河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民二终字第00018号
上诉人（原审原告）河南省神艺服饰有限公司，住所地泌阳县工业聚焦区北环路北侧。
法定代表人王春洁，该公司总经理。
委托代理人袁华鹏，河南博涛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曹玉红，女。
委托代理人吕新如，河南文苑律师事务所律师。
河南省神艺服饰有限公司（以下简称神艺公司）因劳动争议纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2014）泌民初字第01711号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人神艺公司的委托代理人袁华鹏、被上诉人曹玉红及其委托代理人吕新如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，神艺公司系依法成立的有限责任公司法人，曹玉红系其员工。曹玉红自2013年3月1日起在神艺公司处工作，月平均工资为2400元，属于计件工资。2013年7月19日6时许，由于毛织机出现故障，导致曹玉红右手被挤压致伤，曹玉红当即被送往中国人民解放军第一五九医院住院治疗，同年7月23日出院，出院诊断为右手开放性外伤，右食指血管神经肌腱损伤，右食指指骨骨折，右手食指近节指骨远端以远骨质及软组织影缺如。医院出具证明陪护两人。在劳动关系存续期间，双方未签订书面劳动合同，神艺公司未依法为曹玉红缴纳工伤保险金。曹玉红于2013年10月24日向泌阳县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。泌阳县人力资源和社会保障局于2014年3月10日认定曹玉红的损伤属于工伤。2014年5月5日，经驻马店市劳动能力鉴定委员会鉴定，曹玉红的工伤等级为九级。2014年7月8日泌阳县劳动人事争议仲裁委员会受理曹玉红的仲裁申请，曹玉红申请裁决神艺公司支付一次性伤残补助金22019.40元，支付一次性工伤医疗补助金21528元，支付一次性就业补助金43056元，支付鉴定费300元，支付住院伙食补助费、护理费、交通食宿费5000元。泌阳县劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月5日作出泌劳人仲案字（2014）第10号仲裁裁决书，裁决：1、解除曹玉红与神艺公司的劳动关系；2、神艺公司支付曹玉红一次性伤残补助金21600元；3、神艺公司支付曹玉红一次性就业补助金43056元；4、神艺公司支付曹玉红一次性工伤医疗补助金21528元；5、神艺公司支付曹玉红护理费636.50元；6、神艺公司支付曹玉红住院伙食补助费80元；神艺公司支付曹玉红各项损失为86900.50元。神艺公司不服仲裁裁决向本院提起诉讼。2013年驻马店市职工平均工资为2690.75元／月，居民服务业年平均工资29041元。以上事实，有当事人陈述、证人证言、鉴定意见等证据在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，劳动者享受社会保险和福利待遇应当受到法律保护，劳动者在因工伤残时应当依法享受社会保险待遇。本案曹玉红在工作中受伤致残，经泌阳县人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定符合我国《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定，且双方均无异议，予以采信。因此，曹玉红依法应当享受工伤保险待遇。根据我国《社会保险法》第四十一条规定：“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中支付的工伤保险待遇应由用人单位偿还”，因神艺公司未提交其依法缴纳工伤保险费的证据，因此视为其未依法缴纳工伤保险费，神艺公司应依法向曹玉红支付工伤保险待遇。依照我国《社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：治疗工伤所支出的医疗费用及康复费、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费、生活不能自理的经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费、一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴、终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费等均应当予以支付”；第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用由用人单位支付，治疗工伤期间的福利待遇，终止或解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金”。曹玉红鉴定费300元，应由曹玉红支付。根据我国《工伤保险条例》第三十条规定，住院伙食补助费以及职工到统筹地区以外就医所需的交通食宿费标准应由统筹地区人民政府规定。