辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终1317号
上诉人（原审原告）:肖成安。
委托代理人：何小鹿、王孝楠，辽宁智库律师事务所律师。
上诉人（原审被告):大连市经济贸易学校。
法定代表人：易向新，该校校长。
委托代理人：李春华，女，该校教师。
委托代理人：车奎，辽宁文柳山律师事务所律师。
原审第三人:大连鑫园房地产集团有限公司。
法定代表人：李春雷，该公司总经理。
委托代理人：吕超，男，该公司职员。
委托代理人：刘云峰，辽宁银信律师事务所律师。
原审原告肖成安与原审被告大连市经济贸易学校、原审第三人大连鑫园房地产集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年11月3日作出(2015)甘民初字第1179号民事判决，肖成安、大连市经济贸易学校均不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖成安的委托代理人何小鹿、王孝楠，上诉人大连市经济贸易学校的委托代理人李春华、车奎，原审第三人大连鑫园房地产集团有限公司的委托代理人吕超、刘云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告肖成安在一审中诉称：2013年8月23日起，原告实际为被告的“大连经贸高中操场改造工程”施工，工程地点为甘井子区革镇堡镇鞍子山村。后由于被告原因，该工程于2013年11月10日暂停施工，一直未能恢复。停工时原告已经施工完成了案涉工程的土石方工程及其他零星工程。截止起诉之日，被告未向原告结算，也未支付任何工程款项。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项之规定，原告将申请人民法院委托有资质的鉴定机构，对案涉工程中原告实际施工部分的工程市场造价进行鉴定，以确定被告应向原告支付的工程款金额。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第(三)项、第十七条的规定，被告作为发包人欠付工程款，在案涉工程未交付及竣工结算的情况下，应自原告起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率计算工程款利息。原告自进场施工后，为完成施工任务，购买了木材等建筑材料和临时设施进驻施工现场。案涉工程停工后，原告为等待工程复工和照管工程现场，保留了少部分必要的工作人员。工程停工造成原告的人工费、材料损失费等共计380000元。现原告诉至法院，请求法院判令被告向原告支付工程款1982982元、自原告起诉之日至付清之日的利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算)、停工损失393380元。
原审被告大连市经济贸易学校在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求。本案诉讼主体错误，原、被告均不是适格的主体，原告不是具有土石方资质的建筑施工企业，原、被告没有直接的合同关系，原告也没有提供相应的证据证明被告应具有给付工程款及承担其他损失或违约责任的义务。
原审第三人大连鑫园房地产集团有限公司在一审中述称：原告的诉请与第三人无关，第三人与原、被告间的诉讼标的无直接关联，不是原、被告间建设工程施工合同法律关系的主体。依据合同相对性原则，原、被告间的建设工程施工合同关系对第三人不具有约束力，本案工程款的支付以及原告的工程损失与第三人无关。原、被告间争议的合同工程项目为“大连经贸高中操场改造工程”，而本案的第三人与被告间签订的补充协议书中约定的合同内容为“新建操场”，该“新建操场”与原、被告之间的操场改造工程是完全不同的两个工程项目。操场改造工程系本案被告直接发包于原告所实施的工程项目，位于经贸高中教学楼的北侧，原用途也是操场，属于在原用途的基础上进行改造，地下建设体育场馆，地上仍为操场，而新建操场规划位于经贸高中教学楼的东侧。第三人与被告约定在预征的19.91亩土地上为被告建400米8跑道的标准操场。新建操场现状依然为果园与菜地，还没有动工，谈不上工程款的支付问题。本案原告主张的是旧操场的改造项目工程款，与第三人无关。
一审法院审理查明：2013年8月-2013年11月，原告为被告的大连经贸高中操场改造工程施工。施工过程中，2013年8月29日、2013年9月1日、2013年9月10日，原、被告及案外人曾经对施工现场进行过定位测量，被告单位工作人员乔木在测量记录上有签字。被告单位工作人员乔木在两张表格式的工作内容签证单上有签字，并有“工程量确定，价格当时未定”的记载；在两张有2014年5月27日的手写记录上也有被告单位工作人员乔木的签字。案涉工程于2013年11月停工，工程尚处于进行土石方挖掘过程之中，现场可见一低于地平面的坑，坑内有堆放整齐的木材。
