广东省深圳市南山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深南法民二初字第123号
原告深圳市国腾建筑设计咨询有限公司。
法定代表人官国军，总经理。
委托代理人刘国江，广东君言律师事务所律师。
委托代理人何苗，广东君言律师事务所律师。
被告博罗县碧华房地产开发有限公司。
法定代表人何剑波，总经理。
委托代理人汪玉玲，广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人郭学民，广东伟伦律师事务所律师。
原告深圳市国腾建筑设计咨询有限公司诉被告博罗县碧华房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告委托代理人刘国江、何苗，被告委托代理人汪玉玲、郭学民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年7月21日，原、被告签订了《五矿•哈施塔特项目一期结构技术咨询合同》（以下简称《技术咨询合同》），约定由原告为被告的“五矿•哈施塔特项目”结构部分施工图进行设计优化，被告向原告支付相应设计优化咨询费。《技术咨询合同》生效后，原告根据原、被告双方确认的图纸及设计咨询意见，在合同规定的时间完成了施工图的设计优化。2011年7月25日，原告按照合同约定向被告提交了施工图优化报告，并得到被告项目负责人陈光的签字确认。2011年11月28日，原告计算完毕“五矿•哈施塔特项目”一期优化工程量，确认本项目的设计优化咨询费总共为2593440.63元人民币（下同），并同时按该项目结构技术咨询合同的相关要求向被告提交了《结算申请报告》和电子光盘。因被告接到原告结算书后未做任何回应，原告分别于2011年12月27日、2012年1月7日、2012年2月13日向被告三次发函，并于2013年3月13日向被告发出《律师函》，要求被告按照合同约定办理结算和支付优化咨询费，但被告无故拖延。2012年7月9日，被告委托深圳科宇工程顾问有限公司（以下简称更“科宇公司”）对“五矿•哈施塔特项目”一期结构优化工程进行核对。科宇公司核对工程量后，原告多次催促被告按照合同约定确认并支付优化咨询费，又于2012年9月5日向被告发函，并于2012年10月10日再次发出《律师函》，要求被告尽快安排优化咨询费的确认以及支付事宜，但被告至今未回应。科宇公司于2012年7月9日对“五矿•哈施塔特项目”一期结构优化工程量作出核算结果，并出具《五矿•哈施塔特项目一期结构优化工程量计算说明》，明确原告在“五矿•哈施塔特项目”中主体结构优化工程量为钢筋799.445吨，砼2330.4m³。根据《技术咨询合同》第六条设计优化咨询费取费标准的约定，在本项目中被告应向原告支付的优化费为1461337.5元。依据《技术咨询合同》第六条第二款、第三款，第五条第一款的约定，被告应当在收到原告结算书之日起30日历天内完成结算，并在结算确认后15日内向原告全额支付设计优化咨询费，否则逾期超过五天的，从第六天起每天支付3000元的违约金。原告于2011年11月28日向被告提交《结算书》，但被告至今未能完成并支付优化咨询费，因此被告应当自2012年1月4日起按照每天3000元的标准支付额违约金，暂计至2012年11月14日合计为93万元。被告拖延办理结算，且未在合同约定期限内对原告的《结算书》提出异议，也未在限期内对结算造价进行确认，依约应当视为同意原告造价，即同意本项目优化咨询费合计为人民币1461337.5元。被告拒绝配合原告办理设计优化咨询费结算以及逾期支付设计优化咨询费的行为已经构成违约，特向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告向原告支付拖欠的设计优化咨询费1461337.5元及其同期银行贷款利息1000元整（上述银行利息自2012年1月4日起算，请求判令银行利息计算至被告实际支付设计优化咨询费之日止，暂计人民币1000元整），共计1462337.5元。2、被告向原告支付违约金93万元（暂计至2012年11月14日，3000元/日×310日=930000元，请求判令计算至被告实际支付之日止）；3、被告承担全部诉讼费用。
