云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第427号
上诉人（原审被告）张万福，男，1962年2月15日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）董志香，女，1942年4月23日出生，汉族。
委托代理人张万能，男，1975年9月20日出生，汉族�特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张万能，男，1975年9月20日出生，汉族。
上诉人张万福与被上诉人张万能、董志香农村土地承包合同纠纷一案，因上诉人张万福不服昆明市东川区人民法院（2015）东民初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月16日受理后，依法组成合议庭于2015年7月8日对本案进行了审理，上诉人张万福，被上诉人董志香的委托代理人张万能及被上诉人张万能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认如下法律事实：董志香与张万能、张万福系母子关系，张发安系董志香之夫。张万能、董志香与张发安以家庭承包的方式向昆明市东川区铜都街道办事处中殿村一组承包了外坪子2亩旱地（四至界限为：东至路边，南至李正福地块，西至刘兴文地块，北至刘兴美地块）以及黑脑壳0.46亩旱地（四至界限为：东至赵明富地块，南至董兴文地块，西至杨国军地块，北至山），土地承包期限为2000年1月1日至2029年12月31日。张发安于2013年6月18日死亡后，张万福即对黑脑壳0.46亩旱地及泡麻沟0.25亩林地进行管理、耕种至今。故张万能、董志香诉至一审法院，请求判令由张万福归还黑脑壳0.46亩旱地及泡麻沟0.25亩林地，并承担本案诉讼费。
一审法院认为：《中华人民共和国土地管理法》第十三条规定：“依法登记的土地所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”本案中，张万能、董志香与张发安以家庭承包的方式向昆明市东川区铜都街道办事处中殿村一组承包了外坪子2亩旱地及黑脑壳0.46亩旱地，张万能、董志香及张发安作为该土地的承包人，依法享有对该土地的经营、管理和使用权。张发安于2013年去世，并不影响张万能、董志香对以上土地�续享有相关权利。张万福在未经张万能、董志香同意的情况下擅自对黑脑壳0.46亩旱地进行耕种，已经损害了张万能、董志香的合法权益，故张万能、董志香要求张万福归还黑脑壳0.46亩土地的请求，一审法院予以支持。至于张万能、董志香同时要求张万福归还泡麻沟0.25亩林地的诉讼请求，由于张万能、董志香未向法庭提交证明该土地权属的相关证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，一审法院对张万能、董志香要求张万福返还泡麻沟0.25亩土地的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第十三条、�十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、被告张万福于本判决生效之日起十五日内归还原告张万能、董志香依法承包的位于昆明市东川区铜都街道办事处中殿村一组黑脑壳0.46亩土地（该土地四至界限：东至赵明富地块，南至董兴文地块，西至杨国军地块，北至山）。二、驳回原告张万能、董志香的其他诉讼请求。”案件受理费100元，由张万福负担（于本判决生效后七日内交纳）。
一审判决宣判后，张万福不服，向本院提起上诉，请求：撤销东川区人民法院（2015）东民初字第499号民事判决，依法改判黑脑壳0.46亩土地仍由上诉人耕种承包。主要事实和理由为：2013年农历二月，上诉人之父张发安去世后�张万福与张万能于同年5月14日订立了一份赡养老人协议，约定“土地按原分家时父亲的由张万福管理，母亲的土地由张万能管理”，并由村民赵明富、吴石玉、李开华、唐仕达四人证明。上诉人按协议约定承包耕种的黑脑壳0.46亩土地系张发安的土地，但二被上诉人认为系上诉人霸占耕种，因此向法院起诉要求归还。一审中，因上诉人无法找到该份协议，故未能向法院提交该份证据。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，请求依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张万能、董志香针对上诉人张万福的上诉答辩称：张万福与张万能确实订立过赡养老人的协议，但上诉人并未按照协议履行赡养老人的义务，因此涉案土地不应由上诉人耕种，上诉人依据协议向被上诉人主张耕种土地的权利无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中�上诉人向本院提交如下证据：一、张万福与张万能于2013年5月14日订立的《协议》，欲证实上诉人已经取得涉案土地的耕种管理权。二、中殿村委会于2015年7月6日出具的《证明》一份，欲证实上诉人在分家时取得了涉案土地耕种管理的权利。三、杨朝荣、罗兴芝、梁发云、董兴文、董治金出具的《证明》各一份，欲证实被上诉人并未尽到赡养老人的义务。
