河北省保定市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）冀06刑终609号
原公诉机关河北省定兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）程令森，男，1963年11月16日出生于定兴县，汉族，高中文化，住定兴县。2015年1月15日因涉嫌犯合同诈骗罪被银川市公安局刑事拘留后移交�兴县公安局，2015年1月21日被定兴县公安局监视居住，同年7月21日被监视居住，2016年3月14日被监视居住，同年8月3日被河北省定兴县人民法院取保候审。
河北省定兴县人民法院审理河北省定兴县人民检察院指控原审被告人程令森犯合同诈骗罪一案，于二0一六年九月六日作出（2016）冀0626刑初74号刑事判决。原审被告人程令森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年2月份，李强（已判刑）通过潘清申介绍认识了潘某。李强以认识燕城隽府的人，买住宅楼每套能便宜三万元为名，提出为潘某在燕城隽府小区购买住宅楼。2月18日，被告人程令森伙同李强、刘庆祥（已判刑）以帮潘某购买燕城隽府11号楼2单元401室名义，与潘某签订购房协议，约定购房款共计40万元。2011年2月18日、25日三人两次收取潘某购房款共计40万元，所收款由李强保管，通过程令森介绍，李强将骗取款中的10万元借给王某，余款被三人挪作他用。另外李强还单独骗取潘某购房款8万元。案发后，李强已退还潘某现金9万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院确认的下列证据证实：
1、被告人程令森供述，2010年12月份，我和李强、刘庆祥商量准备到张家口承包工程，但我们手头都没钱，李强说有个叫潘某的拖他在定兴县城买房，他能在燕城隽府小区以每套楼便宜三万元的价格买到房，到时潘某把购房款交给他，我们可以先用购房款到张家口承包工程。我俩就同意了。2011年2月18日，李强把潘某、刘庆祥和我叫到一起签订了购房协议，我们四个人分别签了字。还有一个叫潘清申的中间人也签了字。我们还一起拿着合同到明洋法律服�所签署了见证书。当日，潘某付给了李强15万元，李强、刘庆祥和我给潘某打了张收条，2月25日，潘某又付了25万，我们也打了收条。这40万商量好由李强保管。在张家口经考察我们认为工程不挣钱，就回来了。收的潘某这些钱，我和李强搞工程买建筑材料花了15万元，李强说还借给刘庆祥十几万开工资，让刘庆祥的儿子刘松打的借款条，其余的钱李强干什么了不清楚。潘某给我打过一次电话催问房的事，我按李强的嘱咐说半个月就能把房给他，但我们一直也没给潘某买住宅楼。
2、同案犯李强供述，2011年2月份，通过定兴县肖村的潘清申介绍，我认识了潘某，当时潘某准备在定兴购买一套住宅楼，我对他说我认识燕城隽府的人，通过我购买该小区住宅，可以便宜三万元钱，潘某当时就同意通过我在燕城隽府小区买楼。2011年2月18日，通过协商我与刘庆祥、程令森一起与潘某签订了购房协议。协议约定我们三人在定兴给潘某购买燕城隽府小区11号楼2单元401室，总价便宜三万元，购房款共计四十万元。合同签订后，我们还一起到定兴县明洋法律服务所签署了见证书。之所以我们三人同潘某签订购房协议，是因为我们商量好了将此款作为我们三个做生意的周转资金。我从燕城隽府买房也不能便宜三万元钱。合同签订当日，潘某将15万元打到了我的个人银行卡内，2月25日，潘某又交给我们25万元现金，收到的这些钱我们三个人给潘某打了收条。这些钱其中13万元我借给了刘庆祥，让他儿子刘松打的借条，当时时间写错了，写的2010年，我也没让他改，他用这笔钱开了他在高碑店工地的工人工资；10万元通过程令森借给了王某；剩余的钱我在燕城隽府售楼部交了10万元的定金，其余的我与程令森在高碑店搞建筑工程时购买建筑材料�了。2011年8月25日，我因为资金紧张，就给潘某打电话说购房款还差8万元才能给钥匙，当日潘某就到定兴交给我8万元，我给潘某打了个收条，这笔钱我自己花了。由于没交清房款，后来燕城隽府把交的定金退给了我们，我和程令森用这笔钱购买了建筑材料。至今，我们也没给潘某在燕城隽府买到住宅楼。潘某报案后，通过定兴县公安局我退还了潘某2万元。
3、同案犯刘庆祥供述，2011年，朋友王福田答应帮我在张家口涿鹿县找点建筑工程，当时我没资金，就把这事向李强、程令森说了。李强对我们说，他认识个姓潘的，想在定兴买套住宅楼，咱们可以让他把购房款交给我们，然后我们去售楼部交一部分首付把房占上，剩余的钱咱们拿着搞工程，等挣了钱，在给他交清款拿房，这样得给他便宜三万元钱。我和程令森就同意了。2月18日，李强组织我们几个人到�兴法院对过的一个律师事务所写了份购房协议，我们几个人在上面签了字，潘某打给了李强15万元，我们三个人打了收条，2月25日，潘某又交给李强25万元现金，程令森、李强和我又给潘某打了25万的收条，后来潘某再交购房款我就不知道了。收到款，我们去张家口搞工程没搞成就回来了。购房款一直由李强保管着。后来潘某多次找过我，也给我打过电话，我带他也找过李强，因为李强占用了购房款，一直没退给他。
