江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终2933号上诉人(原审被告)：曾位湘，男，1963年3月18日生，汉族，住赣州市崇义县。委托诉讼代理人：吴欣，江西明理（赣县）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何祥莹，男，1968年7月1日生，汉族，住赣州市崇义县。委托诉讼代理人：纪晓欣，江西理公律师事务所律师。上诉人曾位湘因与被上诉人何祥莹民间借贷纠纷一案，不服江西省崇义县人民法院（2017）赣0725民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曾位湘上诉请求：撤销一审判决，并依法改判上诉人偿还被上诉人借款本金600000元，支付上诉人违约金20000元。事实与理由：上诉人于2012年10月29日、2015年4月14日分别向被上诉人借款800000元和550000元，合计借款1350000元。2016年11月7日上诉人向被上诉人重新更换借条二张,借款总金额为1350000元。此后，上诉人于2016年11月10日至12月5日通过银行转账归还被上诉人借款150000元。因上诉人合伙开发的位于江西省崇义县城的房地产项目“海泰国际”楼盘资金未回笼，一时不能归还被上诉人的借款，2016年11月份上诉人经与被上诉人协商，被上诉人同意上诉人用其所开发的楼盘店面二间给被上诉人抵偿借款。2016年11月30曰，被上诉人与江西海泰置业发展有限公司签订的《赣州市商品房买卖合同》两份，被上诉人购买“海泰国际”（二期）商品房二间（房号分别为5幢106号、5幢204号，合同号为：20161106500和20161106508)，商品房合同价格分别为366240元、233760元，二间房屋总价格为600000元，江西海泰置业发展有限公司向被上诉人出具总价格为600000元购房收据二张。但被上诉人实际未支付该房款，该房款由上诉人向江西海泰置业发展有限公司出具借条并从上诉人在该楼盘股东分红款（利润）中扣除（即600000元房款是由上诉人支付）。因此，上诉人实际欠被上诉人的借款本金为600000元[即：1350000元-150000元-600000元（房款）=600000元]。另：因上诉人的借款借据未约定借款利息，根据相关法律规定和司法解释，上诉人不应支付被上诉人借款利息。综上所述，一审法院认定事实错误，请求上一级人民法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人何祥莹辩称，1.一审判决的金额中扣除的15万是利息，不是本金。一审认定15万元是本金与真实情况不符，答辩人出借款项给曾位湘，口头约定了利总，月息两分，但在书面的借条上面没写。曾位湘不亲自出庭，而是委托代理人出庭，其代理人不承认口头约定过利息，并将偿还15万元利息谎称为偿还本金。从逻辑上有几点可以说明，一是答辩人和曾位湘都是做生意的，曾位湘借这些钱也是用来投资，答辩人与其不是近亲属关系，不可能平白无故的出借几百万而不收取利息；二是书面合同和口头约定均为合同法认可的合同形式，口头约定是有效的；三是从曾位湘提供的还款的银行流水不论11月7日之前还是之后，均断断续续还款，符合偿还利息的交易习惯：四是答辩人提交了一份2011年曾位湘出具的50万元的借条，里面约定了月息二分，可以佐证交易习惯是有利息的。另外除了涉案的两张借条外，曾位湘还欠何祥莹其他借款，并出具了借条，这几笔钱，答辩人考虑到并不急用，并且起诉前和曾位湘关系很好（是曾位湘让何祥莹去起诉的），就没有一并起诉。为了说明上述三笔和涉案的两笔款项的资金来源，答辩人向一审法院提交过四份转账凭证，金额为185万元，10万元系现金，对方当庭认可。除此之外，答辩人还以现金的方式出借过多笔款项给曾位湘，答辩人均保留诉权。上述，答辩人为了说明，答辩人出借给曾位湘款项是一个持续的状态，而曾位湘还款也是断断续续的，双方每次换条子，条子中都仅写明本金，利息并未体现在上面。曾位湘断断续续偿还的都是利息，不是本金。答辩人并不是要求二审改判15万元是利息，而是向二审法院说明，曾位湘主动让答辩人起诉，由恶意不承认约定过利息，答辩人苦于没有确切的证据，已经损失了15万元。2.本案的发生是曾位湘主动让答辩人起诉的。一审之前，曾位湘严重拖欠利息和本金，答辩人也急需用钱，曾位湘称其在海泰地产享有股权，但约定了这几年不分红，让答辩人起诉，这样才能拿出钱来。答辩人提供电话录音予以佐证。答辩人为了实现债权就进行起诉，结果曾位湘委托的代理人当庭不承认约定过利息，也将与本案无关的购房的事情说成抵扣本案的借款。上诉人严重失信，这么多年，答辩人多次出借资金给上诉人，帮助其度过难关。3.答辩人购房的事情与本案无关。自2011年至今，答辩人与曾位湘之间频繁发生资金往来，曾位湘上诉中提到的60万元借款与海泰地产的两个店面首付款相抵，是另外的一笔借款，不是本案争议的金额。即购房的款项于本案借条项下的款项之间没有关联性。4.一审认定违约金正确，请求二审法院维持。答辩人与曾位湘之间的借条上明确约定了违约金2万元，且该约定不违反法律的强制性规定，合法有效，应予支持。请求二审法院维持一审的该项判决。5.关于迟延履行的双倍利息，是民事诉讼法的直接规定，上诉人对此提出异议，不符合法律的规定。