吉林省长春林区中级法院
民 事 判 决 书
（2017）吉76民终43号
上诉人（原审被告）：抚松县翔麟房地产开发有限公司，住所地：抚松县。
法定代表人：胡诗尧，公司总经理。
委托诉讼代理人：吴圳赋，公司员工。
委托诉讼代理人：胡俊龙，公司员工。
被上诉人（原审原告）：吉林森工集团松江河林业（集团）有限公司。住所地：抚松县。
法定代表人：陈贵海，公司总经理。
委托诉讼代理人：赵连君，公司员工。
委托诉讼代理人：朱玉华，吉林松江河律师事务所律师。
上诉人抚松县翔麟房地产开发有限公司（简称翔麟公司）因与被上诉人吉林森工集团松江河林业（集团）有限公司（简称松林公司）委托代建合同纠纷一案，不服吉林省抚松林区基层法院（2016）吉7604民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翔麟公司委托诉讼代理人吴圳赋、胡俊龙，被上诉人松林公司委托诉讼代理人赵连君、朱玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
翔麟公司上诉请求：一、依法撤销抚松林区基层法院（2016）吉7604民初84号民事判决第一项，即5350266.52元的判决。实际数额应是：1099401.10元。（应回迁面积1443.46×860=1241375.60元+拆迁补偿款583025.50元=1824401.10元-补贴款725000.00=1099401.10元）二、依法对本案改判或发回原审法院重审。三、一二审诉讼费依法裁决。事实和理由：（一）判决认定事实错误。原审时我公司对被拆迁户不能及时回迁提出三点事实和理由：第一，我公司接受怡景家园小区建设工程后，动迁与建设同步进行，在抚松县建设局放线（定位）时发现高压线没有深埋，必须改变原设计，原规划1、2、3号楼长度为42米，4、5号楼长度为45米，改变为1、2、4、5号楼长度为37.5米，3号楼改为24米。因建行家属楼住户在省长来松江河镇检查工作时上访，将5号楼（比）规划减掉6户，以上共少建114户。尽管如此我公司还是尽量安置了大多数回迁户。第二，由于少建114户，不能满足回迁需求。松林公司将其拆迁建设的聚乐部小区南至西拐角楼已由松林公司拆建完毕，只剩东、北两个方面没有拆迁不能安置。松林公司领导为减少矛盾不给全国棚改现场会带来影响。最后确定，在此地段增建25号楼，以解决聚乐部小区拆迁遗留问题。大多数住户拆完后，因刘某某一家到白山市纪检委上访，理由是此地段不属于我公司开发的E1地段，（也就是我公司没有获得该土地使用权）所以抚松县松江河镇城建城管监察大队于2011年9月13日下达了松江河停字第（2011）第029号停工（核查）通知书，将已下完地基的工程停建。第三，松林公司将已开工建设的棚改用地非法转让，阻碍棚改进程。2009年8月10日抚松县建设局给我公司颁发了抚松地字第【2009】3号建设用地规划许可证，位置是：抚松县松江河镇松江路以北、松林大街以东；用地面积45100平方米；建设规模59549.9平方米。从而确定了我公司对该棚户区改造项目的土地使用权。2015年5月21日，抚松县棚户区改造领导小组办公室下发了抚松棚改项审字【2015】年【004】号抚松县棚户区改造项目审查意见书，总建筑面积15000平方米，即剩余未建的两栋多层。2015年5月26日，抚松县发展和改革局下发了”关于抚松县松江河镇怡景家园小区林业棚户区改造工程建筑面积调整的批复，同意该项目增加建筑面积15000平方米。2010年4月1日松林公司与瞿某签订了”松江河林业有限公司白山饭店整体资产转让协议”进行幕后交易，将我公司已取得规划许可证内用于棚户区改造用地5478平方米土地及地上物以600万元价款转让给瞿某，并于2014年4月2日在白山市松江河林区公证处对以上转让协议以（2009）松林证字第43号公证书予以公证。之后瞿某将该地段8000余平方米用围栏围至2017年6月30日。因松林公司与第三人的非法交易行为，使我公司在棚改建设中无地可建、被迫停工至今长达7年之久。同时也导致30余户回迁户五年多不能按期回迁，引起集体上访，严重破坏林业棚户区改造进程。应明确的是，无论是谁占有的国有土地，一经政府部门列为棚户区改造范围，任何单位或个人都无权处置或改变现状，其地上物处理权已转至开发单位，属拆迁范畴。