江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1374号
上诉人（原审被告）：江苏中贯置业有限公司，住所地常熟市梅李镇人民路76号401，统一社会信用代码91320581759685930D。
法定代表人：张建中，董事长。
委托诉讼代理人：沈耀刚，上海金茂凯德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邵建平，江苏圣益律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：常熟市常建房地产开发置业有限公司，住所地常熟市黄河路198号，统一社会信用代码91320581727393626W。
法定代表人：陆雪荣，董事长。
委托诉讼代理人：尤卫忠，江苏泰实律师事务所律师。
上诉人江苏中贯置业有限公司（以下简称“中贯置业公司”）因与被上诉人常熟市常建房地产开发置业有限公司（以下简称“常建置业公司”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初10855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
中贯置业公司上诉请求：请求二审法院撤销原判并发回重审或依法改判，诉讼费由常建置业公司承担。事实和理由：1、我方未对我方提交的13份证据组织质证，程序违法；2、一审错误的认定了双方当事人在涉案协议书中的合意，协议约定的“退还”即投入多少退还多少，结合协议书签订的背景，可以得出常建置业公司获得的退还款应等于投资款这一结论；3、协议约定保底价，同时约定多退少补，一审法院忽视了协议第7条约定的多退少补即是指双方有针对商品房销售款与应返还的投资款的差额部分多退少补的意思；4、一审认定我方未履行协议书第3条约定是错误的，实际上我方向常建置业公司已经支付的款项中不仅包含了应退还的投资款，还包含了协议第3条约定的工程款；5、如果协议书约定的是退还系争商品房的话，那么结合商品房已经销售给第三人的事实，必定存在两次不动产交易，亦存在两次交税行为，事实上房屋只办理了一次不动产变更登记，因此可以证明协议书约定的不可能是退还房屋，而是退还投资款；6、常建置业公司负责联系买家，并不代表其拥有对诉争房屋的处分权和所有权，而签订合同、办理过户登记均是我方操作，恰恰证明我方才是房屋所有权人。
常建置业公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。理由如下：1、一审法院对双方提交的证据都进行了交换，亦都表达了质证意见，程序合法；2、涉案协议书的第2、4、5条约定明确我方实际分得房屋，只是以中贯置业公司的名义销售而已，协议对我方分得的房屋的税收也作了明确的约定，双方约定保底价的意思也明确了我方对所分得的房屋与中贯置业公司所分得的房屋具有同等处置权。如果按照中贯置业公司所述并非我方分得房屋，协议书既无必要约定折价房屋的明细，也无必要约定房屋的税收，只要约定款项交付日期即可；3、协议书签订后，分配给我方的26套房屋一直由我方在销售并与购房人洽谈销售事宜，在达成销售合同后按协议到中贯置业公司处办理商品房买卖合同手续；4、中贯置业公司根据协议第7条约定的多退少补来推定房屋未分配给我方是错误的，实际上该条约定的多退少补与协议第4条约定的多退少补是重复强调条款，中贯置业公司以此展开的想象毫无事实依据；5、我方对涉案房屋享有处分权，可以自行确定买受人，在保底价上确定销售价格并承担房屋税费，而中贯置业公司要做的仅是办理开具发票、签订合同等手续而已；6、协议签订的背景是，当时房产市场低迷，即使按照保底价销售房屋，也不一定能很快实现销售，因此协议约定分配给我方26套房屋，也包含有共担风险、共享利益的含义；7、合作开发房地产合同中，双方可以按约定的投资比例分配利润，也可以约定分配实际建称的房屋，并无违反法律规定之处。
