广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7083号上诉人（原审原告）：张进，女，汉族，1993年1月1日出生，住重庆市开县。委托代理人：龚丽、陈永梅，均为广东千度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐夕水，男，汉族，1957年3月24日出生，住广东省佛山市禅城区。原审第三人：满堂红（中国）置业有限公司佛山分公司，住所地：广东省佛山市禅城区。负责人：温兆强。委托代理人：刘嘉敏，广东红棉律师事务所律师。上诉人张进与被上诉人徐夕水、原审第三人满堂红（中国）置业有限公司佛山分公司（以下简称满堂红公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初2823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人张进上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判徐夕水向张进支付违约金105000元。二、撤销一审判决第四项，改判徐夕水承担咨询及买卖代理费21000元。三、本案全部诉讼费由徐夕水承担。事实和理由：一、涉案《房地产买卖合同》合法有效，被上诉人徐夕水应当按照合同约定承担违约责任。首先，按照合同约定违约方须承担定金责任或按总成交价的10%支付违约金，按照合同法的规定，张进有权选择要求徐夕水按总成交价的10%支付违约金。其次，原审法院认定“徐夕水签订合同后不久即拒绝履行合同是避免了损失扩大”错误。张进没有因徐夕水早违约而减轻损失，张进因徐夕水违约迟迟不能另行购房，房价已大幅上涨。最后，即使原审法院认为张进主张的违约金过高，需予以调整，前提也是徐夕水请求减少违约金，但一审过程中徐夕水并未提出该请求。二、徐夕水应向张进支付咨询费及买卖代理费损失。上述涉案合同约定解除合同不影响咨询及买卖代理费支付，任何一方违约应承担代理费21000元。被上诉人徐夕水辩称，徐夕水当时不知涉案房屋出卖后三岁女儿的读书学位问题无法保障，徐夕水在签订上述涉案合同后第二天即通知了相关人员不再出卖房屋并数次主动要求退款被拒。2017年2月15日，张进向原审法院起诉请求：一、解除张进、徐夕水于2016年12月31日签订的《房地产买卖合同》，即解除《房地产买卖合同》项下张进、徐夕水的房屋买卖合同关系；二、徐夕水向张进返还定金30000元；三、徐夕水向张进支付违约金105000元，并承担张进的咨询及买卖代理费损失21000元；四、徐夕水负担本案律师费15500元；五、徐夕水负担本案的诉讼费用。原审法院查明：2016年12月31日，徐夕水（卖方）与张进（买方）、原审第三人（经纪方）签订《房地产买卖合同》（编号：BA00XXXX7），约定由张进向徐夕水购买涉案的佛山市禅城区XXX路XX号五座XXXX房，合同主要内容为：“第一条房地产权属情况1、该物业建筑面积为77.04平方米，其中住宅面积77.04平方米，面积、建筑结构、楼龄等均以房地产权证登记为准。……第二条计价和价款该物业以现状按套出售并计价，物业之成交价为人民币壹佰零伍万元整（￥1050000.00元）。……第三条付款方式【银行按揭付款】买方选择商业贷款的贷款方式办理银行按揭贷款。1、定金：人民币10000元，买方在签署本合同当天支付给卖方，卖方在收取定金时须将该物业之权属证明原件交由经纪方保管至交易递件当日。定金余款：人民币20000元，买方须在2017年1月5日前支付给卖方，卖方同意委托经纪方代收买方定金，经纪方收取买方定金视同卖方收取，具同等法律效力。2、出资赎契：该物业现时抵押中，欠款额约人民币300000元（以银行通知为准），涂销抵押方式如下：卖方在签署本合同3日内，向抵押银行申请提前还贷手续并承担提前还贷的一切费用。赎契款项到账至卖方还贷账户后，因一方违约导致无法交易过户或本次交易无法继续进行的，违约方须向守约方支付等额于总楼价20%的违约金。提前还贷方式为卖方出资赎契：卖方在原抵押银行发出还贷通知之日起5天将赎契款项存入原供款账户内，用于还清贷款（若存在逾期供款，卖方应提前偿还）。3、按揭贷款：买方应于2017年1月4日前签订银行按揭贷款文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用。卖方必须提供贷款所需资料并协助买方办理按揭。4、交易递件：买卖双方同意于卖方需在抵押银行出具还清贷款证明等资料后3日内到房管部门办理涂销抵押手续，在卖方完成涂销抵押手续后3个工作日内办理交易过户手续。……5、首期房款（不含定金）：人民币285000元，于房管部门受理递件当天由买方直接支付卖方。6、尾期房款：即申请贷款额人民币735000元在交易过户及抵押登记手续完成后，由贷款银行直接划入卖方账户。……第五条物业交付买卖双方同意该物业交付使用的时间为：卖方收齐楼款当天。