四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第892号
上诉人（原审被告）赵廷万。
上诉人（原审被告）张中飞。
上诉人（原审被告）姚轩。
三上诉人的委托代理人任天彬。
被上诉人（原审原告）杨学润。
委托代理人李萍。
上诉人赵廷万、张中飞、姚轩因建设工程劳务承包合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2013）西充民初字第1357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人赵廷万、张中飞及三上诉人的委托代理人任天彬，被上诉人杨学润及其委托代理人李萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年西南建筑责任有限公司将位于西充县晋城镇“凌云阁”2号楼的建筑工程发包给赵廷万、田培山、张中飞、姚轩进行承建；2011年1月25日，赵廷万、田培山、张中飞、姚轩又将西充县凌云阁2号楼修建工程劳务发包给杨学润，约定工程承包范围：杨学润承包赵廷万等四位股东提供的凌云阁2号楼施工图，图纸会审纪要，设计变更、施工方案范围内的地基及基础工程等（但不包括门窗工程、墙体保温工程、金属栏杆、油漆涂料以及强弱电、基槽坊开控、屋面），并约定按竣工实际面积按每平方米155元包干结算并对其它方面进行了约定，之后杨学润组织工人进行施工，在施工过程中，2011年7月30日，赵廷万、张中飞、姚轩、田培山与杨学润签订“补充协议”约定：按以前合同基础上补助乙方地梁以下每块砖按0.15元计算：地梁以下模板按展开面积20元／平方米计算，地梁以下基础砖墙、粉水按2元／平方米计算，地梁以下钢筋按450元／个计算，原155元／平方米增加为170元／平方米，按建筑面积计算车库和负1楼按正层面积计算，其它一切按原合同不变；2012年建设工程竣工后，因涉及农民工工资问题，2013年2月6日，赵廷万书写《承诺书》一份，内容为：赵廷万承建的凌云阁1#楼工程原已付我清包组约150万元，已经协商，本次结算民工劳务费约为170万元，施工过程中双方认定新增劳务费约9万元，合计179万元，应退安全保证金2万元，共计181万元，扣留工程质量保证金5万元，本次支付26万元，此26万元支付后，赵廷万已按合同支付了相关款项，工程劳务费余款将工程结算并验收合格后按约定支付，本人承诺此26万元用作民工工资发放，不挪作他用，否则，由本人承担全部责任（杨学润在该承诺书签名），2013年2月7日杨学润向赵廷万出具一张收条载明：2013年2月7日过春节杨学润经过政府及工程部几方在一起决算如下：共叁拾人、凌云阁一切下欠工资共计人民币大写贰拾陆万元正（小写260，000.00元），全部于2013年2月7号早上在一米阳光茶坊付清一切人工工资，以后杨学润不再有人工工资向我们讨要。”庭审中，双方对“凌云阁”2号楼施工工程总面积11，100平方米无异议，但对结算是按170元／㎡计算或是190元／㎡发生争议，杨学润主张应按赵廷万口头约定190元／㎡结算人工工资，赵廷万方主张没有口头约定这回事，应按合同约定进行结算；杨学润主张已领工程劳务费1，637，478元（含2013年2月7日赵廷万已付的26，000元），赵廷万方主张按“承诺书”和杨学润出具的收条载明内容上看，已付清杨学润全部劳务承包款；杨学润提供了合同外新增工程（即搭工棚主材、保温墙所需材料、机械设备、负楼、卫生间、小阳台，厨房模板损失。第一、二次红线损失，塌石方开挖、抢修四单元，本工程返工费用圈梁支模返工、看工地等）劳务费用及材料费用应结算在工程之内，赵廷万对自己签名认可新增工程事实无异议，但认为应按合同约定进行处理；看工地付工资与赵廷万无关，木工返工费用与本案无关联；诉讼过程中，杨学润对西南建筑责任有限公司、田培山撤回起诉，一审法院当庭裁定予以准许；赵廷万、张中飞、姚轩主张杨学润未做外墙打底、外墙粉水、室内按面找平、工期延误、粉水款、负一楼差价、欠钢管租金、验收、工程质保金、租揽质保金、租揽拌机及损失费用等524，485.6元，应在工程款中扣除，杨学润持有异议，认为赵廷万的主张与合同的约定无任何联系；2013年9月11日，西充县人民法院委托华衡胜达工程造价咨询有限公司对双方所签订的合同（即两次补充协议）内、合同外新增工程劳务费用（含机械现金、模板摊销量等）进行鉴定。结论为：凌云阁2#楼合同内及合同外新增工程量的劳务费用共计人民币457，267元，对此鉴定结论，杨学润认为人民法院鉴定程序合法、鉴定人员、鉴定单位均有资格资质，此证据应作为本案依据，赵廷万认为：鉴定程序不合法，致使“司法评估意见书”无效，实体上严重错误，致使“司法评估意见书”不客观、公正，不应被采信；庭审中，杨学润主张所修房屋交付之日为2012年9月底，故工程欠款利息应从房屋交付之日起开始计算，赵廷万主张房屋交付为2012年12月5日。
