浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙衢商终字第86号
上诉人（原审被告）：毛利君。
委托代理人（特别授权代理）：连瑜，浙ＸＸ风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王清云。
上诉人毛利君为与被上诉人王清云保证合同纠纷一案，不服浙江省江山市人民法院（2013）衢江商初字第1591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日受理后，依法组成由审判员郑尹秋担任审判长，代理审判员夏云伟、余慧娟参加的合议庭，于2015年5月25日对本案公开开庭进行了审理。上诉人毛利君及其委托代理人连瑜、被上诉人王清云到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年8月16日，毛利清、汪香珠以经营资金缺乏为由，向王清云借款900万元，毛利君（系毛利清哥哥）及安泰公司、毛肖东为该借款提供连带责任保证担保。借款协议约定：王清云借给毛利清、汪香珠900万元，借款期限为三个月，即从2011年8月16日至2011年11月15日止，借款利息按月利率4%计算，每月付息一次，如毛利清、汪香珠未按期还款，逾期部分除支付利息外，还要支付按实际逾期时间计算的日千分之一的违约金。担保人自愿为借款人向出借人所借款项提供连带责任保证担保，保证担保的范围为借款本金、利息、违约金和实现债权的费用，保证的期间自借款之日起至借款到期后两年。本协议无论是否有效，担保条款一律有效。协议签订的当天，王清云向毛利清、汪香珠转帐支付了900万元。借款后，毛利清、汪香珠支付了利息72万元，余款及利息未付。
2011年12月8日，王清云作为甲方，毛利清、汪香珠、毛肖东作为乙方，江山市安泰房地产有限公司（以下简称“安泰公司”）作为丙方，毛利君作为丁方，签订了协议书一份。该协议书约定：1、丙方向甲方出售其正在开发的坐落于江山市原啤酒厂地块商住小区的酒店式公寓楼2016㎡，作价1008万元；2、乙方及丙方欠甲方借款本息截止到2012年1月15日止（利息计算至2012年1月15日，之后利息按借款协议继续计算至乙方还清借款本金之日止）合计1008万元，甲乙丙三方同意以该借款本息折抵购房款，借款本息超额部分由甲、乙方参照本协议其他条款结算；3、如丙方要回购上述房屋，应在2012年1月15日前回购，如逾期回购，每逾期一个月，回购款每平方增加300元；丙方将房屋回购款支付甲方，结清乙方及丙方欠甲方的借款本息后，甲方应当解除与丙方签订的商品房买卖合同；如回购款不足以抵偿全部借款本息的，乙方毛利清、汪香珠应当在一个月内清偿其余的借款本息，丙方及毛肖东、毛利君同意继续对原借款本息承担连带保证责任，原签订的借款协议的违约等相关条款继续有效；4、本协议任何一方违约的，应当支付守约方违约金100万元；如因乙方和丙方的原因致使本协议未生效或者失效的，乙方和丙方应向甲方支付缔约过失赔偿金100万元；5、如本协议未履行或者未履行完毕的，甲方有权选择要求乙方、丙方、丁方继续履行本协议规定的义务，或者按照原借款协议履行偿还借款本息的义务。
2012年5月16日，江山市公安局决定对毛肖东、毛利清、汪香珠涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查。2014年5月12日，江山市人民法院作出（2013）衢江刑初字第313号刑事判决书，认定被告人毛肖东、毛利清、汪香珠犯非法吸收公众存款罪，对被告人毛肖东判处有期徒刑三年，缓刑五年、被告人毛利清判处有期徒刑三年，缓刑五年、被告人汪香珠判处有期徒刑三年，缓刑四年。根据刑事判决书认定，毛利清与汪香珠系夫妻关系，毛肖东系两人之子。江山市安泰房地产有限公司成立于2001年，法定代表人为毛利清，2009年公司法定代表人变更登记为毛肖东，公司股东毛肖东占95.1%的股份，股东汪香珠占4.9%的股份。2010年7月，安泰公司以人民币1.6亿元拍得原江山啤酒厂地块项目开发权，其中1.3亿元为银行贷款以及向社会不特定对象借款。为运作项目筹集资金以及支付前期借款本息，毛肖东、毛利清、汪香珠以安泰公司发展需要资金为由，以个人名义、安泰公司担保或三人互相担保等方式出具借条，许以月利率2分-5分的利息，向社会不特定对象借款，所借款项均先存入三人各自银行帐户。运作项目需要资金时，从毛肖东的银行帐户转至安泰公司银行帐户，若其账户资金不足，则由毛利清、汪香珠账户转帐给毛肖东。毛肖东、毛利清、汪香珠共向吴根花、王宗国等148名社会不特定对象非法吸收存款达人民币27856.3万元，支付利息人民币3984.27万元，归还本金人民币4130.9万元，至案发，尚有本金人民币23725.4万元无法归还。毛肖东等人将借得的资金部分用于购买土地、工程建设、公司运营以及日常开支，部分用于归还前期借款本息，还有部分借贷给他人。2014年8月27日，浙江省衢州市中级人民法院作出（2014）浙衢刑二终字第50号刑事裁定书，裁定维持江山市人民法院的刑事判决。王清云的本案借款也属刑事判决所认定的三被告人非法吸收存款的犯罪事实。
