辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）葫民终字第00403号
上诉人（原审原告）：马德金。
上诉人（原审原告）：刘红军。
二上诉人共同委托代理人：邵卿。
被上诉人（原审被告）：李金龙。
法定代理人：李香军。
法定代理人：于翠平。
被上诉人（原审被告）：李香军。
被上诉人（原审被告）：于翠平。
二被上诉人共同委托代理人：高桂芝。
被上诉人（原审被告）：李盛。
法定代理人：李香九。
法定代理人：周桂荣。
被上诉人（原审被告）：李香九。
被上诉人（原审被告）：周桂荣上。
被上诉人（原审被告）：马德昌。
委托代理人：郭皓。
上诉人马德金、刘红军因与被上诉人李金龙、李香军、于翠平，被上诉人李盛、李香九、周桂荣，被上诉人马德昌生命权纠纷一案，不服兴城市人民法院（2014）兴少民初字第00150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人马德金、刘红军及二上诉人委托代理人邵卿，被上诉人李金龙的法定代理人李香军、被上诉人李香军及李香军和于翠平的委托代理人高桂芝，被上诉人李盛的法定代理人李香九、被上诉人李香九，被上诉人马德昌及委托代理人郭皓到庭参加诉讼，被上诉人周桂荣经本院传�传唤，未到庭参加诉讼。
原审原告马德金、刘红军在一审诉称：2014年8月31日上午9点多，马德金和刘红军之子马旭与本村同伴李金龙、李盛三人一起玩耍。因为天气炎热，三人一起去大石墙西沟方塘野浴，结果导致马旭溺水身亡。在马旭溺水时，李金龙、李盛未及时进行求助，还将其衣物扔进方塘，隐瞒马旭行踪，导致马旭失去了最佳施救时机，以致溺水身亡。本案中的方塘系未经审批私自修建，管理松散，缺乏警示标志及防护设施，也是导致马旭溺水的重要因素。综上所述，对于马旭的溺水，一审被告均具有不可推卸的责任，请求法院判令一审被告赔偿马德金和刘红军死亡赔偿金210，460.00元、丧葬费23，155.00元、精神抚慰金6万元。
原审被告李金龙、李香军、于翠平在一审答辩称：李金龙主观上没有过错。本案是一般侵权之诉，应按照过错责任原则归责。李金龙与马旭是同学，一起去野浴的过程中，马旭有危险李金龙没有法定救助与通知他人的义务，且李金龙客观上实施了及时救助的道德义务，不存在过错，不应承担侵权责任。李金龙在客观上没有实施侵权行为。李金龙与马旭、李盛因天热不约而同到方塘野浴，事前李金龙没有欺骗、强迫马旭游泳，在马旭下水后也没有与其嬉戏打闹，李金龙亦步入方塘处于危险中，是李盛的救助行为其才脱离危险。李金龙脱离危险后对马旭进行救助但未果。李金龙将马旭衣物扔入方塘，隐瞒马旭行踪的行为不构成侵权，也没有延误救助的时机。李金龙的行为与马旭之死没有因果关系。马旭是溺水身亡，李金龙的行为与马旭的死亡没有任何联系。马德金和刘红军未尽到监护人的监护职责是本案发生的直接原因，其应自己承担相应的责任。方塘的实际使用人未尽到安全保障义务，应承担相�的民事责任。
原审被告李盛、李香九、周桂荣在一审答辩称：本案是民事侵权赔偿之债的诉由。李盛、李金龙在与马旭到方塘洗澡时，从下水到马旭身亡，李盛没有任何对马旭造成损害的过错行为。公安机关法医科学技术侦查尸检鉴定结论是马旭尸身没有外力作用下的伤痕，其系自己溺水死亡。故李盛对于马旭的死亡没有过错，不应承担赔偿责任。致马旭溺死的方塘没有防护措施，有警示牌。马旭、李盛、李金龙三人是从方塘西北侧立的木梯子下水的，该木梯子与马旭的死亡有直接关系。方塘系2013年春季由兴城市水利局拨水利专款为郭家镇大石村马屯榛子林修建的节水滴灌工程。该方塘的权属与责任赔偿有关。方塘没修防护措施是马旭致死的直接原因，木梯子是次要原因。马旭死亡的赔偿责任应由有赔偿责任的单位承担而不是哪个个人承担。
