湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘02刑终83号
原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭年伟，湖南省茶陵县人，案发前住湖南省茶陵县。曾因犯抢劫罪于2002年7月9日被判处有期徒刑一年六个月；因犯盗窃罪于2004年9月29日被判处有期徒刑一年；因犯故意伤害罪于2007年9月6日被判处拘役五个月；因犯非法拘禁罪于2009年4月30日被判处有期徒刑一年；因犯爆炸罪于2010年7月23日被判处有期徒刑一年；因犯开设赌场罪于2011年8月5日被判处有期徒刑六个月；因犯开设赌场罪于2013年11月19日被判处有期徒刑一年，2014年3月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年9月24日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于茶陵县看守所。
湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控原审被告人谭年伟犯贩卖毒品罪一案，于2016年3月18日作出（2016）湘0224刑初16号刑事判决。宣判后，谭年伟不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省株洲市人民检察院指派代理检察员杨帆出庭支持公诉，上诉人谭年伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
湖南省茶陵县人民法院认定：
一、贩卖毒品
2015年4月20日，被告人谭年伟让陈某甲帮其贩卖毒品，并约定利润平分。次日，谭年伟在茶陵县托邦酒店一房间内将20小包约10克氯胺酮、4小包约2克甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂交给了陈某甲让其贩卖，并告诉了陈某甲具体贩卖方式。后陈某甲给了谭年伟1700元钱。2015年4月25日凌晨，被告人谭年伟来到陈某甲所在的金海宾馆房间，将46.2克氯胺酮、5克甲基苯丙胺和1包鸦片膏交给了陈某甲让其贩卖。后陈某甲给了谭年伟4200元钱，并将鸦片膏返还给了谭年伟。
2015年9月23日，民警将谭年伟抓获，并从其身上、车内及宾馆内查获甲基苯丙胺46.78克、甲基苯丙胺片剂5.16克和氯胺酮1.45克等毒品。
上述事实，被告人谭年伟在开庭审理中亦无异议，且有以下经庭审举证、质证的证据证明：
1.证人陈某甲的证言，证明陈某甲系1998年3月11日出生，谭年伟是陈某甲的老大。陈某甲之所以帮谭年伟贩卖毒品是因为2015年4月份的一天，谭年伟的小弟帮其向“波仔”贩毒时，未能成功的讨要到赌资，后谭年伟看到陈某甲比这个小弟要高，年纪也大些，便要陈某甲以后帮其贩卖毒品，并说好利润均分。此后，谭年伟共拿了两次毒品给陈某甲让其帮忙贩卖。第一次是2015年4月21日上午，谭年伟在托邦宾馆3楼一间房，从其棕色男式手包里拿了20包的小塑料袋K粉（重约16克）、2克冰毒和1粒红色的麻古给陈某甲。当时，谭年伟还告诉陈某甲将冰毒拆分为5包，每包0.4克，以每包100元的价钱卖出；麻古则分成4份，每份冰毒搭1/4粒麻古卖，麻古不另外收钱。这次，陈某甲将毒品卖完后给了谭年伟1700元钱。第二次是第一次之后的几天晚上，谭年伟到金海宾馆810房里拿了46.2克K粉、5克冰毒和1包鸦片膏给陈某甲，后陈某甲给了谭年伟4500元钱并将鸦片膏还给了谭年伟。另其证明，谭年伟在第一次交付毒品时还拿了个号码为151XXXX****的手机卡给陈某甲，之所以将这个号码给陈某甲一是因为谭年伟一直在用这个号码和那些吸毒的人联系，而后来那些吸毒的人也都是打这个号码和陈某甲联系购买毒品；二是因为当时陈某甲没有号码用，谭年伟就将这个号码给了陈某甲帮其贩毒。后陈某甲将谭年伟给的毒品全部用于了贩卖，交易对象是波仔、蛤蟆、小龙、陈某乙、康仔等人。
