辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽02民终1758号上诉人（原审被告）：孙琳。委托代理人：张雯，辽宁文柳山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庄建亮。委托代理人：周铁军，辽宁岭岩律师事务所律师。原审原告庄建亮与原审被告孙琳建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年9月6日作出(2015)甘民初字第2924号民事判决，孙琳不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙琳的委托代理人张雯，被上诉人庄建亮的委托代理人周铁军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审原告庄建亮在一审中诉称：2012年8月3日，原告为被告承揽的工程从事土石方工程施工，被告欠原告工程款50万元整，被告向原告出具了欠条，并亲笔签字。2013年，被告给付原告30万元，尚欠20万元至今未付。原告因此诉至法院，请求判令被告给付原告欠款20万元及利息(利息自2013年5月2日起，按照中国银行同期贷款利率，计算至实际付清之日止)。原审被告孙琳在一审中未到庭，亦未提交书面答辩意见或证据。一审法院审理查明：2011年原告庄建亮为被告孙琳承包的华润置地工程负责土石方施工。施工过程中被告给付原告部分工程款。被告曾于2011年11月18日给付原告金额为500000元的转账支票一张，后因账户余额不足，原告无法兑付。被告又于2011年11月13日给付原告金额为650000元的转账支票一张，但因余额不足，原告无法兑付。后经原告多此催要，双方于2012年8月3日对账，被告认可尚欠原告工程款500000元，并于同日向原告出具欠条一张，内容为“今欠庄建亮人民币伍拾万元整(500000)。双方商量2013年1月1日前还叁拾万元，2013年5月1日前还贰拾万元整。”被告在欠款人处签名。后被告于2013年共计给付原告工程款300000元，尚欠200000元至今未付。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。如一方未按合同约定履行义务，构成违约，应承担相应的违约责任。本案中，被告孙琳向原告出具的欠条中已经写明了欠款数额及还款时间，而被告未按约定及时全部履行。因此，原告据此要求被告给付尚欠工程款200000元及利息，理由正当，予以支持。被告孙琳经一审法院合法传唤，未到庭，亦未提交书面答辩意见或证据，应承担放弃答辩及举证等不利后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决:被告孙琳自判决生效之日起十日内给付原告庄建亮工程款200000元及利息(利息自2013年5月2日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至实际付清之日止)。如果未按照判决确定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，其他诉讼费50元，公告费900元，合计人民币5250元(原告已预付)，由被告孙琳负担。被告负担部分于判决生效之日起十日内给付原告。宣判后，孙琳不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。其上诉理由是：一、按照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，只有在通过其他方式无法送达或下落不明，才能公告送达。而本案，原审并没有穷尽其他送达方式，就采用了公告送达方式，导致孙琳未能出庭答辩，丧失了相应的诉讼权利，原审程序违法。二、上诉人并非以个人名义承包工程，而是以公司名义承包，上诉人向被上诉人出具的转账支票的名头也是大连中琳建设工程有限公司，也并非孙琳个人，孙琳于2012年8月3日出具的欠条行为系代表公司行使职权，因此，庄建亮起诉主体错误。三、被上诉人一审中没有提供已收到工程款的证据，依据被上诉人单方陈述认定上诉人个人欠款20万元属于事实认定上的重大瑕疵。在2012年8月3日出具欠条后，被上诉人提出资金困难，让上诉人先支付部分款项，当日上诉人以现金方式支付3万元，上诉人实际上现金付款为33万元。另外，上诉人虽然8月3日当天向被上诉人出具欠款50万元的欠条，而实际上上诉人与被上诉人之间没有直接的债权债务关系，客观情况是上诉人将工程发包给一个叫范德亮的人，范德亮将工程中的土石方工程又发包给了被上诉人，上诉人的公司与孙琳本人均与被上诉人没有任何直接联系。工程完结后，因范德亮欠被上诉人款项50万元，中琳公司和范德亮结算时，在范德亮承诺只欠被上诉人款项的前提下，且因中琳公司也欠范德亮大约50万元，因此，范德亮将这笔债务转移给了上诉人，上诉人才于2012年8月3日当天向被上诉人出具了欠条。而后，范德亮工程中受其雇佣打眼的李茂顺又在2013年来找上诉人要钱，并持有范德亮项目经理孙长军出具的欠条，其在找不到范德亮的情况下，让上诉人将该笔款项支付，上诉人将该笔款项71859元代为垫付给李茂顺。上诉人认为向被上诉人出具欠条是因为与范德亮的债务转移事宜才给出具的，而现在上诉人又为范德亮代垫71859元，这样上诉人实际当时出具欠条的数额就不应是50万元，而应是428141元，至于71859元是范德亮的欠款，应当由范德亮向被上诉人直接支付。被上诉人庄建亮表示服从原审判决。本院经审理查明：被上诉人庄建亮施工了华润置地工程中的部分土石方工程。2012年8月3日，上诉人向被上诉人出具欠条一张，内容为“今欠庄建亮人民币伍拾万元整(500000)。双方商量2013年1月1日前还叁拾万元，2013年5月1日前还贰拾万元整。欠款人：孙琳”。同日，上诉人向被上诉人支付款项30000元。此后，上诉人分别于2012年12月31日、2013年3月14日、2013年4月22日、2013年7月27日向被上诉人支付了100000元、50000元、50000元和100000元，共计300000元。本院所确认的上述事实，有《欠条》、《收据》两张、《收条》两张以及当事人的庭审陈述在案为凭，这些材料也经本院审查，可以采信。本院认为，被上诉人对案涉工程进行了施工是不争的事实，这是上诉人给被上诉人出具《欠条》的基础事实，且不论上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程施工合同关系，该《欠条》的形成已将上诉人与被上诉人双方之间的关系转化为一般的债权债务关系。该《欠条》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效，债务人应当按照约定履行给付义务。由于上诉人没有证据证明其出具《欠条》系其履行大连中琳建设工程有限公司法定代表人的职务行为，因此，该《欠条》上的债务应当由上诉人个人承担，上诉人提出的被上诉人诉讼主体错误的上诉理由不充分，一审判决上诉人承担给付义务正确。关于欠款数额问题，上诉人于2012年8月3日支付的3万元与同日的《欠条》前后关系则是争议的一个焦点问题，对于这一问题，本院认为，虽然双方都给予了解释，但是对于金钱给付的举证责任在付款一方当事人，显然上诉人没有提供更有利的证据否定被上诉人陈述的“双方经对账支付完3万元后，最终确认欠款50万元”的说法，上诉人应承担举证不能的责任，因此，该3万元应认定在《欠条》形成前已经支付了，该3万元不应再计入上诉人出具《欠条》后给付款项中。至于上诉人提出的其代替被上诉人的发包人范德亮垫付给打眼工程施工人李茂顺工程款71859元亦应从欠款中扣出一节，因合同具有相对性，而《欠条》中的当事人并无范德亮和李茂顺，且从现有证据无法证明被上诉人与范德亮间存在债权债务转让的约定，因此，上诉人称其代替被上诉人的发包人范德亮垫付给打眼工程施工人李茂顺工程款一事与本案无关，本案中不予处理。综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元（上诉人孙琳已预交），由上诉人孙琳负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  丁大勇审判员  刘冬艳二〇一六年六月一日书记员  王 晨