四川省峨眉山市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川1181民初2675号
原告：成都一品环境艺术有限公司，住所地：四川省成都市金牛区。
法定代表人：谢长宏，总经理。
委托诉讼代理人：刘烈武，四川银证律师事务所律师（特别授权）。
委托诉讼代理人：王珮珮，四川银证律师事务所律师（一般授权）。
被告：陈伟，男，生于1977年1月23日，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：张玺，四川金座标律师事务所律师（特别授权）。
原告成都一品环境艺术有限公司（以下简称一品公司）诉被告陈伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月21日立案后，依法适用简易程序于2016年9月12日公开开庭进行了审理。因案情复杂、双方当事人争议较大，本院于2016年10月17日依法将本案转为普通程序继续审理，并组成合议庭于2016年12月15日、2017年1月10日、3月14日公开开庭审理。原告委托诉讼代理人刘烈武，被告委托诉讼代理人张玺到庭参加了诉讼。原告委托诉讼代理人王珮珮到庭参加了2016年9月12日的庭审。期间，双方当事人申请庭外和解二个月，依法不计入审限。本案现已审理终结。
原告一品公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿其违反双方签订的公司项目责任承包协议约定，擅自将工程转包，给原告造成的损失874928.49元；2、判令被告按承包协议约定承担项目管理不善及质量问题造成原告损失1119386.89元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年7月18日，原告作为承包方与峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司（以下简称蓝光公司）签订了《假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程施工合同》。合同签订后为了全面履行原告与蓝光公司合同，原告与被告（被告系原告公司职工）于2011年8月1日签订了《公司项目责任承包书》，该承包书明确约定承包方式为全额经济承包，即被告包工、包料、包工期、包安全、包施工文明等，项目实施独立核算，被告自负盈亏，承担一切风险。双方还约定工程项目章只能用于工程资料不能对外签订任何合同。2011年8月5日被告未经原告同意单方面以原告项目部名义与杨某签订了一份《承包协议》，《承包协议》约定承包范围为甲方提供图纸载明的工程量及甲方主合同园建部分，协议落款加盖原告工程项目章及被告本人签名。2012年4月1日被告又私自以原告名义与杨某签订了一份《结算书》，《结算书》载明甲方于2012年1月8日对工程进行验收合格，双方办理结算实际造价金额为7620887元，扣除已支付款项原告尚欠杨某工程款3660887元。后杨某通过乐山市中级人民法院起诉，案号：（2013）乐民初字第82号，一审法院判决原告支付工程款2632748元。原告不服上诉至四川省高级人民法院，四川省高级人民法院于2015年4月1日作出的（2014）川民终字第677号终审判决认定被告陈伟系原告职工，原告应对被告的行为担责，遂判决驳回原告的上诉请求。在执行过程中原告支付杨某工程款2420000元。为此，被告违反《公司项目责任承包书》约定擅自转包合同，由杨某施工部分经原告与蓝光公司决算工程造价为6105071.51元，原告实际支付杨某工程款共计6980000元，因此被告违反合同擅自转包导致原告损失共计874928.49元。
在该工程施工过程中，由于被告疏于管理，违法转包，殴打蓝光公司工作人员，直接导致该工程多处存在质量问题，后蓝光公司提出整改意见，原告进行了保修和后期维护。2015年12月9日，原告与蓝光公司办理了工程财务决算，工程决算价9650874.93元，本项目实际支出为11645190.31元。经核算除上述转包损失外，另因项目管理不善及质量问题造成原告的损失为1119386.89元，合同转包及项目管理不善及质量问题造成原告的损失共计1994315.38元。根据《公司项目责任承包书》第3.2条约定经营亏损应由被告承担。
被告陈伟辩称：一、关于原告与被告之间的法律关系问题。原、被告双方之间的法律关系为劳动关系，不是内部承包关系。乐山市中级人民法院作出的（2013）乐民初字第82号《民事判决书》第12页中载明，“本院认为，首先一品公司作为案涉工程的总承包方，虽然与陈伟签订有《公司项目责任承包书》，但该承包书系一品公司与其内部职工陈伟之间所签订，其目的为实现一品公司与业主签订的合同目标并充分调动内部职工的生产积极性，属于公司内部管理行为。”四川省高级人民法院作出的（2014）川民终字第677号《民事判决书》认可了一审法院的查明的事实并维持了原判决。二、关于原告主张的因转包产生的损失，被告不予认可。该建设工程的转包并不必然导致损失的发生，转包和原告主张的损失并不存在因果关系。在该工程的施工、结算过程中，原告方是明知该转包行为并依然进行施工安排、结算、付款、民工工资处理等相关工作，对与该转包行为知晓且认可的。