河南省禹州市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1081民初2542号
原告燕新利（反诉被告），男，生于1967年5月29日，汉族，住禹州市。
委托代理人梁军，河南光宇律师事务所律师。
被告许昌市第二建设（集团）有限公司，组织机构代码1743****-X。
法定代表人叶广宇，该公司总经理。
委托代理人摆嫚嫚，河南君志合律师事务所律师。
被告河南四通地产有限公司（反诉原告）。
法定代表人李塾梅，该公司董事长。
委托代理人贾真，河南度邦律师事务所律师。
被告张留建，男，生于1969年11月24日，汉族，住许昌县。
原告燕新利诉被告许昌市第二建设（集团）有限公司、河南四通地产有限公司、张留建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月3日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭进行了审理。原告燕新利及其委托代理人梁军、被告许昌市第二建设（集团）有限公司的委托代理人摆嫚嫚、河南四通地产有限公司的委托代理人贾真到庭参加诉讼，被告张留建经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告燕新利诉称，2010年12月5日，河南四通地产有限公司将禹州市鸿瑞花园主楼工程发包给许昌市第二建设（集团）有限公司，张留建具体负责该工程的施工，将其中的外墙保温真石漆工程分包给燕新利。2012年，燕新利施工的外墙保温真石漆工程完工。许昌市第二建设（集团）有限公司和河南四通地产有限公司迟迟不结算，不支付工程款。2013年7月，河南四通地产有限公司承诺由其支付燕新利工程款。2015年4月15日，张留建、朱振章以鸿瑞花园项目部的名义与燕新利结算，该工程款共计1988532元，扣除已支付15万元，下欠工程款1838532元。原告认为，该工程由河南四通地产有限公司发包，许昌市第二建设（集团）有限公司承建，张留建具体负责施工，三被告应共同将拖欠款项及时支付给燕新利，但协商未果，诉至法院，请求判令被告河南四通地产有限公司、许昌市第二建设（集团）有限公司、张留建连带支付原告工程款1838532元及损失（自2015年4月15日出具验收证明后按同期贷款利率支付）。针对被告河南四通地产有限公司反诉辩称，本案涉及的外墙保温真石漆工程在2012年3、4月已经施工完毕，5月份竣工验收，鸿瑞花园小区的房屋在2013年已经进行销售，住户早已入住，按照最高院关于建设工程施工合同的解释第14条的规定，已经视为竣工验收，且反诉原告给反诉被告出具的有关工程款结算的证明、协议，均已证明该工程已经竣工，包括本诉被告四通公司出具的证据2也能说明工程已经竣工，并进行了决算。反诉原告的反诉请求不能得到支持，反诉原告不能提供任何损失方面的证明，不存在赔偿问题，综上，应当驳回反诉原告四通公司的反诉请求。
被告许昌市第二建设（集团）有限公司辩称，二建公司不应当承担支付工程款的责任，原告所施工部分工程款由四通公司承诺直接向原告支付，二建公司从未向原告支付过工程款，原告所诉讼的工程款部分未列入四通公司与二建公司的决算表中，故二建公司没有支付义务。
被告河南四通地产有限公司答辩并反诉称，1、根据合同约定，双方交工后由四通公司支付合同款项，但该工程至今未进行交工；2、原告所要求的款项与其所施工的工程量不对应，且原告已承认四通公司已支付工程款25万元，但并未在诉讼请求中予以扣除；3、原告所诉的工程款项还应扣除其应承担的税金。4、合同6.2.2第二小项乙方施工后，应做好成品保护工程，并及时请甲方和监理验收工程施工质量，乙方和甲方必须做好交接验收手续，乙方至今未进行材料交工，证明外墙保温面积核算不准确，外墙保温与刷漆价格不一致，刷漆部分不应按117元／㎡进行计算。被反诉人所做外墙保温真石漆工程尚未向反诉人进行交工，导致反诉人无法完善工程手续，直接影响到贷款的办理。根据双方约定：交工时间定于2015年8月30日前交工，9月5日交工验收证办齐，提前一天奖2000元，延期一天罚2000元。现反诉人提起反诉，要求判令被反诉人向反诉人进行外墙保温真石漆的交工，被反诉人支付赔偿金，自2015年8月30日起，按1000元／天的标准计算至实际交工之日，暂计302000元。
被告张留建缺席无答辩。
