南昌铁路运输中级法院刑 事 裁 定 书（2014）南铁中刑终字第14号抗诉机关福州铁路运输检察院。原审被告人陈某某，男，1963年4月12日出生于福建省安溪县，汉族，大专文化，2005年6月至2010年10月任南昌铁路局永安工务段路桥科科长，案发前任永安工务段副段长，住福建省永安市。因涉嫌犯受贿罪，于2013年5月21日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。于2014年9月29日被福州铁路运输法院宣判无罪，现取保候审。辩护人林建、王忠钦，福建闽天律师事务所律师。福州铁路运输法院审理福州铁路运输检察院指控原审被告人陈某某犯受贿罪一案，于2014年9月29日作出（2013）福铁刑初字第31号刑事判决。福州铁路运输检察院认为判决确有错误、适用法律错误、程序严重违法，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。检察机关在二审期间分别于2015年1月12日、4月9日以补充侦查为由建议本案延期审理，本院分别于当日作出延期审理决定。检察机关又分别于同年2月11日和5月8日，建议本案恢复审理，本院分别于当日作出恢复审理决定。本院于同年6月29日公开开庭审理了本案。江西省人民检察院南昌铁路运输分院指派代理检察员万兰庭出庭履行职务，原审被告人陈某某及辩护人林建、王忠钦到庭参加了诉讼。现已审理终结。福州铁路运输法院根据福州铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的关于陈某某于2013年5月21日3时39分经传唤到案的案发经过材料，福建省永安市公安局关于陈某某的户籍证明材料，南昌铁路局人事处和永安工务段出具的关于陈某某于2002年6月至2010年10月期间在永安工务段担任路桥科科长的干部任免审批表、人事命令及路桥科科长职责的岗位职责说明材料，中铁第四勘查设计院集团有限公司（以下简称铁四院）地质路基设计研究处出具的《鹰厦线2006年路基水害复旧工程施工设计合同》，永安工务段出具的支付铁四院勘察设计费的应付帐款明细账查询、付款说明、转账凭证、银行付款凭证、电汇凭证及发票等书证，证人黄某某、徐某某关于2006年永安工务段派人测量及陈某某向徐某某要5万元配合费的证言，证人乐某某关于跟铁四院发生水害复旧工程的勘察设计费和K341滑坡整治工程的工程款由路桥科按照路局拨款情况提出拨付款项经其和分管副段长同意后交财务科拨付的证言，中国建设银行股份有限公司福建省分行出具的陈某某尾号为7517的个人银行账户于2007年1月28日收到徐某某转入的5万元的银行存取款明细账、转账凭条等证据认定：2006年5、6月间，南昌铁路局永安工务段管内发生多处水害，南昌铁路局计统处遂与铁四院签订了《鹰厦线2006年路基水害复旧工程施工设计合同》。陈某某受永安工务段分管副段长杨某某的指派，具体负责配合铁四院开展工程施工设计工作。为此，陈某某安排科室工作人员协助铁四院进行工程测量等。之后，陈某某向铁四院徐某某索要配合费。2007年1月28日，徐某某经铁四院同意后向陈某某个人建设银行账户存入5万元人民币。2013年5月21日，被告人陈某某经福州铁路运输检察院传唤到案。福州铁路运输法院认为，公诉机关指控被告人陈某某隐瞒永安工务段协助铁四院进行工程测量等而索取的配合费5万元，并秘密侵吞该款，事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第（四）项之规定，判决被告人陈某某无罪。经审理查明，抗辩双方对上述福州铁路运输法院认定的原审被告人陈某某向铁四院徐某某索要5万元配合费的事实、证据不持异议，本院予以确认。