广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深宝法知刑初字第32号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人黄焕春，男，1982年2月25日出生，汉族，初中文化，住广东省廉江市石城镇上县。因涉嫌犯有假冒注册商标罪，于2010年12月30日被深圳市公安局罗湖分局羁押，次日被刑事拘留，于2011年1月31日被逮捕。
辩护人茅琪，广东深宝律师事务所律师。
被告人张金煌，男，1981年3月24日出生，汉族，初中文化，住福建省漳州市诏安县。因涉嫌犯有假冒注册商标罪，于2010年12月30日被深圳市公安局罗湖分局羁押，次日被刑事拘留，于2011年1月31日被逮捕。
辩护人陈海山，广东鼎为律师事务所律师。
公诉机关以深宝检公一诉[2011]1615号起诉书指控被告人黄焕春犯销售伪劣产品罪，被告人张金煌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2011年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。公诉机关指派代理检察员张连刚出庭支持公诉，被告人黄焕春及其辩护人茅琪，被告人张金煌及其辩护人陈海山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2010年12月下旬始，被告人黄焕春受雇于“陈姓老板”（另案处理），每天由其开车跟随“陈姓老板”到广东省海丰县接收假烟，而后运至深圳市销售。被告人张金煌于2010年8月始受雇于“黄姓老板”（另案处理），按“黄姓老板”指示先后二十余次到宝安区沙井街道接收假烟，并运送到指定的地点交给他人。
2010年12月30日9时许，被告人黄焕春伙同“陈姓老板”驾驶粤Ｂ×××××货车到广东海丰县，接装了“双喜”、“红玫”、“中华”、“白沙”、“好日子”、“五叶神”、“红梅”等各品牌的卷烟共计6350条。当日15时许，被告人黄焕春和“陈姓老板”运输上述香烟来到宝安区沙井街道凤凰工业路158号销售，在将其中28件卷烟（1400条）搬至由被告人张金煌驾驶的粤Ｂ×××××商务车上时，被公安机关和烟草执法部门查获。被告人黄焕春、张金煌被当场抓获，涉案卷烟6350条被缴获。经广东省质量监督烟草检验站鉴定，涉案6350条卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案6350条卷烟价值人民币616600元；其中，在被告人张金煌粤Ｂ×××××商务车查获的1400条卷烟价值人民币311500元。
公诉机关当庭出示了下列证据以证明其指控的事实：
1、被告人黄焕春的供述（卷二P14-28、补3），前三份有罪供述承认参与运输假烟的犯罪事实，供述的经过与起诉书查明的事实经过一致。
被告人张金煌的供述（卷二P29-43、补4-5），前三份有罪供述中承认自2010年8月开始帮黄老板运输假烟，供述的经过与起诉书查明的事实一致。
2、证人张某的证言（卷二P44-46），证人是张金煌的朋友，证实曾经帮助张金煌跑了3次货。
3、物证、书证：
抓获经过（卷二P47），证实二被告人被当场抓获。
案件移送函、证明、保存单（卷二P2-4），证明案件由罗湖烟草局移交司法机关。
证明（补21），证实二被告人在交货28件的时候被查货，28件里有卷烟1400条，价值人民币311500元。
《商标注册证》复印件（卷二P49-60），证实被侵权商标情况。
身份信息（卷二P65-66、补6）。
监管医院体检表（补7-14）。
手机短信（补15-18），与张金煌交代一致，手机上曾有一条有关卷烟的信息，证明其主观上知道运输的是假烟。
涉案香烟图片（补19），从香烟图片看，除了包装有茶叶标识外，大部分包装都是有明确的香烟标志的，比如好日子、双喜，从外观上可以直接看出。
现场照片（卷二P61-63）。
情况说明（卷二P64、补P6）正在核实黄姓男子。
4、鉴定结论（卷一P21-24）
《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，经广东省质量监督烟草检验站鉴定，涉案6350条卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。
《烟草专卖品价格鉴证结论书》，经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案6350条卷烟价值人民币616600元；其中，在被告张金煌粤Ｂ×××××商务车查获的1400条卷烟价值人民币311500元。
5、现场勘察笔录及照片（卷二P5）
公诉机关认为，被告人黄焕春无视国家法律，销售伪劣产品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人张金煌无视国家法律，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人黄焕春对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。
