河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑一终字第454号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，1986年3月7日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月12日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
上诉人（原审被告人）温某某（曾用名温曾某），男，1991年11月5日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月12日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，2015年1月15日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人宋某某、温某某犯诈骗罪一案，于二Ｏ一五十月十六日作出（2015）金刑初字第449号刑事判决。宣判后，原审被告人宋某某、温某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年5月，被告人宋某某注册成立郑州金斯通企业管理咨询有限公司，并招聘被告人温某某等业务人员，利用他人群内或网上复制的有关股票信息的截图、交割单夸大公司实力，隐瞒没有荐股资格和专业分析师的事实，虚构公司有消息股、有不同级别股票分析师一对一指导客户炒股能赚取高额收益的事实，以收取荐股服务费的名义骗取被害人张某某共计人民币81800元。其中温某某骗取张某某人民币36800元。
上述事实，由一审法庭查证属实的下列证据证明：
1.被害人张某某陈述，2014年8月份，其在一个关于股票的QQ群上认识了一个叫“沫晨”的人，在他的邀请下，其成为了郑州金斯通投资咨询有限公司的会员，由他们提供有关股票信息服务，开始是一般会员，会费是一年36800元，其是在2014年8月27日14时6分许，通过其建行卡号为62270013754500xxxx的卡转到对方户名为宋某某的卡号为421349243100xxxx的卡上的。到9月初，对方又联系其让其升级为高级会员，其就于9月10日11时11分许，通过支付宝转到对方户名为周某某，账号为1589017****上面20000元。到2014年11月26日前，对方一个QQ名为王的盛宴的人和其联系，说其公司有一个内部股票，需要交25000元，其就通过手机转到对方户名为宋某某的卡号为421349243100xxxx的卡上25000元。
2.周某某证明，2012年底，其看到金斯通投资咨询有限公司的招聘信息，就去应聘。当时是宋某某接待的其，他说公司是做股票推荐的，其工作主要是在别的股票QQ群里加好友，再把这些好友拉到自己的群里，然后去别的股票QQ群复制他们的信息到其建的股票群，自称是公司分析师推荐免费验证股票。如果其复制的股票信息涨了，群里就有客户主动和其联系，其就告诉他可以和公司合作，缴纳一定费用成为公司会员，公司会按时推荐股票。如果客户同意，其就提供一个账号给他们，汇过钱后，其就把这个会员的QQ号提供给老板宋某某，让宋某某指导。其所在公司有两个队，一个叫先锋队，一个叫猛虎队，先锋队队长叫温某某，其在先锋队，队里除了其和温某某，还有祝金兴。其在群里发的股票交割单都不是真实的，公司也没有分析师，都是交给宋某某一个人，由他向客户提供荐股服务。其公司一共设有四种会员模式，一种是专业版，年费10800元，一种是机构版，年费19800元，一种是至尊版，年费36800元，一种是至尊VIP版，年费58800元。祝金兴也对上述事实予以证实，且能相互印证一致。
3.被告人宋某某工商银行卡明细证明，被害人张某某于2014月8月27日给其转款36800元，2014年11月26日给其转款25000元。
4.河南弘立会计师事务所出具的审计报告证明，被害人张某某的涉案金额为81800元，其中被告人温某某2014年7月份做成的一笔业务36800元系张某某汇入。
5.到案经过证明，2014年12月11日11时许，民警在郑州市金水区北环路罗马假日小区2号楼504室郑州金斯通投资咨询有限公司将宋某某、温某某抓获。
6.户籍证明，证明被告人宋某某、温某某的身份情况。
7.被告人宋某某供述，其于2013年5月份在金水区工商局注册成立郑州金斯通企业管理咨询有限公司，后开始在网上做推荐股票的事。员工进入公司后，就用自己申请的QQ号在网上加好友，并将他们拉入自己的群里，在群内发一些公司推荐的股票和交割单，有的好友看到其公司推荐的股票上涨，就会和员工私聊，其员工就会说公司有实力，有内部消息，并将公司的“信息咨询费“收费标准发给他们，等客户交钱后，员工就让客户加其本人的QQ好友，骗客户说其是公司的高级分析师，由其骗客户。其公司的“信息咨询费”收费标准有三种：10800元、19800元和36800元。客户的钱一个是打到其本人的账户，还有一个是对公账户。其没有证券行业从业资格认证，给客户发的交割单也是员工从其他群里粘贴复制的。
8.被告人温某某供述，其于2013年4月份到郑州金斯通投资咨询有限公司工作。当时其老队长告诉其公司主要是以给别人推荐股票并收取服务费来赚钱的，他给了其两张话语术，即如何回答股民各种提问的模板，之后其就按照他说的开始注册QQ号，并建立了名为股票信息交流的群。其每天从其他的群里复制粘贴一些股票代码和讲解，说是免费推荐的股票，并在大盘中哪个股票涨后，将截图发到自己的群里。在有人和其主动联系后，其就给他们介绍公司的几档服务，客户打过钱后，其就安排客户加宋某某的QQ，并将他们从其群里踢走，主要是担心他们买了服务后赔钱在群里乱说。其发在群内的交割单都不是真实的，其没有股票业务从业资格，也不懂股票交易。2014年7月份，其做成了一笔业务，一个网名叫逍遥客的人给宋某某账户上汇了36800元。
根据上述事实和证据，郑州市金水区人民法院认定原审被告人宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；原审被告人温某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人宋某某、温某某退赔人民币三万六千八百元，给被害人张某某，责令被告人宋某某退赔人民币四万五千元给被害人张某某。
上诉人宋某某上诉称，其愿意退赃，请求从轻处罚。
上诉人温某某上诉称，其系从犯，愿意退赃，请求从轻处罚。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。
另经核查，被害人张某某出具的收条、谅解书、行政事业单位罚没款收据证明，二审期间，上诉人宋某某亲属代为退赃人民币71800元，缴纳罚金人民币40000元；上诉人温某某亲属代为退赃人民币10000元，缴纳罚金人民币20000元；被害人张某某对上诉人宋某某、温某某表示谅解，请求法院对二上诉人适用缓刑。
关于上诉人宋某某、温某某提出其愿意退赃的上诉理由，经查属实，可对上诉人宋某某、温某某从轻处罚。故该上诉理由成立。
关于上诉人温某某提出其系从犯的上诉理由，经查，上诉人温某某、宋某某供述，被害人张某某陈述等证据证明，在诈骗张某某过程中，温某某直接实施了诈骗行为，在共同诈骗活动中，行为积极主动，起主要作用，系主犯。故该上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人宋某某、温某某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，其中宋某某诈骗数额巨大，温某某诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决定罪正确，审判程序合法。鉴于二审期间二上诉人主动退缴全部赃款，取得被害人谅解，请求本院对二上诉人适用缓刑，且二上诉人主动缴纳罚金，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑条件等因素，可对二上诉人适用缓刑。二上诉人的上诉理由予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2015金刑初字第449号刑事判决第一项、第二项中的定罪部分及第三项。
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2015）金刑初字第449号刑事判决第一项、第二项中的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）宋某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、上诉人（原审被告人）温某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 竹庆平
审判员 薛春锋
审判员 宁 伟
二〇一五年十二月三十一日
书记员 张源洋