辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民再158号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘雪莲，女，1982年11月11日出生，汉族，住沈阳市皇姑区。
委托诉讼代理人：付振东，辽宁正直律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔东旭，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：沈阳军区司令部塔湾幼儿园，住所地沈阳市皇姑区。
法定代表人：喻琳淞，该园园长。
委托诉讼代理人：屈振远，辽宁和昊律师事务所律师。
再审申请人刘雪莲因与被申请人沈阳军区司令部塔湾幼儿园（以下简称塔湾幼儿园）劳动争议纠纷一案，不服本院（2016）辽01民终8750号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审。该院于2017年10月30日作出（2017）辽民申2317号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘雪莲委托诉讼代理人付振东、崔东旭，被申请人塔湾幼儿园委托诉讼代理人屈振远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘雪莲申请再审称，1、撤销沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终8750号民事判决；2、依法改判确认刘雪莲与塔湾幼儿园存在无固定期限劳动合同关系，撤销塔湾幼儿园对刘雪莲的开除决定，判决塔湾幼儿园给付刘雪莲2013年1月至2015年5月期间工资（已履行），此部分以外的工资，暂时撤回诉请，保留另行起诉的权利；3、一、二审诉讼费由塔湾幼儿园承担。事实和理由：一、原�认定事实不清，应认定刘雪莲与塔湾幼儿园之间在2015年3月31日以后（至少2015年5月4日以后）已经存在无固定期限劳动关系。1、从开除决定看，开除是建立在存在劳动合同的前提下，说明双方在第二份合同于2015年3月31日到期后，存在第三份合同，即为无固定期限的劳动合同。因为刘雪莲工作十年以上，且连续签订两份合同。2、塔湾幼儿园为刘雪莲缴纳保险至2015年5月末，说明在第二份合同之后存在第三份合同。3、根据劳动法的规定，开除应当提前一个月，本案开除在2015年5月11日，那么劳动合同应当终止于2015年6月11日，即在2015年3月31日（至少2015年5月4日）以后存在第三份合同，即为无固定期限劳动合同。4、原审判决给付的工资终止到2015年5月31日，按照双方合同履行期限，在第二份合同到期后，刘雪莲还接受到至2015年5月末的工资，可见在第二份合同到期后存在第三份合同。二、刘雪莲向二审法院提交了新证据，刘雪莲及家人多次以多种形式向单位要求上班，反应病情，二审法院没有采纳，导致事实错误。三、在2015年3月31日（至少2015年5月4日）以后，刘雪莲与单位已经建立了无固定期限劳动合同关系，刘雪莲没有在合同有效期内，严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，开除没有事实依据。
塔湾幼儿园辩称，不同意刘雪莲再审请求。事实与理由：一、刘雪莲在合同期内长期旷工，严重违反劳动纪律的事实清楚。2011年8月至2015年3月刘雪莲一直在旷工不上班、不请假，在幼儿园一再明确要求其“遵守劳动纪律、写出情况说明或检讨书并提供有关资料（病历）”的情况下，仍不提供。二、本案没有任何证据证明刘雪莲“多次多种形式”提出过上班的要求。刘雪莲不仅在合同期内没有请假、没有上班，而且2015年3月合同期满也没有上班，更没有提出过续订无固定期限劳动合同的申请。据此，塔湾幼儿园无法也无权再与旷工违纪人员签订无固定期限劳动合同。三、塔湾幼儿园根据刘雪莲严重违反用人单位规章制度的事实将其开除，符合劳动法的规定。
