内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）呼民终字第721号上诉人（一审被告）吴向红，女，蒙古族，呼伦贝尔市海拉尔区某门窗厂业主，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。被上诉人（一审被告）鹤岗市永昌建筑工程有限公司，住所地黑龙江省鹤岗市。法定代表人蒋怀河，经理。委托代理人郑爱玲，内蒙古百帮律师事务所律师。上诉人吴向红因与被上诉人鹤岗市永昌建筑工程有限公司（以下简称鹤岗建筑公司）买卖合同纠纷一案，不服满洲里市人民法院（2014）满民初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月19日受理后，依法组成由审判员申玉芹担任审判长，审判员阿润、代理审判员宋维慧参加评议的合议庭，于2016年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人吴向红，被上诉人鹤岗建筑公司的委托代理人郑爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2006年7月21日被告鹤岗建筑公司第二项目部与原告吴向红签订了承揽塑窗的订货合同，合同约定：原告吴向红加工、制作29栋（2-7）、30栋（7-12'''）楼房的塑窗并负责安装，数量1850㎡，单价为188元／㎡。在2006年8月5日前塑窗安装发泡完毕，阳台窗按实际尺寸制作。付款方式是合同签订三日内预付总价的30%，塑窗框安装后预付总价的35%，玻璃安装完毕付总价30%，剩余5%回访费一年回访结清。原告吴向红在2006年8月14日开始进场进行安装塑窗，2006年10月20日开始安装玻璃，当年没有完工，于2007年5月全部完工。原、被告双方均认可回访费为170320.14元。通过该院已经采信的2011年1月15日某某煤业有限责任公司采煤沉陷区综合治理办公室出具的关于某某小区29、30、31栋住宅楼回访情况的说明，及该院依职权调取的某某物业有限责任公司经理范某某的证明，能够证实该工程系被告鹤岗建筑公司进行的回访。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告吴向红与被告鹤岗建筑公司第二项目部签订的承揽合同，不违反法律规定，双方均应按合同约定履行。原告吴向红主张自己已经按照约定及时进行了回访，被告鹤岗建筑公司应给付其回访费17020.14元，但根据2011年1月15日某某煤业有限责任公司采煤沉陷区综合治理办公室出具的关于某某小区29、30、31栋住宅楼回访情况的说明及某某物业有限责任公司出具的说明能证实双方争执的某某小区29栋、30栋塑钢窗回访人为被告鹤岗建筑公司项目部的负责人任某某，是被告鹤岗建筑公司对工程进行了回访，原告吴向红并未按照约定履行回访义务，所以原告吴向红主张的诉讼请求证据不足，该院不予支持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告吴向红的诉讼请求。案件受理费226元，由原告吴向红负担。上诉人吴向红上诉称，上诉人吴向红已经提供了证人证言、某某物业有限公司出具的证明及回访单等证据，证实上诉人吴向红对于某某小区29、30、31号楼进行回访的事实，且上诉人吴向红提交的证据可相互印证，但一审法院却以没有具体时间、具体内容为由不采信上诉人吴向红提供的证据，属认定事实错误。上诉人吴向红回访期间及回访结束多次告知了被上诉人鹤岗建筑公司，被上诉人鹤岗建筑公司也是明知的，但在一审庭审中，被上诉人鹤岗建筑公司否认上诉人吴向红进行回访，并表示回访是从2009年10月以后进行的，其提供的回访单记载的回访时间也是2009年8月，与上诉人吴向红提供的回访时间一致。而上诉人吴向红与被上诉人鹤岗建筑公司均提供了范某某的签字的回访单，范某某认为上诉人吴向红与任某某是同一公司，所以才在回访单上签字，可见上诉人吴向红在工地回访的事实，上诉人吴向红要求范某某出庭质证。