湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第12号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南金成园林建设有限公司，住所地长沙市芙蓉区五一东路235号。
法定代表人肖金玉，该公司经理。
委托代理人刘如强，湖南骄阳律师事务所律师。
上诉人（原审原告、反诉被告）益阳万源综合发展有限公司，住所地湖南省益阳市赫山区岳家桥。
法定代表人万和平，该公司经理。
委托代理人熊华。
委托代理人黄钰。
原审反诉被告万和平。
上诉人湖南金成园林建设有限公司（以下简称金成公司）与上诉人益阳万源综合发展有限公司（以下简称万源公司）与原审反诉被告万和平建设工程施工合同纠纷一案，湖南省长沙市中级人民法院于2012年3月12日作出（2011）长中民三初字第0506号民事判决。金成公司不服，向本院提出上诉。本院于2012年7月9日作出（2012）湘高法民一终字第66号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖南省长沙市中级人民法院于2013年9月25日作出（2012）长中民三重初字第0561号民事判决。金成公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人金成公司法定代表人肖金玉及其委托人代理人刘如强，上诉人万源公司法定代表人万和平及其委托代理人熊华、黄钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年2月18日，金成公司与桔子洲开发建设指挥部签订《桔子洲桃园绿化工程施工合同书》，合同约定由金成公司承包桔子洲桃园绿化工程的苗木、小品、区域排水和给水等工程施工，方式为包工、包料、包安全、包质量、包工期等建安总承包。金成公司委派项目经理万和平全权负责，合同总价款最终按结算方式确定的价款计算。2008年2月20日，金成公司向万和平出具聘书，聘请万和平为桔子洲桃园工程的项目经理。
2008年3月10日，万源公司向金成公司出具《承诺书》：1、如同意万源公司施工，自愿服从关于工程标段划分及工程范围的确定。2、履约金的数额和退付办法：如万源公司施工，则承诺在签订合同后15日内向甲方缴付人民币100万履约质量保证金，如未能按时缴足履约质量保证金，金成公司可在桃园工程款结算中扣除100万元违约金，不予退还；万源公司如按时缴付保证金，同意在完成总工程量的50%时，退还履约质量保证金50万元，工程全部完工并保证质量再退还履约质量保证金50万元。3、工程款支付办法：本工程采用全额垫资，工程完工并办理资料交接及结算手续后可支付工程款合同额的50%，其余款项在与金成公司结算完后3年内支付完毕；若在施工期间向金成公司借款，万源公司承诺2%的月息，在与金成公司结算中扣除。4、工程主要材料管理办法：万源公司同意按金成公司要求进所需设备及主要材料，保证进场材料及质量得到金成公司认可并签字后方可使用。以上承诺与施工合同具有同等法律效力。
2008年3月11日，金成公司法定代表人肖金玉与万源公司法定代表人万和平签订《工程分包合同》，金成公司将桔子洲文化园-
桃园绿化工程分包给万源公司，合同约定：工程暂估价款为5461107.58元，本分包合同包工包料，采用工程量清单单价方式计价（工程量清单附后）。固定单价中含完成本分包工程所发生的所有费用（含税金），结算值＝固定单价×经核准的工程量－超额材料费用。该合同第九条还对承包人的工程管理费用及其分包工程款的拨付进行了约定：1、金成公司的工程管理费用是分包工程竣工结算合同总价款的43%，作为其前期工作及施工期间的管理费用，金成公司与万源公司签订合同前已现金付讫；2、本合同没有工程预付款，万源公司进场时给金成公司预付伍万元保证金，保证金可算工程管理费；3、金成公司按业主或指挥部拨付的工程款按比例扣除工程管理费和10%的质量保证金和5%的安全措施费，剩余款项必须10日内转到万源公司账户上（税金各付，按比例负担，由金成公司统一开票时，金成公司按比例扣除万源公司的税金）；4、工程竣工后，经验收达到合同设计要求，无安全事故，金成公司可以将5%的安全费用在10日内拨付给万源公司，剩余的10%质量保证金在竣工验收合格质保期满后结清，质保期按金成公司与发包方签订的总包合同规定（1年）。合同还约定自双方盖章签字之日起生效，缺陷责任期满失效。2008年3月14日，金成公司将“湖南金成园林建设有限公司桔子洲文化园-
