山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民一终字第1717号
上诉人（原审被告）临沭峰源置业有限公司。住所地：临沭县苍山路北段。
法定代表人高明，经理。
委托代理人陈君，山东衡正源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏帝都建设工程有限公司。住所地：连云港市东海县牛山镇海陵东路建安巷*号。
法定代表人唐金利，董事长。
委托代理人王义为，江苏云台山律师事务所律师。
上诉人临沭峰源置业有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服临沭县人民法院（2013）沭民一初字第692号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2010年7月19日，原告江苏帝都建设工程有限公司（合同中系乙方）与被告临沭峰源置业有限公司（合同中系甲方）签订了《峰源华桥城住宅楼F栋、G栋建设工程施工承包合同》，约定开工日期为2010年7月20日，竣工日期为2010年12月20日，暂订合同总价为850万元（以实际结算为准），合同中约定了违约责任，其中6.2.1项为“工程款支付按照以下方式执行：按形象节点支付工程进度款，分为两个形象节点：地上主体结构全部封顶（含斜屋面结构完成）、付合同价40%。二次主体工程、粗装修及安装工程（含外立面装修完成），所有工程全部完成付合同价80%。在甲方收到乙方完整、合格、有效的结算资料和竣工资料后完成工程结算的审核，工程竣工验收结算后45天内付至工程总造价的95%，其余5%作为本工程之两年质保金。”17.7.1项为“如甲方不按合同约定时间支付工程款，超出15天乙方有权暂时停工，工期顺延，超过20天不支付，甲方应付乙方工程款价款4分月利息给乙方”。
2011年3月11日，原、被告双方签订了《关于开工补充协议事项》，其中第2项约定“根据图纸双方对工程量，双方签字认可为准，建设单位做的预算漏项部分补给施工单位，材料单价执行临沭对应日材料信息价工程量多出部分执行合同第17页6-1-13-2条款”。其中3-1项约定“开工的拨款方式，开工前付50万元人员7天进场，若不进场施工每天罚款5，000元，每15天为一个节点，每个节点付款50万元，45天付至200万元，若不兑现上述付款超两天有权停工，停工期间每天罚款5，000元作为误工补偿费，补偿给江苏帝都建设工程有限公司，江苏帝都建设工程有限公司在合同规定范围内的工程量，若不能按时完成每天罚款5，000元；”3-2项约定“工期在60天完成，工程验收完毕进行决算，决算完成7天内付至决算价的95%，其他工程队方可进场进行下一道工序，余5%作为质量保修金按国家规定按时返还。”补充协议�订后，被告临沭峰源置业有限公司分别于2011年3月14日、4月10日、5月3日、5月24日付给原告江苏帝都建设工程有限公司款项各50万元。
原、被告双方签订的《峰源华桥城住宅楼F栋、G栋建设工程施工承包合同》，其中第17页6-1-13-2条款约定：其他签证和变更执行临沂市现行定额、价目表和费用定额并下浮5%结算。
2012年7月10日，原、被告双方针对华桥城F栋、G栋楼未完成的工程量经友好协商停止施工，为方便结算经双方查实，原工程量清单及补充协议中约定的工程项目未完部分，共列表14项，附相关说明，双方代表人在《峰源华桥城住宅楼F栋、G栋未完工程量明细表》中均签字认可。
2010年12月17日，在由原、被告双方代理人签字的《分部分项工程量清单》中，项目编码020102002002，项目名称块料楼地面，面层材料品种、规格、品牌、颜色：卫生间地砖300＊300，由用户自理；项目编码020102002003，项目名称块料楼地面，面层材料品种、规格、品牌、颜色：地砖地面600＊600，由用户自理；项目编码020102002004，项目名称块料楼地面，面层材料品种、规格、品牌、颜色：地砖楼面600＊600，由用户自理。
