湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）永中法民一终字第73号
上诉人（原审原告）唐设成。
委托代理人胡四春，湖南省永州市零陵区萍洲法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）艾立志。
被上诉人（原审被告）宁远县兴龙房地产开发有限公司。
法定代表人：陈先茂，该公司经理。
上诉人唐设成因健康权纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2014）宁法民一初字第373号民事判决于2015年10月24日提出上诉，原审法院2015年1月14日将本案全部案卷材料移送本院，本院2015年2月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明：2011年4月6日，兴龙房地产公司将其兴龙第一街项目工程（17＋1层2幢）的土建工程，以包工不包料的形式承包给被告艾立志。被告艾立志于2013年农历正月将其中的粉刷工作以每平方米7元承包给原告。2013年7月9日下午5时许，原告在做该工程中的门面室内粉刷中，因不慎从2米多高的脚手架上摔下，原告当即被被告艾立志送往宁远县中医院进行治疗。经DR检查报告意见为：右跟骨骨折可疑，建议作进一步检查。后作CT检查诊断为：右跟骨粉碎性骨折。艾立志当时支付了中医院的包括检查治疗费在内的600多元。后原告自行回家休息，自敷草药治疗，在宁远县一品康大药房、家家康大药房、永州市双海医药公司购药904元，未见好转。2013年9月10日原告来到零陵珠山骨科医院治疗，花医药费145元。原告于2013年9月12日在家人的护理下，包车前往广西界首骨科医院门诊治疗，该院检查为“右跟骨粉碎性骨折、骨折断面有错位，较多骨痂生长；骨折累及距下关节面，关节面欠平整。跟骨结节上跷，跟距角变小，足弓变平”，花医药费429.7元。2014年3月11日，原告在家人的陪同下前往广西界首骨科医院住院治疗16天，花医药费8686.28元。2014年3月28日经原告委托永州市柳子司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定评估，其鉴定意见为：唐设成右跟骨粉碎性骨折，伤残等级为九级伤残。建议：1、被鉴定人伤后伤情前期治疗费参考医院医疗发票（止2014年3月26日），鉴定费另计。2、住院期间一人护理，伤后休息至定残日前一天。3、出院后康复预计为5000元，考虑营养费2000元。4、右跟骨骨折内固定物取出费用预计为7000元，一人护理15天，休息20天。原告为做司法鉴定，支付了鉴定费757元。
另查明，1、原告唐设成系农业家庭户口。2、被告艾立志无建筑的相关资质。事故发生后，被告艾立志已赔偿原告唐设成7600元。
原判认为，（一）本案属健康权纠纷，非是提供劳务者受害责任纠纷。其理由是：被告兴龙房地产公司将其兴龙第一街项目工程（17＋1层2幢）的土建工程，以包工不包料的形式承包给被告艾立志，由其自行安排人员和时间，其间未对其进行任何管理和指挥，到时间接受一定的工作成果，因此，两被告之间是一种承揽关系。此外，被告艾立志将其粉刷工作交由原告实施，其间亦未对其进行任何管理和指挥，完全由原告自行安排，因此，原告与被告艾立志亦是一种承揽关系，非是雇佣关系。（二）本案的当事人各应负的法律责任。原告系完全民事行为能力人，在工作中未尽安全注意义务，对自身受害结果应由自己承担主要责任即70%的责任；其次，被告艾立志未尽到设置安全防护措施义务，应承担部分责任即20%的责任；被告兴龙房地产公司虽然与原告的损失没有直接的因果关系，但明知被告艾立志没有相关的建筑资质仍将主体工程承包给被告艾立志，在定作、选任上存在过失，因此与原告的损伤有间接的因果关系，应承担10％的责任。（三）依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2013-2014）》，结合本案审理查明的事实及原告的诉讼请求，原告受伤后的经济损失项目及其数额是：1、医药费22，422.78元（904元＋429.5元＋145元＋8686.28元＋258元＋后期取内固定费7000元＋康复费5000元）；2、误工费21，836元÷365天×258天（受伤之日起至定残前一日止）=15，434.76元；3、住院期间护理费21，836÷365×（15＋16）天=1854.56元；4、住院伙食补助费16元×50天=800元；5、营养费酌定2000元；6、残疾赔偿金7440元×20年×20%=29，760元；7、司法鉴定费757元；8、交通费3趟×400元／趟=1200元；9、住宿费16天×30元／天=480元。以上9项合计为74，709元。按照上述确定的赔偿比例，被告艾立志应给付原告74，709元×20%=14，942元，减去已给付的7600元之外，再由被告艾立志给付原告7342元；被告兴龙房地产公司应给付原告74，709元×10%=7471元。原告主张精神损失费的诉讼请求，因原告本人对其损害负主要责任，故对该项诉请，酌情予以支持，由被告艾立志支付原告精神损害抚慰金2000元，由被告兴龙房地产公司支付原告精神损害抚慰金1000元。被告兴龙房地产公司辩称“原告现在的骨折不排除在2013年9月12日之后才造成的可能”的理由无事实依据，不予采纳；被告兴龙房地产公司辩称不承担民事赔偿责任的理由不能成立，本院不予采纳。被告艾立志辩称“我已赔偿给原告了，双方已了清”理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条和《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、由被告艾立志在本判决发生法律效力之日起七日内，支付原告唐设成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、司法鉴定费、精神损害抚慰金计人民币9372元（不含已支付的7600元）。二、由被告宁远县兴龙房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内，支付原告唐设成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、司法鉴定费、精神损害抚慰金计人民币8471元。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4250元，由原告负担2150元，由被告艾立志负担1400元，被告宁远县兴龙房地产开发有限公司负担700元。
