北京市朝阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）朝刑初字第1042号
公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
被告人蒋×，男，1981年5月9日出生。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月7日被福建省厦门市公安局刑事拘留，2014年9月5日被取保候审，同日被北京市公安局公共安全交通保卫分局刑事拘留，2014年10月11日被逮捕。现羁押于北京市朝阳区看守所。
辩护人江浩，北京市潮阳律师事务所律师。
北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2015）713号起诉书指控被告人蒋×犯诈骗罪，于2015年4月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派代理检察员黄婧到庭支持公诉，被告人蒋×及其辩护人江浩到庭参加诉讼，现已审理终结。
北京市朝阳区人民检察院指控：
一、被告人蒋×于2013年11月以来，在本市朝阳区王四营垡头××宾馆××房间内，利用笔记本电脑、读卡器等设备修改北京市政交通一卡通有限公司一卡通内数据，非法充值42张一卡通共计42987.9元，后在加油站、肯德基等地消费造成一卡通公司实际损失8143.8元。
二、被告人蒋×于2014年1月1日，在本市西城区××商场，以五张非法充值余额的一卡通，骗取被害人贾某某4470元。
三、被告人蒋×于2014年1月20日在本市石景山区××会员店，以三张非法充值余额的一卡通，骗取被害人郑某价值2500元的家乐福购物卡。
公诉机关提供了被害人陈述、证人证言、书证、鉴定意见、勘验检查笔录、视听材料及被告人供述等证据材料，认为被告人蒋×无视国法，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人蒋×当庭对指控事实及罪名均予以否认。其辩护人认为被告人蒋×行为的社会危害性不大、主观恶性较小，请求对其从轻处罚。
经本院审理查明：
一、被告人蒋×于2013年11月至2014年间，在本市朝阳区王四营垡头××宾馆××房间内，利用笔记本电脑、读卡器等设备修改北京市政交通一卡通有限公司一卡通内数据，使该卡具有与母卡一致的卡号及余额，并能在多处商户刷卡消费，并最终由北京市政交通一卡通有限公司承担经济损失。期间，被告人蒋×对42张一卡通进行非法充值共计人民币42987.9元，后在本市加油站、肯德基等地刷卡消费，造成北京市政交通一卡通公司实际损失人民币8143.8元。
二、被告人蒋×于2014年1月1日，在本市西城区××商场，向被害人贾×出售五张非法充值的一卡通，骗取其人民币4470元。
三、被告人蒋×于2014年1月20日在本市石景山区××会员店，以三张非法充值的一卡通同被害人郑×交换，骗取其价值2500元的家乐福购物卡。
2014年2月厦门易卡通公交公司报警称发现有多张易卡通M1芯片卡被盗刷，厦门公安机关经侦查认定被告人蒋×有重大嫌疑。2014年8月7日被告人蒋×在北京被抓获，后于同年9月5日被取保候审，同日被北京市公安机关刑事拘留。公安机关现扣押市政交通一卡通卡片及白卡若干、身份证三张、联想笔记本电脑一台、读卡器、读写机、电烙铁、CARDREADER各一、蓝牙传输器二个、针孔摄像头一个、摄像头一个、录音笔一个及背包一个、手机二部、钥匙四把，上述物品现移送在案，另起获若干物品现暂扣于北京市公安局公共交通安全保卫分局。
上述事实，有如下证据在案为证：
（一）关于第一起指控的相关证据
1、证人陈×（北京市政交通一卡通有限公司工程师）的证言证明：我公司工作人员于2013年11月22日对北京市政交通一卡通交易数据进行审核过程中，发现54张北京市政交通一卡通用户卡内金额出现异常。这54张可疑卡片未出现任何充值痕迹，但卡内金额无故增多，公司怀疑有人通过技术手段非法篡改卡内金额后消费。我公司一直对上述卡进行后台监控，经监测这54张卡的情况确属异常，故向公安机关正式报案。
