浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终524号
上诉人（原审被告）：白建华，男，1964年1月12日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
委托诉讼代理人：于明志，浙江五正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周斌，浙江五正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：赖栓香，女，1969年5月7日出生，汉族，户籍所在地：浙江省衢州市柯城区，现住浙江省衢州市。
委托诉讼代理人：王兴华，浙江达正律师事务所律师。
上诉人白建华因与被上诉人赖栓香健康权纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
白建华上诉请求：依法撤销原判第一项，并依法改判。事实与理由：一审法院判决上诉人承担50%的责任明显不当。一、被上诉人花在治病上的药只有300元左右，与伤情不符。二、没有证据显示被上诉人保守治疗，被上诉人几乎是没有治疗。三、退一步说就算构成十级伤残，主要责任也是在被上诉人。被上诉人未接受医生建议，未积极治疗，导致伤情加重，是伤残的主要原因。
赖栓香辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，定性准确，请求维持原判。一、交通事故发生后，被上诉人要求上诉人带其去医院治疗，但上诉人拒绝并扬长而去。被上诉人去医院治疗后，多次与上诉人联系，上诉人置之不理，缺乏解决问题的诚意。二、事发当天是半夜急诊，医生处理完后，曾建议被上诉人住院观察，但被上诉人考虑无人陪同及节省支出，只能选择回家。三、因受伤部位特殊，无法用石膏固定。医生只开了消炎、止痛的药品。伤情不同，药费说明不了问题。四、保守治疗，通俗的说就是不用手术（开刀）的治疗方法，更多靠自身的恢复能力。五、构成十级伤残的主要责任不在被上诉人。现代医学表明，肱骨大结节骨折的治疗无须手术，而肩袖损伤的治疗是休息、锻炼，使用膏药、服消炎止痛药。所以被上诉人没有过错。
赖栓香向一审法院起诉请求：要求依法判令白建华承担赖栓香的各项经济损失计77473元,包括医疗费2764.84元、营养费1800元、误工费15800元、护理费4800元、残疾赔偿金94474元、精神损害抚慰金4000元、车旅费1404元、鉴定费4080元，共计129122.84元×60%。
一审法院认定事实：2015年3月13日22时11分许，白建华骑行电动自行车沿衢州市柯城区荷花四路由西向东行驶至衢州市柯城区荷花四路与荷花东区路口时，因未注意观察，与在红灯时由人行道上走到人行横道上，站在人行横道上等待通行的行人赖栓香发生碰撞，致赖栓香受伤，车辆受损。经浙江省衢州市公安局交通警察支队柯城大队第3308023201500980号道路交通事故认定书认定：白建华、赖栓香各负事故同等责任。赖栓香在发生交通事故当天即2015年3月13日前往衢州市中医医院治疗，花费检查费182元行DR检查，影像学诊断：左侧肱骨近端骨折。据门诊病历记载:医生建议住院治疗。赖栓香未住院。医生要求赖栓香三、四天后前往医院复诊。赖栓香于2015年3月14日配购72.56元的跌打七厘片；2015年3月20日，赖栓香前往衢州市中医医院复诊，花费172元行CT检查，影像学诊断：左肱骨大结节撕脱性骨折治疗后复查。赖栓香于当日配购跌打七厘片、麝香海马追风膏、云南白药气雾剂共花费医疗费177.28元；2015年7月15日，赖栓香前往衢州市中医医院复查，花费613元行MR检查，影像学诊断：左肱骨大结节撕脱性骨折治疗后复查，左侧肩袖损伤。当天，赖栓香未配购药物。另查明，赖栓香与丈夫毛云于2012年购置衢州市冠苑5幢2单元602室房产一套。赖栓香于2006年开始经营衢州市柯城雨欣超市，该超市位于衢州市××号。赖栓香于2016年1月诉至法院。
一审法院认为，本案争议事实：赖栓香的伤情是否构成十级伤残等级。赖栓香向法院提供衢州天恒司法鉴定所衢恒司鉴所【2015】临鉴（三期）第1148号、衢恒司鉴所【2015】临鉴第1342号司法鉴定意见书各一份，证明赖栓香因交通事故钝性外力作用致左肱骨大结节骨折、左肩袖损伤，遗留左上肢功能部分丧失，评定为十级伤残，伤后误工期为120日，护理期为60日，营养期为60日。白建华答辩称，鉴定前未接到到场监督的通知，认为司法鉴定程序不合法，对鉴定结论不予认可，要求对赖栓香的误工、护理、营养期及伤残等级进行重新鉴定，法院经审查认为，该鉴定未尽通知义务，对该鉴定结论不宜采纳。法院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对赖栓香的伤残等级及误工、护理、营养期进行鉴定，该中心于2015年12月21日出具浙江汉博【2015】临鉴字第726号司法鉴定意见书，载明：被鉴定人赖栓香于2015年3月13日因道路交通事故受伤致左侧肱骨撕脱性粉碎性大结节骨折，左侧肩袖损伤。经治疗，目前左上肢遗留活动功能障碍，评定为道路交通事故十级伤残，伤后误工期限建议为120日，护理期限建议为60日，营养期限建议为60日。对该鉴定，白建华不予认可，认为赖栓香的伤情构不成伤残。法院经审查，确定：浙江汉博司法鉴定中心在鉴定过程中存在直接接受被鉴定人赖栓香的鉴定材料影像学片；未能提供本案鉴定时的视频监控，上述行为已违反《司法鉴定程序通则》等法律规定，法院认为浙江汉博【2015】临鉴字第726号司法鉴定意见不宜采纳。