陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民一终字第00187号
上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江牡安建设集团有限公司（原牡丹江市安装工程有限公司），住所地黑龙江省牡丹江市爱民区东新荣街29号。
法定代表人：张秋，该公司董事长。
委托代理人：姚丰收，陕西正励和律师事务所律师。
委托代理人：袁国建，男，汉族，1978年5月8日出生，系该公司项目负责人。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西龙飞陶瓷科技有限公司（原陕西梦特香陶瓷科技有限公司），住所地陕西省韩城市西庄煤化工业园陶瓷工业区。
法定代表人：熊建新，该公司董事长。
委托代理人：胡晓晟，北京大成（南昌）律师事务所律师。
上诉人黑龙江牡安建设集团有限公司（以下简称牡安公司）与上诉人陕西龙飞陶瓷科技有限公司（以下简称龙飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2011）渭中民二初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。牡安公司的委托代理人姚丰收，龙飞公司的委托代理人胡晓晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年5月2日原告牡丹江市安装工程有限公司与陕西黑猫建陶有限责任公司（2009年3月3日更名为陕西黑猫建陶科技有限公司、2009年6月15日更名为陕西梦特香陶瓷科技有限公司）签订了一份《建筑工程施工承包合同》，约定由原告承建被告车间的钢结构及土建工程，工程总造价11250556元，该造价根据双方认定的设计图纸和预算，采用包工包料的方式为一次性终定价。但如果发包人设计发生变更和在施工中新增加了工程项目，总价作相应调整。合同对付款方式、双方的权利和义务、质量、违约责任等作了明确约定。2008年7月3日原告与原陕西黑猫建陶科技有限公司签订了一份《设备基础施工合同》，约定原告承建被告联合车间、坯料车间设备基础工程，暂定总价为180万元，约定了工程结算方式按陕西省99定额以完成的实际工程量计算等。双方于2008年12月29日签订《建筑工程承包合同补充协议》，约定鉴于甲方股东的变化致使工程停工，乙方不追究甲方逾期付款的相关责任。在原合同条款基础上，就本工程复工事宜签署补充协议。该补充协议对工期、价款支付及违约责任均作了新的约定。2009年3月1日原告与陕西黑猫建陶科技有限公司签订了一份《钢结构工程安装合同》，约定原告总承包被告彩油车间的钢结构，合同总价为348150元，遇经甲方代表确认的工程量变更，工程承包造价可作调整。同时对双方的权利义务、工期、质量、付款方式等作了明确约定。在上述三份合同履行过程中，被告于2009年4月4日书面通知原告增加门洞，2009年4月5日书面通知原告增加开设烟囱出口，2009年8月17日被告代表孙显辉对原告增加内隔断的工程量以及增加混合泥浆池盖的工程量签字确认，2009年8月18日被告代表孙显辉对原告增加外水沟、室内排水沟的工程量以及因烧成炉基础第二条线变更补偿钢筋与废料总差价45233元签字确认。上述增加工程量工程造价累计为431237元；因被告变更建陶车间屋面板的设计，减少工程造价272000元。被告净增加工程造价159237元。2009年8月8日被告代表孙显辉对原告设备基础工程造价2495169元签字确认。原告工程完工后，被告投入使用。2010年1月10日原告将工程资料交付给被告。2010年9月30日原告代表刘松宗和被告代表廖易勤、孙显辉、彭富生共同签署了一份《关于牡丹江公司工程款结算的会议纪要》。该会议纪要对原告完成的工程项目进行了确认，对2008年7月23日被告已代支付厂家屋面板505440元进行了确认，并约定由被告委托有资质的工程审计中介机构对工程数量及结算金额进行评估审计，审计结果可以作为双方结算的依据，评估工作要求在2010年10月20日之前完成。双方代表共同签字确认了委托审核内容。之后被告没有委托审计机构审计。2011年3月10日被告向原告发函，要求原告就厂房出现的5方面质量问题派人维修。次日，被告工作人员钱泽文就维修问题电话通知原告工程负责人刘松宗。在上述三份合同履行过程中，被告自2008年5月28日至2011年8月18日，通过转账、现金、代付工程款项等方式，向原告共计支付11312964.10元。
