江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终376号
上诉人（原审被告）苏州市新元金属材料有限公司，住所地苏州市姑苏区金门路158号。
法定代表人孙兆桂。
被上诉人（原审原告）李光舒。
委托代理人陆费红，江苏久顺律师事务所律师。
委托代理人张凯力，江苏久顺律师事务所律师。
原审被告苏州市苏洋金属材料有限公司，住所地苏州市姑苏区白洋湾货场内。
法定代表人赵建平。
原审被告黄金英。
原审被告赵建平。
上诉人苏州市新元金属材料有限公司（以下简称新元公司）因与被上诉人李光舒，原审被告苏州市苏洋金属材料有限公司（以下简称苏洋公司）、黄金英、赵建平追偿权纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2014）吴商初字第572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
李光舒一审诉称：2013年7月15日，苏州东兴投资担保有限公司（以下简称东兴公司）与苏洋公司签订《最高额融资担保服务合同》1份，约定东兴公司为苏洋公司向江苏银行股份有限公司苏州金阊支行（以下简称江苏银行）融资400万元提供担保。赵建平、黄金英为上述担保提供抵押物位于苏州市中街路149号房屋作为反担保，为此双方签订了《第三人最高额反担保抵押合同》，并办理了抵押登记。新元公司、赵建平、黄金英为其上述担保提供连带责任保证反担保。后因苏洋公司逾期未还融资贷款，东兴公司向江苏银行代偿了借款本金3999537.01元、利息61833.38元。后东兴公司将本案债权全部转让给其，故请求判令苏洋公司归还代偿的本金3999537.01元、利息61833.38元，共计4061370.39元；支付自2014年8月26日起以4061370.39元为基数按银行同期贷款利率的4倍计算至实际付款之日止的违约金；支付律师费81624.67元；如苏洋公司未能支付上述款项，则其有权对赵建平、黄金英提供的抵押物行使抵押权；新元公司、赵建平、黄金英对上述款项承担连带清偿责任；本案诉讼费用由被告方承担。
被告苏洋公司、黄金英未作答辩。
新元公司、赵建平一审共同辩称：1、李光舒主张的违约金过高；2、李光舒主张的律师费没有依据；3、新元公司与东兴公司之间互有债务，二者相抵，其已偿还东兴公司的代偿款。综上，请求驳回李光舒的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2013年7月15日，苏洋公司与东兴公司签订《最高额融资担保服务合同》一份，约定东兴公司为苏洋公司向江苏银行融资提供最高额为人民币4000000元担保，苏洋公司如不能按期偿还债务，从东兴公司代为偿还之日起，东兴公司即有权要求苏洋公司或反担保保证人承担连带责任，并有权处置抵押物、质押物后优先受偿。苏洋公司向东兴公司提供保证人赵建平、黄金英、新元公司和抵押物即位于中街路149号房屋作为请求东兴公司提供保证的反担保。不收取保证金。苏洋公司逾期归还金融机构债务的，视为违约，应向东兴公司支付代偿金额20%的违约金。如苏洋公司贷款逾期，从东兴公司为苏洋公司代为偿还之日起，苏洋公司向东兴公司每日支付代偿金额的2‰的资金占用费。东兴公司代偿后，其向苏洋公司追偿范围包括但不限于以下范围，代偿金额、违约金、资金占用费、律师费、差旅费、诉讼费、评估费、拍卖费、财产保全费、强制执行费等为实现债权相关的一切费用。
同日，东兴公司与新元公司签订《最高额反担保保证合同》一份，约定因东兴公司为苏洋公司提供向江苏银行融资的保证担保。为保证东兴公司权利的实现，新元公司愿意自2013年7月15日至2014年7月14日止为东兴公司提供最高额人民币4000000元的反担保保证。保证方式为连带责任保证。保证范围包括东兴公司代偿的债务、违约金、资金占用费、以及诉讼费、保全费、律师费、拍卖费、评估费、过户费等实现债权的一切费用。保证期间为东兴公司履行债务之后起两年。
同日，东兴公司与赵建平、苏洋公司签订《第三人最高额反担保抵押合同》一份，约定因东兴公司为苏洋公司提供向江苏银行金阊支行融资的保证担保。为保证东兴公司权利的实现，赵建平愿意自2013年7月15日至2014年7月14日止为东兴公司提供最高额人民币4000000元的反担保抵押。抵押范围包括东兴公司代偿的债务、违约金、资金占用费、以及诉讼费、保全费、律师费、拍卖费、评估费、过户费等实现债权的一切费用。从东兴公司代苏洋公司清偿债务之日起，无须再行协议，东兴公司即有权对抵押物拍卖、变卖或折价，所得价款优先受偿。合同项下抵押物为位于苏州市中街路149号房屋。合同上黄金英的签名为赵建平代签。后，双方就上述房屋办理了抵押登记，登记债权数额为人民币2211500元，登记的房屋所有权人为赵建平。
