北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初2403号
原告:湖北鼎金耀餐饮商品管理有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区保华街**号。
法定代表人:黄汉文，执行董事。（未到庭）
委托诉讼代理人:周雪飞，北京市中里通律师事务所律师。（到庭）
委托诉讼代理人:张紫晔，北京市中里通律师事务所实习律师。（到庭）
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托诉讼代理人：陈雪青，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人：武汉蔡林记商贸有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区中山大道***号佳丽广场（平安大厦**层**单元）。
法定代表人：张向阳，董事长。（未到庭）
委托诉讼代理人：邹建伟，上海舒苑律师事务所律师。（到庭）
委托诉讼代理人：解甦甦，上海舒苑律师事务所律师。（未到庭）
案由：商标无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2017]第8265号关于第12161089号“蔡明伟老蔡林记及图”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定作出时间：2017年2月7日。
本院受理时间：2017年4月18日。
开庭审理时间：2018年3月16日。
被告针对第三人就原告核准注册的12161089号“蔡明伟老蔡林记及图”商标（简称诉争商标）提出的无效宣告请求作出被诉裁定，认定诉争商标相对于第7070834号“蔡林记”商标（简称引证商标一）、第999398号“蔡林记”商标（简称引证商标二）已构成《中华人民共和国商标法》（商标法）第三十条所指情形，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告诉称：一、原告公司是由蔡明伟传承人蔡汉文创立的，蔡林记创始人及其传承人有权在商标中表明身份，经过原告的长期使用，诉争商标中“蔡明伟”具有极高的显著性，并取得了较高知名度和影响力，与原告形成了一一对应关系，具有显著识别性和区分性。二、诉争商标与引证商标存在明显差异，不易造成相关公众对商品的来源产生混淆和误认，不构成近似商标。三、被诉裁定中对《商标法》第三十条和第三十二条关于诉争商标是否构成混淆误认的裁判尺度和结论不一致，导致裁定结论错误。综上，请求撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。请求判决驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：一、诉争商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、第三人提交的在案证据表明，“蔡林记”商标在“热干面”商品上已经具有较高的市场知名度，原告将诉争商标使用在相同或类似商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品有特定联系。三、原告与第三人同处一市，原告大量申请与“蔡林记”近似的商标，其主观目的是“傍名牌”，具有不正当竞争的目的。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1．注册人：原告。
2．注册号：12161089。
3．申请日期：2013年2月6日。
4．专用权期限至：2024年7月27日。
5．标志：
6．核定使用的商品（第29类，类似群2901-2906；2908；2911；2913）：芝麻酱；花生酱；肉；鱼（非活）；水产罐头；腌制蔬菜；蛋；食用油；精制坚果仁；豆腐制品。
二、引证商标
（一）引证商标一
1．注册人：第三人。
2．注册号：7070834。
3．申请日期：2008年11月21日。
4．核准注册日期：2011年2月14日。
5．专用权期限至：2021年2月13日。
6．标志：
7．核定使用商品（第29类，类似群2902；2906-2909；2912-2913）鱼子酱；蛋；牛奶制品；芝麻油；水果沙拉；干食用菌；豆腐制品。
（二）引证商标二
1．注册人：第三人。
2．注册号：999398。
3．申请日期：1995年11月16日。
4．核准注册日期：1997年5月7日。
5．专用权期限至：2027年5月6日。
6．标志：
7．核定使用商品（第30类，类似群3006；3009）热干面；面条及米面制品；面包；糕点；代乳制品。
（三）引证商标三
1．注册人：第三人。
2．注册号：1025560。
3．申请日期：1995年11月16日。
4．核准注册日期：1997年6月7日。
5．专用权期限至：2027年6月6日。
6．标志：
7．核定使用服务（第42类，类似群4201）：餐馆；临时餐室；自助餐馆；咖啡馆；快餐馆；备办宴席；鸡尾酒会服务；自助食堂。
三、其他事实
在商标评审阶段，原告向被告提交了以下主要证据（复印件）：
1、原告企业变更通知书；
2、蔡明伟风味餐厅营业执照；
3、武汉市江汉区商务局证明及会员名册；
4、亲属关系《公证书》及蔡汉文先生学校申请报名单；
5、武汉市档案馆档案；
6、蔡林记的兴衰和变迁打印件及蔡汉文先生声明媒介复
印件；
7、新老“蔡林记”对比的新闻媒体报道；
8、蔡汉文先生曾公开热干面配方的媒体报道；
9、“蔡明伟老蔡林记”实体照片；
10、引入百年老店的报道及各类对新老“蔡林记”主张权益的媒体报道；
11、第三人热干面产品包装和宣传单照片；
12、蔡明伟先生照片打印件；
13、相关异议裁定书。
第三人向被告提交了以下主要证据（复印件）：
1、“蔡林记”字号沿革及品牌发展问题的说明；
2、相关“蔡林记”商标信息；
3、报纸相关报道；
4、第三人的财务报表；
5、相关广告宣传；
