浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙03民终1081号
上诉人（原审原告）：星际控股有限公司，住所地：温州市月乐西街160号。
法定代表人：李一川，副总裁。
被上诉人（原审被告）：李朝归，男，1987年2月6日出生，汉族，住永嘉县。
上诉人星际控股有限公司（以下简称星际公司）与被上诉人李朝归劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初9628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
星际公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实与适用法律错误，上诉人解除劳动合同符合法律规定。上诉人在温州人力资源网发布招聘信息，写明了机械工程师的岗位要求，在面试过程中亦告知被上诉人其工作内容与岗位要求。被上诉人隐瞒、虚构工作经历，上诉人误信被上诉人的虚假承诺才录用被上诉人，直至对被上诉人进行例行考核时才发现其提供虚假材料。此外，在试用期内，被上诉人工作懈怠，在规定时间无法完成本职工作任务，无法达到同职位工程师的工作能力要求。因此，上诉人出具了编号为20160501的《不予录用通知书》，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款“在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”的规定。一审认定上诉人违法解除劳动合同并要求支付违法解除劳动合同赔偿金4000元，无任何事实和法律依据。二、一审要求上诉人支付被上诉人2016年5月份工资差额155.17元，休息日加班工资差额643.26元无事实和法律依据。被上诉人5月份实际到岗天数为8天，其中加班1天，一审按照9天计算工资显然错误。5月份其实际应得工资为1500元（岗位工资2250÷168×56=750元；绩效工资1350÷168×56=450元；加班工资207元；补差93元）。被上诉人在职期间共加班4天，加班工资的计算基数按照岗位基本工资2250元计算，加班工资金额应为828元（2250÷21.75×4×2）。一审以4000元为基数计算加班工资显然错误。
星际公司向一审法院起诉请求：1.判令原告不予支付被告2016年5月份工资差额362.07元、休息日加班工资差额92.81元；2.判令原告不予支付违法解除劳动合同赔偿金4500元；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月14日，原、被告签订书面劳动合同，约定：劳动期限自2016年3月14日至2019年3月14日止；其中试用期自2016年3月14日起至2016年9月13日止；工作岗位为技术工；工资构成为岗位工资2500元+加班工资+绩效工资1500元；加班工资按岗位性质及集团规定计算；试用期工资总额为4500元；试用期满后工资总额为5000元。2016年5月11日，原告向被告出具《不予录用通知书》，告知被告因其“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项‘在试用期被证明不符合录用条件的，用人单位给予辞退’的规定，公司决定不予录用”。2016年5月12日，被告办理离职交接手续。被告离职后，因与原告发生工资福利、经济补偿等方面的纠纷，遂向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。后经仲裁，温州市劳动人事争议仲裁委员会做出温劳人仲案字[2016]第232号仲裁裁决书，因原告对上述仲裁裁决不服，遂诉至法院。审理中，经原、被告双方确认，被告于2016年3月份加班8小时，4月份加班16小时，五月份加班8小时；在双方劳动关系存续期间，原告累计向被告发放工资8647元，其中包括加班费828元。
一审法院认为，劳动关系双方依法解除或者终止劳动合同时，用人单位应在解除或者终止劳动合同时一次付清劳动者工资。根据工作调动交接表的记载，被告工作截止日期为2016年5月12日，故原告在2016年5月的工资应计算至12日。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原、被告在劳动合同中的约定，被告的工资构成为岗位工资2500元+加班工资+绩效工资1500元，被告在试用期期间月工资为4500元。现原告主张被告的工资构成为岗位工资2250元+绩效工资1350元+加班费，但未能提供充分证据予以证明，不予采纳。综上，原告应支付被告2016年5月1日至5月12日期间扣除加班费的工资应为1655.17元（4000元/月÷21.75天/月×9天），扣除原告已经支付的1500元，原告仍需支付工资差额155.17元。关于加班工资差额，原、被告对被告在职期间32小时（计4天）的加班的事实无异议，予以确认。关于加班工资的计算基数，应按照被告每月除去加班工资后的基本工4000元计算，故被告在原告处任职期间的加班工资金额应为1471.26元（4000元÷21.75元／天×4天×200%），因原告已向被告发放加班工资共计828元，该金额应予扣除，现原告尚应支付加班工资643.26元。在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，其一，原告主张被告不具备5年岗位经验，但未能提供相应的证据予以证实，应承担举证不利的法律后果；其二，虽然原告于2016年5月11日向被告送达了《不予录用通知书》，并由被告签收，但是从该通知书的内容上看，原告未向被告明确说明不予录用的具体原因，同时被告亦否认原告在该招聘岗位设置5年工作经历的事实，故即使被告签收了《不予录用通知书》，也不能直接推定被告在试用期存在不符合录用条件的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除合同。现原告仅以被告“在试用期被证明不符合录用条件”为由解除与被告的劳动关系，但未能提供相应的证据予以证明，显属违法解除与被告的劳动合同关系，故原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金4000元（4000元/月×0.5个月×2倍）。用人单位应依法和劳动者必须依法参加社会保险，故原告应为被告补缴社会保险。由于被告未对仲裁不服提起诉讼，故对仲裁裁决的补缴期间，即2016年3月14日至2016年5月12日不再作调整。综上依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条、第三十九条、第四十六条、第八十七条之规定，判决如下：一、原告星际控股有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告李朝归2016年5月份工资差额155.17元、休息日加班工资差额643.26元、违法解除劳动合同赔偿金4000元，合计4798.43元；二、原告星际控股有限公司于本判决生效之日起十日内按照劳动和社会保障部门的有关规定为被告李朝归补缴2016年3月14日至2016年5月12日的社会保险费，其中个人应缴部分由被告李朝归自行承担；三、驳回原告星际控股有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，仲裁裁决为终局裁决的，裁决书自作出之日起发生法律效力。本案中，温州市劳动人事争议仲裁委员会作出的温劳人仲案字[2016]第232号仲裁裁决书已确定该裁决为终局裁决，星际公司作为用人单位，并无权利向原审法院提起诉讼。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二条第二款的规定，原审法院应当裁定驳回星际公司的起诉。现原审法院对本案进行了审理，并作出不同于仲裁裁决结果的判决，程序不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2016）浙0302民初9628号民事判决；
二、驳回星际控股有限公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 佩
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 包 锋
二〇一七年二月七日
书 记 员 梁芳芳