四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终283号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人李茂强（原审被告人），男，1981年3月18日出生，汉族，职高学历，户籍所在地四川省犍为县。2015年6月25日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2015年7月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人蔡军，四川盛豪律师事务所律师。
辩护人徐芳，四川盛豪律师事务所律师。
上诉人马广文（原审被告人），男，1964年6月3日出生，汉族，高中文化，户籍所在地山东省济南市章丘市。2015年6月25日因涉嫌非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2015年7月30日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人马广文、李茂强犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一六年三月一日作出（2016）川0105刑初80号刑事判决。宣判后，原审被告人马广文、李茂强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年2月，徐振声（另案处理）在西藏拉萨注册成立西藏雪鹰投资管理有限公司（以下简称西藏雪鹰公司），并担任公司法定代表人，李赛莉（另案处理）系该公司财务负责人。2014年3月，徐振声、李赛莉在成都注册成立西藏雪鹰公司四川分公司（以下简称四川分公司），被告人李茂强担任四川分公司负责人，负责四川分公司内部管理及对外业务。四川分公司的经营范围：商务信息咨询、文化艺术交流策划、会计服务及相关产品销售。四川分公司成立后，被告人马广文、李赛莉受徐振声指派到成都，负责向四川分公司客户宣传西藏雪鹰公司的融资项目吸引客户投资，融资项目为西藏沃德贡杰食品有限公司（以下简称沃德公司）相关产品的生产及销售。
2014年3月以来，被告人李茂强、马广文以四川分公司为平台向客户宣传沃德公司项目，并承诺高息回报吸引客户投资，再由客户对外宣传该项目吸引其他客户到四川分公司签订投资合同。李茂强、马广文先后以1.5%—6%不同等级月息作为投资回报，吸引客户与沃德公司签订合同。合同签订后，客户将投资款汇入沃德公司指定账户，或直接交付现金给李茂强。李茂强收取现金后，部分留作四川分公司日常开支，部分汇入上述指定账户。
经四川兴精诚司法鉴定所川兴精诚司鉴[2015]会鉴字第0904号司法鉴定意见书鉴定，西藏雪鹰投资管理有限公司四川分公司涉嫌非法吸收公众存款案已报案群众241人次，涉及的存款金额共计26168500元。其中，依据报案人提供的信息，项目公司西藏沃德贡杰食品有限公司涉及的存款金额为26168500元。
另查明，2015年6月24日，被告人马广文、李茂强在山东济南被民警挡获，赃款未追回。
原判认定上述事实的证据有：到案经过、证人证言、被告人马广文、李茂强的供述和辩解、受害人陈述及报案的相关材料、证人证言、雪鹰公司工商档案材料、银行账户信息、记账凭证、会员内部借款合同、沃德公司相关材料、川兴精诚司鉴[2015]会鉴字第0904号司法鉴定意见书、被告人马广文、李茂强的常住户口基本信息等。
原判认为，被告人马广文、李茂强违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，吸收公众存款数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。对于被告人马广文、李茂强的量刑，应根据其各自犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度进行综合确定。被告人马广文、李茂强的犯罪金额应以司法鉴定意见书鉴定的26168500元予以认定。被告人马广文、李茂强系共同犯罪，在该共同犯罪中，两被告人作用相当，应各负其责。被告人李茂强归案后认罪态度好，可以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处被告人马广文有期徒刑七年，并处罚金300000元；判处李茂强有期徒刑六年四个月，并处罚金300000元。
宣判后，原审被告人马广文、李茂强提出上诉。
上诉人马广文的上诉理由是其并非西藏雪鹰公司经理，只负责旅游业务，未参与非法集资，不构成犯罪。
上诉人李茂强的上诉理由是：1.原判认定非法吸收公众存款的金额为26168500元的证据不足；2.李茂强只负责接到客户到公司了解产品，作用小，系从犯；3.原判量刑过重。
