浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙丽商终字第238号
上诉人（原审原告）：叶甲。
委托代理人：毛某某。
上诉人（原审被告）：吴甲。
委托代理人：叶乙。
上诉人叶甲、上诉人吴甲为双方合伙协议纠纷一案，不服景宁畲族自治县人民法院（2010）丽景商初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年7月29日受理后，依法组成由审判员朱永红担任审判长，审判员张建华、代理审判员程戊勇参加评议的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结原审法院审理查明：原、被告系朋友关系，两人口头约定合伙承建工程，但未约定合伙份额。两人先后挂靠丽水市中立建筑工程有限公某、丽水市建筑安装工程有限公某、景宁县鹤溪镇建筑工程有限公某共同承建景宁县沙湾镇中心小学教学楼、景宁县第二实验小学鄞景综艺楼、景宁县人民医院急诊大楼、景宁县新华书店综合楼等工程，并以两人名义或个人名义与被挂靠单位签订承包协议书等。在工程戊设过程中，原告主要负责工地管理、工程戊造等工作，被告主要负责财务管理、工程款结算等工作。2005年10月30日，原、被告对合伙承建工程进行结算，签订《协议》一份，约定两人之间2003年8月至2005年10月30日止的合伙账目已结清，现金8万元存被告处，会计、出纳分开管理，付款应有原告签字等。但签订协议后，双方未实际履行协议中关于财务管理的约定。2005年10月30日后被告吴甲对上述四工程的结算领取情况有：景宁县第二实验小学鄞景综艺楼工程款24万元（其中23万元甲款汇案外人吴乙支付工人工资等），景宁县人民医院急诊大楼工程款99000元，景宁县新华书店综合楼工程款203047元，共计542047元，其中被告实际领款312047元。原、被告未就上述工程结算款进行合伙结算，被告吴甲也未举证说明上述工程结算款领取后的使用情况。另，原、被告因承建以上四个工程向案外人吴丙购买货物，欠吴丙货款145587元，2009年3月25日，吴丙提起诉讼，经法院调解，原、被告承诺于2009年6月15日前从景宁县人民医院急诊大楼工程结算款中优先支付给吴丙。
叶甲在原审中诉称，原、被告自2003年起分别挂靠景宁县鹤溪建筑工程有限公某、丽水市中立建筑工程有限公某、丽水市建筑安装工程有限公某，合伙承建了景宁县沙湾镇小学教学楼、景宁县第二实验小学鄞景综艺楼、景宁县新华书店综合楼、景宁县人民医院急诊大楼、梅丙中心学校综合楼、景宁县实验一小修理改建工程等工程，工程造价款总计人民币1663万元。2005年10月30日，原、被告曾进行协商并签订协议，但被告此后利用其对外结算之便，将业主单位所付款项占为己有，未与原告一起结算并分配。为此，原告提起诉讼，请求人民法院判令被告支付给原告合伙承包工程乙人民币40万元。
吴甲在原审中辩称，一、原告与答辩人之间不存在合伙法律关系；二、景宁县第二实验小学鄞景综艺楼系原、被告共同承包施工，该工程账目已于2005年10月30日结算；三、原告没有参与景宁县沙湾镇小学教学楼、景宁县新华书店综合楼、景宁县梅丙中心学校综合楼三工程的承包施工，该三个工程的结算与原告无关；四、景宁县人民医院急诊大楼系原告个人向公某承包，与被告无关联；五、2005年10月30日签订的《协议》中第一条明某某定“2003年8月-2005年10月30日止，工程账目已结算，不得再查。”，第二条中约定的“现有现金某吴甲处8万元”已用于支付归还原、被告于2004年11月16日向叶丙的借款。综上，答辩人请求法院驳回原告的诉讼请求。
