湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终1362号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地广东省东莞市南城区莞太大道168号太平洋保险大厦一层、六至十三层。
负责人何晓东。
委托代理人刘金辉，湖南澧滨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓湘建。
委托代理人刘军。
原审被告易国中。
原审被告施红英。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人邓湘建、原审被告易国中、施红英机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称原审法院）作出的（2015）长县民初字第02332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、2015年1月29日12时30分，易国中驾驶粤S×××××的小型汽车沿长沙县榔梨街道金托村团结组红旺平价超市前路段由南向西左转弯时，遇邓湘建驾驶两轮电动车沿长沙县榔梨街道金托村村道由东向西行驶至团结组红旺平价超市前路段，因易国中驾驶机动车进出道路未让行，邓湘建在没有划分非动车的道路上，电动自行车在距右侧道路边缘超过1.5米的范围内通行，致使两车相撞，造成邓湘建受伤，车辆受损的交通事故。后经长沙县公安局交警大队认定：在本次事故中，易国中承担主要责任，邓湘建承担次要责任。
2、事发后，邓湘建被送往长沙县第二人民医院治疗2天，后转入浏阳市骨伤科医院住院治疗11天，用去医疗费共计10343.7元，全部由易国中支付。邓湘建伤情经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见归纳为：邓湘建构成十级伤残；后期治疗费约12000元；误工时间约5个月；其中1人护理3个月。为此，邓湘建用去鉴定费1400元。
3、粤S×××××小型汽车的所有权人为施红英，该车在保险公司处购买了交强险及限额为500000元商业三责险，且购买了不计免赔，本次事故发生在保险期限内。
4、医疗费。保险公司认为应扣除非医保用药。邓湘建对此不予认可。原审法院认为，保险公司对其提出的商业非医保用药的费用应当扣减的抗辩理由负有举证义务，一是须证明保险合同中关于非医保用药不予赔偿的免责条款已尽到合理的告知义务；二是应举证证明医疗费用中哪些属于非医保用药。现保险公司并未提交相关证据，故此，对该答辩意见不予认可，经核算医药费票据，邓湘建的医疗费为10343.7元。
5、残疾赔偿金。邓湘建要求按农村居民标准，参照鉴定意见伤残等级十级伤残予以计算。保险公司认为湘雅二医院鉴定中心在对被鉴定人邓湘建伤残评定时，只对患测右膝关节活动度进行测量，未对健测左膝关节活动度进行测量，因此申请重新鉴定。为此，原审法院就保险公司上述异议函致湘雅二医院鉴定中心，该中心就此作出《对邓湘建鉴定异议的答复》，并对上述异议作出合理的解释和说明。因保险公司虽提出重新鉴定申请，但其申请理由没有明确依据且未提供证据反驳原鉴定意见，故此，原审法院不予准许重新鉴定。故此，原审法院对邓湘建提交的鉴定意见予以认定，其伤残等级为十级伤残，其残疾赔偿金计算为10060元（2014农村居民人均可支配收入10060元×20年×10%）
6、护理费。邓湘建主张参照2014年湖南省城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资折算为111元/天（40520元/年÷365天），结合鉴定意见中护理期限计算为9990元，易国中、保险公司认为计算标准过高，原审法院认为，护理人员没有收入的参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故此，原审法院对邓湘建该项诉请予以支持，护理费为9990元（111元/天×90天）。
7、住院伙食补助费。邓湘建主张1300元（长沙市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元／天×13天），保险公司、易国中、施红英对100元／天计赔标准没有异议，但认为住院天数应为11天。经查，邓湘建住院天数为13天（2天+11天），故住院伙食补助费为1300元（100元／天×13天）。
8、误工费。邓湘建主张误工费17500元，易国中、施红英认为应补充社保和完税证明再予以认定。原审法院认为，误工费系受害人实际发生的损失。现邓湘建工资银行流水的工资发放记录显示其2015年1月至11月期间并未停发工资，因此，其误工费损失并不存在，故此，原审法院对该诉请不予认可。
9、交通费。邓湘建主张2000元，保险公司、易国中、施红英认为过高，请求法院酌定。原审法院认为，交通费根据受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算。邓湘建虽未提供涉案交通费票据，但因其治疗、鉴定等必然会产生交通费用，故原审法院酌情认定1000元。
10、营养费。邓湘建主张2000元，保险公司、易国中、施红英认为过高，请法院酌定。原审法院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，结合邓湘建构成十级伤残及“加强营养的医嘱”，故酌情认定2000元。
11、后续治疗费。邓湘建主张依鉴定意见为12000元，被为应按实际发生为主。原审法院认为，鉴定意见中确定必然发生的费用，可与已经发生的医疗费一并予以赔偿。故此，原审法院参照鉴定意见认定后续治疗费12000元。
12、被扶养人生活费。邓湘建主张4名被扶养人的生活费共计25270元，保险公司、易国中、施红英认为邓湘建侄女邓斯译不属于其被抚养人范围，其它被扶养人应补充材料后供法院核实。原审法院认为：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。其被扶养人生活费计算为：（1）邓孟雄与孔季凡共同生育两个儿子，但其长子已于2011年死亡。邓湘建的父母在事发时分别年满70周岁、71周岁，均达法定退休年龄，且由居住地长沙县榔梨街道金托村村民委员会证实由邓湘建赡养，故邓湘建之父母均在被扶养人范围。因此，其父母应分别按10年、9年计算，因邓湘建之父母均居住生活在农村，其生活费应按农村居民标准计算，故认定17147.5元（邓孟雄为9025元/年×10年×10%+孔季凡为9025元/年×9年×10%）。（2）邓湘建之女邓乐兮，在事发时年满14周岁，邓湘建主张计算被扶养人生活费4年在法定标准内，予以认定，故认定1805元（9025元/年×4年×10%÷2人）；（3）邓湘建侄女邓斯译，虽邓湘建未对邓斯译依法办理收养手续，但经长沙县榔梨街道金托村民委员会和长沙县公安局榔梨派出所证明，实际由邓湘建承担邓斯译的抚养义务。故此，原审法院认定其侄女邓斯译属于其被扶养人的范围，在事发时年满11周岁，邓湘建主张计算被扶养人生活费4年在法定标准内，予以认定，故认定6317.5元（9025元/年×7年×10%）。根据上述认定，每年产生的被扶养人生活费总额为3158.75元（邓乐兮每年451.25元+邓孟雄每年902.5元+孔季凡每年902.5元+邓斯译每年902.5元），该数额尚在2014年湖南省农村居民人均生活消费性支出9025元之内。综上，共认定被扶养人生活费25270元。
