山东省滨州市滨城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1602刑初189号
公诉机关滨州市滨城区人民检察院。
被告人张新锋，滨州高新技术创业投资有限公司业务员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人刘春光，山东志城律师事务所律师。
辩护人张跃军，山东民杰律师事务所律师。
被告人李永华，滨州市胜达化工有限公司副总经理（滨州市第十届政协委员）。因涉嫌犯职务侵占罪，于2015年8月25日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。
辩护人薛吉军、范克永，山东滨泰律师事务所律师。
滨州市滨城区人民检察院以滨区检公刑诉［2016］195号起诉书指控被告人张新锋、李永华犯职务侵占罪，于2016年6月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨城区人民检察院指派检察员王楠出庭支持公诉，被告人李永华及其辩护人薛吉军，被告人张新锋及其辩护人刘春光、张跃军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2005年9月至2015年1月期间，被告人李永华任滨州市胜达化工有限公司（以下简称胜达公司）副总经理，主管该公司财务工作。2011年10月至2013年7月期间，被告人张新锋在滨州高新技术创业投资有限公司（以下简称高创公司）任业务员，主要从事放贷业务。
2011年11月，李永华通过张新锋从高创公司为胜达公司借款600万元，约定月利率2.8%，期限3个月。2012年3月初，胜达公司将600万元归还，同时欲再借600万元。经被告人李永华、张新锋共谋后商定，由二被告人分别向所在公司抬高或压低借款利率，产生的利息差由二人私分。后李永华对胜达公司实际控制人高某谎称月利率提高为3.8%，经张新锋申请，高创公司确定月利率为2.7%，双方公司在均不知道存在利息差的情况下签订了借款合同。2012年3月20日至2014年6月30日期间，被告人李永华安排胜达公司财务人员按月利率3.8%将借款利息5978458元打入被告人李永华、张新锋控制的新天地广告传播中心账户及张新锋个人账户，二人按月利率2.7%将4136380元借款利息转给高创公司，将利息差额1680078元侵吞后予以私分。
为支持其指控，公诉机关当庭出示和宣读了证人高某、田某等人证言、记账凭证、任职证明及被告人李永华、张新锋供述等证据。公诉机关认为，被告人李永华、张新锋的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关建议对被告人李永华、张新锋在有期徒刑六年至八年幅度内量刑。
被告人张新锋辩解称：1、胜达公司实际控制人高某对其多拿借贷的利息差是明知并同意的，并非侵占；2、在侦查阶段所做的供述是在公安机关利诱的情况下所做，其供述不属实。其辩护人认为，公诉机关指控被告人张新锋构成职务侵占罪不成立，胜达公司实际控制人高某对于月利率3.8%是知情的且未造成胜达公司损失，应当认定被告人张新锋不构成犯罪。
被告人李永华对公诉机关的指控不持异议。其辩护人提出的辩护意见是：1、犯意提出、资金掌控、犯罪所得分配并非被告人李永华所为，故被告人李永华所起作用相对较小；2、被告人李永华归案后能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。
经审理查明，2005年9月至2015年1月期间，被告人李永华任滨州市胜达化工有限公司（以下简称胜达公司）副总经理，主管该公司财务工作。2011年10月至2013年7月期间，被告人张新锋在滨州高新技术创业投资有限公司（以下简称高创公司）任业务员，从事放贷业务。
