贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终1608号
上诉人（原审被告）：贵州成仁贵房地产开发有限公司,住所地：贵州省六盘水市六枝特区平寨镇军供站安水路边，统一社会信用代码：915202030806961310。
法定代表人：成中训，系该公司经理。
特别授权委托诉讼代理人：白晶，系六枝特区城镇法律服务所法律服务工作者，证号：32409011100722。
被上诉人（原审原告）：贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司，住所地：贵州省毕节市七星关区贵毕路，统一社会信用代码：915205006629552367。
负责人：戴有根。
特别授权诉讼代理人：邓卫东，系贵阳朗声律师事务所律师，执业证号：15201200610962742。
上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司（下称“成仁贵房开公司”）因与被上诉人贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司（以称“林峰消防公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省六盘水六枝特区人民法院（2017）黔0203民初1175民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人成仁贵房开公司的委托诉讼代理人白晶、被上诉人林峰消防公司的委托诉讼代理人邓卫东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人成仁贵房开公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、(2017)黔0203民初1175号民事判决载明：“2016年7月26日经被告的法定代表人成中训与原告结算，确认原告完成的工程量为30518.13平方米，产值为2441450.4元，扣除未完成项目395000元后，实际完成产值为2046450.40元，在原告作出让步后，最终确认工程量产值为1980000.00元”是错误的，是没有证据的。首先，2016年7月26日被上诉人提供一纸事先打印好的《天顺汽摩机电城消防工程实际工程量及产值结算情况》（下称《结算情况》）要求与上诉人认定产值。上诉人的法定代表人成中训在《结算情况》上签署的意见是——“该消防工程未经质量部门检查，其工程量待最终确认。经我公司工程部与林峰公司对工程量的确认，工程量为198万（壹佰玖拾捌万元整）”。谁确认原告完成的工程量为30518.13平方米？未完成项目就是未完成项目，谈何扣除未完成项目395000元？原告作出了什么让步？上诉人的法定代表人成中训在《结算情况》上签署的意见是：“经我公司工程部与林峰公司对工程量的确认，工程量为198万（壹佰玖拾捌万元整）”。在此，必须明确，是我公司工程部与被上诉人对工程量的确认，并非“经被告的法定代表人成中训与原告结算”。因此，原审判决认定的“在原告作出让步后，最终确认工程量产值为1980000.00元”是错误的，是没有事实依据的，是主观随意的。其次，正因为2016年7月26日《结算情况》上的198万元，是经上诉人所属工程部与被上诉人对工程量的初步确认为198万元，并不是被上诉人作出让步的结果，而是初步估计的结果。因为被上诉人所完成的消防工程未经验收，工程量须待验收确认，故双方未在《结算情况》上签字盖章，没有最终确认，《结算情况》是无效的民事行为，不具有约束力。(2017)黔0203民初1175号民事判决将《结算情况》作为认定事实的证据显然是错误的。二、上诉人拒绝支付工程款是行使先履行抗辩权，且上诉人的行为不是解除合同的条件。原审判决适用法律错误。首先，《施工合同》专用条款第二．2．(6)约定，承包人在施工前负责施工图的审查合格，施工过程中，资料收集整理、各种材料检验、竣工验收费用，以及该工程专项竣工验收的资料及费用均由承包方负责。众所周知，消防工程是专业性较强的专项工程，只有被上诉人在施工前及施工中收集整理完整的资料，才可能通过公安机关消防机构验收。时至今日，被上诉人既没有完成工作项目，又没有将已经完成的工程资料交付上诉人。《施工合同》专用条款第六．3．(1)约定“本工程在承建方垫资完成产值200万元后，支付已完工程量的50%，以后按月进度支付已完工程量的50%”，截止2016年7月25日，初步估计的工程量产值是198万元，不符合支付50%工程款的条件。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。故答辩人拒绝支付工程款是行使先履行抗辩权。上诉人同意解除《施工合同》，主要原因是《施工合同》专用条款三．10．(4)约定，“承包人在规定工期内不能完成施工任务，承包人将承担每天总价1%的违约金，延期达到30天此合同作废，所完成工程量不予结算支付，承包人必须在3日内无条件撤离施工现场，不得阻碍发包人下一步施工”，即是说，被上诉人没有如期完成施工任务，合同解除后，因被上诉人的行为给上诉人造成的损失，上诉人将收集证据后另案起诉。