福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽05刑终832号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1963年7月14日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人李祯栋，福建双鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡黎治，女，1968年12月20日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。曾因犯非法经营罪于2006年11月23日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，于2012年5月30日刑满释放。现因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年6月5日被刑事拘留，同年7月2日被监视居住，2016年3月23日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
上诉人（原审被告人）蔡某甲，女，1972年3月26日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年8月13日被取保候审，同年9月10日被监视居住，2016年3月23日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。
原审被告人张某，男，1968年5月26日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈某甲、蔡黎治、张某、蔡某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2016年5月10日作出（2016）闽0582刑初825号刑事判决。原审被告人陈某甲、蔡黎治、蔡某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员邱主龙出庭履行职务。上诉人陈某甲、蔡黎治、蔡某甲、原审被告人张某及辩护人李祯栋均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月至2015年6月5日间，被告人陈某甲、蔡黎治经被告人蔡某甲介绍，在晋江市青阳街道曾井综合市场23号被告人张某经营的永星调味品店向被告人张某购买2包重100千克的硼砂及白糖、味精等调味品，并在晋江市青阳街道洪宅垵社区洪山村一简易搭盖租房内生产添加硼砂的牛肉羹共计3150千克，后以每千克人民币30元的价格销售给陈某乙、“婆”等人，销售金额共计人民币94500元，期间被告人蔡某甲亦在曾井综合市场内销售上述牛肉羹。至2015年6月5日被当场查获添加硼砂的牛肉羹成品、半成品共计85.12千克及硼砂50千克，并抓获被告人陈某甲。同日，抓获被告人张某，并在被告人张某住所查获硼砂12.5千克。经检测，查获的成品牛肉羹检出硼酸480mg／kg及猪源性成份为阳性，从半成品牛肉羹检出硼酸522mg／kg。案发后，被告人蔡黎治、蔡某甲先后到公安机关投案。
原判认定上述事实的证据有：证人庄某、许某、黄某、陈某乙、蔡某乙、陈某丙、陈某丁证言及辨认笔录、照片、接受证据材料清单、涉嫌犯罪案件移送书、现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品移交通知书、证据保存情况说明、现场勘验笔录及照片、帐本、帐本汇总表、名片、卫生部办公厅关于通报食品中可能违法添加的非食用物质毒性说明的函、检验报告、晋江市市场监督管理局审批科证明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、公安机关相关材料、被告人陈某甲、蔡黎治、张某、蔡某甲供述及辨认笔录、照片。
