广东省广州市萝岗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗萝法刑初字第299号
公诉机关广东省广州市萝岗区人民检察院。
被告人钟xx，男，19xx年xx月xx日出生于广东省广州市，汉族，文化程度本科，住广东省广州市萝岗区。因涉嫌犯行贿罪于2013年7月1日被羁押，同日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于广东省广州市第一看守所。
辩护人余某，北京市康达（深圳）律师事务所律师。
公诉机关以萝检公刑诉［2013］602号起诉书指控被告人钟xx犯行贿罪、贪污罪，于2014年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2013年8月6日公开开庭审理了本案。公诉机关指派代理检察员杨承毅出庭支持公诉，被告人钟xx及辩护人余某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
（一）行贿罪
1.2012年10月至2013年4月期间，被告人钟xx作为位于广州市萝岗区长平社区内的广州市萝岗区明晖园艺场（以下简称“明晖园艺场”）、广州市萝岗区明旺花木场（以下简称“明旺花木场”）的实际经营者，为在征地补偿及与广东省蚕业中心技术推广中心签订转让桑田项目的过程中获得帮助，先后两次贿送给时任广州市萝岗区长平社区党支部书记的张xx（另案处理）人民币共计250万元（以下币种均为人民币）。
2.2012年10月期间，被告人钟xx作为明晖园艺场、明旺花木场的实际经营者，为在征地补偿评估过程中获得帮助，贿送时任受广州市萝岗区拆迁管理办公室委托，负责长平社区范围内相关征地拆迁及安置区建设的广州东进新区开发有限公司拆迁部经理助理的xx国（另案起诉）共计18万元。
3.2012年10月至11月期间，被告人钟xx伙同与其合作经营的明晖园艺场、明旺花木场的同案人赵某（另案起诉），为提高上述园艺场、花木场附作物的征地补偿评估价格，经永和街道办事处副主任叶xx（另案起诉）介绍，认识萝岗区拆迁办副主任陈某（另案起诉）。后被告人钟xx及同案人赵某各自出资20万元，由同案人赵某以购房款的形式向同案人叶xx、陈某共同贿送40万元，从而提高了附作物征地补偿金额，获取了不正当利益。
（二）贪污罪
2012年7月至10月期间，同案人xx国利用其负责长平村土地征收现场动迁工作的职务便利，伙同被告人钟xx在测量过程中将不属于任何一家种植场的1.3亩土地划入明晖园艺场，并在审核上述园艺场的苗圃迁移补偿材料予以确认，从而骗取区政府支付的苗木迁移补偿费8万元。后由被告人钟xx将上述赃款全部交给同案人xx国据为己有。
2013年7月1日，被告人钟xx主动到广州市人民检察院投案自首。
公诉机关认为：被告人钟xx为谋取不正当利益，与人结伙向国家工作人员行贿，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款的规定，应当以行贿罪追究其刑事责任。被告人钟xx与国家工作人员结伙，利用同案人职务上的便利，骗取公共财产，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（二）项之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人钟xx犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。
被告人钟xx对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控的行贿数额中有230万元属于张xx与被告人钟xx合作经营桑园后张xx应分得的合作经营收益款，不属于行贿款。2.被告人钟xx向xx国行贿的18万元属于索贿，由于钟xx没有获得不正当利益，不应当认定为行贿。3.被告人钟xx、同案人赵某共同向叶xx、陈某行贿，并未获取不正当利益，未给国家造成经济损失。4.被告人钟xx的行为不应当构成贪污罪。即使被告人钟xx的行为构成贪污罪，其也是从犯。
经审理查明：
（一）关于行贿事实。
1.被告人钟xx系广州市萝岗区明晖园艺场（以下简称“明晖园艺场”）、广州市萝岗区明旺花木场（以下简称“明旺花木场”）的实际经营者。2012年10月至2013年4月期间，被告人钟xx为在征地补偿及与广东省蚕业技术推广中心签订桑田租赁合同转让项目过程中获得时任广州市萝岗区长平社区党支部书记的张xx的帮助，先后两次向张xx（另案处理）贿送现金共计250万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的张xx的履历材料、任职情况说明、《广东省农村集体经济组织证明书》、《中华人民共和国组织机构代码证》、《承租土地协议书》、《租赁转让合同》、《征地种养殖补偿协议书》、《长平村征地2000亩苗圃迁移补偿审批表》、《请款报告》、《收款收据》、《收据》、受贿人张xx的供述、被告人钟xx的供述等证据证实，足以认定。
