广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终274号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨翠青，女，1980年12月6日出生，汉族，中专文化，捕前系中国建设银行股份有限公司（以下简称建设银行）工作人员,户籍地广东省佛山市禅城区，住佛山市禅城区。因本案于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人吴彩晃，广东通利达律师事务所律师。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人杨翠青犯诈骗罪一案，于2016年12月13日作出（2016）粤06刑初67号刑事判决。原审被告人杨翠青对刑事判决不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人杨翠青在建设银行任职期间，为了吸引大客户到自己工作的营业网点存款、购买基金和理财产品，提升个人和网点业绩，谋求个人荣誉和职务晋升，不惜私下向大客户支付现金补贴。2013年2月至2015年5月间，杨翠青以帮被害人谢某1购买建设银行的基金为由，伪造购买基金的银行业务回单交给谢某1，骗得谢某1的资金后用于私下向客户支付现金补贴。至案发之日，杨翠青仍欠谢某1人民币3866761.75元未归还。2014年9月，杨翠青因长期现金补贴客户欠下巨额个人债务，为了偿还个人债务及继续支付客户现金补贴，决定通过伪造理财产品协议书及理财产品说明书，骗取客户用于购买理财产品的资金。2014年9月30日至2015年5月27日间，杨翠青分四次骗得被害人岑某1、岑某2人民币3786万元，其中人民币12682412.24元作为前期本金及收益、补贴已发还给被害人，其余资金被其用于个人投资、偿还债务、消费及发放大客户补贴。至案发之日，杨翠青仍欠岑某1、岑某2人民币25177587.76元未归还。2015年7月22日，杨翠青自动到佛山市公安局经侦支队投案。案发后，公安机关冻结涉案银行账户中的资金若干，并扣押杨翠青名下奔驰牌小汽车一辆（车牌号粤Ｅ×××××）。
原判认定以上事实，有银行帐户流水、票据受理专用章使用记录等书证，被害人岑某1等人的陈述，证人叶某1等人的证言，印章检验鉴定书等鉴定意见，被告人杨翠青的供述等证据证实。
原判认为，被告人杨翠青无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人杨翠青在作案后自动投案，并向公安机关如实供述自己的罪行，是自首，依法可对其从轻处罚。鉴于本案部分赃款被追回，在一定程度上挽回了被害人的经济损失，可对被告人杨翠青酌情从轻处罚。案发后扣押、冻结在案的赃款、赃物及其孽息，权属明确的，应当发还相应被害人；权属不明确的，依法处置后可以按比例发还给各被害人。根据被告人杨翠青的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条的规定，作出判决，认定被告人杨翠青犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；案发后扣押、冻结在案的赃款、赃物及其孽息，权属明确的，应当发还相应被害人；权属不明确的，经依法处置后可以按比例发还被害人；继续追缴被告人诈骗所得赃款，发还给各被害人。
上诉人杨翠青的上诉意见是：（1）我介绍谢某1买的建行基金，准时支付利息，每次他需要资金周转时，我都支付，从未拖欠。我按时支付岑某1、岑某2第一笔、第二笔理财产品的本金和利息，在我自首前已经准备好第三期的利息和本金。我没有购买贵重物品、奢侈品，没有用于个人消费，没有将他人的大额资金非法据为已有，都是为了提升银行网点的业绩，没有诈骗被害人的主观故意，不构成诈骗罪，应构成吸收客户资金不入帐罪。（2）奔驰汽车是用谢某1的钱买，因为其户口不在佛山，只是用我的名字登记，所以权属是谢某1的。谢某2给93万元我买建行基金，不是借款。岑某1的丈夫、儿子等家人都收到现金补贴，其损失应扣除现金补贴部分。