山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济商终字第764号
上诉人（原审被告）王惠丽，女，汉族，l970年10月28日出生，住济南市。
委托代理人邱慎广，山东海蔚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘本国，男，汉族，l951年3月23日出生，无业，住山东省龙口市。
委托代理人潘连杰，山东南山东海律师事务所律师。
上诉人王惠丽因与被上诉人刘本国合伙协议纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2014）市商初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘本国原审诉称，我和王惠丽的丈夫孙显江是老乡。2013年3月，王惠丽及其丈夫找到我说准备在蓬莱批发销售饮料，想和我合伙开办一家合伙公司。同年3月18日，双方签订了一份《合伙经营合同》，约定双方各投入30万元，日常管理由王惠丽负责。但王惠丽的投资款一直未如数到位。此后王惠丽返还我现金8万元，以车辆和货物抵款88618.49元。事后我得知，早在2013年1月王惠丽便成立了蓬莱金吾鸿利商贸有限公司（以下简称鸿利公司），公司股东为王惠丽和其儿子孙兆武。双方约定的合伙公司一直未真正成立，王惠丽找我开办所谓的“合伙公司”本身就是一个骗局和圈套，而且违反《中华人民共和国公司法》关于有限公司和合伙企业的强制性规定。为此诉至法院，请求判令解除双方于2013年3月18日签订的《合伙经营合同》，王惠丽返还我投资款127000元。
王惠丽原审辩称，刘本国所述与事实不符。我于2013年1月成立了鸿利公司并进行正常经营。刘本国见我经营的公司有营利且利润较高，经多次考察后协商和我合伙经营该公司。双方于2013年3月18日签订了《合伙经营合同》，我以库存的商品及注册公司的注册资金等入伙，按协议约定刘本国投资30万元，但其只出资到位18万元，剩余资金至今未到位。合伙经营期间刘本国负责管理财务，所有的销售款都交给他。后因经营亏损，刘本国将合伙期间的账目都带走，致使双方无法清算。双方签订的《合伙经营合同》，并不违反法律的规定，合同的主要内容是经营公司而不是注册公司，所以刘本国的诉讼请求不能成立，请求驳回其诉讼请求。
原审法院认定，鸿利公司成立于2013年1月18日，企业类型为有限责任公司，注册资本为3万元，公司登记地址为山东省蓬莱市钟楼南路300号，法定代表人为王惠丽，公司股东为王惠丽和孙兆武，其中王惠丽出资2万元，持股比例为66.67%，孙兆武出资1万元，持股比例为33.33%。
2013年3月，王惠丽与刘本国签订《合伙经营合同》一份，约定合伙企业的名称为鸿利公司，经营场所为蓬莱市钟楼南路300号，经营范围以公司注册经营范围为准。合伙人王惠丽以现金出资30万元，合伙人刘本国以现金出资30万元。盈余分配方式为：扣除所用费用后，利润按照王惠丽55%，刘本国45%比例分配。委托王惠丽为合伙负责人，负责合伙经营中的日常事务。合伙人共同决定聘请崔兆商律师为本合伙企业的法律顾问。2013年3月18日，王惠丽向刘本国出具收据一份，内容为：“今收刘本国投资货款人民币叁拾万元整（300000元）。鸿利公司王惠丽。”
刘本国主张双方签订《合伙经营合同》的目的是为了成立一个新的合伙企业，在该合同签订之前，刘本国并不知道王惠丽已经成立了鸿利公司。为此申请证人崔兆商出庭作证。证人崔兆商陈述2013年3月18日，刘本国给其打电话说他想和王惠丽合伙开办一个饮料批发公司，让崔兆商起草一份合伙协议，于是崔兆商就在法律文书网上找到成立合伙企业的合伙协议范本，刘本国说他们签订合伙协议的同时就支付出资款，崔兆商就在合同中予以明确，其他条款包括合伙企业的名称、经营场所、经营范围、出资额、利润分配，由于当时尚未明确，所以就留下空白栏以备后来填写。2013年3月19日，刘本国到崔兆商的单位拿了两份空白的合同范本，崔兆商告诉刘本国说以后有麻烦不要找他，在合同文本中建议双方聘请法律顾问。但是直到2014年8月28日刘本国想起诉解决纠纷时，崔兆商才知道合同中有他的名字。2014年1月11日，刘本国说蓬莱仓库的饮料要过期了，王惠丽让他去把库存的饮料两家分开拉走，因当时两家关系紧张，刘本国之妻于爱萍让崔兆商和刘本国一同去蓬莱仓库，崔兆商就和刘本国一起到蓬莱市一个小区里的仓库进行清点并拉走了库存饮料的一半。
