广东省茂名市茂南区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤0902行初91号
原告暨诉讼代表人李生平，住广东省茂名市茂港区。
原告李广彬，住广东省茂名市茂港区，
原告李广驯，住广东省茂名市茂港区，
原告李广玉，住广东省茂名市茂港区，
原告李广安住广东省茂名市茂港区，
原告李春华，住广东省茂名市茂港区，
原告李日绍，住广东省茂名市茂港区，
原告李区，住广东省茂名市茂港区，
被告茂名市电白区国土资源局。住所地：广东省茂名市电白区水东镇海滨3路*号。
法定代表人李勇，局长。
委托代理人蔡志明，男，茂名市电白区国土资源局干部。
原告李生平、李广彬、李广驯、李广玉、李广安、李春华、李日绍、李区不服被告茂名市电白区国土资源局行政许可一案，于2017年4月27日向本院提起行政诉讼。本院于2017年5月3日立案后，于2017年5月5日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭审理了本案。原告（诉讼代表人）李生平、原告李广驯、李广玉，被告茂名市电白区国土资源局的委托代理人蔡志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告茂名市电白区国土资源局于2016年10月28日作出《关于坡心镇山寮上竹山沟村李生平等8人申请建房用地的答复》，以原告李生平、李广彬、李广驯、李广玉、李广安、李春华、李日绍、李区等8人申请的建房用地未办理农用地转用手续为由，对八名原告提出的建房用地申请决定不予许可。
原告李生平、李广彬、李广驯、李广玉、李广安、李春华、李日绍、李区共同诉称，原告是茂名市电白区坡心镇山寮茂阳高速移民新村经济合作社农村集体组织村民。经本合作社村民（代表）同意，原告均分别获取一份空闲宅基地使用权，并分别在2013年12月31日依法申领《中华人民共和国建设用地规划许可证》。依照被告制作的《茂名市电白区农（居）民申请建房用地审批表》关于农村宅基地申请报批程序及条件要求，原告逐级报批（村委会、镇规划建设办公室、国土资源所、镇人民政府）均作出同意审核意见。然而，被告在收到原告的申请报批材料后，于2016年10月28日以原告申请建房用地为农用地为由作出不予行政许可。原告不服，理由为：依据《建设用地审查报批管理办法》第三条的规定，以及2010年12月3日国土资发[2010]190号修订的《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》第一条第（三）项的规定，农村宅基地占用农用地应纳入年度计划，县（市）国土资源管理部门应在总的年度计划指标中优先分配等量的农用地转用指标用于农民住宅建设。根据上述规定，办理农用地转用审批手续是被告的法定职责，在原告申请宅基地完全符合申请条件的情况下，被告却作出不予行政许可的答复行为没有事实根据和法律依据，其行为侵害了原告依法取得宅基地的正当权益。据此，特提起本诉，请求：1.撤销被告于2016年10月28日作出的《关于坡心镇山寮上竹山沟村李生平等8人申请建房用地的答复》；2.判令被告在十五个工作日内依原告的申请履行农（居）民建房用地审批手续，并颁发建设用地批准书；3.本案诉讼费用由被告承担。
八名原告共同向本院提交了以下证据（均为复印件）:1、居民身份证（8份），证明原告真实身份的事实；2、广东省农村集体经济组织证明书（粤农集字第090302015014号），证明原告本村集体经济组织具有独立主体资格的事实；3、中华人民共和国集体土地所有证[茂港集有（2013）第001号]，证明原告申请建房用地的所有权属于原告本村经济组织集体所有的事实；4、中华人民共和国建设用地规划许可证（8份）；5、茂港区村镇建设用地规划平面图（8份），证据4和证据5证明原告申请建房用地符合城乡规划要求的事实；6、茂名市电白区农（居）民申请建房用地审批表（8份），证明原告申请建房用地逐级报批审核情况的事实；7、农（居）民建房用地申请书和移民新村经济组织意见、村民代表决定书（8份）；8、茂阳高速搬迁户用地规划图（8份），证据7和证据8证明原告申请建房用地经过本村村民代表决议和村委会同意的事实；9、农（居）民建房用地“三到现场”登记表（8份），证明原告申请建房用地符合报批条件的事实；10、农（居）民申请建房用地公示（16份）；11、山寮村民委员会证明和坡心国土所意见（8份），证据10和证据11证明原告申请建房用地公示期间内村民无异议的事实；12、居民户口簿（8户），证明原告是农业家庭户的事实；13、茂名市电白区国土资源局《关于坡心镇山寮上竹山沟村李生平等8人申请建房用地的答复》，证明被告涉诉具体行政行为据以存在的事实。
被告茂名市电白区国土资源局辩称，1、对原告的第一个诉讼请求，被告认为不是行政行为，是行政机关一般性公文，只是不予受理的一个告知答复；2、对于原告第二个诉讼请求，被告已经就原告的相关请求作出答复，原告的相关条件不符合申请要求，被告已经履行了行政许可职责，行政机关的答复就是履行职责的行为，因为原告申请不符合许可条件，所以被告作出不予许可答复，不存在不履行职责，原告对本案提起诉讼是一个误解的行为；3、涉案的相关土地存在争议，现有一个行政案件和一个民事案件正在诉讼，涉案土地存在土地纠纷，不能予以许可审批，涉案土地涉及（2015）茂中法第105号、（2016）粤0904民初3227号、（2017）粤09民终1024号三个案件正在审理，案件涉案土地正在进行诉讼。因为涉案土地为农用地，未办理转用手续，所以被告对原告的申请不予审批。
被告茂名市电白区国土资源局以本案是一个不履行职责案件，举证责任属于原告为由，没有向本院提交其作出被诉行政行为的证据。被告茂名市电白区国土资源局在庭审中称其作出被诉行政行为所适用的法律依据为：《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第（一）款、《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第（三）款、《中华人民共和国土地管理法》第十六条。