2012年5月25日，申请人毛水祥、王清云（即王清云）等14人以不能清偿到期债务为由，向原审法院申请对江山市安泰房地产有限公司进行破产清算，2012年6月8日，原审法院以（2012）衢江破（预）字第1号民事裁定书裁定对该案裁定予以受理，2013年1月21日原审法院以（2012）衢江破字第1-10号民事裁定书裁定安泰公司破产。安泰公司债务审查标准规定：1、凡在合同、协议、借条、收条、承诺书、保证书、担保书等书面文件上盖有公司公章、合同专用章、财务专用章的，资金或借款汇入公司银行帐户或汇（交）给公司指定人员银行帐户或现金交付的，认定为公司债务；2、凡以毛利清、汪香珠、毛肖东、柴美娟等人出具借条、收条，资金或借款汇入毛利清、汪香珠、毛肖东、柴美娟、毛肖燕、琚乐乐等6人中任一人的银行帐户或其指定人员银行帐户或现金交付的，经核实该资金或借款用于公司经营的，认定为公司债务…。同时，毛利清、汪香珠、毛肖东、柴美娟等自愿将登记在其名下的财产、债权及对外投资并入破产财产。王清云就该案债权进行了申报，经江山市安泰房地产有限公司破产管理人审查、债权人会议核查、法院裁定认可，王清云该借款纳入安泰公司的破产债务，数额为本金900万元，尚欠利息123.129万元（该利息系按安泰公司破产案件债权审核标准，以四倍利率计算至2012年6月7日止），该债权在破产案件中经两次分配，王清云已受偿的数额为624.10869万元（2013年7月22日分配款266.01354万元+2013年12月23日第二次分配款358.09515万元）。毛利君也就其在江山市安泰房地产有限公司享有的债权600万元进行了申报并得到安泰公司破产管理人的确认，经破产案件两次分配，毛利君共应分得366万元（156万元+210万元）。破产案件现尚未审理终结。对于破产案件此后可能分配所得的款项，毛利君在该案审理过程中表明愿意归王清云和毛利君各自享有。
2013年9月10日，王清云和毛利君达成债权转让协议一份，协议内容为：毛利君系安泰公司破产案的债权人，持有破产债权600万元，因担保纠纷（即该案）毛利君尚欠王清云款项，经协商，双方达成协议如下：一、毛利君自愿把在安泰公司600万元破产债权所能取得全部分配款项及相关权益转让给王清云，以抵偿毛利君担保欠款。二、王清云同意受让，如王清云受让的分配款高于双方保证合同纠纷案件调解确认或法院裁定还款的金额的，王清云同意多出部分款项返还给毛利君；如王清云受让的分配款低于双方调解确认或法院裁定还款的金额，毛利君同意支付王清云差额款项。三、毛利君同意由安泰公司破产管理人将该600万元债权的全部分配款汇入王清云指定的帐户。……。根据该债权转让协议，毛利君上述应分得款项366万元已转入王清云指定的帐户（其中，156万元系2013年9月27日转入，210万元系2014年4月17日转入）。王清云从156万元款项中向毛利君支付了46万元，毛利君为此另行向王清云出具了46万元的借条，该款项在该案中一并予以处理。2013年7月19日，王清云向原审法院提起诉讼，请求判令：1、毛利君归还借款本金900万元及利息（利息自2011年10月16日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍据实计算至实际还款之日止）；2、毛利君承担律师费及为实现债权所需开支等相关费用。该审理过程中，王清云变更诉讼请求为：1、要求毛利君归还王清云借款本金5789873.10元并支付逾期利息（利息自2014年9月17日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）；2、要求毛利君支付违约金100万元。
