河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫14民终1486号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）商丘建信混凝土搅拌有限公司。
法定代表人马杰，该公司总经理。
委托代理人田志刚。系该公司员工。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）河南强盛混凝土有限公司。
法定代表人张艳娜，该公司总经理。
委托代理人丁保勇，河南国银律师事务所律师。
上诉人商丘建信混凝土搅拌有限公司（以下简称建信公司）与上诉人河南强盛混凝土搅拌有限公司（以下简称强盛公司）转让合同纠纷一案，建信公司于2015年2月10日向商丘市梁园区人民法院提起诉讼，请求判令强盛公司支付违约金1070000元、强盛公司及第三人中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）支付加工费共计444600元。后于2015年8月12日自愿申请撤回对第三人中国建筑第七工程局有限公司的起诉，原审依法制作裁定予以准许。在原审诉讼过程中，强盛公司提起反诉，请求判令建信公司向强盛公司支付转让费380000元及利息20000元（暂计，以后按照同期银行贷款利率计算至上述款项全部支付完毕止）。商丘市梁园区人民法院于2015年8月28日作出（2015）商梁民初字第00608号民事判决，并向双方当事人进行了送达，建信公司及强盛公司均不服该判决，向本院提出上诉，本院于2016年4月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人建信公司的委托代理人田志刚，上诉人强盛公司的委托丁保勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2014年1月16日，建信公司与强盛公司签订商混站买卖协议一份，协议约定主要内容为：强盛公司将其位于商丘南北主干道路线前进方向右侧距红线边缘4M，面积约为40亩的商混站（包括商混站的相关设备所有权、使用权、经营权、强盛公司与中建七局签订的加工协议）等转让给建信公司（未列明部分详见清单）。涉案标的物土地系中建七局与当地政府签署，强盛公司保证建信公司购买该站后能够继续无偿使用至中建七局在商丘的工程结束（包含2标工程），否则因土地租赁发生纠纷造成的损失由强盛公司赔偿。涉案商混站转让价格为4000000元，支付方式为建信公司于协议签订之日向强盛公司支付1517448元，经公证处公证后再支付200000元.剩余2035000元包括搅拌楼设备款（785000元）、强盛公司投资人员张大开、王超投资款1250000元（强盛公司同意建信公司代为支付），建信公司加工费202552元（强盛公司代建信公司在中建七局收取的2013年11月的加工费），建信公司代强盛公司支付董世海的欠款45000元，上述款项由建信公司向相关人员支付。协议同时约定，经双方核实，中建七局尚欠强盛公司经营期间（2013.3-2013.10）的加工费为总加工费的26%（20%本金＋6%税），此费用作为强盛公司成功撮合建信公司与中建七局签订加工协议（中建七局签订2标的工程）及加工商混料的保证金。强盛公司保证上述内容成功履行后，建信公司将上述26%的保证金返还强盛公司，如中建七局未能签署在商丘所建2标工程，该保证金归建信公司所有，用以弥补建信公司损失，自2013年11月1日后，中建七局的加工费归建信公司所有。强盛公司针对中建七局开设的电子账户转给建信公司，暂不办理户名变更，由建信公司掌控，并由建信公司会计管理。违约条款为如强盛公司未能履行协议，保证金首先弥补建信公司损失，不足部分建信公司有权追偿；建信公司不得私刻强盛公司公章，否则承担违约责任。如发生争议由合同签订地梁园区人民法院管辖。协议签订后，建信公司向强盛公司支付转让金1300000元，双方未按照协议约定对该转让协议进行公证，剩余转让金417448元，建信公司没有支付。同日强盛公司为建信公司出具承诺书一份，强盛公司承诺让中建七局承认由建信公司员工陈爽办理相关加工材料业务并把授权委托书交付中建七局；强盛公司新的公章财务章在中建七局换样成功，能够使用；让中建七局同意把欠强盛公司的加工费余下的26%打入陈爽账户并包括后期加工的全部费用。否则扣除剩余26%加工费。截止目前，强盛公司并未成功撮合建信公司与中建七局达成材料加工协议，双方形成纠纷。
