江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05391号
上诉人（原审被告）张家港市杨舍振银起重机械租赁服务部，住所地江苏省张家港市杨舍镇东莱东电大厦62幢。
经营者高振银。
委托代理人陈晓路，江苏诚鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩有利。
委托代理人刘俊华，张家港市港区法律服务所法律工作者。
上诉人张家港市杨舍振银起重机械租赁服务部（以下简称振银服务部）因与被上诉人韩有利工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张民初字第01020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后依法组成合议庭，现已审理终结。
原审法院查明：（2013）张民初字第1014号民事判决书查明：2012年9月3日张家港市永兴热电有限公司（以下简称永兴公司）与江苏明江工程有限公司（以下简称明江公司）签订《建设工程施工合同》，永兴公司将其承揽的的工程发包给明江公司。明江公司在施工中，租用高振银的汽车吊车用于工程中的吊装作业。2012年11月3日下午，高振银雇佣的汽车吊司机韩有利在张家港经济技术开发区（南区塘市）园区桥南侧吊装蒸汽管道。当日下午2时15分左右，韩有利在吊装一根蒸汽管道时，汽车吊不慎碰到蒸汽管上方一万伏的高压线，导致汽车吊轮胎着火，驾驶员韩有利被电击烧伤。韩有利被送往张家港市第一人民医院治疗。
韩有利住院期间为从2012年11月3日至2013年1月27日。经苏州大学司法鉴定所鉴定，韩有利此次外伤所致伤情综合评定为七级××；伤后120日应给予营养支持；伤后两次住院期间应予一人护理，出院后考虑共予90日一人护理为宜；其误工时限掌握在伤后180日可视为合理。
韩有利向原审法院提起诉讼，要求永兴公司、明江公司、高振银共同赔偿韩有利501743.7元；诉讼费由永兴公司、明江公司承担。原审法院作出（2013）张民初字第1014号民事判决书，认为：韩有利在雇主责任及第三人侵权责任之间已经作出了选择，因此韩有利要求高振银在该案中与明江公司共同承担责任没有法律依据，不予支持。韩有利的损失范围为：医药费119071.8元、误工费为21726元、护理费7000元、营养费1800元、住院伙食补助费1530元、交通费1500元、××赔偿金（包括被抚养人生活费）324011元、精神抚慰金17000元、鉴定费2520元，共计479158.8元＋17000元，扣除韩有利自行承担的15%损失，明江公司及永兴公司应赔偿给韩有利424284.98（479158.8元×0.85＋17000）元。其中明江公司应赔偿给韩有利399326元（已支付123071.8元），永兴公司应赔偿给韩有利24958.98元。判决如下：一、江苏明江工程有限公司应给付韩有利赔偿款399326元。二、张家港永兴热电有限公司应给付韩有利赔偿款24958.98元。三、驳回韩有利对高振银的诉讼请求及韩有利的其他诉讼请求。
明江公司与永兴公司提起上诉。二审法院认为：韩有利与永兴公司在二审中达成和解协议，韩有利不再要求永兴公司赔偿任何损失，自行承担20%的责任，其余责任由明江公司承担。韩有利选择了要求雇佣关系之外的第三人承担赔偿责任，雇主高振银在该案中不承担责任。韩有利的××赔偿金（包括被抚养人生活费）应认定为320246元，其余一审认定的赔偿项目及标准无误。韩有利因本次事故造成的损失共计475393.8元＋17000元，扣除韩有利自行承担的20%损失，明江公司应赔偿给韩有利397315.04（380315.04＋17000）元，再扣除明江公司已经支付的123071.8元，明江公司还应支付274243.24元。苏州市中级人民法院作出（2014）苏中民终字第1038号民事判决书，判决江苏明江工程有限公司应赔偿韩有利各项损失397315.04元，扣除已支付的123071.8元，尚应支付余款274243.24元。驳回韩有利的其他诉讼请求。
2013年12月9日张家港市劳动人事争议仲裁委员会作出张劳人仲案字（2013）第916号仲裁裁决书，确认韩有利与振银服务部2012年11月3日至2013年10月30日存在劳动关系。2014年7月15日张家港市人力资源和社会保障局作出苏（张）工伤认字（2014）02132号《认定工伤决定书》，认定韩有利2012年11月3日所受伤为工伤，2015年3月31日苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定韩有利伤残等级为六级。
韩有利向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求振银服务部、高振银支付工伤待遇。2015年5月15日仲裁委员作出不予受理决定。韩有利向原审法院提起诉讼。
原审原告韩有利在原审中的诉讼请求为：要求与振银服务部解除劳动关系，并要求振银服务部支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等合计461738.25元。审理中，韩有利放弃关于护理费、住院伙食补助费的主张。
振银服务部对鉴定费400元无异议。振银服务部认为韩有利在（2014）苏中民终字第1038号民事中放弃永兴公司应承担的24958.98元、已获得侵权赔偿397315.04元（其中××赔偿金、精神抚慰金应理解为因劳动能力下降可能导致以后收入降低、精神伤害，从而给予的补充性赔偿，应当包括工伤中的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金），均应自振银服务部应承担的工伤赔偿中扣除。
原审法院认为，韩有利放弃关于护理费、住院伙食补助费的请求，并无不当。振银服务部对鉴定费无异议，原审法院予以采纳。振银服务部作为用人单位，应当向韩有利支付工伤保险待遇。韩有利在侵权纠纷案件中已获得赔偿的医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费，不得再向本案振银服务部主张。但振银服务部应承担的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不因韩有利获得侵权赔偿而免除。
