湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘02民终52号
上诉人（原审原告）彭冬良，男，1954年5月21日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
委托代理人唐武斌，湖南天隆律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人林军礼，湖南弘扬律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审被告）湖南省醴陵市大众房地产开发有限公司，住所地：湖南省醴陵市黄泥坳办事处石子岭村。
法定代表人肖卫中，总经理。
被上诉人（原审被告）李利，女，1969年5月6日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
委托代理人李柳荫，湖南醴源律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）李雨晴，曾用名李宇琴，女，1991年8月8日生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
被上诉人（原审被告）李雨琪，女，2009年11月19日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
法定代理人李利，女，1969年5月6日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
被上诉人（原审被告）江伏姣，女，1939年2月24日出生，汉族，湖南省醴陵市人，户籍地湖南省醴陵市。
上诉人彭冬良与被上诉人湖南省醴陵市大众房地产开发有限公司（以下简称大众房产公司）、李利、李雨晴、李雨琪、江伏娇借款及担保合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2015）醴法少民初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人彭冬良及其委托代理人林军礼、唐武斌，被上诉人李利委托代理人李柳荫到庭参加诉讼，被上诉人大众房产公司、李雨晴、李雨琪、江伏娇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，李常（已于2015年4月18日身故）、黄冰波、原告彭冬良以及肖卫中在2014年前均已经相识多年。2014年11月15日，原告彭冬良作为甲方、大众房产公司作为乙方、李常作为丙方签订了一份由黄冰波起草的《借款兼担保协议书》。该协议书约定“一、乙方因企业周转资金困难等向甲方借款计人民币（大写：）伍佰万元整（小写5000000.00元），并且乙方指定将此借款直接支付至丙方账户上，此款由甲方于2014年11月21日前支付清结；二、甲乙双方协商约定借款期限为壹年，即自2014年11月21日至2015年11月20日止。到期后乙方必须无条件地一次性偿还清结所有借款本息给甲方。如乙丙方提前偿还借款本金时则遵循先偿还月息三分的借款本金部分，后偿还月息三分五厘的借款本金部分。三、双方自愿约定500万之中320万元部分其借款利率按月息三分五厘计算，另外180万元部分按月息三分计算，利息由乙方每两个月支付一次。如乙方发生累计两次未按时足额支付当期利息即构成违约，甲方即有权要求乙方立即提前偿还所欠全部借款本息。四、乙方自愿以其依法所有的位于醴陵市来龙门办事处珊田村的一宗城镇住宅性质国有土地使用权〈国有土地使用权证编号为：醴国用（2011）第1290号作为乙方本协议约定借款之担保。双方协商暂不办理他项权证，由乙方将国有土地使用权证原件交付甲方保管”。五、丙方自愿为乙方向甲方按本协议约定借款提供无条件连带责任保证担保，保证担保范围按《担保法》的规定执行。担保期限与甲乙双方约定的借款期限一致。六、本协议未尽事宜另行协商解决或参照有关法律法规的规定予以办理，补充协议文本和附件与本协议具有同等法律效力。七、如因履行本协议或与本协议有关的事宜发生纠纷，先协商解决；协商不成时，则可依法向醴陵市人民法院提起诉讼解决。八、本协议自甲、丙方签字和乙方盖章后即生效。一式三份，各持一份，具有同等法律效力。该协议上有李常、原告彭冬良的署名，并盖有大众房产公司公章。上述协议签订后至2014年11月21日，原告彭冬良未向李常账户支付任何款项。