浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终62号上诉人（原审原告（反诉被告））：浙江友工机械装备有限公司，住所地浙江杭州湾上虞工业园区。组织机构代码59177889－2。法定代表人：胡君明，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：章剑勇，浙江鉴湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告（反诉原告））：七冶建设集团有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路188号，统一社会信用代码915200006754090663。法定代表人：刘昭义，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：高东岩，男，公司员工。委托诉讼代理人（特别授权）：高璐，贵州辅正律师事务所律师，亦系中国建设银行股份有限公司贵阳金阳支行一般授权的委托诉讼代理人。被上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司贵阳金阳支行，住所地贵州省贵阳市白云区同心路113号，统一社会信用代码91520113214620221E。负责人：叶盛勇，行长。原审第三人：绍兴宝地置业有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区兰亭镇娄宫，组织机构代码69827431－X。法定代表人：杨树地，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：王阿龙，男，公司员工。上诉人浙江友工机械装备有限公司（简称友工公司）因与被上诉人七冶建设集团有限责任公司（简称七冶公司）、中国建设银行股份有限公司贵阳金阳支行（简称建行金阳支行）、原审第三人绍兴宝地置业有限公司（简称宝地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2015）绍虞滨民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案受理后，依法组成合议庭于2017年1月18日公开开庭审理了本案。上诉人友工公司的委托诉讼代理人章剑勇、被上诉人七冶公司和建行金阳支行的委托诉讼代理人高璐以及七冶公司的另一委托诉讼代理人高东岩、原审第三人宝地公司的委托诉讼代理人王阿龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友工公司上诉请求：1、撤销一审判决，请求发回重审或依法改判，支持上诉人对被上诉人的诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定的事实错误、对涉案合同定性错误。首先，双方签订的《建设工程施工合同》合法有效，合同双方应该严格按照合同约定的内容执行，对双方违反合同的行为也应严格按照合同约定承担责任。对于一审法院提及七冶公司要求解除合同的请求理由内容，无法律依据，友工公司不予认可，一审法院的支持依据理由不充分，在违反合同的根本实现的前提下，一审法院提到的合同履行主观不能，与法律依据和合同的原则相违背，认定错误。相反，导致施工无法按期进行的原因是七冶公司没有到当地建设行政主管部门出具外出施工证明，也没有在本县建筑业办理企业承接项目备案申请，也未缴纳施工保证金，最终导致未能办理施工许可证，同时导致工期施工受阻延期无法完成。因此，七冶公司需要承担法律责任并赔偿相应经济损失，被上诉人建设银行也应当承担相应的保函连带责任。一审法院对于建行金阳支行承担保函连带责任也没有具体事实理由和法律依据，且法院出现直接漏判的事实。其次，《建设工程施工合同补充协议书》的合同主体、权利内容、形式均符合合同法的成立生效要件，依法合法有效。该协议书提到的实际债权实现的目的，评价协议的效力时应当依据合同法，而法院用物权法进行认定，属于债权与物权的混合认定。2、对于判决的赔偿内容，一审法院未按客观事实进行认定。因七冶公司违约而造成合同未能履行，应当由其承担违约责任，赔偿对上诉人造成的损失。补充协议的签订影响上诉人方再融资，相当于其45套别墅闲置产生的损失，一审判决未予说明。土地闲置两年以上的，依据法律将被没收，上诉人将直接受政府处罚，面临重大的经济损失。上述损失均是直接损失，而在一审判决中因证据不足不予支持，实体处理错误。3、七冶公司主张的施工工程款，依据不足。按照合同七冶公司本身应当承担违约责任，而对其投入的工程内容、工程量均不能确定具体对象，对方主张的工程款金额没有法律依据，也不符合客观事实。