江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）抚刑二终字第78号
原公诉机关宜黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1970年3月31日出生于江西省广昌县，汉族，初中文化，家住广昌县旴江镇子暄北路200号，捕前系广东省广州市白云区太和镇红雨化妆品有限公司仓库管理员。因涉嫌犯行贿罪，2014年3月27日，被刑事拘留，同年4月22日被逮捕，同年7月29日被宜黄县人民检察院取保候审；同年8月4日被宜黄县人民法院取保候审。同年9月18日，宜黄县人民法院解除取保候审，并对其逮捕。现羁押于宜黄县看守所。
辩护人余志建，三松律师事务所律师。
宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人杨某甲犯行贿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2014年11月3日作出（2014）宜刑初字第42号刑事判决。宣判后，原审被告人杨某甲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月10日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员刘琦出庭履行职务，上诉人杨某甲及其辩护人余志建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人杨某甲与同案犯刘某（另案处理）共同商议，以入干股分红为由，向张某、李某、谢某三人各行贿人民币6万元。案发前，张某、李某将各自收受的6万元返还被告人杨某甲。
原判认为，被告人杨某甲为谋取不正当利益，与他人共同商议向国家工作人员行贿人民币12万元、向非国家工作人员行贿人民币6万元，其行为已构成行贿罪、对非国家工作人员行贿罪。案发后，被告人杨某甲认罪，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第一百六十四条第一款、第六十九条第一款之规定，认定被告人杨某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
宣判后，原审被告人杨某甲及辩护人提出，在行贿过程中均是由刘某负责实施，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，请依法改判并适用缓刑。
经审理查明：
2004年10月，上诉人杨某甲承建南丰县紫霄镇大岭背村公路硬化工程，因资金困难，工程陷入停顿。上诉人杨某甲遂与南丰县紫霄镇大岭背村党支村书记刘某共同商议以入干股分红为由，要求南丰县紫霄镇党委书记张某、镇长李某、信用社主任谢某为该工程提供贷款帮助。而后，上诉人杨某甲取得南丰县紫霄镇农村信用合作社的贷款40万元，同时还得到南丰县紫霄镇政府的借款36万元。在此期间，上诉人杨某甲和刘某先后于2005年5月份至2006年3月份，向国家工作人员张某、李某各行贿人民币6万元；向非国家工作人员谢某行贿人民币6万元。
另查明，2014年3月26日，上诉人杨某甲对国家工作人员、非国家工作人员行贿一案被检察机关立案侦查。其中上诉人杨某甲对非国家工作人员谢某行贿犯罪行为于2005年5月至2006年3月实施，该犯罪行为已过追诉时效。2014年初，张某、李某将各自收受的6万元合计12万元，以及回来处理事务损失4万元，通过被告人杨某甲的弟弟退还给了杨某甲。
认定上述事实的证据有：
1、证人杜某的证言证实，2004年，南丰县紫霄镇大岭背村溪东至池家边公路水泥路硬化工程公开招投标，杨某甲挂靠他们广昌县市政公司，以公司的名义中了标。后来杨某甲找到他，说没有启动资金，希望他跟杨某甲合伙做这个工程。经商量，决定由他负责公路修建需要的资金，技术方面也由他把关，杨某甲主要负责工程的管理及其他原材料购买事项。商量好后，他们就开始这个工程，工程资金都是由他一个出资的，用了40余万元。在公路修建过程中，他们产生了一些矛盾，他提出撤资，杨某甲答应了，他总共投入的40万元资金，杨某甲退给他30万元现金，剩余的10万元没有支付，就用工程的搅拌机和发电机抵掉了一部分，还剩36380元没有付清杨某甲就打了一个欠条。
2、证人刘某的证言证实，2005年，他们村在修溪东至池家边5公里的乡村公路，广昌县市政公司中标，杨某甲承接，工程总价为143.8408万元。后来杨某甲资金不足，找他入股，并提出要他找时任紫霄镇党委书记张某、镇长李某、镇信用社主任谢某一起入股。一方面可以向镇里借款、从信用社贷一部分款，另一方面工程施工可以提供帮助。因此，他以村委会的名义向镇里借了30万元，镇里帮助他们村从交通局借了10万元，从信用社无担保贷款40万元。张某、李某、谢某个人没有出资，也没有帮助做事。他也没在工程中出资。杨某甲、张某、李某、谢某和他共五个人，每人分得6万元工程利润。他分别送给张某、李某、谢某6万元，送的钱都是杨某甲打领条从项目上领取的。