2011年4月11日，原告江苏帝都建设工程有限公司设立的峰源华桥城项目部出具的《工作联系单》第3项：“图纸中要求所有的厨、卫间都粘贴墙面砖及防滑地砖，我方考虑以后业主的二次装修，大多数都凿掉重来，造成不必要的浪费，我方建议能否此项去掉，费用从我方造价中扣除。请贵方和甲方商量定夺。”临沭峰源华桥城项目部的意见是：按图施工，不贴砖，结算将该项造价扣除。
在审理过程中，原、被告双方对工程总量存在争议，原告江苏帝都建设工程有限公司申请司法鉴定。经潍坊泰诚建�工程司法鉴定所鉴定，于2013年7月29日作出潍坊泰诚司鉴所（2013）建鉴字第47号司法鉴定意见书，其鉴定意见：华桥城F栋、G栋楼土建工程包干价8，303，347.8元、水电安装工程包干价490，652.37元、停工误工费70，000元、停工机械费及损失补偿60，000元、签证及增加工程量922，179.37元、材料价差342，419.79元，工程总量为人民币10，188，599.33元，包含被告临沭峰源置业有限公司不认可的现场签证部分计194，426.31元。原告江苏帝都建设工程有限公司支付鉴定费60，000元，支付鉴定人员及监理人员的出庭费用计2，960元。
另，原、被告双方对未完工程量、未施工部分的工程造价、清单减少部分的工程造价存在争议，被告临沭峰源置业有限公司申请司法鉴定。经潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所鉴定，于2013年7月29日作出潍坊泰诚司鉴所（2013）建鉴字第46号司法鉴定意见书，�鉴定意见：1、2012年7月10日签订的“未完工程量明细表”所对应的工程造价为人民币605，384.75元；2、F栋、G栋地砖及墙砖未施工部分，（1）清单报价包含一层地面砖、一至四层卫生间地面砖、一层厨房地面砖造价为人民币269，918.3元，（2）清单报价未包含二至四层楼面面砖、厨房、卫生间墙砖造价为人民币762，404.42元；3、别墅清单减少内容的工程造价为人民币353，521.05元。被告临沭峰源置业有限公司支付鉴定费30，000元。
潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所工程师出庭作证后，就未明确的事宜书面答复如下：1、山东省建筑工程定额有植筋对应的定额子目（4-1-118），其对应于施工操作的实施，故据定额进行计算。2、潍坊泰诚司鉴所（2013）建鉴字第47号司法鉴定意见书中的土建工程包干价8，303，347.8元包含潍坊泰诚司鉴所（2013）建鉴字第46号司法鉴定意见书中的�2项之第（1）小项，即包含一层地面砖、一至四层卫生间地面砖、一层厨房地面砖造价为人民币269，918.3元。3、经重新核对图纸及图形算量，该工程钢筋增加41.71吨，工程造价相应增加金额200，299.195元，并附明细表。
2013年4月9日，原、被告双方就已付款、代付款、材料款进行核对，并制作《对账单》，被告临沭峰源置业有限公司已付给原告江苏帝都建设工程有限公司工程款计6，299，100元，并且注明：试验费56，214元以发票为准，暂未统计在已付款项内。庭审中，被告临沭峰源置业有限公司提供了收款收据（N0：121081197145）及费用报销存根各一份，证明在2011年3月28日已支付华桥城6#-8#楼材料检验费28，793元；该项费用应由原告江苏帝都建设工程有限公司承担。被告临沭峰源置业有限公司提供的号码为01321397的检测费发票及现金支票存根各一份，显示已付检测�12，340元，但是该项证据不能证实12，340元检测费系用于原告江苏帝都建设工程有限公司所承建的工程，故不应当由原告江苏帝都建设工程有限公司承担该项检测费；被告未提供其他试验费票据。
