浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终809号
上诉人（原审被告）荣森控股集团有限公司，住所地诸暨市枫桥镇泥桥头。
法定代表人陈建生，董事长
委托代理人（特别授权）黄亮，浙江金道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江八汇建筑有限公司，住所地诸暨市暨阳街道浣纱南路38号。
法定代表人周汉志，董事长。
委托代理人（特别授权）陈韦羲，浙江墨恒律师事务所律师。
原审被告浙江天洋控股集团房地产开发有限公司，住所地诸暨市枫桥镇天洋路8号。
法定代表人陈曙光。
原审被告诸暨市颐城置业有限公司，住所地诸暨市枫桥镇三贤路。
法定代表人宣桂忠，董事长。
上诉人荣森控股集团有限公司（以下简称荣森公司）因与被上诉人浙江八汇建筑有限公司（以下简称八汇公司）、原审被告浙江天洋控股集团房地产开发有限公司（以下简称天洋公司）、原审被告诸暨市颐城置业有限公司（以下简称颐城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第3494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭于2016年3月30日公开开庭审理了本案。上诉人荣森公司的委托代理人黄亮，被上诉人八汇公司的委托代理人陈韦羲到庭参加诉讼，原审被告天洋公司、原审被告颐城公司的法定代表人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审认定，2013年3月26日，原告八汇公司与被告天洋公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建“天洋?颐城”项目中1#、2#、3#、5#、6#、8#、9#、12#楼以及大酒店的土建、水电安装、消防、室外工程等工程，承包方式实行包工包料，开工日期为2013年3月28日（以开工报告为准），竣工日期为2015年12月31日，合同总工期为1000日历天，合同价款采用可调价格，土建总价暂定为1.8亿元人民币等，合同还对工程进度款的支付办法做了详细的约定。
合同签订后，原告组织人员、设备依约进场施工。双方为办理报建手续所需，又于2013年12月5日订立了两份形式上经过招投标程序的《建设工程施工合同》，一份针对“天洋?颐城”项目中的商住楼工程，一份针对“天洋?颐城”项目中的酒店工程。但在合同的实际履行过程中，被告天洋公司未能依约足额支付工程进度款，不断拖欠工程进度款，导致原告被迫垫付大量民工工资、材料款等，严重影响了原告的资金周转和正常的施工。经原告催告，2014年4月8日，原告与被告天洋公司、颐城公司、荣森公司共同签订《建设工程施工承包合同补充协议》，约定原告与被告天洋公司在2013年3月26日订立的建设工程施工合同的建设方（发包人）由天洋公司变更为颐城公司，天洋公司在合同中的全部权利、义务转让给颐城公司享有、承担，拖欠的进度款由颐城公司支付并按月利率2%计算利息，被告天洋公司和荣森公司对颐城公司应付工程款等合同义务承担连带责任保证。
补充协议签订后，原告继续施工。但被告依然拖欠工程款，持续增加的拖欠金额给原告造成了巨大压力。为此，原告屡次发函催讨工程款，诸暨市枫桥镇人民政府、诸暨市建管局等政府主管部门也多次组织各方进行协调，但始终未能解决拖欠的巨额工程进度款问题。2014年10月，被告天洋公司将涉案工程中的117套房屋网签给原告的指定购房人作为对工程款担保。至2014年11月，经原告八汇公司、被告颐城公司、被告天洋公司三方确认，原告已经完成的工程量为126491867元。至今，各被告累计支付的款项为46630000元（其中天洋公司34390000元、颐城公司9240000元、荣森公司3000000元），其中支付的工程款为42463420元，支付的欠付工程进度款的利息为4166580元，支付进度未达到合同约定的每月按完成工程产值的70%支付进度款的要求。后，原告施工的工程经监理单位浙ＸＸ城工程管理有限公司的批准，于2014年12月8日停工。
现原告起诉要求解除与被告颐城公司、天洋公司之间的建设工程施工合同，由被告颐城公司支付拖欠的工程款及利息、赔偿停工损失，并由被告天洋公司和荣森公司承担连带清偿责任，同时原告对涉案建设工程享有优先受偿权。
原审认为，本案双方的主要争议焦点在于：一、涉案的三份建设工程施工合同的效力如何；二、2014年4月8日各方订立的补充协议的效力如何；三、原告已经完成的工程量是多少；四、各被告已经支付的工程款是多少，网签给原告指定购房人的房屋可否折抵被告应付的工程款；五、停工损失应确定为多少；六、剩余部分工程款以及停工损失应由谁承担支付责任。
一、关于建设工程施工合同的效力问题。
