安徽省舒城县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖1523民初391号
原告：吴康林，男，1966年2月11日生，汉族，住安徽省六安市。
委托代理人（特别授权）：张永杰，安徽省舒城县南港镇法律服务所法律工作者。
被告：文见香。
被告：安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司，住所地：安徽省桐城市同安路458号。
法定代表人：李华进，总经理。
委托代理人（特别授权）：常维根，安徽舒洲律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：陈晓彪，副经理。
原告吴康林诉被告文见香、安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司（下称桐城二建）建设工程合同纠纷一案，于2016年1月12日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴康林的诉讼代理人张永杰、被告桐城二建的诉讼代理人常维根、陈晓彪到庭参加了诉讼。被告文见香经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审判。本案现已审理终结。
原告吴康林诉称：2014年8月23日，被告以和原告合作开发淮南八公山区山王镇星河庄园项目名义，向原告收取工程保证金10万元。后因开发手续不全导致工程无法开工，原告因此造成损失138752元。原告多次找两被告催要以上损失，两被告以种种理由一拖再拖。原告认为，因为被告行为造成原告损失是客观的。现起诉，要求两被告：1、返还原告工程保证金10万元；2、赔偿原告各项损失138752元；3、承担本案诉讼费。
被告文见香没有到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
被告桐城二建辩称：一、原告所称“2014年8月23日，被告以和原告合作开发淮南八公山区山王镇星河庄园项目名义，向原告收取工程保证金10万元”，与事实严重不符。基本事实是：1、原告与被告文见香均从事建设工程承包业务，二人与安徽星河房地产开发有限公司（下简称星河公司）就星河庄园工程承包事宜初步达成一致意见后通过熟人向被告桐城二建借用资质；2、被告文见香和原告吴康林在借用被告桐城二建资质时，明确约定了各方权利、义务，该两人承担星河庄园项目工程承包协议的一切风险并享受一切利益，桐城二建只是提供施工资质及必要的技术指导，并依协议收取一点管理费；3、本案所涉的合同履约保证金是文见香和吴康林依据各方签订的一系列书面文件（协议）应该履行的义务，桐城二建只是根据两人的要求提供账户过账，既未截留也未挪用。
二、原告要求被告桐城二建返还保证金并赔偿损失没有事实和法律依据。2014年8月24日，文见香擅自与原告吴康林签订合作协议，双方自愿合作承建星河庄园项目工程，吴康林自愿承担合同履约保证金。吴康林依据相关协议和文见香的要求将10万元履约保证金汇入桐城二建账户，当日桐城二建根据文见香的要求将这10万元汇入星河公司账户，文见香出具了领条。故吴康林支付合同履约保证金的行为是其与文见香之间的个人行为，与桐城二建无关。
三、桐城二建不是本案的适格主体，原告把桐城二建列为被告系滥用诉权，告错了对象。原告吴康林作为实际施工人，向发包方缴纳保证金是履行协议行为，保证金不是桐城二建收取的，承包项目协议未履行过错责任是发包方，桐城二建没有过错，并积极协助原告索要保证金，保证金由发包方收取、占用、使用。另外，原告吴康林诉称的损失缺乏证据证明，即使有损失，也不是桐城二建造成的，原告应向发包方主张权利。
四、为查明案件事实，正确适用法律，本案应该追加星河公司为被告参与诉讼。
综上，请求驳回应该吴康林对被告桐城二建的诉请。