原告在案件审理过程中申请对案涉工程中原告已经施工完成工程的市场造价进行鉴定(以施工时的市场价格为准)。2015年9月14日，辽宁博兴工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书，鉴定结果部分载明：“原告肖成安诉被告大连市经济贸易学校一案，鉴定结果为壹佰玖拾捌万贰仟玖佰捌拾贰元整(1982982元)。”原告预付鉴定费30000元。
被告与第三人在2013年12月28日签订有换建合同，约定原告以其两处校区的土地等与第三人在大连市甘井子区革镇堡街道的土地等进行置换。后双方又于2014年签订补充协议，补充协议中有约定，第三人在预征的19.91亩土地上为被告建造400米八跑道的标准操场。对于案涉工程是否系该补充协议上约定的400米八跑道标准操场，被告及第三人有争议。
一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点在于案涉工程发包人的认定。一审法院认为，案涉工程的发包人应为被告。理由如下：首先，案涉工程为被告的操场改造工程，工程地点位于被告当时使用的教学楼附近，在原告提供的证据1的多份文件上面有被告工作人员乔木的签字，其中的两页上乔木还有“工程量确定，价格当时未定”的记载，且在各方当事人提供的与案涉工程有关的文件中，没有证据表明有与第三人相关的人员参与到案涉工程中来，第三人也当庭表示案涉工程与其无关；其次，乔木系被告单位工作人员，被告对其工作职责的安排系被告的内部管理事务，原告无从得知，被告不能以乔木有无权限来对案涉工程的相关事宜进行确认来对抗原告；第三，被告和第三人之间的换建协议及补充协议书只能用来调整被告和第三人之间的权利义务关系，同样不具有对抗原告的效力；最后，原告持有案涉工程的图纸，并称图纸系从被告处取得，被告认可自己亦持有该图纸，但称图纸系第三人向其提供，但第三人对此不予认可。
因案涉工程的发包人系被告，原、被告虽然没有签订书面合同，但原告已经进行了施工，被告对此也予以了配合，所以应当认定原、被告之间形成了建筑工程施工合同关系。因原告不具有建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，原、被告之间的建设工程施工合同的效力应认定为无效。
依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告已经将自己的劳动和建筑材料物化在建筑产品中，已然无法返还。鉴定机关出具的鉴定意见书载明案涉工程的市场造价为1982982元，故被告应当折价赔偿原告付出的劳动和投入的建筑材料共计1982982元。因原告与被告之间的建设工程合同无效，被告应向原告支付款项的性质是折价赔偿款，而非工程款，故《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定也不适用于本案。原告要求被告支付利息的诉讼请求没有事实和法律依据，无法支持。
原告提供2014年9月3日签订的采购合同一份和2013年12月2日的金额为300000元的转账凭证一份，拟证明为案涉工程购买木材损失的费用。一审法院认为，案涉工程已于20l3年11月停工，无论是合同签订的时间还是转账凭证上记载的转账时间均晚于案涉工程的停工时间，在一审合议庭就此对原告进行询问时，原告表示不付钱案外人不会交付木材，可是在案涉工程停工之后已经没有必要要求案外人交付木材，原告此举系自行扩大损失。并且，在工地现场可见大量堆放整齐的木材，退一步讲，即使木材系在停工之前购买，那么在案涉工程停工且开工无望的情况下，原告完全可以将木材变卖或者用于其他工程，但是原告任由木材在没有采取任何防护措施的情况下放置于案涉工地现场，也属于自行扩大损失的行为。原告提供的该组证据不能证明因为案涉工程停工导致原告损失该300000元。原告另提供案涉工地现场看护人工资发放表一组，该工资表记载的是2013年11月10目至2014年12月25日两名案外人的工资领取情况，拟证明雇佣工人看守案涉工地现场损失的费用。一审法院认为，案涉工程于2013年11月停工，在工地现场仅可见一低于地平面的坑，并未有其他需要人工看守的建筑物，而工地上堆放的木材是可以移动到别处的，雇佣两个工人看守实非必要，且该证据显示从2015年1月开始原告未再派人看守现场，从2013年11月停工至今，依据各方当事人提供的证据显示，在2014年12月并没有与案件有关的事件发生，如果从2015年1月开始不需要有人看守的话，那么在此前应该也不需要有人看守。