山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）济民五终字第664号上诉人（原审原告）济南金亚通经贸有限公司，住所地济南市。法定代表人邵宇亚，该公司总经理。委托代理人徐相华，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东华鲁房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人陈书明，该公司总经理。委托代理人刘丕岐，山东舜天律师事务所律师。上诉人济南金亚通经贸有限公司（简称金亚通公司）因与被上诉人山东华鲁房地产开发有限公司（简称华鲁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2013）市民初字第1797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，2011年4月27日，原告金亚通公司与被告华鲁公司签订《工程施工合同》，由金亚通公司承接华鲁公司雅秀园地下停车场及地上院区交通安全设施施工工程。合同约定，工程内容：标线、标牌、减速带、定位器、护角器、广角镜、反光立柱、道钉、反光柔性柱、院区导视图、轮廓标、车位编号等；合同价款暂定63536元；按现场施工完毕后实际工程量据实计算。结算依据以竣工验收合格的工程量为准，据实结算。合同后附雅秀园交通安全实施材料清单。在合同附件雅秀园地下停车场及地上院区交通安全设施材料清单中列明了26项项目名称，其中第1项“地面标线立面标线”单位为平方米，数量为800；第3项“诱导标志”单位为面，数量为20；第5项“反光柔性立柱”单位为根，数量为22；第8项“反光立柱”单位为根，数量为5；第18项“反光轮廓标”单位为块，数量为80；第19项“反光道钉”单位为块，数量为180；第21项“橡胶反光护角器”单位为块，数量为90；以上项目合计人民币63536元。涉案工程于2011年6月底竣工，后华鲁公司接受涉案工程并将其投入使用。因原合同附件清单中个别项目实际施工数量减少，扣除未施工部分工程款，华鲁公司已支付给金亚通公司工程款62315元。金亚通公司提供山东东方君和工程造价有限公司对涉案工程进行结算制作的清单一份，主张该清单系工程施工完毕后据实作出，因实际施工工程量增加，导致工程款数额相应增加，实际工程款为90610元。根据该清单显示，具体施工项目、规格及单价均与合同附件约定相同，仅部分施工项目的数量发生变化，其中第1项“地面标线立面标线”数量为820，比合同约定增加20米；第3项“诱导标志”数量为70，比合同约定增加50面；第5项“反光柔性立柱”数量为25，比合同约定增加3根；第8项“反光立柱”数量为9，比合同约定增加4根；第18项“反光轮廓标”数量为210，比合同约定增加130块；第19项“反光道钉”数量为750，比合同约定增加570块；第21项“橡胶反光护角器”数量为200，比合同约定增加110块。金亚通公司要求以上述结算清单作为其实际施工工程量，本案中其主张的工程款就是上述增加项目之和，共计28295元，要求华鲁公司支付。华鲁公司对结算清单无异议，但主张金亚通公司增加工程量并未经过华鲁公司认可，对金亚通公司擅自增加部分不同意付款。关于增加部分，金亚通公司自述签订合同时仅大体了解了现场状况并未实际测算，无法确定实际工程量，因此在签订合同时双方约定据实结算，在现场施工时增加部分均已与华鲁公司现场管理人员沟通，其并未提出异议，金亚通公司对此未举证证实；华鲁公司对金亚通公司上述陈述不予认可，主张增加工程量应以双方确认的签证单为准，并提交金亚通公司制作的涉案工程投标文件一份，主张在投标文件中，各施工项目的数量与双方签订的施工合同的约定相符。另查明，华鲁公司于2013年4月18日向金亚通公司送达《关于雅秀园交通标志结算意见的通知》，主要内容为对涉案工程超出合同清单的施工内容不予认可，要求金亚通公司拆除并恢复现场。案件审理过程中，经华鲁公司申请，原审法院工作人员前往涉案雅秀园地下车库进行了现场勘验，拍摄了现场照片22张，金亚通公司、华鲁公司对此均无异议。经询问，金亚通公司、华鲁公司均陈述我国对停车场相关设施的安装位置、数量等没有具体法律规定或行业规范；经原审法院明示，金亚通公司、华鲁公司明确表示对涉案工程增加工程量的合理性及必要性不申请鉴定。原审法院认为，我国法律规定，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。金亚通公司与华鲁公司签订的《工程施工合同》及合同附件系双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效，金亚通公司、华鲁公司均应按照合同约定履行各自义务。根据相关司法解释规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，金亚通公司依据双方签订的施工合同中关于工程“据实结算”的约定要求华鲁公司支付增加部分的工程款28295元，但根据合同法相关规定，合同变更应当经过当事人协商一致，因此金亚通公司增加工作量也应经过华鲁公司的同意，现金亚通公司虽主张其增加工程量得到了华鲁公司现场监理人员的认可，但未提供证据证实，且华鲁公司对此不予认可，因此对金亚通公司的该项主张，不予采信。综合本案实际，首先，金亚通公司增加工程量未经过华鲁公司的确认；其次，根据金亚通公司的自述及其制作的投标文件，能够证实其在承接涉案工程前已经对工程现场进行了了解并对相关设施设备安装使用情况作出了预估，但在此情况下，金亚通公司实际增加的部分工程设施却大大超出了原合同的约定；第三，金亚通公司未能举证证实其增加部分工程量的合理性，根据现场勘验的情况，对部分设施设备设置的必要性及合理性存疑，但金亚通公司明确表示不申请对增加工程量的合理性及必要性进行鉴定。