山东省潍坊市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）潍行终字第91号
上诉人（原审原告）潍坊博文置业有限公司。住所地：潍坊经济开发区北城街道小里庄村。
法定代表人叶凤云，董事长。
委托代理人杨涛，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
委托代理人李灿灿，山东中强（潍坊）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）潍坊市国土资源局。住所地：潍坊市奎文区新华路**号。
法定代表人刘树亮，局长。
委托代理人吉华庚，山东英拓律师事务所律师。
委托代理人郎玉平，山东英拓律师事务所律师。
山东省潍坊市奎文区人民法院就潍坊博文置业有限公司不服被告潍坊市国土资源局土地行政处罚一案作出（2014）奎行初字第5号行政判决，潍坊博文置业有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人潍坊博文置业有限公司的委托代理人杨涛、被上诉人潍坊市国土资源局的委托代理人郎玉平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
案经一审法院审理确认以下事实：原告未经依法批准，于2012年11月份在潍坊经济开发区泰祥街以北、向阳路以东占地建设住宅楼。该宗土地已于2009年经山东省人民政府批准征收为国有土地。被告发现原告违法占地建设，于2013年11月7日向原告发出责令停止违法行为通知书和责令改正违法行为通知书，责令原告停止违法行为，拆除违法建筑，恢复土地原状。2013年11月22日，被告对原告的项目经理周XX进行调查询问，并对原告占用国有存量建设用地建设住宅楼的情况进行现场勘测，确认原告占地面积为3486平方米。2013年11月28日，被告向原告送达潍国土资行告字（2013）602号行政处罚告知书、潍国土资行听字（2013）602号行政处罚听证告知书，告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有陈述、申辩和听证的权利。2013年12月9日，被告作出潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定书，认定原告未经依法批准，于2012年11月份在泰祥街以北、向阳路以东，擅自占用国有存量建设用地3486平方米建设住宅楼，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第五十四条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定对原告处罚如下：1、责令退还非法占用的土地；2、没收在非法占用土地上新建的建筑物及其他设施；3、处以每平方米30元的罚款，共计104580元整。该潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定书已送达原告。此后，潍坊市国土资源局山东潍坊经济开发区分局向潍坊经济开发区财政局移交所没收的原告建设的住宅楼，原告在《没收地面附着物移交清单》中盖章确认。2013年12月24日，原告缴纳罚款104580元。2014年3月6日，原告向本院提起行政诉讼。2014年3月18日，本院裁定将本案移交潍坊市奎文区人民法院审理。
一审法院认为，被告负有对违反土地管理的行为进行查处的职责。原告的起诉未超过起诉期限。被告对原告占用土地的情况进行了调查、勘测，并收集了有关证据，被告认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。原告主张行政处罚决定书的签收日期非周君伟本人所签，对送达时间有异议且申请笔迹鉴定，该主张即使成立也不能否定被告已向原告送达的事实及被诉行为的合法性，因此对原告的笔迹鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告潍坊市国土资源局2013年12月9日作出的潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人潍坊博文置业有限公司不服一审判决上诉称：上诉人所建项目为合法的招商引资项目，且已为各部门所知，为默许建设行为。处罚决定书的主要证据不足，被上诉人未提供图纸的说明材料，无法判断上诉人占用土地的具体位置。处罚决定违反法定程序，未经被上诉人单位领导、负责人集体讨论决定，也未依法送达相关法律文书，系一次性送达全部资料。