（3）我只知道融某公司在平安银行的帐户流水的一部分，不知道银隆、银科、银盈等几个公司，不认识程某等人。林某告诉我做的是理财产品，半年或一年到期，中途要用钱提前通知就行，他没有说明投资于罗某等公司。（4）我按正常业务途径，把业务回单放在柜台递给工作人员盖章，客户到柜台办理大额资金转帐时，工作人员均没有问清客户资金去向就操作，反映了银行工作人员没有按正规流程操作，银行监管力度不足，疏于检查，导致岑某14笔大额资金流失，银行也要负一定责任。（5）我主动投案、如实供述，是自首，且涉案的大部分资金均已经追回，家中有老人、小孩要抚养。请求二审法院改判较轻刑罚。
上诉人杨翠青的辩护人的辩护意见是：（1）杨翠青购买的奔驰小汽车是按谢某1的要求，用谢某1的钱购买的，为了上牌，才登记在杨翠青名下，况且杨翠青没有驾驶证，因此，该车应属于谢某1。（2）杨翠青的资金均用于补贴银行的大客户，目的在于增加银行网点的储蓄额及营业额，杨翠青没有非法占有他人财物的目的。杨翠青按期归还岑某1、岑某2第一、第二笔理财产品的本和利息。因此，从主观故意上看，杨翠青不构成合同诈骗罪。客观上，杨翠青也没有实际占有案涉资金。杨翠青利用其银行负责人的特殊身份，将岑某1、岑某2的资金投入到融某公司做理财产品，恰好是符合刑法第一百八十七条规定的情形。应定为吸收客户资金不入帐罪。（3）杨翠青自动投案，如实供述，有自首情节，应从轻处罚。虽未归还受害人的金额有2800多万元，但经公安机关的努力，现已经追回1200多万元，已经确定投资在融某公司的960多万元，加上冻结田某、林某名下资金，涉案大部分资金均已经追回，对杨翠青应酌情从轻处罚。请求二审法院在法定刑期以下量刑。
经审理查明，上诉人杨翠青于2003年7月份进入建设银行佛山分行工作，2013年12月开始任建设银行佛山某某支行副行长，2015年4月开始任建设银行佛山禅城中心支行营业部主任至案发。在建设银行任职期间，杨翠青为了吸引大客户到自己工作的营业网点存款、购买基金和理财产品，提升个人和网点业绩，谋求个人荣誉和职务晋升，而私下向大客户支付额外的现金补贴，因此欠下大量个人债务。
2013年2月至2015年5月间，杨翠青以帮其男朋友被害人谢某1购买建设银行的基金为由，伪造购买基金的银行业务回单交给谢某1，骗得谢某1的资金后用于私下向客户支付现金补贴。至案发之日，仍欠谢某1本金人民币3866761.75元未归还。
至2014年9月，杨翠青因长期补贴客户欠下巨额个人债务，为了偿还债务及继续支付客户的现金补贴，遂决定利用其担任建设银行营业网点负责人的便利，通过伪造理财产品协议书及理财产品说明书，骗取客户用于购买理财产品的资金。2014年9月30日至2015年5月27日，杨翠青使用上述手法，分四次骗得被害人岑某1、岑某2人民币3786万元，其中的12682412.24元作为前期本金及收益、补贴先后发还给被害人，其余资金被其用于个人投资、偿还债务、消费及发放大客户补贴。至案发之日，仍欠岑某1、岑某2本金人民币25177587.76元未归还。
2015年7月22日，杨翠青主动到佛山市公安局经侦支队投案。案发后，公安机关冻结涉案银行账户中的资金若干，并扣押杨翠青名下奔驰牌小汽车一辆（车牌号为粤Ｅ×××××）。
上述事实，有已经一审庭审质证的下列证据证实：
（一）书证
1、身份资料及任职证明，证实：杨翠青的身份情况及杨翠青20**年12月至2015年4月任建设银行佛山某某支行副行长，2015年4月至2015年7月任建设银行佛山禅城中心支行营业部主任。
2、到案经过、受案登记表、立案决定书，证实：2015年7月22日，杨翠青在建设银行佛山分行相关人员陪同下到佛山市公安局投案，称其在担任银行营业部主管期间冒用建设银行名义，虚构理财产品、伪造合同、私盖公章骗取岑某1、岑某2投入四次共约3800万元理财款，收取款项后没有存入银行经营账户，而是自行使用资金，现约有1000余万元未能返还给岑某1和岑某2。佛山市公安局遂对杨翠青立案侦查。
3、佛山市融某企业服务有限公司、银科、银隆、银盈投资管理中心的登记资料、深圳中融汇通基金管理有限公司的营业执照，证实相关企业的登记情况。
4、乐从罗某公司、贵州格某科技有限公司工商登记资料，证实相关企业的登记情况。
