上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民二（民）终字第1872号
上诉人（原审被告）上海奉贤水利建设有限公司。
被上诉人（原审原告）上海港波水利工程有限公司。
原审第三人上海交通建设总承包有限公司。
原审第三人中交上海航道局有限公司。
上诉人上海奉贤水利建设有限公司（以下简称奉贤水利公司）因建设工程合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2012）奉民三（民）初字第2733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭于2014年7月29日公开开庭审理了本案，上诉人奉贤水利公司之委托代理人常卫国、沈春冬，被上诉人上海港波水利工程有限公司（以下简称港波水利公司）之委托代理人凌代坤、原审第三人上海交通建设总承包有限公司（以下简称交通建设公司）、中交上海航道局有限公司（以下简称上海航道局）之共同委托代理人吴志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年上海某某局经招投标获得建设单位为上海市某某有限公司关于某某某某土地开发整理项目工程。2010年12月22日，交通建设公司作为发包人（甲方）将工程发包给奉贤水利公司（乙方）。合同价款为41，198，011元（人民币，下同）。文明施工措施费580，000元，并约定若工程发生变更，由此产生增加工程量、工作量，甲方将收取增加工程量7%的管理费（不含税金）；若发生变更，减少的工程量、工作量直接从乙方结算款中予以扣除，并保证甲方的结算管理费用不低于3，000，000元。嗣后，奉贤水利公司将工程划分为几个工区，港波水利公司对四工区的讼争工程进行了施工，但未签订任何书面合同。2011年11月24日，港波水利公司和奉贤水利公司就港波水利公司施工的工程量进行了确认，随后港波水利公司退出讼争工程。港波水利公司和奉贤水利公司因对港波水利公司施工工程按何标准进行审价以及工程量是否存在重复计算争议较大，致涉讼。
2012年10月，港波水利公司诉至原审法院，要求判令：奉贤水利公司立即支付工程款4，232，075元。
原审另查明，奉贤水利公司支付了港波水利公司工程款3，100，000元。
原审庭审中，奉贤水利公司确认招投标原则按2000定额计算，并在此基础上有所让利。
原审认为，承包人非法转包，违法分包建设工程的行为无效，港波水利公司系讼争工程实际施工人，且港波水利公司和奉贤水利公司对讼争工程的工程量进行了确认，故奉贤水利公司理应支付港波水利公司相应的工程款。港波水利公司和奉贤水利公司争议焦点之一，工程结算依据按2000定额结算还是按招投标合同结算。法院认为，鉴于港波水利公司和奉贤水利公司双方未签订任何书面合同，双方均无法举证证明就结算依据问题达成一致合意。然合同具有相对性，奉贤水利公司与交通建设公司和上海某某局达成一致合意的结算依据，仅拘束交通建设公司和上海某某局与奉贤水利公司，奉贤水利公司未提供证据证明就该结算依据对港波水利公司进行过披露，并取得港波水利公司认可，故对港波水利公司要求按照通用的2000定额进行结算，法院予以确认。争议焦点之二，争议工程量的结算问题。鉴于港波水利公司和奉贤水利公司双方对于港波水利公司离场时已经施工的工程量进行了确认，奉贤水利公司辩称田块土方搬运的工程量中存在重复计算，应扣除北侧堆土和河道土方的工程量，然港波水利公司和奉贤水利公司确认工程量时对上述工程量予以分项单列，并未以重复计算为由进行扣减，故对奉贤水利公司此项辩解法院难以采信。争议焦点之三，文明措施施工费的分摊问题。港波水利公司和奉贤水利公司均称此项费用由己方投入，然均未提供任何证据。当事人对自己的主张有责任提供证据，港波水利公司主张文明措施施工费由己方支出，理应由奉贤水利公司给付，然未提供证据证明，对此承担举证不能的责任，故对港波水利公司要求奉贤水利公司支付文明措施施工费的请求法院难以支持。争议焦点之四，关于管理费和税金负担问题。奉贤水利公司辩称港波水利公司理应给付一定比例管理费，并负担税金，然其并未提供证据证明双方对上述费用的负担达成一致合意，故对奉贤水利公司要求港波水利公司支付管理费及负担税金的辩解，法院难以采信。综上，讼争工程根据鉴定意见书总价6，443，062元，扣除文明措施施工费为6，332，248元，奉贤水利公司已经给付3，100，000元，尚应支付3，232，248元。
原审法院于二○一四年五月二十九日依法作出判决：一、上海奉贤水利建设有限公司于判决生效之日起十日内支付上海港波水利工程有限公司工程款人民币3，232，248元；二、驳回上海港波水利工程有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币40，656元，由上海港波水利工程有限公司负担人民币9，605元，由上海奉贤水利建设有限公司负担人民币31，051元；司法鉴定费人民币78，000元，由上海港波水利有限公司和上海奉贤水利建设有限公司各半负担。
