山西省太原市杏花岭区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杏民初字第03339号
原告林其爱，女，1962年5月16日出生，汉族，住陕西省郑县。
委托代理人赵海燕、芦艳栋，山西君竹律师事务所律师。
被告太原建工集团有限公司，住所地太原市杏花岭区新建路76号1幢。
法定代表人刘金元，董事长。
委托代理人张东辉，山西祐成律师事务所律师。
原告林其爱与被告太原建工集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月15日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林其爱的委托代理人赵海燕、芦艳栋，被告太原建工集团有限公司的委托代理人张东辉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林其爱诉称，2014年3月1日起原告林其爱开始在太原市建工集团有限公司山佑巷棚户区安置用房项目部打工，月工资为3500元。2014年3月7日23时，原告在府东街铁路医院对面道路上步行清扫渣土时，被赵某某驾驶的晋A号小型普通客车由西向东行驶时碰撞，造成原告林其爱受伤。事故发生后，原告被送往山西省中西医结合医院进行救治。2015年2月3日，原告向太原市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，并于2015年3月25日作出认定工伤决定书。原告于2015年5月6日向太原市劳动能力鉴定中心提出鉴定申请，经鉴定原告构成工伤伤残八级，停工留薪期12个月。原告于2015年11月30日向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁委于2015年12月4日因申请仲裁主体不适格作出不予受理通知书，为维护原告权益，特诉请法院支持原告的诉讼请求：1、被告支付原告一次性伤残补助金38500元、一次性工伤医疗补助金73500元、一次性伤残就业补助金42000元、医疗费用97819.15元、住院伙食补助费4485元、营养费7551元、护理费24187.4元、康复治疗费10000元、交通费16545.69元、住宿费4357元、劳动能力鉴定费400元，停工留薪期工资31136元，共计350481.24元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告太原建工集团有限公司辩称，一、医疗费用的产生是由于交通事故造成的，且医疗费已经由肇事司机赔偿，原告在本案主张医疗费用属于重复主张。二、原告的工资标准不是3500元，原告在工地上属于杂工，按日工资计算，每天85元。原告是在上工第七天后发生的事故，且上工后未领取过工资。三、在前期治疗期间被告已经向原告支付了213402元的医疗费，这部分费用应该在总额部分扣除。四、关于原告主张的各项赔偿，被告认为：对于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准应当按照2014年建筑行业的工资标准36719元÷365天30天，再乘以44个月，计算为132792元。关于医疗费用的计算，被告应当按照总额乘以30%赔偿。在交通肇事赔偿中原告自行承担的医疗费应为197684.6元30%=59305.38元，即这59305.38元应当由被告承担。停工留薪期工资应当按照2014年建筑行业的工资标准36719元÷365天30天，再乘以12个月，再减去10864元计算。生活护理费无鉴定标准佐证。住院伙食补助费应当按照每天50元计算。营养费、交通费及住宿费不在工伤保险赔偿的范围内。康复治疗费原告应当提供证据证明。工伤鉴定费认可。
原告林其爱提供以下证据：
证据一、林其爱身份证原件。证明原告作为劳动者主体适格。
证据二、太原建工集团有限公司企业档案信息卡原件一份，证明被告作为用人单位主体适格。
证据三、太原市公安局交警支队杏花岭大队并公交认字【2014】第00020号道路交通事故认定书复印件一份。证明原告在工作过程中受伤，属于工伤。
证据四、太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第01566号民事调解书原件一份。证明原告在交通事故中的赔偿情况。
证据五、2014年7月15日太原建工集团有限公司出具的误工证明原件一份，证明原告月工资3500元。加盖的是太原建工集团有限公司太原市山佑巷棚户区改造安置项目部的章。证人何某、周某出具的劳动关系、工伤事故证人证言原件两份。
证据六、太原市人力资源和社会保障局2015年2月26日作出的并人社审工伤受理【2015】0254号工伤认定申请受理决定书原件一份；2015年2月10日并人社审工伤收字【2015】0236号工伤认定收件回执原件一份；2015年3月25日太原市人力资源和社会保障局作出的并人社审工伤认字【2015】0341号认定工伤决定书原件一份。
证据五、六证明原告与被告之间存在劳动关系，月工资为3500元，且受伤属于工伤范围。