本案涉及的建设施工合同共有三份，2013年3月26日原告与被告天洋公司签订的《建设工程施工合同》、2013年12月5日双方就天洋·颐城项目的商住楼签订的《建设工程施工合同》及酒店签订的《建设工程施工合同》。现原告及被告天洋公司均认为合同有效，但被告颐城公司和荣森公司认为合同无效，双方的理由已在各自的举证、质证意见中阐述。原审认为，根据《中华人民共和国招标投标法》的第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”和《中华人民共和国招标投标法实施条例》的第三条“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”以及国家发展计划委员会的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房；……”、第七条“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的必须进行招标:（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；……（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”等规定，因涉案的工程项目为商品住宅工程和酒店工程，依法属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且商品住宅工程的合同造价为146367023元，酒店工程的合同造价44319811元，项目总投资额远超过3000万元的标准。故涉案的工程项目应当属于必须进行招投标的项目，否则该建设工程施工合同无效。因此，原告八汇公司与被告天洋公司于2013年3月26日签订的《建筑工程施工合同》因未经招投标程序，违反法律规定，应属无效。
同时根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”，第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”，第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”，第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”等规定，原告八汇公司与被告天洋公司在进行招投标之前不仅就实质性内容进行谈判，而且双方在招投标过程中未按照法律规定的程序和要求进行，仅是在实际进场施工后为了办理报建手续的需要订立招投标合同，并进行备案。故双方于2013年12月5日就天洋·颐城项目中的商住楼、酒店分别签订的《建设工程施工合同》均属无效。
2013年3月26日、12月5日的合同均属无效，但根据双方在实际履行过程中办理的工程付款审批表、工程量确认单、补偿协议等记载的内容可以发现双方仍旧是按照2013年3月26日的合同在履行。故2013年3月26日的合同是双方真正履行的合同，原、被告各自的权利义务应当按照该份合同约定的内容处理。
二、建设工程施工承包合同补充协议的效力问题
2014年4月8日，原、被告四方签订了《建设工程施工承包合同补充协议》。被告颐城公司系被告天洋公司、被告荣森公司、宣桂忠三方为了独立运作“天洋·颐城”项目设立的项目公司，其目的是按照天洋公司、荣森公司、宣桂忠三方订立的合作开发房地产协议的约定，将“天洋·颐城”项目从天洋公司中脱离出来后正常运行（因涉案建设工程所在地块由天洋公司拍得，土地使用权登记在天洋公司名下）。因此，涉案工程的开发建设方由被告天洋公司变更为被告颐城公司系各方的真实意思表示，也是各方之间真实法律关系的外化表现，应属有效。作为涉案工程承继的建设方，不能因为原订立的建设施工合同无效即可免除其对施工方负有的工程款支付义务。同时，被告天洋公司、荣森公司对被告颐城公司的付款义务承担连带责任保证，实质是颐城公司的两个法人股东对公司债务的担保，保证已经在实际履行的施工合同能够继续履行，实现各被告合作开发房地产的目的。因此，无论是补充协议中建设工程施工合同的权利、义务的转让，还是约定欠付的进度款需支付利息，以及为工程款的支付设定担保、对项目财务人员进行安排、违约责任进行商定等均是各方的真实意思表示，亦未违反法律规定，故该补充协议应认定有效。该补充协议订立后，作为原告八汇公司的建设施工合同的相对方被告颐城公司负有支付工程款的义务，被告天洋公司和被告荣森公司对被告颐城公司的付款承担连带责任保证。但因相关的土地使用权、建设审批文件均登记在原建设单位天洋公司的名下，故涉及到在建工程的相关物权行为的完成应由被告天洋公司出面办理。
三、原告已经完成的工程量即被告应付的工程款数额问题。
