福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑初字第127号
公诉机关厦门市人民检察院。
被告人吕少雄，男，1971年2月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省厦门市思明区。因犯盗窃罪于1987年被判处有期徒刑二年，缓刑二年；因犯贩卖毒品罪于1996年8月20日被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2010年8月6日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人黄文渊，福建九信律师事务所律师。
厦门市人民检察院以厦检诉一刑诉（2015）82号起诉书指控被告人吕少雄犯贩卖毒品罪，于2015年9月9日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭审理了本案。厦门市人民检察院指派代理检察员宋琛琛出庭支持公诉。被告人吕少雄及其辩护人黄文渊到庭参加诉讼。现已审理终结。
起诉书指控，被告人吕少雄长期从事毒品贩卖活动。2015年1月14日3时许，公安民警在厦门市思明区东浦南二里15号电梯口抓获被告人吕少雄，当场从其身上查获白色块状物2包（经鉴定，检出海洛因成分，净重分别为49.9克、50.0克，含量分别为69.2g／100g、64.9g／100g），白色粉末1包（经鉴定，检出海洛因成分，净重1.0克），白色晶体1包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重0.9克）；随后从其位于本市思明区东浦南二里15号901号暂住处内查获白色块状物4大块（经鉴定，检出海洛因成分，净重分别为349.2克、349.1克、350.6克、338.9克，含量分别为63.9g／100g、62.3g／100g、63.1g／100g、53.4g／100g），白色晶体2包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重分别为981.6克、47.7克，含量分别为73.0g／100g、70.4g／100g）；从其使用的闽D×××××小轿车内查获白色晶体1包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重50.0克，含量70.0g／100g）。经鉴定，被告人吕少雄尿检吗啡呈阳性。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人吕少雄，并宣读和出示了以下证据：1.缴获在案的毒品、手机、闽D×××××小轿车等物证照片；2.毒品缴交凭据、通话清单、房屋租赁合同书、个体工商户营业执照复印件、户籍证明、前科材料；3.证人张某、王某、吕某、郭某的证言；4.被告人吕少雄的供述和辩解；5.厦门市公安局物证鉴定所检验报告、现场检验报告书（尿检）、福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告；6.证人张某、王某、郭某和被告人吕少雄的辨认笔录；7.厦门市杏林大桥高速公路收费站监控录像（截屏照片）、电梯监控录像；8.到案经过、扣押物品、文件清单、情况说明及相关诉讼法律文书等。
公诉机关认为，被告人吕少雄违反国家对毒品管制的规定，贩卖毒品海洛因1488.7克、甲基苯丙胺1080.2克，其行为应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。被告人吕少雄曾因故意犯罪被判处无期徒刑，刑罚执行完毕五年之内再犯本罪，系累犯，应当从重处罚。被告人吕少雄曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯本罪，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人吕少雄辩称，其被查获的毒品系之前在厦门住处附近向郭某购得用于自吸，被抓获时系朋友“阿中”找其还钱，并未实施贩卖毒品行为和运输毒品行为，应当认定为非法持有毒品罪。被告人吕少雄的辩护人提出辩护意见为：1.起诉指控贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，吕少雄既无贩卖毒品的故意，亦未实施贩卖毒品的行为；2.现有证据不足以证实吕少雄在去漳州时有携带毒品，亦不足以证实其从漳州带回毒品，不能认定为运输毒品罪，应当以非法持有毒品罪定罪；3.涉案毒品未流入社会造成实质性危害，请求对吕少雄从轻处罚。
