浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙绍刑抗再字第5号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
原审被告人徐某甲。因涉嫌犯盗窃罪于2012年9月22日被浙江省诸暨市公安局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。刑满释放后又因涉嫌犯另案盗窃罪于2014年1月21日被浙江省嵊州市公安局刑事拘留，同年2月26日被逮捕，现被羁押于浙江省嵊州市看守所。
原审被告人蒙宗勇。2002年11月因犯盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑八个月；2006年6月因犯盗窃罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年；2011年12月29日因犯盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑九个月。因涉嫌犯盗窃罪于2012年9月22日被诸暨市公安局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。
原审被告人潘胜通。2009年3月23日因犯盗窃罪被江西省东乡县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯盗窃罪于2012年9月22日被诸暨市公安局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。
浙江省诸暨市人民检察院指控被告人蒙宗勇、潘胜通、徐胜高犯盗窃罪一案，浙江省诸暨市人民法院于2013年1月18日作出（2013）绍诸刑初字第118号刑事判决。该判决已发生法律效力。浙江省绍兴市人民检察院于2014年7月23日以绍检公二审刑抗（2014）1003号刑事抗诉书对本案提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人徐某甲及指定辩护人尹薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1、2012年9月22日凌晨，被告人蒙宗勇、潘胜通、徐某乙窜至诸暨市陶朱街道唐山村456号（明联小区），由被告人徐某乙望风，被告人蒙宗勇、潘胜通用撬棍撬开楼某的浙D×××××号别克轿车车窗玻璃，窃得现金若干；2、随后，被告人蒙宗勇、潘胜通、徐某乙窜至诸暨市陶朱街道唐山村82号丁某家，由被告人潘胜通望风，被告人徐某乙爬窗户入内打开大门后，与被告人蒙宗勇进入室内，窃得价值人民币3700元的苹果四代手机、价值人民币440元的步步高K302手机、价值人民币380元的诺基亚6120手机各1部，价值人民币1600元的卡西欧BEM-501手表1只，价值人民币300元的彩金项链1条及现金若干。三被告人在返程途中被抓获，赃物及赃款被追回并发还被害人。另查明，被告人蒙宗勇于2002年11月因犯盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑八个月；2006年6月因犯盗窃罪被杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年；2011年12月29日因犯盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。被告人潘胜通于2009年3月23日因犯盗窃罪被江西省东乡县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万八千元。
原判决认为，被告人蒙宗勇、潘胜通、徐某乙以非法占有为目的，入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪，均应依法追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人蒙宗勇、潘胜通、徐某乙归案后能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。赃物追回并已发还被害人，对三被告人均酌情予以从轻处罚。被告人蒙宗勇、潘胜通在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。三被告人用破坏性手段实施盗窃并入户盗窃，均酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人蒙宗勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年九月二十二日起至二0一四年六月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人潘胜通犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年九月二十二日起至二0一四年五月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。三、被告人徐某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年九月二十二日起至二0一四年一月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
浙江省绍兴市人民检察院抗诉认为，原判决认定原审被告人蒙宗勇、潘胜通、徐某甲共同盗窃的基本事实清楚，但有新的证据表明原判决认定的原审被告人徐某乙的真实身份应为徐某甲，系徐某甲冒充其胞兄徐某乙的身份受审。原审被告人徐某甲此次犯罪之前尚有犯罪，实施此次盗窃距其前罪刑罚执行完毕五年之内，且前后两罪均为被判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪，原审被告人徐某甲在前次犯罪时已年满十八岁，应属累犯，并应从重处罚。原判决未予认定累犯，属法律适用错误，以致量刑不当，请求再审依法改判。
原审被告人徐某甲对抗诉机关指控事实供认不讳，仅辩称希望法庭考虑其家里孩子还小，还有老人，家庭困难，处罚轻一点。
指定辩护人尹薇发表如下辩护意见：原审被告人当庭自愿认罪，且认罪态度诚恳，对于自己的盗窃行为和冒充胞兄身份的行为表示深深的后悔，主观恶性及人身危险性相对较小，请求法院酌情予以从轻处罚，给原审被告人一个重新做人的机会。
