江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终303号
上诉人（原审被告）：连云港日报社，住所地江苏省连云港市海州区朝阳东路*号。
法定代表人：王修杰，该社董事长。
委托诉讼代理人：韩志清，江苏苍佑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：薛海波
原审被告：连云港鹏飞商务信息咨询有限公司，住所地江苏省连云港市海州区海连东路国际贸易中心办公楼19层1910号房。
法定代表人：刘正松，该公司总经理。
上诉人连云港日报社（以下简称日报社）因与被上诉人薛海波及原审被告连云港鹏飞商务信息咨询有限公司（以下简称鹏飞公司）委托合同纠纷、财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海商初字第02897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月8日公开开庭进行了审理。上诉人日报社的委托诉讼代理人韩志清，被上诉人薛海波到庭参加诉讼。原审被告鹏飞公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人日报社上诉请求:撤销原判，改判驳回薛海波对日报社的诉讼请求；上诉费用由薛海波承担。事实和理由：1、一审判决认定合同无效缺乏依据。（1）国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局下发的国经贸（2000）568号文属于行业管理规范，并非国家政策。该文的内容有两点：一是公司的经营范围不得为讨债，否则予以取缔；二是对以暴力等非法手段讨债的行为依法追究责任，并非禁止一切形式的讨债行为。合法的讨债行为属于民事法律行为，可以委托他人代理。即使鹏飞公司超越经营范围签署《非诉讼委托代理合同》，也不影响该合同的效力。（2）一审判决认定涉案合同内容属于以合法形式掩盖非法目的，没有认定依据。且该合同是薛海波与鹏飞公司在协商的基础上自愿签订，仅在当事人之间发生效力，不损害社会公共利益。2、一审法院滥用释明权。一审法院通过释明要求薛海波变更诉求为解除合同，等于己经认为涉案合同合法有效，可是一审判决未针对诉求审理，而是作出合同无效的判决。3、一审判决认定涉案广告为虚假广告缺乏依据。（1）连云港市工商局的行政处罚并没有认定涉案广告为虚假广告。行政处罚依据《广告管理条例》第七条，即鹏飞公司的讨债业务超越经营范围。涉案广告的内容是清债咨询，涉案合同也是清债。（2）一审判决认定日报社应当知道鹏飞公司不具备清债的资质、能力的情况下，发布涉案广告，构成虚假广告，没有依据。法律法规并没有明确的清债资质要求，日报社按照《广告管理条例实施细则》第十条的规定审查了鹏飞公司的营业执照，上面有社会信息咨询服务的经营范围，而广告的内容也是专业清债咨询。一审判决不能苛求日报社应当知道鹏飞公司是否具备清债的资质和能力。一审判决把企业超越经营范围的行为等同于虚假行为没有依据。
被上诉人薛海波辩称，1、国家经济贸易委员会、公安部、国家工商管理局下发的国经贸（2000）568号文直接关系到公共利益、社会秩序和公民的切身利益，其中第四条规定新闻媒体要做正面宣传导向工作。这证明鹏飞公司超过经营范围实施讨债活动是国家规定要求严厉打击的非法行为。《非诉讼委托代理合同》无效，日报社刊登讨债广告违法，一审判决认定合同无效无误。2、鹏飞公司以合法的信息咨询公司名义，实施追讨债务的违法活动，正是上述规定中关于讨债公司以合法掩盖非法的体现。薛海波与鹏飞公司签署《非诉讼委托代理合同》是受鹏飞公司广告欺骗，并非知道合同内容是国家规定要给予严厉打击的内容。如何损害社会公共利益，上述规定有详细描述，一审判决没有必要多次重复。3、法官行使释明权正确无误。4、连云港工商局的处罚决定既说明了鹏飞公司的广告内容违法，也说明了日报社的违法行为。日报社经营广告就应该熟知《广告法》和有关法律法规。综上所述，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告鹏飞公司未作答辩。
薛海波向一审法院起诉请求：1、撤销薛海波和鹏飞公司订立的《非诉讼委托代理合同》，返还薛海波被骗的费用9000元并赔偿利息、差旅费以及精神损失费；2、日报社承担发布虚假广告造成薛海波被骗损失的连带赔偿责任；3、本案的诉讼费由鹏飞公司、日报社承担。在诉讼过程中，薛海波将撤销其与鹏飞公司订立的《非诉讼委托代理合同》变更为解除其与鹏飞公司订立的《非诉讼委托代理合同》。
