江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3267号
上诉人（原审原告）：冒平，男，汉族，1952年6月8日生，住如皋市。
委托诉讼代理人：陈翔荣，如皋市丁堰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：如皋市双马化工有限公司，住所地如皋市。
法定代表人：冒建兰。
委托诉讼代理人：高彬，江苏江花律师事务所律师。
上诉人冒平因与被上诉人如皋市双马化工有限公司（以下简称双马公司）劳动争议一案，不服如皋市人民法院（2015）皋民初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冒平上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由双马公司负担诉讼费用。事实和理由：一审判决对法定赔偿项目不予认定有违法律规定，扣除对其在一审未主张的医疗费1055.45元显失公平公正。理由如下：1.一审判决对其主张的伤残赔付金不予支持，有违有关工伤保险的立法宗旨。（1）其2008年2月到双马公司装卸组从事货物装卸工作，到2013年12月27日发生事故时（年仅61.5岁）一直在双马公司装卸组工作，从未间断。双马公司未为其办理社会保险，致其因工受伤致残不能依法完整享受工伤待遇，实属违法。其属人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）（人社部发〔2016〕29号）第二条第一款规定的情形，依法享有法定完整的工伤保险待遇。（2）《南通市超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险实施办法》（通人社规（2014）12号）规定，用人单位聘用超过法定退休年龄的其他从业人员可向保险公司缴纳从业伤害保险费，从业人员因工受伤致残支付伤残赔付金。该办法第十五条第一款根据劳动能力鉴定等级支付伤残赔付金的规定与人力资源社会保障部上述规定不但不矛盾，而且一致。双马公司为其等职工每年向太平洋人寿保险股份有限公司南通中心支公司投保雇主责任险，就是为聘用超过法定退休年龄从业人员缴纳了从业伤害保险费。其主张伤残赔付金符合工伤保险的相关规定。一审判决认为没有法律依据难以成立。（3）本案不适用江苏省实施《工伤保险条例》第二十八条关于“达到法定退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”的规定。2.一审判决不承认双方之间存在劳动关系，对其依法应当享受的工伤待遇不能全部支持的理由不能成立。（1）双马公司为减轻对装卸组职工因工受伤的赔偿责任，每年都为装卸组职工向太平洋人寿保险股份有限公司南通中心支公司投保雇主责任险，以代替缴纳社会保险费。鉴于该保险公司以保护双马公司商业秘密为由，拒不向其提供这一信息资料，因此其于2015年8月11日向一审法院提交了书面申请，申请法院到该保险公司调取该证据，但一审法院一直不到该公司调取。其发生工伤事故时虽年满60周岁，但双马公司每年为其投保了雇主责任险，对照人社部发〔2016〕29号文第二条规定，充分证明双方之间存在劳动关系。（2）一审判决认定双马公司是发包单位，不是用人单位，与事实不符，于法相悖。其自2008年2月到双马公司装卸组从事货物装卸工作，到受伤害止，工作地点一直在双马公司，该公司为其提供工作服、安全帽等劳保用品，其为装卸所用的工具、机械设备和所得劳动报酬均由双马公司提供，获得收益的是双马公司，双马公司未能提供其与冒丁付存在发（承）包关系和冒丁付具备用人单位主体资格的证据，双马公司又不间断为其投保了雇主责任保险。这些事实充分证明了双方之间存在劳动关系。至于双马公司将其等职工的工资在财务上的记账形式，是该公司的财务科目记账方式，与其之间的劳动关系无关。3.一审判决扣除2013年12月27日事故发生后至2014年1月其在如皋市城东医院门诊治疗费和在如皋市博爱医院的摄片检查费计1055.45元，与事实不符。其诉讼请求中的医疗费9958元（实为9888元）是其凭医疗费发票提出的主张，不包括上述1055.45元。该1055.45元医疗费是双马公司直接到医院结账，并由该公司拿到保险公司报销了，其未经手。
