文书内容广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤2071民初10317号原告：张霞，女，1972年4月7日出生，土家族，住贵州省德江县，委托诉讼代理人：冯明飞，广东穗智律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎梓明，广东穗智律师事务所律师。被告：中山市博爱医院，住所地广东省中山市东区城桂路6号，组织机构代码45726534-0。法定代表人：王莹，院长。委托诉讼代理人：干志峰，广东凯行律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒建义，该院医患关系科科长。原告张霞诉被告中山市博爱医院(以下简称博爱医院)医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭，适用公开开庭进行了审理。原告张霞的委托诉讼代理人冯明飞、黎梓明，被告博爱医院的委托诉讼代理人干志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张霞向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告赔偿原告在被告处于治疗期间的医疗费58000元、误工费100108元、护理费10320元、住院伙食补助费8600元、营养费3000元、交通费1500元、住宿费2000元、残疾赔偿金160048元、被扶养人生活费227016元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费用12300元，合共602892元。事实和理由：2014年11月28日，原告因反复上腹胀痛到被告处就诊，被告以“胆囊结石”为原告办理入院手续，并于当日为原告行“腹腔镜下胆囊切除、腹腔引流术”。术后，原告继续住院治疗，于2014年12月10日出院，共住院12天。2014年12月22日，原告因反复胀痛再次入院，被诊断为胆囊切除手术后出现胆漏，并于2015年1月1日出院，共住院9天。2015年1月22日，原告因“腹腔镜下胆囊切除手术后1月余”入院治疗，经诊断为胆瘘、胃炎及肝功能损害，并于2015年2月2日出院，共住院11天。2015年3月11日，原告因“腹腔镜下胆囊切除术”入院，最后诊断为腹腔镜下胆囊切除术后肝总管梗阻、胆瘘、肝功能损害。因原告病情加重，被告遂于2015年3月24日主动将原告转移到中山大学附属第三医院岭南医院（以下简称岭南医院）治疗入院。2015年4月7日，岭南医院为原告行“剖腹检查：左右肝管成型+肝管空肠Roux-en-Y吻合术”，术后原告继续住院，于2015年5月4日出院。出院后，原告继续进行康复治疗，无法从事过重的体力劳动,避免劳累。2017年1月16日中山市第一人民法院委托广东中一司法鉴定所对原告进行医疗损害鉴定、伤残程度评定，2017年4月10日，广东中一司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，结论为：被告对原告的诊疗过程中存在手术中损伤外胆管、形成胆瘘且术后胆漏处理不到位的过错，其过错与被告不良治疗后果存在主要因果关系，责任参与度为61%-90%；原告术中切除部分外胆管伤残程度为九级。原告认为因被告在治疗期间存在不当治疗，导致被告未能按期康复，应赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、住宿费等所费用。另，因被告治疗不当导致原告伤残，无法从事以前的体力劳动工作，给原告造成重大的经济损失和精神损害，被告应予赔偿。原告为维护自身的合法权益，遂提起本案诉讼。被告博爱医院辩称：被告对于原告的医疗行为不存在相应的过错。被告认为广东中一司法鉴定所出具的司法鉴定意见书在事实认定和鉴定依据各方面都存在重大的疑问，该鉴定意见不能作为证明被告存在医疗过错的依据，且原告在经被告医疗后，目前病情比较稳定，也没有因此造成损害的后果，故对于原告目前所称的医疗损害不应当承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理，本院认定事实如下：2014年11月28日，张霞因“反复上腹胀痛一月余，加重2天”到博爱医院治疗，入院诊断为：腹痛查因：胆囊结石并胆囊炎？