湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民一终字第00047号
上诉人（原审被告）：万志兵，电焊工。
委托代理人：张鸣天，荆门市法律援助中心指派律师（湖北法之星律师事务所律师）。
被上诉人（原审原告）：袁连旺，司机。
委托代理人：何家银，男，1960年11月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：赵华，司机。
委托代理人：陈杰，湖北同进律师事务所律师。
上诉人万志兵因与被上诉人袁连旺、赵华健康权纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝漳民初字第00086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人万志兵及其委托代理人张鸣天，被上诉人袁连旺及其委托代理人何家银，被上诉人赵华及其委托代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月1日下午5时许，赵华请万志兵为其焊接汽车油箱。万志兵在操作过程中油箱发生爆炸，致使在距离作业点约2.5米、在一旁围观并等待他人一起外出干活的袁连旺被火焰烧伤。尔后，其被送往荆门市石化医院住院治疗93天，花费医疗费69338.20元。其伤情经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，伤残等级为8级，赔偿指数为30%，后期治疗费3000元。事故发生后万志兵为袁连旺垫付医疗费5000元。
另查明，万志兵系个体工商户，于2000年5月18日在工商部门注册登记，经营修理与维护业务。其焊工职业证书于2013年5月22日颁发。
2013年农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入22886元，农村居民人均纯收入7852元，居民服务业在岗职工人均年平均工资23624元。
袁连旺因与万志兵、赵华未能就赔偿问题达成一致，遂起诉至原审法院，请求万志兵、赵华赔偿其各项经济损失共计167045.20元，并由万志兵、赵华承担案件的诉讼费用。
原判认为，关于万志兵与赵华之间的法律关系，万志兵以自己的设备、技术及劳力，按照赵华的要求进行油箱焊接工作，赵华给付报酬，二者之间形成承揽合同法律关系。万志兵并非受赵华雇佣，在其授权或指示范围内从事生产经营活动或事务活动，故对万志兵提出的其与赵华之间形成雇佣合同法律关系的抗辩主张，不予支持。
关于责任承担比例，赵华与万志兵形成承揽合同关系，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，万志兵在事故发生时并未取得相关职业资格，其焊工职业资格证书系事故发生后即2013年5月22日取得，赵华作为定作人未对其资质进行必要审核，同时，其也未提供万志兵的维修门店招牌、营业执照等足以让自己产生其具有焊工资质的内心确认的关联证据，因此，赵华在选任上存在一定过失，应当承担相应的赔偿责任，酌定其承担10%损害赔偿责任。万志兵未取得职业资格证书从事焊接工作，且在操作过程中未严格检查油箱中油品及残存油量，同时其也未对赵华汽车油箱中剩余油料是汽油还是柴油进行鉴定，其操作不当是导致事故发生的主要原因，酌定其承担60%损害赔偿责任。袁连旺作为完全民事行为能力人，明知他人在从事危险焊接工作而不听劝阻进入作业区域，在一旁围观，其本身也存在较大过错，酌定其自行承担30%损害赔偿责任。
关于医疗保险及低保补助16000元，原审认为，医疗保险及低保补助均系国家对生活困难群众实施的惠民政策，困难群众享受该政策与其被侵权应获得赔偿并不矛盾，同时，万志兵未提交任何证据证明袁连旺已报销和领取相关费用及补助16000元，故这16000元不应从医疗费中扣减。
关于护理费，袁连旺主张按照100元／天的标准计算148天，共计14800元，没有法律依据，不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，应当以2013年居民服务业在岗职工人均年平均工资即23624元／年计算其住院期间的护理费，应为6019.27元（23624元／年＋365天×93天）。
关于误工费，袁连旺主张按照150元／天的标准计算148天，共计22200元，因其未提供其工资收入证明，不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，其误工费应当以2013年农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入即22886元／年，从其受伤之日起计算至定残之日止，应为9656.01元（22886元／年＋365天×154天）。
