广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民四终字第339号上诉人（原审原告）：江门市合荣纸品包装有限公司，住所地：江门市（车古头）金龙工业园内，组织机构代码：××。法定代表人：陈文峰，该公司经理。委托代理人：李运庚，广东百格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：莫占成，男，汉族，住广东省封开县南丰镇，公民身份号码：×××2515。委托代理人：衡森飚，广东真利律师事务所律师。委托代理人：�嘉琳。上诉人江门市合荣纸品包装有限公司（下称合荣公司）与上诉人莫占成因劳动争议纠纷一案，均不服广东省江门市蓬江区人民法院（2015）江蓬法杜民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：莫占成是合荣公司的员工，双方签订了书面劳动合同，合同约定莫占成的工作地点在合荣公司的纸板车间。合荣公司未与莫占成建立社会保险关系。合荣公司发放莫占成的工资至2014年4月12日。2014年3月13日至4月12日、同年4月13日至5月12日期间的月应发工资分别为3339元和2437元。江门市2013年度在岗职工月平均工资为3571元。2014年10月8日，莫占成向蓬江区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请劳动仲裁，请求仲裁委确认莫占成在2002年2月至2014年5月期间与合荣公司存在劳动关系，并裁决合荣公司支付1、2014年4月、5月的工资4238元；2、违法解除劳动合同的赔偿金79200元；3、未足额支付劳动报酬和未依法支付经济补偿的赔偿金43838元（4238元＋39600元）。同年11月27日，仲裁委作出蓬江劳人仲字[2014]2060号《仲裁裁决书》，裁决：1、确认合荣公司与莫占成在2007年6月28日至2014年5月31日期间存在劳动关系；2、合荣公司应在裁决生效之日起三日内向莫占成支付经济补偿24750元；3、合荣公司应在裁决生效之日起三日内向莫占成支付2014年4月13日至同年5月12日的工资2388元；4、驳回莫占成其他仲裁请求。合荣公司和莫占成均不服上述裁决，先后向原审法院提起诉讼。原审法院另查，合荣公司是2007年6月28日登记成立，地址在蓬江区杜阮镇龙眠村（车古头）金龙工业园内，经营范围为印刷：包装装潢印刷品、其他印刷品。合荣公司的分公司江门市合�纸品包装有限公司纸板车间（下称合荣公司纸板车间）于2009年11月17日登记成立，营业场所位于蓬江区杜阮镇松香山工业区一街1号厂房，经营范围为加工、生产：纸制品。莫占成庭审时承认其一直在杜阮松岭工业区工作，没有去过龙眠村金龙工业园工作过，他一直从事纸板加工工作。莫占成从2015年5月12日之后未再回合荣公司上班。原审法院认为：本案为劳动合同纠纷。本案争议的焦点是：1、莫占成的工作年限；2、莫占成的月工资标准；3、合荣公司应否向莫占成支付拖欠的工资以及解除劳动合同的经济补偿金。关于莫占成的入职和离职时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释�第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，因劳动者工作年限而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任。合荣公司承认莫占成是其分公司纸板车间的员工，但没有提交有效的证据证明莫占成的入职时间，应承担举证不能的后果。莫占成虽主张其从2002年2月入职江门甘氏纸品有限公司（下称甘氏公司），该公司实际上就是合荣公司，但其提交的证据不足以证明甘氏公司与合荣公司是同一公司或者存在关联，而且莫占成自认的工作地点与合荣公司的分公司存在关联，故应确认合荣公司分公司的成立时间2009年11月17日为双方开始建立劳动关系的时间。关于莫占成的离职时间的问题。首先，双方确认莫占成从2015年5月12日起未再回合荣公司上�，合荣公司发放莫占成工资的截止日期亦为2015年5月12日。其次，合荣公司、莫占成均确认双方的劳动关系已经解除，但双方提交的证据都未足以证明劳动关系解除的原因，应视为双方是用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系。又因莫占成请假后未回公司上班是解除劳动关系的事实行为，故双方的劳动关系应于2015年5月12日解除。因此，原审法院确认莫占成与合荣公司在2009年11月17日至2015年5月12日期间存在劳动关系。关于莫占成的月工资标准问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”以及第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲�委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，在本案中，因合荣公司未能提交工资台账证明其每月发放给莫占成工资的具体数额，应承担举证不能的后果。