原判认定上述事实，有原告提供的身份证复印件、《工程施工经济责任制承包协议书》、《协议》、景宁县审计局关于县新华书店综合楼工程价款结算情况的审计决定、景宁县审计局关于县第二实验小学鄞景综艺楼工程预算执行情况的审计决定、景宁县审计局关于景宁县沙湾镇中心小学教学楼工程预算执行情况的审计决定、景宁县审计局关于梅丙中心学校综合楼工程预算执行情况的审计决定、中国建设银行电汇凭证、领款单共14页、结算单、（2009）丽景商初字第155号民事判决书和（2009）丽景商初字第133号民事调解某、景宁县人民医院急诊大楼工程款支付凭证24页、景宁县新华书店综合楼工程款支付凭证14页，被告吴甲提供的《收条》以及原告申请的证人杨某某、朱助水、何某某出庭作证的证言等证据证实。
原审法院审理认为，本案原、被告虽未订立书面合伙承建工程协议，但依据双方结算协议、原告提交的《工程施工经济责任制承包协议书》及庭审查明事实，认定双方于2005年10月30日前存在事实合伙关系，且该合伙关系符合法律规定。原、被告未明某某定合伙份额，依法认定原、被告各占合伙比例为50%。关于本案争议焦点一、原、被告是否存在合伙关系，如存在合伙关系，原告诉状中诉称的工程有哪些系原、被告合伙承建。依据证据2和证据3，原审法院认定原、被告2005年10月30日前存在合伙关系。被告吴甲在吴丙诉原、被告买卖合同纠纷案件调解时，对吴丙诉称因景宁县沙湾镇中心小学教学楼、景宁县第二实验小学鄞景综艺楼、景宁县人民医院急诊大楼、景宁县新华书店综合楼四工程所欠货款同意共同清偿，且该四工程甲是2005年10月30日前由原、被告以两人或个人名义向被挂靠单某某包。根据权利义务关系及确认的证据3、12，认定上述四工程甲为原、被告合伙承建工程；关于争议焦点二、原告诉请要求被告支某某包工程乙款40万元是否有事实与法律依据。原、被告于2005年10月30日进行结算并签订了协议，约定2005年10月30日前账目已结清，另有现金8万元存被告处。
原告诉请要求被告支某某包工程乙款，应是被告自2005年10月30日后向被挂靠单位领取且未用于支付所欠货款、工人工资等的剩余款项，现审理已查明被告吴甲2005年10月30日后向被挂靠单位实际领取工程结算款为312047元，另有存被告处现金8万元，共计392047元。诉讼中，原告诉请依据为工程总造价估算利润，该计算方法不符合法律规定，但原告诉请实质为分配合伙承建工程乙款即合伙经营积累的财产，法律规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。被告诉讼中未提供证据证明2005年10月30日后其已将所领取款项支付所欠货款、工人工资等，上述款项应为合伙财产。故被告应将上述款项中的50%即196023.5元分配给原告。另，被告辩称原、被告共同向叶丙借款人民币8万元，被告已归还本金并支付利息4万元，原告对债务是否属共同债务提出异议，被告未举证证明。故，对该借款本息的责任承担由原、被告另行处理。综上，原告诉请要求被告支某某包工程乙款40万元，其合理部分依法予以支持。据此，依照《中华某某共和国民法通则》第三十二条、最高人民法院
《关于贯彻执行﹤中华某某共和国民法通则﹥若干问题的意见》第五十五条之规定，判决：一、被告吴甲于本判决生效之日起十日内支付给原告叶甲工程乙款人民币196023.5元；二、驳回原告叶甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由原告叶甲承担3723元，被告吴甲承担3577元宣判后，叶甲不服，向本院提起上诉称，一、景宁县实验一小修理改建工程、梅甲中心学校综合楼系叶甲、吴甲合伙承建。2009年6月22日，景宁畲族自治县人民法院（2009）丽景商初字第155号民事判决书确认景宁县一小修理改建工程系两人合伙承建。2005年10月30日后所得工程乙约为200000元；梅甲中心小学学校综合楼系两人在合伙期间承建，2005年10月30日后所得工程乙约为400000元。