河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民四终字第991号
上诉人（原审原告）闫冬民，女，汉族，1971年7月1日出生。
委托代理人范金星，河南信永律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郑州中原人才资源开发有限公司。
法定代表人甘全占，董事长。
委托代理人刘彬，该公司员工。
委托代理人郝振杰，该公司员工。
被上诉人（原审被告）河南太平世家物业服务有限公司。
法定代表人蔡喜青，董事长。
委托代理人张建伟，该公司员工。
上诉人闫冬民、郑州中原人才资源开发有限公司（以下简称中原人才）因与被上诉人河南太平世家物业服务有限公司（以下简称太平物业）劳务争议纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2014）二七民一初字第3091号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人闫冬民的委托代理人范金星，中原人才的委托代理人刘彬，被上诉人太平物业的委托代理人张建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年9月30日河南长城饭店物业服务有限责任公司作为用人单位与作为派遣单位的中原人才签订一份劳务派遣协议，约定被派遣劳动者的工资由用人单位代派遣单位发放。2010年10月1日闫冬民与中原人才签订一份固定期限劳动合同，约定合同自2010年10月1日起至2012年9月30日止，闫冬民作为派遣人员被派往河南长城饭店物业服务有限责任公司工作，约定每月25日前给闫冬民支付劳动报酬。2012年9月29日太平物业作为用人单位与作为派遣单位的中原人才签订一份劳务派遣协议，约定被派遣劳动者的工资由用人单位代派遣单位发放。2012年10月1日闫冬民又与中原人才签订一份固定期限劳动合同，约定合同自2012年10月1日起至2014年9月30日止。闫冬民被派往太平物业工作。2014年4月29日闫冬民以家中有事为由向太平物业请假，请假时间为2014年5月2日至5月11日，5月15日闫冬民电话通知中原人才、太平物业解除劳动合同。后闫冬民以太平物业为被申请人向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认劳动关系已经解除；2、太平物业支付2010年5月1日至2014年5月17日的赔偿金17018元；3、太平物业支付2014年5月1日至17日工资1662元；4、太平物业支付2013年6月1日至2014年5月17日期间未签订劳动合同的双倍工资共计24237元；5、太平物业支付未办理社会保险而给闫冬民造成的损失24862元；6、太平物业返还工装押金200元。该仲裁委员会于2014年8月15日作出二七劳人裁字（2014）第28号仲裁裁决书，以闫冬民与中原人才之间存在劳动合同关系，闫冬民与太平物业不存在劳动合同关系或事实劳动关系以及闫冬民未举证证明太平物业曾收取其押金为由，裁定驳回了闫冬民的仲裁请求。2014年8月26日闫冬民又以中原人才、太平物业为被申请人向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁的诉讼请求与本案的诉讼请求一致。但仲裁开庭当日闫冬民及其委托代理人无正当理由拒不到庭，该仲裁委员会于2014年10月11日作出二七劳人裁定字（2014）第4号仲裁裁定书，裁定按闫冬民撤回仲裁申请处理。当天闫冬民再次向以中原人才、太平物业为被申请人向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于当天作出二七劳人仲不受字（2014）第301号不予受理通知书。闫冬民诉至该院。
另查明，闫冬民工作期间，中原人才没有给闫冬民缴纳社会保险。闫冬民于2014年5月2日至19日因病在郑州市中医院住院治疗。河南长城饭店物业服务有限责任公司于2010年11月19日经郑州市工商行政管理局核准，将公司名称变更为河南太平世家物业服务有限公司（即太平物业）。闫冬民与中原人才解除劳动合同前12个月的平均工资为1957元。
