浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第2号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江广宏建设有限公司。住所地：浙江省东阳市东义路***号。
法定代表人：何飞龙，该公司董事长。
委托代理人：章建伟，浙江圣文律师事务所律师。
委托代理人：郑雪莲。
上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴市鑫港房地产开发有限公司。住所地：嘉兴经济开发区百墅花园*期*幢营业用房*****号。
法定代表人：包巨文，该公司董事长。
委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。
上诉人浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏建设公司）与上诉人嘉兴市鑫港房地产开发有限公司（以下简称鑫港房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服嘉兴市秀洲区人民法院（2011）嘉秀民初字第1423号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2013年12月23日受理后，依法组成合议庭于2014年3月4日公开开庭审理了本案，上诉人广宏建设公司的委托代理人章建伟，上诉人鑫港房地产公司的委托代理人凌巧荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2005年12月28日，双方签订了建设工程施工合同一份，约定鑫港房地产公司将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区一期（1、2、3号楼及会所）的土建及安装工程承包给广宏建设公司施工；合同价款（暂估）3380万元，合同价款采用可调价格合同。工程款（进度款）支付的方式和时间为“一期工程基础及六层结构完成起，开始支付工程进度款，支付完成工程量的50%，以后按每月完成工程量的90%支付工程款，工程全部竣工后，乙方提交的工程竣工结算经有资质的审价部门审计通过后支付至结算总造价的97%；留3%作为工程质量保证金，五年内付清（其中2%在二年内支付，1%在五年内支付）。以上付款时段为14天内。若发包人没有按规定时间支付工程款项，则每天按未付工程款的0.5‰支付违约金，工期相应调整”。合同还就其它相关事项进行了约定。2006年4月8日，双方又签订建设工程施工合同一份，约定鑫港房地产公司将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区二期（4、5、8、9号楼）的土建及安装工程承包给广宏建设公司施工；合同价款（暂估）3517万元；关于工期顺延、工期奖罚、不可抗力、合同价格、工程款（进度款）支付的方式和时间及结算的约定与双方于2005年12月28日签订的合同约定一致。双方还在签订建设工程施工合同的同时签订了房屋建筑工程质量保修书各一份，约定屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，装修工程为二年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为一年。合同签订后，广宏建设公司进行了施工。施工过程中，鑫港房地产公司将门窗等工程以“甲供材料”名义承包给第三方施工。2008年5月20日，广宏建设公司施工的讼争工程通过了单位（子单位）工程质量竣工验收。随后，鑫港房地产公司委托嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司对工程竣工结算进行审价。经审核，嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司于2008年8月12日出具嘉瑞投资（2008）第136号工程造价咨询报告一份，审定造价为59908248元。双方分别于2008年9月1日和2008年8月12日在《工程结算审定单》上加盖了印章。竣工验收合格之后，对部分项目向广宏建设公司提出了整改意见，广宏建设公司对此进行了整改，并2008年6月5日通过双方及监理单位的整改验收。