江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2158号
上诉人（原审被告）：湖南湘江电力建设有限公司南京第一分公司，住所地南京市高淳区古柏镇凤山集镇8号。
代表人张钰婷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉堂，江苏宏林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许恒斌，江苏宏林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏东恒空港高新技术产业园有限公司，住所地句容市郭庄镇空港新区19号。
法定代表人任仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪伦，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：庄园，北京市隆安（南京）律师事务所实习律师。
原审被告：湖南湘江电力建设集团有限公司,住所地娄底市经济太和工业园太和路6号。
法定代表人陈玲，该公司总经理
委托诉讼代理人：李玉堂，江苏宏林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许恒斌，江苏宏林律师事务所律师。
上诉人湖南湘江电力建设有限公司南京第一分公司(以下简称湘江电力南京分公司)因与被上诉人江苏东恒空港高新技术产业园有限公司(以下简称东恒公司)、原审被告湖南湘江电力建设集团有限公司(以下简称湘江电力公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2015）句后民初字第1328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人湘江电力南京分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案系被上诉人现场不具备施工安装条件，致使上诉人无法进场，导致工期延误；后期被上诉人调整供电方案，导致上诉人部分设备无法使用而产生损失，而被上诉人不愿补偿；后期被上诉人在不告知上诉人知情的情况下，将工程交他人施工、根本违约才致《施工合同》无法继续履行；2、一审法院判决上诉人返还被上诉人工程款824000元，没有法律与事实依据。
被上诉人东恒公司辩称，湘江电力公司向被上诉人主张巨额赔偿款，被上诉人在多次催告之后上诉人仍将其作为施工的前提条件，拒不进场施工已构成根本违约，应依法解除补充协议和施工合同，在此基础上上诉人应向被上诉人返还82.4万。一审判决符合事实和法律，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
东恒公司向一审法院起诉请求：一、解除《建设工程施工合同》及《补充协议》,由湘江电力公司、湘江电力南京分公司返还92.4万元并承担占用期间的利息损失(自2015年2月18日起至实际返还之日止,按人民银行同期贷款利率计算)。二、由承担湘江电力公司、湘江电力南京分公司本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2014年7月9日,东恒公司与湘江电力南京分公司通过招投标程序签订《建设工程施工合同》一份,约定东恒公司将开发的江苏东恒空港高新技术产业园（一期）10KV配电工程(以下简称涉案工程)交由湘江电力南京分公司总承包,承包方式为包工包料,合同总价2242028元,开工日期2014年7月10日,竣工日期2014年10月10日。合同签订后，东恒公司支付给湘江电力南京分公司工程预付款224000元。
2015年2月15日，东恒公司(甲方)与湘江电力南京分公司(乙方)签订《补充协议》一份，约定由于工期拖延，造成乙方未能按期进场施工，甲方同意提前支付600000元工程款给乙方,作为原合同继续履行的保证;甲方同意一次性支付100000元的补偿金作为给乙方延误工期造成的所有损失的赔偿,乙方不得就此再提出赔偿要求或其他要求;乙方须于2015年3月10日前,报具体施工进度计划给甲方,并安排工人进场施工,工期不超过3个月,甲方承诺乙方进场前达到现场施工条件,如因甲方原因导致不能按期进场,乙方不承担责任。
上述《补充协议》签订后,东恒公司依约向湘江电力南京分公司支付了600000元工程款及100000元的补偿金。
2015年8月25日,东恒公司取得经句容供电局审核的最新的电力施工图纸,东恒公司于8月26日在项目现场召开图纸会审,湘江电力南京分公司未出席,东恒公司于8月28日将会审后的图纸以快递方式寄给了湘江电力南京分公司。2015年9月6日,东恒公司向湘江电力南京分公司送达《工程联系单》一份,告知湘江电力南京分公司东恒公司定于十月底对整个园区进行竣工验收,为了不影响园区项目施工,请湘江电力南京分公司于9月11日前到项目现场商讨电力施工方案、报价及进场前准备工作。
