湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终1743号
上诉人（原审被告）：宜昌瑞建商品砼有限公司，住所地宜昌市伍家乡火光村四组，统一社会信用代码91420500550661487D。
法定代表人：汤波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯愿妮，湖北三峡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:邓云河，男，1976年2月6日出生，汉族，住长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：孙培佳，湖北君任律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司，住所地宜昌市夷陵区正安街6号，统一社会信用代码9142050688262413XD。
负责人：徐凡，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚玉琼，湖北龙禧律师事务所律师。
原审被告：黄利，男，1972年4月1日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
上诉人宜昌瑞建商品砼有限公司（以下简称瑞建公司）因与被上诉人邓云河、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司（以下简称财保夷陵支公司）、原审被告黄利机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初77号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
瑞建公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项，改判由财保夷陵支公司赔偿邓云河损失116820.63元和向邓云河支付垫付款96464.71元。2、由财保夷陵支公司承担本案全部的诉讼费用。事实和理由：对于财保夷陵支公司赔偿数额中涉及非医保用药费用是否应当予以扣减的问题。一审法院应当根据《最高人民法院关于适用《保险法》若干问题的解释（二）》的规定审查财保夷陵支公司是否履行解释、提示和说明的义务。而在庭审中财保夷陵支公司不仅没有提供瑞建公司购买商业三者险时其就免责条款和除外责任向瑞建公司作出提示的证据和明确说明的证据，也未提交医保审核结算书及依据，应当承担举证不能的法律后果。一审法院不应当判定邓云河的非医保用药27618.89元应予扣减并由瑞建公司承担，该部分费用应当由财保夷陵支公司承担。
邓云河辩称：同意瑞建公司的上诉意见，财保夷陵支公司不应该核减该费用，应该由财保夷陵支行承担全部医疗费用。
财保夷陵支公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
黄利辩称：一审判决个人赔偿部分应由瑞建公司承担，黄利个人不承担赔偿责任。
邓云河向一审法院起诉讼请求：1、被告财保夷陵支公司在机动车交强险的限额内赔付邓云河共计122946.5元（包括残疾赔偿金54102元、住院伙食补助费4600元、护理费2100元、误工费34400元、鉴定费800元、交通费500元、营养费1840元、精神抚慰金2000元、后期治疗费12000元、被抚养人生活费14704.5元），超过交强险限额的部分，由财保夷陵支公司按照交通事故责任比例在机动车第三者责任保险限额内优先赔付。对于超过财保夷陵支公司保险赔付限额的，由瑞建公司与黄利按照交通事故责任比例赔付；2、本案诉讼费用由财保夷陵支公司、瑞建公司和黄利承担。
一审法院认定事实：2016年6月13日11时20分许，黄利驾驶鄂Ｅ×××××重型货车与邓云河驾驶的鄂Ｅ×××××两轮摩托车在宜昌市××大道月亮湾工地内道路发生碰撞，造成邓云河受伤的交通事故。本起事故经宜昌市公安局交通警察支队事故处理大队认定，黄利负全部责任，邓云河无责任。邓云河受伤后于2016年6月13日至2016年9月13日在三峡大学仁和医院住院92天，诊断为：1、右胫骨平台粉碎性骨折，腓骨上段粉碎性骨折，右股骨内侧髁骨折；2、右膝内侧半月板Ⅱ级损伤；3、右膝关节前后交叉韧带及内侧副韧带损伤；4、右膝关节创伤性关节炎并关节僵硬；5、右腓总神经挫伤；6、右膝软组织挫裂伤。行右胫腓骨上段粉碎性骨折开放复位植骨内固定术＋内侧副韧带修补术。出院医嘱：全休三月，加强营养，康复治疗，骨折愈合后取出内固定（住院费用约12000元）等。邓云河住院医疗费共计87928.71元，已全部由瑞建公司支付。瑞建公司聘请护工自2016年6月14日至2016年8月21日护理邓云河并支付护工费用5236元，另支付邓云河生活费4100元。2016年9月21日，邓云河委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，鉴定机构经鉴定于2016年9月22日作出鉴定意见，邓云河的伤残等级为Ⅹ级。邓云河支付鉴定费800元。
