浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第962号
公诉机关东阳市人民检察院
被告人任建平，于浙江省东阳市，捕前系中国某某通信集团浙江有限公司东阳分公司总经理。因涉嫌犯贪污罪，经东阳市人民检察院决定，于2015年1月6日被东阳市公安局刑事拘留，经金华市人民检察院决定，于同年8月29日依法逮捕。现羁押于东阳市看守所。
辩护人徐小刚，浙江刚刚行律师事务所律师。
辩护人俞杰栋，浙江京衡律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2015]1001号起诉书指控被告人任建平犯贪污罪，于2015年7月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院先后于2015年9月30日、2016年1月30日建议本院延期审理，并分别于2015年10月30日、2016年2月29日提请本院恢复法庭审理。经报请金华市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员张晓湘、厉剑婷出庭支持公诉，被告人任建平及其辩护人徐小刚、俞杰栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2009年3月11日，中国某某通信集团浙江有限公司金华分公司任命被告人任建平为东阳分公司总经理。在2012年至2014年期间，被告人任建平利用担任东阳分公司总经理职务之便，以业务发展、客户赠送、办理活动等名义向公司申领或者以公司名义购买了数额巨大的手机充值卡、中石化加油卡、世纪联华购物卡等有价卡。从2014年7月至同年12月间，被告人任建平多次将公司所有的价值人民币120万元的有价卡私自拿到杭州变现，并将变现的钱占为己有。
2015年1月5日，被告人任建平向中国某某通信集团浙江有限公司金华分公司陈述了自己私自将公司所有的有价卡拿到杭州变现的情况。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、相关书证、被告人的供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为被告人任建平身为国家工作人员，利用职务之便，非法侵吞公共财物人民币120万元并占为己有，其行为构成贪污罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二款之规定判处。
被告人任建平在庭审中辩解，其将公司有价卡变现事实，但由于2014年度公司营销费用大幅下降，其所得变现款或存入公司所开的工资卡或放在公司为其配备在办公室的保险箱内，用于公司的业务拓展，即全国教育信息化工作会议的礼品开支、教育系统宽带业务拓展的优惠、广电合作关系及用户处理、春节前后客户的走访等，而上述活动使用公司有价卡不利于公司业务的开展和问题的处理，其没有占为己有；其在侦查阶段因侦查人员威胁引诱，加之身体状况不好才作了有罪供述。
辩护人徐小刚的辩护意见是，（一）被告人任建平构成贪污罪的主、客观证据不充分，指控的犯罪不能成立。客观方面：1、任建平利用职务申领、购买有价卡的行为，公诉机关没有认定为贪污，但将任建平对有价卡控制、支配的延续行为，即私自变现公司有价卡并个人控制变现款作为贪污的客观方面指控；2、任建平先前有将公司有价卡的变现款用于公司，而本案的变现款至今未动用，且其表示要用于公司业务；3、任建平申领、购买公司有价卡，公司财务均有记载，故认定本案公共财产失控证据欠缺。主观方面：1、任建平到案后明确表示有价卡变现款是准备用于公司业务，否认占为己有；直到2015年1月21日任建平才承认有“浑水摸鱼思想”，但前提是“如有剩余的话”，反映出其承认有浑水摸鱼想法很勉强也无奈；审查起诉时任建平基于内心出于对事实对自己对家庭负责依然否认占为己有，合乎常情，故任建平供述有浑水摸鱼占为己有的想法不真实、不可信；2、有证据表明任建平在2010至2012年期间将公司有价卡变现并将变现款项用于公司的相关业务；公司有价卡的使用范围包括客户维护和业务发展；变现款有使用可能，包括终止和广电宽带业务合作产生的赔偿、教育云项目计划发展校园宽带赠送上网设备、为完成考核指标进行客户协调、2015年春节期间的客户维系、走访等，故任建平关于变现款考虑用于公司业务的陈述具有可信性；3、任建平将变现款用于公司业务的考虑始终存在，并未确定排除用于公司，不能单凭任建平的供述确定其有占为己有的故意，需其他证据印证，故任建平即使承认有浑水摸鱼占为己有的思想，但处于不确定状态。