贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）兴民终字第488号
上诉人（原审被告）黔西南中兴置业发展有限公司。
法定代表人段仁，该公司总经理。
委托代理人邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人代立美，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审原告）兴义市国土资源局。
法定代表人刁光万，该局局长。
委托代理人邓连引，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人周洪斌，贵州心达律师事务所律师。代理权限：特别授权。
上诉人黔西南中兴置业发展有限公司与被上诉人兴义市国土资源局建设用地使用权合同纠纷一案，贵州省兴义市人民法院于2013年6月3日作出（2013）黔义民初字第619号民事判决。上诉人黔西南中兴置业发展有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本院二审审理查明：2004年6月10日，兴义市国土资源局将位于兴义市下五屯街道办事处峰林东路与兴巴公路交叉处（宗地编号为0404015）8040.5平方米的国有土地使用权出让给张利华使用，双方签订了《国有土地使用权出让合同》。该合同约定：建筑容积率不大于2.4；受让人必须按照规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记；受让人不按时支付土地使用权出让金的违约责任为每日按迟延支付款项的5‰支付滞纳金。
2008年4月28日，张利华将该宗土地使用权转让给黔西南中兴置业发展有限公司，并签订了《土地使用权转让协议书》，兴义市国土资源局也为其办理了变更登记手续。黔西南中兴置业发展有限公司受让该宗土地后，用于开发中兴幸福里小区房地产项目，将原建筑容积率不大于2.4调整为4.0。
2009年6月，兴义市规划局、兴义市建设局、兴义市监察局联合下发兴市规字（2009）46号文件，对违规变更规划、调整容积率问题要求严格治理。2010年5月12日，兴义市规划局致函兴义市国土资源局，兴义市国土资源局便委托贵州仁和行不动产评估有限公司对黔西南中兴置业发展有限公司调整建筑容积率应补交的土地出让金进行评估，该公司于2010年6月30日出具了仁和行（2010）（估）字第054号《土地估价报告》，明确黔西南中兴置业发展有限公司开发的中兴幸福里小区地块应当补交土地出让金238.8万元。2010年7月13日，兴义市财政局、兴义市城乡规划局、兴义市住房和城乡建设局与兴义市国土资源局联合给黔西南中兴置业发展有限公司下发了兴市国土资发（2010）47号《关于出让土地改变容积率等土地使用条件补交土地出让金的通知》，要求黔西南中兴置业发展有限公司于2010年10月1日前缴清238.8万元的土地出让金。黔西南中兴置业发展有限公司于2010年9月26日缴纳了30万元的土地出让金后未再继续缴纳。2010年12月31日，兴义市人民政府兴府常议（2010）23号常务会议纪要明确：凡在2011年4月1日以后缴纳的，按应补交金额的5‰每天计算加收滞纳金。2011年5月30日，兴义市人民检察院以（2011）义检民督字第6号《督促令》督促兴义市国土资源局催缴黔西南中兴置业发展有限公司所欠缴的土地出让金。兴义市国土资源局于2011年6月9日再次联合兴义市财政局、兴义市城乡规划局、兴义市住房和城乡建设局给黔西南中兴置业发展有限公司下发了兴市国土资发（2011）19号《关于催缴土地出让金的通知》，要求黔西南中兴置业发展有限公司缴纳土地出让金。黔西南中兴置业发展有限公司于2011年7月11日向兴义市国土资源局书面承诺于2011年8月15日前缴清，但期满仍未缴纳。
一审原告兴义市国土资源局诉称：2004年6月10日，原告通过挂牌出让的方式将位于兴义市下五屯街道办事处峰林东路与兴巴公路交叉处（宗地编号0404015）8040.5平方米的国有土地使用权出让给张利华使用，双方签订了《国有土地使用权出让合同》，约定：建筑容积率不大于2.4；受让人必须按照规定的土地使用条件利用土地，需要改变土地使用条件的，必须依法向出让人申请，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记；逾期缴纳土地转让金每天向出让人支付5‰的滞纳金。2008年4月28日，张利华将该宗土地使用权转让给被告黔西南中兴置业发展有限公司用于开发中兴幸福里小区房地产项目，原告为其办理了变更登记手续，并颁发了兴市国用（2008）第0660号《国有土地使用证》。被告在开发房地产项目过程中，将原建筑容积率不大于2.4调整为现在的4.0。