山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第375号
原公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某，无业。2014年11月22日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人景滨乡，山西圣合律师事务所律师。
太原市杏花岭区人民法院审理太原市杏花岭区人民检察院起诉指控原审被告人杨某犯诈骗罪一案，于2015年4月9日作出（2015）杏刑初字第86号刑事判决，原审被告人杨某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年11月21日上午，被告人杨某驾车从本市万柏林区兴华街行驶至本市杏花岭区解放路与北中环交叉口，沿途中用事先准备好的“伪基站设备”，向设备辐射范围内的中国移动用户发送短信，内容为“尊敬的邮政储蓄用户：您的手机银行于今日过期，请登入我行管理网站wap.psnbic.com激活升级，给您带来不便，敬请谅解【邮政银行】”，显示号码为95580，后被民警当场查获。
经山西省无线电管理局进行检测，该无线电发射设备指标有三项合格、六项不合格。经中国移动通信集团山西有限公司鉴定，该伪基站发送短信5310条。
证实上述事实的证据有：
1、太原市公安局杏花岭分局刑事侦查大队出具的受案登记表、抓获经过、侦破报告，证实公安机关在2014年11月21日公安机关在山西省无线电管理委员会、太原移动有限公司的配合下在本市杏花岭区解放北路与北中环街交叉口将被告人杨某当场抓获。
2、书证。
⑴中国邮政储蓄银行股份有限公司山西省分行电子银行部出具的情况说明，证明wap.psnbic.com非中国邮政储蓄银行正规网址，该网站已被360安全中心公布为假冒中国邮政储蓄银行的网站，登录该网站可能会存在骗取客户个人身份信息和隐私信息的行为，从而导致客户的隐私信息和财产受到损失。中国邮政储蓄银行不会通过手机短信或者电话通知的方式告知客户进行系统升级、修改密码，该行也不会委托其他部门或个人通过手机短信或者电话通知的方式告知客户进行系统升级、修改密码。
⑵中国邮政储蓄银行股份有限公司山西省分行办公室作出的《关于不法分子使用伪基站、钓鱼网站诈骗客户资金风险提示的通知》，证明该总行检测到有不法分子使用伪“基站”向客户发送诈骗短信，并利用技术手段使客户手机显示发信人为“95580”，提示客户手机银行到期需激活或需要更新版本，诱骗客户登录钓鱼网站后盗取客户资金。
⑶中国邮政储蓄银行股份有限公司山西省分行电子银行部出具的客户反映情况表，证明有徐志、连爱华等四名客户在2014年10月30日至11月19日期间，被诈骗短信骗取金额不等的资金。
⑷太原市公安局杏花岭分局刑事侦查大队出具的情况说明，证明经中国邮政储蓄银行股份有限公司山西省分行查询，没有登陆网站wap.psnbic.com后被实施诈骗的群众。
⑸扣押清单及涉案财物集中保管凭证，证明公安机关查获杨某时扣押的财物有中国建设银行卡一张、天线一个、轿车一辆、电瓶一个、主机一台、联想牌笔记本电脑一台、诺基亚直板移动电话一部。
⑹被告人杨某常住人口基本信息，证明杨某的身份情况，已达刑事责任年龄。
3、证人证言。
⑴徐志证言节录，2014年10月30日，我手机收到一条内容为“你的手机银行于今日过期，请登入我行管理网站wap.psnbcs.com激活升级，给您带来不便，敬请谅解！【邮政银行】”的短信，正好我准备为我朋友汇钱，我就登陆了wap.psnbcs.com，登陆后网页提示我输入身份证号、手机银行的密码、验证码，我按提示输入后，网页显示验证码错误，接着我用了大约20分钟输入验证码，然后我收到一条短信，显示我通过手机银行进行了一笔2万元的跨行汇款交易，但是我并没有向外汇款。于是我走到火车站的邮政银行去查询我的钱，结果发现钱少了2万元，这时我发现被骗了，就报了警。
⑵连爱华证言节录，2014年11月19日中午12时许，我手机收到一条95580发送的短信，短信内容是：“尊敬的邮政储蓄用户：您的手机银行于今日过期，请登入我行管理网站wap.pszbcc.com激活升级，给您带来不便，敬请谅解【邮政银行】”。我收到短信后就用手机点了短信中给的网址链接，点了链接后手机出现了一个网站界面，界面上有一个输入框，网站提示我在输入框中输入手机银行的登录密码，我输入了登录密码，点击确定后界面又出现一个输入框，让我输入激活码。这时候95580又发来一条短信，短信内容为“【邮储银行】邮储银行提示您：近期有不法分子冒充银行客服向您发送钓鱼网址，以升级等名义获取您的个人信息，请您坚守'不信'的原则，以防上当受骗。您的手机银行客户端激活码为271696，其他网址均为非法。如有疑问请致电95580。”我收到激活码的短信后就把短信里的激活码输入了先前点开的网站界面的输入框，输入以后没点确认，就按了手机返回键，一直到退出网页。一两分钟后，我的手机又收到一条95580发来的短信，显示我的尾号2182的账户通过手机银行进行了一笔17700元的跨行汇款交易。这时我就知道我卡里的钱被转走了。
4、鉴定意见。
