绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绍虞刑初字第682号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人章文忠，农民。因本案于2014年12月24日被刑事拘留，同月30日变更为取保候审。经本院决定，于2015年10月21日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人胡月芬，浙江鉴水律师事务所律师。
被告人陈某，农民。因本案于2014年12月4日被刑事拘留，同月10日变更为取保候审。经本院决定，于2015年10月21日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人章观庆，浙江敏杰律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉（2015）655号起诉书指控被告人章文忠、陈某犯盗掘古墓葬罪，于2015年7月13日向本院提起公诉。本院即日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，后发现有不适宜适用简易程序的情形，故转为普通程序审理，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员唐跃忠出庭支持公诉，被告人章文忠及其辩护人胡月芬、被告人陈某及其辩护人章观庆到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控：
1、2013年6、7月份的一天，被告人章文忠伙同章水兴、沈宗祥（均另案处理）经事先商谋，在绍兴市上虞区道墟镇积山北麓竹林里，采用锄头挖等手段盗掘墓穴一个，从中挖出青铜印一个，以人民币（以下币种同）1200元的价格在上虞古玩市场出售。经鉴定，该墓穴为六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
2、2013年下半年的一天，被告人章文忠伙同章水兴、沈宗祥经事先商谋，在绍兴市上虞区道墟镇积山北麓，采用锄头挖等手段盗掘墓穴一个，从中挖出陶瓷碎片若干。经鉴定，该墓穴为六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
3、2014年3、4月份的一天，被告人陈某伙同沈宗祥、沈兴祥（另案处理）经事先商谋，在绍兴市上虞区道墟镇积山北麓毛竹地里，采用锄头挖等手段盗掘墓穴一个，从中挖出青釉双系罂一个。经鉴定，该墓穴为汉代至六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值；上述青釉双系罂为一般文物。案发后，涉案青釉双系罂一只已追回。
4、2014年4、5月份的一天，被告人章文忠、陈某伙同沈宗祥经事先商谋，在绍兴市上虞区道墟镇积山东南坡，采用锄头挖等手段盗掘墓穴一个，从中挖出陶碗五个，以500元的价格出售给陈林法。经鉴定，该墓穴为六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
综上，被告人章文忠伙同他人盗掘古墓葬作案3起；被告人陈某伙同他人盗掘古墓葬作案2起。
案发后，被告人章文忠、陈某主动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
被告人陈某三次向公安机关提供重要线索，从而使公安机关得以侦破其他案件。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了相应证据。公诉机关认为，被告人章文忠、陈某均已构成盗掘古墓葬罪，其中章文忠多次盗掘。被告人章文忠、陈某均系自首，被告人陈某具有立功表现，故提请本院对被告人章文忠、陈某依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十八条之规定惩处。
被告人章文忠在第一次庭审中对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是，起诉书指控被告人章文忠构成盗掘古墓葬罪缺乏事实、法律依据。首先，古墓葬的鉴定意见不具有真实性、客观性、合法性，不能作为定案证据。国家对文物鉴定有特殊要求，必须由省级以上文物部门出具鉴定报告，本案由绍兴市文物鉴定小组出具鉴定报告，该小组不具备相应的鉴定资质，鉴定委托亦不具备法律效力。结合在案证据，涉案古墓被前人盗掘过，鉴定机关没有对本次盗掘的影响侵害程度进行鉴定说明，鉴定结论不够全面，导致认定被告人的盗掘行为是否达到需受刑事制裁的程度依据不足。从鉴定书时间显示，2014年10月10号委托，当天鉴定报告就出来了，不符合实际。其次，起诉书指控第2节不应当认定章文忠构成犯罪，章文忠没有对该节现场指认过，鉴定报告中称二个盗洞相距较近，怎么能够确定是二个不同的古墓葬，鉴定程序不合法，实际也没有从中盗出有价值的东西，故该节事实不能成立，章文忠所参与的应当是2次。量刑方面意见，根据二高87年司法解释第六条，本案亦属于群众性盗墓，从犯意提起、主观恶性、所起作用、分赃等方面区分，应当认定章文忠构成从犯；章文忠系初犯，一贯表现较好，具有自首情节，主观恶性较小，系临时起意，别人叫他去的。综上，请求法院对被告人章文忠减轻处罚并适用缓刑。