松林公司个别决策人敢于违法进行土地及地上物的交易，必然存在利益的输送及腐败。以上三点是造成回迁户不能回迁的根本原因，责任完全在松林公司。松林公司没有任何理由向我公司追偿。（二）原审法院没能调取真实的证据，导致错误裁判。1.我公司于2016年12月23日书面向原审法院提出”调取证据申请书”。但原审法院未能调取到松林公司将棚改用地非法进行转让的真实证据是错误裁判的根本原因。2.我公司在2017年6月30日获得新证据时，该案宣判。2017年7月1日我公司获取了松林公司与瞿某签订的”松江河林业有限公司白山饭店整体资产转让协议”复印件。此事真相才大白于天下。被上诉人竟置国法于不顾，将棚户区改造用地非法转让。违反了关于印发《国有林区棚户区改造工程项目管理办法》的通知，即林规发【2010】252号文件第二十条之规定。严重阻碍了棚户区改造进程。依据最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知第十条之规定”松江河林业有限公司白山饭店整体资产转让协议”属于新证据，直接关系到回迁户不能回迁的责任归属。（三）该案判决适用法律错误。我公司申请原审法院调取的证据原审法院未能调取，是松林公司蓄意隐瞒非法转让土地的违法事实所造成。原审法院未能查明这一事实，所以认定事实错误，裁判适用法律必然错误，做出错误裁判，严重损害了我公司的合法权益和经济利益。（四）我公司建设的怡景家园小区于2009年8月份开始建设，经政府等相关部门批准为林业棚户区改造项目，总批准占地面积45100平方米。但在2010年4月6日，松林公司将已批准给我公司的建设用地45100平方米范围内的5487平方米违法转让给瞿某，并于2010年4月7日在吉林省白山市松江河林区公证处以（2009）松林证字第43号公证书予以公证。由于松林公司非法转让我公司建设用地，导致我公司无地可建，回迁户不能及时回迁，责任在松林公司，过度补偿费443186.70元不应由我公司承担。（五）我公司开发的怡景家园小区建设成本860元/平方米，松林公司安置的回迁户应按”房屋产权调换协议书”执行。松林公司以盈利为目的按商品房市场价格1750元/平方米计算向我公司追偿没有任何事实与法律依据。(六)我公司在动迁时与所有被拆迁人签订的”房屋拆迁产权调换协议书”均是在本开发区回迁安置，偿还面积，我公司开发的怡景家园小区是棚户区改造项目，系惠民工程，国家为林业棚户区改造拨付专项补贴款每户为2.5万元；松林公司安置29户合计725000.00元，应从追偿款中扣除。(七)松林公司安置回迁户根本没有与我公司协商，而是主观武断，多给回迁户不合理部分我公司不应承担（例如多给谭云凤10平方米门市房）。为此，恳请二审法院在查清事实后，依法公正裁判。
松林公司辩称，（一）一审法院认定事实正确，适用法律正确，请二审法院驳回翔麟公司的上诉请求。（二）我公司在履行了人民法院生效的判决后，依法向翔麟公司行使追偿权，有法律依据，二审法院应该支持。1.行使追偿权有法律规定，2.我公司履行了人民法院判决的义务，安置了被拆迁人，3.我公司是国有企业，履行人民法院判决，安置被拆迁人的房屋及给付的各种补偿，全部系国有资产，为了保障国有资产不受损失，我公司依法提起诉讼，合情合理合法。(三)翔麟公司的请求不成立，人民法院不应支持，翔麟公司与被拆迁人签订的产权调换协议不能履行，责任不在我公司。我公司不是拆迁主体，不应该承担翔麟公司不能拆迁导致不能回迁的责任，我公司转让的土地和房屋与本案无关。翔麟公司在补充上诉状中关于赔偿数额的变更，我公司认为，其500多万变更为109万，既无事实也无法律依据，我公司不能接受，仍然坚持原审法院判决赔偿的数额。
松林公司向一审法院起诉请求：一、请求依法判令翔麟公司偿还由松林公司代替翔麟公司安置被拆迁人33套房屋款9241916.30元、安置补偿费417991元、越冬补偿费76000元、案件受理及执行费11781.02元、其他经济损失250000元，共计9997688.32元；二、诉讼费由翔麟公司承担。
