湖南省吉首市人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）吉刑初字第18号
公诉机关吉首市人民检察院。
被告人龙某某，男，湖南省花垣县人，因涉嫌犯包庇、纵容黑社会性质组织罪于2011年1月11日被湖南省临湘市公安局刑事拘留，同年1月24日经临湘市人民检察院批准被执行逮捕，10月31日经湖南省吉首市人民检察院决定被取保候审，11月25日经吉首市检察院决定被执行逮捕，2012年5月30日经吉首市人民法院决定被监视居住三个月，同年8月30日经吉首市法院决定被取保候审十二个月，2013年8月30日，经吉首市法院决定被指定居所监视居住六个月。
辩护人杨宇峰，湖南广湘律师事务所律师。
吉首市人民检察院以吉检刑诉（2012）6号起诉书指控被告人龙某某犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、赌博罪、聚众斗殴罪，于2012年1月11日向本院提起公诉。本院认为本案在邓某某组织、领导黑社会性质组织案判决生效后符合法定开庭条件，决定开庭审判，依法组成合议庭，于2015年8月14日公开开庭审理了本案。吉首市人民检察院检察员彭顺安出庭支持公诉，被告人龙某某及其辩护人杨宇峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人龙某某身为国家机关工作人员，对邓某某黑社会性质组织的聚众斗殴行为不加以制止，反而积极参与；事后帮助该黑社会性质组织及其成员逃避打击处理；以盈利为目的，聚众赌博，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第四款，第二百九十二条第二项、第四项，第三百零三条之规定，应当以包庇、纵容黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、赌博罪追究其刑事责任。在聚众斗殴犯罪中，被告人龙某某事前参与策划，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款的规定，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人龙某某一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款的规定，应当实行数罪并罚，并提供了相关证据，提请本院依法判处。其中对被告人在聚众斗殴的主犯认定，在法庭辩论阶段变更为积极参加者。
被告人龙某某及其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但龙某某辩称：我虽然参与了起诉书指控的聚众斗殴事前商议，但我本意是阻止XN公司发矿，赌博是在朋友生日及春节期间在特定人员范围内进行的，不同于社会上的聚众赌博。辩护人辩称：1、被告人主观斗殴故意及客观斗殴行为均不明显，不构成聚众斗殴罪，即使有斗殴行为也被包庇、纵容黑社会性质组织罪所吸收；2、被告人参与的赌博是在朋友生日及春节期间，被告人不是以赌博为业的人员；3、起诉书指控的聚众斗殴是XN公司与ZW公司因利润分配的矛盾引起的，XN公司一方被以爆炸罪定罪的杨某某、杨某甲都是判的缓刑，并且饶某某、刘某也是聚众斗殴的参与者，二人都未被追究刑事责任，和被告人一起赌博的赵某某、邓某某也都未被追究刑事责任，从打击处理平衡角度亦应当对被告人从轻处罚。为此，辩护人还提交了相关证据。
经审理查明：
1、包庇、纵容黑社会性质组织事实
2008年2月17日，湖南ZW化工股份有限公司纠集几十名社会闲散人员，携带枪支、刀具与花垣县XN公司在花垣县排吾乡聚众斗殴。2008年2月19日，为推脱责任、歪曲事实真相、逃避法律处罚，隆某某、艾某某、刘某、龙某某在花垣县大观园茶楼内商议决定，指使一些未参与聚众斗殴事件的人去公安机关作伪证，并形成以下几点共谋：一、此次上山的目的是为了阻止XN公司发矿，不能讲是摆场合去的，二、安排上山的人员都是ZW公司经警队的人，不能讲是社会上的闲散人员，三、要向公安机关说上山后就被对方用炸药炸了，不能讲先砸对方铲车的事。四、不能讲上山的人携带了枪支。商议完之后组织张X等人来到花垣县大观园茶楼内，指使他们按照预定的作证要求向花垣县公安局作伪证。当天下午，上述人员在花垣县公安局按照要求做了虚假证言，期间龙某某还亲自为艾某某取了材料，没有记录他们事先预谋、有社会上的人员参加、带有枪支、先砸对方铲车、开枪等情况。最终导致所取的证据都有利于邓某某团伙，致使“XN公司”参与聚众斗殴的人员被以“爆炸罪”追究刑事责任，而参与此次聚众斗殴的邓某某团伙成员均未受到打击处理。
