四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川08民终528号
上诉人（原审原告）：梁映珍，女，1972年7月17日出生，汉族，农民，住四川省广元市昭化区。
委托诉讼代理人：何小波，四川马禹林律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：伏泯仲，男，1976年8月27日出生，汉族，居民，住四川省广元市利州区。
委托诉讼代理人：李登勇，四川同方正律师事务所广元分所律师。
上诉人梁映珍因与被上诉人伏泯仲合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年6月11日开庭进行了审理。上诉人梁映珍及其委托诉讼代理人何小波、被上诉人伏泯仲的委托诉讼代理人李登勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁映珍上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人伏泯仲向上诉人梁映珍双倍返还定金80000元或返还定金40000元。事实和理由：梁映珍的嫂子杨晓蓉与被上诉人伏泯仲的微信记录表明双方已就定金处置问题达成了合意，伏泯仲作出了返还定金的意思表示，应当予以返还。
伏泯仲辩称，双方协商过定金事宜，但因存在较大矛盾，没有形成返还的合意，伏泯仲明确表示不同意返还。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
梁映珍向一审法院起诉请求：伏泯仲立即双倍返还梁映珍定金80000元，本案诉讼费由伏泯仲承担。
一审法院认定事实：2011年7月27日，伏泯仲与广元市城建投资有限公司签订经济适用住房买卖合同，购买位于四川省广元市利州区雪峰办事处雪峰村五组春馨苑9幢1单元1层2号经济适用房一套，并在中国农业银行按揭贷款60000元。2011年10月19日，广元市房地产管理处为伏泯仲颁发房屋所有权证（证号为广房权证城字第××号，建筑面积69.80㎡）。2011年10月28日，广元市国土资源局为伏泯仲颁发国有土地使用权证[证号为国用（2011）第52××号，使用权类型为划拨，使用权面积36.31㎡]。2017年10月，梁映珍欲在四川省广元市城区购买住房一套，其女在“58同城”网站看到伏泯仲发布的出售四川省广元市利州区雪峰春馨苑经济适用房的信息后，便委托其嫂杨某与伏泯仲洽谈房屋买卖事宜。2017年10月31日，杨某经实地看房后，于当晚与伏泯仲通过微信对房屋价款、定金数额、支付方式等内容进行协商，最终初步达成房屋总价230000元，先行支付210000元，后期办证时再支付余款20000元的意向，同时明确2017年11月1日先交纳定金30000元或40000元，定金交付后即开始拟定正式合同，梁映珍应在一月之内付清首付款210000元。2017年11月1日，梁映珍向伏泯仲交付定金40000元，并由伏泯仲向梁映珍出具《收条》1份，载明“今收到梁映珍（身份证号）付雪峰春馨苑9幢一单元1××#购房定金人民币¥40000.00元（大写：肆万元整）。此据！收款人：伏泯仲2017.11.01”。同时，伏泯仲在该收条下方备注“需在2017年11月31日双方签订购房合同，完成房屋买卖交接事宜”。2017年11月1日下午15时许，伏泯仲通过微信告知杨某其去银行咨询提前还贷取出房产证的事，银行表示走完流程需要三个月时间，即取出房产证可能到2018年2月，询问杨某是否同意将合同中房产证的交接时间更改一下，先交付土地证。杨某回答“可以”，并说“你现在给的是那个土地使用证的时候，我们就给你之前约定好的21万，也就是说包括这个押金之内的21万一下给你，剩下的不是压2万块钱嘛，压2万块钱也就说你把那个房产证（拿）下来之后我们在（再）交涉也可以噻。”伏泯仲又说“可以可以，我就是怕你们担心我提前给你说一下。”杨某表示“那个莫得事莫得事”“我原来以为要几年呢。”伏泯仲再说“银行里面取出的房产证还是我的名字，过户的话可能要等后面去哒。”杨某说“那我晓得晓得，嗯，那个不急嘛，反正后面就后面交涉嘛”……2017年11月5日晚上22时许，杨某通过微信告知伏泯仲如果房屋不能过户，梁映珍方就不再交易了。2017年11月6日，伏泯仲将其与开发商签订的经济适用住房买卖合同照片发给杨某，该合同第二十三条中关于上市交易的约定为“1、买受人所购经济适用住房在竣工验收交付之日起满5年后，可上市交易；交易时买受人应按交易时政府规定和标准交纳土地出让金。2、买受人所购经济适用住房在上市交易时，同意政府拥有优先回购权。3、买受人所购经济适用住房5年后，可申请办理完全产权，在办理完全产权时，按市场价和当时政府的规定和标准缴纳土地出让金和税费”。随后，杨某告诉伏泯仲梁映珍不打算购买涉案房屋，并就定金返还问题与伏泯仲进行协商，但最终未达成一致意见。本案诉讼过程中，伏泯仲已经偿还清结在中国农业银行的贷款，现已在相关部门办理注销抵押登记手续。