一审法院认定事实：2009年8月翔麟公司经抚松县政府相关部门批准，开始建设开发区松江河林业局E1区林业棚户区改造”怡景家园”小区工程，并与谭云凤等多人签订了《房屋拆迁产权调换补偿协议》，拆迁了被拆迁人的房屋，随后翔麟公司在开发怡景家园小区的建设过程中，由于各方面的原因，其设计建设的25、27号楼没有建成，造成谭云凤等27名拆迁户不能按照约定时间回迁。被拆迁人多次集体到白山市、抚松县上访。2014年谭云凤等人告诉至吉林省松江河林区基层法院，要求翔麟公司按照产权调换协议安置房屋、承担各种补偿，并要求松林公司承担连带责任。2014年10月松江河基层法院判决翔麟公司按照产权调换协议安置回迁户，并承担各项费用。松林公司承担连带赔偿责任。判决发生法律效力后，因翔麟公司未按判决履行义务，被拆迁户申请强制执行，经抚松林区基层法院主持，松林公司与被拆迁户达成执行和解协议，自2015年2月开始松林公司陆续向被拆迁的谭云凤等27名拆迁户提供了松江河新村三期、富民小区、水立方小区共计31套住宅和门市房作为安置用房。住宅楼分别按照2200、2300、2450的价格，门市房分别按照4000、4200、4500、6000的价格，按上述价格计算，总计价值9241916.30元的房屋，安置了27名拆迁户。因安置面积超过拆迁面积，松林公司与拆迁户协商，用超过部分价款抵顶了应给付拆迁户的附属物补偿费699931元、安置补偿费417991元、越冬费76000元等全部费用。仍然超过动迁面积的部分，27户拆迁户共计向松林公司缴纳了购房款846964.50元。松林公司支付了案件受理费11781.02元，松林公司认为其承担连带责任的行为还给其造成其他损失260000元，上诉款项合计99977000.32元，松林公司提起诉讼向翔麟公司追偿。
一审法院认为，根据庭审中双方当事人举证、质证及争议焦点，综合评判如下：1.关于造成动迁户没有按约定回迁的责任问题。由于翔麟公司未按松江河林区基层法院判决书履行义务，拆迁人申请执行，松林公司已经承担了连带责任，对全部未回迁的拆迁户进行了安置及补偿。对此，双方没有异议。对造成回迁户没有按约定回迁的原因，翔麟公司主张系由于松林公司将翔麟公司获得批准的4.51公顷建设用地中的8000平方米转让给了薛某的云龙木业，造成翔麟公司27号楼无地可建，是导致拆迁户不能及时回迁的根本原因。并申请本院调取争议土地产权证明。本院依法向抚松县国土资源局调取了2006057号《国有土地使用权出让合同》。但该合同转让的土地现在合法登记所有权人为松林公司森林旅行社，并不是翔麟公司所称的薛某或者云龙木业。所以该证据不能证明翔麟公司关于松林公司非法转让其合法使用土地的事实。翔麟公司关于松林公司没有将高压线落地及代松林公司安置六户回迁户的辩解，因其提供证据不能证明其主张，故翔麟公司关于造成拆迁户没有及时回迁的根本原因是松林公司责任的辩解，本院不予支持。松林公司已经按照法院判决书内容履行了连带赔偿责任，依法向翔麟公司行使追偿权，符合法律规定，依法应予支持。2.关于松林公司向翔麟公司追偿房屋计算价格问题。松林公司主张按照其房屋对外出售价格住宅2200-2450元/平方米计算，门市按照4000-6000元/平方米计算。翔麟公司主张应当按照成本价1280-1750元/平方米计算。在审理过程中，松林公司提供了怡景家园安置回迁面积及房款明细表，财务传票、发票收据、执行和解协议等证据，能够证实安置拆迁户时双方协商房屋价格。住宅不超过30平方米部分，按照1750元/平方米计算，超出30平方米的部分按照2450元/平方米计算，门市房按照4200元/平方米计算。该价格合理，本院予以确认。翔麟公司的价格主张，因没有提供相应证据证明，本院不予采信。3.关于松林公司诉求标的计算问题。在审理中，根据执行和解协议内容，可以确定松林公司安置回迁户的时候，安置回迁户面积不超过30平方米的部分是按照1750元/平方米计算的，个别超出30平方米的部分是按照2450元/平方米计算的。门市房是按照4200元/平方米计算的，因此松林公司行使追偿权亦应当按照执行和解协议约定价格计算。其中安置曹绍华的松江河水立方小区门市房84.02平方米的价格，因为松林公司未提供证据证明其价格合法来源，该部分价格无法认定，此部分诉求予以驳回，按照执行和解协议计算，松林公司共计提供了2464.78平方米房屋，用于安置27户拆迁户。按照上述1750和2450、4200价格分别计算，松林公司请求赔偿额应为房屋价款5691459元+安置补偿费417991元+越冬费76000元（该安置补偿款及越冬费已经支付）+诉讼执行费11781.02元=合计6197231.02元。仍然超出回迁面积的部分，拆迁户向松林公司交付了购房款共计846964.50元。