被告答辩称，一、原告没有按照双方合同约定严格、全面履行合同义务，目前还不符合合同约定的付款条件，被告目前无需向原告履行付款义务。1、直至今日，原告提供的设计优化报告还没有依照合同约定经甲方确认。双方签订的《技术咨询合同》第二条约定：本合同签订后乙方应在收到甲方提供的五矿•哈施塔特项目优化前建筑、结构施工图、地质报告以及结构计算原始计算模型电子文件之日起7日内向甲方提出设计优化报告，供甲方确认；《合同》第五条“乙方责任”也约定：乙方对自己所提出的设计优化报告应有充分的依据，并满足现行规范要求，所提供的设计优化报告须经甲方的确认。但是在起诉证据中，并没有原告关于确认优化报告方面的证据。2、原告现在提供的有关文件根本不符合《合同》有关文件形式的约定，被告有理由不予认可。《合同》第五条“乙方责任”约定：乙方指定“王海波”为五矿•哈施塔特项目结构优化负责人，代表乙方负责本项目的联系及结构优化工作，乙方的要求和函件均须经乙方法定代表人书面签署后以书面形式递交甲方。但是从原告提交的材料看，无论是《会议纪要》，还是《优化报告》，还是前后数字不相符的《优化结算申请报告》或发给被告的几份函件，既无“王海波”的签名，更没有法定代表人“官国军”的签名。原告没有达到双方《合同》约定的要求；二、双方尚没有按照《合同》第六条约定的计算方式确定设计优化费的金额，被告无法实际履行付款责任。（一）双方在《合同》中约定：设计优化费的计算公式：A=(B-C)×25%。其中A表示优化设计咨询费用（含税）；B表示优化设计后节省的结构投资和相关投资（含税）；C表示设计优化工作所造成设计单位、审图公司及造价审计所需的费用，这部分费用在甲方与相关单位确定前需要乙方的书面确认。至今，双方还没有按照《合同》约定的计算公式核算出设计费用，被告无法实际履行付款义务。没能核算出设计费用的原因有以下几点：1、前述一的答辩意见，原告根本没有完整严格地履行合同义务；2、对于原告自己送过来的《结算申请报告》，被告也安排专人进行审查，但是明显存在问题没有解决。（二）被告其实一直都积极面对与原告的设计优化费结算事宜，但是原告不仅不严格履行合同，而且在核算时不正视事实，造成双方矛盾。（三）被告在与原告曾就优化设计费结算问题开过几次会议，开会的时候提出过这些问题：图纸审查通过问题、出图单位和审图单位等费用的扣减问题、未使用优化方案工程范围的扣减问题、非甲方方案优化成果的扣减问题、导致增加成本部分的扣减问题等等，因为原告的公司代表不能负责任地面对上述问题，故双方产生矛盾；三、原告关于违约金的诉讼请求不应得到法律支持。1、本案设计优化费没有按期结算，并不是被告单方面的原因造成的，原告自身负有不可推卸的责任；2、原告主张按照3000元/日计算迟延付款的违约金，数额远远高于乙方的实际损失，属于违约金约定过高，超出法律规定部分的约定应属无效。综上，由于原告没有按照双方《合同》约定严格、全面履行合同义务，也不尊重合同履行过程中发生的一些实际状况，故双方对优化设计咨询费存在较大争议。为妥善解决本案争议，建议贵院委托专业的鉴定部门通过鉴定的方式确定本案优化设计费，在理清双方责任的基础上确定付款金额。
经审理查明，2011年7月21日，原告（乙方）与被告（甲方）双方签订了《五矿•哈施塔特项目一期结构技术咨询合同》，约定：为使工程安全、合理、经济，被告委托原告对五矿•哈施塔特项目结构施工图进行设计优化咨询服务，包括住宅、商业以及地下室等本期所有结构部分的设计优化。“本合同签订后，乙方应在收到甲方提供的五矿•哈施塔特项目优化前建筑、结构施工图、地质报告以及结构计算原始计算模型电子文件之日起7日内向甲方提出设计优化报告，供甲方确认。”“设计优化意见经甲方确认后，乙方就优化技术成果与原设计单位沟通，监督原设计单位负责完成五矿•哈施塔特项目结构优化修改图的出图工作，具体出图时间由甲方与原设计单位确定。”“在设计优化过程中，乙方应监督和要求原设计单位按照经甲方确认的设计优化报告进行相应的施工图纸设计优化修改，设计优化修改后的施工图纸能通过施工图审查单位的施工图审查。在设计优化过程中，若设计单位将结构施工图修改出图，则视为乙方已提供符合甲方要求的设计优化成果。”“设计优化咨询费取费标准：本合同设计优化咨询费按以下公式计算：A=(B-C)×25%。