黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终29号
上诉人（原审被告）：双鸭山矿业集团双矿医院有限公司。
法定代表人：徐克达，院长。
委托代理人：龚晓东，该医院法律顾问。
委托代理人：冯艳红，该医院妇科主任。
被上诉人（原审原告）：敖丽华，女，1966年9月30日出生。
委托代理人：王业喜（敖丽华之夫），男，1965年4月3日出生。
委托代理人：崔高明，黑龙江前进律师事务所律师。
原审被告：哈尔滨医科大学附属第二医院。
法定代表人张斌，该院院长。
上诉人双鸭山矿业集团双矿医院有限公司（以下简称双矿医院）与被上诉人敖丽华、原审被告哈尔滨医科大学附属第二医院（以下简称哈医大二院）医疗损害责任纠纷一案，双矿医院不服尖山区人民法院（2012）尖民初字第20号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月24日公开开庭进行了审理。上诉人双矿医院的委托代理人龚晓东、冯艳红，被上诉人敖丽华的委托代理人崔高明、王业喜到庭参加了诉讼，原审被告哈医大二院经依法传唤未到庭，依法缺席审理。本案经院长批准，延长审理期限两个月，本案现已审理终结。
上诉人双矿医院上诉请求：1、依法撤销尖山区人民法院（2012）尖民初字第20号民事判决书，改判上诉人不承担赔偿责任；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人敖丽华的子宫切除与上诉人的诊疗行为无关，我院已履行告知义务。刮宫术导致子宫肌瘤增长，被迫切除子宫的说法无事实依据。北京明正司法鉴定中心的鉴定结论中的鉴定人未出庭接受质询，因此，一审法院不应采信。现提出重新鉴定的书面申请。
被上诉人敖丽华辩称，原判认定事实正确，上诉人双矿医院的医疗过错已由司法鉴定结论确认。上诉人以所谓的医疗过程作为上诉理由不成立；原审中，上诉人没有要求鉴定人出庭接受质询。因此，上诉人提出重新鉴定和原审程序违法的理由不成立。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
敖丽华向一审法院起诉请求：一、判决双矿医院赔偿敖丽华各项损失234841.47元（其中，1、伤残赔偿金193624元；2、误工费117600元；3、医疗费13770.55元；4、伙食补助费1700元；5、交通费7006元；6、护理费6847.90元；7、住宿费854元。以上1-7项合计341402.45元，按60%主张计204841.47元；8、精神损失费30000元，总计234841.47元）；二、三次司法鉴定费用38900元由双矿医院承担；三、哈医大二医院赔偿精神损失费50000元。
一审法院认定事实：2010年3月6日，敖丽华因阴道不规则流血15天，心悸乏力半个月到双矿医院门诊就诊，被诊断为功血、贫血，处置：住院治疗，刮宫输血。敖丽华拒绝住院、刮宫、输血，要求门诊治疗。2010年3月11日敖丽华入住双矿医院妇科，住院治疗4天，再次诊断为功血、贫血。病理诊断为（宫内物）子宫内膜囊腺型增生过长，伴慢性重度内膜炎，住院期间行刮宫术治疗，并完善相关辅助检查、输血，预防感染，对症治疗，出院时情况：一般状态良好，心肺功能无异常，腹软，无疼痛，阴道无流血，此次住院发生医疗费1743.04元。2011年2月19日敖丽华以心律失常入住双矿医院循环内科四，住院治疗6天，被诊断为：心律失常、窦性心动过速、心功能IV级功血。2011年6月24日敖丽华因阴道流血1个月而入双矿医院住院治疗1天，被诊断为功血并贫血。超声诊断：子宫体积增大、子宫内膜增厚、盆腔区少量积液，出院医嘱：继续对症治疗，行刮宫术，此次住院发生医疗费174.75元。