福建省平潭县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）岚刑初字第309号
公诉机关福建省平潭县人民检察院。
被告人高云，男，汉族，1976年5月5日出生于福建省平潭县，高中文化，原系福建星海房地产有限公司外联部办事员，户籍地平潭县，住所地平潭县。因涉嫌犯挪用资金罪于2013年6月6日被平潭县公安局刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押在平潭县看守所。
辩护人陈建明、徐恩玉，福建中亚海天律师事务所律师。
平潭县人民检察院以岚检公刑诉（2013）280号起诉书指控被告人高云犯挪用资金罪，于2013年11月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平潭县人民检察院指派检察员郑惠安出庭支持公诉，被告人高云及其辩护人陈建明、徐恩玉到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年5月以来，被告人高云担任福建星海房地产有限公司（以下简称“星海公司”）外联部业务员，负责办理公司注册登记事项等事务。2012年11月，星海公司决定由高云办理注册登记福建星海物业管理有限公司（以下简称“星海物业公司”）的相关事务。2012年11月29日，星海公司将人民币300万元转账存入高云的个人银行账户，用于星海物业公司的注册资本金验资，但高云未将上述款项用于验资，于同日将款项转账存入其个人另一银行账户用于贵金属交易。至2013年5月，高云将上述款项全部亏损，至今未能归还。
2013年6月6日，被告人高云向平潭县公安局经侦大队投案。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了外联人员岗位职责、合同付款审批表、账户历史明细清单等书证，证人证言，被告人高云的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人高云担任福建星海房地产有限公司外联部业务员期间，为谋取个人利益，利用其办理公司注册登记事项的职务便利，挪用本公司资金人民币300万元归个人用于贵金属交易，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，应以挪用资金罪追究其刑事责任。建议在有期徒刑七年至八年的幅度内处刑。
被告人高云辩称，他是星海公司临时受聘人员，受连某某、张某甲的委托向星海公司借款人民币300万元，没有利用星海公司外联部业务员的职务便利，且款项是从游某甲个人账户转账到其银行账户，事后他也出具相关借据，双方之间属于借款合同关系。
辩护人陈建明、徐恩玉的辩护意见，被告人高云将其账户内人民币300万元用于贵金属交易，没有利用职务上的便利挪用星海公司的资金，且高云账户上的资金来源于游某甲个人账户，不是星海公司直接汇入，高云与星海公司之间属于民间借贷关系。指控被告人高云构成挪用资金罪事实不清，证据不足，应宣告无罪。即使认定高云构成本罪，其具有自首情节。
经审理查明，2012年5月，被告人高云担任福建星海房地产有限公司（以下简称“星海公司”）外联部业务员，负责办理公司注册登记事项等事务。2012年11月，星海公司委派高云办理福建星海物业管理有限公司（以下简称“星海物业公司”）注册登记的相关事务。2012年11月29日，经星海公司财务负责人、副总经理、总经理审批，该公司出纳游某甲将公司资金300万元（币种人民币，下同）转账存入高云的个人银行账户，用于星海物业公司的注册资本金验资，同日高云将该款项转入其个人另一银行账户用于贵金属交易。高云将注册资金300万元购买白银期货亏损后，委托中介公司垫资300万元注册，星海物业公司注册后，中介公司将其垫资的款项转走2999800元。2013年5月25日，高云因无法归还上述资金向星海公司出具借条。
2013年6月6日，被告人高云向平潭县公安局经侦大队投案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人张某乙证言，证实她是福建星海房地产有限公司的财务人员。2012年11月底，福建星海房地产有限公司准备在平潭注册成立福建星海物业管理公司，注册股东是连某某和张某甲，其中连某某占51%股份为法人代表，张某甲占49%股份。该注册业务由福建星海房地产有限公司外联部员工高云负责办理，高云凭付款审批单到财务处办理用于支付物业公司的注册资金，财务人员按照公司的付款审批单转款300万元到高云的个人账户。按照规定，高云收到300万元后应将其中153万元以连某某的名义存入物业公司的验资户，另外147万元以张某甲的名义存入公司的验资户，但高云没有把款项存入物业公司的验资户，而将款项转入自己的另外一张工商银行卡，用于炒白银期货并全部亏损。为了验资注册，高云找了一个专门负责代理公司注册的中介垫资，2013年4月1日福建星海物业管理公司验资注册，并于次日领取了营业执照。高云和中介为了把公司验资户内300万元转走，伪造了公司的公章，提前将验资户变成基本户，并将其中2999800元款转到莆田市荔城区叶粮贸易有限公司账户。2013年5月，高云在挪用公司300万元注册资金无法偿还时给公司写了一张借条，承诺在2013年10月25日之前还清。被挪用的资金无法追回，给福建星海房地产有限公司造成了300万元的损失。
