福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0203刑初1349号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人黄亚根,男，1966年12月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省厦门市思明区，现住福建省厦门市思明区。2015年10月30日因吸毒被处行政拘留十五日。2016年3月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月20日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
被告人黄静芬,女，1979年7月11日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省厦门市思明区，现住福建省厦门市思明区。2016年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2016）1371号起诉书指控被告人黄亚根、黄静芬犯贩卖毒品罪，于2016年11月8日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员刘远添出庭支持公诉，被告人黄亚根、黄静芬到庭参加诉讼。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2016年3月15日11时许，被告人黄亚根伙同被告人黄静芬，经事先与唐某（另案处理）联系，由被告人黄亚根在厦门市思明区前埔东路1206号楼下将一包净重0.5克的毒品甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给唐某，后被民警人赃俱获，同时被缴获作案工具“华为”牌手机一部。随后，民警从被告人黄静芬的住处厦门市思明区前浦东路1206号1503室抓获被告人黄静芬，同时从其住处缴获二小包净重共计1.3克的毒品海洛因，一小包净重共计2.2克的毒品甲基苯丙胺，一瓶净重共计1.8克的毒品甲基苯丙胺。上述毒品、毒资公安机关已作处理。
到案后，被告人黄亚根如实供述上述事实。
为支持指控，公诉机关当庭讯问了二被告人，并出示、宣读了二被告人的庭前供述、辩解，证人唐某、蓝某的证言，辨认笔录，提取笔录、扣押清单、发还清单、暂时扣留（或冻结）财物收据、财物入库清单、秤重笔录、照片、毒品实物缴交收据、缴获在案的毒品、毒资、作案工具手机，厦门市公安局物证鉴定所《检验报告》，手机通联记录、通话录音录像，到案经过、户籍信息、行政处罚决定书、情况说明、诉讼文书等证据证明，认为被告人黄亚根、黄静芬共同贩卖毒品，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪，提请本院依法惩处。
被告人黄亚根对指控的事实和罪名均无异议。
被告人黄静芬对指控的基本事实无异议，但辩称：1.其行为不构成贩卖毒品罪；2.其庭前向公安机关作的供述系虚假供述，目的是利用其怀孕不会被羁押，其承担责任可以为黄亚根开脱；3.家中被查扣的毒品系供其与黄亚根吸食，并非用于贩卖的毒品，不应计入犯罪数额。
经审理查明，2016年3月15日11时许，被告人黄亚根伙同被告人黄静芬，经事先与唐某（另案处理）联系，由被告人黄亚根在厦门市思明区前埔东路1206号楼下将一包净重0.5克的毒品甲基苯丙胺以人民币200元的价格贩卖给唐某，后被民警人赃俱获，同时被缴获作案工具“华为”牌手机一部。随后，民警从被告人黄静芬与黄亚根共同居住的厦门市思明区前浦东路1206号1503室抓获被告人黄静芬，同时从该住处缴获二小包净重共计1.3克的毒品海洛因，一小包净重共计2.2克的毒品甲基苯丙胺，一瓶净重共计1.8克的毒品甲基苯丙胺。上述毒品、毒资公安机关已作处理。
上述事实，有下列经庭审举示、质证的证据证实，本院予以确认：
1.证人唐某的证言及辨认笔录，证明2016年3月15日，其打电话给“前埔”，并提出向其购买“东西”，价格是200元，之后“前埔”老婆接的电话，提醒其要小心，让其不要随便到人多的地方吸毒，并约好11点30分右或在“前埔”家楼下见面；11时30分，其到了“前埔”家楼下，打电话给“前埔”，“前埔”老婆接的电话，并让其等一会儿；同时称证明“前埔”妻子还说警方最近查得很紧，反复向其询问是代谁买的。经辨认，“前埔”是黄亚根，“前埔”妻子是黄静芬。
2.证人蓝某的证言，证明2016年3月15日，其到前埔东路1206号楼下抓获一名微胖的男子，该男子以200元向人出售一小包冰毒；随军后，其到男子住处抓获该男子妻子，并从卧室左边床头柜缴获3小袋毒品，从床头柜右边缴获一个罐装毒品，
