山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）潍商重字第1号原告（反诉被告）：青岛平成钢结构有限公司。法定代表人：曹军。委托代理人：王军，山东海康律师事务所律师。委托代理人：张文杰，山东海康律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东广渤海重工有限公司。法定代表人：王国才。委托代理人：刘世伟，山东求是和信律师事务所律师。原告（反诉被告）青岛平成钢结构有限公司（以下简称平成公司）与被告山东广渤海重工有限公司（以下简称广渤海公司）承揽合同纠纷一案，原告于2011年7月4日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2012年12月31日作出（2011）潍商初字第47号民事判决。平成公司与广渤海公司均不服该判决，提起上诉，山东省高级人民法院于2013年8月1日作出（2013）鲁商终字第109号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭公开开庭审理了本案。平成公司的委托代理人王军、张文杰，广渤海公司的委托代理人刘世伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平成公司诉称：2010年11月5日，平成公司与广渤海公司签订《风机塔筒加工协议》，合同约定：由广渤海公司按照平成公司提供的图纸和技术规范进行加工制作风机塔筒，材料运输到广渤海公司处一个月交货，由于广渤海公司质量或交货期不能满足平成公司要求，平成公司可随时终止合同。2010年12月5日，平成公司将四套塔筒的材料运输到广渤海公司处，由广渤海公司进行加工，直到2011年4月广渤海公司也没有加工制作合格，但其承诺进行改进，6月21日平成公司再次到广渤海公司处验收，但广渤海公司没有丝毫改进。由于广渤海公司的交货期与质量均不能满足平成公司的要求，已经构成严重的合同违约，2011年6月24日，平成公司通知广渤海公司解除合同，为维护平成公司的合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：解除双方之间的合同，广渤海公司赔偿平成公司损失2554244.23元，并承担本案诉讼费用。广渤海公司辩称：对平成公司要求解除合同无异议，但平成公司的诉讼请求没有事实依据。广渤海公司加工制作的设备没有质量问题，且平成公司未提供油漆及附件，合同约定的交货日期尚未届满，不存在质量是否符合约定的问题，请求驳回平成公司要求赔偿损失的诉讼请求。广渤海公司反诉称：双方合同签订后，广渤海公司按照平成公司要求进行了加工制作，但因平成公司未及时提供油漆及部分附件，致使风机塔筒至今尚未加工完成。2011年6月24日，平成公司无故通知广渤海公司解除了加工协议，因平成公司尚欠广渤海公司加工费，且其单方解约行为给广渤海公司造成了损失，故诉至法院，请求判令：平成公司支付广渤海公司加工费500000元；赔偿定作物搬运、占用场地等损失（计算至2013年10月22日场地占用费为586267.50元、搬运费为15144.15元，共计601465元）；本案诉讼费用由平成公司全部承担。平成公司针对反诉辩称：平成公司已经向广渤海公司提供了四台塔筒的原材料，在加工过程中发现广渤海公司的加工不符合图纸要求，加工制造的塔筒无法使用，为了避免损失的进一步扩大，不可能向其提供其他塔筒的原材料；四台风机塔筒一共十二节，三节连接起来为一台风塔，要求一台风塔中的任何一节都合格，整台风塔才合格，但广渤海公司加工的风塔没有一节是合格的；工艺流程是一步一步的先后顺序，广渤海公司完成至焊接后，经检验存在很大质量问题，在此情况下不能进行下料，也没有必要提供油漆等原材料。综上，平成公司是基于广渤海公司的违约提出的解除合同，广渤海公司的诉讼请求不成立，请求法庭作出公正的判决。经审理查明：2010年11月5日，平成公司与广渤海公司签订《风机塔筒加工协议》，约定：由广渤海公司为平成公司加工制作风机塔筒，平成公司提供塔筒板、锻造法兰、油漆、门框及塔筒焊接附件和可拆卸附件，提供相应的图纸和技术规范；广渤海公司负责塔筒的下料、卷板、纵缝焊接、组对、环峰焊接、塔壁附件焊接、检验（含探伤）、喷砂、喷漆、组装内件和包装发货；广渤海公司严格按照平成公司提供的技术协议的相关要求进行加工制作和无损检测，达到合格要求，并出具无损检测报告，相关要求详见技术协议；广渤海公司严格按照平成公司提供的技术协议的相关要求进行尺寸、外观检查，并按相关要求出具报告，相关要求详见技术协议；此批塔筒共七台，材料运输到广渤海公司处一个月交货；加工费按1200元／吨结算，按图纸理论重量（包括法兰、筒壁、门框、筒壁焊接附件）结算；由于广渤海公司质量或交货期不能满足平成公司要求，平成公司可随时终止合同。