湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终2033号
上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司岳阳支公司，住所地岳阳县城关镇天鹅路14号。
负责人：唐克强，总经理。
委托诉讼代理人：付六三，湖南忠民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:付运香，女，1957年10月9日出生，汉族，岳阳县人，住岳阳县。
委托诉讼代理人：易四友，男，住岳阳县，岳阳县荣家湾镇南街社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）:张勇，男，1980年6月20日出生，汉族，住岳阳县。
被上诉人（原审被告）:陈卫兵，男，1972年7月28日出生，汉族，住岳阳县。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司岳阳支公司（以下简称人保财险岳阳支公司）因与被上诉人付运香、张勇、陈卫兵道路客运承运合同纠纷一案，不服岳阳县人民法院（2016）湘0621民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人保财险岳阳支公司诉讼请求：撤销原判决，改判上诉人对付运香在一审判决基础上少赔偿30000元。事实和理由：一、出险时付运香58岁，已经超出国家规定的退休年龄，不应有误工损失；付运香属于退休人员行列，也没有具体工作，而原判决按照城镇职工平均工资计算误工费，于法无据。二、原判决认定营养费过高。付运香住院时间仅32天，司法鉴定意见建议营养期也只有两个月，按岳阳地区惯例，营养费标准也就20元/天左右，因此付运香的营养费最多1200元。原判决认定5000元，每天达到83元明显过高。
付运香辩称，一、原判决认定付运香的误工费具有事实依据，一审中也提供了证人证言，证明因付运香的误工造成家庭收入的减少。二、司法鉴定意见书明确记载付运香应加强营养，而且付运香构成八级伤残，原判决认定营养费合法合理。
张勇、陈卫兵未陈述意见。
付运香向一审法院起诉请求：1、由张勇、陈卫兵赔偿医药费12575元（不包括陈卫兵已垫付的医药费7397.5元）、残疾赔偿金190331元、精神抚慰金20000元、误工费20219元、护理费6753元、住院伙食补助费3200元（住院32天，每天100元）、营养费6000元、交通费640元、鉴定费1600元。以上共计261318元；2、人保财险岳阳支公司在承运人责任保险限额内承担赔付责任；3、由人保财险岳阳支公司、张勇、陈卫兵承担诉讼费。
一审法院认定事实：2015年10月2日13时许，张勇驾驶湘Ｆ×××××中型普通班运客车由东往西行驶至柏祥镇伏达村路段时，因驾驶员紧急刹车，致车上乘客付运香受伤。事故发生后付运香在岳阳县人民医院和中南大学湘雅医院住院治疗，住院32天，用去医药费19972.5元。2016年3月7日经湘雅二医院司法鉴定中心法医鉴定为：付运香椎体压缩骨折、肋骨骨折、胸骨骨折分别评定为八级、十级伤残，预计后续治疗费用3000元，误工时间为5个月，伤后需一人护理2个月，营养期限为2个月。2016年5月12日，经人保财险岳阳支公司申请重新鉴定，2016年7月30日湖南省芙蓉司法鉴定中心再次鉴定付运香椎体压缩骨折、肋骨骨折分别评定为八级、十级伤残。此次事故岳阳县公安局交通警察大队现场勘查并调查询问后，作出由张勇负事故全部责任的认定。张勇系陈卫兵聘请的驾驶员，湘Ｆ×××××中型普通客车属陈卫兵所有，该车于2015年2月1日在人保财险岳阳支公司投保了为期一年的道路客运承运人责任保险，保险限额为每人（座）400000元，合同约定旅客在乘坐保险车辆遭受人身伤亡或财产事故的，有约定的按合同约定赔偿，未约定的依法赔偿；其中约定因保险事故提起诉讼的对诉讼费及合理的费用予以赔偿，但不承担精神损害赔偿金。事故发生后，付运香持理赔材料向张勇、陈卫兵索取此次事故的赔偿款时，张勇、陈卫兵怠于赔偿。陈卫兵、人保财险岳阳支公司承认付运香在本案中所主张的事实，但陈卫兵认为所有损失都应由人保财险岳阳支公司赔偿，对陈卫兵垫付的医药费应由人保财险岳阳支公司予以返还；人保财险岳阳支公司认为，1、本案应为道路客运承运合同纠纷，付运香非合同相对人，故保险公司不应赔偿；2、本案交通事故责任认定书内容违法程序错误，要求法院不予采纳；3、诉讼费、鉴定费、精神抚慰金保险公司不应承担，误工费、营养费不应计算，住院伙食补助费应按每天60元计算，伤残赔偿金应按农村标准计算。
一审法院认为，陈卫兵、人保财险岳阳支公司承认付运香在本案中主张的事实，故对付运香主张的事实予以确认。但付运香的诉求应否得到支持？一、付运香可否直接向人保财险岳阳支公司申请赔偿？本案为道路客运承运合同纠纷，根据相关法律规定，责任保险的被保险人陈卫兵给付运香造成的损害，可以直接向付运香赔偿保险金，或者根据陈卫兵的请求，人保财险岳阳支公司应当直接向付运香赔偿保险金；陈卫兵怠于请求的，付运香有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。本案中，陈卫兵在人保财险岳阳支公司投保了道路客运承运人责任保险，付运香在乘坐本案客运车辆途中遭受人身损害，付运香持理赔材料向张勇、陈卫兵索取此次事故的赔偿款时，张勇、陈卫兵怠于请求。故对付运香请求人保财险岳阳支公司支付保险赔偿款的诉求予以支持。二、对本次事故责任划分有争议，交通事故责任认定书是否应予采纳？因公安机关交通管理部门是根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关检验、鉴定结论及时制作交通事故认定书。