青海省海北藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民二初字第16号
原告余长城，湖北省十堰市人。现住青海省西宁市，公民身份证号×××。
委托代理人彭建华，湖北省刘贵福律师事务所律师。
被告中太建设集团有限公司。住所地：河北省廊坊市广阳道**号。
法定代表人燕振义，该公司董事长。
委托代理人王孔容，青海松海律师事务所律师。
被告中太建设集团有限公司西宁第二分公司。住所地：青海省西宁市城东区花园南街*号*栋*单元***室。
负责人潘启伟。
原告余长城与被告中太建设集团股份有限公司、中太建设集团股份有限公司西宁第二分公司建设工程施工合同纠纷一案，原告余长城于2015年9月1日向本院提起诉讼，请求判令二被告：1、共同返还工程保证金2300000元；2、共同支付工程款244706元，利息损失40000元（自2012年6月22日起至起诉之日，后续顺延）；3、共同赔偿机械损失4302000元及违约金46000元；4、本案诉讼费由二被告承担。本院于2015年9月8日立案受理，被告中太建设集团股份有限公司于2015年9月22日向本院提出管辖权异议，本院于2015年9月28日裁定驳回了被告中太建设集团有限公司对本案管辖权提出的异议。被告中太建设集团股份有限公司不服，上诉至青海高级人民法院，青海高级人民法院于2015年12月17日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院受理后依法组成合议庭。于2016年3月17日、2016年4月1日两次公开开庭审理了本案，原告余长城及其委托代理人彭建华、被告中太建设集团股份有限公司委托代理人王孔容均到庭参加诉讼，中太建设集团股份有限公司西宁第二分公司经公告送达传票后未到庭参加诉讼。庭审中，被告中太建设集团股份有限公司委托代理人当庭提出申请，要求对原告余长城提供证据《进场通知书》、《退场通知书》、《祁连县红土沟煤矿第壹-3采区结算清单》上所盖原告中太公司印章是否与合法印章一致进行司法鉴定，经本院组织双方进行听证后，合议庭评议认为，该司法鉴定对本案事实认定无影响，故驳回被告中太集团的司法鉴定申请。本案现已审理终结。
原告余长城诉称，2012年6月，原告经人介绍与中太建设集团股份有限公司西宁市第二分公司（以下简称中太第二分公司）负责人韩业培认识，韩业培称其分公司与祁连中天泰矿业有限公司签订了祁连县红土沟-
黄鹿沟矿业土石方剥采工程，并将该工程分包，于是双方共同协商，于2012年6月12日与中太建设集团青海公司祁连矿业工程指挥部签订了《中太建设集团股份有限公司祁连中天泰矿业有限公司祁连县红土沟-
黄鹿沟矿区土石方剥采工程项目部内部劳务生产任务书》（以下简称《内务劳务生产任务书》），该协议4.1.1条约定土石方剥离和煤层开采每立方米单价16.5元；第4.3.2条约定因被告原因导致的停工，甲方需按360型挖机每天每台20**元、双轿自卸汽车每天550元、50型装载机每天每台5**元赔偿给乙方；第11.1条约定如一方违约，需按照守约方支付合同履约保证金的2%作为违约金。协议签订后，原告按约于2012年6月13日交付了履约保证金2300000元，其中1000000元转入被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司），被告中太第二分公司出具收据两张。原告于2012年6月13日组织人员及设备进场施工，其中设备包括沃尔沃挖机10台，装载机2台。原告在进场施工10天后，因该矿山无采矿证手续被青海省国土资源厅责令停工，原告多次找被告中太第二分公司要求返还保证金、支付工程款及赔偿损失，并正式退场，但被告却以还在完善各种手续为由，导致原告停工4个月之久，至到2012年10月13日，原、被告协商确认最后清场。因该项目截至目前仍未复工，被告中太第二分公司仅结算80000元给原告。该项目停工后原告多次找被告要求返还保证金支付工程款，被告却一直推辞不给原告结算。截至到2013年7月，因了解到被告中太第二分公司采取欺诈手段骗取多人的保证金，故于2013年8月在西宁市城东区刑警队报警，希望通过公安机关追回保证金和工程款。但是经公安机关的调查，被告中太第二分公司系中太公司同意在西宁市设立的分公司，并出具有相关手续，且项目也是真实存在的，属于民事纠纷，建议原告起诉到法院的方式解决。根据《公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”故被告中太公司应当对原告承担工程款支付、保证金退还及损失赔偿责任。