综上，原告江苏帝都建设工程有限公司在华桥城F栋、G栋楼中所承建的工程总量10，188，599.33元200，299.195元＝10，388，898.52元，未完工程量明细表所对应的工程造价605，384.75元，清单报价包含的一层地面砖、一至四层卫生间地面砖、一层厨房地面砖尚未施工的部分造价269，918.3元，别墅清单减少内容的工程造价353，521.05元，原告应承担的6#-8#楼材料检验费28，793元；已付工程款6，299，100元；总计被告临沭峰源置业有限公司尚欠原告江苏帝都建设工程有限公司工程款2，832，181.42元。按工程总量的5%计算为519，444.93元作为质量保修金，由被告临沭峰源置业有限公司按国家规定按时返还给原告江苏帝都建设工程有限公司。
上述事实，有《建设工程施工承包合同》、《关于开工补充协议事项》、《未完工程量明细表》、《分部分项工程量清单》、《对账单》、潍坊泰诚司鉴所（2013）建鉴字第46、47号司法鉴定意见书等证据予以证实，均已收录在卷。
原审法院认为，原、被告双方签订了建设工程承包合同，并且已实际履行，双方进行协商、对账；司法鉴定部门针对双方争议的内容工程总量、未完工程量、减少的工程量、未施工部分的工程量进行鉴定，作出了相关的司法鉴定意见书，并且安排鉴定人员出庭作证，被告对所欠工程款除质量保修金按国家规定返还外，余额2，312，736.49元应当支付。原告主张的利息应自主张权利之日起计息。
关于被告临沭峰源置业有限公司主张不认可194，426.31元工程量的现场�证。经山东省华诚工程咨询监理有限公司出庭人员质证，原、被告双方所争议的194，426.31元工程量的现场签证均系其公司监理人员鉴证，根据被告临沭峰源置业有限公司与山东省华诚工程咨询监理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》中相关规定，监理人员现场鉴证的工程量系原告江苏帝都建设工程有限公司实际施工的工程，故应将194，426.31元的工程量计入原告所施工的工程总量。
关于被告临沭峰源置业有限公司提出（2013）建鉴字第46号司法鉴定意见书中第2项之第（2）小项即二至四层楼面面砖、厨房、卫生间墙砖造价为人民币762，404.42元包含在（2013）建鉴字第47号司法鉴定意见书中的土建工程总量当中的主张。原、被告双方于2010年12月17日签字确认的《分部分项工程量清单》中，明确认可二至四层楼面面砖、厨房、卫生间墙砖由用户自理，不在原�所承包的工程造价之中；原、被告双方于2011年4月11日在《工作联系单》中提出相关意项，后来未进行落实，由《峰源华桥城住宅楼F栋、G栋建设工程施工承包合同》相关内容展示，上述二至四层楼面面砖、厨房、卫生间墙砖不属于在施工过程中增加的工程量，也不属于减少的工程量；原、被告双方于2013年4月9日在《对账单》中对二至四层楼面面砖、厨房、卫生间墙砖作为甩项处理；而且，司法鉴定部门亦作出明确的鉴定意见，应当认定（2013）建鉴字第47号司法鉴定意见书中的土建工程总量不包含（2013）建鉴字第46号司法鉴定意见书中第2项之第（2）小项即二至四层楼面面砖、厨房、卫生间墙砖造价为人民币762，404.42元，故法院对被告的该项主张不予采信。
关于被告临沭峰源置业有限公司提出由原告承担违约责任并支付违约金人民币187万元的诉讼请求。原�被告双方在协议条款中约定了违约责任，被告没有按照约定的时间支付工程款违约在先，而工期延误系因被告违约所致。且原、被告双方已于2012年7月10日友好协商停止施工，并且约定了扣除相关定额的事项；被告在诉讼过程中反诉违约责任，无事实依据，故对被告的反诉请求不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决：一、被告临沭峰源置业有限公司付给原告江苏帝都建设工程有限公司工程款2，312，736.49元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年2月27日起至判决付款之日止）。二、被告临沭峰源置业有限公司付给原告江苏帝都建设工程有限公司鉴定费及出庭费用62，960元。三、原告江苏帝都建设工程有限公司付给被告临沭峰源置业有限公司鉴定费30，000元。以上有金钱给付内容的判项，应在本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30，800元，由原告江苏帝都建设工程有限公司负担5，800元，由被告临沭峰源置业有限公司负担25，000元；反诉费10，815元由被告临沭峰源置业有限公司负担。
