湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民终字第00163号
上诉人（原审原告）：武汉植物园园艺中心，住所地武汉东湖新技术开发区高新大道***号。
法定代表人：李绍华，该公司董事长。
委托代理人：卢正良，该公司职员。
委托代理人：陶韬，湖北泓泰安信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁十一局集团电务工程有限公司，住所地武汉东湖新技术开发区关东工业园。
法定代表人：吴刚，该公司总经理。
委托代理人：王婷，该公司法务部职员。
委托代理人：胡好军，湖北敬德律师事务所律师。
上诉人武汉植物园园艺中心（以下简称园艺中心）、中铁十一局集团电务工程有限公司（以下简称电务公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民一初字第00463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月22日受理后，依法组成合议庭于2014年4月8日公开开庭审理了本案，上诉人园艺中心的委托代理人陶韬、卢正良，上诉人电务公司的委托代理人胡好军、王婷到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人申请庭外调解两个月，本院予以准许，但双方调解未果。本案现已审理终结。
2012年6月，园艺中心诉至一审法院，请求判令电务公司支付工程款1383897.98元、违约金127803.9元、利息75653元，并承担诉讼费用。
电务公司辩称，电务公司已全面适当履行合同义务，依法不应支付园艺中心任何工程款项。双方签订的《景观绿化工程合同》以及合同附件明确约定了合同价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条及相关行政规章的规定，双方签订的合同为固定总价的工程承包合同，合同总标的为1174851元。截止至2011年11月16日，电务公司已实际支付1172180.5元，因双方结算一直存有争议且未达成一致，导致有极少量尾款未能支付。结合双方合同第五条的约定，电务公司已支付超过合同总价95%的工程款，不存在任何违约事实，电务公司完全按照合同约定全面适当履行了义务，故请求依法驳回园艺中心的全部诉讼请求。
一审法院审理查明，2011年2月19日，电务公司与园艺中心签订《景观绿化工程合同》。该合同约定：第一条：电务公司将位于武汉东湖新技术开发区佳园路19号中铁十一局集团电务工程公司培训试验楼景观绿化工程发包给园艺中心；施工范围为绿化工程施工（含工程范围内的场地平整、栽植坑土壤改良、苗木的栽植及一年的养护管理），土建景点施工（园路、中心花坛、篮球场等），灌溉工程施工及室外灯光系统安装，详见附件……第二条：工程内容为按地形图及景观设计方案进行现场建筑施工和种植乔木、灌木、花卉、草、堆砌造型、土壤的配置和植物栽培定植；将原有部分绿化苗木移植，按电务公司要求，结合场地情况栽种，并作为整体工程负责养护……第三条：合同工期为60个日历天数，开工日期为2011年2月20日，竣工日期为2011年4月20日……第四条：合同价款为人民币壹佰壹拾柒万肆仟捌佰伍拾壹元（1174851元），本工程以包工包料的模式进行承包，发包人指定承包人承担施工范围内，景观图纸设计明示或暗示的全部工作内容，图纸设计内容变更以实际发生额为结算依据。工程单价土建部分按照《2009年湖北省消耗量定额及统一基价表》的园林或市政工程类别为标准，苗木部分单价以附件“苗木清单”为准，机械、材料、人工差价依据武汉市现行市场信息价实行差额调整……第五条：合同签订园艺中心进场三天内，电务公司支付园艺中心总价的20%；完成总工程数量70%以上，支付总价的40%（累计为总价的60%）；工程竣工验收后一月期满，支付总价的35%（累计为总价的95%）；剩余总价的5%作为质保金，待通过验收后质保期满无息结清……第十条：工程竣工验收后，园艺中心施工的园林建筑工程质保期为一年，水电工程质保期为二年，植物养护期为一年……第十一条：电务公司未按合同约定履行各项义务，应承担违约责任，违约金以合同总价的5%计取……等。