原告燕新利向本院提供的证据为：1、被告四通公司和被告二建公司的工商登记信息各一份，证明被告四通公司和二建公司的主体资格。2、被告张留建的身份信息，证明被告张留建的主体资格。3、禹州市鸿瑞花园工程承包施工合同复印件一份，证明2010年12月5日，四通公司将禹州市鸿瑞花园主楼工程发包给二建公司，张留建具体负责该工程的施工。4、鸿瑞花园外墙保温真石漆工程施工合同及合同承诺书各一份，证明2011年10月16日，张留建与燕新利签订了外墙保温真石漆工程施工合同，由燕新利负责该小区的外墙保温真石漆工程施工，2012年，燕新利施工的外墙保温真石漆工程完工。二建公司和张留建却迟迟不结算、不支付工程款。2013年7月，四通公司承诺由四通公司支付燕新利工程款。合同3.2条，综合单价177元／㎡（不含税）。5、证明一份，证明2015年4月15日，张留建、朱振章以鸿瑞花园项目部名义与燕新利结算，该工程款共计1988532元。6、会议纪要一份，证明2015年8月14日，四通公司召集鸿瑞花园小区建设的有关人员开会，确认摘项工程外墙涂料、外墙保温对四通公司结账，塑钢窗对四通公司结账。7、保全费票据一张，证明原告燕新利就该工程款清偿一事与各被告协商偿还未果，申请诉前保全，保全费为5000元。8、2015年8月14日，四通公司的宋喜增出具的证明一份，证明鸿瑞花园外墙保温、外墙涂料、铝合金窗对公司结账，价格不含税金，开发公司（二建公司）不提取任何费用。9、2016年1月22日工程款还款协议一份，证明2016年1月22日，被告四通公司与原告确认欠原告工程款198.8万元。
被告河南四通地产有限公司向本院提供的证据为：1、收条三份，证明共计支付燕新利工程款25万元。2、外墙保温真石漆工程造价汇总表，证明外墙保温面积14939.71㎡×117元／㎡=1747946.07元，外墙刷头不带保温1443.18㎡×25元／㎡=36079.50元，扣除工程款350000元，因被告张留建也曾向燕新利付款10万元，因其未到庭，请法庭庭后核实，下欠工程款1434025.57元。3、会议纪要一份（第六条交工时间定于2015年8月30日前交工，9月5日交工，验收证办齐，白垒对该会议纪要签字按手印处签字进行确认），证明该工程于2015年8月14日前并未交工，且至今仍未交工。
被告许昌市第二建设（集团）有限公司、张留建未向本院提供证据。
被告许昌市第二建设（集团）有限公司对原告燕新利提供的证据的质证意见为：证据1、2无异议。证据3系复印件，且是四通公司与二建公司的承包合同，与该案没有关联性。证据4、5真实性无异议，但该证据第二页的背面已经说明，原告所施工的工程款项由四通公司直接支付，且在四通公司与二建公司的对账中已将该工程款直接扣除。证据6、8有异议，与二建公司无关。证据7无异议。证据9，二建公司对该协议的签订不知情，工程是否竣工验收、工程款是否结算均与二建公司没有关联。
被告河南四通地产有限公司对原告燕新利提供的证据质证意见为：证据1、2、6无异议。证据3是四通公司与二建公司的承包施工合同，与本案合同纠纷无关。证据4第七条直接表明，工程交工后由四通公司支付工程款，合同6.2.2第二小项乙方施工后，应做好成品保护工程，并及时请甲方和监理验收工程施工质量，乙方和甲方必须做好交接验收手续，乙方至今未进行材料交工，证明外墙保温面积核算不准确，外墙保温与刷漆价格不一致，刷漆部分不应按117元／㎡进行计算。证据5真实性无异议，但证明目的有异议，该证明由张留建、朱振章出具，并未加盖四通公司的公章，即并不是鸿瑞花园项目部的名义进行结算，应属其个人行为，该证据不符合交工验收的形式和条件，对工程量没有具体的计算，此部分款项并非合同约定，四通公司对该证据的款项不予认可。证据7真实性无异议，但对保全有异议，四通公司认为原告保全不符合需要保全的条件，其前也已就该事项开过听证庭，对该笔款项我公司不予承担。证据8价格不含税金这句话，不能证明原告不需支付税金。证据9有异议，其明确表明是在诉讼过程中达成的和解，我国民诉法明确规定，和解过程中所达成的协议不得作为证据使用，从其还款协议第一条，燕新利198.8万元即可看出，双方并未进行对账，四通公司已于2013年4月23日预先支付燕新利工程款10万元，2013年5月23日支付5万元，2013年6月26日支付10万元，共计支付燕新利工程款25万元，因此，该还款协议仅为和解意见，因四通公司妥协所签，故不能证明四通公司对工程款进行了确认。
