重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝03民终931号
上诉人（原审被告）：中国重庆国际经济技术合作公司，住所地重庆市江北区建新北路34号，组织机构代码20280843-8。
法定代表人：苏强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘晋，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘倬伶，重庆坤源衡泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李先群，女，1970年5月22日出生，汉族，居民，住重庆市大渡口区。
委托诉讼代理人：代春玉，重庆天亿（涪陵）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆粤龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪镇工农路八一桥，组织机构代码58016936-2。
法定代表人：肖惠林，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：重庆市南川区人民医院，住所地重庆市南川区南城南大街16号，统一社会信用代码12500384452004918D。
法定代表人：李剑平，该医院院长。
委托诉讼代理人：汤善文，重庆祥永律师事务所律师。
上诉人中国重庆国际经济技术合作公司（以下简称重庆国际经济公司）因与被上诉人李先群、重庆粤龙建筑劳务有限公司（以下简称粤龙劳务公司）、重庆市南川区人民医院（以下简称南川医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院（2014）垫法民初字第04470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
重庆国际经济公司上诉请求：撤销一审判决主文第二项，判决粤龙劳务公司支付李先群工程款83843.73元及利息，南川医院不在未付给我公司的工程款中垫付给李先群83843.73元；一、二审诉讼费由李先群及粤龙劳务公司承担。事实和理由：1.从2012年10月开工之日起，我公司虽然没有与粤龙劳务公司进行结算，但根据我公司内部结算，已超付粤龙劳务公司的工程款。2.我公司与南川医院未办理工程款的结算，工程款支付条件尚未成就，且不能确认欠付我公司工程款数额，不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的前提条件，南川医院不应向李先群承担责任。3.发包人对实际施工人在欠付工程款范围内承担责任而非垫付责任，一审认定垫付责任属适用法律错误。
李先群辩称，重庆国际经济公司滥用诉讼，其不是实际承担主体，不具有上诉权。发包人没有与承包人进行工程结算，可推定发包人欠承包人款项。重庆国际经济公司没有提供证据证明欠付工程款的数额，应当承担举证不能的责任。请求驳回上诉，维持原判。
粤龙劳务公司未予答辩。
南川医院同意重庆国际经济公司的意见，南川医院没有与重庆国际经济公司结算，只按照工程进度支付了80%的工程款，工程尚未竣工结算，工程量无法确定，虽然20%留在南川医院，但是重庆国际经济公司有违约行为，无法确定南川医院应欠付重庆国际经济公司工程款，推定南川医院欠重庆国际经济公司工程款不能成立。请求依法判决。
李先群向一审法院起诉请求：判决我与粤龙劳务公司于2013年5月签订的《工程施工劳务合同》无效；粤龙劳务公司支付我工程款169083.73元及逾期利息，重庆国际经济公司、南川医院承担连带给付责任；粤龙劳务公司立即支付我保证金30万元及资金占用利息；诉讼费用、保全费、鉴定费由粤龙劳务公司、重庆国际经济公司、南川医院承担。
一审法院认定事实：2012年8月，南川医院的“住院内科用房建设工程和改扩建三期工程”通过对外招标，于2012年10月10日发包给重庆国际经济公司，并签订了《建设工程施工合同》，约定“工程款按当月完成工程量的80%支付进度款，重庆国际经济公司垫付5000万资金，工程款余5%作为质量保证金等”内容。2012年10月10日，重庆国际经济公司将工程的“工程劳务作业、主材外的其他材料”分包给粤龙劳务公司，并签订了《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定“按月完成工作量支付80%，预留5%的质保金，粤龙劳务公司向重庆国际经济公司缴纳52万元合同履约保证金，禁止转包或再分包等”内容。合同签订后，粤龙劳务公司将该项目工程的“强弱电预埋施工”的劳务分包李先群，双方签订了《工程施工劳务合同》，合同约定“实行工程量清单单价包干，劳务单价按建筑面积33元/㎡，本报价不包括税费，如需要应另行按实计价计算，李先群支付合同履约金300000元给粤龙劳务公司，履约保证金不给付利息”以及劳务分包范围及内容“1、按全套施工图（不包括转修部分）范围所有强弱电预埋（含消防工程预埋）。