惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠湾法刑二初字第96号
公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人陈军祥，绰号“眯眼”，男，居民身份证号码×××3112，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省邵阳县。2003年7月15日因犯盗窃罪被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑九个月；2011年8月8日因犯盗窃罪被广东省广宁县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2012年3月1日刑罚执行完毕。因涉嫌盗窃罪，于2015年4月16日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留；因涉嫌犯有盗窃罪，经大亚湾经济技术开发区人民检察院批准，于2015年5月22日被大亚湾经济技术开发区公安局逮捕。
被告人邹某，绰号“邹哈”，男，居民身份证号码×××3117，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省邵阳县。因涉嫌犯有盗窃罪，于2015年4月16日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留；因涉嫌犯有盗窃罪，经大亚湾经济技术开发区人民检察院批准，于2015年5月22日被大亚湾经济技术开发区公安局逮捕。辩护人吴兴桂，广东××律师事务所律师。
公诉机关以惠湾检公诉刑诉（2015）188号起诉书指控被告人陈军祥、邹某犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院于2015年8月21日审查受理后，依法组成合议庭，于2015年9月9日公开开庭审理了本案。公诉机关指派刘克成检察员出庭支持公诉，被告人陈军祥、邹某及其辩护人吴兴桂律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年4月16日4时许，被告人陈军祥、邹某伙同“老虎”（另案处理）来到大亚湾区西区××大道伺机盗窃。三人通过随身携带的一字钥匙、五角套筒等工具打开东联大道2号楼E501房的房门，当被告人陈军祥、邹某进入E501房实施盗窃时被被害人曾某发现。随后，被害人与联防队员共同将被告人陈军祥、邹某控制并报警。之后，公安民警赶到现场将被告人陈军祥、邹某抓获归案。
公诉机关向法庭提供了物证、书证、被害人陈述、现场勘查笔录及现场照片、被告人的供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为被告人陈军祥、邹某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究刑事责任。
被告人陈军祥辩称：我在下面，没有上楼。起诉书指控的这部分不属实。我认罪。
被告人邹某对起诉书指控的事实没有异议，并且当庭认罪。
辩护人意见：被告人邹某不是犯意的提起人，没有亲自实施盗窃，他在望风，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被告人邹某没有盗窃到任何物品即被抓获，属于犯未遂，可比照既遂犯从轻处罚；被告人邹某归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度好，依法可以从轻处罚；被告人邹某无犯罪前科，是初犯，偶犯。
经审理查明：2015年4月16日4时许，被告人陈军祥、邹某伙同“老虎”（另案处理）来到大亚湾区西区××大道伺机盗窃。三人通过随身携带的一字钥匙、五角套筒等工具打开东联大道2号楼E501房的房门，当被告人陈军祥、邹某进入E501房实施盗窃时被被害人曾某发现。随后，被害人与联防队员共同将被告人陈军祥、邹某控制并报警。之后，公安民警赶到现场将被告人陈军祥、邹某抓获归案。
上述事实有下列证据予以证实：到案经过，户籍资料，前科证明材料，扣押决定书及清单，发还清单，移送清单；缴获的作案工具照片；被害人曾某的陈述；证人莫某、苏某的证言；辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片；监控视频；同案人易向阳的供述；两被告人的供述和辩解等。
以上证据由公诉机关提供，经开庭查证属实，可作为认定本案事实的根据。
本院认为：被告人陈军祥、邹某以非法占有为目的，伙同他人共同入户盗窃，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控其犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。在共同犯罪中，两被告人均起主要作用，应认定为主犯。两被告人实施盗窃时被及时发现并抓捕，属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被害人证实发现两被告人在其客厅即E501房某，且被告人邹某也证实陈军祥进入了被害人房某，因此，被告人陈军祥辩称其在下面，没有上楼，没有事实依据，不予采信。2003年7月15日，被告人陈军祥因犯盗窃罪被判处有期徒刑九个月，属于有前科，酌情予以从重处罚；2011年8月8日，因犯盗窃因被判处有期徒刑十个月，在刑罚执行完毕后，五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，依法应当予以从重处罚。鉴于两被告人当庭认罪，酌情从轻处罚。辩护人辩称邹某没有亲自实施盗窃，负责望风，是从犯，没有事实依据，不予采纳。根据在案证据证明被告人邹某已入户实施盗窃，属于实行犯，应认定为主犯。但相对于人犯意的提起者陈军祥，其地位作用相对较小，酌情从轻处罚。缴获的作案工具依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十四条，第六十五条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陈军祥犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日至2016年1月15日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告人邹某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月16日至2015年11月15日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳。）
三、缴获的作案工具绿色手电筒1把、金色锡纸1盒、钥匙5把、胶条7条、五角套筒6个，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 卓建新
审 判 员 房耀庆
人民陪审员 张 帆
二〇一五年十月八日
书 记 员 李 健
附《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产