新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新21民终427号
上诉人（原审被告）：吐鲁番市恒泽煤化有限公司，住所地吐鲁番市高昌区大河沿镇工业园区。
法定代表人：王泽辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尹许杰，该公司员工。
委托诉讼代理人：代勇，该公司员工。
被上诉人(原审原告)：山西绿泉环保工程有限公司，住所地太原市万柏林区长风西大街50号晋联国际中心22层2203室。
法定代表人：吕宇光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张旭平，系公司业务部经理。
委托诉讼代理人：万义东，新疆万义东律师事务所律师。
上诉人吐鲁番市恒泽煤化有限公司（以下简称恒泽煤化公司）因与被上诉人山西绿泉环保工程有限公司（以下简称绿泉环保公司）建设工程合同纠纷一案，不服高昌区人民法院（2017）新2101民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒泽煤化公司的委托诉讼代理人尹许杰、代勇、被上诉人绿泉环保公司的委托诉讼代理人张旭平、万义东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒泽煤化公司上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一、二项；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、根据双方签订的《合同文本》第三条，被上诉人的承揽范围包括：设计、土建、设备加工制造等。《合同文本》第六条约定由被上诉人提供6套施工图，但时至今日，被上诉人没有提供承建项目全部的施工设计图；二、双方在《合同文本》第九条明确约定了项目验收程序等，按图纸和技术协议要求进行验收，而且被上诉人应当承担环保监测部门监测合格达标的费用。一审判决没有查明上述情形，属于认定事实不清；三、双方约定了费用共担及罚款条款等，该费用应扣除。一审判决没有查明上述情形，属于认定事实不清。
绿泉环保公司辩称，1、关于初步设计和图纸的提供问题。按照合同约定，并没有约定明确提供图纸的时间，依惯例应当是在工程结算后由施工方向发包方提供图纸，但是上诉人没有按照合同约定给付工程款，也没有组织双方进行工程竣工验收和核算，所以被上诉人有理由拒绝向上诉人提供施工资料及图纸，现上诉人以没有提供图纸为由提出上诉没有合同依据；2、按照合同约定，试运行至环保监测，应当由上诉人通知被上诉人，双方与环保部门进行共同监测，但是上诉人从没有通知被上诉人，是上诉人单方违背合同第九条约定，是严重的违约行为，因此发生的费用应当由上诉人自行承担；3、关于工期。被上诉人在一审中提供了冬季停工的通知单，上诉人实际付款明细表，可以看出上诉人没有按期支付工程款，所以不存在工期延误的事实；4、在试运行以及环保监测和质保期内上诉人并没有通知被上诉人该工程在试运行中存在什么问题，上诉人现在主张遗留费用514000元没有依据。综上，可以看出在2015年2月被上诉人完成的工程经自治区环境监测总站监测合格，应当视为本工程合格，上诉人应当按照工程包干总价支付工程款。上诉人在2016年7月接收到被上诉人的往来账确认单，对此没有提出异议，视为上诉人对最终欠款数额的认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当之处，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
绿泉环保公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付欠款2382349元及逾期付款利息213249元，合计2595598元。
