广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第36号
上诉人（原审原告）：徐家鹏，男，汉族，1962年7月10日出生，住址：广东省珠海市香洲区。
委托代理人：代鹏，广东莱特律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海公交海洲运输有限公司，住所地：珠海市香洲紫荆路152号。
法定代表人：刘晓春，总经理。
委托代理人：梁思维，男，汉族，1981年10月18日出生，住址：广州市海珠区，系公司法务专员。
委托代理人：李元元，女，汉族，1986年5月13日出生，住址：河南省济源市，系公司法务专员。
上诉人徐家鹏因劳动争议纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2012）珠香法民一初字第1678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明：徐家鹏于1996年入职珠海公交海洲运输有限公司（以下简称“海洲公司”）任站管员一职，双方签订了书面劳动合同，双方2007年7月签订的劳动合同约定徐家鹏的工作岗位站管员，合同期限自2007年7月1日至2008年6月30日，合同约定的正常工作时间工资为900元。2007年12月17日，海洲公司向徐家鹏发出通知，通知内容为“因工作需要，经公司决定，徐家鹏同志由客运站调往保安部任保安员。请相关部门在本月20日前做好该通知的工作交接”，在该通知的下方，徐家鹏签字并注明：“服从办公室的工作安排”。之后徐家鹏就在保安员的岗位工作，但海洲公司仍按照站管员的工资标准向徐家鹏发放工资。2008年6月30日徐家鹏、海洲公司双方签订无固定期限劳动合同，约定徐家鹏的工作岗位为保安员，正常工作时间工资1000元，之后徐家鹏继续在保安员岗位工作。2006年11月6日，徐家鹏上班期间被停泊于海洲客运站的粤c09129司机胡建的殴打，致左耳极重感音神经性聋。经珠海市公安局东风派出所调解，2007年5月20日，徐家鹏与胡建及车主胡文鹏达成调解协议，胡建、胡文鹏共同向徐家�支付4万元的医疗费、营养补助的赔偿。2007年1月26日，珠海市劳动和社会保障局认定徐家鹏所受的左耳外伤为工伤。2007年11月22日，珠海市劳动能力鉴定委员会认定徐家鹏残废等级为九级，护理等级不入级。2008年11月21日，珠海市社会保险局基金管理中心（以下简称基金管理中心）作出工伤职工医疗费用核定，核定初始治疗时间为2006年11月6日，治疗终止时间为2007年11月22日，医疗票据4张、医疗费513元，社保支付513元；2008年10月31日，基金管理中心作出工伤职工一次性待遇核定单，核定支付徐家鹏一次性伤残补偿金8736元。珠海市交通局珠交字（2009）323号文件作出“关于海洲汽车站客运班线调整通告”，规定自2009年12月31日起，海洲客运站撤消。取消海洲客运站的影响，部分客运站员工借调到珠海公交信禾长运股份有限公司（以下简称信禾公司），其中也包含徐家鹏。2011年7月6日，信禾公司公布“海洲公司借调股份公司员工“双向选择”实施方案，规定“根据员工的个人意愿，凡愿意劳动关系转移至信禾公司的人员，并经信禾公司考核通过的员工，办理劳动关系转移手续；根据员工的个人意愿，选择留在原劳动关系单位以及未经信禾公司考核通过的员工，退回海洲公司，由海洲公司依照国家相关劳动法律法规或企业管理规章制度予以解决”。在“双向选择”实施方案公布前，徐家鹏已于2011年6月9日在“珠海公交信禾长运股份有限公司单位变动意向表”填表明确表示愿意调入信禾公司，并在2011年9月15日作出书面承诺，表示自愿从2011年9月15日起将劳动关系转入信禾公司，任职协管员。该次双向选择共有41名海洲公司员工（包括徐家鹏）劳动关系转入信禾公司。信禾公司在2011年9月9日公布“关于海洲公司人员工作安排的意见函”，承�劳动关系转移按身份不变的原则进行；原海洲公司员工在计算本企业工作年限时，将其在原海洲公司期间的工作时间一并计算。因此，自2011年9月15日起，徐家鹏与信禾公司建立了劳动关系。徐家鹏未提供1996年6月至2008年12月31日有关加班的任何证据。海洲公司及信禾公司均系珠海公共交通运输集团有限公司下属公司。2009年7月14日因海洲公司解除双方间的劳动关系，徐家鹏向珠海市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，案号为（2009）珠劳仲裁字第374号，其提起了两项仲裁请求，一是要求海洲公司继续履行2008年6月30日订立的劳动合同，二是要求海洲公司支付徐家鹏2008年7月至2009年7月共13各月每月少发600元的工资差额7800元。