广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）肇中法刑二终字第103号
原公诉机关广东省封开县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄思念，男，汉族，户籍所在地广东省封开县，初中文化，住封开县。2014年6月10日因犯诈骗罪被封开县人民法院判处有期徒刑一年二个月，刑期截止日期2014年11月28日。因本案于2014年11月28日被逮捕，现羁押于封开县看守所。
封开县人民法院审理封开县人民检察院指控原审被告人黄思念犯盗伐林木罪一案，于2015年4月30日作出（2014）肇封法刑初字第146号刑事判决。原审被告人黄思念不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人黄思念，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2007年3月期间，被害人钱某经被告人黄思念介绍与封开县渔涝镇上扶村委会罗岗经济合作社黄锦荣等15户村民以及山边坑经济合作社黄思灯等19户村民签订租用林地合同，租用罗岗村和山边坑村小地名为陈山的山场种植桉树。之后，钱某将该山场交由被告人黄思念管理，并口头约定桉树出售获利后，钱某按利润的百分之十向黄思念支付报酬。2007年4月，由钱某出资，被告人黄思念雇用山场附近村民在该幅山场种植了桉树。2010年12月期间，该山场发生山火，山火起火原因至今未查明。2011年3月，被告人黄思念未经林权所有人钱某同意和林业主管部门批准，擅自雇用封开县渔涝镇上扶村委会村民黄某乙、陈某等人到该山场采伐桉树，并雇用黎某甲将采伐所得的桉树运往外地出售，并将出售所得款项全部据为己有。经肇庆市林业科学研究所鉴定：封开县渔涝镇上扶村委会陈山2林班1小班（小地名：陈山）被采伐桉树5456株，被采伐林木所在林地面积为49.6亩。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、受案登记表，反映了本案是由被害人钱某于2014年8月14日向肇庆市公安局森林分局报案。
2、立案决定书，反映本案的立案时间。
3、归案经过，反映本案案发时被告人黄思念因诈骗罪尚在封开县看守所服刑。
4、户籍证明材料，反映了被告人黄思念的户籍情况。
5、本院（2014）肇封法刑初字第45号刑事判决书及广东省肇庆市中级人民法院（2014）肇中法刑一终字第72号刑事裁定书，反映：被告人黄思念犯诈骗罪于2014年8月13日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10000元。
6、承包合同书等，反映：被害人钱某租用罗岗村和山边坑村小地名为陈山的山场种植桉树的事实。
7、黄某乙提供的相关材料，反映：被告人黄思念雇请工人砍伐树木记录工时的记录本内容。
8、情况说明一份，反映：未能找到受被告人黄思念雇佣装卸木材的村民及砍伐林木的部分村民作证。
二、证人证言
1、证人黎某甲的证言，主要内容：黎某甲曾经用自己的粤H×××××号货车于2011年4月份运了三车桉树柴到德庆县大亚中纤厂，三车柴长短不一，数量是39吨，供货方是被告人黄思念，其收到了1560元运费，黄思念还欠780元运费没有支付。木材的来源是从封开县渔涝镇猪乸迳公路边的一幅山场砍伐来的。
2、证人黄某甲（黄思念的兄弟）的证言，主要内容：黄思念从2007年开始在陈山种植桉树，是帮一女性亲戚种植管理的，并且该山场于2010年年底曾经发生山火，过火面积差不多有山场的一半，黄思念叫邻村的陈某等7-8人到山场砍伐过桉树，其有到山场捡砍伐不入材的部分作柴火用。
3、证人陈某的证言，主要内容：其在2010年至2011年期间受黄思念雇佣，和黄某乙等十来个人在陈山山场砍伐火烧后的桉树，共砍伐了十几天，砍伐工程数是黄某乙记数的。黄思念每天都在场指挥，他叫砍伐的桉树都是运到外边卖的。
4、证人黄某乙的证言，主要内容：被告人黄思念于2011年3月份，曾经叫其找陈某、梁环妹、孔瑞英等十多人到陈山山场砍伐桉树，用大刀和手锯砍伐，是黄思念和他计算工钱的，共砍伐了十多天，每天砍伐的桉树材差不多装车有一车，车辆是十多吨的车。黄思念安排把山场火烧了的桉树木统统砍伐下来，然后截好长2米由黄思念请搬运上车，请司机运走。附近群众没有偷桉树木，只有些村民上山捡些树尾回家做伙食柴。