认定上述事实的证据有：
书证：（1）、龙某某的人口基本信息证实了案发时被告人系成年人，（2）、被告人龙某某公务员身份证明证实了案发时被告人系花垣县公安局民警，（3）、被告人龙某某的职务任命文件复印件证实了其任职情况；
2被告人龙某某的供述，证实了其包庇邓某某黑社会性质组织的具体事实；
同案犯邓某某、隆某某、艾某某等人的供述亦证实了被告人龙某某包庇邓某某黑社会性质组织的事实；
杨某某、杨某丙爆炸案相关材料证实了邓某某团伙当时未受到刑事追究的事实。
上述证据，经控辩双方举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，被告人亦供认不讳，本院予以采信。
2、聚众斗殴事实
2003年龙光明（实际控股人为龙某某）、隆某某共同投资成立XY锰业责任有限公司（以下简称XY公司），后邓某某入股参与经营，该公司从2004年开始在邻近的湖南ZW化工股份有限公司（以下简称ZW公司）地段开采锰矿，并违法越界开采ZW公司矿权内的锰矿石。2006年5月19日，其违法行为被花垣县国土资源局处罚，责令XY公司停止越界开采，但邓某某拒绝接受处罚，并继续安排手下越界开采。2007年4月28日，花垣县人民法院根据花垣县国土资源局的申请，对XY公司的违法行为的处罚进行强制执行，在越界点进行封堵，但邓某某、龙某某、隆某某安排手下绕开封堵点，继续盗采，ZW公司迫于无奈，于2007年12月6日经湘西州法院调解与XY公司达成协议：XY公司以矿山资源、设备、矿石作价2000万赔偿给ZW公司，将XY公司并入ZW公司，成立ZW矿山公司。由XY公司负责ZW矿区的安全，清理矿区内的其它非法矿洞，并上缴一定数量和品位的矿石，双方共同分配矿山利润。
2006年2月17日，ZW公司与花垣县XN锰业有限责任公司（以下简称XN公司）签订《锰矿石联合开采协议》，ZW公司以锰矿石资源开采权入股，XN公司以投入锰矿石开采费用入股，双方联合在排吾乡龙门村内采矿。在履行协议期间，双方因利益分配发生纠纷，ZW公司通知XN公司解除协议，并限期停止开采，撤离矿洞。双方协商未果，XN公司由于资金周转需要，决定不顾ZW公司阻拦销售矿石。2008年2月16日，XN公司副董事长杨某某（已判刑）组织开会，布置发矿事宜，同时指示杨某甲（已判刑）、杨昌平制作炸药包，在发矿时分发给村民，对付阻止发矿的ZW公司人员，并定于2008年2月17日组织村民强行发矿。ZW公司董事长饶某某知道此事后，就跟龙某某讲，要他和邓某某一起阻止XN公司自行发矿，因为根据他们两公司合并时的约定，XY公司负责ZW矿区的安全，清理矿区内的其它非法矿洞。2008年2月16日晚，邓某某、龙某某、隆某某、艾某某、刘某等人在花垣“大观园”茶馆商量如何处理。在商量过程中有人说：去阻止的话要是打起来了怎么办？龙某某讲：要是他们不听劝，强行发矿的话，那要打就打，只是不要把事情搞得太大就可以了，反正要搞赢。为防止事态扩大，龙某某还讲，要将此事先报告排吾乡政府，经商议，邓某某一方面安排刘某将此事写成材料向政府汇报；一方面安排隆某某、艾某某组织人上山阻止XN公司发矿，并给宋文良打电话让其给艾某某借枪。随后，宋文良将一支长猎枪和一支仿六四手枪用钓鱼包装着放在自己的猎豹车后备箱内，然后将车放到太丰宾馆外，车钥匙放在宾馆的总台提供给艾某某他们使用。隆某某、艾某某组织谢某某、张某丁、吴某丁等几十人持械乘10多台越野车，在花垣县人民检察院办公楼附近集合，并统一给车辆加油。在前往事发地点途中，吴某W给艾某某送了两支仿“六四”式手枪。到XN公司矿坪后，谢某某安排所去人员持石头将XN公司铲车玻璃砸碎。之后XN公司一方开枪还击并打伤张某丁，随后双方均开枪，发生互殴。因XN公司一方投掷炸药包，ZW公司的人见势后，即弃车四处逃窜。在ZW公司人跑走后，XN公司人员就用炸药和柴油将停在XN公司矿坪上的八台越野车炸毁烧毁，一台越野车砸坏，一台越野车推下坎砸烂。事后，艾某某将所借枪支归还给了吴某W和宋文良。ZW公司共计被XN公司损毁越野车10台，经物价部门认定损失共计1078100元，ZW公司一方的张某丁被XN公司一方开枪打伤，经法医鉴定为轻伤。
