广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）粤高法审监民提字第228号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人(一审原告、二审上诉人)：李阳生
委托代理人：管铁流
被申诉人(一审被告、二审被上诉人)：东莞东山珠宝首饰有限公司
法定代表人：黄达华
委托代理人：王孝明
申诉人李阳生因与东莞东山珠宝首饰有限公司(以下简称东山公司)工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2010）东中法民一终字第1050号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2011年10月20日作出粤检民抗字〔2011〕181号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2012）粤高法审监民抗字第163号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察员汪鹏基、王亚娟出庭。申诉人李阳生及其委托代理人管铁流、被申诉人东山公司的委托代理人王孝明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年11月21日，一审原告李阳生起诉至东莞市第三人民法院（原东莞市人民法院），请求判令：一、东山公司向其支付应由东山公司承担的工伤保险待遇差额部分的款项：1、工伤伤残补助金11340元；2、工伤伤残津贴56700元；3、工伤医疗补助金7560元；二、东山公司支付给李阳生被扶养人生活费：1、被扶养子女生活费(2人)87130.95元；2、被扶养父母生活费(2人)74154元。三、后续治疗费大约472177元；四、本案诉讼费由东山公司承担。后李阳生增加二项诉讼请求：1、东山公司支付残疾赔偿金101595.6元(上年度农村居民人均纯收5079.78元×20年)；二、本案鉴定费由东山公司负担。一审被告东山公司答辩称，李阳生的各项诉讼请求均无法律依据，应予驳回。
东莞市第三人民法院一审查明：1997年2月19日，李阳生入职东山公司，从事切石工作，双方没有签订劳动合同。李阳生的月平均工资为1450元，双方确认东山公司已按820元／月的工资标准为李阳生办理了社会工伤保险。李阳生在工作中接触粉尘，于2006年4月27日经东莞市职业病防治中心首次诊断为壹期矽肺(I+)。后被东莞市社会保障局认定属工伤。2007年4月27日，李阳生经东莞市职业病防治中心晋级诊断为贰期矽肺(II)；2007年7月16日，李阳生经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级、未达护理等级。2007年10月17日，李阳生向东莞市劳动争议仲裁庭凤岗分庭提出仲裁申请，该庭于同年10月23日作出了(2007)第6号不受理通知，该庭认为李阳生未与社会保险部门办理相关支付手续，以及未向该庭提供由社会保险部门出具的工伤保险待遇支付决定或建议，从而无法确认李阳生提出的争议情形是否属于《广东省工伤保险条例》第四十六条规定的“因工伤保险事项与其用人单位发生争议”或《非法用工单位伤亡一次性赔偿办法》第九条规定的“仅就赔偿数额与单位发生争议可按劳动争议处理”的情形，故李阳生不具备申请劳动争议调解与仲裁的条件，该庭决定暂不受理李阳生的仲裁申请。
东莞市第三人民法院在审理过程中，依李阳生的申请，委托广东南天司法鉴定所对李阳生所患矽肺病的后续治疗费用进行检验鉴定。该所于2008年4月4日作出粤南[2008]临鉴字第20229号《司法鉴定书》，鉴定结论为：受检人李阳生的后续治疗费用建议如下：1、七项常规费用每年需人民币167.70元；2、住院费用每天需人民币251.85元，每月约需人民币7500元，具体住院时间视病情发展而定；3、疗养费用每次约需人民币3000-35O0元，每年至少安排两次为宜；4、在家休养药费约需人民币60-80元／天为宜；5、有条件建议行肺灌洗治疗，每年一次，约需2-3次，每次约需人民币25000元(有禁忌症者除外)。李阳生支付了此次鉴定费用3000元。
从李阳生提供的养老保险个人账户对账单反映，李阳生在2006年5月至6月的缴费基数为820元／月，2006年7月至2007年6月的缴费基数为880元／月，2007年7月至2008年2月的缴费基数为960元／月。李阳生没有与社会保险部门办理工伤保险待遇的支付手续，也未能提供社会保险部门出具的工伤保险待遇支付决定或建议。
东莞市第三人民法院于2008年11月20日作出一审判决：一、驳回李阳生要求东山公司支付被抚养人生活费的诉讼请求；二、驳回李阳生要求东山公司支付后续治疗费的诉讼请求；三、驳回李阳生的其它诉讼请求。本案受理费10元、司法鉴定费3000元，由李阳生负担。李阳生不服该判决，向东莞市中级人民法院提出上诉。东莞市中级人民法院于2009年7月7日以原审判决认定事实不清，适用法律错误为由，裁定撤销该一审判决，发回该院重审。
