江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1044号
上诉人(原审被告)：顾洪大，男，1963年1月21日出生，汉族，住常州市天宁区。
委托诉讼代理人：江珊，江苏圣典（常州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：常州翔宇置业有限公司，住所地常州市中吴大道1801号。
法定代表人：王雪峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：史忠磊，江苏品川律师事务所律师。
上诉人顾洪大因与被上诉人常州翔宇置业有限公司（以下简称翔宇公司）商品房预售合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初5780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
顾洪大上诉请求：撤销一审判决，改判驳回翔宇公司的一审诉讼请求，翔宇公司应按合同交付房屋；本案诉讼费由翔宇公司承担。事实和理由：顾洪大与翔宇公司于2015年9月23日签订了一份《商品房买卖合同》，房屋总价514272元，合同签订后，顾洪大按约支付全部房款的30%即155272元。2015年9月2日，顾洪大按照三方签订的《个人购房/车位借款及担保合同》约定，向民生银行常州支行贷款359000元用于购买坐落于聚湖半岛花园26幢乙单元1002号房屋。合同签订后,民生银行常州支行将贷款359000元划入翔宇公司银行账户。另顾洪大按照双方约定现金支付购房首付款272元。至此，顾洪大已经完成了付款,履行了合同义务。此后，顾洪大按约向银行偿还借款,直到2016年12月30日,在合同约定的涉案房屋交付时,顾洪大仍向民生银行的银行卡内存入9000元，虽然期间关于征信记录顾洪大与银行之间有点分歧,但并不妨碍顾洪大履行与银行之间贷款合同义务的能力。而翔宇公司却以此为理由,在2016年12月31日房屋最后交付期限拒绝交房。翔宇公司在市场环境不好的时候,不惜违反国家房地产政策,借钱给顾洪大买房,诱导顾洪大签订协议,免除自己的责任,把风险转嫁给消费者,而在市场环境变好后,又见利忘义,拒绝交房,找理由倒打一耙,诬陷顾洪大违约,以此达到自己侵占房屋的目的。现顾洪大一家老小已经无家可归,本来家里就不富裕,希望买房安个家,房子没看到却背了一身债务。社会的和谐需要家庭的稳定,老百姓安居乐业,开发商的不良行为破坏了这个家庭。顾洪大认为是翔宇公司的根本违约的行为,导致无法实现合同目的,翔宇公司应当对违约后果承担全部法律责任。本案是房屋买卖合同纠纷,翔宇公司应当按照房屋买卖合同约定交付房屋,至于其它纠纷因与本案不是一个法律关系,翔宇公司可以另行起诉,而不适合在本案中一并处理。
翔宇公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
翔宇公司向一审法院起诉请求：1.解除翔宇公司与顾洪大之间的《商品房买卖合同》（合同备案号F5697F556405477BA811）；2.顾洪大立即腾出房屋，将房屋交还翔宇公司，并配合翔宇公司办理合同备案登记的注销手续，翔宇公司将案涉房屋购房款514272元无息退还顾洪大；3.顾洪大支付翔宇公司的代偿款328328.8元，并支付自2016年12月23日起至实际付清日止按银行同期贷款利率计算的利息；4.顾洪大支付翔宇公司违约金51427.2元；5.顾洪大立即偿还翔宇公司借款155000元，违约金5万元，并承担自起诉之日2017年8月14日起至实际偿还之日止按年利率6%计算的利息；翔宇公司没收顾洪大首付款272元；以上1-5项经归并，顾洪大应支付翔宇公司共计70484元，并承担以328328.8元为基数，自2016年12月23日起至实际付清日止按银行同期贷款利率计算的利息、以155000元为基数自起诉之日2017年8月14日起至实际偿还之日止按年利率6%计算的利息；6.顾洪大支付翔宇公司为实现债权支出的律师代理费5300元；7.顾洪大承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月23日，翔宇公司与顾洪大签订《商品房买卖合同》（合同备案号F5697F556405477BA811）一份,约定顾洪大购买翔宇公司开发建设的聚湖半岛花园施工编号为26幢乙单元1002号的商品房一套，房屋总价款514272元，付款方式为自合同签订之日起3日内支付全部房款的30%，金额155272元，剩余房款359000元按贷款方式付款，房屋交付期限为2016年12月31日前。