……第六条户口迁移该物业户口情况为：有户口。卖方成交前已向户籍登记部门了解迁户口的所有要求，并承诺在签订本合同后550天内迁出户口，户口逾期迁出则属卖方违约。为保证户口迁出手续及时完成，买卖双方同意在首期房款中预留人民币20000元整作为保证金，按以下方式执行：交由买方保管，迁出户口和收费项目过户手续完成后双方自行收付。……第十一条违约责任签订合同后，买卖任何一方不按约定或交易管理履行义务的，则守约方有权根据实际情况追究违约方责任或要求赔偿损失：1、违约方逾期未超过十天的，合同继续履行，违约方须每日按总成交价的1‰向守约方支付违约金；2、违约方逾期超过十天仍未履行的，守约方有权选择一下任意一方式履行：①解除合同，违约方须承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或按总成交价的10%支付违约金，且违约方须承担守约方应向经纪方支付的咨询及买卖代理费。守约方应向违约方发出解除合同通知书。买方违约的，卖方应将已收取的房款扣除违约金后于解除合同通知书发出之日起五天内退还。……4、经纪方已促成买卖双方签订本合同（即《买卖代理费支付承诺书》所指之《房地产买卖合同》），买卖各方应向经纪方支付之房地产咨询及买卖代理费，买卖双方均已知悉并同意按《买卖代理费支付承诺书》执行。买卖双方解除或终止本合同、自行办理或委托其它任何第三方办理该物业交易过户手续的，不影响咨询及买卖代理费支付。买卖任何一方违反合同约定导致物业无法成交的，违约方应向经纪方按《买卖代理费支付承诺书》全额支付买卖双方的应付而未付的咨询及买卖代理费，守约方已支付的咨询及买卖代理费由守约方直接向违约方追讨，经纪方不另作收退。买卖双方违约的，应按《买卖代理费支付承诺书》向经纪方连带支付应付而未付的咨询及买卖代理费。……第十六条……经纪方提示：1、经纪方代收代管买卖双方的交易资金仅限于经买卖双方同意代收代管的定金、交楼保证金及户口迁出保证金，……”。张进、徐夕水另于当日签订《补充协议》，主要补充约定由张进支付首期楼款用于涉案房屋银行还贷及涂销抵押。同日，徐夕水分别出具两张《收款证明》，确认收取张进支付的定金合计30000元。原审第三人向徐夕水出具《收款数据》，确认代收定金20000元。同日，张进与原审第三人签订《买卖代理费支付承诺书》，约定如第三人成功促成卖方与张进达成买卖合同，则同意在签订《房地产买卖合同》时支付房地产咨询及买卖代理费共计21000元。2017年1月10日，原审第三人向徐夕水邮寄发出《通知》，要求徐夕水及时提供贷款所需资料并协助张进办理按揭手续。2017年1月20日，张进委托广东千度律师事务所律师向徐夕水邮寄发出《律师函》，要求徐夕水与张进沟通确定房屋评估与办理按揭的时间，及时履行《房地产买卖合同》约定义务。一审诉讼中，张进、徐夕水及原审第三人一致确认：张进、徐夕水均未向原审第三人支付过相关买卖咨询代理费用，张进支付的定金20000元尚在原审第三人处。另，涉案合同尚未办理网签手续。原审第三人陈述：在原审法院支持张进关于解除合同诉请的情形下，张进可凭判决书到原审第三人处申请退还定金20000元。徐夕水陈述：徐夕水当时因想换房而出售涉案房屋，但因不了解孩子入学户口问题，就没有咨询原审第三人即签订合同，张进及原审第三人也有隐瞒。签订合同后徐夕水了解到公寓不能迁入户口，故徐夕水在签订合同第二天即在微信群里通知张进和原审第三人不再继续履行合同，并于签约后第四天与张进、原审第三人工作人员等一起去公安局户籍管理处、居委会、同济路教委、禅城区教委等单位就学位问题进行了解。另查明，涉案佛山市禅城区XXX路XX号五座XXXX房，建筑面积77.04平方米，由徐夕水单独所有，抵押权人为案外人招商银行股份有限公司佛山分行。原审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。张进、徐夕水与原审第三人签订的《房地产买卖合同》（编号：BA00XXXX7）及张进、徐夕水签订的《补充协议》，均系各方当事人真实意思表示，合同及协议内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，张进、徐夕水及原审第三人各方均应按上述合同及协议的约定严格履行。据上述《房地产买卖合同》内容，该合同对买卖标的房屋情况、购房款总价、付款办法、房屋交付及违约责任等内容均作出明确约定，已具备正式房屋买卖合同的构成要件，且上述合同及协议未办理网签手续并非合同法定无效事由，并不导致合同无效的法律后果，故徐夕水抗辩主张上述合同为无效的购房意向合同于法无据，法院不予采纳。关于张进主张解除涉案《房地产买卖合同》项下张进、徐夕水就涉案房屋的房屋买卖合同关系及徐夕水返还定金30000元、支付违约金105000元的诉请。如上分析所述，涉案合同为有效合同，张进、徐夕水双方均应依约履行各自合同义务。徐夕水拒绝继续履行合同的行为已构成违约，张进有权依据《中华人民共和国合同法》第九十三条及《房地产买卖合同》第十一条的约定主张解除该合同项下张进、徐夕水的房屋买卖合同关系。