河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平民二终字第378号
上诉人（原审被告）尤金华，男。
委托代理人王占民，河南龙云律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冀永兵，男。
委托代理人边晓，河南首位律师事务所律师。
委托代理人冀君臻，男。
上诉人尤金华与被上诉人冀永兵提供劳务者受害责任纠纷一案，湛河区人民法院于2014年5月19日作出（2013）湛民一初字第377号民事判决。宣判后，尤金华不服，向本院提起上诉。湛河区人民法院于2014年7月16日将此案移送至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月8日开庭审理了此案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月31日，原告冀永兵取得B2车型的驾驶证。原告冀永兵经人介绍跟着被告尤金华跑车，边学边开。期间被告尤金华未给原告冀永兵支付报酬，但原告的食宿费用由被告尤金华负担。2013年5月11日原告随被告尤金华从西平县通达货运网络信息中心接到将模板14吨送至鲁山县张良镇的运输业务。协议约定货主不跟车，司机负责运输及交货，货到付运费1100元。2013年5月12日，货到鲁山县张良镇后，货主刘国安安排他人使用叉车卸货，原告被安排上车帮助卸货。在卸货过程中，原告被倾斜的模板砸到车下受伤。被告尤金华拨打110报警称，和他一起来到鲁山县张良镇送货的司机冀永兵在卸货中受伤。鲁山县公安局张良派出所指派干警刘海锋、张龙到场处警，听尤金华介绍情况后，建议各方协商处理，协商不成到法院起诉。
原告冀永兵受伤后，被送往鲁山县人民医院救治。经诊断为右胫腓骨开放性粉碎性骨折。处置意见为：住院手术，患肢制动、抬高，陪护二人。原告于2013年5月12日入院，2013年6月26日出院，实际住院45天，支出医药费24036.11元。其中，被告尤金华垫付5000元，刘国安垫付11000元。原告住院期间，由原告之姐冀嫩、冀娜陪护，二人现均无业。原告出院后，自行购置轮椅支出400元，购置拐杖支出150元。
另查明，原告冀永兵系襄城县库庄乡后冀村村民，与武素平婚后于1998年8月21日生育一女冀娟，于2002年4月6日生育一子冀浩同。2009年7月，武素平因病死亡。冀永兵自2009年5月16日租住祁秋河房屋至今，冀浩同随原告在此居住。冀娟自2011年9月至今在平顶山市第四十中学就读并在此居住。
原告之父冀建民，1936年12月7日出生；原告之母罗爱梅，1936年7月23日出生。二人婚后生育三子二女。
本案在审理过程中，原告冀永兵于2013年8月20日向本院递交鉴定申请，要求对其伤残等级进行鉴定。本院委托平顶山和平法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。该鉴定所于2013年10月22日作出平和平司鉴所（2013）临鉴字第206号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人冀永兵损伤已构成九级伤残。原告冀永兵为此支出鉴定费740元。
原审法院认为，劳务关系是提供劳务一方向用工者提供一次或特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付相应报酬的一种有偿服务的法律关系。提供劳务者受害责任是指在个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务的一方因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度，承担相应的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据本案查明的事实，原告系被告的跟车司机为其提供劳务，被告虽未给原告支付相应的报酬，但在原告跟车期间的食宿费用均由被告负担，符合劳务关系的一般特征，因此双方构成劳务关系。原告在为被告提供劳务的过程中致伤，被告应当承担赔偿责任。被告安排原告上车帮助卸货未提供安全防护措施，是造成本次事故的根本原因。原告作为完全民事行为能力人，在为被告提供劳务的过程中未对自身的安全尽到足够的注意义务，导致损害结果的发生。综合分析上述事故的原因，原告应对此次事故造成的损害后果承担30%的责任。被告应对本次事故造成的损害后果承担70%的责任。
对于原告因本次事故受伤后产生的各项损失，根据其诉讼请求及本院查明的事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并参照《河南省2013年度人身损害赔偿参照标准》，原告冀永兵因本次事故受伤产生的各项损失，本院核定为：1、医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。本案原告在医疗机构进行治疗的事实被告不持异议，故原告在医疗机构治疗产生的费用，本院予以支持。故医疗费确认为：24036.11元。2、住院伙食补助费参照河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确认。确认为：30元／天×46天=1380元。3、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确认。确定为10元／天×46天=460元。4、残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告自2009年5月起开始在祁秋河家租房居住至今，应按城镇居民人均可支配收入的标准赔偿。确认为：20442.62元／年×20年×20%=81770.48元。5、误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，误工费按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告受伤前从事交通运输业，其年度平均工资为37817元／年。原告误工163天，确认为：37817元／年÷365天×163天=16888.14元。