另查，2011年8月8日，被告陕西梦特香陶瓷科技有限公司申请对生产车间的工程质量（主要是对联合车间钢结构厂房主体工程、基础工程的安全性及工程质量方面）进行鉴定。根据司法鉴定情况，再申请1、对工程质量安全隐患整改所需要的费用金额进行司法鉴定；2、依据双方2010年9月30日确认的预算编制依据及工程图纸进行工程造价鉴定，并将鉴定出的工程造价和该工程的实际施工工程的差别进行比较鉴定。陕西中金司法鉴定中心于2012年5月15日作出陕中金司鉴建字（2012）第18号鉴定报告，鉴定结论为：1、该工程资料漏缺、不全。无盖有设计单位出图章的正规图纸，无进厂材料（钢材，高强度螺栓、垫片，金属压型板，钢结构防腐涂料、稀释剂和固化剂、防火涂料等）复验报告，扭矩扳手标定记录和螺栓施工记录，无施工现场质量管理检查记录，无钢结构制作工艺报告和施工记录等资料。依据现行国家关于工程施工质量验收规范中的规定，达不到规范检验规定的要求。2、目前车间围挡墙体局部基础下沉，墙体局部裂缝。构件连接螺栓均出现锈迹，屋面彩钢瓦局部出现锈迹：顶部连接构件局部变形，弯曲不直；围护彩钢板局部拼缝不密贴，收边不良。达不到工程施工质量验收规范中的规范要求，应视为不合格工程。经双方质证，被告认可，原告提出异议，主要认为图纸等材料不齐系由被告的行为引起，被告未经竣工验收，擅自投入使用，原告依法仅对地基基础工程和主体结构负责。质证人认为鉴定报告没有直面案件的争执所在，应当依法责令其进行补充鉴定。本院将原告的质证意见材料通过本院司法技术室转送陕西中金司法鉴定中心，鉴定机构以中金司法函字（2012）第18号答复函作了答复，主要意见是1、对地基基础工程和主体结构质量是否安全进行鉴定，首先要看施工企业是否按照工程设计图纸和施工技术标准施工。是否按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件进行检验。经审核委托方提供的资料，施工方按照未经审核批准的设计图纸进行施工，本身就留下了安全隐患，安全性不能得到有效保证。钢结构工程钢材、螺栓等各项主控项目复验报告均没有提供，主控项目达不到国家关于工程施工质量验收规范中的规定要求。2、陕西梦特香陶瓷科技有限公司钢结构工程完工后至投入使用前该工程关于工程质量方面没有资料显示。现场勘察所见目前车间围挡墙体局部基础下沉，墙体局部裂缝。构件连接螺栓均出现锈迹，屋面彩钢瓦局部出现锈迹。顶部连接构件二局部变形，弯曲不直；围护彩钢板局部拼缝不密贴，收边不良。目前工程现状达不到国家关于工程施工质量验收规范中的规定要求，应视为不合格工程。2013年4月19日，被告撤回对工程造价差别部分的鉴定申请，只请求对整改所需要的费用金额进行司法鉴定。陕西信远建筑工程司法鉴定所于2013年10月28日作出陕信（2013）鉴字68号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案工程的围挡墙体局部基础下沉、墙体局部裂缝、构件连接螺栓均出现锈迹，屋面彩钢瓦局部出现锈迹、顶部连接构件局部变形、弯曲不直、围护彩钢板局部拼接不密贴，收边不良，对上述所存在的质量安全隐患整改所需要的费用金额进行估算为柒拾壹万叁仟玖佰壹拾元叁角玖分（￥713910.39元）。经双方质证，被告认可，原告提出异议，认为被告未经竣工验收，擅自投入使用，在使用时并未提出质量异议。2014年3月25日，原告申请对工程总造价进行鉴定，本院移送司法技术室进行委托，2014年4月29日，鉴定机构陕西天惠造价事务所有限责任公司通过司法技术室转来关于补充相关材料的函，本院要求双方当事人按函中要求提供材料，双方不能提供全部材料。对工程总造价的鉴定未进行。
原告（反诉被告）牡丹江市安装工程有限公司请求：1、判决被告陕西梦特香陶瓷科技有限公司支付原告工程款人民币伍佰陆拾玖万叁仟壹佰壹拾贰元整（Y56931l2.00）；2、判决被告陕西梦特香陶瓷科技有限公司从2009年5月1日起按每天千分之一支付违约金；3、本案的诉讼费用由被告承担。
