广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终1125号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖宇锋，男性，1983年1月30日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省黄冈市黄梅县，住深圳市罗湖区。因犯故意伤害罪，被安徽省相山区人民法院判处拘役4个月，于2011年1月5日刑满释放。因本案，于2015年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。
原审被告人黎显明，男性，1993年7月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广西壮族自治区梧州市岑溪市，住深圳市罗湖区。因本案，于2015年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。2016年5月16日取保候审。
原审被告人刘焕乐，男性，1994年10月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省河源市和平县，在深无固定住址。因本案，于2015年6月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月19日取保候审。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人廖宇锋、黎显明、刘焕乐犯假冒注册商标罪一案，于2016年4月15日作出（2016）粤0303刑初289号刑事判决。宣判后，原审被告人廖宇锋不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年1月起，被告人廖宇锋租用深圳市罗湖区红岭南路1004号滨苑小区6栋1单元202房，陆续纠集被告人黎显明、刘焕乐进行假冒注册商标的违法行为。被告人廖宇锋从本市华强北市场购买二手苹果手机及零配件，交由黎显明、刘焕乐进行组装后，对外销售以谋取非法利益。2015年6月17日14时45分许，公安民警根据群众举报在上述202房内将涉嫌假冒注册商标的被告人廖宇锋、黎显明、刘焕乐当场抓获，并现场缴获假冒苹果注册商标的手机104部、生产工具一批、假冒苹果手机零配件若干及记账本2册。
被告人廖宇锋、黎显明自2015年3月26日起，参与组装并销售假冒苹果注册商标手机共计1005部；被告人刘焕乐自2015年5月18日起，参与组装并销售假冒苹果注册商标手机共769部。
证明上述事实的证据有：1.物证：涉案假冒注册商标商品照片；2.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案假冒注册商标手机照片、账本及其复印件、深圳市联慧知识产权咨询有限公司提供的苹果公司的授权委托书及相关证明文件、未授权声明、苹果商标注册证明、企业法人营业执照、查处申请书、房屋租赁协议、公安机关出具的情况说明及涉案假冒注册商标手机的型号、数量、价格统计表、被告人身份信息、前科材料；3.证人证言：证人廖某1、张某、余某、刘某、廖某2的证言、公安民警出具的抓获经过；4.被告人廖宇锋、黎显明、刘焕乐的供述与辩解；5勘验、检查、辨认等笔录。上述证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。
本案争议的焦点是：1.现有证据是否足以认定被告人已组装并销售了假冒苹果注册商标手机，组装销售的数量是多少？2.涉案缴获产品的货值及组装已销售的非法经营数额是多少，如何认定？根据上述审理查明的事实及证据，综合裁断如下：
1.证人廖某1系被告人廖宇锋的弟弟，证实被告人廖宇锋在福田区华强北销售组装的苹果手机；证人张某系受被告人廖宇锋雇佣，证实其组装苹果手机后将成品手机交给被告人廖宇锋；证人余某系在被告人廖宇锋处打扫卫生及做饭，证实被告人廖宇锋从外面拿苹果手机配件交由工人组装，组装后由廖宇锋进行销售；被告人黎显明、刘焕乐在侦查阶段均供述被告人廖宇锋提供二手手机及配件，交给其二人组装后，将组装好的手机交回给廖宇锋，涉案缴获的账本记录的是其二人组装翻新的手机数量、机型、交接并装手机的时间等，其二人对具体的手机销售价格不知情；被告人廖宇锋在侦查阶段亦曾供述其在2015年1月开始组装苹果手机，其购买二手机、假冒苹果手机的新外壳及手机配件后，交由被告人黎显明、廖宇锋等人组装成整机，其之后将整机卖到华强北的手机市场，2015年5月18日至被抓获当天组装翻新了苹果5C手机810部。综上，证人证言、三被告人的供述、深圳市联慧知识产权咨询有限公司提供的苹果公司的授权委托书及相关证明文件、未授权声明、苹果商标注册证明等一系列证据相互印证，形成了完整的证据链，足以证实除现场缴获的假冒手机外，被告人廖宇锋已销售了组装完毕的假冒苹果注册商标的手机。被告人廖宇锋及其辩护人关于其没有销售过假冒苹果注册商标的手机的辩解和辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