2.2012年10月期间，被告人钟xx为在苗木迁移补偿及附属物拆除补偿等方面获得帮助，贿送时任广州东进新区开发有限公司（以下简称东进公司；该公司受广州市萝岗区拆迁管理办公室委托，负责长平社区范围内相关征地拆迁及安置区建设）拆迁部业务主管的同案人xx国（已判决）现金18万元。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的受贿人xx国的身份材料、任职情况及工作职责说明、东进公司的《企业国有资产产权登记证》、广州市萝岗区拆迁管理办公室出具的《委托书》、机构职责材料、广州开发区征用土地办公室出具的《委托书》、《征地委托合同》、《土地承包合同》、《合作经营协议书》、《证明》、《租金目录》、《长平村迁建工程-
旧村搬迁补偿安置合同审批表》、《附属物拆除补偿协议》、《被拆迁附属物清空确认书》、《长平村迁建工程-
旧村搬迁补偿附属物重置价估价明细表》、受贿人xx国在侦查阶段的供述、被告人钟xx的供述等证据证实，足以认定。
3.2011年底，同案人叶xx（时任广州市萝岗区永和街道办公室副主任；已判决）受同案人赵某（其与被告人钟xx同为明旺花木场经营者；已判决）请托，介绍被告人钟xx、同案人赵某与同案人陈某（时任广州市萝岗区拆迁管理办公室副主任；已判决）认识，并多次共同商谈提高上述花木场地块相关征地补偿费用等事宜。此后，同案人陈某利用其分管广州市萝岗区长平社区征地拆迁工作，负责对附属物拆迁补偿进行协调、指导和审核的职务便利，为被告人钟xx、同案人赵某在长平村拆建工程-
旧村搬迁项目中的附属物拆迁补偿等方面提供帮助。被告人钟xx、同案人赵某向同案人叶xx、陈某承诺给予该二人贿赂款各20万元。陈某向赵某、叶xx表示此事由叶xx全权处理。后叶xx告知陈某欲以支付购买宅基地房屋购房款的形式收取上述贿赂款，陈某表示同意。2012年11月，叶xx与赵某约定以155万元的价格出售叶xx位于广州市萝岗区岭头公司大山下社的某宅基地房屋给赵某，上述购房款包含赵某、钟xx给予叶xx、陈某的贿赂款共计40万元。2012年11月26日，赵某将上述40万元贿赂款汇入叶xx之妹叶丽芳的中国工商银行账户（卡号：62×××27）中。上述贿赂款到账后，叶xx告知陈某已收到贿赂款40万元，陈某向叶xx表示该贿赂款暂由叶xx保管。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的《干部履历表》、《干部任免审批表》、《关于陈某同志工作职责的情况说明》、《广州市萝岗区拆迁管理办公室职能配置、内设机构和人员编制规定》、被告人钟xx与同案人赵某签订的《合作经营协议书》、被告人钟xx出具的《收条》、《农村（圩镇）宅基地使用证》、《征地补偿协议书》、《宅基地出售协议》、《协议书》、《补充协议》、《个人结算业务申请书》、银行转账凭证、银行账户流水清单、《征地种养殖补偿协议书》、《委托书》、《收据》、《关于长平社区征地及留地事宜的批复》、被告人钟xx与同案人赵某的手机短信截屏、证人郑祖双、叶丽芳、王建萍的证言、同案人叶xx、陈某、赵某、xx国的供述、被告人钟xx的供述等证据证实，足以认定。
（二）贪污事实
2012年7月至10月期间，同案人xx国利用其负责广州市萝岗区长平社区土地征收现场动迁工作的职务便利，与被告人钟xx在测量过程中将不属于任何一家种植场的1亩多的土地挂靠在被告人钟xx经营的明晖园艺场，同案人xx国在审核明晖园艺场苗圃的迁移补偿材料时予以确认，从而骗取政府支付的苗木迁移补偿费8万元。被告人钟xx获得上述补偿款后全部交给同案人xx国，由xx国对该款占为己有。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的《土地承包合同》、《合作经营协议书》、《证明》、《租金目录》、《长平村迁建工程-
旧村搬迁补偿安置合同审批表》、《附属物拆除补偿协议》、《被拆迁附属物清空确认书》、《长平村迁建工程-
旧村附属物重置价估价明细表》、同案人xx国在侦查阶段的供述、被告人钟xx的供述等证据证实，足以认定。
另查明：2013年7月1日，被告人钟xx到广东省广州市人民检察院投案自首。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的广东省广州市人民检察院反贪污贿赂局侦查一处出具的《到案经过》、《破案报告》等证据证实，足以认定。
本案还有公诉机关、辩护人提交并经法庭质证、认证的明晖园艺场、明旺花木场的《个体工商户营业执照》、《组织机构代码证》、《临时经营场所使用证明》、《树木种子经营许可证》、《广州市萝岗区种植和水产养殖业经营单位拆迁补偿暂行办法》、《关于区征地拆迁有关问题的会议纪要》、《征收土地预公告》、《关于长平社区1000亩征地及长平小学用地问题的会议纪要》、广州城建开发物业有限公司出具的《关于钟xx同志工作表现情况的说明》、户籍材料等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人钟xx为谋取不正当利益，单独或伙同他人给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪，且情节特别严重。被告人钟xx与国家工作人员相勾结，利用国家工作人员职务上的便利，共同骗取公共财产，其行为已构成贪污罪。依法应予被告人钟xx数罪并罚。公诉机关指控被告人钟xx犯行贿罪、贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人钟xx犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人钟xx在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚或者免除处罚。根据本案的具体事实、情节，本院依法对被告人钟xx所犯行贿罪、贪污罪均予以减轻处罚。