被告（反诉原告）陕西梦特香陶瓷科技有限公司反诉请求：1、判令被反诉人对陕西梦特香陶瓷科技有限公司生产车间工程进行修复，使其工程质量达到合格；2、本案本诉、反诉的诉讼费用、鉴定费用全部由被反诉人承担。
原审法院认为：双方当事人签订的《建筑工程施工承包合同》、《设备基础施工合同》、《钢结构工程安装合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规之强制性规定，合法有效。合同签订后，原告完成了施工。因双方对工程未进行验收，也未结算，现双方对工程总造价、已付工程款、工程质量存在异议。关于工程总造价数额，《建筑工程施工承包合同》中双方约定的工程总造价为一次性终定价11250556元。设备基础工程造价2495169元由被告代表签字确认，对被告具有法律效力。《钢结构工程安装合同》中双方约定的工程总价为348150元。因《建筑工程施工承包合同》及《钢结构工程安装合同》中双方约定了工程量变更，工程价款作相应调整，在实际施工中，被告代表对原告增加的工程量以及材料差价已经签字确认，其行为对被告具有法律效力。故被告净增加工程造价159237元应予认定。综上，原告承建被告工程总造价为14253112元。关于已付工程款数额，被告提供的付款明细表证明已经通过转账、现金、代付工程款项等方式向原告支付工程款11312964.10元，其中原告认可被告已付工程款为8560000﹢1000000﹢505440＝10065440元，虽对被告代付的其余款项不认可，因被告提供了付款的相关票据，票据上有相关领款人的签字，并且款项与工程有关，原告未提供反驳证据，故已付工程款应认定为11312964.10元。综上，被告未付工程款为2940147.90元，应向原告履行付清余款义务。关于工程质量问题，原告主张因被告未经验收即投入使用，其不应承担工程质量责任。陕中金司鉴建字（2012）第18号鉴定报告鉴定结论为不合格工程，原告提出异议，鉴定机构作了书面答复，因原告未提供足以反驳的相反证据和理由，应予认定。原告应承担工程出现质量问题与其无因果关系的举证责任，其未提供相关证据，应承担工程质量责任，产生的修复费用应由原告承担。修复费用以鉴定机构鉴定的费用713910.39元为准。原告诉请被告承担逾期付款违约金，因双方对工程未验收、未结算，之后又因工程质量问题发生纠纷，原告亦有违约，该项诉请依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百二十条之规定，遂判决：一、陕西梦特香陶瓷科技有限公司给付牡丹江市安装工程有限公司下欠工程款2940147.90元。二、牡丹江市安装工程有限公司给付陕西梦特香陶瓷科技有限公司修复费用713910.39元。三、驳回牡丹江市安装工程有限公司其他诉讼请求。上述给付款项限判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51650元、反诉费25000元共计76650元由原告牡丹江市安装工程有限公司承担42000元、由被告陕西梦特香陶瓷科技有限公司承担34650元。鉴定费225000元由原告牡丹江市安装工程有限公司承担。
牡安公司、龙飞公司均不服上述判决，向本院提起上诉。
牡安公司上诉请求：1、撤销渭南市中级人民法院（2011）渭中民二初字第00006号民事判决；2、判决被上诉人支付上诉人工程款人民币肆佰伍拾伍万肆佰零一元整（¥4550401.00）；3、判决被上诉人从2009年5月1日起按每天千分之一支付违约金；4、本案一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1、关于上诉人承建被上诉人工程总造价14253112元，已付工程款8702711元，双方在一审中均予以认可。2013年1月18日，经法院主持双方同意被上诉人向薛百生代付的730000元、向薛春堂代付的270000元，合计1000000元从上诉人诉讼请求中扣减。对于所欠薛百生其余款项，是被上诉人与薛百生签订的其他工程合同所产生的债务，与上诉人无关。剩余4550401元工程款被上诉人还未支付给上诉人。虽然被上诉人向法院提供了部分付款的相关票据，但该票据上显示的付款事项与合同约定无关。