云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）曲中民终字第97号
上诉人（原审原告）何二达。
委托代理人李玉芳，云南法闻律师事务所律师（一般授权）。
被上诉人（原审被告）富源县老厂镇大格煤矿。
委托代理人陈俊宇，系该煤矿法务工作人员（特别授权）。
上诉人何二达因与被上诉人富源县老厂镇大格煤矿工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2014）富民初字第1381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月19日受理后，依法组成合议庭于2015年2月12日公开开庭进行了审理。上诉人何二达及其委托代理人李玉芳、被上诉人富源县老厂镇大格煤矿的委托代理人陈俊宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：2013年2月21日，原告何二达经曲靖市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺贰期。2013年7月25日，经曲靖市人力资源和社会保障局认定属工伤。2013年12月2日，经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为肆级，护理依赖程度为达不到等级。同时，原告何二达开支鉴定费、诊断费、检查费人民币ll87.9元。2014年4月29日，富源县劳动人事争议调解仲裁委员会裁决：1、由被申请人（被告大格煤矿）一次性支付申请人（原告何二达）下列工伤保险费用39965元，其中一次性伤残就业补助金39165元、劳动能力鉴定费300元、职业病体检诊断费300元、职业病体检费200元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。
原审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告何二达未向本院提交证据证实与被告大格煤矿存在劳动关系的事实，其主张被告大格煤矿支付各项工伤待遇无事实依据，故原告何二达的诉讼请求本院不予支持。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告何二达的诉讼请求。案件受理费免缴。
原审判决宣判后，原审原告何二达不服，提出上诉，请求：1、撤销富源县人民法院（2014）富民初字第1381号民事判决；2、保留双方的劳动关系，由被上诉人按月支付给上诉人伤残津贴，从2014年1月起至退休时，每月的伤残津贴待遇按当年当地平均缴费工资75%的比例计算。到退休时间（60岁）后，被上诉人按规定每月支付上诉人退休待遇，政策有调整的，按新政策执行；3、由被上诉人一次性支付上诉人各项费用88095元：一次性伤残补助金39900元（1900元×21月）、停工期间工资39120（3260元×12月，2012年3月被解除劳动关系至今）、护理费825元（55元×15天）、住院伙食补助费750元（15天×50元）、职业病诊断费1200元、伤残鉴定费300元、交通费、食宿费6000元；4、被无故辞退后的收入损失105950元（3260元×26月＋3260元×26月×25%，按劳动合同法38条、42条和劳动部关于发布《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知处理）；5、解除劳动合同一次性经济补偿金169520元（3260元×26月×2倍）。
主要理由有：原判认定事实不清，适用法律错误。上诉人2000年3月至2012年3月在被上诉人处上班，因被体检出尘肺病而被辞退。2008年后每年都签订有劳动合同，但被上诉人从未给过属于上诉人的那一份劳动合同。上诉人一审提交的《职业病诊断证明》、《认定工伤决定书》及《劳动能力鉴定结论书》等证据根据法律认定，是国家机关制作的公文书证，具有真实性和合法性。但一审法院却认为上诉人与被上诉人不存在劳动关系。根据相关法律的规定，对属于用人单位掌握管理的证据，由用人单位提供。对辞退等决定发生的劳动争议，由用人单位举证。用人单位不认为是工伤，应由用人单位举证。但用人单位均未举证证实。
对被辞退后的收入损失，用人单位违反《劳动合同法》42条规定，辞退上诉人，按劳动部关于发布《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》规定，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。关于劳动者本人应得工资，根据劳社厅函（2001）238号，是指因用人单位违反国家法律规定或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。用人单位违法辞退上诉人，根据劳动合同法38条、42条、47条、87条，应当赔偿解除劳动合同一次性经济补偿金和赔偿被无故辞退后的收入损失。
停工期间工资，根据《工伤保险条例》33条，是指受伤前的本人工资，并非受伤后的交费工资；停工时间计算，2012年被检出患尘肺病被辞退，应该是受伤时间，鉴定结论是确认患病程度。
