四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宜刑终字第49号
原公诉机关四川省宜宾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某甲，男，1963年8月7日出生于四川省宜宾县，汉族，初中文化，原宜宾县观音镇沙沟村村民委员会主任。2014年5月14日因本案被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年11月26日被逮捕。现羁押于宜宾县看守所。
辩护人柏代明，四川义言律师事务所律师。
四川省宜宾县人民法院审理宜宾县人民检察院指控原审被告人何某甲犯贪污罪一案，于二〇一四年十一月二十六日作出（2014）宜宾刑初字第256号刑事判决。原审被告人何某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和提讯上诉人何某甲，并听取了辩护人的意见。现已审理终结。
四川省宜宾县人民法院原判认定，2010年12月至2013年6月，被告人何某甲任宜宾县观音镇沙沟村村民委员会主任，负责沙沟村的全面工作。2012年，宜宾县人民政府将观音镇沙沟村的新农村聚居点建设及农村D级危房改造工作结合开展，该工作要求村民只能在本村申报建房，对符合规定的农户给予7500元／户的补助。2012年底，工程实际动工。在申请农村D级危房改造过程中，何某甲将外村的廖某甲、唐某某、陈某甲、刘某甲、陈某乙分别以沙沟村的何某乙、童某某、刘某乙、许某某、何某甲名义上报，套取国家专项补助资金37500元，其个人实际所得32500元。在侦查阶段，何某甲向宜宾县人民检察院退还了其骗领的37500元。
原判据以认定上述事实，依据的证据有：
（一）案件来源方面的证据
立案决定书证实，宜宾县人民检察院于2014年3月13日对本案立案侦查。
（二）证人证言
1、证人罗某甲（2010年10月至2013年11月任沙沟村党支部书记）的证言证实，沙沟村的新农村建设按照规定不允许外村人到他们村修房子，D级危房改造的资金是何某甲在管。他知道外村人通过本村人虚报顶替外村在他们村修了房。
2、证人刘某丙（2013年11月起任沙沟村党支部书记）的证言证实，沙沟村的新农村建设和D级危房改造工作都是何某甲在负责。沙沟村的村干部没有研究过将集体资金用于垫交沙沟村新农村建设的水电气入户费。
3、证人廖某乙（沙沟村文书）的证言与罗某甲、刘某丙的证言相印证，还证实新农村聚居点水电气入户费是何某甲在负责，他不知道何某甲是否用私人的钱垫交入户费。
4、证人杨某某、何某丙（新农村建设聚居点理财小组成员）的证言证实，理财小组负责建房工程款收支等工作，D级危房改造补助款都是打在农户的存折上，没有经过理财小组。补助款都是何某甲在负责管理。何某甲从来没有将补助款交到他们理财小组的账户，也没有用于新农村聚居点建设。
5、证人石某某（照相馆员工）的证言证实，何某甲在申报D级危房改工作中，让他把建房村民从外地寄来的本人照片和自家房屋的相片通过技术处理合成在一起。
6、证人秦某某、肖某某（观音镇副镇长）的证言证实，新农村建设是以村为单位，不允许外村人修建，D级危房改造补助是直接打在农户的一卡通上面，
7、证人郭某某（沙沟片区党总支书记）的证言证实，沙沟村的村干部没有研究过将集体资金用于垫付水电气入户费。
8、证人余某某（观音镇住建所所长）的证言证实，2014年3月28日县人大转了一封反映沙沟村在D级危房改造有虚报行为的举报信给他们。
9、证人何某乙（沙沟村村民）的证言证实，他报名参加了沙沟村的聚居点建设并交了10000元保证金，但后来由于他没有钱就没有建房。据他了解他的名额是何某甲转让给了别人，但何某甲在申报D级危房改造款的时候是报的他的名字。他把D级危房改造款7500元取出来后，何某甲告诉他因为他没有修房子所以要退这7500元。如果不退，之前交的10000元保证金就不退给他了。后来他就退了5000元给何某甲，他得了2500元钱。
10、证人罗某乙（沙沟村村民，系童某某的妻子）的证言证实，她家在沙沟村聚居点建设中报了名但后来放弃了。何某甲把她的名额转让给了唐某某，还以她家的名义申报了D级危房改造款。童某某把补助款7500元取出来交给何某甲后，何某甲说他们是替唐某某顶了名额，拿了2500元给童某某。
11、证人刘某乙（沙沟村村民）的证言证实，他报名参加了沙沟村新农村建设，后来因为没钱就放弃了建房。他没有转让名额给他人，只是放弃了这个名额。何某甲没有给他说过建房有补助款，他交过身份证给村上干部。