上诉人李茂强的辩护人提出以下辩护意见：1.李茂强应被认定为从犯。理由是，本案犯意由徐振声发起，李茂强系被骗后参与；李茂强未参与前期用以提升客户信任度而设立关联公司的行为；李茂强未参与公司吸收公众存款的核心环节。2.李茂强也是非法吸收公众存款的受害者。理由是，李茂强向公司投资三万元，且至今未收回；李茂强代雪鹰公司向投资客户兑付30万元。3.李茂强系初犯，认罪态度好。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据基本一致。另查明，上诉人李茂强作为西藏雪鹰公司四川分公司负责人，主要负责分公司的注册登记、整体运营、招揽客户、资金收取和上缴总公司等事项。上诉人马广文按照徐振声指派，主要负责协助李茂强进行产品宣传和销售，安排客户到西藏考察项目等事项。
以上证据有经一审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1.上诉人李茂强的的供述，证实四川分公司是李茂强找朋友帮忙注册的，李茂强是该分公司负责人兼总经理，负责找客户、给客户介绍公司情况、协助总公司的李赛莉、马广文等人促成客户投资。总公司的李赛莉和马广文也长期在四川分公司来向客户介绍西藏雪鹰投资管理有限公司和西藏沃德食品有限公司的相关情况及前景，让客户充分相信公司并投资。四川分公司成立至案发共发展了130余位客户，收取了2800余万元。李茂强作为四川分公司的负责人，没有底薪和提成，徐振声承诺的25%及后来李赛莉承诺的18%返给分公司的收益，李茂强都按10%到18%不等的比例返给投资客户，剩下的钱用于四川分公司的运营和李茂强的收入，从2014年2月至2015年6月，李茂强共有七八十万的收入，但后期徐振声不能及时兑付本金及利息，李茂强自己还垫付了30万元左右用于支付客户利息。
2.上诉人马广文的供述，证实马广文是2014年3月份去的成都西藏雪鹰投资管理有限公司四川分公司。客户都是李茂强约过来的，还有些客户是介绍他们自己的朋友来公司，都是不同的客户，客户到了公司以后，就由马广文和李赛莉向这些客户们介绍徐振声本人的情况、介绍西藏雪鹰投资管理有限公司，介绍西藏沃德贡杰食品有限公司这些项目产品，如何进行投资如何进行收益，这些客户通过我们介绍要进行实地考察的，就由马广文带领着去西藏沃德贡杰食品有限公司进行考察，客户觉得这个项目是真实的，就自己决定是否投资、如果客户愿意投资，就与客户签订《西藏沃德贡杰食品有限公司会员内部借款合同》。马广文的基本工资是每月4000元，职务补贴和其他杂物费2000多元，现在一共收入有7万多元。
3.证人徐振声证言，证实西藏雪鹰投资管理公司法人是徐振声，客串总经理是马广文。2014年1月，徐振声和李赛莉到成都开展四川分公司的事情，遇到了李茂强，后来李茂强就成为了四川分公司负责人。2014年3、4月，李赛莉和马广文一起去成都，帮助李茂强开展融资和产品销售，待了几天时间他们就回到济南。后来到了2014年8、9月时，公司无力支付本金和利息，总公司就让杨某和马广文一起去四川分公司，让他们一方面负责维稳，另一方面负责公司产品的销售。
4.证人杨某的证言，证实分公司前期主要是李赛莉和马广文在，客户由李茂强来找，还有就是客户之间相互介绍，相互推荐到分公司来，客户来了之后，就由李赛莉、马广文负责介绍公司情况、公司项目情况及如何投资收益，后来有客户资金到期了，又由马广文出面，要转本的就是本金继续留在公司延长兑现时间的客户，就由马广文出面接待解释。马广文还负责带领要前往西藏去考察西藏沃德贡杰食品公司客户前往西藏沃德食品公司进行考察。
5.证人李赛莉的证言，证实在2014年1月份，分公司成立之前，李赛莉就和徐振声去成都见李茂强商谈分公司筹备的事，在筹备时，李赛莉和徐振声见过李茂强带来的客户，当时徐振声给客户介绍了西藏沃德贡杰食品厂和在成都成立分公司的情况，希望客户积极投资公司建厂。筹备工作完了后，在过完春节以后，李赛莉就与马广文一起去到分公司，在成都李赛莉与马广文一起给李茂强带来的客户，介绍西藏沃德贡杰有限公司生产的产品如何好、市场前景如何好及食品厂在建的相关情况，希望客户投资。在2014年3月份，由于四川分公司负责人李茂强对公司产品和公司情况不是太熟悉，总公司就派马广文一个人去成都协助李茂强开展工作。马广文一方面向客户介绍产品和销售，另一方面给客户们介绍西藏沃德贡杰食品厂的情况。藏系产品的市场巨大，来吸引客户们来公司融资。
本院认为，上诉人李茂强、马广文违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金26168500元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且属数额巨大。在共同犯罪中，上诉人李茂强、马广文均积极参与，相互配合，不区分主从，但李茂强负责四川分公司的总体运营，且客户主要系其招揽，作用大于主要负责宣传项目的马广文，量刑时分别予以考虑。上诉人李茂强归案后认罪态度良好，量刑时酌情考虑。
