广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第623号
上诉人（原审原告）：任丘市正中网络科技有限公司。住所地：河北省任丘市建设东路人才交流中心楼下，注册号为130982000009318。
法定代表人：乔文英，董事长。
委托代理人：任全，河北远通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市神马信息技术有限公司。住所地：广东省东莞市南城区周溪隆溪路*号高盛科技园*期之高盛科技大厦第**层**室，注册号为441900000323121。
法定代表人：程丽，总经理。
委托代理人：陈小兵，广东赋诚律师事务所律师。
委托代理人：郭春涛，广东赋诚律师事务所辅助人员。
上诉人任丘市正中网络科技有限公司（以下简称正中公司）因与被上诉人东莞市神马信息技术有限公司（以下简称神马公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字第101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
正中公司向原审法院起诉称：2013年7月17日，正中公司与神马公司签订一份软件买卖合同书，约定正中公司购买神马公司永中2012专业版软件847套，合同价款389620元。合同第二条约定，合同签订后首付订金30%定金，款到发货；第七条约定，卖方不能按本合同交货时，应视为卖方违约，另外，买方可要求卖方另行支付合同总额的10%作为惩罚性赔偿金。2013年7月24日，正中公司按照合同约定将定金116886元汇至神马公司账户，但神马公司至今未能按时交货，导致合同无法履行。经催告，神马公司拒绝按照合同约定承担责任。为维护自身合法权益，正中公司诉至法院，请求判令：1.神马公司返还正中公司现金116886元；2.神马公司支付惩罚性赔偿金38962元；3.本案诉讼费由神马公司承担。
神马公司向原审法院答辩称：正中公司的客户任丘市文广新局与正中公司之间的合约未能达成，造成正中公司与神马公司之间的合同无法履行，因此系正中公司单方违约。神马公司保留追究正中公司责任的权利，但鉴于案涉双方之间的关系，经正中公司多次请求，神马公司已将合同订金退回给正中公司。
原审法院经审理查明：神马公司系无锡永中软件有限公司在广东省区域的一级代理商，有权在授权区域内进行永中office系列办公软件产品的销售活动。
2013年7月17日，正中公司作为买方，神马公司作为卖方，双方签订软件产品买卖合同书（合同编号20130715-003），第一条产品名称、规格、数量、单价和金额约定，正中公司向神马公司购买永中2012专业版软件产品847套，每套460元，含税总价为389620元，最终用户为任丘市文广新局；第三条付款方式及期限约定，合同签订后，首付订金30%定金，款到发货；第四条交货条件约定，合同签订后7个工作日交货，交货地点为任丘市裕华东路市场中街6号，收货人为正中公司；第七条违约责任约定，卖方不能按本合同交货时，应视为卖方违约，买方可要求卖方另行支付合同总额的10%作为惩罚性赔偿金；此订单为确认订单，不可退单，许可产品退单加收20%手续费以及合同全额的10%违约金。
2013年7月24日，正中公司向神马公司转账支付116886元。2013年9月30日，神马公司向正中公司转账支付116886元。
2013年10月11日，任丘市文化广电新闻出版局通过沧州市科为办公设备有限公司购买了永中office2012授权软件产品847套，并于2013年10月14日获得无锡永中软件有限公司提供的永中许可协议。
一审庭审中，正中公司主张神马公司收到合同定金116886元后，一直未能如约交货，故要求神马公司根据定金罚则除退还定金116886元外，还应承担返还同倍价款的违约责任。神马公司则表示正中公司支付的116886元系合同订金，神马公司已经返还，且双方签订合同时口头约定正中公司付全款后神马公司才发货，又因任丘市文广新局拒绝协助神马公司发函至无锡永中软件有限公司确认采购事宜，而另行找了其他代理商订购，故案涉合同无法履行。另外，正中公司认为神马公司除了双倍返还定金外，还需按照合同约定承担合同总价款10%的惩罚金，惩罚金系惩罚性质而非违约责任条款。神马公司坚持自己没有违约，系正中公司单方违约，但认为该赔偿金的计算方法和标准如作为违约金是比较合理的。
以上事实，有正中公司提交的软件产品合同书、电子回单及转账凭证，神马公司提交的订货单、付款回单、发票、永中许可协议、授权证书，以及本案的一审庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：本案系买卖合同纠纷，正中公司与神马公司签订的软件产品买卖合同书系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应切实按照约定履行。本案的争议焦点在于：一、案涉双方在履行合同的过程中何方违约；二、正中公司向神马公司支付的且神马公司已向正中公司返还的116886元是否适用定金罚则；三、正中公司要求神马公司支付合同价款10%的惩罚金是否属于违约金，神马公司应否承担。
首先，案涉合同第三条约定合同签订后，首付订金30%定金，款到发货；第四条约定交货时间为合同签订后7个工作日。结合双方签订合同的时间为2013年7月17日以及正中公司在2013年7月24日向神马公司支付30%的款项的事实，可得知神马公司应最迟于2013年7月26日（合同签订起第七个工作日亦在付款之后）向正中公司发货。神马公司以双方口头约定全额付款发货以及最终客户拒绝向软件公司提供确认书为由抗辩正中公司违约在先致使其无法履行合同约定的发货义务，缺乏证据支持，原审法院不予采信。由于神马公司未能依约交货，而正中公司已根据合同约定支付30%款项，故原审法院认定系神马公司违约，神马公司应承担相应的违约责任。
其次，案涉合同第三条付款方式约定首付订金30%定金，该条款对30%的款项描述前后分别出现了“订金”和“定金”两个词语。按照一般的合同格式，如果适用定金罚则应当会在合同的违约责任条款中明确。退一步说，本案并无任何证据显示案涉116886元定金系立约定金，因此不得依据立约定金之法理适用定金罚则。正中公司诉请神马公司再返还现金116886元，于法无据，原审法院不予支持。
