山东省青岛市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁02刑终28号
抗诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孙某1。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。
上诉人（原审被告人）孙某2。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月24日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，同年11月3日被逮捕。
原审被告人郭某。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年4月22日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
原审被告人周某。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审。
辩护人江明锋、潘彩霞，山东甲乙律师事务所律师
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人孙某1、郭某、孙某2、周某犯故意伤害罪一案，于2016年11月16日作出（2016）鲁0203刑初588号刑事判决。青岛市市北区人民检察院以认定事实错误，量刑不当为由提出抗诉。原审被告人孙某1、孙某2不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派代理检察员颜璐、曲全沛出庭履行职务，被害人朱某，上诉人孙某1、孙某2、原审被告人郭某、原审被告人周某及其辩护人江明峰、潘彩霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年3月，被告人孙某2在青岛市拘留所被行政拘留期间，因琐事与同监室的被害人朱某产生矛盾。孙某2被释放后，该将此事告知被告人孙某1（系孙某2的儿子），被告人孙某1遂纠集被告人郭某、周某等人，对朱某跟踪监视，并由孙某2进行指认，伺机对朱某实施殴打、报复。
2016年3月20日20时许，被告人孙某1、孙某2预谋对被害人朱某实施伤害后，孙某1纠集郭某、周某至青岛市市北区昌乐路文化市场附近，在孙某2的指认下，孙某1、郭某、周某等人持木棍等下车欲对朱某实施殴打，因朱某逃脱未得逞，四人逃离。
2016年3月21日22时许，被告人孙某1再次纠集被告人郭某、周某等人至青岛市市北区昌乐路文化市场附近，在孙某2跟踪并指认被害人朱某后，三人驾车尾随朱某乘坐的蓝色别克商务轿车，在行至青岛市市北区利津路与昌邑路路口时，被告人孙某1、周某持棍棒下车追打朱某，郭某驾驶白色三菱轿车实施阻拦，并将朱某的右腿撞伤，同时将停在路边的一辆白色别克英朗GT轿车前侧撞坏（维修费用为人民币3250元）。朱某逃跑途中摔倒在地，孙某1、周某追上后持棍棒朝朱某身体等部位实施殴打，致朱某受伤。
经鉴定，被害人朱某右前臂外伤致右尺骨中远段骨折、右下肢外伤致右内踝骨折、左手部外伤致左手第一掌骨基底部骨折，构成轻伤二级。
后被告人孙某1、孙某2、周某、郭某先后被公安机关抓获到案。被告人周某家属代为赔偿被害人朱某损失共计人民币65000元，并取得被害人的谅解。经原审法院委托，山东省莱西市司法局出具调查评估意见书，评估意见为对被告人周某可以适用社区矫正。
原审判决认定上述事实，有经庭审举证、质证的被告人孙某1、郭某、孙某2、周某的供述，被害人朱某的陈述，证人刘某1、曹某、杨某、刘某2的证言，辨认笔录，现场图及指认现场照片，发破案及抓获经过，接受证据材料清单，发票，车辆维修结算单，户籍证明，在逃人员登记表，行政处罚决定书，现场检测报告书，社区戒毒决定书，手机记录材料照片，手机通话记录，车辆行驶路线轨迹材料，车辆登记信息材料，收条，谅解书，赔偿协议书，病历，住院病案，情况说明，扣押决定书，扣押物品清单，法医学人体损伤程度鉴定书，刑事科学技术鉴定书，物证照片，鉴定意见通知书等证据证实。
