拟稿人拟稿时间核稿意见打印15份领导批发广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深宝法民三初字第697号
原告徐波，男，住广东省连州市。
委托代理人吴惠新，广东巨龙律师事务所律师。
委托代理人巫梦婕。
被告湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司。
负责人万文安。
被告湖南长沙榔梨建筑工程有限公司。
法定代表人何志勇。
委托代理人汤杰，湖南荣湘律师事务所律师。
委托代理人李战杰，广东安泰信律师事务所律师。
被告刘振威，男，住广东省阳山县。
被告万文安，男，住深圳市宝安区。
原告徐波与被告湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司（以下简称榔梨公司深圳分公司）、湖南长沙榔梨建筑工程有限公司（以下简称榔梨公司）、刘振威、万文安建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员魏海涛、人民陪审员刘启玲、陈文伦组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人吴惠新，被告榔梨公司深圳分公司的负责人万文安、被告榔梨公司的委托代理人李战杰、被告万文安到庭参加诉讼，被告刘振威经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年7月16日，原告与被告榔梨公司深圳分公司签订《项目劳务分包施工协议书》，约定被告榔梨公司深圳分公司将深圳海X产业园工程以包工方式承包给原告，工程建筑面积约52000㎡，承包单价人民币330元／㎡，总工期为360个日历天，开工日期2010年10月15日，双方任何一方不履行协议义务或不按协议约定义务的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，违约方除赔偿因其违约造成的损失外，并另行支付合同总价3%的违约金。该协议还约定，协议签订后2日内原告向被告榔梨公司深圳分公司交纳工程劳务施工定金人民币10万元，押金20万元，合计30万元。上述协议签订后，原告于2010年7月20日向被告支付项目工程（劳务分包）施工押金人民币20万元及项目工程（劳务分包）施工定金人民币10万元，但被告榔梨公司深圳分公司却迟迟未让原告的施工队入场。2010年11月28日，被告榔梨公司深圳分公司向原告出具《延期开工通知书》，正式通知原告，海X产业园土建工程项目延期开工，具体开工时间以被告榔梨公司深圳分公司下达的文字通知为准。此后，原告一直在等待被告榔梨公司深圳分公司的通知，以致丧失了承包其他工程项目的机会。2011年6月20日，被告榔梨公司深圳分公司负责人万文安突然口头告知原告称深圳海X产业园工程发生变故，双方所签协议需要解除，原告没有同意。后来，原告经了解得知，海X产业园工程的承包施工单位并非是被告榔梨公司深圳分公司，原告认为，被告榔梨公司深圳分公司的行为严重违反诚实信用原则，并构成商业欺诈，给原告造成了重大经济损失。鉴于被告榔梨公司深圳分公司是被告榔梨公司的分公司，故如被告榔梨公司深圳分公司不能承担责任时被告榔梨公司应当承担责任。又鉴于被告刘振威是被告榔梨公司深圳分公司、被告榔梨公司的担保人，被告万文安是被告榔梨公司深圳分公司的实际投资人，故被告刘振威、被告万文安应对被告榔梨公司深圳分公司、被告榔梨公司的债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法利益，特诉至贵院。请求判令：1、被告榔梨公司深圳分公司、被告榔梨公司向原告返还项目工程（劳务分包）施工押金人民币20万元；2、被告榔梨公司深圳分公司、被告榔梨公司向原告返还项目工程（劳务分包）施工定金人民币10万元整；3、被告榔梨公司深圳分公司、被告榔梨公司向原告支付违约金人民币514800元；4、被告榔梨公司深圳分公司、被告榔梨公司向原告支付项目工程（劳务分包）施工押金、定金之利息共计人民币31226.96元（该利息自2010年7月21日起算，暂计至2012年3月31日止，其后利息按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清为止）；5、被告刘振威、被告万文安对被告榔梨公司深圳分公司、被告榔梨公司的上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费用及其他实现债权的费用由四被告承担。
