广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终794号
上诉人（原审被告、反诉原告）：马涤非，女，1986年11月13日出生，满族，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：陈建东，广东坦兴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市家家顺房地产经纪有限公司，住所地广东省中山市东区中山五路61号汇智大厦2座3层6卡。
法定代表人：张国库，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：傅煜，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：陈奕纯，女，该公司工作人员。
上诉人马涤非与被上诉人中山市家家顺房地产经纪有限公司（以下简称家家顺公司）居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初12384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。
上诉人马涤非上诉请求：撤销一审判决第一项，维持一审判决第二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：（一）1.一审法院判决上诉人支付佣金的事实错误，理由：关于合同效力问题，我方认为2016年4月26日至2016年5月11日之前，合同的效力待定，在5月11日后未经权利人追认构成无权代理，合同应当认定无效，即使事后确认公证书的真实性，合同效力也应当不能追溯至合同签订之时。2.即使认定合同成立生效，仅促成合同的签订不能视同签订人促成合同成立。3.被上诉人未经上诉人同意，擅自退还卖方相关证件的行为，证明居间合同于2016年5月11日已经解除，故不适用合同约定的由买方承担中介费用的条款，合同解除的责任不在于上诉人。4.根据卖方与被上诉人于2016年6月3日签订的房屋买卖合同解除协议第一条约定，以及原审中被上诉人提及曾组织双方签署解除协议但上诉人并未签署，可知被上诉人是同意解除三方合同的，以及提出提前终止合同的当事人为卖方。5.虽然上诉人与卖方在案外已经交易完毕，但上诉人作为买方，无权指定卖方选择哪一家中介公司代为出售房屋。因此不能简单以此认定为上诉人为违约方。6.上诉人在居间合同履行过程中无任何过错，被上诉人应追究卖方的责任而不是单纯依据居间合同第11条向上诉人追索，被上诉人不能放弃对卖家追究责任。（二）一审法院违反法定程序违法未追加卖方为第三人。合同系三方签订，合同约定的内容三方应受到约束。因此，应当撤销原判或发回重审。
被上诉人中山市家家顺房地产经纪有限公司（以下简称家家顺公司）答辩称，我方在交易过程中已尽查明告知的义务不存在任何过错，上诉人要求撤销一审判决没有任何事实与法律依据。查明告知义务的事实义务已经在一审予以认可。首先，2016年4月26日，上诉人与卖方在被上诉人的居间服务下成功签订中山市二手房买卖及居间服务合同，已经经过三方签名盖章，有理由相信是三方真实意思表示。一审在调查案件事实时已清晰说明，在签订合同时，上诉人已知刘淑昆为卖方代理人，2016年5月11日，案外人提交公证委托书，上诉人确认看过及确认该公证书的真实性，上诉人提及的条件均为其一面之词并未提交证据证明。上诉人上诉中所述合同未履行的原因在我方未经其同意，擅自退还的行为导致，而事实是，2016年5月12日我方再次向公证处核实公证委托书的真实性，确认公证委托确实存在后我方再次联系上诉人与卖方，但此时上诉人表示不愿意履行合同，还要求我方退还监管定金，同时表示要避开我方与卖方私下成交，身为居间方已经积极督促并协助买卖双方继续履行合同，而合同能否真正履行下去居间方无法阻挡意志，我方已履行查明义务，合同无法履行是上诉人自身导致。关于上诉人提出我方无权要求其支付佣金，根据合同第11条、12条第三款，我方有权收取本合同约定的佣金。故恳请法院维持原判。
家家顺公司向一审法院提出诉讼请求:马涤非向其支付佣金36000元。
马涤非向一审法院提出反诉请求：1.退还购房定金10000元，并赔偿违约金10000元；2.赔偿购房、诉讼期间的误工费1500元（1500元/天×1天）。一审诉讼过程中，马涤非撤回第2项误工费的反诉请求。
一审法院查明：1.2016年4月26日，关春栎（卖方）、刘淑昆（代理人）与马涤非（买方）、家家顺公司（居间方）签订二手房买卖及居间服务合同，约定：买方购买中山市坦洲镇南坦路××房，成交价为1200000元。该房交易定金共计200000元，买方同意在本合同签订时向卖方支付定金10000元，本合同签订后15个工作日内再向卖方支付定金190000元。买卖双方一致同意将上述定金交由居间方托管。该房产处于抵押状态，卖方承诺在买方取得银行贷款批复函后（一次性付款的在办理完银行资金监管后）30个工作日内自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记手续并将房产证原件交予居间方。居间服务：鉴于居间方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，买卖双方应在签订本合同当日向居间方支付36000元作为佣金。其中买方向居间方支付佣金36000元。违约责任：买卖双方延期向居间方支付佣金的，须以成交价的3%为基数按日万分之五向居间方支付延期付款违约金；如买卖双方避开居间方成交或未经居间方同意解除买卖合同，居间方有权要求买卖双方支付成交价3%的佣金。若因买方或卖方原因导致交易无法完成的，居间方有权收取本合同约定的佣金，已收取的佣金无须退还，不足部分由违约方支付。居间方因追索佣金产生的一切费用由应支付佣金的任何一方承担，包括但不限于律师费、查档费、诉讼费等。重要提示：卖方在办理公证委托时对居间方代表的授权仅限于办理交房、水电/物业/有限电视过户。合同还约定了其他事项。