因三被告对原告的证据四、六，在质证后对真实性均无异议，该院予以确认。在上述证据中载明至2014年9月30日止的工程量为118205869元，应付的工程进度款为82744108元，实际支付的工程进度款为37463420，发包人已按建设工程施工合同及补充协议约定支付拖欠的工程进度款利息4166580元；在2014年10月份已完成的工程量为6192291元，10月份应付的工程进度款为4334600元，10月份按建设工程施工合同及补充协议约定计算的拖欠工程进度款利息为872314元；在2014年11月份已经完成的工程量为2093707元，11月份应付的工程进度款为7352720元，11月份按建设工程施工合同及补充协议的约定计算的拖欠工程进度款利息为896362元的事实。因此，涉案工程原告已经完成的工程量为126491867元（118205869元+6192291元+2093707元），按照补充协议的约定按照月利率2%计算并支付的利息为4166580元，十月、十一月两个月应付的拖欠工程进度款利息为1768676元（872314元+896362元）。现在合同被判定无效，则建设方应支付给施工方的工程款数额应当按照经八汇公司、天洋公司、颐城公司三方盖章确认的工程量确认单载明的金额确定，即126491867元。
四、各被告已经支付的工程款问题。
庭审中，各方对实际已经支付部分款项争议不大，各被告认为天洋公司已付3839万元，被颐城公司已付924万元，荣森公司已付300万元，合计5063万元。但原告认为被告天洋公司付出的3839万元中400万元是原告按照会议纪要中确定的方案，为解决民工工资汇入枫桥镇政府指定的天洋公司的监管账户后，再转给原告的，因此，该笔400万元不应视为被告天洋公司的付款。该院认为，会议纪要中的用语为“由八汇公司自行消化承担”，而且是针对后续工程款的支付方案。因此为解决民工工资问题达成的方案仅是阶段性的处理方案，在当时的情况下施工方也应当承担一部分责任，但并不能就此免除建设方的付款义务。原告的意见有理，该院予以采纳。故该院认定各被告实际付给原告八汇公司的款项为4663万元。因在补充协议达成后，工程款和欠付工程进度款的利息是同步支付的，故对已付部分工程款中经过被告审核确认的欠付工程进度款的利息可以在已付款中先行扣除，其余部分均作为工程款支付。在2014年10月10日的确认单中，被告天洋公司和颐城公司均认可已经支付的欠付工程进度款的利息为4166580元，故该部分扣除后的42463420元为各被告实际已经支付的工程款。
对网签的房屋是否可以折抵工程款的问题。被告颐城公司和荣森公司认为，原告八汇公司指定的购房人骆仁良等人与被告天洋公司就天洋·颐城项目中1#、2#、3#、5#和9#楼中合计135套房屋签订《商品房预售合同》，并办理预售商品房网签（网签的总金额约为1.2亿）手续的行为，是对拖欠的工程款作出的债务抵偿，上述房屋网签后可以折抵原告的工程款。但原告八汇公司和被告天洋公司均认为双方没有真实的买卖商品房的意思表示，仅是对欠付工程款的担保。该院认为，民事行为应当探究行为主体的真实意思表示，并以此作为界定民事法律关系性质的基本要件。原告与被告天洋公司之间的商品房买卖合同未有买卖商品房的真实意思，仅是为保证工程款的支付，原告的债权能够得到有效实现采取的担保措施，故并非真实的商品房买卖行为，应当属于让与担保行为。该行为产生的法律后果为担保有效，商品房买卖无效。因此将涉案工程中的部分商品房网签给原告指定的购房人，并不直接产生折抵工程款的法律后果。
五、停工损失应确定为多少的问题。
对停工损失，该院已经鉴定机构进行鉴定，对鉴定报告，原告八汇公司和被告颐城公司、荣森公司经质证均无异议，被告天洋公司对真实性无异议，但对报告中由法院裁定部分，认为除安全防护设施费用约8万元，相关水、电设施费用约15万元可以适当考虑之外，其余部分不应计入停工损失。本院认为被告天洋公司的质证意见有理，对现场的小型机械、楼层内的多余建筑材料、办公用房和宿舍内的设施，原告作为施工方在停工后完全有能力自行处置，故对鉴定报告中需由法院裁定的“其他建筑小型机械闲置约12万元，楼层内多余建筑材料价值约6万元，办公用房、宿舍内设施价值约45万元”均不计入停工损失范围，将“安全防护设施费用约8万元，相关水、电设施费用约15万元”计入停工损失范围。因此，对鉴定报告予以认定。结合鉴定报告，原告八汇公司的停工损失为至2015年9月30日止为4161661元（3931661元+80000元+150000元），自2015年10月1日起至工程移交日按照6965.76元/日计算，如存在地下室抽水的，则以实际的抽水天数按494.74元/日计算。
六、剩余部分工程款以及停工损失应由谁承担支付责任的问题。
对剩余部分工程款的支付，因在合同的实际履行过程中，建设方的权利义务发生转让，由被告颐城公司取代原建设单位被告天洋公司。因此，根据合同的相对性，无论履行的施工合同属有效抑或无效，履行有效合同后的工程款支付义务或无效合同实际履行后产生的折价补偿均应由被告颐城公司承担。停工损失的承担问题，因双方实际履行的是2013年3月26日订立的合同，在该合同中对工程款的支付约定为“地下工程结构在正负00以下部分全部完成后一周内支付已完工程产值的70%，在全部主体结构封顶后一周内支付正负00以下已完工程产值的15%；正负00以上部分进度款按月进度支付，在每月25日上报完成工程量，在次月10日前支付完成工程产值的70%；…”，现因被告颐城公司在受让合同权利义务后未按约付款，被告天洋公司和荣森公司亦未尽担保之责，导致工程最终停工，故施工方的停工损失亦应由被告颐城公司承担，被告天洋公司和被告荣森公司按照补充协议的约定承担连带责任保证。
