广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终131号上诉人（原审原告）：东明利集团国际有限公司（TRADEPROGROUPINTERNATIONALLIMITED），住所地香港新界。代表人：傅志超（FUCHICHIUWRIVEN），该司董事。委托诉讼代理人：刘岩，广东瑞霆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市三河鞋业有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区。法定代表人：林少龙，该司总经理。委托诉讼代理人：汤少新，广东嘉格律师事务所律师。上诉人东明利集团国际有限公司（下称东明利公司）因与被上诉人汕头市三河鞋业有限公司（下称三河鞋业公司）定作合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民四初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人东明利公司的委托诉讼代理人刘岩、被上诉人三河鞋业公司的委托诉讼代理人汤少新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东明利公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判支持东明利公司的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由三河鞋业公司负担。事实和理由：一、一审法院没有进行释明，没有组织鉴定，属于程序违法。考虑到涉案产品在境外的客观事实，无法将整批货退运回中国，只能是在境外委托权威性的第三方检验机构进行鉴定。东明利公司为证明涉案产品存在质量问题，特委托具有国际权威性的检验鉴定机构——法国国际检验局厄瓜多尔南美分公司必维国际检验集团对涉案产品进行质量鉴定，其鉴定结论具有权威性、客观性、公正性。如三河鞋业公司对该鉴定结论有异议，应向法院申请委托国内一家权威的鉴定机构重新进行鉴定。一审庭审中，三河鞋业公司没有提出重新鉴定的申请，一审法院本应进行释明，询问双方是否申请鉴定。但一审法院没有释明，只是简单地以“东明利公司用于证明三河鞋业公司的货物存在质量问题的检测报告，系由案外人单方委托第三方机构进行鉴定所做出的结论，送检标的物也没有经双方一致确认，无法证明案外人DORAL公司送检的标的物就是本案所涉的货物，因此，东明利公司提交的证据不足以证明三河鞋业公司所交付的货物存在质量问题”为由，不采信东明利公司提交的证据，明显存在程序错误。二、一审法院对东明利公司提交的证据认定存在错误。《进货单》明确约定：“本公司的验货过程只作基本的抽检检查，在货到客人仓库由客人检验后发现质量不良而产生索赔时，应由贵公司全部负责赔偿。”这一约定明确货物最终检验合格的权利在国外的客户DORAL公司，DORAL公司检测不合格，三河鞋业公司就应当承担赔偿责任。为慎重起见，DORAL公司委托了一家权威的检验机构进行检验，证明涉案产品存在质量问题。DORAL公司对东明利公司的违约索赔有合同、收据等证据予以证明。且相关证据履行了国外认证、翻译等手续，符合证据的形式要件，一审法院不予认定，是错误的。三河鞋业公司答辩称，东明利公司的上诉请求和事实理由均不能成立，请求法院依法予以驳回，维持一审判决。一、一审法院对东明利公司所提供的检测报告的认定是正确的，不存在程序违法问题。1、根据Doral公司出具的声明可知，检测方必维国际检验集团系受Doral公司单方委托对定作物进行检验，且是代表Doral公司的利益，鉴定机构并非独立第三方，不具备客观中立的立场。因此，必维国际检验集团并不符合我国民事诉讼法及民事诉讼证据规则关于鉴定人的有关规定。2、必维国际检验集团出具的检验报告显示，在检验过程中并没有对检材进行确认的程序及内容。另外，检材中包括标注为“P/NG235874”的鞋，报告中的图片也表明检材包括皮鞋，但本案所涉定作物只有凉鞋这一类，这说明必维国际检验集团针对多批货物进行检验而出具的检验报告，检测的范围远远超出涉案定作物的范围。因此，检验报告的内容无法判断检材属于三河鞋业公司所生产的定作物，也无法判断检材中有问题的定作物属于三河鞋业公司所生产的定作物。