当日，三方签订资金托管协议，约定：买卖双方同意将定金10000元交由居间方免息托管，托管期限自居间方实际收到本协议约定托管款项之日起至本协议托管款项按约定支付完毕为止；为保护买卖双方的利益，居间方有权依据法院或仲裁委的生效判决书、调解书、裁决书或买卖双方达成的和解协议来操作，在前述裁判文书或者协议提交给居间方前，居间方有权不进行任何操作；资金托管协议还约定了其他事项。刘淑昆作为关春栎的代理人在上述两份协议上签字确认。2.2016年4月26日，刘淑昆代关春栎出具签名捺印收据，载明：兹收到买方马涤非交付购房定金10000元。同日，家家顺公司出具收款收据，载明：付款人刘淑昆，款项内容为监管定金，签名栏处有“关春栎刘淑昆代”字样。3.2016年5月19日，家家顺公司以邮寄方式向马涤非发出告知函，内容有：根据您与刘淑昆、居间方家家顺公司签订的合同约定，您须于2016年5月17日之前履行补交定金、缴纳佣金或必要费用的义务。鉴于上述义务履行期限已届满，为保障合同各方的权益，特提醒您在本函签发之日起5日内严格履行上述义务。马涤非确认收到催告函。4.中府国用（2014）第易3303389号国有土地使用权证，载明：土地使用权人为关春栎，坐落中山市坦洲镇南坦路××房。中山市不动产登记资料证明表，载明：权利人马涤非，房产坐落中山市坦洲镇南坦路××房，不动产证号：粤（2016）0143611，登记时间为2016年9月8日。5.家家顺公司与马涤非均确认合同是代理人刘淑昆签订，刘淑昆于2016年5月11日将公证委托书提供给家家顺公司。马涤非陈述其在2016年5月11日看过公证委托书，确认公证委托书的真实性。此后，卖方收回房产证，并与马涤非重新签订涉案房屋的买卖合同，且履行完毕。家家顺公司确认如刘淑昆、关春栎任一人同意退回定金给马涤非，家家顺公司均同意退回定金给马涤非。案外人刘淑昆经本院询问，同意将托管于家家顺公司的定金10000元退回马涤非。
一审法院认为，本案系居间合同纠纷。2016年4月26日，关春栎代理人刘淑昆、马涤非与家家顺公司签订二手房买卖及居间服务合同，是当事人的真实意思表示，内容无违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应恪守。结合双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：家家顺公司是否存在违约行为。
房屋买卖居间活动中，居间人对于受托事项及居间服务应承担符合专业主体要求的注意义务，注重审查核实与交易相关的主体身份、房产权属、委托代理等证明材料的真实性。马涤非主张在签订合同时，家家顺公司故意隐瞒卖方未取得公证委托书的事实，违反合同约定。但马涤非在与案外人刘淑昆签订合同时已知其是卖方关春栎的代理人；2016年5月11日，刘淑昆提交公证委托书，马涤非确认看过及确认该公证委托书的真实性。马涤非未提供证据予以证明家家顺公司违约，一审法院对其主张不予采纳。
居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。家家顺公司为马涤非与案外人之间买卖房屋进行居间活动，已经促成买卖合同的订立。马涤非与卖方在未经家家顺公司同意解除二手房买卖及居间服务合同的情况下，另签房屋买卖合同并完成交易。马涤非与卖方已交易完毕，且房屋已过户至马涤非名下，虽然双方最终并未在家家顺公司处继续交易，但并非家家顺公司违约导致，故一审法院认定马涤非须支付家家顺公司居间服务佣金36000元。
综上，家家顺公司主张马涤非支付佣金36000元的诉求，符合合同及法律规定，一审法院予以支持。马涤非主张家家顺公司退回定金10000元的诉求，因案外人刘淑昆同意家家顺公司将定金退回马涤非，故一审法院予以支持。马涤非主张家家顺公司支付违约金的反诉请求，因缺乏事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条规定，判决：一、马涤非于判决生效之日起七日内向家家顺公司支付居间服务费36000元；二、家家顺公司于判决生效之日起七日向马涤非退回定金10000元；三、驳回马涤非的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费700元，由马涤非负担。反诉受理费169元，由马涤非负担。
本院二审期间，马涤非围绕上诉请求依法提交了由卖方关春栎与家家顺公司于2016年6月3日签名确认的《房屋买卖合同解除协议》一份，该协议约定解除三方签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》，但未约定合同解除后马涤非还应支付居间费用等内容。拟证明被上诉人同意解除三方签订的房屋买卖合同，提出提前终止合同的当事人为卖方，非上诉人马涤非。被上诉人家家顺公司确认上述证据的真实性、合法性、关联性。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案系居间合同纠纷，家家顺公司认为其作为中介方已促成了上诉人马涤非和卖方签订了二手房买卖及居间服务合同，马涤非应按合同约定向其交纳居间服务费36000元。但家家顺公司随后于2016年6月3日又解除了三方签订的《中山市二手房买卖及居间服务合同》，马涤非此后虽与关春栎就该房屋签订了房屋买卖合同并完成了交易，但该交易并非受居间人家家顺公司的服务完成，也不再受原三方签订的合同的约束，故本院认定马涤非无须支付家家顺公司居间服务佣金36000元。
综上，上诉人马涤非的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初12384号民事判决第一项；
二、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初12384号民事判决第二项、第三项；
三、驳回中山市家家顺房地产经纪有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费700元，由马涤非负担。一审反诉受理费169元，由马涤非负担；二审案件受理费700元，由中山市家家顺房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈亦和
审 判 员 胡怡静
代理审判员 钟国平
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 胡银芳