湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终345号
上诉人（原审被告）：邓某，男，1968年10月26日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
委托诉讼代理人：孔娟,湖南天弘远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖某甲，男，1970年7月2日出生，汉族，住湖南省。
上诉人邓某因与被上诉人肖某甲侵权责任纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2016）湘0103民初6054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓某委托诉讼代理人孔娟、被上诉人肖某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邓某上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，仅凭简单证据就认定被上诉人身体受到了上诉人的攻击明显错误，应依法改判。（一）本案中，被上诉人为证明自己受到上诉人的人身攻击所提供的证据材料是照片、门诊收费票据及挂号凭证、录音，但是无论从哪一个证据来看均不能直接证明上诉人对被上诉人进行了人身攻击，具体理由如下：1、照片。首先，并无显著特征表明该照片上的人系被上诉人。其次，从照片中也无法看出被上诉人是否受伤，哪里受伤。当然，照片更是看不清被上诉人系什么原因受伤，侵权人是谁。照片根本无法证明被上诉人受伤或是受到攻击，上诉人还可以合理怀疑，被上诉人根本就没有受伤，只是为了诉讼而直接摆拍照片而已。2、门诊收费票据及挂号凭证。首先，从被上诉人提供的收费票据中，只能看出被上诉人去医院进行了检查，有检查费，但是被上诉人并未提供证据证明其做了什么检查，该受伤是否与上诉人有关。其次，一审法院判决书认定的事实中明确被上诉人所作的检查结果是胸腹外伤、软组织挫伤，同时判决书也认定上诉人用拳头殴打了上诉人的肩膀和头部，既然殴打的是肩膀和头部，怎么可能导致胸腹外伤。一审判决自行认定的事实明显自相矛盾，与事实不符。3、录音。首先，该录音质量不高，很多对话听不清楚，无法准确判断谈话的当事人的真实身份。其次，该录音资料只有谈话，并没有视频，无法仅从谈话内容中判断上诉人对被上诉人进行了人身攻击，不足以证明上诉人的主张。（二）被上诉人并没有证据证明上诉人曾打电话叫人过来，录音材料也无法证实，一审法院在被上诉人未提供证据证明的情况下直接认定上诉人系共同侵权人，且应承担50%的责任，明显认定事实错误。综述，被上诉人提供的所谓证据均不足以证明上诉人对被上诉人实施了殴打行为，各项证据均存有各种疑点，不足以充分认定上诉人对被上诉人进行人身攻击的事实，一审法院仅凭尚存疑点的证据认定被上诉人受到上诉人人身攻击，明显事实认定不清。二、一审法院适用法律错误，应依法改判。（一）误工费应根据被上诉人的误工时间与收入状况来确定，本案中，被上诉人并未提供任何证据证明其因此事产生误工，更未提供任何证据证明其收入情况，一审法院在没有任何证据证明被上诉人有误工、有收入的情况下直接认定其误工时间与收入水平，明显适用法律错误。（二）被上诉人提交的录音资料在本案一审开庭审理前上诉人从未见过，虽然其提供的诉状的证据清单上是显示有该证据，但是并未实际提供给法院。根据《民事诉讼法》第六十五条之规定当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。但是在一审开庭审理时，一审法院在未责令被上诉人说明逾期提供证据理由情况下直接采信该证据，明显程序违法。同时，一审开庭审理时被上诉人并未提供录音材料原载体及源文件，一审法院在没有核实该录音资料的真实性的情况下直接采用该证据，明显违反法律程序。（三）根据《侵权责任法》第六条之规定行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵权责任是过错责任，即主观上存在过错方可构成侵权。而本案的本质是双方调解过程中产生口角而发生了不愉快，上诉人主观上不存在故意或是过错，不符合侵权构成要件，一审法院认定上诉人侵权实属法律适用错误。
肖某甲辩称，第一、一审法院认定事实清楚、证据充分，上诉人的行为构成了侵权，一审法院适用法律正确，被上诉人在一审举证期间提交了一系列证据证明上诉人对被上诉人实施了恐吓、侮辱及殴打行为。第二、上诉人具有明显过错。第三、损害事实与上诉人的过错存在因果关系，被上诉人受到人身侵犯有充分的证据予以证明。
肖某甲向一审法院起诉请求：1.判令邓某就侮辱、恐吓、暴力伤害肖某甲进行公开道歉；2.判令邓某赔偿肖某甲医院检查费630元、交通和误工费1500元、精神损失20000元。
