重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03848号
上诉人（原审原告）重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司。
法定代表人喻春喜，总经理。
委托代理人陈杨，重庆君策律师事务所律师。
委托代理人代玉兰。
被上诉人（原审被告）重庆市亿鑫矿业有限责任公司。
法定代表人杨卫，总经理。
委托代理人梁利军，重庆光界（渝北）律师事务所律师。
委托代理人杨阵。
被上诉人（原审被告）重庆腾胜实业集团有限公司。
法定代表人杨胜超，董事长。
委托代理人庹清江。
上诉人重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司（以下简称荣华公司）与被上诉人重庆市亿鑫矿业有限责任公司（以下简称亿鑫公司）、被上诉人重庆腾胜实业集团有限公司（以下简称腾胜公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2014）津法民初字第00050号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月4日，荣华公司与亿鑫公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定：第一部分协议书……，二：工程承包范围：总承包；三：合同工期暂定30个月，以定额工期计算，以开工报告为准；五：合同价款：暂定400，000，00元；第二部分通用条款……，13.1条：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延（1）发包人未能按专用条款约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行……；13.2条：承包人在13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；26.3条：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应确定延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；26.4条：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任；36.1条：当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，有索赔事件发生时的有效证据；36.2条：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料……；44.1条：发包人承包人协商一致可以解除合同；第三部分专用条款……，4.1条发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前五日内提供正式施工图纸一式八套；26条：双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：1、本工程为垫资工程，乙方（荣华公司）垫资施工至主体断水，封顶浇筑砼之日甲方（亿鑫公司）支付乙方完成工程造价的40%的工程款；2、断水后，甲方每月按照乙方完成工程量的85%支付乙方工程进度款；3、断水后，甲方每月10日前支付乙方垫资部分总造价的10%的工程款；4、乙方每月25日前提供当月完成的工程量报表一式三份，甲方收到后五日内审核确认；工程进度款在次月10日前支付；35.1条：本合同通用条款第26.4条约定发包人承担违约责任：按银行同期贷款利息赔偿经济损失，顺延延误的工期；本合同通用条款第33.3款约定发包人违约承担的违约责任，如有，甲方按日向乙方支付合同价款0.2%的违约金直至付清为止。合同还对其他事项进行了约定。2011年7月4日，亿鑫公司（以下简称甲方）与荣华公司（以下简称乙方）签订《补充协议》，约定：承包范围：办公综合楼和厂房、车库、食堂、厕所等约20000㎡的土石方、主体、地下车库（含消防、水、电所有装饰及设备基础等，以及厂区内附属道路、地下管网、绿化及全部附属工程等施工总承包；本工程为垫资工程，乙方垫资施工至主体断水，封顶浇筑砼之日甲方支付乙方完成工程造价的40%的工程款；断水后，甲方每月按乙方完成工程量的85%支付乙方工程进度款；断水后，甲方每月10日前支付乙方垫资部分总造价10%的工程款；甲方收到乙方的工程结算资料后30日内必须审核完毕，如超出规定时间，则视为甲方认可乙方结算价款，7日内，甲方支付给乙方至总价的97%的工程款，预留3%的保修金，主体一年后7日内支付保修金的70%，两年后7日内保修金全部付清；施工期间如有违约，除按总合同的相关条款执行外，甲方如不按合同约定支付乙方工程款，视为违约，从超过支付工程款的第一天起，应支付乙方违约金，其标准按应付工程款总额的0.2%每天计算，直至支付完工程款止。