四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川11民终362号
上诉人（原审被告）：四川德胜集团钒钛有限公司，住所地：四川省乐山市沙湾区铜河路南段8号。
法定代表人：宋德安，董事局主席。
委托诉讼代理人：杨梅，乐山市沙湾区正大法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：王成明，男，1972年11月12日出生，住四川省乐山市沙湾区。
委托诉讼代理人：张建清，四川川乐宁律师事务所律师。
上诉人四川德胜集团钒钛有限公司（以下简称：德胜钒钛公司）因与被上诉人王成明劳动争议纠纷一案，不服四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德胜钒钛公司上诉请求：撤销原判，驳回王成明的全部诉讼请求。事实和理由：一、王成明是大渡河钢铁公司转制后才由德胜钒钛公司接收，此后的社会保险才应该由德胜钒钛公司购买。一审判决认定德胜钒钛公司最迟应于1999年起为王成明参加医疗、失业保险属认定事实不清。德胜钒钛公司已及时足额为王成明购买了社会保险，不应当支付王成明经济补偿金。二、德胜钒钛公司为王成明缴纳失业保险时间为2005年1月至2016年1月止，而非一审判决认定的2011年1月至2016年1月。德胜钒钛公司已经为王成明购买了失业保险，因此不存在给王成明造成失业保险损失的情况。
王成明辩称，一、关于经济补偿金的问题。根据一审法院查明事实，德胜钒钛公司于2015年11月起至2016年1月为王成明购买的社会保险的五险均为欠费状态，且生育保险参保时间为2011年1月，德胜钒钛公司已经违反了依法为劳动者缴纳社会保险费的义务，应当支付王成明经济补偿金。二、关于失业保险的问题。认可德胜钒钛公司已为王成明缴纳了十年的失业保险，是否应当支付失业保险损失，请人民法院依法判决。
王成明向一审法院起诉请求：1、德胜钒钛公司支付王成明解除劳动关系的经济补偿金60,000.00元及加付一倍的赔偿金60,000.00元；2、德胜钒钛公司支付王成明失业保险损失23,184.00元；3、德胜钒钛公司支付王成明2012年至2015年间的带薪年休假工资报酬41,380.20元及加付一倍的赔偿金41,380.20元；4、德胜钒钛公司承担诉讼费用。审理中，王成明增加诉讼请求，请求确认王成明与德胜钒钛公司之间的劳动关系于2015年10月29日解除。
一审法院认定事实：王成明于1992年10月1日起到乐山市大渡河钢铁厂工作，1996年原四川德胜集团钢铁有限公司租赁了乐山市大渡河钢铁厂的上钢部分，王成明便成了四川德胜集团钢铁有限公司的员工。2002年5月30日，王成明与四川德胜集团钢铁有限公司签订了无固定期限劳动合同。从2008年起，王成明担任该公司轧钢厂连铸工段的班长，工资实行计件工资制。2015年6月5日，德胜钒钛公司作出《考核通报》，载明：“6月3日中四班，2号铸机拉钢第9炉大包温度1568℃，拉钢到后期，1流因故障在处理，只有5个流拉钢，中包温度1513℃，机长王成明在未通知值班系统及工段的前提下私自到大包上违规操作5分钟，并事后未作记录。……经厂、工段研究决定，对相关责任人作出以下处理：撤销王成明四班2号机机长职务，并按厂生产管理制度中弄虚作假条款规定考核500元。”。王成明自2015年6月9日起未到公司工作。德胜钒钛公司于2015年10月26日向王成明邮寄通知，通知载明：你于2015年6月9日起不假不到，旷工至今，现通知你于2015年11月10日前回单位报到上班，逾期不回，则按公司相关规定处理。2015年10月28日，王成明收到该通知。2015年11月15日，德胜钒钛公司向王成明发出《通知》，通知载明：你于2015年6月9日起不假不到，旷工至今，现通知你于2015年11月20日前回单位报到上班，逾期不回，则按公司相关规定予以开除。德胜钒钛公司同日将该通知通过邮递送达王成明。2015年11月10日，王成明向乐山市沙湾区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求依法裁决：1、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金60,000.00元及加付一倍的赔偿金60,000.00元,共计120,000.00元；2、被申请人支付申请人失业保险损失23,184.00元；3、支付申请人2012年至2015年间的带薪年休假工资报酬41,380.20元及加付一倍赔偿金41,380.20元。2015年11月24日，德胜钒钛公司收到该仲裁申请书。乐山市沙湾区劳动争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决。
另查明,四川德胜集团钢铁有限公司于2013年10月25日，名称变更为四川德胜集团钒钛有限公司。王成明2014年6月至2015年5月扣除加班工资后的应发工资分别是：4,789.23元、4,471.63元、4,946.44元、4,861.12元、4,633.73元、4,285.93元、5,254.48元、5,241.56元、3,558.29元、5,286.42元、5,258.94元、5,022.46元，工资中均包含有年休假加班工资每月68.97元。德胜钒钛公司提供的2014年1月至2015年12月的工资表均载明王成明领取的工资中均含有年休假加班工资和休息日加班工资。
再查明，德胜钒钛公司为王成明的养老保险参保时间段为1992年10月至2016年1月，其中2015年11月至2016年1月为欠费状态；医疗保险参保时间段为2001年3月至2016年1月，其中2015年11月至2016年1月为欠费状态；工伤保险参保时间段为2007年1月至2015年12月，其中2015年11月至2015年12月为欠费状态；失业和生育保险参保时间段为2011年1月至2016年1月，其中2015年11月至2016年1月为欠费状态。