被告中太公司答辩称：1、我公司对收取原告余长城2000000元保证金的事实认可，但300000元是原告余长城支付的临舍费用，按合同约定临舍费用包含在工程单价中，原告已经使用了临舍，被告没有退款义务；2、被告中太公司没有拖欠原告任何工程款，原告对利息的主张因合同无效，没有法律依据；3、原告对损失的主张是不符合事实的，原告的设备没有在工地上运行，没有损失产生。对原告主张停工四个月的时间不予认可。合同4.3.2条约定因业主方的原因造成不能施工的，由原被告双方向业主方要求赔偿，工程的停工是由业主方造成的，原告向我方主张没有法律依据；4、违约金和损失不能同时主张；5、诉讼费应公平承担。
经审理查明：2012年6月12日原告余长城与中太建设集团青海公司祁连矿业工程指挥部签订了《中太建设集团股份有限公司祁连中天泰矿业有限公司祁连县红土沟-
黄鹿沟矿区土石方剥采工程项目部内部劳务生产任务书》，原告余长城按该合同约定于2012年6月13日向二被告支付了2000000元履约保证金。同日，原告余长城又向被告中太第二分公司支付300000元（电汇凭证附加信息及用途为支付工程款）。后该工程停工，被告中太公司向原告支付工程款80000元。
另查，被告中太第二分公司不具有独立法人资格。
根据双方诉辩主张，根据双方当事人的诉辩主张，主审人归纳本案争议焦点并分析认定如下：
一、原、被告于2012年6月12日签订的《中太建设集团股份有限公司祁连中天泰矿业有限公司祁连县红土沟-
黄鹿沟矿区土石方剥采工程项目部内部劳务生产任务书》的效力问题。
原告余长城委托代理人认为，原被告双方都不具有煤炭开采的资质，双方签订《内务劳务生产任务书》属于无效合同，为证明其主张提供以下证据：
1、原告身份证复印件一份、被告营业执照及企业资质证书，证明原告个人身份，不具有煤炭开采施工资质，同时证明被告不具有煤炭开采施工资质；
2、原、被告于2012年6月12日签订的《内部劳务生产任务书》一份，证明：1、该合同实质上是煤炭露天开采，合同里面约定了煤炭的剥离、开采、运输，乙方提供施工设备是露天煤炭开采的建设工程施工合同；2、被告中太公司不具有煤炭的开采资质，但合同中约定了煤炭开采的内容，合同是无效的建设施工合同。
被告中太公司委托代理人质证认为，对原告的个人信息没有异议。我公司是承包方，具备土石方承包一级资质，本案涉工程就是土石方剥离，我公司是有合法资质的。业主方没有开采煤炭的许可证，是政策的原因。对双方签订《内部劳务生产任务书》是无效合同没有异议，原因是我方将该工程承包给了没有资质的个人，为证明其主张提供以下证据：
1、海北藏族自治州国土资源局[2011]132号文件，证明案涉工程探矿权手续进展顺利；
2、海北藏族自治州国土资源局[2011]133号文件，证明案涉工程探矿权手续进展顺利；
3、祁连中天泰矿业有限公司收据2张，证明为承包案涉的露天煤矿采剥离工程中太公司向祁连中天泰矿业有限公司缴纳保证金18000000元；
4、祁连中天泰矿业有限公司承诺函1份证明，承诺与中太建设集团股份有限公司优先合作；
5、红土沟矿区露天煤矿采剥离工程总承包合同书1份，证明中太合法承包祁连中天泰矿业有限公司露天煤矿采剥离工程。
原告委托代理人质证认为，被告方逾期举证，以上证据属于违法证据，不予认可。本案涉及的所有合同无效，无论是业主方还是被告方没有煤炭勘探许可和开采许可，我方与中天泰没有任何关系，无效合同自始无效。
本院认为，被告中太公司、中太第二分公司将土石方剥离工程承包给没有任何资质的原告余长城进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项，的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”，且双方对合同无效无异议，故原、被告于2012年6月12日签订了《内部劳务生产任务书》为无效合同。
二、被告中太公司、中太第二分公司是否应支付原告余长城工程保证金2300000元、工程款244706元及利息40000元、机械损失4302000元及违约金46000元的问题。
原告余长城委托代理人认为，原告已向二被告支付了2300000元履约保证金，二被告应当共同返还。二被告还应支付拖欠原告工程款244706元及利息40000元，并赔偿原告的机械损失4302000元及违约金46000元，为证明其主张提供了以下证据：