原告吴康林针对诉请向法庭提交的证据有：证据一，原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；证据二，原告和两被告签订的《合作协议》，证明原、被告之间就淮南八公山区山王镇星河庄园合作建设达成合作协议的事实，按照协议，原告应向被告缴纳100万元履约保证金；证据三，2014年10月18日，原告与被告文见香、案外人程华峰签订的合作协议，证明：1、100万元保证金，原告缴纳10万元，另90万元从文见香所欠程华峰工程保证金150万元中支付；2、原告与被告约定，半月内不能正常开工，被告应退还保证金；证据四，银行转账单，证明2014年8月23日，原告按照《合作协议》向桐城二建缴纳履约保证金10万元；证据五，（2015）六民二终字第00431号民事判决书、（2015）舒民二初字第00805号民事判决书，证明本案基本事实，被告桐城二建将星河庄园项目工程进行违法转包并借用账户；证据六，《星河庄园项目工程承包协议》，证明：1、被告桐城二建承包山王镇星河庄园工程的事实；2、被告文见香与被告桐城二建就星河庄园项目工程承包建设存在代理关系的事实；证据七，被告文见香出具的星河庄园吴康林开支表、被告桐城二建致星河房公司的函3页，证明原告损失98752元的来源，并且违约在被告方；证据八，被告文见香及其以桐城二建淮南市八公山区山王镇星河庄园项目部名义与雷树宇签订的《合作协议》，证明星河庄园项目工程总面积是7万平方米，工程造价1.1亿元。
被告桐城二建针对辩解向法庭提交的证据有：证据一，被告桐城二建营业执照、组织机构证、建筑业企业资质证书，证明被告桐城二建系依法成立的企业，具有房屋建设工程施工总承包二级资格；证据二，《星河庄园项目工程承包协议》、被告桐城二建与原告吴康林签订的《单项工程承包协议书》、被告文见香与原告吴康林出具的《单项工程承包人承诺书》、被告文见香申请，证明：1、原告吴康林及被告文见香共同履行被告桐城二建与星河房公司签订的《星河庄园项目工程承包协议》的全部义务，对工程质量、施工安全全权负责，独立核算，自负盈亏，承担一切经济和法律责任；2、合同履约保证金由文见香及吴康林支付；3、文见香、吴康林承诺绝不以任何形式转包或分包，发生一切责任由其两人承担，与被告桐城二建无关；4、文见香要求被告桐城二建出具委托手续准备起诉，承诺费用和不利后果由其本人承担；5、星河庄园项目是由吴康林及被告文见香以被告桐城二建名义即借用被告桐城二建的资质承包工程，被告桐城二建仅收取一定的管理费；证据三，文见香与吴康林签订的《合伙协议》、文见香出具的要求被告桐城二建提供账户过账保证金的说明、被告桐城二建转付给星河房公司合同履约保证金的转账凭证、文见香出具的领条，证明：1、文见香擅自与吴康林签订合作协议，吴康林自愿和文见香合作承建星河庄园项目工程，自愿承担履约保证金，其一切后果有他们两人自行承担；2、吴康林将10万元保证金汇入被告桐城二建账户，是根据文见香的要求汇入的，是吴康林履行他俩合作协议的行为；3、被告桐城二建又根据文见香的要求将该款汇入星河公司账户，文见香出具了领条，被告桐城二建没有占用、使用该款，没有任何得利，说明原告吴康林支付保证金的行为是其与被告文见香之间的个人行为，与被告桐城二建无关；证据四，授权书、任命书、补充协议、致星河公司的函、李义林的承诺书，证明：1、李义林经授权、任命，有权代表星河房公司签署相关文件；2、星河庄园项目工程由于发包方星河公司的原因，导致工程承包协议无法履行，被告桐城二建积极协助被告文见香及原告吴康林追索保证金，已承诺退还，被告桐城二建没有返还原告保证金的义务。
被告文见香没有向法庭提交证据。
被告桐城二建对原告吴康林所举证据发表的质证意见为：对证据一，无法核实原告的身份；对证据二、三，被告桐城二建不清楚具体情况，是被告文见香擅自行为，被告桐城二建没有委托过被告文见香，双方不存在代理关系；对证据四，没有异议；对证据五，其真实性没有异议，但两个案件情况不同，与本案没有关联性；对证据六，《星河庄园项目工程承包协议》，被告桐城二建确实盖了章，但该工程是否存在，被告桐城二建不清楚；对证据七，其中对函的真实性没有异议，但不能证明原告的损失情况；对开支表不予认可；对证据八，该合作协议与本案没有关联性。
原告吴康林对被告桐城二建所举证据发表的质证意见为：对证据一，没有异议；对证据二，对《星河庄园项目工程承包协议》没有异议；《单项工程承包协议书》不完整，该协议是整体工程，与本案无关联性；《单项工程承包人承诺书》，内容多出有错误，达不到被告桐城二建证明与其无关的目的；申请与原告没有关系，与本案不具有关联性；对证据三，文见香与吴康林签订的《合伙协议》是无效协议；文见香出具的要求被告桐城二建提供账户过账保证金的说明，是两被告之间的说明，与原告没有关联性；对转账凭证没有异议，原告是根据被告文见香的指派汇入被告桐城二建账户的；领条说明被告桐城二建将该笔钱还给了被告文见香，故被告桐城二建应向原告返还；对证据四，没有异议。
