江西省全南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）全刑初字第82号
公诉机关江西省全南县人民检察院。
被告人钟伟平，男，1962年11月29日生，汉族，江西省全南县人，中央党校函授大专文化，中共党员，现任全南县天龙林业资产经营管理有限责任公司党委委员（副科级），家住全南县农机局家属楼5单元501室。2014年6月20日因涉嫌贪污罪被全南县人民检察院取保候审。同年9月22日被本院取保候审。现在家。
辩护人朱育梅，江西全民律师事务所律师。
江西省全南县人民检察院以全检公诉刑诉[2014]69号起诉书指控被告人钟伟平犯贪污罪、诈骗罪，于2014年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。全南县人民检察院指派检察员廖树忠出庭支持公诉，被告人钟伟平及其辩护人朱育梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省全南县人民检察院指控，被告人钟伟平1997年8月从国营江西省全南县小叶岽林场（以下简称小叶岽林场）提拔到茅山林场任党委委员，期间想将小叶岽林场原祖湖分场官山林业队500亩竹林（后定名为小叶岽林场祖湖工区上官山，以下简称上官山500亩竹林）的经营权占为己有，于2003年邀约陂头镇竹山村村民黄诗洪合伙，利用其以前在担任小叶岽林场办公室主任期间获得的盖有林场公章的空白信纸，伪造1988年黄诗洪承包小叶岽林场上官山500亩竹林的承包协议，后因黄诗洪退出合伙，钟伟平未将该协议书出示给小叶岽林场。
2008年10月，被告人钟伟平调任全南县天龙林业资产经营管理有限责任公司（以下简称天龙公司）党委委员，至案发前长期分管天龙公司山林权属和纠纷调处工作。2009年，钟伟平在调处天龙公司和全南县官山钨业责任有限公司（以下简称官山钨矿）林地纠纷的过程中，向天龙公司主要领导提出上官山500亩竹林已经承包给黄诗洪，天龙公司据此于2009年4月23日出具了《关于天龙公司与官山钨矿山林权属纠纷的情况说明》及附图，明确注明“原小叶岽林场在1988年租赁了500亩山林给黄诗洪个人”。2009年12月16日被告人钟伟平与李晓君、钟永胜合伙经营上官山500亩竹林，钟伟平以支付转让费给黄诗洪为名，向钟永胜和李晓君收取转让费5.6万元后占为己有。天龙公司与官山钨矿就山林权属纠纷达成协议后，全南县林业局于2011年5月13日将上官山500亩竹林的林权证发放给小叶岽林场。2013年钟永胜退出合伙由李飞龙接替入伙，钟伟平以办理林权证便于经营为由，收取另一合伙人李飞龙4万元办证费用占为己有。
为证实上述犯罪事实，公诉人在法庭上宣读或出示了被告人钟伟平的供述、证人证言、上官山500亩竹林承包及流转协议、林权证等证据，据此，公诉机关认为，被告人钟伟平的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百六十六条之规定，构成贪污罪和诈骗罪，同时被告人具有案发后积极退缴赃款9.6万元，可以酌情从轻处罚的情节。提请本院依据以上犯罪事实和情节依法判处。
被告人钟伟平对公诉机关所指控的罪名和犯罪事实均提出异议。其认为：其行为不构成犯罪，当时其收到钟永胜的5.6万元时，那500亩山场还不是小叶岽林场的，所以不构成贪污罪；其收到李飞龙的40000元，是另一块山场的转让费，而那块山场是从天龙公司合法租来的，所以不构成诈骗罪。