敖丽华于2011年6月27日入住被告哈医大二院，当日发生超声检查费144元、处置费15元，被诊断为子宫腺肌症，行子宫次全切手术，住院治疗7天，术中快速病理诊断为子宫平滑肌瘤、增值失调性子宫内膜，此次住院一级护理1天，2级护理6天，住院期间发生医疗费8260.88元，2011年7月8日发生处置费27.40元。敖丽华于2011年9月6日以黑龙江晓民律师事务所作为委托人申请鉴定，双鸭山市中医院司法鉴定所于2011年10月13日作出双中司（2011）医鉴字第A01033号司法鉴定意见书，鉴定意见为伤残等级七级，医疗终结期900个工作日，再治疗费用：无项目，与双矿医院诊断及治疗有关系，此次鉴定发生鉴定费2500元由敖丽华交纳。诉讼过程中，双矿医院对此鉴定有异议，提出重新司法鉴定，集贤县中医院司法鉴定所于2012年3月5日作出集中司鉴（2012）临鉴字第9号司法鉴定意见书，鉴定意见为敖丽华子宫平滑肌瘤次全切除与双矿医院诊疗过程无因果关系。因两份鉴定相互矛盾，敖丽华又申请重新鉴定。黑龙江民强司法鉴定所于2012年7月24日作出黑民司临鉴字（2012）第92号鉴定意见书，鉴定意见为：敖丽华所患非子宫肌腺病，无法鉴定因果关系，无需阐述该病形成原因及机制，双矿医院的医疗行为与子宫切除术无因果关系，但医疗机构存在未告知义务及法定义务，存在过错，被鉴定人构成伤残七级，自子宫全切除术后90日行医疗终结。支持住院期间一人护理，子宫次全切除术出院后一个月1人护理。此次鉴定发生鉴定费6400元，由敖丽华交纳。敖丽华依据此鉴定追加哈医大二院为本案被告，哈医大二院参加诉讼后向本院提出对敖丽华的医疗行为是否属于医疗事故进行医疗事故鉴定。哈尔滨市医学会于2013年11月5日作出哈医鉴（2013）016号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见为双矿医院病例构成医疗事故，属于四级医疗事故，医方承担次要责任。对敖丽华的医疗护理医学建议：无。哈医大二院病例不属于医疗事故。双矿医院对此鉴定不服，申请向上一级医学会进行鉴定，经委托黑龙江省医学会进行鉴定，黑龙江省医学会于2015年1月14日作出黑龙江省医鉴（2015）01号医疗事故技术鉴定书，鉴定意见为本病例不属于医疗事故。敖丽华对此鉴定有异议，要求省医学会鉴定人员出庭接受质询，但鉴定人员未出庭。敖丽华认为医学会鉴定人员未出庭不能作为证据被采信，又再次提出进行司法鉴定申请。由于黑龙江民强司法鉴定所于2012年7月24日作出黑民司临鉴字（2012）临鉴字第92号司法鉴定意见书时，本案并未追加哈医大二院作为当事人参加诉讼，故本院准许敖丽华再次进行司法鉴定，哈医大二院也共同参与本次司法鉴定。北京明正司法鉴定中心于2016年6月7日作出京正（2016）临医鉴字第64号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、双矿医院在对该患者敖丽华的诊治过程中存在未尽到相应告知和指导义务的医疗过错，该过错与该患者的损害后果之间存在一定的因果关系，过错参与度应为部分因果关系（建议赔偿范围40%-60%）；2、哈医大二院在对该患者敖丽华的诊治过程中存在术前考虑欠全面、出院诊断与术后病理结果不符的医疗过错，但上述过错与该患者的损害后果之间无明确因果关系。此次鉴定发生鉴定费3万元，由敖丽华交纳。