双马公司辩称，1.2015年8月11日庭审中双方当事人都确认冒平收取其公司现金1055.45元用于支付相应医疗费。同时冒平主张的医疗费中实际仅支付了6033.53元，其他费用通过医疗补助予以报销，并非冒平实际经济损失，因而一审法院支持冒平不合理费用。其公司并没有提起上诉，是考虑到本案其公司实际所需，因此一审法院认定的医疗费已经明显偏向冒平。2.一审法院适用法律正确，2016年9月14日江苏省高级人民法院民事审判指导意见第五条明确规定了已经达到或超过法定退休年龄的人员不予支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残补助金，因此一审法院对冒平依法无据的诉讼请求不予支持，符合相关法律规定。综上，请求法院依法驳回上诉维持原判。
冒平向一审法院起诉请求：判令1.解除其与双马公司之间的劳动关系；2.双马公司赔偿其工伤损失（医疗费、住院伙食补助费、住院期间的营养费、住院期间的护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费）123336元；并由双马公司承担诉讼费用。一审诉讼过程中，冒平变更上述第二项为：双马公司赔偿其工伤损失（医疗费、住院伙食补助费、住院期间的营养费、住院期间的护理费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、伤残赔付金、鉴定费）147051.38元。
一审法院认定事实：冒平在双马公司发包给冒丁付的装卸组从事货物装卸工作。2013年12月27日冒平在往汽车上装货时，不慎从汽车上跌落受伤。冒平受伤后至如皋城东医院治疗，后又至如皋博爱医院、如皋市人民医院治疗，诊断为双侧额颞顶部慢性硬膜下血肿。冒平支出医疗费9888元。
2014年11月13日，冒平向如皋市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年1月28日作出皋人社工认字（2015）A16号工伤认定书，认定冒平受到的伤害为工伤，发包单位认定为双马公司。2015年6月30日，冒平向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同日，该委作出皋劳人仲不字（2015）第117号不予受理通知书，理由是请求不属于劳动争议仲裁处理事项。冒平于2015年7月15日向一审法院起诉，诉讼请求同前所述。
冒平委托南通市第一人民医院司法鉴定所对其伤残程度等进行鉴定，2014年11月5日该所作出通一院司鉴所（2014）临鉴字第1396号鉴定意见书，鉴定意见为冒平的伤情构成工伤九级伤残，冒平支出鉴定费3290元。原审审理中，双马公司对上述鉴定意见书鉴定程序有异议。冒平申请南通市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定。2015年12月8日该委作出通劳鉴1501第3419号南通市劳动能力鉴定结论书，结论为8级伤残。冒平支出鉴定费400元。
原审审理中，冒平与双马公司确认双马公司已支付冒平1055.45元。冒平举证冒丁付出具的2013年7月至12月的装卸组发放表，证明工资平均每月3259.73元。冒平举证其委托代理人向冒丁付的调查笔录，冒丁付陈述，工资由我到厂里结算，我将工作量、工资结算到每个人，我将工资表送到厂里核对，再由会计审批，我再到税所开票交给厂里，再由厂里相关部门核查审批，由我到会计室结算现金发放到每个人。
一审法院认为，一、双马公司陈述其公司仅是发包单位，并不是用人单位，与冒平之间并不存在劳动关系。冒平在诉状中陈述，“冒平到双马公司发包的装卸组从事货物装卸工作”。冒平举证其委托代理人向冒丁付的调查笔录，冒丁付陈述，工资由我到厂里结算，我将工作量、工资结算到每个人，我将工资表送到厂里核对，再由会计审批，我再到税所开票交给厂里，再由厂里相关部门核查审批，由我到会计室结算现金发放到每个人。故冒平与双马公司之间未设立劳动合同关系。冒平要求解除与双马公司的劳动合同关系，不予支持。
二、2014年11月13日，冒平向如皋市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2015年1月28日作出皋人社工认字（2015）A16号工伤认定书，认定冒平受到的伤害为工伤，发包单位认定为双马公司。《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》（2012）行他字第13号规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。故应由双马公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