2011年11月，李永华通过张新锋从高创公司为胜达公司借款600万元，约定月利率2.8%，期限3个月。2012年3月初，胜达公司将600万元归还。2012年3月8日、3月15日，胜达公司又分别从高创公司借款260万元、340万元。被告人张新锋提议，由二被告人分别向所在公司抬高或压低借款利率的方式私分利息差。后被告人李永华对胜达公司实际控制人高某谎称月利率提高为3.8%，经张新锋申请，高创公司确定月利率为2.7%，后双方公司在均不知道存在利息差的情况下签订投资协议。2012年3月20日至2014年6月30日期间，被告人李永华安排胜达公司财务人员按月利率3.8%将2012年3月8日、3月15日所借600万元26个月利息5883458元以及2011年11月600万元借款的逾期利息95000元打入被告人张新锋控制的新天地广告传播中心账户及张新锋个人账户，后二人将胜达公司按月利率2.7%支付的25个月借款利息4066380元以及按照原定月利率2.8%支付的逾期利息70000元转给高创公司。后二人将胜达公司按月利率2.7%支付的25个月的利息差额1655078元及2011年借款600万元逾期利息差25000元侵吞后予以私分。被告人李永华将侵占款用于归还个人借款、出借及还房贷、装修等；被告人张新锋将侵占款用于放贷及个人消费等。
上述事实，由公诉机关提交并经法庭质证、认证的以下有效证据予以证实：
证人证言
（1）高某（胜达公司实际控制人）证言，2011年，其公司需要资金，主管财务的副总李永华负责向高创公司借款600万元，双方约定的利息为月利率3.8%。李永华找其在合同上签字时，利率一栏是空白的。2014年某月，高创公司的李某来找其要账，才知道高创公司按照月利率2.7%收利息。后因未归还本金，被高创公司起诉，发现其公司已经支付高创公司600多万的利息，而高创公司仅收到400多万元利息。张新锋和李永华都没有跟其说过索要利息差的事情。
（2）赵某（胜达集团任财务主管）证言，胜达集团有三个公司，这三个公司实际控制人是高某，副总是李永华，主管财务。财务上对外联络工作都是李永华。胜达公司和高创公司共发生三笔业务。第一笔借款是2011年9月24日借高创公司500万元，2011年11月23日还清；第二笔借款600万元，借款期限三个月，根据李永华安排，一开始利息是按照月利率2.8%计算，借款到期后，因为未及时还上，后来借第三笔借款600万元支付第一个月利息时，李永华安排其按照月利率3.8%支付了这笔借款逾期的利息95000元。第三笔借款600万元按照月利率3.8%支付利息。公司使用安某和陈某甲的工商银行账户支付，对方收款账户在2012年3月20日之前是高创公司账户，只有一次打入张新锋个人账户，其余的打入滨州市滨城区新天地广播中心工商银行账户。每次支付利息前，其或者出纳都会找李永华核实账户信息。胜达公司和张新锋个人也有借贷关系，对于他的借款本金和利息都已经归还，都是打入张新锋个人账户。其没听说过胜达公司自高创公司借款600万元是按照月利率2.7%计算利息，直到高创公司起诉后，听高某说高创公司是按照月利率2.7%收利息。
（3）田某（胜达公司出纳）证言，其负责管理山东民强生物科技有限公司、滨州民强装饰有限公司和滨州市胜达化工有限公司的账户和资金。其公司使用的账户有公户也有个人户，还有两个走帐的账户个人账户，分别是陈某甲、安某账户。通过滨州市胜达化工账户和陈某甲、安某账户给滨州市新天地广告广播中心打的款项都是支付高创公司的利息。
（4）蔡某（高创公司法定代表人）证言，张新锋曾在其公司工作。高创公司借给胜达公司三笔借款，该业务是张新锋做的。第一笔是2011年9月21日为胜达公司办理了500万元的银行承兑，月利率3%；第二笔是2011年11月24日借给胜达公司600万元，月利率2.8%；第三笔是2012年3月8日和3月15日共借给胜达公司600万元，月利率2.7%。其公司不允许业务员私自变更利率。胜达公司支付利息是先打入滨州市滨城区新天地广告传播中心再转入公司账户或公司工作人员个人户。
（5）张某（高创公司职工）证言，滨州胜达公司向该公司的借款是张新锋办理的。其公司不允许业务人员擅自提高借款利率往外放款。张新锋从2011年10月份至2013年7月份在公司任职。张新峰辞职后，业务由李某甲接手。
（6）李某甲证言，2013年8月份开始，其在高创公司工作。其公司借给胜达公司三笔款项。2011年9月出借500万元，2011年11月出借600万元，2011年3月出借600万元。前两笔本息已经结清，最后一笔本金未还。该业务是是张新锋谈成的。张新锋离职后，由其负责催要债务。
（7）张某甲（滨城区新天地广告传播中心公司法定代表人）证言，大约在2011年、2012年左右，张新锋用其公司账户走账，当时他在高创公司上班。后来其查过明细，看到来款主要是来自滨州市胜达化工有限公司账户或安某、陈某账户，有时候每月打款，有时两个月、三个月打款。张新锋给其说过是胜达公司借高创公司的钱。