被告人陈某对起诉书指控的事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。其辩护人提出的辩护意见是：对起诉书指控的事实和罪名均无异议。同意章文忠辩护人对鉴定结论、鉴定资质、主体等提出的异议，请法院综合认定。量刑方面意见，从本案犯意提起、犯罪工具准备、踩点、盗得文物处置、赃款分配比例角度出发，均是沈宗祥起主导作用，故本案应区分主从犯，认定陈某构成从犯；陈某系初犯，具有自首、立功情节，能自愿认罪，悔罪表现较好，主观恶性较小。综上，请求法院对被告人陈某减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
1、2013年6、7月份的一天，被告人章文忠伙同章水兴、沈宗祥（已判决）经事先商谋，在绍兴市上虞区道墟镇积山北麓竹林里，采用锄头挖等手段盗掘墓穴一个，从中挖出青铜印一个，以人民币1200元的价格出售给他人。经鉴定，该墓穴为六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
以上事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（1）被告人章文忠供述，证实2013年下半年的一天，其打电话给水兴，问他在干嘛，他说在积山上玩，叫其去看看，其去了后看到水兴和沈宗祥在积山上的毛竹棚里挖古墓，其就在边上看，当天没有挖出东西来，第二天，水兴和沈宗祥一起来叫其去盗墓，其就去了，没有找到新的墓，就在前一天他们挖过的墓继续往下挖，其三人用随身带的锄头和铁铲轮流挖，挖出一个青铜印，长2-3厘米，宽约1厘米，高约2厘米，有点生锈，后被水兴拿走，说卖给他好了，之后其三人一起把墓坑进行了回填，事后水兴给了其300元钱。
（2）同案犯沈宗祥供述，证实2013年夏天的一天上午，其去山上逛了逛，看到文忠、水兴在上虞道墟镇长溇村积山毛竹棚下面的自留地里用锄头和铲子挖墓，叫其一起挖，说挖到了香烟钱分点，后其三人轮流挖，挖到一个长宽各约2厘米的青铜印，高2厘米不到，被水兴拿走了。过了二三天后，水兴说那个印1200元已卖掉，分给其400元。
（3）同案犯章水兴供述，证实2012年夏天的一个上午，其和沈宗祥、文忠一起在上虞道墟镇长溇村积山上的毛竹地里找了一个古墓，那个墓已经被别人挖过了，其三人继续轮流挖下去，挖出一个青铜印，印子2厘米见方，高约1厘米多，后其三人把土回填了，那个青铜印其卖了1200元钱，每人分了400元。
（4）辨认笔录及照片，证实沈兴祥从不同照片中辨认出章文忠，章文忠、沈宗祥、章水兴分别对涉案古墓葬具体地点进行了辨认，并拍照固定在卷。
（5）文物鉴定委托书、关于调整绍兴市文物鉴定组成员的通知、绍兴市文物鉴定书、说明、情况说明，证实经浙江省文物鉴定委员会委托，绍兴市文物鉴定组鉴定（鉴定人董某、娄某、周某，均系绍兴市文物鉴定组成员。），本节涉案古墓葬为六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。另载明，两盗洞相近，其中一处盗洞长1.46宽0.77深2米，另一处已回填。
上述证据互相印证部分，本院予以认定。
2、2013年下半年的一天，被告人章文忠伙同章水兴、沈宗祥经事先商谋，在绍兴市上虞区道墟镇积山北麓，采用锄头挖等手段盗掘墓穴一个，从中挖出陶瓷碎片若干。经鉴定，该墓穴为六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
以上事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（1）被告人章文忠供述，证实2013年下半年的一天，因为之前挖到了一个青铜印，水兴又来叫其跟他一起去盗墓，其想有钱挣也就和水兴、沈宗祥一起去了，其们在青铜印挖出来的那个墓那边毛竹棚里找到了一个之前已被人挖过的墓，这个墓其去辨认时找不到了，其三人轮流挖了1米多，挖出了一些条状的陶瓷破片，没有拿，后来把墓坑回填了一部分就走了。其参与盗墓是因为知道古墓里的东西可以卖钱，想去挖点来卖钱。
（2）同案犯沈宗祥供述，证实2013年下半年的一天，其和水兴、文忠在上虞道墟镇长溇村积山挖了一个古墓，挖了1米多，挖出一些陶瓷碎片，没拿走，后将墓进行了回填。
（3）同案犯章水兴供述，证实挖出那个青铜印后的二三天，其和沈宗祥、章文忠一起在上虞道墟镇长溇村积山上的毛竹地里继续找到了一个古墓，这个墓也是别人挖过了的，其三人轮流挖了1.5米左右，挖出一些陶瓷碎片，没有拿，后又把土回填。
（4）辨认笔录及照片，证实沈宗祥从不同照片中辨认出章文忠，沈宗祥、章水兴分别辨认出本节涉案古墓葬的具体地点，并拍照固定在卷。
（5）文物鉴定委托书、关于调整绍兴市文物鉴定组成员的通知、绍兴市文物鉴定书、说明、情况说明，证实经浙江省文物鉴定委员会委托，绍兴市文物鉴定组鉴定，本节涉案古墓葬为六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。另载明，两盗洞相近，其中一处盗洞长1.46宽0.77深2米，另一处已回填。
