江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盐民终字第1008号
上诉人（原审原告）江苏登达建设集团有限公司。
法定代表人王金叶，该公司董事长。
委托代理人何安年，该公司法务部工作人员。
上诉人（原审被告）江苏省千和建设工程有限公司。
法定代表人祁国楼，该公司董事长。
委托代理人陈长余，江苏盐海中亚律师事务所律师。
上诉人江苏登达建设集团有限公司、上诉人江苏省千和建设工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服建湖县人民法院（2013）建民初字第0814号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年6月25日，总包方原告江苏登达建设集团有限公司作为甲方与被告江苏省千和建设工程有限公司作为乙方签订了工程承包协议书，将原告下属公司建湖县登达汽车有限公司的建设承包给被告方，主要内容为：一、工程名称：中大汽车检测线1、外构件及试制车间厂房，地点：建湖县颜单镇七里村。二、工程承包范围：检测线1、外构件及试制车间厂房按施工图设计规范要求全部钢结构项目的施工。三、建筑面积：检测线1：2336.96m2，外构件及试制车间3116.1m2。四、承包性质：包工包料。五、施工单位资质：必须具有独立法人资格，具有长期从事大中型厂房工程的施工经历与经验，并向甲方上报全套资质资料，项目施工主要负责人名单。六、签定本协议时，乙方必须缴纳6万元合同履约保证金。主材全部进场退还保证金50%，工程全部完工经验收合格后合同保证金全部退还。（如乙方拖欠农民工工资，甲方可动用乙方合同保证金作为工资支付）。八、工程进度款支付方法：合同签定三日内乙方落实主材厂方，甲乙双方以主材的50%的订货款转入生产厂方账户（转款由甲方控制）。第一节点付款：钢梁柱柱材全部进场付梁柱主材价的70%（扣除甲方首付的订货款）；第二节点付款：钢构所有材料（含彩板等）进场支付至总材料款的70%；第三节点付款：钢构工程竣工经验收合格后满一个月支付工程总价的80%；第四节点付款：2012年春节前付至总价的85%；第五节点付款：竣工后满一年支付审定总价的90%，竣工满两年所余工程款项全部结清。工程款汇入分包方委托的指定账户，实行非现金结算。十一、工期：本工程定在2011年6月28日具备安装条件交乙方流水安装，2011年8月30日前全部工程安装结束并经初验合格。延误工期按每天以1000元承担延期违约金，延期超出10天按每天2000元承担延期违约金，工期违约金在竣工进度款支付时一次性扣除（特殊天气导致无法施工，可验证顺延工期）；如因甲方资金不能及时到位，工期相应顺延。甲方江苏登达建设集团有限公司（章印）代表张宗仁、乙方江苏省千和建设工程有限公司（章印），代表彭正荣分别签名。合同签订后，2011年7月11日。彭正荣将50万元汇入原告江苏登达建设集团有限公司的帐中，2011年7月12日，原告江苏登达建设集团有限公司将100万元汇入建湖县杰达钢结构有限公司帐中。同日，建湖县杰达钢结构有限公司将该100万元汇入彭正荣个人帐中，彭正荣将其中的73万元汇入建湖县杰达钢结构有限公司法定代表人张奇兵个人帐中。彭正荣向原告出具收条一份，收条载明“收条，今收到中大项目部钢结构主材款合计人民币伍拾万元整（￥500000元），今收人彭正荣，2011年7月12日”。2011年8月2日，彭正荣与建湖县润弘结构材料厂签订钢结构材料承揽加工合同。后彭正荣未能按期和协议约定的工程量施工，2012年3月30日，彭正荣与原告及建湖县润弘结构材料厂相关人员形成会谈纪要，解除原、被告双方的合同，并对工程相关的材料问题进行结算后，彭正荣向原告出具承诺书一份，承诺书载明：“欠条承诺，所占有的登达公司预付工程款计贰拾陆万肆仟玖佰柒拾壹元整（￥264971元），我保证在2012年5月15日前归还登达公司，如不能按期偿还，自愿承担违约金6万元（即原合同保证金6万元不作为冲减50万元工程款中的数额），我自愿接受司法部门的法律责任追究。承诺人：彭正荣，2012年3月30日”。
