广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终18772号
上诉人（原审被告）：深圳市富民市场有限公司，住所地深圳市宝安区观澜街道武馆村宝昌路，组织机构代码78833231-7。
法定代表人：翁裕贤，总经理。
诉讼代理人：李清泉，广东宝城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘传大，男，1968年4月7日出生，户籍住址湖南省沅陵县。
委托诉讼代理人：邹雪峰，广东科德（佛山）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏俊玮，广东科德（佛山）律师事务所实习律师。
上诉人深圳市富民市场有限公司因与被上诉人刘传大侵权责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初5132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人深圳市富民市场有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，�回重审；2、本案一审、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序。1、张某不是本案的证人，其作为雇主应为本案被告。根据《民事诉讼法》第七十二条规定，证人应为当事人之外了解案件有关情况的人。一审法院在明知张某为被上诉人刘传大的雇主的情况下，仍将其列为证人参与诉讼，明显违反了法律规定。因张某与被上诉人之间存在雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，应当由张某承担雇主责任，其应是本案的共同被告。2、一审法院应主动追加张某为本案共同被告，其不但未追加，而且不同意被上诉人申请追加张某作为共同被告，属于程序错误。《人身损害赔偿司法解释》第五条规定，因共同侵权人提起的损害赔偿诉讼属于必要共同诉讼。本案一审法院判决上诉人与张某承担连带责任的基础关系为共同侵权。�据《民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼；《民诉解释》第七十三条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。据此，一审法院应主动追加张某为共同被告，或者向被上诉人释明其法律地位后，由其选择是否作为本案的共同被告参加诉讼。由于张某是本案必要共同诉讼主体，一审法院未主动追加其为共同被告属于程序错误。不仅如此，在一审原告申请张某作为共同被告参加诉讼时，一审法院“不予准许”，而未按照《民诉解释》的规定裁定驳回，亦属于程序违法。综上两点，由于一审法院违反程序将本案的共同被告列为证人，致使本案的必要共同被告缺席，导致案件事实无法查清，债权人的选择权丧失必要基础，判决上诉人承担连带责任没有事实依据。
二、一审判决适用法律明显错误。退一步讲，假设上诉人与张某存在发包与承包关系，张某与被上诉人存在雇佣关系，判决上诉人与张某在60%的责任内承担连带责任，其适用法律也存在明显错误：（一）一审判决同时适用《侵权责任法》第三十五条与《人身损害赔偿司法解释》第十一条属于适用法律错误。《侵权责任法》第三十五条规定可知，个人因劳务造成自己受到伤害适用过错责任，即雇主与雇员根据自身过错程度承担相应的过错责任，过错责任属于是按过错大小承担相应按份责任，不存在连带责任的承担方式。《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”可见该条对此采用的归责原则是无过错责任，即只要雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担无过错责任，而无需问雇员是否存在过错。根据位阶和颁布时间可知，三十五条是法律条款，高于十一条的司法解释；三十五条于2010年颁布实施，十一条于2004年颁布，因此，不管从位阶亦或颁布时间看，三十五条更应适用于本案。实际上三十五条已经取代了十一条规定的内容。三十五条已经十分明确规定了提供劳务受损害责任纠纷的责任主体，本案的责任主体限于提供劳务和接受劳务的双方。
三、被上诉人在深圳没有连续居住满一年，且在深圳无固定生活来源，其损害赔偿不应按城镇居民对待。《深圳市中级人民法院关于审理交通事故人身伤害案件处理意见》第六条规定了按照城镇居民对待的情形，参引该认定标准，被上诉人在深圳居住的时间不足一年，且没有固定收入，一审法院仅凭其提交的内地居民信息采集表和邮政银行观城营业所的取款记录，认定被上诉人按城镇居民对待，明显与深圳市中级人民法院意见精神相违背，对上诉人极为不公。
四、上诉人补充上诉人意见：本案富民市场周边商铺广告牌的整治事件，是街道办为了提升市容市貌而委托给上诉人法定代表人处理的，并未委托给上诉人，所以被上诉人所诉侵权责任应由上诉人法定代表人承担，不应由上诉人承担。一审法院将上诉人的法定代表人个人行为和职务行为混淆了。
被上诉人刘传大答辩称，原审法院认定事实清楚，请求维持原判。1、一审程序并无不当。一审庭审后被上诉人刘传大追加张某为被告，但是已过法律规定的期限。2、上诉人对一审法院适用法�理解错误。侵权责任法第三十五条只是陈述雇主与雇员之间适用过错责任，并没有排斥或者否定雇主与其他主体之间承担连带责任，也就是说侵权责任法第三十五条与人身损害赔偿司法解释第十一条第二款并不矛盾。上诉人把第十一条理解为无过错责任是错误的，也是没有根据的。雇员在从事工作过程中如果其故意造成了自身的伤害，这时雇主不需要承担责任。3、一审法院按照城镇标准判赔是正确的。被上诉人刘传大2012年就入驻深圳且有工作单位，其一直居住生活在深圳。为此被上诉人刘传大提交了证明条、银行流水以及采集信息表，被上诉人已经尽到了应当尽的举证义务。4、上诉人当庭提出上诉人的法定代表人个人行为和职务行为混淆，我方认为上诉人并未举证证明上诉人相关的行为是该司法定代表人的个人行为。上诉人仅是凭空陈述，没有任何证据证明涉�的承包事故发生。