一审法院认定事实：对当事人没有争议的事实，本院予以确认。即：2013年11月1日，原、被告双方签订了一份吐鲁番市恒泽煤化有限公司，约定由原告为被告提供蒸氨系统和焦化废水治理项目的设计、土建、设备制造、小区内部安装、操作人员培训、系统调试、环保监测达标等服务。合同总价为750万元，合同签订后，被告应支付原告合同总额中土建部分的40%作为预付款；2014年开春开工前，被告应付预付款外合同总价余额的30%；安装人员与设备、材料进场前，被告应付预付款外合同总价余额的30%；系统调试完毕、环保监测合格五日内，被告应付至合同总额的90%；余10%质保金，一年内没有质量问题付清，质保期以系统进水算起一年。该合同还对项目承揽范围、质量标准、承揽方对质量负责的条件及期限、技术资料、图纸提供办法及保密要求、验收标准、方式和期限等方面进行了约定。合同履行后，被告陆续向原告支付了511.7651万元，还剩2382349元（其中包含10%即75万元的质保金）尚未支付。被告认可本案所涉工程包含在新疆维吾尔自治区环境监测总站验收监测的整体项目中，属被告整体项目中的组成部分，新疆维吾尔自治区环保厅对整体项目已验收合格；亦认可本案所涉工程于2014年11月中旬已投入使用。对双方有争议的事实认定如下：一、本案所涉工程是否验收合格；二、原告是否存在未按合同约定履行的情况，应否核减原告的合同价金；三、原告是否存在未履行质保义务的情形，10%的合同质保金应否退还原告，双方存在争议。从本院要求被告提供的吐鲁番市恒泽煤化有限公司60万吨／年焦化项目竣工环境保护验收监测报告来看，2015年2月新疆维吾尔自治区环境监测总站已对本案所涉工程进行了验收监测。新疆维吾尔自治区环保厅又在2015年3月19日-3月25日期间，对吐鲁番市恒泽煤化有限公司60万吨／年焦化项目拟作出了竣工环境保护验收合格决定的公示。另从庭审查明情况看，本案所涉工程已经新疆维吾尔自治区环保厅验收合格。原告不存在未按合同约定履行的情况，亦不存在未履行质保义务的情形，原告的合同价金不应核减，10%的合同质保金，应予退还原告。一审法院认为，原、被告于2013年11月1日，签订的《吐鲁番市恒泽煤化有限公司60万吨／年焦化规模配套蒸氨系统和焦化废水治理项目合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，属有效合同，双方应依约履行。对被告提出原告的工程没有验收，未达到合格标准；原告未按合同约定履行，应核减原告的合同价金；原告未履行质保义务，10%的合同质保金不应退还原告，被告现只欠原告工程款157475.94元等的辩解理由，因被告认可本案所涉工程包含在新疆维吾尔自治区环境监测总站验收监测的整体项目中，属被告整体项目中的组成部分，新疆维吾尔自治区环保厅对整体项目已验收合格；亦认可本案所涉工程于2014年11月中旬已投入使用。另从被告提供的吐鲁番市恒泽煤化有限公司60万吨／年焦化项目竣工环境保护验收监测报告来看，2015年2月新疆维吾尔自治区环境监测总站已对本案所涉工程进行了验收监测，工程项目也符合设计要求。新疆维吾尔自治区环保厅又在2015年3月19日-3月25日期间，对吐鲁番市恒泽煤化有限公司60万吨／年焦化项目拟作出了竣工环境保护验收合格决定的公示。且从原、被告签订的合同内容来看，最终以环保监测部门出具的监测报告符合设计要求为验收合格，故本院认为本案所涉工程已经新疆维吾尔自治区环保厅验收合格。再从被告提供的证据来看，不能证明其以上所述辩解理由的真实性及被告现只欠原告工程157475.94元的依据，本院对被告的相关辩解理由不予采信。同时鉴于被告认可其陆续向原告支付了511.7651万元，还剩2382349元尚未支付，故本院对原告要求被告支付欠款2382349元的诉求予以支持。对原告要求被告支付逾期付款利息213249元【1632348元×4.75%（2017年中国人民银行贷款基准利率）×2年（2015年3月12日-2017年3月12日）＋75万元×4.75%（2017年中国人民银行贷款基准利率）×1年（2016年3月12日-2017年3月12日）】的诉求，本院认为被告未按合同约定期限向原告支付相应款项，理应向原告支付逾期付款利息。因新疆维吾尔自治区环保厅在2015年3月19日-3月25日期间，对吐鲁番市恒泽煤化有限公司60万吨／年焦化项目拟作出了竣工环境保护验收合格决定的公示；再结合合同约定，系统调试完毕、环保监测合格五日内，被告应付至合同总额的90%；余10%质保金，一年内没有质量问题付清，质保期以系统进水算起一年。本院认为原告主张除合同质保金外款项的逾期付款利息的起始日期应为2015年4月1日，主张合同质保金的逾期付款利息的起始日期应为2016年4月1日；经核实2017年中国人民银行一年期贷款基准利率为4.35%，故本院支持的原告逾期付款利息应为182176元【1632348元×4.75%（2017年中国人民银行贷款基准利率）÷365天×712天（2015年4月1日-2017年3月12日）＋75万元×4.35%（2017年中国人民银行贷款基准利率）÷365天×346天（2016年4月1日-2017年3月12日）】。