甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终1661号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张国宏，男，1975年7月5日出生，汉族，住宁夏回族自治区。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：兰州盛祥物业服务有限责任公司（以下简称盛祥物业公司），住所地：兰州市红古区。
法定代表人：王维平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何敏阳，甘肃经天地律师事务所律师。
上诉人张国宏因与被上诉人盛祥物业公司房屋买卖合同纠纷一案，不服兰州市红古区人民法院（2016）甘0111民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月29日立案后，因上诉人没有提出新的证据不开庭进行了审理。上诉人张国宏与被上诉人盛祥物业公司的委托诉讼代理人何敏阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张国宏上诉请求:1．撤销兰州市红古区人民法院(2016)甘0111民初l50号民事判决；2．改判支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人一审反诉请求。一审本诉、反诉案件受理费、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决遗漏重要案件事实，适用法律错误，且程序违法。1．一审庭审中主审法官发问时，被上诉人的代理人明确回答“涉案楼盘什么时候主体竣工的其不清楚；截止一审开庭涉案房屋还不具备交付条件，什么时候具备交付条件也不清楚”；上诉人与被上诉人的代理人也均认可双方并未按照《认购协议》约定签订《经济适用房买卖合同》。对以上重要事实一审法院视而不见，未予认定，属遗漏重要案件事实，进而导致法律适用错误。2.本案上诉人一审的本诉请求系解除双方签订的《认购协议》，并非要求被上诉人履行交房的合同义务，因为被上诉人根本无法交房，而且何时具备交房条件不得而知。一审判决依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条以被上诉人享有先履行抗辩权为由驳回上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。本案上诉人一审的讼请行使的是合同的法定解除权，属形成之诉，并非要求被上诉人履行交房或者其他合同义务的给付之诉，上诉人的诉请是否成立取决于该诉请是否符合法律规定的成就条件，而与合同义务的先后履行顺序无关。由于被上诉人存在根本无法按期交房的违约事实，且双方签订《认购协议》中对上诉人能否解除合同没有约定，故上诉人依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《合同法》第九十四条之规定请求一审法院判令解除《认购协议》，根本没要求被上诉人交房。一审法院适用先履行抗辩权法律条款，以上诉人未缴纳第二次房款无权要求被上诉人交房为由判决驳回上诉人的诉请混淆了基本的法律关系，判非所诉，导致本案法律逻辑混乱，显然错误。3．一审判决上诉人继续履行《认购协议》并交纳第二次购房款有强制缔约之嫌，违反了缔约自由原则和司法谦益性原则，将导致合同陷入僵局，不利于对双方当事人合法权益的保护和纠纷的解决。《认购协议》第八条约定“在第二次缴纳购房款之前，上诉人与被上诉人签订《经济适用房买卖合同》”，但截止目前，上诉人与被上诉人之间并未签订《经济适用房买卖合同》，且今后上诉人也不会签订该合同。按照一审法院的逻辑，既然缴纳第二次房款以双方已签订《经济适用房买卖合同》为条件，那么《经济适用房买卖合同》都没签，何来缴纳第二次购房款之说。一审法院判令上诉人继续履行《认购协议》，是不是意味着上诉人不签《经济适用房买卖合同》，一审法院要强行拉着上诉人去签合同，让上诉人非得购买涉案房屋不可，法院不能强制当事人缔约。如果上诉人不签订这个合同，被上诉人也不返还上诉人购房款，是不是合同僵局状态要将长期持续下去，纠纷何时才能彻底得到解决。按照《认购协议》的约定和《合同法》的相关规定，上诉人不再履行《认购协议》应承担的也只能是缔约过失责任，而非继续履行协议的义务，被上诉人的反诉请求根本就不成立。一审法院判令上诉人继续履行《认购协议》不符合当事人的约定和法律规定，实属强人所难。
盛祥物业公司辩称，上诉人没有解除《认购协议》的法定和约定事由和条件，《认购协议》只赋予了被上诉人的解除权。由于上诉人的违约行为，被上诉人要求履行合同符合法律规定。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
张国宏向一审法院起诉请求：1.解除原、被告之间2012年7月20日签订的《认购协议》；2.被告退还原告（反诉被告）缴纳的订金2万元、购房款109667.23元，合计129667.23元；3.被告支付原告（反诉被告）违约金19709.42元（以129667.23元为基数，按照中国人民银行公布的同期人民币基准贷款利率4.75%从2012年11月16日计算至2016年2月2日，计129667.23元×4.75%×3.2年=19709.42元），后续利息计算至被告实际返还原告（反诉被告）订金、购房款之日；4.案件受理费由被告承担。
