河南省洛阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）洛民再字第14号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：洛阳五建建筑工程有限责任公司。住所地：洛阳市瀍河回族区民族路*号。
法定代表人：张海晓，该公司总经理。
委托代理人：王银枝，该公司职员。
委托代理人：潘亚卿，河南三叶律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：洛阳百克特摩擦材料有限公司。住所地：洛阳市高新技术产业开发区河洛路与望春路交叉口。
法定代表人：张文斌，该公司董事长。
委托代理人：许世宇，洛阳市大瑜法律服务所法律工作者。
再审申请人洛阳五建建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）与被申请人洛阳百克特摩擦材料有限�司（以下简称百克特公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年11月10日作出（2012）洛民终字第1157号民事判决。生效后，五建公司不服提出申请再审，本院于2015年3月27日作出（2015）洛民申字第100号民事裁定，裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。五建公司的委托代理人潘亚卿、王银枝，百克特公司的委托代理人许世宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五建公司申请再审称：1、原审法院程序违法。原审对五建公司提交的证据未认定，显属漏判。五建公司向一审法院提交了“监理会议纪要4份”、“2008年6月29日基础回填土（三七灰土）隐蔽报验审批表”、“静载试验检测报告”、“施工日志”、“2008年6月12日厂房一停工报告”、“2008年7月7日工期顺延申请”、“2008年7月20日工期顺延申请”等证据，证明由于百克特公司的原因导致工期延误给五建公司造成损失。原一、二审法院未对五建公司提交的证据作出评判，就认为五建公司提供停工、窝工的证据，不足以证明本案讼争工程超出约定工期450余天的责任在百克特公司，判决显失公平。未经委托司法鉴定程序就对五建公司提出窝工损失鉴定申请作出不予受理的决定，剥夺了五建公司的诉讼权利。2、原审法院认定事实不清、适用法律错误。原审法院认定的开工日期为2008年5月6日没有事实根据。五建公司与百克特公司约定20万元的履约保证金，又约定了违约条款，针对不同的违约情形对违约金做出了明确规定。如果五建公司构成了违约，百克特公司可以选择履约保证金或违约金条款向五建公司进行索赔，�是只能选择其中的一项进行索赔，不能既选择了履约保证金，又选择了违约金。百克特公司生产厂房一、二早已验收通过，其理应返还五建公司的履约保证金。五建公司与政府部门没有任何合同关系，政府有关部门确认已基本达到“三通一平”，只对百克特公司具有约束力，对五建公司没有约束力。政府有关部门确认已基本达到“三通一平”，并不代表完全达到“三通一平”，符合开工条件。根据2008年5月27日《洛阳百克特摩擦材料有限公司厂房一、二工程第一次工地例会纪要》记载“施工现场的取水打井甲方尽快落实解决”。由此可以确认，通水还没有完成，百克特公司“三通一平”工作在合同约定的2008年5月6日开工日期时并没有落实，不是基本达到，而是没有达到�五建公司从2008年5月6日进入工地到百克特公司2009年2月12日领取施工许可证符合开工条件时，至五建公司代为百克特公司完成的“三通一平”工作，应由百克特公司支付相应的工程款。原审法院依据河南新衡达工程造价咨询有限公司所作出的《结算编制报告》，作为工程款结算依据错误。五建公司和百克特公司共同委托洛阳市住建委造价处选定河南新衡达造价咨询有限公司对五建公司承建的百克特公司的工程进行造价结算，河南新衡达造价咨询有限公司作为共同委托的中介公司，应当本着客观、公正、公平、中立的态度，根据双方提交的相关资料，对双方委托的事项出具结算报告。