二、景宁县第二实验小学鄞景综艺楼工程款415430元为共同利润，应平均分配。2005年10月30日，叶甲与吴甲签订协议写明：2003年8月-2005年10月30日止，工程账目已结清，不得再查。但事后得知，事实上仍有部分工人工资未完全支付，此款项对外为叶甲、吴甲共同承担，但内部应由吴甲支付。2006年1月24日吴甲领取景宁县第二实验小学鄞景综艺楼材料款10000元；同日签收景宁县第二实验小学鄞景综艺楼材料款230000元领款单，为防止吴甲领取工程款后不用于支付工人工资，该款项汇入吴乙账户，吴乙用于支付工人工资；2007年2月8日，景宁县第二实验小学汇入吴乙账户175430元，用于支付工人工资。上述三笔工程款领取时间均在2005年10月30日之后，与2005年10月30日签订的协议无关联，故该三笔工程款应由两人共同共有。但是，上述工程款支付的工人工资实为2005年10月30日之前应付工资，此工资对外为两人共同承担，对内应由吴甲支付。综上，请求二审法院撤销原判，并改判：一、确认景宁县实验一小修理改建、梅甲中心学校综合楼二工程为叶甲、吴甲合伙承建，并分配约600000元工程乙；二、景宁县第二实验小学鄞景综艺楼工程款415430元为共同利润两人平均分配；三、本案诉讼费用全部由吴甲承担。叶甲在二审审理过程中变更其上诉请求为：一、撤销一审判决，除一审判决认定1966023.5元以外还应当确认以下事实及分配合伙利润：1、确认景宁一小修改、梅丙中心学校综合楼为上诉人与被上诉人合伙承建；二、依法确认以下工程款项为合伙的利某某以平均分配：1、景宁县实验一小修理改建工程还有231694元的利润分配。2、梅丙中心学校综合楼是455040元。3、景宁县××鄞××楼工程款是415430元为共同利润，予以平均分配。4、景宁县新华书店综合楼工程丙款共计76800元，再加上退还工程押金8万元共计156800元，为合伙利润予以分配。5、沙湾镇小学教学楼58064元为合伙利润应当各半分配。上面所谈的五个项目共计130.70284万元，除以二是合伙人的平均数额，即653542元。扣除叶甲已实际领到景宁县××鄞××楼的41694元，最后应当分配为611802元（不包含一审判决的196023.5元）。三、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
吴甲口头答辩称，叶甲的上诉请求完全错误，没有任何事实与有效证据予以支持，所以请二审法院对其上诉请求连同一审请求依法驳回。理由：1、叶甲作为原审原告起诉要求40万元的合伙利润，是用工程中标价估算利润，他的计算方法与依据在一审法院就认定是错误的，不予支持。现在他又凭一些无效的证据变更了二审的上诉请求。他的上诉请求连同原审原判决加在一起一共是807843.5元，这个上诉请求已超过一审请求一倍，这是违法的，二审不可能支持，所以只能是依法予以驳回。
吴甲不服判决，提起上诉称，一、一审判决认定基本事实错误。吴甲与叶甲不存在合伙的法律关系。虽然景宁县实验一小工程丁系两人共同合作承包施工，但是这根本不是民法通则所规定的合伙关系，而且相关的合作账目早在2005年10月30就已经全部结清。2005年10月30日协议已经明某某定2003年8月-2005年10月30日止工程账目已结清，不得再查。而协议中写明的8万元现金，实际已经用于支付两人于2004年11月16日向叶丙的借款8万元。而且吴甲还为叶甲垫付了景宁县雅峰实验小学的工程预支款3万元和欠陈某某钢窗款2万元（用于某验二小教学楼），这些款项都应由叶甲归还吴甲。叶甲没有参与景宁县新华书店、沙湾小学、梅某小学工程的承包施工，这三个单位的工程结算与叶甲无关。景宁县人民医院急诊大楼工程，系叶甲个人向公某承包，相关账目应由叶甲自行结清，与吴甲无关。