2009年6月，兴义市规划局、兴义市建设局、兴义市监察局联合下发兴市规字（2009）46号文件，要求严格治理“关于房地产开发中违规变更规划、调整容积率问题”。2010年5月，兴义市规划局致函原告：被告将建筑容积率调整为现在的4.0，原告便委托贵州仁和行不动产评估有限公司对被告调整建筑容积率应补交的土地出让金进行评估，该公司于2010年6月30日出具了仁和行（2010）（估）字第054号《评估报告》，明确被告应当补交土地出让金238.8万元。2010年7月13日，兴义市财政局、兴义市城乡规划局、兴义市住房和城乡建设局与原告联合给被告下发了兴市国土资发（2010）47号《关于出让土地改变容积率等土地使用条件补交土地出让金的通知》，要求被告于2010年10月1日前缴清238.8万元的土地出让金。但是，被告仅于2010年9月26日缴纳了30万元的土地出让金，余款208.8万元经原告多次催告，被告没有缴纳。2010年12月31日，兴义市人民政府兴府常议（2010）23号常务会议纪要明确：凡在2011年4月1日以后缴纳的，按应补交金额的5‰每天计算加收滞纳金。2011年5月30日，兴义市人民检察院以（2011）义检民督字第6号《督促令》督促原告催缴被告所欠缴的土地出让金。原告于2011年6月9日再次联合兴义市财政局、兴义市城乡规划局、兴义市住房和城乡建设局给被告下发了兴市国土资发（2011）19号《关于催缴土地出让金的通知》，被告于2011年7月11日向原告书面承诺：于2011年8月15日前缴清。但是，之后经原告多次催交，至今未予以缴纳。故诉请：1、判令被告缴纳土地出让金208.8万元及自2011年4月1日起至付清之日止每天5‰的滞纳金；2、本案诉讼费用由被告承担。
被告黔西南中兴置业发展有限公司辩称：一、被告无心违反张利华与原告签订的《国有土地使用权出让合同》中约定的关于建筑容积率的规定。原告在诉状中也客观确认了这样的事实：位于兴义市下五屯街道办事处峰林东路与兴巴公路交叉处的国有土地使用权，原先是由原告作为出让方，将该国有土地使用权出让给张利华，为此，原告与张利华签订了《国有土地使用权出让合同》，被告不是该土地的原始受让人。2008年4月，经被告与张利华协商后，双方签订了《土地使用权转让协议书》，约定张利华自愿将该国有土地使用权有偿转让给被告。在土地转让过程中，张利华并没有向被告出示其与原告签订的《国有土地使用权出让合同》，也没有告知被告有关该合同的相关情况，同时，在之后原告为被告与张利华办理土地转让手续的过程中，原告也没有向被告说明合同约定情况，没有告知被告该土地的建筑容积率不能高于2.4。被告取得该土地使用权后，依法向规划部门提出申请，得到黔西南州和兴义市两级规划部门的许可，被告按照规划部门许可的建筑容积率进行建设，被告一直认为自身的建筑行为是合法的，并不知道自己的建筑容积率不符合原告与张利华签订的《国有土地使用权出让合同》约定的容积率，直到原告要求被告补缴土地出让金，被告才知道这一情况。因此，被告并不是有意违反原告与张利华签订的《国有土地使用权出让合同》的相关约定，纯属无心之过。本案是民事诉讼，《国有土地使用权出让合同》的合同当事人是原告与张利华，我方与原告不存在合同关系。二、原告主张每天按土地出让金的5‰计算滞纳金没有法律依据。被告认为，滞纳金是由国家法律、法规明文规定的款项，个人和其他团体都无权私自设立，而且滞纳金均发生在双方的法律地位不平等、国家行使公共权力的过程中。本案既然是民事诉讼，双方的法律地位是平等的，而且国家法律、法规对此没有相关滞纳金的规定，依法不能适用滞纳金。同时，按照原告的主张，一年要支付的滞纳金高达180%，明显不合理。三、对于依法需要补交的土地出让金，被告不是不愿意缴纳，确实是被告目前资金困难，无力支付，希望原告能够给予宽限到年底支付。因为种种原因，被告开发的幸福里项目一度因资金缺乏而无法顺利施工，为避免造成烂尾楼，损害众多业主利益，给社会带来不稳定因素，被告只得支付高额利息借款经营，才最终将项目顺利完工，但公司却因支付高额利息和员工携巨款潜逃而陷入资不抵债的困境。因此，对于依法应补交的土地出让金被告不是不愿缴纳，而是现在公司确实困难，实在无力支付，无论此事是否该作为民事来处理，望原告能够给予宽限到年底，被告一定想方设法缴纳完毕。综上所述，被告无意违反了原告与张利华签订的《国有土地使用权出让合同》，对于该补交的土地出让金，被告愿意缴纳，但因资金困难，希望宽限至年底支付。
