四川省泸州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泸知刑再终字第1号
原公诉机关泸州市江阳区人民检察院。
原上诉人（原审被告人）郝某某，男，1959年6月29日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，汉族，大专文化，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。因本案于2010年11月25日被刑事拘留，同年12月21日被取保候审，2012年4月21日被执行逮捕。2013年7月18日刑满释放。
辩护人于卫东，新疆星河律师事务所律师。
泸州市江阳区人民检察院指控被告人郝某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，泸州市江阳区人民法院于2013年4月15日作出（2012）江阳刑初字第334号刑事判决，本院于2013年7月16日作出（2013）泸刑终字第38号刑事裁定。上述裁判生效后，郝某某不服，向本院申诉，本院驳回其申诉请求，郝某某仍不服，向四川省高级人民法院申诉，四川省高级人民法院于2014年12月18日作出（2014）川刑监字第182号再审决定书指令本院另行组成合议庭再审。本院受理后另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省泸州市人民检察院检察员古香、周瑶出庭履行职务。原审被告人郝某某及其辩护人于卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告人郝某某长期从事酒类销售业务。2010年5月至9月期间，郝某某以450元／瓶的价格从重庆陈世洪（另案处理）处购进大量的52°500ml“国窖1573”酒，以每瓶490元至500元不等的价格向新疆哈密市雄峰商贸有限公司的孙某某等客户销售。2010年11月19日，公安机关在孙某某及孙某某销售的客户处查获127瓶郝某某销售给孙某某的52°500ml“国窖1573”酒，销售金额达62000余元。经鉴定，该127瓶52°500ml“国窖1573”酒均系假冒产品。经查证，52°500ml“国窖1573”酒在2010年5月至9月期间的市场价格大约为650元／瓶至700元／瓶。案发后，郝某某赔偿了泸州老窖股份有限公司15万元人民币的经济损失。
一审法院认为，被告人郝某某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控郝某某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实和罪名成立，一审法院予以支持。郝某某长期从事酒类销售业务，熟知包括“国窖1573”酒在内的各种名酒的市场销售情况，其从他人处大量购买并用于销售的“国窖1573”酒的价格明显低于同类正品的市场价格，应当知道其在本案中销售的“国窖1573”酒是假冒产品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，属于刑法第二百一十四条规定的“明知”。因此，被告人及其辩护人提出“郝某某不知道购买并销售的52°500ml“国窖1573”酒是假冒产品，其行为不构成犯罪”的辩解和辩护意见与查明的事实不符，原审法院不予采纳。郝某某归案后积极赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失，依法可以酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第九条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，判决如下：被告人郝某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金四万元。
郝某某不服该判决。向本院提起上诉。
本院二审认定事实和采纳证据与一审一致。
本院二审裁定认为，上诉人（原审被告人）郝某某明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。郝某某长期从事酒类销售业务，熟知包括“国窖1573”酒在内的各种名酒的市场销售情况，其从他人处大量购买并用于销售的“国窖1573”酒的价格明显低于同类正品的市场价格，应当知道其在本案中销售的“国窖1573”酒是假冒产品。郝某某及其辩护人关于其案发前并不明知购买并销售的52°500ml“国窖1573”酒是假冒产品的上诉理由不能成立，本院不予采纳；郝某某及其辩护人关于本案侦查阶段和鉴定过程中有程序违法之处的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。四川省泸州市人民检察院的意见正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
