重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2981号
上诉人（原审原告）：雷玉学。
委托代理人：韩龙文，重庆坤博律师事务所律师。
委托代理人：陈飞，重庆坤博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆兴红得聪餐饮管理有限公司。
法定代表人：孙万松，总经理。
委托代理人：邱正香，重庆锐力律师事务所律师。
上诉人雷玉学与被上诉人重庆兴红得聪餐饮管理有限公司（以下简称兴红得聪公司）劳动争议一案，重庆市渝北区人民法院于2015年12月1日作出（2015）渝北法民初字第14629号民事判决，雷玉学不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与代理审判员张薇共同组成合议庭，于2016年5月16日对本案进行了审理。雷玉学及其委托代理人韩龙文，兴红得聪公司的委托代理人邱正香均到庭参加了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年1月1日，雷玉学与案外人重庆市外商投资促进中心签订了书面劳动合同，合同约定将雷玉学派遣至重庆得聪乡村基餐饮管理有限公司工作，工作内容为中餐见习班长，工作地点为沙坪坝乐宇餐厅，合同期限自2009年1月1日起至2010年12月31日止，试用期为1个月。2011年1月1日，雷玉学与兴红得聪公司签订了劳动合同书，合同约定的期限为2011年1月1日起至2012年12月31日止，工作岗位为营运岗位，工作地点为重庆，执行的为不定时工作制。2014年7月30日，雷玉学与兴红得聪公司签订了无固定期限劳动合同，约定的岗位为营运管理工作，约定的工作岗位为综合工时制，合同还约定公司根据需要安排雷玉学加班的，则加班工资将根据具体情况和相关法律法规的规定，依据其基本工资标准4250元的150%、200%、300%分别进行计算，兴红得聪公司认为雷玉学对合同进行了改动将基本工资标准“1250.00”改动为“4250.00”，但兴红得聪公司未向法庭举示该份的合同，称当时将两份合同交给雷玉学签字，但雷玉学没有将合同返还兴红得聪公司。
兴红得聪公司经劳动保障行政部门批准，分店店长及总厨岗位于2013年6月至2014年5月、2014年6月至2015年5月实行不定时工作制。
雷玉学向法庭举示了2013年9月、2013年10月、2013年12月至2014年5月、2014年8月至2015年3月的考勤机专用的考勤卡，2013年9月、2013年10月、2013年12月至2014年5月考勤卡并无任何公司盖章，2014年8月至2015年3月的考勤卡盖有兴红得聪公司渝北区松石北路餐厅的公章，考勤卡显示雷玉学的岗位为餐厅总厨（厨师长）。兴红得聪公司庭审中称兴红得聪公司并不安排总厨加班，公司的考勤由人力资源部安排，餐厅总厨和负责人属于管理人员，不安排考勤，如需要加班，公司会发通知，且盖得的章属于餐厅的章，总厨可以自行使用。雷玉学称餐厅每月计算工资都是按照考勤卡计算工资，这部分考勤卡没有交到公司，所以在雷玉学手里。
雷玉学向法庭举示了请假单一张，该请假单显示请假事由为年假，时间为2014年6月6日至6月15日。兴红得聪公司对该证据真实性无异议，认为雷玉学只能休5天年休假，但公司让其休了10天，否认扣了5天的工资。雷玉学另举示的雷玉学与彭子龙、唐国红的录音显示，彭子龙、唐国红都在录音中称雷玉学的年休假只有5天，唐国红在录音中还称按照规章制度应该扣工资。兴红得聪公司举示的2014年4月至2015年3月的工资汇总表显示2014年6月存在其他扣款1334.1元。雷玉学与兴红得聪公司均认可2014年6月5天正常上班的工资为977元。
雷玉学举示的打款记录显示，2014年5月12日工资打款5182.71元、2014年6月10日工资打款4911.75元、2014年7月10日工资打款4086.4元、2014年8月11日工资打款5232.11元、2014年9月10日工资打款5052.11元、2014年10月10日工资打款5964.18元、2014年11月10日工资打款5264.73元、2014年12月10日工资打款4670.69元、2015年1月9日工资打款4762.84元、2015年2月10日工资打款4684.37元、2015年3月10日工资打款7421.22元该部分金额与兴红得聪公司提供的工资汇总表中2014年4月至2015年2月期间的实发工资相符，另该打款记录中还显示2014年2月至2014年11月期间每月均有1-2笔打款摘要显示为奖金，另还有2014年9月10日打款300元、2015年3月5日打款2200元摘要也显示为工资。雷玉学向法庭举示了工资条12张，其中未显示月份的4张工资条上载明有加入集团日期，但该部分并未盖有公章，2014年4月的工资条也未盖有公章，剩余工资条均盖有“重庆兴红得聪餐饮管理有限公司渝北区松石北路餐厅”，但其中有3张数字模糊，无法看清，其中期间为07、10、03的实发工资与2014年8月、2014年11月、2015年4月的打款记录中标记为工资的相符。
