重庆市北碚区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）碚法民初字第02478号
原告杨培中，男，1964年2月5日出生，汉族，住重庆市北碚区。
委托代理人李恩斌，重庆兼善律师事务所律师。
被告重庆市第九人民医院。住所地重庆市北碚区嘉陵村**号。组织机构代码45038858-3。
法定代表人张培林，该院院长。
委托代理人罗勇，重庆市第九人民医院职工。
委托代理人郑渊，重庆丽达律师事务所律师。
原告杨培中诉被告重庆市第九人民医院医疗过错损害赔偿纠纷一案，本院于2014年4月16日受理后，依法组成合议庭于2015年3月27公开开庭进行了审理。原告杨培中及其委托代理人李恩斌，被告重庆市第九人民医院委托代理人郑渊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨培中诉称：2012年10月22日22时54分，原告因交通事故致锁骨骨折等，到被告处就诊。被告于同月25日从案外人资溪兆天商贸公司处购置了金属接骨板等内固定器材，并于次日给原告做了“切开复位内固定术”。手术几天后发现伤口有渗液，被告反复给原告做了四次手术。住院88天后，原告依然伤口疼痛，医生告知正常，并于2013年1月18日安排原告出院。但还没有办完出院手续，原告就发现伤口处疼痛，结痂脱落后可见里面全是脓血，且螺钉外露。主治医生遂安排原告每隔一天换一次药。因多次换药一直不见好转，1月31日骨科童伟主任研究后，认为原手术的横向螺钉固定错误，从而当天手术取出了这颗螺钉。取出后，原告一直感到疼痛难忍受，就到北碚区卫生局投诉。原告于2月8日到第三军医大学第一附属医院检查，检查发现骨断端成角畸形，内固定器断裂成畸形，需要再次手术。原告回来后找到主治医生，说内固定的金属接骨板断裂，但医生不相信，经多次交涉，被告才承认金属接骨板断裂，并直到2013年2月17日才安排原告住院治疗。2013年11月5日，被告聘请西南医院的教授给原告进行了再次手术。被告在2013年1月18日至2013年2月17日期间对原告的治疗行为（包括2013年1月31日取出横向螺钉的手术、处方用药等），被告的诊疗活动依法应当符合诊疗规范，且依法均有相应病历资料，但被告拒绝提供该段时间的病历资料。根据《侵权责任法》第五十八条的规定，推定被告有过错，应当承担对治疗期间植入原告身体的金属接骨板断裂，给原告造成重大人身损害的赔偿责任。综上，被告的诊疗行为应有相应病历资料，但被告拒绝提供，依法推定其有过错。同时，因医疗器械的缺陷，原告有权向被告请求赔偿。现诉讼请求：1、要求被告赔偿医疗费25942.52元；住院伙食补助费17920元（32元／天×560天）；交通费2000元；护理费44800元（560天×80元／天）；误工费58716.5元（21.5月×2731元／月）；残疾赔偿金55021.31元（25216元／年×20年×10%）；社保损失费用4142.59元；营养费3000元；精神损害抚慰金10000元；鉴定费、检查费900元。2、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告重庆市第九人民医院辩称：原告在我院治疗的情况属实，但是，我院在对杨培中的治疗过程中仅是因为没有2013年1月18日至2013年2月17日门诊治疗的病历记录，我院的过错是间接过错，只承担10%的赔偿责任。杨培中的伤残等级是其交通事故致其原发性外伤造成的，我院的医疗过错损害的后果仅是骨折手术后病情有所延长，因此对于十级伤残造成的损失由杨培中自行负担，我院仅对医疗过错承担赔偿责任。原告第一次住院是其原发伤住院其费用自行负担，认可原告第二次的住院，但住院天数应当扣减，2013年11月5日给原告做了第二次手术，认可手术后康复一个月的天数，以后的住院天数是非必要住院天数，不予认可。对于原告的残疾赔偿金、鉴定检查费、社保损失费、营养费、精神损害抚慰金等都不同意赔偿。另外，我院还支付杨培中6000元，在赔偿杨培中费用中扣除其第二次住院的医疗费，要求在本案中一并处理。我院申请的医疗过错及参与度鉴定的费用，按比例分担。