对于辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
1.关于辩护人提出被告人钟xx对张xx的行贿数额中有230万元属于钟xx与张xx合作桑园后张xx应分得的合作收益款，不属于行贿款的辩护意见。经查，虽然被告人钟xx与张xx曾经口头约定合作受让广东省蚕业中心技术推广中心项目转让，利润平分，但是，张xx并未实际出资。被告人钟xx仅是利用时任长平经济联合社书记、征地拆迁总负责人的张xx职务上的便利为其在广东省蚕业技术推广中心租赁合同转让项目中谋取利益，本质上为权钱交易。张xx的上述职务行为是触犯刑事法律的行为，不得视为民事上的合作经营行为。因此，该230万元名为合作经营所分得的收益款，实为贿赂款。上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于辩护人提出被告人钟xx给同案人xx国的18万元苗木补偿款属于索贿性质，由于钟xx没有获得不正当利益，不应当认定为行贿的辩护意见。本院对此认为，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款规定：“因被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”虽然xx国先向被告人钟xx提出支付苗木迁移费的相关意见，但是，从该二人的语言看，主要表现为权钱交易的共谋，同案人xx国的上述意思表示尚未达到勒索的程度。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于辩护人提出被告人钟xx、同案人赵某共同向叶xx、陈某行贿，并未获得不正当利益的辩护意见。本院对此认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，“不正当利益”是指违反法律、法规、规章、政策规定的利益，或者违背公平、公正原则及公平竞争原则所获得的利益。被告人钟xx、同案人赵某通过同案人叶xx介绍认识同案人陈某后，同案人陈某在明知被告人钟xx、同案人赵某要向其与同案人叶xx支付“感谢费”的情况下，要求东进公司的有关人员在征地测量、评估时关照钟xx、赵某。东进公司的有关人员根据同案人陈某的意思把原来没计算的附属物补充计算，并提高了每头猪的搬迁费，也同意了668万元的评估价以及将上述补偿款不经长平经济联合社，直接支付给钟xx的意见。钟xx、赵某获得的上述补偿款是建立在行贿基础上的利益，违反了法律的相关规定，为不正当利益。因此，上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于辩护人提出被告人钟xx的行为不应当构成贪污罪以及即使认定被告人钟xx的行为构成贪污罪，钟xx也是从犯的辩护意见。本院对此认为，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款的规定，与国家工作人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。虽然被告人钟xx并非国家工作人员，但与作为国家工作人员的同案人xx国相勾结，帮助xx国骗取苗木迁移费，属于贪污共犯，其行为已构成贪污罪。虽然被告人钟xx并未分得贪污赃款，但其在贪污过程中的作用不可或缺，并非起次要或者辅助作用。因此，上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款及第二款、第三百八十二条第一款及第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第一款、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条、第六条、第七条第一款、第十二条第一款及第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
被告人钟xx犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月。总和刑有期徒刑五年九个月。决定执行有期徒刑四年十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月1日起至2018年5月31日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张庆国
人民陪审员 徐 晶
人民陪审员 黎锦华
二〇一四年九月二十三日
书 记 员 蒋进平
李倩