黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑民再15号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈萍，男，1978年1月10日出生，汉族，无固定职业。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李杰（曾用名李俊杰），男，1971年7月3日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：毕乃琴，北京市爱义律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：牡丹江市新泰房地产开发有限公司。住所地：牡丹江市西安区西十条路长安街与新安街之间***号。
法定代表人：王兵兵，董事长。
委托代理人：单曙光，黑龙江天扬律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：牡丹江市大东建筑总公司。住所地：牡丹江市东安区爱民街**号。
法定代表人：刘呈宇，总经理。
再审申请人陈萍、李杰与被申请人牡丹江市新泰房地产开发有限公司（以下简称新泰房地产公司）、牡丹江市大东建筑总公司（以下简称大东建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，牡丹江市中级人民法院于2014年6月27日作出（2014）牡民终字第184号民事判决。判后，陈萍、李杰均不服，向本院申请再审。本院于2015年6月19日作出（2015）黑高民申二字第256号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人陈萍，李杰的委托代理人毕乃琴,被申请人新泰房地产公司的委托代理人单曙光到庭参加了诉讼，被申请人大东建筑公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
李杰于2013年1月9日起诉至一审法院称：2007年9月，经陈萍介绍，其以大东建筑公司的名义与新泰房地产公司签订建设工程施工合同。工程名称为1214片新华隆二区，工程地点为西十条路西，新安街北，工程承包范围为土建、装饰、给排水、采暖、电气等图纸范围内。同时，大东建筑公司出具授权书，授权其为1214片新华隆二区2号、3号综合楼工程项目承包人，独立核算、自负盈亏，全权负责履行与新泰房地产公司签订的建设工程施工合同中约定的权利、义务。所有工程款由新泰房地产公司按工程进度支付陈萍后，再由陈萍支付给其。2007年10月，其作为实际施工人进入现场开始施工，但对方未按时支付工程款，至今仍欠其工程款200万元。另因为新泰房地产公司所给付工程款没有按照在牡丹江市建委备案的合同支付，故应当认定后来其与新泰房地产公司签订的对备案合同有实质改动的“黑合同”为无效合同，应当以签订的备案合同作为其主张施工费的依据。为此其诉至法院，要求大东建筑公司、新泰房地产公司、陈萍给付所欠其工程款200万元并承担本案诉讼费用。诉讼中其增加诉讼请求至3969959.88元，逾期付款利息1320011.66元，诉讼费由大东建筑公司、新泰房地产公司、陈萍负担。
陈萍辩称：其不是施工主体，李杰无权要求其给付工程款。2007年10月24日，大东建筑公司授权李杰为新华隆二区2号、3号综合楼工程项目承包人，由李杰独立核算自负盈亏，李杰是该工程的实际施工人，其是李杰的雇员，其与大东建筑公司没有签订任何协议。李杰在延误工期的情况下，于2008年8月10日自行撤出工地，但未解除与大东建筑公司之间的承包关系，李杰仍应为全部工程承担责任，大东建筑公司委托其对李杰未完工程继续施工，其替李杰履行职务，其负责期间发包单位给付的工程款除部分支付了前期拖欠的各项相关费用外，剩余款项全部用于支付工程产生的各项费用，撤出后李杰欠民工人工费和税金以及其他各分包的工程款，其没有占用工程款，不应承担给付工程款的义务，所以李杰无权向其索要工程款。因大东建筑公司与新泰房地产公司没有最终结算，无法准确的认定李杰主张工程款的金额，李杰主张的逾期利息属于增加的诉讼请求，请法院驳回李杰对其的诉讼请求。
新泰房地产公司辩称：李杰主张的工程施工人是大东建筑公司，无权起诉要求新泰房地产公司给付其工程款，且工程未结算，大东建筑公司应当承担的水、电缆及税费应从工程款中扣除，新泰房地产公司应在欠付工程款的范围内承担责任。