然而，河南新衡达造价咨询有限公司所出具的报告存在明显的瑕疵。双方签订的《建设工程施工合同》明确约定，招投标文件为合同的重要组成部分，一审法院也认定�投标行为合法有效，因此招投标文件应当作为结算工程价款的依据。五建公司作为当事人，河南新衡达造价咨询有限公司所出具的结算报告没有征询过五建公司的意见，而是交由没有代理权限的自然人李玉卿签字领取，因此，不能作为本案的工程结算定案造价，五建公司不予认可。对于双方争议的钢构地脚螺栓预埋焊接安装费没有予以计算。五建公司招标预算书没有预算钢构地脚螺栓预埋焊接安装费，百克特公司监事长张富德和张文斌董事长都是知道的。后安排五建公司施工，经协商地埋螺栓焊接安装费为28000元，该笔费用已随第一次拨款支付给五建公司，河南新衡达造价咨询有限公司编制的报告不予计算错误。依照合同约定，玻璃幕墙不在五建公司的施工范围之内，五建公司在投标预算书中也没有预算玻璃幕墙，该工程是由豪美幕墙装饰公司施工。后因图纸变化�百克特公司将玻璃幕墙变更为塑钢窗交给五建公司负责施工，五建公司进行了实际施工，该项费用应该支付给五建公司，而河南新衡达造价咨询有限公司编制的结算报告却没有计算。原审法院对河南新衡达造价咨询有限公司未计入结算定案造价1、3、4、7项的认定有误。厂房一1～16轴与A一G轴范围内地坪预算外造价312239.58元，应计入决算总造价。施工图及图纸答疑是确定工程范围的依据，五建公司提供的图纸答疑，各方签字认可，合同造价不包含河南新衡达造价咨询有限公司结算报告所涉地坪施工。厂房二地基灰土预算外造价159973.43元应计入决算总造价。2011年6月2日，华誉监理公司证明，厂房二超挖之前未经建设方和监理单位同意，但最终经过协商确定，厂房二以三七灰土回填，五建公司和百克特公司各承担白灰材料价款的一半。但一审判决对该项预算外签证工程�未予认定。生产厂房一、厂房二钢材价差问题。河南省建设厅关于建设工程材料价格风险处理办法通知的相关规定：凡双方签订的《建设工程施工合同》中未约定材料价格风险范围和幅度或约定不具体的，施工期间材料价格与《建设工程施工合同》确定的价格发生变化的应允许调整；采取固定价格合同形式，没有计取风险系数的，其价差由发包人承担；仅以所有风险或类似的语句规定投标人应承担的风险，没有具体约定的，可以视为其风险范围和幅度约定不明。双方的合同虽然约定材料上涨不变更合同价款，但没有具体约定风险幅度，约定不明确的，材料价格发生变化的应允许调整，一审法院不予采纳没有法律依据。厂房二全自动大门工程造价19750元应计入工程决算价。施工现场签证单第008号将厂房二大厅门原设计四扇平开门变更为红外线自动开推拉门。原图纸设计厂房二大门为CM-1，图纸注明由专业厂家制作安装，且无明确何种规格及何种材料，五建公司在投标预算时也未列出预算，该项施工任务也不在双方合同约定的范围之内。后百克特公司将其设计变更为红外线自动开推拉门交由五建公司施工安装，五建公司按照施工现场签证单第008号进行了施工、安装。即使按照百克特公司的说法，原设计四扇平开门应由五建公司施工，变更为红外线自动开推拉门后，也应发生工程价款的增加或减少，而原一审法院对此变更签证未予认定，而直接作出自动红外线感应门不予计取工程价款的错误判决。百克特公司未按照合同约定支付工程款，五建公司诉求的百克特公司支付拖欠的工程款182万元，退还履约保证金20万元，并按照同期银行贷款利率计算利息6.4万元，于法有据，因百克特公司违约行为造成五建公司停工、窝工损失205.2万元也�承担赔偿责任。根据双方《建设工程施工合同》的约定，全部工程验收合格，加上已支付款项，支付到固定价合同价款及设计变更及现场签证、合同外工程全部价款的95％。2009年12月13日厂房一、厂房二验收合格，百克特公司应支付五建公司的工程价款应为608万元，因设计变更及现场签证而增加的工程价款为1110222.36元，合计共应向五建公司支付7190222.36元。然而截至2010年9月，百克特公司支付五建公司厂房一、二的工程款为574.35万元，向高新区人保办投诉所要农民工工资90万元，其余34万元转入高新法院。百克特公司已构成违约，对于窝工损失205.2万元，百克特公司应当进行赔偿。