山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终9721号
上诉人（原审被告）：青岛世家建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：钟继春，总经理。
委托诉讼代理人：潘永业，山东永罡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张传昌，山东永罡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盖树忠。
委托诉讼代理人：王延兴，青岛城阳馨福法律服务所法律工作者。
原审第三人：青岛盛文综合开发集团有限公司。
法定代表人：王裕涛，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜其永。
上诉人青岛世家建筑装饰工程有限公司（以下简称“世家公司”）与被上诉人盖树忠、原审盛文公司青岛盛文综合开发集团有限公司（以下简称“盛文公司”）因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世家公司委托诉讼代理人潘永业、被上诉人盖树忠到庭参加诉讼，原审第三人盛文公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人世家公司上诉称，上诉人对一审认定的2011年12月19日30万元借款单仅支付了10万元事实错误。原审中，上诉人提交了被上诉人出具的30万元借款单，提交了20万元现金发放记账凭证以及两张分别为7.8万元及2.2万元的支票存根，上诉人实际已足额支付被上诉人30万元，其中上述20万元是用以发放人工费。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判。
被上诉人盖树忠答辩称，上诉人上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉维持原判。上诉人提到的30万元是重复计算，实际没有支付，上诉人都是通过汇票和支票，从未支付过现金。
原审第三人盛文公司未到庭陈述。
盖树忠在一审中请求，判令：1、世家公司及盛文公司支付盖树忠工程款915834元，并承担至本案判决生效时止的银行利息，诉讼费用由世家公司及盛文公司承担。
一审查明，一、2011年10月3日，世家公司（甲方）与盖树忠（乙方）就盛文公司临建房装饰装修工程（以下称“涉案工程”）签订《工程责任协议》，主要约定开工日期2011年10月3日，竣工日期2011年12月3日，工期60天，承包方式包工包料，工程价款按施工图及现场协商形成的承包协商报价单，按投影面积实行一口价包死1760000元，每月付完成合格工程量的50%，全部竣工验收后付到70%，余款审计完成付至95%，留5%二年后无质量问题付清。
二、关于涉案工程应付款数额。2013年1月14日，世家公司在青岛市中级人民法院起诉盛文公司、青岛盛文金富悦酒店管理有限公司，与本案有关的事实为临建房工程于2012年3月17日交接钥匙，该案判决书根据中天华方大工程造价咨询公司出具的青中造鉴字[2013]第19号司法鉴定报告书认定临建房工程鉴定造价为232.55万元。本案中，盖树忠、世家公司对青岛市中院判决认定的临建房工程鉴定造价232.55万元无异议，并一致同意按照该232.55元的75%即1744125元作为本案应付工程款数额。
三、关于涉案工程已付款数额。盖树忠最后一次庭审明确世家公司已付工程款数额为1128020元。世家公司主张已付盖树忠工程款数额为1545392元，其提交的证据分别是16份盖树忠为世家公司出具的借款单、1份唐伊平签字的收条及1份2013年2月6日网上银行转账记录，具体为：1、2011年10月19日盖树忠出具的金额为100000元借款单，盖树忠对此无异议；2、2011年11月15日盖树忠出具的金额为50000元借款单，盖树忠对此无异议；3、2011年11月29日盖树忠出具的金额为150000元借款单，盖树忠对此无异议；4、2011年12月5日盖树忠出具的金额为100000元借款单，盖树忠对此无异议；5、2011年12月9日盖树忠出具的金额为100000元借款单，盖树忠对此无异议；6、2011年12月19日盖树忠出具的金额为300000元借款单，盖树忠对该借款单真实性无异