福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莆民终字第1460号
上诉人（原审被告）林金华，男，汉族，1948年4月3日出生，农民，住福建省莆田市秀屿区。
委托代理人吴晨宇，福建律海律师事务所律师，特别代理。
上诉人（原审被告）中国人民解放军南京军区福州总医院第一附属医院（中国人民解放军第九五医院），住所地福建省莆田市荔城区东岩路485号，组织机构�码证代码73801410-X。
法定代表人周军，该院院长。
委托代理人林青、凌晓颖，福建众益律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审原告）马殿久，男，汉族，1949年11月4日出生，居民，住内蒙古通辽市科尔沁区。
莆田市法律援助中心指派诉讼代理人杜昌强，福建侬来律师事务所律师，一般代理。
上诉人林金华、上诉人中国人民解放军南京军区福州总医院第一附属医院（中国人民解放军第九五医院）以下简称（九五医院）因与被上诉人马殿久提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院（2014）秀民初字第3362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，马殿久自2012年2月起受林金华聘用在九五医院的心理门诊科担任坐诊医师，工资由林金华支付，但未与九五医院或林金华签订书面聘用协议。2012�11月2日，马殿久在九五医院的心理门诊科坐诊时摔伤。2013年1月2日，马殿久与林金华签订了一份工伤处理协议书，就马殿久于2012年11月2日下午在九五医院心理门诊办公室摔伤致头部前庭功能损伤的赔偿事项达成协议，约定林金华除支付治疗头部前庭功能损伤医疗费9574元外，再一次性赔偿马殿久后续治疗费、工伤伤残补助金、一次性医疗补助金和就业补助费、自2012年12月1日至协议签订日的工资、护理费、伙食费、营养费、交通费、经济补偿等各项费用（合并简称一次性补助金）24000元（协议签订之前林金华已付清），双方劳动关系自协议签订之日起终止。协议签订之后，马殿久不得再以任何理由主张劳动关系期间以及之后发生的任何费用，承诺不再以任何形式、任何理由就与劳动有关的事宜向林金华要求其他任何费用或承担任何责任等。协议签订后，马殿久继续治�因本次摔伤而导致的外伤性颈椎间盘突出症，2013年2月26日，经福建闽中司法鉴定所鉴定，马殿久的外伤性颈椎间盘突出症伤残程度属十级。2013年11月13日马殿久就本案诉求诉至法院，法院受理后于2013年12月19日作出（2013）××民初字第××号民事判决：驳回马殿久的诉讼请求。马殿久因不服判决而向莆田市中级人民法院上诉，中院经审理于2014年4月22日作出（2014）××民终字第××号民事裁定书，将本案撤销原判，发回原审法院重审。案经审理，因各方各执己见，致调解无效。
原审法院认为，马殿久受林金华聘用后在九五医院的心理门诊科坐诊时受伤，事实清楚，双方亦无争议，应予认定。事故发生后马殿久与林金华签订了一份《工伤处理协议书》，马殿久主张该协议承载的内容针对的是头部前庭功能损伤，而不是颈椎间盘突出，故要求林金华、九五医院就颈椎间盘突出损伤承担赔偿责任，该主张法院予以支持。马殿久主张该协议书无效，于法无据，法院不予支持。林金华认为马殿久的颈椎间盘突出损伤与2012年11月2日的劳务行为造成的损伤不具有因果关系，但其在法院指定的举证期限内未能提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，其抗辩理由不成立，法院不予支持。九五医院主张马殿久并未受九五医院聘用，双方之间并未建立劳务关系，与林金华之间亦不存在承包关系，但其未能提供证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果，故马殿久要求九五医院承担赔偿责任的理由成立，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条之规定，判决：一、林金华、中国人民解放军南京军区福州总医院第一附属医院应在判决生效之日起五日内赔偿给马殿久造成的各项经济损失共计人民币60932.24元；二、驳回马殿久的其他诉讼请求。本案受理费594元，由马殿久负担141元，由林金华、中国人民解放军南京军区福州总医院第一附属医院负担453元。
宣判后，林金华、九五医院对原审判决不服，分别向本院提起上诉。林金华上诉称：1、原审认定马殿久颈椎间盘突出损伤与劳务行为存在因果关系，该认定存在不当。因为据已有的证据无法排除被上诉人马殿久在本案摔伤之前就存在颈椎间盘突出的可能。2、原审认定林金华与马殿久签订的协议书是针对头部前庭功能损伤不包括颈椎间盘突出损伤，该认定存在不当。因为该协议书只字未提前庭功能损伤；且在签订协议时被上诉人马殿久的头部前庭功能已经基本恢复了，所以不可能�该处损伤支付高达24000元的补助金。3、原审认定马殿久的外伤性颈椎间盘突出属十级伤残，该认定存在不当。首先马殿久针对颈椎的治疗尚未终结，故鉴定时机不对；其次鉴定结论无法服众，本案应由第三方对被上诉人颈部活动能力进行检查。4、原审未认定马殿久对自身伤害有过错存在不当。2012年11月2日被上诉人马殿久在上班期间，坐在椅子上却把双脚翘到办公桌上，致使其身体失去平衡摔伤，故其自身应承担部分责任。