2013年7月15日，江苏银行（授信人）与苏洋公司（受信人）签订《最高额综合授信合同》一份，约定授信人向受信人提供最高综合授信额度人民币4000000元，授信期限自2013年7月15日至2014年7月14日止。本合同项下的全部债务（含罚息和有关费用）由东兴公司、赵建平、黄金英与授信人另行签订的《最高额保证合同》和／或《最高额抵（质）押合同》作为本合同的附件，为全部债务提供全额的担保。同日，江苏银行与东兴公司签订了《最高额保证合同》一份，约定东兴公司为上述《最高额综合授信合同》项下债务的履行提供连带责任保证，保证担保的范围为苏洋公司在《最高额综合授信合同》项下发生的全部债务本金、利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、律师费等。保证期间为自本合同生效之日起至《最高额综合授信合同》项下债务到期后满两年之日止。
另，赵建平向东兴公司出具承诺书一份，并代黄金英在承诺书上签名，承诺为东兴公司提供连带责任保证反担保，保证范围：包括东兴公司为苏洋公司代偿的债务、违约金、资金占用费、以及诉讼费、保全费、律师费、拍卖费、评估费、过户费等实现债权的一切费用。保证期间为东兴公司履行债务之日起两年。
后，江苏银行向苏洋公司发放贷款人民币4000000元，到期日为2014年7月31日。借款到期后，苏洋公司未偿还，江苏银行向东兴公司发出了督促履行保证责任通知书，东兴公司遂于2014年8月25日代偿了苏洋公司的借款本金3999537.01元、利息61833.38元，共计人民币4061370.39元。
原审审理中，东兴公司将本案债权全部转让给李光舒，并向各被告邮寄了债权转让通知书。
另查明，东兴公司为本次诉讼支出的律师费为人民币81624.6元。赵建平与黄金英系夫妻。
上述事实，有李光舒提供的《最高额融资担保服务合同》、《第三人最高额反担保抵押合同》、他项权证、《最高额反担保保证合同》、《最高额综合授信合同》、《最高额保证合同》、代偿证明、转账凭证、委托代理合同、律师费发票、付款凭证及庭审笔录等予以佐证。
李光舒为证明赵建平、黄金英提供了连带责任保证反担保，除提供了上述承诺书，还提供了2012年7月31日黄金英出具的委托书复印件二份及相应苏州市苏州公证处所作的公证书复印件。一份委托书载有：委托人黄金英和受托人赵建平是夫妻关系，位于苏州市中街路149号等房屋是夫妻财产，上述房屋在银行有抵押贷款，委托人准备先办理注销后再次向银行申请抵押贷款，因委托人没有时间办理上述房屋抵押的相关手续，特委托赵建平办理。另一份委托书载有：委托人黄金英系新元公司的法定代表人，现因要出国，故全权委托赵建平代为在银行办理贷款的相关事宜，代为签订合同，代为在有关文件上签名。李光舒称，公证书原件在赵建平处，委托书反映黄金英委托赵建平代办银行抵押贷款事宜，而出具承诺书提供反担保也是向银行贷款的一个环节。另，因黄金英、赵建平系夫妻，且共同经营金属贸易，存在业务交叉，故黄金英也应对赵建平的债务承担共同还款责任。赵建平经质证认为，委托书、公证书系复印件，对真实性不予认可。
新元公司、赵建平认为，新元公司曾与东兴公司签订债权转让协议书，新元公司向东兴公司支付360万元，以取得东兴公司对苏州圣利美机电有限公司（以下简称圣利美公司）的追偿权，即取得东兴公司对圣利美公司的债权，东兴公司起诉圣利美公司获得的款项归其所有。现东兴公司已通过法院执行到圣利美公司所欠的部分款项。另，苏洋公司还为本案担保向东兴公司支付了400000元保证金，是根据东兴公司要求向苏州东靖资产管理有限公司（以下简称东靖公司）支付的。因此，上述两部分款项已冲抵代偿款。为此新元公司、赵建平举证如下：1、2014年8月1日，东兴公司（乙方）与新元公司（甲方）、赵建平签订了《协议书》一份，主要反映，新元公司于2012年11月9日支付东兴公司人民币360万元取得东兴公司向圣利美公司的追偿权，在苏洋公司还清本案全部银行借款本息前以及新元公司还清中信银行全部借款本息前，东兴公司有权扣留从圣利美公司追偿取得的款项。一旦东兴公司代偿，东兴公司有权将追偿的款项作为新元公司履行反担保责任或还款责任的款项予以抵销。2、苏州工业园区人民法院于2014年5月22日作出的（2013）园商初字第0354号民事判决书一份，判决圣利美公司偿还东兴公司代偿款400万元及相应利息，如不能偿还，则东兴公司有权就抵押人陆凤根、朱玉芳、陈福成、张珠提供的房屋行使抵押权，孙虎对圣利美公司的债务承担连带清偿责任。3、付款凭证三份。反映：2011年8月11日苏洋公司向东靖公司付款50万元，2012年11月9日新元公司向东兴公司付款360万元，2013年8月14日东靖公司向苏洋公司付款10万元。新元公司、赵建平称，新元公司向中信银行借款500万元，由东兴公司担保，目前尚未归还。（2013）园商初字第0354号民事判决书经执行一套抵押房屋得款170万元，东兴公司未向新元公司支付。
