河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫17刑终5号
原公诉机关新蔡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶嘉林，男，1960年12月12日出生，汉族，大专文化，1992年至2012年任原河南省新蔡县文物保护管理所所长，2013年至案发前任河南省新蔡县博物馆馆长，住新蔡县。因涉嫌失职造成珍贵文物流失罪，于2015年1月15日被新蔡县公安局刑事拘留，同月31日被新蔡县公安局执行逮捕。经新蔡县人民法院决定，于2016年7月14日被新蔡县公安局取保候审。
辩护人姚松峰，河南天坤律师事务所律师。
新蔡县人民法院审理新蔡县人民检察院指控被告单位新蔡县博物馆犯非法出售文物藏品罪，被告人叶嘉林犯非法出售文物藏品罪、失职造成珍贵文物流失罪一案，于2016年3月1日作出（2015）新刑初字第216号刑事判决。原审被告人叶嘉林不服，提出上诉。本院于2016年6月22日作出（2016）驻豫17刑终107号刑事裁定，撤销原判，发回新蔡县人民法院重新审判。新蔡县人民法院重审后于2016年11月30日作出（2016）豫1729刑初215号刑事判决。宣判后，原审被告人叶嘉林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月17日公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员李贺梅出庭履行职务，上诉人叶嘉林及其辩护人姚松峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年3月至2015年1月，被告人叶嘉林作为河南省新蔡县博物馆馆长期间，工作严重不负责任，没有严格执行馆藏文物规定，造成一组馆藏文物清代漆雕屏风流失。该《西园雅集图》通景屏风经新蔡县文化馆文物藏品登记总帐记载来源是1958年城关收集。2003年1月24日、2003年3月1日，新蔡县文物保护管理所以该文物严重损毁为由，先后两次以书面形式向原新蔡县文化局党组请示把该文物做损毁处理。2003年3月7日，时任原新蔡县文化局局长张某在未调查该文物是否损毁的情况下，签批同意作自然损毁处理。叶嘉林作为原新蔡县文物保护管理所所长，不执行馆藏文物报损程序，于2003年3月28日以80000元价格将文物出售给他人。所得赃款为新蔡县文化局购买车辆。2014年12月31日，经河南省文物鉴定委员会鉴定，涉案文物《西园雅集图》屏风定为二级文物。2015年5月21日，卫某将涉案文物《西园雅集图》屏风捐赠给驻马店市博物馆。2013年至2015年1月叶嘉林任河南省新蔡县博物馆馆长期间，工作严重不负责任，不认真履行职责，致使该博物馆所保管的三级文物清代铁炮丢失，三级文物现代革命烈士王新安的烈士证明书丢失，后经追查系被王新安家属借出，没有出库登记。
原判另查明，涉案屏风原为新蔡县原城关宋氏祠堂所有，系清朝官员洪承畴为宋祖法祝寿所制作。该案的举报人宋某1于2004年以来一直向检察机关举报反映叶嘉林倒卖文物。宋祖法（1596-1678），关津乡宋庄人，宋某1的父亲宋某雍，是宋氏第十六世宋道忠的儿子，宋某1是宋祖法的后人。