4、被害人潘某陈述，我长期在北京做生意，打算在定兴买一套住宅楼，2011年2月18日，通过朋友介绍，我和李强、刘庆祥、程令森见了面，李强对我说他是定兴二建公司的工作人员，定兴县燕城隽府11号楼准备开工建设，他可以帮我买到便宜的住宅楼，因为朋友介绍的我就相信了。通过商谈，我与李强、刘庆祥、程令森签订了购房协议书，我们�人分别在协议书上签了字，协议签订后，按协议我交给李强、刘庆祥、程令森15万预付款，钱是我在建行给李强转的帐，他们三人给我打了收条，之后我们一起在定兴县明洋法律服务所对该协议进行了公正。2月25日，我又将购房余款25万元现金交给李强、刘庆祥、程令森，他们三人给我打了收条。2011年8月份，李强给我打电话说在燕城隽府给我买的那套楼还差8万元钱，要交清这笔钱，开发商才给我办相关手续。这样，在8月25日，我又交给李强8万元。到了燕城隽府11号楼建设完，李强等三人始终也没把房交给我，我一直催问他们购房的事，他们始终称正在办购房手续。后来我打听得知11号楼2单元401室已经有人住进去了。我又找他们问怎么回事，才知道他们三人将我的购房款挪用做生意了，我很生气，让他们把钱退给我，后来再打电话他们三人就联系不上了。
5、证人王某证实，2011年，通过程令森向李强借过10万元钱，当时听李强讲，这10万元钱是他们帮一个叫潘某的在定兴购买住宅楼收取的购房款，我已经陆续还了李强六七万元了，还差3万左右没还李强。
6、贾文华证实，2011年7月25日我在燕城隽府售楼部交了二万元定金，买的该小区B区11号楼2单元401室，8月28日交清的剩余房款，并与售楼部签订了商某。第二天给我开的发票。
7、见证书：定兴县城区明洋法律服务所证实李强、程令森、刘庆祥、潘某之间的房屋买卖协议是双方真实意思表示。
8、协议书：甲方：李强、刘庆祥、程令森，乙方：潘某。经协商，甲方将燕城隽府11号楼2单元401号楼房售给乙方，价格定为开盘时价格，总价下降三万元售给乙方，乙方必须将40万元付给甲方，甲方负责给乙方开燕城隽府售楼部的手续。2月18日付给甲方15万，余款2月25日前全部付清。签订时间：2011年2月18日。
9、收条三张：程令森、李强、刘庆祥收潘某款40万元；李强收潘某款8万元。
10、借条2张：刘松借李强现金13万元。
11、贾文华购房发票：燕城隽府B区11-2-401。
12、河北燕城房地产开发有限公司证明2份：燕城隽府小区B区11号楼2单元401室于2011年8月28日同贾文华签订了购房合同；其它ACD三个区没有11号楼。
13、贾文华的商某。
14、抓获经过：2015年1月15日，程令森被银川市公安局抓获。
15、银川市看守所羁押证明：2015年1月16日至1月19日程令森临时羁押在银川市看守所。
16、定兴县看守所证明：程令森入所体检，身体状况不适宜羁押，建议对其治疗后再予羁押。
17、破案经过。
18、定兴县人民法院（2016）冀0626刑初4号刑�判决书、保定市中级人民法院刑事裁定书（2016）冀06刑终254号：同案犯李强、刘庆祥已判刑。
19、被告人程令森常住人口信息。
原审法院认为，被告人程令森伙同他人以非法占有为目的，同潘某签订“协议书”，该协议书涵盖了双方当事人的基本情况、合同标的、价款、履行期限、违约责任等合同内容，并经第三方定兴县城区明洋法律服务所进行了书面见证，该“协议书”内容具备合同的一般构成要件。被告人伙同他人在同被害人签订、履行合同过程中，利用合同形式骗取被害人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人犯合同诈骗罪罪名成立，予以采纳。被告人程令森辩称其行为不构成犯罪的辩护意见不能成立。被告人程令森参与诈骗金额40万元，应对该犯罪数额承担刑事责任；在共同诈骗犯罪中，程令森起辅助作用，�从犯，应从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十四条之规定，认定被告人程令森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；责令被告人程令森再退赔被害人潘某人民币三十九万元（与同案犯李强、刘庆祥负连带责任）。
上诉人程令森上诉提出其主观上不具有非法占有的故意，没有分割购房款，不构成犯罪，原判认定事实不清，请求撤销原判，依法改判。
经审理查明，原判认定2011年2月18日，上诉人程令森伙同李强、刘庆祥以帮潘某买房为名，与潘某签订购房协议，分两次共收取潘某购房款共计40万元，所收款被挪作他用。另外李强单独骗取潘某购房款8万元。案发后，李强退还潘某现金9万元的事实清楚。
以上事实有上诉人供述、同案犯供述、被害人陈述、证人证言、见证书、协议书、收条、借条、购房发票、证明、商某、抓获经过、刑事判决书、常住人口信息等证据证实，以上证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人程令森伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。关于上诉人程令森上诉提出其主观上不具有非法占有的故意，客观上没有分割购房款，不构成犯罪，原判认定事实不清，请求撤销原判，依法改判的意见，经查，上诉人的供述、同案犯李强、刘庆祥的供述、被害人潘某的陈述及相关证人证言可以证实，上诉人程令森伙同李强、刘庆祥以为承包工程筹集资金为目的，谎称可以帮助潘某购房，骗取潘某购房款40万元，在未承包工程的情况下，未退还潘某购房款，亦未为潘某购买到房屋，并将40万元购房款挪作他用；2013年5月上诉人程令森离开定兴前往银川市打工并更换了电话号码，致使潘某无法联系到上诉人，因此，上诉人程令森主观上具有非法占有的故意，客观上拒不归还潘某购房款，符合合同诈骗罪的构成要件，故对该上诉意见不予采信。原判定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田银娇
代理审判员 齐金谦
代理审判员 王 佳
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 赵欣园