山东省潍坊市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）潍仲撤字第6号
申请人（仲裁申请人）：潍坊茂源建材有限公司。
法定代表人：崔元君，总经理。
委托代理人：马庆法，山东万信律师事务所律师。
申请人（仲裁申请人）：丁忠民。
委托代理人：马庆法，山东万信律师事务所律师。
申请人（仲裁申请人）：陈玉岭。
委托代理人：马庆法，山东万信律师事务所律师。
申请人（仲裁申请人）：袁秀玲。
委托代理人：马庆法，山东万信律师事务所律师。
被申请人（仲裁被申请人）：陈建政。
委托代理人：刘滨水。
被申请人（仲裁被申请人）：李良英。
委托代理人：刘滨水。
申请人潍坊茂源建材有限公司、申请人丁忠民、申请人陈玉岭、申请人袁秀玲申请撤销潍坊仲裁委员会（2013）潍仲补裁字第226号仲裁裁决一案，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。申请人陈玉岭、四申请人的委托代理人马庆法，被申请人陈建政、李良英及其委托代理人刘滨水到庭参加听证。本案现已审理终结。
四申请人申请称，因潍坊仲裁委员会枉法裁决，申请人不服潍坊仲裁委员会（2013）潍仲补裁字第226号裁决书，申请法院依法撤销该仲裁裁决，具体理由为：1、枉法裁决-
违反合同法立法原则之一意思自治原则。仲裁认为当事人双方协议中约定的被申请人逾期付款每日支付5‰违约金属于过高，申请人认为这是错误认定，明显有悖双方当事人签订合同时的真实意思，合同法第四条规定“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干涉”。本案原被告双方违约计算方法相同，合同责任对等，不存在显失公平的状况，且本案有其特殊性，就是标的物内容之土地在可预见的情况下一直在升值（位置在国家级开发区），土地价值已经从最初购买时的4.5万元／亩涨到目前的13.6万元／亩；相对标的物资产升值空间及当时的市场行情来讲合同所约定的违约计算比例并不高，是合法、合情、合理的。其次，任何人不能因为自己的过错和违约行为获得利益。本案看似违约金过高，但这完全是由于被告的违约行为造成的，如果被告能及时履行债务则不会产生这么高的违约金。假如被告只违约10天或半月，则其违约金看起来显然不高。而这么高的违约金完全是依照双方约定的计算方法，依据被告的违约天数计算出来的。即其后果是被告在可预见违约损失的前提下的故意违约行为造成的。如果对方不违约或者少违约则不会有这么高的违约金。在这种情况下，如果认为违约金过高，给予减少的话，实际上是违约方因为自己的违约反而获得了利益。这显然违背“诚实信用”原则。再者，《合同法》第一百一十三条的规定体现了两个原则，即完全赔偿原则和根据“合理预见”确定赔偿总额的原则。违约金的调整当然有参照标准，这个标准就是当事人的约定。《合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。这里面规定了可以“增加”和“减少”，但需注意的是：增加是“予以增加”，但减少却是“适当减少”，这就是说，增加的参照标准是“弥补损失”。但减少的参照标准只能是“原约定”，而且减少的幅度有法律的限制，就是“适当”。至于“适当”的幅度，法律没有作进一步的解释，减少30%可以理解为“适当”。但减少50%就不是“适当”而是“折半”了，至于像本案这样，减少的幅度达到了90%，这是明确违背合同自治的立法原则以及最高人民法院司法解释之精神的。退一万步讲，即使双方的约定违约金计算方法不是日5‰，而是更低甚至低于银行的利息，只要被告的违约行为一直持续，则早晚也会有这么高的违约金，难道这也可以减少吗？2、枉法裁决-
违反合同法原则之一合同自由原则。仲裁书将双方协议约定的“每逾期一天，按逾期额的千分之五向出让方支付违约金”的计算方法中的千分之五裁决为万分之五，没有法律依据，明显违反了双方当事人签订合同当时真实意思的表示。合同法第一百一十四条原文：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可见，《合同法》第一百一十四条第二款规定的是增加或减少“约定的违约金”，而不是变更“约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，双方的约定是“产生的损失赔偿额的计算方法”，也就是：违约金=逾期天数＊逾期金额＊千分之五，而不是直接“约定的违约金”，因此直接改变双方约定的违约金的计算方法，显然没有法律依据，属枉法裁判。3、枉法裁判-
