包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民再字第11号
抗诉机关：内蒙古自治区包头市人民检察院。
申诉人（原审被告）：包头市恒基房地产开发有限责任公司。住所地：包头市昆都仑区。
法定代表人：徐斌，总经理。
委托代理人：吴建刚、李敏，内蒙古承达律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：顾浩东，无职业。
委托代理人：董昭军、薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。
申诉人包头市恒基房地产开发有限责任公司（以下简称恒基公司）与被申诉人顾浩东确认合同有效纠纷一案，内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院于2013年7月9日作出（2013）包昆民初字第569号民事判决，已经发生法律效力。恒基公司不服，向检察机关申诉。2014年12月18日，内蒙古自治区包头市人民检察院作出包市检民（行）监（2014）15020000126号民事抗诉书，以原审判决认定的部分事实缺乏证据证明为由，对本案提出抗诉。本院于2015年1月13日作出（2015）包民再字第11号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区包头市人民检察院指派检察员俎静锋、苏文出庭。申诉人恒基公司的委托代理人吴建刚、李敏，被申诉人顾浩东的委托代理人董昭军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
昆区法院审理查明，2009年6月17日，被告恒基公司与东联八公司签订了《建设工程施工合同》一份。约定东联八公司承建恒基公司开发的包头市昆都仑区团结大街18号街坊恒基景苑5、6、7、8、9号楼的商品房工程。原告顾浩东受雇于东联八公司，参与该商品房工程施工。2010年12月30日，被告恒基公司与东联八公司签订《承诺书》一份作为以上《建设施工工程合同》的补充协议。该补充协议约定，被告恒基公司以房屋折抵400万元工程款，于2011年春节前办理相关手续。2011年1月28日，被告恒基公司向原告出具了收据两张，分别写明收到顾浩东交来恒基景苑2#-1504号房屋房款199005.2元、恒基景苑2#-1505号房屋房款199005.20元，两张收据均注明：“顶吴某工程款”。2011年8月4日，因与东联八公司在该施工合同履行中产生争议，被告恒基公司向包头仲裁委员会提交了仲裁申请。2011年12月23日，包头仲裁委员会作出（2011）包仲裁字第42号裁决书认定，该工程总造价为18893891.1元，“恒基公司已向东联八公司支付了工程款14501480.7元（包括现金7330000元、以恒基景苑小区1栋楼1307、1402、1404、1414号房屋；2栋楼1504、1505、1512、1515号房屋，3栋楼1312、1701、1716号房屋共计11套房折抵工程款4038938.7元，商砼款1127820元、钢材款1664462元、防盗门款306200元、毛石款34060元）”，被告恒基公司应向东联八公司支付剩余工程款4392410.4元。该仲裁裁决如下：（一）东联八公司应于2012年1月10日前向恒基公司移交承建的昆区团18号街坊恒基景苑5、6、7、8、9号住宅楼；（二）驳回恒基公司的其他仲裁请求；（三）恒基公司应向东联八公司支付工程款4392410.4元及利息（从2011年5月11日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算，利随本清）；（四）恒基公司应向东联八公司支付违约金840000元；（五）本案本请求仲裁受理费29500元，处理费20830元，共计50330元，由恒基公司承担。反请求仲裁受理费40083元，处理费29297元，共计69380元，由恒基公司承担27752元，东联八公司承担41628元。鉴定费28000元由恒基公司承担。该仲裁裁决现已生效。后经原告多次催要，被告拒不交付争议房屋，故原告诉至法院，请求判如所请。以上事实有《承诺书》、收据、包头仲裁委员会（2011）包仲裁字第42号裁决书、证人吴某证言及双方当事人陈述在案佐证，足以认定。