被告榔梨公司深圳分公司、万文安答辩称，对于原告的诉讼请求是劳务分包，但是被告榔梨公司深圳分公司并没有劳务分包方面的业务，本案只是被告万文安和原告达成的劳务分包协议，原告并没有向被告榔梨公司深圳分公司支付过押金、定金，原告也没有证据证明。合同是6月17日签订的，但是原告的钱是交付被告榔梨公司深圳分公司还是交给被告榔梨公司深圳分公司的人员有待确定。被告万文安与原告签订的协议书是个人行为，在6月20日被告万文安和原告达成了解除合同的承诺书，不存在违约。同时被告万文安以个人的名义支付，所以分包合同和被告榔梨公司深圳分公司没有任何关系。关于合同违约方面，在6月20日原告和被告万文安达成和解，不存在违约的事实。既然合同已经解除，所以原告不能依据合同提起诉讼。同时被告万文安已依据合同支付给原告20万元，不存在利息，被告承诺给付补偿金10万元，也出具了承诺书。至于被告榔梨公司与本案无关，被告刘振威是属于本案的见证人，不是担保人，被告刘振威没有收到过原告任何金钱和利益，只是作为工程的介绍人，被告刘振威在追讨款项的时候都在场，主动预约追款。而且被告榔梨公司对本案的发生也是不知情的，被告榔梨公司没有义务和责任承担本案的责任。被告万文安承诺本案是被告万文安的个人行为。
被告榔梨公司答辩称，被告榔梨公司深圳分公司是由被告万文安擅自私刻公章伪造法定代表人的签字自己成立的分公司，不是由被告榔梨公司合法成立的。现在被告榔梨公司已向法庭提交的相关的证据，而且被告榔梨公司已向公安局报案，在本案民事案件中，被告榔梨公司不应该承担民事责任。被告榔梨公司从未设立过深圳分公司，经被告榔梨公司调查深圳分公司是被告万文安以私刻公章、伪造公司法人代表何志勇签名的方式，委托相关中介机构虚假设立的，对于这一事实被告榔梨公司已经向深圳市市场监督管理局提出请求查处和撤销深圳分公司注册登记的申请，深圳市市场监督管理局已受理被告榔梨公司的申请。深圳分公司作为本案被告万文安虚假设立的公司，而被告万文安以该虚假设立的公司进行的商业行为被告榔梨公司不应当承担相应的责任。此外，根据原告提交的证据显示被告万文安与原告之间的所谓的劳务合作关系也并非在被告榔梨公司的商业登记的范围内，其合同内容也不符合法律的规定，应当属于无效合同。
经审理查明：2010年7月16日，原告徐波与被告榔梨公司深圳分公司签订《项目劳务分包施工协议书》，双方约定被告榔梨公司深圳分公司将深圳海X产业园工程以包工方式承包给原告徐波，工程名称为深圳海X产业园，建筑面积约52000平方米（实际面积按竣工图计算），协议总工期为360个日历天，开工日期为2010年10月15日前，承包单价按建筑面积每平方米单价一次性包干为330元；承包方式为包人工、安全、质量、工期、文明施工、现场管理及模板、枋木、顶架、周转材、施工机具、塔吊、脚手架、外墙架等，承包范围为按设计院提供的该工程的建筑和结构施工图所含的相应模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌筑工程、脚手架工程等；协议任何一方不履行义务或不按协议约定义务履行的其他情况，均属违约，由违约方承担违约责任，违约方除赔偿因其违约造成的损失外，并另行支付合同总价3%的违约金；协议生效后2日内原告徐波向被告榔梨公司深圳分公司交纳工程劳务施工定金人民币10万元，押金20万元，合计30万元，工程竣工验收合格后5日内退还原告徐波。原告徐波和被告万文安在该协议书上签字，并加盖被告榔梨公司深圳分公司的印章。
2010年7月20日，被告榔梨公司深圳分公司出具两份收款收据（NO.2374265、2374262），称收到原告徐波交来项目工程（劳务分包）施工押金现金20万元、项目工程（劳务分包）施工定金现金10万元，两份收据的经手人均为被告万文安，收据上加盖了被告榔梨公司深圳分公司的财务专用章。被告刘振威于当日在两份收据背面以担保人身份签字，并于当日出具担保书一份，称“本人同意担保由徐波先生交到湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司，所交的工程项目定金壹拾万元整，押金贰拾万元整，共叁拾万元。”
2010年11月28日，被告榔梨公司深圳分公司出具《延期开工通知书》给原告，称：原定于2010年9月28日开工的海X产业园土建工程项目，因业主方的原因，致使你队一直不能入场开工，现正式通知你方，予以延期开工，具体开工时间以我方下达的文字通知为准。被告榔梨公司深圳分公司在该通知书上备注称：你施工队从签订合同日起至未收到我方正式下达的开工通知前所发生的一切费用，我方概不予以补偿，全由你方自行承担。
