新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终1624号
上诉人(原审被告)：新疆傅琳房地产开发有限公司。
法定代表人：王傅林，该公司董事长。
委托代理人：陈克峰。
被上诉人(原审原告)：刘水。
委托代理人：耿民。
委托代理人：牛英杰。
上诉人新疆傅琳房地产开发有限公司（以下简称傅琳房产公司）因商品房预售合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第716号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人傅琳房产公司的委托代理人陈克峰、被上诉人刘水的托代理人耿民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年7月25日，刘水与傅琳房产公司签订一份《商品房预售合同》，约定：刘水购买傅琳房产公司开发的位于本市沙依巴克区南昌路北二巷26号1栋1单元501室预售商品房，该商品房预测建筑面积89.25平方米，单价5430元，总价484627.50元，由刘水于合同签订时一次性将购房款支付傅琳房产公司，傅琳房产公司应于2012年7月31日前依照有关规定将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付刘水使用；商品房达到交付使用条件后，傅琳房产公司应当书面通知刘水15日之内办理交付手续。
该合同第九条为出卖人逾期交房的违约责任，该条款内容为：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：
1、按逾期时间，分别处理（不作累加）
（1）逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；
(2)逾期超过60日后,买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起10天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付已交房价款万分之一（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。
刘水于该预售合同签订当日向傅琳房产公司交清全部房款，总计484627.50元，2011年9月6日及9月9日，刘水缴纳该预售商品房的契税4933.51元、物业专项维修资金9692.55元。本案审理中，傅琳房产公司称该预售商品房已建成，可以交付房屋的钥匙，但至今未经竣工验收合格。刘水申请对该预售商品房的市场价值进行评估，原审法院委托新疆中创信房地产评估有限公司评估，该预售商品房在2015年10月13日的价值为677943元、单位价格为7596元／平方米。刘水对评估报告不持异议。傅琳房产公司对该评估意见提出异议并申请鉴定部门进行复核，但鉴定部门对鉴定报告结论未作变更调整。
原审认为，刘水与傅琳房产公司订立的商品房预售合同合法有效，该合同约定傅琳房产公司应于2012年7月31日前将经验收合格的商品房交付刘水，刘水起诉后至本案法庭辩论结束，傅琳房产公司仍无法交付经验收合格的商品房，故傅琳房产公司的违约行为致使合同目不能实现，刘水主张解除该商品房预售合同符合法律规定，予以支持。
商品房预售合同因傅琳房产公司逾期交房而解除，傅琳房产公司逾期交房的违约责任在合同中有相应条款，即合同第九条，该条款按逾期交房时间对违约责任分两种情形处理，即（1）逾期不超过30日的和(2)逾期超过60日的，此两种情形虽在第1种方式按逾期时间分别处理，但均填写了违约金的比率，而该条款再未列写其他情形或者双方另约定的其他情形，又结合该商品房预售合同其他相类似条款的列写方式，故傅琳房产公司逾期交房的违约责任应按该合同第九条（2）处理，即逾期超过60日后买受人有权解除合同，出卖人除退还全部已付款外并应按买受人累计已付款的10%支付违约金。对于傅琳房产公司以该条款中“按下列第2种方式处理”但双方并未约定“第2种方式”故而不应支付违约金的抗辩，不予采纳。刘水与傅琳房产公司既已明确约定合同解除的违约金，而该约定违约金的性质实际为惩罚性违约金，并不以实际损害的发生为前提，故傅琳房产公司逾期交房导致合同解除则应依约支付该违约金。刘水已支付了全部合同价款，现其主张违约金49925.35元的请求符合法律规定、在合理范围内，予以支持。
合同解除后，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。傅琳房产公司违约导致合同解除，根据完全赔偿原则，应当赔偿刘水的实际损失和可得利益损失。刘水缴纳的契税4933.51元和维修基金9692.55元是其实际损失，傅琳房产公司应予赔偿，刘水的该项诉讼请求成立，予以支持。
该预售商品房的现市场价格高于刘水与傅琳房产公司合同约定的价款，如合同得以履行则是刘水可以获得该增值部分的利益，现合同解除致使刘水无法以该合同价款重新购置同地段、同类型的商品房，故傅琳房产公司对于刘水该可得利益损失即房屋差价部分应予赔偿。傅琳房产公司对该预售商品房现市场价格的评估意见虽有异议，但该评估意见并无程序严重违法、结论明显依据不足等情形，故对该评估意见予以采信。该预售商品房现市场评估价格为677943元，商品房预售合同价款为484627.50元，该差价部分193315.50元，原审按此确定刘水的可得利益损失由傅琳房产公司予以赔偿。
刘水主张由傅琳房产公司赔偿利息损失124197.01元，因傅琳房产公司违约致合同解除，造成刘水可得利益损失即房屋差价部分系刘水实际损失，刘水主张傅琳房产公司赔偿利息损失124197.01元系重复主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、解除刘水与新疆傅琳房地产开发有限公司于2011年7月25日签订的商品房预售合同；二、新疆傅琳房地产开发有限公司返还刘水房款484627.50元；三、新疆傅琳房地产开发有限公司赔偿刘水契税4933.51元、维修基金9692.55元；四、新疆傅琳房地产开发有限公司支付刘水违约金49925.35元；五、新疆傅琳房地产开发有限公司赔偿刘水可得利益损失193315.50元。
