吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉06民终119号上诉人（原审原告）：项城市海轮防水防腐工程有限公司。住所地：河南省项城市。法定代表人：于克锋，董事长。委托诉讼代理人：张学琴，项城市海轮防水防腐工程有限公司综合办公室主任。委托诉讼代理人：张学山，吉林泉成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长春市鸿鑫建筑工程有限公司。住所地：长春市二道区远达大街4号。法定代表人：韩向东，经理。被上诉人（原审被告）：临江市林海房屋开发经营有限责任公司。住所地：吉林省临江市。法定代表人：徐树彬，总经理。委托诉讼代理人：王德权，吉林学民律师事务所律师。项城市海轮防水防腐工程有限公司（以下简称海轮防水公司）与临江市林海房屋开发经营有限责任公司（以下简称林海公司）、长春市鸿鑫建筑工程有限公司（以下简称长春鸿鑫公司）建筑工程施工合同纠纷一案，林海公司不服吉林省靖宇县人民法院（2013）靖民二初字第141号民事判决书向本院提起上诉。本院于2015年8月10日作出（2015）白山民二终字第187号民事裁定，撤销原判，发回重审。吉林省靖宇县人民法院作出（2016）吉0622民初929号民事判决，上诉人海轮防水公司对此不服，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。海轮防水公司上诉请求：撤销原判，判决林海公司在欠付长春鸿鑫公司工程款限额内支付海轮防水公司防水工程款108308元。事实与理由：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条未规定必须将承包人列为当事人，一审法院错误追加长春鸿鑫公司为本案当事人。二、建筑工程合同双方当事人是林海公司和长春鸿鑫公司，田繁不是建筑工程合同的一方当事人。林海公司应向长春鸿鑫公司支付工程款而非田繁，林海公司是否给付田繁工程款与本案无关。三、林海公司自认与长春鸿鑫公司签订两个工程的施工合同，尾部工程系其自行施工，但林海公司仅出示一个施工合同，无法确定两个工程的工程量与工程款，仅凭林海公司自认长春鸿鑫公司承建的工程总价款为533万元依据不足。综上，一审法院错误认定田繁可代长春鸿鑫公司收取林海公司抵顶工程款5405622元，仅凭林海公司自认长春鸿鑫公司承建的工程总价款为533万元，即判定林海公司不欠付长春鸿鑫公司工程款错误。林海公司应支付海轮防水公司工程款108308元。临江市林海房屋开发经营有限责任公司答辩称，项城市海轮防水防腐工程有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。长春市鸿鑫建筑工程有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回海轮防水公司的上诉请求。海轮防水公司向一审法院起诉请求：要求依法判令林海公司在欠付长春鸿鑫公司工程款限额内支付海轮防水公司防水工程款108308元。事实与理由：2009年9月20日，林海公司与靖宇县住房和城乡建设局（以下简称”城建局”）签订协议，协议约定；由林海公司为城建局在临靖宇大街建设综合楼。2009年7月31日，林海公司通过招标程序后将涉案建筑工程发包给长春鸿鑫公司，并在2009年7月28日双方签订了建设工程施工合同。2010年4月30日，长春鸿鑫公司与海轮防水公司签订防水工程承包合同，同年5月8日又签订补充协议；约定建筑面积4820平方米的防水工程由海轮防水公司承包施工，同时约定了工程价格。海轮防水公司按约定完成工程后，长春鸿鑫公司未能及时给付工程款。经多次催要后，长春鸿鑫公司代表人田繁在2010年11月26日向海轮防水公司出具证明，并承诺在20日内给付工程款，但此后田繁下落不明。海轮防水公司按照工商行政管理局出具的企业机读档案登记的地址寻找及通过特快专递均未找到长春鸿鑫公司。林海公司作为涉案工程发包人，长春鸿鑫公司系承包人，海轮防水公司对长春鸿鑫公司尚未施工完毕工程进行施工，林海公司不可能将全部工程款支付给长春鸿鑫公司。一审法院认定事实：2009年7月31日，长春鸿鑫公司中标林海综合楼工程，建筑面积为4820平方米、中标价格为3890400元。2009年7月28日，林海公司与长春鸿鑫公司签订建设工程施工合同，工程名称为靖宇县林海综合楼、建筑面积为4820平方米、资金来源为自筹。2009年9月20日，林海公司与城建局签订《关于临江市林海房屋开发经营有限责任公司和靖宇县建设局采取置换方式在靠山街为建设局新建办公楼的协议》，双方约定，城建局用粮食局办公楼置换同等面积的林海公司翰林雅居会馆作为办公楼（即在靖宇县靠山街建设办公楼），林海公司取得粮食局办公楼及土地的使用权。需建工程实行招投标，工程所发生的前期工程款全部由林海公司结算。2010年4月30日，田繁作为长春鸿鑫公司的代表人，以长春鸿鑫公司的名义将城建局办公楼的防水工程发包给海轮防水公司进行施工，并签订书面防水工程承包合同，合同加盖了长春鸿鑫公司公章及代表人田繁签字盖章。双方约定施工面积按实际面积计算，隔气层每平方米14元、卫生间和地下每平方米33元，总造价按实际平方米计算。