湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民三终字第00625号
上诉人（原审被告）：何迎九。
委托代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。
委托代理人：蒋宏俊，湖北清风源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司。
法定代表人：黄勇武，该公司董事长。
委托代理人：徐春雷，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人何迎九因与被上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）侵犯商标权纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2015）鄂荆州中民四初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月13日公开开庭对本案进行审理。何迎九的委托代理人蒋宏俊到庭参加了诉讼。红双喜公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
红双喜公司于2015年1月28日诉至一审法院称：红双喜公司是“红双喜”和“DHS”商标的权利人。2013年11月4日，红双喜公司的调查人员在山东省聊城市鲁西公证处公证员的监督下至何迎九的营业场所，以10元（人民币，下同）的价格购买了标有“红双喜DHS”标识的乒乓球10只，并现场取得电脑购物小票一张，后公证员对所购商品予以封存，并出具了公证书。经鉴别，何迎九所销售的乒乓球为假冒红双喜公司注册商标的商品。何迎九以营利为目的大肆销售侵犯红双喜公司注册商标商品的行为侵犯了红双喜公司的注册商标专用权。请求判令何迎九：1、立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为；2、赔偿红双喜公司经济损失20000元；3、赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用4060元；4、在当地知名报刊消除影响；5、承担本案的诉讼费用。
何迎九答辩称：1、答辩人没有销售假冒红双喜注册商标的乒乓球；2、被答辩人申请山东省聊城市鲁西公证处到答辩人住所地跨区域进行公证，违反《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）和《中华人民共和国公证程序规则》（以下简称《公证程序规则》）的禁止性规定，所做出的公证书不具有证明效力；3、鉴别结论系无鉴定资质的被答辩人技术人员单方做出，属当事人的主张，且鉴别的商品来源不合法，鉴别事项亦不属于公证范围，故鉴别结论不具有证明效力。请求依法驳回红双喜公司的诉讼请求。
一审法院查明，“红双喜”商标系上海文教用品公司2000年5月7日经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第28类球拍等商品上，商标注册号为1232279号，2007年10月7日该商标经国家商标局核准转让，受让人为红双喜公司。2010年5月26日经商标局核准续展，有效期至2020年5月6日。1999年12月29日“红双喜”商标被国家工商总局认定为中国驰名商标。“DHS”字母商标由上海红双喜冠都体育用品有限公司申请，于1999年2月14日经国家工商总局商标局核准注册，核定使用在第28类运动球类等商品上，商标注册号为1246537号，2007年10月7日该商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。2008年11月27日经国家商标局核准续展，有效期至2019年2月13日。
何迎九为个体工商户，其经营的“惠宾超市”位于湖北省石首市小河口镇幸福街。2013年10月25日，山东省永圣律师事务所因红双喜公司为诉讼或非诉讼取证需要向山东省聊城市鲁西公证处申请对购物和鉴别的过程进行保全证据公证。2013年11月4日下午，山东省聊城市鲁西公证处指派公证员焦明芳等与山东永圣律师事务所委托代理人郑纪盈指定的购买者徐飞一同来到何迎九经营的“惠宾超市”店铺内，徐飞以普通消费者的身份购买了标有“红双喜DHS”字样的乒乓球十只，支付购物款10元并现场取得了电脑购物小票一张，徐飞对店铺外观和所购物品进行了拍照，公证人员对所购物品进行封存后带回其单位。2013年11月23日，红双喜公司工作人员范福昌来到该公证处，在公证人员的见证下对上述封存的物品进行拆封和鉴别后，出具了《产品鉴定书》，该鉴定书认为被鉴定的商品系假冒“红双喜”注册商标的侵权产品。随后公证人员将鉴别物品进行二次封存。山东省聊城市鲁西公证处对上述徐飞购买“红双喜”乒乓球商品及范福昌对其商品的鉴别过程进行了公证，并于2013年11月30日出具了（2013）聊鲁西证经字第1007号公证书，红双喜公司为此支付公证费1000元。
一审当庭拆封上述第二次封存的商品实物与红双喜公司生产的产品比对差别为：1、正品均为盒装，封存商品是散装销售；2、正品球体上的三星及DHS标示呈红色，红双喜及英文标示呈黑色，而涉案乒乓球三星及DHS标示呈蓝色；3、球体标示印刷上，正品球体表面字体印刷清晰，油亮反光，无间断、无气泡、无断痕，而涉案乒乓球印刷质量较差，存在显著差异；4、涉案乒乓球的材质、弹性与正品存在显著差异。
一审法院认为，红双喜公司系“红双喜”、“DHS”注册商标的受让人，其对该商标在核定使用商品上享有商标专用权并在有效期内受法律保护。红双喜公司作为商标专用权人有权对何迎九销售的标有“红双喜DHS”商标的乒乓球进行鉴别。根据红双喜公司出具的产品鉴定书及公证机关封存的商品与红双喜公司生产的同型号产品当庭比对结论，应予认定何迎九所销售的涉案商品系假冒红双喜公司注册商标产品。红双喜公司诉请何迎九承担停止侵权、赔偿损失的民事责任予以支持。关于赔偿数额，由于红双喜公司未能举证证明其因何迎九侵权造成的经济损失或何迎九的侵权获利，一审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年10月27日第二次修正，以下简称《商标法》）第五十六条第一款、第二款“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，综合考量红双喜公司商标的知名度、被控侵权商品的价值、何迎九超市的经营规模等因素，酌定何迎九赔偿红双喜公司经济损失5000元。