安徽省霍邱县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）霍民一初字第01236号
原告：魏开明
委托代理人：杨为民，霍邱县法律援助中心律师。
被告：刘家明
委托代理人：易伟，安徽皋陶律师事务所律师。
委托代理人：张洁，安徽皋陶律师事务所律师。
被告：韩传良
委托代理人：付传乐，霍邱县法律援助中心律师。
原告魏开明诉被告刘家明、韩传良提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年5月24日受理后，依法由代理审判员周超适用简易程序于2013年7月11日公开开庭进行了审理，原告魏开明及其委托代理人杨为民，被告刘家明及其委托代理人易伟、张洁，被告韩传良及其委托代理人付传乐均到庭参加了诉讼，审理中，原告魏开明申请对其护理依赖程度进行鉴定，被告刘家明申请对原告的伤残进行重新鉴定，但双方均未依照本院通知交纳鉴定费用，视为自动放弃鉴定申请。本案现已审理终结。
原告魏开明诉称：2013年3月13日，原告受被告刘家明指派，到被告韩传良家中进行建房施工，在拆除韩传良旧房时，被告韩传良提出保留旧房门窗，门窗拆除过程中，雨搭板突然掉落将原告砸伤，两被告当即送原告到霍邱县第四人民医院抢救，2013年4月4日出院，共花费医疗费53299.1元，原告伤情经安徽仁和司法鉴定所鉴定为一处八级伤残，一处十级伤残。原告受被告刘家明雇佣从事建筑工作近一年时间，刘家明作为雇主应承担赔偿责任，韩传良作为发包方也应承担相应责任，故诉请判令二被告共同赔偿原告各项损失合计155755.8元，诉讼费用由二被告承担。
原告提供以下证据：
1、原告身份证，证明原告的诉讼主体资格；
2、住院病历，证明原告受伤治疗情况；
3、医药费发票、专家坐诊说明及高塘镇卫生院证明，证明原告因伤花费的医疗费数额；
4、司法鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告伤残等级、二次手术费和三期评定情况以及鉴定费支出；
5、调查笔录五份，证明原告受伤的经过；
6、交通费发票、收据，证明原告花费车费2755元；
7、租被费收据，证明原告花费租被费用200元；
8、照片两张，证明原告出事故受伤后，被告刘家明仍在带领员工从事建筑施工，并购买了脚手架、搅拌车、手推车等设备。
9、证人孙培海、赵中平证言，证明原告受雇于被告刘家明从事建筑施工，每天工资100元，建筑队是被告刘家明负责组织。
被告刘家明辩称：原告与被告刘家明是合伙关系，而非雇佣关系，刘家明不是原告的雇主；原告拆除门窗的行为不是刘家明与另一被告韩传良约定的工作任务；原告在事故中有过错，没有尽到注意安全的义务；原告鉴定的伤残级别和三期评定不合理，诉请的部分赔偿项目过高。
被告刘家明提供以下证据：
1、刘家明身份证，证明被告刘家明的主体资格；
2、律师调查笔录三份，证明原、被告系合伙关系，被告刘家明仅是建筑队的义务管理人，不是雇主，被告刘家明不在建筑队收入中提取利润，仅按自己的工作时间进行年底分红；
3、证人孙培海、赵中平、汪凤和证言，证明目的同上。
被告韩传良辩称：原告魏开明与被告刘家明之间系雇主雇员关系，原告在从事雇佣活动中受伤，雇主应依法承担赔偿责任。原告诉请被告韩传良承担赔偿责任无事实和法律依据，刘家明是原告的雇主，原告没有从事建筑行业的相关资质，刘家明仍雇佣原告，且原告施工时未尽到注意安全的义务，存在过错，故被告韩传良不应承担赔偿责任。
被告韩传良提供以下证据：
1、韩传良身份证，证明被告的主体资格；
2、证人杨云贵、程珏堂证言，证明韩传良在原告受伤的事故中无过错，不应承担赔偿责任。
