湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民四终字第04466号
上诉人（原审原告）刘单平，女，1984年10月9日出生，汉族。
委托代理人张松柏，湖南李凤祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局，住所地湖南省长沙市文艺路12号。
法定代表人梁卫，局长。
委托代理人任丹，湖南崇民律师事务所律师。
委托代理人罗海红，湖南崇民律师事务所律师。
上诉人刘单平因与被上诉人长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局（以下简称芙蓉区环卫局）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定：2005年3月，刘单平被芙蓉区环卫局聘用，从事市容环境清扫工作，但双方一直没有订立书面的劳动合同。2013年4月27日，芙蓉区环卫局与刘单平等十四人订立了《劳务承包合同》，约定芙蓉区环卫局将丰泉古井社区、化龙池社区的道路及附属设施清洁工作承包给刘单平等十四人，期限为六个月，自2013年5月1日起至10月3日止；此十四人需按芙蓉区环卫局规定的作业时间、作业范围、作业标准等业务质量操作规范作业，接受芙蓉区环卫局的指导、检查、监督、督促。2013年11月21日，芙蓉区环卫局以刘单平严重违反规章制度为由作出了解除劳动关系决定，并于当日向其送达了书面的辞退通知。2013年12月16日，刘单平向芙蓉区劳动仲裁委申请仲裁，要求芙蓉区环卫局向其支付解除劳动合同经济补偿金15300元并加付100%的赔偿金、加班工资160698.85元、2008年2月至2013年11月未订立劳动合同双倍工资117300元。该仲裁委于2013年12月27日作出了芙劳人仲不字（2013）第31号不予受理案件通知，以不属于劳动争议受案范围为由，决定对刘单平的仲裁申请不予受理。刘单平对此决定不服，在法定期间内诉至法院。庭审中，刘单平对芙蓉区环卫局作出的书面辞退决定中所述的多次被发现负责区域卫生不清洁及离岗的事实予以认可，但辩称这是某些客观因素造成的。刘单平主张加班工资160698.85元，但未提供证据来证明其存在加班的事实。
原审法院认为：自用工之日起，刘单平与芙蓉区环卫局形成事实劳动关系。虽然双方于2013年4月27日订立了《劳务承包合同》，但此后刘单平仍同样受芙蓉区环卫局的管理，其在劳动时间、劳动纪律等方面均需符合芙蓉区环卫局的要求。故此后双方的用工关系应仍为劳动关系，而非劳务关系。劳动者有义务遵守劳动纪律，服从用人单位管理。工作期间，刘单平出现了多次被发现负责区域卫生不清洁及离岗的事实这种严重违反用人单位规章制度的行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款之规定，芙蓉区环卫局有权解除双方劳动合同。且芙蓉区环卫局已向刘单平送达了书面的辞退决定的通知，故其作出的解除劳动合同决定于法有据。刘单平要求芙蓉区环卫局向其支付解除劳动合同经济补偿金15300元并加付100%的赔偿金的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，法院不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，除劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议外，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。刘单平自2005年3月入职，芙蓉区环卫局一直未与其订立书面劳动合同。故刘单平有权要求芙蓉区环卫局主张自2005年3月用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的二倍工资。但未订立书面劳动的二倍工资并非劳动法意义上的劳动报酬，而是对用人单位不依法履行订立书面劳动合同义务的一种处罚。因此，当事人主张未订立书面劳动的二倍工资，应从其知道或者应当知道权利被侵害之日起计算仲裁时效。但刘单平于2013年12月16日才申请劳动仲裁主张此权利，已超过了一年的仲裁时效。故法院对其该项诉讼请求不予支持。劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。刘单平主张加班工资160698.85元，但未提供证据证明其加班事实的存在，依法应承担举证不能的不利责任。故法院对其该项诉讼请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、驳回刘单平要求芙蓉区环卫局向其支付解除劳动合同经济补偿金15300元并加付100%的赔偿金的诉讼请求；二、驳回刘单平要求芙蓉区环卫局向其支付加班工资160698.85元的诉讼请求；三、驳回刘单平要求芙蓉区环卫局向其支付2008年2月至2013年11月未订立劳动合同双倍工资117300元的诉讼请求；本案受理费10元，由刘单平负担。
宣判后，上诉人刘单平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、刘单平与芙蓉区环卫局建立和存续劳动关系，故应按照劳动法律法规确定和判处双方的法律权利与义务。二、刘单平加班事实客观存在，应予支付加班工资。三、没有签订书面劳动合同，用人单位应当支付二倍工资。四、解除劳动关系后，用人单位也应支付经济补偿。故请求二审法院撤销原判，依法支持刘单平的全部诉讼请求，即：判令芙蓉区环卫局向其支付解除劳动合同经济补偿金15300元并加付100%的赔偿金、休息日及法定节假日加班工资160698.85元、2008年2月至2013年11月未订立劳动合同双倍工资117300元。