九五医院上诉称：1、原审认定马殿久受聘于林金华并在九五医院精神卫生科就诊，该认定存在不当。被上诉人马殿久原审中提供的医师变更执业注册申请审核表不能证明其受聘并在上诉人医院执业。医师变更执业注册申请审核表示医师变更执业的报批手续，上诉人加盖公章处系“拟执业机构意见”，并不能证明被上诉人马殿久最终变更执业机构成功，更不能证明被上诉人马殿久实际在上诉人医院执业。事实上，被上诉人马殿久最终没有变更职业机构成功，没有在上诉人医院执业。原审以上诉人九五医院不能证明与被上诉人马殿久之间不存在劳务关系唯有要求上诉人承担不利后果。2、原审认定林金华与马殿久签订的协议书是针对头部前庭功能损伤不包括颈椎间盘突出损伤，该认定存在不当。从该协议可以看出马殿久再诉求赔偿与事实无据，更何况该协议已经履行完毕。3、原审认定马殿久的外伤性颈椎间盘突出属十级伤残，该认定存在不当。被上诉人马殿久提供的鉴定结论属于单方鉴定，且是其治疗期间鉴定的，该伤残等级鉴定不能证明其实际的伤残情况。
针对上诉人林金华、九五医院的上诉，被上诉人马殿久答辩称：1、被上诉人马殿久与被告林金华签订的《工伤处理协议书》应属无效。该协议签订的内容明显不平等，而且被上诉人是受胁迫签订该协议，该协议应属无效，自始无效。协议书里明确载明针对头部受伤及工资补发事宜协商一致，并没有就被上诉人马殿久颈部受伤达成和解协议。被上诉人马殿久是头和颈部双重损伤（是因头部外伤导致前庭功能障碍，颈部因磕撞挫伤造成颈椎间盘突出），协议书是指头部受伤，和颈椎间盘突出无关（见两次核磁检查报告）。2、被上诉人马殿久受聘于上诉人林金华在上诉人九五医院心理门诊科坐诊，是在坐诊时因办公座椅双侧铁管同时折断，使人和座椅一同向后墙壁158CM方向倒下，致使头部和颈部双重损伤。所以，原审认定马殿久颈椎肩盘突出损伤与劳务行为存在因果关系并无不当。3、被上诉人马殿久颈椎间盘突出症是在颈部损伤后经两次核磁检查后才确诊的，去福州总医院3次都是治疗前庭功能损伤，并没有诊治颈�损伤，颈椎间盘突出的司法鉴定要在颈椎损伤3个月后才能鉴定（见2013年2月26日司法鉴定正副本）。4、上诉人林金华称，2012年11月2日被上诉人马殿久在上班期间，坐在椅子上却把双脚翘到办公桌上，致使其身体失去平衡摔伤，这纯属诽谤侮辱，侵犯人权行为。
针对上诉人林金华的上诉，上诉人九五医院答辩称：对上诉人林金华称马殿久受聘九五医院并不知情。
针对上诉人九五医院的上诉，上诉人林金华答辩称：上诉人林金华与九五医院确实是口头承包关系。
经审理查明，上诉人林金华认为：1、原审认定马殿久颈椎间盘突出损伤与劳务行为存在因果关系，该认定存在不当。2、原审认定林金华与马殿久签订的协议书是针对头部前庭功能损伤不包括颈椎间盘突出损伤，该认定存在不当。3、原审认定马殿久的外伤性颈椎间盘突出属十级伤残，该认定存在不当。4、原�未认定马殿久对自身伤害有过错存在不当。上诉人九五医院认为：1、原审认定马殿久受聘于林金华并在九五医院精神卫生科坐诊，该认定存在不当。2、原审认定林金华与马殿久签订的协议书是针对头部前庭功能损伤不包括颈椎间盘突出损伤，该认定存在不当。3、原审认定马殿久的外伤性颈椎间盘突出属十级伤残，该认定存在不当。除以上内容外，对原审查明的其他事实，各方当事人均无异议。对没有异议的事实，本院予以确认。对于各方所争议的焦点问题，本院予以分析认定如下：
1、原审认定被上诉人马殿久受聘于上诉人于林金华并在上诉人九五医院精神卫生科坐诊，该认定是否存在不当？
本院认为，被上诉人马殿久在上诉人九五医院受伤；上诉人马殿久原审中提供的医师变更职业注册审评审核表中“拟执业机构意见”一栏负责人签字有上诉人九五医院盖章确认；另，上诉人林金华称其确与上诉人九五医院之间存在口头承包关系。原审据此认定被上诉人马殿久受聘于上诉人林金华并在上诉人九五医院精神卫生科坐诊符合民事高度盖然性规则。该认定并无不当。
2、原审认定被上诉人马殿久颈椎间盘突出损伤与劳务行为存在因果关系，该认定是否存在不当？
本院认为，被上诉人马殿久2012年11月2日在九五医院坐诊时受伤，马殿久提供的2012年11月6日九五医院MR诊断报告单载明“诊断意见：颈椎MRI平扫：1、颈4／5（左侧型）、5／6（右侧型）、6／7（右侧型）椎间盘突出。”进一步在其提供的2013年2月22日九五医院诊断证明书载明“诊断意见：外伤性颈椎间盘突出症”。据此，原审认定被上诉人马殿久颈椎间盘突出损伤与劳务行为存在因果关系符合民事高度盖然性原则。上诉人林金华、九五医院辩称，马殿久颈椎间盘突出可�系旧伤，但因其并未提供证据予以证明，故不予采信。