3、检测报告存在很多瑕疵，缺乏真实性及证明力。检验报告中显示检验的工作人员只有一名，这不符合要求，只有一名检验人员检测后出具的检验报告明显具有一定的偏差和主观性。检验报告的前文说明和后面总结部分都说明检验的方式主要是“目视检查”和“视觉检验”，但是在描述定作物质量问题时，检验报告却写着“使客户穿鞋时感到不适”。视觉检验是通过视觉器官检查定作物的外形、结构、色泽、新鲜度、整齐度和包装等质量特性，而“穿着不适”的结果只能通过触觉检验方式得出。检测报告并没有对其检验出的质量问题说明形成原因，故即使存在报告所指的质量问题，也不能证明是在三河鞋业公司生产过程中形成的，无法排除是在交货后运输或仓储过程中产生的。4、一审法院不存在程序违法的问题。一审法院在庭审中已询问东明利公司是否能够提供不合格产品的原物，东明利公司当庭称因海关报关及运输问题而无法提供。且在质证过程中，东明利公司对三河鞋业公司所提供的证据五（经确认的鞋样）予以否定。而根据我国民事诉讼法及民事诉讼证据规则关于司法鉴定的有关规定，进行产品质量鉴定的前提是能够提供检材，因此，在负有举证责任的一方无法提供检材的情况下，产品质量鉴定事实上已经无法进行。二、三河鞋业公司已经履行定作合同义务，所生产的定作物不存在质量问题。根据东明利公司检查涉案定作物后出具的验货报告、验货员Kasi与东明利公司质量保证经理的邮件往来可知，东明利公司在检查涉案定作物时检查了鞋子的后包、拉邦、后跟高度、上底压力、鞋底粘接处、大底贴标，验货员Kasi对上述地方检查后出具质量合格的报告，说明涉案定作物已经达到东明利公司的质量标准，三河鞋业公司合格地完成定作工作。本案中，三河鞋业公司与东明利公司所形成的三份《订货单》的总金额才5445美元，且包工包料，扣除工人工资及材料款，实际可得利润不足1000美元。现东明利公司依据其与第三人的所谓合同约定向三河鞋业公司主张合计人民币86055.47元的赔偿，远远超出了三河鞋业公司对于三份《订货单》的预期利益，是完全不可能的。东明利公司所提交的证据不足以证明其与案外人Doral公司的买卖合同关系的真实性，一审判决对此的认定是正确的。二审庭审中，三河鞋业公司对其答辩补充如下意见：一、本案三份《订货单》都是东明利公司起草后发给三河鞋业公司的，订单中关于“在货到客人仓库由客人检验后发现质量不良而产生索赔时，应由贵公司全部负责赔偿”的约定属于格式条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，上述约定免除了东明利公司作为提供格式条款一方的责任，加重了三河鞋业公司的责任，应当认定无效。另外，上述约定要求合同外的第三方承担有关合同义务，违反了合同的相对性。二、根据《订货单》的约定，三河鞋业公司提交发票、验货报告后，东明利公司才支付货款。本案中，双方当事人的货款已经结清，说明三河鞋业公司已依约提交了验货报告。东明利公司否认三河鞋业公司一审提交的验货报告的真实性，是不能成立的。东明利公司于2015年6月11日向一审法院起诉请求：一、判令三河鞋业公司赔偿东明利公司损失美元12991.94元折合人民币80030.35元（按美元对人民币汇率1：6.16计算）；二、判令三河鞋业公司承担本案翻译费人民币900元、委托公证服务费港币6400元折合人民币5125.12元，合计人民币6025.12元；以上费用合计为人民币86055.47元;三、判令本案诉讼费用由三河鞋业公司承担。一审法院认定事实：2014年1月6日，东明利公司与三河鞋业公司签订编号为30082T的《订货单》约定：东明利公司向三河鞋业公司订购鞋432对，其中黑色/金色216对，TAN/金色216对，金额共计美元2373元，交货日期为2014年4月25日；同日，东明利公司与三河鞋业公司签订编号为30085T的《订货单》约定：东明利公司向三河鞋业公司订购鞋432对、其中黑色216对，湖水绿色216对，交货日期为2014年2月28日，金额共计美元1728元；同日，东明利公司与三河鞋业公司签订编号为30095T的《订货单》，约定：东明利公司向三河鞋业公司订购鞋990对，其中黑色/金色360对，TAN/金色360对，白色/银色270对，交货日期为2014年4月25日，金额共计美元5445元。