5、证人黄某丙的证言，主要内容：渔涝镇上扶村委会于2007年经过全体村民同意将罗岗（三）经济合作社的陈山山场出租给钱某，并且签了书面合同，2007年钱某在该山场种植桉树；该山场于2010年发生一起山火，由钱某的管工黄思念一手雇请邻村新联村的村民砍伐火烧后的桉树
6、证人黄某丁的证言，主要内容：陈山山场发生过山火，后来过火的桉木被砍伐掉。
三、被害人钱某的陈述，主要内容：
2007年3月许，黄思念推荐我投资种植桉树，在他的介绍下我和渔涝镇上扶村委会的村民签订了两份合同，合同约定，我承包上扶村委会小地名为陈山的一幅林地20年，该幅山林相连的，分别属于山边经济合作社和罗岗三经济合作社。2007年4月，我委托黄思念组织当地的村民到我承包的林地种植桉树，我一直没有到过现场，种树的有关事宜全部委托黄思念负责，我负责银行汇款向黄思念支付有关费用。每年都在黄思念或黄思念妻子莫运珍的陪同下到山场去看桉树生长情况，最后一次去山场是2010年4月，当时桉树生长得比较好，最大的树头直径有12-13厘米，高约13米。当时我拍有照片，我和黄思念口头约定，由我出资，黄思念帮我管理山场，组织人员施肥，除草等，到采伐桉树时，我向黄思念支付利润的百分之十作为报酬。2012年7月，黄思念打电话给我说，他组织人员进行除草，费用为4200元。此时我觉得黄思念有问题，黄思念没有经过我同意就组织除草，在除草完毕后才要我支付有关费用。所以我汇款后就到封开县渔涝镇找到林业站黎站长，向其询问，我承包的林地的林权证和采伐证是否在林业站保管，黎站长跟我说承包的山场在渔涝镇林业站没有申办林权证和采伐证，而且我的山林于一年前已被火烧毁。听到这些情况后，我非常吃惊。于是我立即打电话给黄思念，问他我的山场是否被火烧毁，在我的再三质问下，他才说出我承包的山场被烧毁的实情。我给黄思念打过电话后，于当天的下午和黄思念到我承包的山场看过。我看到我承包的山场是这样的，我远看桉树林，从公路边到山顶有一幅桉树明显比旁边的桉树小。走近一看，明显比较小这片的桉树林留下被火烧的痕迹，桉树都是从采伐后的树桩萌芽出来的。我承包的山林有145.03亩，而黎站长告诉我被火烧的桉树林约有80亩，看到情况之后，黄思念告诉我，我的山林被烧了，部分桉树被烧死，他叫人将烧死的桉树全部砍伐了，所得的桉树当柴出售了，除去人工等费用剩下5000元，至今该款项也没有给我。
辨认笔录及照片反映，钱某辨认出被告人黄思念。
四、被告人的供述与辩解，主要内容：
2014年8月27日被告人黄思念供述称：2006年底我将我村（山边村）和罗岗三队相连陈山（小地名）林地介绍给钱某，看过山场后，由钱某和我们二个村民小组村民签订合同。合同约定，山边村和罗岗三队将陈山约140亩林地出租给钱某20年。钱某租用林地种植桉树，我和钱某约定，由她出资种植桉树，我来管理。我占种桉树所得利润的百分之十，钱某占百分之九十。2007年清明节前后，我按照钱某的要求在陈山山地上种植桉树。我记得一共购买15000株树苗，所购树苗全部种完。种完树后，钱某每隔一年从南海到封开看一至两次桉树的生长情况，因为树已经长大，后期不需要施肥，所以2010年至2011年她没有来看桉树。2009年农历春节后几天的一个下午约16时，陈山桉树林发生山火，我于是马上开摩托车到现场，到现场后，我打119电话报警，这时我看见山上烧得很猛烈，大约在当天18时许，救火的人就来了。山火当天晚上被扑灭。钱某所承包的桉树林过火的面积约占总面积的三分之一。被火烧的桉树胸径有几大我不知道，估计平均有我手臂这么粗，大火有没烧死桉树我不清楚。山场被火烧了后，被罗岗村、罗曾村、山边村的村民砍伐做柴烧。我看见一些村民的门口堆有一些被火烧的桉树，所以我认为是他们是上山采伐钱某的树。我看见山边村的黄思联、黄思朋、黄思明、黄思辉等人门口堆有一些被火烧过的桉树。桉树被火烧约五个月我才上山看看情况，我当时看到火烧的桉树已经全部被人砍伐，新萌芽的按树苗约有一支笔这么高。直到2012年。钱某来到封开到达桉树林处，我才将山林被火烧的情况告诉她。
