浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬慈商初字第2376号
原告（反诉被告，以下简称原告）：浙江兴茂制冷食品机械有限公司。住所地：浙江省绍兴市上虞区小越镇工业园区。组织机构代码：75303155-7
法定代表人：闫志灿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：沈伟良，浙江国良律师事务所律师。
被告（反诉原告）：罗国民，男，1970年6月8日出生，汉族，农民，住浙江省慈溪市。
委托诉讼代理人：王国权，慈溪市求实法律服务所法律工作者。
原告浙江兴茂制冷食品机械有限公司为与被告罗国民定作合同纠纷一案，于2015年11月17日向本院起诉。本院于同日受理后，被告在举证期限届满前以原告未按约定期限施工为由，要求解除合同，由原告返还双倍定金，向本院提起反诉，本院依法受理了被告的反诉。本院于2015年12月10日对本诉和反诉进行了合并审理，后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序并依法延长审限6个月，依法组成合议庭，又分别于2016年3月28日、5月27日、9月23日三次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人沈国良、被告的委托诉讼代理人王国权均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：2012年8月1日，原、被告签订了一份《冷库设备定做合同》，该合同约定由原告为被告定作总库容为240立方米的冷库一台，计价款11万元。合同签订后，原告按约履行，对定作被告冷库的设备进行了全面准备，并于2012年10月8日将冷库库板、冷却塔、制冷管道及配件、电线及电器配件交付给被告。但被告收货后，以安装冷库的房屋需要扩建，不具备冷库的安装条件为由，拖延至今未通知原告安装。后经原告派员去被告处，才了解到被告已在扩建好房屋中另行建造了冷库，并将原告的冷库材料擅自进行处分。原告为妥善处理此事，多次派人与被告协商，但因被告无协商诚意而未成。原告无奈只得发函解除双方签订的合同。现由于被告的行为，使原、被告的合同目的不能实现，原告依法解除合同后，根据合同约定，被告已付的33000元应当适用定金罚则，不予返还，被告未经原告许可，擅自处分原告的冷库材料，应当依法承担赔偿责任。原告诉请判令：1.对被告已付的定金33000元，适用定金罚则，不予返还；2.被告赔偿原告经济损失100000元；3.诉讼费用由被告承担。
被告辩称并反诉称：2012年8月1日签订的冷库设备定做合同书第7条约定，原告应在收到定金后15天内进场施工，而被告于2012年8月8日给付了第一笔款项33000元即定金，原告至今也没有进场予以施工，对此，被告没有违约，是原告违约在先。故被告现反诉诉请判令：1.解除反诉原、被告于2012年8月1日签订的冷库设备定做合同书；2.原告即时双倍返还定金66000元给被告；3.本案反诉费用由原告承担。
原告针对被告的反诉辩称：原告已经将冷库设备、材料交付给了被告，没有安装的原因在于被告，是因为被告冷库的土建工程没有在合同约定的原告进场前完成。之后被告通知原告土建已经完成，但是要扩大冷库的库容，原告进行了重新报价，被告没有接受新的报价，最终导致原告没有实际做被告这个冷库，被告也没有将原告已经交付的冷库材料、设备返还给原告。从合同的实际履行情况看，违约方为被告，请求法庭驳回被告的反诉请求。若法院认定原告违约，那么被告提出反诉的时间为2015年11月23日，被告的反诉也已经超过了诉讼时效。
原告为证明其诉讼请求及反诉抗辩成立，向本院提供如下证据：
A1.冷库设备定做合同书及附件报价清单、平面图一组，拟证明2012年8月1日原、被告签订了冷库设备的合同，根据合同第8条约定，货发到现场，被告要支付第二期款项53000元，但被告没有支付该款项，合同附件报价清单同时证明原告的损失范围；