被上诉人芙蓉区环卫局针对刘单平的上诉答辩称：一、刘单平没有提交证据证明加班的事实，故加班工资不应支付。二、双倍工资的请求已超过仲裁时效。三、芙蓉区环卫局解除与刘单平的劳动关系是因为刘单平违反劳动纪律。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院二审另查明：一、芙蓉区环卫局、刘单平在二审庭审中均认可：1、刘单平的工作模式为两天三个班，早班时间为5：00-12：00，中班时间为12：00-18：00，晚班时间为18：00-24：00，清洁区域由刘单平和另一案外人负责，两个人按照两天三个班的工作模式循环上班。2、刘单平的月平均工资标准为1700元。二、根据刘单平等十四人与芙蓉区环卫局签订的《劳务承包合同》，六个月承包期的承包价格为220202.91元，承包金摊算至承包期的每个月，芙蓉区环卫局根据双方共同签字确认的承包金分配方案按月支付承包金。刘单平主张芙蓉区环卫局实际未按照《劳务承包合同》约定的报酬向其支付承包金，芙蓉区环卫局也未举证证明其按照《劳务承包合同》约定的报酬标准和支付方式履行了相应义务。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、刘单平请求芙蓉区环卫局支付休息日与法定节假日的加班工资是否应予支持。二、刘单平请求芙蓉区环卫局支付解除劳动关系经济补偿金并加付赔偿金是否应予支持。三、刘单平请求芙蓉区环卫局支付双倍工资是否超过仲裁时效。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。本案双方虽签订了《劳务承包合同》，但芙蓉区环卫局没有证据证明按承包合同约定的报酬标准和支付方式向刘单平支付了相应报酬，而是认可刘单平的月平均工资仅为1700元。此外，刘单平在劳动时间、劳动纪律等方面仍需符合芙蓉区环卫局的管理要求，在原审法院认定双方的用工关系为劳动关系而非劳务关系后，芙蓉区环卫局并未提出上诉。因此，本院对双方存在事实劳动关系这一事实予以确认。芙蓉区环卫局、刘单平在本案二审中均认可刘单平按照两天三个班（早班时间为5：00-12：00，中班时间为12：00-18：00，晚班时间为18：00-24：00）的工作模式循环上班。由此可见，刘单平在芙蓉区环卫局工作期间休息日和节假日确实进行了加班，芙蓉区环卫局应向刘单平支付相应加班费。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。芙蓉区环卫局未提供刘单平解除劳动关系前两年的工资清单以证明其支付了刘单平加班工资的事实，刘单平也未提供在芙蓉区环卫局入职来的工资清单以证明芙蓉区环卫局未支付其加班工资的事实，故芙蓉区环卫局应当支付刘单平双方解除劳动关系前两年的休息日与法定节假日加班工资共计37674元（1700元÷21.75天×休息日104天／年×200%×2年=32515元，1700元÷21.75天×法定节假日11天／年×300%×2年=5159元）。原审法院未支持刘单平请求的休息日和法定节假日加班工资有误，应予纠正。
关于焦点二。刘单平在工作期间多次被发现负责区域卫生不清洁及存在离岗的事实。芙蓉区环卫局以多次违反劳动纪律、再三批评教育无效为由解除双方劳动关系并向刘单平送达了书面的辞退决定符合劳动法律法规的相关规定，依法不属于应由用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故刘单平要求芙蓉区环卫局向其支付解除劳动关系经济补偿金15300元并加付100%的赔偿金的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。刘单平自2005年3月入职芙蓉区环卫局从事市容环境清洁工作，双方未签订书面劳动合同。根据2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款的规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。而芙蓉区环卫局未依法在2008年2月1日前与刘单平订立书面劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定支付刘单平2008年2月1日至2008年12月31日期间的二倍工资。但劳动合同法规定未签订书面劳动合同的双倍工资并不是劳动法意义的劳动报酬，而是对用人单位不按照法律规定履行签订书面劳动合同义务的处罚原则，该权利主张的仲裁时效从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算。故刘单平应在2010年1月1日前主张权利，刘单平直到2013年12月16日才申请劳动仲裁主张支付未签订劳动合同的双倍工资，已超过了一年的仲裁时效，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律错误，应予纠正。上诉人刘单平提出的部分上诉理由成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条、第九十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第48号民事判决的第一项，即：“驳回刘单平要求长沙市芙蓉区环境卫生管理局向其支付解除劳动合同经济补偿金15300元并加付100%的赔偿金的诉讼请求”；
二、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第48号民事判决的第三项，即：“驳回刘单平要求芙蓉区环卫局向其支付2008年2月至2013年11月未订立劳动合同双倍工资117300元的诉讼请求”；
三、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第48号民事判决的第二项，即：“驳回刘单平要求芙蓉区环卫局向其支付加班工资160698.85元的诉讼请求”；
四、长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局于本判决生效之日起三日内向刘单平支付加班费37674元，对刘单平请求的其他加班费不予支持。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由长沙市芙蓉区市容环境卫生管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 罗 希
代理审判员 戴 莉
二〇一四年十一月五日
书 记 员 吴世兵
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第九十七条本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。
本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。
本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。