福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终962号
上诉人（原审原告）厦门新兴东建筑劳务有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔东路567号1106单元，统一社会信用代码91350203798070082A。
法定代表人黄清华，总经理。
委托代理人陈志强，职员。
被上诉人（原审被告）周某子，男，1949年出生。
委托代理人吴水霞，福建知圆律师事务所律师。
原审第三人中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。
法定代表人楼永良。
上诉人厦门新兴东建筑劳务有限公司（下称新兴东公司）因与被上诉人周某子，原审第三人中天建设集团有限公司（下称中天建设公司）劳动争议一案，不服厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
一审法院查明：周某子系新兴东公司职工，根据新兴东公司与中天建设公司签订的劳务派遣协议，被新兴东公司派往中天建设公司从事木工岗位。2014年5月17日17：30许，周某子在中天建设公司承建的杏林湾中航城项目工地上班，其在工地四楼打完混凝土，带工具下楼时不慎坠落，导致受伤，当即被送往厦门市第二医院治疗。医生诊断为：多发伤，急性中型颅脑损伤，全身多处软组织挫伤等。2014年6月26日，××认定书》，认定上述事实，并认定周某子此次受伤为工伤。周某子受伤后，共计在厦门市第二医院住院治疗56天，新兴东公司已经支付全部医疗费。在厦门市第二医院医嘱单上有显示自2014年5月17日起至2014年5月19日止为“一级护理”。2015年1月9日，周某子的伤情经厦门市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。周某子自行支付了厦门市劳动能力鉴定委员会的鉴定费320元。
2015年4月7日，周某子以新兴东公司、中天建设公司为被申请人，向厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求如下：“1.请求裁决于2015年3月25日起解除与新东兴公司之间的劳动关系；2.请求新东兴公司和中天建设公司共同支付工伤保险赔偿款166355元（一次性伤残补助金41985元，一次性伤残就业补助金23275元，一次性工伤医疗补助金23275元，停工留薪期工资46550元，鉴定费320元，住院伙食补助费1120元，住院期间护理费6720元，交通费4300元，营养费12900元）。”2015年5月20日，厦门市集美区劳动人事争议仲裁委员会作出厦集劳仲案（2015）036号裁决书，裁决：一、周某子与新东兴公司自2015年1月9日起解除劳动关系；二、自裁决书生效之日起七日内，新东兴公司支付周某子一次性伤残补助金23635.8元；三、自裁决书生效之日起七日内，新东兴公司支付周某子一次性伤残就业补助金23275元；四、自裁决书生效之日起七日内，新东兴公司支付周某子一次性工伤医疗补助金23275元；五、自裁决书生效之日起七日内，新东兴公司支付周某子停工留薪期工资20221.74元；六、自裁决书生效之日起七日内，新东兴公司支付周某子鉴定费320元；七、自裁决书生效之日起七日内，新东兴公司支付周某子住院伙食补助费1120元；八、自裁决书生效之日起七日内，新东兴公司支付周某子护理费208.43元；九、驳回周某子的其他仲裁请求。新兴东公司不服该仲裁裁决，于2015年6月26日向一审法院提起诉讼，请求判令如下：1.确认新东兴公司与周某子自2014年8月16日起解除劳动关系；2.判令新东兴公司不向周某子支付一次性伤残补助金23635.8元；3.判令新东兴公司不向周某子支付一次性伤残就业补助金23275元；4.判令新东兴公司不向周某子支付一次性工伤医疗补助金23275元；5.判令新东兴公司不向周某子支付停工留薪期工资20221.74元；6.判令新东兴公司不向周某子支付鉴定费320元；7.判令新东兴公司不向周某子支付住院伙食补助费人民币1120元；8.判令新东兴公司不向周某子支付护理费208.43元；9.本案诉讼费用由周某子承担。
为查明案情，一审法院依法至厦门市集美区地方税务局进行调查，2015年10月27日，厦门市集美区地方税务局出具一份《关于中天建筑集团有限公司建筑工周某子工伤团体险参保情况说明》，载明：“经查询地税征管系统显示：中天建筑集团有限公司于2013年8月22日到地税办理中航城国际社区（A区）B1地块地下室及11#-13#楼施工总承包项目建筑企业工伤团体险参保登记，缴纳工伤团体险费金额171658.5元，于2014年5月19日到地税办理建筑企业工伤团体险参保职工花名册（花名册有周某子姓名），于2014年7月11日到地税办理周某子建筑工参保登记。”庭审中，一审法院并依法询问双方周某子受伤后有无书面要求与新兴东公司解除劳动关系，新东兴公司陈述没有，周某子陈述其在2015年4月7日申请劳动仲裁的时候书面提出与新东兴公司解除劳动关系。一审法院还询问双方周某子的工伤保险是否可以理赔，新东兴公司陈述“按照我方提交的材料周某子应当可以进行理赔，能不能办我方没有问过相关部门”，周某子陈述“我们去过很多次工伤保险理赔部门，均答复不能理赔，新东兴公司也应当协助我们去办理”。
