安徽省铜陵市铜官山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0705刑初89号
公诉机关安徽省铜陵市铜官山区人民检察院。
被告人祁琛瑜，男，1991年2月14日出生于安徽省铜陵县，汉族，初中文化，无业，居住地铜陵县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年11月16日被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年12月18日经铜官山区人民检察院批准，由铜陵市公安局铜官山分局执行逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人钟义龙，安徽华律律师事务所律师。
被告人李新飞，无业，因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2015年11月13日被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年12月18日经铜官山区人民检察院批准，由铜陵市公安局铜官山分局执行逮捕，现羁押于铜陵市看守所。
辩护人徐尊民，江苏宏亮律师事务所律师。
铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2016）61号起诉书指控被告人祁琛瑜、李新飞犯信用卡诈骗罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员钱忠红出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
铜陵市铜官山区人民检察院指控：2015年5月，被告人祁琛瑜通过QQ向蔡某（另案处理）购买了一台可以盗取他人银行卡信息及密码的POS机。同年7月，其利用维修更换POS机的工作便利，将该POS机安装在铜陵市和谐大酒店明珠店内，窃取消费者的银行卡信息六十条。为获取非法利益，祁琛瑜将部分信息通过QQ提供给被告人李新飞等人用于制作伪卡进行盗刷。具体犯罪事实如下：
1、2015年7月31日，被告人祁琛瑜盗取卡号为62×××18的银行卡信息及密码后提供给被告人李新飞。同年9月16日李新飞制作伪卡在上海市中山北路交通银行取现13000元。
2、2015年8月3日，被告人祁琛瑜盗取卡号为45×××40的银行卡信息及密码后提供给他人制作伪卡并在上海即富APP会支付旗舰店消费5900元。
3、2015年8月5日，被告人祁琛瑜盗取卡号为62×××63的银行卡信息及密码后提供给他人制作伪卡并在新加坡星展银行取现38089元。
4、2015年8月1日，被告人祁琛瑜盗取卡号为62×××81的银行卡信息及密码后提供给他人制作伪卡并在瓦房店市明东五金建材消费26200元。
5、2015年8月3日，被告人祁琛瑜盗取卡号为43×××72的银行卡信息及密码后提供给他人制作伪卡并在菲律宾消费274850元。
6、2015年8月3日，被告人祁琛瑜盗取卡号为62×××93的银行卡信息及密码后提供给他人制作伪卡并在西安市取现、消费109562元。
7、2015年8月2日，被告人祁琛瑜盗取卡号为62×××86的银行卡信息及密码后提供给被告人李新飞，李新飞又将信息转发给大连人制作伪卡并在大连消费90002元。
8、2015年8月5日，被告人祁琛瑜盗取卡号为62×××94的银行卡信息及密码后提供给他人制作伪卡并在菲律宾消费11383元。
9、2015年8月2日，被告人祁琛瑜盗取卡号为43×××33的银行卡信息及密码后提供给他人制作伪卡并在菲律宾消费17801元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人祁琛瑜、李新飞的供述与辩解、检查、辨认笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人祁琛瑜、李新飞伙同他人以非法占有为目的，窃取他人银行卡信息后伪造他人银行卡使用，骗取他人财物，其中，祁琛瑜作案九起，骗取他人财物价值58万余元，数额特别巨大；李新飞作案2起，骗取他人财物价值10万余元，数额巨大，二人行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第（一）项、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人祁琛瑜及其辩护人对公诉机关指控祁琛瑜安装改装的POS机窃取银行卡信息与密码的事实以及第一起犯罪事实均无异议。祁琛瑜当庭表示认罪，对指控的其他事实和罪名提出以下辩解：指控的第七起犯罪事实中，其不知道涉案的合法持卡人的钱被大连人盗刷了90002元，对其他卡被盗刷的事实之前也不知情，不能排除合法持卡人的信息被他人盗取后盗刷，因此不能认定银行卡资金被盗取与其提供的信息具有关联性。
被告人祁琛瑜的辩护人提出下列辩护意见：
1、在案证据证实，公诉机关指控的第六起犯罪事实中，蔡某通过祁琛瑜提供的信息制作的伪卡只盗刷了18000元，然后蔡某就把信息传递给了他人，后续盗刷资金的事实不清，不能认定；第七起犯罪事实中，祁琛瑜与“大连人”之间没有联系，不能证实90002元是通过“大连人”制作的卡刷出来的。对于指控的其他六起事实，缺少如何制作伪卡、盗取银行卡资金的证据，应不能认定祁琛瑜构成诈骗。
2、从犯罪情节上来看，祁琛瑜窃取信息以后，虽然联系他人进行信用卡诈骗，但无法控制他人的行为，获利较少。
3、祁琛瑜以前没有受过刑事处罚，是初犯，认罪态度较好，希望对其从宽处理。
