江苏省泗阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2011）泗民初字第0995号
原告江苏宏源菌业有限公司（反诉被告），住所地江苏省泗阳县城厢街道办姚圩居委会。
法定代表人包步云，董事长。
委托代理人陶化军，江苏民卫律师事务所律师。
委托代理人刘其志，江苏致强律师事务所律师。
被告上海浦东国际工程有限公司（反诉原告），住所地上海市浦东新区东方路3601号2号楼308室。
法定代表人黄照青，执行董事。
委托代理人姜亚春，江苏宏亮律师事务所律师。
委托代理人汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。
被告方谦友。
委托代理人张海。
委托代理人汤卫忠，上海汤卫忠律师事务所律师。
原告江苏宏源菌业有限公司诉被告上海浦东国际工程有限公司、方谦友建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，本案在审理过程中，被告上海浦东国际工程有限公司提起反诉，本院决定并案审理，公开开庭进行了审理。原告江苏宏源菌业有限公司的委托代理人陶化军、刘其志和被告上海浦东国际工程有限公司的委托代理人姜亚春、汤卫忠到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，原告江苏宏源菌业有限公司于2014年4月25日向本院申请撤回对被告方谦友的起诉，本院另行制作民事裁定。本案现已审理终结。
原告江苏宏源菌业有限公司诉称，原告系泗阳县招商引资企业，原告在泗阳现代农业园区即泗阳县城厢街道办姚圩居委会境内投资建造泗阳杏鲍菇厂。原告将该厂的5栋房屋（1#、2#、3#厂房、仓库、办公楼）建筑工程，发包给被告施工。2010年11月12日，被告方副经理方谦友与原告签订了《江苏宏源菌业有限公司泗阳杏鲍菇厂项目施工承包合同》。合同签订后，原告按照合同约定支付被告方谦友工程款250万元，被告组织施工。2011年1月10日左右，原告发现被告施工的桩基存在严重的质量问题，要求被告整改，但被告停工拖延，不采取措施。经多次协商未果，为防止扩大损失，原告与江苏民卫律师事务所通过泗阳县公证处联合向被告发函，要求被告在2011年2月24日之前恢复施工整改有质量问题的工程，否则逾期视为解除合同，并视为被告认可原告对工程质量和造价的认定。后原告申请泗阳县公证处对被告已经施工的工程进行证据保全。另外申请淮安市建筑工程检测中心有限公司对被告已经做的工程进行质量鉴定，经鉴定被告的工程是不合格工程。由于被告拒不恢复施工，所以原告将被告施工存在质量问题的工程进行拆除，为此支付拆除费10万元钢结构损失5万元，支付鉴定费60000元。目前被告遗留在工地上有价值的工程和材料合计110.5万元。现请求判令：1、解除原、被告于2010年11月12日签订的《江苏宏源菌业有限公司泗阳杏鲍菇厂项目施工承包合同》；2、被告退还多领工程款1402010元及利息（利息自起诉之日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3、被告承担违约金97000元；4、被告承担本案诉讼费用、鉴定费。
被告上海浦东国际工程有限公司辩称，同意解除2010年11月12日与原告签订的《江苏宏源菌业有限公司泗阳杏鲍菇厂项目施工承包合同》，经法院委托被告完成的工程造价为3022745.96元，另被告遗留在现场已经被原告利用的机械设备和剩余建筑材料等共计77万余元，扣除原告已支付的工程款250万元，原告尚需支付被告工程款130万元。故被告认为原告诉讼请求缺乏事实和法律依据。请求驳回江苏宏源菌业有限公司的诉讼请求。
反诉原告上海浦东国际工程有限公司诉称，反诉原、被告于2010年11月12日签订的《江苏宏源菌业有限公司泗阳杏鲍菇厂项目施工承包合同》，约定由反诉原告承包建设泗阳杏鲍菇厂新建厂房工程。双方对施工期限、合同价款及工程结算等事项作了明确约定。合同签订后，反诉原告即积极进行施工。2011年1月，反诉被告以反诉原告施工的基础混凝土强度不合格为由阻止继续施工。2011年1月28日，在设计单位出具工程设计（变更、补充）通知单后，反诉原告无法继续施工。根据贵院委托的江苏天园项目管理集团有限公司出具的《关于泗阳杏鲍菇厂项目工程造价的鉴定报告》，反诉原告完成的工程造价合计3022745.96元，另施工现场遗留机械及剩余材料约777254.04元，以上合计反诉被告应支付工程款3800000元，但反诉被告至今支付2500000元。现请求判令反诉被告江苏宏源菌业有限公司支付反诉原告上海浦东国际工程有限公司工程款1300000元及利息（利息自2011年2月1日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）并承担反诉费用。
