四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终137号
上诉人（原审被告）：威远宏大房地产开发有限公司，住所地四川省内江市威远县镇西镇胜利街319号附6号。
法定代表人：官勇，总经理。
委托诉讼代理人：彭威，四川普佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：游先德，男，1962年10月11日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区。
委托诉讼代理人：王茂吉，四川拓宇律师事务所律师。
上诉人威远宏大房地产开发有限公司（以下简称宏大公司）因与被上诉人游先德保证合同纠纷一案，不服四川省自贡市中级人民法院（2017）川03民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏大公司的委托诉讼代理人彭威，被上诉人游先德的委托诉讼代理人王茂吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏大公司上诉请求：撤销原判，改判宏大公司不承担赔偿责任，游先德承担一审、二审诉讼费。其事实和理由：一审判决认定实际借款金额为222.69万元属于认定事实不清。庭审出示的证据和法院依职权调取的询问笔录可以证实，王泸威向游先德出借款项均为小额现金，而游先德出示的取款凭条九次是属于10万元以上，应当认定为大额现金，因此该部分大额现金与本案没有关系。本案《抵押担保借款合同》签订的时间为2013年5月28日，《收条》所列的2013年6月7日现金202800元和5000元两笔借款违背常理，不应认定为游先德向王泸威支付了该两笔借款。且游先德对自己所出示的取款凭条所作的分类统计与《收条》所列的八次借款记录完全不相符。二、第二枚宏大公司慧心苑项目部（以下简称慧心苑项目部）印章与宏大公司没有关系。从法庭依职权调取的王泸威的询问笔录可以证实，本案争议的第二枚慧心苑项目部印章既不是王泸威私刻，也不是宏大公司私刻，王泸威称不知道存在第二枚慧心苑项目部印章，并称不清楚本案中的《抵押担保借款合同》《收条》和《还款承诺书》上的加盖的慧心苑项目部印章，其仅在前述资料上签了字。因此游先德出示的主要证据是游先德和他人共谋加盖虚假印章形成的，与宏大公司对印章项目部的管理无关。游先德对于印章不是王泸威加盖应当明知，前述《抵押担保借款合同》《收条》和《还款承诺书》对宏大公司不具有约束力，游先德应当自己承担不利后果。一审判决认定王泸威私刻项目部印章系宏大公司内部管理问题，作为债权人对此不知情，且无能力知悉该印章的真伪，与事实不符。三、慧心苑项目部不是宏大公司的分支机构。分支机构是领取了营业执照，可以在核准范围内从事一定独立经营活动的机构。而慧心苑项目部没有领取营业执照，没有独立从事经营活动，因此慧心苑项目部不是宏大公司的分支机构。一审判决将慧心苑项目部作为宏大公司的分支机构，并适用《中华人民共和国担保法》第二十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十七条错误。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条之规定，企业职能部门提供保证的，保证合同无效，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自己承担。从庭审查明的事实来看，游先德在向王泸威出借款项时，知道或应当知道慧心苑项目部不是分支机构，没有营业执照，从常人的经验可以作出判断，慧心苑项目部不是宏大公司的分支机构，不能作为担保的主体，游先德应当自己承担保证合同无效导致的损失。
游先德辩称，一、本案的借款合同真实有效，其已经提供证据证明案涉借款客观存在。二、王泸威系宏大公司的项目负责人，也是项目的实际开发人员，借款全部用于项目建设。本案提到的项目部印章还用于其他活动，游先德对公司印章的真伪无法辨认。印章的真伪是宏大公司的内部管理问题，应当由公司承担民事责任。游先德作为债权人没有过错，不应承担责任。三、王泸威系债务人，王泸威没有财产可供执行，本案是保证合同纠纷。四、对于利息问题，本案借款中，约定了违约金50万元，同时约定了违约利息的计算方式，游先德选择请求支付利息而不主张违约金。请求依法驳回宏大公司的上诉请求。
