湖北省咸宁市咸安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸安民初字第02055号
原告湖北楚安建筑工程有限公司（以下称楚安公司）。
法定代表人：余宝琪，楚安公司董事长。
住所地：武汉市新洲区道观河风景旅游区旅游大道特*号。
委托代理人詹靖明、李红，湖北今天律师事务所律师，特别授权代理。
被告湖北中盈房地产开发有限公司（以下称中盈公司）。
法定代表人：罗友明，中盈公司经理。
住所地：咸宁市咸安区温泉街道办事处肖桥村*组。
委托代理人：周虹、李君，湖北人言律师事务所律师，特别授权代理。
原告楚安公司与被告中盈公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，被告中盈公司于2015年9月28日提出追加申请，请求追加鄢友明、江太生、郑大汉、朱方明、肖桥村村委会为本案共同被告，但因未提供相应证据，本院依合同相对性原则予以裁定驳回。本案依法由审判员陈新财适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理，原告楚安公司委托代理人詹靖明、李红及被告中盈公司委托代理人周虹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告楚安公司诉称：2013年7月，原告楚安公司与被告中盈公司签订《建设工程施工总承包协议书》，约定原告承建被告开发的咸宁市红泉小学改扩建工程项目（包含学校房舍的改建及置换用地的商业开发），并约定了履约保证金及开工日期（2013年7月28日），不能按时开工的应按月3%计息及按欠款金额的5%支付违约金并赔偿损失。合同签订后，原告楚安公司于2013年7月22日向被告支付了履约保证金人民币300万元。原告进场后发现该工程不具备开工条件，项目用地手续未办理，各项建管手续未办理，施工现场高压线路未清理，不具备开工条件，完全属于一个虚假、违法工程。原告多次要求被告退还履约保证金，被告均不履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，特提起民事诉讼，请求：1、判令被告中盈公司返还履约保证金人民币300万元整，并按月3%标准支付利息、违约金及资金占用费，自2013年7月28日开始计算至款项返还完毕之日，暂计算至2015年8月28日为225万元；2、判令被告中盈公司承担本案诉讼费。
原告楚安公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：
证据一、《建设工程施工总承包协议书》，证明原告楚安公司与被告中盈公司之间合同关系成立。
证据二、工商银行网上汇款查询单及收据，证明原告楚安公司依合同约定向被告支付了工程履约保证金300万元，且被告收到该笔款项的事实。
被告中盈公司辩称：一、楚安公司与中盈公司签订的《建设工程施工总承包协议书》为无效协议。1、涉案工程在不具备发包的条件下，发包后被再三转包，严重违反法律规定。首先，发包人系无权发包。本案的发包人为咸安区温泉办事处肖桥村村民委员会，而涉案工程的土地使用权人为该村的红泉小学。其次，肖桥村委会发包涉案工程时，无立项批文；工程使用的土地为集体土地，该土地无征收手续，其他建设的报建手续均没有。《工程建设项目报建管理办法》第三条规定：工程建设项目由建设单位或其代理机构在工程项目可行性研究报告或其他立项文件被批准后，须向当地建设行政主管部门或其授权机构进行报建，交验工程项目立项的批准文件，包括银行出具的资信证明以及批准的建设用地等其他有关文件。第九条规定：凡未报建的工程建设项目，不得办理招投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该项工程的设计和施工任务。第三，本案工程非法分包后被非法转包。肖桥村委会将涉案工程发包给不具备施工主体资格的郑大汉，郑大汉先后转包给多个个人和单位，后与江太生、鄢友明合伙，挂靠湖北泰发房地产开发有限公司进行项目建设。鄢友明等隐瞒项目真实情况，以本项目建设由泰发公司负责、中盈公司只要出资200万元就可获得红泉小学2期土地的开发和使用权为诱饵，哄骗中盈公司的法定代表人专门应其要求新设成立公司，并将公司公章交给鄢友明。鄢友明等哄骗中盈公司签订《红泉小学改扩建项目转让协议》，后在中盈公司不知情的情况下与楚安公司签订《建设工程施工总承包协议书》，而另一合伙人郑大汉不同意转让，直接伙同实际施工人朱方明停止楚安公司的施工，自己组织人员径行施工。