原审法院认为，被告人孙某1、郭某、孙某2、周某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪，应追究刑事责任。被告人孙某1、郭某、孙某2、周某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人孙某2在共同犯罪中，所起作用相对较小，可作为量刑情节考虑。被告人周某与被害人达成赔偿协议，赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可作为量刑情节考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第七十二条之规定，以故意伤害罪，分别判处被告人孙某1有期徒刑一年五个月；判处被告人郭某有期徒刑一年四个月；判处被告人孙某2有期徒刑一年二个月；判处被告人周某有期徒刑一年，缓刑一年。
抗诉机关青岛市市北区人民检察院的抗诉意见是，一审判决对孙某1等4人犯故意伤害罪适用的刑罚明显不当，量刑畸轻，其中一审认定孙某2作用相对较小，明显不当，对周某适用缓刑不当，提请依法改判。
山东省青岛市人民检察院的出庭意见是，原审判决认定事实有误，量刑不当。案发因孙某2而起，参与预谋并带人报复被害人，孙某2拒不认罪，认罪态度差，不具备从轻处罚情节；郭某驾车撞人，造成周围车辆损坏，对其量刑轻于被告人孙某1，明显不当；孙某1等人行为恶劣、手段残忍，是有预谋的犯罪行为，应当从重处罚。原审判决对原审被告人周某量刑适当，不支持对其抗诉。上诉人的上诉理由不成立，建议法院予以驳回。
上诉人孙某1的主要上诉理由是，被害人朱某多次在看守所殴打其父亲孙某2，存在明显过错，其行为并未受到孙某2的指使和教唆，原审量刑过重，请求改判。
上诉人孙某2的主要上诉理由是，被害人朱某在拘留期间对其多次殴打辱骂，其儿子孙某1是去找朱某要说法，后得知其儿子去朱某处，其是准备阻止儿子的，其没有指使儿子伤害朱某，也没有伤害朱某的主观故意，原审法院量刑过重，请求改判。
原审被告人周某辩护人的主要辩护意见是，周某帮他人出气，并非无故殴打，案发后积极赔偿，并取得被害人谅解，到案后自愿认罪，如实供述，认罪态度好，符合缓刑适用条件，一审量刑适当，请求维持原审判决。
经二审审理查明：2016年3月，上诉人孙某2因吸毒被行政拘留在青岛市拘留所期间，因琐事与同监室的被害人朱某产生矛盾。孙某2怀某在心，在其于3月16日被释放后将此事告知其子上诉人孙某1，孙某1遂纠集原审被告人郭某、周某等人，由孙某2对被害人朱某进行指认、盯梢并指挥，驾驶孙某1的鲁Ｂ×××××白色三菱轿车对朱某进行堵截、跟踪，实施报复。其中：
2016年3月20日22时30分许，上诉人孙某2、孙某1与原审被告人郭某、周某开车在青岛市市北区昌乐路文化市场朱某的文玩店附近守候朱某，当发现朱某下车进店时，孙某1、周某持木棍等下车欲对朱某实施殴打，因朱某躲进店内而未得逞，四人驾车逃离。
次日晚，上诉人孙某2、孙某1与原审被告人郭某、周某继续前往青岛市市北区昌乐路文化市场朱某的文玩店附近守候朱某，上诉人孙某2在现场盯梢并随时电话联系守候在附近的孙某1等人。23时许，孙某2发现朱某离店乘坐蓝色别克商务轿车时，即电话通知孙某1，孙某1、郭某、周某等人驾车跟踪，当行至青岛市市北区利津路与昌邑路路口时，朱某下车，上诉人孙某1与原审被告人周某持棍棒下车追打朱某，郭某驾驶白色三菱轿车实施阻拦，并将朱某的右腿撞伤，同时将停在路边的一辆白色别克英朗GT轿车前侧撞坏（维修费用为人民币3250元）。朱某逃跑过程中摔倒，孙某1、周某上前持棍棒朝朱某殴打，致朱某受伤。经鉴定，被害人朱某右前臂外伤致右尺骨中远段骨折、右下肢外伤致右内踝骨折、左手部外伤致左手第一掌骨基底部骨折，构成轻伤二级。后上诉人孙某1、孙某2与原审被告人周某、郭某先后被公安机关抓获到案。
