海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终525号
上诉人（原审原告）汪如希，男，1950年3月22日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人王芹丛，海南坤和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）屈胜辉，男，1959年9月27日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审被告）屈加概，男，1985年11月7日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
被上诉人（原审被告）罗应加，男，1969年3月3日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人李武平，海南正凯律师事务所律师。
原审第三人白沙黎族自治县供销合作联社，住所地海南省白沙黎族自治县牙叉镇。
法定代表人李克坚，该联社主任。
委托代理人陈文，该联社副主任。
上诉人汪如希与被上诉人屈胜辉、屈加概、罗应加、原审第三人白沙黎族自治县供销合作联社（以下简称白沙供销联社）民间借贷纠纷一案，汪如希不服白沙黎族自治县人民法院（2015）白民初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年3月19日至2014年11月4日期间，屈加概、屈胜辉因工程项目建设与汪如希多次发生民间借贷关系，汪如希陆续通过转账和现金两种方式向屈加概、屈胜辉提供借款。2014年3月19日、21日，汪如希分三次向张之路工商银行儋州城北支行账户转入5万元、25万元和18万元；2014年3月23日、4月7日，汪如希分别向张之路儋州市农村信用合作联社营业部账户转入31.7万元和20万元，现金支付3000元。2014年4月8日，屈加概、屈胜辉因上述款项向汪如希出具借条，载明：今借到汪如希现金壹佰叁拾万元整（1300000元整），其中30万元为利息。截止2014年4月2日至8月3日，汪如希共向屈胜辉账户转入人民币227万元借款。
汪如希提供2014年10月17日《收款收据》中载明：10月17日、11月2日、11月4日收汪如希集资款分别为51万元、50万元、5万元，共106万元，记帐屈加概、出纳汪如希、制单罗应加。另提供《总账》中载明：10月17日收汪如希51万元，证明人屈加概；11月2日收汪如希50万元；证明人屈加概；11月4日收汪如希5万元。以上汪如希共计出借款项433万元。
2014年4月26日，屈加概、屈胜辉向汪如希出具借条，载明：今借到汪如希现金玖拾壹万元整（91万元整）。2014年5月16日，屈加概、屈胜辉向汪如希出具借条，载明：今借到汪如希现金伍拾玖万元整（59万元整）。2014年8月3日，屈胜辉向汪如希出具借条，载明：今借到汪如希现金壹拾陆万元整（16万元整）。汪如希认可上述借条金额包含在出借款项433万元内。
2014年12月12日，屈加概、屈胜辉与汪如希及罗应加订立一份《协议书》，内容为：“今有屈胜辉、屈加概父子向汪如希借款肆佰叁拾叁万元整，此款全部用于白沙县供销大厦项目开发，现项目接近尾声，为归还此借款，债权债务双方特邀项目法人罗应加，共同协商自愿签订如下协议：一、借款时间从2014年3月19日至2014年11月4日，共计本金肆佰叁拾叁万元整（433万元整），利息按信用社借款4倍计算。二、此借款因用于项目开发，所以用供销大厦从银行边起1-6份1-2层6个铺面作抵押，总面积为850平方米左右，每平方米6500元抵押给汪如希，到时通过结算多退少补。三、抵押给汪如希的850平方米铺面，从今以后一切变动手续必须由汪如希同意后，项目法人罗应加才可签字办理。四、项目法人罗应加有义务执行此协议，并必须配合办理过户到汪如希的一切手续，手续费用全部由债务人负责。五、此协议签订之日起，至该项目所需证件齐合后，债务人屈胜辉、屈加概及项目法人罗应加无条件负责将上述铺面产权过户到汪如希名下。六、此协议经肆方签字后生效，一式四份，汪如希、屈胜辉、屈加概、罗应加各一份，具有同等的法律效力。”此后，汪如希、屈胜辉、屈加概及罗应加未将协议约定的房产办理抵押登记，至今亦未偿还汪如希借款。协议签订后，汪如希认为“供销大厦”项目的用地性质为划拨地，该项目只是办理了建设工程规划临时许可证，并未办理建筑工程施工许可证和商品房销售（预售）许可证，根本不具备办理6个铺面的房屋所有权证的条件，其债权无法通过6个铺面的过户来实现，遂向法院提起诉讼。