游先德向一审法院起诉请求判令：1.宏大公司偿还借款本金386.08万元，支付自2013年6月8日起至付清为止的逾期利息（利息按年利率24%计算）；2.宏大公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2011年10月18日，宏大公司与王泸威签订了《威远宏大房地产开发有限公司关于建设开发威远县新场镇慧心苑小区项目的责任书》（以下简称《责任书》），约定：王泸威以宏大公司的名义报建开发威远县新场镇慧心苑小区；宏大公司授权王泸威为宏大公司慧心苑小区建设开发项目的权利责任人，负责组成项目部，并任项目部经理，全权负责该项目的启动开展、组织实施、直到全面完成建设开发任务的所有工作；宏大公司有责任和权利对该建设项目进行监督、管理和指导。该项目办理了相关建设手续，王泸威在开发建设过程中，自行制作了“威远宏大房地产开发有限公司慧心苑项目部财务专用章”和“威远宏大房地产开发有限公司慧心苑项目部”印章各1枚，并对外使用。
2013年2月3日，宏大公司经办人与王泸威签订《印章封存书》，载明：对王泸威未经公司许可自行制作的“威远宏大房地产开发有限公司慧心苑项目部财务专用章”和“威远宏大房地产开发有限公司慧心苑项目部”印章收缴封存，由公司保管；此前王泸威使用以上两枚印章所造成的后果均由王泸威本人自行负责，与公司无关；此后新场镇慧心苑项目开展工作业务需要盖章，经公司审核后由王泸威签字认可，公司再盖公司印章确认。
2013年5月28日，王泸威与游先德签订《抵押担保借款合同》，约定：王泸威于2013年1月3日至2013年5月22日向游先德借款386.08万元用于创业，并于2013年6月7日还款；王泸威如逾期不归还借款，应当支付50万元违约金并同时支付同期农村信用联社最高贷款利率4倍的利息；用宏大公司新场镇慧心苑3号楼1500平方米及慧心苑对面农贸市场入口处底楼门面1800平方米所有房产及其土地使用权为以上借款连带抵押担保；李祖林作为担保人签名，担保单位为宏大公司并加盖“威远宏大房地产开发有限公司慧心苑项目部”印章。
同日，王泸威出具《收条》，载明收到游先德现金为：2013年1月4日47万元、2013年2月份120万元、2013年3月6日35万元、2013年3月份36万元、2013年3月26日41.4万元、2013年4月5日13.9万元、2013年4月份36万元、2013年5月份36万元、2013年6月7日20.78万元，合计386.08万元；同时书面承诺于2013年6月7日还款，宏大公司慧心苑项目部和李祖林在承诺书上盖章、签名。
2013年8月2日，王泸威出具《还款承诺书》，承诺欠游先德借款本金386.08万元，损失、利息于2013年9月10日前偿付清结；担保单位对以上借款本金、损失、利息以及一切费用负连带担保责任；宏大公司慧心苑项目部在担保单位处加盖了印章；担保人李祖林签名捺印。
2016年2月18日，宏大公司向威远县公安局报案称李祖林、王泸威未经公司同意，伪造了慧心苑项目部印章进行对外借款、销售。2016年2月19日，威远县公安局对李祖林涉嫌伪造企业公章案立案侦查，后移送威远县人民检察院起诉。2016年8月15日，威远县人民检察院以证据不足，不予起诉。2017年3月2日，威远县公安局对李祖林解除取保候审。2017年9月7日，威远县公安局刑事侦查大队委托四川警察学院物证鉴定所对宏大公司提供的项目部印章样本与其封存后所形成的九份材料中项目部印章进行检验，鉴定意见均为不是同一枚印章盖印形成。
2015年12月29日，四川省威远县人民法院作出（2015）威刑初字第84号刑事判决，以被告人王泸威犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元；追缴其违法所得，发还各被害人；责令其退赔各被害人的实际经济损失。该判决中确认王泸威向游先德借款共计776.58万元，并包含本案涉及的借款金额386.08万元。2017年10月11日，四川省威远县人民法院以被执行人王泸威无可供执行的财产为由，裁定终结了该案的执行程序。
一审法院认为，本案的主要争议焦点是：一、游先德与王泸威的借款关系以及借款金额是否属实；二、宏大公司是否应对王泸威的借款承担民事赔偿责任。
一、关于游先德与王泸威的借款关系以及借款金额是否属实问题。根据游先德举示的证据以及王泸威的陈述，能够证实游先德与王泸威之间存在借款关系，但王泸威对部分借款金额并不认可，其称借款中包含有部分利息。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第二款的规定，虽然四川省威远县人民法院刑事判决书中确认双方之间的借款金额为386.08万元，但经查核，《抵押担保借款合同》与《收条》上部分借款存在借款时间与收到时间相互矛盾；且《收条》与取款凭证在时间上也前后矛盾，数额不能完全相互印证；其证据本身存在多处矛盾，并足以推翻该事实。故游先德所举示的证据不能证实借款数额为386.08万元，其中163.39万元存在借款时间、金额不符或无证据证实，应予以扣除，实际借款金额为222.69万元。