辩护人辩护称，一、起诉书指控被告人构成贪污罪证据不足。贪污罪的法律特征是以职务之便，侵吞、窃取、骗取、非法占有公共财物或国有财物，侵犯的客体是国有财产的所有权。贪污罪与诈骗罪的本质区别在于：财产的来源是否侵占国有财物。本案被告人2003年制作虚假合同，目的是取得经营权，骗取转让费，而不是占有该山场所有权。而且在2009年与李晓君、钟永胜合伙时，该500亩山林尚未确权给小叶岽（天龙公司），仍属争议山场，那么被告人基于权属不明山场骗取合伙人5.6万元入股费的行为，明显不符合贪污罪的法律特征。即使2004年确认该500亩山林归小叶岽所有，而基于被告人提供虚假合同骗取李晓君、钟永胜等合伙经营的转让费，该行为性质仍然不符合贪污罪的法律特征，更不能仅凭500亩山林属国有就类归于贪污类犯罪，更应当从被告人的犯罪目的、行为性质特征、犯罪构成综合考察定罪。由此可见，被告人以虚假承包合同邀约他人合伙取得转让费的行为依法不构成贪污罪，如果被告人行为构成犯罪，那么只能另择罪名。二、李飞龙支付的40000元依法不能计入犯罪数额，一是被告人与李飞龙合伙经营包括500亩假合同和以李晓君名义订立的租赁协议。以李晓君名义订立的租赁协议已办理采伐设计，系合法经营山场。李飞龙对二块山场入伙投入14万元，占整个合伙经营50%的股份，合法山场的面积约250亩（已做设计187亩，荒土约70亩），按4万元占14万元的比例（28.57%）和250亩占750亩的比例（33.33%）来比较，那么这4万元转让费还不够合法经营的那块山场的转让费比例。所以这4万元依法不能计入犯罪数额；二是4万元款的性质就是转让费。李飞龙的多次陈述都称“我出14万元就占这二块山50%股份，其他就不管”，陈世丰也证实4万元是转让费。至于被告人收取这4万元用于何处已与李飞龙无关，依法属于被告人与李飞龙之间的民商事合同法律关系，刑事公权干涉民商事活动没有法律依据；三是李飞龙至今从未向司法机关报案称被骗4万元，诈骗之事无法成立。由此可见，认定4万元为犯罪数额没有事实和法律依据。三、关于5.6万元数额的如何认定问题。被告人收取5.6万不是实得数额。被告人多次自述材料中均提到收取5.6万元用于该500亩山场清山抚育等共计37500元，实余款项18500元。如果从诈骗出发，被告人是骗取钟永胜、李晓君的钱财，但收款后又将骗来的钱用于合伙共同经营的山场，那么实得数额18500元才是犯罪数额。四、对被告人的处罚问题，辩护人建议对被告人单处罚金。被告人犯罪数额只有18500元，如以诈骗罪，则数额较小，应处三年以下有期徒刑、拘役、管制，并处或单处罚金。被告人在本案当中的认罪态度是端正的，庭审也自愿认罪，尤其是被害人根本就没有报案，没有要求退款，没有要求追究被告人责任等相关环节，只是我们现在看到被告人的违法事实。因此，对该行为的处罚也应当宽松一些。被告人已全部缴交了收取过的9.6万元金额，不论被告所得多少，也不论是否合法，被告人都已把这个金额的钱交给了侦查机关，算退赃也好，说态度积极也罢，但说明被告人态度积极，与其他同金额的诈骗行为相比较来看，本案被告人的社会危害性明显较轻，因此辩护人建议对被告人单处罚金。
经审理查明：
