贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔民终229号
上诉人（原审原告、反诉被告)：陈兴萍，女，汉族。
上诉人（原审原告、反诉被告)：郭黔生，男，汉族。
上诉人（原审原告、反诉被告)：李琴，女，汉族。
上列三上诉人特别授权委托代理人：王磊，贵州贵达律师事务所律师。
上列三上诉人委托代理人：刘光琳，贵州贵达律师事务所律师。
被上诉人：（原审被告、反诉原告）：刘龙军，男，汉族。
被上诉人：（原审被告、反诉原告）：刘江，男，汉族。
上列二被上诉人特别授权委托代理人：傅宗华，贵州业精律师事务所律师。
上列二被上诉人委托代理人：王涌江，贵州业精律师事务所律师。
上诉人陈兴萍、郭黔生、李琴与被上诉人刘龙军、刘江股权转让合同纠纷一案，贵州省毕节市中级人民法院于2016年2月14日作出（2015）黔毕中民初字第150号民事判决。陈兴萍、郭黔生、李琴等不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年7月，陈兴萍、郭黔生、李琴等作为甲方与刘龙军、刘江等作为乙方签订《收购合同》约定“一、收购公司名称：大方县新欣房地产开发有限公司（以下简称新欣公司），股东为刘龙军、刘江；三、公司经营范围：1、房地产开发经营；二、公司现有开发项目：大方县致雅新村；3、项目地址：大方县金鱼村。四、收购标的物：新欣公司、公司现有项目、置换、拍卖的土地、已交纳的土地拍卖款250万元和规划红线范围内的土地。五、收购资金为19,498,989元，转让交易发生的应缴税费及交易服务费由乙方承担。六、乙方分别于2013年7月23日和2013年7月26日支付新欣公司和致雅新城项目转让定金200万元；2、乙方于2013年8月1日支付800万元转让款给甲方。乙方未在2013年8月1日支付800万元转让款给甲方，定金不予退还，此合同自动作废。3、乙方支付收购金1000万元以后，甲、乙双方各委托一名经办人员，共同向公司登记机关申请办理该公司登记信息的相关变更手续。5、公司登记信息、股东、法定代表人相关事项变更完毕领证照之日，乙方向甲方支付完收购资金余额9,498,989元，甲方同时移交公司项目的所有资料给乙方。七、公司信息变更后的权利和义务：1、甲方应将公司名下宗地的用地批文、《国有土地使用权出让合同》原始资料、致雅新城项目所有法律文件、公司所有资料作为交易标的物移交给乙方。2、公司注册信息变更后，甲方即将公司经营权全部交予乙方。3、公司注册信息前的所有债务由原始股东承担，变更后由乙方承担。八、违约责任：1、乙方违反本合同约定的付款期限，延期支付收购款给甲方，每逾期一日，应按未付金额的月息3分支付违约金。2、甲方承诺公司无任何债务，致雅新城项目所提供的证照真实，如有隐瞒或甲方的原因导致合同不能履行由甲方（××）承担乙方所支付给甲方资金月息3分作为违约金（不可抗力因素除外），并承担因此而造成的法律责任和经济责任”。
《收购合同》签订后，陈兴萍、郭黔生、李琴通过银行转账于2013年7月23日与2013年7月26日支付200万元、2013年8月1日支付800万元，共计1000万元给刘龙军。
2013年8月15日至2014年5月10日期间，陈兴萍、郭黔生、李琴通过向刘龙军出具借条的方式向刘龙军借款共计392万元。
陈兴萍、郭黔生、李琴一审诉称，2013年7月，原告等人经中间人张某某、杨某某等人介绍，前往大方与被告刘龙军、刘江协商购买新欣公司，含建设项目及土地两幅，一幅为刘龙军原已取得的土地（置换土地），一幅是新欣公司招拍挂所得的土地（未交完款）。在协商过程中，原告反复询问刘龙军，土地是两幅还是一幅，刘龙军及中间介绍人杨某某、张某某均说是两幅，协商时在场人刘龙军的堂哥刘龙楷（原七星关区人大工作委员会主任）也说是两幅，共计12000多平方米，由于刘龙楷和原告相熟，加之其人大机关工作人员的身份，原告对其充分信任，遂在合同签订前就支付刘龙军1000万元（2013年8月2日、3日两次支付）。此后双方补签了《收购合同》，约定原告以19,498,989元的价格收购新欣公司、公司现有项目、置换、拍卖的土地、已交纳的土地拍卖款250万元和规划红线范围内的土地。《收购合同》订立后，原告经深入了解，发现被告承诺的两幅土地并不属实，被告故意隐瞒真实情况，诱使原告作出错误意思表示而订立《收购合同》，原告即向被告提出解除合同、退款，被告同意，并收回了向原告提供的资料，陆续向原告退款392万，余款608万元经原告催促仍未退还，特诉请人民法院：判令被告刘龙军、刘江连带返还原告陈兴萍、郭黔生、李琴人民币608万元及支付利息(暂计60万元，自2013年8月4日起至欠款全额返还之日止,参照商业银行人民币贷款利率计算)，并承担本案案件受理费等费用。
