江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1325号
上诉人(原审被告)：虞志伟，男，1981年3月13日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。
委托诉讼代理人：杨民，男，1975年11月2日出生，汉族，系虞志伟朋友，工作单位张家港亚亨金属有限公司，住江苏省张家港市。
委托诉讼代理人：陈敏丰，江苏常辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李清才，男，1967年9月14日出生，汉族，住湖北省监利县。
委托诉讼代理人：刘勇，湖北荆利维律师事务所律师。
上诉人虞志伟因与被上诉人李清才买卖合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初4608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
虞志伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、主体认定错误。1、被上诉人李清才在一审中提供的公安机关给李清才所作的询问笔录证实，李清才系湖北艺凡鑫印铁科技有限公司（以下简称艺凡鑫公司）厂长，报案时陈述为公司采购印铁设备资金被骗30万元。2、公安机关给贾梅梅做的询问笔录中再次证实，30万元货款系艺凡鑫法定代表人彭泽武安排贾梅梅汇入上诉人账户，汇款时贾梅梅系公司财务总监。贾梅梅报案原因是要求公安机关追回公司设备款。3、公安机关给彭泽武所做的询问笔录中再次证实，设备购买方系艺凡鑫公司，李清才个人没有生产的资质，没有必要花费上百万购买印铁机。充分说明李清才与虞志伟签署协议的行为为履职行为。4、艺凡鑫公司2017年12月15日的情况说明系一审庭审两次后的补证，与公安机关给李清才、贾梅梅、彭泽武的询问笔录自相矛盾。综上，被上诉人一审作为原告的主体不适格，一审法院诉讼主体认定错误，认定事实错误，依法应当驳回被上诉人的起诉。二、违约认定错误。一审法院认定上诉人在收受定金后将合同约定的标的物出卖给他人，不能将二手富士452型印铁机出卖给被上诉人，是上诉人的违约行为导致被上诉人不能实现合同目的，属于事实认定不清、错误判决。1、从被上诉人在一审期间所提供的所有证据来看，均无法证明上诉人存在违约行为。2、上诉人向一审法院提供的两份通话录音材料中已清晰反映，作为经手人的被上诉人李清才己经承认由于自己的原因、明确说明机器不要了，同时由于自己的悔约行为愿意贴补上诉人2万元损失。由此分析，按照正常的思维逻辑和合同履行原则、交易规则及交易习惯，如果李清才没有理亏或者违约的行为，根本没有必要必贴补上诉人的任何损失。3、从李清才为履行职务和上诉人签订的协议条款分析，该协议没有指定二手富士452型印铁机的具体年份和坐落，双方并没有对印铁机进行唯一指定和确认，也未约定具体的交货期限。一审时上诉人已举证证明上诉人有多方提供印铁机货源的渠道，具备履行该协议的能力，也和多个厂（商）家就协议约定的设备型号转让事宜洽商，充分履行了该份协议所约定的全部义务。4、从该份协议第二款第二行“甲方开始拆设备付款壹佰贰拾万元(￥1200000元)”的约定，依据合同履行的一般规则和交易习惯，本条款约定的真实意思是，甲方开始拆设备时、乙方需再付款壹佰贰拾万元(￥1200000)的。而上诉人一直未按协议约定准备设备拆前的预付款项,才造成协议无法继续的根本原因。从上诉人在为该协议的履行所做设备联系、洽谈的相关厂（商）的说明也充分证明，动手拆设备时是需要再次付款的。而一审法院将该条款错误的解读为“甲方开始拆设备，设备装好在发车前付120万元”。5、一审法院关于上诉人在收受定金后将合同约定的标的物出卖给他人导致合同目的不能实现的认定属严重事实认定不清。（1）双方所签订的协议从未指定该印铁机必须是张家港市蓝天印铁制罐有限公司（以下简称蓝天公司）售出，双方也未约定具体的交货期限。被上诉人一审所强调的蓝天公司的二手印铁设备不是双方协议约定的唯一。公安机关给李清才、彭泽武的询问笔录可充分证实，双方所签协议的履行标的可以是其它厂（商）。