江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏08民终507号
上诉人（原审被告）江苏省路港建设工程有限公司。
委托代理人郁力，江苏善合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐学成。
被上诉人（原审原告）戈文清。
被上诉人（原审原告）刘锦年。
被上诉人（原审原告）周永全。
被上诉人（原审原告）杨夏红。
被上诉人（原审被告）淮安市白马湖保护与开发建设有限公司。
被上诉人（原审第三人）刘海。
上诉人江苏省路港建设工程有限公司（以下简称路港公司）与被上诉人徐学成、戈文清、刘锦年、周永全、杨夏红、淮安市白马湖保护与开发建设有限公司（以下简称白马湖公司）、刘海建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2015年12月20日作出（2015）淮法民初字第1382号民事判决。上诉人路港公司不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，2011年7月11日，路港公司与白马湖公司签订了《施工合同》，约定：合同名称为淮安市白马湖退圩（围）还湖及清淤工程施工建设-
移交（BT）项目I标段施工合同。2011年9月5日，被告路港公司给第三人刘海出具授权委托书，该委托书内容为：“授权委托书。本人徐桂荣系路港公司的法定代表人，现委托刘海为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义前来办理白马湖项目施工接电等有关事宜，其法律后果由我方承担。投标人路港公司（章）。法定代表人徐桂荣。2011年9月5日”。2012年5月18日，五原告作为乙方与被告路港公司淮安市白马湖退圩还湖及清淤工程项目部(以下简称路港公司项目部)作为甲方签订了《淮安市退圩还湖及清淤工程（1标段）西区弃土施工协议》（以下简称《弃土施工协议》）一份，合同约定的主要内容：一、工程名称：淮安市退圩还湖及清淤工程（1标段）西区；二、工程量-
暂定西区弃土区部分土方填土（以甲方指定的取土区范围内双方实测计算签证为准），取土和填土按本工程图纸的设计要求；三、单价及付款方法，综合单价为每方土大写人民币壹拾柒元（说明：此价格为不含税综合单价），工程量以取土坑土方实测结算，甲方在乙方完成土方量的50%时支付乙方肆拾万，甲方在乙方完成总工程量及验收合格后，于2013年春节前付清总工程量的40%（扣除首付款肆拾万元），余款60%在2013年10月1日前付清30%，剩余的30%在2014年10月1日前一次性付清；四、甲乙双方责任：1.甲方负责施工组织设计、测量交底，安排专业技术人员为乙方测量放样；2.甲方负责在施工中解决协商对外关系，及对施工中的干扰；3.乙方必须按甲方要求组织机械人员按规定时间进场；4.乙方进场后必须服从甲方统一管理，按甲方的施工计划进行施工；5.乙方加强自身的安全管理，如在施工中发生安全事故，一切责任由乙方自行负责。五、违约责任：1.乙方在正常施工条件下必须按甲方要求，按时按期完成总土方工程量，如因乙方原因造成的不能按时完成工程量，甲方有权清退乙方，及给予经济处罚；2.甲方在乙方完成全部工程量后必须按协议按时付清乙方工程款，如有违约，甲方必须负担所欠乙方全额资金，按银行贷款利息的两倍作补偿。六、如发生争议纠纷，可通过当地法院或劳动仲裁委员会协调处理；七、本协议一式两份，双方各持一份，需由双方签字、盖章方能生效，工完帐清自行失效。被告路港公司项目部和第三人刘海作为甲方及五原告在协议上签名盖章，后被告路港公司项目部负责人陈必海在协议甲方上补签名。协议签订后，原告按协议进行了施工，2013年1月9日，被告路港公司项目部对原告所做工程土方进行了验收，并出具证明一份，内容为：“证明淮安市白马湖退圩还湖及清淤工程施工土方量共计叁拾肆万玖仟壹佰叁拾叁方。据刘海2013.1.9。已确认陈必海（盖路港公司项目部章）”。五原告总工程款5935261元，被告先后给付原告涉案工程款5180000元。尚有工程款755261元未付。2015年7月1日，原告诉至原审法院。原审审理中，五原告要求被告从2014年9月12日始按月利率2%计算利息至2015年7月1日止利息为76130元。
原审另查明，被告路港公司于2014年4月30日更名为江苏兴宇疏浚环保有限公司（以下简称兴宇公司），2015年5月8日，该公司又将兴宇公司更名为原公司名称路港公司。
