山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终2431号
上诉人（原审被告）：刘凯，淄博中信会计师事务所职工。
被上诉人（原审原告）：郭斌，无业。
委托诉讼代理人：刘霞，山东桓中律师事务所律师。
上诉人刘凯因与被上诉人郭斌保证合同纠纷一案，不服山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初2058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘凯，被上诉人郭斌的委托诉讼代理人刘霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘凯上诉请求：查清案件事实，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不清，主观臆断做出了本案的错误判决，严重侵害了上诉人的合法权益。一、本案为民间借贷纠纷而非担保合同纠纷，在民间借贷纠纷中需要借贷双方当事人到庭参加诉讼，曹军久、田素芹作为本案中的借款人必须到庭向法庭如实陈述涉案借款的本金借款过程、利息约定、利息支付、本金归还情况等事实，上诉人已经申请一审法院依职权追加曹军久、田素芹到庭参加诉讼，但是一审法院未在任何结论的情况下作出判决，已经严重违反法定程序，侵害了上诉人的合法权益。二、本案中被上诉人在起诉时已经将曹军久、田素芹列为被告参加诉讼，后又撤回对曹军久、田素芹的起诉明显是为了逃避涉案事实的审查。三、被上诉人诉讼中所列诉讼请求是要求曹军久、田素芹承担偿还责任，上诉人履行担保责任，现被上诉人撤回对曹军久、田素芹的诉讼请求而没有变更诉讼请求，其第二项诉讼请求不明确，应当驳回其诉讼请求。四、被上诉人在诉状中列曹军久、田素芹作为第一、二被告后，上诉人作为第三被告放弃了提出管辖权异议申请的权利，现被上诉人撤回对第一、二被告的起诉，一审法院未将撤诉的相关裁定送达上诉人，导致上诉人丧失了提起管辖权异议申请的权利。五、一审法院认定上诉人应支付被上诉人利息是错误的。根据一审被上诉人提交的证据中，明显没有约定涉案借款存在利息的约定，一审实际借款人未到庭，无法查清借款当时是否约定了利息，仅凭支付了141000.00元就认定双方约定了借款存在月息三分的借款利息是错误的。上诉人认为即使上诉人应当归还涉案借款也不应承担利息的偿还责任。
郭斌辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审原判，驳回上诉人的上诉。
郭斌向一审法院起诉请求：1、依法判决被告曹军久、田素芹返还原告借款本金141000.00元，利息16920.00元，合计157920.00元；2、被告刘凯对上述本息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用及其他费用由被告承担。后于2016年6月21日撤回对被告曹军久、田素芹的诉讼。
一审法院认定事实：原告郭斌为支持其诉讼请求，提供以下证据：1、借据一份，载明“借据借款人：曹军久田素芹人民币壹拾伍万元￥150000.00借款日期：2015.9.15借款人联系方式：185××××5687身份证号码：37032119707152715”。2、担保书一份，载明“担保书我刘凯自愿为曹军久借款壹拾伍万元（￥150000.00）提供担保。如果借款人未能按时还款，将有我负责无条件全额还款，并对出借方在追款期间所产生的一切费用负清偿责任。担保人：刘凯身份证号码：××电话：182××××0566”。（注：借据与担保书在同一张纸上）3、银行流水一份，显示郭斌于2015年9月15日向曹军久转账141000.00元。原告以此主张曹军久、田素芹于2015年9月15日向原告借款150000.00元，口头约定月息3分，未约定还款期限，被告刘凯为该借款提供保证，原告预扣两个月利息9000.00元，实际交付曹军久、田素芹141000.00元，该款至今未归还。
被告刘凯质证称担保书右下方的担保人、身份证号码、电话均是其本人书写，其他内容不知晓，借据及银行流水不知晓。
原告主张的利息16920.00元，系以141000.00元为基数，自2015年11月15日起至2016年5月14日止，按月息2分的标准计算。
