广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤12民终849号
上诉人（原审被告）：欧汇池，男，1978年8月4日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苏杨彬，广东赛力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：富锦文，男，1973年2月2日出生，汉族，住封开县。
委托诉讼代理人：莫志文，广东携作律师事务所律师。
原审被告：欧泮池，男，1965年1月18日出生，汉族，住封开县。
上诉人欧汇池因与被上诉人富锦文及原审被告欧泮池身体权纠纷一案，不服封开县人民法院（2017）粤1225民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
欧汇池上诉请求：撤销一审判决，改判驳回富锦文全部诉讼请求，并由富锦文承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、生效刑事判决所认定的事实确定欧汇池仅是进行劝阻，对富锦文的受伤不存在过错，并无实施侵权行为，富锦文提供的证据也不能证明欧汇池存在侵权行为，故应驳回诉讼请求；二、欧汇池无侵权故意，也无实施侵权行为，富锦文的损害结果与欧汇池无关，不应承担连带赔偿责任；三、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条、一百六十四条的规定，因犯罪行为造成的损失仅限于请求赔偿物质损失，一审判决支持残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费请求，属适用法律错误；四、富锦文在本案中也存在过错，应由其承担50%的责任。
富锦文答辩称，一、富锦文的伤情是欧汇池与欧伴池共同配合下才造成的，符合《中华人民共和国侵权责任法》第八条“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”规定共同侵权的构成要件，欧汇池、欧泮池存在共同侵害富锦文的事实，应当承担连带赔偿责任。二、一审法院判决支持欧汇池赔偿残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费和精神抚慰金的请求合法合理。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第二条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿金与按照第十八条第一款规定确定的精神损害抚慰金，原则上应当一次性给付。”之规定，残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费属于物质损害，欧汇池称上述损失不属于物质损害是没有任何依据。欧汇池、欧泮池应当赔偿精神抚慰金给富锦文。首先，欧汇池没有受到刑事处罚，本案不属于因犯罪侵犯。其次，本案是民事案件，不适用刑事诉讼法的相关规定，因为根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一条：“为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序，根据宪法，制定本法。”之规定，刑事诉讼法确保刑法的正确实施而制定，而本案是民事案件，明显不适用刑事诉讼法的相关规定。最后，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”之规定，不论行为人是否承担行政或刑事责任不影响其承担侵权责任，况且特别法优于一般法，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第四条的规定。三、一审法院认定欧汇池与欧伴池承担70％的责任是合法合理。富锦文的受伤不是相互斗殴中造成，而是在富锦文的侵害行为终止后，欧汇池、欧伴池单独另外实施侵害行为造成。欧汇池将富锦文按倒在地时，富锦文已经被欧汇池制服，富锦文侵害欧伴池的行为已经结束。欧伴池明知富锦文无法继续对其进行伤害的情况下，伙同欧汇池对富锦文实施侵害行为，属于单独另外实施的侵害行为。欧汇池与欧伴池过错程度极深，欧伴池与欧汇池利用富锦文无法反抗，对富锦文实施侵害，并且富锦文的伤情比欧泮池更重，所以一审法院认定欧汇池、欧伴池承担70％是正确。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请驳回上诉，维持原判决