违反司法举证原则。关于违约金是否过高的举证责任的承担上，被申请人只是在庭审中提出调整违约金的请求，但并未提供相应的证据，而仲裁庭在已经认定被申请人已构成根本违约的情形下，却支持了其请求，这种做法是不遵照举证规则的体现，属于明显的枉法裁判！约定违约金的性质是当事人为保证合同履行而事先对承担责任的一种约定，其不同于补偿金，违约金同时具有补偿性和惩罚性。因此被申请人承担违约金的前提是其延迟履行的违约行为，而不要求我守约方有怎样的实际损失，我方无需主动提供此类证明。根据最高人民法院发布《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定：“违约方对违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据”。由此可以看出，被申请人主张约定的违约金过高，应当提供违约金约定缺乏公平性的相应证据，这是对于主张调整违约金一方当事人的举证责任要求。按照“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，既然违约方提出合同约定的违约金过分高于造成的损失，则应当由其承担起对违约损失的证明责任，也就是说，被申请人提出证据证明违约所造成的实际损失是多少，并与约定的违约金数额进行比较，从而才能证明其请求是否符合《合同法》第一百一十四条第二款的规定。
申请人认为：1、仲裁过程中申请人主动降低违约金计算办法为“逾期付款每日支付3‰的违约金”具有合理性和约定性，并且符合违约金本身具有的惩罚性功能。对于《合同法》第一百一十四条第二款对违约金进行调整的前提条件是“约定的违约金过分高于造成的损失”。按通常方式理解为：只要违约金不是过分的高于前述损失的，国家就应该保护；并且法院对于过分高于造成损失的违约金可以根据当事人的请求予以适当减少。何为过分，按常理判断，合法的、适当的、符合习俗惯例的均不叫过分。《电力供应与使用条例》第三十九条规定：“逾期未交电费的，供电企业可以从逾期之日起每日按照电费总和的千分之一至千分之三加收违约金”，这是国家以行政法规的方式肯定了供电合同中的用电方逾期不交电费违约金的标准，而供电合同同样是《合同法》中有名合同之一，其每日千分之一至千分之三的违约金标准也受到了国家行政法规的保护，而此标准被全中国约3-4亿户家庭接受，说明每日千分之三的迟延履行违约金标准是适当并且合法的。而且每日千分之三的迟延履行违约金标准还广泛存在于供气合同、供水合同及电信、移动、联通通讯合同和网络服务合同中，均被全中国十三亿人民接受，说明这不仅已经形成了习俗惯例，还被相关部门规章及行政法规予以保护，属于合法，不为过分，而属适当。2、退一步讲，如果“每日支付3‰的违约金”属于违约金约定较高的情形需要进行调整，也应参照国家对约定违约金方面的相关规定和社会公众接受所形成的惯例、事实以及社会平均利润和非违约方追讨本金所需律师代理费等损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第二十九条的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”也就是说，即便是按照该解释，认定违约金过高，那么也是以承认约定违约金存在为前提，予以适当调整。大家都知道的是，逾期付款造成的损失为：“资金占用所得社会平均利润、贷款利息、追讨本金所需律师代理费等等”，所以说实际损失不仅仅包括直接损失，还有间接损失即预期可得利益，范围包括为准备履行合同义务而支出的费用损失；价值损失；利润损失等等，否则有失公平。所以要求违约方补偿的损失就绝对不仅仅是银行同类贷款利息的丧失。如果对每日支付3‰的违约金属于约定过高的情形而因此予以适当调整的话，我方主张适用《山东省高院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》规定：“守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。”实际损失按上述认定后，再依据最高人民法院合同法解释（二）第二十九条的规定：“当时人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”违约金计算方法可调整如下：逾期额＊银行实际贷款利率＊4＊130%。总之，根据《仲裁法》第五十八条“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”请求法院依法撤销潍坊仲裁委员会（2013）潍仲补裁字第226号裁决书。
