广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤04民终2920号
上诉人（原审原告）：凌继跃，男，1961年12月30日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：文才，广东晨光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金花，广东晨光律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：陈建民，男，1960年6月13日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：吴浩，广东非凡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李伶，广东非凡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审第三人）：METALTECHINTERNATIOALCO.LIMITED。在英属维尔京群岛注册成立。
上诉人凌继跃因与被上诉人陈建民、被上诉人METALTECHINTERNATIOALCO.LIMITED（以下简称MI公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服珠海横琴新区人民法院（2015）珠横法民初字第587号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
凌继跃在原审中诉称，2008年8月16日，其与陈建民、张齐芬签订了一份《珠海迈特尔金属有限公司股权转让协议》（以下简称“《股权转让协议》”），约定陈建民将在英属维尔京群岛注册的metaltechinternational公司（以下简称“MI公司”）全部股份变更至凌继跃名下。但陈建民不仅未按照合同约定办理MI公司股权变更登记手续，甚至在其实际掌控MI公司期间于2009年3月12日在香港汇丰银行取走该公司的三笔银行存款欧元23800元、港币10万元、美元24800元。由于陈建民是MI公司的控股股东、法定代表人和实际控制人，MI公司无法依法向其提起诉讼主张退还上述三笔款项。凌继跃作为MI公司的股东之一，多次要求陈建民退款无效，也曾行使股东代位权，提起本案诉讼请求，要求陈建民向MI公司返还其擅自从该公司银行帐户支取的三笔存款。根据已生效的（2011）珠中法民四初字第14号民事判决书认定的事实，本案应当根据与国内法有密切联系的原则，适用中华人民共和国内地实体法。因此，本案应当适用的准据法为国内的实体法，及根据中华人民共和国公司法审理本案。因此，凌继跃根据中华人民共和国公司法的股东代位的相关规定提起本案诉讼，具有法律依据和生效判决认定的依据。遂起诉请求法院判令：1．陈建民立即向MI公司返还三笔存款美元24800元（按6.8276的汇率，约为￥169324.48元）、港币100000元（按0.8810的汇率，约为￥88100元）、欧元23800元（按9.8951的汇率，约为￥235503.38元），三笔共计人民币492927.86元。2．判令陈建民承担本案全部诉讼费用。
原审法院经审理认定事实如下：珠海市中级人民法院（2011）珠中法民四初字第14号民事判决查明如下事实：2008年8月16日，张齐芬、陈建民作为股权的出让方，与凌继跃作为股权的受让方，共同签订一份《珠海迈特尔金属有限公司股权转让协议》，约定出让方分别将其持有的40%及6%的股份一共以人民币900万元的价格转让给受让方，并约定出让方在收到二期款人民币300万元后立即办理工商变更手续，包括无偿将MI公司的全部股份转至凌继跃名下。2008年9月16日，张齐芬与陈建民签订《权利转让协议》约定，将《珠海迈特尔金属有限公司股权转让协议》中张齐芬享有的权益转让给陈建民。MI公司系在英属维尔京群岛注册成立的公司，MI公司的股东是陈建民和凌继跃。
（2011）珠中法民四初字第14号民事判决确认陈建民已于2009年2月2日将MI公司的股份转让给凌继跃。该民事判决认为因凌继跃没有提交证据证明MI公司的商业登记证等全部资料和印鉴由陈建民持有，故不予支持凌继跃请求陈建民移交MI公司的商业登记证等全部资料和印鉴的请求。并认为凌继跃以MI的股东身份请求陈建民返还从MI公司支取的三笔款项的理由是行使股东代位权，故由此而产生的诉讼应属于公司诉讼的范围，凌继跃可另循其他合法途径解决，对于请求陈建民立即向MI公司返还其从该公司银行帐户支取的三笔存款的诉请，在（2011）珠中法民四初字第14号案中不予支持。（2011）珠中法民四初字第14号民事判决书判项之一：陈建民于本判决发生法律效力之日起一个月内协助凌继跃办理MI公司在香港汇丰银行有限公司的预留授权签署人变更手续。凌继跃、陈建民不服（2011）珠中法民四初字第14号民事判决，向广东省高级人民法院提起上诉。