另，2005年10月30日后，吴甲因景宁县第二实验小学鄞景综艺楼所领取的工程款24万元，除付工人工资23万元外，缴税1万元，一审法院未予以认定；吴甲因景宁县人民医院急诊大楼工程所领取的工程款99000元，已经由吴甲支付工人工资和赊欠的材料款99580元，未予认定；吴甲因景宁县新华书店综合楼工程所领取的工程款203047元与叶甲无关，这些工程款也已实际支付工人工资和赊欠材料款223610.50元。二、一审判决凭吴甲的工程领款单就错误地认定所领取的工程款即为合伙利润或者是“合伙经营积累的财产”错误。而且吴甲与叶甲即使存在合作承建工程的关系，产生利润的前提也应当是该工程经审计的工程总结算款扣除所有工程直接和间接费用支出（其中必然要包括管理人员和工人工资、材料款、安全费用、税收、管理费等）后才能产生利润或者亏损，怎么可能凭领款单估算利润。景宁县人民医院急诊大楼工程至今未经审计结算，工程总价也未结算出来，利润或称之为合伙经营积累的财产从何某起，而新华书店综合楼工程审定价仅868447元，怎么可能产生21.8万元乙或合伙经营积累的财产。综上，请求二审法院撤销原判，驳回叶甲的诉讼请求。
叶甲口头答辩称，一、关于合伙关系，叶甲已经提供大量证据证明双方是合伙关系，这是通过相关的协议及人民法院确定的法律文书来确认双方的合伙关系。同时在双方结算过程中，相关的票据往来中也能证明这个事实。二、现在每个工地的钱都被吴甲拿去，但就是不结算，现在有证据证明吴甲领了170余某某，再加上一审判决确定的款项共有180万元被吴甲领去。叶甲有证据证明吴甲领取工程款，吴甲应当提供相应的凭证结算，而且提供的凭证根据协议必须要有叶甲的签字才能认可。如不算账，应该根据吴甲的收入来结算。本案吴甲上诉中所提及的内容没有任何根据，因其未能提供任何证据，其应当承担相应的法律责任。
二审期间叶甲向本院提交了下列证据材料：一、县实验一小工程结算经过说明，拟证明县实验一小是合伙的以及实验一小合伙期间的合伙利润；证据二、新华书店领款票据9张，上述九份票据拟证明156800元工程款和押金已经被吴甲领去了；三、梅乙校、沙湾镇小学的证据。拟证实两个工程甲挂靠在景宁县鹤溪建筑工程有限公某。因景宁县鹤溪建筑工程有限公某改制，所有资料在鹤溪镇××办公室。证据共11页，主要是结算单据。沙湾镇小学工程款58064元应该是双方合伙的利润，梅丙中心学校综合楼工程款由吴甲总共领走455040元。四、证人吴乙的证言，拟证明一审判决书第八页的认定有误。汇给吴乙的款项不止23万元，我们有证据证明有40余某某。一审的证据10中的23万元吴某某是有领款凭证的，17万元是没有的。吴甲对上述证据材料质证认为，对证据一真实性没有异议，但这不能作为合伙结算、利润分配的依据。退一步说，哪怕是合伙工程，合伙工程的利润要扣除材料款、工人工资、税收、安全费用、管理费用等等；证据二、三是真实的，新华书店领款是吴甲领的，押金是原来吴甲做工程交的，从上诉人叶甲提供的一系列证据，本案的吴甲确实领过款，因为他是工程实际施工人，他要付款的。不管付出多少，领过多少，不可能把领的钱均作为利润，法院不应支持其主张；对于证据四，吴乙的案外人说有41万元是通过他转账的，一审有对他所作的笔录，应以笔录为准，该证明的真实性无法确定。
二审期间吴甲提供以下证据材料：一、证明，结合叶甲一审提交景审基决（2008）9号《景宁县审计局关于县新华书店综合楼工程款结算情况的审计决定》、《景审县审计局工程结算审定认证书》，拟证实景宁县新华书店综合楼工程项目经理是王某，技术负责人为张某某，实际承包人是吴甲，该工程从施工、竣工验收、结算审计均是吴甲个人所为，与叶甲毫无关系；二、《中标通知书》、《梅丙中心学校综合楼工程戊设工程施某某同》、《证明》，拟证实梅丙中心学校综合楼工程系吴甲个人中标、承包施工、审计结算，与叶甲毫无关系；三、《沙湾镇中心学校教学楼工程戊设工程施某某同》、《竣工验收备案表》、《证明》；拟证实沙湾镇中心学校教学楼工程系吴甲做项目经理，并由其个人承包施工，审计结算，与叶甲毫无关系。