江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0117民初2628号原告青岛祖诺国际贸易有限公司，组织机构代码79751601-1，住所地山东省青岛市南区燕儿岛路8号3008户。法定代表人权莉，该公司总经理。委托代理人郭伟，该公司副总经理。委托代理人范晓玲，江苏东南律师事务所律师。被告上海翔赫国际物流有限公司，组织机构代码74927273-7，住所地上海市松花江路2539号1号楼702室。法定代表人王金育，该公司总经理.委托代理人曹建国，该公司主任。被告徐传兴，男，1952年1月20日生，汉族，住江苏省南京市溧水区。被告徐云峰，男，1979年2月17日生，汉族，住江苏省南京市溧水区。二被告委托代理人刘开胜，南京市溧水区永阳法律服务所法律工作者。原告青岛祖诺国际贸易有限公司（以下简称青岛祖诺公司）与被告上海翔赫国际物流有限公司�以下简称上海翔赫公司）、徐传兴、徐云峰保证合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛祖诺公司委托诉讼代理人范晓玲、被告徐传兴及其与被告徐云峰共同委托诉讼代理人刘开胜到庭参加诉讼。被告上海翔赫公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告青岛祖诺公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告履行担保合同；2.判令三被告返还原告预付款31,000.00元美金；3.判令三被告支付原告因仲裁支付的仲裁费19,033.60元、律师费10.000.00元；4.判令被告徐传兴返还原告8,000.00元美金和10万元人民币。事实和理由：原告因公司业务发展需要与伊朗的STABIECONNECTIONDEVELOPMENTNOANDISHCO.公司（以下简称伊朗S公司）签订了一份编号为SCDN-ZOONO-20121217的伊朗矿合同。为保证此份合同156,000.00美金预付款的安全，由被告上海翔赫公司、徐云峰和徐传兴三方作为连带责任保证人为合同履行及预付款156,000.00美元提供担保，其中担保人徐云峰以位于南京市溧水区永阳镇荣昌花园07栋505室的房产提供担保，现伊朗S公司不能全面及时履行合同义务恶意拖欠应当退还的货款，已经超过原告第一次通知退款日后15天，原告根据法律规定及担保合同的约定，诉至法院，要求判如所请。被告上海翔赫公司在首次开庭中辩称：原告与伊朗S公司签订伊朗矿贸易合同，在中介人徐传兴用个人房产进行担保后，我公司再进行担保，其中预付款未经我公司认可，青岛祖诺公司直接将款项汇给对方公司指定账号。此合同我公司担保，派专人同去伊朗对货物进行验收和监装，确保货物安全，与合同双方单位一起去伊朗港口堆场确认货物真实存在，满足发货的条件。由于原告不接受货物导致合同未继续履行。原告的预付款到达伊朗S公司后的退款，原告直接与伊朗S公司联系办理退货，对此我公司毫不知情，我公司不存在对原告公司恶意拖欠部分货款。根据徐传兴所述尾款在伊朗公司订舱的船公司未退回。原告要求我公司承担担保责任没有法律依据，请求驳回原告的诉请。被告徐传兴、徐云峰答辩称：原告诉请缺乏事实依据和证据，原告应举证证明伊朗S公司单方不履行合同，伊朗S公司未全额退还原告款项原因不明。徐传兴收取的钱是多年为伊朗S公司介绍业务伊朗S公司支付的报酬，而并非退给原告的预付款。三被告未对原告与伊朗S公司签订的合同提供担保。仲裁裁决对答辩人无约束力。仲裁裁决的真实性无法确认且与本案无关联。原告应继续向伊朗S公司主张权利。对公证书�合法性有异议，与本案无关联。请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2013年12月20日、12月21日，被告上海翔赫公司（保证人一）与被告徐传兴、徐云峰（保证人二，二人系父子关系）向原告青岛祖诺公司（被担保公司）出具《担保函》一份，载明：“青岛祖诺公司：本公司和保证人双方已了解并同意贵公司与StabieConnectionDevelopmentNoandishCo.