2、证人游某甲证言，证实他是福建星海房地产有限公司的出纳。2012年10月，星海房地产公司研究决定在平潭注册成立福建星海物业管理有限公司，办理注册事项由外联部业务员高云负责。因注册物业公司需要300万元注册资金，高云就填了一张合同付款审批表，经公司会计张某乙、潘某某与公司副总经理张某甲及总经理叶某某批准后，他将300万元转到高云的工商银行账户用于注册福建星海物业管理有限公司。公司股东先将300万元转入他个人账户，再由他通过自己个人工商银行账户转到高云的工商银行账户。
3、证人叶某某证言，证实他是福建星海房地产有限公司的总经理，高云是公司外联部的业务员，主要负责公司的对外事务，包括为公司办理相关的行政审批手续。2012年10月，星海房地产公司研究决定在平潭县注册一家物业管理公司，准备把星海物业公司注册的相关事务交给外联部业务员游某乙负责，但几天后游某乙离职了，公司又把物业公司注册事务交给高云负责。高云在平潭县工商局做好公司名称预核准等相关手续，由于物业公司注册需300万元的注册资金，2012年11月28日高云填写了一张合同付款审批表，经会计张某乙、副总经理张某甲等人层层签字审批后，再报给他审批，后公司财务游某甲就把300万元注册资金汇入高云的账户，委派高云办理物业公司注册的相关事务，高云没有将300万元用于验资注册，而是把钱挪用于炒白银期货，并且全部亏损。
4、证人张某甲证言，证实他是福建星海房地产有限公司副总经理和星海物业公司的注册股东。高云是星海房地产有限公司外联部的业务员，主要负责公司的对外事务，包括为公司办理相关的行政审批手续。2012年10月，星海房地产公司研究决定在平潭县注册一家物业管理公司，由公司外联部业务员游某乙负责办理相关事务，几天后游某乙离职，公司把该事务交给高云负责，高云在平潭县工商局做好公司名称预核准等相关手续。因物业公司注册需要300万元的注册资金，2012年11月28日高云填写了一张合同付款审批表，经公司会计张某乙审批后，由他与总经理叶某某先后审批，后公司出纳游某甲把300万元注册资金汇到高云的账户，委派高云办理物业公司注册的相关事务。
5、证人连某某证言，证实她是福建星海房地产有限公司的股东之一，担任公司的法人代表，但没有参与公司管理。2012年10月，星海房地产公司决定在平潭注册成立星海物业公司，她与张某甲作为物业公司的注册股东，由她兼任物业公司的法人代表。星海公司委派外联部员工高云负责物业公司注册事务，2013年4月，她与高云一起到管委会办证大厅，并提供自己的身份证办理相关手续，还在刻公章的申请书上签字，其他的事务没有参与。注册物业公司由房地产公司派人办理，她个人没有出资，注册资金是多少也不知道。
6、证人高某某证言，证实她是建设银行的业务员，原负责公司注册的相关事务。2012年11月，高云到建设银行办理公司注册验资业务，她根据高云提供的企业名称预先核准通知书、出资人的身份证及其本人身份证等证件，开立了福建星海物业管理有限公司的验资账户。2013年4月，注册资金300万元款项转入该验资账户，出资人为连某某和张某甲，她根据会计师事务所开具的询证函出具了资金证明。按照相关流程，公司在银行开立验资账户，并把注册资金转入该账户，在该账户没有变为基本户之前，账户里面的资金是不能转出的，公司注册的相关手续办完后，凭借公司营业执照、税务登记证、法人代表身份证等材料到银行把验资账户变为基本户，该账户内资金才可转出，用于公司的正常经营活动。
7、证人王某某证言，证实他在平潭综合实验区两岸投资管理咨询有限公司工作。2013年3月，高云找他说其受福建星海房地产有限公司委派，注册成立一家物业公司，要求他帮其办理，因他们是朋友关系，高云承诺支付代办费4.3万元。后他根据高云提供的信息到工商、税务等部门办理相关手续，进入验资阶段，高云找人借了300万元作为注册资金，高云把300万元存到验资账户后，他凭借银行出具的询证函找福州市华铁会计师事务所出具验资报告，他们把验资报告送到平潭县工商局，县工商局根据提供的验资报告、股东的身份证等相关材料，审核通过并颁发了营业执照，后高云告知他借来的300万元已还给出借人。福建星海物业管理有限公司注册资金人民币300万元，注册股东是连某某与张某甲。高云承诺支付的代办费4.3万元，包括验资、代码证、税务登记证、询证费等费用，但公司注册成立后高云只付了4万元钱。