李常将醴国用（2011）第1290号国有土地使用权证原件（该证登记的权属主体为被告大众公司）交与黄冰波。2014年11月21日，被告大众房产公司向原告出具借据一张，上面注明“今借到彭冬良同志现金人民币伍佰万元整（小写5000000.00元），借款期限及利息标准按2014年11月15日所签借款兼担保协议约定执行。”李常在担保人（签字）处签名，该借据的借款人处盖有被告大众房产公司的公章。2015年3月前后，李常通知肖卫华将上述国有土地使用权证从黄冰波处取回。至本案诉讼终结，上述国有土地使用权证原件未由原告彭冬良保管。另查明：原告提交的证据3、6表明：2014年10月21日及10月30日，原告彭冬良先后通过中国工商银行醴陵支行分别向李常账户支付500000元及1500000元。原告提交的证据5表明2014年1月，刘昌发账户向李常担任法定代表人的醴陵大众农业发展有限公司转账1800000元。上述通过银行转账往来均发生在《借款兼担保协议书》签订之前。黄冰波系湖南弘扬律师事务所律师。自2010年至本案诉讼终结，黄冰波担任原告彭冬良的法律顾问。自李常于2007年担任大众房产公司的法定代表人至本案诉讼终结，黄冰波担任该公司法律顾问。自李常担任醴陵大众农业发展有限公司法定代表人至李常身故，黄冰波担任该公司法律顾问。黄冰波出庭证明：本案所涉及的《借款兼担保协议书》签订前后，原告彭冬良先后分别向李常出借现金700000元及500000元。原告彭冬良认为上述1200000元现金及通过银行转账支付的3800000元就是原告向李常交付的5000000元，原告已经履行《借款兼担保协议书》中约定的向李常给付5000000元的义务，现被告逾期支付利息，故诉来法院，提出上述诉讼请求。另查明：李常曾于2007年至2012年1月担任大众房产公司的法定代表人。自2012年1月18日至2013年9月3日，大众房产公司的法定代表人为李忠如。自2013年9月3日至本案诉讼终结，大众房产公司的法定代表人为肖卫中。大众房产公司与原告签订《借款兼担保协议书》及向原告出具5000000元的借据发生在肖卫中担任该公司法定代表人期间；此时，李常既不是该公司法定代表人，也不是该公司股东。被告大众房产公司当庭提交的《协议书》内容如下：李常原以大众房产公司名义开发的醴陵市龙园山庄别墅项目的遗留问题或纠纷均由李常解决或承担。醴陵市龙园山庄别墅所有未开发的剩余土地及债权均归李常个人所有，大众房产公司应无条件予以配合。李常如需继续开发房产时，可以无条件使用大众房产公司的相关资质及手续，并承担借用大众房产公司开发项目的一切风险。从该协议内容看，在肖卫中担任大众房产公司法定代表人期间，李常可以拿到大众房产公司的公章。醴陵市龙园山庄别墅未开发的剩余土地与醴国用（2011）第1290号国有土地使用权证上标明的土地存在竞合。李常在上述《借款兼担保协议书》及借据上签名发生在李常与被告李利夫妻关系存续期间。李常身故后第一顺序继承人包括被告李利、李雨晴、李雨琪、江伏姣。被告李雨晴、李雨琪系李常之女。被告江伏姣系李常之母。李常与被告李利夫妻关系存续期间，被告李利主要是照顾家庭。被告李雨晴有固定收入始于其2013年参加工作后，其参加工作前的大部分时间是在校就读。2012年12月，李常在醴陵市工商行政管理局注册成立醴陵大众农业发展有限公司，该公司登记的住所地为醴陵市石亭镇长塘村，法定代表人为李常，经营期限自2012年12月4日至2032年12月3日，注册资本为10000000元，其中，李常认缴出资额为8000000元。因原告彭冬良申请诉前保全，2015年5月28日，原审法院冻结了李常登记在醴陵大众农业发展有限公司的股权（冻结期限从2015年5月28日至2017年5月27日止）及被告大众房产公司位于醴陵市来龙门办事处珊田村城镇住宅性质国有土地一宗（国有土地使用权证编号为醴国用（2011）第1290号）的使用权的转让、过户、分户和抵押登记手续。2015年8月6日，原审法院已解除对上述国有土地使用权的冻结手续。