临沭峰源置业有限公司不服上述判决，上诉称：一、一审法院认定上诉人应给付被上诉人工程款2，312，736.49元是错误的，没有扣减被上诉人未施工的工程量及不应计算的工程量。1、没有扣减F栋、G栋二至四层楼面面砖，厨房、卫生间墙砖未施工的这部分工程量，造价为762，404.42元，该造价76万余元的工程按照本案客观证据属于被上诉人应施工而未施工的工程，应从总造价中予以扣除。证据之一是双方于2010年7月19日签订的《峰源华侨城F栋、G栋施工承包合同》第五条第5.1项、第五条2.1项，证实无论是根据合同约定还是根据图纸，F栋、G栋二至四层楼面面砖，厨房、卫生间墙砖都属于上诉人所承包施工的范围。证据之二是，被上诉人于2011年4月11日向监理公司及上诉人递交“工作联系单”以书面形式提出“图纸中要求所有的厨、卫生间都粘贴墙面砖及防滑地砖，我方考虑以后业主的二次装修，大多数都凿掉重来，造成不必要的浪费，我方建议能否此项去掉，费用从我方造价中扣除。请贵方和甲方商量定夺。”在该“工作联系单”中由上诉人及监理分别盖章并签署意见同意不再贴砖，并注明结算时将该项造价扣除。一审法院为其不公正的认定所找的理由是认为被上诉人提供的2010年12月17日《分部分项工程量清单》中就不包含F栋、G栋二至四层楼面面砖，厨房、卫生间墙砖工程，但是按照民事证据规则�这一由被上诉人单方提供的证据根本不能混作为双方合意的证据予以认定。况且，在此之后，对于F栋、G栋二至四层楼面面砖，厨房、卫生间墙砖工程应属于被上诉人工程施工范围，无论是上诉人、被上诉人还是监理公司都是没有争议的。所以，一审法院没有将被上诉人应施工而未施工的76万余元工程款予以扣除，是严重认定事实错误，偏袒被上诉人的不公正判决。2、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所在一审出庭接受质证后，又向法庭提交的书面答复意见中第3条称经重新核对图纸及图形算量，突然答复该工程钢筋增加41.71吨，工程造价相应增加金额200，299.195元，这一答复不属于合法有效的鉴定结论，一审法院予以采信没有法律依据。3、一审法院没有扣除的项目还包括无效签证194，426.31元造价、不应计算的植筋项目4万元、未扣除的未完工程伸缩缝项目1.8万元、未扣除的材料价差下浮5%约17，120元以及应由被上诉人承担的检测费12，340元。二、一审法院完全没有支持上诉人的反诉请求，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人在2011年3月11日签订《关于开工补充协议事项》，根据该补充协议的约定被上诉人施工工期为60天，但是被上诉人自开工日起违反约定直至2012年7月10日仍然未能完工，为避免因延误工期的损失进一步扩大，上诉人与被上诉人于2012年7月10日签订未完工程量明细表确认被上诉人自此日起停止施工，但被上诉人已经因延误工期给上诉人造成了巨额经济损失，按照补充协议的约定被上诉人应承担违约责任。一审法院不予认定，完全不支持上诉人的反诉请求，请求依法纠正一审法院的错误认定，撤销一审判决第一项、第二项，对本案客观事实认定后依法对工程款欠付数额予以改判，支持上诉人的反诉请求，判令被上诉人向上诉人支付违约金187万元，由被上诉人承担全部诉讼费用及鉴定费用。
被上诉人江苏帝都建设工程有限公司答辩称：上诉人的上诉理由不能成立。一、上诉人没有考虑被上诉人当时是依据上诉人指定的清单进行报价的，该清单有漏项漏量，后来上诉人与被上诉人达成的补充协议，对于漏项漏量部分按时调整，上诉人所提的76万余元未包含在当时的合同报价中，一审法院已查明并予以认定。二、鉴定结论合法有效。三、工期延误责任在上诉人，相关事实一审法院已经查明。四、签证部分，已经上诉人的监理当庭认定，是合法有效的。