陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕民终70号
上诉人（一审被告、反诉原告）：柏艳强。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：西安美悦软件科技有限公司。
上诉人柏艳强因与被上诉人西安美悦软件科技有限公司（以下简称：美悦公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服
西安市中级人民法院(2017)陕01民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人柏艳强上诉请求：1、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初348号民事判决，依法改判；2、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定上诉人未按期交付所开发软件构成违约属认定事实错误，违约的主要责任在被上诉人，合同解除后的主要责任由上诉人承担不公平；2、一审判决认定上诉人确实增加了模块，功能增加部分双方应该进行了协商，但不利后果却由上诉人承担也不公平。
被上诉人辩称：1、双方签订的《汽车行业集团化管理系统软件开发合同》第五条约定交付软件时间是2014年12月31日，一审庭审中，柏艳强认可直至2017年4月份之前都在美悦公司开发软件，即至2017年4月，柏艳强都未交付软件；2、柏艳强所开发的软件中，虽然有增加的模块，但此不足以导致交付时间延迟，而且软件调试过程中存在大量问题，美悦公司多次要求柏艳强来公司修改，其以自身问题为由予以拒绝，导致美悦公司无法向客户交付软件，失去市场。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
美悦公司向一审法院起诉请求：1、解除美悦公司与柏艳强签订的《汽车行业集团化管理系统软件开发合同》；2、柏艳强退还美悦公司已经支付的190740元软件开发款；3、柏艳强支付美悦公司违约金21678.13元）（以190740元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至2017年3月27日，要求支付至实际履行之时）；4、柏艳强赔偿美悦公司损失28000元；5、案件受理费及其他费用由柏艳强承担。
柏艳强向一审法院提起反诉请求：一、美悦公司继续履行《汽车行业集团管理系统软件开发合同》；二、美悦公司向柏艳强支付拖欠的软件开发款5.6万元；三、本案诉讼费用由美悦公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月15日，美悦公司与柏艳强签订《汽车行业集团化管理系统软件开发合同》，委托柏艳强为其开发用于经营管理的计算机软件，合同约定软件交付期限为2014年12月31日，总价款28万元，整个开发过程分为10个阶段，合同签订后5个工作日内美悦公司支付总价的15%；之后的9个阶段完成后经双方书面确认后的5个工作日内美悦公司分别支付合同总价款的5%、15%、10%、10%、10%、5%、5%、10%、5%；第10阶段即整体交付验收通过双方书面签字之日起5个工作日内美悦公司支付合同总价款的5%；免费维护期满一年后美悦公司向柏艳强支付项目总价的5%。合同还约定，与合同相关的全部通知以及双方的文件往来、与合同有关的通知和要求必须以书面形式发出，采用当面送交方式传递，若任何一方需要变更本合同，需及时以书面形式通知对方，在对方同意后签订书面变更协议。合同违约责任部分约定，若柏艳强延期交付软件，每延期一天应支付合同总价款0.4%的违约金，如延期时间超过30天，美悦公司有权终止合同，除前述违约金外，美悦公司可要求柏艳强支付合同总价10%的赔偿款，若美悦公司因此终止合同，柏艳强应在两个星期内返还美悦公司所支付的费用和报酬并依美悦公司的指示退还或销毁所有的基础性文件和原审资料，并赔偿美悦公司因此引起的直接和间接损失；若美悦公司未按合同约定付款，每延期一天应支付合同总价款0.4%的违约金，如延期时间超过30天，柏艳强有权终止合同，除前述违约金外，柏艳强可要求美悦公司支付合同总价10%的赔偿款，若继续履行合同，美悦公司仍应按照合同约定付款，软件交付期限相应顺延，若柏艳强选择终止合同，美悦公司应按已交付和完成的软件价格向柏艳强付款。合同签订后，美悦公司先后向柏艳强付款5次，2014年5月20日支付40740元，2015年2月16日支付30000元，2015年7月21日支付50000元，2015年12月10日支付40000元，2016年2月3日支付30000元，共计支付190740元。柏艳强称其在2017年4月已经开发至第九阶段，已经完成了开发并进入测试阶段，美悦公司对此不予认可，称其在第一阶段测试就存在大量问题，柏艳强对存在问题未予解决并擅自离开公司。美悦公司提供的电话录音内容显示，美悦公司员工李袁曾与柏艳强进行电话沟通，催促柏艳强继续开发并交付软件，并表示其两年来曾多次催促柏艳强；柏艳强表示其生活存在困难需要解决生存问题，希望获得付款，并称所测试出的100多个问题很多并非基础性问题，其一直在修改。柏艳强认可录音的真实性，但认为该录音证明软件开发已经进入测试阶段，因美悦公司要求修改导致交付延期。柏艳强提交其与美悦公司工作人员的聊天记录，证明2014年11月开发已经基本完成，美悦公司对QQ聊天记录中美悦公司工作人员的身份不予认可。另，经法庭询问，柏艳强称合同附件中所约定的六人团队由他负责与美悦公司对接，其他人员负责提供后台技术支持，柏艳强对于除他本人之外存在技术团队未提交证据。
