河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民劳终字第00021号
上诉人（原审原告）安保利，男，1971年1月2日出生，汉族，住新乡市获嘉县。
委托代理人桑桦，男，1963年9月5日出生，汉族，住河南省获嘉县。
上诉人（原审被告）成小利，女，1967年2月12日出生，汉族，住焦作市解放区。
委托代理人陈邡，河南纳圣律师事务所律师。
原审被告焦作市解放区上白作街道田涧村民委员会。住所地：焦作市解放区田涧村解放西路西段路北。
法定代表人李红运，主任。
上诉人安保利与上诉人成小利、原审被告焦作市解放区上白作街道田涧村民委员会（以下简称田涧村委会）劳务合同纠纷一案，安保利于2013年5月27日向焦作市解放区人民法院提起诉讼，请求判令1、成小利支付劳务费231292.8元，田涧村委会在218134元内承担连带责任；2、诉讼费由成小利、田涧村委会承担。解放区人民法院于2014年11月11日作出（2013）解民一初字第549号民事判决，安保利、成小利不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人安保利及其委托代理人桑桦，上诉人成小利及其委托代理人陈邡到庭参加了诉讼。原审被告田涧村委会经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年10月29日，田涧村委会（甲方）与姬生冲（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：甲方将焦作市田涧新村13号楼、14号楼的工程分包给乙方，承包方式：劳务大清包；结算依据及承包单价：混凝土结构主体部分按315元每平方米计算、二次结构部分按195元每平方米计算；工程定于2010年10月31日开工至2011年8月30日竣工，共300个工作日。2011年3月8日，成小利（甲方）代表姬生冲与安保利（乙方）签订《工程施工协议》，约定：甲方将上白作田涧小区13号楼、14号楼主体工程，以包工不包料的方式承包给乙方，承包方式及单价：包工不包料，地下室和框架部分价格141元，砖混部分价格90元，面积按图纸标注面积计算；付款方式：工人到工地一周开始支付生活费，陆续按每人10元支付，保证每人15天借支100元，每月2次。框架部分出±0.000付80%，一层封顶付80%，砖混部分主体每二层付工程量的80%，按主体结构验收合格后付主体的95%，开始粉刷付主体款的3%，粉刷进入二层再付主体款的2%，结清。附加：14号楼框架（砌砖、不包括机械费用、回填土）另算，扣除临建、基础等工程部分。上述协议签订后，安保利即带领工人进场施工，安保利进场时，14号楼的地下室两层框架已完工，安保利施工了14号楼的砖混结构以及13号楼的地下室及主体框架结构。安保利于2011年6月离开上述13号楼、14号楼的施工现场。
依据安保利的申请，法院对安保利施工的田涧新村13号楼、14号楼的二次结构的单价、人工费、地下室粉刷的工程量进行鉴定，2014年6月11日，沁阳市中审工程造价咨询有限公司出具退卷函：因安保利未能提供相关材料，致使无法计算其所施工的工程量，故将该鉴定退回。
另查明，安保利、成小利均认可按照双方签订的《工程施工协议》结算，安保利施工的总工程款为794814元，成小利已支付740000元。诉争的上述13号楼、14号楼均已竣工验收投入使用。
原审法院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。成小利不具备施工资质，其与田涧村委会签订的《建设工程施工劳务分包合同》应属无效合同。成小利将其分包工程中的一部分违法分包给没有施工资质的安保利，二者之间签订的《工程施工协议》亦应属无效协议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。安保利作为实际施工人进行了施工，工程经验收合格，且成小利已支付了部分工程款，应当按照约定的价款支付剩余的款项。安保利与成小利在协议中约定，承包方式为包工不包料，因此该协议实际上是劳务分包合同，安保利提供了劳务，成小利应当支付相应的劳务费。安保利与成小利签订的《工程施工协议》，合同的相对方是安保利及成小利，安保利要求田涧村委会承担连带还款责任无法律依据，对此请求，不予支持。庭审中，安保利、成小利均认可安保利完成按照合同约定的总价款为794814元，成小利已支付款项为740000元，成小利应当支付剩余的54814元。成小利辩称安保利有尚未完成的工程，应当从总款项中予以扣除，但成小利未确认安保利未完成工程的工程量及价款，故对其异议不予采纳。安保利要求成小利支付双方合同外口头约定的工程价款，无充分证据证明该部分工程是安保利施工，因此不予支持。
原审法院判决：一、被告成小利于本判决生效后十日内向原告安保利支付工程款54814元；二.驳回原告安保利的其它诉讼请求。