刘龙军、刘江一审答辩称，第一，二答辩人系新欣公司股东。2004年，新欣公司依法取得原大方镇金鱼村农贸市场（致雅新城）项目开发权，规划建设用地面积5657平方米。2005年，由于该地因公益事业需要被政府占用，导致项目搁浅。2010年4月，大方县人民政府会议决定，在大方镇金鱼村碾子麻窝征收同等面积的土地，置换新欣公司的上述建设用地。2012年7月，根据大方县人民政府复（2012）53号《关于同意处置2012DFSP32号等国有建设用地使用权的批复》，新欣公司根据大方县国土部门的要求，按照国有土地出让程序，参与对面积为5657平方米、编号为2012DFSZ37号宗地的竞拍，缴纳了250万元保证金，按照前述置换条件取得该宗地的建设用地使用权。2013年7月，被答辩人陈兴萍、郭黔生、李琴三人多次前来大方，向二答辩人提出收购新欣公司及公司项下的致雅新城项目的请求，二答辩人将新欣公司的全部情况，特别是获取致雅新城项目建设用地使用权的上述全部情况，向三答辩人作了详细介绍，双方进行了多次协商且对合同所涉全部标的物进行了查勘后，于2013年7月26日正式签订了《收购合同》，因此，被答辩人在起诉状中所述的“《收购合同》订立后，原告经深入了解，发现被告承诺的两幅土地并不属实，被告故意隐瞒真实情况，诱使原告作出错误意思表示而订立《收购合同》”的主张既不符合常理，也不符合事实。第二，《收购合同》签订后，三被答辩人已按合同约定共计支付二答辩人收购资金1000万元，但后来的公司变更登记环节，在二答辩人按合同约定已于2013年8月向大方县公司管理部门申请对我公司进行变更登记手续至今已达2年之久，造成按合同已转让给三被答辩人的建设用地无法交付，而答辩人又不敢对该地进行开发的状态，以致大方县国土局、大方县土地矿权征收储备交易局多次向二答辩人下达开工通知，二答辩人现将面临因该建设用地闲置而受到处罚。对此，答辩人保留在受到行政处罚的前提下，向三被答辩人就因行政处罚所受的损失提出索赔的权利。第三，被答辩人在《收购合同》订立后至今一直要求三被答辩人履行合同，从未有过与三被答辩人解除合同的念头，也未收到三被答辩人要求解除合同的任何通知，其所称的已收到二答辩人的392万元，根本不是什么解除合同之退款，而是被答辩人陈兴萍、郭黔生、共同或分别从答辩人刘龙军处借取的现金，其中被答辩人郭黔生所借145万元，陈兴萍所借47万元、陈兴萍和郭黔生共同所借200万元。综上所述，三被答辩人提起的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。
被告(反诉原告)刘龙军、刘江一审反诉称，二反诉人与被反诉人陈兴萍、郭黔生、李琴所签订的《收购合同》合法有效，被反诉方也履行了合同的较大部分内容，但被反诉方后来怠于协助反诉方进行公司变更登记，以致达到不及时按合同约定向反诉方支付所欠收购资金的行为，显属违约行为，应依法承担相应违约责任，故诉请人民法院：1、判令被反诉人陈兴萍、郭黔生、李琴继续履行《收购合同》，立即配合反诉人对新欣公司办理变更登记手续；2、判令被反诉人陈兴萍、郭黔生、李琴支付尾欠收购资金9,498,989元；三、判令被反诉人陈兴萍、郭黔生、李琴支付违约金6,839,272元。