经法庭组织双方当事人当庭核对软件内容，柏艳强所开发的软件中部分模块超出合同附件所约定的内容，柏艳强称单独另行开发的会员系统未见于开发所用计算机中，柏艳强称因开发使用的计算机由美悦公司保存，可能存在被美悦公司删除的可能，但对此柏艳强未提交证据，柏艳强与美悦公司就增加开发内容未形成书面确认材料。美悦公司以开发使用计算机中存在开发的其他软件内容证明柏艳强在为其开发软件期间，同时为其他企业进行开发，影响开发进度。柏艳强称计算机中有部分内容是其接收的，并非由自己开发。
一审法院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案涉及以下几个问题：
一、关于柏艳强开发软件是否存在违约及导致违约的原因问题。
美悦公司与柏艳强所签订的涉案合同约定软件交付期限为2014年12月31日，对于软件是否完成开发问题美悦公司与柏艳强无法达成一致意见，但柏艳强认可直至2017年4月其仍在美悦公司进行开发工作，因此能够证明截至2017年4月之前，开发工作仍在进行中，远超过合同所约定的交付期限，柏艳强在履行合同的过程中存在违约情形。柏艳强称其交付延期是因为美悦公司变更增加开发内容，还为美悦公司另行开发了会员系统。经核对，柏艳强所开发软件确实存在部分合同约定之外的模块内容，但根据双方合同约定，若任何一方需要变更本合同，需及时以书面形式通知对方，在对方同意后签订书面变更协议，而柏艳强无法提供双方就变更达成一致意见的书面证据，也无证据证明美悦公司同意因变更软件内容对软件交付期限进行顺延。至于柏艳强所称额外开发会员系统，其无充分证据予以证明，即使真实存在，因其不属于合同内容，也不能据此变更双方合同约定的交付期限。综上，柏艳强未按期交付开发软件导致违约的主要责任应当由柏艳强承担。
二、关于美悦公司与柏艳强签订的涉案开发合同是否应当解除问题。
如上所述，柏艳强开发软件存在严重超期，虽其称已经开发完成，但直至本案审理过程中仍未向美悦公司交付，根据美悦公司提交的电话录音可知，软件测试过程中仍存在众多问题，即使认可柏艳强所述软件已经开发完成进入测试阶段，也应当测试修改完成后方能交付使用。《中华人民共和国合同法》第九十三第二款规定当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因柏艳强至今未能交付软件，与合同约定的交付期限2014年12月31日相比，已经延期超过两年，涉案合同违约责任部分约定，若柏艳强延期交付软件时间超过30天，美悦公司有权终止合同，故美悦公司要求解除合同的诉请符合合同约定，原审法院予以支持，柏艳强要求继续履行合同的反诉请求不予支持。
三、关于合同解除后的合同款项如何处理问题。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据双方合同约定，若美悦公司因柏艳强延期交付软件而终止合同，柏艳强应在两个星期内返还美悦公司所支付的费用和报酬。结合双方约定和法律规定，柏艳强超期未交付软件，美悦公司有权要求其在解除合同后返还已支付的开发款项。美悦公司要求柏艳强退还已经支付的软件开发款190740元的诉讼请求原审法院予以支持。虽柏艳强已经就涉案合同履行了部分义务，但计算机软件作为一个整体，即使按照柏艳强自述已经进入测试阶段，其未完成测试和修改即无法证明可以正常使用，而合同解除是因柏艳强违约导致，柏艳强无权主张合同约定的开发款，其要求美悦公司继续支付剩余工程款的反诉请求原审法院不予支持。
四、关于柏艳强是否应当赔偿美悦公司违约金及损失问题。
涉案合同约定，每延期一天交付软件应支付合同总价款0.4%的违约金，延期超过30天美悦公司可要求合同总价10%的赔偿款，仅从合同约定和软件超期未交付的事实来看，美悦公司有权向柏艳强主张违约金，但从法庭查明的事实可知，柏艳强所开发的软件与合同附件约定相对比确实存在部分功能模块的增加，柏艳强虽无证据证明增加部分系美悦公司要求且能够引起开发期限顺延的法律后果，但从常理上推断，就功能增加美悦公司应当与柏艳强进行过协商，该部分变动不能成为柏艳强迟延超过两年仍未交付软件的正当理由，但因存在该部分变动，美悦公司在柏艳强超期交付后始终未提出异议并主张违约金，其没有采取必要措施避免损失的扩大，从公平角度出发，原审法院认为应当免除柏艳强承担违约金的责任。至于美悦公司主要要求柏艳强赔偿损失一节，因其无充分证据证明损失的产生及数额，故原审法院对此不予支持。