经审理查明，2015年1月13日23时许，被告人吕少雄驾驶车牌号为闽D×××××的小轿车从厦门前往漳州，次日凌晨2时25分许返回位于厦门市思明区东浦南二里15号901室的暂住处。3时19分许，被告人吕少雄乘电梯下楼时被公安民警抓获，当场从其身上查获白色块状物2包（经鉴定，检出海洛因成分，净重分别为49.9克、50.0克，含量分别为69.2g／100g、64.9g／100g），白色粉末1包（经鉴定，检出海洛因成分，净重1.0克），白色晶体1包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重0.9克）；随后从该暂住处内查获白色块状物4块（经鉴定，检出海洛因成分，净重分别为349.2克、349.1克、350.6克、338.9克，含量分别为63.9g／100g、62.3g／100g、63.1g／100g、53.4g／100g），白色晶体2包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重分别为981.6克、47.7克，含量分别为73.0g／100g、70.4g／100g）；从其驾驶的闽D×××××小轿车内查获白色晶体1包（经鉴定，检出甲基苯丙胺成分，净重50.0克，含量70.0g／100g）。经鉴定，被告人吕少雄尿检吗啡呈阳性。
认定上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认。
1．厦门市公安局思明分局出具的到案经过及情况说明、受案登记表，强制措施、立破案文书等诉讼文书。证实本案的案发经过、被告人吕少雄被抓获及被采取强制措施的情况。
2．缴获的毒品及包装物、手机、闽D×××××小轿车等物证照片，取证笔录、称重笔录，扣押决定书、扣押清单，现场照片，毒品实物上缴收据。证实公安机关在本市思明区东浦南二里15号楼下抓获被告人吕少雄，并从其身上缴获黑色NOKIA手机1部（号码为130××××3880）、白色手机1部（号码为152××××0866）、钥匙1串、疑似毒品4包（其中白色块状毒品2包，毛重分别为50.94克、50.83克；白色粉末1小袋毛重为1.44克，白色晶体1小袋毛重为1.18克）；从其暂住处901房间床头柜抽屉处缴获白色块状物4块（毛重分别为385.99克、380.87克、380.90克、371.59克），从房间墙角查获白色晶体2包（毛重分别为48.71克、994.52克）；扣押其驾驶的棕色丰田卡罗拉小轿车1辆（车牌为闽D×××××）并从该车副驾驶座储物槽内查获白色晶体1袋毛重为51.01克。全部毒品海洛因净重1488.7克，甲基苯丙胺净重1080.2克均已上缴。
3．厦门市公安局中华派出所现场检测报告书、提取笔录及情况说明。证实案发时被告人吕少雄尿液经吗啡定性检测呈阳性。
4．常住人口信息表，福建省厦门市中级人民法院（1996）厦刑初字第112号刑事判决书、闽西监狱罪犯档案资料、厦门市公安局思明分局行政处罚决定书、责令社区戒毒决定书。证实被告人吕少雄的自然情况、前科情况及因吸食毒品海洛因被行政处罚的情况，吕少雄因犯盗窃罪于1987年被判处有期徒刑二年，缓刑二年；因犯贩卖毒品罪于1996年8月20日被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2010年8月6日刑满释放。
5．被告人吕少雄的手机通讯记录、手机短信照片。证实案发前被告人吕少雄有与证人郭某、张某通联的情况。
6．厦门市公安局物证鉴定所厦公鉴（2015）37号、648号检验报告。证实案发时从被告人吕少雄身上缴获的净重分别为49.9克、50.0克的白色块状物2包（海洛因含量分别为69.2g／100g、64.9g／100g），净重1.0克的白色粉末1包和从901房间搜出的净重分别为349.2克、349.1克、350.6克、338.9克的白色块状物4大块（海洛因含量分别为63.9g／100g、62.3g／100g、63.1g／100g、53.4g／100g）中，均检出海洛因成份；从吕少雄身上搜出的净重为0.9克的白色晶体1包，从901房间内搜出的净重分别为981.6克、47.7克的白色晶体2包（甲基苯丙胺含量分别为73.0g／100g、70.4g／100g），从所扣押小轿车内搜出的净重为50.0克的白色晶体1包（甲基苯丙胺含量为70.0g／100g）中，均检出甲基苯丙胺成分。
