浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2183号
上诉人（原审被告）：宁波华鼎建设有限公司。住所地：象山县丹城顺达路***号。
法定代表人：屈建设，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊保华，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘光明，浙江海泰（杭州湾新区）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波永源建材有限公司。住所地：宁波市鄞州区姜山镇周韩村龙担槽畈。
法定代表人：舒周丹，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈家富，浙江导司律师事务所律师。
原审第三人：吴相用，男，1965年1月20日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
上诉人宁波华鼎建设有限公司（以下简称华鼎公司）因与被上诉人宁波永源建材有限公司（以下简称永源公司）、原审第三人吴相用买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（以下简称鄞州法院）（2015）甬鄞商初字第1803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月7日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
华鼎公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回永源公司对华鼎公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、吴相用出具还款计划的行为不能构成职务行为。（一）吴相用出具的还款计划，落款时间为2014年10月30日。此时，吴相用与华鼎公司不存在任何关系，其并非华鼎公司员工，更谈不上具有什么职务，因此其行为不构成职务行为。（二）职务行为还有一个很重要的判断标准，即行为人是以其所代表的单位名义从事民事活动。但本案中吴相用是以自己的名义而不是以单位的名义出具还款计划；二、吴相用出具还款计划的行为不能构成表见代理。（一）表见代理是行为人以被代理人名义进行民事活动，但本案的还款计划是吴相用以自己名义出具，落款人为吴相用，还款计划正文多处提到还款人为吴相用。（二）表见代理的另一构成要件是相对人有理由相信行为人有代理权。本案还款计划的出具时间是2014年10月30日，该时间吴相用与华鼎公司之间无任何关联，没有任何外在表象可以证明此时吴相用有权代表华鼎公司。事实上，永源公司也未能提供任何证据证明其有理由相信2014年10月30日吴相用可以代表华鼎公司。（三）永源公司在起诉状中并未明确其诉讼理由是职务行为还是表见代理，在一审庭审中永源公司认为吴相用的行为是职务行为，但一审法院以表见代理予以判决。一审法院在审理过程中，并未就职务行为和表见代理问题进行释明，程序不当；三、吴相用出具还款计划，并不能对华鼎公司产生诉讼时效中断或重新确认债务的效力。因此，从诉讼时效角度讲，本案亦应驳回永源公司一审的诉讼请求；四、一审判决逾期利息从2012年4月1日起算，存在错误。一审法院认为本案应从2012年4月1日起支付逾期付款的利息，其依据是合同约定“主体结顶90天一次性付清”，以及当事人确认主体结顶时间为2011年12月。华鼎公司认为，如法院最终认定还款计划的法律效力，则应以还款计划中的分期付款时间作为逾期利息的起算点。尽管还款计划是吴相用单方的承诺，其性质相当于“要约”，但永源公司接受该还款计划，并未提出任何异议，且以之作为主张权利的主要依据，因此，应视为双方对原合同约定的付款时间进行了变更，应以变更之后的付款时间作为逾期利息的起算点。
永源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
吴相用未作陈述。
永源公司向一审法院起诉请求：判令华鼎公司立即支付货款744732元，并支付逾期付款利息152670元（按中国人民银行同期贷款基准年利率6%自2012年3月12日起计算至2015年8月12日，并要求继续计算至实际支付日止）。
一审法院认定事实：2010年11月12日起，因华鼎公司的宁波天荣氟塑科技有限公司车间1号、2号、3号工程（以下简称天荣氟塑工程）建设需要，吴相用与永源公司协商，由永源公司供应混凝土。2011年1月11日，吴相用作为代理人以华鼎公司的名义与永源公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定：需方为华鼎公司，供方为永源公司，工程名称为天荣氟塑工程，结算为按实结算，一般项目上月26日至当月25日为一个结算月，每月30日前对工程已供混凝土进行结算，并出具结算单，付款方式为每月付所供砼款的60%，余款待主体结顶90天内一次性付清。吴相用在需方委托代理人处签名，在需方落款处盖“宁波华鼎建设有限公司”字样的印章。华鼎公司系天荣氟塑工程的承包人。2011年8月15日，华鼎公司鄞州分公司向永源公司转账汇款100000元。2014年10月30日，吴相用向永源公司出具还款计划一份，载明：华鼎公司尚欠永源公司[天荣氟塑工程及宁波永兴电子有限公司车间工程（以下简称永兴工程）]商品砼余款总额744732元，经双方协商决定还款人吴相用将余款分次付清，首次在2014年11月底支付货款100000元，2014年12月底支付100000元，2015年4月底支付50000元，2015年5月底支付50000元，2015年6月底支付50000元，2015年7月底支付100000元，2015年8月底支付100000元，2015年9月底支付100000元，2015年10月底前一次性付清余款94732元。具体款项以合同结算单为准。若还款人吴相用未按以上计划按时还款，公司将继续按法律程序严格办理。一审庭审中，永源公司、华鼎公司一致确认天荣氟塑工程主体结顶时间为2011年12月。
另认定，2015年3月24日，永源公司为与华鼎公司买卖合同纠纷一案向鄞州法院提起诉讼，鄞州法院于同日立案受理[案号为（2015）甬鄞商初字第542号]，后永源公司于同年8月3日撤回起诉。
