广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第5811号
上诉人（原审被告）：广州市荔湾区芳村竹溪酒家，住所地广州市荔湾区。
经营者：胡志伟。
委托代理人：黄丽碧，广东启源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢春旺，住广东省广州市花都区。
委托代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。
原审被告：胡志伟，住广东省广州市荔湾区。
委托代理人：黄丽碧，广东启源律师事务所律师。
上诉人广州市荔湾区芳村竹溪酒家（以下简称“竹溪酒家”）与被上诉人谢春旺、原审被告胡志伟健康权、身体权纠纷一案不服广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院查明：谢春旺经李顺宏介绍与竹溪酒家接洽，准备承接酒楼部分楼顶的瓦面更换工程。2014年2月20日，谢春旺及其儿子到竹溪酒家查勘环境准备提出报价预算，期间在没有任何安全措施的情况下爬上楼顶瓦面进行测量，瓦面发生塌陷，谢春旺不慎跌落地面，造成严重受伤。事发后，谢春旺马上被送往广东省中医院芳村医院抢救，诊断为：1、头部外伤；2、脑疝；3、硬膜下血肿；4、脑挫伤；6、蛛网膜下腔出血；7、糖尿病性酮症；8、2型糖尿病；9、骨折；10、肾功能异常；11、腹股沟疝；12、肺部阴影。2014年2月21日转入广东三九脑科医院住院治疗至2014年7月20日出院。出院诊断为：一、特重型内开放性颅脑损伤；二、肺部感染；三、右肺挫伤；四、糖尿病2型。出院医嘱为：1、继续外院予语言、肢体、吞咽、智能等功能康复训练；2、不适时随诊；3、加强营养，注意监控血糖；4、继续防治癫痫；5、定期复查。出院后，谢春旺又继续在清远市中医院进行康复治疗，并在2014年10月27日至2014年11月3日在广东省人民医院住院治疗，进行双眼玻璃体切割术。2014年12月2日，广东华生司法鉴定中心作出司法鉴定意见：1、谢春旺因摔跌致特重型颅脑损伤遗留轻度智力缺损构成Ⅶ（七）级伤残；因颅脑损伤致左侧肢体偏瘫（肌力4级）构成Ⅶ（七）级伤残；因头部损伤致左颞下颌关节半脱位，轻度张口受限构成Ⅹ（十）级伤残。2、评定谢春旺的后续治疗费以人民币贰万元为宜。3、评定被鉴定人谢春旺需部分护理依赖。另查，谢春旺和熊某甲惠生育了儿子谢某甲（1997年9月17日出生）。谢春旺父亲谢某乙（1945年11月12日出生）和母亲熊某乙（1951年1月15日出生）共生育了子女三人。安义县长均乡把口村民委员会和安义县公安局长均派出所出具证明，谢某乙和熊某乙没有经济收入，由三个儿女共同赡养。广州市花都区花城街大华村民委员会出具证明称谢春旺于2012年3月至2014年3月1日，竹溪酒家和谢春旺家属签订了协议书，约定竹溪酒家垫付300000元医疗费，事故责任待有关部门责任认定后，按责任认定处理，如属多垫付的医疗费用由谢春旺或其家属退回给竹溪酒家。竹溪酒家在事发后共为谢春旺垫付了310000元。
庭审中，竹溪酒家申请证人李某、苏某出庭作证。证人李某述称之前曾经和谢春旺有过合作，因此介绍谢春旺给竹溪酒家做工程，事发当天是他带谢春旺和谢春旺的儿子去竹溪酒家看现场准备报价的，竹溪酒家的负责人胡某要谢春旺注意安全，不要上瓦面。谢春旺说知道了，就自己去看现场，他当时只带了尺子到现场。证人苏某述称，其是在竹溪酒家做厨房维修工程，事故前看到谢春旺等两人在屋顶拿着尺子走来走去，就叫他们下来，但是他们不予理睬。
原审法院认为：首先，建筑物、构筑物或者其它设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。案发建筑物属于竹溪酒家所有，虽然发生事故时，竹溪酒家已决定对瓦面进行翻修，但其并没有提供证据证明其对瓦面已尽到了合理的管理和维护义务，也没有对涉案存在危险的建筑物进行围蔽及设置清晰警示标志。此外，事故发生前竹溪酒家相关人员正与谢春旺接洽委托进行瓦面更换工程事宜，要计算工程量报价就可能涉及到工程面积的测量，但竹溪酒家事前没有了解或审核谢春旺是否具有相应工程施工资质，以致不具有工程施工资质的谢春旺进入危险区域附近并着手测量工程面积，竹溪酒家虽申请两名证人证明事故发生前曾以口头形式向谢春旺及随同人员强调瓦面危险，但对于己进入危险区域附近的且不具有施工资质的谢春旺，未能进一步尽到充分警示和劝阻义务，以致事故的发生。竹溪酒家对此存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。
其次，谢春旺不具有相应工程施工资质，而与竹溪酒家接洽承接瓦面更换工程项目。作为一名长期从事建筑工程施工的从业人员，谢春旺理应预见到拟维修、更换瓦面存在的危险性，但在受到竹溪酒家相关人员的口头劝告后，谢春旺仍过于自信并与儿子两人一同登上危险瓦面进行测量，其对自身安全未尽充分注意义务且未采取安全防护措施，对自身受伤存在一定过错，可减轻竹溪酒家的赔偿责任。根据过错程度，该院酌情认定竹溪酒家对谢春旺的受伤承担50%的赔偿责任。