最后，案涉合同第七条违约责任中约定神马公司不能按合同交货，则正中公司可要求神马公司支付合同总额10%的惩罚性赔偿金。该惩罚性赔偿金作为神马公司的违约责任进行明确，即为违约金性质。由于神马公司在庭审中对该惩罚性赔偿金的计算标准没有异议，结合本案案情，原审法院认定神马公司应向正中公司支付惩罚性赔偿金389620元＊10%=38962元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审判决如下：一、限神马公司在判决发生法律效力之日起五日内向正中公司支付惩罚性赔偿金38962元。二、驳回正中公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1708元（正中公司已预交），由正中公司负担1281元，由神马公司负担427元。
上诉人正中公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据《中华人民共和国合同法》第三十九条和第四十一条之规定，“订金”和“定金”两个词语的法律性质悬殊。根据应作出不利于提供合同条款的神马公司的解释的法律规定，案涉合同应认定为“定金”。且在案涉返点折扣条款中，也有写明正中公司所付款项性质为定金。二、定金性质是合同的担保，与违约责任属于不同的法律范畴，原审判决将合同的担保及违约混为一谈。以违约条款中未约定而否认定金的性质，混淆了定金罚则的法定性和违约责任的当事人意思自治原则的区别，明显违背法律规定。综上，正中公司上诉请求：神马公司向正中公司返还定金77824元并且支付惩罚性赔偿金38962元。
被上诉人神马公司向本院口头答辩称：1.案涉合同上的“30%定金”是笔误，其中的30%订金是预付款的性质，转账凭证、电子回单显示该款项的用途是货款，根据双方的交易习惯、行业惯例，该30%订金是预付款。2.案涉合同第七条违约责任对相应的违约情形（不能按时交货等情形）都作出了明确合同违约条款，若适用订金罚则也是违约定金，但违约责任中并无该规定，故该“定金”是笔误而非双方当事人的意思表示。3.案涉合同和案外人永州公司的合同相比，案涉合同更优惠，故神马公司没理由单方解除合同。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明：正中公司于二审期间向本院提交案涉软件产品买卖合同书的附件一份，包括神马公司行业合同保密协议和返点抵扣，其上均有正中公司和神马公司的公章，两公司签名的代表与合同正本上签名人员一致，且其内容与合同正本的具体内容能够对应。正中公司主张返点抵扣中结算方式注明“买方定金到账后，尾款中抵扣”，可以证明案涉合同中约定了定金。神马公司对前述证据的真实性、合法性均不予确认，并主张返点抵扣中的定金系书写错误，认为根据法律规定，定金不得超过合同总金额的20%，因此合同中约定30%的款项应为预付款性质，神马公司同时主张行业合同保密协议及返点抵扣涉及非法内容，为无效条款。本院依法向正中公司释明，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，在当事人既约定违约金又约定定金的情况下，应当择一选择，正中公司表示愿意优先选择定金条款。正中公司同时表示依据法律规定，关于合同约定的30%款项，合同总金额20%的部分为定金，超出部分应为预付款性质。
以上另查事实，有神马公司行业合同保密协议和返点抵扣、质证意见及本院二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：正中公司关于案涉116886元应适用定金罚则的主张能否得到支持。
结合双方的诉讼主张和证据材料，本院分析如下：首先，正中公司二审期间提交的神马公司行业合同保密协议和返点抵扣均盖有双方公司的公章，两公司签名的代表与合同正本上签名人员一致，且其内容均与合同正本的具体内容能够对应，因此本院对神马公司行业合同保密协议和返点抵扣的真实性予以确认，并采信正中公司关于前述两份证据为案涉合同附件的主张。神马公司主张前述条款违反法律法规的强制性规定而无效，但也未能提交证据予以证明，本院对其该项主张不予支持。其次，虽然案涉合同正本付款方式约定的“首付订金30%定金”中没有明确是“订金”还是“定金”，但在作为案涉合同附件的返点抵扣中结算方式一项注明了“定金”，由此可见，双方实际上对定金作出了约定，在神马公司违约的情况下，正中公司有权适用定金罚则。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，当事人约定定金的数额不得超过主合同标的额的百分之二十，而案涉定金约定为百分之三十，已超前述法律规定的标准，因此超出百分之十的款项不具有定金性质，应作为预付款。在神马公司未履行交货义务的情况下，理应承担向正中公司返还预付款及双倍返还定金的违约责任。结合合同标的额为389620元，本院认定案涉定金数额为77924元、预付款为38962元，神马公司应向正中公司返还77924元×2＋38962元=194810元，神马公司已返还116886元，还需向正中公司返还77924元。再次，案涉合同中约定的惩罚性赔偿金实为违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定，在本院依法释明的情况下，正中公司表示选择适用定金条款，因此神马公司无需向正中公司支付惩罚性赔偿金38962元。
综上，正中公司关于双方约定了定金条款的上诉理由具有事实及法律依据，本院予以支持。因正中公司二审期间提交了新证据，导致本案事实认定发生变化，本院依法予以改判，正中公司应当承担本案所有诉讼费用。依照《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国合同法》第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民二初字第101号民事判决；
二、限东莞市神马信息技术有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向任丘市正中网络科技有限公司返还77924元；
三、驳回任丘市正中网络科技有限公司其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费1708元，二审诉讼费2638元，均由任丘市正中网络科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 万思露
二〇一四年八月七日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国担保法》
第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
《中华人民共和国合同法》
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。