金华市婺城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0702刑初654号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
被告人李志洪，英文名jack，男，1985年1月31日出生于广某省汕头市，汉族，大学本科，惠通科技（香港）有限公司、广州惠尔通网络有限公司总经理，家住广东省汕头市潮南区。因本案于2015年7月10日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年8月14日被依法逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人仇峻峰，江某世纪青松律师事务所律师。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2016〕550号起诉书指控被告人李志洪犯非法经营罪、诈骗罪，于2016年5月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员王某出庭支持公诉。被告人李志洪及其辩护人仇峻峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：
（一）非法经营事实
2014年7月，被告人李志洪与他人一同创办惠某科技（香港）有限公司（注册地香港，实际办公地点广州）。李志洪明知公司在大陆未取得电信业务经营许可证的情况下，采取租用电信国际、国内线路，私自转接设备，擅自经营国际、国内及港澳台地区电信业务进行营利，扰乱电信市场管理秩序。2015年5月，李志洪又成立一家名为广州惠尔通网络有限公司（注册地广州），继续开展非法经营电信业务。据统计，李志洪在VOS2009系统中经营去话业务（国内至国内）的数额为人民币2946136.16元；在VOS3000系统中非法经营来话业务数额为美元1184588.80元。
（二）诈骗事实
2014年7月初至2015年7月10日，被告人李志洪等人先后以惠某科技（香港）有限公司、广州惠尔通网络有限公司的名义向ICX（公司简称）、CORE3（公司简称）、LAOLI-86（个人）等处租用国际、国内及港澳台等地区通讯线路，购买服务器、加装VOS软件（具有计费和改号功能）架设通讯平台，对外出租电信线路（支持“透传”和“群拨”功能）。2015年4月以来，李志洪已经接到线路供应商关于其出租的相关电信线路涉嫌诈骗的投诉，并且强行关停了部分电信线路。为了谋取经济利益，李志洪在明知自己出租的电信线路可能涉嫌诈骗，且明知客户TALK2ALL利用其电信线路从境外将主叫号码修改成政府机关号码进行呼入的情况下，没有进一步向客户核实情况，放任其继续使用。2015年6月12日至2015年7月10日期间，他人通过李志洪出租给TALK2ALL的通讯线路冒充公检法等政府机关拨打诈骗电话，造成至少20余人被骗人民币230余万元。
针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应证据予以支持。公诉机关认为，被告人李志洪的行为已构成非法经营罪、诈骗罪，同时认定在诈骗罪中系从犯。提请法院依法判处。
被告人李志洪辩解：一、关于非法经营，vos2009系统主要用在国内客户，且经营数额没那么多；vos3000系统其是租在香港并主要用于国际呼叫，没有扰乱国内市场，也没有那么多金额，里面包括了客户付给其的金额，和其平时测试的金额；二、关于诈骗，其不清楚客户是在诈骗，也没有提供任何技术支持来获取额外的利益；vos系统上没有改号功能和群发功能；其在收到投诉后就关闭了线路，并按照运营商的要求提供了相关资料；其没有办法进行防范，包括大型的运行商也不能做到。
辩护人仇峻峰辩护提出：一、起诉书指控被告人李志洪犯非法经营罪事实不清，证据不足，不能成立。理由：起诉书指控的非法经营数额有误，存在重复计算的情况；被告人实际经营并非在广州，而是在香港，故该部分数额不应认定为非法经营数额；二、被告人李志洪不构成诈骗罪。理由：李志洪不应为他人利用其销售的东西犯罪而承担同样的法律后果；李志洪作为经营商，主观上没有诈骗的故意，也没有指使他人实施诈骗的行为，客户实施诈骗也是事后得知。三、被告人李志洪不构成帮助信息网络犯罪活动罪。理由：李志洪经营的是网络流量业务，而诈骗人员并未归案，李志洪对诈骗的行为也不明知，未提供技术支持。四、被告人李志洪具有以下从轻、减轻处罚的情节：系初犯；法律意识不强；归案后如实供述罪行。
经审理查明：
2014年7月初至2015年7月10日，被告人李志洪等人先后以惠某科技（香港）有限公司、广州惠尔通网络有限公司的名义向ICX（公司简称）、CORE3（公司简称）、LAOLI-86（个人）等处租用国际、国内及港澳台等地区通讯线路，购买服务器、加装VOS软件（具有计费和改号功能）架设通讯平台，对外出租电信线路（支持“透传”和“群拨”功能）。2014年10月份前后，李志洪等人通过网络发展了客户TALK2ALL（公司简称）。2015年4月以来，李志洪接到线路供应商关于其出租的相关电信线路涉嫌诈骗的投诉，并且强行关停了部分电信线路。李志洪在知道自己出租的电信线路可能涉嫌诈骗，且在明知客户TALK2ALL利用其电信线路从境外将主叫号码修改成政府机关号码进行呼入的情况下，为了谋取经济利益，没有进一步向客户核实情况，放任其继续使用。2015年6月12日至2015年7月10日期间，他人通过李志洪等人出租给TALK2ALL的通讯线路冒充公检法等政府机关拨打诈骗电话，造成至少20余人被骗，被骗金额达人民币230余万元，被害人遍布浙江、上海、安某、湖北、江某、广某、山某、辽宁、黑龙江、甘某、四川、宁某回族自治区等地。其中李志洪出租给客户的一条线路中发现用于网络诈骗，被害人被骗地点为义乌市、永康市，被害人为程桂枝、吴某1，共计被骗人民币19750元。
2015年7月10日，被告人李志洪被民警传唤归案。民警从其处扣押了电脑、客户资料等涉案物品。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人李志洪的供述和辩解、扣押清单、扣押决定书、接受证据材料清单、工资收入清单、客户编码、李志洪向高某公司租用服务器情况、落地网关表格、对接网关表格、套餐管理、话机管理、结算账户列表、客户计费列表、经对李志洪处扣押的笔记本电脑勘查打印部分资料、人口信息、抓获经过、调取证据通知书、计算机软件著作权登记证书、VOS系统内英文对应的中文意思、被害人的报案材料、搜查笔录、电子证物检查工作记录、光盘、证人许某、吴某2、梁某、施某、郑某的证言、被害人程某、吴某1等人的陈述等。
上述证据符合证据的客观性、关联性、合法性有效要件，且证据之间能够相互印证，本院依法予以确认。
本院认为，被告人李志洪明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供通讯传输，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪。公诉机关指控的事实清楚，本院予以支持。针对被告人李志洪的辩解及辩护人仇峻峰提出的被告人李志洪不构成犯罪的辩护意见，经查，关于非法经营部分，根据司法解释的相关规定，李志洪的经营范围不在构罪标准内，不符合非法经营罪的构成要件，故公诉机关的该部分指控，本院不予支持。关于诈骗部分，现有证据无法证明李志洪伙同他人以非法占有的目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物的事实，但李志洪在明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供通讯传输等技术支持，应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。故对于公诉机关关于诈骗罪的指控及辩护人邱某提出的被告人李志洪不构成犯罪的辩护意见，本院不予采纳。但采纳辩护人邱某提出的对被告人李志洪从轻处罚的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李志洪犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月10日起至2018年1月9日止）。
二、供犯罪所用的本人财物，依法予以没收。违法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶丽敏
人民陪审员 龙 霞
人民陪审员 田建平
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 吴 谦