常建置业公司向一审法院起诉请求：1、判决中贯置业公司立即支付所欠款项总计22516910.15元；2、诉讼费由中贯置业公司承担。
一审法院认定事实：2007年10月28日，中贯置业公司（甲方）与常建置业公司（乙方）签订《联合开发协议书》一份，约定双方联合开发“皮革厂、铝箔厂”地块，协议中约定了组织机构及开发经营方式、项目开发设计的重大事项的决策、投资及分配、建设资金及财务管理、清算及利润分配方法等事项。在投资及分配中明确甲方投资占60%，乙方投资占40%。双方本着“风险共担、利益共享”的原则按出资比例各自承担各自的权利义务，分享利润及承担亏损。根据该协议，乙方出资合计12412.48万元。
2009年9月15日，中贯置业公司（甲方）与常建置业公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲乙双方就常熟原皮革厂、原铝箔厂地块的开发事项签订联合开发协议。现乙方因各种原因，决定退出合作。甲乙双方经过充分的友好协商，就双方解除联合开发协议达成如下一致意见：1、甲乙双方自愿解除联合开发协议，本协议签订以后，上述地块及地块上的附着物的所有权利义务均由甲方享受和承担，与乙方无任何关系。但对坐落原铝箔厂地块的在建工程，乙方有权参与管理和监督。2、乙方在合作中共投入资金12412.48万元，双方同意以坐落原铝箔厂地块的商品房折价退还给乙方。商品房的具体坐落、面积等详见附表一。该商品房（包括车库、附房等）的折价价格以双方确认的成本价即____元/平方米进行结算。3、双方在合作过程中，甲方另有应付乙方的工程款约1200万元（实际价格以工程结束后的审计价为准）。双方同意甲方以坐落原铝箔厂地块的商品房折价归还给乙方。商品房的坐落、面积等详见附表二，该商品房（包括车库、附房等）的价格以双方确认的销售价即10888元/平方米进行结算。4、乙方取得第2条所述房屋的销售，均以甲方名义进行。在该房屋销售过程中所发生的税、费由甲方代缴、乙方承担。乙方预留成本价值1000万元的商品房在甲方处（乙方放弃预留房对应款项的利息权利），在乙方将其取得的房屋全部销售完成，双方按实结算，多退少补。双方每半年对帐一次。5、双方对房屋的销售约定一个销售保底价，即一期房和二期房的销售保底价均为10888元/平方米。双方在销售过程中，均不得低于该保底价。如遇特殊客户，双方可协商沟通。6、甲方对坐落原铝箔厂地块的商品房的交房时间定在2010年8月底左右。7、乙方在完成销售后，如出现小额尾款，双方以现金结算，多退少补。8、本协议经双方法定代表人签字后生效。本协议一式两份双方各执一份。甲方张建中、乙方陆雪荣分别签字。
审理过程中，双方当事人对下列事实予以确认：1、2009年9月15日，双方签订《协议书》时，房市相对低迷，双方均未预料到房屋售出后会较大幅度盈利；2、《协议书》中第2条涉及的附件一包括常熟市常建房地产开发置业有限公司“美墅馆”项目销售明细（合计房屋26户）、江苏中贯置业有限公司“美墅馆”项目销售明细（合计房屋17户）。其中常熟市常建房地产开发置业有限公司“美墅馆”项目销售明细涉及的26套房屋与实际销售房屋相同，编号及数量上的差异是因房屋施工编号与公安门牌编号不同所致；3、常熟市常建房地产开发置业有限公司“美墅馆”项目销售明细涉及的26套房屋系由原告方联系买家、商定价格，中贯置业公司在合同中盖章、代缴税费；4、常熟市常建房地产开发置业有限公司“美墅馆”项目销售明细涉及的26套房屋共销售166302290.65元，中贯置业公司已经支付常建置业公司133785380.5元；5、《协议书》第3条中的工程款经审计价格为16395510.15元，该条涉及的附表二并未形成，亦未实际履行。《协议书》第4条中的“多退少补”是针对税款。