请求：一、撤销一审判决，改判撤销潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定；二、诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人潍坊市国土资源局答辩称：上诉人提起本案诉讼超过起诉期限；其作出的潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人潍坊市国土资源局向一审法院提供以下证据和法律依据：1、潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定书及送达回证。证明被上诉人于2013年12月9日依法对上诉人作出行政处罚决定书，并于2013年12月10日送达上诉人。至2014年4月3日奎文区人民法院受理本案时，上诉人的起诉已超过起诉期限；2-1、鲁政土字（2009）1430号《山东省人民政府关于潍坊市2009年第六批次城市建设用地实施方案的批复》；2-2、潍国用（2010）第F036号《国有土地使用权证书》；2-3、潍政复（2012）216号《潍坊市人民政府关于收回潍坊市国有资产经营投资公司国有建设用地使用权的批复》；2-4、潍政复（2012）365号《潍坊市人民政府关于收回并挂牌出让2012-J03号和2012-J04号两地块国有建设用地使用权方案的批复》。证明涉案土地于2009年10月12日经山东省人民政府鲁政土字（2009）1430号文件批准征收为国有建设用地，潍坊市国有资产经营投资公司于2010年10月18日取得涉案土地的国有土地使用权。潍坊市人民政府于2012年7月7日作出潍政复（2012）216号文件，依法收回包括涉案土地在内的潍坊市国有资产经营投资公司的五宗国有建设用地使用权作为国有存量建设用地；3-1、土地利用现状图；3-2、土地利用总体规划图；3-3、上诉人非法占地的照片；3-4、上诉人占地示意图。证明上诉人在未经国土资源行政管理部门批准且未办理合法手续的情况下，非法占地开工建设，其行为属于非法占地行为；4、被上诉人于2013年11月22日对上诉人的项目经理周XX的询问笔录及周XX的身份证复印件各一份。证明被上诉人通过询问上诉人的项目经理周XX，确认上诉人未经批准擅自占地建设的非法占地行为，并对非法占地现状进行了确认；5-1、2013年11月22日现场勘测笔录；5-2、现场勘验图。证明被上诉人通过现场勘验，确认上诉人未经批准擅自占地建设的非法占地行为，并对非法占地现状进行了确认，确认占地面积为3486平方米；6-1、潍国土资行停字（2013）639号《责令停止违法行为通知书》；6-2、潍国土资责改字（2013）639号《责令改正违法行为通知书》。证明被上诉人发现上诉人违法占地建设住宅楼，于2013年11月7日依法向上诉人下达《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》，责令上诉人立即改正土地违法行为，但上诉人收到通知书后未在规定的时限内整改；7-1、潍国土资行告字（2013）602号行政处罚告知书及送达回证；7-2、潍国土资行听字（2013）602号行政处罚听证告知书及送达回证。证明被上诉人于2013年11月28日依法向上诉人送达行政处罚告知书、行政处罚听证告知书，向上诉人告知了作出行政处罚决定的事实、理由及依据和其享有的权利，上诉人未在规定期限内提出陈述、申辩，也未申请听证；8-1、潍经国土资行移字（2013）06号《依法没收非法建筑物移交书》及《没收地面附着物移交清单》；8-2、上诉人交纳罚款收据。证明上诉人收到行政处罚决定书后，按期交纳了全部罚款，被上诉人对其违法建设的住宅楼予以没收，并移交给潍坊经济开发区财政局；9、被上诉人作出行政处罚决定的依据：《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第五十四条、第七十六条；《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条；《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、第三十一条、第三十二条、第四十二条。被上诉人以1-9号证据及依据证明其作出行政处罚决定证据确凿，程序合法，适用法律正确；证明上诉人的起诉超过起诉期限。
