甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白中民一终字第55号
上诉人（原审原告）张秀英，女，生于1951年12月24日，汉族，农民，住甘肃省会宁县。
委托代理人候海良，男，生于1967年10月14日，汉族，农民，住甘肃省会宁县。系上诉人女婿。
委托代理人朱锦蓉，白银长征律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕军良，男，生于1967年12月26日，汉族，农民，住甘肃省会宁县。
上诉人张秀英因与被上诉人吕军良排除妨害纠纷一案，不服会宁县人民法院（2014）会民一初字第662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张秀英的委托代理人候海良、朱锦蓉，被上诉人吕军良到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审查明，原告张秀英通过与同社人史继明进行土地互换取得会宁县候家川乡侯川村上街社临街承包地的经营权。2009年侯家川乡对街道进行整体规划，拓宽了马路，张秀英将该承包地临街面建为二层商住楼，被告家为平房，相邻而居，中间有一巷道。2014年，原告在靠被告庄墙一面砌墙并在巷道口按门时遭被告阻拦，乡村两级组织调解处理未果，原告遂向人民法院提起诉讼，要求被告停止侵害，排除妨碍。
原审认为，《中华人民共和国土地管理法》第十一条规定：农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。第十二条规定：依法改变土地权属和用途的应当办理土地变更登记手续。依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护。第四十四条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。庭审中，原告提供不出有效证据证明自己的主张，土地的使用权属不明。故依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告张秀英的诉讼请求。案件受理费减半收取100元，由原告张秀英负担。
上诉人张秀英不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决查明事实不清，审判争议焦点错误，适用法律错误，导致判决错误。上诉人的承包地与被上诉人的宅基地之间只有田埂界限，没有通行道路，被上诉人的宅基地基础高于上诉人的承包地。2009年依据侯家川乡政府的整体规划，上诉人在该承包地建了二层商住楼，在被上诉人宅基地南侧围墙以南，上诉人所建楼房北墙以北留了南北宽约2.5米、东西长约30米的地域用于种植及自己通行方便，但被上诉人非法侵害上诉人对该土地的经营权，为此上诉人提起诉讼，请求维护上诉人的权益。本案的实际案由为物权保护中的排除妨害纠纷，并非一审法院审理的建设用地使用权的纠纷。原审法院审理程序错误，没有正式通知开庭，调解未果后，直接宣判。请求二审在查明事实的基础上依法撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人吕军良辩称，2009年张海荣为了扩建商住楼，把自己宅基地上面的房子拆了，同时买了魏登科的地，中间有一条公用通路，张海荣在建商住楼的时候把公用通路占了。候海良把史继明的地兑换后建了楼，以此类推，这条路就应该挪到张秀英的承包地上，作为一条公共通道，本案争议的就是这条通道，现在应该是上街社的公用通道，而不是上诉人家的承包地，请求维持原判。
二审中上诉人提交新证据：1.侯家川村、乡两级行政组织联合出具证明一份，证明争议通道属于侯家川行政村村民集体所有，该土地的承包经营权现属张秀英所有。被告经质证认为该证据已超过举证期限。本院认证认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条规定，当事人在法庭上可以提出新的证据。二审时可提交的新的证据包括一审庭审结束后新发现的证据。本案一审开庭时间为2014年10月25日，而证明载明的制作时间为2014年12月20日，属于一审庭审结束后新发现的证据，故应当依法进行审查，证明内容明确争议通道是张秀英的承包地，与一审时被告方证人证言内容相互印证，应当予以采信。2.证人张海荣、王世义出庭证言。证人张海荣系上诉人丈夫的侄子，与上诉人有利害关系，且本案争议的产生与张海荣有关，故对其证言本院不予审查认定。王世义的证言与一审时张秀英本人的自认相矛盾，故其证言内容有不实成分，故不予采信。
