江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宿中民终字第01273号上诉人（一审原告）：岳喜银。上诉人（一审原告）：罗东。二上诉人委托代理人：臧高，江苏河滨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托代理人：王左成，江苏中欧律师事务所律师。一审被告：魏银。上诉人岳喜银、罗东因与被上诉人江苏顺通建设有限公司（以下简称顺通公司）、魏银建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城民初字第2909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。岳喜银、罗东一审诉称：岳喜银、罗东系合伙关系。2011年，顺通公司承建江苏中豪置业有限公司开发的“宿迁中豪星城”三期工程，后顺通公司将该工程的外脚手架工程及零星工程发包给我们二人施工。2011年6月7日，顺通公司的项目经理魏银和我们签订《工程脚手架工班组承包合同》，对承包方式、承包价格、计算方式、付款方式等进行详细约定。在施工过程中，顺通公司临时增加部分工程量，双方又签订了《补充协议》。2012年12月20日工程结束后，经结算，一致确认工程总价为239.8万元，顺通公司陆续支付187.8万元工程款，尚欠52万元工程款。后经多次索要，顺通公司以魏银已经支付52万元给罗东为由拒付剩余工程款。关于顺通公司所说魏银付给罗东的52万元系魏银向罗东借款48万元，后于2012年9月28日连本带利偿还给罗东的借款，与本案工程款无关。故诉至法院，请求判令顺通公司、魏银立即给付工程款52万元并承担诉讼费用。在诉讼过程中岳喜银、罗东放弃对被告魏银的起诉，并将诉讼请求变更为：请求判令顺通公司立即给付工程款52万元并承担诉讼费用。顺通公司一审辩称：岳喜银和罗东的诉讼请求没有事实和法律依据。诉状中称2012年12月20日双方经过结算，工程总价款为239.8万元，从中可以看出岳喜银和罗东已经实际收到全部工程款239.8万元，只是罗东认为其中52万元是魏银归还其个人的借款。但事实上，这52万元是我公司支付的工程款。在魏银管理涉案项目期间，其会计所做账目中也记载该款是支付工程款。同时，在公安机关的询问笔录中罗东与魏银的陈述一致，罗东实际上向魏银出借的借款本金仅有30万元。故顺通公司不欠岳喜银和罗东工程款，请求驳回岳喜银和罗东的诉讼请求。魏银一审辩称：涉案的工程是我挂靠顺通公司承包的，后来因我经济实力不足于2012年11月4日退场，由顺通公司继续承包该工程。顺通公司接手后所有账目都是顺通公司弄的。岳喜银和罗东主张欠付520000元工程款属实。2012年9月28日付给罗东的520000元是我偿还罗东个人的借款，不是工程款，故顺通公司还欠岳喜银和罗东工程款520000元。一审经审理查明：顺通公司承建宿迁中豪星城三期28-31号楼及地下车库12区的土建和安装工程，后将工程整体转包给魏银个人进行施工。2011年6月7日，魏银以江苏顺通建设集团有限公司宿迁中豪星城三期工程项目部名义将上述工程中的外脚手架工程分包给岳喜银，双方签订《工程脚手架工班组承包合同》，约定承包方式为包工包料，并于2011年8月10日签订《补充协议》。岳喜银和罗东二人合伙承包涉案工程。2012年11月4日，魏银因资金周转问题退出涉案工程，顺通公司继续承接涉案工程。2012年12月20日，经岳喜银和罗东与顺通公司结算后，双方一致确认岳喜银和罗东就涉案工程总工程款的数额为239.8万元。岳喜银和罗东已陆续收到魏银、顺通公司支付的239.8万元，其中2012年9月28日，魏银通过其会计向罗东账户上转入32万元、向案外人刘芳账户上转入20万元。因岳喜银和罗东与顺通公司之间就2012年9月28日魏银支付给罗东个人账户及刘芳账户上的52万元是支付的工程款还是偿还罗东的个人借款发生争议，故而成诉。一审法院认为：在建设工程施工过程中，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人。承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，建设工程施工合同应当认定无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双方当事人之间签订的《工程脚手架工班组承包合同》属于无效合同，但双方经过结算后一致确认岳喜银和罗东施工总工程款为239.8万元，对涉案工程的工程款数额予以确认。但对于2012年9月28日支付的52万元，该笔款项应当认定为魏银支付给二原告的工程款。理由如下：首先，该笔52万元支付的时间发生在魏银尚未退场之前，岳喜银和罗东也仍在施工过程中，对于施工期间岳喜银和罗东与魏银之间发生的债权债务关系，根据建筑行业习惯一般应推定为是岳喜银和罗东与魏银就涉案工程所发生的工程款纠纷。而且顺通公司提供魏银的会计陶某所作的原始记账凭证中记载付给罗东的52万元系“应付工资”，该证据系原始财务凭证，反映的是真实的财务状况，证明力高于魏银自行制作的“现金与银行进出流量表”，故对于魏银辩称该52万元系偿还罗东的个人借款，不予采信。其次，根据罗东所述其与魏银之间的48万元债务关系发生于2012年6月16日和2012年9月4日，两笔借款发生的时间相差近三个月，罗东主张与魏银之间系民间借贷关系，但未能提供借条、借据等相关的借款凭证，虽提供的其个人银行流水明细可反映出在上述两个日期曾转出过一笔20万元和一笔28万元，但并不能反映出这两笔款项转入的对方账户及户名，即便这两笔钱是汇入魏银账上也并不能证明罗东和魏银之间就该两笔款项成立民间借贷关系。