郝某某提出再审申请理由为，一、原一审判决及二审裁定据以定罪量刑的证据不确实、不充分，依法应当排除，作为定罪量刑是错误的。1、一审判决以2010年11月20日泸州老窖厂自行鉴定的鉴定证明书证明公安机关在2010年11月19日在新疆哈密市查获的国窖1573酒均系假冒泸州老窖公司的产品是错误的。2、其鉴定委托依据不合法，鉴定人没有鉴定资格，鉴定人严重违反刑诉法及刑诉法解释有关回避的规定，本案出现了两个鉴定意见书，日期不同，文号相同的鉴定报告，依法应不予采信。二、原审判决认定被告人郝某某明知是假酒的主要证据之间存在矛盾。1、原审法院将泸市价鉴证（2012）01号价格鉴证结论书作为认定市场平均价格是错误的，该结论书的委托目的是鉴定非法经营金额的计算，不能作为市场平均价格的证据使用。2、经销商的书面证明及发货单不能作为当时的市场价格给予认定。3、老窖公司的证明不能作为市场价的认定依据。4、原审认定郝某某长期从事酒类销售业务，熟知国窖的市场销售情况也是错误的。名酒价格具有明显的地域性，市场价格变化快，说明郝某某的进货渠道和进货价格不是判断其是否明知是假酒的唯一标准，郝某某不能熟知当时国窖的市场价。5、郝某某在网上查析的全年价格表说明5月至8月市场零售价为520元每瓶，批发价为480元每瓶，九月为560元及520元。以上证据充分说明客观上郝某某不是明知地区市场价购买国窖1573酒。三、原审判决程序违法。1、原审判决对辩护人提供的泸州老窖公司调整价格文件两份复印件和价格表，认为由于无法证明其来源和制作过程，真实性无法确定。而在一审开庭时，郝某某申请法院核实，法院未予核实。2、原审判决对辩护人提出的老窖公司的鉴定证明书提出了意见，但一审判决没有采纳也没有说明理由，也是违反刑诉法解释的规定。四、认定郝某某有罪必须排除合理怀疑。在2012年2月12日泸州市公安局退还扣押财务报告书中写明郝某某主观上明知为假冒注册商标的商品证据不足，客观上也不符合明显低于市场价的条件。综上，原审法院没有充分证据证明当时1573酒批发价，根本无法明知该酒为假酒，假酒的鉴定报告因无资质，没有严格遵守刑诉法有关回避的规定不应采纳。郝某某不构成犯罪，请求法院改判郝某某无罪。
辩护人于卫东的辩护意见为，原审判决认定事实不清，应依法撤销原审判决和二审裁定，改判郝某某无罪。本案的侦查阶段和鉴定程序违法，认定郝某某明知是假酒而购买销售是错误的，郝某某购买之前并不知情。泸州价格认证中心的价格认证不能说明新疆市场的价格，郝某某有证据能证明当时新疆市场的52°500ml“国窖1573”酒的价格在400元至500元左右，并不是认定的650元至700元。
郝某某在再审时向本院提供了新疆烨恒泰商贸有限公司的酒类流通随附单一本。其中2010年8月9日销售与新疆酒急送商贸有限公司的72瓶52°1573酒载明价格为538元每瓶。龙马潭公安局在侦查阶段调取的新疆烨恒泰商贸有限公司2010年8月9日销售与新疆酒急送商贸有限公司的72瓶52°1573酒的销售单载明的销售价格为698元每瓶。
四川省泸州市人民检察院再审中提出的意见为：郝某某提供证据是否真实以法院核实，作出认定。老窖酒的配方属于商业机密，只能由老窖公司自己进行鉴定，不可能委托第三方。被告人郝某某主观上明知是可以认定的，本案事实清楚，建议维持原判决。
本院经再审查明事实、认定证据与原一、二审一致，本院再审予以确认。
本院再审认为，原上诉人郝某某长期从事酒类销售业务，熟知包括“国窖1573”酒在内的各种名酒的市场销售情况，其从他人处大量购买并用于销售的“国窖1573”酒的价格明显低于同类正品的市场价格，应当知道其在本案中销售的“国窖1573”酒是假冒产品，其明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。郝某某以其提供的《酒类流通随附单》证明52°1573酒在新疆的销售价格，而《酒类流通随附单》随附于酒类流通的全过程，是为了实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性，并不能证明酒的销售价格，且郝某某提供的酒类流通随附单上载明的销售价格与同一公司出具的同一时间销售与同一买家的销售单载明的销售价格不符，进一步证明随附单载明的价格不是销售价格，故郝某某及其辩护人关于其案发前并不明知购买并销售的52°500ml“国窖1573”酒是假冒产品的上诉理由不能成立，本院不予采纳。且郝某某在向陈世洪购买涉案酒时，陈世洪并没有向其出具酒类流通随附单，进一步证明郝某某向陈世洪购买酒的不合法性，更能推定郝某某明知是假酒而购买。郝某某及其辩护人关于本案侦查机关无管辖权以及侦查阶段和鉴定过程和判决过程中有程序违法之处的申诉理由与法律规定以及查明的事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持本院（2013）泸刑终字第38号刑事裁定和四川省泸州市江阳区人民法院（2012）江阳刑初字第334号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判长 宋学梅
审判员 卓 波
审判员 李 野
二〇一五年九月十四日
书记员 袁雪梅