2.刑事判决书，证明陈某甲于2015年4月27日因吸食毒品被公安抓获归案后，如实交代了自己贩卖毒品的事实，于2015年10月因贩卖毒品罪被茶陵县人民法院判处有期徒刑二年六个月。其中，在该案判决书里，认定了龙某某、陈某乙、李某某、韩某某（绰号“蛤蟆”）、曾某某、颜某甲、唐某某（绰号“波仔”）等人先是通过联系谭年伟求购毒品，后谭年伟将陈某甲电话告知给买毒者后，这些人再与陈某甲151XXXX****的手机号进行联系购得相关毒品的事实，上述证据有陈某甲的供述、证人龙某某、陈某乙、李某某、韩某某、曾某某、颜某甲、唐某某等人的证言、通话详单、指认现场笔录、照片、辨认笔录等证据证实。
3.被告人谭年伟的供述，证明陈某甲系谭年伟的马仔，且其贩毒史也是从其让陈某甲帮其贩毒开始的。那是2015年4月的一天，谭年伟在托邦酒店开了间房，陈某甲也在房间里。因谭年伟另一个马仔（勇仔）出去送毒后并未将毒资拿回，陈某甲知晓后，就向谭年伟表态其可以跟勇仔去要钱。谭年伟见陈某甲比较高大，便动心想通过这次机会让陈某甲帮其贩毒。于是，谭年伟便跟陈某甲说，要其以后都帮着贩毒，并约定好利润均分。陈某甲答应后，第二天，谭年伟见陈某甲没有手机卡用，便拿了张151XXXX****的电话卡给了陈某甲，要其以后用这张电话卡。谭年伟还从随身携带的棕色LV牌皮包里拿出已经分装好的20小包K粉、4小包冰毒（重约2克）及一粒麻古交给陈某甲，告诉其这20小包K粉，每小包约0.5克，按市场价100元每包出售；4小包冰毒需要重新分装成5小包，每小包100元，重约0.4克；麻古，分成4份，若他人购毒时想要麻古，就将四分之一粒麻古赠送给对方。谭年伟在告诉完陈某甲贩毒方法后就离开了。过了两天，陈某甲电话告诉谭年伟毒已卖完，并分了1700元钱给谭年伟。谭年伟见陈某甲确实能帮其贩毒，且获利也很可观，于是第二天凌晨，谭年伟又带着毒品再次来到陈某甲所在房间，交给了其一包K粉、一包冰毒、一点鸦片膏、数十个小塑料袋和一台电子秤。谭年伟记得这一大包K粉大概有46克多，冰毒大概有5克左右，鸦片膏的重量不记得了。第二天，陈某甲就告诉谭年伟说毒品卖完了，但鸦片膏没人要，后陈某甲将鸦片膏和4500元现金给了谭年伟。当天晚上陈某甲就被抓了。另证明，唐某某、“蛤蟆”、龙某某、曾某某曾通过电话联系谭年伟购毒，因谭年伟当时已经将毒品交给了陈某甲，要陈某甲替其贩卖，故谭年伟将陈某甲的号码给了他们，要他们直接找陈某甲买毒。2015年4月，颜某甲想以赊账的方式从陈某甲处购买200元的K粉，陈某甲还是在给谭年伟打电话得到谭年伟同意后才将毒品卖给了颜某甲。
4.另2015年9月21日，谭年伟从“摆子”处以6000元购买了40克冰毒和40粒麻古，当时“摆子”还送了大概8克冰毒和10粒麻古、两包大麻、一包大麻杆子、三包K粉、一包装有已经化掉的一粒左右的麻古粉末给谭年伟。
5.辨认笔录，证明谭年伟通过对不同男子的辨认，辨认出了帮其贩毒的马仔陈某甲，也分别辨认出唐某某、韩某某、龙某某、曾某某、颜某甲即为找其购买毒品时，谭年伟提供陈某甲电话，让他们找陈某甲购毒的人。
6.检查笔录、提取笔录，证明民警在抓获谭年伟时从其身上、车上及宾馆房间查获了若干包疑似冰毒、麻古、大麻、K粉等毒品，民警当场对相关毒品进行了提取。
7.疑似毒品称重表及照片、扣押清单，证明经称重，民警从谭年伟身上、车上及宾馆房内所查获的毒品为：疑似冰毒的白色晶体5包，净重46.78克；疑似K粉的白色粉末3包，净重1.45克；疑似大麻的棕色物质2包，净重2.74克；疑似大麻杆的棕色物质1包，净重0.04克；疑似麻古的红色圆形片剂及粉末8包，净重5.18克。民警在称重后对相关毒品进行了扣押。
