江苏省苏州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏05民终9347号
上诉人（原审原告）：冯彩香。
上诉人（原审原告）：吴玉祥。
上诉人（原审原告）：吴逢晋。
被上诉人（原审被告）：昆山市淀山湖镇安上村村民委员会，住所地昆山市淀山湖镇安上村马中路。
负责人：叶刚，该村委会主任。
上诉人冯彩香、吴玉祥、吴逢晋因与被上诉人昆山市淀山湖镇安上村村民委员会（以下简称安上村村委会）土地承包经营权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院作出的（2016）苏0583民初4146号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯彩香、吴玉祥、吴逢晋上诉请求：撤销一审裁定，依法对本案进行审判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，书面合同并非认定土地承包经营关系成立与否的唯一依据。二、一审法院适用法律错误，承包经营权侵权纠纷属于民事纠纷，不能作为土地行政争议案件处理。三、被上诉人不应该以“非农户口”为借口进而剥夺上诉人的耕地权与住宅地权利，故被上诉人应当归还。
安上村村委会未作述辩。
冯彩香、吴玉祥、吴逢晋向一审法院起诉请求：1、判令安上村村委会赔偿冯彩香、吴玉祥、吴逢晋19**年至2016年期间土地收益损失110000元；2、判令安上村村委会将冯彩香、吴玉祥、吴逢晋已经确权的4.97亩土地交还；3、判令安上村村委会归还冯彩香、吴玉祥、吴逢晋宅基地使用权；4、本案诉讼费用由安上村村委会负担。
一审法院认定事实：冯彩香、吴玉祥系夫妻关系，吴逢晋系冯彩香、吴玉祥之子。冯彩香、吴玉祥、吴逢晋原系江苏省东台市五烈镇安乐村（现为乐意村）4组村民，1994年冯彩香、吴玉祥、吴逢晋从东台市迁徙至昆山市××山湖镇居住，冯彩香、吴玉祥从事服装、小商品销售等生意。1998年，冯彩香、吴玉祥为其子吴逢晋在昆山市××山湖镇小学读书方便需要（免交借读费），通过原淀山湖镇上洪村（现为淀山湖镇安上村）村书记王云林的协调，欲将三人户口落户在淀山湖镇上洪村，冯彩香、吴玉祥当时向王云林表示户口暂时挂靠一下，购买小城镇户口后马上迁走。1998年4月16日，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋向原淀山湖镇上洪村村委会、淀山湖镇派出所提出申请入户报告，依据以下三条理由申请落户淀山湖镇上洪村：1、冯彩香、吴玉祥、吴逢晋已在淀山湖镇上洪村居住几年；2、冯彩香、吴玉祥、吴逢晋在淀山湖镇上洪村五组承包了六亩多田；3、在淀山湖镇上洪村五组有房屋等固定资产。但实际上，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋当时并未在淀山湖镇上洪村五组承包土地，在该村也无房屋等固定资产。后冯彩香、吴玉祥、吴逢晋的户口于1998年4月落户在淀山湖镇上洪村。2000年3月，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋将其户口从淀山湖镇上洪村迁出，将户口迁入淀山湖镇淀山湖居委会，三人的户口转为小城镇户口。
1998年9月，昆山市淀山湖镇上洪村根据中共昆山市委文件【昆发（1998）4号】，开展农村集体土地承包确权。昆发（1998）4号文件内容规定“对非正常的农迁人员，不分承包田”。1998年7月31日，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋取得位于昆山市淀山湖镇上洪村5组4亩9分7厘土地的《农村集体土地承包经营权证书》，但安上村村委会从未将涉案土地交付冯彩香、吴玉祥、吴逢晋占有使用，双方也从未签订土地承包合同。对于冯彩香、吴玉祥、吴逢晋违反上述文件精神取得土地承包经营权证的原因，安上村村委会及昆山市××山湖镇经济服务中心均表示：当时是以农业户口为基础的，由于正值该村书记、会计调动，对实际情况不了解，将冯彩香、吴玉祥、吴逢晋一户确权了4.97亩土地。
根据一审法院对昆山市××山湖镇经济服务中心调查，该中心向一审法院出具《证明》一份，载明：“根据98年土地确权证（20131号），冯彩香、吴玉祥、吴逢晋等三人确权面积4.97亩。依据相关文件，历年征用土地明细如下：1、2003年征用该组土地21.78亩，补偿人员80.4人，人均0.27亩，计该户补偿面积0.81亩；2、2004年征用土地25.836亩，补偿人员80.4人，人均0.322亩，计该户补偿面积0.966亩；3、2009年征用土地62.03亩，补偿人员85人，人均0.73亩，计该户补偿面积2.19亩；4、2010年征用土地25.35亩，补偿人员83人，人均0.31亩，计该户补偿面积0.93亩。以上已补偿面积4.896亩，剩余面积0.074亩。特此说明。淀山湖镇经济服务中心，二〇一六年七月八日。”根据对该中心调查，征地时系按照对淀山湖镇安上村上洪5组集体所有土地统一征用，按人头计算已经征地面积补偿金额。
