辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽14刑终220号
原公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，辽宁省锦州市人，汉族，大学文化，辽宁省锦州市中级人民法院审判员，被捕前住辽宁省锦州市古塔区。因本案于2007年1月28日被锦州市古塔区人民检察院取保候审，2008年7月8日被锦州市凌河区人民法院取保候审，同年12月3日被依法逮捕。2009年4月20日被锦州市凌河区人民法院取保候审，2010年10月27日被依法逮捕。2011年6月27日被释放，又于2014年7月21日被刑事拘留，2014年8月5日被依法逮捕。2017年3月17日被本院取保候审。
辩护人吴永科，系辽宁古塔律师事务所律师。
辩护人马宏志，系辽宁玉衡律师事务所律师。
2008年9月16日，锦州市凌河区人民检察院向锦州市凌河区人民法院起诉指控被告人杨某某犯贪污罪、职务侵占罪，张某某犯贪污罪，金某某犯职务侵占罪。2008年12月2日，锦州市凌河区人民法院作出（2008）凌河刑初字第00272号刑事判决，认定被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产1万元；张某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产1万元；金某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。宣判后，被告人杨某某、张某某不服，提出上诉。锦州市中级人民法院于2009年3月26日作出（2009）锦刑二终字第00019号刑事裁定，以事实不清，证据不足为由，发回重审。锦州市凌河区人民法院重审后于2010年10月25日作出（2009）凌河刑初字第00095号刑事判决，宣判后，被告人杨某某、张某某再次上诉。锦州市中级人民法院于2011年6月14日作出（2010）锦刑二终字第00145号刑事判决，撤销锦州市凌河区人民法院（2009）凌河刑初字第00095号刑事判决，宣告杨某某、张某某、金某某无罪。宣判后，锦州市人民检察院提出抗诉。2013年5月14日，辽宁省人民检察院向辽宁省高级人民法院提出抗诉。2015年7月30日，辽宁省高级人民法院作出（2013）辽审二刑抗字第3号刑事裁定书，裁定：一、中止对张某某审理。二、撤销锦州市中级人民法院（2010）锦刑二终字第00145号、锦州凌河区法院（2009）凌河刑初字第00095号刑事判决中对�某某、张某某的判决。三、发回锦州市凌河区法院重审。2014年11月14日，锦州市凌河区人民检察院向锦州市凌河区人民法院起诉指控被告人杨某某犯贪污罪。2014年12月11日锦州市凌河区人民法院作出（2014）凌河刑初字第00203号刑事判决，判决被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。宣判后，被告人杨某某不服，提出上诉，锦州市中级人民法院于2015年3月24日作出（2015）锦刑二终字第00031号刑事裁定，以原判程序违法为由，发回重审。2015年12月17日辽宁省高级人民法院将杨某某、张某某、金某某案指定给葫芦岛市连山区人民法院审理。
葫芦岛市连山区人民法院审理葫芦岛市连山区人民检察院指控被告人杨某某犯贪污罪、职务侵占罪一案，于2016年10月14日作出（2016）辽1402刑初199号刑事判决书。宣判后，被告人杨某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成�议庭。公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院指派检察员陆瑶、侯春江出庭履行职务，上诉人杨某某及其辩护人吴永科、马宏志到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）关于被告人杨某某犯受贿罪的犯罪事实
