广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终377号
上诉人（一审被告）：广西防城港市泰盛船务有限公司。住所地：广西壮族自治区防城港市港口区拥军路**号。
法定代表人：方斌，执行董事。
委托诉讼代理人：李继承，广东伯方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧敬新，广东伯方律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：徐国祥，男，1954年7月31日出生，汉族，住浙江省岱山县。
委托诉讼代理人：虞琦芬，浙江乐道律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司防城港市分公司。住所地：广西壮族自治区防城港市港口区友谊路**号。
代表人：朱容，总经理。
委托诉讼代理人：唐程，广西唐程律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黎法辉，广西唐程律师事务所实习律师。
上诉人广西防城港市泰盛船舶有限公司（下称泰盛公司）因与被上诉人徐国祥、中国人民财产保险股份有限公司防城港市分公司（下称人保财险防城港公司）海上人身损害责任纠纷一案，不服北海海事法院（2016）桂72民初33号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月28日受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人泰盛公司的委托诉讼代理人欧敬新、被上诉人徐国祥的委托诉讼代理人虞琦芬、人保财险防城港公司的委托诉讼代理人唐程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人泰盛公司上诉请求：1、撤销北海海事法院（2016）桂72民初33号民事判决；2、改判驳回被上诉人徐国祥的全部诉讼请求。理由：一、一审庭审中，泰盛公司对徐国祥单方委托的浙江绿城医院司法鉴定所作出的《法医临床鉴定意见书》提出了异议，对其关联性及真实性均不予确认。司法鉴定意见书对伤残等级的确定对本案的赔偿数额具有十分重大的影响，泰盛公司对于作为本案认定事实和确定赔偿数额依据的司法鉴定书提出异议，一审法院没有指定重新鉴定，也没有要求出具该鉴定意见的鉴定人出庭作证，就以该鉴定意见作为本案认定事实和确定赔偿数额的依据，严重损害泰盛公司的权利。二、一审法院的责任分配错误，徐国祥具有严重过错，应承担主要责任。1、徐国祥在一审中主张事故发生时厨师陈哲瑞已请假下船，但并没有举证证明该事实，应承担相应的不利后果。2、一审判决认为本案侵权责任适用无过错责任归责原则是错误的，本案应适用过错责任归责原则。徐国祥在本次事故中存在重大过错，应负主要责任，泰盛公司只需负次要责任。（1）一审判决在确认泰盛公司与徐国祥之间存在劳动合同关系前提下，又适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条第一款无过错责任原则，但《人身损害赔偿司法解释》第十一条第三款明确排除了劳动关系和工伤保险不适用该条规定，因此，一审判决适用法律错误，本案应适用《人身损害赔偿司法解释》第二条的规定，适用过错责任原则。（2）徐国祥对事故的发生存在过错：作为轮机长超出职权范围做饭；在非用餐时间擅自做饭不符常理，而只可能是自己饿了做饭加餐；徐国祥用火操作不当；做饭时没有穿上衣；事故发生后用冷水冲洗，加重了伤势。三、泰盛公司已向人保财险防城港公司投保了雇主责任险，徐国祥为泰盛公司的雇员，则本案所涉的赔偿责任也在该保险的理赔范围内，人保财险防城港公司应在其保险责任范围内理赔，只有在赔偿数额超出理赔额时泰盛公司才需要补足不足部分，人保财险防城港公司与本案有直接关系，应该承担赔偿责任。
