湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂12民终1020号
上诉人（原审原告）：刘新明，女，1952年12月1日出生，汉族，退休职工，住崇阳县天城镇。
委托诉讼代理人：黄锦旗，湖北顺风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：金细补（又名金细铺），男，1948年3月28日出生，汉族，退休干部，住崇阳县天城镇。
被上诉人（原审被告）：陈秋凤（金细补之妻），1954年8月15日出生，汉族，退休职工，住崇阳县天城镇。
上列二被上诉人委托诉讼代理人：廖瑶，湖北佳成律师事务所律师。
上诉人刘新明因与被上诉人金细补、陈秋凤合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省崇阳县人民法院（2016）鄂1223民初314号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘新明上诉请求：撤销一审裁定，指定崇阳县法院继续审理本案。事实和理由：一审定性本案为合资、合作开发房地产合同纠纷错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，合资、合作开发房地产合同是指当事人订立的提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。本案《房屋改建协议书》虽然约定了建成后房屋的分配，但房屋改建过程中的风险均由上诉人负担，被上诉人只收取固定利益，不承担风险，不符合风险共担的必要条件，故本案案由应确定为土地使用权转让合同纠纷。一审适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定驳回上诉人的起诉错误。上诉人起诉请求被上诉人支付建房工程款、通道补偿费、修桥费、土基款、移电杆费、城建配套费及各种罚款等费用，并不是要求分配房地产项目利益。因本案的案由为土地使用权转让合同纠纷，上诉人的合法权益得不到保障时，要求解除合同，由被上诉人返还上诉人投入的财产，符合法律规定，应得到支持，人民法院应当进行审理。
金细补、陈秋凤辩称，一审认定事实清楚，定性准确，因为上诉人建设房屋是以被上诉人的名义进行的，被上诉人必然要承担风险。本案不是土地使用权转让合同纠纷。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
刘新明向一审法院起诉请求：由金细补、陈秋凤支付其建房工程款、通道补偿费、修桥费、地基费、移电杆费、城建配套费及各种罚款等共计806448.18元。
一审法院认为，本案双方当事人签订的《房屋改建协议书》不符合建设工程施工合同的特征，而是合资、合作开发房地产合同。建设工程施工合同是承包人按照发包人的设计和要求进行工程建设施工，发包人支付工程价款为基本内容的协议，主要内容包括工程范围、建设工期、开工和竣工时间、工程质量、工程价款等；合资、合作开发房地产合同，是当事人以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案双方签订的《房屋改建协议书》，虽然名为房屋改建协议，但从协议内容和双方当事人的权利义务分析，实际上是金细补、陈秋凤提供自家房屋和相应的土地使用权作为出资，刘新明提供资金，并负责报建、规划设计和施工建设，双方共同开发房地产，按约定分配建成的房屋。因此，本案应定性为合资、合作开发房地产合同纠纷。因本案双方当事人均无房地产开发资质，且违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，擅自变更建设工程规划建房，属违法建筑，不受法律保护。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项规定，裁定：驳回刘新明的起诉。