5、建设银行某某支行、禅城中心支行的情况说明，证实：（1）建设银行某某支行说明该行从未发行“中南灯湖格某贵州科技2015年第09期债券保本理财产品”；建设银行禅城中心支行证实该行从未发行“中国建设银行‘乾元’保本型人民币2015第14期保本理财产品”。（2）谢某3（账户4196、账户9631）、谢某4（账户2064）未在该支行购买理财产品、基金业务，谢某4（账户3420）只在个人电子银行系统购买理财产品，并未在支行柜台购买理财产品、基金。（3）建设银行佛山分行内部审计时发现银行员工杨翠青涉嫌有违法行为，在对其进行调查询问时，杨翠青承认将他人资金通过谢某4（帐户3420）购买880万元理财产品，因该880万元随时可能被赎回取走，银行采取紧急避险措施，将谢某4（帐户3420）银行卡挂失补发新卡（帐户8448），并通过该帐户将理财产品赎回，后根据公安机关要求冻结上述款项。
6、银行书证：（1）谢某3、谢某4建设银行账户流水，证实：谢某4建设银行账户尾号2064、8448、3420、5290、0076的交易流水、谢某3建设银行账户尾号2029、6187、3339、8199、4196、2909、4074、3131、9631、1143的交易流水情况。
（2）融某公司平安银行11×××09账户流水、交易流水的说明及涉案交易明细摘列，证实：①2014年9月30日至2015年5月27日岑某1先后分四笔将共3800万元人民币转入佛山市融某企业服务有限公司11×××09账户。②四笔资金转入佛山市融某企业服务有限公司11×××09账户后共有18231734.25元转入田某名下账户。③四笔资金转入佛山市融某企业服务有限公司11×××09账户后共有316.4万元转入林某控制的账户（林某、格某、罗某、银隆、刘某2、程某）。④四笔资金转入佛山市融某企业服务有限公司11×××09账户后共有10154265.75元作为岑某1第一笔、第二笔的本金及其收益返还到岑某1名下的账户中。⑤四笔资金转入佛山市融某企业服务有限公司11×××09账户后共有648万元留在该账户中。
（3）岑某2、岑某1建设银行账户流水、杨某建设银行账户7474、岑某4建设银行账户9607、5488的帐户流水。
（4）田某建设银行账户9707、5712、广发银行0923账户、交通银行3067账户、农业银行1879账户流水及在建设银行的贷款情况、刘某2农业银行3472账户流水、林某农业银行7711账户流水。
（5）佛山市银隆投资管理中心建设银行4136账户、银科中心建设银行5075账户、银盈中心建设银行4133账户流水、罗某公司顺德农商银行3308账户、梁某23506账户交易流水、贵州格某科技公司建设银行4236账户交易流水、陈某1建设银行7910账户流水、蓝某农业银行6410账户流水。
（6）杨翠青银行交易流水。
（7）黄某2、徐某2、温某、吕某、杜某、郭某、张某、黎某、江某、何某、陈某2、黄某3建设银行账户流水。
7、汽车登记资料及购买资料，证实：杨翠青名下的梅赛德斯一奔驰牌小汽车系2015年6月19日在佛山中升之星汽车销售服务有限公司购买，使用谢某4建设银行账户3420的银行卡刷卡消费41.4万元。
8、办讫章、票据受理专用章使用记录，证实：案发时建设银行的“办讫章”、“票据受理专用章”的使用情况。
9、谢某3、谢某4、岑某1、岑某2、徐某2、温某、岑某4、何某、郭某、张某在建设银行某某支行、禅城中心支行购买理财产品、基金的协议书及相关凭证。
10、冻结账户文书及明细表，证实：本案有关帐户的冻结情况。
11、侦查机关根据收集的涉案银行账户流水制作表格及制作说明、侦查机关制作的涉案3800万元资金的流向表。
杨翠青辨认后确认。
12、搜查笔录、扣押清单，证实：因本案扣押了杨翠青的奔驰小汽车一辆（车牌号为粤Ｅ×××××）以及其使用的三张中国建设银行卡（谢某3帐户尾号9631、谢某4帐户尾号0076、谢某4帐户尾号3420）。
（二）被害人陈述