二被申请人答辩称，1、根据《中华人民共和国仲裁法》第五十九条的规定，申请人的撤销仲裁裁决申请书已超过六个月，法院应当裁定驳回申请人的撤销仲裁裁决申请。2、根据潍坊通元化学有限公司股权转让协议书第四章第12条一、二项，第七章第26条之规定，申请人没有将资料移交给被申请人，是申请人违约在先，并非是被申请人违约，申请人应当向被申请人支付违约金，并非是被申请人向申请人支付违约金，潍坊仲裁委员会（2013）潍仲补裁字第226号裁决书是错误的，被申请人也向潍坊市中级人民法院提出撤销该裁决，法院应当查明事实，驳回申请人的撤销仲裁裁决申请，支持被申请人的撤销仲裁裁决申请。3、仲裁员在仲裁该案时对公司的工程款债务进行裁决，构成枉法裁决，应予撤销。本案中，潍坊通元化学有限公司股权转让协议书中，虽提及了原公司的建设工程应付款债务，但是该工程款债务是原公司的债务，股权转让后仍应由公司承担，而作为原股东的申请人并非是原公司工程款债务的债权人，真正的建设工程应付款债权人也未将此工程款债权转让给申请人。本案中，潍坊通元化学有限公司股权转让协议书第14条第四项约定建设工程应付款168万元由受让方承担，不符合我国《合同法》第七十九条、第八十四条关于债权转让和债务转让的规定，是无效的。4、申请人在涉案工程款程序上不具备债权主体资格，更不具备仲裁请求资格，仲裁委员会无权进行仲裁。申请人仅依据该股权转让协议的约定，即向被申请人主张该建设工程款，在程序上不具备债权主体资格，也不具备仲裁请求资格，实体上不享有该工程款债权，也未取得工程款债权凭证，因此，申请人关于该建设工程应付款及违约金的仲裁请求，不仅仲裁程序违法，而且实体裁决违法，潍坊仲裁委员会仲裁员对申请人的该项仲裁请求进行裁决，显属枉法裁决。本案股权转让的标的企业，是潍坊通元化学有限公司，始终是独立享有民事权利、独立承担民事责任的公司法人。被申请人依法受让申请人的公司股权，股权转让合同的唯一标的就是公司股权，绝非公司债务。本案潍坊通元化学有限公司股权转让协议书第14条第四项约定建设工程应付款168万元，真实的含义是股权转让后，原股东和新股东对公司的资产和债权债务的移交，原公司的资产债权债务仍然是股权转让后该公司的资产和债权债务，这才符合我国《公司法》的本意。5、潍坊仲裁委员会枉法裁判，该裁决程序违法，实体认定错误。涉案的工程款不是申请人的债权，也不是被申请人的债务，而是案外人的工程款，是潍坊通元化学有限公司的债务，该债权申请人没有债权转让，潍坊通元化学有限公司更没有将债务转移，潍坊仲裁委员会没有查明涉案的工程款主体的前提下，就裁决被申请人支付给申请人工程款，并承担违约金，就是徇私舞弊、枉法裁判，该裁决违背社会公共利益，根据《民事诉讼法》第二百一十七条第（三）项仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定的程序，第（四）项认定事实的主要的证据不足的，法院应当依法裁定撤销潍坊仲裁委员会（2013）潍仲先裁字第226-1号、（2013）潍仲补裁字第226号裁决书，并驳回申请人的撤销仲裁裁决申请书。6、申请人收取被申请人支付的工程款67.2万元，申请人已构成不当得利，被申请人会以不当得利向申请人主张权利，返还该款项。7、仲裁庭的组成和仲裁的程序严重违反法定程序。仲裁立案审查、立案送达程序严重违法。（1）本案系股权转让合同纠纷，合同标的是唯一的，即潍坊通元化学有限公司的全部债权，而不是原公司的工程款债务。潍坊仲裁委员会违背其《仲裁案件管理规范》立案程序第1条第（3）、（4）项规定，潍坊仲裁委员会没有审查工程款债务与股权转让并非同一法律关系，本案股权转让合同转让的是公司股权，并非公司债务，且原公司工程款债务的债权人并非是申请人，而且工程款债务人是公司并非是被申请人，申请人作为公司的原股东无权向被申请人主张原公司的建设工程应付款，对于原公司的建设工程应付款，申请人并非是债权人，不具有原公司建设工程应付款的债权人权利主体资格。因此，申请人向被申请人主张原公司建设工程应付款的仲裁申请，不符合、不具备潍坊仲裁委员会仲裁立案仲裁审理条件。（2）潍坊仲裁委员会违背其《仲裁案件管理规范》立案程序第6条规定，没有向申请人陈建政、李良英依法送达仲裁庭组成名单，导致陈建政、李良英不能知晓仲裁的相关权利义务而无法行使，严重影响案件的公正审理和裁决。综上所述，潍坊仲裁委员会对于本案的仲裁严重违反法定程序，且存在严重枉法裁判，损害了陈建政、李良英的合法权益，为此，请求法院查明事实，依法撤销潍坊仲裁委员会（2013）潍仲先裁字第226-1号、（2013）潍仲补裁字第226号裁决书，并驳回申请人的撤销申请。
