青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民一终字第211号
上诉人（原审原告）茫崖兴元钾肥有限责任公司。住所地：青海省茫崖行委花土沟镇。
法定代表人罗德强，该公司董事长。
委托代理人谢治，青海盛通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨玉琴，女，汉族，1986年10月5日生。
上诉人茫崖兴元钾肥有限责任公司与被上诉人杨玉琴劳动争议纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2014）格民初字第333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月4日受理后，依法组成合议庭于2014年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人茫崖兴元钾肥有限责任公司委托代理人谢治、被上诉人杨玉琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月被告杨玉琴通过招聘的方式进入原告茫崖兴元钾肥有限责任公司从事人事部劳资员的工作，每月工资为1600元。双方未签订书面的个人劳动合同。2013年12月16日被告因家中有事向原告人力资源部负责人口头请假，2014年1月原告停发、停缴了被告的工资及社会保险金，被告至此再未到原告处工作，双方因此事进行交涉未果。2014年3月3日被告向格尔木市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求原告支付拖欠被告的工资3，329.67元、未签订劳动合同应支付被告双倍的工资17，600元、原告逾期不支付工资应支付被告赔偿金1，664.80元以及应支付被告经济补偿金3，990.24元。2014年3月28日格尔木市劳动人事争议仲裁委员会作出格劳人仲案字（2014）第39号裁决书，裁决内容为：一、茫崖兴元钾肥有限责任公司支付杨玉琴工资2，596.78元；二、茫崖兴元钾肥有限责任公司支付杨玉琴双倍工资16，500元；三、茫崖兴元钾肥有限责任公司支付杨玉琴经济补偿金4，800元。此裁决书送达双方当事人后，茫崖兴元钾肥有限责任公司对该裁决书的第一项没有异议，但对第二、三项裁决内容不服，被告杨玉琴对该裁决书未提出异议。以上事实有，原、被告双方当庭陈述及格劳人仲案字（2014）第39号裁决书予以证实。
原审法院认为，建立劳动关系，应当订立书面合同。2011年3月至2013年12月被告在原告单位工作，虽然双方未签订书面的个人劳动合同，但实际已形成事实上的劳动关系。原告认为该单位与工会组织签订的集体劳动合同不需再与劳动者签订书面的个人劳动合同的诉称意见不能成立，因为《劳动合同法》第五十一条规定“企业职工与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬……等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立”，第五十四条规定“集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起十五日内未提出异议的，集体合同即行生效”。本案中，原告作为用人单位未向法庭提交与工会签订的集体合同是通过职工代表大会或者全体职工讨论通过的，也未提供该份集体合同报送至劳动行政部门的相关证据，且被告对该份集体劳动合同并不知情，故该集体合同不能替代个人的劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。未签订劳动合同的双倍工资的实质，是劳动者在获得正常的劳动报酬之外对于用人单位应订立却未订立劳动合同的行为可取得的等同于正常劳动报酬的惩罚性赔偿，并非劳动报酬，故适用劳动争议仲裁时效的一般性规定，即一年的仲裁时效。劳动者在用人单位应签而未签订书面劳动合同之日起，就应当知道用人单位违法，可以主张支付双倍的工资，故签订书面劳动合同的双倍工资的时效分别从用人单位应付而未付双倍工资之次日起算，自劳动者申请仲裁之日前追溯十二个月。被告2011年3月入职，原告应该自2011年4月与被告签订劳动合同，被告明知双方没有签订劳动合同，其仲裁时效自被告入职十二个月届满后一年内应申请仲裁，即被告应于2013年3月之前提起因未签订劳动合同而发生双倍工资的仲裁申请，而被告于2014年3月申请仲裁显然已超过仲裁时效，故被告要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资，该院不予支持。关于经济补偿金的问题，虽然原告当庭表示未与被告解除劳动合同，但《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，原告拖欠被告工资2，596.78元未及时足额支付，故被告有权利解除劳动合同，并以此要求原告支付经济补偿金的理由成立。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告于2011年3月入职至2013年12月共在被告单位工作两年零九个月，该院确认经济补偿按3年计算，每年按照月平均工资1，600元，原告应支付被告经济补偿金4，800元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第三十八条第一款第一项、第四十六条第一款第一项、第四十七条之规定，判决：原告茫崖兴元钾肥有限责任公司支付被告杨玉琴工资2，596.78元、经济补偿金4，800元，以上共计7，396.78元，于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费10元，由原告茫崖兴元钾肥有限责任公司承担。
