四川省达州市通川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）通川刑初字第261号
公诉机关达州市通川区人民检察院。
被告人廖某某，男，生于1966年5月19日，汉族，出生地重庆市梁平县，初中文化，达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司驾驶员，户籍地重庆市梁平县，现住达州市通川区。2013年9月4日因涉嫌非法经营由达州市公安局通川区分局决定取保候审。2014年9月3日由达州市通川区人民检察院决定取保候审。2014年10月29日由本院决定取保候审。
达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉（2014）236号起诉书指控被告人廖某某犯非法经营罪，于2014年10月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达州市通川区人民检察院指派检察员王大武、白玉出庭支持公诉。被告人廖某某到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理一次。现已审理终结。
达州市通川区人民检察院指控，被告人廖某某在未取得经营资质的情况下，自2012年9月起从江西省上栗县明达出口花炮厂、湖南省岳阳诚信鞭炮厂和湖南省浏阳市金荣鞭炮烟花厂订购“精品中国红5888型”、“精品中国红6888型”、“特色富贵炮”、“利友”、“世洲”和“中华爆竹王”鞭炮以及“世洲财富之花”、“好日子”烟花等共计5986盒／件，并将其订购的烟花爆竹存放于其租用的达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司的位于达州市通川区磐石乡渡口村三组的仓库内。被告人廖某某购入的烟花爆竹中，“利友”、“世洲”和“中华爆竹王”等品牌爆竹以及“世洲财富之花”、“好日子”等品牌烟花系假冒产品，其中“利友”、“世洲”为其他厂家注册商标。廖某某在明知其购入的部分烟花爆竹系假冒产品且未取得达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司许可的情况下，以公司名义向宣汉县各地陆续销售576盒／件，剩余4659件，涉案金额共计人民币361342元。案发后，涉案烟花爆竹产品已被相关行政执法部门全部销毁。为证实上述指控事实，公诉机关当庭出示了川工商达案移送字（2013）1号涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书、达州市通川区安全生产监督管理局回函、情况说明二份、证人田某某、张某某、李某某的证言、扣留（封存）财物通知书、财物清单、物品处理记录、川工商达处字（2013）03号行政处罚决定书、现场笔录、询问（调查）笔录、证据提取单、投诉书及附件、鉴定证明、注册商标转让合同、行政处罚罚没款票据二张、廖某某非法经营烟花爆竹情况汇总表、达通区价认鉴（2015）025号价格鉴定意见书及通知书、到案经过、被告人廖某某的供述及户籍资料等证据。据此认为，被告人廖某某未经行政主管部门许可，无照从事烟花爆竹经营活动，且部分产品系假冒烟花爆竹，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人廖某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议判处被告人廖某某有期徒刑三年至四年，并处罚金，可适用非监禁刑。提请本院依法判处。
被告人廖某某在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示自愿认罪、悔罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2013年1月23日，达州市工商行政管理局接群众举报称，位于达州市通川区磐石乡渡口村的一烟花爆竹仓库在对外销售各类假冒烟花爆竹新产品。该局执法人员随即前往检查，发现举报所称的仓库系达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司所有，举报所称的假冒烟花爆竹系被告人廖某某租用达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司仓库内的部分场地在对外销售，并当场扣留了“世洲财富之花”烟花439件、“好日子”烟花241件、“精品中国红5888型”爆竹48盒、“精品中国红6888型”爆竹523盒、“特色富贵炮”爆竹751盒、“利友”红炮爆竹1946件、“世洲”JYA-C15爆竹415件、“世洲”JYA-C20爆竹443件、“世洲”JYA-C50爆竹279件、“世洲”JYA-C40爆竹133件、“世洲”JYA-C30爆竹127件、“世洲”JYA-50爆竹107饼。经生产厂家鉴定，“利友”、“世洲”和“中华爆竹王”等品牌爆竹以及“世洲财富之花”、“好日子”等品牌烟花系假冒产品。“利友”、“世洲”为其他厂家注册商标。2013年5月10日，达州市工商行政管理局对廖某某作出川工商达处字（2013）03号行政处罚决定：责令停止违法行为；没收扣留的烟花爆竹；处罚款人民币205648.50元。2013年5月10日，达州市工商行政管理局联合达州市安全生产监督管理局、达州市公安局通川区分局对扣留的烟花爆竹进行了集中销毁。廖某某于2013年5月15日向达州市工商行政管理局缴纳罚款人民币200000元，2013年6月28日向达州市工商行政管理局缴纳罚款人民币5648.50元。