（二）即使被告人任建平的行为构成贪污，1、数额应当扣除存放保险箱内的72万元和第一次的变现款20万元，因为保险箱是公司配发的履行职务的工具并且置于办公室；根据任建平供述，其第一次变现时尚未有将变现款占为己有的故意；2、本案犯罪形态处于预备阶段。任建平虽占有控制变现款但一直未使用，同时在案发前任建平主动投案自首，向公司如实交代了自己的行为，公司利益也未受损，同时也构成犯罪中止，请示对其免除处罚。
辩护人俞杰栋的辩护意见是，（一）现有证据不足以证明被告人任建平存在非法占为己有的故意。1、被告人供述与辩解前后差异巨大，自相矛盾，无法形成完整的证据链。任建平到案后明确表示变现有价卡的主观目的是为了公司业务发展；在2015年1月21日后的认罪供述中，出现“一方面我想为公司的业务发展，另一方面当时我自己内心也有一丝丝想占为己有的杂念过”、“说明一下，卡变现是为了东阳某某业务的发展、但如有剩余的话，也有可能浑水摸鱼，占为己有的想法”、“我变现是想为公司业务发展，完成金华市公司对东阳分公司的KPI（考核指标）”、“最初的想法是为了公司业务的发展，但是时间长了之后，产生了浑水摸鱼、占为己有的想法”等等，看似合理，实则自相矛盾的供述；审查起诉后，其坚持认为变现有价卡主观上是为了公司业务发展，并在庭审过程中，充分阐述了变现有价卡主要是为广电项目赔补、教育云项目运作、某某宽带业务拓展及首席走访等业务；2.从相关被告人任建平的供述可以看出，其是基于侦查机关卖卡变现就构成贪污罪的诱导下，对法律产生了错误的理解，作出了错误的认识和评价，从而作出了有罪供述。（二）庭审中查明的事实，证明被告人任建平不具有非法占为己有的主观故意。1、其有价卡领用记录公开，有账可查的，同时也向金华市公司领导口头汇报了领卡事宜，没有隐瞒领用有价卡的行为；2、其在价卡变现的过程中，使用本人手机号码与人联系，并由本人亲自实施；3、变现款有帐可查。变现所得全部存放于公司配置的保险箱内，汇款全部存入公司为其办理的银行卡内；家中并未查获任何赃款赃物；除指控的变现公司有价卡之外，任建平尚有两次变现个人的有价卡，但其将个人部分存入自己开设的银行账户，公司部分存入公司为其开设的银行账户；其未另设秘密账户、也没有利用他人账户用于存放有价卡变现款；其在侦察机关尚未采取措施，金华分公司领导找其谈话时，就完全交待了变现的金额、目的、过程及钱款的去向。综上，应认定被告人任建平无罪并当庭提供任建平任职期间的工作笔记2本、某某金华分公司出具的任建平工作情况说明、2014年度经营业绩及运营管理主要目标值复印件等证据，用于证明有关公司运营经费不足，需变现公司有价卡弥补等情况。
经审理查明，2009年3月11日，中国某某通信集团浙江有限公司金华分公司任命被告人任建平为东阳分公司总经理。
在2012年至2014年期间，被告人任建平利用担任东阳分公司总经理职务之便，以业务发展、客户赠送、办理活动等名义向公司申领或者以公司名义购买了数额巨大的中国某某手机充值卡（下称充值卡）、中石化加油卡（下称加油卡）、世纪联华超市购物卡（下称联华卡）等有价卡。2014年7月始，被告人任建平多次将公司所有的价值人民币120万元（以下均指人民币）的有价卡私自拿到杭州变现，并将变现所得占为己有。具体事实如下：
1、2014年7月18日，被告人任建平趁到杭州出差的机会，私自将公司所有的价值10万元的充值卡、价值10万元的加油卡及其他有价卡卖给钱某。当日，被告人任建平即将包括公司有价卡在内的共计50万元变现所得存入其个人工资卡内（卡号为62×××02的中国工商银行的银行卡）。2014年9月1日、2日，被告人任建平从其工资卡内将包括该款在内的180余万元转入其妻李某的银行帐户，后卡内余额为341.17元。
