安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第00511号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：滁州市润翔工贸有限责任公司。
法定代表人：王哲辉，该公司董事长。
委托代理人：夏少文，江苏亚丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：滁州市诚信建筑安装有限公司。
法定代表人：钟法明，该公司总经理。
委托代理人：张龙，安徽西涧律师事务所律师。
上诉人滁州市润翔工贸有限责任公司（以下简称润翔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2014年1月14日作出的（2013）南民一初字第01239号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人润翔公司的委托代理人夏少文，被上诉人滁州市诚信建筑安装有限公司（以下简称诚信公司）的委托代理人张龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月18日，润翔公司与诚信公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定润翔公司将其位于滁州市南谯区乌衣镇的综合楼工程发包给诚信公司建设，资金来源为自筹，承包方式为包工包料，竣工日期为2011年-2013年，合同价款暂订1亿元，采用可调价格。合同签订后滁州诚信公司即入场施工，现本案所涉工程已由滁州润翔公司接收并实际投入使用，双方未办理工程交接手续。
在施工过程中，润翔公司与诚信公司于2011年9月19日签订了一份《补充协议》，协议约定：1、承包方要将本工程楼面封顶工程量全部完成；2、承包方把楼面封顶，工程量全部按单项决算清单完成后五天后，发包方要按本工程大合同实际工程量的工程款一次性付清给承包方，并打到承包方公司指定账户；3、如发包方不按期付款，双方就按原合同内容执行，发包方把现建好的房屋按每平方壹仟元的价格抵给承包方作为工程款等。同日，诚信公司制定了《润翔公司综合办公楼工程复工施工计划》。2011年11月3日，润翔公司与诚信公司又签订了一份《补充协议》，协议约定：1、2011年11月6日，乙方必须材料、人工进场施工（砖料、人工进场施工后甲方再支付拾万元现金给乙方）；2、整体工程完工时间定于2011年12月31日，工期每提前完成一天奖励万分之五，推迟一天罚款万分之五，如超出十天，加重处罚；3、施工方必须有详细时间进展表，按时间节点考核，此工程中不得再出现停工、怠工等问题；4、工程全部竣工甲方付款50万元，剩余工程款在审计对账决算清结束后7日内付清。甲方负责工程审计工作，保证在工程竣工后7日内审计结束；5、如乙方未按上述约定履行将自行解除之前一切相关合同文书，并当时自行无条件退场。该协议特别注明：本协议为润翔公司综合楼工程补充协议，同本工程施工总承包具有同等效力。2011年11月7日，诚信公司制作了《工程施工进度计划表》，明确了二至六层砖砌及外墙粉刷完成时间。2011年11月15日，诚信公司出具了一份《违约承诺书》，载明：因我施工方未能按原协议规定工程进度完成施工任务导致违约，现特此承诺如再出现任何一项违约事项，我方将无条件当时立即退场由发包方自行安排重新施工。2011年11月18日，诚信公司出具了一份《承诺保证书》，载明：本承包方由于承包方前期诸多失误导致了多次违约责任，承蒙发包方宽宏大量谅解不与我方计较。现如今我方又出现资金周转困难特向发包方再次请求调拨资金帮扶我方，我方感激不尽，同时表示以后与发包方同舟共济，同度难关，齐心协力，尽早竣工交付该工程，此次帮扶资金我方保证专款专用，以后无论任何原因，如再次出现任何停工、怠工行为均由本承包施工方承担所有责任。2011年11月19日，诚信公司出具了一份《施工计划》，明确约定：砌体外墙18-31日结束水电相同，内砌、外粉、盖瓦12月1日-10日结束水电门窗同步，外墙涂料12月10日-20日结束水电门窗同步，12月21日清理、拆处架安装栏杆门，对于地下车库挡土外粉，元月1日至10日结束。2011年12月2日，诚信公司出具了一份《保证书》，载明：施工方保证于2011年12月10日前，楼顶防水盖瓦全部完成，外墙面粉刷全部完成，配套门窗定于2011年12月20日配装全部完成，如不能按时完成上述各项进度，我方不得再向贵公司申请支付各项工程费用，并处罚款2000元／天，特此保证。2012年3月29日，经润翔公司申请，安徽省滁州市皖东公证处对其送达《关于要求贵公司履行建筑承包合同的函》的过程进行保全证据。2012年4月5日，安徽省滁州市皖东公证处出具了（2012）皖滁东公证字第953号公证书。另查明，因本案涉案工程的工程款支付发生争议，诚信公司已诉至滁州市中级人民法院，要求润翔公司支付工程款3024232元、返还保证金180000元。该案尚未审结。
