浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢商终字第20号
上诉人（原审被告）：龙游通衢城际公交客运有限公司，住所地：浙江省龙游县龙洲街道巨龙路121号。
法定代表人：刘平，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：戴小慧，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）：窦晓丽，浙江无剑律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：金月仙。
委托代理人（特别授权代理）：胡文杰，浙江诚源律师事务所律师。
上诉人龙游通衢城际公交客运有限公司（以下简称龙游公交公司）为与被上诉人金月仙公路旅客运输合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2013）衢商初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月2日受理后，依法组成由审判员谢炳连担任审判长，代理审判员刘清启、揭其勇参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年1月23日，金月仙乘坐龙游公交公司运营的浙h×××××公交车被车牌号为浙h×××××货车、浙h×××××挂追尾碰撞，造成包括金月仙及其丈夫周樟生在内的八名乘客受伤。该事故经交警部门认定，驾驶浙h×××××货车、浙h×××××挂的驾驶员负事故的全部责任，驾驶龙游公交公司车辆的驾驶员、金月仙及其他乘客无责任。金月仙经衢州市衢江区人民医院治疗，共花去医疗费13697.90元，除去实际侵权人已支付的12878.38元，龙游公交公司未支付的医药费为819.52元，金月仙住院75天以每天50元计算护理费为3750元，住院伙食补助费以每天12元计算为900元，交通费211元。金月仙的伤情经鉴定，因交通事故受伤致左侧4-12肋骨骨折，被评定为九级伤残。鉴于金月仙为非农业户人员，根据衢州市统计部门公布的2012年度衢州市城镇居民人均消费支出全市（平均）为16284元，及《消费者权益保护法》第五十四条和《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十三条、第五十四条第一款第（七）、（八）项的规定，龙游公交公司应赔偿金月仙××赔偿金为113988元（16284元×7年）、××者一次性生活补助费为122130元（16284元×7.5年）和精神损害赔偿金5000元。因龙游公交公司未赔偿上述费用246798.52元，故金月仙诉至原审法院，要求龙游公交公司赔偿医疗费13295.18元、护理费3750元、交通费1000元、住院伙食补助费2250元、××者一次性生活补助费161587.50元、××赔偿金150815元、司法鉴定费1200元及精神抚慰金10000元，共计343897.68元，并承担本案诉讼费。庭审过程中，金月仙变更诉讼请求为：要求龙游公交公司赔偿医疗费13697.90元、护理费3750元、交通费1000元、住院伙食补助费2250元、××者一次性生活补助费161587.50元、××赔偿金150815元、司法鉴定费1200元及精神抚慰金10000元，并承担本案诉讼费。
另查明，金月仙花鉴定费1200元，龙游公交公司因申请鉴定花鉴定费1200元。
原审法院审理认为：金月仙乘坐龙游公交公司所运营的浙h×××××公交车，双方形成了客运合同关系。根据《消费者权益保护法》第二条、第三条规定，“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”及《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二条的规定，“所谓消费者是指为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的个人和单位。所谓经营者是指为消费者提供商品或者服务的单位和个人”。案件中，金月仙乘坐了龙游公交公司的营运车辆，接受了龙游公交公司的服务，龙游公交公司应保障金月仙的人身和财产安全，双方当事人符合作为消费者和经营者的特点。金月仙选择适用《消费者权益保护法》来主张其权利，是自主处分其权利，不违反《中华人民共和国合同法》第一百二十二条有关“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，因此，金月仙选择适用《消费者权益保护法》向龙游公交公司主张权利的诉求，原审法院予以支持。龙游公交公司认为不应适用《消费者权益保护法》，只能适用《民法通则》、《道路旅客客运及客运站管理规定》等的辩称意见，理由不足，不予采纳。龙游公交公司作为从事客运业的经营者，负有安全地将旅客运送至目的地的义务，对运输过程中造成旅客伤害，依法应承担损害赔偿责任。金月仙要求的合理损失部分应由龙游公交公司予以赔偿。原审法院认为，根据《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十三条的规定，金月仙要求的10000元精神损害赔偿金过高，酌情调整为5000元。2013年11月13日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百九十三条、第三百零二条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第十一条、第四十一条、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二条、第十九条、第五十三条、第五十四条的规定，作出判决：龙游通衢城际公交客运有限公司于判决生效之日起十日内赔偿金月仙医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、××者一次性生活补助费、××赔偿金和精神损害赔偿金及鉴定费，合计247998.52元。案件受理费6458元，由金月仙负担1438元（从金月仙的预缴诉讼费中扣缴），龙游通衢城际公交客运有限公司负担5020元，于判决生效之日起十日内交纳。鉴定费1200元（已付）由龙游通衢城际公交客运有限公司承担。
