广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终66号
上诉人（一审被告）：北海融富海湾房地产开发有限公司，住所地：广西北海市站前路安美花园综合楼2楼。
法定代表人：刘志玉，该公司董事长。
委托代理人：温烜华，广西现城律师事务所律师。
委托代理人：冯贤光，广西现城律师事务所实习人员。
被上诉人（一审原告）：韩庭贵。
委托代理人：梁春雷，广西汇百川律师事务所律师。
一审第三人：刁绍霞。
上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司因与被上诉人韩庭贵、第三人刁绍霞商品房预约合同纠纷一案，不服北海市银海区人民法院于2015年8月26日作出（2014）银民初字第238号民事判决。向本院提起上诉，本院于2016年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月29日公开开庭审理了本案。上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司的委托代理人温烜华，被上诉人韩庭贵的委托代理人梁春雷到庭参加了诉讼，第三人刁绍霞经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审判决查明，原、被告经协商后，原告于2009年3月10日支付给被告120000元，同年4月8日双方签订《融富海湾商业用房买卖意向书》，约定：原告以内部资格购买被告开发的位于北海市××路东侧××“××海湾”××＃住宅楼××室，面积86.88平方米，单价2993元／平方米，总价260031.84元，原告于2008年3月10日支付首期房款120000元，余款于换签《商品房买卖合同》时付清；购房所需住房公共维修基金、契税、印花税、房屋所有权证工本费、测量费等费用由原告承担，此外还约定违约责任等等。合同签订后，被告于2009年9月8日出具收到定金120000元的收据给原告。由于被告开发的融富海湾项目一直没有动工，也没有取得预售证。2010年因原告资金短缺，想不要房子，只想要回定金120000元。经原告和第三人协商，原告同意将涉案房屋以认购权协议的方式转让给第三人，由于第三人不具备内部资格，需要交纳指标转让费，原告和第三人经协商并请示被告后，第三人需交纳的房款和转让指标款共342152元。第三人偿还120000元给原告，并把余款222152元支付给被告的销售总监孙沿东，由于这个名额原来是原告的还未更名，同年5月1日孙沿东开出收到222152元的《收据》给原告，原告当日又另外开出收到342152元的《收条》给第三人。由于被告的融富海湾项目一直没有动工，第三人于2011年8月16日向一审法院起诉原告，请求判令原告返还房款342152元和赔偿损失29705元。该院经审理后作出（2011）银民初字第365号民事判决：一、解除刁绍霞与韩庭贵之间签订的关于转让北海融富海湾房地产开发有限公司开发的“融富海湾”3#住宅楼l606室的认购权协议；二、韩庭贵返还房屋款和转让款共计342152元给刁绍霞；三、韩庭贵应赔偿刁绍霞损失25906.54元；承担7030元的诉讼费。另查明，被告的销售总监孙沿东开给原告的222152元《收据》上，盖的印章不是被告的印章。
一审判决认为，原、被告双方签订的《融富海湾商业用房买卖意向书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，合同合法有效，双方当事人理应依约履行各自义务。原告认为被告在无资金开发和无预售证情况下，违法出售房屋并收取全部房款，整整5年不开发、致使原告不能实现合同目的，导致原告涉诉，因此请求解除合同。被告承认该项目至今没有开发，同意解除该合同。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，当事人可以解除合同，因此原告请求解除合同，有事实根据和法律依据，该院予以支持。