富锦文向一审法院起诉请求：判令欧汇池、欧泮池连带赔偿237189.67元并承担本案诉讼费。事实与理由：2016年7月21日，富锦文与欧汇池因抢顾客事情发生争执。2016年7月22日上午10时许，欧泮池（系欧汇池的大哥）驾驶摩托车来到封××镇文德市场，找富锦文理论，双方因纠纷发生口角，随后两人扭打在一起。在打斗过程富锦文用菜刀砍伤欧泮池，欧汇池用右拳头打向富锦文的左眼角和用左手用力扭着富锦文的右手手腕并用右脚绊倒富锦文压在其身上。欧泮池与富锦文分开后，走到欧汇池档口的鸡棚处拿了一条铁水管回到现场，用铁水管打向富锦文的头部致使富锦文的头部受伤。富锦文受伤后被送往封渔涝中心卫生院接受治疗，花去医药费415.11元。富锦文因伤情严重被送往梧州市工人医院入院治疗，被诊断为急性闭合性中型颅脑损伤、右颞部硬膜外血肿、左眉弓挫裂伤、外跟骨骨折，治疗期间为2016年7月22日至2016年8月8日共计17天，住院期间由富锦文儿子富子强陪护，花去医药费38738.38元。出院医嘱：增加营养摄入。富锦文于2017年9月19日复诊，花去医药费515.4元。2017年7月26日，富锦文向广东谨正司法鉴定所申请鉴定，被评定为二个十级伤残，花去鉴定费1950元。
一审法院认为，欧汇池、欧泮池承认富锦文在本案中主张的事实，故对富锦文主张的事实予以确认。富锦文对其受伤有过错，对其的诉讼请求不予全部支持。富锦文拿刀砍伤欧泮池，并被该院（2017）粤1225刑初117号刑事判决书，以故意伤害罪判其有期徒刑六个月，缓刑一年。欧汇池面对富锦文与欧泮池争吵以致扭打在一起时，不但没有一点劝阻的行动，还加入打架中，致使事情进一步扩大，其也有过错；欧泮池在富锦文被欧汇池用身体压在地上不能躲避之机，用铁制水管打富锦文头部，将富锦文打致伤残，并被该院（2017）粤1225刑初121号刑事判决书，以故意伤害罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，欧泮池存在严重过错。由此可见，欧泮池、欧汇池辩称其是正当防卫完全不能成立。富锦文、欧泮池在刑事上量刑相同但是不能等同于在民事上责任也相同。在民事责任上，富锦文虽然伤人在先，但是其只是伤手臂，欧泮池却伤头部，前者是在打斗过程中伤人，后者是在欧汇池的配合下伤人，欧泮池、欧汇池共同侵权，过错程度更深，所以欧泮池、欧汇池应对富锦文的损失承担70%责任，并应负连带责任。富锦文的损失依法计得167264.11元。其中：1.医疗费39668.89元;2.住院伙食补助费1700元;3.营养费1500元(50元/天×30天);4.残疾赔偿金82905.46元(37684.3元/年×11%×20年);5.鉴定费1950元;6.精神抚慰金10000元;7.被扶养人生活费21245.38元;8.护理费1755.16元;9.误工费5139.22元(39911元/年÷365天×47天);10.住宿费1000元;11.交通费400元。富锦文对其损失，自负30%，欧泮池、欧汇池承担70%责任，即117084.88元，并互负连带赔偿责任。一审法院作出判决：欧汇池、欧泮池在判决发生法律效力十日之内赔偿117084.88元给富锦文。
本院二审期间，欧汇池提供一审法院（2017）粤1225刑初117号及121号刑事判决书，主张刑事判决认定的事实明确欧汇池仅是劝阻，无实施共同侵权行为。富锦文对上述二份刑事判决书真实性、合法性无异议，但认为该证据不能证实欧汇池没有实施侵权行为。经审查，上述判决书在认定的事实中仅确认“欧汇池进行劝阻”，即认定欧汇池有劝阻的行为，但不能据此证实欧汇池未实施侵权行为，且欧汇池在公安机关询问时的陈述及当庭陈述均承认用拳头打富锦文眼角及用身体压着倒地的富锦文，故欧汇池以上述判决书认定的事实主张其未实施侵权行为的理由不成立。欧汇池提供本院（2016）粤12民终1450号及（2017）粤12民终982号民事判决书，主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费的诉讼请求不应得到法院支持，以证明本案一审适用法律错误。富锦文对上述二份民事判决书真实性、合法性、关联性均表示异议，认为本案仅适用侵权责任法。经审查，上述民事判决均由本院作出，并已发生法律效力，且本案事实与上述案件相类似，在适用法律具有相类似，即与本案适用法律有关联，故对该证据予以采信。