被告人钟伟平原系国营江西省全南县小叶岽林场（以下简称小叶岽林场）干部，1997年4月至8月任小叶岽林场办公室主任，期间为方便外出办事将盖有林场公章的林场办公信纸留在家中并知晓小叶岽林场与全南县官山钨矿有一块山场存在林权争议；1997年8月被告人钟伟平从小叶岽林场提拔到全南县茅山林场任党委委员，其没将盖有林场公章的林场办公信纸交回原单位，之后其想将争议山场中的小叶岽林场原祖湖分场官山林业队500亩竹林（后定名为小叶岽林场祖湖工区上官山，以下简称上官山500亩竹林）的经营权占为己有，便于2003年邀约陂头镇竹山村村民黄诗洪合伙经营该500亩竹林，在黄诗洪表示同意后，被告人钟伟平利用该盖有林场公章的空白办公信纸，伪造了一份黄诗洪承包小叶岽林场上官山500亩竹林的协议书，并将落款日期写在1988年4月7日，之后叫黄诗洪在乙方栏签名，一星期后黄诗洪退出合伙，被告人钟伟平一直保留该协议书。
2005年3月2日，全南县天龙林业资产经营管理有限责任公司（以下简称天龙公司）经批准成立，小叶岽林场资产划归天龙公司管理。2008年10月，被告人钟伟平调任天龙公司党委委员，至案发前长期分管天龙公司山林权属和纠纷调处工作。2009年，钟伟平在调处天龙公司和官山钨矿林地纠纷的过程中，向天龙公司主要领导谎称“上官山500亩竹林已经承包给了黄诗洪”，天龙公司据此于2009年4月23日出具了《关于天龙公司与官山钨矿山林权属纠纷的情况说明》及附图，明确注明“原小叶岽林场在1988年租赁了500亩竹林给黄诗洪个人”。
2009年下半年，被告人钟伟平邀约李晓君、钟永胜合伙经营该500亩竹林，同年12月16日，被告人钟伟平伪造了一份甲方为黄诗洪的“山林协议转让合同书”，自定转让价为98000元，并以自己儿子钟智鹏的名义参加合伙，并收取钟永胜交来的转让费3.3万元，收取钟永胜代李晓君出的转让费2.3万元，合计5.6万元据为己有。
2009年12月18日，三人以李晓君的名义与天龙公司签订“房屋、荒土租赁协议书”，从天龙公司租得原小叶岽林场官山林业队房屋、荒土、茶叶山约120亩（实为320亩，详见下段详述），由李晓君负责平时经营管理。
2011年3月15日，李晓君退出合伙，之后被告人钟伟平及合伙人钟永胜同意钟伟平弟弟钟伟胜（未出资）参加合伙，由钟伟胜负责平时经营管理。2011年5月13日，县林业局对该二块山场颁发了林权证给小叶岽林场，其中竹林面积为500亩，荒土及茶叶山面积为320亩。
2012年12月20日，钟伟胜、钟伟平、钟永胜三人以钟永胜的名义通过天龙公司向县林业局申请采伐毛竹2500根被批准，但采伐时官山钨矿提出异议。2013年5月13日，天龙公司与官山钨矿就山林权属争议达成调解协议，500亩竹林及320亩荒土、茶叶山归天龙公司所有。
2013年12月4日，钟永胜提出要退出合伙并要求钟伟平支付10万元退股费，钟伟平提出只要能找到人接替钟永胜股份就可以，之后钟伟胜通过陈世丰找到李飞龙，李飞龙表示愿意接替钟永胜的股份，被告人钟伟平授意钟伟胜要李飞龙支付14万元后可占50%的股份，之后李飞龙委托陈世丰向钟伟胜支付10万元，向被告人钟伟平存折打款4万元，被告人钟伟平将该4万元据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、被告人钟伟平的供述，证实：我在担任小叶岽林场办公室主任期间，自己私自保留了一些当时外出办事剩下的盖有林场公章的空白信纸，后我调离时，没有把这些盖有林场公章的空白信纸销毁或上交给林场。2003年左右，我看到很多人都在搞山场，而自己一辈子从事林业工作都没有搞到一块山场，于是就想到自己以前保留下来的小叶岽林场的空白信纸，想从这做文章，因上世纪八十年代的时候，我和陈其石（原小叶岽林场副厂长）跟官山钨矿协商联合造林的事情，但最终两个单位没有谈好，陈其石安排我找了几个民工在“上官山”山场种植了一些竹子，这块山场是杂木林和竹林，于是我就想把“上官山”山场搞到手，我就找到陂头镇竹山村人黄诗洪，问他想不想搞山场，他说可以并问我山场在哪里，我就告诉他在上官山并叫他去看一下山场，黄诗洪去看后表示同意。