河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4032号
上诉人（一审原告）：王其民，男，1973年9月22日出生，汉族，住伊川县。
委托诉讼代理人：杨国荣，伊川县法律援助中心律师。
上诉人（一审被告）：刘建会，男，1963年7月25日出生，汉族，伊川县。
委托诉讼代理人：刘国彬，男，汉族，1963年7月25日出生，住伊川县。
被上诉人（原审被告）：刘永干，男，1976年12月29日出生，汉族，住伊川县。
上诉人王其民与上诉人刘建会及被上诉人刘永干提供劳务者受害责任纠纷一案，不服伊川县人民法院（2016）豫0329民初329号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王其民及其委托代理人杨国荣，被上诉人刘建会的委托代理人刘国宾到庭参加诉讼。被上诉人刘永干的经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
王其民上诉请求：l、依法撤销一审判决；2、改判刘建会、刘永干赔偿王其民114431.85元；3、刘建会、刘永干承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、刘永干是上诉人的雇主，双方是雇佣关系，一审认定刘永干与王其民之间没有形成劳务关系的理由是不能成立的，一审庭审时刘建会陈述其在青海也是给刘永干打工的，由刘建会和王其民联系，让王其民到青海刘永干承包工地上干活。2015年7月17日刘建会无证驾驶刘永干的无牌照时风农用三轮车拉住王其民和姜某，并拉了一车刘永干的建筑模板前往工地，刘建会让王其民和姜某把刘永干的模板卸下车，卸车后刘建会又驾驶时风农用三轮车拉住王其民和姜某经过陡坡时车辆侧翻，造成王其民和姜某身体受伤，王其民是为刘永干提供劳动过程中身体受伤，刘永干在本案中应当承担民事赔偿责任。二、刘建会在本案中有过错，刘建会和刘永干应承担连带赔偿责任。由于刘建会驾驶机动车不当发生事故，造成王其民和姜某二人身体受伤，刘永干明知被上诉人刘建会没有驾照、时风农用三轮车无牌照，还让被上诉人刘建会驾驶为其拉工具和载人，刘建会、刘永干在本案中应承担连带民事赔偿责任。三、王其民在本案中没有过错，不应当承担民事责任。四、王其民向一审提供了被抚养人生活费、鉴定费、检查费的证据，一审漏判了，请二审在审理时给予一并判处。五、精神抚慰金一审判2000元太低，王其民伤残两个十级，请二审支持王其民要求精神抚慰金4000元的诉求。
刘建会针对王其民的上诉答辩称：一、王其民上诉已经承认其与刘建会没有雇佣关系，刘建会在上诉中已经提到，事故发生当日被送往了海南藏族自治州人民进行治疗，住院6天后转院至青海大学附属医院，期间产生费用11688.48元，上述费用由刘建会借款垫付，然而一审法院在计算医药费时，并未将上述费用计算在损失内，误工费、护理费方面，在上诉中也已详细说明，一审法院认定被王其民的误工期、护理人数没有事实和法律依据，4000元精神抚慰金也没有事实和法律依据。综上所述，王其民上诉理由不成立。
刘建会上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项诉讼请求，改判驳回王其民的诉讼请求，王其民向刘建会退还垫付的37100元；2、王其民承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院审理本案程序违法。一审法院第一次庭审既未载明开庭时间，也未载明合议庭成员，刘建会本人也未实际参与庭审。二、一审法院认定刘建会与王其民存在雇佣关系错误，刘建会第一次参加调解时，除了提交了一份证人证言，还有一条王其民发给刘建会的短信，王其民也认可该短信是其本人发送，但承办法官未予理睬，该短信里提到“我也不想再问你要钱了，我也知道你现在的难处，虽说是你开车出的事故，但你毕竟也是跟着小旦（刘水干）打工的”，王其民的上述说法即表明了刘建会与王其民并不存在雇佣关系的事实，而一审法院认定上述事实的直接证据是证人姜某的证言，但证人姜某证言存在明显矛盾之处，事实上在证人姜某来到青海之前，刘建会并不认识姜某，也从未联系过姜某，后来据刘建会了解姜某与王其民系亲戚关系。三、即使存在雇佣关系，一审法院计算王其民的各项损失存在明显错误，住院6天产生费用11688.48元，然而一审法院在计算王其民的医药费时，并未将上述费用计算至王其民损失内。误工费方面，洛阳景华法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书，并未认定王其民的误工期、护理期，然而一审法院直接以误工天数305天计算了误工费。护理费方面，一审法院直接认定王其民在青海大学附属医院住院期间护理人数为4人、河南省洛阳正骨医院住院期间护理人数为2人也没有事实和法律依据。刘建会给付了37100治疗费用（其中海南州住院时给付了29000元，后期给付了8100元，请求二审人民法院支持刘建会的上诉请求。
王其民针对刘建会的上诉请求答辩称：答辩意见同上诉意见。
王其民向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、伤残赔偿金、陪护费、精神损害抚慰金等共计114431.85元。
