陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民四终字第00049号
上诉人（原审被告）西安航空旅游培训学院，住所地陕西省西安市灞桥区水安路***号。
法定代表人董旭峰，该院院长。
委托代理人刘长洪，该院办公室副主任。
被上诉人（原审原告）陕西金牌广告文化传播有限公司，住所地陕西省西安市未央区凤城四路翁家5号。
法定代表人刘凤先，该公司董事长。
委托代理人彭晓荣，陕西连邦律师事务所律师。
委托代理人安培荣，陕西连邦律师事务所律师。
上诉人西安航空旅游培训学院（以下简称航空旅游学院）因与被上诉人陕西金牌广告文化传播有限公司（以下简称金牌广告公司）广告合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人航空旅游学院之委托代理人刘长洪、被上诉人金牌广告公司之委托代理人彭晓荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金牌广告公司向原审法院起诉称，其依据与航空旅游学院签订的合同等为航空旅游学院先后发布广告，及航空旅游学院租赁其广告牌刊登广告，航空旅游学院除已支付部分广告和租赁费外，尚欠其费用511652元未付。故诉至法院要求航空旅游学院立即支付欠款511652元及违约金（从2011年9月15日起算至给付之日，按日千分之一计算）。
航空旅游学院辩称并反诉称，其与金牌广告公司通过签订合同、协议等方式租赁金牌广告公司广告牌发布广告属实，其已支付金牌广告公司部分广告和租赁费，尚欠金牌广告公司广告费等未付属实。金牌广告公司诉至法院要求支付欠款已过诉讼时效，要求驳回金牌广告公司的诉讼请求。因金牌广告公司在2010年3月2日至2011年3月1日期间的广告内容有中断行为，故提起反诉，要求1、判令金牌广告公司立即退还航空旅游学院广告费180000元，并向航空旅游学院出具已付工程款发票；2、反诉费由金牌广告公司承担。
原审法院经审理查明，金牌广告公司与航空旅游学院于2009年2月18日签订《广告发布业务合同》，合同约定：金牌广告公司将其咸阳机场高速公路8公里＋350米路西广告牌一块出租给航空旅游学院刊登广告，广告内容由航空旅游学院提供样稿，租赁期限从2009年3月2日至2010年3月1日，租金45万元。付款方式为：发布后3月10日付壹拾万元整，5月10日付壹拾万元整，7月10日付壹拾万元整，9月10日付壹拾万元整，元月10日付余款伍万元整。合同同时约定：按协议规定及时付款，否则每逾期一日按合同签订总额的5‰加收违约金，并停止发布，所造成的一切损失由航空旅游学院承担。合同签订后，金牌广告公司依据合同约定为航空旅游学院刊登广告相关内容，航空旅游学院已支付该租赁费。租赁期满后，金牌广告公司与航空旅游学院于2010年3月1日续签了《广告发布业务合同》，租赁期限从2010年3月2日至2011年3月1日，租金为43万元。合同履行中，航空旅游学院已付部分租赁费。期满后，航空旅游学院续租至2011年9月15日，其中2011年3月1日至2011年6月15日租赁费125416元，2011年6月15至2011年9月15日租赁费100000元，画面费3000元。双方续签合同中对付款方式、违约金等分别有相应的约定，其中违约金与2009年2月18日所签订的《广告发布业务合同》内容相同。2009年5月19日，双方签订《广告发布业务合同》，金牌广告公司将西铜公路草滩收费站北150米处路西广告牌一块出租给航空旅游学院发布广告使用，付款方式：合同签订后五日内付清当月租金玖仟元整。以后每月十日付清当月租金玖仟元整，不得拖欠。第十一条规定：按协议规定及时付款，否则每逾期一日按合同签订总额的5‰加收违约金。合同签订后，金牌广告公司依据合同约定为航空旅游学院刊登广告，合同履行中，双方均同意按每月8300元结算。2009年5月19日双方签订了《施工协议》，金牌广告公司为航空旅游学院修建了校内单立柱广告牌一个，协议工程总价12万元。后经双方协议，金牌广告公司同意航空旅游学院扣除工程款5000元，即工程款为11.5万元。2010年4月22日及2010年5月5日金牌广告公司为航空旅游学院各更换画面一次，其更换画面每次费用为3000元。综上金牌广告公司与航空旅游学院之间产生广告费及施工费、更换画面费共计1329016元，航空旅游学院自2009年2月19日至2011年10月13日先后17次支付金牌广告公司902500元．尚欠金牌广告公司广告租赁费及工程款426516元未付。
