甘肃省宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘1026刑初83号
公诉机关宁县人民检察院。
被告人刘某某，男，甘肃省宁县人，小学肄业，农民，2016年3月18日因涉嫌诈骗罪被宁县公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于宁县看守所。
辩护人杜新宁，甘肃通联律师事务所律师。
宁县人民检察院以宁检刑诉〔2016〕第84号起诉书指控被告人刘某某犯冒充军人招摇撞骗罪，于2016年5月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。宁县人民检察院指派检察员金辉出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人杜新宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁县人民检察院指控，2015年9月份，被害人王某某通过微信聊天认识被告人刘某某，被告人刘某某谎称其在宁夏中卫市当兵且系少校军衔，并隐瞒已婚的事实，以与王某某发展男女关系和其结婚为幌子，先后骗取王某某现金35000元。同时指控被告人刘某某以非法占有为目的，冒充军人骗取他人财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百七十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以冒充军人招摇撞骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘某某对起诉书指控的基本事实无异议，辩解其向被害人王某某借过5000元，其余30000元都是被害人王某某主动汇给自己的。
辩护人杜新宁意见：被告人刘某某采用冒充军人的手段，目的是为了非法占有他人财物。其行为涉及两个罪名，系牵连犯，应择一重罪处罚。故被告人刘某某的行为构成诈骗罪，而不是冒充军人招摇撞骗罪。同时被告人刘某某在司法机关采取强制措施之前，已归还全部借款，社会危险性相对较小，且系初犯、偶犯，有悔罪表现，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2015年9月份，被告人刘某某利用微信中“附近的人”功能，以署名为“驭风者”的微信昵称，查找到被害人王某某的微信，并加为好友。在聊天过程中，被告人刘某某谎称其在宁夏中卫市当兵且是少校军衔，被害人王某某向被告人刘某某索要照片时，被告人刘某某便将自己穿军装（系非法购买）的照片及其本人身份证照片通过微信发送给被害人王某某，并隐瞒已婚的事实，以发展男女朋友关系为幌子，诱骗被害人王某某与其交往。2015年10月3日，被害人王某某与被告人刘某某在宁夏银川市见面时，被告人刘某某给被害人王某某看了自己的假军官证（证件名字为刘某甲），之后两人在宁夏银川市、宁夏中宁县同居生活3天。同年10月6日，被告人刘某某将被害人王某某送至宁夏银川市汽车站。后被告人刘某某一直以军人的身份与被害人王某某微信聊天，期间多次向被害人王某某借款未果。2016年2月份，被告人刘某某谎称自己患有脑瘤，需要在兰州市医院做手术，向被害人王某某借钱。同年2月24日，被害人王某某通过冯某某的手机银行给被告人刘某某建设银行卡（卡号：6227XXXXXXXXXXXXX97）转账5000元。2月28日、3月2日，被害人王某某又通过崔某某的手机银行给被告人刘某某建设银行卡分别转账10000元和20000元。
2016年3月7日，被告人刘某某获知被害人王某某前往其家调查后，便电话联系被害人王某某准备退钱。3月10日，被告人刘某某通过邮政储蓄银行归还被害人王某某现金10000元。3月11日，被害人王某某向宁县公安局早胜派出所报案。同日宁县公安局决定立案侦查。3月13日，被告人刘某某再次通过邮政储蓄银行归还被害人王某某现金25000元。
2016年3月18日，宁县公安局侦查人员依法对被告人刘某某的住宅进行搜查，查获并扣押涉案物品小辣椒手机一部（白色）、苹果手机一部（黑色）、中国建设银行卡一张（卡号：6227XXXXXXXXXXXXX97）、假军装上衣一件（少校军衔、中国人民解放军兰州军区臂章）、假军装裤子一条（军绿色）、假军用衬衫一件（军绿色）、假领章一副（军绿色带一个星）、假07军龄略章一盒（11枚）、假军用裤带一条（黑色）、假军用腰带一条（军绿色）、假中国人民解放军军官证一本（红色外皮）。
上述事实，有下列经庭审、举证质证的证据证实：
1、被害人王某某陈述：宁县米桥乡的刘某某用微信昵称“驭风者”将她加为好友，自称其在宁夏中卫当兵，并通过微信发了一张其穿军装的照片和一张身份证照片。2015年10月3日，她与刘某某在银川宾馆住宿期间发生性关系。之后微信聊天过程中，刘某某一直向她借钱。2016年2月份，刘某某以其患有脑瘤需动手术为名，再次向她借钱，她便先后三次通过他人手机银行给刘某某的建设银行卡（6227XXXXXXXXXXXXX97）汇款35000元。之后发现刘某某并没有当过兵。2016年3月10日，刘某某得知她去过其家中后，便给她银行卡汇款10000元，并声称要去执行任务，让她将之前的军装照片及所有资料全部删除。她便向公安机关报案。3月13日，刘某某再次给她邮政银行卡汇款25000元。
