辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民三终字第104号
上诉人（原审原告）：孙正义
上诉人（原审被告）：孙义安
上诉人孙正义与上诉人孙义安因公司设立、企业拆借纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2014）立民三初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人孙正义及委托代理人荆延风、任重任，上诉人孙义安的委托代理人金皓、高滨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年8月8日，孙正义、孙义安、案外人高浦森签订了成立大连众盈贸易股份有限公司（以下简称众盈公司）的协议书，该协议主要约定：三人注资500万元成立众盈公司；出资额、出资方式、出资时间为，孙义安2009年8月10日货币出资200万，高浦森2009年8月10日货币出资100万，孙正义2009年8月10日货币出资200万；公司主要经营豆粕贸易；公司的法定代表人为孙义安，负责财务管理，高浦森负责筹办公司的具体事宜；公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定、建立本公司的财务、会计制度；公司设董事长兼总经理一名、董事常务副总经理二名、财务总监一名、销售经理一名、业务员若干；公司自2009年8月10日起开始试营业至公司正式注册止。协议签订后，众盈公司并未正式办理公司注册手续，孙义安指派王雅池（孙义安妻子，众盈公司财务总监）、杨艳梅（王雅池同学，众盈公司会计）、李晓莉（案外人高浦森经营的大连博大饲料有限公司员工）、宋波（高浦森情人，众盈公司销售经理）私自刻印了众盈公司的印章。孙正义于2009年8月10日、8月11日将130万元的股本金打到王雅池农行卡上，8月17日、8月18日将70万元股本金打入杨艳梅农行卡上，孙正义实际投入200万元股本金。
庭审中，孙义安称己方亦注资200万元股本金，该款是分多次打入的，其中2009年8月10日从王雅池银行卡打入高谕卡上的140万元中，有孙正义100万元，有己方的注资40万元；8月11日存入高谕卡上的30万元；8月12日王雅池银行卡转入杨艳梅50万；8月17日从ＸＸ良转入杨艳梅20万元；8月31日从ＸＸ良转杨艳梅20万元；8月17日转入杨艳梅70万元，包括孙正义50万元，孙义安20万元；8月25日王雅池转入杨艳梅20万元。
2009年8月31日，由杨艳梅、王雅池、宋波、于晶（孙义安亲属）签名，为孙正义、孙义安分别出具收款200万元投资款收据，同时亦给案外人高浦森出具100万元的投资款收据，但高普森实际未现金投入。2009年9月，孙义安告知孙正义，高浦森有一大单销售合同（该合同供方为大连日清制油有限公司，需方大连博大饲料有限公司，合同标的为4000吨日清饲料用大豆豆粕。该合同后经公安侦查为高浦森伪造），需要投入资金，孙正义看到该合同后，遂于2009年9月17日、9月21日，以自己经营的鞍山东方石化金属有限公司（以下简称东方石化公司）的名义，向案外单位鞍山市嘉祥钢铁发展有限公司以月利率二分、期限一个月，分别借款100万元、200万元，总计借款300万元。因众盈公司未正式注册，无企业账号，孙正义遂将300万元借款打入高浦森经营的大连博大托佩克种猪有限公司（以下简称博大种猪公司）用以运营大单合同。孙正义以其经营的东方石化公司名义为借款人鞍山市嘉祥钢铁发展有限公司出具收款收据，孙义安亦在该收款收据中签名。2009年10月15日，杨艳梅从其银行卡里返回孙正义100万元借款及2万元利息。
2009年10月7日，众盈公司召开第一次董事会会议，形成《董事会会议第一次纪要》，该纪要主要载明：“参加人员有董事长孙义安、董事高浦森、董事孙正义；列席会议的有公司财务总监王雅池，销售经理宋波；关于股本以外资金进入公司要形成正式合同，明确经办人、担保人、监管人，严格遵守借款条款到期还款，短期一个月至五个月借款利息为月2%，长期半年至一年的借款，利息可考虑优惠；高浦森负责2009年10月10日前完成二级代理合同的签订工作；孙义安负责在2009年10月15日前建立财务制度工作，并建立完善公司各种制度；本次会议正式将博大种猪公司的业务转交众盈公司，双方人员做好交接工作”。