7．福建中证司法鉴定中心（2015）数检字第180号电子数据检验报告。证实经对被告人吕少雄的手机进行数据恢复，检出短信、QQ记录中无毒品相关内容。
8．房屋租赁合同书、个体工商户营业执照复印件及提取笔录。证实被告人吕少雄于2015年1月11日租赁厦门市思明区东浦路时尚国际15#A栋901号房间；吕少雄的妻子何阿梅经营厦门市思明区何阿梅棋牌室。
9．厦门市杏林大桥高速公路收费站监控照片、厦门市思明区东浦南二里15号楼电梯监控录像。证实（1）闽D×××××小轿车于2015年1月13日晚往返漳州和厦门的情况，14日2时1分32秒从杏林收费站出；（2）被告人吕少雄于14日2时25分许、3时19分许进出电梯。
10．厦门市公安局思明分局禁毒大队情况说明。证实：（1）厦门市思明区东浦路浦南小区停车场区域未安装监控探头，无法调取监控录像；（2）涉案人员“阿中”仍在进一步调查；（3）民警抓获被告人吕少雄直至送进看守所羁押期间从未提供毒品给其吸食。
11．证人王某（房东）的证言及辨认笔录。证实2015年1月11日晚上18时许，房产中介营销员带一男子租其本市思明区东浦南二里15号901室的房子，双方在房产中介公司签了合同，租房男子称帮朋友租，用的医保卡名字是吕少雄。证人王某无法辨认出被告人吕少雄。
12．证人吕某（被告人吕少雄之父）的证言。证实吕少雄有吸毒，平时很少回家，听说在外面有靠放赌债赚钱。其租了本市思明区东浦路135号C3店面经营正规棋牌室，法人是儿媳何阿梅，平时让吕少雄去收钱，每个月收入约一万元。
13．证人张某的证言及辨认笔录。证实其因涉嫌毒品犯罪被关押在厦门市第一看守所，很早以前吕少雄曾卖过一些冰毒给其，但具体时间、数量已记不清。证人张某辨认出被告人吕少雄。
14．证人郭某的证言及辨认笔录。证实其在闽西监狱服刑时认识吕少雄，但出狱后就未见过，也未联系过，未贩卖过毒品给吕少雄。证人郭某无法辨认出被告人吕少雄。
15．被告人吕少雄的供述与辩解及辨认笔录。供称其在监狱服刑时认识郭某，二人差不多时候释放。案发一年多前，郭某来厦门玩时二人联系上，但此后很久未联系。直到约半个月前，郭某给其1-2克毒品海洛因试吸，问是否要买毒品，还称买1000克以上才便宜，二人同意交易并谈好价格。2015年1月11日16时许，郭某来到厦门，二人在思明区浦南小区后面的停车场碰面，郭带来海洛因和冰毒装在一个箱子里拿到车上交给其。其买了4块共约1公斤的砖型海洛因44万元和另外100克3万元、冰毒1公斤3万元，一共50万元，当时其只给了郭某35万元，其余的欠半个月。买完毒品后，其就去租了东浦南二里15号901室用于放毒品，偶尔去该处吸毒。1月13日晚，其发现4块砖型海洛因中有一块货不太好，就打电话联系郭某换货，郭称无毒品可换，其称如不给换则欠款没法准时还，郭便让其过去漳州当面讲清楚。当晚约24时，其开车去漳州，郭某在暂住处请其吸毒，称以后如有好的再换，如没有好的就便宜1万元。后其又驾车从漳州经高速回厦门，到暂住处后再下楼还钱给“阿中”时被公安人员抓获。其并未带毒品去漳州找郭某换，被抓获时身上的毒品是从暂住处取的欲放到车上。其平常吸的毒品都是找社会上的人拿的，吸食海洛因和冰毒量很大，因为便宜才多买来放着用于自己吸食，扣押在案的毒品均系其所有。买毒品的钱是这几年做六合彩赚的，平时还收取浦南小区老人活动中心的门票作为收入。被告人吕少雄辨认出证人郭某。
关于控辩双方争议的焦点问题，本院综合评判如下：
（一）关于被告人吕少雄及其辩护人提出的起诉指控贩卖毒品罪证据不足的辩护意见。经查，首先，本案现有证据无法证实吕少雄实施了贩卖毒品的行为。从案发经过来看，公安机关系运用技侦手段获得线索后在吕少雄暂住处楼下将其抓获，并在其身上、住处、车内分别缴获毒品，但综合全案证据，认定贩卖毒品犯罪所应具备的毒品买家、协商过程、交易的种类数量、时间地点、毒资等基本事实无一得到证据证实，不能认定吕少雄系在贩卖毒品过程中被抓获，被缴获的毒品亦无法认定为贩卖的数量。其次，本案现有证据无法证实吕少雄购买毒品系用于贩卖的目的。从具体行为来看，并无证据体现吕少雄案发期间有联系买家、商议交易等准备贩卖的行为。从贩毒史来看，虽然吕少雄曾因贩卖毒品罪被判过刑，但并无证据证实其2010年刑满释放后至案发5年期间内有贩毒行为；反之，公安机关情况说明证实经排查未发现其有贩毒行为，证人张某的证言内容含糊且系孤证，缺乏与其他证据的关联，不足以采信。此外，从证据裁判的要求来看，不能仅因涉案毒品数量大，就推定行为人具有贩卖的主观目的。因此，在案证据不能证实吕少雄具有贩卖的目的，起诉指控吕少雄长期从事毒品贩卖活动依法不能认定。综上，本案现有证据既不能证实吕少雄有贩卖毒品的客观行为，亦不能证实其有贩卖毒品的主观故意，起诉指控吕少雄构成贩卖毒品罪证据不足，不予支持。被告人吕少雄及其辩护人该节辩护意见于法有据，予以采纳。