抗诉机关抗诉提出：1、被告人陈某某的行为系受贿，且系索贿。理由是：（1）陈某某客观上实施了索贿行为。2006年底，铁四院徐某某到永安工务段清算设计完毕的设计费时，陈某某利用其担任永安工务段路桥科科长的职务便利，私下向铁四院徐某某索要5万元配合费，徐某某于2007年1月28日将5万元汇入陈某某个人提供的建设银行账户。（2）陈某某个人主观上具有受贿的故意。其所谓“配合费”是陈某某借机索要的，本案中“配合费”的收取没有依据，既不合法，也不合理。理由如下：第一，南昌铁路局计统处与铁四院订立的《鹰厦线2006年路基水害复旧施工设计合同》中未约定配合费，而按照合同法规定，合同一方有配合另一方履行合同的附随义务，永安工务段作为路局下属单位——负责设计合同具体实施的一方，有配合铁四院履行设计合同、提供协助的义务。第二，陈某某受单位分管领导指派，安排科室工作人员协助铁四院开展施工设计工作，其利用上班时间、单位人员协助开展工作，产生的相关差旅费等费用已经在工务段财务中予以报销，不存在另行索要配合费问题。第三，《鹰厦线线路勘测、桥梁检测配合合同》是南昌铁路局工务设计所与南昌铁路局永安工务段针对“线路勘测、桥梁勘测”而订立，与本案中的设计合同有本质区别，且该配合合同中配合费的收取系通过正规途径入段正规财务账，由工务段控制、管理和支配。即便如《判决书》所述的配合费是“基于新的劳务民事关系而取得的对价回报”，那也必须由永安工务段收取，因为履行配合义务的主体是永安工务段而不是陈某某个人。第四，单位对陈某某索要配合费并不知情，永安工务段段长乐某某以及分管副段长杨某某均不知该笔费用存在，财务科长危某某的证言也证实工务段没有收到铁四院的配合费，路桥科人员并不知道该配合费来源何处、数额以及去向。综上，陈某某是个人借收取配合费之名，行索贿之实。2、赃款去向不影响对本案陈某某行为性质的认定。本案被告人陈某某向铁四院徐某某索要“配合费”，徐某某于2007年1月28日将5万元存入陈某某个人建设银行账户时，其受贿犯罪已经既遂。事后，陈某某对赃款的处理不影响其行为性质的认定。而且本案中被告人关于赃款用于公务开支的辩解不能成立，第一，有证据表明奖金发放时间为2006年底，是在陈某某收到“配合费”之前，在未收到“配合费”之前就发放奖金，不符合常理。因此，奖金的发放与本案的5万元没有关联性；第二，因现场配合而产生的相关费用已经在单位财务上予以报销，证人徐某某证实陈某某派了汽车和人员陪他到现场，主要帮助砍草、作断面和拉皮尺、提供测量仪器、协助具体测量、安全防护等，前后有四五天时间。证人阮奇飞、郑某等人证实受陈某某指派，进行水害测量的情况，结合永安工务段现金付款凭证、出差证明等书证综合证实永安工务段因配合铁四院而产生的费用已经在段财务列支。至于证人杨某、杨某乙等人所述的接待费及餐费与本案配合费无关。3、原审判决因证人杨某某未出庭作证，进而认定其证言真实性无法确认，其证言不作为定案根据违反程序法规定。根据《中华人民刑事诉讼法》第一百八十八条的规定，证人无正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。本案中，杨某某不是被告人的配偶、父母、子女，法院完全可以采取相关措施强制证人出庭，但一审法院在未依法强制证人杨某某到庭的情况下，不采纳其在检察机关多次稳定证言，显然违反上述规定。且本院提供杨某某的证言笔录中，已经说明杨某某在庭审期间患病并且接到恐吓电话，其不出庭有正当理由，一审法院就此将关键证人杨某某的证言不作为定案根据，属证据采信错误，影响公正判决，程序严重违法。