原审认为，原告八汇公司与被告天洋公司分别于2013年3月26日、12月5日订立的三份建设工程施工合同，均因违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，应属无效。在上述无效合同中，2013年3月26日的施工合同是双方真实意思表示并在施工中具体履行的合同，故应以该份合同的约定确定双方之间的权利义务。2014年4月8日，原、被告与涉案房产的关联企业被告颐城公司、荣森公司订立补充协议，将涉案工程的建设方变更为颐城公司，合同的权利义务亦随之转让给颐城公司，并约定由天洋公司、荣森公司对工程款的支付等承担连带责任保证。该份协议书系四方的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，对各方均具有法律约束力，各方均应全面履行。现因被告颐城公司拖欠工程款，被告天洋公司、荣森公司亦未尽担保责任，导致原告八汇公司被迫停工，故原告八汇公司起诉主张权利，符合合同的约定。因原告将涉案的三份合同视为有效合同并照此思路提出各项主张，系对民事法律关系的效力判断有误，该院予以纠正。鉴于建设工程合同的特殊性，合同无效后施工方已经投入的人工、建筑材料成本等已经物化在建设工程中，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故只能按照折价补偿的方式处理，即建设方按照合同约定支付工程款，施工方向建设方交付已完成的建筑产品。根据本案的实际情况，应按照2013年3月26日的建设工程施工合同，2014年4月8日的补充协议，原告和被告天洋公司、颐城公司盖章确认的工程量确认单，停工损失鉴定报告等确定原告可得的工程款、利息、停工损失。原告亦应在判决生效后十五日内将施工人员、设备、材料等撤出施工现场，并将已经完成的建设工程按照现状交付给被告诸暨市颐城置业有限公司。现原告请求各被告支付工程款、利息，赔偿停工损失等诉讼请求，理由正当，其合理部分本院予以支持。经该院审核，原告已经完成的工程量为126491867元。至今，各被告累计支付的款项为46630000元，其中支付的工程款为42463420元，支付的欠付工程进度款的利息为4166580元，故尚应支付的工程款为84028447元（126491867元—42463420元），至2014年11月30日的欠付进度款利息为1768676元（872314元+896362元，以各方确认的工程量确认单为准）。2014年12月，原告已提起诉讼，故此后的工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告的停工损失，至2015年9月30日止为4161661元（3931661元+80000元+150000元），自2015年10月1日起至工程移交日按照6965.76元/日计算，如还存在地下室抽水的，则以实际的抽水天数按494.74元/日计算。对原告主张的建设工程价款优先受偿权，因依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》之规定，应在自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起六个月内行使，现原告在2014年12月4日起诉时提出，符合法定期限，对原告的该项诉讼请求亦予支持。但对优先受偿的范围按照欠付工程款的金额计算，利息与停工损失不能列入优先受偿范围。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条的规定，判决：一、被告诸暨市颐城置业有限公司应支付原告浙江八汇建筑有限公司工程款计人民币84028447元，并支付欠付工程进度款的利息1768676元、应付工程款84028447元自2014年12月1日起至判决确定之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、被告诸暨市颐城置业有限公司应赔偿原告浙江八汇建筑有限公司至2015年9月30日止的停工损失4161661元，以及自2015年10月1日起至涉案建设工程移交日止按照6965.76元/日（如还存在地下室抽水的，则另加实际的抽水费用，按494.74元/日计算）计算的停工损失，限于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告浙江天洋控股集团房地产开发有限公司、荣森控股集团有限公司对上述第一、二项被告诸暨市颐城置业有限公司所负的债务承担连带清偿责任；四、原告浙江八汇建筑有限公司有权对其施工完成的建设工程在折价或者拍卖所得的价款中在人民币84028447元范围内优先受偿；五、驳回原告浙江八汇建筑有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费498418元，财产保全费5000元，诉讼过程中的鉴定费39317元（该款已由原告浙江八汇建筑有限公司缴纳），诉讼费合计542735元，由原告浙江八汇建筑有限公司负担42735元，被告诸暨市颐城置业有限公司负担500000元，被告浙江天洋控股集团房地产开发有限公司、荣森控股集团有限公司承担连带责任。