原告（反诉被告）陈兴萍、郭黔生、李琴一审答辩称，《收购合同》已经解除。因本案双方磋商《收购合同》时，交易土地是两宗共计10000多平方米，一宗为原告称置换的土地，另一宗为拍卖的土地（已支付250万元土地出让金）。2013年7月底《收购合同》订立后，答辩人向大方县国土局了解到新欣公司只有拍卖所得的一宗土地5000多平方米。逐向刘龙军提出解除合同、退还已支付的收购款1000万元，刘龙军同意，并退还了收购款392万元，应刘龙军要求有的退款暂以借款名义退还。故本案《收购合同》已经解除，所退还收购款392万元不是借款。由于双方已经于《收购合同》订立后约10天左右解除该合同，刘龙军因此在找人收购，并退还收购款392万元，故不存在向工商部门申请变更新欣公司登记、答辩人不予配合的事实。因《收购合同》已解除，被答辩人反诉请求继续履行《收购合同》、支付尾欠收购资金9,498,989元、支付违约金的反诉请求无事实及法律依据，应依法驳回。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告签订的《收购合同》的性质和效力如何认定？二、《收购合同》应否继续履行还是已经解除？三、三原告主张被告退还其已支付608万元款项和利息是否符合法律规定？
一、原、被告签订的《收购合同》的性质和效力如何认定。根据《收购合同》第四条“收购标的物新欣公司、公司现有项目、置换、拍卖的土地、已交纳的土地拍卖款250万元和规划红线范围内的土地的约定”、第六条“公司登记信息、股东、法定代表人相关事项变更完毕领证照之日，乙方向甲方支付完收购资金余额9,498,989元”及第七条“公司信息变更后的权利和义务：1、甲方应将公司名下宗地的用地批文、《国有土地使用权出让合同》原始资料、致雅新城项目所有法律文件、公司所有资料作为交易标的物移交给乙方。2、公司注册信息变更后，甲方即将公司经营权全部交予乙方”的约定，涉案《收购合同》的内容包含公司股东股权转让及公司资产整体转让。但因新欣公司未在《收购合同》上签字及加盖公司印章，只有公司两位股东在《收购合同》上签字，因此涉案《收购合同》的性质系公司股东股权转让合同，该转让行为符合《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，且该《收购合同》不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，属合法有效的合同。
二、《收购合同》应否继续履行还是已经解除。收购合同没有约定协议解除合同的条款，且在合同履行过程中，原、被告双方并没有协商一致解除《收购合同》，原告诉称《收购合同》已经解除，但没有提供相应证据予以证明。原告起诉状称《收购合同》已经解除，被告陆续向原告退款392万，余款608万元未退还，但原告起诉状所称的该事实与被告提供的原告陈兴萍、郭黔生共同出具给被告刘龙军的借款借据及汇付借款凭据等证据相矛盾，即原告所称被告陆续退款392万不是事实而是原告向被告的借款。故涉案《收购合同》并没有解除。既然涉案《收购合同》没有解除，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，双方当事人应严格遵守合同，依法享有权利并履行各自义务。故对原告的诉讼请求不予支持。对被告的第一项反诉请求予以支持。
三、三原告主张被告退还其已支付608万元款项和利息是否符合法律规定。既然涉案《收购合同》没有解除，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，原告主张被告退还其已支付608万元款项和利息没有事实和法律依据，不予支持。根据《收购合同》第六条“公司登记信息、股东、法定代表人相关事项变更完毕领证照之日，乙方向甲方支付完收购资金余额9,498,989元”的约定，原告向被告支付余款的前提是公司登记信息、股东、法定代表人相关事项变更完毕领证照之日，现该前提并不具备，故对被告的第二项反诉请求即判令被反诉人陈兴萍、郭黔生、李琴支付尾欠收购资金9,498,989元不予支持。因为双方在履行《收购合同》中没有违约行为，被告请求原告支付违约金的诉请不符合法律规定，对被告的第三项反诉请求不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）陈兴萍、郭黔生、李琴的诉讼请求；二、原告（反诉被告）陈兴萍、郭黔生、李琴与被告（反诉原告）刘龙军、刘江于2013年7月签订的《收购合同》继续履行，原告（反诉被告）陈兴萍、郭黔生、李琴在本判决生效之日起30日内协助被告（反诉原告）刘龙军、刘江办理大方县新欣房地产开发有限公司工商变更登记手续；三、驳回被告（反诉原告）刘龙军、刘江的其他反诉请求。本诉案件受理费58,560元，由原告（反诉被告）陈兴萍、郭黔生、李琴承担；反诉案件受理费59,915元，由被告（反诉原告）刘龙军、刘江承担。
