鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民终461号上诉人（一审被告）：内蒙古蒙西煤炭有限责任公司，组织机构代码67066XXXX，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市蒙西高新技术工业园区。委托诉讼代理人：赵定海，该公司后勤人员。委托诉讼代理人：胡晓东，内蒙古名炯律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：范有劳，男，1973年1月24日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古乌海市。上诉人内蒙古蒙西煤炭有限责任公司（以下简称蒙西公司）因与被上诉人范有劳建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院(2015)鄂托民初字第1647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议，公开开庭庭审理了本案。上诉人蒙西公司的委托诉讼代理人赵定海、胡晓东，被上诉人范有劳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒙西公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判上诉人向被上诉人支付工程款224363.9元。事实和理由：一、一审对范有劳所施工的道路的工程量计算有误：1、根据双方合同约定，道路的工程量应当据实结算。合同约定道路厚度为22厘米，但现道路的厚度仅有21厘米，就不能按126元结算，而只能按120元结算；2、范有劳施工的道路中有2876平米不符合合同约定，不应予以结算工程款。据此计算后应支付范有劳的道路工程款为876960元。二、一审中确认范有劳完成工程量为85%缺乏事实依据。以上两项差距之和为856221元，上诉人已经超付范有劳工程款。被上诉人范有劳答辩称，不同意上诉人的上诉请求，其认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。理由是：1、答辩人给上诉人施工的道路厚度达到了22厘米，不�可上诉人所说21厘米；2、按办公室工程量85%结算是当时在施工过程中上诉人单方面算下的，在一审中上诉人向法院提交的决算单（原卷证据卷87页）可以看出当时上诉人认可办公室已完成工程款按85%、153万元给答辩人支付工程款。3、上诉人在一审中并未提出鉴定工程量，因答辩人给上诉人所做的工程中有很多都未计算进去，其当时不可能提鉴定。一审原告范有劳向一审法院起诉请求：请求被告立即给付原告工程款368241元及其利息（按月利率0.6%从2011年11月15日计算至2015年5月15日的利息为368241元×0.6%×42个月=92796元，从2015年5月16日以后的利息计算至实际付清工程款为止），并承担本案的诉讼费用。一审庭审中，原告变更了诉讼请求，请求被告给付原告工程款840000元并承担本案的诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：范有劳、蒙西公�于2011年6月10日签订了道路施工承包合同，约定范有劳以包工包料的方式承包蒙西公司蒙西煤矿进场道路工程，道路长度为769m，路面宽度为12m，工程单价为126元/平米计算，含税费，混凝土面层厚度为22cm，石灰稳定砂砾基层、砂砾垫层厚度均为25cm，路面为C30混凝土。工程预算价格为1170000元，如因设计变更引起工程量增减，作相应调整。双方还约定，工程款必须专款专用，否则蒙西公司有权扣留范有劳工程款并直接发放工人工资、支付相关费用。决算时实际测量平米数是10184平米。范有劳、蒙西公司于2011年8月1日签订了办公用房施工承包合同，约定范有劳以包工包料的方式承包蒙西公司蒙西煤矿办公用房工程，建筑面积1515平米。工程总价为190万元，其中大门款为10万元，总价含税费。同样，工程款必须专款专用，否则蒙西公司有权扣留范有劳工程款并直接发放工人工�、支付相关费用。后范有劳只完成了主体建筑工程，其他工程未施工，办公用房的大门没有做，范有劳、蒙西公司一致同意按总造价的85%计算办公用房工程款为1530000元。道路水稳层、道路旁的地磅基础和办公房梁底垫层是新增加的工程量。其中2642平米的道路水稳层，单价为每平米25元，总价为66050元；地磅基础的总价为120000元；300平米梁底垫层，单价为每平米32元，共计9600元，上述工程，原、蒙西公司均认可。