被上诉人富源县老厂镇大格煤矿答辩认为，上诉人与被上诉人之间曾经建立过劳动关系，但劳动合同关系已经解除，上诉人在离开工作岗位两年才检查出来患职业病，被上诉人不应当承担责任。
经二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。
另查明：上诉人何二达于2001年3月至2012年3月在被上诉人大格煤矿从事采煤工作。
本院认为，本案争议的主要焦点是：1、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，以及上诉人所患职业病与在被上诉人煤矿处工作是否存在因果关系的问题；2、上诉人依法应获得的工伤保险待遇数额，以及被上诉人应承担的给付责任问题。上诉人提交的《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》和《劳动能力鉴定结论通知》相互印证，能够证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，以及上诉人所患职业病与在被上诉人煤矿处工作存在因果关系的事实，故本院依法予以确认。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”、《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担”。第六十一条规定：“职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对从事接触职业病危害的作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人”。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条第一款规定：“因工致残一次性伤残补助金、一至四级工伤职工的伤残津贴、生活护理费自作出劳动能力鉴定结论或者再次鉴定结论的次月起支付。”
上诉人2013年2月21日被诊断为煤工尘肺贰期，2013年7月25日被认定为工伤，2013年12月2日被鉴定为肆级伤残。由于上诉人与被上诉人均未提交证据证实上诉人患职业病前的工资待遇及上诉人患职业病前12个月的平均月缴费工资，而2012年统筹地区职工平均工资为3108元。故上诉人的停工留薪期工资应按3108元的标准计算，结合诊断及伤残等级鉴定时间，上诉人的停工留薪期工资为28904.4元（3108元×9.3月）。
上诉人提出对一次性伤残补助金按1900元的标准计算的主张，本院依法认定其一次性伤残补助金为39165元（3108元×60%×21月）。上诉人主张的职业病诊断费1200元，根据其所提交的证据，依法支持其887.9元；上诉人主张的鉴定费300元，根据其提交的证据，本院依法予以支持；上诉人主张的护理费825元、住院伙食补助费750元，因其未提交相应的证据证实其住院治疗及需他人进行护理的事实，故本院依法不予支持。上诉人主张的交通费和食宿费，结合其患病、诊断及鉴定等事实，产生交通费和食宿费具有必然性，故酌情支持其交通费和食宿费2000元。根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，结合上诉人提出的“保留双方的劳动关系，由被上诉人按月支付其伤残津贴”的诉讼请求，上诉人主张的被辞退后的收入损失105950元和解除劳动合同一次性经济补偿金169520元，本院依法不予支持，上诉人提出由被上诉人从2014年1月起至退休时止按月支付其伤残津贴的主张，本院依法予以支持。
综上所述，一审法院审理本案程序合法，但认定事实有遗漏，适用法律有误，本院依法予以纠正。故依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国职业病防治法》第六十条、第六十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、参照《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销富源县人民法院（2014）富民初字第1381号民事判决；
二、上诉人何二达与被上诉人富源县老厂镇大格煤矿保留劳动关系，退出工作岗位，并由被上诉人富源县老厂镇大格煤矿从2014年1月起至被上诉人何二达退休时止于每月30日前按月支付上诉人何二达伤残津贴（伤残津贴以其本人工资的75％计算，本人工资按曲靖市上年度职工月平均工资的60%确定，伤残津贴实际金额低于曲靖市最低工资标准的，由被上诉人富源县老厂镇大格煤矿补足差额）；
三、由被上诉人富源县老厂镇大格煤矿于本判决生效之日起30日内给付上诉人何二达停工留薪期工资28904.4元、一次性伤残补助金39165元、职业病诊断费887.9元、鉴定费300元、交通费和食宿费2000元，合计71257.3元；
四、驳回上诉人何二达的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费免收。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向一审法院申请强制执行。
审判长 雷仙莲
审判员 张 霞
审判员 朱绍茂
二〇一五年四月七日
书记员 温采会