吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白山民一终字第272号
上诉人（一审原告）：孙永民，男，1963年12月5日生，汉族，临江市盛海煤矿有限责任公司工人，住吉林省临江市。
委托代理人：刘维彦，临江仲博法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：临江市盛海煤矿有限责任公司，住所：吉林省临江市四道沟镇。
法定代表人：刘岩峰，经理。
委托代理人：孙中梁，吉林靖吉律师事务所律师。
上诉人孙永民因与被上诉人临江市盛海煤矿有限责任公司劳动争议一案，不服吉林省临江市人民法院（2014）临民一初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
孙永民一审诉称：原告于2011年5月到被告单位工作，从事井下采掘工种，2012年5月31日11时左右，原告在井下工作现场进行回撤板运输机过程中，不慎被工作面上方突然冒落的浮货埋压致伤，原告受伤后直接到临江市医院进行救治，经临江市医院诊断为“左肩部挫伤、腰1椎体压缩性骨折”。住院77天，好转住院修养治疗。2012年9月14日，原告受到的伤害被临江市人社局认定为工伤。2013年4月10日，原告的伤情经白山市劳鉴委评残8级。2013年5月中旬，临江市医疗保险经办中心按照月工资2110元标准向原告支付了八级伤残一次性伤残补助金23210元，原告才知道被告没有按照原告每月4000元实际工资缴纳工伤保险费。并且，被告没有按照法律规定为原告投保社会保险，故请求解除劳动合同关系，由被告支付经济补偿金两个月工资8000元，按照原�实际工资补足一次性伤残补助金20790元，支付一次性工伤医疗补助金40000元和一次性就业补助32000元，支付原告住院期间的伙食补助费808.50元、护理费用5177.48元及停工留薪工资24000元，补交各项社会保险费用。
临江市盛海煤矿有限责任公司一审辩称：原仲裁请求明确提出要求解除双方劳动关系，详见裁决书第二页上数第十行，是原仲裁请求第一项，而在裁决书第五页下属第8行和裁决书第6页上数第9行，对该项仲裁请求并没有支持，而在裁决书中却支持了工伤保险待遇，该裁决违反了工伤保险条例第37条的规定。在原仲裁审理过程中，被告明确提出要求对原告的劳动能力进行复查鉴定，但没有得到支持，因此，在此项诉讼中再次提出，该项请求的理由是工伤劳动保险条例第28条，该条规定可以提出劳动鉴定，并没有明确是在哪一个诉讼阶段，所以被告认为原仲裁裁决确认给付原告各项保险待遇违法。
一审审理查明：原告于2011年5月到被告临江市盛海煤矿有限责任公司工作，从事井下采掘工种。2012年5月31日原告在工作中受伤住院，在临江市医院住院治疗77天，于2012年8月17日出院，医嘱为“出院后腰背肌功能锻炼，口服盘龙七，接骨治疗2周，4周后复查，病情变化，骨科门诊复查”。2014年3月10日，临江市医院出具护理证明，证明原告住院期间二级护理天数为77天。后原告申请工伤认定，吉林省人力资源和社会保障厅于2012年9月14日作出认定工伤决定书，认定原告在上班过程中发生的事故为工伤。2013年4月10日吉林省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，原告被评定为八级伤残。
在原告受伤至评残后，被告全额支付了医药费，临江市医疗保险经办中心按照月工资2110元标准向原告支付了一次性伤残补助金23210元�原告借支5400元。被告认可原告月平均工资为3400元／月。
一审法院认为：原告与被告系劳动关系，原告在工作中受伤并经吉林省人力资源和社会保障厅作出工伤认定后被评定为八级伤残，被告应依此支付原告各项工伤保险待遇。原告要求被告支付一次性工伤医疗补助金及认为被告没有足额缴纳工伤保险费、被告申请劳动能力鉴定复查均不属于民事诉讼受案范围。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第十七条、第三十三条、第三十七条，《吉林省实施〈工伤保险条例〉若干规定》第十条，《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十五条、第八十三条的规定，一审判决：“一、解除原告与被告临江市盛海煤矿有限责任公司的劳动关系；二、被告临江市盛海煤�有限责任公司在本判决生效后十日内向原告支付住院伙食补助费808.50元（10.5元／天×77天），一次性就业补助金27200元（3400元／月×8个月），停工留薪工资20400元（3400元／月×6个月），经济补偿金6800元，以上共计55208.50元（已支付5400元）；三、被告为原告补缴社会保险费（2011年5月—2012年11月），具体数额以经办机构计算为准。四、原告的其他诉讼请求不予支持。诉讼费10元，减半收取5元，由被告临江市盛海煤矿有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
