内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终471号
上诉人（原审被告�：内蒙古广厦房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁区文化路2号农行家属楼融泽苑小区4号楼4单元。
法定代表人：张旭平，总经理。
委托诉讼代理人：张保柱，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京同德行房地产经纪有限公司，住所地北京市通州区永乐店镇永新路09526号。
法定代表人：曹彦彬，董事。
委托诉讼代理人：张德，内蒙古经远律师事务所律师。
原审被告（反诉原告）：内蒙古广厦房地产开发有限责任公司锡林郭勒盟分公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市楚古兰办事处楚古兰街南市场综合楼。
负责人：张旭平，经理。
上诉人内蒙古广厦房地产开发有限责任公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人北京同德行房地产经纪有限公司（以下简称同德行公司）、原审被告（反诉原告）内蒙古广厦房地产开发有限责任公司锡林郭勒盟分公司（以下简称广厦锡盟分公司）委托合同纠纷一案，不服锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的法定代表人张旭平及其委托诉讼代理人张保柱，被上诉人同德行公司的委托诉讼代理人张德到庭参加了诉讼，原审被告（反诉原告）广厦锡盟分公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人广厦公司上诉请求：1、判令撤销（2015）锡商初字第80号民事判决书第一项、第二项，依法驳回其一审本诉请求。2、本案一、二审的诉讼费用由同德行公司承担。事实与理由：一、同德行公司在合同履行期间未按约定配备销售人员，属于严重违约行为。根据2013年8月10日双方签订的《锡林浩特市天元尚都项目1号楼全程营销策划及销售代理合作协议书》（以下简称协议书）第六条第（二）款第10条的约定，同德行公司应当选派销售总监、项目策划、销售经理、销售主管各1人，置业顾问8-10人，以上人员应当常驻项目所在地。但同德行公司相应职务的营销人员没有配备到位，已经配备到位的人员也陆续离岗，人手严重缺乏，直接导致同德行公司的销售业绩与销售计划相去甚远。我公司多次向同德行公司发出通知要求其按照协议约定配备齐销售人员，但其一直没有�备齐全。鉴于这种情况，我公司于2014年4月20日与同德行公司及北京厂德腾建商业管理顾问有限公司签订《锡林浩特天元尚都项目1号楼租赁客户转售合作协议书》的三方协议，以引入其他销售公司的方式来弥补同德行公司人员配备不齐的问题，但同德行公司的销售业绩仍然达不到销售计划。2014年11月26日，同德行公司向我公司发出《终止合同函》，主动要求解除合同，基于同德行公司人员一直配备不齐全，销售业绩一直没有达到销售计划，遂回函与同德行公司解除了合同。二、同德行公司向我公司主张80万元的基本服务费没有事实及法律依据。根据协议书第九条（4）款的约定“由于甲方的原因导致乙万销售工作延误或停滞，乙方有权要求甲方按照5万元／月支付基本服务费或者终止合同、追收服务费”。但在履行合同过程中我方并未造成同德行公司销售工作延误或停滞，相反其销售工作一直在进行，在一审中也称其在2013年10月至2014年11月期间共计销售商业房199套，住宅20套，对于一审以“未取得预售许可证作为判决影响致使“销售工作延误或停滞”作为违约的理由纯属主观臆断，而且同德行公司作为房屋销售中介代理公司，明知道无预售许可证而与我公司签订合同并销售房屋，又以无预售许可证主张违约责任，既有违诚实信用又无事实依据。本案中销售业绩达不到销售计划有主客观因素，主观因素在于同德行公司人员配备不齐、销售能力所造成的。既然我公司没有给同德行公司的工作造成延误或停滞，同德行公司又有何权利向我公司主张基本服务费。且其诉请的基本的服务费中还包括2014年12月的基本服务费，承前所述双方已经于2014年11月解除了合同，同德行公司又有何权利向我公司主张12月的基本服务费，而一审法院却全额支持了基本服务费。三、同德行公司所销售的房屋，有部分购房者已经退房，根据协议书的约定，同德行公司应当向我方退还相应佣金。根据双方签订协议书第八条第2款第2.4项的约定，对于同德行公司已经收取佣金由于我公司原因造成买受人解除《商品房买卖合同》的，同德行公司应当向我公司返还50％的佣金，由于同德行公司原因解除《商品房买卖合同》的，其应当退还已收取的全部佣金。现同德行公司所销售的房屋，有部分购房者退房，并有同德行公司的销售负责人在退房申请上签字，但其迟迟没有退还相应佣金，同德行公司诉请的留存佣金，应当现行抵扣其应返还的佣金，多退少补。一审法院忽略了这一重要事实，导致案件事实不清，全额支持了同德行公司所主张留存佣金。综上所述，一审认定�实不清，证据不足，导致错误裁判。故向贵院提起上诉，望贵院查清事实，依法支持我公司的上诉请求。
