广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民一终字第542号
上诉人（原审被告、反诉原告）：黄春光。
委托代理人：赵旭，广东大展律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：朱菜金。
委托代理人：王文斌，广东汉基律师事务所律师。
委托代理人：黄永理。
原审被告：陈永心。
原审被告：陈胜来。
朱菜金诉黄春光、陈永心、陈胜来提供劳务者受害责任纠纷一案，原审法院于2013年11月19日作出（2013）湛开法民一初字第95号民事判决。黄春光不服上述判决，向本院提出上诉。本院于2014年8月7日作出（2014）湛中法民一终字第449号民事裁定，将本案发回原审法院重新审理。原审法院依法重新组成合议庭进行了审理，并于2014年12月18日作出（2014）湛开法民一重字第1号民事判决。黄春光不服上述判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员陈小红担任审判长，审判员许广恩、审判员刘芳参加的合议庭进行了审理。书记员林竹担任记录。上诉人黄春光及其委托代理人赵旭，被上诉人朱菜金的委托代理人王文斌、黄永理到庭参加诉讼。原审被告陈永心、陈胜来经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：黄春光与朱菜金为同村村民。2011年，黄春光购买一台挖砖机进行经营，经营方式是：谁承揽到挖砖业务，则黄春光提供挖砖机给业务联系人使用，黄春光收取承揽加工费的四成作为报酬，提供劳务的承揽人则收取承揽加工费的六成作为报酬，按提供劳务的人员进行平均分配。2012年12月16日，黄春光接到一个妇女的业务联系电话，遂通知朱菜金与同村村民林少清、李桃英、ＸＸＸ、尤某等人到湛江市市辖区民安镇调军村66号起砖。朱菜金等人在施工现场准备施工时，朱菜金站在起砖机的固定架上，由于不小心身体向前倾将起砖机推落下地，随后其本人从一楼楼顶也跟着坠地，造成损伤。事故发生后，朱菜金立即被送往中国人民解放军第四二二医院住院治疗，诊断为：腰2椎体爆裂性骨折并截瘫，当日在全麻下行腰2椎体爆裂性骨折切开复位、椎管探查、椎弓根钉内固定术，术后予以抗感染、护胃、营养神经等对症及支持治疗。朱菜金住院治疗至2013年2月2日，共住院48天，住院期间需陪护两人，出院医嘱为：1、继续高压氧等营养神经治疗；2、在专科医生指导下功能锻炼；3、定期复查；4、不适随诊。朱菜金用去医疗费57178.70元，扣除农村合作医疗报销部分，其中个人自付36514.21元。黄春光为朱菜金垫付医疗21000元。2013年10月14日至10月19日，朱菜金再次入住中国人民解放军第四二二医院，行腰2椎体爆裂性骨折术后内固定物取出术，用去医疗费7313.30元，扣除农村合作医疗报销部分，其中个人自付4274.85元。庭审中，黄春光表示同意在本案中一并处理朱菜金的第二次手术的医疗费。
另查明：朱菜金为农村户口居民。陈胜来是湛江市市辖区民安镇调军村66号的屋主。黄春光在庭审中表示不清楚陈永心是否承建了陈胜来的房屋，也不清楚是否是由陈永心请去起砖，且没有向原审法院提供相应施工资质的证明。原审法院依照朱菜金提供的地址寻找陈永心、陈胜来，但未能找到陈永心、陈胜来本人。
此外，根据朱菜金的申请，原审法院依法委托广东中博法医临床司法鉴定所对朱菜金的损伤进行伤残程度鉴定。2013年7月15日，该鉴定所出具了中博司鉴所（2013）临鉴字第001611号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人朱菜金因高坠致伤，遗留腰部活动度丧失功能29.5%；构成交通标准IX（九）级伤残。
因上述损失未能获得赔偿，朱菜金遂向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、黄春光、陈永心、陈胜来连带赔偿朱菜金医疗费57187.7元、住院伙食补助费2400元、护理费7680元、交通费1000元、误工费27750元（计至定残前一天，误工185天）、伤残赔偿金42171.36元、精神损失费10000、鉴定费2000元，共计129189.06元；2、由黄春光、陈永心、陈胜来承担本案诉讼费。庭审中，朱菜金以其在2013年10月14日至19日住院治疗用去医疗费7313.30元为由，增加诉讼请求，请求黄春光、陈永心、陈胜来赔偿第二次医疗费7313.30元。在本案审理过程中，黄春光以其已为朱菜金垫付了21000元医疗费，而其对朱菜金的损失不应承担赔偿责任为由，向原审法院提起反诉，请求法院判令：1、朱菜金返还垫付的医疗费21000元；2、本案全部诉讼费用由朱菜金承担。
原审法院审理认为：本案应属于雇员受害赔偿纠纷。本案争议焦点：一、朱菜金的损失应由谁来承担责任；二、朱菜金的本诉与黄春光的反诉是否依法有据。
一、关于朱菜金的损失应由谁来承担责任。朱菜金作为成年人，其在提供劳务时未能采取相应的安全保护措施，未尽到谨慎注意的义务，其对损害的发生存在重大过失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”之规定，朱菜金对其损害应承担部分责任，综合考虑本案损害发生的原因和过错程度的轻重，朱菜金应自行承担40％的损失。
