广东省深圳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）深中法行终字第523号
上诉人（原审原告）孙学山，男，汉族。
委托代理人辛钧辉，湖南公言（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市公安局福田分局，住所深圳市福田区福民路123号，组织机构代码007548538。
代表人段廷杰，该分局政委。
委托代理人曾少伟、卢志锋，系该局民警。
上诉人孙学山因诉被上诉人深圳市公安局福田分局行政强制措施及行政赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法行初字第730号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定：2014年5月20日20时12分许，原告拨打110报警称，其在华润万家有限公司益田店吃完米饭后肚子痛，对方不肯带其去医院检查，且发现米饭是黄色的，无需120。接警后，被告下属福强派出所执勤民警到达现场，认为现场无法处理，遂传唤原告到该派出所进行调查。被告民警认为原告涉嫌敲诈勒索，于2014年5月20日21时30分许将原告带至执法办案区域进一步调查，并对原告携带的背包进行安全检查，原告不配合，与被告民警争夺背包，被告民警遂对原告使用手铐进行约束并对原告随身物品进行了安全检查。期间被告民警于2014年5月20日21时35分许解除了对原告的手铐约束。经调查，无法认定原告存在敲诈勒索的违法行为，被告下属福强派出所遂结束调查，原告于2014年5月20日22时06分许自行离开该所。原告认为被告在调查过程中存在暴力殴打、非法限制人身自由等违法行为，遂向法院提起行政诉讼，诉请如前。
原审法院认为：参照《公安机关办理行政案件程序规定》第四十一条的规定，对查获或者到案的违法嫌疑人应当进行安全检查，发现违禁品或者管制器具、武器、易燃易爆等危险品以及与案件有关的需要作为证据的物品的，应当立即扣押；对违法嫌疑人随身携带的与案件无关的物品，应当按照有关规定予以登记、保管、退还。安全检查不需要开具检查证。依据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第二条规定，人民警察制止违法犯罪行为，可以采取强制手段；根据需要，可以依照本条例的规定使用警械。第八条规定，人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害。本案中，接原告报警后，被告下属福强派出所执勤民警到达现场，传唤原告到该派出所进行调查。因认为原告涉嫌敲诈勒索违法行为，该派出所民警将原告带至执法办案区域进一步调查，并对原告携带的背包进行安全检查，原告不配合，与该派出所民警争夺背包，阻碍被告正常执法行为，该派出所民警遂对原告使用手铐进行约束，约4分钟即解除了对原告的手铐约束，约半小时调查结束原告自行离开该派出所，以上事实有110接处警情况登记表、处警经过、视频资料等证据予以证实，法院予以采信。原告不配合被告的安全检查，与被告的民警争夺背包，阻碍被告的正常执法，被告主张为避免其他可能发生的危险行为，遂使用手铐对原告进行约束，理由成立，法院予以采信。因此，被告的执法行为包括使用手铐对原告进行约束的行为并无违法或明显不当，法院予以支持。原告主张被告使用暴力殴打他，但并没有提供有效证据予以证实，况且若使用暴力殴打，尤其打脸上一巴掌，一般情形下应有伤痕，尤其脸上应有巴掌印或指痕，当事人也会报警求助，而原告是自行离开的，当时及事后均未报警求助，也未提交证据证明其脸上留有巴掌印或指痕；被告提交的视频资料也无法证明被告存在殴打原告的情形。至于2014年5月20日21时25分至2014年5月20日21时30分期间没有视频资料，被告解释称该段时间是原告从值班前台上楼梯去二楼办公区的时间，没有视频监控，法院予以采信。故法院对原告主张被告使用暴力殴打他的主张不予采信。因此，原告诉请确认被告2014年5月20日对其殴打、戴手铐、搜查、限制人身自由等具体行政行为违法，缺乏依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，被告在传唤原告到被告处调查过程中，虽然曾短暂对原告使用手铐进行约束，但该行为并无明显违法或明显不当，况且本案证据不足以证明该行为已对原告造成损害；原告诉请确认被告当日对其殴打、搜查、限制人身自由等具体行政行为违法，则缺乏依据；原告提交的深圳市康宁医院2014年6月27日的门诊病历的诊断结果为“创伤后应激障碍？”