议，但称并未收到该300000元，世家公司称已支付盖树忠该300000元，并提交两张2011年12月20日金额分别为78000元及22000元的支票存根，另提交记账凭证称还支付盖树忠现金200000元，盖树忠对该两张支票存根真实性无异议，认可收到该两张支票，但认为该两张支票款项与该300000元无关，称世家公司从未支付过现金；7、2011年12月23日盖树忠出具的金额为70000元借款单，盖树忠对此无异议；8、2011年12月27日盖树忠出具的金额为100000元借款单，盖树忠对此无异议；9、2011年12月31日盖树忠出具的金额为100000元借款单，盖树忠对此无异议；10、2011年12月31日盖树忠出具的金额为110000元借款单，盖树忠对此无异议；11、2012年1月9日盖树忠出具的金额为20000元借款单，盖树忠对此无异议；12、2012年1月14日盖树忠出具的金额为30000元借款单，盖树忠对该借款单真实性无异议，但称系世家公司承建盛文公司六楼水电安装合同人工费，且仅通过银行转账支付了18000元，该款项与本案无关；13、2012年4月11日盖树忠出具的金额为60192元借款单，盖树忠对该借款单真实性无异议，但认为该款项系应由其承担的税款；14、2012年4月11日盖树忠出具的金额为100000元借款单，盖树忠对此无异议；15、2012年4月16日盖树忠出具的金额为50000元借款单，盖树忠对此无异议；16、2012年4月16日盖树忠出具的金额为74200元借款单，盖树忠对此无异议；17、2012年6月19日唐伊平代盖树忠出具的金额为5000元的人工费收条，盖树忠对该收条真实性无异议，但称系世家公司承建盛文公司六楼水电安装合同人工费，世家公司称该款项是世家公司支付给盖树忠的涉案工程款；18、2013年2月6日世家公司向盖树忠转账26000元的网上银行转账记录，盖树忠对此无异议。2014年4月14日第一次庭审时，法庭限盖树忠、世家公司庭后15日内核对已付款数额，盖树忠称2014年4月25日将银行来往付款凭证复印件全部交给世家公司处会计徐娟，但世家公司一直以各种理由推脱，后明说不可能对账。盖树忠于2014年7月8日通过顺丰速运向世家公司邮寄对账告知函，世家公司无理由拒收该邮件被退回。世家公司代理人认可未与盖树忠对账，但不认可盖树忠陈述，不清楚未对账原因。
四、关于涉案工程应扣除款项。盖树忠民事诉状、追加变更诉讼请求申请书及所提交证据五，均自认应扣除工程质量问题扣罚款160000元，但在第三次庭审时不认可该扣罚款。盖树忠民事诉状及追加变更诉讼请求申请书均自认应扣除装饰灯具款18000元，但在第三次庭审时不认可该款项。盖树忠认可世家公司所提交证据四载明的2140元、证据五载明的1505元、证据六载明的26000元及盖树忠使用世家公司材料款10550元应从涉案工程应付款中扣除。
五、关于交易习惯。盖树忠称由其先找世家公司法定代表人钟继春，钟继春同意后去找会计，先打借款单，然后世家公司通过银行转账、承兑或支票支付工程款项，但从未支付过现金。世家公司称盖树忠经世家公司法定代表人钟继春同意，然后去找会计，根据盖树忠要求，根据实际情况有时给支票、有时给承兑、有时银行转账、有的给现金等。
六、关于谈话录音。盖树忠提交了2013年2月至2013年6月期间与世家公司处徐娟的四次谈话录音及与钟继春的一次谈话录音，其中，从徐娟的谈话录音中可以证实盖树忠因2011年12月19日出具的300000元借款单先后四次找徐娟，徐娟一直未对盖树忠正面回应，但承认盖树忠当时马上撤掉30万元的借款单就好了；在钟继春的谈话录音中，盖树忠谈到该300000元借款单，钟继春称至于这20万30万的，我也不知道多少钱，实际徐娟说没那么多。
一审认为，《建设工程质量管理条例》（中华人民共和国国务院令第279号）第二条规定，建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。因世家公司将涉案临建房装饰装修工程分包给不具备资质的盖树忠盖树忠，违反法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，盖树忠、世家公司于2011年10月3日签订的《工程责任协议》应属无效。但鉴于盖树忠实际施工了世家公司交付的装修工程，世家公司已向盛文公司交付了该装修工程，盛文公司也已实际使用了该装修工程，故世家公司应依法支付盖树忠相应的装修工程款。