大东建筑公司辩称：一、其公司不应成为李杰的诉讼对象，李杰以其公司的名义与新泰房地产公司签订了建设工程施工合同，其公司为李杰出具了相应的手续，李杰是挂靠其公司，以其公司的名义签订合同进行施工，施工过程中产生的权利和相应义务与大东建筑公司无关。二、其授权李杰为新华隆二区三号楼、四号楼综合楼项目的承包人，李杰独立结算，自负盈亏，全权负责建设工程施工合同约定的权利和义务，从授权书中可以反映李杰与其公司是挂靠关系，是内部承包关系。其公司按挂靠关系和承包要求向李杰出具相应的手续，尽到了相应的责任，从工程状况来看，签订建设工程施工合同，在施工过程中出具授权书，指派李杰为项目经理和工程结算以及工程验收，其公司没有一个环节影响工程的进度和施工。三、2008年8月10日，因李杰在金河湾工地又揽到几个工号，要分出去一部分施工力量到金河湾施工，李杰将新华隆小区三号、四号楼工程委托给陈萍，由陈萍代李杰施工，这种行为仍然是李杰在履行和其公司的挂靠关系，没有和其公司解除挂靠关系，陈萍是为其施工，为其公司管理施工。陈萍和李杰是什么关系，前期后期施工如何结算帐其公司没有任何的责任。综上，李杰起诉其公司为本案被告没有任何理由，请求驳回李杰的诉讼请求。
牡丹江市西安区人民法院一审查明，新泰房地产公司为开发建设位于牡丹江市西十条路以西、新安街以北，1214片新华隆二区1号楼、2号楼、3号楼工程，于2007年10月24日进行了工程招投标，大东建筑公司中标，双方于2007年10月28日签订建设工程施工合同，约定开工日期为2007年10月27日，竣工日期为2008年8月30日，工程总造价为16152259.50元，2、3号楼招投标的工程造价之和为11528622元（其中2号楼工程造价3498087元、3号楼工程造价8030535元）。工程预付款的金额为50万元或合同价款的5%，支付办法在开工之日前7天预付工程款，…以形象进度为准，具体为主体完工后拨付50%，装饰工程完工后给20%，剩余工程款竣工结算后一次性支付…。此合同在牡丹江市建设局备案。李杰是大东建筑公司的二级项目经理。2007年10月24日，大东建筑公司授权李杰为1214片新华隆二区2号楼、3号楼工程项目承包人，独立核算、自负盈亏，全权负责履行与新泰房地产公司签订的建设工程施工合同约定的权利义务，李杰于2007年9月进入工地开始施工。2008年8月10日之前，陈萍是其雇佣人员，代为联络与新泰房地产公司的相关事宜，新泰房地产公司拨付给李杰的工程款交给陈萍，由陈萍再将工程款交给李杰。2008年8月10日，李杰撤出工地，由陈萍对后续工程继续施工，2008年8月30日，大东建筑公司给新泰房地产公司出具授权书，说明因李杰于2008年8月10日退出工地，大东建筑公司派陈萍接替李杰作为项目负责人，履行与新泰房地产公司签订的建设工程施工合同未完部分的工程。
又查，2007年11月1日，新泰房地产公司与大东建筑公司和陈萍三方签订了建设工程内部承包合同，约定工程价款采用一口价，工程总造价为2-3号楼6层以下按730元/平方米结算，7层按750元/平方米结算，水暖、电气部分包含总价之内为105元/平方米。付款方式为：本工程全部工程款用商品房抵付，基础以上按形象进度拨付。2008年3月15日，由于材料价格及人工费上涨，施工成本增加，大东建筑公司与新泰房地产公司和陈萍三方又签订了1214片新华隆二区2008年度建筑材料差价及人工费补偿协议，约定工程造价每平方米提高了55元，其水暖、电气造价提高8元/平方米。新泰房地产公司抵施工单位剩余工程款的房屋每平方米上调80元，剩余房源最终按以上价格结算。如施工单位因材料等其他原因造成工期延误，每延后一日罚款人民币5000元。新泰房地产公司实际履行的是与大东建筑公司、陈萍签订的内部承包合同，整个工程建设过程中新泰房地产公司只与陈萍结算，不与李杰发生任何关系。新泰房地产公司已支付诉争工程款11554152元，此款为新泰房地产公司与陈萍结算，新泰房地产公司称已给付11750000元，未向法庭提供证据。新泰房地产公司代缴2、3号楼的水费49467.65元，劳保统筹费341293.26元，合计390760.91元。陈萍收取新泰房地产公司工程质量保证金16万元。陈萍已给付李杰4804404.20元，并交纳工程的税款479000元、工程交易管理费7500元、环保费12000元、防洪费11800元、签订合同的公证费1000元、购买合同的费用200元、建设局收取的席位费300元、支出了安全措施费73680元、防水工程款70195元、主体工程实验费43920元、邹玉凯及张红光的砖款112000元。2008年2-8月的电缆5530元、刘敬东等5-8月的工资51800元。陈萍已给付水暖造价1796250.26元。
关于李杰与陈萍存有争议的房屋问题，产权证号2084682，1号楼050503号房屋由新泰房地产公司于2009年2月17日以115000元卖给姜春女。产权证号2086256，3号楼000118号门市房屋由新泰房地产公司于2009年4月8日以370000元卖给孟芳。产权证号2102663，3号楼010402号房屋由新泰房地产公司于2009年1月9日以18万元卖给朱冬菊，朱冬菊以17万元转让给张秀云。产权证号2084441，2号楼010402号房屋由新泰房地产公司于2008年8月8日以143000元卖给李建。此四户房屋已由李杰向陈萍出具了收条。对于李杰撤出工地的原因，李杰称由于新泰房地产公司没有按备案合同支付工程款，致使其无法继续施工而被迫撤出工地，大东建筑公司、新泰房地产公司、陈萍称是因为另有工程而提前撤出，但未提供证据加以证实。