被上诉人刘传大向一审法院起诉请求：1、赔偿原告因人身损害产生的各项费用如下：误工费116176元（16个月×7261元）、护理费15840元（99天×160元）、住院伙食补助费9900元（99天×100元）、交通费1000元、必要的营养费1000元、残疾赔偿金327584元（40948元×20年×40%）、残疾辅助器费1000元、精神损失费30000元、后续治疗费15000元、鉴定费2380元，以上各项共计人民币519880元；2、本案诉讼费用由被告承担。
原审法院审理查明，1、事故情况：原告在2015年10月19日上午9点50分在富民市场雨棚施工时在脚手架掉下来摔伤。
2、原告与被告关系：被告要拆除其市场内店面雨棚做招牌架，被告法定代表人翁裕贤与案外人张某较熟，叫张某来施工，由于工程比较急，张某找到原告一起从事上述工作。
3、原告救治情况：事故发生�，原告被送往深圳市龙华新区中心医院救治，原告提交的深圳市龙华新区中心医院出院证明书显示原告2015年10月19日入院，2016年1月26日出院，住院99天，出院医嘱：1、全休16个月，住院陪护1人；2、左上臂适当科学活动功能锻炼，下地科学活动功能锻炼，禁止劳累、过度活动；3、定期复查、复诊（一月）；4、一年后二次手术取出骨折内固定物（以骨折已骨性愈合、关节牢固为准），费用12000元左右；5、动态观察左手中环指掌面相对两侧皮肤感觉情况，必要时行手术治疗，费用6000元左右；6、出院带药；7、避免意外。2016年2月2日，原告经鉴定伤残等级为7级，其骨盆、髋臼及左桡骨多处内固定一次手术取出的后续治疗费评估需15000元，其骨盆、髋臼及左上肢等损伤的医疗终结时间为12个月，鉴定费2380元（庭后补交票据证明）。原告称医疗费用123918.79元已由被告垫付，被告称是被告法定代表人垫付的。
4、原告的收入情况：原告称其在深圳居住满一年，平时打零工，没有固定收入，提交证明条、银行流水、内地居民采集表证明。证明条内容为“兹证明刘传大于2012年5月至2015年12月一直租住在我位于深圳龙华新区观澜横坑xx村xx科技园x号xxx房，证明人李某”；银行流水是2015年3月至2015年8月期间在中国邮政储蓄银行股份有限公司深圳观城营业所的存取款记录；内地居民采集表显示原告首次来深时间是2008年11月17日，入住时间是2012年3月4日。被告不予认可证明条和内地居民采集表的真实性，认可银行流水的真实性，但认为不能证明原告主张。因内地居民采集表已显示原告在2012年3月4日到深圳，且有工作单位。故法院采信原告主张已在深圳居住满一年，主要收入来源在深圳。根据《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》，2014年深�城镇居民人均可支配收入40948元/年，伙食补助100元/天，建筑业在岗职工年平均工资51588元/年。
5、护理费：关于护理费问题。原告住院治疗共99天，住院期间陪护一人，被告未支付护理费。被告称根据原告提交的深圳市龙华新区中心医院住院病案首页显示“综合医疗服务类”中有“护理费871.6元”，该款项包含在被告垫付的医疗费用123918.79元中。原告称该“综合医疗服务类”中的“护理费871.6元”不属于人身损害赔偿护理费的项目，是医院护士的护理费。法院认为，原告住院99天，按常理护理费不止上述证据中的数额，且从此前审理案件看，患者在医院请专门护理人员会有单独的护理费票据，并非在病案首页中和医疗费、综合服务费用等混淆，故法院认为上述证据中显示的护理费并非人身损害赔偿中的护理费。《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》国有�行业（居民服务业）在岗职工年平均工资为58431元/年，核算为160.08元/天（58431元/年÷365天）。
6、营养费1000元、残疾辅助器费1000元：原告该两项诉求没有有效证据证明，被告不予认可，法院不予支持。
7、其他：被告主张是被告法定代表人翁裕贤将富民市场周边商户乱搭建的招牌及伸缩帐篷拆除事务口头交由张某承包处理，张某为完成翁裕贤交办的事务临时雇佣原告拆除招牌及卷帘门，所拆除的招牌及卷帘门是富民市场周边乱搭建的雨棚和卷帘门，在操作过程中不慎受伤，应由雇主张某及受益人翁裕贤承担相关损害赔偿责任，与被告富民市场有限公司没有关联。原告则主张被告经营的范围不仅仅是办公楼，是整个市场都由被告所经营，所以原告从事的工作范围应该是属于被告的范围，且翁裕贤是被告的法定代表人，其行为应该是公司的行为，而不是个人的行为，提供的工商局信息查询结果显示被告所从事的行业是市场管理，经营的范围是农贸市场，所以农贸市场都是属于被告。
原审法院认为：翁裕贤是被告法定代表人，不管其让张某拆除的是在被告市场内还是周边，按普通人理解均在被告市场范围内，故原告有理由相信翁裕贤将富民市场周边商户乱搭建的招牌及伸缩帐篷拆除事务口头交由张某承包处理这一行为是被告的意思表示，被告主张是翁裕贤个人行为没有事实和法律依据，法院不予采信。