珠海市劳动争议仲裁委员会裁决，1.徐家鹏、海洲公司继续履行2008年6月30日签订的劳动合同；2.驳回徐家鹏的其他仲裁请求。对该仲裁裁决，徐家鹏在法定期限内并未提起诉讼。2010年8月3日徐家鹏就补发工资等事宜申请劳动仲裁，珠海市劳动争议仲裁委员会依据一事不再理原则，对徐家鹏的仲裁请求不予受理。徐家鹏在庭审中明确其第一项诉讼请求包括2008年7月至2010年7月共25个月每月700元、2008年奖金差额1500元、2009年奖金差额3000元和2010年加班费差额1500元。2010年9月30日，原审法院作出（2010）香民一初字第3358号民事判决：一、海洲公司向徐家鹏支付2009年8月至2010年7月的工资差额8400元；二、海洲公司向徐家鹏支付2008年的奖金差额1500元；三、海洲公司向徐家鹏支付2009年的奖金差额3000元；四、海洲公司向徐家鹏支付2010年的加班费差额1500元；五、驳回徐家鹏的其他诉讼请求。2012年1月，徐家鹏就支付工伤后续治疗费100万元、加班费116400元、补发工资待遇28600元、继续履行2008年6月30日签订的劳动合同，提起劳动仲裁。珠海市劳动争议仲裁委员会于2012年3月31日作出驳回仲裁请求的仲裁裁决。
原审法院认为，有关继续履行2008年6月30日签订的劳动合同问题。徐家鹏、海洲公司之间于2008年6月30日签订了无固定期限劳动合同，由于受政府文件的影响，海洲汽车客运站被撤销，原客运站员工双向选择，包括徐家鹏在内的41名员工选择将劳动关系转移至信禾公司。徐家鹏书面填写了单位变动意向书，表示愿意到信禾公司工作，并作了书面承诺，且实际上已在信禾公司工作。因此，自2011年9月15日起，徐家鹏已经与信禾公司建立了劳动关系。徐家鹏作为有完全行为能力人，对其选择及承诺应当知道其法律效果。海洲公司与信禾公司均系珠海公共交通运输集团有限公司的下属企业，经营范围相类似，徐家鹏在两间公司的工作岗位相当。而且，海洲公司已被撤消客运站，徐家鹏根本无法再回到原�位工作。因此，对徐家鹏要求继续履行与海洲公司劳动合同的诉讼请求，不予支持。有关要求工伤后续治疗费100万元及精神损失费30万元的诉讼请求。首先，精神损失费诉讼请求超出了仲裁请求范围，不符合劳动争议仲裁法第五条的规定，因而，不予审理。其次，《工伤保险条例》（2004年1月起实施）第一条明确工伤保险条例立法目的就是为了保障工伤职工获得医疗救治、经济补偿及分散用人单位的工伤风险。因此，工伤事故发生后，承担义务主体主要是工社保基金中心。根据该法第29条规定，工伤职工治疗工伤所需费用，只要符合工伤保险诊疗项目目录、药品目录、住院服务标准的，由工伤保险基金支付；住院伙食费、交通费由单位报销；七级以上伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，劳动合同期满终止或职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。由此亦可见，职工工伤，用人单位主要是在劳动合同终止或解除时承担支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的义务。根据该法第三十一条的规定，工伤职工停工留薪期一般不超过12个月，在停工留薪期后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。2008年11月，基金管理中心对徐家鹏2006年11月6日至2007年11月22日的医疗费作了核定，全额报销了513元。综上，即使徐家鹏的工伤仍需治疗，依工伤保险条例第三十一条第二款的规定，也应向社保基金中心主张享受工伤医疗待遇，而不应向用人单位主张。因此，徐家鹏要求海洲公司支付工伤后续治疗费的诉讼请求，没有法律和事实依据，因而不予支持。有关1996年6月至2008年12月期间加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。徐家鹏未就加班费问题举证，也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而不提供。因此，对徐家鹏要求支付加班费诉讼请求，不予支持。有关补发2011年10月至2012年3月拖欠的工资和福利问题。根据前述，徐家鹏在2011年9月15日起劳动关系已转移至信禾公司，相应地，海洲公司自此与徐家鹏脱离劳动关系，不再承担向徐家鹏支付工资的义务。如果徐家鹏认为信禾公司欠发或少发2011年10月以后的工资或减少福利待遇，可以向信禾公司另行提起劳动仲裁。因而，对徐家鹏的该项诉讼请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《工伤保险条例》（2004年1月起实施）第一条、第�十九条、第三十一条第二款、第三十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：驳回徐家鹏的全部诉讼请求。本案受理费5元，由徐家鹏负担。