原审法院认为，金牌广告公司和航空旅游学院签订的《广告发布业务合同》及《施工协议》是双方真实意思的表示，不违反法律的相关规定，应为有效。双方应依据《广告发布业务合同》及《施工协议》的约定履行各自的义务。金牌广告公司在合同及施工协议签订后，履行了其相应的义务，航空旅游学院应及时支付金牌广告公司租赁费和施工工程款。现金牌广告公司要求航空旅游学院支付其余租赁费和工程款，有合同依据，依法予以支持。航空旅游学院没有依据《广告发布业务合同》及《施工协议》约定履行付款义务，构成违约，金牌广告公司要求航空旅游学院支付租赁费和工程款的违约金，符合双方签订的《广告发布业务合同》、《施工协议》及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，一并予以支持。唯双方约定违约金按每日5‰结算，显系畸高，酌情确定以由航空旅游学院自2011年10月13日至清偿之日按每日1‰支付违约金为宜。关于航空旅游学院反诉要求金牌广告公司退付2010年3月2日至2011年3月1日期间，因金牌广告公司无故中断广告内容，应返还此期间广告费18万元之请求，因金牌广告公司否认此期间有无故中断广告内容行为，航空旅游学院亦无相应证据支持，故其反诉请求应予以驳回。金牌广告公司诉称在《广告发布业务合同》履行期间，先后为航空旅游学院更换广告内容画面11次合计费用80136元，航空旅游学院承认金牌广告公司更换广告内容画面属实，但对更换广告内容画面次数及单价有异议，金牌广告公司无相应证据支持其诉讼请求，酌情确定由航空旅游学院支付金牌广告公司更换广告内容画面费40000元。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、西安航空旅游培训学院于本判决生效后十日内支付陕西金牌广告文化传播有限公司广告费、施工工程款、更换广告内容画面费共计476516元并自2011年10月13日至清偿之日按每日1‰支付违约金。二、驳回西安航空旅游培训学院之反诉请求。
宣判后，航空旅游学院不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销一审判决并发回重审，或依法改判驳回金牌广告公司之诉讼请求，判决金牌广告公司退还航空旅游学院18万元广告费并向航空旅游学院提供已付款发票；二、一、二审诉讼费由金牌广告公司承担。理由如下：一、一审判决查明事实有误、认定事实不清。1、2011年3月1日至2011年6月15日期间航空旅游学院并没有续租广告牌，在没有任何证据支持的情况下，一审错误认定续租事实存在，并错误判决125416元广告牌租赁费；2、更换广告画面费80136元，航空旅游学院从来没有认可，且没有任何证据支持，一审错误认定事实成立，并错误酌情支持40000元；3、2010年3月1日续签订之合同，在2010年10月底航空旅游学院去机场时发现广告牌空白，随即向金牌广告公司提出异议，金牌广告公司辩称是航空旅游学院未按时付款故撤掉了广告，双方因此产生争议，航空旅游学院认为金牌广告公司根本就没有发布广告或者说未经航空旅游学院允许私自撤掉广告。因此航空旅游学院不再支付剩余广告费。2010年3月1日合同约定之广告，发布广告的时间、内容、照片、发布的证据、撤掉的时间、撤掉的照片和证据都应当由金牌广告公司举证，金牌广告公司无法提供合同履行证据，应视为金牌广告公司没有履行该合同。故应将广告费退还给航空旅游学院；4、2009年5月19日广告发布合同，约定为临时发布合同，每月为8300元，实际只发布5个月，航空旅游学院已经付清款项，一审判决对此没有查明，存在认定不清；5、所有合同金额总计应为1139500元，航空旅游学院已经支付了902500元，上述二者差距仅为237000元，而一审判决合同总计额为1329016元明显错误；6、金牌广告公司收到广告发布费、工程款后，依法应出具发票，但一审对航空旅游学院该请求不做任何查明和认定，明显存在错误。二、关于利息及诉讼时效的问题。