2、证人冯某某证言证实：2016年2月24日，王某某通过其邮政银行账户向刘某某建设银行账户转账5000元的事实。
3、证人胡某某证言证实：2016年2月28日，王某某通过其同事崔某某给刘某某建设银行账户转账10000元。3月2日，王某某又通过其同事崔某某给刘某某建设银行账户转账20000元。
4、证人崔某某证言与证人胡某某证言证实的事实一致。
5、证人田某某证言及照片辨认笔录证实：刘某某未当过兵。同时确认侦查人员出示的照片中穿少校军装的男子系刘某某。
6、被告人刘某某供述：2015年年初，其通过他人购置了假军服及假军官证件。后通过微信“附近的人”功能查找到王某某，并加为好友。在微信聊天过程中，其一直以军人身份与王某某交往。2015年10月3日，王某某到银川时，其给王某某看了署名为“刘某甲”的军官证件，并在宾馆与王某某发生性关系。在之后的微信聊天中，其多次向王某某借钱，并谎称自己患有脑瘤需动手术。2016年2月24日，王某某通过邮政储蓄银行给自己建设银行卡转账5000元。2月28日王某某再次转账10000元，3月2日王某某又转账20000元。案发前其将35000元已经全部退还。
7、聊天记录及情况说明证实：侦查人员从扣押的涉案手机中提取到微信号昵称为“驭风者”与被害人王某某的聊天记录。
8、宁县早胜邮政支局电子银行资金流向明细表证实：户名崔某某的银行账号（尾号6841）给账号（62270044794006****7）分二次转款30000元。
9、搜查证、扣押物品清单及拍照证实：侦查人员从被告人刘某某处扣押涉案物品的事实。
10、宁县公安局情况说明证实：2016年3月10日，被告人刘某某给被害人王某某退还10000元，3月13日，被告人刘某某给被害人王某某退还25000元。
11、宁县公安局无违法犯罪前科证明证实被告人刘某某在其辖区内无违法犯罪记录。
12、户籍证明证实被告人刘某某的自然身份情况。
13、受案登记表证实案件的来源情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，冒充现役军人招摇撞骗，骗取他人财物，其行为破坏了军队的声誉，已构成冒充军人招摇撞骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予以支持。
被告人刘某某利用伪造的军服、军官证件，虚构军人身份，与被害人王某某交往，其主观目的就是为了借助军人身份骗取他人财物，故对被告人刘某某关于系被害人主动向其汇款30000元的辩解意见本院不予采纳。因被告人刘某某的行为构成冒充军人招摇撞骗罪，同时也构成诈骗罪，属于想象竞合犯。根据刑法理论，处理想象竞合犯的案件应从一重罪处罚。结合这两个罪名的法定刑，一般应区分骗取财物是否属于数额巨大的情况分别对待。在骗取财物未达到数额巨大的情况下，诈骗罪在犯罪构成上有数额较大的条件限制，法定最高刑是三年以下有期徒刑;而冒充军人招摇撞骗罪在犯罪构成上无数额较大的条件限制，法定最高刑是十年有期徒刑。本案中，被告人刘某某诈骗被害人王某某现金35000元，未达到甘肃省高级人民法院规定的诈骗数额巨大50000元的标准。故本案应以冒充军人招摇撞骗罪定罪处罚。故对被告人刘某某的辩护人关于刘某某的行为构成诈骗罪的辩护观点，本院不予采纳。鉴于被告人刘某某归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。同时其在案发后，能主动退赔被害人全部经济损失，可酌情从轻处罚。故依据《中华人民共和国刑法》第三百七十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯冒充军人招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年；
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月18日起至2017年3月17日止）
二、对扣押在案的涉案物品小辣椒手机一部(白色)、苹果手机一部(黑色)、中国建设银行卡一张（卡号：6227XXXXXXXXXXXXX97）、假军装上衣（少校军衔、中国人民解放军兰州军区臂章）、假军装裤子一条（军绿色）、假军用衬衫一件（军绿色）、假07军龄略章一盒（11枚）、假领章一副（军绿色带一个星）、假军用裤带及腰带各一条（黑色、军绿色）、假中国人民解放军军官证一本（红色外皮），依法予以没收。由公安机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王歌磊
审 判 员 刘萍丽
人民陪审员 刘有明
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 尹 波
附：相关法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百七十二条冒充军人招摇撞骗的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。