广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河中法民一终字第58号
上诉人（原审被告）邓日招，女。
上诉人（原审被告）邓宏伟，男。
两上诉人共同委托代理人李成，广东通利达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邓思建，男。
委托代理人廖庆宏，男。
上诉人邓宏伟、邓日招因物权保护纠纷一案，不服广东省龙川县人民法院（2013）河龙法车民初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审判决查明，原告与被告邓宏伟、邓日招（下简称两被告）均系龙川县车田镇大同村村民。2011年4月23日两被告与车田镇大同村8个经济合作社（石介头、新屋、柯树山、下坝、廖坑、四角楼、老围、莲塘里）签订一份《租赁土地合同》，合同主要内容为：甲方（8个经济合作社）将自己本村蜡烛寨、古水米、潭背金鱼窝公地300亩租赁给乙方（两被告）用于种养，租赁期为35年。此后两被告开始在该土地上挖土种植油茶。两被告在挖土时破坏了植被，且没有采取相应措施排洪、防洪。2011年7月17日原告与车田镇大同村下坝经济合作社签订一份《租赁水田合同》，合同主要内容为：下坝经济合作社将洋輋排责任田共12.67亩左右租赁给原告用于种养，租赁期为30年。此后原告开始在该土地上（属于基本农田，已丢荒多年）挖塘养鱼，2013年1月16日原告取得了有关部门颁发的《水域滩涂养殖使用证》。原告在挖塘时将原有的排洪沟（约50至60厘米宽）挖掉，此外原告还在鱼塘上面挖土搭建简易工棚用于养殖，原告亦没有采取相应措施排洪、防洪。后来下雨时疏松的泥土随着流水注入原告的鱼塘，大量堆积的淤泥影响原告鱼塘的养殖，双方从而发生纠纷，原告诉至法院。依原告的申请，法院委托广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司对在原告鱼塘中被冲刷下来的泥土数量及清除该泥土所需费用进行评估。该公司接受委托后，于2014年3月11日作出《关于龙川县车田镇邓思建、邓日招物权保护纠纷案工程造价预算的司法鉴定意见书》{穗至咨河分（2014）建鉴字第01号}，鉴定意见为：工程总造价83015.86元。两被告对该鉴定意见提出异议，但未申请重新鉴定。以上事实有双方当事人的身份证，原告提供的个体工商户营业执照、水域滩涂养殖使用证、租赁水田合同、现场照片，被告提供的租赁土地合同、现场照片，司法鉴定意见书，法院调查笔录、现场勘验笔录及庭审笔录等证据证实。
原审判决认为，原告与车田镇大同村下坝经济合作社签订的《租赁水田合同》，系合同双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规强制性规定，因此是有效合同，原告从而合法取得该合同项下土地的用益物权。其合法权益受法律保护。两被告承包山地用于发展种植业，在种植油茶过程中破坏了植被，未采取措施保持水土、排洪防洪，从而导致在下雨时疏松的泥土随着水流注入原告承包经营的鱼塘中，对原告的鱼塘养殖造成了妨害，两被告在事件过程中存在一定的过错，应当对原告承担相应的民事责任。原告要求两被告停止侵害，符合法律规定，依法予以支持。原告在挖鱼塘时将原有的排洪沟挖掉，致使山洪无法排泄而注入鱼塘，而且原告在鱼塘上面亦挖土搭建简易工棚，未注意保持水土、排洪防洪，也是造成损害结果发生的原因之一，原告在事件过程中存在一定的过错，应当对损害结果的发生承担一定的责任。综合考虑双方的过错程度，确定由双方各承担50%过错责任为宜。清除鱼塘中泥土的费用经评估为83015.86元，被告应当向原告支付41508元。被告认为原告私自将耕地改挖成鱼塘，改变耕地用途没有经过相关土地部门同意，违反我国相关法律强制规定，其非法权利不应得到法律保护。对此应认定原告私自将耕地改挖成鱼塘，确系违反了法律规定，但原告的违法行为与本案不属同一法律关系，不能由法院在本案中一并处理，而应由有关行政机关依法处理；原告虽有违法行为，但其承租土地的用益物权系受法律保护的，不能因此而作为免除被告侵权责任的事由。