福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）闽民终字第1372号
上诉人（原审被告）漳州市东庆金属制品有限公司，住所地龙海市颜厝镇路边村顶社村口。
法定代表人童龙文，总经理。
委托代理人李双阳、蒋正星，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）厦门万晟五金制品有限公司，住所地厦门市湖里区湖边群鑫路星光小学旁。
法定代表人钱华新，总经理。
委托代理人欧发达，福建文融律师事务所律师。
委托代理人梁堃杰。
上诉人漳州市东庆金属制品有限公司（以下简称东庆公司）为与被上诉人厦门万晟五金制品有限公司（以下称万晟公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东庆公司的委托代理人李双阳、蒋正星，被上诉人万晟公司的委托代理人欧发达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2005年10月18日，钱华新向国家知识产权局提出“管型材（双八字）”外观设计专利申请。2006年9月6日，经该局授权公告，钱华新取得专利号为ZL20053013××××.1的“管型材（双八字）”外观设计专利。2013年5月20日万晟公司与钱华新签订《专利实施许可合同》，取得前述“管型材（双八字）”外观设计专利自2013年5月20日至2015年5月20日的独占许可使用权。该合同第五条约定，合同双方任何一方发现第三方侵犯专利权时，应及时通知对方，对侵权方提起诉讼时，被许可方可以自己名义提起诉讼。2013年8月6日该合同在国家知识产权局审查备案（专利实施许可合同备案号：2013350000131）。2013年8月29日，万晟公司委托代理人谢林在厦门市公证处公证购买了东庆公司所生产的被控侵权产品。
2009年8月14日案外人孙东强向国家知识产权局申请“三通钢管型材”实用新型专利。国家知识产权局于2010年6月9日公开（公告），公开（公告）号为CN201502863U。摘要内容为：本实用新型公开了一种三通钢管型材，其包括型材本体1，本体的横向截面为三个相通的环形结构，这个环形结构可以为三个呈一体的、相通的环形结构，这三个环形结构可以为三个相通的圆形，也可以为三个相通的椭圆形。本实用新型的三通钢管型材，内部为中空结构，在折弯成其他形状时，中空容易成型，反弹小，易调整，不易变形，可根据需要弯出圆形、椭圆形，S形、双S形等形状的圆形，具有精致美观，螺纹清晰，间隔合理、整齐的优点。
庭审时经比对，被控侵权产品不锈钢门花（DQ-8030）是空心不锈钢体，侧壁具有纵向的两条向内弯曲凹陷。杠体横截面轮廓线上具有向内弯曲的部分，杆体横截面呈双8字形，与万晟公司ZL20053013××××.1号外观设计专利相同。
原告万晟公司诉请判令东庆公司：1、立即停止生产、销售、许诺销售侵犯万晟公司ZL20053013××××.1号外观设计专利的侵权行为；2、立即销毁用于生产ZL20053013××××.1号外观设计专利权的生产模具；销毁尚未销售的侵权管型材产品；销毁与侵权管型材产品相关的一切宣传材料；3、赔偿万晟公司经济损失（含合理费用）人民币5万元；4、承担本案诉讼费用。
原审认为，根据《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款规定，专利权人与他人订立的专利实施许可合同，应当自合同生效之日起3个月内向国务院专利行政部门备案。本案钱华新取得ZL20053013××××.1号“管型材（双八字）”外观设计专利权后，与原告万晟公司签订《专利实施许可合同》，约定原告自2013年5月20日至2015年5月20日以独占方式取得上述外观设计专利，该合同于2013年8月6日在国家知识产权局审查备案。根据《专利实施许可合同》第五条约定，合同双方任何一方发现第三方侵犯专利权时，应及时通知对方，对侵权方提起诉讼时，被许可方可以自己名义提起诉讼，故本案原告万晟公司有权提起诉讼。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。本案东庆公司生产的被控侵权产品的外观经比对，与万晟公司的外观设计专利特征相同，且两者属相同领域，东庆公司无法提供被控侵权产品的合法来源，构成对原告万晟公司ZL20053013××××.1号“管型材（双八字）”外观设计专利权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事侵权责任。东庆公司提交的案外人孙东强申请的“三通钢管型材”实用新型专利的申请日在万晟公司的外观设计专利的申请日之后，东庆公司据此辩称其生产、销售的被控侵权产品未侵犯万晟公司ZL20053013××××.1号外观设计专利权，缺乏事实与法律依据。因万晟公司未能举证证明其所受的损失数额或东庆公司的获利数额，法院综合考虑涉案专利的类型、东庆公司侵权行为的性质及侵权的主观恶意等情节酌情确定赔偿数额。万晟公司关于销毁相关生产模具、宣传材料和尚未销售的被控侵权产品的请求，因万晟公司未提交相关证据予以证实，该项请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国专利法实施细则》第十四条第二款之规定，判决：
一、被告漳州市东庆金属制品有限公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告厦门万晟五金制品有限公司ZL20053013××××.1号外观设计专利权的产品；
