辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽14民终816号
上诉人（原审原告）李丙元。
委托代理人赵评。
被上诉人（原审被告）于赞红。
委托代理人周铁民。
被上诉人（原审被告）兴城市四家建筑工程有限公司。
法定代表人马辉。
委托代理人刘翠。
上诉人李丙元与被上诉人于赞红、兴城市四家建筑工程有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴城市人民法院（2015）兴民初字第02131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李丙元及其委托代理人赵评，被上诉人于赞红及其委托代理人周铁民，被上诉人兴城市四家建筑工程有限公司的委托代理人刘翠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告诉称：李丙元与于赞红系雇佣关系，于赞红有活就临时找李丙元去做，李丙元是做防水工作的，2015年4月7日于赞红让李丙元在万象家园30号楼的楼顶（6层带阁楼）做防水，于赞红未给李丙元提供任何安全保护措施的情况下让李丙元干活，在干活中，李丙元不慎从顶楼上坠落到地，摔成重伤。经“120”车送至兴城市人民医院急救住院，住院治疗104天。住院期间于赞红支付治疗费45000元，之后就不再负责了，所有费用由李丙元承担。出院后，李丙元经葫芦岛市滨城法医司法鉴定所鉴定李丙元身体致残程度为八级，二次手术费8000元，鉴定日期2015年8月3日。李丙元认为：于赞红作为雇主未尽到责任和义务，按照最高法院关于审理人身损害赔偿案件的司法解释，于赞红应承担赔偿责任。据此，李丙元要求于赞红赔偿李丙元医疗费合计74800.51元、二次手术费8000元、误工费13212.81元、护理费19873元、伙食补助费5200元、营养费5200元、交通费520元、残疾赔偿金174492无、鉴定费1250元、辅助用具2800元、复印费43.6元、精神抚慰金18468元、被抚养人生活费12312元，上述损失共计336171.92元，请法院判令于赞红予以赔偿，并由被告承担诉讼费用。后李丙元又要求追加兴城市四家建筑工程有限公司第十项目部、兴城市四家建筑工程有限公司为本案被告参加诉讼。2015年11月5日，李丙元又提出撤回对兴城市四家建筑工程有限公司第十项目部的起诉。
原审被告于赞红辩称：李丙元是通过我在2015年4月7日为兴城市四家建筑工程有限公司第十项目部承建的位于兴城市的万象家园30号楼的楼顶（六楼带阁楼）做防水修补工作，安全防护措施均由项目部负责，于赞红是替项目部找李丙元干的活，劳动报酬由于赞红找项目部结算。因第十项目部隶属于兴城市四家建筑工程有限公司，李丙元受伤住院损失赔偿应由公司负责，另外，李丙元受伤于赞红垫付了45000元治疗费。对于本起事故的发生，李丙元具有一定的过错，依据侵权法26条的规定可以减轻侵权人的责任，依据最高法和民法通则相关规定，从本案看对于李丙元的合理损失应适当减轻或者免除于赞红的赔偿责任。兴城市四家子建筑工程有限公司应承担本案的连带赔偿责任，因为建设工程不允许没有资质的自然人承包，而本案将工程发包给不具备资质的自然人于赞红承包违反了法律规定。
原审被告兴城市四家建筑工程有限公司辩称：李丙元不是我公司雇佣的员工，李丙元的损失与我公司没有任何的法律关系，我公司不应该承担任何的赔偿责任，理由如下：我公司取得万象家园30号楼的工程之后，将该工程承包给了案外人张宝山，张宝山在我公司不知情的情况下，将防水工程转包给了于赞红，而李丙元是于赞红雇佣的工人，该事实有工程决算书及专用收款收据等证据可以证明。依据最高人法院《关于审理人身损害赔偿司法解释案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据该规定，认定应当承担连带责任的发包人、分包人，应以该发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件为标准。具体到本案，我公司将工程承包给了有资质的张宝山，张宝山又将具体工程分包给了于赞红，于赞红再雇佣李丙元，我公司毫不知情。我公司是有用工主体资格的单位，如果李丙元是我公司的员工，我公司会与李丙元签订用工合同，并且李丙元在诉状中也陈述，李丙元与于赞红是雇佣关系。综上所述，李丙元要求我公司承担赔偿责任，没有事实依据及法律依据，请求法院查清事实后，驳回李丙元要求我公司承担责任的诉讼请求。
原审查明，兴城市四家建筑工程有限公司取得万象家园30号楼的建筑工程之后，将该工程承包给其第十项目部经理张宝山，而张宝山将此工程中的楼顶的防水工程承包给于赞红，于赞红则雇佣他人为其做防水工作，完工后，因楼房漏水，于赞红雇佣李丙元为其做防水修补工作。2015年4月7日，李丙元未带安全帽和安全带就上工了，其在做防水工作时，因其脚踩空，至其从六楼坠落摔伤。李丙元受伤后，到兴城市人民医院住院治疗，共住院治疗104天，其中一级护理15天、二级护理89天，被诊断为：（腰1、2椎体）腰椎骨折（腰2爆裂），花医疗费74800.54元。因李丙元伤情的需要李丙元又花2800元购买了辅助用具。李丙元在住院期间于赞红为李丙元支付了医疗费45000元。兴城市兴洋法律服务所委托葫芦岛滨城法医司法鉴定所对李丙元伤残等级进行鉴定。2015年8月3日，葫芦岛滨城法医司法鉴定所作出《司法鉴定检验意见书》，认为：1、李丙元的伤残程度为八级伤残；2、二次手术费需捌仟元。李丙元因此支付1250元。李丙元因复印病案支付复印费43.60元。