一审法院认为：南充市西南建筑有限公司将位于西充县晋城镇“凌云阁”2号楼工程发包给赵廷万、张中飞等人，后赵廷万、姚轩、田培山、张中飞又将该工程发包给没有建筑资质的杨学润，根据最高人民法院“关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释”相关规定，2011年1月25日，双方签订的《工程劳务承包合同》无效；虽然双方签订的合同无效，但2012年“凌云阁”2#楼工程竣工验收后，杨学润要求赵廷万、田培山、张中飞参照合同约定支付工程欠款，符合相关法律规定，予以支持；2013年9月西充县人民法院委托成都华衡胜达工程造价咨询有限公司对双方所涉劳务工程进行鉴定，在鉴定过程中，西充县人民法院通知赵廷万方协商鉴定机构，在赵廷万方拒不配合的情况下，鉴定机构于2013年10月15日，作出“司法评估意见书”，鉴定程序合法，鉴定人员及机构均具有法定的鉴定资质和资格，故鉴定机构对双方合同内所涉劳务工程（有赵廷万签证，因负一层1664.45m包含在11100㎡之内）和合同外新增工程（有赵廷万签证）的鉴定客观、真实、合法，予以采信，即该评估意见书“合同内容结论”第2、3、4、5项，“合同外新增工程”第1、2、4、5、6、7、10、11项和“赵廷万应支付杨学润代其支出的322元”；庭审中，赵廷万方主张应扣减杨学润应做未做工程款524，485.6元，因杨学润持有异议，且赵廷万方无证据佐证杨学润应做工程而未做，故对赵廷万方的主张，不予采信；双方所涉工程合同内总面积11，100平方米，因补充协议约定按170元／㎡计算，故对杨学润主张按190元／㎡结算，不予支持；综上，本案双方所涉“凌云阁”2#楼劳务工程总价款为：11，100㎡×170元／㎡＋地梁以下每匹砖补助款55，495元＋地梁以下模板工程款23178元＋地梁以下砖墙、粉水10，400元＋地梁以下钢筋4，950元＋搭工棚主材4，500元＋做保温墙27，750元＋第一次占红线2，456元＋第二次红线4，365.76元＋塌石方开挖8，917.85元＋抢修四单元2，735元＋圈梁支模返工2，036.16元＋外架钢管卡子费用9，345元＋322元=2043，450.77元，扣减杨学润总计已领1637，478元，赵廷万、张中飞、姚轩还应付杨学润：2，043，450.77元-1，637，478元＋20，000元（质保金）=425，972.77元，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、限赵廷万、张中飞、姚轩在本判决生效后二十日给付杨学润劳务工程款405，972.77元及利息，利息自2012年12月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清息止；二、限赵廷万、张中飞、姚轩在本判决生效后二十日返还杨学润工程保证金20，000元。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，000元，保全费1，000元，鉴定费13，000元，总计23，000元，由杨学润承担5，000元，赵廷万、张中飞、姚轩承担18，000元。
