云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终4569号
上诉人（原审被告）：黄凤飞，男，1971年11月25日出生，汉族，身份证登记住址：重庆市长寿区，现住云南省昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：鲁劲秋、罗超，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：黄德胜，男，1977年6月19日出生，汉族，身份证登记住址：重庆市长寿区，现住云南省昆明市。
委托诉讼代理人：鲁劲秋、罗超，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：程光银，男，1970年1月25日出生，汉族，身份证登记住址：重庆市垫江县，现住云南省昆明市经开区。
原审被告：龚克勤，男，1964年1月2日出生，汉族，身份证登记住址：重庆市长寿区，现住云南省昆明市官渡区。
上诉人黄凤飞、黄德胜因与被上诉人程光银及原审被告龚克勤民间借贷纠纷一案，不服云南省官渡区人民法院（2015）官民一初字第5367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告程光银的诉讼请求：1、判令被告龚克勤归还原告的借款本金70万元，并按中国人民银行同期贷款利率四倍支付该借款至还清之日止的借款利息（暂计至起诉时为80640元）；2、被告黄凤飞、黄德胜对上述全部借款和利息承担连带还款责任；3、原告支出的诉讼费、律师费、财产保全责任保险费等费用由三被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求第1项中利息自2015年4月30日起算，诉讼请求第3项中保全费为4520元，律师费为24275元，财产保全责任保险费为9600元。
一审法院认定的案件事实：被告龚克勤于2014年5月29日向原告出具《借条》一张，载明：“今借到程光银现金人民币柒拾万元正。（小写700000.00元）。”2015年4月28日，原告及另外三位案外人以出借人身份与被告龚克勤（借款人）、黄凤飞（抵押担保人）、黄德胜（保证担保人）签订《还款担保协议》，协议主要载明：“一、从2012年2月24日起截止2014年8月4日，出借人通过现金当面交付和银行转账的方式累计共向借款人出借本金14060000元（大写：壹仟肆佰零陆万元整）。其中程光银出借70万元。二、借款人必须于2015年10月30日前还清所有出借人的全部借款和利息。还款方式：2015年7月31日前归还本金500万元；2015年8月31日前归还本金200万元；剩余未还本金于2015年10月30日前归还。三、若借款人在2015年10月30日前还清出借人的全部借款，借款期间（从2015年4月30日开始起算）利息按每个出借人的出借本金计算支付借款利息，按1.5%的月利率计算。若借款人在2015年10月30日前未还清出借人的全部借款，借款期间（从2015年4月30日开始起算）利息按每个出借人的出借本金计算支付借款利息，按银行同期贷款利率的四倍计算支付借款利息，直至借款人还清所有本金为止。四、借款人还款是先支付借款期间的利息，再支付借款本金。每次借款人还款都必须按出借人的比例分配。借款期间的利息借款人必须于每月28日前还清。五、借款人未按期还款、支付利息，除承担还款付息的义务外，还应承担出借人为实现债权需支出的费用，包括但不限于差旅费、诉讼费用（案件受理费、保全费、评估费、拍卖费、执行费等）、诉讼及执行阶段的律师代理费。六、抵押担保：1、如逾期未全额归还本金及利息，抵押担保人应负全部经济及法律责任。抵押担保人自愿以其享有所有权的葡萄街区5幢A2501、2502、2503、2505、2506、2507共陆套作为借款人的还款担保。抵押担保人保证其提供的抵押物是其享有合法所有权的房屋。抵押担保人黄凤飞、黄德胜为抵押人，出借人为抵押权人。2、抵押担保的范围为借款本金、本协议第三条的利息、出借人为实现债权需支出的费用。七、保证担保：黄德胜自愿为借款人的还款义务提供连带责任保证担保。担保范围为借款本金、本协议第三条的利息、出借人为实现债权需支出的费用，包括但不限于差旅费、诉讼费用、诉讼及执行阶段的律师代理费。八、借款人还款时，所有出借人同意并要求将所有出借人的还款本金及利息支付给张勤，由黄凤飞代借款人龚克勤支付给每个出借人指定的张勤在中国工商银行的账户。九、每个出借人都有权单独向借款人、抵押担保人、保证人主张权利。借款人向每个出借人负有归还全部借款及本合同约定的义务。保证人对借款人向每个出借人的还款义务负有连带责任保证担保义务。抵押担保人在提供的抵押物的范围内，对每个出借人承担抵押担保责任。”