原告敖丽华在双鸭山市温州商城从事零售服装经营，2015年黑龙江省城镇居民人均可支配收入为24203元，2015年黑龙江省批发和零售业年平均工资为42095元、3508元/月。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷。原告敖丽华在被告双矿医院、被告哈医大二院就诊的事实及损害后果的事实存在。双矿医院、哈医大二院在诊疗过程中是否有过错，与敖丽华造成的损害后果是否具有因果关系系本案争议的焦点。因敖丽华提供的双中司（2011）医鉴字第A01033号鉴定意见书与诉讼过程中集贤县中医院司法鉴定所作出的集中司鉴（2012）临鉴字第19号司法鉴定意见书关于因果关系的意见自相矛盾，鉴定人员均未参考从事妇科的专家意见，该两份鉴定不具有证明力，本院不予采信；由于追加哈医大二院为本案被告，哈医大二院申请进行医疗事故鉴定，哈尔滨医学会作出的哈医鉴（2013）016号、黑龙江省医学会作出的黑龙江省医鉴（2015）01号医疗事故技术鉴定书，对于是否构成医疗事故的结论，两份医疗事故技术鉴定结论不一致，且该两份鉴定的鉴定人员不出庭接受质询，因此该两份鉴定本院不予采信；而在诉讼过程中委托黑龙江民强司法鉴定所作出的黑民司临鉴字（2012）第92号鉴定意见书中对于敖丽华损害后果的因果关系的意见，因哈医大二院并未参与此次鉴定，双方当事人又同意再次进行司法鉴定，对此北京明正司法鉴定中心作出了京正（2016）临医鉴字第64号司法鉴定意见书，该鉴定意见书认为2010年3月11日敖丽华入住双矿医院对敖丽华病理结果的意义及后续规范药物治疗的重要性未尽到告知和指导义务，在一定程度上影响了其疾病的诊治效果，认为存在过错，进行分析说明，从而作出双矿医院对敖丽华的诊治过程中存在未尽到相应的告知和指导义务的医疗过错，该过错与敖丽华的损害后果之间存在一定的因果关系，过错参与度应为部分因果关系，哈医大二院对敖丽华的损害后果无明确因果关系的鉴定结论，该鉴定意见论理充分，本院予以采信，黑民司临鉴字（2012）第92号鉴定意见书中因果关系的鉴定意见本院不予采信，但该鉴定中关于敖丽华伤残等级、医疗终结期、出院后护理期限的意见符合法律规定，本院对此予以采信。因此，双矿医院应对敖丽华的损害应承担侵权责任，京正（2016）临医鉴字第64号司法鉴定意见书建议双矿医院赔偿范围40%-60%，本院酌定双矿医院对敖丽华的损害承担60%的侵权责任。敖丽华主张医疗费13770.55元，其中因敖丽华于2010年3月15日、2011年6月27日在双鸭山煤炭总医院治疗其原发疾病发生的费用，不应由双矿医院赔偿，该请求本院不予支持；敖丽华在哈医大二院住院期间发生的医疗费8260元，双矿医院应按照60%标准赔偿4956元；黑龙江民强司法鉴定所出具的黑民司临鉴字（2012）第92号鉴定意见书确定敖丽华为伤残七级，其伤残赔偿金为193624元（24203元/年×40%×20年）,双矿医院应按60%予以赔偿，经计算应赔偿敖丽华伤残赔偿金116174.40元；敖丽华主张按每月3920元的标准计算误工费，敖丽华从事的系服装批发零售业，2015年度黑龙江省批发零售业的月平均工资为3508元，敖丽华又未提供最近三年内其平均工资的证据，应按每月3508元标准确定其误工工资。应自敖丽华在哈医大二院住院时间(2011年6月27日)至敖丽华诉前委托双鸭山市中医院司法鉴定所作出伤残等级鉴定时间的前一日（2011年10月12日），共计108天为其误工时间，其误工费应为12636元（117元/天×108天），双矿医院应按60%予以赔偿敖丽华7581.60元误工费；敖丽华主张按照每天100元的标准给付其住院17天的伙食补助费，因敖丽华在哈医大二院住院7天，应给付其7天的伙食补助费，应按照双鸭山市地区国家工作人员出差标准即每日80元的标准给付其伙食补助费，经计算敖丽华在哈医大二院住院7天的伙食补助费为560元，双矿医院应按照60%的标准予以赔偿，经计算应赔偿敖丽华伙食补助费336元；敖丽华主张按照每天145.7元的标准给付其住院17天的护理费6847.9元，因2015年度黑龙江省服务行业年平均工资为50275元，日平均工资为140元，因敖丽华只主张住院期间护理费，但在双矿医院住院期间是治疗其原发疾病，本院不予支持此期间的护理费，敖丽华在哈医大二院住院期间发生的护理费应予以支持，哈医大二院住院期间