综上，美悦公司要求柏艳强支付违约金及损失的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三、九十四、九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、解除原告西安美悦软件科技有限公司与被告柏艳强于2014年4月15日签订的《汽车行业集团化管理系统软件开发合同》；二、本判决生效之日起十五日内被告柏艳强退还原告西安美悦软件科技有限公司软件开发款190740元；三、驳回原告西安美悦软件科技有限公司其余诉讼请求；四、驳回被告柏艳强反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4906元，由西安美悦软件科技有限公司负担982元，柏艳强负担3924元；反诉案件受理费600元，由柏艳强负担；本案保全费1722元，由西安美悦软件科技有限公司负担。
本院二审经审理查明，原审查明的事实属实。应予确认。另查明，一审庭审中，法庭明确询问上诉人对已完成的工作是否进行鉴定，上诉人表示不鉴定。
被上诉人对上诉人的财产申请了财产保全，西安市中级人民法院以(2017)陕01民初348号民事裁定书裁定：冻结被申请人柏艳强银行存款240418.13元，或者封其等价值的财产。后查封了上诉人华城国际的房产，查封期限为3年。
本院认为：一、关于柏艳强开发软件是否存在违约及导致违约的原因问题。
美悦公司与柏艳强所签订的涉案合同约定软件交付期限为2014年12月31日，对于软件是否完成开发问题美悦公司与柏艳强未达成一致意见，但柏艳强认可直至2017年4月其仍在美悦公司进行开发工作，因此能够证明截至2017年4月之前，开发工作仍在进行中，远超过合同所约定的交付期限，故柏艳强在履行合同的过程中存在违约情形。柏艳强称其交付延期是因为美悦公司变更增加开发内容，还为美悦公司另行开发了会员系统。经核对，柏艳强所开发软件确实存在部分合同约定之外的模块内容，但根据双方合同约定，若任何一方需要变更本合同，需及时以书面形式通知对方，在对方同意后签订书面变更协议，而柏艳强无法提供双方就变更达成一致意见的书面证据，也无证据证明美悦公司同意变更软件内容而对软件交付期限进行顺延。综上，本案未按期交付开发软件导致违约的主要责任应当由柏艳强承担。
二、关于美悦公司与柏艳强签订的涉案开发合同是否应当解除问题。
如上所述，柏艳强开发软件存在严重超期，虽其称已经开发完成，但直至本案审理过程中仍未向美悦公司交付，根据美悦公司提交的电话录音可知，软件测试过程中仍存在众多问题，即使认可柏艳强所述软件已经开发完成进入测试阶段，也应当测试修改完成后方能交付使用。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。因柏艳强至今未能交付软件，与合同约定的交付期限2014年12月31日相比，已经延期超过两年，涉案合同违约责任部分约定，若柏艳强延期交付软件时间超过30天，美悦公司有权终止合同，故美悦公司要求解除合同的诉请符合合同约定，本院予以支持，柏艳强要求继续履行合同的反诉请求本院不予支持。原审判决对此认定正确。
三、关于合同解除后的合同款项如何处理问题。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。根据双方合同约定，若美悦公司因柏艳强延期交付软件而终止合同，柏艳强应在两个星期内返还美悦公司所支付的费用和报酬。结合双方约定和法律规定，柏艳强超期未交付软件，美悦公司有权要求其在解除合同后返还已支付的开发款项。美悦公司要求柏艳强退还已经支付的软件开发款190740元的诉讼请求本院予以支持。虽柏艳强已经就涉案合同履行了部分义务，但计算机软件作为一个整体，即使按照柏艳强自述已经进入测试阶段，其未完成测试和修改也无法证明可以正常使用。因此柏艳强的上诉理由不能成立。
四、关于柏艳强是否应当赔偿美悦公司违约金及损失问题。
涉案合同约定，每延期一天交付软件应支付合同总价款0.4%的违约金，延期超过30天美悦公司可要求合同总价10%的赔偿款，仅从合同约定和软件超期未交付的事实来看，美悦公司有权向柏艳强主张违约金，但从法庭查明的事实可知，柏艳强所开发的软件与合同附件约定相对比确实存在部分功能模块的增加，柏艳强虽无证据证明增加部分系美悦公司要求且能够引起开发期限顺延的法律后果，但从常理上推断，就功能增加美悦公司应当与柏艳强进行过协商，该部分变动不能成为柏艳强迟延超过两年仍未交付软件的正当理由，但因存在该部分变动，美悦公司在柏艳强超期交付后始终未提出异议并主张违约金，其没有采取必要措施避免损失的扩大，从公平角度出发，本院认为应当免除柏艳强承担违约金的责任。原审判决对此处理较为妥当。
综上，柏艳强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费
5001元，由柏艳强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 同惠会
审 判 员 涂道勇
代理审判员 罗红涛
二〇一八年三月十四日
书 记 员 李竹青