浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8375号
上诉人（一审被告）：缪海军，男，1976年10月26日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区
委托代理人：徐跃，浙江古鼎律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：梅成侠，女，1979年10月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区
委托代理人：徐跃，浙江古鼎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：代强，男，1988年6月28日出生，汉族，住河南省淮滨县
委托代理人：李航，浙江商祺律师事务所律师。
委托代理人：方丽，浙江商祺律师事务所律师。
一审被告：周烽，男，1969年10月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区
上诉人缪海军、梅成侠因与被上诉人代强、一审被告周烽民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初14184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月20日组织双方当事人进行了调查。上诉人缪海军以及缪海军与梅成侠的共同委托代理人徐跃、被上诉人代强的委托代理人李航到庭参加调查。本案现已审理终结。
上诉人缪海军和梅成侠共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回代强对梅成侠的全部诉讼请求，改判驳回代强对缪海军超过借款8万元部分的诉讼请求。事实与理由：一、一审程序不当，剥夺了上诉人参加一审诉讼的权利。2017年8月30日，一审法院电话通知上诉人领取开庭传票。2017年9月8日，一审法院又电话通知原定于2017年9月19日的开庭因故取消，具体开庭时间另行通知。但上诉人此后未收到再次通知而直接收到了一审判决。一审法院对开庭时间更改送达不当，导致上诉人参与一审诉讼的权利被剥夺。二、一审认定事实不清，适用法律错误。缪海军和周锋共同向代强借款，约定的借款金额是8万元，最初的借条记载的内容也是“捌万元”及“80000”，月息“2分”其余内容空白。借条添加痕迹明显，“贰拾捌万元”和“280000”上有两个指印，显然不是一次形成。三、本案借款用于赌博，并不属于夫妻共同债务。案涉借款发生时，两上诉人并无重大消费开支，借款金额不仅超出了日常生活范围，也不可能用于夫妻共同生活开支。而缪海军一直无业，长期赌博。代强也知晓该情况，应当由其举证证明案涉借款用于夫妻共同生活。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人代强二审中答辩称：一审法院是对送达情况进行反复确认后才按期开庭的，从上诉人自己提交的录音资料也可以看出上诉人是知道开庭时间的，因此一审不存在程序问题。代强已经提交了借条，上诉人否认借条不是原始的8万元的借条，应当由其申请司法鉴定。上诉人认为借条金额存在事后添加修改，这个可能性是不存在的，因为大小写均有注明且都有当事人指印。关于夫妻共同债务的问题，从目前的证据来看，上诉人并没有证据证明该债务不是用于夫妻共同生活，更没有证据证明是赌债，即便款项被上诉人用于归还赌债，因出借人并不知道该情况故与出借人没有法律上的关系。综上，请求驳回上诉，维持原判决。
一审被告周烽二审中未作答辩。
代强向一审法院起诉请求判令：一、缪海军、周烽返还借款280000元，并支付该款自2017年4月19日起计算至2017年6月19日止的借款期间利息11200元。二、缪海军、周烽支付以280000元本金为基数自2017年6月19日起算至实际还款日止按年利率24%计算的违约金。三、梅成侠对缪海军上述两项债务承担共同清偿责任。
一审法院认定如下事实：2017年4月19日，缪海军、周烽共同向代强借款280000元，并写有《借条》、《收条》各1份，《借条》载明：缪海军、周烽向代强借款280000元，月息2分，借款期限自2017年4月19日起至2017年6月19日。如到期未归还每天按500元违约金付给出借方。缪海军、周烽未履行还款义务。缪海军、梅成侠于2002年8月21日登记结婚，于2017年8月29日登记离婚。
一审法院认为：代强与缪海军、周烽之间的民间借贷关系成立且合法、有效，缪海军、周烽未按约返还借款，应当承担民事责任。代强主张的利息出于双方约定，予以支持。代强主张的违约金，低于双方约定，亦予以支持。上述借款发生于缪海军、梅成侠婚姻关系存续期间，梅成侠未出庭应诉，亦未向一审法院提交证据证明借款系缪海军的个人债务或属于婚姻法第十九条第三款规定的情形，应为夫妻共同债务，应承担共同还款责任。综上，代强的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。缪海军、周烽、梅成侠经一审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2017年9月19日作出如下判决：一、缪海军、周烽、梅成侠自判决生效之日起十日内归还代强借款280000元，并支付该款自2017年4月19日起计算至2017年6月19日止的借款期间利息11200元，合计291200元；二、缪海军、周烽、梅成侠自判决生效之日起十日内支付代强以280000元为基数自2017年6月19日起算至实际还款日止按年利率24%计算的违约金。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5752元，减半收取2876元，由缪海军、周烽、梅成侠负担。
