陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）咸民终字第00199号
上诉人（原审原告）咸阳宏源汽车贸易有限公司，住所地咸阳市渭城区苏家寨农机市场。
法定代表人孙泾玲，该公司董事长。
委托代理人胡超奇，陕西许小平律师事务所律师。
委托代理人张冬梅，陕西唐都律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）咸阳长丰机械有限公司，住所地咸阳市渭城区吴家堡转盘西。
法定代表人孙更新，该公司董事长。
委托代理人徐周，陕西方强律师事务所律师。
被上诉人孙某。
原审被告孙某。
上诉人咸阳宏源汽车贸易有限公司（以下简称宏源公司）因与被上诉人咸阳长丰机械有限公司（以下简称长丰公司）、被上诉人孙某经营权转让合同纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院（2012）咸渭民初字第00494号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏源公司的法定代表人孙泾玲、委托代理人张冬梅、耿渭杰，被上诉人长丰公司法定代表人孙更新，及其两被上诉人的委托代理人徐周到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决查明事实：被告长丰公司（原咸阳鑫达机械公司）和原告宏源公司均在咸阳销售山东时风集团的家用车，被告孙更新系被告长丰公司的法定代表人，孙汝君系咸阳市秦都区幸农三轮车销售站业主。2010年2月9日，被告孙更新代表被告长丰公司与代表原告宏源公司的窦小宁签订了《甲方停销时风产品，乙方变更为独营》的协议，协议约定：被告长丰公司将其在咸阳销售时风产品的经营权转让给原告，被告长丰公司向山东时风集团公司出具证明，以后的经营业务均由原告管理，原告接收被告货物，被告从交货之日起再不能进货和在咸阳地区销售时风产品，原告向被告支付转让费45万元。从2010年2月4日起，被告长丰公司终止与山东时风集团的业务关系，2010年2月8日原告接收被告长丰公司时风车辆，在货物接收后，原告应分两次支付经营权转让费付给被告长丰公司，货款三次付清，2010年2月12日付转让费25万元，货款25万元，共50万元。剩余的费用于2010年8月12日付清。协议还约定，原告接收被告长丰公司原经营场地。被告长丰公司在向时风公司出具证明以后还在咸阳经营时风车即为违约，则应退回转让费并加罚5万元。
2010年2月8日，被告长丰公司向时风公司出具证明，言明以后与时风公司的业务往来统一由原告管理。2010年2月9日，原告接收了被告长丰公司64台时风车，并将其中的40余台车辆已经出售。2010年2月12日被告长丰公司收到了原告的50万元（其中25万元转让费，25万元货款），之后剩余的费用原告再末付给被告长丰公司。2010年5月12日宏源公司以长丰公司在独营协议签订后长丰公司、咸阳市秦都区兴农三轮车销售站仍然存在从时风集团大量进货及未交付场地为由，向长丰公司、咸阳市秦都区兴农三轮车销售站发出解除独营协议，要求两被告返还50万元并支付违约金5万元。长丰公司及孙更新否认收到上述通知函，并称从时风集团发出的货物不是进货，而是时风集团对其销售业绩的奖励，不存在违约行为。
另，咸阳市秦都区兴农三轮车销售站未在工商部门进行登记。双方签订的协议中对长丰公司应交付宏源公司的场地未明确约定。
据此，原审认为，从原、被告双方签订的《甲方停销时风产品，乙方变更为独营》经营权转让协议及其他证据，该案的合同签订主体应为宏源公司与长丰公司，该协议是双方的真实意思表示，是双方对各自在咸阳地区销售时风集团车辆经营权的自由约定，并未影响时风车在咸阳地区的销售，不违反法律法规的规定，且未损害他人合法权益，合法有效。孙更新作为长丰公司的法定代表人，在履行合同中的行为为职务行为，其后果应当由其法人组织承担。孙汝君经营的咸阳市秦都区幸农三轮车销售站并不是该经营权转让独营协议的一方主体，其不应承担该合同的责任。合同签订后双方当事人应当按照合同约定履行义务，无约定或法定理由并按法定程序不得解除合同。宏源公司以长丰公司存在违约行为由已向其送达了解除独营协议的通知函，请求确认该经营权转让独营协议已经解除，而长丰公司否认收到该通知函，双方对合同解除权的效力发生争议，宏源公司应提供相应的证据证明其已将解除合同通知函有效、合法的送达到对方，录音作为一种特殊的视听资料证据，在作为证据使用时应当与其他合法有效的证据相互印证证明案件的事实，现宏源公司提供的视听资料不足以证明已将解除合同通知函有效的送达到长丰公司，且宏源公司再无其它合法有效的证据对该视资料加以佐证，事实上双方签订的经营权转让独营协议在法律程序上并未解除，故宏源公司要求确认其与被告签订的经营权转让独营协议已经解除的请求，本院不予支持。