宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终689号
上诉人(原审被告):宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区灵武市东塔镇东环路鹏晨雅苑小区内。
法定代表人:李瑞萍,系公司总经理。
委托诉讼代理人：李梦瑶，宁夏侨之侨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡戬博，宁夏灵州律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):苏玉福,男，1954年4月10日出生，回族，宁夏玉福房地产开发有限公司董事长，住宁夏回族自治区灵武市。
委托诉讼代理人：陈露，北京市中银（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴迪，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):胡华,男，1981年12月26日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：刘燏，宁夏平瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高涛，宁夏平瑞律师事务所律师。
上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司因与被上诉人苏玉福、胡华民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李梦瑶、胡戬博、被上诉人苏玉福的委托诉讼代理人陈露、吴迪、被上诉人胡华及委托诉讼代理人刘燏、高涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司的上诉请求：1、依法撤销灵武市人民法院(2017)宁0181民初694号民事判决书,改判上诉人不向被上诉人苏玉福承担还款责任，或者发回重审;2、请求依法追加宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司宁东分公司(原名称为宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司一分公司)为本案的共同被告;3、对涉案借款合同中的宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司一分公司的印章是否属于伪造进行司法鉴定；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序错误。遗漏必须参加诉讼的诉讼主体,应追加合同当事人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司一分公司而未追加,导致事实认定错误。二、一审适用法律错误。本案中所借款项并非用于公司的生产经营,被上诉人胡华也没任何证据能够证明该笔打入他个人账户的借款用于公司项目中,应当承担举证不能的不利后果。《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十三条之规定的用意是谁用钱谁承担偿还责任。据胡华本人陈述,向苏玉福或者另案孙瑞琳的借款都用于偿还自己的个人债务,并没有用于宁东40号地的项目中。三、一审将被上诉人胡华的借款行为认定为职务行为错误，上诉人不应承担还款责任。被上诉人胡华在担任一分公司负责人期间与被上诉人苏玉福签订的借款合同。在庭审中被上诉人胡华陈述,在签订借款合同时,是其本人以个人名义提出向被上诉人苏玉福借款,因此在借款时应出借人苏玉福的要求,让其妻子李娅娟也来签字借款,证实是他们夫妻个人借款。借款初时并没有盖鹏晨公司一分公司的印章,印章全部都是在所有借款出借完毕以后,胡华按照苏玉福的要求被迫加盖上去的。四、庭审过程中发现案件涉嫌犯罪,应当移送公安机关而未移送程序错误。被上诉人胡华承认该笔借款用于归还个人债务,承认自己私刻公章并使用公章。因此,上诉人不应承担偿还借款的民事责任。一审法院应中止审理,将案件移送公安机关。综上所述,上诉人认为,一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人,又违背先刑后民的程序原则,属于严重的程序错误,认定事实不清,适用法律错误,望二审法院依法予以撤销原判决,改判上诉人不承担还款责任或发回重审。
被上诉人苏玉福辩称，1、原审程序合法，上诉人称原审法院遗漏必须参加诉讼的诉讼主体，没有法律依据。根据《公司法》第十四条的规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司一分公司作为宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司设立的分支机构，不具有独立承担民事责任的能力。关于诉讼参与人，分公司并非案件的必要共同诉讼当事人。上诉人认为原审法院遗漏必须参加诉讼的主体，属于对法律理解错误。上诉人主张涉案借款并未用于工程建设，没有事实依据。一审庭审过程中，被上诉人胡华当庭自认，涉案借款系用于建设宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司开发的鹏晨盛世花园项目。结合”承诺书”、”权利质押协议”等相关证据，足以证明涉案借款确被胡华用于企业生产经营。涉案借款合同当中加盖的”宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司一分公司”印章是否真实并非本案争议焦点，原审法院认定”被上诉人胡华借款系职务行为”属于事实认定正确。被上诉人有合理理由怀疑”一分公司”未经备案的印章不只一枚。上诉人也无明确证据证明”一分公司”未经备案的印章有几枚，请求法庭对涉案印章的真实性进行鉴定的请求显然不能成立。胡华已将所借款项均用于”盛世花园”项目施工，而非”骗取财物后归其个人占有、使用、处分”，且现无任何证据能够证明涉案公章属于”私刻”，故胡华的行为并不涉嫌犯罪，不符合法院应当将案件移送公安机关的条件。一审法院在审理本案时，不存在程序错误。
