山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍民一终字第453号
上诉人（原审被告）昌邑市荣昌劳务有限公司，住所地：昌邑市新兴街南昌盛路东142号。
法定代表人王京涛，总经理。
委托代理人倪明前，山东昌潍大鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周建军。
委托代理人王平，山东求是和信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏小波。
被上诉人（原审被告）潍坊市第二建筑工程公司，住所地：潍坊市潍城区永安路18号。
法定代表人郑树明，经理。
委托代理人刘晓南，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
委托代理人李文超，该公司职工。
上诉人昌邑市荣昌劳务有限公司（以下简称荣昌公司）因与被上诉人周建军、魏小波、潍坊市第二建筑工程公司（以下简称潍坊二建）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明，2014年2月25日，周建军在潍坊二建承建的怡和星海湾工程中从事人防车库采光井顶部混凝土浇注作业时，被头顶上方的塔吊灰斗撞击，导致受伤，该工程劳务部分分包给了荣昌公司，张某元系荣昌公司的项目经理。对于周建军受伤责任的承担，荣昌公司与潍坊二建各执一词：荣昌公司称其公司分包了怡和星海湾工程的劳务部分，塔吊的租赁、安装、安检、检修属于潍坊二建，塔吊的施工作业属于荣昌公司负责，但其认为周建军的受伤系塔吊跳闸断电致使失去控制撞击到周建军造成的，之前塔吊也出现过同样的情况，其也曾多次针对此隐患向潍坊二建反映要求维修但未果，荣昌公司认为潍坊二建有过错，对于周建军的损失应该按照相应的过错承担。庭审中，荣昌公司申请证人张某到庭作证，张某系事发时塔吊的司机，当时因总闸断电，其驾驶的塔吊断电失去控制，与另一断电失去控制的塔吊相撞，其亲眼所见塔吊灰斗撞击周建军的事实，其称该事故发生前几天塔吊也是经常断电，让电工来维修电缆没有修好，其由张某元雇佣并发放工资，塔吊司机及操作都属于荣昌公司。荣昌公司提交资质证书证明其具有分包劳务资质，周建军及潍坊二建对该证据无异议；潍坊二建称塔吊是由其租赁，而实际作业是由荣昌公司负责，双方签订的劳务分包合同约定荣昌公司塔吊工作人员施工作业应该具备特种作业资质，塔吊的操作以及操作中发生的不当事故应该由荣昌公司负责，该次事故是由荣昌公司塔吊操作人员的工作失误所致，与塔吊本身的质量并无关系，且荣昌公司未提供任何证据证明周建军受伤系因塔吊断电失去控制所致，因此，潍坊二建不承担责任。潍坊二建提交2013年7月1日其与荣昌公司签订的劳务分包合同一份，周建军及荣昌公司对此证据无异议。
周建军受伤后，入住潍坊市第二人民医院住院治疗201天，经诊断其伤情为：胸爆裂骨折并截瘫、多发胸椎骨折、胸脊髓损伤等。本案在审理过程中，原审法院根据周建军申请，依法委托潍坊渤海司法鉴定所对周建军的伤残等级、护理时间及人数、后续治疗费、××辅助器具费用、护理依赖程度等进行了司法鉴定。2014年9月25日，该鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人周建军的伤残等级为二级伤残，误工时间自受伤日至鉴定前日，护理为长期护理，其中住院期间两人护理、余时间1人护理，后续治疗费13000元，××辅助器具轮椅1000元，护理依赖程度为完全护理依赖。周建军主张因本次侵权事故造成如下损失：1、医疗费159347.1元，提交潍坊市第二人民医院病历二份、住院收费票据及明细各二份；2、误工费26286.26元，依据鉴定结论，周建军误工时间为202天，根据2013年度建筑行业日工资130.13元×202天计算；3、护理费935413.68元，依据鉴定结论，住院期间需二人护理及出院后需一人护理，护理依赖程度为完全护理依赖，护理人员为周建军妻子陆成芸和其姐姐周福容，依据2013年居民服务行业平均工资44318元／年，住院期间为121.42元／天×202天×2人计49053.68元；其余时间，由陆成芸一人护理，