中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）民监字第325号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人，原再审申请人）：（香港）联合企业公司（UNITEDENTERPRISESCO.）。
代表人：潘若华（PUN，YEUKWA），该公司东主。
再审被申请人（一审被告，二审被上诉人，原再审被申请人）：福建省龙岩龙化化工有限公司。
法定代表人：郑振欣，该公司董事长。
委托代理人：吴烈豪，福建力涵律师事务所律师。
委托代理人：张宝发，福建力涵律师事务所律师。
再审被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人，原再审被申请人）：福建省龙岩龙化集团公司。
法定代表人：魏秉榕，该公司总经理。
再审被申请人（一审被告，二审被上诉人，原再审被申请人）：福建省龙岩市新罗区国有资产经营有限公司。
法定代表人:郭文辉，该公司董事长。
再审申请人（香港）联合企业公司（以下简称联合公司）因与再审被申请人福建省龙岩龙化化工有限公司（以下简称化工公司）、福建省龙岩龙化集团公司(以下简称龙化公司)、龙岩市新罗区国有资产经营有限公司(以下简称国资公司)购销合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2008）闽民再终字第1号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。
一审原告联合公司与被告龙化公司、国资公司、化工公司购销合同纠纷一案，以龙化公司向协议约定的限制交易公司出售ADC发泡剂使联合公司丧失ADC发泡剂专卖权构成违约为由向福建省厦门市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、龙化公司支付截至2005年6月23日的违约金人民币312,714元和265,847.6美元。2、继续履行双方于2001年7月12日签订《协议书》（以下简称《7·12协议》）。3、国资公司、化工公司与龙化公司承担连带责任。龙化公司以联合公司未依约向其提供能提高ADC发泡剂产品质量的技术构成违约为由提出反诉，请求判令:1、驳回联合公司的诉讼请求；2、解除《7·12协议》；3、案件受理费人民币本诉部分20,581元、反诉部分100元、其他诉讼费用4,410元由联合公司负担。
福建省厦门市中级人民法院经审理查明：
一、联合公司(甲方)与龙化公司(乙方)于2001年7月12日签订《7·12协议》，约定甲方向乙方购买ADC发泡剂及甲方指定型号(暂定为ADC-
HKUN)，双方经友好协商，一致达成以下意见：1、型号(暂定ADC-
HKUN)专卖权归甲方，该型号指标为分解温度＞206℃、发气量＞210ml/g、PH值7.0—7.3、水分<0.1％、灰分<0.03％、粒度10.5—11.5μm，其中10％3—4μm、50％10—12μm、90％20—22μm。2、为保证型号(暂定为ADC-
HKUN)的质量稳定，达到长期大量出口，甲方邀请以下公司与乙方作技术交流切磋：(1)日本永和化成工业株式会社（以下简称日本永和）；(2)台湾永和化成工业股份有限公司（以下简称台湾永和）；(3)中国东莞市荣和有限公司（以下简称荣和公司）。3、乙方不得与上述公司及其相关的合作公司作任何直接交易(出口、内销)。4、价格、数量双方另行协商。5、由甲方指定出口公司代理出口事宜。6、乙方如违反协议第3条，将负责赔偿甲方的经济损失，赔偿金额为成交额的20％……10、本协议有效期限：2001年7月12日至2011年7月11日，届时续签。《7·12协议》的落款处分别加盖了联合公司和龙化公司的公章并有个人签名(联合公司为潘若华，龙化公司为黄荣光)。
二、龙化公司现有产品共有10个型号，其ADCV012的技术指标为：发气量≥220ml/g、分解温度≥200℃、水份≤0.07％、灰份0.05％、平均粒径≤10—12μm。
三、龙化公司2002年度直接销售ADC发泡剂给荣和公司价值累计为人民币1,563,330元。
