山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第477号
上诉人（原审被告）济南市第四人民医院，住所地济南市。
法定代表人贾如意，院长。
委托代理人曹珂，山东金诚诺律师事务所律师。
委托代理人孙平，女，1963年11月27日出生，汉族，该医院医患办公室主任，住济南市。
被上诉人（原审原告）郑来香，女，1954年11月2日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）郑建国，男，1959年11月25日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）郑建强，男，1963年4月9日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）郑建华，女，1957年10月27日出生，汉族，住济南市。
四被上诉人共同委托代理人张静、张敬，均为山东易焕之邦律师事务所律师。
上诉人济南市第四人民医院（以下简称济南四院）因与被上诉人郑来香、郑建强、郑建国、郑建华医疗损害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2013）天民三初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2012年11月27日，患者张桂兰（女，1932年9月4日出生）因摔伤后右髋疼痛伴活动障碍1天半至济南四院住院治疗，病情诊断为右股骨颈骨折。2012年12月5日，济南四院为患者张桂兰行右侧人工全髋关节置换术。2012年12月10日，患者张桂兰因出现术后感染转入ICU病房。2013年3月17日，患者张桂兰经医治无效死亡。
郑来香、郑建强、郑建国、郑建华系患者张桂兰的子女，张桂兰无其他第一顺序继承人。
在本案审理过程中，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华申请对济南四院的诊断治疗过程中是否有过错，其过错与患者张桂兰死亡后果之间是否有因果关系，其参与度进行鉴定，原审法院依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定。后鉴定机构出具（京）法源司鉴（2013）临鉴字第718号司法鉴定意见书，该鉴定意见书载明：“…四、分析说明…综上所述，济南四院在对患者张桂兰的诊疗过程中，对其临床诊断具有医学依据，制定的治疗措施符合临床诊疗思维和患者病情治疗需要。在实施治疗过程中，术前针对患者病情在治疗措施的全面告知方面存在不足；在术前准备过程中，未常规给予患者拍X线胸片了解患者的心、肺功能；对于患者入院时存在低蛋�血症及轻度贫血状态，术前、术后均未予以相应治疗改善。患者在整个病程中，一直处于低蛋白状态，与患者术后出现的以感染为特点的并发症具有相关性；术后在围手术期病情观察方面，术后护理记录缺如，未能及时复查血常规，对于患者感染病情的及时发现、早期治疗具有不利的影响。说明医院的诊疗工作存在过错，与患者张桂兰死亡具有一定的因果关系。…就本案而言，参与度的评定需考虑的因素具有⑴患者张桂兰高龄，机体状况受年龄因素而减弱；入院时存在低蛋白血症，提示营养和免疫功能均不佳；⑵患者张桂兰自身疾病及年龄因素增加了临床治疗的难度；⑶患者主要以术后感染为病情演变、发展的重要病因，髋关节置换手术未出现直接的术后并发症；⑷医院术前检查机术后检查、治疗上存在的过错。因此，参与度拟评定为D级（D级理论系数值50%-参与�参考范围40-60%），但是否妥当请法庭质证，并由法庭结合审理的情况综合确定民事赔偿等级和程度。五、鉴定意见济南四院对被鉴定人张桂兰的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人张桂兰死亡结果具有一定的因果关系，参与度拟评定为D级。”在庭审中，经对司法鉴定意见书质证，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华对该鉴定意见无异议，济南四院认为鉴定意见认定参与度过高，与事实不符。
郑来香、郑建强、郑建国、郑建华要求的赔偿项目及举证质证的情况如下：
1、医疗费242332.23元×60%=145399.34元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华提交患者张桂兰在济南四院住院医疗费单据2张证实其医疗支出的金额。经质证，济南四院对证据真实性无异议，但济南四院认为该费用包含了医保支付的部分，患者仅实际支付医疗费49403.97元，医保报销部分医疗费并非郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的实际损失，该部分费用不应由济南四院承担。
2、护理费18218.03元×60%=10930.82元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张患者张桂兰共住院治疗111天，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华轮流在医院护理，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华无固定收入按照2012年山东省在岗职工平均工资42837元÷261天×111天=18218.03元。济南四院对郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的主张有异议，认为患者张桂兰于2012年12月10日进入ICU病房治疗系特护，不存在郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的护理费。
3、死亡赔偿金128775元×60%=77265元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张患者张桂兰去世时已满80周岁，按照2012年山东省城镇居民可支配收入25755元×5年=128775元，并提交殡葬证明1份、亲属证明1份证实其主张。经质证，济南四院对郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张的计�标准及依据无异议。