被上诉徐国祥辩称：一审判决查明事实清楚，法律适用正确。一、浙江绿城医院司法鉴定所具有鉴定资质，一审中，泰盛公司对鉴定意见有异议但没有提出重新鉴定申请，也没有反驳证据，该鉴定结论应予采信。二、泰盛公司与徐国祥构成雇佣关系，泰盛公司除了每个月支付徐国祥劳动报酬外，没有为其缴纳各种社会保险，且从泰盛公司与人保财险防城港公司之间保险合同去看，也可以认为他们之间存在雇佣关系。一审判决适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款无过错责任原则是正确的，无论徐国祥是否有过错，均不影响责任的认定。徐国祥在船上是轮机长职务，是因为厨师请假在班长调配下代班，是临时调整，而且船员的工作和生活都在船上，其履行职务的时间和空间的区分比陆地工作人员困难，即使是自己做饭吃造成伤害，雇主均应承担责任。故请驳回上诉，维持原判。
被上诉人人保财防城港公司辩称：同意上诉人泰盛公司提出的上诉理由中除了要求人保财防城港公司承担赔偿责任之外的理由。本案是基于人身伤亡提起的诉讼，人保财防城港公司与泰盛公司存在雇主责任险关系是另一法律关系，而且是商业性责任险，不是类似交强险的保险。如果本案确实需要赔偿，应由泰盛公司承担赔偿责任。至于赔偿后如何理赔是其他法律关系，请求驳回泰盛公司针对人保财险防城港公司的上诉请求。
徐国祥一审诉请：1、泰盛公司赔付徐国祥损失378614.47元；2、人保财险防城港公司在保险范围内承担连带赔偿责任。
一审法院查明：被告泰盛公司为“远东9”号船的所有权人。2015年4月24日，原告经人介绍到“远东9”号船工作，上船任职轮机长，至8月4日，原告解职离船。在“远东9”号船任职期间，原告持有合法有效的中华人民共和国海船船员适任证书，具备履行管理级轮机工程、电气电子和控制工程、维护和修理、船舶作业和人员管理的职能的资格。2015年6月27日下午，“远东9”号船正在中国西沙海域作业，由于船上的专职厨师请假上岸，船长让原告在空闲时帮代班做饭。在炒菜过程中，原告在关火后重新点火时引起大火瞬间喷烧，其身体被火焰烧伤多处，而周边的物品未被烧及。原告立即关掉燃气灶开关，火很快熄灭。原告担心第二次着火，随即跑出厨房进行呼救，随后跑到机舱间用冷水冲身体。事故发生后，“远东9”号船立即请求救援，南海舰队航空兵某飞行团救援直升机搭载两名医生紧急升空，并于次日凌晨抵达西沙机场，在对原告进行紧急救治后，将原告送往三亚中国人民解放军第四二五医院救治，入院时间为2015年6月28日。经诊断，原告为“火焰烧伤全身多处，面积59%，浅Ⅱ度35%，深Ⅱ度18%，Ⅲ度6%，吸入性肺炎”。2015年9月22日，原告从解放军第四二五医院出院，并于10月14日转院至岱山县人民医院继续进行治疗，于11月25日从岱山县第一人民医院出院。原告在解放军四二五医院住院治疗期间，被告泰盛公司已支付医疗费93500元。原告在岱山县人民医院住院治疗期间，产生医疗费16722.97元，原告已自行支付并持医疗费票据原件向民生人寿保险股份有限公司浙江分公司进行人身意外伤害保险理赔。被告盛泰公司还另行向原告赔付了2万元，其后再没有赔偿其他费用。2015年11月13日，原告委托浙江绿城医院司法鉴定所对其进行伤残程度鉴定，11月18日，该司法鉴定所作出浙绿医[2015]临鉴字第1982号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：徐国祥遗留全身多处瘢痕形成，达体表总面积30%以上，其损害鉴定为人体损伤残疾程度八（捌）级伤残。同时，该司法鉴定所还对原告伤后误工期、营养期作出评定意见：一、鉴于被鉴定人伤后不能正常工作劳动，结合其严重烧伤情况，建议评定伤后误工期130日为宜；二、鉴于被鉴定人伤后发生代谢变化，通过日常饮食已不能满足其营养需求，须从其他食物中获得必要的营养素以提高治疗质量、加速损伤康复，结合其损失情况，建议评定伤后营养期120日为宜。当日，原告向该鉴定所支付鉴定费用1800元。××理鉴定、法医临床鉴定、法医物证鉴定，该鉴定意见书的署名鉴定人都某法医临床鉴定的执业资质。
另查明：被告泰盛公司向被告人保财险防城港公司投保了雇主责任险，被保险人和投保人都是泰盛公司。就本案原告被火烧伤事故，泰盛公司已经向人保财险防城港公司口头报案。
“远东9”号轮船籍港为防城港，船舶类型为海船，船舶所有人登记为被告盛泰公司。按本案诉讼中，原告向本院提出海事请求保全申请，请求扣押被告泰盛公司所有的“远东9”号轮，对该船舶采取限制船舶处分或者抵押等保全措施。经审查，本院于2016年5月26日裁定扣押被告泰盛公司所有的“远东9”号轮，允许该船舶继续营运，但不得进行转让、抵押、赠与、注销及其他处分或者限制所有权的行为，并于6月8日通知中华人民共和国防城港海事局协助执行对该轮的扣押。
