浙江省玉环县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）台玉民初字第1433号
原告：台州华兴建设工程有限公司。
法定代表人：周道富，董事长。
委托代理人：黄正洲，浙江新台州律师事务所律师。
被告：余定勇。
被告：殷仁其。
两被告共同委托代理人：郑春天，浙江鼎鑫律师事务所律师。
原告台州华兴建设工程有限公司与被告余定勇、殷仁其挂靠经营合同纠纷一案，本院于2013年10月10日立案受理后�依法适用简易程序，于2013年12月9日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院决定转由普通程序审理，分别于2014年3月10日、2014年9月28日对本案进行了公开开庭审理。原告台州华兴建设工程有限公司的法定代表人周道富及其委托代理人黄正洲，被告余定勇、殷仁其共同委托代理人郑春天在开庭时到庭参加诉讼。本案在立案过程中被确定为财产损害赔偿纠纷，后经审理被认定为挂靠经营合同纠纷。案件审理过程中，经原告台州华兴建设工程有限公司申请，本院依法冻结了被告余定勇、殷仁其在本院的执行款392650元；经被告余定勇、殷仁其申请，我院于2014年4月24日对原告提交的一份浙江省货物销售统一发票（票号：0215575；发票载明开具日期2004年4月25日；货物名称为钢筋；金额为557902元；发票加盖杭州三友建材有限公司印章）的笔迹与原告法定代表人的笔迹进行同一�鉴定，浙江汉博司法鉴定中心于2014年8月28日向本院提交了浙汉博（2014）文鉴字第445号司法鉴定意见书。本案现已审理终结。
原告台州华兴建设工程有限公司诉称：两被告系合伙挂靠在原告处进行建筑工程施工的实际施工人。按照原、被告间的约定，两被告挂靠原告公司期间应对其实际施工的项目自负盈亏，原告公司除收取固定比例管理费等费用外，不对两被告施工的项目承担任何经济责任。两被告在实际施工玉环县职教中心科技教学楼工程期间，由被告余定勇经手，向原告公司提供一份《浙江省货物销售统一发票》（票号：0215575；发票载明开具日期2004年4月25日；货物名称为钢筋；金额为557902元；发票加盖杭州三友建材有限公司印章）。2012年，玉环县税务部门发现上述由两被告提供给原告入账的发票系假发票，并由此对原告作出了玉地税稽处（2013）6号《税务处理决定书》。该次行政处罚造成原告补缴了2004年度企业所得税184107.66元，加收滞纳金184107.66元，两项合计损失达368215.32元。2013年6月3日，原告公司缴纳了上述企业所得税及滞纳金。按照原、被告双方挂靠时的约定及惯例，两被告向原告提供其项目实际施工期间的材料款发票给原告是其义务，现查明两被告提供的发票为假发票并被税务机关稽查处理，特诉至法院请求判令两被告共同赔偿原告补税及罚款损失共计368215.32元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率赔偿原告自2013年6月3日至判决确定给付之日止的利息损失。案件审理过程中，经本院释明，原告明确依合同无效向两被告主张损害赔偿，具体的诉讼请求变更为：1、判令两被告共同返还原告的补税款184107.66元及加收的滞纳金184107.66元，以上合计人民币368215.32元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基�利率赔偿原告自2013年6月3日至判决确定给付之日止的利息损失；2、本案诉讼费及财产保全费由两被告承担。
被告余定勇、殷仁其辩称：两被告系挂靠在原告公司的实际施工人，但两被告只提供真实的发票给原告，且两被告在其提供的发票上都有注明工程项目，而票号为0215575的《浙江省货物销售统一发票》并未注明工程项目。该发票系原告法定代表人周道富自行填开的虚假发票，发票上有被告余定勇的签字系因被告余定勇同时是原告公司的职工，且被告余定勇与原告法定代表人有亲戚关系，原告为做账需要要求被告余定勇在发票上签字，被告余定勇才在发票上签字。另外，税务机关的行政处罚决定书已明确偷税是原告造成的，因此产生的后果理应由原告自行承担。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理，本院查明：两被告并不具备建设工程施工资质。2001年至2009年期间，原、被告达成工程项目内部承包施工协议，根据协议及双方约定，两被告合伙挂靠在原告处承接工程，并根据所承接工程的总价按比例向原告交纳管理费和税金，余款由两被告实行独立成本核算，自负盈亏，而两被告需提供正式发票交由原告，由原告对两被告承接的工程做账抵税。2012年2月21日至2012年12月10日，玉环县地方税务局稽查局在对本案原告台州华兴建设工程有限公司2004年1月1日至2004年12月31日涉税情况进行检查时，发现原告2004年取得的一份浙江省货物销售统一发票（票号：0215575；发票载明开具日期2004年4月25日；货物名称为钢筋；金额为557902元；发票加盖杭州三友建材有限公司印章）系假发票，玉环县地方税务局稽查局于2013年5月9日作出玉地税稽处（2013）6号税务处理决定书，追缴了台州华兴建设工程有限公司2004年度企业所得税184107.66元，并加收滞纳金184107.66元，以上两项合计368215.32元。2013年6月3日，原告公司缴纳了上述企业所得税及滞纳金。
