山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终378号
原公诉机关山东省青岛市崂山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某辉。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年6月16日被取保候审，2016年11月7日被逮捕。
辩护人李向辉，北京市盛法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曹某。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年6月4日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。
辩护人刘小斌，北京市中银律师事务所律师。
青岛市崂山区人民法院审理青岛市崂山区人民检察院指控原审被告人汪某辉、曹某犯挪用资金罪一案，于二○一七年四月六日作出（2016）鲁0212刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某辉、曹某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭审理了本案。青岛市人民检察院指派检察员宁楠出庭履行职务，上诉人汪某辉及其辩护人李向辉，上诉人曹某及其辩护人刘小斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2008年8月至2015年3月被告人汪某辉担任青岛海某物流有限公司（以下简称海某物流公司）社会化家电物流小微主，负责第三方业务平台的经营、管理、运输合同审批及付款等工作。2014年1月，海某物流公司变更名称为青岛某顺物流有限公司（企业类型为有限责任公司，以下简称某顺公司）。
广州市观某洁具有限公司成立于2004年3月，2013年8月法定代表人变更为被告人曹某，2014年8月，法定代表人变更为黄西华。广东锦某矿山设备实业有限公司成立于2004年4月，原法定代表人系米建民，2014年6月米建民将其持有的50%的公司股权计1250万元转让给曹某，法定代表人变更为曹某。广州市百某座椅有限公司（以下简称百某公司）成立于2003年5月，法定代表人系梁一平。广州晟某进出口有限公司成立于2003年5月，2012年9月法定代表人变更为曹某。贵州巨某矿业有限公司成立于2007年9月，2013年4月法定代表人变更为陈建。
2012年6月，被告人汪某辉负责海某物流公司社会化家电物流业务期间，为完成业绩，其联系梁某帮助寻找客户，海某物流公司可以先行垫付运费，付款给运输公司，客户与海某物流公司公司签订《货物委托运输协议》，三个月后客户再将运费及利益还给海某物流公司。梁某介绍被告人曹某给被告人汪某辉，曹某提出其公司资金紧张需要融资，被告人汪某辉提出虚构曹某公司有物流业务，海某物流公司与运输公司签订虚假的《货物运输合同》，运输公司开具发票后，海某物流公司将运费给运输公司，运输公司扣除开票费用后，汪某辉再扣除海某物流公司利润，剩余部分给被告人曹某使用。2012年7月，被告人曹某以百某公司名义与海某物流公司签订虚假的《货物委托运输协议》。2012年7月，汪某辉以海某物流公司名义与南昌国某汽车服务有限公司（以下简称国某汽车服务公司）签订虚假的《货物运输合同》；2013年2月，被告人汪某辉以海某物流公司名义与江西鸿某货物运输有限公司签订虚假的《货物运输合同》；2013年7月，汪某辉以海某物流公司名义与赣州市景某物流有限公司签订虚假的《货物运输合同》；2013年10月，汪某辉以海某物流公司名义与赣州市景某物流有限公司签订虚假的《货物运输合同》；2013年10月，汪某辉以海某物流公司名义与赣州市永某物流有限公司签订虚假的《货物运输合同》。海某物流公司向上述5家运输公司支付运费前，百某公司向海某物流公司出具运输业务对账确认函，运输公司向海某物流公司出具运费结算明细及确认函，海某物流公司确认二者无误后向运输公司付款。2013年8月份前曹某支付10%的费用，8月份之后曹某支付13%的费用。2013年底，海某物流公司不再与百某公司续签协议，曹某尚欠款1326万余元，曹某提出以其他公司名义与海某物流公司签订协议，沿用以前模式继续套取资金给其使用，先将百某公司欠款还清。2014年1月，曹某以广东锦某矿山设备实业有限公司名义与某顺公司签订虚假的《货物委托运输协议》；2014年1月，曹某以贵州巨某矿业有限公司名义与某顺公司签订虚假的《货物委托运输协议》；2014年2月，被告人曹某以广州市观某洁具有限公司名义与某顺公司签订虚假的《货物委托运输协议》。2014年1月，汪某辉以某顺公司名义与江西瑞某汽运集团凯某物流有限公司（以下简称凯某物流公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年1月，汪某辉以某顺公司名义与高安市同某物流有限公司（以下简称同某物流公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年5月，汪某辉以某顺公司名义与蚌埠市靠某物流有限公司（以下简称靠某物流公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年5月，汪某辉以某顺公司名义与汉川市北某物流有限公司（以下简称北某物流公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年7月，汪某辉以某顺公司名义与怀远县荆某运输有限公司（以下简称荆某运输公司）签订虚假的《货物运输合同》；2014年7月，汪某辉以某顺公司名义与繁昌县新某运输有限公司（以下简称新某运输公司）签订虚假的《货物运输合同》。
2014年8月，被告人汪某辉找到刘瑞平，让其帮助寻找代开运输发票的运输公司，支付发票金额6%的开票费，刘瑞平通过朋友联系靠某物流公司、荆某运输公司、新某运输公司，通过某顺公司资质审核后，刘瑞平持靠某物流公司、荆某运输公司证件到中国建设银行青岛海某路支行、持新某运输公司证件到中国民生银行青岛绍兴路支行分别开设账户并办理网银盾，将银行账户网银盾及初始密码交给汪某辉。汪某辉通过徐某兵在中国建设银行青岛海某路支行分别为同某物流公司、凯某物流公司开设账户并办理网银盾，将银行账户网银盾及初始密码交其持有。北某物流公司在中国建设银行青岛海某路支行开设账户。上述6家运输公司账户均由汪某辉实际控制。某顺公司将运费付给6家运输公司后，汪某辉扣除开票费用及某顺公司利润，将剩余部分转账给被告人曹某使用。
