浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙06行终87号
上诉人（原审原告）孟小超。
上诉人（原审原告）孟新华，、。系孟小超的父亲及委托代理人。
被上诉人（原审被告）诸暨市应店街镇人民政府。住所地诸暨市应店街镇公园路*号。
法定代表人周欢，镇长。
委托代理人张根生，浙江信顺律师事务所律师。
委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所实习律师。
上诉人孟小超、孟新华因规划行政强制及行政赔偿一案，不服诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第243号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟新华，被上诉人诸暨市应店街镇人民政府副镇长徐志强，委托代理人张根生、杨汤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告孟新华、孟小超系父子。2004年，原告孟小超向原应店街镇前十村经济合作社承包土地一块，双方签订土地承包合同约定权利义务。同年，二原告在该承包地上建造房屋三间。2015年8月12日，被告应店街镇政府对二原告的上述三间房屋进行了强制拆除。二原告对强制拆除行为不服，向本院提起行政诉讼。另查明，被告在强制拆除涉案房屋前未作出行政处罚决定和行政强制执行决定、未进行催告程序。强拆过程中，被告没有制作现场执行笔录，也没有通知原告到场。原告孟新华、孟小超建造的三间房屋位于诸暨市应店街镇十二都村集体土地上，属于诸暨市应店街镇规划区域内。
原审法院审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。故被告应店街镇政府具有查处本行政区域内乡村违法建筑的法定职权。本案争议焦点有二，一是被告强制拆除原告涉案房屋的行为是否合法；二是被告是否需要承担为原告在原地照原样建造农田管理房、归还原告在涉案房屋内的农技资料和种植记录及支付原告精神损失费3万元的赔偿责任。关于争议焦点一，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定程序。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，行政机关认为建筑物、构筑物、设施等违法且需要强制拆除的，应首先作出行政处罚决定，当事人在法定期限内既不申请行政复议又不提起行政诉讼，且不履行行政处罚决定的，行政机关应书面催告当事人履行义务，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定，行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予以公告，限期当事人自行拆除；当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告应店街镇政府在强制拆除二原告的涉案房屋前，未履行上述任何法定程序就实施强制拆除行为，违反法律规定。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告起诉要求确认被告强制拆除原告涉案房屋的行为违法，理由成立，本院予以支持。关于争议焦点二，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第五条第（三）项规定，属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任，…（三）法律规定的其他情形。本案中，原告未按照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定进行建设，被强制拆除的三间房屋系违法的建筑物，并非原告的合法权益，故属于国家不承担赔偿责任的情形，原告主张被告限期为原告在原地照原样建造农田管理房，依据不足，本院不予支持。原告主张被告应赔偿精神损失费3万元，本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。而第三条和第十七条均是侵犯人身权的情形。本案中，被告强制拆除涉案房屋的行为并未侵犯原告人身权，原告主张精神损失费缺乏法律依据，本院不予支持。原告还主张被告应归还存放在涉案房屋内的农技资料和种植记录，却未提供相应证据，故本院不予支持。另，原告认为即使涉案房屋属于违法建筑，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定，已超过了行政处罚的法定时限，依法不再给予行政处罚。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告涉案的违法建筑自2004年一直处于继续状态，故对原告认为违法行为超过二年法定时限依法不予处罚的意见，本院不予采纳。综上，被告强制拆除涉案房屋的行为严重违反法定程序，原告请求确认该行政行为违法，本院予以支持；原告另三项诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决确认被告诸暨市应店街镇人民政府强制拆除原告孟新华、孟小超位于诸暨市应店街镇十二都村三间房屋的行政行为违法；驳回原告孟新华、孟小超的其余诉讼请求。案件受理费50元，由被告诸暨市应店街镇人民政府负担。
