山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第1732号
上诉人（原审原告）：赵春科。
委托代理人：刘娜、于光辉，山东博旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李仁东。
上诉人（原审被告）：赵连梅。系上诉人李仁东之妻。
上诉人李仁东、赵连梅共同委托代理人：姚少玲，山东华宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵维弟。
上诉人赵春科、上诉人李仁东、赵连梅因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2012）莱阳民三初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵春科及其委托代理人刘娜，上诉人李仁东、赵连梅及二上诉人共同的委托代理人姚少玲，被上诉人赵维弟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告和赵维弟均系个体工匠，多年一直从事瓦工工作。2012年6月，被告赵维弟组织原告等个体工匠一起在栖霞市翠屏街道办事处店西沟村为被告李仁东、赵连梅（被告李仁东、赵连梅系被告赵维弟的妹夫和妹妹）建设二层住宅楼，被告赵维弟亦参与施工，系三个大工之一。8月18日，原告在施工期间从施工架上（施工设备的租赁费用由李仁东负担）摔下受伤。伤后，原告先后在栖霞市人民医院、青岛市立医院、莱阳中医医院住院治疗，共住院70天，花费医疗费118446.64元。后原告委托山东省莱阳卫生学校司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定结果为原告的损伤构成二级伤残一处、十级伤残两处；其医疗费用合理；住院期间需2人陪护，出院后至目前状态存续期间需0.5人陪护；其误工损失日为10个月；二次手术费用约10000元，康复治疗费用约为1800元。原告为该次鉴定支付了鉴定费用1500元。庭审中，三被告对鉴定提出异议，认为该鉴定系原告单方委托，被告不予认可，且被告赵维弟要求对原告的伤残重新鉴定，为此，原审法院告知被告赵维弟在休庭后5日内提交书面鉴定申请，并说明理由和提供相关证据，逾期视为放弃重新鉴定申请，但被告赵维弟未在指定期限内提交书面重新鉴定申请。
另查明，原告的父母均已去世，其妻子刘翠兰在莱阳市谭格庄镇花沟村居住，其夫妻二人育有两名子女，女儿赵伟玲1987年出生，现已就业，儿子赵成杰1995年出生，原告发生事故时赵成杰尚在莱阳九中就读。
庭审中，原告主张的损失包括医疗费118446.64元、误工费45000元（每天150元，计算10个月）、住院伙食补助费2130元（按每天30元计算，共71天）、伤残赔偿金484194元（按2012年城镇居民人均可支配收入25755元计算20年再乘以94%）、评残前护理费9446元（按山东省2012年农村居民人均纯收入9446元计算，从受伤之日至评残前共6个月，乘以2人）、后期护理费94460元（按山东省2012年农村居民人均纯收入9446元计算20年乘以0.5人）、被抚养人生活费11123.49元（按山东省2012年城镇居民人均可消费性支出15778元计算1.5年乘以94%除以2）、精神损失费20000元、鉴定费1500元、交通费1670元（原告转院雇车的费用）、康复费1800元、后续治疗费10000元，共计799770.13元，扣除被告李仁东、赵连梅已支付的34575元，剩余损失为765195.13元。审理中，被告赵维弟认为，原告居住在农村，只是偶尔出去打工，其所主张的按照城镇居民标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，不符合法律规定，依法不应支持。
