安徽省来安县人民法院民 事 判 决 书（2015）来民一初字第01744号原告：宣卫平，男，1967年5月18日生，汉族，个体户，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：赵子文，浙江振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛炬东，浙江振邦律师事务所律师。被告：浙江创业建设工程有限公司，住所地浙江省浦江县亚太大道633号。法定代表人：黄佳良，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈国营，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王保棣，上海乐言律师事务所律师。原告宣卫平与被告浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年9月9日立案后，依法适用简易程序进行审理。创业公司提出管辖权异议申请，本院依法裁定驳回创业公司提出的管辖权异议，创业公司不服，向安徽省滁州市中级人民法院提起上诉，安徽省滁州市中级人民法院依法裁定驳回上诉，维持原裁定。本案于2016年1月8日第一次公开开庭进行了审理。原告宣卫平及其委托诉讼代理人赵子文、被告创业公司的委托诉讼代理人王保棣到庭参加诉讼。审理中，因案情复杂，本案依法转为普通程序，于2016年9月19日公开开庭进行了审理。原告宣卫平及其委托诉讼代理人赵子文，被告创业公司的委托诉讼代理人陈国营、王保棣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宣卫平向本院提出诉讼请求：1、创业公司立即支付劳务费、退还保证金、赔偿停工损失计1563252元（后变更为1630144.44元）；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年9月8日，其与创业公司签订了来安县新城建设工程劳务分包合同，在合同履行中，因创业公司未能及时提供建筑材料、支付劳务费，致使工程停工。现创业公司尚欠其劳务费930144.44元、保证金100000元未支付。另外，停工给其造成600000元的损失（150元／天×200人×20天）。创业公司辩称，1、宣卫平曾于2013年6月18日就本起纠纷提起诉讼，后又撤诉，距本次诉讼已逾二年，超过诉讼时效。2、停工是宣卫平自身原因造成的，宣卫平未按合同约定完成施工，还有部分工程不是宣卫平施工的，对未完工的及不是由宣卫平施工的工程款款项应从总工程款中扣除；即使付款也应按工程进度付款。3、其已支付宣卫平工程款3975000万元、代为支付工伤赔款70000元、代为付款12975元，根据其结算，已不欠宣卫平工程款，应驳回宣卫平的诉讼请求。宣卫平为证明其主张举证，创业公司质证如下：一、来安新城二期结构大清包劳务分包合同、木工班组劳务分包合同、钢筋工班组劳务分包合同各一份，证明：创业公司将来安新城一期6#楼的木工、钢筋工分包给其施工；二期1#—5#、7#、9#楼一结构和二结构劳务分包给其施工。创业公司质证意见：真实性无异议。二、收条一份，证明其向创业公司交纳保证金100000元。创业公司质证意见：无异议。创业公司为证明其主张举证，宣卫平质证如下：一、工程量统计表一组、照片一组，证明宣卫平承包工程中的后浇带部分、单元门厅、××人坡道、小阳台踏步、蜂窝、麻面、空洞、爆模等工程未完工，楼地面及管道井清理、一结构模板拆除、螺杆清理及修补等工程不是宣卫平施工的，相关工程费用应从总工程款中予以扣除。宣卫平质证意见：工程量统计表是创业公司单方制作，不予认可；工程未完工是事实，但对创业公司主张扣除价款的数额不认可。二、付款凭证二份，证明其代宣卫平向李磊支付工资12975元。宣卫平质证意见：无异议。审理中，本院委托滁州审信工程造价事务所有限公司对宣卫平施工的来安县新城二期1#—5#、7#楼已完工程的劳务费进行造价鉴定，该公司于2016年8月1日作出滁审造价字第（2016）170号《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为：来安新城二期结构大清包1#—5#、7#楼的鉴定造价为3491193.44元。对上述鉴定意见，宣卫平质证意见：无异议。创业公司质证意见：1、按该鉴定意见计算，主体结构单价128.8338元／平方米、二结构单价30.73元／平方米，合计单价159.5638元／平方米，超出了合同约定价156元／平方米，地下室部分的鉴定单价更是超过了合同约定价，因此，鉴定价过高；2、拆模工程不是宣卫平施工的，其对应费用55500元应从总价款中扣除。