上述证据互相印证部分，本院予以认定。
本节事实中，虽然被告人章文忠去辨认时找不到具体的古墓位置，但同案犯沈宗祥、章水兴的辨认笔录均指认出了本节涉案古墓位置，且章文忠的供述能够与同案犯供述互相印证，证实三人以非法占有古墓葬内文物的目的，在不同时间段里针对不同古墓葬实施盗掘行为，文物鉴定书亦进一步印证了这一事实。盗掘古墓葬犯罪并不以盗得文物为犯罪既遂的要件，是否实际盗得文物以及是否在前人已经盗掘的基础上再次盗掘，只是量刑时考虑的情节，古代人类活动留下来的痕迹、遗物和有机物所形成的堆积层，形成了古墓葬的文化层，本节中三人对涉案古墓葬挖掘1米多深，挖到了一些陶瓷碎片，盗掘行为已涉及古墓葬的文化层，符合刑法规定的盗掘古墓葬罪的犯罪构成要件，故不采纳其辩护人提出的本节事实不能成立、不构成犯罪的辩护意见。
3、2014年3、4月份的一天，被告人陈某伙同沈宗祥、沈兴祥（已判决）经事先商谋，在绍兴市上虞区道墟镇积山北麓毛竹地里，采用锄头挖等手段盗掘墓穴一个，从中挖出青釉双系罂一个。经鉴定，该墓穴为汉代至六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值；上述青釉双系罂为一般文物。案发后，涉案青釉双系罂一只已从同案犯沈兴祥处追回。
以上事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（1）被告人陈某供述，证实2014年5月左右的一天上午，其和沈兴祥、沈宗祥三人一起在道墟镇积山那边的毛竹棚里盗墓，那个墓是沈宗祥之前找好的，工具锄头、铲子、螺丝刀也是沈宗祥带去的，其三人用工具轮流挖，挖出一个磅，有点绿色的，肚的直径20-30厘米左右，高30-40厘米，口已经破掉了，后把墓坑回填，那个磅放在沈兴祥虾塘住所里没卖掉，后来沈兴祥被抓了。经辨认，从扣押物品照片中辨认出涉案文物。
（2）同案犯沈宗祥供述，证实2014年4、5月的一天上午，其和沈兴祥、陈某在上虞道墟镇长溇村积山上的毛竹棚找到一个墓，挖到一个罐头，口有点破，后放在沈兴祥那里。经辨认，从扣押物品照片中辨认出涉案文物。
（3）同案犯沈兴祥供述，证实2014年3、4月的一天上午，其和沈宗祥、陈某三人在积山毛竹棚里，找到一个别人已经挖过的墓，其三人继续挖，挖出一个罐头，口都破了的，挖完后将土回填，罐头拿回其虾塘住所了，其跟陈某去，看陈某有点专业的，他说怎么挖，其们就怎么挖。经辨认，从扣押物品照片中辨认出涉案文物。
（4）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实公安民警从沈兴祥住所扣押涉案文物青釉双系罂一只。
（5）辨认笔录及照片，证实被告人陈某、同案犯沈宗祥、沈兴祥分别对涉案古墓葬具体地址进行辨认，并拍照固定在卷。
（7）文物鉴定委托书、关于调整绍兴市文物鉴定组成员的通知、浙江省文物局关于组成第六届浙江省文物鉴定委员会的通知、绍兴市文物鉴定书、浙江省文物鉴定书、说明、情况说明，证实经浙江省文物鉴定委员会委托，绍兴市文物鉴定组鉴定，涉案古墓葬为汉代至六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。经浙江省文物鉴定委员会鉴定，涉案青釉双系罂为一般文物。
上述证据互相印证部分，本院依法予以认定。
4、2014年4、5月份的一天，被告人章文忠、陈某伙同沈宗祥经事先商谋，在绍兴市上虞区道墟镇积山东南坡，采用锄头挖等手段盗掘墓穴一个，从中挖出陶碗五个，以500元的价格出售给他人。经鉴定，该墓穴为六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
以上事实，有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
（1）被告人章文忠供述，证实2014年上半年，沈宗祥来叫其与他一起去山上找古墓，后其与沈宗祥、陈某三人去道墟镇积山上寻找古墓，后在树丛里找到一个已经被人挖过的墓，但其们还是轮流用随身带的工具锄头、铲子继续挖下去，后挖出五只小碗，碗口直径7-8厘米左右，高约5厘米，有几只有点黄色，有几只有点绿色，其中有几只有点破口，后把墓坑进行了回填，沈宗祥将五只小碗卖了，好像卖了500元，后来分给其100元钱。
（2）被告人陈某供述，证实2014年5月左右的一天上午，其和沈宗祥、章文忠三人聊天时说起去盗墓，那个墓在道墟镇积山那边的树丛里，已被人挖过了，沈宗祥带了工具去，三人轮流挖了近3米左右，挖出五个小碗，直径都在10厘米左右，有几只有点黄，有几只有点绿，其中几只有裂缝了，之后没有把墓坑回填，小碗后来由沈宗祥卖了，卖了500元，每人分了100元，余下的200元被其们吃饭吃掉了。
（3）同案犯沈宗祥供述，证实2014年夏天的一天上午，其和沈兴祥、陈某三人聊天时提起去山上找古墓挖，并从其家里找了铲子和锄头一起上积山去，在上虞道墟长溇村山上的松树棚里，看到一座坟旁边有一个墓，当时那个墓的砖头已露在外面了，其三人轮流挖，挖了不到1米，挖出五个小碗，后将小碗放在其住处，第二天其将小碗以500元钱卖给了关林发，其三人都同意的，钱拿到后其、陈某、文忠当场每人分了100元，余下的200元几人一起去饭店吃午饭花掉了。