原、被告双方款项往来情况：（一）原告程光银于2014年5月29日通过其中国民生银行账户转款700000元至被告龚克勤中国民生银行账户，被告龚克勤当庭确认该款项即为2014年5月29日《借条》项下原告交付的借款；（二）原告程光银通过其中国民生银行账户于2014年8月25日分别转款50000元、46500元至被告龚克勤中国农业银行账户；（三）被告龚克勤通过其平安银行银行卡于2014年9月3日在原告的POS机上刷卡16000元，于2014年9月30日在原告的POS机上刷卡100000元；（四）原告于2015年3月24日向被告龚克勤出具《收条》一张，载明：“今收到龚克勤2014年11月29日至2015年1月22日资金占用费6000元正（陆仟元正），其中2014年1月29日至2015年1月22日资金占用费未算。”；（五）原告于2015年5月22日向被告龚克勤出具《收条》一张，载明：“今收到龚克勤还款本金14936元正（壹万肆仟玖佰叁拾陆元正），由黄凤飞代还。”；（六）原告于2015年7月14日向被告龚克勤出具《收条》一张，载明：“今收到龚克勤2015年4月28日至2015年5月28日还款利息10276元（壹万零贰佰柒拾陆元正）。由黄凤飞代还。”；（七）案外人陈某中国民生银行账户于2015年9月26日向原告程光银转款7468元。庭审中，原、被告双方确认该款项系被告通过陈某向原告支付本案借款利息。另查明，被告龚克勤的平安银行银行流水显示其2014年10月11日通过POS机刷卡在案外人昆明市官渡区华芝宁中药材经营部（庭审中原、被告双方确认该经营部经营者非本案当事人）消费70000元。原告向一审法院提出申请，申请对被告龚克勤、黄德胜价值800000元的财产采取保全措施，官渡区人民法院于2015年11月17日依法作出（2015）官执保字第485号民事裁定，裁定对被告龚克勤、黄德胜价值800000元的财产予以查封、冻结。原告因申请诉讼保全支出保全申请费4520元、财产保全责任保险费9600元，因本案诉讼支出律师代理费24275元。本案中，原告程光银主张被告龚克勤于2014年5月29日向其借款700000元，被告龚克勤对此无异议，原告关于其主张的出借款项有相应借条及银行转账凭证予以证明，据此认定原告出借被告龚克勤借款700000元。
一审法院认为，本案争议焦点：一、关于被告还款情况的认定。（一）庭审中，原、被告双方共同确认被告龚克勤于2015年5月22日归还原告借款本金14936元，于2015年7月14日支付利息10276元，于2015年9月26日支付利息7468元，对此予以确认。（二）被告龚克勤申请证人陈某、龙某出庭作证，并提交中国民生银行业务回单及陈某、龙某银行流水，欲证明已经于2014年11月26日还清本案借款。原告对被告龚克勤的还款主张不予认可。对此，因原告申请证人出庭所做证言及提交的相应银行流水及业务回单并不能证明被告已还清或归还原告借款的情况，故对被告龚克勤相应意见不予采纳。（三）对于原、被告双方的其他款项往来是归还借款本金抑或支付借款利息双方存在争议。三被告认为被告龚克勤通过其平安银行银行卡于2014年9月3日在原告的POS机上刷卡16000元为归还借款本金、2015年3月24日归还原告借款本金6000元；原告认为被告所述的上述还款实际为被告支付原告利息。对此，双方2015年4月28日签订的《还款担保协议》中已确认所欠借款本金为700000元，且2015年3月24日《收条》中亦已明确收取款项为“资金占用费”，故认定2014年9月3日还款16000元、2015年3月24日还款6000元为支付借款利息。（四）三被告认为被告龚克勤通过其平安银行银行卡于2014年9月30日在原告的POS机上刷卡100000元为归还原告本案借款本金；原告认为被告龚克勤2014年9月30日在原告的POS机上刷卡100000元系被告龚克勤归还原告另外一笔100000元的借款（该笔借款交付其中即包括2014年8月25日分别转款50000元、46500元至被告龚克勤中国农业银行账户）。对此，双方2015年4月28日签订的《还款担保协议》中已确认所欠借款本金为700000元，且原告针对被告龚克勤已经于2014年9月30日归还原告借款100000元的抗辩主张提交了原告于2014年8月25日向被告龚克勤转款共计96500元的银行流水，并就相关款项往来进行了合理说明。被告龚克勤关于其已经于2014年9月30日归还原告借款100000元的主张依据不足，不予采纳。（五）对于被告龚克勤认为其2014年10月11日通过POS机刷卡在案外人昆明市官渡区华芝宁中药材经营部刷卡70000元系归还原告借款，原告对此不予认可。原审认为，被告龚克勤关于其2014年10月11日还款的相应主张无事实依据，不予采纳。综上，截至2015年5月22日，被告未还借款本金为685064元。被告在签订《还款担保协议》之前已支付原告利息合计22000元，相应利息支付不违反法律规定利息计算标准，予以确认。