我就拿到前面保留的盖有林场公章的空白信纸，在信纸上写好小叶岽林场把“上官山”山场租赁给黄诗洪，租金3000多元，租赁山场面积500亩，写清楚了租赁山场的四至界址，并把落款时间写到1988年，我写好合同后给黄诗洪看，他看后就在合同上签了名，过了几天黄诗洪对我说他不想合伙租赁山场了。黄诗洪退出后，伪造“上官山”山场租赁合同就一直是我保管，也没有去经营。到了2008年、2009年期间，李晓君和钟永胜先后多次找过我，提出能不能让我带着他们一块去搞块山场来，之后约定三人合伙来搞“上官山”山场。我提出要付9.8万元转让费给黄诗洪，转让费9.8万元三人平分，每人要出3.3万元，李晓君和钟永胜的转让费都交给我，由我转给黄诗洪。李晓君没有钱就向我借1万元，钟永胜自己出了3.3万元并替李晓君垫资2.3万元，这样我实际收到5.6万元转让费。我们三人与黄诗洪签订了转让协议，我以我儿子钟智鹏的名义入伙，黄诗洪的名字是我签的，我没有将这5.6万元交给黄诗洪，我自己得了。之后，我们三人以李晓君的名义与天龙公司签订租赁合同，又租得原祖湖分场官山林业队的荒土、茶叶山、房屋共计100多亩，并交了五年的租金。2011年3月李晓君退出合伙，由于我和钟永胜都没有时间去管理山场，我俩就同意我弟弟钟伟胜加入合伙，钟伟胜不出资，负责两块山场的管理，因上官山500亩山场在1983年时就办理过山林执照，这块山场是当时小叶岽林场的国有资产，同年5月我就安排天公司何华鹏到县林业局办理了这两块山场的林权证，我也去协调过一次，办林权证没有花什么钱。2012年以钟永胜的名义办理了500亩山场的毛竹采伐设计，由于刚采伐官山钨矿就提出异议而没有砍成，钟永胜见没有效益就提出退出合伙，并要求我支付10万元给他，我就不同意，我说要退股出可以，但要他去找一个人顶替他的股份或者我去找一个人愿意出这笔钱来顶替他的股份。后来就由钟伟胜找到陈世丰和李飞龙，李飞龙愿意出钱入股接替钟永胜股份，并且钟伟胜和钟永胜谈好以10万元的价格退股，同时我还跟钟伟胜说，李飞龙除了付清钟永胜退股的钱外，还要加4万元的办证费用，这些条件李飞龙同意了，但提出要占50%的股份，之后，李飞龙通过陈世丰转帐给了我4万元，钟永胜的钱是钟伟胜给的还是李飞龙给的，我就不清楚，到此我和李飞龙就各占50%的股份。
2、证人证言
（1）证人黄诗洪的证言，证实：我记得2005年的一天，钟伟平来到我家玩，我问钟伟平有无什么生意做，钟说没生意好做。没过多久，钟伟平打电话给我，他说想约我一起承包小叶岽林场官山山场的一块山，过了两天，钟伟平和我去了现场看了山场并指了界址，钟伟平说三个人合伙，我问还有谁，他又不肯说，还说出笋时要防止别人挖笋，要请一个人看管，一年只要支付三个月的工资，每人出500元，还说他会负责办好山场的相关手续来。过了一段时间，钟伟平叫我去到他农机局的家中，拿出一份协议书叫我签名，协议书是他早写好的，大概意思是承包小叶岽林场官山的一块山场进行毛竹开发种植，面积500亩，落款日期是1988年4月7日，小叶岽林场的公章也已盖好了，于是我就在上面签了一个名字。过了几天，由于我家里不同意我承包山场，我就对钟伟平说了我不参加合伙了。
（2）证人李占平的证言，证实：1998年至2005年我任小叶岽林场副场长，期间通过公开招标向外租赁过三块山场，没有向外出租过官山工区的山场。