五原告诉称，五原告之间是合伙关系。被告白马湖公司系淮安市白马湖退圩还湖及清淤工程发包方，被告路港公司是该工程的承包方，第三人刘海是路港公司项目部的负责人。2012年5月18日，第三人刘海与五原告在白马湖工地上就上述工程签订《弃土施工协议》，并加盖了被告路港公司的公章。协议中第三条就土方单价及付款方式进行了约定；协议中第五条第二款就违约责任进行了约定。协议签订后，五原告按约定完成任务，2013年1月9日经被告路港公司及第三人刘海确认土方总量为349133方，即工程总价款5935261元。到了约定期限，被告路港公司给付了部分工程款，截止2014年9月12日被告路港公司尚欠工程款755261元。请求法院判决被告路港公司支付五原告工程款755261元，承担所欠款项利息76130元，被告白马湖公司作为发包方理应与第三人对被告路港公司所欠工程款及利息承担连带清偿责任并承担本案诉讼费用。
被告路港公司辩称，对于原告的诉请，原、被告双方多次就工程款问题达成协议，也有原、被告之间形成的不可撤销的承诺书，被告已经按照原告的承诺书将工程款付款到指定的账户，并由第三人进行了分配。所以，被告认为不存在再支付工程款的问题。
被告白马湖公司辩称：1.白马湖公司与原告之间没有合同关系，不应当承担法律责任；2.原告与第三人签订的协议是无效协议，违背了法律的强行规定；3.该项工程尚未竣工验收，尚未审计终结，被告路港公司已经按照协议支付应付的工程款，其余工程款必须等淮安市审计局审计确认后才能与被告路港公司结算；4.原告在本案起诉之前，就多次向多次白马湖公司主张权利，后原告又作出承诺，不向白马湖公司主张工程款，现起诉有违诚实信用。请求驳回原告的对白马湖公司的诉讼请求。
第三人刘海述称，原告诉称的涉案工程是被告路港公司中标承建的，原告与被告路港公司有合同关系，工程结束后原告也与路港公司对工程量进行结算，路港公司也出具了结算清单，因此该工程款的支付应该由被告路港公司承担。刘海在本案当中作为当事人主体不适格，刘海与路港公司之间是委托代理关系，所以刘海在本案当中不应承担责任。
原审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。五原告无建设工程施工资质，五原告与被告路港公司签订的《弃土施工协议》违反法律的强制性规定，该合同无效。五原告已按合同约定完成了承包的工程量，且该工程土方已经被告验收，原告与被告路港公司已就完成的工程量进行了结算，故五原告作为承包人请求被告路港公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，应予支持。原告与被告路港公司合同约定工程综合单价为每立方米土17元，原告共完成工程量349133立方米，有双方合同和工程量结算证明证实，故五原告的工程合计5935261元。被告路港公司陆续给付原告5180000元工程款，尚欠原告755261元。原告要求被告给付工程价款755261元，符合法律规定，原审法院予以支持。原告要求被告路港公司承担从2014年9月12日起所欠款项的中国人民银行同期贷款利息两倍，因双方签订的合同无效，故违约责任条款亦无效，被告路港公司应承担逾期给付工程款的赔偿责任，自双方约定2014年10月1日前一次性付清的次日即2014年10月2日起按中国人民银行同期基准贷款利率，给付原告逾期付款利息至实际给付之日止。被告白马湖公司系发包方，在欠付被告路港公司工程价款范围内对五原告承担给付工程款责任。第三人刘海不是施工合同当事人，不承担给付工程款义务。
关于被告路港公司辩称，原、被告双方多次关于工程款问题达成协议，刘海亦是施工人，也有原、被告之间形成的不可撤销的承诺书，被告已经按照原告的承诺书将工程款付款到指定的账户，并由第三人进行了分配，所以，被告认为不存在再支付工程款的问题。因第三人刘海系被告路港公司委托代理人，五原告与被告路港公司签订的合同和工程量结算证明均有第三人刘海及被告路港公司项目部负责人陈必海签名和被告路港公司项目部盖章，故刘海不是本案涉及工程实际施工人，被告路港公司负有给付五原告工程款义务。被告路港公司提交的承诺书内容不明，且刘海是被告路港公司委托代理人，被告路港公司并不免除给付五原告工程款的责任。被告路港公司辩称已将工程款给付原告，未提供证据证明。综上，对被告路港公司辩称已支付五原告工程款、不存在再支付工程款，原审法院不予采信。
关于被告白马湖公司辩称，不应当承担法律责任，该项工程尚未竣工验收，尚未审计终结，原告在本案起诉之前，就多次向多次白马湖公司主张权利，后原告又作出承诺，不向白马湖公司主张工程款，请求驳回原告的对白马湖公司的诉讼请求的问题。因被告白马湖公司将白马湖退圩（围）还湖及清淤工程施工建设-