签订的伊朗矿合同（合同号SCDN-ZOONO-20131217）等相关事宜，应贵公司要求，特开立以贵公司为受益人的无条件的、不可撤销的担保函，本公司和保证人双方自愿为前述合同履行问题提供连带责任担保，担保范围为：伊朗S公司首付20%预付款保证金、违约金及因此�可能产生的诉讼费、差旅费及律师代理费。一、本公司和保证人双方保伊朗S公司全面履行伊朗矿合同义务，对不论何种原因造成贵公司首付20%预付款保证金美金壹拾伍万陆仟元及违约金损失，本公司和保证人双方自愿承担连带担保责任。二、如果伊朗S公司未履行合同，贵公司有权直接向本公司或保证人任何一方或双方要求付款，本公司和保证人保证在收到贵公司第一次书面索付通知之日起15天内，即无条件按通知要求将上述款项主动通过银行转账方式划至贵公司指定的账户，应支付额以人民币计算，汇率按支付当日汇率卖出价为准。三、本担保人承诺以位于溧水区永阳镇荣昌花园07幢505室的房产一套，房产证号码：溧房权证转20147**号作为担保资产，与贵公司办理相关手续。四、非经贵公司书面同意，本公司和保证人双方不得转让任何担保义务。五、本担保函自开立之日起生效，至贵公司全部权利得以实现时失效（收到提单后失效）。上海翔赫公司于2013年12月21日在《担保函》上签字并加盖公司印章，徐传兴和徐云峰于2013年12月20日签字。上述《担保函》未向国家有关主管部门批准或登记。后在履行上述编号为SCDN-ZOONO-201312172015的买卖合同过程中，原告与伊朗S公司及上海翔赫公司、徐传兴、徐云峰就预付款返还问题发生争议，于2014年7月31日以上海翔赫公司、徐传兴、徐云峰为被告向本院提起诉讼，本院于2015年6月24日以（2014）溧商初字第505-3民事裁定书，认为伊朗S公司为外国公司，案涉担保合同的主债务人在我国境外，青岛祖诺公司作为债权人仅起诉国内担保人，本案需青岛祖诺公司先行确定主合同的债权额，在法院指定期限内，青岛祖诺公司未申请追加主债务人为被告，亦未提供证据证明已向主债务人提起诉讼或仲裁以明确主债权额，本院裁定驳回原告青岛祖诺公司的起诉。原告不服上诉至南京市中级人民法院，经二审法院查明，在本院作出（2014）溧商初字第505-3民事裁定，驳回青岛祖诺公司起诉后，中国国际经济贸易仲裁委员会于2015年8月立案受理申请人青岛祖诺公司与被申请人伊朗S公司签订的SCDN-ZOONO-20131217号伊朗铁矿石买卖合同争议案，南京市中级人民法院于2015年11月10日作出（2015）宁商终字第1408号民事裁定书，裁定：撤销本院（2014）溧商初字第505-3民事裁定，指令本院对本案进行审理。2015年8月4日，青岛祖诺公司作为申请人向中国国际经济贸易仲裁委员会向提交书面仲裁申请,第一被申请人为STABIECONNECTIONDEVELOPMENTNOANDISHCO.、第二被申请人为ALL-BROTHERINDUSTEIALHKLIMITED，仲裁委员会受理了申请人和两被申�人之间的争议。案件编号为G20150746。仲裁委员会于2016年3月25日作出〔2016〕中国贸仲京裁字第0353号裁决书，该仲裁裁决载明了该案件审理经过及相关案件事实，并对该争议进行了裁决。在仲裁程序中，申请人提交了追加被申请人的申请书，请求追加徐传兴、徐云峰为本案被申请人。经综合考虑本案情况，仲裁委员会决定不追加徐传兴、徐云峰为本案被申请人。关于法律适用：申请人营业地在青岛，第一被申请人营业地在伊朗，第二被申请人营业地在中国香港，本案合同性质系国际货物买卖合同。仲裁庭认为解决本案争议的准据法应为中华人民共和国内地的法律法规。关于合同效力，仲裁庭确认编号为SCDN-ZOONO-20131217的CONTRACTFORSALEANDPURCHASEOFIRONOREFINES(以下简称“《买卖合同》”)是各方当事人真实意思表示，依法成立并生效，对各方均具有约束力。仲裁庭经审理查明以下事实：1.2014年1月5日，申请人与第一、第二被申请人通过传真签订编号为SCDN-ZOONO-20131217的《买卖合同》，约定由第一被申请人向申请人提供10000吨原产地为伊朗的铁矿石，合同定义“说明Definitions”第8项明确约定：“卖方的代理商（第二被申请人）是指为卖方收汇单位”。