二审中被上诉人提交证据：1.证人张鹏出庭作证，证明上诉人、被上诉人房屋中间有一条通道，村民们通过这条路走往后面的粮食场地。经现场勘察，争议通道的西尽头已砌起一堵砖墙，砖墙外有一悬崖，没有通往粮食场的路。证人证言与事实不符，不予采信。2.证人侯炳林、刘福全、侯焕福、魏登科、刘正情、吕尚忠书面证言各一份，证明争议通道是公共通道。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定，证人因路途遥远，交通不便不能出庭的，经人民法院许可，可以通过书面证言作证。六位证人的书面证言内容为：大商店隔壁地属自留地，分地当时每人按0.15亩分的；要求把争议通道开通，这是上街社大家的路，不属于任何个人。上述证言不能证明争议通道是公共通道，更多的是表达一种诉愿，不具有证明力，故不予采信。
本院经审理查明，上诉人张秀英通过与同社人史继明进行土地互换取得会宁县候家川乡侯川村上街社临街承包地的经营权。该承包地与被上诉人吕军良的承包地相邻，以田埂为界。吕军良承包地基础高于张秀英承包地。2005年，吕军良在其承包地上修建了住宅，住宅南墙修建在其与张秀英承包地相接的田埂上。2008年，部分上街社村民为了走自家的承包地，在张秀英的承包地上通过，张秀英为了方便大家通行，没有阻拦。2009年7月，张胜彬、吕进荣、吕军良共出资1万元开辟一条新的路供同社人通行。同年，张秀英在其承包地上修建了二层商住楼，并将原先同社人通行的南北宽2.5米、东西长35米的通道预留为自家后院。二审中本院赴现场勘察，争议通道西面尽头已砌起一堵砖墙，砖墙外面向西8米处是一处悬崖，没有通往粮食场地的路。2014年，张秀英在靠吕军良住宅南墙外砌墙，并在通道口安门时遭吕军良阻拦，张秀英诉至法院要求确认争议通道的道路使用权属其所有，要求吕军良停止侵害，排除妨碍。二审中张秀英进一步明确其诉讼请求，即其所要求确认使用权的争议通道是其承包地，并认为该案的实际案由为物权保护中的排除妨害纠纷，吕军良在其承包地上排水、栽设电线杆等行为侵害了其土地承包经营权，要求二审判决支持其原审诉讼请求。
本院认为，本案争议焦点是争议通道的权属问题及张秀英原审诉讼请求应否得到支持。原审时，张秀英请求依法确认争议通道的道路使用权归其所有，二审中，张秀英请求支持其原审诉求，虽然在事实理由部分提出新的主张，认为吕军良侵害了其承包地经营权，但其原审诉讼请求是确认争议通道的道路使用权归其所有。综合本案一、二审证据认定情况，可以确认争议通道系张秀英的承包地，吕军良主张争议通道经过历史变迁，已从原先张秀英的承包地变为公共通道的事实缺乏证据支持，农村承包土地不能通过私下协商改变用途，更何况吕军良并未证明曾与张秀英达成将争议通道改为公共通道的协议。但承包地不是道路，张秀英对争议通道不享有独占的道路通行权，只享有承包地的经营权。故对其原审第一个诉讼请求不应予以支持。张秀英的第二个诉讼请求是判令吕军良停止侵害，恢复原状。吕军良在诉讼中承认其在争议通道排水的事实，经现场勘查，吕军良还可以开辟其他的排水路线，并非必须通过争议通道才能排水，故吕军良应当停止向张秀英承包地排水的行为。张秀英主张吕军良在争议通道栽设电线杆，吕军良予以否认，张秀英并未提供相应证据，故对其要求移除电线杆的请求不予支持。张秀英要求吕军良恢复原状，但并未提供证据证明承包地的现状是吕军良侵害所致，故对这一诉讼请求不予支持。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销会宁县人民法院（2014）会民一初字第662号民事判决；
二、吕军良于本判决生效之日起停止向张秀英承包地排水的行为；
三、驳回张秀英其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取100元，张秀英负担50元，吕军良负担50元；二审案件受理费200元，张秀英负担100元，吕军良负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘雪莲
代理审判员 张霞明
代理审判员 魏晓龙
二〇一五年六月三日
书 记 员 张继顺