11、精神损害抚慰金。邓湘建主张5000元，保险公司、易国中、施红英认为过高。原审法院认为，考虑到邓湘建构成十级伤残的损害后果以及本地经济发展水平，酌情认定5000元。
以上邓湘建损失共计78363.7元（医疗费10343.7元、后续治疗费12000元、残疾赔偿金10060元、护理费9990元、住院伙食补助费1300元、交通费1000元、营养费2000元、被扶养人生活费25270元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1400元）。
原审法院认为：一、施红英经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视其放弃相应的诉讼权利，不影响原审法院依据查明的事实依法作出裁判；二、关于责任承担。原审法院认为，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，易国中借用施红英的车辆期间发生本次交通事故，现邓湘建要求施红英承担连带赔偿责任，但其并未提交证据证实施红英对其损害发生确有过错，故此，原审法院对该诉请不予支持。三、邓湘建因交通事故造成的损失共计78363.7元，由保险公司先在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分根据过错责任原则由侵权人负责赔偿。邓湘建医疗费用赔偿限额项下损失为25643.7元（医疗费元+住院伙食补助费1300元+营养费2000元+后续治疗费12000元），故保险公司应赔偿医疗费用赔偿限额的10000元。邓湘建死亡伤残赔偿限额项下损失51320元（残疾赔偿金20120元+护理费9990元+交通费1000元+精神损害抚慰金5000元+被扶养人生活费25270元），故保险公司应赔偿死亡伤残赔偿限额的51320元。故此，保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿61320元（其中医疗费用项下损失10000元、死亡伤残项下损失51320元），余下损失15643.7元，由易国中在主要责任范围内按70%比例承担赔偿责任即10950.6元（17043.7元×70%）；该款由保险公司在商业第三者责任险赔偿限额内直接向邓湘建赔付，但计算时应剔除邓湘建与易国中按责承担的鉴定费1400元，该费用易国中承担70%即980元，邓湘建承担30%即420元。易国中已垫付邓湘建10343.7元，多垫款项9363.7元（10343.7元-980元）由易国中与保险公司另行结算。易国中多垫款项在邓湘建应得赔偿款总数中予以核减即62906.9元（61320元+10950.6元-9363.7元）；其余损失由邓湘建自理。
据此,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，判决如下：一、限中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司在本判决生效后七日内赔偿邓湘建损失62906.9元；二、驳回邓湘建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费766元，减半收取383元，由邓湘建负担115元，易国中负担269元。
上诉人保险公司不服原审判决，上诉称：一、请求撤销原审判决第一项；二、请求查明邓湘建父母的抚养义务人数后，依法判决其父母的被扶养人生活费；三、请求依法改判邓斯译不属于邓湘建合法被扶养人，不符合赔偿被扶养人生活费条件；四、一、二审诉讼费由邓湘建承担。理由如下：邓湘建主张其父母由其一人扶养，但其提交的证据并不能证明其父母仅生育邓湘建和其己故哥哥两个子女。原审判决邓湘建父母由其一人扶养依据不足。二、原审判决支持邓湘建侄女邓斯译的被抚养人生活费于法无据。邓斯译是邓湘建哥哥的女儿，邓湘建不是邓斯译的法定抚养义务人。且邓斯译的亲姐姐邓娜己满18周岁，尚有祖父母、外祖父母及叔叔，邓湘建不承担邓斯译的抚养义务。
被上诉人邓湘建答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告易国中、施红英未予答辩。
本院在二审审理期间，各方均未提交新证据。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于邓湘建被扶养人生活费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，根据原审法院调查查明的事实，邓湘建的父母邓孟雄与孔季凡仅生育两个儿子，长子于2011年死亡。在事发时，邓孟雄与孔季凡均年满70周岁，达到法定退休年龄，其劳动能力亦不能与务农工作相匹配，故本院对原审法院据此认定邓孟雄和孔季凡两人被扶养人生活费17147.5元予以维持。关于邓斯译，其是邓建湘的侄女，邓斯译的父、母均已死亡，根据长沙县榔黎街道金托村民委员会和长沙县公安局榔黎派出所出具的证明，邓建湘承担邓斯译的抚养义务，故邓建湘与邓斯译之间形成了事实上的抚养关系，现邓建湘因交通事故伤残，邓斯译作为事实上的被抚养人可以认定被扶养人生活费，本院对原审法院认定邓斯译的被扶养人生活费6317.5元予以维持。邓斯译的姐姐邓娜尚在读书并无经济来源且邓斯译的祖父母、外祖父母均已年迈，达到退休年龄，故对保险公司上诉称邓斯译应当由其姐姐及祖父母、外祖父母承担抚养义务的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费766元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司东莞分公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 戴 睿
代理审判员 赵康宁
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。