山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民五终字第478号
上诉人（原审原告）济南岳恒加固工程有限公司，住所地济南市市中区。
法定代表人陈春法，该公司董事长。
委托代理人黄卫东，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人孙忠勇，男，1969年4月27日出生，汉族，该公司经理。
被上诉人（原审被告）武利停，男，1967年11月14日出生，汉族，农民，住济南市槐荫区。
委托代理人邱清波，1970年2月28日出生，汉族，济南历下金宏法律服务所法律工作者。
上诉人济南岳恒加固工程有限公司（简称岳恒公司）因与被上诉人武利停建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2011）槐民初字第1391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月11日、2013年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人黄卫东、孙忠勇，被上诉人武利停及委托代理人邱清波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2010年5月，原告岳恒公司中标承建济南市福鼎老年公寓工程，中标价为223万元。2010年6月1日，原告岳恒公司与祝传理签订《济南福鼎养老院劳务施工合同》，合同约定：1.1工程名称：济南福鼎养老院工程。1.2工程地点：济南市西十里河北街79号。1.3承包范围：施工图纸所设计的劳务施工内容。1.4承包方式：劳务施工，包括施工放线。不在设计图纸内的另行计算。2.1总工期：日历天数55天，因阴雨天、自然灾害天气除外。2．2开工日期：2010年6月10日。2.3竣工日期：20l0年9月10日。3.1主体（砌砖、模板、钢筋、混凝土）按建筑面积计算，每平方米120元一次性包，基础施工按每平方米35元一次性包死，合同外零工小工80元／工日，技工130元／工日。其他施工内容根据市场情况双方商定。后祝传理组织人员施工，在施工过程中，原告岳恒公司购买部分钢筋、木方提供给祝传理。祝传理施工部分后退场。2011年3月28日，被告武利停组织人员继续施工，期间，被告武利停购买部分材料并支付部分建筑材料款。5月25日，工人停工回家麦收。自2011年3月30日至6月1日，原告岳恒公司向被告武利停支付工程款636000元。2011年6月6日，原告岳恒公司给付被告武利停20000元，被告武利停书写收条1份，载明：“今收到岳恒加固公司南辛庄工地处理安全事故款贰万元整（详情见与当事人所签协议书）”。2011年6月5日，济南市福鼎老年公寓向原告岳恒公司送达《退场通知》，载明：你公司施工的济南市福鼎老年公寓工程，在主体工程施工过程中，出现如下重大施工质量问题：（1）、大跨度坡屋面底部混凝土漏振、屋面板钢筋无保护层，出现严重露筋情况，严重影响主体结构安全。（2）、砖砌电梯井道一直四层墙体垂直度出现严重偏差，上下相差300毫米，严重影响结构安全及使用功能。（3）、四层电梯机房墙体轴线位置及墙体长度与图纸严重不符，影响结构安全及使用功能，对建筑立面效果产生严重影响。（4）、二层上人屋面现浇混凝土板，混凝土浇筑厚薄不均匀，出现局部顶面漏筋现象，严重影响结构安全。针对上述质量事故，我方邀请设计院等有关部门的专家到现场查看，并召开现场质量问题专题会议，一致认为该工程出现上述严重质量问题及现场发现的其他质量问题，该工程主体属于不合格工程；济南岳恒加固工程有限公司不再适合继续施工剩余工程，应停止施工立即退场，剩余工程另找具有较强施工能力的队伍施工。根据专家意见及合同有关条款，责令你方全面停止施工、退场，解除双方签订的工程施工合同，待设计院等有关部门出具工程整改方案后，另有具有较强施工能力的施工队伍对该工程进行加固整改，整改费用从你方所完成的工程款中予以扣除。福鼎老年公寓出现不合格工程，从经济及社会方面对我方都产生较大影响，我方要求你方承担经济赔偿责任，赔偿我方人民币20万元。该赔偿款从你方所完成的工程款中扣除。望你方接到通知后3日内，完成退场、清场事宜。否则，将承担由此而产生的一切责任与损失。2011年6月5日，原告岳恒公司退出施工场地。在审理过程中，原告岳恒公司提供其所出具的《工程预（结）算书》一份，载明：工程造价533768.23元，其中建筑工程414724.1元；装饰工程100857.7元；房修土建5546.43元；钢筋制作费22640元。原告岳恒公司据此要求被告武利停返还工程款112231.77元。
