浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终3644号
上诉人（原审被告）：邵金福，男，1981年12月31日出生，汉族，住象山县。
委托诉讼代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡丽君，浙江之星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈荣庆，男，1956年2月9日出生，汉族，住象山县。
上诉人邵金福因与被上诉人陈荣庆健康权纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2016年9月29日作出的（2015）甬象定民初字第108号民事判决，于2016年11月2日向本院提起上诉。本院于2016年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邵金福上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回陈荣庆一审中的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院部分采信宁波天童司法鉴定中心司法鉴定意见书错误。该司法鉴定意见书系由陈荣庆起诉前单方面委托，邵金福没有参与鉴定，鉴定程序违法，不能作为证据使用。一审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行司法鉴定，就应当以法院委托的鉴定机构作出的司法鉴定意见书为准。宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书有关误工、护理、营养期限均系在陈荣庆构成十级伤残并且脊髓损伤的基础上作出的，既然已否定十级伤残，也否定脊髓损伤与本案有关，一审法院部分采纳宁波天童司法鉴定中心的鉴定意见，违背客观事实。绍兴文理学院司法鉴定中心的司法鉴定意见书，确定误工期限120天，误工费17670.58元，护理期限45天，护理费6626.47元，营养费1350元，应作为有效证据采纳，陈荣庆单方委托鉴定产生的鉴定费不应由邵金福负担。二、一审法院判决邵金福承担90%的责任显然不合理。陈荣庆有损害系事实，但并未举证证明主要过错在邵金福一方，是陈荣庆先动手才发生肢体冲突，双方应承担同等责任，即使邵金福承担主要责任，也应承担60-70%的责任为宜，而邵金福已经支付56300元，超出应承担的赔偿责任，故应驳回陈荣庆的诉讼请求。
陈荣庆辩称，一、鉴定机构作出的鉴定意见只是证据的一种，只有经双方当事人质证、法院依法审查后才能决定是否予以采纳。绍兴文理学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书仅针对陈荣庆的眼部损害进行鉴定，而陈荣庆除了眼部伤害外还存在颅底骨折、颈脊髓损伤等伤势，故该司法鉴定意见书的意见是片面的。二、邵金福认为陈荣庆先动手没有事实依据。陈荣庆对于一审判决未提出上诉，并不代表认可一审判决，邵金福除应承担民事侵权责任外还应承担刑事责任。如相关机关撤销浙江省人身伤害鉴定委员会的咨询意见，陈荣庆将采取再审法律途径依法维护自身合法权益。
陈荣庆于2015年10月29日向一审法院起诉，请求判令邵金福支付陈荣庆医疗费50589元、住院伙食补助费1740元、残疾赔偿金88310元、误工费26505元、护理费8835元、营养费1800元、交通费2000元、精神损害抚慰金3000元、司法鉴定费1600元、必要生活用品费用207元，共计184586元，扣除邵金福已支付的56300元，还需支付128286元；陈荣庆在诉讼过程中增加诉讼请求，陈荣庆将医疗费变更为53099.75元，并要求邵金福支付其因配合司法鉴定而支出的交通费、住宿费、复印费等共626元。
