广东省从化市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗从法房初字第506号
原告：周振超，男，汉族，1958年8月11日出生，住广东省化州市。
被告：从化国泰天彤房地产开发有限公司，住所地：。
法定代表人：胡玲，该公司董事长。
委托代理人：赵力、张欣，广东恒益律师事务所律师。
原告周振超与被告从化国泰天彤房地产开发有限公司（以下简称国泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序由审判员黄丽平独任审判，于2014年1月21日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转换适用普通程序，组成合议庭，于2014年5月27日公开开庭进行了审理，原告周振超，被告的委托代理人赵力、张欣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告周振超诉称，1995年5月18日，经被告副董事长卢冠华引荐，原告挂靠从化市商贸建筑工程公司（以下简称商贸公司），并作为该公司的打桩队与被告国泰公司的子公司从化市从林工业贸易发展有限公司（以下简称从林公司）签订一份《从林大厦桩基础工程承发包合同》。合同第七条（2）注明：甲方（从林公司）“配合国泰总公司质检按时拨进度款给乙方”，合同第十二条（2）规定：余下的百分之三十五的工程款由甲方给该大厦付楼的商品房抵顶工程款。该合同呈送被告审核后，被告于5月31日盖章给予认可。1995年6月7日，由于大家都知道该工程是原告本人带资承建的，所以从林公司、被告和原告一致同意签字盖章确认从林大厦的七套房（多还少补）直接划给原告本人作抵顶本工程35％的工程款。签订合同后，原告依约领取标明“国泰房地产公司南6-3桩基础桩位平面图”后，即组织机械人员进场施工，本工程于1995年6月12日至1995年8月27日顺利完成了施工任务。施工期间，记录表上的数据都有被告工程部陈世慧、陈绍富亲手丈量及签字确认。工程完工后，原告于1995年11月25日领取被告设计部工程师黄梅芝及被告工程部经理陈世勇的批示做好测桩前的准备工作，该工程于1995年11月28日经有关部门验桩合格。工程验收后，经原告与被告对记录表的数据进行统计后，被告即按合同第十二条规定将65％的工程款汇入原告挂靠公司账户。挂靠公司收到款后，按本案工程的总工程量扣除了挂靠费用后将余款还给了原告。原告收到款后撤场，由土建队进场进行后续工程施工。但后来为确认结算之事，原告曾多次到从林公司要求完成结算确认，每次值班人员都说管公章的人不在。约于1996年8月，原告发现该大厦的土建队在完成地梁的工程后停工了，从林公司亦人去楼空。原来从林公司和被告都是同在国泰办公楼一起办公的。后来，原告几经艰辛才于2003年2月25日找到被告方当时主管该工程数据的施工员陈绍富，经双方对施工记录表的记录数据进行重新统计，再根据合同第五条：“工程价格按每立方米混凝土568元人民币结算；每只钢桩尖按330元计算”的工程单价计算，才初步形成了该结算表。该工程结算表统计的总工程款是1663560.2元，按合同规定35％工程款用房抵顶的数值是1663560.2元×35％＝582246.07元。再根据合同第十八条③：“楼房价格按每平方米壹仟壹佰伍拾元”的房价计算，原告应获得抵顶商品房的面积合计是：582246.07元÷1150元／㎡＝506.3㎡。该表完成后，原告将该结算表直接送给被告要求确认，但被告说：没有从林公司盖章，无法确认该结算表。十几年来，原告为此事不断奔波，但一直未果，从林大厦的后续工程也一直未见动静。原告于2010年11月15日及2012年11月5日曾通过邮政速递发函要求被告早日解决本案问题，亦无任何回复。十几年来，原告亦曾多次向被告请求可否安排属于它的其他楼盘的楼房抵顶从林大厦的七套房，被告明确拒绝。2013年6月17日，原告突然发现在原从林大厦的地块上，已建起了五层框架的楼房。据查，该楼仍属于国泰公司独家兴建，名称已改为“名城·御景绿洲居住小区一期工程13幢”。原告到被告处了解详情时，对方明确告知：名城·御景绿洲的楼房与你无任何关系。此时原告才知自己的合法权益已严重受损。迫于无奈，原告唯有继续寻找从林公司的下落，近期经原告多次申请，从化市工商局档案室终于给出两份资料，证明从林公司没有注册登记记录，该局公告1996－1999年10月被吊销营业执照的公司中没有从林公司。上述证据已充分证明该公司实际并不存在。
