广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终1835号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人(原审被告人)钟某权，出生地广东省广州市，住广东省广州市（以上身份情况均系自报）。因本案于2015年4月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人李萍，广东明浩律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)李某友，出生地安徽省淮南市，住安徽省淮南市谢家集区。2000年12月7日因犯故意伤害罪被广东省广州市中级人民法院判处有期徒刑十五年。2012年12月10日因犯贩卖毒品罪被广东省增城市人民法院判处有期徒刑一年，2013年6月25日刑满释放。因本案于2015年4月27日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人钟某权、李某友犯非法持有毒品罪一案，于2016年7月18日作出(2015)穗天法刑初字第2319号刑事判决。原审被告人钟某权、李某友不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员陈曙芬出庭履行职务。上诉人钟某权、李某友及上诉人钟某权的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2015年4月26日22时许，被告人钟某权以证人阳海青的名义登记入住广州市天河区新塘赛菲尔酒店A302房，并召集文某乙、文佩、阳某甲（均另案处理）等人准备吸食毒品。
次日1时许，公安人员接情报平台信息到上址出警，抓获准备离开上述A302房的李某友，随后抓获该房间内的钟某权、文某乙、文佩、阳某甲等人，并当场在房间内床头的桌面上查获电子称1个、自制吸毒工具多个及含甲基苯丙胺成分的片剂1包（经鉴定，净重7.49克）、白色晶体4包，其中甲基苯丙胺（冰毒）2包（经鉴定，分别净重99.64克、95.44克）、未含常见毒品成分的淡黄色晶体2包（经鉴定，分别净重185.47克、61.61克，均未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因成分）。
在被告人李某友携带的棕色小腰包内缴获甲基苯丙胺（冰毒）2包（经鉴定，净重39.70克）、现金人民币4500元、烟盒1个，其中烟盒内有甲基苯丙胺（冰毒）5小包（经鉴定，净重8.00克）、含甲基苯丙胺成分的褐色植物屑1包（经鉴定，净重0.14克）。
原审判决认定的事实，有经法庭质证、认证的证人文某丙某、文某丙、阳某乙、李某、臧某、唐某等证言，抓获经过、破案报告，现场勘验检查工作记录，搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，住宿登记表，现场照片、毒品照片、现金照片，监控录像及截图，手机通话记录清单，现场检测报告书、尿检结果照片、吸毒成瘾认定书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，广州市公安司法鉴定中心出具的穗公（司）鉴（化验）字[2015]1685号化验检验报告、穗公（司）鉴（化验）字[2015]2269号化验检验报告、公安机关出具的关于毒品缴获来源的补充说明，广州市天河区公安司法鉴定中心出具的穗天公（司）鉴（DNA）字[2015]75号法医物证鉴定意见书，判决书、刑满释放证明书，受案登记表、立案决定书，户籍证明等证据证实。
原审法院认为，现有证据足以认定被告人钟某权是涉案A302房实际控制人，其应对在房间书台上缴获的毒品甲基苯丙胺195.08克、含甲基苯丙胺成分的片剂7.49克承责；被告人李某友是涉案棕色小腰包的持有人，其应对该包内的毒品甲基苯丙胺47.7克、含甲基苯丙胺成分的褐色植物屑0.14克承责。综上，被告人钟某权、李某友违反毒品管制法规，非法持有毒品，其中钟某权非法持有毒品甲基苯丙胺195.08克、含甲基苯丙胺成分的片剂7.49克，李某友非法持有毒品甲基苯丙胺47.7克、含甲基苯丙胺成分的褐色植物屑0.14克，其行为均已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。被告人李某友曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人钟某权犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。二、被告人李某友犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币三千元。三、缴获的毒品甲基苯丙胺242.78克、含甲基苯丙胺成分的片剂7.49克、含甲基苯丙胺成分的褐色植物屑0.14克及自制吸毒工具1批，予以没收。
上诉人钟某权上诉称：A302房台面上的两袋毒品甲基苯丙胺共计195.08克是李某友所有，现场只有两袋假毒品是自己的。一审认定事实不清、证据不足。上诉请求撤销原判，依法改判。其辩护人提出一审判决对上诉人钟某权非法持有毒品195.08克的事实认定错误；所定罪名不当，本案上诉人钟某权的行为系容留他人吸毒的辩护意见。