⑴505440元的材料款应由被上诉人自己承担。被上诉人由于把工程功能变更，减去原合同彩钢板8000平方米（其中2000平方米彩钢瓦后来用于彩釉车间使用）彩釉车间合同有记录。共减少6000平方米彩钢瓦和安装费共计272000元已在造价中扣除。被上诉人后来自行采购安装的505440元的塑钢瓦与上诉人没有任何关系，且被上诉人提供的屋面修复的瓦片的照片全部是塑料瓦。⑵合同明确约定下水管、卷门主材由被上诉人提供，上诉人只负责安装。下水管、卷门的材料款172703元应由被上诉人自己承担。⑶王玉山的死亡赔偿金136940元应由被上诉人自己承担，与上诉人没有任何关系。死者是在被上诉人厂区死亡，当时上诉人的工程已全部完工。死者的死亡原因是被上诉人厂区围墙未做，死者私自进入厂区掉至枯井而死。况且，枯井不在施工现场范围之内。因此，上诉人对此不予认可。2、关于一审法院判决上诉人向被上诉人给付修复费用713910.39元，上诉人认为缺乏法律依据。2012年5月15日陕西中金司法鉴定中心接受被上诉人的委托对该工程质量进行鉴定。2013年10月28日陕西信远建筑工程司法鉴定所受被上诉人的委托鉴定因质量安全隐患整改所需费用为713910.39元。但该两次鉴定是上诉人已将工程交付被上诉人使用两年后作出的，而合同约定的保修期为半年，并且《建筑工程施工承包合同》第四条第二项第7款约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，视同交验，达到合同约定质量标准。3、关于违约金的支付，一审法院认为双方都存在违约，所以，对上诉人要求被上诉人支付违约金的请求不予支持。上诉人认为我方严格按照合同约定将建成工程交付给被上诉人使用不存在任何违约情形，而被上诉人无故拖欠工程款显然属于严重违约，被上诉人应该按合同约定支付违约金。4、关于鉴定费225000元应由被上诉人承担。被上诉人委托鉴定机构作出鉴定证明工程存在质量问题，但并不能证明该质量问题是由上诉人造成，因此，该鉴定费应由被上诉人自己承担。
龙飞公司辩称：被答辩人上诉请求没有法律依据，也无证据支持，请求予以驳回。1、在工程质量存在严重问题的情况下，上诉人无权要求答辩人支付工程款及违约金。上诉人必须将不合格工程进行质量修复，待工程质量修复后，再与答辩人协商处理工程款的结算及支付事宜。根据陕西中金司法鉴定中心出具的陕中金司鉴建字（2012）第18号司法鉴定报告出具的鉴定结论：“被反诉人施工的该工程资料漏缺、不全。无盖有设计单位出图章的正规图纸，无进场材料复检报告，无扭矩扳手标定记录和螺栓施工记录，无施工现场质量管理检查记录，无钢结构制作工艺报告和施工记录等资料，达不到规范检验规定的要求。目前车间围挡墙体局部基础下沉，墙体局部裂缝。构件连接螺栓均出现锈迹，屋面彩钢瓦局部出现锈迹。顶部连接构件局部变形，弯曲不直。围护彩钢板局部拼缝不密贴，收边不良。达不到工程施工质量验收规范中的规范要求，视为不合格工程”。答辩人认为，根据《合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在本案中，根据双方签订的建设工程施工合同，上诉人建设的工程应该质量合格。在工程合格的前提下，答辩人才存在支付工程款的义务。现上诉人建设的工程质量不合格，答辩人有权依法要求其对不合格工程进行修复。待工程修复并且质量合格后，再处理工程款的结算及支付问题。2、本案所涉工程的造价目前无法确定，上诉人在申请进行司法鉴定后，既不交纳鉴定费用，又拒不提交鉴定所需要的证据材料，应该由其承担举证不能的不利法律后果。上诉人要求答辩人支付4550401元没有法律依据。在上诉人提出鉴定申请并经一审法院准许后，该公司一直没有缴纳鉴定费用。答辩人认为鉴定的前提是上诉人必须缴纳鉴定费用，在缴纳完鉴定费用后，才能开始进行正式的鉴定程序，上诉人没有缴纳鉴定费造成无法进行鉴定，责任应由上诉人承担。另外，上诉人作为鉴定的提出者、工程的施工者，工程造价鉴定所需要的材料依法应由其来提供，因为其才是工程的具体施工方，施工的技术性材料都在其手中。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，涉及到工程量计算的全部证据应由鉴定申请人上诉人来提供。