宁波市北仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0206刑初915号
公诉机关宁波市北仑区人民检察院。
被告人傅志康，男，汉族，1955年1月26日出生于浙江省宁波市，小学文化，个体户，住宁波市北仑区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月17日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，2016年11月18日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
辩护人刘郁瑶，浙江联鑫律师事务所律师。
宁波市北仑区人民检察院以甬仑检公诉刑诉（2016）911号起诉书指控被告人傅志康犯诈骗罪，于2016年12月19日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。宁波市北仑区人民检察院指派检察员涂学华、代理检察员程某出庭支持公诉，被告人傅志康及其辩护人刘郁瑶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年8月至2015年期间，被告人傅志康虚构其能取得宁波市镇海区泥螺山北侧填海工程的事实，并承诺由被害人林某2负责工程中的石料采购。在取得被害人林某2信任后，被告人傅志康遂以工程需疏通关系为由，骗取被害人林某2共计人民币25.5万元；又在明知自己无偿还能力的情况下，以借款为名，骗取被害人林某2共计人民币32.5万元。被告人傅志康将上述钱款均用于归还个人欠债等。
2015年9月至10月期间，被告人傅志康采用上述同样方式，以工程需疏通关系为由，向被害人刘某2均索要人民币300万元未果。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了被害人陈述、证人证言等相应证据。公诉机关认为，被告人傅志康以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，提请本院依法予以判处。
被告人傅志康辩称，其仅以承包工程需要疏通关系为由从林某2处骗取了25.5万元，其余32.5万元是其向林某2借的；其从未以承包工程需要疏通关系为由向被害人刘某2均索要过钱财。
辩护人刘郁瑶提出以下辩护意见：一、被告人傅志康诈骗被害人林某2的行为发生在签订、履行合同过程中，且被告人傅志康与被害人林某2之间签订的合同是《合同法》意义上的“合同”，故被告人傅志康的行为构成合同诈骗罪而非诈骗罪；二、公诉机关指控被告人傅志康诈骗被害人刘某2均300万元未果的事实证据不足，不应认定；三、被告人傅志康年事已高，认罪态度好。综上，建议法庭对被告人傅志康以合同诈骗罪从轻处罚。
经审理查明：
2014年8月至2015年期间，被告人傅志康虚构宁波市镇海区交通局欠其一千万元材料费、其能取得宁波市镇海区泥螺山北侧填海工程等事实，并承诺由被害人林某2负责镇海区泥螺山北侧填海工程中的石料采购。在取得被害人林某2信任后，被告人傅志康以承包工程需要疏通关系为由骗取被害人林某2钱财，同时又在明知自己无偿还能力的情况下，以借款为名，骗取被害人林某2钱财。通过上述方式，被告人傅志康共骗取被害人林某2人民币58万元，后被告人傅志康将上述钱款用于偿还所欠赌债、高利贷等。
2016年10月17日，被告人傅志康在宁波市北仑区霞浦街道河东村河东路38号被公安民警抓获。
证明上述事实的证据有：
1.被害人林某2的陈述：2014年8月，其通过朋友刘某2均认识了傅志康，傅志康对其说他能从镇海水利围垦局接下泥螺山北侧海域填海工程，该工程需要大量石头，问其想不想做该工程，其表示想做。其说这个工程要经过招标的，傅志康说不用，围垦局已经开会讨论过这个工程就是交给他做的，围垦局有会议纪要，后某志康还带其与刘某2均、孙某到工程现场去看过。傅志康对其说镇海区交通局欠他一千万材料费，其当时认为傅志康很有实力。之后某志康以各种理由向其索要钱财去疏通关系办理工程方面的事情，其都有求必应。2014年9月份，傅志康说需要5万元钱去给建设银行镇海支行行长送礼，其遂汇给傅志康4万元，后某志康说用39000多元买了冬虫夏草。2014年9月17日左右，其与傅志康在镇海一米阳光宾馆草签了一份购销合同，约定由其负责泥螺山北侧海域填海工程。接下来傅志康一直向其要钱，说是要送领导、疏通关系，其于2014年10月2日、2014年10月11日、2014年12月16日、2015年1月28日、2015年3月17日、2015年5月13日、2015年7月份分别汇给傅志康5万元、20万元、6万元、5万元、5万元、5.5万元、2万元。傅志康给过其三个银行账户，分别是傅志康的建设银行账户、农业银行账户及傅志康老婆张苏某的农业银行账户。此外，傅志康还以他在舟山的情妇需要花钱为由向其借过两次现金，一次借了5万元，一次借了5千元。这些钱其给傅志康之后某志康都没有写过收条。其借钱给傅志康主要是考虑到其要和傅志康合作石头买卖生意才会借给他，其之前与傅志康没有债务纠纷。2015年11月30日，其与傅志康签订正式的《购销合同》，约定由其供应镇海水利围垦局2500万吨石料，同时约定了石料的单价、总价等内容。期间傅志康说工程所需资金都靠银行贷款，贷款都要经过银行层层审批，所以其一直相信傅志康。
