吉林省吉林市丰满区人民法院民 事 判 决 书（2015）丰民二初字第392号原告：何西强，男，汉族，1970年12月29日出生，龙翔建筑设备租赁有限公司经理，住吉林省吉林市丰满区泰山街阳光翠苑B座906室。委托代理人：赵德俊，吉林市丰满区启航法律服务所法律工作者。委托代理人：赵金库，吉林市丰满区启航法律服务所法律工作者。被告：何喜平，男，汉族，1958年5月29日出生，无职业，住吉林省吉林市丰满区泰山街翰林苑小区***号楼*单元*层*号。委托代理人：赵宏伟，吉林保民律师事务所律师。原告何西强与被告何喜平合伙协议纠纷一案，本院于2015年9月8日受理，2016年5月3日组成合议庭公开开庭进行了审理。何西强及其委托代理人赵德俊、赵金库、何喜平及其委托代理人赵宏伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何西强诉称：何西强与何喜平原是多年好友，2015年1月初，二人口头约定分别投入400000元及600000元，合计1000000元合伙经营粮食生意，并约定按投资比例共担风险，共享利益。2015年2月，何西强经手结算回610000元粮款后，何喜平谎称急需资金，要求何西强通过银行转账的方式汇给其妻孙莉570000元，之后又要求何西强将剩余回款40000元及何西强自筹的11000元共计51000元现金交付至孙莉手中。随后，何喜平不顾债务方已逃避继续给付欠款380676元的事实及何西强的投资如何回款，私自将前述621000元作为投资收益独自占有，故何西强诉至法院，要求解除双方之间的合伙关系；何喜平将合伙期间已收回的610000元粮款按投资比例40%的标准即244000元及垫付款11000元返还，支付占用240000元期间按每月4分计算的利息134400元；要求确定合伙期间尚未了结财务的分配比例。庭审中，何西强撤回要求确定合伙期间尚未了结财务的分配比例的诉讼请求，明确其利息部分的诉讼请求为要求何喜平支付自2015年2月12日起至2016年4月12日止，按月4分计算的利息。何喜平辩称：第一，何西强与何喜平之间并非合伙关系，应驳回何西强的诉讼请求。上述二人与案外人任伟于2015年1月12日签订的协议书约定，任伟承诺给付资金出借方最低10%的利润，资金出借方不参与任伟收购与销售粮食的经营管理，资金出借方自行掌握投入的资金及销售回款，可随时撤回资金，资金出借方的资金损失由天北镇高家村党支部书记常赉以个人财产作为担保，依据上述事实及法律关系的基本特征，任伟系采取与资金出借方合作的表象，实际通过资金出借方自己掌握资金把握资金风险的方式吸收借款，即任伟与何西强、何喜平之间事实上系民间借贷关系。依据法律规定，个人合伙应当是以合伙协议为前提，共同出资、合伙经营、共同劳动、共享利润，合伙人对合伙债务承担连带责任。何西强与何喜平之间无形成合伙关系的口头及书面协议，亦未曾约定如何合作、如何分工及利益、风险如何分担。何喜平经何西强介绍结识任伟，二人共同借款给任伟参与收粮卖粮赚取利息，何喜平与任伟之间的600000元借款与何西强无关,何喜平系通过在现场监督的方式收回了自己的借款，双方资金独立，不存在合伙关系。若何西强在与任伟的资金往来中权益受损，其应向任伟主张权利；第二，何西强所述与事实不符。2015年1月，何西强电话称其有位朋友名叫任伟，大概有资金四、五千万，因粮库收粮资金周转出现困难，故按最低月息10%标准借款。何西强表示其曾有恩于任伟，故任伟不会骗他。在高息诱惑且双方又均是朋友关系的情况下，在查看了何西强与任伟商定的协议后，何喜平认为不存在风险，便于2015年1月12日也在协议上签了字。为了能自行掌握资金，何喜平先将600000元存入其妻子孙莉的邮政银行卡内，但何西强表示粮库无法使用邮政的银行卡，何喜平又将599900元转入孙莉的吉林环城农村商业银行的卡内，又因该卡未办理网上银行，而此时收粮已开始，需马上支付粮款，故何喜平于2015年1月14日将599000元转入何西强的银行卡，同时要求妹妹何艳辉尽快办卡。1月15日8时57分，何艳辉办卡成功后，即将余款216611元转回何艳辉账户，至此何喜平收回资金掌控权，此后粮款往来均使用何艳辉账户。何西强所称的621000元并非经其手结算回的粮款，而是分两次自何艳辉卡中转走的资金。2015年2月8日，何西强称急用30000元，但何喜平卡中资金不足，故仅向何西强卡中汇入29000元。2月12日，即与任伟之间的借款到期之日，何西强电话称因其银行卡需资金流水增加信用度，故要求何喜平将卡内资金全部转入其账户，于是何喜平于当日13时51分向何西强账户转款602985元，16时27分，何西强即还回孙莉账户570000元。第二日上午，何西强再次偿还孙莉现金51000元，综上，何喜平为何西强共计汇款637985元，而何西强仅偿还了621000元，尚欠10985元未还。经审理查明：2015年1月12日，何西强、何喜平作为乙方，与甲方任伟签订《协议书》一份，约定乙方向甲方投入1000000元作为流动资金，使用期限为1个月，自2015年1月12日起至2月12日止，乙方自行掌握自己投入的资金用于粮食收购及销售回款，乙方无义务无责任参与甲方任何经营管理，甲方保证每月总利润100000元以上，甲方保证乙方资金安全，如因甲方债务经济纠纷及经营管理失职造成乙方损失，由甲方承担责任，乙方可随时撤回资金。协议签订后，何喜平、何西强均依约投入资金。现何西强认为自己权益受损，故诉至法院。认定上述事实的证据有：协议书、何西强吉林环城农村商业银行存款明细单、孙莉人口登记表及环城农村商业银行、邮政储蓄银行银行卡明细、何艳辉中国农业银行对账单。何西强还提交了收粮支付款明细3页、出粮收款明细1页、转账凭证27份、粮食收购结算凭证1组、证明1份、中国农业银行深圳街支行账单1份、中国农业银行金穗借记卡对账单1份及何西东的证人证言，因无法证明双方具有合伙关系，故本院均未予采纳。何喜平还提交了任伟出具的书面证言2份，因任伟未出庭作证，故本院不予采纳。根据何西强的诉讼请求及何喜平的答辩意见，归纳本案的焦点问题是：1、何西强与何喜平之间是否系合伙关系；2、何西强的诉讼请求是否具有事实及法律依据，应否予以支持。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由于何西强提交的协议系其与何喜平同为乙方与任伟签订的，而且该协议中约定的乙方不参与经营、不负担亏损的内容并不符合合伙的法律特征，其提交的何西东的证言，因为何西东与其系兄弟关系，亦不符合有两个以上无利害关系人出具证言的要求，故何西强提交的证据不足以证明其与何喜平之间具有合伙关系，应由何西强承担举证不能的不利后果。而何西强主张返还的11000元垫付款因无法证明资金性质，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告何西强的诉讼请求。案件受理费7141元，由原告何西强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长 孙 冰人民陪审员 原 泽人民陪审员 潘顺昌二〇一六年五月二十一日书 记 员 曹薇薇