一审法院另查明：2012年7月27日，该工程取得相关的建设工程规划许可证，于2012年7月28日取得相关的建筑工程施工许可证。
一审法院认为：实际施工人彭正荣无施工资质，借用被告江苏省千和建设工程有限公司施工资质，与原告江苏登达建设集团有限公司签订的工程承包协议书系无效协议。彭正荣未能按期和约定的工程量完成施工，后彭正荣与原告江苏登达建设集团有限公司对已施工的工程进行结算，应偿还原告预付工程款264971元，彭正荣未能按约定时间偿还该工程款，被告江苏省千和建设工程有限公司应承担偿还责任。原告主张被告工程支付延期违约金428000元，因双方的协议系无效协议，且原告在签订施工协议时未能领取建筑许可证和规划许可证，实际施工人彭正荣与原告关于工程延期违约金约定亦为无效约定，彭正荣未能按结算时约定的时间支付原告预付的工程款，原告可就该部分工程款主张赔偿损失，经一审法院释明原告不变更诉讼请求，对原告主张工程逾期违约金428000元，不予支持。被告江苏省千和建设工程有限公司辩称实际施工人彭正荣系借用被告的资质，并且与原告达成了解除合同的一致意见，双方已进行了结算，并约定了还款期限，与被告无关。被告和实际施工人彭正荣之间的关系，系被告与彭正荣之间的内部关系，对外被告应对实际施工人在工程项目上的行为负责，被告应承担相应的民事法律责任，被告承担责任后可另行向实际施工人彭正荣主张权利，故被告的辩称不予支持。在本案审理中，经一审法院释明后，原告江苏登达建设集团有限公司只向被告江苏省千和建设工程有限公司主张权利，对实际施工人彭正荣不主张权利，符合法律规定，予以准许。遂判决：一、被告江苏省千和建设工程有限公司于判决生效后三十日内支付原告江苏登达建设集团有限公司工程款264971元。二、驳回原告江苏登达建设集团有限公司其余诉讼请求。案件受理费10730元，由原告江苏登达建设集团有限公司负担6628元，被告江苏省千和建设工程有限公司负担4102元。
上诉人江苏登达建设集团有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审判决将两个法人单位之间签订的建设工程承包合同认定为无效合同无事实和法律依据。彭正荣合法持有江苏省千和建设工程有限公司的委托书、营业执照、资质证书与江苏登达建设集团有限公司签订协议，江苏登达建设集团有限公司有理由相信其是江苏省千和建设工程有限公司的工作人员。2.2012年4月8日，江苏省千和建设工程有限公司的法定代表人与江苏登达建设集团有限公司洽谈的终止合同的纪要未否认该合同的真实性和合法性，更未认可该协议是彭正荣借用其资质的事实。3.2011年3月30日，江苏登达建设集团有限公司、彭正荣、建湖县润弘钢构厂相关人员形成的会谈纪要，彭正荣不是代表个人，而是代表江苏省千和建设工程有限公司，且彭正荣出具的承诺已经江苏省千和建设工程有限公司的法定代表人进行了追认。4.即使彭正荣借用江苏省千和建设工程有限公司资质情形存在，不能对抗江苏登达建设集团有限公司与江苏省千和建设工程有限公司所签订合同的合法性。涉案工程的工程规划许可证、建筑工程施工许可证均在合同订立前已办理，仅发证日期迟于合同订立时间，但不影响合同的效力。综上，在合同有效的前提下，一审判决驳回江苏登达建设集团有限公司所主张的违约金无法律依据。请求二审法院依法处理。
上诉人江苏省千和建设工程有限公司针对上述上诉理由答辩称：1.本案江苏登达建设集团有限公司非法转包，未办理相关法律手续导致合同无效，其责任均在江苏登达建设集团有限公司。2.工程相关法律手续在一审法庭辩论结束之前仍未办理。江苏登达建设集团有限公司工程尚未竣工，没有办理相关施工手续，领取的房屋所有权证不合法，对此我方保留追究相关责任的权利。