刘雪莲向一审法院起诉请求：撤销塔湾幼儿园开除刘雪莲的决定，补发刘雪莲2013年1月-2016年1月工资84000元，补缴2013年1月至2015年5月11日社会保险，诉讼费由塔湾幼儿园承担。一审法院认定事实：2002年3月，刘雪莲到塔湾幼儿园工作。双方签订了书面合同。2010年4月1日，双方续签为期五年的劳动合同，合同约定每月工资1790元。2011年8月后，刘雪莲因病未工作。2013年2月，塔湾幼儿园对刘雪莲未工作的情况形成了补发工资的说明，补发刘雪莲病假工资。2013年3月后，刘雪莲因病未到塔湾幼儿园从事工作，刘雪莲未住院，进行门诊看�，诊断休息不连续。2015年3月31日，双方劳动合同到期。塔湾幼儿园为刘雪莲的社会保险缴纳到2015年5月。2014年10月31日，塔湾幼儿园召开会议研究“刘雪莲违纪问题的处理”，并形成决议，给予刘雪莲开除处分。2015年5月11日，塔湾幼儿园出具解除（终止）劳动合同证明书，对刘雪莲予以开除，理由为“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度，违反《劳动法》第二十五条规定终止劳动合同”，刘雪莲的父亲签收了证明书。另查，2015年5月4日，医院出具诊断证明，刘雪莲所患抑郁症治愈。庭审中塔湾幼儿园表示为刘雪莲垫付社会保险个人承担部分不主张返还。2015年10月，刘雪莲向沈阳市皇姑区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委以被申请人主体不适格为由，下发了不予受理通知书。
一审法院认为，刘雪莲与塔湾幼儿园建立劳动关系，劳动者和用人单位均应按法律的规定和劳动合同的约定履行相应的义务。
关于刘雪莲请求补缴社会保险的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该项规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，劳动者要求办理的和已经办理了社会保险手续，但用人单位不按规定为劳动者交纳社会保险金，劳动者要求交纳的情形，不属于人民法院的受案范围，故对刘雪莲的该请求不予审理。
关于刘雪莲要求撤销开除决定的问题。根据法律的规定，劳动者患病或者非因工负伤的，在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同。根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，企业职工因患病或非因工受伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。根据《劳动部关于贯彻〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》，对某些患特殊疾病（如癌症、精神病、瘫痪等）的职工，在24个月内尚不能痊愈的，经企业和劳动主管部门批准，可以适当延长医疗期。各省、自治区、直辖市在实施《医疗期规定》时，可根据当地实际情况制定具体细则。刘雪莲在与塔湾幼儿园劳动关系存续期间患抑郁症，且在24个月医疗期内未能治愈，抑郁症虽不是典型性精神病，但应属于精神类病症的一种，而现辽宁省及沈阳市对于患特殊疾病的职工的医疗期未有规定，但根据刘雪莲的实际情况，结合其从事的幼儿教师工作，在刘雪莲未治愈的情况下，其不适合从事工作，刘雪莲的医疗期应予以延长。2015年5月4日，刘雪莲提供的病历记载已经治愈，但在2015年3月31日双方劳动合同到期，刘雪莲提出因在塔湾幼儿园工作满十年，符合签订无固定期限劳动合同的条件，双方应属于无固定期限劳动合同关系的状态的情况，根据法律规定，订立劳动合同以用工为前提，用工需要双方协商一致，双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。故一审法院对刘雪莲主张劳动合同到期后双方自动形成无固定期限劳动合同关系的主张不予支持。劳动合同到期后，因刘雪莲仍在医疗期内，故劳动合同应延续到不得终止情形消失时终止，即2015年5月4日终止。塔湾幼儿园在2015年5月11日做出的开除决定，因双方劳动合同已经终止，故该开除决定不产生效力，也无需进行撤销。
关于补发工资的请求，按规定刘雪莲病休期间应享受病假工资，根据塔湾幼儿园提交的请示报告，对刘雪莲病假期间的工资按合同约定的工资数额的80%予以计算。
一审法院判决：一、塔湾幼儿园于判决生效后十日内给付刘雪莲病假期间工资共计54679元；如果未按判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回刘雪莲其他诉讼请求。案件受理费10元，由塔湾幼儿园承担。