一审法院在处理本案时并未进行实地查勘、调查，对工地现场也未进行客观公正的认定，对双方事实内容进行问询、对书面证据均没有具体作出客观的质询和征询，其判决无法做到合法公正。4、滨海法庭在审理过程中，从立案开庭到审理终结，整个审理过程中随意更换法官，也未对当事人做出书面通知，甚至对于新法官是否需要进行回避，也没有征求双方意见，因此出现了一审主审法官审理过程有，判决落款无的情形，属于严重的违反法律程序的问题。七冶公司辩称：1、涉案《建设工程施工合同》合法有效，友工公司严重违约行为已经符合法定解除以及约定解除的条件。涉案《建设工程施工合同》第二部分《通用条款》第44.4条明确约定：“因乙方违约导致合同无法履行的，发包人、承包人均可以解除合同。”然而，友工公司严重违约行为导致涉案项目停建缓建，导致合同无法履行，七冶公司有权解除合同。友工公司未按照《建设工程施工合同》第二部分通用条款第8条及第三部分专用条款第8条约定履行义务，造成涉案项目场地不符合施工条件。友工公司作为建设单位是办理施工许可证的法定主体单位，因其不具备办理许可证的法定条件，直接导致项目停建。进虞备案仅仅是行政主管部门对外地施工单位的一种备案制度，就其性质来讲属于行政管理行为，即使违反管理性规范对民事合同效力和履行是不产生影响的，友工公司不能以此为由掩盖其严重违约行为。因友工公司严重违约行为，七冶公司实际也是符合法定解除的条件的，一审判令解除《建设工程施工合同》事实清楚，证据充分，适用法律正确。2、涉案《建设工程施工合同补充协议书》无效，一审法院对此认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。担保法第40条及其司法解释第57条、物权法第186条、211条均明确规定禁止流质抵押。涉案《建设工程施工合同补充协议书》因违反强制性规定无效。3、因友工公司主张其工期延误造成损失未提供证据证明，一审法院不予支持。据此，一审法院亦明确友工公司要求建行金阳支行在600万元范围内承担连带清偿责任也不予支持，并在判决主文中明确驳回了友工公司的全部诉讼请求，一审判决无漏判情况。4、友工公司所谓的损失依法不应予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确。友工公司诉请要求七冶公司赔偿损失2395万元以及利息纯属子虚乌有，没有任何事实证据及法律依据。因友工公司根本不能提供证据证明，一审不予支持符合法律规定。5、关于友工公司提出的一审法院判令友工公司向七冶公司支付工程款的问题，七冶公司就此问题说明两点：根据友工公司提供的上诉状，其仅仅就本诉部分提出上诉，但并未对反诉部分提出上诉，因此上诉人在二审中无权也不应对一审已经判决要求友工公司向七冶公司支付的工程款提出任何异议。一审诉讼过程中，双方均全程充分参与并发表意见，一审法院采纳鉴定意见的结果正确。即使涉案建设工程施工合同解除，但不能免除友工公司根据七冶公司已完成的工程量支付工程款的义务。一审法院的法官对涉案项目实地勘察，且也没有随意更换法官的情况，合议庭组成人员也没有发生变化，无需另行通知各方当事人，也不存在上诉人所称的回避问题。至于判决书落款署名的问题，不会影响各方当事人的权益。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。建行金阳支行辩称：1、与七冶公司答辩意见一致。2、由于七冶公司和友工公司签订的涉案《补充协议》并未经过担保人建行金阳支行的同意，改变了原合同的主要条款，因此应该免除担保责任。宝地公司陈述：跟上诉人的意见一致，同意上诉人的上诉请求。友工公司向一审法院起诉请求：1、确认原告友工公司与被告七冶公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同补充协议书》合法有效，并要求被告七冶公司继续履行合同；2、判令被告七冶公司立即赔偿原告友工公司损失人民币2395万元（暂计算至2014年11月10日，要求计算至判决确定赔偿支付之日止）；3、判令被告建行金阳支行在600万元范围内就被告七冶公司的上述责任向原告友工公司承担连带清偿责任；4、由两被告负担本案的诉讼费用。七冶公司向一审法院提出反诉，其诉讼请求为：1、判令解除反诉原告七冶公司与反诉被告友工公司签订的《建设工程施工合同》以及双方与第三人签订的《建设工程施工合同补充协议书》；２、判令反诉被告友工公司向反诉原告七冶公司立即支付已完工程的工程款23861981元及自上述《建设工程施工合同》解除之日起至实际付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；3、由反诉被告友工公司负担本案全部诉讼费用和鉴定费用。