原审被告马德昌在一审答辩称：涉案方塘系兴城市水利局滴水灌溉工程2012年度项目工程。方塘位于大石村马屯东在马德昌家榛子园四至范围内。方塘的西北角处设有明显警示标志牌“禁止游泳，当心落水”，方塘有维护墙，高一米。方塘并非马德昌所有，马德昌对该方塘无管理权限和管理义务。马德昌在事发后积极参与救援寻找，无偿提供车辆和水泵，并资费购买400元汽油用于救援。综上，请法院驳回马德金和刘红军对马德昌的诉讼请求。
一审法院审理查明：2014年8月31日上午，马德金与刘红军之子马旭与李金龙、李盛三人一起去兴城市郭家镇大石塔村马家屯大石塔西沟方塘野浴，马旭不慎溺水身亡。马旭溺水后，李金龙、李盛将马旭衣物抛入该方塘，并未告知他人马旭行踪。该方塘系兴城市滴灌节水工程的工程项目，建在马德昌家的榛子园内。方塘边设有警示牌，内容为“禁止游泳，当心落水”。此案经兴城市公安局侦查终结，辽宁省兴城市公安局物证鉴定室于2014年9月9日作出（兴）公（法医）鉴（尸体）字（2014）146号鉴定文书，鉴定意见是马旭之死，系溺水所致。兴城市公安局未能认定马旭的死亡与李金龙、李盛的行为存在法律上的因果关系。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。经辽宁省兴城市公安局物证鉴定室鉴定马旭死亡原因系溺水所致，双方当事人对该鉴定意见均无异议，故本院予以采信。关于马旭的溺水马德金和刘红军未能提供证明材料证明系李盛、李金龙行为所致，并且未能提供证明材料证明李盛、李金龙的行为与马旭死亡有因果关系。李盛、李金龙将马旭衣物抛入方塘与未告知他人马旭行踪的行为并非导致马旭死亡的直接原因，李盛系限制民事行为能力人，李金龙系无民事行为能力人，�有法律上的救助义务，故李盛、李金龙对于马旭的死亡没有过错行为，不应承担侵权责任。故李盛的法定代理人李香九、周桂荣，李金龙的法定代理人李香军、于翠平不应承担侵权责任。马德金和刘红军要求李金龙、李香军、于翠平、李盛、李香九、周桂荣承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。关于马德金和刘红军认为马德昌私建方塘、未妥善管理使用，应承担赔偿责任的主张，因马德金和刘红军未能提供证明材料证明该方塘的管理者和使用者是马德昌，而马德昌提供证明材料证明该方塘属于兴城市滴灌节水工程，故马德昌对于马旭的溺水死亡没有过错行为，不应承担赔偿责任，马德金和刘红军要求马德昌承担赔偿责任的主张，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：驳回原告马德金、刘红军的诉讼请求。案件受理费2，000.00元，由二马德金和刘红军承担。
宣判后，马德金和刘红军公司不服一审判决，向本院提出上诉。
马德金和刘红军的上诉请求是：撤销一审判决，改判支持马德金和刘红军在一审中的诉讼请求，即赔偿死亡赔偿金210，460.00元，丧葬费23，155.00元及精神抚慰金6万元。由被上诉人负担本案诉讼费用。理由如下：一、一审判决认定马旭与李金龙、李盛三人一起去兴城市郭家镇大石塔村马家屯大石塔西沟方塘野浴，马旭不慎溺水身亡，该认定与事实不符，从公安机关的笔录来看，当时李金龙、李盛约马旭到方塘野浴，马旭是被约，并非其主动前往方塘野浴。二、一审判决已认定李金龙、李盛将马旭衣物包石头沉入方塘，未告知他人马旭的行踪，却在判决中认为李金龙、李盛没有过错行为，不承担责任。