四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绵民终字第2639号
上诉人（原审原告）：贾友成，男，汉族，生于1961年5月20日，住绵阳市涪城区。
委托代理人：马军，四川真道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：发达控股集团有限公司，住所地：江西省南昌市昌北经济技术开发区。
法定代表人：徐海清。
委托代理人：赵忠建，四川蜀仁律师事务所律师。
上诉人贾友成与上诉人发达控股集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，均不服三台县人民法院（2015）三民初字第202号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人贾友成的委托代理人马军，上诉人发达控股集团有限公司的委托代理人赵忠建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2011年4月1日，三台县教育局与原江西省发达建筑集团有限公司（现为发达控股集团有限公司）签订协议书一份，约定由发达控股集团有限公司承建三台县中小学灾后重建项目附属工程二标段施工，包括三台县西平学区、金石学区、乐安学区、建设学区，工程内容包括场地平整、校门、围墙、道路、堡坎、边坡及给排水和电接入。上述工程中就包含了三台县新鲁镇初级中学校（现三台县新鲁镇星岛苗圃希望中学）的灾后重建项目附属工程。三台县新鲁镇初级中学与江西省发达建筑集团有限公司于2011年4月4日就该部分工程签订《补充协议》一份，约定合同工期为四个月（2011年4月4日至2011年8月2日），工程承包范围以投标清单工程量为准，合同价格为1978391.44元。2011年4月10日，贾友成与发达控股集团有限公司项目经理谢代国签订《项目目标责任书》一份，约定：由贾友成作为班组责任人全面负责管理，根据江西省发达建筑集团有限公司提供的清单工程量及图纸施工，实行包干价，由贾友成包工包料（电缆线和电缆线管道除外），工程包干价为120万元，若超过甲方提供的清单工程量以外工程甲方给予认可，但必须按包干价计价。《项目目标责任书》签订后，贾友成即组织人员和材料施工，于2011年10月29日工程竣工验收合格。项目竣工后，由三台县审计局委托，相关资料交四川四强建设项目管理有限公司编审，送审结算金额为2724880.66元，审定金额为2023362元。2015年3月24日，三台县审计局出具三审函（2015）27号认定函，对上述审核结果予以了认定。上述审核金额中合同内和设计变更增加41.793万元，合同外增加项目及金额27.8388万元，合同内减少项目及金额22.8428万元，品迭后增加46.789万元。关于贾友成已领工程款的金额，双方存在异议，贾友成认可已领取115.24万元，发达控股集团有限公司称已实际支付130.10万元，中间差距148600元。关于该差距，发达控股集团有限公司称是由于贾友成拖欠农民工工资，公司代贾友成向民工支付的工资，有领条和转款凭据为证。贾友成称其下欠民工工资属实，但是对于该金额未经过他本人签字，不予认可。发达控股集团有限公司主张因贾友成无相应资质，故水井施工和电接入是由其自行组织施工、购买未列入承包范围。在审核的增加工程部分中，包括了电气接入增加1.34万元，给水工程增加1.34万元。后贾友成因未付工程款部分起诉至人民法院，请求判令被告按实结算并再支付工程价款约150万元。
以上事实，有当事人陈述、项目目标责任书、三台县审计局审计确认函以及审核报告等证据在卷予以证实。