认定上述事实的证据有：
1被告人龙某某的供述证实了其参与了2.17斗殴案件的事前商议；
同案犯邓某某、隆某某、艾某某等人的供述印证了被告人的供述；
杨某某、杨某丙爆炸案相关材料亦证实了2.17斗殴案的相关事实等。
上述证据，经控辩双方举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，被告人亦供认不讳，本院予以采信。
3、赌博事实
（1）、2010年2月赵某某过生日那天，由赵某某提供100万元赌资供邓某某、龙某某、尚某某、简某某、麻某某、邓KJ、田YH、刘JH（均另案处理）等人以扑克牌玩“梭哈”的方式进行赌博，一直赌到第二天中午，后邓某某（另案处理）来了也提出参与玩“梭哈”赌博，因邓某某不会玩，邓某某怕邓某某输，于是和龙某某提出玩“推牌九”的方式赌博。麻某某等人同意后，龙某某、邓某某为麻某某等人筹措了470万元赌资（其中邓某某有150万元），供麻某某等人赌博，在赌博过程中龙某某安排龙SZ为其负责抽水，他和邓某某两个人开始在旁边边看边赌，后来龙某某自己做庄赌博，这样又赌到第二天下午，龙某某输了850万元（其抽水的钱有180多万，从赵某某处借了200万元）
（2）、2010年2月的一天，（在赵某某家里输了850万元后几天）龙某某每天带100万元到田YH家里为尚某某、简某某、麻某某邓KJ、田YH、刘JH、邓某某等人提供赌资以扑克牌玩“梭哈”方式赌博，他又安排龙SZ为其负责抽水，同时他自己也积极参赌，他们共在田YH家里赌了4、5天。其间龙某某共提供赌资300万元。除了还邓某某80万元、尚某某50万元外其余的170万和抽水得的60万元全部输掉。
上述事实有下列证据证实：
1、被告人龙某某的供述证实了其二次参与赌博的事实；
证人尚某某、简某某、麻某某邓KJ、田YH、刘JH、邓某某、龙SZ等的证言，与被告人龙某某的供述一致，证实了被告人龙某某二次参与赌博的事实。
上述证据，经控辩双方举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，被告人亦供认不讳，本院予以采信。
另，抓获经过、户籍资料等证据证实了被告人龙某某到案情况及个人出生时间等情况，辩护人提交的（2008）花刑初字第114号刑事判决书等证据证实了与本案相关的人员的处理情况。上述证据，亦经控辩双方举证、质证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院予以采信。
本院认为，被告人龙某某身为人民警察，包庇、纵容黑社会性质组织进行违法犯罪活动，其行为触犯刑律构成了包庇、纵容黑社会性质组织罪；被告人为了阻止他人发矿，参与了纠集多人结伙进行斗殴的事前商议，其行为触犯刑律构成了聚众斗殴罪；被告人聚众赌博，其行为触犯刑律构成了赌博罪。公诉机关指控被告人龙某某犯包庇、纵容黑社会性质组织罪、赌博罪、聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。辩护人认为被告人不构成聚众斗殴罪，本院认为是否构成聚众斗殴罪，要从犯罪的四个构成要件上分析，在聚众斗殴犯罪过程中，被告人龙某某参与了事前商议，并且说要打就打，说明其主观上对聚众斗殴有可能发生是明知的也是放任的，客观上他也参与了如何阻止发矿及XN公司如果强行发矿要打就打等的商议，其行为完全符合聚众斗殴罪的构成要件，至于其在这一过程中情节较轻，那只是量刑时考虑的问题，不能成为其不构成聚众斗殴罪的理由。在本案的聚众斗殴犯罪中不能认定被告人起主要作用，其只是积极参加者，这一点公诉人在发表公诉意见时已经明确对起诉书进行了变更，本院亦认为被告人系在聚众过程中的积极参加者。聚众斗殴犯罪是否定区分主从犯是本案正确处理聚众斗殴指控的关键，本院认为，聚众斗殴罪所指的首要分子和其他积极参加者，与刑法总则规定共同犯罪时所指的犯罪集团首要分子和主犯中起主要作用的不是同一概念，含义不同。关于在聚众斗殴犯罪中可否区分主从犯的问题，不管从法理上还是刑法规定来说都应当区分，特别是就本案如果不区分对被告人龙某某在三年以上量刑将背离罪刑相适应原则。从法条上分析，聚众斗殴犯罪中的积极参加者不同于刑法第26条中起主要作用应当认定为主犯的情形，虽然系积极参加者，但根据其在共同犯罪中的地位和作用，仍然可以区分主从犯，具体到本案中被告人虽然没有直接参加斗殴但属于聚众过程中的积极参加者，根据其实际作用认定为从犯，应当对其在三年以下有期徒刑、拘役或者管制这一档量刑。