据此，原审法院认为被告人陈某甲、蔡黎治、张某、蔡某甲的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人蔡黎治曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陈某甲、张某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人蔡黎治、蔡某甲主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。依法作出判决：一、被告人陈某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人蔡黎治犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元；三、被告人张某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人蔡某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元；五、扣押的硼砂62.5千克、作案工具冰柜一个，予以没收。
上诉人陈某甲诉称：原审认定本案销售金额94500元事实不清、证据不足，应依据现场查获和销售账单记载的数量认定销售金额为39340.8元；其系初犯、主观恶性小，没有造成严重社会危害性，原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚。辩护人提出相同的辩护意见外，还认为上诉人归案后主动供述并配合抓捕同案犯，应认定具有立功表现；上诉人系小本经营，原判罚金过重，请求改判较轻罚金。
上诉人蔡黎治诉称：其无具体实施添加硼砂的行为，未造成严重危害；上诉人陈某甲让其配合公安机关调查，具有立功表现；××，原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚并保外就医。
上诉人蔡某甲诉称，其仅有介绍陈某甲和张某买卖行为，原判量刑过重，请求对其改判较轻刑罚并宣告缓刑。
原审被告人张某请求对其改判较轻刑罚和罚金。
出庭履行职务检察人员认为，原判认定的犯罪金额系根据陈某甲、蔡黎治从2014年10月至2015年6月每月生产添加硼砂的牛肉羹900斤计算就低认定销售金额为94500元；上诉人蔡黎治具体参与生产、销售牛肉羹，上诉人蔡某甲明知陈国、蔡黎治在生产、销售有毒、有害食品仍提供帮助，均系共同犯罪。因此，原判认定事实和罪名准确，证据充分，程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，予以维持。
经审理查明，2014年10月至2015年6月间，上诉人陈
建国、蔡黎治夫妻二人在晋江市青阳街道洪宅垵社区洪山村一简易搭盖租房内加工经营牛肉羹、牛肉丸等产品，为使牛肉羹更有弹性，在上诉人蔡某甲的介绍下，上诉人陈某甲向原审被告人张某购买有毒、有害的非食品原料硼砂2包共重100千克，并在制做牛肉羹过程中予以添加。期间上诉人蔡黎治、蔡某甲分别在加工坊或菜市场上以每千克30元的价格销售给陈某乙等人。至2015年6月5日被当场查获牛肉羹成品、半成品共计85.12千克，扣押账本记载销售牛肉羹1226.25千克，合计1311.37千克，销售金额计人民币39341.1元。经检测，查获的成品牛肉羹检出硼酸480mg／kg及猪源性成份为阳性，从半成品牛肉羹检出硼酸522mg／kg。
另查明，案发后上诉人蔡黎治、蔡某甲先后到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
以上事实，有经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认的下列证据证实：
1.证人庄某证言、辨认笔录及照片，证实蔡某甲在曾井市场替姐夫陈某甲卖牛肉丸，后介绍给丈夫张某说陈某甲加工牛肉丸要用硼砂来使口感更好，自2014年3月起陈某甲就向张某定期购买味精、白糖、硼砂等调味料，需要时由陈某甲打电话，张某就将货品送到牛肉丸厂，每包硼砂可赚15元至20元；2015年6月5日在家中被查获的小半包硼砂已放了很久，卖给一些零散的客户或当作购买其他调味料的赠品；其多次劝张某不能卖硼砂给陈某甲，因硼砂不能乱卖，吃了对人体有害，但张某贪小利不听劝告；并对被告人张某、蔡某甲进行辨认。
2.证人许某证言、辨认笔录及照片，证实其在2014年10月、2015年2月间，帮张某到黄某经营的化工品店代购过两次硼砂各2包、1包，张某说是作化工原料用的；并对黄某及被告人张某进行辨认。
3.证人黄某证言，证实许某在2014年底、2015年初时有到其经营的化工原料店买过两次共3包的硼砂，但没有说明用途。
4.证人陈某乙证言、辨认笔录及照片，证实其自2015年1月开始向陈某甲、蔡黎治购买牛肉丸、牛肉羹，至6月案发止以每斤15元的价格共购买了1979.5斤牛肉羹，后分销给小贩；其没有见过生产过程，也没有听说有添加什么东西，每次都是蔡黎治将货品送到家中给其，销售、送货、结帐都是找蔡黎治，帐本上登记的“捧”的情况即其购买的情况；其知道蔡某乙、“良阿”、“婆阿”等人有向蔡黎治购买牛肉丸、牛肉羹，蔡黎治自己也有在市场上销售牛肉丸、牛肉羹；并对陈某甲、蔡黎治进行辨认。
