安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖05民终15号
上诉人（原审被告）：大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司，住所地安徽省马鞍山市经济技术开发区红旗南路8号。
负责人：渡部克男，该分公司经理。
上诉人（原审被告）：大同利美特（上海）有限公司，住所地上海市松江区荣乐东路2369弄45号218室-2。
法定代表人：渡部克男，该公司董事长。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李飞鹏，北京大成（上海）律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：金太淑，北京大成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董素丽，女，1974年11月14日出生，汉族，住安徽省马鞍山市金家庄区。
委托诉讼代理人：徐萍，安徽长城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨琴，安徽长城律师事务所律师。
上诉人大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司（以下简称利美特马鞍山分公司）、大同利美特（上海）有限公司（以下简称利美特公司）因与被上诉人董素丽劳动争议纠纷一案,不服马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利美特马鞍山分公司、利美特公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回董素丽的全部一审诉讼请求。事实和理由：1.2017年2月1日实施的《安徽省最低工资规定》将用人单位支付给劳动者的伙食、交通等补贴以及一次性奖励不计入工资，变相的提高了最低工资标准，该新规定应当在具体的最低工资标准调整时统一适用，一审法院对该上述规定的适用存在错误。2.一审判决对于工资差额具体如何计算未予明确，对于应该扣除的项目皆未予明确。3.根据我公司的《职工工资制度》，副食品补贴规定为标准工资的一部分，是在任何情况下均支付的工资并计入加班工资基数，并非应从最低工资中扣除的补贴。另，副食品补贴作为物价补贴，并非是伙食补贴，亦非属于应当扣除的其他福利待遇。4.我公司在支付了法定终止劳动合同经济补偿金的基础上，另额外支付了相当于一个月工资的经济补偿金，一审法院在计算工资差额时，是否将此情况考虑在内也未予说明。
董素丽辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
董素丽向一审法院起诉请求：1.撤销马劳人仲案字（2017）第083号仲裁裁决书，并依法改判利美特马鞍山分公司、利美特公司连带支付其经济赔偿金39322.4元及支付工资差额11800元；2.利美特马鞍山分公司、利美特公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年8月7日，董素丽与利美特马鞍山分公司签订劳动合同，约定其在利美特马鞍山分公司处工作。后双方签订无固定期限劳动合同。2017年3月28日，利美特公司股东会和董事会通过决议，决定：“1.2017年6月30日前停止大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司的所有经营活动，马鞍山分公司与员工的劳动合同于2017年6月30日终止。2.按规定及时办理马鞍山分公司的税务清税业务，及工商等注销工作。以上具体事务由马鞍山分公司负责处理。”2017年3月28日，利美特马鞍山分公司通知董素丽，安排其自2017年3月30日起停工待命。
2017年6月7日，利美特马鞍山分公司根据利美特公司股东会和董事会决议，向董素丽出具劳动合同终止通知书，通知双方于2017年6月30日终止劳动合同；利美特马鞍山分公司向其支付经济补偿金20999元。董素丽对终止劳动合同有异议，向马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；后其不服劳动仲裁裁决向法院提起诉讼。
2015年7月至2017年6月，扣除平日加班费、周日加班费、晚餐补贴、超产奖等，董素丽多数月份实际工资低于马鞍山最低工资标准。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.利美特马鞍山分公司终止与董素丽的劳动合同是否合法；2.利美特马鞍山分公司向董素丽支付经济赔偿金计算的工资是劳动合同终止前12个月平均工资，还是正常工作月份的前12个月平均工资；3.利美特马鞍山分公司是否应向董素丽支付相应的工资差额。
关于第一个争议焦点，利美特马鞍山分公司根据利美特公司的股东会及董事会决议，以利美特马鞍山分公司的名义与劳动者终止劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。劳动合同法第四十四条规定用人单位被撤销的，劳动合同终止。董素丽提出利美特马鞍山分公司的行为不是终止劳动合同，而是解除劳动合同；股东会及董事会决议无权决定撤销分公司，也无权决定与分公司劳动者终止劳动关系。但公司股东会作为公司的最高权利机构，可以根据公司的实际经营状况而决定设立或撤销分公司。虽然股东会及董事会决议中表述：“2017年6月30日前停止大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司的所有经营活动，马鞍山分公司与员工的劳动合同于2017年6月30日终止”，但该决议系公司内部决定。在实际终止劳动合同的过程中，仍是利美特马鞍山分公司以其自身名义终止与劳动者的劳动合同。