且不说该诊断结果不是肯定性结论，就算属实，也没有证据证明该结果系被告的上述调查行为所造成。因此，原告的相关赔偿请求及赔礼道歉要求，缺乏事实依据和相应的法律依据，法院不予支持。此外，对于原告在诉讼过程中提出的对其是否有精神疾病等进行司法鉴定的申请，由于原告在整个诉讼过程中均能正常参与，原告也未提供证据证明被告在上述调查行为过程中已对其造成损害，故法院不予准许。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告孙学山的全部诉讼请求。
上诉人不服该判决，向本院上诉。上诉请求：一、撤销原审行政判决；二、发回深圳市福田区人民法院重审或依法改判：（1）确认被上诉人2014年5月20日口头传唤，将上诉人抓到派出所殴打、戴手铐、搜查、限制人身自由等具体行政行为和致害行为违法；（2）被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金10万元、残疾赔偿金6万元、医疗费及继续治疗必需的费用1万元、误工费和交通费等l万元、司法鉴定费5000元；（3）被上诉人在中共深圳市委党报深圳特区报头版头条刊登向上诉人赔礼道歉的声明，声明内容必须先通过人民法院和上诉人的准许；三、判决被上诉人承担本案一审和二审的全部诉讼费用。主要事实和理由：一、原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，且原审法院未尽到释明义务，根据相关法律规定，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，发回重审。《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十一条第一款规定，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人的，第二审人民法院应当裁定撤销原审判决，重审。本案中，上诉人提起诉讼时依法书面申请《增加被告申请书》将福强派出所也列为了被告，该派出所应当作为本案的被告之一参与诉讼，但原审法院并未通知福强派出所参加本案的审理，判决书也未将该派出所列为被告，原审法院未对《增加被告申请书》作出处理！福强派出所属于应当参加诉讼的当事人，原审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人，二审法院应当裁定撤销原审判决并发回重审。二、被上诉人存在明显的具体行政行为违法的情况，但原审法院却罔顾事实，有意包庇被上诉人，在认定事实及法律适用上自相矛盾，漏洞百出，属于审判程序违法，适用法律法规错误，认定事实不清，证据不足！1.原审法院根据调取的视频证据查明被上诉人在2014年5月20日21时30分许对上诉人的背包进行检查，且在当日21时31分许对上诉人使用手铐约束了4分多钟，这显然是对上诉人的搜查和人身自由的限制，但原审判决却表述无法证明被上诉人对上诉人有搜查、限制人身自由的行为，显然原审判决的表述是相当自相矛盾的。2.原审法院在没有任何证据的情况下，直接按照被上诉人的答辩内容认定事实，属于事实认定的严重错误，认定事实不清，证据不足！被上诉人为了给自己的违法行为找借口，主张认为上诉人涉嫌敲诈勒索，但是拿不出任何证据，而被上诉人是接到上诉人的报警后才出警的，上诉人是认为自己受侵害的报案人，怎么在没有任何证据的情况下反而成了犯罪嫌疑人？被上诉人认为上诉人涉嫌敲诈勒索，也要拿出当时确实这么“认为”的证据，其没有任何的记录或报告，完全存在着在事后找来这一借口搪塞的重大可能；同时视频证据显示，上诉人也不存在与民警争抢背包的情况，而是被上诉人强行将上诉人的背包抢走搜查，而原审法院却罔顾这些事实，直接按照被答辩人的表述认定，是在包庇被上诉人。补充：被上诉人提供证据材料依法不得作为裁判依据！因为其是在作出具体行政行为后自行收集的证据而程序违法，且捏造事实，伪造证据——无证据证明上诉人要求民警掏钱而敲诈勒索！其证据无合法性，无真实性！补充：原判决书第10页倒数第四行“……当时及事后未报警求助……”是故意违背事实，上诉人的手机照片证据已证明上诉人报警！3.被上诉人对上诉人使用手铐进行约束的致害行为明显违反《人民警察使用警械和武器条例》的规定，但原审法院却置国家法律于不顾，认定被上诉人对上诉人使用手铐进行约束的行为并无违法或明显不当，是对国家法律的践踏。