福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第517号
上诉人（原审原告）福建傲威电子有限公司。
法定代表人李长高，总经理。
委托代理人ＸＸ、林斌，福建怀行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）高奶春，男，1962年6月28日出生，汉族。
委托代理人林荣康、黄晋耀，福安市中心法律服务所法律工作者。
上诉人福建傲威电子有限公司因与被上诉人高奶春劳动争议纠纷一案，不服福安市人民法院（2014）安民初字第3395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人林斌，被上诉人高奶春及委托代理人林荣康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明：
被告高奶春系原告公司职工。2013年9月20日，被告在原告公司进行装车作业时，被车上掉落的箱子砸伤。被告受伤后，在宁德市闽东医院住院治疗98天，共支出医疗费119465.09元，其中自费费用为14000.94元，非因工费用为505.62元。原告已支付医疗费35000元。经原告申请，宁德市人力资源和社会保障局于2013年11月27日作出宁人社决字（2013）6020号《工伤认定决定书》，认定被告高奶春受伤为工伤。原告不服宁德市人力资源和社会保障局工伤认定，于2014年2月28日向宁德市蕉城区人民法院提起诉讼，宁德市蕉城区人民法院于2014年4月17日作出（2014）蕉行初字第15号行政判决书，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服宁德市蕉城区人民法院作出（2014）蕉行初字第15号行政判决，向宁德市中级人民法院提起上诉，宁德市中级人民法院于2014年6月10日作出（2014）宁行终字第43号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。现上述行政判决书均已发生法律效力。2014年3月28日，宁德市劳动能力鉴定委员会鉴定被告的伤残等级为五级。原告未为被告建立工伤保险关系并缴费。由于原告未向被告支付其他工伤保险待遇，被告于2014年8月6日向福安市劳动仲裁委员会申请仲裁，要求与原告解除劳动关系，并由原告支付2013年9月份工资2850.6元、终止劳动关系经济补偿金1550元、医疗费85053.09元、停工留薪期工资34100元、住院伙食补助费4900元、护理费14836.22元、一次性伤残补助金55800元、一次性工伤医疗补助金62693.28元、一次性伤残金就业补助金62693.28元、劳动能力伤残鉴定费320元、并增加伤残津贴2170元／月从鉴定之次月起至解除劳动关系之日止的仲裁请求。2014年9月20日，福安市劳动争议仲裁委员会作出安劳仲案（2014）33号《仲裁裁决书》，裁决：一、被告与原告解除劳动关系；二、原告于裁决生效之日起七日内一次性支付给被告工资2482.76元、医疗费69958.53元、停工留薪期工资30000元、住院伙食补助费980元、护理费10766.28元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金62693.28元、一次性伤残就业补助金62693.28元、伤残鉴定费320元，共计293894.13元。原告不服福安市劳动争议仲裁委员会作出的安劳仲案（2014）33号仲裁裁决，遂诉至本院。
另查明，被告的基本工资为3000元／月。2013年9月份，被告在原告公司共工作18天，原告未支付该期间工资。宁德市2013年度职工月平均工资为3918元，宁德市最后一次公布的男性平均预期寿命为72.24岁。
原审判决认为：
虽本案原、被告之间未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，可予以确认。本案劳动者即被告因工伤致残，提出解除劳动关系，福安市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决解除原、被告劳动关系，符合法律规定，应予确认。由于本案原告未为被告办理工伤保险手续，应参照《工伤保险条例》的规定，承担被告的工伤赔偿责任。被告工伤保险待遇具体事项确认如下：1、停工留薪期工资。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月，现被告主张按10个月计算，符合法律规定，本院予以支持；根据原告提供的工资表，可认定被告工资为3000元／月，故被告停工留薪期工资为30000元（3000元／月×10月）。2、一次性伤残补助金。依照《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，五级伤残为18个月的本人工资，故被告的一次性伤残补助金为54000元（3000元／月×18个月）。3、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算，其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或终止劳动关系时年龄之差以及解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。（一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；……。五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；……。（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；……。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；……。