另查明，浙江省货物销售统一发票（票号：0215575；发票载明开具日期2004年4月25日；货物名称为钢筋；金额为557902元；发票加盖杭州三友建材有限公司印章）票面上“同意付经手：余定勇”系被告余定勇本人填写。该发票上载明的开具日期在两被告挂靠在原告名下施建玉环县职教中心科技楼工程期间。
以上事实，有原、被告身份证明、被告余定勇的申明、玉环县地方税务局稽查局玉地税稽处（2013）6号税务处理决定书、电子缴税付款凭证等证据材料以及原、被告庭审陈述予以证实。
双方为2004年期间被告余定勇是否为原告台州华兴建设工程有限公司的职工及诉争的票号为0215575的浙江省货物销售统一发票由谁提供有争议，本院根据双方的举证情况查明事实如下：
一�2004年期间被告余定勇是否为原告台州华兴建设工程有限公司的职工
原告主张2004年期间被告余定勇与原告是挂靠关系。原告为证实其主张，提供了以下证据：1、（2010）台玉民初字第1073号案件证据交换笔录，以证实被告余定勇自认其并非原告公司职工；2、记账凭证及浙江省统一收款收据各一份，以证实被告余定勇个人养老保险挂在原告公司，但单位缴费和个人缴费部分均实际由其本人支付，其并非原告公司的职工；3、被告余定勇的申明一份，以证明2001年至2009年两被告合伙挂靠在原告处工作。
两被告认为2004年期间被告余定勇与原告既存在挂靠关系，又存在劳动关系。针对原告的证据，两被告的质证意见为：1、证据1与待证的事实无关联性；2、对证据2的真实性、关联性均有异议；3、对证据3没有异议。被告为证实其主张，向本院提供了以下证据：1、（2011）台玉�重字第2号案件庭审笔录，以证实被告余定勇是原告员工；2、养老保险明细单，以证明被告余定勇2009年以前系原告的员工。
原告对被告所举证据的质证意见为：1、证据1与待证的事实无关联，反而能证明被告余定勇与原告存在挂靠关系；2、证据2的真实性没有异议，但不能仅凭企业养老保险来证明被告余定勇的员工身份。
本院认为，我院（2011）台玉民重字第2号民事判决已确认被告余定勇、殷仁其并非原告台州华兴建设工程有限公司的职工，且在该案的庭审过程中，两被告均自认自2001年起在两人合伙承包原告的工程后就不再向原告领取工资。根据日常生活经验，被告余定勇若在原告处工作，则其不可能不向原告领取报酬，现两被告提供的证据并不能证明原告与被告余定勇于2004年期间劳动关系，故本院认定2004年期间被告余定勇并非原告台州华兴建设工程有限公司�职工。
二、诉争的票号为0215575的浙江省货物销售统一发票由谁提供
原告主张该诉争发票为两被告提供的。原告为证实其主张，提供了以下证据：1、票号为0215575的浙江省货物销售统一发票的发票联，以证明两被告提供假发票给原告导致原告被处罚；2、玉环县人民法院（2011）台玉民重字第2号民事判决书、台州市中级人民法院（2013）浙台民终字第88号民事判决书及上述两案件的庭审笔录，以证明提供发票是两被告的义务；3、玉环县人民法院（2010）台玉民初字第1073号案件证据交换笔录，以证明提供发票是两被告的义务。
两被告认为该诉争发票为原告法定代表人提供的，发票上的内容系原告法定代表人亲自填写的。针对原告的证据，两被告的质证意见为：1、对证据1的真实性有异议，除票面上“同意付经手：余定勇”系被告余定勇本人填写外，其余内容为原告法定�表人填写的；2、对于证据2、证据3的真实性没有异议，但对关联性有异议，两被告只提供己方所承包得工程中有真实采购的发票给原告，而诉争的发票为原告法定代表人虚开的，并非被告提供。两被告为证实其主张，向本院提供了以下证据：1、玉环县人民法院（2010）台玉民初字第1073号案件证据交换笔录，以证明原告已自认诉争发票是其提供。
原告对被告所举证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，但原告在证据交换笔录中自述发票由己方提供，是因该发票在己方的记账凭证上，原告在（2010）台玉民初字第1073号案件将此发票作为证据提供给法庭，并不代表原告自认该发票是原告提供的。