桃园绿化工程项目部”印章交由万和平保管使用。
2008年3月11日，桔子洲开发建设指挥部与金成公司签订《桔子洲景区桃园工程潇湘名人会所展厅施工合同书》，将桃园工程潇湘名人会所展厅、1号分变站土建、安装及装饰工程承包给金成公司建设。
2008年3月27日，桔子洲开发建设指挥部又与金成公司签订《桔子洲景区桃园绿化工程补充合同》，将增建的桃园游路、桃园亭等工程承包给金成公司建设。
本案所涉工程通过竣工验收后，2011年1月27日，长沙市审计局政府投资审计专业局作出长审投结（2011）113号《关于桔子洲文化园-
桃园绿化工程及游廊结算的审计报告》：工程金额为12528872.17元。另根据万源公司的申请，一审法院调取长沙市审计局政府投资审计专业局于2011年5月5日作出的长审投结（2011）199号《关于桔子洲景区潇湘名人会所展厅及配电房工程结算审计报告》一份，该报告对桔子洲景区潇湘名人会所展厅及配电房工程审定金额为1480238.81元。万源公司主张金成公司应向其支付潇湘名人会所展厅及配电房工程款113.96万元，金成公司则认为该工程与万源公司无关。
2010年7月18日，金成公司向万源公司邮寄《通知》称：你单位于2008年3月11日分包我公司承接的桔子洲文化园-
桃园绿化工程，本应于2008年10月前与我公司办理相关结算，我公司已多次通知，可至今你公司尚未来我公司办理预结算手续和借支手续，希你公司万和平总经理及时办理归还借支、交结及预结算等。
2010年9月8日，金成公司又向万源公司邮寄《致万源公司的函》称：按合同及承诺你方违约太多，比如不按图施工，进材料不经甲方认可等，造成我公司现在都还在完善图纸和施工手续及签证资料，不能进入正常审计，给我公司造成了严重损失，希你公司将从指挥部领出的材料及指挥部代扣的材料单、合同原件、借资及汇款记录等，依次装订成册来本公司办理归还借支及有关结算手续。
在本案审理过程中，金成公司申请对《工程分包合同》上加盖的“湖南金成园林建设有限公司”的印文与工商部门留存的“湖南金成园林建设有限公司”的印文是否系同一枚印章加盖形成的进行鉴定。一审法院依法委托湖南大学司法鉴定中心进行鉴定。2013年3月7日，湖南大学司法鉴定中心作出湖大司鉴中心（2013）文鉴字第29号《文书鉴定意见书》认定：《工程分包合同》上加盖的“湖南金成园林建设有限公司”的印文与样本上加盖的“湖南金成园林建设有限公司”的印文不是同一枚印章盖印形成。金成公司交纳文书鉴定费20000元。
金成公司还申请对其自2008年3月11日以后至万源公司提起诉讼前，支付给万源公司和万源公司所欠债务本金及利息可以抵作工程款数额进行司法鉴定。万源公司则以双方在工程款已付具体金额存在分歧为由申请对金成公司进行财务审计。一审法院依法委托湖南新星会计师事务所有限公司（以下简称新里会计师事务所）进行鉴定。2013年8月21日，新星会计师事务所作出湘新会鉴字（2013）第006号《司法审计意见书》，鉴定意见为：根据会计原始凭证及鉴定材料确认的金额为6973577.77元；因鉴定依据不充分暂无法确认的金额为3424698.79元；审计鉴定无法确认的金额为328969.95元。具体情况如下：（一）金成公司提交鉴定的借据28张金额共计2536813元，经审核，依据会计原始凭证及鉴定材料确认的金额为2536813元。（二）金成公司依据万源公司的相关协议提供了借款利息计算清单金额共计1456384元。