广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗番法刑初字第1088号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告单位某（以下简称美芙公司），住所地：广州市天河区前进祥圃街1号110房。
法定代表人：张某甲。
辩护人吴茂树，系广东高睿律师事务所律师。
被告人张某甲，（均自报）。因本案于2013年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人冯寸生，系广东南国德赛律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以番检公刑诉（2014）1069号起诉书指控被告单位美芙公司、被告人张某甲犯销售假药罪，于2014年7月24日向本院提起公诉，建议本院适用简易程序进行审理。本院于2014年8月12日决定适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院检察员肖泽顺、沈文出庭支持公诉，被告单位美芙公司的辩护人吴茂树、被告人张某甲及其辩护人冯寸生到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控：2012年6月26日，被告人张某甲注册成立美芙公司，主要经营范围是生物技术的研究开发和化妆品等。随后，被告人张某甲以“美芙公司”的名义在天猫商城网上注册“依诗兰顿旗舰店”网店，以其个人名义在淘宝网上注册“巴黎小白”、“绿由心声”、“靓丽世家10”和“joejinfeng”网店。自2012年8月份起，被告人张某甲在番禺区钟村街锦绣生态园倚翠苑13座l梯901房内，以其负责采购、员工张某乙、雷某甲负责刷信誉、杨某负责制作网店图片、陈某甲负责网店客服的方式，通过经营上述五家网店，网上售卖“赛尼可”、“nobese”、“omine10”品牌减肥药（经认定按假药论处），非法获利约人民币10万元。2013年11月7日，被告人张某甲被公安人员抓获，并在上址缴获上述药品。公诉机关认为，被告单位美芙公司、被告人张某甲的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百五十条之规定，应当销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告单位美芙公司辩护人的辩护意见：该案并非单位犯罪，因涉案的五家网店仅有“依诗兰顿旗舰店”是以某的名义开设的，现有证据无法证明该天猫店有销售任何减肥药的事实，实际上该天猫店也没有销售任何减肥药，所以被告单位认为该案并非单位犯罪。
被告人张某甲承认控罪，但提出以单位名义在天猫注册的旗舰店没有销售减肥药。其辩护人认为：1、起诉书指控“依诗兰顿旗舰店”销售减肥药证据不足，不符合事实，不应予以认定；2、被告人张某甲是初犯，主观恶性和社会危害性不大，销售假药行为也没有造成严重的危害结果，且被告人能如实供述，具有良好的悔罪表现，建议对被告人张某甲从轻处罚。
经审理查明：2012年6月26日，被告人张某甲注册成立美芙公司，主要经营范围是生物技术的研究开发和化妆品等。随后，被告人张某甲以“美芙公司”的名义在天猫商城网上注册“依诗兰顿旗舰店”网店，以其个人名义在淘宝网上注册“巴黎小白”、“绿由心声”、“靓丽世家10”和“joejinfeng”网店。自2012年8月份起，被告人张某甲在番禺区钟村街锦绣生态园倚翠苑13座l梯901房内，以其负责采购、员工张某乙、雷某甲负责刷信誉、杨某负责制作网店图片、陈某甲负责网店客服的方式，通过经营上述五家网店，网上售卖“赛尼可”、“脂乐克”“nobese”、“omine10”品牌减肥药，非法获利约人民币10万元。2013年11月7日，被告人张某甲在上址被公安人员抓获，并现场缴获“赛尼可”、“脂乐克”“nobese”、“omine10”等药物一批。
经广州市番禺区食品药品监督管理局认定，上述缴获的“赛尼可”、“脂乐克”“nobese”、“omine10”是进口药品，该药品未标示医药产品注册证号、未经国家食品药品监督管理总局批准进口，按假药论处。
以上事实，有经庭审举证、质证，本院确认的如下证据证实：
物证、书证
1、广州市公安局番禺分局扣押清单、抓获经过证实，2013年11月7日广州市公安局番禺分局民警对番禺区钟村街锦绣生态园倚翠苑13座l梯901房检查时，在上述房间内查获“赛尼可”、“nobese”、“脂乐克”、“omine10”等药物一批及作案工具电脑主机8台，公安机关依法对上述物品进行扣押，并将被告人张某甲抓获。
2、钟村派出所调取的房屋租赁合同一份证实：被告人张某甲自2013.1.15起承租番禺区钟村街锦绣生态园倚翠苑13座l梯901房。
3、营业执照：证实美芙公司的法定代表人为张某甲，经营范围为化妆品等，成立日期为2012年6月26日。