再查，诉讼中因李杰对内部承包合同的效力有异议，与陈萍各自施工的工程量无法确定，根据李杰的申请，经过共同协商选定由中国建设银行股份有限公司黑龙江分行对2、3号楼李杰已完工程及陈萍已完工程造价进行评估，2011年8月31日，中国建设银行股份有限公司黑龙江分行作出牡中法[2011]造价类第9号鉴定报告，结论为：李杰施工工程造价为9582802.16元，李杰施工一层接层部分工程造价为42852.42元，陈萍施工工程造价为人民币3238138.45元，合计工程造价为12820940.61元，水电部分工程造价1796250.26元。2012年3月30日，中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行作出工程价款补充鉴定报告，结论为李杰与陈萍依据2011年12月4日开发单位与施工单位签订的结算书1-3项合计工程总造价金额为13062449.50元。最终按比例分摊：李杰工程造价为8420734.07地，陈萍工程造价为2845462.35元。李杰与陈萍、新泰房地产公司均不将补充鉴定作为自己的证据提供，李杰对补充鉴定有异议，认为补充鉴定是依据内部承包合同作出，补充鉴定没有依据，补充鉴定及鉴定的检材未质证。陈萍有异议，认为工程由李杰独立承包核算，不应在鉴定中区分出陈萍施工的工程造价，李杰应对整个工程承担责任，工程的费用应以实际发生为准，补充鉴定的结论不客观不准确，陈萍不认可该分担的比例。新泰房地产公司有异议，认为应该按照工程结算书为依据进行结算。大东建筑公司同意补充鉴定得出的数据。
牡丹江市西安区人民法院一审认为，李杰个人以大东建筑公司的名义承包工程，该情形属于《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的情形，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。作为诉争工程实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。大东建筑公司是诉争工程的名义承包人，在2008年8月10日以前，李杰是诉争工程的实际施工人，此间产生的利润归其所有。2008年8月10日李杰撤出工地后，陈萍基于大东建筑公司的授权是剩余未完工程的实际施工人，未完工程的利润归陈萍。根据《黑龙江省高级人民法院关于审理房地产纠纷案件的指导意见》，陈萍、大东建筑公司与新泰房地产公司签订的内部承包合同及补充合同对备案的中标合同约定的工程价款、工程质量、工程期限作了实质性的变更，不应作为工程结算的依据。李杰与陈萍之间各自施工的工程量应以中国建设银行股份有限公司黑龙江分行作出的牡中法[2011]工程造价类第9号司法鉴定报告的计算依据。
关于新泰房地产公司已给付和尚欠工程款问题，新泰房地产公司称已给付陈萍工程款1175万元，对此陈萍有异议，提出已收取新泰房地产公司工程款1153万元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，负有履行义务的当事人承担举证责任，因新泰房地产公司举证不能，故应认定新泰房地产公司支付工程款1153万元。新泰房地产公司代缴2、3号楼的水费49467.65元，劳保统筹费341293.26元，合计390760.91元。陈萍收取新泰房地产公司工程质量保证金16万元，两项合计550760.91元，也应视为新泰房地产公司支付的工程价款，故新泰房地产公司已支付工程价款为12080761元。因双方签订的建设工程施工合同无效，新泰房地产公司、大东建筑公司、陈萍签订的内部承包合同及补充协议无效，李杰与陈萍各自施工的工程量无法确定，故双方协商选择的鉴定机构中国建设银行股份有限公司黑龙江分行作出的牡中法[2011]造价类第9号鉴定报告是本案结算依据，根据鉴定意见，李杰施工工程造价为9582802.16元，李杰施工一层接层部分工程造价为42852.42元，陈萍施工工程造价为人民币3238138.45元，水暖造价1796250.26元，合计工程造价为14660043元，14660043元-12080761元=2579282元，此为新泰房地产公司应继续给付的工程价款。
关于李杰与陈萍施工所占比例问题，李杰施工工程造价为9582802.16元，李杰施工一层接层部分工程造价为42852.42元，陈萍施工工程造价为人民币3238138.45元和水暖部分工程造价为1796250.26元，以上2、3号楼总的工程造价为14660043元。整体工程所交纳的费用应当按李杰与陈萍施工的工程量占总的工程量的比例进行分担较为合理。李杰应当分担的比例为：（9582802.16+42852.42)÷14660043=0.66。陈萍应当分担的比例为：3238138.45÷14660044=0.22，水电部分占比例为1796250.26÷14660044=0.12，故李杰应承担整体工程所交纳的费用的66%。