补充协议还对其他事项进行了约定。合同签订后，2011年7月11日，荣华公司便进场进行土石方开挖、平基平场等基础工作。2012年2月16日，亿鑫公司将主体办公楼设计图交付荣华公司，同年3月5日开始施工。2013年3月1日，荣华公司与亿鑫公司签订《补充协议》，约定：一、甲乙双方继续按原合同条款履行，彼此不追究对方签订本补充协议之前的所有法律责任和经济责任。二、乙方进场施工7天内，即2013年3月8日前，甲方向乙方支付工程款人民币100，000，0元。三、乙方进场施工至2013年3月底前，有一定工作量，则甲方再付乙方工程款200，000，0元。四、上述两笔工程款共计300，000，0元在工程尾款中予以扣除，工程进度款（不包括上述两笔工程款）按原合同及原补充协议履行。《补充协议》还对其他事项进行了约定。《补充协议》签订后，亿鑫公司支付荣华公司工程款250，000，0元。到2013年6月15日，主体工程断水，双方均认可荣华公司垫资工程款为155，000，00元。施工期间，亿鑫公司又支付荣华公司工程款373，000，0元（不包含2013年3月1日《补充协议》中的250，000，0元）。到2013年7月10日前，亿鑫公司按合同约定应支付荣华公司工程垫资款775，000，0元（155，000，00元×40%＋155，000，00元×10%），扣除已支付的373，000，0元，尚欠402，000，0元未支付。2013年6月28日，荣华公司法定代表人、腾胜公司法定代表人、重庆黔江区黔建工程监理有限公司达成《备忘录》，约定：1、根据甲、乙双方签订的相关合同，对亿鑫公司综合办公楼主体工程封顶的工程价款估计为200，000，00元，按合同约定应支付进度款800，000，0元，除去已付的150，000，0元，双方协定于2013年7月5日前由腾胜公司支付荣华公司工程进度款150，000，0元，用于支付工地上人工工资、材料款等，2013年7月15日前，腾胜公司支付荣华公司工程进度款500，000，0元；2、此次会议后，荣华公司抓紧进行正常施工，所做工程量按程序报监理审批，今后工程进度款支付按原合同及相关补充协议执行。2013年7月15日，腾胜公司转账支付荣华公司工程垫资款300，000，0元，给付200，000，0元的承兑支票给荣华公司，荣华公司收到该承兑支票后，于同年9月5日承兑该款。扣除2013年7月10日前尚欠的402，000，0元垫资款后，亿鑫公司多支付原告980，000元。2013年8月10日，亿鑫公司按合同约定应支付荣华公司工程垫资款775，000元【（155，000，00元-775，000，0元）×10%】，扣除多支付980，000元后，尚余205，000元。2013年9月10日，亿鑫公司应支付荣华公司工程垫资款697，500元【（775，000，0元-775，000元）×10%】，扣除尚余的205，000元后，尚欠492，500元未支付。2013年10月10日，亿鑫公司应支付荣华公司工程垫资款627，750元【（697，500，0元-697，500元）×10%】未支付。2013年11月10日，亿鑫公司应支付荣华公司工程垫资款564，975元【（627，750，0-627，750）×10%】未支付。在此期间，荣华公司仍对主体工程转砌体等附属工程进行施工，至合同解除止，荣华公司将办公楼主体工程的砖砌体施工至四层。后荣华公司更名为重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司。因荣华公司与亿鑫公司为支付工程款发生分歧，2013年11月22日，双方协商签订《终止合同协议》，约定：一、截至2013年11月12日为止，经甲（亿鑫公司，下同）乙（荣华公司）双方确认乙方完成工程量的工程款为17966737元（其中：乙方完成工程量的工程款为17757123元，水电预留预埋为189614元，专项施工费20000元）；二、工程款的支付：甲方已经支付工程款11230000元，余欠工程款6736737元，由甲方于2013年11月22日一次性汇入重庆市正阳工业园区管理委员会账户上（开户行：农行城东分理处，账号：XXX），乙方交完资料后，再由重庆市正阳工业园区管理委员会转交乙方工程款6736737元，同时，重庆市正阳工业园区管理委员会将相关工程资料移交甲方，并签订终止施工合同协议；三、如甲乙双方按本协议第二条约定完成相关手续后，乙方承诺三个工作日内将项目工地清场移交甲方，并将施工现场的施工人员及相关设施设备撤场撤出工地；……；五、终止合同关系后，双方均有权追究对方在履行建设施工合同中的违约责任及由此而产生的经济和法律责任。协议还对其他事项进行了约定。终止协议签订后，亿鑫公司便将该工程欠款6736737元一次性汇入重庆市正阳工业园区管理委员会XXX账户上。荣华公司在撤场清场时，未将其修建的高出地面50㎡的塔吊基础撤除，亿鑫公司向重庆市正阳工业园区管理委员会反映后，重庆市正阳工业园区管理委员会便要求亿鑫公司自行撤除，亿鑫公司便雇请周光游拆除该塔吊基础，用去8000元费用。随后，重庆市正阳工业园区管理委员会便将余款6728737元支付了荣华公司，其余8000元支付给了周光游。
