青岛市市北区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鲁0203执异177号
异议人（利害关系人）：青岛红埠建筑工程有限公司。住所地青岛市城阳区流亭镇红埠村。
法定代表人：王友方，总经理。
委托代理人：王孝恭，该公司项目经理。
委托代理人：付斌，上海柏年律师事务所律师。
申请执行人：ＸＸ峰。
被执行人：青岛哈工太阳能股份有限公司。住所地青岛市城阳出口加工区配套产业区内。
法定代表人：王锡庆，总经理。
申请执行人ＸＸ峰与被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司借款纠纷一案，本院（2012）北民三商初字第465号民事调解书已经发生法律效力，ＸＸ峰向本院申请执行后，本院以(2012)北执字第1176号立案执行。利害关系人青岛红埠建筑工程有限公司对本案执行拍卖行为提出异议，本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
青岛红埠建筑工程有限公司提出执行异议称，青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第24号民事判决书判决青岛哈工太阳能股份有限公司应支付我公司工程款13627421.48元，我公司对涉案工程价款享有优先受偿权，鉴定地上建筑物的成本价为15127421元，所以，当被执行人财产不足以全额清偿时，应优先清偿我公司的款项；因拍卖程序违法，涉案土地价值被严重低估，现提出执行异议，要求对拍卖青岛哈工太阳能股份有限公司财产所得款项的余款529万余元主张建设工程优先受偿权；请求撤销ＸＸ峰与青岛哈工太阳能股份有限公司一案中拍卖青岛哈工太阳能股份有限公司不动产的拍卖行为。
异议人ＸＸ峰提交的证据如下：一、青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第24号民事判决书复印件；二、申请书、异议书、情况说明原件、EMS邮寄凭单原件三份、复印件一份，回执原件二份、复印件一份，待证事实为本案拍卖过程中，我公司多次向法院提交申请。
本次执行异议审查程序中未取得其他执行当事人的相关意见。
查明，2016年4月26日，本院作出（2015）鲁0203执异字第16号执行裁定书，查明ＸＸ峰对被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司享有两笔债权，分别起诉后，本院于2012年9月4日分别作出（2012）北民三商初字第464号和465号民事调解书，其中（2012）北民三商初字第464号案件的被告为王锡庆、青岛哈工能源科技有限公司（原青岛东云机电科技有限公司），确认的调解协议为：被告王锡庆和青岛哈工能源科技有限公司分三次返还ＸＸ峰借款本金1000万元，如未按期履行则ＸＸ峰有权申请执行全额借款本金1000万元的未付款部分，双方一致同意另行解决借款利息问题，案件受理费81800元减半收取为40900元，保全费5000元，合计45900元由被告负担，ＸＸ峰向本院申请执行后，本院以(2012)北执字第1175号立案执行，执行中，ＸＸ峰起诉青岛哈工太阳能股份有限公司，本院于2014年9月9日作出（2013）北民初字第3460号民事判决书，判决被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司对（2012北民三商初字第464号民事调解书即2012北执字第1175号执行案件应履行的）1000万元承担连带清偿责任，亦即本院(2012)北执字第1175号执行案件依据（2013）北民初字第3460号民事判决书追加青岛哈工太阳能股份有限公司为被执行人；（2012）北民三商初字第465号民事调解书的被告为被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司和王锡庆，确认的调解协议为：被告王锡庆和青岛哈工太阳能股份有限公司分三次向ＸＸ峰返还借款本金1000万元，如未按期履行则ＸＸ峰有权申请执行全额借款本金1000万元的未付款部分，双方一致同意另行解决借款利息问题，案件受理费81800元减半收取为40900元，保全费5000元，合计45900元由被告负担，ＸＸ峰向本院申请执行后，本院以(2012)北执字第1176号立案执行。本院（2012）北民三商初字第465号民事调解书即(2012)北执字第1176号案件执行中，因该案系查封不动产的第一顺位，本院对登记在被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司名下的位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的土地（权证号为市字201167466号，地号1400700010022，面积81949平方米）以及地上建筑物进行了评估拍卖，经过两次拍卖均无人竞拍，ＸＸ峰以该案申请执行人身份同意以第二次拍卖的流拍价即27659438.40元接受上述流拍不动产，用以抵偿被执行人所欠该案案款11741650元（其中本金1000万元、迟延履行期间的债务利息1695750元、案件受理费40900元、财产保全费5000元），超出部分15917788.40元由ＸＸ峰于2013年10月21日交纳至本院。同日本院作出（2012）北执字第1176—1号执行裁定书，裁定将上述流拍不动产更名过户至ＸＸ峰名下。