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内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内04民终512号
上诉人（原审被告）克什克腾旗宇宙地镇刘营子村杨大院组，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗宇宙地镇刘营子村杨大院。
负责人吕广存，该村民组组长。
委托代理人李泽鑫。
被上诉人（原审原告）杨占祥，住所地内蒙古自治区赤峰市。
原审第三人克什克腾旗宇宙地镇刘营子村委会，住所地内蒙古自治区赤峰市克什克腾旗宇宙地镇刘营子村。
法定代表人王乃春，该村委会主任。
委托代理人李建伟，内蒙古盛星律师事务所律师。
上诉人克什克腾旗宇宙地镇刘营子村杨家大院村民组因承包地征收补偿费用分配纠纷一案，不服克什克腾旗人民法院(2015)克民初字第03625号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年至2010年，刘营子村杨大院村民组实施国家土地开发整理项目，植树项目占用陆春伍家庭承包的水浇地8亩。陆春伍要求杨大院组补偿土地，杨大院组三次分别用营子西三林带荒地12亩、杨占有东边和北大坑两边土地14亩、青年点至南山根4条荒地13亩补偿给陆春伍承包户，陆春伍均不同意，坚持用村民组长杨占祥家庭承包的营子西路南8亩水浇地补偿。经双方协商，2010年3月16日，杨占祥与陆春伍、张瑞银(陆春伍与张瑞银系夫妻关系)签订协议书，协议书约定，杨占祥同意用家庭承包的营子西路南8亩水浇地补偿给陆春伍承包户，杨占祥耕种补偿给陆春伍家庭承包户青年点至南山根的约13亩荒地，双方交换土地后如国家征收，征地补偿归各自所有。2010年3月23日，经部分村民同意，杨占祥代表村民组与陆春伍签订关于项目工程修道栽树所占陆春伍耕地一事调解书(杨占祥、陆春伍及部分杨大院组村民签字)，协议明确：青年点南山根补偿给陆春伍家庭的约13亩荒地换由杨占祥耕种，杨占祥家庭承包的营子西路南8亩水浇地由陆春伍家庭耕种。2010年3月23日，宇宙地镇人民调解委员会出具人民调解协议书，除2010年3月16日原杨占祥与陆春伍、张瑞银协议内容外，明确了杨占祥在换给陆春伍的8亩水浇地上种植的约材在20l4年秋季必须起出。2011年，旗人民政府修建国道303线林西至热水段公路，征收了刘营子村(包括杨大院组)部分集体土地，其中包含杨占祥承包户取得的青年点南根13亩荒地中的5块地(共计7.36亩，详见国道303线林西至热水段公路(克旗)征占上地费发放表)，政府给付征地补偿费合计388770元。2011年7月21日，刘营子村委会召开村民代表会议对征地补偿费用的分配问题进行讨论，经讨论确定了如下征地补偿费用的分配方案，即家庭承包的耕地征地补偿费归承包户所有，其他被确定为蔬菜基地的土地(机动地)村民组提留24000元，其余归村集体所有，用于村里公益事业等开支。刘营子村征地补偿费用分配方案确定后，杨占祥家庭承包户领取了围道303线林西至热水段公路(克旗)征占土地费发放表上五块地中第一块地、第四块地的征地补偿费合计109870元，其余征地补偿费278900元因与杨大院组存在争议未能领取。另查明，杨占祥承包经营户补偿给陆春伍承包户的8亩水浇地中有部分系孔祥林承包的耕地，杨占祥承包户与陆春伍承包户互换后，将国道303线林西至热水段公路(克旗)征占土地费发放表中第三块地、第五块地补偿给孔祥林家庭承包户，后杨占祥承包户用一块3.5亩的一类地与孔祥林承包户上述两块地互换。因此，上述两块地被征地农户登记在孔祥林名下，实际由杨占祥承包户耕种。还查明，国道303线林西至热水段公路(克旗)征占土地费发放表上第二、三、五块地征地补偿费278900元，其中152180元在刘营子村委会账户上，其余126720元在杨大院组账户上。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、杨占祥承包经营户是否取得青年点至南山根约13亩荒地的承包经营权；2、青年点南山根被征收的争议土地是否应视为按家庭承包方式取得的承包地。关于杨占祥承包经营户是否取得争议的青年点至南山根约13亩荒地的承包经营权。本院认为，青年点至南山根约l3亩荒地本是用以补偿给陆春伍家庭承包户，因陆春伍不同意用上述荒地补偿，在2010年3月16日杨占祥与陆春伍协议基础上，2010年3月23日杨大院组、杨占祥、陆春伍三方签订的协议的内容实质是：l、杨大院组用青年点至南山根约13亩荒地补偿陆春伍承包户；2、因陆春伍承包户不同意用荒地补偿，杨占祥承包户用杨占祥家庭承包的8亩水浇地与陆春伍承包户互换。关于杨大院组与陆春伍承包户补偿协议的效力，该院认为，首先，陆春伍承包户因土地整理项目失去8亩水浇地的承包经营权，杨大院组应当给陆春伍家庭承包户补偿。