上诉人徐家鹏不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：1.撤销原判，改判双方继续履行2008年6月30日签订的无固定期限劳动合同；2.判令海洲公司支付工伤后续治疗费100万元，精神损失费20万元；3.改判海洲公司支付加班费116400元；4.改判海洲公司支付2011年10月-2012年3月拖欠的工资28600元。上诉理由：一、双方之间存在事实劳动关系。2011年10月，海洲公司欺骗徐家鹏到信禾公司工作，称工作岗位和待遇不变，让徐家鹏签订了《珠海公交信禾长运股份有限公司单位变动意向表》和《承诺书》，结果徐家鹏到信禾公司后发现待遇被完全降低，且信禾公司不承认与徐家�之间存在劳动关系，让徐家鹏回到海洲公司工作，而海洲公司又称徐家鹏的全部劳动关系已经转移到信禾公司，两公司正是通过“踢皮球”的方式逼迫徐家鹏解除劳动关系。二、徐家鹏受工伤造成终身残疾，需要花费大量的后续治疗费，对于一个工作了二十年的老员工，这是一笔巨大的支出，且给徐家鹏造成了精神上的巨大伤害。三、海洲公司应予支付加班工资。徐家鹏在海洲公司工作期间，长期加班，严重超出了8小时的正常工作时间，但海洲公司从未支付过加班费。
被上诉人海洲公司答辩称：一、双方之间不存在劳动关系，其向海洲公司主张2011年10月之后的相关待遇属于主体错误。二、徐家鹏要求海洲公司支付工伤待遇没有依据。徐家鹏已于2008年从社保基金中心领取了相应的工伤待遇，其要求海洲公司重复支付工伤待遇没有依据。三、徐家鹏对其主张的加班�没有举证，依法不能支持。四、徐家鹏恶意诉讼，浪费司法资源，其行为应予制止。
本院查明：二审中，徐家鹏主张，其2008年与海洲公司签订无固定期限劳动合同后就被派往信禾公司工作，由海洲公司管理和发放工资，2011年10月之后，徐家鹏的工资就由信禾公司发放，比海洲公司发放的少了很多，2012年信禾公司找徐家鹏谈话，让徐家鹏安心在信禾公司上班，徐家鹏的待遇有所提高，但还是比在海洲公司低很多，徐家鹏现在还在信禾公司上班。关于徐家鹏主张的工伤后续治疗费、精神损失费、加班费等，徐家鹏均表示无法提供证据。
经审理，本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于徐家鹏与海洲公司是否存在劳动关系的问题。虽然徐家鹏、海洲公司之间于2008年6月30日签订了无固定期限劳动合同，但由于受政府文件的影响，海洲汽车客运站被撤销，原客运站员工双向选择，徐家鹏书面填写了《珠海公交信禾长运股份有限公司单位变动意向表》和《承诺书》，上述书证的文字内容清晰地反映徐家鹏自愿从2011年9月15日起将劳动关系转到信禾公司，同意接受信禾公司的管理和岗位调配。徐家鹏作为有完全行为能力人，对其选择及承诺应当知道其法律效果。徐家鹏主张其是受海洲公司的欺骗到信禾公司工作的、其工资待遇明显降低等，均无证据证实，本院不予采信。结合徐家鹏二审的陈述看，2011年1月之后，徐家鹏的工资由信禾公司发放，徐家鹏至今也在信禾公司上班，故原审认定徐家鹏自2011年9月15日起已经与信禾公司建立了劳动关系符合本案的实际情况。徐家鹏上诉主张其与海洲公司存在事实劳动关系、要求继续履行双方之间的无固定期限劳动合同理据不足，本院不予支持。基于前述分析，双方之间自2011年9�15日之后已不存在劳动关系，海洲公司不承担相应期间的工资支付义务，徐家鹏上诉主张海洲公司支付2011年10月-2012年3月期间少发的工资理由不成立，本院不予支持。
二、关于徐家鹏主张的工伤后续治疗费、精神损失费以及加班工资的问题，原审法院对此已作充分阐述，徐家鹏并未提出新的上诉事由，本院径行予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人徐家鹏的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由徐家鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱学辉
代理审判员 郑 恒
代理审判员 肖 锋
二〇一三年三月二十七日
书 记 员 梁煜平