在审理过程中，原告岳恒公司对被告武利停施工部分的工程造价申请司法鉴定。2012年6月12日，山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具《鉴定报告》，载明：“四、鉴定结果。根据‘鉴定依据’、‘鉴定原则’及当事人鉴定申请，鉴定造价分为两个部分，无争议部分为350129.91元＋有争议部分511973.14元=862103.05元”。该《鉴定报告》附件《济南福鼎老年公寓（武利停施工部分）工程造价汇总表》载明：第一部分（双方认可的施工范围的造价）为：一、直接费部分：1、工程的直接费部分553003.7元；2、钢筋、模板部分-202873.79元；小计350129.91元；二、工程的取费部分：75303.22元；三、合计（一、1＋二）628306.92元。第二部分（双方有争议的施工范围的造价）为：1、工程的直接费部分173159.25元；2、钢筋、模板部分-8147.32元；小计165011.93元；二、工程的取费部分：60636.88元；三、合计（一、1＋二）233796.13元。该《鉴定报告》附件《关于福鼎养老院（武利停施工队施工部分）相关问题的说明》载明：“l、取费部分的费用：济南岳恒加固工程有限公司认为武利停施工队没有企业资质不能取费，而武利停施工队坚持自己一直有资质应该取费，因此把取费部分的造价单独列出，由法院核实裁定；2、抹灰部分：双方对武利停施工队是否抹灰存在争议，济南岳恒加固工程有限公司认为武利停施工队没有抹灰，而武利停施工队坚持自己已进行了全部抹灰施工，因此把此部分列入第二部分，由法院核实裁定；3、地瓜石垫层、屋面部分：双方均认可武利停施工队已施工，但济南岳恒加固工程有限公司认为其施工质量有问题，不予结算，武利停施工队坚持认为应该结算，把此部分列入第一部分，由法院核实裁定；4、西楼、L型楼的挑檐结构及抹灰、南二层小楼中的一层卫生间隔墙、女儿墙压顶：济南岳恒加固工程有限公司认为武利停施工队没有施工，而武利停施工队坚持自己已进行施工，因此把此部分列入第二部分，由法院核实裁定；5、钢筋、模板是否是甲供材的问题：济南岳恒加固工程有限公司认为钢筋、模板是否是甲供材，即钢筋、模板是济南岳恒加固工程有限公司购买；而武利停施工队认为钢筋、模板大部分是武利停施工队购买、施工的。双方对此意见不统一，因此把此部分的造价单独列出，由法院核实裁定。”原告岳恒公司支付鉴定费用32000元。在审理过程中，原告岳恒公司对被告武利停施工部分工程质量及修复费用申请鉴定。后原告岳恒公司撤回该鉴定申请。在审理过程中，原告岳恒公司变更诉讼请求，认为鉴定机构认定原告岳恒公司与被告武利停无争议部分为350129.91元，原告岳恒公司已经支付工程款636000元，要求被告武利停返还超付工程款285870.09元，承担该款自2011年7月27日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息，承担鉴定费用32000元，并撤回要求被告武利停对其施工的质量不合格部分进行返修或承担相应的费用的请求。
原审法院认为，原告岳恒公司将承建的工程交由被告武利停施工，双方未签订书面合同，对于原告岳恒公司与被告武利停的合同性质，原告岳恒公司诉称该合同为劳务合同，被告武利停辩称该合同为建设工程施工合同，由于原告岳恒公司与被告武利停均提供了购买材料的票据，而原告岳恒公司未提供充分证据证实其与被告武利停之间的合同为劳务合同，故原告岳恒公司与被告武利停之间为建设工程施工合同。原告岳恒公司将承建的工程转包给被告武利停进行施工，违反了法律规定，原告岳恒公司与被告武利停之间的建设工程施工合同为无效合同。由于原告岳恒公司未提供充分证据证实被告武利停施工部分工程经竣工验收不合格且修复后经竣工验收不合格，故原告岳恒公司应支付被告武利停施工部分的工程款。经鉴定机构认定：双方争议的被告武利停施工部分工程款为511973.14元，原告岳恒公司未提供证据证实该争议部分并非被告武利停所施工，且根据鉴定结论认定：双方无争议被告武利停施工部分的钢筋、模板部分款项为202873.79元，原告岳恒公司未提供证据证实该款项全部由原告岳恒公司或建设方支付，而原告岳恒公司已支付工程款636000元，故原告岳恒公司现以超付工程款为由要求被告武利停返还工程款285870.09元并支付上述款项的利息以及本案的鉴定费用依据不足，法院无法支持。原告岳恒公司可待补充证据后，另行主张权利。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条的规定，判决：驳回原告济南岳恒加固工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6103元，由原告济南岳恒加固工程有限公司负担。
