河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终4721号
上诉人（原审被告）王凤琴，女，生于1970年8月9日，汉族，住唐河县。
上诉人（原审被告）李斌，男，生于1970年11月25日，汉族，住唐河县。系被告王凤琴丈夫。
上诉人王凤琴、李斌委托代理人张向民，北京市律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张磊，男，生于1971年12月3日，汉族，住唐河县。
委托代理人张玉平，河南海涛律师事务所律师。
原审被告任强，男，生于1973年12月10日，汉族，住唐河县。
原审第三人郭承来,男，生于1972年5月22日，汉族，住唐河县。
上诉人王凤琴、李斌因与被上诉人张磊、原审被告任强、原审第三人郭承来为合伙协议纠纷一案，不服唐河县人民法院（2016）豫1328民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王凤琴、李斌不服一审判决，向本院上诉称：1、原审认定出资额为85万元与事实不符，原始合伙出资应当认定为100万元。2、原审判决认定按照出资比例分配利润因违反合伙协议约定而不能成立。3、原审对赔偿第三人郭承来损失250万元、房屋平方造价、和半成品房屋工程款372万元没有事实根据和法律依据。
被上诉人张磊答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
原审第三人郭承来答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。
原审查明：2007年，原、被告共同出资购买案外人唐河县城关信用社位于唐河县新春路东侧、工业路北侧的4411.54平方米土地，价格850000元，原告张磊出资350000元，占出资比例41.18%，被告任强出资300000元，占出资比例35.29%，被告李斌出资200000元，占出资比例23.53%，预开发商品住宅楼。2009年6月3日，原告张磊与被告李斌、任强以被告王凤琴的名义与案外人唐河县城关信用社签订国有土地使用权转让协议，约定将唐河县城关信用社位于唐河县新春路东侧、工业路北侧的4411.54平方米土地以850000元的价格转让给被告王凤琴。2010年10月19日，原、被告签订协议书，约定共同出资开发已取得的位于唐河县新春路东侧、工业路北侧的4411.54平方米土地，用于开发“明都小区”房产项目，由原告具体负责施工事宜。当时约定按建筑面积每平方米520元大包施工，封顶一栋支付一栋施工费用，全部费用在全部附属工程完成后结算。2011年6月1日前完成五栋楼房主体工程，10月1日前完成全部施工任务；验收合格，交付使用。协议签订后，原告将工程包给案外人陈某承建。因资金不到位，原告与案外人陈某协商，有其垫资建房，每平方米按720元全包。后因该宗土地手续不全，有关部门责令停工。已建成的两栋楼房门窗及部分土建未完工，两栋楼房地下室未计算建筑面积，原告与案外人陈某协商，每平方米按600元支付工程款。所建楼房经唐河县规划局测算，建筑面积为6200平方米，价值3720000元，由原告张磊支付给案外人陈某。2013年5月17日，原告以10000000元的价格将该宗土地及地上附属物转让给第三人郭承来使用。
2013年8月26日，被告与第三人郭承来签订国有土地使用权转让协议及补充协议，约定将位于唐河县新春路东侧、工业路北侧的4411.54平方米土地以4000000元的价格转让给第三人使用，第三人郭承来支付被告王凤琴、任强各2000000元。同时，对原告张磊以10000000元的价格将该宗土地及地上附属物转让给第三人郭承来予以认可。
因原告将“明都小区”转让给第三人郭承来被告不知情，第三人在施工时被告阻拦，导致第三人开工期往后推迟，造成沙、石、砖等原材料价格上涨和推迟开工资金回笼晚，利息负担加重，2014年3月26日，第三人郭承来要求扣减明都小区转让费2500000元（含部分代交的过户费用），原告签字予以认可。
另查明，2013年7月3日，唐河县监察局对唐河县国土资源局下发了（2013）唐监建字第1号监察建议书，因位于唐枣路东、工业路北的明都小区未足额缴纳土地出让金，未按规定办理土地变更手续，监察局已依据该宗土地评估结果督促当事人补交土地出让金1323200元。2013年8月27日，唐河县监察局出具了关于唐河县监察局监察建议书（2013）唐监建字第1号的补充说明，建议国土局按照有关规定，由南阳富唐商贸有限公司交齐所有应交的出让金后，办理土地用途变更手续。
2013年9月14日，第三人郭承来以所借用的南阳富唐商贸有限公司名义向唐河县财政局交纳了土地价款2007300元。2013年9月22日，南阳富唐商贸有限公司向唐河县财政局交纳了契税95114.40元。2013年10月17日，唐河县人民政府向南阳富唐商贸有限公司颁发了唐国用（2013）第0164号国有土地使用权证。