原判认定上述事实的证据有被告人叶嘉林供述、证人杨某勤李某强、崔某1、魏某、薛某1、王某1、马某、王某2、胡某、宋某1、桂某、王某3、康某、薛某2、宋某2、卫某、张某、王某2、杨某、崔某2等人证言，新蔡县检察院反渎职侵权局崔某2出具的情况说明、驻马店市人民检察院侦查人员梁某辉、崔某峰关于追回“清顺治漆器三十六寿屏”的情况说明，清顺治漆器三十六屏风光碟一份、新蔡县文物管理出具的入电脑清代铁炮与王新安烈士证书照片、户籍证明、新蔡县人民检察院反渎职侵权局出具的证明、新蔡县文化局收据一张、举报信、2001年9月6日关于对县文馆所藏品仓库清仓查库情况说明、新蔡县文物保护管理所向新蔡县文化局书面请示关于馆藏一般文物漆雕屏风的维修处理意见、驻马店市人民检察院2015年1月27日对新蔡县文物局关于对新蔡县文物管理所馆藏文物进行清仓核查的函、新蔡县文物管理所库房核对情况证明、新蔡县博物馆2015年4月8日出具的证明、新蔡县编制委员会关于成立新蔡县博物馆的批复、新蔡县机构编制委员会办公室准予进人通知单，新蔡县民政局2015年3月26日出具的证明，新蔡县文物管理所文物总帐、文物管理所所长、博物馆馆长职责，庭审笔录、河南省文物鉴定委员会2014年12月31日豫文物鉴字（2014）第117号河南省文物鉴定书等。
根据上述事实和证据，新蔡县人民法院认定被告人叶嘉林犯失职造成珍贵文物流失罪，判处有期徒刑六个月。
原审被告人叶嘉林上诉称，其行为不符合失职造成珍贵文物流失罪的构成要件；其行为即使构成犯罪也超过法律规定的追诉时效，不应当追究其刑事责任；原公诉机关提交“举报信”中的举报对象与本案涉案对象不一致，举报信称叶嘉林2003年将馆藏珍贵文物明朝屏风私自倒卖，本案涉案屏风为清代漆雕屏风，两者不一致；原判程序违法，原公诉机关提交的有孙某安签名的讯问笔录及询问笔录不能作为定罪的依据，请求改判其无罪。叶嘉林辩护人的辩护意见是：叶嘉林行为不符合失职造成珍贵文物流失罪的构成要件，叶嘉林不存在严重不负责任的情况，本案涉及的“清代漆雕屏风”并未流失，失职造成珍贵文物流失罪的侵犯对象为国有文物藏品，清代漆雕屏风不具有国有性质，原公诉机关采用二十五年后对屏风的鉴定结果作为对叶嘉林定罪量刑的依据违反平等原则，原公诉机关称“清代漆雕屏风”当时未做鉴定与事实不符，对卫某的询问笔录不能作为认定清代漆雕屏风未经过修复的依据；原公诉机关指控叶嘉林严重不负责任导致“现代革命烈士证书”流失是错误的；原公诉机关指控的国家三级文物清代铁炮是否流失以及流失的时间不确定，不能排除叶嘉林在被采取强制措施期间清代铁炮流失，叶嘉林不应承担责任；宋某1并非本案的被害人，宋某1与叶嘉林2013年才认识，本案被告人叶嘉林即使构成犯罪也超过法律规定的诉讼时效；公诉机关提交“举报信”中的举报对象与本案涉案对象不一致，举报信称叶嘉林2003年将馆藏珍贵文物明朝屏风私自倒卖，本案涉案屏风为清代漆雕屏风，两者不一致；原判程序违法，有孙某安签名的讯问笔录及询问笔录不能作为本案定罪的证据，应依法判决叶嘉林无罪。
出庭检察员的出庭意见为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，应依法维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
二审审理期间，证人宋某1出庭作证称：其2013年之后认识叶嘉林，之后才开始实名举报叶嘉林，其从2004年开始一直在反映屏风丢失的问题，2004年的举报信不是其写的。宋某1出庭所作证言与其侦查阶段证言有不一致之处，但并未否认其从2004年开始反映涉案屏风丢失问题，不影响本案事实的认定。
本院认为，上诉人(原审被告人)叶嘉林在担任河南省新蔡县文物保护管理所所长及新蔡县博物馆馆长期间，工作严重不负责任，造成一件二级文物，二件三级文物流失，其行为已构成失职造成珍贵文物流失罪。
