浙江省温州市瓯海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0304刑初266号
公诉机关浙江省温州市瓯海区人民检察院。
被告人孔凯平，务工。因本案于2015年10月16日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，同年12月23日被取保候审，经本院决定，于2016年3月25日被逮捕。现羁押于温州市瓯海区看守所。
辩护人李道仙，浙江浙合律师事务所律师，受温州市瓯海区法律援助中心指派。
被告人王某，在校学生。因本案于2015年10月16日被抓获，同日被刑事拘留，同月20日被取保候审，经本院决定，于2016年3月28日再次被取保候审。现在家。
温州市瓯海区人民检察院以瓯检公诉刑诉[2016]172号起诉书指控被告人孔凯平、王某犯破坏公用电信设施罪，于2016年3月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市瓯海区人民检察院指派检察员方晓东出庭支持公诉，被告人孔凯平、王某及辩护人李道仙到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市瓯海区人民检察院指控，2015年9月份，被告人孔凯平购买了一套伪基站设备，准备为他人发送诈骗短信并获取非法报酬。2015年10月15日及次日，被告人孔凯平、王某驾驶吉A×××××轿车并携带“伪基站”设备在温州市鹿城区、温州市瓯海区、浙江省永嘉县等地行驶，途中通过“伪基站”设备发射无线电信号，占用中国移动通信公司使用的频率，在一定范围内截断移动电话的正常通信联系，并使受影响的移动电话转而接受“伪基站”设备信号，以此向不特定的移动用户发送假冒中国建设银行客户服务中心95533的诈骗短信，内容为“建行喜讯通知：您的账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登入手机网wap.bcbfod.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”，诱骗用户登录上述诈骗网站，以实施诈骗。2015年10月15日及次日，被害人陈某、林某的手机先后收到由上述伪基站设备发送的诈骗短信，并信以为真，先后在上述诈骗网站输入银行账户信息、个人身份信息等，导致二人银行账户分别被他人消费人民币16665元、5135.25元。经查，涉案的伪基站设备通过占用频率的方式使17138名移动用户通信中断。案发后，被告人孔凯平的家属代为赔偿被害人陈某、林某的经济损失人民币16665元、5135元，并获得谅解。
公诉机关提供的证据有二被告人的供述与辩解，被害人陈某、林某的陈述，辨认笔录，检查笔录，检测报告，电子物证检验报告，扣押决定书，扣押清单，信用卡已出账单查询结果，银行卡客户交易查询单，牡丹灵通卡账户历史明细清单，说明，抓获经过，身份证明材料等，指控认为，二被告人的行为已构成破坏公用电信设施罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款之规定予以惩处。被告人王某系从犯，应当减轻处罚。
被告人孔凯平在法庭上对起诉书指控的主要犯罪事实及适用的法律均无异议。其辩护人在庭上提出如下辩护意见，本案犯罪侵害的法益系侵占无线电频率，本案情形与利用伪基站发送商业广告类似，犯罪情节较轻，即便因发送诈骗短信被定性为诈骗罪，亦可在三年以下有期徒刑处刑，本案的量刑建议过重。被告人孔凯平在归案后认罪悔罪，属于初犯偶犯，其之前表现良好，没有再犯危险，且家庭经济困难，母亲独自重病在家，建议法庭对其从轻或减轻处罚并建议适用缓刑。
被告人王某在法庭上对起诉书指控的主要犯罪事实及适用的法律均无异议。
经审理查明，2015年9月份，被告人孔凯平购买了一套伪基站设备，准备为他人发送诈骗短信并获取非法报酬。2015年10月15日及次日，被告人孔凯平、王某驾驶吉A×××××轿车并携带“伪基站”设备在温州市鹿城区、温州市瓯海区、浙江省永嘉县等地行驶，途中通过“伪基站”设备发射无线电信号，占用中国移动通信公司使用的频率，在一定范围内截断移动电话的正常通信联系，并使受影响的移动电话转而接受“伪基站”设备信号，以此向不特定的移动用户发送假冒中国建设银行客户服务中心95533的诈骗短信，内容为“建行喜讯通知：您的账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登入手机网wap.bcbfod.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”，诱骗用户登录上述诈骗网站，以实施诈骗。2015年10月15日及次日，被害人陈某、林某的手机先后收到由上述伪基站设备发送的诈骗短信，并信以为真，先后在上述诈骗网站输入银行账户信息、个人身份信息等，导致二人银行账户分别被他人消费人民币16665元、5135.25元。经查，涉案的伪基站设备通过占用频率的方式使17138名移动用户通信中断，被告人孔凯平已获取上家支付好处费21500元。案发后，被告人孔凯平的家属代为赔偿被害人陈某、林某的经济损失人民币16665元、5135元，并获得谅解。另被告人孔凯平在归案后检举他人犯罪线索，尚未查证属实。