一审法院认定事实：2013年10月22日下午，邵金福在奉化市××街道××广场工地内与陈荣庆因经济纠纷发生口角，并在双方推搡过程中击打陈荣庆头部致其受伤。邵金福独自离开现场，陈荣庆则于当天被送入奉化市中医医院住院治疗。奉化市中医医院对于陈荣庆的伤情诊断为右眼钝挫伤、右眼眶骨折、颈脊髓损伤，住院治疗13天后于2013年11月4日转宁波市第六医院治疗。宁波市第六医院对于陈荣庆的伤情入院诊断为脊髓损伤（颈髓段）、前颅底骨折、右眼钝挫伤、右视神经损伤、右侧中耳炎、右侧神经性耳聋，后补充诊断脂肪肝、乙型××，住院治疗45天后出院。出院后，陈荣庆曾先后至宁波市第一医院、宁波市第二医院、宁波大学医学院附属医院、宁波市医疗中心李惠利医院、浙江大学医学院附属第一医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院、象山县第一人民医院门诊治疗。宁波天童司法鉴定中心受陈荣庆委托于2014年7月22日出具司法鉴定意见书一份，认为“陈荣庆因故致右眼钝挫伤，右眼视神经损伤，经对症治疗后，目前遗留右眼视力障碍的残疾程度评定为十级”，并建议“陈荣庆伤后误工损失日为180日，护理期限为60日，营养期限为60日”，陈荣庆为此支出鉴定费1600元。邵金福已向陈荣庆支付56300元。一审法院另认定，本案审理过程中，宁波诚和司法鉴定所在受一审法院委托后于2015年12月16日以“陈荣庆视力下降的损伤病理基础不明显”、“目前没有客观仪器能够准确判断视力及视野情况”以及“浙江省人身伤害鉴定委员会已经有明确咨询意见”为由退回了邵金福对于陈荣庆残疾程度、误工期、护理期、营养期重新鉴定的申请。后又经邵金福申请，绍兴文理学院司法鉴定中心受一审法院委托于2016年8月15日出具司法鉴定意见书，认定陈荣庆颈椎增生与本次外伤无因果关系，未见颈椎骨质损伤；腰椎间盘突出、胸椎退行性变未见于病史资料，“腰椎间盘突出、胸椎退行性变”与本次外伤之间的因果关系无法认定；陈荣庆于2013年10月22日至2013年11月4日在奉化市中医医院诊疗期间所产生的医疗费用与本次外伤存在直接因果关系，未见腰脊椎损伤、肝病等疾病的用药；2013年11月4日至2013年12月19日在宁波市第六医院诊疗期间所使用的多烯磷脂酰胆碱注射液、硝酸甘油片、异甘草酸镁注射液与本次外伤无因果关系，余医疗费用与本次外伤存在直接因果关系，未见腰脊椎损伤及其他疾病用药；门诊医疗费方面，于2013年11月12日门诊诊疗产生的医疗费用用于中耳炎治疗，与本次外伤无因果关系；提供的2013年12月16日、2014年2月20日、2014年7月21日、2014年10月11日、2014年10月13日门诊收费票据因缺少使用药物的详细清单，无法审核；余门诊诊疗所产生的医疗费用与本次外伤存在直接因果关系；陈荣庆合理住院时间由临床医生根据患者的病情及治疗情况而定，具体治疗眼部损害的合理住院时间难以认定；本次眼部伤害的误工期限拟为120日，护理期限拟为45日，营养期限拟为45日；腰脊椎伤病的合理住院时间、误工、护理及营养期无法认定。重新鉴定费用2500元，由邵金福预交。一审法院再认定，邵金福曾因本案侵权行为被奉化市人民检察院以犯故意伤害罪向奉化市人民法院提起公诉，后奉化市人民法院裁定准许公诉机关撤回对邵金福的起诉。浙江省人身伤害鉴定委员会曾受奉化市人民法院委托于2015年2月17日出具法医学咨询意见书一份，认为陈荣庆所受伤害未达伤残等级。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人人身权益造成他人人身损害应当依法承担损害赔偿责任。本案中，邵金福殴打陈荣庆致其身体损伤的事实由奉化市岳林派出所对陈荣庆所作的询问笔录、对邵金福所作的讯问笔录与奉化市中医医院及宁波市第六医院出具的诊疗记录证明，并与双方的庭审陈述相印证，邵金福应承担损害赔偿责任。
本案的争议焦点主要为以下三点：一、陈荣庆在本案中是否存在过错；二、陈荣庆因侵权行为所造成的损害是否达到残疾程度十级的标准；三、陈荣庆在住院及后续门诊期间所进行的检查及用药是否合理。
关于争议焦点一，双方因经济纠纷产生争执，在互相推搡过程中，邵金福击打陈荣庆头部造成其受伤。陈荣庆对于损害结果的发生存在一定过错。但对于邵金福主张的陈荣庆先动手，并对损害发生存在较大过错的事实，未提供证据予以证明，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，一审法院综合认定邵金福对于其侵权行为产生的损害后果承担90%的赔偿责任。