为支持抗诉，抗诉机关向法庭提交了下列证据：1、经原审法庭质证的原永安工务段副段长杨某某的证言，主要内容是：2005年、2006年永安工务段发生水害后，铁四院的徐某某如果来了，也是找路桥科，不会直接找我。段里派人配合铁四院工作，主要是派车和派人协助砍草、挖断面、拉线等体力劳动。从来没有向铁四院收取过配合费，因为这是我们的本职工作，相关费用都是我们自己段里开支的，不仅铁四院，其他设计院来我们这勘测设计，我们也从来没有向他们收取配合费。我担任副段长以来没有向铁四院拿过配合费和回扣，下属也没有汇报过向铁四院收取配合费的事。2006年单位只有财务报销一种方式。一般就是其签字同意报销，然后经办人自己去报销。也确实有一些没有正规发票的，比如在穷乡僻壤吃饭的，没有正规发票，我也有同意报销的，但这个是极少数的。除了由部门负责人拿单据找我签字以外，也有部门一般工作人员拿单据找我签字报销，他们经办人本身签字后，需要经过部门负责人签字，再拿给我签字，然后还要交给段长签字，才可以在财务报销。年年都自查小金库的，2006年乐某某段长到任后也查过。我分管的部门（即路桥科）没有发现小金库。2006年，乐某某段长到任后有下达过段各部门开销均由段里统一安排解决，不允许各部门自己找办法解决的要求。2005年和2006年没有发生过，路桥科为报销工作开支，路桥科的人和他一起在其办公室核对有关单据并处理单据的事情。2006年路桥科没有发放过现金奖金，我没有领取过路桥科给予的钱款。不能出庭作证的原因是，有不明号码的来电，有各行各业的人打来的，我工作线路比较长，也经常下基层，骚扰电话直接威胁我的人身安全。威胁电话的对方在电话里叫我小心一点，是以威胁的口气说的，没有讲具体事由。2、证人阮某某（原永安工务段设计中心负责人）2015年1月4日的证言，主要内容是：2006年8月份完成铁四院的测量任务。在我们测量前，陈某某没有讲过帮铁四院勘测会给我们配合费之类的话。在给铁四院测量过程中吃饭、买水等没有发票，只有收据。我们把收据收集后粘贴好，找陈某某科长报销，当时报销的餐费金额大约是4千多。2006年底的时候陈某某给我发过一笔奖金，陈某某只讲是辛苦费，没讲是从哪里来的。我原来跟法官讲陈某某有说是设计单位给的配合费，是我猜测的，因为当时帮铁四院勘测，可能就是从这里来的。3、证人黄某甲（原永安工务段路桥科职工）2015年1月7日的证言，主要内容是：2006年年底2007年年初有一天，陈某某叫我到他办公室，我到他办公室以后，他拿出一张奖金单叫我签字，我签完字拿了800元就走了。我不知道这800元钱是什么钱，我也没有去问他是什么钱。2013年5月份，你们检察院找我做完笔录后的一天，陈某某的老婆打电话给我，说找我有点事，我当时有事没有马上去，当天晚上的时候我就去了她家，当时在她家里。陈某某老婆叫我出具一个证明，证明我领取800元奖金和招待费报销的事。我就写了一份证明给她看，她看完后，说800元的奖金是铁四院的，叫我修改一下，我就做了修改并且重新写了一份交给她。我在证明中说2006年至2007年每年都有几千元的招待费发生，这些招待费都是路局来检查时因公接待产生的费用。我把这些单据交给陈某某，陈某某给我钱。4、证人郑某（原永安工务段路桥科职工）在二审法庭上作证陈述，主要内容是：2006年水害时参与过帮助铁四院测量，差旅费自己到段里报销，不能报销的其他单据交给阮某某，再给陈某某。发过一笔奖金，但陈某某有没有说奖金的来源记不清了。5、证人杨某（原永安工务段路桥科职工）在二审法庭上作证陈述，主要内容是：陈某某在派我帮助铁四院测量时说过，产生的费用由铁四院承担。在2006年年底或2007年年前领奖金时，陈某某说过是帮助铁四院测量所给的钱。