河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）豫法民二终字第181号
上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司北京建筑工程分公司。
负责人：王连和，该分公司经理。
委托代理人：董士才，河南省鹿邑县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：河南兴利达建筑劳务有限公司。
法定代表人：李金胜，该公司经理。
委托代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。
委托代理人：张辉，河南兴利达建筑劳务有限公司鹿邑华展小区工地负责人。
原审被告：北京市华展伟业房地产开发有限公司鹿邑分公司。
负责人：胡缤，该分公司经理。
上诉人东北金城建设股份有限公司北京建筑工程分公司（以下简称东北金城北京分公司）与被上诉人河南兴利达建筑劳务有限公司（以下简称兴利达公司）及原审被告北京市华展伟业房地产开发有限公司鹿邑分公司（以下简称华展伟业鹿邑分公司）劳务合同纠纷一案，兴利达公司于2013年1月16日向河南省周口市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、解除兴利达公司与东北金城北京分公司之间签订的扩大劳务施工合同。2、判令东北金城北京分公司、华展伟业鹿邑分公司支付拖欠兴利达公司的劳务费（含损失）2011742．61元及利息84492元。3、东北金城北京分公司、华展伟业鹿邑分公司承担本案的诉讼费用。原审法院于2013年5月4日�出（2013）周民初字第8号民事判决。东北金城北京分公司不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月2日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月23日公开开庭进行了审理。东北金城北京分公司委托代理人董士才，兴利达公司委托代理人姜耀升、张辉，到庭参加了诉讼。华展伟业鹿邑分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，一、2011年9月20日，兴利达公司（承包方、乙方）与东北金城北京分公司（发包方、甲方）签订《扩大劳务施工合同》一份，合同约定：1、工程名称：鹿邑华展国际小区。2、工程内容：31#、32#楼土建部分，劳务大清包。3、工程暂定按每建筑平方370元（税后价）。该承包单价为综合包干单价，单价中已包含完成本工程单价所需所有用工（包括生产性用工、辅助用工、零星用工、现场CI工维护及安全文明用工、工�所需材料设备的保管用工、成品及半成品用工、维护用工、兴利达公司管理人员及特殊工程人员的费用、超远距用工和工人幅度差及调配、超高增加工人降校等）的人工费。兴利达公司自购材料的材料费、兴利达公司自购机具设备的机械费、安全与文明施工措施费、临建暂定人工费、冬雨季施工费、兴利达公司施工队的管理费、调遣费、职工保险费，上交主管部门的管理费及税金。该承包单价为一次性包干价，不作调整。4、根据施工蓝图按河南省预算定额工程量计算规则计算建筑面积，基础工程按半层计算面积。5、付款方式：框架部分三层封顶（不含地下室）东北金城北京分公司按工程总造价的10%付工程款；主体框架封顶，工程款付至工程总造价的60%；二次结构完成五层，东北金城北京分公司付至工程总造价的10%；主体全部封顶验收后，东北金城北京分公司付至工程总造价的97%，余款作为保修金，一年内付清。6、工程质量标准要求为合格工程。工程工期自2011年9月22日至2012年7月21日。7、兴利达公司与东北金城北京分公司在该合同上分别加盖了本公司合同专用章，兴利达公司代表张辉与东北金城北京分公司代表冯新在该合同上分别签字署名。
二、在实际施工过程中，《扩大劳务施工合同》中约定的31#、32#楼编号变更为23#楼A、B座。
三、2012年7月2日，以东北金城北京分公司冯新为甲方、杨海峰为乙方、兴利达公司张辉为丙方，三方签订《工程进度质量补充协议》一份，该协议主要内容为：1、本工程目前地上四层结构已施工完毕，从2012年7月2日起，每层6天完成，即：8月3日10层结构施工完毕；9月3日15层结构施工完毕，9月25日合同内容全部完成（雷雨天气相应顺延，需以杨海峰和兴利达公司张辉互签凭证为准）。否则按上定�点及时间每推迟一天对张辉进行1000元处罚，累计计算，最高处罚不得超过合同总价的2%。2、由于东北金城北京分公司供材，工程达到经三方认可后按节点付款，付款不及时（在次层施工时不得索赔）向兴利达公司每天支付5000元赔偿损失。
