湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）益法刑二终字第17号
原公诉机关益阳市赫山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，1967年10月6日出生，汉族，益阳市大通湖区人，初中文化，经商，因涉嫌犯诈骗罪于2011年9月15日被益阳市公安局赫山分局刑事拘留，2011年10月21日被执行逮捕，2013年12月6日由益阳市赫山区人民法院决定被取保候审。2014年6月6日由本院决定被取保候审。2014年8月26日由本院决定被逮捕。现押于益阳市第二看守所。
辩护人孙炼忠，湖南金剑律师事务所律师。
辩护人郭干辉，湖南国纬律师事务所律师。
湖南省益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人胡某某犯诈骗罪一案，于二0一四年一月十五日作出（2013）赫刑初字第648号刑事判决，原审被告人胡某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于二0一四年七月十一日公开开庭审理了本案，益阳市人民检察院指派检查员李小兵、高妮出庭履行职务，上诉人（原审被告人）胡某某及其辩护人孙炼忠、郭干辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人胡某某于2009年底至2010年7月期间，采取虚构借款理由，并许以高额利息相诱的方式，骗取被害人杨某某、梁某某、张某三人借款共计290万元，此后，胡某某除向三人支付了28.1万元利息之外，其余款项均被胡某某用于还债或其他开支，自2010年7月开始，被告人胡某某到外地躲避梁某某等人。2010年9月，胡某某以撤案为条件，委托夏某辉归还梁某某、张某每人3万元。2011年9月14日，胡某某被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有被害人陈述、证人证言、相关书证、被告人的供述等。
原判认为，被告人胡某某以非法占有为目的，明知没有偿还能力，仍虚构事实，骗取杨某某、梁某某、张某现金261.9万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡某某与郭某某、张某某之间的借款以及与肖某、高某香、胡某喜之间的资金往来均系民间借贷，不宜以犯罪处理。被告人胡某某于案发前向杨某某支付的6万元利息、向梁某某支付的9.5万元利息和向张某支付的12.6万元利息均应从犯罪金额中予以剔除。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元。
被告人胡某某上诉提出，他没有虚构事实骗取借款，他与杨某某、梁某某、张某之间的借款均系民间借贷关系，不构成犯罪，且已归还。原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判无罪。
经审理查明，上诉人（原审被告人）胡某某于2009年底至2010年7月期间，采取虚构借款理由，并许以高额利息相诱的方式，骗取被害人杨某某、梁某某、张某三人借款共计290万元，此后，胡某某除向三人支付了28.1万元利息之外，其余款项均被胡某某用于还债或其他开支，自2010年7月开始，胡某某到外地躲避梁某某等人。2010年9月，胡某某委托夏某辉，以要求撤案为条件归还梁某某、张某每人3万元。2011年9月14日，胡某某被公安机关抓获归案。本案审理期间，胡某某在取保候审之后分别通过房屋抵押抵扣和债权转让的方式归还扬大是、梁某某、张某欠款共计277.4万元。原公诉机关指控的胡某某骗取郭某某借款100万元和骗取张某某借款122万元的事实，已通过赫山区人民法院民事诉讼达成调解协议，确认为民间借贷关系，不宜再以犯罪处理。原公诉机关指控的胡某某骗取肖某借款155万元、骗取高某香借款100万元、骗取梁某某30万元、骗取胡某喜借款5万元的事实，原审法院确认为民间借贷关系，未认定犯罪。具体犯罪事实如下：
1、2009年11月9日，上诉人胡某某以承包益阳碧云宾馆装修业务为由，向杨某某借款20万元，约定月息5％，后胡某某付给杨某某利息6万元。胡某某向杨某某所借款项并未用于益阳碧云宾馆装修业务，而是用于个人其他开支。
2、2010年5月8日，上诉人胡某某以投标益阳大剧院承租项目为由，向梁某某借款80万元，约定10天后归还，胡某某支付了7万元利息。同年6月2日，胡某某以到欧江岔镇购买土地建酒厂、做冻肉储备生意为由，向梁某某借款50万元，约定月息5％，胡某某支付了2.5万元利息。胡某某向梁某某共借款130万元，共付利息9.5万元，所借款项并未用于投标益阳剧院承租项目及购买土地，而是用于胡某某个人其他开支。