虽然上诉人提供了一张所谓的收条来试图证明鉴定证据在答辩人手中，但是上诉人所提供的收条并未加盖答辩人的公章，也没有注明收到材料的详细清单，收到的时间日期也存在涂改的情况。并且从该收条的行文中可知：“今收到牡丹江安装公司工程资料复印件、合同资料2份”，即使上诉人提供了材料，那么该公司提供的的材料也是复印件，也就是说工程资料的原件仍然在上诉人手中。众所周知，司法鉴定必须提供原件或者与原件核对无异的复印件，鉴定材料的原件明明在上诉人手中，其不提供给法院，就应由其承担举证不能的不利法律后果。但是一审法院没有将此举证不利的责任归结到上诉人一方，也没有驳回上诉人的诉讼请求，而是强行将工程款按照合同金额进行认定，答辩人认为这是不正确的。本案中，上诉人与答辩人一共签订了三项施工内容的合同，从这三项施工内容的合同条款来看，均没有约定工程按照包干价结算。并且双方签订的会议纪要也很明确的约定，要对工程造价进行审计结算后，按照结果签订补充结算合同，再按照补充结算合同支付工程款。一审法院按照合同约定价款判决工程款，这明显违背了双方当事人在2010年9月30日签订的《关于牡丹江公司工程款结算的会议纪要》中关于重新委托审计机构对工程款进行审计后再进行结算的约定。答辩人认为，在没有进行工程造价鉴定的前提下，上诉人提出的任何工程款支付要求都没有法律依据，也没有证据支持，因此，上诉人提出要求答辩人支付4550401元工程款没有法律依据。3、根据答辩人提供的清单及证据，答辩人已经支付了总共11312964.10元工程款给上诉人（包括代替上诉人支付给农民工的工资在内）。另外，答辩人还要代上诉人支付5万元吊车费等等给薛荣生（这5万元款应该从上诉人诉讼金额中扣减），该部分费用一审法院也遗漏，并未计算到上诉人代付的款项金额内。
龙飞公司上诉请求：1、撤销（2011）渭中民二初字第00006号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用依法由被上诉人全部承担。事实与理由：1、上诉人认为被上诉人施工工程存在严重质量问题，在工程质量存在严重问题的情况下，被上诉人无权要求上诉人支付工程款。被上诉人必须将不合格工程进行质量修复，待工程质量修复后，再与上诉人协商处理工程款的结算及支付事宜。一审法院以修复费用代替被上诉人的修复义务，简单的将修复责任理解为支付修复费用，这是不符合法律规定的，请求二审法院予以纠正。依据我国《建筑法》、《合同法》等法律规定，建设工程施工合同法律关系中，作为施工一方的承包人首先应该负有将合格建筑工程交付给业主方的义务，然后才存在业主方支付工程款的义务。承包人交付合格工程的义务为在先义务，业主方支付工程款的义务为在后义务。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条的规定：建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，承包人应先对工程进行修复，如果修复合格，则承包人承担修复费用；如果修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，根据陕西中金司法鉴定中心出具的陕中金司鉴建字（2012）第18号司法鉴定报告出具的鉴定结论：“被反诉人施工的该工程资料漏缺、不全。无盖有设计单位出图章的正规图纸，无进场材料复检报告，无扭矩扳手标定记录和螺栓施工记录，无施工现场质量管理检查记录，无钢结构制作工艺报告和施工记录等资料，达不到规范检验规定的要求。目前车间围挡墙体局部基础下沉，墙体局部裂缝。构件连接螺栓均出现锈迹，屋面彩钢瓦局部出现锈迹。顶部连接构件局部变形，弯曲不直。围护彩钢板局部拼缝不密贴，收边不良。达不到工程施工质量验收规范中的规范要求，视为不合格工程”，根据《合同法》第六十七条的规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。上诉人认为在本案中，根据双方签订的建设工程施工合同，被上诉人建设的工程应该质量合格。在工程合格的前提下，上诉人才存在支付工程款的义务。现被上诉人建设的工程质量不合格，上诉人有权依法要求其对不合格工程进行修复。