审理中，蒙西公司因工程质量问题提起反诉，后又申请了撤诉。另查明，2011年6月20日，蒙西公司以借款的形式向范有劳支付内蒙古蒙西煤炭有限责任公司进场道路工程启动款55000元；2011年8月1日，蒙西公司以借款的形式向范有劳支付了蒙西煤矿办公用房工程开工启动资金借款190000元；2011年8月5日，蒙西公司以借款的形式向范有劳支付内蒙古蒙西煤炭有限责任公司进场道路工程中路基工程58000元；2011年8月21日，蒙西公司以借款的形式向范有劳支付了办公室工程款300000元；2011年9月11日，蒙西公司以借款的形式向范有劳支付了办公室工程款400000元；2011年10月14日，蒙西公司以借款的形式向范有劳支付四合院工程款280000元；2011年11月3日，蒙西公司以借款的形式向范有劳支付四合院工程款100856元；2011年11月12日，蒙西公司替范有劳支付工人工资261090元；2011年11月14日，蒙西公司替范有劳支付工人工资270000元，上述共计1914946元。2011年11月18日，蒙西公司代范有劳向鄂托克旗中山伊峰水泥有限责任公司支付水泥款526110元、砖款53976元，共计580086元；2011年11月19日，蒙西公司向孟克吉雅支付了沙石料款95000元。齐布雅和孟克吉雅是同学关系，孟克吉雅的厂子由齐布雅管理。蒙西公司代范有劳支出机械费79400元，上述水泥款、砖款、沙石料款以及机械费共计754486元。再查明，范有劳无建筑施工资质。蒙西公司扣除范有劳115038.1元的工程款，按税率5.27%已经替范有劳纳税。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，”建设工程施工合同是承包人进行建设，发包人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，”承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。”第二条规定，”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”本案中，范有劳未取得建筑施工企业资质，因此原、蒙西公司签订的施工合同无效，但是因范有劳所建工程均已投入使用，且蒙西公司对范有劳无�质的事实知晓，故蒙西公司仍应当按照合同约定支付范有劳工程款。故本案争议的焦点为，蒙西公司应付范有劳的工程款总额为多少以及蒙西公司已付了多少。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于道路工程款部分。决算时实际测量平米数是10184平米，双方无异议。蒙西公司辩称，”道路其中不合格面积为2876.62平米，在结算时给予了扣除，不予支付工程款。道路承包合同约定混凝土面层为22厘米厚，但实际范有劳所建道路混凝土面层只有20厘米，不符合合同约定，应当每平米扣除6元。”一审法院认为，蒙西公司单方组织人员对道路进行了初步验收，没有范有劳参与确认，范有劳也不认可蒙西公司的单方验收，且道路已经投入使用，蒙西公司也无其他证据可以佐证抗辩事实，故蒙西公司的抗辩不能成立。蒙西公司应当给付范有劳支付道路工程款为1283184元（10184平米×126元/平米）。关于办公用房工程款部分。因范有劳、蒙西公司双方均自愿按办公用房总造价的85%计算工程款。故蒙西公司应当向范有劳支付办公用房的工程款为（1900000元-100000元）×85%=1530000元。关于新增项目工程款部分，分别有造价66050元的道路水稳层、造价120000元的道路地磅基础和造价9600元的办公房梁底垫层，因范有劳、蒙西公司均认可，一审法院予以确认。关于大厕所和生活区硬化工程款部分。一审法院认为，范有劳提供的姜涛的证明，无法证明姜涛系蒙西公司的工作人员以及范有劳当时承建的大厕所是为蒙西公司所建，该证明也无蒙西公司的签字确认。另外，通过蒙西公司提供的转让协议（附财产清单）、费用报销清单以及转账凭证可以证明，叶红兵的施工队与蒙西公司的施工合同结束后，在撤离时，将购置的施工机械以及生活设施以100万元的价格一并转让给了蒙西公司。综上，范有劳未能提供充分证据证明大厕所和生活区硬化是范有劳为蒙西公司所建，而蒙西公司所提供的证据优于范有劳所出示的”证明”。对范有劳请求蒙西公司支付大厕所和生活区硬化的工程款的诉求，一审法院不予支持。关于办公房走廊、办公房基础加深产生的机械费以及彩钢房工程款部分。