本案争议焦点一：被告是否要对第三人支付的购房和指标转让款222152元的承担责任。被告认为其没有收到这笔款，2010年5月1日的《收据》上的印章也不是被告的，收款是孙沿东个人行为，被告的部分工作人员利用被告的名义和假公章在北海市进行非法房地产经营活动，公安机关已立案侦查，希望法院中止审理，待事实查明后再审理。原告则认为，孙沿东是被告的销售总监，负责销售，原告支付l20000元和被告签订《融富海湾商业用房买卖意向书》都是和他联系的，后来原告和第三人也是和他协商购房事宜，孙沿东有权收取222152元房款，并出具了《收据》给原告，原告有理由相信孙沿东具有代理权；原告在主观上善意无过失地相信孙沿东，又没有能力辨别《收据》上公章的真假。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，构成表见代理的前提是相对人是善意的且无过失，同时要求相对人有理由相信代理人有代理权。综上，本案情形完全符合法律上的表见代理，被告依法应当承担返还责任。该院认为，原告的上述理由成立，至于本案是否涉及刑事处罚，该院认为，该事项属原告内部的管理问题，不影响本案的处理。本案争议的焦点二：被告应赔偿给原告的具体金额问题。原告诉请被告返还其所收取款项342152元以及赔偿原告的损失l20082元［含原告赔偿第三人损失25906．54元，承担诉讼费7030元，以及该院（2011）银民初字第365号民事判决书的迟延履行利息87145．56元（计至还清之日止，现暂计至起诉之日）。被告则只同意退还l20000元。该院认为，由于被告违约，已解除双方签订的《融富海湾商业用房买卖意向书》，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，被告应承担相应的赔偿责任。该院（2011）银民初字第365号民事判决书确定，原告返还342152元给第三人外、还要赔偿损失25906.54元和承担诉讼费7030元，共计32936.54元，这些属于原告的直接损失，该院予以支持；原告还请求赔偿迟延履行利息87145.56元，没有法律依据，该院不予支持。被告认为其只需退还120000元，与事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告韩庭贵与被告北海融富海湾房地产开发有限公司在2009年4月8日签订的《融富海湾商业用房买卖意向书》；二、被告北海融富海湾房地产开发有限公司应返还原告韩庭贵购房款342152元；三、被告北海融富海湾房地产开发有限公司应赔偿原告韩庭贵的损失32936.54元；四、驳回原告韩庭贵的其他诉讼请求。本案受理费8233元、鉴定费2280元，共计l0513元，由被告北海融富海湾房地产开发有限公司负担9392元，原告韩庭贵负担1121元。
一审判决宣判后，上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院判决撤销一审判决中的第二项、第三项判决主文，改判上诉人向被上诉人返还购房款120000元，并由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。理由如下：一、一审判决未依法查明被上诉人所出示2010年5月1日的《收据》来源的真实性、合法性及上诉人的销售总监孙沿东是否收到被上诉人222152元的购房款的事实。在一审中，被上诉人以2010年5月1日的收据作为证明上诉人已收到被上诉人购房款222152元的事实，但上诉人在一审中已对该份证据进行了质证，认为该份证据不具有真实性和合法性，系伪造的。首先，上诉人在一审中已提供证据证明被上诉人所提供该证据上的公章是伪造的；其次，被上诉人所提供的该份证据上并没有上诉人的销售总监孙沿东的亲笔签名；最后，被上诉人在一审中也没有出示任何证据证明上诉人的销售总监孙沿东已收到被上诉人222152元购房款的事实。一审判决没有依法查明被上诉人提供的该份证据的来源的真实性、合法性，就认定被上诉人虚构已与上诉人协商落实转让第三人，销售总监孙沿东已收到被上诉人222152元的购房款并开具收据，且以孙沿东曾是上诉人的销售总监负责销售曾收过被上诉人120000元定金为由，根据伪造的收据而判定孙沿东具有代理权，构成表见代理，属于认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决未依法查明被上诉人在与孙沿东签订《融富海湾商业用房买卖意向书》的过程中存在过错的事实。被上诉人在没有对出卖人是否已取得商品房预售许可及其他法律文件进行查明的情况下与孙沿东签订了《融富海湾商业用房买卖意向书》，因此，一审法院未依法查明被上诉人在与孙沿东签订《融富海湾商业用房买卖意向书》的过程中存在审查不严过错的事实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人韩庭贵辩称，一、一审过程中的司法鉴定结论只能得出2010年5月1日222152元收据上的合同专用章2与《融富海湾商业用房买卖意向书》（合同编号：融富NO1014-1）上的合同专用章2不是同一个章。