安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖04民终1110号
上诉人（原审原告）：安徽国汉建设监理咨询有限公司，住所地安徽省合肥市高新区宁西路16号安徽凯创电子科技股份有限公司办公楼119号，统一社会信用代码91340400150250996D。
法定代表人：吴明淏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：凌铁牛，安徽思正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：包彩霞，女，1981年2月4日出生，汉族，原安徽国汉建设监理咨询有限公司员工，住安徽省淮南市田家庵区，
委托诉讼代理人：吴佩玲，安徽韶美律师事务所律师。
上诉人安徽国汉建设监理咨询有限公司（以下简称国汉监理公司）因与上诉人包彩霞劳动争议纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国汉监理公司的委托诉讼代理人凌铁牛，上诉人包彩霞及其委托诉讼代理人吴佩玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国汉监理公司上诉请求：撤销一审判决，驳回包彩霞向淮南市劳动人事争议仲裁委员会提出的全部诉求，并承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：上诉人提交仲裁委的《会议纪要》、《报案材料》和《申请书》，表明对《劳动合同终止（解除）证明书》真实性有异议。上诉人已就该证明书上公章一事向公安机关报案并有《受案回执》。上诉人于2016年8月3日收到仲裁委的裁决后，于2016年8月16日向淮南市田家庵区人民法院起诉，该院于2017年2月23日受理。期间，被上诉人不服仲裁委裁决，该院于2016年9月5日决定予以受理，被上诉人又于2016年9月20日以所谓的双方达成和解为由撤回该起诉。在此情况下，一审法院仍兼顾被上诉人在劳动仲裁时的全部诉求作不当全面审查，并认定了违法解除劳动合同的事实，进而支持了违法解除劳动合同赔偿金，及支持了被上诉人的年休假等诉求。该判决结果令上诉人难以接受，请求二审法院支持上诉人全部诉请。
包彩霞辩称，1、包彩霞于2005年3月进入国汉监理公司工作，11年后被无故辞退，包彩霞在国汉监理公司工作每周都加班且未休年休假，包彩霞与国汉监理公司签订固定期限劳动合同三次以上，这两个条件都符合签订无固定期限劳动合同，所以国汉监理公司应当与包彩霞签订无固定期限劳动合同。2、解除劳动合同通知书是国汉监理公司交给包彩霞的，其多次恶意向公安报案，公安也未查到什么，这是恶意诽谤。3、原仲裁裁决基本符合法律规定。
包彩霞上诉请求：一、依法撤销一审判决。二、改判支持包彩霞带薪年休假工资12828元，未签订无固定期限劳动合同工资另一倍34100元，经济补偿金68200元。三、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审存在立案程序违法。包彩霞2016年7月26日签收并于8月5日诉至一审法院。其后，包彩霞经家人劝说决定如果国汉监理公司不起诉便撤回起诉。之后上诉人多次查询，但直至9月20日均未能查到其在一审法院立案起诉，至此，包彩霞撤回起诉。现一审法院却于2017年2月23日立案，本案拖至半年才立案显然违反程序，并剥夺了包彩霞的诉权。二、一审法院应当依据国汉监理公司解除劳动关系前的12个月平均工资3100元支付上诉人的带薪年休假工资。三、一审法院应当支持包彩霞的未签订固定期限劳动合同的双倍工资赔偿。
国汉监理公司辩称，基本同上诉状的意见。
国汉监理公司向一审法院起诉请求：1、判令国汉监理公司不向包彩霞支付2008年至2016年带薪年休假工资12828元；2、判令国汉监理公司不向包彩霞支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资另一倍34100元；3、判令国汉监理公司不向包彩霞支付经济赔偿金68200元。
一审法院认定事实：2005年3月，包彩霞入职国汉监理公司，先后从事监理员、资料员、办事员工作。工作期间，国汉监理公司先后与包彩霞签订六份固定期限劳动合同，时间分别是2006年10月21日、2008年1月1日、2009年4月24日、2010年1月1日、2011年1月1日及2014年1月1日，其中2014年1月1日签订劳动合同的期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止。2016年2月25日，国汉监理公司向包彩霞出具一份劳动合同解除证明书，解除理由是“未通知上班”。2016年3月，国汉监理公司为包彩霞办理了社保减员手续。随后，包彩霞向淮南市劳动人事争议仲裁委员申请仲裁，要求：1、支付2005年3月至2016年2月工作以来的加班工资，每周六休息日加班费163052元，节假日加班费51737元，以及25%的经济补偿金53697元；2、支付2006年至今的未休年休假工资23516元；3、支付2015年4月至2016年2月未签订无固定期限劳动合同双倍工资68200元；4、支付违法解除劳动关系经济赔偿金103202元。2016年7月12日，淮南市劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）淮劳人仲案字第47号仲裁裁决：一、被申请人于本裁决生效之日起十日内，支付申请人2008年至2016年带薪年休假工资12828元；二、被申请人于本裁决生效之日起十日内，支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资另一倍34100元；三、被申请人于本裁决生效之日起十日内，一次性向申请人支付经济赔偿金68200元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。2016年8月3日，国汉监理公司收到淮南市劳动人事争议仲裁委员会以EMS特快专递方式向其送达的仲裁裁决。2016年8月16日，国汉监理公司起诉至法院。2017年2月23日，一审法院决定受理了本案。另查明：2016年7月26日，包彩霞收到淮南市劳动人事争议仲裁委员会（2016）淮劳人仲案字第47号仲裁裁决，随后起诉至法院。