湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终388号
上诉人（原审原告）：徐庶，男，1981年2月2日出生，汉族，农民，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：徐金平（系徐庶之父），男，1960年9月13日出生，汉族，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：邱建明，通城县中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李刘扬，男，1991年12月20日出生，汉族，农民，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：陈冰，湖北泰元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴石金，男，1982年1月6日出生，汉族，农民，住湖北省通城县。
上诉人徐庶因与被上诉人戴石金、李刘扬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通城县人民法院﹝2017﹞鄂1222民初字第1407号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐庶上诉请求：1.判令两被上诉人承担100%的赔偿责任；2.判令两被上诉人赔偿其住院期间的专家诊断费用5000元，自行购买白蛋白费用7885元，诊疗费用204.3元；3.判令两被上诉人赔偿其残疾辅助器具费，按轮椅更换周期5年，人均寿命75周岁计算。4.判令两被上诉人赔偿其伤残赔偿金按伤残赔偿指数39%计算；5.其误工费、护理费、营养费损失分别按737天、239天、239天计算；6.判令两被上诉人赔偿其四次鉴定费共9700元；7.判令两被上诉人赔偿其精神抚慰金20000元。事实和理由：1.上诉人是为戴石金提供劳务，戴石金未为上诉人提供脚手架、安全帽、安全带等安全防护措施，也不到现场亲自指挥。同时戴石金作为承揽人不具备相应的施工资质。李刘扬在选任承揽人时没有审查戴石金是否具备相应资质，亦存在过错。上诉人只是提供劳务的农民工，一审判决上诉人承担30%的责任不合理。2.上诉人伤后，病情危重，通城县医院医疗技术有限，请省级医院的专家会诊是合理的，也是为了节省转院的费用。对于白蛋白是根据医生的要求购买的，因为医院不提供白蛋白，戴石金本人也为徐庶购买了一部分，具体数额不清楚了，但是戴石金向徐庶移交购买的凭据时算为了戴石金支付的医疗费了。204.3元是后来新增加的医疗费，这些费用是真实的，合理的，必要的，应当纳入赔偿范围内。3.一审仅判决一把轮椅的费用580元不合理，上诉人终身多处残疾，应当按平均寿命计算至75周岁，上诉人现35周岁，还有40年，按每把轮椅使用5年，还需要8把轮椅，总价为580×8=4640元。4.上诉人伤后经法医鉴定构成三处伤残，分别为一处八级、一处九级、一处十级，综合伤残赔偿指数应为39%，一审按34%计算不当，少判了10849元。5.根据2017年5月24日咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所作出的[2017]临鉴字第56号法医学鉴定意见书，上诉人的误工费、护理费、营养费应当分别按737天、239天、239天计算，分别少算了31378.98元、7005.16元、1335元。6.上诉人伤后共做了四次鉴定，花费9700元，一审仅计算前后两次共6300元，对于中间的两次鉴定费3400元没有计算不当，应当列入赔偿范围。7.伤残赔偿金及精神抚慰金是不同的赔偿项目，符合条件的应当同时得到赔偿，请求二审酌情支持20000元。
戴石金辩称，答辩人也是做工的，在本案工程的施工中答辩人获得的收益还没有徐庶多，答辩人的责任不应该最大，法医鉴定应当按第一次的为准。赔偿费用请求人民法院公正判决。
李刘扬辩称，一审判决答辩人承担30%的责任相对较重，出于对上诉人的同情，答辩才接受了一审判决，请求二审维持原判。上诉人主张的专家会诊费及白蛋白费用没有医疗机构的证明或医嘱印证，辅助器具费没有司法鉴定意见，误工、护理、营养费只能按第一次鉴定的意见确定，后来的鉴定并没有推翻第一次的鉴定意见。关于精神抚慰金，因为本案不同于侵权纠纷，不计算精神抚慰金合理。关于法医鉴定，只认可两次法院委托做的鉴定有效，故只应分担两次的鉴定费用。其余是上诉人自己做的。
