上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）长刑初字第127号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人应某某。
辩护人贺晓博、谈盈东，上海市华诚律师事务所律师。
被告人赵某某。
辩护人徐晓青、徐亚萍，上海徐晓青律师事务所律师。
被告人王乙。
辩护人鲍培伦、张宇，上海市恒信律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检刑诉（2013）115号起诉书指控被告人应某某、赵某某、王乙犯挪用公款罪，于2013年3月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派检察员王甲、杨某出庭支持公诉。被告人应某某及其辩护人贺晓博、谈盈东，被告人赵某某及其辩护人徐晓青、徐亚萍，被告人王乙及其辩护人鲍培伦到庭参加诉讼。期间，因公诉机关建议补充侦查而两次延期审理，后经上级法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：2003年11月20日，被告人应某某、赵某某伙同施鸿祥（已死亡）经商议决定，由被告人王乙具体操作，以上海嘉盟实业有限公司发放工资为由，在上海嘉盟实业有限公司职工工资额度内提取现金人民币（以下币种均为人民币）80万元，用于归还应某某、赵某某、施鸿祥、王乙等人为入股上海富锦实业有限公司的银行贷款。
2011年3月15日，被告人赵某某、王乙接上海市长宁区人民检察院反贪局电话通知后至检察机关投案并如实供述了上述犯罪事实。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了上海嘉盟实业有限公司、上海富锦实业公司、上海富锦实业有限公司工商资料及相关附件，托管协议文稿，相关会议纪要；被告人应某某、赵某某、王乙的职务证明及任免文件；证人卢某某、邢某某、李某、徐某某等人的证言；银行个人贷款合同、保证担保合同；上海嘉盟实业有限公司记账凭证、付款联系单、支票存根、提取公司工资的报告；《关于偿还个人投资款的决定》、委托借款书、付款联系单、银行贷款本息归还凭证、收回贷款专用凭证、银行存折；上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书及相关附件；被告人应某某、赵某某、王乙等人的供述等。公诉机关据此认为被告人应某某伙同赵某某、王乙，身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，情节严重，其行为均已构成挪用公款罪，赵某某、王乙均系自首，提请本院依法审判。
三名被告人对起诉指控三人动用涉案80万元资金借贷给自然人归还银行贷款这一事实基本无异议，但均认为其行为不构成犯罪。
被告人应某某的辩护人认为：应某某不具有国家工作人员身份，主观上没有挪用公款的故意，客观上没有实施挪用公款的行为，其行为不构成挪用公款罪。
被告人赵某某的辩护人认为：赵某某不具有国家工作人员身份；本案的发生具有国企改制的背景，三名被告人积极响应东方国际集团（有限）公司的号召参与改制，当初入股时24名自然人股东即存在自有资金不足的困难，系在东方国际（集团）有限公司帮助下联系贷款，但贷款发放后、上海富锦实业有限公司成立仅两个多月，24名自然人股东即被要求提前还贷，客观上存在困难，动用涉案资金还贷是上海富锦实业有限公司经营管理班子不得已而为之，且相应的借款手续完备，不存在擅自动用公款归个人使用的情况。因此，本案中上海富锦实业有限公司经营管理班子为了单位利益集体决定将资金借给个人使用，不符合挪用公款罪的犯罪构成，应宣告被告人无罪。
被告人王乙的辩护人认为：本案系发生在国企改制的背景下，24名自然人股东所签订的入股协议并非完全按照市场规律经双方充分协商而达成；本案中的托管应是有偿的目标性托管、全权性托管，托管权利义务不清的责任在于东方国际（集团）有限公司没有签订托管协议；在此情况下，本案中三名被告人从上海嘉盟实业有限公司提取资金借贷给上海富锦实业有限公司股东使用的行为，系托管企业与受托企业及其股东之间的资金融通行为，而非刑事犯罪。此外，王乙亦不具有国家工作人员身份，其只是根据上级的指令行事，并非决策者，亦无力改变决策。故其行为不构成挪用公款罪。
