内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00134号
上诉人（原审被告）内蒙古碧草猛肥牛有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
法定代表人罗刚，该公司董事长。
委托代理人吴君义，兴安盟法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）姜堰市正发建筑安装工程有限公司，住所地江苏省姜堰市。
法定代表人刘汝华，该公司董事长。
委托代理人李杰，内蒙古奥斯律师事务所律师。
委托代理人苏立飞，内蒙古奥斯律师事务所律师。
原审被告付景国，男，汉族，现住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
上诉人内蒙古碧草猛肥牛有限责任公司（以下简称碧草猛公司）因与被上诉人姜堰市正发建筑安装工程有限公司（以下简称正发建筑公司）及原审被告付景国建设工程施工合同纠纷一案，前由内蒙古自治区兴安盟中级人民法院作出（2012）兴中法民初字第27号民事判决，碧草猛公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年8月16日作出（2013）内民一终字第198号民事裁定，将本案发回内蒙古自治区兴安盟中级人民法院重审。重审后，内蒙古自治区兴安盟中级人民法院作出（2014）兴中法民初字第5号民事判决，碧草猛公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人碧草猛公司的委托代理人吴君义，被上诉人正发建筑公司的委托代理人李杰、苏立飞到庭参加诉讼。原审被告付景国经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年3月26日，正发建筑公司与碧草猛公司签订《建设工程施工合同》。按照合同约定，2012年4月1日，碧草猛公司收取正发建筑公司交纳的150万元合同保证金，正发建筑公司按约定履行合同。合同履行期内，由于碧草猛公司原因致合同无法继续履行。2012年7月15日，碧草猛公司与正发建筑公司签订《解除建设工程施工协议书》，协议第二条约定：鉴于施工队已进入工地并施工一部分工程的情况下，双方协商一致已委托国鉴房地产价格评估事务所对已施工的部分进行评估。评估后按照评估结果由碧草猛公司支付正发建筑公司工程款，支付期限为双方收到评估报告后十个工作日内。第三条：本协议签订之前，正发建筑公司订购的材料包括已经运到工地的材料，正发建筑公司凭合同原件、材料型号、数量、价格以及购货发票，由碧草猛公司直接接收。碧草猛公司接收后在签收接收单之日起十个工作日内给付正发建筑公司材料款。第四条：施工工人的工资，自2012年4月22日正发建筑公司收到停工通知书次日起至碧草猛公司结清工资款之日，按照内蒙古自治区上年度相同或相近行业建筑业工资标准计算。凭正发建筑公司提供的工人的身份证明及相应岗位证明，由碧草猛公司支付。第五条：正发建筑公司交纳的工程质量保证金150万元，碧草猛公司已退还20万元，剩余130万元碧草猛公司于双方签订本协议后第二日给付。违约责任：如碧草猛公司不能按照约定日期给付正发建筑公司上述二、三、四、五条约定的款项，按欠款总额的日2‰给付正发建筑公司违约金。合同签订后，碧草猛公司已陆续返还正发建筑公司交纳的合同保证金总计150万元。2012年7月13日，碧草猛公司授权付景国代表碧草猛公司与正发建筑公司签订牛棚工程中止协议。2012年7月25日，付景国出具碧草猛公司欠正发建筑公司转让材料合同定金85万元的《欠条》一枚，约定该款在2012年8月5日前给付，逾期按中国人民银行同期同类贷款利率的3.5倍支付利息。2012年8月2日，付景国出具《保证书》，以其私有财产为碧草猛公司欠款157万元（保证金72万元，钢构85万元）担保。碧草猛公司未按约定给付正发建筑公司欠款，双方亦未以国鉴房地产价格评估事务所的评估为结算依据，正发建筑公司诉至法院，请求：1、碧草猛公司给付工程款3969035元；2、给付85万元欠款的利息35633.84元（逾期按中国人民银行同期同类贷款利息的3.5倍给付利息）；3、根据《解除建设工程施工协议书》第七条约定，碧草猛公司给付正发建筑公司违约金60万元；4、付景国承担连带给付责任。