原告主张过高部分，本院不予支持。6、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数，护理期限确定。护理人员有收入的参照误工费的规定计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照护理人员人数。治疗机构明确护理人员2人，参照居民服务业和其他服务业的年度平均工资25379元／年，原告冀永兵住院期间的护理费确认为：25379元／年÷365天×46天×2人=6396.19元。7、被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活费支出标准计算。被抚养人为未成年人，计算至十八周岁。被抚养人是指受害人依法应承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中被扶养人冀娟、冀浩同分别于1998年8月21日、2002年4月6日出生，其母亲于2009年7月病故，其二人随冀永兵长期在城市居住、生活，应当按照河南省城镇居民人均消费性支出13732.96元／年计算，确认为：冀娟13732.96元／年×20%×3年=8239.78元；冀浩同：13732.96元／年×20%×6年=16479.55元；原告父母冀建民1936年12月7日出生，母亲罗爱梅1936年7月23日出生，均为农业户口，故应当按照河南省农村人均生活消费支出5032，14元／年计算，冀建民：5032.14元／年×5年×20%×1／5=1006.42元；罗爱梅：5032.14元／年×5年×20%×1／5=1006.42元，上述共计26732.24元计入残疾赔偿金。8、残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。原告冀永兵因病情需要购置轮椅和双拐的费用合理，确认为：400元＋150元=550元。9、交通费根据受害人及其必要陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本院酌定交通费为920元。原告主张过高部分，本院不予支持。10、精神损害抚慰金应当按照侵权人的过错程度，侵权行为人所造成的后果，侵权人承担责任的经济能力等情况综合掌握。受害人对损害的发生也有过错的，可视其过错程度减轻精神损害赔偿责任。本次事故造成原告九级伤残，给原告造成精神上和身体上的痛苦，本院酌定其精神损害抚慰金为1万元。11、鉴定费740元。
综上，原告冀永兵因本次事故遭受的各项损失共计159873.8元＋10000元（精神损害慰抚金）=169873.8元。按照责任划分，冀永兵应该承担169873.8元×30%=50962.14元；尤金华应承担169873.8元×70%＋10000元=128911.66元；与在原告住院治疗期间，其垫付医疗费5000元、刘国安垫付医疗费11000元相冲减后，尚应支付原告冀永兵112911.66元；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告尤金华于本判决生效之日起五日内赔偿原告冀永兵医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、残疾辅助器具费、交通费共计112911.66元。二、驳回原告冀永兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4200元，原告冀永兵负担1640元，被告尤金华负担2560元。保全费620元，由被告尤金华负担。
原审宣判后，尤金华不服，上诉请求二审法院撤销原判第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。本案中，上诉人不是被上诉人的雇主，二人之间也不存在有偿服务关系，一审法院仅根据被上诉人跟车，就判断二者之间存在劳务关系，显然属主观臆断，毫无根据。二、被上诉人系为他人提供劳务过程中致伤，并非为上诉人提供劳务。上诉人只是货物的承运人，运送的是模板，无法用人工卸货，货到付运费也显示上诉人根本不用负责卸货，从一审中证人及被上诉人的陈述都可以看出来，被上诉人是在协助刘国安卸货过程中受伤的。一审错误认定了赔偿责任主体，导致了错误的判决结果。三、被上诉人替刘国安卸货过程中受伤，上诉人对此不存在任何过错。被上诉人指挥刘国安安排叉车卸货，并没有得到上诉人的授意或安排，因为卸货不是上诉人的义务，上诉人也根本不会去安排帮忙卸货，一审判决认定上诉人安排被上诉人卸货，因此认为上诉人应提供安全防护措施，完全是个人的主观臆测，不符合本案实际。四、刘国安参加了本案的诉讼，一审判决不予处理和显示，不符合法律规定。
冀永兵答辩称：1、答辩人至事故发生前已跟随上诉人跑车两个多月，均是上诉人管吃管住，期间曾多次帮上诉人卸车，虽然基于社会现实及熟人情面没有支付报酬，但上诉人已实际以包吃包住的形式，对答辩人提供的劳务进行了补偿。因此，答辩人与上诉人之间存在劳务关系。2、虽然卸货的叉车是刘国安安排的，但答辩人上车帮忙卸货是受上诉人指派的。3、一审庭审中，答辩人撤回了对刘国安的起诉，一审法院已裁定准许。该撤诉行为是答辩人处分权的行使，一审法院的处理符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实相一致。
本院认为，上诉人尤金华向被上诉人冀永兵提供食宿费用，冀永兵跟车随尤金华跑运输，该现象反映出的实质是双方构成劳务关系。尤金华与西平县通达货运网络信息中心签订的协议书中约定，货主不跟车，司机尤金华负责数量及交货，依照常理及交易习惯，涉案的模板需要在卸货清点后才能知晓数量，然后进行货物交接，据此可以认定，尤金华系模板的卸货义务人，冀永兵系劳务提供者，冀永兵在卸货过程中人身受损，尤金华理应承担赔偿责任。一审诉讼中冀永兵申请撤回对刘国安的起诉，原审法院已口头裁定准许，故原审程序并不违法。综上，原审判决认定事实清楚，运用法律正确，实体处理并无不当，尤金华的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元，由上诉人尤金华负担。
本判决为终审判决。
审判长 张大民
审判员 郭国会
审判员 万军涛
二〇一四年九月二十九日
书记员 邢晓风