原审法院认为,本案争议焦点为：一、关于协议书的性质及效力问题。根据查明的案件事实，2014年3月19日至11月4日期间，汪如希陆续通过转账和现金两种方式向屈加概、屈胜辉提供款项，屈胜辉、屈加概分别于2014年3月19日、4月26日、5月16日、8月3日给汪如希出具收到部分款项的借条。2014年12月12日，屈胜辉、屈加概、罗应加、汪如希签订《协议书》载明：屈胜辉、屈加概向汪如希借款本金总额及应承担的利息，并约定罗应加以其正在建设的“供销大厦”从银行边起1-6份1-2层6个铺面对借款本金总额及应承担的利息作抵押。从上述出具借条以及《协议书》签订的过程和内容看，汪如希向屈胜辉、屈加概提供的是借款。汪如希为保障其合法权益，在屈胜辉、屈加概出具借条之后，与罗应加、屈胜辉、屈加概协商达成一致意见，并签订了《协议书》，以此促使屈胜辉、屈加概尽快履行还款义务亦在情理之中。《协议书》第二条：“此借款因用于项目开发，所以用供销大厦从银行边起1-6份1-2层6个铺面作抵押”的约定，因用于抵押的六间铺面没有进行抵押登记，违反《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，该抵押条款未生效，属无效约定。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，故《协议书》中对借贷部分的约定，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效约定。因此，该协议中的借款协议条款有效，抵押条款无效。鉴于抵押合同签订后，未办理抵押物登记，对该抵押担保无效均具有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，作为担保人的罗应加应对因抵押无效而造成的损失承担赔偿责任，即债务人屈胜辉、屈加概不能清偿债务的部分，罗应加应承担50%的清偿责任。
关于屈胜辉、屈加概实际拖欠汪如希借款本金及利息问题。2014年4月8日屈胜辉、屈加概向汪如希出具借条，载明借款数额130万元，汪如希实际只向屈胜辉、屈加概汇付了100万元，屈胜辉、屈加概之所以向汪如希出具收到借款130万元的收条，是因为汪如希将100万的利息30万元一并计算作为双方的借贷总额130万元，现汪如希确认其实际并未另行支付30万元给屈胜辉、屈加概，放弃30万元利息作为借款本金，确认该笔借款本金为100万元。汪如希上述放弃将利息作为借款本金的主张与客观事实相符，且对各方当事人无任何损害，应予以支持。本院已认定《协议书》中的借款协议条款合法有效，确认屈胜辉、屈加概向汪如希借款本金为433万元，屈加概、屈胜辉作为借款人依法应将该借款偿还给汪如希。关于借款利息。汪如希与屈加概、屈胜辉签订的《协议书》约定，“借款时间从2014年3月19日至2014年11月4日，共计本金肆佰叁拾叁万元整（433万元整），利息按信用社借款4倍计算。”由于协议是借款后签订，系对之前借款约定的补充，且汪如希出借款项系不同时间分多次支付，故此认定“借款时间从2014年3月19日至2014年11月4日”系汪如希陆续出借款项的时间，并非借款期限，汪如希主张每笔出借款项应从出借之日计算利息，符合实际事实，应予以支持。双方约定的“利息按信用社借款4倍计算”系双方的真实意思表示，但约定计算利息的利率不明确，原审法院认定为每笔出借款项应从出借之日按年利率的4倍计算利息；汪如希亦主张按银行贷款年利率6%的4倍计算利息，因该计息方法的约定并不违反法律规定，依法予以支持。结合本案的借款事实及汪如希的诉求，本案汪如希在起诉状中对案涉每笔借款从出借之日至起诉之日（2015年4月29日）止的利息计算准确，一审法院予以采信，即出借款项从出借之日起计算至起诉之日止的借款利息总额为905102.45元，本金及利息共计5235102.45元。2015年4月30日之后以借款本金433万元为基数，按照年利率6%的4倍计算至本判决指定的履行期间内实际给付之日止的利息。
综上，汪如希与屈胜辉、屈加概之间形成民间借贷法律关系，屈胜辉、屈加概应当按照约定偿还所借款项本息。因协议中的担保条款无效，担保人罗应加应当依照法律规定的范围内承担赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、屈胜辉、屈加概在本判决生效后十日内向汪如希偿还截止2015年4月29日的借款本息5235102.45元（其中本金433万元，利息905102.45元）；以及自2015年4月30日起至本判决确定的履行期间内实际给付之日止，以借款本金433万元为基数按年利率6%的4倍计算的利息。二、罗应加对本判决第一项确定的屈胜辉、屈加概应给付款项承担50%的清偿责任；罗应加在承担赔偿责任后，有权对屈胜辉、屈加概进行追偿。三、驳回汪如希的其他诉讼请求。案件受理费48446元，财产保全申请费5000元，共计53446元，由屈胜辉、屈加概负担35631元，罗应加负担17815元。
