江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）苏中刑二终字第00025号
原公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐会银，在苏务工人员。2014年8月23日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（8月22日被羁押），同年9月26日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人卢小平，江苏稼禾律师事务所律师。
原审被告人马仲兴，在苏务工人员。2014年8月22日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（8月21日被羁押），同年9月26日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
原审被告人孙某，在苏务工人员。1994年1月24日因盗窃被劳动教养一年六个月。2014年8月24日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（8月23日被羁押），同年9月26日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
苏州市虎丘区人民法院审理苏州市虎丘区人民检察院指控原审被告人徐会银、马仲兴、孙某犯盗窃罪一案，于2014年12月15日作出（2014）虎刑二初字第00253号刑事判决。原审被告人徐会银不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员杨诗文出庭履行职务，上诉人徐会银及其辩护人卢小平出庭参与诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2014年6月21日，被告人徐会银、马仲兴、孙某经预谋，由被告人孙某将被告人徐会银提供的福特蒙迪欧牌小型轿车一辆以人民币9万元的价格质押给陈某乙。同年6月23日凌晨，被告人马仲兴、孙某按照车载GPS定位器显示的信息至苏州市虎丘区横塘街道西街15幢航天部大院内，采取用备用钥匙开门、大力钳剪断车锁的方式盗走该轿车并交予徐会银，后三人于2014年6月24日将该车以人民币12万元的价格转让他人。
案发后，被告人徐会银、马仲兴亲属向被害人陈某乙分别退赔4.75万元共计人民币9.5万元，并取得谅解。
归案后，被告人孙某如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，庭审中亦自愿认罪。
另查明：被告人马仲兴协助公安机关抓获同案犯徐会银。
原审人民法院根据被告人徐会银、马仲兴、孙某在公安机关的供述及辨认笔录，被害人陈某乙的陈述及辨认笔录，证人徐某乙、曾某的证言及辨认笔录，证人张某、宋某、陈某甲、秦某、仲某的证言，公安机关出具的抓获经过、发破案经过，调取接受证据清单、借条、收条、机动车行驶证、机动车登记证书、汽车所有权变更明细单、机动车过户申请材料、旧机动车转让合同、登记证书、银行交易记录明细及车钥匙照片，被告人的户籍资料、劳动教养决定书、协议书、谅解书等证据，认为被告人徐会银、马仲兴、孙某的行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人徐会银、马仲兴、孙某均系主犯。被告人马仲兴系立功，可以从轻处罚。被告人孙某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于本案被害人已获得赔偿并对相关被告人表示谅解，量刑时应予以考虑。被告人孙某曾因盗窃被行政处罚，量刑时应予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以盗窃罪分别判处被告人徐会银有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；判处被告人马仲兴有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三千元；判处被告人孙某有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
徐会银上诉称其主观上没有盗窃的故意，客观上没有参与预谋和实施盗窃行为；其与马仲兴签订的汽车买卖合同是真实的买卖，并非为了逃避惩罚而虚构的；其没有在车上安装无线GPS定位器；其不应该认定为主犯。
辩护人认为上诉人徐会银和原审被告人马仲兴的供述均有反复，本案事实尚未查清；原审判决认定徐会银参与预谋，向马仲兴、孙某发送GPS定位信息以及在共同犯罪中起主导作用的证据不足；原审判决认定本案犯罪金额为9万元系认定事实不当；徐会银没有占有他人财物的故意，也没有盗窃他人财物的行为，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪处刑；即使认定徐会银构成盗窃罪，也应认定其为从犯，予以减轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚，证据充分，原审判决定性准确，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