以上事实，有联合开发协议书、协议书、常建置业公司“美墅馆”项目销售明细、签约明细、中贯置业公司“美墅馆”项目销售明细、“美墅馆”销售明细表2012-11-5及业主出具的说明、当事人陈述及一审法院庭审笔录等在卷佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点是：按照《协议书》约定，中贯置业公司退还常建置业公司的是26套房屋还是12412.48万元投资款。
常建置业公司认为，《协议书》约定退还的是26套房屋，主要理由是：协议书第3条约定用房屋折价退还，退的是房屋；第4条约定房屋由常建置业公司销售，常建置业公司取得了房屋的控制权、处分权、收益权；第5条约定了保底价，可见双方对房屋分割完毕。
中贯置业公司方认为，《协议书》约定退还的是12412.48万元的投资款。理由同辩称意见。
一审法院认为：双方当事人签订的《协议书》是双方的真实意思表示，合法有效。结合《协议书》全文、重点条款的文义及实际履行情况，一审法院认定双方当事人以实物分割的方式终结合作关系。理由如下：首先，其一、《协议书》旨在协商原告退出合作事宜。其中“以商品房折价退还”（结合附表一）从文义上理解是常建置业公司分得“美墅馆”项目的26套房屋、中贯置业公司分得“美墅馆”项目17套房屋及皮革厂地块等权益，双方进行的是实物分割；其二、常建置业公司分得的26套房屋由常建置业公司负责销售，房屋的税费最终由常建置业公司单方承担，这与实物分割相符；其三、双方约定销售保底价一方面是基于常建置业公司投入金额的考量，一方面是基于双方均分得“美墅馆”房屋且各自销售，考虑到当时房市相对低迷的背景，保底价可以避免双方恶性竞争，这也能印证双方是实物分割。其次，从《协议书》的实际履行来看，因案涉房屋是以中贯置业公司名义开发，销售需以中贯置业公司名义进行，但实质上常建置业公司分得的26套房屋是由常建置业公司处分。包括联系房屋买家、商定房屋价格。《协议书》的履行情况亦印证了实物分割的事实。故一审法院对中贯置业公司第3点辩称意见中的（1）（2）（3）（4）项意见，一审法院均不予采信。对中贯置业公司第3点辩称意见中的第（5）项辩称意见，双方在终结合作关系时签订的协议是真实意思表示，实物分割亦并不违反法律规定且已履行完毕，一审法院予以确认。对该辩称意见，一审法院不予采信。综上，因双方对房屋销售款项及中贯置业公司已支付常建置业公司房屋款项均无异议，常建置业公司诉请中贯置业公司支付案涉房屋销售款22516910.15元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：中贯置业公司应于判决生效后十日内给付常建置业公司房屋销售款项22516910.15元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费154385元、保全费5000元，合计诉讼费159385元，由中贯置业公司负担。常建置业公司预缴的案件诉讼费159385元由一审法院退回，中贯置业公司于判决生效之日起十日内向一审法院交纳。
对一审法院查明的事实本院予以认定。二审中，中贯置业公司称涉案协议约定的第3条注明的附表二虽未形成，但该协议所约定的以房折抵工程款已实际履行。附表二未形成的原因是协议已经约定了保底价，附表一26套房屋保底价是足够支付投资款及工程款的，所以没有再制作附表二。本案漏查事实，常建置业公司法定代表人陆雪荣和工程款项目法定代表人陆丽红是父女关系，因其特殊关系，所以返还投资款和支付工程款就放在一个协议中解决，实际上陆丽红已经另案起诉我方要求支付上述工程款，两个案件存在重复计算的情况。对此，常建置业公司称协议第3条虽约定以房抵工程款，事实上双方本来也有此意的，但在建设单位常建集团有限公司要求提供折价房屋时，中贯置业公司没有认可，因此就没有用于折价的商品房，而附表二连表格都未形成，该第3条约定最终也没有实际履行。后来尽管有部分房屋款项折抵了工程款，实际也与本条约定没有关系了，中贯置业公司提到的父女关系与本案无关联，两个公司均为独立法人且与中贯置业公司的往来账目非常清晰，不存在重复计算的问题。另，中贯置业公司还称其已经支付的133785380.5元中包含了用于归还工程款的部分。