A表示优化设计咨询费用（含税）；B表示优化设计后节省的结构投资和相关投资（含税），B的计算方法为：甲方提供的五矿•哈施塔特项目施工图作为优化前的图纸；乙方提出设计优化报告，经原施工图设计单位图纸修改、盖章出图后，形成优化后的图纸；优化后的图纸相比优化前的图纸所节约的结构工程量（钢筋、混凝土），分别乘以本合同约定的综合单价，得出的工程费用即为设计优化后节省的结构投资。C表示设计优化工作所造成设计单位、审图公司及造价审计所需的费用，这部分费用在甲方与相关单位确定前需要乙方的书面确认。”“优化后施工图出图后且甲方在收到乙方完整的结算书（含计算书电子书版，算量软件为广联达）30日历天内完成结算，计算出双方签字认可的设计优化咨询费用。若因甲方原因不在规定时间内对乙方结算书提出异议，视同意乙方结算造价。若因乙方原因不在规定时间来对数，视同意甲方结算造价。”“双方签字认可本合同设计优化费用后15日内，甲方应支付乙方全部的设计优化咨询费。”“钢筋综合单价为6000元/吨。混凝土综合单价为450元/立方。”“甲方指定陈光为五矿•哈施塔特项目设计优化负责人，代甲方负责本项目的联系、技术监督、优化前后图纸确认及设计优化成果确认工作。”“乙方指定王海波为五矿•哈施塔特项目设计优化负责人，代乙方负责本项目的联系及结构优化工作，乙方的要求和函件均须乙方法定代表人书面签署后以书面形式递交甲方。”“甲方应按本和规定时限及时办理设计优化结算以及及时支付设计优化咨询费，逾期超过五天的，从第六天起每逾期一天支付3000元违约金给乙方。”等相关内容。
原告向本院提交了2011年7月22日《五矿•哈施塔特项目一期结
构设计咨询意见》即《20110722会议纪要》，用以证明原告向被告提交项目咨询以及被告项目负责人签字确认的事实。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该份证据没有加盖骑缝章，被告只能确认最后一页陈光的签名是真实的，前面的真实性无法确认，只能说明2011年7月22日原、被告双方就图纸的优化进行过沟通。
原告向本院提交了2011年7月25日《五矿•哈施塔特项目一期施
工图优化报告》，用以证明原告向被告提供结构优化报告，被告负责人签字确认的事实。被告对该报告的真实性予以确认，但合法性、关联性不予确认，认为：1、报告中陈光签署的内容是因与会议纪要内容相同，会议纪要作为附件申报，但陈光签名的地方是没有日期的，所以这份优化报告不能以2011年7月25日为准；2、这份优化报告，被告方的代表人签署的是一起呈报，但合同中说的是要确认，与合同不符；3、按照合同的约定，原告方出具优化报告之后，要就优化报告的内容和出图单位、审图单位和设计单位进行沟通，沟通后再重新出优化后的图纸，优化后的图纸通过审图单位通过后才能视为工作完成，并不是优化图纸出了后优化工作就完成了。
原告向本院提交了2011年11月28日《五矿•哈施塔特项目一期设计优化结算申请报告》，用以证明原告要求结算费用的事实。被告对该证据的真实性予以确认，但合法性、关联性不予确认，认为：1、里面的内容的数据没有经过被告方确认；2、里面提到的灌注桩改人工挖孔桩的部分不仅没有减少反而增加，这与优化合同的安全经济，减少造价的出发点是完全违背的；3、计算出来的结论并未按照合同中的优化咨询费计算方法减去C项，即出图单位、审图单位因优化而增加的工程量所产生的费用。
原告向本院提交了2011年12月27日《关于五矿•哈施塔特项目一期结算优化结算的函》，2012年1月7日《关于五矿•哈施塔特项目一期结算优化结算的函》，2012年2月13日《关于五矿•哈施塔特项目一期结算优化结算的函》，用以证明原告要求被告尽快办理费用结算和支付事宜。被告对上述函件的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为该三份函件没有证据证明被告已经收到。
原告向本院提交的2012年3月13日《律师函》，用以证明原告再次要求结算费用的事实。被告对该证据的真实性认可，但不认可合法性、关联性，认为被告没有认可律师函中的要求。