证据七、2015年5月6日太原市劳动能力鉴定委员会作出的太原市劳动能力鉴定受理通知书原件一份。
证据八、太原市劳动能力鉴定委员会2015年7月23日出具的劳动能力鉴定结论表原件一份，证明原告为部分丧失劳动能力，劳动功能障碍程度为伤残捌级。
证据九、2015年7月23日太原市劳动能力鉴定委员会作出的工伤职工停工留薪期确认结论表原件一份。证明原告停工留薪期为12个月（从2014年3月1日起至2015年2月28日止）。
证据十、太原市劳动人事争议仲裁委员会2015年12月4日作出的并劳人仲不字【2015】第103号不予受理案件通知书原件一份。证明此案已经仲裁委处理，起诉符合法定程序。
证据十一、劳动能力鉴定费发票原件一份。证明原告交纳鉴定费400元。
证据十二、山西省中医结合医院住院病历复制件一份。证明原告的受伤情况，共住院69天。
证据十三、医疗费票据复印件11张。证明原告住院共产生医疗费197684.6元，交通事故赔偿时保险公司扣除了总额的30%，这是客观原因造成原告承担了这部分款项，并非原告自愿放弃。因为保险公司只在138379.22元医疗费范围内按照责任比例承担了99865.45元，故本案原告主张被告应补足97819.15元的医疗费。
证据十四、护理人员余鹏谊（系原告之夫）误工证明复印件一份，其因护理原告误工扣发工资16900元；余鹏谊教师资格证复印件一份；林艳（系原告侄女）工作证明复印件一份及劳动合同书复印件一份，其因护理原告误工扣发工资14000元。证明因此次事故产生的护理费情况。
证据十五、交通费票据复印件73张，总额17063.8元。包括：余某（原告之子）、李某某（原告儿媳）二人从太原到深圳的往返机票；白某某和林某某系原告的亲戚，二人从西安到太原的火车票；林艳从西安到太原的火车票等。证明因此次事故产生的交通费情况。
证据十六、住宿费票据复印件4张，总额4357元。证明因此次事故原告丈夫在太原产生的住宿费情况。
证据十三、十四、十五、十六的原件在交通肇事赔偿时交给了保险公司。原告当庭提交一张手机照片打印件，系原告的代理人在本案庭前向保险公司了解交通肇事赔偿一案中具体的分项赔偿情况，人保财险杏花岭支公司向其发送的，其中有关于证据十三至证据十六费用计算方法的核定。
被告针对原告证据的质证意见：对证据一、二、三、四无异议。我方认为已经在交通事故赔偿中取得的医疗费以及对实际花销的赔偿不能重复计算，实际花销主要包括误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后期治疗费和食宿费。关于证据五，误工证明是太原市山佑巷棚户区改造安置项目部出具的，并不是我公司出具的，没有经过我公司的同意；之所以写成月工资3500元是按照征收个人所得税的月工资最高限额写的，是为了帮助原告获得尽可能多的交通事故赔偿。对证据五的证人证言无异议。对证据六、七、八、九、十、十一无异议。证据十二、十三的真实性无异议，对于医疗费用的计算，根据交通事故责任认定，原告与交通事故肇事一方按照3：7的责任比例分配，原告个人应当承担30%即59305.38元的医疗费。按照民事调解书，保险公司核定赔偿原告的医疗费138379.22元（按照197684.6元70%计算），则应当由原告个人承担的部分应由工伤保险支付，我方应当承担的医疗费为59305.38元。至于原告所述的其他医疗费用即（138379.22元-10000元）30%的部分是原告自行放弃的，将可能导致我公司无法追偿，所以不应当由我方承担。因为《社会保险法》赋予我方有追偿权，原告自行放弃的部分，我公司将来无法追偿。关于证据十四、十五、十六，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，护理费的承担应当按照劳动能力鉴定委员会的鉴定确定数额，原告没有鉴定，且在交通肇事中已经赔偿5194元，本案中不应当再支持。原告主张的交通费和住宿费不符合《社会保险法》和《工伤保险条例》的规定。
被告太原建工集团有限公司提供以下证据：借款单原件一份，证明发生事故后，2014年5月16日原告以借款方式从被告公司领走213402元。这笔钱应从被告应当承担的工伤赔偿总额中核减。
原告对被告提供的证据认可。
经审理查明，原告林其爱经人介绍、由被告太原建工集团有限公司承建的太原市山佑巷棚户区改造安置项目部工地工长招用，于2014年3月1日上工，工作内容是清扫该工地附近马路上抛洒的渣土。2014年3月7日23时，原告在清扫渣土时，被赵某某驾驶的晋A号客车撞倒受伤。事故发生后，原告被送往山西省中西医结合医院进行救治，2014年5月16日出院，出院诊断为：车祸复合伤、闭合性颅脑损伤、脑挫裂伤、弥漫性轴索损伤、颅内血肿形成、多发性头面部皮肤裂伤、右侧胫腓骨骨折、左侧第一肋骨骨折、双眼钝挫伤、双侧视神经挫伤、双侧视神经萎缩、左眼结膜下出血、上颌义齿（不良修复体）。出院医嘱：休息、适度锻炼、口服药物、一月后复查、一年后手术取出内固定物、择期重新修复义齿。原告受伤后再未上班。原告上班期间被告未给原告缴纳工伤保险，原告也未领取过工资。2015年3月25日太原市人力资源和社会保障局作出并人社审工伤认字【2015】0341号认定工伤决定书，认定原告构成工伤。2015年7月23日太原市劳动能力鉴定委员会鉴定原告的损伤构成伤残八级，无护理依赖，确认原告停工留薪期为12个月，从2014年3月1日起至2015年2月28日止。原告于2015年11月30日向太原市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于2015年12月4日以原告超龄为由作出并劳人不仲字【2015】第103号不予受理案件通知书。原告遂起诉。