协议签订后，平成公司于2010年11月至2010年12月陆续将制造四套塔筒的材料运输到广渤海公司处，广渤海公司收到材料后开始加工制作，加工过程中，平成公司对广渤海公司的加工质量问题提出异议，双方通过传真件进行了协商，但未达成一致意见。之后，平成公司未提供油漆及部分附件，四套塔筒虽已成形但未油漆完工。2011年6月24日，平成公司以四套塔筒加工质量不达标和超出交货期限为由通知广渤海公司解除加工协议。另查明：本案在审理过程中，经平成公司对涉案塔筒是否符合图纸与技术规范的要求以及是否合格进行鉴定，本院委托山东省产品质量监督检验研究院对广渤海公司加工的四套塔筒进行质量鉴定，要求按国家标准或者行业标准评定是否合格，是否有能力整改。山东省产品质量监督检验研究院于2012年5月9日作出《司法鉴定检验报告书》，该鉴定报告书按照平成公司提供的图纸和技术规范对四套风机塔筒的相关参数进行鉴定，四套塔筒每套为3段，共计分为12段，编号为FT10-541T1、FT10-541T2、FT10-541T3、FT10-542T1、FT10-542T2、FT10-542T3、FT10-543T1、FT10-543T2、FT10-543T3、FT10-544T1、FT10-544T2、FT10-544T3，每段塔筒的检验项目为8项，分别为：1、筒体椭圆度（依据技术规范），2、法兰椭圆度（依据图纸），3、四条母线长（依据图纸），4、象限长（依据技术规范），5、直线度（依据技术规范），6、法兰平面度（依据技术规范），7、法兰内倾角（依据图纸），8、塔体与法兰组对时，内环焊缝边缘与法兰背面的距离（依据技术规范）。检验结果如下：FT10-541T1母线差不符合、法兰椭圆度不符合，象限相对差值不符合、直线度不符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度符合、法兰平面度不符合、法兰内倾角不符合；FT10-542T1母线差不符合、法兰椭圆度不符合，象限相对差值不符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度符合、法兰平面度不符合、法兰内倾角不符合；FT10-543T1母线差不符合、法兰椭圆度符合，象限相对差值不符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度不符合、法兰平面度符合、法兰内倾角不符合；FT10-544T1母线差不符合、法兰椭圆度符合，象限相对差值不符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度符合、法兰平面度符合、法兰内倾角不符合；FT10-541T2母线差不符合、法兰椭圆度不符合，象限相对差值符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度不符合、法兰平面度符合、法兰内倾角不符合；FT10-542T2母线差不符合、法兰椭圆度符合，象限相对差值不符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度不符合、法兰平面度不符合、法兰内倾角不符合；FT10-543T2母线差不符合、法兰椭圆度不符合，象限相对差值不符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度不符合、法兰平面度不符合、法兰内倾角不符合；FT10-544T2母线差不符合、法兰椭圆度不符合，象限相对差值符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度不符合、法兰平面度符合、法兰内倾角不符合；FT10-541T3母线差不符合、法兰椭圆度不符合，象限相对差值不符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度不符合、法兰平面度不符合、法兰内倾角不符合；FT10-542T3母线差不符合、法兰椭圆度不符合，象限相对差值不符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离符合、筒节椭圆度不符合、法兰平面度不符合、法兰内倾角不符合；FT10-543T3母线差不符合、法兰椭圆度不符合，象限相对差值不符合、直线度符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度不符合、法兰平面度不符合、法兰内倾角不符合；FT10-544T3母线差不符合、法兰椭圆度不符合，象限相对差值不符合、直线度不符合、法兰内环焊缝边缘与法兰背面的距离不符合、筒节椭圆度不符合、法兰平面度不符合、法兰内倾角不符合。