（8）赵某（被告人李永华妻子）证言，李永华通过其账户收过张新锋或新天地传播中心转入的款项，但其不知道是怎么回事。后来听李永华说将钱借出去了。
（9）陈某甲、安某证言，证实陈某甲尾号为5239的工行账户和安某尾号为3071的工行账户一直由胜达公司财务使用。
（10）邢某证言，其系胜达公司法定代表人，但实际控制人是高某。
（11）张某乙证言，证实李永华通过赵亚账户转到其账户3万元装修款的情况。
（12）霍某、张某丙、潘某证言，证实其公司向张新锋借款的情况。
（13）证人梁某、王某证言，其借过李永华的钱。
（14）陈某证言，证实张新锋给其支付装修款的情况。
（15）赵某证言，证实借给李永华150万元的情况。后2014年5月5日通过新天地公司账户转款18万元及2014年7月3日通过张新锋账户转款6万元利息到其妻子赵建平账户的情况。
2、书证
（1）抵押登记申请表及房屋他项登记询问表，载明山东民强装饰有限公司房屋抵押情况。
（2）投资协议及反担保抵押合同及房地产抵押契约一份，载明胜达公司与高创公司签订协议及担保、抵押的情况。
（3）企业法人营业执照及组织机构代码证，载明胜达公司及山东民强公司的情况。
（4）滨州市胜达化工有限公司借款合同纠纷一案的卷宗材料，载明胜达公司在滨州市中级人民法院因借款纠纷被起诉的相关情况。
（5）补充说明一份及还款表一份，载明2011年开始胜达公司向高创公司借款、还款情况。
（6）李永华任职情况说明及滨州市胜达集团文件，证实李永华的职务情况及职务管理权限。
（7）高创公司出具的说明及高创公司工资明细，载明张新锋于2011年9月7日至2013年6月份在高创公司任职的情况。
（8）高创公司与胜达公司、民强生物科技有限公司的借款合同及往来记录凭证，载明胜达公司支付利息及高创公司收取利息的相关情况。
（9）山东民强装饰工程有限公司及滨州市胜达化工有限公司的工商登记材料，载明二公司的工商登记及企业变更情况。
（10）胜达公司与高创公司往来统计表及对应的记账凭证、往来明细账，载明两公司之间的借贷关系及支付利息的情况。
3、发破案经过，载明被告人李永华、张新锋的到案情况。
4、被告人供述
（1）被告人李永华供述，2011年11月24日，其公司从高创公司借款600万元，2012年3月5日归还本金300万元，2012年3月6日归还本金300万元，该笔借款按照月利率2.8%计算利息。三个月到期后，本金逾期一段时间才归还，逾期利息按照月利率3.8%计算，其和张新锋私分了25000元的利息差。2012年3月开始，其公司欲从高创公司借款600万元，张新锋提议挣利息差，后其向胜达公司高某汇报按照月息3.8%支利息，张新锋向高创公司申请按照月息2.7%收利息。谈成后，在中喜小额贷款有限公司签订了合同，利率一栏是空着的，同时还办理了抵押手续。1.1%的利息差被其和张新锋私分。张新峰与其私分利息差因为其管理公司财务，容易要账。其公司支付的利息都打到张新锋指定的新天地广告公司的账户上，其公司与这个公司没有任何业务，每次支付利息张新锋都知道。公司支付张新锋个人及高创公司的财物状况，赵某记得很清楚。其将分得的赃款用于出借或自己消费、还房贷等。2013年八九月份，张新锋从高创公司离开后，高创公司的李聪聪负责要账。2014年6月，李聪聪来公司补签过一份协议和还款计划。后来胜达公司被起诉后，高某知道了多付利息的事情。
（2）被告人张新锋供述，其和胜达公司做过三笔业务，第一笔是2011年9月胜达公司老总高某的侄子高德介绍的借高创公司500万元承兑，2011年11月结清；第二笔是2011年11月24号借高创公司600万元，2012年还清；第三笔是在2012年3月借高创公司600万元。两次600万元的借款是其和李永华商讨的，利率变化也是其和李永华谈的，其跟李永华提议挣中间差价，后来的利息差基本平分。第二笔600万是按照月利率2.8%收利息，胜达公司逾期后，其把按照月利率3.8%支付的逾期利息差额留下了。第三笔是按照月利率3.8%收利息。签订借款合同时，上面的利率、金额都是空着的。胜达公司将利息打入滨州市滨城区新天地广告传播中心账户，其留下利息差后，再转入公司指定的个人账户。高创公司收取本金和利息一开始是打入公司账户，后来公司指定打入个人账户。胜达公司向高创公司借款第三笔600万元时，其在公司申请月利率2.7%。蔡某不知道其是按照月利率3.8%向外放款，胜达公司也不知道其是按照2.7%从公司申请的资金。后来高创公司起诉后，知道胜达公司是按照月利率3.8%支付利息。其将利息差转到李永华妻子赵某银行卡上。其分到的利息差主要是放高利贷。