荣森公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定2014年4月8日各方签订的《建设工程施工承包合同补充协议》有效，无任何事实和法律依据。1、《建设工程承包合同补充协议》仅系对2013年3月26日《建设工程施工承包合同》的补充，将原建设方变更为颐城置业，其他内容仍按原合同执行，《补充协议》本质上仍是建设工程施工承包合同，由于涉案工程属于依法应招投标的建设工程，因其未经招投标程序，违反法律规定，应属无效。2、《补充协议》系2013年3月26日《建设工程施工承包合同》的担保合同，由于《建设工程施工承包合同》无效，作为担保合同的《补充协议》亦应无效。3、《补充协议》系对2013年3月26日的《建设工程施工承包合同》补充和变更，系补充合同，由于《建设工程施工承包合同》无效，《补充协议》作为《建设工程施工承包合同》的组成部分之一，均应属无效。4、在未征得预告登记权人、抵押权人、查封法院、天洋房产全部债权人同意的前提下，《补充协议》对建设方进行变更违反我国《物权法》、《城市房地产管理法》等法律的强制性规定，应属无效。二、《建设工程施工承包合同补充协议》因对建设方变更并未实际履行、付款方式已变更为以房抵债、且已实际履行完毕等原因不再发生法律效力。1、案涉工程的建设方自始至终均为天洋公司，《补充协议》签订后，案涉建设项目未办理任何项目转让需要办理的法律手续，该协议约定的建设方变更在事实上根本无法履行，案涉工程款的付款主体仍为天洋公司，并未实际发生变更。2、《建设工程施工合同补充协议》约定的付款方式已被2014年4月28日的《协议书》变更为以房抵债的方式实际履行，且现已履行完毕，颐城公司、荣森公司无须承担任何责任。三、八汇公司要求颐城公司支付工程款并主张工程价款优先受偿权无任何事实和法律依据，荣森公司无须对八汇公司承担任何责任，八汇公司应将取得的财产返还给荣森公司。1、八汇公司仅能主张返还成本，不能主张工程款。由于《建设工程施工承包合同》和《建设工程施工承包合同补充协议》无效，本案不能达到八汇公司预期的支付工程款的法律效果，其仅能基于公平原则，要求返还其已经物化到案涉工程的人工和原材料成本，无权主张包括利润、规费、管理费在内的全部工程款，颐城公司和荣森公司在原审中已经明确对八汇公司实际的工程量和工程价款进行鉴定，原审未启动鉴定程序，仅以八汇公司单方计算的工程量计算工程款并据此要求返还毫无事实及法律依据。2、本案未达到八汇公司主张的付款条件。建设工程承包合同无效，只有在建设工程经竣工验收合格以后，承包人才有权要求参照合同约定支付工程价款和主张价款优先权，案涉建设工程仅部分结顶，未竣工验收，故八汇公司主张的付款条件并未成就，即使案涉工程全部验收合格，八汇公司也基本上已经取得全部的工程款。3、即使八汇公司存在前述未付款项，也与荣森公司无关，荣森公司无需承担任何责任。由于《建设工程施工承包合同》及《建设工程施工承包合同补充协议》均无效，八汇公司基于合同有效提出的相关诉请应予驳回；荣森公司并非主合同的当事人，更未参与该合同的协商，荣森公司对该主合同的无效无任何过错，无需承担任何民事责任，天洋公司和八汇公司对主合同无效存在较大过错，应当由二者承担全部责任；由于合同无效，本案不存在应付工程款，至多为返还物化到在建工程的成本，而涉案工程的建设方为天洋公司，八汇公司要求颐城公司支付款项无事实和法律依据，荣森公司也对此无需承担任何担保责任，反而八汇公司应将款项返还给荣森公司；八汇公司网签房屋的价值不仅超过其债权金额，而且原判还认定其对案涉项目享有优先受偿权，八汇公司不存在任何不能清偿部分债权；本案《建设工程施工承包合同补充协议》担保方还有两方，荣森公司在存在过错的情况下也仅需承担未能偿还部分1/6的民事责任。综上，请求：撤销原判，改判驳回被上诉人在原审中对上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由上诉人负担。
被上诉人八汇公司辩称：一、2013年3月26日《建设工程施工合同》应属有效。本案建设项目不属于《招投标法》所规定的强制招投标的范围；《招投标法》第三条系管理性强制规范，违反这一规定并不产生合同无效的法律后果；案涉工程取得施工许可证等开工许可，行政审批手续齐备；案涉工程质量合格，不存在损害国家利益、社会公共利益和第三人合法利益的情形。综合上述因素，从有利于促进交易、保障交易安全的角度应认定本案《建设工程施工合同》有效。二、2014年4月8日《建设工程施工承包合同补充协议》合法有效。1、案涉工程所涉及的国有土地以天洋公司名义通过公开拍卖的方式受让，天洋公司仅为形式上的建设方，实质上本建设项目由天洋公司、荣森公司及案外人宣桂忠三方合作开发，为了将三方合作开发的项目从天洋公司分离，三方成立颐城公司。《补充协议》约定由颐城公司替代天洋公司作为建设方承担付款义务，符合案涉房地产开发项目投资主体的实际情况。