原告认为：一、被告因本工程结算书未盖从林公司印章即否认本案工程的存在是掩耳盗铃。二、被告在自己开发的工程项目上设立一个虚假的分公司与施工队签约是诈骗行为。三、原告施工的本涉案工程从项目立项审批、设计、施工监管到工程验收都是被告经手，故从林公司形同虚设。四、法律规定，谁受益、谁补偿。现被告兴建的“名城·御景绿洲”楼房已使用了原告的桩基础，按理被告亦要作出补偿。五、根据合同性质可以证实原告承包的涉案工程从验收合格之日起，原告依法已取得了从林大厦506.3㎡商品房的房屋产权。六、自1996－2006年期间，商贸城的房价未曾超过800元，当时原告感到被告已无能力兴建从林大厦了，曾多次请求被告支付该房款或换其他现楼时，因本案合同书没有注明交楼日期，所以每次都被被告拒绝，并告知原告唯一的权利就是期望从林大厦早日建成，故本案属于“房屋”之争。
现在被告虽然对原从林大厦的基础及规格作了重大修改，亦更改了大楼名称，但原告当时依约完成了从林大厦桩基础工程没有任何过错。被告应该在现建的“名城·御景绿洲”13幢临105国道的楼房中参照本案合同的相同位置归还506.3㎡商品房给原告才显公平。
2013年10月中旬，原告以买房者的身份前往被告两个售楼部核查楼价。北区售楼员开出的售价是7395元／㎡，南区售楼员开出的“青春”楼第9层的售价是7100元／㎡。而南区的“青春”楼刚好就是建在原从林大厦的原址上。原告认为，本案诉求商品房的现市值在从化商贸城按6700元／㎡×506.3㎡＝3392210元计已是最低价。故诉讼来院，请求判令：1、被告在位于从化商贸城南6区现建的“名城·御景绿洲居住小区一期13幢”临105国道的楼房中归还现市值3392210元，面积为506.30m2商品房给原告；2、被告承担本案的诉讼费用。
在本案审理过程中，原告将诉讼请求第1项变更为：判令被告国泰公司按同城现房价支付3392210元给原告，作为其不能按约交付原从化商贸城南6-3从林大厦506.30平方米商品房给原告的经济补偿。
被告国泰公司辩称：一、原告与被告之间不存在任何法律关系，原告起诉被告属于诉讼主体不适格且已超过法定的诉讼时效。
原告提交的《广州市建筑安装工程承发包专用合同》中记载的发包单位为“从化市从林工业贸易发展有限公司”，承包单位为“从化市商贸建筑工程公司”，而前述两间公司既与原告无关也与被告无关。对于原告所谓的“挂靠从化市商贸建筑工程公司，并作为该公司的打桩队与被告国泰公司的子公司从林公司签订了一份《从林大厦桩基础工程承发包合同》”的说法，被告毫不知情也不予认可。
原告挂靠的商贸公司已被吊销营业执照多年属清算法人，在原告既非商贸公司股东对商贸公司不承担清算责任，又未能提供任何证据证明商贸公司已将其对从林公司享有的《广州市建筑安装工程承发包专用合同》项下权益全部转让给原告的情形下，原告声称自己是实际施工人且以自身名义提起本案之诉没有任何事实及法律依据，应被依法驳回。
此外，在原告就本案提起诉讼之前，原告从未就其所声称的1995年8月27日已顺利完成施工任务的工程向从林公司或被告主张支付拖欠的工程款。原告在时隔近19年之后才主张其认为应享有权利已远远超过法定的诉讼时效，原告应自行承担怠于行使权利丧失胜诉权的不利后果。
二、原告未能提供任何证据证明被告已向商贸公司支付的工程款及尚未支付的拖欠工程款金额。
虽然被告作为第三方鉴证人在《广州市建筑安装工程承发包专用合同》中签字盖章，但因被告并非该合同的当事人，该合同对被告没有任何法律约束力，故被告对于发包单位从林公司和承包单位商贸公司是否实际履行该合同及具体的履行情况均不知情，也未参与该合同的履行过程。在本案中，原告主张其于1995年8月27日完成基桩工程施工且该工程于同年11月28日经验收合格后“被告国泰公司即按合同第十二条规定已付清65﹪的工程款汇入我挂靠公司建设银行帐户”，仅余35﹪的工程款未付。但是事实上，被告从未向商贸公司支付过任何与从化商贸城南区内的从林大厦桩基础工程有关的工程款。如原告主张被告直接向商贸公司支付过65﹪的工程款，则原告应提交相应的付款或收款凭证作为证据。而本案中，原告始终未能提供任何有关被告付款的证据材料。由于原告不能证明商贸公司实际仅收到65﹪的工程款，故其提出从林公司仍拖欠35﹪工程款未付的说法亦缺乏事实依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。即如果原告不能证明被告曾向商贸公司支付过任何工程款及具体金额，则原告提出从林公司或被告拖欠工程款未付的说法将因缺乏事实基础而无法成立。
