山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吕刑终字第317号
原公诉机关山西省方山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴永军，无业。2015年1月21日，因涉嫌犯盗窃罪被方山县公安局刑事拘留，经方山县人民检察院批准于同年2月3日被逮捕，在羁押期间被告人吴永军主动向公安机关供述其盗窃爆炸物罪的犯罪事实。现羁押于临县看守所。
山西省方山县人民法院审理山西省方山县人民检察院指控原审被告人吴永军犯盗窃罪（未遂）、盗窃爆炸物罪一案，于二0一五年六月十五日作出（2015）方刑初字第32号刑事判决，宣判后，原审被告人吴永军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴永军因欠他人赌债无力偿还，遂起盗窃方山县信用联社大武西街分社自动取款机内钱财之意。2014年12月21日凌晨和12月26日凌晨，被告人吴永军拿着管钳、改锥、撬棍等作案工具，先后两次流窜至大武镇郭家沟村方山县信用联社大武西街分社剪断监控电源线，欲进入该信用社窃取自动取款机里的钱，但因剪断线后看见监控还亮着，未敢继续实施盗窃。2015年1月9日凌晨，被告人吴永军又携带上述作案工具再次窜至该信用社，撬开卷闸门进入大厅实施盗窃时，因其无法撬开进入柜台里面的铁门而未能得逞。
2015年1月11日凌晨，被告人吴永军窜至方山县大武镇同巨陶瓷土矿，避开该矿下井人身检查室，钻护栏进入该矿的矿井下，将该矿井下一工作面上雷管箱内的一百枚雷管盗走，藏匿到了斜井口的传送带下面。次日（1月12日）凌晨，被告人吴永军又将该所盗窃的一百枚雷管转移藏匿到了郭家沟村广场草丛和垃圾箱内。案发后，被盗雷管全部追回销毁。
还查明，被告人吴永军在因涉嫌盗窃罪（未遂）被方山县公安局刑事拘留，经方山县人民检察院批准于2015年2月3日被逮捕羁押于临县看守所后，在同年2月9日主动向公安机关供述了自己除实施盗窃（未遂）方山县信用联社大武西街分社以外，还供述了在2015年1月11日凌晨窜至方山县大武镇同巨陶瓷土矿，将该矿井下一工作面上雷管箱内的100枚雷管盗走的事实，并带领公安机关侦查人员指认现场，寻找回被盗物雷管。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人吴永军的供述与辩解；
2、（1）关于盗窃（未遂）证人证言：郑阔证言，证实被告人吴永军多次说过让郑阔陪着他去盗窃自动取款机，并和郑阔说他去大武镇郭家沟农村信用社用撬棍撬开卷闸门进入大厅，但是没能进入柜台里面，在里面转了一圈就出来了；杨成斌证言，证实2014年12月21日凌晨一点多方山县信用联社大武西街分社东侧外墙上的电线被剪过一次，监控上看见剪线的人穿着一身迷彩服，头上戴着个帽子，戴一个口罩，戴一双手套，身高约1.65米。2015年1月9日凌晨，监控上看见和上一次同样装扮的男子，在凌晨两点多又来到此信用社撬开了卷闸门进入大厅，之后没能撬开进入柜台的铁门，在大厅里逗留了一会离开了信用社。还证实此信用社在2015年最近的一次加钞在1月7日下午4点多，加钞20万。到了1月8日下午下班时自动取款机里还有现金138100元；杨补元证言，证实2014年12月26日凌晨一点多家里停电了，第二天发现电线被人剪断了。他们家在方山县信用联社大武西街分社的后排，和信用社用的是同一趟电线，但是都用分离器分开了；李国强证言，证实被告人吴永军在大武镇郭家沟村永嘉洗浴中心204房间住了有三、四个月了，间接证实在2015年1月份期间被告人吴永军晚上经常出去；
（2）关于盗窃爆炸物罪的证人证言：王文生证言，证实2015年1月11日凌晨1时左右，其在登记室值班，突然进来一个人要下井，并说他是张信工队的工人叫郑阔，那个人三十多岁的样子，说着普通话，体型中等，一米七左右，眼睛小小的。他当时戴着口罩，其说你把口罩摘下看看你的样子，那个人不摘口罩，其就没让那个人下井，后来那个人出门走了。还证实登记室门出去旁边有一米多高的铁栅栏，也能翻进去下井；赵静（山西焦煤化工吕梁民爆有限责任公司方山分公司保管员）证言，证实其公司只限在方山县内销售民爆物品（雷管和炸药），编号为0940823809300-0940823809359的这六十枚雷管是其公司于2014年12月25日销售到方山县大武镇同巨陶瓷土矿，编号为0940911861520-0940911861559的这四十枚雷管是其公司在2014年11月18日销售到方山县大武镇同巨陶瓷土矿的；安奴元证言，车学明证言，证实2014年12月21日矿上的爆破员车学明和井下爆破员王连生一起所领取的编号0940911861520-0940911861559的雷管经手人有矿上的办公室主任张业亮、井下爆破员杨岐岗、还有安奴元，这些在登记本上都有签字记录。