辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终6788号
上诉人（原审被告）：国基建设集团有限公司，住所地：太原市旱西关街26号旱西关街38#商住楼401房。
法定代表人：郭长林，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘应中，系广东立友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁前进富通混凝土有限公司，住所地：沈阳市东陵区前进街道大志村。
法定代表人：张俊华，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙林，系辽宁齐泰律师事务所律师.
上诉人国基建设集团有限公司与被上诉人辽宁前进富通混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院(2016)辽0113民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法由审判员张伟担任审判长，与审判员李涛、审判员关宇宁（主审）共同组成合议庭,审理了本案。本案现已审理终结。
国基建设集团有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，将案件发回重审或依法改判驳回被上诉人的所有诉求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1.本案系买卖合同纠纷，对于合同签订主体及合同履行均未查清。涉案的买卖合同纠纷于2013年已由沈北新区人民法院立案受理，案号为（2013）北新民初字第3903号，该案件审理查明，被上诉人向法院提交的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》上的上诉人的印章系他方伪造且将该案移送大东区公安分局。上述事实已经证明，涉案合同签章不是上诉人之行为。关于郑冬明之行为，根据被上诉人提交的证据可以证明，郑冬明不是上诉人的员工，上诉人也未授权其对外签订合同，被上诉人也未向一审法院提交上诉人授权郑冬明的任何证据。关于郑冬明之行为是否是他本人行为，其行为与上诉人无关。对于涉案合同具体履行情况，一审法院均未查清。2.一审法院认定郑冬明的行为对上诉人构成表见代理没有查清，也无证据证明。二、一审判决遗漏当事人、违反法定诉讼程序。1.一审程序严重剥夺了上诉人的答辩权利。一审法院未依法向上诉人送达被上诉人一审提交的证据（大东分局经侦大队出具的“辽宁前进富通混凝土有限公司举报郑冬明涉嫌诈骗案件不予立案的情况说明”的新证据，且未就该证据进行审理。2.本案被上诉人提交新证据的时间离庭审程序完毕近6个月后，一审法院组织双方开庭对新证据质证有违法律规定（审理期限不应超过六个月）。3.一审遗漏了必须参加诉讼的的当事人广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司。被上诉人已向法院申请将广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司追加为当事人参加诉讼，对于上诉人的申请，至今未给出任何书面回应。三、一审认定事实错误、适用法律错误。1.一审法院已认定买卖合同上关于上诉人的印章系他方伪造，但一审法院认定上诉人为合同主体，系合同主体事实认定错误。2.一审法院认定被上诉人已向上诉人交付的货款价值为13，055，455元，，且郑冬明已支付货款9，900，000元系事实认定错误。庭审中，并没有证据证明被上诉人有向上诉人送货之事实证据，也未提供已送货物价值为13，055，455元之证据，更无证据证明郑冬明向其支付9，900，000元货款之事实。3.对于货款清偿期限系事实认定错误，被上诉人未提供证据证明货款清偿期限已经届满。4.本案适用合同法第49条规定的表见代理制度属于适用法律错误。第一，对该条规定的表见代理制度不仅要求相对人对相信行为人有代理权是善意的，而且还要求相对人对其相信行为人有代理权必须是无过失的。第二，被上诉人并非善意地相信行为人有代理权且存在重大过失。根据被上诉主张的货款数额，合同标的额达千万元以上，合同签订应对合同对象予以考察。对于合同签订，被上诉人并未考察，也未核实郑冬明的身份，在未见到上诉人出具的授权委托书及其他文件的情况下与之签订巨额买卖合同，被上诉人存在重大过错。据被上诉人当庭陈述，货款给付系郑东明本人，并非上诉人，根据合同签订及合同履行的事实可以证明，被上诉人对合同签订及履行的表意对象并不是上诉人，故被上诉人对合同签订不具有善意。从合同签订到合同履行及违约，被上诉人从未联系过上诉人的事实可以证明，郑冬明的行为对上诉人不够表见代理且被上诉在合同签订及履行中存在重大过失。第三、根据证据规则：对于主张构成表见代理的一方，对表见代理成立负有举证责任，被上诉人在一审中并未提交并完成举证责任，故表见代理不成立。5.一审中上诉人在庭审时已经提出与原告的实际损失相比，约定的违约金过高，请求一审法院予以调整的请求。一审法院不应根据民间借贷约定的利息予以支持其违约责任，本案属于买卖合同纠纷，不属于民间借贷纠纷。一审法院对此并未予以调整，使得一审法院支持了本案买卖合同纠纷中被上诉人获得了买卖合同利润同时又使被上诉人获得了民间借贷业务之利润，另一方面被上诉人也未对其实际损失的数额进行举证，一审违反合同法司法解释二规定的规则。