被上诉人同德行公司辩称，一、广厦公司的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。本案在一审时，广厦公司对我公司的诉讼请求未提出任何异议，认可我公司的诉讼请求，只是广厦锡盟分公司提出反诉，请求偿还30万元的欠款。因此广厦公司的诉讼请求没有事实根据，于法相悖。二、广厦公司虚构事实，实属滥用诉权，逃避法律责任。双方签订《锡林浩特市天元尚都项目1号楼全程营销策划销售代理合作协议书》（以下简称合作协议书），即将工作人员安排到位，按《合作协议书》的约定积极开展各项策划、预售商品房工作，只是因预售商品房过程中，广厦公司未取得《商品房预售许可证》，本身就不允许销售商品房，由此给我公司的预售造成诸多负面影响，也加大了我公司的营销成本，致我公司入不敷出，为此，我公司多次要求广厦公司履行《合作协议书》尽快办理各项许可文件，但遗憾的是广厦公司一直未办出《商品房预售许可证》。不得己我公司提出解除双方的《合作协议书》。三、我公司请求80万元的基本服务费有事实和法律依据。双方签订的《合作协议书》有明确约定，广厦公司未办理合法文件，严重影响我公司预售活动，应按月支付五万元基本代理费。因广厦公司违反约定，未办理《商品房预售许可证》其行为己构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第113条的规定，广厦公司应当承担支付违约金的责任。四、广厦公司第三点上诉理由属实，确因其未办出《商品房预售许可证》而导致部分客户退房。广厦公司在未办理《商品房预售许可证》的情�下，无论是自己预售或是委托他人预售商品房均是违法行为，违法行为均不受法律保护。广厦公司一审时就该主张从未提出过，一审未主张的事实在二审时再主张违反《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》的相关规定。五、锡林浩特市人民法院（2015）锡商初字第80号民事判决，认定事实清楚，采信的证据充分，适用的法律正确，判决结果公正，请二审法院依法维持该判决，驳回广厦公司的上诉。
被上诉人同德行公司一审诉讼请求：1、判令广厦公司、广厦锡盟分公司支付基本服务费80万元；2、判令广厦公司、广厦锡盟分公司支付代理费44501元；3、判令广厦公司、广厦锡盟分公司支付同德行公司未办理银行按揭销售额代理费139592元；4、判令广厦公司、广厦锡盟分公司返还留存佣金17512元�5、本案诉讼费用由广厦公司、广厦锡盟分公司承担。
原审被告广厦锡盟分公司一审反诉请求：1、判决同德行公司一次性返还前期生活费借支款30万元；2、本案的诉讼费用由同德行公司负担。
一审法院认定事实：2013年8月，同德行公司与广厦锡盟分公司签订了《锡林浩特市天元尚都项目1号楼全程营销策划及销售代理合作协议书》，名称为：内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市“天元尚都”项目1号楼。项目总建筑面积为5.5万平方米，合同有效期自2013年8月12日至2014年12月31日终止。甲方保证可售房源面积及合法性符合中国现行房地产开发及房地产市场法律规定，并约定对该物业的合法性所引致的任何承担法律责任。同时，双方以服务内容参见本协议书附件一、附件二。按�双方约定，本项目销售金额销售总额达到1亿元，按本项目住宅及商业累计销售金额1.0%，由甲方向乙方支付销售服务代理费。如达到2亿之间时，甲方应当按照销售金额之1.2%，向乙方支付服务代理费。并约定如增加数额3亿元后，每增加0.2个百分点，按1.4%以此类推。同时双方对销售代理佣金的支付时间为每月7日，并约定甲方应支付的佣金为当月95%，剩余5%的佣金作为留存并在本项目交房后3个工作日内支付乙方。并约定了相关违约责任。