A2.产品发货和出门凭证、发货清单、安装工具借据单各一份，拟证明原告于2012年10月8日将冷库库板、冷却塔、制冷管道及配件、电线及安装工具等已经交付给被告，并准备安装，仅水冷机组及冷风机各一台没有发货；
A3.交通银行记账回执（复印件）一份，拟证明被告于2012年8月8日通过慈溪市一洲农业机械服务部支付定金33000元；
A4.函、EMS快递单、网上查询快递签收单各一份，拟证明原告于2015年1月31日向被告发函告知，因被告的原因而解除合同并要求被告赔偿原告损失的、适用定金罚则；
A5.经济损失清单一份，拟证明原告经济损失的范围；
A6.2013年4月18日的冷库报价单和冷库平面布置图各一份，拟证明原告准备安装时，被告因原先已建的库房拆除，需要重新建造并扩大库容，因此原、被告之间签订的冷库设备定做书项下的冷库没有安装，被告也没有继续支付第二笔53000元款项；
A7.浙江省职工基本养老保险历年参保证明两份、独资企业基本情况一份，证明刘庆余系被告罗国民设立经营的慈溪市新浦一帆蔬菜农场的员工，冷库也是建在该蔬菜农场内，其代表被告罗国明收货的事实；
A8.证人谢某1的证言，谢某1出庭陈述其原来是原告公司的员工，参与了案涉合同的签订、履行，现已离职。原、被告签订冷库设备定做合同书时，被告的冷库土建未完成，被告承诺在合同书签订后半个月内完成土建，但原告在2012年8月8日收到33000元定金的半个月后要求进场施工时，被告说原来的土建是违章，需要拆除重建。直到2013年4月份，被告要求原告按照其在原库房东边新建的库房重新设计方案并尽量使用原材料。被告新建的库房容量约是800多立方米，比合同书约定的200平方米增大了600多立方米。原告完成新的设计方案、向被告报价后，被告没有接受，选择了另外的企业。
A9.冷库报价单和发货清单对应表一份，拟证明发货和合同约定是关联的，发货清单记载的内容是为了履行合同的约定；
A10.原告和案外人签订定作合同三份，拟证明合同书附件的报价单上没有叫客户签字的习惯，出门凭证上只写项目凭证和详见附件，且与报价单相对应；
A11.库存明细、增值税发票、产品验收入库单、销货清单一组，拟证明履行案涉合同的同一时期原告产品的采购、备货、库存情况，即原告所举A2上的货物的来源；
A12.证人陈某的证言，陈某出庭陈述其是原告公司的财务总监，A2发货清单中载明的货物来源于原告公司对外采购或者原告公司自制；
被告对于原告提供的证据质证意见如下：A1中的合同书真实性没有异议，但证明的是原告没有按照约定在收到定金后15日内进场施工，对冷库报价单和平面图的真实性有异议，没有被告签名确认，也没有相应证据予以证明其真实性；
A2的证据三性均有异议，被告未收到原告所称的设备、材料、工具，原告也没有在该时间段内在被告处施工；A3的证据三性无异议，被告确实通过案外人慈溪市浒山一洲农业机械服务部给付原告33000元；A4形式上的真实性没有异议，但不能证明被告已收到该函，函件内容也不能说明原告诉请的事实；A5的证据三性均有异议，系原告单方制作，不能作为证据使用；A6的真实性、关联性均由异议，没有被告签名确认，也没有相应证据予以证明其真实性；A7的真实性无异议，但与本案没有关联；A8有异议，认为证人谢某2系合同签订人原来又是原告公司的员工，其本来就代表了原告公司，又与原告有利害关系，故其证言不具有真实性；A9的证据三性均有异议，系原告单方制作，不能作为证据使用；A10的真实性、关联性均有异议；A11不具有真实性，是原告方内部的材料，对关联性也有异议；A12的不具有真实性，该证言没有证明力。
本院对原告提供的证据认证意见如下：
A1中的冷库设备定做合同书，对其真实性予以认定，被告虽然不认可合同附件报价清单和平面图，但合同书第一条、第二条、第十四条三次约定了报价清单和方案设计图为本合同附件，且合同书第十三条约定，本合同一式三份，原、被告均执一份，故在原告所举的报价清单和方案设计图虽没有被告的确认，但在被告理应持有合同及附件的情形下，被告仅口头否认而不出具其持有的合同及附件，被告否认其真实性的理由不足，本院对报价清单及方案设计图的真实性予以确认，可以证明原告的待证事实；