反诉被告江苏宏源菌业有限公司辩称，反诉原告承建的基础工程经鉴定不合格，应当拆除，基于不合格的工程造价不予认可。对于反诉原告在施工现场遗留的机械设备、材料没有反诉原告陈述的那么多。请求驳回反诉原告的不合理诉讼请求。
经审理查明，2010年11月12日，江苏宏源菌业有限公司与上海浦东国际工程有限公司签订《江苏宏源菌业有限公司泗阳杏鲍菇厂项目施工承包合同》一份，约定江苏宏源菌业有限公司将位于泗阳县现代农业园（城厢姚圩村）泗阳杏鲍菇厂新建厂房工程发包给上海浦东国际工程有限公司施工，工程内容为设计施工图纸所示共5栋房屋（1#-3#厂房、仓库、办公楼屋）建筑工程，建筑面积约19509平方米。并约定合同总价为人民币970万元。若有一方违约，则按本合同价的1%作为违约金支付。双方还对工程承包范围及方式、合同工期、质量标准、安全管理目标、责任、合同价款及工程结算、工程款支付等事项进行了约定。合同签订后，江苏宏源菌业有限公司向上海浦东国际工程有限公司支付工程款250万元。上海浦东国际工程有限公司组织人员施工。施工过程中，因上海浦东国际工程有限公司施工的工程出现严重质量问题，2011年2月20日，江苏宏源菌业有限公司委托江苏民卫律师事务所向上海浦东国际工程有限公司发出律师函一份，载明：律师函
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上海市浦东国际工程有限公司：江苏民卫律师事务所接受江苏宏源菌业有限公司委托，由本律师担任其代理人，全权代理贵公司与江苏宏源菌业有限公司之间关于工程质量、工程合同纠纷一案。本代理人根据本案的事实和法律代表委托方，提出如下法律意见。一、贵公司前期已经施工的工程出现严重的质量问题。江苏宏源菌业有限公司以及园区管委会、临河镇政府多次与贵公司磋商，要求贵公司整改，但是贵公司拒绝。已经构成实质性违约。二、由于贵公司工程出现质量问题，导致工期延误，造成钢材价格上涨，贵公司应该承担责任。三、目前贵公司已经将工程技术人员、工程负责人撤离工程现场，没有继续履行合同的诚意。已经不能实现合同目的。今天去函要求贵公司在2011年2月24日之前立即恢复施工，整改有质量问题的工程，并派人配合江苏宏源菌业有限公司对有质量问题的工程进行处理，否则，逾期视为贵公司解除泗阳县杏鲍菇厂项目《施工承包合同》。并认可江苏宏源菌业有限公司对工程作出的质量认定和造价认定。江苏宏源菌业有限公司保留诉权。原告同时通过泗阳县公证处公证将该律师函邮寄给上海浦东国际工程有限公司。2011年2月24日，江苏宏源菌业有限公司对上海浦东国际工程有限公司完成的工程及施工现场申请泗阳县公证处进行证据保全。2011年3月1日，上海浦东国际工程有限公司对江苏宏源菌业有限公司的律师函作出回复一份，载明：江苏宏源菌业有限公司律师函回复
---江苏宏源菌业有限公司、江苏民卫律师事务所---
贵方关于泗阳县杏鲍菇厂项目律师函已收悉，关于此项目我公司意见如下：1、双方虽然已签订了此项目的《施工承包合同》，但在签订此合同时，双方约定贵方须及时办理该项目招标手续，此手续视为履行合同生效的必要条件。时至今日，贵方仍未办理招标手续，导致相关施工报备无法进行，施工合同无法履行。2、至今贵方也未支付任何一笔工程款至我公司账户，我司也无法组织施工，至于贵司律师函所称工程施工质量问题，我司从未收到过贵司的进场通知，也从未组织工程队进场施工，何来工程施工质量问题？3、本着双方友好协商的精神，如贵方需我公司履行本项目合同，望贵方及时办理该项目招标手续，双方重新确定未来的施工工期，并且按约将该项目工程款支付至我方账户后，我方将本着尽责尽力的精神，按时、保质保量、安全地完成本项目施工。4、如因贵方的原因，造成我公司声誉及经济上的损失，我公司将追溯相关方的责任并保留诉权。2011年3月9日，江苏宏源菌业有限公司委托淮安市建筑工程监测中心有限公司对上海浦东国际工程有限公司施工的1号厂房、2号厂房、3号厂房和仓库基础混凝土抗压强度进行鉴定，淮安市建筑工程监测中心有限公司于2011年3月25日作出关于江苏宏源菌业有限公司1号厂房、2号厂房、3号厂房、仓库基础混凝土强度的鉴定报告，鉴定意见为根据现场钻芯实际情况，1号厂房、2号厂房、3号厂房、仓库工程独立基础混凝土实体强度均不超过C10，其现龄期实体混凝土抗压强度均未达设计要求。