关于营养费，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，袁连旺提交的住院病历及出院证明等医疗机构的诊疗证明中均无关于营养费的意见，故对其主张营养费的诉讼请求，不予支持。
关于住院伙食补助费，按照荆门市市直机关一般工作人员出差伙食补助20元／天为标准计算，应为1860元（20元／天×93天）。
关于后期治疗费，后期治疗费3000元系由具有专业司法鉴定资质的司法鉴定机构出具的鉴定意见予以确认，袁连旺在本案中一并主张，符合法律规定，予以支持。
关于打印费，该笔费用有袁连旺提供的发票予以证明，且依常识判断，属确需发生之费用，予以支持。
关于交通费，袁连旺主张1705元，但并未提供实际发生的票据。但考虑到交通费在其治疗过程中确需实际发生，酌定为1000元。
经审核，袁连旺的各项经济损失为：医疗费69338.20元；后期治疗费3000元；残疾赔偿金47112元；护理费6019.27元；误工费9656.01元：住院伙食补助费1860元；鉴定费1560元；打印费50元；交通费1000元。以上共计139595.48元。
根据划定的各方当事人的责任承担比例，万志兵应赔偿袁连旺各项经济损失共计83757.29元（139595.48元×60%），扣除其已经垫付的医疗费5000元，其还应当支付78757.29元。赵华应赔偿袁连旺各项经济损失共计13959.55元（139595.48元×10%）。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、万志兵于判决生效之日起十日内赔偿袁连旺经济损失78757.29元；二、赵华于判决生效之日起十日内赔偿袁连旺经济损失13959.55元；三、驳回袁连旺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1335元，由袁连旺负担607元，万志兵负担629元，赵华负担99元。
判决宣判后，万志兵不服，向本院上诉称，1、袁连旺提交的司法鉴定意见书系其单方委托，其在鉴定程序上缺少万志兵、赵华的参与及法院准许的必要条件，不具有鉴定的效力，原审以袁连旺提交的鉴定意见为依据认定其伤残等级、赔偿指数以及后期治疗费存在错误，且后期治疗费并未实际产生，应不予支持。2、袁连旺系农村户口，由其亲属为其护理，其护理费应按农村标准进行计算，原审按照2013年居民服务业在岗职工人均年平均工资23634元／年来计算其护理费过高。3、赵华作为定做人，在未尽起码的从业资格审核义务的情况下就选任无维修招牌、营业执照和焊工职业资格的万志兵来焊接其汽车油箱，负有选任不当的责任，且其未如实告知万志兵其汽车油箱里装有混合其他低燃点的油料，从而致使万志兵轻信而放弃采取必要措施消除隐患，这是导致爆炸的主要原因，赵华应对损害的发生负主要责任。袁连旺作为完全民事行为能力人，明知万志兵在从事危险的焊接工作，仍不听劝阻进入工作区域围观，其对损害结果的发生也存在较大的过错，应自行承担部分责任。导致损害发生的直接原因与间接原因均不在万志兵，原审认定万志兵承担60%的责任缺乏事实和法律依据。故请求二审撤销原判，依法改判，并由袁连旺、赵华承担全部诉讼费用。
袁连旺答辩称，1、其提交的司法鉴定意见书鉴定程序合法，不存在不能作为证据使用的情形，且万志兵在一审中对该鉴定意见书并未提出异议，原审法院采信该鉴定意见书正确。2、其所花费的护理费和需要的实际后期治疗费远远超过原审法院在原审判决中所认定金额。原审认定事实清楚，适用法律正确，采信证据充分，请求二审驳回上诉，维持原判。
赵华答辩称，案件发生的主要原因是万志兵在操作时没有将油箱的油放完，操作不当所致，万志兵应承担主要责任。万志兵从2000年开始就从事汽车维修工作，有营业执照，其之前也找万志兵焊接过一次，再次找万志兵焊接是一种习惯，作为接受服务的对象，其没有审查能力，如果其有过错也是轻微过失。故请求二审驳回上诉，维持原判。
万志兵与袁连旺、赵华在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
二审查明的事实与原审认定的事实一致。