原审法院认为：该案双方争议的焦点主要是本保证合同的效力。2011年8月16日王清云与毛利清、汪香珠签订借款协议，毛利君作为保证人自愿提供连带责任保证担保，从担保条款本身来看并不存在无效情形。至于王清云与毛利清、汪香珠的借贷合同虽然已被刑事裁判认定为毛利清、汪香珠非法吸收存款的犯罪事实，但该院（2012）衢江破字第1号破产案件在刑事判决之前已认定王清云该债权系毛利清、汪香珠个人名义借款，但用于安泰公司经营，属安泰公司的有效债权，故应当认定王清云与毛利清、汪香珠之间的签订的借款协议系毛利清、汪香珠以个人名义为安泰公司借款，用于公司的生产经营，且该认定的事实与刑事判决认定的“毛肖东等人将借得的资金部分用于购买土地、工程建设、公司运营及日常开支……”并不矛盾。该借贷关系有效，从而应当认定借款协议中的担保条款有效，毛利君依法应当承担担保责任。
该院认为，依据《中华人民共和国破产法》第四十六条规定，附利息的债权自破产申请受理时停止计息。该案的相关借款利息均计算至破产案件受理之日即2012年6月8日。借贷合同停止计息，担保合同作为借贷合同的从合同，其应承担的义务应当按主合同确定，故毛利君应承担的担保责任应为借贷合同尚未清偿的借款本金及该借款截至2012年6月8日止的利息。王清云主张利息计算至毛利君实际还款之日止，不符合该案的事实情况，对于其主张中超出部分的利息不予支持。经破产案件确定,王清云截至2012年6月8日止的债权总额为借款本金900万元，尚欠的利息123.129万元，合计1023.129万元，安泰公司破产案件中王清云已受偿的数额为624.10869万元，未受偿的数额为399.02031万元。另外，毛利君从安泰公司破产案件应得的分配款366万元，扣除毛利君从王清云处支取的46万元后，毛利君已向王清云支付了320万元。因此，王清云实际未受偿的数额为79.02031万元。对此毛利君应当承担担保责任。至于安泰公司此后的分配款则可由王清云、毛利君双方自行领取。
另外，王清云诉讼请求中要求毛利君承担违约金100万元，其依据的是2011年12月8日签订的协议书，而该协议书反映的是由于毛利清夫妇欠王清云本案借款，系用于安泰公司房地产开发，各方进行协商，担保人安泰公司愿意以正在开发的江山市原啤酒厂地块商住小区的酒店式公寓楼抵偿该笔债务的相关约定。从协议内容分析，王清云的主要目的仍是为了确保自身债权的实现，且本协议性质上违反禁止流押原则，也损害了其他债权人的利益，应为无效，从破产债权的认定来看，显然是认定了原借款合同的效力，客观上王清云已选择按照原借款协议在安泰公司破产案中申报了债权并获得了分配款，故该违约金条款就不应继续适用。至于借款协议中约定的日千分之一的违约金，因安泰公司破产案件中利息已按四倍利率计算，王清云再行主张违约金不符合法律规定，不予支持。
2014年12月16日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第二十条之规定，作出判决：一、毛利君对毛利清、汪香珠不能清偿的债务3990203.10元向王清云承担保证担保清偿责任。扣除案件审理过程中毛利君已支付王清云的3200000元，尚应支付790203.10元。限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回王清云的其他诉讼请求。案件受理费59329元，财产保全费5000元，合计64329元，由王清云负担19463元，毛利君负担44866元。
上诉人毛利君不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人不知道也不同意毛利清、汪香珠的转借行为，仅认可王清云与案外人毛利清、汪香珠借款900万元的担保。对毛利清、汪香珠转借给安泰公司的行为并没有提供担保，故不承担相应的法律责任；二、毛利清、汪香珠向被上诉人借款后将自己的全部债务以及资产交由安泰公司破产处理，未通知担保人，加重了担保人的法律责任，担保人的担保行为依法无效；三、毛利清、汪香珠与被上诉人王清云之间的900万借款被认定为犯罪行为，他们之间的民事法律关系无效，故担保法律关系当然无效。请求二审撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。