消化性溃疡待排。当日，博爱医院为张霞在全麻下行腹腔镜下胆囊结石切除、腹腔引流术。张霞于2014年12月10日出院（实际住院12天），出院诊断：1、胆囊梗阻2、胆囊结石并急性胆囊炎3、胆瘘4、肝功能损害。出院情况：腹腔引流管引流通畅，引流出黄绿色胆汁约280ml；腹平软，切口愈合佳，已完全拆线，全腹部无压痛及反跳痛，肠鸣音正常，切口愈合佳，引流管边皮肤稍红肿。2014年12月22日，张霞因“反复胀痛20余天”再次到博爱医院治疗，入院诊断：1、胆漏2、胆囊切除术后。入院予头孢美唑抗感染，护肝、补液等对症支持治疗，后原告腹痛症状较入院前缓解，一般情况可，引流管固定在位，引流通畅，引流黄褐色液体，考虑患者胆漏，引流量100-200ml/天，暂不拔除引流管。予张霞于2015年1月1日办理出院（实际住院9天），出院诊断同入院诊断。2015年1月22日，张霞因“腹腔镜下胆囊切除术1月余”又到博爱医院治疗，入院诊断：1、胆瘘2、胆囊切除术后3、胃炎。入院后予制酸、利胆、保护胃黏膜等处理。张霞于2015年2月2日出院（实际住院11天），出院诊断：1、胆瘘2、胆囊切除术后3、胃炎4、肝功能损害。出院情况：全身皮肤巩膜轻度黄染，腹平软，留置腹腔引流管在位，全腹部无压痛及反跳痛。2015年3月11日，张霞因“腹腔镜下胆囊切除术后3月余”再入博爱医院，查体：腹平坦，腹肌软，右上腹见腹腔引流管在位，引流出金黄色伴有少许絮状物胆汁，右上腹部有压痛，无反跳痛，余腹部无明显压痛及反跳痛。入院诊断：1、肝总管梗阻2、胆瘘3、腹腔镜下胆囊切除术后4、肝功能损害。2015年3月20日中山大学第三附属医院刘波副教授会诊示：结合病史、查体及辅助检查，诊断：1、胆瘘2、II型胆管损伤，但具体原因无法判断，根据造影肯定胆管狭窄，建议转院。出院诊断同入院诊断。张霞于2015年3月24日从博爱医院转入岭南医院治疗（此次于博爱医院实际住院13天）。岭南医院入院诊断：1、胆瘘2、胆囊切除术后状态。2015年4月7日，岭南医院为张霞行“剖腹探查：左右肝管成型+肝管空肠Roux-en-Y吻合术”，术后予抗感染、护肝等治疗，恢复可，间中偶有收腹隐痛，对症治疗可缓解。于2015年5月4日出院（实际住院41天），出院诊断同入院诊断。2016年10月12日，张霞向本院申请诉前委托鉴定，本院依法委托广东中一司法鉴定所（以下简称中一司法鉴定所）进行鉴定。该所于2017年4月10日作出粤中一鉴[2017]临鉴字第0312号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、中山市博爱医院在对被鉴定人张霞的诊疗过程中存在手术中损伤肝外胆管、形成胆瘘且对术后胆漏处理不到位的过错，其过错与被鉴定人不良治疗后果存在主要因果关系，责任参与度为61%-90%。2、被鉴定人张霞术中切除部分肝外胆管伤残程度为IX级（九级）伤残。博爱医院对上述鉴定意见不予认可，并提出书面异议认为：1、对鉴定意见所述“对术后胆漏处理不到位”有异议，鉴定书中的意见模糊，对处理不到位不能说明具体理由，我们术后的处理是正确的，不存在不到位的情况；2、鉴定意见对医方的责任分配过重，不符合客观科学的鉴定原则，胆管损伤致胆漏是手术并发症，是腹腔镜胆囊切除术手术前可以预见的意外情况，我们已告知，患者在我院手术并发胆漏，主要原因是其病情复杂，我们已采取了妥善、正确的处理方法，我们最多承担次要责任；3、定张霞为九级伤残过高，应为十级。中一司法鉴定所针对博爱医院就鉴定意见提出的异议答复如下：一、关于对鉴定意见中的“对术后胆漏处理不到位”提出的异议：1、从2014年11月28日患者入院、手术至同年12月10日出院，医方并无“胆道损伤”的诊断，医方因腹腔镜胆囊切除术中致胆管损伤，是胆漏形成的直接原因；2、胆管医源性损伤的处理原则：术后发现立即处理，术后诊断及时处理，医方的处理未达到上述处理原则。3、胆管医源性损伤处理到位的标志是保护胆管，保护十二指肠乳头括约肌功能，医方的诊疗未达到这一要求。