其次，根据《中华人民共和国合同法》第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条的规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”上述规定，包含了三层意思：（一）合同解除原则上向前没有溯及力。即合同解除后，已经履行的按有效合同的处理原则及方式进行处理，不发生恢复原状，履行的部分不再履行。具体规定为，合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。建设工程施工合同在合同解除后，如工程质量合格，发包人支付工程价款。（二）已经完成的建设工程质量不合格的，参照司法解释关于合同无效，工程质量验收不合格的规定处理。假设建设工程的质量缺陷无法通过修复予以弥补，不能通过竣工验收，建设工程丧失利用价值。对于没有利用价值的建设工程，只能重新进行建设，故而承包人没有请求支付工程款的权利。（三）因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的经济损失。问题在于被上诉人已经完成的工程量尚未经过验收，也未使用。被上诉人也未依照合同约定收集、提供整理完整的竣工验收资料。验收如何进行？上诉人上亿元投资的项目将会因消防验收问题影响综合验收。再次，正因为2016年7月26日《结算情况》上的198万元，是经上诉人所属工程部与被上诉人对工程量的初步确认的结果。产值不足200万元，显然不符合支付工程款的条件，上诉人为了工程进度，应被上诉人要求，已经支付工程款75万元。然而一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十九条是错误的。综上所述，(2017)黔0203民初1175号民事判决认定事实不清，主观随意，证据不足，适用法律错误。依法提出上诉，请求依法裁判。
被上诉人林峰消防公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审认定工程完成时间不仅是产值结算情况，2016年7月26日双方所作出的结算情况而是根据2015年从7月6日就已经向上诉人提交了工程进度表，那个时候的工程是260万，向上诉人提交的申请表是经上诉人的法定代表人成中训签收的，2015年8月17日，被上诉人又向上诉人提交了工程付款申请表，那时我们已经完成280万元的工程，该份申请表也是成中训签收的。实际上本工程被上诉人在工程期间已经按照合同约定达到了200万元以上的工程，上诉人就应该支付100万元的工程款，在2016年1月8日的催款函已经载明完成了300万的产值，2015年10月份上诉人已经处于半停工状态，因为上诉人未依约支付100万元的工程造成的。2016年7月26日的结算情况并并不是我方事先打印出来的，而是经双方工程人员实地测量计算的结果，因此，该工程达到30518.3平米，我们还剩2046450.4元，实际防火门6.5万元是合格的，我们作出让步，最终得出198万元。上诉人所说的先履行抗辩权是没有法律依据的。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
被上诉人林峰消防公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的六枝特区天顺汽摩机电城消防工程施工合同；2、判决被告立即支付工程款1230000元，并支付自2016年7月26日起至其支付完毕之日止同期银行贷款利息（截止起诉时为：40000元）。
一审法院认定事实：2015年3月12日，被告成仁贵房开公司将其开发的六枝特区天顺汽摩机电城消防工程（一期）发包给原告林峰消防公司施工，双方签订六枝特区天顺汽摩机电城消防工程施工合同，约定：第一部分协议书第五条：合同价款为单价包干，单价为80元/㎡（80元/㎡×46134.81㎡=3690784.80元），此包干单价含施工图审查、竣工验收、检测、税费等所有费用；第二部分通用条款26.4：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任；44.1条：发包人承包人协商一致，可以解除合同；第三部分专用条款第六条：1、本合同价款按建筑面积每平方米80元人民币的单价计算。3、工程量确认。本工程在承建方垫资完成产值2000000元后，支付已完成工程量的50%。第十条。本合同通用条款第26.4条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款第26.4条执行。合同签订后，原告组织资金和人员进场施工，并于2015年7月6日、同年8月17日、同年11月18日向被告发出支付申请表，请求被告依约支付工程款。2016年7月26日，经被告的法定代表人成中训与原告结算，确认原告完成的工程量为30518.13平方米，产值为2441450.4元，扣除未完成项目395000元后，实际完成产值为2046450.4元，在原告作出让步后，最终确认工程量产值为1980000元。被告已向原告支付工程款750000元，尚有1230000元至今未支付。本案在审理过程中，原告于2017年5月24日向法院申请财产保全，并交纳了财产保全案件申请费5000元。