另查明，2014年7月31日本院受理原告林其爱诉被告赵某某、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司机动车交通事故责任纠纷一案，2014年9月30日本院作出（2014）杏民初字第01566号民事调解书，确定：一、被告中国人民财产保险股份有限公司太原市杏花岭支公司于本调解书生效之日起45日内一次性支付原告林其爱医疗费、交通费、住宿费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、后续治疗费共计211500元。二、此次交通事故就此了结，其他双方无争议。三、案件受理费减半收取3400元、鉴定费3600元，共计7000元，由原告林其爱负担3500元，由被告赵某某负担3500元（此款已支付原告）。该调解书已经履行。此前保险公司已先行垫付交强险医疗限额1万元。
还查明，原告受伤后以借款方式从被告公司领取213402元。被告主张该款应从其承担的工伤赔偿总额中核减。
以上事实有双方提供并经庭审质证的证据及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，一、太原市人力资源和社会保障局认定原告林其爱构成工伤。经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的损伤构成伤残捌级，无护理依赖，停工留薪期为12个月。故原告据此应享受相应的工伤保险待遇。原告因工遭受事故伤害时被告未缴纳工伤保险费，依照《工伤保险条例》第十条、第六十二条第二款的规定，应由被告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
二、关于原告林其爱因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴费工资如何确定的问题。双方均认可原告是在上工的第七日发生事故，原告还未领取过工资。原告认为2014年7月15日太原建工集团有限公司太原市山佑巷棚户区改造安置项目部出具的误工证明载明原告的月工资为3500元，应以此计算其工伤待遇。被告认为太原建工集团有限公司太原市山佑巷棚户区改造安置项目部的公章由工长李补全保管，出具该证明未经被告同意，之所以写成月工资3500元是按照个人所得税月工资起征最高限额写的，是为了帮助原告获得尽可能多的交通事故赔偿。原告的月工资并非证明中记载的3500元，而是约定的日工资85元。被告认为计算原告工伤待遇的工资标准应当按照原告发生事故的上一年度即2014年度山西省公布的统计数据为准。本院认为，依据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，结合原、被告只有七天用工时间的实际，原告的本人工资应按照其受伤前12个月（2013年3月至2014年2月）山西省建筑业在岗职工平均工资36719元计算为3060元。
三、关于原告主张的工伤保险待遇的各项费用，符合法律规定的部分予以支持。原告构成捌级伤残，依据《工伤保险条例》以及山西省实施《工伤保险条例》试行办法的有关规定，原告可享受的工伤保险待遇如下：
1、依据《工伤保险条例》第三十七条、山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十二条的规定，原告应享受一次性伤残补助金，计算为3060元11个月=33660元；原告自受伤后再未上班，双方劳动关系已终止。原告应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，两项计算为3060元（21＋12）个月=100980元。
2、经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的停工留薪期为12个月。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，其停工留薪期工资计算为3060元12=36720元。根据山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十三条的规定，扣减交通事故中已赔偿误工费10864元，应再支付25856元。
3、原告主张的工伤鉴定费400元符合山西省实施《工伤保险条例》试行办法第六条的规定，予以支持。