2015年9月18日,东恒公司发函给湘江电力南京分公司，通知湘江电力南京分公司组织人员材料进场做配电房的设备基础和高压杆到配电房的电力套管预埋，保证电力施工在10月底完成，但湘江电力南京分公司人员和设备未能进场。
2015年9月22日,湘江电力南京分公司针对东恒公司提供最新图纸,就涉案工程的预算、设备材料退货的违约金、工程款的支付等事项向东恒公司出具了情况说明一份，要求工程预算调整为2661888.05元，湘江电力南京分公司因退货需支付违约金991764.85元同，该违约金应由东恒公司承担全部责任，该违约金应在湘江电力南京分公司进场前由东恒公司向湘江电力南京分公司支付。
东恒公司于2015年9月25日通知湘江电力南京分公司于2015年9月30日前将合同约定的电力设备送达施工现场,合同中约定的项目经理等施工人员到场,逾期仍未到场,东恒公司将视湘江电力南京分公司的行为为单方解除合同,依法追究湘江电力南京分公司的违约责任。
2015年9月29日,湘江电力南京分公司向东恒公司发送2015年9月25日东恒公司业务联系函回复一份,认为东恒公司多次变更开工日期及工程图纸,导致湘江电力南京分公司无法按时施工,造成湘江电力南京分公司损失巨大,东恒公司已构成根本违约,要求湘江电力南京分公司履行原来的合同不妥,并要求东恒公司尽早与湘江电力南京分公司商定并签订进一步合作的补充协议。
2015年9月30日,东恒公司与湘江电力南京分公司就涉案工程合作事宜进行了沟通;2015年10月1日,湘江电力南京分公司回复东恒公司,认为若双方继续合作,东恒公司应解决因其调整工程方案致使湘江电力南京分公司与镇江市佳瑞电气公司难以正常履约的问题;东恒公司若中止合同,必须赔偿东恒公司单方违约给湘江电力南京分公司造成的损失。
2015年11月5日,湘江电力南京分公司向东恒公司发送《关于推进业务进展的函》一份,在该函中,湘江电力南京分公司认为为有序推进该工程,确保湘江电力南京分公司损失降低到最低程度,东恒公司应尽快完成以下工作:一是全额赔偿东恒公司工程方案调整、设备型号更改、一直推迟进场施工时间等给湘江电力南京分公司造成的损失;二是对湘江电力南京分公司就东恒公司工程方案调整和设备更改后的报价和合作方案进行确认;三是双方签订工程履约的补充协议。
因湘江电力南京分公司未按东恒公司要求于2015年9月30日前进场施工,东恒公司在2015年12月将涉案工程交由其他单位施工。
另查明:涉案工程招标文件第九条确定中标单位须负责高压系统的深化设计,设计图纸需经我司及供电局认可,满足图纸的送审通过,各种手续的办理。
湘江电力南京分公司在投标过程中向东恒公司提交了江苏镇宝开关电器有限公司(以下简称镇宝公司)出具的《制造商授权书》,镇宝公司授权湘江电力南京分公司就此次招标用镇宝公司制造的货物参与投标,与东恒公司进行后续合同谈判和签订合同。
2015年2月15日前，湘江电力南京分公司向东恒公司提交了湘江电力南京分公司（甲方）与镇江市佳瑞电气有限公司（乙方）签订的《产品采购合同》一份，该合同载明：合同签订时间：2014年7月15日；乙方出售金额为2035218元的电气设备给甲方,交货时间2014年8月20日,合同签订后7天内,甲方支付给乙方合同总价的30%作为预付款;甲方中途退货,视为甲方单方解除合同,应向乙方偿付货款95%的违约金。
以上事实，有东恒公司提交的建设工程施工合同、补充协议、银行付款回单、湘江电力南京分公司出具给东恒公司的2014年9月22日情况说明、业务联系函、2015年9月29日湘江电力南京分公司出具的回复函、2015年10月1日湘江电力南京分公司出具的函、2015年11月5日湘江电力南京分公司给东恒公司关于推进业务进展的函、湘江电力南京分公司与镇江市佳瑞电气有限公司签订的采购合同、投标文件、招标文件、工程联系单;湘江电力南京分公司提交的2015年9月18日工程联系单复印件,东恒公司、湘江电力南京分公司双方当庭陈述在卷予以证实。
一审法院认为，东恒公司、湘江电力南京分公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，双方应按约定全面履行各自的合同义务。
2015年8月25日后,由于施工图纸的调整导致部分施工设备变更,东恒公司、湘江电力南京分公司双方在对调整后的工程价款、工期、付款方式等方面进行协商中,湘江电力南京分公司提出东恒公司需要全额工程方案调整、设备型号更改、一直推迟进场施工时间等给湘江电力南京分公司造成的损失后,湘江电力南京分公司才能进场施工,即湘江电力南京分公司向东恒公司主张991764.85元赔偿作为施工的前提条件,明确不予赔偿即不予施工,经东恒公司催告后,湘江电力南京分公司仍然明示在东恒公司赔偿其损失后才能履行施工合同,已构成根本违约,致使东恒公司不能实现合同目的,故东恒公司诉请《解除建设工程施工合同》及《补充协议》具有事实及法律依据,一审法院予以支持。在上述《建设工程施工合同》及《补充协议》解除后,湘江电力南京分公司应返还收取东恒公司给付的工程预付款224000元及东恒公司提前支付的工程款600000元;东恒公司在《补充协议》中约定给予湘江电力南京分公司100000元的补偿金作为给乙方延误工期造成的所有损失的赔偿,该约定不违反法律规定,故东恒公司要求湘江电力南京分公司返还100000元补偿金一审法院不予支持。湘江电力南京分公司只属于湘江电力公司的分支机构，在法律上、经济上没有独立性，仅仅是总公司的附属机构，不具有企业法人资格，其民事责任由湘江电力公司承担。故此，在湘江电力南京分公司的财产不足以清偿时，应由湘江电力公司承担补充清偿责任。