关于陈萍已给付工程款问题，陈萍已交纳工程的税款479000元、工程交易管理费7500元、环保费12000元、防洪费11800元、签订合同的公证费1000元、，购买合同的费用200元、建设局收取的席位费300元、支出了安全措施费73680元、防水工程款70195元、主体工程实验费43920元，以上合计699595元，李杰应负担461733元（699595元66%=461733元）。陈萍已给付李杰4804404.20元+461733元+邹玉凯及张红光的砖款112000元+2008年2-8月的电费5530元+刘敬东等5-8月的工资51800元+刘新平抹灰人工费127227元=5562694元。李杰向陈萍出具产权证号2084682、2086256、2084441、2102663四户房屋的收条，李杰要求陈萍继续给付此四户房屋价款的理由不能成立，一审法院不予支持。
关于陈萍是否还应给付李杰工程款问题，新泰房地产公司还应给付2579282元，陈萍已给付部分5562694元，新泰房地产公司代缴2、3号楼的水费49467.65元和劳保统筹费341293.26元两项合计390760.91元的66%计257902元（此为李杰承担费用的比例），陈萍已支付水暖费1796250.26元，以上合计大于根据鉴定报告施工造价合计9625655元，故陈萍没有再给付李杰工程款的义务。
关于李杰主张的逾期付款利息1320011.66元问题，因李杰经一审法院催缴未交纳此部分的诉讼费，一审法院不予审理。
大东建筑总公司系李杰挂靠的有资质的施工单位，没有收过开发单位新泰房地产公司与陈萍的工程款，没有支付李杰工程款的义务，故李杰要求大东建筑公司支付工程款的理由不能成立，一审法院不予支持。
关于违约责任如何认定、承担及为支付工程价款而出卖房屋产生的佣金如何承担的问题。由于大东建筑公司与新泰房地产公司和陈萍三方签订的内部承包合同已改变了招标合同的实质性约定，对于该合同的签订及执行均违反国家法律规定，且李杰未签字确认，在合同的实际执行过程中以商品房抵顶工程款，故李杰主张因工程款不能及时到位而离开工地的理由成立，新泰房地产公司依据内部承包合同对李杰罚款20万元的理由不能成立，不予支持。卖房佣金因上述原因不应由李杰承担。杜文虎、王险峰所送的沙石涉及多处工地，李杰、陈萍对所送的沙石量及价款有争议，而处理该争议过程中杜文虎、王险峰享有抗辩的权利，因杜文虎、王险峰不是本案当事人不能行使抗辩权，故杜文虎、王险峰所送的沙石问题可另行处理。一审法院作出（2013）牡西民重字第96号民事判决：1.新泰房地产公司给付李杰工程款2579282元，此款于判决生效后十日内给付；2.驳回李杰其它诉讼请求。案件受理费38560元，由李杰负担11126元，新泰房地产公司负担27434元。鉴定费10万元，由新泰房地产公司负担。判后，李杰、陈萍、新泰房地产公司均不服，向牡丹江市中级人民法院提起上诉。
李杰上诉称：一、一审法院判决由新泰房地产公司继续给付李杰工程余款2579282元是错误的。1.一审判决认定李杰收到陈萍给付四套房屋工程与事实不符；2.陈萍已给付李杰5562694元工程款与实际数额不符，李杰实际收到以房抵款金额为5406091元；二、一审法院将水暖工程造价1796250.26元计算在已给付李杰的工程款错误。
陈萍答辩称：李杰上诉请求没有事实及法律依据，应驳回李杰对答辩人的上诉请求。
新泰房地产公司答辩称：1.李杰不是法律意义的实际施工人，诉讼主体不适格，本案中大东建筑公司出具的授权委托书载明李杰是该公司的项目经理，授权其履行与新泰房地产公司签订的建筑施工合同，李杰也未向法庭提供其与大东建筑公司的挂靠协议、转包协议、分包协议，在没有上述证据证实的情况下认定李杰为实际施工人这个基本事实缺乏证据，本案建设施工合同为新泰房地产公司与大东建筑公司签订的，与李杰无关，李杰也未提供证据证明其与新泰房地产公司具有任何法律关系。李杰以大东建筑公司的名义施工，并以大东建筑公司项目经理的身份履行施工合同的内容，其行为是职务行为，不属于实际意义的法律意义的实际施工人。2.即使李杰成为实际施工人，也应当依据最高院审理建设工程合同纠纷适用法律解释26条规定主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，一审判决适用依法不应鉴定的价格对工程价款进行结算是错误的，违背了最高院施工合同纠纷司法解释21条规定，李杰及一审判决认定新泰房地产公司应付2579282元没有事实及法律依据，请求二审法院查明事实依法改判。