宣判后，上诉人赵廷万、张中飞、姚轩不服一审判决，向本院提起上诉。要求撤销一审判决，依法改判。其事实及理由为：1、一审判决部分事实认定错误。首先，根据2013年2月6日的承诺书可知，赵廷万方已付工程款176万，除了扣留的保证金5万元外不再下欠任何工程款，一审法院以被上诉人认可的金额1，637，478元认定已付工程款不公；其次，根据合同及两次补充协议的内容来看，第二次补充协议仅对155元／平方米的部分调整为170元／平方米，对地下室（负1楼）面积1，664.45平方米部分按每平方米100元计价的约定并未有变更，第二次补充协议中“原155元／平方米增加为170元／平方米，按建筑面积计算车库和负1楼按正层面积计算”只是对面积如何进行计算进行了约定，即超过正层面积不算，并非表示对车库和负1层也按170元／平方米计价，一审判决将地下室（负1楼）面积1，664.45平方米按170元／平方米计算纯属错误，应当予以纠正。第三，对被上诉人杨学润未做工程应当扣减。上诉人提供的施工图、竣工图、《施工配合费的通知》、《图纸会审纪要》、证明、《说明》、承诺、工资帐等证据均可证明被上诉人有一部分工程未做，对该部分的费用应从工程款中扣除。第四，对新增部分工程量应按合同约定进行处理，对于鉴定书因是被上诉人单方委托且没有相应资质，加之鉴定的依据不全，不能作为本案证据使用。2、适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释的理解与适用》的规定参照合同约定支付工程价款，但是在具体适用过程中却又不按合同约定判决，如保证金支付时间和工程款利息支付时间都违背了约定。
被上诉人杨学润答辩称，一审判决正确，依法应予以维持。被上诉人实际上只领取工程款1，637，478元，上诉人2012年6月12日承诺用应付工程款代杨学润支付房屋首付款122，522元，对该笔款项杨学润就签字认可，但后因赵廷万方没有按该协议履行，该部分款项事实上没有支付。承诺书是赵廷万向公司书写的，其内容也只是对民工劳务费进行概算，未有包括材料费用，该承诺书不是结算单，至于承诺书中提到已付工程款150万元是包括赵廷万方应代为支付的房屋首付款，但实际上赵廷万并未支付。根据赵廷万本人的签字认可和相关有资质机构的鉴定结论，对增加的工程量应当予以认定。双方是以图纸会审纪要、设计变更的基础上作出的大包干的方式作出的劳务承包，即使发包方对工程量有变更，也不应扣减。且上诉人方在二审过程中单方面作出的鉴定结论的依据不当，不应采信。
本院二审中，上诉人提供了以下证据证明其主张：四川金光工程造价咨询事务所有限公司作出的川金造咨审（2014）191号鉴定报告，用以证明杨学润未做工程量应扣减费用313，001元；收费票据；被上诉人杨学润领款凭证，证明杨学润已领工程款是1，760，063元，其中122，522元先约定用房屋首付款抵扣，双方均签字认可，后是通过现金支付的；图纸会审纪要及凌云阁项目部经理的说明，证明原图纸的设计进行了变更，实际施工中许多工程未做，对未做部分应当扣减。被上诉方质证称对于鉴定报告系上诉方单方委托，且提供的送鉴材料不全，其按《建设工程工程量清单计价规范》、《四川省建设工程工程量清单计价定额》作为工程量及单价的确认依据不当，违背了合同约定的计价方式，不应作为证据采信。因合同及补充协议无效，其关于工程期限的约定也无效。收费票据与本案无关。对于劳务费领取情况我方认可已领1，637，478元，上诉人虽承认用房屋抵扣122，522元工程款，但却未实际履行。施工配合通知书证明保温工程虽然没由我方做，但我方提供了设备，应当支付使用费用；对于图纸会审纪要系复印件，且无杨学润签字，即使部分工程被取消，也属于合同约定设计变更、图纸会审纪要范围内的大包干，应当按合同约定的大包干价格结算，不应扣减。
本院二审中查明，双方2011年1月25日签订合同约定，工期为240天，以业主单位的开工通知为准。如甲方原因工期顺延，但需甲方项目部签字认可，如乙方施工组织不到位造成工期延误每天罚款200元。后双方对合同又作了两次补充协议。双方对开工时间和完工时间说法各不一致。
同时查明，2013年2月6日的承诺书是赵廷万向南充市西南建筑有限公司作出的，其内容也主要是为了表示支付民工26万元，杨学润是2013年2月6日才在该承诺书上签的字，其签字表示工人收到26万工程款。
在二审庭审中，赵廷万表示对一审判决中下列费用不服：负一层1，664.45平方米应按100元每平方米计算；搭工棚材料费应在1，000元左右；保温工程按合同约定也不应由上诉方承担责任，塌石挖方也应计算在大包干面积内，不应另行计价；两次占红线花费只有2、3千；抢修也不是事实。