2.证人胡某,4的证言：其与林某2系夫妻。傅志康说能拿到镇海的一个项目，林某2就说要跟傅志康合伙做工程，后来傅志康一直说需要钱去疏通关系，因为其在银行工作，所以林某2大部分时候是让其通过银行账户把钱转给傅志康的。其通过自己的农业银行账户向傅志康提供的三个账户转过钱，分别是傅志康的建设银行账户、农业银行账户及傅志康老婆张苏某的农业银行账户。
3.购销合同：证明2014年9月，被告人傅志康与被害人林某2签订《购销合同》一份，双方约定了产品名称、规格型号、数量、交货时间等，但未约定产品的单价及金额；2015年11月30日，被告人傅志康与被害人林某2再次签订《购销合同》一份，双方约定了产品名称、规格型号、数量、单价、金额、交货时间及违约责任等内容。
4.网银交易查询明细、转账凭条、客户回单、银行账户交易记录：证明被害人林某2一方先后向被告人傅志康转账人民币52.5万元的事实。
5.情况说明：证明宁波市镇海区围垦局在2014年9月至2016年7月18日间从未就泥螺山北侧围垦工程与被告人傅志康有过任何工程施工合同。
6.宁波市不动产登记查询证明、机动车信息查询单：证明被告人傅志康的财产情况。
7.户籍证明：证明被告人傅志康的身份情况。
8.到案经过陈述笔录：证明被告人傅志康的到案经过。
9.被告人傅志康的供述与辩解：2014年，其通过孙某认识了刘某2均，后刘某2均介绍其认识了林某2。其告诉林某2说其可以拿到镇海区围垦局泥螺山北侧填海工程的合同，让林某2去找石头。林某2开始不相信有这个工程，非要去现场看一下，后其带着林某2和刘某2均去了一趟泥螺山北侧的工地，但其实现场没有任何设备属于其，其也没有跟任何单位签署过采购石头的合同，也没有任何人承诺过其什么，其只是知道这个信息。刘某2均、林某2等人问其该工程是否需要招标，其回答说该工程是以会议纪要的形式记录下来的，不需要招标。2014年9月份，林某2打电话问其是否缺钱花，其回答称手头比较紧张，后林某2通过银行转账方式借给其4万元，后其将该笔钱还了高利贷。林某2想通过其拿到镇海区围垦局的石头买卖生意，所以会把钱借给其，但是其没有写过借条。2014年10月份，其被人逼债，遂以手头紧为由从林某2处借了5万元，后将该笔钱用于偿还赌债。2014年12月份，其又以手头紧为由从林某2处借了6万元，后将其中的55000元还了赌债。2015年1月份，其以其在舟山的情妇经济上遇到了困难为由从林某2处借了5万元，后将该笔钱给了其舟山的情妇。2015年3月份，其又被人逼债，遂以别人找其要钱为由从林某2处借了5万元，后将该笔钱还了个人债务。2015年5月份，要债的人找其要钱，其打电话给林某2说其要去镇海建设银行找行长办工程贷款，需要给对方送礼，林某2问其需要多少钱，其说55000元差不多了，后林某2给其建设银行账户转了55000元，后其告诉林某2该笔钱买了冬虫夏草送给了建设银行行长，实际上其将该笔钱拿去还了高利贷。2015年7月，其以打牌需要用钱为由从林某2处借了2万元，后该笔钱被其打牌输掉了。有一次其被人逼债，其打电话给林某2说镇海那个工程马上就要开工了，急需10万元去办工程方面的事情，后林某2打给其20万元让其去办工程的事情，其将该笔钱取出还了高利贷。此外，其还以手头困难需要用钱为由去舟山找林某2要过三次钱，其中两次分别要了5000元，一次要了5万元，林某2三次都是现金给其的，一共6万元。其借林某2的钱都没有写过借条。其与林某2签过两份购销合同，第一份合同是在林某2第一次借给其4万元之后，第二份合同是在2015年年底签的，林某2说有了合同他可以向别人借钱，其就签字了。期间林某2问其工程什么时候开工，其回答说工程贷款下来就可以开工，其没有将镇海区围垦局没有承诺过石头买卖生意交给其做的实情告诉过林某2。事实上其拿不到这个项目，因为其一没有资质，二没有本钱。林某2一直以为其可以拿到这个项目给他做，所以其多次以各种理由找林某2借钱，林某2都借给其，如果对林某2实话实说，林某2肯定会催着其还债，但是其还不出钱。其之前因赌博输掉了一百多万，外面欠的高利贷加上欠自己亲戚朋友的借款共有十几万。2014年8月到2015年期间其在台塑务工，每月工资有三、四千元，现在其没有工作，其与老婆张苏某的低保只够生活开销，所以现在其没有钱还给林某2。其认识林某2和刘某2均时为了抬高自己的身价编造了镇海区交通局欠其一千万材料费的事情，还说这笔钱暂时要不回来，被一个姓林的财务科长挪用了，这样刘某2均和林某2就会相信其比较有经济实力。
上述证据经庭审质证，查证属实，本院予以确认。
此外，公诉机关就指控被告人傅志康诈骗被害人刘某2均300万元未果的事实向法庭提供了如下证据：
