广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终397号
上诉人（原审原告）：太平财产保险有限公司惠州中心支公司，住所地：惠州市演达一路3号小区泰安居6楼。
负责人：刘小维。
委托诉讼代理人：袁荣房，广东惠泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告一）：杨伟洪，男，汉族，1973年9月25日出生，住广东省博罗县。
被上诉人（原审被告二）：许某1，男，汉族，2001年2月2日出生，住址江西省南昌市进贤县。
法定代理人：许某2，系被告二的父亲。
被上诉人（原审被告三）：博罗县振基精密五金电子制品有限公司。住所地：博罗县福田镇罗浮山林场工业区。
法定代表人：李振声。
委托诉讼代理人：邓志聪，广东旭利律师事务所律师。
上诉人太平财产保险有限公司惠州中心支公司(以下简称“太平财保惠州公司”)因与被上诉人杨伟洪、许某1、博罗县振基精密五金电子制品有限公司（以下简称“振基公司”）保险人代位求偿权纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2016）粤1322民初2411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人袁荣房、被上诉人三振基公司委托诉讼代理人邓志聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
太平财保惠州公司上诉请求：一、请求依法撤销(2016)粤1322民初2411号民事判决；二、请求依法判决杨伟洪、许某1支付上诉人民币323031.90元；三、请求依法判决博罗县振基精密五金电子制品有限公司对上述债务承担连带责任。四、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、杨伟洪、许某1属于无证驾驶。二、中国太平财产保险有限公司已支付赔偿款。三、中国太平财产保险有限公司惠州中心支公司支付赔付后，依法有权向无证驾驶的责任人杨伟洪、许某1行使追偿权。（一）《中华人民共和国保险法》第六十条规定，因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。(二)《最高人民法院关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》(法{2012}40号)第五条规定，在醉酒驾驶、无证驾驶等违法情形的责任承担上，应当在确定保险公司承担相应的赔偿责任的同时，赋予保险公司追偿权。(三)《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，驾驶人未取得驾驶资格或者未取得相应驾驶资格导致第三人人身损害，保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持。(四)中国保险监督管理委员会关于中国保险行业协会条款费率的批复(保监产险{2006}638号)第九条规定，驾驶人未取得驾驶资格，保险公司在赔偿后，有权向致害人追偿。（五)根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，驾驶人未取得驾驶资格的，保险公司赔偿后有权向致害人追偿。(六)《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，多辆机动车发生交通事故造成第三人损害，其中部分机动车未投保交强险，当事人请求先由已承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。保险公司就超出其应承担的部分向未投保交强险的投保义务人或者侵权人行使追偿权的，人民法院应予支持。(六)在无证驾驶情形下，保险公司承担的只是中间责任，无证驾驶人才是赔偿责任的最终承担者。根据交警部门的认定，对受害者余某某而言，杨伟洪、许某1无证驾驶，造成交通事故，均系侵权人。上诉人太平财产保险有限公司惠州中心支公司在交强险范围内履行赔偿义务后，向杨洪伟、许某1主张追偿权，符合法律规定。四、博罗县振基精密五金制品有限公司是机动车所有人，是杨伟洪雇主，应对杨伟洪的行为承担连带责任。（一）杨伟洪是博罗县振基精密五金电子制品有限公司雇佣的驾驶员，在其职务中致人损伤。(二)《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。（三)最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第五十八条规定，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。第八条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。(四)《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。（五）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。