广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终17676号
上诉人（原审原告）王林。
委托代理人查修平，广东深正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广东华大互联网股份有限公司。
法定代表人杨博宇，总经理。
委托代理人王玮，广东生龙律师事务所律师。
委托代理人敖翔,广东生龙律师事务所律师。
上诉人王林与上诉人广东华大互联网股份有限公司（以下简称华大公司）因追索劳动报酬及经济补偿金纠纷一案，均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
另查明，王林于原审阶段提交了《关于加强考勤管理的规定》及一份《申请》，其中《申请》内容含“依据公司最新考勤制度的相关规定，现运营中心的王林和王林向公司申请加班补助如下：生产任务忙时，需申请批准才能加班，依据考勤，按1:1给予以核算加班工资，从2015年5月份起执行。”落款处有审核人及批准人签字。华大公司质证时对该证据的来源及合法性质疑，并主张该证据只能说明双方在劳动合同中对加班的约定是双方真实意思，从申请单中仅能说明在某一段不具体的时间内，王林存在加班但不能证明华大公司未按规定给予加班补助。
本院认为，王林曾与华大公司存在劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。
关于加班工资问题。王林上诉主张其存在加班的事实，华大公司依法应当支付加班工资。对此，本院认为，双方签订的劳动合同中明确约定了王林的工资中已经包括了加班工资。即使依据王林提交的考勤记录，王林每月的工资经折算也不低于深圳市最低工资标准，也不低于劳动合同中约定的工资。因此，该劳动合同的约定并不违反法律的规定，合法有效。王林主张华大公司于2015年4月30日发送了内容为《关于加强考勤管理的规定》的邮件，该规定明确了加班可按员工薪酬标准，计发工时工资；同时根据《申请》，华大公司同意按照1:1核算加班工资，据此，王林主张双方对加班工资做了重新约定。对此，本院认为，《申请》中王林明确提出依据考勤按照1:1核算加班工资的要求，而该申请经过了审核及批准，也即是王林及华大公司对加班工资的发放作出了重新约定，双方同意自2015年5月份开始按照1:1核算加班工资。因此，自2015年5月起华大公司应当另行发放王林加班工资。双方关于加班工资的核算比例约定违反了劳动法关于加班工资计算的规定，本院不予认可。根据华大公司于原审时提交的工资表，华大公司在2015年5月至2016年1月并未发放王林加班工资。但王林于原审时提交的工资表显示华大公司2015年5月、6月、8月、10月、11月、12月发放了王林加班工资478.16元、1055.94元、1554.02元、1713.41元、1912元、3785.44元，即王林自认华大公司发放了上述月份的加班工资。同时王林在起诉状中认可2016年1月以前华大公司发放了加班工资每月平均948元，2016年1月的加班工资未发放。王林于原审阶段提交了2015年5月至2015年8月、2015年10月至2016年1月的考勤记录，华大公司虽然主张因王林为部门主管，该考勤记录系王林单方制作，但因该考勤表有其他员工的签名，且华大公司作为用人单位未提交其他有效的证据证明王林的上班时间，本院对王林提交的考勤记录予以认可。根据考勤记录，王林2015年5月平时加班12小时，2015年6月平时加班26.5小时，2015年7月平时加班19小时、休息日加班3小时，2015年8月平时加班39小时，2015年10月平时加班26.5小时、休息日加班16.5小时，2015年11月平时加班23小时、休息日加班26小时，2015年12月平时加班56小时、休息日加班39小时，2016年1月平时加班32.5小时、休息日加班14.5小时。因王林及华大公司均未提交2015年9月的考勤记录，本院按照王林各月的加班时间酌定王林该月平时加班28小时、休息日加班11小时。本院按照王林基本工资2530元计算，王林2015年5月至2016年1月的加班工资分别为261.72元、577.97元、501.63元、850.59元、930.56元、1057.79元、1257.71元、2355.48元、1130.49元。因王林自认2016年1月以前华大公司发放了加班工资每月平均948元，因此，华大公司已经足额发放了王林2015年5月至2015年12月的加班工资。华大公司应当支付王林2016年1月加班工资1130.49元。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。王林的该项上诉主张部分成立，本院部分予以支持。
关于未签劳动合同二倍工资差额问题。王林与华大公司在2016年1月1日之前签订了两份劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，在2016年1月1日第二份劳动合同到期之前，在华大公司未提出签订无固定期限劳动合同的情况下，王林应当向华大公司提出签订无固定期限劳动合同，王林主张曾向华大公司提出过相关主张，却没有举证证明，应当承担举证不能的不利后果。华大公司与王林未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，华大公司应当自2016年2月1日至2016年2月23日的未签劳动合同二倍工资差额5267.8元。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。华大公司的相关上诉主张成立，本院依法予以支持。
关于经济补偿金问题。王林以华大公司未与其签订无固定期限劳动合同以及未足额支付加班费为由主张被迫离职，因华大公司确实存在未足额支付王林2016年1月的加班费的情形，华大公司应当支付王林解除劳动关系的经济补偿金。因华大公司提交的工资表中实发工资数额与银行流水数额一致，本院根据该工资表计得王林离职前十二个月平均应发工资为9543.12元，故华大公司应当支付王林解除劳动关系的经济补偿金47715.6元（9543.12元×5个月）。原审相关认定有误，本院依法予以纠正。王林上诉请求确认双方的劳动关系系王林被迫提出离职而解除，虽然双方的劳动关系确实系因华大公司拖欠工资、王林被迫提出而解除，但因确认之诉系指当事人请求确认与对方当事人之间存在或者不存在某种法律关系，是确认法律关系的诉讼，王林要求法院在判项中确认双方的劳动关系解除的原因，本院不予支持。
华大公司及王林对原审判决第一项的内容未提起上诉，本院对相关判项予以确认。
综上，王林、华大公司的上诉主张均部分成立，本院部分予以支持。原审认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6512号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6511号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初6512号民事判决第二项为：上诉人广东华大互联网股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王林未签订劳动合同二倍工资差额5267.8元；
四、上诉人广东华大互联网股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王林2016年1月加班工资1130.49元；
五、上诉人广东华大互联网股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人王林解除劳动关系的经济补偿金47715.6元；
六、确认上诉人广东华大互联网股份有限公司与上诉人王林的劳动关系于2016年2月23日解除；
七、驳回上诉人王林的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共15元，由上诉人王林负担5元，由上诉人广东华大互联网股份有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 罗 巧
二〇一六年十一月十五日
书记员 孙巍（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动法》
第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……