河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终886号
上诉人（原审被告）河南恒都食品有限公司.住所地河南省泌阳县。
法定代表人冯纪宇，该公司经理。
委托代理人袁华鹏，河南博涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李崇喜，男，1962年1月14日出生，汉族，农民。
委托代理人禹翀，河南广义律师事务所律师。
上诉人河南恒都食品有限公司（以下简称恒都公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2016）豫1726民初131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒都公司的委托代理人袁华鹏，被上诉人李崇喜的委托代理人禹翀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，恒都公司招聘李崇喜到其屠宰车间工作，没有签订劳动合同。2015年6月12日9时许，李崇喜告在恒都公司的屠宰车间工作时，被电击倒的耕牛角砸伤右脚小趾；李崇喜受伤当天下午被送到泌阳县中医院治疗，同年7月13日出院，其出院证显示李崇喜系右足第5趾骨近节骨折，实际住院31天，恒都公司支付医疗费用6373.75元，住院期间一人护理。李崇喜的损伤，经其委托驻马店中誉法医临床司法鉴定所于2015年12月24日作出驻中誉司鉴所（2015）临鉴字第268号司法鉴定意见书：李崇喜伤残等级为十级；李崇喜支付鉴定费760元。在李崇喜住院期间，恒都公司支付李崇喜误工费2700元，后李崇喜与恒都公司协商赔偿事宜未果。为此李崇喜提起诉讼，请求判令恒都公司赔偿医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、住院伙食补助费、鉴定费等共计78995元。庭审中，李崇喜请求依照城镇居民标准赔偿，未提交生活居住及收入来源在城镇的证据。庭审中，恒都公司对李崇喜伤残鉴定有异议，但未申请重新鉴定；恒都公司以李崇喜在工作过程中应当对自身安全负有注意义务及李崇喜对事故发生有一定过错为由，请求减轻其赔偿责任，未出示恒都公司已采取安全生产措施、李崇喜存在过错的证据，亦未出示李崇喜违反安全操作规范的证据。庭审中，恒都公司辩称在中国太平洋财产保险公司驻马店支公司为李崇喜投保有团体人身意外伤害险，应由保险公司承担赔偿责任，恒都公司虽提交了保险单复印件，但双方均未申请追加保险公司参加诉讼。另查明，李崇喜系农村居民。2014年河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年，2014年河南省居民服务业年平均工资为28472元／年。2014年河南省城镇单位在岗职工年平均工资为38804元／年。同时查明，2015年12月25日，李崇喜申请泌阳县劳动人事争议仲裁委员会对其与恒都公司的劳动争议进行仲裁，泌阳县劳动人事争议仲裁委员会以证据不足、缺少法律依据不予受理。上述事实，有当事人陈述、鉴定意见及有关证据在卷佐证，相互印证，足以认定。
原审法院认为，公民的身体权受法律保护，行为人因过错侵害他人身体权，应当依法承担侵权责任。恒都公司雇佣李崇喜到其屠宰车间工作，虽没有签订劳动合同，但雇佣李崇喜从事屠宰生产工作，在工作期间李崇喜右脚小趾被牛角砸伤致残的事实清楚，恒都公司与李崇喜之间具有雇佣关系；恒都公司作为雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，恒都公司应当对李崇喜在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。恒都公司虽以李崇喜对事故发生有一定过错为由请求减轻其赔偿责任，但未出示其已采取安全生产措施及李崇喜存在过错的证据，亦未出示李崇喜违反安全操作规范的证据，应承担举证不能的法律后果；因此，恒都公司请求减轻赔偿责任的理由不足，不予支持。关于李崇喜主张按城镇标准赔偿问题，李崇喜虽请求依照城镇居民标准赔偿，但未提交其生活居住在城镇及收入来源于城镇的证据，其应承担举证不能的法律后果；因此，李崇喜请求按城镇标准赔偿的理由不足，不予支持。关于恒都公司辩称保险公司应承担赔偿责任的问题；恒都公司虽辩称为李崇喜投保有团体人身意外伤害险，应由保险公司承担赔偿责任，但在举证期限内未提交证据，亦未申请追加保险公司参加诉讼，且李崇喜辩称保险合同纠纷与本案不属同一个法律关系；因此，恒都公司辩称保险公司承担赔偿责任的问题，不予处理，待条件成就时恒都公司可另行主张权利。