五、广东省高级人民法院在深圳市四通捷达物流有限公司与中国人寿财产保险股份有限公司深圳市分公司、肖仕标财产保险合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书【(2015)粤高法民二申字第1354号】中认为：保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿权的，人民法院应予支持，作为被挂靠方对上述债务承担连带赔偿责任。本案博罗县振基精密五金制品有限公司则是杨伟洪的雇主，同样应对杨伟洪的债务承担连带赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。补充事实和理由：（一）杨伟洪、许某1无证驾驶致受害人余某某死亡，车辆所有人向受害人支付了赔偿金，车辆所有人可以直接向侵权人杨伟洪、许某1追偿或者依保险合同向投保的保险公司求偿。（二）如果向保险公司，则保险公司给付保险金后代位行使车辆所有人向第三人直接请求赔偿的权利。（三）保险代位权是保险人基于法律的规定从被保险人处继受取得的权利。（四）保险代位权请求第三人赔偿的数额以给付的保险金为限。（五）民事起诉状是向杨洪伟、许某1追偿，为了查明事实，所以列博罗县振基精密五金电子制品有限公司为第三人，但一审法院要求将博罗县振基精密五金电子制品有限公司变更为被告。（六）上诉人并不是其于保险合同向杨洪伟、许某1追偿，而是上诉人向博罗县振基精密五金电子制品有限公司先行赔偿后，基于法律的规定从博罗县振基精密五金电子制品有限公司处继受取得向杨洪伟、许某1追偿的权利。（七）一审法院认定上诉人是依保险合同向杨洪伟、许某1追偿适用法律错误。
被上诉人三振基公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，理由是：一、答辩人与被答辩人签订的保险合同及约定的条款是双方真实意思的表示，该合同及条款应当是有效的，双方应当按照合同约定履行相关的责任和义务。根据最高院关于适用保险法若干问题的解释二也有相关的规定，答辩人在签订保险合同的时候，被答辩人就其免责条款作出了提示告知义务方可免责，但是在本案中，本次事故也经过惠州市仲裁委审理，其也认定被答辩人并没有就其免责事项做提示告知义务。根据保险法的解释，该条款是不生效的。既然该条款不生效，也就是对合同双方均没有约束力。因此，被答辩人应当在保险限额范围内对本次事故的损失进行赔偿。二、被上诉人杨伟洪是答辩人的员工，根据侵权责任法的相关规定，杨伟洪执行职务的时候，对他人造成的损害，应由答辩人来承担。答辩人承担赔偿责任以后，有权向杨伟洪进行追偿。在本案中，作为保险人的被答辩人，对答辩人的赔偿部分是有赔付义务的。因此，被答辩人要求答辩人承担连带责任是没有任何的法律依据的。综上，我方请求法院依法维持原审判决。
太平财保惠州公司向一审法院起诉请求：一、判决三被告连带支付原告人民币323031.90元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月25日22时10分许，杨伟洪驾驶粤Ｌ×××××号大客车沿G324线由广州往博罗方向行驶，行至G324线900KM(福田镇山吓村)路段左转时，与许某1驾驶的无号牌摩托车(乘搭余某某)发生碰撞，造成余某某受伤经送东莞市第三人民医院抢救无效死亡及车辆损坏的交通事故。事故发生后，交警部门认定杨伟洪应负事故主要责任；许某1应负事故次要责任；乘车人余某某不负事故责任。粤Ｌ×××××号大客车的车主为被告三，被告一是被告二雇请的司机，事故发生时属于履行职务。事故发生后，被告二与受害人余某某的家属余某二、马某某达成《交通事故赔偿协议书》，约定由被告二赔偿70000元给受害人余某某的家属余某二、马某某，受害方放弃对被告二的其他一切权利，不再要求被告二进行任何形式的赔偿或者承担其他任何责任。以上事实有被告二提供的《交通事故赔偿协议书》予以证实。在事故发生后受害人余某某在东莞市第三人民医院用去抢救医疗费3031.9元，被告三并与受害人家属达成赔偿协议赔偿了受害人家属600000元。因被告三在原告处投保了交强险及商业第三者责任险500000元（不计免赔），上述保险合同均约定合同争议解决方式为提交惠州仲裁委员会仲裁。被告三依据保险合同约定向惠州仲裁委员会提起仲裁，请求，1、请求仲裁庭裁决原告赔偿被告三600000元；2、请求仲裁庭裁决原告支付被告三律师代理费60000元；3、由原告承担案件仲裁费用。被告三在仲裁时申请证人赖某出庭作证，仲裁庭同意证人出庭。赖某，身份证号码：XXXXXX，出庭时工作单位是太平财产保险有限公司惠州中心支公司博罗营销部。证人从1999年开始接触保险行业，2011年拿到保险从业人与，与被告三法定代表人是同学关系。证人赖某证明粤Ｌ×××××号车辆是其到被告三公司去续的保险，被告三财务人员把公章给证人，由证人在《机动车保险投保单》和《机动车交通事故强制保险条款》及《商业第三者保险条款》中盖章。卖保险时都没有向投保人出示和告知保险单和保险条款的内容，保险单和相关保险条款都由证人保管。惠州仲裁委员会仲裁于2015年11月9日作出（2015）惠仲案字第246号《裁决书》，裁决书中仲裁庭意见为，第一，保险公司应对工作人员未尽职告知被保险人免责事项承担一定责任；第二，驾驶员驾驶准驾车辆是驾驶员资格取得必备的常识，被告三让驾驶员驾驶与准驾车型不符的车辆，被告三存在过错，被告三应对驾驶员驾驶准驾车型不符的车辆要承担一定的责任；第三，被告三在商业险部分投保人民币50万元，根据交警部门的认定，被告三在交通事故中承担主要责任，按70%计算；被告三与原告在商业险部分责任分摊为40%和60%，所以原告在商业险部分责任应得赔偿金额计算为人民币500000元乘以70%再乘以60%，即人民币210000元；第四，保险公司在交强险赔偿范围内给予赔偿，死亡伤残赔偿人民币110000元，医疗费用赔偿3031.9元，交强险部分总共赔付人民币113031.9元。基于以上意见，仲裁庭裁决，原告向被告三支付赔款323031.9元。上述裁决为终局裁决，自作出之日发出法律效力。