一审法院认为：双方当事人已建立了劳动关系，王成明享有法律规定的相应权利。根据双方的陈述及辩解，本案争议焦点为：
一、关于劳动关系的解除及经济补偿金的问题。根据1999年1月22日开始实施的《社会保险费征缴暂行条例》规定，基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费的缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。本案王成明于1992年已与德胜钒钛公司建立劳动关系，德胜钒钛公司应及时为王成明参加医疗、失业保险并缴纳费用，最迟也应于1999年起为王成明参加医疗、失业保险，而德胜钒钛公司于2001年3月为王成明参加医疗保险以及从2011年1月为王成明参加失业保险，其参保行为不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案王成明以德胜钒钛公司未依法为其缴纳社会保险为由，要求解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。本案王成明在庭审中提出，请求确认双方的劳动关系于2015年10月29日解除，该请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，予以合并审理。因本案王成明未提交证据证明，其于2015年10月29日将解除劳动合同书送达德胜钒钛公司，故王成明请求确认双方的劳动关系于2015年10月29日解除的诉讼请求，不予支持。又因德胜钒钛公司于2015年11月24日收到王成明提交的仲裁申请书，故该院确认王成明、德胜钒钛公司之间的劳动关系于2015年11月24日解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照本法第三十八条的规定解除劳动合同关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿金。因2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本案王成明以德胜钒钛公司未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同,由于劳动合同法实施前，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，王成明以德胜钒钛公司未依法缴纳社会保险等为由，提出解除劳动合同，不符合用人单位支付2008年1月1日前在单位期间工作年限计付经济补偿金的规定，故王成明主张德胜钒钛公司支付从2002年5月30日至2007年12月31日期间按工作年限支付经济补偿金，不符合法律、法规的规定，德胜钒钛公司支付王成明经济补偿金的年限应从2008年1月1日起计算至2015年11月24日，共计7年10个月。劳动合同法中规定的经济补偿金计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算，即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括加班工资。本案王成明在解除劳动关系前的6个月即从2015年6月至2015年11月期间王成明未提供正常劳动，德胜钒钛公司也未支付王成明工资，属于非正常工作状态。故确定经济补偿金的计算基数应以2015年5月之前的十二月的应得工资计算。王成明2014年6月至2015年5月的月平均工资为4,800.85元【（4,789.23元+4,471.63元+4,946.44元+4,861.12元+4,633.73元+4,285.93元+5,254.48元+5,241.56元+3,558.29元+5,286.42元+5,258.94元+5,022.46元）÷12月﹦4,800.85元／月】,确定德胜钒钛公司应支付王成明的经济补偿金为38,406.80元（4,800.85元／月×8月﹦38,406.80元）。对于王成明主张德胜钒钛公司支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金的赔偿金是以劳动行政部门责令限期支付为前置程序。王成明未举证证明劳动行政部门已向德胜钒钛公司发出限期改正令，故对该项诉请，该院不予支持。
二、关于失业保险金损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条的规定，失业人员失业前用人单位和本人按照规定履行缴费义务满1年的，可以领取失业保险金。失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定：累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限为十二个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的损失为二十四个月。失业保险金领取期限最长不得超过24个月。参照《四川省失业保险条例》第二十四条规定，失业保险金的发放标准，一般按照失业人员原单位所在地同期最低工资标准的70%执行；省人民政府可根据实际情况进行调整。乐山市2014年最低工资为每月1,380.00元。本案德胜钒钛公司应为王成明缴纳16年的失业保险费，王成明可享受24个月的失业保险金。现德胜钒钛公司为王成明实际缴纳4年零9个月的失业保险费，依法可在失业保险机构领取12个月的失业保险金，导致王成明不能领取12个月的失业保险金即11,592.00元（1,380.00元/月×70%×12月﹦11,592.00元），该损失应由德胜钒钛公司承担。
三、关于王成明主张的带薪年休假及加付赔偿金的问题，德胜钒钛公司支付王成明的工资中，均包含有年休假工资每月68.97元，德胜钒钛公司通过工资的报酬的形式对王成明未休的年休假进行给付，故王成明主张2012年至2015年期间4年的年休假工资报酬及赔偿金共82,760.40元，没有事实和法律依据，不予支持。