二审期间，本院依职权调取公安机关于2016年7月24日及8月17日对证人苏某的询问笔录，笔录主要内容：2016年7月21日，苏某看见富锦文与欧汇池因生意上的事情发生争吵，富锦文拿有一把菜刀恐吓欧汇池，还用欧汇池档口的鸭肉扔在欧汇池身上，后来欧汇池老婆过来将欧汇池拉开，当日双方没有再争吵。7月22日早上，苏某看见富锦文与欧汇池大哥（欧泮池）争吵、打架，富锦文从其档口处拿着一把刀在欧泮池面前挥来挥去，后来富锦文一刀砍在欧泮池手臂的位置，欧汇池就用手扯欧泮池离开，欧泮池见到受伤火气就很大，欧汇池用手挡住欧泮池不让欧泮池和富锦文打架。后来，欧泮池拿着一条铁水管打向富锦文头部，致富锦文头部受伤。公安机关对欧汇池的询问笔录及其在二审当庭的陈述，主要内容：2016年7月21日上午9时，富锦文说欧汇池抢他熟客，拿起菜刀用力拍打不锈钢台面，右手拿着菜刀冲到欧汇池档口前，左手拿起档口的鸭肉朝欧汇池身上扔，欧汇池闪避后富锦文右手举起菜刀作斩人状，欧汇池用长凳顶住富锦文右边肩膀位置，后双方僵持两三分钟后就离开。7月22日上午9时50分许，欧泮池到市场档口与富锦文理论，与富锦文发生争吵。富锦文从档口砧板上拿起菜刀直接跑到欧泮池面前，朝欧泮池头部砍去，欧泮池侧身闪避后被砍伤左手肘关节，富锦文想砍欧泮池，欧汇池就用手拉欧泮池上衣将欧泮池拉开，并用左手握着富锦文拿着菜刀的右手腕，紧接着用着拳头朝富锦文左眼眉位置打了一拳，富锦文菜刀丢落在地上，还想到欧汇池档口拿菜刀，欧汇池双手抱住富锦文，用右脚绊倒富锦文，富锦文倒地准备站起来，而欧泮池拿着铁水管朝富锦文脑后勺打了一下。欧汇池、富锦文对上述笔录内容均无异议，且上述笔录内容相互印证，本院予以采信。
根据双方当事人的陈述及本院采信的证据，本院补充查明事实如下：富锦文与欧汇池均在封××镇文德市场经营水盘鸭生意，二人经营的档口相邻。2016年7月21日上午9时，富锦文与欧汇池因争抢顾客问题发生矛盾，富锦文持菜刀到欧汇池档口争吵，后经他人劝阻双方平息。次日上午9时50分许，欧汇池胞兄欧泮池因富锦文与欧汇池争吵问题向富锦文理论，遂双方发生争吵。在争执过程中，富锦文首先持菜刀砍伤欧泮池左侧手臂。欧汇池在劝阻过程中，见状即用拳头打击富锦文左眼角部位，后又用脚将富锦文绊倒在地。此时，欧泮池持铁水管朝倒地的富锦文头部打击，致其头部受伤，后被送至封渔涝中心卫生院救治，并住院治疗17天，用去医疗费39668.89元。封县人民法院于2017年7月17日及7月20日分别作出（2017）粤1225刑初117号及121号刑事判决，以故意伤害罪对富锦文、欧泮池分别判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
本院认为，本案为健康权纠纷，一审法院案由为身体权纠纷定性不准确，本院予以纠正。本院依法仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人的上诉及答辩，本案二审争议的焦点是：一、欧汇池对富锦文是否构成侵权；二、本案的赔偿责任如何确定，一审责任划分是否恰当；三、残疾赔偿金、伤残鉴定费及精神损害抚慰金，在另行提起的民事诉讼中（本案）应否支持。
对于欧汇池对富锦文是否构成侵权问题。欧汇池在富锦文与欧泮池争执中虽有劝阻行为，但其用拳头打击富锦文左眼角部位，直接对富锦文实施殴打，后又用脚将富锦文绊倒在地，致富锦文倒地后被欧泮池殴打致伤，即欧汇池的行为与富锦文受伤的损害结果具有因果关系。据此，足以认定欧汇池对富锦文实施侵权行为，依法应承担相应的侵权责任。
对于本案的赔偿责任的确定问题。本案中，二审补充查明事实证明本案矛盾起因源于双方争抢顾客引发争执，继而发生互殴，故富锦文对损害结果也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，应减轻欧汇池、欧泮池的赔偿责任。同时，富锦文在与欧汇池发生矛盾后持刀上前与欧汇池争执，致双方矛盾激化；富锦文在与欧泮池争执过程中又首先持刀砍伤欧泮池，继而引发互殴，导致本案损害结果的发生。可见，富锦文对本案矛盾的激化及损害发生的影响程度与欧汇池、欧泮池相当，即富锦文与欧汇池、欧泮池的责任相当，应对损害结果承担同等责任，即各承担50%责任。一审判决未充分考虑案件起因的因素，并导致本案责任划分不当，应予纠正。