2014年1月14日被告人黄思念供述称：在2011年的年初九，我管理的陈山山地发生过一次山火，被烧毁面积约有五十多亩，于是我就私下请了大概十来个附近村庄的村民到陈山山地将被火烧过的桉树砍了，一共砍了约有七十吨的桉树，后我将桉树卖了二万一千元整，除去人工费九千多元和运费三千八百外，我将剩下纯收入八千多元全部用在自家房屋的建造。当时我没有将陈山山火的事情告诉钱某，直到2011年的年尾，我才告诉钱某陈山山火的事情。我将陈山山地的桉树砍伐是没有办理砍伐证的。我当时请了上扶新联村的黄向明老婆、一个绰号叫“阿娇”的妇女，至于其他帮我砍伐桉树的人具体是谁我忘记了；我是请渔涝街的一个叫黎某甲的男子帮我运输桉树，我将桉树卖给了德庆大亚木板厂。
五、勘验、指认等笔录
1、被告人黄思念对现场的指认笔录及照片，反映钱某被盗伐林木的山场（过火林木）所处的位置及山场界线。
2、现场勘查笔录及照片，反映对钱某被盗伐的山场的现场勘查情况。
六、鉴定意见
肇庆市林业科学研究所出具的《封开县渔涝镇上扶村委会陈山山场被砍伐林木调查报告书》，反映：封开县渔涝镇上扶村委会陈山被砍伐的林木树种是桉树，被砍伐林木的面积是49.6亩，被砍伐林木的总株数是5456株。
被害人钱某向法庭提供的通话记录光盘一张，反映：被告人黄思念曾在与被害人钱某通话中承认其未经钱某的同意砍伐了其为被害人管理的桉树木。
原判根据上述犯罪事实和证据认为，被告人黄思念未经林权所有人同意和林业主管部门批准，擅自采伐他人林木，其行为构成盗伐林木罪。被告人黄思念因诈骗罪被判决宣告后，刑罚执行完毕以前发现本罪，系漏罪应依法对其实行数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第七十条之规定，判决：被告人黄思念犯盗伐林木罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元；原犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000元；总和刑期五年二个月，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币20000元。
上诉人黄思念认为，原审判决认定事实错误，其虽然放任村民将火烧过的干枯的桉树砍回家，但并没有雇人砍伐桉树并销售过，其不构成盗伐林木罪，请求二审改判免于刑事处罚。
经审理查明，上诉人黄思念犯盗伐林木罪的犯罪事实清楚，有经庭审举证、质证的受案登记表、现场勘验笔录及照片、鉴定文书、证人黎某乙证人证言、被害人钱某的陈述以及上诉人黄思念的供述与辩解等证据证实，本院予以确认。
上诉人黄思念的上诉意见，经查：黄思念盗伐桉树5456株，盗伐面积49.6亩的犯罪事实，不仅现场勘验笔录、照片与黄思念雇请的砍伐工人、运输桉树的货车司机的证言等证据之间能够相互印证，而且上诉人亦供称其在没有办理砍伐证的情况下，雇请附近村民砍伐了大约70吨的桉树；根据最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，盗伐林木20至50立方米或者幼树1000至2000株属于盗伐林木“数量巨大”，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原判根据上诉人黄思念盗伐林木的数量及认罪、悔罪等情节，判处其有期徒刑四年，量刑恰当。故上诉人黄思念认为原判认定事实错误，请求二审改判免于刑事处罚意见不成立。
本院认为，上诉人黄思念未经林权所有人同意并经林业主管部门批准，擅自砍伐他人林木，其行为已构成盗伐林木罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人黄思念的上诉意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘永东
代理审判员 余文涛
代理审判员 秦 雯
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 陈生丽
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。