王惠丽为证明双方合伙经营鸿利公司的情况，申请证人李静出庭作证。证人李静陈述刘本国与王惠丽是老乡，两家关系不错，刘本国知道王惠丽在蓬莱做饮料，就和他老婆到蓬莱考察了好几次，由李静带着去各个超市考察饮料销售情况，之后刘本国就决定投资做饮料生意。双方从2013年3月份开始合伙经营，刘本国主要负责管财务做账，李静的丈夫王新庆将每天销售的货款交给李静，李静再交给刘本国，刘本国给李静出具收据，刘本国不在的时候，李静就把货款打到刘本国的银行卡上。鸿利公司的所有印章、营业执照和税务登记证都在刘本国手中。2014年春节以后，刘本国把公司的全部账目都拿走了，李静给王惠丽打电话说刘本国把账本都拿走了，王惠丽说你报警吧，李静就报了警，警察说这是公司内部的事，让自己协商解决。
在被问到是否实际参与了鸿利公司的经营时，刘本国陈述其以为自己参与的是与王惠丽合伙开办的合伙企业的经营，而不是王惠丽经营的鸿利公司。
关于返还的投资款，刘本国认可其已收到现金8万元，取走库存货物价值2万元，以汽车一辆抵款73000元，以上共计173000元。
刘本国原来的诉讼请求是确认双方所签订的《合伙经营合同》无效，王惠丽返还投资款l31381.51元，经原审法院释明后刘本国于2015年2月9日将诉讼请求变更为解除双方所签订的《合伙经营合同》，王惠丽返还投资款127000元，王惠丽在2015年5月15日的原审庭审中表示同意解除该《合伙经营合同》。
原审法院认为，刘本国与王惠丽于2013年3月所签订的《合伙经营合同》，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从该合同的内容来看，双方签订合同的目的是为了出资新成立一家合伙企业，虽然拟成立的合伙企业的名称与其企业类型不符，但双方可以在实际履行中对此协商解决。王惠丽主张刘本国在签订合同时就已明知存在鸿利公司，只是以合伙的形式参与公司经营，但其所提交的证据尚不足以证明该事实。双方均未按照《合伙经营合同》的约定实际履行，致使合同目的无法实现。现刘本国要求解除该合同，王惠丽表示同意，据此认定该《合伙经营合同》于2015年5月15日解除。合同解除后，王惠丽所收取的30万元投资款应予返还，扣除刘本国自认的已收款项l73000元，王惠丽还应返还刘本国l27000元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决：一、刘本国与王惠丽于2013年3月所签订的《合伙经营合同》于2015年5月15日解除。二、王惠丽于判决生效之日起十日内返还刘本国投资款127000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2930元，由王惠丽负担。
上诉人王惠丽不服原审判决上诉称，原审认定事实不清。我与刘本国签订的《合伙经营合同》，是双方合伙经营的真实意思表示，且双方已实际履行。2013年1月18日，我依法成立了鸿利公司，住所地蓬莱市，并已经开始营业，正常经营。2013年3月18日，双方签订了《合伙经营合同》，合伙经营企业的名称确定为鸿利公司，合伙企业的经营场所蓬莱市，双方合伙经营范围是鸿利公司营业执照的经营范围。因此可以确定。我与刘本国的合伙合同，就是对已经成立并在经营中的鸿利公司的合伙经营。对于一个投资合伙项目，刘本国及其妻子多次到经营中的鸿利公司卖货的超市专柜进行考察效益情况，由公司员工李静陪同，刘本国不可能不知道公司已经真实存在。从签订《合伙经营合同》到实际履行，均是双方真实意思表示，刘本国一直参与经营该公司。从以下几个方面能够证明我与刘本国合伙经营的是鸿利公司，且刘本国是明知的，双方已实际履行了合同。合同签定当日，我向刘本国出具的收据明确显示鸿利公司王惠丽。此处可以证明公司当时已经成立并存在。从我提交的刘本国自己记载账本显示，双方已实际履行了《合伙经营合同》。刘本国记载的会计账目中购车、办保险57300元，该记载的是我于2013年1月24日以鸿利公司购买的厢式运输车，行车证均是公司。该账目页中记载2013年1月7日投资款验资款3万元和公司验资费1393元，是注册鸿利公司的注册资金和成立公司的验资费。公司购买的第二辆厢式货车，是经刘本国同意后购买的，账中刘本国记载5月6日购鲁Y6P5**车款70068.49元，购车发票及行驶证均是鸿利公司，刘本国是明知的。原审庭审时，我提交刘本国出具的收据，时间是2013年3月20日，货款459元，有刘本国本人签字，并加盖了鸿利公司财务专用章，且加盖印章不只是这一张，所有收据均是刘本国书写并收货款，这说明我与刘本国合伙经营的是该公司。