广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）兴刑初字第112号
公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。
被告人韦某甲，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年12月22日被来宾市公安局兴宾分局刑事拘留，2013年1月9日被取保候审。在取保候审期间，又因涉嫌犯盗窃罪，2013年12月31日被来宾市公安局兴宾分局刑事拘留，2014年1月28日被来宾市兴宾区人民检察院批准逮捕，2014年1月29日来宾市公安局兴宾分局执行逮捕。现羁押于来宾市看守所。
被告人韦某乙，曾用名韦荣，农民。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年12月22日被来宾市公安局兴宾分局刑事拘留，2013年1月9日被取保候审。2014年3月12日经本院决定，2014年3月20日由来宾市公安局兴宾分局执行逮捕。现羁押于来宾市看守所。
广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院以兴检刑诉（2014）125号起诉书指控被告人韦某甲犯盗窃罪、信用卡诈骗罪，被告人韦某乙犯盗窃罪，于2014年3月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2013年6月13日公开开庭审理了本案。来宾市兴宾区人民检察院指派代理检察员张茗源出庭支持公诉，被告人韦某甲、韦某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
来宾市兴宾区人民检察院指控，2012年12月22日12时许，被告人韦某乙携带“啄木鸟”刀伙同韦某甲在来宾市兴宾区大湾乡邮政储蓄所撬盗被害人何某排停放在门口的1辆黑色豪爵牌HJ110-XX摩托车，其中韦某乙负责放风，韦某甲用六角套筒及六角套头撬摩托车电门锁，后被被害人何某排发现，2人旋即逃跑，在大湾街被民警抓获。经公安机关认定，韦某乙携带的“啄木鸟”刀属于管制刀具。经来宾市价格认证中心鉴定，被撬盗的豪爵牌HJ110-XX摩托车价格为3344元。
2013年7月4日，韦某案（另案处理）找到被告人韦某甲，将其父亲拾得1张中国银行卡（该卡实际为被害人韦某湖所有）的事情告诉韦某甲，要求韦某甲一起到银行去看是否有钱。韦某甲与韦某案到来宾市兴宾区正龙街信用社自动取款机查询，发现卡里有10000多元钱，韦某甲与韦某案即分5次将韦某湖的银行卡内10000元取出。2人回村后，韦某案将3000元分给韦某甲。
对指控的上述事实，公诉机关提供了以下证据：1、物证、书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、被告人供述及辩解；5、辨认笔录；6、价格鉴定结论等。
公诉机关认为，被告人韦某乙携带凶器与韦某甲合伙使用工具，以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人韦某甲冒用他人银行卡取现并非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。两案犯罪事实清楚、证据确实充分。韦某甲、韦某乙在盗窃过程中因被车主发现而未得逞，系盗窃未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，可以从轻或减轻处罚。被告人韦某甲一人犯两罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，应当数罪并罚。建议判处被告人韦某甲一年至一年六个月有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人韦某乙拘役五个月，并处罚金，提请本院依法判处。
被告人韦某甲对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但提出其行为构成侵占罪而非信用卡诈骗罪，请求本院从轻处罚。
被告人韦某乙对指控的事实和罪名无异议，表示愿意交纳罚金，请求本院从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2012年12月22日12时许，被告人韦某乙携带“啄木鸟”刀伙同韦某甲在来宾市兴宾区大湾乡邮政储蓄所撬盗被害人何某排停放在门口的1辆黑色豪爵牌HJ110-XX摩托车，其中韦某乙负责放风，韦某甲用六角套筒及六角套头撬摩托车电门锁，后被被害人何某排发现，2人逃跑后在大湾街被民警抓获。经公安机关认定，韦某乙携带的“啄木鸟”刀属于管制刀具。经来宾市价格认证中心鉴定，被撬盗的豪爵牌HJ110-XX摩托车价格为3344元。
2013年7月4日，韦某案（另案处理）找到被告人韦某甲，将其父亲拾得的1张中国银行卡（该卡实际为被害人韦某湖所有）的事情告诉韦某甲，要求韦某甲一起到银行去看是否有钱。韦某甲与韦某案到来宾市兴宾区正龙街信用社自动取款机查询，发现卡里有10000多元钱，韦某甲与韦某案即分5次将韦某湖的银行卡里的10000元取出。2人回村后，韦某案将3000元分给韦某甲。
另查明，被告人韦某乙的家属在本案审理过程中，代其交纳罚金5000元。被告人韦某甲的同案犯韦某案全部赔偿被害人何海湖的经济损失。
上述事实，有受案登记表、被害人何某排、韦某湖的陈述、价格鉴定结论书、提取笔录、被盗车辆发票、发还清单、辨认笔录、抓获经过、信用社证明、出警经过、户籍证明、谅解书等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人韦某甲、韦某乙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人韦某甲冒用他人银行卡取现并非法占为己有，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人韦某甲一人犯数罪，应数罪并罚。对被告人韦某甲在信用卡诈骗罪中称其系非法占有被害人韦某湖的财物，构成侵占罪的辩解意见，经查，侵占罪的基本特征是将他人的遗忘物非法占为己有，拒不退还，侵犯的客体是公民的财产所有权，是单一客体。而本案的被告人韦某甲以及韦某案拾得他人银行卡后，冒用他人信用卡取现，其行为侵犯的客体，除了公民的财产所有权外，还侵犯了社会主义市场经济秩序，是复合客体。韦某甲的行为完全符合信用卡诈骗罪的构成要件。被告人韦某甲的辩解意见，理由不成立，不予采纳。被告人韦某甲、韦某乙在共同盗窃犯罪中，参与共谋，并积极实施盗窃，起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；韦某甲、韦某乙在盗窃过程中因被车主发现而未得逞，系盗窃未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人韦某甲、韦某乙如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度好；韦某乙通过其家属自愿交纳罚金人民币5000元，有悔罪表现。本院决定对被告人韦某甲、韦某乙从轻处罚；并对被告人韦某乙宣告缓刑。根据被告人韦某甲、韦某乙的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人韦某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币25000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2015年12月11日止。上述未缴罚金，限在判决生效后一个月内缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人韦某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币5000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日计算，考验期间，实行社区矫正）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 宋文新
代理审判员 成 靖
人民陪审员 黄丽琼
二〇一四年四月一日
书 记 员 陆润岳
附相关法条：
1、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条：有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
2、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
3、《中华人民共和国刑法》第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。3、《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款：由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
5、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
6、《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
7、《中华人民共和国刑法》第五十二条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
8、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
9、《中华人民共和国刑法》第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
10、《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第二款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
11、《中华人民共和国刑法》第七十六条：对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
12、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条：盗窃公私财物价格一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。