广州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2016）粤71行终450号
上诉人（原审原告）：广州圣会酒吧有限公司，住所地：广州市先烈南路33号主楼首层新附楼地下一楼。
法定代表人：叶继贤，总经理。
委托代理人：陈剑平，广东明浩律师事务所律师。
委托代理人：范亮宇，广东明浩律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：广州市越秀区环境保护局，住所地：广州市西华路261-279号4楼。
法定代表人：杨喜中，局长。
委托代理人：吕晖，广东正平天成律师事务所律师。
委托代理人：赵思华，广东正平天成律师事务所实习人员。
上诉人广州圣会酒吧有限公司（以下简称圣会酒吧公司）诉被上诉人广州市越秀区环境保护局（以下简称越秀区环保局）行政处罚决定一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第372号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审查明：越秀区环保局于2014年8月7日对圣会酒吧公司位于广州市先烈南路33号主楼首层新附楼地下一楼的经营场所进行执法检查，发现经营场所设置有2台炸炉、1台4头煤气炉、18个全音音箱、5个低音箱和3个DJ台，无法提供《广州市排放污染物申报登记注册证》、《排放污染物许可证》、《建设项目环境影响评价批复》及《建设项目环境保护设施验收批复》，而且厨房内无设置专用排烟管道，无油烟净化处理设施，无安装油烟在线监控设备，厨房产生的废气直接排放，无污水治理设施，厨房产生的污水直接排放入市政管网。越秀区环保局遂分别于2014年9月24日和10月13日向圣会酒吧公司发出现场检查整改意见书及关于限期办理环境影响评价报批手续的通知，要求停止产生噪声的音响及K房；补报相关的环保报建手续，待手续完善后再使用；补办环境影响评价报批手续等。因圣会酒吧公司未按要求完成整改及办理相关手续，越秀区环保局经核查后于2015年3月23日向其送达越环听告（2015）1号行政处罚听证告知书。2015年4月24日，越秀区环保局作出越环罚（2015）46号行政处罚决定书，认定圣会酒吧公司上述行为违反了《建设项目环境保护管理条例》第十六条规定，依照该条例第二十八条作出如下处罚决定：1.责令停止上述2台炸炉、1台4头煤气炉、18个全音音箱、5个低音箱和3个DJ台的使用；2.罚款人民币陆万元整。2015年5月5日，越秀区环保局作出《行政决定补正告知书》，圣会酒吧公司对上述处罚决定不服，诉至原审法院。
原审法院认为，《建设项目环境保护管理条例》第十六条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。”第二十八条规定：“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款。”本案圣会酒吧公司未经环境保护行政主管部门审批，擅自设置2台炸炉、1台4头煤气炉、18个全音音箱、5个低音箱和3个DJ台，需配套建设的环境保护设施未建成即投入使用，其行为违反上述规定。越秀区环保局查明圣会酒吧公司违法事实后对其作出的行政处罚符合上述有关规定，圣会酒吧公司认为该处罚决定没有事实和法律依据也不合理而要求撤销的理由不充分，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回广州圣会酒吧有限公司的诉讼请求。
上诉人圣会酒吧公司不服原审判决，上诉称：一、根据文化部《娱乐场所管理条例》、《娱乐场所管理办法》的规定，娱乐场所是指“以营利为目的，并向公众开放、消费者自娱自乐的歌舞、游艺等场所”，上诉人经营的酒吧明显不属于“娱乐业”，不需要文化部门前置审批，被上诉人在办理环评审批时要求补充“娱乐业项目应提供文化部门受理文件”属随意设置的前置审批文件，上诉人不适用《建设项目环境保护管理条例》第十六条、二十八条，不属于必需配套建设环境保护设施的建设项目，不适用“同时设计、同时施工、同时投产使用”的条件，被上诉人作出的涉案处罚决定法律依据不足。二、2014年10月11日现场检查时，被上诉人未告知必须按照“三同时”的要求配套建设环境保护设施，也未告知“必需配套建设环境保护设施”究竟是什么及其法律依据。三、上诉人没有违法故意，被指违法后积极采取补救措施进行整改，被上诉人核定的噪声污染排污费已依法缴纳，涉案违法情节轻微，对环境影响很小，即使处罚，也应减轻；酒吧经营存在严重困难，无力承担6万元的罚款，涉案处罚决定过重，显失公平。综上，请求撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第372号行政判决，依法改判。
被上诉人越秀区环保局辩称：涉案行政处罚决定书认定违法事实清楚，适用法律正确，证据充分，程序合法，处罚种类和幅度相当，应予维持。涉案酒吧属于法律规定的建设项目，应当在开业同时完成配套建设的环境保护措施，上诉人未按“三同时”的要求履行相应审批手续，迳行开业经营，违反了《建设项目环境保护管理条例》第十六条的规定，被上诉人根据《建设项目环境保护管理条例》第二十八条以及《广州市环境保护局规范行政处罚自由裁量权规定》作出涉案处罚决定，并无不当，请求法院依法驳回上诉，维持原判。