如因甲方原因项目审批等手续造成营销工作迟延或停滞，出现不能正常经营，乙方有权要求甲方按照5万元/月于营销工作延误当月起，向乙方支付基本服务费，直至项目重新正常营销当月止，终止合同，追收服务费。在补充协议中，双方对营销内铺佣金比例约定按照房源销售总额的0.9‰中介费直接支付中�人。并且约定除临街外铺房源外，乙方可参与其余临街外铺房源的销售。甲方按乙方实际销售外铺总额的5‰向乙方支付营销代理服务费。乙方在执行商铺销售优惠折扣点总数为内铺7%、外铺3%、住宅7%。合同签订后，在2013年8月20日、9月17日、10月18日，同德行公司从广厦锡盟分公司处共支付前期营销资金30万元，但支付方式均以前期生活费借款为由，并由同德行公司向广厦锡盟分公司分别出示了借据。双方在履行合同当中，自2013年10月至2014年11月，同德行公司为广厦锡盟分公司锡林浩特市天元尚都项目总销售商业房199套、住宅20套，销售额为41293268元，其中现款33432224元，通过银行借款13959180元，已结清佣金288403元，未结佣金44501元。按照双方约定的销售数额按照1%，广厦锡盟分公司未支付银行办理按揭销售13959180元的1%，计139592元。同德�公司留存于广厦锡盟公司处5%的留存佣金17512元，尚欠2013年8月12日至2014年12月30日共计16个月的月基本服务费，每月为5万元，共计为80万元未支付。在销售过程中，由于广厦锡盟分公司未能取得商品房预售许可证，导致部分购房人要求退房。在被告不能够提供商品房销售许可证相关资质的情况下，导致双方所签订的锡林浩特市天元尚都1号楼全程营销策划及其销售代理合同协议无法继续履行。在2014年10月26日，同德行公司向广厦锡盟分公司发出关于终止合同函，广厦锡盟分公司于2015年1月10日回函，同意自2014年12月1日起终止双方签订的合同，但对同德行公司在通知函中要求支付基本服务费80万元的要求不予认可，并表示同德行公司应尽快偿还其借款30万元，未尽事宜双方友好协商解决。随后，双方在协商过程中，因无法达成共识，故导致该诉讼的发生。一审法院认为，同德行公司与广厦锡盟分公司签订的《锡林浩特市天元尚都项目1号楼全程营销策划及销售代理合作协议书》已明确说明在履行合同义务当中，不得存在违反现行房地产开发及房地产市场的法律规定，但广厦锡盟分公司在与原告履行协议的过程中，未能向同德行公司出具已取得商品房销售许可证的相关法律性文件。存在明显违规行为，在事后仍不能提供该商品房预售许可证的情况下，导致双方所签订的协议无法正常履行，被告的行为已构成违约，致使双方在履行协议中由于出现法律强制性规定的问题，致使双方所签订的协议在履行过程中未能达到双方所约定的销售数额，但同德行公司已按照双方协议约定履行了策划营销及其销售代理的全部义务，因此在已交付广厦锡盟分公司全部销售房源后，广厦锡盟分公司应当继续承担应当给付欠付同德行公司的服务费。并且双方均认同终止该协议，但该协议终止不影响同德行公司继续向广厦锡盟分公司追偿其拖欠服务费的权利。故同德行公司要求广厦锡盟分公司支付基本服务费80万元、销售服务代理费44501元、未办理银行按揭销售额代理费139592元、留存佣金17512元的合理诉求，该院予以支持。对广厦锡盟分公司反诉称同德行公司借款30万元的事实确实存在，故同德行公司应当予以返还。因广厦锡盟分公司系广厦公司的分公司，无独立法人资格不能对外单独承担法律责任，故由广厦公司向同德行公司承担给付义务。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）内蒙古广厦房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）北京同德行房地产经纪有限公司基本服务费80万元，按每月5万元，共计16个月计算；二、由被告（反诉原告）内蒙古广厦房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起10日内给付原告（反诉被告）北京同德行房地产经纪有限公司销售服务代理费44501元、未办理银行按揭销售额代理费139592元，留存佣金17512元；合计201605元。三、原告（反诉被告）北京同德行房地产经纪有限公司在本判决生效之日起10日内返还被告（反诉原告）内蒙古广厦房地产开发有限责任公司锡林郭勒盟分公司前期生活费借支30万元，可在被告（反诉原告）内蒙古广厦房地产开发有限责任公司锡林郭勒盟分公司给付的月服务费总数当中予以扣除；如未按判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13814元，由被告（反诉原告）内蒙古广厦房地产开发有限责任公�负担。