2009年11月2日，孙正义又向高浦森经营的博大种猪公司转入80万元资金用以公司试营业中。
2009年11月中旬，孙正义被告知高浦森跑了，公司的钱没了。在此情形下，孙正义通过多方寻找，在2009年11月27日找到案外人高浦森，孙正义、孙义安、案外人高浦森在该日签订了《关于终止大连众盈贸易有限公司的协议》，该协议载明：“公司从2009年8月10日试运营至今已满三个月，由于资金枯竭公司无法继续运行。枯竭原因是因为股东高浦森侵占公司8682296元（其中销售经理宋波挪用150万元）。经清算股东高浦森侵占股东孙正义公司投资股本200万元，利润30万元，借款280万元，总计510万元；侵占股东孙义安200万元。为此各股东一致同意即日起终止公司一切经营活动”。同日，高浦森为孙正义出具欠款及还款承诺，该承诺载：“欠款人高浦森共欠孙正义人民币510万元，其中侵占200万元，利润30万元，借款280万元。欠款人承诺以个人名下资产予以偿还”。上述承诺出具后，高浦森未按约定偿还款项，于2009年12月11日潜逃。后经孙正义、孙义安报案（孙正义于2009年12月11日到公安局经侦支队报案、孙义安于2010年1月8日报案），2011年11月13日将其抓获。2013年12月19日，辽宁省大连市中级人民法院作出（2013）大刑二初字第48号刑事判决，认定被告高浦森以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，进行诈骗犯罪活动，诈骗金额达人民币547.67万元（此款包括本案孙正义投入注册资金200万元、孙正义投入280万元购货款、案外人崔春生购货款44.4万元、案外人鹏翔购货款23.27万元）数额特别巨大。被告人高浦森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金80万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，剥夺政治权利二年，并处罚金85万元；赃款依法予以追缴返还被害人。
另查，本案孙义安经营一家名为鞍山市立山区穗丰饲料加工厂，系个体工商户，高浦森经营大连博大饲料有限公司及博大种猪公司，孙义安与高浦森经营的大连博大饲料有限公司在组建众盈公司之前已有业务往来，孙义安通过高浦森的业务人员宋波从高浦森处购买豆粕。
原审法院认为：公司应当依法设立。本案孙正义、孙义安及案外人高浦森协议组建众盈公司，协议中约定了各方的投资金额，虽该公司尚未依法正式注册，但孙正义、孙义安已事实投入了注册资金，在公司试运行期间发生注册资金等损失，其责任应按照公司法予以调整。本案孙正义、孙义安按照公司组建协议各自投入资金200万元，案外人高普森未实际投入现金股本金，故该公司应有注册资金400万元，在公司未登记试营业期间，公司的高浦森将注册资金中的200万元骗取，被骗取的200万元投资款，已被大连市中级人民法院（2013）大刑二初字第48号刑事判决确认为本案孙正义的投资款，据此认定众盈公司应剩余200万元投资款。因孙义安在众盈公司担任法人代表并负责公司的财务工作，故认定剩余的200万元投资款应由孙义安负责管理。现孙正义、孙义安及案外人高普森已经协议终止了公司设立，公司剩余的投资款理应按照实际出资比例返还出资人，故该院对孙正义要求孙义安返还100万元出资款予以支持，对过高请求不予支持。关于孙义安辩称己方亦损失200万元投资款一节，因孙义安未提供有效证据证明，该院对孙义安的此辩不予采信。关于孙正义主张的另280万元一节，因其中的200万元是应公司经营的需要，孙正义以己方名义向外单位的借款，且孙义安已在借据中签名，另80万元虽孙义安表示不知情，但该笔资金亦是公司试营业期间经营所需，故该280万元应属公司的借款，不是孙正义的股本金。依据相关法律规定，公司因故未设立，债权人请求全体或者部分发起人对公司行为所产债务承担连带清偿责任的，应按照约定的出资比例分担责任。因此本案孙义安对孙正义280万元的借款应按约定出资比例承担的责任为宜，对孙正义过高请求不予支持。