关于争议焦点二，首先，陈荣庆在确实持有浙江省人身伤害鉴定委员会就涉案陈荣庆伤情出具的法医学咨询意见书的情况下经法院释明后无正当理由拒不提供，应当承担对其不利之后果，故可认定以下事实，即浙江省人身伤害鉴定委员会曾受奉化市人民法院委托于2015年2月17日出具法医学咨询意见书一份，认为陈荣庆所受伤害未达伤残等级；其次，鉴定意见作为法定证据的一种，须经审查、核实才能作为认定事实之根据，并不具备当然之证明力；再次，陈荣庆提供的由宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为其单方委托鉴定机构作出，邵金福对该司法鉴定意见书中的伤残等级评定有异议并申请重新鉴定，宁波诚和司法鉴定所在受一审法院委托后以“陈荣庆视力下降的损伤病理基础不明显”、“目前没有客观仪器能够准确判断视力及视野情况”以及“浙江省人身伤害鉴定委员会已经有明确咨询意见”为由退回该案鉴定。综合考量以上三点，认为陈荣庆所主张的其因邵金福的侵权行为造成视力障碍构成伤残程度十级，依据不足，不予支持。
关于争议焦点三，绍兴文理学院司法鉴定中心经一审法院委托已就陈荣庆所提供的住院及门诊用药合理性作出鉴定，对于鉴定意见中已明确与本案陈荣庆所受外伤无关之用药，即2013年11月4日至2013年12月19日在宁波市第六医院诊疗期间所使用的多烯磷脂酰胆碱注射液、硝酸甘油片、异甘草酸镁注射液，在医药费中予以核减，共计1383.19元。对于鉴定意见认为的因缺少使用药物的详细清单而无法审核的2013年12月16日、2014年2月20日、2014年7月21日、2014年10月11日、2014年10月13日门诊收费票据，经核查后发现，陈荣庆提供的医药费发票中并没有时间为2013年12月16日的门诊收费票据，而其余门诊收费票据均有对应的眼科或耳科的门诊挂号收费票据，故该部分医药费票据应与陈荣庆因本案所受外伤治疗相关。其余陈荣庆所提供的住院及门诊医药费支出，该鉴定意见认为均系陈荣庆所受外伤治疗相关的合理支出，亦予以确认。
关于误工期限、营养期限、护理期限，绍兴文理学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中建议治疗陈荣庆眼部损害的误工期限为120天，护理期限为45天，营养期限为45天；宁波天童司法鉴定中心出具司法鉴定意见书建议陈荣庆伤后误工损失日为180天，护理期限为60天，营养期限为60天，其理由主要基于陈荣庆在受伤治疗期间的一段时间内因头痛、头晕、左耳听力下降，活动受限而无法进行正常工作、生活；宁波市第六医院自2013年12月19日始对陈荣庆连续出具诊断证明书六份，最后一份出具日期为2014年6月2日，建议休养两周，其中右眼部伤害的临床诊断仅存在于前两份诊断证明书，时间共为两个月，颈脊髓损伤与颅底骨折的临床诊断则一直在最后一份诊断证明书中仍有体现；因绍兴文理学院司法鉴定中心的司法鉴定意见中未否定陈荣庆的颈脊髓损伤、颅底骨折与侵权行为之间的因果关系，在综合以上两份鉴定意见与六份诊断证明书与陈荣庆实际受伤、住院治疗等情况，综合认定陈荣庆伤后误工期限为150天，护理期限为60天，营养期限为60天。
对陈荣庆主张的具体赔偿金额，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定及邵金福的质证意见予以确定。陈荣庆主张医药费53099.75元，经审核，需扣减与本案外伤治疗无关的1383.19元，故陈荣庆在本案中因伤支出医药费为51716.56元。陈荣庆主张住院伙食补助费1740元（30元/天×58天），符合法律规定，予以支持。陈荣庆主张残疾赔偿金88310元，因陈荣庆主张其所受伤害达到伤残程度十级的依据不足，对于该项诉请不予支持。陈荣庆主张误工费26505元。一审法院确认陈荣庆的误工时间为150天。因陈荣庆无固定收入亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，误工费的标准可按宁波地区上一年度职工平均工资予以计算，故陈荣庆的误工费为22088.22元（53748元/年÷365天×150天）。陈荣庆主张护理费8835元。