安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00307号
上诉人（原审原告）：安庆二建池州市建筑安装工程有限公司，住所地安徽省池州市。
法定代表人：杨根荣，该公司经理。
委托代理人：孙昌伟，安徽安贵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：池州银茂置业有限公司，住所地安徽省池州市贵池区南馨园小区12幢104-107，204-207室。
法定代表人：陈银儿，该公司董事长。
委托代理人：杨孝强，安徽九华律师事务所律师。
上诉人安庆二建池州市建筑安装工程有限公司（简称安庆二建池州公司）因与被上诉人池州银茂置业有限公司（简称池州银茂公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2014）池民三初字第00063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2010年，因“金美亚花苑”房地产开发项目建设工程施工承包事宜，池州银茂公司与安庆二建池州公司协商一致，由安庆二建池州公司进行施工。2010年12月20日、2010年12月21日，安庆二建池州公司分别向池州银茂公司支付工程保证金150万元和50万元，池州银茂公司出具了收到200万元工程保证金的收条。2011年1月6日，双方签订“金美亚花苑”（暂定）项目施工《合作协议》和《备忘录》。《合作协议》第四条约定：如乙方（安庆二建池州公司）未能中标，甲方（池州银茂公司）应将该款项退还给乙方，并向乙方按月息6‰的利率计付利息。第五条约定：乙方在12月20日向甲方汇入200万元，余下400万元在履行投标形式前15日汇入甲方账户。双方在《备忘录》中，就“金美亚花苑”（暂定）项目施工范围及内容、取费标准、工程量计算标准、工程保证金、工程付款方式等内容作了明确约定。双方约定的项目施工范围经池州市贵池区发展和改革委员会核准，总建筑面积为155642平方米，含住宅楼、商住楼、商业用房及车库等建筑。2012年8月7日，池州银茂公司向安庆二建池州公司转账退还保证金及利息合计2233063.01元。2013年3月，池州银茂公司对其开发的涉案项目进行邀请招标，2013年3月29日，池州银茂公司向安庆二建公司寄发了招标邀请书。2013年5月2日，安庆二建公司将该邮件转交安庆二建池州公司，安庆二建公司与安庆二建池州公司均未参与投标。后池州银茂公司与中标单位签订建设工程施工合同，并向法院起诉要求确认其与安庆二建公司签订的《合作协议》与《备忘录》无效。2014年1月10日，安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00320号民事判决确认池州银茂公司与安庆二建池州公司签订的《合作协议》及《备忘录》因工程未进行招标，且安庆二建池州公司无相关施工资质，违反法律强制性规定而无效。
另查明：2011年3月3日，池州银茂公司（甲方）与安庆二建池州公司（乙方）签订一份《金美亚花苑（暂定）围墙施工协议》，约定：工程内容为围墙的基础施工、以及上部安装、粉刷等（分永久围墙与临时性围墙两部分），以甲方提供的施工图纸为准；工程价款及调整：1、工程价款：临时围墙部分甲方以290元／米发包给乙方（含税）。2、永久性围墙分别计算基础部分价格、铁艺价格，甲方将以平均价340元／米发包给乙方（含税）。3、以上价格确定后甲方不作任何调整，如在施工中根据现场情况有需要调整应根据现场实际情况由乙方向甲方申请，待甲方现场查看认可后方可调整计量。付款方式：如乙方对甲方“金美亚花苑”（暂定）项目中标，则按照甲、乙双方于2011年元月6日签订的《合作协议》及《备忘录》所约定的相关条款进行结算。如乙方对甲方项目未中标，则甲方在项目施工招标结束后一星期内向乙方支付全部工程款的95%，余下5%为保修金一年后支付（不计利息）。合同还对工期、违约责任等进行了约定。安庆二建池州公司施工结束后，于2011年11月15日编制工程决算书。经其决算，金美亚花苑围墙工程总造价为570000.84元。池州银茂公司于2012年1月18日、2013年2月5日各支付30万元，共计60万元工程款给安庆二建池州公司。
