江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终317号
上诉人(原审被告):南通五建控股集团有限公司连云港分公司,住所地江苏省连云港市海州区。
法定代表人：石明祥,该公司总经理。
委托诉讼代理人：季凯旋，该公司员工。
被上诉人(原审原告):连云港先锋路桥工程有限公司,住所地江苏省连云港市海州区。
法定代表人：李大钊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李乃久、张晨，江苏苍梧律师事务所律师。
原审被告:江苏磊诚建设工程有限公司,住所地江苏省连云港开发区。
法定代表人：陈磊，该公司董事长。
原审被告:南通五建控股集团有限公司,住所地江苏省南通市如东县。
法定代表人：胡斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：季凯旋，该公司员工。
上诉人南通五建控股集团有限公司连云港分公司（以下简称南通五建连云港分公司）因与被上诉人连云港先锋路桥工程有限公司（以下简称先锋公司）、原审被告江苏磊诚建设工程有限公司（以下简称磊诚公司）、原审被告南通五建控股集团有限公司（以下简称南通五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初4795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人南通五建连云港分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、先锋公司的第二项诉求是请求法院判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，一审判决超出了先锋公司诉讼请求的范围；二、一审法院判决上诉人承担连带责任错误，上诉人尚欠磊诚公司2603517.9元，上诉人仅应在上述金额范围内对先锋公司承担连带责任。
被上诉人先锋公司辩称，一审判决适用法律正确，涉案工程系上诉人违法转包，属于无效合同，应当承担连带责任。
原审被告磊诚公司述称，同意一审判决。
原审被告南通五建公司述称，同意南通五建连云港分公司上诉意见。
先锋公司向一审法院起诉请求：一、判决磊诚公司给付工程款项350万元、违约金35万元，共计385万元；二、判决南通五建连云港分公司、南通五建公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、诉讼费用由磊诚公司、南通五建连云港分公司、南通五建公司承担。诉讼中，先锋公司将诉求第一项中要求支付违约金的诉求变更为给付利息，自2016年5月21日起计算至给付之日止，按照银行贷款利率计算。
一审法院认定事实：2015年1月16日，淮海工学院（发包人）与南通五建建设工程有限公司（承包人）签订《淮海花园室外工程施工承包合同》，约定工程名称淮海花园室外工程，工程地点连云港市新浦区学院路6号淮海花园，承包人承揽淮海花园室外工程包括1、淮海花园住宅小区景观工程-
硬质部分；2、淮海花园住宅小区景观工程-水电部分；3、淮海花园住宅小区室外工程-道路及停车场；4、淮海花园住宅小区室外工程-
围墙；5、淮海花园住宅小区室外工程-消防水（含室外火灾报警安装工程）；6、淮海花园住宅小区室外工程-雨污排水；7、淮海花园住宅小区室外工程-
排水。计划开工日期2015年1月12日（以开工报告为准），计划竣工日期2015年4月27日，工期总日历天数105日历天。工程质量标准合格。本合同确定工程价款采用的合同方式为固定综合单价，各分部分项工程部分的综合单价为控制总价的88%，暂估价项目按实结算。签约合同价14201826.44元，其中材料和工程设备暂估价金额2544878元。合同第三部分专用合同条款及合同附件第32.1条约定“本工程应由承包人自行完成，不准转包或分包，若发现擅自转包、分包，发包人有权要求承包人退场，一切损失和后果均由承包人承担，并视情况向建设行政主管部门报告”。合同还对其他事项进行了约定。