为2013年居民服务行业平均工资44318元／年×20年计886360元，护理费共计935413.68元，提交横山镇横鑫社区居民委员会出具的证明一份；4、住院伙食补助费6060元，每天30元，计算202天；5、后续治疗费13000元，依据鉴定结论；6、××赔偿金520057.6元，计算标准为2013年城镇居民标准，28264元／年×20年×0.92（根据鉴定意见书，周建军的伤残等级一个二级、一个十级），依据为鉴定结论及横山镇横鑫社区居民委员会出具的证明；7、××辅助器费用4000元，依据鉴定结论，因第五年需更换一次，一次需要1000元；8、鉴定费3168元，提交门诊收费票据三份；9、交通费、住宿费共计8000元，提交票据十四份、住宿费二张，火车票中记载的乘车人陆成香系陆成芸姐姐，余成庆系陆成香儿子，杨君系周建军姐夫，因陆成香、余成庆、杨君、周福容均在上海打工，在周建军受伤期间上述四人分别来潍坊照顾周建军和协商赔偿事宜花费的交通费，票面记载上海南到兰村是因为买不到潍坊站的车票而多买了一站；10、精神损害抚慰金20000元；11、被扶养人长女周慧生活费2380元，于1996年7月1日生，根据7393元／年×（18-17.3）／2×0.92计算；被抚养人次子周帆于2000年12月1日，生活费16153.7元，根据7393元／年×（18-13.25）／2×0.92计算，均依据2013年农村居民人均消费性支出，提交居民户口本。对于周建军主张的后续治疗费13000元、鉴定费3168元，荣昌公司等无异议，对其他损失质证称：1、医疗费，认为部分药物（蒙脱石散／思密达、肝素钠、白蛋白20%）与本次外伤没有关联性，对该部分药物的费用不予承担，但不对用药合理性申请鉴定，对医疗费其他证据无异议；2、误工费，认为该鉴定报告依据不足，应当按照周建军户口性质农村标准来确定其误工费；3、护理费，对居住证明有异议，计算标准按照相关护理人员的户口性质来计算，其余时间按20年计算缺乏依据；4、住院伙食补助费，认为计算标准过高；5、××赔偿金，计算标准应按周建军农村户口性质进行计算，对于伤残系数应该按0.9计算；6、××辅助器费用，鉴定报告中明确了××辅助器具参考价人民币1000元，周建军所述五年更换一次缺乏法律依据和相关证据证明；7、交通费，票据真实性无异议，但有多张火车票所记载的乘票人，并不是周建军所述的护理人员，多张火车票记载的乘车始点至终点均看不出与本案有关联性，机票不是合理的费用，对住宿费真实性不能确认；8、精神损害抚慰金，周建军主张过高；9、对被扶养人长女周慧生活费、次子周帆计算标准及时间无异议，但是系数应按0.9计算。
另查明，荣昌公司主张周建军治疗期间为其垫付费用231140元，要求周建军予以返还。周建军认可荣昌公司垫付227400元的事实，但称2014年8月15日金额为3740元的收条并非周建军所写，称系荣昌公司为周建军额外聘请护工支出的费用。再有，山东省统计局公布的2014年城镇居民人均可支配收入为28264元／年，农村居民人均纯收入为10620元／年。
以上事实，有双方当事人提供的证据、鉴定意见书以及双方陈述记录在案为凭。
原审法院认为，周建军在怡和星海湾工程施工时被塔吊撞伤，荣昌公司及潍坊二建均予以认可，应当予以确认。对于周建军诉讼中主张按照侵权关系要求赔偿其损失，系当事人对自己民事权利的自由处分且不违反法律规定，应当予以支持。根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，周建军受伤系由塔吊撞击所致，荣昌公司对其负责塔吊的施工作业予以认可，亦有事发时荣昌公司的塔吊司机张某的证言予以证明，因此，荣昌公司对周建军受伤存在过错，构成对周建军的直接侵权，应承担侵权责任即应赔偿周建军因此次事故造成的损失。荣昌公司虽辩称潍坊二建存在过错，但无证据予以证明，对其辩解应不予支持。周建军受伤发生在正常履行职务过程中，对事故发生不存在过错，不承担责任。