关于第二个争议焦点，劳动合同法第四十七条规定，本条所称月工资指在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。根据上述规定，终止劳动合同时，计算平均工资的时间从终止劳动合同前十二个月计算，并未区分正常劳动生产或留薪待岗等情况。故利美特马鞍山分公司按照劳动合同终止前十二个月的平均工资（计算出的平均工资高于马鞍山市最低工资标准）向劳动者支付经济补偿符合法律规定。
关于第三个争议焦点，《安徽省最低工资规定》于1995年1月1日生效；2016年11月22日修改后的《安徽省最低工资规定》于2017年2月1日施行。原《安徽省最低工资规定》对加班加点工资、国家法律法规和政策规定的劳动者保险及福利待遇不作为最低工资的组成部分。2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》规定，在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，延长工作时间工资、用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金、用人单位支付给劳动者的伙食及交通等补贴、用人单位支付给劳动者的一次性奖金不计入用人单位支付给劳动者的工资。根据双方提交的2015年7月至2017年6月工资表，董素丽实发工资的分项包括基本工资、基础奖金、副食品补贴、工龄工资、考核奖金、满勤奖、车贴、独生子女费、平日加班费及周日加班费等。其根据《安徽省最低工资规定》诉请扣除副食品补贴、车贴、超产奖、独生子女费、晚餐补贴及平日加班费、周日加班费所产生的工资差额应分段计算。在2015年7月至2017年1月的工资差额适用修改前《安徽省最低工资规定》的相关规定，2017年2月至2017年6月的工资差额适用2017年2月1日施行的《安徽省最低工资规定》中关于最低工资标准的规定。经核算，利美特马鞍山分公司应向董素丽支付的工资差额为3540.93元。
另，利美特马鞍山分公司系利美特公司的分支机构，利美特公司对利美特马鞍山分公司应当向董素丽支付的工资差额中不能支付部分承担补充清偿责任。判决：一、大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司于本判决生效后十日内向董素丽支付工资差额3540.93元；大同利美特（上海）有限公司对大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司不能支付的部分，承担补充清偿责任；二、驳回董素丽的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取），由大同利美特（上海）有限公司马鞍山分公司、大同利美特（上海）有限公司共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于利美特公司、利美特马鞍山分公司提交的证据一《职工工资制度》，真实性予以认定，是否达到其证明目的，需结合其他证据综合认定；证据二转移注销登记通知书复印件，真实性予以认定。
二审查明的事实除与一审相同外，另查明，利美特马鞍山分公司于2017年12月5日在马鞍山市工商行政管理局办理注销登记。
本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判令利美特公司、利美特马鞍山分公司支付最低工资差额，有无事实和法律依据。《安徽省最低工资规定》（2017年2月1日施行）第十条：在确定用人单位支付劳动者的工资是否低于当地最低工资标准时，下列项目不计入用人单位支付给劳动者的工资：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）用人单位和劳动者个人依法缴纳的社会保险费和住房公积金；（四）用人单位支付给劳动者的伙食、交通、通讯、培训、住房补贴；（五）用人单位支付给劳动者的一次性奖金；（六）用人单位按照国家规定为劳动者提供的其他福利。根据上述规定，在核定最低工资时，应当将加班加点工资、各种津贴补贴、社会保险费用、各种福利待遇等予以剔除，对于本案中的副食品补贴，应属于上述津贴补贴类范畴。虽然利美特马鞍山分公司在《职工工资制度》中规定将该副食品补贴纳入标准工资类别中，但该规定仅为公司内部工资制度，在我国现行法律法规中并无此类规定，故对利美特马鞍山分公司认为在计算最低工资时不应扣除副食品补贴的上诉意见，本院不予采纳。一审在计算最低工资差额时分段计算，在2017年2月1日之前的工资中扣除了平日加班费、周日加班费、独生子女费、晚餐补贴等项目，之后扣除了副食品补贴、车贴、平日加班费、周日加班费、独生子女费、晚餐补贴等项目，扣除上述项目后，再与马鞍山市月最低工资标准1350元相对比，将低于该标准的差额相加计算出总工资差额，该计算方式及计算结果，并无不当。对于利美特马鞍山分公司额外支付的经济补偿金，系其按照法律规定所支付的终止劳动合同经济补偿，与最低工资差额无关。另，利美特马鞍山分公司于2017年12月5日已办理注销登记，但因本案并未审结，该分公司仍存在拖欠劳动者工资的情形，其应在清算以后再予以注销登记，故利美特马鞍山分公司仍应作为承担责任的主体。
综上所述，利美特马鞍山分公司、利美特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由利美特马鞍山分公司、利美特公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方龙彪
审 判 员 张茂进
代理审判员 俞家佳
二〇一八年二月二十七日
书 记 员 袁 园