3、证人王某的证言证实，他是2012年6月由南丰县财政局下派到紫霄镇会计核算中心任村级代理会计，大岭背村委会的账目是由他负责。该村修建乡村公路的资金来源有个人和公司赞助45.2万元、镇政府赞助3.558万元；向信用社贷款40万元、向镇政府借款36万元、县交通局拨付40万元、县林业局拨付15万元、县扶贫移民办公拨付44.5万元、建设押金10万元，其中杨某甲以领条的形式领取项目款145.35万元。
4、证人谢某的证言证实，他于2002年调至恰村乡信用社担任主任至2011年3月份，期间恰村乡与西溪乡合并为紫霄镇，他担任紫霄镇信用社主任。2005年左右，刘某到他办公室问他是否有意向合伙修路，他说没有钱，然后刘某跟他说，不要钱，项目上有钱。他了解了一下修路和相关情况，问是否能赚到钱，刘某说能。具体的修建、管理他都没有参与，只是知道刘某请了一个工程队，带头的叫杨某甲。期间他到看过几次修路的情况和进度，他也没有出资。在这个工程修建过程中，给刘某贷了款，一笔是刘某以个人名义用他自己的林权证作抵押贷款20万元，另外20万元是以大岭背村的四个村干部的名义贷的，每个人名下贷了5万元。这些钱后来都还清了。工程完工后，刘某跟他说这个项目赚到了6万元钱，之后刘某分三次共给了他6万元。
5、证人张某的证言证实，2005年上半年一天，刘某到他办公室说溪东至池家边乡村公路项目，他们村委会是业主单位，因为村里修路资金无法到位，承包老板杨某甲的几个合伙人撤资金不干导致工程停工了。杨某甲找到刘某，希望通过刘某出面找他、镇长李某、信用社主任谢某和刘某共5人一起合伙继续修路，并希望镇政府借些钱到该工程中去，他答应了从镇政府借些钱给他们村委会用于修路。因为镇政府的财务是镇长李某分管，他叫刘某同时去找一下李某，并告诉刘某他也会去和李某打招呼。后来他找到了李某，说大岭背村修路资金短缺，需要镇政府借钱的事情，李某同意从镇财务上借40万元给大岭背村用于支付承包老板杨某甲的工程款，之后刘某就到镇财务上借了40万元。后来他听谢某、刘某说过，因为从镇政府借款的40万元还不够，刘某还找谢某在紫霄镇信用社以几个村民的名义贷了40万元，解决了资金问题。刘某分三次到他在紫霄镇政府的办公室送给他6万元。第一次大概是在2005年5、6月份，在镇财政借款资金到位后，送给他2万元；第二次是在2005年11、12月份，送给他2万元；第三次是在2006年2、3月份，他调任林业局之前，送给他2万元。2014年初，他和李某将12万元，以及回来处理事务损失4万元，通过杨某甲弟弟退还给了杨某甲，以及给予杨某甲路费6千元。
6、证人李某的证言证实，2004年他任紫霄镇镇长，刘某任大岭背村书记，有一次刘某到他在镇政府的办公室找他说想修溪东至池家边水泥路，2004年10月份，杨某甲挂靠广昌市政公司中标承接到了该工程。2005年初的时候，刘某到办公室找他，对他说这个项目没有资金停工了，想从镇里借点资金，当时他没有同意借钱。后来他到现场看了一下，确实停了工，他回来和书记张某商量了一下，决定借点钱给大岭背村，但没有最后确定。过了几天刘某又跑来找他说，还是希望他们镇政府借点钱给他们村委会用于修这条公路，说这个工程的老板杨某甲对工程进行了预算，认为这个项目合同造价还可以，资金到的了位把项目做完，会有利润。杨某甲想邀他、张某、紫霄镇信用社主任谢某、刘某四个人把这条公路修完，到时候大家一起分点钱。他就默认了刘某的提议。后来他同书记张某及镇里的五六个领导碰了个头，一致同意借钱给大岭背村。后来刘某到镇财务上借了36万元，是分几次拨付的。到了2005年4、5月份，因大岭背村修路资金仍然缺乏，刘某又找到他和张某，他和张某决定以紫霄镇政府的名义向县交通局预借10万元给刘某用于修路。在修路工程中他分三次收受了刘某给予的人民币6万元。他不认识杨某甲，杨某甲没有找他谈过入股该工程的事，具体是刘某来找他的。
7、证人杨某乙的证言证实，2014年初，张某、李某将12万元，以及回来处理事务损失4万元，通过他退还给了他哥哥杨某甲。
8、受理案件登记表证实，宜黄县人民检察院在2014年3月26日接到抚州市检察院交办杨某甲行贿一案线索。
9、常住人口信息证实，上诉人杨某甲出生于1970年3月31日。
10、抓获经过、奖金兑付证明、归案经过证实，广州市公安局白云区分局太和派出所出具的抓获经过及宜黄县人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过证实，上诉人杨某甲于2014年4月4日在广东省广州市太和镇被当地派出所民警抓获，次日被执行刑事拘留。
11、大岭背村公路工程材料证实，大岭背村水泥路工程于2004年10月10日由大岭背村委会发包给广昌县市政建设公司建设，承建人是杨某甲。