李光舒经质证认为，对上述协议书的真实性无异议，但为了保证东兴公司为本案400万元和新元公司向中信银行借款500万元两笔担保追偿权的落实，协议约定东兴公司对向圣利美公司追偿到的款项享有扣留权，只有东兴公司才有权抵销。现（2013）园商初字第0354号民事判决书经执行，拍卖抵押物后得款170万元。而新元公司尚未偿还中信银行的贷款500万元，东兴公司仍需承担保证责任，只有在500万元贷款还清后才能进行抵消，故其不同意将执行到的款项用于抵销本案债务。对于新元公司所述保证金，融资担保服务合同明确约定不收取保证金，东兴公司未收取保证金，苏洋公司与东靖公司之间的款项往来与本案无关。
原审法院认为：东兴公司与苏洋公司之间的《最高额融资担保服务合同》成立且合法有效，应受法律保护。东兴公司按约代苏洋公司向江苏银行金阊支行偿还了本金3999537.01元、利息61833.38元，共计人民币4061370.39元，东兴公司有权向苏洋公司追偿。担保服务合同约定，如苏洋公司贷款逾期，从东兴公司为苏洋公司代为偿还之日起，苏洋公司向东兴公司每日支付代偿金额的2‰的资金占用费。现李光舒取得东兴公司的债权，其要求苏洋公司支付自2014年8月26日起以4061370.39元为基数按银行同期贷款利率的4倍计算至实际付款之日止的违约金，符合约定且不违反法律规定，应予支持。担保服务合同约定，东兴公司代偿后，其向苏洋公司追偿范围包括但不限于律师费等费用，故苏洋公司应承担东兴公司为本案诉讼支出律师费81624.67元。新元公司与东兴公司签订了《最高额反担保保证合同》，作为连带责任保证人，新元公司应按约对苏洋公司的上述债务承担连带清偿责任。赵建平与东兴公司签订了《第三人最高额反担保抵押合同》，以其所有的房屋为苏洋公司的上述债务提供抵押担保，并办理了抵押登记，如苏洋公司不能偿付，东兴公司有权以抵押物之折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。赵建平向东兴公司出具了承诺书，承诺为东兴公司的担保承担连带责任保证，故其亦应按约对苏洋公司的上述债务承担连带清偿责任。
原审审理中，东兴公司将上述债权转让给李光舒，并通知了各被告，故李光舒取得东兴公司的上述债权，各被告作为债务人对东兴公司的抗辩，依法可以向受让人李光舒主张。因赵建平出具的承诺书上黄金英的签名系赵建平代签，现李光舒提供的黄金英委托书及相关公证书均系复印件，且无法证明黄金英作出为本案东兴公司的担保承担连带责任保证的承诺。此外，东兴公司接受赵建平的担保是基于对其个人信用的肯定，而夫、妻在法律上具有独立人格，二人的信用不存在必然的连带关系。且李光舒未能证明本案保证债务系夫妻共同经营行为所致，故赵建平的担保之债并非其与黄金英的夫妻共同债务。东兴公司无权要求黄金英对苏洋公司的债务承担连带清偿责任，李光舒要求黄金英承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。
关于新元公司、赵建平债务抵销的抗辩。根据协议书，在苏洋公司还清本案全部银行借款本息前以及新元公司还清全部银行借款本息前，东兴公司有权扣留从圣利美公司追偿取得的款项。现东兴公司仅从圣利美公司执行到170万元，而新元公司尚未偿还银行贷款500万元，东兴公司按约仍有权扣留追偿款。另，新元公司、赵建平提供的付款凭证反映的系其与东靖公司之间的款项往来，合同中未约定收取保证金，李光舒否认东兴公司收取了保证金，新元公司、赵建平不能充分证明东靖公司收取的40万元系东兴公司收取的保证金。故对新元公司、赵建平主张债务抵销的抗辩意见，不予采纳。苏洋公司、黄金英无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩权利，对此应承担相应的法律责任。