福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽02刑终250号
原公诉机关福建省厦门市翔安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪某甲，绰号“九舍”，男，1987年3月4日出生，汉族，大专文化，户籍地厦门市翔安区新店镇。2008年9月18日因犯强制猥亵妇女罪被厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑一年，2009年2月9日刑满释放。2014年9月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人吴国阜、胡雅竣，福建秋生律师事务所律师。
福建省厦门市翔安区人民法院审理福建省厦门市翔安区人民检察院指控被告人洪某甲犯寻衅滋事罪、挪用资金罪一案，于2016年4月14日作出（2015）翔刑初字第177号刑事判决。宣判后，原审被告人洪某甲不服，提出上诉。本院经审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事部分
2009年8月17日12时30分许，被告人洪某甲的表兄洪某丙驾车途经厦门市翔安区新店镇新店旧菜市场对面公交候车亭路段，因停车问题与被害人吴清州发生口角纠纷。被告人洪某甲得知此事后与洪某丙驾车返回现场，徒手殴打被害人吴清州，后持棒球棍打砸吴清州所驾驶的闽D×××××号公交车，致该车前挡风玻璃受损。经价格鉴定，被损坏的挡风玻璃价值3200元。
案发后，被告人洪某甲与吴清州达成调解协议，已赔偿吴清州各项经济损失共计2000元，赔偿厦门公交集团翔安公共交通有限公司车辆损失2700元。
原判认定上述事实的证据有：病历记录，协议书、收条，厦门公交集团翔安公共交通有限公司出具的证明，价格鉴定意见，现场勘验笔录、现场照片，证人洪某乙、叶某、洪某丙的证言，被害人吴某的陈述及辨认笔录，被告人洪某甲的供述与辩解等。
二、挪用资金部分
2014年3月至4月间，被告人洪某甲作为翔安区新店镇新店社区居委会主任，与平安医院协商新店农贸市场主体大楼的租赁合同事宜，后平安医院同意补交新店社区租金700000元。同年5至7月间，被告人洪某甲先后三次收到平安医院院长焦某交付的租金共计700000元。之后，被告人洪某甲未及时将上述钱款上缴新店社区居委会，而将该笔款项全部挪用于个人房屋装修及日常开销。
2014年9月1日，被告人洪某甲在厦门市公安局翔安分局新店派出所被公安机关抓获，归案后对上述犯罪行为供认不讳。2015年1月4日，被告人洪某甲通过其妻子蔡某甲退还新店社区居委会700000元。
原判认定上述事实的证据有：到案经过、强制措施、立破案文书等诉讼文书、情况说明，户籍证明，违法犯罪经历查询情况说明、刑事判决书，翔安区农村集体财物管理规章制度，福建省村集体专用收款票据、手机短信记录、银行卡客户交易查询单、网上交易查询记录、业务回单凭证，选举主任结果报告单，厦门市唯典法律服务所函，补充协议、租赁合同，会议记录，店面租赁协议，情况说明，证人焦某、陈某、王某甲、沈某、刘某、洪某丁、蔡某甲、洪某戊、洪某己、洪某庚、董某、洪某辛、洪某壬、苏某、彭某、蔡某乙、郭某、洪某癸、王某乙的证言，被告人洪某甲的供述与辩解等。
原判认为，被告人洪某甲公然藐视法纪，持械任意损毁他人财物价值3200元，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人洪某甲利用职务上的便利，挪用本单位资金700000元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人洪某甲身犯寻衅滋事罪和挪用资金罪，依法应当数罪并罚。被告人洪某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之寻衅滋事罪，对该罪构成累犯，依法应当从重处罚；对其所犯挪用资金罪构成犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人到案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人已赔偿被害人经济损失并退还挪用的全部资金，可酌情从轻处罚。被告人因寻衅滋事部分的行为被行政拘留五日，依法可折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人洪某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月
上诉人洪某甲及其辩护人提出，原判量刑偏重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人洪某甲犯寻衅滋事罪、挪用资金罪的事实清楚，有经原审举证、质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人洪某甲无视国家法纪，持械任意毁损他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。洪某甲还利用担任厦门市翔安区新店镇新店社区社区居民委员会主任的职务便利，挪用本单位资金700000元归其个人使用，且超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人洪某甲犯有二罪，依法应当数罪并罚。上诉人洪某甲曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的寻衅滋事罪，系累犯，对该罪应当从重处罚。上诉人洪某甲到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人洪某甲在寻衅滋事犯罪后已与被害人达成调解并赔偿被害人经济损失，在挪用资金犯罪后已退还全部挪用的资金，均可酌情从轻处罚。在本案审理期间，因司法解释对挪用资金罪的量刑作出新的规定，依照“从旧兼从轻”的刑事裁判原则，决定对洪某甲所犯挪用资金罪从轻改判。上诉人洪某甲及其辩护人请求予以从轻改判的理由成立，予以采纳。综上，原判定罪准确，审判程序合法，对洪某甲所犯寻衅滋事罪的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百九十三条第一款第（三）项、第二百七十二条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省厦门市翔安区人民法院（2015）翔刑初字第177号刑事判决。
二、上诉人洪某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即从2014年9月1日起至2016年6月25日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张镇安
审 判 员 黄宏亮
代理审判员 洪 维
二〇一六年六月十四日
书 记 员 王中义
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。