被告龚克勤于2015年7月14日支付原告2015年4月28日至2015年5月28日期间的借款利息10276元，符合法律规定及《还款担保协议》中关于利息计算的约定，予以确认。被告于2015年9月26日支付原告借款利息7468元，以所欠借款本金685064元按2015年一年期银行贷款年利率5.35%的四倍计算，已支付利息时间自2015年5月29日起计算至2015年6月15日止。对于之后的利息，根据《还款担保协议》的约定，被告未按期还清借款，应支付原告按银行同期贷款利率四倍计算的借款利息，故确认由被告龚克勤以所欠借款685064元按中国人民银行同期贷款利率四倍支付原告自2015年6月16日起至借款还清之日止的利息。被告黄凤飞、黄德胜关于借款利息应按月利率1.5%计算的意见与《还款担保协议》约定不符，不予采纳。另外，对于原告主张的保全申请费4520元系客观支出费用，予以支持。对于原告主张的财产保全责任保险费9600元，该费用非原告必须支出的费用，不予支持。对于原告主张的律师代理费24275元，原审认为，原告要求被告承担律师代理费的请求实质为要求被告承担债权人实现债权所产生费用，债权人实现债权所产生费用不属于主债权债务，性质上应当属于一方当事人违约所造成损失，债务人是否应当承担该费用应当根据双方当事人之间约定而定，且相应费用的承担应有实际支出依据。本案中，双方约定借款人未按期还款、支付利息的，应承担出借人为实现债权而支出的费用，包括律师费。原告因本案客观支出律师代理费24275元，根据“《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，本案被告已支付原告利息加上原告主张的律师代理费24275元未超出上述规定标准，现原告要求被告龚克勤承担律师代理费24275元的请求有事实及法律依据，予以支持。二、关于被告黄凤飞、黄德胜在本案中应承担的责任。原审认为，原、被告双方签订的《还款担保协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。《还款担保协议》中约定被告黄德胜对被告龚克勤向原告借款承担连带保证责任，并约定担保范围包括借款本金、利息及出借人为实现债权而产生的案件受理费、保全费、律师费等费用。现原告要求被告黄德胜对被告龚克勤所负债务承担连带保证责任的请求有事实及法律依据，予以支持。《还款担保协议》同时约定被告黄凤飞、黄德胜作为抵押人，以其享有所有权的葡萄街区5幢A2501、2502、2503、2505、2506、2507共六套房屋为被告龚克勤借款提供抵押担保。庭审中，经原、被告双方确认，被告黄凤飞、黄德胜对约定的上述抵押物并不享有所有权，根据“《中华人民共和国物权法》第一百八十条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。以及合同法第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案抵押权未设立。在此情形下，被告黄凤飞是否承担相应责任，原告要求被告黄德胜承担连带清偿责任，被告黄凤飞、黄德胜则认为抵押担保的合同约定无效，被告黄凤飞、黄德胜只在过错范围内承担保证责任。对此，原审认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案中，担保合同及其主合同并不存在无效情形，因被告黄凤飞、黄德胜对抵押物不享有处分权而导致本案抵押权未设立，被告黄凤飞、黄德胜具有一定过错责任，应承担合同上的担保义务，故被告黄凤飞、黄德胜应对被告龚克勤所负债务承担连带清偿责任。被告黄凤飞、黄德胜关于抵押合同无效，只应在过错范围内承担保证责任的抗辩主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：1、由被告龚克勤于本判决生效之日起十日内归还原告程光银借款685064元，并支付该款自2015年6月16日起至借款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息（若按中国人民银行同期贷款利率四倍计算超出年利率24%的，超出部分不予支持）；2、由被告龚克勤于本判决生效之日起十日内支付原告程光银律师代理费24275元；3、被告黄凤飞、黄德胜对被告龚克勤上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告程光银的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，被告黄凤飞、黄德胜不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，依法改判；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由：1、一审判决（P9,12行）认定：“被告黄凤飞、黄德胜关于借贷利息应按月利率1.5%计算的意见与《还款担保协议》的约定不符，本院不予采纳”的事实认定不当。