1、2300000元工程保证金的支付凭证，2012年5月8日中国农业银行个人结算业务申请书复印件，转给被告中太公司1000000元、2012年6月13日青海省农村信用社电汇凭证及收据复印件、2012年6月13日中国农业银行个人结算业务申请书、2012年6月13日中国邮政储蓄银行个人跨行申请书复印件共6份。转给被告中太第二分公司1300000元，这2300000元都属于工程保证金。被告出示的两份收据。2012年6月13日2000000元的工程保证金，同一天出具300000元的收据一份，虽没有写明用途我方认为还是工程保证金；
2、汽车租赁合同、机械租赁合同、挖掘机按揭支付明细表，证明我方从2012年4月12日起机械陆续进入施工现场的事实；
3、进场通知书复印件一份，证明2012年6月13日第二被告通知原告进场的事实。机械设备进场就按照2012年6月13日起算的；
4、设备进场清单，证明被告对原告挖掘机进场10辆，铲车进场2辆的数量及型号表示认可；
5、被告同意加油的证据，证明被告同意原告机械进场施工，同意机械加油，同时证明了施工的开始时间；
6、2012年8月28日结算清单，施工明细表，李化甲证明。证明被告租赁原告机械做临工共计工程款132160元；
7、2013年8月4日工程量计算技术报告，2013年8月13日结算清单,被告方西宁中太第二分公司加盖的公章。证明原告施工方量11669.5立方米，单价16.5元/立方米。被告应付挖方施工的工程款192546.75元；
8、被告出具的6月份工程明细表，证明有被告方的四个工作人员签字同时加盖了西宁中太第二分公司加盖的公章,6月份原告实际支付工程款80503.5元，已付80000元，尚欠503.5元（备注：本组证据所证明的被告拖欠工程款为：132160元+192546.75元-80000元=244706元）；
9、利息计算依据：证明被告拖欠工程款244706元已经两年，按月息七厘计算，应付利息40000元。利息是由我方自行计算请法庭参考。以上证据6、7、8、9共同证明拖欠原告工程款的来源；
10、2012年6月13日设备进场清单，证明原告机械设备进场时间，起算于2012年6月13日；
11、2012年10月13日退场通知书，证明原告机械设备退场时间终止于2012年10月13日。设备有十台挖机，两台装载机，全部撤出工地。以上证据10、11共同证明原告的机械设备施工时间是四个月；
12、借据九份，证明原告机械设备进场拖板费540000元。十台挖机全部拖到了施工场地；
13、任务书，证明（1）任务书4.3.1条约定306型挖掘机损失每天每台20**元，自卸车损失每天每辆550元，装卸机损失每台每天550元。（2）任务书11.1条约定，违约方应按工程保证金2%支付违约金，故违约金计算为40000元；
14、挖掘机租赁合同，余长城之前签订沃尔沃480挖掘机月租金140000元给被告，按月租费120000元计算是合情合理；
15、赔付清单，证明根据机械误工时间和约定每天损失赔偿额，计算出赔偿损失共计4302000元。以上证据12、13、14、15共同证明诉讼请求机械损失4302000元的来源；
16、西宁市公安局于2015年8月19日出具的情况说明证明原告通过民事诉讼程序解决问题的时效起算点为2013年10月25日，原告起诉于2015年8月，故未超过诉讼时效；
17、证据照片：挖掘机、铲机按照约定全部进场。
被告委托代理人质证认为：对证据1中2000000元保证金我们认可，但300000元是临舍费，是工人住的地方，没有返还的义务。对方出具300000元收据证明是保证金的证据是伪证，方块的祁连县红土沟煤矿第一三采取项目部的章子是谁授权余长城使用的，章子不合法，我公司没有授权使用祁连县红土沟煤矿第一三采区项目部章子；对证据2汽车租赁合同，机械租赁合同、挖掘机按揭支付明细表是不予认可的，这时设备是否使用与施工是不确定的；对证据3进场通知书是认可的，刚好能证明原告的设备是六月份进场，而不是四月份进场，关于证据4进场清单不予认可，没有我方任何人员签字，盖的公章可能是盗盖，设备进场清单，刚好证明我公司只需要两台挖掘机，其他的挖掘机是临时停放的并没有使用，其他的挖掘机与我方的工程没有关系；对公章不予认可；对证据5同意加油的证据我方予以认可，该证据证明我方的施工现场只需要两台挖机，其余部分是临时停放的；对证据6、7、8、9质证认为，6月份的工程明细表我方认可。