为支持上述辩护意见，三名被告人的辩护人共同申请证人江某某、叶某出庭作证，并出示了上海嘉盟实业有限公司、上海富锦实业有限公司审计报告，《上海富锦实业公司改制股东协议书》、东方国际（集团）有限公司《关于资产托管的暂行规定》、《财务总监管理暂行规定》以及相关电子邮件，上海富锦实业有限公司2003、2004、2005年资产负债表、利润表，自然人股东情况说明，相关会议录像等证据。
经审理查明：
上海嘉盟实业有限公司（以下简称“嘉盟公司”）是由东方国际（集团）有限公司（以下简称“东方国际集团”）于1999年出资成立的国有独资公司。2002年后，应某某担任嘉盟公司法定代表人、执行董事、总经理，赵某某担任嘉盟公司财务总监，王乙担任嘉盟公司财务部经理助理。2003年3月，东方国际集团党委发文免去嘉盟公司党政班子成员职务。2005年3月，应某某不再担任嘉盟公司法定代表人。
上海富锦实业公司（以下简称“老富锦公司”）是由东方国际集团上海市服装进出口有限公司出资473万元和上海市浦东新区高南工业公司（以下简称“高南公司”）以提供土地方式出资77万元设立的公司。后，由东方国际集团支付高南公司77万元，高南公司退股；东方国际集团上海市服装进出口有限公司所持股权出资人明确为东方国际集团。
2003年3月18日，东方国际集团批复同意老富锦公司改制，以此带动嘉盟公司资产运作，改制后名称为上海富锦实业有限公司（以下简称“新富锦公司”）。新富锦公司2，000万元注册资本中，东方国际集团出资1，000万元，占50%；上海钦舟贸易有限公司出资200万元，占10%；应某某、赵某某、王乙等24名自然人出资800万元，占40%。24名自然人以个人自有资金出资20%，剩余80%经东方国际集团同意，由股东个人相互担保通过银行贷款支付。2003年9月，上述24名自然人向银行贷款后将投资款汇入新富锦公司，当月新富锦公司正式成立。经东方国际集团推荐或同意，并经新富锦公司选举或聘任，应某某任新富锦公司董事长、总经理，赵某某任新富锦公司财务总监，王乙任新富锦公司财务部经理。同时，东方国际集团委派李某担任新富锦公司董事。新富锦公司成立后，对嘉盟公司及其下属公司资产进行托管，但由于东方国际集团与新富锦公司对于托管事宜存在争议，至今未签订托管协议。
2003年11月，因银行要求赵某某、王乙等24名自然人股东提前还贷，应某某、赵某某及时任新富锦公司副总经理施鸿翔（曾任嘉盟公司副总经理，已死亡）共同商议决定，由王乙操作，以嘉盟公司发放工资为由，在嘉盟公司工资额度内提取资金80万元，在嘉盟公司管理费用中列支。同年11月17日，经应某某、赵某某、施鸿翔商议，由23名新富锦公司股东与新富锦公司签订借款协议书，向新富锦公司借款还贷，并约定待将来新富锦公司分红后，以分红款归还，借款利息另行协商。同月20日，王乙从嘉盟公司提取工资80万元，放入新富锦公司小金库。同年12月，上述80万元连同从新富锦公司小金库中提取的其他资金共计220万元，被存入除应某某之外的其余23名自然人股东的还贷账户，用于归还23名自然人股东的银行贷款，其中为赵某某、施鸿祥、王乙三人归还贷款共计88万元，占总额的40%。对此，应某某等人未向新富锦公司董事会报告，亦未征得东方国际集团的同意。
2006年5月，东方国际集团纪委对应某某、赵某某等人上述违规使用资金行为进行查处，并对应某某、赵某某作留党察看二年的处分。2006年6月2日，赵某某向新富锦公司归还40万元，王乙归还10万元，施鸿祥归还10万元。2007年5月16日，应某某归还20万元。
2011年3月15日，被告人应某某、赵某某、王乙接上海市长宁区人民检察院电话通知后至检察机关投案，赵某某、王乙如实供述了上述犯罪事实，应某某除辩解其事前不明知挪用款项的具体来源外，对其余事实作了供述。
上述事实，有下列经当庭质证的证据予以证实：
1.嘉盟公司、老富锦公司、新富锦公司工商登记资料及相关附件证明，嘉盟公司系东方国际集团出资设立的国有独资公司。老富锦公司系国有企业东方国际集团上海市服装进出口有限公司与集体企业高南公司出资设立的国有与集体联营企业。2002年5月，高南公司从老富锦公司退股，由东方国际集团支付退股款77万元；同年7月，东方国际集团上海市服装进出口有限公司因改制上市，其所持有的老富锦公司86%股权出资人明确为东方国际集团。2003年9月，在老富锦公司基础上成立了新富锦公司，股东为东方国际集团、上海钦舟贸易有限公司与应某某等24名自然人，该公司系国有控股公司。
