江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1684号
上诉人（原审被告）扬州市第四建筑安装工程有限公司，住所地在扬州市江阳工业园区纬九路1号。
法定代表人江滨，该公司总经理。
委托代理人唐亮，北京高朋（扬州）律师事务所律师。
委托代理人营猛，北京高朋（扬州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨恒茂。
委托代理人崔明霞，江苏征远律师事务所律师。
上诉人原告扬州市第四建筑安装工程有限公司为与被上诉人杨恒茂确认劳动关系纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第01270号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月起至2014年8月26日止，原告杨恒茂在被告华鼎星城项目部工地做杂工（混凝土鼓起来专门打掉）。
原告在法定期限内向人社局申请工伤认定，人社局受理后，被告于2015年1月23日向人社局出具（2015）字第001号授权委托书，该委托书载明：兹委托马兆勇同志，职务工程项目负责人，代表我单位。代理权限：全权。被告盖章。
2015年1月26日，人社局医疗工伤保险科王玉良、徐静与马兆勇谈话，谈话笔录记载马兆勇的回答：我是扬州市第四建筑安装工程有限公司工程项目负责人，华鼎星城项目是我负责的。杨恒茂是我们工地上的杂工，属于我们项目工地上的工人，工资由我们项目上发。作息时间：一天工作8小时，7：00-11：00，13：00-17：00。项目工地上两个施工员手工记考勤。事故：是在2014年8月26日早上才上班，杨恒茂到工地一楼有事的，可能是自己大意了，跑了跌下来了；事故处理：事故发生之后，我送他到华创医院看的，在医院看的钱我们把了一部分，准备叫他看好了之后来跟他再算的。我们认为已经跟他看好了。没有什么问题了，他是我们找的临时打杂的杂工，但他不是我们四建的职工。
2015年2月4日，被告向人社局出具便函一份：兹有杨恒茂（身份证号：××）为我公司华鼎星城项目部临时用工，于2014年8月26日上午7点（工地上班时间为7点30）在华鼎星城项目部工地行走过程中由于自己疏忽大意以致跌倒，造成他本人手脱臼。本公司不承认与该同志的劳动合同关系。
原告于2015年3月9日向扬州市邗江区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，2015年3月10日扬州市邗江区劳动人事仲裁委员会以材料不齐备为由作出不予受理通知书。
另查明，2013年2月25日，被告与顾爱良签订《单项工程合作施工协议》，约定：甲方（被告）与江苏能恒置业有限公司签订建设工程施工合同，承建华鼎星城二期三标段15#、19#、23#及地下人防工程，工程内容为土建水电……。甲乙（顾爱良）双方合作完成本工程。甲方负责对外交涉，负责行政、后勤、财务服务工作，负责对工程技术指导，负责对工程质量、安全、进度和现场的管理、检查和监督。乙方自行负责组织劳务班组、机械设备和施工资金，其中项目部组成人员须报甲方备案，承担和执行甲方与建设单位（总承包单位）签订的建设工程施工合同中甲方应尽的施工义务和合同条款。……。甲方有权解除本合同，将乙方清理退场，组织其他劳务班组进场施工。……。利润分配，按承建本工程总价的百分之一点五为甲方所得。……乙方应严格遵守国家建设法律、法规及当地政府的有关规定，遵守甲方的规章制度，接受甲方的管理、检查和监督……。对创省、市、区优质工程和省、市文明工地，甲方进行适当奖励。甲方视上缴利润额给予乙方适当奖励。
原告杨恒茂诉称：我是被告公司华鼎星城项目部聘用的杂工，工资由项目部发放，2014年8月24日早上，我在工地干活时受伤，我申请工伤认定，但被告不认可我与其之间不存在劳动关系，现要求确认我与被告之间存在劳动关系。
为了证明其主张，原告提供以下证据材料：1、不予受理通知书一份，证明已经申请仲裁的事实；2、证明一份，证明原告在被告工地上工作的事实；3、授权委托书、扬州市邗江区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）谈话笔录、被告向人社局出具的证明各一份，证明原告与被告之间存在劳动关系。