原判认为：本案争议的焦点是贾友成与江西省发达建筑集团有限公司项目经理谢代国之间签订的《项目目标责任书》效力问题，以及讼争工程如何计价的问题以及发达控股集团有限公司是否承担给付下欠工程款的问题。首先，贾友成与江西省发达建筑集团有限公司项目经理谢代国之间签订的《项目目标责任书》，虽然形式上系责任书，但是其内容约定了由贾友成实际施工由江西省发达建筑集团有限公司中标的三台县新鲁镇初级中学校灾后重建附属工程项目。由贾友成包工包料，定额计价，实质上是江西省发达建筑集团有限公司将中标工程非法转包给贾友成个人施工。该行为违反了国家对于施工单位施工资格的管理规定，所以该《项目目标责任书》应视为无效；其次，贾友成与项目部之间的《项目目标责任书》无效，但是不影响该《项目目标责任书》约定的包干价作为本案的参照价格来进行计价，至于增加工程量的计算，因贾友成和发达公司未就增加、变更部分另行约定、结算，为此本院参照经审计确定的增加工程量价格予以确定。综上，应当按照约定的120万元再加上审计确定的增加、变更工程量价格46.789万元作为贾友成应实际领取工程款的金额，即166.789万元。因为审计增加、变更的施工项目中包括了电气接入增加1.34万元，给水工程增加1.34万元，该两项工程中可能包含有发达控股集团有限公司另行组织材料和施工的部分，且经本院催促再三，双方未提交对该两项工程中发达公司自行施工部分的结算依据，所以对上述增加部分金额，在本案中予以扣除，待双方据实结算后另行处理；再次，发达控股集团有限公司系三台县新鲁镇初级中学校灾后重建项目附属工程施工单位，其中标后将上述工程非法转包给贾友成施工，贾友成作为该工程的实际施工人，可以向发达控股集团有限公司主张下欠工程款的给付请求，关于发达控股集团有限公司应当支付的金额，应当扣除贾友成在施工过程中已领取的金额，关于贾友成已领取的金额，双方在庭审过程中存在分歧，主要分歧是发达公司代贾友成支付的148600元民工工资问题，上述工资的发放，贾友成未在领款单据上签字确认，但是庭审过程中贾友成承认自己存在拖欠民工工资的事实，作为支付劳动报酬义务一方，贾友成未举证证实拖欠工资的实际金额，所以对于发达公司主张其为贾友成代付民工工资148600元的事实，依法予以采信，连同双方已认可的领取金额，合计130.10万元，应从发达控股集团有限公司应付的金额中扣除，贾友成实际应领取的工程款金额为120万元＋46.789万元-130.10万元-1.34万元×2=34.009万元。此款按照人民银行同期基准利率计算利息，从工程竣工验收之日开始，即2011年10月29日开始计息至付清工程款之日止。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（二）项、第十六条、第十七条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由发达控股集团有限公司在本判决生效之日起二十日内向贾友成支付下欠工程款340090元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，从2011年10月29日开始支付至工程款付清之日止；二、驳回贾友成其他诉讼请求。本案受理费18300元，保全费5000元，合计23300元，由贾友成负担16310元，由发达控股集团有限公司负担6990元。
宣判后，上诉人贾友成不服原审判决，向本院提起上诉。在本案二审审理期间，上诉人贾友成自愿申请撤回对本案的上诉，并请求驳回发达控股集团有限公司的上诉，维持原判。
宣判后，上诉人发达控股集团有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判并依法改判驳回原审原告贾友成的诉讼请求。其主要理由是：原判认定事实错误。上诉人的中标金额为1978391.43元，贾友成在上诉人处承包清单工程量的工程，但电缆、水井除外，贾友成的承包价款为1200000元。并且双方合同第三条明确约定，对于清单外的工程以上诉人的项目经理、技术负责人、施工员、财务人员下发的增加工程确认书为准。贾友成不具有施工的资质，不计取税金、利润、规费、社保费等，在审计金额中扣除前述费用及电缆费用外，已经将其款项领取完毕。单从金额上看，原判认定合同内减少金额228428元，合同内及合同增加金额696318元，也是不正确的。退一步看，上诉人中标金额为1978391.43元（包括电缆、水井），审计金额为2023362元（包括电缆、水井），增加金额也仅为44970.57元。对于清单外工程必须按包干价计价，即清单外的工程价款也必须受上诉人的中标价与其承包价的调整。
上诉人贾友成答辩称：贾友成起诉的是增加价款，本案审计报告明确了存在工程量增加的事实。贾友成和上诉人发达控股集团有限公司就增加量如何计算没有明确约定，案涉工程电缆系发达控股集团有限公司提供，但是其他工程量均为贾友成完成。
