四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终2081号
上诉人（原审被告）：宜宾建中汽车销售服务有限公司。住所地：四川省长宁县长宁镇东山宜长路外侧。统一社会信用代码：91511524779819510Q。
法定代表人：罗建中。
委托诉讼代理人：程龙斌，男，公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢凤莲，女，1972年11月出生，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：杨德才，长宁县长宁第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：郭万平，男，1970年4月出生，汉族，住四川省长宁县。
委托诉讼代理人：张跃平，男，住四川省长宁县。由社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：李强，男，1983年9月出生，汉族，住四川省长宁县。
上诉人宜宾建中汽车销售服务有限公司（以下简称建中公司）因与被上诉人谢凤莲、郭万平、李强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
建中公司上诉请求：一、请求依法撤销四川省长宁县人民法院（2017）川1524民初1114号民事判决第一项中“由被告（上诉人）宜宾建中汽车销售有限公司对该款项承担连带赔偿责任”；二、一、二审诉讼费被上诉人谢凤莲、郭万平、李强承担。事实与理由：一、谢凤莲在郭万平承建的建中公司的装修工地做小工，只与郭万平存在劳务关系，与建中公司不存在劳务关系；二、建中公司并未委托杨兴莉与郭万平签订汽车城装修合同，杨兴莉与郭万平签订的装修合同是杨兴莉个人行为，且合同中第三项、第八项约定安全责任由郭万平承担。
谢凤莲答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
郭万平答辩称，请求撤销原判，重新审理。二楼没有栏杆等设施导致谢凤莲摔倒受伤，但不是因为郭万平的原因造成的，责任应当由业主建中公司承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，谢凤莲人身损害的后果应当由建中公司与谢凤莲共同承担，与郭万平无关。杨兴莉跟我签的合同属于无效合同，杨兴莉是建中公司法定代表人罗建中的妻子，谢凤莲在我承包的工地工作，是我承揽的工程的一部分，谢凤莲在郭万平工地上受伤是事实，但谢凤莲没跟郭万平报到，郭万平不清楚谢凤莲在那里工作，工资是建中公司支付。
谢凤莲向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院判决被告连带赔偿原告各项损失241072.56元[医疗费11304.76元、误工费35800元（358天×100元/天）、护理费29800元（298天×100元/天）、住院生活费3160元（158天×20元/天）、残疾赔偿金115607.80元（28335元/年×20年×20%+28335元/年×20年×20%×2%）、精神抚慰金6000元、后续治疗费35000元、鉴定费2900元、交通费1500元]；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：杨兴莉系建中公司的工作人员，负责公司的建设工程。2016年8月6日，杨兴莉与郭万平签订《工程施工承包合同》，双方约定由郭万平承包宜宾建中汽车城二期分项工程（装修工程），包括泥工和木工。郭万平无从事企业装修工程的施工资质。2016年10月14日，郭万平喊李强和郑勇找一个小工做收尾工程。郑勇先喊了一个男小工做了两天，后男小工有事，郑勇于2016年10月17日找了谢凤莲。2016年10月18日7时30分，谢凤莲到了建中汽车城工地上，大约40分钟后，谢凤莲提沙灰到二楼，当放下沙灰转身过程中踩滑从二楼摔到底楼大厅地上。二楼当时没有栏杆围护。谢凤莲受伤后，随即被送往长宁县中医医院诊治，入院诊断为：1.右股骨颈骨折；2.右髂骨骨折；3.右坐骨骨折；4.右跟骨骨折；5.全身多处软组织伤；6.唇部皮肤裂伤；7.轻型脑伤；8.右上颌骨粉碎性骨折；9.右眼眶外侧壁骨折；10.右颧弓骨折。谢凤莲住院治疗118天，于2017年2月13日好转出院，产生医疗费96774.76元（建中公司支付85470元，谢凤莲垫付11304.76元），谢凤莲住院期间使用了人体白蛋白进行治疗，建中公司支付了购买人体白蛋白费用总计6600元。2016年10月26日及2016年10月31日，谢凤莲进行手术治疗产生门诊材料费1460元，由建中公司支付。谢凤莲住院期间郭万平支付了57天的护理费5700元，另支付护理人员和谢凤莲57天的生活费3800元。2017年5月11日，谢凤莲自行委托四川鑫正司法鉴定所进行鉴定，2017年5月17日，该所出具鉴定意见：1.