经质证，被上诉人对于证据一的真实性予以认可，但因上诉人并未按照《协议》约定履行赡养老人的义务，故不应取得耕种涉案土地的权利。对证据二形式上的真实性予以认可，但对内容的真实性不予认可，分家时土地的权利人有五人。对证据三中五份证明的真实性均不予认可。
被上诉人向法庭提交张发安生前的陈述一份，欲证实上诉人并未尽到赡养义务。
经质证，上诉人对于该份证据的真实性不予认可。
本院认为，因被上诉人对上诉人所提交的证据一真实性予以认可，故本院对该份《协议》予以采信。对于上诉人向本院提交的其他证据以及被上诉人二审中提交的新证据，因真实性无法确认，且与本案处理结果无关，故本院不作为认定本案事实的证据予以采信。
经审理，双方当事人一致认可张万福与张万能之父张发安的死亡时间为2013年农历二月初一，而非2013年6月18日，根据上诉人二审中提交的《协议》，其上载明张发安的死亡时间为2013年3月，故本院予以更正，认定张发安的死亡时间为2013年3月。此外，双方当事人对于一审法院认定案件事实无异议，本院依法予以确认。根据上诉人二审中向本院提交的《协议》，本院二审另补充确认如下法律事实：张万福与张万能于2013年5月14日订立《协议》一份，该协议第一条对于此前�行分家的情况进行了确认，并载明因上诉人张万福分家后，外出打工，父亲无人照管，父亲从2008年搬到次子张万能家住，由次子张万能照料，直至父亲2013年3月去世，事后张万福补弟弟张万能20000元赡养费。《协议》第三条约定，土地按原分家时父亲的由张万福管理，母亲的土地由张万能管理。此外，还约定了款项的支付时间。同时，该份《协议》中，父亲的地指涉案的“黑脑壳”0.46亩旱地及“泡麻沟”的0.25亩林地；而母亲的土地指张发安、董志香及张万能取得的农村土地承包经营权证上所载的外坪子旱地2亩。
综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：上诉人是否享有“黑脑壳”0.46亩旱地的耕种权？
本院认为：依据上诉人二审中向本院提交的张万福与张万能于2013年5月14日订立的《协议》第三条之约定，父亲的土地应由张万福管理。二审中，�万福与张万能一致认可父亲的土地在本案中即指“黑脑壳”的0.46亩旱地，故根据上述《协议》，上诉人张万福已经通过分家的方式取得了耕种涉案“黑脑壳”土地的权利。
至于被上诉人张万能认为因上诉人未尽赡养老人义务，故不应取得耕种其父土地权利的抗辩主张，本院认为，首先，张万福与张万能于2013年5月14日订立的《协议》第一条已经证实，张万福在分家后并未完全尽到对张发安生前的赡养义务，故协议第一条同时明确，张万福因此需向张万能支付20000元赡养费以作为补偿。其次，虽然上诉人亦认可其未向被上诉人张万能支付该20000元，但根据《协议》约定，上诉人取得“黑脑壳”土地的耕种权利并不以支付该20000元款项为前提。上诉人未依约支付20000元赡养费的问题应由被上诉人另行主张，而不能据此作为上诉人不享有土地耕种管理权利的抗辩�上诉人二审中仅主张对“黑脑壳”旱地的耕种权利，具有事实及法律依据，本院依法予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但因上诉人张万福向本院提交新证据，出现新的事实，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销昆明市东川区人民法院（2015）东民初字第499号民事判决；
二、驳回被上诉人张万能、董志香一审全部诉讼请求。
一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，共计200元，由被上诉人张万能、董志香承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审 判 长 郑 会 利
代理审判员 邓 林 春
代理审判员 �圆圆
二〇一五年八月十八日
书 记 员 寸 杨 杰