大东建筑公司答辩称：1.一审对李杰的判决是正确的，李杰是挂靠大东建筑公司，在挂靠前承揽的工程。李杰和大东建筑公司的挂靠行为是违反建筑法和最高院关于审理建筑施工合同案件的司法解释，是无效合同。2.李杰在施工过程中所有施工款没有通过大东建筑公司的账户走一分钱，大东建筑公司对该工程也没有收取李杰的任何费用和管理费。3.内部施工合同是在签订建设施工合同前就商定了内部施工合同的有关条款，备案的合同是向建设行政部门递交的形式上的合同。4.本案在审理的第二年应一审办案人的要求，大东建筑公司出面将李杰挂靠的工程与新泰房地产公司进行了结算，并出具了1214片工程结算书。5.在该工程中陈萍是李杰雇佣的管理人员，李杰与开发商发生矛盾，由陈萍代替李杰施工，在陈萍代理施工过程中，所有施工款也没有通过大东建筑公司，也没有收取陈萍挂靠费，一审判决对大东建筑公司不承担本案的责任认定事实清楚，符合法律规定。
陈萍上诉称：1.一审判决认定事实不清，证据不足，对陈萍与李杰所占工程比例的认定错误。2.对陈萍已经为李杰实际垫付的工程款共计654211.30元没有全部查清扣除。3.一审对抹灰款应可另诉的认定错误。4.一审证据32，陈萍给付李杰工程款实际金额为4840404.20元，一审已经查明了其中的事实，但一审判决中却体现给付施工费为4804404.20元，金额出现笔误差错。
李杰答辩称：1.陈萍不是答辩人雇佣，其是新泰房地产公司认可的实际施工人。2.陈萍不是李杰的雇员，新泰房地产公司将工程款拨付给陈萍，实属违约。3.李杰实际收到工程款为5562694元-156603元=5406091元。4.一审法院认定工程造价是14660043元，有据可依。
新泰房地产公司答辩称：新泰房地产公司查阅了陈萍的上诉状，认为是陈萍与李杰之间内部工程量分配问题，与新泰房地产公司无关。
大东建筑公司答辩称：该工程是李杰个人承包自负盈亏的工程，李杰雇佣陈萍为其施工结算是陈萍和李杰之间个人的约定，大东建筑公司不参与，与大东建筑公司无关。
新泰房地产公司上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决确认其公司已支付诉争工程款11554152元这一基本事实缺乏证据予以证实，实际其公司已拨付工程款为11802867.20元，并由陈萍签字认可。2.判决确认李杰由于其公司没有按照备案合同支付工程款而被迫提前撤出施工的理由成立，这一基本案件事实缺乏证据予以证实。3.其公司主张因承包方逾期交工而给其予以赔偿20万元损失的理由不成立，不予支持没有事实及法律依据。4.判决认定工程造价为14660043元这一基本案件事实缺乏证据予以证实。5.工程造价中已包括电器、水暖价款，一审判决在工程总价款的基础上再次增加电器水暖造价，属于重复计算施工造价项目，没有事实及法律依据。二、一审判决适用法律错误。三、因确定承包方内部各实际施工人之间工程量、各自工程价款分配比例而申请的鉴定，鉴定结论与其公司无关，一审判决认定由其公司承担鉴定费用显失公平，没有事实及法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院以备案中标合同作为结算工程价款的根据，撤销一审判决，依法改判，维护其公司的合法权益。
李杰答辩称：1.一审判决对其与陈萍分担比例的认定准确，无可挑剔。2.对陈萍陈述垫付工程款，一审法院认定事实清楚。
陈萍答辩称：1.对于新泰房地产公司主张的已经拨付工程款11802867.2元，其中一户20.58平方米的车库已经由新泰房地产公司代卖59000元，但此卖房款新泰房地产公司至今没有给付；2.对于新泰房地产公司所欠工程款金额应以施工中实际发生的施工费用为基础进行结算。
大东建筑公司答辩称：1.新泰房地产公司虽然与其公司签订了合同，但是工程款是新泰房地产公司直接拨付给李杰的委托人陈萍，再由陈萍交付李杰，李杰和陈萍间具有雇佣和委托关系。2.一审判决备案合同是无效的，其公司没有意见，既然合同无效就应当以实际工程量结算，应当以鉴定为依据，各方当事人对鉴定没有异议，一审判决以鉴定为依据判决是正确的。
本案的争议焦点：一审认定事实是否清楚，适用法律及各个主体之间法律关系的适用和认定是否正确。
二审审理过程中，双方当事人均没有提出新证据。
根据双方当事人的陈述，并结合一审质证双方当事人的证据，牡丹江市中级人民法院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