谢凤莲本次外伤后遗留右髋关节活动功能部分丧失，评定为九级伤残，右跟骨粉碎性骨折，畸形愈合评定为十级伤残；2.谢凤莲本次外伤后应继续进行4个内固定物取除术，需住院治疗40天，后期医疗费共计约需35000元；3.谢凤莲本次外伤后护理时限以6个月为宜（自2017年2月13日起）；4.谢凤莲本次外伤后误工时限以8个月为宜（自2017年2月13日起）。谢凤莲支付本次伤残等级鉴定费700元、后期医疗费及治疗时限鉴定费1000元、护理时限鉴定费600元、误工时限鉴定费600元。本案在审理过程中，郭万平申请对谢凤莲的伤残等级、后续医疗费、护理时限、误工时限进行重新鉴定，一审法院依法准许。经双方共同协商选定泸州科正司法鉴定中心为鉴定机构，由一审法院委托，该鉴定中心于2017年7月18日作出鉴定意见：谢凤莲因高坠事故致右下肢损伤评定为玖级伤残；谢凤莲所受损伤误工期评定为240天、护理120天（从受伤之日开始计算）；谢凤莲所受损伤续医费（取内固定）评估为贰万叁仟元。
谢凤莲系农村户口，2010年其房屋及土地等因宋家坝工业集中区总体规划要求被长宁镇人民政府统一征收，谢凤莲属于完全失地农民。
一审法院认为，公民的身体权受法律保护。谢凤莲在郭万平承包的建中公司汽车城工地上因提供劳务而受伤，其本次受伤产生的损失应该得到相应的赔偿。泸州科正司法鉴定中心作出的鉴定意见，当事人均无异议，一审法院予以采信，谢凤莲的相关损失应根据该鉴定意见予以确认。四川鑫正司法鉴定所对相同事项作出的鉴定意见与该鉴定意见不一致，一审法院不予采信，产生的鉴定费由谢凤莲自行负担。四川鑫正司法鉴定所对谢凤莲后期治疗时限作出的鉴定意见，郭万平未申请重新鉴定，该部分鉴定意见一审法院予以采信，亦作为确认谢凤莲相关损失的依据，产生的鉴定费约500元应计入谢凤莲损失。
本案争议的焦点一，郭万平与谢凤莲之间是否形成劳务关系。郭万平提出其并未雇用谢凤莲，谢凤莲在何处受伤郭万平并不知情，双方之间没有形成劳务关系。一审法院认为，郭万平承包了建中公司的汽车城二期分项工程，在该工程施工过程中，郭万平让李强和郑勇找两个师傅和一个小工做工，郭万平与李强、郑勇就找人这一事项形成的是委托代理关系，郑勇代理郭万平找了谢凤莲做工，雇请谢凤莲提供劳务这一民事法律行为的实施者是郭万平，因此郭万平与谢凤莲之间已经形成劳务关系。
本案的争议焦点二，谢凤莲因提供劳务受到损害，郭万平与谢凤莲责任应当如何划分。一审法院认为，郭万平作为接受劳务一方，应当负责提供劳务者的安全事宜，但通过谢凤莲提交的照片以及当事人的陈述来看，在二楼施工的地方，没有栏杆等设施对存在安全隐患的施工场地进行围护，导致谢凤莲在做工过程中摔倒后掉到一楼大厅而受伤的损害后果，故郭万平应当对谢凤莲的损害后果承担主要责任。谢凤莲作为完全民事行为能力人，应当对自身的安全负高度的注意义务，然而其在提供劳务的过程中，疏于观察和注意，导致自身摔倒受伤，故谢凤莲对其自身的损害应当承担相应的责任。综合双方的过错程度，一审法院认为对于谢凤莲的合理的损失，应当由郭万平承担70%的赔偿责任，由谢凤莲自行承担30%的责任。
本案的争议焦点三，建中公司在本案中是否应当承担责任。建中公司认为是自然人杨兴莉与郭万平签订的工程施工承包合同，建中公司不是适格的被告，不应当承担责任。一审法院认为，建中公司陈述杨兴莉是该公司的工作人员，负责公司的建设工程，杨兴莉与郭万平签订的关于宜宾建中汽车销售服务公司汽车城二期分项工程施工承包合同，是杨兴莉代表公司实施的职务活动，建中公司作为法人应当对其工作人员杨兴莉实施的该职务活动，承担民事责任，故建中公司是本案适格的被告。郭万平不具有企业装修工程的施工资质及安全生产条件，建中公司将汽车城的装修工程发包给郭万平，对郭万平雇请的谢凤莲在提供劳务过程中受到的人身损害应当与郭万平承担连带赔偿责任。
本案的争议焦点四，谢凤莲合理的赔偿项目及赔偿金额如何认定。一审法院认为，谢凤莲主张的误工费35800元过高，根据泸州科正司法鉴定中心作出的鉴定意见，其误工期限为240天，未超过定残前一日，谢凤莲的误工费应为19200元（240天×80元/天）；谢凤莲主张的护理费29800元过高，谢凤莲的前期护理为120日（从受伤之日开始计算），加上后期治疗护理40天，共160天，谢凤莲住院期间中前57天的护理费5700元是郭万平支付的，该护理费与雇请护工费用相当，一审法院予以认定谢凤莲其余护理期间的护理费，由于谢凤莲未提供护理人员的收入状况，一审法院酌情认定为8112元（101天×80元/天+2天×80元/天×0.2），谢凤莲的护理费共计13812元；谢凤莲住院的前57天郭万平支付生活费3800元，该期间应赔偿的住院伙食补助费为1710元（57天×30元/天），郭万平多支出的部分不应计入谢凤莲损失，由于该部分费用郭万平在支出前未与谢凤莲约定如何负担，应由郭万平自行承担，谢凤莲住院的其余时间，其适用的住院伙食补助费标准并无不当，根据其主张的费用标准，一审法院支持2020元（101天×20元/天），