福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第871号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人苏某，男，1991年12月13日出生，汉族，小学文化，无业，住安溪县。因本案于2015年4月21日被安溪县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
被告人陈某甲，女，1991年4月13日出生，汉族，小学文化，无业，住安溪县。因本案于2015年4月21日被安溪县公安局刑事拘留，同日被取保候审，2015年10月15日，经本院决定继续取保候审。现在家。
被告人林某，女，1963年6月20日出生，汉族，小学文化，无业，住安溪县。因本案于2015年4月21日被安溪县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）762号起诉书指控被告人苏某、林某、陈某甲犯诈骗罪，于2015年10月13日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人苏某、林某、陈某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，2014年11月份以来，被告人苏某单独或伙同被告人陈某甲及雇请被告人林某，在龙岩市新罗区龙铁嘉苑3号楼905室租房内从事六合彩报码诈骗。先由被告人苏某准备手机等作案工具，后三被告人冒充香港六合彩公司工作人员等身份，谎称可以提供六合彩中奖特码为由，骗取他人会员费等费用汇入其指定的户名为“陈某乙”工行、建行等账户内。截至2015年4月21日被查获时，该诈骗团伙共拨打诈骗电话2，672人次，骗取47，637.3元。其中，被告人陈某甲参与拨打诈骗电话2，513人次，被告人林某参与拨打诈骗电话1，818人次。
另查明，2015年4月21日，三被告人被抓获并被扣押银行卡十张、手机五部、U盘一个、上网卡一个、笔记本电脑一台、他人身份证一张、现金人民币26，000元及部分书证。三被告人归案后均能如实供述自己的罪行。2015年10月22日，被告人苏某、林某、陈某甲的家属向本院退清违法所得款21，637.3元。被告人陈某甲其所在的村委会出具监管、帮教证明，同意对被告人陈某甲进行帮教。
上述事实，被告人苏某、林某、陈某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的（一）由公诉机关提供的以下证据：受案登记表、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、扣押现场照片、证人陈某乙的证言、文件检验鉴定意见书及通某、电子证物检查工作记录、通话某、手机短信截图、查询涉案银行账户交易清单、取款录像截图、被害人谢某的陈述、工作说明、抓获经过、户籍证明、被告人苏某、林某、陈某甲的供述；（二）安溪县长坑乡南斗村民委员会出具的证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人苏某、林某、陈某甲以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，拨打电话达到五百人次以上，对不特定多数人实施骗财，其行为均已构成诈骗罪（未遂），具有其他严重情节，属共同犯罪。公诉机关指控被告人苏某、林某、陈某甲犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。三被告人在诈骗犯罪过程中，部分犯罪已经着手实行，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均可比照既遂犯减轻处罚。同时三被告人已骗取部分数额既遂。三被告人诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗未遂的规定处罚。在诈骗共同犯罪中，被告人苏某起主要作用，是主犯；应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林某、陈某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。三被告人均如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。被告人苏某、林某、陈某甲的家属向本院退清全部违法所得款，视为三被告人的退缴行为，均酌情对三被告人从轻处罚。鉴于被告人陈某甲具有监管条件，且符合缓刑规定，依法对被告人陈某甲予以宣告缓刑。为维护社会秩序，保护公民合法财产不受侵犯，根据各被告人的犯罪事实、情节及认罪态度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人苏某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年4月21日起至2016年12月20日止，罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年4月21日起至2016年2月20日止，罚金应在判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人苏某、林某、陈某甲被扣押的违法所得款26，000元及向本院退清违法所得款21，637.3元，共计47，637.3元，因属非法款项，予以没收上缴国库。
五、没收被告人苏某、林某、陈某甲被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周水金
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 叶春婷
二〇一五年十一月九日
书 记 员 陈瑜芳
本案适用《中华人民共和国刑法》条文如下：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。