江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏中刑再终字第0001号
原公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某，原系苏州市公安局苏州工业园区分局XX大队X中队副中队长。2009年1月1日因涉嫌刑讯逼供犯罪被刑事拘留，同年1月15日被逮捕。2009年12月8日被苏州市虎丘区人民法院以刑讯逼供罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期至2012年12月18日结束，现系苏州工业园区娄葑镇综治办工作人员。
辩护人谢文伟，北京大成（南京）律师事务所律师。
原审被告人张某某，原系苏州市公安局苏州工业园区分局XX派出所所长。2009年3月18日因涉嫌刑讯逼供犯罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。2009年12月8�被本院以刑讯逼供罪判处有期徒刑二年，刑期自2009年3月18日起至2011年3月17日止，现已刑满释放。
原审被告人胡某某，原系苏州市公安局苏州工业园区分局XX派出所民警。2009年1月9日因涉嫌刑讯逼供犯罪被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。2009年12月8日被本院以刑讯逼供罪判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，缓刑考验期至2011年12月18日结束。
原审被告人束某，原系苏州市公安局苏州工业园区分局XX派出所民警（见习）。2009年2月14日因涉嫌刑讯逼供犯罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2009年12月8日被本院以刑讯逼供罪判处有期徒刑十个月，缓刑一年，缓刑考验期至2010年12月18日结束。
苏州市虎丘区人民法院审理苏州市虎丘区人民检察院指控原审被告人史某及原审被告人张某某、胡某某、束某犯刑讯逼供罪一案，于2014年6月5日作出（2013）虎刑再初字第0001号刑事判决�宣判后，原审被告人史某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月18日公开开庭审理了本案。苏州市人民检察院指派检察员付超、王晓红出庭履行职务，史某及其辩护人谢文伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏州市虎丘区人民法院（2009）虎刑初字第0358号刑事判决认定：
1、2008年11月14日下午至11月15日中午期间，被告人史某作为苏州工业园区乐扣乐扣工地被盗案的承办民警，伙同李某甲（另案处理）等人，在苏州市公安局苏州工业园区分局XX派出所审讯涉嫌该案的犯罪嫌疑人谢某的过程中进行刑讯逼供，造成被害人谢某睾丸血肿、双手臂丛神经部分损伤。经法医鉴定，被害人谢某因外力作用致睾丸血肿，其损伤已构成人体轻伤。
2、2008年11月18日至11月20日期间，被告人史某、胡某某、束某在苏州市公安局苏州工业园区分局XX派出所，在审讯涉嫌苏州工业园区乐扣乐扣工地被盗案犯罪嫌疑人马某某的过程中，为逼取口供，持续40余小时对被害人马某某共同实施了不让睡觉、低温环境下裸露身体受冻的行为；多人多次实施了冲冷水澡、用橡胶水管接上水龙头水近距离冲击面部迫使其喝水、呛水行为；多人多次对身体多部位实施了踢、踩、打等其他暴力行为。被告人张某某身为XX派出所所长，纵容、授意、指使审讯民警对马某某实施刑讯逼供。
苏州市虎丘区人民法院认为，被告人史某身为司法工作人员，伙同李某甲在对犯罪嫌疑人谢某审讯过程中，共同使用肉刑逼取犯罪嫌疑人口供；被告人张某某、史某、胡某某、束某身为司法工作人员，在对犯罪嫌疑人马某某审讯过程中，纵容、授意、指使或者实施长时间不让睡觉、低温环境下长时间受冻和反复冲冷水澡、用水管接上水龙头放水持续近距离冲击面部的手段迫使其�水、呛水及殴打等行为逼取口供，其行为均已构成刑讯逼供罪，应处三年以下有期徒刑。在共同犯罪中，被告人张某某、史某、胡某某均起主要作用，均系主犯，应按照其各自参与的全部犯罪处罚。被告人史某、胡某某、束某认罪态度尚好，酌情从轻处罚。关于被告人史某提出没有致谢某轻伤的后果意见，经查，被告人史某伙同他人共同对犯罪嫌疑人谢某采取了刑讯的方式逼取口供，虽然没有直接证据证实系被告人史某的直接行为导致谢某受轻伤，但被告人史某用刑讯的方式逼取口供，系共同犯罪，应对共同造成的危害后果承担责任。