一审法院认为，本案的争议焦点是梁映珍交付的定金是作为订立主合同担保的，还是作为主合同成立或者生效要件。首先，双方当事人均认可梁映珍在2017年11月1日向伏泯仲交付的是为担保双方当事人签订正式房屋买卖合同，故伏泯仲向梁映珍出具的定金收条具有预约合同性质，该行为系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约履行。其次，关于双方当事人约定的正式签订房屋买卖合同时间的问题。伏泯仲在收条中书写的签订购房合同的时间为2017年11月31日，而该日期在客观上确实并不存在。收条的内容虽然由伏泯仲实际执笔书写，但其书写的内容应是双方当事人协商一致的结果，该收条原件在书写后即交由梁映珍方持有，梁映珍应当清楚知晓该收条内容，并能认识到11月没有31日而不提出异议，其也存在一定过失。伏泯仲在本案诉讼过程中辩称其在书写时未分清大月和小月，误以为11月有31日，其真实意思为2017年11月最后一日履行签约手续；结合伏泯仲与杨某在2017年10月31日的微信聊天内容，能够看出双方协商在一个月内付清首付款210000元，加之伏泯仲在收取定金后，主动告知杨某去银行赎回房产证所需的时间，并提出让梁映珍保管土地证、向杨某发送其与开发商签订的经济适用住房买卖合同等行为，能够证实伏泯仲在为双方当事人正式签订购房合同积极做准备。可以推定双方当事人约定签订房屋买卖合同的时间应为2017年11月最后一天。再次，何人不履行预约合同约定的签订正式购房合同的问题。本案中，杨某2017年11月5日向伏泯仲传达梁映珍认为该房屋不能办理过户手续，不愿意购买，要求伏泯仲返还定金的意见，显然是梁映珍先行作出不再签订正式房屋买卖合同的意思表示。因此，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金”的规定，梁映珍无权要求返还定金。最后，关于房屋买卖合同的效力问题。即便在双方当事人签订正式房屋买卖合同的前提下，涉案房屋虽然为经济适用房，但经济适用房不属于国家禁止流通物，仅属于限制流通物。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。目前关于限制经济适用房交易的法规仅有原建设部制定的部门规章和地方各级政府制定的地方性法规、规范性文件，故买卖经济适用房的行为不符合合同法第五十二条第五项规定的合同无效的情形。同时，该房屋使用权类型虽然为划拨，且政府对经济适用房具有优先回购权，但出卖人在交易时可以通过补交土地出让金、税费等方式取得完全产权，进而完成交易，并且根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条有关“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，即合同行为属于债权行为，与物权行为虽有关联但性质并不相同，作为出卖人的伏泯仲对标的物是否享有完全所有权或处分权，不影响买卖合同的效力。即便双方当事人签订正式房屋买卖合同后，伏泯仲因未取得完全所有权或者处分权致使该套住房所有权不能转移，梁映珍也只能请求伏泯仲承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿来寻求法律保护。故梁映珍要求伏泯仲双倍返还定金的诉讼请求，没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，判决：驳回梁映珍的诉讼请求。案件受理费1800元，减半收取计900元，由梁映珍负担。
本院二审期间，上诉人梁映珍申请其嫂杨晓蓉出庭作证，并提交了杨晓蓉与伏泯仲就涉案房屋买卖相关事宜协商的微信记录，以证明购房及付款等事宜协商均是由杨晓蓉代梁映珍进行，协商方式主要为微信，且已与伏泯仲就定金事项达成一致意见，伏泯仲明确表示愿意返还定金。被上诉人质证认为，对杨晓蓉代理梁映珍进行涉案房屋买卖事宜协商没有异议，微信记录真实性没有异议，协商过程中伏泯仲开始虽有返还定金的意愿，但因后来双方发生了激烈矛盾，伏泯仲明确表示了不予返还。被上诉人伏泯仲没有提交新证据。双方当事人对杨晓蓉的证言和上诉人梁映珍提交的微信记录真实性无异议，本院予以采信。
对当事人争议的事实，本院认定如下：交付定金后梁映珍的嫂子杨晓蓉代其与伏泯仲对涉案房屋产权手续办理事宜进行了协商，协商中杨晓蓉提出涉案房屋为经济适用房政府具有优先购买权，伏泯仲提出以其同梁映珍办结婚证假结婚然后离婚的方式进行房产过户，上诉人梁映珍未同意并作出不愿再购买的意思表示，伏泯仲开始表示可以返还定金，但因定金收取后用于了还款，故需要时间筹款再行返还，后在杨晓蓉催促返还定金的过程中，伏泯仲又表示因梁映珍家人对其进行言语威胁，不再返还定金并认为按规定定金不予返还。
二审经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。房屋买卖中，立约定金是对双方之后签订正式合同的担保，所担保的是双方在约定时间就房屋买卖合同订立事宜继续协商，以最大诚意促使合同成立。本案中，双方当事人未签订书面定金合同，从涉案房屋买卖微信协商记录可见，交付定金时房屋产权手续办理事宜双方尚未达成具体一致意见，缺少主合同成立的必要条款，主合同的内容须待双方当事人进一步协商确定。交付定金后双方对房屋产权手续办理事宜进行了逐步协商，协商中上诉人梁映珍方提出涉案房屋为经济适用房政府具有优先购买权，被上诉人伏泯仲提出以其同梁映珍办结婚证假结婚然后离婚的方式进行房产过户，上诉人梁映珍未同意并作出不愿购买的意思表示。由此可见，主合同没有最终签订是由于当事人双方无法就主要条款达成一致意见，不可归责于上诉人梁映珍，适用定金罚则必然导致加重梁映珍的责任，故不应当适用定金罚则，被上诉人伏泯仲应当返还上诉人梁映珍交付的定金40000元。综上所述，上诉人梁映珍关于返还定金40000元的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2018）川0802民初133号民事判决；
二、被上诉人伏泯仲于本判决送达后十五日内返还上诉人梁映珍40000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元减半收取为900元，由上诉人梁映珍负担450元，被上诉人伏泯仲负担450元；二审案件受理费1800元，由上诉人梁映珍负担900元，被上诉人伏泯仲负担900元。二审案件受理费已由上诉人梁映珍预交，应由被上诉人伏泯仲负担的部分在执行中进行处理。
本判决为终审判决。
审判长 吕 晶
审判员 徐小雁
审判员 熊剑洪
二〇一八年七月十日
书记员 王汇锋