本院认为，根据原、被告双方的举证情况及本院的综合分析，本院认定诉争的发票由两被告提供。理由如下：一、经两被告申请，本院对原告提交的一份浙江省货物销售统一发票（票号：0215575；发票载明开具日期2004年4月25日；货物名称为钢筋；金额为557902元；发票加盖杭州三友建材有限公司印章）的笔迹与原告法定代表人周道富的笔迹进行同一性鉴定，浙江汉博司法鉴定中心浙汉博（2014）文鉴字第445号司法鉴定意见书认定上述发票与原告法定代表人周道富的笔迹不是出自同一人的笔迹，故两被告关于发票系原告法定代表人自己填写的辩解本院不予采信，而该笔鉴定费用也应由两被告承担；二、两被告挂靠在原告公司并从原告处承接工程，根据双方的约定及习惯，两被告提供正式的发票交由原告冲抵相关工程的税款，而被告余定勇在诉争发票上的签字行为表明该发票是由其提供的。挂靠在原告处承接工程的不局限于两被告，两被告又有提供正式发票的义务，由两被告在其所提供的发票上签字符合常理。被告余定勇并非原告公司职工�若发票并非其提供，则其无需在该发票上签字。两被告辩称被告余定勇系原告公司员工，且因被告余定勇与原告法定代表人有亲戚关系，故为帮助原告而在发票上签字，但两被告既未提供充足的证据予以证明，又未得到原告认可，故本院不予采信。三、两被告系合伙关系，故被告余定勇在诉争发票上的签字行为应认定为两被告的共同行为。被告殷仁其虽辩称对诉争发票的情况不清楚，但其未提供证据予以证明，本院不予采信。综上，本院认定本案诉争的发票由两被告提供。
综上所述，本院认为，两被告不具备建设工程施工资质，合伙挂靠在原告处独立承接工程，该行为属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，故原、被告达成的工程项目内部承包施工协议应认定为无效。根据协议，两被告需提供正式发票交由原告，由原告对两被告承接的工程做账抵税，但两被告提供的发票导致原告被追缴了2004年度企业所得税184107.66元，并加收滞纳金184107.66元，上述款项均是基于无效合同产生的损失，原、被告应当按照各自的过错程度承担相应的责任。关于无效合同产生的过错。两被告不具备建设工程施工资质，但原告却与两被告签订协议，双方对于无效合同产生的过错是同等的。关于损失产生的过错。就原告而言，其需依据协议约定对被告提供的票据进行做账抵税，有责任及义务提供真实的账簿供税务部门核查，因其自身未做到审查义务，导致账簿中出现假发票被追缴企业所得税及处罚，故其本身存在一定过错；就被告而言，不论双方协议约定原告提取的管理费与税金是否包含企业所得税，也不论双方的协议有效抑或无效，其依法都应提供真实的发票，而本案诉争款项的产生最直接根本原因是由被告提供的发票所导致，故其理应承担主要责任。综上，本院结合双方的过错程度以及过错对损害造成的影响，综合认定由原告承担20%的责任，由被告承担80%的责任。原告被追缴了2004年度企业所得税184107.66元，并被加收滞纳金184107.66元，合计人民币368215.32元，因两被告系合伙关系，上述款项由两被告共同承担294572.26元，由原告自行承担73643.06元。原告于2013年6月3日缴纳了诉争所有的企业所得税及滞纳金，故被告还需承担原告为其代付部分的利息损失。综上，对于原告合理的诉求予以支持，对于不合理的诉求予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，判决如下：
一、限被告余定勇、殷仁其于本判决生效后七日内共同向原告台州华兴建设工程有限公司赔偿原告缴纳的企业所得税损失、滞纳金损失共计人民币294572.26元，并按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率赔偿原告自2013年6月3日至判决确定给付之日止上述赔偿款的利息损失；
二、驳回原告台州华兴建设工程有限公司其余诉讼请求。
如果被告余定勇、殷仁其未按照本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（款汇：玉环县人民法院（执行款专户），开户银行：中国银行玉环支行，帐号：36×××15）
案件受理费6823元，保全费2483元，合计人民币9306元，由原告台州华兴建设工程有限公司承担1861.2元（此款已交纳），由被告余定勇、殷仁其承担7444.8元（此款于本判决生效后七日内缴纳）。鉴定费5618元，由被告余定勇、殷仁其承担（此款已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按�方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状时，应交纳上诉案件受理费6823元，上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。账户名称：台州市财政局，开户银行：台州市农业银行台州分行营业部，账号：19-900001040000225089001）。
审 判 长 罗明国
代理审判员 王华鑫
人民陪审员 黄友美
二〇一四年十二月四日
代理书记员 林晓晓