辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4688号
上诉人（原审被告）：徐倩，女，1980年6月10日生，汉族，住大连市甘井子区。
上诉人（原审被告）：徐廷现，男，1951年4月20日生，汉族，住大连市旅顺口区。
共同委托代理人：陈红光，辽宁丰源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区人民路24号。
负责人：杨万武，该公司总经理。
委托代理人：孙晓宇，辽宁海星律师事务所律师。
原审原告：徐德吉，男，1944年4月20日生，汉族，住吉林省吉林市。
委托代理人：徐雪峰，男，1977年12月7日生，汉族，系中国华录松下电子信息有限公司职员，住大连市沙河口区。
上诉人徐倩、徐廷现因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司、原审原告徐德吉机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐倩及上诉人徐倩、徐廷现的共同委托代理人陈红光、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的委托代理人孙晓宇、原审原告徐德吉的委托代理人徐雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐倩、徐廷现上诉请求：撤销原审判决，要求中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者责任险范围内承担交强险理赔后剩余的赔偿责任；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、被上诉人未履行法定的提示、告知义务，应在商业第三者责任险范围内对原审原告的赔偿请求承担责任。上诉人徐倩、徐廷现在发生交通事故后就驾驶员信息向交警部门作出虚假陈述的行为并不属于《道路交通安全法》规定的”未保护现场”的行为。中国平安机动车辆保险条款（2009版）第一部分第一章商业第三者责任保险中保险责任部分第四条第八项规定的”故意破坏、伪造现场、毁灭证据的”情形不属于法律中的禁止性规定情形。被上诉人平安保险公司不应当免责，因为保险法司法解释规定了保险公司只有在将法律中禁止性规定免责条作为免责事由向投保人作出提示后，保险公司才免责。本案中，上诉人徐廷现在为肇事车辆投保时保险公司并未将上述条款向徐廷现作出提示，保险公司向徐廷现送达的保单中并没有具体的免责条款，被上诉人主张的免责条款只是出现在保险公司自己的中国平安机动车辆保险条款（2009版）中，该条款被上诉人并未向上诉人送达也未向上诉人提示、告知，因此保险公司在自己的保险条款中采取加黑加粗字体不符合保险法司法解释规定的尽到了提示义务情形。
中国平安财产保险股份有限公司大连分公司辩称，不同意上诉人上诉请求。一审判决查明的是事实，一审判决符合法律规定，请求二审驳回上诉，维持原判。交通事故认定书查明上诉人有换驾行为，真实驾驶人是徐倩，交警队最初陈述和事故现场徐廷现和徐倩均称是徐廷现驾驶车辆。这种换驾行为是包庇驾驶人行为，因为事故现场换驾谎称驾驶员对事故现场看勘察不完整不准确，交通事故现场勘察不仅包括一般事故理解车辆位置撞击方向还包括驾驶人和伤者情况。本案存在破坏伪造现场毁灭证据情形。换驾行为是不被法律允许的行为，如果在换驾情况下保险公司商业险也予以赔偿就会造成不好的影响。换驾行为违反道路交通安全法的法律禁止性规定情形的行为。保险公司商业保险条款中，双方约定对这种行为商业险是拒赔的，详见保险条款责任免除部分第4条第8项内容，关于商业险条款这部分约定，保险法司法解释二有明确的解释，保险法司法解释二第3条、11条有明确解释，综上，被上诉人认为一审法庭认定事实正确，适用法律正确，有利于社会正气弘扬。请求二审驳回上诉，维持原判。
徐德吉述称，同意一审判决。
徐德吉向一审法院起诉请求：请求被告赔偿原告门诊医疗费3358.23元、住院医疗费125486.75元、误工费18060元、陪护费8400元、营养费9000元、住院伙食补助费3000元、残疾赔偿金158885.43元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费检查费990元，其中被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任，不足部分由被告徐倩、徐廷现共同负担。
一审法院认定事实：2013年9月23日12时47分，被告徐倩驾驶×××号”比亚迪”牌小型轿车，沿中山路由东向西行驶至中山路星海公园正门前路段时，与正在人行横道内由南向北横过中山路的行人原告徐德吉发生碰撞，致行人原告徐德吉受伤。发生事故后，×××号”比亚迪”牌小型轿车驾驶员徐倩的父亲被告徐廷现称其为肇事驾驶员，经过交警部门调查核实，该事故驾驶员为被告徐倩。经大连市公安局交通警察支队沙河口大队大公交（沙）认字[2013]第2013120号道路交通事故认定书认定，被告徐倩承担事故全部责任，原告徐德吉无责任。
事故发生后，原告徐德吉于2013年9月23日至2013年10月23日在大连医科大学附属第二医院住院治疗30天，发生住院医疗费125486.75元，其中被告徐倩为其支付住院医疗费55000元，尚余70486.75元未结清，住院医疗费中非医保医疗费数额为15067.36元。原告门诊治疗花费门诊医疗费3358.23元，其中非医保医疗费为413.22元。被告徐倩另为原告垫付急诊医疗费4425.77元、急救费357元、用血互助金1200元、门诊医疗费5元。
经大连市公安局交通警察支队委托，大连中山司法鉴定中心于2015年6月15日出具了[2015]中司临鉴字第228号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人徐德吉（JC-C-20150326-01）车祸致左侧第1-10肋骨骨折，右侧第3-6肋骨骨折，脾破裂，行脾切除术，依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，构成两处Ⅷ级伤残；2、建议合理休治时间为伤后180日；3、建议伤后60日1人陪护；4、建议伤后90日适当增加营养；5、已评残，目前暂不考虑后续治疗；6、查阅提供的医疗资料，针对本次损伤按医嘱及处方治疗、用药属合理。原告为此花费鉴定检查费990元，被告徐倩为原告支付鉴定费3080元。