审理中，三被告提交了被告赵维弟和李仁东于2012年6月16日签订的房屋承包合同，以证明被告赵维弟是承包被告李仁东、赵连梅的二层民房建设工程。原告对该合同提出异议，认为该合同不是2012年6月16日签订的，而是后补的，并申请鉴定，为此原审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所对检材（即标称时间2012年6月16日房屋承包合同）与样本（即被告赵维弟提供的2012年8月19日关于赵春科出事当天的具体情况）中“赵伟（维）弟”签名处指印的捺印时间是否存在差异进行了鉴定，鉴定意见为检材指印与样本指印的捺印时间未检出差异，鉴定部门的回复函中说明，鉴定意见表明：《房屋承包合同》上赵维弟指纹的捺印时间不是2012年6月16日，而是2012年8月19日之后捺印形成。为此，原告支付鉴定费6000元，被告赵连梅也因申请鉴定人出庭质证支付鉴定人出庭费、差旅费3000元。另外，审理中，被告赵维弟为证明原告对自身损害的发生存在过错即原告在施工中打电话，因身体晃动，将刚砌的墙扳倒后将支架砸断，从架上摔下，提供了证人赵某（系被告赵维弟之弟）、宋强文出庭作证，并提供了标称时间为2012年8月19日由宋强文、于帅、马峰等签名捺印的《关于赵春科出事当天的具体情况》书面证人证言一份，对被告赵维弟提供的上述证据，原告的质证意见是当时原告并没有接电话，是木制支架倒塌将山墙扳倒，将原告砸倒，认为证人赵某是被告亲属，证言不应采信。为了查清案件事实，原审法院依法对被告赵维弟提供的关于赵春科出事当天的具体情况证明材料中的证人即原告发生事故时在场的施工人员宋强文、于帅进行了询问，其中宋强文证实：我与被告赵维弟是亲戚，即我表姐的女儿是赵维弟弟媳妇；我没有看见原告砌砖时打电话，我在庭审时那么说，是被告赵维弟的弟弟让我那么说的，实际情况并不是那样；证明材料是赵维弟拿着到我们宿舍让签名的，我也没看具体内容，赵维弟让签我就签了，当时赵维弟说就是签个名证实这件事不管我们的事；我到赵连梅家干活，是赵维弟的弟弟联系我的，我们干零工，东家把钱给工头，工头再给我们，我的工资都是赵维弟的弟弟帮我拿的。于帅证实：赵春科发生事故时，我在铲灰，赵春科在砌墙，一会听见轰隆一声，回头看赵春科那股墙倒了，赵春科被压在里面，架子也断了；我到赵连梅那干活，是赵春科介绍的，赵春科问了赵维弟，赵维弟是瓦工头；我的工资是赵维弟的弟弟转给我的，一次性付清；证明材料是赵维弟的弟弟付我工资时拿着让我签的字，内容大体看了一下，我对赵春科如何摔伤经过没看到，因为我当时是背对着他；我签字是在赵春科出事后很久才签的，我最后一个签的。审理中，被告李仁东、赵连梅为了证明其和被告赵维弟是承包关系，还提供了其对马峰、于帅、郝桂彦的录像资料，原告对此不予认可。
原审法院认为，原告于2012年8月18日在为被告李仁东、赵连梅施工二层住宅楼期间受伤。原告主张其受伤时是同时受三被告雇佣，对此，被告赵维弟认可原告是其雇佣的，否认是被告李仁东、赵连梅雇佣的，同时被告李仁东、赵连梅也否认原告系其雇佣，原告为此未能提供充分证据予以证实，故对原告该主张，依法不予支持。被告李仁东和赵维弟签订的房屋承包合同，经鉴定是原告受伤后补的，该合同存在瑕疵，不能确认其真实性，三被告为此提供的证明三被告之间是承包关系的证据亦不充分，再者，三被告是亲戚关系，具有利害关系，不能仅凭三被告的陈述认定他们之间承包关系的成立，故不能认定被告赵维弟和被告李仁东、赵连梅是承包合同关系。原告和被告赵维弟等个体工匠为被告李仁东、赵连梅提供劳务，被告李仁东、赵连梅按照约定支付报酬，应认定原告等工程施工人员和被告李仁东、赵连梅之间形成个人之间的劳务关系。原告作为完全民事行为能力人，为被告李仁东、赵连梅提供劳务，从事建筑施工，该作业具有一定的危险性，原告在工作中未尽到安全注意义务，应承担相应的法律责任；被告李仁东、赵连梅作为接受劳务方，用于施工的建筑设备具有瑕疵，造成原告受到伤害，亦应承担相应的法律责任。