原告的户籍资料显示，其住所地在浙江省岱山县高亭镇，属于浙江省城镇居民。根据2015年8月18日实施的《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，上一统计年度广西壮族自治区交通运输、仓储及邮政业城镇单位在岗职工年平均工资为55447元/年。根据政府统计部门公开的统计数据显示：2015年度广西壮族自治区城镇居民人均可支配收入为26416元/年，2015年度浙江省城镇居民人均可支配收入为43714元/年；2015年度浙江省全社会单位就业人员年平均工资为51463元，2015年度海南省全省在岗职工年平均工资为45573元。2015年，海南省一般国家工作人员出差伙食补助为50元/日，浙江省一般国家工作人员出差伙食补助为30元/日。
一审法院认为，本案系海上人身损害责任纠纷。原告在本案中已举证其于2015年4月24日至8月4日在被告泰盛公司所有的“远东9”号船担任轮机长，虽然双方未签订书面劳动合同，但结合本案的证据来看，该院认定原被告之间形成事实上的劳动合同关系，双方均应依法享有权利，并承担和履行相应的义务。被告泰盛公司否认原告为其雇员，无相反证据证明，该院不予采纳。由于原告与被告泰盛公司之间的劳动合同关系不属于个人劳务关系，本案应适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”的规定，以无过错责任归责原则认定本案的侵权责任构成。本案中，虽然原告在船上的职务是轮机长，煮菜做饭并非其固有职责范围，但由于船上的专职厨师请假上岸，船长让原告在空闲时帮代班做饭。这是一种临时性的工作调整，并且也是在船长的安排下进行。在船舶海上作业期间，船员工作和生活的场所都在船上，其履行职务的行为与非履行职务的行为在空间和时间上的区分，相比陆上工作人员而言更为困难。因此，该院认为，根据《人身损害赔偿司法解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”的规定，原告被烧伤应当属于雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，二被告均辩称原告的损失是在非履行职务期间超出职权范围的行为导致，但未提供反驳证据加以证实，无事实及法律依据，该院不予采纳。关于本案失火事故的原因，原被告均未充分举证证明，该院认为，由于适用无过错归责原则，原告无须举证证明被告泰盛公司具有过错，更无须证明自己在使用燃气灶的过程中无过错。二被告认为原告在做饭时用火不当，操作失误，但未举证证明，该院不予采纳。二被告还认为原告在失火时未穿上衣，被烧伤后用冷水冲洗，系自身过错扩大了受伤的程度及损失。对此，该院认为，原告持有海员船员适任证书级别为管理级，具有丰富的船上工作经验和资历。事发地为西沙海域，事发当时为夏季，做饭并非具有危险性的工作而需要穿着特定工作服，原告在做饭时穿着较少甚至不穿上衣，符合人体对当时的气温、湿度等环境因素的适应需求，无任何过错；原告被烧伤后忍受剧烈痛苦，第一反应即关火防止火势扩大并进行呼救，已经尽到通常人的最大理性，其之后再用冷水冲洗身体，即便此行为在医学上有所不当，但对于一个被严重烧伤而遭受剧烈痛苦的人来说也符合本能反应。因此，该院认为原告在事故中并无明显过错，被告泰盛公司并未举证证明其对原告主张的人身损害存在不承担责任或减轻责任的情形，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”、《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款之规定，被告泰盛公司应该承担原告因本案事故受到的损失。
关于原告主张的各项损失的赔偿数额如何确定的问题。该院认为，根据《人身损害赔偿司法解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿司法解释》）第一条第一款“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；”、第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，原告主张的赔偿项目包括医疗费、误工费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、精神损害抚慰金，属于法定赔偿范围。
