湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1411号
上诉人（原审原告，原审反诉被告）：张曦月，曾用名张玲波，女，1980年10月26日出生，汉族。
委托诉讼代理人：蒋运灯，湖南方廉律师事务所律师。
上诉人（原审被告，原审反诉原告）：谭均平，曾用名谭军平，女，1980年3月27日出生，汉族。
委托诉讼代理人：曾晓文，湖南大行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文君琳，湖南大行律师事务所律师。
上诉人张曦月因与上诉人谭均平合同纠纷一案，不服湖南省邵阳市大祥区人民法院（2015）大民初字第1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张曦月的委托诉讼代理人蒋运灯，上诉人谭均平的委托诉讼代理人曾晓文、文君琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张曦月上诉并答辩称，一、原判认定事实错误，本案应为民间借贷；二、原判认定张曦月与谭均平签订的《资金借贷协议书》是无效合同，适用法律不当，应认定该协议有效。请求：1、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2015）大民初字第1253号民事判决，改判支持张曦月的诉讼请求，驳回谭均平的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由谭均平负担。
上诉人谭均平上诉并答辩称，一、无效合同自始无效，张曦月依据无效合同取得的谭均平资金应当予以返还；二、谭均平不应承担全部过错责任，张曦月经营场外配资业务，实际属于非法从事证券金额业务。请求：1、撤销湖南省邵阳市大祥区人民法院（2015）大民初字第1253号民事判决的第三项；改判张曦月返还已收取谭均平的资金32.5万元及利息4.5万元。
一审法院认定的事实：2015年6月8日，张曦月与谭均平签订了一份《资金借贷协议书》。该协议第一条就借款金额、方式约定为：“1、甲、乙双方共同协商一致，甲方出借人民币壹佰万元整（￥100万元）给乙方。同时乙方保证以自有资金人民币贰拾伍万元整（￥25万元），共有资金￥125万元整转入证券账户内进行国内股票交易。乙方为此账户的唯一盈利受益方和亏损承担方，甲方只按时收取每月的管理费用。2、双方约定：上述款项共同转入99**926证券账户内。双方资金往来：甲方指定银行账户：张曦月，建行邵阳大安街支行：623**********598。乙方指定银行账户：田云香，开户银行：建设银行，账号：621**********502。”第二条借款期限、管理费约定为：“1、借款期限为壹个月，自2015年6月8日起至2015年7月7日止，借款管理费用为每月壹万伍仟元整，15000元（月前支付）管理费从甲方资金到账开始计算。2、借款期限到期后，甲、乙双方均有权终止合作。续借优先。注：合同到期后双方无异议且账户继续使用视为此合同延续使用。”第三条操作规则约定为：“1、为防范借款风险，甲乙双方拟定以下操作规则控制风险：（1）甲方提供给乙方股票交易账号及密码，由乙方实际操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，乙方不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得甲方的书面同意……（2）为减少甲方的风险，保证资金运用的安全性，乙方同意，当股票交易账号上股票市值及股票账号上的动态资金总额低于人民币110万元时，乙方接到甲方电话通知后必须立即无条件地追加资金，以保证股票市值及股票账号上的资金总额超过人民币110万元，如果低于以上金额，甲方将平仓账户中的全部股票市值。甲方强制平仓后，有权锁定账户，停止交易。甲方取得原始借款本息人民币100万元，剩余资金归乙方所有。3、当出现上述情况甲方强制平仓后，若股票市值有上升时，该造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿…….7、借款期满后，双方不再合作就进行清算，在三个交易日内，甲方可取得原始借款人民币100万元，剩余资金归乙方所有。8、该资金账号内的所有资金流向都必须由银行转账完成。9、该资金账号内乙方自资金亏损60%以上（含60%）时，甲方将对账户进行强制平仓，被强平后乙方不得买入股票；甲方有权修改账户交易密码并且进行减仓。乙方如需继续操作须得把自有资金加到50%以上才能继续买卖股票。”第四条承诺与保证约定：“……2、如甲方提前撤走资金须得赔偿乙方一个月的利息作为补偿。乙方需得保证支付管理费按时到位。……4、合同到期后，如遇账户内有停牌股票市值，那么合同将自动延续至股票复牌为止……6、甲方除本协议约定情况外不得强制平仓账户上的股票。如果因行情急剧变化、操作失误、系统性风险影响导致资金账户中甲方投资本金损失，即账户平仓后的资产总和小于甲方的出借借款本金，差额部分由乙方承担，乙方应于两日内无条件补足差额。甲方对差额部分具有追偿权。甲乙双方所签约的账户均为联合风控和担保。”
2015年6月11日，张曦月作为甲方与谭均平（乙方）又签订了一份《资金借贷协议书》，该协议第一条约定张曦月出借贰佰万元整（￥2000000元）给谭均平，同时谭均平保证以自有资金肆拾万元整（￥400000元），共有资金2400000元整转入证券账户99***53内进行国内股票交易，谭均平为此账户的唯一盈利受益方和亏损承担方，张曦月只按时收取每月的管理费用30000元整。借款期限为一个月，自2015年6月11日至2015年7月10日止，合同到期后双方无异议且账户继续使用视为此合同延续使用。该《资金借贷协议书》的其他内容与张曦月与谭均平于2015年6月8日签订的《资金借贷协议书》中约定的内容一致。