我提交的刘本国于2013年8月2日出具的收条内容为：今提取鸿利公司投资款人民币捌万元整（80000元），收款人刘本国，2013年8月2日；刘本国2014年1月13日出具借据一张，也写明借鸿利公司，车牌号鲁Y6P5**……。这些足以认定，刘本国明知合伙经营的是鸿利公司。另刘本国在2014年1月26日提供的一张收到条中，认同由于鸿利公司经营严重亏损，经协商宣布关闭，公司的鲁Y6P5**车以75000元顶其投资款。原审判决认定事实不清，没有尊重证据的真实性，草率作出认定，显然与事实不符，应予纠正。根据刘本国的妻子于爱萍发给我的短信内容能够证明双方已经实际经营该公司，双方应进行清算，刘本国是同意清算的，只是由于刘本国的过错，在没有通知我的情况下，将公司的原始单据从公司办公室偷走，有员工李静证明，造成双方无法清算。我与刘本国实际已经合伙经营该公司一年之久，并出现了严重亏损，双方应对债权债务进行清算，所以原审判决不管双方的债权债务，不提及清算直接判决返还投资款，无事实依据和法律依据。原审判决适用法律不当。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定作出判决欠妥，虽然双方同意解除合同，但双方已经履行了合同，应当适用用《中华人民共和国合同法》第九十八条之规定，应当对合伙经营该公司的债权债务进行清算。综上，请求二审法院查清事实后撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用均由刘本国承担。
被上诉人刘本国辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回王惠丽的上诉请求，维持原审判决。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，王惠丽提交刘本国出具的证明一份，载明鸿利公司经营亏损，公司价值7.5万元的一辆货车归刘本国，顶投资款。欲证明刘本国明知并参与经营了鸿利公司，刘本国对签名没有异议，但主张从该证据内容看出王惠丽是同意返款投资款的。
本院认为，刘本国与王惠丽之间签订的《合伙经营合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。双方签订合同的目的是为了共同出资成立合伙企业，企业名称为鸿利公司，但双方签订合同时，王惠丽与孙兆武共同出资成立的鸿利公司就已经存在，并依法取得营业执照，《合伙经营合同》约定的公司已无法登记，王惠丽主张刘本国在签订合同时就已明知存在鸿利公司，只是以合伙形式参与公司经营，但已经登记的鸿利公司系有限责任公司，按照相关法律规定，有限责任公司的注册资本增加，应依法在工商登记机关办理增资登记事宜，王惠丽没有证据证明刘本国参与鸿利公司经营已办理公司增资事宜，亦没有证据证明其收到刘本国的投资款后将该笔资金转入鸿利公司用于公司经营活动。双方签订合同是为了共同出资成立合伙企业，但未在工商登记机关依法登记，公司未依法成立，双方亦未再协商以其他名称进行企业登记，王惠丽已收到刘本国的投资款项，其作为合伙负责人，负责合伙经营中的日常事务，但双方未按《合伙经营合同》的约定实际履行，致使合同目的无法实现，王惠丽所收取的投资款应予返还。王惠丽主张刘本国明知实际参与经营已登记成立的鸿利公司，但没有证据证明刘本国的投资款项用在何处经营，亦没有提交刘本国实际参与经营已登记成立的鸿利公司期间的全部账目，且刘本国参与已登记成立的经营鸿利公司与本案合伙纠纷并非同一法律关系，王惠丽可另案主张权利。刘本国在原审中自认以汽车一辆抵款73000元，但二审期间王惠丽提交的证据证明汽车抵款为75000元，与刘本国自认的数额相差2000元，故该2000元应从未返还的投资款中扣除。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2014）市商初字第1433号民事判决第一项及案件受理费的负担部分，即“原告刘本国与被告王惠丽于2013年3月所签订的《合伙经营合同》于2015年5月15日解除”、“案件受理费2930元，由被告王惠丽负担”；
二、变更济南市市中区人民法院（2014）市商初字第1433号民事判决第二项为“被告王惠丽于本判决生效之日起十日内返还原告刘本国投资款125000元”。
如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2930元，由上诉人王惠丽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 吴 魁
二〇一六年一月十五日
书 记 员 王 雯