2007年报销的二万元餐费、招待费，主要是帮助铁四院测量产生的费用，没有正式发票，只能找陈某某报销。后来和陈某某一起找杨某某，经杨某某看过签字，由陈某某用碎纸机销毁了。是在杨某某办公室还是其他办公室销毁的记不清了。6、证人徐某某（铁四院高级工程师）2014年12月18日的证言，主要内容是：2006年6月份我去找杨某某，然后杨某某带我去见了陈某某，谈了请永安工务段协助我们勘查的事情，没有谈配合费。我去过永安附近几个水害点，我去现场的时间加起来大概4到5天。在水害点期间请民工和吃饭的钱都是永安工务段设计组负责。2006年底我去找陈某某催要设计费和工程款时，陈某某提出要五万元配合费，杨某某不在场。7、证人危某某（永安工务段财务科科长）2015年1月16日的证言，主要内容是：2014年1月23日我在一审法庭上作证时，没有说陈某某当时说过收了哪个单位的配合费。当时陈只是咨询我能不能收配合费，我说可以，要签合同开发票打到单位帐户。至于他收了哪个单位的配合费，后来收没收，收了多少钱我都不知道。他只说是设计单位的配合费，只说几万，没有具体数额。他有问到是否可以直接开支奖金和招待费，我说不可以。我当时回答的意思是他有说是否可以直接财务列支奖金和招待费。正规账我查过，是没有路桥科招待费的报账记录。但是账外账是否报销过，我不能证实，因为这些单据账目现在没有保留了。乐某某到工务段担任段长后要求各科室不允许设立小金库，科室发生的因公支出费用如何处理由段统一安排解决。一种从正规账解决；另一种就由科室先垫付，汇总后经分管副段长、段长审批，将金额报给财务，财务通知施工队将款项打给科室负责人，第二种的报销财务只负责审核金额和领导签字，单据只由出纳看金额，后交由各科室自行保管，他们有没有销毁不知道。原审被告人陈某某对原审判决没有异议。坚持自己在原审法庭上的辩解意见。主要内容是：永安工务段路桥科设计组帮铁四院测量，向铁四院收取5万元配合费事先都经过分管段长杨某某同意的，他在收到5万元之前曾向财务科的危某某咨询能否直接在转给铁四院的设计费中扣下5万元，在阮某某、郑某、将某某、黄某甲、杨某乙、杨某甲、杨某领取劳务费和报销时都向他们说过，因此他们都知道其从铁四院要了5万元，杨某报销他经手的餐费后见到我当杨某某的面销毁了近4万元的报销凭证。向铁四院收取5万元配合费用于支付阮某某、郑某、杨某、杨某乙经手的餐费、接待费近4万元，向其本人、杨某某、杨某甲、杨某、杨某乙、魏某某、黄某甲、阮某某、刘某某、陈某、郑某、将某某、李某某13人发放劳务费1万元左右，其并没有隐瞒侵吞这笔钱，没有受贿更没有索贿。原审被告人陈某某的辩护人提出：1、原审法院认定“公诉机关指控被告人陈某某隐瞒向铁四院索取配合费5万元并秘密侵吞该款的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立”并宣告陈某某无罪，认定事实、适用法律正确。2、抗诉意见认为“单位对被告人陈某某收取配合费并不知情”不能成立。陈某某收取配合费事前咨询过财务科长危某某，事后向领导杨某某汇报过，得到杨的同意。陈某某当时年底发奖金时告诉过科里的人钱是铁四院给的。3、认为徐某某将5万元存入陈某某个人建行帐户时，其受贿犯罪既已即遂，“赃款去向不影响对陈某某的行为性质的认定”不能成立。陈某某发奖金的时间现有证据不能确定。4、证人杨某某没有正当理由拒不出庭作证，原审法院依法将杨某某的证言不作为定案依据，符合法律规定。原审被告人陈某某的辩护人向法庭提交了陈某某的妻子王某某所写的证明材料。内容是：2013年6月6日陈某某被捕后，我找了他单位领导，领导同意叫路桥科设计组的杨某乙、黄某甲、杨某、郑某等同志写证明材料，我叫他们把能想起来的事都如实写成书面证明材料。