原审期间，原审被告人周某家属代为赔偿被害人朱某各项损失共计人民币65000元，朱某对周某表示谅解。经原审法院委托，山东省莱西市司法局出具调查评估意见书，认为对周某可以适用社区矫正。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、青岛市公安局市北分局台东派出所出具的发破案经过及抓获经过证实，2016年3月21日22时57分，被害人朱某报警称该在青岛市市北区利津路昌邑路路口附近被抢劫，在抢劫的过程中被对方致伤。2016年3月23日18时许，民警在青岛市市北区南九水路附近一平房内将犯罪嫌疑人孙某1、孙某2抓获。同年3月31日16时许，在市南区汕头路X号楼X单元X户内将犯罪嫌疑人周某抓获。4月22日16时，在黄岛区钱塘江路附近将犯罪嫌疑人郭某抓获。经审查，周某、郭某对故意伤害的犯罪事实供认不讳，对抢劫的犯罪事实拒不供认；孙某1、孙某2对故意伤害、抢劫的犯罪事实拒不供认。
2、山东省郯城县公安局泉源路派出所、青岛市公安局市北分局台东派出所出具的户籍证明、常住人口基本信息及在逃人员登记表证实，被告人孙某1、孙某2、郭某及周某的基本身份情况。
3、青岛市公安局市南分局出具的青南公（湛）行罚决字[2016]00011号行政处罚决定书、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书、社区戒毒决定书证实，孙某2因吸毒于2016年3月1日被处以行政拘留十五日，3月15日到社区戒毒。
4、青岛市公安局市北分局出具的青北公（兴）行罚决字[2016]00001号行政处罚决定书证实，朱某因吸毒于2016年3月2日被处以行政拘留十五日。
5、青岛市公安局市北分局台东派出所出具的现场图证实，案发现场在青岛市利津路与昌邑路交叉口。
6、青岛市公安局市北分局台东派出所出具的扣押决定书、扣押物品清单、机动车查询信息证实，从孙某1处扣押白色三菱蓝瑟轿车一辆，车牌号鲁Ｂ×××××，该车登记所有人为孙某1。
7、青岛市公安局市北分局出具的公（北）鉴（痕）字[2016]006号刑事科学技术鉴定书及照片，及青岛市公安局市北分局台东派出所出具的情况说明证实，案发后侦查人员对案发现场遗留碎片进行提取。案发现场遗留塑料A碎块与扣押的白色三菱蓝瑟（LANCER）轿车左前侧大灯灯罩为同一整体，在外力作用下断裂分离。
8、青岛市公安局市北分局台东派出所通过监控录像记录的车辆行驶路线轨迹材料证实，孙某1的白色三菱轿车在案发当晚22时至次日3时期间到达案发现场及离开现场的行车轨迹。
9、山东大学齐鲁医院（青岛）出具的病历、住院病案、青岛市公安局市北分局刑事科学技术室出具的（青）北公（刑）鉴（伤）字[2016]0268号法医学人体损伤程度鉴定书证实，朱某因本案受伤后于2016年3月22日至4月8日期间住院治疗。朱某右前臂外伤致右尺骨中远段骨折、右下肢外伤致右内踝骨折、左手部外伤致左手第一掌骨基底部骨折，损伤程度属轻伤二级。
10、青岛市公安局市北分局台东派出所出具的接受证据材料清单、刘某2提供的修车发票及车辆维修结算单证实，白色别克英朗车（鲁Ｂ×××××）受损后的维修费用为人民币3250元。
11、青岛市公安局市北分局台东派出所从孙某2手机中依法提取的手写纸条照片证实，3月17日、18日、19日、20日、21日跟踪与故意伤害朱某的日程记录。
12、青岛市公安局市北分局台东派出所提取的手机通话记录证实，孙某1152××××4448手机号与孙某2133××××5327手机号在2016年3月21日21时至24时之间共有14次通话记录，其中孙某1主叫通话4次，被叫通话10次，22时59分至23时58分之间的7次通话均是孙某1被叫通话。
13、被害人朱某出具的收条、谅解书及赔偿协议书证实，被害人朱某于2016年4月19日与周某达成赔偿协议，并收到周某母亲代为赔偿的医疗费、伤残赔偿金、误工费、后续治疗费等各项损失人民币65000元，朱某对周某予以谅解，不再要求其承担赔偿责任，并同意对周某不追究刑事责任或从轻处罚。