（2）一审时上诉人提交的两份通话录音材料中已清晰反映，被上诉人李清才与冯富胜相识，冯富胜做生意、有业务往来等事项。冯富胜与蓝天公司的设备交易与上诉人无关。三、一审法院采信不当、错误分配举证责任。1、被上诉人一审时提交的公安机关给李清才、贾梅梅、彭泽武的询问笔录与其一审庭审二次后补充提交的由艺凡鑫公司的情况说明的证据材料自相矛盾。依据一审判决书第5页上部第二段“李清才与虞志伟所签的合同是个人行为”的认定，应当由被上诉人举证证明从被上诉人账户转出了合同约定的款项，而上诉人事实上从未收到从李清才账户转入的任何款项。一审法院依据公安机关给李清才、贾梅梅、彭泽武的询问笔录载明的贾梅梅通过贾玉双账户转给上诉人的款项从而认定该货款就由李清才支付的设备款，该证据应不予采信。应当由被上诉人举证已按协议约定从自己账户支付了款项。2、一审时上诉人提供的录音材料多次印证被上诉人单方毁约，不购买机器情况下，一审中被上诉人代理人认为录音进行剪辑等不具有真实性，在上诉人到庭并提供了通话清单的情形下，应当由被上诉人对该份录音材料申请鉴定。而一审法院没有对上诉人提供的录音效力进行确认，也没有向被上诉人本人核实录音的真实性。3、一审法院单方面认定上诉人不履行合同约定债务，应当双倍返还定金。按照双方的合同约定，被上诉人需要在拆解设备前支付120万元且不包含运费。可见被上诉人有举证责任证明其为了购买机器已准备了该款项，否则其应当承担不利的后果。4、双方所签协议对于货物的交付时间没有做出任何的约定，依据合同法规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行的，另一方才可以要求解除合同。而涉案合同的履行中，被上诉人只是一味要求退款，并没有进行任何的书面催告。那么应当由被上诉人承担举证不能的后果。故应当驳回被上诉人的全部诉请。
李清才辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、李清才享有诉讼主体资格，是买卖合同的买受人，一审法院认定主体正确。李清才与上诉人虞志伟签订的《设备转让协议》，李清才以个人名义作为买受人与上诉人签订合同，整个合同内容没有提及任何公司，也未显示李清才属职务行为。在合同签订后，上诉人虞志伟为了达到没收李清才所支付的30万元定金的目的，于2017年3月8日向李清才寄送了解除合同的《告知函》，该通知是向李清才个人发出的，清楚证明在本案诉讼之前上诉人亦明知是李清才个人购买设备，并非公司与之进行交易。此外，李清才向上诉人支付的30万元定金系李清才要朋友从其个人账户代为支付，不是从上诉人主张的艺凡鑫公司的账户支付。在本案诉讼之前，李清才经多次催讨得不到购买的设备，上诉人也不退款，为了尽快挽回损失，李清才与艺凡鑫公司的法定代表人彭泽武商议后才以其公司名义到监利县经济犯罪侦察大队报案。上诉人提到的李清才的报案笔录、彭泽武和贾梅梅的询问笔录都属于言词证据，其效力明显低于《设备转让协议》、转款记录和《告知函》等书证的效力，因此，应以效力较高的书证来认定案件事实。对于李清才购买设备的行为后果，艺凡鑫公司出具情况说明声明李清才购买设备的行为与该公司无关，且明确放弃主张任何权利。该声明与李清才所签订的《设备转让协议》及转款的情况相一致，充分证明购买设备的行为是李清才的个人行为，与艺凡鑫公司无关，一审认定李清才具备诉讼主体资格完全正确。二、李清才向上诉人购买的印铁设备是蓝天公司的设备，具有明确的指向，上诉人与李清才签约后将该设备高价售出，导致合同无法履行，其违约行为非常明显，而李清才没有任何违约行为，一审判决应予维持。李清才与上诉人所签《设备转让协议》基于上诉人带领李清才到蓝天公司实地查看设备后而签订，并非如上诉人所说标的物没有约定和指向，不是上诉人随便向李清才提供一台印铁机即能行得通的。2017年9月4日本案一审第一次开庭时，上诉人承认合同是针对蓝天公司的印铁设备而签的，其如今为了推卸自己的责任竟然辩称没有指向。因上诉人迟迟不向李清才提供定购的印铁设备，李清才专程到蓝天公司询问，得到的答案是该公司从未委托上诉人虞志伟出售印铁设备，这一事实在公安机关前往蓝天公司调查时得到了证实。上诉人向李清才出售的是无法兑现的承诺，其根本无设备可以向李清才出售。