1、被害人岑某1的陈述：我多年前在建设银行某某支行认识了杨翠青，杨翠青介绍自己是银行行长。自2013年底至2015年上半年，我才与杨翠青有了业务往来，通过她在建设银行某某支行办过储蓄和理财业务，资金的操作都是我亲自完成的。2014年我通过杨翠青在建行投了300万的理财产品，这一期的本金和利息都回笼了；2014年11月，我又投了第二期700万元，本金和利息也都回笼了。第三期是2015年3月5日，我和岑某2一起去建行某某支行，杨翠青给我推荐一个很好的理财产品，还说这个理财产品要1000万元以上的本金，她自己也想买来获益，要投钱与我合份购买并转了10万元到我账户上，这次我投了1036万，岑某2投了54万，加上杨翠青的10万共1100万元购买了这个理财产品，这笔资金是从柜台转到收款方叫佛山市融某企业服务有限公司的平安银行帐户里。2015年5月，杨翠青又打电话告诉我有一份新的理财产品，让我去建行禅城区中心支行，我和岑某2去到后，杨翠青拿出一份协议介绍是银行针对大客户拟定的，有8.5％的收益率，这次我投了1666万，岑某2投了30万，加上杨翠青的4万共1700万元购买了这个理财产品。后两期的资金至今均没有回笼。这两次购买理财产品都是在银行和杨翠青签订协议的，出资情况和收益率杨翠青都在理财产品协议中写清楚的，银行给我的回单上收款方是佛山市融某企业服务有限公司的平安银行账户。此外，杨翠青让我在她那里存款、买基金和理财产品会给我一定的补贴，经过我逐笔核对，她一共补贴给我2497589.17元人民币。
岑某1对其提供的两份理财产品客户协议书、两张转款客户回单以及杨翠青向其支付补贴的统计表进行了签认。
2、被害人岑某2的陈述：2014年岑某1介绍我认识杨翠青，岑某1称她在杨翠青工作的银行存款、买基金和买理财产品有额外的补贴。我在2015年3月5日和5月27日两次和岑某1、杨翠青一起购买过理财产品，我共出资84万元，钱是先转到岑某1账户上，再转到佛山市融某企业服务有限公司的账户。两份理财产品的年化收益率都是6.8%，但杨翠青说可以补到8.3％和8.5％。之前我还在杨翠青那里存过定期、买“旧积利”理财产品，除了银行的利息外杨翠青都会给我补贴一点；我在杨翠青那买过一次基金，杨说保证不亏本，当时我买了20万，结果亏了1万多，最后杨翠青都补给我了。经核对后，杨翠青共补贴给我人民币30557.32元。
岑某2对杨翠青向其支付补贴的统计表进行了签认。
3、被害人谢某1的陈述：我与杨翠青从2008年以男女朋友同居直至案发时。杨翠青通过控制我本人及我父母谢某3、谢某4等人的银行帐户，诈骗我和家人投资“建信月盈安心债A”等基金，现在这些投资款不知去向。杨翠青用我父母谢某3、谢某4的身份证在建设银行开了银行卡，平时卡由我和杨翠青一起用，我会存钱进去让杨翠青去购买理财产品。杨翠青向我介绍说建行的基金产品建信月盈安心债A收益很高，叫我将资金从谢某3建行尾号1143账户、4074账户转至谢某39909的账户，再转至谢某34196账户、6187账户和谢某42064账户，由杨翠青以谢某3、谢某4名义购买建行基金“建信月盈安心债A”，并交给我盖有建设银行章的“建信月盈安心债A”业务回单。我和家人投入前后本金加利息累计到1300多万元，本金大概有600万元。杨翠青出事后我向建设银行了解上述基金的情况，银行称上述账户里面没有资金，我手上的“建信月盈安心债A”无法兑现。另外在2015年7月22日，谢某4卡号3420的银行卡在谢某4不知情的情况下被别人挂失销户，卡内803万多的资金不知所踪。杨翠青名下有一辆粤Ｅ×××××奔驰小汽车，是2015年6月份包牌价43万元买的，杨翠青并不会开车，一直是由我使用，购车款是我叫杨翠青从我的理财产品中提现金出的。经过核对我与杨翠青之间转款的银行流水情况，杨翠青欠我的本金还有3866761.75元。这个钱不包括我弟弟谢某2在2015年6月1日通过建设银行的肇庆账户转到谢某4建设银行佛山账户0076中的93万元，那是谢某2和杨翠青两人之间的事情。
谢某1向侦查机关提供了谢某22015年6月1日将93万元转入谢某4账户的转账凭条、建设银行“建信月盈安心债A”基金认购委托的业务回单、谢某3银行账户交易清单、税务登记证、客户授权书、海运提单、资金往来说明、借款合同等材料，并对其与杨翠青之间的转款情况统计表进行了签认。
（三）证人证言
