广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤15民终65号
上诉人（原审被告）：陆河县御水湾度假村有限公司。住所地：陆河县河田镇黄金坑。
法定代表人：洪超麟，总经理。
委托诉讼代理人：刘政雄，男，1942年3月26日出生，汉族，广州市越秀区人，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：李衍辉，广东陆洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市大众建设集团有限公司。住所地：深圳市福田区滨河路英协大厦202。
法定代表人：叶文侃，总经理。
委托诉讼代理人：颜文菊，广东悦舟律师事务所律师。
上诉人陆河县御水湾度假村有限公司（下称御水湾公司）因与被上诉人深圳市大众建设集团有限公司（下称大众公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服广东省陆河县人民法院(2017)粤1523民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人御水湾公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判双方按照2016年7月1日签订的《协议书》约定处理双方的权利义务；2.被上诉人在上诉人处消费的94240元予以抵扣工程款；3.双方共同负担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决不认定《协议书》错误。因本案系垫资兴建，无法按时开工致使资金周转困难，故无法按时付还工程款。上诉人经与被上诉人协商后签订了《协议书》，双方约定了分期还款计划，且《协议书》中第三、四条对原合同约定的利息及违约金已作出变更，被上诉人已明确放弃利息及违约金条款，只约定了上诉人在付清工程款后对被上诉人予以适当补偿。根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第七十七条规定，一审判决应该依法认定《协议书》效力，不得以原合同权利义务来判定上诉人承担利息及违约金。二、一审在认定事实中已查明被上诉人在上诉人处消费10万元，被上诉人要求予以抵扣工程款，但一审判决未抵扣属于漏判。综上所述，一审法院认定事实有误，为维持上诉人合法权益，请求二审公正判决。
被上诉人大众公司辩称，上诉人对一审判决本金及利息的理解有误。理由如下：一、上诉人根据《合同法》七十七条认为2016年7月1日的《协议书》是合同的变更约定，被上诉人认为《协议书》并非是对温泉酒店施工合同的变更，而是对还款计划的约定，上诉人在《协议书》中签订后没有按约定履行，《协议书》中第三条是基于上诉人偿还全部工程款前置下且无实际执行意义的意向性规定。而上诉人没有遵守该协议达成的条款，也证明上诉人没有意愿继续履行《协议书》，现已无法履行该协议且继续履行没有意义，故一审判决公正合法。二、对于消费款抵扣问题，被上诉人同意在核实的情况下予以抵扣。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
大众公司向一审法院起诉请求：1.请求判令御水湾公司付还工程款9873077.58元、利息19391460.44元、违约金3261910.07元，共计32526404.09元。自2017年5月起至履行完毕止按月利率3%计算利息；2.本案的诉讼费用由御水湾公司承担。
一审法院查明，2011年4月28日，大众公司作为乙方与御水湾公司作为甲方签订《御水湾温泉酒店室内装饰工程施工合同》（下称《施工合同》），由大众公司承包陆河县御水湾温泉酒店客房室内装饰工程，包含室内装饰、防水、给排水及强弱电工程。合同约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款、合同价款的调整及工程结算计价依据、工程质量标准、隐蔽工程和中间验收、工程验收、工程保修、本工程使用材料、设备要求、工程款支付、工程款支付的特别约定、双方责任、违约责任、工期延误、竣工结算、不可抗力、争议及解决方式、合同的生效、终止和附件等内容。其中“第十一条：工程款支付”约定：“11.1本工程由乙方全额垫资完成，甲方按合同约定向乙方支付垫资利息。11.2第一次付款：工程竣工验收通过之日起满三个月后的十日内，甲方向乙方支付工程总价款的20%；同时支付固定设计费：壹拾伍万元人民币。11.3第二次付款：工程竣工验收通过之日起满六个月后的十日内，甲方向乙方支付工程总价款的20%；11.4第三次付款：工程竣工验收通过之日起满九个月后的十日内，甲方向乙方支付工程总价款的30%；11.5第四次付款：工程竣工验收通过之日起满十二个月后的十五日内，甲方向乙方支付工程总价款的30%”。“第十二条：工程款支付的特别约定”约定：“12.1自本工程竣工验收之日起13个月内，甲方按本合同第十一条约定向乙方付清全部工程款；并且，甲方在向乙方支付每期工程款的同时必须按当期付款总额1%的月利率向乙方支付垫资利息。利息计算公式为：本期支付工程款金额×1%×工程竣工验收之日起至本期支付工程款之日止的整月数；[如第一次付款为验收通过之日起三个月，本次利息为：本次支付的工程款金额×1%×3（个月）]。