广东省鹤山市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤0784民初124号
原告：周海鹏，男，1977年9�26日出生，汉族，住广西省藤县。
被告：李秉铨，男，1972年3月17日出生，汉族，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：吕嘉浩，广东皓朗律师事务所律师。
原告周海鹏与被告李秉铨劳动合同纠纷一案，本院于2017年12月1日立案后，依法适用简易程序，于同年12月27日公开开庭进行了审理。原告周海鹏和被告李秉铨及其委托诉讼代理人吕嘉浩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告周海鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告加班费3500元；2.判令被告补偿原告35000元（底薪5000元×7个月）；3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告于2016年11月1日开始在被告经营的鹤山市沙坪铨记休闲餐厅（现已注销）担任厨师，一直做到2017年6月25日，2017年6月26日被告将餐厅转让给了他人，原告于2017年1月28日至2017年2月3日期间为该�厅进行了加班，该期间的加班费被告一直拖延未付，另外，原告已经工作了7个月，但被告都未与原告签订《劳动合同》，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，被告应支付原告双倍工资作为补偿。上述款项经原告多次追收未果遂向法院提起诉讼。
被告李秉铨辩称，被告在鹤山市沙坪街道鹤山广场里经营的鹤山市沙坪铨记休闲餐厅曾在2016年10月份停业，拟将餐厅转让给他人。当时原告周海鹏称自己在佛山工作，希望回家乡鹤山工作，方便照顾家人，还到被告的餐厅考察受让餐厅，后来原告无力独自承接被告的餐厅，双方就协商由原告从事厨师，双方按照一定比例进行分成（详见原告提供的证据3《周海鹏入职协议书》第二条的约定）。从分成的条款可以看出，原告有权在营业额扣除材料成本后直接分得15%-30%的利润，而扣除项是不包括被告所支出�餐厅租金、其他员工工资。如果把被告的营业成本算上的话，原告和被告在餐厅内的分成比例约为三七分成到五五分成。从常理出发，原告已经不属于一般意义的员工，而是与被告具有合作关系的“小股东”，所以本案的审理不应按劳动争议纠纷案由进行审理。二、退一步讲，即使被告所经营的鹤山市沙坪铨记休闲餐厅与周海鹏存在劳动关系，被告已按照法律规定与周海鹏签订合同，结清所有工资。从双方所签订的《周海鹏入职协议书》可以看出，在该协议书中清晰列明原告的从事工种、报酬及提成、离职手续等劳动合同的基本条款。实质上该协议书已经具备劳动合同的一般要件，已实现了书面劳动合同的功能，所以原告诉称被告拖延没有签订劳动合同没有事实依据。另一方面，虽然2017年3月20日才最终签订的，但是该文本在2017年1月已经草拟好，所以《周海鹏入职协议书》第二条中的提成计算时间是从2017年1月开始计算，而不是从2017年3月开始计算。签署时间有所延后因为是原告一直想考量餐厅的实际营业额才确认是否签订合同，被告并不存在拖延签订合同的过错。关于上班时间。原告是2016年12月26日才上班，双方约定12月26日至2017年1月1日为试用期。而在2017年5月26日被告已经将该餐厅转让给案外人李惠芬，在当日被告已与所有员工开会告知转让餐厅事宜，并在5月28日结清所有工资。所以，原告诉称从2016年11月1日担任厨师至2017年6月25日是虚假的。在《周海鹏入职协议书》中，也明确写到原告的基本工资为人民币3000元，加班费1000元等工资构成，证实被告已经支付了加班费，所以原告要求支付3500元的加班费于法无据。
本院经审理认定事实如下：2016年12月26日，原告入职原鹤山市沙坪铨记休闲餐厅工作，原告每月休息4�，上班时间为上午10时至14时，下午17时至22时，双方无签订劳动合同。2017年3月20日，原告作为乙方与甲方摩地卡意式餐厅（鹤山广场店）即原鹤山市沙坪铨记休闲餐厅签订《周海鹏入职协议书》，内容为：“一、甲方聘任乙方为本店主管，负责厨房工作及楼面管理工作，包括：餐厅日常营运，人员排班及员工每月的绩效考勤，关注员工的思想动态，人员招聘等事宜。积极带领下属员工为顾客创造良好的用餐氛围；负责监督管理餐厅的环境卫生，检查餐具、用具的清洁，设备的维护；带领员工定期盘点物料，避免浪费，合理控制成本，降低损耗（原材料成本不得高于营业额的35%，否则在每月补贴中作相应扣减）。