仲裁委结合莫占成2014年4月和5月期间的应发工资并参考按照江门市同期在岗职工平均工资认定莫占成的月平均工资为3300元，并无不当，应予以确认。关于莫占成要求合荣公司支付拖欠的工资4238元的问题。在本案中，莫占成请求支付的拖欠工资4238元包括了2002年2月入职当月欠发的18天工资1800元、2002年2月入职时缴纳的100元押金以及2014年4月13日至5月12日期间的工资2388元。合荣公司同意向莫占成支付2014年4月13日至5月12日期间的工资2388元，原审法院予以确认。对于莫占成主张合荣公司拖欠了其2002年2月入职当月欠发的18天工资1800元以及2002年2月入职时缴纳的100元押金共计1900元，合荣公司予以否认，莫占成亦未能提交有效的证据予以证明，原审法院不予支持。关于莫占成要求合荣公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金79200元的问题。如前所述，莫占成和合荣公司之间可视为合荣公司提出且经莫占成与合荣公司协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动法》第二十条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第�十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，合荣公司应向莫占成支付经济补偿金。莫占成在合荣公司的工作期间是从2009年11月17日至2015年5月12日，故合荣公司应向莫占成支付5.5个月工资的经济补偿，即18150元[（3300元/月×5.5个月]。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第二十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款、第四十七条、第八十五条、第九十五条、第九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释�第十三条、《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认合荣公司与莫占成在2009年11月17日至2015年5月12日期间存在劳动关系；二、合荣公司自判决生效之日起十日内向莫占成支付2014年4月13日至同年5月12日期间的工资2388元；三、合荣公司自判决生效之日起十日内向莫占成支付经济补偿金18150元；四、驳回合荣公司的诉讼请求；五、驳回莫占成其他诉讼请求。本案受理费20元，由合荣公司承担10元，莫占成承担10元。合荣公司不服原审判决，向本院上诉称：一审判决认定事实、适用法律错误，应当依法改判。有充分的证据证明解除合同的原因是莫占成从2014年5月12日起以无故旷工形式，单方解除与合荣公司的劳动合同，一审判决认定双方提交的证据都未足以证明劳动关系解除的原因，视为是用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系是错误的。从合荣公司的考勤表和双方确认的事实，足以证实莫占成从2014年5月12日开始就持续不到岗位上班。对莫占成为何不到岗位上班，双方说法不一，合荣公司认为是莫占成单方解除合同，莫占成认为是违法解除合同。但从莫占成至今提出的证据来看，其没有任何证据证明其不到合荣公司上班有合法的理由或提前向合荣公司请假。尽管莫占成持续旷工，按照单位规章制度，已达到莫占成单方解除或用人单位解除合同的条件，按约定应视为莫占成单方解除与用人单位的劳动合同。但从合荣公司提交的证据来看，合荣公司在2014年5月15日、2014年5月18日发出通告及2014年5月26日向劳动部门的函中，均要求莫占成反省工作中的错误，尽快回单位上班，但莫占成一直未回到单位上班，其主动不到合荣公司上班，是典型的旷工行为，符合《江门市合荣纸品包装有限公司规章制度》有关：“连续旷工3天以上或月旷工超5天或年旷工超15天的，即属于员工与我公司自动解除合同”的情形，应当认定莫占成单方解除与合荣公司的劳动合同。综上，合荣公司提交的证据已充分证实了双方解除合同原因是莫占成以持续不回单位上班的形式，单方解除与合荣公司的劳动合同，不能视为合荣公司提出而双方协商解除合同。因莫占成单方解除合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，合荣公司无需向其支付任何补偿金。即便要支付，莫占成离开合荣公司前12个月的平均工资，也没有3300元，仅为2604元，一审判决按莫占成主张的平均工资额也没有依据。恳请二审法院查清事实后依法改判：1、撤销一审判决第三项，确认合荣公司�需向莫占成支付经济补偿金。