对有我方人员签字的挖掘机工时207.3小时予以认可，其他加盖公章的不予认可；工程量的计算应当由双方委托由指定机构进行计算，原告单方委托青海大学做的工程量报告不予认可；我方已将工程款支付完毕；利息清单是原告单方出具，利率高于我国同期银行利率，我方不予认可；劳务内部合同将合同发包给个人是无效合同，无效合同的实际施工人不能主张利息；对证据10、11、12、13、14、15质证认为，进场清单、退场清单中是十台挖掘机我方不予认可；借据是余长城单方出具，不能证明所有挖机都在我方的工地施工；双方合同约定拖板费由原告承担；双方约定，因我方原因造成原告不能作业的，才由我方赔偿，由于业主方的原因造成的，由双方向业主方索赔；租赁合同中载明的租金，与本案无关；清单主张停工4个月与事实不符，在2012年7月17日因业主方原因我方没有施工，2012年7月17日负责人口头通知原告停工，在2012年6月13日到2012年7月17日是正常施工，没有造成损失；造成停工的，应在停工的15日后的5日内由过错方担责；扩大的损失由原告自行承担；原告提供的损失清单在计算时间、方法、标准均不科学，损失数额也不科学，我方不予认可；对证据16予以认可。对证据17照片的证明方向不予认可。被告委托代理人为证明其主张提供了以下证据予以证明：
1、2012年4月1日祁连中天泰矿业有限公司通知书1份，证明中太公司依约开工，修筑附属设施黑河桥梁；
2、2012年4月2日祁连中天泰矿业有限公司进场通知书1份，证明中太建设集团被允许施工；
3、2012年7月17日祁连中天泰矿业有限公司通知书1份，证明因祁连中天泰矿业有限公司原因，矿区工程停工，余长城工程所做的案涉工程也在停工范围内；
4、2012年8月5日祁连中天泰矿业有限公司停工通知单1份，证明因祁连中天泰矿业有限公司原因，停工整顿，余长城所做的案涉工程也在停工范围内；
5、2012年8月18祁连中天泰矿业有限公司关于红土沟矿区停工整顿的通知书1份，证明因祁连中天泰矿业有限公司原因，停工整顿，所做的案涉工程也在停工范围内。证明停工原因是业主方的采矿权没有审批，对草原造成影响是业主方根据政策法规要求停工；
6、祁连中天泰矿业有限公司退还保证金承诺书1份，证明承诺2013年7月23日前退还保证金，结果一分钱未退，中太建设集团股份有限公司遭受巨大损失；
7、中太建设集团股份有限公司结算表1份，证明中太建设集团股份有限公司遭受9788.48万元的巨大损失。
原告委托代理人对以上证据质证认为：中天泰公司是什么时候要求被告退场的我方并不知情，被告通知我方退场的时间是10月13日。
本院认为：1、关于履约保证金的问题。原告向被告支付2000000元保证金的事实，双方均无异议，应予以确认；另原告向被告支付的300000元，被告认为是原告支付临舍的费用，已经包含在工程单价中，但没有提供任何有效证据，且工程实际施工期间较短，原告支付300000元的临舍费用显属不合理，故被告应退还原告300000元；2、关于原告要求被告支付工程款244706元及利息40000元问题。对红土沟煤矿项目部3队（湖北）6月份工程明细表、被告工作人员李化甲出具证明证实2012年6月25日至8月21日360挖掘机工时为175.5小时、陈加胜签字的2012年6月25日至8月21日第三施工队工时明细表，被告委托代理人均表示无异议，对以上三份证据予以确认。对于原告提供工程量计算技术报告和《祁连县红土沟煤矿第壹-3采区结算清单》，前者属于原告单方委托出具的报告，《祁连县红土沟煤矿第壹-3采区结算清单》仅有被告中太公司西宁第二分公司祁连矿业工程指挥部公章，没有任何被告公司工作人员签字，且也不是标准的结算表，故对以上两份证据不予采信；综上，按照6月份工程明细表，被告应支付原告工程款80503.5元，同时，依据李化甲出具的证明和陈加胜签字的第三施工队工时明细表，2012年6月25日至8月21日360型挖掘机工时为207.3小时，480型挖机工时为5.6小时、50型装载机工作工时为16.5小时，被告在支付6月工程款后，还应支付上述设备工时相应的工程款。关于机械工时费的认定，因原告提出的机械工时单价，被告委托代理人未提出异议，且参照网上相同型号机械工时单价，360型挖掘机工时费为600元/小时计算（即207.3小时×600元/小时=124380元）为宜，480型挖机工时费为800元/小时计算（即5.6小时×800元/小时=4480元）为宜，50型装载机工时费为200元/小时计算（即16.5小时×200元/小时=3300元）为宜，共计212663.5元（80503.5元+124380元+4480元+3300元=212663.5元），减去双方确认已付工程款80000元，被告还应支付原告工程款132663.5元；庭审中被告委托代理人表示已向原告支付完所有工程款，但未提供任何有效证据，故对原告请求被告支付工程款244706元的部分诉讼请求予以支持；关于原告要求被告支付工程款逾期支付利息40000元的诉求，因本案所涉合同为无效合同，且该合同的签订双方都有过错，故对其利息主张不予支持；3、原告要求被告支付机械损失4302000元及违约金46000元的问题。