从2014年5月1日起至3日，有五张北京市政交通一卡通通过技术手段非法篡改卡内金额后消费的情况。公司于2014年5月4日对北京市政交通一卡通交易数据进行审计过程中，发现五张北京市政交通一卡通用户卡内金额出现异常。这五张卡片未出现任何充值痕迹，但卡内金额无故增多，公司怀疑有人通过技术手段非法篡改卡内金额后消费。这五张卡的卡号是：×××、×××、×××、×××、×××。这五张卡第一次被篡改时间为2014年5月1日，消费地点集中在中石化朝阳区××站、中石化朝阳区××站、惠新西街××大卖场以及乘坐公交车、地铁等公共交通工具，消费时间为5月1号、2号、3号三天。这五张卡已经被我公司后台列为黑名单，目前无法继续使用。2014年8月7日上午我公司工作人员在交易数据审计过程中发现一张形迹可疑的用户卡。该用户卡的卡号是×××，该卡没有任何充值痕迹，储值钱包内余额却变多了。该卡于2014年8月6日在肯德基××店和××店分别非法消费29.5元、63.5元。通过分析，确定为非法充值。另外，2013年11月22日到2014年8月7日之间，一卡通审计人员发现类似的非法充值卡片共147张，其特点为非法充值后的余额均为900多元，之后开始进行消费。截止到8月6日，非法消费2663笔，消费资金为47991.31元。这些消费资金主要用于超市购买物品及前往加油站进行消费用途。在左家庄附近的加油站及十里河附近的加油站都有过消费。
2、证人李×1的证言及辨认笔录证明：2014年“五一”左右，我在百姓网上查看招聘信息，发现一条招聘信息说招聘一个女生，平时来回买买东西，每天工资200元。于是我就发短信给招聘人员留的手机号问是不是还在招聘，第二天对方给我回了个短信说还招聘，于是我就给他打电话，之后我们见面，对方就给我一张公交一卡通和50元钱，他称一卡通里有950元，让我拿着卡和钱到一个能刷卡消费的加油站办一张1000元面值不记名的加油卡，等我办完后他在给我卡和钱继续去办1000元面值不记名的加油卡，一天大约办了6张左右，第二天也办了4、5张，之后我就觉得太累就不干了。对方男子告诉我他叫刘×。办完加油卡后我会给他打电话，约好地方将卡给他后，他会再次给我一张或两张一卡通和钱，让我继续去办加油卡。每次都去十里河附近。看对方照片，我能认出来。
李×1辨认出被告人蒋×就是2014年5月初招聘其用一卡通办理不记名加油卡的男子。
3、北京市政交通一卡通有限公司出具的书证证明：
（1）报案材料中涉及的54张卡及147张卡的具体信息。
（2）经对公交总队送来8张一卡通用户卡和2张贴有贴纸的白卡（均在被告人蒋×随身及住处起获）进行读卡分析，认定：×××、×××、×××、×××、×××上述5张卡为非法改写余额的一卡通卡片，两张白卡为复制×××一卡通卡片信息的复制卡，另外三张为正常卡片。
（3）对公交总队送来的联想笔记本电脑及读卡器进行检查，发现用于非法复制一卡通卡片的3个文件，都是一卡通用户卡的解密文件，其中有3个是与之前送来的卡片形成对应关系（其中包括尾号为××、××的卡）。解密文件可以用来进行一卡通卡片的非法改写和复制。另发现读卡器驱动程序3个。
（4）鉴定说明及附表证明：通过对128个数据文件分析，其中122个是北京市政交通一卡通有限公司的M1用户卡的数据文件，其中6个无法鉴定，这122个一卡通M1卡数据文件中有5个文件与其他文件重复，总共有30个卡号重复，实际涉及一卡通M1卡92张。根据统计这92张一卡通有42张被非法充值和消费，非法充值金额为42987.9元，非法消费总额8393.8元。其余50张一卡通后台状态正常。本次鉴定的42张异常一卡通M1卡均包含在向北京市公交总队报过案的卡片之中。
（5）上述书证中有两张卡的非法消费金额计算错误，其中尾号为××的卡非法消费金额为962.8元，尾号为××的卡非法消费金额为952元。
（6）福建中证司法鉴定中心电子数据检验报告证明：对被告人蒋×的被扣押笔记本电脑进行了检验，从中检出委托方指定文件3个，恢复出委托方指定文件125个。
（7）北京市公安局公交分局刑侦支队出具的说明证明：北京市政交通一卡通有限公司书证中提及的128个数据文件来源于公安机关起获的被告人蒋×的笔记本电脑中数据恢复所得。
