河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫03刑终306号
原公诉机关河南省宜阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨飞，男，1970年4月10日出生，汉族，无业。因犯盗窃罪，1991年5月30日被洛阳市涧西区人民法院判处有期徒刑七年零六个月。因涉嫌非法持有毒品犯罪，2015年7月24日被宜阳县公安局刑事拘留，同年7月31日被宣布逮捕。
辩护人王鹏、石属刚（实习），河南××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苏某，曾用名刘某甲，女，1992年5月16日出生，汉族，农民。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2015年7月24日被宜阳县公安局刑事拘留，同年7月31日被宣布逮捕。
上诉人（原审被告人）程某，男，1983年10月13日出生，汉族，无业。户籍所在地湖北省天门市。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2015年8月7日被宜阳县公安局刑事拘留，同年9月11日被宣布逮捕。
辩护人徐爱国、张建朝，河南××律师事务所律师。
原审被告人张亚会，又名“可某”，女，1990年5月13日出生，汉族，农民。因涉嫌贩卖毒品犯罪，2015年7月24日被宜阳县公安局刑事拘留，同年7月31日被宣布逮捕。
原审被告人曹某，男，1975年8月19日出生，汉族，农民。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，2010年3月11日被郑州高新技术开发区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌容留他人吸毒犯罪，2015年8月6日被宜阳县公安局刑事拘留，同年9月11日被宣布逮捕。
河南省宜阳县人民法院审理河南省宜阳县人民检察院指控被告人杨飞、张亚会、苏某、程某犯贩卖毒品罪、被告人曹某犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年6月25日作出（2016）豫0327刑初16号刑事判决，宣判后，原审被告人杨飞、苏某、程某不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人杨飞、张亚会贩卖毒品罪
2014年夏天起，被告人杨飞从洛阳市区购买冰毒后多次到宜阳县城找到被告人张亚会，二人一起吸食冰毒后，杨飞给张亚会留一些冰毒让张亚会在宜阳县贩卖。张亚会以100元0.4克、200元0.7克（或0.6克）不等的价格，先后多次向户某某、庞某、王某甲等人贩卖冰毒，至2015年7月23日案发前，共计向12人贩卖冰毒约23.3克。其中，以每克200元的价格卖给户某某三次冰毒，计约3克；以200元0.7克、100元0.4克的价格卖给庞某冰毒各一次，计约1.1克；以200元0.6克的价格卖给王某甲三次冰毒，计约1.8克；以200元0.6克的价格卖给刘某乙两次冰毒，计约1.2克；以200元0.7克的价格卖给冯某一次冰毒，计约0.7克；以100元0.4克的价格卖给董某两次冰毒，计约0.8克；以100元0.4克的价格卖给苏某五次冰毒，以200元0.7克的价格卖给苏某四次冰毒，计约4.8克；以200元0.6克的价格卖给张某四次冰毒，计约2.4克；以200元0.7克的价格卖给于某乙两次冰毒，计约1.4克；以200元0.7克的价格卖给侯某一次冰毒，以500元三包0.7克的价格卖给侯某一次冰毒，计约2.8克；以200元0.7克的价格卖给王某乙三次冰毒，计约2.1克；以100元0.4克的价格卖给尹某三次冰毒，计约1.2克。
2015年7月23日凌晨，被告人杨飞、张亚会在宜阳县某某商务宾馆被公安人员抓获，公安人员当场从杨飞的手提包内查获冰毒5大包重50克，2小包重约1.4克，从房间桌子上查获7小包冰毒重约4.9克，经称重，现场缴获冰毒共计56.3克。经鉴定，所缴获毒品均含甲基苯丙胺成分。另查明，在杨飞手提包内查获的毒品系其杨飞个人所有，张亚会并不知情。
上述犯罪事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、被告人张亚会、杨飞的供述；2、证人户某某、潘某、于某乙、王某丙、庞某、王某甲、刘某乙、冯某、董某、苏某、张某、侯某、王某乙、尹某的证言；3、检查笔录、提取笔录、现场照片；4、宜阳县公安局锦屏派出所情况说明；5、洛阳市公安局物证鉴定所（洛）公（物）鉴（理化）字（2015）223号理化检验鉴定报告；6、视听资料；7、民警王某丁的证言；8、宜阳县看守所在押人员体检表；9、宜阳县公安局政治处证明；10、被告人杨飞、张亚会户籍证明；11、被告人杨飞前科证明。
二、被告人苏某贩卖毒品罪
2015年以来，被告人苏某常从白某、张亚会等处购买冰毒，后白某让苏某帮忙贩卖冰毒，吸毒人员陈某乙、马某甲等找苏某联系购买毒品，苏某即与白某、张亚会等联系，购买毒品后转手卖给吸毒人员，从中赚取部分差价或蹭吸毒品。至案发前，被告人苏某先后以100元0.4克或150元0.7克的价格，卖给陈某乙冰毒五次，计约2.6克，以100元0.4克的价格，卖给马某甲冰毒一次，以200元0.7克的价格卖给马某甲冰毒一次，计约1.1克，以200元0.6克的价格，通过陈某乙卖给张某冰毒三次，计约1.8克。其中，苏某从张亚会处联系购买冰毒二次，价格为100元0.4克、200元0.7克，剩余冰毒苏某均是以100元0.4克、150元0.7克的价格从白某处联系购买。
上述犯罪事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、被告人苏某的供述；2、证人陈某乙、马某甲、张某、白某的证言；3、被告人苏某户籍及前科证明；4、指认吸毒现场照片、抓获现场照片等证据。
三、被告人程某贩卖毒品罪