一审判决后，陈兴萍、郭黔生、李琴等不服该判决并提出上诉，其上诉请求为：撤销贵州省毕节市中级人民法院（2015）黔毕中民初字第150号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：第一，本案合同交易对象是公司及其名下的所有权益和资产，交易金额巨大，如果合同未解除，公司及整体资产早就应当交付、转移占有，公司名下建设项目早就应由上诉人经营、管理和控制。但自收购合同签订至今，双方除了2013年8月至2015年期间前后15次退款共计392万元的事实外，并未进行公司及公司名下资产的交付，也无相关的事实和证据证明上诉人对公司及其名下资产实行占有、管理、经营，被上诉人更从未提出过交付合同标的、支付交易余款的主张。因此，从退款和被上诉人从未交付公司及名下资产等可以得出合同已经解除。第二，虽然双方未就解除合同事宜签订书面协议，亦无书面证据，但上诉人提交的关于前往大方找被上诉人交涉合同解除后催讨退款所形成的视频，以及上诉人提交的赵春萍、ＸＸＸ等的证人证言，均可以证实《收购合同》已经解除。第三，被上诉人举证的共计325万元9张“借款单”上均没有载明借款时间、利率、担保等，另有7笔共计67万元的付款没有借条或借款单，且自2013年8月15日发生的200万元付款到2015年2月3日产生最后一笔付款2万元期间从未还本付息，被上诉人也没有任何追讨本息的主张，只能说明该392万元属于退款而非借款。综上所述，本案《收购合同》已经双方解除，一审判决认定合同未解除有误。另，《收购合同》的甲方应为新欣公司，应追加新欣公司为本案当事人，故一审遗漏当事人，程序违法。
刘龙军、刘江二审答辩称，一审法院除认定被答辩人不存在违约行为有误外，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应予以维持。
一审法院查明的事实，本院二审经审查后予以确认。
二审另查明，新欣公司名下的资产主要为致雅新城项目。致雅新城项目分别于2011年4月19日取得了地字第520000201101149号《建设用地规划许可证》（用地性质为“居住用地”、用地面积为21,221㎡、建设规模为169,213.77㎡）、2012年8月16日取得了建字第520000201205542号《建设工程规划许可证》，但至今未进行开发。致雅新城项目所涉及的土地仅为2012DFSZ37地块，该地块为新欣公司通过挂牌出让、并于2012年8月31日与大方县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》而取得，总面积为5,657㎡，出让价款为1,120万元，新欣公司只缴纳了250万元的定金，未缴纳剩余的土地出让价款，新欣公司至今未取得该地块的土地使用权证。
再查明，大方县人民政府在2010年4月15日作出的方府专【2010】19号《关于新城区等项目建设有关问题的专题会议纪要》中明确“由于九驿大道项目建设占用了原新欣公司在九驿大道边上依法取得的建设用地，导致该宗地残缺，按规划无法再进行开发建设，原则上同意在大方镇金鱼村碾子麻窝处征用同等面积的土地置换新欣公司在九驿大道边上的建设用地”。
2013年2月20日，大方县人民政府在其《常务会议纪要》中明确“新欣公司申请对2012DFSZ37地块进行移交并返还土地出让保证金问题。一是同意按照《县政府关于新城区等项目建设有关问题的专题会议纪要》兑现承诺，由国土资源局牵头，规划局、住建局、交通局、大方镇等有关单位密切配合狠抓落实，确保在今年3月底前完成移交。二是新欣公司已经缴纳的250万土地保证金自动转为土地出让价款，同时必须补足870万元土地出让金，严格按照有关规定进行结算，实行收支两条线管理。三是对于政府占有新欣公司的地块，由国土局负责组织评估和兑现补偿后依法收回”。