2011年6月20日，被告万文安出具一份《承诺书》，称：本人万文安与徐波先生因工程劳务分包事宜，现因工程有变故，特双方解除2010年7月16日所签的劳务分包合同之事。经双方协商，同意解除合同退还合同保证金20万元整，工程定金10万元整，共计30万元整，退款时间2011年7月12日。被告万文安于当日出具另一份《承诺书》称：本人万文安与徐波先生因工程劳务分包解除合同之事，万文安同意补偿徐波先生经济损失10万元整，付款时间为2011年8月15日。
2011年6月20日，原告徐波出具《声明书》一份，称：本人并未同意解除项目劳务分包施工协议，万文安称工程有变故需要解除合同是万文安的单方违约行为，其行为已给本人造成了重大经济损失，本人将按项目劳务分包施工协议的约定，追究万文安的法律责任。
另查明，2012年8月22日，湖南省长沙县公安局榔梨派出所委托广东南天司法鉴定所对被告榔梨公司深圳分公司《企业申请登记委托书》中“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”公章及“何志勇”签名的真实性进行鉴定，广东南天司法鉴定所于2012年8月27日作出粤南（2012）文鉴字第573号司法鉴定意见书，认定《企业申请登记委托书》落款处“何志勇”签名与湖南省长沙县公安局榔梨派出所提供的签名样本倾向不是出自同一人笔迹，“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”印章与湖南省长沙县公安局榔梨派出所提供的两枚样本印文分别不是出自同一枚印章。2012年8月28日，湖南省长沙县公安局决定对万文安涉嫌合同诈骗案立案侦查，案号为长县公刑立字（2012）5190号。
2013年9月18日，深圳市市场监督管理局龙华分局做出一份复函，称被告榔梨公司向该局举报被告万文安私刻被告榔梨公司行政公章、伪造法定代表人签订并注册了被告榔梨公司深圳分公司，要求撤销被告榔梨公司深圳分公司的注册登记，经查，被告榔梨公司深圳分公司成立于2010年4月30日，符合登记要求，因被告榔梨公司深圳分公司2010年度未年检，深圳市市场监督管理局已经于2012年12月2日报纸公告送达吊销营业执照的行政处罚，从被告榔梨公司提交的广东南天司法鉴定所《司法鉴定意见》的鉴定意见显示被告万文安2010年4月15日提供的《企业申请登记委托书》落款委托人处“何志勇”签名与何志勇签名样本倾向不是出自同一人笔迹，“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”印章与两枚样本印文分别不是出自同一枚印章，该分局认为该证据可以证明被告万文安提供虚假材料骗取了该分公司的设立登记，违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》。经调查，被告榔梨公司深圳分公司经营期限至2010年12月30日止，且深圳市市场监督管理局已经对被告榔梨公司深圳分公司做出吊销营业执照的行政处罚，对营业执照有效期满且已被吊销的主体，该分局无法对其再做虚假注册的行政处罚并撤销登记。
庭审中，被告万文安称其于2011年7月19日、8月3日分别向案外人陈某甲汇款人民币各10万元，2011年8月2日被告万文安转账支付人民币1万元给陈某甲，上述款项共21万元，被告万文安陈述该21万元系其履行承诺书，向原告徐波退还押金和定金，但原告徐波不予认可。
上述事实，有原被告当庭陈述及原告提交的《项目劳务分包施工协议书》、收款收据、担保书、延期开工通知书、承诺书、声明书、宝安建设信息网施工许可详细信息、照片，被告榔梨公司提交的司法鉴定意见书、立案决定书，被告万文安提交的《建筑劳务合同纠纷》、解除合同承诺书、承诺书、境内汇款申请书、银行交易回单等证据在卷证实，并经庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，原告徐波与被告榔梨公司深圳分公司签订的《项目劳务分包施工协议书》中，约定被告榔梨公司深圳分公司将深圳海X产业园工程以包工方式承包给原告徐波，违反了从事承包建筑工程的单位必须具备相应的资质，发包方不得将建设工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的法律规定，原告徐波作为个人不具备相应的资质，不能作为承包建设工程的主体，故双方签订的《项目劳务分包施工协议书》违反了有关法律规定，应属无效。根据无效合同的处理原则，相互取得的财产应当返还，被告榔梨公司深圳分公司已经于2010年7月20日出具两份收款收据认可收到原告徐波交来项目工程施工押金人民币20万元、项目工程施工定金人民币10万元，被告榔梨公司深圳分公司应当返还给原告徐波，并向原告徐波支付占有上述款项期间的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率标准，从原告主张的2010年7月21日起计算至本判决指定支付之日止。