12.2计算整月数方式：按平均每月30天计算，未满15个日历天不计算当月利息，满15个日历天未满一个月的按一个月计算当月利息。12.3如甲方未按本合同约定的期限向乙方支付足额工程款和利息，则依据甲方拖欠乙方工程款的金额和时间段计算利息。自验收通过之日起，超过12个月的，自第13个月的第16天起，在第18个月内付清乙方工程款的，按月利息2%的标准计算利息；自验收通过之日起，超过18个月，但在24个月内付清乙方工程款的，按月利息3%的标准计算利息；自验收通过之日起，24个月内甲方仍未付清乙方工程款和相应利息的，则甲方应向乙方支付未付金额的30%作为违约金，并在三个月内一次性付清拖欠乙方的全部工程款和违约金”。同日双方还签订了《御水湾温泉酒店室内装饰工程项目样板房室内装饰工程补充协议》（下称《补充协议》），对工程内容、合同工期、合同价款与结算等再次进行了约定。2012年4月12日工程竣工验收合格，经结算，工程总造价为10873077.58元。2016年7月1日，大众公司与御水湾公司签订了《协议书》，该《协议书》约定了分期分批支付的计划，并约定参照合同部分条款，御水湾公司在工程款偿还完毕基础上给予大众公司适当补偿。之后御水湾公司于2016年11月4日支付工程款100万元。现大众公司追收工程余款未果，向法院提起诉讼。
本案在审理过程中，大众公司向一审法院提出财产保全申请，一审法院作出（2017）粤1523民初165-1号民事裁定书和（2017）粤1523民初165-2号民事裁定书，依法查封陆河县黄金坑养殖有限公司（土地使用证号：陆河府国用（1999）字第000466号）的土地使用权，冻结被申请人陆河县御水湾度假村有限公司在中国工商银行股份有限公司陆河支行账号20×××18的存款1130.71元及查封利害关系人（担保人）叶文用个体经营的汕尾市城区梅园付食品经销部(详见注册号441502600196271营业执照)名下坐落于汕尾市城区××镇××村××大道西侧（土地使用证号：补发汕国用（2014）第000506号）的土地使用权。
另查明，深圳市大众装饰工程有限公司于2011年12月6日变更企业名称为深圳市大众建设集团有限公司。
上述事实有本案案卷材料为据，并经庭审质证、认证、具有证明效力。案经调解，双方当事人未能达成协议。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。大众公司与御水湾公司签订的《施工合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同签订后，大众公司如约履行并业经建设单位、监理单位竣工验收合格，双方核定造价。工程竣工验收后，御水湾公司未能如约给付大众公司相应的工程款，应承担违约责任。关于工程款，御水湾公司陈述称共支付给大众公司工程款110万元，包括转账100万元及大众公司在御水湾公司方消费10万元抵扣结算款，因御水湾公司未能提供大众公司消费结算依据，而大众公司提出有消费事实但未结算，具体数额不明。故御水湾公司陈述应将大众公司消费额10万元作抵工程欠款，本院不予采纳。大众公司要求御水湾公司支付工程款9873077.58元，事实清楚，依据充分，本院予以支持。关于利息部分，大众公司请求依照《施工合同》按月利息3%的标准计算利息，御水湾公司则请求按双方于2016年7月1日签订的《协议书》计算利息问题。因该《协议书》第三项中有关补偿条款的规定系基于被告偿还全部工程款前置下且无实际执行意义的意向性规定，同时该《协议书》既没有完全履行也没有重新协议利息的计算，因此有关本金与利息应当适用《施工合同》的规定计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条（下称《建设工程案件法律解释》）规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。……”，依照上述规定，大众公司对有关利息的请求过高，其有关利息的计算应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，即从竣工验收之日起的2012年4月12日起至2016年11月4日止以10873077.58元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年11月5日起至实际给付之日止以9873077.58元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于违约金部分，大众公司请求按照《施工合同》第十二条约定计算违约金为3261910.07元，诉讼期间双方均未提出违约金过高或过低的主张，大众公司的请求符合法律规定，予以支持。
综上，依照《合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条及《建设工程案件法律解释》第六条的规定，一审法院判决如下：一、御水湾公司于本判决生效之日起十日内向大众公司支付工程款9873077.58元；二、御水湾公司于本判决生效之日起十日内向大众公司支付利息（以10873077.58元为基数，从2012年4月12日起至2016年11月4日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以9873077.58元为基数，从2016年11月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、御水湾公司于本判决生效之日起十日内向大众公司支付违约金3261910.07元；四、驳回大众公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费204432.02元，由大众公司负担90802.1元，由御水湾公司负担113629.92元。诉讼保全费5000元，由御水湾公司负担。