原审法院认为：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中原人才未依法为闫冬民办理社会保险，所以闫冬民有权解除劳动合同，双方之间的劳动合同自中原人才、太平物业收到闫冬民解除劳动关系的通知之日已经解除。中原人才、太平物业均未提供闫冬民每月的工资标准，该院按照闫冬民与中原人才解除劳动合同前12个月的平均工资1957元作为闫冬民的工资标准。闫冬民2014年5月1日至15日被拖欠的工资为987.5元，因中原人才、太平物业在劳务派遣协议中约定闫冬民的工资由用人单位代派遣单位发放，因此该院对闫冬民要求太平物业支付2014年5月1日至15日的工资款987.5元的请求予以支持。闫冬民与中原人才签订劳动合同后被派遣到太平物业工作三年零六个半月，因此劳动合同解除后中原人才应当支付闫冬民4个月的工资共计7828元作为经济补偿，闫冬民要求过高的部分不予支持。闫冬民要求中原人才、太平保险支付2013年5月15日至2014年5月15日的双倍工资，于法无据，不予支持。闫冬民要求中原人才、太平物业补发2013年5月至2014年4月的工资，并要求太平物业返还押金200元，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第六十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《劳动合同法实施条例》第二十七条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、河南太平世家物业服务有限公司于判决生效之日起十日内支付闫冬民2014年5月1日至15日的工资款987.5元。二、郑州中原人才资源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付闫冬民经济补偿金7828元。三、驳回闫冬民的其他诉讼请求。案件受理费10元，由郑州中原人才资源开发有限公司负担。
上诉人闫冬民不服原审判决，向本院上诉称：一、闫冬民在原审期间主张每月工资是2500元，通过银行交易明细可以看出离职前12个月最高实发工资为2013年12月份的3750元。中原人才、太平物业均未对“应发”工资进行举证，只是认可了闫冬民所称的“实发”工资。根据《工资支付暂行规定》第六条用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存二年以上备查。根据该规定，工资发放标准理应由用人单位进行举证，闫冬民提供的银行交易明细单仅能证明实发的工资，但是中原人才、太平物业实发的工资并没有经过闫冬民确认，因此不能作为已经足额发放工资的依据。闫冬民主张的工资是每月2500元，没有超出实际发放的最高工资，已经通过银行交易明细单的方式对工资进行了初步举证，该数额应当作为计算经济补偿金及补发工资等的依据。二、计算经济补偿金应当根据劳动合同解除或者终止前十二个月的“应发”平均工资而不能是“实发”平均工资，因为“实发”的工资没有经过劳动者确认之前，是否合法、足额是不确定的，不能说用人单位实发多少钱，就推定应发多少钱，否则对劳动者极为不利。原审错误适用《劳动合同法》第四十七条规定，将平均工资按照实发工资计算，没有法律依据。三、根据《劳动法》第九十二条劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损失的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。中原人才没有依法发放经济补偿金、没有足额发放工资，中原人才与太平物业相互推诿责任，严重损害闫冬民的合法权利，依法应当承担连带赔偿责任。四、根据《物业服务管理条例》第二条保洁工作（即维护环境卫生）应当是物业服务公司的主要工作内容，根据《劳动合同法》第66条相关规定，劳务派遣只能在临时性、替代性、辅助性岗位上实施，太平物业与中原人才签订的劳务派遣协议安排闫冬民在非临时性、替代性、辅助性岗位，违反法律强制性规定，侵害劳动者的合法权益，应属无效协议。闫冬民从未跟中原人才有过招聘、应聘活动，从未到中原人才报道、参加培训、会议过，甚至连中原人才的地址都不知道，更不存在中原人才管理闫冬民的行为。太平物业之所以通过中原人才的名义进行招工，其实是在规避劳动合同法的实施，目的是转嫁用工责任。太平物业作为实际用人单位应当与闫冬民签订书面劳动合同而没有签订，应支付双倍工资。为维护劳动者合法权益，上诉至郑州中院，请依法改判支持：1、中原人才、太平物业共同支付闫冬民经济补偿金10000元；2、中原人才、太平物业共同支付闫冬民2014年5月1日至5月15日工资1250元；3、中原人才、太平物业共同支付闫冬民2013年5月15日至2014年5月15日双倍工资30000元；4、中原人才、太平物业共同补发闫冬民2013年5至11月份及2014年1至4月份工资共计5723元；5、太平物业返还闫冬民工装押金200元；6、本案诉讼费中原人才、太平物业负担。