冒平的各项工伤待遇认定如下：1.停工留薪期间工资。劳动者因工作遭受××需要暂停工作接受工伤治疗的，享受停工留薪期待遇，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据冒平伤情，一审法院认定停工留薪期为6个月。冒平举证冒丁付出具的2013年7月至12月的装卸组发放表，证明工资平均每月3259.73元。停工留薪期间工资为3259.73元/月计19558.38元。2.一次性伤残补助金。冒平伤情为工伤8级，应为（35857.03元3259.73元/月×11个月）。3.冒平主张伤残赔付金75000元，无法律依据，不予支持。4.医疗费。冒平主张医疗费共9958元，但提供医疗费发票只有9888元，有病历、出院小结、医疗费发票予以证明，予以认定。5.住院伙食补助费。冒平共住院16天，住院伙食补助费认定为288元（16天×18元/天）。6.护理费。冒平共住院16天，根据其伤情，认定第一次住院6天，护理人数为1人，第二次住院10天手术治疗，护理人数为2人。护工标准90元/天，护理费认定为2340元。7.营养费。根据冒平的伤情，应适当加强营养，其主张营养费160元，予以认定。8、冒平交通费200元，但未提交交通费发票予以证明，酌情支持交通费100元。9.南通市劳动能力鉴定委员会鉴定费鉴定费400元，有发票予以证明，予以认定。冒平委托南通市第一人民医院司法鉴定所对其伤残程度等进行鉴定，其支出鉴定费3290元，该鉴定系冒平单方委托，鉴定程序也不符合工伤待遇处理的规定要求，南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定费3290元，不予认定。10.一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。冒平与双马公司之间未设立劳动合同关系，不存在劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的情形，故不予支持。
据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、双马公司支付冒平工伤待遇68591.41元，已支付1055.45元，尚有67535.96元，于判决生效后十日内履行。二、驳回冒平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由双马公司承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冒平提供了其在如皋市博爱医院、如皋市城东医院的治疗费发票。双马公司认为，关于在中国太平洋人寿保险股份有限公司理赔的治疗费1055.45元，其公司同意9888元医疗费中不扣减1055.45元医疗费，即同意另行增加补偿医疗费1055.45元给冒平。本院对一审查明的其它事实予以确认。
本院认为，关于冒平上诉提出一审判决扣除其未主张的1055.45元医疗费问题，因双马公司二审中表示同意9888元医疗费中不扣减1055.45元，本院对此予以照准。
关于双马公司是否应支付冒平伤残赔付金的问题。南通市人力资源和社会保障局《超过法定退休年龄从业人员从业伤害保险实施办法》（通人社规〔2014〕12号）规定的从业伤害保险为商业保险，冒平要求支付上述规定中的伤残赔付金与本案工伤保险待遇纠纷并非同一法律关系，本案中不应处理，其可以依法另案主张。冒平一审中称超过法定退休年龄从业人员，一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金变更为伤残赔付金，没有任何法律依据。按照《江苏省实施<工伤保险条例>办法》第二十八条第一款的规定，冒平达到法定退休年龄，不应支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
综上所述，冒平关于医疗费中不应扣除1055.45元的上诉请求，因双马公司同意其请求，本院予以调整。冒平的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销如皋市人民法院（2015）皋民初字第546号民事判决第二项；
二、变更如皋市人民法院（2015）皋民初字第546号民事判决第一项为：如皋市双马化工有限公司于本判决生效后之日起十日内支付冒平工伤待遇68591.41元；
三、驳回冒平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由如皋市双马化工有限公司负担。二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 吴 风
审判员 王建勋
二〇一七年四月十八日
书记员 任蕴涵