14、证人杨某证实，其是孙某1之母，孙某2之妻。2016年3月初孙某2因吸毒被行政拘留15日，3月16日释放回家。孙某2回家后跟其和孙某1说他在拘留所被人打了，但没说被谁打。孙某1和孙某2在3月21日晚19时出去的，回来的时候其已经睡了。孙某1有一辆白色三菱轿车，平时停放在家外面马路上。3月23日孙某1突然说其开着这辆车撞到青岛植物园门前的杆子上，把杆子撞坏了，车前面也撞坏了，跟其要了230元钱说要赔给人家。
15、证人刘某2证实，2016年3月21日18时许，其下班后将白色别克英朗轿车停靠在利津路和昌邑路路口。3月22日早上7时，其发现其停放在此的车被撞了，就报警了。车的左前大灯、前杠、杠灯、前杠吊耳、右杠灯框被撞坏，维修费人民币3250元，并向公安机关提供了修车发票。
16、证人刘某1证实，其朋友朱某在昌乐路文化节开了一家文玩店，2016年3月21日22时许，朱某给其打电话让其到店里接他，其开着朱某的别克商务车到店里时大约22时45分，其在车上等了一会，朱某上车后说去存钱并指挥其开到雒口路。朱某下车去存钱，其刚停好车，就听见朱某喊他，其看见有两个手持铁棍的男青年正在追朱某，其就将车行驶到朱某和两个男青年之间，打开车窗让朱某上车，朱某正准备往车上跑，后面急速行驶来一辆白色轿车朝朱某撞过去，朱某跳到旁边一辆白色别克车前盖，白色别克车头被撞进去一块，朱某继续跑，两个拿棍子的男青年继续追，这时朱某摔倒了，他们抡棍子对朱某进行殴打，打了大约半分钟左右，白色轿车上的人喊这两名男子上车跑了。其把朱某扶上车送到海慈医院，用朱某电话报了警。辨认笔录及照片证实，经刘某1辨认，确认被告人孙某1、周某就是持棍殴打朱某的两名男青年。
17、证人曹某证实，2016年3月20日晚23时许，其乘朱某的蓝色别克商务车去了他在昌乐路与曹县路附近的“润和斋”文玩店，车在店门位置停下，他用遥控器把卷帘门打开，随后下车往店里走，其听见身后有人跑的声音，紧接着看见朱某通过卷帘门钻进店内，其看见有两名男青年持棍子跑到店门口，他们看朱某进店后，高个男青年用棍子撬朱某店门，一个相对矮点的男青年举起棍子朝其过来，其听见有人吆喝“不是他，快走快走”，其沿着声音传来的方向看见曹县路和昌乐路西北角有一带着帽子的男子，那两名男子就往对面路边跑，他们三人上了路边的白色车跑了。辨认笔录及照片证实，经曹某辨认，确认被告人孙某1、周某就是持棍子到润和斋找朱某的两名男青年。
18、被害人朱某陈述，2016年3月21日23时许，其离开自己在昌乐路经营的润和斋古玩店，乘朋友刘某1驾驶的蓝色别克商务车去存钱。当车行驶到利津路与雒口路附近时，其下车去银行存钱，在其距离银行还有四五米距离时，发现有两名男青年持棍向其跑来，其就开始跑，并大喊“大勇，抢劫了”。当其跑到一辆白色三菱车前时，大勇也驾驶别克商务车来到离其七八米远的位置，让其上车，这时一辆白色三菱轿车朝其撞过来，车撞在其右小腿上，其把右腿从两车之间抽出来继续沿着利津路朝着昌乐路方向跑，跑了大约十米左右，摔倒了，起初持铁棍的两名男青年追上来，用铁棍砸其身体，其双手抱头，他们打在其右臂、左手等处，其当时昏倒在地，隐约听见大勇在喊，其从地上爬起来上了别克商务车，刘某1驾车载其沿着昌乐路往台东一路方向行驶追赶白色三菱轿车，、没有发现行踪就返回现场报警了，后到海慈医院治疗，第二天转至齐鲁医院。其右脚踝骨折是被白色三菱轿车撞的，右臂两处骨折和左手大拇指粉碎性骨折是被铁棍打伤的，左眼也有伤。朱某另证实，3月20日22时30分许，其驾驶别克商务车拉着朋友曹某回店，在店门口下车，其把店门打开，和曹某朝店门走去，看见辽宁路方向有两个男青年持棍子朝其跑过来，其通过卷帘门钻入店内，紧接着向下拉卷帘门，对方将铁棍插入卷帘门与地之间的缝隙准备撬门，其说报警，对方抽出铁棍跑了。曹某说对方应该是三四个人,其中一个戴帽子青岛口音，因为持棍子的男青年发现其进入店内后，就冲向曹某，但是那名戴帽子的男子用青岛口音说“不是他”。后他们上了一辆没有牌照白色车沿昌乐路往辽宁路方向跑了。朱某还证实，其曾于2016年3月2日因涉嫌吸毒被行政拘留，在1025房内认识临沂人孙某2，拘留期间，孙某2在房内经常吹牛，其挺烦他，有一天孙某2和同号人因琐事打架，其去劝架，孙某2不听，其便用手扇了他面部两下。在这之前，其与孙某2既不认识也无矛盾。辨认笔录及照片证实，经被害人朱某辨认，确认孙某2就是其所说的临沂男子，确认孙某1、周某就是3月21日晚在利津路和昌邑路路口持棍打其的两名男青年。