该购房款应当从松林公司追偿标的额中予以扣除。松林公司追偿总标的，应为上述房屋总价款、安置补偿费、越冬费、诉讼费合计6197231.02元减去拆迁户交给松林公司的购房款846964.50元，剩余的5350266.52元，才应是松林公司实际损失，也是松林公司应该主张的合理追偿标的额。另外，松林公司要求翔麟公司赔偿其损失260000元的请求，没有事实和法律依据，也未提供证据证明，本院不予支持。翔麟公司关于其与松林公司有金钱债务关系，属于另一法律关系，不在本案审理范围，因此其行使抵消抗辩权的请求，本院不予支持。翔麟公司可另行告诉。一审法院认为，当事人应当按照诚实信用原则，按照合同的约定履行各自的权利义务。翔麟公司与拆迁户签订了拆迁调换安置补偿协议后，应当按照约定履行自己的义务。由于翔麟公司未按照约定履行义务，经法院生效判决确定松林公司履行了连带责任义务，翔麟公司不能举证证明松林公司在拆迁户回迁的过程中存在过错，应承担过错责任，因此，松林公司向翔麟公司行使追偿权的请求，符合法律规定，本院应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条”依法成立合同，自成立时生效”《中华人民共和国民法通则》第八十七条”债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”第八十八条”合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，判决：一、翔麟公司于判决生效后5日内给付松林公司代为安置房屋及其他拆迁费用折价款合计5350266.52元；二、驳回松林公司其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014-2015年谭云凤等25人因与翔麟公司、松林公司房屋拆迁补偿合同纠纷告诉至抚松林区基层法院（原松江河林区基层法院）。2014年10月26日、2015年12月23日、2016年1月30日该院分别作出判决，由翔麟公司按照与谭云凤等25人签订的《房屋拆迁产权调换协议书》约定进行房屋安置，给付安置补助费、越冬补助费，并由松林公司承担连带责任。判决确定松林公司负连带责任的理由是其与翔麟公司之间有委托代建关系。判决生效后，翔麟公司在履行期限内没有履行判定的义务，谭云凤等25人申请法院强制执行。执行过程中，松林公司于2015年6月23日-12月15日分别与谭云凤等25人达成执行和解。
另查明，1.松林公司在实际履行和解协议时提供”松江河林业新村三期””富民小区””水立方小区”三个小区内的部分住宅和门市房作为安置房屋，共计31套，面积2496.99平方米。
2.松林公司在安置时收取了安置房屋扩大面积款846964.90元。该款项是谭云凤等25人分别与翔麟公司签订的《房屋拆迁产权调换协议书》约定，其25人交纳回迁房屋扩大面积款1032005.10元，减去翔麟公司补偿其25人房屋附属物补偿款699931元，再加上谭云凤等19人执行和解安置房屋时超出判定面积扩大房款525892.40元，再减去退回张德道等4人不足判定安置面积的房款（减小面积费）11001.60元四项合计的结果。
3.松林公司应补偿谭云凤等24人安置补偿费407591元、谭云凤等23人越冬补偿费74000元。其中用异地安置房屋扩大面积抵顶了王占新、徐树长、崔秀英、李晓君、郭建新、谭云凤等6人的安置补偿费、越冬补偿费合计147791元。松林公司用安置房屋部分抵顶后实际支付安置补偿费和越冬补助费合计333800元。
4.诉讼及执行费用11781.02元。
5.执行和解协议中对松林公司异地安置房屋扩大的面积按1750元/平方米计算。
6.2012年7月12日，抚松县住房和城乡建设局在《关于松江河镇松江路北侧（原贮木场和白山饭店区域）林业棚改调查核实意见》中核实：2009年，翔麟公司将松林公司确定林业棚改规划及相关建设手续齐备后，实施了林业棚改，规划图将白山饭店院落北半部分用地及建筑物全部划入统一改造区域内，沿街部分未列入此次改造范围，松林公司自行改造。还核实：要整体改造原贮木场和白山饭店、烟草公司区域，由于涉及和原小区用地边界部分未拆迁完等问题，因此松林公司未对两个改造区域的公司在用地边界线没有明确的划分。所以包括原2层土楼在内的所有区域全部被列入了此次整体改造范围内，重复给了两个公司。该意见结论为：需要松江河镇政府、松江公司(松林)会同开发单位翔麟公司、云龙木业共同研究解决其中交叉用地重合的矛盾，住建局规划处负责落实规划布局设计、技术数据指标，征收办负责重新落实房屋征收安置方案工作。
