河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终81号
上诉人（原审被告）：鹏达建设集团有限公司，住所地：河北省保定市高碑店市团结路。
法定代表人：李清培，该公司董事长。
委托代理人：阎云天，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托代理人：张志勇，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：唐山市丰润区万兴混凝土搅拌有限公司，住所地：唐山市丰润区常庄乡常三村。
法定代表人：宋继春，该公司经理。
委托代理人：杨志刚，该公司法律顾问。
委托代理人：王会旺，该公司员工。
原审被告：中太建设集团股份有限公司，住所地：廊坊市广阳道20号。
法定代表人：邓池良，该公司经理。
委托代理人：刘超，该公司法律顾问。
上诉人鹏达建设集团有限公司（以下简称鹏达建设集团）与被上诉人唐山市丰润区万兴混凝土搅拌有限公司、原审被告中太建设集团股份有限公司买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2014）丰民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：鹏达建设的委托代理人卢运生在2011年9月份以中太建设的名义承揽了唐山宏廷房地产开发有限公司开发的唐山市丰润区《博腾花苑》商业住宅楼工程。同年10月份开始放线，同年11月13日以中太建设的名义与万兴混凝土搅拌公司签订了《唐山市预拌混凝土买卖合同》，约定中太建设向万兴混凝土搅拌公司订购工程所需混凝土，并对订购的混凝土的强度等级、价款结算及支付期限、双方的义务及违约责任和工程的名称进行了约定。合同签订后，万兴混凝土搅拌公司开始为中太建设运送混凝土至合同指定的《博腾花苑》工地交付。2012年2、3月份，中太建设被唐山市住建局列了施工单位黑名单，无法再承建该工程。2012年4月23日鹏达建设就《博腾花苑》商业住宅楼工程项目投标中标，同年4月24日鹏达建设法定代表人李清培出具授权委托书，声明现授权委托鹏达建设的卢运生为其公司签署《博腾花苑商业住宅楼工程》的投标文件的法定代表人授权委托代理人，全权代表法定代表人李清培所签署的本工程的投标文件的内容。后鹏达建设中标《博腾花苑》商业住宅楼工程在河北建设工程信息网上进行了公示。2012年5月8日唐山市丰润区建筑安装工程招投标管理办公室向鹏达建设出具了中标通知书。2012年5月9日鹏达建设的委托代理人卢运生以鹏达建设的名义就唐山市丰润区《博腾花苑》商业住宅楼工程与唐山宏廷房地产开发有限公司签订了《河北省建设工程施工合同》，该合同就工程的名称、工程内容、承包范围、合同工期、质量标准、合同价款均进行了约定。其中承包范围：施工图纸所含全部建筑和安装工程（招标文件中明确不包含的内容除外）。万兴混凝土搅拌公司自2011年11月9日至2013年7月14日往唐山市丰润区《博腾花苑》商业住宅楼工程工地运送混凝土，经万兴混凝土搅拌公司与鹏达建设对账共19671立方米，合计货款5866382.5元，鹏达建设分别于2012年6月15日、7月6日、7月15日、7月25日、7月31日、8月2日，2013年5月28日、7月19日分8笔给付万兴混凝土搅拌公司混凝土款300万元。唐山宏廷房地产开发有限公司分别于2013年4月10日、4月25日分两笔为鹏达建设垫付混凝土款80万元，合计万兴混凝土搅拌公司收回混凝土款380万元尚有凝土款2066382.5元未得到给付。2013年4月10日万兴混凝土搅拌公司出具了博腾花苑砼还款计划，承诺欠砼款在工程竣工验收合格后一个月内付清，鹏达建设加盖了鹏达花苑项目部公章，万兴混凝土搅拌公司业务员在该还款计划上签字。另查明，万兴混凝土搅拌公司庭审中表示放弃要求中太建设承担给付混凝土款的主张要求，只要求鹏达建设承担给付货款的责任。
一审法院认为，本案的唐山市丰润区《博腾花苑》商业住宅楼工程的真正承包施工单位即万兴混凝土搅拌公司的混凝土订购使用单位应为鹏达建设。理由是：虽然该工程在鹏达建设2012年4月23日中标之前为鹏达建设公司的委托代理人卢运生于2011年9月份以中太建设的名义承揽的该工程，并于2011年11月13日与万兴混凝土搅拌公司签订了《唐山市预拌混凝土买卖合同》。但因中太建设在被列为施工单位黑名单后，鹏达建设对该工程招投标中标，并于2012年5月9日与唐山宏廷房地产开发有限公司签订的《河北省建设工程施工合同》，合同约定的承包范围是施工图纸所含全部建筑和安装工程，从其承包范围来看，应包括鹏达委托代理人在鹏达建设中标之前以中太建设名义已经施工的内容，鹏达建设与与唐山宏廷房地产开发有限公司的《河北省建设工程施工合同》是对中太建设施工工程的承接和延续。另外，从2013年1月25日鹏达建设博腾花苑项目部与万兴混凝土搅拌公司双方对商品混凝土（砼）对账单的内容和双方于2013年4月10日达成的博腾花苑砼还款计划来看，砼使用单位为鹏达建设，使用时间从2011年11月9日开始也就是万兴混凝土搅拌公司开始往《博腾花苑》工地送混凝土的第一天开始。所以可以认定万兴混凝土搅拌公司运往唐山市丰润区博腾花苑商业住宅楼工程工地的混凝土，鹏达建设已经认可为其公司使用，并承接了中太建设施工过程中已使用的混凝土价款的付款义务。此外，从2012年6月15日第一笔付款时间来看也是在鹏达建设中标签订《河北省建设工程施工合同》以后开始给万兴混凝土搅拌公司付混凝土货款的，且付款金额也包含了鹏达建设签订合同之前的混凝土款。