上诉人御水湾公司围绕其上诉请求提交了《对账单》《工作联系函》，拟证明双方的工程款结算后按《协议书》约定的数额来履行，被上诉人对违约金与利息不再主张。经质证，大众公司认为对《对账单》及消费签单凭证无异议，一审中已对该笔消费款予以认可且要求对方提交凭证来作为抵扣，但上诉人对此没有提交，同意抵扣消费款94240元。另对《工作联系函》的证明目的有异议，该工作联系函反而证明了被上诉人多次催促上诉人还款，但上诉人没有按协议约定履行，该联系函中也没有标明被上诉人要放弃利息及违约金的主张。经查证，双方对上述证据真实性均无异议并提交了相应票据予以佐证，故本院对上述证据中关于消费款94240元抵扣的证明力予以认定。
本院经审理查明，一审法院查明事实基本清楚，予以确认。
另根据当事人在二审中举证、质证的一致意见查明以下事实：大众公司在2015年12月间在御水湾公司的御水湾温泉酒店消费款94240元，大众公司同意从讼争欠款中予以扣除。《补充协议》除一审查明以外在第四条约定若违反产生的后果由违约方承担责任。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案焦点在于讼争《协议书》能否视为对《施工合同》中的权利义务变更的问题。
本案中，御水湾公司与大众公司在《施工合同》对前者逾期支付工程款的利息和违约金予以明确约定，2012年4月12日双方在《补充协议》共同确认了未付工程总款10873077.58元，嗣后多年御水湾公司并未依约履行而应构成根本性违约。2016年7月1日，双方再签订《协议书》对工程款分期支付、适当补偿及违约作出约定。对此，御水湾公司认为《协议书》已对《施工合同》中约定付款、利息及违约内容予以变更，大众公司不予认可并认为《协议书》仅是意向性规定且未实际履行。经查，《协议书》约定御水湾公司应在指定期限分期付讫所欠付工程款10873077.58元，并给大众公司适当补偿，如违反则承担违约责任。然御水湾公司仅支付工程款100万元，长期拖欠大额工程款共计9873077.58元，即再次构成根本性违约而违背合同诚实信用履行的原则。本案现有证据尚不足以大众公司已明确放弃因逾期付款产生经济损失和违约责任的权利主张，况且《协议书》对补偿和违约责任的约定无具体内容。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”因此，在御水湾公司多次根本性违约，且缺乏充分有效证据证实双方对工程款利息及违约责任合意变更的情形下，一审法院认定按《施工合同》约定认定双方权责的依据充分，本院予以确认。
关于一审法院以大众公司主张利息源于垫付工程款不应按合同约定计息一项。经查，大众公司系对工程结算后逾期付款产生的利息主张权利，而不是垫付期间的工程款利息，故一审法院适用《建设工程案件法律解释》第六条规定判决属适用法律错误，但一审法院以讼争利息计付标准约定偏高为由予以适当调低后，因大众公司已无异议，故本院予以维持。再有，大众公司主张的违约金数额亦低于按合同约定应付利息数额的百分之三十的范围，故不违反《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院亦予以维持。另鉴于双方已共同确认：大众公司在2015年12月间在御水湾公司的御水湾温泉酒店消费款94240元并讼争欠款中予以扣除，据此，本院对一审关于工程款利息计付部分予以变更。
综上，御水湾公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省陆河县人民法院(2017)粤1523民初165号民事判决第一、三、四项；
二、变更广东省陆河县人民法院(2017)粤1523民初165号民事判决为：上诉人陆河县御水湾度假村有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市大众建设集团有限公司支付利息（以10873077.58元为基数，从2012年4月12日起至2016年11月4日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，消费款94240元抵扣利息款；以9873077.58元为基数，从2016年11月5日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费204432.02元，由上诉人陆河县御水湾度假村有限公司负担113629.92元，由被上诉人深圳市大众建设集团有限公司负担90802.1元，诉讼保全费5000元，由上诉人陆河县御水湾度假村有限公司负担。二审案件受理费61193元，由上诉人陆河县御水湾度假村有限公司负担，其多预交费用143239.02元予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 许少棠
审 判 员 彭晓春
审 判 员 施伟强
二〇一八年四月××日
法官助理 黄彬斌
书 记 员 杨清隆