原审另查明，强盛公司向建信公司转让的商混站财产中部分设施和设备产权存在争议。强盛公司与建信公司约定的强盛公司在中建七局的26%保证金具体金额为997936元。
原审认为，建信公司与强盛公司签订的商混站转让协议是双方当事人的真实意思表示，为有效合同，双方均应按照合同约定享受权利，承担义务。强盛公司未按约定成功撮合建信公司与中建七局达成加工协议，致使建信公司合同目的不能实现，强盛公司的行为已构成违约，依法应承担违约责任，故对建信公司要求强盛公司支付违约金的合理诉请，依法予以支持。按双方约定，违约金数额为997936元。强盛公司反诉称，强盛公司已按约定将商混站交付给建信公司，但建信公司未按协议约定全额支付转让金，建信公司违约在先，应承担违约责任。按双方协议约定，建信公司向强盛公司承担的付款义务中的200000元需在公证后支付给强盛公司，而该协议并未进行公证，且强盛公司向建信公司转让的财产中部分财产存在争议，故建信公司未全额支付转让金的行为不属于违约行为。现双方因转让协议纠纷已进行诉讼，双方约定的支付转让金的条件已不能成就，故建信公司仍需向强盛公司承担支付装让金的责任，故对强盛公司要求建信公司支付转让金380000元的反诉请求，依法予以支持。因建信公司的行为不构成违约，故对强盛公司要求建信公司支付利息的诉请，依法不予支持。
原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告河南强盛混凝土有限公司支付原告商丘建信混凝土搅拌有限公司违约金997936元，于本判决生效后10日内履行完毕；二、原告商丘建信混凝土搅拌有限公司支付被告河南强盛混凝土有限公司转让金380000元，于本判决生效后10日内履行完毕；三、驳回原告商丘建信混凝土搅拌有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告河南强盛混凝土有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费18430元，反诉费3650元，合计22080元，由原告商丘建信混凝土搅拌有限公司负担8000元，被告河南强盛混凝土有限公司负担14080元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
建信公司上诉称，建信公司与强盛公司在合同中明确约定将其拥有所有权的设备转让给建信公司，但建信公司接管该搅拌站时却被中建七局告知该搅拌站中的地磅是中建七局购买，建信公司向中建七局归还了该设备。强盛公司在合同中承诺搅拌站占用范围内土地使用权无争议，建信公司实际接管该搅拌站后，却被告知该土地系中建七局与村民组织签订的租赁合同，并非强盛公司组织签订，如建信公司继续使用该土地，则需另行签订土地租赁协议并补缴部分土地租赁费用，且搅拌站占地范围内土地平整、自建房等中建七局均向建信公司主张权利，相关费用正在核实中。因强盛公司违约在先，并给建信公司造成实际损失，在强盛公司未赔偿建信公司的情况下，建信公司有权拒付下余转让款，原审判决建信公司承担还款责任错误，请求二审依法改判，驳回强盛公司的反诉请求。
强盛公司上诉称，1、建信公司未按照合同约定履行付款义务，违约在先，按照双方协议的约定，转让费为400万元，建信公司至今未全部付清；2、双方签订的协议书中关于保证金的条款违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，属于无效条款。双方在协议中约定，将总加工费的26%作为成功撮合建信公司与中建七局签订加工协议及加工商混料的保证金，该条约定是要求强盛公司与建信公司及中建七局公然串标，应属无效约定。
在庭审中补充上诉意见：1、一审判决遗漏了第三人中建七局，且将中建七局提交的证据作为建信公司提交的证据，程序违法；2、一审遗漏了应当参加诉讼的当事人，王福海、田建辉等7人是转让的搅拌站的实际所有权人，应追加其7人参加诉讼，本案应发回重审。
根据双方当事人的上诉意见，二审归纳本案的争议焦点为：1、原审审判程序是否合法；2、强盛公司是否存在违约行为，建信公司应否继续向强盛公司支付转让款38万元；3、涉案协议中约定的保证金条款是否有效，强盛公司应否据此向建信公司承担违约责任。
双方当事人对本院归纳的争议焦点均没有异议，并进行了论辩。
二审中，强盛公司提交的新证据是：1、王福海、田建辉起诉强盛公司的民事诉状两份；2、郑州高新技术产业开发区法院传票一份。证明强盛公司不是本案的适格被告，强身公司是被挂靠的企业，王福海、田建辉等7人是搅拌站的实际所有人，且7人在协议上签字，应追加其7人参加诉讼。