另查明，2016年6月27日，南通五建建设工程有限公司企业名称变更为南通五建控股集团有限公司。2017年8月29日，南通五建建设工程有限公司连云港分公司企业名称变更为南通五建控股集团有限公司连云港分公司。南通五建公司成立南通五建连云港分公司履行与淮海公司签订的《淮海花园室外工程施工承包合同》项下的工程承建义务。
2015年8月18日，连云港市发展和改革委员会作出连发改行服发（2015）85号《市发展改革委关于淮海花园一期、二期、三期项目建设主体变更核准的批复》，载明：“淮海工学院：你院报来《淮海工学院关于变更淮海花园一期、二期、三期项目建设主体的请示》及有关材料收悉。经研究，现将有关事项核准批复如下：一、……同意将淮海花园一期、二期、三期项目建设主体变更为连云港市淮海置业有限公司……”。诉讼中，淮海公司及南通五建公司均认可，淮海花园建设主体发生变更后，双方未重新签订施工合同，双方“履行的还是以前签订的合同”。淮海公司与南通五建公司均认可双方履行的合同项下工程于2015年11月份竣工；工程已决算，双方确认工程价款为16818958.29元，淮海公司已付款15978010.38元，已付至总价款的95%，尚欠5%质保金840947.91元未付。
南通五建建设工程有限公司与淮海工学院签订施工合同后，南通五建建设工程有限公司将工程的具体施工交由其分公司即南通五建建设工程有限公司连云港分公司施工。2015年3月16日，南通五建建设工程有限公司连云港分公司（发包人）与磊诚公司（承包人）签订《淮海花园室外工程施工协议》，约定工程名称淮海花园室外工程，工程地点连云港市新浦区学院路6号淮海花园，承包人承揽淮海花园室外工程包括1、淮海花园住宅小区景观工程-
硬质部分；2、不包括淮海花园住宅小区景观工程-水电部分；3、淮海花园住宅小区室外工程-道路及停车场；4、淮海花园住宅小区室外工程-
围墙；5、不包括（淮海花园住宅小区室外工程-消防水（含室外火灾报警安装工程））；6、淮海花园住宅小区室外工程-雨污排水；7、淮海花园住宅小区室外工程-
排水。开工日期2015年3月1日，竣工日期2015年5月20日，工期总日历天数81日历天。工程质量标准合格。甲方与淮海工学院结算方式：固定综合单价，各分部分项工程部分的综合单价为控制单价的88%，暂估价项目按实结算。乙方与甲方结算方式：按照甲方与淮海工学院淮海花园室外工程结算总价的88%结算。签约合同价12326470.02元。合同还对其他事项进行了约定。
2015年3月20日，磊诚公司（发包方）与先锋公司（承包方）签订《施工协议书》，约定工程名称淮海花园室外工程，工程地点连云港市新浦区学院路6号，工程范围和内容为承包人承包淮海花园室外工程包括1、淮海花园工程住宅小区景观工程-
硬质部分；2、淮海花园住宅小区室外工程-道路及停车场；3、淮海花园住宅小区室外工程-
围墙。总工期为60天，开工日期2015年3月20日，竣工日期2015年5月20日。工程合同总价为350万元，工程质量标准合格。工程价款的支付与结算：以上工程双方采取固定单价，工程完工后，经验收合格，甲方支付70%的工程款项，余款在2016年5月20日前支付。合同还对其他事项进行了约定。
合同签订后，涉案工程先锋公司于2015年3月20日开工，于2015年9月底完工。磊诚公司确认尚欠先锋公司350万元工程款未付。
起诉时，先锋公司曾列连云港市淮海置业有限公司为本案被告。诉讼中，先锋公司又书面申请撤回对连云港市淮海置业有限公司的起诉，一审法院已于2017年11月20日作出（2017）苏0706民初4795号之二民事裁定书，裁定准许先锋公司撤回对连云港市淮海置业有限公司的起诉。
一审法院认为，连云港市发展和改革委员会作出《市发展改革委关于淮海花园一期、二期、三期项目建设主体变更核准的批复》，明确淮海花园一期、二期、三期项目建设主体变更为淮海公司。淮海公司与南通五建公司未再另行签订施工合同，双方按照《淮海花园室外工程施工承包合同》继续履行。