经本院通知，滁州审信工程造价事务所有限公司指派鉴定人员韩晓芳出庭作证，韩晓芳证言的主要内容是：合同约定的156元／平方米是综合费用，应包括人工费、辅材费、机械费用等，1#—3#、5#、7#楼的单价均未超出合同约定价，4#楼的地下室部分单价超出156元／平方米，是因为该楼地上已建筑部分面积较少，地下室部分面积占比较大，而地下室部分建筑耗费工时较地上部分多，这样就造成4#楼鉴定单价高出约定价；如对4#楼的现状也按156元／平方米计算，则不符合该楼造价的实际情况。根据庭审质证并结合各方当事人的陈述，本院对证据认证如下：宣卫平提交的证据一、二，创业公司对其真实性无异议，本院对其证据效力予以确认。创业公司提交的证据二，宣卫平无异议，本院予以确认；证据一，是创业公司单方形成的证据，宣卫平对其部分认可，故对该证据的效力在本院认为部分阐述。对本院委托滁州审信工程造价事务所有限公司作出的《工程造价鉴定报告书》，因该鉴定报告是对宣卫平施工工程的现状进行相关工程造价进行的鉴定，该工程尚未完工，创业公司根据鉴定报告总价款除以已完工面积得出的单价并不符合该建筑地下部分耗费工时较多的实际情况，而鉴定机构现场勘验的基础上，依据其专业知识计算出的工程价款更符合客观实际，故本院对该鉴定报告的证据效力予以确认。根据原、被告的陈述及本院认证的有效证据，确认以下法律事实：2011年，创业公司承建了来安县腾飞置业有限公司开发的“来安新城·紫荆苑”建设工程。同年9月8日，创业公司与宣卫平签订了《木工班组劳务分包合同》和《钢筋工班组劳务分包合同》，约定将创业公司承建的“来安新城·紫荆苑”一期6#楼的木工和钢筋工劳务分包给宣卫平施工。同日，创业公司为甲方与宣卫平为乙方又签订了一份《来安县新城二期结构大清包劳务分包合同》，约定：一、甲方将其承建的“来安新城·紫荆苑”二期1#—5#、7#、9#楼分包给乙方施工，分包方式为包清工，即包单价、包质量、包工期、包辅材等，施工工期：2011年9月8日至2012年6月30日。工作内容：从挖土完成后开始到主体结构验收完成为止，具体包括但不限于泥工、木工、钢筋工。二、泥工、木工、钢筋工总清包单价为156元／平方米（暂定价，以最终结算的各幢建筑图纸施工面积为准，竖向对焊以实际数量每个头按1.60元计算）。三、乙方向甲方提供安全质量进度保证金100000元，如发生安全质量事故，从保证金中扣除，不足部分直接从工资中抵扣，在全部结构验收后返还。乙方自理两个月施工人员生活费、辅材费用，从开始施工计算三个月开始支付施工员人生活费；结构封顶支付劳务费总价额70%，完成二次结构及主体中间验收合格，支付至劳务费总额的80%，工程竣工验收后支付总额的90%，余额审计结束后一个月内付清。四、如发生安全事故，单一在10000元之内的，乙方自负，之外双方协商解决。此外，双方还对施工范围、质量等其他权利义务进行了约定。在合同签订前，宣卫平于2011年5月26日向创业公司交纳保证金100000元。合同签订后，宣卫平组织施工，至2012年春节前，一期的6#楼和二期的9#楼已封顶，其他楼宇仍然在建，但因创业公司未能及时提供建筑材料，宣卫平自2012年春节后即停工。施工过程中，创业公司已向宣卫平支付工程款3975000元。另创业公司于2012年8月31日代宣卫平向李磊支付人工费975元；于2013年4月28日代宣卫平向李磊支付人工工资12000元。宣卫平没有取得相关劳务作业法定资质。审理中，创业公司和宣卫平均认可，一期6#楼工程总价款827895元，未完工部分价款5000元应从中扣除；二期9#楼工程总价款511056元，未完工部分价款6000元应从中扣除。经宣卫平申请，双方当事人选定，本院委托滁州审信工程造价事务所有限公司对宣卫平施工的来安县新城二期1#—5#、7#楼已完工程的劳务费进行造价鉴定，该公司于2016年8月1日作出滁审造价字第（2016）170号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：来安新城二期结构大清包1#—5#、7#楼的鉴定造价为3491193.44元。宣卫平支付鉴定费65000元。创业公司和宣卫平均认可：应从二期1#—5#、7#楼的总价款中扣除不是宣卫平施工的一结构模板拆除费用55500元、螺杆清理及修补费用5000元。本院对事故现场进行了勘查，施工现场状况：一期6#楼外粉刷已完工，三个单元的门厅及踏步、××人台坡均已建成；二期9#外粉刷已完工，1#—5#、7#楼一结构模板拆除、螺杆清理及修补、楼地面及管道清理已完工，后浇带、单元门厅、××人坡道、阳台踏步、蜂窝、麻面、空洞、爆模均未施工。