对于周建军主张的后续治疗费13000元、鉴定费3168元，荣昌公司等无异议，应当予以认可，对于其他损失：1、医疗费159347.1元，有周建军提交的相关证据为证，应当予以支持，荣昌公司等虽对部分用药提出质疑，但未提交反驳证据亦未申请用药合理性鉴定，对其辩解应当不予支持；2、误工费，因周建军未提交其工作的相关证据，结合其提交的居住证明，应依据城镇居民标准确定其误工费为15642.88元（77.44元／天×202天），荣昌公司等虽对周建军居住证明有异议，但未提交反驳证据，对其辩解应当不予支持；3、护理费，因周建军未提交护理人员周福容的护理证明，可依据护工标准确定其护理费为10760.54元（53.27元／天×202天），结合周建军提交的居住证明，可依据城镇居民标注计算陆成芸护理费为580922.88元（77.44元／天×202天＋28264元／年×20年），周建军护理费共计591683.42元，荣昌公司等虽对周建军护理人员居住证明有异议，但未提交反驳证据，对其辩解应不予支持；4、住院伙食补助费6060元，计算标准合理，应当予以支持；5、××赔偿金，结合周建军提交的横山镇横鑫社区居民委员会出具的证明及鉴定部门出具周建军之伤构成二级伤残的结论，应可确定其伤残赔偿金为508752元（28264元／年×20年×0.9），荣昌公司虽对周建军居住证明有异议，但未提交反驳证据，对其辩解应当不予支持；6、××辅助器费用，依据鉴定结论确定为1000元；7、交通费、住宿费，系周建军治疗因本次事故所受伤害支出的合理费用，结合周建军提交的证据，可酌情支持4000元；8、精神损害抚慰金20000元，周建军主张的数额合理，应当予以支持；9、被扶养人生活费，结合周建军伤残鉴定结论，可确定周建军长女周慧生活费为2329元﹤7393元／年×（18-17.3）／2×0.9﹥，周建军次子周帆生活费为15803元﹤7393元／年×（18-13.25）／2×0.9﹥。综上，周建军因本次事故造成的损失共计1340785.40元。
周建军对荣昌公司垫付227400元无异议。关于2014年8月15日金额为3740元的收到条，周建军虽认为该条非其所写，但认可系为其额外聘请护工的费用；对于荣昌公司主张的该费用为垫付款，应当予以采信。荣昌公司主张周建军返还垫付款231140元符合法律规定，应当依法予以支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、荣昌公司赔偿周建军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、××辅助器具费、××赔偿金、交通住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费共计1340785.4元；二、周建军返还荣昌公司231140元；三、上述第一项、第二项折抵后，荣昌公司于判决生效之日起十日内赔偿周建军损失1109645.40元；四、驳回周建军的其他诉讼请求。案件受理费18820.38元，由荣昌公司负担。
宣判后，荣昌公司不服，上诉称：一、原审判决认定事实不清。在原审中，周建军自认其受雇于魏小波，魏小波也认可由其直接支付周建军工资报酬，周建军与魏小波之间存在直接的雇佣关系，但原审判决未予认定。受害人周建军、潍坊二建、荣昌公司对于周建军受害的起因、经过等客观事实各执一词，原审未予查清。周建军、魏小波、潍坊二建在涉案事故中均存在过错，原审判决亦未予认定。二、潍坊二建作为涉案工程的总承包单位，依法应对工程的安全负全责，且其存在违法分包的问题，而其又不能提供证据证明其无过错，故应承当相应责任。三、原审判决对赔偿标准的认定错误，周建军户口本上明确为农村户口，且其提供的相关证据存在瑕疵，故按城镇标准计算赔偿金、误工费、护理费，缺乏充分依据。再者，支持被抚养人生活费，没有法律依据；护理费计算20年明显过高。四、案件受理费的分担有失公平，因周建军诉求标的为1557820.24元，原审判决支持1109645.40元，二者相差金450000元，即便不考虑伤者过错，对该450000元的案件受理费，周建军也应予以承担。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，故请求二审法院撤销原审判决，并依法改判或发回重审。
被上诉人周建军、魏小波均答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人潍坊二建答辩称：其只是对外分包劳务并非主体工程，因此，荣昌公司上诉称潍坊二建在分包过程中存在过错，没有依据。