（3）证人黄明辉证言，证实：我是天龙公司总经理。我是在上官山这块山场要做作业设计时，才知道这块山场已经承包出去了，当时钟伟平跟我说，上官山有块山场已经承包出去了，现在承包人想做竹岭的采伐设计，他当时还要把合同给我看，我没看这份合同，我跟他说有合同的话就看符不符合砍伐条件，符合条件就按合同办，你是分管领导你自己要去处理好这些事情。当时我不知道这块山场是钟伟平自己在承包。
（4）证人钟勇证言，证实：我自2011年始任天龙公司山林纠纷调处办公室主任，天龙公司与官山钨矿就官山山场因都有1983年山林执照就一直有争议，2012年年底时，我和钟伟平到官山调处纠纷时，钟伟平告诉我这500亩毛竹山已经承包给私人，但他没有告诉我这块山场承包给了谁。我手中有一份2009年4月23日天龙公司《关于天龙公司与官山钨矿山林权属纠纷的情况说明》，提到“原小叶岽林场在1988年租赁了500亩山林给黄诗洪个人已经开发种植了毛竹的事实存在”。2013年5月13日，天龙公司和官山钨矿达成了山林纠纷调解协议书，黄诗洪承包的500亩竹山及李晓君租赁的茶叶山都归天龙公司所有。
（5）证人李民新、李先鸿证言，证实：我们是天龙公司公益林办公室主任、副主任。2012年官山林业队500亩山场做过采伐作业设计，2013年对面那块山做了采伐作业设计。都是钟伟平的亲戚来申请的。
（6）证人胡楚宁证言，证实：我是天龙公司高峰林场厂长。我知道原来官山林业队的毛竹林和油茶山出租给了钟伟胜，毛竹林在2012年做了抚育采伐设计，油茶山山场在2013年做了抚育采伐设计。
（7）证人陈其森证言，证实：我是高峰公司高峰工区主任。2014年3月17日，我们发现有民工在砍林木，并砍到我们高峰公司的界内了。民工说是陈世丰组织砍伐的。之后我们就报了警。
（8）证人刘绍良证言，证实：我1996年至2002年任小叶岽林场长、书记，期间租赁山场都要经过公开招标并经林场党政联席会讨论决定才能把山场租赁出去，我确实想不起来祖湖分场官山林业队的500亩竹林租出去了。
(9)证人李晓君证言，证实：2009年8、9月份，天龙公司副总钟伟平问我说，有一块山想不想搞，还说那个老板是全南北线人，是原来官山钨矿的职工，后来全家都去广东打工了，所以想把山场卖掉，还叫我去看了山场，并叫我联系看有没有老板要，我联系了几个老板，都因没有林权证而不想买。后钟伟平给我说陂头镇星光村有个姓钟的老板想买山场，人经常在崇义种香菇，没有时间管理山场，刚好我有时间可以管理，所以叫我去联系那个钟老板（名字我忘记了）并给了我电话号码。之后我、钟老板、钟伟平三人在一起商量买山的事情，钟伟平说，打了电话给广东那个山主，那山主说要卖9.8万元，钟老板说这个事情一直都是钟伟平在联系，如果要买的话，钟伟平也要合伙，这样我们三个人就说定了合伙买山。讲定之后我也去筹钱但一直没筹到，我就跟他们说干脆就你们两个去弄了，我不合伙了，钟老板就说不要我出钱，他会帮我出3.3万元，我就负责出力但不算工资，钟伟平也说这样可以。2009年11月、12月，钟伟平说他会把9.8万元转给卖山的老板，然后这个老板把原始包山协议寄给钟伟平，至于钟老板什么时间把6.6万元给钟伟平，我就不知道。之后，钟伟平、钟老板和我一起签订了一份承包合伙协议，约定我们各占三分之一股份。2009年底至2010年初，我聘请了5、6个龙南夹湖妇女到承包山场清山，我们每人出了2500元民工工资，后我听说那山没有林权证，就想退出，他们就退回3000元给我。因我经常去官山山场，看到小叶岽林场原祖湖分场的家属房和荒土可以利用，我就和钟伟平、钟老板说可以租下这些房屋和荒土来，他们也同意，这样就由我出面和天龙公司签订了《房屋、荒土租赁协议书》，租金一千多元也是三人出的。