原告向本院提交了2012年4月1日《五矿•哈施塔特项目一期结构优化设计事宜》，用以证明被告向原告回函，表示预计将在2012年4月15日前后出工程量计算结果，待计算结果出来后再作相关后续问题讨论。被告认可该证据的真实性、合法性、关联性。
原告向本院提交了2012年7月20日《五矿•哈施塔特项目一期结构优化工程量计算说明》，用以证明被告委托深圳市科宇工程顾问有限公司对原告的优化量进行核对，深圳科宇工程顾问有限公司计算出的主体结构（除桩基础外）合计优化工程量：钢筋799.45吨，砼2330.4m³。被告确认深圳科宇工程顾问有限公司系由己方委托，原告的优化结果。但认为：被告需要结合2012年7月9日同样是科宇工程顾问有限公司与原告签署的计算说明，这两份内容基本一样，但不同的是2012年7月20日对桩机的约定不同，桩机的优化范围和优化内容不计入优化费用之内。但2012年7月20日作出的计算说明却没有这部分，证明原告和科宇公司对五矿项目优化项目从当时2011年11月28日调整到146万元，期间优化的工作已经完成，并未增加费用，从这几份证据看，原告对自己设计的优化费用自己相差100多万，这里说明优化设计费的计算存在很多问题，而被告就这些问题和原告一直在计算和处理。双方的技术质询合同是原告方的优化设计工程量要经过被告方的确认，但现在原告提供的计算说明是科宇工程顾问有限公司进行的确认，而并非被告方进行的确认。所以到现在为止，被告进行工程量计算，但没有对原告的工程量计算作出确认。
原告向本院提交了2012年8月25日《五矿•哈施塔特项目一期设计优化结算申请报告》用以证明原告向被告主张设计优化费，数额为1461337.5元。被告对该证据的真实性、合法性、关联性均认可，确认收到该申请报告。
被告向本院提交了2011年6月29日《博罗县房屋建筑和市政基础
建设工程施工图设计文件审查合格书》，证明《关于五矿•哈施塔特项目一期》包括一、二、三区住宅共96栋125238.31平方米的建筑审查合格，在委托原告进行优化设计之前，原图纸设计单位香港华艺公司的图纸已经经过了当地审图单位的通过，而且图纸通过审查是工程施工和验收的必要条件。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为：这份所谓的证据原件，审查机构处有两个公章，公章都是博罗县建工施工图审查有限公司，这两个公章一个是复印件公章、一个是红色公章，两个公章在公司的名称一致的情况下，两个公章的大小却差距非常大，原告对该份证据的真实性不予确认，也看不出来这份审查合格书是经过缩小的。虽然对真实性不予确认，但惯例是：首先由设计单位设计出施工图，再由审计单位对施工图审查合格，审查合格后原、被告双方签订合同，再由原告对审查合格的施工图纸进行优化。原告拿出优化的意见再交由设计单位，设计单位再经过优化方案出具第二份设计图纸，再以第二次设计图纸经过审查合格后才能合格。但被告只拿出了一份审查合格书，即使这份材料是真实的，也是经过两次出图的其中一份合格书而已，但不能证明被告方想证明的内容。审图单位出具合格的证书，原告是没有能力拿到的，只有被告有能力拿到。
被告向本案提交了《关于五矿•哈施塔特项目一期平面示意图》，
用以证明五矿•哈施塔特项目一期的工程量是分一、二、三区共96栋，
96栋建筑在施工过程中因为施工的时间先后以及桩机的现场情况并不
是全部采用了原告方的优化方案，而只是一部分采用。示意图中用不同
颜色标示，其中蓝色是用原告的优化方案。原告对该证据的真实性、合
法性、关联性均不予确认，被告方出具加盖自己公章的一份五矿项目的
一期平面布置图，认为：被告自己加盖的不能当为原件使用，原告对该
图纸上范围表示认可，但对于上面颜色的标示是不认可的，依据被告陈
述只有蓝色标示的才是采用原告的优化意见，但这个颜色是被告可以任
意涂改的，所以原告不认可，整个项目都是采用原告的优化意见，即便
是只有蓝色的标示是采用原告的优化，但蓝色在整个工程的占有量也很
大。
被告向本院提交了2013年9月22日《关于国腾一期结构设计优化