8.株洲市公安局刑事科学技术研究所株公物鉴（理化）字【2015】268号物证检验报告，证明民警对从谭年伟处扣押的毒品进行了鉴定，并从白色晶体状物质中检测出了甲基苯丙胺成分；红色圆形状片剂中检测出了甲基苯丙胺、咖啡因成分；从白色粉末状物质中检测出氯胺酮成分；茶叶状物质中未检测出四氢大麻成分。
二、故意毁坏财物罪
2015年9月9日凌晨，茶陵县公安局民警在抓捕被告人谭年伟时，谭年伟为逃避抓捕驾驶轿车将茶陵县交警大队电动伸缩门撞毁后逃离现场。经鉴定，被损电动伸缩门价值14800元。
上述事实，谭年伟对其亦无异议，且有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1.受案登记表，证明2015年9月9日，公安对谭年伟故意毁坏财物一案立案处理。
2.现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场的情况。
3.监控录像，证明案发当时的情况。
4.发票、合同，证明茶陵县交警大队以23950元的价格安装的办公楼电动伸缩门。
5.价格鉴定结论书，证明经鉴定，交警大队被损害的电动伸缩门价值14800元。
6.处警经过，证明龙文飞、曾强勇等人在跟踪谭年伟至交警队院内准备对其进行抓捕时，谭年伟驾车将交警队大门冲破后逃走的事实。
7.证人邓某某的证言，证明2015年9月9日凌晨，邓某某在街上看到谭年伟后遂联系颜某乙、城关派出所曾强勇等人一起对其进行抓捕，跟车见谭年伟开车进了交警队院内后，众民警将车停在交警队门口。曾强勇和龙文飞下车后便叫谭年伟下车，谭年伟未听到而是驾车回到交警队大门，随后加大油门驾车将交警队的推拉门撞坏，逃离了现场。
8.证人颜某乙的证言，证明其是巡防队的协警，其所证实的内容与邓某某所述一致。
9.证人罗某某的证言，证明其是交警队的纪检书记，2015年9月9日早晨上班时，其发现交警队大门的电动伸缩门被人撞坏了，但其并不知道具体是谁怎么将该大门撞坏的。
10.被告人谭年伟的供述，证明2015年9月份，谭年伟在茶陵街上发现有两名男子分别骑着摩托车跟着其的车。谭年伟好奇对方是不是要向公安举报其，遂一直开车跟着对方进入了茶陵县交警大队院内，后那名男子将车停下，朝大楼里走去。谭年伟感觉不太对劲，于是开车朝交警大队门口走，当时一辆灰色的轿车正往交警大队院子里开，对方见谭年伟想驾车通过交警大队的大门，就直接将车停在门口，堵住了其的出路。随后，车上下来几名年轻人，手持棍子朝谭年伟走了过来，因谭年伟以为是寻仇的，遂加大油门，朝交警大队的伸缩门撞去，当场将伸缩门撞成两截后，逃离了现场。事后谭年伟回想起对方手中拿着的是警棍，才意识到是公安机关在抓捕其。
另有以下经庭审举证、质证的综合证据：
1.户籍证明，证明谭年伟的身份情况，其已达到刑事责任年龄。
2.前科判决书、释放证明，证明谭年伟的前科情况，其于2014年3月23日刑满释放。
3.抓获经过、归案情况说明，证明谭年伟系抓获归案。
4.指认现场笔录及照片，证明谭年伟对其交付陈某甲毒品的托邦酒店、金海酒店及其驾车撞坏的茶陵县交警大队大门进行了指认。
5.扣押物品、文件清单、领条、扣押车辆入库单，证明茶陵县公安局对谭年伟驾驶的黑色小轿车、人民币4840元、疑似面值100元的港币1张、电子秤1台、手机6台进行了扣押，其中，黑色小车已经入库封存。后谭年伟妻子谭青艳将2840元人民币领回。
6.办案说明，证明经核实，谭年伟2015年9月到案后并未详细地向公安机关提供其立功线索，且之后也没有任何单位的公安民警再次提审谭年伟向其核实之前其提到的有关立功线索。