一审认为：原告兴义市国土资源局以国家土地所有者的身份，将位于兴义市下五屯街道办事处峰林东路与兴巴公路交叉处（宗地编号为0404015）8040.5平方米的国有土地使用权出让给张利华使用，并签订了《国有土地使用权出让合同》，其行为符合法律、行政法规规定，合法有效，受法律保护。以出让方式取得的土地使用权，依法可以转让。张利华取得该宗地的使用权后，又转让给被告黔西南中兴置业发展有限公司使用，签订了《土地使用权转让协议书》，原告兴义市国土资源局也为其办理了变更登记手续，该行为也符合法律、行政法规规定，合法有效，受法律保护。被告黔西南中兴置业发展有限公司虽然未直接与原告兴义市国土资源局签订出让合同，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十二条“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”规定，被告作为该宗土地使用权的受让人，仍受《国有土地使用权出让合同》的约束，被告应按合同约定投资开发。《国有土地使用权出让合同》约定的建筑容积率不大于2.4，被告在开发房地产项目过程中，将建筑容积率调整为4.0，改变了合同约定的建筑容积率。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”规定，经原告委托评估，被告应补交土地使用权出让金238.8万元。被告在接到缴纳土地使用权出让金通知后仅缴纳了30万元后未再履行，应继续履行，且应承担逾期履行的违约责任，故对原告诉请判令被告缴纳土地出让金208.8万元的诉讼请求予以支持，但原告诉请从2011年4月1日起至付清之日止按出让合同约定的每天5‰支付滞纳金过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”规定，本案中，原告并未举证证明因被告的违约而造成的实际损失，故对被告逾期履行给原告造成的损失只能参照中国人民银行同期同类贷款利息作为其损失，上浮30%计付违约金，即以应支付的土地使用权出让金208.8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%从2011年4月1日起计算至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第八条、四十二条、第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审判决如下：由被告黔西南中兴置业发展有限公司向原告兴义市国土资源局支付土地使用权出让金208.8万元，并支付违约金（以208.8万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%从2011年4月1日起计算至付清之日止）。案件受理费23504元，由被告黔西南中兴置业发展有限公司承担。上列义务，限判决生效后十日内自动履行。
一审宣判后，上诉人黔西南中兴置业发展有限公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法驳回兴义市国土资源局的诉讼请求。上诉理由为：1、一审判决定性错误，兴义市国土资源局是与张利华签订的《国有土地使用权出让合同》，并未与黔西南中兴置业发展有限公司签订合同，上诉人不是合同相对方，其不应受该合同条款的约束。2、上诉人在依法取得国有土地使用权后，是依法取得规划部门的批准才实施建设行为的，上诉人的建筑行为合法，并没有私自更改容积率，上诉人不存在违法或违规建筑行为。3、对于一审判决的违约金问题，既然上诉人与兴义市国土资源局都不存在合同关系，就无从谈起违约金，一审判决上诉人按银行利率的130%支付违约金过高且无法律依据。
被上诉人兴义市国土资源局辩称：1、兴义市国土资源局与张利华签订了《国有土地使用权出让合同》，而张利华又将该土地转让给黔西南中兴置业发展有限公司，该合同的权利义务就概括转移给了该公司。2、兴义市国土资源局与张利华签订的《国有土地使用权出让合同》约定：建筑容积率不大于2.4，而上诉人在开发房地产项目过程中，将原建筑容积率不大于2.4调整为现在的4.0。上诉人擅自调整容积率并未经过合法程序批准，被上诉人根据评估报告要求上诉人补交土地出让金合法有据。上诉人于2010年9月26日缴纳了30万元的土地出让金，于2011年7月11日向被上诉人书面承诺2011年8月15日前缴清，上诉人逾期未予履行依法应当承担违约责任，原判按照银行利率的130%支付违约金并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：1、兴义市国土资源局与张利华签订的《国有土地使用权出让合同》是否对黔西南中兴置业发展有限公司具有约束力；2、黔西南中兴置业发展有限公司是否存在擅自调整容积率的问题；3、一审判决黔西南中兴置业发展有限公司向兴义市国土资源局支付土地出让金及违约金是否合法适当。