在一审庭审中，上诉人为了证明其手中印铁机的来源充足，提供了冯富胜的证明，声称其帮助冯富胜以298万元的价格从蓝天公司购置了一台同款的印铁机。上诉人与李清才就同一印铁签订的合同价格是250万元，从这一角度而言，李清才有理由相信上诉人在签约后为谋求更高的价格而悔约，将本应出售给李清才的印铁机以高出48万元的价格另行出售给冯富胜，这是毁约的根本原因。显然，按照蓝天公司的证词，上诉人无权出售该公司的印铁机，导致合同无法履行的责任全部在于上诉人，其向李清才出售的是“空头支票”，上诉人无法按约定提供设备才是其毁约的根本原因；从上诉人主张的情况来看，其实际以298万元的价格将约定出售给李清才的印铁设备出售给他人，为追求更高的经济利益而毁约，责任亦在于上诉人。因此，无论从哪一方面来看，上诉人的行为均构成根本违约，其应当依据定金罚则向李清才双倍返还定金即60万元。三、上诉人提供的有瑕疵的录音不但不能证明李清才违约，相反证明上诉人为达到侵吞30万元的定金而推卸责任。上诉人提供的录音的时长与其主张的通话时间无法对应，属剪辑后的录音，缺乏客观真实性，其未能完成为何不能同一的举证责任，反而要求李清才申请重新鉴定来辨别真伪属错误主张举证责任。其次，整个录音全部是上诉人一个人在刻意强调自己的观点，根本不让李清才讲话，企图将自己的意见强加到李清才的身上。即使如此，李清才在录音中也从未认可上诉人的观点，上诉人所称李清才违约缺乏事实依据。为妥善解决纠纷，尽早拿回支付的定金，录音显示李清才同意让步给付一点烟钱，并非上诉人声称的二万元，但这一让步不能证明李清才承认了自己违约，上诉人的这一推断完全是一厢情愿，与录音反映的情况完全不符。对于李清才这一妥协的定性，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》中明确予以了界定，当事人在调解过程中所作妥协不能作为对李清才不利的依据。因此，上诉人以录音作为李清才违约的证据明显不应得到支持。相反，上诉人提供的这个通话录音证明上诉人说谎，其仍在坚持说将30万元给了人家一个股东，经公安机关调查蓝天公司，该公司根本没有委托上诉人卖印铁机，也没有收到钱。不仅如此，该录音是上诉人刻意为转嫁责任而录制的，在录音的末尾，上诉人与李清才通话完毕后，录音内容显示上诉人与他身边的另外一个人有这样的对话：上诉人说：“这样总可以了吧，是不是？”旁边另外一个声音说：“嗯嗯嗯。”上诉人明显系受人指点专门录制了录音，其用意非常明显。
李清才向一审法院起诉请求：1、判令解除李清才与虞志伟签订的《日本富士双色印铁机452型设备转让协议书》，并判令虞志伟向李清才双倍返还定金60万元整；2、本案诉讼费用由虞志伟承担。
一审法院经审理查明：2016年中旬，李清才发布求购印铁机的信息后，虞志伟与李清才取得了联系。2017年10月27日，双方至张家港市蓝天印铁制罐有限公司现场查看了二手富士452型双色印铁机后，虞志伟作为甲方(卖方)、李清才作为乙方(买方)，双方签订《日本富士双色印铁机452型设备转让协议书》，协议约定：一、乙方以250万元的价格购买甲方一台富士452型双色印铁机(进料机一台、连接过桥一套、电柜一只、风泵一只、自动进料机一台、印铁机头一台及设备所有附件)；二、协议签订后，乙方支付定金30万元，合同生效；甲方开始拆设备，设备装好在发车前付120万元，设备安装好余款100万元一次性付清，以上价格不含安装费、不含运费；三、该设备拆装费用6万元、拆前付2万元、余款4万元安装调试后付清；甲方必须确保乙方购买的设备产权清晰，没有任何产权纠纷，甲方确保按照设备清单交货，甲乙双方签字验收后视为购货；甲方向乙方提供身份证复印件，甲方确保乙方拆装设备顺利运出；四、在合同签订后，甲方按协议价汇入甲方指定帐号，户名:虞志伟，6236*****5051；五、违约责任：甲方退还乙方所付全部货款；六、以上协议双方签字生效。上述协议签订当日，李清才通过贾玉双的银行卡向虞志伟的银行卡账户汇款30万元，虞志伟向李清才出具了收条，收条载明：今由虞志伟收到李清才设备款30万元。双方均认可，所付的30万元的性质为担保法意义上的定金。2016年12月2日，经虞志伟介绍，蓝天公司与宜兴市富胜机械有限公司（以下简称富胜公司）签订协议，蓝天公司以298万元的价格将日本富士双色印铁机及UV固化系统转让给富胜公司。2016年12月26日，李清才及其所在单位艺凡鑫公司法定代表人彭泽武至监利县公安局报案，称艺凡鑫公司被虞志伟诈骗了30万元。该局审查后，认为没有犯罪事实，于2017年3月29日通知李清才不予立案。