三、关于原告主张的因被告管理不善产生的损失，被告不予认可。根据一、二审判决的认定，原告与被告之间为劳动合同关系，被告并不是建设工程施工合同关系中的法律主体。被告作为案涉工程项目的甲方现场人员，以原告方员工的身份履行职务。而该案涉工程若发生质量问题，应依据第三方出具的的质量鉴定报告等文书，由建设工程的业主方向承包方、实际施工方进行主张，或者由承包方向实际施工方进行主张。在本案中，原告作为承包方向内部员工主张以上损失，没有法律依据。同时，在一审二审过程中，原告主张因案涉工程整改和质量原因因应扣减实际施工方工程款项的主张并未提出符合法律要求的证据且未得到两审法院的支持。四、关于本案中原告主张的两项损失的事实和法律依据。（一）本案中，原告主张的损失并不真实存在。在四川省高级人民法院作出的（2014）川民终字第677号《民事判决书》第2页载明，“原审法院审理查明：峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司作为发包方，一品公司作为承包方，于2011年7月18日签订了《假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程施工合同》，约定承包范围为峨秀湖国际度假区峨秀大道旁假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程施工，绿化总面积约83318.23平方米，合同暂定总价为13328231.14元等。”而原告方在起诉状中明确表示“本项目实际支出为11645190.31元”。案涉工程合同暂定总价高于原告方认可的实际支出，原告主张的上述损失并不必然发生或存在，该工程的支出也在合理范围内。（二）工程结算价和建设成本的差额的问题。原告方主张其与案涉工程发包方办理的工程决算价为9650874.93元，被告在工程施工过程中已经被原告单方面解除了劳动关系，不在原告方任职了，该决算价格的形成过程被告无法参与，也不是该决算关系的主体，该工程决算价低于合同签订的暂定价，是由工程发包方和承包方（本案原告）在结算过程中协商确定的结果，其中可能包含承包方对工程发包方的优惠，让利或者应发包方的要求进行的减免等因素，这些因素均不是被告能参与和控制的，就该差额向被告进行主张赔偿，是没有法律上的因果关系和事实依据的。（三）原告作为市场主体应承担的风险并不必然支持其获得损害赔偿。原告作为案涉工程的总承包方，成本核算和工程管理是其应该承担的义务和责任。原告作为工程承包方应就成本控制、材料波动、人力原因等经营风险和市场风险承担责任，这本来就是原告方作为市场主体能够预见和应该承担的。在本案中，原告一方面将管理责任全盘推诿至被告，被告仅仅是原告派出的一名任职甲方经理的员工，同时原告一方面将其自身应承担的经营风险和市场风险要求作为员工的被告全盘承担。依据原告的诉求逻辑，在整个工程施工过程中，若工程结算盈利，则利润归于原告，被告作为员工可以获得员工激励，若工程结算亏损，则所有亏损由作为员工的被告承担。这种一方完全不承担任何法律义务和风险的法律关系是违反民法最基本的公平原则和权利义务对等原则的。五、关于本案的基础法律关系和程序问题。（一）本案中原、被告双方的关系为劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条相关规定，原告作为用人单位若主张劳动者在履行劳动合同过程中给用人单位造成的损失，应依据劳动合同法等相关法律进行主张，并同时适用仲裁前置的原则，原告未经仲裁直接起诉，应驳回其起诉。（二）本案中若原告坚持主张建设工程施工合同纠纷，则该纠纷已经在乐山中院和四川省高院进行了审理和判决，原、被告均是该判决的主体。根据民事诉讼法司法解释关于管辖的规定，建设工程施工合同纠纷适用专属管辖条款，原告才能向一、二审法院之外的峨眉法院提起诉讼。而原告在二审判决生效后，就同一建设工程施工合同法律关系和上述一、二审已经提出但未获支持的诉讼请求内容再行起诉，违反一事不再理原则，应驳回起诉。综上，被告不应承担原告诉请的事项，请求驳回原告全部诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告未提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月18日，原告作为承包方与案外人峨眉山蓝光文化旅游置业有限公司（以下简称蓝光公司）签订了《假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程施工合同》。合同约定：“工程暂定总价为13328231.14元，其中假日半岛一期暂定总价为8124402.05元，峨眉院子一期总平暂定总价为5203829.09元，承包方式为综合单价包干。开竣工日期为：假日半岛暂定开工日期2011年6月20日，竣工日期2011年11月20日，绝对工期150日历天。峨眉院子暂定开工日期2011年6月10日，竣工日期2011年7月31日，绝对工期50日历天。具体开工日期以蓝光公司书面通知为准”等内容。同年7月25日，原告与被告签订《劳动合同书》。合同约定：原告聘用被告从事项目负责人岗位的工作，该岗位实施项目经理责任制。