一审法院认定：2013年12月28日，友工公司与七冶公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由七冶公司承建友工公司的厂房工程，工程名称：浙江友工机械装备有限公司建设工程；工程地点：浙江杭州湾上虞工业园区；工程内容：本工程办公楼、宿舍楼、厂房一、厂房二为一标段，装配车间一、装配车间二、产品展示中心为二标段，金工车间一、金工车间二、配电房为三标段，场外道路、绿化等钢结构、土建、水电安装工程及土方和桩基，建筑面积170557平方米；工程立项批准文号：虞园区投资[2012]105号；承包范围：以包工包料总承包形式，承包施工图范围内的办公楼、宿舍楼、厂房一、厂房二、装配车间一、装配车间二、产品展示中心、金工车间一、金工车间二、配电房等钢结构、土建、水电安装工程及土方和桩基的所有项目；工程造价：暂定175332596元；合同工期总日历天数398天（政策规定无法施工的日历天除外实际施工的日历天）；合同对双方的权利、义务及其他事项亦进行了约定。合同签订后，友工公司（作为甲方）、七冶公司上海分公司（作为乙方）、宝地公司（作为丙方）共同签订一份《建设工程施工合同补充协议书》，约定丙方开发的宝地景项目总量45套房款用于支付乙方在建设工程施工期间至竣工结算之间的工程款，定价方式：产权面积结算价为9800元/平方米，地上车库、地下车库、下沉式庭院、采光井、电梯井和挑空面积不计产权的配套面积按6000元/平方米计，花园面积按1200元/平方米计，具体面积以实际测量为准；根据工程进度部分完工计量后，相应的房屋面积所有权归属乙方，乙方可自行安排销售，乙方销售的房款用于支付计量款，未能销售，则余下部分按约定的房屋定价在进度款、结算款中抵冲；该补充协议书还对其他事项进行了约定。应七冶公司的申请，2014年１月27日建行金阳支行向友工公司出具《履约保函》两份，承诺就友工公司与七冶公司签订的协议书中七冶公司应负义务向友工公司提供连带责任保证，保证金额各为人民币300万元。2014年３月７日七冶公司上海分公司进场。2014年4月1日友工公司与浙江智杰建设管理有限公司签订《建设工程委托监理合同》。2014年4月25日，七冶公司上海分公司向友工公司发出《工作联系函》，联系函称：友工公司未取得施工许可证，且根据友工公司的要求，七冶公司上海分公司已进场进行场地平整及围墙砌筑，为不影响工期，催告友工公司于正式开工前办妥施工许可证。2014年6月7日，友工公司向七冶公司上海分公司发出《工作联系函》，联系函称：要求七冶公司尽快办理在上虞承建地的企业备案等手续。2014年６月15日，七冶公司上海分公司向友工公司发出《工作联系函》，联系函称：友工公司未履行工程招投标手续，合同未备案，使本工程处于违规建设状态，导致施工方不能办理相关手续，催告友工公司尽快补办相关手续，尽快完善现场施工用电并提供正规的施工图纸。2014年7月8日，友工公司致函七冶公司上海分公司，确定相应的标高。2014年7月23日，七冶公司上海分公司向浙江省兰亭高科控股有限公司（以下简称兰亭公司）发出《工作联系函》，联系函称：友工公司未完成“三通一平”工程，施工场地测量高差较大，场地尚未平整，场地施工用电变压器虽于2014年5月29日接通，但尚未按合同约定提供电信线路施工图纸（电子版），催告兰亭公司尽快配合提供相应工程施工条件。2014年8月6日，七冶公司上海分公司向兰亭公司发出《工作联系函》，联系函称：友工公司展示厅车间桩基工程（245根）已施工完毕，装配车间（一、二）桩基工程计划于2014年8月20日全部完成，但兰亭公司的静载试验工序迟缓，致使施工图纸至今未能全部提供，将影响施工进度，催告兰亭公司尽快提供全套施工图纸。2014年10月20日，友工公司向七冶公司上海分公司发出《工作联系函》，联系函称：要求在接函后七日内办完备案手续，抓紧复工，以免减少双方不必要的损失。2014年10月27日，七冶公司上海分公司向友工公司发出《工作联系函》，联系函称：建设方管理人员不到位，监理单位未进场，施工方何时办理入虞备案手续，取决于友工公司何时取得施工许可证，催告友工公司尽快补办相关手续。2014年11月8日，七冶公司上海分公司向友工公司发出《工作联系函》，催告友工公司尽快解决图纸问题、建立混凝土搅拌站问题、设计变更涉及工程量增加的签证问题、完善招投标手续及建筑工程施工许可证问题、监理单位及监理人员到位问题、施工用电问题等。2014年11月10日，友工公司向七冶公司上海分公司发出《开工通知书》，通知书称：友工公司已派金志良为驻本工地工程师，友工公司曾于2014年6月7月、2014年10月20日两次发出《开工通知书》，因施工方未办理进城备案和开工报告手续，故再次催告施工方办理上述手续，并及时按合同要求施工。