北京市昌平区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京0114民初1586号
原告：左岳军，男，1967年4月15日出生，住河北省定州市。
委托诉讼代理人：裴海东，广东国晖（北京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡素卫，女，1989年1月6日出生，广东国晖（北京）律师事务所实习律师。
被告：刘可，男，1989年9月16日出生，包工头，住北京市昌平区。
委托诉讼代理人：杨松，北京振持律师事务所律师。
被告：刘小辉，男，1979年10月24日出生，住北京市昌平区。
被告：冯占斌，男，1969年3月16日出生，住河北省定州市。
原告左岳军与被告刘可、刘小辉、冯占斌提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告左岳军及其委托诉讼代理人裴海东、胡素卫、被告刘可及其委托诉讼代理人杨松、被告刘小辉、冯占斌到庭参加诉讼。最后一次庭审中，刘小辉、冯占斌经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
左岳军向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘可、刘小辉赔偿原告医疗费68756.84元、二次手术费15000元、住院伙食补助费1800元、营养费4500元、护理费9900元、误工费70800元、鉴定费3150元、伤残赔偿金114550元、精神损害抚慰金10000元、交通费2000元，除去被告刘可、刘小辉垫付的12670元，共计287232.84元；2、诉讼费被告承担。事实和理由：2016年6月24日，原告受被告刘可、刘小辉雇佣在北京市昌平区东三旗村打工抹墙，日均工资295元。2016年7月18日在施工过程中，当从5楼抹至二楼时，因用做支架的钢管质量问题导致钢管弯曲，放置在钢管上的木板倾斜，导致踩在木板上的原告从二楼架子上坠落。事发后原告被送往中国红十字会急救抢救中心进行救治。经诊断，该次事故造成原告右跟骨粉碎骨折，腰2、3左侧横突骨折。自2016年7月18日至2016年8月15日，原告在红十字会急诊抢救中心住院18天，期间手术，术后门诊定期复查。因原告受被告刘可、刘小辉雇佣从事抹墙工作，双方之间存在雇佣关系，且事发当时原告正常工作，事故发生的直接原因是雇主提供的钢管质量存在问题，根据人身损害赔偿司法解释第九条相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，因此刘可、刘小辉应当赔偿原告的损失。为维护原告合法权益起诉至法院。
刘可辩称，原告起诉书所述与事实严重不符，应依法驳回原告原告诉讼请求。2016年5月，刘可承揽了位于东三旗村一处民房新建工程，新建楼房共5层，刘可组织工人进行施工，2016年7月主体工程完工，刘可将外墙抹灰工程分包给冯占斌和左岳军。冯占斌及左岳军系岑某介绍，当时双方约定分包价格为每平米16元，且约定由刘可提供安全绳、安全带、木板、钢管、捆绳等施工用具，冯占斌、左岳军抹灰工具自身提供，自身负责搭架子，且特别明确约定安全事故由冯占斌、左岳军自身负责。显然，刘可与冯占斌、左岳军之间是承揽合同关系而不是雇佣关系。左岳军等4人不按照安全操作流程安全施工，在刘可已经提供安全设施的前提下其不使用，致使发生严重安全事故，其应自担事故责任，请求驳回原告的各项诉讼请求。
刘小辉辩称，不同意原告诉讼请求，其与本案无关。原告摔伤后，刘可让其给原告送钱，然后原告就将刘小辉起诉至法院。本案与刘小辉无关，刘小辉与原告之间没有雇佣关系，刘小辉只是代为送钱交医院费用。
冯占斌辩称，岑某给冯占斌致电，让冯占斌找两个人贴砖，并告诉冯占斌工钱标准，每平米25元，地砖14元每平方米。冯占斌询问刘红柱、左岳军是否愿意，二人接受。冯占斌找来左岳军、刘红柱、张会军三人，再加上冯占斌共计五个人。冯占斌电话询问岑某人员是否太多，岑某表示不多，第二天就来北京开始干活。包括原告五个人的工钱均是岑某支付，五个人工钱一起结算，支付给冯占斌，冯占斌再分下去。