对于湘江电力南京分公司辩称由于东恒公司违约给其造成湘江电力南京分公司已实际产生703454.5元损失、200000元逾期利润损失,另已支付610000元的采购合同的违约金及设备未提滞纳金尚在商谈中,东恒公司应承担合同违约责任,并赔偿因其违约给湘江电力南京分公司造成的损失。
对此,一审法院认为,首先,本案中根据招标文件确定,湘江电力南京分公司负有高压系统的深化设计的义务,经过深化设计后的图纸需经东恒公司和供电局认可,满足图纸的送审通过,各种手续的办理;据此,在2015年8月25日前,经湘江电力南京分公司深化设计后的图纸未通过句容供电局审核通过前,湘江电力南京分公司不具备进场施工的条件,东恒公司对此并无过错,东恒公司并未违约。
其次,湘江电力南京分公司不向镇宝公司购买而向镇江市佳瑞电气有限公司购买镇宝公司的产品不符合常理,且镇江市佳瑞电气有限公司的产品价格并不低于镇宝公司的价格。
再次,湘江电力南京分公司与镇江市佳瑞电气有限公司签订的《产品采购合同》中约定甲方中途退货,视为甲方单方解除合同,应向乙方偿付货款95%的违约金,该约定的违约金明显违反公平原则;且湘江电力南京分公司提供的证据并不能够证明湘江电力南京分公司向镇江市佳瑞电气有限公司支付现金610000元用于购买设备。
第四,即使湘江电力南京分公司购买了镇江市佳瑞电气有限公司的产品,但湘江电力南京分公司作为具备电力承包专业资质的施工企业,其与东恒公司约定负有高压系统的深化设计,通过供电局认可,满足图纸的送审通过的义务;故湘江电力南京分公司应当知道施工图纸未通过句容供电局审核通过期间前,施工图纸都存在设计变更的可能性,设计变更可能导致设备型号更改,工程方案的调整,故湘江电力南京分公司在因图纸通过句容供电局审核通过前购买的设备因设计变更导致不能使用的风险应由其自行承担。
综上,一审法院对于湘江电力南京分公司的上述辩称意见不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、第二百六十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、解除江苏东恒空港高新技术产业园有限公司与湖南湘江电力建设有限公司南京第一分公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》。二、湖南湘江电力建设有限公司南京第一分公司于判决发生法律效力之日起十日内向江苏东恒空港高新技术产业园有限公司返还工程款824000元,在湖南湘江电力建设有限公司南京第一分公司的财产不足以清偿时，不足部分由湖南湘江电力建设集团有限公司承担补充清偿责任。三、驳回江苏东恒空港高新技术产业园有限公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人双方未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人现场不具备施工安装条件，致使上诉人无法进场，导致工期延误，但2015年2月15日双方签订了《补充协议》，被上诉人东恒公司依约向上诉人湘江电力南京分公司提前支付了600000元工程款及100000元的补偿金。2015年8月25日,被上诉人东恒公司取得经句容供电局审核的最新的电力施工图纸,由于施工图纸的调整导致部分施工设备变更,该调整变更系不可归责于双方的因素，上诉人以此向被上诉人提出巨额赔偿款，被上诉人在多次催告之后上诉人仍将其作为施工的前提条件，拒不进场施工，已构成根本违约，故应依法解除补充协议和施工合同。对于上诉人湘江电力南京分公司与镇江市佳瑞电气有限公司签订的《产品采购合同》，上诉人在投标过程中向东恒公司提交了江苏镇宝开关电器有限公司出具的《制造商授权书》,镇宝公司授权上诉人就此次招标用镇宝公司制造的货物参与投标,而上诉人不向镇宝公司购买却向镇江市佳瑞电气有限公司购买镇宝公司的产品不符合常理,且购买的产品价格并不低于镇宝公司的价格；《产品采购合同》中约定货款95%的违约金,该约定的违约金明显违反公平原则，上诉人以《产品采购合同》提出索赔，本院不予采纳。对于上诉人返还被上诉人工程款824000元，该款系被上诉人分两次支付给上诉人，被上诉人未进行实际施工，该工程款应予返还。故本院对上诉人湘江电力南京分公司的上诉理由均不予采信。
综上所述，上诉人湘江电力南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12040元，由上诉人湖南湘江电力建设有限公司南京第一分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 涛
代理审判员 奚松伟
代理审判员 甘可平
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 周旻晶