本院认证：一、对原告吴康林所举证据，其中一、四、五及证据七中的函，其真实性、合法性及关联性予以认定；其中二、三、六、八及七中的开支表，其真实性、关联性予以认定；二、对被告桐城二建所举证据，其中一、四及三中的转账凭证，其真实性、合法性及关联性予以认定；其中二及三中的其它证据，其真实性、关联性予以认定。
经审理查明：被告桐城二建系具有房屋建设工程施工总承包二级资格的企业。被告文见香、原告吴康林长期从事建筑业，但无施工实体，无建筑资质。
2014年8月8日，被告桐城二建与星河公司签订了《星河庄园项目工程承包协议》，约定由被告桐城二建承建由星河公司开发的淮南八公山区山王镇星河庄园项目中的土建、装饰、安装及其他相关附属工程，总建筑面积暂定7万平方米，工程造价约1.1亿元人民币，同时合同还约定承建方须缴纳工程保证金200万元，开工日期2014年8月26日，竣工日期2015年8月26日。被告桐城二建作为乙方盖章，并由法人代表李华进签字、盖章，被告文见香以被告桐城二建委托代理人身份签字。2014年8月10日，被告桐城二建与被告文见香、原告吴康林签订《单项工程承包协议书》，被告桐城二建将承接的淮南八公山区山王镇星河庄园项目工程交被告文见香、原告吴康林承建，约定了“乙方（文见香、吴康林）必须遵守发包方的施工合同及补充协议等全部条款”，“乙方根据施工需要组建施工队”，“乙方向甲方（桐城二建）上缴管理费”，“不得将本工程转包或分包”等内容。
2014年8月23日，被告文见香向被告桐城二建作出关于领取“安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司淮南山王镇星河庄园项目专用章”使用和保管承诺。同日，原告吴康林向被告桐城二建汇入10万元。随后，被告桐城二建将10万元汇入安徽星河房地产开发有限公司账户，注明用途为保证金。被告文见香向被告桐城二建出具领条一份，注明：今领到桐城二建10万元，系汇入星河公司账户（工程履约保证金）。2014年8月24日，被告文见香作为甲方，原告吴康林作为乙方，双方签订《合作协议》一份，甲方将山王镇星河庄园项目施工范围内的土建工程约3.5万平方米，交给乙方单独承建，同时约定：乙方承建的所有工程由乙方包工包料，单独经营；本协议履约保证金为100万元。被告文见香作为甲方签字，并加盖“安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司淮南山王镇星河庄园项目专用章”。2014年9月3日，被告桐城二建以桐二建（2014）第42号文件，确认文见香为山王镇星河庄园项目负责人。2014年10月18日，被告文见香、原告吴康林及程华峰签订合作协议一份，三方就原告吴康林尚应缴纳的90万元工程保证金缴纳途径进行了约定，同时注明吴康林已付给10万元到桐城二建。
淮南八公山区山王镇星河庄园项目工程因开发手续不全等原因不能开工。2014年12月22日，星河公司授权李义林全权处理该公司在淮南办事处的所有事务。2014年11月26日，李义林代表星河公司与被告桐城二建代表人文见香签订补充协议一份，甲方星河公司承诺在2014年12月20日前必须动工，否则甲方承担一切责任；如不能按期开工，甲方必须在2014年12月23日前一次性退还乙方桐城二建所缴纳的所有保证金，并按照前期约定赔偿乙方所有损失及开支。后被告桐城二建两次致星河公司函，要求星河公司退还保证金。李义林也代表星河公司书面承诺定期退还保证金。但星河公司没有按期退还保证金。
2015年8月20日，原告吴康林与被告文见香经核算，列出吴康林工程开支计98752元，其中水电安装12776元，招待费1970元，保证金利息39000元（13个月按月息3%计算），人员工资40000元（8000元／月×5），差旅费5000元。
