辽宁省辽阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽10刑终14号
原公诉机关XX市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张连强，男，因涉嫌诈骗罪，于2016年5月17日被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，同年11月4日被决定逮捕，同年11月7日被执行逮捕，现羁押于灯塔市看守所。
辩护人张书然，辽阳张书然律师事务所律师
原审被告人丁X大，男，因涉嫌诈骗罪，于2016年5月12日被取保候审。
XX市人民法院审理的XX市人民检察院指控被告人张连强犯虚假诉讼罪、诈骗罪，被告人丁X大犯诈骗罪一案，于2016年12月28日作出（2016）辽1081刑初287号刑事判决书。宣判后，被告人丁X大服判，被告人张连强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市人民检察院指派检察员吴松龄、代理检察员刘梦出庭履行职务，上诉人张连强及其辩护人、原审被告人丁X大到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年2月末的一天，被告人张连强找到时任灯塔市对外贸易经济合作局副局长兼招商局局长的被告人丁X大，称其朋友郭XX有一块土地想要改变土地使用性质。被告人张连强与被告人丁X大二人谋划后，被告人张连强对郭XX称可以办理，但需要好处费。同年3月4日，被告人张连强给郭XX打电话索要办理改变土地使用性质的好处费人民币10万元，郭XX将钱交给被告人张连强，被告人张连强给郭XX出具了一张人民币10万元的借条，用一个印有灯塔市重点招商项目的纸袋将该款拿走。被告人张连强自己扣留1.5万元，将人民币8.5万元交给被告人丁X大，并让被告人丁X大出具二张收条（一张5万元收条、一张3.5万元收条）。其中一张收条载明：今收到张连强用于办理王喜臣变更住宅土地性质款伍万元正，变更手续办理期限为45天左右，若办理成功，该款用于好处费，如若办理不成，该款全额返还给张连强。另外，因此住宅为三层院落，如若费用不足，再与张连强协商，收款人丁X大，2013年3月4日。另一张收条载明：今收到张连强办理住宅土地使用性质费用叁万伍仟元正，特出此据。该款用期与上次收条所述一致。收款人丁X大，2013年3月5日。事后，郭XX办理改变土地性质之事一直没有解决，郭XX向被告人张连强索要该款，被告人张连强、丁X大以各种理由拖延不给。2014年10月29日，被告人丁X大妻子傅XX找到被告人张连强，返还给被告人张连强3.5万元，将被告人丁X大写给被告人张连强的办理改变土地使用性质的两张收条（该收条系复印件，傅晓敏当时未发现）取回，同时给被告人张连强出具了一张丁X大和傅XX均在借条上签字的人民币5万元的借条。被告人张连强在被告人丁X大给其出具的3.5万元收条复印件背面出具收条：今收到叁万伍仟元正，还款人丁X大。此事被告人张连强没有告诉郭XX夫妇，被告人张连强将被告人丁洪大归还的3.5万元中的3万元还给王XX（系郭玉珍丈夫），用于归还其之前购买车辆向王XX的借款。
2015年7月30日，被告人张连强持2014年10月29日丁X大、傅XX二人均签字的人民币5万元借条向XX市人民法院起诉丁X大，XX市人民法院认为原告张连强无法提供被告丁X大的具体住址，无法送达，不符合起诉条件，驳回原告张连强的起诉。2016年1月6日，被告人张连强持2014年10月29日丁X大、傅XX二人均签字的人民币5万元借条再次向XX市人民法院起诉丁X大、傅XX，2016年7月9日，XX市人民法院作出（2016）辽1081民初235号判决书：被告丁X大、傅XX于本判决生效后十日内给付欠原告张连强借款5万元，并从起诉之日2016年1月6日起至全部给付之日止按人民银行同期同类贷款利率计付利息。2016年1月8日，被告人张连强持被告人丁X大于2013年3月4日、2013年3月5日为张连强出具的办理改变土地使用性质的5万元收条及3.5万收条再次起诉丁X大。XX市人民法院认为：丁X大为张连强出具的二张收条载明8.5万元用于办理改变土地使用性质的好处费，该收条内容涉嫌刑事犯罪，驳回张连强的起诉。
2015年5月11日，被告人丁X大经传唤归案，同年5月17日，被告人张连强经传唤归案。
综上，被告人张连强诈骗10万元，被告人丁X大得到8.5万，案发前返还3.5万元，实际诈骗5万元。