2014年11月21日，七冶公司上海分公司向友工公司发出《工作联系函》，催告友工公司解决设计图纸模糊不清问题、现场电讯线路未通问题。2014年11月28日，友工公司对七冶公司上海分公司2014年11月21日的《工作联系函》进行回复，《回复函》称：2014年4月友工公司已将４套图纸交给施工方，８月份又交付５套，施工方从未提出过异议，“三通一平”工程在交付土地时已完成（有开发区证明），施工方以图纸、电信线路、“三通一平”等问题恶意拖延施工，属不诚信行为。友工公司认为2014年12月26日其起诉时，工程已处于停工状态。七冶公司认为收到本案的诉状副本后即停工。七冶公司申请对已施工的工程量进行司法鉴定，本院予以准许，并依法委托诸暨天阳工程造价咨询有限公司进行鉴定，后该鉴定机构出具一份《工程造价咨询报告书》[诸天阳（2016）基字第710号，附鉴定费发票两张，金额共计199770元）]，鉴定结果为：浙江杭州湾上虞工业园区的建设工程（工程立项批准文号：虞园区投资2012第105号）已完工的工程鉴定造价为9105924元（其中桩基工程根据案卷材料记载为展示厅车间桩基工程245根桩；塘渣回填工程按《建设工程施工合同》约定的“红线范围内总施工面积130876平方，厚度60cm”计算，总填方为78525.636立方）。友工公司承诺：本案所涉工程纠纷中，凡关于兰亭公司相关行为的法律后果，友工公司均予认可并由友工公司承担相应的法律后果；七冶公司承诺：本案所涉工程纠纷中，凡相关七冶公司上海分公司相关行为的法律后果，七冶公司均予认可并由七冶公司承担相应的法律后果。另查明，2015年11月17日七冶建设有限责任公司更名为七冶建设集团有限责任公司，各方当事人一致认可被告七冶建设有限责任公司由七冶建设集团有限责任公司继续参加诉讼。一审法院认为，本案当事人因《建设工程施工合同》的履行发生争议，该院对本案本诉和反诉一并评判如下：第一，涉案的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议书》的效力问题。本案中友工公司和七冶公司均提交了一份《建设工程施工合同》，友工公司提供的合同中承包人签章的是七冶公司上海分公司，七冶公司提供的合同中承包人签章的是七冶公司，因七冶公司对其上海分公司的行为均已承认并自愿承担相应的法律责任，故该院认定本案中的《建设工程施工合同》的双方当事人为友工公司和七冶公司（以下论述，不再区分七冶公司和七冶公司上海分公司）。本案《建设工程施工合同》系友工公司和七冶公司的真实意思表示，内容未违反相关法律法规禁止性规定，应合法有效。关于《建设工程施工合同补充协议书》的效力，该院认为，友工公司与七冶公司是在工程进度款的金额确定前即明确约定友工公司的债务（工程进度款）对应价值的抵债物（别墅）所有权归债权人七冶公司所有，参考《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条之立法精神，友工公司与七冶公司的约定意欲在约定的工程进度款产生时，即将抵债物所有权直接归债权人七冶公司所有，该约定实际上具有担保债权实现的目的，财产直接归债权人所有与禁止流押（质）条款的约定相一致，故该约定应为无效，即友工公司、七冶公司、宝地公司三方签订的《建设工程施工合同补充协议书》无效。第二，双方的违约情况及《建设工程施工合同》应否解除问题。首先，根据《建筑法》规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”2009年11月27日修订的《浙江省建筑业管理条例》规定：“省外承包商来本省承接建设工程业务的，应在承接业务后向建设工程所在地建设行政主管部门办理备案手续。”但并未规定该备案手续系办理施工许可证的前提条件之一，同时《建筑工程施工许可证管理办法》规定：“县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规，增设办理施工许可证的其他条件”，且《建设工程施工合同》通用条款第8.1（5）约定应由友工公司办理施工许可证及其他施工所需的证件、批件和临时用地等的申请批准手续，故友工公司所称的因七冶公司未办理备案手续而造成其无法办理施工许可证的理由，无事实和法律依据。其次，涉案工程至今未办理施工许可证，友工公司未举证证明其符合《建筑法》、《建筑工程施工许可证管理办法》规定的办理施工许可证的条件，本案中双方关于施工图纸的争议中，友工公司亦未有证据证明其曾向七冶公司交付经过审查的合格图纸；七冶公司作为省外承包商来本省承接建设工程业务，至今未向相应的建设行政主管部门办理备案手续，双方的行为影响了工程的正常施工，导致工程缓建，最终停建，对此双方均应承担相应的责任。