被上诉人胡华辩称，上诉人所述的事实均属实，对上诉请求没有异议，原审判决认定的事实有部分存在事实不清，被上诉人胡华共偿还过三笔借款，但并未确定偿还的是本金还是利息，也未确定是偿还的哪一笔，另外，被上诉人胡华的借款全部用于偿还其个人债务。
一审原告苏玉福向一审法院起诉请求：1、二被告向原告偿还借款150万元并支付利息468000元（利息按照月利率2%计算，自2015年11月9日付至2017年2月27日），合计1968000元，之后的利息付至判决确定的给付之日止；2、本案诉讼费、保全费、保全保险费由二被告承担。
一审法院认定的事实：2015年10月9日，被告胡华、鹏晨公司一分公司与原告签订《借款合同书》一份，约定被告胡华、鹏晨公司一分公司向原告借款150万元，借款月利率3%，借款期限3个月，即自2015年10月9日至2016年1月8日止，借款用途为工程周转，原告于当日将借款转入被告指定的银行账户，同时，被告胡华向原告出具借款借据一份并加盖鹏晨公司一分公司印章，被告胡华出具收条一张。被告胡华认可鹏晨公司一分公司的公章系其在被告鹏晨公司不知情的情况下私自刻制。2015年12月31日，被告支付利息45000元。2016年5月15日，被告胡华承诺向原告及另案原告孙瑞琳借款共计950万元用于宁东鹏晨盛世花园项目（宁东40号地）工程资金周转，于2016年6月中旬银行贷款放款后偿还借款总额的60%即570万元，并结清所欠利息，如银行贷款不能如期放款，由宁东管委会拨付资金支付，剩余40%即380万元于2016年12月31日前偿还，如到期不能按时偿还，原告及孙瑞琳有权阻挠工程施工，造成一切损失由被告胡华自己承担。另查明，2014年7月31日，被告胡华与被告鹏晨公司签订《房地产开发项目挂靠合同》，约定被告胡华以被告鹏晨公司名义成立宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司宁东项目部，对被告鹏晨公司取得的宁东镇40号地块进行开发建设。2014年11月26日，经被告鹏晨公司股东会决议，为宁东40号地的开发建设项目成立鹏晨公司一分公司，被告胡华为鹏晨公司一分公司经理，2014年12月5日，鹏晨公司一分公司登记成立，其隶属于被告鹏晨公司，2016年5月30日公司负责人由被告胡华变更为李伟，公司名称由”宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司一分公司”变更为”宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司宁东分公司”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、被告鹏晨公司是否承担还款责任；二、被告应偿还的借款本息数额。关于被告鹏晨公司是否承担还款责任问题。本案中，原告提交的《借款合同书》中的借款人处由被告胡华签名，并加盖了鹏晨公司一分公司的公章，故被告胡华、鹏晨公司一分公司均为涉案借款的共同借款人。被告鹏晨公司主张该公章系伪造，被告胡华亦认可该公章为其私自刻制，但被告胡华作为鹏晨公司一分公司负责人，对外代表该一分公司，其与原告签订《借款合同书》、接收和使用借款等行为应认定为其代表鹏晨公司一分公司的职务行为，其职务行为引起的法律后果，由其所代表的企业即鹏晨公司一分公司承担，鹏晨公司一分公司公章真实与否都不能否定鹏晨公司一分公司与原告建立真实的借贷关系的事实，鹏晨公司一分公司应当承担还款责任。因鹏晨公司一分公司系被告鹏晨公司设立的分公司，不具备独立法人资格，鹏晨公司一分公司因本案借款所产生的民事责任应由被告鹏晨公司承担。被告鹏晨公司抗辩涉案借款并未用于宁东40号地的项目开发建设中，属于鹏晨公司一分公司的内部管理问题，不影响其承担相应的还款责任。被告鹏晨公司主张其并未授权被告胡华以一分公司名义向原告借款的抗辩意见，因鹏晨公司一分公司是由被告鹏晨公司为开发宁东40号地的建设项目而设立，该项目开发建设属实，被告胡华作为鹏晨公司一分公司的负责人，以其在宁东40号地建设项目中享有的权利为借款提供质押，虽然双方签订的《权利质押协议》未生效，但原告有理由相信被告胡华系代表鹏晨公司一分公司向原告借款，且被告鹏晨公司是否同意其分支机构的某项具体民事行为并不是免除其承担责任的法定条件。故被告鹏晨公司的主张其不承担还款责任的抗辩意见不能成立。关于二被告应偿还的借款本息数额。被告胡华按照月利率3%即年利率36%支付的1个月的借款利息45000元不违反法律规定，法院予以确认，对原告主张二被告偿还借款150万元的诉讼请求法院予以支持。关于原告主张按照月利率2%即年利率24%计算，支付2015年11月9日至2017年2月27日期间的利息符合法律规定，经计算，利息为470466元（150万元×24%÷365天×477天=470466元），原告现主张利息468000元，法院予以支持，之后的利息付至判决确定的给付之日止。原告主张的诉讼保全保险费不属于其实现债权所发生的必要费用，不应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定，判决:一、被告宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司、胡华于判决生效后三十日内向原告苏玉福偿还借款150万元及利息468000元，合计1968000元；并按照月利率2%计算，支付2017年2月28日至判决确定的给付之日期间的利息；二、驳回原告苏玉福的其他诉讼请求。案件受理费22512元，保全费5000元，合计27512元，由被告宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司、胡华负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，其中上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司提交了如下证据：公司企业信用报告一份、开户许可证一份，证明2个问题：一分公司从成立至今未与金融机构发生信贷关系，被上诉人胡华与苏玉福于2015年6月6日签订的借款合同用于偿还贷款属于虚假。对一审证据的证明目的补充说明：书证可证实胡华在借款时一分公司是有公章的且胡华是明知的，胡华在借款合同中没有使用一分公司的公章而是私刻公章并使用，其目的就是不想让上诉人知道借款的行为，是恶意隐瞒借款事实，也欺骗了出借人。
