湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民四终字第221号
上诉人（原审原告）：汤志强，男，1966年9月8日生，汉族，湖南省祁东县人，高中文化，祁东县信用合作联社职工。
委托代理人：汤保华，湖南群利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：唐见勇，男，1979年8月26日生，汉族，湖南省祁东县人，中专文化，居民。
上诉人汤志强与上诉人唐见勇因健康权纠纷一案，均不服湖南省祁东县人民法院（2015）祁民一初字第153号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年8月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月23日组织了庭前证据交换，次日公开开庭审理了本案。上诉人汤志强及其委托代理人汤保华，上诉人唐见勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告汤志强之母刘碧秀出生于1945年2月2日，刘碧秀于1974年12月25日生女汤志芳。原、被告以前即相互认识。2014年7月18日下午，原、被告与他人共三人在祁东县洪桥镇楚杰路126号美亚便利店打牌，下午4时许，汤志强因出错了一个牌，便自言自语了几句，被告听后便讲了原告，于是双方发生争执。此时，汤志强站了起来，被告见原告站起来欲打被告，即与原告发生扭打，致原告左眼受伤，被告在扭打中亦受伤。后经旁人制止，事态得以平息。原告受伤后在祁东县人民医院住院治疗，被诊断为左眼球钝挫伤。2014年7月21日，原告在南华大学附属第二医院检查为：1、左侧眼眶内侧壁骨折；2、左眼眶内直肌损伤可能性大，花检查费805元。原告在祁东县人民医院住院治疗23天，花医药费3156.50元。2014年7月23日，原告经衡阳市洪城司法鉴定所鉴定为：伤残等级为十级；误工损失日为90日，原告支付鉴定费1350元。2015年3月23日，被告唐见勇申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。2015年4月1日，湖南金泰城司法鉴定中心重新作出鉴定结论，确定原告汤志强所受损伤后果评定为十级伤残。
2015年2月4日，原告汤志强向原审法院提起诉讼，请求判令：1、被告唐志勇赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等各项经济损失共计92881元；2、本案诉讼费由二被告承担。
原审法院对原告汤志强的损失作如下认定；1、医疗费3916.5元（包括在祁东县人民医院的住院医药费3156.50元、南华大学附属第二医院的门诊费805元）；2、鉴定费1350元；3、住院伙食补助费690元（23天×30元／天）；4、残疾赔偿金53140元（26570元／年×20年×10%）；4、精神损害抚慰金3000元；以上合计62141.5元。
原审法院经审理认为：原、被告在一同打牌期间，原告因出错牌自言自语时，被告唐见勇未妥善对待，而是与原告发生争吵，在原告站起时，被告便与原告发生殴打，致原告左眼受伤，对原告所造成的损害，被告应承担主要责任。原告在与被告发生争执后，亦未采取有效措施化解矛盾，而站起身作出与被告打架的样子，导致双方打架，原告也有一定的过错，可减轻被告的赔偿责任。结合本案，对原告的各项损失确定由被告赔偿80%，原告自负20%为宜。原告诉称要求被告赔偿护理费1472元、营养费1000元及交通费200元，因无证据证实，不予认定。原告要求被告赔偿误工费22410元，由于其系祁东县信用合作联社的工作人员，但未能举证证明其因误工而减少了收入，不予支持。同时原告要求被告赔偿被扶养人即原告之母刘碧秀生活费2978元，因原告未能举证证明刘碧秀已丧失劳动能力，缺乏生活来源，亦不予支持。被告辩称原告受伤系原告自伤所致，与事实不符，不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、原告汤志强的各项损失合计62141.5元，由被告唐见勇赔偿80%计币49713.20元；由原告汤志强自负20%计币12428.30元；二、驳回原告汤志强的其他诉讼请求。此款限判决生效后五日内一次性给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1944元，由被告唐见勇负担1555元，由原告汤志强负担389元。
上诉人汤志强不服上述判决，上诉称：1、其在本案起因和行为后果中均无过错，应不承担民事责任；2、原审未支持其误工费、护理费、被抚养人生活费、营养费、交通费不公。并针对上诉人唐见勇的上诉答辩称：1、汤志强的伤是由唐见勇造成的，有派出所调查的笔录为证，唐见勇当时在派出所时自己也承认了，因此该证据真实充分。汤志强的伤由唐见勇打伤的；2、汤志强的十级伤残有相关司法鉴定，汤志强做了两次残疾等级的鉴定，鉴定结论是一致的，汤志强的伤残等级毋庸置疑。
上诉人唐见勇不服上述判决，上诉称：1、事发当天，被上诉人汤志强照CT并没有显示骨折，而是过了三天之后去衡阳市南华大学附二医院照CT才显示左眼壁骨折，故对其构成伤残有异议；2、上诉人汤志强的伤很可能是自己误伤的，本案是上诉人汤志强先踢上诉人唐见勇，上诉人唐见勇才跟上诉人汤志强扭打在一起，上诉人汤志强应承担大部分责任；3、原审支付上诉人汤志强的精神损害抚慰金3000元不当。并针对上诉人汤志强的上诉答辩称：1、事发时是上诉人汤志强先动手，上诉人汤志强也有责任。2、上诉人汤志强要求赔偿误工费、护理费等费用，其有异议。营养费、交通费等费用没有发票和收据，其不认可。
在本院组织的证据交换期间，上诉人唐见勇没有提交证据，但上诉人汤志强向本院提交三份证据：证据一祁东县农村信用合作联社出具的证明，证据二行政公章审批表。拟证明从2014年7月18日至2014年10月16日，其单位每月只发放其基本工资1502元，其在此期间产生误工损失，应当计算误工费。证据三祁东县残疾人联合会出具的证明，拟证明刘碧秀为残疾人，需要汤志强抚养。