诉讼中，原告张磊于2016年4月26日向本院提出诉讼保全申请，申请对被告王凤琴、李斌在第三人郭承来处款1426900元、任强款1140100元予以冻结。本院于2016年4月26日裁定：对被告王凤琴、李斌价值1426900元的财产予以查封，被告任强价值1140100元的财产予以查封。
原审认为，原、被告共同出资850000元购买案外人唐河县城关信用社位于唐河县新春路东侧、工业路北侧的4411.54平方米土地用于开发“明都小区”，并委托原告具体负责施工事宜，事实清楚。原告在负责施工期间，支付承建人陈某工程款3720000元，补交土地出让金1303200元，赔偿第三人郭承来损失2500000，合计7533200元，由证人陈某当庭作证证言及所出具的收条、唐河县监察局监察建议书、“明都小区应扣地款明细”等为证。后原告以10000000元的及价格将该宗土地及地上附属物转让给第三人郭承来，被告予以认可。现原告请求从出售价款10000000元中扣除7533200元后实为（利润）2466800元按三合伙人出资比例分配利润，本院予以支持。具体计算为：王凤琴、李斌2466800×23.53%=580438元；任强2466800×35.29%=870533元。但原告请求扣除土地评估费30000元，因没有证据证明，本院不予认定。被告辩称，原告所诉出资额不实，出资额是1000000元，不是850000元，与事实不符，因南阳市中级人民法院（2015）南民二终字第00842号民事判决书已认定原、被告出资额是850000元。请求平分合伙利润、驳回原告诉讼请求没有事实根据和法律依据。因为1.原告以10000000元的价格将“明都小区”转让给第三人，虽然被告当时不知情，但后来对此予以认可。根据权利义务相一致的原则，第三人要求扣减相关费用及赔偿损失2500000元，被告亦应认可。2.原告是2013年5月17日将唐河县城关信用社位于唐河县新春路东侧、工业路北侧的4411.54平方米土地及地上附属物以10000000元的价格转让给第三人，而唐河县规划局是2014年3月5日将原告负责承建的“明都小区”两栋半成品楼房拆除的，因此楼房拆除与三合伙人分配利润没有任何关系。3.虽然原被告签订协议时约定每平米520元，但由于被告不出资，资金不到位，需承建人陈某垫资，故仍按每平米520元结算有失公允。合伙协议约定的施工完成后验收合格，成品房屋三合伙人共同销售，利益均分，但该条件没有成就，房屋半成品时已经转让。综上，被告的辩称理由本院不予采信。案经调解无效。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告王凤琴、李斌于判决生效后十日内支付原告张磊现金1419562元（2000000元-580438元）。
二、被告任强于判决生效后十日内支付原告张磊现金1129467元（2000000-870533元）。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27336元，财产保全费5000元，合计32336元，由被告王凤琴、李斌负担17336元，被告任强负担15000元。
二审中双方当事人均未向法庭提供新的证据。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：本案上诉人李斌与被上诉人张磊、原审被告任强合伙共同出资850000元购买唐河县城关信用社位于唐河县新春路东侧、工业路北侧的4411.54平方米土地用于开发住宅小区，并商定由被上诉人张磊具体负责施工事宜，事实清楚，证据充分，并已被本院（2015）南民二终字第00842号民事判决书所确认，应当予以认定。上诉人诉称应当按照100万元认定合伙出资，与事实不符，其理由不能成立。被上诉人张磊在负责施工期间，独自支付承建人陈某工程款3720000元，缴纳土地出让金1303200元，上诉人和原审被告任强除合伙出资以外没有承担项目其他出资，导致工期延长，工程不能完工，没有达到合伙协议约定的成品商品房的利润分配条件，所以原审按照合伙人出资比例处理利润分配并无明显不当，应予支持。因被上诉人张磊以10000000元的及价格将该宗土地及地上附属物转让给第三人郭承来，上诉人和任强虽未在协议上签名，但对转让的事实和价格予以认可，可以转让价格确定项目利润。现被上诉人张雷请求从出售价款10000000元中扣除7533200元后实为（利润）2466800元，按三合伙人出资比例分配利润，理由正当，应予支持。至于被上诉人张磊承诺赔偿第三人郭承来损失2500000元，该协议上诉人和任强没有在协议上签字，也不认可该项损失，对此合伙人之间可另行予以解决。综上所述，上诉人王凤琴、李斌的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15060元，由上诉人王凤琴、李斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 屈云华
审判员 郭晓普
审判员 王 勇
二〇一七年二月十三日
书记员 尹大中