二审审理查明，金细补、陈秋凤在崇阳县天城镇沿河大道2巷6号有旧房一栋（办理国有土地使用证面积为101.5平方米），另有部分空余宅基地。2010年4月13日，金细补、陈秋凤（甲方）与刘新明（乙方）签订《房屋改建协议书》，约定为配套城建规划，发展房屋建设事业，由甲方将旧房一栋交给乙方改建，并订立合同条款如下：1.面积还建。乙方还建按土地面积还给甲方，1平方米还2平方米新建面积，并且还建房的层次、部位由甲方选择落实。2.甲方空地、增加土地。如甲方未办理土地使用证，由甲方补办。3.报建由乙方负责，甲方提供土地使用证、房屋产权原件配合乙方办理报建有关手续，费用由乙方负担。未经甲方同意，乙方不得将改建权擅自转让给第三方。4.设计规划。报建审批后，由乙方规划设计图纸，经甲方校核同意签字后，乙方方可施工。5.主体装修。房屋实建六层，地层为车库、以上为住房。室内装修：厨房、厕所、踢脚线为水泥沙浆搓沙，其它房间粉合沙浆打底，白灰罩面。外墙装修：正面为涂料，颜色由甲方定，其它外墙为水泥沙浆搓沙（不含门窗）。乙方还建房屋六套给甲方，每套面积为120平方米，房由甲方选择，给三个车库，车库由甲方另选。乙方保证付六套房、三个车库，不能发生变化，由乙方负责，甲方不补钱。6.乙方还建给甲方选择的房屋产权证费用由甲方交纳，乙方办理。其他税费由乙方交纳。城建一切合法建房手续办齐后，甲方的旧房交给乙方拆除，不补钱，材料抵拆房和运渣工资，乙方拆房运输的一切费用由乙方负担，甲方概不负责。除书面协议外，原、被告还约定了通道补偿费、修桥费、地基款由刘新明负担。《房屋改建协议书》签订后，刘新明于2010年9月20日申请崇阳县建设局办理了建设四层房屋，每层62.14平方米，合计248.56平方米的建房规划许可证。实际建房过程中，刘新明擅自改变规划，建成两栋住房。由于所建房屋位于高压线下方，相关职能部门不批准在高压线下建房，刘新明实际在高压线下建成四层房屋（无规划许可证）。另一栋建成七层楼房（改变规划扩大建筑面积）。刘新明在建房过程中，支付了通道补偿费、地基款、修桥费、城建部门的罚款、安监部门的罚款、土管部门的罚款。房屋建成后，金细补、陈秋凤占用了建成的大部分房屋，刘新明认为其在履行《房屋改建协议书》严重亏损，双方为房屋分配问题发生争议，引发本案诉讼。
一审法院在审理本案时，根据刘新明申请，委托咸宁方圆工程造价司法鉴定所对本案二栋楼房进行工程造价鉴定。2014年11月6日，咸宁方圆工程造价司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定该二栋的工程造价为721448.18元。刘新明花费鉴定费15000元。
另查明，刘新明及其丈夫均为崇阳县建筑公司退休职工，无开发及建筑房屋的资质。刘新明夫妇对金细补、陈秋凤所居住的旧城区房屋进行开发利用，与旧城区的六户居民签订《房屋改建协议书》，由刘新明统一拆除旧房，重新规划设计并自行出资建成商品房，按《房屋改建协议书》还建给被拆除房屋的住户，其余房屋由刘新明对外出售。因金细补、陈秋凤的旧房正位于设计后新建房屋的公共通道位置，如果不协商拆除，不利于其他房屋住户通行，故刘新明与金细补、陈秋凤签订《房屋改建协议书》，拆除了金细补、陈秋凤的房屋，并改变规划建成现在的房屋，该房屋违反了建设规划，建成后也未通过质量验收合格。建成的房屋东边为6+1层，每层面积大约90平方米（规划审批为四层，每层62.14平方米），西侧为四层，每层大约120平方米（无规划审批手续）。建成后金细补、陈秋凤占用了东边1至5层房屋，西边1至4层房屋。
本院认为，本案刘新明向一审法院起诉主张金细补、陈秋凤支付房屋改建工程款、通道补偿费、修桥费、地基费、移电杆费、城建配套费及各种罚款等共计806448.18元。其认为本案系建设工程施工合同纠纷，建成的房屋归金细补、陈秋凤所有，对于建造房屋的费用支出由金细补、陈秋凤承担。结合本案实际情况，本案并非由金细补、陈秋凤提供设计图纸和建设工程款，由刘新明组织施工，建成的房屋归金细补、陈秋凤所有，由金细补、陈秋凤向刘新明支付工程款的建设工程施工合同。故刘新明一审的诉讼请求依法不能得到支持。关于本案的案由确定问题，刘新明与金细补、陈秋凤签订《房屋改建协议书》后，按协议约定，仍以金细补、陈秋凤的名义报建，金细补、陈秋凤并没有将土地使用权转让给刘新明，实际上本案的土地使用权也没有转让，登记的土地使用权人仍为金细补、陈秋凤，且本案还涉及对金细补、陈秋凤旧有房屋所有权的处置，也没有约定土地使用权转让的对价，故本案不符合土地使用权转让合同纠纷的形式要件。《房屋改建协议书》存在因规划不能审批而无法实现的风险，以及违反规划建成的房屋无法通过质量验收以及不能合法办理房屋产权证的风险。故一审认定本案案由与合资、合作开发房地产合同纠纷最为接近，一审确定本案为合资、合作开发房地产合同纠纷并根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定裁定驳回刘新明的起诉并无不当。
综上，上诉人刘新明的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 陈继高
二〇一六年十二月二十日
书记员 罗 凯
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。