双方所签订协议的目的是为在宏源公司长丰公司之间实现宏源公司对时风车的独营，长丰公司在签订协议后存在一定的发货行为，但并未在咸阳地区销售，该行为虽违反了双方在协议签订后长丰公司不得再从厂家进货的约定，但不足以导致宏源公司取得经营权后在咸阳地区独营时风车这一合同目的，应为一般违约，不构成根本性违约。双方签订的协议中未约定合同解除的条款，长丰公司的行为并达到法定的解除合同条件，且宏源公司已将接收的车辆大部分出售，故双方签订的协议不应解除。经审判委员会研究决定双方签订的协议有效并继续履行；长丰公司于判决生效后十日内支付宏源公司违约金5万元；驳回宏源公司的其他诉讼请求。
宣判后，原审原告咸阳宏源公司不服向本院提出上诉，其上诉理由为：1、本案是其基于一个转让经营权独营合同发生的纠纷，而另案则是被上诉人与上诉人间的货款纠纷，两案应合并审理，故原审程序违法；2、本案转让经营权协议是三方当事人，原审法院判决对协议的责任主体认定错误；3、独营协议已经明确约定独营时风产品，独营是合同的根本目的，现被上诉人继续经营时风产品是对协议的根本性违约，原审认定为一般性违约错误；4、在对方违约的情况下，上诉方已给对方送达了解除合同通知，对方未提出异议，合同应当解除．在被上诉人未提任何异议的情况下，一审法院认为合同末解除错误。故请求：1、撤销一审判决，确认双方的协议已解除；1、由两被告承担返还25万元转让费和25万元货款并承担5万元违约金的责任。
被上诉人长丰公司辩称：1、我方没有在咸阳销售时风车，不构成根本违约，也未收到对方解除合同通知。2、经营场地已经移交，不包括4号场地。3、对方现仍欠几十万贷款，违约在先，请求驳回上诉。
一审查明事实与二审查明基本一致，本院予以确认。
另查明，鑫达公司的法定代表人是孙更新，股东为孙更新、孙思邂（孙更新之女），独营协议签订后，2010年3月16日，鑫达公司将股东孙更新变更为马西军，将法定代表人也变更为马西军，并在工商局办理了变更手续，同时将鑫达公司名称变更为长丰公司。2010年6月25日，长丰公司又决议将法定代表人及股东由马西军变回为孙更新。
咸阳市秦都区兴农三轮车销售站出具的2010年3月28日时风集团三包配件借件单上，同时盖有咸阳市秦都区兴农三轮车销售站财务专用章和咸阳市秦都区幸农三轮车销售站发票专用章。咸阳市秦都区幸农三轮车销售站领有个体工商营业执照，业主为孙汝君，系孙更新之女，而咸阳市秦都区兴农三轮车销售站并未在工商行政管理局注册登记。
本院认为，2010年2月9日签订的《甲方停销时风产品，乙方变更为独营》协议，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。协议双方均应按照合同约定履行自己的义务。
关于独营协议责任主体的确认，独营协议签订的双方系个人，孙更新及窦小宁，孙更新系鑫达公司的法定代表人，其后改名为长丰公司，窦小宁系宏源公司法人代表孙泾玲之子，而独营协议中并未注明各自所代表的公司。但在向山东时风集团出具的证明中，甲方处盖有鑫达公司及秦都兴农的印章，孙更新出具的保证书中称注销鑫达公司及秦都兴农在山东时风集团的账户。独营协议、证明、承诺三证据相互印，应认定独营协议责任主体除长丰公司、宏源公司外，秦都兴农亦是独营协议的主体，其负责人为孙更新。但兴农销售站在工商局无任何登记信息，仅以三包件借单上同时盖有兴农销售站的财务章及幸农销售站的发票专用章认定兴农销售站与幸农销售站为同一主体，证据不足，不能认定。故驳回宏源公司对幸农销售站孙汝君的诉讼请求。
关于移交场地，独营协议并未明确注明原场地的地点，宏源公司所主张的4号场地，系案外人所租赁场地，并非孙更新或长丰公司所租赁场地，在仅有证人证言佐证的情况下，宏源公司关于长丰公司未向其移交4号场地的主张不能成立。
关于长丰公司及秦都兴农销站是否存在违约行为一节。虽独营协议的主体包括秦都兴农销售站，秦都兴农销售站在独营协议签订后仍有进货行为，但该进货系时风集团的返利政策，且与独营协议中的“时风厂家的2010年政策……网点政策”相互映证，应于确认，不能认定为购货行为，且宏源公司并无证据证明长丰公司或秦都兴农销售站有在咸阳销售该批货物的证据，并未从根本上影响宏源公司在咸阳的独营。故长丰公司并不存在违约行为，宏源公司主张合同解除及退还转让费及违约金的诉请均不能成立，应予以驳回。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费7300元由咸阳宏源汽车贸易有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李红元
代理审判员 张丽艳
代理审判员 马 莹
二〇一三年七月二十四日
书 记 员 蒋 楠