四省德阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）德刑一终字第28号
原公诉机关中江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾凡华，男，汉族。四川省广汉市人。因犯盗窃罪，1990年9月4日被广汉市人民法院判处有期徒刑五年，1994年4月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月30日被刑事拘留，2013年9月5日被执行逮捕。现羁押于中江县看守所。
上诉人（原审被告人）黄思贵，男，汉族。四川省广汉市人。因涉嫌犯诈骗罪，2013年7月30日被刑事拘留，2013年9月5日被执行逮捕。现羁押于中江县看守所。
原审被告人霍某某，女，汉族。四川省中江县人。因涉嫌犯诈骗罪，2013年8月13日被刑事拘留，2013年9月5日、2014年4月30日被取保候审。
原审被告人林某某，女，汉族，四川省中江县人。因涉嫌犯诈骗罪，2013年8月22日被监视居住，2014年4月30日被取保候审。
中江县人民法院审理中江县人民检察院指控原审被告人曾凡华、黄思贵、霍某某、林某某犯诈骗罪一案，于2014年10月16日作出（2014）中江初字第170号刑事判决。原审被告人曾凡华、黄思贵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院代理检察员蔡军出庭履行职务，上诉人曾凡华、黄思贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
中江县人民法院认定：2013年初，被告人曾凡华、黄思贵购得1只价值600元的翡翠手镯，欲予出售。经罗某某（另案处理）联系并将手镯照片发给买主后，罗某某告知被告人曾凡华、黄思贵陕西有人将前来看货。在2013年6月中旬至7月上旬期间，被告人曾凡华、黄思贵共谋，谎称其手镯为祖传之物。被告人曾凡华提出，在中江农村去交易，其认识中江县的一名女子被告人霍某某。后被告人曾凡华联系到被告人霍某某，告知其有一个手镯要拿到其家里去交易，事成之后给其分钱，后与其一起来到中江县东北镇被告人霍某某的家中，与被告人霍某某之母被告人林某某见面时，对被告人霍某某、林某某说，在买主问起其相互关系时，就说是一家人，其是被告人霍某某的父亲。2013年7月2日，被告人曾凡华化名为肖哥、被告人黄思贵化名为小王，被告人曾凡华与被告人霍某某、林某某冒充是一家人以及罗某某，与买主张某甲、张某乙、全某某在中江县永太镇一茶楼见面，谎称手镯是被告人曾凡华、霍某某、林某某家祖传之物。买方张某甲等人看货后，提出去鉴定，被告人曾凡华不同意。后双方就手镯价格谈成35万元，张某甲支付定金5千元，被告人曾华华以肖某名义出具了收条。后张某甲等人返回筹款。同年7月7日，张某乙等人从陕西宝鸡来到中江县永太镇一茶楼，与被告人曾凡华、黄思贵、霍某某、林某某及罗某某见面。被告人曾凡华、黄思贵、霍某某、林某某与买主张某甲、张某乙、全某某在茶楼一包间里，双方就手镯讨价还价。张某甲等人看、验货后提出，对手镯进行鉴定，被告人曾凡华不同意鉴定，后以30万元谈成。次日，被害人张某甲等人将手镯款转入被告人霍某某的银行卡上后，被告人曾凡华将手镯交给被害人全某某。被告人曾凡华等人所骗赃款30万元，被告人霍某某分得4万余元，被告人林某某分得500元，被告人黄思贵分得8万余元，被告人曾凡华分得8.8万元，罗某某分得8.4万元。被害人张某甲等人将所购手镯进行鉴定后得知是假的后，便打电话联系罗某某，要求退货退款，罗某某答应退款后就将电话调换，并从原租住房搬出。被害人张某甲等人遂向中江县公安局报案。后经四川省产品质量监督检验检测院鉴定，该翡翠手镯，系漂白填充，染色处理，估价为人民币600元。被告人曾凡华、黄思贵、霍某某、林某某归案后，等退缴了295500赃款，已发还被害人。被害人表示谅解，请求对四被告人从轻处罚。
上述事实，有中江县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、监视居住决定书及通知书、四川省产品质量监督检验检测院鉴定评估咨询报告、中江县公安局抓获经过说明、刑事判决书、释放证、被告人供述、证人证言、被害人陈述、银行凭证、辨认笔录、照片、发还物品清单、谅解书、人口信息登记表等证据证实。