东莞市第三人民法院重审认为：双方当事人存在劳动关系，东山公司已为李阳生办理了社会工伤保险，现李阳生患有矽肺职业病，并被认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。李阳生因工伤保险待遇问题与东山公司产生争议，并申请劳动仲裁，仲裁庭已于2007年10月23日作出不受理通知，李阳生不服，向法院起诉，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，法院应当受理。现本案争议的焦点是：一、工伤保险待遇差额问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工致残被鉴定为四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金支付的一次性伤残补助金，并按月支付本人工资75％的伤残津贴直至退休。《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条规定，四级残疾的跨统筹地区户籍职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，应当与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构计发18个月本人工资的一次性伤残补助金、12个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，并以本人工资75％为基数一次性计发十年伤残津贴，终结工伤保险关系。本案中，李阳生发生工伤事故，被鉴定为伤残四级，其患职业病前月平均工资为1450元，依法可按1450元／月的标准获得以上法规规定的工伤保险待遇。现李阳生主张东山公司只按820元／月的工资标准为其缴纳工伤保险费，导致其无法按1450元／月的工资标准足额享受工伤保险待遇，应由东山公司补足一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和伤残津贴差额。虽然东山公司确存在未足额为李阳生缴纳工伤保险费、司能导致李阳生无法足额享受工伤待遇的情形，但李阳生被认定为工伤后，其并未到社会保险部门申请理赔，其主张的工伤保险待遇差额事实上无法确定。况且，按照《广东省工伤保险条例》第二十七条的规定，一次性计发十年伤残津贴并支付一次性工伤医疗补助金的前提是工伤职工本人要求解除或者终止劳动关系，并与社会保险部门签订协议，现李阳生并未与社会保险部门签订协议，无法确定伤残津贴是按月支付还是一次性支付，也无法确定一次性工伤医疗补助金是否需要支付。因此，对李阳生主张的工伤保险待遇差额，因其无法举证是否存在差额及差额的确定数额，该院不予支持。李阳生可以先向社会保险部门申请理赔，在社保部门作出理赔决定之后，如存在差额，再另行依法主张权利。二、被抚养人生活费、后续治疗费、残疾赔偿金问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。李阳生所患矽肺病被认定为工伤，依法应当按《工伤保险条例》的规定获得赔偿。如关于后续治疗费，《广东省工伤保险条例》第二十二条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付；第二十三条规定，工伤职工在评定伤残等级后仍需治疗(含旧伤复发)的，经劳动能力鉴定委员会批准，一至四级的，享受伤残津贴和工伤医疗待遇，住院伙食补贴按本条例第二十二条第二款规定标准由工伤保险基金支付。李阳生的后续治疗费依法应由工伤保险基金支付。虽然《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。但是，我国目前尚无相应的民事法律规定职业病病人可以获得何种民事赔偿的权利，李阳生根据其患矽肺职业病的事实，请求东山公司承担被抚养人生活费、后续治疗费、残疾赔偿金等民事赔偿责任，缺乏相应的法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，东莞市第三人民法院于2009年11月16日作出（2009）东三法民一重字第8号民事判决，驳回李阳生的诉讼请求。本案受理费10元，由李阳生负担。
一审判决宣判后，李阳生不服，向东莞市中级人民法院提起上诉称：一、重审判决以其“未到社会保险部门申请理赔，其主张的工伤保险待遇差额事实上无法确定”为由驳回其诉请是错误的。其请求工伤待遇差额部分的赔偿事实清楚、证据充分，差额能够确定。一审已查明其患病前月平均工资为1450元，并确认该公司按每月820元的工资标准为其办理工伤保险，工资差额为630元，依法可计出实际减少的工伤待遇差额，无需经社保机构确认。鉴于该公司未按其工资足额办理工伤保险导致工伤待遇的减少有过错责任，其主张的差额理由正当，与社保机构无关，无需先理赔后诉讼。二、重审判决以“我国目前尚无相应的民事法律规定职业病病人可以获得何种民事赔偿的权利”为由不支持其有关民事赔偿的请求是不正当的。其因职业病(矽肺)被认定为工伤，不是一般的工伤，是符合《职业病防治法》第五十二条规定的请求赔偿范围，且该法也赋予了独立请求赔偿的权利，其向用人单位主张民事赔偿是有法可依的。且上述条文与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定是一致的，只要其有权享受民事赔偿，就应适用该解释，可获得被扶养人生活费、残疾赔偿金及职业病后续治疗费等赔偿。广东南天司法鉴定所对其患病后续治疗费进行检验鉴定，并作出了司法鉴定书，为后续治疗费提供了具体参考数据，该鉴定书是合法有效的，应作为确认其主张后续治疗费数额的主要依据。综上，请求撤销重审判决，支持其全部诉讼请求，由东山公司承担本案诉讼费用及司法鉴定费。东山公司未在法定期限内提交书面答辩意见。
东莞市中级人民法院经审理查明，一审认定事实清楚，该院予以确认。