在领取后没有再退回来；任勇、独五则证言，证实2014年12月27日从任勇手上领取的编号0940823809300-0940823809359的雷管经手人有炸药库保管员独五则、马全维矿长、井下爆破员杨岐岗、还有任勇。这些在登记本上都有签字记录；王连生证言，证实其是方山县大武镇同巨陶瓷土矿的大工队的工人，主要负责和矿上的炸药库领取民爆物品，和其一起领取的还有杨岐岗，然后将民爆物品带到井下，然后再分发给井下的爆破员。矿上丢失的一百枚雷管是由其分发给了甘某甲的小工队，是甘某甲工队的炮工杨吉文于2015年1月9日领走的，都有登记；甘某甲证言，证实其带领的小工队民爆物品由炮工甘某丙、甘某乙、杨吉文、汤某领取。两个班剩余的爆炸物品均放在炮工自己制作的一个临时放爆炸物品的箱子里，外面用锁子锁起来，三把钥匙炮工自己拿着，炮工还建了一个小库房，外面是用坑木围起来，安了个门，用铁丝锁着，外面锁把锁，放炮工平时干活的工具；杨吉文、汤某证言，证实2015年1月9日早上9点多下井干活时杨吉文和王连生领了200枚雷管，结果井下的巷道塌了不能干活，他们二人就把领下的雷管放进雷管箱，将雷管箱放在井下一个专门放雷管的小房子里，将雷管箱锁上，将小房子门锁上就走了。还证实2015年1月11日晚上20时许甘某乙、甘某丙两人下井干活，次日早上5点多和他们俩说雷管箱被撬了，里面的雷管丢失了100枚，四人商量后一致决定谁也不能说丢雷管的事情；甘某丙、甘某乙证言，证实2015年1月11日晚上20时许，他们到了井下发现丢失了100枚雷管，1月12日早上5时许下班上了井，就和杨吉文、汤某说了雷管丢失的事，四人商量后一致决定谁也不能说丢雷管的事情。薛建平证言，证实从被告人吴永军处扣押的钳子、改锥、小撬棍是在其开的一家鑫鑫五金批发部购买的；任福全证言，证实2015年1月15日晚上卖给过一名说普通话的男子一把管钳；
3、作案工具、被盗赃物等物证照片；
4、书证：杨补元报案材料、方山联社大武西街分社报案
材料、现场勘验笔录、现场方位图、平面示意图、照片说明；被告人吴永军指认信用社记录及照片、指认购买作案工具地点记录及照片、指认盗窃雷管地点记录及照片、指认雷管记录及照片、指认藏匿雷管地点记录及照片；提取雷管箱记录及照片、扣押雷管清单及照片、销毁雷管记录及清单、扣押物品清单、扣押雷管箱照片、雷管入库、退还登记情况复印件、井下发放民爆物品登记复印件、区域协查案件核实信息、情况说明、扣押被告人作案所穿羽绒服上衣、运动鞋、手套记录及清单、扣押作案衣服照片、扣押作案工具照片；光盘制作说明，载明方山县信用联社大武西街分社报案称，其信用社的电线源于2014年12月21日凌晨被人剪断，信用社的卷闸门于2015年1月9日凌晨被撬，经了解该信用社的监控可以正常使用。为此，侦查人员对发案时间段的监控进行了拷贝，并制作了四张光盘。第一张光盘为2014年12月21日凌晨剪短电线时的光盘共四段，每段时长15分46秒。第二张光盘为2015年1月9日凌晨撬方山县信用联社大武西街分社卷闸门时的监控共四段，每段时长70分45秒。第三张光盘为2015年1月9日犯罪嫌疑人进去信用社大厅内的监控共两段，每段时长25分45秒。第四张光盘为2015年1月9日犯罪嫌疑人撬方山县信用联社大武西街分社卷闸门并进入室内的监控，时长60分钟。2015年2月10日上午，方山县公安局刑警大队侦查人员押解犯罪嫌疑人吴永军到方山县大武镇郭家沟村同巨陶瓷土矿，让其对盗窃雷管的地点进行指认，吴永军指认到了方山县大武镇郭家沟村同巨陶瓷土矿斜井入口，并讲述了其盗窃雷管的过程。并在指认的过程中拍摄了一段视频资料，时长9分57秒，在光盘制作过程中无剪辑、拼接；被告人吴永军使用的手机及其信息照片、被告人吴永军户籍证明、随案移送物品清单等；
5、监控视频资料，光盘五张。
