广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民一终字第7431号
上诉人（原审原告）：广州市上弘电子塑胶有限公司。住所地：广州市增城区。
法定代表人：洪振斌，董事长。
委托代理人：朱淦华，广东民诚众信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱小斌，住湖南省耒阳市。
委托代理人：何秋晨，广东环宇京茂律师事务所律师。
委托代理人：张夏嫣，广东环宇京茂律师事务所律师。
上诉人广州市上弘电子塑胶有限公司（下称上弘公司）、朱小斌因劳动争议纠纷一案，均不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷。朱小斌因与上弘公司劳动争议纠纷一案，向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2015年7月7日作出穗增劳人仲案字（2014）890号仲裁裁决书裁决：一、上弘公司在裁决书生效之日起五日内支付工资16750元给朱小斌；二、上弘公司在裁决书生效之日起五日内支付未休年休假工资2422.99元给朱小斌；三、上弘公司在裁决书生效之日起五日内支付解除劳动关系的经济补偿61663元给朱小斌；四、驳回朱小斌的其他仲裁请求。仲裁裁决后，朱小斌并无在法定期限内向原审法院起诉，视为其服从仲裁裁决。本案仅对上弘公司提出无须支付仲裁裁决第一至三项费用的诉讼请求予以审查处理。
一、关于上弘公司应否支付朱小斌解除劳动合同的经济补偿问题。1、朱小斌入职上弘公司的时间及其工作年限。依照法律规定，劳动争议纠纷一般应由用人单位承担举证责任，但并非劳动者就不应承担其任何主张的举证责任。就本案朱小斌主张原在广州市黄埔上弘五金塑料制品厂工作，后来何因何时在上弘公司工作，双方均有义务承担举证责任。朱小斌称，其于2001年2月入职广州市黄埔上弘五金塑料制品厂工作，之后该厂搬迁至增城。根据朱小斌提供的网上查询的《全国企业信用信息公示系统（广东）》的广州市黄埔上弘五金塑料制品厂的相关信息，该企业是合伙企业，法定代表人卢某，住所广州市黄埔区双沙村三社大圆厂房，营业期限自1999年8月3日至2009年8月3日，投资人许红某、卢某，企业状态吊销。而根据上弘公司提供的广州市工商行政管理局增城分局出具的《商事登记信息》，该企业是有限责任公司（台港澳自然人独资），成立日期2005年11月24日，主体状态已开业，营业期限2005年11月24日至2015年11月24日，住所广州市增城新塘镇新墩村新墩路29号，法定代表人洪振斌。根据现有证据，原审法院无法认定朱小斌非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作。因此，双方当事人均应承担举证不能的不利后果。根据现有证据，原审法院确认朱小斌自上弘公司成立时即2005年11月24日入职上弘公司，而双方确认朱小斌离职时间为2014年10月16日，故朱小斌于上弘公司的工作年限为2005年11月24日至2014年10月16日共8年零10个多月。2、朱小斌离职前的平均工资。根据朱小斌提供的工资情况，即中国建设银行股份有限公司新世界支行客户名称为朱小斌的帐户情况：2013年8月3940元，9月3738元，10月4685元，11月3962元，12月1951元和1951元，2014年1月3664元，2月2983元，3月3387元，4月3603元，5月3416元，6月2305元和1222元，7月1045元和2577元，总工资为44429元，月平均工资为3702.42元（44429元÷12）。上弘公司对该证据予以确认，原审法院予以确认。3、解除劳动合同的经济补偿。因双方当事人均无法举证证明劳动者的离职原因，应视为用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的情形。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”该法第四十七条第一款又规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”朱小斌的工作年限为8年零10个多月，按9年计算经济补偿，即3702.42元／月×9=33321.78元。上弘公司请求无须支付该经济补偿和朱小斌请求按照仲裁裁决处理的依据均不足，原审法院不予采纳。
二、关于上弘公司应否支付朱小斌应休未休年休假工资问题。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因此，劳动者主张年休假工资的仲裁时效为一年，超过仲裁时效部分的权利不受法律保护。朱小斌的应休未休年休假工资的保护期限为2013年1月至2014年10月16日。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”第十二条第二款又规定：“前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”依照上述规定，朱小斌2013年的年休假为5天，2014年1月1日至10月16日当年度在本单位已过日历天数为289天（1月31天，2月28天，3月31天，4月30天，5月31天，6月30天，7月31天，8月31天，9月30天，10月16天），即2014年的年休假天数为（289天÷365天×5天）-0天=4天，年休假合计为9天。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”和第十一条第一款“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算”的规定，朱小斌的应休未休年休假工资为3702.42元÷21.75天×9天×（300%-100%）=3064.07元。鉴于朱小斌未就此提起诉讼，故上弘公司应按仲裁裁决执行，即支付朱小斌年休假工资2422.99元，上弘公司请求无须支付该项工资的依据不足，不予支持。