刘雪莲不服一审判决，上诉请求：原审判决事实不清，应当认定刘雪莲与塔湾幼儿园之间已经存在无固定期限劳动合同，应当判决塔湾幼儿园撤销开除刘雪莲的决定，一审判决驳回刘雪莲要求补缴社会保险的诉讼请求，系适用法律错误。
塔湾幼儿园不服一审判决，上诉请求：撤销一�判决，改为驳回刘雪莲诉讼请求或发回重审，由刘雪莲承担本案诉讼费。
本院二审期间，刘雪莲提供了邮寄回执、上访信函复印件，证明在劳动合同期满之前，刘雪莲一直提出要求续签劳动合同。塔湾幼儿园质证称从来没有向幼儿园提出过要求续签劳动合同，其提供的给部队领导写的这些信函恰恰说明没有向幼儿园提出过申请。因刘雪莲提供的上述证据，与本案审理缺乏关联性，本院二审不予采信。本院二审对一审判决查明事实予以确认。
本院二审认为，本案争议的焦点为刘雪莲是否存在旷工行为，是否应给付病假工资；塔湾幼儿园对刘雪莲的开除决定是否应予撤销；双方是否已经存在无固定期限劳动合同；是否应补缴社会保险。
关于刘雪莲是否存在长期旷工的行为，是否应给付病假工资的问题。刘雪莲在与塔湾幼儿园劳动关系存�期间患抑郁症，依据相关法律规定，劳动者患病可给予三个月到二十四个月的医疗期，精神类疾病可以适当延长医疗期。刘雪莲所患的抑郁症需要进行休养调整，虽然刘雪莲未能提供连续完整的病历记录，但结合其患病的实际情况，及该病症不适宜从事幼教工作的特性，应当认定刘雪莲持续处于医疗期内，不属于长期旷工。按规定刘雪莲病休期间应享受病假工资，一审依据塔湾幼儿园提交的请示报告，对刘雪莲病假期的工资按合同约定的工资数额的80%予以计算，并无不当，本院二审对此予以维持。对塔湾幼儿园提出的刘雪莲长期旷工不应给付病假工资的上诉请求，不予支持。
关于塔湾幼儿园对刘雪莲的开除决定是否应予撤销的问题。双方的劳动合同在2015年3月31日到期，因刘雪莲仍在医疗期内，故劳动合同应延续到不得终止情形消失时终止。2015年5月4日，刘雪莲提供的病历记载已经治愈，该日即为双方的劳动合同的终止日期。而塔湾幼儿园于劳动合同终止后作出的开除决定，缺乏法律意义，自始没有效力，亦无需对此予以撤销。故刘雪莲提出的要求塔湾幼儿园撤销开除决定的上诉请求，不予支持。
关于双方是否存在无固定期限劳动合同的问题。根据法律规定，订立劳动合同以用工为前提，用工需要双方协商一致，双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。刘雪莲在患有抑郁症尚处于治疗期，不适宜从事幼教工作的情况下，提出要求上班继续工作，未得到塔湾幼儿园的准许。且塔湾幼儿园通过对刘雪莲的开除决定，作出了拒绝与刘雪莲续延劳动合同的意思表示。双方对是否续延劳动合同未能协商一致，不应认定刘雪莲与塔湾幼儿园劳动合同�期后双方已经自动形成无固定期限劳动合同关系。故对刘雪莲的该项上诉请求，本院二审不予支持。
关于是否应补缴社会保险的问题。社保机构对于用人单位欠缴费用负有征缴的义务，劳动者、用人单位与社保机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，不属于人民法院的受案范围，故对刘雪莲要求塔湾幼儿园补缴保险的上诉请求，不予审理。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘雪莲、塔湾幼儿园各负担10元。
本院再审查明的事实与一、二审认定事实基本一致。
本院再审认为，本案的争议焦点为：1、刘雪莲与塔湾幼儿园是否存在无固定期限劳动合同关系；2、刘雪莲是否存在旷工行为，塔湾幼儿园解除与刘雪莲的劳动关系是否合法。
关于刘雪莲与塔湾幼儿园是否存在无固定期限劳动合同关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。刘雪莲自2002年起在塔湾幼儿园工作，期间签订两次固定期限劳动合同，截止第二次劳动合同期满的2015年3月31日，已连续在塔湾幼儿园工作超过十年，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定的签订无固定期限劳动合同的条件。刘雪莲主张已向塔湾幼儿园提出签订无固定期限劳动合同的请求并提供邮寄回执、上访信函复印件等证据，用于证明其在劳动合同期满前，一直要求续签劳动合同。塔湾幼儿园对证据的真实性并无异议，故刘雪莲提供的证据能够证明其曾向塔湾幼儿园提出续签劳动合同的请求，塔湾幼儿园亦未提供证据证明刘雪莲有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，故根据劳动合同法第十四条第二款的规定，塔湾幼儿园应与其签订无固定期限劳动合同。原审以订立劳动合同以用工为前提，用工需双方协商一致，本案双方当事人未能就是否续延劳动合同协商一致，不认定刘雪莲与塔湾幼儿园双方形成无固定期限劳动合�关系，与劳动合同法第十四条第二款的规定不符。刘雪莲与塔湾幼儿园之间存在无固定期限劳动合同关系的再审请求成立。