根据双方的上诉请求与答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审是否遗漏当事人；2、《收购合同》是否已经解除。
一、关于一审是否遗漏当事人的问题。
本院认为，一方面，从《收购合同》约定的“收购标的物：新欣公司、公司现有项目、置换、拍卖的土地、已缴纳的土地拍卖款250万元和规划红线范围内的土地”、“乙方分别于2013年7月23日和2013年7月26日支付新欣公司和致雅新城项目转让定金200万元……公司登记信息、股东、法定代表人相关事项变更完毕领证照之日，乙方向甲方支付收购资金余额9,498,989元，甲方同时移交公司和项目的所有资料给乙方”、“公司信息变更后的权利和义务：甲方应将公司名下宗地的用地批文、《国有土地使用权出让合同》原始资料、致雅新城项目所有法律文件、公司所有资料作为交易标的物移交给乙方。公司注册信息变更后，甲方即将公司经营权全部交予乙方”等内容可以确定，《收购合同》转让的标的物为包含新欣公司整体资产在内的股权。另一方面，虽然《收购合同》抬头处打印的甲方为“新欣公司”，但是，新欣公司并未在该《收购合同》上加盖印章，且《收购合同》落款处的“甲方”为新欣公司股东“刘龙军”与“刘江”个人的签字，新欣公司的法定代表人刘龙军也未在“法定代表人（签名）”处签字或盖章。因此，《收购合同》中甲方主体是新欣公司的股东刘龙军与刘江，转让标的物为刘龙军与刘江所享有的新欣公司股权。综上所述，新欣公司并非《收购合同》的合同主体，不属于必须参加诉讼的当事人，上诉人在二审庭审中提出一审存在遗漏当事人而构成程序违法的理由不能成立。
二、关于《收购合同》是否已经解除的问题。
上诉人主张，上诉人提交的视频资料、出庭作证的证人证言以及刘龙军支付给上诉人392万元等可以推断《收购合同》已经解除。
本院认为，首先，上诉人在其上诉状已经明确双方并未就解除合同事宜签订书面协议，且其亦无其他书面证据证明《收购合同》已经解除，其主张合同解除仅仅是基于其推论。其次，从上诉人一审提交的《视频谈话内容》来看，被上诉人刘江的谈话中并没有涉及到《收购合同》，也没有涉及到合同解除或退款等。再次，上诉人在一审中申请出庭作证的证人证言中，并没有任何一位证人参与过上诉人所主张的收购合同解除过程，且多数证人的证言均为上诉人“说被告刘龙军差他的钱”，曾与上诉人一起去找刘龙军要钱，而梁继芬的证言是“陈兴萍说她的钱借给刘老板”。因此，上诉人提交的证人证言相互矛盾，而非相互印证，并不能形成完整的证据锁链证明《收购合同》已经解除的事实。最后，关于392万元为借款还是退款的问题。刘龙军向陈兴萍等人转账392万元确实发生在《收购合同》签订之后，但刘龙军提交了《借款单》证明前述款项的性质为借款。
综上所述，作为积极提出合同解除主张的上诉人陈兴萍、郭黔生等人，对于其收到的款项系退款、《收购合同》已经解除的主张并未完成举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，上诉人应继续承担举证责任，证明其收到的款项为退款、《收购合同》已经解除，但上诉人并不能继续提供证据证明，应当承担举证不能的法律后果。故一审判决认定该392万元为借款、《收购合同》并未解除并无不当，本院予以维持。同时，基于《收购合同》并未解除，上诉人要求被上诉人刘龙军、刘江退还股权转让价款608万元并支付利息的主张没有事实依据，一审法院判决驳回其诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。
综上，上诉人陈兴萍、郭黔生、李琴等人提出的上诉请求缺乏充分的事实依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费58,560元，由陈兴萍、郭黔生、李琴负担；一审反诉案件受理费59,915元，由刘龙军、刘江负担。二审案件受理费59,515元由陈兴萍、郭黔生、李琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
代理审判员 刘珊涌
代理审判员 何陆坤
二〇一六年六月十五日
书 记 员 张 玲