一审法院认定事实：2015年7月被告刘建会联系原告王其民让其到青海工地干活，双方约定每平方米300元。2015年7月16日晚原告到达青海，2015年7月17日下午被告刘建会接住原告等人后驾驶一辆无牌农用时风三轮车拉了一车建筑模板前往工地。到达工地后，原告等人将模板卸下，在乘坐被告刘建会驾驶的时风农用三轮车返回经过陡坡时车辆侧翻，原告等人受伤。原告受伤后，被告刘建会联系被告刘永干，被告刘永干联系救护车辆，二被告将原告送往青海省海南藏族自治州人民医院住院治疗6天，诊断为耻骨骨折等，期间医药费由被告刘永干支付。2015年7月23日原告转入青海大学附属医院继续住院治疗9天，诊断为骨盆骨折、左锁骨骨折，花去医药费31908.45元，期间四人陪护。2015年8月10日原告转入河南省洛阳正骨医院住院治疗10天，诊断为：1、骨盆多发骨折双侧耻骨上下支、右侧骶骨翼骨折并神经损伤，2、左侧锁骨骨折术后；住院期间花去医疗费26822.22元，二人陪护。原告受伤后，被告刘永干除支付海南藏族自治州人民医院住院费外，另支付原告15000元，被告刘建会支付原告8100元。经该院委托，洛阳景华法医临床司法鉴定所于2016年5月18日出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、王其民耻骨骨折，骶骨骨折，腰部、骶部和骨盆交感神经损伤的伤情为X（十）级伤残；2、王其民锁骨骨折的伤情为X（十）级伤残。原告于2016年1月15日诉讼来院，请求判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、陪护费、精神损害抚慰金等共计50000元。伤残鉴定意见书作出后，原告变更诉求为判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、陪护费、精神损害抚慰金等共计114431.85元。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告与被告刘建会约定按每平方米300元计算报酬，且原告是在乘坐被告刘建会驾驶车辆、装卸建筑模板后返回途中因被告刘建会操作车辆问题而受伤的，原告与被告刘建会之间形成劳务关系，原告在提供劳务过程中受伤，被告刘建会应当承担相应赔偿责任。被告刘永干否认之前联系原告让其到青海干活，被告刘建会亦否认被告刘永干是包工头，原告未提供充分证据证明其与被告刘永干之间形成劳务关系，故原告要求被告刘永干承担赔偿责任，该院不予支持。关于原告主张的医疗费，该院对2015年8月1日31908.45元票据、2015年8月20日26822.22元票据予以认定，对其他医疗票据不予认定。关于原告主张的误工费，按照农、林、牧、渔业平均工资28849元／年计算，误工时间计算至定残日前一天共305天。关于原告主张护理费，按照居民服务业和其他服务业30482元／年计算；原告未提供海南藏族自治州人民医院住院期间的陪护证明，对此期间的陪护费不予支持；对青海大学附属医院及河南省洛阳正骨医院期间陪护费予以支持。原告诉求的被抚养人生活费，其未提供相关证据，该院不予支持。原告王其民可认定的各项损失为：1、医疗费58730.67元；2、误工费24106.7元（28849元／年÷365天×305天）；3、护理费4676.69元（30482元／年÷365天×9天×4人＋30482元／年÷365天×10天×2人）；4、交通费80元；5、住院伙食补助费750元（30元／天×25天）；6、营养费250元（10元／天×25天）；7、伤残赔偿金23876.6元（10853元／年×20年×11%）。以上费用共计112470.66元。关于责任划分问题，原告作为完全民事行为能力人，在明知被告刘建会无证驾驶无牌照农用三轮车情况下仍然乘坐，其对自己受伤存在一定过错，根据原告的受伤情况及本案实际，该院认为由被告刘建会承担原告全部损失的60％、原告自行承担全部损失的40％为宜，故被告刘建会应赔偿原告67482.4元，扣除已支付的8100元后，剩余59382.4元。结合原告伤情及过错程度，该院对精神损害抚慰金酌定为2000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘建会于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王其民医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金等共计59382.4元；二、被告刘建会于本判决生效之日起十五日内支付原告王其民精神损害抚慰金2000元；三、驳回原告王其民对被告刘永干的诉讼请求；四、驳回原告王其民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费872元、鉴定费700元，共计1572元，由被告刘建会负担950元，由原告王其民负担622元。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王其民与刘建会约定按每平米300元计算报酬，王其民在装卸建筑模板后乘坐刘建会车辆返途中受伤，双方形成劳务关系，王其民在提供劳务过程中受伤，被告刘建会应当承担相应赔偿责任。关于王其民、刘建会上诉应当认定刘永干为雇主问题，一审法院根据查明事实结合刘建会在一审庭审中否认刘永干为包工头，刘永干本人在一审提交的书面答辩状中也否认其是雇主，王其民、刘建会在一、二审庭审中未提交充分证据证明其与刘永干之间形成劳务关系，故本院对王其民、刘建会的该项上诉主张不予支持。关于王其民上诉提出其不应当承担40%过错责任问题，王其民明知刘建会驾驶无证无牌照农用三轮车的危险性但仍然乘坐，一审法院根据双方过错及本案实际认定王其民承担40%赔偿责任并无不当，本院对王其民的该项上诉主张不予支持。关于王其民上诉提出被抚养人生活费、鉴定费、检查费的问题，鉴于王其民在一、二审诉讼过程中未提供陪护证明及被抚养人生活费的相关证据，一审法院对此不予认定并无不当，鉴定费700元一审法院已经予以认定并在诉讼费承担部分予以分担，故对王其民的该项上诉主张不予支持。关于刘建会上诉提出王其民误工费用计算问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，一审法院据此认定王其民误工时间并无不当，刘建会上诉主张依据不足，本院不予支持。关于刘建会上诉提出王其民在青海省海南藏族自治州人民医院住院期间产生费用11688.48元认定问题，鉴于该笔费用已由刘永干支付，且王其民未实际起诉该部分费用，一审法院对予以认定并无不当，故本院对刘建会的该项上诉主张不予支持。综上，上诉人王其民、刘建会的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费614元，由上诉人刘建会负担314元，由王其民负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一六年十二月二十日
书记员 王 璐