江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）抚刑二终字第81号
抗诉机关宜黄县人民检察院
原审被告人钟志勇，××年××月××日出生，××族，××文化，无业。2009年8月24日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。2012年9月1日刑满释放。因涉嫌犯合同诈骗于2014年10月17日被宜黄县公安局刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于宜黄县看守所。
宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人钟志勇犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2015年8月10日作出（2015）宜刑初字第26号刑事判决。宣判后，宜黄县人民检察院以宜检公诉诉刑抗（2015）1号刑事抗诉书提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月29日公开开庭审理了本案，抚州市人民检察院指派检察员林艳丽出庭履行职务，原审被告人钟志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年4月，被告人钟志勇经卢某介绍，从广东省东莞市虎门镇周某处承接衣物来料进行加工。2014年5月9日至同年7月25日，被告人钟志勇以乐安县顺天服饰加工厂的名义，并以高出周某所给加工费用数倍的价格，引诱胡某乙、胡某甲与其签订服饰加工协议。胡某乙、胡某甲加工成衣后，由钟志勇将成衣运到东莞周某处，钟志勇从周某处先后领取了加工费122600元后，对胡某乙、胡某甲谎称部分衣物加工不合格，仅支付了胡某乙加工费3万元、胡某甲加工费3.5万元，其余57600元被钟志勇占有并挥霍。
取得周某、胡某乙、胡某甲的信任后，被告人钟志勇又编造需要现金提货等理由先后骗取周某现金10000元、骗取胡某甲现金15000元、骗取胡某乙现金36000元，骗得款后用于个人挥霍。
2014年8月11日，胡某乙、胡某甲与周某联系后，发觉受骗，找钟志勇质问，钟志勇遂逃离，并使用假身份藏匿于东莞市众磊服饰有限公司，直至被公安机关抓获，所骗赃款未退回。
认定上述事实的证据有：
1、被害人周某的陈述证实，2014年4月，他通过朋友卢某介绍认识了钟志勇，钟志勇向他介绍自己在江西开服装加工厂已经有一定的规模，希望能承接他的一些服装加工单子，他同意了。同年4月底，他开始与钟志勇业务往来，将未加工成型的裁片发给钟志勇，由钟志勇按照衣物版型对裁片进行加工，加工好后再发回给他，他支付钟志勇加工费。钟志勇每次将加工好的成品运回来的时候都有运货单，上面显示了服装的数量、型号和价格，加工费每件3.5元－30元不等。他一共支付钟志勇131394元，其中6万元是他直接转账支付给钟志勇的，剩余的加工费71394元是他转给卢某，然后卢某收取了部分中介费再转给钟志勇。他没有扣过钟志勇的加工费用，更没有开扣款通知单。2014年8月9日，钟志勇向他借了1万元，他是通过农业银行转至游某账户上的。
2、被害人胡某甲的陈述证实，2014年4月初，他经朋友户道良介绍认识了钟志勇，钟志勇说自己在乐安开了一家顺天服饰加工厂，想请他加工服饰。后来他邀了胡某乙一起给钟志勇加工服装，同月26日，他、胡某乙与钟志勇的顺天服饰加工厂签订了加工协议。由钟志勇提供服饰裁片，他们两家加工厂将服饰裁片加工成型。协议签订之日，钟志勇将203件牛仔衣裁片送到他厂里，将360件牛仔衣裁片送到胡某乙厂里，加工好后，他和胡某乙租了一辆商务车载着钟志勇和户道良，将563件加工成型的牛仔衣送到了广东省东莞市虎门镇九门寨第一工业区一家服装厂内。回来的时候，拉了一车牛仔服饰裁片继续加工。按照他们与钟志勇的约定，加工费支付按照下个月30日结上个月的模式。同年6月30日，钟志勇与他和胡某乙结算了5月份的加工费。7月30日，钟志勇与他和胡某乙结算6月份加工费时，钟志勇提出胡某乙6月份加工的服饰存在质量问题，要扣胡某乙加工费105万元，导致他的加工费也不能支付。8月11日，他和胡某乙打电话到虎门镇收他们服饰的加工厂询问，得知他们加工的服饰质量没有问题，这才知道是钟志勇故意不支付加工费。当天下午，钟志勇到他们厂里拉货，他和胡某乙就质问钟志勇，钟志勇没有解释也没有拉货，并说出去借钱，随后离开了。之后，他得知钟志勇回了黄陂，就和胡某乙赶到黄陂找钟志勇，发现钟志勇已逃跑了，手机也关机了。
他前后加工好送到虎门镇的服饰有11批次，每批次每件加工费30元－180元不等，钟志勇共付给他加工费3.5万元。2014年8月25日，钟志勇还向他借款15000元，没写借条。
3、被害人胡某乙的陈述与被害人胡某甲的陈述能相互印证，证实他给钟志勇加工服装，每件加工费14元－115元不等。2014年5月，钟志勇给他支付过加工费2万余元，还给了他一张扣款单，称他加工的服装出现质量问题。同年7月底，钟志勇又拿了一张35880元的扣款单给他（理由同上），还说要他赔偿90多万元的损失。他打电话给虎门镇的老板，得知因服装问题扣款的事是虚假的，同时得知钟志勇给他的加工费报价存在虚高的情况。钟志勇还以要交虎门那边货物押金为由向他借款36000元未还。
