玉树藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）玉刑终字第07号
抗诉机关（原公诉机关）囊谦县人民检察院。
原审被告人冀国栋，男，1960年8月6日出生于河南省平顶山市，汉族，高中文化，中共党员，原玉树州结古公路段段长（现已退休），住西宁市城西区交通巷北院。2015年1月8日因涉嫌挪用公款被取保候审。
辩护人秦某，青海徐晓同律师事务所律师。
原审被告人熊明洪，男，1960年1月8日出生于四川省蒲江县鹤山镇，汉族，初中文化，个体建筑老板，住四川省成都市蒲江县鹤山镇团结村。2015年1月19日因涉嫌挪用公款被取保候审。1月27日被依法逮捕，羁押于湟源县看守所。
原审被告人冀国栋、熊明洪挪用公款一案，囊谦县人民法院于2015年7月19日作出（2015）囊刑初字第05号刑事判决。认定被告人冀国栋犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年。认定被告人熊明洪犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年。抗诉机关囊谦县人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定：2011年底青海省玉树州结古公路段按玉树州公路总段的要求，套取玉树州地震保障公路畅通工程款，结古公路段与司太兴、熊明洪以签订虚假公路施工合同的方式，套取地震保障公路畅通工程款195万元，上税后剩余187万元，以工程结算的形式分两次分别存入司某某（账户：100705210400010）和熊明洪（账户：100704722400010）名下青海银行的银行卡中，其中熊明洪名下的银行卡中存有870427元，这两张银行卡由结古公路段出纳保管。2014年4月30日，被告人熊明洪与其妻（现已离异）到结古公路段驻地，向被告人冀国栋（时任结古公路段段长）协商要求借存在熊明洪名下银行卡上的结古公路段保障畅通工程款，经过被告人冀国栋的默许，被告人熊明洪填写下870427元的借据手续，从结古公路段出纳李某处拿走以熊明洪（账户：100704722400010）名字开户的银行卡，被告人熊明洪陆续取走银行卡中现金用于自己承包的工程支出。2012年11月被告人冀国栋多次向被告人熊明洪索要借款，被告人熊明洪以种种理由推脱未能还款。被告人冀国栋安排结古公路段出纳李某以打电话、发送短信的方式向被告人熊明洪催要公款未果。2012年12月被告人冀国栋携妻子张某某，与出纳李某一同赴四川邛崃市平乐镇被告人熊明洪家中追讨所借的公款，被告人熊明洪从自己银行卡（账号：6228450460037749910）中向出纳李某的农业银行（账号：6228481940029814619）上转账43万元，并给付现金427元。2013年8月3日被告人熊明洪还款111400元，余款由被告人冀国栋受熊明洪的请求垫还，交给了结古公路段出纳李某，2014年3月结古公路段出纳李某在上级部门的监督下将结古公路段用虚假合同套取的187万元保通工程款汇入玉树公路总段对公账户。2014年4月被告人冀国栋因主动向组织交代问题，积极退还挪用资金，避免资金流失，被青海省公路局委员会免于党内处分、免于行政处分，进行诫勉谈话处理。认定上述事实的证据，有被告人供述、证人证言、借据、鉴定意见、青海公路局文件。
原判认为，被告人冀国栋身为玉树结古公路段段长，利用职务上的便利，挪用公款借给他人进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。被告人熊明洪明知保管在结古公路段其名下银行卡中的870427元为公款，而积极参与策划取得挪用款，其借款的目的是用于工程上的各项支出，其行为亦已构成挪用公款罪的共犯。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、七十二条第二项、第三项、第四项、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项、第八条之规定，作出判决，认定被告人冀国栋犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年。被告人熊明洪犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年。
宣判后，囊谦县人民检察院提出抗诉。抗诉理由是：原判认定的部分事实错误，适用法律不当，量刑畸轻。原审被告人冀国栋的律师提出原审被告人冀国栋具有自首及立功表现，其行为属于职务行为，并非以个人谋利为目的，本案属于借贷纠纷，李某、王某某的证人证言不能作为证据使用等辩护理由。
经审理查明，2011年底青海省玉树州结古公路段按玉树州公路总段的要求，套取玉树州地震保障公路畅通工程款，结古公路段与司某某、原审被告人熊明洪以签订虚假公路施工合同的方式，套取地震保障公路畅通工程款195万元，上税后剩余187万元，以工程结算的形式分两次分别存入司某某（账户：100705210400010）和原审被告人熊明洪（账户：100704722400010）的青海银行卡中，其中原审被告人熊明洪名下的银行卡中存有870427元，这两张银行卡由结古公路段出纳保管。2014年4月30日，原审被告人熊明洪与其妻（已离异）到结古公路段驻地，向原审被告人冀国栋协商要求借存在熊明洪名下银行卡上的结古公路段保障畅通工程款，经原审被告人冀国栋的同意后，原审被告人熊明洪填写了870427元的借据手续，从结古公路段出纳李某处拿走以熊明洪（账户：100704722400010）名字开户的银行卡，原审被告人熊明洪陆续取走银行卡中现金用于自己承包的工程支出。2012年11月原审被告人冀国栋多次向原审被告人熊明洪索要借款，原审被告人熊明洪种种理由推脱未能还款。原审被告人冀国栋安排结古公路段出纳李强以打电话、发送短信的方式向原审被告人熊明洪催要公款未果。2012年12月原审被告人冀国栋携妻子张某某，与出纳李某一同赴四川邛崃市平乐镇原审被告人熊明洪家中追讨所借的公款，原审被告人熊明洪从自己银行卡（账号：6228450460037749910）中向出纳李某的农业银行（账号：6228481940029814619）上转账43万元，并给付现金427元。2013年8月3日原审被告人熊明洪还款111400元，余款由原审被告人冀国栋受原审被告人熊明洪的请求垫还，交给了结古公路段出纳李某，2014年3月结古公路段出纳李某在上级部门的监督下将结古公路段用虚假合同套取的187万元保通工程款汇入玉树公路总段对公账户。2014年4月原审被告人冀国栋因主动向组织交代了套取资金的问题，并上交了套取的资金，避免资金流失，被青海省公路局委员会免于党内处分、免于行政处分，进行诫勉谈话处理。以上证据经庭审质证，可予采信。
