山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1736号
上诉人（原审被告）青岛公交集团有限责任公司。
法定代表人张录，职务董事长。
委托代理人刘宗华，山东中苑律师事务所律师。
委托代理人崔珊珊，山东中苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐刚。
原审被告青岛公交集团有限责任公司李沧巴士分公司。
负责人孙侠，职务经理。
上诉人青岛公交集团有限责任公司（以下简称青岛公交公司）因与被上诉人徐刚、原审被告青岛公交集团有限责任公司李沧巴士分公司（以下简称李沧巴士分公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2015）李民初字第703号民事判决，于2015年5月18日向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成由代理审判员李蕾担任审判长、代理审判员马喆主审本案、代理审判员齐新参加评议的合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年8月13日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人青岛公交公司的委托代理人刘宗华、被上诉人徐刚到庭参加诉讼，原审被告李沧巴士分公司经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐刚在一审中诉称，其自2008年1月起在李沧巴士分公司工作，2014年9月徐刚患病，2014年10月31日青岛公交公司在徐刚患病医疗期内违法解除与徐刚的劳动合同，致使徐刚权益遭受到重大损害，现徐刚病情已临床疗效达痊愈出院，能够继续履行劳动合同。徐刚不服青劳人仲案字（2015）第81号裁决，为维护其合法权益，特诉至法院，请求依法确认青岛公交公司、李沧巴士分公司非法解除劳动合同，请求继续履行双方的劳动合同；青岛公交公司、李沧巴士分公司补发徐刚2014年10月的工资3837元；本案诉讼费由青岛公交公司、李沧巴士分公司承担。
青岛公交公司及李沧巴士公司在一审中共同辩称，徐刚诉请没有事实及法律依据，青岛公交公司、李沧巴士分公司系合法解除劳动合同。
原审查明，2008年1月1日，徐刚与青岛公交公司签订书面劳动合同，期限自2008年1月1日至2010年12月31日；2011年1月1日双方将劳动合同续订至2011年12月31日；2012年1月1日双方又将劳动合同续订至2014年12月31日；徐刚的工作岗位为青岛公交公司下属的李沧巴士分公司。
另查明，徐刚自2014年9月1日起未再到单位上班，2014年9月1日之前徐刚12个月的月平均应发工资为3603.4元。
又查明，2010年11月29日，青岛公交公司对本单位《职工考勤制度》进行修订并经职工代表会议讨论通过后予以下发，该《职工考勤制度》第四条第3项规定，职工年度内连续旷工满10个工作日或年度内累计旷工满20个工作日的，解除其劳动合同。2011年1月11日，青岛公交公司组织徐刚在内的职工学习了上述《职工考勤制度》。对此，青岛公交公司、李沧巴士分公司向法庭提交了青公交（2010）268号关于下发《青岛公交集团有限责任公司职工考勤制度》的通知、《职工考勤制度》、职代会会议记录、职工学习《青岛公交集团有限公司责任公司职工考勤制度》（青公交（2010）268号）情况统计表。徐刚对上述证据的真实性均无异议，但称与本案无关。
又查明，2014年9月30日，徐刚在青岛公交公司、李沧巴士分公司的《家访通知书》上签字。《家访通知书》的相关内容为“徐刚同志：你自2014年9月1日至2014年9月30日已连续旷工21天。现家访通知你，请在3日内到单位上班，否则，单位将按照有关法律及企业规章予以处理。”2014年10月17日，徐刚所属的23路队研究决定解除与其签订的劳动合同并报公司经理办公室；2014年10月23日，李沧巴士公司研究决定解除与徐刚签订的劳动合同并报集团公司；2014年10月31日青岛公交公司根据《劳动合同法》第三十九条和《青岛公交集团有限公司职工考勤制度》的规定，决定解除与徐刚签订的劳动合同。对此，青岛公交公司、李沧巴士分公司向法庭提交了二十三路队《关于给予徐刚解除劳动合同的请示》、青岛公交集团有限责任公司第二汽车分公司《关于给予徐刚解除劳动合同的请示》、青岛公交公司《关于解除徐刚劳动合同的决定》。徐刚称，青岛公交公司、李沧巴士分公司家访时，徐刚已患病，不能对相关的事实做出判断，青岛公交公司、李沧巴士分公司当时也应当了解了徐刚的病情；其他证据均是青岛公交公司、李沧巴士分公司单方做出，且发生在徐刚患病及治疗期间，对徐刚无任何人道可言。