另查明：李丙元系非农家庭户口，并居住在兴城市城南居委会城东街四组。其有一子李泽，1999年6月4日出生。
原审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。于赞红作为接受劳务方应对其的承包的劳动场所提供安全保障，但于赞红却未提供任何安全保障，故李丙元脚踩空至其从六楼顶上坠落摔伤，于赞红在李丙元受到损害中有过错，应负主要责任。而李丙元在工作中忽视安全，至其脚踩空摔伤，也有一定的过错责任，应负次要责任，根据双方过错程度，酌定由李丙元40％责任，由于赞红负60％责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事生产活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第22条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位。本案中，兴城市四家建筑工程有限公司将其所承建的万象家园30号楼的建筑工程承包给其第十项目部经理张宝山，应属对内承包，张宝山对外所涉及的此项工程的责任应由兴城市四家建筑工程有限公司承担。张宝山对此项工程分项发包给其他人，其应当审查承包人是否有相应的资质，其疏于审查，将六楼房顶防水工程发包给无资质的于赞红，违背了有关的法律法规规定，张宝山存在过错。在本案中，兴城市四家建筑工程有限公司、张宝山及于赞红三方都负有加强劳动安全、保护雇员人身安全的义务，而疏于监督、管理，亦存在过错，这一系列的过错发生结合，侵犯了李丙元的合法权益，兴城市四家建筑工程有限公司因在发包工程中因有过错应对雇主于赞红所负责任承担连带赔偿责任。关于于赞红提出要求对李丙元的伤残程度提出重新鉴定，但在规定的时间内未提交鉴定申请和预交鉴定费用，故视其放弃提出重新鉴定申请。
对于李丙元诉请的医疗费74800.51元，有正式收据，且与医院病志、诊断书、药费收据互相印证，故依法予以支持。
对于李丙元诉请的辅助用具费2800元，有相应的票据，故依法予以支持。
对于李丙元诉请的误工费13212.81元，应参照辽宁省2015年度道路交通事故赔偿标准有关数据中的建筑行业职工平均工资的标准计算，即41249元／年÷365天×117天＝13222.81元。而李丙元只要求13212.81元，符合法律规定的民事处分原则，故李丙元此请求，依法予以支持。
对于李丙元诉请的护理费19873元，李丙元虽提交相应的证据，经审查此证据不符合证据的真实性、合法性、关联性，故依法不予以采信，故李丙元的护理费标准应依法参照辽宁省2015路交通事故损害赔偿标准中的居民服务行业工资标准计算，即11452.69元［35128÷365×（15天×2＋89天）＝11452.69元］。
对于李丙元诉请的伙食补助费5200元，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，即104天×50元=5200元；
对于李丙元诉请的营养费5200元，因李丙元未提交相应的证据，故依法不予以支持。
对于交通费520元，根据李丙元住院治疗的实际情况，此费用支出过高，酌定支持李丙元400元。
李丙元诉请的残疾赔偿金174492元，应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的，按五年计算。李丙元的身体伤残程度系十级，应按照辽宁省上一年度城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金，即174492元（29082元／年×20×30％＝174492元）。李丙元因鉴定而支付鉴定费1250元，此项支出合理，应依法予以确认。
对于李丙元诉请的精神损害抚慰金18468元，李丙元因此事故导致身体伤残，其精神世界造成损害，属人之常情，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》之规定，应予经济上的抚慰。但赔偿数额的确定不仅应考虑侵权行为的后果，还要考虑侵权人的获利情况、承担责任的经济能力、受诉法院所在地的平均生活水平等因素。综合考虑上述情况，酌情支持李丙元10000元。
对于李丙元诉请的被抚养人生活费12312元，应根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出计算。被抚养人未成年的，计算至十八周岁。即20520元／年×2年×30％÷2人＝6156元。
对于李丙元诉请的再医费8000元，有葫芦岛滨城法医司法鉴定所作出《司法鉴定检验意见书》佐证，故依法予以支持。
对于李丙元诉请的复印费43.60元，有相应的票据，故依法予以支持。