因安庆二建池州公司未及时收到池州银茂公司的邀请招标函，致使其未能参与投标，双方产生纠纷，安庆二建池州公司于2014年8月28日诉至原审法院，认为池州银茂公司在签订协议过程中，违反诚实信用原则，通过假意磋商，取得安庆二建池州公司的信任，以此获得200万元保证金，使用时间近两年。而安庆二建池州公司为支付该200万元保证金，向第三方借款，共支付利息1276550元，与池州银茂公司所支付利息相差1043487元。且安庆二建池州公司基于双方存在《合作协议》及《备忘录》，以极低价格承建涉案项目的围墙工程，还为建围墙进行了道路施工。经核算，围墙及道路工程定额造价为1808704.43元，与合同约定相差120万元。现该损失无法通过履行《合作协议》与《备忘录》来弥补，请求依法判令池州银茂公司赔偿安庆二建池州公司经济损失220万元，并由其承担案件受理费。
原审法院认为：双方签订的《合作协议》与《备忘录》已被安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00320号民事判决确认无效，双方当事人对合同无效均有过错。合同无效造成损失的，双方应根据各自的过错承担相应的责任。本案中，安庆二建池州公司主张的损失，包含保证金利息损失、低价承建金美亚花苑（暂定）围墙工程的损失及进行道路施工的损失。关于保证金利息损失。双方在订立合同中，对保证金退还的情形已作出约定，保证金损失的计算方法已确定。且池州银茂公司已按双方约定的月利率6‰的标准支付占用保证金期间的利息233063.01元，其该项损失已经弥补。安庆二建池州公司主张其为200万元保证金向第三方支付借款利息1276550元，因签订《合作协议》及《备忘录》时，双方对不能承建工程退还保证金利息已作约定，安庆二建池州公司在此明知情况下，即使存在高息借款损失，亦应由其自行承担。故对其要求池州银茂公司承担其1100987元利息损失的诉讼请求，不予支持。关于低价承建围墙工程的损失。双方签订的围墙工程施工协议，根据是否中标约定了不同的付款方式。可见，双方明知工程是否中标存在风险，工程是否中标对围墙工程的价款并无影响。该围墙工程施工协议不违反法律规定，系双方真实意思表示，合法有效，对双方均具有约束力。安庆二建池州公司称合同价款低于工程实际造价，但其仅提供单方制作的《建筑工程结算书》，不能证明其承建工程的实际价值，不能达到其证明目的。对安庆二建池州公司低于成本价承建围墙工程存在损失的诉讼主张，亦难以认定。另安庆二建池州公司根据合同价款进行了决算报价，池州银茂公司亦足额支付了工程价款，双方就围墙工程的价款问题，已履行完毕，应无争议。关于道路施工损失。双方在围墙施工协议中，未约定道路工程施工，安庆二建池州公司认为其因承建围墙工程而进行了道路施工，但在其向池州银茂公司报送的围墙工程决算资料中，无道路工程价款。其现提供的证据，不能证明其进行了道路施工，亦不能证明其因进行道路施工所遭受的相关损失。对安庆二建池州公司主张的因道路施工造成的损失的诉讼请求，原审法院亦不予支持。
综上，原审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回安庆二建池州公司的诉讼请求。案件受理费24400元，由安庆二建池州公司负担。
安庆二建池州公司不服原审判决，上诉称：1、双方的《合作协议》和《备忘录》被确认无效，造成该无效的责在池州银茂公司。因其作为建设单位，明知项目需招投标，且掌控招标的全过程，其在未进行招投标时即与安庆二建池州公司签订施工合同，收取保证金，并同意进场进行前期施工，可在办理招标手续时，池州银茂公司却违背诚实信用原则，不向安庆二建池州公司发出招标邀请书，造成安庆二建池州公司无法投标，由此直接导致《合作协议》及《备忘录》无效。安庆二建池州公司基于对池州银茂公司信任，通过融资向其交纳保证金，还低价承接围墙工程，池州银茂公司虽支付了保证金利息和围墙款，但安庆二建池州公司是寄希望于能够通过履行双方的《合作协议》和《备忘录》来收回相应差价，现因池州银茂公司的过错，导致安庆二建池州公司无机会投标，由此造成的损失应当由其全额赔偿。2、安庆二建池州公司的损失客观存在。本案中，正因为双方签订了《合作协议》和《备忘录》，才会有交纳保证金和对围墙的施工，安庆二建池州公司至所以只收取了比融资成本低的保证金利息和明显低于市场价的围墙款，是因为对《合作协议》和《备忘录》的履行利益期待才为之，现因投标机会的丧失，上述两项差价就是客观存在的损失，此损失是由于池州银茂公司恶意磋商所至，其应当赔偿。3、道路施工是按施工图纸进行的，如果未修施工道路，将无法进行围墙施工，而安庆二建池州公司计算围墙款时，未将施工道路计算在内，现双方合同不能履行，池州银茂公司应当进行赔偿。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判池州银茂公司赔偿上诉人经济损失220万元，并承担本案一、二审案件受理费。