本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，承诺书系赵廷万向南充市西南建筑有限公司作出的，其金额也仅是赵廷万单方面估算的，并未经赵廷万与杨学润结算，且赵廷万在承诺中也认可对下余款项待工程结算并验收合格后按约定支付，故该承诺书不能作为双方已经结算的依据。
对于已支付工程款的问题。双方在二审过程中，对于已经支付工程款1，637，478元均无异议，只是对另外的122，522元是否支付存在争议。2012年6月12日双方先约定赵廷万为杨学润缴纳房屋首付款122，522元作为部分工程款支付，同日，杨学润给赵廷万签字认可收到工程款122，522元，并注明是房款，但双方在庭审中均认可当天并没有支付该笔款项，赵廷万称后来应杨学润的要求又用现金支付了该笔款项，但却没能提供任何依据。本院认为，杨学润签字认可的是赵廷万代其支付房屋首付款的122，522元，并不能用来证明赵廷万后来又支付了122，522元现金，因此，在该部分款项没有按约定支付房屋首付款的情况下，上诉方依据杨学润签字内容主张已支付122，522元工程款不能得到支持。
对于负一层1，664.45平方米应如何计价的问题。第一次补充协议中约定：“如果甲方要求修地下室，按国家有关规定的建筑面积计算方法的面积每平方米按100元计算人工工资。”第二次补充协议中又约定：“原155元／平方米增加为170元／平方米，按建筑面积计算，车库和负一楼按正层面积计算。”根据竣工图来看，负一楼和其他楼层的布局一致，花费也应相差不大，根据第二次补充协议约定的内容，可以认定对于负一楼和车库按正层面积计算，价格也应按170元每平方米计算。上诉人称应当按第一次补充协议约定的地下室100元每平方米计算不符合事实，因为地下室并不当然指负一楼和车库，且竣工图中也并未有地下室，地下室实际上并未修建，因此，对其该主张，不予支持。
关于外架钢管卡子费用是否应当由赵廷万方承担的问题。根据合同的约定，脚手架工程都应由承包方杨学润负责，杨学润自己的施工记录本中记载：“二、8，496元写合同时外架配没有加密，开工后搭外架时，公司质检部门要求加密，补钢管扣件租金人工费多少资金。”在该记录本上有赵廷万签字：“以上已看最后结账处理，2011年9月19日。”从上述内容可看出虽然合同中没有明确要求加密，后在实际施工过程中对脚手架工程是进行了加密的。杨学润称由于政策的变化，为保证施工安全，南充市西南建筑有限公司另外要求的加密，因此，对该部分费用应当由发包方承担。本院认为，钢管、卡子加密在合同未作约定，后由于政策变化需对脚手架工程加密引起该部分费用，但其也是为了完善脚手架工程所必须的费用，依合同的约定脚手架工程所需费用应由杨学润自行承担，因此，对脚手架工程所需的加密费用也应当由杨学润承担，其要求发包方对加密费用承担责任没有依据。赵廷万签字只能表示其认可加密的事实，对于产生的费用并未同意由自己承担。
关于发包方是否应当支付杨学润施工配合费（即杨学润为保温施工提供所需要的设施、设备费用）。凌云阁项目部在《关于配套费的通知》中明确要求各施工组为保温施工提供必要的水电、机具、架具等设施、设备，同时，凌云阁项目部按多层4元每平方米、高层6元每平方米额外补偿各施工组费用。根据合同的约定，可知对于脚手架工程及其他辅助工具都是由劳务承包方杨学润自行提供，因此，对于杨学润所承包面积范围内的保温工程所需要的设施、设备均是由杨学润提供，赵廷万方也从公司额外得到补偿，对于该部分的费用其应当支付给实际提供设施、设备的杨学润。赵廷万方辩称依据合同约定杨学润有义务配合由他人所做的工程，但该义务不应当包括无偿提供设施设备，因此，对该辩称理由不采信。同时，从凌云阁项目部在《关于配套费的通知》中可看出对阳台边梁、飘窗边口等部分未做保温，赵廷万方也只认可所做保温工程面积为8，000㎡，杨学润也未提供其他证据证明面积有11，100㎡，因此，就应在赵廷万方认可的范围内计算费用，即8，000㎡×2.5元=20，000元。
对于搭工棚花费的费用问题。因双方在合同第七条中约定施工图范围内甲方只提供水泥、砂石、砖、钢筋，其余材料、周材及机械均由乙方承担，所以对于该部分费用应当由杨学润自己承担。
对于塌方土石方开挖的费用问题。赵廷万方上诉称另找人做的，但是又在杨学润的记录本中签字认可杨学润挖土所费人工，因此，对杨学润进行了塌方土石方开挖的事实应予以认可。合同中约定土方工作不在大包干范围内，因此对塌方土石方开挖的费用赵廷万方应当支付。