被告扬州市第四建筑安装工程有限公司辩称：1、原告并未完成仲裁前置程序，法院应当依法驳回起诉。理由是原告申请仲裁，扬州市邗江区劳动人事仲裁委员会以材料不全为由作出不予受理的决定，根据相关规定原告此类情况不属于法院直接受理范围；2、我公司与原告之间不存在劳动关系。理由是：（1）我公司与原告之间未签订书面劳动合同，原告不是我公司的员工，其不受我公司的管理、指挥和监督，与被告之间不存在从属关系；2、我公司从未支付原告工资，我公司与原告之间不存在工资关系；3、原告提供的证据不是我公司出具的，不具有证明力。故要求驳回原告的诉讼请求。
被告提供《单项工程合作施工协议》一份证明被告将工程分包给顾爱良的事实。
原审法院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，原、被告均具有法律法规规定的主体资格；被告与顾爱良签订《单项工程合作施工协议》约定，乙方自行负责组织劳务班组、机械设备和施工资金，其中项目部组成人员须报甲方备案，承担和执行甲方与建设单位（总承包单位）签订的建设工程施工合同中甲方应尽的施工义务和合同条款。……。甲方负责对外交涉，负责行政、后勤、财务服务工作，负责对工程技术指导，负责对工程质量、安全、进度和现场的管理、检查和监督。……乙方应严格遵守国家建设法律、法规及当地政府的有关规定，遵守甲方的规章制度，接受甲方的管理、检查和监督。说明作为与被告的合作方顾爱良组成的华鼎星城项目部必须接受被告的管理、监督，项目部人员亦需接受被告的管理和监督，同时必须遵守被告的规章制度，原告作为华鼎星城项目部人员理应接受被告的管理与监督，同时遵守被告的规章制度；原告提供的劳动也是用人单位业务的组成部分，被告负责项目部财务，项目部支付原告工资，自然属于被告支付；项目部对原告的作息时间、考勤等也进行了必要的劳动管理。作为合作一方的被告，其按照合同约定负责对外交涉，负责行政、后勤、财务服务工作，故顾爱良所从事的建筑事宜均是以被告名义进行，其招用职工的行为也是代表被告实施的。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十七条规定，大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。本案中被告将其总承包的工程通过合作的形式将其承包的工程所有建筑事项交由无建筑资质的顾爱良个人进行施工，违反法律禁止性规定。即使被告与顾爱良之间的合作协议被认定为无效，被告也免除不了其应当承担的责任，尤其是用工主体责任。
被告辩解认为，原告系项目部招用的临时工，项目部与被告之间是合作关系，不是被告的职工。但从被告出具的授权委托书、受托人马兆勇与人社局的谈话内容及被告出具给人社局的便函看，华鼎星城项目部确系被告公司的组成部分，被告虽认为原告系项目部招用的临时工，但未能提供足够证据证实，原告作为进城务工的农村富余人员，其工作不可能完全长期固定，在农忙或者家中有事时亦需要脱岗，且临时用工也是用工，也应当签订必要的合同明确双方的权利义务，故对被告的辩解原审不予采信。
综上，原告杨恒茂与被告扬州市第四建筑安装工程有限公司之间关系特征符合劳动关系特征，双方虽未签订书面劳动合同，但双方关系依然构成事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《劳动和社会保障部﹤关于确立劳动关系有关事项的通知﹥》第一条之规定，判决：确认原告杨恒茂与被告扬州市第四建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告扬州市第四建筑安装工程有限公司承担。
上诉人扬州市第四建筑安装工程有限公司不服原审法院判决，向本院提起上诉认为：一、在本案一审庭审期间，被上诉人承认自2014年2月21日至2014年9月10日期间，被上诉人等四人一起上班，四人共上班373个工日，被上诉人个人经测算其7个月之间累计在工地上工作90天左右，而且期间被上诉人曾多次回家。经计算，其在仅七个月的时间内仅断断续续工作了3个月左右，这说明其并不是长期固定在上诉人工地工作，其在华鼎星城项目上工作室临时性、短期性的。而且上诉人与被上诉人之间不存在从属关系，上诉人从未直接招募过被上诉人。一审法院既然认定被上诉人的工作没有长期固定，就不应当判决双方存在劳动关系。二、一审判决上诉人与被上诉人存在劳动关系，适用法律错误。原审法院已经查明，涉案工程实际系由上诉人分包给不具有施工资质的顾爱良等承包施工，按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《劳动合同法》第94条规定，再参照《江苏省高院劳动争议案件审理指南》第三章第二节第二条第三款的规定，本案中上诉人对于将涉案工程分包给不具备施工资质的人员进行施工，存在一定的过错，若给劳动者造成损害的，应当承担连带赔偿责任，但劳动者如果起诉要求确认劳动关系，或要求与建筑施工企业、矿产企业建立无固定期限劳动合同的，应当不予支持。