安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）芜中刑终字第00195号
原公诉机关安徽省芜湖市三山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈苗良，男，1970年4月30日出生，汉族，高中文化，个体建筑商，浙江省金华市人，户籍地浙江省金华市磐安县。2009年11月6日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
辩护人王海燕，安徽银佳律师事务所律师。
安徽省芜湖市三山区人民法院审理安徽省芜湖市三山区人民检察院指控原审被告人陈苗良犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2011年7月26日作出（2011）三刑初字第00019号刑事判决。原审被告人陈苗良不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省芜湖市人民检察院指派检察员陈蓉出庭履行职务，原审被告人陈苗良及其辩护人王海燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、被告人陈苗良于2006年7月7日承建了下渚湖11幢景观别墅。2008年5月21日、2008年10月11日又与合伙人叶某分别与南通万通建设工程有限公司南京分公司、江苏原野建筑安装工程有限公司芜湖分公司签订了20万平方米以及碧桂园双潭映月工程的内部责任承包协议。建设中由于资金短缺，被告人陈苗良以工程周转急需资金为由，以支付高额利息方式，分别向姚某、朱某、王某1、杨某、刘某、王某2借款377万元。其中在承建德清下渚湖工程期间借款50万。在承建芜湖碧桂园工程中投入的设备折价45万元，投入的资金122.8万元。期间归还被害人借款利息61.5万元。2009年6月左右逃匿，2009年11月5日在杭州萧山国际机场被公安机关抓获。
具体事实如下：
1、陈苗良以工程需要用款为名，分别于2007年9月19日、12月1日，2008年1月12日、3月1日、4月19日、6月13日、9月21日、12月25日，向被害人姚某借款共计62万元，后支付利息6万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）被害人姚某的陈述，证明陈苗良用借条向其借款56万元，另通过银行向陈汇款6万元，共计借款62万元，月息6分以及陈苗良按月付利息，一直付到2008年春节的事实。
（2）被告人陈苗良的供述，证明其向姚某借款有50多万元以及汇款6万元还给姚某的事实。
（3）书证辨认笔录，证明向陈苗良出示借姚某钱的借条七张及汇款凭证二张（分别是2007年9月19日10万元借条、2008年1月12日10万元借条、2008年3月1日6万元借条、2008年4月19日10万元借条、2008年6月13日10万元借条、2007年12月1日10万元借条、2008年12月25日1万元中国建设银行汇款凭证、流水号：3306473513110000127、2008年9月21日5万元中国建设银行汇款凭证、流水号：3306473510020000107）并经陈苗良确认的事实。
（4）书证借条及汇款凭证，证明2007年9月至2008年12月，被告人陈苗良向被害人姚某借款共计62万元。
2、陈苗良以工程款为由和加盖“南通四建集团有限公司芜湖碧桂园项目资料专用章”等方式向被害人朱某借款共计171万元。具体为：2007年12月18日陈苗良用借条以“购钢筋”为由借款10万元、12月23日用借条借款10万元、2008年5月8日用借条借款15万元、5月29日用借条借款15万元、6月2日用借条借款40万元、6月10日用借条借款10万元、7月30日以“购买建材”并加盖“南通四建集团有限公司芜湖碧桂园项目资料专用章”的借条借款50万元、12月31日用借条借款21万元。期间还利息款25.5万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）被害人朱某的陈述，证明其共借给陈苗良173万，其中有2万元是没有借条，月息五分左右以及陈苗良总共还了有20几万利息的事实。
（2）被告人陈苗良的供述，证明其向朱某借了有100多万以及陆续归还给他的事实。
（3）书证辨认笔录，证明向陈苗良出示朱某借条共计八张（分别是2007年12月18日10万元借条、2008年12月31日21万元借条、2008年7月30日50万借条、2008年6月10日10万元借条、2008年5月29日15万元借条，2008年5月8日15万元借条、2007年12月23日10万借条、2008年6月2日40万借条）并经陈苗良确认的事实。
（4）书证借条，证明陈苗良向朱某借款171万的事实。
（5）辩护人提交书证汇款凭证，证明陈苗良通过转帐或存款形式汇给朱某共计255000元的事实。
3、2008年6月5日，陈苗良用借条向被害人王某1借款5万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）被害人王某1的陈述，证明6月5日，陈苗良向其借了5万元钱的事实。
（2）被告人陈苗良的供述，证明借王某15万的事实。
（3）书证辨认笔录，证明向陈苗良出示借王某1的五万元借条一张（2008年6月5日五万元借条）并经陈苗良确认的事实。