移交（BT）项目I标段工程发包给被告路港公司，被告路港公司又将部分工程违法分包给五原告，五原告分包的工程已经被告路港公司验收合格，故被告白马湖公司辩称无法律依据，被告白马湖公司在欠付被告路港公司工程价款范围内对五原告承担给付工程款责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第一款、第二条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告路港公司于本判决生效之日起十日内给付原告戈文清、刘锦年、徐学成、周永全、杨夏红工程价款人民币755261元，并承担逾期支付该款项的利息（利息计算：按中国人民银行同期贷款基准利率和本金755261元，从2014年10月2日起算至被告实际履行之日止）；二、被告白马湖公司在其所欠被告路港公司工程款范围内对上述款项承担给付原告戈文清、刘锦年、徐学成、周永全、杨夏红工程款责任；三、驳回原告戈文清、刘锦年、徐学成、周永全、杨夏红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币12114元（五原告已预交12114元），由五原告负担1114元，被告路港公司负担11000元。
一审宣判后，上诉人路港公司上诉称：1.《弃土施工协议》并非上诉人路港公司与戈文清等5人所签，而是被上诉人刘海与戈文清等5人所签，上诉人并未授权刘海代签协议。尽管2011年9月5日上诉人曾出具一份授权委托书给刘海，但该授权委托书已载明用于刘海到业主单位办理白马湖项目施工接电等有关事宜，明显不包括代为对外签订弃土协议，且《弃土施工协议》载明甲方是刘海个人，而非原审认定的甲方为路港公司项目部。2.第三人刘海系上诉人中标的涉案工程的施工承包人，戈文清等5人与承包人刘海签订了《弃土施工协议》并由路港公司项目部在协议上盖章见证。上诉人原审中已提交上诉人与刘海结算的证据材料，证明双方并非代理关系，而是施工承包关系。3.戈文清等5人以及刘海共同出具的《不可撤销承诺书》、《情况说明》等证据，原审未作出正确认定。承诺书及情况说明意思表示真实，内容合法有效，戈文清等5人只能按照承诺书及情况说明的内容向刘海主张权利。4.原审对上诉人辩称的涉案工程款已按约定付给淮安市天马建设工程有限公司并由刘海进行分配的事实未作认定，原审认定刘海不承担责任不符合事实，没有法律依据。5.依据上述情况说明，白马湖公司也不应当承担责任。综上，请求撤销原判，改判驳回原审原告戈文清等5人的诉讼请求。
被上诉人徐学成、戈文清、刘锦年、周永全、杨夏红辩称：1.刘海不可能仅做接电这一件事，路港公司的授权委托书载明委托事项为办理白马湖项目施工接电等有关事项，这里的等包含了施工接电之外的其他事项；2.徐学成等5人认准的是上诉人路港公司而非刘海个人；3.原审作出判决后，路港公司写了一份委托书给白马湖公司，认可了原审判决的数额；4.《不可撤销承诺书》和《情况说明》等材料针对的是85%的工程款，并非本案中的15%的工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘海辩称，刘海是路港公司的委托代理人，由委托书为证；《不可撤销承诺书》和《情况说明》等材料针对的是85%的工程款，并非本案中的15%的工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人白马湖公司未作答辩。
二审经审查，对原审查明的除《弃土施工协议》的甲方为路港公司项目部以外的事实予以确认。
二审另查明，2015年10月20日，江苏省盐城市盐都公证处出具（2015）盐都证民内字第735号公证书，内容为“申请人：路港公司……委托代理人：仇万龙……公证事项：复印件与原件相符兹证明前面的复印件与路港公司法定代表人刘开进的委托代理人仇万隆出具给本公证员《承诺书》（一式一页）、《不可撤销承诺书》（一式二页）的原件相符。公证员缪旭东”。该公证书载明的《承诺书》（一式一页）、《不可撤销承诺书》（一式二页）具体内容如下：（1）2014年9月4日，刘海出具《不可撤销承诺书》，载明“白马湖公司投建的淮安市白马湖退圩（围）还湖及清淤工程施工建设-
移交（BT）项目I标段施工由兴宇公司（原路港公司）中标承建，本人刘海（身份证号码××）在该项目分包的土方施工（含人工、设备、材料等所有费用），现制定打入如下账号支付：开户名称淮安市天马建设工程有限公司；开户银行建设银行淮安楚州支行；开户账号32×××99。现本人承诺该1700万元工程款用于偿还港海200万贷款、陈建柱、于淮安市水利局所签承诺书（约800万元）等所有外欠工程款项；承诺处理好自己各项劳务、机械或租赁等款项，不得以任何方式到政府部门、淮安市水利局（业主单位）、白马湖公司（业主单位）、兴宇公司（路港公司）（中标单位）等单位闹事，如发生类似事件我承诺剩余工程款全部由中标单位没收，因我发生的对公司的任何诉讼纠纷由本人承担全部责任”。（2）2014年9月5日，徐学成等五人出具《不可撤销承诺书》，载明“白马湖公司投建的淮安市白马湖退圩（围）还湖及清淤工程施工建设-