2008年8月2日，鑫港房地产公司通知广宏建设公司，地下自行车库及1号、2号汽车库积水现象非常严重，绝大部分墙面潮湿，要求组织人员采取措施，清除地面积水，确保地面干燥。当日，广宏建设公司回函给鑫港房地产公司，认为造成上述情况的原因有二，一方面地上自行车库改变了原设计，由敞开式改为分间式，分间式自行车库无法通风，且通风机时至竣工验收后的7月31日才启用，这是墙地面潮湿的主要原因；另一方面，竣工验收后地下室部位处于封闭状态，加之近一个月的黄梅天气，室内外温差较大，产生冷桥和结露属于自然现象，并非渗漏所造成。2008年9月8日，盛大花园4幢1004室业主在装修时发现主卧室西南角顶不平，高差4厘米等问题，与双方当事人达成协议，由施工单位支付处理所需人工费、材料费及返工费共计5000元，由该住户自行负责安排处理。该费用由鑫港房地产公司先行垫付，广宏建设公司同意在工程保修金中扣除。2009年1月8日，鑫港房地产公司函告广宏建设公司，盛大花园1#-5#、8#-9#楼外墙青石板出现空鼓、脱落，要求确定处理方案，并承担由此产生的损失。同年1月14日，广宏建设公司回函给鑫港房地产公司，上述工程已竣工验收合格，现外墙青石板局部存在空鼓现象也难免，要求指出空鼓部位，尽快给予处理。2009年3月25日，鑫港房地产公司函告广宏建设公司，在交验房和装修过程中，业主要提出质量缺陷问题，并针对土建方面和安装方面等问题，要求及时进行整改。2009年3月26日，广宏建设公司回函给鑫港房地产公司，对于在交验房和装修过程中，业主提出的质量缺陷问题，广宏建设公司及时给予维修，现场有专门的维修班组，并设维修技术顾问、组长、副组长及常住工地的维修人员，但对鑫港房地产公司分包的铝合金门窗、门窗周边渗水及分包的其他内容不属于广宏建设公司的维修范围，对未交付业主的房屋，双方确定维修内容后进行一次性维修，今后不再重复维修。此后，双方为维修问题又有多次函件往来，广宏建设公司也均表示应确定维修项目，愿意维修。因盛大花园3#楼西单元部分住户反映房间内墙体出现裂缝现象，而西侧邻近的金域兰庭正在进行基坑维护开挖工作，为查明裂缝原因，鑫港房地产公司及嘉兴天奥房地产开发有限公司共同委托浙江省建设工程质量检验站有限公司进行检测鉴定，2009年9月8日，该公司出具鉴定报告，结论为该裂缝主要是填充墙与对应的混凝土框架梁柱之间构造拼接缝以及填充墙自身的收缩裂缝，主体混凝土承重结构构件未发现有明显的结构性裂缝。2010年6月23日，广宏建设公司向鑫港房地产公司发出要求支付工程质量保证金的函，要求支付到期部分的工程质量保证金。
广宏建设公司于2011年10月8日向原审法院提起诉讼，要求鑫港房地产公司支付工程质量保证金1198165元，并按照每日万分之五的比例支付逾期付款违约金。后，鑫港房地产公司在举证期限内向原审法院提起反诉，认为广宏建设公司未按约履行保修义务，构成违约，要求其支付工程维修费用1900000元后另行委托他人修复。原审法院决定合并审理。
原审法院经审理认为，双方间所签订的合同系当事人意思自治表示，应属有效，合同签订后对双方均有约束力。双方在合同约定，结算总造价的3%作为工程质量保证金，五年内付清，其中2%在二年内支付，1%在五年内支付，以上付款时段为14天内。故工程质量保证金总额应为工程总造价59908248元的3%即1797247.44元。“其中2%在二年内支付，1%在五年内支付，付款时间段为14天”的约定，虽未明确自何时起的二年或五年内，但按通常理解应为竣工验收合格之日起的二年或五年内。同时还约定付款时间段为14天，最迟付款时间应当相应延展14天，即鑫港房地产公司应于2010年6月3日前返还广宏建设公司工程质量保证金1198164.96元，应于2013年6月3日前返还广宏建设公司工程质量保证金599082.48元。现对广宏建设公司主张要求鑫港房地产公司返还工程质量保证金1198164.96元的诉讼请求，予以支持。对广宏建设公司主张要求按每日万分之五支付逾期付款违约金，双方在合同的工程款（进度款）支付的方式和时间中对违约金的约定，应属对逾期支付工程款的违约金所作的约定，并非是对逾期返还工程质量保证金的违约金进行约定。因双方对逾期返还工程质量保证金的违约金未作明确约定，故对广宏建设公司要求鑫港房地产公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。