二审中，双方当事人一致确认本案争议的焦点为：1、原审对万志兵、袁连旺与赵华之间责任比例的划分是否正确；2、原审采信袁连旺提交的今宋法医司法鉴定所的鉴定意见是否正确；3、原审对袁连旺经济损失的认定是否正确。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。同时，该法第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。可见，公民的身体健康受法律保护，因生命、健康、身体遭受侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿其损失。侵权人因过错侵害他人身体及健康权，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，万志兵未取得焊接的职业资格证书而从事焊接工作。其在本次焊接油箱的过程中，违反操作规程，在释放油料时，未对油料品种做鉴定，其后，亦未采取适当的方法对油箱残余油料进行清洗，在油箱仍具有残余油料的情况下，直接进行焊接工序，导致了爆炸发生，可见，万志兵的违规操作是造成事故发生的主要原因，至于赵华事先有无主动告知万志兵其油箱中盛装何种油料，均不能成为万志兵违规操作的理由。另外，跟据《焊接与切割安全》（GB9448-1999）国家标准第4.1.3条之规定，为了防止作业人员或邻近区域的其他人员受到焊接及切割电弧的辐射及飞溅伤害，作业时，应用不可燃或耐火屏板（或屏罩）加以隔离保护。万志兵在临街公共场所从事焊接作业，未按上述国家标准尽到安全注意义务，亦是本次事故发生的原因之一。因此，万志兵应承担本次事故的主要责任。而袁连旺作为完全民事行为能力人，应该很清楚油箱焊接的危险性，其应自觉远离油箱焊接的作业区域，但其不仅没有远离，还站在万志兵的作业区域内与人交谈，导致其在油箱爆炸时被火焰烧伤，可见，其对本次事故的发生也具有一定的过错，依法可相应减轻万志兵的责任。同时，赵华作为定做人，选任了不具有焊工职业资格的万志兵为其焊接油箱，因万志兵在为赵华焊接油箱的过程中违规操作，导致油箱爆炸，造成袁连旺受伤，符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条关于定做人应负相应损害赔偿责任之规定。但考虑到日常生活中，定做人一般很难尽到其审查义务去检查承揽人的职业资格证书，且万志兵在当地已从事了十年汽车修理工作，当地人对其修理技术已十分信任等现实情况，对定做人赵华的责任比例，应合理衡量上述各种因素来确定。故原审法院在综合考量了各方当事人对损害发生的过错程度及原因力大小后，酌定由万志兵承担60%的责任，袁连旺承担30%的责任，赵华承担10%的责任，并无不当，应予以维持。
在诉讼中，一般应由双方共同选定或者人民法院指定鉴定机构进行鉴定。当然，一方当事人为收集证据的需要于诉前自行委托鉴定机构进行鉴定亦无不可。对于自行委托鉴定机构作出的鉴定结论的证明效力，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，万志兵虽对袁连旺提交的鉴定意见提出异议，认为荆门今宋法医司法鉴定所出具的鉴定意见与袁连旺的伤情不相符，但其没有提交相应证据予以佐证。同时，万志兵虽在一、二审庭审过程中均口头申请重新鉴定，但其在规定的期限内既未提交书面申请书，也未缴纳鉴定费用，其应承担举证不能的法律后果。同时，经审核，荆门今宋法医司法鉴定所出具的鉴定意见书认定袁连旺“全身多处Ⅱ度-
Ⅲ度烧伤30%TBSA（深Ⅱ度7%，Ⅲ度13%），行多次削痂＋自体皮移手术，现全身烧伤愈合疤痕面积达1570平方厘米，部分疤痕粘连……”与荆门市中医医院和荆门市石化医院出院记录上的出院诊断均一致，可证明鉴定机构认定袁连旺“伤残等级为Ⅷ（8）级，赔偿指数30%，后期治疗费用3000元”，依据充分，鉴定合理。且经审查，荆门今宋法医司法鉴定所的鉴定资质、鉴定程序均合法，质证后也未发现不能作为证据使用的其他情形，应予以采信。故原审法院采信荆门今宋法医司法鉴定所的鉴定意见，并无不当。
对于袁连旺的经济损失，各方当事人的争议主要体现在对袁连旺残疾赔偿金、后期治疗费及护理费的认定上。其中，袁连旺的伤残等级、赔偿指数及后期治疗费，已经今宋法医司法鉴定所合法有效的鉴定，原审亦依据该鉴定意见对袁连旺的残疾赔偿金、后期治疗费作了认定，经审核，并无不当，故本院不再赘述。而对于袁连旺的护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，袁连旺在住院期间由其亲属对其进行护理，因其没有提供能够证明其亲属收入状况的相关证据，故原审参照二0一三年度居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资23624元计算了袁连旺的护理费，并无不当。同时，对于护理费的计算并不存在农村户口或城镇户口之分，万志兵请求按农村标准来计算袁连旺的护理费，没有法律依据，应不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1335元，由上诉人万志兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 芄
审 判 员 李 伟
代理审判员 李 丹
二〇一四年四月三十日
书 记 员 龙金亚