另查明，原告具有消防设施工程承包贰级资质。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，原告与被告签订的六枝特区天顺汽摩机电城消防工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，是有效合同，对双方具有法律约束力。当事人协商一致，可以解除合同，现原、被告双方均要求解除该合同，故对原告要求解除施工合同之诉请，予以支持。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，被告的法定代表人成中训于2016年7月26日确认原告完成的工程量产值为1980000元的行为，应由被告成仁贵房开公司承担责任，被告至今尚有1230000元工程款未支付原告，故对原告要求被告立即支付工程款1230000元的诉请，予以支持。关于原告要求被告支付自2016年7月26日起至其支付完毕之日止的同期银行贷款利息（截止起诉时为40000元）之诉请，一审法院认为，因原、被告双方合同有约定，且计算不违反法律规定，应予以支持，但双方结算后并未约定工程款支付时间，应留给被告必要的准备时间，以3个月为宜，被告应从2016年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。被告与原告进行结算是认可原告完成工程量的行为，1980000元的工程量产值是扣除未完成部分及原告作出让步后，经原、被告双方确认的，且被告于2017年1月23日向原告汇工程款100000元，亦是对原、被告结算行为的履行。因此，对被告辩称原告工程量未达到2000000元，不符合支付工程款条件，被告拒绝支付工程款是行使先履行抗辩权的主张，不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条第四项、第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十九条规定，判决如下：一、解除原告贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司与被告贵州成仁贵房地产开发有限公司于2015年3月12日签订的六枝特区天顺汽摩机电城消防工程（一期）施工合同；二、被告贵州成仁贵房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告贵阳林峰消防工程有限公司毕节分公司工程款1230000元，并从2016年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息计算至判决确定的履行期限届满之日止。案件受理费7935元、财产保全费5000元（原告已预交），由被告贵州成仁贵房地产开发有限公司负担，于判决生效之日起十五日内支付原告。
本院二审期间，上诉人及被上诉人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：1、案涉《天顺汽摩城消防工程实际工程量及产值结算情况》能否作为本案定案证据？2、上诉人拒付工程款是行使先履行抗辩权的主张是否成立？3、一审判决是否适用法律错误？
本院认为，关于案涉《天顺汽摩城消防工程实际工程量及产值结算情况》（以下简称“结算情况”）能否作为本案定案证据的问题。该“结算情况”虽然没有加盖上诉人公章，但上诉人的法定代表人成中训在上面签字确认，上诉人的法定代表人代表公司所进行的经营活动，应由上诉人承担民事责任，故该结算情况对上诉人具有约束力，可以作为本案定案证据，上诉人主张该“结算情况”是无效的民事行为没有法律依据，本院不予采信。
关于上诉人拒付工程款是行使先履行抗辩权的主张是否成立的问题。上诉人在该“结算情况”中前半部分注明“该消防工程未经质量部门检测，其工程量待最终确认”，但后半部分又明确“经我公司工程部与林峰公司对工程量的确认为：工程量198万（壹佰玖拾捌万元整）”，二审庭审中上诉人及被上诉人均认可前半部分所注明的“消防工程”就是本案的198万元工程，可确认该金额是双方对工程量确认后形成的。现双方的合同已经解除且双方均认可是在解除原《六枝特区天顺汽摩机电城项目工程施工合同》基础上形成的“结算说明”，且上诉人已经陆陆续续支付了75万元工程款，对于消防验收，以双方合同约定看，被上诉人仅是负责提供相应竣工资料，相关验收工作的申报等义务并不在被上诉人一方。故上诉人主张其拒付工程款是行使先履行抗辩权没有合同及法律依据，不予采信。
关于一审判决是否适用法律错误的问题。双方经结算后确认工程量为198万元，一审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十九条，并不存在适用法律错误的问题，故上诉人的上诉请求均不能成立。
综上所述，上诉人成仁贵房开公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15870元，由上诉人贵州成仁贵房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 敏
审判员 林 波
审判员 罗孝方
二〇一七年九月二十五日
书记员 杨夏榕