原审法院认为，被告人谭年伟贩卖氯胺酮约57.65克、甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂约58.94克，其行为构成了贩卖毒品罪；另谭年伟故意毁坏公私财物，数额较大，其行为构成了故意毁坏财物罪。被告人谭年伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人谭年伟利用未成年人进行贩毒，依法应当从重处罚。被告人谭年伟到案后，如实供述了犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人谭年伟具有以犯养吸的情节，可作为量刑情节予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、六、七款，第二百七十五条，第六十五条第一款，第六十九条第一条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十九条之规定，判决：一、被告人谭年伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年；合并决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；二、对公安机关扣押的被告人谭年伟的非法所得赃款人民币两千元依法予以没收，由暂扣单位上缴国库，对剩余的赃款人民币三千九百元继续予以追缴，上缴国库；责令被告人谭年伟对茶陵县公安局交通警察大队退赔人民币一万四千八百元；另对公安机关暂扣谭年伟的其他物品，由暂扣单位依法处理。
宣判后，谭年伟上诉提出：1.公安机关在抓获上诉人时收缴的毒品应是上诉人用来吸食的毒品，应认定为非法持有。2.原审判决依据上诉人有过贩毒史而据此认定本案收缴的毒品系贩卖的理由不充足。3.上诉人与陈某甲约定贩卖毒品的利润平分，应认定为合伙，而非教唆。4.上诉人向公安机关提供了他人非法种植罂粟的线索，具有立功情节。上诉人请求依法改判。
株洲市人民检察院出庭检察员提出，对以贩养吸被查获的毒品数量应认定为贩卖毒品的数量；上诉人提供他人犯罪的线索，并没有被侦查机关查实，不属于《中华人民共和国刑法》68条认定的立功情节；上诉人称和陈某甲是合伙，陈某甲是未成年人。上诉人利用陈某甲，属于利用未成年人贩卖，应该从重处罚；毒品未流入社会，该情节，一审已经进行了充分的考虑。根据上诉人贩卖毒品的数量，对其应当处以15年有期徒刑以上刑罚。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，对原审判决查明的事实和认定的证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）谭年伟知是毒品而进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。谭年伟故意毁坏公私财物，数额较大，其行为构成故意毁坏财物罪。原审法院对谭年伟一人犯数罪，应当实行数罪并罚和认定其系累犯且利用未成年贩毒的认定准确。就谭年伟上诉所提意见，经查，谭年伟利用未成年人陈某甲贩卖毒品的事实，有陈某甲的证言和谭年伟的供述相互印证及收缴的毒品等证据证实。谭年伟将毒品交给陈某甲贩卖并约定利润平分，系共同贩卖毒品，双方分工不同，而非合伙。就谭年伟是否具有立功情节，经查，谭年伟并未向公安机关提供他人种植罂粟的具体线索，公安机关无法核实谭年伟所述情况。鉴于谭年伟能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，原审判决在对谭年伟量刑时，以予考虑。综上，谭年伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭加云
审判员 刘 克
审判员 张晓玲
二〇一六年八月八日
书记员 侯雨凡