黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第1079号
上诉人（一审原告）黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区健康路60号1层1号。
法定代表人田磊，总经理。
委托代理人姜跃文，住哈尔滨市香坊区。
委托代理人王文东，黑龙江吉睿达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）哈尔滨富城发彩钢制品有限公司，住所地哈尔滨市南岗区哈平路162号。
法定代表人董立军，经理。
委托代理人张学军，黑龙江长城律师事务所律师。
上诉人黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司（以下简称鼎晨公司）因与被上诉人哈尔滨富城发彩钢制品有限公司（以下简称富城发公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2014）里民三民初字第1884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
一审判决认定，鼎晨公司、富城发公司于2014年6月13日签订建筑工程安装承包合同，约定主要内容如下：富城发公司承包鼎晨公司承建的哈尔滨顺成创新科技发展有限公司车间2#厂房工程项目的施工。总工期65天，从预付款到之日起算。总造价160万元，工程质量保证金为4万元。计划进场安装日期为2014年7月10日，安装时间40日，提前一日奖励总造价的0.5%，拖期一天罚总造价1%。工程范围包括结构的生产、制作、运输、安装等图纸所含内容。施工质量执行《GB50205－2001钢结构工及验收规范》及国家相应规范，约定的质量标准为合格。鼎晨公司于2014年6月14日给付富城发公司工程预付款50万元。2014年8月20日，富城发公司要求与鼎晨公司解除双方的建筑安装工程承包合同，未果。2014年9月12日，鼎晨公司、富城发公司一致同意解除建筑安装工程承包合同，并商定通过鉴定确认富城发公司加工的钢结构是否符合图纸要求、质量是否合格，如钢结构合格，存在现场的钢结构归建设方所有，预付款归富城发公司，富城发公司已经支付的其他费用由建设方和鼎晨公司承担。审理中，富城发公司于2014年11月21日提交申请，要求鉴定工地现场的钢结构质量是否符合双方约定及设计图纸要求。一审委托有资质机构进行鉴定后，富城发公司于2015年1月23日提交情况说明，称工地现场的钢结构并非其提供，不能满足鉴定要求。
鼎晨公司诉称：鼎晨公司、富城发公司于2014年6月13日签订建筑安装工程承包合同，约定：富城发公司承包鼎晨公司承建的哈尔滨顺成创新科技发展有限公司车间2#厂房工程项目的施工，工期65天，总造价160万元，工程质量保证金4万元。施工质量执行《GB50205－2001钢结构工及验收规范》及国家相应规范，质量标准合格。鼎晨公司按约定给付了富城发公司50万元，但富城发公司未按约定履行义务。请求：解除双方签订的建筑工程安装承包合同；富城发公司返还鼎晨公司预付款50万元；富城发公司给付鼎晨公司工程延期违约金80万元。
富城发公司辩称，一、同意解除双方合同关系，不同意返还工程款50万元。二、建筑安装工程承包合同合法有效，应得到履行。富城发公司按合同约定履行了部分合同义务后，鼎晨公司对富城发公司加工制作的钢结构部分的质量提出异议，虽然共同委托黑龙江省龙安试验检测有限责任公司对钢结构进行鉴定为合格，但鼎晨公司仍执意坚持解除合同。鉴于双方已无信任基础，无法继承配合下去，工程建设方顺成公司、鼎晨公司、富城发公司三方经协商后，于2014年9月12日达成解除合同意见，并形成了会议纪要，确定如富城发公司加工制作并已运送到鼎晨公司工地现场的钢结构经鉴定不合格，由富城发公司承担责任；如鉴定合格，建设方承担责任。会议纪要形成后，鼎晨公司就又另行安排他人取代富城发公司施工了。而富城发公司已经运送到工地现场的钢结构材料和附件除了38根钢柱外，其余的附件均被鼎晨公司投入了使用。