曹玉红实际住院4天，住院伙食补助费每天20元，总计80元；因曹玉红未到统筹地区以外就医，依法不应支付其交通费、住宿费；根据我国《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的由所在单位负责，虽然医院出具证明需两人护理，但根据曹玉红的伤情，无须二人护理，应按照一人陪护支付陪护费，护理费计算依据居民服务业平均工资给付，陪护费为318.26元（29041元／265天·人×4天×1人），而泌阳县劳动争议仲裁委员会认定为636.50元不当，应当予以纠正；2014年7月8日泌阳县劳动争议仲裁委员会受理曹玉红的仲裁申请，尽管曹玉红在请求仲裁时未主张解除或终止劳动关系，但在曹玉红出院后未继续参加工作，神艺公司亦未向其支付工资，双方的劳动关系事实已经终止，因此，神艺公司诉请不应支持曹玉红一次性伤残就业补助金和一次性医疗补助金的理由与事实不符，不予支持。根据根据我国《工伤保险条例》第三十七条的规定，“一次性伤残补助金的支付标准为九级伤残支付九个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省人民政府规定”、《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，其中一次性工伤医疗补助金九级伤残计算八个月，一次性伤残就业补助金九级伤残计算十六个月”。因此神艺公司应支付曹玉红一次性工伤医疗补助金21526元（8个月×2690.75元／月）、一次性伤残就业补助金43052元（16个月×2690.75元／月）、一次性伤残补助金21600元（9个月×2400元／月）。关于神艺公司主张曹玉红应按一人护理支付护理费的意见，予以采纳，关于神艺公司认为对曹玉红的伤残等级应按十级伤残计算赔偿数额的意见，结合曹玉红的伤情诊断情况，曹玉红经诊断右手食指近节指骨远端以远骨质及软组织缺如，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）i）“九级16）一拇指末节部分1／2缺失，17）一手食指2～3节缺失”之规定，符合九级伤残，故对神艺公司的该项主张，不予支持；根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条的规定，原审法院判决：一、解除河南省神艺服饰有限公司与曹玉红的劳动合同关系；
河南省神艺服饰有限公司支付曹玉红一次性伤残补助金人民币21600元；三、河南省神艺服饰有限公司支付曹玉红一次性伤残就业补助金人民币43052元；四、河南省神艺服饰有限公司支付曹玉红一次性工伤医疗补助金人民币21526元；五、河南省神艺服饰有限公司支付曹玉红住院伙食补助费人民币80元；六、河南省神艺服饰有限公司支付曹玉红住院护理费人民币318.26元；七、河南省神艺服饰有限公司支付曹玉红鉴定费人民币300元；以上二至七项河南省神艺服饰有限公司应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河南省神艺服饰有限公司负担。
宣判后，神艺公司不服，上诉至本院。其上诉称，原审法院违反法律程序。原审法院对曹玉红的劳动能力鉴定结论未出示，也未进行质证，就直接认定，程序不当。请求撤销原判决，进行改判。被上诉人曹玉红答辩称，原审法院判决认定事实清楚、程序合法，适用法律和判决正确。根据工伤保险条例规定，当事人应在规定的期限内提出重新鉴定。上诉人神艺公司未在规定的期限内提出重新鉴定，其要求重新鉴定，不应得到支持。伤残等级鉴定结论在原审诉讼过程中其已经提交法庭并进行质证，上诉人神艺公司上诉称伤残鉴定结论未进行质证理由不成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，曹玉红在神艺公司劳动中受伤，其右手食指被完全截肢，现右手食指已完全缺失。其他查证事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，曹玉红在神艺公司劳动中受伤，已经相关部门认定为工伤。对此，神艺公司并未提出异议，应予认定。由于神艺公司未为曹玉红缴纳工伤保险，故曹玉红在神艺公司劳动中受伤致残，未享受工伤保险待遇造成的损失，应由神艺公司进行赔偿。原审法院根据曹玉红的伤残程度计算曹玉红的经济损失正确，应予确认。关于上诉人神艺公司上诉称曹玉红的劳动能力鉴定结论未经质证就予认定程序违法的理由，事实上，曹玉红向驻马店市劳动鉴定委员会申请的是工伤伤残等级鉴定，并非系劳动能力鉴定。驻马店市劳动鉴定委员会根据医学鉴定专家组的诊断结论，认定曹玉红伤残等级为九级伤残，该鉴定结论已经原审法院开庭经过质证。上诉人神艺公司尽管对该鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，但曹玉红因工伤致其右手食指完全缺失，伤残明显，神艺公司申请重新鉴定的理由不足，原审法院对其申请未予支持。上诉人神艺公司上诉称驻马店市劳动鉴定委员会出具的鉴定结论未经质证程序不当的理由与事实不符，不予采纳。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人河南省神艺服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张美荣
审 判 员 郑志宏
代理审判员 左崇俊
二〇一五年四月一日
书 记 员 曾 克