3、2010年5月20日，上诉人胡某某以到欧江岔镇购买土地为由向张某借款30万元，约定月息7％，后胡某某向张某支付了4.2万元利息。同年5月30日，胡某某以找周卫星代言产品为由向张某借款10万元，约定月息7％，后胡某某支付了1.4万元利息。同年6月13日，胡某某以做冻肉储备生意为由向张某借款20万元，约定月息7％，后胡某某支付了1.4万元利息。同年7月5日，胡某某在肖某并不知情的情况下，以肖某要借钱和他一起做冻肉储备生意为由向张某借款80万元，约定月息7％，后胡某某支付了5.6万元利息，几天后，胡某某即外出逃匿。胡某某向张某共借款140万元，共付利息12.6万元，所借款项并未用于请周卫星代言产品、购买土地、做冻肉储备生意等项目，而是用于偿还债务等其他开支。
在本案二审审理期间，上诉人胡某某分别于2014年3月18日、4月和4月12日以房屋抵押抵扣和债权转让的方式归还被害人梁某某、杨某某、张某借款共计277.4万元。扬大是、梁某某、张某均向人民法院出具了书面谅解书，认为胡某某已归还借款，表示谅解胡某某，请求对胡某某暂不予收押。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人杨某某的陈述，证明他系益阳师范附属小学教师。2009年11月初，胡找他借钱，讲想承包益阳碧云宾馆餐饮部的装修业务，要交保证金100万元：要他帮忙凑20-30万元：并答应给他点装修业务。2009年11月9日，他筹了20万元，和张某某一起到成都香辣蟹办公室把20万元给了胡，胡出具了借条，在场的蔡某某（成都香辣蟹老板）在借条上写了担保人，并盖了成都香辣蟹的财务章当时约定6个月内还清，月息5分，所以借条上把本金和利息一起26万元写在了借条里，即每个月1万元利息。之后到2010年5月份，胡付给他利息6万元，期间，胡未给他任何装修业务。这笔钱2010年5月9日到期，但胡未归还这20万元。之后他联系并见过几次胡，胡讲实在是资金周转不来，反正就是“今天约明天，明天约后天”一直拖着。胡借钱时，他未怀疑胡。胡出事跑掉了后，他和张某某了解到碧云宾馆装修的事是胡故意编造的。
（2）被害人梁某某的陈述，证明他系益阳嘉昊置业有限公司经理。2010年春节经朋友林某某介绍认识了胡某某。2010年3月2日，胡某某以在益阳市高新区华翔变压器厂做钢结构业务为由，向他借款30万元，约定5％的月息。同年5且8日，胡讲益阳太剧院要整体出租招标，要找他借80万元，10天后归还，10天后未归还，重新打了一张借条，这笔钱胡付给他7万元利息。同年6月2日，胡讲是为了到赫山区欧江岔镇买土地来建酒厂和搞冻肉储备，要再借50万元，并打了50万元的借条，约定7月2日一定全部归还，月息5％。他当时就抽了1个月的利息2.5元。到期后未归还又约到7月6日，到7月6日胡说没钱还，但可在益阳高新区高晶硅厂能接到一笔400万元的工程款，接到钱后就还给他。他跟胡一起到资阳区地税局开了一张348万元的建安税票，胡付了18万元的税。8号胡还向他发短信说钱马上能转到他账上，在9号以后就找不到胡某某，电话也打不通了。后来他去了解了，益阳大剧院的事确有这事，但在4月份就已招标了，根本不可能5月份再招标。高晶硅厂的工程款我后来问林某某，也被胡领走了。同年7月16日，胡给林某某写信.说现在不能回益阳了，三个月后回来再给他钱。后来他了解到这50万元胡某某没有去投资生意，而是直接还给另一个债主潘雨了。2010年农历8月14日，胡某某的朋友夏某辉代胡付了3万元现金给他。
（3）被害人张某的陈述，证明2009年10月份，他经朋友介绍认识胡某某。2010年5月份，胡跟他讲自己在欧江岔购了一块地，准备做冻肉生意，并出示了在陶澍故里酒业公司的股东证明，在银色现代城的购房合同，天成物流公司的工商、税务登记证书等资料，胡还承诺赚了钱后再分红给他，还可以同他一起做生意。2010年5月20日胡某某以做冻肉生意、购地为名，向他借现金30万元，约定月息7％，他得了2个月利息4.2万元。过了10天后，5月30日胡以酒业公司要找周卫星做形象代言人为名找他借现金10万元，并承诺把益阳的代理给他做，约定月息7％，他得了2个月利息1.4万元。2010年6月13日，胡又以冻肉生意为由找他借了现金20万元，约定月息7％，他得了1个月利息1.4万元。2010年7月3日，胡以肖某要借钱和胡一起做冻肉生意为由，并以肖某的四个房产、门面做抵押，又向他借了80万元（银行转账），约定月息7％，他得1个月利息5.6万元。该事肖某并不知情。同年7月份，胡某某没有还钱就失踪了，电话也打不通；他后来得知，胡某某将肖某的房屋、门面产权证做抵押，肖某并不知情，是胡某某虚构了事实来骗他。胡前后向他共借140万元，付利息15.6万元。2010年7月份胡跑了之后，2010年农历8月14日他在胡的朋友夏某辉手里拿过3万元。