关于占红线、圈梁支模返工的费用问题。赵廷万方对两次占红线、圈梁支模返工的事实未有异议，只是认为一审认定的费用过高。因赵廷万在杨学润施工记录本上签字，表示对损失的事实予以认可，因此，鉴定机构依据杨学润的记录对该部分费用所作出的鉴定应当采信。
关于抢修四单元的费用问题。对抢修四单元的事实因杨学润没有证据证明，赵廷万方对此又不予认可，因此，对该笔费用不予支持。
关于未做部分工程应否扣减。合同中约定乙方承包甲方提供的凌云阁2号楼施工图、图纸会审纪要、设计变更、施工方案范围内的地基及基础工程、脚手架工程、装修装饰工程等，其中装修装饰工程包括内外墙抹灰和地面平整，后在施工过程中，凌云阁项目部于2011年11月26日出具了关于施工配合费的通知，在通知中明确了对外墙保温部分不再做打底项，因合同中明确约定了大包干部分包括内外墙抹灰，该部分也并不属于设计变更的内容，因此，对未做部分费用应当扣减。赵廷万方自行申请鉴定的标准是《建设工程工程量清单计价规范》（GB5050-2008）；2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》，与合同中约定的大包干价格不一致，因此，该鉴定结论不能作为认定事实的依据，对于未做部分的费用本院酌情认定为2万元。至于赵廷万方称地面平整部分并非由杨学润完成，但没能提供证据，杨学润对此不予认可，因此，对赵廷万方的该主张不予支持。
对于工期延误的问题。双方在合同中约定：“如乙方施工组织不到位造成工期延误，延误一天甲方将对乙方处200元罚款。”现因无证据证明系杨学润施工组织不到位造成工期延误，加之对延误时间长短双方意见也不一致，上诉方未能提供证据予以证明，因此，上诉方要求按约定扣减84，000元延期罚款无依据。
对于下欠工程款利息计算起算时间的问题。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，赵廷万下欠的工程款应当从工程实际交付之日起开始计算，赵廷万方在一审中自认工程交付时间为2012年12月5日，利息应当从该时间起算，一审据此作出判决符合法律的规定，对该部分应予维持。
综上，本案双方所涉“凌云阁”2#楼劳务工程总价款为：11100㎡×170元／㎡＋地梁以下每匹砖补助款55，495元＋地梁以下模板工程款23，178元＋地梁以下砖墙、粉水10，400元＋地梁以下钢筋4，950元＋做保温墙20，000元＋第一次占红线2，456元＋第二次红线4，365.76元＋塌石方开挖8，917.85元＋圈梁支模返工2，036.16元＋322元-未做工程款20，000=1，999，120.77元，扣减杨学润总计已领1，637，478元，赵廷万、张中飞、姚轩还应付杨学润：1，999，120.77元-1，637，478元＋20，000元（质保金）=381，642.77元。
综上，一审判决认定事实部分不清，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项关于“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西充县人民法院（2013）西充民初字第1357号民事判决第二项；
二、撤销西充县人民法院（2013）西充民初字第1357号民事判决第一项；
三、限赵廷万、张中飞、姚轩在本判决生效之日起十日内给付杨学润劳务工程款361，642.77元及利息，利息自2012年12月5日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款清息止。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9，000元，保全费1，000元，鉴定费13，000元，总计23，000元，由杨学润负担4，159元，赵廷万、张中飞、姚轩负担18，841元。二审案件受理费7，389元，由赵廷万、张中飞、姚轩负担6，620元，杨学润负担769元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 东
审判员 唐晓兰
审判员 蒙秀梅
二〇一四年八月二十七日
书记员 李碧英