一审法院认为，因范有劳、蒙西公司签订的办公用房施工合同约定，承包方式�施工图总承包，本工程采用包工包料、包施工任务、包工程总价，范有劳在为蒙西公司施工前已拿到施工图纸，办公走廊在施工图纸内，范有劳应该按图施工。如果走廊超出了施工图纸部分，属新增工程量，范有劳应及时告知蒙西公司或范有劳、蒙西公司应当另行约定造价，范有劳没有证据证明办公房走廊有另行约定的情况下，应视为范有劳所建走廊仅是按图纸施工，属范有劳合同约定的工程量。对范有劳请求蒙西公司支付办公房走廊的费用，一审法院不予支持；对于范有劳请求的办公房基础加深产生的机械费，因为施工合同约定包工包料，包工程总价，在范有劳没有证据证明原、蒙西公司就支出的机械费另有约定的情况下，一审法院不予支持；对范有劳请求的彩钢房费用，因为彩钢房属于临时性供施工工人居住的建筑，范有劳未能提供证据证明对搭建彩钢房的费有过特别的约定应由蒙西公司承担的情况下，一审法院不予支持。关于蒙西公司代付范有劳费用问题。2011年11月18日，蒙西公司替范有劳向鄂托克旗中山伊峰水泥有限责任公司支付水泥款526110元、砖款53976元，共计580086元，范有劳也认可代付事实的存在，只是认为蒙西公司代付的价格并不合理。一审法院认为，尽管范有劳认为蒙西公司代范有劳向他人支付水泥款、砖款过高，但在施工过程中对价格并未向蒙西公司提出异议，应视为接受上述材料的价格。2011年11月19日，蒙西公司替范有劳向孟克吉雅支付了沙石料款95000元。范有劳认可其向齐布雅购买砂石料的事实，而齐布雅和孟克吉雅系同学，孟克吉雅的沙石厂由齐布雅管理，故一审法院认为蒙西公司代范有劳向向孟克吉雅支付了95000元沙石料款的事实成立；蒙西公司替范有劳支出了机械费675086元，尽管范有�对蒙西公司代付的机械费单价不认可，但蒙西公司提供的机械费单据中均有范有劳方工作人员范康乐的签字确认，使用机械的事实存在，上述机械费应为蒙西公司的实际支出，故一审法院认为蒙西公司替范有劳给付的机械费成立。综上所述，蒙西公司应当支付范有劳的道路工程款为1283184元、办公用房工程款1530000元、道路水稳层66050元、道路地磅基础120000元、办公房梁底垫层9600，共计3008834元。核减蒙西公司已经给付的工程款以及为范有劳代付的工程款共计2669432元，蒙西公司还应当向范有劳支付工程款339402元。按照范有劳、蒙西公司签订的道路、房屋合同，蒙西公司支付范有劳的工程款含税，即蒙西公司给付范有劳工程款后由范有劳自行纳税，但蒙西公司扣除了115038.1元工程款并已经替范有劳按税率5.27%实际缴纳了税款，故已经纳税的该115038.1工程款应该在蒙西公司应付的工程款中核减。审理中，蒙西公司因工程质量问题提起了反诉，后又向一审法院申请了撤诉。一审根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定判决：蒙西公司于本判决生效之日起5日内给付范有劳工程款224363.9元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13188元，由蒙西公司负担4665元，范有劳负担8523元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审经审理查明的事�与本院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，首先，关于道路施工工程款，上诉人蒙西公司称被上诉人范有劳施工的道路未达到约定的22厘米厚度，并提供了《工作联系单》及《建设工程委托监理合同》及照片加以证明，其所提交的证据中照片上无法确认范有劳施工道路未达到22厘米厚度，《工作联系单》中虽有监理公司的说明，但该联系单为单方验收未有范有劳签字确认，且道路现已实际投入使用，而蒙西公司亦未能提供其他有效证据加以证明，故一审判令蒙西公司支付道路工程施工款1283184元并无不当。其次，关于房屋工程量，蒙西公司认为一审确认范有劳完成房屋工程量为85%的认定缺乏依据，但在一审庭审笔录中一审法院与蒙西公司和范有劳核对工程量时，蒙西公司当庭确认即使其认为办公楼范有劳未按照合同约定施工，蒙西公司仍自愿按办公用房总造价的85%计算支付工程款，根据禁止反言原则，一审认定的办公用房的工程款数额按总造价的85%计算并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13188元，由上诉人内蒙古蒙西煤炭有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄图雅审 判 员  程 伟代理审判员  高宇柔二〇一七年五月二十二日书 记 员  刘景然