广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤07刑终199号
原公诉机关广东省台山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李子念，男，1986年9月16日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，农民，住台山市大江镇。2015年6月30日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人周丽，系广东志信律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈允森，男，1994月11月19日出生于广东省台山市，汉族，文化程度初中，无业，住台山市台城。2015年6月30日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕。现羁押于台山市看守所。
辩护人梁有茂，系广东广能律师事务所律师。
广东省台山市人民法院审理广东省台山市人民检察院指控原审被告人李子念、陈允森犯贩卖毒品罪，于2016年5月30日作出（2015）江台法刑初字第621号刑事判决。宣判后，上诉人李子念、陈允森均不服原审判决，提出上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭，于同年8月31日公开开庭审理了本案。江门市人民检察院指派检察员林振宗出庭履行职务，二上诉人及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年6月25日22时许，被告人李子念、陈允森与黄某甲、陈某甲（另案处理）联系好贩毒事宜后，驾驶摩托车去到台山市台城富城大道29号台山市第七建筑工程公司附近路段处，贩卖毒品海洛因2小包重2克给黄某甲、陈某甲。
2015年6月27日0时许，被告人李子念、陈允森又利用上述同样方式，去到上述地点，贩卖毒品海洛因3包重3克给黄某甲、陈某甲。
2015年6月28日12时许，被告人陈允森又利用上述同样方式，去到上述地点，贩卖毒品海洛因2小包重2克给陈某甲，非法得款800元。
2015年6月30日20时许，被告人李子念、陈允森又利用上述同样方式，去到台山市台城劲之杰桑拿健康中心附近的巷子处，准备贩卖毒品给黄某甲时，被台山市公安局民警当场抓获，在被告人李子念身上缴获手机2台及人民币3953.5元，在被告人陈允森身上缴获手机1台，并在现场缴获被告人李子念、陈允森准备贩卖给黄某甲的毒品1包重49.6克，经检验检出甲基苯丙胺成分。
2015年7月1日2时许，台山市公安局民警依法对被告人李子念租住的台山市台城东门景三村进行搜查，缴获其非法持有的毒品5小包重2.9克，经检验均检出海洛因成分。
原审法院认定上述事实，有被告人李子念、陈允森的供述与辩解、证人黄某甲、苏某、陈某甲、李某甲的证言、辨认笔录、搜查笔录、物证、扣押物品清单、毒品进出库登记单、鉴定意见、现场勘验笔录及现场照片、房屋租赁合同、通话清单、户籍资料、抓获经过等证据予以证实。
原审法院认为，被告人李子念、陈允森无视国家法律，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但对于部分非法得款的认定不当，予以纠正。查获的毒品及贩毒工具，依法予以没收；贩卖毒品的违法所得，依法予以追缴。被告人陈允森在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李子念犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产20000元。二、被告人陈允森犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金15000元。三、追缴被告人陈允森贩卖毒品的违法所得800元。四、扣押的毒品及电子秤、透明密封袋一批、简易吸毒工具二个，由扣押机关台山市公安局予以没收、销毁；扣押的贩毒工具黑色苹果4手机一台，由扣押机关台山市公安局予以没收，上缴国库；扣押的其他财物，由扣押机关台山市公安局依法处理。
上诉人李子念上诉称：一、原判认定其参与2015年6月30日贩卖毒品冰毒49.6克证据不足；二、本案没有证据证实其在2015年6月25日、27日存在贩卖毒品的事实；三、原判适用法律不当，量刑过重。
上诉人李子念的辩护人提出的辩护意见与上诉人李子念的上诉意见一致，另补充：一、原审判决的证人证言中关于黄某甲的证言部分与受案登记表的记载均证实，6月30日与手机号码××××的“阿深”联系；二、被告人陈允森不构成立功。
上诉人陈允森上诉称：一、其在2015年6月30日的交易中，并不知晓李子念准备进行贩毒，亦不知晓被李子念所扔的黑色袋子内是毒品；二、在李子念家中搜获的2.9克海洛因不应计入共同犯罪的数量中；三、其属从犯，应当减轻处罚；四、2015年6月30日的交易未完成，其属未遂犯或中止犯，应当减轻处罚；五、本案存在“犯意引诱”和“数量引诱”，可酌情减轻处罚。
上诉人陈允森的辩护人辩称：一、被告人陈允森属从犯，且本案有特情介入情节；二、被告人陈允森当庭认罪，另具有一般立功情节；三、被告人陈允森主观恶性不深，属于初犯、偶犯；四、被告人陈允森归案后主动交代犯罪事实，认罪悔罪深刻。