在这一事件中，被告与张某之间系发包与承包的关系，刘传大等系张某召集而来，刘传大与张某之间为个人间的劳务合同关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务合同关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担责任。本案中，原告刘传大在工作过程中从脚手架摔下受伤，张某作为雇主，没有提供在脚手架作业的安全防护措施，存在重大过错，刘传大作为完全民事行为能力人，在没有确保安全的情况下，在脚手架高空作业，自身也存在过错，法院酌定张某承担60%的责任，刘传大承担负40%的责任。刘传大未起诉要求张某承担赔偿责任，但依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。本案中，张某本身并没有相应的资质，作为发包人的深圳市富民市场有限公司在发包过程中存在选任过失，应与张某承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或全部连带责任人承担责任，作为受害人的刘传大要求深圳市富民市场有限公司一方承担赔偿责任，符合法律规定，法院予以支持。
本案于2016年5月5日开庭审理，原告申请证人张某出庭作证，该庭审法庭辩论已终结。2016年5月24日，原告以庭审前不清楚被告与张某的法律关系，而通过庭审如被告所称属实则张某则应承担赔偿责任为由，申请追加张某作为被告参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条的规定，原告申请追加张某已超过法律规定的期限，故原告该项追加请求，法院不予准许。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第三十五条、《最高人民法院关�审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十六条之规定，判决：一、被告深圳市富民市场有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传大残疾赔偿金196550.4元；二、被告深圳市富民市场有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传大精神损害抚慰金18000元；三、被告深圳市富民市场有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传大误工费41270.4元；四、被告深圳市富民市场有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传大护理费9508.75元；五、被告深圳市富民市场有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传大交通费600元；六、被告深圳市富民市场有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传大住院伙食补助费5940元；七、被告深圳市富民市场有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传大鉴定费1428元；八、被�深圳市富民市场有限公司于判决生效之日起十日内赔付原告刘传大后续治疗费9000元；九、驳回原告刘传大的其他诉讼请求。如果被告深圳市富民市场有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1550元，由原告刘传大负担706元，被告深圳市富民市场有限公司负担844元。上述费用原告已预交。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人主张系其法定代表人翁裕贤将富民市场周边广告牌整治事务发包给张某，由张某召集被上诉人来拆除广告牌、乱搭建的雨棚等，但上诉人不能提供证据证明该发包行为系翁裕贤的个人行为，其无证据推翻原审法院对于上诉人系发包人的认定，故�诉人对此应承担举证不能的不利后果，对上诉人称应由其法定代表人承担责任的主张，本院不予采信。
原审法院对各方当事人之间形成的法律关系认定正确，本院予以确认。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，在被上诉人和张某之间形成个人劳务关系的基础上，因被上诉人对其受到的损害存在过错，则被上诉人应自负40%的责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，上诉人作为发包人存在选任过失，应与张某承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，上诉人与张某对被上诉人的损失承担连带赔偿责任，被上诉人作为原告提起本案诉讼，其主张由上诉人承�责任，有法律依据。上诉人因张某未参与本案诉讼而主张本案程序违法，没有法律依据，本院不予支持。上诉人与张某之间的责任划分问题属于不同的法律关系，上诉人可另循其他途径解决。
上诉人主张被上诉人不应适用城镇标准计算各项损失，但被上诉人提交的证明条、银行流水和内地居民采集表已经形成证据链，可以证明被上诉人的主张，且被上诉人是在提供劳务时受伤，该事实本身即可印证被上诉人所称其在城镇居住且主要收入来源为城镇的主张，故原审法院适用城镇标准计算被上诉人的各项损失并无不当，对上诉人的该项主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人深圳市富民市场有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(�)项的规定,判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5545元，由上诉人深圳市富民市场有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 雪 梅
审 判 员 侯 巍 林
代理审判员 陈 俊 松
二〇一六年十二月八日
书 记 员 胡谈盛（兼）