三、关于上弘公司应否支付朱小斌的工资问题。根据上弘公司提供的工资单中朱小斌的2014年8至10月的应发工资分别为3345.91元、3550.46元和3550.46元，合计10446.83元，故上弘公司应支付朱小斌工资10446.83元。上弘公司未能举证证明其已经支付朱小斌2014年8至10月工资，因此，上弘公司请求无须支付工资给朱小斌工资的证据不充分，不予采纳。对于朱小斌主张按照仲裁裁决处理即2014年8至10月工资13750元和2014年5至7月工资差额3000元，合计16750元的问题。经比对双方提供的2014年5至7月工资情况，上弘公司扣除朱小斌应当负担缴纳的社保费后，不存在上弘公司欠朱小斌工资差额的情形。因此，朱小斌主张2014年8至10月工资13750元和2014年5至7月工资差额3000元，合计16750元的依据不足，不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，判决：一、驳回广州市上弘电子塑胶有限公司的诉讼请求。二、广州市上弘电子塑胶有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付朱小斌解除劳动合同的经济补偿33321.78元。三、广州市上弘电子塑胶有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付朱小斌应休未休年休假工资2422.99元。四、广州市上弘电子塑胶有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付朱小斌工资10446.83元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由广州市上弘电子塑胶有限公司负担。
判后，上弘公司、朱小斌均不服，向本院上诉。
上弘公司上诉请求撤销原判，改判其无需支付朱小斌经济补偿金及未休年休假工资，本案诉讼费由朱小斌负担。理由是：2014年，因朱小斌工作不认真，经常出差错而被领导训话，心怀不服产生矛盾，进而鼓动公司十九名员工到劳动所闹事。经调解，朱小斌等三人坚决不听从劳动所的劝解，也不回到公司工作，故按照规定其是自动离职而非我司解除劳动关系。所以，一审判决我司支付经济补偿金是没有法律依据和事实依据的，并且我司支付给朱小斌的工资中已包含未休年休假工资。
朱小斌上诉请求撤销原判第二、三、四项，改判上弘公司支付我方解除劳动合同经济补偿金65833.88元、未休年假工资6053.69元、拖欠劳动报酬17107.26元，本案诉讼费由上弘公司负担。上诉理由是：一、一审判决在认定我方入职时间的举证责任方面适用法律错误。根据证据规则第6条的规定，上弘公司在仲裁和一审时都未提供我方的入职表或者其他可以证明我方入职时间的相关证据，因此其应当承担举证不能的不利后果。二、一审判决在我方的工资收入方面存在法律事实的认定错误，导致我方的工资收入与实际工资收入有较大出入。我方提供了过去12个月上弘公司通过银行转账发放的工资明细，另外老板口头答应我方从2014年1月开始每月增加工资1000元，其中2014年1月至4月增加的工资4000元于2014年7月7日转账给我方。一审判决中未提该笔收入，明显认定事实错误。所以，我方2013年8月到2014年8月的月平均工资应当是4702.42元。三、关于年休假工资，一审法院以我方未起诉为由维持仲裁的数额，是法律程序上的错误。我方为了尽快拿到劳动报酬没有起诉，但在一审时也提出对裁决中的某些依据和数额不服，一审法院既然发现了仲裁的错误就应当有错必纠。
本院查明，一审时，朱小斌提供《举报劳动违法行为登记表》，显示“劳动监察受理意见”一栏内容为：“经调解，工资核对存在争议。厂方称三工人带头闹事，违反厂方秩序，所以解雇工人；工人称没有这回事。双方存在争议，工人要求按劳动法赔经济补偿，厂方不同意，工人要求转劳动仲裁”。上弘公司质证称对该表的真实性无异议，但对证明内容有异议，只能证明朱小斌去投诉过，但其并非恶意拖欠工资，也没有解雇朱小斌。
二审时，朱小斌主张从2014年1月开始每月增加工资1000元，依据是其一审提交的银行流水清单。该清单显示，从2013年开始，从公司法人洪振斌的个人账户向朱小斌转账发放工资；2014年7月7日，从陈某乙的个人账户转账给朱小斌4000元，并标注“奖金”，9月30日转账1045元，未标注。同时，在朱小斌提供的“2013年8月份至2014年7月份的工资收入清单”中显示，“2014年1月24日借支4000元，以后每月扣500元”、“2014年7月7日4000元奖金（补1-4月份的工资，每月1000元）”、“2014年7月工资金额分两笔发放，分别是1045元和2577元，其中1045元支付卡主是陈某乙”。上弘公司称只确认洪振斌发放的工资。另查明，朱小斌确认其主张2001年入职广州市黄埔上弘五金塑料制品厂，没有证据证明。
