浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第841号
原公诉机关浙江省建德市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江林根。因本案于2014年7月10日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于建德市看守所。
辩护人钱志震。
上诉人（原审被告人）徐利根。因本案于2014年7月8日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现押于建德市看守所。
浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控被告人江林根、徐利根犯贪污罪一案，于2015年7月14日作出（2015）杭建刑初字第56号刑事判决。被告人江林根、徐利根均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，一、2008年10月，身为建德市洋安新区开发建设领导小组办公室（以下简称洋安开发办）拆迁组组员的被告人江林根、徐利根与身为该组组长的徐忠平（已判刑）经预谋，由被告人徐利根代写虚假的“赡养协议”，虚构被告人江林根将自身所有的位于建德市洋溪街道洋安村上洋安自然村已安置完毕的一间面积为77.38平方米的老房子转移给俞某（原名江建忠）的事实，后被告人江林根以“江建忠”的名义冒充拆迁户参加拆迁安置，并与建德市城市建设开发有限公司（以下简称城建公司）签订拆迁安置协议，骗取位于洋安A区面积为90.5平方米安置房一套。后徐忠平介绍将该房屋卖给朱某，并利用职务之便将安置房调整为位于清源新居14幢1单元102室建筑面积为122.92平方米的安置房（价值人民币460950元）。2009年11月14日，被告人江林根与朱某签订购房协议书，同月17日，朱某向洋安开发办支付安置结算款人民币101667元。综上，被告人江林根、徐利根伙同徐忠平非法占有国有财产价值人民币359283元。
2014年9月18日，朱某补交清源新居14幢1单元102室房款人民币108949.50元。
二、2009年，叶国山（已判刑）的妹妹叶某以许某想在建德市洋溪街道洋安村购买旧房以获取拆迁安置资格为由向叶国山寻求帮助，叶国山遂帮助联系房源。后叶某通过郑某以许某的名义从洋安村金某处购得一幢旧宅。为规避拆迁安置工作的规定，从而使购得的房屋可以作为安置依据，叶国山授意郑某将购房合同的时间倒签为2002年，同时让负责金某户拆迁安置工作的被告人徐利根违规帮助签订拆迁安置协议。后在被告人徐利根的帮助下，叶某凭借上述购房合同以许某名义与城建公司签订了拆迁安置协议。2011年11月，叶某又以许某的名义委托他人办理选房、结算等手续，取得位于建德市洋溪街道洋安家园21幢403、404室的价值人民币970000元的安置房两套以及价值人民币39419元的柴间两间，并于2011年12月及2012年12月分别缴纳上述安置房和柴间购房款共计人民币148272元。综上，被告人徐利根伙同他人非法占有国有财产共计价值人民币861147元。2014年7月16日，许某书面委托叶国山将上述房产退还城建公司。
上述事实有中共建德市委办公室市委办发（2007）167号文件，任职情况说明，证人江某甲、江某乙、俞某、朱某、余某、叶某、许某、郑某、金某、甘某、陈某、吴某等人的证言，价格认定结论书，拼屋协议、赡养协议，洋安区块房屋拆迁产权调换公寓楼安置协议书，洋安开发办（2009）1号文件，行政事业单位往来款收据、城建公司财务凭证、现金交款单、结算清单，销售不动产统一发票（自开），收据、农村信用社对账单、存款凭条、银行分户明细查询单，购房协议书，江某乙户拆迁安置协议，洋安开发办（2009）2号主任办公会议纪要，建德市洋安新区集体土地房屋拆迁安置实施细则，上洋安村被拆迁户人口情况表，地名委员会门牌证号，征地拆迁冻结公告，洋安区块房屋拆迁产权调换公寓楼安置协议书（编号255），安置房应缴费用结算单、建设银行现金交款单、浙江省统一收据记账联、销售不动产统一发票记账联，退房资料，洋安新区房屋拆迁安置分组通知，暂扣案件收款收据，户籍证明，到案经过，同案犯徐忠平、叶国山的供述和被告人江林根、徐利根的供述等证据予以证实。
原审法院以贪污罪，分别判处被告人江林根有期徒刑十年二个月，并处没收财产人民币50000元；判处被告人徐利根有期徒刑五年；并责令被告人江林根退出赃款人民币215500元，予以发还被害单位建德市城市建设开发有限公司（现已更名建德市城市建设发展投资有限公司）