二、关于对“鉴定意见对医方的责任分配过重”异议的回复：1、患者张霞“反复上腹胀痛1月余，加重2天”入院，“T36.8℃”，体检：“皮肤黏膜未见黄染”；“腹肌稍紧，右上腹有压痛，无反跳痛”；2014年11月28日7时化验：“WBC10.3*109/L”，手术记录显示：“探查腹腔无明显渗液，见胆囊大小约10*5*3cm3，质韧，张力较大，胆囊壁水肿增厚，大网膜与胆囊壁粘连，胆囊颈部结石嵌顿。”以上未显示本例“严重水肿、溃烂”；也没有“解剖结构不清”；且对这种“胆漏是腹腔镜胆囊切除术手术不可预见的意外情况”，医方没有尽到预防义务，也没有做好处理预案；2、手术并发胆漏的处理“不到位”，已如前述。医方的手术失误是造成患者不良后果的主要原因，故应承担主要责任，鉴定结论符合实际情况与鉴定标准。三、关于其对鉴定本例伤残程度的异议：1、岭南医院手术记录：“清晰解剖出肝动脉、门静脉后未见明显肝总管显示”且“分离周围粘连组织，仔细查找远端胆管，肝门部只有疤痕组织，无法找到胆总管”；2、博爱医院2014年12月22日CT报告：“肝门结构和胆总管显示不清”3、博爱医院2014年12月25日T管造影见：“左右肝管充盈及其分支显影，胆管其余部分不显影”。上述资料均证实被鉴定人胆总管、肝总管术后缺如，属于消化腺部分切除，应该维持九级伤残鉴定。庭审中，博爱医院申请鉴定人员出庭就该鉴定意见相关问题作出说明，及申请专家（中山市医学会外科专家、中山市博爱医院外科主任）汤治平出庭辅助质证。鉴定人员戴中仁与专家汤治平就博爱医院的医疗行为是否存在过错以及过错程度发表观点。庭后，中一司法鉴定所再次函复我院，维持张霞的伤残程度为九级的鉴定结论。另查明，张霞需扶养的人有：父亲张金华，1954年12月19日出生，共有5名子女）；儿子文松（1999年7月25日出生，公民身份号码），女儿文丽（2001年9月3日出生，52222720010903242X），儿子文涛（2004年1月5日出生，公民身份号码）。中山市南区仙建手袋厂（统一社会信用代码91442000594035904N）于2017年5月6日出具证明：张霞于2012年8月份进入本厂工作至今，月工资（基本工资2500﹢奖金1000）约3500元。本院认为：本案为医疗损害责任纠纷。医疗活动具有高度技术性和专业性，判断医疗机构及其医护人员在诊疗和护理过程中是否存在过错以及过错和损害后果之间是否有因果关系应以具有相应鉴定资格的专业人员和专业机构的鉴定结论为依据，而不能仅以一般的社会经验及生活经验作为判断的依据。针对博爱医院对张霞的诊疗行为是否符合医疗规范，医生的诊治有无误诊误治，是否存在医疗过错行为；博爱医院对张霞的诊疗行为与张霞的损害后果之间是否存在因果关系，医疗过失行为在损害后果中的责任程度（原因力大小），以及张霞的伤残等级，中一司法鉴定所已作出司法鉴定意见书，鉴定人出庭接受了质询。中一司法鉴定所是专业的、具有资质与条件的法定医疗损害鉴定机构，其所作出的鉴定结论并不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，上述结论是中一司法鉴定所基于其医学知识作出的专业判断，虽然博爱医院对鉴定结论有异议，认为其最多承担次要责任，张霞的伤残等级是应是十级，但其均未能提交充分有效的证据予以反驳，故本院对中一司法鉴定所作出的司法鉴定意见书的鉴定结论予以采信。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，据此，医疗损害侵权责任的构成要件有四：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。中一司法鉴定所的鉴定结论认为：1、中山市博爱医院在对被鉴定人张霞的诊疗过程中存在手术中损伤肝外胆管、形成胆瘘且对术后胆漏处理不到位的过错，其过错与被鉴定人不良治疗后果存在主要因果关系，责任参与度为61%-90%。2、被鉴定人张霞术中切除部分肝外胆管伤残程度为IX级（九级）伤残。据此，本院认定张霞的伤残程度为九级，博爱医院应承担61%的侵权责任。关于本案赔偿项目及金额问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，本案的损害赔偿项目及金额包括：1.医疗费，原告主张58000元，博爱医院提供的张霞4次住院的费用清单合计为30219.62元，本院支持30219.62元。