A2中的产品发货和出门凭证，被告简单否认其证据三性，但该份凭证系原件，落款时间为2012年10月8日，收货单位处有“刘庆余”字样签字，故本院对其真实性予以认可，结合A7浙江省职工基本养老保险历年参保证明两份和独资企业基本情况一份显示，刘庆余自2007年4月起至2015年12月系慈溪市新浦一帆蔬菜农场的职工，而慈溪市新浦一帆蔬菜农场是由被告罗国民投资成立的个人独资企业，考虑本案定作的冷库即是用于蔬菜冷藏，故本院认定刘庆余是代表罗国民在产品发货和出门凭证上签字，签收冷库设备、材料，该凭证上除了记载库体一套、BL-8T冷却塔一只、制冷管道及配件一批、电线配件一批之外，其余显示“附清单”，原告在庭审时说明该清单就是A2中的发货清单，该份清单上记载有不同数量、名称的设备、配件、材料共计89项，其中原告自认第28、29项即ZB88KQ水冷机组1台、DD-120m冷风机1台未发货，结合原告提供的A9、A11、A12，可以证明原告所发设备、配件、材料有合法来源，并该份发货清单的内容是和A1中的报价清单的内容相匹配的，本院认为原告的举证已经形成了完整的证据链并达到了高度盖然性，可以证明被告已收到了发货清单中除ZB88KQ水冷机组1台、DD-120m冷风机1台外的设备、货物，A2中的安装工具借具单，因系原告自行制作，没有被告方的签字确认，故本院对其证明力不予认定，本院对A7、A9、A11、A12的证据三性予以确认，可以证明原告已交付被告的设备、配件、材料价值为67265元；
A3具有真实性，可以证明被告于2012年8月8日通过案外人慈溪市一洲农业机械服务部支付定金33000元；
A4中的网上查询快递签收单上有EMS上虞市分公司开发区拦投站的盖章，且该签收单显示签收人为罗一帆，被告在庭审中陈述罗一帆是被告的儿子，由罗一帆代收被告的快递件也符合日常生活经验法则，故本院认定该组证据具有真实性、合法性，可以证明原告的待证事实；
A5系原告在起诉后自行制作，本院作为其书面陈述处理；
A6未经被告确认，不能证明原告的待证事实；
A8的证人谢某1虽然系原告，但不能直接否认其证言的真实性，对该证据在下文进行分析；
A10系原告和案外人签订的合同书，与本案无关，本院对其证明力不予认定。
被告为证明其反诉请求成立，向本院提供如下证据：
B1原告提供的冷库设备定做合同书和交通银行记账回执各一份，拟证明被告按约履行了交付定金的义务，原告没有按照合同第七条约定按期进场施工；
B2情况说明一份，拟证明原、被告签订合同后，被告做好了土建等准备工作，但原告没有进场施工；
原告对于被告提供的证据质证意见如下：对B1的真实性无异议，但B1合同书第七条约定原告应进场施工的前提是第六条约定的被告应做好设备安装的土建基础和必要设施，而被告未完成，系被告违约，确认于2012年8月8日收到被告支付的33000元定金，这同时说明被告的反诉请求已过诉讼时效；B2的真实性、合法性均有异议。
本院对被告提供的证据认证意见如下：B1和A1的合同书是同一份，对其真实性予以确认，该合同书第六条约定被告应在原告设备组合散件进场前确保水电（三相电）道路畅通，并根据原告提供的设计图做好安装的土建基础和必要的设施，第七条约定合同成立后第一笔资金（定金或预付款）到达原告账号日即计算工期，原告承诺第一笔资金收到后15日内工程进场，第八条约定合同成立2天内被告即付定金33000元，货到现场再付53000元。B2由慈溪市新浦镇荣誉村村民委员会出具，经办人为张杰，该情况说明为单位证词，但经办人未出庭接受询问，不符合证据规则，故本院对其证明力不予认定。同时，被告未举证证明在原告发货进场前已做好土建基础和必要的设施准备，且原告将设备、配件、材料发送到被告处后也未支付第二笔53000元款项。若被告已于2012年8月8日已完成土建等准备工作，至原告发货的2012年10月8日，期间为两个月整，对于一个约定工期仅需15天的工程，原告将属于严重违约，被告却在此期间未有催促原告履行的行为，故按照日常生活经验法则，也可认定系被告未完成冷库的安装土建条件。综上分析，被告违约在先。该结论亦可与A8谢某1的证言相印证，故本院对A8的证言效力予以确认。