原告徐德吉系非农业家庭户口，出生日期为1944年4月20日。
经被告徐廷现申请，由大连市中级人民法院委托，大连恒锐物证司法鉴定所于2016年10月9日出具了大恒物鉴[2016]第118号司法鉴定意见书，鉴定意见为《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》中两处”投保人签章：”处”徐廷现”的签名均不是徐廷现本人签写。
另查，×××号车辆登记所有人及商业险投保人均为被告徐廷现，该车辆已在被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司处投保了机动车交通事故责任强制保险，交强险伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元，商业第三者责任险限额为500000元，投保不计免赔，事故发生时尚在保险期间内。
在上述保险的中国平安机动车辆保险单（副本）中明示告知一栏第一项有如下内容：”请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务。”。
中国平安机动车辆保险条款（2009版）第一部分第一章商业第三者责任保险中保险责任部分第四条约定：”发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任”，其中第（八）项为：”事故发生后，被保险人或驾驶人在未依法采取措施的情况下驾驶保险车辆或者遗弃保险车辆逃离事故现场、或故意破坏、伪造现场、毁灭证据的。”该条款已经采用加黑加粗字体。
一审法院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。被告徐倩违章驾驶车辆，造成原告受伤的损害后果，且经交警部门认定其承担此事故的全部责任，其理应对原告损失承担相应的民事赔偿责任。因原告未能证明被告徐廷现作为车辆所有人在导致交通事故的发生中存在过错，故被告徐廷现不承担赔偿责任。
关于被告徐倩、徐廷现提出的原告起诉已过诉讼时效的意见，本院认为原告的诉讼时效应自2015年6月15日司法鉴定意见出具后起算一年，经审查其起诉并未超过诉讼时效，对于被告该项意见，本院不予采纳。
被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司作为×××号车辆的交强险保险人，其应在交强险限额内对原告损失予以赔偿。
因被告徐倩、被告徐廷现存在发生交通事故后就驾驶员信息向交警部门作出虚假陈述的行为，而驾驶员作为交通事故的参与者属于交通事故现场的组成部分，其二人的虚假陈述使交警部门无法在第一时间对实际驾驶人的状态及导致事故发生的原因进行调查取证，故上述二人的行为破坏了真实的现场状态，应属于被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司的商业第三者责任险条款中约定的”破坏、伪造现场、毁灭证据”的免责情形，且该行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》中第七十条第一款”在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场，造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者交通管理部门”中关于保护现场的禁止性规定，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条的规定：”保险人将法律、行政法规中禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”，被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司已在保险单中明示告知一栏提请投保人对责任免除条款进行详细阅读，且在商业第三者责任险条款中对于该项免责条款的字体进行了加黑加粗，应视为其已尽到了提示义务。故对于被告徐倩、被告徐廷现提出的依据笔迹鉴定的鉴定意见，投保单上签字均非投保人被告徐廷现所签，被告保险公司未就该免责条款向投保人尽到明确告知义务，故该免责条款无效，被告保险公司应在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任的抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业第三者责任险范围内不承担赔偿责任，超出交强险部分，由被告徐倩负担。
关于医疗费，原告主张的门诊医疗费3358.23元合理，本院予以支持，根据大连医科大学附属第二医院病人未结费用清单及催款单可以证明原告因治疗本次交通事故导致伤情已产生医疗费125486.75元，其中已结55000元，未结70486.75元，该未结费用虽原告尚未实际支出，但依据医疗机构的证明其已确实产生，故对于未结费用本院亦予支持。
关于住院伙食补助费，可依据原告住院时间30天，按每天50元标准计算为1500元，故对于原告该项主张，本院予以部分支持。
关于营养费，可依据鉴定意见需加强营养90日，按每天50元的标准计算为4500元，故对于原告该项诉讼请求，本院予以部分支持。
关于护理费，依据鉴定意见原告伤后60日需1人陪护，可按每天100元的标准计算为6000元，故对于原告该项主张，本院予以部分支持。
关于伤残赔偿金，依据鉴定意见书原告已构成2处8级伤残，结合定残日时原告已年满71周岁的事实，其伤残赔偿金应为106590.33元（35889元×9年×33%），故对于原告该项主张，本院予以部分支持。
关于精神损害抚慰金，考虑到本次交通事故导致原告2处8级伤残，故其精神损害抚慰金以30000元为宜，故对于原告该项诉讼请求，本院予以部分支持。
关于误工费，原告已年满71周岁达到退休年龄，其应提供退休人员返聘协议、工资单等证据对其实际工作情况及收入予以证明，其仅提供误工证明不足以证明上述事实，故对于原告该项主张，本院不予支持。
关于鉴定费990元，确系原告因司法鉴定所花费的必要费用，本院予以支持。