1.被害人刘某2均的陈述：2014年4、5月份，其经孙某介绍认识了傅志康，傅志康说能拿到镇海泥螺山北侧的填海工程，有会议记录让他做这个工程。2015年10月13日，傅志康打电话叫其到柴桥，其与朋友王某,4一起去了，傅志康说合同已经签下来了，其与傅志康在柴桥一家小海鲜饭店吃好饭后就赶到了傅志康的家里，傅志康让其看了一下合同，其要求复印一份，但傅志康说不能复印，领导不答应的，傅志康要求其与王某,4给他准备300万元去疏通关系，本来王某,4打算给傅志康这笔钱的，王某,4是与其合伙的，后其通过内部打听得知合同可能是假的，傅志康没有从镇海水利围垦局接过这个工程，傅志康利用这个工程在骗钱，其就没有付给傅志康钱。
2.证人王某,4的证言：其通过刘某2均认识了傅志康，刘某2均说傅志康在镇海泥螺山北侧有一处填海工程，刘某2均让其一起参与这个工程，后某志康向其与刘某2均介绍过这个工程，说贷款下来了工程就能开工。2015年10月份的一天，其当时在刘某2均的家里，刘某2均接到傅志康的电话，傅志康说合同签好了，叫刘某2均去北仑他的家里谈合同的事情，因为刘某2均没那么多钱投资，所以就叫上了其。第二天其与刘某2均来到北仑，在柴桥的小乐汇海鲜楼与傅志康一起吃完饭后去了傅志康家里，傅志康拿出一份合同给其与刘某2均看，上面写着“土石方买卖运输合同”之类的字，上面还盖着镇海区围垦局的章。当时其和刘某2均问合同能否复印，傅志康说不能复印。傅志康说工程马上就要开工了，项目贷款卡在银行，需要300万元去找领导疏通关系，让其和刘某2均准备300万元交给他。其当时和刘某2均商量了一下，说这件事情需要考虑，其和刘某2均就离开了。在回舟山的路上，其跟刘某2均说这个事情很可能是假的，合同的真实性值得怀疑，其劝刘某2均不要相信傅志康，其与刘某2均没有向傅志康付过任何钱。
3.手机通话记录：证明被告人傅志康与被害人刘某2均在2015年10月13日存在通话联系的事实。
对该笔事实，被告人傅志康辩称：其与刘某2均是朋友，二人之间存在日常往来；刘某2均曾问过其林某2参与工程一事的进展情况，希望从中收取介绍费；刘某2均也曾因向其借钱未果而多次联络其，但其从未以承包工程需要疏通关系为由向被害人刘某2均或王某,4索要过钱财。
对于公诉机关对被告人傅志康诈骗被害人刘某2均300万元未果的指控，因证据尚不充分，本院难以认定，故对被告人的相关辩解意见及辩护人的相关辩护意见予以采纳。
关于被告人傅志康的其它辩解意见及其辩护人所提的其它辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于本案的定性。本案中，被告人傅志康非法占有的财物并非合同标的物、货款等与合同签订、履行有关的财物，被告人傅志康仅是以合同为工具取得被害人的信任，进而以其他事由为借口骗取被害人钱财，故被告人傅志康的行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪，故对辩护人的相关辩护意见本院不予采纳。
（二）关于被告人傅志康所提的其从被害人林某2处取得的32.5万元系借款的辩解意见能否成立的问题。被告人傅志康在其已欠下高额债务又无稳定收入来源的情况下，隐瞒其无力偿债的财务状况，虚构镇海区交通局欠其一千万元材料费、其能取得镇海区泥螺山北侧填海工程等事实，以承诺由被害人林某2负责镇海区泥螺山北侧填海工程中的石料采购生意为诱饵，使被害人林某2陷入错误认识而借款给其，且被告人傅志康将从被害人林某2处取得的钱款大部分用于偿还高利贷、赌债等，未对所借资金进行妥善保存或合理投资，导致所借款项无法归还。据此，本院认为，被告人傅志康与被害人林某2之间名义上是借贷关系，实质上是被告人傅志康在明知自己没有偿还能力情况下，以借为名骗取他人财物，其行为具有非法占有他人财物的主观故意，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故对被告人傅志康的相关辩解意见本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人傅志康以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。但对涉案部分诈骗数额予以更正。被告人傅志康的违法所得，应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人傅志康犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月17日起至2027年4月16日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人傅志康退赔被害人林勇根损失。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 马艳华
人民陪审员 张秀云
人民陪审员 袁素月
二〇一七年三月十七日
代书 记员 郑敏芬