经审核，金成公司的利息计算是以借条日期至2011年5月取整数月作为计息期间，以月息2%为利率计算的。鉴定以借条日期为起息日，以万源公司起诉日2011年6月22日的上一月份即2011年5月22日为截止日，以此期间的实际天数作为计息期间，以万源公司承诺的月息2%为利率，据此计算的利息金额共计1501378.68元，作为依据鉴定材料确认的金额。鉴定确认的金额较鉴定申请材料多44994.68元，系计算取值差异。（三）金成公司提交鉴定的代付货款9笔434409元，经审核，依据会计原始凭证及鉴定材料确认的金额为434409元。（四）金成公司提交鉴定的代付工资4笔金额合计585602.58元，经审核，依据会计原始凭证及鉴定材料确认的金额为585822.58元，鉴定确认数额较鉴定申请多220元，系鉴定申请资料计算差异。（五）金成公司提交鉴定的万源公司领取工程款单据3笔金额共计22万元。经审核，依据会计原始凭证及鉴定材料确认的金额为22万元。（六）金成公司提交鉴定的通过银行汇款支付万源公司工程款7笔共计126万元，经审核，依据会计原始凭证及鉴定材料确认的金额为99万元，审计鉴定无法确认的金额为27万元。（七）金成公司提交鉴定的万源公司所开发票支付工程款5笔共计金额1644196元。经审核，确定为因付款依据不充分，暂无法确认的金额1644196元。（八）金成公司提交鉴定的2008年3月至2008年12月万源公司报销发票131笔，金额共计86947.64元。经审核，因付款依据不充分，鉴定暂无法确认的金额为95713.79元，鉴定暂无法确认金额较鉴定申请金额多8766.15元，系鉴定申请计算差异。（九）金成公司提交鉴定的2008年7月以后万源公司报销发票金额共计533957.21元，经审核，因付款依据不充分，鉴定暂无法确认金额为536769元。鉴定暂无法确认金额较鉴定申请金额多2409.79元，系鉴定申请计算差异。（十）金成公司提供的鉴定材料，万源公司购买工程所需钢材、水泥、砂卵石发票，在金成公司报销11笔共计金额1148422元。经审核，因付款依据不充分，鉴定暂无法确认金额为1148422元。（十一）金成公司提交鉴定的纳税凭证金额为658413元，按57%万源公司应分摊税金375342元。经审核，金成公司账面2008年至2010年实际缴纳工程各项税金404794.07元，根据工程指挥部相关证明尚欠工程款4247562.86元，据此计算的应缴各项税金为227244.61元，两项共计实缴和应缴税金632038.68元（包括营业税金及其他各税和附加），按57%的分包合同比率万源公司应分摊的税金为360262.05元，因此，依据会计原始凭证及鉴定材料确认的税金分摊金额为360262.05元，差额部分15079.95元为无法确认的税金分摊金额。（十二）金成公司提交了购入灵壁石两块共18万元的付款收条和桔洲桃园工程包含两块灵壁石12.3万元的结算资料，要求按灵壁石的购入价18万元的57%计算已付万源公司的工程款102600元。经审核，确认金额70110元，差额部分32490元为无法确认的灵壁石结算金额。（十三）金成公司提供的鉴定材料，支付维护费收据2万元，要求按2万元维护费的57%计算已付万源公司的工程款11400元。经审核，无法确认的金额11400元。（十四）金成公司提交的材料称，万和平在指挥部指定的供货商领取工程材料，指挥部因此扣减了金成公司的工程款。金成公司提供了有万和平签字的发货单10份，税务发票261548.12元及纳税凭证38543.34元，要求按税务发票确认支付万源公司工程款261548.12元，并分摊税务发票的税金13234.34元。经审核，金成公司会计凭证中没有相关入账记录，但有万和平签字的发货单及金成公司所开发票、税票等依据，且当事双方的质证材料确认了此金额，因此，依据鉴定材料确认的支付工程款及分摊税金的金额为274782.46元。金成公司和万源公司分别向新星会计师事务所交纳了鉴定费38000元。