被告人杨某某系锦州市中级人民法院执行庭执行员。张某某（不在案）系财务发展有限公司清欠办负责人。锦州市中级人民法院（以下简称中法）于1995年10月31日作出（1995）锦经初字第142号民事判决，判决被告锦州市汽车三队（以下简称汽车三队）偿还原告锦州市财务发展股份有限公司（以下简称财务发展公司）租赁费本金及利息786405.35元。判决生效后，财务发展公司提交执行申请，该案由被告人杨某某承办。1997年11月17日，中法作出（1995）执字第111号民事裁定书，裁定将依法查封的汽车三队座落在锦州市凌河区解放东路的土�及房屋抵债归债权人财务发展公司所有，此案执行终结。因汽车三队一直未迁出，2000年，张某某受单位委托找到杨某某，要求其帮助执行并将抵债土地、房屋变卖，杨某某找到时任汽车三队副队长的金某某（不在案）及锦州市第二运输公司解决此事，汽车三队要80万元补偿，经杨某某联系，将查封的土地房屋以130万元卖给恒盛电器公司，该公司将买地、房款人民币130万元交给杨某某。杨某某支付给汽车三队补偿款75万元，交给财务发展公司45万元，并主持签订了执行和解协议书（协议内容为变卖土地使用权所得价款给付财务发展公司人民币40万元）。在张某某提出将余款10万元平分后，张某某、杨某某二人将隐瞒的卖地款10万元私分，二人各得5万元。案发后赃款已被扣押。
金某某收到杨某某交付的补偿款75万元后，拿出1万元送给杨某某，并让杨某某制作虚�补偿裁定，杨某某收到1万元后表示同意，于2001年9月2日作出虚假的（1995）执字第103号民事裁定书，裁定补偿被执行人汽车三队73万元。被告人金某某据此交纳单位补偿款73万元，将余款1万元据为已有。案发后赃款已被扣押。
（二）关于被告人杨某某犯贪污罪的犯罪事实
中国建设银行锦州市分行营业部诉锦州汽车运输总公司（以下简称汽车公司）借款合同纠纷一案，1999年4月经锦州市中级人民法院（以下简称中法）判决。1999年9月该案进入执行程序，由中法执行庭杨某某负责执行，1999年12月该债权转让给中国信达资产管理公司沈阳办事处（以下简称信达公司），债权转让后该案继续在中法执行，仍由执行庭杨某某负责执行。2003年6月18日，杨某某从汽车公司执行回款40万元，7月16日执行回款10万元，并给汽车公司下达了50万元的终结执行裁定，杨某�未将上述50万元执行回款交执行庭，却汇入锦州市福宝塑钢门窗配件厂账户，并由该厂的赵某某提取现金50万元交给杨某某。2003年7月23日，杨某某将40万元执行回款汇给信达公司，并给信达公司下达了40万元的终结执行裁定，信达公司出具了购入贷款销户通知单，另外10万元执行回款被被告人杨某某非法占有。
中国华融资产管理公司沈阳办事处（以下简称华融公司）诉锦州汽车运输总公司（以下简称汽车公司）借款合同纠纷案，于2003年6月23日经锦州市中级人民法院民三庭判决。2003年12月该案进入执行程序，该案由中法执行庭杨某某负责执行。2004年4月29日，杨某某从汽车公司执行回款75万元后，于同年5月4日存入自己名下65万元，少存10万元。2004年11月9日，汽车公司给付25万元，此款项杨某某依然未交到执行庭而存到自己名下。至此，杨某某从汽车公司执行回�100万元，并给汽车公司下达了100万元的终结执行裁定和销户通知书（非华融公司出具）。杨某某于2004年11月22日将存入自己名下的90万元汇给华融公司，并给华融公司下达了90万元的终结执行裁定。华融公司收到中法执行裁定后，未出具销户通知书，后把剩余债权转卖，并在内部对全部债权销户。至此，执行回款所差10万元，杨某某未交给中法。2012年初，汽车公司职工唐某开始向检察机关举报该公司总经理周某某存在经济问题，并向杨某某了解该案件的情况，杨某某于2012年4月6日将此款以土地评估费的名义退回到汽车公司，并让汽车公司将收款收据日期写到2004年。
原判认为，被告人杨某某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益；同时利用职务上的便利，贪污公款，数额巨大，其行为已构成受贿罪、贪污罪。公诉机关指控被告人杨某某第二起犯罪事实和罪名成立，予以采纳。但指控第一起犯罪事实构成贪污罪和职务侵占罪的罪名不能成立。因被告人杨某某作为国家机关的工作人员，在收受金某某所给的1万元及张某某给付的5万元后，利用其职务上的便利，制作虚假裁定及执行和解协议，为其谋取利益的行为，符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪对被告人定罪处罚。