北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1465号
上诉人（原审原告）深圳海王食品有限公司，住所地广东省深圳市南山区朗山二路北海王技术中心科研大楼1栋1楼F室。
法定代表人张锋，董事长。
委托代理人朱虹，女，1965年1月18日出生，深圳海王食品有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人王晓丁，该商标评审委员会审查员。
上诉人深圳海王食品有限公司（简称海王公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第791号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2011年7月18日，海王公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第9732597号”喜安智”商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第30类”果冻（糖果）、非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、豆粉、含淀粉食品、谷类制品、谷类碾成的粗粉、米粉（粉状）、面粉制品、人用麦芽”等商品上。
2010年8月20日，ＸＸ向商标局提出第8592102号”喜安智”商标（简称引证商标）的注册申请，并于2011年9月7日被核准注册，核定使用在第30类”谷类制品、玉米粉”等商品上，专用权期限至2021年9月6日。
2012年5月22日，商标局作出发文编号为ZC9732597BH1的《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定在”果冻（糖果）、非医用营养液、以谷物为主的零食小吃、豆粉、含淀粉食品”上使用申请商标的注册申请，予以公告；驳回在”谷类制品、谷类碾成的粗粉、米粉（粉状）、面粉制品、人用麦芽”上使用申请商标的注册申请，理由为申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。
2012年6月25日，海王公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，主要理由为：申请商标由海王公司独创，海王公司对其拥有在先权利；且经过海王公司多年的使用，”喜安智”商标已具有一定的知名度与影响力，引证商标属于对海王公司拥有在先权利之商标的抢注，不应当受到法律保护。综上，海王公司请求准许申请商标在全部复审商品上的初步审定。海王公司向商标评审委员会提交了相应的证据。
2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字（2013）第102834号《关于第9732597号”喜安智”商标驳回复审决定书》（简称第102834号决定）。该决定认为：申请商标与引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。在案证据不足以证明申请商标经过使用已产生可与引证商标相区分的显著性。依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
另查，在第102834号决定中，商标评审委员会将海王公司申请复审的理由总结为：申请商标与引证商标存在一定的差异，未构成近似商标。申请商标经过使用和宣传，已具备一定的知名度。至本案原审诉讼终结时，引证商标尚为有效商标。
在原审诉讼阶段，海王公司提交了18组材料用以说明引证商标属于对其在先使用并具有一定影响商标的抢注。
北京市第一中级人民法院认为：引证商标为有效商标，而申请商标指定使用的谷类制品等复审商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途等方面相近，构成类似商品，且申请商标与引证商标均为”喜安智”文字商标，二者已构成使用在同一种或类似商品的近似商标，在引证商标的申请注册时间及初审公告时间早于本案申请商标的申请注册时间的前提下，商标评审委员会依据引证商标决定驳回申请商标在复审商品上的注册申请并无不当；海王公司主张引证商标不应作为申请商标获准注册的法定障碍的主张缺乏事实及法律依据。
虽然商标评审委员会对海王公司复审理由的概括确实存在与海王公司实际提出的复审理由不一致的问题，但是，商标评审委员会审理商标申请驳回复审案件时，其审理的范围包括商标局驳回决定及申请人的复审事实及理由。本案中，商标局驳回申请商标在复审商品上申请注册的理由为申请商标违反了《商标法》第二十八条的规定，故申请商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标亦属于商标评审委员会的审查范围。在申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的情况下，商标评审委员会以申请商标违反《商标法》第二十八条的规定，从而驳回申请商标在复审商品的注册申请的结论，并无不当。第102834号决定虽程序存在一定的瑕疵，但认定事实清楚、适用法律证据，对其结论应当予以维持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第102834号决定。
海王公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第102834号决定、判令商标评审委员会重新作出决定。主要上诉理由为：一、申请商标由海王公司独创，具有很强的独创性及显著性。海王公司于2006年11月20日在第5类、第29类商品上申请了”喜安智”商标，并于2009年6月和9月分别获准注册，主要使用在婴儿奶粉上。海王公司是一家综合实力非常强的企业，申请商标经过海王公司精心培育，已具有较高知名度，蕴含了巨大的商业价值。ＸＸ于2010年8月才在第30类商品上申请注册引证商标，而且ＸＸ是海王公司的原员工，引证商标本身已不具备商标注册所应当具有的”有显著特征，便于识别”的要求。引证商标是以不正当手段取得注册，属于虽申请在先，但其注册恶意比较明显。商标评审委员会对海王公司的复审理由概括错误，基于此错误概括，得出的结论也必然有失公正。二、申请商标的知名度和影响力是海王公司通过长期持续使用而获得的，引证商标在第30类商品上完全是恶意抢注，本身就违反《商标法》第三十一条的规定，不应受到法律的保护。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：海王公司向商标评审委员会申请复审的主要理由为：一、”喜安智”商标是海王公司独创的，其显著性非常强；二、海王”喜安智”系列产品为广大消费者所喜爱，经过海王集团及其关联企业的精心培育，获得多项殊荣，已具有较高知名度，蕴含了巨大的商业价值；三、引证商标本为恶意抢注，现处于异议阶段，以此将申请商标予以驳回，有失公平。
