安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖04民终538号
上诉人（原审原告）：宫世好，男，1986年3月16日出生，汉族，无业，住安徽省淮南市田家庵区。
委托代理人：童亚宇，安徽震一律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汪浩，男，1966年5月15日出生，汉族，无业，住安徽省淮南市田家庵区。
委托代理人：华阳，安徽金榜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘淮保，男，其他情况不详。
被上诉人（原审被告）：安徽长青建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济开发区。
法定代表人：胡国春，该公司董事长。
委托代理人：戴正有，安徽承义律师事务所律师。
上诉人宫世好、汪浩因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服淮南市田家庵区人民法院（2015）田民一初字第02840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人宫世好及其委托代理人童亚宇，上诉人汪浩及其委托代理人华阳，被上诉人安徽长青建设集团有限公司委托代理人戴正有到庭参加诉讼。被上诉人刘淮保经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宫世好原审诉称：2014年11月份，宫世好经人介绍到汪浩处从事电工工作，每月工资3000元。2014年12月8日下午4点，宫世好在八公山区澜山和府小区地下车库施工时不慎从梯子上摔下，被工友程传书送至淮南市第二人民医院治疗，经诊断为左臂粉碎性骨折。宫世好在淮南市第二人民医院进行了手术并住院治疗26天，共花去医药费26757元，宫世好为维护其合法权益，遂诉至法院，要求被告赔偿其医药费26757元，其他损失1000元；后变更诉讼请求，要求被告赔偿原告各项损失共计111445元并承担本案的诉讼费用。
汪浩原审辩称：汪浩是自然人，既不具备用工主体资格，也不存在分包资质，与宫世好不存在雇佣关系。刘淮保是自然人，不具备用工主体资格，亦不存在分包资质。根据相关法律规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，建设工程施工合同的承包人违法分包工程的行为是无效民事行为，因此刘淮保与汪浩签订的施工合同无效。汪浩垫付医疗费16600元，请求法院一并处理。宫世好在施工发生过程中，没有慎重施工，自身存在重大过失，依法应当承担相应责任。本案损害后果应由具备相应资质的单位承担或其他单位责任主体承担，不应由汪浩承担。
刘淮保原审未作出答辩意见。
安徽长青建设集团有限公司原审辩称：宫世好并未提交证据证实其提供劳务受伤的工作地点是我方承建的。刘淮保与开发商是直接的工程承包合同关系，与我公司不存在合同关系，也不存在雇佣劳动关系。宫世好提供的证据能够证明其工作时摔伤的事实，但不能证明与我方有关联。综上，宫世好追加我公司为被告，要求我公司对其受伤承担连带赔偿责任，缺乏事实及法律依据，请求依法驳回其诉请。
原审法院查明：2014年11月份，宫世好经人介绍到汪浩处从事水电工的辅助工作。2014年12月8日下午4点，宫世好在本市八公山区澜山和府小区地下车库施工时不慎从梯子上摔下，后被送至淮南市第二人民医院治疗，经诊断为左尺桡骨骨折。次年1月2日出院，实际住院26天。宫世好为维护其合法权益，遂诉至法院，要求三被告赔偿其医药费26757元，其他损失1000元；后变更诉讼请求，要求三被告赔偿各项损失共计111445元并承担本案的诉讼费用。
另查明，事发后，汪浩出具证明一份，内容为“2014年12月8日下午四点钟，跟我干活的工人宫世好在八公山区澜山和府小区地下车库施工时，从梯子上摔下致伤住院，以上情况属实。证明人：汪浩2014.12.8”。2014年12月20日，汪浩为宫世好垫付了医疗费16600元，宫世好出具收条一份，内容为“今收到汪浩付宫世好医疗费16600元（壹万陆仟陆佰元）。收款人：宫世好2014.12.20”。
再查明，宫世好向原审法院提出伤残程度、三期和后续治疗费用的法医学鉴定申请。安徽理工司法鉴定中心于2015年7月30日作出安理司[2015]临鉴字第124号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人宫世好因摔伤致左上肢丧失功能10%以上评定为十级伤残；2、被鉴定人宫世好休息期限以伤后240日为宜，营养期限以伤后75日为宜，护理期限以伤后75日为宜，需要一人护理；3、被鉴定人宫世好左上肢骨折部位需定期进行X片检查直至内固定取出，建议每三个月复查一次X片，每次检查费用为壹佰元人民币左右；其左上肢内固定取出术费用为伍仟至陆仟元人民币左右。以上后续治疗费用均以临床实际发生费用为准。