被告人黄焕春的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人黄焕春是初犯，偶犯，没有前科，没有受过行政和刑事处罚。2、被告人黄焕春归案后认罪态度好，当庭表示认罪，在公安机关也如实供述犯罪行为。3、被告人黄焕春在本案中起的作用是次要辅助作用，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。在庭审中，被告人黄焕春和张金煌都讲到送货的人货车上陈姓老板在逃，没有被现场当场抓获，也印证了黄焕春的供述。4、涉案假烟全部被现场查获，没有流入社会，社会危害性比较小。5、涉案假烟的价格鉴定过高，目前的价格鉴定结论是按照真品香烟的价值鉴定的，差距非常大。以真烟的价格鉴定对被告人是不公平的。6、被告人黄焕春是因为失业、老婆怀孕，家庭经济状况非常困难，迫于生计才帮助陈老板运送假冒香烟的，主观恶性比较小。综上所述，请求合议庭综合考虑上述情节对被告人黄焕春判处缓刑。
被告人张金煌对公诉机关指控的犯罪事实无异议，并当庭表示认罪。
被告人张金煌的辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出以下辩护意见：一、被告人张金煌的犯罪行为，属于销售假冒注册商标商品罪的预备行为。该罪的实行行为是“销售”，而本案没有任何证据证明“黄某”已经实施了销售行为，“黄某”为了销售假冒注册商标的商品而实行的购买假冒注册商标的商品的行为，属于犯罪的预备行为。被告人张金煌被“黄某”临时雇佣前去接货，也应当成立预备犯。二、即便本案不能成立预备行为，亦应认定为犯罪未遂。销售行为的实行必须要有买卖双方的存在，只有销售者与购买者达成商品买卖的合意之时，才能认定其销售行为已经着手。本案没有任何证据证明王某甚至被告人张金煌有任何销售行为，故本案至少应认定为犯罪未遂。三、本案认定被告人张金煌涉案金额为311500元的证据，即深圳市罗湖区烟草专卖局于2011年6月1日出具的《证明》，其真实性存有重大问题。理由：1、该《证明》的形式不符合刑事证据的合法形式，而且本案卷宗材料没有作出该《证明》的依据，即深圳市罗湖区烟草专卖局与经济犯罪侦查大队联合执法查获本案涉案假烟时现场的《勘查笔录》，特别是针对被告人张金煌驾驶的粤Ｂ×××××面包车上的假烟情况所作的《勘查笔录》。既然没有依据，那么作出的《证明》自然也是不可信的。2、何况该《证明》是在检察院退回补充侦查后作出的，而且出具的时间距离案发时间长达6个月之久，更需要公诉机关出示作出该《证明》的依据是什么。3、比较该《证明》和深圳市烟草专卖局出具的《深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证明细表》后，发现《证明》上的烟在同品牌中居然都是价格最高的品种，这种现象不符合常理的。四、《起诉书》认定“被告人自2010年12月就受雇于黄某”与事实不符。“黄某”与被告人张金煌之间只是临时雇佣关系，并不是稳定的雇佣关系、形成稳定的犯罪同伙。因为稳定的雇佣关系是种劳动关系，意味着王某应当给被告人张金煌发放工资，但根据本案卷宗材料及庭审情况可以证明，王某也并没有向他发放工资，张金煌只是出趟车收一次运费而已，而且张金煌并非只给王某拉货，他是将车停靠在路边等待生意帮人拉货，这个在张某的笔录也可以证明。五、众所周知，贩卖假烟是个暴利行业，但被告人张金煌收取的运费水平符合市场行情，且收费所得金额少，即便是犯罪所得，也是获利微小。六、根据本案卷宗材料及辩护人的上述分析，“黄某”显然是销售假冒注册商标的商品罪的主犯，被告人张金煌在该罪中作用轻微，系从犯。七、被告人张金煌是初犯、偶犯，认罪态度十分诚恳，具有酌定量刑情节。八、被告人张金煌的犯罪情节是极其轻微的，且本人从中获利较小，几乎等同于劳动所得。为此，请求法院综合考虑各种情节，对被告人张金煌适用缓刑。
经审理查明：
“红枚”商标（商标证号为第3513370号）系广东韶关卷烟厂的注册商标，核定使用商品为第34类：香烟。注册有效期限自2004年8月7日至2014年8月6日止。
“红梅”商标（商标证号为第1562974号）系红塔烟草（集团）有限责任公司的注册商标，核定使用商品为第34类：香烟。注册有效期限自2001年4月28日至2011年4月27日止。
“双喜”商标（商标证号为第103669号）系广州卷烟二厂的注册商标，核定使用商品为第34类：香烟。经续展，注册有效期限至2013年2月28日止。
“好日子”商标（商标证号为第4057533号）系深圳卷烟厂的注册商标，核定使用商品为第34类，其中包括香烟、烟草等。注册有效期限自2006年5月28日至2016年5月27日止。
“白沙”商标（商标证号为第1945372号）系长沙卷烟厂的注册商标，核定使用商品为第34类，其中包括香烟、烟草等。注册有效期限自2002年8月14日至2012年8月13日止。
“Baisha”商标（商标证号为第1682557号）系长沙卷烟厂的注册商标，核定使用商品为第34类，其中包括香烟、烟草等。注册有效期限自2001年12月14日至2011年12月13日止。2007年11月7日，长沙卷烟厂将该商标转让给湖南中烟工业公司。