2、《补充协议》明确了由实际的开发商颐城公司承担支付工程款的义务，是关于工程款支付的付款协议，性质上并非是建设工程承包合同，天洋公司及荣森公司是本项目的实际投资人，同时是颐城公司股东，其为案涉工程款支付义务提供连带责任担保实际上是公司股东为公司债务提供担保，理应承担连带清偿责任；3、案涉工程项目的建设方由天洋公司变更为颐城公司，仅对本《补充协议》签约方具有法律约束力，对其他利害关系人、购房人无法律约束力，物权意义及行政管理意义上的建设方仍然是天洋公司，《补充协议》没有违法法律、法规的效力性强制规定，也没有损害其他人的合法权益，为有效协议。三、《补充协议》已经得到各方实际履行。《补充协议》签订后，案涉《工程款付款审批表》、《工程量支付清单》均有颐城公司盖章或其负责人签字，颐城公司也陆续支付了部分工程款，就案涉工程款支付问题的协调会议纪要上，颐城公司、荣森公司、天洋公司法定代表人均签字确认。四、2014年4月28日《协议书》属于工程款的担保协议，并非以房抵偿工程款的协议。首先，《协议书》第三条约定，天洋公司付清工程欠款后，有权要求八汇公司退还商品房，由八汇公司负责办理解除《商品房预售合同》的备案登记手续，表明该《协议书》性质上属于让与担保协议。其次，天洋公司在一审时，亦明确表示该《协议书》性质上系保障工程款兑现的让与担保协议。再次，《协议书》附件所载明的商品房大部分登记在荣森公司名下，小部分被其他法院另案查封，《协议书》实际上并未履行。五、案涉工程质量合格，被上诉人在原审中主张工程价款优先受偿权，符合法律规定。六、上诉人要求被上诉人返还工程款，但其在原审中并未就此提出反诉，故根据不告不理的原则，二审对此不应处理，且由于建筑材料、人力等已经物化为建筑产品，事实上也不能返还，即使案涉《建设工程施工承包合同》无效，根据相关司法解释，被上诉人仍然可以参照合同约定结算工程价款。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告天洋公司、颐城公司均未作答辩。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于：一、案涉《建设工程施工合同》及《建设工程补充协议》是否合法有效；二、被上诉人八汇公司诉请建设工程款及主张工程价款优先受偿权是否有事实及法律依据；三、上诉人应否对颐城公司应付款项承担连带保证责任。
一、关于案涉《建设工程施工合同》及补充协议的效力问题。
关于2013年3月26日《建设工程施工合同》的效力问题，本院认为，对属于《中华人民共和国招投标法》第三条必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，合同即为无效。案涉建设工程项目关系社会公众利益、公共安全，且项目投资额在3000万元人民币以上，依法属于必须招投标的项目，八汇公司与天洋公司于2013年3月26日在签订《建设工程施工合同》时未经招投标程序，违反了法律的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的。根据前述法律及司法解释规定，案涉建设工程施工合同应属无效，原审对2013年3月26日《建设工程施工合同》效力认定正确。同时，八汇公司与天洋公司于2013年12月5日就天洋.颐城项目中的酒店、商住楼签订的《建设工程施工合同》因在进行招投标之前就实质性内容进行谈判，未按照法律规定的程序和要求进行招投标，违反了招投标法的相关效力性强制性规范，也应归于无效。当备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律行政法规的强制性规定被认定无效的，应参照当事人真实意思并实际履行的合同来结算工程价款。原审以2013年3月26日的合同来确定双方之间的工程价款符合本案实际，于法有据，并无不当。
关于2014年4月8日补充协议的效力问题，本院认为，补充协议系对原建设工程施工合同的补充和变更，对其效力的判定应结合协议条款内容予以具体分析。补充协议第一条约定“建设方由丙方（天洋公司）变更为甲方（颐城公司），丙方在合同中的全部权利义务一并转由甲方享有和承担”，对此本院认为，各方在补充协议中约定天洋公司在建设工程施工合同中的全部权利义务一并转由颐城公司享有和承担，该项约定是基于将“天洋.颐城”项目从天洋公司分离出来由颐城公司独立运作讼争工程项目的目的，无论履行的施工合同属有效抑或无效，作为合同权利、义务的承接者，履行有效合同后的工程款支付义务或无效合同实际履行后产生的折价补偿义务均应由颐城公司承担，该条款系各方协商一致的结果，体现了各方真实意思表示，内容上不违反法律行政法规的强制性规定，应属有效。关于上诉人提出《补充协议》约定的建设方变更实际上并未履行且该约定违反《物权法》及《城市房地产管理法》的相关规定，应属无效的上诉意见，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。也即我国对物权变动的原因和结果进行区分，在未发生不动产物权变动的情况下，债权合同仍然有效。虽然本案中，讼争工程项目的建设方实际上并未发生物权意义上的变更，但此属于合同履行层面的问题并不影响案涉合同权利义务转让条款的法律效力。