2、涉案工程根据我国招投标法的规定，属必须进行招投标的项目，本案所涉合同均未进行招投标。二、楚安公司与中盈公司签订的《建设工程施工总承包协议书》实际执行人是泰发公司、鄢友明及郑大汉等合伙人。1、肖桥村委会的函件和通知对象从未有过中盈公司，其只认可涉案工程的执行人是泰发公司、鄢友明、郑大汉等合伙人，甚至是楚安公司。2、2013年7月23日，鄢友明将收取的楚安公司的300万经中盈公司账户转付给泰发公司。3、鄢友明在以中盈公司名义与楚安公司签订合同前后，一直在泰发公司领取工资，郑大汉也是如此。两人掌握着与涉案工程有关的不断出现的批文、证件，中盈公司除出钱无任何权利。4、楚安公司退场，直接与涉案合同的实际执行人郑大汉进行结算。以上事实足以证明中盈公司与楚安公司没有实际合同关系。三、被告中盈公司与楚安公司无实际合同关系，返还300万履约保证金的义务应该由实际执行人泰发公司、鄢友明及郑大汉等合伙人承担并予以赔偿，他们是本案必须参加诉讼的利害关系人。四、本案的审理有待另案的审理结果。因涉案工程的发包人是肖桥村委会，泰发公司、郑大汉、鄢友明，江太生、朱方明是实际施工人，他们是涉案协议的实际执行人。中盈公司已经以他们为被告在贵院要求他们返还投资款（含本案涉案300万元），贵院立案受理并经过了2次庭审。该案的审理结果直接影响本案的审理，需以该案为依据，才能确保法律的公平和一致性，而该案尚未审结。本案必须参加诉讼并应对楚安公司承担责任的利害关系人未参与诉讼，与本案相关的另一案尚未审结，中盈公司不是涉案合同的实际执行人，本案的诉讼条件不成就，请法庭驳回楚安公司的全部诉讼请求。
被告中盈公司向本院提交了以下证据：
证据一、肖桥村委会与泰发公司签订的《拆旧建新项目合同书》、江太生、鄢友明、郑大汉签订的《合作开发红泉小学拆旧建新项目协议书》；泰发公司聘用郑大汉为项目经理的聘书；授权鄢友明全权代理项目的各项工作及对外签订工程合同的委托书、肖桥村委会向郑大汉发的催告书、肖桥村委会向楚安公司的承诺函。证明：1、江太生、鄢友明、郑大汉为涉诉项目的合伙人，他们与其挂靠的泰发公司是本案的实际转包人。2、鄢友明借用中盈公司名义与原告楚安公司签订合同，中盈公司对此毫不知情，原告楚安公司与被告中盈公司没有实际上的合同关系。3、肖桥村委会承诺原告楚安公司的损失由其承担。4、肖桥村委会、泰发公司及3名合伙人是本案必须参加诉讼的当事人，不通知其参与违反法定程序。
证据二、银行回单、收据。证明：1、原告楚安公司支付的300万元履约保证金经鄢友明的手全部汇至泰发公司账户，被告中盈公司未实际收到原告楚安公司的300万元；2、肖桥村委会、泰发公司及3名合伙人是本案必须参加诉讼的当事人，不通知其参与违反法定程序。
证据三、公安机关所有的调查谈话笔录（5份）、电话录音、协议书、《解除合同通知书》、解除合同公告。证明：1、原告楚安公司支付的300万元履约保证金经鄢友明的手全部汇至泰发公司账户，被告中盈公司未实际收到原告楚安公司的300万元；2、中盈公司没有任何与涉案项目有关的手续，所有手续在实际转包人郑大汉之手。3、楚安公司的项目经理承认从合同签订到付款要求其进场施工，均是鄢友明一人所为，中盈公司从未参与。鄢友明借用中盈公司名义与楚安公司签订合同，楚安公司与中盈公司没有实际上的合同关系。4、涉案工程的实际转包人是泰发公司及合伙人，楚安公司明知实际转包人不是中盈公司，中盈公司只是项目合伙人的挂靠公司，但仍然在被告不知情的情况下与挂靠人鄢友明以中盈公司名义签订合同，故其损失应由发包人（肖桥村委会）、实际转包人（泰发公司及3名合伙人）和其自己承担。5、肖桥村委会、泰发公司及3名合伙人是本案必须参加诉讼的当事人，不通知其参加违反法定程序。
证据四、诉讼费票据一份。证明原告楚安公司诉争的300万元，已经贵院的立案和开庭审理，楚安公司在该案中是有利害关系的第三人，本案需等待该案的审判结果。
证据五、被告中盈公司的营业执照及机构代码。证明被告中盈公司的基本信息。
经庭审质证，被告中盈公司对原告证据的质证意见为：对证据一，真实性有异议，被告从公安机关复印的协议书上没有罗友明的签章，并且罗友明当时并不在现场；对证据二，真实性无异议，对证明目的有异议，认为实际收款人并非是被告，中盈公司收到款后又转给了他人。原告楚安公司对被告证据的质证意见为：对证据一的真实性无法确认，楚安公司没有参与相关协议的签订，请法庭予以核实。对证据二，真实性无法确认，楚安公司没有参与，请法庭核实。对证据的关联性有异议，被告中盈公司收到款项后，又转给他人，与楚安公司无关。对证据三、对公安机关所有的调查笔录真实性予以认可；对电话录音不予认可，整理的文字版是江太生、张建设、鄢友明协商解决工程问题，录音取得不合法，即使录音真实，张建设也不能全权代表楚安公司；对2014年12月24日协议书真实性无异议，2014年8月13日，肖桥村委会向泰发公司发出的《解除合同通知书》、2014年8月20日，肖桥村委会向泰发公司发出解除合同的公告与楚安公司无关，不予质证。