2013年11月5日，本院（2013）北民初字第3460号案件审理中向本院（2012）北执字第1176号案件送达《协助执行通知书》，要求暂停向青岛哈工太阳能股份有限公司发放案款1000万元。2013年11月8日，本院向青岛市地方税务局高新技术产业开发区分局具函说明相关拍卖情况，其中记载本院委托青岛广信达土地房地产评估有限公司对流拍不动产于2013年2月1日作出的青广房鉴字（2013）第2号房地产估价报告书，对青岛哈工太阳能股份有限公司名下位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的土地使用权（权证号为市字201167466号，地号1400700010022，面积81949平方米）的评估价值为25063282元，地上建筑物的评估价值为9511016元；降价20%后进行第二次拍卖仍无人竞买，ＸＸ峰同意以第二次拍卖的保留底价即27659438.40元接受上述流拍不动产，其中土地使用权价值为20050625.60元，地上建筑物价值为7608812.80元。2014年4月23日支付青岛市地方税务局高新技术产业开发区分局2931900.47元，12月4日转缴执行费79142元，余款12906745.93元。2014年6月5日，青岛市中级人民法院对青岛红埠建筑工程有限公司与青岛哈工太阳能股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2013）青民一初字第24号民事判决书，因青岛哈工太阳能股份有限公司拖欠青岛红埠建筑工程有限公司2011年承建其位于青岛市城阳区青岛哈工太阳能基地的厂房、车间、办公楼项目工程款导致工程无法按时竣工，请求判令解除双方建设工程施工合同、支付工程款1968万元及利息、对所建工程拍卖、变卖所得享有优先受偿权等；该判决确认双方2011年建设工程施工合同于2013年1月5日解除，青岛哈工太阳能股份有限公司应支付青岛红埠建筑工程有限公司工程款13627421.48元及利息，青岛红埠建筑工程有限公司对涉案工程价款享有优先受偿权，驳回青岛红埠建筑工程有限公司的其他诉讼请求，案件受理费139880元和保全费5000元合计144880元，由青岛红埠建筑工程有限公司负担34880元，青岛哈工太阳能股份有限公司负担11万元。该案审理中，青岛市中级人民法院于2013年4月25日向本院（2012）北执字第1176号案件送达《协助执行通知书》，要求冻结青岛哈工太阳能股份有限公司不动产拍卖案款1968万元。该判决生效、青岛红埠建筑工程有限公司申请执行后，青岛市中级人民法院以（2014）青执字第333号立案执行，2015年1月22日裁定指定本院执行，本院以(2015)北执字第750号立案执行。青岛市中级人民法院在执行（2014）青执字第333号案件中，向本院（2012）北执字第1176号执行案件中送达提取通知，本院（2012）北执字第1176号执行案件中、ＸＸ峰交纳的流拍抵债溢出付款中的12906745.93元被划转至青岛市中级人民法院（2014）青执字第333号案件中，已转付执行费81137元，2014年12月29日发还青岛红埠建筑工程有限公司4027675.80元，余款8797933.13元于2016年6月6日转付本院（2015）北执字第750号执行案件中，2016年7月13日发还青岛红埠建筑工程有限公司350万元，剩余5297933.13元仍在该案中。目前各方执行当事人均未陈述被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司其他可供执行财产的情况。2016年3月1日，本院对ＸＸ峰制作《询问笔录》，通知其依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，驳回其参与分配的申请。ＸＸ峰对该通知行为提出执行异议。本院审查后认为：一、各方争议的流拍抵债溢出付款中的余款8797933.13元在青岛市中级人民法院在执行（2014）青执字第333号案件中，该案于2015年1月22日裁定指定本院执行，本院以(2015)北执字第750号立案执行。2016年3月1日，本院通知驳回ＸＸ峰参与分配的申请后，ＸＸ峰对本院(2015)北执字第750号案件执行中通知驳回其参与分配申请提出执行异议，属于利害关系人针对人民法院执行行为提出的异议，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定进行审查，不服异议裁定的救济途径也适用该法条规定。二、最高人民法院1998年7月8日施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条规定：被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产。第90条规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。ＸＸ峰即使于2014年12月30日曾经提出参与分配申请，被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司为企业法人，依据当时的规定，其可以依法申请被执行人破产，而不适用参与分配制度。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》自2015年2月4日起施行，未审结执结的案件以及审查中的执行异议案件，应当适用该司法解释。ＸＸ峰即使于2014年12月30日曾经提出参与分配申请，本次执行异议审查中亦适用该司法解释，ＸＸ峰关于该司法解释溯及力的意见，本院不予支持。