昆区法院认为，被告恒基公司与东联八公司之间的《承诺书》中对于以房抵债的约定系双方真实意思表示，该约定合法有效。被告恒基公司为原告顾浩东出具了房款收据，证明被告恒基公司对于东联八公司将该争议房屋作为劳务费抵顶给原告顾浩东的事实知情且认可。该收据可视为原、被告之间的房屋买卖合同。该合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同。根据包头仲裁委员会（2011）包仲裁字第42号裁决书认定的事实，包头仲裁委员会将包括本案争议房屋在内的11套房屋（包括恒基景苑小区1栋楼1307、1402、1404、1414号房屋；2栋楼1504、1505、1512、1515号房屋，3栋楼1312、1701、1716号房屋）所折抵的工程款认定为被告恒基公司已向东联八公司支付的工程款，而不在双方产�争议的剩余工程款范围之内。故被告称其与东联八公司之间因工程质量问题存在争议而拒绝交付房屋的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。被告称原告未向其支付过房款，原、被告之间不存在合同关系的抗辩理由，不予支持。故原告请求确认顶房协议有效，恒基景苑2#-1504号、2#-1505号房屋所有权归原告所有，被告将房屋交付给原告的诉讼请求，予以支持。如果被告无法交付房屋，被告应按照收据上写明的金额退还原告房款。被告未按约定向原告交付房屋给原告造成损失，应承担违约责任，故原告请求被告支付逾期交付房屋的违约金（按银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，予以支持。因被告与东联八公司约定的房屋交付日期为2011年春节前，即2011年2月3日，故违约金应从2011年2月3日起计算至实际交付房屋之日止，如被告不能交付房屋，则计算至退还房款之日止。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、确认原告顾浩东与被告包头市恒基房地产开发有限责任公司之间的顶房协议有效；二、本判决生效后三十日内，由被告包头市恒基房地产开发有限责任公司向原告顾浩东交付位于包头市昆都仑区团结大街18号街坊恒基景苑2栋1504号、2栋1505号房屋两套，如被告包头市恒基房地产开发有限责任公司不能交付房屋，则于本判决生效后三十日内一次性返还原告顾浩东房款398010.4元；三、本判决生效后三十日内，由被告包头市恒基房地产开发有限责任公司向原告顾浩东一次性支付逾期交房违约金，即本金为390010.4元的逾期利息（时间从2011年2月3日起计算至实际交付房屋之日止，如不能交付房屋，则计算至房款返还完毕之日止；利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4280元（原告已预交），由被告包头市恒基房地产开发有限责任公司承担。
检察机关抗诉认为，恒基公司于2011年1月28日向顾浩东出具收据时，双方并未约定何时交房以及逾期交房的违约责任。据双方当事人陈述，恒基公司向顾浩东出具收据时，恒基景苑2号楼才刚刚封顶，尚未施工完毕，根本不具备即时交付的现实条件。同时恒基公司与东联八公司的承诺书也未约定何时向东联八公司交付抵债房，仅约定甲方即恒基公司“以房屋折抵工程款，于2011年春节前办理相关手续（按恒基公司现行销售价格计算，总计400万元）”。庭审中双方当事人关于办理相关手续是否包括交付房屋的行为，说法不一，顾浩东亦没有提供证据证明恒基公司与东联八公�约定的房屋交付日期为2011年春节前。故昆区法院认为“因恒基公司与东联八公司约定的房屋交付日期为2011年春节前，即2011年2月3日”，判决违约金应从2011年2月3日起计算至实际交付房屋之日止，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。
申诉人恒基公司同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人顾浩东答辩称：本案检察机关提出抗诉不符合法律规定及相关程序规则。《民事诉讼法》规定“原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的”为检察院提出抗诉的理由之一。原审判决的违约金支付期限并非法律规定的基本事实。顾浩东与恒基公司已经达成执行和解协议，双方和解的内容不存在侵犯他人合法权益的情形，检察机关对本案提出抗诉不符合办案规则，程序违法。对于执行和解的案件，检察机关提出抗诉的，人民法院应裁定不予受理。
经本院再审查明的事实与原一审查明的事实基本一致。
另查明，包头仲裁委员会于2011年12月23日作出的（2011）包仲裁字第42号裁决书查明：2009年6月17日，恒基公司与东联八公司签订《建设工程施工合同》。东联八公司承建恒基公司开发的包头市昆都仑区团结大街18号街坊恒基景苑商品房工程。双方关于工程款支付方式约定，恒基公司在质检部门验收合格，并具备交工条件后顶房（顶房价款相当于总价的40%）。2010年12月30日，恒基公司与东联八公司签订《承诺书》，双方对恒基景苑工程事宜达成补充协议。协议约定，恒基公司以房屋折抵工程款约400万元，于2011年春节前办理相关手续，东联八公司保证工程于2011年5月1日前全部交工。2010年12月31日，恒基公司与东联八公司又签订一份《承诺书》，双方对12月30日的《承诺书》进行了变更。双方约定，恒基公司承诺如东联八公司于2011年5月1日前完工，恒基公司、监理验收合格，保证5月10日之前将工程款全部向东联八公司结清，东联八公司承诺工程于2011年5月1日前完工并具备交工条件，恒基公司付清工程款后，必须保证3天之内将工程移交恒基公司。仲裁裁决认为，“……恒基公司与东联八公司签订《建设工程施工合同》和2010年12月31日签订的《承诺书》合法有效，12月31日签订的《承诺书》是对12月30日签订的《承诺书》的变更，12月31日的《承诺书》已替代了12月30日的《承诺书》……。关于违约金按《承诺书》的约定，东联八公司要求按照420万元双倍支付的请求明显过高，兼顾恒基公司拖欠工程款的事实和东联八公司垫资施工的资金压力以及支付农民工工资困难等因素，根据公平原则，以双方约定的840万元违约金的10%计算……。”该仲裁裁决现已生效。