池州银茂公司答辩称：1、双方签订的《合作协议》与《备忘录》被确认为无效，安庆二建池州公司存在重大过错。因为涉案工程面积为155642平方米，项目总投资估算3.5亿元，根据《招投标法》、建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》的规定，涉案工程必须进行招投标，安庆二建池州公司在其未取得相应施工资质，未经招标的情况下，仍以自己名义与池州银茂公司签订合同，导致合同无效，其存在主要过错。2、双方在合作协议中，已就不能承建工程退还保证金利息作出了约定，即按月利率千分之六计算，池州银茂公司也已支付，现其主张向第三人借贷利息损失，与本案无关。关于低价建围墙的损失，因双方签订的围墙施工协议是双方真实意思表示，合法有效，池州银茂公司已按其自行制作的决算造价（570000.84元）支付了工程款60万元，超付了近3万元，该协议已履行完毕，且双方在协议中只对不能中标时工程款的支付方式进行了约定，并未对不能中标时工程造价如何结算作出约定。关于道路工程，双方既无协议约定，又无施工签证，其不能证明存在道路施工的事实，原审未认定安庆二建池州公司的损失是正确的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
二审中，双方当事人对原审查明的基本事实无异议。本院对原审认定的事实予以确认。
安庆二建池州公司在二审中提交了两组新证据，第一组是两份围墙工程的《决算书》，证明围墙工程造价没有最终确认，池州银茂公司付60万属于暂付款。第二组是一组照片，结合一审提交的道路图纸和证人证言，证明安庆二建池州公司对池州银茂公司开发的金美亚花苑项目围墙进行了施工。
池州银茂公司质证认为：1、两份围墙《决算书》池州银茂公司未收到，当时收到的是安庆二建池州公司提交的工程造价570000.84元的决算书，池州银茂公司认可，并已付款60万元，围墙工程款已经结算完毕。2、六张照片系复印件，对其真实性有异议，且照片没有载明形成时间和所处位置，与本案无关联。以上两份证据均达不到其证明目的。
本院认证意见：1、两份围墙决算书系安庆二建池州公司单方制作，且与其已向池州银茂公司提交的决算书相矛盾，池州银茂公司也不认可，本院对该证据的证明力不予认定。2、六张照片只能反映有围墙工程正在施工，但不能证明已结算的围墙工程款不真实，也不能证明照片上的施工道路由安庆二建池州公司完成，对其证明力不予确认。
本院认为，综合双方举证质证及诉辩意见，归纳本案二审争议焦点是：1、关于双方对签订《合作协议》及《备忘录》无效的过错责任认定；2、安庆二建池州公司主张的损失是否有事实和法律依据。
（一）关于双方签订的《合作协议》及《备忘录》被确认无效的过错责任。双方在先诉讼案的生效判决已确认《合作协议》和《备忘录》无效，且导致无效的原因是：因工程未进行招标，且安庆二建池州公司不具有相应施工资质。作为“金美亚花苑”项目的发包方池州银茂公司，对该项目的规模、性质、是否需要招投标，以及需要具备何种资质的施工企业才可以承建均应是明知的，其未进行招投标，也未对安庆二建池州公司的施工资质进行必要的审查，即与其订立《合作协议》和《备忘录》，约定将来由安庆二建池州公司承建“金美亚花苑”项目的住宅楼、商住楼、商业用房及车库等建筑，并对施工范围、内容、取费标准、工程量计算、工程保证金、工程付款方式等内容作了明确约定，收取保证金，同意其进入工地进行先期施工。因此，池州银茂公司对双方合同无效存在较大过错，应对无效合同所造成的损失承担主要责任。安庆二建池州公司明知自己不具备施工资质，还与池州银茂公司签订合同，交纳保证金，并进场进行先期施工，也存在一定过错，其对无效造成的损失也应自行承担一定的责任。
（二）关于安庆二建池州公司主张的损失是否有事实和法律依据。