经庭审质证，本院对原告燕新利提供的证据的效力认定如下：被告许昌市第二建设（集团）有限公司、河南四通地产有限公司对证据1、2无异议，故本院予以采信。证据3以证明2010年12月5日，四通公司将禹州市鸿瑞花园主楼工程发包给二建公司，张留建具体负责该工程的施工的事实，该证据虽系复印件，但被告许昌市第二建设（集团）有限公司、河南四通地产有限公司认可该事实，故本院予以采信。被告河南四通地产有限公司对证据4中第七条关于工程的计算提出异议，但未否认其真实性，故本院对证据4的真实性予以采信。被告许昌市第二建设（集团）有限公司、河南四通地产有限公司对证据5、6、7、8、9的真实性未提出异议，故本院对证据5、6、7、8、9的真实性予以采信。
原告燕新利对被告河南四通地产有限公司提供的证据的质证意见为：证据1中2013年4月23日的收条内容非原告燕新利本人书写，但认可名字是其本人签的，指印也是其所按，其他两张收条亦予以认可。证据2本案涉及的外墙保温真石漆工程已经在2015年4月15日验收决算，该验收结算的工程款已经四通公司确认，故该造价汇总表与原来确认的工程款额不符，原告方不予认可，原告方只认可已付工程款15万元，且合同3.1、3.2条，合同综合价是117元／㎡。证据3真实性无异议，但证明问题有异议，原告方参加该次会议，是针对会议的第五项摘项工程，并非是认可未竣工验收，也更不适用于本会议纪要第六条约定，且会议纪要第六条约定不明，责任不明。
经庭审质证，本院对被告河南四通地产有限公司提供的证据的效力认定如下：证据1中的2013年4月23日的收条内容虽非原告燕新利本人书写，但认可名字是其本人签的，指印也是其所按，其他两张收条亦予认可，故证据1本院予以采信。证据2系被告河南四通地产有限公司单方计算工程造价，且原告燕新利不予以认可，故本院不予采信。原告燕新利对证据3真实性无异议，故本院对证据3的真实性予以采信。
经审理查明：2010年12月5日，被告河南四通地产有限公司（甲方）与被告许昌市第二建设（集团）有限公司（乙方）签订禹州市鸿瑞花园工程承包施工合同，由古水泉、宋喜增等作为甲方代表，张留建等作为乙方代表在合同上签名，并加盖双方公司的公章。
2011年10月16日，被告张留建与原告燕新利签订鸿瑞花园小区外墙保温真石漆工程施工合同，合同约定合同面积约18000平方（以真石漆面实际接触面积为准）工程合同价款约210元，综合单价117元每平方（不含税），本工程采取综合造价不变，工程量按实际完成量进行结算等条款。
2012年5月22日，建筑节能分部工程通过竣工验收。
禹州市鸿瑞花园房屋已经销售，且已有50%-60%的住户入住。
被告河南四通地产有限公司于2013年4月23日支付原告燕新利工程款10万元，于2013年5月23日支付原告燕新利工程款5万元，于2013年6月26日支付原告燕新利工程款10万元，共计支付25万元。
2013年7月，古水泉、古明超在被告张留建与原告燕新利签订的鸿瑞花园小区外墙保温真石漆工程施工合同最后一页批注：此协议属实，因工程款不到位曾出现停工，后经第二建设集团有限公司与河南四通地产公司宋喜增、古明超、古水泉还有二建集团的张留建、俎东学等会议研究，让明超到禹州施工，钱由河南四通公司支付，最后列入第二建设集团有限公司鸿瑞花园1号楼工程款内，算作支付二建集团的工程款项，由古水泉签名，并加盖被告河南四通地产有限公司公章。
2015年4月15日，张留建、朱振章出具证明，内容为：禹州市鸿瑞花园小区外墙保温面积共计16996平方米×117=1988532元整。
2015年8月14日，宋喜增、张留建、燕新利、白垒等人在被告河南四通地产有限公司会议室召开鸿瑞花园各项目负责人会议。会议内容有：摘项工程：外墙涂料、外墙保温对公司结账。塑钢窗对公司结账。其他项目全属许昌二建公司负责等。
2015年8月14日，宋喜增出具证明，内容为：关于鸿瑞花园外墙涂料、铝合金窗对公司结账，价格不含税金，开发公司、二建公司不提取任何费用。
2015年12月29日，原告燕新利向禹州市人民法院申请财产保全，要求冻结被告河南四通地产有限公司的存款。
2016年1月22日，原告燕新利和白垒（乙方）与被告河南四通地产有限公司（甲方）以及李晓、刘万年、韦建枝、华双金（丙方）签订工程款还款协议，协议约定：甲方共欠乙方款265.8万元，其中欠燕新利198.8万元，白垒67万元。甲方已付过款按乙方出具的收据为准。丙方自愿将拥有的银行印鉴交由乙方燕新利、白垒保管，河南四通地产有限公司鸿瑞花园项目的银行支出甲、乙、丙三方共同见证为有效。乙方所起诉查封河南四通地产有限公司现有账户内资金先一次性转给乙方作为还第一批欠款的还款。甲方下一批按揭款到账后，按乙、丙各50%分配，偿还乙方和丙方的欠款，直至将乙方、丙方款项还清后，本协议自动失效，以后鸿瑞花园项目的到账款项乙方、丙方不得干预，由甲方自行支配等。