1、医疗费。根据《人身损害赔偿司法解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”、第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”之规定，原告主张的医药费16722.92元有岱山县第一人民医院出具的收费票据证明，亦属法庭辩论终结前实际发生，该院予以支持。
2、误工费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，原告的误工时间可以从其2015年6月28日到解放军第四二五医院入院治疗计至11月25日从岱山县第一人民医院出院，共151日。原告根据浙江绿城医院司法鉴定所的鉴定意见主张误工时间为130日，属于合法合理范围，该院予以认可。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原告未能举证证明其固定收入或最近三年的平均收入，该院参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，上一统计年度广西交通运输、仓储及邮政业城镇单位在岗职工年平均工资55447元计算，确定原告每日误工损失152元（55447元÷365日），原告的误工费损失共计19760元（152元/日×130日）。
3、残疾赔偿金。根据《人身损害赔偿司法解释》第三十条第一款“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算”之规定，浙江省2015年度的城镇居民人均可支配收入是43714元，高于广西壮族自治区2015年度的城镇居民人均可支配收入26416元，即原告住所地的城镇居民人均可支配收入水平高于法院地的标准，伤残赔偿金应该按照浙江省的标准43714元/年计算。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》第3.6条“本标准根据道路交通事故受伤人员的伤残状况，将受伤人员伤残程度划分为10级，从第Ⅰ级(100%)到第Ⅹ级(10%)，每级相差10%”的规定，原告被鉴定为8级伤残，该院酌定原告伤残赔偿系数为30%；原告在定残之日2015年11月18日已满61岁，故赔偿年限为19年，残疾赔偿金计为249169.80元（43714元/年×19年×30%）。
4、住院伙食补助费。原告从2015年6月28日至9月22日在解放军第四二五医院住院，历时87日；从2015年10月14日至2015年11月25日在岱山县第一人民医院住院，历时42日。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，该院查明海南省一般国家工作人员出差伙食补助为50元/日，浙江省一般国家工作人员出差伙食补助为30元/日，住院伙食补助费共计为5610元（50元/日×87日+30元/日×42日）。
5、营养费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，参照浙江绿城医院司法鉴定所的鉴定意见，该院酌定原告的营养期按120日计算，50元/日，营养费为6000元（50元/日×120日）。
6、交通费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，原告在就医和转院治疗过程中必然产生其本人及必要陪护人员的交通费，其提供的交通费票据与住院治疗的地点、时间相符，人数、次数也合理，原告根据其交通费票据的票面金额主张交通费损失1736.50元，该院认为属于合理范围，予以支持。