富城发公司在同意解除前已经履行的部分合同内容，尚未处理完结，包括富城发公司在合同有效期间按合同约定委托加工制作的部分钢结构、结构附件的费用、为履行合同已购买的特殊颜色彩钢板、已经支付的人工费、运费等，而这部分费用均是从鼎晨公司支付的50万元预付款中支付的，是为了履行合同的必要投入，鼎晨公司应当承担。三、鼎晨公司主张赔偿延误工期的损失，与事实不符，于法无据。双方自2014年6月3日达成建筑安装工程承包合同，鼎晨公司依据合同约定于2014年6月14日向富城发公司支付了50万元的预付款后，富城发公司即开始履约，包括委托加工钢结构、购买彩钢板、委托加工制作附件等，并按合同约定及时将加工完成的钢结构材料运送到鼎晨公司的工地现场准备施工，但由于建设方及鼎晨公司对部分结构材料的质量规格提出异议，并阻止富城发公司安装施工，为此，三方经协商，于2014年8月3日达成补充协议，约定由富城发公司重新制作钢结构，工期顺延至8月15日进场施工，所造成的工期延误损失不予追究，变更设计钢结构牛腿高度，由鼎晨公司监督加工质量。协议达成后，富城发公司又委托加工了钢结构，并于2014年8月14日将钢结构运至施工现场要求安装施工，但鼎晨公司及建设方顺成公司仍以钢结构质量不合格为由阻止富城发公司施工。为确定责任，三方委托了鉴定机构对钢结构质量进行了鉴定，结论为合格，但鼎晨公司仍然阻止富城发公司施工。直至2014年9月12日，三方达成协议解除了承包合同。由此可见，在合同履行中，始终是鼎晨公司及建设方顺成公司在无理阻挠富城发公司施工，不存在富城发公司延误工期的事实，富城发公司对造成合同解除无过错，鼎晨公司诉请的工期延误损失不成立。四、三方共同协商解除合同的附属条件为经检验钢结构如果鉴定合格，现场的钢结构归建设方所有，预付款归富城发公司所有，富城发公司所产生的雇工费用由建设方及总承包方另行支付。根据相关法律规定，所谓的违约金、罚息应该以实际损失为准，并且不能超出合同相对方的合理预期。如支付违约金，应按合同的第七条第二款之规定，从2014年8月14日起算至当月24日，共计10天。
一审判决认为，双方已于诉前解除了建筑安装工程承包合同，鼎晨公司要求解除该合同，已无事实依据，不予支持。富城发公司未举证证实其制作的彩钢板、钢结构已用于涉案工程且合乎双方的质量约定，其辩称已支出的彩钢板、制作钢结构等费用应由鼎顺公司承担，证据不足，不能成立。富城发公司未完成举证责任证明其提供的钢结构质量符合约定，应承担不利后果，即承担未在约定期限内提供合乎约定质量标准的钢结构的违约责任，亦即返还鼎晨公司预付工程款50万元并支付违约金。富城发公司辩称违约金应以实际损失为准，而鼎晨公司未举证证实其实际损失额度，其可预见损失为预付工程款50万元的贷款利息损失，2014年6月14日至2015年5月4日按人民银行同期贷款利率的130%计算，贷款利息为34，667元；而双方约定的违约金折合每日1.6万元，逾期3天的违约金即高于34，667元，属于约定的违约金过分高于实际损失，故违约金应按前述130%利率标准计算，鼎晨公司关于违约金的请求中超过此金额的部分，无事实及法律依据，不予支持。判决：一、哈尔滨富城发彩钢制品有限公司自判决生效之日起五日内返还黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司工程预付款50万元；二、哈尔滨富城发彩钢制品有限公司自判决生效之日起五日内给付黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司2015年5月4日前的违约金34，667元；2015年5月5日至上款50万元付清之日的违约金按中国人民银行同期贷款利率的130%计算；三、驳回黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16，500元，黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司负担7，353元，哈尔滨富城发彩钢制品有限公司负担9，147元；保全费5，000元，黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司负担1，807元，哈尔滨富城发彩钢制品有限公司负担3，193元。