本院认为：被告张留建系被告许昌市第二建设（集团）有限公司承建的禹州市鸿瑞花园项目的负责人，其与原告燕新利签订鸿瑞花园小区外墙保温真石漆工程施工合同，应视为职务行为，被告许昌市第二建设（集团）有限公司应对被告张留建的行为承担责任，所欠原告燕新利的工程款应由被告许昌市第二建设（集团）有限公司支付。但被告河南四通地产有限公司、许昌市第二建设（集团）有限公司和原告燕新利经过协商，所欠原告燕新利的工程款由被告河南四通地产有限公司负责支付，故被告许昌市第二建设（集团）有限公司不再承担本案支付义务。根据被告张留建与原告燕新利签订鸿瑞花园小区外墙保温真石漆工程施工合同的约定，双方采取的是综合造价，故被告河南四通地产有限公司主张外墙保温面积以单价117元／㎡，外墙刷头不带保温以单价25元／㎡，计算工程价款，本院不予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日”的规定，本案中，被告河南四通地产有限公司认可禹州市鸿瑞花园房屋已经销售并入住的事实，故应视为建设工程已经竣工验收和交付使用，被告河南四通地产有限公司抗辩工程至今未进行交工，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定，本案中，原告燕新利提供被告张留建出具的证明，证明工程总价款为1988532元，而被告河南四通地产有限公司只提供了其单方计算的工程量，未提供其他证据佐证，故被告河南四通地产有限公司抗辩原告燕新利所要求的款项与其所施工的工程量不对应，本院不予支持。根据被告张留建与原告燕新利签订鸿瑞花园小区外墙保温真石漆工程施工合同的约定，117元每平方（不含税），且被告河南四通地产有限公司认可结算价格不含税金，故被告河南四通地产有限公司抗辩原告燕新利所诉的工程款项应扣除其应承担的税金，本院不予支持。被告河南四通地产有限公司抗辩被告张留建支付原告燕新利10万元，未提供证据，且被告张留建亦未提供证据，故本院不予支持。综上所述，被告许昌市第二建设（集团）有限公司证明工程价款为1988532元，被告河南四通地产有限公司在工程款还款协议中认可欠原告燕新利198.8万元，扣除已付25万元，下欠工程款173.8万元，由被告河南四通地产有限公司支付。因2015年4月15日是原告燕新利与被告许昌市第二建设（集团）有限公司的结算日，而本案工程款三方已于2013年7月约定由被告河南四通地产有限公司支付，故原告燕新利与被告河南四通地产有限公司签订工程款还款协议日为双方结算日，原告燕新利要求自2015年4月15日起计付利息，本院不予支持。原告燕新利要求的利息应自2016年1月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还款之日止。因反诉原告河南四通地产有限公司认可禹州市鸿瑞花园的房屋已经销售并入住的事实，故反诉原告河南四通地产有限公司要求判令反诉被告燕新利进行外墙保温真石漆工程的交工，并支付赔偿金的请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：
一、被告河南四通地产有限公司于判决生效后十日内支付原告燕新利工程款173.8万元及利息（自2016年1月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还款之日止）。
二、驳回原告燕新利的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告河南四通地产有限公司的反诉请求。
本案受理费21346元，保全申请费5000元，共计26346元，由原告燕新利负担904元，由被告河南四通地产有限公司负担25442元。反诉受理费2915元，由反诉原告河南四通地产有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内提出上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 长 ：靳炳奎
审 判 员 ：马会娟
人民陪审员 ：李晓娩
二〇一六年八月十日
书 记 员 ：张亚丽