上诉人潍坊博文置业有限公司向一审法院提供以下证据：1、（2014）潍行初字第25号行政裁定书。证明上诉人在2014年3月6日向本院提起行政诉讼后，本院于2014年3月18日裁定本案移送潍坊市奎文区人民法院审理，上诉人的起诉未超过起诉期限；2、2012年10月26日潍坊经济开发区北城街道小里庄村民委员会（以下简称小里庄村委）与潍坊博文置业有限公司签订的拆迁保证金协议书。证明与小里庄村委签订协议书共同开发旧村改造项目，项目名称“绿洲豪庭”；3、2012年10月23日小里庄村委收到旧村改造保证金的收到条复印件一份。证明上诉人履行了合同义务；4、经济区招商引资项目登记备案表复印件（原件在经济开发区招商局和北城街道备案）。证明小里庄村旧村改造，引荐单位为北城街道，该项目系经济开发区的招商引资项目；5、潍坊经济开发区建设工程质量安全监督站作出的《建筑工程安全隐患整改通知书》三份。证明至2012年11月份工程已经进展到一定程度；6、2012年12月11日潍坊博文置业有限公司竞买申请书。证明2012年11月底已经针对该地块进行过拍卖程序；7、小里庄村委于2013年7月15日向上诉人出具的收款收据。证明北城街办仍收取共管转账资金，双方仍是合作开发关系；8、视听资料：奠基仪式、网页。证明有关政府领导不但知晓，并积极鼓励支持该项目的运作；9、证人周xx出庭作证的证人证言。内容为：“我于2013年8月份到潍坊博文置业有限公司工作，潍坊博文置业有限公司建设小里庄村住宅楼项目的对外事务全部由我来做。该项目有前期的潍坊经济开发区招商引资项目手续，没有土地手续，没有土地证。潍坊市国土资源局经济开发区分局对我作了询问笔录，询问时间记不清了，笔录记载的地点是正确的。现场勘测笔录中的签字不是我签的，是否是现场勘测我不清楚，记载的勘测时间不能确定是否正确，我曾经提交了一份规划图。现场勘验图是我在国土局办公室签的。责令停止违法行为通知书上的签名是我签的，该通知书的送达时间不是我写的，我和王x的签字不是同一天，具体是哪一天记不清了。行政处罚告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书的送达回证中收件人签名均是我签的，日期均不是我写的，送达地点均是不正确的，上述文书我都收到了，但我不能确定签收时间。因为当时必须完成国土部门对我单位的行政处罚，达到土地的招拍挂净地的要求，在这种情况下我单位才同意签署一系列的文件，也就是为了招拍挂。”上诉人以2-9号证据证明合作开发系为完成政府招商引资任务，且政府部门积极鼓励并大力支持，因此，上诉人的建设行为是合法行为，不存在违法建筑。
一审法院依法向本院调取了《一审行政诉讼材料收取清单》，其中载明上诉人于2014年3月6日向本院提起行政诉讼。
一审法院对证据作如下确认：
对被上诉人提供的证据认定：1号证据可证明被上诉人对上诉人作出潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定书，并已向上诉人送达的事实，但不能根据潍坊市奎文区人民法院受理本案的时间据此证明上诉人起诉超过起诉期限。2-1、2-2、2-3、2-4号证据真实，可证明涉案土地已经被征收为国有建设用地的事实，确认为有效证据。3-1、3-2、3-3、3-4号证据真实、来源合法，可证明上诉人非法占地建设住宅楼的事实，确认为有效证据。4号证据真实、来源合法，可证明被上诉人调查上诉人未经批准擅自占地建设的事实，确认为有效证据。5-1、5-2号证据均经过上诉人方的盖章或签字确认，该证据真实，来源合法，可证明上诉人非法占地3486平方米建设住宅楼的事实，确认为有效证据。6-1、6-2号证据均由上诉人的人员签收，上诉人主张不是2013年11月7日送达，但未提供证据证明，该证据真实，来源合法，可证明被上诉人责令上诉人停止违法行为、改正违法行为的事实，确认为有效证据。7-1、7-2号证据均由上诉人的人员签收，上诉人对送达时间、送达地点有异议，但未提供证据证明，该证据真实，来源合法，可证明被上诉人在作出行政处罚决定前向上诉人告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知上诉人享有权利的事实，确认为有效证据。8-1、8-2号证据系被上诉人作出潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定之后形成，其中的《没收地面附着物移交清单》经上诉人盖章确认，其中的交纳罚款收据上诉人无异议，该证据与本案所审查的被诉行政行为的合法性没有关联性，但可证明上诉人向潍坊经济开发区财政局移交了被没收的建筑物并交纳了罚款的事实。《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《中华人民共和国行政处罚法》系现行有效的法律法规，均适用于本案。