合同签订后，园艺中心依约进场施工。电务公司于2011年4月20日向园艺中心支付工程款234970.2元。园艺中心在施工期间，于2011年2月28日、同年3月26日、同年4月1日、同年4月14日、同年4月23日、同年4月26日、同年5月1日、同年5月14日、同年5月26日共计出具十二份《现场签证单》，该签证单记载签证内容（草图）及主要原因，并由施工单位负责人、建设单位代表、监理单位代表签名或盖章。电务公司于2011年5月20日向园艺中心支付工程款469940.4元，于2011年7月21日支付工程款366828.43元，于2011年11月16日支付工程款100000元。2011年7月21日，电务公司培训试验楼景观绿化工程经验收合格，交付电务公司使用。
工程经验收合格后，园艺中心通过邮件方式向电务公司发出工程决算单，要求对其施工工程进行最后结算。电务公司修改了园艺中心的决算表，双方就工程总量及工程总造价发生纠纷，园艺中心要求按其制作的工程决算表进行结算未果，故诉至法院，请求判如所请。
在一审审理过程中，园艺中心向一审法院申请对双方签订的《景观绿化工程合同》第一条、第二条约定的项目工程变更后的造价及新增项目的工程造价进行鉴定，一审法院予以准许。湖北中诚工程造价咨询有限公司（以下简称中诚公司）于2013年1月14日作出鄂中诚鉴（2013）第001号司法鉴定报告书，鉴定意见为：1、合同内苗木工程造价：（1）、依据《苗木验收结论表》规格及数量计算为792314元；（2）、依据11月29日现场勘测苗木规格及数量计算为599127.2元。2、合同内土建工程造价：（1）、依据合同附件《土建项目清单价目表》计算为513871.33元；（2）、依据2008年相关土建、市政、安装工程定额及费用定额计算为769654.43元。3、合同外签证工程造价为574874.14元。园艺中心为此支付鉴定费70000元。
一审法院认为，园艺中心和电务公司签订的《景观绿化工程合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效。双方应当全面履行各自的合同义务。园艺中心与电务公司在工程款最后结算时，就合同第四条关于合同价款的解释发生歧义，且未达成补充协议，导致此次纠纷的发生。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，《景观绿化工程合同》第四条约定了合同总价款为1174851元，且载明该工程是以包工包料的模式进行承包，发包人指定承包人承担施工范围内，景观图纸设计明示或暗示的全部工作内容，合同第一、二条亦约定了施工范围和施工内容，可以推定在签订合同时，双方已就工程总量及总造价达成一致意见，并在合同中有明确的约定，但双方当事人均未提交景观设计图纸，无法确认依景观设计图纸达成一致意见的具体工程量。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，中诚公司作出了鄂中诚鉴（2013）第001号司法鉴定报告书，双方均认可该鉴定意见的真实性，视为双方当事人就工程量及工程造价依鉴定意见达成一致意见。根据鉴定意见及《景观绿化工程合同》第一、二条的约定，合同内苗木工程造价及合同内土建工程造价均属合同约定的施工范围和施工内容，应是园艺中心以包工包料的模式进行承包，按照景观图纸设计明示或暗示的全部工作内容进行施工的工程量，该部分工程量的工程价款应包含在《景观绿化工程合同》第四条合同价款1174851元内。
关于园艺中心提出的合同外增加的工程量及工程造价的请求。根据《景观绿化工程合同》第四条约定，图纸设计内容变更以实际发生额为结算依据。电务公司虽承认工程量有所变更，但双方就其变更的工程量及工程造价未达成一致，园艺中心提交的《承包单位通用报表》、《工程联系函》及《现场签证单》等证据亦无法证明双方当事人在施工过程中变更的工程量，电务公司对此亦未认可。依据中诚公司的鄂中诚鉴（2013）第001号司法鉴定报告书，合同外签证工程造价为574874.14元。
综上，电务公司培训实验楼景观绿化工程价款为：《景观绿化工程合同》第四条约定的合同价款1174851元，加上增加的合同外签证工程造价574874.14元，合计1749725.14元。电务公司已支付工程款1172180.5元，尚欠工程款577544.64元未支付给园艺中心（质保期已满，不需扣减质保金）。
关于园艺中心提出的合同内苗木工程造价应依据《苗木验收结论表》计算为792314元、合同内土建工程造价应依据2008年相关土建、市政、安装工程定额及费用定额计算为769654.43元的观点，以及电务公司提出的合同内苗木工程造价应依据现场勘测苗木规格及数量计算为599127.2元、合同内土建工程造价应依据合同附件《土建项目清单价目表》计算为513871.33元的观点，因双方在合同中约定了固定价款为1174851元，故均不予支持。