经审理查明：杨培中于2012年10月22日因交通事故受伤到重庆市第九人民医院住院治疗88天，诊断为：1、右锁骨骨折；2、右侧多发性肋骨骨折；3、右肩部软组织挫伤。用去住院费33331.17元。于2013年1月18日出院，杨培中出院后，继续在重庆市第九人民医院门诊治疗至2013年2月17日，在该期间无门诊治疗的病历。杨培中于2013年2月17日在重庆市第九人民医院继续住院治疗至2014年6月3日出院，住院471天。出院后医生建议休息至2014年10月7日。杨培中尚未缴纳第二次住院的医疗费。出院诊断为：（Z54.400）骨折治疗后恢复期（右锁骨骨折内固定术后）；（T84.201）骨折内固定装置障碍（T84.201右锁骨骨折内固定断裂）。杨培中在2013年1月18日出院后，还在重庆市第三人民医院、西南医院门诊用去医疗费共计513.4元。本案审理中，杨培中对其伤向本院申请伤残等级鉴定，经双方当事人随机选取重庆法正司法鉴定所作为鉴定机构，由本院委托该司法鉴定所对杨培中的伤进行伤残等级鉴定，由该鉴定所作出鉴定意见：杨培中目前遗有右肩关节活动功能障碍的后遗症属X（十）级伤残。杨培中支付鉴定检查费900元。由重庆市第九人民医院申请对杨培中的治疗中是否存在医疗过错以及医疗过错的参与度进行鉴定，经双方当事人随机选取重庆市法医学会司法鉴定所作为鉴定机构，本院委托该鉴定所进行医疗过错及医疗过错的参与度进行司法鉴定，由该司法鉴定所作出鉴定意见：1重庆市第九人民医院在对杨培中的医疗行为中存在过错。2.其过错行为是致患者损害后果的间接因果关系。重庆市第九人民医院支付了该次鉴定的鉴定费。杨培中还针对重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定提出疑问，经本院将提出的问题书面函告重庆市法医学会司法鉴定所，该鉴定所就有关问题书面复函我院。杨培中还申请重庆市法医学会司法鉴定所的鉴定人到庭接受质询，鉴定人亦在庭审时到庭就当事人提出的问题进行了解答。
另查明，杨培中受伤前在重庆新亚实业公司上班，其提供的受伤前的工资表每月平均工资2731元，每天工资91元。重庆市第九人民医院已支付杨培中6000元。
综上所述事实，有住院病案、门诊病历、处方、入院记录、出院记录、医药费专用收据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、鉴定文书相关事宜的回函、鉴定人葛某、陈某某的质询意见、证明、工资表、借条等以及双方当事人在庭审中的陈述记录载卷为据。
本院认为：本案是医疗过错损害责任纠纷。杨培中在2013年1月18日至2013年2月17日期间，在重庆市第九人民医院门诊治疗中没有门诊病历推定重庆市第九人民医院存在医疗过错。经重庆市第九人民医院申请，对其在对杨培中的治疗中是否存在医疗过错以及医疗过错参与度进行鉴定，经鉴定为1、重庆市第九人民医院在对杨培中的医疗行为中存在过错。2、其过错行为是致患者损害后果的间接因果关系。本院对该鉴定结论予以采信。在该鉴定结论中载明：医方的过错行为是无门诊病历，从而对患者出院后复查和随访不能显示，也不能证明医方的治疗方案符合诊疗规范，对病情有一定的延长。据此可以认定，重庆市第九人民的医疗过错不包括杨培中在重庆市第九人民医院的第一次住院治疗，仅限于2013年1月19日起至2014年10月7日的治疗。根据重庆市第九人民医院的过错行为是致患者损害后果的间接因果关系，本院酌情认定重庆市第九人民医院承担给杨培中造成的损害后果30%的赔偿责任。