故被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐德吉住院伙食补助费1500元、营养费4500元、医疗费4000元、护理费6000元、精神损害抚慰金30000元、伤残赔偿金74000元。被告徐倩赔偿原告徐德吉医疗费69844.98元、残疾赔偿金32590.33元、鉴定费990元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条、第七十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐德吉住院伙食补助费1500元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐德吉营养费4500元；三、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐德吉医疗费4000元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐德吉护理费6000元；五、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐德吉精神损害抚慰金30000元；六、被告中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在交强险范围内赔偿原告徐德吉残疾赔偿金74000元；七、被告徐倩赔偿原告徐德吉医疗费69844.98元；八、被告徐倩赔偿原告徐德吉伤残赔偿金32590.33元；九、被告徐倩赔偿原告徐德吉鉴定费990元；十、驳回原告徐德吉其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，被告均于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6957元（原告已预付），由原告徐德吉负担2782元，由被告徐倩负担4175元，履行时间同上。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据一审查明的案件事实，大连恒锐物证司法鉴定所于2016年10月9日出具的大恒物鉴[2016]第118号司法鉴定意见书载明，《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》中两处”投保人签章：”处”徐廷现”的签名均不是徐廷现本人签写。对此鉴定结果，各方当事人均未提出异议，被上诉人亦承认投保单是唯一可用于证明被上诉人向上诉人徐廷现提示免责条款的证据，现被上诉人无据证明其尽到了免责条款的提示义务，而商业三者险合同因投保人向保险公司交纳保费，保险公司出具保单而成立，本案中徐廷现已交纳保费，被上诉人亦出具保单，徐廷现本人未在投保单上签字的行为不影响本案保险合同的成立，被上诉人应依据保险合同的约定承担相应的义务。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条的规定：”保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”，现保险公司以免责条款作为己方不承担保险责任的抗辩理由，又不能提供保险人对该条款向投保人作出提示说明的证据，其主张的依据免责条款而对本案损害不承担责任的抗辩理由不能成立，本院对上诉人的上诉请求予以支持。同时，上诉人进行笔迹鉴定支付的鉴定费应当由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担，一审的第四次庭审中已对鉴定费5500元收据进行了质证，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司对证据的真实性无异议，本院对上诉人请求由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担笔迹鉴定费5500元予以支持。
根据原审原告的一审诉讼请求及一审的举证、质证情况，本院依法认定以下费用为合理：1、医疗费：门诊医疗费3358.23元﹢未结医疗费70486.75元＝73844.98元；2、住院伙食补助费1500元；3、营养费4500元；4、护理费6000元；5、伤残赔偿金106590.33元；6、精神损害抚慰金30000元；7、鉴定费990元。故被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司应在交强险范围内赔偿原审原告徐德吉住院伙食补助费1500元、营养费4500元、医疗费4000元、护理费6000元、精神损害抚慰金30000元、残疾赔偿金74000元，在商业三者险范围内赔偿原审原告徐德吉医疗费69844.98元、伤残赔偿金32590.33元。关于被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司要求将非医保用药从医疗费中予以扣除的请求，因其未提供就此项免责内容向上诉人徐廷现进行提示或明确说明的证据，本院对其此项抗辩意见不予采纳。
综上所述，徐倩、徐廷现的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初67号民事判决第一、二、三、四、五、六、九、十项；
二、撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初67号民事判决第七、八项；
三、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司在商业三者险范围内赔偿原审原告徐德吉医疗费69844.98元、伤残赔偿金32590.33元。
上述具有给付内容的款项，被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司需于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6957元（原审原告已预付），由原审原告徐德吉负担2782元，由上诉人徐倩负担4175元；二审案件受理费2459元（上诉人徐倩、徐廷现已预交）及徐廷现笔迹鉴定费5500元（上诉人徐廷现已预交），均由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司大连分公司负担。以上款项均需于本判决生效之日起十日内给付。
本判决为终审判决。
审判长王虹
审判员毛国强
审判员富喜胜
二〇一七年七月十三日
书记员李彩