河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终4308号
上诉人（原审原告）：曹家武，男，汉族，生于1963年12月11日，住陕西省咸阳。
委托诉讼代理人：宋汉生，河南佑邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪金箱，男，汉族，生于1962年8月20日，住西峡县。
委托诉讼代理人：周源，河南龙城律师事务所律师。
原审第三人：西峡县美你泰石材有限公司，住所地：西峡县二郎坪乡汉王城村。
法定代表人：汪金箱，系公司董事长。
原审第三人：内乡县新石代石材有限公司。住所地：内乡县板场乡板场村叶平组。
法定代表人：汪金箱，系公司董事长。
委托诉讼代理人：周源，河南龙城律师事务所律师。
上诉人曹家武因与被上诉人汪金箱、原审第三人西峡县美你泰石材有限公司、内乡县新石代石材有限公司股权转让纠纷一案，不服西峡县人民法院（2015）西民重初字第17号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹家武上诉请求：撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失32万元。事实和理由：上诉人原审诉请参照50万元股份在西峡县美你泰石材有限公司、内乡县新石代石材有限公司享有的分红情况支付上诉人应得利益，具体数额应通过司法鉴定来确定。但被上诉人和第三人不配合提供账目，致使鉴定无法启动。为此，上诉人提出按照民间借贷利率（年息24%）计算被上诉人非法占有上诉人100万元资金16个月的利息，应当予以支持。
汪金箱辩称：上诉人已将股权再行转让，并无股权争议。企业无盈利，上诉人主张的分红并不成立。原判正确，应予维持。
曹家武向一审法院起诉请求：被告赔偿因股权转让中因违约造成原告的损失349866元。
原审法院认定事实：被告汪金箱系西峡县美你泰石材有限公司和内乡县新石代石材有限公司的股东。2011年2月28日，被告汪金箱将自己在西峡县美你泰石材有限公司的全部股份200000元转让给ＸＸ。2011年4月26日，被告汪金箱收到原告曹家武现金100万元，2011年5月1日，原告曹家武和被告汪金箱签订协议一份，内容为“协议书甲方：汪金箱乙方：曹家武双方经过友好协商，就甲方在内乡新石代石材有限公司和西峡县美你泰石材有限公司的股份，部分出让归乙方享有的事宜，依法达成如下协议内容，以供双方共同遵守。一、甲乙双方商定，甲方自愿出让归己所有在两个企业各五十万元（人民币值）股份，乙方以人民币值现金购入，自本协议订立生效之日起享受权利，承担义务。二、本协议签订之前，甲方在两个企业中以股份享受权利，承担义务的责任与乙方无关。三、乙方不直接参与股东大会等公开经营活动，由甲方保证乙方以股东同等待遇在两个企业中享有权利，承担义务。四、本协议期限至两个企业完全终止经营为止。五、双方本着友好、诚信坦诚布公合作共赢，共荣共生，不得私自损害对方合法权益，否则，承担相应经济及法律责任。六、本协议由双方签字之日起生效，协议书一式三份，双方各持一份，见证人存档一份，效力一致，未尽事宜，以双方商定为准。甲方：汪金箱（按指印），乙方：曹家武（按指印），见证人：汪金耀（盖章）”。2012年4月26日，汪金箱将自己在内乡县新石代石材有限公司的全部股份100000元转让给ＸＸ。2013年4月18日，原告曹家武经被告汪金箱同意，与袁某某、姬某某、谢某某签订股权转让协议书，将原告曹家武购买被告汪金箱的100万元股份以100万元转让给袁某某、姬某某、谢某某。
西峡县美你泰石材有限公司和内乡县新石代石材有限公司均称20122013年度未对股东进行分红。
在原被告订立股权转让协议后，被告汪金箱先后向原告支付现金303000元。原告曹家武称：在这303000元中，2011年给20万元（其中：18万元是分红。2万元是四个月的工资）还有10万元银行承兑是2012年元月至2013年4月（股权转让之前）的分红。这是汪金箱先付的10万元，他说钱要回来再给。肯定比上年度多。另3000元是借支矿山办公经费，已报销但借条没有抽。被告汪金箱称：原告收取的303000元都是分红款，且分红款已经全部支付完毕否则原告不可能在他分红有争议的情况下又将股权转让给他人。
