湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民四终字第164号
上诉人（原审被告）陈安珍，女，1944年12月4日出生，汉族，住湖南省桃源县。
委托代理人兰志龙，湖南经卫律师事务所律师。
委托代理人李益友，湖南经卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张文波，男，1967年10月31日出生，汉族，住常德市武陵区。
委托代理人郑维民，湖南南天门律师事务所律师。
原审被告陈安友，男，1951年3月13日出生，汉族，住常德市武陵区。
原审被告湖南金来顺光电科技有限公司，住所地常德市。
法定代表人陈安友，该公司董事长。
上诉人陈安珍为与被上诉人张文波、原审被告陈安友、湖南金来顺光电科技有限公司（下称金来顺公司）民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第625号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈安珍及委托代理人兰志龙、李益友，被上诉人张文波的委托代理人张维民，原审被告陈安友、金来顺公司均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年9月5日，陈安友因所经营的金来顺公司资金周转向张文波借款460000元，并出具了借据，约定期限二个月，金来顺公司以担保人的名义在借据上加盖了公章。此外，陈安友还以其姐姐陈安珍居住的房屋作借款抵押（未办理抵押登记手续），并将陈安珍的身份证、抵押房屋产权证、土地使用权证原件，及落款时间为2012年9月1日、落款委托人为陈安珍的一份委托书一并交给张文波。该委托书载明：“我陈安珍，女，汉族，现年67岁，现全权委托其弟陈安友将坐落在桃源县漳江镇（城关镇）后东街房屋一栋，其房产证号为正在办理，房产面积约1000㎡，土地证号桃（直）房改国用（2005）第03**号，土地面积516.8㎡（现房产证户名为我老伴李士佑，因他已去世，现正在办理过户手续，房产所有权全部归我，具有独立处置权，且目前土地属于划拨，也正在办理出让手续中）进行抵押融资，其弟陈安友全权代表我行使融资抵押权利。”同时，陈安友还向张文波出具了一份承诺函，承诺将上述房产抵押给张文波，到期不还由张文波处置。借款后，陈安友于当日又找借口将陈安珍的身份证及房屋产权证等原件借回，归还给了陈安珍。2012年10月29日，陈安友又向张文波借款54000元，约定11月底付清，但未约定借款利息，口头约定担保方式同前。2013年4月25日，陈安友又向张文波出具了一份《承诺书》，表示在年底之前还清借款，房屋抵押是其大姐陈安珍的真实意思表示。后经多次催讨未果。
另查明，本案抵押物的产权登记人李士佑，已于2006年病故，其与陈安珍有三个女儿。2013年5月7日，陈安珍向桃源县公安局报案称：2012年9月5日，陈安友以帮助姐姐陈安珍办理房产过户为由，骗取其身份证、房屋产权证和土地使用权证后，伪造抵押融资《委托书》，将其房产抵押给张文波，并被法院查封，财产受到侵害。该局以未造成实际损害为由至今尚未立案。在庭审质证中，陈安珍提出委托书不是其本人亲笔签名，张文波表示就此事已询问陈安友，陈安友承认的确不是陈安珍本人签名。2013年5月30日，陈安友向陈安珍出具了证明一份，陈述用陈安珍房屋作抵押向张文波借款，以及资金流动过程等情况，并表示在年底还清借款。
原审法院认为，债务应当清偿。陈安友未按期偿还借款，应当承担相应的法律责任。双方在借款时虽然未约定借款利息，但在逾期后陈安友应依法支付逾期利息；金来顺公司作为担保方，应由其承担相应的保证责任。本案的争议焦点是抵押借款合同是否有效，陈安珍是否应当承担保证责任。一、陈安友的行为构成表见代理，理由如下：1、陈安珍本人陈述因陈安友表示可以帮助办理产权过户登记，遂将其身份证、房屋产权证、土地使用权证等原件交给了陈安友，以便办理相关事宜。陈安友借款时将上述证明文件及委托书等一并交给张文波，在借款后再设法将原件借回退还给了陈安珍。张文波对陈安友交付上述文件后又借回的过程的陈述与陈安珍基本一致。在陈安友同时持有上述证明文件的原件，并将其与委托书一并交给张文波保管的情况下，张文波在陈安友借款时有理由相信陈安友有代理权；2、2013年4月25日陈安友又向张文波出具了《承诺书》一份，再次声明房屋抵押是真实的，是陈安珍的真实意思表示；而在陈安友于2013年5月30日给陈安珍出具的证明中，并未否认陈安珍授权委托的真实性，陈安珍没有确实、充分的证据证明其主张。因此陈安友的行为构成表见代理。二、抵押借款合同有效，但抵押权未依法设立。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此本案虽然未办理抵押登记手续，但抵押借款合同依法具有法律效力，对当事人具有法律约束力。该法第一百八十七条规定：以本法第一百八十一条第一款（一）至（三）项规定的财产或者（五）规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。因此本案抵押权并未有效设立，张文波对抵押物没有优先受偿权。因陈安友未按期还款，陈安珍依法应承担相应的担保责任，但其责任范围应以抵押物的价值为限，而不是张文波所请求的陈安珍对全部债务承担连带偿还责任。综上所述，张文波的诉讼请求应予以部分支持；陈安珍的抗辩主张不予采纳。陈安友、金来顺公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，符合缺席审判的法定条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十一条，《中华人民共和国合同法》第六条、第四十九条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条之规定，判决：一、陈安友于本判决生效之日起15日内偿还张文波借款514000元，并支付逾期利息（从2012年12月1日起至付清之日止，按人民银行规定的同期贷利率计算）；二、湖南金来顺光电科技有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、陈安珍在抵押物价值范围内承担连带偿还责任。案件受理费8950元，财产保全费3300元，合计12250元，由陈安友负担。
陈安珍不服原审判决，向本院提起上诉称，原判认定事实错误，用“不予采信”的证据作为“表见代理”的定案依据，且上诉人从未委托陈安友办理抵押借款事宜，本案无论是借款，还是抵押均不构成表见代理，上诉人在本案中不应承担责任。请求驳回张文波对上诉人的诉讼请求。