公诉机关虽然在发表公诉意见时将被告人在聚众斗殴犯罪中变更为积极参加者，但是否应当认定为从犯没有明确，本院认为应予明确。综上，辩护人辩称被告人不构成聚众斗殴罪的观点与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人在聚众斗殴犯罪行为发生后的包庇、纵容行为，如果其非公安干警，没有查禁犯罪的职责，此行为则为不可罚事后行为，但其本身具有查禁犯罪的职责，其与其他参与聚众斗殴的人员商议如何逃避法律处罚，特别是其作为公安民警在对参与聚众斗殴的嫌疑人艾某某取材料时故意不记录事前商议等情节，其行为侵害了公安民警具有查禁犯罪职责这一新的法益，符合包庇、纵容黑社会性质组织罪的四个构成要件，应当以该罪和聚众斗殴罪数罪并罚。包庇、纵容黑社会性质组织罪的法律适用，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款即“从旧兼从轻”的原则应当适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第四款的规定，公诉机关认为应当适用《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第四款的规定不当，应予纠正。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第十二条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第四款，第二百九十二条第一款第二、四项，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条，《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》第一条第一、二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人龙某某犯包庇、纵容黑社会性质组织罪判处有期徒刑一年，犯赌博罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四十万元，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住的二日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 向官小
审 判 员 张清国
人民陪审员 刘 明
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 杨 娟
附判决所适用的法律：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百九十四条组织、领导和积极参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的，处三年以上十年以下有期徒刑；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。
境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前两款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织，或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的，处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。
《最高人民法院关于在裁判文书中如何表述修正前后刑法条文的批复》
根据案件情况，裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的刑法条文，应当根据情况分别表述：
（一）有关的刑法条文在修订的刑法施行后未经修正，或者经过修正，但引用的是现行有效条文，表述为“《中华人民共和国刑法》第XX条”。
（二）有关刑法条文经过修正，引用修正前的条文，表述为“1997年修订《中华人民共和国刑法》第XX条”。