并且，从该份证据的记录内容和形式来看，应该是为进行诉讼而制作的，并非是两名案外人实际领取工资的记录，真实性值得考究。综合上诉两点，原告提供的证据6、证据7均不能证明原告诉称的停工损失393380元实际发生，也不能证明其所称损失是基于案涉工程停工所必然产生的，故对于原告要求被告赔偿停工损失393380元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，作出如下判决:一、被告大连市经济贸易学校在判决生效之日起十日内给付原告肖成安折价赔偿款1982982元；如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告肖成安的其他诉讼请求。本案案件受理费30747元，其他诉讼费50元，鉴定费30000元，合计60797元(原告肖成安已预交)，由原告肖成安负担8100元，被告大连市经济贸易学校负担52697元。被告大连市经济贸易学校负担部分于判决发生法律效力之日起十日内给付原告肖成安。
宣判后，肖成安、大连市经济贸易学校均不服该判决，向本院提起上诉。
肖成安请求撤销原审判决第二项，依法改判大连市经济贸易学校自2015年1月13日起支付利息、大连市经济贸易学校赔偿肖成安停工损失38万元，其上诉理由是：一、肖成安与大连市经济贸易学校之间形成建设工程施工合同法律关系，大连市经济贸易学校向肖成安支付的己完工程对价为工程款性质，一审判决将工程款性质变更为“折价赔偿款”没有法律依据。因此，根据《司法解释》第十七条、第十八条之规定，大连市经济贸易学校应自肖成安起诉之日起支付工程款利息。二、一审法院判决否认上述经济损失，适用法律错误。1.为进行案涉工程施工，上诉人购买了木材，一审判决也确认，案涉工程现场有木材堆放的事实，因此，案涉工程因大连市经济贸易学校原因停工后，堆放现场的木材属于肖成安的直接经济损失，大连市经济贸易学校应予赔偿。2.为案涉工程施工，肖成安共采购木材600方，但只有其中300方运至工程现场，停工后，肖成安也并未将剩余木材继续运至现场。因当时大连市经济贸易学校要求停工后，肖成安当时尚处于随时等待复工的状态，运至现场的300方木材才未撤离，肖成安己尽止损义务，所以一审法院认定肖成安因主动扩大损失而丧失对该项经济损失的请求权，属适用法律错误。3.在施工合同履行中，发包人未支付任何款项，因大连市经济贸易学校原因停工后，肖成安派人照管现场，包括但不限于照管和保护己完工程成果、临时设施(工人宿舍)、周转材料等，该项经济损失大连市经济贸易学校应予赔偿。
大连市经济贸易学校请求撤销一审判决，改判驳回肖成安的诉讼请求。其上诉理由是：一、大连市经济贸易学校与肖成安之间没有直接的合同关系，肖成安也没有提供相应的证据证明大连市经济贸易学校应具有给付工程款及承担其他损失或违约责任的义务，大连市经济贸易学校与肖成安均不是适格主体，本案诉讼主体错误。二、案涉工程所在位置不是大连市经济贸易学校的产权和土地，是大连鑫园房地产集团有限公司的楼房和土地，而大连市经济贸易学校与大连鑫园房地产集团有限公司于2012年12月28日签订了《换建合同》。合同第四条“新校区建设标准及要求”中规定：乙方按甲方规划要求建设新的教学楼、实训基地、学生公寓、图书馆、食堂、体育场(馆)等共120000平方米左右及校园周边环境设施等(具体建筑设计方案另行制定)。这说明新校舍建设是由大连鑫园房地产集团有限公司来完成的，而不是大连市经济贸易学校要求肖成安施工的。三、大连市经济贸易学校是大连市财政全额拨款的事业单位，按规定，工程类项目预算在10万元以上或者工程建筑面积在100平方米以上的新建、扩建、翻建工程要纳入政府集中采购项目。肖成安既没有参与政府采购，也没有和大连市经济贸易学校签订施工合同，故大连市经济贸易学校不应承担相应的付款义务。四、大连市经济贸易学校与大连鑫园房地产集团有限公司在合同中约定“乙方须按本合同规定为甲方换建土地和进行工程建设。对超出本合同约定的价值部分，甲方分三年向乙方支付所欠款。第一年所付欠款不支付利息，第二年支付应还本金5％的利息，第三年支付应还本金8％的利息”，这说明学校换建新校舍建设的前期费用由大连鑫园房地产集团有限公司支付，在所有工程竣工决算后再进行结算。案涉工程是《换建合同》涉及施工的一部分，即使付款也应该由大连鑫园房地产集团有限公司承担。五、一审判决在上述事实认定不清的情况下，依照《合同法》之规定，作出判决明显缺乏事实依据，且适用法律错误。
原审第三人大连鑫园房地产集团有限公司表示服从原审判决。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院补充查明：《工作内容签证单》上载明，乔木在“建设单位”一栏内签字，在手写的施工记录上乔木在“甲方”的位置上签字。