根据合同第7条约定，买卖双方签订合同，并且担保生效后，买方在3个工作日内通过TT方式支付合同金额的20%的预付款给卖方，金额计：壹拾伍万肆仟美元（USD154，000.00）。2.本案《买卖合同》的附件一《担保函》，分别由担保人一上海翔赫�司于2013年12月21日签字并加盖公司印章，担保人二徐传兴和徐云峰分别于2013年12月20日在担保函上签字。两担保人均承诺自愿为本案合同履行问题提供连带责任担保。担保范围为S公司首付20%预付款保证金、违约金及因此案可能产生的诉讼费、差旅费及律师代理费。3.由于伊朗公司被制裁的原因，银行汇款不得涉及任何有关伊朗信息。经协商，2014年1月9日，申请人与第二被申请人（卖方的代理商）为付款目的通过传真签订了第二份同样编号的合同。同日，申请人通过中国银行向第二被申请人支付预付款154,000.00美元，购汇凭证显示的合同编号和商品名称均为本案合同的编号和商品名称。4.申请人支付了上述预付款后，即派员与担保人一的代表黄伟和担保人二徐传兴共同赴伊朗查验货物，在伊朗的港口发现货物的品质和数量都不符合合同要求，为此各方当事人均同意解除合同并退还申请人支付的预付款。5.经申请人多次催促，第一被申请人陆续退还了部分预付款。2014年3月4日，双方通过传真签订了AGREEMENTOFCANCELATIONOFCONTRACT(解除合同协议)，其中确认剩余的预付款31,000.00美元将通过合同约定的银行渠道退还到买方银行账户。关于预付款的退还：仲裁庭认为，第一申请人已向申请人退还了100,000.00美元，支付徐先生的8，000.00美元和人民币100,000.00元应为本案项下的退款，将由申请人向徐先生追偿。被申请人尚欠申请人预付款31,000.00美元。买卖合同的买方其在合同中最基本的义务是按合同约定支付货款。本案合同中作为买方的申请人，按约支付了合同约定的预付款，由于第一被申请人的货物存在�量和数量问题，双方同意解除本案合同。根据《合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。邮件能够证明本案合同已正式解除，第一被申请人也已退还了大部分预付款，经申请人多次催催，两被申请人迟迟未返还剩余预付款的行为显然已构成违约。因此，仲裁庭支持申请人的主张，被申请人应返还尚欠申请人的预付款，并应承担相应的违约责任。关于申请人的仲裁请求：1.第一项仲裁请求：要求两个被申请人返还预付款54,000.00美元，仲裁庭意见，第一被申请人的行为已经构成违约，被申请人应返还尚欠申请人的预付款。依据双方往来邮件和签署的“解除合同协议”，第一被申请人应向申请人退还的剩余预付款为31,000.00美元。对于第一被申请人已支付给徐先生的8,000.00美金和人民币100,000.00元，申请人应向徐先生追偿。两被申请人应返还申请人的预付款共计31,000.00元，仲裁庭予以支持。2、第2项仲裁请求：仲裁费、律师费等费用均由被申请人承担。仲裁庭认为，申请人聘请律师费用人民币10,000.00元应由两被申请人承担。仲裁费应由两被申请人承担80%，申请人承担20%。仲裁庭裁决如下：（一）两被申请人应返还申请人预付款31,000.00美元；（二）两被申请人应补偿申请人为提起本案仲裁而产生的律师费人民币10,000.00元；（三）本案仲裁费为人民币23,792元，由两被申请人承担80%，即人民币19,033.60元；申请人承担20%，即人民币4,758.40元。上述费用与申请人向仲裁委员会缴纳的等额仲裁预付金予以冲抵后，两被申请人还应向申请人支付人民币19,033.60元以补偿申请人代其垫付的本案仲裁费；（四）驳回其他仲裁请求。上述第（一）、（二）、（三）项裁决应支付的款项，两被申请人应自本裁决作出之日起30日内向申请人支付完毕。本裁决为终局裁决，自作出之日起生效。以上事实，由《担保函》、〔2016〕中国贸仲京裁字第0353号裁决书、当事人陈述予以证实。本院认为，本案系保证合同纠纷。关于原告第一、二项诉请要求三被告履行担保合同并返还其预付款31,000.00美元的主张，本院认为，本案中三被告以《担保函》形式为编号为SCDN-ZOONO-20131217的《买卖合同》之境外企业StabieConnectionDevelopmentNoandishCo.