陕西省西安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕01行终375号
上诉人（原审被告）西安市雁塔区卫生和计划生育局。住所地，西安市翠华北路***号。
法定代表人陈兴善，局长。
委托代理人常倩，该局干部。
委托代理人王丽萍，陕西尚文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王耀辉，无业。
上诉人西安市雁塔区卫生和计划生育局（以下简称“雁塔卫计局”）与被上诉人王耀辉因履行法定职责一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭审理了本案。上诉人王耀辉与被上诉人雁塔卫计局的委托代理人常倩、王丽萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告王耀辉认为其于2009年9月15日在北京同仁堂专营中医诊所（实名西安雁塔丰庆堂中医诊所）就诊并服用该诊所坐堂医田永成开具的中药后导致其身体出现问题，自2011年8月2日开始就丰庆堂诊所、田永成个人及其他相关问题向被告进行投诉，被告工作人员对此作了简要记录并就原告投诉的丰庆堂中医诊所进行调查，于2011年8月作出了雁卫罚[2011]1号行政处罚决定书，在处罚决定书中认定了该诊所违反《医疗广告管理办法》违规发布医疗广告，使用非卫生技术人员田永成的事实，责令该诊所立即改正违法行为、停业整顿并罚款2000元，但未提供证据证明其已向原告王耀辉送达该处罚决定书，对田永成个人被告未作出处理。后王耀辉多次进行投诉，被告针对其反映问题，亦作了调解等工作，但没有结果，对田永成问题也没有处理。原告曾于2013年、2015年分别书面向被告邮寄了投诉书，其中涉及田永成非法行医问题，被告认为，对原告的投诉其已依法对诊所进行了处理并且做了大量调解工作，也就原告所反映事项进行了解答回复，且原告在2013年已向人民法院提起了民事诉讼，按照《医疗事故处理条例》第四十条的规定，其已不再受理。庭审中经询，被告称其已就本次原告的投诉作出了回复，并通知原告前来领取，但原告一直未领取，故未向原告送达成功，对此原告表示其从未接到过要求其领取回复的通知。就田永成的问题，被告认为，依照相关法律规定，其只能就医疗机构进行处罚，无权对未取得医师资格证的个人进行处理，原告则认为应按照《执业医师法》第三十九条规定予以处理。
原审法院认为，本案争议的焦点是原告的诉讼请求是否属于被告的法定职责，被告是否应向原告履行职责。根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；××患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”之规定，被告有权对非医师行医进行处理。就本案而论，原告王耀辉认为其在北京同仁堂专营中医诊所（实名西安雁塔丰庆堂中医诊所）就诊并服用该诊所坐堂医田永成开具的中药后导致其身体出现问题，遂开始向被告投诉要求查处该诊所、田永成及其他相关问题，被告辩称已于2011年对丰庆堂诊所作出行政处罚，基于一事不再罚的原则，被告就原告反映的丰庆堂诊所及田永成的问题已经作出了处罚，完全履行了法定职责。经审查，本院认为，被告确实曾于2011年8月对原告投诉的西安雁塔丰庆堂中医诊所作出了雁卫罚[2011]1号行政处罚决定书，但该处罚决定的被处罚人为丰庆堂诊所，针对本案原告对田永成个人非法行医的投诉事项未作出处理，也没有明确向原告回复，故被告辩称其已就原告的投诉履行了法定职责理由不能成立。需要说明的是，被告辩称其于2011年8月对所涉诊所已进行了处罚，原告现在提起诉讼已过期限之观点，经审查，原告提起诉讼针对的是其投诉田永成个人未获得处理的问题，并没有对被告所作的行政处罚起诉，故被告观点不能成立；被告还提出一事不再罚的法律适用原则，认为其已履行职责及无权对未取得医师资格证的个人处罚的观点，经审查，被告曾对所涉诊所依照相关法律规定进行了行政处罚，原告并没有要求被告对该诊所再进行处罚。按照我国《执业医师法》第三十九条的规定，非医师行医属于该法调整的范围，故被告辩解不能成立。综上，原告自2011年始认为丰庆堂中医诊所及坐堂医田永成涉嫌违法问题，数次向被告投诉要求被告予以处理，被告对诊所予以处罚已履行了职责，但对田永成个人是否构成非法行医以及是否应予处罚一直没有依法履行职责，也没有××原告就此问题予以明确答复，现原告提起诉讼要求被告履行职责，理由正当，应予支持，被告针对原告诉求应履行职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，遂判决：本判决生效后六十日内，西安市雁塔区卫生和计划生育局就王耀辉投诉田永成涉嫌非法行医的问题依法履行职责。案件受理费50元，被告负担。原告已预交，被告应在本判决生效后十日内，直接××付原告。