一审法院另查明：2008年9月5日，昆山市淀山湖镇安上村村书记张明等人曾与王云林（原上洪村书记）、冯彩香关于土地补偿问题进行谈话，并制作谈话笔录一份。在该次谈话中，冯彩香表示：1、我原来是江苏省盐城东台市五烈镇乐意村（原安乐村）人，在2000年3月23日户口迁入淀山湖居委（3000元购买的）；2、我是1994年来到昆山市××山湖镇的，我户口过来的时候在上洪村没有房子；3、我在上洪村分到4.97亩田，我没有耕种过；4、我当时迁户口时也不想到上洪村享受什么的；5、通过村委会的解释，我不享受土地补偿，我没有意见，我能理解的。在该次谈话中，王云林表示：当时冯彩香没有与村民见面，只是说户口挂靠一下，马上迁走的。
一审法院又查明：关于冯彩香、吴玉祥、吴逢晋要求享受增宅安置问题。2011年9月15日，冯彩香致信昆山市淀山湖镇人民政府，要求享受增宅安置。2011年9月28日，昆山市淀山湖镇人民政府作出《关于冯彩香要求享受增宅安置问题信访事项的答复意见书》（淀信信【2011】19号），载明：“冯彩香：你于2011年9月15日致信昆山市淀山湖镇人民政府要求享受增宅安置的信访事项已受理，按照国务院《信访条例》‘属地管理、分级负责，谁主管、谁负责’的原则，现由我镇人民政府答复如下：经查，你们一家三口原为江苏省东台市五烈镇乐意村4组（原为安乐村）村民，1998年3月你们一家三口将户口迁入我镇上洪村5组上洪桥99号，迁入后并未申请宅基地安置。2000年3月，你家三口迁移为小城镇户口，成为非农，隶属淀山湖居委，并购买淀山湖镇西大街58-4号101室房屋。现你提出要求享受宅基地安置，由于你户全家户口均为非农，已经不具备享受农村宅基地安置的条件，且不符合《淀山湖镇农村增宅安置暂行办法》（淀政发【2005】9号）文件第二条及第三条的规定，所以对你的信访事项不予支持。如不服本处理意见，可自收到本处理意见之日起30日内向昆山市人民政府书面提出复查申请，逾期不申请复查，本处理意见书即为该信访事项的终结性意见。”冯彩香不服昆山市淀山湖镇人民政府上述意见，于2011年10月12日向昆山市人民政府提出复查申请。昆山市人民政府于2011年11月10日作出《关于对冯彩香信访事项的答复意见》（昆府查【2011】69号），经复查决定维持昆山市淀山湖镇人民政府的答复意见。冯彩香不服昆山市人民政府上述意见，于2011年12月5日向苏州市人民政府提出复核申请。苏州市人民政府于2012年1月13日作出《关于对冯彩香信访事项的复核意见》（苏府核【2012】4号），经复核决定维持昆山市人民政府的复查意见，本复核意见为信访事项终结意见。
一审审理中，安上村村委会提供由江苏省东台市五烈镇乐意村村委会、江苏省东台市五烈镇经济管理服务中心共同盖章确认的《证明》一份，载明：“兹有我村四组村民五杏春，共生两男，大儿子吴玉祥，二儿子吴增祥，兄弟二人都享有住宅地和住房。吴玉祥一家三人于1998年4月户口迁入昆山市淀山湖镇上洪村。户口迁出后，根据二轮承包土地政策，该户没有承包土地经营权，原有承包土地，村民小组在1998年7月份安排给其他农户。吴玉祥原有住房由其父亲吴杏春居住。情况属实，特此证明。2008年9月2日。”
一审法院再查明：2002年5月6日，安上村村委会召集安上村20组（原上洪村5组）村民代表召开会议，决定将冯彩香、吴玉祥、吴逢晋土地进行重新调整，决定在该小组全部确权人员对涉案土地进行分摊，并形成《会议纪要》一份，载明：“安上村20组（原上洪村5组）吴玉祥一户三人，户口于1998年4月迁入安上村20组（原上洪村5组），获得4.97亩农地经营承包权，但吴玉祥从未在该小组种过田，也未缴纳农业税及相关规定的农产品订购任务等相关承担的义务，并于2000年9月购买小城镇户口转入淀山湖居委。对于吴玉祥一家三人的户口在安上村20组（原上洪村组）属于空挂户。2002年5月6日19点，在上洪村老协会活动室召开安上村20组（原上洪村组）村民小组会议。按照农村土地确权相关规定，会议决定：将该小组农业种植土地重新调整，按本小组全体确权人员平均分摊，并承担农业税及其他规费和粮食订购任务，并报上级相关部门备案。全小组一致同意以上决定。”安上村20组（原上洪村5组）17户村民代表签字捺印确认。
以上事实，有冯彩香、吴玉祥、吴逢晋提供的集体土地使用权证、安上村村委会提供的昆发（1998）4号文件、会议纪要、证明、一审法院依职权调取的昆山市经济服务中心出具的证明及情况说明、申请入户报告、谈话笔录、淀信信【2011】19号文件、昆府查【2011】69号文件、苏府核【2012】4号文件及一审庭审中双方当事人陈述等证据所证实。