广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第2号民事判决确认珠海市中级人民法院（2011）珠中法民四初字第14号民事判决查明的事实。（2013）粤高法民四终字第2号民事判决认为：陈建民已于2009年2月2日将其在MI公司持有的股份更名过户至凌继跃，凌继跃为该公司唯一股东。关于凌继跃诉请陈建民返还从MI公司支取的三笔款项的问题，该法律事实产生于陈建民与MI公司之间，与本案不属同一法律关系，不应在本案中一并处理。并认为凌继跃还诉请陈建民移交MI公司的商业登记证等全部资料和印鉴，因凌继跃原为MI公司的董事和股东，其没有提交证据证明MI公司的商业登记证等全部资料和印鉴由陈建民持有，原审判决对凌继跃该部分诉请予以驳回并无不当。原审判决对凌继跃要求陈建民移交MI公司的商业登记证等全部资料和印鉴的诉请予以驳回是正确的，广东省高级人民法院予以维持。
凌继跃提交林新强律师于2009年7月3日出具的《证明书》、香港上海汇丰银行有限公司2009年3月27日出具的信函、《汇款通知书》三份，拟证实陈建民于2009年3月12日取走MI公司存放在香港上海汇丰银行的银行存款欧元23800元、港币10万元、美元24800元。陈建民对该三份《汇款通知书》的真实性、合法性及关联性均不予认可，并认为香港上海汇丰银行有限公司2009年3月27日出具的信函中并不存在凌继跃所称的三份《汇款通知书》。
本案在审理过程中，陈建民于2015年9月29日向原审法院提出管辖异议申请，认为原审法院对本案没有管辖权，应裁定驳回凌继跃的起诉。经审查，原审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中，陈建民的住所地在广东省珠海市，珠海市辖区内的人民法院对本案有管辖权。根据《最高人民法院关于指定珠海横琴新区人民法院集中管辖珠海市辖区一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复》［（2014）民四他字第60号］的规定，原审法院集中管辖珠海市辖区内一审涉外、涉港澳台民商案件。因此，原审法院对本案具有管辖权。原审法院于2015年10月28日作出（2015）珠横法民初字第587号民事裁定，裁定驳回陈建民对本案管辖权提出的异议。凌继跃、陈建民在上诉期内均没有就该裁定提起上诉。
原审法院经开庭审理，于2016年2月18日作出（2015）珠横法民初字第587号之一民事裁定，认为凌继跃起诉不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、第一百五十二条的规定，裁定驳回凌继跃的起诉。凌继跃不服提起上诉。珠海市中级人民法院于2016年5月10日作出（2016）粤04民终1109号民事裁定，认为凌继跃作为股东是否享有代位权以及如何行使代位权均应当适用MI公司登记地法律予以确定。裁定撤销原审法院（2015）珠横法民初字第587号之一民事裁定，本案由原审法院继续审理。
陈建民提交的《注册代理人证书》显示：MI公司已根据英属处女岛国际商业公司法（第291章）在2003年6月3日正式注册成立（国际商业公司编号：547060），并已于2007年1月1日根据英属处女岛商业公司法2004自动登记。根据英属处女岛法例，该公司的确存在。
本案审理过程中，凌继跃于2016年7月29日提供了《英属维尔京群岛（BVI）公司法（修订版）》。凌继跃、陈建民均无法提供《英属处女岛国际商业公司法》及《英属处女岛商业公司法2004》。
因本案处理结果与MI公司存在法律上的利害关系，原审法院于2016年6月13日通知MI公司作为本案第三人参加诉讼。
原审法院认为，一、关于法律适用的问题。凌继跃以MI公司股东名义提出股东代位诉讼，首先应当解决凌继跃是否具有起诉资格的问题。涉案MI公司是在英属处女岛注册成立的公司，本案为具有涉外因素的商事纠纷，应参照我国有关涉外民事案件法律适用的法律规定选择解决本案争议的准据法。本案涉及公司内部治理以及股东权利义务，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条第一款“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”的规定，凌继跃作为股东是否享有代位权以及如何行使代位权均应当适用MI公司登记地即英属处女岛法律予以确定，因此，本案本应适用英属处女岛法律作为处理本案争议的准据法。而各方当事人均无提供MI公司据以成立的《英属处女岛国际商业公司法》及《英属处女岛商业公司法2004》。原审法院经多方努力，亦无法查明《英属处女岛国际商业公司法》及《英属处女岛商业公司法2004》，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第二款“不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为处理本案争议的准据法。