原审法院归纳本案争议焦点为：各被告应否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
原审法院认为：根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，通过宫世好书写的情况说明等相关证据，能够证明汪浩为宫世好的雇主，作为雇主，应当对其雇员即宫世好在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。宫世好在诉讼中虽以安徽常青建设集团有限公司为涉案工程的承包商，分包给无相关资质的刘淮保，而刘淮保又将其中的水电安装工程分包给汪浩为由，申请追加了刘淮保、安徽常青建设集团有限公司为本案被告，但宫世好并未能提交相关证据予以佐证，故宫世好要求刘淮保、安徽常青建设集团有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，没有事实及法律依据，依法不予支持。宫世好在从事电工辅助工作时，应小心谨慎，由于其自身的疏忽大意导致从梯子上摔下受伤，自己也应承担相应的责任。根据相关的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。结合本案事实，酌定宫世好的过错责任应为30%。
宫世好各项诉请数额中：要求被告赔偿医药费、残疾赔偿金、营养费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费的诉讼请求符合法律规定，依法应予以支持；关于宫世好对误工费的请求要求按100元/天计算，认为原告宫世好虽然没能提供相关证据证实其每月实际工资，但通过审查能够认定其从事的是水电安装的辅助工作，故其要求按100元/天的标准来计算误工损失在法律规定的范围之内，予以支持；宫世好要求被告赔偿交通费750元的诉讼请求，由于未能提交相关证据予以佐证，对请求中的合理部分予以支持；关于精神损害抚慰金的主张，考虑被告的过错程度和宫世好的损害后果等因素，依法酌定宫世好精神损害抚慰金为3500元；关于后续治疗费6200元的诉讼请求，由于宫世好的内固定取出时间不确定，内固定取出术费亦未能确定，故宫世好可待该笔费用实际发生后，另案主张。宫世好主张的费用，支持的为：医疗费26757元、误工费24000元（240天×100元／天）、护理费7830元（75天×104.4元／天）、营养费2250元（75天×30元／天）、住院伙食补助费780元（26天×30元／天）、交通费130元（26天×5元／天）、伤残赔偿金49678元（24839元×20年×10%）、精神损害抚慰金3500元，合计114925元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告汪浩于本判决书生效之日起十日内一次性赔偿原告宫世好各项费用共计人民币81498元（111425元×70%+3500元），扣除已经给付的16600元，还应给付64898元；二、被告刘怀保、安徽长青建设集团有限公司不承担赔偿责任；三、驳回原告宫世好其它诉讼请求。案件受理费2528元，鉴定费1900元，合计4428元，由原告宫世好负担2579元，被告汪浩负担1849元。
一审宣判后，宫世好、汪浩均不服，向本院提起上诉。宫世好上诉称：1、汪浩作为雇主所施工的是水电安装工程，汪浩明知自己无施工资质，也不具备任何安全生产条件，亦未对员工进行安全生产及专业知识培训，导致事故发生，宫世好作为雇员，对事故发生无故意或重大过失，一审法院认定宫世好对损害发生负有30%的过错，缺乏事实和法律依据。2、刘淮保在明知汪浩无施工资质和安全生产条件的情况下，将水电安装工程分包给汪浩，应与汪浩承担连带赔偿责任。3、鉴定费用属于因人身损害导致的间接损失，应由被上诉人承担，一审判决将鉴定费与诉讼费放在一起，决定由宫世好承担2579元，汪浩承担1849元，明显错误。
汪浩上诉称：1、汪浩与宫世好仅仅是带工同事并不存在任何法定或约定的雇佣关系，仅凭汪浩出具的情况证明即认定推断双方存在雇佣关系缺乏事实法律依据，一审判决由汪浩承担全部赔偿责任系查明事实不清，应依法查明并认定有资质的主体承担相应责任。2、本案应属于《工伤保险条例》调整的劳动关系，应告知其按照《工伤保险条例》的规定处理。