根据确认的证据以及原、被告双方的庭审陈述，本院认定的本案事实如下：
2012年8月1日，原、被告签订《冷库设备定做合同书》，约定被告向原告定作冷库，冷库总容量240立方米，总价11万元，被告应在原告设备组合散件进场前确保水电（三相电）道路畅通，并根据原告提供的设计图做好安装的土建基础和必要的设施，合同成立后第一笔资金（定金或预付款）到达原告账号日即计算工期，原告收到第一笔资金后15日内工程进场，合同成立2天内被告即付定金33000元，货到现场再付53000元，报价清单和方案设计图作为合同附件，合同附件与合同抵触时以合同为准。合同签订后，被告于2012年8月8日向原告支付定金33000元。被告未完成土建基础和必要设施的准备，原告直至于2012年10月8日才将冷库库板、冷却塔、制冷管道及配件、电线等交付给被告，交付的设备、配件、材料等价值67265元。交付上述设备、材料后，被告的库房条件仍不满足原告的施工条件。之后，被告未联系原告进场施工，也未将已收的设备、配件、材料归还给原告。2015年1月31日，原告向被告发函，告知其解除合同，对33000元适用定金罚则予以没收，赔偿经济损失10万元。被告于2015年2月2日收悉该函。
本院认为：原、被告之间设立的冷库定作合同依法成立有效。双方当事人均应按约履行合同义务。被告已按约支付了33000元定金，原告也已按约将定作冷库需要的设备、配件、材料等交付给了被告。因被告未完成冷库安装的土建条件，导致原告无法施工，属于被告违约。被告存在违约行为，致使原告的合同目的不能实现，原告发函告知被告解除合同，符合法律规定，原、被告之间签订的定作合同已于通知到达被告时解除。同时，被告作为定作人有权随时要求解除合同，故被告的第一项反诉请求，本院予以支持。合同解除后，被告应返还已收到的设备、配件、材料等，现被告无法返还，故应赔偿损失。原告已交付的设备、配件、材料等按照合同附件的约定价值为67265元，故原告请求赔偿损失10万元的诉请本院支持67265元，其余部分证据不足，本院不予支持。关于定金的返还，案涉定金为33000元，主合同标的额为110000元，故定金金额超过了主合同标的额的20%，超过的11000元不适用定金罚则应予返还，故原告要求不予返还33000元定金的诉请，本院支持其中的22000元；被告作为违约方，无权要求原告双倍返还定金，故本院对被告的该项反诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十五条、第二百五十一条、第二百六十八条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十条第一款、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）浙江兴茂制冷食品机械有限公司与被告（反诉原告）罗国民于2012年8月1日签订的《冷库定作合同书》于2015年2月2日解除；
二、被告（反诉原告）罗国民于本判决生效之日起七日内赔偿原告（反诉被告）浙江兴茂制冷食品机械有限公司损失67265元；
三、原告（反诉被告）浙江兴茂制冷食品机械有限公司于本判决生效之日起七日返还被告（反诉原告）罗国民定金11000元；
上述第二、三项相折抵，被告（反诉原告）罗国民于本判决生效之日起七日内赔偿原告（反诉被告）浙江兴茂制冷食品机械有限公司损失56265元；
四、驳回原告（反诉被告）浙江兴茂制冷食品机械有限公司的其余诉讼请求；
五、驳回被告（反诉原告）罗国民的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案本诉受理费2960元，由原告浙江兴茂制冷食品机械有限公司负担1753元，被告罗国民负担1207元；本案反诉受理费725元，由被告罗国民负担；均交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 长 王如强
人民陪审员 陈建敏
代理审判员 潘国锋
二〇一六年十月二十四日
代书 记员 范桑桑