1级护理1天，应给付其护理费280元（140元/天×1天×2人），其余6天为二级护理，应给付其护理费840元（140元/天×6天×1人），总计护理费1120元，双矿医院应按60%予以赔偿敖丽华护理费672元；敖丽华主张的交通费7006元，其中2013年11月5日双鸭山到哈尔滨鉴定发生3人车费385.5元，本院只支持1人的交通费128.50元，2015年1月13日发生的李春玉的双鸭山到哈尔滨的车票不能证明系敖丽华发生的车费，本院不予支持；2015年1月14日发生哈尔滨到双鸭山的车费130元系实际发生的车费，本院予以支持；2016年5月29日以及2016年6月14日敖丽华鉴定的委托代理人王业喜发生的往返北京的交通费共计757.5元，是因鉴定而发生的交通费，本院予以支持；2016年5月30日、2016年6月1日敖丽华委托代理人到北京鉴定陈述发生的飞机票2960元，因敖丽华鉴定已委托王业喜代理，其同时让两位委托代理人到北京进行陈述并且其中一位代理人乘坐飞机，系其自行扩大损失，该代理人乘坐飞机而发生的费用本院不予支持；2016年6月1日在北京鉴定发生出租车费88元有票据为证，本院予以支持；敖丽华主张的其他交通费因其提供的长途客车车票不能证明乘车时间，不具有证明力，本院不予支持；以上总计交通费1104元，本院予以确认，双矿医院应按60%予以赔偿662.40元；敖丽华主张鉴定发生的住宿费854元，因2012年6月7日敖丽华到哈尔滨进行司法鉴定发生的住宿费318元有票据为证，本院予以支持；敖丽华主张2016年6月1日在北京鉴定发生的住宿费536元，因其提供的发票名称为律师事务所，名称处用笔填写敖丽华，不能确定敖丽华实际发生的住宿费，本院不予支持；双矿医院应按60%的标准赔偿敖丽华住宿费190.80元；敖丽华主张双矿医院赔偿精神抚慰金于法有据，但3万元的精神抚慰金数额过高，根据双矿医院的过错程度、损害后果以及当地平均生活水平等因素，本院酌定双矿医院给付敖丽华精神抚慰金5000元；敖丽华主张的鉴定费38900元，因敖丽华自行委托双鸭山中医院司法鉴定所作出的鉴定与集贤县中医院司法鉴定所的鉴定相矛盾，本院对该两份鉴定未予采信，因此此次鉴定发生的鉴定费2500元本院不予支持，应由敖丽华自行负担；经本院委托黑龙江民强司法鉴定所进行的鉴定虽然该鉴定结论中的因果关系论述未被采信，但该鉴定结论中对敖丽华的伤残等级鉴定及医疗终结期及护理人数护理期限具有客观性，本院予以确认，因该次鉴定发生的鉴定费6400元，本院酌定支持4400元，敖丽华在北京明正司法鉴定中心发生的鉴定费3万元有票据为证，且该鉴定被采信，该鉴定费本院予以支持，以上鉴定费共计34400元本院予以支持，双矿医院应按60%予以赔偿20640元；敖丽华要求被告哈医大二院给付精神损失费5万元的请求因北京明正司法鉴定中心鉴定表明虽然哈医大二院对敖丽华的诊治过程中存在术前考虑欠全面、出院诊断与术后病理结果不符的医疗过错，但上述过错与敖丽华的损害后果之间无明确因果关系，因此敖丽华要求哈医大二院给付精神损失费的请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定,判决：一、被告双鸭山煤炭总医院于本判决生效后十日内给付原告敖丽华赔偿款156213.20元（医疗费4956元+伤残赔偿金116174.40元+误工费7581.60元+伙食补助费336元+护理费672元+交通费662.40元+鉴定费20640元+住宿费190.80元+精神抚慰金5000元）；二、驳回原告敖丽华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5573元，原告敖丽华负担2147元，被告双鸭山煤炭总医院负担3426元。