广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终450号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛某甲，户籍地吉林省长春市榆树市，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年9月15日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2015年10月20日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人邵雷，广东雅尔德律师事务所律师。
辩护人张鹏辉，广东雅尔德律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人葛某甲犯假冒注册商标罪一案，于2016年1月25日作出（2015）深福法知刑初字第142号刑事判决。宣判后，被告人葛某甲不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理后查明：第6281379号“
”和第5621463号“
”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年8月开始，被告人葛某甲在未取得苹果公司授权的情况下，从深圳市华强北电子市场上收购苹果（iphone）旧手机及带有苹果公司注册商标的假冒手机外壳、触摸屏等零配件，雇佣他人在其租住的深圳市福田区福景路边防武警大院4栋603房内对收购的苹果（iphone）旧手机进行维修、检测、换壳及翻新，然后再将翻新好的假冒苹果（iphone）手机对外销售，从中牟利。
2015年9月15日0时许，公安机关接群众举报后对福景路边防武警大院4栋603房进行突击检查，当场抓获被告人葛某甲及其雇佣的工人数名。在民警准备进入该房搜查时，被告人葛某甲等人将翻新好的假冒苹果手机从该房扔到楼下，后民警在该栋楼下缴获葛某甲等人翻新好的假冒苹果手机共63部，其中iphone4手机4部（8g2部、16g2部）、iphone4s手机26部（8g1部、16g25部）、iphone5手机29部（16g26部、32g2部、64g1部）、iphone5s手机4部（16g）。同时，民警还在武警大院4栋603房内缴获假冒苹果手机后壳23个、显示屏10个以及用于制假的工具一批。经鉴定，上述被公安机关查获的63部假冒苹果手机共价值人民币102848元。
原审法院认为，上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、物证：涉案假冒苹果手机、配件、工具等物；2、书证：被告人葛某甲的身份材料、搜查笔录、扣押清单、商标注册证、营业执照、鉴定报告、建议销售价格参考、授权委托书、未授权声明、情况说明等；3、证人证言：证人杨某、梁某、侯某、李某、葛某乙的证言；4、被告人的供述与辩解：被告人葛某甲的供述与辩解；5、鉴定意见：价格鉴证结论书；6、勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图及照片。原审法院认为，上述证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。原审法院予以确认。
原审法院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人葛某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于本案非法经营数额的认定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。被告人葛某甲在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审阶段对翻新苹果手机的实际销售价格多次供述不一致，且其在侦查阶段曾供述称其收购旧iphone4的价格每台3**元、旧iphone4s每台6**元、旧iphone5的价格每台10**元、旧iphone5s每台11**元，明显高于其当庭供述的实际销售价格；另外，被告人葛某甲还辩称尚未实际向客户交付翻新手机，实际销售价格是听其父亲的工人说的；而证人杨某（翻新工人）证实翻新好的每部苹果4s手机售价是1000元左右、每部苹果5手机售价是1200元至1300元左右，亦远高于被告人葛某甲的供述价格，且其他工人表示不清楚实际销售价格。故本案中被告人葛某甲供述的翻新苹果手机的实际销售价格前后矛盾，与证人证言出入较大，无法印证，难以查清本案侵权产品的实际销售价格，应按照被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额。深圳市价格认证中心出具的价格鉴定结论书以被侵权产品的市场中间价格作为价格鉴定的限定条件，公诉机关据此指控本案的非法经营数额，符合法律规定，原审法院依法予以采纳。被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩护意见，原审法院不予采纳。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人葛某甲假冒两种注册商标，非法经营数额在三万以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。被告人葛某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告人葛某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月15日起至2017年3月14日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕）；二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，被告人葛某甲不服该判决，向本院提起上诉。
上诉人葛某甲的上诉请求是：撤销原判，依法减轻对上诉人的量刑。被告人葛某甲的上诉理由如下：63部假冒苹果手机中，有32部旧手机和8部维修机，只有23部是翻新改装手机，故对假冒苹果手机数量及鉴定价格有异议。
上诉人葛某甲的辩护人的辩护意见如下：1、被害单位出具的鉴定报告不具备客观性，该公司处于“被害人”地位；2、证人杨某、梁某的证人证言不能排除合理怀疑；3、涉案63部手机中有部分未经过翻新手机，而未经过翻新手机的价值不应当计入本案的非法经营数额，故请对已翻新手机数量以及非法经营数额重新进行认定。
经审理查明：本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查，上诉人葛某甲在被抓获当天供述称，“这些手机都是经过我处理过的，有的换了假冒苹果屏幕、有的换了假冒苹果后盖、有的换了苹果配件”。深圳市公安局福田分局出具的《鉴定意见通知书》记载，“疑似翻新苹果手机63台及配件”；公安机关委托的鉴定单位出具的《深圳市涉案财产鉴定价格鉴定结论书》记载，“假冒苹果手机”、并在“新旧程度”一栏内，均记载“全新”。
本院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。上诉人葛某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述两种注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。原审判决定罪正确，本院予以维持。
关于非法经营数额认定的问题。非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是按照被侵权产品的市场中间价格的计算，该计算标准本身体现了侵权产品所附的知识产权价值。本案当场查扣的假冒苹果手机无标价或者无法查清其实际销售价格，故依法应按照被侵权产品的市场中间价格来计算非法经营数额。经鉴定，本案非法经营数额是102848元，原审法院据此认定的非法经营数额，符合法律规定，并无不当，本院依法予以维持。上诉人葛某甲关于依照“销售价格”计算非法经营数额，缺乏事实依据，本院不予以采纳。
关于涉案63部手机是否有“旧手机以及维修手机”的问题。经查，在接到群众举报公安机关进行突击检查时，上诉人葛某甲等人将翻新好的假冒手机从603房扔到楼下，故涉案63部手机，系现场查扣翻新手机，有上诉人葛某甲供述、查扣清单、抓获经过、《鉴定意见通知书》、《深圳市涉案财产鉴定价格鉴定结论书》以及证人证言等证据证实。因本案不单纯只采纳证人证言而是综合全案证据进行综合判断认定，故上诉人葛某甲的辩护人关于“证人证言不能排除合理怀疑”的辩护意见，缺乏证据证明，本院不予以采纳。上诉人葛某甲及其辩护人关于有“旧手机以及维修手机”的辩称及其辩护人的辩护意见，缺乏事实依据与法律依据，本院亦不予以采纳。
关于被害单位出具的《销售价格鉴定报告》是否具有客观性的问题。《中华人民共和国刑法》第五条规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。非法经营数额的认定，应选择最能体现罪刑相适应原则的认定标准。本案中，被害单位对被侵权产品的销售价格最清楚，且上诉人葛某甲及其辩护人未提交比被害单位出具的被侵权产品《销售价格鉴定报告》更为客观的证据，因此，公安机关委托的鉴定单位出具的《深圳市涉案财产鉴定价格鉴定结论书》，虽是以该《销售价格鉴定报告》为基础，但仍具有中立性与客观性，原审法院采纳鉴定单位该《价格鉴定结论书》，符合法律规定，并无不当，本院予以维持。上诉人葛某甲的上诉辩称及其辩护人的辩护意见，缺乏事实依据与法律依据，本院不予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。二审审理期间，没有新证据证实上诉人葛某甲的上诉请求及理由，故上诉人葛某甲上诉辩称及其辩护人的辩护意见，缺乏事实依据和法律依据，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 黄 瑜 瑜
代理审判员 潘 亮
二〇一六年五月四日
书 记 员 杨淦（兼）