以上事实有当事人二审当庭陈述、谭云凤等25人在一审卷宗中的判决、执行通知、执行和解书、《关于松江河镇松江路北侧（原贮木场和白山饭店区域）林业棚改调查核实意见》为凭。
一审认定的事实对松林公司偿付的依据和范围、安置房屋价格等事实在判决表述上不够详尽并存在重复计算的问题。二审对安置房屋套数、面积、安置补偿费、越冬补偿费、扩大面积费、房屋附属物款进行查明。
本院认为，追偿权纠纷限于担保责任追偿和合伙债务追偿，松林公司承担的连带责任不属于以上情况。依有关连带责任的法律规定，履行了判决义务的人，有权依照双方约定或法律规定要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。现松林公司已经履行了拆迁安置合同判决（前一个判决）义务，裁判时应先确定松林公司与翔麟公司造成拆迁户不能回迁的责任，后确定翔麟公司偿付的问题。
一、关于造成拆迁户不能回迁的责任。
1.从前一个判决确定的委托代建关系看，双方在协议中约定翔麟公司对改造地块进行拆迁，该地块的开发建设回迁都是由翔麟公司来完成。翔麟公司主张因松林公司将项目范围内的资产转卖给他人，致使其无法完成对拆迁户的回迁安置。经查，抚松县住房和城乡建设局在调查中核实了松林公司将一个地块的改造重复给了两家公司，但有关部门没有改变翔麟公司取得的”松江路北侧地段棚户区改造项目”审批内容，翔麟公司应依法对该项目规划范围内涉及”贮木场和白山饭店”部分进行拆迁，如不能与其”财产相关权利人”达成拆迁安置协议，可向政府相关部门申请强制拆迁安置的行政裁决，翔麟公司无地可建的理由不成立，故造成拆迁户未能回迁的责任不在松林公司。
2.从翔麟公司主张双方不是委托代建关系，没有任何权利义务的理由来看，松林公司履行前一判决中由翔麟公司承担的债务，而使翔麟公司不当获得利益，其应当向松林公司返还。
二、关于松林公司异地安置房屋折价问题。
翔麟公司认为应以2009年与谭云凤等25人签订《房屋拆迁产权调换协议书》时回迁房屋成本价格860元/平方米来计算。经查明，2015年回迁房屋的成本为1750元/平方米，本院认为，翔麟公司怠于履行判定的回迁安置义务，应承担此差额损失。《房屋拆迁产权调换协议书》中约定了超出的面积的最高价格1750元/平方米，可作为房屋折价的参考；松林公司执行和解时安置房屋超出的面积也是按照1750元/平方米计算的。综上，一审法院认定1750元/平方米价格是合理的。松林公司执行和解安置的房屋折价为5691459元本院予以认定。
三、安置补偿费和越冬补偿费是否重复计算问题。
从执行和解协议上看，已经将王占新等6人安置补偿费和越冬补偿费用安置房屋超出的面积抵顶。松林公司对此项主张存在部分重复计算，一审认定该部分事实错误。
四、棚改政策问题。
关于林区棚改专项补贴，应依据国家政策进行办理，此项请求不是法院审理范围。
综上所述，翔麟公司的上诉请求部分成立，本院在查明事实后应予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持吉林省抚松林区基层法院（2016）吉7604民初84号民事判决第二项，即驳回吉林森工松江河林业（集团）有限公司的其他诉讼请求。
二、变更吉林省抚松林区基层法院（2016）吉7604民初84号民事判决第一项为抚松县翔麟房地产开发有限公司给付吉林森工松江河林业（集团）有限公司代为安置房屋的折价款及其他拆迁费用5178294.10元（其中代为安置房屋的折价款5691459元，代为支付安置补助费和越冬补助费333800元，扣除已收取的25名被拆迁人已交纳的房屋扩大面积款846964.90元），于本判决生效后立即执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费81783.90元，二审案件受理费81783.90元，共计163567.80元，双方各负担81783.90元。
本判决为终审判决。
审判长 封 硕
审判员 谭柏林
审判员 邢兆巍
二〇一七年十一月二十三日
书记员 纪 松