江门市人民检察院出庭检察员提出：一审庭审依法对各定案证据进行了质证，控辩双方充分发表了各种意见。一审认定的事实清楚、定性准确、证据确实充分，建议二审法院维持原判。
经二审审理查明，本院认定的事实与原审法院查明的事实一致，且认定上述事实的证据由广东省台山市人民检察院提供，均经原审庭审举证、质证，并经查证属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人及其辩护人均未提交新的证据。
对上诉人的辩解及辩护人辩护意见的回应：
一、关于被告人李子念是否参与2015年6月30日贩毒的辩解、辩护意见。首先，证人黄某甲手机中存有被告人陈允森的手机号码××××和被告人李子念的手机号码××××，在2016年6月30日19时35分许，黄某甲通过其手机号码为××××的手机向手机号码××××的机主联系，而非向手机号码××××的机主联系，即黄某甲的购毒对象、购毒请求是向手机号码××××的机主李子念提出，而非向陈允森提出。证人苏某的证言、通话记录清单均予以证实黄某甲××××的手机号码与李子念××××的手机号码进行联系。另外，2015年6月30日，在台山市沙岗湖2号劲之杰附近，民警抓获李子念时，从其身上搜获号码为××××的手机一台。
其次，被告人陈允森自身持有手机，李子念辩解称2015年6月30日其手机号码为××××的手机交由陈允森使用，但未能合理解释陈允森有自己的手机却还要使用其手机号码为××××的手机，且陈允森对使用李子念手机号码为××××的手机予以否认。另外，李子念在讯问笔录中供述，2015年6月30日20时，其朋友“肥仔”打其手机号码为××××的手机，约其去台城南门劲之杰按摩，但其走到劲之杰路口时，见到其朋友“森哥”驾驶一台女装摩托车停在劲之杰路口旁，于是其走过去跟“森哥”打招呼并要了一根烟，当其再走回劲之杰时，被民警抓获。但是，本院提审李子念时以及二审开庭时，李子念均表示2015年6月30日晚是陈允森搭载其去劲之杰的。李子念的供述前后矛盾，不真实，且对关键问题无法进行合理解释，故其辩解意见不足采信。
最后，陈允森关于2015年6月25、27、28日参与贩毒的供述与证人黄某甲、陈某甲参与购毒的证言相一致，陈允森的有罪供述可信度高。陈允森关于2015年6月30日参与贩毒的供述与证人黄某甲参与购毒的证言相吻合，足以采信。
综上证据分析，被告人李子念关于其未参与2015年6月30日贩毒的辩解、辩护意见，理据不足，本院不予采信。
二、关于被告人李子念是否参与2015年6月25、27日贩毒的辩解、辩护意见。被告人陈允森关于2015年6月25、27日和被告人李子念一起参与贩毒的供述与证人黄某甲、陈某甲参与购毒的证言相一致，且有相关的通话记录予以证实，李子念关于其未参与2015年6月25、27日贩毒的辩解、辩护意见，理据不足，本院不予采信。
三、关于被告人陈允森的各量刑情节如何采纳的问题。首先，在被告人陈允森参与的多次贩毒中，均受他人指使，对贩卖毒品起帮助作用，可以认定为从犯。2015年6月30日的约毒过程存在特情介入的因素，但并不属于特情介入。涉毒的双方就贩毒的犯意、数量属于一拍即合，且双方就交易价格进行自由磋商，最终就毒品交易数量、价格达成一致，并确定交易地点，至此，不应认定本次毒品交易属犯罪未遂或犯罪中止。整个毒品交易的关键环节，侦查机关并未介入，故不属于犯意引诱和数量引诱。
其次，被告人陈允森当庭认罪，认罪态度好。共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围。本案中，侦查机关根据被告人陈允森的供述，对被告人李子念的住处进行搜查并搜获相应毒品，被告人陈允森系坦白罪行，并且如实供述了同案人的基本情况，不应认定其构成立功，被告人李子念的辩护人所提被告人陈允森不构成立功的辩护意见，本院予以采纳。但被告人陈允森的供述有利于破获案件，量刑时可以酌情予以考虑。
最后，被告人陈允森贪图非法利益，多次参与贩毒，累计贩卖毒品海洛因7克和甲基苯丙胺49.6克，社会危害性大，其辩护人所提陈允森主观恶性不深，属于初犯、偶犯的辩护意见，与查证事实不符，本院不予采纳。鉴于其犯罪作用相对次要，应认定为从犯，依法应比照主犯李子念，予以减轻处罚。在李子念出租屋中搜获的毒品，未有证据证实属于被告人陈允森准备参与的共同犯罪中，故不应认定为被告人陈允森参与贩毒的数量，被告人陈允森的该辩解意见，本院予以采纳。
综上分析，原审判决基于被告人陈允森的犯罪地位、作用、社会危害性等各量刑情节作出的量刑适当，本院予以维持。
本院认为，上诉人李子念、陈允森无视国家法律，共同多次贩卖毒品甲基苯丙胺、海洛因，累计贩毒数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，李子念是主犯，陈允森起次要作用，是从犯，应比照李子念减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李子念、陈允森的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百二十六条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马俊明
代理审判员 梁智坚
代理审判员 林启辉
二〇一六年九月五日
书 记 员 甄秀霞
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。