上诉人龙游公交公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误。1、根据车辆登记信息表明，上诉人的车辆是具有公益性质的公交车，以服务公益出行为目的，实行政府定价、政府补贴的低价政策，其与乘客所建立的客运关系与《消费者权益保护法》所规范的平等、公平、以经营为目的的经营行为并不相同，本案双方的合同关系不适用《消费者权益保护法》。2、《合同法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《道路交通安全法》、《侵权责任法》对客运过程中造成的交通事故损害赔偿问题作出了有异于《消费者权益保护法》、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的特别规定，原审法院仍适用制定在先的规定，违背后法与特别法优先的原则。3、《消费者权益保护法》已被修改，其中第四十九条规定的无欺诈行为经营者承担的赔偿项目与侵权法的相同，原审法院按修改前的条文内容进行判决，显然不妥。4、《合同法》第一百一十三条第二款对合同关系中适用《消费者权益保护法》确定赔偿确立了经营者有无存在欺诈行为的前提条件。本案中上诉人无任何欺诈行为，故不应适用《消费者权益保护法》、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》。5、最高人民法院《关于就客运合同纠纷案件中，对无过错承运人如何适用法律有关问题的请示与答复》中明确客运合同纠纷诉讼中，无过错承运人承担的赔偿构成交通事故损失，享有追偿权，但无精神损害抚慰金的赔偿。二、上诉人在本案所涉的交通事故中无过错，原审法院未同意上诉人书面要求追加侵权第三人为共同被告的申请系程序不当。三、原审法院在责任主体、损失计算上存在错误。1、本案系因交通事故引起的赔偿，应由车辆承保的保险公司在交强险范围内先行赔付。2、本案应由侵权第三人承担赔偿责任，上诉人最多承担补充赔偿责任。3、本案中被上诉人居住地的衢江区统计部门公布的2012年统计数据中只有农村居民年人均消费支出6687元，而无城镇居民标准，故只能以6687元的标准计算被上诉人的损失。原审法院依衢州市的标准计算被上诉人的相关赔偿项目损失，与规定不相符。4、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》中无伤残鉴定费的赔偿项目，且被上诉人的鉴定费系其单方委托鉴定产生，不具合法性，无依据要求上诉人承担该费用。上诉人请求二审法院撤销原判，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，或发回重审。
被上诉人金月仙答辩称：一、原审判决适用法律正确。1、上诉人与被上诉人之间存在消费合同关系，原审法院依据《消费者权益保护法》的相关规定判决上诉人承担责任并无不当。2、上诉人所提及的修改后的《消费者权益保护法》生效时间为2014年3月15日，法院不能依未生效的法律作出裁判。3、《合同法》第一百一十三条第二款的规定并未排除无欺诈行为时对《消费者权益保护法》的适用。4、被上诉人因该起事故造成九级伤残，身体造成损伤给精神上带来巨大痛苦，可依《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第五十三条的规定主张精神损害抚慰金。二、根据不告不理、合同相对性的原则，原审法院不同意上诉人追加侵权第三人为共同被告的申请，程序上并无不当。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为：本案事故发生当时被上诉人乘坐上诉人营运的公交车，双方形成客运合同关系，同时双方之间的关系亦受《消费者权益保护法》的调整，被上诉人为消费者，上诉人为经营者。《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第十九条也规定“从事客运业的经营者，应当保证消费者的人身、财产安全。造成消费者人身、财产损害的，应当依法承担民事责任”。事故发生后，被上诉人依《合同法》的规定选择违约之诉，及依照《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的规定计算损失，并无不当。上诉人提出其系经营具有公益性质的公交车，与以经营为目的的经营行为不同，不适用《消费者权益保护法》的主张，无立法依据，不予采信。新修订的《消费者权益保护法》还未生效，在本案中不予适用。
在原告依客运合同关系选择的违约之诉中，本案事故的侵权第三人非客运合同的主体，依据合同相对性的原理，侵权第三人不能作为本案当事人。原审法院不同意上诉人追加侵权第三人为共同被告的申请，并无不当。上诉人提出车辆的保险公司、侵权第三人系责任主体，应承担赔偿责任，但该两者均不是本案违约之诉的当事人，不应在本案中承担责任。
浙江省衢州市衢江区系衢州市的市辖区，被上诉人的户口信息显示其为非农业家庭户，原审法院按衢州市2012年度城镇居民年人均消费水平计算被上诉人的残疾者一次性生活补助费与残疾赔偿金，并无不妥。被上诉人作为消费者因该起事故造成九级伤残，形成比较严重的损害，造成巨大的精神痛苦，作为经营者的上诉人应当给予被上诉人适当的精神损害抚慰。被上诉人原审请求的鉴定费确系因事故损伤而造成的损失，且原审过程中上诉人申请对被上诉人损伤的伤残等级进行重新鉴定，但重新鉴定的结果并无改变，被上诉人的鉴定支出应得到填补。上诉人就被上诉人损害赔偿的项目与标准的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉主张均难以成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，实体处理也无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5020元，由上诉人龙游通衢城际公交客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢炳连
代理审判员 刘清启
代理审判员 揭其勇
二〇一四年二月十一日
书 记 员 李 华