原审法院认为，本案中，原告以大众房产公司为借款人、李常为担保人向法院提起诉讼，要求借款人偿还借款、担保人的配偶及继承人承担相应的法律责任，本案案由宜定为借款及担保合同纠纷。本案的争议焦点包括：1、原告是否履行了《借款兼担保协议书》中约定的出借5000000元义务；2、被告大众房产公司是否具有偿还借款本息义务；3、被告李利、李雨晴、李雨琪、江伏姣应当承担怎样的民事责任。关于争议焦点1、原告与被告大众房产公司签订《借款兼担保协议书》的时间是2014年11月15日，原告彭冬良在该时间之前向李常支付款项不可能基于该《借款兼担保协议书》而产生，原告在签订《借款兼担保协议书》前向李常支付款项的行为不属于履行《借款兼担保协议书》中约定的义务。《借款兼担保协议书》明确约定，大众房产公司指定将“此借款直接支付至李常账户”，被告大众房产公司对原告在签订该协议书后向李常支付现金的行为不予认可，因此，原告提出在签订该协议书后向李常支付了现金的行为与被告大众房产公司无关。综上所述，根据原告提供的证据，该院无法认定原告在签订《借款兼担保协议书》前向李常交付款项的行为及在签订《借款兼担保协议书》后向李常交付现金的行为与《借款兼担保协议书》具有关联性。同时，由于《借款兼担保协议书》签订后，原告未向李常账户支付任何款项，该院认为，原告未履行《借款兼担保协议书》中约定的出借5000000元的义务。关于争议焦点2、借款合同是实践性合同。由于原告未履行《借款兼担保协议书》中约定的出借5000000元的义务，且被告大众房产公司在签订《借款兼担保协议书》后未收到原告出借的任何款项，《借款兼担保协议书》及5000000元借据依法不产生约束被告大众房产公司还款付息的效力，原告要求被告大众房产公司偿还5000000元本息缺乏事实与法律的依据。对于原告彭冬良所述在签订《借款兼担保协议书》前后与李常的经济往来，权利主体可以持相关权利证明向义务主体另行主张民事权利。关于争议焦点3、本案中，原告以被告大众房产公司为借款人、李常为担保人提起诉讼，原告所诉借款之债为主债务，担保之债为从债务，现借款之债因原告举证不充分不能得到支持，原告要求被告李利、李雨晴、李雨琪、江伏姣承担因借款之债引发的担保之债责任亦不能成立。被告江伏姣经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，本案经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告彭冬良的诉讼请求。案件受理费46800元、财产保全费5000元，合计51800元，由原告彭冬良承担。
宣判后，彭冬良不服，向本院提起上诉认为，1.上诉人已履行了《借款兼担保协议书》中约定的出借5000000的义务，一审对此不予认定明显错误；2.一审判决回避了借款资金的去向，本案不管是大众房产公司作为借款人还是李常借用大众房产公司名义借款，一审都应判决李常承担责任；3.即便法院认定《借款兼担保协议书》不能约束大众房产公司，因该公司未管理好公章存在过错也应承担相应赔偿责任。上诉请求撤销原判，改判被上诉人大众房产公司立即偿还上诉人借款本金5000000元并支付自2015年1月4日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息，被上诉人李利对上述债务承担连带责任，被上诉人李利、李雨晴、李雨琪、江伏娇在继承李常遗产范围内对上述债务承担偿还责任。
被上诉人大众房产公司书面答辩称，大众房产公司从未向上诉人借款，《借款兼担保协议书》和借条上的公章系在大众房产公司不知情时由李常利用其工作便利擅自加盖，上诉人与李常的经济往来与大众房产公司没有任何关系。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李利答辩称，上诉人在2014年1月通过刘昌发向李常担任法定代表人的醴陵大众农业发展有限公司转账支付的1800000元与本案没有任何关联，上诉人关于借款交付的陈述与《借款兼担保协议书》及借据相互矛盾，上诉人没有任何证据证实其履行了《借款兼担保协议书》约定的5000000元借款的交付义务。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人李雨晴、李雨琪、江伏娇未向本院提交书面答辩意见。
二审中，上诉人彭冬良提交一份醴陵市顺达加油站的营业执照复印件，拟证明上诉人是加油站的投资人，有足够的现金支付能力。被上诉人李利质证称，对真实性无异议，但这不属于新证据且与本案无关。因该营业执照不属于新证据，本院二审不予采信。
其余各方当事人均未提交新证据。