这是践踏人权的反人类行为！《人民警察使用警械和武器条例》第八条对警察可以使用手铐的情形做了明确规定，即警察在执行抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的任务时以及警察在执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的任务时，对违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐，但本案中被上诉人的民警并未执行上列任务，上诉人也已经被传唤到派出所，被上诉人的民警没有任何理由对上诉人使用手铐进行约束，但原审法院却不分析本案的情形是否符合使用手铐的情形，直接违法认定被上诉人对上诉人使用手铐进行约束的行为并无违法或明显不当，属于适用法律的重大错误。4.被上诉人将上诉人传唤至派出所属于限制人身自由的具体行政行为，被上诉人的该具体行政行为严重违法，但原审法院却未适用相关法律对该违法行为作出认定。被上诉人主张其接警后认为现场无法处理，遂传唤上诉人到派出所进行调查，但根据我国《治安管理处罚法》第八十二条的规定，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。第八十三条规定，对违反治安管理的行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8小时；情况复杂、依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时。显然，治安传唤属于一种限制人身自由的措施，是对违反治安管理的行为人采取的措施，上诉人是报案人，并未违反治安管理，没有必要对其进行传唤，就算将上诉人传唤至派出所，也应使用传唤证，即便是口头传唤，也应在询问笔录中注明并告知理由，显然被上诉人将上诉人传唤至派出所且未使用传唤证及未作笔录未告知理由都是违法的，即被上诉人对上诉人采取限制人身自由的传唤行为过程中严重违法。原审法院认定了该事实，却未对该违法行为作出法律评价，属于严重适用法律法规错误。5.原审程序违法！违反规定应当回避而不回避！依照规定应当调查收集相关证据而故意不予收集！因为上诉人曾经多次书面申请法院调查取证以及证据保全！导致证据灭失和无法取证的严重后果！且原审只出具调查通知而未保全证据，等于通风报信，导致被上诉人出具的视频证据不完整！6.原审依照规定应当采取鉴定，证据保全等措施而故意不采取，证明原审程序严重违法！最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部精神疾病司法鉴定暂行规定（卫医字（1989）17号）第7条规定：对可能患有精神疾病的下列人员应当进行鉴定：……（三）行政案件的原告人。综上所述，原审法院遗漏了必须参加诉讼的当事人，认定事实不清，证据不足，且认定事实严重错误、法律适用明显错误，从而作出错误判决，依法应予撤销原判发回重审或改判，请二审支持上诉人的上诉请求，维护公民的合法权益。
被上诉人答辩称：被上诉人民警处警时因现场无法处理，将上诉人带回派出所，认为上诉人涉嫌敲诈勒索，对上诉人随身携带的背包进行检查，上诉人拒绝。经调查后，无法认定敲诈勒索的事实，被上诉人结束调查。被上诉人依法使用警械，并主动解除约束，没有违法行为。
经审理查明，原审法院依上诉人的申请，调取了相关过程监控视频，组织各方对案件证据进行了质证。上诉人先后向原审法院及本院提出调取证据申请和鉴定申请。上诉人要求调取2014年5月20日和21日两天使用手机拨打110的所有报警通话录音、电脑记录以及书面记录，以证明被民警暴力伤害，本院认为上诉人要求调取的内容仅是其报警陈述，并非证明报警投诉事项属实的客观证据，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十三条，不予准许。上诉人提出进行精神疾病鉴定、精神疾病与被上诉人致害行为因果关系鉴定、精神伤残程度登记鉴定、丧失劳动能力程度等级鉴定、医疗依赖与护理依赖程度鉴定、精神疾病后期医疗费评定鉴定等鉴定申请，本院认为明显与本案案情不具有关联性，没有应当进行鉴定的情形，不符合修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条，不予准许。原审已经认定的事实无误，本院予以确认。另查，深圳市公安局福强派出所民警在上诉人报警后接到处警指令，在现场核实系上诉人报警，称在华润万家购买食用员工快餐后肚子疼，向华润万家工作人员交涉被拒后报警。民警调查过程中发现上诉人行为异常，怀疑涉嫌敲诈勒索，将其带回派出所进一步调查。