二审期间，上诉人发达控股集团有限公司举证：1.竣工结算的总造价明细，证明水井、电缆是上诉人施工的，电缆的金额7万多，水井、配电柜的费用8万多，原判并没有扣减；2.2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》编制说明、建安税发票，证明本案应扣减税金、规费等；3.电缆、水井部分核定单，证明电缆、水井部分由上诉人施工及应抵扣的费用。上诉人贾友成质证认为：1.总造价明细没有盖章，且本案只是电缆材料由上诉人发达控股集团有限公司提供，对该明细不予认可；2.编制说明、建安税发票依法认定；3.电缆、水井部分核定单的真实性无法认定，且电缆本身包含在合同内，水井并非本案工程。
本案二审查明事实与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人贾友成在二审审理期间，自愿撤回上诉，本院认为，该撤诉申请系自愿行为，且未违反法律强制性规定，应予以准许。根据双方的诉辩理由，本案二审的争议焦点有两点：一、双方就案涉工程的结算总造价金额；二、本案是否还应抵扣电缆、水井部分及税金、规费等。现分述如下：
一、关于双方就案涉工程的结算总造价金额问题。首先，案涉《项目目标责任书》应视为无效，且案涉工程于2011年10月29日竣工验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案双方就案涉工程的结算造价可参照《项目目标责任书》的约定内容。故本案原判以《项目目标责任书》约定120万元的合同价格为基础，再加上案涉审计报告确定的增加、变更工程量价格来认定双方就案涉工程的结算总造价金额并无不当。其次，双方对于案涉工程存在合同内工程量变更及合同外工程量增加的事实并无异议，现上诉人发达控股集团有限公司主张该部分工程按包干价计价，尽管案涉《项目目标责任书》也约定“若超过甲方提供的清单工程量以外工程甲方给予认可，但必须按包干价计价。”的内容，但该约定的包干价并不是合同单价包干的固定单价，在双方合同外工程量确定的情况下，无法确定以多少价格作为单价来计算该部分工程价款，故属于约定不明，无法直接按照该约定来结算工程价款。上诉人发达控股集团有限公司在本院释明后，亦未能举证证实应采用的具体单价。再依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定，原判采信案涉审计报告就该部分的工程造价金额并无不当。上诉人发达控股集团有限公司于此的上诉理由不能成立，对其相应的上诉请求不予支持。
二、关于本案是否还应抵扣电缆、水井部分及税金、规费的问题。就电缆、水井部分的抵扣问题，一方面原判就电气接入增加1.34万元，给水工程增加1.34万元在本案中予以扣除并要求另案处理；另一方面，案涉审计结论中已经就合同内排水工程认定减少5.936万元，而合同外增加部分并没有注明有电缆、水井部分。就税金、规费的抵扣问题，因本案原判在合同内工程造价的认定上是以合同约定包干价120万元为基础，其本身并未采用案涉审计报告中合同净值1555471.19元的价格。120万元的价格本身是双方的合同约定价格，并不涉及税金、规费等。另外，上诉人发达控股集团有限公司将案涉工程承包后再违法转包给上诉人贾友成，就本案原判所认定的工程价款和发包单位三台县新鲁镇初级中学所应向上诉人发达控股集团有限公司支付的工程价款之间已经存在接近40万元的差距，而该差距实质是上诉人发达控股集团有限公司违法转包的获利部分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，上诉人发达控股集团有限公司于此的获利并非合法利润，其再主张抵扣税金、规费等的请求，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
贾友成上诉部分二审案件受理费8868元，减半收取4434元，由贾友成负担。发达控股集团有限公司上诉部分二审案件受理费6401元，由发达控股集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李华峰
审 判 员 李 维
代理审判员 欧泳如
二〇一六年四月二十日
书 记 员 谭朝晖