待工程修复并且质量合格后，再处理工程款的结算及支付问题。一审法院虽然在判决书第二项中判决了修复费用，但是修复费用与工程修复是两个概念，不能以支付修复费用来代替被上诉人的修复义务。因为在修复工程中，还有可能出现多种复杂情况，修复费用只是鉴定机构根据相关定额数据计算出来的理论金额，实际修复金额有可能远远大于该计算金额。一审法院以修复费用代替修复义务，这将损害上诉人的合法权益，给上诉人造成额外的经济损失，因此请求二审法院予以纠正。2、本案所涉工程的造价目前无法确定，被上诉人在申请进行司法鉴定后，既不交纳鉴定费用，又拒不提交鉴定所需要的证据材料，应该由其承担举证不能的不利法律后果。一审法院却认为合同约定价款为一次性终定价，并按照合同约定金额判决，这明显违背了双方当事人在2010年9月30日签订的《关于牡丹江公司工程款结算的会议纪要》中关于重新委托审计机构对工程款进行审计后再进行结算的约定，应予纠正。被上诉人作为司法鉴定的提出者、工程的施工者，工程造价鉴定所需要的材料依法应由其来提供，因为被上诉人才是工程的具体施工方，施工的技术性材料都在被上诉人手中。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，涉及到工程量计算的全部证据应由鉴定申请人被上诉人来提供。虽然在一审中，其提供了一张所谓的收条来试图证明鉴定证据在上诉人手中，但是被上诉人所提供的收条并未加盖上诉人的公章，也没有注明收到材料的详细清单，收到的时间日期也存在涂改的情况。并且从该收条的行文中可知：“今收到牡丹江安装公司工程资料复印件、合同资料2份”，即使被上诉人提供了材料，那么其提供的的材料也是复印件，也就是说工程资料的原件仍然在被上诉人手中。众所周知，司法鉴定必须提供原件或者与原件核对无异的复印件，鉴定材料的原件明明在被上诉人手中，其不提供给法院，就应由其承担举证不能的不利法律后果。在被上诉人无法证明其诉讼请求所主张的工程款金额时，一审法院本应判决驳回其的诉讼请求。但是一审法院没有将此举证不利的责任归结到被上诉人一方，也没有驳回被上诉人的诉讼请求，而是强行将工程款按照合同金额进行认定，上诉人认为这是不正确的。本案中，被上诉人与上诉人一共签订了三项施工内容的合同，从这三项施工内容的合同条款来看，均没有约定工程按照包干价结算。并且双方签订的会议纪要也很明确的约定，要对工程造价进行审计结算后，按照结果签订补充结算合同，再按照补充结算合同支付工程款。一审法院按照合同约定价款判决工程款，这明显违背了双方当事人在2010年9月30日签订的《关于牡丹江公司工程款结算的会议纪要》中关于重新委托审计机构对工程款进行审计后再进行结算的约定。3、上诉人代被上诉人支付5万元吊车费给薛荣生，这5万元款应该从被上诉人诉讼金额总扣减，但该部分费用法院并未计算到上诉人代付的款项金额内。
牡安公司答辩称：1、本案所涉工程的造价数目明确。答辩人和被答辩人签订的《建筑工程施工承包合同》的总造价11250556元，是根据双方认定的设计图纸和预算，采用包工包料方式一次性终定价的。《设备基础施工合同》的工程造价2495169元是由被答辩人方的代表签字确认的，《钢结构安装合同》的工程造价348150元也是在合同中明确约定的。因《建筑工程施工承包合同》与《钢结构安装合同》中双方约定工程量变更，工程款作相应调整。在施工过程中，被答辩人多次以《工程业务联系单》、《施工通知书》等方式增加、变更工程项目。累计增加工程量431237元、减少工程量272000元，累计净增加工程量159237元，被答辩人的代表在施工过程中对增加的工程量及材料差价已签字确认。因此，本案所涉工程的总造价数目明确，为14253112元。2、未按《关于牡丹江公司工程款结算的会议纪要》约定执行结算系被答辩人过错造成。2010年9月30日经原告代表刘松宗与被告代表廖易勤、孙显辉、彭富生等协商，对工程款的结算达成一致意见，约定由被答辩人委托有资质的工程审计中介机构对结算金额进行评估审计，审计结果可以作为双方结算的依据，评估工作要在2010年10月20日前完成。但是被答辩人并未按照该约定履行自己的义务，故该约定已经失效。被答辩人现在却主张该工程的造价按合同约定金额判决违背该会议纪要的约定，被答辩人的主张明显不合理。