关于园艺中心要求电务公司支付违约金的诉讼请求。依据双方合同“工程竣工验收后一月期满，支付总价的35%（累计为总价的95%），剩余总价的5%作为质保金，待通过验收后质保期满无息结清”之约定，该工程于2011年7月21日验收合格，电务公司截至2011年8月21日前应向园艺中心支付总价的95%，即1662239.88元（1749725.14元×95%），而其仅支付了1072180.5元，构成违约，应承担违约金87486.26元（1749725.14元×5%）。
关于园艺中心要求电务公司支付利息的诉讼请求。因双方对此无约定，且园艺中心关于违约金的诉讼请求已得到支持，电务公司应支付违约金的金额高于园艺中心请求的利息损失金额，违约金已足以弥补园艺中心的利息损失，故对此请求不予支持。
关于电务公司辩称已全面适当履行完成合同义务，请求驳回园艺中心全部诉讼请求的观点，与实际不符，不予采信。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审判决：一、电务公司于本判决生效之日起十五日内向园艺中心支付工程款577544.64元；二、电务公司于本判决生效之日起十五日内向园艺中心支付违约金87486.26元；三、驳回园艺中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19086元，鉴定费70000元，合计89086元，由园艺中心负担44543元，电务公司负担44543元（此款系园艺中心垫付，电务公司于本判决生效后十五日内将此款支付给园艺中心）。
判后，园艺中心、电务公司均不服，向本院提起上诉。
园艺中心的上诉请求为：维持原判，加判电务公司增加支付变更工程量的工程款387116.65元及违约金30021.54元，一、二审诉讼费和鉴定费均由电务公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。合同附件和鉴定意见已证明了变更的工程量，该部分工程量明确具体，一审无视变更工程量的事实，仅判令新增项目的价款，判决明显不公。二、一审判决适用法律错误，推定了固定总价的结算方式，推翻了合同明确约定和双方当事人的意思表示，违反法律规定和合同约定。合同第四条明确约定图纸设计内容变更以实际发生额为结算依据。鉴定意见以实际发生额为鉴定依据，而双方均依据鉴定意见发表意见，可见在最终结算方式上，双方均以实际发生额为结算依据并发表意见。即使本案工程的结算方式是固定总价，也不影响园艺中心主张超出合同约定内容的工程款。
电务公司的上诉请求为：撤销原判，改判驳回园艺中心的全部诉讼请求，诉讼费用由园艺中心负担。事实和理由：一、一审未遵循工程结算的交易习惯，导致实体裁判错误。如按固定价结算，因电务公司对于合同内外土建部分及苗木部分共计512705元不予认可，并提交了相应的证据资料，工程总价款应为1237020.14元；如按竣工后的实际现状结算，则扣除有异议款项后，总价款应为1175167.67元。二、鉴定机构实施鉴定和一审法院委托鉴定的程序均违法，导致鉴定意见和判决严重失实。在园艺中心拒不参加现场核实后，鉴定机构与一审法院未按电务公司申请进行现场复核，而是单方面作出鉴定意见。三、一审法院裁判过程中未征求相关专业委员会的意见。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，园艺中心和电务公司签订的《景观绿化工程合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。双方应当全面履行各自的合同义务。该合同第四条虽约定合同价款为1174851元，但并未约定固定价格、不变价格或不作调整等内容，反而约定“图纸设计内容变更以实际发生额为结算依据”并明确了取费标准，故《景观绿化工程合同》中约定的合同价款1174851元不应认定为固定总价。虽然双方在诉讼中均未提交景观设计图纸，但合同附件中已明确约定了工程量，而根据双方的工作联系文件和中诚公司的鉴定意见，实际工程量与约定工程量相比发生了明显变更，故案涉工程应以实际发生额为结算依据，并按照合同约定的取费标准计价。
一审中，中诚公司作出了鄂中诚鉴（2013）第001号司法鉴定报告书，其鉴定意见为：1、合同内苗木工程造价：（1）、依据《苗木验收结论表》规格及数量计算为792314元；（2）、依据11月29日现场勘测苗木规格及数量计算为599127.20元。2、合同内土建工程造价：（1）、依据合同附件《土建项目清单价目表》计算为513871.33元；（2）、依据2008年相关土建、市政、安装工程定额及费用定额计算为769654.43元；3、合同外签证工程造价为574874.14元。对该鉴定意见如何采信，是双方的争议焦点之一。本院根据双方合同约定，结合实际施工情况，分别予以评判：