因此，本院2016年3月1日适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定通知ＸＸ峰驳回其参与分配的执行行为符合法律规定。三、依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条第二款的规定，对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第24号民事判决书确认青岛红埠建筑工程有限公司对涉案工程处置价款享有优先受偿权，即青岛红埠建筑工程有限公司对本院（2012）北执字第1176号执行案件中、ＸＸ峰交纳的流拍抵债溢出付款15917788.40元中的地上建筑物处置价款7608812.80元享有建筑工程款优先受偿权，其对土地使用权处置价款20050625.60元则不享有优先受偿权，青岛红埠建筑工程有限公司依据青岛市中级人民法院（2013）青民一初字第24号民事判决书确认的债权在地上建筑物处置价款7608812.80元范围内优先受偿后，其余债权应作为一般债权予以执行。四、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条规定：在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。第五百一十四条规定：被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。第五百一十五条规定：被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。第五百一十六条规定：当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司为企业法人，目前各方执行当事人均未陈述该公司其他可供执行财产的情况，仅有流拍抵债溢出价款可供执行，已不足以清偿本院(2012)北执字第1175号和(2015)北执字第750号执行案件应履行的债务，符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定的情形，各方执行当事人应按最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十三条、第五百一十四条、第五百一十五条、第五百一十六条规定的程序，对目前可供执行财产进行分配。因被执行人被处置的不动产与流拍抵债溢出价款具有法律上的连续性，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条规定的“查封、扣押、冻结财产的先后顺序”应当指对不动产与流拍抵债溢出价款的查封顺序，时间在后的对流拍抵债溢出价款的查封、冻结并不优先于时间在先的对不动产的查封。因此，本院对于ＸＸ峰参与分配的申请不予支持。五、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定，不服本裁定的，可以自裁定送达之日起10日内向青岛市中级人民法院书面申请复议。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第89条、第90条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五百零八条第一款、《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项之规定，裁定驳回ＸＸ峰的执行异议。
经合议庭评议，结果如下：
一、青岛红埠建筑工程有限公司提出的执行异议包含两部分内容，第一部分为针对已经转付至(2015)北执字第750号执行案件的执行案款余款5297933.13元主张建设工程价优先受偿权，其身份为该案申请执行人，第二部分为针对本案即（2012）北执字第1176号执行案件中拍卖被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司财产的执行行为提出异议，其身份为本案的利害关系人，因此对青岛红埠建筑工程有限公司的第一部分执行异议需另案审查作出裁定。
二、本案系查封不动产的首封顺位，依法对登记在被执行人青岛哈工太阳能股份有限公司名下的位于青岛出口加工区河套街道赵家岭社区的土地（权证号为市字201167466号，地号1400700010022，面积81949平方米）以及地上建筑物进行了评估拍卖，经过两次拍卖均无人竞拍，ＸＸ峰以本案申请执行人身份同意以第二次拍卖的流拍价即27659438.40元接受上述流拍不动产，用以抵偿被执行人所欠该案案款11741650元超出部分15917788.40元已由ＸＸ峰于2013年10月21日交纳至本院，同日本院作出（2012）北执字第1176—1号执行裁定书，裁定将上述流拍不动产更名过户至ＸＸ峰名下。上述拍卖程序符合法律规定，利害关系人青岛红埠建筑工程有限公司对本案执行拍卖行为提出的执行异议不成立，应予驳回。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一款的规定，裁定如下：
驳回青岛红埠建筑工程有限公司对本案执行拍卖行为提出的执行异议。
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向青岛市中级人民法院申请复议。
审判长 吕宝琳
审判员 周桂莲
审判员 曲永青
二〇一七年十一月二十日
书记员 于程程