本院对证据的分析认定：对当事人没有异议的原告证据二、被告证据四、五，本院予以采信。对原告证据一，该证据的真实性应予以采信，但仅能证明原、被告之间工程转包事实的存在。对被告的其他证据，均与本案有一定的关联性，可以作为认定事实的参考依据。
根据以上有效证据，本院可以认定以下事实：
2008年开始，咸宁市咸安区温泉办事处肖桥村委会（下称肖桥村委会），欲对其村办的红泉小学老校区进行改扩建工程。于2009年7月20日，肖桥村委会与案外人湖北泰发房地产开发有限公司（下称泰发公司）签订《肖桥红泉小学拆旧建新项目合同书》，肖桥村委会将该工程发包给泰发公司建筑施工。2013年6月6日，泰发公司与被告中盈公司签订《红泉小学改扩建项目转让协议》，泰发公司将红泉小学改扩建项目整体转包给中盈公司。2013年7月18日，原告楚安公司与被告中盈公司签订《建设工程施工总承包协议书》，主要内容是：中盈公司将红泉小学改扩建项目的建设工程转包给楚安公司，暂定工程造价9000万元，楚安公司向中盈公司支付履约保证金300万元。合同签订后，楚安公司于2013年7月22日，向中盈公司账户汇付履约保证金300万元，次日中盈公司将此款全部汇至泰发公司账户。后因该项目《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等必需审批手续没有办理完成，施工图纸也没有完成审核，楚安公司遂提出不能开工。为此产生纠纷，原告楚安公司诉讼本院依法处理。
同时查明，该工程未依法进行招投标程序。
本案的争议焦点：原告楚安公司与被告中盈公司签订的承包合同是否有效及法律后果。
本院认为：2013年7月18日被告中盈公司与原告楚安公司签订的《建设工程施工总承包协议书》，是建筑工程的转包行为，根据《中华人民共和国建筑法》、《中国人民共和国招标投标法》、《中国人民共和国招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》相关规定，本案涉案工程属于必须进行招投标的项目，未经过招投标，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同应确认为无效，被告中盈公司将建筑施工手续不全的工程违法转包给楚安公司，存在一定过错。原告楚安公司在签订协议过程中，没有审查房地产开发与建设工程的性质、项目的取得方式，疏于审查“红泉小学改扩建项目”的相关证书、资料，草率签约，盲目支付保证金也有一定过错。双方对该纠纷各自承担相应的责任，被告收到原告的保证金应予返还，并按中国人民银行同期贷款利率计付利息至清偿之日止。为了维护市场经济秩序，保护合同当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第（一）项、《中华人民共和国招标投标实施条例》第二条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（二）项、《中华人民共和国建筑法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：
一、被告湖北中盈房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告湖北楚安建筑工程有限公司返还履约保证金人民币300万元；并从2013年7月23日起，按中国人民银行同期贷款利率计付利息损失至清偿之日止。
二、驳回原告湖北楚安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本案受理费24275.00元，原告楚安公司承担10000元，被告中盈公司承担14275元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费；诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院；开户行：农行咸宁金穗支行；账号：17×××50。上诉人在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 陈新财
二〇一六年七月八日
书记员 姚仁鹏