山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终2946号
上诉人（原审原告）李勇，男，1991年4月17日出生，汉族，太原市村民。
委托代理人李七斤（系李勇之父），男，1962年1月29日出生，汉族，太原市村民。
上诉人（原审被告）雷小锋，男，1978年4月7日出生，汉族，太原市村民。
委托代理人郭玉宝，山西东奥律师事务所律师。
上诉人李勇与上诉人雷小锋提供劳务者受害责任纠纷一案，原由李勇起诉到太原市小店区人民法院，该院于2014年8月1日作出了(2014)小民初字第970号民事判决。雷小锋不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年7月1日作出了（2015）并民终字第985号民事裁定，将本案发回小店区法院重审，该院于2016年7月15日作出了2015年小民重字第27号民事判决。李勇和雷小锋均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人李勇及其委托代理人李七斤、上诉人雷小锋及其委托代理人郭玉宝等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原重审判决认定，2013年6月，原告受王永鹏雇佣在红寺村工地开挖掘机，被告负责工地材料运输。2013年8月9日，原告在宿舍休息时，石强打电话通知原告到工地干活。针对石强身份，原告陈述王永鹏让其干活时听从石强安排，但并不清楚石强与王永鹏之间的关系。原告到了工地后给被告车辆上装载的桩钉挂钩并进行装卸。在卸完第一车后，原告坐在被告车辆后车斗中前往装卸地点，车辆行驶过程中陷入泥坑，被告调来一台挖掘机，用挖斗将车辆拉拽出泥坑，此时，原告仍在后车斗中未下车。在挖掘机拉拽过程中，挖斗将原告碰伤。事发后，原告被送往中铁十七局医院住院治疗126天，2013年12月13日出院，入院科室外二科，出院科室康复科。入院诊断左侧第1-4肋骨折，左锁骨骨折，左侧血气胸，腰1左侧横突骨折，胸部腹部、腰部软组织挫伤，出院诊断左锁骨粉碎性骨折伴臂丛神经损伤，其余诊断与入院诊断一致。出院医嘱继续遵医嘱功能锻炼，避免负重或剧烈活动（据拍片结果决定负重与否），定期门诊复查，不适随诊。此次住院产生的住院费用32441.5元及门诊费用共计34662.2元由被告全部垫付，被告另支付原告现金10000元。出院后，原告于2014年1月16日自行委托太原小店司法鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心2014年1月22日出具司法鉴定意见书，原告构成九级伤残，原告支付鉴定费1500元。2015年3月23日，原告以左锁骨骨折术后取内固定物入中铁十七局集团中心医院入院治疗，2015年4月2日出院，住院10天。本次住院原告自付3859.51元医药费，提供了住院病历及结算票据，并当庭增加二次住院费用及住院伙食补助费等费用，被告对于原告当庭增加诉讼请求放弃举证期和答辩期，针对原告二次住院取内固定物的病历及结算票据真实性无异议，但认为该证据原告未在举证期内提供，原告应当另行起诉。针对操作挖掘机将原告撞伤的第三人情况，被告陈述在运输车陷入泥坑后在工地上随便叫了一个挖掘机，但并不认识将原告碰伤的开挖掘机的人，无法提供该人员的详细信息。原告亦陈述知道运输车陷入泥坑中，但由于被告告知其不用下车，故在车斗内被挖掘机撞伤，由于不认识开挖掘机的人，故无法提供此人员信息。审理中，双方均同意调解，但由于对赔偿款项数额各执己见，调解未果。该判决认为，双方对原告在被告车辆后车斗中受伤的事实无异议，原告在本案中给被告运输车上装载桩钉进行装卸作业，双方之间无雇佣关系，原告装卸桩钉非受其雇主指派，原告给被告装卸桩钉系无偿提供劳务，且被告未拒绝，故原被告之间符合帮工关系的法律要件。由于原被告均无法提供开挖掘机的人员详细信息，而该人员系受被告临时指派欲将陷入泥坑中的运输车拉拽出泥坑，故根据相关司法解释的规定，原告在帮工活动中遭受人身损害的，被帮工人即被告应当对原告受到的损害承担赔偿责任。审理中，原告陈述其随王永鹏开挖掘机已有一年时间，应当清楚挖掘机操作中存在的危险性，在车辆陷入泥坑后，未及时下车导致被挖掘机碰伤，自身存在一定过错，对其各项损失应当承担一定责任，本院酌定30%，由被告雷小锋作为被帮工人承担70%赔偿责任。针对原告主张的各项费用，医药费，原告受伤后第一次住院期间被告垫付的费用34662.2元有票据佐证，被告支付的10000元现金原告予以认可，对被告共计支付的44662.2元，本院予以确认。原告第二次住院产生的医药费用3859.51元，有票据佐证，本院予以采信。