山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终2309号
上诉人（原审被告）：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳市花板桥路。
法定代表人：刘德辉，董事长。
委托诉讼代理人：崔嵬，上海致格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东聚一天工工业自动化有限公司，住所地山东省淄博市沂源县历山街道办事处北大岩村村南。
法定代表人：张世权，经理。
委托诉讼代理人：王言自，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人中国化学工程第四建设有限公司（以下简称化学四建公司）因与被上诉人山东聚一天工工业自动化有限公司（以下简称聚一天工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
化学四建公司上诉请求：1.撤销原判、发回重审，或者直接改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认为“上诉人经传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利”，是错误的。（一）上诉人之所以未能参加6月24日的庭审，是因为上诉人代理人的人身安全受到严重威胁。2016年6月21日，上诉人在庭审前已将此情况书面告知原审法院，2016年3月28日，上诉人代理人前往原审法院应诉时，在原审法院门口被大群不明人员长时间围困，为了上诉人代理人的人身安全，经上诉人代理人与上诉人紧急商讨后决定，在原审法院无法确保上诉人代理人进出法院人身安全的情况下，暂不参加庭审，上诉人将以书面方式发表质证意见和答辩意见。（二）上诉人从未放弃质证权利，通过书面形式积极向原审法院发表质证意见，原审法院歪曲事实。二、诉讼双方既没有签订施工合同，也没有事实施工合同关系，没有证据认定诉讼双方存在施工合同关系、涉案工程由被上诉人施工。德州市运河经济开发区凤禄建材经销处起诉上诉人的案件（2016）鲁1402民初1450号案件中，德州市运河经济开发区凤禄建材经销处即提出涉案工程中的脚手架由其搭建，并要求上诉人支付脚手架工程款8.95万元，故涉案工程并非全部由被上诉人施工。三、假定诉讼双方有合同关系，但是被上诉人没有建筑安装资质，合同也是无效的，在没有约定的情况下，被上诉人的施工范围、工程量和工程实际造价均无法确定。如果被上诉人执意主张，则至少需要提供能够证明是被上诉人施工的文件和资料，对被上诉人在诉争项目中从事的工程量进行造价鉴定。根据“谁主张、谁举证”的原则，应当由被上诉人承担举证和申请鉴定的责任。如果鉴定结果少于108.4万元，则被上诉人应当退还上诉人相应部分的款项。目前，被上诉人不能提供任何证据证明前述问题，故即使被上诉人申请鉴定，法院也不应当接受其鉴定申请，而应当驳回其起诉。四、所谓“中国化学工程第四建设有限公司华鲁项目部”的印章系非法伪造的印章，不代表上诉人的意思表示。
聚一天工公司辩称，化学四建公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。一、（2016）鲁1402民初字第1450号案件架子款主要用于搭建吸收塔，主要用于上一个工序中化三建的安装工程，该费用不应包含在工程款之内，因为按照最初的约定，我方是使用挂梯进行施工，而中化三建的搭建工程必须使用脚手架，上诉人在未经被上诉人同意的情况下私自与1450号案件中的德州市运河经济开发区凤（风）禄建材签订脚手架租赁协议，企图让被上诉人承担上一工序中的脚手架费用，被上诉人认为该费用不应由被上诉人承担。后双方在见证人沈某的参加下签订证明一份，约定上述脚手架费用由被上诉人承担45000元，其余费用由赵明、沈某王建东三人承担44000元，因此德城区（2016）鲁1402民初字第1450号案件所诉事实与本案没有任何关系。二、脚手架的搭拆仅仅是本案涉案工程的一个附属性活动，该费用不影响涉案工程工程量及价款认定，因此被上诉人主张本案工程全部由被上诉人实际完成有确实充分的事实和法律依据。三、根据被上诉人与上诉人的工地代表赵明所签属的证明其中明确说明项目总计款项的1%作为赵明、沈某、王建东等人的利润分成，从上诉人账户中走账后扣1%的管理费，余款全部为张世权所有，打入鲁星公司账户，说明涉案款项全部应该支付给被上诉人。对于被上诉人没有建筑安装资格问题，根据我国目前关于审理建筑施工合同纠纷的相关法律规定由被上诉人实际施工完成的涉案工程已经全部验收合格，被上诉人依法应当被认定为实际施工人，由上诉人向被上诉人支付相应的工程款项。关于项目部印章的问题，该印章系上诉人的工地代表人赵明移交给被上诉人，涉案工程施工过程中所签署的全部往来材料均用该项目章加盖。该项目章已被被上诉人和甲方一致认可。