原判认为：被告人曾凡华、黄思贵、霍某某、林某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币30万元，其行为侵犯了公民合法财产所有权，已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。公诉机关指控被告人曾凡华、黄思贵、霍某某、林某某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人曾凡华、黄思贵起了主要作用，是本案主犯。在主犯中，被告人黄思贵的作用稍小于被告人曾凡华，量刑时酌情减少刑罚量。被告人霍某某、林某某提供帮助，起了次要作用，是本案从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人曾凡华有犯罪前科，量刑时应酌情增加刑罚量。四被告人退清了绝大部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人曾凡华、黄思贵、霍某某、林某某归案后能如实供述自己的罪行，审理中当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人曾凡华及其辩护人提出被告人曾凡华是正当的买卖关系，不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，是对其行为性质的认识错误，同当庭查证的事实不符，不予采纳。根据被告人曾凡华、黄思贵、霍某某、林某某的犯罪事实、性质、情节、社会危害性、人身危险性、以及退赃、认罪、悔罪态度等具体情节对其予以量刑。综合全案情况，决定对被告人霍某某、林某某予以减轻处罚。鉴于被告人霍某某、林某某能认罪、悔罪，积极退赔，取得被害人的谅解，结合其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本着以人为本、惩教结合的宽严相济刑事政策，给予其改过自新的机会，依法可对其宣告缓刑，不予收监执行。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人曾凡华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人黄思贵犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人霍某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年、并处罚金人民币三千元。四、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年、并处罚金人民币二千元。
宣判后，原审被告人曾凡华上诉提出：“其不认为是诈骗行为。古玩生意存在检漏和走眼；被告人与被害人属正常买卖关系，被害人经过验货、检测等确定无疑后，双方达成交易并履行；虽有虚构成分，但双方明知没有影响正常交易”等辩解理由，认为量刑过重，请求从轻处理。原审被告人黄思贵上诉提出：“其属初犯、偶犯，作用不大；积极配合调查，认罪态度较好；退清赃款，取得谅解；社会危害不大”等辩解理由，请求从轻处罚。
德阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实及证据与一审无异，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）曾凡华、黄思贵，原审被告人霍某某、林某某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人人民币30万元，其行为均构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。在共同犯罪中，上诉人曾凡华、黄思贵起了主要作用，系主犯；原审被告人霍某某、林某某起了次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。上诉人曾凡华有犯罪前科，酌情从重处罚。上述四人退清了绝大部分赃款，均可酌情从轻处罚；并在归案后均能如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，可以从轻处罚。原判根据本案犯罪事实、性质、情节等决定对被告人霍某某、林某某予以减轻处罚并适用缓刑适当。关于上诉人曾凡华提出的上诉理由，经查，上诉人曾凡华在明知翡翠手镯来源和真实价格情况下，其与被害人的具体交易方式、经过，均体现出诈骗犯罪的主观故意和客观表现，其行为符合诈骗犯罪特征；且原判根据其犯罪事实、情节，所作量刑并无不当，故其“不认为是诈骗行为及量刑过重，请求从轻处理”等辩解理由本院不予采纳。关于上诉人黄思贵提出的辩解理由，经查，在共同犯罪中，其属主犯，作用较大；且诈骗数额巨大，社会危害性较大，故其“作用和社会危害性不大”的辩解理由不能成立，本院不予采纳；对其初犯、偶犯，积极配合调查，认罪态度较好，退清赃款，取得谅解等情节原判已于认定，并根据犯罪事实、情节等对其所作量刑并无不当，故其“请求从轻处罚”的辩解理由本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许 斌
代理审判员 王海燕
代理审判员 吴 剑
二〇一五年三月十七日
书 记 员 王 姣