五建公司和百克特公司2009年4月6日所签订的《洛阳百克特摩擦材料有限公司生产厂房室外道路、路灯、室外给水、室外雨排水、大门、门卫室、围墙、旗杆基础工程施工合同》，五建公司并未�约。百克特公司不能按照合同约定支付工程款，是导致工程进度缓慢、造成工期延误的根本原因。五建公司就百克特公司不能按期支付工程进度款，在一审中已提交相关证据及工期顺延的签证，原一审法院无视客观事实，主观臆断认定五建公司构成工期违约，认定事实不清。综上，请求：1、撤销（2012）洛民终字第1157号民事判决，依法予以重新审理；2、依法支持五建公司在原审中的诉讼请求；3、本案一、二审和再审的诉讼费用全部由百克特公司承担。
百克特公司答辩称：1、五建公司向中院申请再审不符合法律规定，本案双方都是法人单位而非公民，且一方当事人不存在人数众多，五建公司不应该向中院提出再审申请。根据法律规定，程序是否违法不是发动再审的法定事由，依法不应当再审，且原审程序合法。由于本案中不存在停工窝工的事实，五建公司�未举出相应的证据证明其停工窝工的损失，根本无法鉴定，不予鉴定不违反法定程序。2、根据法律规定，认定事实是否清楚不是发动再审的法定事由，且原审认定事实清楚。原审认定开工日期为2008年5月6日正确。根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，双方在合同中约定项目开工日期为2008年5月6日；五建公司与百克特公司、监理公司共同确认生产厂房一、二的开工日期为2008年5月6日；根据会谈纪要中五建公司承认开工日期2008年5月6日，2008年4月进场，2008年5月份开工的事实；五建公司起诉状也承认，2008年4月份双方签订施工合同，4月28日进入施工现场的事实；监理日志、监理会议纪要记载开工日期是2008年5月6日。上述证据充分证明开工日期是2008年5月6日。现场的“三通一平”条件，是双方在合同中已经确认的事实。五建公司未按合同约定工�完工，合同约定工期200天，实际工期700天，五建公司违约的事实非常清楚。由于五建公司未按合同约定工期完工，属严重的违约行为，依据合同约定不应退还履约保证金。3、根据法律规定，原一审法院采信河南新衡达工程造价咨询有限公司的《结算编制报告》作为认定案件事实依据，不是启动再审的法定事由，且该《结算编制报告》应当作为本案结算工程价款的依据。4、本案工程总造价相关的再审理由不能成立。钢构地脚螺栓预埋焊接安装费28000元属于工程造价的一部分，不应当再另行计入。厂房二大门及门窗工程属于五建公司的施工范围，该部分价款已包含在固定合同价款内，不应在合同价款之外再另行计入。厂房一1-16轴地坪包括在合同价内，由五建公司施工，不应在合同价之外另行计算。原审判决生产厂房二超挖部分的价款不计入工程总造价完全正确。不应�市场钢材价格变化调整合同约定的固定价。5、原审对五建公司要求百克特公司赔偿违约金及停工、窝工损失的诉求不予支持，不是法定再审程序的法定事由，且五建公司没有举证百克特公司违约的事实，更没有举证由于百克特公司的责任造成其停工、窝工的事实，故其所谓受到损失的事实不能认定。6、百克特公司已付工程款超过应付的工程款，百克特公司不拖欠五建公司的工程款。五建公司室外工程工期违约的事实认定是否清楚，不是法定再审程序的法定事由，且原审法院事实认定正确。百克特公司代五建公司缴纳的社会保险费，应计入已付工程款，百克特公司已按照合同约定支付工程款，并且存在多支付部分，多支付的部分应退还百克特公司。综上，五建公司的全部再审申请理由均不符合法律规定，应依法驳回其再审请求。
本院再审认为，原审判决认�事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第二百零七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）洛民终字第1157号民事判决和洛阳高新技术产业开发区人民法院（2011）洛开民初字第246号民事判决；
二、本案发回洛阳高新技术产业开发区人民法院重审。
审判长 郝丹丹
审判员 冀新强
审判员 黄义顺
二〇一五年十一月三日
书记员 孙 妍