徐夕水虽抗辩主张张进及原审第三人存在恶意串通、欺诈隐瞒行为，但并未提供有效证据予以证明；而徐夕水所述年纪大无法贷款买房、迁出户口将致女儿无法在该片区入学等问题均属徐夕水应自行负担的售房风险，且售房风险因人而异，徐夕水未作相关具体咨询即以此主张张进及原审第三人欺诈隐瞒无理。徐夕水作为完全民事行为能力人，应对合同签订负谨慎注意义务，并知悉及承担其签订上述合同及协议的法律后果，故法院对徐夕水的上述抗辩意见不予采纳。因张进以起诉形式明确要求解除上述房屋买卖合同关系，则依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，应以起诉状送达徐夕水之日视为张进解除涉案房屋买卖合同关系的通知到达徐夕水，法院确认涉案《房地产买卖合同》项下张进、徐夕水的房屋买卖合同关系于2017年2月23日解除。另据徐夕水出具的《收款证明》及原审第三人出具的《收款收据》，徐夕水已确认收取定金30000元，其中20000元定金由原审第三人确认代收，该代收行为符合合同第二条第1款的约定，徐夕水抗辩主张未收齐定金无理。据此，因张进、徐夕水的房屋买卖合同关系已告解除，故徐夕水应向张进返还购房定金30000元。至于原审第三人处保管的定金20000元，因该部分定金依据合同约定视为徐夕水已收取款项，故在房屋买卖合同关系解除后，可由徐夕水向第三人申请退还。关于违约金，徐夕水拒绝履行合同，确已构成违约，但徐夕水于签订合同后不久即通知拒绝履行合同，尚能避免损失扩大，故法院结合当事人违约情节及损失程度，依据公平原则，参照合同第十一条第2款第①点的约定酌定徐夕水按照定金金额30000元向张进支付违约金。张进就违约金诉请超出部分，法院不予支持。关于张进主张徐夕水承担买卖代理费损失21000元及律师费15500元的诉请。据法院查明的事实，张进现尚未向第三人支付买卖代理费，且依据合同第十一条第4款关于“买卖任何一方违反合同约定导致物业无法成交的，违约方应向经纪方按《买卖代理费支付承诺书》全额支付买卖双方的应付而未付的咨询及买卖代理费”，因徐夕水违约，张进亦可据此抗辩不予支付买卖代理费用，故上述损失并未实际产生，张进主张徐夕水承担买卖代理费损失21000元的诉请无事实依据，法院不予支持。至于律师费，张进主张由徐夕水承担无合同依据，且该费用仅系张进的诉讼成本，并非必然损失，张进可采取其他方式维护合法权益，故法院对张进的该诉请亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，缺席判决：一、确认张进、徐夕水与原审第三人满堂红公司佛山分公司于2016年12月31日签订的《房地产买卖合同》（编号：BA00XXXX7）项下张进与徐夕水就佛山市禅城区XXX路XX号五座XXXX房的房屋买卖合同关系于2017年2月23日解除；二、徐夕水于判决发生法律效力之日起十日内，向张进返还定金30000元；三、徐夕水于判决发生法律效力之日起十日内，向张进支付违约金30000元；四、驳回张进的其他诉讼请求。案件适用简易程序，受理费减半收取1865元，由张进负担1213元，由徐夕水负担652元。二审期间，上诉人张进、被上诉人徐夕水、原审第三人满堂红公司均未向本院提交新证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.徐夕水向张进支付的违约金如何确定；2.徐夕水是否应当向张进支付咨询及买卖代理费。首先，上述涉案《房地产买卖合同》是在自愿、平等基础上签订，且相关内容没有违反法律强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。被上诉人徐夕水单方面拒绝继续履行合同，属于违约行为，应承担违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。考虑到本案中被上诉人徐夕水在签订上述涉案合同后短短几日时间即告知张进和原审第三人不再继续履行合同，张进只支付了定金30000元，根据公平原则和诚实信用原则，结合当事人的违约情节和损失程度，原审法院酌情确定徐夕水承担的违约责任为支付与定金金额相同的违约金即30000元，有事实和法律依据，本院予以维持。上诉人张进虽主张违约金105000元，但并未提供证据证实因徐夕水违约给其造成的实际损失，因此，对于超出部分的违约金，本院不予支持。其次，上述涉案合同约定由违约方支付咨询及买卖代理费，而上诉人张进并非违约方，不需支付咨询及买卖代理费，因此，张进向徐夕水主张咨询及买卖代理费理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2820元，由上诉人张进负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳建辉代理审判员 焦 艳 辉代理审判员 欧阳凤霞二〇一七年九月十四日书 记 员 严 惠 珊