原审法院认为：滁州润翔公司与滁州诚信公司签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，滁州诚信公司负有建设工程的义务，滁州润翔公司负有支付相应工程款的义务。在涉案工程施工过程中，双方签订的两份《补充协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。
（一）诚信公司是否存在违约行为。润翔公司主张诚信公司没能按双方签订的《补充协议》按期完工，要求滁州诚信公司承担违约金213561元。另外润翔公司还主张诚信公司违反其于2011年12月2日出具的《保证书》上的约定，并据此要求诚信公司承担外墙面粉刷逾期完工、配套门窗逾期完工违约金合计274000元。虽然诚信公司分别于2011年11月15日出具《违约保证书》、2011年11月18日出具《承诺保证书》，承认其在涉案工程前期施工过程中存在违约行为，但鉴于上述材料出具时间均早于2011年12月2日，不足以证明诚信公司违反了《保证书》上关于外墙面粉刷、配套门窗的约定，亦不能证明诚信公司未在2011年12月31日前完工。另外安徽省滁州市皖东公证处仅是对滁州润翔公司将《关于要求贵公司履行建筑承包合同的函》送达诚信公司的行为及过程的公证，该函件真实与否并未涉及。由于该份函件系由润翔公司单方制作，未经诚信公司确认，该函所述事实的真实性无法确定，故不予采信。润翔公司虽诉称涉案工程外墙体工程质量不合格，但未提供证据予以佐证，因诚信公司不认可，故不予采纳。润翔公司亦未举证证明其已实际支付相关费用，故对润翔公司要求诚信公司赔偿其修复费用50000元的诉请，亦不予支持。润翔公司现有证据不足以证明其主张的成立，故对润翔公司的各项诉请均不予支持。
（二）润翔公司是否存在违约行为。诚信公司诉称因润翔公司的原因曾导致工地多次停工，所造成的损失应由润翔公司赔偿。对于此项诉称，诚信公司提供的证据均为复印件，且均系诚信公司单方制作，并未经润翔公司确认，真实性无法确定，不予采信。庭审中对于诚信公司所诉事实，润翔公司亦不认可。诚信公司现有证据不足以证明其反诉主张成立，故对诚信公司的反诉请求，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：一、驳回原告滁州市润翔工贸有限责任公司的诉讼请求；二、驳回被告滁州市诚信建筑安装有限公司的反诉请求。一审案件受理费9175元，由原告滁州市润翔工贸有限责任公司负担；反诉受理费9800元，由被告滁州市诚信建筑安装有限公司负担。
润翔公司上诉称：1、诚信公司在一审答辩时称润翔公司违约在先，润翔公司不按期也不按约定支付工程进度款，在一定程度上影响工程进度，所造成的损失应由润翔公司负担，该辩解表明诚信公司在施工过程中施工进度存在违约，并没有在约定的期限前完工。2、诚信公司诉润翔公司主张工程款一案，安徽省滁州市中级人民法院作出（2012）滁民一初字第00023号民事判决，因诚信公司未上诉，应视为对该判决查明的事实认可，该判决已查明的相关事实应可以作为本案的证据使用。3、润翔公司已履行了举证义务，诚信公司作为施工者应举证证明其已按约定施工，不存在违约行为，而诚信公司并未提供证据，应承担举证不能的法律责任。请求：1、改判支持润翔公司在一审中提出的除外墙体质量不合格修复费用50000元以外的诉讼请求487561元；2、由诚信公司承担本案一、二审诉讼费用。
诚信公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，润翔公司举证安徽省滁州市中级人民法院（2012）滁民一初字第00023号民事判决书一份，证明：诚信公司并未在双方约定的期限内完成涉案工程，也没有在约定的期限内完成外墙面的粉刷和配套门窗的安装。