又查明，2014年11月26日，青岛公交公司、李沧巴士分公司给徐刚邮寄了《关于解除徐刚劳动合同的决定》，2014年11月29日又将上述决定送达给徐刚之父徐来德，2014年12月12日，青岛公交公司、李沧巴士分公司并在《青岛日报》发布通知，告知徐刚3日内回公司办理劳动关系手续。徐刚称，徐刚并未收到青岛公交公司、李沧巴士分公司邮寄的特快专递，徐刚之父徐来德的签字也是青岛公交公司、李沧巴士分公司采取欺骗手段形成的；青岛公交公司、李沧巴士分公司可以对徐刚进行家访，即说明青岛公交公司、李沧巴士分公司知道徐刚的住址，青岛公交公司、李沧巴士分公司在徐刚患病期间通过报纸发送相关通知是逃避责任。
又查明，2014年11月19日，徐刚被送至青岛市精神卫生中心治疗，2015年2月4日出院。入院记录显示徐刚初步诊断患有偏执型分裂症，出院记录显示出院诊断为偏执型分裂症，医嘱继续服药维持治疗，定期门诊复查。对此，徐刚向法庭提交了青岛市精神卫生中心门诊病历、入院记录、出院记录。青岛公交公司、李沧巴士分公司对上述证据的真实性没有异议，但称徐刚入院时间是2014年11月19日，病历记载主诉部分都是个人陈述。
徐刚称，青岛公交公司、李沧巴士分公司给徐刚做出处理决定时其已患病，且正在治疗，青岛公交公司、李沧巴士分公司系违法解除劳动合同。徐刚对该主张向法庭提交以下证据予以证实：1、2014年9月9日及2014年9月24日的受理报警登记表各1份。2014年9月9日受理报警登记表中“简要情况”记载为“…徐刚称自已装了监控，现在怀疑闫有干扰设备，又怀疑对象给自己吃安眠药，徐刚疑似有精神问题。”2014年9月24日受理报警登记表中记载“徐刚因琐事与家人发生争吵，后拿菜刀要打家人…杨秀云（徐刚母亲）、徐来德因徐刚近期行为异常，准备将徐刚送至青岛市第七人民医院检查未果。”2、青岛市李沧区板桥坊企业总公司家属委员会出具的证明，相关内容为“兹有板企家委会板桥坊北村278号居民徐刚，在2014年8月份左右，本人精神失常，时断时续，打人骂人，还砸邻居的门，最后经李村西山派出所抓住，协助家人把他送到青岛市第七人民医院治疗，情况属实，特此证明。”3、证人王某的证人证言。证人王某当庭证实“徐刚是我的邻居，2014年8月徐刚身体出了点问题，导致和家庭沟通不了；徐刚精神不太好，经常胡言乱语，把家里的门窗都砸了，在自己的家门口安装了探头，用刀伤害其妻。2014年9月徐刚在李村公园用刀伤害他哥哥，后来被派出所帮忙绑起来送到医院。”青岛公交公司、李沧巴士分公司对受理报警登记表的真实性没有异议，但称该证据不能证明徐刚的主张；对桥坊企业总公司家属委员会出具的证明真实性亦无异议，但称该证据不具备合法的形式要件，不具有法律效力；青岛公交公司、李沧巴士分公司称证人证言是孤立的，不能证明整个事件的客观性，且证人是生产工人，对涉及徐刚身体是否存在××不能做出准确的判断。
又查明，2015年1月13日，徐刚向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认青岛公交公司及李沧巴士分公司系非法解除劳动合同，主张继续履行双方签订的劳动合同，青岛公交公司、李沧巴士分公司支付患病期间的工资7674元。青岛市仲裁委经审理后认为，徐刚自2014年9月1日至2014年10月17日连续旷工31天，青岛公交公司于2014年10月31日与徐刚解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，徐刚要求确认青岛公交公司解除劳动合同违法并要求继续履行劳动合同的仲裁请求，不予支持。仲裁委裁决驳回徐刚的仲裁请求。徐刚对该裁决不服，向法院提起诉讼。
原审认为，徐刚与青岛公交公司、李沧巴士分公司一致确认徐刚与青岛公交公司签订了2008年1月1日至2010年12月31日的劳动合同，后又将劳动合同续订至2014年12月31日的事实，法院确认徐刚与青岛公交公司存在劳动关系。
2014年10月31日，青岛公交公司做出《关于解除徐刚劳动合同的决定》时，徐刚虽尚未入院治疗，但徐刚提交的受理报警登记表、板桥坊企业总公司家属委员会出具的证明及徐刚邻居王某的证人证言相互印证，足以证实徐刚在青岛公交公司做出解除劳动合同的决定之前即已患病的事实。且徐刚所患××并非普通急症，而是病程发展较为缓慢且现象长期不明显的特殊××，徐刚于2014年9月1日突然不去工作亦可视为其病情发作的一种行为表现，青岛公交公司应对徐刚所患××给予更多的关心和了解，而不应简单地以旷工为由解除与徐刚的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项规定，劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定，企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。青岛公交公司于2014年10月31日即解除徐刚的劳动合同违反了上述规定，应认定为违法解除。徐刚主张继续履行与青岛公交公司签订的劳动合同，法院予以支持。