黄春光辩称其与朱菜金是合伙关系，但是并没有提供有效的证据予以证明其主张，因此，对该主张不予采纳。黄春光于2011年购买起砖机从事起砖经营活动，在本案中，黄春光承揽到起砖业务后自行召集劳务人员，并具体组织劳务人员的搬运，朱菜金作为劳务人员只是单纯提供劳力获取报酬，黄春光支配了朱菜金的劳动力，综合分析以上因素及本案具体情况，黄春光承认是其承揽到起砖业务后通知朱菜金等人到场施工，应认定其与朱菜金之间形成了雇佣关系，黄春光为雇主，朱菜金为雇员。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，黄春光作为雇主，应对其雇员朱菜金在提供劳务过程中遭受的人身损害承担60％赔偿责任。
参照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选择通用设计、标准设计”的规定，如果提供劳务者在施工过程中发生人身损害，其损失应当由承包人（雇主）承担，而陈胜来作为房主，知道或者应当知道黄春光有无相应资质或者安全生产条件，因此，对朱菜金在提供劳务过程中遭受的损失的60％，应当与黄春光承担连带赔偿责任。
朱菜金虽主张陈永心是包工头，但未能提供相应的证据予以证明。在庭审中，黄春光对其是否应陈永心或陈胜来所约从事本案的起砖业务表示不清楚，只承认是应一个妇女的电话所约，黄春光也不明确该妇女的身份。由于黄春光对朱菜金主张的事实不予认可，也不举证证明发包人或分包人，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，对朱菜金主张陈永心承担连带赔偿责任不予支持。如果黄春光、陈胜来有新的证据证明陈永心是包工头，可另行起诉。
二、关于朱菜金的本诉是否依法有据。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金、××辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复掂量、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”之规定，朱菜金请求赔偿医疗费、××赔偿金、交通费等项目合法，但具体数额应依法计算。关于医疗费部分，朱菜金住院治疗两次，由于农村合作医疗报销了朱菜金部分医疗费，故认定朱菜金个人自付部分为医疗费损失，合计为40789.06元（36514.21元＋4274.85元）。根据法释（2003）20号第三十五条规定，本案适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算赔偿数额。参照医疗机构出具的护理证明，朱菜金住院期间（2012年12月16日至2013年2月2日）的护理人员为2人，护理天数为48天，朱菜金主张按照护理人员每人每天80元的报酬标准计算护理费，与湛江市护工劳务报酬市场价标准相当，予以支持，朱菜金住院期间的护理费为7680元（48天×2人×80元／天）。对于朱菜金主张的交通费1000元，虽未能提供交通费发票予以证明，黄春光有异议，但考虑到朱菜金及其家属在朱菜金住院治疗期间有实际发生交通费的必要，酌情支持800元。对于朱菜金主张的住院伙食费2400元，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》公布的伙食补助费50元／天的标准，予以确认。对于朱菜金主张按照每天150元的标准计算185天的误工费为27750元，由于朱菜金未能提供证据证明其日收入，对其主张的计算标准不予认定。朱菜金为农村居民，根据法释（2003）20号第二十条规定及参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》公布的国有同行业在岗职工年平均工资中农业16742元／年的标准，计至朱菜金定残前一天即185天，其误工费为8486元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》中关于全省农村居民人均纯收入为10542.84元／年，朱菜金的损伤构成IX（九）级伤残，其伤残赔偿指数应为20%，故其××赔偿金为42171.36元（10542.84元／年×20年×20%）。上述各项费用合计102326.42元，除去朱菜金应承担的部分外，由黄春光对其中的60%即61395.85元承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，本案中，朱菜金构成IX（九）级伤残，精神上受到一定的损害，其请求精神损害抚慰金应予支持。朱菜金在本次事故中亦有过错，故对朱菜金请求的精神损害抚慰金10000元，予以支持6000元。以上款项合计为67395.85元，减除黄春光已支付的21000元，黄春光尚应承担的赔偿金额为46395.85元（67395.85元-21000元）。对于朱菜金主张的鉴定费2000元，属于由原审法院委托司法鉴定发生的鉴定费用，该费用不应作为本次事故造成的人身或财产损失的赔偿项目，应在诉讼费用项目确定分担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、限黄春光自判决生效之日起10日内赔偿46395.85元给朱菜金；二、陈胜来对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回朱菜金的其他诉讼请求；四、驳回黄春光的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9199元，由朱菜金负担4199元，黄春光、陈胜来连带负担5000元。