对于谢春旺在本次事故中的损失，该院认定如下：1、医疗费，谢春旺在三九脑科医院、广东省人民医院、中山大学附属眼科医院、清远市中医院、惠某医院住院及门诊共花费了664288.96元医疗费（包括购买白蛋白费用），有票据为证，原审法院予以确认。2、住院伙食补助费，谢春旺在三九脑科医院、广东省人民医院共住院158天，按每天100元标准计算应为15800元。3、住院期间护理费，谢春旺重伤住院，需要陪护，但谢春旺诉求过高，应参照本地护理一般标准计算为每天80元，计算为158×80=12640元。谢春旺主张陪床费亦应包含在该项内，不再单独计算。4、交通费，谢春旺诉求500元合理，该院予以确认。5、鉴定费3780元，有发票为证，该院予以支持。6、精神损害抚慰金，谢春旺因本次事故重伤致残，身心遭受严重创伤，该院酌情确定该项为40000元。7、营养费，谢春旺病情严重，医嘱需加强营养，但谢春旺诉求过高，亦没有提供证据予以证明，故原审法院酌情确定为5000元。8、后续治疗费，为减少诉累，可按广东华生司法鉴定中心的鉴定意见计算该项，确定为20000元。9、××赔偿金，谢春旺经鉴定为二个七级伤残，一个十级伤残，事情前谢春旺已在广州市生活超过一年，因此谢春旺主张该项为293388.3元，原审法院予以确认。10、被扶养人生活费，谢春旺有一子及父母需要抚养，计算为24105.6×1.5×45%÷2＋24105.6×11.8×45%÷3＋24105.6×17×45%÷3=112271.83元。11、护理费，谢春旺经鉴定被评定为部分护理依赖，护理费标准参照本地区一般护理人员每天收入80元计算。根据公安部《人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008》附录B的规定“护理依赖赔付比例是指各护理依赖程度等级所需护理费用的比例，分以下三等：a）完全护理依赖100%；b）大部分护理依赖80%；部分护理依赖50%”同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第四款规定“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配置××辅助器具的情况确定护理级别”。由于谢春旺属于部分护理依赖，计算其护理费用应当以护理费总额乘以50%的依赖程度比例计算20年，即80×365×20×50%=292000元。12、误工费，谢春旺的误工费应计算至其定残前一天止，按建筑安装制造业职工年平均工资计算为47613÷12÷30×285=37693.63元。另关于住宿费，庭审中谢春旺方某称住宿费是谢春旺在清远就医时候产生的，但其提供的发票均为在广州住宿的发票，所以原审法院对此诉求不予支持。以上各项共计1497362.72元，竹溪酒家应承担50%的赔偿，即748681.36元。由于事发后竹溪酒家已经垫付了310000元，故应再向谢春旺赔付438681.36元。胡志伟是竹溪酒家的经营者，诉讼中应以营业执照登记的字号为当事人，故本案承责主体应为竹溪酒家。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第八十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条、第九十条之规定，原审法院于2015年7月20日作出如下判决：一、竹溪酒家在本判决发生法律效力之日起十天内向谢春旺赔偿438681.36元；二、驳回谢春旺的其他诉讼请求。案件受理费7880元，由竹溪酒家负担。
判后，竹溪酒家不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为竹溪酒家“没有提供证据证明对瓦面已尽到合理的管理和维护义务，也没有对涉案的危险建筑物进行围蔽级设置清晰的警示标志”、“事前没有了解或审核被竹溪酒家是否具有相应的工程资质，以致不具有工程资质的被竹溪酒家进入危险区域附近并着手测量面积”、“虽口头形式向原告及随同人员强调瓦面危险……，未能进一步尽到充分的警示和劝阻义务，以致事故的发生”，从而认定竹溪酒家存在一定过错，应承担相应的赔偿责任，原审法院属于认定事实不清。竹溪酒家在管理和维护涉案瓦面方面没有任何的过错，竹溪酒家对涉案瓦面以致管理良好，此前从未发生脱落事故。另外竹溪酒家选择施工队施工，如果场地需要围蔽或设置警示应当是工队进场开工之时，由施工队承担围蔽工作和施工工作。竹溪酒家不存在审核谢春旺施工资质方面的过失，竹溪酒家未正式选任谢春旺，尚未进入洽谈条件和签订施工合同的阶段，未缔结合同也就未进行资质审查，这是符合实际的。谢春旺在涉案屋面跌落受伤病造成伤残的后果是谢春旺故意造成的。首先，谢春旺有多年的建筑工程经验，理应具有专业技能和勘测、施工安全防护知识，但其却忽视勘测或施工安全。竹溪酒家已经尽到了提醒义务，但是谢春旺不听劝告，对损害的发生存在故意。二、原审法院引用《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条的规定，判定竹溪酒家承担侵权责任，属于使用法律错误，导致错误判决。竹溪酒家对酒楼范围内建筑物及设施一直管理良好，谢春旺受伤是因为其认为攀爬并故意踩踏建筑物而造成自己跌伤的后果的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条规定：“损害时因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”因此竹溪酒家依法无需承担责任。另外，竹溪酒家认为《侵权责任法》第三十五条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也可以适用判定双方的责任，而原审法院没有适用。据此，竹溪酒家上诉请求为：一、撤销（2015）穗荔法民一初字第388号民事判决；二、改判驳回谢春旺全部诉讼请求；三、本案一审、二审的诉讼费用由谢春旺承担。