一审法院认为，原告与被告三签订的保险合同，是双方真实意思表示，且不违背法律规定，是合法、有效的合同，一审法院予以确认，原告与被告三均应按合同约定履行各自的权利与义务。原告向一审法院提供的保险格式合同条款中明确约定无证驾驶不属于保险赔偿范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”之规定明确了对于逃逸、无证驾驶等违法法律、行政法规中禁止性规定情形仅要求提示（以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志）就可以免责，因此，原告是否履行提示义务就成为了关键。本案被告三在惠州仲裁委员会仲裁时，申请证人赖某出庭作证，该证人证实被告三财务人员把公章给证人，由证人在《机动车保险投保单》和《机动车交通事故强制保险条款》及《商业第三者保险条款》中盖章；卖保险时都没有向投保人出示和告知保险单和保险条款的内容，保险单和相关保险条款都由证人保管，因此，原告没有尽到免责条款的提示、说明义务，相应免责条款不生效，原告依法应承担赔付义务。因原告与被告三在保险合同中约定合同争议解决方式为提交惠州仲裁委员会仲裁，现被告三依据合同约定向仲裁庭申请仲裁，原告经仲裁庭送达相关法律文书后到庭参加仲裁，应视为原告认可本案仲裁庭的仲裁程序，该仲裁庭作出的裁决书为终局裁决，原告在收到该裁决书并支付相应赔偿款323031.9元后，再向法院起诉请求被告三支付上述款项，缺乏法律依据，一审法院不予支持。因被告一系被告三的员工，事故发生时，属于履行职务，现原告请求被告一连带支付赔偿款323031.9元，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。本案涉及的赔偿款323031.9元，系基于保险合同，由原告在交强险及商业第三者责任险赔偿限额内的赔偿款项，被告二并非保险合同的相对人，现原告主张被告二连带支付上述款项，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，原告请求被告一、二、三连带支付赔偿款323031.9元，理由不充分，一审法院不予支持。被告一经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，并不影响一审法院对本案的正常审理。
判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，判决驳回原告太平财产保险有限公司惠州中心支公司的诉讼请求。案件受理费6146元，由原告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系保险人代为求偿权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：关于粤Ｌ×××××号车发生事故后保险公司即上诉人所赔付的保险之后，是否对被上诉人杨伟洪、许某1享有代位求偿权，被上诉人振基公司是否应对上述赔付承担连带赔偿责任？
惠州仲裁委员会仲裁于2015年11月9日作出的（2015）惠仲案字第246号生效裁决书已对上诉人与被上诉人振基公司的权利义务进行了明确认定，虽然振基公司存在一定过错，但上诉人对免责条款没有履行明确说明义务，对事故应承担相应的赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十条的规定，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。本案中，上诉人与被上诉人振基公司才是保险合同的双方当事人，被上诉人杨伟洪是振基公司的员工，其驾驶事故车辆粤Ｌ×××××号发生交通事故时是履行职务的行为，相应的权利义务承受者是振基公司。现被上诉人振基公司在向事故受害者支付相应赔偿后，依据与上诉人签订的合同向上诉人主张赔偿是依法有据的。虽然被上诉人杨伟洪、许某1才是事故的直接的肇事者，但许某1与被上诉人振基公司没有任何关系，根据裁决书，振基公司是按70%比例承担主要责任，上诉人也是按70%的比例向被上诉人振基公司支付赔偿，从现有证据无法证明上诉人替许某1支付了赔偿。对许某1应承担的责任由振基公司承担连带责任，没有事实和法律依据。杨伟洪是振基公司的员工，但杨伟洪的侵权行为所产生的后果实际的承受者是振基公司，振基公司已依据法律的规定对被害者支付了赔偿款，（2015）惠仲案字第246号生效裁决书也已予以了明确，上诉人再以行使代为求偿权为由要求被上诉人杨伟洪和振基公司承担责任，依法无据。
综上所述，太平财产保险有限公司惠州中心支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6146元，由太平财产保险有限公司惠州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳淑敏
审判员 徐国华
审判员 张斯姝
二〇一七年五月十五日
书记员 徐静华