3、工程质量达到了合同约定的质量标准，被答辩人应按照工程总造价支付答辩人工程款。答辩人和被答辩人签订的《建筑工程施工承包合同》第四条第二项第7款明确约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人强行使用时，视同交验，达到合同约定质量标准。该涉案工程答辩人施工过程中，被答辩人即进行设备安装，投入使用。2009年4月工程全部完工，被答辩人立即将全部工程投入使用。被答辩人并未等工程竣工验收后再投入使用，故按照合同约定，该工程视为已经交验，达到了合同标准，被答辩人应支付答辩人工程款，答辩人不应支付工程修复费。综上，被答辩人所述施工工程存在严重质量问题，工程的造价无法确定，没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。
二审经审理查明，原审查明的案件事实基本属实，本院予以确认。
另查明，承包方牡丹江市安装工程有限公司已于2013年8月28日变更为黑龙江牡安建设集团有限公司，发包方陕西梦特香陶瓷科技有限公司已于2014年6月13日变更为陕西龙飞陶瓷科技有限公司。二审中双方认可龙飞公司代付给薛荣生5万元吊车费应计入已付工程款。承包方牡安公司主张，代付塑钢瓦材料款505440元不应计入已付工程款，该项系甲方自行采购安装与我方无关；发包方龙飞公司认为，该笔款项在双方会议纪要中有约定，且原审庭审中对方已当庭认可，有笔录为证。牡安公司主张，代付的处理事故赔偿款136940元不应计入已付工程款，亡故人王玉山并不是我方施工人员；龙飞公司认为，该笔款项系其替牡安公司处理施工人员坠井死亡事故支付的赔偿款，但其认可并无证据证明其处理事故代付赔偿时征得牡安公司同意。牡安公司认可，其上诉主张不应计入已付工程款的下水管、卷门材料款172703元计算有误，应为47873元，合同约定该部分为甲材，不存在代付；龙飞公司认为，合同虽约定承包方承包范围不含水电部分，但付款单据均注明了为牡丹江安装公司的工程款（该标注龙飞公司认可系其财务人员所注），应由对方承担，计入已付工程款。二审双方均当庭表示，不申请对工程造价进行鉴定。
本院认为，原审认定双方当事人签订的《建筑工程施工承包合同》、《设备基础施工合同》、《钢结构工程安装合同》系双方真实意思表示，内容不违背法律、行政法规之强制性规定，合法有效，并不无当，本院予以确认。
关于涉案工程总造价的问题。依据双方之间签订的《建筑工程施工承包合同》、《钢结构工程安装合同》、《设备基础施工合同》中关于价款的约定，涉案工程应采取合同＋变更的方法计算工程造价。对于《设备基础施工合同》，2009年8月8日龙飞公司签字确认的工程预算汇总表表明，双方对工程造价2495169元达成一致。对工程变更，牡安公司据甲方签字确认的通知书、联系单计算净增造价为159237元，对于该结果龙飞公司不予认可，认为是牡安公司自行计算结果，但其并未提交自己的核算结果，也未提交证据证明牡安公司计算错误，故对工程变更净增造价159237元应予确认。因此涉案工程总造价为《建筑工程施工承包合同》11250556元＋《设备基础施工合同》2495169元＋《钢结构工程安装合同》348150元＋工程变更净增造价159237元=14253112元，原审对工程总造价的认定并无不当。龙飞公司上诉认为，在施工过程中施工方存在偷工减料，工程量与约定不符，建筑质量存在问题，工程总造价应经鉴定后据实结算。首先，龙飞公司在原审中提出了鉴定申请，原审亦同意其申请，但最终其自行撤回了造价鉴定的申请。其次，龙飞公司认为依据谁主张谁举证的原则应由承包方提出造价鉴定申请，若承包方不申请造价鉴定，致工程造价无法确定，应按举证责任判决驳回牡安公司的诉讼请求。但从双方合同约定可知工程总造价应依据合同＋变更的方法计算，若进行鉴定也只能对工程变更部分造价进行鉴定，对于变更牡安公司据签证已计算确定，龙飞公司若认为承包方偷工减料，工程量与约定及签证不符，应由其申请鉴定，以鉴定结果证明其主张，但二审经本院释明，龙飞公司仍坚持不申请鉴定，若故应由其承担举证不能的后果，即工程总造价以原审认定为准。