原告主张的其受伤原因和被告主张的原告受伤原因，均没有充分证据证实，无法分清提供劳务方和接受劳务方各自责任大小，对造成原告的损伤，原告与被告李仁东、赵连梅均有过错，故以提供劳务方和接受劳务方承担同等责任为宜；原告要求被告赵维弟赔偿其损失，理由不当，不予支持。庭审中，三被告虽然对原告的伤情司法鉴定意见书提出异议，但未提供充分证据予以推翻，被告赵维弟在庭审中申请重新鉴定，但未在原审法院指定期限内提交书面鉴定申请，应承担原审法院所告知的后果，经审查，出具鉴定意见的鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具有法医临床鉴定资格，其鉴定程序并无不当，故依法采信该鉴定。关于原告主张的损失，其中残疾赔偿金，原告虽然常年从事瓦工工作，但其经常居住地为农村，故其残疾赔偿金应参照农村居民标准计赔；其中被抚养人即原告的儿子的生活费，因被抚养人在城镇区域读书消费，故其被抚养人生活费按照城镇居民标准计赔，并无不当，应予支持；其中的二次手续医疗费和康复费，因鉴定结果均是约数，且尚未实际发生，故对该部分损失，不予支持，待损失实际发生后，原告可另行主张；原告主张的精神损害赔偿，数额过高，应以6000元为宜，超出部分，不予支持；原告主张的其他损失，包括医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，经原审法院审查，并无不当，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条及有关法律法规之规定，判决：一、原告赵春科因伤造成的损失包括医疗费118446.64元、误工费45000元、护理费（包括残前和残后）103906元、住院伙食补助费2130元、残疾赔偿金177584.8元、被抚养人生活费11123.49元、交通费1670元、精神损失费6000元，共计465860.93元，由被告李仁东、赵连梅赔偿其中的50%即232930.47元，扣取被告李仁东、赵连梅已付的34575元，被告李仁东、赵连梅尚应赔偿原告198355.47元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告赵春科对被告赵维弟的诉讼请求。三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11512元，由原告负担7245元，被告李仁东、赵连梅负担4267元；诉讼保全费1770元，由被告李仁东、赵连梅负担；鉴定费7500元，由原告负担750元，被告李仁东、赵连梅负担6750元；鉴定人员出庭费3000元，由被告李仁东、赵连梅负担。
宣判后，上诉人赵春科不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：1、上诉人赵春科在施工过程中已经尽到了合理的、足够的安全注意义务，上诉人不存在过错，原审法院对此认定错误。2、上诉人赵春科长期在城市务工，应按城镇标准计算残疾赔偿金。请求二审法院撤销原判，依法改判由李仁东、赵连梅支付上诉人因伤造成的损失772470.13元。鉴定费7500元由李仁东、赵连梅负担并承担一、二审诉讼费。
李仁东、赵连梅答辩称：1、涉案脚手架不是李仁东、赵连梅提供的，是被上诉人赵维弟提供的，赵春科作为经常从事施工的人员，应该知道高空作业的危险性，而其在施工过程中接电话并用手推墙，导致受伤，存在过错，原审认定是正确的。2、赵春科在事故发生前三年，一直在农闲时跟着赵维弟从事建筑施工，没有在城镇中生活，其要求按城镇标准计算残疾赔偿金没有事实依据。请求二审法院驳回赵春科的上诉请求。
被上诉人赵维弟答辩称：赵春科上诉说的不是事实，要求驳回。
