浙江省湖州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙05行终44号
上诉人（原审原告）湖州恒益白蚁防治有限公司，住所地湖州市织里镇富盛路105号。
法定代表人朱彦菁，该公司总经理。
委托代理人朱广阳，浙江京衡（湖州）律师事务所律师。
委托代理人吴俞苗，浙江京衡（湖州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）湖州市住房和城乡建设局，住所地湖州市吴兴区莲花庄路137号。
法定代表人李全明，该局局长。
出庭应诉负责人董锦荣，该局局长助理。
委托代理人陈谊，该局工作人员。
委托代理人张光亮，浙江萤火虫律师事务所律师。
上诉人湖州恒益白蚁防治有限公司（以下简称恒益公司）因与被上诉人湖州市住房和城乡建设局（以下简称住建局）政府信息公开一案，不服浙江省安吉县人民法院于2017年3月21日作出的（2017）浙0523行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后依法组成合议庭，于2017年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人恒益公司的委托代理人朱广阳、吴俞苗，被上诉人住建局的出庭应诉负责人局长助理董锦荣及委托代理人陈谊、张光亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2016年11月28日，原告以邮寄的方式向被告提出政府信息公开申请，申请公开湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）的招标、投标文件，包括评标委员会组成人员名单、中标文件、根据招投标文件签订的施工合同等资料。2016年11月29日，被告收到原告的申请。2016年12月8日，被告向案外人湖州市白蚁研究所有限公司、湖州爱家白蚁防治有限公司、湖州滨湖白蚁防治有限公司、湖州卫士白蚁防治有限公司、湖州博克白蚁防治有限公司（以下简称“五公司”）发送第三方意见征询单，书面征求五公司意见。案外人五公司认为公开投标文件会侵害其商业秘密，故不同意公开。2016年12月15日被告作出《湖州市住房和城乡建设局关于湖州恒益白蚁防治有限公司申请政府信息公开的答复函》，告知“根据相关法律法规，现答复如下：1.湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）的招标文件已公开发布在浙江省湖州行政服务网公共资源交易中心（限额以下公告栏），请自行上网获取。湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）的投标文件涉及商业秘密，经征求第三方意见，第三方不同意公开，故不予公开。2.评标委员会组成人员名单。评标委员会组成人员为赵京阳、许如银、戚伟伟、何法君和吴菁。3.湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）的中标文件。湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）中标文件为《中标通知书》。4.根据招投标文件签订的施工合同。截止至目前，湖州市白蚁防治管理办公室和湖州滨湖白蚁防治有限公司签订了仁王护国禅寺建设项目白蚁防治工程施工合同，经征询湖州滨湖白蚁防治有限公司意见，同意公开。其余2016年度工程项目，因新建白蚁预防项目尚未开工，尚未签订施工合同”，同时以附件的形式将《评标委员会或评标小组人员名单》、《中标通知书》、《仁王护国禅寺建设项目白蚁防治工程施工合同》提供给原告。原告不服，遂诉至原审法院。
原审法院认为，本案的争议焦点在于原告恒益公司向被告申请的关于涉案招投标项目的投标文件是否涉及案外人五公司的商业秘密。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”，以及《政府信息公开条例》第十四条第四款规定，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息；第二十三条规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见，第三方不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开。基于以上规定，由于招投标项目的标书内容属于技术信息和经营信息，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商业秘密，依法不应当予以公开。被告在依法征询案外人五公司是否同意公开投标文件的意见后，案外人五公司认为公开后会侵害其商业秘密遂不同意公开，被告据此未向原告公开该技术信息。原告诉称，涉案标书内容在开标之前属于商业秘密，但在开标时经工作人员宣读投标人名称、投标人价格和投标文件的其他主要内容之后，即丧失其作为商业秘密的属性，投标文件就不再属于商业秘密。原审法院认为，投标文件是否属于商业秘密，应当由决定全部投标文件是否具有涉密属性的关键部分来判断。原告向被告申请公开的是涉案招投标项目的全部投标文件，该投标文件不止包括投标人名称、投标人价格等内容，还包括载有具备专业性和技术性内容的信息，此类信息系决定投标文件商业秘密属性的关键部分。尽管开标时由工作人员宣读的投标人名称、投标人价格等内容一经公开公示即不再具有涉密性质，但依法构成商业秘密的关键部分即投标文件中的专业性和技术性信息并未经公开公示，因此仍属于商业秘密。据此，涉案投标文件属于商业秘密，被告在征询第三人意见的基础上依法未予公开，符合法律规定。针对原告申请公开的其他事项，被告已经依法予以公开，原告对此无异议。故被告于2016年12月15日作出《湖州市住房和城乡建设局关于湖州恒益白蚁防治有限公司申请政府信息公开的答复函》并向原告提供相应政府信息的行为，事实清楚，程序合法，适用法律正确。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，判决：驳回原告湖州恒益白蚁防治有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湖州恒益白蚁防治有限公司负担。