三、被告在原告声称完成从林大厦桩基础工程的相同位置开发建设“名城·御景绿洲”南区项目时，案外人广东省高州市建筑工程总公司作为基桩施工单位证实在打桩施工期间并未在前述位置发现其上有任何建筑物，且在其进行桩基础工程施工前该位置的地块不存在任何桩基础工程。
此外，《工程质量检验报告》中记载的委托单位是“从化市从林工贸公司”，并非《广州市建筑安装工程承发包专用合同》中的发包单位“从化市从林工业贸易发展有限公司”，同时在该份《工程质量检验报告》中也未对基桩施工单位作出任何记载、说明。故仅从该份《工程质量检验报告》来看，并不能证明检验报告中提及的桩基础工程是由商贸公司或原告施工完成的。因此，原告声称其于1995年6月12日至8月27日在国泰公司拥有的相同位置宗地上顺利完成了桩基础施工任务缺乏事实依据。
四、原告在明知已与被告签订了《调解协议书》对双方涉及从化商贸城的所有民事权利义务关系作出全部消灭约定的前提下，仍以相同事由提起本案之诉，属于恶意诉讼。
原告与被告已于2010年4月14日在执行法院（即广州海事法院）的调解下达成并签署《调解协议书》，其中第二条明确约定：“该290万元执结款汇入广州海事法院银行帐号后，甲乙双方之间涉从化商贸城乙方所有承包工程的民事权利义务全部消灭，同时甲方对广州市鑫龙发展公司及其股东、实际控制人的判决债权全部转归乙方享有”，从前述约定可见原告与被告已就涉及从化商贸城所有原告承包工程的民事权利义务关系作出了有条件性的全部消灭的约定。在满足国泰公司将290万元执结款汇入广州海事法院银行帐号这一条件后，原告与被告之间涉及从化商贸城所有原告承包工程的民事权利义务将全部消灭，原告就其承包的从化商贸城基桩工程不再向被告享有任何追偿的权利，被告也不再向原告承担任何义务。被告已依约向广州海事法院的银行账号汇入290万元执结款，至此，《调解协议书》中约定的义务被告已全部履行完毕，依据《调解协议书》原告无权就从化商贸城基桩工程再向被告主张任何权利。然而，在《调解协议书》履行完毕仅三年多且正值被告完成“名城·御景绿洲”南区项目的开发建设开始销售商品房之际，原告以重复的事由、不存在的事实再次起诉被告要求获分506.3㎡商品房的行为实属恶意诉讼。
综上，原告无权提起本案之诉，该诉讼也已超过法律规定的诉讼时效，且其提出的诉讼请求缺乏事实及法律依据、其陈述的事实也与事实真相不符，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，维护被告的合法权益。
经审理查明：1995年5月18日，原告与从化市从林工业贸易发展有限公司（以下简称从林公司）签订《建筑安装工程承发包专用合同》约定：由原告承包从林公司发包的位于从化市商贸城南区的从林大厦桩基础工程；工期定为80个晴天；包工包料；工程价格按每立方米混凝土568元结算，结算时按实际施工入土桩长混凝土深度的体积乘合同单价计算，复桩按实际混凝土量计，不计扩散，每只钢桩尖按330元计算，验桩费用由甲方（即从林公司）负责等。被告国泰公司在上述合同“鉴证机关意见”下方空白处盖章。1995年6月7日，从林公司出具《从林大厦抵顶商贸建筑公司打桩队工程款商品房明细表》，将B座房号为403、503、603、703、803、404、504房屋的总金额抵顶该大厦桩基总工程款的百分之三十五，用803房作机动多退少补，被告在该明细表中盖章。1995年11月28日，从化商贸城南6-3栋从林大厦桩基经广州市建筑工程质量检测中心和广州市建筑科学研究所检测合格。2003年2月25日，原告与监桩人陈绍富签订《从化商贸城南6-3栋从林大厦灌注桩工程结算表》，结算金额为1663560.20元。