虞志伟提供了2016年12月25日虞志伟与李清才的电话录音，该音频资料反映，虞志伟一直强调是李清才讲不要货了，要求其承担2万元的损失，而李清才要求虞志伟尽快落实退款，否则马上去公安部门报案。
2017年3月8日，虞志伟向李清才寄送《告知函》，该函件载明：双方在2016年10月27日签订设备转让协议书后二天，李清才明确电话告知我方由于资金问题不再需要该设备，你方单方要求退还定金，按照合同法的规定，不履行约定债务的一方无权要求返还定金，你方的行为已明确表达了要求解除合同，而且是你方的行为单方面导致合同无法继续履行，所以你方应当按合同法的规定承担我方损失。该函件于2017年3月10日送达李清才。
艺凡鑫公司向法院提交情况说明，该情况说明载明：李清才与虞志伟所签订的合同是其个人行为，该合同与本公司无关，报案过程中用本公司的名义是为了引起公安的重视，本公司不会向虞志伟主张权利。
一审法院认为，李清才与虞志伟所签订的《日本富士双色印铁机452型设备转让协议书》是双方真实意思的表示，该合同有效，虞志伟称艺凡鑫公司才是该合同的实际当事人，李清才仅是代理人身份，但李清才及艺凡鑫公司均对虞志伟的该意见不予认可，且根据李清才与虞志伟所签订的合同，李清才与虞志伟才是合同的双方当事人，并无任何不明确之处，故对虞志伟的该项辩称意见法院不予支持。因虞志伟在收受定金30万元后，未能依照双方合同的约定将相应机器交李清才拆装以继续履行合同，且根据虞志伟所提供的证据，虞志伟与李清才合同约定买卖的标的物已出卖给了他人，虞志伟已不能将蓝天公司的二手富士452型双色印铁机出卖给李清才，虞志伟的违约行为已使李清才不能实现合同目的，李清才要求解除合同，符合法律规定，法院予以支持。虞志伟称该合同已于2017年3月10日李清才收到其寄送的《告知函》时即已解除，因其未明确表明解除合同的意思，且即使其提出解除合同，因虞志伟并未能提供李清才违约的证据，其并无单方解除合同的权利，故对其该项辩称意见法院不予采纳。因李清才与虞志伟双方均对所交付的30万元款项的性质认定为担保法意义上的定金，故给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。现虞志伟不履行合同约定债务，应当双倍返还定金。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十五条的规定，一审法院判决：虞志伟于判决生效之日起十日内双倍返还李清才定金600000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9880元，由虞志伟负担(于判决生效之日起十日内迳付李清才)。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
李清才为求购印铁机发布信息。虞志伟从事二手印铁机等设备的买卖和居间业务。虞志伟与李清才因印铁机买卖发生联系。虞志伟带李清才等人现场察看二手印铁机，艺凡鑫公司法定代表人彭泽武参与了现场察看设备和议价。最后一次虞志伟带李清才到蓝天公司察看印铁机，双方商定价格为250万元，并于2017年10月27日，虞志伟与李清才双方均以个人的名义签订了《日本富士双色印铁机452型设备转让协议书》，该合同第二项双方原本约定“协议签订后，乙方支付定金30万元，合同生效；甲方开始拆设备，设备装好在发车前付120万元，设备安装好余款100万元一次性付清，以上价格不含安装费、不含运费”，后双方合意变更为“协议签订后，乙方支付定金30万元，合同生效。甲方开始拆设备付120万元，该设备装好车出厂门之前余款100万元一次付清。以上价格不含安装费、不含运费。”当日，李清才委托贾玉双向虞志伟支付定金30万元。