一审法院同时认定，黄利驾驶的鄂Ｅ×××××的重型货车为瑞建公司所有，其驾驶行为为履行工作职责。该车辆在财保夷陵支公司投保交强险和商业三者险，其中，交强险的死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元；商业三者险的责任限额为1000000元，不计免赔。保险期间均为2015年10月25日至2016年10月24日。财保夷陵支公司经审核邓云河的住院医疗费，其中含非医保用药，应扣减27618.89元。
一审法院另认定，邓云河发生本起交通事故期间，在月亮湾项目工地从事木工工作。邓云河的母亲向自秀，生于1951年4月3日，系农业户口，其生育一子邓云河及一女邓凤群。
一审法院认为，黄利驾驶瑞建公司所有的重型货车与邓云河驾驶的摩托车发生交通事故，造成邓云河受伤，本起事故经交警部门认定，黄利负全部责任，邓云河无责任，双方当事人对责任认定均无异议，应当予以确认。黄利驾驶车辆系履行工作职责，其发生交通事故致人损害依法由瑞建公司承担相应赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”；不足的部分，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人按责赔偿。关于邓云河的损失，根据当事人提交的证据及质证意见，经审核，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，依法确认如下：1、医疗费87928.71元；2、后续治疗费12000元；3、住院伙食补助费4600元（50元/天×92天）；4、营养费1840元（20元/天×92天）；5、护理费7112.81元[5236元＋（31138元/年÷365天×22天）]；6、误工费（计算至定残日前一天）12190.68元（44496元/年÷365天×100天）；7、残疾赔偿金54102元（27051元/年×20年×10％）；8、被扶养人生活费7352.25元（9803元/年×15年×10％÷2）；9、鉴定费800元；10、交通费300元（酌定）；11、邓云河主张的精神损害抚慰金，根据侵权行为人的过错程度、行为方式，造成的后果等因素，依法酌情确定支持其精神损害抚慰金1000元，合计186466.45元。上述损失，由财保夷陵支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿邓云河医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿邓云河护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金82057.74元，合计92057.74元。超出交强险赔偿限额之外的损失94408.71元（186466.45元－92057.74元），扣除非医保用药部分27618.89元、鉴定费800元后，为65989.82元，由财保夷陵支公司在商业第三者责任险范围内予以赔偿。余下损失28418.89元（94408.71元－65989.82元），由瑞建公司赔偿。因瑞建公司已垫付邓云河医疗费、护理费、住院伙食补助费等97264.71元（87928.71元＋5236元＋4100元），在扣除其应赔偿28418.89元后，财保夷陵支公司将差额68845.82元（97264.71元－28418.89元）直接支付给瑞建公司。财保夷陵支公司对邓云河实际赔付金额为89201.74元（92057.74元＋65989.82元－68845.82元）。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、财保夷陵支公司赔偿邓云河损失89201.74元，于判决生效之日起十日内付清。二、财保夷陵支公司向瑞建公司支付垫付款68845.82元，于判决生效之日起十日内付清。三、瑞建公司赔偿邓云河损失28418.89元（已抵扣履行完毕）。四、驳回邓云河的其他诉讼请求。一审判决同时决定，一审案件受理费减半收取458元，由瑞建公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案双方当事人争议的焦点是邓云河的非医保用药费用是否应当由财保夷陵支公司在机动车商业三者险下予以赔偿的问题。