二、关于凌继跃是否具有起诉资格的问题。MI公司系在英属处女岛注册登记成立的公司，自成立之日起享有独立的民事权利能力和民事行为能力，如MI公司合法权益受到侵害，应该由MI公司作为原告提起诉讼。凌继跃以MI公司股东名义提出股东代位诉讼，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，股东提起代位诉讼应当经过前置程序，即只有在公司怠于行使权利，或者明确表示不行使权利时，公司股东才能行使诉讼权利。广东省高级人民法院（2013）粤高法民四终字第2号民事判决已确认陈建民已于2009年2月2日将其在MI公司持有的股份更名过户至凌继跃名下，凌继跃为该公司唯一股东，并同时确认凌继跃没有提交证据证明MI公司的商业登记证等全部资料和印鉴由陈建民持有，认为原审判决对凌继跃要求陈建民移交MI公司的商业登记证等全部资料和印鉴的诉请予以驳回是正确的，应予以维持。可见MI公司的商业登记证等全部资料和印鉴并非由陈建民持有，MI公司并非在陈建民的掌控之中，凌继跃作为MI公司唯一股东，完全可以依照英属处女岛法律规定的公司法人治理制度，行使唯一股东的权利，管理、运营MI公司。凌继跃陈述称陈建民于2009年3月12日在香港汇丰银行取走该MI公司的三笔银行存款，而陈建民已于2009年2月2日将其在MI公司持有的股份更名过户至凌继跃名下，凌继跃的起诉应属《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”规定情形，而根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，凌继跃应首先书面请求MI公司对陈建民提起诉讼。而凌继跃没有提交证据证明已书面请求MI公司对陈建民提起诉讼，也没有提交证据证明MI公司怠于行使权利，或者明确表示不行使权利，因此，凌继跃提起本案诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定，应予以驳回。
依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三款规定，裁定驳回原告凌继跃的起诉。
上诉人凌继跃上诉称，一、一审法院在本案审理过程中，依职权主动追加MI公司为本案第三人，而上诉人在本案的诉讼请求是要求被上诉人向第三人MI公司返还取走的三笔款项，既然MI公司已经参加到本案的诉讼中，一审法院的审理焦点应该围绕被上诉人私自取走三笔款项的事实，并判决被上诉人直接向第三人MI公司返还其私自取走的款项。但是一审法院对相关事实没有查明，一审裁定明显属于事实认定不清，裁定错误。二、一审裁定认定上诉人是MI公司的唯一股东，没有证据证明MI公司怠于行使权力，或者明确表示不行使权利，并据此裁定驳回上诉人的起诉，该理由既与本案事实不符，也与我国《公司法》及公司变更登记行政管理法规的规定和操作程序不符。（一）截止本案一审裁定之日，被上诉人陈建民仍然是MI公司的法定代表人，是该公司的实际控制人。根据我国《公司法》及我国民事诉讼立案实践，如本案以MI公司作为原告提起诉讼，起诉所需的《民事起诉状》、《授权委托书》等相关法律文书需要作为法定代表人的陈建民签字并在境外办理公证手续或由陈建民在法院立案庭在法官面前当面签署。而作为被告的陈建民是不可能签署这些法律文书的。（二）上诉人作为MI公司的股东，已经多次以诉讼、发函催告等方式通知作为法定代表人的陈建民返还本案争议的三笔款项，但陈建民至今未履行退款义务，MI公司也没有行使权利。三、上诉人提交的2009年9月1日香港上海汇丰银行有限公司综合理财中心的信函、3份《汇款通知书》及前述两份证据的翻译公证书的真实性、合法性和关联性应当予以认定。上述证据中所列的CHENJIANMIN和“陈建民”就是本案的被告陈建民。四、根据生效的珠海中院（2011）珠中法民四初字第14号和广东省高院（2013）粤高法民四终字第2号民事判决第六判项，截至目前，陈建民仍然是MI公司的法定代表人和银行账户的实际控制人，在上诉人申请强制执行后，陈建民仍然未履行该判项，因此，MI公司仍然被陈建民控制。在陈建民取走MI公司的三笔款项后，上诉人不可能以MI公司的名义起诉陈建民追讨上述三笔款项，加之，上诉人在2011年5月25日致函陈建民要求其返还上述三笔款项后，陈建民未返还。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十三条之规定，董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。因此，上诉人有权提起股东代位权诉讼，上诉人的主体资格是适格的。