二、证人证言
1、证人杨某的证言证实，其丈夫张某甲在钟村街锦绣生态园倚翠苑13座一梯901房经商，在淘宝上开网店，名字叫美芙公司，是今年3月份开始经营的，主要经营依诗兰顿品牌的化妆品，没有药品，其丈夫是公司的法人代表。其偶尔也会去公司帮忙，还有公司网店的图片都是其制作的，图片中也没有关于药品的。除了他们两个还有六个人，叫张某乙（张某甲弟弟）、杨某（其弟弟）、陈某甲、郭某妹、阿美、阿基。在公司里都有他们的资料。他们都是客服人员，还负责产品的打包、邮寄等等。其不知道公司的账户情况，公司跟韵达物流合作，每天他们上来收货，每月的月底结账。
2、证人张某乙的证言证实：其哥哥张某甲的公司是卖依诗兰顿牌子化妆品的，有洗面奶、美白面膜之类的。主要在网上销售，在淘宝天猫商城开有依诗兰顿旗舰网店，其他有几间叫美尚保健品专营、菲曼琪保健品专营、fo保健品专营及靓丽世家保健食品专营的淘宝网店，公司地址在番禺区钟村镇锦绣生态园倚翠园13座1梯901室。公司有证照，但具体是什么其不清楚。公司共有8名员工，4男4女，老板张某甲（男）、杨某菲（女）、杨某（男）、陈某甲（女）、郭某湄（女）、大婉（音，女）、雷某甲（男）以及其。其不清楚公司是否有销售减肥药，不过其以前听其哥说有卖过，并说卖减肥药赚钱多，其在其哥的办公房内也见到过减肥药，公安机关也在公司内查到差不多一箱减肥药，但其不知道名字，其也不清楚减肥药的来源。网店的销售量其不清楚，其只负责刷信誉。
3、证人陈某甲的证言证实：其在美芙公司负责网店的客服，客户成功落单后打印清单交给老板的亲戚包装发货。公司主要通过网店销售化妆品和一些减肥药，在天猫商城网和淘宝网开了共七家网店，都是老板张某甲经营的，在天猫商城网有一间，名叫“依诗兰顿旗舰店”，主要卖化妆品；而淘宝网有六间，具体全部的网店名其就记不起来了，但其中有一间名叫美尚保健食品专营店的网店卖减肥药的订单比较多。减肥药主要有香港代购抑制食欲类药品两款，其中一款包装是蓝色的，盒子上印有omine10字样，在网上是每15粒售价人民币350元，如单买的一粒人民币23元，一款是紫色包装盒的，盒子上印有nobese字样，在网上是每盒（每盒有14粒）售价人民币420元；香港代购赛尼可的排油类药品，是白色包装盒的，盒子上印有xenical赛尼可字样，在网上是每盒（每盒有42粒）售价人民币420元。其不清楚这些减肥药从哪里来，也不清楚是否有批文，也不知道公司是否被授权销售这些产品。淘宝网店一天平均有5、6单次。
4、证人雷某甲的证言证实：美芙公司主要是在淘宝做“依诗兰顿”化妆品的销售工作，也有做一些减肥药的销售。公司除了一间“依诗兰顿”的天猫旗舰店，还有5、6间售卖减肥药的淘宝网店，其记得一些，分别是美尚保健食品专营店、菲曼琪保健食品专营、靓丽世家保健食品专营、fo保健食品专营。公司是老板张某甲经营的，一般老板和他弟弟（张某乙）负责包装出货，陈某甲负责产品售卖客服工作，老板的老婆杨某也负责网店的主要工作，其只负责帮他售卖减肥药的淘宝网店刷信誉。其不太清楚减肥产品的价格与销量，也不清楚有无批文和授权，据其所知这些产品是从香港代购的，不知道详细情况。其不太清楚网店的经营销售情况及资金流向。
三、鉴定意见
番食药监信函（2013）225号广州市番禺区食品药品监督管理局关于对“赛尼可”等产品真伪的认定函证实，经广州市番禺区食品药品监督管理局核查认定，查获的“赛尼可”、“脂乐克”、“nobese”、“脂乐克”、“omine10”产品是进口药品，未标示进口药品注册证号、未经国家食品药品监督管理总局批准进口，符合《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定的“依照本法必须批准而示经批准进口的药品”，按假药论处。
四、勘验、检查、辨认笔录
1、现场勘验笔录、现场平面图及作案现场照片证实：经勘查，案发地点位于番禺区钟村街锦绣生态园倚翠苑13座l梯901房，公安机关于2013.11.7在该房内依法扣押减肥类药品一批。
2、辨认笔录：被告人张某甲指出杨某负责公司网店网页设计、陈某甲负责公司客服、雷某甲、张某乙负责为公司网店刷信用；证人杨某、张某乙、雷某甲、陈某甲均指出被告人张某甲是公司的老板及杨某、张某乙、雷某甲、陈某甲均确认对方在公司中负责上述业务。
五、被告人供述