19、上诉人孙某1供称：孙某2是我父亲，孙某2认识朱某，两人曾一起在拘留所执行行政拘留，孙某2称呼朱某为“明明”。孙某2曾跟我说在所内被朱某欺负过，朱某动手扇过他。我和周某、小郭一起实施了故意伤害“明明”（朱某）的犯罪行为。孙某2没有参与，也没有起到任何作用，没有给我指认过朱某。我曾经陪着一个刘姓朋友到“明明”在昌乐路经营的文玩店购买过文玩，认识了“明明”。孙某2说欺负他的那个“明明”就是这个卖文玩的“明明”。3月17日11时许，我和周某、孙某2在拘留所附近是因为孙某2说来接他朋友，接人后一起出去吃饭。3月18日晚我们在文玩店附近是随便出去转着玩。3月19日22时许我应该在昌乐路，和周某去找“明明”，3月20日22时30分，我和周某、小郭去了“明明”店门口附近找“明明”，当时“明明”和另一名中年男子准备进店，我拿着事先准备好的木棍、周某拿着棒球棍准备跑过去砸他，“明明”躲进店内拉上卷帘门，我用棍子撬门，周某在一边站着，我觉得门撬不开，就和周某跑了，小郭负责开车，没下车。3月21日晚22时，小郭负责开车，我和周某、小郭在峄县路与曹县路路口找“明明”。22时40分许看到了“明明”的别克商务车在路上，我让小郭跟在后面，别克停车，“明明”从车上下来，我与周某拿着事先准备好的木棍、棒球棍朝“明明”走去，“明明”发现我们了就跑，我们在后面追，不知谁驾驶“明明”的别克车朝着我们撞过来，我们躲开了，小郭驾驶我的白色三菱车朝“明明”撞过去，撞上了旁边的一辆白色别克车。“明明”继续跑的过程中摔倒了，我和周某追上去打了他七八下，打完后，我和周某上车跑了。在车上，我给孙某2打电话问他在哪里，然后小郭拉着我们去植物园见到了孙某2，我和周某把棍子扔到花丛里。“明明”的伤都是我造成的，我没看见周某打他。辨认笔录及照片证实，孙某1辨认出朱某就是孙某2说的“明明”。
20、原审被告人郭某供称，我和小超（孙某1）是老乡，2011年前后开始交往。2016年3月17日中午碰见小超，小超说他准备打一个人，当时在场的还有一个朋友，我们三个人打车来到昌乐路文化市场，下车后走了一段，小超指着左侧的一家门口说，他准备打这家店老板。小超带我们去的目的就是看看打的人的具体位置，认认门，小超说那个人叫“明明”（朱某）。3月19日21时许，小超打电话让我到昌乐路文化市场。我到后上了小超的白色三菱轿车，车上有小超、小超的干兄。过了一会周某也上车。小超让他干兄开车到“明明”店门口，因为这几天小超经常过来，担心引起“明明”的怀疑，就让干兄把面包车开到“明明”店附近盯着。小超的干兄走了以后，白色三菱轿车就剩下我、小超、周某三个人了。小超不断接到干兄和他父亲打来的电话，告诉“明明”店内的情况。大约22时30分左右，小超接电话后跟我和周某说，他爸来电话了，说“明明”和几个人上了一辆蓝色别克商务，小超开车沿着峄县路、曹县路行驶到昌乐路接上小超的父亲，然后跟在蓝色别克车后面，后来在辽宁路跟丢了。3月20日20时左右，小超打电话说晚上还要去守“明明”，小超开着白色三菱车接上我和周某，我开着车到了昌乐路文化市场。小超的爸爸在店门口看着，我们在车上坐着，过了两个小时没见“明明”回来，我们就去吃饭，小超爸爸自己在店门口看着，吃完饭开车回来刚到昌乐路，小超喊了一句“就是他”，然后小超从轿车后排座拿着一根木棍，周某拿着棒球棍，两个人下车就冲过去了，我刚把轿车停好，就看小超、周某、小超父亲三个人又跑回来，上车后催促我开车。路上小超说看到“明明”和一个中年男子站在店门口，小超和周某下车朝“明明”冲了过去，“明明”发现后急忙跑进店里拉下卷帘门，把那个中年男子留在门外，小超准备撬门，周某要去打那个中年男子的时候，小超他爸喊了一声不是他。后小超让他爸爸打车回去看看人走了没有，一会他爸爸打电话说“明明”已经走了。3月21日20时左右，小超接上我和周某，我开车往昌乐路行驶。路上小超跟他爸打电话，询问“明明”的店是否开门，得知小超爸爸提前去了。我把车开到峄县路，小超说先在这里等着，他爸爸在店门口盯着。