河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终1086号
上诉人（原审被告）河北迈威机电贸易有限公司。住所地：河北省石家庄市中山西路***号。
法定代表人尹岩，该公司董事长。
委托代理人王海涛，河北候凤梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李瑞生。
委托代理人贡伟，石家庄市井陉新兴法律服务所法律工作者。
上诉人河北迈威机电贸易有限公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2015）井民一初字第00200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2011年8月10日，河北迈威机电贸易有限公司（卖方）与斗山（中国）融资租赁有限公司（买方）、李瑞生（承租方）签订了《买卖合同》，约定：买方斗山（中国）融资租赁有限公司根据承租人李瑞生对卖方河北迈威机电贸易有限公司和设备的自主选择，向卖方购买设备（设备名称为履带式液压挖掘机一台，型号DX260LC、机号Z1852）并租赁给承租人李瑞生使用，总价款965800元；保修期内设备出现故障或质量问题，卖方按斗山工程机械（中国）有限公司维修标准向承租人承担维修责任和维修费用，以《保养手册》为参考依据；因承租人故意或过失的操作、保养不当而导致故障的维修费用、更换费用及有关损失由承租人承担。保修期届满后有关设备的维修事宜，承租人应自费和卖方另行签订维修合同。买方对保修期内维修以及保修期届满后的维修均不承担任何责任。
同日，出租人斗山（中国）融资租赁有限公司与承租人李瑞生、担保人王爱生、梁喜平签订了融资租赁合同，约定：斗山（中国）融资租赁有限公司向河北迈威机电贸易有限公司购买租赁物型号为DX260LC液压挖掘机一台，提供给李瑞生使用，租赁成本为965800元，李瑞生首付斗山（中国）融资租赁有限公司租金144870元，承租期限为36个月，自2011年8月10日起至2014年8月15日止，基本租金总额941436元，每月租金26151元，租赁利率为中国人民银行1-3年期基准利率加2.47%，逾期罚息利率为18.25%。如果李瑞生未能按时足额支付任何到期租金或其他应付款项等违约情形，斗山（中国）融资租赁有限公司有权提前终止合同，收回并销售或以其他方式处分租赁物，并要求承租人李瑞生承担全部损失。
2012年1月1日，原告在使用该履带式液压挖掘机中发生保险事故，原告即向斗山（中国）融资租赁有限公司、民安财产保险有限公司河北分公司报案，河北迈威机电贸易有限公司、民安财产保险有限公司河北分公司派员进行了现场勘查，并将该车拖到河北迈威机电贸易有限公司下设的大修厂进行修理。民安财产保险有限公司出具的机动车保险车辆损失情况确认书（附件一）“零部件更换项目清单”中列有“1.小臂230201－00061；2.小臂油缸K1011028A；3.铲斗油缸K1011044A；4.电瓶箱110503-00033”等19项，（附件二）“零部件修理项目清单”中列有“大臂校正修理暂定维修”等8项。该确认书还载明核价人为吴建军等，核价时间为2012年2月13日。
2012年4月，原告接通知去河北迈威机电贸易有限公司下设的大修厂提车时，发现并提出该挖掘机大臂已更换，所更换的大臂既无铸印编号，又有煤粉残留物，不是原装纯正部品，不同意接受，经交涉，时任大修厂厂长汪劲松给原告出具了“今修井陉李瑞生DX260LC车，大臂换修，如有问题大修厂负责”的承诺书，原告遂付清大修厂的修理费十万余元后，将挖掘机提回井陉使用。2012年5月28日该挖掘机大臂不能正常使用，且大臂上的销子等部件损坏，原告遂向河北迈威机电贸易有限公司及民安财产保险有限公司河北分公司报案，河北迈威机电贸易有限公司派员到现场勘查后，告知原告“此大臂系非纯正部品，不予质保”，而未予修理。此后，原告多次找河北迈威机电贸易有限公司、民安财产保险有限公司河北分公司、斗山（中国）融资租赁有限公司要求更换回原装大臂，未果。