聚一天工公司向一审法院起诉请求：化学四建公司支付剩余工程款1127164.31元及利息并承担诉讼费。
一审法院认定事实：2013年11月21日，化学四建公司作为承包人与发包人山东华鲁恒升化工股份有限公司签订《60万吨/年硝酸项目一期绝热安装施工合同》；合同工期为2013年12月1日至2014年4月30日；发包人委派的监理工程师：冯书长；承包人驻工地代表：赵明；承包人合同签订代理人：杨震宇；合同总价款估算约300万元，最终以实际结算为准。工程款的支付按照监理公司审定的预算，根据现场实际完成控制节点，分比例支付，每月按形象进度支付实际完成工作量的70%，单项工程经审核定稿后支付至85%；全部结算审计完成后支付至90%，留10%余款作为工程质保金（不计利息），待保修期满一年，工程质量良好的情况下，发包人支付余款。聚一天工公司提交法定代表人张世权与化学四建公司驻工地代表赵明、合同签订代表人杨震宇及朱三瀛的电话通话录音，证明化学四建公司驻工地代表赵明与张世权商定涉案工程全部由聚一天工公司进行施工。根据聚一天工公司持有的工程图纸资料情况，能够证明涉案工程为发包人直接向聚一天工公司发放合同约定的图纸资料。2014年4月5日，聚一天工公司派施工人员以化学四建公司的名义进驻涉案华鲁恒升工地现场并向施工现场运送卷板机、起弧机、充电手电钻等施工工具，发包人向聚一天工公司派驻施工人员发放施工现场出入证并收取办证费用。聚一天工公司没有建筑安装资质。2014年3月3日至2014年12月26日期间，张世权向其职工崔利涛打款7.3万元，用于支付崔利涛等人在涉案工程项目中日常生活费用支出及购买玻璃丝布、手套等涉案工程所需辅料。2014年3月10日、11日，张世权向德州市德城区运发五金门市部打款1780元，用于购买涉案工程所需铁丝、彩条布等工程辅料。2014年3月29日，张世权向涉案工程施工队长刘洪明打款1000元，用于支付涉案工程部分施工队人员的生活费。2014年4月7日、5月14日，张世权分别向德城区陈庄村村民陈明明打款450元、600元，用于支付派驻涉案工程施工人员租用陈明明房屋的房租费用；2014年10月12日，原张世权向王荣峰打款2000元，用于支付施工人员租用王荣峰房屋的房租费。2014年8月26日，张世权向博兴县兴福镇瑞源铝业经营部业主王永平打款39150元，用于支付向其购买用于涉案工程部分铝板的材料款。北京华旭华鲁恒升化肥项目监理部整理的《华鲁恒升60万吨/年硝酸项目一期监理例会会议纪要》，会议时间分别为2014年5月13日15时30分，2014年5月20日15时30分，2014年5月28日15时30分，2014年6月3日15时30分，2014年6月10日15时30分，2014年6月17日15时30分，2014年7月1日15时30分，2014年7月8日15时30分；2014年7月21日16时30分，会议地点硝酸项目监理办公室，主持人冯书长，参加人包括华鲁恒升、华旭监理的人员及中化四建崔利涛；会议纪要记录了本周施工进度及施工单位施工人力统计“中化四建施工人数16人、20人”等情况。2014年7月14日，7月18日、9月1日、11月4日，原告分别向被告开具金额为18万元、39万元、72万元、15万元的发票各1张，发票记载付款方中国化学工程第四建设有限公司，收款方山东沂源鲁星白铁有限公司，工程项目名称60万吨/年硝酸项目一期，结算项目绝热安装，合计金额144万元。2014年9月30日，发包人山东华鲁恒升化工股份有限公司、监理公司北京华旭工程项目管理有限公司、承包人中国化学工程第四建设有限公司三方确认：涉案工程已竣工交付、60万吨/年硝酸项目、含税造价2283164.31元，应付款2283164.31元。聚一天工公司陈述：化学四建公司已支付1084000元，扣除管理费用72000元，工程余款为1127164.31元。一审法院认为，由于化学四建公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。聚一天工公司提交的《山东华鲁恒升化工股份有限公司60万吨/年硝酸项目一期绝热安装施工合同》、图纸；银行流水、施工单位物资入厂登记明细表、脚手架搭设协议、监理例会会议纪要、竣工资料、工程预（结）算书、发票记账联、董万森等施工队工作量明细确认及部分费用的支付情况等证据，能够证明：被告与发包人签订60万吨/年硝酸项目一期绝热安装施工合同后，承包人的驻工地代表赵明与张世权商定涉案工程全部由聚一天工公司进行施工，聚一天工公司以化学四建公司的名义进驻涉案华鲁恒升工地现场并向施工现场运送卷板机、起弧机、充电手电钻等施工工具，发包人向聚一天工公司派驻施工人员发放施工现场出入证并收取办证费用，聚一天工公司为实际施工人，涉案工程由聚一天工公司实际施工。2014年3月3日至2014年12月26日期间，聚一天工公司雇佣崔利涛等人进行施工，支付了相关材料款、人工费。施工过程中，监理公司召开的历次监理会会议均由聚一天工公司委派的施工人员崔利涛参加。