(10)证人陈世丰的证言，证实：钟伟胜是天龙公司巡山队的，他和我聊天时提出过他在官山“上官山”的山场想转让出去。在2013年8、9月份，李飞龙从广州回来，我和他聊天时告诉他钟伟胜有一块山场想转让，问他是否感兴趣，李飞龙说好，过了几天，我和李飞龙、钟伟胜三人就去上官山看了山场，看完后，李飞龙和钟伟胜就协商好转让的事情，当时我不在场，后李飞龙告诉我这块山场折价28万元，钟伟胜把上官山50%的股份转让给李飞龙，李飞龙需要支付转让股金14万元给钟伟胜。因为李飞龙在陂头车站开发有一房地产，他又经常不在陂头，平时就是委托我帮他管理，所以他就委托我帮他管理上官山山场。2013年9月份，李飞龙告诉我要先付4万元钱给钟伟胜，李飞龙就先打了4万元到我陂头信用社的帐户上，叫我把这4万元钱交给钟伟胜，后来钟伟胜给了我一个帐号（不记得是哪个银行的帐户），我就按钟伟胜提供的帐号把这4万元转给了钟伟胜；过了一个多月后，钟伟胜给我说他资金比较紧张，叫我和李飞龙联系一下，我与李飞龙说了，李飞龙就叫他父亲送了3万元现金到我家来，我把这3万元给了钟伟胜；2014年1月份，钟伟胜又找到我，要我叫李飞龙支付剩余的山场转让费，当时我姐姐及李飞龙的亲戚在李飞龙在陂头开发的楼盘买了房，我收到他们的购房款后，也是在我家里一次性把剩余的7万元山场转让费付给了钟伟胜。我打帐和付钱，钟伟胜都没有写收条给我。后来钟伟胜和我聊天时，听钟伟胜说那4万元是用来办证的。
(11)证人李飞龙证言，证实：在2013年8、9月份的时候，我和朋友陈世丰在聊天时，陈世丰对我说“钟伟胜在官山的一块500多亩的山场会转让，你感不感兴趣”，我说可以去了解一下；过了一个星期左右，陈世丰就对我说钟伟胜愿意转让50%的股份。转让费14万元，我打听了钟伟胜的情况，觉得钟伟胜人比较本分，又是在天龙公司上班，并且转让费也划算，我就决定入股该山场，并让陈世丰去和钟伟胜协商入股的事情，协商好后，我分三次给陈世丰14万元由他转交给钟伟胜，第一次是在2013年9月份，我通过陂头信用社自己的帐户转了4万元给陈世丰帐户，第二次是过了不到一个月，我叫我父亲李南斗给了3万元现金给陈世丰，第三次是2014年春节前个把月，陈世丰姐姐买了我陂头自建的房子，她把7万元购房款交给了陈世丰，陈世丰就跟我讲钟伟胜在催买山场的钱，是不是把这7万元交给钟伟胜，我就说可以。钱给钟伟胜后，钟伟胜没有给我写收条，双方也没有签订协议，只是口头同意我占50%股份。
(12)证人钟伟胜证言，证实：我是钟伟平的弟弟，我哥哥钟伟平在官山有两块山场，一块是500亩竹林，一块是茶叶山和荒土。之前这两块山场是我哥哥、钟永胜、李晓君三人合伙，李晓君退出合伙后，钟伟平和钟永胜就叫我入伙，当时没有说我占多少股份，我不用出钱，只是负责山场管理。2013年下半年，钟永胜提出退伙，之前钟永胜出资5.6万元，他提出要给他10万元，这是他和我哥哥说的，然后钟伟平告诉我并叫我联系看有无人接钟永胜的股份，还说要办证费4万元，我和陈世丰说了这事，陈世丰就找到李飞龙。李飞龙同意出14万元并占50%的股份。我没有直接从李飞龙手上拿过钱，都是从陈世丰手上拿的。陈世丰一共给我10万元，一次是4万，一次是6万元，我没有写收据给他，这些钱我给了钟永胜，钟永胜也没有写收据给我，但他写了一份退股承诺书给我，陈世丰什么时候将4万元给钟伟平我就不清楚。2012年500亩竹林做过一次作业设计，刚砍毛竹时，官山就提出异议，就没有砍了，2013年茶叶山那块山做了作业设计，现已经砍伐并造了林。