同年9月5日，一审法院决定受理了该案。当月20日，包彩霞以双方已达成和解为由，撤回了该案的起诉。再查明：包彩霞2008年至2015年的月平均工资，分别是1219.58元、1197.17元、1215.83元、1461.67元、1525元、2375元、3000元、3026.67元。双方解除劳动合同前12个月，即2015年2月至2016年1月，包彩霞的月平均工资是3030元。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案中，国汉监理公司向一审法院提出了鉴定申请，要求对双方提交的劳动合同解除证明书所加盖印章的真伪进行鉴定。经审查，包彩霞所提交的二份社会保险参保证明已经证实，国汉监理公司已于2016年3月为包彩霞办理了社会保险减员手续，此事实并经一审法院向社会保险经办机构核实确认。此外，国汉监理公司向法院提交的工资明细表也证实，其向包彩霞发放的2016年2月工资为722元，且未代扣代缴各项社会保险费用，此后未再向包彩霞发放工资。上述证据足以证明，国汉监理公司2016年2月即已经与包彩霞解除了劳动合同，并于2016年3月办理了包彩霞的社保减员手续，且停止向包彩霞发放工资。庭审后，一审法院要求国汉监理公司原法定代表人来院，针对印章问题接受询问，得知该公司共有大概三枚印章，其中仅一枚在公安机关备案。针对受案回执问题，一审法院又前往淮南市公安局老龙眼派出所进行核实，得知在2016年6月21日向国汉监理公司出具受案回执后，该派出所截至2017年8月2日一直未开展案件调查工作。综合分析判断上述证据及查明事实，一审法院认为国汉监理公司所提出的劳动合同解除证明书印章鉴定，对证明国汉监理公司是否解除包彩霞劳动合同这一待证事实已无意义，应不予准许。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，当事人系因国汉监理公司解除与包彩霞劳动合同而发生劳动争议，包彩霞并以国汉监理公司违法解除劳动合同为由，主张国汉监理公司支付其经济赔偿金。根据前述规定，国汉监理公司作为用人单位，负有举证责任。经审查，国汉监理公司既未向一审法院提交单位规章制度以供审查，也未提交证据证明其解除与包彩霞劳动合同，已经事先征求了工会的意见。庭审中，国汉监理公司提交的劳动合同解除证明书记载，单位解除与包彩霞劳动合同的理由是“未通知上班”，所提交的员工考勤记录表等证据既不能证明本案是双方协商一致解除劳动合同或者包彩霞主动提出解除劳动合同，也不能证明其解除与包彩霞劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条或者第四十一条规定，国汉监理公司应承担举证不利后果。综合分析判断全案证据，国汉监理公司应属于违法解除劳动合同，现其诉请不支付包彩霞违法解除劳动合同的经济赔偿金，有悖于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，包彩霞主张国汉监理公司支付其违法解除劳动合同赔偿金是103202元。经审查，包彩霞自2005年3月至2016年2月在国汉监理公司工作，工作年限已满10年11个月，其2015年2月至2016年1月的平均工资是3030元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，国汉监理公司应向包彩霞支付的违法解除劳动合同赔偿金应为66660元（3030元/月×11个月×2倍）。对包彩霞超出部分赔偿金主张，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，包彩霞主张国汉监理公司支付其2005年3月至2016年2月的休息日加班工资163052元、节假日加班工资51737元以及25%经济补偿金53697元，其对相关加班事实的存在负有举证责任。庭审中，包彩霞并未提交任何证据，证明其事实主张，应承担举证不利后果。经审查，国汉监理公司庭审中提交的外出办事登记卡可以证实，包彩霞2014年1月1日至5日期间去山东电厂出差，其中的2014年1月1日是法定休假日，但国汉监理公司并未向其发放节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条及《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，国汉监理公司应支付包彩霞法定休假日加班工资275.86元（3000元/天÷21.75天×2倍×1天）。包彩霞超出部分加班工资及25%经济补偿金主张，没有事实和法律依据，不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天。该《条例》第五条并规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。该《条例》自2008年1月1日起施行，2008年之前关于企业职工休假，国务院并未明确规定，仅下发通知由企业根据具体条件和实际情况，参照通知精神自行确定。本案中，包彩霞2005年3月进入国汉监理公司，在2008年至2016年期间未休年休假，国汉监理公司也未支付未休年休假工资。根据前述规定，国汉监理公司应支付包彩霞2008年至2016年期间的未休年休假工资。经审查，包彩霞2008年至2015年的月平均工资，分别是1219.58元、1197.17元、1215.83元、1461.67元、1525元、2375元、3000元、3026.67元,包彩霞2015年2月至2016年1月月平均工资是3030元。按照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条规定，包彩霞2008年至2014年应享受的带薪年休假天数均为5天、2015年为10天，2016年为1天。经计算，国汉监理公司应支付包彩霞未休年休假工资为8576.36元[（1219.58元+1197.17元+1215.83元+1461.67元+1525元+2375元+3000元）÷21.75天×200%×5天+3026.67元÷21.75天×200%×10天+3030元÷21.75天×200%×1天]。对包彩霞超出部分主张，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案中，包彩霞进入国汉监理公司工作已满十年，双方先后签订了六份固定期限劳动合同，其中最后一份于2014年1月1日签订劳动合同的期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止。