杭州市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭西刑初字第620号
公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
被告人李某，无业。因犯流氓罪、盗窃罪于1995年12月1日被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑十年；因犯贩卖毒品罪于2010年6月10日被杭州市下城区人民法院判处有期徒刑二年九个月，2011年8月2日刑满释放。因本案于2014年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人潘友才，浙江凯旺律师事务所律师。
被告人李某某，无业。因本案于2014年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现押于杭州市看守所。
辩护人江龙，浙江之江律师事务所律师。
杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2014）1571号起诉书指控被告人李某、李某某犯贩卖毒品罪，于2014年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员陈琴、代理检察员姜鸿出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人潘友才、被告人李某某及其辩护人江龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市西湖区人民检察院指控，2014年5月13日23时30分许，被告人李某、李某某在杭州市江干区凤起路新城时代广场3幢912室，将两包冰毒（净重1.75克）以人民币800元的价格贩卖给曾某，后被民警当场抓获。同时，民警还在二被告人住处查获28包冰毒（净重22.01克）和一小铁盒散装冰毒（净重1.07克）。经鉴定，查获的毒品总重量为24.83克，均检出甲基苯丙胺。上述事实，有被告人供述和辩解、证人证言、相关书证及鉴定意见等证据予以证实。认为被告人李某、李某某的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李某曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法惩处。
被告人李某辩称，公诉机关起诉书指控其贩毒的数量不属实，除贩卖给曾某的1.75克冰毒外，其余查获的冰毒均系用于个人吸食。
其辩护人提出，1.被告人李某住处查获的毒品应当认定非法持有而非贩卖；2.本案存在特情诱供的情形，应对被告人酌情从轻处罚；3.被告人李某在贩卖1.75克冰毒的共同犯罪中地位、作用相对较小；4.被告人李某认罪态度较好；5.本案存在累犯及毒品再犯的竞合，不应重复评价；6.被告人李某父母年事已高，尚有九岁儿子需要抚养。综合上述几点，请求对其从轻处罚。
被告人李某某辩称，公诉机关起诉书指控其贩毒的数量不属实，除贩卖给曾某的1.75克冰毒外，其余查获的冰毒其均不知情。
其辩护人提出，公诉机关在被告人李某住处查获的毒品非但不能认定系被告人李某某非法持有，更不能将该毒品数量计算在被告人李某某贩卖毒品的数量中。理由是1.二被告人并无共同贩卖毒品的主观故意；2.查获的毒品系被告人李某购买，不属于李某某所有；3.本案无充分证据证明查获的毒品系被告人用以贩卖而持有，认定“以贩养吸”证据不足。被告人李某某系初犯、偶犯且自愿认罪，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2014年5月13日23时30分许，被告人李某、李某某在杭州市江干区凤起路新城时代广场3幢912室，将两包冰毒（净重1.75克）以人民币800元的价格贩卖给曾某，后被民警当场抓获。同时，民警还在其二被告人住处查获28包冰毒（净重22.01克）和一小铁盒散装冰毒（净重1.07克）。经鉴定，查获的毒品总重量为24.83克，均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人曾某的证言，证实2014年5月13日22时许，其通过130××××2297的手机联系苹姐（指李某某）135××××3382的手机欲购买2个冰毒，双方谈好价格800元，其遂到苹姐与其男友李某位于杭州市江干区新城时代广场3幢912室的住处，向李某购买了两包冰毒后被抓获等经过情况，且证实其之前曾向苹姐、李某买过一次冰毒的事实，并有手机短信截图予以佐证其与李某某的购买冰毒的联络情况；
2.证人邬某的证言，证实案发当晚7时许，其与钱某短信联系后到杭州市江干区凤起东路新城时代广场3幢912室钱某的朋友家中玩，当时屋内有钱某及一男一女，其在该房屋内看到有冰毒放在桌上就吸了几口，后钱某与屋内的女子离开后又来了一名穿红色衣服的女子，后警察将屋内的三人以及之前出门又回家的女子共同抓获的经过情况；
3.证人钱某的证言，证实其被抓获的时间、地点以及吸食的冰毒系从李某处要来等情况；
4.辨认笔录照片，证实经被告人李某与曾某相互辨认，曾某即系向其购买冰毒的女子，被告人李某系向其贩毒的男子，苹姐系被告人李某某等情况；
5.搜查证、搜查笔录及照片，证实公安机关在杭州市江干区凤起东路新城时代广场3幢912室抓获被告人李某、李某某，并从房间内查获疑似冰毒两小袋、铁盒一只（内有少量透明晶体残留物）、蓝色口香糖罐装的透明塑料袋包装疑似冰毒28袋以及人民币800元、手机等物品；
6.扣押清单及照片，证实公安机关对搜查的疑似冰毒及涉案的赃款、手机予以扣押并经被告人李某等人签字确认；
7.毒品上交清单，证实涉案毒品上交杭州市公安局禁毒支队的情况；
8.刑事判决书、行政处罚决定书及罪犯档案资料、杭州市违法犯罪人员信息总卡，证实被告人李某的前科情况、刑满释放时间以及相关涉案吸毒人员被行政处罚的事实；
9.户籍证明，证实被告人李某、李某某的身份情况；
10.抓获及发立破案经过，证实被告人李某、李某某均系被动归案；
11.情况说明，证实本案相关情况；
12.毒品检验报告，证实送检的可疑晶体均检出甲基苯丙胺；
13.被告人李某、李某某的供述在卷。
针对被告人李某、李某某提出公诉机关起诉书指控其等贩毒的数量不属实，其等住处查获的冰毒系被告人李某用于个人吸食、被告人李某某对查获的冰毒不知情的辩解以及被告人李某辩护人所提查获的冰毒应认定被告人李某非法持有、本案存在特情引诱、被告人李某在共同犯罪中地位、作用相对较轻的辩解以及被告人李某某辩护人所提被告人李某住处查获的毒品非但不能认定系被告人李某某非法持有，更不能将该毒品数量计算在被告人李某某贩卖毒品的数量中等辩护意见。本院认为，公安机关在被告人李某、李某某居住处查获的数量如此之大的毒品，用于个人吸食不合常理，能够反映被告人李某、李某某主观上具有贩毒的故意，且被告人李某、李某某在侦查阶段对其二人同居的事实以及毒品藏放的地点、位置均供认不讳；证人曾某的证言、手机短信截屏等亦证实被告人李某、李某某具有贩卖毒品的具体行为，且曾某的证言还证实其之前亦向二被告人购买过毒品，二被告人因贩卖毒品被抓获，其被查获的毒品数量应认定为犯罪数量，二被告人的行为符合以贩养吸的特征，具备贩卖毒品的构成要件，应以贩卖毒品罪论处，而非非法持有毒品的行为。二被告人地位、作用相当，本案并无证据证实存在特情引诱的情节，考虑到查获的毒品未流入社会造成严重危害，在量刑时对该情节予以酌情考虑。故对被告人李某、李某某的辩解及辩护人相应辩护意见不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人李某、李某某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立。被告人李某曾因贩卖毒品被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且其又属毒品再犯，应予从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2023年11月13日止）。
二、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月14日起至2022年5月13日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、现扣押于公安机关的赃款人民币八百元予以追缴并上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郑 颖
人民陪审员 林学英
人民陪审员 王为民
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 李谦益