茫崖兴元钾肥有限责任公司不服原审判决，上诉称，1、本案中，上诉人从未与被上诉人解除劳动合同，原审法院认定被上诉人有权解除劳动合同并获得经济补偿金，认定事实错误，适用法律不当；2、原审法院认定集体劳动合同不能替代个人劳动合同，对双方未签订书面劳动合同作出错误认定，作出对上诉人不利、不公的事实判断和责任推定，二审法院应予纠正。故上诉请求：1、撤销格尔木市人民法院（2014）格民初字第333号民事判决中关于上诉人支付被上诉人经济补偿金4800元的内容；2、一、二审案件受理费均由被上诉人承担。
被上诉人杨玉琴辩称，被上诉人在上诉人处工作了2年9个月，上诉人单方停发、停缴工资和社会保险金，并辞退被上诉人，上诉人应当支付3个月的经济补偿金。
针对双方当事人诉辩意见，本案争议的焦点是：1、上诉人与被上诉人之间劳动合同关系是否已经解除；2、上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金4800元。
经审理查明，2013年12月16日，被上诉人通过短信以家中有事为由向上诉人财务总监和人力资源部负责人张铁英请假。2014年1月，上诉人停发、停缴被上诉人2013年10月、11月、12月工资及社会保险金。2014年1月7日，被上诉人以短信方式询问张铁英停发工资原因，张铁英回复在北京办理贴息，回到单位再处理。2014年2月14日，被上诉人再次短信询问工资事宜，张铁英回复被上诉人应回公司办理辞职手续和工作交接并核对清楚考勤后再做工资。一审中，被上诉人提交的录音资料能够证实，上诉人人力资源部已口头辞退被上诉人，被上诉人于2014年7月重新在日芯光伏能源有限责任公司从事统计员工作。上诉人2014年1月《参加养老保险职工增减变动情况表》和《参加工伤保险职工增减变动情况表》中，被上诉人减少一栏中的原因分别是“辞职”、“离职”。庭审中，被上诉人明确表示不再履行与上诉人之间的劳动合同。
另查明，2011年4月1日，郑宁作为上诉人工会主席代表职工与上诉人签订《集体劳动合同书》和《女职工专项集体合同书》，合同期限自2011年4月1日至2014年4月1日。
其他查明事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，依法签订并经劳动行政部门审核生效的集体劳动合同，用人单位应采用公告或将合同发至每位职工等适当形式向全体职工公布。本案中，上诉人虽提交了《集体劳动合同书》和《女职工专项集体合同书》，但未提交已向被上诉人公布上述合同的证据，故上诉人称与被上诉人之间有书面劳动合同的理由，本院不予采纳。被上诉人一审中提交的上诉人财务总监和人力资源部负责人张铁英的短信回复、录音资料、2014年1月《参加养老保险职工增减变动情况表》和《参加工伤保险职工增减变动情况表》能够证实，上诉人已口头辞退被上诉人，双方因工资和经济补偿发生争议。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”上诉人辞退被上诉人的理由是被上诉人长期旷工，时至今日，上诉人仍未对被上诉人的行为系正常事假还是旷工作出明确认定，即以被上诉人旷工为由单方解除劳动合同明显不符合法定解除劳动合同的条件，上诉人应承担举证不能的法律后果。同时，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，上诉人亦未履行法定通知义务，程序违法，其单方解除与被上诉人的劳动合同属违法解除。用人单位违法解除劳动合同的，劳动者可以选择继续履行劳动合同，也可选择不继续履行劳动合同而要求用人单位支付赔偿金。被上诉人已与新的用人单位建立劳动关系，且在庭审中明确表示不愿继续履行与被上诉人之间劳动合同，故双方的劳动合同关系已经解除。劳动仲裁中被上诉人申请上诉人支付经济补偿金而非赔偿金，是对权利的自行处分，本院予以支持。关于经济补偿金数额，原审认定正确，应予维持。原审以被上诉人有权解除劳动合同为由判令上诉人支付经济补偿金不妥，但处理结果正确。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元按一审判决执行，二审案件受理费10元，由上诉人茫崖兴元钾肥有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马建平
审 判 员 党雪仁
代理审判员 郭 瑛
二〇一四年十二月五日
书 记 员 张 彦