原告安排被告执行不定时工时制度，在保证完成原告工作任务情况下，被告自行安排工作和作息时间。被告在合同期内实行月薪工资制。合同有效期为2011年7月25日至2013年7月24日，合同期满，本合同自行终止等内容。同日，原告发出《关于项目负责人的人事任命通知》，任命被告为“假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程”的项目负责人，负责该项目全面工作。同年8月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了《公司项目责任承包书》。承包书载明：“为全面履行原告与工程项目业主单位签订的工程施工合同，实现合同目标，并充分调动内部职工的生产积极性，经过双方共同协商，达成以下条款供双方遵照实施。工程名称为假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观。合同价款暂定1300万元，最终结算按工程完工结算价为准。工期目标按工程施工合同约定的工期。乙方须向甲方提交工程结算总价的（工程中中标合同价加工程调整价为工程项目结算总价）的2%作为本公司对该项目的管理基金（本基金不含上缴税金）。承包范围为依据工程招标文件，工程总承包施工合同及相关补充协议确定的内容为承包的工程范围。承包方式为乙方全额经济承包，即乙方包工、包料、包工期、包安全、包施工文明等，项目实施独立核算，被告自负盈亏，承担一切风险。乙方应负责办理该工程所有项目管理人员及与项目施工作业人员的社会保险及与该工程有关的保险事宜。乙方因管理不善或自身原因，造成火灾、人员伤亡等其他事故，一切经济损失及法律责任由乙方自负。乙方应全面履行本承包合同及甲方与工程业主签订的工程施工合同的各项规定，如有违背，甲方将视情节轻重给予一定经济处罚；更严重者甲方将要求乙方无条件退场。乙方须向甲方项目管理部提交该工程原件资料。工程项目章由公司行政人事部统一刻制，乙方不得私刻项目专用章及其它项目章，一经发现甲方将有权对乙方采取经济处罚，并停止工程款的办理。乙方在使用项目章时，只能用于本工程的图纸及资料（开工资料、隐蔽资料、材料报审资料、质量评定资料、签证资料等）往来使用，不得用于材料购买合同、劳务人工合同及其他合同等资料的签订，一经发现取消项目章的使用资格。甲方收到的工程进度款必须划入乙方指定账号，不得挪作他用，占为己有或转移资金，以保证工程施工所需，上述情况一经发现，甲方除应承担一切经济及法律责任，乙方保留追究甲方的其他责任。乙方建立健全承包项目财务独立核算制度、自负盈亏，工程营业税由甲方代扣代缴。乙方不得以此合同为依据，与第三人签订合同。乙方不得再将该工程分包或转包他人和一切经济组织，否则甲方将对乙方处以工程总造价10%的罚款，并承担由此带来的一切损失。当发现乙方将工程施工任务任意转让、分包的，甲方有权单方终止本合同。工程竣工后，双方结清工程款项，与建设单位完成财务结算，乙方完成工程保修责任后合同留归原告存档”等内容。同年8月5日，被告陈伟以原告名义与案外人杨某签订了一份《承包协议》。该协议约定：承包范围为原告提供图纸载明的工程量及原告主合同园建部分（含通用项目及增加项目）。工期与速度按照原告主合同工期执行，因自然不可抗拒原因除外。本工程暂估总价为860万元，以原告合同单价为准，在双方结算总价下浮11%为最终价。工程完工经原告验收合格后二月内办理结算等内容。该承包协议签章处由被告本人签名并加盖原告工程项目章。
2012年4月1日，被告陈伟以原告公司名义与杨某签订《结算书》一份。结算书载明：原告于2012年1月8日对蓝光峨眉公司假日半岛、峨眉院子一期总平景观园建工程进行验收，验收合格。现双方办理结算如下：一、工程总价：假日半岛4109911.12元，峨眉院子4452883.33元，合计8562794.45元，按承包协议约定下浮11%，实际工程造价7620887元。二、原告已付杨某工程款396万元，尚欠工程款3660887元等内容。2012年12月4日，被告向原告出具《关于峨眉院子及假日半岛景观工程在外欠款说明》一份，载明：“……本人作为假日半岛一期及峨眉院子一期总平景观工程项目的承包人及公司副总经理，现将该项目收款及欠款情况反应如下：该项目于2012年1月全部竣工，因项目质量原因及该项目建设方管理人员的变更等原因，导致该项目至今没办理竣工验收及决算等事宜。该项目合同金额1300万元，收到建设方7158160元，现在外总欠款3256605元……。”2013年7月2日，案外人杨某向乐山市中级人民法院（以下简称乐山中院）提出诉讼，要求判令本案原告按照《结算书》约定支付工程款2632748元及资金占用损失。该案诉讼过程中，经本案原告申请，本案被告陈伟被追加为该案的被告。2014年6月12日，乐山中院作出（2013）乐民初字第82号民事判决，判决原告支付杨某工程款2632748元及相应利息。本案原告不服该判决，向四川省高级人民法院（以下简称四川高院）提出上诉，四川高院受理后于2015年4月1日作出（2014）川民终字第677号判决，判决驳回上诉，维持原判。案外人杨某与原告之间的前述判决生效后，在执行过程中原告向杨某支付工程款2420000元。截止2015年10月15日，就案外人杨某承建工程，原告共计支付698万元。2016年7月21日，原告诉至法院，请求判令：1、判令被告赔偿其违反双方签订的公司项目责任承包协议约定，擅自将工程转包，给原告造成的损失874928.49元；2、判令被告按承包协议约定承担项目管理不善及质量问题造成原告损失1119386.89元；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