上诉人黄春光不服原审判决，向本院上诉称：原审判决认定黄春光与朱菜金之间存在雇佣关系，没有事实和法律依据。黄春光与朱菜金是临时合伙关系，一起向陈胜来提供劳务，报酬也是由陈胜来支付，故朱菜金应是与陈胜来存在雇佣关系。黄春光与朱菜金之间不存在雇佣关系，故黄春光对朱菜金的损失不应承担赔偿责任，朱菜金应当返还黄春光为其垫付的医疗费。综上，请求二审法院：一、撤销原审判决第一、四项，驳回朱菜金对黄春光的诉讼请求，并支持黄春光的反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由朱菜金负担。
被上诉人朱菜金答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄春光的上诉，维持原审判决。
原审被告陈永心、陈胜来未提交书面意见。
本院经审理查明：原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
另查明：涉案“挖砖机”是搬运砖的机器，本案各方当事人均未举证证明使用该机器需要取得相应的资质。
本院认为：本案是提供劳务者受害责任纠纷。根据上诉人黄春光的上诉请求和理由，及被上诉人朱菜金的答辩意见，本案当事人二审以下问题：
一、黄春光与朱菜金是雇佣关系还是临时合伙关系。雇佣关系是指受雇人向雇主提供劳务，雇主支付相应报酬，而形成的权利义务关系。临时合伙关系是两个以上民事主体临时组成的共同经营、共负盈亏的自愿联合。本案中，黄春光承揽到为涉案房屋搬运砖的业务后，与朱菜金等人约定，由黄春光提供机器设备，朱菜金等人提供劳务，共同完成上述业务，完成该项业务所取得的收益按四六分成。由此可见，朱菜金并不是向黄春光提供劳务，而是临时联合黄春光完成运砖任务，故黄春光与朱菜金之间并不存在雇佣关系，而是临时合伙关系。原审判决认定黄春光与朱菜金之间是雇佣关系不当，本院予以纠正。
二、黄春光、陈胜来应否对朱菜金的损失承担责任及应承担何种责任。1、黄春光与朱菜金是临时合伙关系，朱菜金为合伙人的共同利益（完成合伙承揽的运砖业务）而不慎摔伤，根据最高人民法院《关于个人合伙成员在从事经营活动中不慎死亡其他成员应否承担民事责任问题的批复》（1987年10月10日（1987）民他字第57号）的精神，虽然黄春光对涉案事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任，但黄春光作为合伙经营的受益人之一，应当给予朱菜金适当补偿。综合考虑朱菜金因涉案事故造成了102323.42元损失，黄春光在合伙事项中可分得四成盈利等情况，本院酌情确定黄春光应补偿40000元给朱菜金，扣减黄春光已垫付的21000元，黄春光还应支付19000元给朱菜金。2、虽然朱菜金与黄春光均未提供证据证明是谁通知黄春光为涉案房屋运砖，但双方对陈胜来只是涉案房屋的屋主，并不是陈胜来直接通知黄春光为涉案房屋运砖这一事实并无异议，故陈胜来与朱菜金之间并不存在直接的承揽合同关系。因陈胜来与朱菜金之间并不存在直接的利益关系，陈胜来对涉案事故的发生也不存在任何过错，故陈胜来对朱菜金的损失不应当承担赔偿责任。虽然陈胜来对朱菜金的损失不应当承担赔偿责任，但考虑朱菜金是在为陈胜来建房的过程中受伤，根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百五十七条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的补偿”的规定，陈胜来作为受益人，应当给予朱菜金适当的补偿。根据本案的实际情况，本院酌情确定陈胜来应支付10000元补偿金给朱菜金。原审判决判令陈胜来与黄春光对朱菜金的损失的60％承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理不当，应予纠正。依照最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第一百五十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民一重字第1号民事判决第三、四项；
二、变更湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民一重字第1号民事判决第一项为：限黄春光于本判决发生法律效力之日起十日内支付19000元补偿金给朱菜金；
三、变更湛江经济技术开发区人民法院（2014）湛开法民一重字第1号民事判决第二项：限陈胜来于本判决发生法律效力之日起十日内支付10000元补偿金给朱菜金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2884元，鉴定费1720元，合计4604元，由朱菜金负担2400元，黄春光负担1600元，陈胜来负担604元；反诉费514元，由黄春光负担；二审案件受理费1485元，由朱菜金负担785元，黄春光负担700元。
本判决为终审判决。
审判长 陈小红
审判员 许广恩
审判员 刘 芳
二〇一五年九月二十四日
书记员 林 竹
附：相关法律条文及司法解释
最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》
第一百五十七条当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的补偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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