东莞市中级人民法院二审认为：本案的争议焦点为东山公司是否应支付李阳生工伤保险待遇差额及被扶养人生活费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费。《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条规定，四级残疾的跨统筹地区户籍职工，本人要求解除或者终止劳动关系并一次性享受工伤保险待遇的，应当与统筹地区社会保险经办机构签订协议，由社会保险经办机构计发18个月本人工资的一次性伤残补助金、12个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，并以本人工资75％为基数一次性计发十年伤残津贴，终结工伤保险关系。李阳生于2006年4月起患职业病，东山公司在此之前为李阳生缴纳社保费的基数为820元，低于李阳生本人的实际月平均工资1450元，导致李阳生所享受的工伤保险待遇低于其实际应得的数额。李阳生要求东山公司按实际工资标准补足其工伤保险待遇的诉讼请求，理由成立，该院予以支持。东山公司应支付李阳生工伤保险待遇的差额为：1．一次性伤残补助金差额为(1450元-820元)×18个月=11340元；2．伤残津贴差额为(1450元-820元)×75％×12月／年×10年=56700元；3．一次性工伤医疗补助金差额(1450元-820元)×12个月=7560元。以上合共75600元。综上，李阳生请求东山公司一次性支付工伤保险待遇差额75600元，合法有据，该院予以支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。虽然《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定：职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。但是国家目前尚无相应的民事法律规定职业病病人可以获得何种民事赔偿。而李阳生所列举的法律依据并不是关于此问题赔偿权利的规定，李阳生根据其患矽肺职业病的事实，请求东山公司承担残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费等民事赔偿责任，缺乏相应的法律依据，该院不予支持。综上所述，李阳生的上诉理由部分成立，该院对成立部分予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律部分不正确，该院予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项及上述法律法规的规定，东莞市中级人民法院二审判决：一、撤销东莞市第三人民法院(2009)东三法民一重第8号民事判决；二、东山公司应在该判决发生法律效力之日起七日内向李阳生支付一次性伤残补助金差额11340元、一次性工伤医疗补助金差额7560元和伤残津贴差额567O0元，以上合共756O0元；三、驳回李阳生的其它诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，合共20元由东山公司负担。鉴定费3000元，由李阳生承担。
广东省人民检察院抗诉认为，终审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003]20号)第十二条的规定，判决驳回李阳生关于残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉讼请求，属于适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。该司法解释并没有规定依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，在获得工伤保险待遇后，不能请求赔偿残疾赔偿金和被抚养人生活费等工伤保险待遇以外的费用。《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条明确规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求。”即《职业病防治法》赋予了职业病病人同时获得工伤保险与民事赔偿的权利。从法律位阶角度分析，《职业病防治法》是由全国人大常委会制定的国家法律，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》则是最高人民法院的司法解释，其效力位阶低于法律，因此如在二者适用存在冲突的情况下，应优先适用国家法律的规定。终审判决认为“但是国家目前尚无相应的民事法律规定职业病病人可以获得何种民事赔偿。”职业病病人在依法享受工伤保险待遇之外，还应获得哪些项目的民事赔偿，应由人民法院根据《中华人民共和国民法通则》和相关司法解释的规定确定。故根据现有法律规定，李阳生在享受工伤保险待遇的同时，也应有获得民事赔偿的权利，终审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决驳回李阳生关于残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉讼请求，属于适用法律确有错误。综上所述，东莞市中级人民法院(2010)东中法民一终字第1050号民事判决适用法律确有错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第(六)项和第一百八十七条之规定，提出抗诉，请依法再审。
