议，仅就该条款的理解和适用问题提出抗诉。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条关于“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件”的规定，本案再审争议焦点是二审判决认为夏桂埔经联社提出的诉讼时效抗辩理由不成立是否正确。首先，诉讼时效是权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院保护其民事权利的法律制度，具有督促权利人及时、依法行使诉讼权利的立法目的。本案是租赁合同招投标定金纠纷，应适用两年的普通诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条中规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。”第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”合同法中关于债权请求权诉讼时效期间的起算以履行期限届满为标准，是基于履行期限届满而债务人未履行义务时，债权人就已知道或者应当知道其权利受到了侵害。对于未约定履行期限又不能依照合同法的规定确定履行期限的合同如何确定诉讼时效期间起算点的问题，《诉讼时效规定》第六条只规定了两种情形，即一般情况下从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，该宽限期是债务人履行义务的必要的准备时间。但对于债务人在债权人第一次向其主张权利之时就明确表示不履行义务的，则从其作出该表示之日起计算，因为此时债权人即已知道其权利受到了侵害，而不必给予债务人履行义务的宽限期。对于本案二审判决认为的债务人没有明确表示不履行义务的情形，应当根据上述两种情况以及相关法律规定正确理解。此时债权人已经主张了权利，债务人虽未明确表示不履行义务，但也未同意履行，实际上也未履行，债权人已经知道或应当知道其权利受到了侵害，故诉讼时效期间最迟从债权人第一次主张权利时的宽限期届满之日起计算，之后如出现诉讼时效中止、中断事由的，诉讼时效期间继续计算或重新计算，但不能由债权人在此后不受时效限制而无限期地随时主张权利。本案纠纷发生于1995年，虽然高华建筑公司有证据证明其在2005年11月7日之前每年都向夏桂埔经联社追讨过该笔款项，但并未追讨成功，之后也没有充分证据证明在诉讼时效期间内出现时效中止、中断的情形，其迟至2010年1月4日才再次发函追讨，2010年4月13日才向一审法院提起诉讼，从发生纠纷到起诉已经长达15年，从2005年诉讼时效中断时起也已接近5年，双方的负责人、经手人均已发生变化。此时如仍允许高华建筑公司随时向夏桂埔经联社主张权利，显然不利于查明事实，解决纠纷，也不符合诉讼时效督促权利人及时、依法行使诉讼权利的立法目的。其次，高华建筑公司提供的2000年8月4日讨款通知中载明：“请你委接到本通知后马上归还上述款项及利息和相关费用。”2001年9月20日的讨款通知中载明：“现再次请贵单位认真处理上述问题，尽快归还有关款项，以免导致双方的更大损失为盼。”可见，即使双方原来对合同不能签订情况下预定金如何处置没有明确约定，也没有约定返还预定金的履行期限，但之后高华建筑公司每次追讨该款时已经明确要求夏桂埔经联社马上归还该款，向该社提出了明确的履行义务的要求，而该社均未同意归还。故本案诉讼时效至迟应从2000年8月4日高华建筑公司主张权利时开始计算，之后适用诉讼时效中止、中断的规定。检察机关2005年11月7日对纪培荣的调查笔录证明高华建筑公司此前每年都有向夏桂埔经联社交涉此事，可以确定此时存在诉讼时效中断的情况。但在2010年1月高华建筑公司再次向夏桂埔经联社发出催款函前，其仅提供了一份纪培荣的电话录音，并认为通话时间为2009年10月20日。夏桂埔经联社对该电话录音持有异议，且录音内容也不足以证实此前高华建筑公司有向夏桂埔经联社催讨或其他引起诉讼时效中止、中断的情形，本院对该证据的证明力不予认定。高华建筑公司也未能提供其他足以证明其未超过诉讼时效期间的证据。因此，本案从2005年11月7日至2010年4月13日高华建筑公司起诉时，该起诉已经超过诉讼时效期间。综上所述，检察机关抗诉以及申诉人申诉的理由成立，本院予以支持。本案二审判决虽然认定事实清楚，程序合法，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：一、撤销汕头市中级人民法院（2010）汕中法民一终字第210号民事判决；二、维持汕头市龙湖区人民法院（2010）龙民二初字第26号民事判决。二审案件受理费4400元由汕头市高华建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王玉宇代理审判员  付庆海代理审判员  黎晓燕二〇一三年七月八日本件与原本核对无异书 记 员  钟镜培