江苏宏源菌业有限公司支付鉴定费60000元。2011年5月左右，江苏宏源菌业有限公司将涉案工程原混凝土基础大部分拆除。双方因就涉案工程问题协商未果，致江苏宏源菌业有限公司诉至本院。本案在审理过程中，根据上海浦东国际工程有限公司的申请，本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司对泗阳杏鲍菇厂项目工程造价进行鉴定，2012年12月3日，江苏天园项目管理集团有限公司作出天园基鉴字（2012）017号鉴定报告，鉴定结果为：1、据我们鉴定，泗阳杏鲍菇厂项目工程造价为：3022745.96元，本工程只完成部分施工内容且合同未约定下浮率，本工程鉴定结论按江苏省2004年定额标准及施工期间《宿迁工程造价信息》材料价执行，未予下浮。（详见附件）。2、因双方对围墙和遗留现场机械、剩余施工材料等工程量无法核实仅计算单价，具体工程量由原、被告双方法庭质证核实（详见附件）。泗阳杏鲍菇厂项目工程造价汇总表载明：1、1#厂房土建工程造价1514649.25元、安装工程造价4639.89元；2、2#厂房土建工程造价694251.58元、安装工程造价4639.89元；3、3#厂房土建工程造价211083.67元、安装工程造价4639.89元；4、办公楼土建工程造价349794.51元、安装工程造价1636.38元；5、仓库土建工程造价170085.58元、安装工程造价1695.73元；6、配电房土建工程造价33566.66元、安装工程造价342.93元；7、锅炉房土建工程造价31180.48元、安装工程造价539.52元。施工现场遗留机械及剩余材料单价表载明：1、围墙（跨3.65米）、单价491.51元／米、备注围墙施工长度无法核实清楚请法庭质证；2、剩余黄砂单价45元／吨、备注剩余黄砂工程量请法庭质证；3、剩余水泥单价490元／吨、备注剩余水泥工程量请法庭质证；4、剩余石子单价60元／吨、备注剩余石子工程量请法庭质证；5、剩余实心砖单价3000元／万块、备注剩余实心砖工程量请法庭质证；6、剩余钢材单价4890元／吨、备注剩余钢材工程量请法庭质证；7、搅拌机单价8000元／台、备注搅拌机台数无法确定请法庭质证；8、两轮手推车单价200元／辆、备注手推车台数无法确定请法庭质证；9、小太阳灯单价8元／盏、备注小太阳灯盏数无法确定请法庭质证；10、大太阳灯单价50元／盏、备注大太阳灯盏数无法确定请法庭质证；11、电缆、铁锹等其他零星单价6000元／项、备注电缆长度、铁锹数量等无法确定请法庭质证。上海浦东国际工程有限公司支付鉴定费21000元。另根据江苏宏源菌业有限公司的申请，本院依法委托南通天平房屋安全司法鉴定所对泗阳杏鲍菇厂1#、2#、3#厂房基础混凝土强度进行鉴定，南通天平房屋安全司法鉴定所于2013年10月31日作出通房司鉴字（2013）第155号司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据抽测结果进行综合分析，抽测的1#、2#、3#厂房基础混凝土强度均不满足原施工图要求（C25），且不能满足国家现行《混凝土结构设计规范》（GB50010-2010）第4.1.2条“钢筋混凝土结构的混凝土强度等级不应低于C20”的要求。鉴于抽测的基础混凝土强度偏低，且80%抽测构件的混凝土强度推定值低于C15，在不采取相应措施的情况下，抽测基础不能满足安全使用要求。江苏宏源菌业有限公司支付鉴定费20000元。本案在审理过程中，上海浦东国际工程有限公司还申请对泗阳杏鲍菇厂施工现场剩余的水泥、黄砂、石子、砖、铁丝等的数量、木材、模板、钢管扣件、电线、照明电箱、床铺等的数量、价值及彩钢棚（包括地坪和临时道路）的价值进行鉴定，本院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行鉴定，因上海浦东国际工程有限公司经多次催促，未缴纳鉴定费用，2015年5月20日，江苏中信工程管理咨询有限公司将接收的相关材料退回本院。
另查明，上海浦东国际工程有限公司撤离涉案工程施工现场后遗留在现场的材料和设备双方无争议的有：1、围墙350米；2、钢材19吨；3、搅拌机3台；4、两轮手推车3辆；5、办公楼。