为确定赖栓香的伤情是否构成伤残等级，法院决定再次启动重新鉴定程序。2016年4月28日，经开庭质证，白建华对于赖栓香提供的病历及损伤影像片的真实性还是存疑，要求衢州市中医医院出具书面证明。法院依法核实，并将从衢州市中医医院调取的“赖栓香在衢州市中医医院自2015年3月13日至2015年7月15日治疗期间，留存于该院资料库的原始影像材料等原始医疗材料”刻录成光盘送达双方当事人，并要求双方当事人于2016年8月12日前往法院质证，经合法传唤，白建华拒不到庭，法院依法缺席审理。法院按照程序依法委托浙江法会司法鉴定所对赖栓香的伤残等级、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，所有送检材料由法院移交，浙江法会司法鉴定所于2016年10月24日受理鉴定，鉴定过程，法院应鉴定所要求向双方当事人转达了到场临床检查、到场参与监督等通知。2016年12月28日浙江法会司法鉴定所以传真方式向法院致退回鉴定函，载明：该所于2016年10月24日受理的对赖栓香伤残等级、误工期、护理期及营养期进行鉴定，通知白建华于2016年11月29日14时到场见证检查，由于白建华拒绝前来，且对提供材料真实性及司法鉴定的公平、公正有异议，现将案件材料一并退回。法院认为该鉴定所退回鉴定理由不充分，要求其继续履行鉴定义务。2017年3月20日，浙江法会司法鉴定所出具浙法司【2016】临鉴字第1662号司法鉴定意见书。法院认为该鉴定程序符合法律规定，对【2016】临鉴字第1662号司法鉴定意见予以采纳，确定：赖栓香于2015年3月13日因交通事故致左侧肱骨大结节撕脱性骨折、左肩袖损伤，经保守治疗后，遗留左肩关节活动功能受限致左上肢丧失功能10%以上（未达25%），评定为道路交通事故十级伤残。综合评定其伤后误工期限为120日，护理期限为60日，营养期限为60日。
关于赖栓香主张的各项费用损失，法院根据费用发生情况逐项审核如下：医疗费2764.84元（其中影像学检查费2451元）、营养费60日计1800元、误工费120日计15800元、护理费60日计4800元、交通费考虑到赖栓香多次门诊及鉴定检查，酌定700元、精神损害抚慰金根据侵权责任的过错程度等情形，参照本地区精神损害抚慰金支付标准，确定给付1000元。关于残疾赔偿金，根据鉴定意见，赖栓香的伤情构成十级伤残（经法医临床学检验，赖栓香左肩部压痛，活动受限，并遗留左肩关节活动功能受限致左上肢丧失功能15.2%），法院认为，结合日常生活经验，赖栓香伤残等级的形成，有可归咎于赖栓香的原因，赖栓香怠于积极治疗的行为（赖栓香在庭审中，自认几次门诊，医生均告知伤势严重，建议手术治疗，然其未听从医嘱）系造成十级伤残的原因之一，故法院确定因本次交通事故造成的残疾赔偿金数额为87428元的50%即43714元。根据浙江省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法的规定，非机动车与行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由有过错的一方承担赔偿责任；各方都有过错的，按照各自过错的比例承担赔偿责任。根据交警确定的本次事故的责任，由白建华对赖栓香因本次交通事故造成的上述损失承担50%的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和浙江省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第六十二条之规定,判决：一、由白建华赔偿赖栓香因本次交通事故造成的损失包括医疗费2764.84元、营养费1800元、误工费15800元、护理费4800元、残疾赔偿金43714元、交通费700元共计69578.84元的50%即34789.42元，另精神损害抚慰金1000元，合计35789.42元，于判决生效之日起二十日内付清。二、驳回赖栓香其他诉讼请求。案件受理费1582元，由赖栓香负担831元，白建华负担751元，司法鉴定费（浙江法会司法鉴定所）2040元，由白建华负担，于判决生效之日付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人未向本院提交新的证据材料。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于上诉人白建华认为其不应承担50%赔偿责任的问题，因本案事故经交警认定，白建华、赖栓香各负事故同等责任，而上诉人白建华亦未举证推翻该认定，故一审法院判决上诉人白建华承担50%的赔偿责任，并无不当。关于上诉人白建华认为被上诉人赖栓香应对其自身伤残承担主要责任的问题，首先上诉人白建华并未举证证明被上诉人赖栓香的行为是导致其自身伤残的主要原因，上诉人白建华仅以被上诉人赖栓香所花费的医疗费数额较小来推断，依据不足；其次一审法院在计算残疾赔偿金时已按照50%计算再乘以上诉人白建华应承担的交通事故责任比例，充分平衡了双方当事人的利益，故上诉人白建华的该上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人白建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费695元，由上诉人白建华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹黎钟
审 判 员 骆忠新
审 判 员 吴超英
二〇一七年八月十四日
法官助理 潘 婷
书 记 员 朱 媛