（二）关于被告人吕少雄及其辩护人提出的本案应认定为非法持有毒品罪的辩解、辩护意见。其一，吕少雄身上和住处被查获的毒品不能认定为运输毒品，应当以非法持有毒品罪定罪处罚。经查，从吕少雄的供述来看，其到案初期曾供称运输该部分毒品往返于厦门和漳州，但后期直至庭审时辩称，该部分毒品系1月11日购得后即存放于住处，未进行运输。结合全案证据来看，吕少雄关于运输该部分毒品的初期供述无法得到其他证据的印证，不足以采信，且现有证据无法排除其后期供述内容真实性的合理怀疑。综上，案发时吕少雄身上和住处被查获的毒品，没有证据证实其系用于实施贩卖或者发生了运输行为，认定贩卖或者运输均证据不足，依法应当以非法持有毒品罪定罪处罚。其二，吕少雄车内被查获的毒品应当认定为运输毒品，以运输毒品罪定罪处罚。首先，在案的闽D×××××小轿车系吕少雄所有并实际管理使用，公安机关从该车内查获的50克甲基苯丙胺得到吕少雄稳定供述的印证，足以认定为系其所有且具有明知；其次，高速公路收费站监控录像证实吕少雄案发当晚驾车往返于厦门和漳州，并得到其稳定供述的印证，足以认定其实施了驾车运输的行为；再次，从时间发展来看，吕少雄驾车从漳州返回厦门于2时1分从杏林收费站下高速，2时25分到达住处乘电梯回房，3时19分乘电梯下楼时在电梯口被抓，公安人员当即从该车内查获50克甲基苯丙胺，足以证实该部分毒品在吕少雄抵厦前已经存放于车内，并已随其驾车行为发生了所在地的变化，且可以排除系吕少雄回住处后取得再存放于车内的合理怀疑。综上，案发时吕少雄车内被查获的毒品，在案证据足以证实其实施了异地运输的行为，依法应当以运输毒品罪定罪处罚。被告人吕少雄及其辩护人提出的全案以非法持有毒品罪定性的辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
（三）关于被告人吕少雄的辩护人提出涉案毒品社会危害小的辩护意见。经查，本案涉案毒品多达2568.9克，数量大，纯度高，部分毒品通过运输进入流通环节，社会危害性较大，且吕少雄系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。辩护人该节辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人吕少雄违反国家毒品管制规定，非法持有海洛因1488.7克、甲基苯丙胺1030.2克，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人吕少雄还异地运输甲基苯丙胺50克，数量大，其行为已构成运输毒品罪。公诉机关指控被告人吕少雄构成贩卖毒品罪证据不足，不予支持。被告人及其辩护人关于起诉指控贩卖毒品罪证据不足的意见予以采纳。被告人吕少雄驾车运输甲基苯丙胺50克的行为符合运输毒品罪的构成要件，应以运输毒品罪定罪处罚；其余被查获的毒品没有证据证实用于贩卖等目的，应以非法持有毒品罪定罪处罚。被告人及其辩护人提出全案以非法持有毒品罪定性的意见理由不足，不予采纳。被告人吕少雄一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人吕少雄曾因犯贩卖毒品罪被判处无期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯且系毒品再犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吕少雄犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二十万元；犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币二万元，罚金人民币二十万元。
二、随案移送的被告人吕少雄的手机2部（一部为黑色诺基亚牌，一部为白色派对A9牌），暂扣于厦门市公安局思明分局的小轿车1部（丰田卡罗拉牌，车牌号为闽D638**）予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 黄宏亮
审判员 彭亚奴
审判员 王敏重
二〇一六年八月二十二日
书记员 陈雁哲
附：本案适用的有关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。