原告遂于2012年7月25日以民安财产保险有限公司河北分公司、斗山（中国）融资租赁有限公司为被告向本院提起诉讼，要求民安财产保险有限公司河北分公司、斗山（中国）融资租赁有限公司更换回并修复挖掘机原装大臂，并赔偿损失，诉讼中，本院根据原告于2012年8月31日的申请追加河北迈威机电贸易有限公司为被告后，河北迈威机电贸易有限公司提起管辖权异议，本院于2012年9月10日裁定驳回河北迈威机电贸易有限公司管辖权异议，河北迈威机电贸易有限公司对管辖权异议提起上诉，二审时，李瑞生申请撤诉，河北省石家庄市中级人民法院于2012年12月10日作出裁定，准予李瑞生撤回起诉。
2013年7月5日，原告李瑞生以河北迈威机电贸易有限公司为被告提起财产损害赔偿纠纷的诉讼。2013年8月8日河北迈威机电贸易有限公司提出管辖权异议，8月19日本院作出驳回河北迈威机电贸易有限公司管辖权异议的裁定，河北迈威机电贸易有限公司提出上诉，2013年11月10日河北省石家庄市中级人民法院作出“驳回上诉，维持原裁定”的裁定。
自2012年5月28日挖掘机发生故障后，停止运营，原告向斗山（中国）融资租赁有限公司交纳租金至2012年7月底，自2012年8月始，原告未再交纳租金。原告称斗山（中国）融资租赁有限公司于2012年8月利用GPS智能管理平台将该挖掘机的发动机闭锁，致使挖掘机不能启动。
斗山（中国）融资租赁有限公司于2012年9月17日向石家庄市桥西区人民法院起诉要求解除租赁合同，并要求李瑞生补交所欠租金。石家庄市桥西区人民法院于2012年11月14日作出“一、原告斗山（中国）融资租赁有限公司与被告李瑞生、王爱喜、梁志平签订的融资租赁合同终止履行；二、被告李瑞生自本判决生效之日起十日内偿付原告斗山（中国）融资租赁有限公司租金112329.4元及利息；三、被告王爱喜、梁志平对上述债务承担连带责任”的判决，李瑞生不服提起上诉，河北省石家庄市中级人民法院于2013年6月3日裁定发回重审。石家庄市桥西区人民法院重新审理后于2014年5月15日作出了“一、原告斗山（中国）融资租赁有限公司与被告李瑞生、王爱喜、梁志平签订的融资租赁合同终止履行；二、被告李瑞生自本判决生效之日起十日内偿付原告斗山（中国）融资租赁有限公司租金112329.4元及利息（其中2012年9月15日前的利息为2411.7元，自2012年9月16日起至本判决生效之日止，按日万分之五计付）；三、被告王爱喜、梁志平对上述债务承担连带责任；四、驳回李瑞生、王爱喜的反诉请求”的（2013）西民二初字第00555号民事判决书，该判决已经发生法律效力。
根据原告的申请、本院委托，河北中源厚德资产评估有限公司于2014年6月27日作出了“截止评估基准日2012年5月1日，DX260LC液压挖掘机日停运损失的现实价值为2309元”的[2014]第0147号资产评估报告书，花评估费5000元。对此，被告质证称，侵权责任法关于可得利益损失并无规定，应当排除原告停运损失的主张；该评估报告书评估为日损失，对于月损失数额的计算方法不认可，因为机械设备并非每日都能正常工作，更无法得出原告主张的27个月的停运损失，该项评估具有或然性，不予认可，不同意鉴定停运损失，也不同意赔付停运损失；被告在发还后审理时还认为，该报告书所依据的河北乾昊贸易集团有限责任公司出具的证明、原告与河北乾昊贸易集团有限责任公司签订的合同书未经原、被告质证，不能作为鉴定依据，河北乾昊贸易集团有限责任公司出具的证明，不仅要盖章，而且还要有其负责人签字，否则不能作为证据使用，该证明只能证实挖掘机在该公司停放，不能证实挖掘机不能使用，在没有证据证实挖掘机不能使用的情况下，鉴定机构出具日损失的鉴定意见缺乏事实基础；原告与河北乾昊贸易集团有限责任公司签订的合同，应该有其他证据证实该合同确实实际履行过，否则不能单独作为证据或者作为鉴定报告的依据使用，河北乾昊贸易集团有限责任公司与原告如存在合同关系，作为利害关系人，其证言依法不能单独作为认定案件事实的依据，鉴定机构未对案涉挖掘机进行现场勘验，严重违反评估程序，其评估结果的客观真实性无从谈起，故未申请重新鉴定。