对上诉人提供的证据认定：上诉人提交的1号证据可证明上诉人向本院提起本案之诉，本院裁定将本案移交潍坊市奎文区人民法院审理的事实，确认为有效证据。上诉人提交的2号至8号证据，可证明上诉人于2012年11月在潍坊经济开发区北城街道小里庄村占地建设的事实，但均不能证明上诉人主张的合法用地的事实，在本案中均确认为无效证据。上诉人提交的9号证据，系上诉人的工作人员周XX的证人证言，其与上诉人有利害关系，对于周XX所陈述的上诉人没有土地手续及土地证在小里庄村占地建楼、接受被上诉人调查、签收被上诉人送达的相关文书的事实，与其他有效证据可以相互印证，予以采信。对证人周XX陈述的没有其他有效证据相印证的部分，不予采信。
一审法院调取的本院《一审行政诉讼材料收取清单》，经质证上诉人、被上诉人均无异议，该证据可证明上诉人于2014年3月6日向本院提起本案之诉的事实，确认为有效证据。
根据一、二审庭审举证、质证及辩论情况，本院认为一审法院对证据的认定意见正确，予以确认。针对上诉人上诉称被上诉人作出被诉行政处罚决定未经被上诉人单位领导、负责人集体讨论决定，属程序违法，被上诉人在二审庭审中辩称作出处罚决定已经单位负责人集体讨论，但因涉及办案人员及单位领导个人意见不便对外公开该信息，所以未在举证期限内作为证据提供，但针对上诉人的上诉理由，为证明已经过负责人集体讨论，其向合议庭提供了内部研究材料，包括：立案呈批表、违法案件调查报告、违法案件会审记录、法律文书呈批表、结案报告、结案呈报批表。该宗材料中分别有被上诉人单位相关领导及负责人的发言、意见及签字。经对相关材料中的发言内容等不便公开的信息进行遮盖后质证，上诉人对该宗材料的真实性有异议，认为是后补形成的。本院认为，该宗材料被上诉人应当在举证期限内提供，其在二审中提供，能证明至迟在二审时被上诉人的领导及负责人对涉案非法占地行为进行过集体讨论，所形成的意见与被诉处罚决定内容一致。
根据当事人提供的有效证据及其无争议的当庭陈述，本院对于事实的认定与一审法院一致。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”之规定，被上诉人对辖区内违反土地管理的行为具备予以查处的法定职责。
一、关于起诉期限问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十九条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出，法律另有规定的除外”。本案中，自被上诉人作出潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定书至上诉人于2013年3月6日向本院提起诉讼，期间尚不足三个月，本院裁定将本案移交潍坊市奎文区人民法院审理，应以原告诉至本院的时间而非一审法院受理的时间为节点计算起诉期限。上诉人提起本案诉讼未超过三个月的起诉期限，被上诉人所称已过起诉期限的答辩理由不成立，本院不予支持。
二、关于被诉行为合法性问题。
（一）关于认定事实方面。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地”。第五十四条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地”。被上诉人经过调查取证，认定上诉人未经依法批准，于2012年11月份在泰祥街以北、向阳路以东，擅自占用国有存量建设用地3486平方米建设住宅楼，认为行为违反了上述《中华人民共和国土地管理法》第四十三条和第五十四条的规定。被上诉人对违法事实的认定，事实清楚，证据充分。
（二）关于执法程序方面。被上诉人就其履行的执法程序提供了相关证据，从证据证明的事实看，被上诉人发现上诉人存在违法占地建设行为后，责令其停止违法行为并责令改正违法行为。在作出行政处罚前，被上诉人向上诉人送达了行政处罚告知书，告知其拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，告知其享有陈述、申辩的权利，并告知其享有要求听证的权利。在作出行政处罚决定后，被上诉人已向上诉人进行了送达。被诉行为符合《中华人民共和国行政处罚法》关于外部程序的规定。