2、上诉费用由莫占成承担。莫占成不服原审判决，向本院上诉称：一、一审法院认定莫占成与合荣公司在2009年11月17日至2014年5月12日期间存在劳动关系，事实认定错误，应予纠正。莫占成于2002年2月初开始在甘氏公司工作，该公司的实际控制人后来又先后注册成立了江门江澳制品包装有限公司（下称江澳公司）、合荣公司。甘氏公司、江澳公司和合荣公司是关联公司，新注册成立的公司会取代旧公司，旧公司在一段时间后就会被注销，它们实际是同一套人事。因此，莫占成的入职时间是2002年2月。莫占成一直在同一个厂址连续工作超过12年。2014年5月11日上午，莫占成与经理因拉纸板工作发生口角。后经理不让莫占成继续上班并要求莫占成主动辞工，莫占成没有同意。2014年5月14日，莫占成向老板说明情况并要求继续上班，但合�公司仍然不让莫占成上班，并且扣留了莫占成的工资。合荣公司不让莫占成继续上班，实际上已经解除与莫占成的劳动合同。因此，法院应依法确认莫占成与合荣公司在2002年2月至2014年5月存在劳动关系。二、一审法院关于莫占成要求合荣公司支付违法解除劳动合同的赔偿金79200元的问题，事实认定和法律适用均错误，应予纠正。一审法院认定莫占成与合荣公司双方解除劳动关系的方式是合荣公司提出并经双方协商一致解除，并判决合荣公司向莫占成支付经济补偿金18150元，这项判决是没有事实依据和法律依据的。根据前述事实可见，莫占成并不同意解除劳动合同，但是合荣公司不让莫占成继续上班，单方面违法解除了与莫占成的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条以及第四十七条的规定，合荣公司应当依照经济补偿标�的二倍向莫占成支付赔偿金。同时，莫占成一直在同一厂址连续工作超过12年，虽然期间用人单位有所改变，但甘氏公司、江澳公司和合荣公司为关联公司，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，莫占成在甘氏公司和江澳公司的工作年限应合并到合荣公司，即从2002年2月计算到2014年5月，共计12年。因此，合荣公司应向莫占成支付12个月赔偿金，即79200元（3300元/月×12个月×2）。三、一审法院判决合荣纸品公司向莫占成支付拖欠的工资2388元，事实认定错误，应予纠正。合荣公司违法与莫占成解除劳动合同后，没有向莫占成支付2014年4月和5月的工资为4238元，根据《劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，合荣公司应当支付莫占成拖欠�工资4238元。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，请求二审法院依法予以改判：1、撤销一审判决。2、依法改判确认莫占成与合荣公司在2002年2月至2014年5月期间存在劳动关系。3、依法改判合荣公司向莫占成支付违法解除劳动合同的赔偿金79200元。4、依法改判合荣公司向莫占成支付拖欠的工资4238元。5、判令合荣公司承担一、二审诉讼费用。双方当事人在二审期间均没有提供新的证据。本院经审理查明，原审法院查明的事实中除认定“莫占成于2015年5月12日之后未再回合荣公司上班”错误，其时间应纠正为“2014年5月12日”外，其他查明事实基本确实，本院予以确认。本院另查明，合荣公司与莫占成均不服仲裁委作出的仲裁裁决，先后向原审法院提出起诉，原审法院根据双方起诉的时间顺序，确定合荣公司为原审原告、莫占成为原审被告。合荣公司在原审的诉讼请求是：1、确认合荣公司与莫占成从2009年11月30日至2014年5月11日期间存在劳动关系；2、依法确认合荣公司无需向莫占成支付经济补偿金。莫占成在原审的诉讼请求是：1、确认合荣公司与莫占成从2002年2月至2014年5月期间存在劳动关系；2、合荣公司立即向莫占成支付拖欠的工资4238元；3、合荣公司立即向莫占成支付经济赔偿金79200元；4、本案诉讼费用由合荣公司承担。本院认为：本案系劳动争议纠纷。根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”之规定，本院在二审诉讼中仅围绕双方当事人的上诉请求进行审查，对于双方均未提出上诉的问题不予审查。结合双�当事人的诉辩意见以及各自的陈述与主张，双方当事人在一审期间的争议焦点仍是在二审期间争议的主要问题，本院对相关争议问题综合评议如下：一、关于莫占成的入职、离职时间及工作年限问题。原审判决确认莫占成系合荣公司员工，双方当事人在二审中对此不持异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因劳动者工作年限而发生的劳动争议，由用人单位承担举证责任，故合荣公司应对莫占成的工作年限承担举证责任。