被上诉人苏玉福认为上诉人所提交的证据不符合新证据的相关规定，证据的内容是在一审诉讼发生之前已经产生的证据，对证据内容的三性以及证明目的不予认可，证据的显示内容无法核实其真实性，企业的信用本身是否发生贷款行为与本案借款的成立完全没有关联性。上诉人提交的消防设施承包合同所加盖的印章也没有进行备案，与备案的印章也不一致，这可以说明一分公司的印章在备案之前确实使用过，与备案印章不一致的其他印章之事实，因此仅凭该证据无法证明借款合同中的印章属于私刻。
被上诉人胡华认为对于新证据的三性和证明目的没有异议，对上诉人的补充质证意见，消防合同上所加盖的一分公司印章是真实的，但是胡华并非恶意隐瞒上诉人借款的事实，而是因为被上诉人苏玉福称共可以出借2000万元给胡华，条件是让胡华在原借款合同上补盖一分公司的公章，胡华考虑到因借款是自己所用，与一分公司无关，因此没有告知一分公司，以自己私刻的印章加盖了借款合同，并后补了承诺书及质押协议。
经质证，本院认为上诉人提交的公司企业信用报告不属于新证据，不予采信。
经审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司认为一审程序错误，遗漏必须参加诉讼的诉讼主体,应追加合同当事人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司一分公司而未追加的上诉理由。本院认为法人是独立享有民事权利和承担民事义务的组织，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。因此分公司不是必须的共同诉讼主体，是否将分公司作为诉讼主体参加诉讼，是一审原告在起诉时的诉讼权利选择，故上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司的上述上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司对涉案借款合同中的宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司一分公司的印章是否属于伪造需进行司法鉴定的上诉理由。上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司对涉案借款合同中的宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司一分公司印章的真实性不认可，被上诉人胡华做了不同的陈述，胡华职务身份确定后，印章的鉴定对案件的处理没有实质影响，故上诉人要求对印章进行司法鉴定的主张，一审不予支持并无不当。关于上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司提出一审适用法律错误的上诉理由。经查被上诉人胡华在一审口头及书面承诺向苏玉福及另案原告孙瑞琳借款共计950万元用于宁东鹏晨盛世花园项目（宁东40号地）工程资金周转及还款，又有被上诉人胡华作为分公司负责人在无能力继续完成宁东鹏晨盛世花园项目（宁东40号地）工程，与上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司签订补充协议，将宁东鹏晨盛世花园项目（宁东40号地）未完工程全部移交给上诉人，因此上诉人关于所借款项并非用于公司的生产经营的上诉理由不能成立。关于上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司认为一审将被上诉人胡华的借款行为认定为职务行为错误，上诉人不应承担还款责任的上诉理由。本院认为被上诉人胡华作为上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司依法成立的分公司并任命的负责人，在负责宁东鹏晨盛世花园项目（宁东40号地）工程项目履行职务期间，产生的权利义务应由法人单位承担法律责任，故上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司不应承担还款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司上诉称，庭审过程中发现案件涉嫌犯罪,应当移送公安机关而未移送程序错误的上诉理由。根据最高人民法院的相关规定，在审理经济案件中发现案件涉嫌一般违法还是涉嫌犯罪的审查权及审查标准在人民法院，一审法院经审查认为本案不够移送条件而继续审理并无不妥。因此上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司就本案应当移送公安机关而未移送程序错误的上诉理由不能成立，本院也不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22512元，由上诉人宁夏鹏晨明珠房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍东华
审判员 刘永杰
审判员 周景远
二〇一八年四月九日
书记员 周 洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。