徐庶向一审法院起诉请求：判决戴石金、李刘扬赔偿其医疗费208872.24元、住院伙食补助费11950元、护理费348166.72元、误工费60941.46元、营养费7170元、残疾辅助器具费4640元、残疾赔偿金175605元、被抚养人生活费132404.49元、精神抚慰金50000元、交通费3360元、鉴定费5300元等合计1008409.91元。
一审法院认定的事实：2015年5月16日，徐庶经戴石金邀请到通城县××水镇××号对面徐界峰的三间商铺，替承租该商铺的李刘扬安装外墙广告牌的龙骨架，面积为35平方米，工价50元／平方米。同月17日下午14时50分，徐庶和李明辉一起站在3.8米高的钢制脚手架上为李刘扬承租的商铺的外墙安装一个11米长、30厘米宽的镀锌白防水铁皮广告牌时，徐庶从3.8米高的钢制脚手架上因脚步踏空而坠落致颅脑受伤，徐庶被立即送往通城县人民医院抢救，后转往湖北省人民医院治疗，花医药费188282.94元，徐庶共住院239天出院。李刘杨给付徐庶的医药费10000元；戴石金赔付徐庶156796元。2016年3月19日，咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所作出[2016]临鉴字第10号法医学鉴定意见书，鉴定徐庶伤残程度综合评定为八级伤残。伤后误工期至定残前一日，护理期按误工期的1／2计算，营养期同护理期。后期治疗费用7500元或以实际发生费用为准。鉴定费为1900元。2017年5月24日咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所作出[2017]临鉴字第56号法医学鉴定意见书，鉴定徐庶伤残程度一处评定为八级伤残，一处为九级伤残，一处为十级伤残，伤后误工期至定残前一日，营养费等同住院期，部分护理依赖，后续治疗费7500元。鉴定费为1200元。2017年11月2日湖北同济医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2017）法医临床L1219号鉴定，认定徐庶精神障碍的伤残程度为八级。鉴定费为4400元。徐庶居住在通城县××××组，户籍为农业人口，生育子女3个，徐思宇2008年5月生，徐镇宇2012年2月生，徐枵宇2013年5月生。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照《2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准》规定，核定徐庶因本案造成的损失有：医药费188282.94元、后期医疗费7500元、残疾辅助器具费用580元、交通费173元、残疾赔偿金为73773.20元(10849元／年×20年×34%)、误工费21541元(26209元／年÷365天×300天)、护理费11832.33元(28729元／年÷365天×150天)、住院伙食补助费11950元（239天×50元）、营养费2250元（150天×15元）、被扶养人生活费117193.50元[被扶养人有3个，按年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，被扶养人生活费计算为14年，前13年的年赔偿总额均超过2015年度农村居民人均年生活消费支出额8681元，年赔偿总额为8681元，第14年为8681÷2=4340.50元，即（8681元/年×13年+4340.50）]、鉴定费1900+4400=6300元，共计441375.97元。
一审法院认为，徐庶受戴石金邀请，为李刘扬承租的商铺外墙广告牌龙骨架安装镀锌白防水铁皮，徐庶由戴石金安排到施工地点作业，从戴石金处领取报酬，徐庶属于戴石金的雇员，徐庶与被告戴石金系雇佣关系。徐庶因本次事故造成伤残后的各项损失为441375.97元。徐庶作为完全民事行为能力人，明知自己无从事该装修作业的资质，未系安全带，亦未注意自身安全导致脚步悬空而坠落颅脑摔伤造成伤残，对损害的发生具有过错责任，应承担相应的责任即30%（132412.80元）。徐庶自身存在过失，且已计算残疾赔偿金，故不再另行赔偿精神抚慰金。