上诉人上诉称，被上诉人作出被诉行政处罚决定未经被上诉人单位领导、负责人集体讨论决定，属程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条之规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，区分不同情况，分别作出决定；对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案被上诉人决定对上诉人作出没收建筑物并罚款104580元等的行政处罚，应属较重的行政处罚，根据上述规定，应当由行政机关的负责人集体讨论决定。被上诉人在二审中提供了内部研究材料并辩称其所作处罚决定已经单位负责人集体讨论决定，但因涉及办案人员及单位领导个人意见，基于不便对外公开该信息的原因，未在一审举证期限内作为证据提供。上诉人对该宗证据持异议，认为系后补的。对此，本院认为，被上诉人在二审中提供的内部研究材料能证明至迟在二审时被上诉人的领导及负责人对涉案非法占地行为进行过集体讨论，所形成的意见与被诉处罚决定内容一致。结合全案情况分析，被诉行为事实清楚，被上诉人在行政执法中履行了必要的外部程序，如调查、勘验、告知拟作出处罚的事实、理由及依据、告知陈述、申辩权、告知听证权，作出处罚决定并送达，且至迟在二审时被上诉人单位负责人进行过集体讨论，集体决定意见同作出的行政处罚意见一致。鉴此，虽然被上诉人未在举证期限内提供负责人集体讨论记录等内部文件，致上诉人、被上诉人双方对是否及时地履行了该行政执法的内部程序存有争议，但该内部程序方面存在的问题不足以影响被诉行为整体的合法性，应认定存在执法程序瑕疵。
上诉人上诉还称对送达时间有异议，认为被上诉人系一次性送达全部文书。上诉人在一审中申请对处罚决定书的送达回证中签收日期是否为周君伟所签进行鉴定，对此，一审法院认为，据现有证据可以证明被上诉人已向上诉人送达了行政处罚决定书的事实，即使上诉人的主张成立，也不能否定被上诉人已向上诉人送达行政处罚决定书的事实，不能否定被诉行政处罚决定的合法性。一审综合全案情况对上诉人该鉴定申请的处理并无不当。二审中上诉人又申请对《责令停止违法行为通知书》、《责令改正违法行为通知书》、《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》的形成时间进行司法鉴定，上诉人该鉴定申请在一审中未提出，其在二审中提出且无正当理由，对该鉴定申请本院不予准许，并已向上诉人释明。
（三）关于法律适用问题。
《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定：“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。超过批准的数量占用土地，多占的土地以非法占用土地论处”。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定：“依照《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下”。被上诉人所作行政处罚决定适用了上述法律、法规，其依据上述规定作出的潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定，适用法律、法规正确，处罚种类正确，量罚幅度在法定范围之内，且不存在畸轻或畸重，量罚得当。
综上，被上诉人作出潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定书，事实清楚，执法程序虽存有瑕疵但不影响被诉行为整体的合法性，适用法律正确，量罚得当。上诉人关于“缺少负责人集体讨论”的上诉理由本院已采纳，上诉人的其它上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不成立，本院不予支持。上诉人请求判令撤销潍国土资行罚字（2013）602号行政处罚决定或确认该行政处罚行为违法的诉讼请求依法不成立，本院不予支持。原审判决认定的主要事实清楚，审判程序合法，但对于被诉行为程序方面的审查有误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省潍坊市奎文区人民法院作出的（2014）奎行初字第5号行政判决；
二、驳回潍坊博文置业有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费50元，均由上诉人潍坊博文置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 强
代理审判员 林少华
代理审判员 孙小玮
二〇一四年九月十日
书 记 员 徐 铭