原审认为，被告人吴永军为偿还赌债，先后三次盗窃方山县信用社大武西街分社自动取款机内现金，均因怕监控器所拍及防盗设施牢固原因未得逞，属盗窃犯罪未遂。被告人吴永军乘人不备，采取秘密窃取方式盗窃方山县大武镇同巨陶瓷土矿雷管100枚，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（四）项之规定，盗窃雷管三十枚以上的，以盗窃爆炸物罪定罪处罚，被告人吴永军的行为，构成盗窃爆炸物罪。方山县人民检察院指控被告人吴永军犯盗窃罪（未遂）、犯盗窃爆炸物罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，定罪和适用法律正确，该院予以支持。被告人吴永军辩解其犯盗窃罪（未遂）、盗窃爆炸物罪，没有造成严重的后果，应从轻处罚。经查，被告人吴永军犯盗窃罪（未遂）的犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条第二款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人吴永军盗窃爆炸物100枚雷管，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项规定，盗窃爆炸物的数量未达到规定的最低数量标准五倍以上的，不属于《中华人民共和国刑法》第一百二十七条第一款之规定情节严重，属一般情节。被告人吴永军犯盗窃罪（未遂）被批准逮捕采取强制措施后，主动如实向公安机关供述本人盗窃爆炸物雷管的罪行，并带领公安机关侦查人员指认现场，寻找被盗物品，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。本案中，证人汤某、甘某甲、甘某乙、甘某丙的证言，证明在2015年1月12日早上五点多，甘某乙、甘某丙从矿井下上来后，告知井下装有雷管的雷管箱被撬，丢失雷管100枚，四人商量谁也不许说雷管被盗之事，而且当时也不知道雷管是何人所盗。此证言不影响被告人吴永军的自首成立，被告人吴永军供述的罪行，不属于同种罪行，属自首。为了鼓励犯罪分子犯罪后自首，落实坦白从宽的刑事政策，对被告人吴永军可从轻处罚。多次盗窃公私财物的，处三年以下有期徒刑，并处罚金；盗窃爆炸物的处三年以上十年以下有期徒刑，综合考虑被告人吴永军犯罪时的动机、手段、情节、后果，应在此法定刑幅度以内处以适当刑罚。判决宣告以前一人犯两种以上不同的罪，应当根据《中华人民共和国刑法》第六十九第一款的规定，实行数罪并罚。为严肃国法，打击犯罪，维护社会秩序，确保公共安全，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十七条第一款、第二十三条第二款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第二款、第六十九第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十四条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（四）项、第四条第二款第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决被告人吴永军犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；犯盗窃爆炸物罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，合并执行有期徒刑四年六个月，并处罚金3000元。
上诉人吴永军请求从轻刑罚，主要理由：一，认罪、悔罪态度诚恳，自动中止了犯罪；二，上诉人在羁押期间如实供述自己犯罪事实，应认定为自首；第三，盗窃雷管数量未达最低标准五倍以上，不属于情节严重。
经审理查明，原审认定上诉人吴永军的事实清楚，证据确实充分，所采信的证据均经一审庭审举证、质证。上诉人吴永军在二审期间均未提供新的证据，本院对原审认定的事实和证据依法予以确认。
本院认为，上诉人吴永军先后三次盗窃信用社自动取款机内现金，因防盗设施牢固的原因未得逞，属盗窃犯罪未遂，其窃取方山县大武镇同巨陶瓷土矿雷管100枚的行为构成盗窃爆炸物罪，对上诉人吴永军的犯罪行为应当依法惩处。上诉人吴永军称应认定犯罪中止与查明事实不符；关于有自首情节、盗窃爆炸物罪未有严重情节的上诉理由，原审判决根据公诉机关提供的证据已经均作出了正确认定，并根据认定的事实对上诉人作出了罪行相当的处罚，其上诉请求从轻处罚的理由不成立。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张少军
审判员 杨尉苑
审判员 陈星星
二〇一五年九月十八日
书记员 胡彩平