万源公司请求法院判令：金成公司与万源公司对分包合同进行清算并立即给付工程款412.88万元。金成公司提出反诉，请求判令：1、确认金成公司与万源公司签订的《工程分包合同》无效；2、由万源公司返还金成公司多支付的款项3107323.44元；3、由万源公司返还金成公司借支的款项2664813元；4、由万源公司返还金成公司代为支付的税金45万元；5、由万源公司承担本案的诉讼费。金成公司于2012年9月13日向原审法院提交变更反诉请求申请书：1、变更第二条反诉请求为：确认金成公司已支付工程款10670855.9元，其中包括万源公司应付借款和利息、应分摊的工程税金；2、变更第三条反诉请求为：由万源公司返还金成公司多支付的工程款3529398.89元；3、撤销第四条反诉请求，并入第二条反诉请求中；4、变更第五条反诉请求为：由万源公司承担本案的诉讼费、司法鉴定费等诉讼中发生的费用。
原审法院认为：（一）、关于万源公司是否参与了涉案工程施工的问题。金成公司主张万和平仅为金成公司的项目经理，万源公司并非工程项目的参与方，在《承诺书》未履行和《工程分包合同》未生效和实际履行的情况下，万源公司私刻金成公司印章加盖于合同以求分取工程款，系恶意诉讼。而万源公司则主张《工程分包合同》已履行完毕，金成公司应依约支付工程款。从本案案情来看，虽然万源公司提交的《工程分包合同》上的金成公司的印文与其存档的印文不一致，但双方均认可双方公司的法定代表人在该合同上签了名，而《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。因此，《工程分包合同》成立。万源公司在签订《工程分包合同》前向金成公司出具了《承诺书》，承诺在签订合同后15日内缴付100万元履约质量保证金，而《工程分包合同》第九条仅要求分包人进场时交付5万元保证金，应当视为双方已对保证金数额进行了变更。且从金成公司2010年向万源公司二次邮寄的函件内容中可以认定万源公司参与了涉案工程施工。至于金成公司聘用万和平为项目经理，仅是为掩盖违法分包的事实而已。因此，金成公司主张万源公司并非工程项目的参与方的理由不能成立，不予支持。
（二）、关于《工程分包合同》效力的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级……”。金成公司从桔子洲开发建设指挥部承包工程后，将桔子洲桃园绿化工程分包给万源公司施工，而万源公司不具备园林绿化工程施工资质，因此，双方签订的《工程分包合同》为无效合同。
（三）、关于潇湘名人会所展厅及配电房工程是否为万源公司分包建设的问题。双方提交的《工程分包合同》约定的施工范围为桔子洲文化园-
桃园绿化工程，并不涉及土建工程及该工程款的分配，且长沙市审计局长审投结（2011）199号审计报告记载，桔子洲景区潇湘名人会所展厅及配电房工程的土建、安装和装饰工程施工单位为金成公司，万源公司主张上述土建工程系其施工，其所提交的部分土建施工图纸尚不足以证明该土建工程系其分包建设。因此，万源公司要求对上述土建工程款依约分配的主张不予支持。
（四）、关于金成公司已向万源公司支付的工程款数额问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，万源公司分包建设的绿化工程已经竣工验收，且长沙市审计局已对涉案工程款进行了审计，万源公司请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。根据《工程分包合同》约定，金成公司的工程管理费是分包工程竣工结算合同总价款的43%，作为其前期工作及施工期间的管理费用。本涉案工程经审计为12528872.17元，依照合同约定，金成公司应当向万源公司支付款项为7141457元。而新星会计师事务所作出的《司法审计意见书》为：根据会计原始凭证及鉴定材料确认的金额为6973577.77元；因鉴定依据不充分暂无法确认的金额为3424698.79元；审计鉴定无法确认的金额为328969.95元。