关于刘雪莲是否存在旷工行为，塔湾幼儿园解除与刘雪莲的劳动合同是否合法的问题。塔湾幼儿园对刘雪莲患有抑郁症的事实并无异议，其关于刘雪莲病休情况解决办法的情况汇报亦能证明塔湾幼儿园对此事实已核实并按规定向刘雪莲发放了病假工资，故原审关于刘雪莲持续处于医疗期内，不属于长期旷工的认定符合法律规定。刘雪莲医疗期终止时间为疾病治愈的2015年5月4日，塔湾幼儿园于2015年5月11日对刘雪莲以严重违反劳动纪律和用人单位规章制度为由予以开除，再审中明确开除理由是刘雪莲自2011年8月至2014年10月旷工，依据法律规定，在规定的医疗期内，用人单位不得解除劳动合同，塔湾幼儿园亦未提供相应证据证明在医疗期满后刘雪莲存在严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的事实，且亦未提供用人单位规章制度及该规章制度已向刘雪莲公示的证据，故塔湾幼儿园开除刘雪莲的决定缺乏事实依据，应予撤销。
刘雪莲要求塔湾幼儿园给付2013年1月至2015年5月期间工资，按规定刘雪莲病休期间应享受病假工资，原审对刘雪莲病假期间的工资按合同约定的工资数额的80%予以计算正确，再审予以确认。刘雪莲再审期间以对2015年5月之后的工资另诉为由，撤回此项诉讼请求，再审予以准许。
综上，刘雪莲的再审请求成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）�的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）辽01民终8750号民事判决和沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民一初字第01872号民事判决第二项即“驳回原告其他诉讼请求”；
二、维持沈阳市皇姑区人民法院（2015）皇民一初字第01872号民事判决第一项，即“被告沈阳军区司令部塔湾幼儿园于本判决生效后十日内给付原告刘雪莲病假期间工资共计54679元”（已给付）；
三、确认刘雪莲与沈阳军区司令部塔湾幼儿园自2015年5月4日起存在无固定期限劳动合同关系；
四、撤销沈阳军区司令部塔湾幼儿园于2015年5月11日针对刘雪莲作出的《解除（终止）劳动合同证明书》；
五、驳回当事人其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，均由沈阳军区司令部塔湾幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 王曌鋆
审判员 孙晓娟
审判员 徐 亮
二〇一七年十二月十五日
书记员 郭丹丹
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国劳动合同法》
第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。
用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：
（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；
（二）用人单位实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；
（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。
用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
第二十条用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，�照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。