不能证明222152元收据是伪造的，也不能证明上诉人的销售经理孙沿东没有收取涉案房屋房款342152元。二、2010年5月1日，被上诉人将涉案房屋以认购权协议的方式转让给第三人刁绍霞，上诉人的销售总监孙沿东以当时房屋购买人是韩庭贵，购房款342152元只能以韩庭贵的名义向上诉人交款为由，先由被上诉人收取第三人刁绍霞的该笔款项，再由被上诉人交给上诉人后再办理更名手续。当天，被上诉人、第三人刁绍霞与上诉人的销售总监孙沿东一起在北海工行南珠支行办理相应的交接款项手续，当时刁绍霞共交付给上诉人两处购房款合计80多万元，包含涉案房屋购房款及另一处购房款，当天晚上孙沿东交给被上诉人一张上诉人收到222152元收据并退还120000元给被上诉人。为查明案件事实，请求二审人民法院依职权调取北海工行南珠支行2010年5月1日第三人刁绍霞的银行流水记录，即可查清孙沿东是否已收到涉案房屋购房款342152元。三、上诉人的销售总监孙沿东私自收取222152元购房款的行为已构成法律上的表见代理，上诉人应依法承担责任。综上，上诉人上诉理由不能成立请予以驳回；一审判决正确，请予以维持。
在二审指定的举证期限内，上诉人、被上诉人均无新证据提供，第三人经本院传票合法传唤，未出庭参与诉讼，亦未提供证据，依法视为其放弃举证、质证、辩论的诉讼权利。
二审经开庭审理及查阅一审卷宗材料，查明的事实与一审判决查明的事实基本一致，一审查明的事实本院予以确认，但被上诉人韩庭贵并无证据证明其将涉案房屋购房指标转让给第三人刁绍霞的行为获得上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司的认可、同意，且2010年5月1日的收据上并无经手人在上面落款签名，亦无关联证据证明系孙沿东所写，故不能得出系孙沿东出具收条给被上诉人韩庭贵的事实认定。
根据双方当事人的诉辩意见，本院二审归纳本案的争议焦点为：1、孙沿东是否收到一审第三人刁绍霞支付的222152元购房款？若收到该款项，该收款行为是否构成对上诉人的表见代理？2、被上诉人韩庭贵在本案中的损失应当如何确定？其请求上诉人赔偿的损失应当如何确定？
本院认为，一、关于孙沿东是否收到一审第三人刁绍霞支付的涉案购房款222152元的问题。由于2009年9月8日与2010年5月1日两张收据经过司法鉴定后的结论为两次公章非同一公章，且2010年5月1日的收据较上诉人认可的2009年9月8日的收据，经手人一栏留空，不能得出2010年5月1日的收据是孙沿东出具的结论。在本案中，被上诉人主张向第三人刁绍霞转让了其在上诉人处的涉案购房指标，举证责任应在被上诉人韩庭贵，被上诉人韩庭贵在二审过程中主张第三人刁绍霞于2010年5月1日将包含涉案房屋的342152元在内的80余万元通过银行转账的方式转给孙沿东，当晚孙沿东将120000元退给被上诉人韩庭贵，因此当庭申请二审法院对当日刁绍霞通过北海工行南珠支行向孙沿东的转账记录进行调取，即可查清刁绍霞共向孙沿东的银行卡转账80余万元的事实。本院依职权前往中国工商银行股份有限公司北海分行调查一审第三人刁绍霞的账户信息，因刁绍霞没有在该行北海市营业网点开设银行账户，无法查实被上诉人韩庭贵所主张的事实，结合被上诉人韩庭贵在一审提供的（2011）银民初字第365号民事判决书中确认的法律事实为刁绍霞向韩庭贵支付了342152元，被上诉人韩庭贵就该主张承担举证不能的责任。因被上诉人韩庭贵无有力证据证明其主张的时任上诉人销售总监孙沿东收取第三人刁绍霞向其购买的涉案房屋指标款的事实，无需对上诉人是否对孙沿东收受222152元购房款的行为构成表见代理事实进行认定。故一审法院据此认定的事实不清，法律适用错误，本院依法予以更正。