本院所确认的上述事实，有《工作内容签证单》、施工记录及各方当事人陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，上诉人大连市经济贸易学校在一审第三次庭审中称“原告在操场上挖坑我方是认可的，这个活是原告干的没错”（一审正卷第112页），已经自认案涉工程的施工人是肖成安，二审中其虽然否认系肖成安个人施工而认为是大连鑫园房地产集团有限公司施工，但其没有提供相反证据推翻其在一审中的自认，且大连鑫园房地产集团有限公司也否认案涉工程系其施工，因此，肖成安是案涉工程的施工人。对于肖成安的合同相对方，肖成安虽然没有与大连市经济贸易学校签订书面的施工合同，但是肖成安提供的《工作内容签证单》、施工记录显示乔木在建筑领域中“发包方”的习惯叫法的“建设单位”一栏和“甲方”的位置上签字，而乔木又系大连市经济贸易学校职工，且从对乔木的调查笔录和乔木的录音中显示的“图纸都给学校，校长他们都收走了”、“我只是听从学校的安排，我是在夏家河子校区后勤部门工作的”、“我就是在现场联络一下，有水电问题就帮着联络，有货就帮着接一下”等表明乔木在签证单上的签字系职务行为，由此可见，大连市经济贸易学校是案涉工程建设单位，即发包方。肖成安提供的证据与大连市经济贸易学校的自认以及对乔木的调查笔录和录音能够形成一个完整的证据链条，而大连市经济贸易学校则没有足以推翻这些证据的反驳证据。因此，肖成安与大连市经济贸易学校之间虽无书面形式的合同，但双方之间已经形成事实的施工合意，一审认定肖成安与大连市经济贸易学校之间就案涉工程存在建设工程施工合同关系正确。关于上诉人大连市经济贸易学校以其与大连鑫园房地产集团有限公司之间的《换建合同》及其补充协议约定内容抗辩其应承担的付款责任一节，因合同具有相对性，《换建合同》及其补充协议约定内容仅对大连市经济贸易学校与大连鑫园房地产集团有限公司具有约束力，对合同以外的第三方肖成安则不具有约束力，同理，肖成安与大连市经济贸易学校之间的建设工程施工合同对大连鑫园房地产集团有限公司也不具有约束力，对肖成安承担给付工程款责任的只能是肖成安的相对方大连市经济贸易学校。至于该工程款在《换建合同》及其补充协议中如何结算的问题则系大连市经济贸易学校与大连鑫园房地产集团有限公司之间的问题，与本案无关。
既然肖成安与大连市经济贸易学校之间存在的是建设工程施工合同关系，本案就适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，且利息属于法定孳息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条适用本案，一审不予支持肖成安要求给付工程款利息的诉请不当，对此，本院予以纠正。
关于肖成安提出的赔偿问题，因肖成安提供的《采购合同》系2014年9月3日签订，而其提供的付款凭证显示2013年12月2日支付给供货方30万元，早于合同签订时间，也与该合同中约定的“本合同签订后，乙方（供货方）将每批木材运至施工现场并复检合格后三个月内甲方（肖成安）向乙方支付30万元作为首付款”相矛盾，这两份证据一审不予采信并无不妥，肖成安提出的要求赔偿木材损失一节证据不足，一审不予支持正确。另外，关于看护人员工资问题，案涉工程现场仅为一个低于地面的坑，而里面摆放整齐的木材也是可以移动的，案涉工程现场无需看护，所谓看护人员工资也不是必须发生的费用，肖成安要求赔偿看护人员工资理由不充分，一审不予支持并无不当。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市甘井子区人民法院(2015)甘民初字第1179号民事判决第二项；
二、变更大连市甘井子区人民法院(2015)甘民初字第1179号民事判决第一项为：大连市经济贸易学校于本判决发生法律效力之日起十日内给付肖成安工程款1982982元，并承担自2015年1月26日起至本判决确定给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回肖成安的其他诉讼请求。
一审案件受理费30747元，其他诉讼费50元，合计30797元（肖成安已预交），由大连市经济贸易学校承担23933元，由肖成安承担6864元；鉴定费30000元，由大连市经济贸易学校承担；二审案件受理费39347元（上诉人肖成安预交8550元，大连市经济贸易学校预交30797元），由上诉人肖成安承担5078元，由上诉人大连市经济贸易学校负担34269元。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一六年五月二十日
书记员 王 晨