被告人江林根上诉提出其不属于国家工作人员，也未从事任何拆迁的公务性工作。其超政策取得的房屋，是其本人积极利用自己在本地的影响力，通过吵闹、威胁要当“钉子户”等博弈手段争取而来。《赡养协议》是按照开发办领导意图制作，不存在其制作虚假协议骗取房屋的情况，且内容真实。清源新居14幢1单元102室房屋与其没有任何关系，请求改判其无罪。其辩护人持相同意见。
被告人徐利根上诉提出原判认定第一起事实定性错误，其行为实际是职权履行不当的失职行为。原判认定第二起事实，其缺乏主观上的明知性，请求依法改判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人江林根及其辩护人的诉辩意见，经查，（1）上诉人江林根在洋安开发办从事征地拆迁等工作，代表洋安开发办行使职权，其行为属于公务行为，应认定为国家工作人员。（2）上诉人江林根夫妻已经按照人口安置获得安置房。江建忠虽系其小儿子，但自小已被抱养并落户于马目村，在洋安村既无户口，亦无房屋，已不符合安置条件。（3）本案系因江林根为额外获取拆迁安置房而起，徐忠平为帮助江林根，而提意制作虚假的赡养协议。该协议内容虚假，日期倒签，并不具有真实性。（4）上诉人江林根明知其出售给朱某的房屋位于清源新居，仍然与朱某签订购房协议等，其应对清源新居的房屋承担责任，故上诉人江林根及其辩护人提出江林根不属于国家工作人员、《赡养协议》内容真实、清源新居14幢1单元102室房屋与江林根没有任何关系等诉辩意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐利根的上诉理由，经查，（1）第一节事实中，徐利根明知江建忠不具备获得安置房的资格，而在徐忠平授意下帮助江林根制作了虚假的赡养协议，为江林根骗取安置房起到了帮助作用，其行为符合共同犯罪的认定条件，其上诉提出原判定性错误的理由与法律规定不符。（2）第二节事实中，徐利根作为负责金某户拆迁安置的工作人员，明知金某户已经选择按人口标准安置完毕，金某与许某签订的旧宅买卖协议亦形成于洋安区块进入拆迁冻结期之后，时间为倒签，并不能作为安置依据，对此，徐利根原亦有供述在案，其上诉提出主观上不明知的理由与其原有供述亦不符。综上，上诉人徐利根的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人江林根、徐利根身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞国有财产，其行为均已构成贪污罪。原判定罪正确。上诉人江林根在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人徐利根系从犯，应当从轻处罚。二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》先后发布施行，修改了贪污犯罪的定罪量刑标准。依照修正后的刑法及上述司法解释的规定，上诉人江林根、徐利根贪污的数额为巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。根据从旧兼从轻的原则，本案应适用修正后的刑法，故本院依法予以改判。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省建德市人民法院（2015）杭建刑初字第56号刑事判决第一项、第二项中分别对被告人江林根、徐利根犯贪污罪的定罪部分及第三项责令被告人江林根退赃部分。
二、撤销浙江省建德市人民法院（2015）杭建刑初字第56号刑事判决第一项、第二项中分别对被告人江林根、徐利根犯贪污罪的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）江林根犯贪污罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起至2019年1月9日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）徐利根犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2018年1月7日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 管 波
审 判 员 徐 洁
代理审判员 蒋科宇
二〇一六年六月七日
书 记 员 陆勋潮