经审查，原审查明的事实基本清楚，本院予以确认。
另查明，圣会酒吧公司于2014年1月7日成立并领取企业法人营业执照，主营项目类别为餐饮业；2013年8月26日，圣会酒吧公司的法定代表人叶继贤与广东广弘实业有限公司签订广州市房屋租赁合同，承租广州市先烈南路33号主楼首层新附楼地下一楼作商业用途，租赁期限为2013年8月1日至2016年7月31日；2014年4月3日广州市公安局越秀区分局出具的穗越公消安检字（2014）第0041号“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”记载的圣会酒吧公司经营场所建筑面积为700平方米；2014年10月13日，上诉人填报建设项目环境影响审批申请表，请求补办相应的环保手续，被上诉人以（1）提交的审批文件不齐，未按要求补充材料、（2）申报项目与实际经营不符为由不予受理。
本院认为，经营者租赁他人房屋从事餐饮业（酒吧）经营活动不涉及主体工程改变的，不属于《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围。《建设项目环境保护管理条例》第一条规定：“为了防止建设项目产生新的污染，破坏生态环境，制定本条例。”第十六条规定：“建设项目需要配套建设的环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。”第二十条第二款规定：“环境保护设施峻工验收应当与主体工程峻工验收同时进行。”本案上诉人圣会酒吧公司租赁广州市先烈南路33号主楼首层新附楼地下一楼经营酒吧，2014年1月7日领取企业法人营业执照（主营项目类别为餐饮业）、2014年4月3日领取穗越公消安检字（2014）第0041号“公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证”；上诉人领取上述证、照前，作为上诉人经营场所的主体工程广州市先烈南路33号主楼首层新附楼地下一楼已经建成，上诉人客观上不可能按“三同时”要求“与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用”，也不可能做到与主体工程同时进行峻工验收。最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复（2006年11月27日（2006）行他字第二号）明确了如下内容：公民个人租赁住宅开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”；公民之间因个体餐馆排放的噪声空气污染产生争议的，可以依照环境噪声污染防治法和大气污染防治法的有关规定处理。因此，上诉人租赁他人房屋从事餐饮业（酒吧）经营活动，没有改变原主体工程，不属于《建设项目环境保护管理条例》规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围；按照“先照后证”的要求，上诉人在领取工商营业执照后如存在违反环境保护的行为，环境保护行政主管部门可依照《噪声污染防治法》、《大气污染防治法》和《水污染防治法》的有关规定依法处理，而不能一律定性为违反“三同时”规定。
如上所述，上诉人从事餐饮业（酒吧）经营活动的行为不属于违反《建设项目环境保护管理条例》第十六条规定的“三同时”完成环境保护设施配套建设的建设项目范围。上诉人未安装油烟净化设施或采取其他油烟净化措施，擅自设置2台炸炉、1台4头煤气炉，违反了《大气污染防治法》第八十一条的规定；擅自安装使用18个全音音箱、5个低音箱和3个DJ台，违反了《噪声污染防治法》第四十三条第二款的规定。被上诉人适用《建设项目环境保护管理条例》第二十八条“违反本条例规定，建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，由审批该建设项目环境影响报告书、环境影响报告表或者环境影响登记表的环境保护行政主管部门责令停止生产或者使用，可以处10万元以下的罚款”的规定对上诉人作出处罚属于定性错误和适用法律错误。
综上所述，上诉人关于涉案行政处罚适用法律错误的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决驳回上诉人诉讼请求错误，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第372号行政判决；
二、撤销广州市越秀区环境保护局越环罚（2015）46号行政处罚决定书。
本案一、二审受理费各50元，均由广州市越秀区环境保护局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖志雄
审 判 员 彭铁文
代理审判员 林 彦
二〇一六年六月十四日
书 记 员 朱金珍
书 记 员 邹晓珍