安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖16民终982号
上诉人（原审被告)：马伟，男，1975年2月6日出生，汉族，住安徽省涡阳县经济开发区。
委托诉讼代理人：翟义坤，安徽黄淮海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马详飞，安徽黄淮海律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告)：庄凯，男，1976年3月27日出生，汉族，住安徽省涡阳县。
委托诉讼代理人：杨林，涡阳县法律援助中心律师。
上诉人马伟因与被上诉人庄凯提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初4874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马伟的委托诉讼代理人翟义坤、马详飞，被上诉人庄凯的委托诉讼代理人杨林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马伟上诉请求：撤销原判，改判或发回重审。事实和理由：庄凯与马伟之间不构成雇佣关系，认定庄凯系马伟雇佣缺乏依据，庄凯及其证人承认，事发时因钢板滑落导致庄凯受伤，庄凯受伤时，马伟不在现场。搭卸货物的钢板不是马伟安排也不是马伟提供，是庄凯从冷库仓储者处获取。庄凯等人系专门从事装卸业务的人员，除当天中午为马伟卸过货物，也在各个冷库之间为其他人装卸货物。马伟与庄凯之间不存在控制、支配和从属关系，劳动工具、设备也不是马伟提供。一审判令马伟赔偿120871.76元不当。庄凯庭审自认马伟垫付13000元的情况下，一审认定马伟垫付10000元错误。一审认定的各项损失过高，明显超出正常范围。其中对于医疗、误工、护理、营养、住院伙食补助、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费的计算缺乏依据。一审程序违法，遗漏了应当参加诉讼的当事人。庄凯自称经常在宏运冷库卸货，其受伤也是在冷库，其带领工人使用的卸货工具也是冷库提供，致伤钢板也是按冷库要求临时搭建，受伤后，冷库给了1000元卸货款。宏运冷库与本案有利害关系，一审不予追加错误。一审案件受理费的承担显失公允。
庄凯辩称，该案事实清楚，一审相关证据均能佐证，一审程序合法。
庄凯向一审法院起诉请求：判令马伟赔偿各项经济损失200000元。
一审法院认定事实：2016年9月21日17时左右，庄凯与其工友王振其、王洪军、马庆义受马伟雇请，在涡阳县工业园区安徽宏运食品有限公司宏运冷库卸货时，因搭支货车与货台之间的供卸货小车上下车的钢板滑落，造成小货车及庄凯跌落倒地，庄凯受伤住院治疗。庄凯住院期间，马伟缴存治疗费10000元。庄凯治疗后，经安徽中天司法鉴定中心鉴定，庄凯构成十级伤残，休息期限为100天、营养期限为120天、护理期限为70天。庄凯支付鉴定费1600元。庄凯受伤后住院治疗59天，造成经济损失为医疗费95330.66元、误工费11420元（114.20元/天×100天）、护理费7994元（114.20元/天×70天）、营养费3600元（30元/天×120天）、住院伙食补助费5900元（100元/天×59天）、伤残赔偿金53872元（26936元/年×20年×10%）、精神抚慰金酌情7000元、交通费243元、鉴定费1600元，计186959.66元。一审法院认为，马伟雇佣庄凯卸货，已形成事实雇佣劳动关系。庄凯在从事雇佣活动中致伤造成身体伤害，造成经济损失186959.66元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，雇主马伟依法应当承担赔偿责任。因庄凯在从事雇佣活动中，自身没有注意安全卸货，自身存在过错，也应当承担相应的责任。根据本案案情，以庄凯承担30%的责任、马伟承担70%的责任为宜，即马伟应赔偿庄凯经济损失130871.76元（186959.66×70%元）。扣除马伟已赔付的10000元，马伟尚需赔偿庄凯120871.76元。庄凯合理的诉讼请求，予以支持。马伟的辩解理由不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、马伟赔偿庄凯经济损失120871.76元，于判决生效之日起15日内付清；二、驳回庄凯其他的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取2150元，马伟负担1299元，马伟负担851元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对马伟提供的一审庭审笔录，真实性予以认定。该笔录能够证明马伟已经给付庄凯13000元。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、马伟与庄凯是否构成雇佣关系；2、各项损失费用如何确定；3、马伟垫付费用的数额是多少；4、本案是否漏列当事人；5、诉讼费负担是否正确。
关于争议焦点之一，事发现场干活的王振其、王洪军、马庆义均证明其四人系接受马伟的雇佣从事货物装卸工作，与庄凯陈述相印证。庄凯等人提供劳务时，雇主马伟是否在现场不影响双方的雇佣关系。庄凯等人在冷库为其他人提供过劳务，亦不影响其与马伟之间的雇佣关系。马伟上诉称其与庄凯之间不构成雇佣关系，未提供证据证明，由此产生的不利后果应由其自行承担。
关于争议焦点之二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。庄凯提供的医疗费发票，证明医药费为95330.66元。该解释第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审根据鉴定意见确定的误工期100天，参照安徽省上一年度职工的平均工资标准114.2元/天，确定误工费11420元符合上述规定。该解释第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审按照鉴定确认的护理期70天，按照114.2元/天的标准计算护理费亦符合上述规定。该解释第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审以鉴定意见确定的营养期120天，以30元/天计算营养费并无不妥。该解释第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审参照亳州当地的出差伙食补助100元/天，以庄凯实际住院时间59天计算住院伙食补助费亦无不妥。该解释第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。一审根据庄凯十级伤残情况，按照安徽省上年度城镇居民人均可支配收入26936元计算伤残赔偿金正确。该解释第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。一审根据庄凯提供的交通费发票确定交通费243元有依据。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。一审根据庄凯提供劳务的实际情况、伤残等级、当地生活水平等确定精神抚慰金7000元符合规定。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。一审根据本案案情，确定鉴定费的负担符合上述规定。
关于争议焦点之三，一审庭审时，庄凯自认受到了13000元，一审认定为10000元错误，应予纠正。扣除该13000元，马伟应赔偿庄凯117871.76元。
关于争议焦点之四，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因本案系提供劳务者受害责任纠纷，马伟如认为雇佣关系以外的第三人宏运冷库对庄凯的人身损害存在责任，可以依据上述规定另行解决该争议，一审未予追加宏运冷库并无不当。
关于争议焦点之五，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审确定诉讼费全部由马伟负担不当，应予纠正。
综上所述，马伟的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省涡阳县人民法院（2016）皖1621民初4874号民事判决，即“被告马伟赔偿原告庄凯经济损失120871.76元，于判决生效之日起15日内付清”、“驳回原告其他的诉讼请求”；
二、马伟于本判决生效之日起15日内一次性赔偿庄凯各项经济损失共计117871.76元；
三、驳回庄凯的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2150元。庄凯负担883元，马伟负担1267元；二审案件受理费2717元，庄凯负担1116元，马伟负担1601元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 亮
审 判 员 许 林
代理审判员 沙启峰
二〇一七年六月十三日
书 记 员 李遨宇