本院经审理认定事实如下：刘可承揽了东三旗某村民的建房工程，共建五层。刘红柱、左岳军通过冯占斌到该工地进行抹灰工作。刘可为抹灰工程提供了钢管、木板、安全绳。抹灰过程中，刘红柱、左岳军、张会军、冯占斌搭建架子进行施工，放在架子上的木板没有采取固定措施，没有固定在钢管上。2016年7月18日，左岳军和刘红柱站在同一块木板上抹灰，抹灰时没有人员对其进行管理，二人没有捆系安全带，后二人摔落受伤。施工现场没有安全护网。施工人员可以通过墙壁上的孔洞，将绳子从室外穿至室内，在室内将绳子固定，在室外，将捆绑在施工人员身体上的安全绳与已固定的绳索相连接，以起到保护作用。但左岳军与刘红柱并未使用任何绳索。
左岳军受伤后，于2016年7月18日至2016年8月5日在北京市红十字会急诊抢救中心住院治疗，住院共18天。该抢救中心诊断为：右跟骨粉碎性骨折，腰2、3左侧横突骨折。出院建议为：全休一个月，禁止患肢负重，定期门诊复查，结合复查结果决定下一步治疗方案。注：患者急诊入手术室行右跟骨粉碎骨折切开复位钢板内固定术，二期取内固定物费用约1.5万元。住院期间陪护一人。2016年8月30日，左岳军复查，医院建议全休一个月。左岳军共花费医疗费68443.84元，左岳军称术后其妻子为其护理，其妻子每月3300元。
事发后，刘可让刘小辉帮忙送钱，刘可共为左岳军垫付了12670元。庭审中，左岳军申请鉴定，2017年6月19日北京华夏物证鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，左岳军右足损伤构成*级伤残，其因此次受伤所需的误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。左岳军支付3150元鉴定费。
另查二，对于左岳军、刘红柱与刘可的关系，各方观点不一。原告认为，左岳军和刘红柱通过冯占斌在刘可工地干活，三人一起为刘可干活，原告与刘可、刘小辉之间是雇佣关系。刘可和刘小辉认为，冯占斌主动联系岑某，岑某介绍工程给冯占斌，左岳军、冯占斌与刘可之间是承揽合同关系。
左岳军和刘红柱申请张会军出庭作证，张会军称，刘可叫冯占斌找人干活，冯占斌就找到了刘红柱和左岳军，工资标准是冯占斌告诉左岳军、刘红柱和其本人，生活费钱是刘可支付，事发时其本人在场，因钢管弯了导致左岳军和刘红柱摔落。搭架子是左岳军、刘红柱、冯占斌和张会军共同搭建。
冯占斌到庭陈述称，是岑某让其找人抹灰，并告诉每平米价钱，冯占斌询问刘红柱、左岳军是否愿意干，二人同意，二人工钱均是岑某支付。
刘某是刘可的工长，岑某是刘可找来在工地干活的工人。刘可申请证人岑某出庭作证，岑某称，冯占斌与岑某相识，冯占斌没活了询问岑某是否有活，岑某就将冯占斌介绍给刘某，冯占斌找来左岳军和刘红柱干活。冯占斌和左岳军从刘某分包抹灰工程。商谈价钱时其本人在场，冯占斌、左岳军与刘某商谈价钱，每平米16元，刘某替刘可提供安全用具，冯占斌和左岳军自己干活，安全方面出事情冯占斌、左岳军自己负责，搭架子、绑安全绳也是冯占斌和左岳军负责。事发当天岑某在场，当天下雨，施工时搭在钢管上的木板没有固定，左岳军和刘红柱两人站在一边，导致重量不对称，木板倾斜，两人掉落在地。
刘可申请证人刘某到庭作证，刘某称，左岳军、刘红柱到工地干活过程与岑某陈述一致。特别强调刘某与左岳军、冯占斌曾经约定干活出事冯占斌和左岳军自己负责，双方对此也达成一致意见。刘某提供安全绳、保险带、木板、钢管、卡子，冯占斌和左岳军负责搭建。刘某向冯占斌和左岳军交代工作要求。
刘红柱、左岳军不认可其与被告之间曾约定安全事故由刘红柱、左岳军、冯占斌自行负责。
另查三，事发后，冯占斌手写了一份字据，岑某和刘某签字。该字据写明：“今有冯占斌、左岳军等四人包工干活，东三旗抹灰每平米16元，刘某负责安全用具、小工供灰，冯占兵、左岳军等四人干活。中间人老五没有提取任何费用，一切与老五无关。总保人刘某，包工干活人冯占斌、左岳军等四人，中间人岑某”。冯占斌称，该字据内容、冯占斌名字和左岳军名字均是其本人所写，开始岑某让写甲方乙方承包，因为冯占斌只是给岑某打工，冯占斌没有同意，“包工干活”是岑某让其这样措词书写，不会写的是岑某写完其本人照着写，里面的老五指的就是岑某。左岳军称没见过这个条，不认可。