谢春旺辩称：一、根据《侵权责任法》85条的规定，对于建筑物、构筑物，管理人过错推定的责任，建筑物、构筑物致人损害的。管理人不能证明自己没有过错的应当承担责任，本案中涉案的建筑物的瓦面年代久远，所有人没有尽到管理人的义务，因此竹溪酒家应当对建筑物倒塌致谢春旺受伤承担责任。二、谢春旺前往谢春旺进行工程的商谈事宜，而要计算工程量和工程款，必然要涉及到面积的实际测量。如果不到楼面进行实地测量时不能准确计算工程面积和报价。实际竹溪酒家陈述曾多次要求谢春旺不能到瓦面是与事实和常理不符合。三、竹溪酒家提供的证人均与竹溪酒家存在利害关系，因此该证人证言是不可采信的。四、根据《民事诉讼法》的规定，个体工商户的责任应当由经营者承担，因此胡志伟应对谢春旺的损失承担责任。
本院另查明：谢春旺为顺辉工程部的负责人。二审庭询中谢春旺确认其个人并无装饰工程施工资质，其经营的顺辉工程部也未进行工商登记，并提交了一份于2015年10月15日由广州市工商行政管理局花都分局出具的《证明》。该《证明》记载：“在我分局登记资料数据库中未查到‘广州市花都区顺辉装饰工程部’的企业（个体）开业登记资料”。竹溪酒家确认在发生事故前未检查谢春旺是否有资质，事故后亦查不到顺辉工程部的工商登记。
本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：关于本案事故的责任认定，原审法院适用的《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条是关于物件致人损害责任中建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物致害责任的规定。本案案涉瓦面塌陷是因谢春旺攀爬踩踏所致，谢春旺因此从屋顶掉落而受伤，并非由于瓦面自然脱落、坠落造成损害，不应适用上述规定。本案中，竹溪酒家进行部分楼顶的瓦面更换工程，欲将该工程发包给谢春旺承接，谢春旺因此爬上楼顶瓦面测量工程面积，以便计算工程量和报价，此为谢春旺承揽工作的一部分，故双方之间成立承揽关系。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人存在定作、指示或者选任过失，定作人应承担赔偿责任。谢春旺及其经营的顺辉工程部不具备工程施工资质而承接案涉瓦面翻修工程，明知瓦面有危险却不顾竹溪酒家相关人员的劝阻爬上瓦面进行测量，且未采取任何安全防护措施，以致从瓦面跌落受伤，其自身未注意安全是本次事故发生的主要原因，谢春旺应对其所受损害承担主要责任。竹溪酒家未审查谢春旺的施工资质存在选任过失，对谢春旺爬上瓦面虽有劝阻，但未有效阻止，也未促其采取安全措施，存在一定的指示过失，应承担次要责任。竹溪酒家主张谢春旺受伤是其故意为之，但未提供充分证据予以证明，对竹溪酒家的该主张，本院不予采信。据此，综合本案案情及双方过错程度，本院认定谢春旺自负60%的责任，竹溪酒家承担40%的赔偿责任。
关于医疗费，谢春旺治疗期间用药均按医嘱进行，原审法院对医疗费的认定并无不当，本院予以维持。关于护理费，谢春旺需部分护理依赖，竹溪酒家认为原审法院认定护理年限过长，依据不充分。原审法院对护理年限计算二十年未超出法律规定范围，本院予以维持。双方对其他赔偿项目均无异议，本院予以确认。据此，谢春旺所受损害共计为1497362.72元，竹溪酒家应承担其中的40%，即598945.09元。扣除竹溪酒家已经支付的310000元，还应向谢春旺赔付288945.09元。谢春旺二审中主张胡志伟也应承担责任，但未提起上诉，对其该主张本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律有所不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，判决如下：
一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第388号民事判决第二项及其受理费负担的决定。
二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2015）穗荔法民一初字第388号民事判决第一项为：上诉人广州市荔湾区竹溪酒家在本判决送达之日起十日内向被上诉人谢春旺赔偿288945.09元。
三、驳回上诉人广州市荔湾区竹溪酒家的其它诉讼请求。
案件受理费7880元，由广州市荔湾区竹溪酒家负担5190元，谢春旺负担2690元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 年 亚
代理审判员 康玉衡
代理审判员 张蕾蕾
二〇一五年十一月四日
书 记 员 侯欢欢