二、关于宏大公司是否应对王泸威的借款承担民事赔偿责任问题。1.游先德与王泸威的借款关系成立且有效。借款人的借贷行为已经生效的刑事判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。本案借款人王泸威向游先德的借贷行为已被生效的刑事判决认定为犯非法吸收公众存款罪的事实，其犯罪行为只是合同一方违反了管理性规定，且该借款合同并不符合《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效情形的规定，故双方之间的借款关系成立且有效。2.项目部的担保无效。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，抵押物应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案抵押合同中所约定的房产及其土地使用权实际并未取得或形成，更未办理抵押权登记，其抵押权尚未设立；此后王泸威出具的《还款承诺书》中约定了担保人宏大公司慧心苑项目部对上述借款本金、损失、利息以及一切费用负连带担保责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条规定，慧心苑项目部为连带责任担保人；另一保证人李祖林未约定保证方式，与慧心苑项目部连带承担保证责任。依照《中华人民共和国担保法》第十条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条第一款的规定，慧心苑项目部作为宏大公司设立的临时机构，不具备保证主体资格，且担保行为并未得到宏大公司的书面授权，故项目部提供的担保无效。3.宏大公司在本案中应承担民事赔偿责任。王泸威私自制作项目部印章，系宏大公司的内部管理问题，作为债权人对此不知情，其并无能力知悉该印章的真伪，结合王泸威在该项目部所任职务以及项目部对外开展业务等情形，已经足以让交易相对人产生合理信赖，让其负有对公章真实性进行实质审查的义务，对于相对人要求过于严苛，不利于保护交易安全。宏大公司虽对印章予以收缴、封存，之后也向公安机关报案，但在此期间并未对外予以公示，未完全尽到对项目部的管理职责，应对王泸威借款承担相应的民事赔偿责任。4.宏大公司承担的责任范围。虽然项目部在不具备保证人资格的情况下提供担保存在过错，但游先德应当审查其有无保证资格，而未尽到妥善的注意和审查义务，对担保行为无效也有过错。依照《中华人民共和国担保法》第二十九条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条的规定，项目部应当在债务人王泸威不能清偿部分的二分之一范围内承担保证责任。由于项目部并非独立的民事主体，不能对外承担无效保证责任，所以应由宏大公司在债务人王泸威不能清偿借款222.69万元的二分之一111.34万元以及逾期利息的范围内承担民事赔偿责任。宏大公司向游先德承担民事赔偿责任后，可向债务人王泸威追偿。
三、关于本案案由问题。本案立案案由为民间借贷纠纷，而游先德起诉宏大公司承担偿还责任是基于保证责任，故本案案由应为保证合同纠纷。
综上所述，游先德的诉讼请求部分成立，应予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款、第十八条、第二十一条、第二十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第十七条第一款、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宏大公司于判决生效之日起十日内向游先德支付其为王泸威担保的借款不能清偿部分的二分之一111.34万元及逾期利息（利息自2013年6月8日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；并在承担民事赔偿责任后，有权向债务人王泸威追偿；二、驳回游先德的其他诉讼请求。一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，由游先德承担23400元，宏大公司承担28400元。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审查明，除宏大公司对游先德与王泸威签订《抵押担保借款合同》，游先德出具《收条》《还款承诺书》的相关事实有异议之外，各方当事人对一审认定的事实均无异议，对各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。