宣判后，上诉人傅琳房产公司不服一审判决上诉称1、原审判令我公司向刘水赔偿房屋差价错误。房屋差价认定为诉讼法中的违约损失，没有事实和法律依据。该“损失”应当是实际已经发生或者是合同当事人在签订合同时能够遇见的经济损失。以及“房屋差价”是在刘水已经获得了房屋的物权，或者因我公司未能及时交房而导致刘水重新实际购买了其他房屋所产生的购置差额。而本案中刘水并未重新购买而形成购置差额。况且双方未约定合同解除后可按房屋差价赔偿损失，法律对此也没有规定。房屋差价损失并非刘水的可得利益损失，刘水选择解除合同的同时即放弃了继续履行合同可获得的利益。原审委托评估的房屋价格偏高，不应作为认定事实的依据。
2、原审既判令我公司承担违约金，又判令我公司赔偿刘水的全部损失违反法律规定。3、一审判决解除双方签订的《商品房预售合同》不当，非因上诉人的原因判决合同解除对我公司有失公平。综上，请求二审法院查清事实，改判驳回刘水的诉讼请求。
被上诉人刘水答辩称：1、根据《商品房预售合同》的约定，傅琳房产公司应于2012年7月31日前交房，该房屋至今未验收合格，逾期交房长达四年。且至今房屋仍未验收合格，导致我方的购房目的不能实现，傅琳房产公司的行为已构成根本违约。同时，依据《商品房预售合同》约定，傅琳房产公司逾期交房超过60天，我方有权解除合同，因此我方要求解除合同的诉讼请求符合合同法关于约定解除和法定解除的规定。2、我方于2011年7月25日与傅琳房产公司签订购房合同，到2015年我方要求解除合同时，房价已大幅度上涨，而且傅琳房产公司对于房价上涨的事实也是认可的。《商品房预售合同》解除后，房屋差价损失属于因傅琳房产公司违约行为给我方造成的实际损失，傅琳房产公司依法应当进行赔偿。对于差价损失的数额，系一审法院委托鉴定机构评估后确定，评估报告合法有效。3、《商品房预售合同》约定的开发商违约责任属于惩罚性条款，我方计算的违约数额是依据合同约定主张，计算标准也没有超过傅琳房产公司给我方造成的实际损失的30%，一审判令傅琳房产公司支付我方违约金不违反法律规定。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。
上述事实有合同书、收据、发票、评估报告以及一、二审庭审理笔录等证据在卷为证。
本院认为，（一）关于刘水与傅琳房产公司签订的《商品房预售合同》是否应当解除。根据《商品房预售合同》第九条的约定：出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理……，但合同中仅有第1款第（2）项的约定，该条无第2款内容。根据合同的解释及日常经验的理解，“第2种方式”应指第1款第（2）项约定，依据该条规定逾期超过60日后,买受人有权解除合同。傅琳房产公司关于双方对解除合同未作约定的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。房屋买卖合同中，交付房屋系出卖人的主要合同义务。本案中，刘水购买房屋的目的系用于居住。根据本案查明的事实，案涉房屋至今未经竣工验收，房屋尚不具备交付条件，距双方约定交付时间2012年7月31日，已逾期三年半之久。傅琳房产公司的迟延履行已造成刘水购买房屋用于居住的合同目的不能实现，依照法律规定，刘水享有合同的法定解除权。傅琳房产公司认为双方未约定合同解除条件，《商品房预售合同》不应解除的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
（二）关于合同解除的后果。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”本案《商品房预售合同》解除后，傅琳房产公司应向刘水返还已付购房款。根据原审法院委托的司法鉴定结论，案涉房屋的市场价格已明显上涨，在此情况下，刘水已无法用原价购得相应地段、相应面积的房屋，该损失客观存在并已实际发生。原审法院依据鉴定结论确定的房屋市场价格与交易价格的差认定刘水的实际损失符合法律规定。傅琳房产公司作为违约方，应当赔偿该损失。
合同解除后，刘水向相关部门缴纳的契税与维修基金可申请退还，该费用尚不属于实际损失，原审法院判决傅琳房产公司返还无事实依据，本院予以更正。
关于刘水在本案中既要求赔偿损失又要求支付违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”在我国，违约金原则上不能无条件地与其他违约责任同时适用。本案中，刘水主张的实际损失法院已全部支持，其再主张违约金无法律依据。原审法院在判决支持其全部损失的情况下，又支持其支付违约金的诉讼请求不当，本院予以更正。综上，傅琳房产公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。原审判决部分有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第716号民事判决第一、二、五项，即：一、解除刘水与新疆傅琳房地产开发有限公司于2011年7月25日签订的商品房预售合同；二、新疆傅琳房地产开发有限公司返还刘水房款484627.50元；五、新疆傅琳房地产开发有限公司赔偿刘水经济损失193315.50元；
二、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民三初字第716号民事判决第三、四项，即：新疆傅琳房地产开发有限公司赔偿刘水契税4933.51元、维修基金9692.55元；新疆傅琳房地产开发有限公司支付刘水违约金49925.35元；
三、驳回刘水要求新疆傅琳房地产开发有限公司赔偿契税、维修基金、违约金的诉讼请求。
以上新疆傅琳房地产开发有限公司应给付刘水款项677943元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案请求标的866691.42元，给付标的742494.41元，占请求标的的85.67%。本案一审案件受理费12466.91元（刘水已预交），由傅琳房产公司负担85.67%即10680.40元，刘水负担14.33%即1786.51元；鉴定费3390元（刘水已预交），由傅琳房产公司负担；邮寄费20元（刘水已预交），由傅琳房产公司负担。二审傅琳房产公司上诉标的742494.41元，支持标的677943元，占上诉标的的8.69%，傅琳房产公司预交的二审案件受理费11224.94元，由傅琳房产公司负担91.31%即10249.49元，由刘水负担8.69%即975.45元。
本判决为终审判决。
审判长 达莲花
审判员 刘雪花
审判员 于 翔
二〇一六年六月十二日
书记员 曲毅捷