5.证人蔡某乙证言、辨认笔录及照片，证实其自2015年2月开始向陈某甲、蔡黎治购买牛肉丸，后在市场上销售；其是与蔡黎治联系，由蔡黎治送货来家里并结算货款，帐本上登记的“连治”的情况即其购买的情况；其不清楚牛肉丸是否有添加什么东西；并对陈某甲、蔡黎治进行辨认。
6.证人陈某丙证言，证实其自2015年2月开始向陈某甲、蔡黎治购买牛肉丸，后在市场上销售；每次都是蔡黎治将货品送到家中给其，其不清楚牛肉丸是否有添加什么东西；帐本上登记的“良”的情况即其购买的情况。
7.证人陈某丁证言，证实其将一个临时搭盖的房子租给陈某甲作为牛肉丸加工坊，但其不清楚陈某甲加工过程中是否有添加非法添加剂。
8.接受证据材料清单、涉嫌犯罪案件移送书、现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品移交通知书、证据保存情况说明、现场勘验笔录及照片，证实2015年6月5日的查获情况。
9.账本、账本汇总表，证实上诉人陈某甲、蔡黎治销售牛肉羹、牛肉丸的情况。
10.名片，证实原审被告人张永忠使用名片的情况。
11.卫生部办公厅关于通报食品中可能违法添加的非食用物质毒性说明的函，证实硼酸与硼砂急性中毒会导致硼酸症，长期过量会产生多器官蓄积性中毒，属有毒有害物质，禁止用于食品的生产经营。
12.检验报告，证实对查获的牛肉羹的检验情况。
13.晋江市市场监督管理局审批科证明，证实硼砂的批发、零售无需前置许可的情况。
14.刑事判决书、刑事裁定书、释放证明，证实上诉人蔡黎治的前科情况。
15.公安机关相关材料，证实各上诉人、原审被告人的归案情况、破案经过及户籍证明等。
16.上诉人陈某甲供述、辨认笔录及照片，供述其租用一个简易搭盖的棚子与妻子蔡黎治共同经营加工坊，加工牛肉丸、牛肉羹，自2014年10月开始加工，至2015年6月5日被查获；蔡黎治购买牛肉等原材料、帮忙剔牛肉馅、销售加工好的制品，其负责添加材料、操作机台制作成品；其购买重50公斤的硼砂共2包来添加，添加硼砂是为了使牛肉羹成型且更有弹性，硼砂不能多添加，多了会使人中毒，其知道食品中添加硼砂会对人体产生危害，蔡黎治也清楚加工过程中有添加硼砂；蔡某甲说添加一点硼砂会使牛肉丸更有弹性，但不能添加过多会毒害别人，还说政府有在抓这种事情，并介绍其向张永忠购买硼砂；蔡某甲有时帮忙剔牛肉馅，也有在菜市场销售其生产的牛肉丸、牛肉羹；其向张永忠购买硼砂及加工所需的味精、盐、糖，张永忠是送货到加工坊，知道硼砂的用途；经营期间共制成6300多斤的牛肉羹，部分是小贩到加工坊来购买，部分是蔡黎治、蔡某甲到菜市场销售；大部分的销售是现金交易，没有记帐，小部分欠帐的才由蔡黎治进行登记；其被抓后有打电话问蔡黎治在哪里，也有带路去找蔡黎治，但没有找到，也没有说公安机关要找她；并对被告人蔡黎治、张某、蔡某甲进行辨认。
17.上诉人蔡黎治供述、辨认笔录及照片，供述其与丈夫陈某甲租用一个简易搭盖的棚子共同经营加工坊，加工牛肉丸、牛肉羹，自2014年10月开始加工，至2015年6月5日被查获；其购买牛肉等原材料、帮忙剔牛肉馅、销售加工好的制品，陈某甲负责添加材料、操作机台制作成品，妹妹蔡某甲也有帮忙剔牛肉馅及到菜市场销售一些成品；其知道食品中添加硼砂会对人体产生危害，也知道公安机关会抓这个行为，但牛肉羹加工时不添加硼砂就不能成型，具体是陈某甲在操作；硼砂是蔡某甲介绍到曾井市场的一家店里买的，蔡某甲说牛肉羹要添加硼砂才能做得好，还说不能添加过多；经营期间共制成6300斤的牛肉羹，部分牛肉羹销售给小贩，部分到市场销售，大部分的销售是现金交易，没有记帐，小部分欠帐的才由其进行登记；因牛肉羹添加硼砂的事，侄儿叫其到公安机关去，其就去了；并对蔡某乙、林红柑及被告人蔡某甲进行辨认。
18.原审被告人张某供述、辨认笔录及照片，供述蔡某甲问其有否卖味精、白糖、硼砂等调味料，还说陈某甲做牛肉丸加工需要用到，后其开始供应上述物品给陈某甲，是送货到陈某甲的一个简易搭盖的厂房；硼砂是其向许某购买的，其知道硼砂不能添加到食品中，对人体有危害，但陈某甲除了买硼砂，还有买味精、白糖等调味料，是长期客户，其才会卖给他；其还有卖一些给零散的客户或送一些给他人，剩下的存放在家里；陈某甲将硼砂添加到牛肉丸、牛肉羹中，是为了使口感更好；其有看见蔡某甲在市场上销售牛肉羹；并对被告人陈某甲、蔡某甲进行辨认。