被告人廖宇锋、黎显明、刘焕乐的供述与辩解及现场缴获的记录组装翻新手机数量及机型信息的账本等一系列证据，相互印证，形成了完整的证据，足以认定被告人廖宇锋、黎显明自2015年3月26日起，参与组装并销售假冒苹果注册商标手机的数量为1005部；被告人刘焕乐自2015年5月18日起，参与组装并销售假冒苹果注册商标手机的数量为769部。
2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中缴获的部分送货单据记录了手机的销售价格，证人余某证实被告人廖宇锋告诉其翻新苹果5C的销售价格为每部920元至930元，被告人廖宇锋在2015年6月18日亦供述了翻新苹果5C的销售价格为每部920元至930元，现有证据相互印证，足以认定被告人廖宇锋系按低于正品苹果手机的价格销售假冒苹果注册商标的手机，将本案缴获的送货单中苹果手机实际销售价格的平均价格认定为侵权产品的实际销售平均价格，有其客观性及合理性，更符合刑事证据采信标准及罪、责、罚相适应的刑事政策；经计算，侵权产品的实际销售平均价格分别认定为：苹果4手机每部人民币730元、苹果4S手机每部人民币763元、苹果5手机每部人民币1462元、苹果5C手机每部1230元、苹果5S手机每部1910元。
综合全案证据，涉案缴获假冒苹果注册商标手机的货值认定为人民币126627元【（苹果4手机730元/部×3部）+（苹果4S手机763元/部×3部）+（苹果5手机1462元/部×4部）+（苹果5C手机1230元/部×93部）+（苹果5S手机1910元/部×1部）】；被告人廖宇锋、黎显明自2015年3月26日起，参与组装并销售假冒苹果注册商标手机的非法经营数额认定为人民币1266915元【（苹果4手机730元/部×4部）+（苹果4S手机763元/部×33部）+（苹果5手机1462元/部×23部）+（苹果5C手机1230元/部×882部）+（苹果5S手机1910元/部×63部）】；被告人刘焕乐自2015年5月18日起，参与组装并销售假冒苹果注册商标手机的非法经营数额认定为人民币952750元【（苹果5手机1462元/部×15部）+（苹果5C手机1230元/部×749部）+（苹果5S手机1910元/部×5部）】。
原审法院认为，被告人廖宇锋、黎显明、刘焕乐未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关对被告人廖宇锋、黎显明、刘焕乐犯假冒注册商标罪的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持；但对现场缴获产品货值及非法经营数额认定不当，应予纠正。被告人廖宇锋、黎显明、刘焕乐共同具有假冒注册商标的犯罪故意，共同实施了假冒注册商标的犯罪行为，属共同犯罪；在共同犯罪中，被告人廖宇锋系老板，组织雇佣他人实施犯罪，起主要作用，是主犯；被告人黎显明、刘焕乐受人雇佣，参与犯罪，起次要作用，属于从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘焕乐归案后能如实供述罪行，属于坦白，依法可以从轻处罚。三被告人系将买来的二手苹果品牌手机及配件进行组装翻新，社会危害性相对较小，可酌情从轻处罚。被告人刘焕乐系从犯，归案后认罪悔罪态度好，且现身患疾病，决定依法对其适用缓刑。假冒注册商标罪不以产品是否销售作为既、未遂的区分标志，被告人已组装翻新假冒苹果注册商标的手机，即应认定为犯罪既遂，辩护人温贵林关于缴获产品尚未销售应属犯罪未遂的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳；被告人廖宇锋及其辩护人关于廖宇锋没有销售假冒苹果注册商标手机的辩解及辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。被告人黎显明的辩护人谢燕尔要求从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人廖宇锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人黎显明犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元。