22时40分，小超接了电话，他爸爸说“明明”出来上了别克车，说有两辆车人很多，这时我们看见一辆蓝色别克商务车，小超说就是“明明”的，别克车沿着曹县路行驶，到了路口右拐，我们车也跟了过去，快到利津路的时候，别克商务车停下了，“明明”从车上下来。小超和周某冲下车，小超手里拿着木棍，周某拿着棒球棍，朝“明明”跑过去。我没下车，看到蓝色别克商务车启动后右拐上了利津路，我也开车跟在后面，看到小超和周某两个人拿着棍子在追一个高个子男子，高个男子在利津路上跑，蓝色别克商务车沿着利津路往辽宁路方向开过来。我看到这辆车要撞上小超和周某，急忙加油门冲过去别了别克一下，挡着不让这辆车撞上小超和周某。当“明明”跑到一辆停在路边的白色轿车前时，我驾驶小超的白色三菱朝“明明”撞过去，车撞在“明明”右腿上，白色轿车的保险杠左前侧被撞碎了。我看到“明明”从地上爬起来，继续沿着利津路跑过路边绿化地的时候摔倒在地。小超和周某追上去抡着木棍和棒球棒往下打。打了一会，小超和周某提着木棍跑回车上，我驾车沿着昌邑路往台东一路方向跑了。小超给他爸爸打电话说打完了，让他爸打车赶紧走。我开车到植物园，一会小超爸爸也打车来了。小超把他们用的棍子扔在树丛了。过了大约两三天，接到小超女朋友电话说小超被警察抓了，让我出去躲躲。4月22日，警察在黄岛把我抓获。听小超说是“明明”和小超他爸有仇。这件事有我、周某、小超、小超爸爸参与了，整个事情就是小超和他爸策划安排的，小超爸爸负责盯梢，发现“明明”后告诉我们，他没有参与动手打仗。小超的三菱轿车车牌被小超自己拆卸下来，放在后备箱里。辨认笔录及照片证实，郭某确认被告人孙某1就是其所称的小超，孙某2就是小超的父亲，周某就是与小超一起殴打被害人的男青年，郭某到案后还指认了实施故意伤害的具体地点。
21、上诉人孙某2在侦查阶段供称，我和“明明”（朱某）在拘留所关在一个监室里。“明明”曾朝我脸上扇了两巴掌，我跟儿子孙某1和妻子杨某说起过。“明明”在昌乐路开了一家文玩店。我于2016年3月16日出所。白色三菱蓝瑟轿车鲁Ｂ×××××是我儿子孙某1的。3月17日11时许，我和孙某1到青岛市拘留所接“明明”出去吃饭。3月18日晚喝醉了记不清了。3月19日晚10点我去了“明明”的文玩店附近，跟我一起去的有孙某1，其他人不认识，我去是想问问“明明”在拘留所欺负我的事怎么解决，二是想帮孙某1认认哪个人是“明明”，因为孙某1孝顺，想帮我揍他。3月20日晚喝醉了记不清。3月21日当晚我就在“明明”店附近，我负责盯着他，我看见“明明”从店里出来上了蓝色别克商务车，然后打电话告诉孙某1说“明明”上车了，孙某1和朋友开车跟明明并殴打他。后孙某1开车去了植物园，我就去了那里跟他们见了面。当时还有两名我之前见过的和孙某1一起的男青年，吃饭时他们说了打“明明”的事。我手机照片中的内容是我书写的，是记录我们实施故意伤害“明明”的犯罪行为及每日的行程及内容。我使用的手机号码是133××××5327，孙某1手机号是152××××4448。辨认笔录及照片证实，被告人孙某2确认被害人朱某就是在拘留所对其殴打的“明明”。
22、原审被告人周某供称：2016年3月17日9时许，孙某1打电话说他父亲在拘留所被打了，叫我一起去报复对方，然后他开着白色三菱蓝瑟轿车来接我，上车后我坐在副驾驶，孙某1的父亲孙某2坐在后座上，我跟孙某2打招呼问怎么回事，孙某2说他在拘留所被一个叫“明明”（朱某）的人欺负了，一起去拘留所堵他报复他。然后我们去了拘留所，没有等到。3月18日晚孙某1打电话说他爸爸去过“明明”店了，知道店在哪里，晚上八九点孙某1来接我，孙某2在车后座，孙某1驾车拉着去了昌乐路曹县路路口附近，孙某2指着润和斋文玩店说就是这个店，因没发现“明明”回来，就回家了。3月19日晚孙某1打电话让我到“明明”店附近，下车后在峄县路附近看见孙某1的白色三菱轿车，我上车坐在后座，当时车上有孙某1、小郭、孙某1的干兄，上车后孙某1跟他干兄说那老板挺高挺壮的，让他干兄把他的白色面包开过来，在车上孙某1说他爸在“明明”店附近盯着。期间孙某1经常会接到他干兄和他爸爸打来的电话说“明明”店里的情况。