12、证人郑某某（沙沟村村民，系许某某的妻子）的证言证实，2012年年底，他们家以许某某的名义登记参加了新农村建设建房，后来因为没钱而放弃了名额，也没有得到过建房补助。许某某于2014年2月份去世了
13、证人廖某甲（外村村民）的证言证实，他听说沙沟村搞新农村聚居点建设，有人在缴纳了定金后又不愿意继续建房。沙沟村的村长何某甲找到他问他有没有意向购买。他答应后，以沙沟村何某乙的名义购买了一套住房。他没有得到补助。
14、证人唐某某（外村村民）的证言证实，他在2012年底在沙沟村买了一套新农村建设的住房。他的一个远房亲戚童某某因为无钱建房放弃了指标后，他就找到何某甲顶替了童某某的指标。他知道外村人是不能在沙沟建新农村住房的，何某甲没有跟他说过有建房补助，他没有得到过补助款。
15、证人陈某甲（外村村民）的证言证实，他听说沙沟村上有人缴了建房的定金，但又不准备要，所以他就联系了沙沟村村长何某甲购买了一套住房，并为他兄弟陈某乙也买了一套。他不知道外村在沙沟村购买住房有没有补助，他也没有得到补助。
16、证人樊某某（外村村民，系刘某甲的丈夫）的证言证实，他们以刘某甲的名义在沙沟新农村建设居住点买了一套房子。何某甲说外村的也可以买，并说过在沙沟村建房有补助，但没有拿钱给他。
17、证人谷某某的证言证实，她在2014年元月份找何某甲借了2500元交新农村建设的建房水电气入户费，6月1日她就把钱还给何某甲了。
18、证人曾某甲的证言证实，她在沙沟村建房交水电气入户费时，找何某甲借了4500元。她的弟弟曾某乙交水电气入户费时，也找她向何某甲借了钱。
（三）被告人的供述和辩解
被告人何某甲在侦查机关的供述和辩解称，他任沙沟村村长期间负责了沙沟村的新农村聚居点建设工程和D级危房改造工程。2012年，政府在具体实施过程中就把新农村建设和D级危房改造工程结合在一起，在新村建设的居民房以追补D级危房改造的名义上报，财政补助每户建房者现金7500元，补助款是验收后财政直接打到农户的一折通上面。按照规定外村的村民不能在沙沟村参加建房。但他们村已经修好房子的48户里有5户是外村的，分别是陈某甲、唐某某、陈某乙、廖某甲、刘某甲。这5户是用他们村村民何某乙、童某某、刘某乙、许某某、何某甲的名义上报的。这5户的补助款中，他觉得跟童某某、何某乙关系处得好，他就说实际修房子的人也要得5000元，出名义的人要得2500元，但他说的是假的；而对刘某乙、许某某，他就说已经退了他们建房的保证金，其他钱他们就不要想要了；对外村的人，他就说不是本村的就不能享受这个钱。童某某、何某乙分别得了2500元，每人给了他5000元；刘某乙、许某某和以他的名义得到的7500元补助款，全部在他手里面。外村实际修房子的村民没有得到这个钱。童某某和何某乙的存折都是自行保管。刘某乙、许某某在他们做申报资料之前又说不要房子了，后来他拿他们两个人的身份资料到信用社办的存折。他得到的32500元没有向镇政府和相关领导汇报过。2014年3月份镇上来调查D级危房改造建房的情况时他也没有说过。这32500元他以私人名义借了一部分给曾某乙、曾某甲、熊某某付新村建设房屋水电气的入户费，剩余的钱都是他自己用于个人生活开支了。
（四）书证及其他证据
1、沙沟村村民委员会选举结果报告，证实被告人何某甲于2010年12月至2013年6月任沙沟村村主任。
2、宜宾县人民政府、住房和城乡建设局关于农村D级危房改造工作的相关文件，证实宜宾县农村D级危房改造工作的具体要求。
3、建房合同书，证实合同约定沙沟村新农村房屋建设工程于2012年12月21日动工。
4、观音镇农村D级危房改造审批材料、汇总表、公示材料、发放名册证实，以沙沟村村民刘某乙、徐某某、何某甲、何某乙、童某某名义申报D级危房改造补助的审批情况。
5、存折活期明细账查询结果证实，刘某乙、何某乙、何某甲、童某某、许某某的存折上均于2014年1月7日转入7500元，并于2014年1月11日至2月23日期间先后被取出。
6、银行取款凭证、宜宾市人民检察院宜检技鉴（2014）13号鉴定书证实，经鉴定，刘某乙、何某甲的D级危房改造补助款的取款凭证中署名为“何某甲”的签名为何某甲书写。
7、情况说明证实，经检察机关电话询问，熊某某称找何某甲借过7500元垫交水电气入户费。
8、扣押文件清单证实，宜宾县人民检察院于2014年6月16日扣押何某甲现金37500元。
9、归案说明证实，被告人何某甲系被检察机关电话通知到案后进行调查询问。
10、户籍信息证实，被告人何某甲已达负完全刑事责任年龄。