原审原告荣华公司诉称：2011年7月4日，荣华公司与亿鑫公司签订《建设工程施工合同》，约定由荣华公司承建亿鑫公司位于重庆市黔江区正阳工业园的办公楼及相应设施。合同签订后，亿鑫公司便通知荣华公司于2011年7月11日进场施工，由于亿鑫公司未向荣华公司提供施工图，导致荣华公司进场后无法施工，到2012年2月16日亿鑫公司提供施工图纸，荣华公司已停工达7个月，给荣华公司造成停工损失525，722.91元。2013年6月17日，工程主体完工后，亿鑫公司应于7月10日向荣华公司支付50%的工程垫资款，但其拒绝支付该垫资款，导致荣华公司停工。2013年11月22日，荣华公司与亿鑫公司协商解除施工合同止，造成停工损失600，476.44元。上述两项停工损失共计112，619，9.35元。
2013年6月17日，荣华公司将该工程主体完工后，亿鑫公司于2013年11月22日才将应付工程款划拨到重庆市正阳工业园区管委会账户上，给荣华公司造成逾期付款违约损失120，885，2.95元。
2013年6月28日，因亿鑫公司拖欠荣华公司工程款，腾胜公司与荣华公司达成《备忘录》，约定由腾胜公司于2013年7月15日前向荣华公司支付工程进度款500，000，0元，其中，腾胜公司支付现金300，000，0元，另给付200，000，0元的承兑支票。虽然支票已兑现，但推迟50天才支付，按《补充协议》约定，腾胜公司应承担逾期付款200，000，0元的10%的违约金，即200，000元，亿鑫公司对该违约金承担连带支付责任。
荣华公司更名为重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司，现起诉要求：1、亿鑫公司赔偿荣华公司2011年7月11日至2012年2月16日、2013年6月17日至同年11月22日期间的停工损失共计112，619，9.35元；2、亿鑫公司支付荣华公司逾期付款违约金120，885，2.95元；3、腾胜公司支付荣华公司逾期付款违约金200，000元，亿鑫公司对该违约金承担连带清偿责任。
原审被告亿鑫公司辩称：签订《建设工程施工合同》属实。亿鑫公司没有通知荣华公司于2011年7月11日入场，是荣华公司自己进场进行施工场地前期清理、平场、机械签证、土石方开挖、及爆破作业。到2011年11月25日，荣华公司已完成土石方开挖量为45310立方米。2012年1月，双方进行基础平面定位测量等工作。2011年7月11日至2012年2月16日期间，荣华公司仍在工作，没有停工，不存在停工损失，不同意支付荣华公司2011年7月11日至2012年2月16日期间的停工损失525，722.91元。2013年6月17日，主体工程完工后，荣华公司对办公楼主体工程的1至4层进行砖砌体施工，到同年11月22日双方协商解除施工合同止，荣华公司没有停工，不存在停工损失，故不同意支付荣华公司2013年6月17日至同年11月22日期间的停工损失600，476.44元。
对荣华公司起诉的逾期付款违约金120，885，2.95元问题，荣华公司垫资工程款155，000，00元，按合同约定，主体工程断水后，支付垫资款的40%，然后每月10日前支付垫资款总额的10%。2013年6月17日，工程主体完工断水后，同年7月10日，我公司应当支付荣华公司工程垫资款775，000，0元（155，000，00元×40%＋155，000，00元×10%），而我方已支付623，000，0元（含2013年3月1日《补充协议》中的250，000，0元）。2013年7月15日，腾胜公司代我公司支付工程垫资款500，000，0元。工程款有部分未按期支付属实，但合同约定按0.2%每天支付逾期垫资工程款的违约金过高，要求调整为按中国人民银行同期贷款利率标准的4倍支付。
对连带支付腾胜公司的违约金200，000元问题，《备忘录》约定腾胜公司应当于2013年7月15日前向荣华公司支付工程垫资款500，000，0元，腾胜公司已于当日向荣华公司转款300，000，0元，另200，000，0元由腾胜公司开具承兑支票给荣华公司，荣华公司收取了该支票后，并未向被告提出异议，应视为荣华公司同意对支付期限的变更，且该支票已兑现，故不存在逾期支付，且也没有约定亿鑫公司对该款承担连带清偿责任，故荣华公司请求亿鑫公司对该违约金承担连带清偿责任的主张，应当予以驳回。
综上，要求驳回荣华公司要求亿鑫公司支付停工期间损失费用112，619，9.35元及亿鑫公司对腾胜公司的200，000元承担连带清偿责任的诉讼请求，同时，愿意承担以所欠工程垫资款为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准的4倍标准计算支付荣华公司逾期付款违约金。