交通事故认定书已明确为处理交通事故的证据。根据交通事故认定书所载明的内容，显示其具有书证的特性，由公安机关制作，为公文书证，具有较高的证明效力。如相关当事人对事故认定书有异议，可以向上级公安机关申请复核。本案中公安交警部门对事故发生的经过及责任作出了明确的认定和说明，人保财险岳阳支公司又未提交足以推翻该责任认定书的证据，故对人保财险岳阳支公司要求不予采纳本案公安交警部门事故认定书的辩称不予支持。三、付运香请求赔偿明细部分：1、交通费，付运香在岳阳县人民医院和中南大学湘雅医院住院治疗32天，要求交通费640元并无不当，予以认可；2、鉴定费，是受伤后鉴定伤情、查明事实、确定损失必然支出的费用，对该损失人保财险岳阳支公司应当承担；3、付运香虽为农村户口，但荣湾镇南街居委会出具自2011年起付运香即在本地购房居住的证明和付运香提供的购房合同及国土证，能够相互印证并组成证据链，足以证明付运香全家的经常居住地、主要收入来源地在城镇地区的事实，故对付运香要求按城镇标准计算伤残赔偿金的诉请予以支持；4、伤残系数可否按33%计算。湘高法（2000）8号《湖南省高级人民法院、湖南省公安厅关于处理道理交通事故案件若干问题的规定》第二十三条规定，一人符合两处以上伤残等级的，在其最高伤残等级赔偿标准上适当提高赔偿比例，其余各处属五级以上（含本数）的，每处提高5%，属六级以下（含本数）的，每处提高3%。本案付运香因此次交通事故构成一个八级伤残和一个十级伤残，其伤残系数应按33%的比例计算。5、误工费，因付运香不能举证证明其最近三年的平均收入状况，要求参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算的诉求予以支持；6、付运香出院后医嘱注明加强营养并经鉴定构成伤残，建议营养期限2个月，故应给予营养费和精神抚慰金，结合付运香构成八级、十级伤残状况，对营养费酌定为5000元，对精神抚慰金酌定为17000元。因该责任保险条款已明确约定人保财险岳阳支公司不承担精神抚慰金，且张勇是陈卫兵聘请的驾驶员，故超出保险赔偿部分应由陈卫兵承担。7、住院伙食补助费，根据相关规定，按每天60元计算；8、诉讼费，因该责任保险条款约定合理的诉讼费用由保险人承担，故人保财险岳阳支公司对诉讼费应予承担。综上所述，付运香的损失本院确定为，1、医药费12575元（陈卫兵垫付的医药费7397.5元应由人保财险岳阳支公司直接返还）；2、残疾赔偿金190331元（28838/年×20年×33%）；3、精神抚慰金17000元；4、误工费20219元[职工年平均工资48525元/月÷12个月×5个月]；5、护理费6753元（40520元/年÷12个月×2个月）；6、住院伙食补助费1920元（60元/人.天×32天）；7、营养费5000元；8、交通费640元；9、鉴定费1600元。以上共计256038元。张勇经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是其对自身享有诉讼权利的放弃，依法缺席判决。依据《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由人保财险岳阳支公司向付运香支付保险赔偿款239038元；二、由人保财险岳阳支公司向陈卫兵支付保险赔偿款7397.5元；三、由陈卫兵向付运香支付赔偿款17000元；四、驳回付运香的其他诉讼请求。上述赔偿费用限赔偿义务人在判决生效后三日内支付到指定帐户（户名：湖南省岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，帐号80×××72）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5220元，减半收取计2610元，由人保财险岳阳支公司负担。
本院二审期间，上诉人人保财险岳阳支公司与被上诉人付运香、张勇、陈卫兵均未提交新证据。本院对原判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案焦点系原判决认定误工费和营养费是否有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，而非以受害人是否超过退休年龄为标准。本案中，付运香虽达到退休年龄，但并未丧失劳动能力，出险时仍实际从事劳动，并因受到损害客观上导致误工致其收入实际减少；付运香虽不能举证证明其最近三年的平均收入状况，但依法可以主张参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费，故人保财险岳阳支公司称付运香已达退休年龄且无具体工作不存在误工损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，司法鉴定意见评定付运香为八级、十级伤残，建议营养期限为2个月，人保财险岳阳支公司对此未持异议，原判决酌情认定营养费5000元，符合付运香的伤情及伤残需要，并无不当，故人保财险岳阳支公司称原判决认定营养费过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由中国人民财产保险股份有限公司岳阳支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李朝阳
审判员 华 雷
审判员 徐 艳
二〇一六年十二月十九日
书记员 马任聪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。