7、护理费。根据《人身损害赔偿司法解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”和第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，原告应举证证明护理人员的收入状况和护理人数，但其未举证证明，而护理费亦属客观必然产生，该院酌情按照原告就医地点的职工平均工资予以支持。原告从2015年6月28日至9月22日在位于海南省××亚市的解放军第四二五医院住院，历时87日，2015年度海南省全省在岗职工年平均工资为45573元，平均约125元/日（45573元/365日），护理费计为10875元（125元/日×87日）；从2015年10月14日至2015年11月25日在位于浙江省的岱山县第一人民医院住院，历时42日，2015年度浙江省全社会单位就业人员年平均工资为51463元，平均约141元/日，护理费计为5922元（141元/日×42日）；以上两个时间段住院期间的护理费合计16797元。
8、精神损害抚慰金。原告因本案事故造成8级伤残，其肉体和精神上均遭受巨大的痛苦，根据《精神损害赔偿司法解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”的规定，酌情综合考虑原告的伤残程度、被告对雇佣活动的获利性、被告的经济能力以及受诉法院所在地广西的平均生活水平，该院认为原告主张的15000元精神损害抚慰金属合理范围，予以支持。
关于原告主张的鉴定费1800元，本院认为，原告自行委托鉴定是为了举证证明其人身损害程度，属于其举证责任的范围，故鉴定产生的费用应由原告自行承担，对其该项主张本院不予支持。
综上，该院认定原告的各项人身损害赔偿金数额合计330796.22元，被告泰盛公司已赔偿原告2万元，还应赔偿原告310796.22元。
关于被告人保财险防城港公司是否应基于其与被告泰盛公司的保险合同关系直接向原告承担赔偿责任。该院认为，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害的，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”和第二款“责任保险的被保险人给第三人造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应该直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿金”的规定，泰盛公司与人保财险防城港公司的雇主责任保险合同关系与本案讼争法律关系无直接联系，法律并无规定雇主责任保险的保险人对被保险人的雇员在从事雇佣活动中自身受到的损害直接承担赔偿保险金的责任，也无证据证明保险合同条款对此有约定；本案事故发生后，泰盛公司已经向人保财险防城港公司口头报案，保险人已经知道可能将产生责任保险赔偿，泰盛公司并未怠于主张其保险索赔权；同时，泰盛公司亦未在其赔偿责任已确定之情形下请求或怠于请求人保财险防城港公司直接向原告赔偿保险金。因此，原告向人保财险防城港公司的诉讼主张无事实和法律依据，该院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”判决：一、被告广西防城港市泰盛船务有限公司赔偿原告徐国祥人身损害经济损失310796.22元；二、驳回原告徐国祥的其他诉讼请求。案件受理费6669元，财产保全费2310元，合计8979元，由原告徐国祥负担1616元，被告广西防城港市泰盛船务有限公司负担7362元。
在二审庭审中，各方当事人均未提交新的证据。
在二审庭审之后，上诉人泰盛公司提交了雇主责任保险保险单一份（复印件，保单号为PZBT201545060000000037）及新版雇主责任保险条款（2004），拟证明其与人保财险防城港公司存在保险合同关系及双方之间权利义务关系的约定。
被上诉人徐国祥对该份保险单的真实性、关联性、合法性均无异议。被上诉人人保财险防城港公司认为，对保险单及保险合同的真实性、合法性、关联性均没有异议，但不同意上诉人泰盛公司证明内容，本案为海上人身损害责任纠纷，非保险代位诉讼，被上诉人徐国祥不能在本案中向保险公司主张赔偿请求。
在二审庭审之后，被上诉人徐国祥提交了其领取养老保险的相关凭证，且加盖了岱山县社会保险事业管理中心的印章。
上诉人泰盛公司质证意见中没有对该份证据的真实性提出异议，但认为该份证据不属于新证据，不能采信。人保财险防城港公司对该份证据的真实性、关联性、合法性没有异议。
本院认为，对上诉人泰盛公司提交的保险单及保险条款，各方当事人均无异议，本院对其真实性予以认定。对被上诉人徐国祥提交的其领取养老保险的相关凭证，岱山县社会保险事业管理中心盖章确认，本院对其真实性亦予以确认。以上两份证据均作为认定本案案件事实的依据。