本院认为：被告桐城二建与安徽星河房地产开发有限公司就淮南八公山区山王镇星河庄园项目工程签订工《程承包协议》后，将该工程转包给无施工实体、无建筑资质的被告文见香、原告吴康林，属挂靠经营；被告文见香在取得被告桐城二建淮南山王镇星河庄园项目专用章使用授权后，又以合作名义将该工程中的一半工程分包给原告吴康林，属违法分包。上述行为违反了关于禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，以及禁止承包单位将其承包的工程肢解以后分包给他人的规定，故被告桐城二建与被告文见香、原告吴康林签订《单项工程承包协议书》，以及被告文见香与原告吴康林签订的《合作协议》均为无效。合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还。2014年8月23日，原告吴康林向被告桐城二建汇入10万元，实际依据的是被告桐城二建与被告文见香、原告吴康林签订的《单项工程承包协议书》，是原告吴康林向被告桐城二建缴纳，而被告桐城二建又将该款汇给星河公司，依据的是被告桐城二建与星河房公司就淮南八公山区山王镇星河庄园项目工程签订的《工程承包协议》，故被告桐城二建应当向原告返还保证金。原告吴康林与被告文见香签订合作协议后，该保证金转变为吴康林向文见香缴纳，文见香则应负有向吴康林偿还保证金的责任。但被告桐城二建作为星河庄园项目工程承包协议的施工人，允许被告文见香挂靠并以本企业名义对外开展经营活动，理应对被告文见香的行为及后果承担责任。原告吴康林要求两被告返还原告工程保证金10万元的诉请，予以支持。被告桐城二建关于不承担责任的辩解，不予支持。被告桐城二建关于追加星河公司为被告参与诉讼的请求，因原告吴康林缴纳10万元保证金是向被告桐城二建、文见香履行合同义务，并非向星河公司履行义务，且原告吴康林也不同意追加，故本院不予采纳。2014年8月24日，被告文见香又与原告吴康林签订《合作协议》，其分包行为，显然违法，两人均有过错责任；《合作协议》虽然由文见香加盖了“安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司淮南山王镇星河庄园项目专用章”，无证据证明被告桐城二建当时知晓或同意，但被告桐城二建应负违法挂靠以及管理责任，故原告因承包项目不能造成的损失，原、被告三方均应承担相应责任。关于原告损失认定，原告吴康林与被告文见香所列开支，其中水电安装12776元，系工程基础需要，予以认定；招待费1970元，非工程必要开支，不予支持；保证金利息，应为逾期返还造成的实际损失，酌定自星河公司承诺返还之日即2014年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清时止，超过部分，不予支持；人员工资，应是自被告文见香又与原告吴康林签订《合作协议》至星河公司承诺返还保证金日之间产生的合理人员工资，酌定按2014年安徽省建筑业人员年平均工资47632元计算，47632元÷12×5个月计19847元；交通费，酌定2000元。前述损失，原告吴康林、被告文见香、被告桐城二建按5：4：1分担。原告其他诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告文见香于本判决生效后三十日内返还原告吴康林工程保证金十万元；
二、被告安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；
三、原告吴康林经济损失，其中水电安装一万二千七百七十六元、人员工资开支一万九千八百四十七元、交通费二千元，合计三万四千六百二十三元，以及自2014年12月23日起按中国人民银行同期贷款利率计算至还清时止的十万元工程保证金逾期返还实际损失，被告文见香赔偿40%，被告安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司赔偿10%，于本判决生效之日起三十日内给付；
驳回原告吴康林的其他诉讼请求。
案件受理费四千八百八十二元，由被告安徽省桐城市第二建筑安装工程有限公司负担二千七百元，被告文见香负担九十元，原告吴康林负担二千零七十四元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 汤 杰
代理审判员 王垂明
人民陪审员 汪家新
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 王晓梅