综上，金亚通公司要求华鲁公司支付其增加工程部分的工程款28295元于法无据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告济南金亚通经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费510元，减半收取255元，由原告济南金亚通经贸有限公司负担。上诉人金亚通公司不服原审判决上诉称，金亚通公司没有变更合同。合同约定工程价款63536元为暂定价，最终的工程量和价款要据实结算。金亚通公司制作的投标文件预估工程价款是12万多元，而实际工程价款是90610元。对增加部分设备设施工程量的必要性及合理性存疑，应由存疑方申请鉴定。原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或者发回重审。被上诉人华鲁公司答辩称，合同附件对工程材料的单价及数量作出了明确约定，对工程总价也作出了约定。金亚通公司在施工过程中擅自增加了工程量，未经过华鲁公司同意，华鲁公司不承担支付增加工程款的义务。金亚通公司没有增加工程量的签证文件，华鲁公司未进行设计变更，金亚通公司制作的投标文件与合同附工程量清单的工程量没有变化，只是签订合同时调低了单价。国家法律法规对停车场的标志、标线没有强制性标准，金亚通公司施工的依据只有施工合同及其附材料清单。停车场只要有标线就可使用，法院没有必要审理工程量的增加是否具备合理性和必要性。没有所谓的合理性及必要性，金亚通公司主张由华鲁公司申请鉴定没有依据。法院保护金亚通公司擅自增加的行为，就变相的保护了强卖行为。请求维持原判。经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。另查明，在一审期间，金亚通公司提供涉案工程结算清单，工程款为90610元。其中，比合同附件材料清单减少工程量的有：楼梯电梯标志8面，减少2面；限高标志1面，减少1面；限速标志1面，减少1面；橡胶减速带0，减少5米；严禁超线停车15面，减少3面；消防通道禁停标志3面，减少1面。华鲁公司对工程结算清单中的数量和单价没有异议，但认为金亚通公司擅自施工的部分应当拆除。在二审期间，经本院询问，在施工过程中，是金亚通公司自己施工，还是华鲁公司有人员管理。金亚通公司称华鲁公司不是总有人跟着，但会去查。华鲁公司称监理有人在现场。金亚通公司提交发票、收款收据和银行进帐单复印件，欲证明金亚通公司开出了发票，是90610元，已经交给华鲁公司，当时华鲁公司没有提出异议，后来付了两笔款。华鲁公司对金亚通公司提交的收款收据和银行进帐单复印件没有异议，本院予以采信。华鲁公司称，不知道是否收到过发票，发票金额为90610元，仅仅是依据金亚通公司单方结算的价格所开具，并不代表金亚通公司对该结算价格认可。本院限华鲁公司于3日内对是否收到发票进行核实并向本院说明，逾期视为没有异议，华鲁公司没有向本院说明。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款的规定：“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。”金亚通公司提交的发票，华鲁公司对其真实性没有提出异议，且在本院限期内没有向本院说明是否收到，应当视为已经收到该发票，故本院对金亚通公司提交的发票予以采信。故本院确认，2011年12月29日，金亚通公司开具发票，金额为90610元，已经交给华鲁公司。2012年1月20日、2013年2月5日，华鲁公司分别向金亚通公司付款3万元、32315元。本院认为，金亚通公司与华鲁公司签订的《工程施工合同》，系当事人真实意思的表示，未违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。合同约定，合同价款暂定63536元；按现场施工完毕后实际工程量据实计算。在施工过程中，华鲁公司委托监理公司对施工现场进行管理，并非金亚通公司可以按照自己单方的意愿进行施工。金亚通公司实际施工的工程量与合同附件清单相比并非只是增加，而是有增有减，华鲁公司及其委托的监理公司对金亚通公司在施工过程中增、减的工程量均未提出异议。工程竣工后，华鲁公司接受涉案工程并将其投入使用，在将近两年的时间内没有提出异议，故可以认定金亚通公司实际施工的工程量具有合理性，且华鲁公司已经认可金亚通公司实际施工的工程，故金亚通公司与华鲁公司应当按照合同约定据实结算涉案工程款。金亚通公司实际施工的涉案工程款为90610元，华鲁公司对工程结算清单中的数量和单价没有异议。本院已根据证据规则认定华鲁公司已收到金亚通公司金额为90610元的发票，对该金额华鲁公司没有提出异议，且两次向金亚通公司支付工程款，总计62315元，应认定华鲁公司已认可涉案工程款为90610元。华鲁公司称，金亚通公司在施工过程中擅自增加了工程量，其不承担支付增加工程款的义务，没有提交相应的证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。金亚通公司请求依法改判，证据充分，本院予以支持。其请求发回重审，理由不能成立，本院不予支持。原审认定部分事实不清，适用法律有误，判决欠当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销济南市市中区人民法院（2013）市民初字第1797号民事判决，即“驳回原告济南金亚通经贸有限公司的诉讼请求。案件受理费510元，减半收取255元，由原告济南金亚通经贸有限公司负担。”二、被上诉人山东华鲁房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向上诉人济南金亚通经贸有限公司支付工程欠款28295元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费255元，由被上诉人山东华鲁房地产开发有限公司负担；二审案件受理费510元，由被上诉人山东华鲁房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王胜瑞审 判 员  高同先代理审判员  李 静二〇一三年十一月十五日书 记 员  杨婷婷