为证实给原告租赁的履带式液压挖掘机更换的大臂系原厂部品，被告提供了其于2011年11月21日在斗山工程机械（中国）有限公司购买“机械动臂230211-00029B”2个花款共78522.2元的销售货物或者提供应税劳务清单、增值税发票，并称给原告租赁的履带式液压挖掘机换修了其中一个大臂，但未提供其他证据。对此原告认为，被告提交的票据与本案没有关联性，票据的出具日期为2011年11月21日，而原告租赁的履带式液压挖掘机在2012年1月3日才拖到被告处修理，不能证实就是换装了其中一个大臂。就更换的履带式液压挖掘机大臂是否是“纯正部品”，原告曾向本院申请鉴定，因被告不同意未鉴定，本案发还后被告于2015年4月28日向本院递交了“申请对案涉型号DX260LC履带式挖掘机（机号21852）的大臂是否为斗山工程机械（中国）有限公司生产进行鉴定”的鉴定申请书。2015年6月4日，石家庄市桥西区人民法院到原告存放涉案的履带式液压挖掘机的地点扣押履该带式液压挖掘机时，发生争执，未扣押涉案物品，石家庄市桥西区人民法院查封了涉案的履带式液压挖掘机。2015年6月9日，本院组织原、被告到存放涉案的履带式液压挖掘机的地点进行现场勘查，2015年6月13日被告以“因案涉设备已被申请人拆动（指铲斗和小臂被拆除），鉴定检材（挖掘机大臂）已不具备真实性，故申请人申请鉴定事项已失去鉴定的基础性条件”为由向本院递交了撤回鉴定申请申请书，并提供了了现场照片6张，现场照片显示换修的大臂上有石家庄市桥西区人民法院的封条、大臂无铸印编号。对此原告称，大臂、小臂、铲斗都是独立的，无论三者发生什么情形，都不影响大臂的独立性，小臂坏了不能总在大臂上，需要拆下来修理；铲斗和锤需要更换使用，被告所述的拆动是必要的、正常的；并认为，被告换修的大臂没有原装产品必有的铸印编号，涂漆痕迹未能掩盖残留煤粉，被告大修厂厂长汪劲松书面承诺书确认系“换修”大臂，上述事实决定了大臂无需鉴定，就能够确认系非原装大臂。
被告称涉案的履带式液压挖掘机的大臂没有损坏，完全能正常使用，为此被告提交了通过工程机械GPS管理平台下载的GPS记录以及公证书，并称本案在2014年2月20日庭审时原告当庭陈述由于不配套致使销子损坏的事实，根据斗山公司安装在案涉挖掘机的GPS显示，也就是原告诉称的大臂不能使用的当天，从0点17分开始到23时16分一直工作了11.5小时，5月28日工作时间为2033.1、7月30日的工作时间为2127.8，从5月28日到2012年7月30日大臂持续使用了106.2小时，2个月的时间60天，按照每天5个小时计算，三分之一的时间都在运转，证实大臂完全能正常使用，在2014年2月20日的庭审时原告也认可挖掘机大臂没有损坏，损坏的只是连接大臂与小臂的销子，但是这只是需花费几百元就可以完成的小维修，不会造成设备无法使用的问题，且根据当天的GPS记录看，原告是开足马力生产的，销子损坏的可能性都不大；因发动机的工作小时数已经发生变化，挖掘机是处于工作状态，在中院审理的过程中，原告也承认在5月28日之后设备也处于工作状态。被告提供的GPS记录还显示5月28日、6月30日、7月30日时间点发动机的状态处于关机状态。对此原告称，被告所述与事实不符，原告在桥西法院、中院、井陉法院，都向法庭陈述过大臂没有损坏，原告始终没有说过大臂为纯正部品，被告主张GPS定位有106小时的发动机开启记录，不足5天的时间，争议大臂从发生事故到诉至法院2年的时间，相比不能证实大臂处于正常工作状态，且只能说明发动机处于开启状态，而不能证实处于工作状态，原告需要将设备从工作场面移开维修，且在维修期间需要开启发动机进行维护，GPS采集才有记录，不采集没有记录，被告现已不能采集当时的信息。
被告认可该液压挖掘机原装大臂的价格约为80000元。