再次，本案所涉工程于2014年12月底、2015年1月初已处于停建状态，至今友工公司未办理施工许可证，七冶公司未办理备案手续，且七冶公司无继续施工的意愿，并提出反诉要求解除《建设工程施工合同》，故本案《建设工程施工合同》实际上已无法继续履行，且根据《建设工程施工合同》通用条款第44.4（2）约定“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人、承包人均可以解除合同”，现七冶公司反诉请求解除《建设工程施工合同》，该院予以支持，对友工公司要求继续履行合同的诉讼请求，该院不予支持。第三，对友工公司要求七冶公司赔偿的各项损失2395万元。友工公司主张其损失有财务成本损失约506万元[4002万元（土地款3602万元+保证金400万元）×月利率1.86%÷30天×204天（开工日即2014年4月20日至暂计算日即2014年11月10日）]、管理成本损失约68万元[10万元（管理人员工资8万元/月+办公成本2万元/月）÷30天×204天（开工日即2014年4月20日至暂计算日即2014年11月10日）]、45套房产未售损失约1821万元[每套按市场价320万元计算，45套×320万元×月利率1.86%÷30天×204天（开工日即2014年4月20日至暂计算日即2014年11月10日）]，共计2395万元。根据法律规定，当事人依法对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。友工公司主张其因工期延误造成的财务成本等经济损失2395万元，未能提供充分的证据证明，故该院不予支持；对友工公司要求建行金阳支行在600万元范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，该院亦不予支持。第四，对七冶公司要求友工公司支付已完工工程的工程款。已完工工程经诸暨天阳工程造价咨询有限公司鉴定，作出诸天阳（2016）基字第710号《工程造价咨询报告书》，确定已完工的工程鉴定造价为9105924元。该院对《工程造价咨询报告书》作以下分析与认定。对桩基工程，七冶公司在鉴定时及庭审中均提出预制方桩为1361根，但未能提供相应的证据，同时因现场施工资料不完备，也根本无法核实实际施工数量，鉴定机构根据双方提交的施工资料确定245根预制方桩已施工完毕，并无不妥，该院予以采信。对地下管线安装工程，因地下管线系隐蔽工程，无法实际测量，又因现场施工资料不完备，鉴定人员通过测量地面上明线的长度，按施工标准估算，系较为合理的计算方法，相应的数值该院亦予以采信。对围墙工程，鉴定机构根据围墙的实际状况计量工程，并无不妥，该院也亦予以采信。对塘渣工程，七冶公司作为施工单位应对其完成的工程量承担举证责任，其虽提请法院委托相应的鉴定机构进行司法鉴定，但鉴定机构根据《建设工程施工合同》专用条款第47.7约定“塘渣回填范围为规划红线内，厚度60cm”对塘渣工程进行造价，并不能真实反映塘渣工程的实际，鉴定机构对塘渣工程的造价，该院不予采信，对塘渣工程，本案也不作处理，双方可以另行协商或由七冶公司另案主张权利。对友工公司应支付七冶公司已施工部分的工程款确认为2397479元（鉴定报告9105924元－鉴定报告中的塘渣工程款6708445元）。对于七冶公司要求友工公司支付自《建设工程施工合同》解除之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍支付的利息，因本案七冶公司反诉要求解除双方之间签订的《建设工程施工合同》，该院现支持该请求，但判决生效之日才是《建设工程施工合同》的正式解除之日，故对七冶公司要求友工公司支付自解除之日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍支付的利息，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、2013年12月28日浙江友工机械装备有限公司与七冶建设有限责任公司（包括七冶建设有限责任公司上海分公司）签订的《建设工程施工合同》于判决生效之日起解除；二、浙江友工机械装备有限公司于判决生效之日起十日内支付七冶建设集团有限责任公司人民币计2397479元；三、驳回本诉原告浙江友工机械装备有限公司的诉讼请求；四、驳回反诉原告七冶建设集团有限责任公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费161550元，由浙江友工机械装备有限公司负担；反诉受理费161110元，由浙江友工机械装备有限公司负担21110元，由七冶建设集团有限责任公司负担140000元；鉴定费197700元，由浙江友工机械装备有限公司和七冶建设集团有限责任公司各负担98850元。