再次，根据罗东和魏银在公安机关询问笔录中所述，其中就“魏银一共借罗东多少钱”这个问题，经过公安机关多次询问，罗东与魏银均陈述双方之间的借贷数额只有30万元，并将8万元利息打入借条之中，对此罗东辩称系因为之前的48万元已经偿还故没有表述在总借款数额中，此种表述不能成立，根据一般习惯，公安机关多次问罗东总借款数额应当指的是罗东与魏银之间发生的所有借贷关系的数额，应包含已经偿还的和尚未偿还的，对于该问题罗东的回答是“我一共借给魏银38万元”，而且魏银的回答是“我一共向他借了30万元”，罗东和魏银在公安机关的询问笔录中从未提及过本案争议的52万元（其中包含借款本金48万元及利息4万元），这并不符合常理，而且魏银在陈述其因承包涉案工程对外所举债的明细中，在时间和数额上也从未提及过这48万元借款，故罗东和魏银在本案中的陈述与他们在公安机关所作的陈述自相矛盾，对罗东的陈述和魏银的辩解不予采信。综上，驳回岳喜银、罗东的诉讼请求，罗东就其所主张的与魏银之间的48万元债务可以另行起诉。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回岳喜银、罗东的诉讼请求。案件受理费9000元，由岳喜银、罗东负担。岳喜银、罗东不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。理由是：2012年6月16日和2012年9月4日，罗东分别转账20万元和28万元出借给魏银，对此魏银予以认可，在借款归还后借条被收回销毁。2012年9月28日魏银支付给罗东的52万元是归还上述借款本息，不是支付工程款。因为该笔借款已经偿还，所以罗东在公安机关陈述时没有提及。故就涉案工程，顺通公司应支付剩余工程款52万元。顺通公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。魏银二审辩称：2012年9月28日魏银支付给罗东的52万元是归还借款不是支付工程款，其中50万元是借款本金，2万元是利息。二审期间，二上诉人申请证人陶某到庭作证，拟证明一审期间顺通公司提供的账册不是陶某制作。证人陶某证言的主要内容：我是魏银亲戚，给魏银做会计，当时魏银打电话跟我说，让我替他归还欠罗东的借款，52万元是分两次通过网银转的，第一笔50万元是借款本金，第二笔2万元是利息。当时在会计账册上写明“代魏银归还欠款”，走的时候账册放在柜子里。一审期间顺通公司提供的账册不是我书写的，不清楚魏银和罗东的其他经济往来。对证人陶某证言，二上诉人没有异议；魏银质证称陶某没有做账册和记账凭证，只做了电子档；被上诉人顺通公司对证人证言真实性不认可。对证人陶某证言，本院认证意见：陶某在公安机关陈述，2012年农历8月14日，罗东向我账上转账30万元，是借给魏银的，当时到账之后我就转账20万元支付工程款给罗东，这30万元魏银写了借条给罗东，到年底归还38万元。关于借款的基本情况，二审期间证人陶某的证言与岳喜银、罗东陈述不一致且与其本人在公安机关陈述不一致；关于记账情况，证人陶某的证言与魏银陈述不一致。故对证人陶某的证言不予采信。二上诉人还提供岳喜银与顺通公司的两份说明，拟证明顺通公司认可欠付52万元工程款。顺通公司质证意见：两份说明没有盖章，真实性不予认可。本院认证意见：该说明没有加盖顺通公司公章且没有记载顺通公司欠付52万元工程款的内容，不予采信。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：二上诉人上诉主张2012年9月28日魏银支付给罗东52万元系归还之前48万元借款的本息，但二上诉人对魏银与罗东之间存在48万元借款的事实，未提供充分证据证明。虽然罗东与魏银在一、二审诉讼过程中，均陈述该笔款项系魏银归还罗东借款，但是该二人陈述与之前在公安机关的陈述均不一致，且关于借款本金的数额，罗东与魏银的陈述不一致，罗东、魏银二人在一、二审期间各自的陈述亦不一致。2012年11月12日，罗东向公安机关报案称魏银因欠债过多跑了。在询问笔录中，罗东明确陈述一共借给魏银本金30万元，借款时间2012年9月29日，约定还款时间2013年元月29日，在报案时没有归还。2012年12月3日，魏银在公安机关讯问笔录中亦明确供述，一共向罗东借款30万元，借款时间及还款日期与罗东的陈述一致，并供述该笔借款没有归还。罗东、魏银在公安机关均未提及48万元借款的问题。在诉讼过程中，二人对此前在公安机关的陈述均无异议。岳喜银、罗东在一审诉状中陈述，魏银向罗东借款本金48万元；而在二审期间罗东陈述借款本金50万元，其中分两次转账48万元，还有2万元现金。魏银二审诉讼中先后陈述借款本金分别为50万元、48万元，前后陈述亦不一致。罗东、魏银关于借款的陈述不具有真实性，均不予采信。故二上诉人该上诉主张不能成立。顺通公司在一审中提供的记账凭证载明，付罗东52万元为“应付工资”，并不是归还欠款，该记账凭证内容与收条、转账凭证及罗东、魏银、陶某在公安机关的陈述相印证，可以认定争议的52万元系魏银支付的工程款。综上，岳喜银、罗东的上诉理由无事实与法律依据，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人岳喜银、罗东负担。本判决为终审判决。审 判 长  高曼莉审 判 员  谢朝晖代理审判员  陈 宁二〇一六年四月十五日书 记 员  卜云飞第9页/共9页