（13）证人陈恩新证言，证实：国有官山钨矿于2002年10月转制为私营全南县钨业有限责任公司，原林地所有权属国有，森林和林木所有权、使用权流转为全南县钨业有限责任公司，2009年6月29日办理了林权证，有四块山场，涉案的500亩竹林不包括在上述林权范围内。
3、书证
（1）落款时间1988年4月7日《协议书》一份，证实该协议书系被告人钟伟平伪造以黄诗洪的名义租赁小叶岽林场祖湖分场官山林业队500亩竹林的事实。
（2）2009年4月23日，天龙公司《关于天龙公司与官山钨矿山林权属纠纷的情况说明》一份，证实被告人钟伟平明知500亩竹林协议书是伪造的，而利用其分管公司山林纠纷调处工作的便利向时任天龙公司主要领导提出500亩竹林已租赁给黄诗洪的事实。
（3）2009年12月18日，李晓君与天龙公司签订的《房屋、荒土租赁协议书》一份，证实被告人钟伟平及钟永胜、李晓君以李晓君的名义在天龙公司另租得一块山场的事实。
（4）2009年12月16日，转让方为黄诗洪、受让方为李晓君、钟永胜、钟智鹏《山林协议转让合同书》一份，证实被告人钟伟平明知500亩竹林协议是伪造仍谎称黄诗洪要转让费9.8万元并模仿黄诗洪签名的事实。
（5）2011年3月15日，李晓君《关于要求退出合作股份权利书》、《委托书》各一份，证实李晓君2011年3月15日退出合伙的事实。
（6）2013年12月4日，钟永胜《关于要求退出合作股份权利书》一份，证实钟永胜2013年12月4日退出合伙的事实。
（7）2013年5月13日，天龙公司与官山钨矿《山林纠纷调解协议书》一份，证实天龙公司与官山钨矿就山林纠纷已达成调解协议，500亩竹林及李晓及李晓君租赁的茶叶山、荒土归天龙公司所有。
（8）林权证复印件一份，证实500亩竹林及李晓君租赁的茶叶山、荒土归天龙公司下属小叶岽林场所有并于2011年5月办理了林权证。
（9）2012年、2013年林木采伐简易申报卡、森林采伐伐区拨交卡、林木采伐作业设计书，证实500亩竹林2012年做过采伐设计，茶叶山2013年做过采伐设计的事实。
（10）全南县人民政府全府字[2005]5号《关于成立全南县天龙林业资产经营管理有限责任公司的通知》中，证实天龙公司于2005年成立的事实。
（11）职务任免通知及天龙公司领导分工通知，证实被告人钟伟平的任职情况。
（12）被告人钟伟平的身份证明，证实了被告人的身份情况。
4、扣押物品文件清单，全南县人民检察院查封/扣押财物文件清单二份，证实侦查机关已扣押被告人钟伟平9.6万元。
5、评估意见书，2014年9月3日全南县林业勘察设计队《关于小叶岽祖湖工区上官山山场林地林木资源评估意见书》一份，证实该500亩竹林林地资源价值为人民币71846元（不含林地使用价值）。
上述证据，经庭审质证，足于认定。
本院认为，被告人钟伟平利用其担任原小叶岽林场办公室主任管理公章等工作职务便利和全南县天龙林业资产管理有限责任公司党委委员分管山林权属和纠纷调处工作职务便利，故意隐瞒其伪造协议，虚假租赁天龙公司小叶岽林场上官山500亩竹林的事实，侵占上官山500亩竹林的林木所有权，并实际获利80400元（一次56000元，一次24400元），其行为已构成贪污罪，公诉机关指控其犯罪事实和贪污罪罪名成立。依法应对被告人钟伟平处五年以上有期徒刑。庭审中，被告人钟伟平虽对指控的罪名提出异议，但其在侦查机关如实供述了自己的全部犯罪事实，系坦白，在归案后，积极退赃，依法可以从轻处罚。