1、金牌广告公司起诉利息为20万元，但一审判决支持利息远远超过上述起诉金额，一审判决明显超出起诉范围，属于严重的超范围判决；2、部分合同约定了违约金、部分合同没有约定违约金，金牌广告公司之所以将几份广告合同、施工合同一并起诉，法院之所以在同一案件中审理，说明法院认为所有款项具有关联、混同，不能当然的按照日千分之一支持航空旅游学院之主张违约金，且金牌广告公司没有全部履行合同，不应当判决航空旅游学院承担高额违约金。日千分之一的违约金仍然高出银行同期贷款利息的四倍，属于适用法律错误。违约金不得高出实际经济损失的20％，金牌广告公司并未列举经济损失，故判决日千分之一的违约金仍然过高；3、航空旅游学院主张2010年3月1日的合同自当年10月底就产生争议，航空旅游学院就未再支付一笔合同款项，而金牌广告公司2014年10月份才起诉，诉讼时效已过，退一步说，是因为金牌广告公司终止发布合同才导致双方争议，金牌广告公司要求航空旅游学院支付违约金缺乏事实和法律依据。
金牌广告公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公平、公正。二、航空旅游学院提出的上诉理由与事实不符，于法无据，应予驳回。1、本案不存在诉讼时效问题。金牌广告公司与航空旅游学院从2009年2月18日至2011年9月15日一直在发生业务往来，从未间断。航空旅游学院共支付金牌广告公司902500元，最后一次付款是2011年10月。因航空旅游学院以资金紧张为由未向金牌广告公司付款，金牌广告公司委托陕西连邦律师事务所于2013年5月23日向航空旅游学院发催款通知要求航空旅游学院立即支付欠款。航空旅游学院收到金牌广告公司的催款通知后向金牌广告公司出具了付款明细，之后又拖延付款，金牌广告公司无奈诉至法院，以上事实航空旅游学院予以认可，本案不存在诉讼时效问题；2、航空旅游学院实际下欠金牌广告公司511652元，航空旅游学院也予以认可。一审庭审中，航空旅游学院辩称本案债务已过诉讼时效，就是对本案债务的认可。航空旅游学院委托金牌广告公司从2009年3月2日至2011年9月15日在机场路发布广告，其中：2009年3月2日至2010年3月1日，费用为450000元，航空旅游学院一审已认可；2010年3月2日至2011年3月1日，费用为430000元，航空旅游学院一审已认可；2011年3月1日至2011年6月15日，费用为125416元（43万元∕12×3=125416元）；2011年6月15日至2011年9月15日，费用为103000元（含3000元画面款），航空旅游学院已认可。机场路发布广告费共计1108416元，合同均约定逾期付款按每日5‰支付违约金。2009年5月19日，航空旅游学院委托金牌广告公司在西铜路草滩收费站北150米处路西发布广告，每月8300元（不含税），从2009年6月1日至2010年5月31日，12个月，费用为99600元，并约定逾期付款按每日5‰支付违约金。航空旅游学院为逃避债务，竟然根据自己的付款中涉及5次8300元而逆推辩称只实际发布了5个月，与事实不符，也无证据证明。航空旅游学院对该合同的上诉理由不成立。2009年5月19日，航空旅游学院将单立柱广告牌施工工程发包给金牌广告公司，造价12万元（不含税），并约定逾期付款按每日5‰支付违约金，一审中航空旅游学院已认可，并承认已付款115000元。2010年4月22日，金牌广告公司为航空旅游学院更换画面一次，费用为3000元，一审中航空旅游学院已认可。2010年5月5日，金牌广告公司为航空旅游学院更换画面一次，费用为3000元，一审中航空旅游学院已认可。2009年，金牌广告公司为航空旅游学院更换画面11次，费用为80136元，一审中航空旅游学院承认事实属实，但认为没有更换这么多。以上费用共计1414152元，航空旅游学院支付了902500元，实际下欠金牌广告公司511652元。考虑到双方多年合作关系及诉讼成本等因素，金牌广告公司服判并未上诉；3、关于违约金。首先，金牌广告公司的诉讼请求是“请求依法判令航空旅游学院立即支付金牌广告公司欠款511652元及违约金（从2011年9月15日起算至给付日，按日千分之一）”。在一审庭审中，金牌广告公司再次明确要求航空旅游学院支付违约金（以511652元为基数，从2011年9月15日起算至给付日，按日千分之一计算）。其次，金牌广告公司与航空旅游学院双方签订的所有合同中都约定，航空旅游学院逾期付款须按每日5‰向金牌广告公司支付违约金，该约定系双方真实意思表示，对双方均具有约束力。航空旅游学院拖欠金牌广告公司款项至今，已严重违约。考虑双方多年合作关系，金牌广告公司起诉时只主张航空旅游学院按日千分之一计算违约金；4、航空旅游学院反诉事实不存在，也无证据予以证明，应予以驳回。
