陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终2566号
上诉人（原审被告）：徐宝祥，男，1984年4月16日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人。
委托诉讼代理人：纪文辉，陕西尊尚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈飞虎，男，1981年1月30日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人。
委托诉讼代理人：许丽荣（陈飞虎之妻），住址同上。
委托诉讼代理�：许国鹏（陈飞虎妻弟），住陕西省榆林市榆阳区。
原审被告：折强强，男，1984年11月18日出生，汉族，陕西省榆林市榆阳区人。
上诉人徐宝祥因与被上诉人陈飞虎、原审被告折强强民间借贷纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开进行了听证。上诉人徐宝祥及其委托代理人纪文辉，被上诉人陈飞虎的委托代理人许丽荣、许国鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
徐宝祥上诉请求：一、依法撤销榆阳区人民法院（2016）陕0802民初87号民事判决书第二项。二、依法改判驳回被上诉人的第二项诉讼请求。三、本案诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。2012年12月15日，原审被告折强强向上诉人借款十万元，2012年12月16日，�审被告再次向上诉人借款五万元，本案中被上诉人和原审被告虽然存在借贷关系，上诉人也就以上两笔借款出具担保承诺书。但是，2014年年底，被上诉人与原审被告协商将以上两笔债权进行结算为本金85000元，以月利率2%计算利息，对借款本金及利息进行了变更，上诉人从未对新的借款条据作出过承诺。原审人民法院未认定变更条据事实，而以两支变更以前的条据作为事实基础，予以判决。原审人民法院以无事实的两支借据作为判决依据，认定事实不清，二审法院应查明事实，重新认定，改判驳回被上诉人的诉讼请求。二、原审人民法院适用法律错误。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。被上诉人陈述2013年4月份开始向上诉人请求承担保证责任，本案是2015年12月22日立案，上诉人徐宝祥已过保证期限，不再承担保证责任。
陈飞虎辩称，涉案借款没有约定借款期限，借款人借款时称做生意用款，没有说具体做什么生意。2014年冬天，被上诉人曾与借款人折强强口头约定，如果折强强在三个月内清偿完毕，被上诉人就作让步，只偿还8.5万元，如果不能清偿仍按照原来的本息偿还，但没有重新出具条据，也没有更换担保人。从借款人不支付利息起，被上诉人就要求借款人偿还本金，同时向保证人主张权利，时间大约是2014年7、8月份。上诉人的担保没有期限，本案借款没有清偿完毕，担保人就应当一直承担担保责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告折强强未到庭参加诉讼，亦未提�书面答辩状。
陈飞虎向一审法院起诉请求：1、依法判令被告折强强立即偿还原告借款人民币本金11万元及从2014年4月19日起至款付清之日止的利息，以约定利率4%计算利息；2、依法判令被告徐宝祥对上述款项承担连带责任。3、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院�定事实：2012年12月15日，被告折强强因资金周转困难向原告借款10万元，双方口头约定借款月利率为4%，被告向原告出具借据一支，载明：“借据.今借到陈飞虎人民币（大写）壹拾万元整.小写（￥100000）.借款人签字：折强强.身份证号码：612701198511183213.见证人：许国鹏.2012年12月15日”。被告徐宝祥对该笔借款提供担保，并向原告出具担保人承诺书一份，载明：“担保人承诺书.我自愿为折强强（借款人）在你处借款人民币（大写）壹拾万元整，小写（￥100000）作担保，如借款人不能按时还款，本人自愿对其负全部责任，还清全部本息及其所造成的其他费用。担保人签字：徐宝祥.身份证号：612701198404163014.2012年12月15日。”2012年12月16日，被告折强强再次向原告借款5万元，双方口头约定借款月利率为4%，并向原告出具借据一支，载明：“借据.今借到陈飞虎人民币�大写）伍万元整.小写（￥50000）.借款人签字：折强强.身份证号码：612701198511183213.见证人：许国鹏.2012年12月16日”。被告徐宝祥对该笔借款提供担保，并向原告出具担保人承诺书一份，载明：“担保人承诺书.我自愿为折强强（借款人）在你处借款人民币（大写）伍万元整，小写（￥50000）作担保，如借款人不能按时还款，本人自愿对其负全部责任，还清全部本息及其所造成的其他费用。担保人签字：徐宝祥.身份证号：612701198404163014.2012年12月16日。”借款后，被告折强强将两笔借款按照约定利率将利息清偿至2013年4月19日后又向原告偿还借款本金4万元。之后被告折强强于2015年2月份向原告偿还4000元；被告徐宝祥于2014年1月29日向原告偿还15000元，于2014年7月份向原告偿还5万元。二被告向原告偿还上述款项后再未给付分文，原告多次催要未果，为此，原告陈飞虎提起诉�，请求：1、依法判令被告折强强立即偿还原告借款人民币本金11万元及从2014年4月19日起至款付清之日止的利息，以约定利率4%计算利息；2、依法判令被告徐宝祥对上述款项承担连带责任3、本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原告陈飞虎与被告折强强的借款事实清楚，证据确实充分，被告折强强依法应偿还所借款项。