一审法院认定事实：2014年12月9日，日报社刊登鹏飞公司的清债广告，内容为：“鹏飞专业清债咨询特快追讨各种疑难债务，死账、赖账及法院执行无效债务，高端科技各种信息查询，全国受理。世纪缘大酒店旁国贸大厦1910室，刘经理130××××0938、85783218。”。
薛海波在看到该广告后，遂于2015年1月2日与鹏飞公司签订《非诉讼委托代理合同》，内容为：甲方（委托方）：薛海波，乙方（受委托方）:刘正松（加盖鹏飞公司公章）。“一、甲方委托乙方合理解决经济纠纷内容：甲方自愿委托乙方解决按照本合同的约定为甲方办理委托事宜，同时甲方有义务向乙方提供相关解决经济纠纷资料的原件及复印件。根据甲方提供的债权证明和债权人的情况，经协商签订甲方全权委托乙方为独家代理。负责收回债务人叁拾伍万元（熊飞）的欠款。共计人民币（大写）35万元，小写￥35万元。其中本金是35万元。二、委托费用的支付方式：1、差旅费：债权人在外地（出本地区外），则乙方需要收甲方的差旅费。总计柒仟元。2、劳务费：甲方能够准确提供债务人下落，则乙方前期不收取任何费用，后期按成功后收费。收回款由债务方付给委托人，不由受托方接收。”……“4、甲方必须如实向乙方提供欠款公司法定代表人、单位地址、履行具体情况及纠纷原因。5、乙方在催收过程中的一切经济与法律责任均由乙方自身承担。甲方只作合法协助，自本合同签订之日2015年元月2日至2015年3月31日止，在此期间内乙方负责完成甲方委托工作。如果乙方工作有实质进展，本合同自动延期。该期限满后如甲方需终止，则甲乙双方办理终止手续，并收回协议及相关资料。如一方要求变更合同条款，需另行协议。本合同经甲乙双方或其代表人签字（或盖章）后生效。”。同日，薛海波向鹏飞公司支付7000元，由鹏飞公司向薛海波出具收据存根一份。2015年3月28日，薛海波向鹏飞公司的法定代表人刘正松所有的卡内汇款2000元。后因鹏飞公司未能收回债务人熊飞欠薛海波的债务，双方即发生纠纷。
此后，对日报社刊登的鹏飞公司清债广告，薛海波向江苏省工商行政管理局进行反映。2016年3月22日，连云港市工商行政管理局向薛海波回复，内容为：你向江苏省工商局反映的《关于连云港市“非法讨债”事实的情况反映》信访件于2015年9月21日转交我局办公室，局办公室要求广告处对其中的广告问题予以处理。经查：连云港日报社在《苍梧晚报》2014年12月9日B8版、2015年1月31日14版发布标题为“鹏飞专业清债咨询”的广告时未履行查验证明、审查广告内容的义务，违反了《广告管理条例》第七条的规定，我局依照有关规定予以了没收广告费用和罚款的行政处罚。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，薛海波与鹏飞公司签订的《非诉讼委托代理合同》是鹏飞公司为委托人薛海波催讨所欠款项，然后按照约定比例支付佣金。我国现行国家政策明令取缔讨债公司，禁止一切形式的讨债行为，涉案合同的内容违反了合同法第五十二条第三、四项的规定，应当确定无效。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，薛海波要求鹏飞公司返还9000元的诉求，一审法院予以支持。对于薛海波要求鹏飞公司赔偿利息、差旅费以及精神损失费的诉讼请求，因薛海波在庭审中未能提供证据予以证实，且其中的精神损失费也无法律依据，故一审法院不予支持。
对于鹏飞公司提出其按照合同约定为薛海波进行讨债活动，不予退还差旅费的抗辩理由。一审法院认为，涉案合同被认定无效，即使鹏飞公司按照合同中约定进行了讨债行为，其行为也是无效行为，鹏飞公司因涉案合同取得的差旅费应当返还给薛海波，假如鹏飞公司在讨债活动中所产生的费用，鹏飞公司应当按照其与薛海波的过错责任承担各自的责任。本案在审理过程中，鹏飞公司并未向一审法院出示相关书面证据予以证明其履行合同义务所产生的费用，鹏飞公司抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。
日报社是“鹏飞专业清债咨询”广告的发布者，应当知道我国现行国家政策明令取缔讨债公司，禁止一切形式的讨债行为，在发布“鹏飞专业清债咨询”广告时不履行审查验明、审查广告内容的义务，违反了国务院《广告管理条例》有关规定，受到了连云港市工商行政管理局的行政处罚。日报社应当知道鹏飞公司不具备清债的资质、能力的情况下，就为鹏飞公司发布广告，违反了《中华人民共和国广告法》第二十八条的规定，构成虚假广告。根据《中华人民共和国广告法》第五十六条“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任”的规定，薛海波要求日报社承担连带赔偿责任的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。