2015年7月初，被告人程某在洛阳市××区××广场附近，以每小包（约0.4克）140元的价格卖给王某戊冰毒两小包约0.8克，收取王某戊现金280元，当月中旬，程某在洛阳市车管所对面路边，再次卖给王某戊冰毒两小包约0.8克，收取王某戊现金280元，当月月底，程某在洛阳市车管所附近卖给王某戊冰毒1小包约0.3克，收取王某戊现金数十元。王某戊购买的冰毒用于自己吸食。2015年8月6日下午，王某戊再次和被告人程某联系购买冰毒，二人在洛阳市车管所对面公交站牌附近交易冰毒时，被民警当场抓获，民警从程某身上搜到约6克冰毒和两片摇头丸。
上述犯罪事实，有下列经庭审质证的证据予以证实：
1、被告人程某的供述；2、证人王某戊的证言；3、现场查获的冰毒照片及称重照片；4、洛阳市公安局物证鉴定所（洛）公（物）鉴（理化）字（2015）235号理化检验鉴定报告；5、程某户籍及前科证明。
四、被告人曹某贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪
2015年5月至7月间，被告人曹某在宜阳县某某酒店，以100元的价格卖给张亚会冰毒0.4克一次，以150元的价格卖给张亚会冰毒0.7克一次。
2014年下半年，被告人曹某提供冰毒和吸毒工具，先后六次容留马某乙到其家中吸食冰毒。2015年7月份，被告人曹某在宜阳县某某酒店居住期间，容留张亚会、李某在其居住的房间内一起吸食冰毒。
上述犯罪事实，有下列经庭审质证的证据证实：
1、被告人曹某的供述；2、证人张亚会、赵某、马某乙、李某的证言；3、曹某户籍证明；4、郑州高新技术产业开发区人民法院（2010）开刑初字第272号刑事判决书。
原审法院认为：被告人杨飞、张亚会、苏某、程某多次贩卖毒品，被告人曹某两次贩卖毒品，五名被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，被告人曹某多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持，但公诉机关指控的部分犯罪事实，仅有购买毒品人的证言，无其他证据相印证，证据不足，故不予认定。被告人杨飞与张亚会系共同犯罪，杨飞负责购买提供毒品，张亚会负责销售，二人在共同犯罪中均起主要作用，地位相当，不宜区分主从犯。因杨飞系贩毒人员，其被警方抓获时现场查获的毒品也应计入贩卖数额，但鉴于其手提包内的50余克冰毒尚未交给张亚会，张亚会对此并不知情，故该部分冰毒应视为犯罪未遂，对杨飞依法可减轻处罚。张亚会对此毒品因不知情，该部分冰毒不应计入其犯罪数额。杨飞的辩护人提出排除非法证据的申请，因公安人员到庭对将杨飞从看守所外提的程序做出了合理说明，且看守所的体检表显示杨飞出、入所均无外伤，结合审讯同步录音录像，可以证明杨飞并未受到刑讯逼供，故该排除非法证据申请的理由不足，不予采纳。对现场查获杨飞的毒品，公安机关虽未现场称重，程序上存在瑕疵，但事后称重的结果与杨飞的供述基本一致，二者能够相互印证，故杨飞的辩护人提出毒品数量证据不足的意见，不予采纳。杨飞及其辩护人认为杨飞构成非法持有毒品罪，与查明的事实不符，不予采纳。被告人张亚会到案后能主动供述犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人苏某在贩卖毒品过程中获利并不明显，在上、下家之间起联系、运送作用，作用相对较小，可酌予从轻处罚。被告人苏某、程某当庭均能认罪、悔罪，可酌予从轻处罚。被告人张亚会、苏某、程某均属初犯，无违法犯罪前科，可酌予从轻处罚。辩护人提出的上述从轻处罚的意见符合法律规定，予以采纳。但张亚会的辩护人提出张亚会系从犯且有自首和立功表现的辩护意见，理由不足，不予采纳。苏某的辩护人建议对苏某适用缓刑的理由不足，不予采纳。被告人杨飞、曹某均有犯罪前科，应酌予从重处罚。曹某一人犯两罪，应数罪并罚。曹某的辩护人提出对曹某贩卖毒品应按无罪处理的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。根据本案的事实、情节及社会危害程度，判决如下：一、被告人杨飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；二、被告人张亚会犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；三、被告人苏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；四、被告人程某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元；五、被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10000元。
上诉人杨飞上诉称，一审判决认定事实错误，应构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪。
上诉人杨飞的辩护人认为，一审判决认定杨飞构成贩卖毒品罪证据不足，应以非法持有毒品罪定罪处罚，一审法院认定杨飞与张亚会系共同犯罪错误。
上诉人苏某上诉称，2015年以来，其只是帮助陈某乙和马某甲买过几回毒品，共同出资，但是没有赚取差价，只是一起吸食。原审量刑过重。
上诉人程某上诉称，一审法院对其贩卖毒品的次数没有查清，应以三次贩毒为准。原审判决量刑过重，要求改判三年以下有期徒刑。
上诉人程某的辩护人认为，一审法院对程某贩卖毒品的次数认定不清，应当认定为贩卖毒品三次，程某系初犯、偶犯、没有犯罪前科，一审量刑过重，要求从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，二审核实无误，足以认定。
本院认为：被告人杨飞、张亚会、苏某、程某多次贩卖毒品，该事实有被告人供述、证人证言和其他证据相互印证，足以认定，上述被告人的行为均构成贩卖毒品罪。被告人曹某犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应数罪并罚。上诉人杨飞、苏某和程某的上诉意见与本院查明的事实不符，本院不予支持，杨飞及程某辩护人的意见亦理由不足，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑符合法律规定，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王惠谦
审判员 王小生
审判员 王万臣
二〇一六年九月十八日
书记员 张 晶