4、证人卢某的证言证实，2014年4月底，钟志勇找到他，说自己在江西开了一家服装加工厂，没有什么生意，希望他能帮帮忙。因为之前钟志勇帮他厂里做过服装加工，他就将朋友周某介绍给钟志勇，还带钟志勇到周某厂里，周某同意发货给钟志勇做。次日，周某就以给其他客户同样的价格，直接发了一批服装裁片给钟志勇，钟志勇加工好后就用车送到周某厂里，钟志勇一共做了5、6、7三个月。周某支付了5、6月的服装加工费给钟志勇，一共是131394元，7月份的加工费还没有给付，周某每次付钱给钟志勇都会告诉他。周某前后一共付给钟志勇6万元、剩下的71394元是周某先转账给他的，他收取了中介费后再转给钟志勇，他一共付了钟志勇现金62600元，一次52000元，一次4000元，还有一次6600元。余下的8794元是他按件收取的中介费。他没见过“东莞市虎门时装厂外发加工协议”，公安机关出示的七张协议上“卢某”的签名不是他本人签的，协议上标明的加工费单价也都是天价，市场上是不可能有的。钟志勇加工的服装没有出现大的质量问题，出现过一些小问题，钟志勇都请人加工处理好了，周某从没有因质量问题扣过钟志勇的钱，都是按照订单价格如数支付的加工费。
5、证人户道良的证言证实，2014年3月，钟志勇联系他，说自己原来在虎门的服装作坊迁到乐安县，并说有一批服装加工单子可以给他。他回到家就将样裤给胡某甲看，胡某甲同意加工。后胡某甲做不完单子，就分了一部分给胡某乙。他知道钟志勇因胡某甲加工质量问题，要胡某甲赔偿了2万余元。钟志勇雇佣他在胡某甲、胡某乙的作坊里清点服装、检查质量，按每件衣服给他多少钱的形式给他发工资，但他没有得钟志勇的钱。
6、证人游某的证言证实，钟志勇是她的男朋友，2014年8月9日，周某通过中国农业银行转10000元到她账户上，这10000元是钟志勇借周某的钱，当时钟志勇没有农行卡，就叫她开了这张卡。这张卡上的钱后被钟志勇带走了，钱也是钟志勇用的。
7、被告人钟志勇、户道良与胡某乙、胡某甲签订的抚州市乐安县顺天服饰加工协议复印件二十一份、胡某甲、胡某乙、周某提供的送货单证实，被告人钟志勇与被害人签订服饰加工协议，被害人加工单价相对钟志勇承接加工价而言存在虚高价格的情况。
8、乐安县工商局出具的证明证实，乐安县顺天服饰加工厂未办理企业登记、钟志勇没有在乐安其他企业担任法定代表人。
9、银行账号流水明细、汇款凭证证实，2014年6月1日，钟志勇的邮政储蓄卡收款1万元。2014年7月21日，钟志勇的工商银行卡收款5万元。2014年8月9日，游某的农业银行卡收款1万元。
10、个人业务凭证及收据证实，2014年6月29日，钟志勇出具一张收到52000元货款的收据给卢某；同年7月21日，周某汇给钟志勇50000元。
11、宜黄县公安局经济犯罪侦查大队出具的情况说明及领条证实，2014年8月26日，公安机关将游某代交的1万元退给被害人胡某甲、胡某乙两人。该1万元是游某的叔叔通过银行转给游某账户的，后游某将该1万元交至公安机关的。
12、东莞市虎门时装厂外发加工协议7份及江西省公安司法鉴定中心公（赣）鉴（文）字（2015）3007号文件检验鉴定书证实，被告人钟志勇与卢某签订高价格加工协议，加工单价每件36元－165元不等。经鉴定，上述协议甲方处的“卢某”署名不是卢某所写，其中1件是钟志勇书写的，其他的是复印形成的。
13、宜黄县公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过证实，被告人钟志勇逃跑至东莞后使用“贺许辉”虚假身份，于2014年10月17日被宜黄县公安局抓获。
14、常住人口信息证实，被告人钟志勇出生于1989年4月21日。
15、被告人钟志勇的供述证实，他从周某那里承接了服装加工生意，承接之后与胡某乙、胡某甲签订加工协议，以高出周某给的价格近三倍转给胡某乙、胡某甲。周某总共支付他加工费用12万余元，他支付给胡某乙加工费3万元左右，支付给胡某甲加工费4.5万元左右，其余的钱被他以质量不合格名义扣下自己用掉了。
他以要提货为由向周某借了1万元，钱是打到其女朋友游某账上，钱是他花掉了。他以要给老板提货押金钱为由向胡某乙借了3.6万元，后来没给老板。他以要给制衣厂钱为由借了胡某甲1.5万元，钱被他花掉了。他借的该三笔钱与他签订的协议标的无关。
另查明，2009年8月24日，被告人钟志勇因犯抢劫罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。2012年9月1日刑满释放。
认定上述事实的证据有：
1、前科证明、浙江省诸暨市人民法院（2009）绍诸刑初字第708号刑事判决书证实，2009年8月24日，被告人钟志勇因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。
2、江西省豫章监狱狱证管理所出具的释放证明证实，被告人钟志勇于2012年9月1日刑满释放。
