辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽07民终713号
上诉人（原审原告）：羿立梅，女，1968年5月17日出生，满族，住黑山县。
委托诉讼代理人：裴立新，系羿立梅丈夫，1969年1月7日出生，满族，住黑山县。
被上诉人（原审被告）：黑山县建筑安装工程总公司，住所地黑山县宽广街38号。
法定代表人：曹洪，该公司经理。
委托诉讼代理人：姜海洋，该公司职员。
委托诉讼代理人：吴锦新，辽宁曌益律师事务所律师。
上诉人羿立梅因与被上诉人黑山县建筑安装工程总公司劳动争议纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2017）辽0726民初2866号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本院于2018年3月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人羿立梅委托诉讼代理人裴立新、被上诉人黑山县建筑安装工程总公司委托诉讼代理人姜海洋、吴锦新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
羿立梅上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判；2.要求解除与被上诉人的劳动关系；3.上诉人要求被上诉人给付二级伤残的一次性伤残补助金112500元，一次性解除劳动关系待遇495612元，因生活大部分不能自理护理费512132元，住院及伤残鉴定前护理费80000元，住院及鉴定前误工费112500元，伙食补助费12500元，交通费550元，大虎山医院磁共振费1200元，伤残鉴定及车费1500元，住院医疗费有票据的14439元，无正规票据的10400元，二次手术费50000元，残具（轮椅）及其他用品30000元，上述总计1433333元；4.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：上诉人于2015年8月23日起到被上诉人工地鑫达佳苑项目部工作，日工资150元，2015年9月5日上诉人在工地工作中受伤，在沈阳陆军总院住院治疗20天，转到黑山中医院住院210天，2016年10月13日，黑山县人力资源和社会保障局认定上诉人是工伤，2016年12月30日和2017年7月23日上诉人被鉴定为二级伤残。上诉人向黑山县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求解除劳动关系，对上诉人给予一次性赔偿。但是黑山县劳动人事争议仲裁院作出的（2017）黑劳人仲案字第030号仲裁裁决书没有支持上诉人要求解除劳动关系，一次性补偿等请求。上诉人诉至黑山县人民法院，黑山县人民法院作出了（2017）辽0726民初2866号民事判决，也没有支持上诉人要求解除劳动关系，一次性赔偿等请求。上诉人是农民工，被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，没有也无法为上诉人办理养老、医疗等社会保险，被上诉人无法按照工伤保险条例规定，到上诉人退休时为上诉人办理退休和医疗保障。根据《辽宁省工伤保险实施办法》第24条规定，一至四级伤残的农民工工伤职工，可以选择与用人单位解除劳动关系，要求一次性工伤赔偿。对一审法院判决结果中的第一项、第六—第十项判决条款无异议，对于第二项的伤残津贴要求一次性给付，护理费标准过低，应予提高。望二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
黑山县建筑安装工程总公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。上诉人所说的与被上诉人不存在劳动关系与事实不符，本案的案由是劳动争议，根据劳动争议的程序进行诉讼，因此上诉人和被上诉人存在劳动关系。
羿立梅向一审法院起诉请求：诉讼请求：1、原告要求解除与被告的劳动关系。2、原告要求被告给付二级伤残的一次性伤残补助金112500元。一次性解除劳动关系待遇495612元，因生活大部分不能自理护理费512132元，住院及伤残鉴定前护理费80000元，住院及鉴定前误工费112500元，伙食补助费12500元，交通费550元，大虎山医院磁共振费1200元，伤残鉴定及车费1500元，住院医疗费有票据的14439元，无正规票据的10400元，二次手术费50000元，残具（轮椅）及其他用品30000元，上述总计1433333元。3、要求被告承担诉讼费。事实与理由：原告于2015年8月23日起到被告工地鑫达佳苑项目部工作，日工资150元，2015年9月7日原告在工地工作中受伤，在沈阳陆军总院住院治疗20天，转到黑山中医院住院210天，2016年10月13日，黑山县人力资源和社会保障局认定原告是工伤，2016年12月30日和2017年7月23日原告被鉴定为二级伤残。原告向黑山县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求解除劳动关系，对原告给予一次性赔偿。但是黑山县劳动人事争议仲裁院作出的（2017）黑劳人仲字第030号仲裁裁决书没有支持原告要求解除劳动关系，一次性补偿等请求。原告是农民工，被告没有也无法为原告办理保险、医疗等社会保险，被告无法按照工伤保险条例规定，到原告退休时为原告办理退休和医疗保障。故原告诉至法院，要求与被告解除劳动关系，由被告一次性对原告予以赔偿。