四、龙化公司截止至2004年2月27日直接销售ADC发泡剂给台湾宸和有限公司（以下简称宸和公司）价值累计为美元1,109,188元，自2004年2月28日至2004年6月23日直接销售ADC发泡剂给宸和公司价值累计为美元240,120元。
五、联合公司于2002年6月5日向龙化公司购买ADCV012计15吨。
六、(2004)龙二证民字第332号公证书证实经福建省龙岩市第二公证处公证确认，2004年9月7日上网搜索到国资公司就龙化公司改革发布的公告。
七、国资公司于2003年5月发布《龙岩龙化集团公司国有产权转让招标文件》，其中企业的资产、负债状况中的或有债务为“至2002年7月31日，龙化公司为其他企业担保2,144万元”。
八、《龙岩龙化集团公司国有产权转让合同》签订于2003年5月10日，合同出让方(甲方)为国资公司，受让方(乙方)为ＸＸ辉，批准方为龙岩市新罗区人民政府，合同约定甲方将其持有的龙化公司74.4％的国有产权转让给乙方，转让总价款为人民币63,800,000元。产权交割日之前之后龙化公司的债权债务均由乙方受让后的龙化公司继续享有和承担，但本合同对债权债务另有约定的，从其约定。
九、宸和公司设立登记材料显示其代表人为徐绣莲,五名自然人股东分别为徐绣莲、蔡维荣等，化工公司的外商企业登记注册表显示其董事会成员为吴恩毅、蔡维荣等。该二司登记材料中的蔡维荣身份证号一致(N102610417)，且其身份证配偶栏登记为徐绣莲。
福建省厦门市中级人民法院认为：
一、《7·12协议》第2、3条中所约定的限制交易产品包括普通ADC产品。《7·12协议》是双务合同。联合公司负担的合同义务是为龙化公司提供足以保证指定型号ADC质量稳定的技术帮助，龙化公司负担的合同义务则是将指定型号ADC-
HKUN的专卖权交给联合公司，同时不得与《7·12协议》第2、3条所列明之公司进行任何直接交易。联合公司取得指定型号产品ADC-
HKUN的专卖权的对价就是邀请《7·12协议》第2条约定的公司为龙化公司提供技术帮助以生产出符合《7·12协议》第1条约定的ADC产品。因此，可以确认联合公司所负之合同义务并非在后义务。在双务合同中，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，因此，龙化公司在联合企业恰当履行之前有权拒绝其履行要求，故本案龙化公司不需承担相应违约责任。
二、联合公司向法庭提交的以证明其已履行相关技术帮助合同义务的证据材料均为复印件、零碎且无法形成证据锁链，故联合公司所举上述证据无法作为定案依据，联合公司理应承担举证不能的不利后果；联合公司庭审时援引龙化公司的《说明》提出，龙化公司所生产的ADCV012就是指定型号ADC-
HKUN。但《说明》中所列之ADCV012的各项技术指标为发气量≥220m1／g、分解温度≥200℃、水份≤0.07％、灰份0.05％、平均粒径≤10—12μm，与《7·12协议》第1条所指定型号ADC-
HKUN指标有相当之差异，故联合公司关于ADCV012就是指定型号产品的主张难能成立。
三、联合公司未能举证证明其依约履行了《7·12协议》赋予的合同义务，龙化公司根据《协议书》规定而期待得到能达到相应效果之技术服务这一合同目的实际上已落空，联合公司构成根本违约。龙化公司的反诉请求成立，《协议书》应予解除。
综上，福建省厦门市中级人民法院一审判决：驳回联合公司的诉讼请求；解除联合公司与龙化公司之间签订的《7·12协议》。
联合公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判化工公司继续履行《7·12协议》；龙化公司、国资公司、化工公司连带偿付上诉人违约金人民币312,714元和美元217,823.6元。
福建省高级人民法院经审理确认一审法院认定的事实。该院认为：
一、《7·12协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，故应认定为有效协议。《7·12协议》约定了联合公司向龙化公司购买ADC发泡剂及指定型号(暂定为ADC-
HKUN)，因此该《7·12协议》的性质属于买卖合同。
二、《7·12协议》中虽未明确约定普通ADC发泡剂是否属于《7·12协议》第3条限制交易的产品，但从《7·12协议》开首语“甲方向乙方购买ADC发泡剂及甲方指定型号(暂定为ADC-
