河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫03行终75号
上诉人（原审被告）偃师市工商行政管理局，住所地：偃师市华夏路中段，统一社会信用代码：114103810054018078。
法定代表人赵建明，该局局长。
委托代理人王铁伟，该局干部，特别授权。
委托代理人董洪强，该局干部，特别授权。
被上诉人（原审原告）偃师市城关镇金桥市场丹娜灯具店，住所地：偃师市城关镇金桥市场。
经营者李丹娜，女，汉族，1986年3月2日出生，住偃师市。
委托代理人贺卫可，河南明耀律师事务所律师，特别授权。
委托代理人张中伟，河南明耀律师事务所律师，特别授权。
上诉人偃师市工商行政管理局（以下简称偃师工商局）因与被上诉人偃师市城关镇金桥市场丹娜灯具店（以下简称丹娜灯具店）工商行政处罚一案，不服洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302行初57号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人偃师工商局的委托代理人王铁伟、董洪强，被上诉人丹娜灯具店的经营者李丹娜及其委托代理人贺卫可、张中伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2016年10月24日，偃师工商局接举报称丹娜灯具店销售侵权“PHILIPS”飞利浦LED投光灯，偃师工商局经对丹娜灯具店进行检查，现场查获标称“PHILIPS”飞利浦LED投光灯118个，后进行了查封、扣押。2016年11月4日，偃师工商局立案调查。2016年11月14日，偃师工商局向丹娜灯具店送达偃工商询字（2016）02号询问通知书，因丹娜灯具店负责人李丹娜拒绝签字，偃师工商局将通知书留置送达。偃师工商局根据其调查的情况，拟对丹娜灯具店作出：1、责令停止侵权行为；2、没收、销毁侵权商品118个飞利浦LED投光灯；3、罚款50000元的行政处罚。偃师工商局于2017年3月28日告知丹娜灯具店有要求听证的权利，丹娜灯具店要求听证。2017年3月31日，偃师工商局向丹娜灯具店送达行政处罚听证通知书，并于2017年4月7日9时针对丹娜灯具店经营销售侵权灯具一案举行听证。2017年5月8日，偃师工商局对丹娜灯具店作出偃工商处（2017）71号行政处罚决定书：1、责令停止侵权行为；2、没收、销毁侵权商品118个飞利浦LED投光灯；3、罚款40000元。
一审法院认为，行政机关在实施行政管理及行政处罚时应依照法定程序进行。行政机关作出责令停产停业、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利，当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点。期间以时、日、月计算，期间开始之时或日不计算在内，期间届满最后一日为法定节、假日的，以节、假日后的第一日为期间届满的日期。根据《中华人民共和国商标法》相关规定，被告偃师工商局虽然对本辖区内涉及侵犯商标专用权的行为有处罚权，但被告偃师工商局在拟对原告丹娜灯具店作出处罚决定前告知了当事人有听证的权利，其向原告丹娜灯具店送达听证通知书时间为2017年3月31日，却于2017年4月7日举行了听证，违反了法定程序，应予撤销。因被告偃师工商局已对涉案物品进行了查封、扣押，该查封、扣押的物品涉及原告丹娜灯具店及相关案外人的利益。为有效保护各方当事人利益，被告偃师工商局应对其查处原告丹娜灯具店是否涉及销售侵权商品重新作出具体行政行为。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十九条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销被告偃师工商局偃工商处（2017）71号行政处罚决定书；二、被告偃师工商局于本判决生效后90日内重新作出行政行为。本案受理费50元，由被告偃师工商局负担。
偃师工商局不服一审判决，向本院上诉称，一、原审判决认为上诉人行政程序违法是错误的。1、依据《行政处罚法》42条规定，行政机关作出较大数额罚款之前，应告知当事人有要求举行听证的权利。依据该规定，上诉人在2017年3月28日告知原审原告有要求举行听证的权利，在其提出听证后，上诉人于2017年3月31日向其下发听证通知书，告知其于2017年4月7日举行听证。上诉人对原审原告的告知符合法律规定。原审判决是对期间的错误理解。2、从立法本意上说，《行政处罚法》对听证期限的规定，是为给当事人充足的准备时间，让当事人进行听证。上诉人下发的听证告知书上，也明确说明，当事人可以申请延期，这些都是为了充分保障当事人的权利，原审原告并没有提出异议和延期申请，而且参加了听证，提出了陈述申辩意见，上诉人对其申辩意见也进行认真复核，已充分的保障了其权益。3、退一步说，即使如一审判决所说的期间问题，也只是程序上的瑕疵问题，并没有影响到原审原告的听证权利，影响到其陈述申辩的权利，上诉人行政处罚没有达到严重违法的程度，依法也不应当予以撤销。二、一审法院在案件审理中存在违反审判程序和审判原则的行为。1、原审原告在起诉书中，仅是对上诉人的处罚程序提出异议，在开庭时，则对上诉人行政处罚的整个事实认定提出异议，否认有经销侵权产品的事实，实质是改变了诉讼请求，依法应予以驳回，不予审理。上诉人提出异议后，合议庭不予采纳，对上诉人提出的应通知商标被侵权人作为第三人参加应诉的要求，也未予采纳。2一审判决在本院认为中有“因被告偃师工商局已对涉案物品进行了查封、扣押，该查封、扣押的物品涉及原告丹娜灯具店及相关案外人的利益”，也即一审法院已经认识到该案件已涉及第三人利益，依据行政审判的原则和规定，就应当通知第三人参加诉讼，而一审法院无视第三人利益，影响了判决的公正性。3、一审判决在本院认为中有“为有效保护各方当事人利益，被告偃师工商局应对其查处原告丹娜灯具店是否涉及销售侵权商品重新作出具体行政行为”，实质是对上诉人认定案件事实的否认。一审中，上诉人与被上诉人就案件的事实、证据已进行了质证，各项证据都证明了被上诉人经销侵权商品的事实。一审法院作为司法审查机关，在事实清楚的情况下，不对上诉人认定的事实进行审查，而是让上诉人对被上诉人“是否涉及销售侵权商品重新作出具体行政行为”是对自身审判职责的放弃和回避。更重要的是，该问题已不仅是程序问题，而是涉及实体问题。