4、丧葬费21418.50元×60%=12851.10元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张患者张桂兰去世后的丧葬费按照2012年度山东省在岗职工平均工资42837元÷12个月×6个月=21418.50元。济南四院对郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张的计算标准无异议。
5、交通费1400元×60%=840元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华提交交通费单据12张证实其主张。经质证，济南四院认为郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张金额过高，请求法院对该费用依法处理。
6、营养费3330元×60%=1998元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张患者张桂兰住院111天的营养费按每天30元计算。济南四院对此无异议。
7、伙食补助费3330元×60%=1998元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张患者张桂兰住院治疗111天，每天按30元计算。济南四院对此无异议。
8、精神损害抚慰金10万元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张因济南四院的医疗过错致使患者张桂兰死亡，给郑来香、郑建强、郑建国、郑建华造成巨大精神损害。济南四院认为郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张金额过高，请求法院依法处理。
9、鉴定费12000元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华提交鉴定费单据2张证实其主张。经质证，济南四院对此无异议。
10、鉴定费用4461.60元，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张在鉴定过程中支付法院技术部门相关人员住宿费、车票费共计1472元，并提交相关单据12张证实其主张。经质证，济南四院认为该项费用不属于合理性支出，不同意赔偿。
原审法院认为：本案系医疗损害责任纠纷。根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。济南四院应否承担侵权责任及承担多少比例的赔偿责任，应当依据其诊疗行为的过错程度、诊疗行为在损害结果发生中的原因力大小确定赔偿比例。关于济南四院的诊疗行为是否有过错、其过错与损害结果之间的因果关系及参与度，原审法院依法委托具有鉴定资格的北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定，该所依法定程序做出鉴定意见书，鉴定结论客观真实，原审法院予以采信。根据郑来香、郑建强、郑建国、郑建华提供的证据及鉴定意见证实，患者张桂兰在济南四院诊疗期间，济南四院的诊疗工作存在过错，与患者张桂兰死亡具有一定的因果关系，济南四院应承担相应的赔偿责任。济南四院辩称鉴定意见认定参与度偏高，但济南四院并未提供有效证据证实其主张，济南四院的意见无事实依据，原审法院不予采信。济南四院对被鉴定人张桂兰的诊疗过程中存在医疗过错，结合鉴定意见认定的参与度，郑来香、郑建强、�建国、郑建华要求济南四院承担60%的赔偿责任，符合法律规定，原审法院予以支持。
关于郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的诉讼请求，原审法院结合其证据及庭审情况认定如下：1、医疗费242332.23元×60%=145399.34元。郑来香、郑建强、郑建国、郑建华提供医疗费单据等证据证实其主张，济南四院认为医保统筹支付的医疗费并非郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的实际损失，应以患者实际支付的医疗费确定郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的损失；原审法院认为，患者作为参保人享受医疗保险收益，系国家医疗保险政策的救济，并不能免除济南四院的赔偿义务，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华要求该部分医疗费并不违反法律规定，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的该项诉讼请求事实清楚，证据充分，原审法院予以支持，由济南四院按60%比例承担赔偿责任。2、护理费18218.03元×60%=10930.82元。郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张患者张桂兰住院111天需人护理，护理费参照2012年度山东省在岗职工平均工资计算，济南四院对郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张的护理天数、计算标准均有异议；原审法院认为，结合患者的病情、年龄等实际情况，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张住院111天需护理并不违反法律规定，对郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张的护理天数原审法院予以采信，但郑来香、郑建强、郑建国、郑建华对于护理费金额并未提供证据予以证实，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张按照在岗职工平均工资进行计算的证据不充分，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的护理费可按济南市护工平均工资每日80元计算111天为8880元，由济南四院按60%比例承担赔偿责任。3、死亡赔偿金128775元×60%=77265元。郑来香、郑�强、郑建国、郑建华主张的计算标准、计算依据符合法律规定，且济南四院无异议，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的该项诉讼请求，原审法院予以支持，由济南四院按60%比例承担赔偿责任。4、丧葬费21418.50元×60%=12851.10元。郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张的计算标准、计算依据符合法律规定，且济南四院无异议，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的该项诉讼请求，原审法院予以支持，由济南四院按60%比例承担赔偿责任。5、交通费1400元×60%=840元。郑来香、郑建强、郑建国、郑建华提交交通费票据证实其主张，济南四院认为郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张金额过高；原审法院认为，交通费系郑来香、郑建强、郑建国、郑建华合理必需的费用，结合郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的住院时间等客观情况，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张金额较�，原审法院依法酌定郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的合理交通费为1000元，由济南四院按60%比例承担赔偿责任。6、营养费3330元×60%=1998元。郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张的计算标准、天数，济南四院无异议，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的该项诉讼请求原审法院予以支持，由济南四院按60%比例承担赔偿责任。7、住院伙食补助费3330元×60%=1998元。郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张的计算标准、天数符合法律规定，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的该项诉讼请求原审法院予以支持，由济南四院按60%比例承担赔偿责任。8、精神损害抚慰金10万元。郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张因济南四院的医疗过错致亲属死亡给其造成严重精神损害，济南四院认为郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张金额过高；原审法院认为，济南四院的行为虽给郑来香�郑建强、郑建国、郑建华造成精神损害，但郑来香、郑建强、郑建国、郑建华主张金额偏高，结合本案的实际情况，原审法院依法酌定郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的精神损害抚慰金为4万元，由济南四院承担赔偿责任。9、鉴定费12000元。郑来香、郑建强、郑建国、郑建华提交鉴定费发票证实其主张，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的该项诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持，由济南四院按60%比例承担赔偿责任。10、鉴定费用4461.60元。郑来香、郑建强、郑建国、郑建华提交用于司法鉴定的差旅费单据12张证实其主张，济南四院认为该费用不属于合理费用；原审法院认为，鉴定费用系郑来香、郑建强、郑建国、郑建华合理必需的费用，郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的该项诉讼请求，原审法院予以支持，由济南四院按60%比例承担赔偿责任。
综上，为保�当事人的合法权益，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华医疗费242332.23元×60%=145399.34元。二、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华护理费8880元×60%=5328元。三、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华死亡赔偿金128775元×60%=80461.80元。四、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华丧葬费21418.50元×60%=12851.10元。五、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华交通费1000元×60%=600�。六、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华营养费3330元×60%=1998元。七、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华住院伙食补助费3330元×60%=1998元。八、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华精神损害抚慰金4万元。九、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华鉴定费12000元×60%=7200元。十、济南市第四人民医院于判决生效之日起10日内赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华鉴定费用4461.60元×60%=2676.96元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4940元，由郑来香、郑建强、郑建国�郑建华负担900元，济南市第四人民医院负担4040元。
