江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1638号
上诉人（原审被告）孙林，男，1963年10月10日生，汉族。
被上诉人（原审原告）江苏佳弗林出租汽车有限公司，住所地在南京市鼓楼区山西路55号。
法定代表人张茂纯，该公司总经理。
委托代理人邱哲敏，女，汉族，该公司员工。
委托代理人徐亚龙，男，汉族，该公司员工。
上诉人孙林因与被上诉人江苏佳弗林出租汽车有限公司（以下简称佳弗林公司）承包合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人孙林，被上诉人佳弗林公司的委托代理人邱哲敏、徐亚龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳弗林公司一审诉称：佳弗林公司（甲方）与孙林（乙方）签订《江苏佳弗林出租汽车有限公司出租汽车营运承包合同》（以下简称营运承包合同），其中第四十六条约定，若乙方存在违反法纪，被公安部门收容、教养、拘役、刑事拘留或被按律作出刑事处罚的，甲方有权解除承包合同；第四十七条约定，甲、乙双方任何一方因违约而导致合同提前终止，违约方应按每月2000元向对方偿付合同未履行部分期间提前终止合同违约金；第三十三条约定，乙方同意承担其交通事故所造成人员伤亡或车辆损坏的经济损失中保险公司赔偿后所超出的费用；第三十九条约定，乙方发生有责交通事故或其他纠纷致使承包车辆停止营运，乙方除自付保险公司赔付外的一切损失，还须按合同所有约定完整履约。2014年11月12日，孙林驾驶苏A×××××出租车违章发生交通事故，致一人死亡，交警部门认定孙林对事故承担全部责任。2015年8月5日，孙林因交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑两年，该判决已生效。佳弗林公司根据前述合同的约定诉至法院请求判令：1.解除孙林与佳弗林公司签订的营运承包合同；2.孙林交还车内附加装置、驾驶员营运证；3.孙林向佳弗林公司偿付违约金4.8万元；4.孙林承担本案诉讼费用。
孙林一审辩称：1.其与佳弗休公司是劳动关系，佳弗林公司若主张解除合同，应先提起仲裁程序；2.其系在工作中发生交通事故被处以刑事处罚，并非由其他事情引起，故不构成违约；3.违约时间计算有误，其同时缴纳了“二驾费”，佳弗林公司不能同时收取违约金和“二驾费”，且其还向佳弗林公司交付了2万元保证金。
一审法院经审理查明：2011年12月19日，佳弗林公司（甲方）、孙林（乙方）、案外人孟庆珠（丙方）签订营运承包合同一份。第四条约定，甲方拥有完整产权的北京现代牌轿车壹辆，车牌为苏A×××××。甲方确保该车拥有出租汽车营运所必备的政府许可证件，并提供给乙方在承包期内使用。第五条约定，乙方自愿在不改变甲方为该车产权和经营权所有人的前提下，对该车的营运实行承包，自主安排每日营运时间，自主开展营运活动，自主完成向甲方缴纳的承包金定额，充分享有多劳多得的收入。第八条约定，双方确认，乙方承包期限为伍年，自2011年12月20日起至2016年11月19日止。第十三条约定，双方议定，乙方在本合同书签订的时间向甲方缴纳人民币贰万元整，作为履约和确保本合同及其实施细则所约定的客运安全、服务质量等能够实现并确保各项劳动生产指标及定额按时完成等事项的保证金，同时乙方也取得了车辆及随车装置、器物的使用权。第四十六条第4项约定，乙方发生重大有责交通事故，受公安部门处罚且被吊销驾驶证或者被行业管理部门通报两次以上或责令停驾的；或被行业管理部门取消营运资格的；或被新闻媒体曝光给甲方形象和荣誉造成严重损害的，甲方有权解除合同。该条第8项约定，乙方违反法纪、被公安部门收容、教养、拘役、刑事拘留或被按律作出刑事判处的，甲方有权解除承包合同。因乙方发生第四十六条所约定的各项违约行为之一而导致甲方解除本合同，甲方有权收回承包车辆，没收安全服务履约保证金。如造成损失，乙方以保证金充抵。甲方届时有权要求乙方结清所有应付款、费和赔偿其他损失。第四十七条约定，甲乙双方任何一方若因违约而导致合同提前终止，除按上述条款承担违约责任外，违约方应按每月2000元向对方偿付合同未履行部分期间提前终止合同违约金。同日，佳弗林公司（甲方）、案外人孟庆珠（乙方）签订营运承包合同一份，主要条款与前述合同一致。依据该两份营运承包合同，孟庆珠（主驾）、孙林（二驾）共同承包案涉出租汽车。
