咸阳市秦都区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民初字第00227号
原告巨某某甲，男，汉族，甘肃灵台人，。
委托代理人巨某某乙，男，汉族，甘肃灵台人。
委托代理人张某某，男，汉族，陕西西安人。
被告陕西秦建集团有限公司，住所地陕西省咸阳市中山街168号。
法定代表人张新民，系该公司执行董事。
委托代理人刘波海，系该公司法律顾问。
被告西安国胜建筑劳务有限责任公司，住西安市未央路雅荷花园B13号。
法定代表人罗俸国，该公司经理。
委托代理人孙伟，该公司法律顾问。
原告巨某某甲诉被告陕西秦建集团有限公司、西安国胜建筑劳务有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告巨某某甲委托代理人巨某某乙、张某某，被告陕西秦建集团有限公司（以下简称秦建集团公司）委托代理人刘波海、西安国胜建筑劳务有限责任公司（以下简称国胜劳务公司）委托代理人孙伟均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：原告于2012年7月开始在被告处工作，工种为小工。双方之间没有签订劳动合同，约定年底结算工资。由于被告的工地比较多，原告经常在数个工地之间奔波。2013年9月1日被告委派原告进入位于咸阳市中华西路的“枫景苑.首府”工地工作。11月3日早9时原告在工作过程中，不慎摔入没有防护设施的电梯井中，摔伤后被告派人将原告送往陕西中医学院附属医院治疗，经诊断为：腰1椎体压缩性骨折。被告在原告住院治疗期间给付了全部的医疗费用。住院治疗18天后，原告出院。后双方协商赔偿事宜未果。故诉至人民法院，请求依法判令1、被告赔付原告残疾赔偿金，陪护费、误工费等共计123168元；2、诉讼费由被告承担。
被告秦建集团公司辩称：原告提供的证据中虽然工地大门上有“秦建集团”字样，但并不能因此证明该工程就是被告承包建设的。经查询，秦建集团公司并无本案所涉工地，即“枫景苑、首府”建设项目的登记及记录，也没有与被告国胜劳务公司签订过劳务合同，因此秦建集团公司不是本案适格被告。
被告国胜劳务公司辩称：对原告提出的营养费请求不认可，因为没有明确的医嘱。误工费原告没有申请鉴定，不能确定误工227天，也不应该计算至被告对第一次鉴定结论提出异议之后的期间，故护理费不认可，因为出院后三个月的护理并没有在鉴定报告体现，也没有相应证据证明。交通费、住宿费没有证据证明。伤残赔偿金应按农村居民标准计算，且事故发生时原告已年满61周岁，故不应计20年。不认可精神损害抚慰金，对原告的住院伙食补助费认可。另外，原告与被告2014年2月18日就赔偿问题已经签订了协议，这是双方真实意思表示，因此原告不应当另行起诉。
原告为支持诉讼请求，当庭提举如下证据：
1、原告与国胜劳务公司签订的协议一份，待证双方的雇佣关系。
2、照片一张，待证明原告受伤的地方系被告秦建集团公司的工地。
3、证人证言二份，待证明原告在被告工地工作期间受伤的事实。
4、住院病案一份，待证原告受伤治疗的事实。
5、司法鉴定意见书，待证原告受伤程度为九级伤残。
被告国胜劳务公司对原告所举证据1认为协议上的公章不是其行政公章，真实性无法确认，承认邓帮学在咸阳有该工地，也发生了该事故，被告公司和邓帮学有合作。被告和秦建集团公司没有关系，该工程也不是秦建集团的工程，证据2、3不认可，证据4、5无异议。
被告秦建集团公司对原告所举证据1认为与被告国胜劳务公司存在关系；证据2不能证明工地就是被告秦建集团公司的；证据3、4不认可，证据5无异议。
被告国胜劳务为支持其答辩意见，当庭提举证人证言一份，但未申请证人出庭作证，待证原告对事故的发生存在过错。
原告对被告提举的证据真实性、关联性均不认可。
被告秦建集团公司未向法庭提举证据。
经综合评议，原告所举证据1、3、4、5来源合法，内容真实，能够证明本案的案件事实，本院予以认定，证据2系孤证，故对其证明问题本院不予认定。被告国胜劳务公司所举证据不符合证据规则，本院不予认定。
经审理查明：原告巨某某甲系被告国胜劳务公司雇员。自2012年7月开始即在被告处工作，工种为小工。双方约定原告的日工资为105元，每年年底结算工资，平时原告可向被告借支生活费。2013年11月2日，原告在咸阳“枫景苑、首府”工地工作过程不慎从电梯井摔伤，经陕西中医学院附属医院治疗，诊断为1、L1压缩性骨折；2、肺气肿；3、肺大泡。原告住院治疗18天，住院期间的医疗费被告国胜劳务公司已全款支付。2014年1月18日，原告与被告国胜劳务公司签订了一份《协议》约定：被告已支付原告住院期间已发生的医疗费，由被告一次性补偿原告40000元，包括的项目有：1、医疗费；2、住院伙食补助费；3、护理费；4、营养费；5、交通费；6、住宿费；7、被扶养人生活费等。2013年12月30日西安交通大学法医学司法鉴定中心接受原告的委托，对原告的受伤程度作出伤残八级的鉴定结论。庭审中被告不服该鉴定结论，申请重新鉴定。本院依法向市中级人民法院提出重新鉴定要求，2014年6月20日，陕西公正司法鉴定中心接受咸阳市中级人民法院的委托，对原告的受伤程度重新鉴定为九级。
本院认为：被告国胜劳务公司作为用人单位，应当依法对其雇佣人员在从事雇佣活中遭受的人身损害承担赔偿责任。该责任的法律性质属于无过错责任，除非原告因故意或重大过失，才能构成被告免责或减轻责任的法定事由。虽然原、被告之间就赔偿事宜达成协议，但该协议的内容并不涵盖原告的全部诉讼请求。因此，被告仍应当就原告伤残赔偿金，精神损害抚慰金、误工费等项予以赔偿。原告长期在被告处工作，并且已约定了日工资，故其误工费应当以约定的工资标准计算，误工期限应计算至定残前一日。其伤残赔偿金应以城镇居民标准计算。原告请求的精神损害抚慰金偏高，应以5000元计算为宜，原告要求被告秦建集团公司承担赔偿责任缺乏证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告国胜劳务公司赔偿原告巨某某甲各项损失共计116895元（其中包括残疾赔偿金86860元、误工费23835元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金5000元）。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1925元，由被告西安国胜劳务公司承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 程军凯
人民陪审员 秦秋会
人民陪审员 魏明利
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 朱亚妮
附：相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条：侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。