HKUN)”的内容来看，《7·12协议》第3条限制交易的产品应包括普通ADC发泡剂。因此，本案《7·12协议》在约定ADC-
HKUN的专卖权的同时，又约定了普通ADC发泡剂的限制交易对象。
三、联合公司在一审中提供的拟证明其对龙化公司进行了技术交流、帮助的证据均为传真复印件，且无其他证据相佐证，该院不予采纳。因本案联合公司与龙化公司之间还存在买卖关系及代理出口关系，故联合公司提交的龙化公司的《质检报告单》不能证明检验的目的就是为了提供技术帮助，也有可能是为了确认产品的质量。
四、《7·12协议》约定指定型号ADC-HKUN的专卖权属于联合公司，并明确了指定型号ADC-
HKUN的具体技术指标，同时注明该指标数值如有修改另行通知。龙化公司生产的ADCV012的各项技术指标数值与《7·12协议》约定的ADC-
HKUN的各项指标数值不同，且无证据证明联合公司已按《7·12协议》约定对ADC-
HKUN的各项指标数值已通知龙化公司进行了修改。故联合公司认为龙化公司生产的ADCV012的技术指标符合《7·12协议》约定的指定型号ADC-
HKUN的技术指标，并认为联合公司已提供了技术交流、帮助的主张不能成立。联合公司在二审庭审中提交的中国氯碱工业协会ADC发泡剂专业委员会出具的《关于ADC发泡剂技术指标》已过举证期限，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新证据，且未提供证据证明该鉴定人是否具有鉴定资质，鉴定人也未出庭接受质询，故该院不予采纳。
五、《7·12协议》在确定双方买卖关系的同时，还在第2条约定了联合公司应邀请日本永和、台湾永和、荣和公司与龙化公司作技术交流、切磋；在第3条约定了龙化公司不得与上述公司及其相关的合作公司作任何直接交易。联合公司不能提供证据证明其已邀请了《7·12协议》第2条约定的三家公司与龙化公司进行技术交流、切磋，及技术交流、切磋的具体内容。而《协议书》第3条应是针对联合公司已履行第2条义务的情况下进行的约定，只有在联合公司履行了邀请《7·12协议》约定的三家公司与龙化公司进行技术交流、切磋义务的情况下，龙化公司才不得与上述三家公司及其相关的合作公司作任何直接交易，以保证联合公司的商业利益。在《7·12协议》签订后的一年多时间内，联合公司并未按《7·12协议》第2条的约定邀请上述三家公司与龙化公司作技术交流、切磋，也未在技术交流、切磋的基础上生产出符合合同约定的新产品发泡剂ADC-
HKUN，其在一年时间内仅向龙化公司购买ADCV012普通发泡剂15吨。而龙化公司却在《7·12协议》签订一年多时间后才与荣和公司等进行直接交易。因此，在联合公司违约在先的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条“一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，龙化公司有权行使抗辩权，拒绝履行《7·12协议》第3条的约定，其与上述三家公司的交易行为不能视为违约，龙化公司不应承担相应的违约责任。由于联合公司的违约行为，使龙化公司签订合同的目的无法实现，故一审判令解除本案《协议书》并无不当。
综上，福建省高级人民法院二审判决：驳回联合公司上诉，维持原判。
联合公司仍不服，向福建省高级人民法院申请再审，请求撤销一、二审判决，改判龙化公司继续履行《7·12协议》，三一审被告连带偿付违约金312,714元人民币及217,823.6美元。
福建省高级人民法院另行组成合议庭进行再审，经审理确认一、二审判决认定的事实。该院经再审认为，本案争议的焦点是：联合公司是否向龙化公司履行技术交流义务；龙化公司向荣和公司、宸和公司出售ADC发泡剂是否属违约行为，应否对此承担违约责任；化工公司和国资公司应否对龙化公司的行为承担连带赔偿责任；《7·12协议》能否解除。
一、联合公司是否向龙化公司履行技术交流义务的问题。
联合公司为证明其已履行了技术交流义务，于一、二审中提供的证据，都是复印件，在没有其他证据佐证的情况下，无法确认其真实性；其于该院审查再审申请期间提供的电信话费清单，因没有出具者香港电信机构的确认证明，且司法部委托的香港律师钟沛林仅证明“复印本与该文件原本相符，文件内容由提供文件当事人负责”，也未对该文件的来源及内容的真实性作证明。因此，联合公司关于其已履行了技术交流义务的主张，缺乏事实依据。