住院伙食补助费，原告两次住院共计136天，主张按照每日50元计算并无不妥，即136天×50元=6800元。营养费，结合原告伤情和住院时间，两次住院本院酌情支持按照每日50元计算136天为6800元。误工费，原告未提供具体误工证明，结合原告实际工作情况和伤情，第一次住院参照2013年山西省建筑业36719元标准计算5个月，第二次住院参照2014年山西省建筑业在岗职工平均工资40504元计算15天，为36719元÷12个月×5个月+40504÷365天×15天=16965元。护理费，原告主张二人护理，无医嘱建议，本院不予采信，但原告受伤住院必然需要家人陪同照顾，结合原告伤情，第一次住院期间酌情参照2013年山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资计算为27476元÷365天×126天=9485元；第二次住院期间参照2014年山西省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资30467元计算10天为834.7元；两次住院期间护理费合计10319.7元。交通费，根据原告伤情及住处与医院间的距离，两次住院酌情支持700元。伤残赔偿金，原告系城镇所辖区居民，相关赔偿标准应按城镇居民计算，原告构成九级伤残，原告主张依照2013年山西省城镇居民人均可支配收入22456元计算为22456元×20年×20%=89824元，本院予以采信。精神损害抚慰金，根据伤情和伤残等级，酌情确定10000元。鉴定费1500元，有票据佐证，本院予以采信。原告主张第一次住院期间自行支付280元医药费，未提供证据佐证，本院不予采信。上述各项损失共计191430.4元，由原告自行承担30%即57429.1元，由被告承担70%即134001.3元，核减被告已经实际垫付的34662.2元医药费和10000元现金后，被告需实际支付原告89339.1元。故判决如下：”一、被告雷小锋于本判决生效之日起十日内赔付原告李勇医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用共计134001.3元，核减被告雷小锋已经实际支付的44662.2元后，被告雷小锋还需实际赔付原告李勇89339.1元；二、驳回原告李勇其他诉讼请求。案件受理费1311元（原告已预交），由原告李勇负担393元，由被告雷小锋承担918元。”
上诉人雷小锋上诉称，一是本案原被告双方之间不存在帮工关系，一审法院认定帮工关系的法律要件证据不足，适用法律错误。上诉人与李勇受伤前，两人素不相识，李勇受雇他人在同一工地工作，领取工资，给桩钉挂钩是李勇受雇佣的工作行为，是其接受石强指派进行的工作，而不是上诉人叫其帮忙，也不是在为上诉人提供无偿帮工的行为。李勇在工作中受到伤害，理应由雇主进行赔偿，不应由上诉人雷小锋承担赔偿责任。二是上诉人所有的重型自卸货车受雇在北京建工工地运输桩钉，桩钉的装卸均由工地负责，上诉人只负责运输工作，不承担吊装、指挥和测试等其他工作，若李勇挂钩行为属于无偿提供劳务行为，其工作的受益人不应只是上诉人一人，还应包括建设、施工等多个单位，上诉人不是李勇帮工的唯一受益人，也不是最大受益人，故上诉人不应承担赔偿责任。三是李勇提供的证据无法证明其是在为上诉人提供无偿帮工过程中受到的伤害，应承担举证不利的法律后果，李勇的受伤是由于第三方造成的，且李勇对自身受到伤害行为的发生存在主要过错，应由造成损害的第三方承担相应的赔偿责任，上诉人不应承担赔偿责任。四是一审法院认定的李勇的各项损失共计191430.4元有误。将上诉人支付给李勇的一万元现金作为损失予以计算，不符合法律规定。李勇提供的住院病案记载，入院日期为2013年8月9日，出院日期为2013年12月13日，而从9月10日医院就停止了对李勇的治疗，再留有10天治疗观察期，也应于9月20日出院，合理的住院天数应为42天，而李勇直到2014年1月7日才办理出院手续，上诉人对其2013年9月10日以后治疗的必要性和合理性持有异议，挂床期间长达84天，李勇治疗期间发生的医疗费、住院伙食补助费，营养费和护理费应按其合理住院天数计算，超出部分由李勇自行负担。李勇的户籍为农业户口，其未提供相关证据证明应按当地城镇居民的相关标准计算残疾赔偿金，其应以农村居民标准计算。一审法院按山西省建筑业标准计算李勇的误工损失与法无据，应参照山西省农林牧渔业年收入标准计算误工费。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，作出公正的判决，维护上诉人的合法权益。
