甘肃省华池县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华刑初字第96号
公诉机关华池县人民检察院。
被告人范海拴，男，生于1981年6月26日，汉族，甘肃省庆城县人，小学文化程度，农民。2005年8月因犯盗窃罪被合水县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元，2005年12月7日刑满释放；2006年6月因犯盗窃罪被吴起县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金1000元，2014年1月27日减余刑释放。因涉嫌抢劫罪于2014年12月31日经华池县人民检察院批准逮捕，2015年3月22日被西安市公安局临潼分局华清派出所抓获，临时羁押于临潼区看守所，2015年3月26日被华池县公安局执行逮捕，现羁押于华池县看守所。
辩护人杨子督，甘肃陇凤律师事务所律师。
华池县人民检察院以华检公诉刑诉（2015）58号起诉书指控被告人范海拴犯抢劫罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华池县人民检察院指派代理检察员任建涛出庭支持公诉，被告人范海拴及其辩护人杨子督到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华池县人民检察院指控，2014年11月27日上午，被告人范海拴与张军喜、李某驾驶MExxxx黑色“奇瑞”牌轿车途经华池县五蛟乡城壕行政村路琪组时，范海拴见路边岳某家大门紧锁，便让李某将车停在不远处，让张军喜在岳某家的院墙外面放哨，范海拴翻墙进入岳某家中，随后叫张军喜也翻墙进入实施盗窃，二人在岳某家盗窃8斤羊毛、15公斤电缆线，西凤6年酒一瓶、武酒坛藏10年酒一瓶，水杯一个，被套一个，预备携带赃物离开时，听见院外有说话声，便将赃物扔在院内，范海拴在大门南侧墙头用砖块投掷打砸站在墙外面的岳某及同村邻居李某乙、徐某甲，乘机跳出后沿李良子方向逃离现场；与此同时张军喜手拿活动扳手从大门北侧墙上翻出，沿公路向五蛟方向逃跑，跑到路琪组过水桥处时被岳某及徐某乙堵住，报警后被带至公安机关。经查证，涉案赃物总价值551元。据此，被告人范海拴的行为已构成抢劫罪，建议判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金。
被告人范海拴辩称，其未丢掷砖块，只是户主家墙头本来就留有的残砖块和沙土，其跳墙的时候用脚带下来的。
辩护人提出如下辩护意见：一、被告人范海拴不成立抢劫罪，应成立盗窃罪。1.被告人只有盗窃的故意，没有抢劫故意。2.被告人未使用暴力或者暴力相威胁。根据最高人民法院法发（2005）8号司法解释，当场使用暴力要求致人轻微伤以上的后果，以暴力相威胁要求使用凶器或以凶器相威胁，才可以构成转化的抢劫，危害不大的不以犯罪论处。本案中现场无人受伤，无致人轻微伤以上的后果，被告人所使用的“砖块”非传统意义上的凶器，公诉机关没有提供该物证“砖块”，无法衡量其杀伤力，缺乏证据，故不能证实被告人使用了暴力或以暴力相威胁。3.被告人无抗拒抓捕的行为。抓捕要有将被告人通过追赶、抓到并治服的意思表示，抓捕行为应从对被告人的追捕开始，被告人在翻墙时李某乙、徐某甲、岳某、徐某乙均在查看院内情况，并没有产生对被告人抓捕的动机，被告人从翻下墙到逃跑均没人追赶，更谈不上抓捕，即使被告人使用了砖块投郑也不能定性为抗拒抓捕的行为。而是为了顺利逃跑对附近人的一种吓唬行为。因此被告人范海拴出于盗窃的故意，入户行窃的行为只成立盗窃罪，不成立使用暴力抗拒抓捕的转化型抢劫罪。二、涉案财产没有实际得到被告人的掌控，也未带离现场，应成立盗窃的未遂犯。且涉案财物价值551元，明显行为后果较轻，可以从轻或减轻处罚。
经审理查明，2014年11月27日上午，被告人范海拴、张军喜（已判决）、李某（另案处理）驾驶ME0221黑色“奇瑞”牌轿车前往华池县元城镇后返回的路上，途经华池县五蛟乡城壕行政村路琪组时，范海拴见路边岳某家大门紧锁，便让李某将车停在不远处，让张军喜在岳某家的院墙外面放哨，范海拴翻墙进入岳某家中，随后叫张军喜也翻墙进入实施盗窃，二人在岳某家盗窃8斤羊毛、15公斤电缆线，西凤6年酒一瓶、武酒坛藏10年酒一瓶，水杯一个，被套一个，预备携带赃物离开时，听见院外有说话声，便将赃物扔在院内，范海拴在大门南侧墙头用砖块投掷打砸站在墙外面的岳某及同村邻居李某乙、徐某甲，乘机跳出后沿李良子方向逃离现场；与此同时张军喜手拿活动扳手从大门北侧墙上翻出，沿公路向五蛟方向逃跑，跑到路琪组过水桥处时被岳某、李某乙、徐某乙堵住，报警后被带至公安机关。经查证，涉案赃物总价值551元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证，本院查证属实，予以确认的如下证据证实：
1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实本案的来源及案发时间；
2.现场勘验检查笔录、现场照片、现场图、扣押、发还物品清单、物证照片，证实案件发生的现场状况及被告人欲盗窃财物的情况；