二、龙化公司向荣和公司、宸和公司出售ADC发泡剂是否属违约，应否承担违约责任问题。
1、龙化公司向荣和公司出售产品的行为违反了《7·12协议》，应按其与荣和公司成交额的20％即312,666元人民币向联合公司赔偿。理由是：①从《7·12协议》的内容看，龙化公司的禁止交易义务是无条件的，违反此义务就是违约。②《合同法》第六十六条规定的是同时履行抗辩权，即“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”同时履行抗辩权或先履行抗辩权，都是相对于履行合同请求权存在的。它的行使，必须基于一方提出了履行要求这一前提，其行使方式必须是明示地向请求方作出拒绝。没有证据证明龙化公司在向荣和公司出售ADC发泡剂之前已向联合公司提出了履行请求。因此，龙化公司于2002年直接销售价值1,563,330元人民币的ADC发泡剂给荣和公司，是违约行为，而不是行使合同履行中的抗辩权。③龙化公司的违约没有法定的免责事由，应承担相应的违约责任。
2、龙化公司向宸和公司出售ADC发泡剂的行为不构成违约。理由是：联合公司仅证明宸和公司的一个股东是荣和公司的董事，而没有证明宸和公司与荣和公司有何“合作”关系。因此，不能认为宸和公司是《7·12协议》所称禁止交易的三个公司之“合作公司”。
三、化工公司和国资公司应否承担连带赔偿责任问题。
化工公司是由龙化公司改制而来。根据龙化公司改制的有关合同，国资公司将其持有的龙化公司74.4％的国有产权转让给ＸＸ辉，产权交割日为2003年3月31日，产权交割日之前之后龙化公司的债权债务均由受让后的化工公司继续享有和承担。改制合同对与本案有关的债权债务关系的承担没有另作约定。那么，因本案而产生的龙化公司的赔偿责任，化工公司应当承担连带赔偿责任。国资公司仅是产权出让方，不应承担连带赔偿责任。
四、《7·12协议》能否解除问题。
依《7·12协议》的性质，鉴于双方均未严格按协议的约定履行各自的义务，该协议已无法继续履行，双方的合同目的已不能实现。因此，根据《合同法》第九十四条第(二)、(四)项的规定，《7·12协议》应予解除。
综上，福建省高级人民法院再审判决：撤销该院(2005)闽民终字第413号民事判决；维持厦门市中级人民法院(2004)厦民初字第231号民事判决的第二项，即：解除《7·12协议》；撤销厦门市中级人民法院(2004)厦民初字第231号民事判决的第一项，即：驳回联合公司的诉讼请求；龙化公司于判决生效之日起十日内赔偿给联合公司312,666元人民币；化工公司对龙化公司的上述债务承担连带赔偿责任；驳回联合公司的其他诉讼请求。
联合公司不服福建省高级人民法院（2008）闽民再终字第1号民事判决，向本院申请再审，请求撤销（2008）闽民再终字第1号民事判决第二项、第六项；维持上述判决第一项、第三项、第四项、第五项；改判龙化公司、化工公司继续履行《7·12协议》，主要理由为：
1、对ADC发泡剂这一化工产品技术指标鉴别极具专业性。两审未将龙化公司ADCV012产品的技术指标与《7·12协议》第1条特指ADC产品的技术指标、稳定质量的技术交流的证据提交有关机构进行技术鉴定，一、二审审判人员都非化工产业的专门人员，却都根据自己的判断，认定《7·12协议》签订后龙化公司的ADC发泡剂没有达到《7·12协议》约定的指定型号的技术指标，违背了法律的公正性和科学性。
2、《7·12协议》签订后，联合公司为保证发泡剂ADC-
HKUN的质量稳定，邀请日本永和、台湾永和、荣和公司等与龙化公司进行技术交流，既组织有关人员到龙化公司实地考察、指导，也通过大量函件、传真件进行交流。香港钟沛林律师出具的《证明书》可以佐证联合公司向龙化公司提供技术交流的客观事实。
化工公司答辩称：龙化公司生产、销售的ADCV012发泡剂与《7·12协议》第1条所约定型号ADC-
HKUN指标显著不同，无需委托鉴定，再审判决作出认定是正确的。申请人一方提交的2002年6月5日的《售货合同》中产品名称亦为ADCV012。申请人提交的钟沛林律师《证明书》不属于新证据，另外，申请人与龙化公司之间尚存在买卖关系及代理出口关系，即使话费清单属实，也不能证明通话及传真就是提供技术服务。请求驳回再审申请人的申请。