因此，法院对被告提出其不承担民事责任的抗辩理由不予采纳。关于两被告如何承担民事责任的方式问题。原告起诉状中要求两被告停止侵害，清除在鱼塘中的泥土，此后在诉讼过程中原告申请对清除泥土所需费用进行评估，实际上原告是要求以履行给付金钱义务替代履行特定行为（即清除泥土）的义务，符合法律规定，符合司法实践中的普遍做法，故法院予以支持。两被告共同承租山地种植油茶造成本案损害结果的发生，应承担连带责任。关于被告提出原告未在举证期限内申请司法鉴定的问题。因本案系由简易程序审理转为普通程序审理，对双方的举证期限予以相应延长，故原告申请评估并未超过举证期限。综上所述，本案损害结果的发生系由多种原因共同作用所致，双方对损害结果的发生均有过错，且过错程度相当，应承担同等过错责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告邓日招、邓宏伟应立即停止对原告邓思建在龙川县车田镇大同村洋輋排承租土地的侵害；二、对位于龙川县车田镇大同村洋輋排，原告邓思建所经营鱼塘中的淤泥由原告自行清除，由被告邓日招、邓宏伟共同支付清除该鱼塘的淤泥费用41508元给原告邓思建，其余费用由原告自负。该款项在本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告邓思建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费800元，鉴定费6000元，共6800元，由原告邓思建负担3400元，两被告负担3400元。受理费、鉴定费原告已预交，法院不另作清退，两被告应承担的金额在上述履行期内一并迳付原告。
上诉人邓日招、邓宏伟不服原审判决，提出上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明本案事实，依法改判。事实和理由如下：一、原审判决完全超出了被上诉人的诉讼请求，依法应当予以撤销。被上诉人的诉讼请求是：“请求法院判决两被告停止侵害，判决生效后清除在原告养殖水塘上全部泥土，不得妨碍原告养殖。”被上诉人是要求上诉人履行一项实际的法律行为，并没有要求赔偿相关的费用或代履行费用，原审法院的第二项判决被上诉人支付41508元鱼塘淤泥清除费完全是超出了被上诉人的诉讼请求，明显适用法律错误，原审法院擅自改变本案的诉讼请求，是为了达到维护被上诉人非法权益的目的。被上诉人在庭审中从没有变更诉讼请求。根据我国《民事诉讼法》的相关规定，变更诉讼请求应当有当事人明确的意思表示，或是书面提出，或是在庭审中明确提出，并通知对方当事人，对方当事人对变更的诉讼请求还有相应的答辩期。上诉人从没有收到变更诉讼请求的通知，更没有什么答辩期。根据我国《民事诉讼法》的规定，该项判决应当予以撤销。二、原审法院认为上诉人致使被上诉人鱼塘大量泥土堆积，判决上诉人承担50%责任完全错误。1、上诉人先于被上诉人承包山地，并在承包的山地上种上油茶树。上诉人一直按规范种植油茶树，没有破坏山地的原有排水系统。2、被上诉人在原审时没有提供任何直接证据证明是上诉人导致其鱼塘淤泥堆积。被上诉人在原审只提供了几张照片说鱼塘里淤泥，就认定上诉人承包林地的泥土流入其鱼塘完全是片面，证据不足的。被上诉人有何证据证明其鱼塘的泥土是来自上诉人处的？3、被上诉人承包耕地后，私自将耕地改挖成鱼塘。被上诉人私自将耕地改挖成鱼塘后，私自将原有的排洪沟挖掉，改变原来的排水系统，致使雨水流入其鱼塘，责任应当由被上诉人自行承担处理。如果被上诉人不私自将原有的排洪沟挖掉，就绝对不可能发生鱼塘淤泥堆积的。以前我村村民在该块耕地上种田的时候，也从来没有发生过淤泥堆积的事情。4、由于被上诉人私自将原有的排洪沟挖掉，整片山林区的雨水都无法排泄，这片林区包括被上诉人自己开挖的和大同村的山地，原审法院有何证据说是上诉人导致鱼塘淤泥堆积的呢？三、被上诉人私自将基本农田改挖成鱼塘，改变基本农田的用途没有经过相关土地部门同意，违反我国相关法律强制规定，其非法权利不应得到法律保护。被上诉人所改挖的土地是否属于国家基本农田。