宣判后，原审原告唐设成不服，其上诉称，该案属雇员受害纠纷，原审二被告艾立志、宁远县兴龙房地产开发有限公司之间的承揽关系并不影响艾立志与原告雇佣关系的认定，因原告是艾立志雇请做工的，其与艾立志并未签订工程承包协议，双方属雇佣劳动关系，原告作为雇员在雇佣活动中受到人身损害，应当由雇主承担赔偿责任。被上诉人宁远县兴龙房地产开发有限公司明知艾立志无建设资质而将工程发包，其在定做选任上存在过错，应依法承担连带赔偿责任。另外，本案施工用具均是由雇主提供的，原告是在工作中受伤并致九级伤残，其所主张的精神损害赔偿应得到支持。据此，请求上级人民法院撤销原判，改判由被上诉人艾立志承担全部赔偿责任，并由被上诉人宁远县兴龙房地产开发有限公司负连带责任。
被上诉人艾立志未予答辩。
被上诉人宁远县兴龙房地产开发有限公司答辩称：一、答辩人与艾立志之间属承揽合同关系，根据《承包合同》的约定，对于承揽人在施工过程中发生的大小损伤均不承担赔偿责任，上诉人唐设成的损失应由其雇主艾立志承担，上诉人要求答辩人承担连带责任，无事实及法律依据。二、原判判决答辩人承担精神抚慰金是错误的，并认定交通费1200元，无事实依据。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明的事实与一审认定的事实一致，对原审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是：一、被上诉人宁远县兴龙房地产开发有限公司与被上诉人艾立志、上诉人唐设成与艾立志之间的关系是何种法律关系；二、被上诉人宁远县兴龙房地产开发有限公司与被上诉人艾立志以及上诉人唐设成之间对损害赔偿责任比例如何分担。一、对本案法律关系的认定。首先，根据原审查明的“宁远县兴龙房地产开发有限公司将兴龙第一街项目的土建工程以包工不包料形式承包给艾立志”事实，可认定被上诉人兴龙房地产开发有限公司与被上诉人艾立志之间是承揽关系。被上诉人艾立志与上诉人唐设成之间是雇佣关系还是承揽关系，从本案的事实看，上诉人唐设成虽然有一定的工作自主权，但其提供的只是劳务（包工不包料），对具体的粉刷要求是听从于艾立志和宁远县兴龙房地产开发有限公司；另外，唐设成从事的粉刷工作属于工程整体的一部分，但对承揽关系而言，承揽人的工作通常不属于定做人所从事的（工作）内容。再次，在报酬支付上，因双方约定包工不包料，那么唐设成即使未全部完工亦可按照其完成的工程量（粉刷面积）结算款项，故其提供的劳务具有连续性，而承揽关系中的承揽人一般是在向定做人交付工作成果时一次性结算报酬。因此被上诉人艾立志与上诉人唐设成之间的法律关系应认定为雇佣劳动关系。二、对各方当事人赔偿责任比例分担的确定。被上诉人宁远县兴龙房地产开发有限公司作为发包人在知悉被上诉人艾立志无相关建筑资质情形下将兴龙第一街项目土建工程承包给艾立志，而艾立志接受后又雇请唐设成从事粉刷工作，在人身伤害事故发生时，上诉人唐设成未尽安全施工注意义务，应自负一定责任；而唐设成与艾立志是雇佣关系，依据法律规定，唐设成在粉刷施工中因安全生产事故遭受的人身损害赔偿应由雇主艾立志承担一定的责任，综合全案的事实分析，双方的责任按5：5划分较为妥当；发包人宁远县兴龙房地产开发有限公司因选任不当，对艾立志应赔金额承担连带责任。故，本院对上诉人唐设成上诉提出的该案属雇佣劳动关系以及雇员在工作中受伤致残要求精神损害赔偿的上诉理由部分予以采信；对主张由被上诉人艾立志承担全部责任并由宁远县兴龙房地产开发有限公司承担连带赔偿责任的理由不予支持。综上，原审认定事实不清、适用法律有误，应予变更。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿纠纷案件若干问题的解释》第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁远县人民法院（2014）宁法民一初字第373号民事判决第三项；
二、撤销宁远县人民法院（2014）宁法民一初字第373号民事判决第一项、第二项；
三、由被上诉人艾立志赔偿上诉人唐设成医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等费用共计人民币32，754.5元［（22，422.78元＋15，434.76元＋1854.56元＋800元＋2000元＋29，760元＋757元＋1200元＋480元）×50%－7600元＋3000元］；被上诉人宁远县兴龙房地产开发有限公司对上述款项承担连带给付责任。
上述款项在本判决书送达后十日内付清。
如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4250元，由被上诉人艾立志、宁远县兴龙房地产开发有限公司负担2125元；上诉人唐设成负担2125元。二审案件受理费4250元（已经本院批准免交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 魏 蓉
审 判 员 李秋云
二〇一五年四月二十二日
代理书记员 秦小娟