安徽省芜湖市鸠江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鸠刑一初字第00050号
公诉机关芜湖市鸠江区人民检察院。
被告人张某某，男，1976年7月25日生，汉族，小学文化，无业，住芜湖市鸠江区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年10月15日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于芜湖市看守一所。
辩护人李中非，江苏天淦律师事务所律师。
芜湖市鸠江区人民检察院以芜鸠检刑诉（2014）8号起诉书指控被告人张某某犯非法经营罪，于2014年1月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于同年3月3日公开开庭进行了审理。芜湖市鸠江区人民检察院指派代理检察员董潮武出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人李中非到庭参加诉讼，现已审理终结。
芜湖市鸠江区人民检察院指控：2010年11月，被告人张某某从周某某处以81万元的价格，购买了鸠江区沈巷镇原和县沈巷扎花厂地块上的27间危房。张某某在未取得土地使用权登记，且未办理相关规划、建设、销售许可的情况下，将购买的部分危房拆除，建造了每间约220平方米房屋15间。2013年2、3月期间，张某某以每间41.8-42万元不等的价格向雍某某、倪某某、刘某某、王某某出售上述房屋4间。另外，张某某还因欠周某某购房款及张某某工程款，以40万元左右的价格将2间房屋抵给周某某、张某某。
公诉机关针对上述指控，当庭出示并宣读了被告人张某某的户籍信息、到案经过、芜湖市国土资源局的说明、房屋转让协议、买卖合同、芜湖市国土资源局移送材料等书证、证人周某某、雍某某等人的证言、被告人张某某供述等。公诉机关认为：被告人张某某违反国家规定，在未取得国有土地使用权登记，且无任何规划、建设、销售许可的情况下，建造房屋对外进行销售，进行非法经营活动，经营数额达247万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人张某某辩解称：自己改造危房时已经向房屋管理局打了申请，由于区划调整，没有批下来。建造的15间是为了租房。后来有人找自己买房，自己也告诉买房者房屋没有证照，买房者坚持要买。张某某和周某某也是他们要自己买的，事先也告知他们房屋性质。自己的行为只能是扰乱市场。其辩护人提出的意见是：（一）、被告人张某某的行为不构成非法经营罪。张某某购买危房和翻建并出售的行为不构成非法经营罪。根据刑法的规定：1、该罪的非法经营行为应该是经营行为。而被告人张某某的行为不是公开销售行为，不是经济领域内的经营活动，同时房屋抵债的方式更不是经营。2、该经营行为必须是非法的。3、该非法经营行为必须是严重扰乱市场秩序的行为。张某某翻建的价格和抵债的价格是远低于市场价格，同时告知了出售房屋的瑕疵，从该角度看，张某某的行为没有严重扰乱市场秩序。（二）、被告人张某某的转让和抵债行为没有违反刑法的规定。（三）、各级人民法院审理非法经营案件应严格把握刑法第225条第4项的规定。对被告人行为是否属于该规定的其他非法经营行为，司法解释没有明确规定的，应逐级向上级法院汇报。（四）、被告人张某某对自己危房进行翻建的行为应该是受到行政处罚的行为，不是违法犯罪。（五）、两高和人大常委会没有将刑法225条第4项犯罪列为口袋犯罪。（六）、被告人张某某的行为根据最高人民法院2月16日和4月8日的相关答复不是违法犯罪。被告人张某某在国有土地上的翻建行为更不是犯罪行为。（七）、将张某某违建转让行为定为犯罪行为违反了罪行法定原则。（八）、判决违建转让行为构成非法经营罪存在弊端。（九）、个人违建转让行为被认定为无罪是不争的事实。（十）、本案的办理过程中主观归罪明显，多处程序不当。综上，建议法庭宣告被告人张某某无罪。并向法庭提交调查表，证明被告人张某某曾经向有关机关申请、申领相关权属证件，但由于一定的原因未能办理。另申请证人雍某某出庭作证，证明雍某某收到房屋的时间、途径、价格等。
经审理查明：2007年3月15日，原和县沈巷轧花厂以9.5万元的价格将座落于和县生资公司沈巷化肥库地皮东至大路，北至农机厂南围墙和沈巷供销社生资门市部南围墙，西边以围墙为界，南边以围墙为界，面积30米×90米=2700平方米的土地（国有划拨用地）售给周某某（包括27间危房）。2010年11月，被告人张某某从周某某处以81万元的价格，购买了该地块上的27间危房（已支付10万元）。并将购买的部分危房拆除，建造了每间约220平方米房屋（三层）共15间。张某某在未取得土地使用权登记，且未办理相关规划、建设、销售许可证的情况下，将建造的部分房屋销售于雍某某、倪某某、王某某、刘某某，又以该房屋、土地抵欠周某某、张某某购房款、工程款，经营数额达247万余元。具体事实如下：
1、2013年2月15日，张某某在未取得土地使用权登记，且未办理城市房屋相关规划、建设、销售许可证的情况下，将座落于本市鸠江区沈巷镇原和县生资公司沈巷化肥库地块上危房翻建的楼房东起第3间，西起第7间的上下三层房屋的土地使用权、房屋所有权及整幢楼房中所占共有权，以总价款41.8万元转让给雍某某，雍某某已将该款全额支付张某某。
2、2013年3月3日，张某某在未取得土地使用权登记，且未办理相关规划、建设、销售许可证的情况下，将座落于鸠江区沈巷镇原和县生资公司沈巷化肥库地块上危房翻建的楼房东起第5间，西起第5间的上下三层房屋的土地使用权、房屋所有权及整幢楼房中所占共有权，以总价款42万元转让给倪某某，倪某某已支付张某某35万元，尚欠7万元。
3、2013年3月3日，张某某在未取得土地使用权登记，且未办理相关规划、建设、销售许可证的情况下，将座落于鸠江区沈巷镇原和县生资公司沈巷化肥库地块上危房翻建的楼房东起第8间，西起第2间的上下三层房屋的土地使用权、房屋所有权及整幢楼房中所占共有权，以总价款42万元转让给王某某，王某某已支付张某某40万元，尚欠2万元。