每个人的证明材料都是自己写的，我没有把别人写好的资料给他们看，写好后我也没有要他们修改内容。吴某某是主动写了材料给我，郑某和阮某某不在永安，也是写好后寄给我的。针对抗辩双方的意见及提交的相关证据，本院评判如下：一、针对抗诉机关关于被告人陈某某客观上实施了索贿行为，赃款去向不影响对本案被告人陈某某行为性质的认定的意见。经查，抗辩双方对于原审被告人陈某某向铁四院徐某某索要5万元配合费的事实均不持异议，但仅从陈某某索要5万元配合费的客观事实不足以判断其具有受贿故意。本案中，陈某某是否具有受贿故意不仅要从其是否具有非法占有的目的判断，也要从其是否实际非法占有判断，还要根据5万元配合费的去向来判断。二、原审被告人陈某某主观上是否具有受贿故意，是否具有非法占有的目的，客观上是否实施了非法占有5万元配合费的行为。抗诉机关提出：“被告人陈某某个人主观上具有受贿的故意。其所谓配合费是陈某某借机索要的，本案中配合费的收取没有依据，既不合法，也不合理”。针对抗诉机关支持这一观点的四点理由，本院认为，1、南昌铁路局计统处与铁四院订立的《鹰厦线2006年路基水害复旧施工设计合同》是一份勘察设计合同，测量是勘察设计合同的主要内容，是承接方铁四院的主要合同义务，而不是发包方南昌铁路局的合同附随义务，也不是受发包方南昌铁路局委托承受发包方权利义务的永安工务段的合同附随义务。现有证据表明铁四院并未派人到场测量，而是委托永安工务段测量，铁四院与永安工务段之间产生了新的事实上的民事法律关系，永安工务段有权向铁四院主张相关费用。因此，“南昌铁路局计统处与铁四院订立的《鹰厦线2006年路基水害复旧施工设计合同》中未约定配合费”并不意味着铁四院不应当支付相关费用。2、永安工务段与铁四院分属不同的法人单位。原审被告人陈某某及其科室人员受单位分管领导指派利用上班时间协助铁四院开展施工设计工作且在工务段财务中报销了相关差旅费等费用，反映的是同一法人单位内部的经济关系，不能因此否定永安工务段向铁四院主张配合费等费用的权利。第三点理由涉及陈某某收取本应由永安工务段收取的配合费，第四点理由涉及陈某某单位领导和同事是否知道其索要配合费，与判断陈某某是否具有受贿故意相关，下面综合全案证据评判。针对抗诉机关关于被告人陈某某主观上具有受贿故意的意见，陈某某的辩解既否认其主观上具有受贿的故意，又否认其客观上非法占有了配合费5万元。根据《中华人民共和国刑诉法》第四十九条的规定，检察机关应当对上述犯罪事实承担举证责任。根据《中华人民共和国刑诉法》第五十三条的规定，检察机关对犯罪事实的举证应当达到能够排除合理怀疑，证据确实、充分的程度。本院认为，经过法庭质证，证据之间存在重大矛盾，现有证据不能排除原审被告人陈某某辩解成立的可能性，本案不能排除合理怀疑。理由如下：第一，原审被告人陈某某辩解，索要5万元配合费向主管副段长杨某某汇报过，5万元用于发放劳务费、支付招待费餐费的凭证，在2006年底给杨某某过目后当面销毁了。经一、二审法庭质证的证人杨某证言陈述：“在水害复旧整个过程发生的费用2万元，主要是三部分。一是我负责整个水害复旧管理时，上级来检查产生的接待费；二是前期我参加测量的餐费；三是测量时铁四院来人接待费。大概是在签收劳务费之后，我将票据给陈某某报销，这2万元钱有些票据杨某某还没有签，陈某某把报销的钱给了我，让我和他一起去找杨核对。去之前我有问这些钱怎么报销，他说他想办法报销，他有说到测量配合费。是我拿了这些接待费的单据找陈某某报销，陈某某就把钱给了我，还说杨副段长刚好也在家，他就叫我跟他一起到杨副段长办公室，三人对这些凭据进行核对并签字，算了一下总数额是近2万元（具体数额记不清了）。