关于本案的定性及犯罪数额的认定，本案被告人钟伟平犯罪的手段主要是利用盖有小叶岽林场公章的空白信纸，伪造山林流转协议，侵占国有山场，从而从承租人手中骗取转让款，实现对山林流转款的非法占有的目的。结合被告人的主体特征和他在小叶岽林场的职务，其行为本质上是贪污，而不是诈骗。1、2009年下半年被告人钟伟平收取的5.6万元应当认定为贪污。理由：其一，虽然国有小叶岽林场与国有官山钨矿对诉争的500亩竹林存有争议，但从天龙公司提供的1983年山林所有权执照、2011年林权证，以及后来双方调解达成的协议，可以证实国有小叶岽林场拥有对原祖湖分场官山林业队500亩竹林的权属,该山林属于国有。被告人钟伟平在1997年期间曾任国有小叶岽林场办公室主任，属于国家工作人员，符合贪污罪的主体特征。其二，被告人钟伟平的一系列行为都是以其的身份和职务为基础的，其正是利用了自己在1997年担任小叶岽林场办公室主任管理公章的职务便利，才能顺利盖章于2003年伪造了国有小叶岽林场与黄诗洪的山林租赁协议，达到侵占国有资产的目的，从而其能于2009年在侵占的山林中从钟永胜、李晓君手中获取利益5.6万元。因此，从以上两点可以看出，被告人钟伟平身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过伪造虚假协议，将所谓的山林流转于自己等人名下，并从中获利，将本应属于国有的获利款据为己有，完全符合贪污罪的犯罪构成要件。2、2013年12月被告人钟伟平收取的4万元中的61%也应当认定为贪污，理由同上。被告人钟伟平利用了其职务便利，一是其1997年任国有小叶岽林场办公室主任的管理公章的便利于2003年签订了虚假山场租赁协议；二是其从2008年始担任全南县天龙林业资产管理有限责任公司党委委员分管山林权属和纠纷调处工作便利，继续故意隐瞒其伪造协议虚假租赁山林的事实，从而促使天龙公司于2011年5月为包括该涉案山场在内的两块山场办理了林权证，2013年5月还与官山钨矿达成调解协议将该争议山场确定为天龙公司山场，通过上述一系列行为，其达到了继续侵占该国有山场，并继续从侵占的国有山场在转让过程中获利的事实（即虚构办证时产生了相关费用，骗取另一合伙人李飞龙现金的事实），其侵占国有山场并从中获取的利益应当属于国有，并将本应属于国有的获利款据为已有的行为，符合贪污罪的犯罪构成要件。但4万元当中包括有一块合法的山场，该山场320亩占两块山场820亩的39%，因此应认定被告人钟伟平实际贪污2.44万元（4万元×61%），其余部分应当认定为被告人钟伟平收取的投资款。综上，应认定被告人钟伟平的行为构成贪污罪，实际贪污数额为80400元。故被告人钟伟平的辩解与辩护人的意见与本案事实和法律规定不符，本院不予采纳，公诉机关指控被告人收取李飞龙的40000元属诈骗，属指控罪名不准确。为此依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人钟伟平犯贪污罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月12日起至2019年12月11日止）。
2、被告人钟伟平非法所得80400元，予以没收，由侦查机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 锋
人民陪审员 钟细姣
人民陪审员 刘芳求
二〇一四年十二月十一日
代理书记员 梁 睿