（4）证人郭某某的证言及辩认笔录，证明郭某某在团洲经营水产生意期间认识了益阳市成都香辣蟹饭店的老板蔡某某和在益阳做工程的胡某某；2010年5月初，胡某某以共同经营衡龙桥冷冻厂为名与他签订了书面协议，他给了胡某某20万元投资款；后来胡某某又以与他合伙做冻肉储备生意为由，要他出资100万元，且他的100万元由蔡某某担保，他于2010年5月18日又给了胡某某80万元，胡某某出具了80万元的借条，以前的20万元收条也改写成借条，均由蔡某某进行担保，并加盖了益阳市成都香辣蟹饭店的公章；2010年6月份，他多次催问胡某某，胡都找借口推迟；2010年7月8日，他要求胡某某退钱，胡某某和蔡某某将他的妻子约到益阳市成都香辣蟹店内，蔡某某当面撕毁了2张借条，胡某某重新出具了1张100万元的借条，蔡某某不愿再签担保人；此后，胡某某就联系不上了。
（5）证人张某某的证言，证明2009年11月9日之前，胡某某跟他讲，碧云宾馆要承包出去，肯定要搞装修。他去拿下这个装修业务，如果搞成了，就给一部分业务给他老倌杨某某做，并要求借20万元，在他的多晶硅钢结工程扣龙岭工业园建房工程两个工程的款项收回之后，再还这20万元。之后，他跟杨某某做工作，动员杨某某把家里的20万借给胡某某，杨某某表示同意，胡某某出具了20万元借条，口头约定月息5分，并约定半年归还，该笔借款到期后，胡某某陆续给了几万元利息钱，具体金额不记得了。2009年12月1日，胡某某以益阳市碧云宾馆装修业务需资金周转为由，向她借款10万元，约定月息7％，这笔借款付了3.5万元利息，没有还款。在2009年2月9日，她儿子杨某歌向胡某某购买了其在银色现代城第11栋2单元704号房，当时杨某歌支付了10万元现金，还有30万元没有付清。20万元借款到期之后，胡某某没有钱还，但他答应杨某某享有的20万元债权和我享有的对胡某某的10万元债权合计30万元作抵杨某歌欠胡某某的30万元购房款，他给了房子钥匙，但是一直没有把该房的国土证交给他们，另外胡某某购买该房时办理的是按揭（24万元），该房的房产证被抵押在建设银行，所以也没有拿到该房的房产证。因为没有得到该房的所有权，20万元也没有收回，所以一直向胡某某追讨，2010年2月，胡某某以益阳剧院承租项目为由向她借款135万元，约定月息15％，胡某某出具了一张155.25万元的借条，后来胡某某陆续付了60.75万元利息，借条在2010年6月17日改打成132万元，没有还款。在2010年7月，胡某某就失踪了，联系不上，手机也无法打通，杨某某就报案了。她后来了解到益阳市碧云宾馆装修业务根本不存在。
（6）证人肖某的证言及肖某的亲笔书信，证明他于2007年和胡某某一起做工程时认识了胡某某，二人之间一直有经济往来：2010年5月，胡某某以经营陶澍酒业有限公司为名向担保公司借款120万元，以他为借款人，胡某某为担保人，但钱直接给了胡某某，后来他代还款到只剩下52.5万元；因胡某某提出要融资，他替胡某某向蔡某军、黄某伏借款共计50万元，胡某某逃走后，他于2010年7月替胡某某偿还；2010年10月13日，胡某某与他清算了上述债务之后，向他出具了一张110万元的欠条；另外，胡某某还于2009年3月9日以在多晶硅厂做钢结构工程为名向他的妻子借款10万元，于2010年3月19日以在沧水铺做钢结构工程为名向他借款10万元，于2010年6月7日以还帐的名义向他借款25万元，胡某某于2009年付给他的妻子利息7万元，于2010年农历8月通过夏某辉还给他3万元，此后，胡某某一直未再还款。他没有和胡合伙做过冻肉生意，只是口头讲过，他没有同意。郭某某提供的合作占股经营协议书，上面肖某的签名是胡写的。胡拿他的房产、门面资料抵押借张某的80万元，他不清楚，没有去抵押。张某告诉他，房产等证件是在当时胡开的车里拿到的，后来，胡也通知他到电视台、报纸上公示，说把在张某手上的证废掉再换证。胡在益阳市弘基矿业的工程有两个。一个是胡在他手上转包做工的钢结构工程，一个是胡自己与弘基矿业签订的矿区钢结构工程，这个工程是他介绍的，当时说好他得费用4万元，胡至今未付。胡在他手中转包的弘基矿业工程之问的结账情况：该工程2007年2月开始，2007年年底主体差不多完工，帐也差不多向胡付清，只差10多万元，其中还要付5万元的增值税，另外有5万多元的保修金，等于也不要拿钱给胡了。