淮海工学院与南通五建公司签订的《淮海花园室外工程施工承包合同》中明确约定“本工程应由承包人自行完成，不准转包或分包”。南通五建公司承包淮海花园室外工程后，又将该工程交由其连云港分公司具体施工，在未经发包人淮海公司同意的情况下，南通五建连云港分公司将大部分工程违法分包给磊诚公司，磊诚公司又将其分包的大部分工程再次违法分包给先锋公司，南通五建连云港分公司与磊诚公司签订的《淮海花园室外工程施工协议》、磊诚公司与先锋公司签订的《施工协议书》均无效。尽管先锋公司与磊诚公司的《施工协议书》无效，但鉴于涉案工程早已竣工并交付使用，且磊诚公司确认尚欠先锋公司工程款350万元未付，故先锋公司请求磊诚公司支付工程款350万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于先锋公司诉求的利息，鉴于双方合同约定“余款在2016年5月20日前支付”，故先锋公司要求磊诚公司支付利息“自2016年5月21日起计算至给付之日止，按照银行贷款利率计算”，合法有据，一审法院予以支持。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，先锋公司要求违法分包人南通五建连云港分公司对350万元欠款及利息承担连带责任，有事实与法律依据，一审法院予以支持。南通五建连云港分公司系南通五建公司的分支机构，对南通五建连云港分公司不能给付部分，南通五建公司应承担补充责任。
综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，遂判决：一、江苏磊诚建设工程有限公司于判决生效后十日内连带给付连云港先锋路桥工程有限公司工程款350万元及利息（以350万元为基数，自2016年5月21日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、南通五建控股集团有限公司连云港分公司对上述工程款350万元及利息承担连带给付责任；三、南通五建控股集团有限公司连云港分公司不能给付部分，由南通五建控股集团有限公司负责清偿。案件受理费用37600元，保全费5000元，共计42600元（连云港先锋路桥工程有限公司已预交），由江苏磊诚建设工程有限公司、南通五建控股集团有限公司连云港分公司连带负担，南通五建控股集团有限公司连云港分公司不能给付部分，由南通五建控股集团有限公司负担。
上诉人南通五建连云港分公司在二审期间向本院提供了以下证据：2018年1月24日由上诉人与磊诚公司签署的淮海花园室外土建工程结算材料一份，欲证明上诉人与磊诚公司之间已经进行最终结算，上诉人最终只欠磊诚公司工程价款2420063.05元。被上诉人先锋公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但对其不具备法律效力，该结算系在一审判决作出后形成，有理由相信是上诉人与磊诚公司之前为了逃避责任，故意将结算价做低，应按照双方合同约定的方式进行结算。原审被告磊诚公司质证认为，该结算是年前由其与上诉人、先锋公司三方调解时签订的协议，后先锋公司未同意，调解未能成功。
本院经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，参照《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。关于上诉人提出的一审判决适用法律错误，上诉人只应在欠付工程款范围内承担责任的上诉理由，经查，因南通五建连云港分公司在涉案工程中系违法分包人，其对实际施工人先锋公司欠付的工程款应承担的是连带责任，而并不是发包人的补充责任，且该责任并不因为是否将工程款支付给磊诚公司而免除。故一审法院判决南通五建连云港分公司对涉案工程款承担连带责任并无不当。关于上诉人提出的一审判决超出先锋公司诉讼请求的上诉理由，经查，先锋公司提出诉讼请求至一审法院作出一审判决时，南通五建连云港分公司均未能提供证据证明其已向磊诚公司支付过工程款，南通五建连云港分公司欠付工程款远远超过先锋公司诉讼请求数额，故一审判决并未超出先锋公司诉讼请求，上诉人的该上诉理由无事实依据，本院不予采纳。
综上，上诉人南通五建连云港分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12764元，由上诉人南通五建控股集团有限公司连云港分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 王抒彦
审 判 员 程 艳
二〇一八年四月二十七日
法官助理 孙宜峰
书 记 员 王 冰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。