上述事实，有双方当事人的陈述，并有《江苏宏源菌业有限公司泗阳杏鲍菇厂项目施工承包合同》、泗阳县公证处的公证书、淮安市建筑工程监测中心有限公司关于江苏宏源菌业有限公司1号厂房、2号厂房、3号厂房、仓库基础混凝土强度的鉴定报告、江苏天园项目管理集团有限公司天园基鉴字（2012）017号鉴定报告、南通天平房屋安全司法鉴定所通房司鉴字（2013）第155号司法鉴定意见书、江苏中信工程管理咨询有限公司关于泗阳杏鲍菇厂施工现场剩余的水泥等的材料数量或价值鉴定工作计划书、关于请求敦促上海浦东国际工程有限公司尽快补充相关材料和交纳司法鉴定费用的申请、关于请求退回泗阳杏鲍菇厂施工现场剩余的水泥等的材料数量和价值鉴定材料的申请等证据予以证实。
本案在审理过程中，双方对上海浦东国际工程有限公司撤离涉案工程施工现场后遗留在现场的材料和设备双方有争议的有：1、黄砂，江苏宏源菌业有限公司认可50吨，上海浦东国际工程有限公司主张400吨；2、水泥，江苏宏源菌业有限公司认可8.5吨，上海浦东国际工程有限公司主张50吨；3、石子，江苏宏源菌业有限公司认可120吨，上海浦东国际工程有限公司主张500吨；4、实心砖，江苏宏源菌业有限公司认可20000块，上海浦东国际工程有限公司主张50000块；5、钢结构材料，江苏宏源菌业有限公司认可上海浦东国际工程有限公司购买时的价值1154450元，但遗留的钢结构价值仅认可940000元，上海浦东国际工程有限公司主张1551125元，并提供2010年12月28日方谦友与浙江天鸿钢结构有限公司签订的《工程合同》、浙江天鸿钢结构有限公司出具的证明、韩东出具的收条及明细，根据江苏天园项目管理集团有限公司天园基鉴字（2012）017号鉴定报告及江苏天园项目管理集团有限公司注册造价工程师高长春在本院的陈述，本院认定钢结构材料价值为1166394.49元。6、配电房、锅炉房，江苏宏源菌业有限公司主张质量不合格已被拆除，但根据鉴定结论仅对1号厂房、2号厂房、3号厂房和仓库基础混凝土抗压强度鉴定意见为未达设计要求。江苏宏源菌业有限公司未提供相关证据证明配电房、锅炉房的质量不合格。7、临时彩钢房，上海浦东国际工程有限公司主张46000元，江苏宏源菌业有限公司认为该临时彩钢房室是临时搭建的，材料是从其他工地上拆来的旧材料，现临时彩钢房已被拆除，材料可以返还给上海浦东国际工程有限公司。8、彩钢房的地坪和道路，上海浦东国际工程有限公司主张120000元，江苏宏源菌业有限公司认可500元，认为道路没做，地坪就是彩钢房的水泥地坪。9、江苏宏源菌业有限公司还自认铁丝19筒，价值6127元；10、旧电焊机2台、切割机1台、废电缆等价值7000元。
本院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人协商一致，可以解除合同。建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案双方当事人签订的《江苏宏源菌业有限公司泗阳杏鲍菇厂项目施工承包合同》合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行各自的义务。双方当事人在履行合同过程中因就涉案工程的质量问题发生争议，致使合同无法继续履行，在审理中，双方当事人陈述一致同意解除《江苏宏源菌业有限公司泗阳杏鲍菇厂项目施工承包合同》，本院予以照准。根据淮安市建筑工程监测中心有限公司关于江苏宏源菌业有限公司1号厂房、2号厂房、3号厂房、仓库基础混凝土强度的鉴定报告和南通天平房屋安全司法鉴定所通房司鉴字（2013）第155号司法鉴定意见书，均认为上海浦东国际工程有限公司施工的涉案工程中的1号厂房、2号厂房、3号厂房的独立基础混凝土抗压强度未达设计要求。致江苏宏源菌业有限公司将上述工程予以拆除。对于双方的工程款结算问题，根据双方当事人陈述及举证质证，双方当事人无异议的工程价值及上海浦东国际工程有限公司撤离涉案工程施工现场后遗留在现场的材料和设备价值为：1、围墙350米，单价491.51元／米，共计172028.5元；2、办公楼，土建造价为349794.51元、安装工程造价为1636.38元，共计351430.89元；3、配电房，土建造价为33566.66元、安装工程造价为342.93元，共计33909.59元；4、锅炉房，土建造价为31180.48元、安装工程造价为539.52元，共计31720元；5、钢材19吨，单价4890元／吨，共计92910元；6、搅拌机3台，单价为8000元／台，共计24000元；7、两轮手推车3辆，单价为200元／辆，共计600元，以上共计706598.98元。