盖树忠、世家公司一致同意按照青岛市中院判决认定的临建房工程鉴定造价232.55万元的75%即1744125元作为本案应付工程款数额，原审法院予以确认。关于盖树忠、世家公司所争议2011年12月19日300000元借款单是否已实际付款问题，盖树忠虽坚称未收到该300000元款项，但盖树忠认可收到世家公司两张2011年12月20日金额分别为78000元及22000元的支票，故原审法院确认世家公司已支付盖树忠该300000元款项中的100000元。世家公司称另支付盖树忠现金200000元，但所提交的记账凭证是其单方制作，不足以证明支付盖树忠现金200000元的事实，且盖树忠为300000元借款单先后多次找世家公司处徐娟及钟继春，所提交的谈话录音证据也足以证实世家公司未足额支付盖树忠该300000元，故原审法院应认定世家公司未支付盖树忠现金200000元为宜。关于盖树忠2012年1月14日出具的30000元借款单、2012年4月11日出具的60192元借款单及2012年6月19日唐伊平代盖树忠出具的5000元人工费收条，鉴于盖树忠对该三份借款单真实性无异议，其所提异议主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据，且世家公司对其主张亦不认可，故原审法院对盖树忠针对该三份借款单所提异议主张不予支持。关于涉案工程应扣除款项。盖树忠民事诉状、追加变更诉讼请求申请书及所提交证据五均自认应扣除工程质量问题扣罚款160000元，盖树忠民事诉状及追加变更诉讼请求申请书均自认应扣除装饰灯具款18000元，但在第三次庭审时不认可上述款项，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，盖树忠虽对此反悔但未提交相反证据予以推翻，故本院依法确认工程质量问题扣罚款160000元和装饰灯具款18000元属于应扣除款项。结合本案查明的事实，世家公司欠付盖树忠工程款的计算方式为：应付工程款1744125元-已付工程款1345392元=180538元，盖树忠要求世家公司支付工程款915834元，原审法院对其要求过高部分不予支持。盖树忠庭审中明确盛文公司不支付其主张的工程款，系对自己诉讼权利的处分，原审法院予以照准，其对盛文公司的诉讼请求应予驳回。故，判决：一、青岛世家建筑装饰工程有限公司于判决生效后十日内支付盖树忠工程欠款人民币180538元。二、驳回盖树忠对青岛盛文综合开发集团有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12958元，由盖树忠负担10366元，青岛世家建筑装饰工程有限公司负担2592元。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，被上诉人盖树忠作为实际施工人，完成了上诉人世家公司承包的涉案装修工程施工，涉案工程已经实际交付使用，上诉人世家公司应及时支付被上诉人盖树忠相应工程款项。双方对原审认定工程量总价款无异议，但对上诉人世家公司支付的款项数额有异议。本案的焦点问题：2011年12月19日借款单载明的款项，上诉人世家公司是否实际全部支付。
2011年12月19日，被上诉人盖树忠向上诉人世家公司出具借款单，载明的款项为30万元。按照双方交易习惯及惯例，被上诉人盖树忠出具借款单，上诉人世家公司并非即时付款，而是由上诉人世家公司的法定代表人审批签字后方才付款。双方对上述款项以支票形式支付了10万元无异议。上诉人世家公司应对其全面履行付款义务，负相应举证责任。上诉人世家公司称“其余的20万元是以现金的形式支付的”，并提供了其记账凭证。被上诉人对此不予认可。经查，该记账凭证系上诉人世家公司单方制作，且被上诉人提供的录音，证实上诉人世家公司的财会人员没有支付上述20万元现金。故，上诉人世家公司没有完成举证义务，应承担举证不能的法律后果。被上诉人盖树忠依据相关事实和法律规定，要求支付欠付工程款项理由正当，本院予以支持。
综上，原审认定事实及适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3911元，由上诉人青岛世家建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏 勇
审判员 李晓波
审判员 杨保国
二〇一七年二月七日
书记员 胡浩东