庭询后，上弘公司补充提交：1、借支单，显示朱小斌于2014年1月24日借支4000元回家过年用；2、内部联络单，显示朱小斌称从公司借4000元，请公司从本人工资里扣除，每月扣500元，从2月扣至9月；3、工资袋，显示朱小斌1月工资数额3664元、2月3483元、3月3887元、4月4103元、5月3916元、6月2805＋1222元补、7月3077元＋1045元；4、情况说明，称陈某乙是其公司财务，因朱小斌借支4000元，其声明要求从2014年2月每月扣除500元，因其在8月离开公司，因此8月和9月的工资未扣除借支款；其中2014年6、7月的工资分两笔发放，因朱小斌违反公司规定，经协调，公司同意补回其绩效奖金，但分开发放。
朱小斌质证认为；关于证据1，确认其在2014年1月24日预支4000元，至于公司内部如何填单其不清楚；证据2真实性不认可，我方从未填写过，也没有借过这笔钱；关于情况说明，证明了陈某乙确实是公司的财务，也印证了清单中两笔4000元都是公司发放的工资，因此在计算平均工资时应计算入内；此外，因2014年7月7日发放的4000元其实是公司答应加薪的工资收入，但是5、6、7月公司还拖欠我方的工资，应当将加薪一并计算。
本院二审查明的其他事实，与原审法院查明的事实相同，本院予以确认。
本院认为，朱小斌、上弘公司成立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于入职时间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。朱小斌主张原在广州市黄埔上弘五金塑料制品厂工作，后来在上弘公司工作，仅提供了网上查询的《全国企业信用信息公示系统（广东）》中广州市黄埔上弘五金塑料制品厂的相关信息为证。但经审查，该资料与上弘公司提供的广州市工商行政管理局增城分局出具的《商事登记信息》相对比，无法证实朱小斌的主张。因此，一审法院对该主张不予采信并无不当，本院予以维持。
关于朱小斌的工资收入问题。朱小斌主张其从2014年1月开始每月增加工资1000元，其在2014年7月7日收到的4000元就是补1-4月的工资，但其提供的银行流水明细和其提交的工资收入清单显示，在2014年7月7日收到的是“奖金”，而非其所主张的正常工作时间的工资，上弘公司亦不予确认，因此朱小斌主张该4000元就是公司发放的加薪工资以及公司尚欠其5至7月的工资差额3000元依据不足，本院不予采信。至于朱小斌的工资标准问题，二审庭询后上弘公司补充提交了借支单、内部联络单等，朱小斌虽未明确予以认可，但其确认借支的事实，而且上述证据材料亦可与上弘公司提交的工资单、工资袋、朱小斌提交的工资收入清单相互印证，因此本院予以采纳。根据上述证据材料显示，朱小斌于2014年1月向上弘公司借支4000元，从2月开始每月扣除500元，合计扣除了3000元，还有1000元未扣除。因双方对于一审法院对朱小斌总工资的计算方式均无异议，本院予以维持。因此，朱小斌总工资应为51429元（44429元＋3000元扣款＋4000元奖金），月平均工资为4285.75元（51429元／12月）。
关于解除劳动关系经济补偿金问题。上弘公司主张是朱小斌自动离职，但未提供证据予以证明，且与《举报劳动违法行为登记表》劳动监察的处理意见不符，本院不予采信。因此，一审法院基于双方的诉辩及举证情况，认定双方是协商一致解除劳动关系、上弘公司应支付朱小斌解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于经济补偿金的计算，因双方对一审法院关于经济补偿金的计算方式均无异议，本院予以维持。如前所述，上弘公司应向朱小斌支付经济补偿金，即38572元（4285.75元／月×9），朱小斌上诉主张上弘公司应支付其经济补偿金65833.88元依据不足，本院不予采纳。
关于年休假工资，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。在本院审理期间，上弘公司、朱小斌虽有异议，既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上弘公司、朱小斌的该上诉请求，均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1562号民事判决第一项、第三项、第四项及案件受理费的决定。
二、变更广州市增城区人民法院（2015）穗增法民一初字第1562号民事判决第二项为：广州市上弘电子塑胶有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内，支付朱小斌解除劳动合同的经济补偿38572元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人广州市上弘电子塑胶有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一六年一月十三日
书 记 员 毛婷倩