戴石金作为徐庶的雇主，自身无从事装修行业资质也明知徐庶没有从事装修行业的资质，没有加强高空作业安全防护措施就允许徐庶高空劳动作业，以致徐庶在高空作业中坠落摔伤颅脑造成伤残，戴石金应对徐庶的伤残承担雇主赔偿责任，酌情按40%（176550.40元）承担；戴石金已赔付徐庶156796元及鉴定费2200元予以冲抵，戴石金还应赔偿徐庶17554.40元。李刘扬作为发包人将安装交戴石金作业，与戴石金形成承揽关系，李刘扬没有查明承揽人戴石金是否具备安装资质，对事故发生应承担选任不当的责任，对徐庶的损失承担30%（132412.80元）的赔偿责任；李刘扬已赔付12200元予以冲抵外，还应赔偿120212.80元。据此判决：一、由李刘扬赔偿120212.80元给徐庶；由戴石金赔偿17554.40元给徐庶。上述款项在判决书生效后十五日履行完毕；二、驳回徐庶的其他诉讼请求。案件受理费1200元，由徐庶负担350元，李刘扬负担350元，戴石金负担500元。
二审中，徐庶向法院提交了盖有通城县人民医院住院部外三科印章的证明一份。欲证实徐庶于2015年5月18日因病情需要请上级医院脑外科教授会诊，徐庶付教授会诊劳务费5000元。还提供了购买13瓶白蛋白注射液的购货凭证七份共计价款7545元。
经质证，戴石金对徐庶请教授会诊的事实无异议，对于徐庶住院期间注射过白蛋白一事无异议，并表示其中大部分是其购买的，费用已经计算到其垫付的费用之中，但具体其购买了多少瓶白蛋白记不清楚了。
李刘扬认为，以上费用应当有医院的医嘱才能列入赔偿范围。
本院认为，结合徐庶伤情特点及当地的医疗技术水平，徐庶伤后病情危重，经通城县人民医院证明，当时请省医院专家会诊属实，支出的费用也基本合理，专家会诊劳务费5000元可以列入赔偿范围。徐庶伤后注射白蛋白亦属实，戴石金认可，其中大部分是根据病情需要由其购买，虽然购买白蛋白的支出凭证非正常收据，但费用支出属实，且该费用中大部分戴石金支出的费用已经计算到戴石金垫付的费用之中，如果对该费用不予认可，对徐庶明显有失公平公正。故结合徐庶伤情实际需要，对于购买白蛋白的费用7545元亦可以列入赔偿范围内。
二审经审理查明，徐庶因本案事故受伤后，在通城县人民医院的出院诊断：1.特重颅脑操作：⑴右侧额颞顶部硬膜下血肿⑵左侧颞顶部硬膜下血肿⑶弥漫性轴索损伤⑷多发脑挫裂伤⑸蛛网膜下腔出血⑹左侧颞顶骨骨折波及左侧乳突部；2.两肺吸入性××；3.胸部损伤：⑴双肺挫伤⑵胸骨柄骨折⑶左侧多发性肋骨骨折；4.左侧耻骨上支骨折；5.水、电解质平衡失调：脑耗盐综合征合并尿崩症。
2017年4月24日经徐庶自行委托，湖北科技学院附属第二医院精神病司法鉴定所作出鄂科附二精鉴所[2017]精鉴第027号司法精神病鉴定意见书，鉴定徐庶韦氏成人智力测量智商为43，鉴定徐庶患脑挫伤后综合征，伤残程度评定为五级伤残。鉴定费为2200元。后因李刘扬、戴石金对该鉴定提出异议，2017年11月2日湖北同济医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2017）法医临床L1219号鉴定，鉴定体格检查时，徐庶神清，步行入室，行走不稳，检查合作，能遵嘱完成指令性动作，思维机敏性不良，日常生活基本自理，社会功能轻度受限，综合认定徐庶精神障碍的伤残程度为八级。鉴定费为4400元。
一审认定的其他事实正确，二审继续予以认定。
本案争议的焦点问题有：1.本案的赔偿责任比例如何承担。2.徐庶的误工费、护理费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金数额认定是否合理有据。
本院认为，1.一审认定李刘扬是定作人，戴石金是承揽人，双方系承揽合同关系，徐庶系为戴石金提供劳务，双方系雇佣关系正确。李刘扬在选任承揽人时对戴石金是否具备施工资质及相应的安全生产条件未尽到审查义务，存在选任不当的过失。戴石金对其雇佣人员未尽到安全教育责任，未采取高空作业安全保护措施，存在过错。徐庶在高空作业时未系安全带，对自身安全未尽到合理谨慎的注意义务，一审酌定戴石金承担40%的责任，徐庶自负30%的责任，并无不当，二审继续予以确认。