2015年4月13日，雷玉学向兴红得聪公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，通知书载明因兴红得聪公司未及时足额支付雷玉学劳动合同存续期间的加班工资和年休假工资，现依据《劳动合同法》第三十八条之规定，即日起解除与兴红得聪公司的劳动合同。2015年4月15日，兴红得聪公司收了该份通知书，兴红得聪公司庭审中称同意解除双方的劳动合同，但不认可雷玉学解除的理由。
2015年4月29日，雷玉学向渝中区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求兴红得聪公司支付雷玉学：1、2013年9月至2015年4月期间的加班工资52509元；2、2014年6月克扣的工资977元。该委于2015年5月11日出具证明，证明该案逾期作出决定，雷玉学遂诉至法院。
雷玉学一审诉称：雷玉学自2003年进入兴红得聪公司处工作，每月基本工资为4250元，2014年7月30日，雷玉学与兴红得聪公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定兴红得聪公司根据工作需要安排雷玉学加班的，则加班按照雷玉学工资4250元的150%、200%、300%分别计算。合同期间雷玉学每天工作12个小时左右，严重超过法定工作时间且兴红得聪公司未足额支付加班工资，劳动关系存续期间兴红得聪公司克扣雷玉学年休假工资977元，2015年4月13日，雷玉学以兴红得聪公司未及时足额支付加班工资和年休假工资为由向兴红得聪公司发函解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条之规定，兴红得聪公司应支付雷玉学加班工资。为维护自己的合法权益。雷玉学诉至法院，要求判令：一、兴红得聪公司支付雷玉学2013年9月至2015年4月期间的加班工资52509元；二、兴红得聪公司支付雷玉学2014年度年休假工资977元。
兴红得聪公司一审辩称：兴红得聪公司并没有安排雷玉学加班，并没有加班的事实，不应当支付加班工资。雷玉学2014年的年休假已经全部休完，没有扣5天的工资。综上，请求驳回雷玉学的诉讼请求。
一审法院认为：关于加班工资。用人单位一般对执行不定时工作制的岗位不进行打卡考勤。兴红得聪公司举示的人社局关于兴红得聪公司实行特殊工时制的批复显示雷玉学诉请期间，雷玉学的工作岗位经批准同意实行不定时工作制，雷玉学与兴红得聪公司在2011年1月1日签订的劳动合同也约定执行的为不定时工作制，尽管2014年7月30日雷玉学与兴红得聪公司签订的劳动合同约定雷玉学执行综合工时制，但自签订该劳动合同至雷玉学离职期间雷玉学的岗位依然被批准为不定时工作制，故该部分证据可以佐证兴红得聪公司陈述的其并不对雷玉学进行考勤的事实。另雷玉学称餐厅每月计算工资都是按照考勤卡计算工资，这部分考勤卡没有交到公司，所以在雷玉学手里，然雷玉学举示的考勤卡包含2013年9月、2013年10月、2013年12月至2014年5月、2014年8月至2015年3月，多达16个月且多数都是连续月份，而这16个月的工资都已经按时发放，雷玉学举示的证据与其陈述明显不符，相反能够证明兴红得聪公司发放工资并不需要雷玉学将考勤卡交至公司，进一步证实了兴红得聪公司并不对雷玉学进行考勤的事实。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。兴红得聪公司并不对雷玉学进行考勤，雷玉学举示的考勤卡不足以证明公司安排过其进行加班，应当承担举证不利的法律后果，故对雷玉学要求兴红得聪公司支付加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。
对于雷玉学的入职时间。雷玉学认为其进入兴红得聪公司处的时间为2003年，但其举示的工资条中有加入集团时间的，并未盖有公章，无法证明雷玉学主张的事实。相反，兴红得聪公司举示的2009年1月1日雷玉学与案外人重庆市外商投资促进中心签订的劳动合同以及2011年1月1日雷玉学与兴红得聪公司签订的劳动合同恰能证明雷玉学的入职时间为2011年1月1日，综上，一审法院确认雷玉学的入职时间为2011年1月1日。