金成公司主张鉴定结论中因依据不充分暂无法确认的金额3424698.79元（即由万源公司开出并经万和平签字的发票金额1644196元及由万和平报销或经手的发票金额1780502.79元）、以及其在庭审中提交的万和平出具的白条13张计76794元，应确认为其已支付的工程款数额。因鉴定机构基于金成公司的会计记录不够规范和完整，且金成公司在鉴定过程中亦未补充提供与这些发票支付金额相关的、特别是大额现金支付的银行流水单等依据，从而未确认上述金额为已付工程款，并无不当，应予采信。万源公司主张其已经支付了相关借款的利息，但未提交证据予以证实，鉴定机构依据相关协议确认万源公司应支付的利息数额应予采信。据此，确认金成公司已支付（含抵扣）万源公司工程款数额为6973577.77元。
综上，金成公司应当向万源公司支付工程款7141457元，已支付6973577.77元，尚欠167879.23元。据此，《依照中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：1、金成公司于判决生效之日起10日内支付万源公司工程款167879.23元；2、驳回金成公司的反诉请求；3、驳回万源公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费39830元，财产保全申请费5000元，反诉费45950元，鉴定费96000元，合计186780元，由万源公司负担77832元，由金成公司负担108948元。
金成公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、金成公司与万源公司之间是内部管理关系，不是分包关系。主要理由是：①万和平是金成公司聘请的工程项目经理，代表金成公司施工，并不是将工程分包给万源公司。②万源公司私刻金成公司印章加盖于本案的《工程分包合同》上，所以《工程分包合同》没有成立，金成公司与万源公司之间没有产生分包关系。③一审法院依据金成公司2010年向万源公司二次邮寄的函件认定《工程分包合同》成立以及万源公司参与涉案工程施工属认定事实错误。2、新星会计师事务所出具的《司法审计意见书》存在审计范围不全面、审计立场不公正、认定事实不正确等问题。主要有：①一审判决没有对《司法审计意见书》中的3424698.79元的票据进行审理，也没有对万和平向金成公司出具的13张共计76794元的借条进行认定，存在明显的事实错误。②审计认定的利息计算截止日期错误。③《司法审计意见书》对两份金额一致的11.8万元借条只认定其中一份错误。④《司法审计意见书》计算的万源公司应分摊税额，与金成公司按税率乘以结算总额的计算方式存在21448.83元的差距。⑤金成公司与万源公司之间签订的《工程分包合同》计价清单546万元与金成公司与桔子洲指挥部之间签订的合同总价612万元存在66万元的差价，鉴定结论没有把这笔差价从总工程结算款中扣除，属认定事实错误。⑥万源公司应该分摊绿化工程维护费11400元，《司法审计意见书》把维护费认定为无法确认的金额是错误的。⑦两块灵壁石12万元应由万源公司承担。3、一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条认定《工程分包合同》成立，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条支持万源公司请求参照合同约定支付工程价款，适用《中华人民共和国合同法》第五十二、六十、一百零七、一百零九条之规定判决，适用法律错误。4、万源公司对金成公司提起的诉讼是明显的恶意诉讼。请求二审法院撤销一审判决，另行作出公正的判决。
万源公司没有向本院提交书面答辩状。同时向本院提起上诉称：一审法院以新星会计师事务所出具的《司法审计意见书》为依据，认定金成公司向万源公司支付了6973577.77元工程款与事实不符。该审计意见初稿和正稿认定的数额相差甚远，且正稿中也有多处地方认定错误。人民法院应当结合证据和所查清的事实依法判决。请求二审法院撤销一审判决第一项，判决金成公司向万源公司支付工程款412.88万元。