12、大岭背村公路资金材料证实，2005年2月18日，刘某收到紫霄镇政府7.5万元、12.5万元借款，2005年3月10日收到紫霄镇政府16万元借款。2006年6月29日紫霄镇政府从县交通局拨付给大岭背村的扣回30万元。
13、中共南丰县委员会发布的任职文件证实，证人张某受贿2001年至2006年任南丰县紫霄镇党委委员、书记、李某受贿2002年至2006年任南丰县紫霄镇镇长。
14、江西南丰农村合作银行的证明证实，该行于2011年3月17日由南丰农村信用合作联社改制而来，改制前的企业性质为合作性质的集体所有制，改制后的企业性质为股份合作制。谢某于1987年11月经考试转为南丰农村信用合作联社正式工，身份为股份合作制企业的合同制职工，非国有企业（含国有商业银行）委派到该单位的人员。
15、社会调查评估报告证实，经广昌县司法局社会矫正办公室审前社会调查，上诉人杨某甲平时表现较好，其家人表示愿意承担监督责任，所在社区和司法所均同意接受杨某甲作为社区矫正对象，依法进行监管、教育。
16、上诉人杨某甲的供述证实，2004年，他和两个广昌的朋友中标大岭背村溪东至大岭背村村部的水泥路面硬化工程，工程开工后不久，承建资金不够出现了停工。大岭背村的书记刘某就说和他一起合伙，再邀紫霄镇的党委书记和镇长、信用社主任来一起合伙，资金的问题不用他管。而后，刘某告诉他紫霄镇书记和镇长、信用社主任同意合伙但不出资入干股，到时候工程利润按5股份，他就同意了刘某的要求。不久，刘某告诉他，张某、李某、谢某谈好了合伙修建该工程的事情，并从紫霄镇政府借了工程款过来，可以继续开工，钱不够的话其再到紫霄镇信用社去贷款。工程就继续开工了，这样工程到了2005年5至6月份的时候就基本完工。工程完工后，他和刘某进行了结算，他与刘某、张某、李某、谢某五人每人可得6万元利润，分红款送给张某、李某、谢某三人的事情就由刘某具体负责经办。大概在2014年元月份，张某、李某将各自收受的6万元及4万元处理误工损失款退还给了他弟弟杨某乙。张某、李某、谢某他们没有参与该工程的任何管理工作，修建大岭背村的这条水泥路都是他负责管理实施。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证、认证属实，应予以确认。
本院认为，上诉人杨某甲为谋取不正当利益，与刘某共同商议对国家工作人员行贿人民币12万元，其行为已构成行贿罪。根据《中华人民共和国刑法》第八十七条规定，犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年。上诉人杨某甲犯对非国家工作人员谢某行贿6万元罪，属数额较大，根据《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款规定，对上诉人杨某甲量刑法定刑幅度内最高刑为有期徒刑三年。上诉人杨某甲对谢某行贿人民币6万元的时间是2006年，其被宜黄县人民检察院立案侦查时间为2014年3月26日，时间已经超过七年，上诉人杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪已超过追诉时效，应不再追诉。上诉人杨某甲及辩护人提出，在行贿过程中均是由刘某负责实施，上诉人杨某甲在该共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，要求改判并适用缓刑。经查，上诉人杨某甲为谋取不正当利益，与刘某合谋，送干股分红的方式向他人行贿。在共同犯罪过程中，上诉人杨某甲积极参与商议，获取了不正当利益，在行贿犯罪过程中与刘某所起作用相当，不存在区分主从犯。原审认定正确，应予支持。但考虑上诉人杨某甲归案后，上诉人杨某甲犯罪较轻且有悔罪表现，适用缓刑对所在社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。上诉人杨某甲及辩护人提出适用缓刑的意见予以采纳。
原审判决认定上诉人杨某甲犯行贿罪，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；认定上诉人杨某甲犯对非国家工作人员行贿罪，由于已超过追诉时效，应不再追诉。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第八十七条第（一）项、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宜黄县人民法院（2014）宜刑初字第42号刑事判决，即被告人杨某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑一年；二罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
二、上诉人杨某甲犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 陈凤英
审判员 万晓燕
审判员 陈明星
二〇一四年十二月十八日
书记员 孙 敏