施工期间，聚一天工公司向化学四建公司开具发票4份，合计金额为144万元。化学四建公司按照工程进度分期向聚一天工公司支付工程进度款。聚一天工公司虽然没有建筑安装资质，但施工的涉案工程已经完成且质量合格，化学四建公司应当按照已完工程的实际造价支付价款。涉案工程含税造价为2283164.31元，化学四建公司已支付1084000元，聚一天工公司同意扣除管理费用72000元，化学四建公司应该支付的剩余工程款为1127164.31元。化学四建公司辩称“主体不适格，聚一天工公司已经取得1084000元的对价，则双方已经结清，应当驳回其起诉，化学四建公司尚未收回全部合同款项，付款条件也不具备”等，无据证实，本院不予支持。化学四建公司没有提交承包工程的施工证据。双方没有约定利息，聚一天工公司请求的利息，无据证实，不予支持。判决：一、化学四建公司支付聚一公司工程款1127164.31元，于判决生效后3日内付清。二、驳回聚一公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、聚一天工公司是案涉工程的实际施工人，为本案适格主体，理由如下：化学四建公司与山东华鲁恒升化工股份有限公司（以下简称华鲁恒升公司）订立合同后，其项目负责人、工地代表赵云、赵明将工程转包给聚一天工公司施工，虽未订立书面合同，但聚一天工公司已在一审时提交现场施工、管理的证据，并持有工程竣工验收报告原件以及工程结算报告原件，且在施工期间化学四建公司向聚一天工公司支付了部分工程款，聚一天工公司为其开具发票，综合上述情况可以认定聚一天工公司系案涉工程的实际施工人，为本案适格主体。
二、聚一天工公司工程量的确定及本案工程价款的确定：化学四建公司为证明聚一天工公司并非案涉工程的唯一施工人提交了《关于2014年山东华鲁项目的情况说明及我方与上海怡康合作过程中的问题的反映与要求》、（2016）鲁1402第1450、2040号刘凤禄与化学四建公司建设工程施工合同纠纷案件材料、《关于否认所谓“中国化学第四建设有限公司华鲁项目部”印章的说明》以及《中国化学工程第四建设有限公司印章（鉴）管理实施办法》，聚一天工公司提交了赵明、沈某、张世权关于凤禄租赁站工程款的情况说明，通过一审证据以及二审的新证据可以确认，案涉工程仅在华鲁恒升公司与化学四建公司之间订立了一个建设工程施工合同，该合同订立后，聚一天工公司带领其相关施工队，包括：董万森施工队、袁俊兴施工队、于国鹏施工队、毕进强工作队、董中兴工作队、李玉想工作队、刘洪明刘淑霞工作队、顾志东施工队、浙江鹏飞施工队进行了施工。但在案涉合同订立后，化学四建公司施工经理赵云使用化学四建公司华鲁项目部公章与德州市商贸开发区凤禄租赁站（法定代表人刘凤禄，已注销）就搭建脚手架订立分包合同，合同价款为包干价8.95万元，考虑到案涉合同为总包合同，建设方、施工方、监理方三方针对整个华鲁恒升公司60万吨/年硝酸项目一期绝热安装施工出具结算报告，无论聚一天工公司是否使用德州市商贸开发区凤禄租赁站搭建的脚手架，该部分工程款应当包含在整个工程结算价款范围内，故本院认定聚一天工公司施工工程量及相应工程价款为2193664.31元（2283164.31元89500元），化学四建公司尚欠工程价款为1037664.31元（2193664.31元108.4万元7.2万元）。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人未被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，聚一天工公司作为实际施工人所施工工程已经竣工验收合格，化学四建公司应当向其支付相应工程价款。
另，2016年4月29日、6月21日，化学四建公司通过EMS邮寄方式，向原审法院寄送《答辩状及质证意见》、《补充答辩转》，但原审判决表述“由于被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利”，属措辞不妥，不属认定事实错误。
综上所述，化学四建公司的上诉请求部分成立，予以支持。本案因当事人提交新证据依法改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初427号民事判决第二项；
二、变更山东省德州市德城区人民法院(2016)鲁1402民初427号民事判决第一项为中国化学工程第四建设有限公司支付山东聚一天工工业自动化有限公司工程款1037664.31元。
一审案件受理费14944元，由中国化学工程第四建设有限公司负担；二审案件受理费14944元，由中国化学工程第四建设有限公司负担13744元，由山东聚一天工工业自动化有限公司负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 波
代理审判员 张小雪
代理审判员 高晓敏
二〇一七年一月十二日
书 记 员 李国旭