一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”对于冯彩香、吴玉祥、吴逢晋是否已经实际取得土地承包经营权，一审法院认为，第一、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”根据上述规定，家庭承包中土地承包经营权的取得是通过承包人与发包人订立承包经营合同取得的，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权，可见签订承包合同系家庭承包中取得土地承包经营权的前提条件，而本案中双方当事人并未签订承包合同，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋缺乏取得土地承包经营权的前提条件；第二、除了双方当事人并未签订承包合同，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋缺乏取得土地承包经营权的前提条件外，事实上安上村村委会也从未实际分配给冯彩香、吴玉祥、吴逢晋相应份额的四至明确的土地，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋从未实际取得土地承包经营权；第三、冯彩香、吴玉祥、吴逢晋虽取得涉案土地的《农村集体土地承包经营权证书》，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十三条规定，土地承包经营权证系对土地承包经营权的确认，而并非土地承包经营权证能够创设土地承包经营权，事实上现实生活中存在大量的土地承包经营权证登记的土地权利状态与实际土地权力状态不符的情况，在冯彩香、吴玉祥、吴逢晋并未通过签订承包合同取得土地承包经营权的情况下，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋取得土地承包经营权证并不能当然认为其已实际取得土地承包经营权。综上，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋虽取得涉案土地的《农村集体土地承包经营权证书》，但其并未实际取得涉案土地的承包经营权，现冯彩香、吴玉祥、吴逢晋要求安上村村委会分配土地使用权，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，其依法应当申请相关行政主管部门解决，其请求不属于民事诉讼受理范围。关于冯彩香、吴玉祥、吴逢晋主张的宅基地权利问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋上述主张因涉及到相关行政主管部门的行政职权问题，亦不属于民事诉讼受理范围。关于冯彩香、吴玉祥、吴逢晋要求安上村村委会赔偿其土地收益损失问题，因涉及到冯彩香、吴玉祥、吴逢晋能否实际取得涉案土地的承包经营权问题，也涉及到涉案土地部分已被征用问题，还涉及到其实际取得涉案土地的面积问题，在未经相关行政主管部门处理之前，无法确认冯彩香、吴玉祥、吴逢晋的土地收益损失，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋可在相关行政主管部门解决上述问题之后另行起诉主张。
据此，一审法院依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回冯彩香、吴玉祥、吴逢晋的起诉。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。冯彩香、吴玉祥、吴逢晋上诉认为书面合同并非认定土地承包经营关系成立与否的唯一依据且涉案纠纷属于民事纠纷，对此本院认为，虽冯彩香、吴玉祥、吴逢晋已经取得涉案土地的《农村集体土地承包经营权证书》，但双方当事人并未签订土地承包经营权合同，另结合三上诉人的申请入户报告及2008年9月5日安上村村委会与冯彩香就土地补偿问题所作的谈话笔录，可以认定三上诉人并未实际取得涉案土地承包经营权。据此，三上诉人主张要求返还涉案土地承包经营权及支付相应土地收益损失，依照前述司法解释的规定，并不属于民事诉讼的处理范围，一审法院驳回起诉符合法律规定，本院予以确认。另三上诉人要求安上村村委会归还住宅用地，依照《中华人民共和国土地管理法》第六十二条的规定，该主张亦不属于民事诉讼的处理范围，本院对此不予理涉。
综上，冯彩香、吴玉祥、吴逢晋的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨恩乾
审 判 员 黄学辉
代理审判员 黄源榕
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 袁丽媛