1、证人叶某1、梁某1、刘某1、贺某、黄某1（建行禅城中心支行、某某支行柜台工作人员）的证言：均曾按照其所在部门负责人杨翠青的要求帮杨在一些客户业务回单上加盖银行业务“办讫章”。
2、证人林某的证言：2014年8、9月份，杨翠青介绍田某给我说是大客户，问我有什么项目可以投资。我介绍说程某经营的佛山融某公司有贵州格某公司和乐从罗某公司两个投资项目，因为据程某说这两家公司准备上市，需要吸收投资资金。后田某就直接打款到佛山融某公司，除了第一次，每次投钱进来后没过几天杨翠青就联系我让我退回一部分投资款，后经我核对有一部分是转到岑某1的帐户，有的转到田某的帐户。我怀疑资金可能有问题，也问过杨翠青，杨称是没有问题的。但之后因为担心这些资金有问题，我从程某处拿提成都是通过佛山融某公司平安银行账户转到刘某2农业银行账户再转到我岳母陈某1建设银行账户，不敢用自己的银行账户收提成。而且这些提成款我也没有花，又转回佛山融某公司或乐从罗某公司账户，共计321.5万元，我告诉程某说是田某的投资款。我曾经联系过田某让他来签投资协议，但他一直因种种原因没来签订合同。
林某对佛山融某公司平安银行账户的交易记录作了签认，并确认自己实际控制的陈某1、林某、刘某2帐户内的资金是涉案资金，愿意交由司法机关处理。
3、证人田某的证言：我在建设银行有一张尾号9707的借记卡借给杨翠青使用；在广发银行有一张尾号0923的卡杨翠青曾经用来走账，第一次是2015年3月6日，一个“佛山市融某企业服务有限公司”平安银行账户将632386.3元转入，当日我即将其中632000元按杨翠青给的账号转出；第二次是2015年5月27日也是“佛山市融某企业服务有限公司”账户转来9笔资金共1420.4万元，当天及次日我分6笔按杨翠青的要求转出；还有在2014年9月30日我用建设银行尾号5712的卡帮杨翠青转过钱。2014年9月，我应杨翠青的要求到南海股权交易中心以个人名义开了一个户给杨翠青使用。2015年7月23日有一个18676525154号码连续打了几次电话给我，听对方说要签投资协议什么的，我不知道什么情况就挂了，我给杨翠青打电话想核实一下又打不通杨的电话，后我告诉对方打错了就挂了。
田某确认愿将其在扣资金交由司法机关处理。
4、证人蔡某的证言：佛山融某的股东是我和程某，我和程某还合伙在佛山注册了银盈投资、银隆投资、银科投资三家公司，业务是管理客户的资金，并投资到项目企业中。融某公司目前在贵州格某科技有限公司投了350万，在佛山罗某家具制造有限公司投了1100万至1200万。林某介绍了田某和岑某1两个客户给融某公司做投资人，由于林某总说两人没有时间来见面，就一直没有和公司签合同。前后有四笔资金通过岑某1的账户转入佛山融某公司的帐户，钱到账后由林某操作融某公司账户的网银，将其中的一大部分资金转回田某和岑某1的账户，剩下的资金融某公司投资到项目公司及作为周转资金。我听林某说过是一个叫“阿某”的女人把田某和岑某1介绍给他的。
5、证人程某的证言：2014年年中，我跟林某提过融某公司需要一些投资者，之后林说有一个叫杨翠青的人，是建设银行佛山银行的行长，认识一些有实力的投资者，可以介绍给融某公司做投资。后来林某作为中间人，帮融某公司衔接这些投资者，从2014年9月至2015年5月，一共有五笔共4000万元转入融某公司账户，其中岑某1名下转入3800万，田某名下转入200万。每一笔钱进来后，林某都会说投资者事后不愿意投那么多钱，并要求把部分钱返还回去，都是由林某在融某公司里操作融某账户的网银将部分款项转到林某准备好的其他人账户当中。我经过核查统计，发现从岑某1帐户转入的3800万元又返回岑某1帐户的有1015万余元，转到田某帐户的有1823万余元，而最终以田某名义通过融某公司投资的款项有864万元。另外还有91万元留在融某公司的帐户，其中约80万元作为公司经营运作费用已经开销支出，还有10万元在融某公司的银行账户上，已被公安机关冻结。程某向侦查机关提供了佛山罗某公司接收融某公司投资款的7张《收款收据》、设立银盈、银隆投资管理中心的合伙协议以及深圳中融汇通入股贵州格某的协议，并确认愿将公安机关冻结的融某公司、银隆公司帐户内资金返还给被害人。