本院经审理查明，金牌广告公司未向法院提交证据证明航空旅游学院在2011年3月1日至2011年6月15日期间租赁其咸阳机场高速公路8公里＋350米路西广告牌，产生租赁费125416元。原审法院查明的航空旅游学院2011年3月1日至2011年6月15日期间租赁金牌广告公司咸阳机场高速公路8公里＋350米路西广告牌，产生租赁费125416元，金牌广告公司与航空旅游学院之间产生广告费及施工费、更换画面费共计1329016元，航空旅游学院尚欠金牌广告公司广告租赁费及工程款426516元未付不属实，本院不予确认。原审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。
另查明，根据航空旅游学院向原审法院提交的资金审批单、收款收据及银行转账支票存根，结合双方合同签订的时间及内容，航空旅游学院向金牌广告公司支付的902500元应为：双方2009年2月18日签订的《广告发布业务合同》约定的租赁费450000元、校内单立柱广告牌工程款115000元、2011年6月15至2011年9月15日咸阳机场高速公路8公里＋350米路西广告牌租赁费100000元，航空旅游学院已支付完毕；双方2010年3月1日续签的《广告发布业务合同》约定的租赁费430000元，航空旅游学院已支付180000元；双方2009年5月19日签订的《广告发布业务合同》约定的租赁费，航空旅游学院按月支付8300元，共支付5个月；另16000元（2010年4月22日转账61000元中的）系2009年的广告费用。航空旅游学院未就其主张的2009年更换广告画面的费用80136元提交证据予以证明。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：
一、金牌广告公司的权利主张是否超过诉讼时效的问题。根据查明的事实，金牌广告公司与航空旅游学院之间自2009年2月18日至2011年9月15日一直存在业务往来，航空旅游学院最后一次向金牌广告公司付款的时间是2011年10月。2013年5月23日金牌广告公司向航空旅游学院发催款通知，要求航空旅游学院支付拖欠广告费。2014年10月金牌广告公司诉至法院主张权利，上述事实证明金牌广告公司在法定期限内主张权利，并未超过诉讼时效。
二、航空旅游学院欠付金牌广告公司广告租赁费及更换广告画面费用的数额。1、金牌广告公司主张的2011年3月1日至2011年6月15日的广告发布事实是否存在，航空旅游学院是否应支付此期间的费用的问题。因金牌广告公司与航空旅游学院未就2011年3月1日至2011年6月15日的广告发布签订合同，金牌广告公司亦未提交证据证明其在上述期间为航空旅游学院发布了广告，故金牌广告公司对于2011年3月1日至2011年6月15日广告发布的主张，本院不予支持，原审法院认定航空旅游学院应支付此期间的租赁费125416元缺乏依据，本院不予认可。2、金牌广告公司对双方2009年5月19日签订的广告发布业务合同，履行期间为12个月的主张是否成立的问题。金牌广告公司与航空旅游学院于2009年5月19日签订的广告发布业务合同约定：广告发布时间为按月计算，临时发布；广告牌租给航空旅游学院使用，每月租金8300元；合同签订后5日内付清当月租金，以后每月10日付清当月租金。根据本院查明的事实，合同签订后，航空旅游学院自2009年6月至2009年10月，按月支付金牌广告公司租赁费8300元。该合同约定的广告发布是临时发布，按月支付租金，金牌广告公司未提交证据证明该合同履行了12个月，故金牌广告公司主张2009年5月19日签订的广告发布业务合同的广告租赁费为99600元缺乏依据，该合同的履行期间应为2009年6月至2009年10月航空旅游学院按月支付广告租赁费的期间。3、金牌广告公司为航空旅游学院更换广告画面次数的问题。