大约到22时30分许，孙某1接电话后说他爸和干兄看见朱某他们出来了，六个人上了一辆蓝色别克商务车。说完孙某1就驾车到明明店门口接上孙某2，然后跟上蓝色别克商务车，跟了一段时间后就跟丢了。3月20日21时30分许，孙某1来接我，小郭驾车去明明店。停车后孙某1说他爸爸在路口附近盯着，我们在车上等着。22时30分许，孙某1突然说就是他。说完孙某1拿着车内的木头棍子下车了，我拿着车上一根棒球棍也下车，我们下车后朝“明明”跑过去，“明明”发现了我们紧接着钻进店内卷帘门内，孙某1用木棍撬门，我用棒球棍准备砸与朱某一起的那个中年男子，这时孙某2吆喝说不是他。然后我和孙某1上车，孙某2也上了车，我们就跑了。3月21日21时许，孙某1来接我，小郭开车，拉着我和孙某1到“明明”店附近，车停在峄县路上，孙某1说咱们在这里等着，他爸爸在“明明”店门口盯着。22时40分许，孙某1接电话，他爸爸说“明明”出来上了别克车，紧接着小郭驾车在昌乐路和曹县路路口附近跟上了蓝色别克商务车，行至利津路时，别克商务车停下，“明明”从车上下来，我和孙某1从车上下来，孙某1拿着木棍，我拿着棒球棍，朝“明明”跑过去，“明明”发现我们就开始跑，我们在后面追，期间那辆蓝色别克商务车沿着利津路往辽宁路开过来撞我和孙某1但是被我们躲开了，蓝色商务车在路边停下，“明明”跑到路边一辆白色别克车前时，小郭开车朝“明明”撞过去，车撞在“明明”的右脚上，那辆白色别克车的保险杠左前侧被撞碎了，“明明”受伤后继续沿着利津路跑，跑到人行道时摔倒，我和孙某1追上去用手中的棍子朝“明明”身上砸，他双臂护着头面部，我们砸在他的头面部、右臂、双手、腿上十几下，打完后我和孙某1上了车，小郭驾车沿着昌邑路往台东一路跑了。在车上孙某1给他爸爸打电话，并约在植物园见面。小郭驾车拉我们到植物园见到了孙某2，孙某1把棍子扔在了树丛里。3月31日15时，我在家中被抓获。“明明”右腿的伤是被小郭驾车撞的，“明明”头面部、右臂、双手、腿上的伤是被我和孙某1用棍子砸了十几下造成的。辨认笔录及照片证实，被告人周某辨认出孙某1就是跟其一起持棍殴打“明明”的男子，郭某就是开车撞伤“明明”的小郭，被告人孙某2就是孙某1的父亲；指认利津路与昌邑路路口就是殴打被害人“明明”的地点。
关于上诉人孙某1所提被害人朱某多次在看守所殴打辱骂孙某2，存在明显过错，其并未受到孙某2的指使和教唆，及上诉人孙某2所提被害人朱某在拘留期间多次对其殴打辱骂，其子孙某1是去找朱某要说法，后得知孙某1去朱某处，其是准备阻止他，其没有指使儿子伤害朱某，也没有伤害朱某的主观故意的上诉理由，以及抗诉机关所提原审判决认定孙某2作用较轻错误的抗诉理由，经查，根据在案证据，上诉人孙某2和被害人朱某曾因行政违法羁押在拘留所的同一房间，期间二人因琐事发生矛盾，朱某曾扇过孙某2两巴掌。对此问题，上诉人孙某2不是通过向拘留所管理人员反应或其他方式依法解决，而是在事后多次蓄意报复并引发本案，依法不能认定被害人朱某在本案中存在过错。在案证据证实，本案的案发因孙某2而起，孙某2对朱某怀某在心，将此事告知孙某1后，孙某1纠集郭某、周某等人，孙某2负责指认、盯梢被害人并电话通知孙某1被害人行踪，让其采取报复行动。案发时段孙某2与孙某1的多次主动通话记录证实上诉人孙某2在报复行动中处于指挥地位，侦查机关依法从孙某2手机中查获的报复行动记录纸条照片对此予以印证，且与郭某、周某的供述相印证。本案系有预谋且分工明确的报复性伤害行为，孙某2与孙某1、郭某、周某系共同犯罪且在犯罪中起主要作用，系主犯。故二上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。抗诉机关的抗诉意见及青岛市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人孙某1、孙某2所提量刑过重的上诉理由及青岛市市北区人民检察院、青岛市人民检察院所提原审判决对孙某1、孙某2量刑畸轻的抗诉理由、出庭意见，经查，根据在案证据，上诉人孙某1纠集他人并直接实施了持械殴打行为，致被害人多处骨折，构成轻伤二级，在共同犯罪中所起作用大，到案后拒不供认其受到孙某2指使以及孙某2参与犯罪的事实，综合考虑孙某1的犯罪手段、行为、地位及罪后表现，对上诉人孙某1依法应予严惩。