原审被告腾胜公司辩称：与荣华公司签订《备忘录》属实，《备忘录》约定腾胜公司向荣华公司支付工程款500，000，0元，我公司已支付现金300，000，0元，余下200，000，0元，我公司开具承兑支票给荣华公司，荣华公司已接受，应视为对支付期限的变更，且该支票已兑现，故不存在逾期支付，不同意支付荣华公司200，000元违约金，要求驳回荣华公司的诉讼请求。
原审法院认为：荣华公司与亿鑫公司签订《建筑工程施工合同》、《补充协议》以及荣华公司与腾胜公司签订《备忘录》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规规定，双方签订的《建筑工程施工合同》、《补充协议》及《备忘录》合法有效。荣华公司变更为重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司后，原荣华公司的权利义务就应当由变更后的荣华公司享有和承担。庭审中，荣华公司与亿鑫公司均认可荣华公司在施工过程中共垫资工程款为155，000，00元，按《补充协议》中“本工程为垫资工程，乙方垫资施工至主体断水，封顶浇筑砼之日甲方支付乙方完成工程造价的40%的工程款……；断水后，甲方每月10日前支付乙方垫资部分总造价10%的工程款”“施工期间如有违约，除按总合同的相关条款执行外，甲方如不按合同约定支付乙方工程款，视为违约，从超过支付工程款的第一天起，应支付乙方违约金，其标准按应付工程款总额的0.2%每天计算，直至支付完工程款止”的约定，亿鑫公司在2013年7月10日前应当支付荣华公司775，000，0元（155，000，00元×40%＋155，000，00元×10%），而只支付373，000，0元，尚欠402，000，0元未支付，其行为已构成违约，按《补充协议》约定，亿鑫公司应按工程款总额的0.2%每天计算违约金。庭审中，荣华公司与亿鑫公司均认可按尚欠工程垫资款为基数计算工程违约金，但亿鑫公司认为逾期付款违约金按0.2%每天的标准计算的约定过高，请求调整以所欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算，审理中，荣华公司未向法院提交相关损失依据，综合本案案情及损失情况，酌情考虑以所欠工程垫资款为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准的四倍计算违约金为宜。故荣华公司请求亿鑫公司支付2013年7月10日至同年7月14日期间得违约金，应以402，000，0元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准的4倍计算，其超过部分请求，不予支持。同理，荣华公司请求2013年9月10日至同年11月22日期间违约金，以492，500元为基数、2013年10月10日至同年11月22日期间违约金，以627，750元为基数、2013年11月10日至同年11月22日期间违约金，以564，975元为基数，上述标准均按中国人民银行同期贷款利率标准的4倍计算，其超过部分请求，不予支持。荣华公司请求亿鑫公司赔偿2011年7月11日至2012年2月16日、2013年6月17日至同年11月22日期间的停工损失的主张，因荣华公司在2011年7月11日至2012年2月16日期间对前期基础平场工程进行施工，2013年6月17日至同年11月22日期间对主体工程的1-4层砖砌体进行施工，并未停工，按合同13.2条“承包人在13.1条情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告，工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期”和36.2条“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料……”规定，荣华公司在庭审中也未向法院提交相关停工证据，且亿鑫公司也未认可，故荣华公司要求亿鑫公司赔偿2011年7月11日至2012年2月16日和2013年6月17日至同年11月22日期间的停工损失的主张，不予支持。荣华公司与腾胜公司签订《备忘录》后，腾胜公司按《备忘录》约定支付荣华公司300，000，0元工程款及200，000，0元承兑支票，荣华公司收到该承兑支票后，并未提出异议，且该支票已兑现，故荣华公司要求腾胜公司承担200，000元逾期付款违约金及亿鑫公司对该违约金承担连带责任的主张，于法无据，不予支持。