经庭审质证，上诉人唐见勇对证据一、二的合法性、真实性没有异议，对证明目的有异议，汤志强没有提供受伤前的工资情况与受伤后工资情况，不能反映其有误工损失；汤志强没有提供刘碧秀的残疾证。
本院经审查认为，证据一和证据二证实祁东县农村信用合作联社发放工资的情况，但不能证实其在此期间因此减少的收入，不能达到上诉人汤志强主张其产生误工损失的证明目的，故对该证据不予采纳。证据三是由祁东县残疾人联合会出具的证明，能够客观反映刘碧秀的残疾情况，具有真实性、合法性、关联性，故对该证据三予以采纳。
经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、上诉人汤志强是否构成了伤残？2、原审对本案责任的认定和划分是否正确？3、原审未支持汤志强的误工费、护理费、被扶养人生活费、营养费、交通费以及支持精神损害抚慰金3000元是否正确？
针对上述争议焦点，本院认为：
关于上诉人汤志强是否构成伤残的问题。
根据湖南金泰诚司法鉴定中心（2015）临鉴字第167号鉴定意见，上诉人汤志强所受损伤后果评定为十级伤残。该鉴定意见是上诉人唐见勇不服衡阳市洪城司法鉴定所（2014）临鉴字第812号鉴定意见而由原审法院委托作出的重新鉴定意见。该鉴定内容客观真实、程序合法，应当作为本案的定案依据。上诉人唐见勇在二审中虽仍对上诉人汤志强的级伤残持有异议，但未能提供足以反驳的证据，故原审法院依据湖南金泰诚司法鉴定中心（2015）临鉴字第167号鉴定意见认定汤志强构成十级伤残并无不当。
关于原审对本案责任的认定和划分是否正确的问题。
本案上诉人汤志强与上诉人唐见勇因玩牌发生争吵后，上诉人唐见勇未能冷静对待，妥善处理，以致矛盾升级双方发生肢体冲突；在肢体冲突过程中，致上诉人汤志强的眼睛受伤致残，其有较大的过错，应承担主要责任。上诉人汤志强在纠纷中未能采取有效措施化解矛盾，亦参与打斗，也有一定的过错，应承担相应的责任。综合本案案情，确定上诉人唐见勇承担70%的赔偿责任，上诉人汤志强自负30%的责任。原审对本案责任的划分欠妥，本院予以纠正。
三、关于原审未支持汤志强的误工费、护理费、被扶养人生活费、营养费、交通费以及支持精神损害抚慰金3000元是否正确的问题。
上诉人汤志强作为祁东县农村信用合作联社员工，有固定收入，其未能举证证明因误工减少了收入，根据《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十条第三款之规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”，原审未支持其误工费符合法律规定。上诉人汤志强虽构成十级伤残，由于病历以及司法鉴定意见均没有需要护理及加强营养的建议，结合其受伤部位，原审未支持其护理费、营养费并无不当。上诉人汤志强未提供交通费的票据，原审依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十二条之规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，未支持其交通费亦符合法律规定。因上诉人汤志强的母亲刘碧秀已年满七十周岁，且上诉人汤志强在二审中提供了祁东县残疾人联合委员会出具的刘碧秀为贰级残疾人的证明，依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二十八条第二款之规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分……”，原审未支持其被扶养人生活费有误，本院予以纠正。刘碧秀育有二子女，按照湖南省公布的农村居民人均年消费性支出9025元／年的统计数据，刘碧秀的被扶养人生活费应计算为4512.5元（9025元／年×10年×10%÷2），按照前述确定的责任比例，上诉人唐见勇应承担的被扶养人生活费为3158.75元，由于上诉人汤志强主张的被扶养人生活费为2978元，故上诉人唐见勇应承担的被扶养人生活费应认定为2978元。上诉人汤志强因此次事故造成十级伤残的后果，其精神上势必遭受一定的损害，原审根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条之规定及本案实际，酌情认定精神损害抚慰金3000元亦无不当。
综合本院前述确定的误工费、护理费、被扶养人生活费、营养费、交通费、精神损害抚慰金及原审确定的且当事人无异议的部分，上诉人汤志强除被扶养人生活费外的总损失仍为原审核定的62141.50元，按照前述确定的责任比例，上诉人唐见勇应承担的赔偿数额为43499.05元（62141.50元×70%）。再加上上诉人唐见勇应承担的被扶养人生活费2978元，上诉人唐见勇总计应承担的赔偿总额为46477.05元（43499.05元＋2978元）。
综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分有误，本院予以变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省祁东县人民法院（2015）祁民一初字第153号民事判决；
二、上诉人唐见勇赔偿上诉人汤志强各项损失共计46477.05元；此款限在判决生效后十日内付清；
三、驳回上诉人汤志强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1944元，二审案件受理费1944元，合计3888元；由上诉人汤志强负担1166元，上诉人唐见勇负担2722元。
本判决为终审判决。
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审判长 朱 玥
审判员 王海华
审判员 伍文振
二〇一五年十一月二日
书记员 费奕璇
校对责任人：王海华打印责任人：费奕璇本案适用的法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）...
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）......