四、23#楼A座、23#楼B座每座建筑面积均为9560平方米。兴利达公司与东北金城北京分公司因工程款的支付产生争议后，经鹿邑县相关职能部门评估，做出了华展住宅小区23#楼A座、23#楼B座两个建筑工程决算书，其中23#楼A座建筑面积为4305．1平方米，工程造价为191746．47元；23#楼B座建筑面积为3939．7平方米，工程造价为1014626．44元。兴利达公司工地负责人张辉、东北金城北京分公司负责人冯新均在该两份建筑工程决算书上签署同意二字对该决算书内容予以确认。
五、鹿邑华展小区开发商为华展伟业鹿邑分公司，东北金城北京分公司为�包商，兴利达公司为东北金城北京分公司确定的该小区23#楼A、B座劳务分包商。
六、鹿邑华展小区23#楼A座于2012年6月1日完成三层节点，鹿邑华展小区23#楼B座于2012年6月11日完成三层节点。按照合同的约定2012年6月份东北金城北京分公司应节点支付707440元，实际节点付款430000余元；鹿邑华展小区23#楼A座于2012年7月20日完成六层节点，23#楼B座于2012年7月19日完成六层节点。按照合同的约定2012年7月份东北金城北京分公司应节点支付707440元，实际节点付款250000余元。
七、截止到本案开庭时，东北金城北京分公司已经向兴利达公司支付劳务费1000979元，尚有劳务费1205393．91元未予支付。
八、由于东北金城北京分公司未按照《扩大劳务施工合同》第四条的约定按时支付兴利达公司节点劳务费、及时供应建筑材料及停电原因，致使施工过程中多次出现停工现象，导致工人窝工损�399300元；机械设备租赁损失275948．75元。
九、兴利达公司诉讼请求第一项“判令东北金城北京分公司、华展伟业鹿邑分公司支付拖欠兴利达公司的劳务费2011742．61元及利息84492元”中的劳务费包含损失，兴利达公司在庭审期间作出了说明，在诉讼期间提交的诉讼请求数额清单及相关证据也印证了该事实。
原审法院认为，兴利达公司与东北金城北京分公司签订的《扩大劳务施工合同》，双方合同主体适格，是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，且合同双方当事人均对该合同的效力没有异议，故，该合同为本案的有效合同。冯新作为东北金城北京分公司负责人、杨海峰为兴利达公司代表、张辉作为兴利达公司的工地负责人，三方签订的《工程进度质量补充协议》，是冯新代表东北金城北京分公司、张辉代表兴利达公司所签订的，该合同内容不违反法律的强制性规定，且兴利达公司与东北金城北京分公司均对该合同的效力没有异议，故，该合同中涉及兴利达公司与东北金城北京分公司权利义务的内容为本案的有效合同内容。
按照《扩大劳务施工合同》和《工程进度质量补充协议》，兴利达公司应当按照约定的期限按照约定的质量要求完成固定的劳务量，东北金城北京分公司应当按照约定的要求及时（节点付款）、足额支付劳务费。原审庭审期间，东北金城北京分公司没有提出在自己已经及时、足额支付劳务费的情况下兴利达公司未按照约定的期限按照约定的质量要求完成固定的劳务量（但提出工程的质量问题），即使按照东北金城北京分公司一方提供的证据材料证明的内容，截止到开庭之日，东北金城北京分公司仍拖欠兴利达公司劳务费。相反，兴利达公司主张东北金城北京分公司没有及时、足额支�劳务费，并提供了东北金城北京分公司没有及时、足额按照节点支付劳务费的有效证据。因此，应当认定东北金城北京分公司没有及时、足额按照节点支付劳务费，违反有效的《扩大劳务施工合同》和《工程进度质量补充协议》的约定，已经构成违约，依法依约应当承担违约责任。东北金城北京分公司辩称“即使违约也是因为兴利达公司施工质量不合格所造成的”的理由，因未提供有效证据证明兴利达公司施工的工程质量不合格，原审法院不予采纳。
按照兴利达公司提供的、原审法院已经予以认定的有效证据证明的事实，23#楼A座于2012年6月1日完成三层节点，23#楼B座于2012年6月11日完成三层节点。按照合同的约定2012年6月份东北金城北京分公司应按节点支付707440元，实际付款430000余元；23#楼A座于2012年7月20日完成六层节点，23#楼B座于2012年7月19日完成六层节点。按照�同的约定2012年7月份东北金城北京分公司应节点支付707440元，实际付款250000余元。根据兴利达公司一方与东北金城北京分公司一方均签署同意的两份建筑工程决算书确认的事实，兴利达公司已完工劳务费为2206372．91元，东北金城北京分公司已经向兴利达公司支付劳务费1000979元，尚有劳务费1205393．91元未予支付。因此，兴利达公司认为东北金城北京分公司未依约支付劳务费，工期无限拖延且兴利达公司在垫资的情况下仍需工人工资、机械租赁费用，已经不能实现合同目的，请求解除兴利达公司与东北金城北京分公司签订的扩大劳务施工合同的诉讼请求，具备事实根据和法律依据，予以支持。