杨大院组以荒地补偿陆春伍承包户，该补偿并非是集体经济组织内承包户人口变化或部分承包户失去土地引起的在承包户之间对家庭承包地(二轮承包在册土地)进行调整，而是以不在册荒地补偿，因此，本案以荒地补偿失去的承包地并非《中华人民共和同农村土地承包法》第二十七条规定的承包期内对家庭承包地的调整，原则上无需经村民议定程序；其次，虽对陆春伍承包户做出补偿原则上无需村民议定程序，但杨大院组在对陆春伍做出补偿时也经过村民会议讨论，且有部分村民签字，杨大院组在本案中无证据证明该村民会议程序违法，会议决议无效；另外，参照2008年l2月24日废止的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》第25条第2款“属本条前款规定的情形，自承包合同签订之日起超过一年，或者虽未超过一年，但承包人已实际做了大量的投入的，对要求确认该承包合同无效或者要求终止该承包合同的，人民法院不予支持。……”的规定精神，本案中，承包合同期限已一年以上，且青年点至南山根约13亩土地原为荒地，在20l1年征地时，上述荒地已经治理为蔬菜基地，实际承包人杨占祥承包户有所投入，故不应以违反民主议定认定无效。关于杨占祥承包户与陆春伍承包户土地互换协议，该院认为，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条的规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，因此，杨占祥承包户与陆春伍承包户的互换协议符合法律规定，不存在无效事由，互换协议合法有效。据以上分析，该院认为，杨大院组与陆春伍承包户之间的补偿协议、杨占祥承包户与陆春伍之间承包经营权互换协议均合法有效，依据上述协议，陆春伍承包经营户取得杨占祥家庭承包的8亩水浇地的承包经营权，杨占祥承包户取得原先补偿给陆春伍承包户的青年点至南山根约13亩荒地的承包经营权。关于杨占祥承包户取得青年点至南山根荒地中被征收的7.36亩蔬菜地是否应按家庭承包地对待的问题，杨占祥家庭承包户认为，杨占祥承包户用家庭承包的8亩水浇地换取青年点至南山根荒地，应按家庭承包地对待，第三人刘营子村委会认为应按家庭承包地对待。该院认为，杨占祥承包户以家庭承包的8亩水浇地换取青年点至南山根荒地，其家庭承包地失去8亩，青年点至南山根荒地是对其失去的家庭承包地的补偿，应按家庭承包地对待。该院认为，杨占祥承包户享有青年点至南山根7.36亩被征收土地的承包经营权，且应按家庭承包地对待，上述被征收土地的征地补偿费，按刘营子村征地补偿费分配方费中家庭承包地分配方案，归杨占祥承他户所有。现杨占祥承包户要求杨大院组给付其征地补偿费126720元、第三人刘营子村委会给付其账户上的征地补偿费152180元，于法有据，该院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百三十二条、《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条的规定，判决一、确认杨大院组青年点至南山根杨占祥承包经营户被征收土地中未给付的征地补偿费278900元归杨占祥承包户所有；二、杨大院组给付杨占祥承包户其账上的杨占祥承包户所有的征地补偿费126720元，于本判决生效后7内给付；三、第三人刘营子村委会给付杨占祥承包户其账上的杨占祥承包户所有的征地补偿费152180元，于本判决生效后7日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5400元，减半收取2700元，保全费l155元，合计3855元，由杨大院组负担，邮寄费40元，由杨占祥承包户、杨大院组各负担20元。
一审宣判后，上诉人克什克腾旗宇宙地刘营子村杨大院村民组不服原审判决，上诉至本院，请求撤销原判，发回重审或改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由如下：原法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。经过庭审上诉人认为原审法院查清事实的疑点和未查清的事实如下:1、涉案中的荒地并不像被上诉人所陈述的被治理成蔬菜基地，现仍然在丢荒无人耕种。2.24亩现如今仍有1亩多地无人耕种属村里机动地，另外1.48亩在2010年3月23日时属个人林地，当时开发时树还没有伐掉。2010年7月份才把这些树伐掉（个人林地有孙河、刘永奎、杨凤鸣等几家）。你是怎么把没伐掉的林地变成换地的，孔祥林是如何拿到的土地使用权。2、用涉案中的荒地13亩补偿给陆春伍未经村民议定。被上诉人诉称：陆春伍的耕地被占用协商补偿时是被上诉人杨占祥代表村民组与陆春伍协商用荒地补偿给陆春伍，陆春伍不同意。那么我们认为，当时用哪块地进行补偿，如何补偿，补偿方式等，比如是像二轮承包土地那样以承包的方式时行补偿还是暂时先种着等有了耕地时再重新补偿等相关事宜应召开村民组会议决定，目前看来被上诉人当年未经过村民议定，因此被上诉人2010年与陆春伍所签协议即使双方的互换有村民签字那也是无源之水，无本之木，因而无效。