鼎晨公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审已认定富城发公司构成违约，就应当按照合同约定的合同标的额的1%支付违约金，但一审未按合同约定，判决富城发公司按银行贷款利率的130%支付违约金，剥夺了鼎晨公司的合同权益。请求：撤销一审判决第二项，改判富城发公司按合同标的额的1%支付违约金。
富城发公司辩称，一、双方签订的《建设安装工程承包合同》已于2014年9月2日解除。根据合同法第九十七条规定，合同解除导致合同关系归于消灭，合同解除的法律后果不表现为违约责任，而是返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任。鼎晨公司请求给付工程延期违约金不符合法律规定。二、对于本案《建设安装承包合同》的解除，鼎晨公司及工程建设方负有全部责任。自双方签订合同，富城发公司于2014年6月14日收到50万元预付款后，就按约定积极购买建筑材料，委托加工钢结构材料并如约如期将加工制作完成的建筑材料运进工地现场，但建设方的现场管理人员却毫无依据地以富城发公司加工的钢结构材料不符合设计要求为由阻止施工，对此，富城发公司也只是默许、无奈。2014年8月3日，富城发公司被迫与工程建设方签订了《补充协议》，约定富城发公司重新制作钢结构材料，建设方变更蓝图设计，要求富城发公司按变更后的设计图纸重新加工制作钢结构，进场工期顺延至8月15日，已延误的工期不予追究。富城发公司重新制作了钢结构，并于2014年8月14日如期运进工地现场，准备施工，但建设方及鼎晨公司仍然阻止施工，在未经检验的情况下认为富城发公司重新制作的钢结构材料仍不符合要求，并要求解除合同。各方在协商无果的情况下，于2014年9月12日签订了《会议纪要》，解除了合同。同时，建设方及鼎晨公司又与其他人签订了合同，并进场施工。富城发公司已运进现场的钢结构材料留在工地现场。上述履行过程足以证明，造成无法依约施工、解除合同的原因是建设方和鼎晨公司。因为富城发公司尚未实际施工，不存在质量问题，在建筑材料是否合格及实际施工中是否调整等问题都不确定的情况下，鼎晨公司及建设方就单方阻止施工，要求解除合同，作为建设工程合同的承包人完全处于弱势地位，只能被迫接受。鼎晨公司要求富城发公司支付拖延工程的违约金，对富成发公司不公平。三、在三方协议解除承包合同后，鼎晨公司及建设方就已安排其他施工方进入现场施工，建筑钢结构厂房，此种情况对富城发公司及建设方不存在造成了工期延误的实际损失，且根据双方合同第七条第2项约定，富城发公司认为，如果在合同履行中存在拖延工期的情况，作为施工方的违约责任也就是按每天0.1%承担违约金，即每天1，600元，最多10天的违约金为16，000元，这是富城发公司能够预见的责任范围。四、一审判决在鼎晨公司未能举证证明损失的情况下，按富城发公司接受50万元预付款的额度参照逾期付款利息标准，认定了富城发公司的赔偿责任，虽然不公平，但为避免诉累，节约司法资源，愿意接受该判决结果。
二审中，双方当事人均未举示新的证据。
二审查明的案件事实与一审一致。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”当事人约定的违约金是否过高，应以实际损失为基础，鼎晨公司未举证证明因富城发公司违约造成其实际损失的具体金额，一审以鼎晨公司预付富城发公司50万元工程款的贷款利息作为富城发公司可预见损失的基础，判定富城发公司按人民银行同期贷款利率的130%支付违约金适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11，800元，由上诉人黑龙江省鼎晨建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 文华英
审判员 龙 敏
审判员 韩玉梅
二〇一五年十一月十四日
书记员 王春贺
李迪