综上，王成明的诉讼请求部分符合法律规定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第九十七条第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、参照《四川省失业保险条例》第二十四条之规定，判决：一、德胜钒钛公司于本判决生效之日起十日内支付王成明经济补偿金38,406.80元、失业保险损失11,592.00元，以上共计49,998.80元;二、驳回王成明的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由德胜钒钛公司（德胜钒钛公司于本判决生效后十日内向本院缴纳）负担。
本院二审期间，德胜钒钛公司提交了乐山市沙湾区就业服务管理局出具的查询证明1页，拟证明德胜钒钛公司于2005年3月起就为王成明购买了失业保险，不应当支付王成明失业保险损失。王成明质证认为，对查询证明的真实性、合法性、关联性及德胜钒钛公司的证明目的均无异议。
王成明提交了乐山市沙湾区社会保险事业管理局证明1页、解除劳动关系协议书1页、（2013）沙湾民初字第306号民事判决书7页，拟证明王成明于1992年10月至2002年为原乐山市大渡河钢铁厂员工，后因该厂转制由德胜钒钛公司安置接收，在乐山市大渡河钢铁厂的工龄应当连续计算。德胜钒钛公司质证认为，对前述证据的真实性、合法性、关联性及王成明的证明目的均无异议。
本院认证，乐山市沙湾区就业服务管理局出具的查询证明、乐山市沙湾区社会保险事业管理局证明、解除劳动关系协议书、（2013）沙湾民初字第306号民事判决书，双方当事人对其真实性、合法性、关联性均无异议，能够达到其证明目的，本院予以采信。
本院二审查明：王成明于1992年10月至2002年期间系原乐山市大渡河钢铁厂员工，由该厂为其购买社会保险。后因原乐山市大渡河钢铁厂转制，王成明由德胜钒钛公司接收安置，双方约定王成明在原乐山市大渡河钢铁厂工作期间的工龄被连续计入工龄。2002年5月30日，王成明与德胜钒钛公司签订了无固定期限劳动合同。德胜钒钛公司于2005年3月起至2016年1月期间，为王成明参保了失业保险，其中2015年11月至2016年1月为欠费状态。
本院对一审法院查明的其余事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、德胜钒钛公司是否应当支付王成明经济补偿金；二、德胜钒钛公司是否应当支付王成明失业保险损失。
一、关于德胜钒钛公司是否应当支付王成明经济补偿金的问题。
德胜钒钛公司与王成明于2002年5月签订了无固定期限劳动合同，于2011年1月才为王成明参加生育保险，属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形。王成明以德胜钒钛公司未依法为其缴纳社会保险费为由，要求解除劳动关系并要求德胜钒钛公司支付经济补偿金，其请求符合法律规定，应予支持。双方当事人对一审判决确定双方劳动关系解除时间为2015年11月24日、王成明解除劳动合同前12个月的平均工资为4,800.85元以及计算经济补偿金年限从2008年1月1日起计算至2015年11月24日共计算8个月均无异议，故本院对一审判决确定的德胜钒钛公司应当支付王成明经济补偿金38,406.80元（4,800.85元／月×8月﹦38,406.80元）予以确认。
二、关于德胜钒钛公司是否应当支付王成明失业保险损失的问题。在二审审理过程中，德胜钒钛公司向本院提交了新的证据，本院查明德胜钒钛公司于2005年3月起就为王成明购买了失业保险，其累计缴纳失业保险费期限为10年以上，王成明可以享受24个月的失业保险金，故王成明不存在失业保险损失，德胜钒钛公司主张不应当向王成明支付失业保险损失的上诉请求成立，本院予以支持。
双方当事人对于一审判决其余判项均无异议，本院予以确认。一审判决主文对王成明请求确认其与德胜钒钛公司之间的劳动关系解除的诉讼请求未予表述不当，本院予以纠正。
综上所述，德胜钒钛公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十五条、第九十七条第三款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省乐山市沙湾区人民法院（2016）川1111民初130号民事判决；
二、王成明与四川德胜集团钒钛有限公司的劳动关系于2015年11月24日解除；
三、四川德胜集团钒钛有限公司在本判决生效之日起十日内支付王成明经济补偿金38,406.80元；
四、驳回王成明的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由上诉人四川德胜集团钒钛有限公司负担；二审案件受理费10元，由上诉人四川德胜集团钒钛有限公司负担5元，被上诉人王成明负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴维维
审 判 员 黎 琳
代理审判员 荆 勤
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 李金楠
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起1个月内订立。本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国社会保险法》
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：(一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；(二)非因本人意愿中断就业的；(三)已经进行失业登记，并有求职要求的。
第四十六条失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。