江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洪刑二终字第165号
原公诉机关南昌县人民检察院。
上诉人（原审被告人）万建云，男，1978年10月16日出生于江西省南昌县，汉族，初中文化。2015年5月15日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被公安机关决定刑事拘留，同日被取保候审。同年7月28日经原审法院决定被逮捕。现羁押于南昌县看守所。
辩护人ＸＸ鹏、叶苏，江西红阳光律师事务所律师。
南昌县人民法院审理南昌县人民检察院指控被告人万建云犯信用卡诈骗罪，于2015年9月25日作出（2015）南刑初字第338号刑事判决书，原审被告人万建云对判决适用法律不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月28日，被告人万建云向中国银行股份有限公司南莲支行申办了一张透支额度为20万元人民币的“中银白金信用卡”（卡号：5149581431814805），截止2014年12月2日，万建云使用该卡透支本金人民币158203元。经银行工作人员2014年12月2日第一次催收、2015年2月2日第二次催收，万建云于2015年3月19日、2015年3月23日分别还款共5万元，余款108203元，经银行多次催收超过三个月仍未归还。案发后，被告人万建云于2015年5月15日，还清了全部透支款本息等共计人民币222659.05元，并取得了该单位的谅解。据此认为，被告人万建云以非法占有为目的，使用银行信用卡，超过规定期限透支本金108203元，数额巨大，经发卡银行两次催收后超过三个月仍未归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后，偿还了全部透支款息，可酌情从轻处罚；被告人归案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判处被告人万建云有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
万建云上诉提出及其辩护人辩称，按照最高人民法院研究室《关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函》【法研（2010）105号】（以下简称复函）第二条规定，发卡银行的“两次催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。本案既没有发卡银行的电话催收电话录音，也没有持卡人或其家属签字等证据证明。由于催收不能仅是电话一种催收形式，而银行采取上门催收形式是2015年2月16日，如果上门催收为第二种催收形式，那么三个月期满时间应是2015年5月16日，而被告人万建云在2015年5月15日已经将所有欠款本息还清，故被告人万建云不构成犯罪
经审理查明，2012年4月28日，上诉人万建云向中国银行股份有限公司南莲支行申办了额度为20万元人民币的信用卡。至2014年12月2日，透支人民币本金108203元到期，经发卡银行两次催收三个月后未归还。案发后即2015年5月15日，才还清全部透支款本息。所述事实，有经原审法庭举证、质证的下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、中行南莲支行报案申请，证实2015年2月27日，中国银行股份有限公司南莲支行向南昌县公安局经侦大队报案。并证实万建云于2012年4月18日在该行办理了一张信用卡，在2014年11月开始出现19万余元本金逾期不还，经多次催收无果。
2、中国银行信用卡分行客服系统查询记录，证实万建云信用卡号为5149581431814805，账单日期为每月9日，到期还款日为次月1日。
3、中国银行股份有限公司南莲支行交易明细查询，证实万建云20**年9月29日透支123500元；同年10月9日透支分期账单6935元到期；同年10月9日分期账单8333元到期；同年10月17日现金还款1元；同年11月9日分期账单4170元、6933元、8333元到期。上述应还信用卡本金合计158203元。该款到期还款日为2014年12月1日。
4、中国银行催收记录，证实万建云透支款于2014年11月9日到期后，该行于同年11月15日就开始电话向其催收，未接通。同年12月1日还款日期过后，发卡银行又于同年12月2日电话通知万建云还款，其本人接听。2015年2月2日，银行工作人员拨打万建云手机催收，万建云，承诺最近几天还款。但万建云并未还款。2015年2月11日，银行工作人员拨打万建云手机催收，万建云接听电话并承诺年底（农历）还款。发卡银行于2015年2月16日，到江西佳能新能源发展有限公司门口张贴催收通知单。2015年2月25日，银行工作人员拨打万建云手机催收，万建云接听电话并承诺元宵之前还款。2015年4月3日、4月8日、4月22日，银行工作人员拨打万建云手机进行催收，万建云均未接电话，银行遂通过发短信方式向万建云催收，万建云未回复。
5、中银白金信用卡申请材料及调查、审批、受理表，证实万建云20**年4月18日向中国银行股份有限公司南莲支行申请信用卡，万建云在工作单位一栏填写江西佳能新能源发展有限公司，年收入填写50万，联系人万某某。
6、还款情况说明，证实万建云于2015年3月19日、3月23日分别向中国银行股份有限公司南莲支行还款2万元、3万元。2015年5月15日，将信用卡所欠款项（本息）222659.05元全部还清。
7、证人（中行南莲支行个人金融部工作人员）刘某某的证言，万建云在2012年申请了一张“中银白金信用卡”，卡号是5149581431814805，透支上限为20万元，从2014年11月开始出现透支后逾期不还款的情况，银行从2014年11月开始采取了电话催收及上门催收的方式，但多次催收均无果。
8、被告人万建云供述，2012年至2014年11月期间，我因办理公司需要钱，在中行南莲支行申办了一张信用卡，透支额度20万。起初还款都正常。直到2014年11月我才开始出现透支没有还款的情况。2014年年底的时候我接到过催收电话，2015年2月初，我也接到过银行的催收电话，2015年快过年（春节）的时候，银行人员还把催款书贴到我公司的门口墙上。2015年3月19日、3月23日，我分别归还了2万元及3万元。因手里没钱还余款，银行催收我几次，我仍没有还。
上述证据来源合法，上诉人及其辩护人不持异议，本院予以确认。关于催收事实的认定问题，上诉人及其辩护人提出，无发卡银行催收的电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。根据《复函》第二条规定，不应认定。经查，该复函第二条规定，发卡银行的“两次催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明，针对的是只有银行单方证据而言的。本案中，发卡银行向万建云的电话催收事实，不仅有银行方的催收记录，还有电脑记录影印件佐证，万建云对银行的电话催收事实亦有多次供述与之相吻合，可以认定。故可不再要求需催收的电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明才能认定的情形。上诉人及其辩护人的相关意见，不予采纳。
关于催收形式问题，上诉人及其辩护人提出，《复函》规定，“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。万建云还款时间距发卡银行向其采用上门催收的第二种形式的时间未超过3个月，故不构成犯罪。经查，该复函内容也是针对可否认定催收事实的证据采信问题而言，并且只是强调“一般”，没有规定一定要两种以上形式才可认定。万建云在2015年5月15日被追诉的三个月前，银行有两次有效电话向其催收，即2014年12月2日和2015年2月2日，不能因此前没有采用两种以上的催收形式，来否认两次催收事实。故上诉人的上诉理由，不予采纳。
本院认为，上诉人万建云使用银行信用卡支取资金108203元，数额巨大，经发卡银行催收3个月后仍未归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应在五年以上量刑。由于其欠款在一审判决前全部归还，原审从轻判处其有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，并无不当。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人提出不构成犯罪，没有理由，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高登红
审 判 员 李水金
代理审判员 熊祖贲
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 李淑芳