贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第00878号
上诉人（原审被告）六盘水益源洗煤有限公司。
被上诉人（原审原告）闵思勇。
原审被告李发棋。
上诉人六盘水益源洗煤有限公司因与被上诉人闵思勇、原审被告李发棋建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院于2015年4月23日作出的（2015）黔钟民初字第702号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审经审理查明，被告李发棋系被告六盘水益源洗煤有限公司法定代表人，2010年12月28日被告李发棋作为甲方与原告作为乙方签订《施工合同》，将被告六盘水益源洗煤有限公司旗下的六盘水益源洗煤厂的主厂房、筛破房±00（含地圈梁）以上的土建部分，煤仓、漏斗、消泡池、浓缩池等工程承包给原告施工。合同约定：“乙方责任：自备各种施工用具、建筑材料。注：水泥由甲方购买运至施工现场，水泥采用水钢普硅425#水泥每吨460元从乙方工程款中扣出。”、“计价方式：房建工程：从±00起，含地圈梁，每平方米900元计价；煤仓、漏斗、消泡池、浓缩池和主体以外的其他钢筋混凝土，按混凝土量，每立方1200元。”、“付款方式：甲方按乙方工程月进度的740%（原文如此，庭审中双方已认可是笔误，应为70%）支付进度款。工程完工验收合格后，15天内支付总工程款的20%给乙方。余款的10%完工后3个月不出任何质量问题，甲方付清全部余款。”、“工程工期为180天（不含春节假期20天）。”、“工程完工后甲方从乙方工程总款中扣除6.3%作为税收。”。合同签订后原告即组织人员进场施工，2014年10月13日双方对原告完成的工程量进行了确认，原告及被告的现场负责人邓享华在工程量清单上签字确认。原告共计完成混凝土量1215.10立方，完成建筑工程1335.76平方。在此期间，被告共支付给原告工程款2000000元。后因双方对混泥土方量单价的计算发生争议，被告未向原告支付余款引起原告诉讼。
另外，庭审中原告认可了被告提出的6方细沙的价款400元和被告为原告支付的人工工资26430元，被告放弃了对原告主张的错挖孔桩造成的损失4234元，认可原告主张的水泥用量为450吨。
一审经审理认为，原告无建筑施工资质，与被告签订的《施工合同》应属无效合同，但原告完成的工程并未出现质量问题，且被告已对原告完成的工程实际投入使用，双方对原告完成的工程量也进行了确认，原告主张的工程量均是合同约定范围内的工程，故被告应按原告完成的工程量按合同约定的价款进行计算后支付给原告工程款；原告完成的工程价款为2660304元（其中混凝土价款为1215.10立方×1200元／立方=1458120元，建筑工程价款为1335.76平方×900元／平方=1202184元），扣除被告已支付的2000000元、原告使用的水泥款207000元（450吨×460元／吨=207000元）、被告为原告支付的工人工资26430元、原告使用的6方细沙款400元、原告应扣除的税款167599.15元（2660304元×6.3%=167599.15元），被告尚欠原告工程款应为258874.85元，原告超出此部分的诉讼请求应不予支持；虽然合同是以被告李发棋作为甲方签订的，但在对工程量进行确认时加盖了被告六盘水益源洗煤有限公司的公章，被告李发棋是被告六盘水益源洗煤有限公司的法定代表人，应认定被告李发棋的行为是代表公司的职务行为，由此产生的民事法律责任应由被告六盘水益源洗煤有限公司承担，本案中被告李发棋不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告六盘水益源洗煤有限公司在本判决生效后十日内支付给原告闵思勇工程款258874.85元；二、被告李发棋在本案中不承担责任。案件受理费9238元，因适用简易程序减半收取4619元，由被告六盘水益源洗煤有限公司负担（原告已自愿预交，被告连同上述款项一并返还给原告）。
一审判决宣判后，上诉人六盘水益源洗煤有限公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，在查明事实的基础上依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。其上诉的主要理由是：首先，上诉人与被上诉人之间签订的《施工合同》无效，原判已经确认了该合同为无效合同。既然是无效的，合同就自始无效，判决不能引用无效合同约定的单价为双方结算的依据，而是应当根据实际完成的工程量，结合施工的市场单价对双方认定的工程量进行结算；其次，在庭审过程中，上诉人多次强调《施工合同》第六条第（二）项“煤仓、漏斗、消泡池、浓缩池和主体以外的其他钢筋混凝土，按混凝土量，每立方米1200元”中的“和”字是笔误，应当为“等”字（类似的笔误还有，如第八条第（一）项中的“740%”）等，该条款的本义是指混凝土按每立方米1200元计算，但不包括素混凝土。