汪如希不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决被上诉人应承担的利息计算方法适用法律错误。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延期间的一般债务利息和加倍部分债务利息”，按该条规定，一审只判决了加倍部分的利息，而对迟延履行期间的一般债务利息未进行判决，损害了上诉人的合法权益；二、原审判决被上诉人罗应加应承担的连带责任的认定存在适用法律错误的问题。根据《担保法》第四十一条规定，认定汪如希与罗应加之间的担保合同无效，并根据《担保法司法解释》第七条规定，判决被上诉人罗应加只承担50%的清偿责任不当。《物权法》第一百八十七条规定，应当办理抵押登记而未进行抵押物登记的，抵押权自登记时设立，也就是抵押权不成立，而不是抵押合同无效。根据《担保法》第四十九条规定，“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前，能够提供权利证书或补办登记手续的，可以认定抵押有效。当事人未办理抵押登记手续的，不得对抗第三人。另外，根据《担保法司法解释》第3条、4条、5条的规定，本案中罗应加为屈胜辉、屈加概对汪如希所负债务提供抵押担保，不属于这三条规定的担保无效的情形。所以，原审法院认定担保合同无效适用法律错误，对罗应加应承担50%的清偿责任也是错误的，请求撤销原判，依法改判：（一）将“自2015年4月30日起至本判决确定的履行期间内实际给付之日止，以借款本金433万元为基数按年利率6%的4倍计算的利息”，改为“自2015年4月30日起至实际给付之日止，以借款本金433万元为基数按年利率6%的4倍计算的利息”；（二）被上诉人罗应加对屈胜辉、屈加概应给付款项承担全部连带清偿责任”。
被上诉人罗应加答辩称：上诉人与被上诉人之间签订的《协议书》第二条“此借款因用于项目开发，所以用供销大厦从银行边起1-6份1-2层6个铺面作抵押”的约定，因没有进行抵押登记，违反《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，该抵押条款未生效，属无效约定；原审判决罗应加作为担保人应对因抵押无效而造成的损失承担赔偿责任，即债务人屈胜辉、屈加概不能清偿债务的部分，罗应加承担50%的清偿责任，认定事清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人屈加概、屈胜辉经法院合法传唤拒不出庭，未作出答辩。
原审第三人白沙供销联社称：上诉人与被上诉人之间的民间借贷，第三人没有参与其中，也不知情。被上诉人与第三人的建房协议没有履行完毕，房子还没投入使用，名义上房产还是第三人名下的，被上诉人只有履行协议，才能按约定分到其相应份额的房产，希望法院公正判决。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2011年7月17日，海南东沙房地产开发公司（以下简称东沙公司）与白沙供销联社签订《旧房改造建房合同书》，约定由东沙公司为白沙供销联社投资建设位于白沙县牙叉中路的“供销大厦”，白沙供销联社分得400平方米的办公用房及5套住房，其余的房屋由东沙公司销售并享有销售收益。2012年12月8日，屈胜辉与东沙公司签订《联合合作开发协议》，约定东沙公司将其在“供销大厦”项目中的权益转让给屈胜辉，由屈胜辉投资开发“供销大厦”，屈胜辉向东沙公司支付68万元的项目转让款。在屈胜辉投资开发“供销大厦”过程中，由于资金不足，屈胜辉及其儿子屈加概从2014年3月19日至2014年11月4日期间共向汪如希借款433万元。屈胜辉由于后续开发能力不足，2014年10月15日，屈胜辉又将该项目的权益转让给罗应加,由罗应加与东沙公司签订新的《项目转让协议》和《联合合作开发协议》。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、原审法院对债务履行期限的判决是否符合法律规定？二、原审法院判决罗应加对屈胜辉、屈加概应给付款项承担50%的清偿责任，是否正确？
关于焦点1，按照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条规定：“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息”。一般债务利息，是指在生效法律文书中，根据实体法规定所确定的利息，其起算时间从当事人约定的时间开始。本案中，原审按照双方借款合同约定计算的利息就是一般债务利息。加倍部分债务利息，是指在履行生效裁判文书过程中，被执行人因迟延履行，根据《民事诉讼法》第二百五十三条的规定而应多支付的利息，其起算时间从生效法律文书指定的履行期间届满时开始计算。本案中，在当事人对利息计算的起点日确定，但是截止日不确定的情况下，原审作出判决“自2015年4月30日起至本判决确定的履行期间内实际给付之日止，以借款本金433万元为基数按年利率6%的4倍计算的利息”，该表述不规范，也不符合法律的相关规定，本院予以纠正。对上诉人关于“原审只判决了加倍部分的利息，而对迟延履行期间的一般债务利息未进行判决，损害了上诉人的合法权益”的上诉理由，本院予以支持。
关于焦点2，原审法院判决罗应加对屈胜辉、屈加概应给付款项承担50%的清偿责任，是否正确？