另查明：被告于1993年4月30日取得从化市环市东路207号土地的使用权，面积为31798.00平方米，宗地号为904030，并于2010年7月30日办理土地使用权证。2013年12月25日，广东省高州市建筑工程总公司出具《证明》，证明被告与其签订的《名城·御景绿洲（南区）施工合同》，由该公司负责打桩工程，在打桩施工期间，对于编号为904030的地块，未发现有任何建筑物，并认为该地块在该公司桩基础工程施工前不存在任何桩基础工程。
又查明：2001年，原告起诉被告支付从化市商贸城北区2-1、2-2、5-2、5-3幢桩基础工程款，本院经审理，于2002年9月6日作出（2001）从法民初字第1265号《民事判决书》，判决：国泰公司支付商贸城北2-1、2-2幢的桩基础工程款347050.56元及利息，并驳回原告的其他诉讼请求。原告不服，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院于2003年1月28日作出（2002）穗中法民二终字第2331号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。2003年5月，原告又起诉广州市鑫龙发展公司、国泰公司、从化市商贸实业开发总公司、江门市科学器材公司，要求鑫龙公司支付北区5-2、5-3幢桩基础工程欠款本金1999620.43元及利息1792039.83元；国泰公司承担连带责任；商贸总公司及器材公司对鑫龙公司依法承担清算责任等。本院审理后，于2004年8月4日作出（2003）从法民一初字第539号《民事判决书》，判决：鑫龙公司支付桩基础工程款1999620.43元及利息；商贸总公司、器材公司成立清算组织对鑫龙公司进行清算，以清算财产偿还债务；驳回原告的其他诉讼请求。原告不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2005年8月作出（2005）穗中法民四终字第119号《民事判决书》，判决：维持原判决第二、三项，变更第二项为鑫龙公司支付工程款1999620.43元及利息，国泰公司承担补充清偿责任。
上述两判决，由广东省高级人民法院以（2007）粤高法执指字第1915、1916号《民事裁定书》指定广州海事法院执行。案件在执行过程中，周振超（甲方）与国泰公司（乙方）于2008年5月30日达成《执行和解协议》，约定：一、甲方向法院依法申请执行乙方的财产，该两执行案申请执行的标的为4795948.41元（其中利息暂计至2007年12月11日止，实际金额以法院核实为准）。现甲方同意向乙方实收235万元，在乙方按本协议约定付清该款后，甲方放弃执行235万元以外的款项；二、乙方同意向甲方支付两执行案款项合计235万。在2008年6月15日前支付120万元；在2008年8月30日前支付余款115万元等；三、甲、乙双方确认：在乙方按约付清235万元后，甲乙双方之间的一切债权债务归于消灭。甲乙双方在本协议之前各自所持有的，内容显示相互之间债权债务的任何凭证资料及四套房的合同书一概作废，任何一方不得凭借该作废凭证资料向另一方主张权利，但本协议无效的除外……。周振超收到第一期120万元执行款后于2008年7月29日向广州海事法院申请中止执行。其后，由于被告支付第一期120万元执行款后，未按照上述《执行和解协议》的约定支付剩余115万元执行款，周振超向法院申请恢复执行，并按照上述两判决要求国泰公司偿还本金及利息共计5939449.51元。广州海事法院于2009年7月9日作出（2008）广海法执字第120号（09）恢5号、（2008）广海法执字第120号（09）恢6号《民事裁定书》，裁定：恢复执行，并查封国泰公司的相关财产。
2010年4月14日，周振超（甲方）又与国泰公司（乙方）签订《调解协议书》，约定：一、甲方依生效判决所申请两案恢复执行的标的（根据甲方计算，截止2010年1月7日计人民币6563416.53元），现甲乙双方同意以人民币290万元执结。该款在2010年4月16日前由乙方将该290万元执结款汇入广州海事法院。二、该290万元执结款汇入广州海事法院银行账号后，甲乙双方之间涉从化商贸城乙方所有承包工程的民事权利义务全部消灭，同时甲方对广州市鑫龙发展公司及其股东、实际控制人的判决债权全部转归乙方享有……。该协议签订后，被告将290万元款项支付给原告，原告共计收取了国泰公司支付款项410万元，上述案件已经执行终结。