一审庭审中被上诉人鹤岗建筑公司提供的证据上没有任何单位盖章，证据如何形成不得而知，也未提交其他证据佐证，所以上诉人吴向红认为被上诉人鹤岗建筑公司提供的证据不具有法律效某乙。综上，请求二审法院查清本案事实，改判被上诉人鹤岗建筑公司支付上诉人吴向红回访费17020.14元，并由被上诉人鹤岗建筑公司负担上诉费用。被上诉人鹤岗建筑公司庭审答辩称，上诉人吴向红的上诉请求没有事实依据应依法驳回。被上诉人鹤岗建筑公司在一审期间已经提供了本案工程监理及扎区政府沉治办，以及物业公司、建设单位出具的关于本案工程的回访情况证明，上述证据相互印证证实被上诉人鹤岗建筑公司在本案工程进行回访的事实，由此说明被上诉人鹤岗建筑公司在本案进行回访有充分的事实证据，其相关部门出具的证明均是本案工程的监管单位及服务单位，其证明效某乙合法有效，由此说明一审判决事实清楚适用法律正确应予以维持。在本院审理期间，上诉人吴向红出示一组新证据，回访单9页，证明上诉人吴向红回访时间是2007年12月至2009年10月。某某物业有限责任公司是在竣工验收之后入驻的。被上诉人鹤岗建筑公司质证称，对该组证据的真实性不予认可，该证据是上诉人吴向红单方形成，所以被上诉人鹤岗建筑公司对其真实性无法核实，而且有部分回访单用户签字及用户名称不符，回访单没有其他相关部门予以印证，所以上述证据证明不了上诉人吴向红的主张。经本院核实，该组证据与一审中上诉人吴向红提交的回访单重复，但是其中有一部分回访单中“用户意见”处不同且有捺印，一审中提交的“用户意见”处没有任何内容也无捺印，经询问上诉人吴向红表示该部分内容是在2016年4月份用户自己填写并捺印的。“用户意见”中书写的内容属于证人证言性质且用户签字及捺印的真实性无法核实，本院对该组证据的真实性不予确认。被上诉人鹤岗建筑公司无新证据出示。本院查明的案件事实与一审人民法院认定的事实一致。本院予以确认。其他证据如一审判决所列。本院认为，本案争议的焦点是上诉人吴向红是否对涉案工程进行了回访。上诉人吴向红主张其按照约定对涉案工程进行了回访，被上诉人鹤岗建筑公司应支付其回访费17020.14元。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款的规定，上诉人吴向红应提供有效证据证实其已经按照约定对涉案工程进行了回访。上诉人吴向红在一审中提供了证人阎某某、杜某某、张某甲、张某乙的证言、维修回访单及维修明细、回访拟需用资金清单等证据来证实其主张。证人阎某某、张某乙与上诉人吴向红之间存在利害关系，证人杜某某的证言只能证实上诉人吴向红将玻璃、胶条等物品存放在证人杜某某处，证人张某甲的证言只能证实上诉人吴向红在证人张某甲处加工过玻璃。维修明细及回访拟需用资金清单无任何单位或个人的签字盖章，维修回访单中的用户因不是本案当事人亦无法核实该证据的真实性。上诉人吴向红与被上诉人鹤岗建筑公司均提供了某某物业有限责任公司给某某塑门窗厂出具的证明材料，但两份证明材料的证明内容相反，根据证据的排他性原则，本院对上诉人吴向红与被上诉人鹤岗建筑公司提供的某某物业有限责任公司给某某塑门窗厂出具的证明材料均不予采信。上诉人吴向红在本院二审期间提交的回访单因真实性无法核实，本院对其不予采信。综上，上诉人吴向红没有提供有效证据证实其对涉案工程进行了回访。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第二款的规定，上诉人吴向红应承担举证不能的不利后果。故本院对上诉人吴向红要求被上诉人鹤岗建筑公司支付其17020.14元回访费的上诉请求不予维护。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费226元，由上诉人吴向红负担。本判决为终审判决。审 判 长  申玉芹审 判 员  阿 润代理审判员  宋维慧二〇一六年四月十八日书 记 员  谢 欣附：本判决适用法律依据：1、《中华人民民事诉讼法》第一百七十条?第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。