3、2012年8月23日原村民小组组长也就是被上诉人杨占祥交结工作时明确表明：土地整理项目占陆春伍耕地8亩，从杨占祥应分地给陆春伍补8亩，事后村民组给杨占祥处理4亩，还有4亩未处理。这足以说明2012年时还未用涉案的荒地补给被上诉人，并不像被上诉人所说的2010年时与陆春伍夫妻达成协议涉案中的13亩荒地换由被上诉人耕种，否则2012年交接时还存在未处理情形。所以我们认为2010年时的协议是在2012年之后被上诉人等为得到荒地补偿款，几方恶意串通将集体财产占为已有，从2010年3月23日宇宙地人民调解委员会调解协议书中也足以说明，2014年才交付8亩耕地，4年不耕种这不符合一般人的交易常理。针对他们之间的协议我们将另案提起诉讼，此协议无效侵犯了集体财产。我们将请求法院中止本案的审理。4、村委会认为应按家庭承包地对待，没有依据。依据((村民组织法))19条6款之规定，“村民的承包经营方案”村委会必须提请村民会议讨论决定，方可处理。本案中是用集体的荒地进行补地，几方都认为是家庭承包，所以村委会应提交补地的村民会议纪要且经相应人数的同意，否则无权私自认为是家庭承包，不能作为法律定案的依据。5、未查明南山根2.24亩和1.48亩的土地是否是孔祥林家庭承包户的应分耕地，经查询这两块地是组里的荒地和个人树地。被上诉人出具的证据虚假，所以二人的置换行为是违法的。补偿款应依法分割。6、废止的法律之所以废止是因为已经不符合社会的客观需要，新法出台时符合当前社会发展的也会相应的保留旧法中的相关条款。没保留说明它已失去法律作用，也无参照价值。本案中被上诉人也没治理和投入，荒地仍是荒地。基于现状也不应参照。综合以上我们认为：被上诉人认为他已经以家庭承包的方式取得了村民小组的荒地，应依法向法庭提交证据证明，其取得程序、方式等符合法律的规定，但被上诉人未提交村民的会议纪录及表决的法定人数的相关证据，故而请求贵院查清事实依法作出裁判。被上诉人答辩服判。
本院经审理查明的事实：2009年至2010年，刘营子村杨大院村民组实施国家土地开发整理项目，植树项目占用陆春伍家庭承包的水浇地8亩。陆春伍要求杨大院组补偿土地，杨大院组分三次与陆春伍协商，分别用营子西三林带荒地12亩或杨占有东边和北大坑两边土地14亩或青年点至南山根4条荒地13亩对陆春伍进行补偿，陆春伍均不同意。陆春伍要求用村民组长杨占祥家庭承包的营子西路南8亩水浇地进行补偿，2010年3月16日，经双方自行协商，杨占祥与陆春伍、张瑞银(陆春伍与张瑞银系夫妻关系)签订协议书，约定杨占祥同意用家庭承包的营子西路南8亩水浇地补偿给陆春伍承包户，陆春伍耕种补偿给杨占祥家庭承包户青年点至南山根的约13亩荒地，双方交换土地后如国家征收，征地补偿归各自所有。
2011年，克什克腾旗人民政府修建国道303线林西至热水段公路，征收了刘营子村(包括杨大院组)部分集体土地，其中包含杨占祥承包户取得的青年点至南根13亩荒地中的5块地(共计7.36亩，详见国道303线林西至热水段公路(克旗)征占上地费发放表)，政府给付征地补偿费合计388770元。
2011年7月21日，刘营子村委会召开村民代表会议对征地补偿费用的分配问题进行讨论，经讨论确定了如下征地补偿费用的分配方案，即家庭承包的耕地征地补偿费归承包户所有，其他被确定为蔬菜基地的土地(机动地)村民组提留24000元，其余归村集体所有，用于村里公益事业等开支。刘营子村征地补偿费用分配方案确定后，杨占祥家庭承包户领取了国道303线林西至热水段公路(克旗)征占土地费发放表上五块地中第一块地、第四块地的征地补偿费合计109870元，其余征地补偿费278900元，其中152180元打到刘营子村委会账户,另126720元打到杨大院组账户。
本院认为，本案的争议焦点为，杨占祥是否取得青年点至南山根的约13亩土地的承包土地经营权。杨占祥主张上述土地的经营权为其与陆春伍通过互换方式取得，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，通过互换方式取得土地承包经营权的前提，互换的土地农户需通过家庭承包方式取得土地承包经营权，杨占祥对其家庭承包的营子西路南8亩水浇地享有家庭土地承包经营权，但陆春伍因不同意用刘营子村杨大院村民组提供的地块进行补偿，亦未取得补偿地块中任一地块的土地承包经营权，因此，双方互换土地不符合法定情形，杨占祥基于其与陆春伍签订的协议，亦不发生土地承包经营权的流转，综上，上诉人克什克腾旗宇宙地镇刘营子村杨大院组的上诉请求成立。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销克什克腾旗人民法院(2015)克民初字第03625号民事判决书
二、改判驳回杨占祥的诉讼请求。
二审案件受理费2834元，由上诉人克什克腾旗宇宙地镇刘营子村杨大院组承担；邮寄费60元，由上诉人克什克腾旗宇宙地镇刘营子村杨大院组、被上诉人杨占祥承包经营户、原审第三人各承担20元。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 牛占龙
审判员 崔明明
二〇一六年四月八日
书记员 苏日娜