山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终133号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，个体。2014年11月3日因涉嫌犯诈骗罪被太原市公安局万柏林分局决定刑事拘留，后在逃；2015年5月6日被贵州省册亨县公安局刑事侦查大队抓获，并临时羁押于册亨县看守所；同年5月13日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
辩护人王贵、路文艳，北京大成(太原)律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2016年1月8日作出（2015）万刑初字第00562号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
太原市万柏林区人民法院判决认定，被告人张某与被害人刘某系同学关系；与被害人任某系邻居关系。
2014年4月以来，被告人张某谎称能从移动公司以人民币3500元的低价购买到苹果5S手机，并以和被害人刘某合伙倒卖营利为由，骗取被害人刘某出资，被害人刘某分别于同年4月26日、5月1日在太原市万柏林区中国农业银行大唐分理处、前进路华海网吧，给被告人张某转款共计人民币84万元。得款后，被告人张某将钱款用于归还债务。
2014年5月16日，被告人张某虚构自己倒卖苹果5S手机需要资金的事实，许以高额利息，向被害人任某提出借款，被害人任某通过网银转给被告人张某人民币50万元。得款后，被告人张某将钱款用于归还债务。
作案后，被告人张某关闭手机离开太原，二被害人无法联系到被告人。
原判认定上述事实的证据有：
1、被害人报案材料及陈述。
（1）被害人刘某报案材料及陈述，证实张某对我说，他可以从翟某处低价弄到苹果5S手机，我觉得利润可以。2014年4月26日我向李某借了44万元汇款给张某，5月我又给张某汇款40万元，张某一直没有给我手机，后来就联系不上了，我被骗共计84万元。
（2）被害人任某报案材料及陈述，证实2014年5月16日张某打电话说，他能从移动公司以便宜价格弄到苹果5S手机，需要160万元，问我能否想办法，我说只有50万元，我将钱汇款给张某，5月19日我就找不到张某，发现被骗了。
2、书证。
（1）在逃人员信息登记，证实被告人张某因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月3日被太原市公安局万柏林分局决定刑事拘留，后在逃，在逃人员编号T1401093300002014110001。
（2）贵州省册亨县公安局刑事侦查大队的抓获经过，证实2015年5月6日，贵州省册亨县公安局刑事侦查大队根据公安预警指令，在册亨县河滨路锦荷宾馆8204号房间将网上在逃犯张某抓获。
（3）公安万柏林分局小井峪责任区刑警队《关于张某羁押期限的情况说明》，证实张某2015年5月6日被贵州省册亨县公安局刑事侦查大队抓获后，临时羁押于册亨县看守所，同年5月13日羁押于太原市第一看守所。
（4）张某被临时羁押于册亨县看守所的羁押证明。
（5）刘某提交的转款凭证，证实刘某于2014年5月1日给张某转账人民币40万元，2014年4月26日给张某转账人民币44万元。
（6）张某2014年4月26日书写的借条、5月1日书写的收条，证实张某收到刘某苹果手机货款的事实。
（7）任某提交的手机短信内容，证实任某与张某之间短信关于交涉还钱的事宜。
（8）张某的银行交易流水，证实其收到任某人民币50万元；收到刘某人民币两笔共计84万元；张某收到钱后归还所欠郝某、张某等人债务的事实。
（9）虚假的落款人为翟某的收款条。
（10）被告人张某身份证明。
（11）张某的民生银行对账单，证实其与张某的款项往来记录。
3、证人证言。
（1）证人李某证言，证实2014年4月26日我朋友刘某说，想做个买卖借点钱，之后我分两次借给刘某人民币82万元，5月4日刘某说对方给不了货物他想退钱，我们就去了大南门找到刘某的朋友张某退钱。张某说一个叫亮亮的朋友给退钱，一会儿有个男的从移动公司出来上了张某的汽车，车里那个叫亮亮的人出来说领导签字就可以退钱了，后来我听说张某没有退给刘某钱。
（2）证人郝某证言，证实我与张某是朋友关系，2014年4月26日我收到张某还我的人民币10万元。
（3）证人张某证言，证实我和张某有债务纠纷，2014年5月初张某还了我30万元。
（4）证人翟某证言，证实我和张某是朋友关系，他曾向我借过15万元。2014年5月8日张某带着刘某到我们公司，张某说他和刘某一起弄手机货款出了些问题，想让我借给他点钱。大约5月20日左右，刘某带着另外一个朋友向我核实一个收款条，我告诉他我没有出具过这个收款条，我没有和张某一起做过手机生意，没有拿过张某的钱。