6、第三人获得的各项荣誉；
7、第三人商标列表；
8、原告工商局调档；
9、相关行政处罚决定书、民事判决、抽检报告；
10、原告申请注册的商标；
11、相关法院判决书。
在诉讼阶段，原告补充提交了以下证据：
1、原告与多个经营主体签订授权品牌使用的合作协议、特许经营加盟合同、授权使用品牌合同及加盟店的营业执照，19家品牌加盟店列表及营业执照；
2、原告采购食品原料的供货协议以及付款凭证、打款证明；
3、60家“蔡明伟老蔡林记”热干面加盟店照片；
4、北京知识产权法院（2016）京73行初5589号行政判决书；
5、北京知识产权法院（2016）京73行初1721号行政判决书及北京市高级人民法院（2017）京行终1728号行政判决书；
6、商评字（2018）第12517、12518、12519号不予注册复审决定书。
第三人补充提交了以下证据：
1、“蔡林记”实际使用店面、包装物照片；
2、“蔡林记”与“蔡明伟老蔡林记”毗邻信息比对；
3、蔡林记的发展历史相关记载和报道；
4、洪湖市工商行政管理局行政处罚决定书。
另查，北京市高级人民法院（2017）京行终1728号行政判决书查明：“蔡林记”热干面是蔡明纬（伟）于上世纪三十年代创建的老字号品牌，湖北鼎金耀餐饮商品管理有限公司（以下简称鼎金耀公司）为蔡明纬的长子蔡汉文参股企业。北京市高级人民法院认为：第15616619号诉争商标“蔡明纬蔡林记创始人及图”（商标标志见附图）由人物头像图片和文字“蔡明纬蔡林记创始人”组成，其中人物头像为蔡林记老字号的创始人蔡明纬，而鼎金耀公司为蔡明纬的长子蔡汉文参股企业，蔡汉文作为老字号“蔡林记”的传承人，可以在商标中表明身份，而蔡明纬的人物头像图片和“蔡明纬”文字作为诉争商标的显著识别部分，能够使诉争商标的整体外观与引证商标一（商标号8276121）、引证商标二（商标号13034909）、引证商标三（商标号15585047）相区分，不属于近似商标。二者同时使用在同一种或类似服务上，相关公众会基于蔡明纬头像及“蔡明纬”文字将二者提供的服务进行区分，不易产生误认。
上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于诉争商标申请注册是否构成商标法第三十条规定之情形。
根据商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似商品是指功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
商标近似，是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。
本案中，诉争商标指定使用的“芝麻酱”等商品与引证商标三核定使用的服务不属于同一种或类似商品或服务；诉争商标与引证商标三未构成使用在类似商品或服务上的近似商标。诉争商标指定使用的“鱼（非活）、蛋、食用油、豆腐制品”商品与引证商标一核定使用的“鱼子酱、蛋、芝麻油、豆腐制品”商品属于同一种或类似商品；诉争商标指定使用的“芝麻酱、花生酱、肉、水产罐头、腌制蔬菜、精制坚果仁”商品与引证商标一核定使用的“鱼子酱”等商品、引证商标二核定使用的“热干面”等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面有密切关联，因此，诉争商标与引证商标一、二属于类似商品。
诉争商标由人物头像图片和文字“蔡明伟老蔡林记”组成，其中人物头像为蔡林记老字号的创始人蔡明伟。根据北京市高级人民法院（2017）京行终1728号行政判决书中确认的事实可以看出，“蔡林记”热干面是蔡明纬（伟）于上世纪三十年代创建的老字号品牌。鼎金耀公司为蔡明伟的长子蔡汉文参股的企业。北京市高级人民法院认为：蔡汉文作为老字号“蔡林记”的传承人，可以在商标中表明其身份。蔡明纬的人物头像图片和“蔡明纬”文字作为诉争商标的显著识别部分，能够使诉争商标的整体外观与该案的引证商标一、二、三相区分，不属于近似商标。二者同时使用在同一种或类似服务上，相关公众会基于蔡明纬头像及“蔡明纬”文字将二者提供的服务进行区分，不易产生误认。
上述生效判决对本案的商标近似性判断有指导意义，本院应当遵循。本案的诉争商标（见附图）与上述案件的诉争商标相比，都含有“蔡明伟”和“蔡林记”文字及“蔡明伟”人物头像，区别仅仅在于人物头像图片的位置和相关文字排列组合形式略有不同。根据上述生效裁判的理由，将“蔡明伟”及其人物头像作为诉争商标的构成要素之一，是诉争商标与引证商标“蔡林记”不构成商标近似的依据。现蔡明纬的长子蔡汉文参股原告鼎金耀公司，在申请注册诉争商标时，在引证商标“蔡林记”基础上，借助蔡明伟是“蔡林记”创始人的历史渊源，特意增加了“蔡明伟”及其人物头像，以与引证商标“蔡林记”相区分。相关公众凭借该区别标识以及蔡明伟是“蔡林记”创始人的历史渊源，可以将诉争商标与引证商标相区分，不致发生混淆误认。因此，诉争商标的申请注册未违反商标法第三十条规定的情形。被诉裁定认定的结论缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，被诉裁定认定事实有误，本院应予纠正。原告鼎金耀公司的诉讼请求及理由具有事实及法律依据，予以支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第8265号关于第12161089号“蔡明伟老蔡林记及图”商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后就武汉蔡林记商贸有限公司针对第12161089号“蔡明伟老蔡林记及图”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，按对方当事人人数提出副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
审 判 员 宋 堃
人民陪审员 燕 云
二〇一八年四月二十六日
法官 助理 石志远
书 记 员 邢 芮
附图：
15616619号商标
诉争商标