被告榔梨公司辩称被告榔梨公司深圳分公司是由被告万文安擅自私刻公章伪造法定代表人的签字自己成立的分公司，不是由被告榔梨公司合法成立的。本院认为，被告榔梨公司虽然提供了湖南省长沙县公安局于2012年8月28日做出的立案决定书，湖南省长沙县公安局决定对万文安涉嫌合同诈骗案立案侦查，但该案并未经过生效裁判文书确定被告万文安确实存在伪造被告榔梨公司行政公章的行为，不能由此认定被告万文安提供虚假资料注册成立了被告榔梨公司深圳分公司，故本院认定被告榔梨公司深圳分公司系被告榔梨公司设立的分公司。由于被告榔梨公司深圳分公司系被告榔梨公司设立的领取营业执照的分公司，不具有法人资格，不能独立承担民事责任，故其不能承担责任时，依法由被告榔梨公司承担，故被告榔梨公司对被告榔梨公司深圳分公司不能偿还债务部分承担补充清偿责任。
原告诉请被告刘振威、被告万文安对被告榔梨公司深圳分公司、被告榔梨公司的上述债务承担连带清偿责任。本院认为，被告刘振威在被告榔梨公司深圳分公司出具的收据背面以担保人身份签字，并出具担保书，被告刘振威作为保证人应当对被告榔梨公司深圳分公司的上述债务承担连带清偿责任；被告万文安出具承诺书向原告徐波承诺退还原告徐波支付的合同保证金、工程定金，同时承诺补偿原告徐波的经济损失，故被告万文安也应当对被告榔梨公司深圳分公司的上述债务承担连带清偿责任。
原告诉请被告榔梨公司深圳分公司、被告榔梨公司向原告支付违约金人民币514800元。本院认为，由于原告徐波与被告榔梨公司深圳分公司签订的《项目劳务分包施工协议书》无效，相应的违约金条款也应无效，原告徐波不能根据无效合同向被告榔梨公司深圳分公司主张违约金，故原告徐波的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。
被告万文安辩称其已经向原告徐波的合伙人陈某甲还款人民币21万元，但被告万文安不能提供证据证明原告徐波和陈某甲之间存在合伙关系，也不能提供证据证明其向陈某甲的转款系受原告徐波的委托，在原告徐波主张其与陈某甲之间没有任何关系的情况下，被告万文安和陈某甲之间的经济往来不能认定系被告万文安向原告徐波退还的押金和定金，故被告万文安的该项辩解理由证据不足，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第四十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内向原告徐波返还项目工程（劳务分包）施工押金人民币200000元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2010年7月21日起计至本判决指定支付之日止）；
二、被告湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司于本判决生效之日起十日内向原告徐波返还项目工程（劳务分包）施工定金人民币100000元及利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率标准，从2010年7月21日起计至本判决指定支付之日止）；
三、被告湖南长沙榔梨建筑工程有限公司对被告湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司上述第一、二项确定的债务不能偿还部分，承担补充清偿责任；
四、被告刘振威、万文安对被告湖南长沙榔梨建筑工程有限公司深圳分公司上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；
五、驳回原告徐波的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费人民币12260元，由原告负担人民币7460元，由被告负担人民币4800元，受理费原告已预交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。
审 判 长 魏海涛
人民陪审员 刘启玲
人民陪审员 陈文伦
二〇一三年十月二十二日
书 记 员 张 敏
书 记 员 李燕妮
附相关法律条文：
《中华人民共和国公司法》
第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第40条民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第四十九条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。