宁波市江北区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0205民初67号原告：宁波市正德中小企业信用担保有限公司。住所地：宁波市江北区天合财汇中心***号（4-15）（4-16）。法定代表人：杨国平，系该公司董事长。委托代理人：廖文英，浙江导司律师事务所律师。被告：宁波市江北兴丰家居用品有限公司。住所地：宁波市江北区私营工业城新横三路**号。法定代表人：徐军，系该公司总经理。被告：徐军。被告：邵惠菊。被告：徐雪琴。以上被告的共同委托代理人：朱满红，北京盈科（宁波）律师事务所律师。被告：童菊萍。原告宁波市正德中小企业信用担保有限公司为与被告宁波市江北兴丰家居用品有限公司、邵惠菊、徐雪琴、童菊萍及徐雄钊追偿权纠纷一案，于2016年1月6日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法由审判员林中琪适用简易程序审理，后于2016年4月5日将本案转为普通程序，组成合议庭审理,在审理过程中，本院根据原告的申请，对被告财产采取了诉讼保全措施，原告撤回了对徐雄钊的起诉，追加徐军作为被告，本院经审查后认为理由成立，书面通知徐军参加诉讼。本案于2016年5月10日公开开庭进行了审理。原告宁波市正德中小企业信用担保有限公司的委托代理人廖文英，被告宁波市江北兴丰家居用品有限公司、徐军、邵惠菊、徐雪琴的共同委托代理人朱满红到庭参加诉讼，被告童菊萍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁波市正德中小企业信用担保有限公司起诉称：2015年4月16日，被告宁波市江北兴丰家居用品有限公司（下简称“兴丰家居公司”）向宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社贷款1000000元并委托原告为上述贷款提供保证担保，原告与被告兴丰家居公司签订《委托保证合同》约定：由原告为兴丰家居公司的1000000元贷款提供保证担保，若原告履行保证义务代被告兴丰家居公司清偿债务后，则原告有权要求被告兴丰家居公司归还所垫付的全部款项及其他费用和损失等，被告兴丰家居公司未履行合同的相关义务，则需承担合同规定的担保金额3%的违约金。同日，原告、被告兴丰家居公司与宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社签订了合同为831120150003793《流动资金保证借款合同》，由宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社向被告兴丰家居公司发放贷款1000000元，借款期限为2015年4月16日至2016年4月12日，借款利率为月利率7.44‰，原告提供保证担保，保险期限为二年，保证方式为连带责任保证，保证的范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金等，宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社于次日向被告兴丰家居公司发放了贷款1000000元。2015年4月16日，徐雄钊向原告出具《抵押合同（反担保）》，该合同约定由徐雄钊以其名下的位于乍浦乡新华村堵家村的集体土地使用权【土地证号：乍集建（1995）字第23**号】向原告提供抵押反担保，抵押担保的范围包括原告为被告兴丰家居公司担保的本金1000000元、利息（包括罚息、复息等）、违约金等。同日，被告徐军、徐雪琴、童菊萍均向原告出具《反担保保证书（自然人反担保）》，向原告提供反担保，保证担保的范围与上同。因被告兴丰家居公司未按约归还欠款利息，宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社提前收贷并要求原告代为清偿，2015年12月10日已代被告兴丰家居公司清偿了本息共计708680元。现原告诉之法院，请求：一、判令被告兴丰家居公司归还代偿款708680元，并支付按照中国人民银行银行同期贷款基准利率计算自2015年12月10日至债务清偿之日的利息损失、违约金30000元，因实现债权而支出的律师费22780元；二、原告有权对徐雄钊名下的位于乍浦乡新华村堵家村的集体土地使用权以折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿；三、被告徐雪琴、童菊萍对被告兴丰家居公司的上述债务承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费用由五被告共同承担。在审理过程中，原告增加一项诉求：被告邵惠菊在继承徐雄钊的遗产范围内对上述债务承担连带清偿责任，将原第三项诉求变更为：被告徐军、徐雪琴、童菊萍对被告兴丰家居公司的上述债务承担连带清偿责任。原告宁波市正德中小企业信用担保有限公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：1.《委托保证合同》一份，用以证明被告兴丰家居公司委托原告为其向宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社贷款1000000元提供保证担保和各自权利义务的事实；2.编号为831120150003793《流动资金保证借款合同》及借款借据各一份，用以证明被告兴丰家居公司与宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社贷款法律关系和各自的权利义务内容，原告为该债务提供连带责任保证，该笔贷款已按约发放的事实；3.《抵押合同（反担保）》一份及《反担保保证书（自然人反担保）》二份，用以证明徐雄钊和被告邵惠菊在对原告上述的保证担保提供抵押反担保及反担保范围，被告徐军、徐雪琴、童菊萍事实；4.提前收贷通知、特种转账凭证及收款证明各一份，用以证明原告已代被告兴丰家居公司清偿了共计708680元贷款本息的事实；5.委托代理合同及发票，用以证明原告为实现债权而支出的律师费用22780元的事实。被告兴丰家居公司、徐军、邵惠菊、徐雪琴答辩称：集体土地使用权不得抵押，故原告诉求的抵押权不能成立，被告邵惠菊不应对此承担连带赔偿责任，另外被告兴丰家居公司依约在委托原告提供保证担保时向原告交纳了保证金10000元，现原告已代为清偿了被告兴丰家居公司的部分贷款本息，则该10000元应在原告诉求的金额中予以折抵，违约金30000元不应予以支持，被告徐军、徐雪琴与原告之间的保证担保合同未得到原告方的确认，故上述被告不应承担连带清偿责任。