上诉人岳恒公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，1、一审判决认定本案为建设工程施工合同纠纷不当，应为劳务分包合同。2、根据岳恒公司提交的证据足以证实双方争议的工程内容并非武利停完成。根据涉案工程发包方出具的《退场通知》，结合2011年6月5日拍摄的现场照片，可知“抹灰部分”、“西墙、L型楼得挑檐结构及抹灰、南二层小楼中的一层卫生间隔墙、女儿墙压顶”等工程均不是武利停施工的。3、一审判决对于争议部分的511973.14元未作出认定有误。该部分款项中包括甲供材、工程取费及争议工程价款。4、武利停施工工程存在严重质量问题。提交鉴定申请一份，申请对武利停施工工程存在质量问题而需要的修复费用进行鉴定。综上，请求二审法院查清事实，依法改判，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人武利停答辩称，1、一审判决认定本案为建设工程施工合同纠纷是正确的。岳恒公司与武利停口头约定由武利停包工包料进行施工，且在施工中均是由武利停自行购买建材，因此，一审判决认定本案为建设工程施工合同是正确的。2、岳恒公司与祝传理之间的合同不能约束武利停，与本案没有关联性。3、岳恒公司主张涉案工程并非武利停独立完成，但未能提供相应证据证实。岳恒公司提供的图纸中没有武利停施工部分，这属于施工过程中的工程量的增加。4、对于质量问题，岳恒公司在一审中已经撤销了对质量问题鉴定申请，而且也没有充分证据证明质量问题由武利停施工造成的。鉴定报告中存有漏项，武利停仍然希望对其施工现场、施工工程重新勘验，对工程价款重新鉴定。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人岳恒公司提供如下证据：1、济南市建设局清欠办公室清简易记录一份，欲证明武利停在济南市建设局清欠办公室称其与岳恒公司签订了合同，但其在诉讼中陈述双方没有合同是虚假陈述。2、《建筑安装工程承包合同》一份，欲证明岳恒公司系涉案工程总包方，武利停施工部分的合同定价为34万元，3、申请证人祝传理出庭作证，欲证明武利停施工的部分工程中均是甲供材。证人祝传理出庭称涉案工程中的钢材、模板进场时是其签收的，但是对于其签收的钢材、模板是否为全部工程的，其施工工程使用的数量及离场时剩余数量，均称不清楚。
经质证，对于证据1，武利停认为该证据不属于二审中新的证据，且为复印件，不予认可。对于证据2，武利停认为该合同与本案无关，不能证明涉案工程的造价问题。对于证据3，武利停认为证人对钢材、模板的数量不清楚，无法证实在武利停施工工程中使用了甲供材。
二审中，上诉人岳恒公司提交申请二份，1、申请进行现场勘验的申请；2、申请对武利停施工工程中因质量不合格部分产生的修复费用进行工程造价鉴定。
经审查，岳恒公司提供的证据1、2、3均不能证实其主张，故本院不予采信。对于岳恒公司提交的申请，因涉案工程已经投入使用，且在一审中岳恒公司已经撤回了对于涉案工程质量问题的鉴定申请，故本院不予准许。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、上诉人岳恒公司与被上诉人武利停的合同性质；二、岳恒公司是否超付工程款。
焦点一，关于双方的合同性质问题，岳恒公司主张双方合同为劳务合同，武利停称应为建设工程施工合同，一审庭审中岳恒公司与武利停均提供了购买材料的票据，而岳恒公司未提供充分证据证实其与被武利停之间的合同为劳务合同，故原审判决认定岳恒公司与武利停之间为建设工程施工合同，并无不当。
焦点二，关于是否超付工程款问题，武利停已经收到工程款636000元，双方均无异议。经原审法院委托，山东航宇建设工程管理咨询有限公司出具《鉴定报告》，涉案工程造价无争议部分为350129.91元，有争议部分为511973.14元。岳恒公司对于无争议部分无异议，认可为武利停施工部分。对于有争议部分，岳恒公司不予认可，主张该部分工程非武利停施工，且含有甲供材价格。因岳恒公司与武利停未签订书面合同，岳恒公司主张“抹灰部分”、“西墙、L型楼得挑檐结构及抹灰、南二层小楼中的一层卫生间隔墙、女儿墙压顶”等工程均不是武利停施工的，但未能提供相应证据予以证实。岳恒公司主张争议部分金额中包括甲供材，并申请证人祝传理出庭作证，但证人祝传理称对于岳恒公司购买供材的数量并不知情，综上，岳恒公司主张已经超付工程款的上诉请求不能成立，本院不予支持。岳恒公司可待证据充分后，另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6103元，由上诉人济南岳恒加固工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王胜瑞
审 判 员 高同先
代理审判员 李 静
二〇一三年十月十八日
书 记 员 杨婷婷