被告人张某甲的供述及辨认笔录证实，2013年11月7日14时许，突然有公安人员到他们公司（即锦绣生态园倚翠苑13栋1梯901房）检查，说他们公司在网上从事售卖假药活动，当场扣押了一些减肥药，大概有5个品种：强效瘦身小丸子，赛尼可，nobese，omine10，脂乐克。接着就把其与弟弟张某乙、老婆杨某带回派出所了。其开有一家经营化妆品的公司，名称是美芙公司，经营售卖化妆品，其是法人代表。同时，其在淘宝网和天猫商城网上共开5个网店，在天猫商城网上注册的网店名称是依诗兰顿旗舰店，销售化妆品；在淘宝网上开的网店名称有巴黎小白、绿由心声、靓丽世家10和joejinfeng，销售一些减肥药品，没有营业执照和经营许可，具体包括一种用塑料瓶装着的叫强效瘦身小丸子，每瓶有30粒，网上报价是每瓶人民币149元；白色包装盒的叫赛尼可，每盒有42粒，在网上报价是每盒人民币255元和420元；一种是紫色包装的叫nobese，每盒有14粒，在网上报价是每盒人民币420元；另一种蓝色包装的叫omineio，每盒有30粒，网上报价是人民币每盒人民币350元，单买每颗人民币23元；而一种叫脂乐克的减肥药在网上就没有售卖的。那个强效瘦身小丸子是在阿里巴巴一个彭姓老板手里买的，其没有他的联系方式，当时只是用阿里巴巴的账号（人到中年6050）跟对方沟通，一共买了一百瓶，每瓶15元购入，但没有卖出去，他们自己试用了一些。其中赛尼可在一家叫香港水上药房的网店购买的，其他的也是在淘宝和阿里巴巴网上买的。其公司一共有8名员工，4男4女，有老婆杨某、弟张某乙、妻弟杨某、陈某甲、雷某甲、郭某媚、大碗（音）及其本人。其负责公司的产品售后服务和采购产品、财物工作。到现在为止，赛尼可，nobese，ominelo这三种减肥药品实际销售量300多盒，从中盈利约人民币十一万，其余的都是在网上刷的，剩下的就估计赚了人民币五万元左右。其在淘宝上销售减肥药没有申请营业执照或者经许可，其注册的公司不包括销售减肥药物。不知道是假药，以为减肥药是保健品。其在天猫商城网上注册“依诗兰顿旗舰店”网店是以“美芙公司”的名义注册，因天猫商城规定要用公司名义注册，其他四家“巴黎小白”、“绿由心声”、“靓丽世家10”和“joejinfeng”网店就是以其个人名义注册的。是其决定在网上销售减肥药。他们员工在销售减肥药上，会相互刷信用，赚人气、积累销量、信用，因为信用、销量越高，消费者才会选择你的店买东西。“赛尼可”在五家网店均有销售，开始销售的时间是2012年11月左右开始，约卖出100盒。“nobese”、“omine”在五家网店上都有销售，“nobese”大概是2013年8月份开始销售；“omine”大概是2013年6月份开始销售；这两个品种约各卖出80盒。“强效瘦身小丸子”、“脂乐克”这两种还没有销售过，其只是将它放在网页上，但还没卖出去。网店的收入主要以销售减肥药作为主要来源，这几家网店主要都是销售减肥药，约获利10万元人民币。其中5、6万元是员工工资，还有些是快递费，剩下就是生活开销。
关于被告单位美芙公司、被告人张某甲的辩护人提出本案并非单位犯罪的意见。经查，证人陈某乙、雷某乙的证言证实美芙公司主要通过开网店销售化妆品和一些减肥药，其中在天猫商城网开有一间名叫“依诗兰顿旗舰店”，主要销售化妆品，在淘宝网开了共五、六间，主要售卖“nobese”、“omine10”“赛尼可”等一些进口减肥药；另证人陈某甲、杨某、雷某甲、张某乙均证实美芙公司由张某甲负责经营，公司地址是番禺区钟村镇锦绣生态园倚翠园13座1梯901房，公司包括张某甲共有5个员工，陈某甲负责公司网上客服，杨某负责公司网店装饰设计，雷某甲、张某乙负责售卖减肥药的网店刷信誉。被告人张某甲对于其及陈某甲在淘宝网店销售减肥药的事实亦予以供述；并有广州市公安局番禺分局在上址扣押的“赛尼可”、“脂乐克”、“nobese”、“omine10”等药物予以印证。故现有证据能相互印证足以认定被告单位美芙公司销售减肥药的事实。辩护人提出美芙公司不构成单位犯罪的意见理据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告单位美芙公司无视国家法律，销售假药，被告人张某甲身为该单位直接负责的主管人员，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。公诉机关指控被告单位美芙公司、被告人张某甲犯销售假药罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款前款、第一百五十条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告单位某犯销售假药罪，判处罚金三万元；
二、被告人张某甲犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月7日起至2015年1月6日止。罚金应于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳，上缴国库）；
三、缴获的“赛尼可”、“脂乐克”、“nobese”、“omine10”假药一批（详见扣押清单），予以没收销毁（该批物品现存于广州市公安局番禺区分局）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 梁惠萍
人民陪审员 冯锡洪
人民陪审员 陈秋明
二〇一四年十一月十一日
书 记 员 吴静铧