二、被告漳州市东庆金属制品有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告厦门万晟五金制品有限公司经济损失（含合理费用）人民币50000元。
三、驳回原告厦门万晟五金制品有限公司的其它诉讼请求。
被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1050元，由被告漳州市东庆金属制品有限公司负担。
一审宣判后，东庆公司上诉请求依法判决撤销福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第286号民事判决并依法改判或发回重审。
其事实与理由：
一、一审法院存在程序错误。
上诉人于一审时，提出本案涉案侵权产品的购买人、实际付款人为谢林，因此，应当追加谢林为本案共同被告；
二、一审法院判决事实认定错误。
本案上诉人只是根据客户的要求生产涉案产品，没有事实生产、库存，不构成侵权。主要理由有：1、上诉人的经营范围其是生产金属制品，不是生产新型管材的企业，没有生产本案中的涉案侵权产品。2、被上诉人的专利证书可知，其请求保护的外观设计产品与上诉人销售给谢林购买的产品并非同一类，涉案侵权产品系金属制品，而被上诉人的专利保护的仅是一种设计产品的两端无限延伸。3、案外人孙东强在2009年申请了一款实用新型专利，也获得授权，该专利有效，因此上诉人没有侵犯被上诉人的专利权。
三、原审判决上诉人应赔偿被上诉人经济损失人民币50000元系错误的。
基于前述第一、第二项理由，上诉人根本不存在应当赔偿被上诉人的情形。
四、退一步讲，即使认定上诉人对被上诉人的专利权构成侵权，该赔偿数额也明显不合理偏高，原审法院依据上诉人的侵权行为及侵权的主观恶意情节而酌定的赔偿数额明显过高，应当予以调整。主要理由有：1、本案中，上诉人并未因此而过多获利，至多为该公证项下的交易数额；2、被上诉人也没有在本案中举证任何其因此所受损失的数额；3、本案中，上诉人侵权的性质及侵权的主观恶意并不存在，即使认定上诉人侵权，也系上诉人非明知的，而且上诉人本身也存在有专利在先，为此，根本谈不上恶意。4、上诉人公司系新成立的公司，营业时间尚不久，也谈不上侵权的性质恶劣等。
万晟公司答辩称，一、谢林并不是本案的共同侵权人，作为被上诉人在一审时有权选择被告进行维权，因此决定是否追加谢林为本案被告，一审法院并不存在程序上的错误。
二、上诉人提交的外观设计专利证书，其申请日在涉案专利申请日之后，根据在先申请原则，上诉人提交的专利显然属于重复授权的情形，不应当纳入本案被控侵权产品是否落入本案权利要求保护范围的审查范围。本案被控侵权产品完全落入专利权保护范围，一审法院认定事实清楚。上诉人注册资本达100万，且在涉案官方网站对侵权产品进行展示，被上诉人通过公证保全到涉案侵权产品，这一过程证明上诉人完成生产、销售、许诺销售的客观事实。同时，被上诉人作为门花生产的知名企业，其产品广受市场认可，上诉人作为门花生产企业之一，对被上诉人的产品亦十分了解。其侵权在主观上亦存在过错。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
本院经审理查明，原审查明认定的事实基本属实。本院庭审中，上诉人明确其二审诉讼请求为请求依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。
本院认为，钱华新取得ZL20053013××××.1号“管型材（双八字）”外观设计专利权后，与被上诉人万晟公司签订《专利实施许可合同》，约定万晟公司自2013年5月20日至2015年5月20日以独占方式拥有上述外观设计专利权，上述合同于2013年8月6日在国家知识产权局审查备案。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”因此，上诉人上诉提出其只是根据客户的要求生产涉案产品，没有事实生产、库存，不构成侵权无理，不予采纳。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”，第九规定“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案专利权人钱华新拥有的专利类别为液体分配设备，包括管和管配件。其许可使用专利权的被上诉人系五金制品公司，生产门花等产品，上诉人作为金属制品公司在所生产的门花产品上使用被上诉人拥有独占使用权的外观设计，其行为构成侵权。上诉人所称案外人的专利的申请日滞后于本案专利权人钱华新拥有的涉案专利，属于重复授权的专利，按照相关法律规定不能抗辩本案专利。谢林受被上诉人的委托购买侵权产品，上诉人提出原审未追加涉案侵权产品的购买人、实际付款人谢林为被告存在程序错误亦属无理，不予采纳。关于赔额的问题，原审考虑上诉人是一家金属生产企业，被控侵权产品的图片在其网站展示宣传等侵权情节，酌定五万元的赔额基本得当。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律得当，上诉无理，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人漳州市东庆金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶毅华
审 判 员 张宏伟
代理审判员 蔡 伟
二〇一四年十二月二十日
书 记 员 孙 艳
附：本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。