原审法院在没有进行任何核实的情况下就认定这块属于耕地，完全是草率办案。该块改挖的土地即使是耕地，根据我国最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：（一）非法占用耕地“数量较大”，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上；（二）非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。被上诉人将12.67基本农田改挖成鱼塘明显违法，依法应当追究刑事责任。四、原审判决根据广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司的鉴定意见书对本案作出判决是错误的。1、该份鉴定意见书程序不合法。本案在开庭审理过程中，被上诉人从没有提出过鉴定，而是在开完庭后，法院突然电话通知说要鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”的规定，被上诉人申请鉴定，应当在举证期限内提出，但本案都已开过庭，法庭辩论都已结束，已早超过了举证期限，法院进行鉴定申请明显违反法律规定。2、上诉人从开始就反对此次违反法律程序的鉴定，整个鉴定过程，上诉人都没有参与，该鉴定完全不合法。3、该份鉴定意见书的计算方法完全错误。该鉴定意见书第五条第4项：“淤泥堆积深度按现场实际测量深度，实际测量共7个点，深度分别为65cm、110cm、110cm、90cm、30cm、40cm、60cm，7个点平均深度为72cm。”，鉴定意见书认为淤泥平均深度为72cm完全是没有根据的，违反基本的常识。被上诉人起诉所谓的鱼塘，之前都是基本农田，被上诉人在没有经过任何批准的情况下，私自将其改挖成鱼塘。被上诉人私自改挖鱼塘中本来就会有淤泥，被上诉人在没有举证证明其鱼塘以前淤泥深度的前提下，怎么能证明因上诉人行为所导致的淤泥深度呢？4、该份鉴定意见书是虚假的。被上诉人在庭审中认为其鱼塘泥土的堆积是2013年7月下大雨导致泥沙从山上流下所导致。法庭到2014年3月才鉴定，这其中经过了八九个月，现场早已改变，而且泥土都已经干涸。鉴定人员是如果测定淤泥深度的？在泥土干涸的情况下，鉴定人员都能测定淤泥的深度，该鉴定意见书完全是虚假的，应当重新鉴定。现在被上诉人自己也认识到本案纠纷的根源，在2014年3月份自己在山脚下沿着之前的排水系统挖了一条排水渠，之后从没有发生过相关的事情。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误。恳请贵院查明本案事实，依法改判！
被上诉人邓思建答辩称，被上诉人经过办理相关审批手续于2011年在龙川县车田镇大同村洋輋排合法办起一个淡水鱼养殖、果树种植个体养殖场，总承包面积26亩。被告在其承包山地300亩种植油茶（未办审批手续），在开挖种植山带中由于防范措施不全，在下雨时大量泥土从山上往下流，直接流入被上诉人鱼塘造成原告鱼塘泥土成堆，严重影响淡水鱼养殖，直接造成被上诉人经济损失，原审法院判决上诉人应承担过错责任正确，本案的损失经鉴定机构作出鉴定结论，原审法院判决予以采信合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判，本案一、二审诉讼费用及其他费用由上诉人负担。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是物权保护纠纷，双方当事人对被上诉人的用益物权受到损害的事实及上诉人的行为对被上诉人的用益物权有损害没有争议，本院予以确认。本案的争议焦点是：1、被上诉人在一审是否变更了诉讼请求，原审判决是否超出了被上诉人的诉讼请求；2、被上诉人的用益物权是否合法及应否受到法律保护；3、广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司的鉴定意见是否合法及是否重新鉴定；4、本案各方当事人应如何承担民事责任及承担民事责任的方式问题。本院根据本案的事实和相关法律，结合当事人的诉辩意见，作如下评判：