关于孙义安提出孙正义的损失系高浦森所骗，三方签订投资终止协议时，已经达成约定，由高浦森自行偿还孙正义的损失一节，该院认为，虽高浦森出具承诺向孙正义进行清偿，但其个人的承诺不能替代其他股东应承担的责任，且因孙正义与孙义安及高浦森签订公司终止协议时，高浦森的行为尚未被司法机关定性，直至高浦森接受司法审判后，高浦森的承诺已经失去民事法律意义，故孙义安以此抗辩孙正义诉求显系不妥，该院不予采信。
关于孙义安提出依据2009年11月27日达成的终止协议，孙正义已经明知其权利受到损害，根据相关法律规定，孙正义的主张已经超过两年的诉讼时效一节，因孙正义经济遭受损害后，即到公安机关报案主张权利，直至辽宁省大连市中级人民法院于2013年12月19日作出（2013）大刑二初字第48号刑事判决后，孙正义于2014年10月10日向该院提出民事诉讼再行主张权利，故孙正义的诉求并未超过诉讼时效规定，该院对孙义安此辩亦不予采信。
综上，依据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”，第二十条一、二款“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题规定（三）》第四条“公司因故未设立，债权人请求全体或者部分发起人对公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有出资比例的，按照均等份额分担责任”之规定，判决：一、孙义安于该判决生效之日起十日内返还孙正义投资款1000000元；二、孙义安于该判决生效之日起十日内偿还孙正义借款1150000万元；三、驳回孙正义、孙义安的其他之诉。如孙义安未按该判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费45200元，由孙正义承担24860元，由孙义安承担20340元。
孙正义不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决以投资比例判令孙义安返还投资款不妥。孙正义请求的是返还投资款，不是请求责任人就公司设立过程中产生的费用及债务如何承担。而该案中，孙正义所投资的公司设立失败，依据《公司法》的相关规定，负有组建公司义务和责任的股东或发起人，应当连带承担返还股款及利息的责任，无需考虑组建公司过程中是否存在的过错。二、适用过错原则应该是对设立失败产生的费用和债务中承担赔偿责任，同时按照过错大小按比例承担责任或连带责任。而这方面的法律适用应该针对孙正义关于280万元的损失请求，而非200万元投资款返还的请求。庭审中补充称：孙正义对公司投资款是200万元，公司没有设立应该将股本金返回给投资人。孙义安负责该公司财务方面的职责，擅自转走款项，孙义安负有过错。原审判决返回的数额不足以与孙义安的过错相匹配，投资款不应只返100万元，应将投入的200万元全部返还。综上，请求二审法院判令孙义安再给付孙正义200万元（投资款100万元、借款100万元）。
孙义安未提交书面答辩状，庭审中辩称：孙正义的上诉请求与原审时的诉讼请求是矛盾的，其原审请求是要求赔偿投资款200万元，二审上诉请求返还投资款200万元，诉讼请求相矛盾。其他答辩意见同孙义安的上诉理由一致。
孙义安不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定错误。1、原审认定孙义安负责财务管理的事实错误。2009年8月8日签订的《成立大连众盈贸易股份有限公司协议书》中未约定孙义安负责财务管理。