三、被告人刘焕乐犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。四、缴获的假冒苹果注册商标的手机予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，廖宇锋上诉请求从轻处罚。主要上诉理由：一、深圳市罗湖区红岭南路1004号滨苑小区6栋1单元202房是2015年5月租用而非2015年1月，租房前未组装、销售苹果手机。二、黎显明2015年3月来学习手机维修，刘焕乐5月租房后来打工，断断续续装了104部全被民警扣押，未销售，且是为了网络游戏“挖宝”赚利润。三、涉案账本记录的并非组装手机数量，而是手机配件记录。黎显明、刘焕乐的表述只是他们的猜测。四、证人证实是在福田区华强北销售组装的苹果手机，没有事实依据。
本院经审理查明，第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2ec83f61-23d1-4579-b8f6-047b711fff3e&imgId=MmVjODNmNjEtMjNkMS00NTc5LWI4ZjYtMDQ3YjcxMWZmZjNlMC5qcGVn01lydyh01)”和第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2ec83f61-23d1-4579-b8f6-047b711fff3e&imgId=MmVjODNmNjEtMjNkMS00NTc5LWI4ZjYtMDQ3YjcxMWZmZjNlMS5qcGVn01lydyh01)”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
上述事实有经庭审质证、认证的书证、物证、被告人供述、证人证言及辨认笔录、现场勘查笔录及照片等证据证实。本院查明的其它基本事实与原审查明一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。
本院认为,上诉人廖宇锋、原审被告人黎显明、刘焕乐未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2ec83f61-23d1-4579-b8f6-047b711fff3e&imgId=MmVjODNmNjEtMjNkMS00NTc5LWI4ZjYtMDQ3YjcxMWZmZjNlMi5qcGVn01lydyh01)”和“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=2ec83f61-23d1-4579-b8f6-047b711fff3e&imgId=MmVjODNmNjEtMjNkMS00NTc5LWI4ZjYtMDQ3YjcxMWZmZjNlMy5qcGVn01lydyh01)”注册商标相同的商标，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。廖宇锋、黎显明、刘焕乐三人共同具有假冒注册商标的犯罪故意，共同实施了假冒注册商标的犯罪行为，属共同犯罪；在共同犯罪中，上诉人廖宇锋组织雇佣他人实施犯罪，起主要作用，是主犯；原审被告人黎显明、刘焕乐受雇佣，参与犯罪，起次要作用，属从犯，依法应减轻处罚。原审被告人刘焕乐系从犯，归案后能如实供述罪行，认罪悔罪态度好，且身患疾病，依法可从轻处罚，原审法院依法对其适用缓刑，处理正确，本院予以确认。
上诉人廖宇锋、原审被告人黎显明自2015年3月26日起，原审被告人刘焕乐自2015年5月18日起，将购买的旧手机翻新换上新手机外壳等零配件，后对外销售牟利。上述行为系未经注册商标权人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，即已构成假冒注册商标罪。关于假冒注册商标的苹果手机数量和起始时间，被告人廖宇锋、黎显明、刘焕乐的供述与辩解、现场缴获的账本及被告人黎显明、刘焕乐对账本核算确认的数据等证据，相互印证，已形成完整的证据链，足以确认原审法院对此认定无误。故上诉人的上诉辩解与查明事实不符，本院不予采纳。
原审法院综合考虑三被告人法定、酌定量刑情节，并综合其犯罪事实、情节、认罪态度、社会危害性等情节在量刑上予以考虑。原审法院处理正确，本院予以维持。
综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈文全
代理审判员 骆丽莉
代理审判员 邓 婧
二〇一六年七月七日
书 记 员 杨 淦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。