亿鑫公司关于2013年3月1日《补充协议》中250，000，0元应作为支付工程进度款的辩解，按《补充协议》第四条“上述两笔工程款共计300，000，0元在工程尾款中予以扣除，工程进度款（不包括上述两笔工程款）按原合同及原补充协议履行”约定，亿鑫公司支付的250，000，0元工程款不能作为合同约定的工程进度款，但该工程款应当在工程尾款中予以扣除，且事实上也在工程结算中扣除了，故亿鑫公司的辩解理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告重庆市亿鑫矿业有限责任公司在本判决书生效后十日内支付原告重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司逾期付款违约金（2013年7月10日至同年7月14日期间，以402，000，0元为基数、2013年9月10日至同年11月22日期间，以492，500元为基数、2013年10月10日至同年11月22日期间，以627，750元为基数、2013年11月10日至同年11月22日期间，以564，975元为基数，上述标准均按中国人民银行同期贷款利率标准的4倍计算）；二、驳回原告重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果被告重庆市亿鑫矿业有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费27080元，减半收取13540元，由被告重庆市亿鑫矿业有限责任公司负担3540元，其余诉讼费用由重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司负担。
宣判后，荣华公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：1、一审法院以上诉人在庭审中未提供相关停工证据，且被上诉人亿鑫公司未认可为由，驳回上诉人要求被上诉人亿鑫公司赔偿2011年7月11日至2012年2月16日和2013年6月17日至同年11月22日期间的停工损失的诉讼请求，属事实认定不清，应当依法纠正；2、一审法院认定上诉人与被上诉人腾胜公司签订《备忘录》后，被上诉人腾胜公司按《备忘录》约定支付上诉人300万元工程款及200万元承兑汇票，上诉人在收到该汇票后并未提出异议，且被上诉人亿鑫公司交付的汇票已兑现，从而认为上诉人要求被上诉人腾胜公司承担20万元逾期付款违约金，并由被上诉人亿鑫公司承担连带责任的主张，于法无据，判决驳回上诉人的该项请求，属事实认定错误。因此，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判由被上诉人向上诉人支付2011年7月11日至2012年2月16日和2013年6月17日至同年11月22日期间的停工损失1126199.35元，并支付逾期付款违约金20万元。
被上诉人亿鑫公司答辩称：2011年7月11日至2012年2月16日上诉人一直在施工，并不存在停工损失，被上诉人亿鑫公司没有通知上诉人于2011年7月11日进场施工，而是上诉人自己提前擅自进场施工。2013年6月17日至同年11月22日双方协商解除施工合同止，上诉人也没有停工，不存在停工损失，且被上诉人从未收到过上诉人相关的停工通知。对于上诉人要求被上诉人连带支付腾胜公司的违约金20万元问题。腾胜公司与上诉人签订《备忘录》后，腾胜公司按照《备忘录》约定向上诉人转款300万元，同时又向上诉人出具了200万元的承兑汇票，上诉人在收到承兑汇票后，并未对付款期限提出过任何异议，应视为上诉人同意对支付期限的变更，不存在腾胜公司逾期付款的情形。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人腾胜公司答辩称：同意被上诉人亿鑫公司的答辩意见。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：上诉人荣华公司的上诉理由不能成立。其理由是：根据上诉人荣华公司与被上诉人亿鑫公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第36.2条约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和补偿经济损失的索赔报告及有关资料……。本案在一审、二审审理中，上诉人均未提供证据证明在施工期间存在停工的事实，因此，一审法院对其请求的停工损失不予支持，符合规定。
关于上诉人要求被上诉人腾胜公司承担20万元逾期付款违约金，并由被上诉人亿鑫公司承担连带责任的问题。2013年6月28日，腾胜公司与上诉人签订《备忘录》后，腾胜公司按照《备忘录》约定向上诉人转款300万元，同时又向上诉人出具了200万元的承兑汇票，上诉人在收到承兑汇票后，并未对付款期限提出过任何异议，应视为上诉人同意对支付期限的变更，且该承兑汇票已实际兑付，因此，不存在腾胜公司逾期付款的情形。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27080元，由上诉人重庆盛世荣华建设工程（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
审 判 员 苏 渝
代理审判员 钱昳心
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 肖 姗