对于李丙元的上述经济损失合计307807.61元，其中的精神损害抚慰金10000元，先由于赞红负责赔偿。其余损失共计297807.61元，由于赞红负责赔偿60％，即297807.61元×60％＝178684.56元。于赞红共应赔偿李丙元188684.56元，又因于赞红已为李丙元支付医疗费45000元，故此款应予扣除，故于赞红还应赔偿李丙元143684.56元。兴城市四家建筑工程有限公司对于赞红所负赔偿责任承担连带赔偿责任。李丙元的其余损失由李丙元自己承担。在诉讼中，李丙元提出撤回对兴城市四家建筑工程有限公司第十项目部的起诉，符合法律规定的民事处分原则，已依法予以准予。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、第三十五条之规定，判决：1、于赞红在本判决生效后三日内赔偿李丙元各项损失共143684.56元。2、兴城市四家建筑工程有限公司对以上赔偿内容承担连带赔偿责任。三、驳回李丙元其它诉讼请求。如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息损失。案件受理费2180元，由于赞红负担1224元，由李丙元负担956元。
原审宣判后，李丙元提起上诉称，一审判决认定事实及适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失262807.61元，由被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审判决适用《侵权责任法》第35条之规定定性和划分责任属适用法律错误。而本案是雇员因工作发生损害纠纷，则应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条之规定来处理。本案应当由被上诉人承担全部赔偿责任，一审判决确定上诉人承担40%的责任，与客观事实不符。本案是因被上诉人于赞红没有提供任何安全保障和措施的情况下，就让上诉人上楼顶干活致使上诉人滑倒受伤。上诉人作为提供劳务受害者，只有存在过错才能减轻接受劳务者的赔偿责任，但提供劳务受害者的过错应当由过错方即被上诉人承担举证责任。本案是雇佣法律关系，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第11条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，受害人只有存在故意或者重大过失才能减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人对损害的发生尽到了一般常人应尽的注意义务，不存在有故意或者重大过失的情形，依法由被上诉人承担全部的赔偿责任。
被上诉人于赞红答辩称，上诉人认为本案是个人与个人之间形成的雇佣关系，不是《侵权责任法》第三十五条的劳务关系，因此，一审判决适用法律错误，这种认识缺乏法理依据。《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方自己的过错承担相应的责任。提供劳务一方因劳务致使自己受到损害适用过错责任。对提供劳务者一方也担负一定的责任，完全由接受劳务一方承担责任也显失公平。这与《民法通则》第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错，可以减轻侵害人的民事责任的法律规定是相互印证的。在责任分担上，确定各自的责任，符合事实与符合法律规定。请求二审法院维持原判。
被上诉人兴城市四家建筑工程有限公司未作书面答辩。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。于赞红作为接受劳务方应对其承包的劳动场所提供安全保障措施，但于赞红却未能提供安全带、安全帽及安全网等安全保障措施便允许李丙元进行劳动作业，具有重大过失，作为雇主的于赞红应当承担赔偿责任。原审判决认定李丙元具有一定的过错责任并无不当，但判决其承担40%的责任畸重，本院依法应予纠正，由李丙元承担自身经济损失的20%。李丙元合理的经济损失307807.61元，其中的精神损害抚慰金10000元，先由于赞红负责赔偿。其余损失共计297807.61元，由于赞红负责赔偿80％，即297807.61元×80％＝238246.09元，于赞红已为李丙元支付医疗费45000元，应予扣除，故于赞红应赔偿李丙元医疗费等各项经济损失计203246.09元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销兴城市人民法院（2015）兴民初字第02131号民事判决。
二、于赞红于本判决生效后十日内赔偿李丙元医药费等各项损失203246.09元。
三、兴城市四家建筑工程有限公司对以上赔偿内容承担连带赔偿责任。
四、驳回李丙元其他诉讼请求。
一审案件受理费2180元，二审案件受理费1096元，由上诉人李丙元承担656元，由被上诉人于赞红承担2620元。
审判长 张学荣
审判员 唐金荣
审判员 刘 伟
二〇一六年五月三十一日
书记员 张 静
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二项）（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；