2、原审认定孙义安告知孙正义高浦森有一大单销售合同需要投入资金的事实错误。孙正义的询问笔录证实“2009年9月15日高浦森给我传来一个豆粕购销合同，价值1200万元，需要追加投资”；“2009年10月15日高浦森和宋波跟我说钱不够”，可见，孙正义是直接与高浦森和宋波沟通的，不是孙义安告知的。3、原审认定280万元为借款的事实错误。高浦森的刑事判决认定，280万元系高浦森以投资豆粕生意为名欺骗孙正义投入280万元购货款，其性质并非借款而是投资款。假如认为是借款，也应当是鞍山东方石化金属有限公司与大连博大托佩克种猪有限公司之间的借款关系，不是孙正义与众盈公司之间的借款关系。4、原审认定孙义安系众盈公司股东的事实错误。因众盈公司未成立，孙义安和孙正义只是发起人身份而不是股东身份。5、原审认定剩余200万元投资款由孙义安负责管理的事实错误。《关于终止大连众盈贸易股份有限公司协议》证实，高浦森侵占公司8682292元，其中包括孙义安投入的200万元和孙正义投入的200万元和280万元。二、原审判决适用法律错误。1、该案纠纷是发起人纠纷，应适用《公司法司法解释（三）》第四条第三款的规定及合同法第五十二条、五十八条的规定。原审适用《公司法》第三条、第二十条第一款、第二款的规定不当。2、孙义安并无过错，不应成为本案当事人，不应承担责任。根据《公司法司法解释（三）》第四条第三款的规定，承担设立行为费用和债务的责任人应当是具有过错的一方。本案的证据可以证实，孙义安不是财务管理人，不负责资金（包括货款支付），未与高浦森、宋波共同诈骗孙正义，因此不能认定孙义安具有过错，故不应成为本案当事人，不应承担责任。相反，《关于终止大连众盈贸易股份有限公司协议》证实，高浦森侵占公司8682292元，其中包括孙义安投入的200万元和孙正义投入的200万元和280万元；大连市中级人民法院（2013）大刑二初字第48号刑事判决认定高浦森以投资豆粕生意为名欺骗孙正义投入注册资金200万元、280万元购货款，并判决高浦森犯合同诈骗罪，赃款依法予以追缴返还被害人。因此，孙正义应向过错方高浦森主张权利，并应通过执行程序追缴高浦森赃款以弥补损失。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回孙正义的其他诉讼请求或发回重审；2、一、二审案件受理费由孙正义承担。
孙正义未提交书面答辩状，庭审中辩称：本案不是刑事案件，当初双方认为是为设立公司进行的商事行为，不能排除孙正义、孙义安签订的合同及公司的管理形式及权利义务的安排。关于法律的适用问题，本案应该适用《公司法》，因公司未设立，应该返还股金。虽然公司没有设立，但公司债务没有对外和对内之分，产生的债务问题应该按照过错承担。关于孙义安的过错问题在原审中已审理清楚，孙正义认可原审对此的认定。孙义安是负责公司财务管理的，从财务人员的组成、公司法人等均是孙义安的亲属，公司第一次董事会会议时孙义安的妻子王雅池作为财务总监参加会议，且在众盈公司为孙义安出具的投资款收据上的“会计主管”栏签名。另外，董事会会议纪要中亦载明孙义安负责财务制度的建立工作。关于280万元借款问题，不是孙正义与高浦森的个人行为，应是公司的借款行为。关于终止协议问题，该终止协议对于公司解散和终止公司活动没有意义，实质是高浦森欺骗孙正义，不能将终止协议作为公司解散的文件、不能作为解散公司各项事务的安排，该协议是没有效力的，对三方没有约束力。
经审理查明：原审认定孙义安负责公司的财务工作不当，拟设的众盈公司未成立，孙正义、孙义安、高浦森不是公司股东，系拟设公司发起人。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。另查，2009年9月17日、同年9月21日，高浦森以大连博大托佩克种猪有限公司给孙义安出具两份借据，其中9月17日的欠条主要内容是：今以大连博大托佩克种猪有限公司名义从鞍山东方石化金属有限公司借款人民币100万元整，用于众盈公司（由孙义安、高浦森、孙正义合办）的豆粕生意经营。借款期为一个月，利息2万元整。到2009年10月16日需归还鞍山东方石化金属有限公司本息合计102万元整。9月21日的借据除借款本金、利息、还款日期与前述借据不一致外，其他内容一致。
再查，鞍山东方石化金属有限公司的股东为孙正义、王晓欧，该公司于2013年7月29日注销，注销后的债权债务由孙正义、王晓欧承担。孙正义与王晓欧为夫妻关系，王晓欧授权孙正义对外清收债权。