关于被告人张新锋及辩护人称胜达公司实际控制人高某知晓且默许被告人张新锋多拿利息差及在公安机关所做有罪供述是在利诱情况下作出的辩解、辩护意见，本院经审查认为，证人高某、赵某证言及被告人李永华供述及相关书证均能相互印证，证实高某对于被告人李永华与张新锋私分利息差的情况并不知情；被告人张新锋在侦查阶段有多次与被告人李永华私分利息差的稳定供述，且被告人张新锋并未提供侦查阶段利诱的相关证据，故对于被告人及其辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。
关于公诉机关对被告人李永华、张新锋侵占利息差1680078元的指控，本院经审查认为，根据公诉机关所指控的事实，被告人李永华、张新锋所侵占的款项为2013年3月初李永华通过张新锋为胜达公司向高创公司借贷600万元时擅自提高的1.1%利率计算出的利息差即1655078元，而公诉机关指控的数额1680078元中包含了2011年11月借款600万元的逾期利息差（月利率3.8%-月利率2.8%）25000元，该事实公诉机关并未指控，按照不诉不理的原则，本院对指控数额予以变更。
本院认为，被告人李永华、张新锋相勾结利用被告人李永华职务上的便利，侵占公司资金1655078元，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，依法应处五年以上有期徒刑。公诉机关指控其犯罪的罪名及事实均成立，本院予以确认，但指控数额有误，本院予以变更。被告人张新锋及辩护人所提不构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，本院经审查认为，被告人张新锋提议并与被告人李永华商议，利用被告人李永华的职务之便共同侵占公司财务，符合职务侵占罪的犯罪构成，故上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人李永华的辩护人称被告人李永华作用较小的辩护意见，本院经审查认为，虽然犯意的提起者系被告人张新锋，钱款由被告人张新锋分配，但在共同犯罪中却利用被告人李永华的职务便利侵吞胜达化工公司财产，故被告人李永华、张新锋所起作用相当，并非作用较小，被告人李永华的辩护人所提上述辩护意见，本院不予采纳。被告人李永华归案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人李永华的辩护人以此为由所提辩护意见，本院予以采纳。公诉机关所提量刑建议偏重，本院不予采纳。据此，对被告人张新锋依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定；对被告人李永华依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民法院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张新锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年三个月。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2020年11月24日止。）
被告人李永华犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月25日起至2020年8月24日止。）
二、责令被告人李永华、张新锋共同退赔被害单位滨州胜达化工有限公司1655078元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向滨州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。
审 判 长 刘 霞
人民陪审员 吕荣敏
人民陪审员 张向华
二〇一六年九月九日
书 记 员 孟利华