被告人史某提出对马某某的讯问，是落实会议精神，接受命令，其确实有刑讯逼供的行为，但程度较轻，其他人也给马某某冲水、甚至呛水的意见，经查，被告人史某确实是接受命令审讯马某某，但没有要求其刑讯逼供，至于是否有�他人也参与了刑讯逼供，与其本人构成刑讯逼供罪没有关系。关于被告人张某某、史某、胡某某的辩护人提出三被告人均系自首的意见，经查，被告人张某某、史某、胡某某虽分别于2009年1月13日、2008年12月31日、2009年1月7日主动向检察机关投案，但在接受检察机关调查时，均未如实供述其涉嫌刑讯逼供罪的犯罪事实，因此不能认定具有自首情节。被告人史某、胡某某的辩护人还提出两被告人仅是执行任务，听从领导的安排，起次要作用的意见，经查两被告人分别在审讯马某某时积极主动刑讯逼供，起主要作用，系主犯。据此，对被告人史某根据《中华人民共和国刑法》第二百四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款的规定，于2009年12月8日作出（2009）虎刑初字第0358号刑事判决认定被告人史某犯刑讯逼供罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
该判决生效后，史某向苏州市虎丘区人民法院提出申诉，要求再审。苏州市虎丘区人民法院根据修订后的《中华人民共和国刑事诉讼法》，于2013年11月1日作出（2013）虎刑监字第0001号再审决定书，对本案提起再审。
再审中，史某申诉认为：1、有新证据证明原审判决认定事实错误，可能影响定罪量刑。本人在羁押期间曾向检察机关举报胡传江犯罪线索，现已查实并由原沧浪区法院判刑，属重大立功，原审判决未予查实体现。请求法院调查核实后依法认定。2、原审适用法律不当，应认定史某为从犯，犯罪情节轻微，应当免予刑事处罚。3、原审适用法律错误，应认定史某自首。请求法院依法再审，改判史某免予刑事处罚。
苏州市虎丘区人民法院再审查明，史某于2009年3月16日出具亲笔情况说明，向检察机关举报胡传江贪污的犯罪线索，检察机关据此进行侦查，并于2009年12月6日对胡传江刑事拘留，2010年5月6日提起公诉，原苏州市沧浪区人民法院于2010年8月16日作出（2012）沧刑二初字第0042号刑事判决，以胡传江犯贪污罪、受贿罪决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十五万元。该判决已生效并执行。
该院再审认为，被告人史某在因本案羁押期间，向司法机关揭发他人犯罪行为，司法机关根据该线索予以查实，被检举人最终被判处有期徒刑十一年，其申诉具有立功情节的理由本院予以采纳，但不属于重大立功。被告人史某的其他两项申诉理由缺乏事实依据，均不能成立，依法不予支持。原审判决认定史某构成刑讯逼供犯罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律适当，但原审中对立功事实因司法机关尚未查实而未予认定，再审中应当根据查明的事实依法认定史某有立功情节，可以从轻或者减轻处罚。据此，本案�该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条、第二百四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第一款、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持本院（2009）虎刑初字第0358号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即被告人张某某犯刑讯逼供罪，判处有期徒刑二年；被告人胡某某犯刑讯逼供罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年；被告人束某犯刑讯逼供罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。二、维持本院（2009）虎刑初字第0358号刑事判决的第二项的定罪部分，即“被告人史某犯刑讯逼供罪。”三、撤销本院（2009）虎刑初字第0358号刑事判决的第二项的量刑部分，即“判处有期徒刑二年，缓刑三年。”四、原审被告人史某犯�讯逼供罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自原审判决确定之日即2009年12月19日起计算）。