原审法院以故意伤害罪判处孙某1有期徒刑一年五个月，量刑较轻。上诉人孙某2因琐事对被害人怀某在心，与孙某1共同预谋，负责指认、盯梢被害人并电话通知孙某1适时采取报复行动，在共同犯罪中作用大，且孙某2到案后拒不认罪，依法应予严惩。原审判决认定孙某2所起作用相对较小而予从轻处罚不当，对其判处有期徒刑一年二个月，量刑较轻。故上诉人孙某1、孙某2的上诉理由不能成立，不予采纳。检察机关的抗诉理由及出庭意见成立，予以采纳。
关于抗诉机关及青岛市人民检察院所提郭某驾车撞人，造成周围车辆损坏，对其量刑轻于被告人孙某1，明显不当的出庭意见，本院认为，在案证据证实，原审被告人郭某系受孙某1的纠集参与本案，负责为孙某1等人开车，其间虽驾车撞击被害人右腿，致被害人右下肢骨折及周围车辆的毁损，在故意伤害的共同犯罪中系主犯，但其与孙某1相比作用相对较小，且郭某到案后自愿认罪，如实供述罪行，原审法院综合考虑上述情节，在法定量刑幅度内判处其有期徒刑一年二个月，量刑适当。故抗诉机关及青岛市人民检察院的该项抗诉理由和出庭意见不成立，本院不予采纳。
关于原审被告人周某的辩护人所提周某帮他人出气，并非无故殴打，案发后积极赔偿被害人，并取得被害人谅解，到案后自愿认罪，如实供述，认罪态度好，符合缓刑适用条件，一审判决量刑适当，请求维持原审判决的辩护意见，经查，根据在案证据，被告人周某系被孙某1纠集参与犯罪，虽其积极实施伤害行为，在本案中起主要作用，但其作用与孙某1相比相对较小，且其到案后如实供述罪行，认罪态度好，并积极赔偿被害人经济损失人民币六万五千元，取得被害人谅解，且莱西市司法局也出具了调查评估意见，同意对周某适用社区矫正，因此，原审判决对周某判处有期徒刑一年，缓刑一年，量刑适当。青岛市市北区人民检察院对周某适用缓刑不当的抗诉理由不能成立，对此青岛市人民检察院在出庭意见中亦不支持该项抗诉意见，故对原审被告人周某辩护人的辩护意见及青岛市人民检察院的该出庭意见予以采纳，对该抗诉理由不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人孙某1、孙某2、原审被告人郭某、周某犯故意伤害罪的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对原审被告人郭某、周某的量刑适当。但认定上诉人孙某2在共同犯罪中作用较轻不当，对上诉人孙某1、孙某2的量刑不当，依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203刑初588号刑事判决对被告人孙某1、孙某2的定罪部分及对郭某、周某的定罪量刑部分，即“被告人孙某1犯故意伤害罪”，“被告人郭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年四个月”，“被告人孙某2犯故意伤害罪”，“被告人周某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”。
二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203刑初588号刑事判决对被告人孙某1、孙某2的量刑部分，即“判处被告人孙某1有期徒刑一年五个月”，“判处被告人孙某2有期徒刑一年二个月”。
三、上诉人孙某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月24日起至2018年3月23日止。）
上诉人孙某2犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月3日起至2018年9月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 牛传勇
代理审判员 李 政
代理审判员 岳峰婷
二〇一七年四月五日
书 记 员 赵振华