诚信公司质证认为，该判决尚未生效，不具有证据效力，尽管诚信公司没有上诉，但并不能推定诚信公司认可该判决中所有的事实。
本院认为，因该判决尚未发生法律效力，对该份证据的证明目的不予认定。
二审查明，润翔公司与诚信公司于2011年5月18日签订《建设工程施工合同》关于工程进度款支付约定：多层完成至三层结构楼面后每层付工程款50万元，4、5、6层每完成一层现浇面付50万元，主体结束付总价75%，粉刷结束付至总价90%，竣工验收后付至总价97%，余款作为保修金一年后的第一周内付清。润翔公司与诚信公司于2011年11月3日签订《补充协议》，在该协议中，特别注明：主体审计对账结算清后润翔公司将资金立即打入诚信公司账户，否则诚信公司将停工，由此造成的一切损失由润翔公司负责。另查明，润翔公司已支付诚信公司工程款110万元。对一审查明的其他事实双方均无异议，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：润翔公司主张要求诚信公司承担违约赔偿金487561元的请求能否成立。
润翔公司与诚信公司所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规的规定，应为合法有效，双方之间系建设工程施工合同关系，均应按合同约定履行各自的义务。润翔公司主张诚信公司工程逾期，应赔偿487561元，诚信公司一审抗辩润翔公司并未按工程进度款付款，影响工程进度，所造成损失应由润翔公司承担，而润翔公司在一、二审中并未提供证据证明其已按合同约定履行了工程进度款的付款义务。根据双方签订的《建设工程施工合同》对工程进度款支付作出明确约定：多层完成至三层结构楼面后每层付工程款50万元，4、5、6层每完成一层现浇面付50万元，主体结束付总价75%，粉刷结束付至总价90%，竣工验收后付至总价97%，余款作为保修金一年后的第一周内付清。2011年9月11日双方签订的《补充协议》约定，诚信公司要将本工程（综合楼）楼面封顶工程量全部完成；楼面封顶，工程量全部按单项决算清单完成后五天后，润翔公司要按本工程大合同实际工程量的工程款一次性付清给诚信公司，并打到诚信公司指定账户。2011年11月3日双方签订的《补充协议》特别注明：主体审计对账结算清后润翔公司将资金立即打入诚信公司账户，否则诚信公司将停工，由此造成的一切损失由润翔公司负责。从本案查明的事实来看，润翔公司实际支付诚信公司工程进度款共计110万元，而按合同约定诚信公司完成6层现浇面后，润翔公司至少支付150万元工程进度款，按2011年9月11日双方签订的《补充协议》楼面封顶，工程量全部按单项决算清单完成后五天后，润翔公司要按本工程大合同实际工程量的工程款一次性付清给诚信公司，并打到诚信公司指定账户。而诚信公司楼面封顶，润翔公司并未举证证明已按此补充协议，将按本工程大合同实际工程量的工程款一次性付清给诚信公司。2011年11月3日双方签订的《补充协议》约定，工程全部竣工甲方付款50万元，剩余工程款在审计对账决算清结束后7日内付清，润翔公司负责工程审计工作，保证在工程竣工后7日内审计结束，但不并表明，工程竣工前润翔公司不再按工程节点支付工程进度款，相反该补充协议特别证明，主体审计对账结算清后润翔公司将资金立即打入诚信公司账户，否则诚信公司将停工，由此造成的一切损失由润翔公司负责。而润翔公司也未举证证明主体审计对账结算清后润翔公司已将资金立即打入诚信公司账户。从诚信公司向润翔公司出具的承诺保证书来看，主要是资金周转困难，而润翔公司未按约定支付工程进度款，对工程进度造成一定影响。因此，润翔公司主张诚信公司违约应赔偿487561元的依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，润翔公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8613元，由上诉人滁州市润翔工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 达
审 判 员 王忠良
代理审判员 付广永
二〇一四年六月十六日
书 记 员 曹琰玲
附：本案二审处理适用的主要法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；