综上所述，一审认定事实不清，程序违法、遗漏了必要的当事人，请求法院撤销一审判决，发回重审。若法院认为本案不应发回重审，请二审法院务必查清案件事实的基础上予以改判并驳回被上诉人的所有诉求。
辽宁前进富通混凝土有限公司辩称：坚持原审判决，维持原判。工程是上诉人承建的，经经侦大队查实，郑冬明为取得涉案工程借用上诉人的资质与总承包方签订施工合同，因此被上诉人有充分的理由相信工程的实际施工人是上诉人。被上诉人认为郑冬明持有上诉人的公章，要求被上诉人为上诉人所承包的工程供货，已经客观的具有代理权的表象，上诉人应当对自己出借资质的行为承担法律后果。被上诉人在主观上善意的相信郑冬明有代理权限，与其签订买卖合同前已经确认，因此郑冬明的代理行为应当为表见代理。被上诉人已向上诉人实际履行合同，上诉人在合同履行期间并没有异议。关于上诉人为被上诉人供货真实，且尚欠货款数额通过大东分局经侦大队的情况说明可以证明，因此一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法、请求维持原判。
辽宁前进富通混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.要求被告给付货款3,155,455元及利息和违约金；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月23日，原、被告签订《沈阳市预拌混凝土买卖合同》一份，合同中载明：工程名称为酒店用品博览中心；建设单位为沈阳信基房地产开发有限公司；施工单位为国基建设集团有限公司；工程地址为沈阳市沈北新区道义北大街59号；被告应委派专人负责现场验收，以送达交货地点的混凝土运输车实际装载并签字确认的混凝土供货单作为原被告双方结算混凝土供货数量的依据；原告混凝土浇筑至±0，被告付给原告已浇筑混凝土货款的70%，以后原告混凝土每浇筑完一层板，被告付给原告该层70%混凝土货款，以此类推，至此工程主体封顶时，被告付至原告总混凝土款的85%，余下15%混凝土货款待主体验收合格后3个月内被告一次性付清；被告未按合同约定结清货款，逾期按中国人民银行同期贷款利率向原告支付所欠货款的利息，同时按所欠金额每逾期30天向原告支付3%违约金。合同上盖有原告辽宁前进富通混凝土有限公司和被告国基建设集团有限公司印章，被告委托代理人处有郑冬明的签名。
另查明，2013年10月25日，原告以本案相同的事实及理由起诉过被告，被告抗辩称双方签订的预拌混凝土买卖合同上加盖的被告的印章系伪造的，经鉴定该合同上加盖的被告的印章与被告备案的新旧两个印章均不一致，后该案以涉嫌经济犯罪移送至沈阳市公安局大东分局。经大东分局调查，郑东明系广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司的员工，该公司在没有施工资质的前提下，为了取得沈阳信基房产开发有限公司开发的“酒店用品博览中心”的工程，借用国基建设集团的资质与总承包方辽宁省沈安建筑工程公司签订了沈阳信基酒店用品博览中心一期工程施工合同，郑冬明在施工过程中又以国基建设集团的名义与辽宁前进富通混凝土有限公司签订了混凝土买卖合同。辽宁前进富通混凝土有限公司浇筑商品混凝土总金额为13,055,455元，郑冬明共给付货款9,900,000元，尚欠混凝土款3,155,455元。辽宁前进富通混凝土有限公司浇筑的商品混凝土确实用在了沈阳信基酒店用品博览中心一期工程上，该工程真实存在，且郑冬明已支付大部分工程款。故郑冬明的行为不具备涉嫌合同诈骗犯罪的构成要件，因此不予立案。
再查，沈阳信基酒店用品博览中心及沈阳信基家具用品博览中心均系沈阳信基房地产开发有限公司开发建设的项目，辽宁省沈安建筑工程公司系上述项目的总承包方。辽宁省沈安建筑工程公司与国基建设集团有限公司签订了《沈阳信基酒店用品博览中心一期工程施工合同》，将沈阳信基酒店用品博览中心一期工程发包给被告国基建设集团有限公司。审理中，被告主张其将沈阳信基酒店用品博览中心一期工程全部转包给广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司，故广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司作为涉案工程的实际施工人应承担向原告支付货款的义务。