6、证人周某的证言：我是贵州格某公司的法人代表。格某公司与佛山融某公司下属的深圳中融汇通基金管理有限公司的程某谈了股权投资项目，中融汇通原计划投资500万，但实际上只投资了350万。周某提供了贵州格某公司与中融汇通公司的协议书及收到350万的电子回执。
7、证人梁某2的证言：我是顺德罗某公司的法人代表。我和佛山融某公司的法人程某谈好投资事项后，罗某公司就和中融汇通公司以及其旗下的银盈投资管理中心、银隆投资管理中心签订了合同，约定中融汇通公司向罗某公司投入1500万元，再由银盈投资管理中心、银隆投资管理中心作为15％股权的持股人，但中融汇通公司至今只投了1100多万元。
梁某2提供了两份《合作框架协议》。
8、证人张某、郭某、杜某、叶某2（均为杨翠青建行的理财产品客户）的证言：我们在银行购买理财产品后收取了杨翠青的现金补贴。经上述证人核对并签认，其中杨翠青补贴张某人民币878978.02元，补贴郭某人民币14981.89元，补贴杜某人民币350060.95元，补贴叶某2人民币24068.75元。
9、证人江某的证言:2014年8月，我借了30万给杨翠青，后杨翠青通过谢某36187账户、4196账户及谢某43420账户还给我人民币253660元。
江某签认了杨翠青转款给其的资金明细表。
10、证人马某的证言：杨翠青在2014年3月向我借款50万元，后来她分别在2014年7月28日、2015年2月1日、6月6日通过谢某3、谢某4的账户还了35万元。
马某提供了杨翠青借款50万的《借款合同》，日期是2014年1月16日。
11、证人徐某1的证言：2014年9月，杨翠青以借钱打新股为由向我借了60万，后她连本带利一共还了我70.8万元。
12、证人王某的证言：杨翠青在2013年底至2014年初向我借过20万，在2015年春节后，杨翠青通过一个姓谢的银行账户分几次将20万本金及利息全部归还了。
13、证人郭某的证言：2014年1月至2014年8月期间，杨翠青以丈夫公司遇到资金困难为由向我借款临时周转，我分多次借款给杨翠青1**万元，后杨翠青在2014年10月至2014年11月28日间通过谢某3、田某的帐户转帐将借款全部归还。
其经核对侦查机关根据银行流水制作的《杨翠青支付给郭某的资金明细》，确认其中一笔11575元是杨翠青支付个人借款的利息，一笔1226912元是杨翠青归还个人借款的本金和利息。郭某对其与杨翠青私人借款情况进行了书面说明并提供了两页书证和一页手机截屏。
14、证人梁某3的证言：2014年9月初杨翠青因其丈夫生意上需要资金周转向我提出借款，我借给其11万元。10月初杨又以需要在幻想曲手机店买手机的理由向我借款，我就用信用卡在幻想曲手机店刷卡4.6万元。这两笔借款，杨翠青后来通过谢某34196账户转款还给我了。
梁某3对杨翠青与其的银行流水列表作了签认。
15、证人黎某的证言：2015年我介绍朋友陈某3给杨翠青认识，陈某3将资金交给杨翠青，因为双方担心资金有问题，她们就通过我的帐户转帐，经我核对确认2015年3月谢某36187账户分四笔转到黎某账户的83800元是杨翠青与陈某3之间的走账。
黎某对侦查机关制作的相关转账明细表作了签认。
16、证人谢某2的证言：2013年2月至2015年3月，我共借了99.064万元给杨翠青，这期间她有还过我部分本金和利息。到2015年5月30日结账时，杨翠青将未还的本金81万及利息8.23万通过谢某40076的账户转给我。2015年6月1日，我又借了93万给杨翠青，这笔钱她一直没有还我。
17、证人蓝某的证言：谢某4建设银行3420账户在2015年6月11日转入我农业银行6410账户的20万元，是杨翠青还我之前帮我存的钱。
18、证人谢某3的证言：2009年至2015年我们家在经营一家鼎诚箱包厂。杨翠青与我儿子谢某1是男女朋友关系，谢某1曾拿过我的身份证给杨翠青去开银行帐户，我本人没有使用过6187、4196两个账户。我本人没有去建设银行佛山某某支行和禅城中心支行开过户。
19、证人谢某4的证言：2009年至2015年我们家庭经营着鼎诚箱包厂。杨翠青和我儿子谢某1是男女朋友关系，谢某1和杨翠青曾拿过我身份证去开银行账户，我本人没有使用过3420、2064两个账户。我本人没有在建设银行佛山某某支行和禅城中心支行开过户。