⑴山西省无线电监测站出具的《无线电发射设备检测报告》，证明查获的无线电发射设备由笔记本电脑（含软件）、发射器、发射天线、USB电缆组成；该设备没有工业和信息化部核发的无线电发射设备型号核准代码、无名称、无型号、无生产厂家及用途介绍等必要信息；该设备工作频段在934-960MHz范围之内，并具有在一定区域范围向GSM制式手机发送短信息的功能。当此设备向用户发送短信时，同时切断了GSM手机用户与运营商基站的联系，造成了用户正常通信的中断。但实际影响范围和发射效果与架设环境和功率大小有直接关系；经现场测试，在移动和联通频段内各选一个频点（信道）对其进行了测试。经检测，该设备“传导杂散辐射”一项指标中有几个测试项不合格，即杂散辐射超标。当选择在不同信道工作时，会在不同频段产生杂散辐射。当杂散辐射超标时，会对相关频段的无线电通信业务造成干扰。工作在935.2MHz及959.4MHz时，依据YD/T883-2009《900/1800MHzTDMA数字蜂窝移动通信网基站子系统设备技术要求及无线指标测设方法》共检九项，均为三项合格，六项不合格。
⑵中国移动通信集团山西有限公司出具的《关于太原市杏花岭公安分局破获伪基站影响我公司用户情况初步鉴定书》，证明涉案伪基站对山西移动公司5310个移动用户通信造成了中断。该伪基站发送的短信为5310条。
5、被告人杨某供述节录，我在山西祁县承包了一个叫世纪家园售楼部的销售业务，通过发传单宣传效果比较差，就决定购买个伪基站设备群发短信进行宣传，所以在网上查找到相关信息，然后于2014年2月27日在江西南昌火车站附近找一个姓李的男子花9000元购买了伪基站设备。该设备由一台黑色联想笔记本电脑、一个白色箱式主机、一个锂电池电瓶、一个黑色天线、一个测试频点的诺基亚直板手机和数据线组成。2014年7月6日、10日，用我的二手夏利车拉着伪基站设备，在祁县县城发送短信宣传售楼业务两次。2014年11月6日，在网上一个卖伪基站设备的QQ群里，一个网名叫chinaboy的网友联系我，让我通过伪基站设备帮他发短信。当天经过测试后，他就让我给他发短信。11月20日下午，他又催我给他发短信，并再次进行了测试。测试后，我在QQ上问他要4000元的发短信费用，经过讨价还价后当天晚上他给我银行卡里打了3000元。银行卡是中国建设银行的，户名为祝芳，卡号62×××33。2014年11月21日上午，我将放在车上的伪基站设备开启后，开车从万柏林区兴华街山姆士超市沿着兴华街一直往东走，在解放路左拐一直朝北走，边走边发短信，走到解放路与北中环街东南角时被公安机关查获了。短信内容是，“尊敬的邮政储蓄用户：您的手机银行于今日过期，请登入我行管理网站wap.psnbic.com激活升级，给您带来不便，敬请谅解【邮政银行】”，发送短信到对方手机后显示号码是95580，是邮政储蓄银行的客服电话，这应该是个诈骗网站，但是我没登录过，具体怎么诈骗我不清楚。这次发送短信13000多条，只针对移动用户，会影响伪基站设备周围200米左右的移动用户的手机信号。
原审法院认为，被告人杨某以非法占有为目的，利用发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，情节严重，其行为已构成诈骗罪。被告人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系未遂，比照既遂犯减轻处罚。被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，以被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元；已扣押的涉案财物，由原侦查机关依法处理。
一审宣判后，原审被告人杨某不服，提出上诉。1、其是受他人雇佣发送虚假短信的，处于受支配地位，系从犯；2、其发送虚假短信后没有被害人受骗，社会危害性较小；3、其系初犯，原判量刑过重。4、本案没有被害人被骗，原判适用《“两高”关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条对其定罪错误。其辩护人意见同上。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨某以非法占有为目的，非法购买、使用伪基站设备向不特定的移动手机用户发送含有钓鱼网站的诈骗短信5310条，严重情节，其行为已构成诈骗罪。但由于意志以外的原因没有被害人被骗，其诈骗未得逞，系犯罪未遂。上诉人及辩护人关于杨某是受他人雇佣发送虚假短信的，处于受支配地位，系从犯的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人杨某非法购买并使用伪基站设备，向不特定的移动手机用户发送含有钓鱼网站的诈骗短信5310条，现无确实充分的证据证明杨某所供称的雇佣人QQ上的所谓“中国男孩”的真实身份及杨某在共同诈骗犯罪中系次要地位、起次作用的情节，故上诉人及辩护人关于杨某在本案中系从犯的理由、辩护意见不能成立，不予采纳。本案虽至案发时没有受害人被骗，但上诉人实施的犯罪行为已经完成，只是由于意志以外的原因诈骗未得逞，该事实、情节适用“两高”《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，上诉人及辩护人关于原判定性错误的上诉理由、辩护意见不能成立，不予采纳。原判根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性等，依法对其减轻处罚，所作的量刑适当，上诉人及辩护人关于量刑过重的理由、意见不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 张国华
代理审判员 郭 强
二〇一五年八月十四日
书 记 员 李 娜