被告刘家明对原告提供的证据1无异议，证据2真实性无异议，但不能证明原告受伤是因拆除房屋所造成；证据3中，霍邱县第四人民医院的医药费发票应有用药清单佐证，高塘镇卫生院的处方和专家会诊费收据不能作为发票使用，形式也不合法；证据4司法鉴定意见书系原告单方委托，被告保留申请重新鉴定的权利，且该鉴定意见中的护理期限和二次治疗费不明确；证据5调查笔录中的证人应出庭接受质证，仅凭笔录不能作为证据使用，调查人员的资质不明；证据6车费发票是连号发票，不能作为证据使用，车费应按每天10元计算；证据7为一份收据，应有医院正规发票；证据8两张照片来源不明，不能证明原、被告之间存在雇佣关系；证据9证人证言不能证明刘家明是雇主，原、被告之间系合伙关系。
被告韩传良对原告提供的证据1、2、3、5、6、7、8的质证意见与被告刘家明一致，证据4中鉴定的伤残级别过高，二次治疗费目前不能确定，三期评定过高；证据9证人证言无异议，能够证明刘家明是施工队的承包人，由刘家明对外联络工程，施工人员从刘家明和施工队会计处领取报酬，被告刘家明主张与原告系合伙关系无相关证明证明。
原告对被告刘家明提供的证据1无异议，证据2证明目的有异议，刘家明主张建筑队工友之间是合伙关系，但未能提供书面的合伙协议等证据，刘家明在原告受伤后支付了10000元医药费给原告，说明其是建筑队的负责人，是原告的雇主，建筑队工人也是按工种分发工资，而非平均分配工资，刘家明主张其未从建筑队收益中提取利润同样未能提供证据加以证明。证据3中证人汪凤和与刘家明系亲属关系，其证言效力较低，综合三证人的证言，不能证明双方是合伙关系，刘家明应提供相关书面证据。
被告韩传良对被告刘家明提供的证据1、2、3的质证意见与原告一致。
原告对被告韩传良提供的证据1无异议，证据2证人证言不能证明韩传良无过错，韩传良要求原告拆除门窗具有危险性，未尽到提醒原告注意安全的义务。
被告刘家明对被告韩传良提供的证据1、2的质证意见与原告一致。
经庭审举证、质证，本院对原、被告提供的证据认定如下：
原告提供的证据1两被告均无异议，本院予以确认；证据2病历能够证明原告因伤住院治疗的情况，予以采信；证据3中的正规医药费发票予以采信，专家会诊费收据和高塘镇卫生院的处方两被告均有异议，本院认为收据和处方不能作为正规发票使用，达不到证明目的，对之不予采信；证据4司法鉴定意见书系有相应资质的鉴定机构出具，被告刘家明虽提出异议并申请重新鉴定，但未在指定期限内交纳鉴定费用，已自动放弃申请重新鉴定的权利，对该鉴定意见书中的伤残级别、后续治疗费、护理期鉴定结论本院予以采信，误工期、营养期本院将依据住院天数和医嘱休息时间确定；证据5调查笔录系司法所工作人员在事故发生后，对双方进行人民调解工作时所做，陈述内容基本一致，能够证明原告施工受伤的具体经过，对之予以采信；证据6交通费发票系连号发票，原告交通费支出将予以酌定；证据7租被费收据不是正规发票，且两被告均不认可，本院不予采信；证据8，原告未能证明两张照片显示的建筑工地即是被告刘家明在组织施工，对之不予采信；证据9，证人孙培海、赵中平的证言基本一致，能够证明原告及其他工人日常受被告刘家明指派参与施工，年底从刘家明和施工队会计处领取报酬，对之予以采信。
被告刘家明提供的证据1，原告及被告韩传良均无异议，本院予以确认；证据2三份律师调查笔录中，孙培海、赵中平、汪凤和三人表述的内容与其在司法所调解时表述的内容以及庭审陈述内容有多处不一致，且三份笔录的回答内容在言语表达方式上几乎完全一致，不符合常理，对该份证据，本院不予采信；证据3三证人的证言同样与其在司法所调解时表述的内容以及庭审陈述内容有多处不一致，且原告和被告韩传良均对其证明目的不予认可，对之不予采信。
被告韩传良提供的证据1身份证，原告及被告刘家明均无异议，本院予以确认；证据2两证人证言，原告及被告刘家明对其证明目的均不认可，本院认为该证言仅能证明事故发生时的情况，不能证明韩传良在事故中无过错，对之不予采信。
经庭审举证质证，结合原、被告双方陈述，本院查明事实如下：被告韩传良与被告刘家明协商后，韩传良将自家房屋建设工程承包给刘家明，2013年3月13日，原告魏开明在被告韩传良家进行拆除房屋施工时，房屋的水泥雨搭板突然掉落，将原告砸伤，事故发生后，原告即被送往霍邱县第四人民医院救治，入院诊断为“创伤性湿肺，多发性肋骨骨折，L1-3爆裂性骨折，左小腿胫腓骨骨折”，2013年4月4日出院，住院23天。原告伤情经安徽仁和司法鉴定所鉴定为一处八级伤残，一处十级伤残，后续治疗费10000元-12000元，休息期240日，营养期120日，护理期90日。