另查明，新泰房地产公司于2007年10月11日进行1214片新华隆二区工程投标邀请并附有投标邀请函件。大东建筑公司对新泰房地产公司投标邀请进行了投标邀请书及承诺回执，同意接受该工程的投标邀请。新泰房地产公司向大东建筑公司于2007年10月27日发出了中标通知书，中标价格为16152259.50元（1#、2#、3#），2#中标价格为3498087元、3#中标价格为8030535元，总计为11528622元，其中2#土建、装饰工程为2996061.70元，给排水采暖、电照工程为502025.30元；3#土建、装饰工程为6902521.90元，给排水采暖、电照工程为1128013.10元。同日到牡丹江市建设局对招投标备案意见书进行了备案。2007年10月28日，新泰房地产公司与大东建筑公司签订了建设工程施工合同，并在牡丹江市建设局进行了备案。
还查明，新泰房地产公司因建筑材料涨价决定拨给李杰、陈萍工程款为643190.77元，现仍未给付。
该案经二审法院审判委员会讨论认为，新泰房地产公司于2007年10月27日对1214片新华隆二区工程（1#、2#、3#）进行邀请招标，经评标委员会评标，招标人定标，确定大东建筑公司为中标人，三个楼中标价为16152259.50元，新泰房地产公司于同日向大东建筑公司发出中标通知书。2007年10月28日，新泰房地产公司与大东建筑公司签订了建设工程施工合同，并在牡丹江市建设局进行了备案。新泰房地产公司与大东建筑公司于2007年11月1日又签订了建设工程内部承包合同，因其改变工期及工程价款，变更中标合同实质性内容，违反了《招标投标法》第四十六条规定即背离合同实质性内容的其他协议，该合同应为无效合同，不具有法律效力。
李杰以大东建筑公司的名义承包工程，属于没有资质借用有资质的建筑企业名义进行施工，属于实际施工人，其施工的工程为2#、3#。两个楼的招投标的工程造价为11528622元（2#3498087元、3#工程造价为8030535元）。李杰撤出承包工程后，陈萍以同样的方式进行剩余未完工程施工，也是实际施工人。由于李杰在施工过程中的工程款是由陈萍代为转给，其后由其自己施工。双方的工程量经中国建设银行股份有限公司黑龙江分行对2#、3#李杰、陈萍已完工程进行造价鉴定：李杰工程造价为9582802.16元，其施工一层接层部分工程造价为42852.42元，合计为9625654.58元；陈萍为3238138.45元。一审法院按双方工程造价确认双方工程量的比例为66%、34%是正确的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，该建设工程的结算应按新泰房地产公司与大东建筑公司签订的中标合同及备案的建设工程施工合同进行工程结算。陈萍与新泰房地产公司在诉讼期间即2012年9月24日对拨付工程款情况进行了结算。新泰房地产公司已拨付工程款为11802867.20元，代扣代缴为550760.91元包括劳保统筹341293.26元、水费49467.65元、保证金16万元，实际支付工程款为12353628.11元，尚欠工程款为643190.77元。一审认定该结算系依据内部承包合同结算，拨付工程款清单中没有李杰签字确认，且新泰房地产公司在一审称给付李萍1175万元工程款，陈萍予以否定，提出其收到新泰房地产公司工程款为1153万元，一审予以采信1153万元不当。因李杰在起诉状中自认工程款由陈萍来办理并转给李杰，陈萍与新泰房地产公司结算的工程款，没有违反双方的约定，该结算应合法有效，一审不予采信不当，应予纠正。根据中标合同的规定，2#、3#工程造价为11528622元，陈萍已接收工程款为12353628.11元，已超出825006.11元，新泰房地产公司已不拖欠工程款。对于在工程施工过程中因材料涨价，新泰房地产公司自愿补偿材料款即643190.77元作为工程款，属于自愿行为，应予认可。考虑该案系在诉讼期间结算，其自愿尚欠工程款643190.77元，不予支付利息。新泰房地产公司给付李杰工程款643190.77元66%=424505.9元；新泰房地产公司给付陈萍工程款为643190.77元34%=218684.86元。
李杰应获得的工程款为12353628.11元66%=8153394.55元；陈萍获得的工程款为12353628.11元34%=4200233.55元。
陈萍与李杰于2010年5月26日进行了工程款的结算，一审认定李杰共收到陈萍给付的工程款为5562694元，包括其应当承担的税费、工程交易管理费、环保费、防洪费、签订合同的公证费、购买合同的费用、防水工程款，主体工程实验费及砖款、电费、刘敬东工资、刘新平抹灰人工费等，李杰实际收到4804404.20元。二审法院予以认定，但李杰还应承担的费用为质保金14.4万元，因该笔费用已被一审法院（2012）牡西执字第1号卷宗记载执行划走，偿还李杰欠申请执行人陈庆湖劳务费14.4万元，申请执行人陈庆湖已于2012年3月6日收到该笔劳务执行款，属于全额收到；李杰还应承担安全生产措施费73680元，一审只认定了66%，还有34%未认定即7368034%=25051.20元，因该笔费用亦是牡丹江市阳明区人民法院执行庭执行被执行人李杰欠款划走，属于李杰全额收到，故其还应承担34%的费用，原审只计算了66%，还有34%未计算应予纠正。