自2012年8月至2014年10月，某顺公司向国某汽车服务公司等11家运输公司支付运费59笔共计人民币254556581.50元，至2015年4月，被告人曹某归还人民币233402401元，尚未归还人民币21154180.50元。2015年11月，被告人汪某辉退还某顺公司人民币2097000元。
2015年5月28日，公安机关电话通知被告人汪某辉到案。2015年6月4日，被告人曹某在贵州省贵阳北火车站被公安机关抓获归案。
原审法院认定上述事实的证据有：发破案经过及归案情况说明、劳动合同书复印件、证明、工商登记查询材料、货物委托运输协议、对账确认函、合同备案表、货物运输合同、审批材料、对公费用报账单、电汇汇总明细单、汇兑支付记账凭证、对账明细、运费结算明细、银行交易明细、承运业务确认书、运输业务对账确认表、货物运输业增值税专用发票、电子回单、收款收据、远程勘验工作记录及光盘、司法会计鉴定、常住人口基本信息、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人汪某辉身为非国有公司工作人员，伙同被告人曹某挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，二被告人的行为均构成挪用资金罪，公诉机关指控的未归还数额应为人民币21154180.50元。在共同犯罪中，被告人汪某辉起主要作用，系主犯；被告人曹某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人汪某辉向所在单位投案，视为自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，且退还部分挪用款项，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以挪用资金罪分别判处被告人汪某辉有期徒刑四年六个月；判处被告人曹某有期徒刑四年；尚未退还的人民币19057180.50元，依法予以追缴，退还被害单位青岛某顺物流有限公司；随案移送的物证手机二部、U盘一个，依法予以没收。
上诉人汪某辉的主要上诉理由是：1、上诉人实施的行为实为公司行为，其目的是为完成公司利润指标，并非为谋求个人利益；2、一审判决认定上诉人系主犯错误，量刑过重。庭审中，汪某辉的辩护人向法庭提交某顺公司出具的谅解函一份，请求对汪某辉从轻处罚并适用缓刑，并提出汪某辉与曹某的行为实际是以签订合同方式借用资金归曹某公司使用，不构成挪用资金罪的辩护意见。
上诉人曹某及其辩护人的主要上诉理由、辩护意见是：1、曹某主观上没有挪用资金的故意，也未与汪某辉共谋，且曹某不是海某物流公司的工作人员，只是资金的使用人，不构成挪用资金罪；2、海某物流公司借款给曹某是公司行为，实际使用资金的也是曹某公司，一审判决认定事实及适用法律错误。
青岛市人民检察院的出庭意见是：上诉人汪某辉、曹某共谋挪用某顺公司资金，归个人使用，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉、维持原判。
经二审审理查明的事实、证据与原审一致。
关于上诉人汪某辉所提“上诉人实施的行为实为公司行为，其目的是为完成公司利润指标，并非为谋求个人利益”的上诉理由，其辩护人所提“汪某辉与曹某的行为实际是以签订合同方式借用资金归曹某公司使用，不构成挪用资金罪”的辩护意见，以及上诉人曹某及其辩护人所提“海某物流公司借款给曹某是公司行为，实际使用资金的也是曹某公司，一审判决认定事实及适用法律错误”的上诉理由、辩护意见，经查，上诉人汪某辉作为公司第三方业务平台负责人、小微主，在经营期间，出于挪用资金给上诉人曹某使用的目的，利用职务便利，伙同曹某虚构运输业务，签订虚假运输协议，骗取公司将所谓的运输费用支付到运输公司账户，再由汪某辉控制转给曹某个人使用，虽然汪某辉实施上述行为时使用了公司名义，表面上也体现为公司业务指标的完成，但其实质系与曹某共同套取本单位资金给曹某使用，并且超过三个月未予归还，原审认定二上诉人行为构成挪用资金罪正确。二上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不成立，不予采纳。
关于上诉人汪某辉所提“一审判决认定上诉人系主犯错误，量刑过重”的上诉理由，以及其辩护人提交的谅解书并提出对汪某辉从轻处罚适用缓刑的辩护意见，经查，汪某辉在与曹某共同挪用资金过程中，由其提出以虚构运输业务的方式挪用资金，并与曹某共同实施了制作虚假协议、划转资金等行为，在共同犯罪中起主导性作用，原审认定其系主犯正确，并在综合考虑其自首、认罪、积极退赔、初犯等情节的基础上，对其作出判罚。虽然二审期间，某顺公司对汪某辉表示谅解，但综合考虑其犯罪事实、情节及危害后果，原判对其从轻处罚后所判刑罚，与其所犯罪行相适应，二审不再予以调整。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。
关于上诉人曹某及其辩护人所提“曹某主观上没有挪用资金的故意，也未与汪某辉共谋，且曹某不是海某物流公司的工作人员，只是资金的使用人，不构成挪用资金罪”的上诉理由、辩护意见，经查，在案运输协议、确认单、还款记录等书证、电子邮件、上诉人汪某辉供述、证人梁某证言等均能证实，上诉人曹某通过他人联系汪某辉的目的是向汪某辉借钱，经汪某辉提议，并与汪某辉共谋后，共同实施了采取虚构运输业务的方式，从某顺公司挪用巨额资金供其使用的行为。其作为挪用资金的实际使用人，在与汪某辉的共同犯罪中，起到了积极的推动作用，原审认定其行为构成挪用资金罪，并系从犯正确。该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人（原审被告人）汪某辉、曹某犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。青岛市人民检察院的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 安 诚
审判员 李维坚
审判员 韩振兴
二〇一七年八月七日
书记员 李权泰
书记员 刘 栋