（4）书证借条，证明2008年6月5日陈苗良向王某1借款的事实。
4、2008年7月9日陈苗良以工程需要为名用借条向被害人杨某借款30万元；11月12日以工程需要为名并用加盖“南通四建集团有限公司芜湖碧桂园项目资料专用章”的借条向被害人杨某借款50万元。2009年9月8日陈苗良通过建行汇给杨某6万、同年9月21日陈苗良又通过建行汇给杨某20万。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）被害人杨某陈述，证明其三次共借给陈苗良85万，其中有5万是没有借条的事实。
（2）被告人陈苗良供述，证明其借杨某80万以及归还杨某12万元的事实。
（3）书证辨认笔录，证明向陈苗良出示借杨奇志的80万元借条二张（2008年11月12日30万元借条、2008年7月9日50万元借条）并经陈苗良确认的事实。
（4）书证借条，证明2008年7月9日、同年11月12日陈苗良向杨奇志借款80万元的事实。
（5）辩护人提交书证还款凭条，证明陈苗良分别在2008年9月8日、9月21日汇款给杨某26万元的事实。
5、2008年9月4日陈苗良以工地需周转资金为由向被害人刘某借款20万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）被害人刘某陈述，证明2008年9月陈苗良打电话讲工地缺资金，借钱周转。后其借20万给陈苗良的事实。
（2）被告人陈苗良供述，证明其共向刘某借了75万，已还了15万，还欠60万。刘某说其中有39万是从他哥王某2那里借的事实。
（3）书证辨认笔录，证明向陈苗良出示借款20万元借条一张（2008年9月4日20万元借条。）并经陈苗良确认的事实。
（4）书证借条，证明2008年9月4日陈苗良向刘某借款20万元的事实。
6、2009年1月23日陈苗良以与刘某同样的理由用借条通过刘某向被害人王某2借款39万元，后支付4万元利息。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）被害人王某2陈述，证明2009年元月23日，陈苗良因为欠刘某五六十万元没钱还，就打张借条给我，找我借了39万元，后陈给了三四万的利息的事实。
（2）证人刘某在2010年10月8日通过电话向芜湖市三山分局刑警大队证实，借款人是陈苗良，借款日期是2009年1月23日，借款期限1个月，借39万元。债权人是王某2的事实。
（3）被告人陈苗良供述，证明其总共向刘某借了75万元，已还了15万，还欠60万元，这60万元里，刘某说有39万元是从他哥王某2那里借得，所以我写了一张借王某2的39万元的借条，所以我现在欠刘某21万元的事实。
（4）书证辨认笔录，证实向陈苗良出示借款39万元借条一张（分别是2009年1月23日向王某2借39万元借条。）并经陈苗良确认的事实。
（5）书证借条，证明2009年1月23日陈苗良向王某2借款39万元的事实。
另其他综合证据有：
（1）书证内部责任承包协议二份，分别证明南通万通建设工程有限公司南京分公司与陈苗良、叶某于2008年5月21日签订了芜湖碧桂园20万平方米的联体别墅、高层、小高层的工程以及江苏原野建筑安装工程有限公司芜湖分公司与陈苗良、叶某于2008年10月11日签订了一份芜湖碧桂园双潭映月323号工程的事实。
（2）书证情况说明，证明陈苗良在德清下渚湖工程中无任何利润，尚欠款的事实。
（3）书证抓获经过，证明陈苗良在2009年11月4日在杭州萧山国际机场被抓获的事实。
（4）芜湖市人民检察院司法会计鉴定书，证明（1）2008年5月至今，被告人陈苗良直接投入芜湖碧桂园13幢联体别墅建设工程款式15.8万元。（2）被告人陈苗良在南通万通建设工程有限公司南京分公司的200万元工程保证金中有80万的投资。（3）被告人陈苗良在芜湖碧桂园双谭映月323号楼工程项目缴纳工程保证金27万元的事实。
（5）辩护人提交被告人陈苗良供述、证人叶某、沈某证言，证明被告人陈苗良投入芜湖碧桂园工地设备折价45万元的事实。
二、2009年6月13日，被告人陈苗良在逃匿期间，在浙江省东阳市潘某所开的汽车租赁公司租用了一辆牌号为浙Ｇ×××××蒙迪欧轿车，开至广西北海市。2009年10月20日，陈苗良在车辆所有人潘某毫不知情的情况下，将该车质押给北海市人周某，质押期限为十天。以此获得3万元后挥霍，直至案发，被告人陈苗良仍未归还上述款项。后该车被车主取回，致使周某3万元债权无法追回。
上述事实，有下列证据予以证明：
（1）被害人周某陈述，证明被告人陈苗良2009年10月20日将一辆浙Ｇ×××××长安福特蒙迪欧，车主叫潘某的小汽车交给其抵押找其借款3万元。同年12月11日晚该车被盗的事实。
（2）证人潘某证言，证明被告人陈苗良2009年6月13日租了我的浙Ｇ×××××长安福特蒙迪欧汽车，租金每月7500元，半月一付。同年11月20日左右，陈没付租金也没和我联系，后我得知陈苗良被抓了。我的车有卫星定位装置，我在广西北海的一幢公寓楼下找到我的车，就自已将它开回家了。我不知道该车已被陈抵押出去了的事实。
（3）被告人陈苗良供述，证明2009年6、7月份以每月5800元的租金租下潘某的浙Ｇ×××××汽车。我是通过广告联系上周某，我先用自己的宝来车抵押向周某借5万。我对周讲潘某是我朋友，将潘某的浙Ｇ×××××汽车抵押给他借了3万元。抵押潘某车的事，我没有告诉潘某。后我就因合同诈骗的事被抓了的事实。