2.东方国际集团出具的应某某、赵某某、王乙的《任职情况表》、《干部履历表》，东方国际集团2002年5月23日《关于二级公司党政领导班子主要成员职务任免的通知》、2003年3月6日东方国际集团党委《关于设立中共东方国际集团上海富锦实业有限公司委员会及其组成人员任命的通知》、2003年3月28日东方国际集团《关于向上海富锦实业有限公司推荐董事长的意见》、《关于向上海富锦实业有限公司推荐财务总监的意见》以及新富锦公司相关董事会决议，嘉盟公司记账凭证、付款联系单、新富锦公司出具的《情况说明》证明，被告人应某某自2002年5月至2003年3月担任嘉盟公司总经理，赵某某自2001年5月至2003年3月担任嘉盟公司财务总监，王乙自2002年7月至2003年3月担任嘉盟公司财务部经理助理；2003年3月，因改制需要，东方国际集团发文免去嘉盟公司党政班子成员职务；后经东方国际集团推荐或同意，并经新富锦公司选举或聘任，2003年3月至2006年间，应某某担任新富锦公司董事长、总经理，赵某某担任新富锦公司财务总监，王乙担任新富锦公司财务部经理。2003年3月至2005年间，应某某、赵某某、王乙仍分别实际履行嘉盟公司总经理、财务总监、财务负责人的职责。应某某、施鸿祥、王乙等人的劳动关系和社保关系自2004年6月起由嘉盟公司转入新富锦公司，赵某某的工资自2003年4月起在嘉盟公司支付，2004年6月起由新富锦公司支付。
3.嘉盟公司《关于上报嘉盟公司改制方案的报告》、《关于呈报我司所属上海富锦实业公司改制方案的请示》、《上海富锦实业公司改制方案》、《上海富锦实业公司改制股东协议书》、《上海富锦实业有限公司章程》、新富锦公司董事会决议等证明，因为嘉盟公司资产质量差，拟依法走破产程序，经东方国际集团同意，嘉盟公司决定对其下属子公司老富锦公司进行改制，由东方国际集团、上海钦舟贸易有限公司以及应某某等24名自然人股东共同出资，成立新富锦公司。新富锦公司第一届董事会成员为李某、应某某、施鸿祥、赵某某、李伟钦组成，任期三年。
4.《上海富锦实业公司改制股东协议书》、《富锦公司托管嘉盟、元中公司会议纪要》、《关于富锦公司、嘉盟公司有关问题的会议纪要》以及证人卢某某、邢某某、徐某某、李某等人的证言、相关往来邮件证明，新富锦公司从筹备、设立之初，东方国际集团曾明确新富锦公司托管嘉盟公司等资产，但明确托管资产的范围、期限、托管金、经济责任、权利义务等事宜由新富锦公司和东方国际集团协商后签订托管协议。新富锦公司成立后，实际托管嘉盟公司的资产，但是经多次磋商，因东方国际集团与新富锦公司在托管的具体权利义务方面差距较大，始终未签订托管协议，东方国际集团没有向新富锦公司支付托管费。
5.《个人贷款合同》、《保证担保合同》及深圳发展银行上海分行本票、上海浦东发展银行进账单、《关于偿还个人投资款的决定》、《付款联系单》及嘉盟公司记账凭证、《借款协议》、《深圳发展银行活期一本通》明细，以及上海公信中南会计师事务所有限公司司法鉴定意见书及相关附件，被告人应某某、赵某某、王乙等人的供述以及证人江某某、叶某、李某、卢某某等人的证言证明，2003年9月新富锦公司在设立过程中，24名自然人股东应出资800万元，但他们以自有资金出资178万元，向新富锦公司借款120万元，经东方国际集团同意向银行借款502万元。2003年11月，深圳发展银行要求提前还贷。同年11月16日，经应某某作为主管领导、赵某某作为财务总监签字决定从嘉盟公司工资额度内预提资金80万元，后由王乙经办从嘉盟公司提取了上述80万元，放入新富锦公司小金库。同月17日，经应某某、赵某某、施鸿祥三人商量决定，由应某某、赵某某签字，以新富锦公司名义与23名自然人股东签订借款协议，借贷资金给除应某某之外的23名自然人股东还贷。同年12月，上述80万元连同新富锦公司小金库内其他资金共计220万元均被存入23名自然人股东的还贷账户，用于归还借款，其中施鸿祥、赵某某各40万元，王乙8万元。上述行为，应某某等人未向新富锦公司董事会汇报，东方国际集团在查处相关违纪行为前对此亦不知情。
6.东方国际集团出具的《有关应某某案件需要说明的几个情况》以及东方国际集团相关处分决定等证明，2006年5月，东方国际集团对应某某、赵某某、施鸿祥等人共同决定违规将公司资金借给自然人股东用于还贷等行为予以查处，并对应某某、赵某某等人予以了党纪处分。同年6月2日，赵某某向新富锦公司退还40万元、施鸿祥退还10万元、王乙退还10万元；2007年5月16日，应某某退还20万元。