4、中国石化加油IC卡台账对账单、发售清单及公交分局刑侦支队的工作记录证明：对2014年5月2日当天在中石化××加油站使用公交卡进行消费的记录均进行了调取，发现尾号××和××卡片的使用记录，上述卡片均在公交一卡通公司报案的卡中，以及上述可疑一卡通的交易明细及交易情况。
（二）关于第二起指控的相关证据
1、被害人贾×的陈述及辨认笔录证明：2014年1月1日下午我在××商场西侧的门前从一男子手中收购的旧公交卡被骗。当日我在××商场西侧买鞋的门前向路人收卡，这时过来一男子拿着五张市政交通一卡通问我：“这卡你要吗？”我问他里面有多少钱，他说可以查查。接着我俩就进入××商场从中间门正对着的楼梯上二楼，就在一上电梯口的一个可以查询的机器上查了这五张卡的余额，一共四千多块钱。我按卡内余额的九五折从其手中收购的。涉案五张旧的市政交通一卡通卡卡号分别是×××、×××、×××、×××、×××。我按照当时查询的卡内余额以九五折收购，总共给那男的4470元。
贾×辨认出被告人蒋×就是卖给他公交卡的男子。
2、证人李×2的证言所述同贾晓燕所述一致。
3、扣押决定书及清单证明：上述五张卡现被公安机关扣押在案。
（三）关于第三起指控的相关证据
1、被害人郑×的陈述及辨认笔录证明：2014年1月我爱人安×得到六张家乐福购物卡，六张卡内分别都有500元人民币，共计金额3000元人民币，我消费了其中一张卡内的220多元。因为我家附近没有家乐福，我便在58同城网站上发了想换卡的帖子，内容为：“我有价值2500元的家乐福购物卡，想交换同价值的沃尔玛或者物美的购物卡。”并在该网站上留下了我的联系方式。2014年1月19日18时18分许，号码为155XXXX****的手机号给我到来短信称：“和公交一卡通换吗？可以物美等购物使用。”我们便通过短信约至1月20日19时许在位于北京市石景山区××会员店见面换卡。2014年1月20日19时我和安×带着六张家乐福购物卡在××会员店与换卡的男子见面。该男子拿出三张公交一卡通在柜台上当着我的面检验了卡内的金额，三张卡内均有900元左右的金额。我们将六张家乐福购物卡给了对方男子，并补给该男子20元钱差价。我们就进入××会员店想用换来的公交一卡通消费，但是始终消费不成功。之后我们又前往苹果园东口的××超市消费，也消费不成功。因此，1月21日我带着这三张公交一卡通前往西单的一卡通结算中心向查清原因。三张公交一卡通分别为：×××、×××、×××.其中卡号为×××的卡内显示余额为950元人民币，另两张的余额内分别为923、和924元人民币，均不能正常使用，只能是乘车或者查询余额，无法购物消费。
郑×辨认出被告人蒋×就是卖给他公交卡的男子。
2、扣押决定书及清单证明：上述三张卡被公安机关扣押在案。
3、视听资料证明：在上述时间段被告人蒋×出现在上述地点。
（四）其他综合性证据
1、扣押决定书及清单证明：公安机关自被告人蒋×处扣押其随身携带的市政交通一卡通（尾号分别为××、××、××、××）、北京银行卡及中国农业银行卡各一张、手机一部、钥匙四把。
2、搜查笔录、扣押清单、物证照片证明：公安机关对被告人蒋×暂住的本市朝阳区王四营垡头××宾馆××房间进行了搜查，起获银行卡五张、身份证三张、一卡通四张（尾号分别为：××、××、××、××）、贴有红色卡贴白卡一张、贴有蓝色卡贴白卡一张、白卡一张、联想笔记本电脑一台、读卡器、读写机、电烙铁、CARDREADER、手机、蓝牙传输器二个、针孔摄像头、摄像头一个、录音笔一个及背包一个。
3、北京市公安局司法鉴定中心出具的编号为京公司鉴（电）字（2014）第413号电子物证检验报告证明：对被告人蒋×被扣押的笔记本电脑进行了检验，检出上网记录等内容。
4、到案经过及厦门警方出具的材料、相关法律手续证明：被告人蒋×被抓获归案的情况。厦门公安机关在对被告人蒋×的电脑进行勘验时发现其中有大量涉及北京公交一卡通的芯片数据修改痕迹，认为其在北京有犯罪行为，故将本案移交北京市公安局公共交通安全保卫分局。
5、被告人蒋×的户籍材料证明其身份情况。
6、被告人蒋×的供述证明：××公寓××是我居住。公安机关在我的暂住地起获的物品都是我的，但是跟指控的犯罪行为均没有关系。除了贪便宜在网上购买过复制的公交一卡通、在快餐店消费、乘坐公共交通之外，我没有实施公诉机关所指控的任何行为。我在案发时间段在石景山××会员店以及××商场出现也说明不了什么。我也没有雇佣李×1给我办加油卡。