4、辨认笔录
（1）李某辨认张某笔录，证实刘某被张某骗走的84万元是李某借给刘某的，李某多次见到过张某，经辨认骗走刘某钱的人就是张某。
（2）刘某辨认张某笔录，证实经刘某辨认，骗走其钱财的人系张某。
5、鉴定意见
太原市公安司法鉴定中心鉴定文书及检材原件，证实落款人为翟某的收款条上的字迹是张某书写的。
6、被告人的供述和辩解。
被告人张某的供述和辩解，证实2014年4月初，我因为在大南门卖手机经营不善欠别人几万元，后来又借高利贷，欠别人的钱越来越多，就联系初中同学刘某借钱，借了几次都还了钱。后来我再向刘某借钱时他问我借钱做什么，我说我能从移动公司弄出手机，然后卖了挣钱，刘某说把手机卖给他挣钱吧。那个时候我的债主逼我还钱要的紧，我就答应刘某以低价给刘某手机，刘某把钱借给我。我这样做是为了向刘某借钱，撒了谎。2014年4月底我向刘某借了44万元，过了几天我又向他借钱，他不借给我，让我从移动公司弄出手机才行，我答应他了，又向他借了40万元，并承诺给他100部手机。向刘某借的这些钱都还债务了，我没有钱给刘某买手机。2014年5月初刘某向我要手机，我没有办法就想起我的发小翟某，他在移动公司上班，我把情况向他说了，他说可以帮助我拖一段时间，于是翟某出面保证2014年5月20日之前还刘某的手机或者现金。到了日子我想不到处理办法就关掉手机跑了。我做生意时向郝某、黄赢杰、邱文借过高利贷，拿上钱还了他们；第二次向刘某借的40万元不是还了张某就是还了任某。2014年5月中旬，我已经和别人弄不下钱了，但我的一个债主逼的紧，我就骗邻居任某说我能从移动公司弄出手机来，骗走任某50万元，之后还给武荣杰45万元，剩下的还了大南门的一些债务。
原审法院认为，被告人张某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，作出判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币100000元；二、由原侦查机关依法继续追缴被告人张某犯罪所得及收益，发还被害人刘某、任某。
上诉人张某的主要上诉理由是：1、原判认定其的犯罪数额有误，其中与被害人刘某的44万元属于民间借贷，应当从犯罪数额中予以核减；2、其曾向公安机关投案，具有自首情节，但对此原判未予认定，导致量刑不当，故请二审予以改判。
其辩护人的辩护意见除与上诉人张某的上诉理由相同外，另提出：上诉人张某的犯罪行为系因偿还债务引发，其主观恶性相对较小、人身危险性不大，可对张某依法从轻、减轻或者免除处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人张某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人张某在原审期间能如实供述其罪行，并自愿认罪，可从轻处罚。关于上诉人张某及其辩护人所提原判认定张某的犯罪数额有误，其中与被害人刘某的44万元属于民间借贷，应从张某的犯罪数额中予以核减的上诉理由、辩护意见。经查，根据在案的证据证实，上诉人张某以能从移动公司低价购进苹果5S手机，再高价卖出获利为由，骗取被害人刘某的信任，在取到被害人交付的第一笔钱款44万元后，张某并未将该款用于双方约定的用途购买手机，而是用于偿还个人债务，且之后张某仍编造谎言，继续骗取被害人之钱财，至案发未给被害人办成所托之事，并逃匿，其行为已符合诈骗罪的构成要件，张某的辩解属法律认识错误，故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人张某及其辩护人所提张某曾向公安机关投案，具有自首情节，但对此原判未予认定，导致量刑不当的上诉理由、辩护意见。经查，根据在案的在逃人员登记信息表、册亨县警方的抓获经过证实，上诉人张某系负案在逃后被公安民警抓获的，并非其主动到案。张某辩解其曾向警方投案，张某的辩护人辩称在一审期间曾提供张某的亲属以“张某宏”的名义找人代书形成有自首的材料，因该材料系亲属代书，张某未在该材料上签名捺印，该材料并不能客观反映出张某具有主动投案的真实意愿，且该材料未经公安机关签注意见，并随案附卷，材料的收集不符合刑事证据的形式要件；另该“自首”材料所反映出的事实，与本案经审理查明的事实存在偏差，该材料本身并未反映出张某具有如实供述其诈骗罪行的主观意愿，故对张某及其辩护人的有关辩解、辩护意见不予采纳。至于量刑，原审根据张某的犯罪事实，性质和对社会的危害程度，并结合张某具有的量刑情节，在刑罚幅度内予以处罚，该量刑并无不当，故对该上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李晓东
代理审判员 黄正杰
代理审判员 郭 强
二〇一六年四月五日
书 记 员 李 娜