关于克扣年休假工资的问题。雷玉学2011年1月1日入职，依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，雷玉学2014年应当享受的年休假天数为5天，雷玉学举示的请假单显示，其请年休假的时间为10天，雷玉学多休了5天年休假，兴红得聪公司有权扣除多休5天年休假的工资，故雷玉学要求兴红得聪公司支付克扣的2014年年休工资977元，一审法院不予支持。
综上，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告雷玉学的诉讼请求。本案案件受理费减半5元，一审法院不予收取。
雷玉学不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，一审认定事实错误和适用法律错误，要求发回重审或改判支持雷玉学一审诉讼请求；一、二审诉讼费由兴红得聪公司承担。主要事实和理由：1、雷玉学与兴红得聪公司的劳动合同约定为执行综合工时制。其所在岗位是否被批准为不定时工作制，雷玉学并不知情，一审判决据此认定雷玉学执行不定时工作制而不考勤，未安排雷玉学加班错误。且兴红得聪公司未提供不需要考勤的规章制度。2、唐国红的录音并未否认雷玉学强调的已上班10年余，能证明雷玉学在兴红得聪公司的入职时间。雷玉学与案外人签订劳务派遣，不符合法律规定，与兴红得聪公司仍存在劳动关系。3、请假单10天是经兴红得聪公司同意的，是认可休10天年假，事后无权再扣除雷玉学的工资。
兴红得聪公司答辩称：双方签订的劳动合同证明2009年1月1日雷玉学入职。雷玉学的岗位经批准实行不定时工作制，不安排考勤，不应支付加班工资。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，兴红得聪公司举示了雷玉学的入职情况表，拟证明雷玉学是2009年1月1日入职案外人重庆市外商投资促进中心。雷玉学质证表示，该证据仅证明雷玉学2009年申请厨师长，不能证明入职时间，兴红得聪公司与重庆得聪乡村基餐饮管理有限公司是关联公司。本院认为，该入职申请表与雷玉学和重庆市外商投资促进中心签订劳动合同时间吻合，本院予以采信。二审查明，雷玉学举示的考勤卡均无考核人员和雷玉学签字，且考勤卡打卡不全，有时上班有打卡，却下班无打卡，并有部分为手写时间，所显示雷玉学及岗位餐厅总厨（厨师长）均为手写。雷玉学二审审理中称，餐厅经理保管印章，自己不能使用，但经理名字不清楚。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，雷玉学与兴红得聪公司于2011年1月1日起才签订劳动合同书，雷玉学主张之前2003年就与兴红得聪公司建立劳动关系，与雷玉学2009年1月1日和重庆市外商投资促进中心签订的劳动合同矛盾，本院不予支持。雷玉学认为其工作性质不符合劳务派遣，以及之前就职的公司与兴红得聪公司系关联公司，均不能否定劳动合同关系。因此，雷玉学主张与兴红得聪公司建立劳动关系已达10年，2014年的年休假为10天，不能成立，本院不予支持。雷玉学2014年休年假10天，雷玉学多休了5天年休假，兴红得聪公司扣除多休5天年休假的工资，并无不当，故雷玉学上诉要求兴红得聪公司支付该5天的工资977元，本院不予支持。
虽然雷玉学与兴红得聪公司签订的劳动合同约定雷玉学执行综合工时制，但雷玉学的工作岗位经批准同意实行不定时工作制，实际改变了双方合同的约定。当然执行不定时工作制，总体上工作时间也不能避免法定工作时长的规定，也并非无需考勤。劳动者主张加班费的，依法应当就加班事实的存在承担举证责任。雷玉学向法庭举示了2013年9月、2013年10月、2013年12月至2014年5月、2014年8月至2015年3月的考勤机专用的考勤卡，2013年9月、2013年10月、2013年12月至2014年5月考勤卡并无考核人员签字及公司盖章。2014年8月至2015年3月的考勤卡虽盖有兴红得聪公司渝北区松石北路餐厅的公章，但也无考核人员签字。且考勤卡打卡不全，有时上班有打卡，却下班无打卡，并有部分手写时间，所显示雷玉学及岗位餐厅总厨（厨师长）均为手写。盖有章的考勤卡，雷玉学却不知在同一餐厅的管理盖章的经理名字。另雷玉学称餐厅每月计算工资都是按照考勤卡计算工资，这部分考勤卡原件没有交到公司，而这些月份工资都已经按时发放。雷玉学举示的考勤卡明显存在矛盾及不合常理情形，也无其他证据印证属实，不能证明其加班事实；雷玉学据此主张计算加班费，证据不足，不能成立，本院不予支持。
综上所述，雷玉学的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由雷玉学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
代理审判员 张 薇
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 江 波