李杰应获得的工程款为12353628.11元66％＝8153394.55元；陈萍获得的工程款为12353628.11元34％＝4200233.55元。
陈萍与李杰于2010年5月26日进行了工程款的结算，一审认定李杰共收到陈萍给付的工程款为5562694元不当，因邹玉凯及张红光的砖款112000元+2008年2-8月的电费5530元+刘敬东等5-8月的工资51800元+刘新平抹灰人工费127227元没有比例承担，应予纠正，李杰实际收到4804404.20元，二审法院予以认定。陈萍已给付李杰4804404.20元+（699595元66％＝461733元）+（邹玉凯及张红光的砖款11.2万元+2008年2-8月的电费5530元+刘敬东等5-8月的工资51800元（另外刘新平抹灰款另算）＝45229.80元）＝5311367元。但李杰还应承担的费用为质保金144000元，因该笔费用已被一审法院（2012）牡西执字第1号卷宗记载执行划走，偿还李杰欠申请执行人陈庆湖劳务费144000元，申请执行人陈庆湖已于2012年3月6日收到该笔劳务执行款，属于全额收到；李杰还应承担安全生产措施费73680元，一审只认定了66％，还有34％未认定即73680元34％＝25051.20元，因该笔费用亦是牡丹江市阳明区人民法院执行庭执行被执行人李杰欠款划走，属于李杰全额收到，故其还应承担34％的费用，一审只计算了66％，还有34％未计算应予纠正；对管理费17万元，大东建筑公司已出具证明，证实收到管理费17万元，一审未认定不当，李杰应承担17万元66％＝112200元，但该管理费违反法律规定，二审法院决定予以收缴；陈萍缴纳施工水费8万元、防水费2万元应予保护，一审未予保护不当，应予纠正。李杰应承担水费8万元66％＝52800元；防水费2万元，亦应保护。2万元66％＝13200元；陈萍给付刘新平抹灰工程款889817.60元，李杰应承担889817.60元66％＝587279.62元，一审认定127227元不当（已将原审扣除），应予纠正；陈萍给付韩星银人工费工程款719274.20元，按规定李杰应承担719274.20元66％＝474720.97元，现陈萍主张242436元违反法律规定，二审法院予以准许。
现陈萍已与新泰房地产公司进行了工程款的结算，其应返还李杰的工程款为8153394.55元-5311367元-144000元-25051.20元-112200元-52800元-13200元-587279.62元-242436元＝1665060.73元。
李杰、陈萍与新泰房地产公司的其它上诉理由不能成立，不予支持。二审法院作出（2014）牡民终字第184号民事判决：一、撤销牡丹江市西安区人民法院（2013）牡西民重字第96号民事判决；二、陈萍返还给李杰工程款为1665060.73元，在判决生效之日起三十日内给付；三、新泰房地产公司给付李杰工程款424505.9元，于判决生效之日起三十日内给付；四、新泰房地产公司给付陈萍工程款218684.86元，于判决生效之日起三十日内给付；五、驳回李杰其他诉讼请求；六、驳回陈萍其他诉讼请求；七、驳回新泰房地产公司的其它诉讼请求。一审案件受理费38560元，李杰负担24511元，陈萍承担14049元，鉴定费100000元，李杰负担66000元，陈萍负担34000元；李杰二审案件受理费17241元，由李杰负担10960元，由陈萍负担6281元；陈萍二审案件受理费10342元，由李杰负担6575元，由陈萍负担3767元；新泰房地产公司二审案件受理费27434元，由李杰负担17439元，由陈萍负担9995元。判后，陈萍、李杰均不服，向本院申请再审。
陈萍申请再审称，二审判决认定及计算陈萍给付李杰的工程款的数额有误，请求再审法院撤销原审判决，驳回李杰的诉讼请求并由李杰承担本案的诉讼费。
李杰申请再审称，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求法院依法改判，维护李杰的合法权益。
新泰房地产公司答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审法院维持二审判决。
再审期间，李杰举示由大东建筑公司法定代表人出具的一份书证，意在证明2、3号楼的安全措施费73680元，李杰已经全部返还给大东建筑公司，不应当在给付李杰工程款中扣除。陈萍对该份证据无异议，予以认可。本院的认证意见为，由于双方当事人对该份证据均无异议，本院对该份证据予以确认并采信。陈萍举示牡丹江龙江环保供水有限公司稽查处出具的证明，证明该款系2、3号楼实际使用的水费，李杰应承担8万元的66%即52800元。李杰对该证据的真实性提出异议。本院的认证意见为，该证据与水费收据8万元相互印证，且系原件，对该证据的真实性予以确认。