上诉人李仁东、赵连梅不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误：1、被上诉人赵维弟是农村房屋施工包工头，常年带着部分人员从事农村房屋施工工程，多年来，赵春科作为瓦工，一直跟着赵维弟施工。本案中，上诉人李仁东、赵连梅将准备建设的二层楼房工程承包给赵维弟，价款6万元，由赵维弟自带施工设备、自行组织施工人员施工，二上诉人向赵维弟支付工程款，赵维弟向施工人员支付报酬。以上足以说明二上诉人与赵维弟之间系承包关系，赵春科受赵维弟雇佣，向赵维弟提供劳务，而不是受二上诉人雇佣。2、二上诉人在本次事故中没有过错，不应承担责任。3、二上诉人只提供建房所需材料，并不负责提供施工设备，原审认定施工设备的租赁费由李仁东负担没有依据。4、原审认定的误工费45000元及护理费、等费用均没有依据。5、原审判决以二上诉人与赵维弟签订的施工合同经鉴定系后补的，从而否定二上诉人与赵维弟之间的承包关系，是错误的。天津市天鼎物证司法鉴定所的鉴定人员出庭承认是为阳照顾受害者而做出如此鉴定意见的，因此，该鉴定意见不应被采纳。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回赵春科对二上诉人的诉讼请求。
赵春科答辩称：被上诉人赵维弟仅是工程联系人，其负责联系工程，再组织人员施工，但其并不多领报酬，故李仁东、赵连梅才是雇主。另外，赵春科在外从事建筑行业六年，主要收入来源于瓦工，残疾赔偿金应按城镇标准计算。
被上诉人赵维弟答辩称：同意李仁东、赵连梅的上诉意见。
本院审理查明，2014年11月10日，天津市天鼎物证司法鉴定所致函本院：为便于合议庭查明事实，维持当事人的权益不受侵害，避免错案的发生，保证案件审理的公正性，决定撤回对于本案做出的“鉴定书”和回复函，请合议庭不要采信鉴定意见及回复函中的解释。
二审庭审中，上诉人赵春科称：上诉人与被上诉人赵维弟及被上诉人的弟弟赵某三人于2011年左右开始在一起干活，主要由赵维弟联系工程，因为赵维弟的亲戚多，大部分施工是给赵维弟的亲戚干的。平常都在周边的村庄干活，干活期间吃住在工地，干完活就到莱阳劳务市场干零工，有时想老婆孩子了就回家。赵春科的妻子在家种地，有三亩地左右，苹果园一亩左右。并确认2011年到2012年2月的工作生活情况以当庭陈述为准。
被上诉人赵维弟称：赵维弟是包工头，从2002年开始包揽农村建筑的活，2010年，赵春科找赵维弟，说他没有活干的，想跟赵维弟干建筑的活。2010年到2012年，赵维弟、赵春科与赵某三人干大工，小工不固定，工资是按日发，赵春科的工资与其他两个大工不一样，赵维弟从房东手里承包活算总账，然后与两个大工、小工之间按照日工结算工资，所有的工程都是一样的。赵维弟提供施工工具，有夹板、石子搅拌机、砂浆搅拌机、脚手架、农用三轮车等，工具不够赵维弟就去租，一般是干大活时租。上诉人赵春科称：被上诉人家中只有6公分×8公分的方木，胶板、农用三轮车，搅拌机、电机是李仁东买的。
关于涉案楼房施工情况，上诉人赵春科称：被上诉人赵维弟在打完地基后按照干活天数给其发了工资，赵春科签字，每天150元，吃住不算。还有一个小工由赵某代发过工资，其他的钱都是被上诉人发的，有5个左右人在干活。发过两次工资。事发前，所建楼房一二层框架建好了，在二层的大梁上搭架子，赵春科和赵某在上面垒，于帅、衣云玲是小工，在架子下面。架子是四个人搭的，搭架子的木头是6公分×8公分的方木，搭架子时没有发现方木有可能断裂。事发时，只有赵春科一个人在架子上，架子突然断了，把墙部分带倒了，架子断的原因赵春科不清楚。
上诉人李仁东、赵连梅称：他们与上诉人赵春科不认识，是把工程承包给了赵维弟。上诉人李仁东、赵连梅另提交断裂方木的照片三张，以证明方木很结实，支撑赵春科没有问题。经质证，赵春科称，照片中的方木不是涉案的方木。
被上诉人赵维弟称：打完地基后，其向二上诉人李仁东、赵连梅要了大约5000元，盖完一层后又要了一笔钱，盖第二层时，赵春科出事了。最后工程款都结算完了，赵维弟剩下10000元左右。
本院审理查明的其他案件事实同原审法院查明的一致。
本院认为，本案争执的焦点问题有二个，一是当事人之间的法律关系及应负的法律责任。二是赔偿比例问题。