李崇喜的损伤，经驻马店市中誉法医临床司法鉴定所鉴定为十级伤残；该司法鉴定意见书认定事实清楚，且恒都公司未申请重新鉴定，予以采信；其残疾赔偿金以农村居民标准计赔。李崇喜的护理费，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”之规定，参照原告十级伤残的实际情况，按河南省居民服务业平均工资标准，以住院31天，护理人员一人计赔。李崇喜误工费，因其系城镇单位在岗职工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，其误工时间酌定150天，以河南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资标准计赔。李崇喜住院伙食补助费、营养费，以实际住院31天计赔；本次事故造成李崇喜十级伤残，给其精神造成伤害，理应给予精神抚慰；酌定赔偿精神抚慰金5000元。李崇喜的损失经核算为：一、护理费2418.17元（28472元／年÷365天×31天×1人），二、误工费13246.85元（38804元／年÷365天×150天-2700元），三、伤残赔偿金18832.20元（9416.10元／年×20年×10%），四、住院生活补助费1550元（31天×50元），五、营养费465元（31天×15元），六、精神抚慰金5000元，七、鉴定费760元，各项经济损失共计42272.22元，恒都公司应承担赔偿责任。因此，李崇喜请求赔偿护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费的理由部分成立，应予支持。原审法院判决：一、河南恒都食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李崇喜各项经济损失共计人民币四万二千二百七十二元二角二分。二、驳回李崇喜的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费887元（已减半收取），由河南恒都食品有限公司负担。
宣判后，恒都公司不服，上诉来院。其上诉称：1、李崇喜存在过错，应承担相应责任；2、李崇喜在其公司领取工资，应按照工资表上的工资标准给付误工费，原审法院按照河南省城镇在岗职工年平均工资计算错误。原审法院认定事实错误。请求撤销原判，并予改判。被上诉人李崇喜答辩称：1、其不存在任何过错，不应承担责任；2、其是按工作量及工作天数领取工资的，工资上下浮动不固定，原审法院按照河南省城镇在岗职工年平均工资计算其误工费公平、合理。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，李崇喜自2015年1月9日进入恒都公司工作，恒都公司按照李崇喜的工作量及实际工作天数支付工资。李崇喜1月份工资为1704.8元、2月份工资为1911.2元、3月份工资为2456.14元、4月份工资1860元、5月份工资1860元、6月份工资1354元、7月份工资900元、8月份工资900元、9月份工资900元。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，李崇喜在工作期间遭受人身损害，恒都公司作为雇主，未提供相应的安全防护措施，导致李崇喜损害后果的发生，其公司应承担相应的赔偿责任。李崇喜在本案中无明显过错，对自身损失不应承担责任。关于恒都公司上诉称李崇喜存在过错，应承担相应责任的问题。其公司并未提供证据予以证明。该上诉理由不能成立，本院不予支持。至于恒都公司上诉称李崇喜在其公司领取工资，应按照工资表给付误工费，原审法院按照河南省城镇在岗职工年平均工资计算错误的问题。恒都公司虽主张应按其提供的工资表作为计算误工费的依据，但从该工资表显示，李崇喜不同月份领取的工资不固定，且不同月份工资数额差异较大，该工资表不能完全反应李崇喜的实际工资水平。该份工资表不宜作为认定李崇喜误工费的依据。原审法院结合案件实际，按照河南省城镇在岗职工年平均工资计算误工费，并无不当。恒都公司的该上诉理由不能成立，不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1775元，由河南恒都食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张美荣
审判员 明建文
审判员 郑志宏
二〇一六年五月二十七日
书记员 曾 克