上诉人江苏省千和建设工程有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审判决江苏省千和建设工程有限公司代涉案义务人彭正荣归还其所谓个人债务无事实和法律依据。彭正荣是否实际占有江苏登达建设集团有限公司预付工程款，江苏省千和建设工程有限公司不知情。2.江苏省千和建设工程有限公司未授权彭正荣与江苏登达建设集团有限公司进行结算、商定涉案工程款的相关事宜。3.彭正荣所立欠条系个人行为，与江苏省千和建设工程有限公司无关。4.涉案当事人发生纠纷，责任均在江苏登达建设集团有限公司。江苏登达建设集团有限公司非法转包，明知彭正荣无施工资质，其提供的施工资质材料系彭正荣个人借用，仍与彭正荣发生所谓往来。因江苏登达建设集团有限公司擅自将100万元转入建湖县杰达钢构有限公司帐户，该公司既不供货又不退款，致相关款项流失，被案外人非法占有。5.江苏登达建设集团有限公司无合法的施工手续，致合同无法履行。6.一审未将江苏登达建设集团有限公司补办的相关工程的合法施工手续交由江苏省千和建设工程有限公司质证。请求二审法院改判江苏省千和建设工程有限公司不承担归还工程款之责任。
上诉人江苏登达建设集团有限公司不服上述上诉理由答辩称：1.江苏登达建设集团有限公司与彭正荣之间并不形成债权债务关系，彭正荣的行为代表江苏省千和建设工程有限公司。2.江苏登达建设集团有限公司已经提交了2012年4月8日江苏省千和建设工程有限公司的法定代表人与我公司的备忘录，其中江苏省千和建设工程有限公司的法定代表人认可工程承包合同的真实性，一审判决江苏省千和建设工程有限公司偿还债务有事实和法律依据。3.江苏登达建设集团有限公司并不知道彭正荣借用江苏省千和建设工程有限公司的资质与我公司签订合同。
本院二审查明的事实与一审判决查明的事实相同，对一审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为：《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义的建设工程施工合同认定无效。本案中，案外人彭正荣借用江苏省千和建设工程有限公司的名义与江苏登达建设集团有限公司签订的建设工程施工合同依法应认定为无效合同，江苏登达建设集团有限公司是否知情，并不影响合同无效的认定。因涉案建设工程施工合同无效，故江苏登达建设集团有限公司主张江苏省千和建设工程有限公司承担违约责任于法无据，本院不予支持。根据相关法律规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人承担连带责任。江苏登达建设集团有限公司支付了工程预付款，但涉案工程未实际施工，彭正荣向江苏登达建设集团有限公司出具承诺书，承诺于2012年5月15日前向江苏登达建设集团有限公司返还所占用的工程预付款264971元，江苏省千和建设工程有限公司作为被挂靠人，一审判决其对该款项承担返还责任符合法律规定。一审法庭辩论终结前，江苏登达建设集团有限公司提供的涉案工程建设工程规划许可证、施工许可证及房屋所有权证，江苏省千和建设工程有限公司已对以上证据发表质证意见，其二审中提出未经质证的主张与事实不符。综上，上诉人江苏登达建设集团有限公司、上诉人江苏省千和建设工程有限公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14205元，由上诉人江苏登达建设集团有限公司负担8930元，上诉人江苏省千和建设工程有限公司负担5275元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 臧 峰
二〇一四年六月二十日
书 记 员 甫 明