上述事实，由原告提供的借据一份、担保书一份、银行流水一份及庭审笔录在卷为证。
一审法院认为，曹军久、田素芹向原告郭斌借款，原告向其二人交付款项，双方形成民间借贷关系。被告刘凯为曹军久、田素芹向原告的借款提供保证，原、被告之间形成保证合同关系。被告刘凯在担保书中作为保证人署名，对其辩称系见证人的抗辩理由，不予支持。担保书中约定如果借款人未能按时还款，将有被告负责无条件全额还款，而借据中未约定借款期限，故保证方式约定不明，应视为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，原告郭斌向连带保证责任人刘凯主张权利，符合法律规定。借据中未约定借款期限，原告可以随时主张权利，故对原告主张被告刘凯偿还欠款141000.00元的诉讼请求，予以支持。借据中记载借款150000.00元，原告实际交付141000.00元，对此原告解释为口头约定月息3分，预扣了两个月9000.00元利息符合常理，因此应当认定约定利息支付标准为月息3分。原告主张按月息2分的标准支付自2015年11月15日起至2016年5月14日止的利息16920.00元，不超出法律规定，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，判决：一、被告刘凯偿还原告郭斌欠款141000.00元，于判决生效后十日内付清。二、被告刘凯支付原告郭斌利息16920.00元，于判决生效后十日内付清。案件受理费1729.00元，诉讼保全费1320.00元，由被告刘凯承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是一审程序是否合法以及涉案借款是否约定了利息。
关于一审程序是否合法的问题。被上诉人郭斌在一审起诉时列借款人曹军久、田素芹为被告，开庭传票等相关诉讼材料均未向其送达，被上诉人在一审开庭前撤回了对曹军久、田素芹的起诉，一审法院裁定予以准许，并将撤诉裁定送达了上诉人。上诉人主张其没有收到该撤诉裁定书，但认可其在一审庭审中得知该情况。经查阅一审卷宗，被上诉人在开庭时签收过民事裁定书，被上诉人主张其签收的是查封裁定书，不是撤诉裁定书，但其未提交证据证实。一审法院在庭审过程中已就上诉人要求追加曹军久、田素芹的请求予以当庭驳回，原审法院对上诉人在庭后提交的增加当事人申请书未予处理并无不当。上诉人主张被上诉人撤回对曹军久、田素芹的诉讼影响了其行使提起管辖权的权利，但上诉人系桓台县居民，该撤诉行为并未实际影响到其诉讼权利。一审庭审中被上诉人诉求是上诉人对涉案借款承担连带还款责任，一审法院就双方之间的保证合同继续审理本案并无不当。故一审法院虽然在程序上存在瑕疵，但并未影响到上诉人诉讼权利的行使。
关于涉案借款是否约定了利息的问题。被上诉人主张其与曹军久、田素芹之间口头约定了月息3分，但无书面证据予以证实。因涉案借据上未约定借款期限，被上诉人在涉案借款时扣除了9000.00元是否是两个月利息无法证实，故涉案借款利息约定不明，应视为没有约定利息。上诉人关于涉案借款未约定利息的上诉主张成立，予以支持。原审判决对此认定事实错误应予纠正。
综上所述，刘凯的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实部分错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初2058号民事判决第一项即上诉人刘凯偿还被上诉人郭斌欠款141000.00元，于本判决生效后十日内付清。
二、撤销山东省桓台县人民法院（2016）鲁0321民初2058号民事判决第二项即上诉人刘凯支付被上诉人郭斌利息16920.00元，于判决生效后十日内付清。
三、驳回被上诉人郭斌的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1729.00元，由上诉人刘凯负担1543.00元，由被上诉人郭斌负担186.00元，诉讼保全费1320.00元，由上诉人刘凯负担；二审案件受理费3458.00元，由上诉人刘凯负担3112.00元，由被上诉人郭斌负担346.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯伟杰
代理审判员 姜修娟
代理审判员 赵树一
二〇一六年十一月三日
书 记 员 周京京