遂依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告苏州市苏洋金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李光舒人民币4061370.39元及自2014年8月26日起以4061370.39元为基数按银行同期一年期贷款利率的4倍计算至实际付款之日止的违约金。二、被告苏州市苏洋金属材料有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李光舒律师费人民币81624.67元。三、若被告苏州市苏洋金属材料有限公司未履行上述付款义务，则原告李光舒有权就被告赵建平所有的位于苏州市中街路149号房屋之拍卖、变卖或折价所得价款在人民币2211500元范围内优先受偿。四、被告苏州市新元金属材料有限公司、赵建平对被告苏州市苏洋金属材料有限公司的上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告李光舒要求被告黄金英承担连带清偿责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43373元，财产保全费5000元，公告费900元，合计人民币49273元，由被告苏洋公司、新元公司、赵建平负担。
新元公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：其与东兴公司互有债务可以抵销，东兴公司无权追偿及将债权转让李光舒。借款人苏洋公司向东兴公司交纳了借款保证金，原审未认定及扣除，显示公平。请求二审法院依法改判。
上诉人新元公司为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：1、苏州东靖资产管理有限公司的工商登记信息，证明了该公司与东兴公司的法定代表人均为孙永胜。2、苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏商初字第01444号金融借款合同纠纷的庭审笔录（第7-8页），证明在该案中，孙永胜当庭承认东靖公司替东兴公司收取了新元公司向东靖公司缴纳的50万元保证金。
被上诉人李光舒答辩称：根据东兴公司、新元公司、赵建平2014年8月1日《协议书》的约定，东兴公司代偿债务后有权抵销选择权。东靖公司与东兴公司是两家独立的法人，新元公司与东靖公司往来的情况与东兴公司无关，东兴公司与新元公司签订的《最高额反担保保证合同》明确约定不存在保证金。新元公司对圣利美公司的追偿权所支付对价并非保证金性质。请求二审法院维持原判。
原审被告均未到庭应诉，亦未提供书面意见。
二审庭审中，李光舒对新元公司举证的质证意见：苏州市姑苏区人民法院（2014）姑苏商初字第01444号金融借款合同纠纷中是否存在保证金与本案并没有关联性。本案中，东兴公司与新元公司签订的《最高额反担保保证合同》明确约定不存在保证金。
本院认证意见：新元公司二审举证与本案不具关联性，不影响对原审事实认定，故不予采信。本院经审理查明：对于原审查明的案件事实，当事人并无异议，本院予以确认。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：新元公司对圣利美公司的追偿权及其交给东靖公司的保证金是否可抵销本案债务？
本院认为：根据东兴公司、新元公司、赵建平2014年8月1日《协议书》的约定，在苏洋公司还清本案全部银行借款本息前以及新元公司还清全部银行借款本息前，东兴公司有权扣留从圣利美公司追偿取得的款项，同时对该款是否抵销为新元公司履行反担保或还款责任的款项具有选择权。现东兴公司仅从圣利美公司处执行得款170万元，而新元公司尚未偿还银行贷款500万元，东兴公司尚需承担保证责任，故东兴公司按约有权扣留追偿款并选择不予抵销。新元公司与东兴公司签订了《最高额反担保保证合同》，苏洋公司与东兴公司签订了《融资担保服务合同》，该两份涉案合同均未约定收取保证金。东兴公司与东靖公司虽同一法定代表人，但两公司系独立法人，各自经营。东兴公司未收取苏洋公司或新元公司的保证金，至于东靖公司收取的新元公司40万元款项与本案无关，新元公司应另行向东靖公司主张，而不应予抵销本案债务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43373元，由上诉人苏州市新元金属材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 骆利群
审判员 孙晓蕾
审判员 管 丰
二〇一六年四月一日
书记员 汤烨雯