此外，《中华人民共和国物权法》第九条及《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条也并非影响案涉合同转让条款的效力性强制性规范，不能据此否定案涉合同权利义务转让条款的法律效力。上诉人的该项上诉理由于法无据，不能成立。《补充协议》第四条约定：“四、丙方（天洋公司）、丁方（荣森公司）对甲方（颐城公司）依约支付工程款等款项的合同义务提供连带责任保证至付清全部应付款项之日止…”从文义理解，荣森公司、天洋公司承担连带责任保证所指向的是甲方（颐城公司）应承担的合同义务并非仅仅指向单纯的工程款付款义务。同时，从该协议的订立背景来看，天洋公司、荣森公司对颐城公司所负担的合同义务提供连带责任保证，其目的也是为了保证已经履行的建设工程施工合同能够继续履行，工程如期完工，实现各方合作开发“天洋.颐城”的目的。故而该担保条款并非是对既存债权债务关系的结算和清理，不属于与主合同没有关系的独立保证，其性质上仍系对2013年3月26日《建设工程施工合同》履行的担保，该条款的法律效力显然与《建设工程施工合同》的法律效力密切相关。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”之规定精神，当案涉《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而归于无效时，该担保条款也应归于无效。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。综上，案涉《建设工程施工合同》无效，《补充协议》部分无效，部分有效，原审判决对《补充协议》效力认定有误，本院依法予以纠正。
二、八汇公司是否有权诉请工程价款及主张优先受偿权。
关于上诉人所称《补充协议》约定的付款方式已被2014年4月28日的《协议书》变更为以房抵债的方式实际履行，且已履行完毕的上诉意见，本院认为，上诉人的上述意见不能成立，理由如下:1、2014年4月28日《协议书》约定，“一、甲方（天洋公司）将天洋.颐城商住楼中的2#、6#楼房屋折价抵偿应付乙方（八汇公司）的工程款，抵偿房屋的价格按甲方该期楼盘开盘价的60%计算，按房屋实际面积计算每套房屋及附属车位、储藏室的总价款，抵偿甲方应付乙方的等额工程款；”但上诉人在原审中提交的《协议书》附件载明，网签给骆仁良等人的135套房屋系1#、2#、3#、5#和9#楼房屋，并非《协议书》所确定的2#楼和6#楼，且总金额1.2亿元系按照“房屋85折价格+车位价格+储藏室价格折后房价以住宅4950/㎡，商铺9000元/㎡计算确定”，也不是按照楼盘开盘价的60%计算确定，也就是说，网签给骆仁良等人的房屋并非是按照2014年4月28日《协议书》履行，相反，该《附件》载明的内容与天洋公司与骆仁良2014年10月11日签署的《房屋网签协议书》的内容基本一致，而2014年10月11日《房屋网签协议书》明确约定“甲方房产117套17995.43㎡及商铺1048.54㎡，网签给乙方作工程款的担保”，也即房屋网签作为工程款担保的意思表示非常明确。2、天洋公司与八汇公司在原审诉讼过程中均认为双方没有买卖商品房的意思表示，仅是对欠付工程款的担保，而2014年4月28日《协议书》中“如该协议签订后180天内，天洋公司向八汇公司支付全部工程款，则天洋公司有权要求退还房屋，由八汇公司负责要求上述指定购房人办理同意解除《商品房预售合同》或《天洋.颐城房源认购单》的相关手续”的表述也能够与之印证，也可以证明各方之间的真实法律关系是以此作为工程款债权的担保。3、以物抵债系实践性行为，以物抵债协议中的清偿除了要有债务人的给付行为之外，还需要完成相应抵债物的物权转移，才能发生债务清偿的效果，本案中商品房网签的行为并不能产生物权变动的法律效力，故也不能发生债务清偿的法律效果。综上，被上诉人八汇公司与天洋公司之间未有商品房买卖的意思表示，网签上述房屋为履行欠付工程款的担保行为，将涉案工程的部分商品房网签给指定购房人，并不直接产生折抵工程款的法律后果。
关于上诉人提出建设工程承包合同无效以及工程未竣工，被上诉人八汇公司不能主张工程款的上诉理由，本院认为，案涉《建设工程施工合同》因违反招投标法的相关规定无效，根据《合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”，由建设工程施工合同性质决定，合同无效后不能适用恢复原状的返还原则，而应适用折价补偿的返还原则。对于物化在建设工程中的人工、建筑材料成本，承包人有权要求发包人折价补偿。本案涉及的是未完工程，没有经过竣工验收，但鉴于上诉人在本案诉讼过程中并未提出已完成工程部分存在质量问题的抗辩，且本案是由于天洋公司拖欠工程款导致工程停工，案涉工程客观上已无法完成，无法进行竣工验收，原审参照2013年3月26日的建设工程施工合同，2014年4月8日的补充协议，八汇公司和天洋公司、颐城公司盖章确认的工程量确认单、停工损失鉴定报告确定原告可得的工程款、利息、停工损失并无不当。本案中，讼争工程合同价款采用可调价格的方式确定，经八汇公司、颐城公司、天洋公司三方确认，八汇公司至2014年11月已经完成的工程量为126491867元，在无证据证明该工程量、工程款确认单存在重大误解、显失公平等无效或可撤销情形的情况下，该工程量、工程款确认单对签约各方具有法律约束力，上诉人主张对工程量重新鉴定，于法无据，本院不予支持。