2、水电材料及设备上下车转运指定库房。3、配合维护电工对现场所有水电维护。4、防雷系统接地系统预埋及安装。5、水电给排水预埋（不包括装修部分）。水泵房配电房设备安装调试（不包括消防）。6、所有绳配电箱柜安装及调试。7、圆弧型处部分钢构件的预埋。8、走廊楼梯间公共部分的水电安装。并且使其达到相关规范要求、质量验收标准”。该合同无签订时间和任何时间要求。合同签订后，李先群于2013年5月20日向粤龙劳务公司支付300000元劳务履约保证金，李先群组织周健等工人进场施工，经双方签字确认：2013年6月至2014年3月完成工作量为“预埋28937平方米、安装22461.6米、配管126米”。粤龙劳务公司的代表于2014年5月29日证实每月完成量和支付属实。期间粤龙劳务公司先后向李先群支付工程款416242元。2014年5月李先群向粤龙劳务公司、重庆国际经济公司、南川医院发出“严正通告”：“以粤龙劳务公司拖欠进度款，要求解除合同，要求粤龙劳务公司立即办理结算和支付劳务费、返还30万元保证金；重庆国际经济公司、南川医院承担补充支付责任等”内容，粤龙劳务公司于2014年5月26日给李先群发出通知“同意解除劳务合同，并要求于2014年5月28日共同清理完成质量合格的工程量等”内容。周健于2014年5月29日给李先群出具承诺书“南川医院水电预埋和安装的债权债务均已结清”。李先群在未与粤龙劳务公司进行结算的情况下撤离施工现场，李先群现以粤龙劳务公司未足额支付工程款提出前诉所请。
在庭审过程中，申请对完成工程预埋安装、调试工程量的工程造价进行鉴定，经重庆谛威工程造价咨询有限工程于2016年7月28日以谛威工咨（2016）造价鉴字第8号鉴定意见鉴定：（一）关于李先群预埋部分的造价鉴定，因劳务分包属中途退场，劳务分包内容未全部完成，劳务分包单价为完成所有工作内容的综合单价，双方未对该单价进行分解，未明确预埋部分的单方造价，因合同中关键条款理解有歧义，故我司按以下三种鉴定方式出具三个不同的结果供法院参考。一是工程量按双方签字认可的完成量内容进行计算，按2008年《重庆市安装工程单价计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》及相关配套文件取费，人工按施工同期《重庆工程造价信息》进行调差，鉴定金额为500085.73元（大写：人民币伍拾伍万零捌拾伍元柒角叁分）；二是按市场人工单价计取，按第一种鉴定方式得出李先群预埋部分人工工日为3239个，按市场价安装人工平均180元/工日计算，鉴定金额为583020.00元（大写人民币伍拾捌万叁仟零贰拾元整）；三是按市场单方造价计取，李先群所完成施工面积为28937㎡，经市场调查，大型公共建筑管线预埋市场价为10-15元/㎡，桥架、支架及室内配电箱、穿线、面板灯具安装市场价为1.5-2元/㎡，给排水系统安装市场价为2-3元/㎡，临时水电0.5元/㎡，按李先群所完成工作内容综合考虑，我司按16元/㎡计算，鉴定金额为462992.00元（大写：人民币肆拾陆万贰仟玖佰玖拾贰元整）。（二）关于部分增加工程量的造价鉴定，因该部分为李先群班组下属工人周健所计算，无甲方相关人员签字认可，该部分是否计取请法院判定，该部分造价因无相关资料计算，现暂按周健所诉为418个工日，按180元/工日计算造价为75240.00元（大写：人民币柒万伍仟贰佰肆拾元）。鉴定费10000元。因工程造价鉴定出现三种结论，本院于2016年9月22日去函重庆谛威工程造价咨询有限公司就三个不同的鉴定意见结论进行说明，重庆谛威工程造价咨询有限公司于2016年9月23日向本院回函如下：一、来函中所提三个不同的结论，是基于我司三种不同鉴定方式而得出的，因合同中劳务分包单价为完成合同所有工作内容的综合单价，双方未对单价进行分解，未明确预埋部分和安装部分的单方的造价，故我司分别按定额计价、市场人工工日单价计价、市场单方造价计价三种模式进行鉴定供法院参考。根据法释[2014]14号第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”我司认为定额计价方式比较恰当，此上意见仅为参考。二、上诉三种不同的结论，仅为双方签订认可的已完成工程量部分，不含李先群班组下属工人周健所计算部分，该部分增加工程量因无甲方相关人员签字认可，涉及造价75240.00元（大写：人民币柒万伍仟贰佰肆拾元）是否计取请法院定夺。
一审庭审中，南川医院陈述未与重庆国际经济公司对工程款进行结算，重庆国际经济公司亦陈述在2016年春节前已按后续20%工程款提前支付了粤龙劳务公司所欠的劳务费，并陈述至今未与粤龙劳务公司对劳务工程款进行结算。