咨询费用的函》，证明深圳科宇工程顾问有限公司计算得出原告设计优化咨询费用估算为645,150.00元。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为：这份函恰恰能够证明原告之前陈述的科宇公司是被告方委托的公司，被告无中生有说原告没法提供科宇的授权委托，但这份科宇公司索要优化费用，可以证明被告委托科宇公司。具体是不是29.3万余元，被告方没有提供任何其他证据。对另外一份科宇公司计算出国腾优化费用是64万余元，原告认为该份证据是不真实的，完全是被告公司和科宇公司双方伪造出来的证据。经过原、被告双方确认的是科宇公司和原告双方盖章签字确认的科宇公司为五矿项目优化工程量计算说明，科宇公司接受被告的委托只是计算国腾公司的计算工程量，并不负责计算国腾公司的优化咨询费用是多少。所以这份证据已经超出了科宇公司的工作范围。
以上事实，有结构技术咨询合同、项目结构施工图、咨询意见、优化报告、结算申请书、函、律师函、结算报告、计算说明、示意图、合格书等证据及庭审笔录在卷为证，足以认定。
本院认为，原、被告签订的《五矿•哈施塔特项目一期结构技术咨询合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应严格履行。本合同约定原告的优化工作为提供优化报告后按照经被告确认的优化报告监督和要求原设计单位对原施工图纸进行相应的设计优化修改，并且设计优化修改后的施工图纸能通过施工图审查单位的施工图审查。原告提交的证据证明其已按双方合同约定期限向被告提供了“五矿•哈施塔特项目一期施工图优化报告”，被告应当在合理期限内对该报告进行确认以方便原告进行下一步监督图纸修改工作。被告若不确认该报告应当在合理期限内提出异议。原告提交的证据证明其在被告对优化报告无回应的情况下向被告提交了“五矿•哈施塔特项目一期设计优化结算申请报告”，被告不认可该结算数据但其委托的第三方深圳科宇工程顾问有限公司进行优化结算的结果为合计优化工程量：钢筋799.45吨，砼2330.4m³。深圳科宇工程顾问有限公司是由被告委托，原告认可该公司计算的上述优化工程量，因此本院认可深圳科宇工程顾问有限公司的计算的设计优化工程量：钢筋799.45吨，砼2330.4m³。
关于咨询费用的计算方式，按照合同约定公式应为：A=(B-C)×25%。原告的计算方式为A=B×25%，未减除C项费用。按照合同约定，C项费用为设计优化工作所造成设计单位、审图公司及造价审计所需的费用。C项费用的无法核算是由于被告怠于行使报告确认义务导致，因此由此产生的不利后果应由被告承担，因此本院认可原告的计算方式。根据合同约定的单价以及本院认定的优化工程量，原告的优化咨询费为：（799.45吨×6000元/吨+2330.4m³×450元/m³）×25%=1461337.5元。
关于违约金问题。本院认为，原告按照合同约定向被告提交优化报告后被告应当在合理期限内确认或提出异议，被告委托第三方深圳科宇工程顾问有限公司计算优化工程量后应当支付原告优化咨询费，被告在原告按照深圳科宇工程顾问有限公司核算的工程量要求被告支付优化咨询费时被告不支付的行为构成违约，应当承担违约责任。原告提交的证据已形成完整证据链，本院予以采信。违约金应当从2012年8月31日起算，由于违约金合同约定过高，本院酌情调整为中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算违约金。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告博罗县碧华房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告深圳市国腾建筑设计咨询有限公司支付设计优化咨询费1461337.50元及违约金（以1461337.50元为基数，自2012年8月31日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍的标准计算至本判决确定的付款之日止）。
二、驳回原告深圳市国腾建筑设计咨询有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费25938.7元，由被告负担20000元，原告负担5938.7元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 吕振宇
人民陪审员 黄可佳
人民陪审员 何倩燕
二〇一四年九月五日
书 记 员 林格云