山东省劳动厅鲁劳发（1995）67号转发劳动部《关于发布﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》第一条规定，企业职工因病或非因工负伤，在医疗期内，停工医疗累计不超过180天的，由企业发给本人工资70%的病假工资。徐刚主张青岛公交公司、李沧巴士分公司支付其2014年10月的工资法院予以支持。徐刚、青岛公交公司一致确认，徐刚2014年9月1日之前12个月的月平均应发工资为3603.4元，按照上述规定，青岛公交公司应支付徐刚2014年10月的工资2522.38元（3603.4元×70%）。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项、第四十八条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，山东省劳动厅鲁劳发（1995）67号转发劳动部《关于发布﹤企业职工患病或非因工负伤医疗期规定﹥的通知》第一条之规定，判决：一、青岛公交公司继续履行与徐刚签订的劳动合同；二、青岛公交公司于判决生效之日起10日内给付徐刚2014年10月的工资2522.38元；三、驳回徐刚对李沧巴士分公司的诉讼请求。如青岛公交公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（徐刚已预交），减半收取5元，由青岛公交公司负担。青岛公交公司于判决生效之日起10日内给付徐刚5元。
宣判后，青岛公交公司不服原审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回徐刚的一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、原审法院对所谓客观事实的判断属于主观臆断，缺乏有效的证据支持。徐刚自2014年9月1日起再未到青岛公交公司工作，至双方解除劳动合同关系，徐刚已持续旷工长达31天。徐刚在旷工期间，青岛公交公司多次通过电话、信函、家访方式履行了通知其复工的义务，但徐刚及其家属始终未履行任何请假手续，青岛公交公司依照企业规章制度解除与其劳动合同关系合理合法。原审法院推定徐刚于2014年9月1日突然不去上班亦可视为其病情发作的一种行为表现，缺乏依据；二、徐刚即便患××，其本人应属于限制民事行为能力或无民事行为能力人。其民事法律行为应由符合法定程序指定的法定代理人代为行使。原审法院无视这一事实，导致本案程序错误，应予纠正。
被上诉人徐刚辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本案经调解，双方未能达成协议。
本院认为，本案双方争议的焦点为青岛公交公司解除与徐刚的劳动合同是否属于违法解除劳动合同。对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。因此，青岛公交公司作为用人单位，应当对其解除与徐刚劳动合同的合法性、正当性负有举证责任。在本案中，青岛公交公司以徐刚旷工为由解除与徐刚的劳动合同，而通过徐刚提交的一系列证据，结合青岛市精神卫生中心对徐刚作出的诊断结果，可以看出徐刚罹患××系其未到单位上班的主要原因。青岛公交公司认为，徐刚旷工期间单位曾多次通知徐刚复工，但徐刚未履行过任何请假手续，单位对其患病并不知情，单位依照企业规章制度解除与徐刚的劳动合同关系合理合法。本院认为，徐刚所患××，在其患病期间，其精神状态决定其无法有效控制自己的行为。因此，青岛公交公司在徐刚患病期间因其未履行请假手续，即视为徐刚旷工，并据此解除与徐刚的劳动合同关系，显然缺乏正当性。原审认定青岛公交公司系违法解除劳动合同，并无不当。
至于青岛公交公司主张关于徐刚应属于限制民事行为能力或无民事行为能力人，其诉讼行为应由其法定代理人代为行使的问题。本院认为，青岛市精神卫生中心出具的徐刚出院记录显示：徐刚的出院情况为精神症状消失，社会功能恢复，自知力完全，临床疗效达痊愈。青岛公交公司主张徐刚属于限制民事行为能力或无民事行为能力人，于法无据。本院对青岛公交公司这一主张，不予采信。
综上，上诉人青岛公交公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛公交公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕾
代理审判员 马 喆
代理审判员 齐 新
二〇一五年九月三十日
书 记 员 郭丹丹
书 记 员 杨倩倩