（7）证人高某香、曹某某的证言，证明他们夫妇多年以前就认识胡某某，胡某某从2008年开始经常向高某香借钱，以前的都能按时归还，但从2008年6月25日开始，直至2010年3月10日，胡某某以承包的工地需要资金周转、与曹某某合伙经营益阳市成都香辣蟹饭店等为由，以每月7％至10％的利息，先后8次向高某香借款共计100万元，均未再归还；胡某某先后付给高某香利息四十余万元，2010年7月份，胡某某就找不到人了。
（8）证人胡某喜的证言，证明2008年4月，胡某某以经营益阳市成都香辣蟹饭店为名向他借款2万元进货，约定月息5％，利息付至2011年3月，本金未还；2010年2月21日，胡某某以承包钢结构工程为由向他借款3万元，约定借款一周，未约定利息，但胡某某未及时还款，后来人也失踪了。
（9）证人田某某的证言，证明2010年5月，他丈夫郭某某借款100万元给胡某某做生意，打了2张借条，均由蔡某某进行担保，并加盖了益阳市成都香辣蟹饭店的公章；2010年7月，蔡某某和胡某某将她约至益阳市成都香辣蟹店内，蔡某某提出要看一下借条，她将2张借条交给蔡某某之后，蔡当场撕毁了借条，胡某某重新打了1张100万元的借条给她，但蔡某某不愿再签担保人；后来蔡某某和胡某某都联系不上了。
（10）证人臧某某的证言，证明蔡某某于2010年7月9日将田某某的2张借条撕毁的相关事实。
（11）证人林某某的证言，证明他曾介绍胡某某在梁某某处借过2次钱，1次是2010年3月份，胡以华翔变压器厂的工地需资金周转，向梁借款30万元，约定月息5％或6％；另一次是2010年5月份，胡以益阳剧院工程为由向梁借80万元，约定月息8％。当时胡的资产情况：晶鑫科技有限公司的厂房接近尾声了，华翔变压器厂的工地，.弘基矿业搞产房（该业务胡承包，在转包给了曹某仁，经结算，胡差曹某仁10-20万元工程款）。益阳剧院工程即女人街改造工程，胡讲没有中标。
（12）证人李某、肖某的证言及合伙占股经营协议，证明2010年5月，胡某某冒用肖某的名义，与郭某某、李某签订衡龙桥冷冻厂合作占股经营协议的相关情况。肖某另证明，胡某某将他的房产、门面的产权证用于抵押给张某借款80万元，他并不知情，他的产权证之所以在胡某某手上，是因为胡某某骗他说要用他的产权证去做价值评估。
（13）证人张某昌的证言，证明他妻子是衡龙桥冷冻厂的法定代表人，该企业是独资企业，承包给了万加万经营，衡龙桥只有他们一家冷冻厂；他并不认识胡某某，也从未与胡某某以及益阳市陶澍酒业（食品）有限公司有过业务往来；经过他电话询问，承包人万加万及其合伙人张加明也从未与胡某某在经营冷冻厂及相关业务上洽谈或合作过。
（14）证人赵某军的证言，证明她系碧云宾馆老板，于2005年开始经营益阳市碧云宾馆至今，碧云宾馆从2005年至2011年从未装修过。
（15）证人黄某国的证言，证明他系益阳市剧院总经理。2010年4月8日益阳剧院发出的邀请招标函。5月10日与益阳市金鸿房地产公司（法人劳文武）签订了发展文化产业承租合同.根本没有一个叫胡某某的来找过。胡某某他不但不认识，更没有来单位谈过承租和承建、装修等业务。
（16）益阳市陶澍酒业有限公司和益阳市赫山区陶澍食品有限公司企业注册登记资料、拟成立益阳市陶澍酒业（食品）有限公司初步合伙协议书、合伙经营协议书、证人黄廷伏的证言及证人熊德辉出具的证明，证明胡某某并非益阳市陶澍酒业有限公司和益阳市赫山区陶澍食品有限公司的股东，黄某伏、熊德辉虽然于2010年5月17日以益阳市赫山区陶澍食品有限公司的名义与胡某某签订了一个合伙经营冻肉储备生意的合伙经营协议书，约定甲乙双方各出资1000万元，但该协议是在胡某某的要求下签订的，胡某某当时承诺只要他们签字，先不要他们出资，由胡某某拿了合同出去弄钱，弄到钱投资进来再做冻肉储备生意，而事后因胡某某没有进行任何投资，他们也就没有投资，这个合伙经营协议的内容因此从未落实过。黄某伏另证明，他和熊德辉还以益阳市陶澍酒业有限公司的名义与胡某某共同签订了《拟成立益阳市陶澍酒业（食品）有限公司初步合伙协议书》，但该协议也未履行过，胡某某除自行租赁一间办公室，对外宣称自己是益阳市陶澍酒业（食品）有限公司的股东上了一阵班之外，胡某某再未对公司经营、包括请产品代言人等有过任何实际出资行为。
（17）征地合同书及益阳市欧江岔镇人民政府出具的相关情况说明、证人黄某伏出具的情况说明，证明黄某伏与益阳市欧江岔镇人民政府于2010年5月11日签订了征地合同，黄某伏为此支付了30万元征地款，余款未付，胡某某没有为此支付过任何款项。