陈荣庆因伤护理时间为60天，其中住院58天，根据诊疗记录需颈托固定且有专人陪护，故陈荣庆住院期间的护理费可认定为8540.78元（53748元÷365天×58天）。出院后陈荣庆需护理时间为2天，护理依赖程度酌定为30%，故陈荣庆出院后所需护理费为88.35元（53748元÷365天×2天×30%）。一审法院认定陈荣庆因伤所需护理费为8629.13元。陈荣庆主张交通费2406元，根据就医的次数、地点等结合其提供的交通费票据，对陈荣庆的该项诉讼请求予以支持。陈荣庆主张营养费1800元，予以支持。陈荣庆主张鉴定费1600元，因陈荣庆单方委托鉴定意见中十级伤残的认定未被支持，故酌定该鉴定费用由陈荣庆自行承担1000元，邵金福负担600元。陈荣庆主张精神损害抚慰金3000元，因陈荣庆所受伤害未达残疾程度，故对于该项请求，不予支持。生活用品费用207元，陈荣庆的该项支出合理且有相关凭证予以印证，予以支持。住宿费155元、复印费65元，因邵金福申请重新鉴定陈荣庆应绍兴文理学院司法鉴定中心之要求前往奉化市中医医院、宁波市第六医院复印诊疗材料并实际支出住宿费用，均有相应的票据为凭，且有对应交通费票据予以印证，予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、陈荣庆因本起事故造成的损失计医疗费51716.56元、住院伙食补助费1740元、护理费8629.13元、误工费22088.22元、交通费2406元、营养费1800元、鉴定费600元、生活用品费用207元、住宿费155元、复印费65元，合计89406.91元，由邵金福承担90%的赔偿责任，即80466.22元，减去邵金福已垫付56300元，邵金福尚需赔偿陈荣庆24166.22元，上述款项定于本判决生效后十五日内付清；二、驳回陈荣庆的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费1057元，减半收取528.50元，重新鉴定费用2500元，合计3028.50元，由陈荣庆负担528.50元，邵金福负担2500元。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据本案证据，邵金福将陈荣庆打伤系事实，陈荣庆要求邵金福承担民事侵权责任，符合法律规定，双方争议在于责任比例及赔偿数额。关于责任比例。根据本案当事人陈述及公安机关的调查情况，双方当事人因经济纠纷发生争执，邵金福采用击打头部的方式致陈荣庆眼部等受伤，其行为具有较大的危害性，过错明显，一审法院判令邵金福承担90%的责任，并无不当，邵金福主张系陈荣庆先动手，对损害发生存在较大过错，未提供证据予以证明，邵金福上诉请求承担同等责任或承担70%的责任，本院不予采纳。关于赔偿数额。邵金福对一审法院认定的误工期限、护理期限、营养期限提出异议，认为应按绍兴文理学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见确定误工费、护理费、营养费。本院认为，宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书和绍兴文理学院司法鉴定中心出具的鉴定意见书对陈荣庆的误工、护理和营养期限虽有差异，但主要针对的是陈荣庆因伤治疗期间发生的误工、护理、营养费损失所作出的鉴定意见，2013年10月22日陈荣庆受伤后到医院治疗，至2014年6月2日医院仍建议休养两周，一审法院结合医院诊断意见综合认定陈荣庆误工期限150天，护理期限60天，营养期限60天，确定陈荣庆误工费22088.22元，护理费8629.13元，营养费1800元，并无不当。陈荣庆为确定其是否构成伤残及具体损失范围委托鉴定单位进行鉴定，该鉴定费系合理支出，一审法院酌情由双方负担，亦无不当。综上，上诉人陈荣庆之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人邵金福负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴节祥
审判员 张 华
审判员 倪春艳
二〇一六年十二月十三日
书记员 沈 妍