上诉人史某上诉称，1、上诉人虽然存在着刑讯逼供行为，但该行为是执行领导决策的行为，虽然该决策系违法的决定，但上诉人当时已经提出反对“特审”刑讯逼供的意见，其执行该错误决策所导致的后果应当由作出决定的领导或上级承担，上诉人作为领导决策的执行者之一，不应当对此承担相应的责任，更不应当因此承担刑事责任；2、上诉人在案发后主动投案，并在原一审判决前，司法机关掌握其犯罪事实前主动交待，应认定为如实供述自己的罪行，其行为应当构成自首，该情节一审判决没有客观认定；3、上诉人揭发胡传江违法犯罪事实的情况应当构成重大立功，一审判决没有客观认定。请求法院依法改判史某免予刑事处罚。
苏州市人民检察院认为：根据《中华人民共和国人民警察法》第三十三条之规定，“人民警察对超越法律的命令有权拒绝执行，并且向上级机关报告”，史某以执行领导决定应免责的理由不成立。史某积极主动实施了刑讯逼供的行为，依法应当认定为主犯；史某虽然主动投案，但未如实供述自己的犯罪事实，不符合认定自首的条件。史某检举的胡传江已被判处有期徒刑十一年，具有一般立功情节，再审一审量刑已予以体现，但不属于重大立功。建议维持再审一审判决。
本院审理中，上诉人史某申请苏州市公安局苏州工业园区分局民警范某、杨某甲到庭作证。证人范某、杨某甲到庭作证称，在当时园区刑警大队例会上，分管领导胡传江对马某某、谢某案提出特审要求，史某有过反对意见。
二审查明的其他事实与原审一致。
本院经审理，史某伙同李某甲等人对犯罪嫌疑人谢某进行刑讯逼供的事实，有证人李某甲、王某、关某、李某乙、江某的证言，被害人谢某的陈述及辨认笔录、人员信息表、谢某就诊治疗材料、苏州市人民检察院法医学鉴定书等证据证实。史某、胡某某、束某对犯罪嫌疑人马某某进行刑讯逼供，张某某纵容、授意、指使审讯民警对马某某实施刑讯逼供的事实，有被告人张某某、史某、胡某某、束某的供述，证人匡某、支某、杨某乙、胡某、张某、陈某、邵某、曹某、赵某、江某、俞某、戴某的证言、证人郭某某的证言及辨认笔录、审讯监控资料、人员信息表、国家公务员登记表某笔录、气象资料、急救记录、现场勘验笔录、调取证据通知书、发破案经过等证据证实。史某举报胡传江贪污犯罪线索的事实，有史某亲笔书写的情况说明、史某的讯问笔录、苏州市人民检察院交办函、原苏州市沧浪区人民法院（2010）沧刑二初字第0042�刑事判决、原苏州市沧浪区人民检察院反贪污贿赂局2011年3月1日出具的情况说明及2010年3月31日出具的案发经过、原苏州市沧浪区人民法院《刑事案件执行通知书（存根）》等证据证实。本案事实清楚、证据确凿、足以认定。
本院认为：一、《中华人民共和国警察法》第三十三条规定：“人民警察对超越法律、法规规定的人民警察职责范围的指令，有权拒绝执行，并同时向上级机关报告。”第二十二条也规定：“人民警察不得有刑讯逼供或者体罚、虐待人犯的行为。”刑讯逼供罪犯罪构成的客观方面表现为使用肉刑或变相肉刑逼取犯罪嫌疑人或被告人的口供的行为，即实施刑讯逼供的行为是本罪的主要犯罪特征，是否执行上级指示及是否提出反对意见不影响该罪犯罪构成。公安机关所规定的特审措施中，并无超越法律规定范围的侦查、讯问方式。故史某以刑讯逼供行为是执行上级决策为由要求免责不能成立。二、史某身为人民警察，应当知道刑讯逼供的违法性。史某在对犯罪嫌疑人马某某审讯过程中，纵容、授意、指使或者实施长时间不让睡觉、低温环境下长时间受冻和反复冲冷水澡、用水管接上水龙头放水持续近距离冲击面部的手段迫使其喝水、呛水及殴打等行为逼取口供，其行为不符合显著轻微的特点。史某在审讯马某某时积极主动刑讯逼供，在共同犯罪中起主要作用，原审认定其为主犯并无不当。三、史某在投案后到2009年2月14日为止的检察机关7次讯问中，均不承认其对马某某有刑讯逼供行为，其在2009年2月19日的讯问中才第一次供述对马某某的刑讯逼供行为，而此时同案被告人胡某某、束某及其他证人已经供述或陈述了刑讯逼供行为，检察机关在2009年1月7日前已经调取并审看了审讯室监控视频资料。故史某未在检察�关已经掌握了主要犯罪事实前如实供述，不符合自首的认定条件，该项上诉理由不成立。四、被告人史某在因本案羁押期间，向司法机关揭发他人犯罪行为，司法机关根据该线索予以查实，被检举人最终被判处有期徒刑十一年，属于一般立功，不属于重大立功表现。其申诉具有立功情节的理由原审法院已经采纳，并在再审量刑中予以体现。原审法院再审判决认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 蓓
审 判 员 杨 兵
代理审判员 张珍芳
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 戎 艳