本案再审过程中，李阳生表示同意检察机关的抗诉意见，补充认为民事赔偿还应包括后续治疗费和3000元的鉴定费。东山公司口头答辩称，一、终审判决适用最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释，驳回李阳生的残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉求，适用法律正确。该司法解释的意思就是工伤职工只能按照工伤保险条例享受工伤保险待遇，而不能享受民事赔偿。其不仅没有与我国职业病防治法第五十二条相冲突，反而有很好的法律衔接。虽然职业病防治法对本案的情况有规定，但到目前并没有相关的法律规定职业病职工在享受工伤保险之外，尚有其他民事赔偿的权利。民事赔偿只是针对一般的民事赔偿，工伤职工在用人单位买了工伤保险的情况下，只能享受工伤保险待遇，不能获得民事赔偿。李阳生的再审申请已被驳回，因此，检察机关的抗诉理由不成立的。二、李阳生计算残疾赔偿金的方法错误，因为是按照死亡赔偿金来计算，而不是按照四级伤残来计算的。而被抚养人生活费方面的计算也是错误的，李阳生在2006年发生工伤的时候，其父母没有达到供养和被供养的年龄，对子女的抚养方面的计算也是错误的。三、对于后续治疗费和司法鉴定费，工伤保险条例和广东省工伤保险条例作了相关的规定，后续治疗费属于社会保险基金支付的项目，由社会保险基金承担，鉴定主要涉及后续治疗费的内容，与用人单位要支付的费用没有关系。
本院再审查明，一、二审查明的事实属实，本院予以确认。
再审另查明，李阳生属农村居民家庭户，与妻子吴爱军育有一儿一女，儿子李子俊于2007年5月11日出生，女儿李雅慧于1995年7月9日出生。李阳生的父母均为农村居民家庭户，育有李阳生和李发生两子，父亲李元德于1951年2月14日出生，母亲戴凤英于1952年6月8日出生。李阳生于2007年7月16日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残四级。广东省2007年度人身损害赔偿计算标准规定，农村居民人均年生活消费支出为3885.97元。
本院再审认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”依照上述法律和司法解释的规定，职业病病人遭受人身损害的，除按《工伤保险条例》的规定处理外，尚有获得民事赔偿的权利，民事赔偿应以工伤保险赔偿未覆盖为宜。本案李阳生请求东山公司承担残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费等民事赔偿责任。对于残疾赔偿金，因与工伤保险待遇中的一次性伤残补助金和伤残津贴性质相同，均为对受害人丧失劳动能力导致收入损失的生活补偿，故本院不再支持。对后续治疗费，《广东省工伤保险条例》第二十三条第三款规定，工伤职工到指定的医疗机构进行康复性治疗的费用，从工伤保险基金支付。因此，后续治疗费属于工伤保险范围，本院不予支持。由于鉴定费是对后续治疗费用进行鉴定发生的费用，应与后续治疗费用一起由工伤保险支付，故本院亦不支持。关于被抚养人生活费，《工伤保险条例》并无该项目，职业病病人因人身损害导致劳动能力受损，必然对其被抚养人的生活造成影响，用人单位对此应当给予赔偿。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被抚养人的生活费应根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准，结合被抚养人的年龄及其他抚养人的人数确定。再审查明，李阳生属农村居民家庭户，与妻子吴爱军共同抚养一儿一女，儿子李子俊于2007年5月11日出生，女儿李雅慧于1995年7月9日出生。李阳生定残之日为2007年7月16日，李子俊为2个月，抚养年限为18年，李雅慧为12岁，抚养年限为6年。李阳生的父母均为农村居民家庭户，由李阳生和李发生共同抚养，父亲李元德于1951年2月14日出生，母亲戴凤英于1952年6月8日出生，李阳生定残之日李元德56岁，戴凤英55岁，父母的赡养年限均为20年。广东省2007年度人身损害赔偿计算标准规定，农村居民人均年生活消费支出为3885.97元。按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定，被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。李阳生与其弟弟共同承担父母的抚养费，与其妻子共同承担子女的抚养费，则其应承担父母子女各二分之一的抚养费。每年同时抚养父母儿子的费用按其残疾程度的70%计算，也已经超过2007年度农村居民人均年消费支出的3885.97元。故在其承担父母儿子抚养年限的前18年，可按照3885.97×18计算；在后2年，按照3885.97×2×70%计算。因此，东山公司应支付给李阳生的被抚养人生活费应为：（3885.97×18）+（3885.97×2×70%）=69947.46+5440.36=75387.82元。
综上所述，东山公司除应支付给李阳生二审判决认定的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额和伤残津贴差额之外，还应支付给李阳生被抚养人生活费75387.82元。原审判决对部分事实适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持东莞市中级人民法院（2010）东中法民一终字第1050号民事判决第一、二项和诉讼费负担部分；
二、撤销东莞市中级人民法院（2010）东中法民一终字第1050号民事判决第三项；
三、东山公司应在本判决发生法律效力之日起七日内向李阳生支付被抚养人生活费75387.82元；
四、驳回李阳生其他诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 梁 聪
审判员 陈伟生
审判员 陈 好
二〇一三年九月二十六日
本件与原本核对无异
书记员 邵炜翎