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，上诉人临沭峰源置业有限公司与被上诉人江苏帝都建设工程有限公司签订的《峰源华桥城住宅楼F栋、G栋建设工程施工承包合同》、《关于开工补充协议》是双方的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，为有效协议。协议签订后，双方均应按约全面履行。本案争议的焦点为：一、F栋、G栋二至四层楼面面砖，厨房、卫生间墙砖未施工的造价为762，404.42元的工程量是否应从总造价中予以扣除；二、潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所在一审答复该工程钢筋增加41.71吨，工程造价相应增加金额200，299.195元，一审法院予以采信是否正确；三、上诉人主张无效签证194，426.31元造价、不应计算的植筋项目4万元、未扣除的未完工程伸缩缝项目1.8万元、未扣除的材料价差下浮5%约17，120元以及应由被上诉人承担的检测费12，340元应予扣除，能否支持；四、上诉人主张被上诉人延误工期构成违约能否支持。关于第一个焦点问题，从双方签订的《峰源华桥城住宅楼F栋、G栋建设工程施工承包合同》相关内容看，F栋、G栋二至四层楼面面砖，厨房、卫生间�砖是否施工在该合同中并无专门约定，上诉人称在该合同的第五条第5.1项、第五条2.1项对此有约定，与事实不符；2013年4月9日的《对账单》中对上述施工项目作为甩项处理，且潍坊泰城建筑工程司法鉴定所亦作出明确的鉴定意见和说明，因此可以认定（2013）建鉴字第47号司法鉴定意见书中的土建工程总量不包含（2013）建鉴字第46号司法鉴定意见书中第2项之第（2）小项即二至四层楼面面砖、厨房、卫生间墙砖造价为人民币762，404.42元的工程。关于第二个焦点问题，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所在一审中对其作出的潍坊泰诚司鉴所（2013）建鉴字第46号司法鉴定意见书答复时，明确认定该工程钢筋增加41.71吨，工程造价相应增加金额200，299.195元，并出具了书面意见，原审法院予以采信并无不当。上诉人虽对此提出异议，但未能提供充分的证据证明鉴定部门的上述意见有不当之处，因此对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。关于第三个焦点问题，一审中山东省华诚工程咨询监理有限公司的出庭人员证实，双方所争议的194，426.31元工程量的现场签证均系其公司监理人员鉴证，根据上诉人临沭峰源置业有限公司与山东省华诚工程咨询监理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》中相关规定，监理人员现场鉴证的工程量系被上诉人江苏帝都建设工程有限公司实际施工的工程，因此原审法院将194，426.31元的工程量计入被上诉人所施工的工程总量正确。上诉人主张应扣除未完工程伸缩缝项目1.8万元、未扣除的材料价差下浮5%约17，120元以及应由被上诉人承担的检测费12，340元，但未能举证证实上述费用已包含在潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所作出的潍坊泰诚司鉴所（2013）建鉴字第46号鉴定结论中，因此对上诉人要求扣除上述费用，本院�不予支持。关于第四个焦点问题，从上诉人和被上诉人双方的履约情况看，上诉人没有按照约定支付工程款违约在先，因此应当认定被上诉人工期延误有正当理由，上诉人主张被上诉人违约，要求被上诉人承担违约责任，原审未予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30，800元，由上诉人临沭峰源置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 徐占理
审判员 林传鹏
二〇一五年五月二十日
书记员 谢春萍
附相关法条�
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。