上诉人彭冬良为证明自己的主张，在一审中向法院提交十份证据。原审法院对其中的证据1、2、8、9予以采信，但认为按照书面证据效力优于言词证据效力、工商与国土部门登记资料优于当事人之间协议效力等规则，认定彭冬良提交的证据3、4、5、6、7、10与本案不具有关联性而不予采信。本院认为，彭冬良一审提交的证据3、5、6、10均系银行转账凭证或证明借款支付经过，与其证据2即《借款兼担保协议书》、《借据》相互印证，能够证明本案案件事实，与本案具有关联性，本院结合当事人陈述，对该部分证据予以采信。被上诉人大众房产公司一审中提交的《协议书》，其余各方对其真实性无异议，因该协议书能证明本案部分事实，本院亦予采信。
根据二审采信的证据，本院查明以下事实：2014年初，醴陵市大众农业发展有限公司法定代表人李常因经营该公司需要，通过该公司法律顾问黄冰波向上诉人彭冬良提出借款请求。2014年1月9日和10日，彭冬良通过案外人刘昌发银行账户分两次向醴陵市大众农业发展有限公司账户转账支付1800000元，事后由李常向彭冬良出具了金额为1800000元的借条一张。此后，李常又多次提出借款请求，并表示可用大众房产公司的醴国用（2011）第1290号国有土地使用权证原件作为借款抵押。彭冬良同意后，于2014年10月21日和10月30日，通过银行分别向李常账户转账支付500000元和1500000元。因醴国用（2011）第1290号国有土地使用权证的使用权人为大众房产公司，2014年11月15日，李常即以大众房产公司为借款人，自己为担保人与出借方彭冬良签订了《借款兼担保协议书》，约定借款5000000元，签订该借款协议书后，彭冬良将之前的1800000元借条退回了李常。期间，彭冬良以现金方式交付李常700000元。2014年11月21日，彭冬良再次向李常现金交付500000元，李常于当日向彭冬良出具以大众房产公司为借款人、金额为5000000元的《借据》一张，其本人作为担保人在该借据上签名。
彭冬良在庭审中认可，协议签订之前的利息都已付清，是按每月54000元的标准支付的，共付了540000元，且于2015年1月底又付了约二个月利息280000元。
另查明，2014年1月，一年期银行贷款利率为6%。
对一审采信的其他证据和查明的其他案件事实，二审予以确认。
本院认为，本案系民间借贷纠纷。二审的争议焦点为：1.出借人彭冬良是否已经履行借款支付义务；2.如本案借款已支付，则已付利息、未偿还数额如何认定；3.本案借款偿还主体如何确定。现分述如下：
1.关于借款是否已支付的问题。本案中，彭冬良通过案外人刘昌发银行账户，于2014年1月9日和10日分两次向李常任法定代表人的醴陵市大众农业发展有限公司账户转账支付1800000元，后又于2014年10月21日和10月30日，通过银行分别向李常账户转账支付500000元和1500000元，并于2014年11月21日前以现金方式交付李常1200000元。此后，各方于2014年11月15日签订了《借款兼担保协议书》。前述款项的交付经过及金额，均与该协议书第一条“…此款由甲方于2014年11月21日前支付清结”和第三条“双方自愿约定500万之中320万元部分其借款利率按月息三分五厘计算，另外180万元部分按月息三分计算…”以及2014年11月21日李常以大众房产公司名义出具的《借据》“今借到彭冬良同志现金人民币伍佰万元整（小写5000000.00元），借款期限及利息标准按2014年11月15日所签借款兼担保协议约定执行”的约定内容相吻合，上诉人彭冬良提交的证据相互印证，能够证明本案所涉5000000元借款已支付的事实，《借款兼担保协议书》及《借据》应视为对彭冬良之前多次付款行为的确认。原审判决以转账行为发生于《借款兼担保协议书》及《借据》形成之前且未按该协议书指定的账户汇款为由，认为彭冬良未履行该5000000元的出借义务，与本案事实不符，系认定事实错误，本院二审予以纠正。
2.关于已付利息、未偿还数额的认定。2014年11月15日签订的《借款兼担保协议书》约定，其中3200000元按月息三分五厘、另外1800000元按月息三分的标准支付利息，该约定超过了银行同期贷款利率的四倍，对超过部分本院不予支持，借款年利率应按6%×4倍＝24%的标准确定。截止2015年1月31日，本案借款产生的利息分别为：①1800000元×24%÷360×380天＝456000元；②500000元×24%÷360×99天＝33000元；③1500000元×24%÷360×90天＝90000元；④1200000元×24%÷360×69天＝55200元，以上合计634200元。彭冬良认可借款方共计归还540000元+280000元＝820000元。所还款项超过合法利息的部分应认定为归还借款本金，截止2015年1月31日尚欠本金数为5000000元－（820000元－634200元）＝4814200元，自2015年2月1日起的后续利息，应以4814200元为本金并按年利率24%的标准计算至实际清偿之日止。