二审中各方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。除一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的以外，当事人没有提出请求的，第二审人民法院不予处理。鉴于友工公司在二审期间明确其仅就一审本诉部分提出上诉，且当庭撤回上诉状中第三点意见，故本院对七冶公司在一审中的反诉部分有关问题不予审查。围绕上诉请求，针对本案争议焦点评析如下：1、关于《建设工程施工合同补充协议书》的效力问题。各方当事人对2013年12月28日由友工公司与七冶公司签订的《建设工程施工合同》合法有效均无异议，但对友工公司与七冶公司、宝地公司同日签订的《建设工程施工合同补充协议书》的效力评价不一。该补充协议签订目的在于解决工程款支付问题，因此三方约定将宝地公司的开发的45套房屋抵作工程款，并就具体如何操作进行了明确的约定。从该补充协议签订的目的和内容来看，一审法院认定该补充协议本质上属于担保协议并无不当。鉴于三方约定“根据工程进度部分完工计量后，相应的房屋面积所有权方归属乙方（即七冶公司），乙方可自行安排销售”、“所有权归乙方的房屋由乙方销售为主，丙方（即宝地公司）配合销售”等内容系在涉案工程实际未施工之前，债务实际尚未产生，更谈不上债务履行期届满，如此约定符合抵押权流质契约之情形，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六之规定，认定该补充协议无效于法有据，上诉人有关此项的上诉理由不予采信。2、关于合同履行及违约赔偿的问题。《建设工程施工合同》之履行在某种程度有赖于合同相对人的信任程度。从多封函件往来以及诉讼中各方陈述的情况看，涉案工程从合同签订直至全面停工，友工公司与七冶公司经常互相指责、少有实质推进合同履行之诚意。七冶公司指责友工公司至今未办理建设工程施工许可证，但友工公司指责七冶公司未能及时办理进虞备案手续，双方均反驳系因对方未办理手续以致己方手续不能办理，但实质上双方均未提供其向有关行政部门申请办理手续受阻且受阻原因为对方之过错的证据，一审法院认为双方的行为共同影响了工程的正常施工，导致工程缓建并最终停建，并无不可。直至二审诉讼期间，友工公司仍未取得涉案工程的建设工程施工许可证，涉案工程实际依法仍无法施工。综合考虑七冶公司和友工公司对合同是否继续履行的不同意愿，基于双方在合同中有关“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行的，发包人、承包人均可以解除合同”之约定，一审法院判令解除双方《建设工程施工合同》，应属正确。友工公司在一审中提出其因工程缓建、停建造成其存在多项损失，譬如财务成本损失、管理成本损失、45套房产未售损失等，但其提供的证据本质上属于己方陈述，无法达到高度盖然性之标准，一审法院以依据不足不予支持也属正确。当然，友工公司客观上应当有损失存在，但因无可供参考的依据，人民法院也无法酌情确定。至于因涉案土地闲置可能产生的法律后果或损失，因友工公司尚未提供实际产生涉案土地被行政机关罚款、收回等客观损失，且一审诉讼请求中也未包含该主张，故本院不予处理。待这方面的损失客观产生后，可另行解决。3、至于程序问题，经查阅所有一审案卷材料，并经本院核实，因原合议庭主审法官牛永帅离职，一审法院依法调整合议庭的组成，后当庭对变更后合议庭组成人员予以告知，且询问了各方当事人对新合议庭成员是否申请回避，并无损害友工公司诉讼权益的不当情形。一审法院最终处理本案时，原主审法官因已经离职并未参与案件评议，在判决书尾部署名时自然并无原主审法官的名字。一审判决书第24页第二段末尾记载的内容，表明了一审法院已经依法对友工公司要求建行金阳支行承担责任的问题作出了不予支持的评述，并未遗漏友工公司的诉讼请求。一审法院对友工公司的该项诉请之判定，本院亦认为并无不当，予以照准。基于上述两个方面的分析，本院认为一审法院程序合法，上诉人有关此项的意见与事实不符，不予支持。综上所述，友工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161550元，由上诉人浙江友工机械装备有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 艳代理审判员 王 翠代理审判员 吕 军二〇一七年四月一日书 记 员 俞小婷