龙化公司、国资公司均未提交答辩意见。
本院经审查认为：本案一审过程中，龙化公司以联合公司未依约向龙化公司提供能提高ADC发泡剂产品质量的技术构成违约为由提出反诉，并提出判令驳回联合公司的诉讼请求以及解除《7·12协议》等反诉请求。福建省高级人民法院（2008）闽民再终字第1号民事判决判决解除《7·12协议》，联合公司向本院申请再审，对再审判决中解除《7·12协议》的判项提出异议，并提交了由香港钟沛林律师行出具的《证明书》，证明“1579综合账单及和记环球电讯有限公司电话线/IDD800长途电话服务月结单之复印本与该文件原本相符，其原本属实。”联合公司据此认为相关证据可以证明其已经履行《7·12协议》的义务，再审判决根据《合同法》第九十四条第(二)、(四)项的规定解除《7·12协议》缺乏依据。因此，本案争议的焦点是现有证据能否证明联合公司已经履行《7·12协议》的义务以及《7·12协议》应否继续履行的问题。
联合公司于福建省高级人民法院审查再审期间提供的电信话费清单，没有出具者香港电信机构的确认证明，且司法部委托的香港律师钟沛林仅证明“复印本与该文件原本相符，文件内容由提供文件当事人负责”。本院再审审查期间，联合公司提交了由香港钟沛林律师行出具的《证明书》，证明“1579综合账单及和记环球电讯有限公司电话线/IDD800长途电话服务月结单之复印本与该文件原本相符，其原本属实”，仍然没有出具者香港电信机构的确认证明。同时，该综合账单及长途电话服务月结单仅能证明电话主叫号码、被叫号码、通话时间、通话时长、通话费用等内容，无法证明通话内容即《7·12协议》所约定的技术帮助的合同义务。在没有其他相关证据予以佐证的情况下，此电话话费清单无法形成完整的证据链条。本院审查期间，联合公司提交中国化工学会精细化工专业委员会（2011）化会精字第015号《关于偶氮二甲酰胺（ADC发泡剂）指标的专门性问题的说明》，该“说明”由中国化工学会精细化工专业委员会主任委员兼秘书长王大全出具，联合公司认为可以证明龙化公司已经生产出符合《7·12协议》约定指标的发泡剂。联合公司与龙化公司签订的《7·12协议》中，约定型号为ADC-
HKUN的ADC发泡剂指标为分解温度＞206℃、发气量＞210ml/g、PH值7.0—7.3、水分<0.1％、灰分<0.03％、粒度10.5—11.5μm，其中10％3—4μm、50％10—12μm、90％20—22μm。而龙化公司现有产品共有10个型号，其ADCV012的技术指标为：发气量≥220ml/g、分解温度≥200℃、水份≤0.07％、灰份0.05％、平均粒径≤10—12μm。上述型号为ADC-
HKUN的ADC发泡剂与型号为ADCV012的发泡剂技术指标存在显著差异。即使确如上述“说明”所记载的“制造者批号为020608的偶氮二甲酰胺（ADC发泡剂）《质检单》的实测值，即为买卖合同的产品（暂定为ADC
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HKUN）指标”，亦无证据可以证明该产品的生产与联合公司的技术服务之间具有因果关系。另外，上述《关于偶氮二甲酰胺（ADC发泡剂）指标的专门性问题的说明》系联合公司单方委托有关机构与个人作出，现化工公司提出答辩意见，对该“说明”不予认可，因此，该“说明”不能作为认定事实的依据。另外，联合公司提交的有关龙化公司的“收条”、台湾永和的“变更登记表”、荣和公司“章程”以及相关信用证等证据均不能证明其主张。联合公司关于其已履行了技术交流义务的主张，缺乏事实依据。
根据《7·12协议》的性质，在双方均未严格按照协议的约定履行各自义务的情况下，发生争议后，龙化公司请求判令解除《7·12协议》，该协议实际已无法继续履行，双方的合同目的已不能实现。因此，再审判决根据《合同法》第九十四条第(二)、(四)项的规定，解除《7·12协议》具有事实及法律依据。
综上，再审申请人虽对再审判决提出异议，但其主张缺乏证据支持。再审申请人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回（香港）联合企业公司的再审申请。
审 判 长 陆效龙
审 判 员 奚向阳
代理审判员 杨弘磊
二〇一一年五月六日
书 记 员 许英林