另查明，2012年2月19日，案外人蓝光公司致函原告，要求其对承建的假日半岛一标段、峨眉院子一期景观工程出现的质量问题进行整改。2013年6月，蓝光公司再次致函原告，指出2012年初在原告公司呈报工程完工并申请办理验收手续时，蓝光公司对该工程作出了不合格的验收结论，要求其安排人员到场进行整改和维保，并确保于2013年7月15日前达到施工合同约定的合格标准并重新向蓝光公司申请交工验收。同年6月25日，蓝光公司与原告形成《一品园林整改会议纪要》，双方就工程整改具体事项达成一致意见。之后，原告依照蓝光公司要求对案涉工程园林建设部分进行了整改，共计支出费用1119386.89元。2015年11月15日，原告与蓝光公司就案涉工程合同结算价达成一致意见，双方签字确认该工程结算价为9650874.93元，其中园林建设部分审定金额为6105071.51元。2011年7月30日至2012年5月31日，被告通过财务支付申请方式，由原告以银行转账的形式向参与案涉工程园林建设项目有关人员支付材料款等共计7157301.65元。
又查明，原告从2011年11月3日起为被告缴纳社会保险，缴纳月数共计19个月，缴纳期限至2013年5月。2013年6月8日，原告经成都市成都公证处公证，通过邮政特快专递方式向被告邮寄了一份《关于解除劳动合同关系的通知》，告知被告双方劳动关系从即日起终止等事项。同年6月9日，原告在天府早报登报公告与被告解除劳动关系。
再查明，庭审中原、被告双方当事人一致确认：被告在实际履行过程中未按《公司项目责任承包书》约定向原告提交工程管理基金；施工现场的技术、安全等工程管理人员由原告聘用并调派；案涉工程所需资金由原告负责组织，针对该工程被告没有实际出资；被告未参与案涉工程利润分配，仅按照劳动合同约定领取工资。同时，诉讼过程中，本院按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定就本案法律关系的性质向原告进行释明后，原告当庭表示不变更诉请主张。
本院认为，根据原、被告双方当事人签订的《公司项目责任承包书》相关约定，就案涉工程来说，被告需自行聘用项目施工现场管理人员并负责办理相关人员的社会保险等事宜，自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏，同时还要向原告提交一定比例的工程管理基金。原告除对工程项目章实施管控之外，并不实际参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任。因此，就承包书的约定来考量，原、被告双方之间的法律关系实质上是以内部承包的名义实施的外部挂靠。但本案中，在该承包书实际履行过程中，对上述符合外部挂靠特征的条款约定，双方当事人以其行为进行了实质性变更。结合双方当事人在庭审中的陈述可知，变更后的合同内容从本质上来考量属于法律规定并认可的内部承包。也就是说，双方当事人就案涉工程的法律关系已经在承包书履行过程中由外部挂靠演变为了内部承包。对此，本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，就本案法律关系的性质向原告作出了释明，告知其可以变更诉讼请求。原告当庭表示坚持其原有诉讼主张，即要求被告按照承包书约定赔偿其因被告违约而产生的相应损失。鉴于双方当事人在同一时间段不可能就同一事项达成并履行两种性质、内容截然不同的约定，双方虽然未就约定的变更签订书面协议，但被告实际已经按照双方重新达成的口头协议履行了相应义务，原告也通过接受被告的履行行为的形式表示了对重新达成的口头协议的认可。因此，承包书实质上已经被事实上已经履行的另一份口头协议取代，承包书本身并未得到实际履行。又根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告依据并未得到实际履行的承包书向被告主张承担违约责任，其诉讼主张所依据的事实基础并不成立，且原告提交的其它证据并不足以证明双方实际履行的口头协议对被告违约责任的承担原因及方式也作出了与承包书相同的约定，故原告应按相关法律规定承担举证不能的法律后果。综上，关于原告的诉讼请求，因缺乏事实依据，不符合法律规定，本院依法不予支持。
综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告成都一品环境艺术有限公司全部诉讼请求。
案件受理费22748元，由被告原告成都一品环境艺术有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。
审判长 易 君
审判员 吴开元
审判员 张 玲
二〇一七年三月十四日
书记员 师 考
附：本案所适用的相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。