关于上诉人提出在建设工程施工合同无效的前提下，八汇公司仅能要求返还物化到案涉建设工程的人工和原材料成本，无权主张包括利润、管理费等损失在内的工程款的上诉理由，对此本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。其中“参照合同约定支付工程价款”并不意味着发包人可以按照扣除利润、管理费后的成本价格支付工程款，若发包人按扣除利润、管理费后的成本价格支付工程款给承包人，实际上是发包人因其违法行为而获得了利益，这与无效合同的处理原则相悖。上诉人的该项上诉理由于法无据，不能成立，本院不予采纳。
关于案涉工程未竣工且合同无效，被上诉人是否有权主张工程价款优先权的问题，本院认为，工程价款优先权是《合同法》第二百八十六条赋予建设工程施工方的一项法定优先权，目的是保障施工方能够及时取得工程款。从合同法第二百八十六条规定的条文表述分析，没有要求承包人优先受偿工程款以工程竣工验收为先决条件，也没有规定以施工合同有效为前提。即使工程未竣工，施工合同无效，只要发包人有欠付工程款的事实，已完工的工程质量合格，承包人就可以依照法律规定的程序主张优先受偿权。讼争工程约定竣工日期为2015年12月31日，该工程于2014年12月8日实际停工，约定的竣工日期早于实际停工日期的，被上诉人可以自实际停工之日六个月内内主张工程价款优先权，本案中，被上诉人八汇公司在原审中主张工程价款优先权亦并未超出法定的优先权行使期限。综上，被上诉人在本案中主张工程价款优先权符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，合法有据，并无不当。
关于八汇公司应否向荣森公司返还工程款及利息的问题，本院认为，建设工程的施工过程，是实际施工人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于此特性，建设工程施工合同被确认无效后，无法适用恢复原状的返还原则，其法律后果应为折价补偿。上诉人主张在案涉合同被确认无效后由八汇公司直接向其返还工程款及利息，缺乏法律依据，亦与建设工程施工合同无效的处理原则相悖，本院不予支持。
三、荣森公司应否承担连带保证责任。
本院认为，如前所述，《补充协议》中约定的担保条款无效。因荣森公司、天洋公司均系案涉“天洋、颐城”项目的投资方，对于签订案涉《建设工程施工合同》时案涉工程未履行招投标手续均应明知，故其在此情形下仍为该施工合同项下的合同义务提供担保，其自身存有过错，依法应承担相应的民事责任。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。本院根据本案实际确定由荣森公司、天洋公司承担对被告颐城公司应支付原告八汇公司的工程款及利息、停工损失不能清偿部分的1/3赔偿责任。原审判令荣森公司、天洋公司对颐城公司就案涉工程所负债务承担连带保证责任，系适用法律错误，本院依法予以纠正。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第九条的规定，“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。”故荣森公司、天洋公司在承担赔偿责任后，可以根据其承担赔偿责任的事实对颐城公司另行主张。
综上，原审判决认定事实清楚，但对案涉补充协议效力认定部分有误，致实体处理不当，本院依法予以纠正。上诉人荣森公司关于补充协议担保条款无效，其不应承担连带责任的上诉理由成立，本院予以采纳，其余上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第3494号民事判决第一、二、四、五项；
二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2014）绍诸民初字第3494号民事判决第三项；
三、被告浙江天洋控股集团房地产开发有限公司、荣森控股集团有限公司对（2014）绍诸民初字第3494号民事判决第一、二项中被告颐城公司应负债务不能清偿部分承担1/3赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费498418元，财产保全费5000元，鉴定费39317元，合计542735元，由原告浙江八汇建筑有限公司负担42735元，被告诸暨市颐城置业有限公司负担500000元；二审案件受理费498418元，由上诉人荣森控股集团有限公司负担400000元，由被上诉人浙江八汇建筑有限公司负担98418元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵启龙
代理审判员 钟丽丹
代理审判员 丁敏佳
二〇一六年五月二十六日
书 记 员 陆琪瑜