关于残疾赔偿金、伤残鉴定费及精神损害抚慰金，在另行提起的民事诉讼中（本案）应否支持的问题。刑事附带民事诉讼人身损害赔偿是因犯罪行为而起，来源于刑事诉讼，与刑事诉讼具有关联性，故涉嫌刑事犯罪被告人的行为对被害人造成的损害，除在刑事法律规范的体系下评判，构成犯罪应承担的刑事责任外;也可在民事法律规范的体系下评判，表现为对被害人造成的物质损失承担赔偿责任。此类民事赔偿程序一般在刑事案件审理过程中启动。有权发起刑事附带民事诉讼的原告，如另案主张刑事案件被告人承担民事责任，实质仍属于刑事附带民事诉讼，赔偿范围应当依照刑事法律规范予以确定，赔偿范围不应因原告主张权利的时间点和审理案件的部门而受影响。具体到本案，欧泮池的犯罪行为造成富锦文的物质损失，一审法院在2017年7月20日判决欧泮池犯故意伤害罪时，富锦文没有提起刑事附带民事诉讼，据上述理由，本案仍属于刑事附带民事案件，核算富锦文的损失时，应当优先适用刑法和刑事诉讼法的相关规定。故根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条“人民法院审理附带民事诉讼案件可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾辅助具费等费用”的规定，富锦文在本案中提起的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费共116100.84元均不属上述法律规定的赔偿范围，并且双方当事人未能达成调解协议。综上所述，一审判决支持富锦文残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定相悖，属于适用法律不当，本院予以纠正。对富锦文在本案中主张的残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、伤残鉴定费、精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。
至于本案应否适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百六十三条规定：“人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。”此规定明确，在审理涉刑事附带的民事案件，应当优先适用刑法、以及刑事司法解释；且《中华人民共和国侵权责任法》第五条也规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”此也为审理涉刑事附带的民事案件可优先适用其他法律的特别规定提供了依据。故欧汇池上诉认为本案应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》的相关规定，对富锦文主张的残疾赔偿金（包括被抚养人生活费）、伤残鉴定费及精神抚慰金不予以支持的上诉理由，本院予以采信。
经核算，富锦文的损失为医疗费39668.89元、住院伙食补助费1700元、护理费1755.16元、营养费1500元、交通费400元、误工费5139.22元；共计50163.27元。对于富锦文主张的住宿费2000元，因其不能提供证据证明其有实际支出，且符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，应不予支持，一审判决认定住宿费1000元，缺乏依据，应予纠正。欧汇池、欧泮池共同对富锦文实施侵权行为，应共同承担50%赔偿责任，即应共同赔偿25081.63元（50163.27元×50%）。鉴于欧泮池持械殴打富锦文头部，是富锦文致伤的直接责任人，其承担赔偿的比例应大于欧汇池，即欧泮池赔偿15049元（25081.63元×60%）、欧汇池赔偿10032.63元（25081.63元×40%），并互负连带责任。
综上所述，欧汇池的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、变更封开县人民法院（2017）粤1225民初630号民事判决为：欧汇池、欧泮池于本判决发生法律效力之日起十五日内共同赔偿富锦文25081.63元，其中欧泮池赔偿15049元、欧汇池赔偿10032.63元，并互负连带责任。
二、驳回富锦文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2428.92元，由富锦文承担2171.94元，欧汇池、欧泮池承担256.98元。二审案件受理费2641.70元，由富锦文承担566元，欧汇池、欧泮池承担2075元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏振伟
审 判 员 李升文
审 判 员 黄春歌
二〇一八年五月二十三日
法官助理 温海泓
书 记 员 陈智君