另查明：原告魏开明所在的建筑队系被告刘家明负责组织，对外联络建筑工程，工人受刘家明指派进行施工，年终从刘家明处领取报酬。被告刘家明不具备承包建筑工程的资质。原告受伤后，被告刘家明支付了10000元医疗费，被告韩传良支付了1200元医疗费。
本案争议焦点为：一、原告魏开明与被告刘家明之间是否构成雇佣关系；二、原、被告在事故中的责任划分。
本院认为：被告刘家明组织的建筑队日常由刘家明负责对外联络工程，施工用具由刘家明统一购买，原告受刘家明指派，为他人提供特定劳动并从刘家明处获得报酬，符合雇佣关系的特征，双方构成雇佣关系。被告刘家明虽主张双方系合伙关系，但未能提供相关证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。原告作为刘家明的雇员，在提供劳务时受到损害，刘家明作为雇主，应当承担赔偿责任。被告韩传良将房屋建设工程发包给不具备建筑施工资质的刘家明，在承包人的选任上存在过错，对原告的伤害应承担相应的赔偿责任。原告魏开明在施工时未尽到注意自身安全的义务，也应承担相应责任，结合本案案情，本院酌定被告刘家明承担60%的赔偿责任，被告韩传良承担20%的赔偿责任，原告魏开明自行承担20%的损失。本院核定原告的损失如下：1、医疗费：按医院正规票据计算为47082.19元；2、后续治疗费：依据鉴定结论，酌定为10000元；3、住院伙食补助费：460元（20元／天×23天）；4、营养费：2260元（20元／天×113天）；5、护理费：住院期间，按照2012年安徽省居民服务和其他服务业平均工资计算，护理费为1976元（31359元／年÷365天×23天），出院后按照2012年安徽省农、林、牧、渔业平均工资计算，为3967元（21612元／年÷365天×67天），合计5943元；6、误工费：6690元（21612元／年÷365天×113天）；7、残疾赔偿金：原告身受一处八级伤残，一处十级伤残，伤残附加赔偿指数确定为4%，依照安徽省2012年农民人均纯收入计算应为48694.8元（7161元／年×20年×34%），原告诉请赔偿43682.7元，依原告诉请金额计算；8、鉴定费：依鉴定费发票确定为1900元；9、交通费：因原告受伤住院确需交通费支出，本院酌定为500元；10、精神抚慰金：因原告身受两处伤残，确对其精神造成一定伤害，本院酌定精神抚慰金为17000。以上损失合计135517.89元，按照赔偿责任的划分，被告刘家明应承担81310.73元，被告韩传良应承担27103.58元，原告自行承担27103.58元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告刘家明赔偿原告魏开明81310.73元，比除已垫付的10000元，尚应支付71310.73元，于判决生效后三日内付清；
二、被告韩传良赔偿原告魏开明27103.58元，比除已垫付的1200元，尚应支付25903.58元，于判决生效后三日内付清；
三、驳回原告魏开明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3400元，由被告刘家明承担2040元，由被告韩传良承担680元，由原告魏开明承担680元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
代理审判员 周 超
二〇一三年七月二十六日
书 记 员 屠仁兰
附法律条款：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。
“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。