湖南省永州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）湘11民再61号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：欧国祝，男，1981年9月24日出生，汉族，湖南道县人，农民。
委托诉讼代理人：周吉忠（系欧国祝舅舅），男，1963年7月15日出生，汉族，湖南省道县人。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南军海建设有限公司（以下简称海南军海公司）。
法定代表人：田燕书，系该公司总经理。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：何剑锋，男，1970年10月15日出生，汉族，湖南省道县人，农民。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖南中球投资有限公司（以下简称湖南中球公司）。
法定代表人：柯马里，系该公司总经理。
被申请人（一审被告）：道县人民政府。
法定代表人：李天明，系该县县长。
委托诉讼代理人：刘永福，该县政府法制办工作人员。
再审申请人欧国祝因与被申请人海南军海公司、何剑锋、湖南中球公司、道县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，湖南省道县人民法院于二○一五年十一月二十五日作出（2015）道法民初字第762号民事判决，湖南中球公司不服，向本院提出上诉。本院于二○一六年四月二十九日作出（2016）湘11民终318号民事判决，判决生效后，欧国祝不服，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○一七年五月二十五日作出（2017）湘民申652号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人欧国祝及其委托诉讼代理人周吉忠，被申请人道县人民政府的委托诉讼代理人刘永福到庭参加诉讼。被申请人海南军海公司、何剑锋、湖南中球公司经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
本院再审过程中，再审申请人欧国祝申请再审称：1、原审判决认定事实的主要证据是伪造的，军海公司没有与中球公司签订土方工程施工合同，是被申请人何剑锋假冒海南军海公司名义伪造军海公司公章和项目部公章与他人签订合同。2、原审遗漏当事人并超出诉讼请求判决，道县人民政府将涉案工程的土地无偿收回受益，其应对中球公司的债务和何剑锋共同承担连带清偿责任。3、原审适用法律错误。原判在何剑锋没有提供任何证据证明其可以代表海南军海公司的情况下，认定何剑锋不要承担责任是错误的。
被申请人海南军海公司、何剑锋、湖南中球公司未到庭，亦未提供书面答辩意见。
被申请人道县人民政府辩称：1、申请人称合同是伪造的证据不充分，虽然海南军海公司出具了证明，但是因为其是当事人，其出具的证明不能作为证据，所以申请人的主张没有充分证据证明。2、道县人民政府不是适格当事人。因为道县人民政府没有参与该施工合同，其内容也没有经政府确认，也没有证据证明中球公司和政府是合作方，所以县政府不是本案当事人。3、收回土地的行为是行政行为，不是民事处分，也不是侵权法上的受益人，因此要求道县人民政府承担责任没有事实和法律依据。
一审查明，2010年10月28日，被告湖南中球公司与被告海南军海公司签订了一份《湖南中球投资有限公司中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地土方工程施工合同书》，被告湖南中球公司将中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程发包给被告海南军海公司施工，合同书上双方公司加盖了公章，法定代表人签了名，被告何剑锋作为被告海南军海公司的代表签了名。2010年11月10日，原告欧国祝与“海南军海公司土方工程项目部”分别签订了两份《土方施工合同》,原告欧国祝承包了湖南中球公司一期二次供地“二标段”“三标段”的厂区土方工程的挖填、运输、平土、碾压，工程量按挖方计量，“二标段”大约26万立方米，“三标段”大约30万立方米，合同均约定每立方米挖方4.8元，“二标段”每完成10,000立方米付款2.8万元，“三标段”每完成10,000立方米付款3万元，在两份合同书上加盖了“海南军海建设有限公司土方工程项目部”的公章，被告何剑锋盖了私章，原告欧国祝签了名。合同签订后，原告欧国祝按合同约定进场进行了施工。2012年1月9日，中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程基本完工。2014年6月20日，为了确定原告的土方开挖量，原告欧国祝与被告何剑锋共同委托道县规划设计院对原告施工的工程进行了土方测量，测量结果为：实际挖方量为487,275立方米。依据合同的约定，按每立方米挖方单价4.8元计，共计工程款2,338,920元，除去被告海南军海公司已经支付工程款1,938,000元外，尚欠工程款400,920元。