判决后，奉贤水利公司不服，向本院提起上诉称，一、原审认定事实有误，被上诉人只是承接了上诉人的一个工区施工，不是违法转包。虽然上诉人与被上诉人之间没有签订书面合同，但系争工程是第三人中标后发包给上诉人。上诉人不是建设单位，其与第三人之间的结算也是参照招投标合同约定的原则进行的，按照公平和诚实信用原则，上诉人与被上诉人之间也应当按照招投标合同的原则结算，而不能直接按照2000定额计价。二、虽然上诉人与被上诉人之间所确认的工程量清单的第七项写明了土方搬运完成量为608，000平米（完成90%），但在实际施工中，因南北侧土比较高，施工要求允许相邻地块有30CM的高度差，故对南北两侧共计45，400立方米的高堆土是采取就近推土的方式处理，不需要再对该部分土方量进行搬运处理，在该部分土方量已经计取推土费用的情况下，不应再重复计算搬运费。三、鉴定报告中计取了除草费，而实际上地块上的芦苇是可以作为绿肥使用的，该部分费用应予扣除。上诉人与被上诉人没有就管理费、税金达成合意，该部分费用不应当计取。故请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回被上诉人原审全部诉请。
被上诉人港波水利公司辩称，关于工程量的问题，被上诉人在承接工程后一直要求签订书面合同，但是上诉人一直不与被上诉人签。双方已经就完工的工程量清单进行了确认，每一项都是经过上诉人审核的。上诉人所称的重复计算并不存在，45，400立方米的土既有推土，也有搬运，原审鉴定报告没有错误。关于结算原则，根据合同相对性，上诉人与第三人之间的合同对于被上诉人没有约束力，在原审庭审中，双方是一致认可按照2000定额来计价的，被上诉人不同意进行下浮。关于管理费和税金、除草费，审价机构都是按照定额规则计取的，被上诉人也向上诉人开具了发票，该部分费用不应当扣减。故请求二审法院维持原判。
原审第三人交通建设公司与上海某某局共同述称：两第三人与本案没有关系，第三人与上诉人之间有施工合同，上诉人与被上诉人之间有合同关系，二者是独立的，其对上诉人与被上诉人之间的争议不清楚，对判决结果不发表意见。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2011年11月24日，上诉人与被上诉人签订了《某某某某土地开发整理项目工程完成量清单（四工区）》（共四页），其中第一页为“田块平整土方工程”，该部分共列明了7个分项项目：1、清障（含清除芦苇、埋坑）；2、开挖排水沟；3、清淤；4、北侧推土；5、搬运土方；6、河道土方；7、田块土方搬运（田块平整东西长800M，南北平均长度760M，东西高差平均27CM，南北高差平均50CM，平均搬运运距大于650M，核定工程量为608，000平米的90%）。
本院认为，上诉人将系争土地整理工程的四工区发包给被上诉人施工，双方虽未签订书面施工合同，但存在事实上的分包施工关系。上诉人从第三人交通建设公司处承接系争工程后又对外进行分包，该行为系违法分包行为，故上诉人与被上诉人之间的施工合同关系应属无效。
一、关于工程量认定的问题。上诉人主张根据现场施工工艺，45，400立方米的土方量不应当计算搬运费，应当从双方签订的完成量清单第一页的第7项中扣除该部分土方量，但被上诉人对此予以否认。
而根据本院二审查明的事实，双方于2011年11月24日签订了完成量清单，该清单对于系争分包工程的完成内容进行了分类分项记载，并明确标注了核定工程量的具体数据，应视为双方已就完成工程量的核对事宜达成了合意。该清单的“田块平整土方工程”部分列明的7个分项项目均为独立的工作内容，第7项“田块土方搬运”所核定的工程量已经由双方确认，现上诉人主张从该数量中扣除45，400立方米，与其之前的确认行为相矛盾，本院不予采信。至于除草工作量的问题，完成量清单中亦标明了“清障”部分包括“清除芦苇”，故上诉人主张扣除该部分工作量亦无事实依据，本院不予采信。
二、关于系争工程结算原则的问题。由于双方间没有签订正式合同，对于工程结算原则也未作约定，而2000定额是目前本市通用的建设工程造价计算的专业规范依据，故原审委托的鉴定机构按照该定额规则按实计算工程造价符合公平合理的原则，并无不当；上诉人称应按照总包方的招投标合同约定计价，但被上诉人并非总承包合同的当事人，根据合同相对性原则，该招投标合同对于被上诉人并无约束力，故对该项上诉主张本院不予采信。
至于管理费、税金的问题，鉴定机构是根据定额规则计取，并无不当，上诉人主张扣除该部分费用亦无事实依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院在查明事实的前提下，依法作出的判决是正确的，本院应予维持；上诉人奉贤水利公司的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币32，657.98元，由上诉人上海奉贤水利建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周峰
审 判 员 叶兰
代理审判员 李兴
二〇一四年八月二十日
书 记 员 周勰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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