根据上述规定，本案中被上诉人起诉要求确认劳动关系，一审法院应当予以驳回。三、一审法院在被上诉人未完成仲裁前置程序的情况下受理并作出判决，属于程序错误。四、一审法院以被上诉人已提供《不予受理通知书》为由，认定被上诉人已完成仲裁前置程序，没有任何法律依据。不予受理的理由为材料不齐备，而根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条的规定，只有在劳动争议仲裁委员会以申请仲裁的事项不属于劳动争议、仲裁申请超过时效、仲裁主体不适格等理由不予受理时，人民法院才应当进行审查，决定受理与否，其中并不包括材料不齐备这个理由。上诉人认为，劳动争议案件仲裁时人民法院受理劳动争议案件的诉讼前置程序，材料不齐备的应当补充材料再申请仲裁，而不是直接由法院审理。因此，一审法院在被上诉人未完成仲裁的前置程序的情况下受理并作出判决，属于程序错误。综上，上诉人请求二审法院依法撤销一审法院的判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人杨恒茂答辩认为：杨恒茂在扬州市第四建筑安装工程有限公司是属于其固定的工作人员，符合长期性固定性基本特征，且四建公司向邗江区社保局出具的相关材料中，均已认可杨恒茂是其项目部所用的临时人员，且杨恒茂在工地上有专人对其考勤，杨恒茂接受工地的管理，遵守工地的作息时间，其提供的劳务也是四建公司所提供的业务的组成部分，因此根据劳动合同和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知的相关规定，杨恒茂与四建公司之间存在劳动关系。四建公司提供的与案外人的分包合同的真实性无法确定。杨恒茂已经过仲裁前置程序，杨恒茂起诉是根据仲裁委不予受理通知书上所交代的诉权向法院起诉，该行为并无不妥之处，因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同，本院依法予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、原审法院是否存在未经仲裁前置即受理的程序问题。2、杨恒茂与扬州市第四建筑安装工程有限公司之间是否存在劳动关系。
关于争议焦点一、原审法院是否存在未经仲裁前置即受理的程序问题。
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因此，原审法院在劳动争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》后受理劳动者诉讼的程序并无不当。
关于争议焦点二、杨恒茂与扬州市第四建筑安装工程有限公司之间是否存在劳动关系。
本院认为，建筑工程施工企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，由于继续承包的其他组织或自然人与其招用的劳动者之间对劳动者相关权利和义务进行相互之间的约定，与具备用工主体资格的企业之间并不发生直接的法律关系，欠缺订立劳动合同的合意，因此劳动者起诉确认与具备用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，本院对此不予支持。但《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。因此，本案劳动者可以通过申请工伤认定的程序主张其权利，其在本案中要求认定与扬州市第四建筑安装工程有限公司之间存在劳动关系，本院对此不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但鉴于《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》已于2015年6月1日起施行，故应当根据该办法的要求保护劳动者的工伤救济权利而非直接认定本案双方之间存在劳动关系。据此，依照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销扬州市邗江区人民法院（2015）扬邗民初字第01270号民事判决。
二、驳回杨恒茂的诉讼请求。
一审诉讼费10元，二审诉讼费10元均由杨恒茂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 刘文辉
代理审判员 吕 露
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 张金梅