（4）书证借据，证明2009年10月20日陈苗良向周某借款3万元，利息按银行贷款利率四倍计算，借期10天，用浙Ｇ×××××汽车抵押的事实。
（5）书证车辆信息登记，证明浙Ｇ×××××蒙迪欧汽车，车辆所有人为潘某的事实。
原判认为：被告人陈苗良以支付高额利息方式借款，先前部分投入到建设工程，在施工过程中出现资金短缺。被告人陈苗良遂以工程周转急需资金为由，以支付高额利息等方式，用借条形式从姚某等多名被害人借款377万元。其中1、被告人陈苗良在下渚湖工程期间借款50万，现有证据不能证明其没有投入到该工程中。2、投入芜湖碧桂园工程建设资金122.8万元及投入的设备折价45万元。3、归还被害人借款利息61.5万元。综上合计279.3万元，被告人陈苗良没有非法占有的目的。其余97.7万元，陈苗良拒不交待借款去向，并在借款到期后拒不返还且逃匿，具有非法占有的目的。其侵害了被害人的财产权利，被告人陈苗良的行为构成诈骗罪，属数额特别巨大。
被告人陈苗良在逃匿期间，租用车主潘某的汽车进行消费。在明知没有履行能力的情况下，瞒着车主，用租来的汽车质押，与周某签订借款担保合同，骗取周某人民币3万元，到期不予偿还，其行为构成合同诈骗罪，且属数额巨大。被告人陈苗良一人犯数罪，依法实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》（修正案八实施前）第二百六十六条，第二百二十四条第一款第（五）项、第六十九条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第六条之规定，判决如下：被告人陈苗良犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金十一万元。
陈苗良的上诉理由：其没有诈骗的故意，借款均为工程借款，其行为不构成犯罪。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人陈苗良以工程周转急需资金为由，以支付高额利息等方式，向姚某等多人借款377万元，其中陈苗良在下渚湖工程期间借款50万元、投入芜湖碧桂园工程建设资金122.8万元及设备折价45万元、归还被害人借款利息61.5万元，合计279.3万元陈苗良没有非法占有的目的以及陈苗良擅自将从车主潘某处租来的汽车用以质押，向周某骗取人民币3万元的事实及证据经一、二审庭审质证属实，予以确认。
本院认为：上诉人陈苗良躲债期间，隐瞒真相，将租用的轿车质押给他人骗取钱款人民币3万元，且在期限内未予还款，具有非法占有的目的，属数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人陈苗良提出其告知被害人周某该车为其朋友的车，经查没有证据印证，同时被害人虽证明车上行驶证车主是潘某，但不能排除陈苗良采用欺骗手段骗取他人钱款的故意，故上诉人陈苗良及其辩护人提出不构成犯罪的事实不予采纳。另合同诈骗罪的构成不仅仅侵犯了公私财产所有权，更为主要的是扰乱了正常的市场秩序，故原判认定陈苗良构成合同诈骗罪属适用法律错误，予以纠正。关于上诉人陈苗良及其辩护人提出陈苗良不构成诈骗罪的上诉辩称，经查：2008年5月、2008年10月，上诉人陈苗良与合伙人叶某先后与南通万通建设工程有限公司南京分公司和江苏原野建筑安装工程有限公司芜湖分公司签订了两份承包协议，分别为碧桂园约20万平方米联体别墅、高层、小高层工程和碧桂园双潭映月323#工程，先期分别缴纳了200万元和30万元的保证金。由于建设工程变故万通公司实际只交付了9400平方米的联体别墅工程，及工程资金不够和别墅工程不赚钱等原因，导致陈苗良无力支付高额利息和到期本金，为此，陈苗良外出躲债。躲债期间，其合伙人叶某证实陈苗良有过电话表明其会想办法解决他自己欠款的事情，让叶某把工程做好的相关事实。因此，从陈苗良的最初借款行为看其没有诈骗的故意，而且承包工程、资金不够亦属事实，关于陈苗良借款是否用于挥霍，已有相关证据证明其中279.3万元的去向，同时陈苗良与他人合伙承接碧桂园工程都是个体形式，投入到工程上的钱并不都经过会计的帐目，大量使用现金周转且不及时入帐、报销的客观情况存在，而对其余97.7万元以陈苗良拒不交待借款去向具有非法占有的目的的认定亦是不客观的。综上原判认定陈苗良以非法占有为目的，骗取他人钱款构成诈骗罪的事实、证据不足，难以认定。同理上诉人陈苗良及其辩护人的该项上诉辩称予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2011）三刑初字第00019号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈苗良犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月。并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2009年11月6日起至2012年5月5日止。）
本判决为终审判决。
审判长 冯晓雯
审判员 王士平
审判员 郑 丰
二〇一一年十一月十四日
书记员 陈莲莲
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项：原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。