“中华”商标（商标证号为第100328号）系上海烟草集团有限责任公司的注册商标，核定使用商品为第34类：卷烟。经续展，注册有效期限至2013年2月28日止。
“五叶神”商标（商标证号为第1369693号）系广东梅州卷烟厂的注册商标，核定使用商品为第34类：卷烟。经续展，注册有效期限至2020年2月27日止。2006年11月7日，广东梅州卷烟厂将该商标转让给广东中烟工业有限责任公司。
2010年12月下旬始，黄焕春受雇于“陈姓老板”（另案处理），每天由其开车跟随“陈姓老板”到广东省海丰县接收假烟，而后运至深圳市销售。
2010年8月始，张金煌受雇于“黄姓老板”（另案处理），按“黄姓老板”指示先后二十余次到宝安区沙井街道接收假烟，并运送到指定的地点交给他人。
2010年12月30日9时许，黄焕春伙同“陈姓老板”驾驶粤Ｂ×××××货车到广东海丰县，接装了“双喜”、“红玫”、“中华”、“白沙”、“好日子”、“五叶神”、“红梅”等各品牌的卷烟共计6350条。当日15时许，黄焕春和“陈姓老板”将上述香烟运至宝安区沙井街道凤凰工业路158号，在将其中28件卷烟（1400条）搬至由张金煌驾驶的粤Ｂ×××××商务车上时，被公安机关和烟草执法部门查获。黄焕春、张金煌被当场抓获，“陈姓老板”逃脱，涉案卷烟6350条被缴获。深圳市罗湖区烟草专卖局当场对涉案卷烟进行扣押和清点，出具《抽取样品清单》和《先行登记证据保存单》，并制作勘验笔录，黄焕春、张金煌在上述清单和笔录上均签字确认。后经广东省质量监督烟草检验站鉴定，涉案6350条卷烟均属假冒注册商标且伪劣卷烟。经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案6350条卷烟价值人民币616600元；其中，在粤Ｂ×××××商务车查获的1400条卷烟价值人民币311500元。
本院认为：被告人黄焕春明知他人实施销售假冒伪劣烟草制品行为，为获取运费而为他人提供运输的便利条件，货值达六十一万元，其行为已同时构成销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪，根据其非法经营数额，应按处罚较重的销售伪劣产品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人黄焕春犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
被告人张金煌明知他人实施销售假冒伪劣烟草制品行为，为获取运费而为他人提供运输的便利条件，货值达三十一万元，其行为已同时构成销售伪劣产品罪及销售假冒注册商标的商品罪，根据其非法经营数额，应按处罚较重的销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。公诉机关指控被告人张金煌犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。
由于涉案假冒伪劣烟草制品尚未对外实际销售即被查获，故此，被告人黄焕春、张金煌虽然已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚。两被告人帮助货主运输假冒伪劣烟草制品，其与货主属共同犯罪，但其仅为货主提供运输服务，获取报酬，在共同犯罪过程中起辅助作用，属于从犯，依法可从轻或者减轻处罚。两辩护人关于本案属犯罪未遂及两被告人构成从犯的辩护意见，本院予以采纳。两被告人在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，本院酌情予以从轻处罚。鉴于两被告人当庭认罪，并表现出良好的认罪态度，根据其犯罪情节和悔罪表现，本院认为对其适用缓刑确实不致再危害社会，决定对其适用缓刑。
关于本案非法经营数额的认定问题，因涉案假冒产品被查获时没有标价，且涉案假冒产品的实际销售价格难以确定，公诉机关依据法定鉴定机构出具的鉴定报告认定本案非法经营数额，符合相关司法解释的规定，本院予以采信。故此，两辩护人有关本案非法经营数额计算问题的辩护意见，本院不予采纳。此外，两辩护人以本案没有现场扣押清单和勘查笔录为由对涉案假烟数量提出异议，与本案查明事实不符，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄焕春犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十万元，限于判决生效后立即缴纳。
二、被告人张金煌犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑两年，缓刑三年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元，限于判决生效后立即缴纳。
三、对查获的假冒伪劣产品予以没收，并由扣押机关销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马 占 举
审 判 员 叶 建 涛
人民陪审员 陈 炯 波
二〇一一年九月十九日
书 记 员 罗晓华(兼)
书 记 员 刘 婷
附相关法条如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。