另查明，正发建筑公司在与碧草猛公司合同履行期间，正发建筑公司将部分工程分包给泰州汉生幕墙装饰工程有限公司，泰州汉生幕墙装饰工程有限公司为该项目施工，在兴安盟巨龙恒业钢结构有限责任公司订购加工钢结构钢柱与檩条等。碧草猛公司与正发建筑公司解除合同后，碧草猛公司与泰州汉生幕墙装饰工程有限公司、兴安盟巨龙恒业钢结构有限责任公司签订《加工合同》，约定碧草猛公司和泰州汉生幕墙装饰工程有限公司以给付兴安盟巨龙恒业钢结构有限责任公司预付款85万元。碧草猛公司付清余款，兴安盟巨龙恒业钢结构有限责任公司开始生产剩余钢梁，碧草猛公司付完余款后方可提货。碧草猛公司未按该约定给付兴安盟巨龙恒业钢结构有限责任公司预付款及后续余款亦未提货。泰州汉生幕墙装饰工程有限公司给付兴安盟巨龙恒业钢结构有限责任公司预付材料款85万元，此款已由正发建筑公司给付泰州汉生幕墙装饰工程有限公司。
本案在审理中，碧草猛公司申请对争议的碧草猛肥牛工程已建工程造价进行评估鉴定。经原审法院对外委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司进行评估，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司作出苏博审字（2014）第37号《关于内蒙古碧草猛肥牛工程的鉴定报告》，结论为：初步鉴定金额875716元。经质证，正发建筑公司对于该鉴定结论无异议，碧草猛公司、付景国对该鉴定结论不予认可，认为鉴定结论依据不足及存在鉴定程序违法等问题。经向鉴定机构咨询，江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司又出具《姜堰市正发建筑安装工程有限公司与内蒙古碧草猛肥牛有限责任公司建设工程施工合同纠纷司法鉴定补充意见书》对原鉴定范围、内容、依据、鉴定机构资质等问题进行了补充说明。经质证，正发建筑公司对《补充意见书》无异议，对工程成本、人工费用、车辆租赁费用由原来主张的1419222元，同意按鉴定结论变更为875716元。碧草猛公司对该《补充意见书》仍持有异议，但未能提供反驳证据。付景国认为与其无关拒绝发表质证意见。此外，正发建筑公司在案件审理中自愿放弃要求付景国承担连带给付责任的诉讼请求。
原审法院认为，正发建筑公司与碧草猛公司签订的《建设工程施工合同》及《解除建设工程施工协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的相关规定，对于合同效力予以确认。双方解除协议后，碧草猛公司已陆续退还正发建筑公司交纳的150万元合同保证金，各方对此均无异议。正发建筑公司向碧草猛公司主张工程成本、人工费用、车辆租赁费用1419222元。碧草猛公司对此不予认可，申请评估鉴定，经法院对外委托江苏博文房地产土地造价咨询评估有限公司进行评估，鉴定结论为875716元。正发建筑公司认可该鉴定结论，并变更原诉请主张的1419222元为按鉴定结论875716元计算。碧草猛公司对鉴定结论不予认可，但未能提供相应反驳证据，原审法院对于该鉴定结论予以采信，碧草猛公司应当给付上述款项。根据双方认可的材料交接单项目，正发建筑公司要求碧草猛公司给付材料款887893元。碧草猛公司辩称材料款交接单上注明接收材料不以正发建筑公司标注的价格为结算依据。因碧草猛公司对此未申请评估，正发建筑公司在双方交接时虽未提供所购材料购货发票，但交接单（表）中已标明材料价格并已由碧草猛公司实际接收，故碧草猛公司应当给付正发建筑公司上述材料款。碧草猛公司未按约定给付正发建筑公司上述工程款，应当承担相应违约责任，但双方约定的日2‰的违约金过高，结合本案实际情况，酌定按照日1‰计算违约金，自欠款之日起至正发建筑公司起诉之日止，给付94天的违约金165779.25元［（875716元＋887893元）×1‰×94天］。碧草猛公司所欠正发建筑公司转让材料合同预付款85万元，有付景国代表碧草猛公司为正发建筑公司出具的《欠条》、《保证书》、泰州汉生幕墙装饰工程有限公司出具的《情况说明》等证据在卷为凭，碧草猛公司对此款项应负给付责任。该款未按约定给付属于违约行为，应自欠款之日起至正发建筑公司起诉之日止给付逾期利息35633.84元（按中国人民银行同期同类贷款利率的3.5倍计算利息）。付景国系碧草猛公司授权的代理人，其出具《保证书》中部分内容碧草猛公司已经履行完毕，正发建筑公司放弃付景国承担连带保证责任的主张，即正发建筑公司在诉讼中撤回部分诉讼请求，系其处分诉讼权利的行为，不违反相关法律规定，对于其放弃部分诉讼请求予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、碧草猛公司于判决生效之日起十日内一次性给付正发建筑公司工程款人民币1763609元（875716元＋887893元），并给付违约金165779.25元（1763609元×1‰×94天）；二、碧草猛公司于判决生效之日起十日内一次性给付正发建筑公司转让材料合同款85万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率的3.5倍给付利息35633.84元（自2012年8月6日起至2012年10月21日止）；三、付景国在本案中不承担给付责任；四、驳回正发建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费38552元，由正发建筑公司负担15035元，由碧草猛公司负担23517元。鉴定费及汇款费20007.5元，由碧草猛公司负担。