上述事实，有医院病历、诊断证明书、医疗费票据、护理人员证明、鉴定报告、鉴定费发票、交通费票据、证人证言以及当事人当庭陈述在案佐证。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案的争议核心问题是原告与刘可之间是何种法律关系。本院认为，左岳军与刘可之间是劳务关系。劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。承揽合同交付的标的是劳动成果，劳务合同交付的标的是劳动。纵观全案，左岳军通过冯占斌到刘可工地干活，左岳军提供的是劳动，通过其抹灰劳动获得报酬，故本院认定左岳军与刘可之间是劳务关系。至于刘小辉，因其只是代刘可送去医疗费，故左岳军与刘小辉之间没有劳务关系。虽然刘可提交了冯占斌手写的一份字据，但是该字据是在事发后所写，且没有左岳军和刘红柱签字确认，在左岳军和刘红柱否认情况下，本院不予采信。
在左岳军与刘可存在劳务关系情况下，左岳军因劳务也就是抹灰劳动而受伤，故刘可应当承担相应责任。在施工现场，刘可提供了安全绳，但并没有安全护网，施工时亦未对左岳军等施工人员进行培训、管理。且刘可提供的安全绳虽然可以通过孔洞穿过，但没有明确具体的捆绑位置，规范性欠缺，起到安全作用有一定风险性。对于左岳军而言，刘可已经提供了安全绳，但左岳军在抹灰过程中并未使用，且搭建架子行为也是左岳军在内四人完成，架子上的木板没有固定，故对于损害的发生，左岳军本人也有过错。本院认定左岳军对于损害的发生承担40%责任，刘可承担60%责任。
左岳军的各项费用，本院确认如下：
1.医疗费，结合票据，本院认定为68443.84元。
2.二次手术费，因该费用尚未产生，且金额不确定，故对于该项费用，本院不予支持，左岳军可待实际产生后另行主张。
3.住院伙食补助费，住院18天，该项费用为1800元。
4.营养费，结合原告伤情和鉴定报告的营养期，本院酌情确定为4500元。
5.护理费，结合原告伤情以及鉴定报告的护理期，原告称是其配偶进行护理，故本院确认该项费用为3300÷30×90=9900元。
6.误工费，因对于左岳军工资各方意见不一，且左岳军没有提供相应证据，故本院参照3500元/月予以计算，金额为3500÷30×240=28000元。
7.鉴定费，金额为3150元。
8.伤残赔偿金，该项金额为114550元。
9.精神损害抚慰金，本院将结合案情，确认刘可应当向左岳军赔偿精神损害抚慰金4000元，该笔款项不再考虑责任分担问题。
10.交通费，考虑到原告伤情，本项费用本院确认为1500元。
考虑责任分担后，刘可应赔偿左岳军各项费用为医疗费41066.3元、住院伙食补助费1080元、营养费2700元、护理费5940元、误工费16800元、鉴定费1890元、伤残赔偿金68730元、精神损害抚慰金4000元、交通费900元，以上金额共计143106.3元。刘可已经支付了12670元，在本案中应当扣除，扣除后金额为130436.3元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
一、刘可赔偿左岳军各项损失共计130436.3元，于本判决生效之日起七日内执行；
二、驳回左岳军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5608元,由左岳军负担2699元，已交纳；由刘可负担2909元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 陆婧
审 判 员 黄莹
人民陪审员 陈洁
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 周新