根据上述结论，即上述12段塔筒没有一段塔筒符合全部的检测项目的标准。平成公司为该鉴定支出鉴定费150000元。平成公司对上述鉴定报告质证称，该鉴定报告真实反映了12段风机塔筒没有一段是符合质量要求的，均为不合格产品。广渤海公司质证称，一、鉴定机构测量的方法是不符合规范要求的。对法兰椭圆度应在水平位置进行测量，监测机构是垂直测量的，所以对测量方法有异议。二、检验机构所依据的有关技术规范、图纸都是平成公司单方提供的，没有经过广渤海公司认可，所以这种检验是不符合法定标准的。三、现在的加工状况是平成公司的供材造成的，跟被告加工行为无关，所以不能由广渤海公司来承担责任。因山东省产品质量监督检验研究院的鉴定报告未说明四套风机塔筒现存质量问题的严重程度以及是否能够整改，本院委托山东省产品质量监督检验研究院进行补充鉴定，要求对四套风机塔筒的质量问题作出综合评定，确定每套风机塔筒是否合格，并说明理由。山东省产品质量监督检验研究院对于补充鉴定作出书面说明如下：“贵院委托的关于山东广渤海重工有限公司加工的四套风机塔筒质量鉴定一案，鉴定依据为技术规范和图纸。在技术规范和图纸中没有明确的综合判定依据，因此我中心无法对四套风机塔筒出具综合性判定结论。”平成公司对上述说明质证称，该情况说明证明了作为检测的依据是图纸及技术规范，对此没有异议。图纸与技术规范是双方约定的技术要求，这也是判断产品是否合格的唯一标准和依据。只要不符合图纸和技术的要求就是不符合双方的约定，就是不合格产品。鉴定机构最后讲的难以作出综合性判断的说法与其鉴定报告相互矛盾，纯属推脱责任。广渤海公司对上述说明质证称，综合性判定结论应按市场通用的用途看是否符合使用目的。已加工成形的四套风机塔筒是符合国家质量标准的，也能达到使用目的。山东省产品质量监督检验研究所的鉴定报告使用的技术要求是平成公司单方的，国家标准没有规定，有关数值对使用没有实质性影响，不能作为本案的定案依据；鉴定报告中问题，整改是可以的，但是没有整改的必要，因为整改的费用比较高。广渤海公司认可收到了图纸，但主张并未收到平成公司提供的技术规范，请求依据该产品的国家标准即国标GB／T19072-2003依法委托重新鉴定。因上述鉴定报告及鉴定补充说明仅就检测的数据进行了罗列，但没有做出是否合格的判断，故重审中本院发函要求鉴定机构对能否参照国家标准（国标GB／T19072-2003）对产品是否合格作出结论进行答复。山东省产品质量检验研究院（山东省产品质量监督检验研究院更名为此名称）对此回函称，因国家标准中未明确该院已出具的鉴定报告中涉及的检测内容的判定规则，该院无法参照该国家标准对产品作出是否合格的结论。国标GB／T19072-2003第4.2“计算方法和条件”项载明，本标准规定的计算及其方法是验收塔架结构的最低依据，所有计算应以设计条件为基础。再查明：本案在审理过程中，平成公司请求对涉案四台风机塔筒的材料、法兰、内附件及运输费用进行估价鉴定，经本院委托，山东浩信资产评估土地房地产估价有限公司作出“鲁浩信评字（2012）第089号”资产评估报告，评估结论为：涉案四台风机塔筒的材料、法兰、内附件及运输费用于评估基准日2012年9月10日的市场价值为1709044元。平成公司为此支出评估费20000元。经过质证，平成公司认为，损失以2012年9月10日为评估基准日是不合理的，应按供货当时的价格进行评估。广渤海公司认为，评估应对评估的物品进行实际测量，不能依据规格型号来计算；关于鉴定的基准日以案件审理的日期为基准日期是准确的，不能按照供货时间。平成公司后同意评估报告的结果，同时认为，加工的物品本应为平成公司所有，因平成公司已经主张了全部损失，故风筒的残值可归广渤海公司所有。诉讼过程中，广渤海公司提供了风电项目制造说明一份，内容为其与山东电力建设第二工程公司等公司的风电塔架项目的履行情况，拟以此证明其除涉案的塔架项目外，其余的项目均生产完成并质检合格，其有能力制作合格产品，即使产品不符合要求，也有能力在合同约定的尚未到期的期限内加工出合格的产品。平成公司主张该证据与本案无关联性。广渤海公司还申请对加工费、场地占用费及搬运费进行鉴定。上述事实，有平成公司提供的《风机塔筒加工协议》、图纸、技术规范、发货清单、往来传真、解除协议通知及特快专递回执，广渤海公司提供照片、欠缺材料明细表风机塔筒制造说明、国标GB／T19072-2003，山东省产品质量监督检验研究院的鉴定报告及书面说明、山东浩信资产评估土地房地产估价有限公司作出的“鲁浩信评字（2012）第089号”资产评估报告及当事人陈述等证据在案为证。