3.被告人黄亚根的供述、辩解和辨认笔录，证明2016年3月15日，其在思明区前埔东路1206号1503室，其手机接到一名小男孩打来的电话，其将电话交黄静芬，后黄静芬让其拿了一小包冰毒下楼，将毒品交给小男孩，他拿了二百元给其，接着被公安机关抓获，后来公安机关将黄静芬一并抓获，并自思明区前埔东路1206室1503室查获冰毒、海洛因系其出资，由黄静芬购买。经其辨认确认小男孩系唐某。
4.被告人黄静芬的供述、辩解及辨认笔录，证明2016年3月15日早上，黄亚根在房间接到一个电话，称是小弟打过来的，其拿过电话和小弟说话，小弟称想拨个200元，其说好，并问小弟何能到，小弟称11点半到。11时30分许，小弟打电话过来，其接的电话，并告知小弟会让黄亚根拿下去；然后其就从房间的床头柜拿出一点冰毒装在透明袋子里，让黄亚根拿到路口给小弟。过了一会儿，就有警察到其家中，并从左边床头柜搜出3小袋毒品，右边床头柜搜出一个用小罐装的毒品，同时供述其本人有吸食毒品。经其辨认，确定小弟是唐某。
5.手机通联记录、通话录音录像，证明唐某、黄亚根、黄静芬电话通联的时间、内容。
6.提取笔录、扣押清单、发还清单、毒品实物缴交收据、秤重照片、毒品、毒资、作案工具手机，证明公安机关自黄亚根处缴获毒资、华为手机；自黄静芬、唐某处扣缴毒品数量、品名，相关毒品、毒资，公安机关已作处理。
7.厦门市公安局物证鉴定所《检验报告》，证明扣缴在案的毒品成份、数量。
8.行政处罚决定书，证明被告人黄亚根曾因吸毒被行政处罚。
此外，到案经过证明二被告人的被抓获的情况，户籍信息证明二被告人的自然身份情况，诉讼文书二被告人被采取强制措施情况。
关于贩卖毒品数量认定问题，经查，1.被告人黄亚根对公诉机关指控其向唐某贩卖冰毒的事实不持异议，且有唐某的证言予以佐证，可以证实被告人黄亚根向唐某贩卖毒品事实；2.被告人黄亚根的供述和唐某的证言可以相互印证，被告人黄静芬在案发当天曾和唐某通电话，且被告人黄亚根的供述证明是黄静芬将冰毒交给其，家中被查扣的毒品亦是其出资，黄静芬去购买的；被告人黄静芬庭审中对其电话中与唐某商谈毒品出售价格，家中被查扣的毒品均系其购买等基本事实不持异议，证明被告人黄静芬与黄亚根共同向唐某出售毒品；3二被告人对住处被查扣的毒品数量、种类均不持异议，且有扣押清单、称重照片、《检验报告》等证据佐证，可以证实自被告人住处查获的毒品数量是否应计入本案大部分毒品尚未实际流入社会，可酌情对被告人从轻处罚；4.当前司法实践中对以贩养吸的被告人被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，可酌情从轻处罚。综上，被告人黄静芬辩称扣缴毒品不能计入贩卖毒品数量及其行为不构成贩卖毒品的辩解意见，本院不予采纳，
本院认为，被告人黄亚根、黄静芬违反国家对毒品管制的规定，非法贩卖毒品，其中黄亚根、黄静芬贩卖毒品海洛因1.3克，毒品甲基苯丙胺4.5克，其行为构成贩卖毒品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄亚根曾因吸毒被行政处罚，又贩毒，在量刑时应酌情从重处罚；被告人黄亚根、黄静芬尚能如实供述基本犯罪事实，可从轻处罚；二被告人以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数额，但量刑时应考虑到被告人吸食毒品的情节，且被告人黄亚根、黄静芬贩卖的毒品均被扣缴在案，未实际流入社会，危害性得到有效控制，在量刑时可酌情从轻处罚；综上，本院决定对被告人黄亚根、黄静芬从轻处罚。另扣押在案的作案工具予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第二十五条第一款及第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄亚根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月16日起至2017年7月15日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、被告人黄静芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期自判决执行之日起计算。罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
三、扣押在案作案工具“华为”牌手机一部由扣押机关予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 董琪璞
审 判 员 汪漳龙
人民陪审员 王庚申
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 李 明
附件一：本案所适用的法律、司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。