2.徐庶伤后共进行了四次鉴定，第一次是2016年3月19日咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所鉴定徐庶为八级伤残。伤后误工期至定残前一日，护理期按误工期的1／2计算，营养期同护理期。后期治疗费用7500元或以实际发生费用为准。第二次是2017年4月24日经湖北科技学院附属第二医院精神病司法鉴定所鉴定徐庶智商为43，患有脑挫伤后综合征，伤残程度为五级。第三次是2017年5月24日咸宁市中心医院法医鉴定所通城法医司法鉴定分所作出补充鉴定，鉴定徐庶伤残程度一处为八级，一处为九级，一处为十级，伤后误工期至定残前一日，营养费等同住院期，部分护理依赖，后续治疗费7500元。第四次是2017年11月2日湖北同济医学司法鉴定中心鉴定徐庶精神障碍的伤残程度为八级。第二次鉴定意见因被第四次复核鉴定意见推翻，不再采信，应认定徐庶精神障碍后遗症构成八级伤残。同时颅脑损伤导致四肢肌力下降亦为八级伤残，面瘫致口角歪斜构成九级伤残，八根肋骨骨折构成十级伤残。关于误工费、护理费及营养费、后期治疗费，第一次、第三次鉴定均有涉及，结合徐庶的损伤及三次鉴定的分析说明，考虑到徐庶伤后，确实没有从事劳动，日常生活基本自理的事实情况，对徐庶的误工费计算至第三次鉴定的前一天即2017年5月23日止，误工费数额为52920.64元(26209元／年÷365天×737天)。根据第四次鉴定的情况，徐庶日常生活基本能自理，不需要护理依赖，故护理费仍采信第一次鉴定意见，仍按一审判决执行。营养费亦采信第一次鉴定意见，仍按一审判决执行。鉴定费因第第二次鉴定系徐庶自行委托，因被第四次鉴定推翻未被采信，该次鉴定费2200元由徐庶自行承担，其余三次鉴定费共计7500元认定为合理损失。关于精神损害抚慰金，因为徐庶伤后构成两处八级伤残，一处九级伤残，一处十级伤残，给其造成精神痛苦，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。一审对其主张的精神损害抚慰金不予支持不当，结合徐庶的伤残程度、当事人的过错及当地生活水平，酌定由戴石金、李刘扬分别赔偿其精神损害抚慰金4000元、3000元。
徐庶住院期间支出的会诊费、购买白蛋白的费用应列入赔偿范围具有公平合理性，应予以支持。徐庶主张其伤残赔偿指数应当按照39%计算，因四次鉴定中对于徐庶多处伤残的伤残赔偿指数未作出鉴定意见，最新颁布的伤残鉴定标准中对伤残赔偿指数未作明确规定，故一审酌情按徐庶劳动能力丧失34%计算伤残赔偿金系自由裁量权范围，二审继续予以确认。徐庶上诉请求给予按人均寿命给予轮椅费用，因法医鉴定意见表明，徐庶能够行走，虽然行走不稳，但并非必须长期依赖轮椅行动，故对其该项请求亦不予支持。同时，一审对徐庶的被扶养人生活费计算有误，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，徐庶与妻子生育的三个子女徐思宇、徐镇宇、徐枵宇的被扶养人生活费应当从徐庶定残之日起计算至18周岁，三个被扶养人的生活费分别为13281.93元（8681元/年×9年÷2×34%）、19185.01元（8681元/年×13年÷2×34%）、20660.78元（8681元/年×14年÷2×34%），被扶养人生活费合计53127.72元。以上调整后，徐庶的损失合计为429434.83元（含精神损害抚慰金）。
综上，徐庶关于其支付的会诊费、购买白蛋白的费用应列入赔偿范围，一审对其误工费、鉴定费、精神损害抚慰金认定不当的上诉理由成立，本院予以支持。但一审对徐庶主张的被扶养人生活费计算错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省通城县人民法院﹝2017﹞鄂1222民初字第1407号民事判决；
二、徐庶因本案事故造成的损失由戴石金赔偿172973.93元（422434.83元×40%+精神损害抚慰金4000元），已赔偿158996元，还应赔偿13977.93元；由李刘扬赔偿129730.45元（422434.83元×30%+精神损害抚慰金3000元），已赔偿12200元，还应赔偿117530.45元。上述给付义务限于本判决生效后十日内履行完毕；
三、驳回徐庶的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费仍按一审判决执行，二审案件受理费350元，由徐庶负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金美
审判员 陈继高
审判员 郭 华
二〇一八年六月一日
书记员 吴佳灵
附：相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；