一审法院认为：根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”本案中，周某子的受伤已被认定为工伤，并被鉴定为九级伤残，依法应享受相应的工伤待遇。关于周某子要求新兴东公司、中天建设公司共同承担工伤待遇的主张，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”以及《劳务派遣暂行规定》第十条的规定：“被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。”本案中，周某子系新兴东公司职工，根据新兴东公司与中天建设公司签订的劳务派遣协议，其被新兴东公司派往中天建设公司从事木工岗位，新兴东公司系劳务派遣单位及用人单位，中天建设公司系用工单位，周某子与新兴东公司存在劳动关系，与中天建设公司不存在劳动关系。同时，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”根据《工伤保险条例》第六十二条的规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，新兴东公司并未为周某子缴纳工伤保险费，周某子受伤时间为2014年5月17日，中天建设公司于2014年5月19日才到地税办理建筑企业工伤团体险参保职工花名册，于2014年7月11日才到地税办理周某子建筑工参保登记，新兴东公司及中天建设公司均未依法按时缴纳工伤保险费，故应由新兴东公司向周某子支付工伤保险待遇，周某子要求新兴东公司、中天建设公司共同承担工伤待遇的主张，于法无据，不予支持。关于劳动关系的解除时间以及周某子的各项工伤待遇，一、关于新东兴公司与周某子劳动关系的解除时间，周某子认为其受伤后没有再到新东兴公司及中天建设公司上班，停工留薪期满后也没有再到新东兴公司及中天建设公司上班，故提出2015年3月25日起解除劳动关系；新兴东公司认为，双方解除劳动关系的时间应为2014年8月16日，理由是周某子于2014年5月17日受伤入院，同年7月16日出院，出院记录中有“治疗效果为好转；出院后休息1月”的相关记载，所以双方解除劳动关系的时间应为2014年8月16日。一审法院认为，新兴东公司并未提供证据证明其已与周某子协商解除劳动关系或者书面通知周某子解除劳动关系，周某子在受伤后没有向新兴东公司提出解除劳动关系的书面申请，现周某子已经通过申请劳动仲裁的方式明确向新兴东公司提出解除劳动关系，故周某子与新兴东公司的劳动关系解除时间应为周某子申请劳动仲裁的时间即2015年4月7日。二、关于医疗费。新兴东公司已经全部支付，双方对此并无争议。三、关于一次性伤残补助金。周某子劳动仲裁时主张41895元，现变更为25137元；新兴东公司认为应以劳动仲裁的认定为准，并主张应由工伤保险部门承担。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。”以及第六十四条的规定“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”同时根据《厦门市人民政府批转市劳动和社会保障局等部门关于建筑矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）的通知》的规定：“对未取得职业技术资格等级证书的工伤职工，其本人工资按上年度全市社会月平均工资的60%计算。”本案中，周某子因工作遭受事故伤害的时间为2014年5月17日，故周某子的工资应按上年度全市社会月平均工资的60%计算即4377元／月×60%＝2626.2元／月，周某子的一次性伤残补助金应为2626.2元／月×9月＝23635.8元。四、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。周某子主张一次性工伤医疗补助金为23275元、一次性伤残就业补助金为23275元；新兴东公司认为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以劳动仲裁认定的为准，一次性工伤医疗补助金由工伤保险部门承担，一次性伤残就业补助金由新兴东公司承担。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条的规定“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算……九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给0.1个月。不满一年的按一年计算……九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付。”根据上述规定，周某子的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均低于5个月，应按5个月支付，故周某子应享受的一次性工伤医疗补助金为4655元／月×5个月＝23275元、一次性伤残就业补助金为4655元／月×5个月＝23275元。五、关于停工留薪期工资。周某子劳动仲裁时主张46550元，现变更为21506元；新兴东公司认为以劳动仲裁认定的为准。