碧草猛公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决依据的《工程造价咨询报告书》和《工程造价鉴定意见书》在程序、内容上违反法律法规规定。1、鉴定主体不合格，法院委托江苏博文房地产土地造价咨询有限公司科右中旗分公司进行鉴定，出具报告的是江苏博文房地产土地造价咨询有限公司；2、鉴定内容超出委托范围，报告没有分析说明、没有鉴定工程量等，故依此认定碧草猛公司给付正发建筑公司工程款为875716元及其利息错误。二、碧草猛公司与正发建筑公司曾签订材料交接单，碧草猛公司在材料交接单已注明“此单仅为双方数量交接，与价格无关，不能作为付款依据，碧草猛公司只负责看管”，一审判决碧草猛公司支付正发建筑公司材料款887893元及其利息错误。而鉴定报告中又涉及该内容属重复计算。三、碧草猛公司不应给付正发建筑公司转让材料合同款85万元及利息。
正发建筑公司答辩称，同意一审判决，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、鉴定部门出具《工程造价鉴定报告书》和《工程造价鉴定意见书》能否作为证据使用；二、碧草猛公司是否应给付正发建筑公司双方在解除合同时移交的材料、物资等款887893元；三、碧草猛公司是否应给付正发建筑公司85万元。
关于鉴定部门出具《工程造价鉴定报告书》和《工程造价鉴定意见书》能否作为证据使用的问题。本院认为，一审法院委托江苏博文房地产土地造价咨询有限公司科右中旗分公司进行鉴定，由江苏博文房地产土地造价咨询有限公司作为鉴定主体出具鉴定报告，鉴定主体适格。第一次鉴定结论中没写明鉴定范围，补充鉴定中说到鉴定范围为：对位于乌兰浩特市经济技术开发区已建设的工程价值、因窝工误工造成的损失及剩余材料价值进行鉴定，为委托方提供价值参考依据。具体范围为：1、三通一平；土石方工程；2、因窝工造成的管理人员、民工误工费损失价值；3、因窝工造成的原材料购置费、运输费损失价值；4、因窝工造成的机械台班费损失价值（钢筋机械、钩机、铲车机械设备租赁费用）。依鉴定报告，对已建设的工程价值、因窝工误工造成的损失鉴定工程款为875716元，一审法院依此认定碧草猛公司给付正发建筑公司工程款875716元及其利息正确。
关于碧草猛公司是否应给付正发建筑公司双方在解除合同时移交的材料、物资等款887893元问题。鉴定报告具体鉴定范围载明，此部分不包含在鉴定范围内。双方解除合同时移交的剩余建筑材料、物资等的价值，在双方移交时对价格未协商一致，碧草猛公司提交的部分清单注明“此单仅为双方数量交接，与价格无关，不能作为付款依据，碧草猛只负责看管”。因全部材料均已交碧草猛公司一方，经询问碧草猛公司，现移交材料、物资已不全，不能提供全部接收材料、物资。故一审判决碧草猛公司给付正发建筑公司双方解除合同时移交的材料、物资等款887893元并无不妥。碧草猛公司接收物质后不同意按移交清单价格支付相应款项的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于碧草猛公司是否应给付正发建筑公司85万元的问题。2012年7月25日，碧草猛公司、泰州汉生幕墙装饰工程有限公司、兴安盟巨龙恒业钢结构有限责任公司三方签订《加工合同》，约定碧草猛公司、泰州汉生幕墙装饰工程有限公司已付兴安盟巨龙恒业钢结构有限责任公司预付款85万元。同日，碧草猛公司的委托代理人付景国为正发建筑公司出具85万元欠条。并且泰州汉生幕墙装饰工程有限公司向法院提交证明，同意正发建筑公司主张权利。以上证据证明碧草猛公司应给付正发建筑公司转让材料合同款85万元，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人碧草猛公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29320元，由内蒙古碧草猛肥牛有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康晓曼
代理审判员 张雪琴
代理审判员 裴 彪
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 石俊峰