（4）辨认笔录及照片，证实沈宗祥从不同照片中辨认出被告人陈某、章文忠，另沈宗祥、章文忠、陈某分别辨认出本节涉案古墓葬的具体地点，并拍照固定在卷。
（5）文物鉴定委托书、关于调整绍兴市文物鉴定组成员的通知、绍兴市文物鉴定书、说明、情况说明，证实经浙江省文物鉴定委员会委托，绍兴市文物鉴定组鉴定，涉案古墓葬为六朝时期砖室墓，具有一定历史、艺术、科学价值。
上述证据互相印证部分，本院依法予以认定。
综上，被告人章文忠伙同他人盗掘古墓葬作案3起；被告人陈某伙同他人盗掘古墓葬作案2起。
案发后，被告人章文忠、陈某主动向公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。
被告人陈某三次向公安机关提供重要线索，从而使公安机关得以侦破其他案件，并经查证属实。
另查明，同案犯沈宗祥、沈兴祥、章水兴已退出涉案全部赃款。
其他收集在案，并经庭审质证的证据有：
（1）陈某立功情况说明、报警求助反馈案件信息、立案决定书、起诉书，证实被告人陈某三次向公安机关提供重要线索，从而使公安机关得以侦破其他案件，并经查证属实。
（2）同案犯刑事判决书，证实同案犯沈宗祥、章水兴、沈兴祥均已判刑，并且沈宗祥、沈兴祥、章水兴退出涉案全部赃款。
（3）抓获经过，证实被告人章文忠、陈某均系主动投案。
（4）被告人章文忠、陈某的户籍证明，证实二被告人的身份基本信息及犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
关于被告人章文忠、陈某的辩护人提出的涉案鉴定报告不应作为定案证据，鉴定程序、鉴定资质、鉴定依据存疑的辩护意见。经查，文物鉴定属于专项鉴定，主要凭借鉴定人的文物知识、经验而进行。浙江省文物鉴定委员会是浙江省文物局依法设置的文物鉴定专门机构，负责全省涉案文物包括具有历史、艺术、科学价值的古墓葬等的审核鉴定。收集在案的绍兴市文物鉴定书系浙江省文物鉴定委员会接受绍兴市公安局越城区分局聘请，依据《浙江省文物保护管理条例》第十五条和《浙江省文物鉴定委员会章程》第二十四条的规定，委托绍兴市文物鉴定组进行涉案古墓葬的专项鉴定工作，经指派三名鉴定人至现场实地勘察后而作出，绍兴市文物鉴定组就涉案古墓葬进行鉴定，符合法定程序，具有法定依据，与其他证据可以互相印证，可以作为认定案件事实的证据。二辩护人所提该项辩护意见的依据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人章文忠、陈某以非法占有为目的，侵犯国家对古墓葬的管理制度，相互结伙或结伙他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，其中被告人章文忠系多次盗掘。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。案发后被告人章文忠、陈某主动投案，如实供述自己的主要犯罪事实，系自首，可依法分别减轻、从轻处罚；被告人陈某提供重要线索，从而使得公安机关得以侦破其他案件，属有立功表现，可以从轻处罚。采纳二辩护人提出的上述相关辩护意见。在盗掘古墓葬共同犯罪中，被告人章文忠、陈某参与共同商谋、积极实施盗掘行为、共同分赃，并非仅起次要或辅助作用，不宜认定为从犯，不采纳被告人章文忠、陈某的辩护人提出的要求对二被告人认定为从犯的辩护意见。结合二被告人的犯罪情节，不宜适用缓刑，不采纳二辩护人提出的要求对二被告人适用缓刑的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条之规定，判决如下：
一、被告人章文忠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自二〇一四年十二月二十四日起至二〇二二年十月十三日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人陈某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自二〇一四年十二月四日起至二〇一八年十月十三日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙芳芳
人民陪审员 胡岳夫
人民陪审员 李越虎
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 朱佳燕
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；
（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；
（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；
（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。
盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。