合同附件四：合同补充协议第四条中约定，买受人以按揭贷款方式支付房款的，若买受人没有根据和贷款银行签订的贷款合同之约定按期归还贷款，并导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权向买受人追偿，并可停止履行合同的所有义务或者解除本合同，同时买受人应按购房款的10%向出卖人支付违约金；第十九条中约定，买受人选择按揭贷款方式购房的，因买受人原因导致房屋被司法机关采取预查封或查封措施的，出卖人有权解除买卖合同。在买卖合同解除后，若出卖人的保证担保责任的消除系因出卖人向按揭银行承担了担保责任，清偿了担保债务的，则出卖人有权在返还买受人已付购房款前，先行扣除买受人应承担的违约金、由出卖人实际承担的担保责任金额、以及应由买受人承担的其他费用和损失，然后将购房款余额一次性无息返还给买受人。同日，翔宇公司作为出借方、顾洪大作为借款方签订《聚湖半岛购房首付款借款协议书》一份，约定由于顾洪大购买前述房屋的首付款不足，翔宇公司向顾洪大出借155000元用于支付该房屋首付款，借款期限为2015年9月23日至2016年12月20日，还款日为2016年12月20日；签订本协议时，借款方需向出借方缴纳所购房屋的首付款272元，剩余首付款由出借方垫付；借款方在还款期中出现违约，须向出借方支付5万元违约金，且出借方有权没收借款方已付首付款，并解除商品房买卖合同；借款方未还清所有借款之前，出借方有权拒绝将其所购房屋交付借款方。借款协议书签订后，顾洪大向翔宇公司支付首付款272元。2015年9月2日，民生银行常州支行作为贷款人、顾洪大作为借款人、翔宇公司作为保证人签订《个人购房/车位借款及担保合同》一份，约定民生银行常州支行根据顾洪大的申请，同意向其发放贷款359000元用于购买坐落于聚湖半岛花园26幢乙单元1002号房屋，翔宇公司对该笔贷款提供连带责任保证。合同签订后，民生银行常州支行按照合同约定将贷款359000元划入翔宇公司的银行账户。后顾洪大向民生银行常州支行归还2015年11月至2016年10月期间的应归还贷款，自2016年11月起的贷款至今未还。2016年12月23日，民生银行股份常州支行致函翔宇公司，截止2016年12月23日，顾洪大已累计4期，连续3期未按合同约定还款，要求翔宇公司承担保证责任。翔宇公司于2016年12月23日向民生银行常州支行代偿顾洪大拖欠的贷款本息328325.20元（其中本金325845.31元、利息2479.89元）并支付手续费3.60元，合计328328.80元。
一审法院另查明，2016年10月21日23∶53分，顾洪大的中国民生银行还贷卡号62×××69内存入6000元，次日凌晨1∶59分进行扣款还贷，民生银行常州支行认为顾洪大存在逾期还贷，并将相关逾期信息报送中国人民银行征信中心予以记录。顾洪大认为本次还贷不属逾期，多次找民生银行常州支行要求消除本次逾期还贷记录未果，顾洪大未按期偿还2016年11月21日、12月21日还款日的贷款，后于2016年12月30日向中国民生银行卡号为62×××69的银行卡内存入9000元。2016年12月20日，翔宇公司向顾洪大发出首付款催交函，告知顾洪大首付款借款已届2016年12月20日的最终清偿期限，要求顾洪大最晚于2016年12月30日支付所欠购房首付款155000元。因顾洪大仍未偿还该笔借款，翔宇公司亦未将讼争房屋交付顾洪大。翔宇公司于2017年8月14日诉至法院，要求判如所请。翔宇公司因本案委托江苏品川律师事务所律师代理诉讼，并向该所支付代理费5300元。江苏品川律师事务所于2017年9月21日向翔宇公司开具金额为5300元的增值税专用发票。
一审法院认为，翔宇公司、顾洪大之间签订的《商品房买卖合同》、《购房首付款借款协议书》以及翔宇公司、顾洪大、民生银行常州支行三方签订的《个人购房/车位借款及担保合同》系各方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。合同履行过程中，发生法定或约定的合同解除情形的，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据商品房买卖合同约定，如顾洪大未按期归还银行贷款，导致翔宇公司承担担保责任的，翔宇公司有权向顾洪大追偿，解除合同，要求顾洪大承担购房款的10%的违约金。根据购房首付款借款协议书约定，顾洪大在还款期中出现违约，翔宇公司有权解除商品房买卖合同。顾洪大既未按期归还银行贷款，致使翔宇公司承担了保证责任，又未向翔宇公司归还所借的购房首付款，已构成根本违约，翔宇公司有权解除与顾洪大签订的商品房买卖合同，故对于翔宇公司要求解除商品房买卖合同以及要求顾洪大配合办理合同备案登记的注销手续的诉讼请求，法院予以支持。