19.上诉人蔡某甲供述，供述加工坊是姐夫陈某甲、姐姐蔡黎治共同经营的，陈某甲负责操作加工，蔡黎治负责销售及帮忙剔牛肉馅，其有到加工坊帮忙剔牛肉馅，也有在菜市场销售他们生产的牛肉羹、牛肉丸；其不清楚具体加工流程，但知道在牛肉羹中有添加硼砂，口感较好，也较有弹性；其知道硼砂不能添加到食品中，但不知道对人体有何危害，市场上有人说吃了添加硼砂的牛肉羹怕会中毒，牛肉羹就没有什么销路；其介绍陈某甲向张某购买硼砂，具体是他们自己交易。
关于上诉人陈某甲、蔡黎治及辩护人提出原审认定销售金额事实不清、证据不足等诉辩意见。经查，现场检查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品移交通知书、账本、账本汇总表、证人陈某乙、蔡某乙、陈某丙等证言以及上诉人陈某甲、蔡黎治供述等证据证实上诉人陈某甲、蔡黎治等人自2014年10月至2015年6月间在生产的牛肉羹中添加硼砂并以每千克30元的价格予以销售，被查获生产、销售有毒、有害的牛肉羹1311.37千克，销售金额为人民币39341.10元。原审依据上诉人陈某甲、蔡黎治的供述认定生产添加硼砂的牛肉羹3150千克，销售金额达94500元证据不足，依法应予以纠正。上诉人陈某甲、蔡黎治及辩护人提出的此节诉辩意见理由成立，予以采纳。
关于上诉人陈某甲、蔡黎治及辩护人提出陈某甲具有立功表现的相关诉辩意见。经查，上诉人蔡黎治是在其侄儿的劝说下到公安机关投案，上诉人陈某甲并无配合司法机关抓捕犯罪嫌疑人的实际行为，依法不能认定为立功。因此上诉人陈某甲、蔡黎治及辩护人提出的该部分诉辩意见缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲、蔡黎治、蔡某甲在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，原审被告人张某明知他人生产、销售有毒、有害食品，仍提供食品添加剂，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人蔡黎治曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。上诉人蔡黎治、蔡某甲犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。原判定罪准确，审判程序合法，但认定销售金额有误，本院依法予以纠正。鉴于上诉人陈某甲在共同犯罪中实施购买、添加硼砂的行为，所起作用较大，原判量刑部分判决适当，应予维持，但罚金偏高，依法予以改判；上诉人蔡黎治、蔡某甲、原审被告人张某在共同犯罪中所起作用较小，可酌情从轻处罚，原判对其三人量刑偏重，依法均应予以改判。故对上诉人陈某甲及其辩护人、上诉人蔡黎治、蔡某甲、原审被告张某要求改判较轻刑罚的部分上诉及辩护、辩解意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初1825号刑事判决第五项即没收赃物、作案工具部分。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2016）闽0582刑初1825号刑事判决第一、二、三、四项中对上诉人陈某甲、蔡黎治、蔡某甲、原审被告人张某的量刑部分。
三、上诉人陈某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的28日予以折抵刑期，即自2015年6月5日起至2017年6月4日止。罚金应在本判决生效之次日起十日内缴纳。）
四、上诉人蔡黎治犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的28日予以折抵刑期，即自2016年3月23日起至2017年6月24日止。罚金应在本判决生效之次日起十日内缴纳。）
五、上诉人蔡某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2017年1月22日止。罚金应在本判决生效之次日起十日内缴纳。）
六、原审被告人张某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月5日起至2016年10月4日止。罚金应在本判决生效之次日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 蔡凌轩
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。