拿单据找陈某某报销时，在陈某某办公室就说好单据经领导核对后，要销毁。在杨某某办公室核对单据后，陈某某也提出要将单据销毁。这些单据经核对后，由陈某某用碎纸机将单据销毁了。是在杨副段长办公室还是拿回路桥科办公室销毁我忘记了。”证人杨某的证言与陈某某关于找杨某某报销账外账的辩解印证，但与杨某某否认三人在办公室核销账外报销费用单据的证言相互矛盾。第二，原审被告人陈某某辩解，经副段长杨某某同意，铁四院的5万元一部分用于给有关人员发放劳务费用，余下的用于报销餐费和测量时的生活费。向勘察设计组的阮奇飞、郑某、将某某、李玲玉，路桥科的杨某甲、黄某甲、杨某乙、杨某、陈某还有其自己和杨某某每人发放800元，返聘的魏某某500元。当时有签收单叫有关人员签字。测量使用的生活费是郑某拿来给其报的，是9千多元。剩余的钱都用于路桥科2006年度沿线各项陪同检查接待餐费支出，这笔费用主要是杨某和杨某乙、阮某某经手的。杨某报销了2万元左右，杨某乙报销5、6千元，阮某某报了4、5千元。阮某某、郑某、将某某、黄某甲、杨某乙、杨某甲、杨某都知道其从铁四院那里要了5万元，发劳务费和他们来报销时都跟他们说过。因为2006年水害多，经常在小餐馆吃饭，没有发票，没办法到财务去报销，所以其才去铁四院要了这5万元报销。1、关于陈某某是否发放劳务费。抗诉机关提交的证人杨某、阮某某、黄某甲证言，以及公诉机关提交一审法庭质证的杨某乙、杨某甲、魏某某、郑某、将某某证言均陈述，陈某某在2006年底或者2007年年前给他们发放过一笔辛苦费，每人800元，个别人500元。2、关于陈某某的同事是否知道其发放劳务费的款源。证人杨某当庭陈述：“在2006年底或2007年初领奖金时，陈某某说过是帮助铁四院测量所给的钱”。抗诉机关提交的证人阮某某2015年1月4日证言陈述：“2006年底的时候陈某某有给我发过一笔奖金，陈某某只讲是辛苦费，没讲是从哪里来。跟法官讲陈某某有说是设计单位给的配合费，是我猜测的，因为当时有帮忙铁四院勘测，可能就是从这里来的。”3、关于相关人员是否在陈某某处报销。抗诉机关提交的证人阮某某2015年1月4日证言陈述：“2006年8月份完成铁四院的测量。在给铁四院测量过程中吃饭，买水等没有发票，只有收据的，我们把收据收集后粘贴好，找陈某某科长报销，当时报销的餐费金额大约是4千多。”证人杨某当庭陈述：“2007年报销的二万元餐费、招待费，主要是帮助铁四院测量产生的费用，没有正式发票，只能找陈某某报销。”公诉机关提交一审法庭质证的证人杨某乙证言陈述：“2006年水害期间有经手垫付了一万多元接待费，在水害结束后一次性找科长陈某某报销了。”公诉机关提交一审法庭质证的证人杨某甲陈述：“工作开支主要是接待吃饭的费用和外业工作在偏远小地方吃饭的费用。没有正规发票的，把单据交给科长陈某某报销，科长陈某某支付现金。2006年至2007年，有找陈某某报销过几千元。”4、关于相关同事是否知道上述报销款的来源。证人杨某在二审法庭上当庭陈述：“陈某某在派我帮助铁四院测量时说过，产生的费用由铁四院承担。2007年报销的二万元餐费、招待费，主要是帮助铁四院测量产生的费用，没有正式发票，只能找陈某某报销。后来和陈某某一起找杨某某，经杨某某看过签字，由陈某某用碎纸机销毁了。是在杨某某办公室还是其他办公室销毁的记不清了。”上述证人杨某、阮某某、杨某乙、杨某甲、魏某某、郑某、将某某等人的证言与陈某某的辩解在不同程度上印证，但与原永安工务段原段长乐某某、副段长杨某某的证言矛盾。乐某某否认2006年其单位存在小金库。