河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第517号
上诉人（原审被告）赵玉新，男。
被上诉人（原审原告）赵征彬，男。
委托代理人张岩，河南联盟律师事务所律师。
上诉人赵玉新因与被上诉人赵征彬人身损害赔偿纠纷一案，赵征彬于2014年4月1日提起诉讼，请求法院1、判令赵玉新赔偿赵征彬医疗费、住院期间误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等各项费用共计23886.4元；2、评残后的误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费和精神抚慰金等待伤残评定后另行追加；3、诉讼费用由赵玉新承担。诉讼中，赵征彬变更诉讼请求为178829.62元。经过审理新乡市红旗区人民法院作出（2014）红民一初字第458号民事判决，赵玉新不服该判决向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，赵征彬系赵玉新雇佣的工人，从事彩板房施工活动。2013年10月9日，赵征彬在铺设彩板房房顶泡沫板夹层时，坠落地面受伤，赵征彬即被送往中国人民解放军第三七一中心医院进行住院治疗，临床诊断为：腰椎骨折、胸骨体骨折；左侧第6、7肋骨骨折。赵征彬经治疗于2013年11月5日出院，实际住院27天，花费住院费用37316.43元；2014年10月23日赵征彬再次在中国人民解放军第三七一中心医院进行住院治疗，临床诊断为：腰椎骨折术后取内固定。赵征彬经治疗于2014年11月5日出院，实际住院13天，花费住院费用6958.65元；赵征彬在该院支出门诊费用270元；赵玉新为赵征彬在立新创伤正骨医院支出门诊费用375元。综上，赵征彬共住院40天，所支出的医疗费共计44920.08元。原审法院根据赵征彬的申请，委托河南新医法医临床司法鉴定所对赵征彬进行伤残等级鉴定。该鉴定机构于2014年8月1日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵征彬工作中受伤，其损伤后的后遗症状属于职工工伤八级伤残。赵征彬为此支出鉴定费700元、检查费780元。赵玉新于事故发生后为赵征彬住院预交款28000元。
经查明，赵征彬父亲赵会明1952年4月23日出生，母亲刘承凤1952年6月18日出生，儿子赵天金2001年3月22日出生，儿子赵天银2005年12月21日出生。
又查明，被告赵玉新已为赵征彬垫付费用28375元。
原审认为，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。赵征彬在赵玉新承包的彩板房铺设施工时坠地受伤，双方系雇佣关系，故由此给赵征彬所造成的损失，赵玉新应承担相应的赔偿责任。诉讼中，赵征彬撤回了对被告新乡市天旺彩板厂、郭文航的起诉，对此，赵玉新认为赵征彬不应当撤回对二被告的起诉，称事故发生的原因是彩板断裂导致赵征彬受伤的，对此本院认为，赵征彬系被告赵玉新雇佣的工人，赵玉新应对赵征彬的损失承担赔偿责任；至于被告赵玉新所称的事故发生的原因是彩板断裂导致，对此，其可另行主张权利。原审法院确认赵征彬因本次事故造成的各项损失为：医疗费44920.08元；住院伙食补助费以赵征彬实际住院40天每天15元计算为600元；营养费以赵征彬实际住院40天每天15元计算为600元；赵征彬的户籍性质系农村，其误工费应以2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元为标准，误工时间以赵征彬发生事故之日至定残前一日共计295天，误工费为8475.34÷365×295=6849.93元；护理费以2013年河南省居民服务业和其他服务业29041元为标准，护理时间以赵征彬实际住院40天为准，以一人护理为宜，护理费为29041÷365×40=3182.58元；以2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元为标准，赵征彬的伤残等级为八级，其残疾赔偿金为8475.34×20×30%=50852.04元；赵征彬父母赵会明、刘承凤在事故发生时已达法定退休年龄，该二人的被扶养人生活费应予支持，以2013年河南省农村居民人均生活消费支出5627.73元为标准，赵征彬应负担父母赵会明、刘承凤、子女赵天金、赵天银被扶养人的生活费为5627.73×18×30%÷2+5627.73×18×30%÷2+5627.73×5×30%÷2+5627.73×9×30%÷2＝42207.97元。依最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条之规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为93060.01元。根据赵征彬的伤情及住院情况，赵征彬要求精神损害抚慰金5000元应予支持；交通费以500元为宜；赵征彬支出鉴定费700元、检查费780元；以上费用共计156192.6元，由被告赵玉新承担。因被告赵玉新已为赵征彬垫付28375元，故赵玉新赔偿赵征彬127817.6元即可。赵征彬请求的其他赔偿内容，证据不足，不予支持。原审依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、赵玉新于判决生效后五日内赔偿赵征彬127817.6元；二、驳回赵征彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费397元，由赵玉新负担。
