云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第259号
上诉人（原审被告）新平腰街思源矿产有限公司。
法定代表人袁敏，该公司总经理。
委托代理人查志堂，云南法瑞律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）罗永德，男，汉族。
委托代理人杨元，云南阳源律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托代理人李海燕（系罗永德妻子），汉族。
上诉人新平腰街思源矿产有限公司（以下简称思源公司）因与被上诉人罗永德合同纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2014）玉中民二初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理本案后，依法组成合议庭于2014年11月5日公开开庭审理本案。上诉人思源公司的委托代理人查志堂，被上诉人罗永德及其委托代理人杨元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认本案如下法律事实：2011年9月27日，思源公司作为甲方，罗永德作为乙方，共同签订《铁精矿代销合同》，约定：“甲方将其生产的全部铁精矿交由乙方销售，目前甲方选厂生产量为每月1万吨。1、乙方是唯一的代销人，甲方不得自行销售。2、乙方付给甲方销售权定金200万元。3、乙方每销售1吨铁精矿，甲方付给乙方销售费用50元。4、乙方自行组织选厂至铁厂的运输，运输费用根据市场运费双方协商定价。6、本合同期限暂定3年，最终期限根据甲方矿山资源确定。7、如因矿山资源不能满足生产，甲方应及时通知乙方，双方协商后及时退还乙方定金。8、合同终止后，甲方退还定金，定金不计息。甲方责任：1、甲方保证月生产量为1万吨，除国家政策和自然灾害外。2、如果甲方生产量达不到1万吨，乙方当月的销售费用按1万吨结算；如当月超过1万吨，按实际吨位结算。每月末双方对帐并签单确认。3、如甲方在合同期内另行委托代销人，或自行销售，或单方终止合同等，均视为甲方违约，除甲方赔偿乙方违约金100万元外，合同仍需继续履行”等。合同签订后，罗永德于2011年10月5日向思源公司支付定金200万元。2011年10月9日至11日，思源公司向罗永德供矿203.7吨，双方在庭审中确认该笔货款结算金额共计130831.8元。2011年10月14日，罗永德向思源公司支付现金20万元，双方在庭审中确认系预付货款。2011年11月15日、19日，罗永德再次向思源公司支付现金分别为30万元、40万元，双方在庭审中确认系预付货款。2011年11月15日至2012年1月17日期间，思源公司向罗永德供矿共计938.74吨，每吨700元，但由于双方在庭审中对水分扣除比例有争议，导致对货款结算金额有争议。2012年1月17日之后，思源公司再未向罗永德供矿。此后，经双方协商，思源公司同意向罗永德逐步退还已付款项，双方在协商时均未明确提出终止或解除《铁精矿代销合同》，亦未对协商结果形成任何书面协议。2012年10月12日起至2013年9月23日期间，思源公司分8次向罗永德退款共计103万元。后由于思源公司停止退款，罗永德起诉至法院院。
原审法院经审理后认为，罗永德、思源公司在自愿、平等的基础上于2011年9月27日签订的《铁精矿代销合同》，经审查，并不存在违反法律、行政法规等强制性规定的情形，应为有效。庭审中，罗永德、思源公司双方一致认为合同已无法继续履行，均同意解除合同，故对罗永德要求解除合同的请求予以支持。由于双方仅对2011年11月15日至2012年1月17日期间所供矿的水分扣除比例存在争议。罗永德主张应扣除水分比例为11.844%，但未提供任何有效证据予以证明；思源公司自认水分比例确实应予扣除，但比例应为这一期间四次供货的水分比例平均值11.383%。对此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，在罗永德未进行举证的情况下，根据思源公司自认的水分比例认定2011年11月15日至2012年1月17日期间供矿货款金额为582318.26元（具体计算方法：938.74吨×700元／吨×（1－11.383%水分比例））。综上所述，思源公司尚欠罗永德销售权定金及预付货款金额为：1156849.94元（具体计算方法：罗永德支付的200万元销售权定金＋罗永德预付的90万元货款－思源公司已还款103万元－罗永德应付思源公司2011年10月9日至2011年10月11日期间供矿货款130831.8元－罗永德应付思源公司2011年11月15日至2012年1月17日期间供矿货款582318.26元）。经法院庭审询问，罗永德所主张的运输费并非指向本案《铁精矿代销合同》之运费，罗永德除了与思源公司合作铁精矿代销生意之外，还为思源公司作运输。对此，罗永德所主张的运输费与本案并非同一法律关系，且所举运输费的相关证据均涉及案外人罗永应，罗永德虽然陈述罗永应系罗永德所雇佣，但并未提交罗永应出庭作证的证人证言等任何有效证据予以证明，思源公司亦坚称运输合同关系是与罗永应建立，故对罗永德要求在本案中并案处理运输费的诉讼请求不予支持，罗永德可另案主张。关于罗永德主张铁精矿销售费用50496.5元（具体计算方法：供货总量1009.93吨乘以每吨50元）。根据《铁精矿代销合同》第3条，罗永德的该项诉请有合同依据，且思源公司亦予以确认，故予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，经审查《铁精矿代销合同》的违约金条款及罗永德损失（经庭审询问，罗永德明确表示损失范围仅为可得利益损失），罗永德主张思源公司存在自行销售的违约行为，但未提供有效证据予以证明，对该项主张不予采信。