利息应当按《还款担保协议》约定的1.5%计算，一审判决认定利息应按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违反法律规定。2、一审判决（P11,6-9行）认定，“担保合同及其主合同并不存在无效的情形···被告黄凤飞、黄德胜具有一定过错责任，应承担合同上的担保义务”属事实认定错误。本案中《还款担保协议》第一条第1款所约定的用于抵押担保的葡萄街区5幢A2501、2502、2503、2505、2506、2507号共六套房屋，系昆明神州置业有限公司以冲抵工程款的形式抵给湖南高岭建设集团股份有限公司云南分公司，该六套房屋一直未进行过户或网签备案，上诉人黄凤飞系湖南高岭建设集团股份有限公司云南分公司负责人，即使过户也是在公司名下，上诉人黄凤飞自始不享有所有权，因此，《还款担保协议》抵押条款自始无法履行，抵押条款属无效条款，属于我国法律禁止的“无权擅抵”行为，在签订《还款担保协议》时，被上诉人程光银自始是知道上诉人黄凤飞对该六套房屋不享有所有权的，被上诉人程光银存在过错，依据《解释》第七条之规定，上诉人黄凤飞所应承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，缘于以上事实认定错误，进而导致判决错误。综上，一审判决认定事实错误，请二审法院依法查清事实，依法改判。
被上诉人程光银答辩称：1、《还款担保协议》系各方真实意思表示，未违反法律规定，一审判决认定合法有效正确。本案未办理抵押登记的原因不在于被上诉人程光银，而全部在于上诉人黄凤飞、黄德胜，被上诉人程光银在主观上并无任何过错，虽然抵押权未成立，但该协议中的抵押担保条款有效，上诉人黄凤飞、黄德胜仍需在房屋价值限额内对债务承担担保责任。2、一审判决计算利息、上诉人承担全部诉讼费用正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告龚克勤答辩称：其他人的利息都是按月利率1.5%计算，同意上诉人黄凤飞、黄德胜的意见。
本案经二审审理双方当事人对一审判决认定的案件事实均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点：上诉人黄凤飞、黄德胜是否承担借款担保责任？
本院认为，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中，上诉人黄凤飞、黄德胜与被上诉人程光银及原审被告龚克勤签订的《还款担保协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，对当事人均具有法律拘束力。《还款担保协议》中约定上诉人黄德胜对原审被告龚克勤向被上诉人程光银借款承担连带保证责任，并约定担保范围包括借款本金、利息及出借人为实现债权而产生的案件受理费、保全费、律师费等费用。被上诉人程光银要求上诉人黄德胜对原审被告龚克勤所负债务承担连带保证责任的请求有事实及法律依据。《还款担保协议》同时约定上诉人黄凤飞、黄德胜作为抵押人，以其享有所有权的葡萄街区5幢A2501、2502、2503、2505、2506、2507共六套房屋为被告龚克勤借款提供抵押担保。因上诉人黄凤飞、黄德胜对约定的上述抵押物并不享有所有权，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”以及《中华人民共和国合同法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，本案抵押权未设立。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，《还款担保协议》无效是因为黄凤飞、黄德生以其不具有所有权的房屋设置抵押造成，被上诉人程光银（债权人）并无过错，根据上述规定，上诉人黄凤飞、黄德胜（担保人）应承担连带清偿责任。故一审判决认定上诉人黄凤飞、黄德胜对原审被告龚克勤的上述债务承担连带清偿责任并无不妥，本院依法予以维持。关于上诉人黄凤飞、黄德胜要求撤销原判决第一项，因该项债权人为被上诉人程光银，债务人为原审被告龚克勤，债权人及债务人对借款金额无异议，故上诉人黄凤飞、黄德胜无权请求撤销改判，一审判决并无不当，本院予以维持。
综上所述，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费人民币11606元，由上诉人黄凤飞、黄德胜承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 罗连友
二〇一六年十一月十七日
书记员 郭浩丰