上述事实与判决结果存在矛盾。三、李香军、于翠平、李香�、周桂荣应承担相应赔偿责任。1、本案中是李盛和李金龙先行约被害人马旭洗澡，该行为属于先行危险行为，如果没有李盛的上述行为马旭就不会到案发地洗浴，也就不会发生溺水的后果，因此该危险行为导致了马旭的溺亡结果的发生。且李盛在事发时已年满10周岁属于限制民事行为能力人。鉴于上述情况，当马旭发生溺水时，基于先行危险行为及法律对限制行为能力人的要求，李盛具有采取与其年龄、智力相适应的力所能及的救助行为（例如呼救等）的义务，而李盛未采取任何救助措施，错过了最佳的救助机会，而且事后还隐瞒真相，因此应认定其对马旭溺水死亡具有抢救不作为的过错，应承担相应的赔偿责任。2、李金龙虽为10周岁以下未成年人，属于无民事行为能力人，但李金龙的监护人平时应对其进行安全教育，告诫其不要到危险的地方野浴，监护人却未能对此尽到监护职责。鉴于本案中是李金龙和李盛先行约被害人马旭洗澡，该行为属于先行危险行为，该危险行为导致马旭的溺亡，因此李金龙的监护人对此应承担相应的赔偿责任。3、退一步讲，即使李盛和李金龙在本案中无责任，但根据本案的实际情况，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”的规定，李盛和李金龙亦应承担相应的赔偿责任。四、马德昌做为方塘的管理人应对方塘采取必要的安全防护措施，而未采取防护措施，应承担相应的赔偿责任。五、一审判决程序违法。本案在法庭调查时马德昌向法庭提供了葫芦岛市水利局水利发（2012）162号文件，兴水利（2012）68号文件，证明涉案方塘属于兴城市的投资项目工程，马德金和刘红军亦提出有证据证明涉案方塘是兴城�2012年滴灌节水工程所建项目并已移交兴城市郭家镇人民政府，要求追加兴城市郭家镇人民政府和郭家镇大石村委会为本案被告，但一审法院却未予追加被告，损害马德金和刘红军的合法权益，程序违法。综上，一审判决认定事实不清，责任认定错误，程序违法，增加当事人诉累，恳请二审法院支持马德金和刘红军的上诉请求。
被上诉人李香军、于翠平、李金龙答辩称：一、李盛、李金龙的行为与马旭的死亡之间没有直接的因果关系，李盛、李金龙不应对马旭的死亡后果承担责任。1、李盛、李金龙先行约马旭去游泳的行为导致马旭的死亡结果是错误的。因为谁都无法预料到马旭会因此失去生命，而且相约去游泳就不能必然导致马旭死亡的严重后果，相约游泳与马旭的死亡之间没有必然的联系。2、马德金和刘红军以李盛、李金龙在马旭发生溺水之后未及时的施救且�马旭的衣物抛入方塘为由，就认定李盛和李金龙应承担责任是错误的。李金龙在其母亲及班主任在场的情况下向公安机关所作的陈述是客观真实的，马德金和刘红军称没有实施救助行为与客观事实不符。3、事发时李金龙年方9岁，系无民事行为能力人，由于事发突然，加之李金龙年龄尙小，由于害怕在事发之后没有采取及时有效的措施施救，而是将马旭的衣物抛入方塘是可以理解的，但将马旭衣物抛入方塘的行为不是导致马旭死亡的直接原因，因此李金龙不应当对马旭的死亡结果承担责任。4、依照法律规定李金龙系无民事行为能力人，其没有法律上的救助义务，而且在马德金和刘红军没有证据证明马旭的死亡结果是因李金龙的故意行为造成的情况下，李金龙及其法定代理人依法不应承担责任。二、本案是生命权、健康权、身体权纠纷案件，也就是侵权案件，依照�律规定除特殊情况适用无过错原则之外，一般应当适用过错原则，即有过错才应当承担责任。本案中的李金龙在马旭溺水身亡事件中不存在过错，而且李金龙的行为与马旭的死亡结果之间没有直接的因果关系。