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条之规定，原则上，即使保险合同约定了按照基本医疗保险标准核定医疗费用，但对于被保险人超出基本医疗保险范围的医疗支出，保险人仍应给付保险金，保险人仅在有证据证明被保险人支出的费用超过了基本医疗保险同类医疗费用标准时，对于超出部分，保险人可以拒付。结合本案，对于该条款的正确理解实际涉及三个问题：一是涉案保险条款的性质认定，二是超过医疗保险同类医疗费用标准如何理解，三是保险人依法应当承担的举证责任。本院针对前述争议焦点，逐一论述如下：
首先，关于涉案保险条款定性问题。本案所涉机动车第三者责任保险合同条款约定，保险人按照国家基本医疗保险的医疗费用的标准核定医疗费用的赔偿金额。同时，在涉案保单背面的特别约定清单中，载明B险（第三者责任险）人身伤亡医疗费的赔偿，保险公司按照出险当地的社会医疗保险标准在保单载明的责任限额内核定赔偿金额。从前述相关合同约定的条款内容来看，该约定存在免除保险人责任情形。理由如下：第一，尽管涉案条款没有放置于除外或免责条款章节，但从其文义及作用来看，对保险公司在赔偿限额内的责任实际上进行了限定，即保险公司对国家基本医疗保险标准以外的医疗费用不予赔付，该条款应当属于保险公司赔偿责任的责任免除条款。第二，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第1款规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，该条规定并未区分医保和非医保用药，所确定的医疗费用的赔偿原则是必要性和合理性，而非基本医疗保险标准。保险公司拟定格式条款时明知相关法律法规并未限制非医保用药的赔偿，却仍然如此规定，应当认定为免除保险人责任条款。综前所述，既然涉案医保标准条款属于责任免除条款，则根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款之规定可知，保险合同中的免责条款要生效，保险人必须同时向投保人履行提示义务和明确说明义务，否则免责条款不生效。具体到本案，财保夷陵支公司并未举证证实其就涉案医保标准条款向投保人履行了提示和明确说明义务，因此，该免责条款不产生法律效力，财保夷陵支公司应当对所有的医疗费承担理赔责任。
其次，关于“超过基本医疗保险同类医疗费用标准”的理解。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条的表述是“医疗费用标准”，而非“医疗费用范围”，由此可见，不能简单的将超过基本医疗保险医疗费用标准理解为超过基本医疗保险用药和治疗范围。本院认为，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。理由如下：第一，基本医疗保险制度具有社会福利性质，只负责保障公民最低水平的医疗需求，所以保险费收费低廉。因此，国家设定了基本医疗保险药品目录，对用药范围进行了一定的限制，一些昂贵药、进口药因此不属于医保报销范围。但商业保险不同，其并不具有公益性质，所以相对而言，商业保险的保险费远高于国家基本医疗保险的保险费。如果保险公司按照商业性质收取保险费，却只按照国家基本医疗保险范围进行理赔，明显减轻了其理赔责任。第二，非医保不予理赔的条款实际上是在要求被保险人控制医疗过程，防止受害人使用非医保用药。但由于治疗过程完全由医疗机构决定，所以在抢救事故受害人过程中到底是用医保药还是非医保药，最终决定权在于医生，而非伤者或被保险人所能控制。医生在这种时候首先应该考虑的是救死扶伤，而不是考虑哪些属于医保用药。且在实践中，医保用药目录更新速度较慢，而有些在抢救和治疗过程中必须用到的药品或者是特效药品并不属于医保用药，甚至由于药品研制的发展，会出现疗效相同但价格更便宜的非医保用药，或者是医保药品疗效一般且消耗量大而非医保用药疗效好价格稍高但却用量小的药品，医保将之纳入目录经常也存在一定的滞后性。所以，由于医保目录也是为了防止过度医疗，如果使用非医保用药能更省钱，保险人却一定要拒绝理赔，其行为不具有合理性。因此，在用药合理或者情况紧急的情况下，保险人要求被保险人全部在医保范围内用药，实际系保险人对被保险人课以了过重的义务。第三，前已论述，侵权损害赔偿所确定的医疗费用的赔偿原则是必要性和合理性，而非基本医疗保险标准。因此，对于符合治疗必要性和合理性的医疗费用支出，即使属于非医保用药，但至少也要理赔同等疗效的医保内用药的价格。因为即便是不选择非医保用药而使用医保内用药，这部分金额也是要支出的。比如某种非医保药品价格200元而医保内相同疗效的药品价格100元，不管当事人最后如何进行选择，都至少要支付100元。现在仅仅因为属于非医保用药，保险公司就连100元也不予理赔，这显然是不合理的。具体到本案中，“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”自然可以符合逻辑的理解为符合基本医保标准的金额，仅对超过同等疗效医保内的金额部分有权主张不予理赔。