证明以上事实的证据有：1、被告人孔凯平的供述，证实其在网上购买伪基站设备一套并自学操作方法，后与女友王某一起驾驶牌号为吉A×××××车辆并携带伪基站设备外出，外出期间接上家指示利用伪基站设备发送诈骗短信（建行喜讯通知：您的账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登入手机网wap.bcbfod.com查询兑换，逾期失效【建设银行】），于2015年10月15日晚到温州并于次日发送上述诈骗短信后被查获，其已四次获取好处2万余元，另其女友知道其携带的设备系用于发送诈骗短信并有参与帮忙等事实。2、被告人王某的供述及辨认笔录，证实其系海南省某学院在校大学生（休学）；其男友孔凯平（已作辨认）自购一套伪基站设备，后与其驾车外出并携带该套设备外出发送冒用建设银行95533的名义发送积分兑换现金的信息，于2015年10月15日晚到温州并于次日发送上述信息后被查获，其男友有从他人处获取好处，期间其有参与编辑发送数目等事实。3、被害人林某的陈述、银行卡客户交易查询单，证实其手机（号码139××××0017）于2015年10月16日中午收到一条建设银行95533关于积分兑换现金的信息，其信以为真，点击信息上的网址链接并输入银行账户及身份信息，后其建设银行卡（卡号为62×××44）内被消费5135.25元，后报案处理等事实。4、被害人陈某的陈述、信用卡账单查询，证实其手机（号码135××××1799）于2015年10月15日晚8时许收到一条建设银行95533关于积分兑换现金的信息，其信以为真，点击信息上的网址链接并输入银行账户及身份信息，后其建设银行卡（卡号为62×××44）内被消费16665元，后报案处理等事实。5、检查笔录，证实公安机关查获二被告人驾驶的牌号为吉A×××××轿车，同时在车内发现笔记本电脑、信号发射器、天线、变压器、遥控器、诺基亚手机等物，其中笔记本电脑上显示发送号码为95533、短信内容为“建行喜讯通知：您的账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登入手机网wap.bcbfod.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”，短信计数182508，任务状态为暂停等字样，另查获被告人孔凯平随身携带的苹果6手机一部等情况。6、扣押决定书、扣押物品清单及照片，证实公安人员查获的涉案物品已被公安机关依法扣押的情况。7、电子物证检验报告及光盘，证实经鉴定，涉案的伪基站设备于2015年10月16日以95533的号码对外发送短信（短信内容为“建行喜讯通知：您的账户已满10×××00积分可兑换5%的现金，请登入手机网wap.bcbfod.com查询兑换，逾期失效【建设银行】”），已获取真实有效的手机IMSI数量总计17138条的情况。8、检测报告，证实经温州无线电监测站检测，涉案的无线电设备系三无产品，发射频率为的945MHz，该发射频率为中国移动公司的通信频率的情况。9、中国移动温州分公司的情况说明、号码轨迹，证实经分析，涉案伪基站于2015年10月15日20时左右开始在本市鹿城区、瓯海区、永嘉县一带发送信息，其中二被害人的手机均受到伪基站信号的影响等情况。10、工商银行牡丹灵通卡账户历史明细单，证实被告人孔凯平名下的工商银行卡（卡号为62×××69）的收支情况，其中10月12日、13日、14日、16日共计入账21500元。11、收条和谅解书，证实被告人孔凯平的家属已代为赔偿二被害人的经济损失并取得谅解的情况。12、QQ聊天记录，证实一个上家通过QQ向被告人孔凯平指示发送内容、督促信息发送，被告人孔凯平向上家报告情况等事实。13、立功情况说明、讯问笔录、拘留证等，证实被告人孔凯平在归案后有检举他人犯罪线索，目前正在侦查中的情况。14、抓获经过、解释说明，证实二被告人的归案情况。15、人口信息，证实二被告人的身份情况。上述各项证据均经庭审质证，来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，证据间能相互印证，确凿充分。
本院认为，被告人孔凯平、王某违反国家规定，擅自占用无线电频率，利用伪基站设备向不特定移动通信用户手机终端发送诈骗短信，有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪，属于犯罪未遂。二被告人利用伪基站设备实施诈骗，造成局部阻断网络的后果，危害公共安全，同时构成破坏公用电信设施罪，现依照处罚较重的罪名定罪处刑，故认定二被告人的行为构成诈骗罪（未遂）。鉴于二被告人发送的少量信息已诈骗得逞，酌情从重处罚。被告人王某在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯；二被告人在归案后均能如实供述自己的罪行，且已退赔二被害人的经济损失，结合大部分系犯罪未遂等具体案情，对被告人孔凯平予以从轻处罚；对被告人王某予以减轻处罚并可适用缓刑。辩护人提出与此相关的辩护意见予以采纳，但提出对被告人孔凯平适用缓刑的意见不予采纳。公诉机关的量刑建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人孔凯平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金6000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月25日起至2019年4月16日止；罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金2000元（缓刑考验期从判决确定之日起开始计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、查获的作案工具诺基亚手机、笔记本电脑、发射器、天线、变压器、遥控器等物(扣押于公安机关)均予以没收。
四、责令被告人孔凯平退出违法所得21500元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 川
人民陪审员 王爱华
人民陪审员 黄相华
二〇一六年五月二十六日
代书 记员 娄彬彬
判决书援引法律条文内容
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条：破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二百六十六条：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条：诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。