3、原审认定上诉人林金华与被上诉人马殿久签订的协议书是针对头部前庭功能损伤不包括颈椎间盘突出损伤，该认定是否存在不当？
本院认为，被上诉人马殿久提供的工伤处理协议书载明“乙方被甲方聘为该门诊的坐诊医生，2012年11月2日下午，乙方在工作的门诊办公室，不慎从椅子上摔下致头部受伤。事发后，甲方将乙方送到南京军区福州总医院第一附属医院神经外科、五官科和料理科等科室进行治疗，陆续治疗至2012年12月30日，期间乙方前往南京军区总医院检查治疗三次，甲方已支付了2012年11月2日下午至2012年12月30日期间所产生的全部医疗费用以及交通费等各项费用，合计人民币玖仟伍佰柒拾肆元整（9574元），经治疗后复查，现在已基本痊愈。按照乙方及其家属的要求，甲、乙本着平等、自愿协商、互谅互让的原则，为解决乙方工伤事宜，经协商达成协议如下：……”。上述工伤处理协议书的落款时间为2013年1月2日。被上诉人马殿久提供的2013年1月2日之前关于其治疗过程的记录中并无针对颈椎部损伤进行的治疗。综上，原审认定上诉人林金华与被上诉人马殿久签订的协议书是针对头部前庭功能损伤不包括颈椎间盘突出损伤，该认定并无不当。
4、原审认定被上诉人马殿久的外伤性颈椎间盘突出属十级伤残，该认定是否存在不当？
本院认为，被上诉人马殿久提供的《福建闽中司法鉴定所法医临床鉴定书》第3页分析说明一栏载明“根据医院病历和检查所见，伤者不幸从椅上摔倒以头部着墙致伤，造成头枕皮下血肿及颈部挫伤，同时伴有短暂意识障碍、双侧前庭功能障碍、颈椎肩盘突出，经医院给予牵引等对症治疗，康复三个月余，现颈椎肩盘突出不能恢复，经阅片�者颈4／5椎间盘突出（左侧型）、颈6／7椎间盘突出（右侧型），现遗留颈部活动受限，前屈40°、后伸35°、左侧屈35°、右侧屈30°、左旋转45°（正常值前屈45°、后伸45°、侧屈各45°、旋转各60°），经计算，颈部活动度丧失10%以上，已构成十级伤残。”现上诉人林金华、九五医院称，由于上述鉴定结论系被上诉人马殿久单方委托鉴定部门作出的，且因马殿久尚未治疗终结，故不可予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。上诉人林金华、九五医院反驳被上诉人马殿久提供的鉴定结论，但并未提供任何证据予以证实，故原审采信上述鉴定结论认定被上诉人马殿久的外伤性颈椎间盘突出属十级伤残并无不当。
5、原�未认定被上诉人马殿久对自身伤害有过错是否存在不当？本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。上诉人林金华、九五医院均未举证证明被上诉人马殿久因自身过错致自己受到伤害。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。故原审未认定被上诉人马殿久对自身伤害有过错并无不当。
综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，但判令上诉人林金华与上诉人九五医院共同承担赔偿责任存在不当。因本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，接受劳务一方为上诉人林金华，提供劳务一方为被上诉人马殿久，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”上诉人林金华作为接受劳务一方因未能提供适宜的工作环境致使被上诉人马殿久受伤，其应承担本案的赔偿责任。而上诉人九五医院由于其将医疗机构的科室承包给个人的行为违反国家禁止性规定，故其应对上诉人林金华的赔偿责任承担连带责任。上诉人林金华、九五医院的上诉理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销莆田市秀屿区人民法院�2014）秀民初字第3362号民事判决；
二、上诉人林金华应在本判决生效之日起十日内赔偿给被上诉人马殿久各项经济损失共计人民币60932.24元；
三、上诉人中国人民解放军南京军区福州总医院第一附属医院对上诉人林金华上述赔偿责任承担连带责任；
四、驳回被上诉人马殿久在一审的其他诉讼请求。
本案二审案件受理费人民币460元，由上诉人林金华、中国人民解放军南京军区福州总医院第一附属医院负担。一审案件受理费人民币594元，由被上诉人马殿久负担134元，上诉人林金华、中国人民解放军南京军区福州总医院第一附属医院负担460元。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄莉琳
代理审判员 吴瑞雪
代理审判员 邱园园
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 周丽禹
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。