本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为：一、原告是否具有诉讼主体资格；二、原告与被告之间涉及原告在商贸城承包的所有工程权利义务是否已经消灭，被告是否还应当向原告支付本案工程款。
对于焦点一，原告虽然挂靠商贸公司进行桩基础工程建设，但签订从林大厦抵顶商贸建筑公司打桩队工程款商品房明细表及从化商贸成南6－3幢从林大厦灌注桩工程结算表的主体均是原告，故原告与本案具有直接利害关系，有权提起诉讼。
对于焦点二，首先，原告（甲方）与被告（乙方）于2010年4月14日签订的《调解协议书》是否具有被告支付290万元执行款后，双方之间涉及商贸城承包工程的全部民事权利义务消灭的意思表示。从协议的文意来看，该协议第二条约定：“该290万元执结款汇入广州海事法院银行账号后，甲乙双方之间涉从化商贸城乙方所有承包工程的民事权利义务全部消灭，同时甲方对广州市鑫龙发展公司及其股东、实际控制人的判决债权全部转归乙方享有”。该条款表明被告支付290万元执行款后，双方之间在从化市商贸城所有承包工程的权利义务消灭。而本案讼争的工程款属于从化市商贸城南区从林大厦桩基础工程，属于上述协议的范围，原告现又向被告主张商贸城片区内的工程款违反了上述约定。
其次，上述《调解协议书》是否当事人的真实意思表示。被告主张上述协议非其真实意思表示，是被告单方制作欺骗原告所签，但在庭审中原告承认其签订协议时已看过《调解协议书》的内容，结合双方在2008年5月30日达成的《执行和解协议》，该执行和解协议第三条明确约定：“甲、乙双方确认：在乙方按约付清235万元后，甲乙双方之间的一切债权债务归于消灭。甲乙双方在本协议之前各自所持有的，内容显示相互之间债权债务的任何凭证资料及四套房的合同书一概作废，任何一方不得凭借该作废凭证资料向另一方主张权利，但本协议无效的除外”，即被告按约付清235万元后，双方一切债权债务关系消灭。原告也向法庭说明签订该《执行和解协议》是双方的真实意思表示，被告按该执行和解协议支付230万元执行款后，双方之间即不存在任何债权债务关系，今后互不追究。而双方履行完毕2010年4月14日《调解协议书》后，被告实际已支付给原告共计410万元执行款项，因此，本院有理由相信2010年4月14日双方签订的《调解协议书》第二条约定的真实意思表示为被告支付完毕290万元款项后，双方之间涉及商贸城的承包工程的全部民事权利义务消灭。故对于原告认为该协议存在欺诈，非其真实意思表示的抗辩理由，本院不予采纳。
再次，2010年4月14日《调解协议书》第二条是否存在重大误解、显示公平的情况。被告主张该条款约定的是“甲乙双方之间涉从化商贸城乙方所有承包工程的民事权利义务全部消灭”，乙方即国泰公司，不是原告，乙方所有承包工程与原告无关。但结合该条款上下文，该句话中的“乙方”存在明显笔误，应为甲方，即本案原告。此外，即使该条款存在重大误解和显示公平的情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。原告应从其知道或应该知道撤销事由之日起1年内提起诉讼，现从原告签订上述《调解协议书》，并知道其内容至今已三年有余，亦超过了行使撤销权的期限。
综上，原告与被告于2010年4月14日签订的《调解协议书》是双方的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定，该协议约定了被告支付290万元执行款后，双方之间涉及商贸城的承包工程的全部民事权利义务消灭，被告已支付完毕，故原告提起此次诉讼，违反了双方的约定，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条、第五十五条、第六十条第一款之规定，判决如下：
驳回原告周振超的诉讼请求。
本案受理费33938元，由原告周振超负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院缴交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 黄丽平
代理审判员 王 健
代理审判员 吴 环
二〇一四年六月十日
书 记 员 钟小霞
邓丽坚