二、被上诉人韩庭贵在本案中的损失以及其请求上诉人赔偿的损失应当如何确定的问题。在本案审理过程中，上诉人与被上诉人均同意解除双方于2009年4月8日签订的融富海湾商业用房买卖意向书》（合同编号：融富NO1014-1），一审法院判决主文第一项本院予以维持。合同解除后返还财产及赔偿损失的问题，涉案房屋涉及两笔购买款项，即2009年3月10日经上诉人认可的120000元购房款以及上诉人不认可的2010年5月1日第三人刁绍霞支付转让购房指标款342152元。因本案被上诉人主张转让购房指标并已由第三人刁绍霞支付购房款给孙沿东的事实无法查实，即时任上诉人销售总监的孙沿东是否收取涉案房屋转让费以及收取具体金额据现有证据无法查清，除本案上诉人及被上诉人双方无异议的120000元应由上诉人返还被上诉人外，对韩庭贵在本案中的其他购房款损失本案不予确认，故一审支持超过2009年3月10日交付的120000元的其余购房款222152元，因被上诉人没有证据证明其主张，被上诉人主张的该部分购房款本院不予支持，并依法予以改判。关于被上诉人韩庭贵在一审中请求上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司赔偿其损失120082元，包含被上诉人韩庭贵在（2011）银民初字第365号民事判决中应赔偿给第三人刁绍霞的利息损失25906.54元、该案诉讼费7030元以及延迟履行至一审起诉时该案的利息87145.56元，本院认为，在本案中，被上诉人韩庭贵在一审诉请中一并以342152元为本金计算利息，已包含2009年3月10日的本金120000元进行利息计算的意思表示，因双方当事人均认可的事实为上诉人收到被上诉人交付的120000元购房款，因此对被上诉人的利息请求应以120000元本金为限进行计算，因2009年3月起至一审起诉时止，该本金依银行同期贷款利率计算所得的利息总额高于被上诉人所请求的利息损失总额25906.54元，故本院以被上诉人请求的利息损失金额为限予以支持，因此，对一审法院确认被上诉人利息损失25906.54元的部分予以确认。一审法院认定被上诉人韩庭贵请求赔偿迟延履行利息87145.56元，没有法律依据，不予支持，本院亦予以确认。对于被上诉人与第三人刁绍霞在（2011）银民初字第365号案件中的诉讼费7030元，一审法院认为属于被上诉人韩庭贵的直接损失，本院认为此案的诉讼费7030元系第三人刁绍霞与被上诉人韩庭贵之间关于涉案商品房认购权转让合同纠纷所产生的诉讼费用，与本案没有直接关联性，对其诉讼费7030元的诉讼请求不予支持，对一审法院的相应判决主文依法予以变更。
综上所述，上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司的上诉请求理由部分成立，本院依法予以支持；对其上诉请求及理由不成立的部分，本院依法予以驳回。本院根据查明的事实，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持北海市银海区人民法院（2014）银民初字第238号民事判决书第一项、第四项；
二、变更北海市银海区人民法院（2014）银民初字第238号民事判决书第二项为：上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司返还被上诉人韩庭贵购房款120000元；
三、变更北海市银海区人民法院（2014）银民初字第238号民事判决书第三项为：上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司赔偿被上诉人韩庭贵的利息损失25906.54元；
本案一审、二审案件受理费各8233元，合计16466元，由上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司负担一审、二审案件受理费各2635元，合计5270元；被上诉人韩庭贵负担一审、二审案件受理费各5598元，合计11196元；鉴定费2280元，由被上诉人韩庭贵负担。（一审案件受理费8233元被上诉人韩庭贵已预交、二审案件受理费8233元、鉴定费2280元上诉人北海融富海湾房地产开发有限公司已预交，各方当事人应负担部分在履行上述判决义务时一并结清）
上述履行义务，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕，否则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决指定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 叶 萍
代理审判员 明 智
二〇一六年六月十四日
书 记 员 何 君
附本判决所引用的法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。