对于上海浦东国际工程有限公司撤离涉案工程施工现场后遗留在现场的材料和设备双方有争议的部分，因上海浦东国际工程有限公司在审理中申请对泗阳杏鲍菇厂施工现场剩余的水泥、黄砂、石子、砖、铁丝等的数量、木材、模板、钢管扣件、电线、照明电箱、床铺的数量、价值及彩钢棚（包括地坪和临时道路）的价值进行鉴定，本院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司进行鉴定，因上海浦东国际工程有限公司未缴纳鉴定费用，致使江苏中信工程管理咨询有限公司将接收的相关材料退回本院。且在审理中，上海浦东国际工程有限公司又未能提供其他充分证据证明上述财产的数量及价值，根据谁主张谁举证原则，上海浦东国际工程有限公司应承担举证不能的法律后果。故本院根据江苏宏源菌业有限公司在庭审中的自认确定上述财产的价值。江苏宏源菌业有限公司在庭审中认可上海浦东国际工程有限公司撤离涉案工程施工现场后遗留在现场的材料和设备有争议的部分价值为：1、黄砂50吨，单价45元／吨，共计2250元；2、水泥8.5吨，单价490元／吨，共计4165元；3、石子120吨，单价60元／吨，共计7200元；4、实心砖20000块，单价3000元／万块，共计6000元；5、钢结构1166394.49元；6、铁丝19筒，价值6127元；7、旧电焊机2台、切割机1台、废电缆等价值7000元；8、临时彩钢房及地坪、道路，因上述财产已被拆除，且系施工过程中所需，结合施工现场视频资料，本院酌定支持上述财产价值20000元，以上共计1219136.49元。对于江苏宏源菌业有限公司主张的违约金97000元，因上海浦东国际工程有限公司施工的涉案工程质量不合格，根据双方约定，上海浦东国际工程有限公司应承担违约责任，故本院对江苏宏源菌业有限公司主张的违约金97000元予以支持。因江苏宏源菌业有限公司已支付上海浦东国际工程有限公司涉案工程款2500000元，扣除未拆除工程及上海浦东国际工程有限公司撤离涉案工程施工现场后遗留在现场的材料和设备价值共计1925735.47元，本院认为上海浦东国际工程有限公司应返还江苏宏源菌业有限公司工程款574264.53元及违约金97000元。对于江苏宏源菌业有限公司主张的利息，本院支持自起诉之日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。对于江苏宏源菌业有限公司主张的拆除费80000元、钢结构损失30000元，因其在审理中未提供相关证据予以证明，故本院对该请求不予支持。对于上海浦东国际工程有限公司主张要求江苏宏源菌业有限公司支付其工程款1300000元及利息，因上海浦东国际工程有限公司施工的涉案工程中的1号厂房、2号厂房、3号厂房、仓库工程独立基础混凝土抗压强度未达设计要求，从2011年3月1日被告的回复可以说明被告拒绝修复，同时根据混凝土结构加固设计规范，本案涉案工程也不能维修或修复，故本院对上海浦东国际工程有限公司主张要求江苏宏源菌业有限公司支付其工程款1300000元及利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第八条、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百十四二条之规定，判决如下：
一、本诉被告上海浦东国际工程有限公司于本判决生效后十日内返还本诉原告江苏宏源菌业有限公司工程款574264.53元及利息（利息自2011年6月3日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
二、本诉被告上海浦东国际工程有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告江苏宏源菌业有限公司违约金97000元；
三、驳回本诉原告江苏宏源菌业有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回反诉原告上海浦东国际工程有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费21018元、反诉案件受理费15477元、鉴定费101000元，由原告江苏宏源菌业有限公司负担11475元，被告上海浦东国际工程有限公司负担126020元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，账号：46×××80）预交上诉案件受理费36495元。
审 判 长 张爱如
代理审判员 朱兴剑
人民陪审员 刘厚昶
二〇一五年十月十二日
书 记 员 陈园园
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