本院认为：根据原被告的诉辩主张以及庭审中各方当事人和代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点是：一、宣卫平的诉请是否超诉讼时效；二、创业公司尚欠宣卫平多少工程款；三、对所欠工程款，创业公司应否支付。关于争议焦点一，创业公司在其提交的“管辖权异议申请书”中称，宣卫平曾于2013年6月18日向浙江省浦江县人民法院就案涉工程提起诉讼，浦江县人民法院于2013年9月6日进行了审理，后宣卫平于2013年10月31日撤诉。因此，本案的诉讼时效应自2013年11月1日起诉，而宣卫平于2015年9月9日向本院提起诉讼，未超过两年的诉讼时效。关于争议焦点二，审理中，原被告双方均认可，一期6#楼工程总价款827895元，未完工部分价款5000元应从中扣除；二期9#楼工程总价款511056元，未完工部分价款6000元应从中扣除。因此，一期6#楼宣卫平施工部分的工程款为822895元、二期9#楼宣卫平施工部分的工程款为505056元。经滁州审信工程造价事务所有限公司鉴定，二期1#—5#、7#楼已完工程造价为3491193.44元，创业公司辩称该工程的后浇带部分、楼地面及管道井清理、单元门厅、××人坡道、底层小阳台踏步、蜂窝、麻面、空洞、爆模均未施工，应从总价款中扣除，因工程造价鉴定是对案涉工程现状的造价进行鉴定，对未施工部分并不包含在本次鉴定总价款之内，因此创业公司关于从鉴定价款中扣除上述未施工部分工程价款的主张没有事实依据，本院不予采信。宣卫平认可已完工的一结构模板拆除、螺杆清理及修补工程并非全部是其施工，并认可创业公司的主张：一结构模板拆除费用55500元、螺杆清理及修补费用5000元从总工程款中扣除，因此，二期1#—5#、7#楼宣卫平施工部分的工程款为3430693.44元（3491193.44元-55500元-5000元）。综上，宣卫平施工部分的总工程款为4758644.44元（3430693.44元＋822895元＋505056元），已付3975000元，再扣除创业公司代宣卫平向他人支付工资款12975元，尚欠770669.44元。对于争议焦点三，创业公司将案涉施工工程的一结构和二结构分包给没有相关劳务作业法定资质的宣卫平施工，违反法律规定，分包合同应为无效，但依相关法律规定，宣卫平有权要求创业公司参照合同约定支付工程款。因创业公司未按约定提供建筑材料，致使案涉工程于2012年停工，创业公司应全额向宣卫平支付下欠的工程款，并返还保证金。创业公司辩称按合同约定的工程进度支付工程款的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。创业公司还辩称，其为宣卫平垫付的70000元工伤赔偿费用应从工程款中扣除，因双方在合同中约定，如发生安全事故单一在10000元之内的由宣卫平负责，超过10000元的，双方协商解决，审理中，创业公司既未能提供证据证明其主张的工伤赔偿费用已经协商由宣卫平承担，也未提供证据证明其已实际赔付了70000元，故对其主张不予采信。宣卫平主张的停工损失600000元，因其未提供证据证明，本院不予支持。合同双方均有义务积极配合，对工程款进行结算，审理中，宣卫平和创业公司均未提供证据证明案涉工程款未能结算的主要责任在于对方，故宣卫平支付的鉴定费应由双方平均承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江创业建设工程有限公司于判决生效后十日内支付原告宣卫平工程款770669.44元；二、被告浙江创业建设工程有限公司于判决生效后十日内返还原告宣卫平工程保证金100000元；三、驳回原告宣卫平的其他诉讼请求。上述款项汇至：收款单位来安县人民法院，开户行来安农村商业银行新河支行，账号20000350242210300000018。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18869元，由原告宣卫平负担8360元，被告浙江创业建设工程有限公司负担10509元；鉴定费65000元，由原告宣卫平负担32500元，被告浙江创业建设工程有限公司负担32500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 员  林如江代理审判员  付春燕人民陪审员  徐雪玲二〇一六年十一月二十三日代理书记员  童绪琼附：判决适用的相关法律法条：《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。