原判认为，被告人何某甲身为农村基层组织人员，在协助政府从事农村D级危房改造的管理活动中，利用其职务便利，通过冒名顶替等手段骗领国家专项补助资金37500元的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成贪污罪。农村D级危房改造补助款系国家的专项补助资金，具有公共财物的性质，对辩护人提出“指控的37500元金额不属于公共财物”的辩护意见不予采纳。证人刘某乙、童某某、何某乙、许某某的证言以及被告人在侦查机关的供述均证实其在材料申报之前已放弃名额，故对被告人提出“在修房的过程中，刘某乙、童某某、何某乙、许某某以及他自己这5户不要房子了，但是补助款已经批下来了，外村的5户才要的名额”的辩解意见不予采纳。被告人何某甲在侦查阶段的供述自然稳定，其如实供述了公诉机关指控的犯罪事实，且该供述能得到证人证言、书证等其他证据的印证，本案证据已经形成锁链，能够证实何某甲假借本村5户未实际建房村民的名义申报农村D级危房改造补助款，并将该款占为己有的事实，故对被告人及辩护人提出“被告人不构成贪污罪”的辩解及辩护意见不予采纳。何某甲实际得到的32500元补助款系其分赃金额，其犯罪金额应当以其骗领的总金额计算，即37500元；另何某甲将钱借与他人交水电气费的行为属于民间借贷行为，不影响对其定罪量刑，故对被告人及辩护人提出“何某甲只领到32500元，且全部垫交了新农村水电费”的辩解及辩护意见不予采纳。被告人将涉案赃款全部予以退缴，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》三百八十二第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条之规定，判决：一、被告人何某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年；二、收缴违法所得37500元，上缴国库。
上诉人何某甲上诉称：1、当地领导对外村村民以本村村民名义建房是明知的；2、涉案的37500元补助款由政府下发到村民个人的银行账户后已转变为农户私人财物，并非公共财物；3、他领取的补助款应扣除在童某某、何某乙处的5000元后为32500元；4、他为刘某甲等村民垫付了建房的相关费用共53500元，因此他领取的32500元补助款并非是意图占为己有。辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与原判认定的相一致，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人何某甲及辩护人所提当地领导明知外村村民以本村村民名义建房的诉辩意见；本院认为，虽然他人知晓外村村民以本村村民名义建房的情况，但上诉人何某甲利用职务便利私自冒领补助款占为己有已属于违法行为，该诉辩意见不影响对其行为性质的认定。
关于上诉人何某甲及辩护人所提涉案的37500元补助款由政府下发到村民个人银行账户后已转变为私人财物，并非公共财物的诉辩意见；本院认为，何某甲系在补助款尚未发放前，在申报过程中提供虚假的材料和审核意见，套取该补助款并非法占有，故其骗取的补助款应属于公共财物。对此诉辩意见，本院不予采纳。
关于上诉人何某甲及辩护人所提何某甲为刘某甲等村民垫付了建房的相关费用共53500元，因此何某甲领取的32500元补助款并非是意图占为己有的诉辩意见；经查，上诉人何某甲在侦查阶段供述该补助款部分借予他人，该供述得到了相关证人的印证。并有证人刘某丙、廖某乙的证言证实沙沟村村委会没有将集体资金垫付新农村建设的相关费用，杨某某、何某丙的证言也证实何某甲没有将D级危房改造补助款用于新农村建设。故何某甲所称借款以及为他人垫付款项均系其骗取补助款后以其个人名义对违法所得的处分，并不影响对其贪污的认定。对此诉辩意见，本院不予采纳。
关于上诉人何某甲及辩护人所提何某甲领取的补助款应扣除在童某某、何某乙处的5000元后为32500元的诉辩意见；经查，有何某甲在侦查阶段的供述、证人何某乙、罗某乙的证言以及相关书证证实，何某乙、童某某在分别领取补助款7500元后按照何某甲的安排将该款予以分配。故何某甲在实际控制、支配补助款后分配给他人的赃款不应从其犯罪金额中扣除。对此诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）何某甲作为为农村基层组织人员，利用协助政府从事农村D级危房改造补助款申报、审核工作的职务便利，通过冒名顶替的手段骗取国家专项补助资金37500元的行为，已构成贪污罪。原判认定上诉人何某甲犯贪污罪的事实及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 继
代理审判员 黄 云
代理审判员 苏周彬
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 郑 江