经庭审质证，被告对原告提交的证据发表如下质证意见：对原告证据1、证据2、证据3、证据12和证据13无异议；对证据4的真实性无异议，但合法性有异议，证据4中的规划许可证已过期，而且规划证是茂港区所发，原茂港区现已合并成电白区，规划许可证的办理机关已不同，要重新申请办理；对证据5的意见与证据4的质证意见一致；对证据6的意见与证据4的质证意见一致，该表中盖的公章是茂名市茂港区坡心镇人民政府的公章，茂港区已合并入电白区，该政府公章无效，且涉案土地为农用地，未办理建设用地转用手续，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条规定，涉案土地应办农用地转用手续才能批准建设；对证据7、证据8、证据9和证据11的意见与证据6的质证意见一致；对证据10的合法性有异议，当时应当由国土部门进行公示而不是村委会进行公示，其他意见与证据6的质证意见一致。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据是否具有证明效力，本院结合案件查明的事实予以综合采纳。
经审理查明，原告李生平、李广彬、李广驯、李广玉、李广安、李春华、李日绍、李区等8人以其是茂阳高速公路拆清户为由，分别于2015年3月20日对坐落于现电白区坡心镇山寮村委会茂阳高速移民新村的土地逐级申请农（居）民建房用地审批。被告茂名市电白区国土资源局受理原告李生平等8人的建房用地审批申请后，于2016年10月28日向原告李生平等8人作出《关于坡心镇山寮上竹山沟村李生平等8人申请建房用地的答复》，认定原告李生平等8人申请建房用地地点为阳茂高速公路征地拆迁安置地，地类原为农用地，原尚未安排建房用地范围，至今一直未办理农用地转用手续，遂根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款和第六十二条第三款的规定，对原告李生平等8人提出的建房用地审批申请，决定不予许可。原告李生平等8人不服被告茂名市电白区国土资源局作出的上述答复，诉至本院。
另查明，被告茂名市电白区国土资源局于2017年5月5日收到本院发送的原告李生平等8人的起诉状副本后，没有向本院提供其作出《关于坡心镇山寮上竹山沟村李生平等8人申请建房用地的答复》的证据。被告茂名市电白区国土资源局在庭审中辩称本案是不履行法定职责案件、举证责任在原告，其没有证据提供。
本院认为，根据案件审理查明的事实，本案属于可诉的行政许可类案件，非为履行法定职责类案件，被告茂名市电白区国土资源局辩称本案是不履行法定职责案件、举证责任在原告的主张，没有事实根据，本院不予采纳，被告茂名市电白区国土资源局应对其作出的《关于坡心镇山寮上竹山沟村李生平等8人申请建房用地的答复》承担举证责任。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定:“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；。”本案中，被告茂名市电白区国土资源局在收到起诉状副本后，没有向本院提交其向原告李生平等8人作出《关于坡心镇山寮上竹山沟村李生平等8人申请建房用地的答复》的证据，根据上述规定，应视其该行政行为没有相应的证据，属主要证据不足，不能证明该行政行为合法，依法应予撤销，并由被告茂名市电白区国土资源局重新作出行政行为。原告李生平等8人请求撤销被告茂名市电白区国土资源局对其作出的《关于坡心镇山寮上竹山沟村李生平等8人申请建房用地的答复》，本院予以支持。而对原告李生平等8人提出的“判令被告在十五个工作日内依原告的申请履行农（居）民建房用地审批手续，并颁发建设用地批准书”第二项诉讼请求，因人民法院是监督行政机关依法行使行政职权，对行政行为是否合法进行审查，没有直接代替行政机关作出行政行为的权限，被告茂名市电白区国土资源局应否颁发建设用地批准书给原告八人，应由被告茂名市电白区国土资源局对原告八人提出的建房用地审批申请依法审查后再作出处理决定，不宜由本院直接判决被告茂名市电白区国土资源局颁发建设用地批准书给原告八人，因此，原告李生平等8人提出的该项诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
一、撤销被告茂名市电白区国土资源局于2016年10月28日对原告李生平、李广彬、李广驯、李广玉、李广安、李春华、李日绍、李区作出的《关于坡心镇山寮上竹山沟村李生平等8人申请建房用地的答复》；
二、责令被告茂名市电白区国土资源局在法定期限内对原告李生平、李广彬、李广驯、李广玉、李广安、李春华、李日绍、李区分别提出的农（居）民建房用地审批申请重新作出行政行为；
三、驳回原告李生平、李广彬、李广驯、李广玉、李广安、李春华、李日绍、李区的第二项诉讼请求。
案件受理费50元，由被告茂名市电白区国土资源局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 陈伟容
审 判 员 张结鸣
人民陪审员 朱 家
二〇一七年七月十三日
书 记 员 林佩君
附：本判决适用的相关法律法规依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十四条被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的。
（六）明显不当的。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
（一）起诉被告不作为理由不能成立的；
（二）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
（三）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
（四）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。