上诉人李某友上诉称：A302房的毒品均为钟某权所有；棕色腰包是钟某权的马仔黄毛让其暂时代为保管的，并不清楚包内物品，不应对包内毒品承担责任。一审认定事实不清，量刑过重，上诉请求改判。
本院经审理认为，2015年4月26日22时许，上诉人钟某权以证人阳海青的名义登记入住广州市天河区新塘赛菲尔酒店A302房，并召集文某乙、文佩、阳某甲（均另案处理）等人准备吸食毒品。
次日1时许，公安人员接情报平台信息到上址出警，抓获正在房内交易毒品的上诉人钟某权、李某友，查获放置于西侧桌面上诉人李某友贩卖给上诉人钟某权的白色晶体2包（经鉴定，分别净重99.64克、95.44克，检出甲基苯丙胺成分，分别含量为74.4%、65.5%）及红色药丸1包（经鉴定，净重7.49克，检出甲基苯丙胺成分）。在上述位置还查获白色晶体2包（经鉴定，分别净重185.47克、61.61克，均未检出甲基苯丙胺、MDA、MDMA、氯胺酮、可卡因、四氢大麻酚、海洛因成分）及电子称1个、自制吸毒工具多个。在上诉人李某友携带的棕色小腰包内查获白色晶体2包（经鉴定，净重39.70克，检出甲基苯丙胺成分）、烟盒1个，内有白色晶体5包（经鉴定，净重8.00克，检出甲基苯丙胺成分）、褐色植物屑1包（经鉴定，净重0.14克，检出甲基苯丙胺成分的）及上诉人钟某权给付的现金人民币4500元。
二审查明的事实，有经原审庭审公开质证并采纳，本院予以确认的证据证实。
二审审理期间，上诉人钟某权的辩护人向法庭提交：CD视频、对现场A302房测量照片及笔录、租住A302房用于测量的住宿发票等新证据。经二审庭审质证，上述证据未能证明本案主要事实，故本院不予采纳。
关于上诉人钟某权上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人钟某权持同案人的有效证件并出资在酒店开房（A302），并召集人员准备吸食毒品，期间上诉人李某友卖给上诉人钟某权毒品并收取现金等事实均有物证、证人证言、书证等证据证实，且证人证言证实上诉人钟某权在取得毒品后还向证人展某，证实毒品的控制权已经转移的事实。其是涉案A302房的实际控制人，应对在房内西侧桌面上查获的毒品甲基苯丙胺共计195.08克、含甲基苯丙胺成分的片剂7.49克承责，原审法院认定上诉人钟某权的犯罪事实及定罪并无不当。上诉人钟某权上诉、二审庭审辩解及辩护人所提意见与查明的事实不符，请求改判据理不足，不予采纳。
关于上诉人李某友的上诉意见，经查，上诉人李某友实际持有涉案棕色小腰包，该包内的毒品甲基苯丙胺共计47.7克、含甲基苯丙胺成分的褐色植物屑0.14克受其控制、支配，其应对上述毒品承责。其辩解缺乏证据支持，且与查明事实不符，其上诉请求改判据理不足，不予采纳。
本院认为，上诉人钟某权非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人李某友贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，均依法应予惩处。被告人李某友曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯本罪，是累犯、毒品再犯，应当从重处罚。原审判决认定上诉人钟某权非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，对上诉人钟某权定罪准确，审判程序合法，本院予以支持，但原审判决对上诉人钟某权非法持有毒品罪量刑偏重，依法应予纠正。上诉人李某友贩卖毒品甲基苯丙胺195.08克、含甲基苯丙胺成分的红色药丸7.49克，现有证据足以证实；其所携带小腰包内被查获的毒品甲基苯丙胺47.7克、含甲基苯丙胺成分的褐色植物屑0.14克，亦应一并计算其贩卖数量。上诉人李某友贩卖毒品数量大，依法应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产，原审判决认定上诉人李某友犯非法持有毒品罪的罪名不当，导致适用法律错误及对其量刑畸轻，违背罪刑相适应原则，依法应予纠正。鉴于原公诉机关在法定期限内未提出抗诉，依照刑事诉讼法的相关规定，二审法院不能加重对上诉人的刑罚，故本院维持对上诉人李某友的量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第一款之规定，判决如下:
一、维持广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第2319号刑事判决的第一项的定罪部分及附加刑部分、第二项的量刑部分、第三项。
二、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第2319号刑事判决的第一项主刑部分、第二项罪名部分。
三、上诉人钟某权犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月27日起至2022年7月26日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
四、上诉人李某友犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年4月27日起至2018年3月26日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 文方遒
审判员 王 江
审判员 黄 威
二〇一六年十二月二十八日
书记员 钟影婷
罗小雷