本院再审除确认原审认定的事实外，另查明，李杰、陈萍对其各自施工的工程量占总工程量的比例分别为66%和34%均无异议。陈萍自愿放弃要求李杰承担卖房的佣金2.8万元及防水费2万元的请求，对上述事实本院予以确认。
本院再审认为，关于工程总造价是否应依据中标合同进行结算的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”本案中，新泰房地产公司与大东建筑公司另行订立的内部承包合同与其双方签订的在建设局备案的中标合同相比，发生了实质性的变更，故该建设工程的结算应按新泰房地产公司与大东建筑公司签订的中标合同及备案的建设工程施工合同进行工程款结算。根据中标合同的规定，2、3号楼工程造价为11528622元，原审判决认定正确，本院予以确认。
关于李杰实际收到的工程款的问题。原审中，李杰于2008年7月11日给陈萍出具3张收据，体现新泰房地产公司代为扣税金额合计8.4万元。双方对账时误把0.4万元记算为4万元，实际税金应为8.4万元计算为12万元。李杰主张陈萍给付其工程款中有一处位于2号楼142室价值156603元的房产其没有收到，不应计算在其实际收到工程款中。陈萍在原审中举示了李杰收到该房产时出具的收据，李杰主张其没有收到该房的证据不足，本院不予支持。故李杰实际收到工程款应为4840404.2元。原审判决亦认定李杰实际收到工程款为4840404.2元，但却以4804404.2元计算工程款不当。
关于陈萍已实际给付李杰的工程款的问题。陈萍实际给付李杰的工程款为4840404.2元+（699595元66%=461733元）+（邹玉凯及张红光的砖款11.2万元+2008年2-8月的电费5530元+刘敬东等5-8月的工资51800元）=5471467.20元，原审计算为5311367元有误。
关于防水工程款70195元的问题。李杰拖欠防水费70195元，该工程在2008年6月12日施工完毕，李杰于2008年8月10日撤出施工现场，故该笔欠款应由李杰全部承担，原审判决认定李杰仅承担70195元的66%，即46328.70元不当。
关于主体试验费43920元、工程税款479000元、工程交易费7500元、环保费12000元、防洪费11800元、签订合同公证费1000元、购买合同费200元、建设局收取席位费300元、新泰房地产公司代扣的水费49467.65元、劳保统筹341293.62元，10项共计902560.91元的问题，本院再审期间组织双方对账，陈萍、李杰对上述款项均无异议，本院对上述款项予以确认，李杰应承担902560.91元的66%即595690.20元，原审对上述款项判决时未按比例进行分担不当。
关于8万元水费的问题。陈萍主张该款系2、3号楼实际使用的水费，并提供牡丹江龙江环保供水有限公司稽查处出具的证明，该证据与水费收据8万元相互印证，李杰应承担8万元的66%即52800元。原审处理结果并无不当。
关于刘新平抹灰工程款889817.60元的问题。李杰虽主张该笔款项认定错误，但证明其主张的证据不足，本院不予支持。
关于陈萍收取新泰房地产公司三户房源的问题。陈萍主张该三处房源已经实际交付给李杰，李杰在收据上已签字。经查，该三户房源在新泰房地产公司处是以陈萍的名义出售给案外人，故不应计算在给付李杰的工程款中，原审判决对此认定结果并无不当。
陈萍应给付李杰的工程款为新泰房地产公司实际给付的工程款12353628.11元的66%即8153394.55元-5471467.20元-70195元-595690.20元-52800元-587279.62元-144000元-112200元-242436元=877326.53元。
综上，原审判决部分事实认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
维持牡丹江市中级人民法院（2014）牡民终字第184号民事判决主文第一、三、四、五、六、七项；
变更牡丹江市中级人民法院（2014）牡民终字第184号民事判决主文第二项为陈萍返还李杰工程款877326.53元，于判决生效后三十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38560元，李杰负担24511元，陈萍负担14049元；鉴定费100000元，李杰负担66000元，陈萍负担34000元；李杰二审案件受理费17241元，李杰负担10960元，陈萍负担6281元；陈萍二审案件受理费10342元，李杰负担6575元，陈萍负担3767元；牡丹江市新泰房地产开发有限公司二审案件受理费27434元，李杰负担17439元，陈萍负担9995元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟华
代理审判员 张劲松
代理审判员 娄威巍
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 余 博