（四）鉴定意见
广东省佛山市公安局佛公（司）鉴（文）字[2015]45号印章检验鉴定书，证实：（1）检材①2015年3月5日岑某1汇款1100万元至佛山市融某企业服务有限公司的客户回单、②《中国建设银行中南灯湖格某·贵州格某科技2015年第09期债券保本理财产品说明书》签章页、③2015年3月5日销售文件签章页中的“中国建设银行股份有限公司佛山某某支行办讫章（6）”为该行真实公章所盖。
（2）检材①2015年5月27日岑某1汇款1700万元至佛山市融某企业服务有限公司的客户回单、②岑某1购买1700万理财产品的《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》、③2015年5月27日销售文件签章页中的“中国建设银行股份有限公司佛山禅城中心支行办讫章（1）”为该行真实公章所盖。
（五）上诉人的供述
上诉人杨翠青的供述：2013年7月，我成为建设银行佛山某某支行的网点负责人，由于此前该网点业绩较差，整体收益不佳，我就想找些大客户来提升网点业绩。为了发展客户，我答应一些大客户在我网点的所有存款及理财有比银行正常利息相对高的利息，但要维持这个利息，我就要用自己的钱来贴息。虽然要用自己的钱补贴利息，但能使网点的存款大大拉升，超额完成任务，我本人能受到分行和区域领导的赏识，相对应每个季度、年底网点全体员工的薪资能大大提升，网点评级和我本人评级都能评优秀。我与谢某1以夫妻名义生活了七、八年的时间，我以帮谢某1买理财产品为名，将谢某1给的几百万元用去补贴客户了，又自己用电脑打印了一些购买理财产品的回单给谢某1。这种做法直到2014年7、8月份，我自己的资金不够，光在2014年9月到期需要支付给大客户的资金大概有100多万的缺口，还有债主逼我还钱，本来想去跟客户说清楚的，但又怕这些大客户都走了，业绩会一下子下降很多，会丢了自己网点负责人的职务。我就想通过与客户签订虚构的建设银行理财产品协议，把客户的钱转出来补贴高息。我便想到了岑某1，因为岑与我关系一直很好，联系比较密切，而且岑有这个资金实力。岑某1开始在某某支行做过存定期业务和一些银行自推的理财业务，我任网点负责人后，岑某1在某某支行的存款从200多万元一直增加至7000多万元。2014年9月，我从某某支行办公室一台电脑上找到一份《中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书》空白范本，然后把协议书上的编号、理财产品交易信息的内容修改了，填上虚构的编号；同时找到一份建设银行的理财产品说明书，把说明书的抬头名称改掉，把内容中的产品期限、编号、收益率、起息日、到期日等相关要素都修改了，然后就约岑某1和岑某2到某某支行来，把虚构的理财产品推荐给她们，并称要把资金转到一家公司对公账户上。为了取得她们的信任，我还自己也投进一点钱（14万元），三人的钱归集到岑某1的建设银行账户上，再由岑某1转到佛山市融某企业服务有限公司的对公账户上，然后我把签好的协议带到柜台交给柜员盖上“中国建设银行股份有限公司佛山某某支行”的办讫章后交给岑某1保管。我一共和岑某1签过四份这样的虚假协议，分别是2014年9月300万、11月金额700万、2015年3月金额1100万、5月金额1700万。这些钱，其中人民币1200余万元已作为前期本金及收益返还岑某1、岑某2，我投资到融某公司资金有961.4万元，8808808.06元用于购买建行“日积利”理财产品、43万元左右用于购买奔驰车，其余的钱被我用于补贴客户、还款和个人消费了。谢某3尾号6187、4196、2064的帐户、谢某4尾号3420、0076的帐户均是我在使用，其中0076的帐户我曾经让谢某1操作过一次，让他转款还我向谢某2借的80余万元，目的是让他认为他给我的资金都还在帐上，是安全的。谢某2后来借给我的93万元也是打回到这个帐户的。杨翠青经核对侦查人员提供的银行账户流水，确认其在2014年9月30日至2015年7月22日用岑某1、岑某2的钱补贴给客户的资金总额是4402734.58元。其用岑某1、岑某2的钱归还的个人债务3783111.85元，其中3433111.85元是2014年9月30日前欠的。