上诉人泰盛公司对一审判决认定的事实中“由于船上的专职厨师请假上岸，船长让原告在空闲时帮代班做饭”有异议，认为没有证据证实。
关于上诉人泰盛公司有异议的事实，即船上专职厨师是否请假而由徐国祥代班做饭的问题，为被上诉人徐国祥在一审中作出的陈述，但没有提交其他证据证实，而泰盛公司对此予以否认，故该事实尚无证据证实，本院不予认定。
本院经审理查明，一审判决认定的事实除“由于船上的专职厨师请假上岸，船长让原告在空闲时帮代班做饭”外，其余事实各方当事人均无异议，本院予以认可。
在二审审理中，上诉人泰盛公司提交了人保财险防城港公司出具的雇主责任保险（2004版）保险单，其内容载明：泰盛公司向人保财险防城港公司投保雇主责任险，保障内容中项目为雇主责任；员工分类与建筑安装工程、金属矿业及非金属矿业等；责任分类为伤亡责任、医疗费用；每人责任限额50万元（伤亡责任）、5万元（医疗费用责任）；人数均为13人，总累计责任限额715万元，每次事故每人医疗费用免赔额200元，保险费小计28600元。保险期间为2015年6月17日零时起至2016年6月16日二十四时止。根据徐国祥提交的其领取养老保险的相关凭证，其从2014年7月起退休且从8月起开始领取养老保险金。
泰盛公司对案涉浙江绿城医院司法鉴定所出具的鉴定意见持有异议，且要求鉴定人员出庭作证。故本院书面通知浙江绿城医院司法鉴定所指派相关人员出庭作证，因泰盛公司未提出异议的理由，本院书面通知泰盛公司预交鉴定人员的出庭作证费用，但泰盛公司拒不交纳，鉴定人员无法出庭作证。
本院认为，本案为海上人身损害责任纠纷，综合当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、案涉鉴定意见是否应当采信？2、徐国祥是否应当承担相应的过错？3、人保财险防城港公司是否应当在本案中承担责任？
一、关于案涉鉴定意见是否应当采信的问题。
在一审审理中，被上诉人徐国祥提交了其委托浙江绿城医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定之后所出具的司法鉴定意见书，该意见书经对徐国祥本人当面检验并结合其住院病历而认为徐国祥构成八级伤残。浙江绿城医院司法鉴定所具有司法鉴定许可证，且出具鉴定意见书的两名鉴定人员杨建庆、××理鉴定、法医临床鉴定的资格证书。上诉人泰盛公司对鉴定结论提出异议，但未提出任何异议理由。泰盛公司认为鉴定人员须出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条“当事人对鉴定意见有异议或者法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，本院通知鉴定人员出庭作证。而本院基于泰盛公司提出的异议没有任何理由故要求其预付鉴定人出庭的费用，但上诉人泰盛公司拒不支付，致使鉴定人员无法出庭作证，该后果应由泰盛公司自行承担。故本院认为，浙江绿城医院司法鉴定所作为具有司法鉴定资质的鉴定机构，指派具有鉴定能力及证书的鉴定人员对徐国祥作出的司法鉴定意见，鉴定程序合法，没有证据证明鉴定意见存在错误，故上诉人泰盛公司认为浙江绿城医院司法鉴定所出具的鉴定意见不能采信的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于徐国祥是否应当承担过错责任的问题。
2015年4月24日，徐国祥经人介绍到泰盛公司所属“远东9”号船上任职轮机长，至6月27日发生本案事故时，徐国祥在船上工作的时间为两个月，双方并没有签订任何书面合同，亦没有约定工作期间，仅仅约定了支付报酬的数额。在短短的两个月的工作时间里双方并没有形成长期的、固定的经济依附及人身管理的关系。况且，根据本案所查明的事实，徐国祥从2014年7月即已退休且从8月开始领取养老保险，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，徐国祥与泰盛公司之间构成的是劳务关系而非劳动关系，一审判决认定其与泰盛公司构成事实上的劳动关系的认定无事实依据，本院予以纠正。