（18）益阳市晶鑫新能源科技实业有限公司与胡某某签订的钢结构制作安装工程承包合同、益阳市博物馆装修工程合同及补充协议、益阳市弘基矿业有限公司建设工程施工合同及相关函件、龙岭工业园厂房工程合同书及补充协议、华翔变压器制造有限公司出具的情况说明、益阳市湘衡塑业有限公司与胡某某签订的轻型钢结构厂房工程承包合同、证人曹某仁的证言及曹某仁向胡某某出具的收条，证明胡某某于2007年至2010年期间，确有承包益阳市博物馆、益阳市晶鑫新能源科技实业有限公司、益阳市湘衡塑业有限公司等公司的相关工程，并为此支付过相关款项。
（19）中国工商银行个人业务凭证、中国建设银行转账凭条及中国建设银行现金交款单，证明胡某某从2008年至2010年期间，与益阳市成都香辣蟹及蔡某某之间均有资金往来。
（20）借条、承诺书、还款协议及收条，证明胡某某向郭某某、张某某、杨某某、梁某某、张某、肖某、高某香、胡某喜等人出具借条及胡某某于案发后以郭某某等人撤案为条件向郭某某、张某某、梁某某、张某、肖某、高某香等人每人还款3万元的相关情况。
（21）在逃人员信息表、公安机关出具的抓获经过及情况说明，证明胡某某的身份情况及其被公安机关抓获归案的相关情况。
（22）益阳市赫山区人民法院（2010）益赫民一初字第898号、第957号民事调解书，证明胡某某与郭某某、张某某就借款达成调解协议。
（23）上诉人（原审被告人）胡某某的供述，称2010年5月，他以合作经营衡龙桥冻肉厂、合伙做冻肉储备生意为由，2次收取郭某某投资款共计80万元，加上他以前欠郭某某的20万元，他向郭某某出具了100万元的借条，他于2010年7月初向郭某某支付了l万元利息；2009年12月1日，他以承包益阳市碧云宾馆改扩建工程为由向张某某借款10万元，约定月息10％；2010年2月11日，他以投标益阳剧院承租项目为由，向张某某借款135万元，约定月息15％，后项目没有成功，但用掉了20余万，张某某表示愿意借钱给他使用，并收走了60余万利息；2009年11月9日，他向杨某某借款20万元，包括利息6万元，打了张26万元的借条，后来他归还了6万元利息；2010年3月2日，他因益阳市高新区华翔变压器厂业务及益阳市弘基矿业工程需用钱，向梁某某借款30万元，约定月息8％；2010年5月8日，他又因工地用款向梁某某借款80万元，月息5％；2010年6月2日，他以在欧江岔镇购买土地为由又向梁某某借款50万元，月息5％，这次借的钱有30万元用于偿还潘雨的欠款，余下的20万元用于了工地；他先后向粱某某支付了利息30余万；2010年5月至7月，他以益阳市陶澍酒业有限公司购地、做冻肉储备生意、多处工地要用钱等为由，先后5次向张某借款共计140万元，月息8％至10％，他已向张某支付35万元利息；2010年7月9日，由于他的资金链断了，很多到期债务都无力偿还，又怕被打就离开益阳外出借钱。胡某某另供述称，2008年4月，他向胡某喜借款2万元，2010年2月21日，他向胡某喜借款3万元，共5万，他已支付2万余元利息；2009年3月9日，他向肖某的妻子借了10万元，用于多晶硅工地；2010年3月19日、2010年6月7日，他2次向肖某借款共计35万元，用于支付材料款及还帐；2010年10月13日，他向肖某出具了一张110万元的欠条，包括肖某替他向担保公司归还的50多万债务和他以肖某的名义向蔡某军、黄某伏等人所借的钱；2008年至2010年期间，益阳市博物馆装修工程、因龙岭工业园厂房工程，华翔变压器厂房工程等多个工地需要资金，他先后8次向高某香借款共计100万元，他已向高某香支付了50余万利息；2010年9月份，他委托夏某辉还给郭某某、肖某、高某香、张某某、粱某某、张某每人各3万元。
上述证据，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院二审审理期间，上诉人及其辩护人向人民法院提交了如下证据：
1、证人赵某军的证言（2014-3-7），她见过胡某某，胡某某参加过2009年碧云宾馆准备装修的事。
益阳碧云置业有限公司注册登记资料。
欲证明胡某某没有虚构碧云宾馆装修项目的事实。
2、益阳市剧院文化发展有限公司关于成都香辣蟹与益阳市剧院租赁经营投标的情况说明，曹某波和蔡某某的证言及身份证复印件、成都香辣蟹税务登记证。欲证明胡某某没有虚构参与益阳剧院租赁经营投标的事实。
3、益阳晶鑫新能源科技实业有限公司证明及其工程决算签证资料的收条。欲证明胡某某有未结算工程款，有能力归还有关借款。
4、益阳市龙岭建设投资有限公司证明。欲证明胡某某有未结算工程款，有能力归还有关借款。