本院认为，根据《中华人民共和国人民警察法》第九条，人民警察有权对违法嫌疑人进行盘问和检查。参照《公安机关办理行政案件程序规定》第四十五条：“为维护社会秩序，人民警察对有违法嫌疑的人员，经表明执法身份后，可以当场盘问、检查。对当场盘问、检查后，不能排除其违法嫌疑，依法可以适用继续盘问的，可以将其带至公安机关，经公安派出所负责人批准，对其继续盘问。对违反出境入境管理的嫌疑人依法适用继续盘问的，应当经县级以上公安机关或者出入境边防检查机关负责人批准。”被上诉人在接到上诉人报警后处警现场调查发现上诉人行为异常，具有敲诈勒索的违法嫌疑，将上诉人带至公安派出所进一步调查，是《公安机关办理行政案件程序规定》第四十五条规定的继续盘问程序，被上诉人在处警现场发现上诉人有违法嫌疑，有权将上诉人带至公安派出所继续盘问。该行为不是传唤上诉人的行为，原审法院将被上诉人的行为认定为口头传唤有误，在此予以指正。上诉人作为报警人的身份，不影响被上诉人对其依法进行调查的职权。
参照《公安机关办理行政案件程序规定》第四十一条：“对查获或者到案的违法嫌疑人应当进行安全检查，发现违禁品或者管制器具、武器、易燃易爆等危险品以及与案件有关的需要作为证据的物品的，应当立即扣押；对违法嫌疑人随身携带的与案件无关的物品，应当按照有关规定予以登记、保管、退还。安全检查不需要开具检查证。”被上诉人在将上诉人带至公安派出所后，有权对上诉人进行安全检查。被上诉人的民警根据现场发现的上诉人违法嫌疑情况采取继续盘问和检查的强制措施，属于法律法规赋予的办案权限和裁量权范围，将上诉人带至公安派出所进行调查的行为，不构成违法和侵害上诉人合法权益的情形。原审法院调取的被上诉人对上诉人进行检查时的监控录像证明，上诉人在安全检查现场有与办案人员争夺背包、抗拒检查的行为，被上诉人办案人员采用手铐对上诉人进行了大约4分多钟的约束。根据《中华人民共和国人民警察使用警械和武器条例》第八条规定：“人民警察依法执行下列任务，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械：（一）抓获违法犯罪分子或者犯罪重大嫌疑人的；（二）执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤的；（三）法律、行政法规规定可以使用警械的其他情形。人民警察依照前款规定使用警械，不得故意造成人身伤害。”上诉人在涉嫌违法接受调查时，可以进行陈述、申辩，但不可实施危险行为或者有危险倾向的行为，被上诉人对于表现出不服从、抗拒检查危险行为的上诉人使用约束性警械进行短暂约束，在法律赋予的职权和执法现场判断裁量的范围内，也没有造成上诉人人身伤害，故不构成明显违法使用警械的行为。从原审法院调取的上诉人到达公安派出所至离开公安派出所之间的监控视频可见，上诉人并无受到被上诉人办案人员暴力伤害的事实及迹象，被上诉人办案人员的行为也没有暴力伤害倾向。上诉人关于在没有监控的时段、路段被暴力伤害以及被暴力伤害的监控视频被删除的主张，本院不予采信。
本案公安机关民警执法行为应以被上诉人为责任主体，以被上诉人为适格被告，上诉人在起诉后要求追加深圳市公安局福强派出所为被告，没有法律依据，原审并未遗漏必须参加诉讼的当事人。原审法院保障上诉人提出回避的权利并依法驳回回避申请，保障上诉人申请调取证据的权利调取与案件事实相关的监控视频，不准许上诉人其他调取证据申请和鉴定申请，符合法律规定且不影响案件事实的查明。因此，原审审理程序没有违反法定程序。
上诉人提出行政赔偿请求，要求赔偿精神损害抚慰金10万元、残疾赔偿金6万元、医疗费及继续治疗必需的费用1万元、误工费和交通费等1万元、司法鉴定费5000元及赔礼道歉，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条的规定，本院不予支持。
综上，上诉人关于原审认定事实不清、适用法律错误、程序违法的主张不成立，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人孙学山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小妮
审 判 员 王成明
代理审判员 王强力
二〇一五年九月十七日
书 记 员 ＸＸ聪