杨翠青对侦查人员根据银行流水制作的四笔资金流向表签名确认；对岑某1提交给侦查机关的两份协议书和汇款回单签名确认。杨翠青对侦查机关向谢某1收集的《中国建设银行业务回单》签认为“经过我仔细辨认，这些中国建设银行业务回单复印件共计95页190张，是我为了骗谢某1的钱而自己伪造的并加盖银行真实印章，实际上我是没有购买这些所谓的基金”。杨翠青对侦查机关根据银行交易流水制作的三份表格签认为“经过我逐笔核对无误，这三份表格反映了我和谢某1之间资金往来的真实情况，综合三份表谢某1支付给我的本金实际为3866761.75元人民币，这些本金当中2014年9月29日之前谢某1转了3589487.27元给我，2014年9月29日之后谢某1转了277274.48元给我”。杨翠青对谢某1提交给侦查机关的65份基金认购委托业务回单签名确认。
（六）视听资料，证实：审讯被告人杨翠青的情况。
对上诉人杨翠青及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：（1）杨翠青本人的供述及本案其他证据证实，其通过伪造理财产品、制造虚假的业务回单的方式，骗取被害人谢某1、岑某1、岑某2的资金共计4000万余元；杨翠青将谢某1的资金用于私下补贴大客户利息，将岑某1、岑某2的大量资金用于高风险投资，或用于偿还个人债务、继续向其他客户发放补贴、个人消费等；杨翠青本人无经济实力承担巨额的客户利息补贴，将谢某1、岑某1、岑某2的资金用于客户利息补贴、随意投资等项目后实际造成了被害人巨大的经济损失。上述事实表明，杨翠青在主观上具有非法占有被害人财物的故意，客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人的资金，其行为符合诈骗罪的构成要件。（2）在本案中，杨翠青虽然利用了其担任银行网点负责人的职务上的便利，伪造银行业务回单、理财产品协议书、理财产品说明书等，但其主观故意是骗取被害人的资金，主要犯罪手段是虚构为被害人购买理财产品的事实、隐瞒将被害人的资金作其他处置的真相，不成立吸收客户资金不入账罪。（3）杨翠青虽供述其私下向大客户支付额外现金补贴的动机是为了提升所在银行网点业绩，但不影响其诈骗罪名的成立。（4）杨翠青将骗取的资金其中一部分以前期本金及收益、补贴等名义返还给被害人，是为了取得被害人的信任以及延缓其罪行败露的时间，也不影响其罪名的成立。（5）杨翠青的奔驰小汽车购买于2015年6月19日，使用的是谢某4建设银行的尾号为3420的银行卡，根据证人谢某4的证言，其名下上述银行卡是由杨翠青拿其身份证去开银行帐户，其本人没有使用过上述帐户，杨翠青用诈骗所得的资金通过上述帐户购买880万元的理财产品。因此，杨翠青用诈骗所得的资金购买并登记在自己名下的奔驰小汽车应认定为赃物。杨翠青上诉提出购车款来源于谢某1，但没有证据证实，该上诉理由不予支持。扣押的奔驰汽车，属于赃物，经依法处置后可以按比例发还被害人，一审判决对此认定符合法律规定，予以维持。（6）杨翠青骗取被害人谢某1、岑某1、岑某2资金共计4000多万元，扣除案发前返还给被害人部分，其余2900多万元应认定为其在本案中的诈骗数额。一审判决已经认定其属自首并对其从轻处罚，结合其犯罪数额，量刑属于适当，上诉、辩护请求对其减轻处罚的理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨翠青无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。杨翠青在作案后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨翠青及其辩护人的上诉理由、辩护意见，经查理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 万远福
审判员 钟卓健
审判员 王洪涛
二〇一七年七月二十八日
书记员 郑振彬
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。