汪浩针对宫世好的上诉答辩称：汪浩与宫世好之间不存在雇佣关系，是共同承接建筑安装的同事关系。根据相关法律规定，刘淮保是自然人主体，不具备用工主体资格，也不存在分包资质，对本次事故造成的损失依法应当由其上级具有发包资质的单位承担用工主体责任，并适用《工伤保险条例》调整劳动关系和工伤保险范围。一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决不当，请求人民法院依法改判汪浩不承担赔偿责任或发回重审。
安徽常青建设集团有限公司针对宫世好的上诉辩称：一审认定汪浩与宫世好存在雇佣关系正确，至于个人是否应当承担赔偿责任由法庭根据事实情况予以判决。
宫世好针对汪浩的上诉辩称：汪浩与宫世好是雇佣关系，一审法院认定该事实清楚明确。
安徽常青建设集团有限公司针对宫世好的上诉辩称：一、安徽常青建设集团有限公司与汪浩、刘淮保之间都没有合同或雇佣关系。涉案工程是有开放商直接发包给刘淮保，与安徽常青建设集团有限公司无关。二、一审宫世好提供的证据可以证明汪浩与宫世好存在雇佣关系。
刘淮保未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
双方当事人所举其他证据与一审相同，本院认证意见与一审一致，本院予以确认。
二审查明事实与一审判决一致，本院予以确认。
根据双方当事人的上诉和答辩，结合庭审情况，本院归纳本案的争议焦点：一、宫世好与汪浩之间是否存在雇佣关系；二、宫世好受到的人身损害赔偿主体是谁；三、原判对过错责任比例的划分是否妥当。
针对上诉争议焦点，本院分析评判如下：
（一）宫世好与汪浩之间是否存在雇佣关系。
本院认为：本案中，宫世好在从事电工辅助工作时受伤，通过汪浩书写的证明等相关证据，能够证明汪浩为宫世好的雇主。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。汪浩虽提出与宫世好是带工同事关系，并不存在任何法定或约定的雇佣关系，但并未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。汪浩对此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（二）宫世好受到的人身损害赔偿主体是谁。
本院认为：根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，汪浩作为雇主，应当对其雇员即宫世好在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。宫世好认为，刘淮保在明知汪浩无施工资质和安全生产条件的情况下，将水电安装工程分包给汪浩，应与汪浩承担连带赔偿责任。对此，宫世好未提交充足证据予以佐证，其要求刘淮保承担连带赔偿责任的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（三）原判对过错责任比例的划分是否妥当。
本院认为：侵权责任法规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。宫世好从事电工辅助工作时，应当小心谨慎，由于其疏忽大意导致其从梯子上摔下受伤，应当承担相应的责任。原判认定宫世好的过错责任为30%并无不当。宫世好认为其对事故的发生无故意或重大过失，理由不能成立，本院不予采纳。
宫世好认为诉讼费、鉴定费的负担比例错误，对此，诉讼费、鉴定费的负担不属于本案争议焦点，应由人民法院依法决定。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条、第二十九条的规定，诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，宫世好主张赔偿其各项损失111445元，经审理法院对其中的81498元予以支持，法院决定一审诉讼费2528元，鉴定费1900元，合计4428元，由宫世好负担2579元，汪浩负担1849元，负担方式并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担按一审判决执行；二审案件受理费2105元，由宫世好负担683元，汪浩负担1422元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石兴辉
代理审判员 陈 燕
代理审判员 李兆杰
二〇一六年七月八日
书 记 员 陆漫漫
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。