张曦月与谭均平签订上述两份《资金借贷协议书》后，谭均平于2015年6月份通过中国建设银行共计向张曦月的账号转账695000元，上述695000元系张曦月按照协议约定向谭均平转入约定的650000元自筹资金，并支付一个月即45000元管理费。张曦月在与谭均平签订上述两份《资金借贷协议书》前，提前将约定由其出借的2000000元及谭均平出资的400000元转入了证券账户99***53内，并于2015年6月5日将其出借的1000000元及谭均平出资的250000元转入了证券账户99***26内。从张曦月、谭均平签订上述两份《资金借贷协议书》后，约定的证券账户99***53、99***26的证券交易连续买入股票的累计金额来看，张曦月、谭均平签订协议后，约定由双方出资的资金均存在于上述两个证券账户内。
张曦月、谭均平双方约定的资金进入证券账号99***53、99***26后，谭均平对上述证券账户进行操作的过程中，其买入的海南海药股票出现停牌。在复牌后，张曦月于2015年10月30日对上述两个证券账号进行了平仓，并于2015年11月2日将上述两证券账户内的资金转出。
一审法院认为，本案是合同纠纷。本案张曦月、谭均平争议的焦点是：一、张曦月、谭均平签订的两份《资金借贷协议书》是否合法、有效？二、本案的法律关系是否为民间借贷？关于第一个焦点，张曦月、谭均平签订的《资金借贷协议》违反了《证券法》第一百六十六条证券账户实名制以及第一百二十二条融资融券特许经营的规定，故合同无效。张曦月、谭均平约定的证券账号并非以张曦月或者谭均平本人的名义开立的，违反了上述法律规定。同时，根据我国《证券法》及证监会颁布的《融资融券管理办法》的规定，设立证券公司必须经国务院证券监督管理机构审查批准，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。因此，张曦月、谭均平之间的协议，违反了我国证券法的强制性规定和中国证监会《融资融券管理办法》的规定，本案所涉协议属于无效合同，不受法律保护，对张曦月要求谭均平立即返还张曦月借款本金471516.08元及其利息235847.26元，合计707363.34元的诉讼请求，不予支持。对谭均平的部分反诉理由予以采纳，谭均平请求确认与张曦月签订的两份《资金借贷协议书》无效，予以支持，但谭均平在履行合同过程中也有过错，故对谭均平要求张曦月返还其资金695000元的反诉请求，不予支持。关于第二个焦点，本案谭均平并不能完全控制张曦月的借款，且双方约定的证券账号既非张曦月的、也非谭均平的，该证券账号到底属于谁的未查明，因此张曦月、谭均平之间所形成的法律关系不属于民间借贷。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《证券法》第一百二十二条、第一百六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、张曦月与谭均平于2015年6月8日及2015年6月11日所签订的《资金借贷协议书》无效；二、驳回张曦月的全部诉讼请求；三、驳回谭均平的其他反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，对原判认定的事实予以确认。
本院认为，融资融券业务，是指在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并由客户交存相应担保物的经营活动。融资融券交易又称“证券信用交易”或保证金交易，是指投资者向具有融资融券业务资格的证券公司提供担保物，借入资金买入证券（融资交易）或借入证券并卖出（融券交易）的行为。场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准,法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其它来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。从张曦月与谭均平签订的《资金借贷协议书》关于出资比例、交易方式、操作规程、管理费的支付等内容看，其实质是证券业务中的融资融券业务，张曦月与谭均平签订的《资金借贷协议书》实为场外股票融资合同。证监会《证券公司融资融券试点管理办法》规定，只有取得证监会融资融券业务试点许可的证券公司，方可开展融资融券业务试点。未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券。张曦月个人既没有经营证券业务的资质，更没有证监会对经营融资融券的审查批准，其与谭均平签订两份《资金借贷协议书》，从事属于证券公司证券业务范围的融资交易业务，开展股票交易活动，违反了《中华人民共和国证券法》第一百二十二条“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”的强制性规定，张曦月与谭均平签订的《资金借贷协议书》应属无效，不受法律保护。张曦月上诉主张《资金借贷协议书》有效的观点不能成立，本院不予采纳。本案中，张曦月、谭均平均明知张曦月没有从事融资交易业务资质，仍签订《资金借贷协议书》进行场外配资炒股，双方对合同的签订及造成的资金损失均存在过错，原审法院对双方要求对方承担责任的请求均不予支持并无不当。
综上所述，张曦月、谭均平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费43308元，由上诉人张曦月负担36458元，由上诉人谭均平负担6850元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 霞
审 判 员 汤松柏
代理审判员 曾 维
二〇一六年十二月十五日
代理书记员 雷丽明
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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