本院认为，2014年2月25日，周建军在从事怡和星海湾工程人防车库采光井顶部混凝土浇注作业时，被头顶上方的塔吊灰斗撞击，导致受伤；而肇事塔吊的操作人员属于荣昌公司。对上述事实，双方均无异议，本院予以确认。该事实表明，周建军的受伤与肇事塔吊的运行之间存在直接因果关系，即荣昌公司在使用肇事塔吊过程中对周建军构成直接侵权。据此，原审判决荣昌公司赔偿周建军因涉案事故所造成的损失，于法有据。再者，根据荣昌公司的证人肇事塔吊司机张某出庭作证时的陈述，周建军是在两塔吊相撞后无法控制的情况下被撞伤。鉴于周建军所从事的具体工作性质，要求其时刻注意两辆吊车是否相撞并及时采取相应安全措施，不仅不合常情亦不属于其安全注意的范围。据此，对荣昌公司关于潍坊二建及魏小波未对周建军进行安全教育，以及周建军未尽到安全注意义务，均存在相应过错并应承担相应责任的主张，本院不予支持。另外，荣昌公司主张肇事塔吊因跳闸断电造成失控，应由提供该塔吊的潍坊二建承担涉案赔偿责任；但未能提供有效证据证明其上述主张成立。荣昌公司主张潍坊二建作为总包单位且违法分包，魏小波作为周建军的实际雇主，均应承担相应责任；但荣昌公司作为直接侵权人，即使其主张的上述事实成立，荣昌公司也应依法承担赔偿责任，且周建军对原审判决并未提起上诉，故对荣昌公司的上述主张，本院不予支持。关于赔偿标准问题，周建军提供相关居委会出具、公安派出所加盖公章确认的书面材料，证明其自2009年1月至今在城镇居住，应适用城镇标准计算赔偿金、误工费等；荣昌公司虽对此提出异议，但未能提供相应的证据证明其异议成立，应依法承担不利后果。关于被抚养人生活费问题，《中华人民共和国侵权责任法》颁布施行后，只是不再将被抚养人生活费单独列为赔偿项目，但仍应予以赔偿并累计归入伤残赔偿金之中，即原审判决单独列项被抚养人生活费不当，但并未加重荣昌公司的赔偿义务。关于护理费计算年限，原审判决按照20年计算，于法有据。综上，原审判决荣昌公司赔偿周建军因涉案事故所造成的损失1340785.4元，并无不当。关于原审案件受理费的承担问题，荣昌公司的上诉理由成立，应当变更为：荣昌公司负担13405.88元，周建军负担5414.50元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第610号民事判决的第二、第四项，即“二、周建军返还昌邑市荣昌劳务有限公司231140元”、“四、驳回周建军的其他诉讼请求”。
二、变更山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2014）开民初字第610号民事判决的第二项“昌邑市荣昌劳务有限公司赔偿周建军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、××辅助器具费、××赔偿金、交通住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费共计1340785.4元”为：昌邑市荣昌劳务有限公司赔偿周建军医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费、××辅助器具费、××赔偿金、交通住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金共计1340785.4元。
三、周建军应返还昌邑市荣昌劳务有限公司款项与昌邑市荣昌劳务有限公司应赔偿周建军款项折抵后，昌邑市荣昌劳务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿周建军损失1109645.40元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18820.38元，由昌邑市荣昌劳务有限公司负担13405.88元，周建军负担5414.50元。二审案件受理费18820元，由昌邑市荣昌劳务有限公司负担15056元，由周建军负担3764元。
本判决为终审判决。
审判长 薛培忠
审判员 孙月琴
审判员 杨景达
二〇一五年六月九日
书记员 房艳萍