判决：一、被告吐鲁番市恒泽煤化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山西绿泉环保工程有限公司一次性支付欠款2382349元；二、被告吐鲁番市恒泽煤化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山西绿泉环保工程有限公司一次性支付逾期付款利息182176元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院认为,上诉人上诉请求的有关事实和适用法律包括六个方面的内容：一是上诉人认为被上诉人未按《合同文本》约定配合环保监测部门监测，以至由上诉人配合环保监测部门监测进行整体验收，以及经过验收后，项目仍然存在部分质量问题，达不到设计要求。据此，上诉人有权拒绝支付被上诉人剩余工程款及质保金；二是上诉人认为因被上诉人不履行《合同文本》、《技术协议》的约定，由上诉人对工程存在缺陷的部分进行改造和对未完成工程进行系统调试所产生的费用，应从工程款中扣除；三是上诉人认为因被上诉人无项目计划任务书、无初步设计，未提供全部施工设计图、工程操作维护手册等，应按占总工程款的比例扣除相应工程款；四是上诉人认为因被上诉人延误工期3个多月，根据合同约定，给予被上诉人罚款180000元，应从工程款中扣除；五是上诉人认为因被上诉人未按照技术协议约定参与焦化项目整体验收的罚款应从工程款中扣除；六是税务发票问题。
关于上诉人主张为保证质量排除缺陷进行改造、调试产生的费用是否应扣减，以及上诉人是否有权拒绝支付剩余工程款的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；......。”本案中，返工义务是建立在建设单位不使用该工程的前提下，一旦建设单位使用了该建设工程，质量瑕疵的返工义务即行消失。因此对于施工单位的返工责任亦予以免除。上诉人在2014年12月已实际使用该工程，因此对于质量修复缺陷调试责任应当自行承担。故对其要求扣减修复调试费用的上诉请求，本院不予支持。同理，在上诉人以被上诉人未配合验收，以及验收项目仍然存在部分质量问题达不到设计要求为由明确表示拒绝履行剩余工程款问题上，上诉人的不履行行为违法。因为上诉人实际使用工程后丧失了履行抗辩权，即不享有履行抗辩权，所以，上诉人因无履行抗辩权而行使抗辩权拒绝履行，无事实和法律依据，对于上诉人主张表示不履行为合法，不构成拒绝履行的上诉请求，本院不予支持；关于上诉人是否能够在被上诉人不提供全部施工设计图等情形下按占总工程款的比例来扣除相应工程款问题。因上诉人不能提供就上述扣款事项在合同中有特别约定，故上诉人要求扣除相应工程款的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持；关于工期延误问题。庭审中，上诉人主张依据合同文本第10项第2条约定，应是2014年春节前开工，有效施工工期为五个多月。而实际开工时间是2014年3月中旬，直到2014年11月下旬生化系统进污泥工程建设才基本结束，延误工期三个多月，根据合同约定，应罚款180000元。被上诉人对约定的开工时间没有异议，但认为按照合同约定，开工的同时上诉人需要支付30%的工程款，因上诉人未按时支付30%的工程款，所以，被上诉人有权顺延工期。为此，被上诉人提供开工报告、停工报告、复工报告及付款明细单。证明冬季停工春季复工是经过上诉人同意，以及上诉人多次逾期付款，被上诉人才顺延相应工期的事实。上诉人承认有迟延付款情况，但主张是与被上诉人沟通过。本院认为，就关于延期付款是否协商过，本院当庭释明举证责任，上诉人未按要求提供证据，故对上诉人认为因被上诉人履行迟延而受到的损失在剩余工程款中扣除的主张不予支持；关于税务发票问题，上诉人可另行解决。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27316元，由吐鲁番市恒泽煤化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万 彬
审 判 员 王纳新
代理审判员 庞玉平
二〇一七年九月十四日
书 记 员 兰保荣