同时查明，被告人廖某某未取得经营烟花爆竹的资质。上述被工商行政部门扣留并销毁的烟花爆竹中，“世洲”JYA-50爆竹107饼因不具备鉴定条件，公诉机关未委托物价鉴定机构进行估价鉴定。其余烟花爆竹经公诉机关委托物价鉴定机构进行估价鉴定，价值共计人民币322491.00元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、川工商达案移送字（2013）1号涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书，证明达州市工商行政管理局向公安机关移送案件，公安机关决定接受案件并立案侦查。
2、证人田某某的证言，证明他是达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司的法定代表人。他于2012年8月份将达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司位于达州市通川区磐石乡渡口村三组的仓库租给廖某某堆放烟花爆竹，谈的租金是10万元／年，廖某某只先交了1万元作定金。他给廖某某说过，不准其在达州销售，因其在达州销售会影响到该公司正常经营。廖某某具体销往何处他不清楚。他不清楚廖某某有无营业执照，廖某某没有向他出示过，他也没有问过。他不知道廖某某以达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司名义对外销售烟花爆竹的事情。达州市工商行政管理局扣留廖某某的烟花爆竹时，他没有在场。市安监局、市工商局、区公安局等部门一起将扣留的烟花爆竹销毁了的，他在场协助了销毁工作。
3、证人张某某的证言，证明她是达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司位于达州市通川区磐石乡渡口村三组的仓库保管员，负责仓库的安全管理和库存商品进出库管理。2012年9月，廖某某租用了仓库的一个房间存放烟花爆竹，直到2013年1月达州市工商局对廖某某进行处罚，将廖德的货销毁后为止。廖某某存放的烟花爆竹是用于销售卖钱的。她不清楚廖某某有无营业执照。廖某某对外销售烟花爆竹，都是其自己在负责运进和运出，具体销售到什么地方，她不清楚。
4、证人李某某的证言，证明他是宣汉县三恒商务有限公司的副经理，负责烟花爆竹的采购、订货、销售业务。他没有向廖某某提供过公司的防伪标签，没有向廖某某出售过烟花爆竹，也没有向廖某某购买过烟花爆竹。他不清楚廖某某在达州非法经营烟花爆竹的情况。达州市工商局查处后，该公司经核实，廖某某仓库内的烟花爆竹是仿冒该公司产品。
5、扣留（封存）财物通知书、财物清单、物品处理记录、川工商达处字（2013）03号行政处罚决定书、现场笔录、询问（调查）笔录、证据提取单、投诉书及附件、鉴定证明、注册商标转让合同、行政处罚罚没款票据二张，证明2013年1月23日，达州市工商行政管理局接群众举报：位于达州市通川区磐石乡渡口村的一烟花爆竹仓库在对外销售各类假冒烟花爆竹新产品。该局执法人员随即前往检查，发现举报所称的仓库系达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司所有，举报所称的假冒烟花爆竹系廖某某租用达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司仓库内的部分场地在对外销售，并当场扣留了“世洲财富之花”烟花439件、“好日子”烟花241件、“精品中国红5888型”爆竹48盒、“精品中国红6888型”爆竹523盒、“特色富贵炮”爆竹751盒、“利友”红炮爆竹1946件、“世洲”JYA-C15爆竹415件、“世洲”JYA-C20爆竹443件、“世洲”JYA-C50爆竹279件、“世洲”JYA-C40爆竹133件、“世洲”JYA-C30爆竹127件、“世洲”JYA-50爆竹107饼。经生产厂家鉴定，“利友”、“世洲”和“中华爆竹王”等品牌爆竹以及“世洲财富之花”、“好日子”等品牌烟花系假冒产品。“利友”、“世洲”为其他厂家注册商标。2013年5月10日，达州市工商行政管理局对廖某某作出川工商达处字（2013）03号行政处罚决定：责令停止违法行为；没收扣留的烟花爆竹；处罚款人民币205648.50元。2013年5月10日，达州市工商行政管理局联合达州市安全生产监督管理局、达州市公安局通川区分局对扣留在烟花爆竹进行了集中销毁。廖某某于2013年5月15日向达州市工商行政管理局缴纳罚款人民币200000元；2013年6月28日向达州市工商行政管理局缴纳罚款人民币5648.50元。
6、达州市通川区安全生产监督管理局回函，证明廖某某未办理烟花爆竹零售经营许可相关手续。
7、情况说明、在逃人员登记信息表，证明经公安机关补充侦查，被告人廖某某购进及销售烟花爆竹的情况仍无法查清。