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人双矿医院递交了重新鉴定申请，要求对是否具有过错及责任承担重新进行司法鉴定。经审查，上诉人没有证据证实存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定重新鉴定的情形，且系在举证期限届满后提出，本院不予准予。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对证据的分析认证与一审法院相同，对一审法院的证据认证意见，本院依法予以确认。二审经审理查明的事实和一审认定的事实一致。
另查明，2016年4月26日，双鸭山煤炭总医院变更为双鸭山矿业集团双矿医院有限公司。
本院认为，公民的生命健康权依法应予保护。本案中，被上诉人敖丽华受到损害的事实和责任经北京明正司法鉴定中心作出鉴定意见书，确认2010年3月11日敖丽华入住上诉人双矿医院，该医院对敖丽华病理结果的意义及后续规范药物治疗的重要性未尽到告知和指导义务，在一定程度上影响了其疾病的诊治效果，认为存在过错。该过错与敖丽华的损害后果之间存在一定的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。双矿医院对北京明正司法鉴定中心的鉴定意见有异议，并没有在法定期间内提出鉴定的书面申请。二审期间双矿医院提出重新鉴定的申请，但未提供证据证明具有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定重新鉴定的情形，本院不予准予。关于双矿医院未尽相应告知和指导义务的医疗过错，与患者的损害后果之间的过错参与度，京正（2016）临医鉴字第64号司法鉴定意见书，确定过错参与度应为部分因果关系（建议赔偿范围40%-60%）。鉴于敖丽华有拒绝治疗的行为，是其病情加重的因素之一，具有一定过错，且敖丽华的损害后果与原有疾病相关，未尽告知义务相对于一般健康人而言，不会造成明显的损害后果，对于敖丽华而言，只是加速损害后果的发生，敖丽华自身疾病是主要原因事实，双矿医院未尽告知义务是次要原因事实。因此双矿医院未尽告知义务与敖丽华的损害结果之间不具有必然的因果关系，一审法院确定赔偿责任为60%即主要责任不当，应调整为40%的次要责任。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但划分责任不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持尖山区人民法院（2012）尖民初字第20号民事判决第二项；
二、撤销尖山区人民法院（2012）尖民初字第20号民事判决第一项；
三、变更尖山区人民法院（2012）尖民初字第20号民事判决第一项为双鸭山矿业集团双矿医院有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人敖丽华赔偿款105808.8元（医疗费3304元+伤残赔偿金77449.6元+误工费5054.4元+伙食补助费224元+护理费448元+交通费441.6元+鉴定费13760元+住宿费127.2元+精神抚慰金5000元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5573元，由上诉人双鸭山矿业集团双矿医院有限公司负担2229.2元、被上诉人敖丽华负担3343.8元。二审案件受理费3426元，由上诉人双鸭山矿业集团双矿医院有限公司负担1370.4元、被上诉人敖丽华负担2055.6元。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝玉付
审 判 员 洪晓琪
审 判 员 杨利国
二〇一七年六月六日
法官助理 杨 亮
书 记 员 李 娜