一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第四项、第五十八条，《中华人民共和国广告法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、鹏飞公司于判决生效后十日内付给薛海波9000元；二、日报社对判决的第一项内容承担连带责任；三、驳回薛海波的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由鹏飞公司、日报社连带负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，鹏飞公司在工商行政管理部门登记的经营范围为社会经济信息咨询服务。
本案二审归纳争议焦点为：1、涉案《非诉讼委托代理合同》是否无效；2、涉案广告是否是虚假广告，如该广告系虚假广告，日报社是否应当知道。
本院认为：关于涉案《非诉讼委托代理合同》是否无效的问题。国家经济贸易委员会、公安部、国家工商行政管理局联合发布的《关于取缔各类讨债公司严厉打击非法讨债活动的通知》（国经贸综合〔2000〕568号）载明，讨债公司“一般雇请下岗、退休及其他社会闲散人员，采取上门催讨、死缠硬磨、跟踪或损坏债务人名誉等手段获取报酬；有的甚至以威胁、恐吓、哄骗、敲诈甚至绑架等暴力手段危害债务人的人身安全，谋取非法收益。”。该通知还规定，“取缔各类讨债公司，禁止任何单位和个人开办任何形式的讨债公司”，各级工商行政管理机关“对打着咨询服务、委托代理名义从事讨债活动的企业要依法吊销其营业执照”。从上述内容来看，因讨债公司通常采取非法行为进行讨债，导致其被取缔，故而国家禁止非法讨债行为。本案中，从涉案广告的内容来看，鹏飞公司追讨的债务为“各种疑难债务，死账、赖账及法院执行无效债务”，上述债务的共同特点是难以或无法通过合法途径得到救济，追讨此类债务势必要采取如上述国经贸综合〔2000〕568号通知所载明的以及相类似的非法行为。因此，涉案《非诉讼委托代理合同》形式虽然合法，但其目的是通过非法行为追讨债务，该合同借助合法的合同外表达到非法的目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的情形，属于无效合同。
关于涉案广告是否是虚假广告的问题。本院认为，虽然涉案广告载明“咨询”字样，但从广告的内容来看，鹏飞公司提供的服务并不限于咨询，还包括“特快追讨各种疑难债务，死账、赖账及法院执行无效债务”，并且该广告还载明了“鹏飞专业清债”的内容。而鹏飞公司登记的经营范围为社会经济信息咨询服务，该经营范围表明其不具有合法讨债的专业性能力及提供相应的服务，特别是对难以或无法通过合法途径追讨的债务，并且从涉案《非诉讼委托代理合同》的履行情况来看，鹏飞公司也未能提供“特快”追讨债务的服务，故涉案广告的内容与鹏飞公司实际能够提供的服务不符。因此，虽然连云港市工商行政管理局对日报社进行的行政处罚并未认定涉案广告为虚假广告，但根据本案查明事实和相关法律规定足以认定涉案广告为虚假广告，日报社上诉称涉案广告并非虚假广告，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。日报社还上诉称一审判决认定其应当知道涉案广告系虚假广告没有依据。本院认为，日报社作为广告发布者，负有严格审查鹏飞公司经营范围及核实广告内容的义务，并且其也能够通过审核发现涉案广告系虚假广告，故日报社应当知道涉案广告存在虚假内容，其就此提出的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。
关于日报社上诉称一审法院行使释明权不当的问题。本院认为，人民法院确定合同的效力系依职权进行，并不以当事人的申请为依据，故一审法院行使释明权是否恰当并不影响本案的审理，对日报社的此上诉理由，本院不予采纳。
综上，上诉人日报社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人日报社负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 洋
审判员 刘 场
审判员 王抒彦
二〇一七年五月九日
书记员 高亚威
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。