一审另查明：海南军海公司在永州市中级人民法院起诉湖南中球公司建设工程施工合同纠纷一案，已经于2015年7月27日经永州市中级人民法院裁定准许撤诉，其起诉标的为400余万元（其中工程保证金100万元）。原告欧国祝作为个人，不具有承包本案工程的资质。
一审判决认为：本案系建设工程施工合同纠纷。被告何剑锋以“海南军海建设有限公司土方工程项目部”的名义与原告欧国祝签订的两份《土方施工合同》，因原告欧国祝以个人名义承包工程，不具备承包工程的资质，两份《土方施工合同》均为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还。“海南军海建设有限公司土方工程项目部”系海南军海公司承建被告湖南中球公司中泰鼎坤·环球鞋都第一期二次供地厂区土方工程成立的项目部，该项目部无法人资格，故被告海南军海公司具有主体资格。被告何剑锋作为被告海南军海公司的代表及“海南军海建设有限公司土方工程项目部”的负责人，其对外签订合同、支付款项、结算等行为，系表见代理行为，被告海南军海公司应对该行为负责。原告欧国祝与被告何剑锋共同委托道县规划设计院对原告施工现场进行土方测量，其测量结果可以作为本案定案的依据，被告海南军海公司应依合同的约定支付工程价款。故对原告欧国祝要求被告海南军海公司支付工程款400,920元的诉讼请求，予以支持。原告欧国祝因追索工程款造成的损失，均因被告海南军海公司拖欠工程款造成，被告海南军海公司存在过错，故应当赔偿原告欧国祝因此所受到的损失。原告欧国祝下列合理损失法院予以支持：1、支付“土方测量”的费用20,000元及利息，利息的利率计算过高，应按年利率6%计算，计1800元；2、工程款利息损失，利息的利率计算过高，应按年利率6%计算，计90,207元。原告欧国祝要求被告支付挖到坟墓赔偿款2000元和赔偿原告停工损失294,000元，无相关证据证实，不予支持。被告湖南中球公司现尚有部分工程款及工程保证金未给付及退还给被告海南军海公司，被告湖南中球公司应当在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。由于被告何剑锋的行为系代表被告海南军海公司的职务行为，故对原告欧国祝要求被告何剑锋承担连带责任的诉讼请求，不予支持。原告欧国祝要求被告道县人民政府承担连带责任的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告海南军海建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告欧国祝工程欠款人民币400,920元及利息90,207元。二、由被告海南军海建设有限公司于本判决生效后十日内给付原告欧国祝支付的“土方测量”费用20,000元及利息1800元。三、由被告湖南中球投资有限公司对上述一、二项的款项在欠付工程价款范围内承担连带给付责任。四、驳回原告欧国祝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。宣判后，湖南中球公司不服，以“原判认定事实不清，上诉人与欧国祝并不存在合同关系，且认定欧国祝是实际施工人的依据不足，本案工程量及工程款无法确定，何剑锋应承担连带责任，湖南中球公司在本案中不应承担任何责任”等为由，向本院提起上诉。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，二审予以确认。
本院二审认为，湖南中球公司将工程交予海南军海公司施工，海南军海公司又将土方工程交由欧国祝施工，何剑锋在本案中是海南军海公司的代表，是一种职务行为，从上诉人与海南军海公司的合同、海南军海公司土方工程项目部与欧国祝之间的合同以及何剑锋与欧国祝共同委托道县规划设计院测量土方的行为以及道县人民政府的几次协调会会议纪要内容来看，上诉人提出欧国祝为直接施工人员依据不足且应由何剑锋承担连带责任的上诉理由不充分。上诉人湖南中球公司一直不与合同相对方核实工程量以及进行工程款项结算，海南军海公司项目部又有押金在湖南中球公司，且上诉人湖南中球公司并未提供其与何剑锋已结付清楚工程款的依据，因此，湖南中球公司应在欠付海南军海公司工程价款范围内对实际施工人欧国祝承担连带给付责任。上诉人提出自己不承担责任的上诉理由与事实及法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
本院再审认为，本案事实不清，海南军海公司与湖南中球公司是否签订了土方工程施工合同，本案的工程量是否包括在海南军海公司与湖南中球公司签订的合同中，何剑锋与海南军海公司的法律关系及何剑锋是否应承担本案的责任等事实需进一步查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条、第一百四十四条之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2016）湘11民终318号民事判决及湖南省道县人民法院（2015）道法民初字第762号民事判决；
二、本案发回湖南省道县人民法院重审。
审判长 黄 勇
审判员 秦 慧
审判员 廉丽萍
二〇一七年九月二十日
书记员 汪亮香
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。