本院经审查认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。”第三款规定：“人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”据此，只有申请人提交证据证明仲裁裁决存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款所规定的情形或仲裁裁决违背社会公共利益时，仲裁裁决才可被依法撤销。
本案中，申请人申请撤销潍坊仲裁委员会（2013）潍仲补裁字第226号仲裁裁决，其理由为仲裁员在裁决该案时有枉法裁决的行为，具体事由为该裁决书对违约金数额的裁决内容违反了当事人的约定和司法举证原则，应当按照最高人民法院的司法解释、山东省高级人民法院的意见进行违约金问题的举证责任分配，并进行违约金的调整。本院经审查认为，对违约金问题的举证责任分配及如何调整违约金具体数额的问题，属于案件实体审理的范畴，不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所规定的应予撤销仲裁裁决的法定事由，对申请人的该项撤销事由，本院依法予以驳回。但是，针对申请人和被申请人之间的纠纷，潍坊仲裁委员会在（2013）潍仲裁字第226号案件中共作出了两份终局裁决书，即先行裁决的裁决书［（2013）潍仲先裁字第226-1号裁决书］和补字案号的裁决书［本案申请撤销的裁决书：（2013）潍仲补裁字第226号裁决书］，根据（2013）潍仲先裁字第226-1号裁决书和（2013）潍仲补裁字第226号裁决书的内容，（2013）潍仲先裁字第226-1号裁决书中写明对四申请人主张的违约金，另行作出裁决，（2013）潍仲补裁字第226号裁决书中仅对四申请人主张的违约金问题进行裁决，（2013）潍仲补裁字第226号裁决书没有补正的基础，其裁决的内容既不是裁决书中的文字、计算错误，也不是仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏了事项，因此，（2013）潍仲补裁字第226号裁决书违反了《中华人民共和国仲裁法》第四章仲裁程序中第五十六条的规定，依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项的规定，依法应予撤销。
另，关于二被申请人在答辩中主张四申请人申请撤销（2013）潍仲补裁字第226号裁决书，已经超出法定期限的问题，本院经审查认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十九条规定：“当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起六个月内提出。”（2013）潍仲补裁字第226号裁决书作出时间为2013年11月18日，四申请人向本院提出撤销（2013）潍仲补裁字第226号裁决书申请的日期为2014年5月16日，并未超过六个月的法定期限，因此，对二被申请人的该项答辩理由，本院予以驳回。二被申请人提出的其他六项答辩理由，是针对（2013）潍仲先裁字第226-1号裁决书中的内容提出的意见，本院在与本案具有关联性的案件［（2013）潍仲撤字第8号、（2014）潍仲撤字第2号］中已经进行分析裁判，在此不再重复。
综上所述，（2013）潍仲补裁字第226号仲裁裁决违反了《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第（三）项的规定，依法应予撤销。依照《中华人民共和国仲裁法》第三十三条、第三十五条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十四条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（九）项之规定，裁定如下：
撤销潍坊仲裁委员会（2013）潍仲补裁字第226号仲裁裁决。
案件受理费400元，由被申请人陈建政、被申请人李良英负担。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟元林
代理审判员 丁 岩
代理审判员 李 莉
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 周 晗