另外，李金龙没有法律上的求助义务，因此，李金龙及其法定代理人不应承担侵权责任。三、对于马旭的死亡，我方深表同情，但作为未成年人的法定监护人的上诉人，对未成年子女有安全教育的义务，但由于其疏于监管，导致未成年子女死亡，上诉人也应当承担相应的责任。四、造成马旭身亡的方塘的所有者或管理者，对方塘疏于管理，存在过错，应当对马旭的死亡结果承担相应的责任。综上，我方认为李金龙及其法定代理人对马旭的死亡结果没有直接的因果关系，而且李金龙也没有法律上的求助义务，李金龙及其父母不应承担侵权责任，因此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持原判。
被上诉人李盛、李香九、周桂荣答辩称：一、马旭的死亡经鉴定系溺水死亡，李盛和李金龙与马旭的溺水死亡没有因果关系，马旭的死亡不是由当事人的个人意志决定的。二、马旭溺水后，李盛对马旭已经进行了尽力施救。三、马德金和刘红军起诉的主体错误，马德金和刘红军应放弃对李盛、李金龙和马德昌请求赔偿的诉讼请求，在人民法院提起行政诉讼。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院认为，一审判决认定事实不清，且遗漏当事人，程序违法。理由如下：
一、本案马德金和刘红军在一审法院主张的是侵权之诉。马德金和刘红军认为马旭在方塘溺水身亡存在一果多因。理由是：马旭被李盛和李金龙约去方塘野浴，马旭在溺水过程中，李盛和李金龙并�采取呼救等救助措施，且将马旭衣物抛入方塘，未向他人告知马旭的行踪，使马旭失去了最佳施救时机，导致马旭身亡。李盛、李金龙的上述行为，对马旭的溺水死亡是否存在过错，应予查清。
二、儿童野浴是一种危险行为，导致马旭生命权受到侵害，方塘是马旭溺水死亡的载体。马德金和刘红军认为马德昌是方塘的管理人，要求其承担赔偿责任。而马德昌否认其是该方塘的管理人，但一审未查清涉案方塘的管理人是谁，平时由谁管理和使用，在举证方面应合理分配举证责任。方塘处放置梯子，当事人陈述三位儿童是使用梯子进入方塘野浴的，梯子是谁放置的，有何用途，对马旭等人进入方塘是否间接提供了便利条件。另外，方塘周围是否设有防护栏等安全措施，应予查清。
三、马德昌在一审审理中，向法院提供了证据证明该方塘属于兴城市滴灌节水工程，那么应查清该方塘产权人是谁，交由谁管理，管理人对方塘的管理是否存在疏忽。上述主体为必须参加诉讼的当事人，一审法院遗漏诉讼主体，程序不当。在二审审理中，马德金和刘红军向本院提供了“水利资产移交单”，证明涉案方塘是兴城市郭家镇政府项目，与兴城市郭家镇政府、兴城市水利局存在关联，要求追加与方塘有关的当事人，从该份证据中看到兴城市郭家镇政府、兴城市水利局均为必要诉讼当事人。
综上，一审判决认定基本事实不清，程序上存在瑕疵。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条的规定，裁定如下：
一、撤销兴城市人民法院（2014）兴少民初字第00150号民事判决；
二、发回兴城市人民法院重审。
审 判 长 �瞳
审 判 员 唐宏博
代理审判员 朱 丹
二〇一五年五月十一日
书 记 员 韩馨慧
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”
最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十七条“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”