被上诉人何祥莹向一审法院起诉请求：判令被告归还借款1350000元，违约金20000元，合计1370000元；支付借款本金800000元自2017年5月19日至还清借款止的利息（按年利率6%计算）；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月29日，被告曾位湘因投资楼盘生意向原告何祥莹借款800000元。借款当天，原告通过江西赣州银座村镇银行向被告转账支付700000元，现金支付100000元。2015年4月14日，被告向原告借款550000元。借款当天，原告通过江西崇义农村商业银行向被告转账550000元。2016年11月7日，被告向原告出具重新更换的借条两张，载明“今借到何祥莹人民币伍拾伍万元整，借款期限4个月，即2017年3月13日前归还。另注：此借款没如期还清，处罚违约金贰万元整，此款投入于江西海泰楼盘，今借人：曾位湘，2016年11月7日”；“今借到何祥莹人民币捌拾万元整，借期至2017年5月18日前归还。此款用于江西海泰楼盘投资。今借人：曾位湘，2016年11月7日”。同年11月10日至12月5日，被告陆续通过银行转账方式向原告偿还了150000元。借款到期后，被告至今尚欠原告1200000元。一审法院认为，合法的债权受法律保护，债务人应当及时清偿债务。被告曾位湘尚欠原告何祥莹借款本金1200000元，事实清楚，证据充分，予以确认。被告未按照约定还清借款本金550000元，原告要求其按照约定支付20000元违约金的诉讼请求，未超过法律规定的上限，予以支持。借款本金800000元到期后，被告未按时还款，原告要求其按照年利率6％支付该本金自2017年5月19日至还清借款止的逾期利息，于法有据，予以支持。被告主张其已偿还原告借款600000元（以其开发的江西海泰房产抵债），证据不足，不予支持。判决：被告曾位湘于判决生效之日起十五日内偿还原告何祥莹借款本金1200000元及违约金20000元，并按照年利率6％支付借款本金800000元自2017年5月19日至还清借款止的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17130元，依法减半收取8565元，由被告曾位湘承担6915元，原告何祥莹承担1650元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曾位湘向本院提交如下证据：借条一张、江西海泰置业发展有限公司出具的情况说明一份、税务局通用预收款收据存根联2张，拟证明何祥莹从海泰公司购买了两套商品房首付款60万元是从曾位湘在海泰公司的分红中抵扣的，何祥莹实际并未支付购房款。被上诉人何祥莹经质证认为，1.上诉人提供的证据与被上诉人陈述的事实一致，但与本案所涉的两张《借条》无关，购房合同及首付款发票原件在被上诉人处，另一张60万元《借条》原件已经退还给上诉人；2.在2017年2月13日、5月15日曾位湘还出具过两张《借条》给何祥莹，如果该笔款项需进行抵扣，那这两张借条也应在当时一起处理。被上诉人何祥莹向本院提交如下证据：1.2011年10月29日曾位湘出具给何祥莹的50万元《借条》一张，借条约定月息2分，拟证明双方交易习惯都会约定利息；2.何祥莹在2017年6月20日打给曾位湘的手机通话录音，拟证明何祥莹起诉是曾位湘让何祥莹去起诉的，因此才能将在海泰公司的股权分红拿出来。上诉人曾位湘经质证认为：对证据1的合法性、真实性、关联性均持有异议，《借条》是2011年10月29日出具的，与本案没有关联，本案一审判决并未支持利息是因为被上诉人在起诉时提交的《借条》没有约定利息，被上诉人现未提起上诉应视为认同一审判决。对证据2没有异议，确实是曾位湘让何祥莹起诉的，但至于是否能从海泰公司拿到钱，上诉人不清楚。本院经审查认为：1.针对上诉人曾位湘提交的借条、江西海泰置业发展有限公司出具的情况说明、预收款收据存根联，因上述证据均无法证实与诉争借款的关联性，故本院不予采信；2.针对被上诉人何祥莹提交的借条，因无法证实与诉争借款的关联性，故本院不予采信；针对被上诉人何祥莹提交的通话录音光盘，上诉人曾位湘对此不持异议，仅能证实系上诉人建议被上诉人起诉。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，争议焦点为：案涉借贷本息的认定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果”，本案中上诉人曾位湘提出双方约定用“海泰国际”商品房房款抵偿诉争借款60万元的主张，但因双方之间存在多笔借贷往来，并且上诉人曾位湘提交的现有证据不足以证实该商品房房款系抵偿本案诉争借款，亦未提交双方之间达成上述约定的相关证据，故上诉人曾位湘应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人曾位湘的上述主张依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人曾位湘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9820元，由上诉人曾位湘负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡碧华审 判 员  雷勉励审 判 员  林欣茹二〇一七年十二月十三日书 记 员  罗 奕代理书记员  曾 诚