关于被上诉人在一审是否变更了诉讼请求，原审判决是否超出了被上诉人的诉讼请求的问题。被上诉人在一审起诉时的诉讼请求是请求上诉人停止侵害，清除在养殖水塘上全部泥土，不得妨碍被上诉人养殖。但原审在审理本案时，经过开庭调查及做调解工作，上诉人对被上诉人的诉讼请求不予认可，不同意清除在被上诉人的养殖水塘上全部泥土，认为其不承担民事责任，为此，被上诉人向原审法院提出对清理养殖水塘上的淤泥所需费用申请相关部门进行鉴定，原审法院委托广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司到现场鉴定时也通知了上诉人到场，作出鉴定意见后，该鉴定意见又经开庭质证，上诉人如果认为本案不需要对清理养殖水塘上的淤泥所需费用申请相关部门进行鉴定，应当在质证时提出。因此，可以认定被上诉人在申请鉴定时已经变更了诉讼请求，同样可以认定上诉人知道被上诉人已经变更了诉讼请求。故原审判决依据广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司作出的鉴定意见进行判决并没有超出了被上诉人的诉讼请求。
关于被上诉人的用益物权是否合法及应否受到法律保护的问题。上诉人认为被上诉人私自将基本农田改挖成鱼塘，改变基本农田的用途没有经过相关土地部门同意，违反我国相关法律强制规定，其非法权利不应得到法律保护。因为被上诉人是租赁车田镇大同村下坝经济合作社的水田用于种养，后将水田挖塘养鱼，2013年1月16日取得了有关部门颁发的《水域滩涂养殖使用证》。可以认定被上诉人是对涉案鱼塘有用益物权，至于被上诉人将基本农田改挖成鱼塘是否违法不属于本案审查范畴，本院只对上诉人是否对涉案鱼塘有损害进行审查。上诉人的此上诉理由不成立，本院予以驳回。
关于广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司的鉴定意见是否合法及是否重新鉴定问题。广州至衡建设造价咨询有限公司河源分公司是人民法院登记在册的鉴定机构，其受原审法院委托对本案相关情况进行鉴定，在鉴定时派出有资质的鉴定人员，通知了相关部门及相关人员（包括上诉人，原审法院电话通知上诉人，但未到现场）到现场，作出鉴定意见后，原审法院又开庭进行了质证，上诉人认为该鉴定不合法在一审又不提出重新鉴定，因此，原审法院依据该鉴定意见作出判决并无不当，本院予以支持。
关于本案各方当事人应如何承担民事责任及承担民事责任的方式问题。本案经一、二审法院审理，可以确认上诉人承包山地种植油茶过程中破坏了植被，未采取措施保持水土、排洪防洪，在下雨时导致疏松的泥土随着水流注入原告承包经营的鱼塘中，对被上诉人的鱼塘养殖造成了妨害，这是鱼塘淤泥堆积的原因之一，上诉人存在一定的过错，应当承担相应的民事责任。另被上诉人在挖鱼塘时将原有的排洪沟挖掉，致使山洪无法排泄而直接注入鱼塘，还有被上诉人在鱼塘上面亦挖土搭建简易工棚，未注意保持水土、排洪防洪，也是造成鱼塘淤泥堆积的原因之一，而且鱼塘本身因为是收集山上的雨水形成的，故鱼塘本身也会有淤泥堆积。原审判决综合考虑双方的过错程度和造成鱼塘淤泥堆积的原因，确定由双方各承担50%过错责任较符合实际，并无明显不当，本院予以支持。对于承担民事责任的方式问题。上诉人在二审审理时认为其己停止侵害，同意被上诉人在一审起诉时的诉讼请求，并提出由上诉人自已清除在养殖水塘上的淤泥的请求，不同意支付原审判决的清淤费用。但经本院调解，被上诉人认为由上诉人自已清淤会不符合其要求，并可能会产生新的纠纷，不同意上诉人的请求。因此，本院对原审判决的承担民事责任的方式不作调整，上诉人的此上诉理由不成立，本院予以驳回。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费800元，由上诉人邓宏伟、邓日招负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伟亮
审判员 邓天仕
审判员 高晓鸣
二〇一五年三月十九日
书记员 刘科明