贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终2052号
上诉人（原审被告）：汪阳光,男,1990年10月28日出生,住贵州省威宁县。
委托诉讼代理人：陈龙，系贵州草海律师事务所律师，执业证号码：15224201510172482。
被上诉人（原审原告）：李仁元,男,1984年8月16日出生,住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：宋德靖，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610935538。
委托诉讼代理人：毛永兵，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201610932713。
上诉人汪阳光因与被上诉人李仁元承揽合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1763号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月28日立案后，依法组成合议庭于2016年12年30日公开开庭进行了审理。上诉人汪阳光的委托诉讼代理人陈龙、被上诉人李仁元及其委托诉讼代理人宋德靖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪阳光上诉请求：撤销（2016）黔0221民初1763号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由，一、上诉人与被上诉人系加工承揽关系而非雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，本案上诉人请被上诉人修理泵车，证人赵某证实上诉人与被上诉人之间存在的是有偿的修理承揽合同关系，并不是雇佣关系，上诉人并未对被上诉人的修理活动进行管理和支配，而是被上诉人修理后，上诉人便去吃饭，并未在修理现场，结合当地汽车修理市场的习惯，上诉人与被上诉人之间成立修理承揽关系，原审法院在认定事实中也认定了原告的行为是有偿的修理行为，与其认定为雇佣关系存在矛盾。二、上诉人与被上诉人所受伤害并无任何关系。被上诉人所受的伤害是上诉人所雇佣的员工的过错导致的，但在庭审中原告并没有提供证据证实，而证人赵某也作出说明，被上诉人及其员工根本没有在场，上诉人无过错。三、原审判决错误。本案应为承揽关系，被上诉人作为定做人并无过错，原审判决上诉人承担责任明显不当。司法鉴定书程序不合法，委托鉴定系原告单方委托，上诉人并不知晓。
被上诉人李仁元辨称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求及理由，支持被上诉人诉请。
李仁元向一审法院起诉请求，一、判令被告赔偿原告损失：1、医疗费7525.64元；2、住院伙食补助费2300元（100元/天×23天）；3、营养费3000元（100元/天×30天）；4、护理费3932.64元（34214元/年÷12÷21.75天×60）；5、误工费10911.72元（47466元/年÷12个月÷21.75天×60）；6、交通费2680元；7精神抚慰金5000元；8、鉴定费600元。以上8项合计35950元。
一审法院认定事实：2015年12月22日中午,因被告汪阳光的豫Ｂ×××××号混凝土泵车在水黄路上（水城县蟠龙镇百车河附近）发生故障，被告通过电话请原告李仁元为其维修。被告的车辆因更换离合器片，需拆装牙箱（变速箱）。原告在拆拆装牙箱（变速箱）时因操作不当导致牙箱（变速箱）掉落砸伤原告右手，造成原告右手第五掌骨骨折，右手第五指近节指骨骨折及部份肌肉缺损。原告在贵州水矿总医院住院治疗23天后出院，共支出医疗费7525.64元。出院医属：1、定期伤口换药，2、不适随诊。原告于2016年4月20日，自行委托首钢水于钢铁（集团）有限责任公司总医院法医司法鉴定所对误工期、护理期、营养期进行鉴定。2016年4月27日作出水钢医院司鉴所[2016]法临鉴字第51号鉴定意见书，鉴定意见为原告的误工期为60日，护理期为60日，营养期为30日。另查明：1、原告无汽车修理工资格证书，不属于任何汽车修理机构员工；2、2016年4月22日，因原告家属与被告对原告受伤后医疗费支出发生争议，经水城县公安局蟠龙派出所出警处理，经协调，先由被告汪阳光垫付1000元医疗费；3、2016年4月23日经被告亲属代表李春与被告协商，双方同意各承担一半医药费，医药费以医院所开发票为准。