一审法院认为，本案被告汪金箱于2011年3月20日将西峡县美你泰石材有限公司20万元的股权（占24.69%）全部转让给其女儿ＸＸ，转让后汪金箱已不享有股东身份，而又在2011年5月1日与原告订立协议约定将其在西峡县美你泰石材有限公司和内乡新石代石材有限公司各50万元股权出让给原告曹家武，事实上汪金箱已不属美你泰石材有限公司的股东或出资人，原告曹家武并不知情，对汪金箱出让给曹家武美你泰石材有限公司股权的行为，后果汪金箱应承担全部责任。2012年4月26日汪金箱将内乡新石代石材有限公司的10万元股权（占50%）全部转让给其女儿ＸＸ。并在工商行政管理机关办理股权转让变更登记，是在汪金箱与曹家武订立股权转让协议后的行为。由此说明而汪金箱将内乡新时代石材有限公司股权转让给曹家武不是汪金箱的真实意思表示，庭审中内乡新石代石材有限公司对此转让股权的行为不认可（称不知情）。曹家武的出资是否用于该公司的生产经营还是汪金箱挪作他用无法确认。因此，也不能认定曹家武为公司的实际出资人，汪金箱为公司的名义出资人。汪金箱先后将西峡、内乡两个石材公司股权转让给其女儿ＸＸ并办理变更登记，期间又吸收曹家武的100万元资金。汪金箱在两公司中失去股东身份，同时又以两个公司法定代表人的身份操控两公司的生产经营，汪金箱在与曹家武订立股权转让协议的行为存在欺诈。应当赔偿原告曹家武的经济损失。因原告曹家武转给汪金箱的100万元本金权益，曹家武已转让他人，本金未受到损失，在汪金箱占有曹家武100万元期间的利益，在2012年元月1日之前汪金箱已支付给曹家武的20万元（曹家武称含工资2万元）双方均无异议，在2012年元月1日至2013年4月30日期间汪金箱已支付给曹家武10万元。本案在审理期间为查明两个企业的经营和盈利情况，在原告曹家武不能证明此期间的盈利和分红情况下，法庭要求被告提供相关时期的财务账目和凭证，以便查阅和审计，但被告不予提供，该盈利分红情况无法查明。在被告汪金箱已支付给曹家武30万元（100万元投资权益）后原告曹家武又以要求享受股东扩股及其他分红和盈利为由，以股东身份要求被告汪金箱赔偿其各项损失349886元。该请求缺少法律依据，而原告在重审时变更诉请要求被告赔偿损失，而赔偿损失的各请求内容仍然是原审中的请求项目，实质内容并未改变，按照我国民事诉讼法谁主张谁举证的原则，原告所请求的事项缺少事实的证据支持。故依法不予支持。对被告汪金箱已经支付给曹家武的30万元利益系自愿真实的民事行为即使双方股权转让协议存在欺诈，属可撤销的民事行为也不应退还。判决：驳回原告曹家武的诉讼请求。本案受理费7346元，由原告曹家武负担。
二审中，当事人均未提交新的证据，本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，被上诉人在不具有西峡县美你泰石材有限公司和内乡县新石代石材有限公司股东身份的情况下，虚假转让股权，存在欺诈，应对上诉人的损失进行赔偿。但上诉人需对其损失承担举证责任。因股权转让存在欺诈，不能确定上诉人取得了西峡县美你泰石材有限公司和内乡县新石代石材有限公司的股权，故上诉人无权以股东身份要求西峡县美你泰石材有限公司和内乡县新石代石材有限公司提供财务账目。西峡县美你泰石材有限公司和内乡县新石代石材有限公司在本案中与上诉人也不存在其他权利义务关系，没有提供财务账目的义务。在无法取得财务账目的情况下，上诉人要求参照西峡县美你泰石材有限公司和内乡县新石代石材有限公司经营分红情况计算损失额已不可能实现，上诉人应自行承担举证不能的后果。上诉人另主张按照民间借贷利率（年息24%）计算资金被占用的损失。因被上诉人已对上诉人支付过分红款，且上诉人又将股权转让他人并获得了转让价款，资金并非闲置，故该计算方法同样不能成立。现上诉人不能举证证实其实际损失的数额，其诉讼请求不应得到支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6100元，由上诉人曹家武负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘建华
审判员 王 妮
审判员 李 舸
二〇一七年三月二十三日
书记员 孙上兰