2、2014年10月14日，被告人任建平又趁到杭州出差的机会，私自将公司所有的价值30万元的充值卡、价值20万元的联华卡及价值10万元的加油卡卖给钱某。当日，被告人任建平即将变现所得59.3万元存入其个人工资卡。
3、2014年12月8日，被告人任建平趁到杭州出差的机会，私自将公司所有的价值20万元的充值卡及价值20万元的联华卡卖给钱某。后被告人任建平将变现所得的38.14万元带回东阳，存放于办公室的保险箱内。
2015年1月5日，被告人任建平主动向中国某某通信集团浙江有限公司金华分公司陈述了自己私自将公司所有的有价卡拿到杭州变现的基本情况。当日，侦查人员到被告人任建平的办公室搜查，从其保险箱内查扣72万元。
本案审判阶段，被告人任建平向本院退缴赃款48万元。
上述事实，有下列经公诉机关当庭列举、并经庭审质证的证据证实，本院予以确认：1、证人钱某的证言，证实其在杭州大厦等商场专业收购有价卡，2014年7月、10月的一天及同年12月7日，任建平分三次将充值卡、加油卡、联华卡等有价卡卖给其，其中第一次除了充值卡、加油卡还有其他杭州大厦的购物卡等共有50多万元，第二次充值卡、联华卡、加油卡共计60万元，第三次充值卡、联华卡共计40万元。第一次、第二次是在杭州大厦附近的工商银行白马支行完成交易，任建平将款项直接存入银行；第三次是在杭州大厦完成交易。其证言还证实在2013年上半年及2014年1月份，任建平还有二次将共计90万左右有价卡卖给其，都是在白马支行完成交易，款项都存入银行。2、证人曹某的证言，证实其系中国某某通信集团浙江有限公司东阳分公司（下称某某东阳公司）综合办主任，任建平通过其与陶某经手，向公司申领了大量的充值卡和东阳各超市的购物卡，2014年下半年有大量领出，任建平还通过其购买过加油卡和联华卡。在东阳其他超市的购物卡申领出来之后，任建平通过其在发劳保的过程中，置换成联华卡。3、证人方某的证言，证实其系中国某某通信集团浙江有限公司金华分公司（下称金华公司）副总经理（分管纪检），公司的有价卡只能用于公司的发展，不能变现和发员工福利，任建平将公司有价卡拿到杭州变现没有向金华公司领导汇报。4、证人朱某甲的证言，证实其系某某东阳公司副总经理，公司班子成员有其与任建平和楼某三人，公司有价卡有明文规定不能变现、不能用于发福利，任建平变现的事公司班子没有讨论过，变现款公司也没有收到。如公司遇到不能开支的情况可以向金华公司打报告处理，公司没有小金库。5、证人楼某的证言，证实其系某某东阳公司总经理助理，任建平申领公司有价卡变现前班子没有讨论过，变现后款项的去向不知情，公司没有小金库。公司费用是金华公司预算好的，如果有难以报销的，只要打报告，金华公司会根据实际情况处理。6、证人周某的证言，证实其系某某东阳公司政企部经理，通过其部门和其本人经手，为任建平申领了公司的充值卡和超市的购物卡，还经手为公司购买了的联华卡。7、证人朱某乙的证言，证实其系受金华公司委派到某某东阳公司担任会计，公司实行收支二条线，由上级公司直管。公司的有价卡不能变现，对任建平变现有价卡不知情，任建平也没有将变现款交给财务，公司的现金由财务保管，其他任何人按规定都不能保管公司的现金，公司没有小金库等事实。8、证人陶某的证言，证实其系某某东阳公司的仓储员，经手帮任建平申领公司有价卡的事实。9、证人杜某的证言，证实其系任建平的驾驶员，二人每年有十余次到杭州出差，对任建平变现公司有价卡的情况不知情，近年来，其曾经手帮任建平购买过公司加油卡。10、证人李某的证言，证实2014年9月，其丈夫任建平从工商银行帐户中有款项转入其个人帐户。11、手机通话记录，证实任建平手机在变现有价卡过程中与钱某手机通话的情况。12、银行明细及相关凭证，证实2014年7月18日、同年10月14日，任建平的工商银行工资卡分别存入50万元、59.3万元并于2014年9月1日、2日转帐给其妻李某共180万余元后当时卡内余额为341.17元及钱某从银行领取款项的情况。该证据还证实，2014年1月19日，任建平的工商银行工资卡存入38万元。13、中国某某浙江公司支出审批管理办法、有价卡出库规范，证实某某东阳公司费用支出的审批管理及有价卡出库的管理规范，其中明确规定，有价卡仅限于赠送个人、集团等对外公关方面，不允许以营销案等其他方式套取资金。14、有价卡申领汇总表及申领单，证实2012、2013、2014年度，任建平通过曹某、周某、陶某向公司申领有价卡的情况。