关于一次性伤残补助金，双方均确认韩有利受伤前月平均工资为3621元／月。原审法院认为，按照韩有利的伤残等级及受伤前月平均工资，其一次性伤残补助金为3621元／月×16个月=57936元。
关于一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金，韩有利主张劳动关系自2015年5月19日其向原审法院提起诉讼时解除。振银服务部认为双方未形成劳动关系，故双方均未明确解除劳动关系；但是韩有利的误工期限为六个月，伤愈后也未到振银服务部处上班，双方劳动关系应自误工期限届满之日起（2013年5月2日）解除。原审法院认为，双方在2015年5月之前均未向对方作出解除劳动关系的意思表示，劳动关系应于2015年5月韩有利申请仲裁、提起诉讼时解除。一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金分别为251805.60元、76770元。
关于停工留薪期工资，韩有利主张停工留薪期12个月。振银服务部不同意支付停工留薪期工资，且主张韩有利2013年底已到昆山市工作。韩有利称其2013年底帮亲戚代班开了六天吊车，之后一直在老家做小生意。原审法院认为，参照苏州大学司法鉴定所鉴定意见，原审法院酌情确认韩有利的停工留薪期为6个月，其停工留薪期工资为21726元。
振银服务部主张其已支付工伤待遇14000元，要求自其应承担的赔偿总额中扣除，并提交了韩有利出具的10000元借条及4000元收条，收条内容为“今收到高振银饭帐4000元，注住院期间借吃饭等用”。韩有利认可其中10000元，主张另4000元为受伤前的工资，不同意扣除，但未提供证据。原审法院认为，双方无争议的10000元，原审法院予以确认。韩有利出具的收条明确该款用途为住院期间吃饭，而并非工资，原审法院确认该款为振银服务部预付的工伤待遇，应自振银服务部承担的工伤赔偿款中扣除。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第六十二条、《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十四条的规定，判决：一、张家港市杨舍振银起重机械租赁服务部支付韩有利一次性伤残补助金57936元、一次性工伤医疗补助金251805.60元、一次性伤残就业补助金76770元、停工留薪期工资21726元、鉴定费400元，合计408637.60，扣除已支付的14000元余款394637.60元限张家港市杨舍振银起重机械租赁服务部于判决生效后10日内履行。二、驳回韩有利其他诉讼请求。案件受理费10元，原审法院予以免交，财产保全费2520元，由张家港市杨舍振银起重机械租赁服务部负担。
宣判后，上诉人振银服务部不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审程序违法。被上诉人的工伤赔偿应当先经劳动仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服，再行诉讼。而本案劳动仲裁机关不予受理仲裁。被上诉人就绕过仲裁程序直接诉至法院，违反司法程序。2、原审适用法律错误。赔偿标准应当适用2015年4月1日颁布的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》，原审适用之前规定赔偿显然错误。3、被上诉人已在侵权案中获得赔偿，本案中的一次性伤残补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资系同样性质的赔偿项目，不应当重复赔偿。被上诉人若在工伤案件中再行获得赔偿，对上诉人来说是显失公平的。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判。
被上诉人韩有利则请求维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。发生劳动争议，当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，韩有利已向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会作出了不予受理决定，即视为进行了仲裁前置程序。韩有利向原审法院提起诉讼，符合法律规定。振银服务部以此为由主张原审程序违法，无事实和法律依据，本院不予支持。
韩有利所受伤害经张家港市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经鉴定为六级伤残，依法应当享受相应的工伤待遇。由于劳动关系以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，劳动者一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿，另一方面可依工伤保险的规定请求保险给付。二者之间为“部分兼得、部分补充”的关系。如果劳动者已获的侵权赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、××辅助器具费等实际发生费用。本案中，韩有利在本案中主张的均为交通事故案中实际发生费用外的损失，根据规定可以兼得，原审法院判决振银服务部支付韩有利一次性伤残补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资并无不当。关于具体计算标准，因2015年4月1日颁布的《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》自2015年6月1日起施行，而本案劳动合同解除在此之前，故原审适用旧标准计算韩有利应得赔偿金额并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人张家港市杨舍振银起重机械租赁服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林李金
代理审判员 姚栋财
二〇一五年十二月十日
书 记 员 韩 颖