本院认为：孙正义与孙义安、高浦森签订的《成立大连众盈贸易股份有限公司协议书》是三方的真实意思表示，合法有效，三方应当认真遵守履行。孙正义、孙义安已按协议约定向拟成立的众盈公司各投入注册资金200万元，高浦森未投入；期间，高浦森又以拟设的众盈公司经营需要向孙正义开办的东方石化公司借款280万元。现高浦森犯合同诈骗罪已被刑事处罚，拟设的众盈公司已不能成立，由此引发本案。因此，本案争议的焦点：一是孙正义投入的200万元注册资金应否返还以及返还的金额是多少；二是孙正义与拟设的众盈公司之间是否存在借款关系，如果存在，该款应由谁负责偿还。
关于焦点一问题。本案中，孙正义、孙义安按三方协议的约定向拟设公司各投入注册资金200万元，履行了出资义务。虽然拟设公司为高浦森出具100万元投资款收据，但高浦森并未实际出资，拟设公司实际收到的注册资金应是400万元，即孙正义、孙义安各出资的200万元。虽然（2013）大刑二初字第48号刑事判决中认定高浦森挪用孙正义注册资金200万元，实际应为孙正义、孙义安投入拟设众盈公司的400万元注册资金中的200万元，公司尚剩余注册资金200万元。在公司未成立的情况下，对于各发起人的出资应在扣除为设立公司发生相关费用和债务后按照实际出资人的比例返还为宜。又因孙义安负责管理公司财务，故孙义安应返还孙正义注册资金100万元。孙正义主张应返还其投资款200万元的依据不足。
关于焦点二问题。在拟设的众盈公司试运行期间，高浦森以博大种猪公司的名义向东方石化公司借款，但从高浦森为东方石化公司出具的借据“用于大连众盈贸易股份有限公司的豆粕生意经营”以及孙义安在孙正义对外借款的“收款收据”上签字的行为看，应视为拟设众盈公司的对外借款，即拟设公司与东方石化公司存在借款关系。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”规定，东方石化公司有权向孙义安、孙正义、高浦森主张偿还借款；又因东方石化公司已注销，该公司的债权债务由孙正义与妻子王晓欧负责以及王晓欧授权孙正义负责清收的事实，孙正义有权向拟设众盈公司的发起人孙义安、孙正义、高浦森主张偿还借款280万元，偿还的比例应按三人的出资比例分担为宜。孙正义即为债权人，又为债务人，可以抵消；孙正义未向高浦森主张还款，对此法院不予审理；孙义安偿还的比例为该笔借款的40%。故原审判令孙义安按出资比例偿还孙正义借款正确，本院予以维持。
关于上诉人孙正义提出孙义安应将其全部投资款200万元返还以及孙义安应偿还的借款比例应在原判基础上再增加100万元问题。如前所述，因高浦森的犯罪行为导致拟设公司的注册资金损失200万元，拟设公司的注册资金仅剩余200万元，故只能返还其100万元。其主张的另100万元损失，可向高浦森主张，与孙义安无关。故孙正义的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人孙义安提出原审认定事实错误一节。原审法院认定孙义安负责财务管理工作不当；认定孙正义、孙义安、高浦森为拟设众盈公司股东亦不当，对此本院予以纠正。关于上诉人孙义安提出认定剩余200万元投资款由孙义安负责管理错误一节，孙正义、孙义安、高浦森《关于终止大连众盈贸易股份有限公司协议》是在高浦森的犯罪行为未被发现时签订的，协议中涉及的内容与（2013）大刑二初字第48号刑事判决认定的不一致，且孙义安亦未举证证明其200万元注册资金被高浦森侵占的相关证据，故对孙义安的此节上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人孙义安提出原审判决适用法律错误一节，孙正义、孙义安及高浦森为设立公司签订协议，孙正义、孙义安向公司缴纳了注册资金，在拟设的公司不能成立的情况下，按照三人签署的《成立大连众盈贸易股份有限公司协议书》并结合《公司法》的相关规定处理善后事宜并无不当。故对孙义安的此节上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人孙正义和上诉人孙义安的上诉请求均无事实及法律依据，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计46800元，由上诉人孙正义承担22800元，上诉人孙义安承担24000元。
本判决为终审判决。
审判长 曾 桂
审判员 戴艳丽
审判员 许爱军
二〇一五年六月十六日
书记员 高佳辛