上述事实，有当事人陈述、买卖合同、融资租赁合同、特别说明、敬请注意、产品合格证、租赁物交付证书、保险单及保单交费凭证、挖掘机照片、损失确认书、汪劲松承诺书、裁定书、桥西区法院判决书、资产评估报告书、GPS记录、公证书、鉴定申请书、撤回鉴定申请申请书等证据证实。
原审法院认为，侵权责任法规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；承担责任的方式包括恢复原状、赔偿损失等；侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。合同法规定，承揽人不得擅自更换定做人提供的材料，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
涉案的挖掘机发生保险事故后，民安财产保险有限公司出具的机动车保险车辆损失情况确认书确定“大臂校正修理暂定维修”，并未确定大臂须换修，而被告的大修厂在对涉案挖掘机进行维修时，未与原告、民安财产保险有限公司协商就擅自对大臂进行了更换，由此给原告造成的严重后果应承担相应的民事责任。
被告提供的2011年11月21日销售货物或者提供应税劳务清单、增值税发票发生在该保险事故之前，先储备价值较高的大臂等待挖掘机发生故障后更换的辩解，不符合实际情况，且被告也未提供就是用2011年11月21日购买的大臂更换了涉案的挖掘机的大臂的证据，故被告关于其给涉案的挖掘机更换的大臂为原厂部品的辩解，理据不足，不能成立。被告在对其更换的大臂是否为原厂部品申请鉴定后，在法院组织双方当事人勘查现场后，又撤回了鉴定申请，视为其默认其更换的大臂不是原厂部品的事实。根据当事人提供的证据及陈述，可以确定被告更换的大臂上无铸印编号，属“非纯正部品”的事实。被告给涉案的挖掘机更换了“非纯正部品”的大臂，致使挖掘机再次发生故障后原告丧失了获得质保维修甚至保险理赔的权利，被告对此存在过错，应依法承担侵权责任，理应给原告更换回纯正部件大臂，并赔偿原告相应的经营损失。
被告提交的GPS记录，只能证实涉案的履带式液压挖掘机的发动机处于开机状态的情况，并不能证实挖掘机完全处于正常使用的状态，不能作为确定停运时间的证据。原告在涉案挖掘机发生故障后，将挖掘机移至他处检修的陈述，符合实际情况，予以确认。被告虽对河北中源厚德资产评估有限公司作出的资产评估报告书提出异议，但未提出重新鉴定的申请，视为其默认该评估报告，按此报告涉案挖掘机的日停运损失为2309元。根据本案的实际情况，涉案挖掘机的停运期限应自2012年5月28日至桥西区人民法院作出的租赁合同终止履行的判决生效之日即2014年5月31日止，共计24个月，原告的停运损失（每月可扣除合理的维修期）共计2309元/天×26天/月×24月=1440816元。原告经营的挖掘机发生故障后，在被告拒绝保修的情况下，未穷尽各种方法尽快使自己经营的挖掘机修复并重新运转，存在怠于维修的过错，理应减轻被告的赔偿责任。根据本案的实际情况，确定被告赔偿给原告1440816元×50%=720408元。
综上，原审判决如下：一、在本判决生效后十日内，被告河北迈威机电贸易有限公司将原告李瑞生承租使用的型号为DX260LC的履带式液压挖掘机的大臂更换为纯正部品大臂并修复至正常使用。逾期未修复的，则赔偿给原告李瑞生履带式液压挖掘机大臂费80000元。二、在本判决生效后十日内，被告河北迈威机电贸易有限公司赔偿给原告李瑞生经济损失720408元。三、驳回原告李瑞生其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13400元，由原告李瑞生负担1600元，被告河北迈威机电贸易有限公司负担11800元。