被上诉人张文波答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。本案应驳回上诉，维持原判。
原审被告陈安友、金来顺公司答辩称。对上诉状所称内容没有异议。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，2012年9月5日，陈安友以为姐姐陈安珍办理房产公正名义，获取其身份证，及登记在已故姐夫李士佑名下的房产证、土地证原件，并将产权证号及房屋、土地面积等相关内容填写在事先打印好的一份填空式“委托书”中一并交给张文波办理借款抵押，当日借款后又随即找借口将上述资料原件收回返还给了陈安珍，并称因外孙李晓艳（陈安珍长女）不签字公正未办成。本案所涉其他事实与原审查明的事实一致。
本案争议焦点：陈安珍在本案中应否承担责任
本院认为，陈安珍在本案中应否承担责任，取决于陈安友以陈安珍的名义出具的“委托书”在本案借贷双方之间所起的作用，陈安友的行为是否构成表见代理。所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但因被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表征，被代理人须对之负授权人责任的代理。依据查明的事实，陈安友是为其所经营的企业资金周转向张文波借款，而张文波也明知陈安友是实际借款人，并多次在陈安友经营的金来顺公司考查，且陈安珍也从未委托陈安友向张文波借款。故陈安友所实施的借款行为属个人行为，而非表见代理构成要件之一的无权代理行为。在借款行为中，陈安友与陈安珍之间不存在表见代理关系。就委托抵押的效力及是否构成表见代理而言，其一，陈安友是以为姐姐陈安珍办理房产公正名义，获取的相关房地产资料，并将该资料连同自己事先准备好的“委托书”交给张文波与之办理借款事宜，其行为并未经陈安珍的同意，也未经其事后追认，故张文波所持的“委托书”并非陈安珍的真实意思表示，且2013年5月30日陈安友的一份证明“我办金来顺公司资金短缺，用陈安珍房屋作抵押460000元，立据对张文波，汇款是欧阳德宽，银行可查，直接汇入丁力卡号，7月内偿还一部分，年内还清。落款陈安友”该证明没有明确的针对对象，且是在陈安珍向桃源县公安局报案后，在一审诉讼期间形成，即使是针对陈安珍而出具，也只能说明陈安友将抵押借款一事正式书面告诉陈安珍，此外不能证明任何问题，更不能证明此为陈安珍对陈安友抵押借款行为的追认。其二，依据《担保法》第三十八条“抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同”，《物权法》第一百八十条第一款“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他地上附着物”，第一百八十七条，以不动产设定抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立的规定，设立不动产抵押应当以书面形式订立合同，是法律的规定。依据表见代理的涵义及其构成要件，表见代理行为是建立在合同行为基础之上，委托书只是一种授权，受委托人应在相对人相信、认可的前提下与之签订相应合同，方实施了授权行为，否则委托书中的授权没有实施。一个没有实施的授权，也就无从谈有权代理或无权代理。本案所谓抵押房屋，无论是陈安友还是陈安珍均未与张文波签订抵押合同，也未办理抵押登记。故陈安友交给张文波的“委托书”即使是真实的，其委托中的授权事项应视为没有实施。况且，张文波对陈安友提交的有陈安珍签名的“委托书”，其文本与签名均是陈安友一手所为的事实并不否认。从“委托书”的内容看，其涵义是“陈安友全权代表陈安珍行使融资抵押权”，而不是陈安珍为陈安友融资提供房屋抵押担保，并委托陈安友行使抵押权。这与张文波明知的实际借款人为陈安友的基本事实不符。就委托书中的代签名、打印文稿中手写填空及委托事项与事实不符的种种瑕疵，应足以使张文波对委托书的真实性及陈安友的代理权产生质疑。故从表见代理的角度而言，张文波在对委托书的审查中存在过失。其三，张文波与陈安友所签订的并不是抵押借款合同，陈安友向张文波借款所出具的借据，虽具有合同属性，但该借据中的担保人为金来顺公司，而并没有房屋抵押的相关内容，故其借据不具有抵押借款合同的属性。
综上，陈安珍所称在本案中不应承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。原判将陈安友给张文波出具的借据认定为抵押借款合同，并判令陈安珍在抵押物价值范围内承担连带偿还责任不当，应予以纠正。据此，依据《中华人民共和国担保法》第三十八条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：
一、维持湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第625号民事判决第一、二项，即陈安友于本判决生效之日起15日内偿还张文波借款514000元，并支付逾期利息（从2012年12月1日起至付清之日止，按人民银行规定的同期贷利率计算）；湖南金来顺光电科技有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
二、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武民初字第625号民事判决第三项，即陈安珍在抵押物价值范围内承担连带偿还责任；
三、驳回张文波对陈安珍的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8950元，财产保全费3300元，合计12250元，由陈安友负担。二审案件受理费8950元，由张文波负担（此款陈安珍已垫付，由张文波直接付给陈安珍）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 冲
审 判 员 熊云耀
代理审判员 谭洪妮
二〇一四年一月九日
代理书记员 廖泽轩
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国担保法》
第三十八条抵押人与抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
《中华人民共和国物权法》
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。