谢凤莲住院期间的住院伙食补助费共计3730元；谢凤莲主张的精神损害抚慰金6000元符合法律规定，一审法院予以支持；对于谢凤莲主张的残疾赔偿金，谢凤莲虽系农村户口，但其土地和房屋已经被政府征用，属于完全失地农民，其收入来源于非农业，故其残疾赔偿金应按城镇居民予以计算，应为113340元（28335元/年×20年×0.2）；谢凤莲主张的后续医疗费35000元过高，应为23000元；谢凤莲的鉴定费一审法院认定500元；谢凤莲主张的交通费1500元过高，谢凤莲在长宁镇受伤后在长宁镇就医，对其交通费一审法院酌情支持300元；谢凤莲的医疗费共计104834.76元（96774.76元+6600元+1460元）；建中公司称其购买纸尿裤支付60元，因其提交的票据无法证明该费用与本案的关联性，故一审法院不予支持。
综上所述，谢凤莲的合理损失为：医疗费104834.76元、误工费19200元、护理费13812元、住院伙食补助费3730元、精神损害抚慰金6000元、残疾赔偿金113340元、后续医疗费23000元、鉴定费500元、交通费300元，总计284716.76元，由谢凤莲自行承担30%即85415.03元后，另199301.73元扣除建中公司垫付的93530元及郭万平垫付的7410元，余下98361.73元由郭万平承担赔偿责任，建中公司对此承担连带赔偿责任。
依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、在本判决生效后十五日内，由郭万平赔偿谢凤莲各项损失共计98361.73元，由宜宾建中汽车销售服务有限公司对该款项承担连带赔偿责任；二、驳回谢凤莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4916元，减半收取计2458元，由谢凤莲负担1458元，由郭万平负担1000元。
二审中当事人没有提交新的证据，本院经二审审理，查明的事实与原判一致，本院对原判查明的事实依法予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。郭万平没有在法定期限内提出上诉，对其上诉请求本院不予审查。针对上诉人建中公司的上诉理由，本案二审争议焦点为：建中公司是否应当对谢凤莲的损失承担连带赔偿责任。各方当事人对以下事实没有异议：本案事故发生时，谢凤莲在郭万平承建的宜宾建中汽车城二期分项工程（装修工程）工地从事小工工作，该工程发包方即业主方为建中公司，建中工程施工承包合同由郭万平与杨兴莉签订，杨兴莉与建中公司法定代表人罗建中系夫妻关系。另查明，国家企业信用信息公示系统载明，建中公司系自然人投资或控股的有限责任公司，股东为罗建中、杨兴莉，罗建中系建中公司执行董事，杨兴莉系建中公司监事，一审中建中公司当庭确认杨兴莉系建中公司的员工，主要负责建中公司的机械工程和装修。本案中杨兴莉虽以个人名义与郭万平签订工程施工承包协议，但该工程的发包人即业主方为建中公司，装修工程也属于杨兴莉的职责范围，建中公司主张该工程是杨兴莉从建中公司承包出来，但未提供相应证据予以证实，原判认定建中公司为本案所涉工程的实际发包人并无不妥。《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。本案中，建中公司将自己所有的汽车城二期装修工程发包给郭万平施工，按照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，双方形成建设工程合同关系。《建设工程质量管理条例》第七条第一款规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。郭万平委托李强为其雇佣小工参与该工程的施工，且未要求李强找到小工后必须将小工的有关情况向郭万平报告或经郭万平本人确认，应视为郭万平认可李强雇佣行为的结果由其承担。李强找来了谢凤莲，且谢凤莲已经到郭万平承建的项目工地实际参与了施工活动，故郭万平与谢凤莲之间形成雇佣关系。《中华人民共和国侵权责任法》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，谢凤莲第一次到建中公司的施工场地施工，未尽到谨慎注意义务导致摔倒受伤，原判确认由谢凤莲自行承担30%，谢凤莲对此没有异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。杨兴莉与不具备相应资质的郭万平签订工程施工承包协议，故发包人建中公司应当对谢凤莲的损失承担连带责任，原判处理正确。
综上，建中公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2259元，由宜宾建中汽车销售服务有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 何锡强
审判员 张问桃
审判员 曾 珍
二〇一七年十二月二十二日
书记员 陈河潘