现被告自愿主张参照福安市劳动争议仲裁委员会查明的宁德市最后一次公布的男性人均预期寿命72.24周岁及2013年度职工月平均工资为3918元计算，不违反法律规定，本院予以支持，被告出生于1962年6月28日，其于2014年9月20日解除劳动关系时系52周岁，故被告的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金各为55510.224元（3918元／月×（72.24岁－52岁）×0.7），该计算出来的结果低于15个月，应按15个月支付，即被告一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金按15个月计算各为58770元（3918元／月×15月）。4、医疗费，被告受伤后在闽东医院住院治疗98天，共支出医疗费119465.09元，其中自费费用为14000.94元，非因工费用为505.62元，故原告应支付给被告的医疗费为104958.53（119465.09元-14000.94元-505.62元），扣除原告已支付的35000元，原告还应支付的医疗费为69958.53元（104958.53元-35000元）。5、住院伙食补助费，原告实际住院治疗98天，伙食费标准可参照福建省财政厅闽财行（2007）25号《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条的规定，确定为每人每天50元，现被告自愿按10元／天计算，符合法律规定，本院予以支持，故被告的住院伙食补助费损失为980元（98×10元／天）。6、护理费，可参照福建省2014年度居民服务和其他服务业平均工资39512元／年标准计算，现被告自愿按福安市劳动争议仲裁委员会查明的宁德市最后一次公布的居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资28673元／年计算，符合法律规定，本院予以支持，被告实际住院98天，故被告的护理费损失为10766.11元（28673元／年÷12÷21.75×98）。7、伤残鉴定费320元，有发票为据，予以确认。8、被告2013年9月份工资，被告在2013年9月份共工作18天，原告应支付的工资为2482.76元（3000元／月÷21.75×18天）。以上各项损失合计为286047.4元。综上，本案原告依法应支付给被告上述损失共计286047.4元。原告诉称工资应按试用期工资支付、医院存在过错造成二次治疗，依据不足，不予采信。
为此，原审依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，福建省人民政府《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条之规定，判决：
一、解除原告福建傲威电子有限公司与被告高奶春的劳动关系。
二、原告福建傲威电子有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付被告高奶春停工留薪期工资30000元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金58770元、一次性伤残就业补助金58770元、医疗费69958.53元、住院伙食补助费980元、护理费损失为10766.11元、伤残鉴定费320元、2013年9月份工资2482.76元，以上合计286047.4元。
宣判后，福建傲威电子有限公司不服，向本院提出上诉。
上诉人上诉称：一、原审对被上诉人工资标准认定不当。依法理，确定被上诉人工资标准应为平均月工资。从上诉人提供的工资表中可以看出是按天算工资，双方约定被上诉人工资为每天100元，每月法定工作时间为21.75天，故被上诉人平均月工资为2175元。原审以工资表认定被上诉人月工资为3000元，与法理冲突。二、被上诉人2013年9月份实际工作15天，而非18天，且只能适用试用期工资，故原审认定被上诉人9月份工资为2482.76元有误。三、上诉人向被上诉人支付医疗费69958.53元没有依据。医疗费中不属于诊疗工伤用药部分及因医院过错造成被上诉人的二次治疗损失，应予以剔除。四、原审认定高奶春停工留薪工资不当。1、被上诉人平均月工资是2175元。2、按闽文社文（2010）265号《福建工伤职工停工留薪管理暂行办法》规定脊椎骨折或压缩骨折，停工留薪期为3-6个月。五、被上诉人住院伙食补助费980元与住院天数不符。六、一次伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金认定标准不当，应以被上诉人平均月工资2175元为标准。综上，请求撤销一审判决第二项，依法改判。
被上诉人高奶春答辩称：一、一审判决认定被上诉人的工资标准于法有据。1、双方口头约定月工资是3100元，但实际发工资按3000元。上诉人所称月工作天数为30天是违法的，若依上诉人理解，则除了法定工作时间，其余的节假日工作应当是属于加班，节假日加班必须要给予双倍甚至三倍以上的工资，但上诉人却没给加班补贴费，严重侵犯了职工的合法权益。因此，一审判决根据国家法定的每月工作天数为21.75来认定被上诉人的月工资为3000元正确。二、一审判决认定9月份的工作时间18天有事实依据。从上诉人发给被上诉人的微电脑打卡《考勤表》可看出，被上诉人9月份白天、晚上上班按完整的打卡算，白天打卡18天，晚上加班打卡8个晚上。一审判决按白天打卡18天计算，证据充分。此外，上诉人主张应适用试用期工资，但双方未签订劳动合同，没有约定试用期，上诉人该主张证据不足。三、一审判决认定上诉人应支付被上诉人医疗费69958.53元有事实依据。一审在计算医疗费时已扣除上诉人已支付的35000元、自费药品和非工伤疾病药费14506.56元及福安市便民药店购药588元。此外，上诉人认为因医生过错造成二次治疗属于扩大损失，但上诉人未提供相关的证据予以证实。四、一审判决认定上诉人应支付被上诉人停工留薪工资30000元于法有据。1、被上诉人的月工资是3000元，每月法定工作时间21.75天；2、被上诉人工伤是颈髓损伤伴不全瘫，根据闽人社文（2010）265号《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，骨折伴脊髓损伤症的停工留薪期为6