二、聘任期间乙方基本工资为3000元加提成，除了基本工资外，每月另补贴2000元（包括：平日加班费1000元，社保费400元，全勤奖400元，劳保费200元）。提成办法如下：l、2017年1月至3月营业额超7万以上部分减去材料成本后提成（材料成本按前面所定35%计），分三个档次进行提成：7万至9万提成15%;9万以上至10万提成25%;10万以上提成30%；2、2017年4月起营业额超8万以上部分减去材料成本后提成（材料成本按前面所定35%计），分三个档次进行提成：8万至9万提成15%;9万以上至10万提成25%;10万以上提成30%。三、自进入本店工作之日起，乙方必须严格遵守甲方的各项规章制度，保证出品质量，并根据甲方工作要求，认真履行职责，保守甲方的商业秘密，自觉维护甲方的合法权益。如有违反，本店有权作出相应的处罚或终止本协议，如果由于是乙方工作方面不当造成甲方的经济或其它损失，一切经济及刑事责任由乙方负责。四、在职期间，乙方由于自身原因提出辞职，须提前15天通知甲方，并将交接手续办理完毕后方可正式离职，否则上月工资不予发放或依照本店有关规章制度做出相应处理。五、如甲方有意将本餐厅转让，在同等条件下必须优先考虑乙方，经双方协商，三天内乙方未答复或放弃该优先权，则甲方可随时根据个人意愿转让给任何人。六、为保障乙方安心工作，甲方如正式转让本餐厅后，必须与新接手方洽谈用同等或高于现待遇继续聘请乙方，如洽谈失败，则由甲方补偿乙方两个月的基本工资。但如果新接手方同意以同等或高于现待遇继续聘请乙方，但乙方放弃，则甲方无需补偿乙方以上约定的两个月基本工资……”，《周海鹏入职协议书》的履行时间是从原告入职之日开始。
鹤山市沙坪铨记休闲餐厅属个体工商户，经营者是被告李秉铨，鹤山市沙坪铨记休闲餐厅于2017年6月26日注销。被告于2017年5月26日将鹤山市沙坪铨记休闲餐厅转给第三人李惠芬经营，同日，被告结清原告的工资5000元并支付给原告，双方的劳动关系终止。2017年春节的法定放假时间为1月28日-30日，原告在该段时间加班，2017年1月28日加班时间为9时至24时，2017年1月29日加班时间为10时至24时，2017年1月30日加班时间为10时至24时。
2017年11月29日，原告向鹤山市劳动人事争议冲裁委员会申请仲裁，该委于2017年11月29日作出鹤劳人仲案字（2017）949号《不予受理通知书》，认为鹤山市沙坪铨记休闲餐厅已注销，故其与鹤山市沙坪铨记休闲餐厅的争议因主体不适格，不属该委受理范围而不予受理。
本院认为，本案立案案由为劳动争议，经审查，应为劳动合同纠纷，原告是原鹤山市沙坪铨记休闲餐厅招用的员工，双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方均应按照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定处分劳动关系。
关于被告应否支付原告未签订劳动合同的另一倍工资35000元的问题。在本案中，原告与鹤山市沙坪铨记休闲餐厅于2017年3月20日签订《周海鹏入职协议书》，该《周海鹏入职协议书》就原告的工资，工作岗位，合同履行期限等有明确约定，故《周海鹏入职协议书》属于双方签订的劳动合同，鉴于双方已签订劳动合同，且《周海鹏入职协议书》的履行时间是从原告入职之日开始，即劳动合同的履行时间是从原告入职之日起，故原告请求被告支付未签订劳动合同的另一倍工资35000元的理据不足，本院不予支持。
关于加班工资的问题。原告请求被告支付2017年1月28日至2月3日的加班工资3500元。在本案中，原告于2017年1月28日至2月3日有上班，其加班时间为2017年1月28日至1月30日（即春节放假时间），其余时间为正常上班时间。原告虽在春节放假时间加班�但原告属于鹤山市沙坪铨记休闲餐厅的主管（即高级管理人员），其工资收入除工资5000元外还有营业额提成。原告的工资中已经包含加班费1000元，且原告加班是为了提高营业额,其请求的加班工资在营业额提成中足以体现，综上，原告请求加班费3500元的理据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：
驳回原告周海鹏的全部诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取计5元，由原告周海鹏负担（原告已预交受理费5元）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于广东�江门市中级人民法院。
审判员 何建通
二〇一八年二月七日
书记员 易泳欣