对于素混凝土的单价合同没有约定，应当按照当时的市场价格（大约每立方米310元）计算。对此，上诉人曾向法庭书面申请要求对当时素混凝土的单价进行评估，但因第二次做笔录审判长询问时，上诉方同意素混凝土按每立方米360元计算，才没有坚持要求司法鉴定；第三，《施工合同》签订于2010年12月28日，约定工期180天。直至2014天10月13日，被上诉人才将工程量给上诉方签字认可，而且还有尚未浇筑的未完成工程。到目前为止，被上诉人还没有提出验收申请，工程尚未验收合格，不具备结算条件。即便按照原判决错误的计算方法，也没有将工程量合计栏中第（八）项未浇筑的79.3立方米钢筋混凝土扣除。而且工程量合计栏与分项栏数据相互矛盾，原判决随意取舍，是完全的认定事实错误；第四，原判决在案件受理费的负担上明显不公。被上诉人请求上诉人支付款项达543732.16元，原判决仅支持了258874.85元，但却判决全部案件受理费由上诉人承担，明显违反了部分败诉应当承担败诉部分诉讼费用的负担原则。综上所述，原判认定事实错误，导致判决结果错误，恳请二审法院委托有关部门对被上诉人实际完成的工程量及工程量价值进行评估，在查明事实真相的基础上，依法作出公正判决。
上诉人六盘水益源洗煤有限公司在二审举证期限内未提供新证据。
被上诉人闵思勇二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人闵思勇在二审举证期限内未提供新证据。
原审被告李发棋在二审中未进行陈述，也未提供新证据。
经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人闵思勇并未取得建筑施工企业资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与上诉人六盘水益源洗煤有限公司签订的《施工合同》系无效合同。但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十四条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，本案被上诉人闵思勇所施工的工程虽然未经竣工验收，但上诉人已经实际投入使用，故被上诉人请求按照合同约定支付工程款应予以支持。2014年10月13日，双方对工程量进行结算，被上诉人所完成施工的建筑面积为1335.76平方米、素混凝土及钢筋混凝土为1215.10立方米，上诉人与被上诉人均在工程量结算单上签字、盖章认可，可以作为计算工程款的依据。双方所签订的《施工合同》中约定计价方式为房建工程每平方米900元，煤仓、漏斗、消泡池、浓缩池和主体以外的其他钢筋混凝土每立方米1200元。因此，被上诉人所完成工程的工程款应为1215.10立方米×1200元＋1335.76平方米×900元=2660304元，一审判决对工程款的计算是正确的，扣除上诉人已支付的2000000元、被上诉人使用的水泥款207000元和细沙款400元、上诉人为被上诉人支付的工人工资26430元、税款167599.15元，上诉人还应当支付被上诉人工程款258874.85元。上诉人认为被上诉人所施工的混凝土工程包括钢筋混凝土和素混凝土，合同约定按照1200元计价只是指钢筋混凝土部分，素混凝土部分没有约定，应当按照当时的市场价（每立方米约310元）计算。但是从双方的工程量结算清单来看，素混凝土部分的工程包括的就是合同中约定的“煤仓、浓缩池等”，合同约定应当按照每立方米1200元计价。如果按照上诉人所说的单价计算，其实际支付给被上诉人的工程款就已经超出了总的工程款，这明显与常理不符。因此，对上诉人的该上诉主张本院不予支持。
关于一审判决中案件受理费的负担问题，本案被上诉人闵思勇起诉主张的工程款为543732.16元，一审法院判决支持的工程款为258874.85元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，被上诉人应当承担败诉部分相应的案件受理费，一审判决全部由上诉人承担欠妥，本院予以更正，对一审判决中案件受理费的负担进行更正不属于对一审判决的改判。综上所述，原判认定事实清楚，证据充分，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9238元，因适用简易程序减半收取4619元，由上诉人六盘水益源洗煤有限公司负担2200元，被上诉人闵思勇负担2419元。二审案件受理费9238元，由上诉人六盘水益源洗煤有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 瑶
代理审判员 尹倩茹
代理审判员 唐丽红
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 刘冠兰