一审法院认为，一、关于南川医院与重庆国际经济公司、重庆国际经济公司与粤龙劳务公司、粤龙劳务公司与李先群之间签订的《工程施工劳务合同》的效力问题。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。本案中，南川医院通过招投标与具有资质的重庆国际经济公司及重庆国际经济公司将其的劳务项目分包给具有法人资格的粤龙劳务公司，所签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》均合法有效。重庆国际经济公司将劳务工程分包给具有法人资格的粤龙劳务公司，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》是有效合同，但双方已约定不得再次分包或转包，而粤龙劳务公司却将劳务工程中的“强弱电预埋施工”的劳务分包不具有法人资格的自然人（即本案李先群），且双方签订的《工程施工劳务合同》无签订时间和履约时间、劳务具体价格等内容，违反了法律、行政法规的强制性规定，故李先群与粤龙劳务公司签订的合同无效。
二、关于李先群的工程款粤龙劳务公司是否予以支付，重庆国际经济公司、南川医院是否应对此款承担补充支付责任的问题。李先群与粤龙劳务公司签订的合同虽然系无效合同，但合同双方已实际履行，即李先群已组织个人进场施工，且2013年6月至2014年3月完成的工作量已经粤龙劳务公司确认，粤龙劳务公司应当按照合同约定支付劳务费。因粤龙劳务公司未按约定的标准支付工程进度款，致使李先群中途退场，并要求解除合同，且粤龙劳务公司亦同意解除合同，故应当支付尚欠的工程款。因南川医院作为发包方未与重庆国际经济公司对工程款进行结算，为保障实际施工人的合法权利，南川医院应在未支付给重庆国际经济公司的工程款中向李先群垫付尚欠的工程款，垫付后由重庆重庆国际经济公司在与粤龙劳务公司对劳务工程工资结算时另行主张权利或予以扣减。
三、关于李先群完成工作量的工程款数额如何确定的问题。本案李先群与粤龙劳务公司对“强弱电预埋施工”的劳务分包是按33元/平方米结算，双方未对实际施工中的预埋、安装、调试的单价进行约定，而确认的工程量是“预埋28937平方米、安装22461.6米、配管126米”，无法确认其工程款是多少？经委托鉴定机构鉴定鉴定出三种意见：1.工程量按双方签字认可的完成量内容进行计算鉴定金额为500085.73元，2.按市场人工单价计取鉴定金额为583020.00元，3.按市场单方造价计取鉴定金额为462992.00元。对三种不同的鉴定意见，一审法院要求重庆谛威工程造价咨询有限公司予以说明，该鉴定机构回复：根据法释[2014]14号第十六条：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，认为定额计价方式比较恰当，即工程量按双方签字认可的完成量内容进行计算鉴定金额为500085.73元。一审法院认为鉴定机构的建议比较恰当，故李先群完成工作量的工程款可按500085.73元予以支持。对于李先群班组下属工人周健所计算部分，该部分增加工程量因无粤龙劳务公司等相关人员签字认可，涉及造价75240.00元不予采信。粤龙劳务公司先予支付的工程款416242元应从工程总额中予以扣减，尚欠工程款实际为83843.73元。李先群请求的利息可从起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款利率以本金83843.73元计算至付清时止。
四、关于李先群交纳的履约保证金300000元是否退还和给付利息的问题。李先群与粤龙劳务公司所签订的合同属无效合同，其履保证金应当予以退还。履约保证金双方未约定给付利息，故李先群主张利息的请求于法无据。
五、关于保全费2770元和鉴定费10000元如何处理。诉讼保全系因粤龙劳务公司未按约定支付进度款而引起的，该费用应由粤龙劳务公司承担。本案鉴定系因粤龙劳务公司与李先群签订合同时未约定预埋、安装、调试等工程量的具体价格引起的，双方均有过错，对其鉴定费各承担50%。
综上，李先群与粤龙劳务公司签订的《工程施工劳务合同》无效，其履约保证金300000元粤龙劳务公司应予退还给李先群。合同虽然无效，但粤龙劳务公司应当按照李先群已完成的工作量向李先群支付工程款，先予支付的应从中扣减。南川医院未与重庆国际经济公司对工程款进行结算，应当在未支付的工程款中向实际施工人进行垫付。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李先群与重庆粤龙建筑劳务有限公司签订的《工程施工劳务合同》无效。二、在判决生效后十日内，由重庆粤龙建筑劳务有限公司支付给李先群工程款83843.73元及利息（从2014年11月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率以本金83843.73元计算至付清时止），并由重庆市南川区人民医院在未付给中国重庆国际经济技术合作公司的工程款中垫付给李先群83843.73元。三、在判决生效后十日内由重庆粤龙建筑劳务有限公司退还给李先群履约保证金300000元。四、驳回李先群的其他诉讼请求。案件受理费7361元，诉讼保全费2770元，鉴定费10000元，共计20131元（李先群已垫支），由李先群负担5000元，由重庆粤龙建筑劳务有限公司负担15131元。