首先，上诉人与被上诉人签订《协议书》约定：罗应加以其正在建设的“供销大厦”从银行边起1-6份1-2层6个铺面，对屈胜辉、屈加概向汪如希借款本金总额及应承担的利息作抵押，但未办理抵押物登记。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，该抵押关系未生效，属于无效约定。《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”的规定，故《协议书》中除对抵押关系因未办理抵押物登记而认定无效外，对其他部分的约定，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应为有效约定。
其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条规定：“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法律辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”。本案中，上诉人没有提供相关权利证书或者补办登记手续的证据。故对上诉人关于抵押有效的上诉理由，本院不予支持。另外，根据《物权法》第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”。上诉人主张“应当办理抵押登记而未进行抵押物登记的，抵押权自登记时设立，也就是抵押权不成立，而不是抵押合同无效”的观点不成立，本院予以驳回。
再次，根据《协议书》约定，“抵押给汪如希的850平方米铺面，从今以后一切变动手续由汪如希同意后，项目法人罗应加才可签字办理；项目法人罗应加有义务执行此协议，并必须配合办理过户到汪如希名下的一切手续；此协议签订之日起，至该项目所需证件齐全后，债务人屈胜辉、屈加概及项目法人罗应加无条件负责上述铺面产权过户到汪如希名下”。尽管协议签订后，因未办理抵押物登记，导致该抵押条款无效，但协议的其他内容（条款）并未违反法律规定，应确认有效。根据上述约定，屈胜辉、屈加概、罗应加仍负有将涉案铺面过户到汪如希名下的义务，此已超出民间借贷法律关系的范畴。一审仅以当事人之间存在民间借贷法律关系为据，并依据担保条款无效的事实而依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定划定清偿责任范围，未依合同约定全面审查当事人之间的权利义务内容，显属不当，应予纠正。现涉案铺面至今未能发生物权变动（转移），汪如希以产权不能实现为由，诉讼返还出借款项，与合同约定的权利义务相符，应予支持。关于返还主体的问题，按约定屈胜辉、屈加概与罗应加负责将涉案铺面过户到汪如希名下，因债务承担不分份额，应定义为共同债务的性质，故屈胜辉、屈加概与罗应加均负有偿还全部出借款项的义务，承担清偿义务的债务人有权向其他债务人追偿其应承担的份额。原审法院以抵押合同签订后，汪如希、屈胜辉、屈加概及罗应加未办理抵押物登记，对该抵押担保无效均具有过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，作出为担保人的罗应加应对因抵押无效而造成的损失承担赔偿责任，即债务人屈胜辉、屈加概不能清偿债务的部分，罗应加应承担50%的清偿责任的判决不当，本院应予纠正。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理结果欠妥。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销白沙黎族自治县人民法院（2015）白民初字第249号民事判决。
二、限被上诉人屈胜辉、屈加概、罗应加在本判决生效后十日内向上诉人汪如希偿还截止2015年4月29日的借款本息5235102.45元（其中本金433万元，利息905102.45元）；以及自2015年4月30日起至债务付清之日止，以借款本金433万元为基数按年利率6%的4倍计算的利息；屈胜辉、屈加概、罗应加对上述款项的清偿承担连带责任。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48446元，财产保全申请费5000元，共计53446元，由屈胜辉、屈加概负担35631元，罗应加负担17815元。二审案件受理费48446元，由屈胜辉、屈加概、罗应加共同承担。
本判决为终审判决。
审判长 羊茂明
审判员 王德红
审判员 崔岱昕
二〇一六年六月二十九日
书记员 赵密密
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国民法通则》
第八十九条依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。(二)债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。(三)当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。(四)按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还。
《中华人民共和国法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。