盛祥物业公司向一审法院反诉请求：1.继续履行《认购协议》；2.支付30%的房款82854.09元；3.本案诉讼费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2012年7月20日，原、被告签订《认购协议》一份，约定由原告认购被告开发的经济适用房金盛苑小区3号楼18层2号住宅一套，建筑面积89.10平方米，房屋单价为每平方米2700元，付款方式为协议签订之日缴纳订金20000元，第一次付房款在项目开工前付全部房款的50%，第二次付房款在项目主体完工时付全部房款的30%，第三次付房款在住宅交付时付全部房款的20%，房屋交付时间为2015年6月30日前。《认购协议》签订后，原告依约于2012年7月20日向被告支付了订金2万元，2012年11月16日第一次付50%的购房款109667.23元，未付主体完工时30%的房款及20%的尾款。被告未能依约定于2015年6月30日前向原告交付房屋。上述事实，有原、被告的庭审陈述及经庭审举证质证的下列证据证实：1.认购协议一份；2.交款收据2份；3.2015年11月30日的兰州盛祥公司销售第二次付款方案。上述证据与当事人陈述相互印证，本院予以确认。一审法院认为，当事人应当全面履行合同义务。本案原、被告双方签订的《认购协议》合法有效，双方应当全面履行该协议约定的义务。《认购协议》签订后，原告依约向被告支付了订金2万元和第一次付50%的购房款109667.23元，未按约定在项目主体完工时付第二次30%的房款，被告亦未能依约定于2015年6月30日前向原告交付房屋。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案原告未按约定在项目主体完工时付第二次30%的房款，未先履行付款义务，不能要求作为后履行义务一方的被告先行交付房屋，且本案不存在合同目的无法实现的情况，故原告以被告不能按期交付房屋已违反《认购协议》约定及《中华人民共和国合同法》等法律规定为由，要求解除原、被告签订的《认购协议》，并返还房款，赔偿损失的理由不符合《中华人民共和国合同法》第六十七条和九十四条的规定，对其诉请本院不予支持；被告行使先履行抗辩权，其反诉理由成立，该《认购协议》应当继续履行，对其反诉请求本院予以支持。原告辩称其有任何轻微的违约行为，被告可以单方解除合同，不予返还订金，但被告没有通知其解除合同，故被告的反诉不能成立。解除合同或继续履行合同是被告的选择权，被告不主张解除合同并非反诉不能成立的依据，原告的辩解理由不能成立，本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）张国宏的诉讼请求;二、继续履行原、被告签订的《认购协议》;三、原告（反诉被告）张国宏本判决生效后十日内向被告（反诉原告）兰州盛祥物业服务有限责任公司支付30%的房款82854.09元；本诉案件受理费3288元，反诉案件受理费1008元，由原告（反诉被告）张国宏承担。如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中当事人没有提交证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：《认购协议》关于付款方式约定：“……3.第二次缴付购房款在项目主体工程完工时进行,付款额度占全部购房款的30%;4.第三次缴付购房款在新建住宅交付使用时进行,付款额度占全部购房款的20%。本协议签订10日内，乙方（张国宏，下同）有权向甲方提出书面申请终止协议，甲方无条件退还乙方已缴纳的全部订金。10日后若乙方提出终止协议视为违约，按本协议第九条第2款执行。”《认购协议》第九条第2款约定：“若乙方未能按照分期付款的规定时间、足额缴纳购房款，甲方有权终止协议，退还乙方已缴纳的购房款，不计利息，不退订金”。本案2016年5月12日一审开庭时，盛祥物业公司称主体工程2015年3月完工，二审询问时称2015年10月完工，但均未提交证据，亦未提交向张国宏通知交纳房款的证据。2016年2月2日，张国宏起诉。2016年5月12日一审开庭时，涉案房屋未具备交付条件。一审判决对本案其他事实的认定正确,本院予以确认。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月……”本案中,《认购协议》约定盛祥物业公司交付房屋时间为2015年6月30日,2016年2月2日，张国宏起诉要求解除《认购协议》，但时至2016年5月12日一审开庭时涉案房屋仍不具备交付条件，盛祥物业公司违反《认购协议》的约定，张国宏要求解除《认购协议》符合前述司法解释的规定，其要求盛祥公司退还订金及购房款、承担违约损失的要求合法有据，应予支持。盛祥物业公司对主体工程何时完工和向张国宏通知交纳第二次房款未提供证据支持，无法确认张国宏在主体工程完工后、盛祥物业公司通知交纳第二次房款拒付的事实，一审判决认定张国宏违约在先证据不足。盛祥物业公司未依约定交付房屋违约在先，其反诉请求应予驳回。
综上所述，张国宏的上诉请求成立，予以支持。盛祥物业公司的反诉请求无事实依据，不予支持。一审判决虽然认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销兰州市红古区人民法院（2016）甘0111民初150号民事判决；
二、解除兰州盛祥物业服务有限责任公司与张国宏2012年7月20日签订的《认购协议》；
三、兰州盛祥物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内退还张国宏订金20000元、购房款109667.23元，合计129667.23元；
三、兰州盛祥物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内支付张国宏违约金19709.42元（以129667.23元为基数，按照中国人民银行同期人民币基准贷款利率4.75%从2012年11月16日计算至2016年2月2日），2016年2月3日之后利息计算至兰州盛祥物业服务有限责任公司实际返还张国宏129667.23元之日止；
四、驳回兰州盛祥物业服务有限责任公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及反诉费4296元及二审案件受理费3288元，由兰州盛祥物业服务有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 林
代理审判员 关 涛
代理审判员 王锡东
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 宋彩艳