上诉人恒益公司不服，上诉称，一审认定事实错误、适用法律不当，主要有以下理由：一、本案的争议焦点为被上诉人是否按照上诉人的要求履行了招投标政府信息公开的职责，其中上诉人申请信息公开的资料包括招标文件、投标文件、中标通知书及合同等资料，但一审判决将其归纳为：本案的争议焦点在于原告恒益公司向被告申请的关于涉案招投标项目的投标文件是否涉及案外人五公司的商业秘密，显然是错误的。比如，评标定标办法、开标会议记录属于上诉人申请公开的招投标资料一部分，也属于本案中争议的焦点，但被上诉人并未提供。二、一审判决将已开标的投标文件认定为商业秘密，没有法律依据。本案中，涉案项目在招标过程中，拟定评标办法、定标办法，开标时对投标文件中影响定标的内容进行宣读，并记录在案，投标文件中的关键部分已全部公示，毫无商业秘密可言。而且本次招标项目是以价格来定标，各投标人使用的白蚁防治技术非常相近。一审判决没有明确投标文件中哪些内容是商业秘密，哪些内容是关键部分，却以投标文件关键部分是商业秘密为由，驳回上诉人的请求。三、上诉人申请公开的投标文件包括资格文件、商务和技术标，各个部分内容也是可以区分的。被上诉人未对投标文件中涉及商业秘密的部分进行认定和区分，将投标文件全部认定为商业秘密，没有法律依据。只有确实属于商业秘密的部分才可以不予公开。四、上诉人获取涉案项目的信息公开资料，是为了投诉招投标项目的串标行为，如果不能获取投标文件，对其研究定性，将严重影响上诉人进行举报、控告的权利。综上，一审判决没有事实和法律依据，被上诉人未按要求和法律规定提供招投标信息公开资料，请求二审法院撤销安吉县人民法院于2017年3月21日作出的（2017）浙0523行初5号行政判决，依法改判，支持上诉人的请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人住建局在庭审中答辩称，被上诉人是根据上诉人的政府信息公开申请依法履行了政府信息公开的职责。2016年10月29日上诉人委托律师向被上诉人邮寄快件，其中一份是政府信息公开申请，内容为要求公开湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）的招标、投标文件，包括评标委员会组成人员名单、中标文件、根据招投标文件签订的施工合同。被上诉人收到快件后，通知了湖州市白蚁防治管理办公室，要求湖州市白蚁防治管理办公室向被上诉人提交有关公开的信息，2016年12月15日被上诉人根据上诉人的要求和相关规定作出了湖建函（2016）127号答复函，对申请人的要求作如下答复：湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目（重新招标）的招标文件已经公开发布在浙江省湖州行政服务网——公共资源交易中心公告栏请自行上网获取。湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目上（重新招标）的投标文件涉及商业秘密，经征求第三方意见，第三方不同意公开，故不予公开。评标委员会组成人员为赵京阳、许如银、戚伟伟、何法君和吴菁。湖州市区范围内白蚁防治2016年度预发包项目中标项目文件。根据招投标文件签订的施工合同。被上诉人认为上诉人申请要求公开的政府信息，被上诉人已经按照其要求给予了明确的答复，并将可以提供的材料在2016年12月19日将湖州市白蚁防治管理办公室的材料和湖州市住房和城乡建设局的材料一并通过快递寄给上诉人，所以被上诉人认为已依法履行了政府信息公开的职责。关于上诉人在上诉状中所提及的其他应当公开的材料，如评标的办法、开标会议记录资料，对于该材料上诉人在申请时并未提出，被上诉人并没有该些材料。关于上诉人在上诉状中提到的投标文件是否应当视为商业秘密的问题，被上诉人认为投票文件是一个整体，包括商业标和技术标，商业标包括了投标的报价，技术标包括了实施该项目的技术条件和技术方法、人员、工序、时间的安排等技术内容，虽然在开标过程中代理机构已对商业标部分进行了当众的宣读，但对于其技术标部分并没有向公众公开。根据国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第四项的规定，本规定所称的技术信息和经营信息包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标底内容和标书内容等信息。从该规定可以看出商业秘密把标底、标书也作为商业秘密，被上诉人根据相关规定征求相关第三方意见后，第三方不同意公开该商业秘密，所以没有公开是符合法律规定的。关于上诉人在上诉状中提到的如果不能获取投标文件对其研究定性，将严重影响其举报权，上诉人认为相关的投标单位有串标的嫌疑。该项目在招投标中是否有串标的嫌疑，评标委员会在评标过程中已经得出不存在串标行为的结论，被上诉人在了解相关信息的时候也没有得到相关串标的证据，所以上诉人在上诉状中要求公开投标文件的请求不符合法律规定，请求法院驳回上诉人的上诉。
二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审期间提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。
庭审中，双方当事人围绕被上诉人是否已经履行了政府信息公开的法定职责、涉案的信息公开答复书中投标文件不予公开是否涉及商业秘密的审理重点，进行了质证、辩论。
经审查，本院经审理确认的事实与一审一致。
本院认为，上诉人恒益公司向被上诉人住建局提出申请政府信息公开的事项中“投标文件”是否属于《中华人民共和国政府信息公开条例》第二十三条规定的涉及案外人商业秘密、在案外人不同意公开的情况下而不得公开的情形，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款对商业秘密作出了明确规定，其应当包含秘密性、商业价值性、保密性和实用性四个构成要件，原审判决对商业秘密的定义已作阐述。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款规定了“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。根据上述规定，本案所涉的投标文件应当属于商业秘密。被上诉人在案外人五公司不同意公开投标文件的情况下，对投标文件未予公开并无不当。对于上诉人认为投标文件中投标人名称、投标价格在开标宣读公布于众后就不再有商业秘密，认为应当区分认定并给予公开的理由，因投标文件是一个整体，应由其属性决定，其大量的专业性技术性信息仍属于商业秘密，上诉人的理解有误，其理由不能成立。至于上诉人提出的被上诉人没有提供开标会议记录、评标开标办法，从而认为被上诉人未按上诉人的要求履行政府信息公开法定职责，因上诉人在申请事项中并没有明确提出上述内容，被上诉人按上诉人申请的明示内容予以答复和公开并无不当，上诉人的理由缺乏相应的事实依据，被上诉人对上诉人的申请内容除了投标文件未向上诉人公开外，其余申请内容均给予公开，其已履行了政府信息公开的法定职责。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人湖州恒益白蚁防治有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张蔚隽
代理审判员 沈 屹
代理审判员 彭伟伟
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 凌烈妮