7.被告人应某某、赵某某、王乙2011年3月15日供述证明，三人均系接检察机关电话通知主动投案，到案后除应某某辩解其事前不明知涉案80万元来自于嘉盟公司工资款之外，三人对其余事实均供认不讳。
针对控辩双方的意见，结合本案事实和证据，本院评判如下：
一、关于三名被告人的主体身份
被告人应某某、赵某某、王乙原系国有公司嘉盟公司中从事公务的人员，此后，东方国际集团发文免去嘉盟公司党政班子成员职务，但应某某、赵某某、王乙等人仍实际履行嘉盟公司相应职责。2003年3月，因老富锦公司改制，经东方国际集团推荐或同意并经新富锦公司选举或聘任，应某某、赵某某、王乙在新富锦公司中分别担任董事长兼总经理和财务总监、财务部经理等职务，新富锦公司系国有控股公司，故对应某某、赵某某、王乙应认定为受国有公司委派在非国有公司中从事公务的国家工作人员。三名被告人虽同时系新富锦公司的自然人股东，但这不影响对其国家工作人员身份的认定。因此，无论是从三名被告人在嘉盟公司职务被免后仍实际履行相关职责，还是从新富锦公司中三人系受国有公司委派而在国家出资企业中从事公务，对三名被告人均应以国家工作人员论。三名被告人的辩护人关于被告人不具有国家工作人员身份的意见，与查明的事实和相关法律规定不符，本院不予采纳。
二、关于涉案80万元资金的性质
涉案的80万元系国有公司嘉盟公司工资额度内的资金，根据规定应用于发放工资奖金，其性质属于嘉盟公司的公款。该80万元被以发放工资的名义提取后，没有用于发放嘉盟公司员工的工资奖金，而被在嘉盟公司管理费用中予以列支。但实际上，这笔资金被放入了新富锦公司的小金库中，且从嘉盟公司、新富锦公司财务资料上均不能反映这笔资金的真实情况。因此，涉案80万元资金从提取到使用，并非新富锦公司向嘉盟公司借款，也非新富锦公司基于对嘉盟公司的实际托管而正常使用上述资金。三名被告人上述一系列行为并不改变涉案的80万元资金系公款的性质。
三、关于三名被告人的行为是否符合挪用公款罪的客观要件
应某某、赵某某、施鸿祥三人讨论决定，由王乙操作，从嘉盟公司工资额度内将涉案80万元提取后，以发放工资为名在嘉盟公司管理费用中予以列支；嗣后将该款放入新富锦公司小金库，并以新富锦公司的名义将上述80万元连同小金库内其他资金共计220万元借贷给23名自然人股东用于归还贷款。这23名股东中就包括参与讨论决定及具体操作的赵某某、施鸿祥和王乙，且三人占用上述资金的比例占到了40%。上述行为虽从表面上来看是由新富锦公司经营管理层集体讨论决定，但：首先，上述资金并非新富锦公司的资金，而是来自于嘉盟公司的公款，新富锦公司并非借贷嘉盟公司资金在使用，亦非基于对嘉盟公司资产的托管而正常使用相关资金；其次，新富锦公司经营管理层决策过程中涉及个人私利，决策者和具体操作者均直接使用了上述资金；再次，该资金的使用行为在被查处前始终未报经东方国际集团同意，也未让新富锦公司董事会其他成员知晓。因此，本案中三名被告人的行为不因为有应某某、施鸿祥、赵某某三人的讨论及一纸决定而改变其擅自性，该行为符合全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》第一项“将公款供本人、亲友或者其他自然人使用”的规定，具备挪用公款罪“公款私用”的本质特征，应认定为三名被告人共同将公款挪归个人使用，符合挪用公款罪的客观要件。因此，对于王乙的辩护人所提出的涉案资金使用行为是托管企业与受托企业及其股东之间的资金融通行为的意见，本院不予采纳。三名被告人的辩护人关于被告人的行为不符合挪用公款罪客观要件的意见，与刑法和立法解释的规定相悖，本院不予采纳。
四、关于三名被告人是否具有挪用公款的主观故意
根据在案证据，新富锦公司设立时24名自然人股东因自有资金不足，经东方国际集团同意向银行贷款入股。但在新富锦公司成立2个多月后上述自然人股东即被要求提前还贷。在此情形下，应某某、施鸿祥、赵某某三人作为新富锦公司经营班子成员动用公司资金借贷给入股职工还贷，不排除其主观上具有为了推动改制顺利进行而实施上述行为的动机和目的，对此相关证人证言等证据亦能从旁佐证。但从三名被告人的客观行为来看，应某某、施鸿祥、赵某某等人明知是嘉盟公司的工资额度款项，仍虚构名义由王乙提取上述资金，并在嘉盟公司管理费用中列支后放入新富锦公司小金库内；嗣后又将该笔款项以新富锦公司的名义借贷给除应某某之外的23名自然人股东用于归还银行贷款；并且在此事发生前后，对东方国际集团、新富锦公司董事会均予以隐瞒。因此，从其客观行为来看，应某某、赵某某等人具有将嘉盟公司公款挪作私用的主观故意。三名被告人的主观动机并不影响对其主观故意的认定。因此，三名被告人的辩护人提出的被告人主观上没有挪用公款的故意的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
