中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2364号
上诉人（原审原告）喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美国康涅狄格州。
法定代表人马歇尔*多纳特，副主席兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐鲁寅，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第7274号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
针对喜来登公司就第8690480号图形商标（简称申请商标）提出的商标驳回复审申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年1月7作出商评字〔2013〕第145891号《关于第8690480号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），决定：申请商标予以驳回。喜来登公司不服，向北京市第一中级人法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
双方当事人对申请商标指定使用的商品与第6683419号“AZORIA及图”商标（简称引证商标二）、第7240732号图形商标（简称引证商标三）指定使用的商品构成相同或类似商品不持异议。申请商标与引证商标二、三构成近似商标。喜来登公司在评审阶段提交的证据不足以证明申请商标已获得很高的知名度、显著性和识别性，亦未能证明消费者已完全可以将其与引证商标二、三相区分。无证据证明针对引证商标二的撤销决定已生效，即便引证商标二被撤销，引证商标三仍为有效商标，仍然构成申请商标获准注册的障碍。综上，商标评审委员会认为申请商标与引证商标二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无不当。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。喜来登公司的诉讼请求不能成立。据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜来登公司的诉讼请求。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：引证商标二与申请商标差异明显，不构成近似商标，引证商标二已被撤销，引证商标二不再构成申请商标注册的障碍。引证商标三已被提起异议复审，现正在审理程序中，一旦其注册申请不予准许，引证商标三将不再构成申请商标注册的障碍。喜来登公司对“S及花环图”和申请商标“花环图”拥有在先著作权，且著作权创作日期远早于引证商标的申请日，申请商标是喜来登公司对其享有著作权作品进行的正当商标注册。申请商标经过长期大量使用和宣传，已获得很高的知名度、显著性和识别性，消费者完全可以将其与引证商标二、三相区分，不会产生混淆误认。
商标评审委员服从原审判决。
经审理查明：
申请商标（商标图样见附图）由喜来登公司于2010年9月21日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用的服务为国际分类第3类的肥皂、洗衣剂等商品。该商标指定商品属于0301-0309类似群组。
引证商标二（商标图样见附图）由杏邑有限公司于2008年4月25日向商标局申请注册，核准日期为2010年5月28日，核定使用的服务为国际分类3类的浴液、洗面奶等商品。该商标指定商品属于0301、0306类似群组。
引证商标三（商标图样见附图）由成都自豪药业有限公司于2009年3月9日向商标局申请注册，核定使用的服务为国际分类3类的洗面奶、洗涤剂等商品。该商标指定商品属于0301-0309类似群组，该商标于2010年4月28日初步审定公告。
2011年5月10日，商标局作出编号为ZC8690480BH1的《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。理由为申请商标与引证商标二、三使用在类似商品上构成近似商标。喜来登公司不服，向商标评审委员会申请复审，请求初步审定申请商标的注册申请。
商标评审委员会于2014年1月7日作出被诉决定，认为：申请商标指定使用的化妆品、香精油等商品与引证商标二、三核定使用的化妆品、香精油等商品属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标二的图形部分、引证商标三的设计风格、构成要素、整体外观近似，构成近似商标。申请商标与引证商标二、三共存于市场，易引起相关公众的混淆误认。申请商标与引证商标二、三构成在使用在同一种或者类似商品上的近似商标。喜来登公司提交的证据不足以证明申请商标具有明显区别于引证商标二、三的可注册性。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
在原审诉讼程序中，喜来登公司提交了其酒店介绍及酒店名单、“喜来登”、“SHERATON”商标被认定为驰名商标的异议裁定书等证据。此外，喜来登公司明确认可申请商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
另查，引证商标二经连续三年停止使用撤销复审程序，被撤销注册，并于2015年9月6日刊登于第33期《注册商标撤销公告》上。引证商标三目前仍为有效在先申请商标。
上述事实，有申请商标档案、各引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、当事人提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点问题为申请商标的注册申请是否属于2001年商标法第二十八条规定的情形。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
鉴于喜来登公司对申请商标指定使用的商品与各引证商标指定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，本院对此予以确认。根据查明的事实，引证商标二经连续三年停止使用撤销复审程序，被撤销注册。该商标不再成为申请商标申请注册的权利障碍。喜来登公司该项上诉理由成立。但是，申请商标与引证商标三在均为图形商标，且申请商标的图形整体构图与引证商标三的识别部分之一基本相同，申请商标并无其它可与引证商标三相区分构成要素，故申请商标若与引证商标使用在相同或类似商品上，易被误认为是系列商标或存在特定关联，从而使相关公众对商品的来源产生混淆误认。申请商标与引证商标三构成近似商标。基于申请商标与引证商标三指定使用的商品群组类别范围一致，引证商标三仍为有效在先申请商标，仍然构成申请商标获准注册的障碍。喜来登公司该项上诉理由不能成立。原审判决和被诉决定有关申请商标应予驳回的结论，并无不当。喜来登公司在二审诉讼中的其它理由，均不是申请商标予以初步审定的依据，其关于申请商标的注册申请未违反2001年商标法第二十八条规定的上诉主张，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。喜来登公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际知识产权有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 赵静怡