1、关于保证金利息损失。安庆二建池州公司与池州银茂公司为“金美亚花苑”房地产项目建设施工，双方签订了《合作协议》及《备忘录》，安庆二建池州公司筹款交纳了200万元保证金，该款由池州银茂公司使用了近20个月，池州银茂公司占用资金给安庆二建池州公司造成的利息损失应作为安庆二建池州公司的缔约损失。由于双方签订的《合作协议》属无效，原审完全依据该《合作协议》约定的利息作为安庆二建池州公司的损失计算依据，明显低于市场一般的融资成本，而安庆二建池州公司主张的高额民间借贷利息损失，超出法律保护的范围，本院亦不予采信。综合考虑池州银茂公司占用保证金的数额、时间，及双方当事人对合同无效的过错程度大小，酌定池州银茂公司赔偿安庆二建池州公司利息损失637825元（以保证金200万元为基数，从2010年12月22日起至2012年8月6日止，按中国人民银行同期同类贷款利息三倍计算），安庆二建池州公司主张的其余利息损失由其自行承担。上述利息损失扣除已付的233063.01元，池州银茂公司还应给付安庆二建池州公司404761.91元。安庆二建池州公司关于利息损失的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。
2、关于低价承建围墙工程的损失。双方当事人在围墙施工协议中约定的付款方式是：如果安庆二建池州公司对项目中标，则按双方签订的《合作协议》及《备忘录》所约定的相关条款进行结算。如未中标，则在项目施工招投标结束后一星期内支付全部工程款的95%，余下的5%为保修金，一年后支付（不计算利息）。由上述约定可见，安庆二建池州公司明知项目是否中标存在风险，但并未在协议中就项目不能中标对围墙工程价款如何决算作出约定。安庆二建池州公司在施工结束后，自行制作了决算书。池州银茂公司根据其报价，支付了工程款，双方关于围墙工程的承包合同已履行完毕。现安庆二建池州公司在诉讼中又提交了其单方制作的《建筑工程结算书》，称前述付款属暂付，双方未进行决算，要求以该结算书替代原来已经履行过的决算书，因该重新结算系其单方行为，银茂公司不认可，故本院不予支持。原审未支持其该项诉讼主张并无不当，本院予以维持。
3、关于道路施工损失。双方在围墙施工协议中，未约定道路工程，安庆二建池州公司认为其因承建围墙工程而进行了道路施工，因其在围墙工程协议中及围墙工程决算资料中，并未列入道路工程价款，其诉讼中提交的工地照片，不能证明其进行了道路施工，亦不能证明其因进行道路施工所遭受的相关损失。故安庆二建池州公司该项上诉请求因证据不足，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院除对利息损失予以改判外，其他予以维持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省池州市中级人民法院（2014）池民三初字第00063号民事判决；
二、池州银茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安庆二建池州市建筑安装工程有限公司利息损失404761.91元；
三、驳回安庆二建池州市建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费24400元，由安庆二建池州市建筑安装工程有限公司负担20000元，池州银茂置业有限公司负担4400元。二审案件受理费20000元，由安庆二建池州市建筑安装工程有限公司负担20000元，池州银茂置业有限公司负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔 蓉
审 判 员 张 跃 芳
代理审判员 杨 福 来
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 陈茜（代）
附本判决适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十二条当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
（一）假借订立合同，恶意进行磋商；
（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；
（三）有其他违背诚实信用原则的行为。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。