孙永民上诉称：一、孙永民于2011年5月到临江市盛海煤矿有限责任公司工作，至2012年5月31日受伤，此期间没有放过假，据此孙永民主张受伤前月平均工资为4000元以上是正确的，�江市盛海煤矿有限责任公司掌握孙永民的工资凭证而拒不提供，原审应当按照孙永民所主张的月平均工资4000元的基数来计算来各项工伤待遇；二、孙永民受伤至评残，临江市医疗保险经办中心核定月工资2110元，向孙永民支付了11个月的一次性伤残补助金23210元，实际上孙永民的月平均工资为4000元，由于临江市盛海煤矿有限责任公司的原因，致使孙永民工伤待遇降低，因此，一次性伤残补助金的不足部分（4000元-2110元）×11个月=20790元应当由临江市盛海煤矿有限责任公司承担，法院判决解除劳动关系后，孙永民到医保中心只能领到基数为2110元10个月的一次性工伤医疗补助金，产生的差额（4000元-2110元）×10个月=18900元，应当由临江市盛海煤矿有限责任公司承担，另外，一审法院漏判了孙永民的护理费67.24元×77天=5177.48元，请求二审法院依法改判，保护上诉人的合法权益。
临江市盛海煤矿有限责任公司答辩称：原审认定孙永民月平均工资为3400元的标准是正确的，仲裁机关是根据孙永民自已主张月平均工资为3400元而确定的数额；临江市医保中心根据企业的性质核定缴费基数，没有不足部分的说法；孙永民受伤后由单位出人护理，不存在护理费的问题，另外答辩意见同原审答辩意见。
经本院审理查明：2014年3月12日，临江市劳动人事争议仲裁委员会庭审中，仲裁员向孙永民发问，仲裁员：申请人是否同意调解？孙永民：不同意。仲裁员：宣布调解失败。仲裁员：申请人受伤前12个月平均月工资是多少？孙永民：每月3400元。仲裁员：被申请人孙永民受伤前12个月平均月工资是多少？被申请人：每月3300元左右。其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，关于孙永民受伤前12个月平均月工资是多少的问�，孙永民二审称由于临江市劳动人事争议仲裁委员会进行调解，没有办法才认可的每月工资3400元，实际月平均工资为4000元，因孙永民在临江市劳动人事争议仲裁委员会庭审中不同意调解，后在事实调查中明确主张每月工资是3400元，现孙永民又改称月平均工资为4000元，但未能提相关证据，本院不予支持。关于孙永民主张临江市医疗保险经办中心核定月工资2110元，实际上孙永民的月平均工资为4000元，由于临江市盛海煤矿有限责任公司的原因，致使孙永民工伤待遇降低应予赔偿的问题，不属民事诉讼受案范围，本案不予审理。根据临江市医院出具的护理证明，孙永民住院期间二级护理77天，因临江市盛海煤矿有限责任公司未能提供孙永民受伤后由单位出人护理的相关证据，故应当按照吉林省高级人民法院《关于二○一四年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，盛�煤矿有限责任公司应当支付给孙永民护理费（67.24元×77天）=5177.48元。本案经本院审判委员会讨论认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律略有不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持吉林省临江市人民法院（2014）临民一初字第127号民事判决；
二、临江市盛海煤矿有限责任公司于本判决生效后十日内向孙永民支付护理费5177.48元。
二审案件受理费10元，由临江市盛海煤矿有限责任公司承担3元，由孙永民承担7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王淑艳
审 判 员 朱济生
代理审判员 张林姝
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 毕 凝