8、证人林某甲证言，证实她是平潭综合实验区顺鑫投资有限公司的业务员。顺鑫投资公司挂靠在欣祺益（天津）贵金属经营有限公司的名下，专门替客户在天津贵金属交易所申请账户，为客户进行贵金属期货投资做理财建议，收取客户万分之八的手续费，客户最低投资额10万元。2012年7月8日公司开业时，高云在公司办理了贵金属期货投资的业务，并签订了一份客户投资协议，公司为高云在天津贵金属交易所申请了账户，高云将该账户与个人的工商银行卡绑定，在网上登陆自己的账号进行白银期货的买进和卖出。
9、证人林某乙证言，证实她是欣祺益（天津）贵金属经营有限公司平潭万豪分公司的负责人。分公司是欣祺益（天津）贵金属经营有限公司授权在平潭成立的，总部在厦门，分公司经工商局审核注册，领取营业执照，经营范围为贵金属经营、投资咨询服务等。公司首席给客户介绍贵金属投资的流程和风险，并根据客户的申请为他们在天津贵金属交易所注册账号提供咨询帮助，与客户签订协议书，告知投资风险，但整个投资行为都是客户自己操作。
10、居民身份证、开户许可证、税务登记证、税务登记证（副本）、组织机构代码证、组织机构代码证（副本）、企业法人营业执照（副本）、企业法人营业执照，证实福建星海房地产有限公司的主体资格情况。
11、外联人员岗位职责，证实福建星海房地产有限公司外联人员的岗位职责中包括“办理公司注册登记事项”。
12、员工信息登记表及工资表，证实被告人高云于2012年5月5日入职福建星海房地产有限公司外联部及领取工资的情况，经被告人高云辨认确认。
13、福建星海房地产有限公司出具报案材料，证实该公司于2012年11月29日将300万元注册资金转入被告人高云的个人银行账户，被告人高云将该资金挪作他用。
14、合同付款审批表及中国工商银行网上银行电子回单，证实经福建星海房地产有限公司财务、副总经理、总经理于2012年11月28日审批后，该公司出纳游某甲于2012年11月29日从其个人银行账户向被告人高云的账户转账人民币300万元用于注册资本金验资。经被告人高云及证人游某甲、张某乙、张某甲、叶某某辨认确认。
15、福建星海物业管理有限公司章程、股东会决议、居民身份证，证实福建星海物业管理有限公司的注册资本300万元，股东连某某、张某甲分别出资153万元和147万元，连某某任公司执行董事、法定代表人和经理，张某甲任公司监事。经被告人高云辨认确认。
16、企业名称预先核准通知书、活期存款账户资料查询、开立单位银行结算账户申请书、福建星海物业管理有限公司（筹）验资报告、现金交款单、客户回单、居民身份证、私营企业登记基本情况表、组织机构代码证、企业法人营业执照（副本）、开户许可证、税务登记证（副本）、机构信用代码证，证实福建星海物业管理有限公司注册登记情况。
17、对账单、特种转账借方凭证，证实福建星海物业管理有限公司于2013年4月1日收入投资款300万元，同年4月3日向“莆田市荔城区叶粮贸易有限公司”支付往来款299.98万元，手续费60.5元，2013年5月17日支付“对公账户印鉴变更”费用50元。
18、印鉴卡片、更换／送存印鉴通知、预留印鉴变更申请书、特殊业务申请书、开立单位银行结算账户申请书，证实存款人连某某于2013年4月2日申请开立福建星海物业管理有限公司银行账户，加盖“公章”；4月3日“陈某某”作为申请人向中国建设银行申请预留印鉴；存款人“连某某”于2013年5月17日申请变更预留印鉴。经被告人高云辨认确认。
19、平潭县公安局出具证明，证实福建星海物业管理有限公司编号为3501280003166的印章未在该局备案，编号为3501280006073的印章已在该局备案。
20、活期存款账户资料查询、对公活期存款账户明细账，证实福建星海物业管理有限公司在中国建设银行股份有限公司平潭支行的账户余额为65.6元。
21、理财金账户历史明细清单、牡丹灵通卡账户历史明细清单，证实被告人高云的某工商银行账户于2012年11月29日“网转”收入300万元，同日又“网转”支出300万元；其另一工商银行账户于2012年11月29日“网转”收入300万元，同日又先后“入金”支出50万元和150万元。
22、客户协议书，证实被告人高云于2012年7月8日与欣祺益公司签订协议，约定高云与该公司进行贵金属现货及现货延期交收交易业务，交易采用保证金形式进行，并委托与交易所有合作关系的商业银行对高云缴纳的交易保证金进行资金存管，并经被告人高云辨认确认。
23、欣祺益（天津）贵金属经营有限公司平潭万豪分公司出具交易明细，证实被告人高云于2012年7月18日至2013年5月31日与欣祺益公司进行贵金属交易的明细，其中2012年11月29日“入金”50万元和150万元，至同年5月31日共计“入金”923.5383万元，“出金”447.5万元，差额476.0383万元，扣除此前余额20.27229万元，共计455.76601万元。经被告人高云辨认确认。
24、借条及情况说明，证实被告人高云于2012年5月25日向福建星海房地产有限公司出具借条，同月27日向公司“杨总”说明其挪用星海物业公司注册资本金的作案情况。经被告人高云辨认确认。