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12个月，原审确定停工留薪期10个月于法有据。五、一审确定的住院伙食补助费证据充分。上诉人认为被上诉人有挂床现象应提供证据，但上诉人没有提供，故应以实际住院天数计算。六、一审确定的一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、就业补助金正确。1、一审按被上诉人月工资3000元计算18个月的一次性伤残补助金正确。上诉人认为按月平均工资2175元计算没有根据。2、根据《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，而根据2011年9月4日颁布施行的福建省实施《工伤保险条例》办法第二十七条规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”。由此，一审根据该规定确定被上诉人的一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金各为58770元于法有据。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持，上诉人诉求无理，应予驳回。
经审理查明：上诉人除对被上诉人的月工资标准、实际工作天数有异议外，对原审查明的其他事实没有争议。被上诉人对一审查明的案件事实没有异议。本院对双方无争议的事实予以确认。
本案争议焦点为：1、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金；2、应补发工资；3、住院伙食补助天数；4、医疗费。本院就此分析认定如下。
一、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金金额
本院认为，关于被上诉人的月工资问题，上诉人提供8月份工资表基本工资一栏中记载为3000元，该3000元应指8月份的工资。上诉人主张该3000元为出勤满30天的工资，但一个月如出勤30天且无另发加班费违反劳动法关于劳动者法定工作日的规定，侵犯劳动者的休息权，故该主张违反法律强制性规定，不应支持。原审认定被上诉人月工资为3000元并无不当，应予维持。关于停工留薪期问题，被上诉人的出院记录中记载伤情为“颈髓损伤伴不全瘫”，依据上诉人引用的闽人社文（2010）265号《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》中的附件《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》中的“骨折伴脊髓损伤”，高奶春的停工留薪期应为6-12个月，被上诉人主张停工留薪期为10个月，未超出上述标准，可予支持。而上诉人主张3-6个月，引用的是“脊椎骨折或压缩骨折”，这与上述病历诊断不符，上诉人该主张不予支持。综上，原审认定被上诉人的停工留薪期工资为30000元（10个月×3000元／月）正确，应予以维持。
关于一次性伤残补助金问题，《工伤保险条例》第三十六条第一项规定五级伤残为18个月的本人工资，被上诉人月工资为3000元，被上诉人为五级伤残，故原审认定一次性伤残补助金为54000元（18个月×3000元／月）正确，应予维持。上诉人以月工资标准应为2175元为由提出上诉，该上诉无理，不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题，根据《福建省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十七条规定，应按“统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”，而非按实际工资，故原审认定高奶春的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金各为58770元并无不当，应予维持。上诉人主张按实际月工资2175元计算，与该法条规定的标准不符，不予支持。
二、应补发工资金额
本院认为，关于被上诉人实际工作天数，双方当事人对被上诉人原审提供的考勤卡真实性无异议，经核对考勤卡上的打卡时间，确为18天，故原审认定高奶春的实际工作时间为18天正确，应予维持。上诉人认为实际工作天数为15天，与证据不符，本院不予支持。关于工资标准问题，涉及是否存在试用期问题。是否存在试用期应依当事人有无约定来确定，上诉人对此应承担举证责任，但上诉人未提供相关证据证明双方有约定试用期，应承担举证不能后果。故对上诉人关于试用期的上诉请求亦不予支持。原审认定被上诉人9月份工资为2482.76元（3000元／月÷21.75×18天）并无不当，应予维持。
三、住院伙食补助费天数
本院认为，被上诉人主张住院治疗98天，为此提供了病历等证据，上诉人主张被上诉人住院伙食补助天数不符合实际，被上诉人存在挂床现象，对此上诉人应承担举证责任，却上诉人未提供相关证据，故该主张无事实依据，本院不予支持。故原审认定被上诉人的住院伙食补助天数为98天正确。
四、原审判决上诉人赔偿医疗费69958.53元是否正确
本院认为，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，侵权人认为受害人的治疗有扩大损失的，应承担举证责任。而上诉人未提供任何证据证明，应承担举证不能的法律后果，且上诉人主张扣除非工伤医疗费，一审已经扣除了非工伤医疗费505.62元，故上诉人上诉无事实依据，不予支持。故原审判决上诉人赔偿被上诉人医疗费69958.53元正确。
综上所述，本院认为，上诉人的各项上诉理由均依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福建傲威电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余梓安
代理审判员 易丽容
代理审判员 吴惠玲
二〇一五年六月一日
书 记 员 叶婷婷
附：本案主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。