对于鑫港房地产公司反诉要求广宏建设公司支付工程维修费用的问题。根据双方在合同中的约定，广宏建设公司应在质量保修期内，对其所承建的工程承担保修责任。其中2008年9月8日的协议中双方明确约定并经业主确认，由业主自行维修，由施工单位即广宏建设公司承担人工费、材料费及返工费5000元，并由鑫港房地产公司先行垫付，广宏建设公司同意在工程质量保证金中扣除，该部分费用已明确且已实际产生，应由广宏建设公司支付给鑫港房地产公司。对鑫港房地产公司反诉主张的其余工程维修费用。现广宏建设公司并未拒绝履行保修责任，也同意进行维修，鑫港房地产公司也未能举证证明其已支付了相应的维修费用，故对鑫港房地产公司的该部分反诉请求，不予支持。对于需要维修部分，鑫港房地产公司可通知广宏建设公司在合理的期限内进行维修并通过验收，如广宏建设公司在通知的合理期限内未能全面履行保修义务的，鑫港房地产公司则可委托第三方进行维修，所产生的费用可以另行向广宏建设公司主张。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、鑫港房地产公司于判决生效之日起十日内返还广宏建设公司工程质量保证金1198164.96元；二、驳回广宏建设公司的其他诉讼请求；三、广宏建设公司于判决生效之日起十日内支付鑫港房地产公司维修费5000元；四、驳回鑫港房地产公司的其他反诉请求。案件受理费18091元，由广宏建设公司负担3413元，鑫港房地产公司负担14678元；反诉案件受理费减半收取10950元，由鑫港房地产公司负担10900元，广宏建设公司负担50元。
判决宣告后，广宏建设公司、鑫港房地产公司均不服，向本院提起上诉。
广宏建设公司上诉称，工程质量保证金是工程款不可分割的组成部分，双方签订的施工合同专用条款第26条中约定的违约金涵盖了工程质量保证金，理应认定。即使双方对逾期返还工程质量保证金未明确约定，至少也应按照同期银行贷款利率计算2010年6月4日至实际付清日期间的违约金。请求二审撤销原判第二项，改判鑫港房地产公司以1198165元为基数按每日万分之五支付自2010年6月4日至实际付清日期间的违约金。
鑫港房地产公司上诉称，广宏建设公司未尽到保修义务，无权要求返还质保金。原审可以通过鉴定的方式确定维修费用，对双方争议作一了结，采用事后追偿的方式解决确为不妥。请求二审撤销原判，驳回广宏建设公司诉讼请求，支持鑫港房地产公司的反诉请求。
针对广宏建设公司的上诉，鑫港房地产公司答辩称，1、根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二、九条规定，广宏建设公司没有认真履行保修义务，其无权要求返还质保金及违约金。2、质保金与工程款是不同的法律概念，质保金主要是对竣工后工程保修维修起保证作用，故不属于工程款，关于工程款的违约金约定不能适用于质保金。3、即使广宏建设公司尽到保修义务，万分之五的违约金约定太高。
针对鑫港房地产公司的上诉，广宏建设公司答辩称，1、竣工后几年，广宏建设公司进行了大量维修工作，其已尽到工程保修义务。即使存在未维修的小问题，也是多种因素造成，责任不在广宏建设公司。2、质保金本质上也是工程款，是施工单位享有的债权。业主不能以个别有争议的质量问题未维修为由，拒绝退还保证金。3、鑫港房地产公司提出的众多质量问题不属实，维修项目清单系鑫港房地产公司单方制作，真实性和客观性无法确定。4、鑫港房地产公司反诉主张的维修费用并未实际发生，故原审驳回其反诉请求正确。
鑫港房地产公司在二审中提供了以下证据：
证据1、（2014）嘉秀巡民初字第2号案件的应诉通知书、欧福根诉鑫港房地产公司的民事起诉状，证明广宏建设公司未尽保修义务产生的后果之一。
证据2、鑫港房地产公司2013年给广宏建设公司的维修函4份及广宏建设公司的回复4份，证明广宏建设公司明确表示不修，未尽保修义务。
证据3、（2009）嘉秀民初字第854号民事判决书及要求广宏建设公司保修的材料7份，证明鑫港房地产公司早在2009年就多次向广宏建设公司提出众多保修事项，但一直未尽保修责任。
广宏建设公司质证认为，证据1的真实性由法庭核实，该案件尚未判决故其证明目的不能成立；证据2的真实性予以认可，但从内容上不能得出广宏建设公司不尽保修义务的结论，渗水原因不在施工方，且在回函中广宏建设公司表示承担对方维修所需费用；证据3也不能看出广宏建设公司不尽保修义务，竣工后的三年，广宏建设公司做了大量维修工作，有关书证也反映出履行了维修义务。