重庆市第九人民医院的医疗过错致杨培中第二次住院，应对杨培中第二次住院及出院后误工损失进行赔偿。杨培中为证明重庆市第九人民医院医疗过错给其造成的损害后果，其向本院申请对其伤进行伤残等级鉴定，其伤经鉴定为X（十）级伤残。本院认为，杨培中的右肩关节活动功能障碍虽鉴定为X（10）级伤残，但在重庆市法医学会司法鉴定所作出司法鉴定意见书中在因果关系中指出，患者的右锁骨骨折由外伤所致。入院时诊断明确，有手术指征，手术方式和钢板选择等符合医疗规范，骨科手术本身存在一定的风险，如感染，钢板断裂等。医方术前也履行了相应的告知义务，故疾病本身和手术风险有较大的参与度。患者的损害后果是：骨折手术后病情有所延长。医方的过错行为是无门诊病历，从而对患者出院后复查和随访不能显示，也不能证明医方的治疗方案符合诊疗规范，对病情有一定的延长。从鉴定机构的分析中可以认定，杨培中因交通事故致原发生性外伤，其主张的X（10）级伤残是有重庆市第九人民医院医疗过错造成的理由不充分，对其要求重庆市第九人民医院赔偿其残疾赔偿金的请求不予支持。关于杨培中的医疗费，杨培中第一次住院是因自己的原发性外伤治疗，其住院费用由其自行承担。杨培中第二次住院的医疗费用，杨培中未交纳双方尚未结算，其要求赔偿该部分医药费没有依据。杨培中第一次出院后，因重庆市第九人民医院门诊治疗无门诊病历存在过错，其之后的门诊医疗费应予赔偿。关于杨培中的误工费，其提供了受伤前的工资收入的证明，其主张按受伤前的平均工资计算误工费并无不当，可按受伤前的平均月工资计算其误工费。误工天数从2013年2月17日住院至2014年6月3日出院，住院471天。出院后医生建议休息至2014年10月7日即休息126天，误工天数共计597天。关于杨培中请求赔偿营养费，其未提供医疗机构的需要加强营养的依据，要求赔偿营养费的理由不充分，对其该请求不予支持。关于杨培中请求赔偿精神损害抚慰金，因重庆市第九人民医院的医疗过错行为是致杨培中损害后果的间接因果关系，对其该请求亦不予支持。关于杨培中要求赔偿社保费的损失，因已赔偿其误工费，该请求没有法律依据，对其该请求亦不予支持。关于杨培中要求赔偿伤残等级的鉴定检查费，因该伤残不能证明系重庆市第九人民医院医疗过错所致，其自行负担。关于重庆市第九人民医院要求杨培中按比例承担其支付鉴定费，经鉴定重庆市第九人民医院对杨培中的治疗存在过错，该鉴定费由重庆市第九人民医院自行负担。
关于杨培中的具体损失，本院作如下认定。1、医疗费，门诊医疗费513.4元。2、护理费，住院471天，每天按80元，护理费37680元。3、住院伙食补助费，住院471天，每天按32元计算，住院伙食补助费15072元。4、误工费，误工597天，每天按91元计算，误工费54327元。5、交通费，杨培中要求交通费2000元，按其住院的天数并不过高，对交通费2000元予以确认。上述费用共计109592.4元，由被告重庆市第九人民医院赔偿30%即32877.72.元，扣除已支付的6000元，尚需赔偿26877.72元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、由被告重庆市第九人民医院在本判决生效之日起十日内赔偿原告杨培中的医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等共计26877.72元。
二、驳回原告杨培中的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费1050元，鉴定人误工费等1500元，共计2550元，由杨培中负担2000元，由重庆市第九人民医院负担550元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张志兴
人民陪审员 谭学谱
人民陪审员 赖政灵
二〇一五年六月五日
书 记 员 刘丽娟