被上诉人王清云答辩称：一、被上诉人的债权虽名义上为毛利清、汪香珠个人借款，实为安泰公司生产经营所用，在破产案件中已经被认定属于安泰公司的有效债权。毛利君将这种经安泰公司认可的公司借款片面的理解为毛利清、汪香珠个人转借借款，是错误的。且毛利君向安泰公司管理人申报债权时提供的债权凭证并无安泰公司的有效签章，最终却被认定为安泰公司的有效债权，若本案债务不能被认定为安泰公司债务，毛利君的债权也不应作为安泰公司的债务；二、借款合同本身合法有效，单个借贷行为不能等同于非法吸收公众存款罪。本案借款为被上诉人向安泰公司出借资金，系各方当事人真实意思的表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。且主债务人安泰公司并无涉嫌刑事犯罪，原判认定合同有效，于法有据；三、利息应继续计算直至款项还清之日，因为破产企业的担保人在破产程序终结后，对依照破产清算程序未受偿的债权，依法继续承担清偿责任；四、2011年8月16日《借款协议书》第四条规定，无论借款协议是否有效，不影响担保条款的效力。各方当事人关于担保条款一律有效的约定没有违反法律、法规的强制性规定，当事人意思自治应当受到尊重，该约定的效力大于法律法规的强制性规定。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉。
二审期间，上诉人毛利君未向本院提交新的证据；被上诉人王清云向本院提交从安泰公司破产管理人处复印的包括毛利君债权申请表、债权确认书、毛利清关于毛利君债权的说明、毛利君的表决票等材料在内的一组证据，共11页，拟证明毛利君个人的债权原是借给毛利清个人，在破产案件中被认定为安泰公司的债务，故本案债务也应被认定为安泰公司的债务，且毛利君对此是同意的。上诉人毛利君质证对真实性无异议，对关联性有异议，认为无法证明待证事实，刑民交叉的情况下，仅同意在三分之一限额内承担责任。本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明力，将综合案情予以分析。
经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点有三：一、对本案的债务人如何认定，是毛利清、汪香珠个人还是安泰公司；二、讼争借款被认定为非法吸收公众存款犯罪事实后，借贷合同的效力。三、担保合同的效力。
第一，本案债务人的认定。原审法院基于安泰公司破产案件关于该债权系毛利清、汪香珠以个人名义借款，但用于安泰公司经营，属安泰公司的有效债权的处理，认定本案实际借款人系安泰公司，故借款合同有效。王清云亦主张，本案借款的债务人应为安泰公司，而非毛利清和汪香珠个人。本院认为，破产案件基于毛利清、汪香珠、毛肖东、柴美娟等自愿将登记在其名下的财产、债权及对外投资并入破产财产，且安泰公司的财产与其股东及相关人员财产高度混同的实际情况，确定安泰公司破产债务的审查标准，将本案债权确定为安泰公司有效债权的事实，系破产案件清算企业债权债务的具体方式，经过债权人会议确认，符合法律规定，但并不能改变本案债务的借款人系毛利清、汪香珠个人的事实。因为案涉《借款协议书》明确约定借款人系毛利清、汪香珠，款项亦打入毛利清个人账户，若认定安泰公司是债务人，亦与安泰公司在《借款协议书》担保人处盖章确认的事实相悖。
第二，借款主合同的效力认定。王清云与毛利清、汪香珠的借款，虽已被刑事判决认定为毛利清、汪香珠非法吸收公众存款的组成部分，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十三条，该认定并不必然导致该借款合同无效，而应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《规定》第十四条之规定，结合借款的目的、用途及性质分析是否存在导致主合同无效之情形。从借款目的分析，毛利清、汪香珠是为了安泰公司的实际经营所需，对此有各方于2011年12月8日签订的协议予以明确；从借款用途分析，安泰公司破产案件中已经将该笔借款认定为安泰公司的有效债权，刑事判决认定的事实亦确认款项被用于安泰公司的实际经营；从借款行为的性质分析，该行为是各方当事人真实意思的表示，属于普通的民间借贷行为。故本院认为，在无其他事实证明本案借款主合同存在无效情形的情况下，主合同应认定为有效。
第三，担保合同的效力。借款主合同有效，担保合同系毛利君作为保证人自愿在《借款协议书》上签字确认提供连带责任保证担保，担保条款并不存在无效情形，故亦应认定为有效。
综上，原审法院基于安泰公司破产案件的处理，将本案债务人认定为安泰公司，虽有失妥当，但对本案借款主合同和担保从合同均为有效的认定，具有事实和法律依据，并无不当。上诉人毛利君根据毛利清、汪香珠涉嫌非法吸收公众存款罪而主张借款合同及担保合同无效并要求减轻承担担保责任的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38722元，由上诉人毛利君负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑尹秋
代理审判员 夏云伟
代理审判员 余慧娟
二〇一五年九月十五日
书 记 员 楼 宁