二审中，当事人未提交新证据。中贯置业公司称其一审中庭后提交的13份证据系13份房屋买卖合同，合同均系中贯置业公司与购房人所签订，证明常建置业公司并未获得房屋所有权。
本院认为，中贯置业公司与常建置业公司于2009年签订的涉案协议书系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。协议签订的背景是常建置业公司退出合作，双方通过协议的方式对合伙合作期间相关事宜作出约定。现对于协议约定的方式具体是指实物分割还是指从房屋销售款中返还常建置业公司原投资款项，双方产生争执。
首先，中贯置业公司认为协议第2条约定的“退还”就是指按照原投资额返还，就此本院认为，该条约定显示“双方同意以坐落原铝箔厂地块的商品房折价退还给乙方”，且约定所指向的附表二有具体的房屋户号、面积、套数，足以表明双方本意并非退还原投资款，而是以具体、明确的26套房屋来折抵应当返还的投资款；其次，协议第4条明确房屋销售过程中产生的税费由中贯置业公司代缴、由常建置业公司实际承担，同时还约定常建置业公司预留成本价值1000万元的商品房在中贯置业公司处，亦可以看出双方已经对房屋作出实物分割。如果按照中贯置业公司所述仅是从房屋销售款中支付原投资款项，则协议无必要明确由常建置业公司承担税费，亦无必要明确由中贯置业公司先行代缴，更无必要明确由常建置业公司预留成本价值1000万元的商品房在中贯置业公司处。而且从文义上来看，“乙方预留成本价值1000万元的商品房在甲方处”即表明双方之前的本意即为已对涉案的26套房屋进行了分割，仅因需由中贯置业公司代缴税费，故将其中成本价值1000万元的房屋预留在中贯置业公司处用以抵扣房屋销售过程中将要产生的税费，亦印证了该条约定后半句“双方按实结算，多退少补”，即实际产生的税费从1000万元中多退少补的意思；再次，协议第5条约定了保底价10888元/平方米，如双方为从房屋销售款中返还投资款，则并无必要作此条约定，即便房屋销售价格低于保底价，亦不影响常建置业公司本应得12412.48万元的投资款，此条约定反而更能印证双方系达成实物分割之本意。综上，一审法院认定协议是双方当事人以实物分割的方式终结合作关系，并无不当，本院予以确认。
中贯置业公司称如协议约定本意为实物分割，则所销售房屋应当有两次产权变更登记，就此，本院认为，双方在协议中本就约定以中贯置业公司名义销售，由中贯置业公司与购房人签订房屋买卖合同，按此约定不可能有两次产权变更登记，其该项上诉理由不成立。另，该约定并不违反法律规定。关于中贯置业公司所称未制作附表二的原因系协议已约定保底价，表一约定26套房屋价款足够抵扣工程款，该说法并无证据证明，本院不予支持。
关于中贯置业公司一审提供的13份房屋买卖合同，该13份合同确系其与购房人所签订，但该事实本就与涉案协议所约定以中贯置业公司名义对外销售房屋相吻合，并不能成为其反驳一审判决的依据。一审判决并未将上述房屋买卖合同作为定案依据，程序无不合法之处，中贯置业公司称一审程序违法的上诉理由不成立。
因本案常建置业公司所主张的款项系协议第2条约定的附表一中的26套商品房销售款，该房屋实际销售价格为166302290.65元，中贯置业公司已经支付常建置业公司133785380.5元，故中贯置业公司仍应支付案涉房屋销售款22516910.15元。关于协议第3条约定的以房抵工程款问题，因该条约定明确的附表二并未形成，即用以抵扣工程款的房屋并未明确，中贯置业公司并无证据证明其已支付款项中的部分款项系用于支付工程款，故本院对其该项上诉理由不予支持。
综上所述，中贯置业公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费154385元，由上诉人江苏中贯置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包 刚
审 判 员 沈维佳
代理审判员 赵 俊
二〇一七年五月六日
书 记 员 郭 玮