关于上诉人李茂强所提原判认定非法吸收公众存款的金额为26168500元的证据不足的上诉理由，本院经审查认为，首先，鉴定意见证实本案犯罪金额为26168500元。该鉴定意见的鉴定主体合法，鉴定单位四川兴精诚司法鉴定所及二位鉴定人均具有司法会计类鉴定资格；鉴定程序合法，鉴定单位四川兴精诚司法鉴定所根据成都市公安局青羊区分局委托，在委托范围内依法进行鉴定，且未违反回避规定；鉴定过程、方法和结论合理合法，根据在案的证据材料，运用会计方法进行认定和计算，对于缺乏印证的部分金额未予认定。因此该份鉴定意见具有客观性、真实性，且与本案具有关联性，可以作为本案证据。其次，李茂强作为四川分公司的负责人，明确供述四川分公司发展了130余位客户，收取了2800余万元，能够与鉴定意见的结论相印证。因此证实本案非法吸收公众存款的金额为26168500元的证据确实充分，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李茂强及其辩护人所提李茂强系非法吸收公众存款的受害者，且系从犯的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先，作为犯罪行为的受害者，并不能成为进行犯罪的理由。其次，在非法吸收公众存款的犯罪活动中，李茂强负责四川分公司的注册登记、整体运营以及招揽客户等重要事项，行为积极主动，作用明显，不能认定为从犯。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李茂强所提原判量刑过重的上诉理由，本院经审查认为，本案犯罪金额为2600余万元，李茂强虽然作为四川分公司负责人系主犯，但在整个犯罪活动中，地位和作用小于徐振声，结合犯罪金额、李茂强的作用和地位以及当前社会经济发展水平等因素，原判量刑确实偏重。故该项上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人马广文所提其并非西藏雪鹰公司经理，只负责旅游业务，未参与非法集资，不构成犯罪的上诉理由，本院经审查认为，首先，李茂强、马广文的供述以及徐振声、李赛莉、杨某等人的证言证实，马广文是作为总公司，即雪鹰投资管理公司的人员赴成都帮助李茂强开展相关工作的，至于职位名称，并不影响行为性质的认定。其次，马广文所负责的向客户介绍公司情况，安排客户到西藏实地考察等事项，是取得客户信任，吸收存款的重要条件之一，属于非法集资行为的一部分。因此，马广文的行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成该罪，故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。但原判对马广文量刑偏重，本院予以纠正。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑偏重。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十一条、第六十二条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持青羊区人民法院（2016）川0105刑初80号刑事判决第三项，即本案未追回的赃款予以继续追缴发还被害人。
二、撤销青羊区人民法院（2016）川0105刑初80号刑事判决第一、二项，即被告人马广文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金300000元；被告人李茂强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金300000元。
三、上诉人李茂强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月25日起至2019年12月24日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人马广文犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年6月25日起至2018年12月24日止。罚金于本判决生效后30日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨中良
代理审判员 徐贵勇
代理审判员 魏 军
二〇一六年六月十五日
书 记 员 许 颖