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，原告与被告签订的《沈阳市预拌混凝土买卖合同》中被告的印章虽被鉴定出与被告备案的印章不一致，但被告作为沈阳信基酒店用品博览中心一期工程的承包方，原告在签订混凝土买卖合同时有理由相信其系与被告形成了混凝土买卖合同关系。现原告提供的混凝土已用于涉案工程，故被告应支付相应的混凝土款项。经沈阳市公安局大东分局调查确定尚欠混凝土款项为3,155,455元。原告未提供证据证明被告应付款的时间节点，故以原告第一次主张权利时开始计算利息及违约金，即2013年10月25日。合同中约定的利息及违约金的比例明显超过年利率24%，对超过年利率24%的部分不能得到保护，故对原告的该项诉请中，违约金超过年利率24%的部分，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、被告国基建设集团有限公司于本判决发生法律效力后二十日内给付原告辽宁前进富通混凝土有限公司混凝土款3,155,455元；二、被告国基建设集团有限公司于本判决发生法律效力后二十日内给付原告辽宁前进富通混凝土有限公司违约金（以3,155,455元为基数，自2013年10月25日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；三、驳回原告辽宁前进富通混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32，043元，由原告辽宁前进富通混凝土有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：国基建设集团有限公司从总承包方辽宁省沈安建筑工程公司承包案涉工程之后，违反法律规定，将该工程全部交给不具备施工资质的广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司并授权该公司以国基建设集团有限公司进行施工，故广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司作为实际施工人，其与国基建设集团有限公司形成了事实上的挂靠关系。广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司的工作人员郑冬明在施工过程中又以国基建设集团有限公司的名义与辽宁前进富通混凝土有限公司签订了混凝土买卖合同并加盖了公章，辽宁前进富通混凝土有限公司依照合同约定浇筑商品混凝土总金额为13,055,455元，郑冬明共给付货款9,900,000元，尚欠混凝土款3,155,455元，故辽宁前进富通混凝土有限公司主张国基建设集团有限公司给付拖欠的货款、利息及违约金的请求，具有事实及法律依据，其合理部分本院予以支持。。
对于国基建设集团有限公司主张案涉混凝土买卖合同上的公章系广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司、郑冬明私刻，不代表其真实意思表示，故不应给付货款，但因广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司与国基建设集团有限公司存在挂靠关系，足以使辽宁前进富通混凝土有限公司相信印章的真实性以及郑冬明得到了国基建设集团有限公司的授权，故郑冬明的行为构成表见代理，其行为的法律后果应由国基建设集团有限公司承担。国基建设集团有限公司提出其不应承担相应法律后果的主张无法律依据，本院不予支持。对于国基建设集团有限公司主张原审未追加广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司、郑冬明作为当事人参加诉讼，构成程序违法的主张，本院亦不予支持。广州市宏瀚建筑装饰工程有限公司、郑冬明私刻公章涉嫌犯罪与本案买卖合同纠纷不属于同一法律关系，本案审理也不以刑事案件的结果为依据，因而本案无需中止审理或驳回起诉。
对于国基建设集团有限公司提出原审未对过高的违约金予以调整，违反法律规定的主张，本院认为，双方当事人签订的混凝土买卖合同中所约定的利息及违约金确实过高，在上诉人向原审法院申请调整的情况下，原审法院按照中国人民银行同期贷款利率的四倍确定上诉人应当承担的违约责任，符合法律规定且并未损害上诉人的利益，故对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，国基建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32,043元，由国基建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判员 张 伟
审判员 李 涛
审判员 关宇宁
二〇一七年九月十四日
书记员 刘 潇
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