关于合同内苗木工程造价。电务公司于2011年7月21日已对苗木进行了验收，并签订了《苗木验收结论表》，但在一审鉴定中园艺中心同意对苗木数量、规格进行现场勘测，鉴定机构也根据现场勘测作出了相应的鉴定意见。园艺中心虽未在现场勘测记录上签字，并在一审庭审中表示鉴定时已超出养护期4个月，但其并未就鉴定是否存在程序问题提出异议，故对于鉴定意见中依据11月29日现场勘测苗木规格及数量计算的合同内苗木工程造价599127.2元，本院予以采纳。
关于合同内土建工程造价。按照合同约定，合同内土建工程造价应以《2009年湖北省消耗量定额及统一基价表》规定的园林或市政工程类别为取费标准，但双方对鉴定机构采用的定额标准均无异议，本院予以认可。一审中，双方虽都对鉴定意见提出了异议，但鉴定人已出庭作证并接受质询，双方对鉴定报告书的真实性也均无异议，故鉴定报告书可以作为认定本案事实的依据。对鉴定意见中依据2008年相关土建、市政、安装工程定额及费用定额计算的合同内土建工程造价769654.43元，本院予以采纳。
关于合同外签证工程造价。电务公司虽对鉴定意见中的相应部分提出异议，认为土方外运和灌木移栽存在虚报工程量等情形，但鉴定机构是根据双方签字确认的现场签证单作出的相应鉴定意见，电务公司对现场签证单的真实性也无异议，故对鉴定意见中合同外签证工程造价574874.14元，本院予以采纳。
综上，电务公司培训实验楼景观绿化工程价款为：合同内苗木工程造价599127.2元、合同内土建工程造价769654.43元及合同外签证工程造价574874.14元，合计1943655.77元。电务公司已支付工程款1172180.5元，因质保期已满，质保金不应扣减，故电务公司尚欠园艺中心工程款771475.27元。根据合同约定，电务公司未按期足额支付工程款，应承担违约责任，按照合同第十一条第二款“……违约金以合同总价的5%计取”的约定，电务公司应承担违约金97182.79元。
关于电务公司提出的一审法院委托鉴定和鉴定机构实施鉴定的程序均违法的上诉理由。一审法院根据园艺中心的申请委托鉴定，委托鉴定过程符合法定程序；电务公司在鉴定过程中申请继续勘测，鉴定机构未予准许并无不当；对电务公司提出的异议，鉴定人亦出庭接受了质询。故电务公司的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于电务公司提出的一审法院裁判过程中未征求相关专业委员会意见的上诉理由。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”的规定，当事人可以申请专家辅助人出庭提出意见，但本案中双方均未就此提出申请，且本案已就专门性问题进行了鉴定，故电务公司的该项上诉理由没有事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理部分不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民一初字第00463号民事判决第三项，即驳回武汉植物园园艺中心的其他诉讼请求；
二、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民一初字第00463号民事判决第一项为：中铁十一局集团电务工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉植物园园艺中心支付工程款771475.27元；
三、变更湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2012）鄂武东开民一初字第00463号民事判决第二项为：中铁十一局集团电务工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉植物园园艺中心支付违约金97182.79元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19086元，鉴定费70000元，合计89086元，由武汉植物园园艺中心负担40335元，中铁十一局集团电务工程有限公司负担48751元。
二审案件受理费19086元，由武汉植物园园艺中心负担8642元，中铁十一局集团电务工程有限公司负担10444元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李斌成
审 判 员 叶玉宝
代理审判员 骆朝辉
二〇一四年五月十四日
书 记 员 于 宁