5、胡某某与被害人梁某某的债权转让合同、益阳市银鑫公证处公证书、梁某某出具的收条及承诺书、国内特快专递邮件查单、梁某某向益阳市赫山区法院已提起民事诉讼的有关材料。欲证明胡某某已归还梁某某借款。
6、胡某某与被害人张某的债权转让合同、张某出具的授权委托书、张某和梁某某的身份证复印件、张某与柴某出具的收条。欲证明胡某某已归还张某借款。
7、被害人杨某某的承诺书、胡某某与杨某歌的房屋买卖合同、建设银行转帐凭条、被害人杨某某和杨某歌的身份证复印件。欲证明胡某某已归还杨某某借款。
8、胡某某、黄某伏与益阳嘉昊置业有限公司签订的房屋租赁合同、胡某某与黄某伏共同交纳房屋租金及保证金收据。欲证明胡某某没有虚构与黄某伏合作收购冻肉、征地建厂、投资陶澍酒业项目的事实，同时证明黄某伏等证人证言的虚假性。
9、胡某某入住益阳市中心医院的入院证明、病情证明、检查费收据。欲证明胡某某有癫痫和脑供血不足的疾病。
10、被害人张某、杨某某、梁某某出具的情况说明、龚得安出具的证明及身份证复印件。欲证明胡某某已归还借款。
检察机关质证认为1、对证据1的关联性无异议，但对赵某军的部分证言的真实性有异议，对碧云宾馆注册资料没有异议，可以作为证据采信。2、对证据2的证据来源有异议，不能作为证据采信，对关于成都香辣蟹与益阳市剧院租赁经营投标的情况说明的真实性有异议，对曹某波的证言及身份证复印件有异议，该份证据与本案无关，且不具体证据来源的合法性，对蔡某某的证言有异议，证据来源不合法，对其真实性和效力有异议，对成都香辣蟹税务登记证无异议。3、证据3如果作为证据使用必须证明晶鑫公司与胡某某的关系，对该份证据的真实性有异议，对收条没有异议。4、对证据4的证明效力没有异议。5、对证据5的证明效力没有异议，对证明目的予以认可。6、对证据6的证明效力予以认可。7、对证据7的证明效力予以认可。8、对证据8的真实性没有异议，但对证明目的有异议，胡某某并不是黄某伏的合伙人，对其征地、投资食品公司的事实都是虚假的。9、证据9与本案无关，不具备关联性。10、对证据10除龚得安的证据来源不合法，内容的真实性有异议，且与本案无关联，对其他证据的证明效力无异议。11、对杨某某、张某、梁某某出具的谅解书无异议，但认为该谅解书应当在一审提供，而不应在二审提供。
检察机关向人民法院提交了如下证据：
1、证人王某伟的证言（2014-6-19），证明王某伟系常德实通房地产公司委派到碧云宾馆任总经理，在2009年底王有过想法装修该宾馆，公司内部人员彭某某就介绍其弟弟姓胡的到王办公室谈这个事，王跟胡讲，等王把装修的设想报公司讨论看是否能通过再说。当时王没有明确委托胡装修，也没有委托胡进行装修的前期测量、设计，但胡就自行带了几个人到宾馆来好像搞了些什么，并向王交了一份A4纸绘制的图纸，后来装修项目没有通过。
2、证人赵某军的证言（2014-4-23、2014-6-5），证明碧云宾馆没有搞过装修，只有过装修意向，胡某某等人到碧云宾馆来过几次进行了测量、看宾馆结构，碧云宾馆提供了一些碧云宾馆原来的建设资料。
3、证人张某某的证言（2014-4-29），证明2009年11月9日，胡某某以碧云宾馆要搞装修的名义向杨某某借款20万元，口头约定月息5分，半年后归还。据张某某等人的了解，胡某某并未搞到该工程。2009年2月9日，张的儿子杨某歌向胡某某购买了一套住房，，当时杨某歌支付了胡10万元，还有30万元未付清，20万元借款到期后，胡无钱归还，胡就答应以杨某某20万元和张某某10万元债权作抵，但胡购买该房时系按揭贷款24万元，杨某歌未取得该房的房产证及国土证，只是控制该房产，所以他们一直向胡某某追讨该20万元。2010年7月13日至7月底，他们无法联系上胡某某，胡的手机无法打通，杨某某即报案。
4、证人黄某国的证言（2014-6-16），证明2010年4月份的样子，益阳市摄像中心的经理胡某喜要黄某国等三人即益阳市剧院领导班子成员到九子香辣蟹谈一个招商引资的项目，在那里看到一个姓胡的，还有一个姓蔡的女子，胡某喜给他们介绍胡某某是九子香辣蟹的老板之一，想在益阳市剧院工程投标，黄某国即向胡某喜和胡某某告知该招商引资是姜经理（姜某）负责，要找姜经理具体谈。
5、证人姜某的证言（2014-6-16），证明2010年益阳剧院招商引资改制时，姜某任剧院副经理，具体负责招商引资。《关于成都香辣蟹与益阳市剧院租赁经营投标的情况说明》是胡某某先写了个材料，姜某进行修改形成的。剧院是否向成都香辣蟹发邀标函的情况：按照剧院的招投标要求，成都香辣蟹注册资金低于800万元，不符合要求，所以剧院肯定没有向成都香辣蟹发函。胡某某是成部香辣蟹老板之一，姜某等人只是听胡某喜介绍的，没有通过其他途径确认。当时剧院的项目入围的只有益阳市金鸿百货有限公司，法人是劳文武，他打了1500万到剧院的账户，其他参标的人还有吴正辉打760万元的保证金，其他的参标人都未打一分钱到剧院账户。