赵玉新上诉称：1、一审法院漏列当事人，程序违法，应予纠正。被上诉人起诉时的被告为三人，即赵玉新、郭文航和郭祥勇。后因未能给郭文航、郭祥勇送达诉状而申请撤回，但一审法院未以裁定的形式准许，属于程序违法。一审时，上诉人向法院申请追加郭文航为被告，一审法院同意，且向郭文航送达有关法律文书时，实行了留置送达，一审法院漏列郭文航为被告。2、一审法院认定河南新医法医临床司法鉴定所依据工伤标准作出的工伤八级的结论为定案依据是错误的。应以《人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）》作出伤残鉴定等级。3、被上诉人在劳务中存在重大过失，依法对其伤害的造成应承担次要责任。4、原审判决误工费、精神抚慰金过高。请求二审法院查清事实，依法公正判决。
赵征彬答辩称：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。一审中赵征彬书面申请撤回对新乡市天旺彩板厂和郭文航的起诉，一审法院审查后在庭审中口头予以准许，故虽未下达书面裁定，但不属于程序违法。2、赵征彬被鉴定为八级伤残合法有效，在鉴定程序上，赵玉新不同意由法院制定鉴定机构，因此采取抽签选取鉴定机构的方式。赵玉新与赵征彬系雇佣关系，鉴定机构适用工伤伤残程度鉴定标准并无不当。赵玉新在一审中并未对鉴定依据提出异议。3、赵征彬在工作中没有任何过错，不应当承担责任。事故原因是彩板突然断裂，而不是赵征彬操作失误所致，赵征彬没有过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，在二审审理期间，赵征彬的父亲赵会明与2015年6月5日去世，本院经审理查明的其他事实与原审认定事实一致。
本院认为：关于原审程序问题。原审中赵征彬撤回了对郭文航、新乡市天旺彩板厂的起诉，赵玉新认为新乡市天旺彩板厂、郭文航是建筑材料的生产和供应商，事故发生是因彩板断裂所致，因此应追加新乡市天旺彩板厂、郭文航为被告。因赵征彬受赵玉新雇佣在从事雇佣活动中受伤，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。原审认定不予追加新乡市天旺彩板厂、郭文航为本案被告，赵玉新所称的彩板质量问题，其可以另行主张权利，并无不当。故赵玉新的该项上诉理由不充分，本院不予支持。
关于伤残等级鉴定问题。原审法院委托鉴定机构对赵征彬身体伤残程度进行司法鉴定。该鉴定程序与鉴定人员组成符合法律规定，且在一审中赵玉新对鉴定意见并未提出异议。其在二审程序中提出重新鉴定的申请，本院不予支持。
关于责任比例问题。因在本次事故中，赵征彬所受伤害为在从事雇用活动中彩板断裂所致，赵征彬本身并不存在过错，因此赵玉新上诉称赵征彬在劳务活动中有重大过失，其应承担次要责任的理由不充分，本院不予支持。
关于误工费、精神抚慰金、与被抚养人生活费的问题。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因赵征彬的户籍性质为农村，原审法院对赵征彬的误工费以2013年河南省农村居民人均纯收入8475.34元为标准计算误工费并无不当，误工时间以赵征彬发生事故之日至定残前一日共计295天，计算误工费为6849.93元（8475.34÷365×295=6849.93元）。关于精神抚慰金问题，依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：精神损害的赔偿数额可以根据侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地生活水平等因素确定，本案中赵征彬所受伤害等级为八级伤残，原审支持赵征彬的精神抚慰金5000元并无不当。赵玉新的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被抚养人生活费问题。因在诉讼中赵征彬父亲赵会明于2015年6月5日去世。因此，其被扶养人生活费应自赵征彬的伤残鉴定作出之日即2014年8月1日计算至2015年6月5日，为647.57元（5627.73÷365×280×30%÷2=647.57）。因此赵征彬应负担父母赵会明、刘承凤、子女赵天金、赵天银被扶养人的生活费总数额为647.57+5627.73×18×30%÷2+5627.73×5×30%÷2+5627.73×9×30%÷2＝27660.67元。
综上，赵征彬的损失总额为医疗费44920.08元；住院伙食补助费600元；营养费600元；误工费6849.93元；护理费3182.58元；残疾赔偿金为50852.04元；赵征彬负担父母赵会明、刘承凤、子女赵天金、赵天银被扶养人的生活费为27660.67元。依最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条之规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为78512.71元。精神损害抚慰金5000元；交通费500元；鉴定费700元、检查费780元；以上费用共计141645.3元，由赵玉新承担。因赵玉新已垫付28375元，故赵玉新应再赔偿赵征彬113270.3元。
综上，原审事实清楚，适用法律正确，但在一审之后案件事实发生了变化。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第458号民事判决第二项；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第458号民事判决第一项为：“赵玉新于本判决生效后五日内赔偿原告赵征彬113270.3元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费397元，由赵征彬负担154元，由赵玉新负担243元。二审案件受理费2856元，由赵玉新负担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一五年八月二十三日
书记员 程 桦