2016年11月2日，本院将公安机关扣押并移送本院的被告人张连强、丁X大各自返还赃款5万元，核计10万元返还被害人郭XX、王XX，被害人郭XX、王XX对二被告人表示谅解。
原审法院根据本案原审被告人丁X大、张连强的具体犯罪事实、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零七条一款、第二十五条、第六十九条、第七十二条之规定，认定被告人张连强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人丁X大犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
上诉人张连强的上诉理由：对我量刑过重，我不构成虚假诉讼罪、诈骗罪。
辩护人的辩护意见：张连强主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，没有证据证明张连强与丁X大主观上存在诈骗钱财的共同故意，其虚假诉讼的罪名也不能成立，其最后一次笔录所述是为了小便宜说了假话，请法院核实重新下判。
原审被告人丁X大的意见：对原判无异议，服从判决。
出庭检察员的出庭意见：原审被告人丁X大无视国家法律，以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，其行为已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。上诉人张连强涉嫌虚假诉讼的事实清楚，证据充分，张连强诈骗的事实不清，证据不足，综上建议二审法院依法发回原审法院，重新审理。
经二审查明的事实、证据与一审基本一致，有案件来源、抓捕经过、户籍证明、被害人陈述、原审被告人丁X大、张连强的供述、谅解书、白XX、李XX、傅XX等证人证言、收条、借条、情况说明等证据，均经原审庭审举证、质证，在本院审理期间未发生变化，本院依法予以确认。在二审审理期间张连强的辩护人提交了一份证实材料，由胡XX（张连强的妻弟）所出证实，证明其对张连强进行劝说，导致其言行对张连强造成误导，使其作出了违背真实意思表示的笔录。该份证据庭前未提交，系孤证且无法证明其真实性、关联性，故本院不予以采信。
本院认为，上诉人张连强、原审被告人丁X大以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人财物，上诉人张连强利用原审被告人丁X大已经偿还的收条原件再次对丁X大提起民事诉讼，妨害司法秩序，上诉人张连强的行为构成诈骗罪、虚假诉讼罪，依法应数罪并罚，原审被告人丁X大的行为构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人张连强及其辩护人称张连强不构成诈骗罪，主观上无诈骗的故意，客观上无诈骗行为的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张连强、原审被告人丁X大的供述、被害人的陈述及证人傅XX的证言均能证明，张连强在收到丁洪大之妻傅XX返还的3.5万元后，已明知丁X大办不成其向被害人承诺之事，但张连强却隐瞒事实真相，并未将丁X大已返还的3.5万元及其私自扣留的1.5万元返还给被害人，也未向被害人说明事实经过，故足以认定张连强在主观上具有诈骗的故意，在客观上实施了诈骗行为，因此，对以上上诉理由及辩护意见不予采信。关于上诉人张连强及其辩护人称张连强不构成虚假诉讼罪的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人丁X大的供述、证人傅XX的证言及收条、借条等书证，均能证实上诉人张连强利用原审被告人丁X大已经偿还款项的收条原件提起虚假的民事诉讼，对该事实张连强亦供认，故对以上上诉理由及辩护意见不予采纳。关于张连强的辩护人提出张连强在最后一次笔录说了假话，请法院核实重新下判的意见，经查，二审期间辩护人提交了一份胡XX的证言，证明张连强是被误导作出了不真实的笔录，但该份证据的真实性及与本案的关联性无法确认，故对上述意见不予以采信。关于上诉人张连强提出量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据强连强的具体犯罪事实、情节作出的量刑，符合罪刑相适应的原则，故对该上诉理由不予采纳。故原审认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 凯
代理审判员 赵媛媛
代理审判员 杨 源
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 杨德慧