15、汇总表、发票、会议纪要及劳保用品发放单，证实某某东阳公司购买加油卡、联华卡及用有价卡发放劳保用品的情况。16、某某金华公司关于广电合作关系处理及用户处理指导意见及某某东阳公司应急处理方案，证实2013年8月15日某某金华公司下发意见指导处理广电合作关系、用户关系，某某东阳公司上报处理方案的情况。17、搜查笔录、扣押物品清单、浙江省预收（暂扣）款票据，证实案发后，侦查机关对被告人任建平的办公室及住处进行搜查，在办公室保险箱内查扣人民币72万元及存单、充值卡、超市购物卡、加油卡等物。在本院审判阶段，被告人任建平退出赃款人民币48万元。18、某某金华公司任免通知、中共某某金华公司党委文件、浙江某某通信有限公司岗位目录及岗位职责、要求，证实任建平于2009年3月、同年5月，被任命为某某东阳公司总经理、中共某某东阳公司党支部书记及作为县（市）分公司总经理的工作职责等。19、营业执照、组织机构代码证、工商登记材料、远程勘验工作记录、中国某某集团通信公司相关文件和国家工商行政管理总局外商投资企业注册局文件、中国某某通信集团公司浙江有限责任公司股东结构关系图等，证实中国某某通信集团公司浙江有限责任公司系国有资本控股的国家出资企业，某某东阳公司系其分支机构。20、户籍证明，证实被告人任建平的出生年月日及家庭住址等身份情况。21、归案经过，证实被告人任建平的到案经过。22、被告人任建平对上述事实所作的供述及自书材料。
对于辩护人俞杰栋提供的任建平任职期间的工作笔记2本、某某金华分公司出具的任建平工作情况说明、2014年度经营业绩及运营管理主要目标值复印件等证据，与本案缺乏关联性，本院不予确认。
本院认为，被告人任建平身为国有公司从事公务的人员，利用职务之便，非法侵吞公共财物数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。被告人任建平在国有公司中负有监管国有财产的职责，其以业务馈赠、集团赠送等名义领用某某东阳公司的大量充值卡及超市购物卡、让他人用公司资金购买加油卡、在发放劳保用品的过程中让他人将仅能在本市使用的超市购物卡换成可在杭州使用的联华卡，而不按规定使用，在上级公司明令禁止的情况下私自到杭州将上述有价卡兑换成现金；被告人任建平的工资卡帐户，系其个人银行帐户，其在该帐户存入其个人及公司所有的有价卡的变现款，并已将部分公司有价卡的变现款转账给其妻；其在办公室的保险箱由其个人控制、使用，按公司规定不能存放公司资金，但其用于存放变现款，公司相关人员均不知情，其已实际控制、占有公共财产。被告人任建平主观上非法占有公共财产的故意明显，客观上采用虚构业务发展所需，套取公司有价卡而私底下予以变现的手段，将公共财物120万元占为已有，其行为符合贪污罪构成要件且已属既遂。公司的业务费用应按公司的相关财务规定处理，被告人任建平套取公司有价卡变现的做法，既然未经公司讨论或上报，也未告知公司任何人，在变现款存入个人帐户后，其已有将款项汇给其家人，且其在侦查阶段对非法占有的目的亦曾有供述，故不能以公司业务费用不足、变现款可能用于公司业务来否定被告人任建平具有非法占有公共财物的故意。被告人任建平先前有否变现公司有价卡用于公司业务发展，与本案没有关联性。综上，被告人任建平及辩护人徐小刚、俞杰栋所提相关辩解及辩护意见，与事实和法律规定不符，本院不予采纳。被告人任建平主动投案，并已退出本案全部赃款，可酌情从轻处罚。为保护公共财产及职务的廉洁性，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人任建平犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月6日起至2020年1月5日止，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、暂存本院及检察机关由被告人任建平退缴的赃款人民币一百二十万元，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 阳
人民陪审员 徐建平
人民陪审员 舒士宁
二〇一六年八月十二日
代书 记员 吴炜婷