4、2013年3月2日，张某某在未取得土地使用权登记，且未办理相关规划、建设、销售许可证的情况下，将座落于鸠江区沈巷镇原和县生资公司沈巷化肥库地块上危房翻建的楼房东起第4间，西起第6间的上下三层房屋的土地使用权、房屋所有权及整幢楼房中所占共有权，以总价款42万元转让给刘某某，刘某某已支付张某某32万元，尚欠10万元。
5、张某某在未取得土地使用权登记，且未办理相关规划、建设、销售许可证的情况下，将座落于鸠江区沈巷镇原和县生资公司沈巷化肥库地块上危房翻建的楼房东起第1间，西起第9间上下三层房屋的土地使用权、房屋所有权及整幢楼房中所占共有权，按40万元抵欠周某某购房款，并以东起第2间，西起第8间按40万元抵欠张某某工程款，又以东起第9间的土地按15万元抵欠张某某工程款。
2013年10月14日，公安机关电话通知张某某到案，张某某到案后作了如实供述。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人张某某的户籍信息，证实被告人张某某身份等事项；
2、到案经过以及被告人张某某首次在公安机关的供述，证实被告人张某某到案情况；
3、芜湖市国土资源局出具的用地性质的说明、土地买卖契约、收据，证实周某某以9.5万元购买了和县生资公司沈巷化肥库部分土地及该土地上的27间危房，该土地为国有划拨；
4、房屋转让协议，证实被告人张某某于2010年11月间以81万元从周某某处购买了27间危房；
5、证人雍某某、雍某某的证言、房屋买卖合同，证实被告人张某某将其所建房屋中的一间（上下三层）以41.8万元出售于雍某某，雍某某已全额付清的事实；
6、证人倪某某的证言、房屋买卖合同，证实被告人张某某将其所建房屋中的一间（上下三层）以42万元出售于倪某某，倪某某已付35万元，尚欠7万元；
7、证人王某某的证言、房屋买卖合同，证实被告人张某某将其所建房屋中的一间（上下三层）以42万元出售于王某某，王某某已付40万元，尚欠2万；
8、证人周某某的证言、房屋买卖合同，证实被告人张某某将其所建房屋中的一间（上下三层）以42万元出售于刘某某，刘某某已付32万元，尚欠10万；
9、证人周某某的证言，证实被告人张某某将其所建房屋中的一间（上下三层）以40万元抵欠周某某购房款的事实；
10、证人张某某、李某某的证言，证实被告人张某某将其所建房屋中的一间（上下三层）以40万元抵欠张某某工程款，又将所建房屋中的一间土地以15万元抵欠张某某工程款；
11、被告人张某某在公安机关的供述。
上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，对其证明效力予以确认。
本院认为：非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其在犯罪构成上主要是违反国家有关经营许可证制度的法律、行政法规的相关规定。国家有关经营许可证制度的设定，又往往与经营主体的资格、经营条件和经营范围有关。因此，经营许可证制度设置的宗旨和出发点是保障国家的经济安全，维护国家和公民的重要经济利益，维护市场的正常秩序。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。第六十条规定：国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度。《城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定：将验收不合格的房屋交付使用的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令限期返修，并处交付使用的房屋总造价2％以下的罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照；给购买人造成损失的，应当依法承担赔偿责任；造成重大伤亡事故或者其他严重后果，构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国对在国有土地上建设房屋即商品房采用经营许可制、登记制，其目的是规范商品房市场交易的秩序，保障人们的财产安全，规范健康有序的商品房市场。
本案中，被告人张某某以牟利为目的，将面积为2700平方米的国有划拨用地，在无城市房屋开发经营资格，未能获得土地使用权、办理相关规划、建设许可的情况下，私自在该土地上建造了每间约220平方米房屋（三层）共15间。又在未能办理销售许可情况下，将建造的部分房屋销售于雍某某、倪某某、王某某、刘某某，以该房屋及土地抵欠周某某、张某某购房款、工程款。其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》的相关规定，属非法经营行为。结合本案，被告人张某某向多人出售房屋，且经营数额达247万余元，严重破坏现有的城市建设规划，严重扰乱商品房销售市场秩序，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。对其辩护人提出被告人张某某的行为不符合非法经营罪的意见因与事实及法律规定不符不予采纳。被告人张某某经公安机关电话通知后，能主动至公安机关，并在到案后能如实供述自己向他人出售房屋、土地，抵欠购房款、工程款的事实，其行为符合自首的条件，可依法予以从轻处罚。根据被告人张某某的犯罪性质、情节，可对被告人张某某适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，宣告缓刑三年，并处罚金12万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
（此页无正文）
审 判 长 张为宝
人民陪审员 沈龙桂
人民陪审员 毕 波
二〇一四年四月一日
书 记 员 王 澍
附：本案适用刑法条文
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。