关于进场时间，原告提交进场通知书用于证明2012年6月13日原告进场的事实，但被告委托代理人对进场通知书上的公章不予认可，但在庭审中，原、被告双方对2012年6月13日被告组织进场的时间均无异议，应予以确认；因2012年6月13日至2012年6月30日期间双方一直在履行合同，并予以结算，原告并不存在损失，但在陈加胜签字2012年6月25日至8月21日的第三施工队机械工时明细表证实360挖掘机一直在工作，且360型挖掘机的工时费用已在工程款中计算，而480型挖掘机工作5.6小时、50型装载机工作16.5小时，其余时间480型挖掘机、50型装载机未工作，应视为停工。损失起算时间应从7月1日开始计算。关于退场时间，原告提交进场通知书用于证明2012年6月13日原告进场的事实，但被告委托代理人对进场通知书上的公章不予认可，并认为原告有明显扩大损失的行为，对此，本院认为，结合被告提供的证据2012年8月18日祁连中天泰矿业有限公司出具的关于红土沟矿区停工整顿的通知、原告提供的2012年8月19日西宁市公安局经侦支队出具的情况说明以及被告工作人员李化甲2012年8月21日出具的证明，综合分析，合理推定退场时间为2012年8月21日。关于入场机械数量和型号的问题。原告提供的证据中仅有一份证据有被告方工作人员签字并同意加油，其确认的机械数量为沃尔沃480型挖机3台，沃尔沃360型挖机1台，铲车（装载机）2台，对此应予以确认；另原告提供的设备进场清单中仅有中太西宁第二分公司祁连矿业工程指挥部盖章，没有任何工作人员签字确认，对此不予采信；原告提供挖掘机租赁合同和借据九张均不能证明是用于该工程施工所产生的费用，故不予采信。对于360型挖掘机1台，在计算工程款时，已经按其工时计算了工程款，不应再另行计算损失。原告要求被告支付机械损失4302000元及违约金46000元的问题，应参照双方签订《内部劳务生产任务书》第4.3.2约定：“（1）360型挖机每天每台20**元；（2）……，装载机每台每天550元赔偿乙方”。对于进场的3台4**型挖机损失，应参照合同约定的360型挖机赔偿标准，确定为2500元/天为宜，其损失为3台×52天×2500元/天=390000元。装载机2台损失为2台×52天×550元/天=57200元。以上两项共计447200元，对该项损失予以支持；对于原告关于违约金46000元的主张，因本案所涉合同为无效合同，且该合同的签订双方都有过错，故对其违约金主张不予支持。
综上，本院认为，原、被告双方于2012年6月12日签订的《中太建设集团股份有限公司祁连中天泰矿业有限公司祁连县红土沟-
黄鹿沟矿区土石方剥采工程项目部内部劳务生产任务书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条第（一）项的规定，属于无效合同，原告支付给被告的2000000元履行保证金应予以返还；关于原告支付给被告的300000元，被告无法提供证据证明是用于建造临舍的费用，故应予退还；同时，被告应支付欠付原告工程款132663.5元，机械损失447200元。因本案被告中太建设集团股份有限公司西宁第二分公司不具有独立法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条规定，其民事责任由被告中太建设集团股份有限公司承担。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条和《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决如下：
一、被告中太建设集团股份有限公司支付原告余长城履约保证金、工程款和机械损失共计2879863.5元（在本判决生效之日起三十日内支付）；
二、驳回原告余长城请求被告中太建设集团股份有限公司、中太建设集团股份有限公司西宁市第二分公司支付工程款112042.5元及利息40000元和机械损失3854800元及违约金46000元的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费59727元，由原告余长城承担34916元，被告中太建设集团股份有限公司承担24811元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审 判 长 张青武
审 判 员 魏金莲
代理审判员 杨明明
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 宋吉青