的合同债务，向原告提供保证，属于对外担保。关于对外担保的效力，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定：“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；……”根据上述条文第一款第（二）项的规定，由于无证据证明本案的对外担保有在我国外汇管理机构办理相应的批准和登记手续，故三被告为境外企业伊朗S公司向原告提供担保而出具的《担保函》应依法确认无效，该担保函不产生相应的法律效力，对双方当事人无约束力。原告要求三被告履行担保合同本院依法不予支持。从原告青岛祖诺公司和被告上海翔赫公司、徐传兴、徐云锋从事涉外民商事活动的工作经验看，原告、被告均应当熟悉和了解涉外民商事活动的流程及其特殊之处，上海翔赫公司、徐传兴、徐云峰和青岛祖诺公�未经我国外汇管理部门批准就提供和接受担保，对《担保函》的无效均具有过错，应承担同等责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百三十一条规定：“本解释所称‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能�到清偿的状态。”根据上述司法解释的规定，本案预付款31,000.00美元的债务首先应由青岛祖诺公司向债务人STABIECONNECTIONDEVELOPMENTNOANDISHCO.及ALL-BROTHERINDUSTEIALHKLIMITED追偿，并由法院对两债务人的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的，被告上海翔赫公司、徐传兴、徐云峰应按未清偿的数额的二分之一承担民事责任。关于原告第三项诉请要求三被告支付原告因仲裁支付的仲裁费19,033.60元、律师费10,000.00元，因双方所签订《担保函》无效，原告主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于原告第四项诉请要求被告徐传兴返还其8,000.00元美金和100,000.00元人民币的主张，因原告所提供的中国国际经济贸易仲裁委员会〔2016〕中国贸仲京裁字第0353号生效裁决书中已认定：伊朗S公司支付徐�生的8，000.00美元和人民币100,000.00元应为本案项下的退款，申请人应向徐先生追偿。故对伊朗S公司支付给徐传兴的款项，原告有权向被告徐传兴主张返还，故对原告的此项诉请，本院依法予以支持。综上所述，本院对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条、第七条、第一百三十一条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海上海翔赫国际物流有限公司、徐传兴、徐云峰为STABIECONNECTIONDEVELOPMENTNOANDISHCO.担保的预付款31,000.00美元，在对STABIECONNECTIONDEVELOPMENTNOANDISHCO.及ALL-BROTHERINDUSTEIALHKLIMITED的财产执行完毕后，仍未能得到清偿的，按未清偿的数额的二分�一向原告青岛祖诺国际贸易有限公司承担民事责任。二、被告徐传兴应于本判决生效之日起十五日内向原告青岛祖诺国际贸易有限公司返还8，000.00美元和人民币100,000.00元。三、驳回原告青岛祖诺国际贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11526元，由原告青岛祖诺国际贸易有限公司负担6973元，由被告徐传兴负担4553元，保全费2270元，由被告徐传兴负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当�人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。户名：江苏省南京市中级人民法院，开户行：工商银行南京市汉口路支行，帐号：a。审 判 长  韩 爽人民陪审员  杨先珍人民陪审员  刘红梅二〇一六年十一月十六日书 记 员  甘菊兰