对被告人杨某某及被告人杨某某的辩护人提出的检察机关侦查阶段存在严重违法行为，其取得的证据为非法证据，依法予以排除及其提出指控第一起犯罪的事实不清、证据不足，房地产的价款应为113万元，认为被告人不构成犯罪的辩护意见，经查，上述辩护意见与审理查明的事实不符，且被告人杨某某及其辩护人提供的证据均为复印件，无法与原件核对确定其真伪，不符合证据的合法性要求，不能作为证据使用，因此，对上述辩护意见�不予采纳。关于被告人杨某某及辩护人提出的犯罪事实已过法定追诉期限，应终止审理或宣告无罪的辩护意见，经查，上述三起犯罪事实均在法定的追诉期限内立案侦查，并未超过追诉时效，因此，对上述辩护意见，不予采纳。关于被告人杨某某辩称起诉书指控的第二项犯罪事实他不是案件承办人的辩护意见，经查在锦州市中级人民法院申请恢复执行案件情况登记表、调换执行案件情况登记表及人民法院执行案件登记表中记载的1999年127号执行案件的承办人为本案被告人杨某某，期间也没有变更承办人的记录，证人周某某、吕某某、傅某某均证实承办案件的法官只有杨某某一人，另外（1999）锦执字第127-1号及（2003）锦民执字第0164号民事裁定书中执行员载明是本案被告人杨某某，结合以上证据本案被告人确系信达公司及华融公司执行案件的承办人，故对被告人的辩解意见不予支持。被告人杨某某在执行工作过程中，对申请人和被申请执行人作出两份不同执行数额的裁定书，骗取执行回款后私自扣留，并未向主管领导汇报，其贪污的主观故意明显，至于受损失的单位是否要求返还财产并不影响贪污罪的成立，因此，关于辩护人提出的对起诉书指控被告人杨某某犯贪污罪的事实不清，现有证据无法定案的辩护意见，不予支持。鉴于被告人在案发前已将赃款部分退给锦州汽车运输总公司，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十五条、第六十五条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条之规定，判决：被告人杨某某�受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月；被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币20万元。
上诉人杨某某主要上诉理由，原判诉讼程序违法，没有受贿。原判认定的两起贪污犯罪案件中，其不是执行案件的实际承办人，没有贪占执行款。另外，原判认定的第二起贪污案件中，执行案件没有执行终结，事后退回给锦州汽车公司的10万元是正常的执行退款，不应认定为贪污犯罪。案件已过追诉时效。
其辩护人的主要辩护意见，关于原判认定上诉人杨某某犯受贿罪的事实不清，证据不足，侦查机关存在对杨某某等人非法取证行为，上诉人杨某某无罪。关于原判认定上诉人杨某某犯贪污罪的事实不清，认定杨某某主观具有非法占有的故意不明确。本案诉讼程序违法。�用法律错误。上诉人杨某某的行为已过追诉时效。
出庭检察员认为本案事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明被告人杨某某犯贪污罪的犯罪事实与原判认定事实无异。但原判认定杨某某犯受贿罪的事实不清，证据不足。原审法院在判决书中列举了认定杨某某贪污犯罪事实的证据，经原审开庭审理，并经本院审查，对原审采信的杨某某贪污犯罪事实的证据予以确认。
本院认为，上诉人杨某某在人民法院工作期间，利用负责承办执行案件的职务便利，两次采取对同一执行案件事实的当事人制作两份不同执行数额裁决文书的手段，骗取侵占公共财产，且数额巨大，其行为构成贪污罪。关于上诉人杨某某提出原判认定的贪污案件中，所涉及的执行案件，其不是实际执行人的上诉理由，经查，卷中所涉的两个执行�件的申请执行人与被执行人均证实，执行案件的人民法院执行人仅杨某某一人，且锦州市中级人民法院的相关人员也予以证实，两个执行案件并未变更执行承办人，执行承办人是杨某某，故对其上诉理由不予支持。关于上诉人杨某某提出原判认定的第二起贪污案件中，执行案件没有终结，退回给被执行人锦州汽车公司的10万元是正常的执行退款，不应认定为贪污犯罪的上诉理由以及其辩护人提出原判认定杨某某主观具有非法占有的故意不明确的辩护意见，经查，上诉人杨某某作为执行案件的承办法官，明知对于同一事实不能制作内容不一致的两份裁决文书的情况下，利用职务之便，采取欺骗手段，实施了犯罪行为，并明知此行为会发生非法占有公共财物的结果，并希望结果发生，其主观具有占有财物的故意。