红双喜公司支付的购买侵权商品10元、证据保全公证费1000元及何迎九工商登记信息查询费50元，共计1060元，属于红双喜公司维权合理开支，依照《商标法》第五十六条第一款中“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，何迎九应一并予以赔偿。关于红双喜公司要求何迎九在当地知名报刊上消除影响的诉讼请求，因红双喜公司未提供相关证据证明何迎九存在大量销售侵权商品而给红双喜公司注册商标权造成了较大负面影响，对红双喜公司该项诉请不予支持。综上，依照《商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、何迎九于判决生效之日起立即停止销售侵犯红双喜公司第1392909号和第1246537号注册商标专用权的商品；二、何迎九于判决生效之日起十日内一次性赔偿红双喜公司经济损失5000元及支出的合理费用1060元，共计6060元；三、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。如何迎九未按判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费402元，由红双喜公司负担301元，何迎九负担101元。
上诉人何迎九不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由如下：1、一审法院认定事实错误。上诉人经营的“惠宾超市”根本没有销售“红双喜”乒乓球给被上诉人。上诉人出具的购物小票上载明的商品种类是副食，不是“乒乓球”，故上诉人没有侵权行为。2、一审法院认定公证行为有效错误。根据《公证法》第二十五条及《公证程序规则》第十四条规定，上诉人、被上诉人住所地及侵权行为地均不在山东省聊城市，山东省聊城市鲁西公证处对公证事项无管辖权，其公证属于违法做出。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，被上诉人违反禁止性规定取得的证据不产生证明力；3、鉴定结论应当由有资质的机构即独立于当事人的第三人做出，被上诉人技术人员的鉴别缺乏证据支持，且技术人员鉴定的物品为违法取得，不能据此作出合法结论。同时根据《公证程序规则》第四十八条第（三）项关于“公证事项属于专业技术鉴定、评估事项的，不予办理公证”的规定，山东省聊城市鲁西公证处也无权对该鉴定事项予以公证。
红双喜公司未提交答辩意见。
二审经审理查明，一审判决书第五页倒数第六行将“红双喜”商标注册证号书写为“1232279”错误，应为“1392909”。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
根据诉辩双方的请求及理由，本案争议焦点归纳为：1、涉案公证程序是否违法；2、上诉人何迎九是否销售了被控侵权商品；3、红双喜公司出具的鉴定书能否采信。
（一）关于涉案公证程序是否违法的问题。
《公证法》第二十六条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证，但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外。”《公证程序规则》第十一条第一款也规定了除与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办外，其他公证事项当事人可以委托他人代理申办公证。本案系保全证据公证，不属于必须由本人亲自申办的公证事项，红双喜公司可以委托他人申办。《公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”。从（2013）聊鲁西证经字第1007号公证书载明的情况来看，该公证书的申请人系案外人山东永圣律师事务所，其住所地在山东省聊城市。山东永圣律师事务所接受红双喜公司的委托，为红双喜公司诉讼取证需要，以代理人自己的名义向其住所地公证机关，即山东省聊城市鲁西公证处申请办理涉案公证，符合《公证法》和《公证程序规则》的相关规定。何迎九上诉认为公证程序违反了《公证法》及《公证程序规则》禁止性规定，不具有合法性的理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于上诉人何迎九是否销售了被控侵权商品的问题。
虽然公证书所附小票上打印的是“惠宾副食批发区”，没有明确销售的是“红双喜DHS”乒乓球。但涉案（2013）聊鲁西证经字第1007号公证书载明了涉案被控侵权商品的公证取证过程，即红双喜公司的调查人员在山东省聊城市鲁西公证处公证员的监督下，以10元的价格购买了“红双喜DHS”乒乓球10个，并对店铺和乒乓球进行了拍照，且小票金额与公证记载相符，能够证明上诉人销售了涉案被控侵权商品。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。何迎九否认销售了被控侵权商品，但在一、二审中均没有提交证据推翻该公证证明的事实，应承担举证不能的法律后果。何迎九上诉认为没有销售涉案乒乓球的理由不能成立，本院不予支持。
（三）关于红双喜公司出具的鉴定书能否采信的问题。
上诉人提出，涉案《产品鉴定书》必须由第三方有资质的单位出具，不能由红双喜公司作出。对此，本院认为，涉案《产品鉴定书》实际上是对被控侵权商品是否为商标权利人生产或许可生产的一个辨别说明。从国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字（2005）第172号）中作出的“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”批复意见来看，对于涉嫌假冒注册商标商品的鉴定，可以由商标注册人进行，并出具书面鉴定意见。红双喜公司作为“红双喜DHS”注册商标权利人，有权利、也有能力对被控侵权商品是否为其生产或许可生产进行鉴别。何迎九也没有提交证据推翻鉴别结果，因此，涉案《产品鉴定书》具有证明效力，能够作为本案认定侵权的依据。何迎九提出《产品鉴定书》须由第三方作出，红双喜公司无权作出的上诉理由不能成立。另外，公证机关仅对公证购买过程以及红双喜公司员工到公证处拆封鉴别再封存的过程进行公证，并非对鉴别结果进行公证，涉案《产品鉴定书》也不属于技术鉴定，不存在违反《公证程序规则》第四十八条第三项规定的情形。何迎九上诉认为公证处无权公证的理由也不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依法应予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费402元，由上诉人何迎九负担。
本判决终审判决。
审 判 长 陈 辉
代理审判员 张 浩
代理审判员 冯雅婧
二〇一五年十二月三日
书 记 员 杨 羽