2.误工费，原告主张100108元，张霞从做手术之日至定残前一日，误工共28个月零13天，按其月基本工资2500元计算，本院支持其误工费为2500×28﹢2500/30×13＝71083.29（元）.3.护理费，原告主张10320元，按每日120元的标准、住院86天计算，在合理范围内，本院照准。4.残疾赔偿金，原告主张按2016年中山市人均可支配收入40012元计算错误，应按2016年中山市城镇居民人均可支配收入37684.3元计算,即张霞的残疾赔偿金为37684.3元×20年×20%＝150737.2元;关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”考虑到原告受损之日至鉴定结论作出之前一日已计算误工费，被扶养人生活费的计算起点应自鉴定结论作出之日(2017年4月10日)起算为宜，均应按2016年广东省农村居民人均年生活消费支出12414.8元算，张金华（1954年12月19日出生，共有5名子女）的扶养费为12414.8元×[80﹣（62﹢4/12）]÷5×20%＝8773.09（元）；儿子文松（1999年7月25日出生）的扶养费为12414.8元×[18﹣（17﹢8.5/12）]÷2×20%＝362.09（元），女儿文丽（2001年9月3日出生）的扶养费为12414.8元×[18﹣（15﹢7/12）]÷2×20%＝3004.38（元），儿子文涛（2004年1月5日出生）的扶养费为12414.8元×[18﹣（13﹢3/12）]÷2×20%＝5897.03（元）,四人扶养费小计为18036.59元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故本案残疾赔偿金应为150737.2元﹢18036.59元﹦168773.79元。5.营养费，原告主张3000元，合理，本院照准。6.交通费，原告主张1500元，合理，本院照准。7.住宿费，原告主张2000元，并不过份，本院照准。以上7项合计为30219.62﹢71083.29﹢10320﹢168773.79﹢3000﹢1500﹢2000﹦286896.7(元)，博爱医院承担61%的责任，即应赔偿286896.7×61%﹦175006.98元。由于博爱医院的医疗过失，给原告造成心理痛苦和精神伤害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，结合本案的实际情况，本院酌定由博爱医院向原告支付精神损害抚慰金10000元。博爱医院总共应赔偿175006.98﹢10000﹦185006.98(元)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中山市博爱医院于本判决发生法律效力之日起七日内向原告张霞支付医疗损害赔偿款185006.98元；二、驳回原告张霞的其他诉讼请求；若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9828元（原告张霞已预交），由原告张霞负担6000元，被告中山市博爱医院负担3828元（被告负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告，本院不另行收退）。医疗损害鉴定费12300元（原告张霞已预交），由原告张霞负担4800元，被告中山市博爱医院负担7500元（中山市博爱医院于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告）；鉴定人出庭费3000元（被告中山市博爱医院已预交），由被告中山市博爱医院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中山市中级人民法院。审    判    长      吴绪源                  人 民 陪 审 员      陈明玉                  人 民 陪 审 员      梁燕芳                  二〇一七年十月十七日      书    记    员      赵  莉                  刘家华