上诉人孟新华、孟小超上诉称：1.一审判决对证据认定存在偏差。《诸暨市土地利用现状局部图（2009）》没有经办人签名、日期、没有盖公章，不具有法律效力。上诉人与应店街镇原十二都前十村经联社签订的《土地承包合同》至2015年已经11年，未发生争议。根据《土地管理法》第二十七条、第二十九条、第三十条规定，如果涉案房屋建在水田中，历任土管工作人员为何不管。上诉人承包地西面地块上建有村民孟生明的住宅和丽水移民的住宅群。该两处住宅应同属违法建筑，被上诉人仅拆除上诉人一处农田管理用房，违反“法律面前人人平等”这一原则。上诉人绘制的《地貌平面示意图》与《十二都村(庄院、十二都、前十)村庄规划(2008)图》基本一致。证明上诉人的农田管理房建在未利用地上。2.一审判决适用法律错误，部分判决有失公平。根据《行政处罚法》第十一条第二款规定，《浙江省违法建筑处置规定》是地方性法规，《土地管理法实施条例》是行政法规，《土地管理法》是国家法律，一审判决依据《浙江省违法建筑处置规定》第六条的规定，否认《土地管理法》第八十三条、《土地管理法实施条例》第三十五条、三十六条的规定错误。上诉人的承包地和农田管理房不在村庄规划区内。一审适用法律错误。被上诉人强制拆除上诉人农田管理房的行政处罚过程违反法定程序。依照《行政处罚法》第四十一条之规定，上诉人的农田管理房不是违法建筑而是合法建筑。被上诉人依法应予赔偿。上诉人存放在农田管理房中的农技资料和种植记录，是上诉人的脑力劳动成果，应该受到法律保护。依照《行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，被上诉人不能举证又不归还上诉人的农技资料和种植记录，应当承担相应赔偿责任。被上诉人的行为还使上诉人收到严重惊吓，给上诉人造成一定程度的身体伤害，故应当给予赔偿。请求：1.撤销一审判决；2.判决被上诉人拆毁上诉人农田管理房的行政行为违法，其违法事实除原审判决外，增加被上诉人没有拆除涉案房屋的合法资格和非法篡夺属于人民法院的强制执行权；3.支持上诉人在起诉状中的二、三、四项诉讼请求；4.案件诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人诸暨市应店街镇人民政府答辩称：一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。上诉人的第二项诉讼请求缺乏法律依据，其无法提供涉案房屋合法的证明，一审法院对其第二项诉讼请求不予支持合法。上诉人未提供证据证明农技资料和种植记录存放情况，也不涉及人身权益损害问题。请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人的拆除行为是否侵犯上诉人合法权益，是否应当赔偿等争议焦点进行了质证、辩论。
经审理，被上诉人在一审举证期限内未向法院提交涉案房屋位于规划区的证据，故一审法院认定涉案房屋属于诸暨市应店街镇规划区域内的这一事实缺乏证据支持，对此本院予以指正。对除此之外一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，位于乡、村庄规划区内未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，乡、镇人民政府有权作出相应处罚及行政强制执行。鉴于被上诉人在一审未提交相应证据证明涉案房屋位于相应规划区域内，其于2015年8月12日强制拆除上述房屋的行为缺乏职权依据，一审对此合法性审查不够，本院予以指正。同时，该强制拆除行为亦违反《中华人民共和国行政强制法》相关规定，一审认定该行为程序违法正确。
结合上诉人提交的土地承包合同及被上诉人提交的《诸暨市土地利用现状局部图（2009）》分析，涉案房屋建造在耕地之上。即使依如上诉人所称，涉案房屋建造在非耕地上，根据上诉人的陈述，涉案房屋系砖混结构，故该房屋也非协议中约定的管理性临时工棚。故上诉人认为涉案房屋属于合法建筑的依据不足，本院不予采纳。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”故只有国家机关和国家机关工作人员行使行政职权被确认违法，且该违法行政行为使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，才产生行政赔偿。鉴于上诉人提供的证据尚不能证明被上诉人的拆除行为已经造成其合法财产受到损失，其主张的行政赔偿请求于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人起诉要求获得行政赔偿的证据不足，不能予以支持，一审判决确认被上诉人拆除行为违法结论正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人孟新华、孟小超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 范卓娅
代理审判员 郭海斌
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 缪洪娇