上述证据，经庭审质证，本院认为行为人非法复制公交一卡通并采用消费、兑换等方式行骗、导致被害单位及被害人的经济损失这一客观事实能够得到在案证据的支持，关键在于如何确认上述损害结果同被告人蒋×的行为之间的联系，本院结合在案证据分析如下：本案中，公安机关依法搜集了相关物证，具有资质的鉴定机构依照法定程序从中检验出相关信息，能够同被害单位所提供的复制卡信息相互印证，故能够确定被告人蒋×所持有和使用的笔记本电脑曾被用于涉案卡的复制，此外，还有证人证言证明被告人蒋×雇佣其使用涉案复制卡进行消费，被告人蒋×本人也曾供认使用过涉案复制卡进行个人消费；被害人贾×所持有的复制卡信息同被告人蒋×个人电脑中所存储的复制卡信息能相互印证，其对被告人能够进行有效辨认；被害人郑×所持有的复制卡虽不能同涉案复制卡信息相互印证，但被告人蒋×在案发时间段内在案发地点出现，且郑×能够对其进行有效辨认，且此次行为同其他指控事实之间具有高度相似性。综上，本院认为在案证据足以在损害结果同被告人蒋×之间建立起直接联系，能够证明被告人蒋×实施了复制公交一卡通卡片并进行消费或用此作为对价骗取他人财物的行为。
本院认为，被告人蒋×以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物数额较大，其行为侵犯了他人的财产权利，已触犯了刑律，构成诈骗罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人蒋×犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。
关于本案第一部分指控事实的定性，本院认为，被告人蒋×利用本市公交一卡通脱机交易、无法即时清算的特点，通过技术手段复制公交一卡通卡片用于出售或交予他人进行消费，藉此牟取不当利益，其对于最终会给负责结算的一卡通公司造成经济损失持放任心态。在上述过程中，被骗商户就是做出财产处分者，同最终承担损失者并非同一人，但公交一卡通的结算方式即决定了商户获得了公交一卡通公司在交易金额限额内的概括授权，在限额范围内处于可以处分公交一卡通公司财产的地位。被告人蒋×虚构事实的行为使得商户受骗并基于由此产生的认识错误处分财产，最终导致公交一卡通公司遭受财产损失，该损失应归责于被告人蒋×的行为，可见，该行为整体而论符合我国刑法规定的诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
被告人蒋×对公交一卡通非法充值后，大部分金额尚未实际消费即被被害单位发现并冻结交易，此部分行为应认定系犯罪未遂，本院在量刑之时对此予以考虑，依法从轻处罚。
被告人蒋×的辩解无事实和法律依据，本院不予采纳，理由在此不再赘述；其辩护人提出的辩护意见中合理成分，本院予以采纳。被告人蒋×的犯罪行为给被害人造成的经济损失依法应责令退赔。在案物品一并依法处理。其他公安机关扣押但未移送在案的物品由扣押机关依法处理。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人蒋×犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月5日起至2015年12月4日止，罚金于本判决生效后即行缴纳）。
二、责令被告人蒋×退赔北京市政交通一卡通有限公司人民币八千一百四十三元八角；退赔被害人贾×人民币四千四百七十元；退赔被害人郑×人民币二千五百元。
三、扣押在案之市政交通一卡通卡片及白卡、联想笔记本电脑一台、读卡器、读写机、电烙铁、CARDREADER、蓝牙传输器二个予以没收；身份证三张、针孔摄像头、摄像头、录音笔、钥匙四把退回北京市朝阳区人民检察院；手机二部及背包一个之变价款用于执行退赔。
四、其余扣押物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘砺兵
人民陪审员 张 林
人民陪审员 张淑云
二〇一五年九月十四日
书 记 员 何宝明