根据双方当事人在本案中提交的现有证据，可以认定合荣公司成立于2007年6月28日，在合荣公司与莫占成签订的书面劳动合同中虽然约定莫占成的工作地点是合荣公司纸板车间，但因合荣公司纸板车间只是合荣公司的分支机构，莫占成并非是与合荣公司纸板车间建立劳动关系，而在本案诉讼中合荣公司并未能举证证明合荣公司纸板车间在进行工商登记之前，是否已经以合荣公司的名义从事生产经营，故合荣公司并未完成相应的举证责任，原审法院以合荣公司纸板车间的成立时间认定莫占成的入职时间不当，本院予以纠正并确认莫占成入职时间为合荣公司的成立日期即2007年6月28日。尽管莫占成坚持认为其于2002年2月初即入职甘氏公司，其后转入江澳公司工作，再后转入合荣公司，而甘氏公司、江澳公司和合荣公司的实际控制人同一，三公司是关联公司，因此莫占成的入职时间应为2002年2月。但从本案仲裁开始直至本院二审期间，莫占成均未能提交证据证明甘氏公司、江澳公司和合荣公司是同一公司或者存在关联，故其主张并无事实依据，本院不予采纳。关于莫占成的离职时间问题，因在本案仲裁及诉讼期间，双方当事人均确认莫占成自2014年5月12日之后未再回合荣公司上班，故应予确认莫占成的离职时间为2014年5月12日。原审法院认定莫占成的离职时间为2015年5月12日错误，本院依法予以纠正。综上，本院确认莫占成与合荣公司在2007年6月28日至2014年5月12日期间存在劳动关系，莫占成在合荣公司的工作年限为6年10个月。对双方当事人超出或不足该年限的主张不予采纳。二、关于莫占成的月工资标准问题。本案仲裁及诉讼期间，合荣公司与莫占成对莫占成的月工资标准存有异议，但因合荣公司未能提交工资台账证明其每月发放给莫占成工资的具体数额，故原审法院根据《广东省工资支付条例》第十六条以及第四十四条的相关规定，判定合荣公司应承担举证不能的不利后果，并结合莫占成2014年4月和5月期间的应发工资以及参照江�市同期在岗职工平均工资认定，采纳莫占成主张的月平均工资3300元，并无不当，本院予以确认。三、关于莫占成要求合荣公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金79200元的问题。本案诉讼中，莫占成与合荣公司确认双方已经于2014年5月12日实际解除了劳动关系，但对于双方解除劳动关系的原因各执一词。原审法院认定因双方对其各自的主张均未能提交充分的证据证明劳动关系解除的原因，故视为双方是经用人单位提出且经双方协商一致解除劳动关系并无不当，本院予以认定。双方当事人在二审期间仍各持己见，但仍未能就此提交新的证据证明其主张，故本院对其主张均不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第二十条“用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿”、《中华人民�和国劳动合同法》第四十六条第一款”有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，合荣公司应向莫占成支付经济补偿金。莫占成在合荣公司的工作年限为6年10个月，故合荣公司应向莫占成支付7个月工资的经济补偿，即23100元[（3300元/月×7个月]。原审判决适用法律正确，但因认定事实有误，计算经济补偿金的数额有误，本院依法予以纠正。四、关于莫占成要求合荣公司支付拖欠的工资4238元的问题。根据莫占成在本�仲裁和一审期间的陈述，其所请求支付的拖欠工资4238元中包括2002年2月入职当月欠发的18天工资1800元、2002年2月入职时缴纳的100元押金以及2014年4月13日至5月12日期间的工资2388元。合荣公司确认并同意向莫占成支付2014年4月13日至5月12日期间的工资2388元，原审法院予以确认并无不当。但对于莫占成的其他主张，因合荣公司予以否认，且莫占成亦未能提交有效的证据予以证明，故原审法院不予支持亦无不当，本院对此亦不予支持。综上所述，合荣公司的上诉请求缺乏理据，本院依法不予支持。莫占成的上诉请求部分有理，对其有理部分，本院予以支持，对其无理部分本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省江�市蓬江区人民法院（2015）江蓬法杜民初字第76号民事判决；二、确认江门市合荣纸品包装有限公司与莫占成在2007年6月28日至2014年5月12日期间存在劳动关系；三、江门市合荣纸品包装有限公司自本判决生效之日起十日内向莫占成支付2014年4月13日至同年5月12日期间的工资2388元；四、江门市合荣纸品包装有限公司自本判决生效之日起十日内向莫占成支付经济补偿金23100元；五、驳回江门市合荣纸品包装有限公司的诉讼请求；六、驳回莫占成其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，共计40元，由江门市合荣纸品包装有限公司、莫占成�自负担20元。本判决为终审判决。审 判 长  吴拥军审 判 员  唐 砚代理审判员  赵 沂二〇一五年十一月十七日书 记 员  邓少洪