最后，关于正确理解保险人的举证责任。保险人应当就涉案医保标准条款适用承担的举证责任包括两个方面：第一，前已述及，保险人首先应对其已经就涉案医保标准条款向投保人履行了提示和明确说明义务承担相应的举证责任。第二，对保险人主张被保险人支出的费用已超过基本医疗保险同类医疗费用标准承担相应的举证责任。这里也包含两层含义：首先，前已论述，保险人仅对超过基本医保标准同等疗效医保内的金额部分有权主张不予理赔，因此，保险人负有证实其拒赔的医疗费用系属超过同等疗效医保内的费用，具体而言，即保险人需要举证证实其拒赔部分不仅属于非医保治疗费用，而且该部分费用中已经扣除比照医保内同类医疗费用。第二，结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条立法本意，保险人还应当证实其拒赔的医疗费用中涉及的用药与治疗不具有正常治疗的合理性和必要性，系属过度医疗。前已述及，对于超出基本医疗保险范围的用药或治疗，可能是基于病情需要或者医生的判断，如果超出部分一律不赔加重被保险人责任，实际违反《中华人民共和国保险法》第十九条之规定，因此保险人不能以此为由拒赔。但为了防止过度医疗同时平衡保险人利益，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（三）》第十九条同时允许保险人在能够举证证明超过基本医疗保险同类医疗费用标准的情况下对超出部分予以拒赔。因此，保险人应结合该司法解释立法目的就超过同等疗效医保内的费用不具有合理性和必要性，属于过度治疗承担举证责任。具体到本案，财保夷陵支公司应负的举证责任并非简单地列举出非医保范围内的医疗费用即可不予理赔，而是应当证实其拒赔的医疗费用已超过同等疗效医保费用，且属于过度医疗，不具有正常治疗的合理性和必要性。因此，财保夷陵支公司在本案中不仅未尽到对免责条款的提示和明确说明义务，且其仅按照基本医疗保险标准扣除非医保治疗用药和费用亦未达到司法解释所要求的举证责任，其要求扣除非医保治疗费用的诉请依法不予支持。一审判决未审查财保夷陵支公司应当承担的举证责任，对于财保夷陵支公司理赔数额中扣减非医保费用27618.89元不当，予以纠正。
综上所述，瑞建公司的上诉请求成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条，《中华人民共和国保险法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初77号民事判决第一项，即中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司赔偿邓云河损失89201.74元，于判决生效之日起十日内付清。
二、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初77号民事判决第二项、第三项、第四项，即中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司向宜昌瑞建商品砼有限公司支付垫付款68845.82元，于判决生效之日起十日内付清；宜昌瑞建商品砼有限公司赔偿邓云河损失28418.89元（已抵扣履行完毕）；驳回邓云河的其他诉讼请求。
三、中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司于判决生效之日起十日内向宜昌瑞建商品砼有限公司支付垫付款96464.71元。
四、宜昌瑞建商品砼有限公司赔偿邓云河损失800元（已抵扣履行完毕）。
五、驳回邓云河的其他诉讼请求。
如果中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取458元，由宜昌瑞建商品砼有限公司负担；二审案件受理费300元，由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市夷陵支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一七年九月二十日
书记员 张 娟