25、到案经过，证实被告人高云于2013年6月6日经通知后向平潭县公安局经侦大队投案。
26、被告人高云供述，他是南海乡政府经管站的工作人员，2012年5月，又在福建星海房地产公司外联部兼职业务员，主要负责与其他单位和政府机关的联系沟通，还为公司办理其他外围性事务。2012年10月，星海房地产公司研究决定在平潭注册成立福建省星海物业管理有限公司，房产公司原委任外联部办事员游某乙负责注册的相关事项，游某乙离职后，公司又委派他负责注册事务。他到平潭县工商局办理星海物业公司的名称预核准、公司章程、房屋租赁合同、股东的身份证明等基本注册材料后，公司注册进入验资环节。按照规定，物业公司注册资金300万元应由星海房地产公司的财务人员转入股东的账户，再由注册股东亲自将款项存入物业公司的验资账户。但当时物业公司的注册股东兼法人代表连某某在外地，他咨询银行的工作人员得知可把注册资金通过现金缴存的方式存入验资账户，他告诉星海房地产公司的财务张某乙后，财务人员把300万元的注册资金转入他的工商银行账户。因他从2011年11月开始炒贵金属期货已亏损40万元，2012年11月29日，公司将注册资金300万元汇入他的账户时，他上网看到一个分析师说最近行情比较好，他便将该款项转到自己的另一个工商银行账户，并把其中150万元投入购买白银期货亏损后，他又把剩余的150万元陆续投入购买白银期货，想要赚一些弥补亏损。当他把注册资金300万元全部亏损后，为了物业公司能够正常注册成立，他找中介王某某帮忙并答应支付4.3万元的中介费，并经朋友介绍找到一个专门做“资金拆借”的陈姓男子，在他出具一张300万元的借条后，陈姓男子就按照他的要求将300万元转到指定的连某某、张某甲银行账号。物业公司注册后，王某某叫其公司员工办理将验资户变为基本户抽走注册资金300万元，他不知是如何把300万元抽走的。他用注册资金300万元炒白银期货没有得到星海房地产公司的同意，公司不知道这件事。2013年5月22日，他把这件事告诉公司杨某某，5月27日，他向星海房地产公司出具一份情况说明，还写了一张300万元的借条，承诺在2013年10月之前还清，愿意将自己位于潭城镇世界城二期3号楼101的房产卖掉赔偿公司损失。他在欣祺益贵金属交易有限公司申请了一个用于炒白银期货的账户，后把自己个人工商银行卡和该账户绑定，直接通过该工商银行账户的网上银行进行白银期货的买入和卖出。
关于高云及其辩护人提出涉案款项不属于星海公司的资金，以及高云没有利用职务上便利挪用资金的辩护意见，经查，高云受聘担任星海公司外联部业务员，接受公司委派办理星海物业公司注册登记事务，星海物业公司登记注册所需的资金300万元经星海公司相关人员审批后，经星海公司财务人员转账到高云个人账户，资金到账后，高云未经本公司许可，擅自将公司用于注册验资的款项转入其个人交易账户购买白银期货，上述事实有证人证言、员工信息登记表及工资表、网上银行电子回单、理财金账户历史明细清单及交易明细等证据证实，且与高云在侦查阶段的供述相印证。公诉机关指控高云构成挪用资金的犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。故高云及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人提出高云具有自首情节的辩护意见，经查，高云投案后虽主动交代自己的罪行，但其在审庭时对主体资格、资金性质以及本人是否利用职务便利等基本犯罪事实均予以翻供，依法不能构成自首，辩护人的该辩护意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，被告人高云在担任福建星海房地产有限公司外联部业务员期间，为谋取个人利益，利用其办理福建星海物业管理有限公司注册登记事务的职务便利，挪用本公司资金人民币300万元进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人高云挪用资金数额巨大，且案发后无法归还所挪用的资金，给单位造成损失。应依法惩处。公诉机关的量刑建议予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人高云犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2020年6月5日止。）
二、继续追缴被告人高云的违法所得人民币300万元退赔福建星海房地产有限公司。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林我坚
人民陪审员 林光英
人民陪审员 王孙兴
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 林海泽
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。