安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终2004号
上诉人（原审被告）：河南天天阳光物业管理有限公司，住所地河南省郑州市管城区城东路南仓街258号，统一社会信用代码91410104770884615H（1-1）。
法定代表人：王瑜，该公司总经理。
委托代理人：赵国强，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：胡翠云，女，1952年9月17日出生，住安徽省芜湖市鸠江区。
委托代理人：石必亮，安徽纬纶律师事务所律师。
上诉人河南天天阳光物业管理有限公司（以下简称“天天阳光物业公司”）与被上诉人胡翠云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2016）皖0202民初1566号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均无新证据提交，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天天阳光物业公司上诉请求：1、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2016）皖0202民初1566号民事判决书。2、请求驳回被上诉人胡翠云的一审诉讼请求。3、一、二审诉讼费用由胡翠云承担。事实与理由：一审法院案由确定错误，适用法律也错误，双方应为劳动关系，应依劳动合同相关法律审理。被上诉人胡翠云没有必要购置轮椅辅助康复，一审法院将其界定为残疾辅助器具理由牵强。胡翠云入职和受伤时已达国家法定退休年龄，且上诉人在胡翠云受伤后支付了三个月的工资，故与一审法院认定误工矛盾，实则不存在误工费的问题。根据胡翠云家庭住址，应按农村居民标准核算伤残赔偿金。
被上诉人胡翠云辩称，1、上诉人以被上诉人胡翠云未享受职工退休待遇为由认为双方之间为劳动关系非劳务关系的观点错误。《劳动合同法实施条例》及最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释（三）均明确了劳动者享受退休待遇仅为劳动合同终止的一种情形，非必要条件。2、一审关于赔偿项目及数额的确定基本符合事实和法律，但关于误工期限、护理期限及营养期的确定应以司法鉴定意见为准。胡翠云支出的医药费和轮椅购置费均为因本次事故受伤而实际支出的，属于直接损失。3、上诉人认为胡翠云已达法定退休年龄而无须支付误工费没有事实和法律依据。4、胡翠云是城镇居民且在主城区工作，一审按城镇居民标准判断残疾赔偿金数额正确。综上，一审法院判决认定事实基本清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
胡翠云向一审法院起诉请求：1、判令天天阳光物业公司支付胡翠云医药费、护理费、误工费、营养费、住院伙食补贴、交通费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、伤残鉴定费、精神抚慰金共计112522.4元；2、判令天天阳光物业公司支付胡翠云二次手术费9000元；3、天天阳光物业公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3月1日，胡翠云进入天天阳光物业公司安徽芜湖万达项目部从事保洁工作，月工资收入1550元。2015年10月22日14时22分，案外人张云霞驾驶电动自行车行驶至芜湖市弋江北路万达镜街门前方砖路面时，车辆前部撞到在此方砖路面打扫卫生的胡翠云，造成胡翠云受伤的交通事故。该事故经芜湖市公安局交警支队镜湖交警大队认定，张云霞负本起事故的全部责任，胡翠云无责任。胡翠云受伤当日被送往芜湖市中医医院治疗，于同年11月14日出院，出院诊断为左胫腓骨骨折、成人免疫性血小板减少症、××、颈椎退行性改变。出院医嘱：1、继续左下肢石膏托外固定；2、保持手术敷料处清洁干燥，定期门诊换药、术后2周拆线；3、建议休息3月，加强营养及护理，避免伤肢负重及剧烈运动；4、抬高患肢，注意伤肢末梢血运；5、定期复诊，择期取出内固定；6、××等。胡翠云上述治疗期间医疗费计31831.61元，由胡翠云支付30831.61元，张云霞垫付1000元。胡翠云出院后，于2015年12月21日、2016年2月4日在芜湖市中医医院行门诊治疗，支付医药费计312元。2016年2月24日，芜湖市公安局交警支队镜湖交警大队委托安徽广济司法鉴定所对其伤残等级（比照GB／T18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准）、后续医疗费用及“三期”期限进行鉴定，安徽广济司法鉴定所于同年3月9日出具鉴定意见：1、被鉴定人胡翠云左胫腓骨骨折（粉碎性），行内固定手术治疗，现遗有左下肢丧失功能达10%以上，伤残等级评定为十级；2、二次手术拆除内固定物治疗费用，约需9000元，建议参考采纳；3、结合胡翠云伤情，自受伤之日起酌情给予其休息期180日、护理期90日、营养期90日，建议参考采纳。胡翠云为此支付检查费、鉴定费2303元。因胡翠云与天天阳光物业公司就赔偿事宜协商未果，遂成讼。另查明：1、2015年11月23日，胡翠云购买轮椅支付701元。2、事故发生后，天天阳光物业公司正常支付胡翠云三个月工资。以上事实，有双方提交的身份证复印件、企业信息查询单、营业执照、组织机构代码证、道路交通事故认定书及张云霞的身份证复印件、门诊病历、出院记录、医药费票据、用药清单、轮椅发票、收入证明、工资卡交易明细表、司法鉴定意见书、鉴定费发票及双方当事人的陈述在卷佐证，一审法院予以确认。