但是，思源公司于2012年1月17日之后无合同约定或法律规定的免责理由而单方停止供货，其行为构成违约，违约金条款是在罗永德、思源公司双方充分考虑各自履行能力且进行协商后所订立，思源公司在订立时理应预见到由此可能产生的风险，但其仍自愿接受，并在合同上签字确认，故思源公司应按合同约定支付罗永德违约金100万元。另外，罗永德针对思源公司单方停止供货的同一违约行为，既主张思源公司单方停止供货造成的可得利益损失，又主张单方停止供货造成的违约金，不但无合同依据，且与前述法律规定不符，属于重复主张，故根据《铁精矿代销合同》明确约定的违约金条款确定思源公司的违约责任，对思源公司诉请的可得利益损失300万元不予支持。需要说明的是，如果思源公司单方停止供货，是因为思源公司所述的被行政处罚或第三人的原因造成，那么，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”之规定，亦不能作为思源公司免除违约责任的理由。据此判决：一、解除罗永德与思源公司于2011年9月27日签订的《铁精矿代销合同》；二、由思源公司于判决生效之日起十日内支付罗永德尚欠销售权定金及预付货款共计1156849.94元；三、由思源公司于判决生效之日起十日内支付罗永德铁精矿销售费用50496.5元；四、由思源公司于判决生效之日起十日内支付罗永德违约金100万元；五、驳回罗永德的其它诉讼请求。案件受理费50838元，由罗永德负担30716元，由思源公司负担20122元。
原审判决宣判后，思源公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第四项，驳回罗永德要求思源公司承担100万元违约金的诉讼请求，并由罗永德承担全部案件受理费。其事实和理由如下：1、双方当事人明确约定了免责事由，一是矿山资源导致不能开采，二是政策性原因。思源公司因没有取得安全许可证，因此被矿管部门停产，因此不能履行合同是因免责事由出现造成的，依约不承担违约责任。2、双方在合同中约定只有思源公司另行委托代销人、自行销售或单方终止合同的情形才成的100万元的违约金，在本案中，思源公司并未违反了约定事项，不应承担违约金。3、思源公司已经退还了罗永德大部分定金，罗永德也接受了退还的定金。双方已经用实际行为解决了后续事宜，不存在任何一方需要承担违约责任的情形。同时，如果思源公司应承担违约责任，双方约定100万元违约违约金过高，要求依法予以调整。4、合同约定履行期限为3年，但未约定开始时间，本案合同实际并未开始履行，思源公司无需承担违约责任。
罗永德答辩称，双方约定矿山资源不能满足生产是指思源公司必须正常生产按约履行合同，达到每月一万吨的生产，而不是思源公司的开采方案、安全体系不符合规定不能开采的行为。思源公司不具备生产能力，欺诈罗永德签订合同，并收取高额定金。其行为不属于合同约定的免责条款。思源公司在供应了1009.93吨铁精矿后，继续进行生产，但拒绝供给罗永德，因此构成单方终止合同的事实。原审充分考虑双方的合同目的，履约情况，且不予支持了罗永德的合同预期利益。思源公司长期占用答辩人数百万资金，又不按照合同履行供货义务，原审判决其承担违约金100万元并无不当。思源公司认为合同没有开始履行，完全与本案实际不符，不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，双方当事人对原审法院确认的事实，均无异议。对无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：思源公司是否违约，是否应承担100万元违约金。
二审庭审中，双方当事人坚持各自诉辩观点，均无新的证据提交。
本院认为，本案《铁精矿代销合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效的合同。思源公司认为其不能履行合同是因为没有取得安全许可证，所以被矿管部门停产，属于合同约定的政策因素，应当免责。但在签订本案《铁精矿代销合同》时，思源公司就未取得安全许可证，仍然与罗永德签订合同，保证每月1万吨的生产，因此其可以预见到没有安全生产许可证会导致合同不能履行的后果，其主张此属于合同约定矿产资源不足和政策因素，应当免除违约责任，不能成立，本院不予支持。思源公司不按约履行供货义务，已经构成违约。至于思源公司是否承担100万元违约金的问题。在《铁精矿代销合同》中约定：“如甲方在合同期内另行委托代销人，或自行销售，或单方终止合同等，均视为甲方违约，除甲方赔偿乙方违约金100万元外，合同仍需继续履行。”由于思源公司不履行合同，属于单方终止合同的情形，按约应承担100万元违约金。关于思源公司提出违约金约定过高依法要求调整的问题。结合本案合同履行情况看，罗永德完全履行了自己的合同义务，是思源公司单方违约，至今只供应了1000余吨铁铁精矿，远达不到合同约定的每月1万吨的要求，是根本性违约，并且作为矿山企业，明知在不具备安全许可证的情况下，仍然签订合同，收取罗永德的200万元定金，造成罗永德损失客观存在。因此本案双方当事人约定100万元违约金并不过高，思源公司要求调整违约金的请求，不能成立，本院不予支持。综上，思源公司的上诉请求，均不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由思源公司负担。
本判决为终审判决。
如果负有履行义务的当事人未按本判决书指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有履行义务的当事人不自动履行本判决书确定的义务，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 李建华
审 判 员 孙少波
代理审判员 杨 宏
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 赵小云