贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终字55号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王仲，绰号“猫某”，无业。因涉嫌犯盗窃罪，2015年5月12日被广东省江门市蓬江分局拘留，同年5月14日被执行逮捕；同年8月1日被德江县公安局押回，因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造贩卖毒品罪，同年8月2日被德江县公安局执行逮捕。现押于德江县看守所。
上诉人（原审被告人）安有康，无业。因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造贩卖毒品罪，2015年5月15日被广州铁路公安处新会车站派出所寄押于广东省江门市新会分局，同年5月29日被德江县公安局执行逮捕。现押于德江县看守所。
辩护人马金娥，贵州亿和律师事务所律师。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告人王仲犯贩卖毒品罪、盗窃罪，安有康犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月10日作出（2015）德刑初字第268号刑事判决。宣判后，原审被告人王仲、安有康均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。铜仁市人民检察院指派代理检察员沈鑫出庭履行职务，原审被告人王仲、安有康到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贩卖毒品的事实
2014年8月13日，周某（另案处理）与肖某在沪昆高速花坪高速收费站路口外以人民币1800元（以下币种同）的价格从被告人王仲、安有康处购买16克冰毒（即甲基苯丙胺，下同）。2014年9月18日，德江县公安局安排周某向被告人王仲打电话求购冰毒100克，并约定好交易时间、地点和价格。王仲接到电话后与安有康联系，安有康指使前妻王某（另案处理）从其老房子卧室内将袋装冰毒取出后与王仲共同贩卖，王某遂后乘坐被告人王仲驾驶的二轮摩托车前往交易地点沪昆高速公路花坪收费站出口与326国道线交界处，被告人王仲叫王某在路边等候，自己去与周某交易。交易中，被告人王仲将获得的预付毒资2000元交给等候的王某后便将冰毒拿给周某，然后随周到周停车处收取其余毒资时，发觉附近有警车后欲驾车逃跑，被一旁的周拖拽下车，其在挣扎过程中将其驾驶的摩托车和随身上衣、鞋子遗留在现场后逃匿。王某被蹲守的公安人员当场抓获，当场缴获冰毒69.82克、毒资2000元，后又从被告人安有康和王某住处搜出冰毒19.81克，共计缴获冰毒89.63克。
（二）盗窃的事实
2015年4月6日15时许，被告人王仲伙同王治波窜至广东省江门市蓬江区“乐华苑”，使用随身携带的工具打开被害人占某甲位于该小区2幢402号房后盗得现金200余元和价值88元的“联想”牌手提电脑一台。同年4月18日，该二人再窜到“乐华苑”，用同样的方式进入12幢203号房被害人韦某家中盗得现金4000余元和价值310元的“中兴”牌U818型手机一部。同年4月30日，该二人窜至广东省江门市蓬江区五福二街10座之二，采取同样的方式进入603号房被害人谭某家中盗得现金10余元和价值348元的“惠普”牌手提电脑一台。经鉴定，以上赃物价值共计4950余元。
原判根据在逃人员信息登记表、移送案件通知书、抓获经过和王某因本案被贵州省德江县人民法院作出（2015）德刑初字第13号刑事判决书以贩卖毒品罪判处其有期徒刑十年罚金二万元等书证，证人周某、肖某的证言，被害人占某乙、谭某、韦某陈述，被告人王仲向同监关押的蔡永康、陈易、黄勇陈述其伙同安有康等人实施贩毒经过的录音资料等证言，被告人王仲、安有康和同案犯王某的供述、辩解，鉴定意见，周某、肖某、王某、王治波的辨认笔录以及公安机关现场勘查笔录及照片等证据，认为被告人王仲、安有康违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品冰毒105.63克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款之规定，均构成贩卖毒品罪。被告人王仲以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物价值4950余元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪。被告人王仲在判决宣告以前犯数罪，依法应以贩卖毒品罪、盗窃罪实行并罚。在第一次贩卖毒品过程中，被告人王仲、安有康共同参与，作用相当，不宜区分主从；在第二次贩卖毒品过程中，被告人安有康是起指挥作用的主谋，被告人王仲行为积极参与交易行为，均是主犯，依法应以其指挥、参与的全部犯罪事实追究刑事责任。但第二起犯罪是在公安机关采取特殊侦查手段引诱贩卖下实施的，依法应酌情从轻处罚。被告人王仲在盗窃过程中，其伙同同案犯王治波多次具体参与谋划和入户盗窃，均是主犯。庭审中，被告人王仲对其犯盗窃罪的事实和罪名均无异议，自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二百六十四条、第六十一条、第六十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条，第六十七条第三款，第四十五条、第四十七条，第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决：一、被告人王仲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十五年，没收财产人民币二万元，罚金人民币二千元。二、被告人安有康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。
宣判后，被告人王仲不服，以其未参与2014年8月13日的贩毒行为；在2014年9月18日的贩毒过程中系帮助安有康、王某代卖且未牟利，公安机关从王某房内搜出的19.81克冰毒与其无关为由，提出上诉。
被告人安有康亦不服，以其未参与2014年8月13日、9月18日的贩毒行为，不构成贩卖毒品罪为由，提出上诉。
被告人安有康的辩护人马金娥提出同样的意见。
经审理查明，2014年9月18日，德江县公安局安排涉毒人员周某打电话给其上线即本案上诉人王仲求购毒品冰毒，并约定好交易时间、地点和价款等事宜。当日22时许，上诉人王仲伙同王某如约与周某进行毒品交易时罪行败露，王某被公安民警当场抓获并从其身上缴获冰毒69.82克、毒资2000元，后又从安有康、王某住处搜查出冰毒19.81克，上诉人王仲在挣扎过程中逃离现场。另查明，原判认定上诉人王仲伙同王治波分别于2015年4月6日、4月18日、4月30日进入广东省江门市蓬江区“乐华苑”2幢402号、12幢203号和该区五福二街10座之二603号房内，秘密窃取他人财物共计价值4950余元的事实清楚，证据确实、充分，且上诉人王仲均无异议，本院予以确认。