关于顾洪大主张其不构成违约的意见，法院认为，根据《个人购房/车位借款及担保合同》第26条的约定，顾洪大应在每月还款日17点之前向银行偿还贷款，顾洪大于2016年10月21日还款日23∶53分偿还贷款的行为已经构成逾期还款，同时顾洪大无任何正当理由逾期未偿还2016年11、12月份的贷款，造成连续3月未按合同约定还本付息，民生银行常州支行依据合同第54条约定，致使翔宇公司承担了保证责任，并进而导致商品房买卖合同约定的解除条件成就，因此，对于顾洪大的前述主张，法院不予采信。因讼争房屋尚未交付顾洪大，故法院对于翔宇公司要求顾洪大腾出房屋，将房屋交还翔宇公司的诉讼请求，不予支持。《商品房买卖合同》解除后，翔宇公司应当将顾洪大支付的购房款514272元返还顾洪大。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。翔宇公司作为保证人，为顾洪大清偿了银行贷款本息及手续费合计328328.8元，有权向顾洪大进行追偿，故对于翔宇公司要求顾洪大支付代偿款328328.8元及该款自2016年12月23日起至实际付清日止按银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求，法院予以支持。翔宇公司依照合同约定要求顾洪大支付购房款的10%即51427.2元违约金，法院综合考量讼争房屋并未交付、未办理产权登记以及当前房价上涨等因素，翔宇公司主张的违约金确实过高，应予以调整，故根据案件实际情况酌情确定顾洪大向翔宇公司支付违约金1万元。顾洪大向翔宇公司借款以支付购房首付款155000元后，未按协议约定期限归还借款，对于翔宇公司要求顾洪大归还借款155000元的诉讼请求，法院予以支持。翔宇公司主张顾洪大承担借款利息、支付违约金5万元并没收顾洪大已支付的首付款272元，考虑到翔宇公司同时为首付款的出借方和收取方，不需要现实交付款项，翔宇公司为促进商品房的销售，主动提出向顾洪大出借首付款的做法有违国家房地产市场信贷政策，故法院综合翔宇公司实际损失、合同履行情况、当事人过错程度等因素，确定顾洪大向翔宇公司支付自起诉之日2017年8月14日起至实际偿还之日止按年利率6%计算的利息，对于翔宇公司主张的违约金5万元和没收首付款272元的诉讼请求，法院不予支持。关于律师费，翔宇公司提出其主张律师费的依据为商品房买卖合同附件四补充协议第十九条第3款第（2）项中“应由买受人承担的其他费用和损失”，经审查，该款适用的前提条件是发生讼争房屋被司法机关采取预查封或查封措施的情况，且“应由买受人承担的其他费用和损失”并未明确包含律师费一项，故翔宇公司主张的律师费5300元不具有明确的合同约定，法院不予支持。判决：一、解除常州翔宇置业有限公司与顾洪大签订合同备案号为F5697F556405477BA811的《商品房买卖合同》，常州翔宇置业有限公司于判决生效之日起二十日内返还顾洪大购房款514272元；二、顾洪大于判决生效之日起三十日内配合常州翔宇置业有限公司办理合同备案号为F5697F556405477BA811的《商品房买卖合同》的备案登记注销手续；三、顾洪大于判决生效之日起二十日内支付常州翔宇置业有限公司代偿款328328.8元及利息（自2016年12月23日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息）；四、顾洪大于判决生效之日起二十日内归还常州翔宇置业有限公司借款本金155000元及利息（自2017年8月14日起至实际付清之日止按年利率6%计算）；五、顾洪大于判决生效之日起二十日内支付常州翔宇置业有限公司违约金1万元；六、驳回常州翔宇置业有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1696元，由常州翔宇置业有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，顾洪大与翔宇公司签订的《商品房买卖合同》、《聚湖半岛购房首付款借款协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务，违反合同约定，应当承担违约责任。在合同履行过程中，顾洪大所贷款的民生银行常州支行以顾洪大未按期归还贷款为由，要求贷款担保人翔宇公司承担担保责任。翔宇公司在履行担保义务后，其有权依据双方约定向顾洪大追偿并选择解除《商品房买卖合同》。顾洪大抗辩称翔宇公司未按合同约定时间交房，存在违约责任，但《聚湖半岛购房首付款借款协议书》中约定，顾洪大在未还清首付款借款之前，翔宇公司有权拒绝将其所购房屋交付顾洪大，故顾洪大的上述抗辩意见不能成立。
综上，顾洪大的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1695元，由顾洪大负担。
本判决为终审判决。
审判长 卢文忠
审判员 袁海燕
审判员 孙海萍
二〇一八年六月一日
书记员 夏 煜