五、陈建民取走MI公司在香港汇丰银行的三笔款项欧元23800元、港币10万元、美元24800元的事实清楚，证据确实充分。被上诉人陈建民应当返还欧元23800元、港币10万元、美元24800元等三笔款项给MI公司。六、在陈建民仍然是MI公司的法定代表人和银行账户实际控制人的前提下，且上诉人已经穷尽了起诉、催告等救济途径的情况下，如一审裁定驳回上诉人起诉的理由成立，不仅与生效民事判决认定上诉人有权就本案争义另行提起诉讼的事实相违背，而且也变相堵死了MI公司权利得以救济的途径。上诉请求：1．撤销珠海横琴新区人民法院（2015）珠横法民初字第587号之三民事裁定；2．改判被上诉人陈建民立即向MI公司返还在香港汇丰银行取走的欧元23800元、港币10万元、美元24800元；3．本案一、二审诉讼费用由被上诉人陈建民承担。
被上诉人陈建民答辩称，1.本案不应适用《中华人民共和国公司法》或其他中国法律作为审理案件的实体准据法。本案中，凌继跃作为股东是否享有代位权以及如何行使代位权均应当适用MI公司登记地即英属处女岛法律予以确定，作为本案原告，凌继跃有法定义务提供法律依据证明其有权提起涉案诉讼，否则应承担不利后果。2.即使本案适用《中华人民共和国公司法》或其他中国法律作为审理案件的实体准据法，一审裁定驳回凌继跃起诉正确。（1）在MI公司已经参加并提出权利主张，且目前MI公司仅有凌继跃一个股东的情况下，MI公司无法主张自身权利的情形已不复存在。如果MI公司认为陈建民损害了其公司利益，应根据相关法律规定另案起诉陈建民。凌继跃对涉案标的不享有任何的利益，与本案无直接利害关系，凌继跃起诉不符合起诉条件，明显应予驳回。在MI公司没有主动起诉的情况下，借由法院主动追加MI公司为第三人后，由MI公司向陈建民主张案涉标的的权益，间接将MI公司变为本案原告，明显违反了民事诉讼不告不理的原则。（2）MI公司一直由凌继跃实际控制及经营，在2009年2月2日之后凌继跃为MI公司唯一股东及董事。MI公司是根据英属处女岛法例设立的，因此相关的变更操作由登记地按登记地法例办理。MI公司无法定代表人的设置，由董事负责日常经营。凌继跃在MI公司成立至今就一直是该公司股东及董事，实际上该公司的业务也一直全部由凌继跃在处理及运营，MI公司从未脱离过凌继跃的掌控。因此MI公司起诉所需文件不需要陈建民签名或履行任何手续，凌继跃完全可以控制MI公司对第三方提出要求。（3）凌继跃无任何证据证明其曾明确要求MI公司向陈建民主张权利，也无任何证据证明MI公司怠于行使权力或明确表示不行使权利。如果说作为MI公司唯一股东和董事、同时也是该公司在汇丰银行预留授权签署人的凌继跃都不是MI公司的实际控制人的话，那么仅是MI公司在汇丰银行预留授权签署人的陈建民更不可能控制Mi公司。（4）陈建民是否是汇丰银行预留授权签署人对本案原被告双方的诉讼主体资格无任何影响。综上所述，即使本案适用《中华人民共和国公司法》或其他中国法律作为审理案件的实体准据法，凌继跃也不具备诉讼主体资格。一审裁定驳回凌继跃起诉正确，应予维持。请求依法裁定驳回凌继跃的全部上诉请求。
本院认为，本案争议的焦点是上诉人凌继跃是否具有起诉的主体资格。首先，按照本院（2016）粤04民终1109号民事裁定“凌继跃作为股东是否享有代位权以及如何行使代位权均应当适用MI公司登记地法律予以确定”的要求，原审法院在一审中着重对该问题进行了审理，但各方当事人均无提供MI公司据以成立的《英属处女岛国际商业公司法》及《英属处女岛商业公司法2004》，原审法院经多方努力也无法查明上述法律。因此，本案符合《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十条第二款的规定，应适用中华人民共和国法律。原审法院据此适用《中华人民共和国公司法》的规定认定凌继跃是否享有股东代位权以及行使代位权的条件并无不当，本院予以认可。其次，凌继跃一直未提供已书面请求MI公司对陈建明提起诉讼，以及MI公司怠于行使权利或者明确表示不行使权利的证据，不能证明其已符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东提起代位权诉讼的条件。第三，生效判决已认定凌继跃为MI公司现任唯一股东和董事，没有证据证明MI公司的商业登记证等全部资料和印鉴由陈建民持有，故凌继跃提出MI公司仍然被陈建民控制，MI公司无法起诉的上诉理由没有事实依据。综上，凌继跃诉请陈建民返还从MI公司支取的三笔款项，该法律事实产生于陈建民与MI公司之间，上诉人凌继跃坚持以MI公司股东身份起诉尚不具备诉讼主体资格，其的上诉主张不成立，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 萍
审 判 员 刘秋萍
代理审判员 王梅凌
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 徐 宇