2014年11月12日19时28分许，孙林驾驶案涉出租车，沿本市燕江路由东向西行至金陵新九村附近时，将由北向南过马路的行人佘晓飞撞倒，致佘晓飞受伤，（后抢救无效死亡）。南京市公安局交通管理局第六大队认定，孙林承担此事故全部责任。一审法院（2015）鼓刑初字第223号刑事判决书判决孙林犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。事故发生后，孙林驾驶证被扣，未再继续驾驶出租车，也未向孟庆珠缴纳“二驾费”，案涉车辆处于佳弗林公司的控制之下。
一审审理中，孙林向法院提交了其与江苏省众大人力资源有限公司（以下简称众大公司）签订的《南京市劳务派遣劳动合同书》，表明其受众大公司的派遣，到佳弗林公司从事劳务工作。佳弗林公司对该事实予以认可。
一审法院认为：佳弗林公司与孙林签订的营运承包合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。营运承包合同第四十六条第8项规定，在孙林违反法纪，被刑事拘留或被按律作出刑事判处的，佳弗林公司有权解除合同。佳弗林公司以孙林2014年11月12日发生交通事故并由此被判处刑罚的事实主张解除该合同，符合合同约定，一审法院予以支持。鉴于孙林自交通肇事后驾驶证被吊销，无法继续承包营运出租车，一审法院确认双方之间的营运承包合同自2014年11月12日解除。孙林抗辩其与佳弗林公司存在劳务派遣关系，如主张解除合同应履行仲裁前置程序。本案系处理双方当事人之间的承包合同纠纷，孙林的抗辩意见与本案缺乏关联性，一审法院不予认可。营运承包合同第四十七条规定，违约方应按每月2000元向对方偿付合同未履行部分期间提前终止合同违约金，佳弗林公司主张2014年11月12日至2016年11月19日期间合同未履行部分的违约金4.8万元，经计算不高于合同约定，一审法院予以支持。孙林抗辩其已缴纳“二驾费”缺乏事实依据及关联性，一审法院不予认可。因孙林已向佳弗林公司交还出租车驾驶员服务资格证，佳弗林公司主动撤回第二项诉讼请求，系当事人对自身诉权的处分，一审法院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、佳弗林公司与孙林于2011年12月19日签订的《江苏佳弗林出租汽车有限公司出租车汽车营运承包合同》于2014年11月12日解除；二、孙林于判决生效之日起十日内给付佳弗林公司4.8万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1000元，因适用简易程序减半收取500元，由孙林负担（此款佳弗林公司已预交，孙林在给付上述款项时直接加付）。
宣判后，孙林不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决、发回重审，本案上诉费用由佳弗林公司承担。主要理由为：一审判决认定事实错误、审判程序违法。1.双方当事人之间系不平等的民事主体，孙林作为众大公司的员工被派遣至佳弗林公司从事驾驶员工作，佳弗林公司是实际用工单位。如起诉解除案涉营运承包合同应当先经劳动仲裁的前置程序。2.案涉营运承包合同是企业内部的约定，未经民主议定程序，内容有损劳动者的合法权益，并非劳动者的真实意思表示，不能作为定案依据。3.佳弗林公司主张解除该合同无法律依据，只能依据相关法律规定办理“退工”手续。4.即使如一审判决认定其存在违约行为，但违约金数额过高，明显有失公平，请求法院酌情考虑。
被上诉人佳弗林公司答辩称：1.双方当事人之间并不存在劳动合同关系，而是依据案涉营运承包合同建立的承包合同关系，并不属于劳动仲裁的范围，无需经过前置程序。至于佳弗林公司与众大公司之间的劳务派遣合同，以及众大公司是否与孙林解除其间的劳动合同关系，并非本案的审理范围。2.双方签订案涉营运承包合同时地位平等，一直正常履行。合同第四十六条、第四十七条已经明确约定乙方违约行为的内容及其后果，佳弗林公司请求解除合同、支付违约金的合同依据充分。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的事实不持异议，孙林确认对一审判决第一项内容亦无异议。本院对此依法予以确认。