关于欠付工程款的问题。原审认定已付工程款为11312964.10元，双方均有异议。龙飞公司提出一项异议，其上诉认为，代付给薛荣生50000元吊车费原审漏计，二审中牡安公司对此予以认可，故该50000元款项应计入已付工程款，原审认定已付工程款时漏计该笔款项，本院予以纠正。牡安公司提出三项异议，其上诉认为，一是龙飞公司自行采购安装的505440元的塑钢瓦与其无关，但经查双方《关于牡丹江公司工程款结算的会议纪要》载明该笔款项系业主代支付，原审庭审时中牡安公司亦明确认可，故对其认为该款项不属已付工程款的主张，本院不予支持。二是牡安公司称下水管、卷门的材料款47873元不属于其承包范围，应由甲方自行承担，该笔款项不应计入已付工程款。经查合同约定承包范围明确注明不含水电，故在47873元中与水电相关的管材及配件费用共46693元应不计入已付工程款，而卷门1180元不属水电施工内容，应当计入已付工程款。三是牡安公司称代付事故处理赔偿款136940元不应计入已付工程款，死者王玉山并非其施工人员，该起死亡事故与其无关。经查《建筑工程施工承包合同》二.4，《设备基础施工合同》七.e，《钢结构工程安装合同》三.（2）.e均明确约定安全事故由承包方负责处理，二审中龙飞公司亦认可其并无证据证明支付赔偿款时得到牡安公司的授权，故该笔款项不应计入已付工程款，原审对此笔款项认定有误，本院予以纠正。综上，已付工程款应为11312964.10元＋50000元-136940元-46693元=11179331.1元。欠付工程款应为工程总造价14253112元-已付工程款11226024.1元=3073780.9元。
关于工程质量问题。龙飞公司上诉认为，工程经鉴定为不合格工程，应由牡安公司负责修复，原审判决让牡安公司以支付修复费用代替修复义务错误。但工程修复并非不可替代之履行行为，原审在双方存在争议的情况下，判决由牡安公司支付修复费用并无不妥。牡安公司上诉认为，原审对工程质量鉴定结论为不合格工程，对修复费用鉴定结论为713910.39元，均是工程交付使用两年后作出的，而合同约定的保修期为半年，且龙飞公司未经竣工交付即使用所建工程，工程质量应视为达到合格标准。但原审鉴定结论已证实牡安公司施工中存在问题，造成工程经鉴定为不合格工程，故牡安公司应当承担修复及鉴定费用，原审判决并无不当。
关于违约责任问题。牡安公司上诉主张，其已严格按照合同约定将建成工程交付，并不存在任何违约情形，而龙飞公司无故拖欠工程款，应按合同约定从2009年5月1日起每天按欠付工程款千分之一支付违约金。但原审鉴定结论显示，牡安公司在施工过程中未严格执行质量规范，导致工程质量不符合合同约定，牡安公司对此存在过错，原审据此对牡安公司要求龙飞公司支付违约金的主张未予支持，并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持渭南市中级人民法院（2011）渭中民二初字第00006号民事判决第二项；
二、变更渭南市中级人民法院（2011）渭中民二初字第00006号民事判决第一项“陕西梦特香陶瓷科技有限公司给付牡丹江市安装工程有限公司下欠工程款2940147.90元”为陕西龙飞陶瓷科技有限公司给付黑龙江牡安建设集团有限公司下欠工程款3073780.9元；
三、撤销渭南市中级人民法院（2011）渭中民二初字第00006号民事判决第三项；
四、驳回黑龙江牡安建设集团有限公司其他诉讼请求；
五、驳回陕西龙飞陶瓷科技有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费51650元、反诉费25000元共计76650元，由陕西龙飞陶瓷科技有限公司承担36225元，由黑龙江牡安建设集团有限公司承担40425元。鉴定费225000元由黑龙江牡安建设集团有限公司承担。二审案件受理费陕西龙飞陶瓷科技有限公司预交72233元，退还41912元；黑龙江牡安建设集团有限公司预交48650元，退还24326元。退还后二审案件受理费共计54645元，由陕西龙飞陶瓷科技有限公司承担31805元，由黑龙江牡安建设集团有限公司承担22840元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓锋
审 判 员 王小凤
代理审判员 李勇杰
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 陈 菲