上述三份订单均约定最终客户为DORALSHOES，出货条款为FOBSHENZHEN，订单注意事项附注一栏载明“本公司的验货过程只作基本的抽检检查，在货到客人仓库由客人检验后发现质量不良而产生索赔时，应由贵公司全部负责赔偿”。诉讼期间，双方当事人一致确认本案所涉三份订单，三河鞋业公司均已履行交货义务。东明利公司当庭确认在三河鞋业公司发货前，东明利公司有派员对产品进行抽检。抽检合格后通知三河鞋业公司出货。一审法院认为，三河鞋业公司根据东明利公司的要求，以自己的设备、技能和劳力，用自己的材料为东明利公司制作鞋子，且东明利公司系香港企业，故本案应为涉港定作合同纠纷。双方当事人签订的三份《订货单》，合同意思表示真实，且不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”的规定，因本案三河鞋业公司住所地在汕头市龙湖区，故一审法院对本案有管辖权。由于双方当事人均一致选择对本案适用中华人民共和国法律，因此本案应适用中华人民共和国内地法律进行审理。关于三河鞋业公司是否应赔偿东明利公司损失的问题。双方当事人签订的《订货单》虽然约定了“在货到客人仓库由客人检验后发现质量不良而产生索赔时，应由贵公司全部负责赔偿”，但东明利公司用以证明三河鞋业公司的货物存在质量问题的检测报告，系由案外人单方委托第三方机构进行鉴定所做出的结论，送检标的物也没有经双方当事人一致确认，无法证明案外人DORAL公司送检的标的物就是本案所涉的货物。因此，东明利公司提交的证据不足以证明三河鞋业公司所交付的货物存在质量问题。此外，东明利公司提交的证据亦不足以证明东明利公司与案外人DORAL公司的买卖合同关系的真实性及东明利公司因三河鞋业公司违约已向该司合法承担违约赔偿责任。因此，东明利公司提交的证据不足以证明其因三河鞋业公司产品存在质量问题而造成损失，东明利公司要求三河鞋业公司应赔偿东明利公司损失人民币80030.35元及翻译费、公证费的诉讼请求依据不足，不予支持。三河鞋业公司提出的辩解意见，理由充分，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回东明利公司的诉讼请求。案件受理费人民币1951元，由东明利公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系涉港定作合同纠纷。双方当事人签订的三份《订货单》，意思表示真实，内容合法有效，且已实际履行完毕。二审争议的焦点，是三河鞋业公司交付的产品是否存在质量问题，三河鞋业公司是否应赔偿东明利公司的损失。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”东明利公司一审主张三河鞋业公司交付给东明利公司的产品存在严重质量问题，三河鞋业公司应赔偿东明利公司损失人民币80030.35元。对该诉讼主张，东明利公司负有举证责任。但东明利公司一审提交的关键证据即检测报告，系由案外人DORAL公司单方委托第三方机构进行鉴定所做出的结论。由于DORAL公司送检的检材没有经过双方当事人一致确认，无法证明送检的检材就是三河鞋业公司交付的产品，三河鞋业公司对此也提出异议，故该检测报告因缺乏关联性，不具有证据效力，依法不能作为认定案件事实的依据。因此，东明利公司提供的证据无法证明三河鞋业公司交付的产品存在质量问题，依法应承担举证不能的不利后果。本案中，如果通过司法鉴定程序对涉案产品的质量问题进行鉴定，必须有经双方确认的检材。因东明利公司向法院明确表示涉案产品已无法退运回国，无法提供涉案产品，故依法应承担相应的法律后果。另外，东明利公司请求判令三河鞋业公司承担本案翻译费、委托公证服务费共计人民币6025.12元，因缺乏依据，故也不能得到支持。因此，东明利公司的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院对东明利公司的诉讼请求予以驳回，依据充分，处理正确，本院予以维持。综上所述，东明利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1951元，由上诉人东明利集团国际有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 立审判员 姚焕丹审判员 张佩芝二〇一七年三月八日书记员 李逸珣