上诉人缪海军和梅成侠二审期间向本院提交录音光盘及文字整理材料各1份。拟证明：借款实际金额为8万元而非28万元。上诉人缪海军另向本院提出申请，要求对案涉《借条》及《收条》上三处大小写金额是否一次形成、是否不同笔书写而成以及两处“缪海军”签名及签名上的指印是否本人所为进行鉴定，本院予以准许。其他当事人在二审期间未向本院提交新的证据。
被上诉人代强对上诉人缪海军提交的录音证据质证认为：该证据形成于一审庭审之前，并非二审新证据。对该证据的三性均有异议，首先，代强不能确定录音中谈话双方是否为缪海军和周烽本人。其次，即便确为两人谈话，因谈话双方为共同借款人，均属本案一审被告，其谈话内容属于当事人的陈述，缺乏证明力而不能达到证明目的。本院经审查后认为，庭询调查中，上诉人缪海军确认周烽已知晓二审调查时间地点，但因个人原因不愿到庭接受询问。因周烽本人经传唤未到庭接受调查询问，该谈话录音本身的真实性无法确定。且该谈话内容属于缪海军和周烽的陈述，该陈述否认代强主张的事实，属于当事人提出的抗辩。因代强已就其主张的事实提交相应的证据予以佐证，缪海军和周烽应就其抗辩及陈述承担举证责任，而不能仅凭抗辩或陈述即否定对方主张的事实并对抗对方所提交证据的效力。故该录音证据不能单独作为认定本案事实的依据。缪海军已申请对《借条》及《收条》进行司法鉴定，但其在鉴定过程中经通知逾期未缴纳鉴定费用，鉴定机构决定终止本次鉴定，应由其承担举证不能的后果。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：首先，关于主债权的数额。因代强已提交书面《借条》和《收条》证明借贷事实，且周烽、缪海军对双方之间存在借贷的事实未提出异议，缪海军二审中就借款数额提出异议，认为《借条》、《收条》存在数额篡改或者非原始凭证的情形，并就此提出鉴定申请，但其未按照通知缴纳鉴定费用，不履行诉讼义务，应对其抗辩承担举证不能的不利后果。故对一审法院认定的相关事实本院予以确认，并对一审法院判令周烽、缪海军对案涉债务承担清偿责任的实体处理结果予以维持。
其次，关于一审诉讼程序是否存在不当的问题。经审查一审卷宗材料，一审法院已向上诉人送达开庭传票，也在传票确定的时间地点开庭审理本案。两上诉人主张一审法院曾电话通知原定开庭时间因故取消另行通知，缺乏证据支持，本院不予采纳。
最后，关于夫妻共同债务的处理。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》已于2018年1月18日起施行。解释中规定“本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”。且《最高人民法院关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》中亦明确“正在审理的一审、二审案件，适用《解释》的规定”，故本案应适用该司法解释。该司法解释第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案借款系缪海军与他人共同所借且数额较大，符合该条规定的缪海军以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务情形，代强作为债权人，应当提供证据证明该债务属于该解释第三条规定的除外情形，因其并未提交相应证据，应当由其承担不利后果，故本院对其以属于夫妻共同债务为由要求梅成侠承担共同清偿责任的诉讼请求不予支持，并据此驳回代强对梅成侠的诉讼请求。
综上所述，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，关于周烽、缪海军民事责任承担部分实体处理正确，但案涉夫妻共同债务纠纷应适用新的司法解释，有关梅成侠的实体处理应予纠正。上诉人缪海军的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人梅成侠的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：
一、变更一审判决第一项、第二项中梅成侠应当承担责任部分，即变更为：“一、缪海军、周烽自判决生效之日起十日内归还代强借款280000元，并支付该款自2017年4月19日起计算至2017年6月19日止的借款期间利息11200元，合计291200元；二、缪海军、周烽自判决生效之日起十日内支付代强以280000元为基数自2017年6月19日起算至实际还款日止按年利率24%计算的违约金。”
二、驳回代强对梅成侠的诉讼请求。
一审案件受理费5752元，减半收取2876元，由缪海军、周烽共同负担。二审案件受理费5752元，由缪海军负担。
本判决为终审判决。
审判长 章保军
审判员 沈 斐
审判员 李洁瑜
二〇一八年三月二十日
书记员 韩景挺