6、证人黄某伏的证言（2014-6-20），证明益阳市嘉昊置业有限公司与黄廷伏、胡某某签订的《房屋租赁合同》情况：该合同是胡某某拿给黄看了，说胡要到黄的陶澍酒业有限公司投资，要先去租个房子，黄即在合同上签名。当时，胡主动找到黄，说要搞几百万元到黄的公司来增资入股，后来黄发现胡是利用这个名义来骗别人的钱。黄没有委托胡对黄的公司对外进行融资或招商，胡不是陶澍公司的合伙人。黄和胡虽然签订了一个合作协议，但黄的意思是胡能拿出钱来打到公司账户就跟胡合伙做。黄没有在合同加盖陶澍公司的公章，是因为胡是想先把房屋租下来，然后去搞钱，再入股酒厂，不是胡和黄一起以陶澍酒业的名义租房来办公。
7、上诉人胡某某的供述（2014-4-21），他以搞碧云宾馆装修工程为由向杨某某借款20万元，约定月息5％，利息共计6万元，本金未还，已付利息6万元，私自将其保管的成都香辣蟹及蔡某某的私章盖在欠条上做担保。该20万元去向不明。
证据1-7证明目的：证实胡某某虚构装修碧云宾馆的项目的事实骗取杨某某20万元，胡某某虚构投标益阳剧院承租项目的事实骗取梁某某80万元。胡某某有可能有运作陶澍酒业等项目的意向，但并没有实施，且资金没有运用在项目上，系虚构项目。
上诉人的辩护人郭干辉质证认为：1、对上述证据的合法性、真实性、关联性均不持异议，2、上述证据不但不能证明胡某某虚构项目骗取钱财的事实，反而证明了胡某某确实有这些项目，项目是客观存在的。
上诉人的辩护人孙炼忠质证认为：1、对张某某、杨某某的证言有异议，2、对黄某伏的证言有异议，他的证词是虚假的，与客观事实不符。
本院依职权对被害人杨某某、梁某某、张某进行询问的笔录，被害人杨某某、梁某某、张某均认可以前在公安机关所作的供述是实在的，现在因胡某某已归还借款，愿意对胡某某表示谅解，他们对人民法院出具的情况说明和谅解书都是实在的。
上诉人的辩护人质证认为，对该三份证据的真实性、合法性、关联性不持异议，同样，杨某某的证言能够证实胡某某所欠他的债务已经归还，而张某的证言也证实他的债权转让给了梁某某，能够证实胡建军并没有不偿还债务。
检察机关质证认为，对三份证据没有异议，张某的债务转让是在2014年之后，这不是罪与非罪的界线，而只是一个量刑情节。
上述证据均经二审庭审举证、质证，综合全案证据和控辩双方的质证意见，本院综合认证如下：
对上诉人的辩护人提交的证据1，证人赵某军的证言与其在检察机关所作的证言和检察机关在二审审理期间对其调查的情况及全案其他相关证据相矛盾，本院不予采信。对益阳碧云置业有限公司注册登记资料本院予以采信。对证据2，益阳市剧院文化发展有限公司关于成都香辣蟹与益阳市剧院租赁经营投标的情况说明及曹某波和蔡某某的证言和身份证复印件的真实性未经查实，本院不予采信；对成都香辣蟹税务登记证本院予以采信。证据3和证据4，益阳晶鑫新能源科技实业有限公司证明及其工程决算签证资料的收条及益阳市龙岭建设投资有限公司证明没有其他证据佐证，本院不予采信。证据5-7，胡某某与梁某某的债权转让合同、益阳市银鑫公证处公证书、梁某某出具的收条及承诺书、国内特快专递邮件查单、梁某某向益阳市赫山区法院已提起民事诉讼的有关材料、胡某某与张某的债权转让合同、张某出具的授权委托书、张某和梁某某的身份证复印件、张某与柴某出具的收条、杨某某的承诺书、胡某某与杨某歌的房屋买卖合同、建设银行转帐凭条、杨某某和杨某歌的身份证复印件，经查属实，本院予以采信。证据8，胡某某、黄某伏与益阳嘉昊置业有限公司签订的房屋租凭合同、胡某某与黄某伏共同交纳房屋租金及保证金收据，因黄某伏证实收购冻肉的合伙协议是在胡某某的要求下签订的，胡某某的目的是拿着合同出去弄钱，且该合同没有任何人出资；还证实胡某某系自行租赁办公室并对外宣称自己是陶澍酒业的股东，并未对公司进行经营，也未有过任何实际出资；且征地合同和益阳市欧江岔镇政府的情况说明及黄某伏出具的情况说明均证实，黄某伏与欧江岔镇政府于2010年5月11日签订了征地合同，黄某伏为此支付了30万元征地款，余款未付，胡某某没有为此支付过任何款项。对该份证据本院不予采信。证据9、胡某某入住益阳市中心医院的入院证明、病情证明、检查费收据，本院予以采信。证据10、被害人张某、杨某某、梁某某出具的情况说明经查属实，本院予以采信；龚得安出具的证明及身份证复印件与本案不具关联性，本院不予采信。