从这一点也可以认定鹏达建设在使用万兴混凝土搅拌公司混凝土时也已承接了万兴混凝土搅拌公司与中太建设签订的《唐山市预拌混凝土买卖合同》的全部内容，鹏达建设应按合同履行自己的义务。综上，万兴混凝土搅拌公司要求鹏达建设给付混凝土款2066320.5元，事实清楚，证据充分，不违反法律规定，依法应予支持。鹏达建设未按合同约定及时给付混凝土款，其行为已构成违约，应承担违约责任。但万兴混凝土搅拌公司主张违约金起算点从2013年7月26日双方最后对账的时间开始计算违约金理据不足，本院不予支持。本院认为，应以2013年4月10日双方达成的《博腾花苑》砼还款计划第四项约定的下欠砼款在工程竣工验收合格后一个月内付清的约定时间为违约金的起算点，但原告当庭未能提供竣工验收合格的具体时间，被告鹏达公司也无相关抗辩，故本院酌定以万兴混凝土搅拌公司2013年11月22日起诉主张权利时为违约金开始计算时间。万兴混凝土搅拌公司当庭主张的违约金按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍罚息计算，不符合法律规定，应按其所签订的《唐山市预拌混凝土买卖合同》第六条约定的银行同期贷款利率标准计算。关于万兴混凝土搅拌公司当庭放弃要求中太建设承担给付混凝土款的主张，符合本院查明认定的实际情况，本院予以准许。鹏达建设当庭的抗辩主张理据不足，不能成立。本院不予支持。遂判决如：一、被告鹏达建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告唐山市丰润区万兴混凝土搅拌有限公司混凝土货款2066320.5元，并且从2013年11月22日起至付清混凝土款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。二、被告中太建设集团股份有限公司在本案中不承担责任。三、驳回原告唐山市丰润区万兴混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，依照中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23331元，保全费5000元，合计28331元，由被告鹏达建设集团有限公司负担。
判后，鹏达建设集团不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由：一、一审法院认定卢运生为上诉人的委托代理人没有事实和法律依据。上诉人没有给卢运生出具过任何委托手续，不是上诉人的委托代理人。二、本案涉及刑事犯罪，一审法院应中止审理本案，待结案后再行审理。三、一审法院认定上诉人投标本项目缺乏事实和法律依据。四、上诉人并未接收郭建设单位拨付的工程款。五、一审法院以其调取的合同与公安机关调取的合同所加盖的公章不一致来否决公安机关的鉴定结论显然是错误的。六、一审法院认为上诉人在中标一年后报案不符合情理，显然缺乏法律依据。七、一审法院调取调取农民工保证金打入上诉人账户，却未出示该保证金不是上诉人支付的事实。一审法院调取的调查笔录证实上诉人在该工程未收到任何工程款。认定上诉人支付300万元混凝土缺乏证据支持。综上所述，该工程不是上诉人承接的项目，请求依法撤销一审法院的民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人唐山市丰润区万兴混凝土搅拌有限公司答辩称：1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.上诉人上诉事实和理由不能成立，诉请没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。
原审被告中太建设集团股份有限公司答辩称：被告认为一审判决认定事实错误，被告在诉讼过程中一直强调被告从未承接涉案工程，涉案工程与被告没有任何关系，一审法院在一审判决中具体是在第9页、第10页认为对于一审法院调取的唐山宏廷房地产开发有限公司副经理高绍元的调查笔录，被告未提出异议是错误的，事实上是被告在第二次庭审过程中明确表达了涉案项目与被告无关，被告不应当承担责任的意见，一审法院认定被告未提出异议，没有论据，因此请求法院将一审法院错误的事实认定予以改判，判决被告与涉案工程没有任何关系。
本院二审查明，2013年4月10日鹏达建设集团出具了博腾花苑砼还款计划，承诺欠砼款在工程竣工验收合格后一个月内付清，鹏达建设加盖了鹏达花苑项目部公章，万兴混凝土搅拌公司业务员在该还款计划上签字。其他查明事实与一审法院查明事实相一致。
本院认为，根据一审法院自唐山市丰润区住房和城乡建设局调取的2012年5月9日建设工程施工合同、2012年5月8日鹏达建设集团中标通知书、鹏达建设集团的营业执照和资质证书及法定代表人授权委托书及河北建设工程信息网对鹏达建设集团中标涉案工程的公示均证明上诉人鹏达建设集团承建了涉案工程。唐山市丰润区住房和城乡建设局将涉案工程的农民工保证金打入鹏达建设集团的账户，鹏达建设集团对此无法作出合理解释。另根据一审法院与涉案工程的发包方唐山宏廷房地产开发有限公司的谈话笔录内容证明上诉人承建了涉案工程。综合以上证据，本院认定上诉人承建了涉案工程，上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23331元，由上诉人鹏达建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 军
代理审判员 高贺莉
代理审判员 毕雪维
二〇一六年三月三日
书 记 员 赵亚征