上诉人中原人才答辩称：一、2012年10月1日，闫冬民与中原人才签订书面的劳动合同，合同期限自2012年10月1日至2014年9月30日。所以，闫冬民第三项关于双倍工资的诉讼请求于法无据，应当予以驳回。二、2012年10月1日，中原人才与太平物业签订劳务派遣协议，双方之间的劳务派遣关系于2014年11月30日终止。双方合作期间，中原人才向太平物业出具《工资发放委托书（劳务派遣协议附件二）》，即用工期间太平物业直接向派遣员工发放工资，员工的工资标准、绩效考核等用工管理均由太平物业决定。所以闫冬民的第二、四项关于工资发放的上诉请求，与中原人才无关。三、《合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。所以闫冬民第一项主张的经济补偿赔偿金应当按照其劳动合同解除前十二个月的平均工资进行计算。四、第五项诉讼请求与中原人才无关。综上，闫冬民的上诉请求缺乏事实或法律依据，请二审法院查明事实，依法判决。
被上诉人太平物业答辩称：原审判决正确，请驳回闫冬民的上诉请求。
上诉人中原人才不服原审判决，向本院上诉称：一、太平物业系违法退工，按照中原人才与太平物业签订的《劳务派遣协议》约定，由此造成的直接经济损失应当由太平物业承担。2010年10月1日，中原人才与闫冬民签订劳动合同，将其派遣至太平物业处工作，合同期限自2010年10月1日至2012年9月30日，合同到期后再次续签，合同期限延长至2014年9月30日。2014年5月2日至19日，闫冬民因病向太平物业请假并在郑州市中医院住院治疗。闫冬民休病假期间，太平物业以短信形式通知闫冬民解除劳动合同。2014年7月8日，太平物业向中原人才发送《关于退回派遣员工的工作联系函》，通知中原人才决定退回闫冬民。太平物业的行为违反《劳务派遣暂行规定》第十三条关于派遣员工患病，在规定的医疗期内的，用工单位不得退工的规定，即太平物业的行为属于违法退工。根据双方签订的《劳务派遣协议》第六章第十六条的约定，因违法退工给中原人才造成直接经济损失的，应当由太平物业承担。二、中原人才未缴纳社保费用是由太平物业造成的，由此发生的经济补偿金应当由太平物业承担，而非中原人才。根据双方签订的劳务派遣协议第二章第七条第四款的约定，中原人才在收到太平物业支付的派遣员工的保险费后，按照相关规定为派遣员工缴纳保险费。也就是说，太平物业支付给中原人才保险费多少，中原人才就缴纳多少。从某种意义上说，社会保险费的缴纳类别是由太平物业决定的，中原人才只是受太平物业委托代为办理社保事宜。因为太平物业未向中原人才支付全部的社保费用，所以中原人才无法为派遣员工（闫冬民）缴纳全部社保费用。三、一审法院根据双方签订的《工资发放委托书（劳务派遣协议附件二）》判令中原人才支付闫冬民工资款987.5元，可见，一审法院对于《劳务派遣协议》及其附件证据效力的认可。同理，经济补偿金7828元，属于《劳务派遣协议》第六章第十六条约定的因太平物业违法退工给中原人才造成的直接经济损失，应当由太平物业承担。综上请求二审法院撤销原审判决第二项，并依法改判经济补偿金由太平物业承担，本案诉讼费由太平物业承担。
被上诉人太平物业答辩称：中原人才的上诉请求没有事实和法律依据，中原人才在上诉状中第二点说的不是事实，根据双方合同每人每月的社保费等都有约定，我方已向中原人才支付了相应的费用。中原人才的经济补偿金改判由太平物业承担这一点不属于二审的审理范围，因为没有在一审程序中提起诉讼或反诉。综上，维持一审判决，驳回上诉人的诉讼请求。
上诉人闫冬民答辩称：中原人才的上诉无事实和法律依据，中原人才和太平物业应当共同承担连带责任。
本院经审理查明事实与原审法院一致。
本院认为：中原人才称太平物业违法退工，但其不能提供证据支持，相反是闫冬民自称电话通知中原人才与太平物业解除劳动合同，并且闫冬民也曾申请仲裁要求确认其与太平物业的劳动关系已解除，故中原人才该主张本院不予认定。中原人才没有为闫冬民依法办理社会保险，闫冬民有权解除劳动关系，中原人才应当给予闫冬民经济补偿。各方均没有提供闫冬民的工资标准，原审判决按照闫冬民与中原人才解除劳动合同前12个月的平均工资1957元作为闫冬民的工资标准，并以此确定2014年5月1日至15日拖欠的工资及解除劳动关系的经济补偿，并无不当。闫冬民要求支付2013年5月15日至2014年5月15日的双倍工资，于法无据，原审不予支持，并无不当。闫冬民主张补发2013年5月至2014年4月的工资，及要求返还押金200元，证据不足，原审不予支持，亦无不当。综上所述，闫冬民及中院人才的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由闫冬民负担10元，郑州中原人才资源开发有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 王 怡
审判员 闫天文
审判员 马常有
二〇一五年八月十七日
书记员 韩冬梅