再查明，恒基公司向顾浩东出具的收据载明“顶吴某工程�”，吴某系东联八公司工作人员。一审法院向吴某调查询问，吴某证明恒基公司以房屋抵顶工程款是顶给东联八公司，为了方便手续，减少更名费用，收据直接写成顾浩东的名字。
还查明，2011年1月28日，恒基公司向顾浩东出具两张收据，分别写明收到顾浩东交来恒基景苑2#-1504号房款199005.2元、恒基景苑2#-1505号房款199005.20元，两张收据合计金额为398010.4元。一审判决表述恒基景苑2#-1504号房款191005.2元以及两张收据合计金额为390010.4元错误，本院再审予以纠正。
还查明，本案一审判决生效后，原审法院在执行本案时，恒基公司与顾浩东就恒基景苑小区2#-1504号、2#-1505号房屋签订购房意向书，恒基公司给付顾浩东利息43856元（即逾期交房违约金）和诉讼费4280元，顾浩东支付恒基公司配套费12913元。恒基公司实际给付顾浩东66166元。本案一审判决内容已经执行完毕。
上�事实有包头仲裁委员会（2011）包仲裁字第42号裁决书、一审法院向吴某所作询问笔录、一审法院执行谈话笔录、顾浩东持有的恒基景苑2#-1504号房款收据予以证实。
本院再审认为，恒基公司于2011年1月28日向顾浩东出具收据，实为恒基公司向东联八公司以恒基景苑小区2#-1504号、2#-1505号房屋抵顶工程款，东联八公司拖欠顾浩东劳务费，恒基公司按照东联八公司的要求，将恒基景苑小区2#-1504号、2#-1505号房屋折抵工程款的收据写为顾浩东交纳购房款的收据。恒基公司与东联八公司签订的《建设工程施工合同》约定，恒基公司在质检部门验收合格，并具备交工条件后顶房。在工程未经验收合格前，恒基公司与东联八公司以房屋抵顶工程款约定的条件并未成就，恒基公司亦无法向顾浩东交付房屋。况且，恒基公司向顾浩东出具的收据中并未就交付房屋时间进行约定。因此，�审判决认定恒基公司未按约定向顾浩东交付房屋给顾浩东造成损失，应承担违约责任，无事实和法律依据。恒基公司与东联八公司因履行《建设工程施工合同》所产生的争议，经包头仲裁委员会进行了裁决。包头仲裁委员会仲裁裁决认定，恒基公司与东联八公司于2010年12月30日签订的《承诺书》已由2010年12月31日签订的《承诺书》所替代。包头仲裁委员会综合考虑恒基公司拖欠工程款等事实，裁决恒基公司向东联八公司承担了一定的违约责任。故一审判决依据恒基公司与东联八公司于2010年12月30日签订的《承诺书》，认定恒基公司与东联八公司约定的房屋交付日期为2011年春节前，判决恒基公司向顾浩东支付逾期交房违约金，属认定事实错误。虽然本案一审判决生效后已经执行完毕，但并不影响恒基公司向检察机关申请抗诉的权利。综上，检察机关的抗诉理由成立。�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2013）包昆民初字第569号民事判决第一、二项，即：一、确认原告顾浩东与被告包头市恒基房地产开发有限责任公司之间的顶房协议有效；二、本判决生效后三十日内，由被告包头市恒基房地产开发有限责任公司向原告顾浩东交付位于包头市昆都仑区团结大街18号街坊恒基景苑2栋1504号、2栋1505号房屋两套，如被告包头市恒基房地产开发有限责任公司不能交付房屋，则于本判决生效后三十日内一次性返还原告顾浩东房款398010.4元；
二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2013）包昆民初字第569号民事判决第三项，即：三、本判决生效后三十日内，由被告包头市恒基房地产开发有限责任公司向原告顾浩东一次性支付逾期交房违约金，即本金为390010.4元的逾期利息（时间从2011年2月3日起计算至实际交付房屋之日止，如不能交付房屋，则计算至房款返还完毕之日止；利率按中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审案件受理费4280元（原告已预交），由包头市恒基房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 王雪冰
审判员 李庆平
审判员 孙彩霞
二〇一五年二月三日
书记员 刘 冰
本判决所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民�院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。