认定上述事实的证据有：1、原审被告人冀国栋的供述和讯问视听资料，证实2011年底被告人冀国栋按照上级的要求，安排人员以虚假合同、冒领等手段，套取保通资金187万元，分别存入司某某、熊明洪名下的银行卡中；2012年4月30日被告人熊明洪借款时，指示会计王某某、出纳李某为被告人熊明洪办理借款手续，出借存在熊明洪名下的银行卡中的公款870427元，2012年11月开始向原审被告人熊明洪催要公款的事实。2、原审被告人熊明洪的供述和讯问视听资料，证实2012年4月30日在结古公路段驻地，原审被告人熊明洪经冀国栋同意，写下借据后，拿走其名下保管在结古公路段存有870427元公款银行卡的事实。3、证人王某某、李某的证言证实，2012年4月30日按照原审被告人冀国栋的指示，将存有套取保通资金870427元的银行卡，交给了被告人熊明洪。原审被告人冀国栋安排结古公路段出纳李某以打电话、发送短信的方式向被告人熊明洪催要公款的事实。4、书证借据一张，证实2012年4月30日被告人熊明洪借取结古公路段现金870427元的事实。5、鉴定意见一份，证实2012年11月29日李某连续四次给被告人熊明洪发短信（内容：熊老板你好我是李某：打你电话你也不接，我们段长打了好几次你也不接，什么事情你接电话我们商量啊。当时你有困难老冀把钱借给了，现在你不想害死我们啊，单位的钱又不是个人的一检查我们几个给你帮忙的就完了，望你看到信息后速度给段长打个电话啊）催要公款的事实。6、原审被告人冀国栋辩护人提交的，青海省公路局《中共青海省公路局委员会关于玉树公路总段套取保通、养护资金问题的通报》（青公党（2014）9号）文件，证明原审被告人冀国栋套取资金问题已被青海省公路局委员会行政处理的事实。
原审被告人冀国栋的律师提出的冀国栋具有立功表现和自首情节的辩护意见。经查，原审被告人冀国栋在检察机关立案侦查前积极归还全部挪用的公款，其行为属于本人的认罪、悔罪表现，不符合立功的法定构成条件。原审被告人冀国栋虽系自动投案，到案后只供述了该单位套取资金的情节，但不供述其挪用公款的犯罪事实，不符合自首的构成要件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。提出原审被告人冀国栋的行为属于职务行为，并非以个人谋利为目的，本案属于借贷纠纷的辩护意见，经查，原审被告人冀国栋挪用公款归他人进行营利性活动，并不是单位集体讨论决定的单位行为，而是其本人的个人行为，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。提出李某、王某某的证人证言不能作为证据使用的辩护意见，经查，李某、王某某在玉树州人民检察院初查时虽作为犯罪嫌疑人被讯问，经李某举报后侦查发现，时任结古公路段段长的原审被告人冀国栋涉嫌挪用公款的犯罪事实，故李某、王某某的陈述，可作为言词证据，且该证言与原审被告人冀国栋、熊明洪的供述能够相互印证本案的基本事实，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。抗诉机关提出原判认定的部分事实错误，法律适用不当，量刑畸轻的抗诉意见，经查，原判认定事实清楚，适用法律准确，但原审法院在量刑时，对原审被告人冀国栋不具有法定减轻处罚的量刑情节而在法定刑以下量刑，属量刑不当，故对该抗诉意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人冀国栋利用职务之便，挪用公款给他人进行营利活动，且数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。原审被告人熊明洪明知是公款，而积极参与策划取得挪用公款，其行为已构成挪用公款罪。在挪用公款的共同犯罪中，原审被告人冀国栋身为公路段领导，为他人取得挪用的公款中起主要作用，系主犯，但原审被告人冀国栋积极追讨挪用的公款，在立案侦查前已将全部挪用的公款退还给单位，未给国家造成直接经济损失，确有悔罪表现，同时，其本人主动向上级组织交待套取资金的事实，以及其曾荣获全国抗震救灾模范称号，能够证实其在案发前一贯表现良好，故在量刑时综合酌情从轻处罚。原审被告人熊明洪在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故在量刑时予以减轻处罚，并适用缓刑，不致再危害社会。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第七十二条第一款第二项、第三项、第七十三条第三款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二项、第八条之规定，判决如下：
一、维持囊谦县人民法院（2015）囊刑初字第05号刑事判决第一、二项中的定罪部分，即原审被告人冀国栋犯挪用公款罪、原审被告人熊明洪犯挪用公款罪；
二、撤销囊谦县人民法院（2015）囊刑初字第05号刑事判决第一、二项中的刑罚部分，即原审被告人冀国栋犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年，原审被告人熊明洪犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年、缓刑四年；
三、原审被告人冀国栋犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；
（刑期自执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月7日起至2021年1月6日止。）
四、原审被告人熊明洪犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月、缓刑三年。（缓刑考验期自判决决定之日起计算）。
本判决为终审判决，宣判后即发生法律效力。
审 判 长 ：崔 国昌
代理审判员 ：达哇江才
代理审判员 ：宋 春华
二〇一六年一月七日
书 记 员 ：陈林文毛