杨某某否认向铁四院收取过配合费，否认下属向其汇报过向铁四院收取配合费的事，否认2006年乐某某段长到任后其分管的路桥科存在小金库，否认2006年在路桥科领取过现金奖金。此外，抗诉机关提出：“本案中被告人关于赃款用于公务开支的辩解不成立。有证据表明奖金发放时间为2006年底，是在陈某某收到配合费之前，在未收到配合费之前就发放奖金，不符合常理。因此，奖金的发放与本案的5万元没有关联性”。经查，陈某某收到徐某某5万元的时间是公历2007年1月28日，而2007年春节是公历2月18日，本案证人杨某、郑某、黄某甲、杨从重、杨某甲等人的证言表明陈某某发放奖金的时间为2006年底或者2007年年前。因此，不能确定“在未收到配合费之前就发放奖金”，也不能因此确定“奖金的发放与本案的5万元没有关联性”。第三，原审被告人陈某某辩解，其在收到5万元之前曾向财务科的危某某咨询能否直接在转给铁四院的设计费中扣下5万元。证人杨某在二审法庭上陈述：“到2006年底单位结账的时候，他从财务回来和我说，刚才去问了财务，配合费要进财务，但是进财务，我们就发不了辛苦费了。”抗诉机关提交的危某某2015年1月16日证言陈述：“陈某某当时咨询过能不能收设计单位几万元的配合费、手续怎么办，我说可以，要签合同开发票打到单位账户上，我并不知道陈某某有没有收到设计单位的配合费。陈某某问到是否可以直接财务列支奖金和招待费，我说不可以。”综上所述，证人阮某某、黄某甲、郑某、杨某等人证言与证人杨某某、乐某某的证言存在重大矛盾，证人危某某、徐某某的证言不能证实原审被告人的主观故意，上述证据均不能支持抗诉机关关于原审被告人陈某某主观上具有受贿故意的意见。三、原审法院在未依法强制证人杨某某到庭的情况下不采纳其在检察机关的证言，是否违反《刑诉法》第一百八十八条关于人民法院可以强制证人到庭的规定，是否属于程序严重违法。本院认为，程序违法至少必须是违反法律规定的程序要件的行为，如法律规定的方式、步骤、顺序和期限等。《刑诉法》第一百八十八条共分两款，第一款规定的内容是：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”第二款规定的内容是：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”抗诉机关所指人民法院违反程序应当指的是人民法院违反该条第一款的规定，显然，《刑诉法》第一百八十八条第一款是一条授权性的法律规定。这条规定既没有把强制证人到庭设定为人民法院的义务，也没有将强制证人到庭设定为人民法院审判的必经方式、步骤、顺序等。根据这条法律规定，人民法院根据案件具体情况既可以行使这项权力，也可以不行使这项权力。因此，原审法院在未依法强制证人杨某某到庭的情况下不采纳其在检察机关的证言，既没有违反《刑诉法》第一百八十八条，也没有违反法律规定的程序要件，当然不属于程序严重违法。四、原审被告人陈某某的辩护人向二审法庭上提交了证人王某某证言，以证明没有教证人黄某甲等人如何写证明材料。经查，王汉民系陈某某的妻子，其与陈某某存在利害关系，其陈述的情节与相关证人黄某甲等人的证言相互矛盾，本院不予采信。本院认为，原审公诉机关指控被告人陈某某隐瞒永安工务段协助铁四院进行工程测量等而索取的配合费人民币五万元并秘密侵吞该款，事实不清，证据不足，指控其犯受贿罪的罪名不能成立。抗诉机关的抗诉意见及支持抗诉意见本院不予采纳。辩护人关于原审法院判处原审被告人陈某某无罪，程序合法，适用法律正确的辩护意见本院予以采纳。原审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  石 斌审 判 员  张庆文审 判 员  陈 榕二〇一五年七月二日代书记员  朱映红