判后，上诉人河北迈威机电贸易有限公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求为：1、撤销（2015）井民一初字第00200号民事判决书第一项、第二项；2、依法驳回被上诉人的各项诉求；3、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由为：一、现案涉挖掘机已被斗山融资租赁公司收回，判决要求上诉人为被上诉人承租使用的设备更换在大臂并修复至正常使用没有事实基础。二、案涉大臂是原厂配件，被上诉人应对案涉大臂无法鉴定承担责任。三、大臂能正常使用没有损坏，被上诉人所谓停产损失不存在。四、在侵权之诉中判决上诉人承担停产损失没有法律依据。五、即使被上诉人存在所谓停产损失，也应仅限于设备合理维修期间的损失；且被上诉人与斗山公司解除合同后无权再占有使用诉争挖掘机，更无权主张其所谓停产损失，被上诉人提起的是违约之诉，但判决要求承担侵权责任不当。六、一审推定上诉人默认由河北中源厚德资产评估有限公司作出的评估报告严重损害了上诉人的诉讼权利。
被上诉人李瑞生辩称，一、上诉词狡辩抵赖、偷换概念，其主张不成立。上诉人未经定做人同意，擅自将约定为“校正修理”变更为“换修”，是明显的违约行为。而由于其行为，给答辩人造成挖掘机大小臂不同轴，不匹配，超出质保范围，被迫停产的严重后果，形成侵权损害。二、本案部分历史背景。1、挖掘机发生修理质量事故后的第二天，答辩人即通知上诉人前去维修，是上诉人技术人员称大臂不是原装大臂，超出质保范围而拒绝维修，造成挖掘机被迫停产。2、停产三个月后，答辩人数次与上诉人交涉，要求换回原装大臂，赔偿15万元，上诉人答应“同意换臂，赔偿8万元。”虽达成合意，但上诉人责成大修厂厂长个人赔付，造成赔偿未果。3、《租赁合同》约定，租赁期满，必须保证租赁物质量符合承租前状况。4、挖掘机出厂使用说明告知，严禁使用非原厂部件，否则发生不良后果，厂家概不承担。5、本案发回重审后，被上诉人庭外和解，但上诉人同意。6、上诉人拒绝鉴定理由不成立。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，有一、二审庭审笔录及相关证据在案证实。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案涉案挖掘机由被上诉人承租并由上诉人维修事实清楚，上诉人在未经挖掘机所有人及承租人、承保人同意的情况下，擅自更换挖掘机大臂，导致被上诉人在使用过程中发生事故后丧失质保权利，依法应当承担侵权责任。
关于原审判决上诉人为被上诉人承租使用的设备更换大臂并修复至正常使用的问题，上诉人认为被上诉人已经与斗山租赁公司解除合同，挖掘机已由斗山公司收回，故该项判决没有事实基础。被上诉人与斗山公司签订的《租赁协议》约定：“租赁期满，承租人应当保证租赁物质量符合承租前状况”。故即使被上诉人与斗山公司解除租赁合同，亦应当保证租赁物符合承租前状况，而上诉人将该挖掘机大臂更换致使该挖掘机无法享受质保权利，显然使租赁物之质量情况发生变化，且上诉人私自更换大臂亦存在过错，原审法院判决其将涉案挖掘机大臂更换为纯正部品大臂并修复至正常使用并无不妥，本院予以支持。
关于上诉人主张被上诉人应当对涉案挖掘机之大臂无法鉴定承担责任的问题，根据一审法院查封、扣压之情况，结合上诉人撤回鉴定申请之事实，上诉人主张系被上诉人原因导致无法鉴定没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张停产损失并不存在的问题，在一审中，经河北中源厚德资产评估有限公司做出资产评估报告，对被上诉人之停产损失进行了鉴定，现上诉人主张该停产损失并不存在，但未提交证据予以证明，亦未申请重新鉴定，故对于其主张本院不予支持。一审法院在综合考虑其日常维修使用的情况下，按月26天计算实际停产损失并无不妥，且对被上诉人未穷尽各种方法尽快使自己经营的挖掘机修复并重新运转，判决其承担怠于维修的过错，并依法减轻了上诉人的赔偿责任，符合法律规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费13400元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 靳建军
代理审判员 李 祥
代理审判员 卢 亮
二〇一六年四月十一日
书 记 员 刘 琨