8、价格鉴定意见及通知书，证明经公诉机关委托物价鉴定机构进行估价鉴定，涉案的“世洲财富之花”烟花439件、“好日子”烟花241件、“精品中国红5888型”爆竹48盒、“精品中国红6888型”爆竹523盒、“特色富贵炮”爆竹751盒、“利友”红炮爆竹1946件、“世洲”JYA-C15爆竹415件、“世洲”JYA-C20爆竹443件、“世洲”JYA-C50爆竹279件、“世洲”JYA-C40爆竹133件、“世洲”JYA-C30爆竹127件价值共计人民币322491.00元。涉案的“世洲”JYA-50爆竹107饼因不具备鉴定条件，公诉机关未委托鉴定。鉴定意见已告知被告人廖某某。
9、到案经过，证明被告人廖某某到案的情况。
10、被告人廖某某的供述，证明他于2012年9月开始在达州销售烟花爆竹，主要是在宣汉进行销售。他先从外地的烟花爆竹生产厂家订购各类烟花爆竹，运回达州后存放在达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司位于达州市通川区磐石乡渡口村的仓库内，再以该公司的名义对进行销售。他的销售活动与达州市鑫侬虹雳来烟花爆竹连锁有限公司无关。他让江西、湖南那边的烟花爆竹厂按照他的要求生产产品。他在江西省上栗县明达出口花炮厂订购的“精品中国红”、“特色宝贵炮”、“利友”、“世洲”这四类鞭炮产品；在湖南省岳阳诚信鞭炮厂订购的“世洲财富之花”、“好日子”这两类烟花；在湖南省浏阳市金荣鞭炮烟花厂订购的“中华爆竹王”。因为种种原因上述产品在达州市场销售得好，他想从正规厂家进货，由于这些产品是厂家定向销售，他进不到货，就在上述厂家订购了，也就是冒牌生产。“世洲”爆竹购进1570件，支付了人民币106760元，分6种规格，每件产品有4饼，销售了147件，剩余1423件；“好日子”烟花购进320件，进价是56元／件，销售了79件，剩余241件；“中华爆竹王”购进85件，进价是75元／件，销售了46件，剩余39件；“利友”爆竹购进2040件，进价是56元／件，销售了94件，剩余1946件；“世洲财富之花”烟花购进540件，进价是56元／件，销售了101件，剩余439件；“精品中国红6888型”爆竹购进600盒，进价是24.5元／盒，销售了77盒，剩余523盒；“精品中国红5888型”爆竹购进80盒，进价是18元／盒，销售了32盒，剩余48盒；“特色富贵炮”购进751件，进价是32元／件，还未对外销售。尚未销售的烟花爆竹总价值是284454.5元。购货时厂家给他出了收据，他觉得没用，都没有保存；销售的都没有出收据。以上的购货数量和金额都是凭他的记忆记到的。购货是都是以现金方式直接支付。他销售到宣汉县的下家都没有卖了，也联系不到他们了，他也记不到有哪些下家了。他是零售经营。他知道经营烟花爆竹需要得到安监部门批准，并取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》才能从事烟花爆竹零售经营。他没有取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》和《烟花爆竹道路运输许可证》，但为了挣钱，才去销售烟花爆竹。他现在知道这种行为是违法的，知道错了，今后不会再做这些违法的事情了。
11、被告人廖某某的户籍信息，证明被告人廖某某的出生日期、住址等基本情况。
上列证据中，被告人廖某某关于其购进烟花爆竹的情况，除已被工商行政部门查获的烟花爆竹的数量外，其余无证据予以印证，本院不予采信；被告人廖某某关于其向宣汉县的一些下家销售烟花爆竹的情况，无其他证据予以印证，本院不予采信。其余证据，本院予以确认。公诉机关当庭举证的《廖某某非法经营烟花爆竹情况汇总表》系根据廖某某的上述未经查实的供述所制作，本院不予采信。
本院认为，被告人廖某某未经行政主管部门许可，无照从事烟花爆竹经营活动，且部分产品系假冒烟花爆竹，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人廖某某已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人廖某某如实自己的罪行，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，被告人廖某某因本案被处以行政罚款的金额应当折抵相应的罚金。根据被告人廖某某犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五第一项、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八第二款之规定，判决如下：
被告人廖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 杨贵云
审 判 员 黎 斌
人民陪审员 张 蓉
二〇一五年四月三十日
书 记 员 余 娜
附：相关法律条款
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
2、《中华人民共和国行政处罚法》
第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。
违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。