3.关于借款偿还主体的确定。本案中，李常为经营醴陵市大众农业发展有限公司需要，通过该公司法律顾问黄冰波介绍向彭冬良第一次借款1800000元，李常在此款未还又欲增加借款时，提出可以大众房产公司的土地使用权证作为抵押，彭冬良在此基础上表示同意。李常后以大众房产公司名义与彭冬良签订《借款兼担保协议书》并出具《借据》，借款发生时亦曾将醴国用（2011）第1290号国有土地使用权证原件交予彭冬良保管。《借款兼担保协议书》及《借据》上虽加盖有大众房产公司印章，但加盖印章时李常既不是该公司法定代表人，也没有该公司的授权，且5000000元借款中除1800000元按李常指示汇入醴陵大众农业发展有限公司账户外，其余3200000元均是交予李常个人，故本案中大众房产公司既无借款的意思表示，也无为该借款提供担保的意思表示，本案实际借款人依法应认定为李常。因上述借款发生于李常与李利婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，应认定为夫妻共同债务，由李常与李利共同偿还。在李常死亡后，其所留遗产应优先用于偿还本案借款，李利、李雨晴、李雨琪、江伏娇应在继承李常遗产范围内承担本案的偿还责任。
此外，虽然彭冬良与大众房产公司之间不成立民间借贷法律关系，但在李常增加后续借款时，其称可以大众房产公司拥有使用权的一块土地作为抵押，并曾将该土地使用权证原件交予彭冬良保管，且在《借款兼担保协议书》和《借据》上加盖有大众房产公司印章，使彭冬良产生了合理信赖。因大众房产公司未妥善保管本公司印章，将印章随意借与他人使用，在本案中存在过错，如因此造成彭冬良的财产权益受损，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”之规定，大众公司应对彭冬良的损失承担损害赔偿责任。故彭冬良就本案债权，在申请法院强制执行后仍有不能清偿的部分，该损失应由大众公司补充赔偿。
综上，一审判决部分事实认定错误，本院二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条、第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省醴陵市人民法院（2015）醴法少民初字第18号民事判决；
二、被上诉人李利在本判决生效之日起十五日内支付上诉人彭冬良借款本金4814200元及利息（自2015年2月1日起以4814200元为本金并按年利率24%的标准计算利息至实际清偿之日止）；
三、被上诉人李利、李雨晴、李雨琪、江伏娇在继承李常遗产范围内承担本案偿还责任；
四、如李常的遗产不足以清偿本案债权，且上诉人彭冬良在申请法院强制执行被上诉人李利财产后仍有不能清偿的部分，由被上诉人湖南省醴陵市大众房地产开发有限公司承担赔偿责任；
五、驳回上诉人彭冬良的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，共计51800元，由上诉人彭冬良负担1990元，被上诉人湖南省醴陵市大众房地产开发有限公司负担24905元，被上诉人李利、李雨晴、李雨琪、江伏娇共同负担24905元；二审案件受理费46800元，由上诉人彭冬良负担1796元，被上诉人湖南省醴陵市大众房地产开发有限公司负担22502元，被上诉人李利、李雨晴、李雨琪、江伏娇共同负担22502元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾海燕
代理审判员 易湘辉
代理审判员 姜胜强
二〇一六年五月十二日
书 记 员 杨 青
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》：
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》：
一、公民之间的借贷纠纷，公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理。
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。