一审法院认为，本案争议的主要问题是：一、原告为被告修车系雇佣关系或是承揽关系；二、原告给被告修车系有偿服务或是无偿帮工；三、被告是否应承担赔偿责任；四、原告的赔偿请求项目是否应予支持。第一，关于原告为被告修车系雇佣关系或是承揽关系的问题，因原告无汽车修理工资格证书，不属于任何汽车修理机构员工，被告请原告给其修车，系雇佣关系；第二，雇佣关系原告给被告修车系有偿服务或是无偿帮工的问题，因原被告无特殊的亲友关系，从给混凝土泵车更换离合器片，需拆装变速箱，是一个比较大的维修项目，应认定为有偿服务；第三，关于被告是否应承担赔偿责任的问题，因原被告系有偿的雇佣关系，原告受伤，被告应予赔偿；第四，关于原告的赔偿请求项目是否应予支持的问题：（1）原告请求赔偿医疗费7525.64元，原告提供医疗费票据予以证明，应予以支持；（2）原告主张住院期间伙食补助费2300元（23天，每天100元），符合法律规定，依法予以支持；（3）原告主张营养费3000元（30天，每天100元），因原告提供住院病历没有病人需要加强营养的说明，但鉴于原告受伤的伤情，应支持900元（按鉴定意见30日计算，每天30元）；（4）原告主张护理费3932.64元，因原告未提供护理人员收入证明，应按居民服务修理和其他服务业年平均工资34214元/年计算，应支持2812.11元（34214元/365天×30天）；（5）原告主张误工费10911.72元，原告未提供其最近三年年平均收入的证据，原告主张按2015年贵州省城镇单位从业人员平均工资47466元/年，应予支持，应支持7802.63元（47466元/365天×60天）；（6）原告主张交通费2680元未提供证据证明，依法不予支持；（7）原告主张赔偿精神抚慰金5000元，因被告无过错，不予支持；（8）原告主张鉴定费600元，原告提供鉴定费票据证实，依法予以支持。综上，以上损失合计为21940.38元。因原告李仁元无从事汽车修理工资格证书进行汽车修理作业发生受伤事故，原告应承担相应责任，应承担30%的责任。被告汪阳光应赔偿70%的责任，应赔偿原告李仁元损失15358.27元（21940.38元×70%）。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，作出如下判决：由被告汪阳光赔偿原告李仁元损失费15358.27元，扣除已支付的4000元，应支付金额为11358.27元，限判决限判决生效后十日内付清。案件受费理费700元，因适用简易程序审理，减半收取350元，由原告李仁元负担150元，被告汪阳光负担200元（诉讼费原告李仁元已交纳，被告汪阳光应交纳的诉讼费，在判决书生效后十日内支付原告李仁元）。
上诉人、被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
综合双方当事人二审诉辩意见，本案二审争议焦点为：本案上诉人与被上诉人双方之间系雇佣关系还是承揽合同关系？上诉人是否应对被上诉人的损失承担赔偿责任？若应承担赔偿责任，承担金额是多少？
本院认为，关于本案上诉人与被上诉人双方之间系雇佣关系还是承揽合同关系的问题。因被上诉人李仁元为上诉人汪阳光修理的车辆需要更换离合器片、拆装变速箱等，属于专业性较强的工作，并非一般的普通人可以完成，并且需要被上诉人自行提供相应的修理工具才能完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案符合承揽合同的特征，应认定上诉人与被上诉人之间形成承揽合同关系。
关于上诉人是否应对被上诉人的损失承担赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案上诉人在涉案车辆发生故障后，未请有专业资质的汽车修理人员为其修理，而是请无汽车修理资质的被上诉人为其修理车辆，属于上述规定中的“定作人对选任有过失的”情形，故上诉人应对被上诉人的损失承担相应赔偿责任。
关于上诉人应承担多少赔偿责任的问题。本案中，被上诉人自身并无汽车修理资质，但是仍然为上诉人修理发生故障车辆，其自身存在一定过错，综合被上诉人所受伤害的程度及其自身过错情况，应由被上诉人自行承担50%的责任，上诉人承担50%的责任。故上诉人应承担的金额为10970.19元（21940.38×50%=10970.19元），因上诉人已经支付被上诉人人民币4000元，扣除该4000元后，上诉人还应支付被上诉人6970.19元（10970.19元4000元=6970.19元）。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采信。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1763号民事判决；
二、上诉人汪阳光于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被上诉人李仁元6970.19元；
三、驳回被上诉人李仁元的其他诉讼请求。
如不按上述判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费350元，二审案件受理费700元，共计1050元，上诉人汪阳光负担203元，被上诉人李仁元负担847元。
本判决为终审判决。
审判长 瞿继红
审判员 马功云
审判员 蒙彩虹
二〇一六年十二月三十日
书记员 熊 艳