原判认定上诉人杨某某第二起贪污案件中，对执行申请人�被执行人制作两份不同金额的裁定文书，并从中骗取10万元执行款时，已构成犯罪既遂，其事后，又以其他理由向被执行人退款不影响犯罪构成，故对上诉人杨某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。关于上诉人杨某某及其辩护人提出的原判认定的贪污案件已超过追诉时效的辩护意见，经查，上诉人杨某某的犯罪事实均在法定的追诉期限内立案侦查，应当依据司法机关立案侦查时的法律规定认定追诉时效，本案未超过追诉时效，故对上诉人杨某某及其辩护人的意见不予采纳。
关于原判认定上诉人杨某某犯受贿罪的主要证据有杨某某、张某某、金某某在侦查机关的供述，证人王某多次证言中提出的购地款是130万元，以及锦州市财务发展公司的40万入账凭证，锦州市汽车三队收到的73万补偿款凭证等。但关于土地房屋的130万交易价格，庭审时杨某某予以否定，并提出侦查机关对其非法取证，在侦查机关的供述不真实，土地房屋的实际交易价格是113万，杨某某辩护人还提交出一份《房屋产权土地使用权买卖协议书》加以证实，经查，现有卷宗王某的证言和书面材料中均没有提及其与锦州市财务发展公司签署过113万元的土地买卖协议，但锦州市凌河区人民法院的（2008）凌河刑初字第00272号刑事判决书中，所列的王某证言中，王某对与锦州财务发展公司签署的113万土地买卖协议并不否认，上诉人杨某某庭审供述，锦州市财务发展公司相关人员和张某某的书面材料等，也印证了涉案土地、房屋的交易价值是113万，虽现杨某某辩护人提交的协议书为复印件，但并不能否定协议的客观真实性，不能排除土地交易价格是113万元的可能。另外，杨某某提出侦查机关对其非法取证，要求侦查机关提供同步录音录像，经查，卷中的讯问笔录中记载侦查机关讯问时告知了正在同步录音录像，但卷中却没有被告人杨某某以及同案张某某、金某某的同步录音录像的影音资料，现张某某、金某某又均不在案，卷载的二人书面材料又推翻了各自在侦查机关的供述，不能排除侦查机关有违法取证行为，故对上诉人杨某某，张某某、金某某在侦查机关的供述不予采纳。因涉案土地房屋交易价格的事实不清，就无法认定杨某某、张某某在土地交易过程中能够从中贪占10万元的事实，故原判认定上诉人杨某某构成受贿罪事实不清，证据不足，对上诉人杨某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见予以支持。另外，原判引用《中华人民共和国刑法》第六十五条的累犯条款错误，本院予以纠正。
综上，原判认定的部分事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二一款，第三百八十三条第（二）项之规定，经本院审判委员会决定，判决如下：
一、维持（2016）辽1402刑初199号刑事判决书对被告人杨某某犯贪污罪的定罪和量刑，即被告人杨某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
二、撤销（2016）辽1402刑初199号刑事判决书对被告人杨某某犯受贿罪的定罪和量刑，以及数罪并罚，决定执行的刑期，即被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年零六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币20万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹亚臣
审 判 员 刘纪世
代理审判员 王 亨
二〇一七年五月十二日
书 记 员 初思宇
本刑事判决书援引的相关�律条款：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；…”
《中华人民共和国刑法》第三百八十二条一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”
第三百八十三条第（二）项“（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”