建信公司经质证对强盛公司提交的证据提出异议，认为两组证据均与本案没有关联性，也不能证明强盛公司与王福海、田建辉有任何关系。
本院经审查认为，强盛公司提交的证据与本案没有关联性，也不能证实王福海、田建辉是搅拌站的实际所有人，故本院不予采信。
本院经审理查明，强盛公司自2013年3月份—2013年10月份为中建七局累计完成搅拌运输混凝土产值为3329910元，按合同约定扣除26%为865777元。其余事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于原审审判程序是否合法的问题。建信公司在提起诉讼时，将中建七局列为本案的第三人，中建七局依照法律规定参加了本案诉讼。但建信公司在一审庭审结束后，自愿申请撤回了对中建七局的起诉，建信公司的申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，原审裁定予以准许并无不当，原审并不存在遗漏诉讼参与人的情形。中建七局在参与诉讼阶段，并未提交证据，而是在接受原审调查取证时，出具了一份情况说明，因原审本系依照建信公司的申请对中建七局调取证据，故将中建七局出具的情况说明作为建信公司提交的证据并无不当。强盛公司在二审中主张搅拌站的实际所有人是王福海、田建辉等7人，应追加该7人参加诉讼，但其在原审中并未提出该项异议，也未申请追加案外人参加诉讼，且其在二审中，也没有提交能够证明王福海、田建辉等7人与强盛公司之间是何种法律关系的有效证据，从本案的转让合同中可以看出，强盛公司在甲方处加盖了公司印章，其法定代表人张志民进行了签字，整个合同的行文表述中均是对建信公司与强盛公司的权利义务进行约定，而且合同的履行也均是在建信公司与强盛公司之间进行，并未涉及案外人，依据合同的相对性原则，强盛公司是本案的适格被告，原审并未遗漏必要的共同诉讼参与人，强盛公司有关原审审判程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于建信公司应否继续向强盛公司支付转让款38万元的问题。双方当事人在合同中对付款方式及时间的约定为“签订协议之日付151.7448万元、公证后付20万元，其余203.5万元向相关人员支付”，建信公司作为承担付款义务的一方，不能提交证据证明其按照上述约定的时间和数额履行了付款义务，应当承担继续履行的责任，虽然建信公司上诉主张因搅拌站的土地使用权及其他设备的所有权产生争议，给其造成了损失，在损失未得到赔偿之前，不应向强盛公司支付转让款，但建信公司并没有提交证据证明其因上述纠纷造成损失的具体数额，其关于因存在尚不明确的损失故合同义务不应继续履行的主张不能成立，本院不予支持，但建信公司可在损失明确后另行主张权利。
关于涉案协议中约定的保证金条款是否有效，强盛公司应否据此向建信公司承担违约责任的问题。强盛公司主张违约条款中有关“甲方成功撮合乙方与中建七局签订加工协议及商混料协议”的约定系要求双方当事人与中建七局串标，违反了法律规定，应属无效。本院经审查认为，串标是投标单位之间或投标单位与招标单位之间相互串通骗取中标的违法行为，本协议中的“撮合”则是指信息的传递和沟通，以及为签约所提供的配合和服务，并不存在违法情形，该项约定合法有效。但该约定中关于保证金的数额为“中建七局尚欠强盛公司经营期间的加工费为总加工费的26%”，从中建公司出具的情况说明可以看出，强盛公司累计完成的搅拌运输混凝土产值为3329910元，则26%应为865777元，原审认定为997936元不当，本院予以纠正。
综上，原审对违约金数额的认定不当，本院予以纠正，强盛公司的其他上诉主张不能成立，建信公司的上诉主张不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第00608号民事判决第二、三项；
二、变更商丘市梁园区人民法院（2015）商梁民初字第00608号民事判决第一项为“被告河南强盛混凝土有限公司支付原告商丘建信混凝土搅拌有限公司违约金865777元，于本判决生效后10日内履行完毕”。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费20780元，由上诉人河南强盛混凝土有限公司负担12000元，由上诉人商丘建信混凝土搅拌有限公司负担8780元。
本判决为终审判决。
审判长 张 倩
审判员 周克风
审判员 宁传正
二〇一六年六月十五日
书记员 韩 璐