反诉案件受理费减半收取6907元，由原告（反诉被告）北京同德行房地产经纪有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，广厦公司提交证据《退房申请》，予以证明应扣除部分佣金，同德行公司对该份证据不予认可。广厦公司提交照片证明开盘时间为2013年10月26日，同德行公司的代理人表示对开盘时间不清楚。广厦公司提交同德行公司于2014年6月26日发送的邮件，证明同德行公司曾索要服务费，并将提成降低5%，系由于房地产市场低迷，并非预售许可证的原因。同德行公司则认为是受商品房预售的宏观要求规范，同德行公司要求服务费。
本院认为，本案二审争议的焦点在于，同德行公司是否存在违约行为以及广厦公司应�向同德行公司支付基本服务费、代理费、佣金。
关于同德行公司是否存在违约行为及其代理费、佣金应否支付的问题。广厦公司依据《考勤统计表》所记载内容主张，同德行公司派驻人员未能达到双方合同约定的人数，存在违约行为。虽然，同德行公司有些月份人员不能满足双方约定时间，但销售业务一直再开展。由于，广厦公司未能提供其他相关有效证据证明，未能达到销售计划系由于人员不足所致，故其该项上诉主张因证据不足不能成立。
关于销售服务代理费44501元、未办理银行按揭销售额代理费139592元，留存佣金17512元，合计201605元的问题。广厦公司上诉主张涉案已售房屋，出现部分购房者退房，并有同德行公司的销售负责人在退房申请上签字，但其迟迟没有退还相应佣金，同德行公司�请的留存佣金，根据合同约定，应当现行抵扣其应返还的佣金。但广厦公司所提供的《退房申请》上所记载的退房情况均出现在双方合同履行期间，另根据《锡林浩特地区尚都国贸项目组销售情况统计表》记载内容来看，如发生退房，已将应扣减的佣金均已扣减，即同德行公司所主张的佣金中并不包括应扣减的佣金。另外，广厦公司主张同德行公司未提交完整的客户资料，但其未能提供有效证据予以证明。因此，广厦公司的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于基本服务费80万元的问题。根据双方合同第九条（4）款的约定“由于甲万的原因导致乙万销售工作延误或停滞，包括但不限于：项目正式开盘时间晚于2013年11月30日、售楼处或接待中心不能正常经营、购房客户不能正常缴纳房款、不能正常办�房屋买卖签约事宜，或其他由于甲方原因造成的营销工作的延误中断情况，乙万有权要求甲万按照5万元／月于营销工作延误中断当月起向乙方支付基本服务费，直至项目重新正常销售当月止，或者乙方有权在营销工作延误中断提出书面通知3天后，终止合同，追收服务费。”，但从庭审查明情况以及本案的证据《锡林浩特地区尚都国贸项目组销售情况统计表》来看，同德行公司自2013年10月至2014年11月期间共计销售商业房199套，住宅20套。且从广厦公司提交的照片来看，涉案楼盘开盘时间为2013年10月26日，同时结合《锡林浩特地区尚都国贸项目组销售情况统计表》记载内容来看，2013年10月涉案楼盘已开始销售。由此可见，在合同履行过程中即未出现开盘时间晚于约定时间的情况，也未出现其他因甲方原因造成同德行公司销售工作延误或停滞的情况。同德行公司未能提供相关证据证明存在销售停滞或中断的事实，其所主张基本服务费80万元的诉求，无事实和法律依据，故本院不予支持。
综上所述，上诉人广厦公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持锡林浩特市人民法院作出（2015）锡商初字第80号民事判决第二项、第三项；
二、撤销锡林浩特市人民法院作出（2015）锡商初字第80号民事判决第一项；
三、驳回被上诉人北京同德行房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。
一审案件本诉案件受理费13814元，反诉案件受理费减半收取6907元；二审案件受理费13814元；合计34535元，由上诉人负担13814元，由被上诉人北京同德行房地产经纪有限公司负担20721元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一七年六月三十日
书 记 员 陈墨颖