原、被告未书面约定还款期限，原告提起诉讼至今已留给被告折强强足够的准备时间，故原告请求被告折强强立即偿还借款的诉讼请求本院依法予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”本案中，原、被告借款时口头约定借款月�率为4%，原告请求被告按约定利率计算并偿还利息，不符合相关法律规定，本院依法不予支持，应当以年利率24%，即月利率2%计算利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案中，原、被告两笔借款均口头约定借款月利率4%，被告折强强向原告偿还15万元本金以月利率4%计算从2012年12月份至2013年4月份的利息24000元，庭审中被告折强强请求原告返还已付利息超出法律规定年利率36%的部分，即超出部分的利息为6000元。该请求符合法律规定，本院依法予以支持。2013年4月19日，被告折强强向原告偿还借款本金4万元后，被告折强强、徐宝�陆续向原告共偿还69000元，双方均未书面约定偿还款项以本金或利息计算，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息：（三）主债务。”故本院认定二被告偿还款项为利息。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，被告徐宝祥就两笔借款向原告出具担保书中载明“如借款人不能按时还款，本人自愿对其负全部责任，还清全部本息及所造成的其他费用”的内容，故应认定被告徐宝祥为一般保证人；�担保书中未约定保证期间，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。”本案中，原告陈飞虎陈述其从2013年4月份起开始向被告徐宝祥请求承担保证责任还款，但因被告徐宝祥无力一次还清，陆续向原告偿还，故原告陈飞虎要求被告徐宝祥履行义务的宽限期应从其提起诉讼之日起计算，被告徐宝祥在其保证期间内。对于被告徐宝祥提出被告折强强与原告陈飞虎就两笔借款曾经重新结算另行出具条据，被告徐宝祥已免除保证责任的抗辩理由，因其未能提供相应证据加以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故本院对其抗辩理由不予采信。原告请求被告徐宝祥承�保证责任的诉讼请求本院依法予以支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、判决生效后五日内，由被告折强强一次性偿还原告陈飞虎借款本金人民币11万元及从2013年4月19日起至款付清之日止以月利率2%计算的利息（已付75000元利息）。二、上述借款经人民法院对被告折强强的财产依法强制执行后，仍不能履行债务时，由被告徐宝祥对剩余款项承担保证责任。三、驳回原告陈飞虎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元，由被告折强强、徐宝祥共同负担。
二审中，上诉人向本院提交证明一份，证明2014年4月1日上诉人代折强强向被上诉人清偿本案借款利息4000元。
被上诉人质证认为，对�据的真实性无异议。许国鹏是陈飞虎妻弟，许国鹏从上诉人处拿走的4000元是他们之间另外的经济关系，现被上诉人认可该4000元为上诉人向被上诉人偿还的涉案借款利息。
本院对上诉人提交的证据作如下认定：上诉人提交的证据因被上诉人无异议，于本案有证明力，予以认定。
本院二审另查明，2014年4月1日，上诉人通过被上诉人妻弟许国鹏向被上诉人偿还涉案借款利息4000元。本院二审查明的其他事实与原审查明的事实相同，故本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的主要焦点是：上诉人主张的涉案借款本金结算为8.5万元是否有依据，上诉人的保证期间是否已过，其保证责任是否已免除等问题。
上诉人上诉称，被上诉人与借款人折强强将涉案借款本金结算为8.5万元，一审认定为11万元错误。对上诉人的该上诉主张，被�诉人不认可，上诉人未提供任何证据证明，故本院不予采信；上诉人主张其担保责任应从2013年4月份起算，被上诉人于2015年12月22日提起本案诉讼，故其保证期限已过，不再承担担保责任。经查，涉案借款未约定借款期限，被上诉人在一审庭审中陈述，其在2013年4月份开始要钱了，要求一次性偿还，并向上诉人主张承担保证责任。因此，涉案借款期限应至2013年4月届满，上诉人的保证期间从此起算，但因被上诉人此时亦向上诉人主张了保证责任，其涉案保证期间从此时起转化为诉讼时效，时效期间为二年，并因当事人主张权利而中断，中断后诉讼时效重新起算。上诉人在2014年7月份向被上诉人偿还了5万元，说明被上诉人在此时还在向上诉人主张保证责任，诉讼时效中断，重新起算时效应至2016年7月，而被上诉人于2015年12月22日已提起本案诉讼，未超过诉讼时效，故对�诉人的该项上诉主张不予支持。但上诉人已付4000元利息，被上诉人无异议，故应计算在向被上诉人支付的利息中，在付款时一并予以抵充。
综上所述，徐宝祥的上诉请求部分成立，应予采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决如下：
一、撤销陕西省榆林市榆阳区人民法院（2016）陕0802民初87号民事判决；
二、本判决生效后五日内，由折强强一次性偿还陈飞虎借款本金人民币11万元及利息（按20‰月利率，自2013年4月19日起计算至款付清之日止，已付79000元利息在兑现时予以抵充）；
三、上述款项经人民法院对折强强的财产依法强制执行后，仍不能履行债务时，由徐宝祥对剩余款项承担清偿�任；
四、驳回陈飞虎的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1350元，由陈飞虎负担50元，折强强、徐宝祥负担1300元。二审案件受理费2500元，由陈飞虎负担100元，折强强、徐宝祥负担2400元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王 燕
代理审判员 张彩莲
代理审判员 高 清
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 马 元


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