以上事实，有海王公司向商标评审委员会提交的《驳回商标复审申请书》等证据在案佐证。
原审法院查明的其他事实属实，有申请商标及引证商标的商标档案、商标局ZC9732597BH1号《商标部分驳回通知书》、商标评审委员会第102834号决定、当事人提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
为查明引证商标在本案二审期间的法律状态，本院通知商标评审委员会提交相关证据。商标评审委员会为此向本院提交了《关于第9732597号”喜安智”商标行政案件说明》并附随该说明向本院提交了其于2014年4月15日作出的商评字（2014）第059735号《关于第8592102号”喜安智”商标异议复审裁定书》（简称第59735号裁定）的打印件。商标评审委员会在该说明中称：”根据系统显示，商评委于2014年4月15日作出的商评字（2014）第059735号异议复审裁定，第8592102号商标（本案引证商标）被裁定不予核准注册，一般系统应等待3个月作为此类案件的起诉期限。如果引证商标当事人在法定期限内未起诉，则至上述裁定公告之日起，引证商标无效，在此之前，引证商标仍为有效的在先权利商标。若引证商标权利人在法定期限内起诉，则引证商标亦为有效在先权利商标。”
第59735号裁定系商标评审委员会根据海王公司就ＸＸ申请注册的本案引证商标提出的异议复审申请而作出的，商标评审委员会在该裁定中认定本案引证商标的申请注册违反了《商标法》第三十一条的规定，属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标情形，因此，依据《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定本案引证商标不予核准注册。ＸＸ在商标评审委员会规定的期限内未答辩。第59735号裁定明确载明：”当事人如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起三十日内向北京市第一中级人民法院起诉”。
以上事实，有商标评审委员会的相关说明及第59735号裁定打印件在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，申请商标指定使用的”谷类制品、谷类碾成的粗粉、米粉（粉状）、面粉制品、人用麦芽”等商品，与引证商标核定使用的”谷类制品”等商品，在功能、用途、消费对象等方面存在较为密切的关联，已构成相同或者类似商品。申请商标和引证商标均由中文”喜安智”构成，申请商标与引证商标仅在字体和文字表现形式上存在一定差别，因此，申请商标与引证商标已构成近似商标。申请商标在上述复审商品上的申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定，依法不应予以核准注册。虽然商标评审委员会对海王公司的复审理由的表述与海王公司在《驳回商标复审申请书》中的表述并不完全一致，但在商标局因申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标而作出驳回通知、海王公司公司不服该驳回通知而申请复审的情况下，商标评审委员会适用《商标法》第二十八条的规定并无不当。原审判决及第102834号决定的相关认定正确，本院予以维持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：”人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”本案系就商标评审委员会作出的第102834号决定这一具体行政行为是否合法进行审查的行政诉讼案件，而第102834号决定审查的是申请商标在相关复审商品上的申请注册的合法性问题，引证商标是否属于恶意抢注从而违反《商标法》第三十一条的规定并不属于第102834号决定的审查范围，因而也不属于本案行政诉讼的审理范围。虽然商标评审委员会在第59735号裁定中裁定本案的引证商标不予核准注册，但在商标评审委员会作出第102834号决定裁定时，第59735号裁定尚未作出，该裁定就本案引证商标是否应予核准注册所作认定及因该裁定而导致的事实状态，并非商标评审委员会作出第102834号决定所依据的事实，而且，在案证据并不能确定第59735号裁定已发生法律效力及本案引证商标最终处于不予核准注册的法律状态，因此，第102834号决定将引证商标作为评价本案申请商标是否应予核准注册的依据并无不妥。海王公司关于引证商标的申请注册违反《商标法》第三十一条的规定，因此引证商标不应受到法律的保护、申请商标应当予以核准注册的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条规定：”人民法院审理上诉案件，应当在收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。有特殊情况需要延长的，由高级人民法院批准，高级人民法院审理上诉案件需要延长的，由最高人民法院批准。”《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十一条第一款第（六）项规定，案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的，中止诉讼。虽然申请商标的注册申请未在本案行政诉讼中直接获得支持，但海王公司已通过法律规定的救济途径对本案引证商标的注册申请提出异议并得到商标评审委员会的支持，海王公司的相关权益完全可以通过法律规定的途径得到救济，因此，作为对第102834号决定合法性进行审查的本案行政诉讼，既无延长审限的必要，亦无中止诉讼而等待第59735号裁定是否发生法律效力、本案引证商标是否最终不予核准注册的必要，本院应当在法律规定的审限期间内对本案作出终审判决。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。海王公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由深圳海王食品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 莎日娜
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一四年六月二十日
书 记 员 王真宇
书 记 员 崔馨娜