宣判后，上诉人雁塔卫计局不服一审判决提起上诉称，一、原审判决认定事实错误，上诉人已完全履行了自己的法定职责。2011年8月2日，上诉人受理了被上诉人投诉后于次日即对西安雁塔丰庆堂中医诊所进行了实地检查并向其发出了《卫生监督意见书》、《行政处罚听证告知书》，在依法履行了必要的法定程序后，作出了雁卫罚(2011)1号行政处罚决定书：责令西安雁塔丰庆堂中医诊所立即改正违法行为、停业整顿，罚款2000元。2011年8月12日西安雁塔丰庆堂中医诊所缴纳了2000元罚款。其后被上诉人就同一问题在2013年11月再次投诉，上诉人又再次调查并予以了回复。又应被上诉人的请求，上诉人分别于2014年2月20日、2014年2月24日组织被上诉人与西安雁塔丰庆堂中医诊所就民事赔偿问题进行了协商，但因分歧太大未达成一致意见。2014年4月14日、2014年5月8日、2014年6月28日，上诉人分别就被上诉人反映的问题多次作了书面回复，但被上诉人拒绝接收，上诉人以邮政特快专递方式送达。而田永成在被上诉人投诉之前己离开了丰庆堂中医诊所，且无法寻找到田永成本人核实有关事实。上诉人因行政职权所限无法对田永成采取侦查措施和强制措施。依据《行政处罚法》等相关规定，行政机关实施行政处罚必须以事实为依据，在作出行政处罚决定前应当查明事实，告知被处罚人进行处罚的理由及依据，听取当事人的陈述与申辩，在没有履行这些法定程序之前，上诉人是无权作出行政处罚的。因此，对被上诉人的投诉，上诉人已依照法律完全履行了自己的职责，原一审法院认定事实明显错误。二、原一审判决适用法律错误。上诉人作为雁塔区卫生和计划生育管理的行政机关在做出行政处罚时除应当依据实体法，亦应当严格遵守《行政处罚法》等程序法，两者并重。《行政处罚法》第30、31、32、36、41条规定的程序进行，应当全面、客观、公正地调查，并在查明事实、告知当事人处罚的理由及依据，听取当事人陈述与申辩的基础上，对当事人作出处罚。但原一审判决仅仅片面的错误依据《执业医师法》规定，却严重忽略了《行政处罚法》的程序规定，片面适用法律，其做法完全与法制理念背道而驰。同时《执业医师法》第2条规定“依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员，适用本法。”上诉人初步调查田永成并未注册在医疗机构中执业，即该法不适用于对其作出行政处罚，一审没有全面理解法律规定，显属适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，特提起上诉，请二审法院查明事实，撤销原判，驳回被上诉人的无理诉求。综上，上诉请求：1、依法撤销西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113行初8号行政判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人王耀辉辩称，上诉人对田永成的处罚违反了《执业医师法》的相关规定，拒绝将刑事案件进行移交。2、被上诉人要求上诉人对伪造营业资格证进行确认，并进行移交。3、关于被上诉人的投诉，上诉人没有在两个月内进行回复。4、被上诉人要求上诉人对其2015年6月10日的投诉逐条进行答复。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人雁塔卫计局的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；××患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法逐究刑事责任”之规定，雁塔卫计局应对王耀辉2015年6月10日投诉的对田永成个人非法行医的投诉事项，依法进行答复、处理。但雁塔区卫计局在收到王耀辉该次投诉后，虽进行了调查，但并未有证据证明已依法进行了处理并向投诉人王耀辉书面答复，故原审法院认定雁塔卫计局未对田永成个人是否构成非法行医以及是否应予处理一直没有履行法定职责，也未向王耀辉答复的事实证据充分，应责令其就王耀辉投诉的田永成涉嫌非法行医的问题依法履行职责。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当。雁塔卫计局上诉认为其已经履行法定职责的理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人西安市雁塔区卫生和计划生育局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张耀民
代理审判员 范水艳
代理审判员 姜 华
二〇一六年九月十二日
书 记 员 师 丹