一审法院认为，案件的争议焦点在于：一、涉案买卖合同关系的相对人是否华鼎公司；二、如是华鼎公司，华鼎公司是否欠永源公司货款，欠款金额为多少；三、永源公司起诉是否超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，该院认为，吴相用以华鼎公司的名义，向永源公司购买预拌混凝土用于天荣氟塑工程的建设，并以华鼎公司的名义与永源公司签订《预拌混凝土购销合同》，而华鼎公司系该工程的承包人。永源公司有理由相信与之发生买卖合同关系的相对人是华鼎公司，故永源公司、华鼎公司之间的买卖合同关系依法成立。《预拌混凝土购销合同》上华鼎公司印章的真伪并不影响永源公司、华鼎公司之间买卖合同关系的成立，涉案买卖合同关系的相对人是华鼎公司。关于第二个争议焦点，该院认为，永源公司提供多份相互衔接的结算单，证明永源公司送货的总金额，结算单中均有天荣氟塑工程工地工作人员签字，华鼎公司虽认为混凝土的购买都由吴相用负责，吴相用与永源公司之间的具体交易情况华鼎公司并不清楚，但对永源公司提供的证据，并未提供任何反驳证据，故应承担举证不能的不利后果。根据永源公司提供的最后一份结算单，确认永源公司向天荣氟塑工程提供混凝土共计货款1365730.10元。关于华鼎公司已付款的金额，永源公司在鄞州法院（2015）甬鄞商初字第542号案件的庭审中，陈述永源公司向天荣氟塑工程供货计货款1369658.60元，尚欠货款345213.10元，向永兴工程供货计货款772069.50元，尚欠货款393354元。华鼎公司否认永兴工程系华鼎公司承包。根据双方提供的证据，可知该两工程的混凝土购买均系吴相用负责，吴相用出具的还款计划亦系该两工程的共同欠款，华鼎公司虽对该还款计划中吴相用签名的真实性有异议，但未申请鉴定，亦未提供其他证据反驳，吴相用亦未到庭质证，故对该还款计划的真实性应予确认。对于已支付款项，除有100000元系华鼎公司鄞州分公司账户转账外，其余均系吴相用以承兑汇票形式支付。在永源公司无证据证明永兴工程亦系华鼎公司承包的情况下，永源公司要求华鼎公司支付两个工程的混凝土欠款，并无事实依据。因华鼎公司在一审庭审中陈述对吴相用已向永源公司支付多少款项并不清楚，而吴相用拒不到庭陈述，根据永源公司在鄞州法院（2015）甬鄞商初字第542号案件庭审中的自认，确认华鼎公司就天荣氟塑工程已支付货款1024445.50元。结合永源公司供货的金额，华鼎公司尚欠永源公司货款341284.60元。至于永源公司在永兴工程的混凝土应收款，永源公司可向相关责任人另行主张。关于第三个争议焦点，即诉讼时效问题，基于第一个争议焦点的理由，永源公司有理由相信吴相用可以代表华鼎公司，故永源公司向吴相用催讨欠款的效力也能及于华鼎公司，吴相用于2014年10月30日出具还款计划的行为，可视为华鼎公司对天荣氟塑工程所欠款项的再次确认，距永源公司起诉时间未满两年，故永源公司起诉未过诉讼时效。综上，永源公司已向天荣氟塑工程供应了混凝土，华鼎公司应及时支付相应货款，现华鼎公司尚有341284.60元未付，显属违约，应按合同约定承担相应的违约责任。根据合同约定，付款方式为每个月付所供砼款的60%，余款待主体结顶90天内一次性付清，而双方仅确认主体结顶的时间为2011年12月，未确认具体日期，以2011年12月底作为结顶时间，永源公司可要求华鼎公司自2012年4月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率赔偿逾期付款利息损失。永源公司的起算点有误，予以调整。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、华鼎公司支付永源公司货款341284.60元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、华鼎公司赔偿永源公司逾期付款利息损失68940元（自2012年4月1日暂计算至2015年8月12日，之后的利息损失以341284.60元为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率继续计算至实际履行日止），限于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回永源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费12774元，由永源公司负担5321元，华鼎公司负担7453元；公告费650元，由永源公司负担。
二审中，各方当事人均未向本院提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。另认定：涉案《预拌混凝土购销合同》上的华鼎公司印文的真实性，经华鼎公司在鄞州法院（2015）甬鄞商初字第542号案件中申请鉴定，鄞州法院委托宁波天童司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定中心出具的甬童司鉴[2015]文鉴字第091号文书司法鉴定意见书载明：日期为2011年1月11日《预拌混凝土购销合同》上甲方单位名称（章）处“宁波华鼎建设有限公司”印文与送检YB1-YB3上宁波华鼎建设有限公司印文，不是同一枚印章盖印形成。
本院认为，涉案《预拌混凝土购销合同》上加盖的华鼎公司印章，经鄞州法院委托宁波天童司法鉴定中心进行鉴定，意见为该印章与华鼎公司所使用的印章非同一枚印章，而永源公司未提供证据证明该印章亦为华鼎公司所使用；吴相用非华鼎公司员工，华鼎公司也未向吴相用出具授权委托书，吴相用无权代表华鼎公司与永源公司签订涉案《预拌混凝土购销合同》。故吴相用以华鼎公司的名义与永源公司签订的涉案《预拌混凝土购销合同》，非华鼎公司的真实意思表示，对华鼎公司不具有约束力。吴相用个人向永源公司出具的还款计划载明还款人为吴相用，且永源公司未提供证据证明其曾要求华鼎公司支付货款，表明永源公司确定涉案购销合同的相对人为吴相用，涉案货款应由吴相用支付。吴相用未按约支付货款，永源公司应向吴相用主张权利。因永源公司与华鼎公司之间不存在买卖关系，永源公司要求华鼎公司支付货款，缺乏事实和法律依据，难以支持。
综上所述，华鼎公司的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞商初字第1803号民事判决；
二、驳回被上诉人宁波永源建材有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费12774元，公告费650元，二审案件受理费7453元，均由被上诉人宁波永源建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
审 判 员 叶剑萍
代理审判员 施 晓
二〇一六年十一月四日
书 记 员 李军英