被告兴丰家居公司为证明其主张提供了收据及银行转账凭证各一份，用以证明被告兴丰家居公司按约于2015年4月20日向原告支付了保证金100000元的事实。被告童菊萍未作答辩，未对原告提供的证据质证，未向本院提供证据。原告提供的上述证据经质证，被告兴丰家居公司、徐军、邵惠菊、徐雪琴对证据1，2无异议，本院予以认定；对证据3中抵押合同认为没有原告的盖章确认，且集体土地使用权属法定不得抵押，故抵押合同无效，抵押权不能成立，反担保保证书没有原告的盖章确认，故保证合同不成立，被告徐军、徐雪琴无需承担保证责任，因被告方对证据3的真实性无异议，故本院对该证据3的真实性予以确认，而就抵押权的成立问题和保证责任的承担问题在说理部分予以阐明；对于证据5交经由本院核实，本院对该份证据的予以认定。被告兴丰家居公司提供的收据及进账单等经原告质证无异议，本院予以认定。本案根据原、被告的陈述以及对原、被告提供的证据的认证情况，本院认定的事实如下：2015年4月16日，原告与被告兴丰家居公司签订《委托保证合同》约定：由原告为兴丰家居公司向宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社的1000000元贷款提供保证担保，若原告履行保证义务代被告兴丰家居公司清偿债务后，则原告有权要求被告兴丰家居公司归还所垫付的全部款项及为实现债权而支出律师费等，被告兴丰家居公司未履行合同的相关义务，则需承担合同规定的担保金额3%的违约金。同日，原告、被告兴丰家居公司与宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社签订了合同为831120150003793《流动资金保证借款合同》，由宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社向被告兴丰家居公司发放贷款1000000元，借款期限为2015年4月16日至2016年4月12日，借款利率为月利率7.44‰，原告提供保证担保，保险期限为二年，保证方式为连带责任保证，保证的范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金等，宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社于次日向被告兴丰家居公司发放了贷款1000000元。2015年4月16日，徐雄钊向原告出具《抵押合同（反担保）》，该合同约定由徐雄钊以其名下的位于乍浦乡新华村堵家村的集体土地使用权【土地证号：乍集建（1995）字第23**号】向原告提供抵押反担保，抵押担保的范围包括原告为被告兴丰家居公司担保的本金1000000元、利息（包括罚息、复息等）、违约金、律师费等。同日，被告徐军、徐雪琴、童菊萍均向原告出具《反担保保证书（自然人反担保）》，向原告提供反担保，保证担保的范围与上同。2015年4月20日，被告兴丰家居公司依约向原告支付了保证金100000元。因被告兴丰家居公司未按约归还欠款利息，宁波市市区农村信用社合作联社西郊信用社提前收贷并要求原告代为清偿，2015年12月10日已代被告兴丰家居公司清偿了本息共计708680元，原告为实现权益而聘请律师支付费用22780元。本院认为：原告作为保证人承担保证责任后，有权向作为债务人的被告兴丰家居公司追偿，原告主张的违约金与利息损失之和未超过在本案诉讼期间内按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算的利息，故根据双方的《委托保证合同》的约定，对原告依约所诉的本金、利息、违约金、律师费等，本院予以支持，被告方提出的违约金不能支持的意见，与法相悖，本院不予支持。本案争议焦点，抵押权和保证责任的问题，抵押合同与反担保保证书的格式均系原告制作，徐雄钊及被告徐军、徐雪琴、童菊萍在各自的合同上签字确认并将书面合同交给原告，则双方形成了合意，被告徐军、徐雪琴、童菊萍于原告之间的保证合同成立并有效，故上述被告依约就被告兴丰家居公司的相关债务向原告承担连带清偿责任；根据我国《物权法》和《担保法》有关规定，徐雄钊名下的集体土地使用权属不得抵押的财产，抵押权属法定不能成立，原告与徐雄钊在订立抵押合同时均未尽到必要的注意义务，均存在过错，故徐雄钊应就被告兴丰家居公司不能清偿相关债务的二分之一应承担连带赔偿责任，对于原告与此相关的诉求，本院支持作为法定继承人的被告邵惠菊在继承徐雄钊的遗产范围内对被告兴丰家居公司不能清偿债务二分之一承担连带赔偿责任。根据《委托保证合同》的约定，将被告兴丰家居公司所支付的保证金100000元在原告所支付代偿款中折抵的权利属于原告，现原告明确表示不予折抵，故对被告方关于代偿款应折抵保证金的意见，本院不予采纳。被告徐军、徐雪琴、童菊萍承担保证责任后，被告邵惠菊在继承徐雄钊的遗产范围承担相应的赔偿责任后，均可向被告兴丰家居公司追偿。被告童菊萍经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第十八条、第三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告宁波市江北兴丰家居用品有限公司于本判决生效后十日内归还原告宁波市正德中小企业信用担保有限公司代为偿还的银行贷款本息708680元，并支付按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率从2015年12月10日起计算至实际还款之日止的利息、律师代理费22780元、违约金30000元；二、被告徐军、徐雪琴、童菊萍对上述第一项被告宁波市江北兴丰家居用品有限公司的所有债务承担连带清偿责任；被告童菊萍在继承徐雄钊的遗产范围内对被告宁波市江北兴丰家居用品有限公司不能清偿债务的50%承担连带赔偿责任，上述被告承担责任后，可向被告宁波市江北兴丰家居用品有限公司追偿；三、驳回原告宁波市正德中小企业信用担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11426元，诉讼保全费4333元，由被告宁波市江北兴丰家居用品有限公司、徐军、徐雪琴、童菊萍共同负担，被告邵惠菊共同负担上述费用的50%。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状。并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。审 判 长  林中琪审 判 员  刘维明人民陪审员  张勇龙二〇一六年六月二十九日代书 记员  罗燕燕