一审法院认定事实：2016年10月3日，肖某乙（系肖某甲的外甥）认购了邓某所在湖南长沙永熙实业有限公司（以下简称永熙公司）开发的位于长沙市××“××”商品房××套，当日向支付定金20000元、团购费5000元。2016年10月5日上午，因对开发商提供的统一格式的商品房买卖合同的具体条款有异议，肖某乙要求修改未果，此后，肖某甲向省长信箱、市长信箱以及12315、12345平台、工商行政机关进行了反应和投诉。2016年10月9日上午十点，长沙市天心区新开铺工商管理所组织买卖双方进行调解，因肖某乙在外地未能赶到，肖某甲受肖某乙的委托参与调解，邓某与其公司员工六至七人参与调解，因肖某甲未提交肖某乙的书面委托，在该工商所调解室内永熙公司的法定代表人即邓某对肖某甲是否懂法产生怀疑，双方因此发生争执，在争执过程中邓某对肖某甲用手指肖某甲并欲摸肖某甲脸，并说出“我要你的命！你这个狗杂种”，并打电话叫人过来，此后调解室内冲进一名中年男子用脚踹了肖某甲前胸，邓某也用拳头殴打了肖某甲肩膀和头部。此后，肖某甲向110报警，此后肖某甲被公安干警带至新开铺派出所。后肖某甲搭乘出租车到长沙市中心医院检查治疗，被诊断为胸腹外伤，软组织挫伤。肖某甲为此用去的士费16元，检查费和挂号费630元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害他人身体造成人身损害的，应当依法承担赔偿责任。肖某甲因其外甥肖某乙与永熙公司的购房事宜而受到邓某的谩骂和威胁，并有实际的身体击打行为，上述行为确系侵权行为，邓某应当承担赔偿肖某甲由此导致的损失的责任，同时，邓某作为开发商的法定代表人，在调解过程中有侮辱、恐吓肖某甲的言行，对于肖某甲要求其赔礼道歉一审法院予以支持。对于肖某甲主张的请求邓某赔偿其医院检查费630元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。肖某甲主张交通费，提供了的士费票据共计16元予以证明，该费用一审法院予以认定。对于肖某甲主张的误工费，因肖某甲未提供相应证据予以证明其误工时间和收入标准，因肖某甲系软组织损伤，一审法院酌情认定肖某甲的误工时间为7日，并根据湖南省上一年度在岗职工的月平均工资4491元计算肖某甲的误工费，即误工费用为1047.9元（4491元/月÷30天×7天）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，本案肖某甲所受伤害未构成伤残等级，其精神损害并未达到严重程度，故一审法院对肖某甲主张的请求判令邓某赔偿其精神损害赔偿金20000元的诉讼请求不予支持。本案中肖某甲的可认定的损失为医疗费630元，交通费16元，误工费1047.9元，共计1693.9元。因本案中对肖某甲实施侵权行为的除邓某外还存在另外的一个侵权人，因其身份不明肖某甲未对其提起诉讼要求共同承担责任，故对于肖某甲的损失，可酌情认定邓某承担50%的责任，即赔偿846.95元（1693.9×50%元）。肖某甲在工商所调解过程中无明显过错，对其自身损失不应自行承担责任。
一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、邓某在本判决生效后十日内向肖某甲赔礼道歉；二、邓某在本判决生效后十日内赔偿肖某甲医疗费、误工费、交通费共计846.95元；三、驳回肖某甲的其他诉讼请求。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案的侵权事实是否存在。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”本案中从肖某甲提交的证据来看，邓某与肖某甲被长沙市天心区新开铺工商管理所组织调解，在场的人主要有肖某甲、邓某及其员工，且从肖某甲提供的录音资料可以听出，邓某确实有辱骂、殴打肖某甲的行为，虽然本案没有直接的视频资料，但是结合本案事件发生的时间、地点、人物等，以及派出所的受案回执、肖某甲的就诊病历等证据，上述证据能够相互印证，应可以确信邓某殴打肖某甲致伤的事实具有高度可能性，故本院依法予以认定。二、一审支持肖某甲的误工费是否合理。本案中肖某甲因为侵权人的殴打导致胸腹外伤，软组织挫伤，从常理来看确实需要一定的休养，一审法院结合医疗机构出具的诊断证明酌情确定7天的休息时间并无不当。因肖某甲并未提供其收入情况，一审法院参照湖南省上一年度在岗职工的月平均工资计算其误工费并无不当，本院予以维持。
综上所述，邓某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由邓某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 赵康宁
代理审判员 常晓华
二〇一七年二月二十一日
书 记 员 蒋 懿
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。