对检察机关提交的对证人王某伟、赵某军、张某某、黄某国、姜某、黄某伏的询问笔录和对上诉人胡某某的讯问笔录，经查属实，且与本案其他证据相互吻合，本院予以采信。
对本院依职权对被害人杨某某、梁某某、张某进行询问的笔录，控辩双方均不持异议，应予确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡某某以非法占有为目的，明知没有偿还能力，仍虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人胡某某与郭某某、张某某之间的借款以及与肖某、高某香、胡某喜之间的资金往来均系民间借贷，不宜以犯罪处理。上诉人胡某某于案发前向杨某某支付的6万元利息、向梁某某支付的9.5万元利息和向张某支付的12.6万元利息均应从犯罪金额中予以剔除。关于上诉人胡某某上诉提出，他没有虚构事实骗取借款，他与杨某某、梁某某、张某之间的借款均系民间借贷关系，不构成犯罪，且已归还。原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判无罪的辩解理由，经查，1、上诉人胡某某以承包益阳市碧云宾馆装修业务、合作经营益阳剧院承接项目为由，向杨某某借款20万元，综合被害人杨某某陈述、证人张某某证言及上诉人胡某某的供述可以证实，胡某某是以承包碧云宾馆装修业务为由而向杨某某借款20万元，且许诺把部分装修业务给杨某某做，并许以高额月息5分。证人赵某军证言和胡某某供述证实，胡某某只对碧云宾馆的装修业务做过预算，并没有承包该装修业务。尽管胡某某在二审期间，提供了杨某某2014年4月14日的承诺书，承诺该20万元抵作杨某歌购买胡某某房子未付的余款，但不足以免除其刑事责任，只能作为酌定从轻量刑的情节。本院认为，胡某某虚构了借款用途的部分事实，以承包经营项目为名骗取杨某某20万元，却并未将款项用于项目相关的工作，且款项去向不明，又离开益阳逃避追债，系虚构事实骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。2、胡某某于2010年5月至6月期间，以投标益阳剧院承接项目、到欧江岔购买土地建酒厂和做冻肉储备生意为由，向梁某某借款共计130万元，而证人黄某国、张某昌、黄某伏的证言，征地合同及相关情况说明等证据均证实，黄某伏从未与胡某某有过合作，征地系黄某伏与当地政府签订合同且投资；在衡龙桥只有张某昌妻子办的一家冻肉厂，他们从未与胡某某有过洽谈或合作；胡某某从未向上述经营项目进行过任何实际资金投入。本院认为，胡某某假借投资上述经营项目为名骗取梁某某借款130万元，并致巨额资金去向不明，且逃到外地躲避追债。主观上具有非法占有他人财物的犯罪故意，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件。3、胡某某多次向张某借款的理由分别为在欧江岔购买土地，找周卫星代言产品、做冻肉储备生意、肖某要借钱做冻肉储备生意，而证人黄某伏的证言、征地合同及相关情况说明均证实，胡某某未在欧江岔购买土地、未经营冻肉储备生意、未找周卫星代言产品，且胡某某均未投入过任何资金；证人肖某亦证实，他对胡某某以他的名义向张某借钱做生意一事根本不知情。本院认为，胡某某虚构事实骗取张某借款140万元，最后一次骗款之后便外出逃匿，致巨款资金去向不明，胡某某具有非法占有他人财物的故意，其行为应认定为诈骗犯罪。上诉人胡某某提出他没有虚构事实骗取借款，他与杨某某、梁某某、张某之间的借款均系民间借贷关系，不构成犯罪，且已归还。原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判无罪的辩解理由与本案事实和证据不符，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人胡某某在本案二审审理期间分别通过房屋抵押抵扣和债权转让的方式归还了被害人杨某某、梁某某、张某全部借款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2013）赫刑初字第648号刑事判决对上诉人（原审被告人）胡某某的定罪部分，撤销其对胡某某的量刑部分。
二、上诉人胡某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 练川南
代理审判员 雷 雷
代理审判员 邹 隽
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 田 蜜