二审双方当事人均没有向法院提交新的证据。本院二审开庭时，邀请新星会计师事务所鉴定人员于衡昌出庭接受了双方当事人和本院质询。鉴定人员在庭审中说明：双方当事人在《司法审计意见书》初稿征求意见时就提出了意见，一审法院开庭时也提出过，现在二审提的意见还是原来的意见。同时再次进行了答疑，鉴定人员认为其《司法审计意见书》的结论是正确的。庭审中，金成公司申请证人胡耀忠出庭作证，以证明金成公司向胡耀忠支付了两笔11.8万元的款项，而不是鉴定机构认定的一笔。因胡耀忠系苗圃供应商，同金成公司具有利害关系，故本院对其证言不予采信。万源公司在法庭辩论阶段向本院提交了四份证据，拟证明潇湘名人会所展厅及配电房工程是由万源公司施工建设的。金成公司认为万源公司提交的证据超过了举证期限，不予质证。
本院认为：关于双方是内部管理还是分包关系的问题。虽然《工程分包合同》上金成公司的印文与其存档在工商部门的印文不一致，但金成公司与万源公司双方法定代表人都在《工程分包合同》上签了名，对签名的真实性没有异议，且工程结束后，金成公司还向万源公司二次邮寄函件，要求万源公司及时和其结算工程款，一审法院据此认定《工程分包合同》成立，两者为分包合同关系正确。金成公司上诉提出两者为内部管理，不是分包关系的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于双方当事人对《司法审计意见书》提出的异议问题。新星会计事务所在《司法审计意见书》形成初稿后，向双方当事人征求了意见。《鉴定意见书》正式稿出来后，一审法院又组织双方当事人进行了质证。二审开庭也邀请鉴定人员出庭，又一次接受了双方当事人的质询。鉴定机构先后三次对双方提出的异议进行了详细的解答，并在《司法审计意见书》中载明了理由，认为金成公司、万源公司的异议理由不成立。又因双方的异议属于财务专业问题，对此专业问题，人民法院在无足够证据能推翻审计意见时，仍应以遵循专业审计机构意见为妥。新星会计师事务所、鉴定人员均具有国家规定的相应资质，鉴定程序合法，金成公司和万源公司又没有提供能推翻《司法审计意见书》结论的证据，故新星会计事务所出具的《司法审计意见书》应当作为本案定案依据，金成公司和万源公司关于《司法审计意见书》的异议理由不能成立，不予采信。
关于一审法院是否适用法律错误的问题。涉案工程为园林绿化工程，需要有相应资质的企业才能参与施工。金成公司从桔子洲开发建设指挥部承包工程后，违法分包给没有园林绿化施工资质的万源公司。一审法院适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，认定无效正确。本院对金成公司关于一审法院适用法律错误的上诉理由不予采纳。
关于万源公司是否恶意诉讼的问题。公民、法人和其它组织认为其自身民事权益受到侵犯时，可以依法向人民法院提起诉讼，以保障其合法民事权益，至于其起诉理由和事实能否得到人民法院的支持和采信，则依其提交的证据而定。本案万源公司向法院起诉要求金成公司支付未付的工程款，虽没有得到全部支持，但不能据此就认定万源公司属恶意诉讼。金成公司认为万源公司在本案中恶意诉讼的理由不充分，不予采信。
至于新星会计师事务所在《司法审计意见书》中说明因鉴定依据不充分暂无法确认的3424698.79元，以及万源公司提出潇湘名人会所展厅及配电房工程款的两个问题，双方当事人可在收集到足够的证据后另寻途径解决。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
湖南金成园林建设有限公司预交的二审案件受理费85780元，由其负担；益阳万源综合发展有限公司预交的二审案件受理费85780元，由其负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
代理审判员 周春梅
代理审判员 王 莉
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 申书琴