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故周某子可以主张相应的停工留薪期工资。关于周某子的停工留薪期期限问题，参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社（2007）50号）的规定“一、关于停工留薪期的期限问题：（1）工伤职工的停工留薪期未超过12个月的，从职工受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出之日止。”根据上述规定，周某子的停工留薪期应为自2014年5月17日起至2015年1月9日止共7.7个月。关于周某子的停工留薪期的工资标准问题，参照《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》（厦劳社（2007）50号）的规定：“二、关于停工留薪期的工资标准问题：《条例》第三十一条规定的‘原工资’与第六十一条所称的‘本人工资’有明显区别……尚未约定或无法确定原工资额度的，按不低于本市职工上年度社会月平均工资的60%计算其原工资标准。”故周某子停工留薪期的工资标准应为4377元／月×60%＝2626.2元，周某子的停工留薪期工资应为2626.2元／月×7.7个月＝20221.74元。（六）关于鉴定费，周某子主张320元；新兴东公司认为鉴定费应由工伤保险部门承担。一审法院认为，参照《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第十六条的规定“依法参加工伤保险的工伤职工的劳动能力鉴定费用由工伤保险基金承担；未依法参加工伤保险的，其工伤职工的鉴定费用由用人单位承担。”本案中，周某子已自行支付鉴定费320元，故对周某子鉴定费的主张予以支持。七、关于住院伙食补助费。周某子主张20元／天×56天＝1120元；新兴东公司认为以劳动仲裁认定的为准，住院伙食补助费应由工伤保险部门承担。一审法院认为，根据《工伤保险条例》第三十条的规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”以及《厦门市人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定有关待遇问题的通知》规定“工伤职工住院期间的伙食补助费、转外就医的交通、食宿费，2011年1月1日前发生的按原规定由用人单位支付，2011年1月1日起发生的由工伤保险基金支付。由工伤保险基金支付的各项标准规定如下：（一）工伤职工住院伙食补助费：本市企业的职工且在本行政区域内医疗机构就医的，伙食补助费以每人每天20元的标准计发。”周某子共计住院治疗56天，故周某子的住院伙食补助费应为20元／天×56天＝1120元。八、关于护理费。周某子劳动仲裁时主张6720元，现变更为208.43元；新兴东公司认为以劳动仲裁的认定为准，且护理费应由工伤保险部门承担。一审法院认为，参照修改前的《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第二十八条的规定“工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确定，护理人员每人每日护理费按不低于全市上年度职工月平均工资除以21日后的50%计发，并由所在单位直接支付给工伤职工。所在单位派员护理的除外。”修改后的《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第十七条的规定“工伤职工在停工留薪期需要护理的，护理人数及护理期间由医疗机构确定；用人单位和工伤职工对其有争议的，由市劳动能力鉴定委员会确认。护理费由所在单位直接支付给工伤职工，但所在单位派员护理的除外。”以及《厦门市人民政府关于贯彻实施国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定有关待遇问题的通知》规定“长期医嘱上载明一级护理的，护理人数按1人确定，护理期间一般不超过其住院的期间。”本案中，根据周某子提供的医嘱单，自2014年5月17日起至2014年5月19日止为一级护理，故周某子的护理费应为4377元／月÷21天×50%×2天＝208.43元。九、关于交通费、营养费。周某子劳动仲裁时主张交通费4300元、营养费12900元，庭审中，周某子当庭放弃交通费、营养费的主张，对此予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，参照《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条、第二十七条、第二十八条，参照《厦门市实施〈工伤保险条例〉规定》第十六条、第十七条、第二十二条，参照《劳务派遣暂行规定》第十条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、厦门新兴东建筑劳务有限公司与周某子之间的劳动关系自2015年4月7日起解除；二、厦门新兴东建筑劳务有限公司应于判决生效之日起十日内支付周某子各项工伤待遇共计92055.97元（其中包括一次性伤残补助金23635.8元、一次性工伤医疗补助金23275元、一次性伤残就业补助金23275元、停工留薪期工资20221.74元、劳动能力鉴定费320元、住院伙食补助费1120元、护理费208.43元）；三、驳回厦门新兴东建筑劳务有限公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人新东兴公司不服，向本院提起上诉。