本院认为，第一，兴义市国土资源局与张利华签订的《国有土地使用权出让合同》是否对黔西南中兴置业发展有限公司具有约束力的问题。首先，2004年6月10日兴义市国土资源局作为人民政府的土地管理部门代表国家与土地使用者张利华签订《国有土地使用权出让合同》，约定兴义市国土资源局将位于下五屯街道办峰林东路与兴巴公路交叉处宗地编号为0404015的土地出让给张利华，该出让合同的目的主要是在遵守法律法规的前提下，国家借助合同这一民事手段，通过平等、自愿、协商的方式，在国有土地上为使用者设立使用权，并且收取出让金，其性质属于平等主体之间的民事法律关系，应为比较特殊的民事合同。双方在签订合同中地位平等，平等地行使权利，国家不得以行政手段将其意志强加于土地受让方。据此，从合同性质可知，该合同不存在法律规定的根据合同性质不得转让的情形。其次，兴义市国土资源局与张利华亦未约定不得转让合同中规定的权利义务，相反，从该合同第二十二条规定看，双方约定出让的土地可以进行转让，但明确土地使用权转让的，该合同和登记文件中载明的权利义务随之转移。再次，张利华与黔西南中兴置业发展有限公司签订了《土地使用权转让协议书》，将位于下五屯街道办峰林东路与兴巴公路交叉处宗地编号为0404015的土地转让给黔西南中兴置业发展有限公司，随后兴义市国土资源局也为其办理了变更登记手续。据此，可知兴义市国土资源局作为《国有土地使用权出让合同》的一方当事人是同意张利华的转让行为的。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十一条“土地使用权转让时，土地使用权出让合同和登记文件中所载明的权利、义务随之转移。”的规定，张利华在《国有土地使用权出让合同》中的权利义务已概括转移给黔西南中兴置业发展有限公司。据此，兴义市国土资源局与张利华签订的《国有土地使用权出让合同》对黔西南中兴置业发展有限公司具有约束力。
第二，黔西南中兴置业发展有限公司是否存在擅自调整容积率的问题。首先，黔西南中兴置业发展有限公司对于建筑容积率从2.4改变为4.0并不持异议，只是辩称是依法取得规划部门的批准才实施建设行为的，但其不能提供证据证实改变容积率系已取得合法的审批手续。其次，黔西南中兴置业发展有限公司在收到兴市国土资发（2010）47号《关于出让土地改变容积率等土地使用条件补交土地出让金的通知》后，于2010年9月26日交纳了30万元的土地出让金，并且在2011年7月11日向兴义市国土资源局书面承诺：于2011年8月15日前缴清擅自调整容积率后应补交的土地出让金。据此，可以认定黔西南中兴置业发展有限公司擅自调整了容积率，不予采纳其上诉称“并没有私自更改容积率，上诉人不存在违法或违规建筑行为”的上诉理由。
第三，一审判决黔西南中兴置业发展有限公司向兴义市国土资源局支付土地出让金及违约金是否合法适当的问题。从上述第一点对《国有土地使用权出让合同》性质的分析看，国有土地使用权出让合同应为比较特殊的民事合同，出让方即兴义市国土资源局的主要权利是收取土地使用权出让金，而相对应的受让方黔西南中兴置业发展有限公司的主要权利是使用土地、主要义务是支付土地使用权出让金，按照出让合同规定的期限、条件以及城市规划要求使用土地。在本案中，黔西南中兴置业发展有限公司对于容积率的擅自更改，违反了《国有土地使用权出让合同》对于容积率的约定，据此，黔西南中兴置业发展有限公司应向兴义市国土资源局支付因改变容积率而应支付的土地出让金，一审判决黔西南中兴置业发展有限公司向兴义市国土资源局支付土地出让金并无不妥。
对于一审判决黔西南中兴置业发展有限公司向兴义市国土资源局支付违约金的问题。从《国有土地使用权出让合同》中合同双方当事人的身份看，履行过程中国土资源管理部门有权依法对使用者履行合同的情况进行指导、监督、检查，若受让方未按照合同规定使用的，有权依法予以纠正，并可根据情节给予其罚款等行政处罚。国有土地使用权出让合同是在国家机关制定的格式合同基础上签订的，除协商条款外，还要通过合意一致来体现一定的国家意志，本案中的滞纳金就是体现国家意志的表现。滞纳金行政处罚是催收的一种有力方式，有利于国资的保护，防止国资流失。黔西南中兴置业发展有限公司在变更登记时及诉讼前并没有对《国有土地使用权出让合同》中约定的滞纳金条款提出异议，视为其已认同该滞纳金的约定。一审法院将兴义市国土资源局诉讼请求的滞纳金变更为违约金，明显是曲解了国有土地使用权出让合同的性质，将该合同单纯地认定为民事合同，忽略了该类合同的特殊性。据此，兴义市国土资源局要求黔西南中兴置业发展有限公司支付滞纳金的诉讼请求应予支持，但鉴于兴义市国土资源局对一审判决并未提起上诉，故二审对此节予以维持，同时不对5‰的滞纳金约定是否过分高于造成的损失进行审理。
综上所述，原审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。上诉人黔西南中兴置业发展有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23504元，由上诉人黔西南中兴置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹慧兰
审 判 员 谢 丹
代理审判员 蒋 松
二〇一四年一月十日
书 记 员 罗 倩