一审法院认为：一、胡翠云自2015年3月1日起在天天阳光物业公司从事保洁工作，当时胡翠云已年届退休年龄，没有证据证明双方签订了劳动合同，应认定双方形成雇佣关系。天天阳光物业公司辩称双方形成劳动关系缺乏事实和法律依据，不予采信。胡翠云在从事雇佣活动中受到案外人张云霞侵权导致受伤，胡翠云可要求案外人承担侵权责任，也可要求天天阳光物业公司承担雇主赔偿责任，故胡翠云现要求天天阳光物业公司承担赔偿责任合法有据，予以支持。二、对于胡翠云受伤所造成的损失，作如下认定：（一）医药费32143.61元，根据门诊病历、出院记录及医药费票据予以确认；（二）护理费10279.8元，根据胡翠云受伤和住院治疗情况，结合出院医嘱，认定胡翠云的护理期限为90日，按安徽省2015年居民服务业平均工资114.22元／天（41690元／年÷365天／年）计算为10279.8元。（三）误工费5838.33元，根据胡翠云受伤和住院治疗情况，结合出院医嘱，认定其误工期限为113天（住院23天＋出院医嘱建休90天）；（四）营养费1800元，根据胡翠云受伤和住院治疗情况，结合出院医嘱，认定其营养期限为90天，按胡翠云主张的20元／天计算为1800元；（五）住院伙食补助费460元，按20元／天×23天计算；（六）交通费400元，由一审法院酌定；（七）残疾辅助器具费701元，胡翠云左胫骨受伤，为方便生活，购买轮椅确有必要，且胡翠云实际支付了该费用，故对该项请求予以支持；（八）残疾赔偿金45791.2元，胡翠云系城镇居民，其定残时年满63周岁尚不满64周岁，故其残疾赔偿金按26936元／年×（20－3）年×10%计算为45791.2元；（九）鉴定费800元，该项费用为鉴定伤残等级产生的费用。关于“三期”（休息期、护理期、营养期）期限，应依胡翠云伤情、治疗情况及出院医嘱情况予以认定，对鉴定报告中关于该部分鉴定产生的鉴定费，不予支持；后续治疗费尚未实际发生，胡翠云可待实际发生后另行主张，对鉴定报告中关于该部分鉴定产生的鉴定费及检查费，亦不予支持，故作出上述认定。胡翠云主张的精神损害抚慰金，因本案天天阳光物业公司并非侵权人，要求天天阳光物业公司承担精神损害抚慰金缺乏法律依据，不予支持；胡翠云主张的后续治疗费用尚未发生，可待实际发生后另行主张。上述各项损失合计98213.94元，由天天阳光物业公司承担赔偿责任。扣除天天阳光物业公司已垫付的三个月工资4650元（1550元／月×3月）及案外人张云霞垫付的1000元，天天阳光物业公司尚应赔偿胡翠云925**.94元（98213.94元―1000元―4650元）。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南天天阳光物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿胡翠云各项损失计92563.94元；二、驳回胡翠云的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1365元，由胡翠云负担325元，河南天天阳光物业管理有限公司负担1040元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理和查阅原审卷宗，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：1、被上诉人胡翠云于2015年3月1日进入上诉人天天阳光物业公司位于安徽芜湖万达广场项目部从事保洁工作，当时已届法定退休年龄，无证据证明双方签订了劳动合同。根据《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第一条第二款的规定，已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理，故一审法院认定双方形成雇佣关系正确，对天天阳光物业公司提出一审确认案由错误的主张不予支持。胡翠云在工作中因受到案外人张云霞侵权而导致受伤，按照法律规定，其可以请求张云霞承担赔偿责任，也可以请求天天阳光物业公司承担赔偿责任。现胡翠云要求天天阳光物业公司承担赔偿责任与法有据，应予支持。2、关于残疾辅助器具费，尽管轮椅系胡翠云出院后购买，但胡翠云因受伤致残生活不便，故一审法院支持其诉请并无不当，应予维持。3、天天阳光物业公司在胡翠云受伤后为其出具了收入证明，因而其辩称胡翠云因达法定退休年龄而不存在误工的主张无法成立，一审法院结合胡翠云住院治疗情况及出院医嘱认定误工期限并无不当。一审法院同时扣减了天天阳光物业公司支付给胡翠云的三个月工资，故一审法院此项判决正确，应予维持。4、胡翠云系芜湖市鸠江区城镇居民，且其工作地点也在主城区，一审法院按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金正确，应予维持。综上，上诉人天天阳光物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2114元，由上诉人河南天天阳光物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 斌
代理审判员 后 伟
代理审判员 李家坤
二〇一六年十一月十四日
书 记 员 唐红莹
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》
第一条已经享受职工基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者与现用人单位之间的用工关系，按劳务关系处理。
已过法定退休年龄的劳动者，初次到用人单位提供劳动的，其与用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。