关于叶嘉林及其辩护人称叶嘉林行为不符合失职造成珍贵文物流失罪的构成要件、叶嘉林不存在严重不负责任的情况的上诉理由及辩护意见，经查，叶嘉林在担任新蔡县文物保护管理所所长及新蔡县博物馆馆长期间，工作严重不负责任，造成一件二级文物，二件三级文物流失，后果严重，其行为符合失职造成珍贵文物流失罪的构成要件，故对叶嘉林及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳。关于叶嘉林辩护人称本案涉及的“清代漆雕屏风”并未流失，失职造成珍贵文物流失罪的侵犯对象为国有文物藏品，清代漆雕屏风不具有国有性质，原公诉机关采用二十五年后对屏风的鉴定结果作为对叶嘉林定罪量刑的依据违反平等原则，原公诉机关称“清代漆雕屏风”当时未做鉴定与事实不符，对卫某的询问笔录不能作为认定清代漆雕屏风未经过修复的依据的辩护意见，经查，本案中“清代漆雕屏风”自2003年3月28日被出售，直至2015年被追回，属于文物流失的情形；本案涉及屏风原属新蔡县城关镇宋氏祠堂所有，后该屏风于1958年被原新蔡县文化馆收集并馆藏，属于国有馆藏文物；河南省文物鉴定委员会2014年12月31日出具的豫文物鉴字(2014)第117号河南省文物鉴定书系具备相应鉴定资质的鉴定机构作出，应予采信，证人康某、薛某2、宋某2均证实1990年未对涉案屏风进行鉴定；对卫某的询问笔录系侦查机关依法取得，应予采信，故对叶嘉林辩护人的上述辩护意见不予采纳。关于叶嘉林辩护人称原公诉机关指控叶嘉林严重不负责任导致“现代革命烈士证书”流失是错误的，原公诉机关指控的国家三级文物清代铁炮是否流失以及流失的时间不确定，不能排除叶嘉林在被采取强制措施期间清代铁炮流失，叶嘉林不应承担责任的辩护意见，经查，新蔡县博物馆工作人员王某2、马某均证实2014年3月该馆搬迁时发现清代铁炮丢失，叶嘉林作为时任新蔡县博物馆馆长，其法定职责是依法对藏品安全负责，因其工作严重不负责任导致国家三级文物现代革命烈士证书、清代铁炮流失，故对叶嘉林辩护人的上述意见不予采纳。关于叶嘉林称其行为即使构成犯罪也超过法律规定的追诉时效，不应当追究其刑事责任及其辩护人称宋某1并非本案的被害人，宋某1与叶嘉林2013年才认识，叶嘉林即使构成犯罪也超过法律规定的诉讼时效的上诉理由及辩护意见，经查，宋某1是宋祖法的后人，自2004年一直向检察机关举报宋氏祠堂的清代漆雕屏风被倒卖，属《中华人民共和国刑法》第八十七条第二款规定“被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉时效的限制”的情形，故对叶嘉林及其辩护人的上述意见不予采纳。关于叶嘉林及其辩护人称原公诉机关提交“举报信”中的举报对象与本案涉案对象不一致的上诉理由及辩护意见，经查，涉案屏风为清朝官员洪承畴为宋祖法祝寿所制，洪承畴与宋祖法原均为明朝官员，清初时为清朝官员，举报信中称涉案屏风为明朝屏风为举报人自身认知错误，故对叶嘉林及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳。关于叶嘉林及其辩护人称原判程序违法，原公诉机关提交的有孙某安签名的讯问笔录及询问笔录不能作为定罪的依据的上诉理由及辩护意见，经查，河南省新蔡县为国家级贫困县，新蔡县人民检察院根据上级文件精神组织身体健康的退休检察官帮助工作并无不当，故对叶嘉林及其辩护人的上述上诉理由及辩护意见不予采纳。原判对叶嘉林行为定性准确，量刑适当，审判程序合法。综上，叶嘉林上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马洪涛
审判员 赵 飞
审判员 郭建平
二〇一七年三月三十一日
书记员 李佩泽