庭审中，包彩霞既未向法院提供证据证明该六份劳动合同的签订存在欺诈、胁迫或者违背其真实意思表示，也未提供证据证明其在2014年1月1日签订劳动合同时曾向国汉监理公司提出了签订无固定期限劳动合同的要求，其应当承担相应不利后果。根据在卷证据，不能认定双方所签订劳动合同违反前述规定，现包彩霞主张国汉监理公司支付其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额，依据并不充分，不予支持。判决：一、原告安徽国汉建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告包彩霞违法解除劳动合同赔偿金66660元、法定休假日加班工资275.86元及未休年休假工资8576.36元，合计75512.22元；二、驳回原告安徽国汉建设监理咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安徽国汉建设监理咨询有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审查明事实予以确认。
二审双方当事人之间的争议焦点为：一、一审立案程序是否违法。二、一审判决国汉监理公司支付包彩霞违法解除劳动合同赔偿金、法定休假日加班工资及未休年休假工资合计75512.22元是否妥当及一审判决未休年休假工资参照标准是否正确。三、一审判决未支持包彩霞主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额是否妥当。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
一、一审立案程序是否违法。
本案中，淮南市劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月3日将本案裁决书邮寄送达到国汉监理公司。一审法院于2016年8月16日收到国汉监理公司民事诉状后进行了登记，进行诉前调解。故一审法院立案程序并不违反法律规定，包彩霞关于此节的上诉理由不予采纳。
二、一审判决国汉监理公司支付包彩霞违法解除劳动合同赔偿金、法定休假日加班工资及未休年休假工资合计75512.22元是否妥当及一审判决未休年休假工资参照标准是否正确。
关于支付违法解除劳动合同赔偿金一节，国汉监理公司未提交单位规章制度以供审查，也未提交证据证明其解除与包彩霞劳动合同，已经事先征求了工会的意见。根据《劳动合同终止（解除）证明书》记载，国汉监理公司解除与包彩霞劳动合同的理由是“未通知上班”，不符合劳动合同法规定用人单位单方解除劳动合同的法定事由；所提交的员工考勤记录表等证据也不能证明本案是双方协商一致解除劳动合同。国汉监理公司应承担举证不利后果。综上，国汉监理公司属于违法解除劳动合同，依法应支付包彩霞违法解除劳动合同的经济赔偿金。一审法院关于此节的认定并无不当，应予维持。国汉监理公司的上诉理由不予采纳。
关于法定休假日加班工资一节，本案中，仲裁裁决中并未支持该项，而包彩霞在仲裁裁决送达后，虽在规定时间内起诉至一审法院，但最终撤回起诉。故即视为包彩霞对此节并未起诉至一审法院，关于此节不应得到支持。一审法院判决国汉监理公司支付包彩霞法定休假日加班工资275.86元不当，应予变更。国汉监理公司的上诉理由应予采纳。
关于未休年休假工资一节，本案中，包彩霞在2008年至2016年期间未休年休假，国汉监理公司也未支付未休年休假工资。根据相关法律规定，国汉监理公司应支付包彩霞2008年至2016年期间的未休年休假工资。一审法院参照包彩霞当年未休年休假月工资计算每年的未休年休假工资并无不当，应予维持。包彩霞、国汉监理公司的上诉理由均不予采纳。
三、一审判决未支持包彩霞主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额是否妥当。
本案中，包彩霞与国汉监理公司先后签订了多份固定期限劳动合同。其中，最后一份于2014年1月1日签订，期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止。一、二审中，包彩霞既未提供证据证明劳动合同的签订存在可撤销情形，也未证明其在签订劳动合同时曾向用人单位提出了签订无固定期限劳动合同的要求，故一审法院未支持其未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额并无不当，应予维持。包彩霞的上诉理由不予采纳。
综上所述，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，但支持包彩霞法定休假日加班工资不当，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初1158号民事判决第二项，即“驳回原告安徽国汉建设监理咨询有限公司的其他诉讼请求”；
二、变更安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初1158号民事判决第一项“原告安徽国汉建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告包彩霞违法解除劳动合同赔偿金66660元、法定休假日加班工资275.86元及未休年休假工资8576.36元，合计75512.22元”为“原告安徽国汉建设监理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告包彩霞违法解除劳动合同赔偿金66660元、未休年休假工资8576.36元，合计75236.36元”。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费20元，由包彩霞负担10元，安徽国汉建设监理咨询有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李 永
审判员 代 奇
审判员 魏 宁
二〇一七年十一月十三日
书记员 陆漫漫
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。