根据金牌广告公司提交的证据证明2010年4月22日及2010年5月5日其公司为航空旅游学院各更换广告画面一次，每次更换费用3000元，航空旅游学院未能证明上述为一次广告画面的更换，故此上诉理由不能成立。金牌广告公司对其主张的2009年更换广告画面的次数及费用未提交证据予以证明，且根据本院查明的事实，2010年4月22日航空旅游学院支付的61000元为2009年的广告费，该款项中的16000元不排除有2009年更换广告画面的费用，原审法院酌情确定由航空旅游学院支付金牌广告公司更换广告画面费40000元缺乏依据，金牌广告公司主张的航空旅游学院欠付其2009年更换广告画面费用80136元没有证据支持，本院不予认可。另2011年6月15至2011年9月15日咸阳机场高速公路8公里＋350米路西广告画面费3000元，航空旅游学院未付。综上，结合本院查明的金牌广告公司与航空旅游学院合同履行状况，航空旅游学院尚欠金牌广告公司广告租赁费、更换广告画面费用259000元。
三、原审法院判决的违约金是否正确的问题。金牌广告公司按照双方约定为航空旅游学院发布广告，航空旅游学院应支付广告发布费用，因航空旅游学院未按约支付广告发布费用，构成违约，应承担违约责任。金牌广告公司诉请主张的违约金并非200000元，而是要求从2011年9月15日起算至给付之日，按日千分之一计算违约金，故航空旅游学院提出原审法院判决的违约金超过金牌广告公司诉讼请求的上诉理由不成立。原审法院酌情确定以由航空旅游学院自2011年10月13日至清偿之日按每日1‰支付违约金，航空旅游学院认为高出银行同期贷款利息的四倍，违约金过高，本院酌情以银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金（自2011年10月13日至清偿之日）。
四、航空旅游学院的反诉请求是否应予支持的问题。航空旅游学院以金牌广告公司未经其许可中途撤掉广告为由，要求金牌广告公司退还已支付的2010年3月1日双方签订的广告发布业务合同的租赁费180000元，因金牌广告公司否认中途撤掉广告，且航空旅游学院未提交证据证明上述事实，本院对此请求不予支持。金牌广告公司与航空旅游学院于2009年5月19日签订的广告发布业务合同及施工协议，均写明价款不含税。2009年2月18日双方签订的广告发布业务合同写明“开收据”；2010年3月1日双方签订的广告发布业务合同虽未注明“开收据”，但该合同是续签合同，主要条款与2009年2月18日的合同一致，仅价格降低20000元；2011年6月15日至2011年9月15日的广告发布也是上述合同的延续，故上述涉及的已付款886500元，金牌广告公司不应向航空旅游学院开具发票。其余16000已付款，金牌广告公司应向航空旅游学院开具发票。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02454号民事判决第二项；
二、变更西安市灞桥区人民法院（2014）灞民初字第02454号民事判决第一项为：西安航空旅游培训学院于本判决生效后十日内支付陕西金牌广告公司文化传播有限公司广告租赁费、更换广告画面费259000元并自2011年10月13日至清偿之日按银行同期同类贷款利率的四倍支付违约金；
三、陕西金牌广告公司文化传播有限公司于本判决生效后十日内向西安航空旅游培训学院开具数额为16000元的发票；
四、驳回陕西金牌广告公司文化传播有限公司其余诉讼请求；
五、驳回西安航空旅游培训学院其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10916元，由西安航空旅游培训学院负担7000元，陕西金牌广告文化传播有限公司负担3916元；反诉费1950元，由西安航空旅游培训学院负担1900元，陕西金牌广告文化传播有限公司负担50元。二审案件受理费10398元，由西安航空旅游培训学院负担8500元，陕西金牌广告文化传播有限公司负担1898元。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 艳
代理审判员 臧振华
代理审判员 蒋 瑜
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 陈文文