2016年12月26日，李清才、彭泽武向湖北省监利县玉沙派出所报警称艺凡鑫公司被虞志伟骗走三十万元，李清才反映，艺凡鑫公司要采购一台印铁设备，与虞志伟联系，看了一家常州伟业的，但被赶出来了；后来实地考察了蓝天公司的印铁设备后，谈好价格为250万元，与虞志伟签订买卖协议，但虞志伟收到定金30万元后，不向李清才交付设备。虞志伟称已将定金交蓝天公司，要求李清才耐心等待。2016年12月19日，李清才向蓝天公司求证，蓝天公司称从来没有收到设备定金，虞志伟也没有同他们谈设备购买价格。彭泽武反映，艺凡鑫公司要采购一台印铁设备，安排生产经理李清才购买；彭泽武与虞志伟谈好价格后，李清才与虞志伟签订协议，按协议约定安排公司财务向虞志伟的银行账户打了30万元。虞志伟在收到定金后不交付设备，后来李清才专门去了一趟蓝天公司，了解到蓝天公司既没有委托虞志伟卖设备，也没有同他谈设备出售价格，更没有收他的设备款。彭泽武他们要求虞志伟退钱，但虞志伟以各种理由拒不退款，说为他们卖设备有开支，彭泽武要求他算账将剩下的钱退来，虞志伟也不肯。
2017年1月5日，湖北省监利县玉沙派出所找贾梅梅核实，贾梅梅陈述，艺凡鑫公司要购买二手印铁设备，2016年10月27日，艺凡鑫公司法定代表人彭泽武安排贾梅梅向虞志伟打30万元作为购买设备的定金。贾梅梅用其姐姐贾玉双的账户向虞志伟账户打了30万元。
2017年3月8日，湖北省监利县玉沙派出所找蓝天公司法定代表人蔡正亚核实，蔡正亚陈述，2016年蓝天公司有一套日本富士双色印铁机452型设备要卖，7月份左右到印铁微信群上发布信息，12月份时和别人谈定300万卖给一个叫冯富胜了。蓝天公司没有委托别人卖设备，是有一个姓虞的人，曾经在门卫问过其电话，说是在网上看到蓝天公司要卖设备，进厂里来看设备。当时有四、五个人来看设备。他们看过就走了，没有谈价格。设备价格是需要面议的。蓝天公司没有收过虞志伟购买设备的定金。
一审时虞志伟提供一份2016年12月25日虞志伟与李清才的电话录音，在该录音中，虞志伟陈述：“毕竟我们合同写了，我把那个钱给人家一个股东了，人家产生费用，我会去跟人家好好商量的……送人家香烟产生的钱，我们都可以协商……”李清才回复：“今天你必须把这事弄好……到我们县公安局报案……我们会向法院起诉”。虞志伟陈述“你的意思是机器不要了，给我两万块钱，你同意了，我去跟他商量下”，李清才回复：“是的，是的，就这个意思，这个就是买烟的钱”。李清才认为录音中其同意给虞志伟两万元，是给虞志伟为达成交易送香烟的费用，但前提是虞志伟能够退款。因虞志伟未能退款，第二天李清才就去公安机关报案了。
除上述事实外，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本案在二审中的争议焦点：一、合同主体。二、交易对象。三、违约责任承担。
关于争议焦点一，本院认为，根据李清才、彭泽武等人在公安机关的陈述，李清才应该是为艺凡鑫公司采购设备，但考虑到李清才是以个人名义与虞志伟签订买卖合同，而艺凡鑫公司在诉讼过程中出具情况说明认可合同交易主体为李清才，由李清才个人向虞志伟主张合同权利，并无不可。一审法院认定李清才为买卖合同主体并无不当。
关于争议焦点二，本院认为，李清才是在实地考察了蓝天公司的印铁设备后才与虞志伟签订买卖合同并于当日支付定金，双方是基于蓝天公司的印铁设备状况才签订案涉买卖合同，故合同标的物应为蓝天公司的印铁设备。虞志伟主张另有印铁设备出售，但未能提供相关依据，本院不予采信。
关于争议焦点三，本院认为，虞志伟在签订合同后，让李清才误以为30万元定金已经交付给蓝天公司，但据蓝天公司陈述，其并未收到虞志伟的定金，也未委托虞志伟出售设备，更未同意以250万元的价格出售设备。相反，在虞志伟的介绍下，蓝天公司将设备以298万元的价格出售给富胜公司。这一价格远远高于虞志伟出售给李清才的价格。虞志伟的这一行为，导致李清才无法以合同约定的250万元的价格购买蓝天公司的设备，已构成根本违约，一审法院判令虞志伟双倍返还定金并无不当。
综上，上诉人虞志伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9880元，由上诉人虞志伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴红娥
审判员 刘岳庆
审判员 施婷婷
二〇一八年六月十九日
书记员 史玉娇