本院经审理查明，案涉营运承包合同约定孙林作为合伙双人承包中的一人，每月须向佳弗林公司缴纳的承包金定额为3200元，合伙承包金总额为6700元，孙林与案外人孟庆珠就合伙承包金总额向佳弗林公司承担按期缴纳的连带责任。佳弗林公司确认，案涉营运承包合同项下的承包金总额由案外人孟庆珠如数缴纳，公司并没有经济上的损失，如孙林不依据合同支付违约金会给佳弗林公司对驾驶员的安全管理造成问题；佳弗林公司因孙林的道路交通事故赔偿或垫付的50余万元将另案向孙林提起诉讼；孙林在案涉营运承包合同项下交纳的2万元履约保证金仅系暂存该司，如发生违约或者损失，则以该保证金充抵相应部分金额，不存在重复计算的问题。
另查明，在案涉营运承包合同第五十一条，双方约定在合同履行期间如发生争议或纠纷，双方协商解决。协商不成，属劳动关系的向劳动仲裁机关申请仲裁。属劳动关系以外的，通过南京市鼓楼区人民法院诉讼解决。
以上事实，有营运承包合同及当事人陈述在案为证。
经双方当事人确认，二审归纳争议焦点为：1.双方当事人是否作为不平等的民事主体签订案涉营运承包合同，假定存在双方为不平等民事主体，一审法院是否违反程序法律规定受理本案；2.案涉营运承包合同合同约定的违约金每月2000元是否过高，应否予以调整。
本院认为：1.孙林系作为众大公司的员工被派遣至佳弗林公司从事驾驶员工作，其与佳弗林公司之间并不存在直接的劳动合同关系，可以作为平等的民事主体就其间围绕出租汽车营运事宜中的民事权利义务关系签订相关承包合同进行约定，该部分合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。佳弗林公司依据案涉营运承包合同中关于与孙林之间的承包关系解除以及违约金条款提起本案诉讼，符合该合同第五十一条中的相关约定，即“属劳动关系以外，通过南京市鼓楼区人民法院诉讼解决”，孙林上诉主张一审法院未经劳动仲裁前置程序即受理本案，合同内容未经民主议定程序、有损劳动者权益等意见，欠缺事实及法律依据，本院依法不予采纳。
2.就案涉营运承包合同约定的违约金，由于佳弗林公司未因孙林道路交通事故所致违约行为遭受承包金损失，系因对驾驶员管理的需要而拒绝调整违约金。而《中华人民共和国合同法》规定的违约金以补偿性为主、惩罚性为辅，在佳弗林公司并无经济损失的情况下，案涉违约金的补偿性功能无从体现，而惩罚性仅系违约金的辅助功能，即使作为公司的管理手段，也不能仅依赖于此。此外，孙林因道案涉路交通事故已经受到刑事追究，就事故所涉民事赔偿责任还将面临追偿，每月2000元的违约金显属过高。二审诉讼中，佳弗林公司确认案涉违约金与合同约定的保证金不存在重复主张的问题，故本院对讼争违约金酌情核减为每月500元。又因孙林对于案涉营运承包合同自2014年11月12日解除不持异议，本院依法予以确认，故自2014年11月12日至2016年11月19日该段合同未履行期间，孙林应当给付佳弗林公司违约金1.2万元。对于佳弗林公司超出该酌定金额以上的诉讼请求部分，本院不予支持。一审法院未考虑违约金的性质，以佳弗林公司主张的违约金符合合同约定为由予以全额支持，有欠妥当，本院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
维持南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2058号第一项及案件受理费的负担；
变更南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第2058号第二项——孙林于本判决生效之日起十日内给江苏佳弗林出租汽车有限公司违约金4.8万元——为孙林于本判决生效之日起十日内给江苏佳弗林出租汽车有限公司违约金1.2万元；
驳回江苏佳弗林出租汽车有限公司其他诉讼请求。
二审案件受理费1000元，由上诉人孙林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 董岩松
代理审判员 曹廷生
二〇一六年五月十九日
书 记 员 唐姮鑫