3.辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片，证实被告人范海拴、同案犯张军喜指认现场及证人辨认作案人员的情况；
4.过秤记录、议价笔录、互联网查询结果单、情况说明，证实被盗物品的价值；
5.被害人岳某、徐某乙陈述、证人牛某、李某乙、徐某甲证言、同案犯张军喜供述，与被告人范海拴供述相互印证，证实被告人范海拴伙同张军喜入户盗窃，被发现后范海拴在墙头扔砖块打砸站在墙外的李某乙、徐某甲等人，后跳出墙外逃跑的基本事实；
6.本院（2015）华刑初字第55号刑事判决书，证实同案犯的判处情况，也佐证了本案的事实；
7.抓获经过，证实被告人范海拴于2015年3月22日在西安市临潼区会昌路居家宾馆被西安市公安局临潼分局华清派出所民警抓获；
8.合水县人民法院（2005）合刑初字第37号刑事判决书、白银监狱释放证明书，证实被告人范海拴因犯盗窃罪于2005年8月29日被判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；吴起县人民法院（2006）吴刑初字第26号刑事判决书、陕西省红石岩监狱释放证明书，证实被告人范海拴因犯盗窃罪于2006年6月26日被判处有期徒刑十二年，并处罚金1000元，于2014年1月27日刑满释放，系累犯；
9.户籍证明，证实被告人的身份信息且具有刑事责任能力。
本院认为，被告人范海拴伙同他人实施入户盗窃后，为抗拒抓捕，投掷砖块打砸站在院外的人，当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪，公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人范海拴辩称其没有投掷砖块，系逃跑时将墙头本来就有的砖块踢带下的意见，因用手投掷砖块和用脚将墙头原有砖块踢带下的行为有实质区别，证人李某乙、徐某甲、牛某证言及被害人岳某、徐某乙陈述均证实被告人是手拿砖块，向站在院外的人投掷打砸，而被躲过的事实，故其辩解意见不能成立。辩护人关于被告人没有抗拒抓捕，现场无人受伤，无物证“砖块”，不能证实被告人当场使用暴力或者以暴力相威胁，故不成立转化型抢劫罪，仅成立盗窃罪，且属于盗窃未遂的意见，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第五条“关于转化抢劫的认定”的规定，行为人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，未达到“数额较大”，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节较轻、危害不大的，一般不以犯罪论处；但具有下列情节之一的，可依照刑法第二百六十九条的规定，以抢劫罪定罪处罚：（1）盗窃、诈骗、抢夺接近“数额较大”标准的；（2）入户或在公共交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外或交通工具以外实施上述行为的；（3）使用暴力致人轻微伤以上后果的；（4）使用凶器或以凶器相威胁的；（5）具有其他严重情节的。而“抗拒抓捕”是使用暴力的目的，是行为人的一种主观心态，本案中被告人范海拴实施入户盗窃被发现后，翻上墙头准备逃跑，“逃跑”本身就是“抗拒抓捕”的意思表示，为了达到这一目的，其对站在墙外的李某乙、岳某等人实施了投掷砖块的暴力行为，符合该《意见》第五条第（2）项的规定，应当以抢劫罪认定，故辩护人的意见，不予采纳。同时，《意见》第十条规定，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。本案中，被告人范海拴已经着手实施犯罪，因为意志以外的原因而未得逞，既未劫取到财物，也未造成他人轻伤以上后果，因此，其行为属于抢劫未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人范海拴在有期徒刑刑罚执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第二十三条、第六十五条第一款之规定，判决如下：
被告人范海拴犯抢劫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月22日起至2017年9月21日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 李治虎
代理审判员 李若男
人民陪审员 杨作池
二〇一五年八月五日
书 记 员 王 静
附页（具体适用法律条款）
《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：
（一）入户抢劫的；
（二）在公共交通工具上抢劫的；
（三）抢劫银行或者其他金融机构的；
（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；
（五）抢劫致人重伤、死亡的；
（六）冒充军警人员抢劫的；
（七）持枪抢劫的；
（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。
第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。