一审法院经审理查明，2015年8月23日，原告羿立梅到被告建筑公司下设的鑫达佳苑项目部姜海洋钢筋班组工作。双方未签订书面劳动合同，被告建筑公司未给原告羿立梅缴纳工伤保险。2015年9月7日，原告羿立梅在工作中受伤，当日去沈阳军区总医院，住院治疗20天，2015年9月27日出院转入黑山县中医院住院治疗206天，2016年4月20日出院后回家休养至今。原告羿立梅住院期间均由丈夫护理。原告羿立梅住院期间的医疗费110600元已由被告建筑公司支付。原告羿立梅出院后被告建筑公司给付生活费45000元。2016年10月13日原告羿立梅经黑山县劳动行政部门认定为工伤，2016年12月30日经锦州市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级伤残，生活大部分不能自理。被告建筑公司申请再次鉴定，2017年6月23日经辽宁省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为二级伤残，大部分生活自理障碍，并配置轮椅、纸尿裤、尿袋。庭审中，对原告诉讼请求由原、被告双方逐项审查核实对质。
一审法院认为，原告羿立梅经黑山县劳动行政部门认定为工伤，经辽宁省劳动能力鉴定委员会鉴定为为二级伤残，大部分生活自理障碍，并配置轮椅、纸尿裤、尿袋，因此对原告的诉讼请求应按法律、法规的规定予以执行。对原告请求被告支付二次手术费50000元和以后需要的轮椅、尿不湿、纸尿裤等30000元，因未实际发生无事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条一款、二款、三款，第三十四条二款，第三十五条一款、二款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告黑山县建筑安装工程总公司支付原告羿立梅伤残补助金51626.25元。（2014年度锦州市全市职工社会平均工资3441.75*60%=2065.05元，2065.05元*25个月=51626.25元）;二、被告黑山县建筑安装工程总公司从2017年6月起，每月支付原告羿立梅1755.29元（2065.05元*85%）伤残津贴，2017年6月至2017年12月共计7个月的伤残津贴总计12287.03元，从2018年1月1日起于每月的30日前支付当月的伤残津贴（每年随锦州地区社会平均工资调整而调整）；三、被告黑山县建筑安装工程总公司从2017年6月起每月支付原告羿立梅生活护理费1563.40元（2016年锦州地区社会平均工资为3908.50元*40%=1563.40元），2017年6月至2017年12月共计7个月的生活护理费总计10943.80元，从2018年1月1日起于每月的30日前支付当月的生活费（每年随锦州地区社会平均工资调整而调整）；四、被告黑山县建筑安装工程总公司支付原告羿立梅住院期间及伤残鉴定前的护理费67368.06元。参照道路交通事故居民服务业2015年、2016年、2017年收入，（住院期间护理费2015年住院116天*96.24元，2016年住院111天*101.72元，出院至伤残鉴定前护理费2016年255天*101.72、2017年1月—2017年6月23日计174天*109.05）；五、被告黑山县建筑安装工程总公司支付给原告停工留薪期工资20219.40元（2065.05元*12个月）；六、被告黑山县建筑安装工程总公司给付原告住院期间伙食补助费11300元（50元*226天）；七、被告黑山县建筑安装工程总公司给付原告交通费3613元（被告庭审中同意给付交通费3613元）；八、被告黑山县建筑安装工程总公司给付原告两次磁共振检查费1000元；九、被告黑山县建筑安装工程总公司给付原告购买的腰椎护具等费用7060元；十、被告黑山县建筑安装工程总公司给付原告购买纸尿裤、尿不湿等费用5600元（无票据，被告庭审中同意给付）十一、驳回原告的其他诉讼请求。以上一项至十项合计人民币191017.54元，扣除被告已给付45000元，余款146017.54元，于判决书生效后十日内一次性给付原告。案件受理费10元，由被告黑山县建筑安装工程总公司承担。
本院二审期间，本院二审查明的事实与原一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是羿立梅是否能够一次性取得工伤保险待遇；护理费的给付标准是否正确。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受工伤待遇。二级伤残按本人工资的85%按月给付伤残津贴。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。黑山县建筑安装工程总公司未给羿立梅缴纳工伤保险费，羿立梅的伤残津贴应由黑山县建筑安装工程总公司按月支付，一审判决正确，本院予以维持。羿立梅要求一次性给付伤残津贴没有法律依据，本院不予支持。护理费的给付标准，《工伤保险条例》第三十四条规定，生活大部分不能自理的护理费按照统筹地区上年度职工月平均工资的40%给付，一审法院裁判标准符合法律规定，本院予以维持。住院及伤残鉴定前护理费，一审法院参照的计算标准、计算天数正确，本院亦予以维持。
综上所述，羿立梅的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由羿立梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 佳
审 判 员 王争妍
审 判 员 郭慧峰
二〇一八年五月二十四日
法官助理 李清昊
书 记 员 刘 微