原判认为，被告人钟志勇以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同，收受对方当事人给付的货款后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人钟志勇以非法占有为目的，诈骗他人财物后逃匿，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人钟志勇一人犯数罪，应对其数罪并罚。被告人钟志勇系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第（四）项、第二百六十六条、第六十五条、第六十九条之规定，认定被告人钟志勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。
宜黄县人民检察院抗诉、抚州市人民检察院支持抗诉认为，原判量刑畸轻；对原审被告人钟志勇犯合同诈骗罪和诈骗罪合并执行罚金违反了法律规定，应对其并处罚金十二万元，而非十万元。抚州市人民检察院还认为，原审被告人钟志勇合同诈骗数额57600元，诈骗数额61000元，原判均予以认定且分别判处有期徒刑四年十个月和四年四个月，决定执行有期徒刑五年六个月，未体现对有累犯情节、案发后没有退赔被害人损失和有预谋犯罪的原审被告人从重处罚，综上，请二审依法纠正。
经审理查明的事实与原判查明的事实一致，并有经一、二审庭审举证、质证，控辩双方无异议的上述证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人钟志勇以非法占有为目的，在签订、履行服装加工合同过程中，虚构服装加工质量问题，骗取被害人加工费人民币57600元后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；原审被告人钟志勇还以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人人民币61000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人钟志勇犯抢劫罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；归案后，认罪态度较好，有坦白情节、并当庭认罪，综上，对其从重处罚。宜黄县人民检察院抗诉、抚州市人民检察院支持抗诉认为，原判决定对原审被告人钟志勇执行有期徒刑五年六个月，未体现对有累犯情节、案发后没有退赔被害人损失和有预谋犯罪的原审被告人从重处罚，属量刑畸轻。经查，原判已认定原审被告人钟志勇的累犯情节、未退赔赃款及有预谋地虚高价格引诱被害人签订协议的情节，在法定刑幅度内对原审被告人钟志勇量刑并无不当，故对宜黄县人民检察院、抚州市人民检察院的该意见不予采纳。宜黄县人民检察院抗诉、抚州市人民检察院支持抗诉还认为，原判对原审被告人钟志勇犯合同诈骗罪和诈骗罪合并执行罚金违反了法律规定，应对其并处罚金为两罪罚金的总和数额十二万元，而非十万元，请二审依法判处。经查，《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，附加刑种类相同的，合并执行；《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》规定数罪分别判处罚金的，应当实行并罚，将所判处的罚金数额相加，执行总和数额，本案罚金总和数额为十二万元，原判合并执行罚金十万元错误，予以纠正。故对宜黄县人民检察院、抚州市人民检察院的该意见予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但财产刑量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第三条之规定，判决如下：
一、撤销宜黄县人民法院（2015）宜刑初字第26号刑事判决；
二、原审被告人钟志勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年零十个月，并处罚金人民币六万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零四个月，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币十二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月17日起至2020年4月16日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
三、追缴原审被告人钟志勇的违法所得，返还被害人；不足部分，责令原审被告人钟志勇退赔被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈凤英
审 判 员 陈明星
代理审判员 华 苑
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 孙 敏