安保利上诉称，原审法院在审理过程中程序违法导致错误认定事实，错误判决。安保利在原审中主张成小利应支付涉案工程二次结构劳务费时，鉴定机构要求对整个大楼工程进行全部鉴定。安保利只是施工了部分工程，其中包括二次结构。我要求只就我施工的部分进行鉴定是完全合理的，而鉴定机构要求安保利在原审时进行全部工程鉴定，缴纳鉴定费，鉴定机构的做法和要求完全背离了司法鉴定原则，纯粹是为了多收鉴定费。按照鉴定机构的要求，我根本无法提供自己没有施工部分的资料。针对该鉴定机构的违法做法我要求另行选定鉴定机构，法庭不予采纳。该鉴定机构的选定当时是法官向诉辩双方推荐的，我相信法官就同意了，其他的话不想说。原审关于二次结构劳务费部分驳回安保利原审请求，判决不公。综上，请求撤销一审判决第二项，改判成小利支付劳务费9万元。
成小利辩称，安保利的上诉请求与事实不符，成小利不拖欠安保利劳务费，并且安保利的违约行为给成小利造成了相当大的经济损失，法庭应驳回安保利的诉讼请求。
成小利上诉称，一审法院认定事实不清，证据不足。安保利为自己提供劳务不否认，但安保利并未完成双方约定的工程量。首先，一审中，安保利为了证明完成工程量向法院申请了工程量鉴定，因安保利原因，致使无法计算其所施工的工程量。另外，成小利在一审中提交了安保利并未完成约定工程量的事实，安保利并未提出异议，一审法院也予以认可。这些足以认定安保利并未完成约定工程量的事实。其次，在安保利工程量无法确认的事实上，一审法院主观认定安保利完成合同约定总价款794814元的事实，与客观事实相悖且无证据予以支持。综上，一审法院在没有证据认定安保利完成具体工程量的情况下，断然认定成小利承担54814元的责任，没有法律依据。请二审法院查明事实，依法撤销一审判决，驳回安保利的诉讼请求。
安保利辩称，成小利称安保利未完成约定的工程量没有事实依据。一审查明，合同约定的工程量安保利已经完成，成小利所称的未完成部分是新增加工程部分，因此一审法院根据合同约定判令成小利支付已经完成工程的工程款是正确的。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：成小利是否应当支付安保利劳务费，如应支付，数额该如何计算。
针对争议焦点，上诉人安保利未提交新证据，上诉人成小利提交田涧新村13#14#楼未完成工程项目的工资预算复印件一份，证明安保利未完成工程的施工量及所花费的费用。安保利质证认为，1、该证据系复印件，不符合证据的有效性特征。2、该证据形成于2013年8月8号，不属于新证据。3、该证据是由哪个单位制作作出的不清楚。4、该证据所载明的相应工程内容的数额依法应当由具有鉴定资质的鉴定机构依法作出。5、该证据不能证明，也不能对抗安保利已经实际施工完成合同约定工程的事实。综上，该证据不具备证据的合法性以及证据形式的有效性和内容的客观性，不能推翻成小利支付安保利54814元的判决。本院认为，该证据系复印件且制作单位不详，不能证明成小利的证明指向，不予采信。
针对争议焦点，上诉人安保利认为，成小利应当支付安保利劳务费。关于原审法院判令成小利支付安保利的54814元，一审判决书中已经表述清楚，不再陈述。关于安保利上诉认为一审法院认定事实部分错误导致判决未支持安保利主张的二次结构工程款是错误的。双方在签订的施工合同中约定，田涧新村13#14#主体由安保利施工，合同第十条约定14#框架砌砖另算，该部分是由安保利施工的。一审中安保利申请证人出庭作证，安保利实际施工的是13#14#楼，该13#14#的二次结构均是安保利施工。在安保利有证据证明事实情况下，成小利予以否认，但是无反证证明。一审法院对该部分事实认定是错误的，二审应该纠正。关于二次结构工程价款鉴定问题，鉴定机构是一审法院推荐的，我们只要求鉴定二次结构工程，但鉴定机构要求鉴定全部工程。根据图纸和实际施工情况，二次结构是可以单独鉴定的，鉴定机构违背鉴定原则，损害了鉴定申请人的合法权益。我们将此正确的理由多次向一审法院沟通，一审法院不予理睬，请求二审法院按照程序公正的司法原则，公平裁判。
具体意见和理由同上诉状。
被上诉人郜存来认为，博诚公司与郜存来之间是劳动关系，博诚公司应当按照《工伤保险条例》的规定支付郜存来各项工伤保险待遇。
本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，郜存来到博诚公司工作并于2012年4月26日在工作中受伤。受伤后，郜存来于2013年3月14日向焦作市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，焦作市人力资源和社会保障局于2013年8月26日作出焦（博）工伤认定（2013）55号《焦作市认定工伤决定书》。之后，焦作市劳动能力鉴定委员会又于2014年1月9日做出鉴定结论，认定郜存来为八级伤残。据此，郜存来在法定时间内申请了工伤认定，其与博诚公司之间的关系应为劳动关系，且该劳动关系已由焦作市人力资源和社会保障局在作出工伤认定决定时所确认，郜存来应当享受工伤保险待遇。博诚公司辩称郜存来申请工伤认定超过了1年时间，其与郜存来之间系雇佣关系，郜存来不应当享受工伤保险待遇的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，判决正确，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人博爱县博诚金属制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓武
审 判 员 毛富中
代审判员 王长坡
二〇一五年一月六日
书 记 员 张 冬