本院认为：平成公司与广渤海公司签订的《风机塔筒加工协议》，系当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依约合同义务。因广渤海公司对于平成公司要求解除双方之间协议的请求没有异议，平成公司的该项请求成立，予以支持。本案双方当事人争议的焦点问题是合同解除后双方损失的承担问题。对于该焦点问题，根据案涉《司法鉴定检验报告书》，平成公司委托广渤海公司加工的四套共计十二段塔筒中，没有任何一段符合鉴定所依据的图纸及技术规范的参数要求，而双方之间的《风机塔筒加工协议》明确约定，“乙方严格按照甲方提供的技术协议的相关要求进行加工制作和进行无损检测，达到合格要求。”，“由于乙方质量或者交货期不能满足甲方要求，甲方可以随时终止合同”，上述鉴定报告可以证明广渤海公司在加工过程中未按照双方约定履行合同，构成违约。广渤海公司虽然对于案涉《司法鉴定检验报告书》的鉴定依据提出异议，并要求根据国家标准进行鉴定，但国家标准上并未明确鉴定报告中涉及的检测内容的判定规则，无法根据该国家标准对案涉塔筒的质量是否合格作出结论，故认定塔筒是否符合约定只能依据双方之间图纸及技术协议中的具体要求。广渤海公司仅认可收到了图纸，否认平成公司交付了技术协议，但双方签订的加工协议上对于加工的相关要求“详见附件（技术协议）”有明确约定，广渤海公司在合同履行过程中并未再向平成公司要求交付技术协议，而其在未收到技术协议的情况下只依据图纸即进行加工的主张则与常理不符，上述情况说明广渤海公司已经收到了加工协议所附的技术协议。广渤海公司对平成公司提供并且作为鉴定依据的技术协议提出异议，却未在收到技术协议的情况下，提供该技术协议以推翻平成公司提供的证据，应当承担举证不能的责任，因此，广渤海公司的异议不成立，案涉鉴定报告可以作为定案的依据，能够证明平成公司的加工行为不符合双方协议的约定，构成违约。关于广渤海公司主张的因平成公司未提供油漆及附件未到交货期的问题，通过平成公司提供的传真件可以看出，在加工过程中双方即已对定作物的质量问题产生了争议，在定作物已经不符合协议约定的情况下，平成公司不再提供油漆等附件，符合正常的交易习惯，该事实不影响对广渤海公司违约的认定；退一步讲，即使平成公司应当提供油漆等附件而未提供，因为双方约定了明确的交货日期，广渤海公司也应当在双方约定的收到材料后一个月内完成塔筒的主体并使其符合双方关于质量的约定，但广渤海公司对于塔筒主体的加工并不符合平成公司的要求，也未在约定的交货期前整改，而油漆等附件是否提供不应作为主体加工不合格理由，故广渤海公司的该主张不能成立，不予支持。广渤海公司提供的与山东电力建设第二工程公司等其他案外人之间承揽合同的履行情况与本案无关，对该部分证据的证明力不予认定。广渤海公司违约后，应当承担赔偿平成公司损失的违约责任，根据案涉资产评估报告，平成公司所交付的材料价值及运输费用的市场价值为1709044元，该部分价值扣除案涉塔筒的残值为平成公司的损失，鉴于案涉塔筒目前尚存于广渤海公司处，确定该残值的价值尚需进行鉴定花费鉴定费，将塔筒运回平成公司也需支付相应的运输费用，故从方便处理残值以及减少当事人损失的角度出发，广渤海公司按资产评估报告认定的价值1709044元赔偿平成公司，案涉塔筒的残值归广渤海公司所有。平成公司诉讼请求中超过该数额的部分，不予支持。关于广渤海公司主张的损失问题，因系广渤海公司违约导致双方合同解除，故其损失应当自行承担，对于其加工费、场地占用费、搬运费的鉴定申请亦不予采纳。综上，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）青岛平成钢结构有限公司与被告（反诉原告）山东广渤海重工有限公司之间于2010年11月5日签订的《风机塔筒加工协议》；二、被告（反诉原告）山东广渤海重工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）青岛平成钢结构有限公司材料及运费损失1709044元；三、驳回原告（反诉被告）青岛平成钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）山东广渤海重工有限公司的反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费27234元，由青岛平成钢结构有限公司负担9012元，由山东广渤海重工有限公司负担18222元；财产保全费5000元，由山东广渤海重工有限公司负担；反诉案件受理费9800元，评估费20000元，质量鉴定费150000元，均由山东广渤海重工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  宋允厚审 判 员  马海兰代理审判员  尹臣正二〇一五年九月十一日书 记 员  陈丽华