本院认定认为，对证据1及证据3的真实性予以认定。但证据1中的案件尚未判决，证据3中的案件并未对保修部分作出认定，故两证据不能证明广宏建设公司未尽保修义务。证据2双方往来函件的内容主要是关于渗水等问题的维修，与鑫港房地产公司在一审中提供的13份往来函件内容相似，本院予以认定。
广宏建设公司在二审中未提供新的证据。
鑫港房地产公司对原审查明的事实提出异议，认为原审没有查明认定广宏建设公司未保修的项目，并在二审中就该部分提出司法鉴定申请。本院经审查认为，未维修部分质量缺陷的原因和范围应先由鑫港房地产公司与承包人等协商确定或鉴定，并非本案处理范围，故在本案中不需查明认定该事实；对于鉴定申请本院不予准许，具体在说理部分阐明。
除对一审查明的事实予以确认外，本院在二审中另查明，鑫港房地产公司于2009年5月向原审法院起诉要求广宏建设公司支付逾期完工违约金1942万元及维修费用50万元，后鑫港房地产公司在诉讼中撤回了要求支付维修费用的诉讼请求。2013年3月至6月期间，鑫港房地产公司就渗水等问题四次发函要求广宏建设公司履行保修义务，并表示如逾期不履行的，将另行安排修复，有关费用从质保金中扣除。广宏建设公司均予以回函，并在回复中称进行了现场查看，对渗水原因提出异议，对部分渗水问题请鑫港房地产公司维修，所需费用经确认后从质保金中扣除。
本院认为，本案的争议焦点有二，一是鑫港房地产公司应否返还工程质量保证金及支付逾期付款违约金；二是广宏建设公司是否应当支付维修费用由鑫港房地产公司另行委托他人维修。
关于争点一，建设工程质量保证金是从应付工程款中预留的，保证建设工程质量缺陷在缺陷责任期内能够得到及时维修的资金。其作用一方面能促使承包人为取回质保金及时履行保修义务；另一方面在承包人不履行保修义务的情况下，为发包人另行委托他人维修提供一定的资金保障。故《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。根据本案双方当事人往来函件，可以确定广宏建设公司因对质量缺陷的原因和责任有异议，未对鑫港房地产公司提出的质量问题全部予以保修。而鑫港房地产公司没有举证证明其在收到回函后曾组织对缺陷原因进行确认，及另行委托他人予以维修的事实和费用。故鑫港房地产公司在缺陷责任期内怠于行使权利，其在合同约定的质保金期限届满后仍扣留全部质保金依据不足。原审判决鑫港房地产公司按照合同约定返还工程质量保证金1198164.96元，及广宏建设公司支付鑫港房地产公司维修费用5000元正确。对于鑫港房地产公司是否应当支付逾期返还工程质量保证金违约金的问题，本院认为，鑫港房地产公司不返还质保金系因广宏建设公司承建的工程存在质量缺陷，且双方对维修问题存在争议。对此，广宏建设公司亦负有一定责任。故原审不予支持广宏建设公司逾期付款违约金的诉讼请求并无不当。
关于争点二，鑫港房地产公司在原审中提出反诉，要求广宏建设公司支付维修费用后另行委托他人修理。双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定：“承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。而根据双方往来函件，广宏建设公司在收到维修通知后也到现场查看，虽对保修责任有争议，但并未拒绝就自身原因导致的质量问题进行维修。故鑫港房地产公司的该节上诉理由本院不予支持，其提出的鉴定申请本院不予准许。对于因广宏建设公司原因导致的质量缺陷，鑫港房地产公司应先与广宏建设公司协商确定或鉴定后，通知其在约定期限内履行保修义务。如广宏建设公司不按约履行，鑫港房地产公司有权委托他人维修，所产生的鉴定及维修费用可向广宏建设公司另行主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。广宏建设公司与鑫港房地产公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费58082元，由浙江广宏建设有限公司负担18091元；由嘉兴市鑫港房地产开发有限公司负担39991元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
代理审判员 王世好
代理审判员 徐东文
二〇一四年三月十二日
书 记 员 苏 轶