合同生效后，长春鸿鑫公司在十日内向海轮防水公司交付四层楼房一幢，按实际面积计算，每平方米1380元；工程验收后按实际施工面积结算（扣除3%的保证金，保修期满二年无质量问题，付清全部保修款）；如有违约由违约方承担本合同总价款的20%违约金。2010年5月8日，双方又签订补充协议，海轮防水公司在原合同的基础上多做一层SBS防水卷，每平方米40元。工程完工后，田繁出具证明承诺二十天给予房屋，如房屋不能给予，则支付现金。经靖宇县人民法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司对涉案城建局防水工程造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2014年4月23日作出通汇工鉴字［2014］015号鉴定报告，涉案工程造价为108308元。海轮防水公司缴纳鉴定费用5000元。林海公司逾期向法庭提交并出示的抵顶田繁工程款有效票据为5405622元。经靖宇县人民法院释明长春鸿鑫公司应当首先承担给付海轮防水公司工程款，海轮防水公司拒绝要求长春鸿鑫公司给付工程款。庭审中，林海公司自认长春鸿鑫公司承建的工程总价款为533万元。一审法院认为，海轮防水公司与长春鸿鑫公司签订的防水工程承包合同是双方当事人的真实意思表示、内容真实、合法有效。海轮防水公司按照合同的约定将涉案防水工程施工完毕，并由城建局实际使用，海轮防水公司有权主张权利，系本案适格原告。涉案工程自实际使用至今，已超过二年之久，应认定长春鸿鑫公司在合理的期限内已经不能按约定交付房屋，因此，涉案工程款应以货币的方式向海轮防水公司支付工程款。对海轮防水公司实际完成工程量的价款因经评估机构作出的结论，程序合法、内容真实，应当作为定案依据。据此，长春鸿鑫公司应支付海轮防水公司工程款108308元。对海轮防水公司拒绝要求长春鸿鑫公司给付工程款，只要求林海公司在欠付长春鸿鑫公司工程款的范围内支付工程款的问题。虽然林海公司逾期向法庭提交并出示的证据系由田繁个人出具，但田繁系长春鸿鑫公司的代表人，长春鸿鑫公司在没有明确表明田繁无权接收工程款的情况下，应视为田繁有权接收涉案工程款项。林海公司逾期向法庭提交并出示的证据系案件关健性证据，法院应当组织双方当事人进行质证。并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款”当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”。对林海公司逾期提供证据的行为予以罚款。《最高人民法院》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于林海公司提交并出示的证据能够证实其已不欠付长春鸿鑫公司工程款，故对海轮防水公司要求林海公司在欠付长春鸿鑫公司工程款限额内支付工程款的诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百四十四条”被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，判决：”驳回原告项城市海轮防水防腐工程有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费5000元，公告费560元，由原告负担。”本院二审查明事实与一审法院查明事实相同。本院认为，林海公司作为发包方，将本案所涉林海综合楼工程发包给长春鸿鑫公司，林海公司与长春鸿鑫公司成立建筑工程施工合同关系。长春鸿鑫公司将林海综合楼工程中的防水工程转包给海轮防水公司，长春鸿鑫公司与海轮防水公司成立建筑工程施工合同关系，林海公司系发包人，长春鸿鑫公司系转包人，海轮防水公司系实际施工人。关于海轮防水公司上诉主张一审法院错误追加长春鸿鑫公司为本案当事人问题。根据《最高人民法院》第二十六条第二款”实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，一审法院追加长春鸿鑫公司为本案当事人有利于查明林海公司是否欠付长春鸿鑫公司工程款，并无不当，本院对海轮防水公司此项上诉主张不予支持。因海轮防水公司与长春鸿鑫公司系防水工程承包合同的相对方,海轮防水公司理应向长春鸿鑫公司主张工程款。经一审法院释明，海轮防水公司拒绝向长春鸿鑫公司主张权利。海轮防水公司欲突破合同相对性，直接向发包人林海公司主张权利需举证证明林海公司尚欠长春鸿鑫公司工程款，林海公司仅在欠付长春鸿鑫公司工程款范围内对海轮防水公司承担责任，现根据各方当事人提交的证据，本院无法判定林海公司尚欠长春鸿鑫公司工程款的数额，故一审法院对海轮防水公司要求林海公司在欠付长春鸿鑫公司工程款限额内支付工程款的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，海轮防水公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2466元，由上诉人项城市海轮防水防腐工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  迟吉岩代理审判员  兆艳红二〇一八年三月三十日书 记 员  胡 雪