泰盛公司雇请徐国祥到其所属船舶工作，属于单位与个人之间构成的劳务（雇佣）关系，徐国祥在工作期间本人受到伤害，根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”规定，泰盛公司作为用人单位应当承担无过错责任，即即使泰盛公司没有过错，也应按法律的规定承担损害赔偿责任。但同时，根据最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第二条第二款“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”的规定，在无过错责任中也应适用过失相抵原则，但仅限于受害人有重大过失的情形，即如果徐国祥对损害的发生存在重大过失，则可减轻泰盛公司的赔偿责任。在本案中，徐国祥在船上期间因烧饭时使用燃气灶而发生损害事故，虽然泰盛公司对徐国祥主张其为代班厨师持有异议，且认为徐国祥存超出职权范围、未穿上衣、用冷水冲洗等过错行为，但对于生活作业均在船上的徐国祥，在工作时间的做饭、在夏季的西沙海域作业时因天气炎热而未穿上衣、作为一般常识的人在受伤后用冷水冲洗的行为均不构成重大过失，而泰盛公司认为徐国祥存在用火操作不当但未提交证据证实，故其认为因徐国祥存在过错自身应承担相应责任的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。故泰盛公司作为徐国祥的雇主，应对雇员在雇佣活动中受到的伤害承担全部损害赔偿责任。各方当事人对一审判决认定的各项赔偿项目、认定标准及数额均无异议，本院予以维持。
三、关于人保财险防城港公司是否应当在本案中承担责任的问题。
在二审审理过程中，上诉人泰盛公司提交人保财险防城港公司出具的保险单，泰盛公司向人保财险防城港公司投保雇主责任险，双方构成以泰盛公司对其雇员依法应负的赔偿责任为保险标的保险合同关系。在保险责任期间（2015年6月17日零时）开始之后的2015年6月27日，发生了案涉的徐国祥受伤事故。且前已述及，对徐国祥的受伤，泰盛公司作为雇主应当承担相应的赔偿责任，此亦属于其投保的雇主责任险的范围。但《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金”。据此规定，责任保险中，在无法律规定及合同约定保险人有直接支付义务的情况下，只有在被保险人对第三者赔偿责任明确之后，保险人根据被保险人的请求可直接向第三者支付，而在保险人怠于请求时，第三者可以直接请求保险人支付。即第三者有权请求被保险人支付保险赔偿金的条件必须是赔偿责任明确且被保险人怠于请求。本案保险为雇主责任险，没有法律规定且保险合同中亦没有约定保险人对第三者的直接支付责任。而本案审理的是徐国祥提起的请求泰盛公司承担人身损害赔偿责任的纠纷，只有通过本案的审理，泰盛公司赔偿责任及赔偿数额才能明确，即本案的判决未生效之前，泰盛公司的赔偿责任及数额是不明确的，其亦无法向保险公司提出具体的赔偿请求，更无法谈及怠于行使权利的问题，故本案并不符合第三者可以直接向保险人请求赔偿保险金的条件及前提。而在本案判决生效之后，如果被保险人泰盛公司仍怠于向保险人提出直接直付请求，徐国祥可以自己的名义请求保险人人保财险防城港公司赔偿保险金。故上诉人泰盛公司认为人保财险防城港公司应在本案中直接承担赔偿责任的上诉主张与法律规定不符，本院不予支持。
综上，徐国祥与泰盛公司之间构成个人与单位之间的劳务（雇佣）关系，徐国祥在工作期间受到伤害且没有证据证明其存在重大过失，泰盛公司作为雇主应当对其受到的损害承担全部赔偿责任。而在泰盛公司的赔偿责任及数额不明确的情况下，泰盛公司无法请求人保财险防城港公司直接向第三者徐国祥支付，第三者徐国祥亦无权直接请求人保财险防城港公司承担给付保险金的责任。故一审判决认定事实基本清楚，虽将徐国祥与泰盛公司之间劳务关系认定为劳动关系有误，但适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》认定泰盛公司的赔偿责任正确，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5961元，由上诉人泰盛公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆华
代理审判员 李萍萍
代理审判员 黄秋燕
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 李 磊