4、依据《工伤保险条例》第三十条的规定，原告主张的住院伙食补助费参照山西省国家机关差旅费管理办法确定。原告从2014年3月8日至5月16日共住院69日，山西省《省直机关差旅费管理办法》从2014年4月30日起施行。故住院伙食补助费2014年4月30日前按照每日50元计算，之后按照每日100元计算，共计4250元。根据山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十三条的规定，扣减交通事故中已赔偿2415元，应再支付1835元。
5、原告在交通事故赔偿中已获1万元康复治疗费。在本案中新主张康复治疗费1万元，依据原告的出院医嘱：“一年后手术取出内固定物、择期重新修复义齿”，可认定后续原告仍需进行康复治疗，为减少原告诉累，依据《工伤保险条例》第三十条的规定，对原告主张的1万元康复治疗费酌情予以支持。
6、关于原告主张的停工留薪期护理费，虽然收治原告的医疗机构未出具证明，但结合原告的伤情，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款以及山西省实施《工伤保险条例》试行办法第十四条的规定，应予支持。计算为46407元÷1260%12=27844.2元，根据山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十三条的规定，扣减交通事故中已赔偿5194元，应再支付22650.2元。
7、关于本案工伤保险应赔偿的医疗费如何确定的问题，双方存有争议。对于交通事故中已赔偿的医疗费数额，双方争议很大，原告认为：原告住院共产生医疗费197684.6元，交通事故赔偿时保险公司在核定时扣除了总额的30%，这是客观原因造成原告承担了这部分款项，并非原告自愿放弃。因为保险公司只在197684.6元70%=138379.22元的医疗费范围内按照责任比例承担了99865.45元，故本案原告主张被告应补足97819.15元的医疗费。被告认为：根据交通事故责任认定，原告与交通事故肇事方按照3：7的比例分配责任，原告个人应当承担197684.6元30%=59305.38元的医疗费。按照（2014）杏民初字第01566号民事调解书以及保险公司的核定，以197684.6元70%计算赔偿原告的医疗费为138379.22元，则由原告个人承担的部分应由工伤保险支付，即被告应当承担的医疗费为197684.6元30%=59305.38元。至于原告所述的其他医疗费用即（138379.22元-10000元）30%=38513.77元的部分是原告自行放弃的，将可能导致被告无法追偿，所以不应当由被告承担。因为《社会保险法》赋予被告有追偿权，原告自行放弃的部分，被告将来无法追偿。本院认为，原告住院期间共产生医疗费197684.6元，原告在民事赔偿中实际获得的医疗费为99865.45元，则依据山西省实施《工伤保险条例》试行办法第二十三条的规定“由于交通事故等民事伤害造成的工伤、除伤残津贴、供养亲属抚恤金外，其他相关赔偿额低于工伤保险待遇标准的，按照“分项对应、累计相加、总额对比”的计算方法，由经办机构或者用人单位补足差额。”以及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第八条第三款的规定“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”其余医疗费差额部分97819.15元应由被告补足。
8、原告主张的营养费、交通费及住宿费不在工伤保险赔偿范围内，不予支持。
综上，原告在本案中应获得的工伤保险待遇为：一次性伤残补助金33660元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金100980元、停工留薪期工资25856元、工伤鉴定费400元、住院伙食补助费1835元、康复治疗费1万元、停工留薪期护理费22650.2元、医疗费差额部分97819.15元。总计293200.35元，扣除被告先期垫付给原告的213402元，被告应再支付原告79798.35元。
依照《工伤保险条例》第十条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，山西省实施《工伤保险条例》试行办法第六条、第十四条、第二十二条第一款、第二十三条，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释【2014】9号）第八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告太原建工集团有限公司于本判决生效之日十五日内向原告林其爱支付工伤待遇79798.35元。
二、驳回原告林其爱的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元（原告已预交），由被告负担，与上述款项一并支付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 冯艾芳
人民陪审员 刘红梅
人民陪审员 吴锦梅
二〇一六年五月三十日
代书 记员 冯 珂