上诉人新东兴公司上诉称：
一、一审判决新东兴公司支付周某子工伤待遇错误。
周某子工作的“杏林湾中航城项目”已由中天建设公司办理了单项工伤保险，中天建设公司“因临时用工未及时申报”花名册中亦有周某子的名字，周某子属于临时用工受伤，根据《厦门市人民政府批转市劳动和社会保障局等部门关于市建筑矿山及石材加工企业农民工参加工伤保险办法（试行）的通知》第三条第三项“因属紧急情况临时增加或调用工人等特殊情况未能及时报送增员职工花名册，临时增加或调用工人在48小时内发生工伤事故的，由地税机关、劳动保障行政部门、建设行政部门进行确认后，按参保职工处理。”的规定，周某子的工伤保险待遇应由社会保险经办机构支付。
二、一审判决对周某子的停工留薪期认定错误。
周某子于2014年5月17日受伤入院，于同年7月26日出院，出院记录记载“治疗结果好转，出院后休息1月”，其病情在2014年8月17日就已相对稳定符合劳动能力鉴定的条件，但周某子故意拖延至2015年1月9日才完成劳动能力鉴定，延长了停工留薪期，因此应当认定其停工留薪期届满日为2014年8月16日。
三、一审判决对双方解除劳动关系的时间认定错误。
周某子的停工留薪期于2014年8月16日届满，其在停工留薪期届满后并未到新东兴公司或中天建设公司上班，事实上已经终止了双方的劳动关系，因此，双方解除劳动关系的时间应为2014年8月16日。
四、一审判决对周某子停工留薪期工资的认定错误。
周某子的停工留薪期于2014年8月16日届满，因此停工留薪期工资只能计算至2014年8月16日为3个月，一审判决按7.7个月计算错误，周某子停工留薪期工资应按停工留薪期3个月计算为7878.6元。
综上，请求撤销一审判决，改判确认双方于2014年8月16日解除劳动关系，新东兴公司支付周某子各项工伤待遇31153.6元（其中包括一次性伤残就业补助金23275元、停工留薪期工资7878.6元）。
被上诉人周某子答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。新东兴公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
原审第三人中天建设公司未作答辩。
经审理查明：一审判决查明认定的事实，各方均没有异议，本院予以确认。
还查明：周某子在仲裁中主张，其于2014年1月进入杏林湾中航城项目工地上班。新兴东公司和中天建设公司对周某子的该主张均未提出异议。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为：本案周某子的受伤业经相关职能部门认定为工伤，故依法周某子享有相应的工伤待遇。本案双方争议的焦点系周某子的工伤待遇应由谁承担，以及双方解除劳动关系的时间。
一、关于周某子的工伤待遇应由谁承担问题。
周某子发生案涉工伤事故时与新兴东公司存在劳动关系，中天建设公司为用工单位，并非用人单位，而为劳动者投保工伤保险系用人单位的义务。本案，新东兴公司作为周某子的用人单位，在与周某子建立劳动关系后理应及时为周某子办理工伤保险登记，但其直至案涉事故发生时仍未按规定为周某子办理工伤保险，导致周某子无法向社会保险经办机构申领工伤保险待遇，故一审判决新东兴公司承担周某子的工伤保险待遇并无不当。
二、关于停工留薪期。
新东兴公司主张周某子的伤情在2014年8月17日就已相对稳定符合鉴定条件，系周某子故意拖延鉴定时间，但未能提供证据予以证明，故对新东兴公司的该主张，本院不予采信。厦门市劳动能力鉴定委员会于2015年1月9日才对周某子的伤残等级作出鉴定结论，故一审判决根据《厦门市劳动和社会保障局关于工伤保险待遇若干问题的处理意见》的规定，认定周某子的停工留薪期为2014年5月17日至2015年1月9日正确，本院予以维持。新东兴公司主张周某子的停工留薪期工资应按停工留薪期3个月计算的证据不足，本院不予支持。
三、关于双方解除劳动关系的时间。
如前所述，周某子的停工留薪期至2015年1月9日，自周某子受伤后亦未提出解除劳动关系，故一审判决认定双方劳动关系于周某子申请劳动仲裁之日即2015年4月7日解除正确，本院予以维持。新东兴公司主张周某子2014年8月16日之后未再上班，双方的劳动关系自2015年8月16日解除的理由不能成立，本院不予采信。
综上，新东兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人厦门新兴东建筑劳务有限公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人厦门新兴东建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 郑金变
二〇一六年七月十八日
书记员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。