四、2006年1月24日《领款单》、《税收通用缴款书》；待证：2005年10月30日后，上诉人吴甲对景宁县××鄞××楼所领取的工程款24万元中，除付工人工资23万元外，缴税9750元的事实。五、收款收据、收条4张；待证：2005年10月30日后，上诉人吴甲对景宁县人民医院门急诊大楼工程所领取的工程款99000元，已经由上诉人吴甲支付给工人工资和赊欠的材料款共计人民币99580元。六、收条、领条、便条共30张；待证：2005年10月30日后吴甲领取的景宁县新华书店综合楼工程款203047元，已经全部用于某际支付新华书店工程施工水电费、工人工资和赊欠材料款共计人民币223610.50元。七、陈某某领款凭证、收款收据、工商银行现金某款回单、现金交款单，借条和利息收条；待证：2005年10月30日《协议》第2条的“现有现金某吴甲处8万元”，已经实际用于支付：1）欠陈某某钢窗款2万元（用于某验二小教学楼）；2）代叶甲归还景宁县雅峰实验小学的工程预支款3万元。3）归还向叶丙借款本金8万元（为合建实验二小工程借款，利息4万元也是吴甲垫付的，应当另行结算）。这四组证据待证说明即使是工程款，也应该要考虑已付掉的工人工资、水电费等等。一审确认的领款实际上吴甲均都已拿来支付掉施欠的材料款、工人工资。
不能当做利润来计算。吴甲对上述证据材料质证认为，证据一、证据二、证据三，三组证据都是真实的，但不能证明吴甲与叶甲合伙关系不成立。叶甲一审提供了吴丙的调解某以及结算书。如果叶甲不是合伙人，就不会在吴丙的结算单上签字，也不会在民事调解中承担责任。从双方订立的协议来看工程是双方一起合伙的。故三组证据只能证明吴甲是项目经理，但不能证明不是合伙。证据四到七，除了税票我们认可，其他证据的真实性均不予认可。根据双方所签订的协议，吴甲付款必需有叶甲签字。上述证据材料中的借款系吴甲签字，没有叶甲签字，同时有很多票据是2005年10月30日之前就已经结算了的。
本院认为，上诉人与被上诉人提供的证据均系在一审审理期间就存在并由双方当事人持有的证据，一审法院已经给予双方当事人充分的举证期限而双方当事人均未在一审审理过程己以提供，现在二审期间提供的证据不属于二审新证据，故本院对双方提供的证据均不予采信。
二审经审理认定的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，原审法院根据双方确认生效的调解某确认的债务承担来确定双方之间在景宁县沙湾镇中心小学教学楼、景宁县第二实验小学鄞景综艺楼、景宁县人民医院急诊大楼、景宁县新华书店综合楼四工程存在合伙关系并无不当，根据权利义务相一致原则，叶甲承担了该四处工程的债务，其理应享有相应的权利。故原审法院认定并无不当，吴甲认为不存在合伙关系的上诉理由不能成立；关于合伙期间利润的分配问题。由于吴甲在一审期间未提供证据证明2005年10月30日后其已将领取款项支付尚欠的材料款、工人工资等，一审法院据此将吴甲于2005年10月30日后向被挂靠单位领取的款项予以分配并无不当。如吴甲认为尚有合伙债务未支付双方可另行处理。综上，叶甲、吴甲的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。由于叶甲、吴甲二审提供的证据均不是二审新证据，在本案中本院均未予采信，叶甲、吴甲基于该部分证据提出的主张均可另案处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10877元，由上诉人叶甲负担7300元，吴甲负担3577元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 张建华
代理审判员 程戊勇
二〇一〇年九月十四日
代书 记员 贺勤琴