被告人李新飞及其辩护人对公诉机关指控的第一起犯罪事实均无异议。李新飞对该事实表示认罪，其辩称，在指控的第七起犯罪事实中，不知道卡里有多少钱，也没有获利，其行为构成非法提供信用卡信息罪而非信用卡诈骗罪。
被告人李新飞的辩护人提出下列辩护意见：
1、指控的第七起犯罪中，在案证据只能证明李新飞将信用卡信息发送给QQ号为“靠谱”的人，不能证明涉案银行卡被“靠谱”制作了伪卡并用于消费。
2、指控的第一起犯罪中，李新飞制作了伪卡并进行了取现，伪造银行卡并进行使用的，可以伪造金融票据罪来认定；李新飞在第七起犯罪中，仅仅是非法提供了信用卡的信息，应认定为非法提供信用卡信息罪，李新飞构成了两个罪而非一罪。
3、关于量刑方面，在第一起犯罪中，信用卡诈骗罪和伪造金融票据罪的量刑一样的，李新飞的量刑为有期徒刑一年，第七起构成了非法传递信息罪，量刑为有期徒刑一年，数罪并罚，量刑为有期徒刑一年半，被告人认罪态度良好，家属也表示愿意在能力范围进行退赔，希望能对其适用缓刑。
经审理查明：
一、窃取、非法提供信用卡信息的事实
2015年5月，被告人祁琛瑜通过QQ联系向蔡某（网名“小马POS机精修”，另案处理）购买了一台可以盗取他人银行卡信息及密码的POS机。同年7月，祁琛瑜利用其维修更换POS机的工作便利，将该POS机安装在铜陵市和谐大酒店明珠内，从而窃取消费者的银行卡信息与密码几十余条。为获取非法利益，祁琛瑜将窃取的部分信息资料通过QQ非法提供给被告人李新飞等人。具体犯罪事实如下：
1、2015年8月1日，被告人祁琛瑜盗取卡号为62×××81的银行卡信息及密码后提供给他人。据银行交易记录显示，2015年9月14日，该卡于辽宁省大连市的瓦房店明东五金建材批发处以POS消费方式被交易出账26200元。
2、2015年8月2日，被告人祁琛瑜盗取卡号为43×××33的银行卡信息及密码后提供给他人。据银行交易记录显示，2015年9月14日，该卡于菲律宾以消费方式被交易出账17801元。
3、2015年8月3日，被告人祁琛瑜盗取卡号为43×××72的银行卡信息及密码后提供给他人。据银行交易记录显示，2015年9月17日，该卡于菲律宾以消费方式被交易出账274850元。
4、2015年8月3日，被告人祁琛瑜盗取卡号为45×××40的银行卡信息及密码后提供给他人。据银行交易记录显示，2015年9月5日，该卡于上海即富APP会支付旗舰店被消费支出5900元。
5、2015年8月5日，被告人祁琛瑜盗取卡号为62×××94的银行卡信息及密码后提供给他人。据银行交易记录显示，2015年9月26日，该卡于菲律宾被消费支出11383元。
6、2015年8月5日，被告人祁琛瑜盗取卡号为62×××63的银行卡信息及密码后提供给他人。据银行交易记录显示，2015年9月3日，该卡于新加坡星展银行被提取现金38089元。
二、信用卡诈骗的事实
2015年8月份左右，被告人祁琛瑜通过POS机盗取铜陵市和谐大酒店明珠店消费者的银行客户银行卡信息资料后，与蔡某、被告人李新飞等人分别合谋伪造银行卡，意图利用窃取来的密码盗取银行客户的资金。具体犯罪事实如下：
1、2015年7月31日，被告人祁琛瑜盗取银行客户左双文卡号为62×××18的银行卡信息资料及密码后提供给被告人李新飞。李新飞据此伪造出银行卡，并于同年9月16日持该伪造的银行卡，利用祁琛瑜提供的密码，在上海市中山北路交通银行取走现金13000元。
2、2015年8月2日，被告人祁琛瑜盗取银行客户周蓓卡号为62×××86的银行卡信息及密码后提供给被告人李新飞，李新飞未能伪造出银行卡，遂将信息转发给一个QQ号为“靠谱”的人。据银行交易记录显示，2015年9月12日，该卡被交易出账90002元。
3、2015年8月3日，被告人祁琛瑜盗取银行客户刘生富卡号为62×××93的银行卡信息及密码后提供给蔡某，蔡某据此伪造出银行卡。2015年8月28日，蔡某团伙利用该伪造的银行卡，在陕西省西安市东仪路交通银行取走现金14000元。另据银行交易记录显示，该卡于同日被以消费、取现方式共出账109500余元。
案发后，2015年11月12日，被告人李新飞被公安机关抓获，依法扣押其作案工具笔记本电脑与刷卡器各一台；同年11月16日，被告人祁琛瑜被公安机关抓获，依法扣押其个人银行卡一张、储存有窃取信息资料的电脑硬盘一块以及作案工具POS机一台。祁琛瑜、李新飞到案后，如实供述了本案的罪行。
另查明：被告人李新飞的家人于庭审后代为退赃13000元。
上述事实，被告人祁琛瑜、李新飞均无异议，且有物证电脑硬盘、电脑与刷卡器、POS机、扣押清单，书证受案登记表、抓获经过、部分涉案银行卡历史交易明细、导出的电子数据文字信息、涉案人员的户籍信息、行政收据，证人蔡某、叶某、汪某、王某等人的证言，被告人祁琛瑜、李新飞的供述与辩解，辨认笔录与照片，电子检查工作记录，电子数据等证据证实，且经举证质证，本院予以认定。
关于控辩双方就本案事实、证据以及适用法律的意见，本院评判意见如下：
1、被告人祁琛瑜窃取涉案银行客户信息资料与密码后，以非法占有为目的，分别同李新飞、蔡某等人合谋伪造银行客户左双文、周蓓、刘生富的银行卡并使用，意图窃取相关账户内资金，无论是否全部得逞，均不影响其信用卡诈骗的主观犯意，其行为触犯了信用卡诈骗罪。祁琛瑜或李新飞非法向他人提供信用卡信息的目的是使用伪造信用卡获利，该行为被信用卡诈骗罪所吸收。另外，信用卡诈骗既遂的犯罪数额以实际消费、提取的数额确定。虽然祁琛瑜、李新飞意图伪造周蓓银行卡骗取卡内的9万余元资金，但证明周蓓账户资金90002元系祁琛瑜、李新飞团伙伪造银行卡后用于消费的证据尚不充分，对相关事实不宜认定。同样，对祁琛瑜伙同蔡某实施信用卡诈骗的既遂数额也应以在案证据能够证实的14000元予以认定。祁琛瑜、李新飞因意志以外原因未能骗取周蓓、刘生富涉案帐户内的18万余元资金，系犯罪未遂。对被告人及其辩护人有关犯罪数额的辩护意见，本院予以采信，但对相关罪名的辩护意见本院不予采纳。