五、关于三名被告人是否具有自首情节
被告人犯罪以后自动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，即便其对行为性质提出辩解乃至认为其行为不构成犯罪，并不影响自首的成立。本案中，三名被告人均系接检察机关电话通知主动到案，被告人赵某某、王乙到案后如实供述了全部犯罪事实，应认定赵某某、王乙具有自首情节。被告人应某某到案后除辩解其事前不明知涉案款项来自于嘉盟公司工资款外对其余事实均供认不讳，其上述辩解虽与客观事实不符，但并不影响犯罪构成事实的认定，换言之，其否认的并非犯罪构成事实，不影响对其犯罪的认定，因此，应当认定应某某到案后对自己的主要犯罪事实作了如实供述。据此，可认定被告人应某某具有自首情节。因此，本案中三名被告人均具有自首情节。
综上，本院认为，被告人应某某、赵某某、王乙身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，其行为均已构成挪用公款罪，数额达80万元，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。三名被告人及其辩护人提出的被告人的行为不构成挪用公款罪的意见，本院不予采纳。本案系共同犯罪，被告人应某某、赵某某与施鸿祥共同商议决定；被告人王乙虽非决策者，但主观上具有共同犯意，客观上积极参与、直接实施了具体行为，三名被告人均应承担相应刑事责任。被告人应某某、赵某某、王乙均系自首，且在案发前已退还了全部挪用款项。同时，本案发生在国企改制期间，相关资产托管协议未签订、权利义务不明晰、管理不规范、监管不到位，三名被告人实施本案的挪用公款犯罪，主观上既有为了被告人个人利益的动机，也有为了推动国企改制顺利进行的成分。因此，无论从本案发生的历史背景来看，还是从三名被告人的主观故意、客观行为来看，本案在主观恶性和客观危害方面，均有别于典型的挪用公款犯罪。综合本案被告人犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，可对三名被告人免予刑事处罚。据此，为维护国家廉政制度和国有公司正常管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三十七条以及全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》之规定，判决如下：
一、被告人应某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
二、被告人赵某某犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
三、被告人王乙犯挪用公款罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
代理审判员 刘华锋
人民陪审员 杨润林
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 张昕颖
附：相关法律条文
1.《中华人民共和国刑法》
第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
……
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
2.全国人民代表大会常务委员会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第三百八十四条第一款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款“归个人使用”的含义问题，解释如下：
有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：
（一）将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（二）以个人名义将公款供其他单位使用的；
（三）个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。