上诉人李勇诉称，初审和重审判决认定的事实基本相同，根据相关司法解释的规定，原审原告在帮工活动中遭受人身损害后原审被告应当对原审原告受到的损害承担赔偿责任，但在重审中节外生枝地认为，原审原告自述随王永鹏开挖掘机已有一年时间，应当清楚挖掘机操作中存在的危险性，在车辆陷入泥坑后，未及时下车导致被挖掘机碰伤，自身存在一定过错，对其各项损失应承担一定责任，本院酌定30%，这样的认定是没有法律依据的，何况当时车在泥坑中我怎么下去，即使下去了受伤对方就可以免责吗，我帮工是事实，受伤也是事实，原审被告就应当予以赔偿。请求二审法院依法撤销小店区法院重审判决，依法维持小店区法院原一审（2014）小民初字第970号民事判决。
经二审审理查明的事实与原审审理的事实基本一致。
另查明，双方当事人均认可李勇第二次住院应按10天计算误工费，而不是15天，多算了5655元，也认可不应将雷小锋支付的10000元现金计算到损失里面，各项损失之和中应扣除10000元。
上述事实有病历、票据、收条、司法鉴定意见书、照片、当事人陈述和庭审笔录等在案佐证。
本院认为，上诉双方对上诉人李勇在装运车辆后车斗中受伤的事实均无异议，双方争议的焦点是李勇受伤的损害赔偿责任应由谁来承担。上诉人李勇给上诉人雷小锋车上进行装卸桩钉行为系客观事实，且双方之间并无雇佣关系，李勇装卸桩钉是无偿的，雷小锋并未明确拒绝，李勇是由其工地负责人叫去装卸桩钉的，在装卸完第一车后返回装卸点的途中被一台挖掘机碰伤。按雷小锋的陈述认为自己只负责运输，装卸是工地吊机的操作义务，帮工的受益人并非自己，但雷小锋并未提供相关证据证明其所陈述的事实，而李勇是在雷小锋货车上装卸桩钉工作中受伤的，李勇的帮助促使雷小锋的运输工作完成，雷小锋当然受益，至于是否还有其他受益人双方都没有提供证据予以证明，故上诉双方之间事实上形成了义务帮工的法律关系。虽上诉人李勇所受伤害是由第三方挖掘机操作过程中所碰伤，根据最高人民法院的人身损害赔偿的司法解释的规定，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。但该第三人系上诉人雷小锋临时叫来一辆挖掘机欲将陷入泥坑的运输车拉拽出泥坑，现双方均无法提供开挖掘机的人员详细信息，第三人不能明确或者没有赔偿能力的，根据法律规定应由被帮工人予以适当补偿。当然李勇系受王永鹏雇佣在该工地干活，李勇在雇佣中受伤，可以要求雇主承担赔偿责任，雇主承担的是替代赔偿责任，而李勇有权选择以义务帮工法律关系请求被帮工人承担民事赔偿责任，被帮工人不能以此来推脱免责。李勇作为在该工地工作人员，应当知道坐在运输车的车斗里是有危险的，其在被挖掘机拖拉运输车时仍未下车，结果被挖掘机碰伤，自身也有一定过错，一审法院综合考虑李勇存在的过错和其他因素认定雷小锋作为被帮工人应对帮工人所受损害承担70%的赔偿责任，并无不当之处，应予维持。上诉人雷小锋以住院病案记载为据来推断上诉人李勇存在有意延长住院时间的主观行为，扩大医疗费用支出，因医疗行为专业性强，能否出院只能由医生根据治疗情况和医学专业知识经验综合判断，应以医院出具的出入院时间来计算住院治疗相关费用更为妥当。原审判决认定李勇为城镇所辖区居民，相关赔偿标准应按城镇居民计算及误工费参照山西省建筑业标准计算，并无不当。但双方均认可李勇第二次住院应按10天计算误工费，而不是15天，多算了5655元，也认可不应将雷小锋支付的10000元现金计算到损失里面，各项损失之和中应扣除10000元，对这两项计算有误的，原审判决有不当之处，应予纠正，即上诉人李勇受伤所造成的各项损失应为175775.4元，由上诉人雷小锋承担70%为123042.78元，再核减44662.2元后，雷小锋需实际支付李勇78380.58元。上诉人其余部分上诉请求，理由不足，本院不予支持，原审判决其余部分事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2014）小民重字第27号民事判决第二项，即：”驳回原告李勇其他诉讼请求”。
二、变更太原市小店区人民法院（2014）小民重字第27号民事判决第一项为：”上诉人雷小锋于本判决生效之日起十日内赔付上诉人医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项费用共计123042.78元，核减雷小锋已经支付的44662.2元后，上诉人雷小锋需实际赔付上诉人李勇78380.58元。”
三、驳回上诉人李勇和雷小锋的其他上诉请求。
一、二审案件受理费2622元，由上诉人李勇负担811元、上诉人雷小锋负担1811元。
本判决为终审判决。
审判长 景铜柱
审判员 刘平则
审判员 李翠萍
二〇一六年十二月二十日
书记员 孟美荣