2、被告人李新飞伪造信用卡并使用了伪造信用卡，既实施了妨害信用卡管理的行为又有信用卡诈骗的行为，属牵连犯，应以重罪论处。李新飞伪造信用卡一张，应以对应的“五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金”量刑幅度确定基准刑；其信用卡诈骗数额有既遂部分与未遂的部分，其中未遂部分9万余元，属数额巨大，应以对应的“处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的幅度确定基准刑，高于伪造金融凭证罪对应的法定刑幅度，对李新飞应以信用卡诈骗罪论处。因此，对李新飞的辩护人提出的可以伪造金融票证罪对李新飞定罪量刑的辩护意见不予采纳。
3、关于被告人祁琛瑜在其他六起犯罪事实犯信用卡诈骗罪的指控。证明祁琛瑜与他人合谋骗取该六名银行客户涉案银行卡帐户内资金的事实，以及涉案帐户资金为祁琛瑜团伙所骗取的事实，在案证据尚未达到确实、充分的标准，对相关指控不予支持。祁琛瑜在该六起犯罪事实中，其行为构成窃取、非法提供他人银行卡信息罪。
本院认为，被告人祁琛瑜盗取银行客户银行卡信息资料与密码后，以非法占有为目的，伙同被告人李新飞等人合谋伪造信用卡并使用，窃取他人账户内资金，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪，应依法予以惩处。其中，被告人祁琛瑜犯罪未遂18万余元，既遂2.7万元；被告人李新飞犯罪未遂9万余元，既遂1.3万元。对二被告人均以对应的量刑幅度较重的未遂部分确定基准刑，对诈骗既遂部分，作为量刑的酌定情节考虑。
被告人祁琛瑜非法窃取、提供他人银行卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡达6张，数量巨大，其行为构成窃取、非法提供他人银行卡信息罪，应依法予以惩处。
被告人祁琛瑜犯有数罪，依法数罪并罚。对于其信用卡诈骗未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其到案后有坦白情节，可从轻处罚。本院依法对祁琛瑜从轻处罚。
被告人李新飞信用卡诈骗未遂的，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。其到案后有坦白情节，并退赃13000元，可从轻处罚。本院依法对李新飞减轻处罚。
综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第一百七十七条之一第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十三条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条、第五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人祁琛瑜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元，犯窃取、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金两万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月16日起至2022年11月15日止）
二、被告人李新飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月13日起至2019年2月12日止）
三、扣押在案的作案工具笔记本电脑一台、刷卡器一台、POS机一台依法予以没收；
四、对被告人祁琛瑜犯罪所得人民币一万四千元继续予以追缴。
以上罚金于判决生效后十日内缴纳至本院。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢飞梦
审 判 员 华时来
人民陪审员 舒宝中
二〇一六年五月四日
书 记 员 阎 岩
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》：
第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上或者二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
……
第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：
……
第二款窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指两人以上共同犯罪。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》：
第三条窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料，足以伪造可进行交易的信用卡，或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，涉及信用卡1张以上不满5张的，依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚；涉及信用卡5张以上的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。
第五条第一款使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。