本院二审期间，重庆国际经济公司围绕上诉请求依法提交了重庆国际经济公司支付给粤龙劳务公司工程款的电子转账凭证21份，拟证明重庆国际经济公司在2013年6月19日至2015年9月10日期间共支付工程款32339929.06元，远超过粤龙劳务公司应得的工程款，重庆国际经济公司不欠粤龙劳务公司工程款。
李先群质证认为，该证据不能证明重庆国际经济公司不欠粤龙劳务公司工程款，工程时有工程增量问题，且不排除粤龙劳务公司与重庆国际经济公司有其他经济往来。
南川医院书面质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，具体金额由法院依法确定。
粤龙劳务公司未到庭质证。
二审查明：2012年3月19日，重庆国际经济公司（发包方）与粤龙劳务公司（分包方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同载明“2、分包工作对象及提供劳务内容。工程名称，南川区人民医院住院内科用房建设工程和改扩建三期工程施工总承包；分包范围：上述工程劳务作业；主材外的其他材料。……17.1合同价款：暂定人民币贰仟陆百叁拾万元（￥26300000元），实际合同价款以发包方审计确认的结算金额为准。”尾部有粤龙劳务公司开户银行：中国建设银行支行营业部；账号：50001273600050207104。
2013年6月19日至2015年9月10日，重庆国际经济公司从其账户21次支付到粤龙劳务公司所有的中国建设银行账户50001273600050207104工程款或劳务费共3233929.06元。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，本案二审争议焦点为：关于南川医院是否应当承担李先群主张的欠付工程款支付责任的问题。
债权的基础就是合同的相对性，因此恪守合同的相对性是原则，突破合同的相对性是例外。本案中，南川医院与重庆国际经济公司签订的《建设工程施工合同》及重庆国际经济公司与粤龙劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》合法有效，双方应当全面实际履行。粤龙劳务公司与李先群签订的《工程施工劳务合同》，因粤龙劳务公司违反合同约定不得再次分包或转包的规定，且将劳务工程中的“强弱电预埋施工”的劳务分包不具有法人资格的李先群属无效合同。虽然粤龙劳务公司与李先群签订的合同无效，但李先群完成的工作量已经粤龙劳务公司确认，李先群依法有权向粤龙劳务公司主张合同约定的劳务费。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，重庆国际经济公司（发包人）与粤龙劳务公司（承包人）签订的合同合法有效，价款为2630万元；现重庆国际经济公司举证证明其已支付粤龙劳务公司3000余万元，在粤龙劳务公司未到庭说明或者提供证据证明其实际合同价款数额的情况下，本案无法认定李先群主张的“重庆国际经济公司尚欠付粤龙劳务公司工程款”的事实成立。李先群认为工程存在增量及其重庆国际经济公司与粤龙劳务公司之间还有其他经济往来，但未提供证据证明，其抗辩理由亦不能成立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，李先群应承担其举证不能的后果。在现有证据情况下，在重庆国际经济公司与粤龙劳务公司签订的合同合法有效的前提下，重庆国际经济公司已举证证明超付粤龙劳务公司工程款，则不再因欠付粤龙劳务公司工程款而承担对李先群的支付义务，同理，南川医院与李先群及粤龙劳务公司均不存在合同关系，李先群亦未举证证明其欠付粤龙劳务公司工程款，故亦不应承担对李先群的支付义务。
综上所述，上诉人重庆国际经济公司的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于二审出现新的证据，致一审认定事实发生变化，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市垫江县人民法院（2014）垫法民初字第04470号民事判决第一项、第三项；
二、撤销重庆市垫江县人民法院（2014）垫法民初字第04470号民事判决第二项、第四项；
三、重庆粤龙建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内支付给李先群工程款83843.73元及利息（从2014年11月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率以本金83843.73元计算至付清时止）；
四、驳回李先群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7361元、诉讼保全费2770元、鉴定费10000元，共计20131元，由李先群负担5000元，重庆粤龙建筑劳务有限公司负担15131元；二审案件受理费1896元，由李先群负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺付琴
审判员 陈胜友
审判员 杨 洋
二〇一七年八月七日
书记员 尹 童