移交（BT）项目I标段施工由兴宇公司（原路港公司）中标承建，本人所有工程款由刘海负责结算，与贵公司和淮安市水利局无关。（叁百万进账生效）。9号必须进账。开户名称淮安市天马建设工程有限公司；开户银行建设银行淮安楚州支行；开户账号32×××99”。（3）2014年9月10日，徐学成等五人出具承诺书，载明“承诺江苏路港把欠以下几人合计叁佰万元人民币【淮安白马湖退圩（围）还湖及清淤工程款】打到淮安市天马建筑工程公司账号32×××99开户银行……开户名称……由刘海支付。如刘海拒付和江苏路港以及淮安市水利局无关”。刘海在该承诺书尾部写明“同意打款”并亲笔签名。
二审中，被上诉人徐学成陈述，我们5人先与刘海认识，所以与刘海签订了《弃土施工协议》，但我们对个人不放心，要求公司签，又与公司确认，而且从日后来看，都是公司直接把钱打给我们的；还陈述，我们当时是和刘海签订，但是后来发现不对，就请（路港）公司加盖了公章，我们认为是和公司签。
二审中，上诉人路港公司的项目部负责人陈必海在回答本院提问“你盖章签字是代表什么”时陈述，“我们转包给刘海，刘海又找了施工队（徐学成等人），找到我们项目部进行见证，我们只是进行见证”。上诉人路港公司二审中陈述“我们加盖公章只是见证，合同里面的条款和付款的价款条件都是刘海个人和徐学成他们谈的，与我们没有关系”。
二审中，上诉人路港公司提供2011年12月其与刘海签订的《工程项目承包经营合同》扫描件一份，称“该扫描件是签订以后保存在电脑中的，因为工程发生纠纷后，合同原件被抢走了，我们也报案了，这份合同在以前的废旧电脑里恢复的。这份合同能够证明刘海与公司之间存在发（承）包关系，正是基于这份合同，才有上诉人按照刘海的要求将相关的工程款打给刘海及刘海指定的账户，并由刘海进行分配。我们提供不了合同原件。”证明其将涉案工程交由刘海承包施工。刘海对该扫描件的真实性不予认可。
本案争议焦点为：一、上诉人路港公司应否承担付款责任；二、涉案工程款是否已支付完毕。
本院认为，关于争议焦点一，上诉人路港公司应否承担付款责任问题。《弃土施工协议》上除刘海和徐学成等五人的签名之外，还有路港公司项目部的公章及项目部负责人陈必海的签名，2013年1月9日刘海出具的工程量证明上上诉人路港公司又注明“已确认”并加盖项目部公章且由项目部负责人陈必海签名，上诉人路港公司主张加盖项目部公章及陈比海的签名仅作为见证，徐学成等五人主张并非见证，合同相对方就是上诉人路港公司。本院认为，上诉人路港公司并未在《弃土施工协议》及2013年1月9日的证明上注明盖章及签名仅作为见证，被上诉人徐学成等5人要求上诉人路港公司承担付款责任符合法律规定，原审判令上诉人路港公司支付工程欠款并无不当，本院予以确认。关于上诉人路港公司主张被上诉人刘海系实际施工人应承担付款责任的问题。本院认为，上诉人路港公司可在承担付款责任后就被上诉人刘海是否系实际施工人及工程款追偿问题另案诉讼解决，本案不予理涉。
关于争议焦点二，涉案工程款是否已支付完毕问题。上诉人路港公司主张其已按照经过公证的承诺书的要求支付相关款项完毕，不应再支付工程款，原审判令路港公司再支付工程款并判令白马湖公司在欠付路港公司工程款范围内向徐学成等五人支付款项错误。被上诉人徐学成等五人以及被上诉人丁海均陈述，承诺书等材料对应的是85%的工程款，本案处理的是剩余的15%的工程款，该承诺书对本案并不生效。本院认为，承诺书等材料仅载明本次支付款项，并未载明付款完毕即付清全部工程款。原审依据《弃土施工协议》约定的单价及经上诉人路港公司确认的工程量计算出被上诉人徐学成等人施工的工程总价为5935261元，并在扣除已付款5180000元后得出尚欠工程款755261元并无不当，本院予以确认，即涉案工程款并未支付完毕。被上诉人白马湖公司并未提起上诉，故本院对上诉人路港公司所提的被上诉人白马湖公司不应承担责任的主张不作审查。
综上，上诉人路港公司的上诉请求证据不足，缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。经调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12114元（上诉人路港公司已预交），由上诉人路港公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 炜
代理审判员 黄金强
代理审判员 许银朋
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 钟 蓉