关于上诉人王仲、安有康及其辩护人均提出未参与2014年8月13日贩毒行为的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款“证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”，以及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百零四条“证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据”的规定，该起事实除证人周某、肖某的证言外，并无其他证据佐证，且此二证人的证言之间以及与上诉人王仲和周某间的通话记录均相互矛盾，不能形成完整的证据链条，即原判认定二上诉人曾于2014年8月13日以1800元向周、肖二人出售冰毒16克的事实不清，证据不足，依法不予确认。故上诉人王仲、安有康及其辩护人的该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人安有康及其辩护人提出其未参与2014年9月18日贩毒行为的上诉理由和辩护意见。经查，2014年9月18日，上诉人王仲接到周某求购大量冰毒的电话后，便与上诉人安有康联系，安有康又打电话指使其前妻王某伙同王仲共同贩卖，并将藏毒地点、如何贩卖等细节告诉王某。该事实有证人王某、周某的证言，上诉人王仲的供述，公安机关出具的情况说明、抓获经过和相应的通话记录等证据予以证实，证据来源合法，客观真实，且相互印证，能够证明上诉人安有康在该起贩毒过程中所起的幕后主谋作用，依法应以其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。故上诉人安有康及其辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王仲提出公安机关从安有康、王某房内搜出的19.81克冰毒与己无关的上诉理由。经查，王某伙同上诉人王仲、安有康伙与周某进行毒品交易时被当场抓获后，公安机关从其与安有康共同的房屋内搜出冰毒19.81克。根据最高人民法院《关于印发﹤全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要﹥的通知》关于“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，公安机关将贩毒人员王某抓获后，从其与安有康住所内查获的19.81克冰毒依法应当计入此二人的贩毒数量，即上诉人安有康和王某在该起事实中共计贩卖冰毒89.63克。但是，原判将该19.81克冰毒计入上诉人王仲的贩毒数量与事实不符，于法无据，即上诉人王仲在该事实中贩卖毒品数量应为69.82克。故上诉人王仲的该上诉理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人王仲、安有康违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品冰毒，其中上诉人安有康参与贩卖89.63克，上诉人王仲参与贩卖69.82克，二上诉人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪；上诉人王仲以非法占有为目的，多次入户盗窃他人财物价值4950余元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。原判认定上诉人王仲构成贩卖毒品罪、盗窃罪，上诉人安有康构成贩卖毒品罪定性正确，本院予以确认。
关于上诉人王仲提出其在2014年9月18日的贩毒过程中系帮助安有康、王某代卖，且未牟利的上诉理由。经查，上诉人王仲明知安有康、王某与周某进行毒品交易，仍接受上诉人安有康指使，且在贩毒过程中行为积极，具体参与交易。根据最高人民法院印发《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知关于“明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处”的规定，原判认定其为该起贩卖毒品的共犯并无不当。故上诉人王仲该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定二上诉人贩卖毒品的部分事实不清，证据不足，上诉人王仲、安有康及其辩护人的部分上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。原判适用法律正确，但量刑不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第二百六十四条、第六十一条、第六十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条，第六十七条第三款，第四十五条、第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2015）德刑初字第268号刑事判决主文对原审被告人王仲、安有康犯贩卖毒品罪的定罪和主刑量刑以及王仲犯盗窃罪的定罪和量刑部分。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2015）德刑初字第268号刑事判决主文对原审被告人王仲、安有康犯贩卖毒品罪的附加刑量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）王仲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑十五年，没收财产人民币一万元，罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月12日起至2030年5月11日止，没收的财产和罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）安有康犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月15日起执行至2030年5月14日止，没收的财产限于判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王永生
审 判 员 田小敏
代理审判员 李凌志
二〇一六年五月四日
代理书记员 任希然