4、一审判决实际上是保护了侵权产品经销者的利益，会使侵权行为人的违法行为得不到任何追究。尽管一审判决责令被上诉人重新作出行政行为，上诉人也无法作出下一步的具体行政行为。该判决认为上诉人听证程序违法，听证程序是在案件调查终结后处罚决定作出前的程序，该阶段整个事实证据已全部调取，若依该判决，上诉人只需补正听证程序，不需要对案件事实再次调查。但若依据一审判决本院认为中“是否涉及销售侵权产品”的内容，则要求上诉人对案件事实进一步取证。根据一审开庭的情况，被上诉人除对上诉人提交的证据材料进行全面否认、不承认经销侵权产品外，并没有提交任何的证据材料支持其主张。上诉人根据目前的调查手段，也不会再取得其他新的证据材料。在此情况下，上诉人重新作出行政行为，被上诉人完全可以以“上诉人以同样的事实和理由作出同样的具体行政行为为由”要求撤销该行为，届时，侵权者的行为得不到惩处、被侵权人的合法权益得不到维护，市场秩序也得不到有效维护。因此，一审法院在对被上诉人的行政行为进行全面审查，包括实体和程序，但在判决中，却只涉及程序问题，不涉及实体的认定，该判决是有选择性的判决，是违反审判程序和审判原则的判决。三、上诉人对被上诉人的行政处罚，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用依据正确，处罚适当。在对被上诉人处罚程序中，也充分保障了其有关权益，不存在违法行政问题。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，确认上诉人的行政处罚行为合法，诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人丹娜灯具店答辩称，一、一审判决认定事实清楚。2017年3月28日，上诉人告知答辩人有要求听证的权利，答辩人遂要求进行听证，2017年3月31日，上诉人向答辩人送达了听证通知书，并于2017年4月7日举行了听证，这是本案的事实。上诉人提出答辩人没有申请延期，参加了听证也提出了陈述申辩意见，但不能就此说明听证程序符合法律规定。二、一审判决适用法律正确。上诉人于2017年3月31日向上诉人送达了听证通知书，却于2017年4月7日就举行了听证。上诉人的通知时间至听证时间显然没有达到法定的七日要求，上诉人的这种做法违反了《行政处罚法》关于听证程序的规定，因此，其针对答辩人的处罚决定显然属于程序违法，应依法予以撤销。三、一审审判程序合法。本案审理的内容主要是上诉人的行政行为是否合法和合理的问题，对此，一审法院也已经查清案件事实，没有必要通知第三人参加诉讼。因此，一审审判程序完全合法。四、上诉人还存在其它行政违法行为。1、本案询问通知书的送达不符合法定程序，不具有合法性。2、本案中上诉人作出的鉴定书不具有合法性。3、本案中上诉人作出的查封、扣押行为不具有合法性。以上几项违法行为，答辩人在一审中已作出了详尽的质证及辩论。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审法院应予维持。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，上诉人偃师市工商局对本辖区内侵犯注册商标专用权的行为，有权进行行政处罚，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品及相应工具，对没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。本案上诉人偃师市工商局根据查明的违法事实，认定被上诉人丹娜灯具店的行为构成侵犯注册商标专用权，并对其作出偃工商处（2017）71号行政处罚决定书，该处罚决定书认定丹娜灯具店的违法事实有偃师工商局提供的相关证据予以证明，证据确凿，处罚所适用的法律正确，但偃师工商局对丹娜灯具店作出的行政处罚程序存在以下违法之处：一、偃师工商局在2017年3月31日向丹娜灯具店送达听证通知书，在2017年4月7日举行听证，违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（二）项：“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”的规定；二、偃师工商局在2016年11月4日对丹娜灯具店涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品的行为予以立案，2017年5月15日向丹娜灯具店送达行政处罚决定书，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条：“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限”的规定，且在诉讼中没有提出其超期办案属于符合上述规定情形的证据及理由。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响”。对何种情形属于上述“程序轻微违法”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第九十六条规定：“有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的‘程序轻微违法’：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形”。丹娜灯具店经营者李丹娜根据偃师工商局的听证通知按时参加了听证，进行了陈述、申辩，其重要程序性权利未受损害。据此，偃师工商局在对丹娜灯具店进行行政处罚过程中存在的违法行为显属程序轻微违法，对其权利不产生实际影响，偃师工商局所作的偃工商处（2017）71号行政处罚决定书，依法应当确认违法但不撤销。综上，偃师工商局的部分上诉请求理由成立，本院予以支持。原审判决认定的基本事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销洛阳市老城区人民法院（2017）豫0302行初57号行政判决；
二、确认偃师市工商行政管理局作出的偃工商处（2017）71号行政处罚决定书违法。
一审诉讼费50元、二审诉讼费50元，均由上诉人偃师市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 强
审判员 王 艺
审判员 高 玲
二〇一八年七月二十四日
书记员 水浩浩