重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07208号
上诉人（原审原告）：重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司，住所地重庆市合川区城北拓展区地块（HCC-122-9号），组织机构代码：58801305-5。
法定代表人：熊伟，总经理。
委托代理人：汤兵，重庆川立律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：李崇千，务农。
委托代理人：张卫东。
上诉人重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司与上诉人李崇千工伤保险待遇纠纷一案，重庆市合川区人民法院于2014年7月29日作出（2014）合法民初字第04518号民事判决。上诉人重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法决定由宋勇担任审判长，李盛刚主审，与康炜共同组成合议庭审理本案，并于2014年11月20日对本案进行了审理。上诉人重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司的委托代理人汤兵，上诉人李崇千及其委托代理人张卫东参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：被告于2012年7月开始在原告单位从事焊工工作，实行计件工资制，签订了劳动合同。原告为被告申请和参加了工伤保险，参保工资为每月1335元。2013年1月30日被告在生产车间烧电焊时受伤，经重庆市合川区人民医院治疗住院56天。重庆市合川区人力资源和社会保障局于2013年4月11日认定被告此次受伤性质属于工伤。重庆市合川区劳动能力鉴定委员会于2013年12月23日初次鉴定被告为玖级伤残，无护理依赖。重庆市劳动能力鉴定委员会于2014年3月7日再次鉴定被告为玖级伤残，无护理依赖。2014年4月14日被告向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2014年6月4日重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会作出合川劳人仲案字（2014）第399号仲裁裁决，1、原、被告的劳动关系从2014年4月14日予以解除；2、由原告向被告支付一次性就业补助金34047元、一次性伤残补助金差额22032元、护理费4480元、停工留薪期间的工资41613元、交通费300元，共计102472元。对此，原告不服，遂诉至一审法院，在审理中，双方均同意原告一次性就业补助金34047元、交通费为300元。另查明，重庆市2012年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为45392元即每月为3783元。
重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司诉称：被告于2012年7月进入原告处从事焊工工作。2013年1月30日在生产车间烧电焊时受伤，经重庆市合川区人民医院诊断为：左前臂挤压伤，左尺骨开放性粉碎生骨折，左桡神经损伤。2014年3月7日经重庆市劳动能力鉴定委员会鉴定为9级伤残。原告不服，重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月4日作出并于6月16日送达的合川劳人仲案字（2014）第399号裁决，对此，根据相关法律规定，特依法起诉，要求被告享有的工伤保险期待遇为5万元。
李崇千辩称：工伤保险待遇5万元过低。应按照相关规定计算，同时适应新的社平工资标准4252元计算。
一审法院认为，原、被告之间建立劳动关系后，原告依法享有相应的社会保险权利。被告在劳动关系存续期间受伤并依法认定为工伤，其应享有相应的工伤保险待遇。被告提出解除劳动关系，符合法律规定，双方的劳动关系从被告申请仲裁之日即从2014年4月14日解除。关于被告月平均工资问题，负有举证责任的原告未举示证据证明被告的月平均工资，应当承担举证不能的法律后果，结合被告为电焊工的业务特点和自述，一审法院参照重庆市2012年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为45392元即每月为3783元，认定被告的平均工资。关于一次性伤残补助金及差额问题，原告为被告申请和参加了工伤保险，参保工资为每月1500元，因此，被告应享受一次性伤残补助金应由工伤保险基金支付，其差额不属本案处理范围，一审法院不作处理，双方当事人可另行解决。关于一次性就业补助金和交通费问题，双方当事人已协商达成协议，一审法院予以尊重。关于停工留薪期工资问题，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》（试行）S54.2的规定，被告应享受12个月的停工留薪期工资，但被告于2013年1月30日受伤至重庆市合川区劳动能力鉴定委员会于2013年12月23日作出初次伤残等级，共计10月23天，因此，被告享有的停工留薪期工资为41613元（3783元／月×11月=41613元）。关于住院期间护理费问题，被告受伤后共住院56天，原告未派人护理，其产生的护理费应由原告承担，被告未提供护理人员的工资收入情况，一审法院参照交通事故护费赔偿标准计算，共4480元（80元／天×56天=4480元）。据此，依照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》第二条、第九条之规定，判决：一、原告重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司与被告李崇千的劳动关系从2014年4月14日解除；二、限原告重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司在本判决生效后十日内给付被告李崇千一次性就业补助金34047元、护理费4480元、停工留薪期间的工资41613元、交通费300元，合计80440元；三、原告重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司不向被告李崇千支付一次性伤残补助金差额22032元。如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司负担。
重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销（2014）合法民初字第04518号民事判决，重新作出判决。其主要理由：一审判决支付李崇千一次性就业补助金34047元、护理费4480元、停工留薪期工资41613元，认定事实不清，适用法律错误。
李崇千上诉并答辩：请求撤销（2014）合法民初字第04518号民事判决；依法判令双方劳动关系于二审判决生效之日起解除；判令重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司支付一次性伤残补助金差额24768元、一次性伤残就业补助金38268元，住院期间护理费4480元，停工留薪期工资43772元，交通费300元，共计114588元。一审法院认定双方于2014年4月14日解除所依据的法律事实与有误。虽然仲裁裁决书下达了，但重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司提起了诉讼，仲裁裁决书没有生效，一审判决也没有生效，一审判决解除劳动关系的时间为2014年4月14日错误。李崇千本人工资是参照社平工资执行的。因一审辩论终结前2013年的社平工资才出台，故一审法院应执行2013年的社平工资标准，却按2012年的社平工资标准判决一次性就业补助金。一审中，双方仅对交通费、护理费和医疗费、鉴定费达成一致意见，并未对一次性伤残就业补助金达成一致意见。一审法院未对一次性伤残补助金差额进行判决，属于适用法律错误。二审应改判支付李崇千一次性伤残补助金差额24768元。
二审期间，上诉人重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司与上诉人李崇千未举出新的证据。
二审审理查明：双方确认李崇千住院护理费为500元。李崇千在二审审理期间自愿撤回上诉。
其余事实与一审一致。
本院认为，李崇千在二审审理期间自愿撤回上诉，不违反法律法规规定，本院予以准许。
李崇千向仲裁机构提出解除劳动关系，符合法律规定；李崇千此后未到用人单位工作，双方的劳动关系从李崇千申请仲裁之日即从2014年4月14日解除。
关于李崇千月平均工资问题，负有举证责任的重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司未向法院举示证据证明李崇千的月平均工资，应当承担举证不能的法律后果。一审法院参照重庆市2012年城镇非私营单位在岗职工年平均工资为45392元即每月为3783元认定李崇千的月平均工资并无不当。一审法院据此计算李崇千的一次性就业补助金和停工留薪期工资，是正确的。
重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司关于护理费的上诉意见，双方当事人在二审一致同意李崇千的住院护理费为500元，本院予以支持。
综上所述，上诉人重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司的上诉理由部分不成立。原判适用法律正确，二审中出现的新事实，本院基于新事实对一审判决进行改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第04518号民事判决第一项、第三项；
二、变更重庆市合川区人民法院（2014）合法民初字第04518号民事判决第二项为“限重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司在本判决生效后十日内给付李崇千一次性就业补助金34047元、护理费500元、停工留薪期间的工资41613元、交通费300元，合计76460元”。
如果未按本判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元；二审案件受理费10元，由上诉人重庆钱塘诚冶钢结构制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 勇
审 判 员 李盛刚
代理审判员 康 炜
二〇一四年十二月八日
书 记 员 李 娜