关于当事人之间的法律关系及应负法律责任，本院认为，被上诉人赵维弟是包工头，多年来一直在周边农村承揽农村建筑工程，上诉人赵春科从2011年前后随被上诉人赵维弟一起干活，工程主要由被上诉人赵维弟承揽。2012年，二上诉人李仁东、赵连梅建造涉案楼房。二上诉人李仁东、赵连梅主张该工程由被上诉人赵维弟承揽，由被上诉人赵维弟雇佣上诉人赵春科等人为其施工，对此被上诉人赵维弟予以认可，而上诉人赵春科也主张被上诉人赵维弟系其雇主之一，故本案中，上诉人赵春科系受被上诉人雇佣是当事人均认可的事实。在涉案房屋建造过程中，被上诉人赵维弟联系并组织人员进行施工，与二上诉人李仁东、赵连梅结算工程款，分次为上诉人赵春科等施工人员按日发放报酬，并提供施工设施（赵春科亦认可部分施工设备是赵维弟的）。根据以上当事人陈述及查明的事实，可以认定上诉人赵春科等施工人员系向被上诉人赵维弟提供劳务，与被上诉人赵维弟形成劳务关系，二上诉人李仁东、赵连梅与被上诉人赵维弟形成承揽关系。上诉人赵春科主张其受二上诉人李仁东、赵连梅雇佣，对此未提供证据证明，上诉人赵春科的该上诉主张，不应采信。至于本案中二上诉人李仁东、赵连梅与被上诉人赵维弟鉴定的房屋承包合同的真实性，并不影响本案法律关系的认定。
关于赔偿比例问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，关于上诉人赵春科受伤的原因，双方均无确实充分的证据证明其主张。但上诉人赵春科作为一名具有建筑施工经验的施工者，事发时一个人在脚手架上施工未尽足够的安全注意义务，上诉人赵春科存在重大过失，承担30％的责任为宜。被上诉人赵维弟作为接受劳务方，未提供安全施工条件，安全设施不完备，存在主要过错，应承担主要赔偿责任，以50％为宜。二上诉人李仁东、赵连梅在将涉案楼房承包给被上诉人赵维弟时，对于被上诉人的施工条件不足是明知的，存在选任过失，承担20％的赔偿责任。
关于上诉人赵春科残疾赔偿金的计标准问题。根据上诉人赵春科二审庭审中的陈述，其在受伤前一年多一直跟随赵维弟在周边农村施工，并未在城镇居住生活，其残疾赔偿金按农村标准计算并无不妥。
综上，上诉人赵春科、上诉人李仁东、赵连梅的部分上诉主张成立，本院依法予以支持。原审判决部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省莱阳市人民法院（2012）莱阳民三初字第640号民事判决；
二、上诉人赵春科因伤造成的损失包括医疗费118446.64元、误工费45000元、护理费（包括残前和残后）103906元、住院伙食补助费2130元、残疾赔偿金177584.8元、被抚养人生活费11123.49元、交通费1670元、精神损害抚慰金6000元，共计465860.93元，由被上诉人赵维弟赔偿其中的50％即232930.47元。由上诉人李仁东、赵连梅赔偿其中的20%即93172.19元，扣取上诉人李仁东、赵连梅已付的34575元，上诉人李仁东、赵连梅尚应赔偿上诉人赵春科58597.19元。以上赔偿款项于本判决生效后10日内付清；
三、驳回上诉人赵春科的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11512元，二审案件受理费11512元，合计23024元，由上诉人赵春科负担6907.2元，由上诉人李仁东、赵连梅负担4604.8元，由被上诉人赵维弟负担11512元。诉讼保全费1770元，由被上诉人赵维弟负担；鉴定费7500元，由上诉人赵春科负担2250元，由上诉人李仁东、赵连梅负担1500元，由被上诉人赵维弟负担3750元。鉴定人员出庭费3000元，由上诉人赵春科负担900元，由上诉人李仁东、赵连梅负担600元，由被上诉人赵维弟负担1500元。
本判决为终审判决。
审判长 隋明玉
审判员 付景波
审判员 刘 腾
二〇一五年一月二十三日
书记员 初小禄