本院经再审审理查明，对于原判决认定的盗窃事实、抓获经过、退赃以及原审被告人蒙宗勇、潘胜通的前科及累犯等事实，抗诉机关及原审被告人徐某甲在再审中均无异议，本院再审对此予以确认。
另查明，原审被告人徐某甲在2012年9月22日实施本案盗窃被侦查机关抓获后，冒充其胞兄徐某乙的身份受审，并一直按原判决服刑改造，直至2014年1月21日刑满释放。还查明，2003年8月7日，原审被告人徐某甲因犯盗窃罪被原审法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，于2004年3月14日刑满释放。2006年10月11日，原审被告人徐某甲因犯盗窃罪被原绍兴县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，于2009年1月21日刑满释放。
上述事实有侦查机关依照法定程序收集并经原公诉机关当庭宣读、提交，并经一审法院质证、认证的下列证据予以证实：被害人楼某、丁某的陈述，诸暨市公安局扣押、发还物品文件清单，诸暨市公安局大唐派出所抓获经过、常住人口基本信息、指认现场笔录及照片，诸暨市价格认证中心价格鉴定结论书，原审法院（2011）绍诸刑初字第1070号刑事判决书和江西省东乡县人民法院（2009）东刑初字第9号刑事判决书，被告人蒙宗勇、潘胜通的供述和辩解、原审被告人徐某甲再审中的供述及辩称等证据。还有由抗诉机关在再审中宣读、提交，并经再审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、（嵊）公司鉴（痕）字（2014）第2号、第26号鉴定文书，证明嵊州市公安司法鉴定中心进行手印鉴定时，经对诸暨市公安局大唐派出所2012年9月22日捺印的徐某乙十指捺印指纹与诸暨市看守所2003年4月6日捺印的徐某甲十指捺印指纹、绍兴市公安局福全派出所2006年6月6日捺印的徐某甲十指捺印指纹进行比对，认定三份十指捺印指纹同一。
2、证人徐某乙的证言，其陈述“我排行老二，还有个弟叫徐某甲，2012年我和我爱人去福建之前，我弟徐某甲就讲他要出去打工，但他没得身份证，他就叫我拿我的身份证给了他。这几年我只到福建，没到过浙江，上次我去浙江还是90年代去过。我从没什么违法犯罪行为。前段时间有人问我说是徐某甲在外面用我的身份证，被抓时也自称是徐某乙，我的身份证一直到今年过年时我弟媳才拿来还给我。”。
3、原审被告人徐某甲的供述，我做过三次牢，第一次是2002年还是2003年忘记了，因为盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年；第二次是2006年因为盗窃罪被绍兴县人民法院判处有期徒刑三年；第三次是2009年因为盗窃罪被诸暨市人民法院判处有期徒刑一年四个月。前两次是用我自己的名字判的，但第三次是用我哥哥徐某乙的名字判的。在诸暨的时候，有老乡叫我“老田”的，“老田”就是我的绰号。
4、原审被告人蒙宗勇的供述，当时（注：2012年9月）我们是三个人一起作案的，除了我，还有两个老乡，其中一个平时叫他“老透”（音）。后来，我看了判决书，他叫潘胜通；还有一个平时叫他“老田”（音），后来判决书上我看到他叫徐某乙。
5、原审被告人蒙宗勇的辨认笔录，其在对徐某乙和徐某甲两人照片辨认中指出徐某甲就是原判决中的徐某乙。
6、徐某乙、徐某甲的户籍证明（附照片），证明证人徐某乙和原审被告人徐某甲的身份信息以及相貌情某
7、（2003）诸刑初字第464号刑事判决书、诸看字（2004）56号刑满释放证明书、（2006）绍刑初字第564号刑事判决书、编号为3310023216罪犯档案资料、（2013）浙乔狱释第3814号释放证明书，证实原审被告人徐某甲2003年、2006年两次犯罪、审判以及刑满释放的情况、本案2012年犯罪服刑释放的情况。
8、嵊公（刑）诉字（2014）第165号嵊州市公安局起诉意见书、嵊公拘字（2013）第786号拘留证、嵊公捕字（2014）第78号逮捕证，证实徐某甲因涉嫌另案盗窃被拘留、逮捕及羁押的情况。
本院认为，原审被告人蒙宗勇、潘胜通、徐某甲以非法占有为目的，合伙入户秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪，依法应追究刑事责任。原判决对原审被告人蒙宗勇、潘胜通定罪准确，且已考虑二原审被告人犯罪手段、认罪及悔罪表现、退赃情况及累犯等情形，量刑适当，依法应予维持。原审被告人徐某甲在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且前次犯罪时已年满十八周岁，系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人徐某甲伙同他人用破坏性手段实施盗窃并入户盗窃，酌情予以从重处罚。原审被告人徐某甲在原审中冒用胞兄徐某乙的姓名并隐瞒之前的犯罪情况，依法酌情予以从重处罚。原判决对原审被告人徐某甲的身份认定错误致适用法律错误、量刑不当，本院再审予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》第七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第118号刑事判决第一项、第二项，即“一、被告人蒙宗勇犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年九月二十二日起至二0一四年六月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人潘胜通犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年九月二十二日起至二0一四年五月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。”。
二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2013）绍诸刑初字第118号刑事判决第三项，即“被告人徐胜高犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年九月二十二日起至二0一四年一月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。”。
三、原审被告人徐某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一二年九月二十二日起至二0一四年七月二十一日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 刘 艳
代理审判员 赵启龙
二〇一四年九月十六日
书 记 员 李佳丽