针对宏大公司就前述事实所提出的异议，本院认为，前述事实有《抵押担保借款合同》《收条》《还款承诺书》佐证，一审法院据此认定上述事实，依据充分，并无不当。宏大公司虽对前述事实提出异议，但并未举示证据证明其主张，对其异议依法不予支持。
本院认为，根据宏大公司的上诉理由和游先德的答辩理由，本案二审的争议焦点是：宏大公司是否应当在游先德所主张债权的二分之一的范围内，向游先德承担赔偿责任。
游先德主张宏大公司应当承担保证责任的主要依据是《抵押担保借款合同》《收条》和《还款承诺书》以及其上加盖的“慧心苑项目部”印章。对此，本院认为，首先，项目部是建设施工企业成立的对特定项目工程具体施工进行全程管理的临时性管理部门。法人的分支机构则是领取了营业执照，在核准的范围内从事相应独立经营活动的机构。具体到本案，慧心苑项目部是宏大公司为建设慧心苑工程而设立的临时性管理机构，其主要职能是对围绕慧心苑工程建设发生的特定事项进行综合管理，随着慧心苑工程建设产生，随着慧心苑工程完工而解散，其作为临时性机构，无需进行工商登记领取营业执照，也当然不会在工商登记核准范围内从事独立经营活动，即案涉慧心苑项目部并非法人分支机构。一审法院适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条认定各方当事人的权利义务，确有不当，本院依法予以纠正。因项目部属于法人为完成特定项目而设立的临时性管理机构，对于项目部对外提供担保的效力问题，法律并未明文规定。此类临时性管理机构的性质、功能均与不领取营业执照的法人职能部门类似，根据类推适用的原理，本案应当适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条的规定确认各方当事人的权利义务。
其次，案涉《抵押担保借款合同》明确约定案涉借款系用于王泸威个人创业，《收条》和《还款承诺书》也明确载明案涉借款系王泸威个人借款。游先德作为债权人，其在出借款项时，对保证人的资格负有合理注意义务，换言之，按照一般理性人的通常认知水平，其不仅应当知晓慧心苑项目部系为完成慧心苑工程施工而设立，不具备营业执照，也应当知晓该项目部的临时性管理职能显然不包括为该项目部项目经理王泸威的个人借款提供担保。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条第一款关于“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担”的规定，慧心苑项目部在《抵押担保借款合同》《收条》和《还款承诺书》加盖项目部印章的保证行为无效，游先德应当知道慧心苑项目部不具备营业执照，项目部的管理职能也不包括为个人借款提供担保，因此所造成的损失应由游先德自行承担，游先德要求宏大公司承担保证责任的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不能成立。宏大公司所持一审法院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十七条认定宏大公司承担相应民事赔偿责任，适用法律错误的上诉理由，事实与法律依据充分，本院依法予以支持。
此外，宏大公司的前述上诉理由成立，足以认定宏大公司不应就游先德所主张之债权承担保证责任或相应的民事赔偿责任，故对于宏大公司所提出的游先德所主张之债权的具体数额不清等上诉理由，本院不再予以审查。
综上所述，宏大公司的上诉请求成立，应予支持。本院依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销四川省自贡市中级人民法院（2017）川03民初33号民事判决；
二、驳回游先德的诉讼请求。
一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，二审案件受理费25149元，均由游先德负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 玥
审判员 朱文京
审判员 何 杉
二〇一八年七月二十六日
书记员 周 辰