上诉人济南四院不服一审判决上诉称，一、关于过错参与度。鉴定结论为参与度拟评定为D级（D级理论系数值50%，参与度参考范围40-60%），一审在没有说明任何理由的情况下，抛弃首选中间值，按参考范围上限60%认定，上诉人认为不公平、不能接受。上诉人认为，应该不超过50%认定过错参与度；与过错参与度有关其他各项判决内容，也不应按60%确定，应当按不超过50%的参与度比例进行调整。过错参与度的确定主要依据的是鉴定意见书，鉴定意见书在分析参与度需要考虑的四个参考因素，都属于患者自身的因素，所以鉴定报告中本身认为的40%到60%就不公平。二、关于医疗费。医疗费共242332.23元，其中患者个人实际支付49403.97元。一审判决支持了被上诉人的全部请求，其中包含了医疗费中由医保机构统筹支付的部分192928.26元，上诉人认为这是错误的。1、医疗费中患者个人实际支付49403.97元，这是患者的实际损失；而由医保机构统筹支付的部分，是国家承担的，不属于患者的实际损失，患者无权就该部分作为其损失主张，法院也不应支持。2、一审支持前述主张的理由是错误的。（1）“赔偿义务”的前提是界定损失，有多少损失才能根据责任得到赔偿；（2）患者应当或者已经“享受医保收益”，不是患者的医疗费损失。（3）患者“享受医保收益”也是有条件的，如果因人身损害侵权等患者受损害住院，根据政策其不能享受医保收益；换言之，无论如何，国家支付的部分，都不能作为损失主张赔偿。当然，也不能作为应得而未得的收益主张。3、如果统筹支付的医疗费作为患者损失主张最终得到支持，其实际后果是国家由于判决或体制的原因，使患者得到不当得利，准确地说，应当是非法利益。4、一审法院多年的判决实践，一直也未支持统筹支付的医疗费作为患者损失的主张，而且在此案判决后，该院的另一判决，同样一如既往，未支持患者将统筹支付的医疗费作为损失的主张。三、关于护理费。患者于2012年11月27日住院治疗，2012年12月10日，因病情严重进入特护病房直至死亡。因特护病房管理制度要求，不允许家属护理，所以，自2012年12月10日之后，患者家属实际没有也不可能对患者进行护理，一审对护理费的判决完全无视最基本的医院管理制度和客观事实，属于因事实认定错误导致的判决错误。四、一审对精神损害抚慰金的判决错误。1、该项目不应被支持。最高院关于人身损害赔偿案件司法解释第18条规定及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条规定，自然人死亡后，其近亲属主张精神损害赔偿，是有条件规定的。2、一审判决4万元的数额，明显与事实及法律规定不符。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，本案中，第一，侵权的性质是过错侵权，而且是在治病救人中的过错；第二，鉴定机构在确定过错参与度时，已经提示患者张桂兰高龄，身体机能因年龄因素减弱；入院时存在低蛋白血症，提示营养和免疫功能均不佳；患者自身疾病及年龄因素增加了临床治疗的难度；患者主要以术后感染为病情演变、发展的重要病因，髋关节置换手术未出现直接的术后并发症；正是因为前述因素的存在，鉴定机构才拟定参与度为50%。上诉人认为，法律赋予法院的自由裁量权，并非是完全自由裁量。患方的精神损害抚慰金的主张，与事实和法律规定不符，不应支持；即便考虑精神损害赔偿，一审的判决数额明显偏高。请二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人郑来香、郑建强、郑建国、郑建华答辩称，1、上诉人在原审法院庭审中，既没有要求鉴定中心鉴定人员出庭接受质询，也没有要求重新鉴定，该鉴定意见应当是有效的鉴定意见；2、过错参与度为40%到60%，原审法院认定为60%属于原审法院合法的自由裁量；3、关于医疗费，原审法院判决符合法律规定是山东省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见（2001年2月21日山东省审判委员会通过）规定的58条有所体现；4、关于护理费，原审判决符合法律规定，在患者住院期间，患者家属实际上是实施了相应的护理行为，如做饭和在病房里的相关护理，原审判决符合客观情况和法律依据；5、关于精神损害赔偿金4万元，根据山东省高院的规定，对死亡的患者，根据侵权行为的严重性及赔偿能力，原审判决赔偿符�法律规定。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于过错参与度的问题，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的司法鉴定意见书载明，参与度拟评定为D级（D级理论系数值50%-参与度参考范围40-60%），但是否妥当请法庭质证，并由法庭结合审理的情况综合确定民事赔偿等级和程度。原审法院经审理认定济南四院的过错参与度为60%，且该认定并未超出过错参与度的参考范围，判决济南四院对张桂兰死亡造成的损失承担60%的赔偿责任，是其行使自由裁量权的问题。
关于济南四院赔偿的医疗费应为多少的问题，本案的案由为医疗损害责任纠纷，系医疗损害侵权之诉，根据侵权责任法的损失填补原则，张桂兰实际支付的医疗费为49403.97元，而由医保机构统筹支付的部分为192928.26元，该部分不属于张桂兰的实际损失，一审按全额支持其全部医�费242332.23元的60%不当，本院予以纠正。济南四院应赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华医疗费为29642.38元（49403.97元×60%）。
关于济南四院应赔偿的护理费问题，张桂兰于2012年12月10日进入特护病房直至2013年3月17日死亡，期间其近亲属实施了相应的护理行为，包括探视、陪护以及提供患者所需的一日三餐。因此，原审法院对于患者张桂兰护理天数的认定并无不当。
关于济南四院赔偿郑来香、郑建强、郑建国、郑建华精神损害抚慰金的问题，因济南四院的医疗过错致张桂兰死亡，给张桂兰的亲属造成一定的精神损害，原审法院根据受诉法院所在地平均生活水平、院方过错程度及损害后果等，酌定济南四院赔偿张桂兰的亲属精神损害抚慰金4万元亦无不当。
综上所述，上诉人济南四院关于过错参与度、护理费及精神损害抚慰金的上诉理由不能成立，本院不予支持。�照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持济南市天桥区人民法院（2013）天民三初字第219
号民事判决第二项、第四至十项。
二、撤销济南市天桥区人民法院（2013）天民三初字第219号民事判决第一、三项及案件受理费负担部分。
三、上诉人济南市第四人民医院于本判决生效之日起10日内赔偿被上诉人郑来香、郑建强、郑建国、郑建华医疗费29642.38元、死亡赔偿金77265元（128775元×60%）。
四、驳回被上诉人郑来香、郑建强、郑建国、郑建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4940元，由上诉人济南市第四人民医院负担2430元，被上诉人郑来香、郑建强、郑建国、郑建华负担2510元。一审案件受理费4940元，亦按上述比例负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐冷卓
审判员 王云春
审判员 孟繁荣
二〇一五年八月十四日
书记员 李姗姗