对上诉人徐会银的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院根据相关法律和证据作如下评析：
关于上诉人徐会银称其主观上没有盗窃的故意，客观上没有参与预谋和实施盗窃行为的上诉理由，以及辩护人认为原审判决认定徐会银参与预谋，向马仲兴、孙某发送GPS定位信息以及在共同犯罪中起主导作用的证据不足，徐会银没有占有他人财物的故意，也没有盗窃他人财物的行为的辩护意见。经查，徐会银在公安侦查阶段的多次供述以及原审被告人马仲兴在公安侦查阶段的稳定供述均证实上诉人徐会银参与了本案盗窃的全部过程，其不仅提供了自己的车辆，还积极参与预谋，将涉案车辆质押后又向具体实施盗窃的马仲兴等人发送GPS定位信息，事后又主持了对赃款的分配。且原审被告人孙某的稳定供述也证实了上诉人徐会银对盗窃是主观明知并始终参与的。故徐会银及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐会银称其与马仲兴签订的汽车买卖合同是真实的买卖，并非为了逃避惩罚而虚构的，其也没有在车上安装无线GPS定位器的上诉理由。经查，徐会银在公安侦查阶段的多次供述以及原审被告人马仲兴在公安侦查阶段的稳定供述均证实徐会银与马仲兴的所谓车辆转让协议是为了防范风险，逃避惩处而假造的，况且该协议的真实与否，并不影响对徐会银等人之后行为的定罪量刑。徐会银在公安侦查阶段的多次供述以及原审被告人马仲兴、孙某在公安侦查阶段的稳定供述均证实徐会银为了顺利找到被质押的汽车，安装了无线GPS定位器，而且徐会银对发送GPS定位信息给马仲兴的事实也予认可，故上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人认为上诉人徐会银和原审被告人马仲兴的供述均有反复，本案事实尚未查清的辩护意见，经查，马仲兴在公安机关侦查阶段的供述是明确和稳定的，在原审法院庭审中对徐会银参与盗窃的事实也作了供述，后因为其觉得徐会银家庭困难，希望对他从轻处罚才改变了供述，对此，出庭履行职务的检察员也出具了相关证据予以证实。根据原审被告人马仲兴、孙某在公安侦查阶段的稳定供述、上诉人徐会银在公安侦查阶段的有罪供述，以及其他相关证据，本案事实业已查清，辩护人的上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人认为原审判决认定本案犯罪金额为9万元系认定事实不当的辩护意见。经查，盗窃罪应当以被告人给公私财产造成的直接损害为数额标准。在本案中，被害人陈某乙占有涉案汽车是基于质押权，其对该车只享有占有权，并未取得所有权，现没有证据证实上诉人徐会银等人窃取汽车后还要向陈某乙回赎该车，他们实际非法获取的是陈某乙为占有该车所支付的9万元，故原审判决认定本案犯罪金额为9万元并无不当，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人认为应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对上诉人徐会银定罪处刑的辩护意见。经查，上诉人徐会银等人以秘密窃取质押物的方式，客观上造成汽车在质押期间灭失的后果，导致被害人陈某乙要为此承担质押物灭失的责任，使被害人既无法收回已经支付的9万元，又失去了质押物，遭受了财产损失，对此行为应当以盗窃罪定罪处刑。上诉人徐会银参与整个犯罪过程，并非仅是事后的收赃、销赃，故其行为也应构成盗窃罪，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐会银称其不应该认定为主犯及其辩护人认为即使认定徐会银构成盗窃罪，也应认定其为从犯的上诉理由和辩护意见。经查，徐会银在本案盗窃过程中，积极参与预谋，提供作案车辆，提供车辆停放信息，主持赃款的分配，在共同犯罪中起积极主要作用，系主犯，上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人徐会银、原审被告人马仲兴、孙某共同以非法占有为目的，采用秘密手段窃取已为他人合法占有的质押财物，金额为人民币9万元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人徐会银、原审被告人马仲兴、孙某均起主要作用，均系主犯。原审被告人马仲兴协助侦查机关抓捕同案犯，系立功，可以从轻处罚。原审被告人孙某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。鉴于本案被害人已获得赔偿并对相关原审被告人表示谅解，量刑时可以酌情予以从轻判处。原审被告人孙某曾因盗窃被行政处罚，量刑时可以予以酌情考虑。综上，原审法院对本案的判决事实清楚，证据确实充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。江苏省苏州市人民检察院的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴继华
审 判 员 陈羚麒
代理审判员 辛以春
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 倪 艳