东北金城北京分公司辩称扩大劳务施工合同签订后即具备法律约束力，在兴利达公司拖延工期的情况下，兴利达公司应当将23#楼A、B座施工完毕，不同意解除合同的主张，因在东北金城北京分公司没有及时、足额支付劳务费的情况下，按照合同法的规定，兴利达公司自然应当享有同时履行抗辩权和不安抗辩权，不能认定工期的拖延是基于兴利达公司的原因。在截止到开庭之日23#楼A、B座东北金城北京分公司仍未通知兴利达公司恢复开工的情况下，东北金城北京分公司认为兴利达公司应当将23#楼A、B座施工完毕，不同意解除合同的主张，不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案《扩大劳务施工合同》解除后，兴利达公司已完工工程、东北金城北京分公司尚未支付的劳务费应当予以支付；在本案产生纠纷后，兴利达公司既可以按照《工程进度质量补充协议》中“付款不及时向兴利达公司每天支付5000元赔偿损失”的违约责任约定主张赔偿数额，也可以按照其实际损失数额主张赔偿数额，兴利达公司在两种计算赔偿数额的方式上享有选择权。虽然按照《工程进度质量补充协议》中违约责任约定主张赔偿数额更高，但兴利达公司按照其实际损失数额主张赔偿数额，是对其诉讼权利的合法行使，应予准许。兴利达公司请求损失的合理部分，东北金城北京分公司应当予以赔偿。故，兴利达公司请求判令东北金城北京分公司、支付拖欠劳务费（含损失）2011742．61元诉讼请求的合理部分，予以支持。兴利达公司请求判令东北金城北京分公司承担利息的诉讼请求，因兴利达公司与东北金城北京分公司对欠付劳务费利息未予约定，应以东北金城北京分公司欠付兴利达公司劳务费1205393．91元自2013年1月16日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人�银行规定的同期贷款利息予以计算。东北金城北京分公司辩称并不欠付兴利达公司劳务费的理由，既与东北金城北京分公司提供的证据材料证明内容相悖，也与兴利达公司提供的证据材料证明内容不符，不予采纳。东北金城北京分公司认为“为兴利达公司垫付税金63966.23元，工人保险8500元，缴纳施工安全文明费每栋楼50000元”的理由，未提交相应证据予以证明，仅为陈述意见，且兴利达公司也不予认可，亦不予采纳。
鹿邑华展小区开发商为华展伟业鹿邑分公司，东北金城北京分公司为承包商，兴利达公司为东北金城北京分公司确定的该小区23#楼A、B座劳务分包商。东北金城北京分公司应当支付兴利达公司下欠劳务费、赔偿因违约给兴利达公司造成的损失，华展伟业鹿邑分公司应在欠付东北金城北京分公司工程款的范围内对东北金城北京分公司的上述债务承担责任。本案审理期间，经传票合法传唤，华展伟业鹿邑分公司未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃；东北金城北京分公司在原审法院依法行使释明权后，仍未提供华展伟业鹿邑分公司已经支付东北金城北京分公司工程款数额的证据。因此，兴利达公司诉请华展伟业鹿邑分公司应对东北金城北京分公司的本案债务承担相应民事责任的诉讼请求，予以支持。综上，兴利达公司诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条（一）、（四）项、第九十七条、第一百零七条之规定，原审法院判决：一、解除兴利达公司与东北金城北京分公司签订的《扩大劳务施工合同》。二、东北金城北京分公司于判决生效之日起十日内支付兴利达公司劳务费1205393．91元及利息（劳务费1205393．91元自2013年1月16日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利息计算）。三、东北金城北京分公司于本判决生效之日起十日内赔偿各项损失共计675248．75元。四、华展伟业鹿邑分公司对本判决第二、三项判项确定的义务应在欠付东北金城北京分公司工程款范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23569元，由兴利达公司负担1385元，东北金城北京分公司、华展伟业鹿邑分公司共同负担22184元。
东北金城北京分公司不服原审判决，上诉称：1、原审法院判决认定事实错误，证据不足，剥夺了东北金城北京分公司经济利益。原审法院未查清东北金城北京分公司欠兴利达公司劳务费和各项损失，无故解除合同无法可依。东北金城北京分公司按合同条文履行义务，造成违约是兴利达公司管理不善，部分工人闹事停工及工程质量不合格而引起的，兴利达公司不能按时将楼房交付使用，合同违约和工期延误的主要原因在兴利达公司。2、兴利达公司起诉称东北金城北京分公司欠其劳务费2011742.61元及利息84452元，庭审时兴利达公司向原审法院提供东北金城北京分公司的付款凭证和兴利达公司自己制作的“施工日志”等其他证据，不能证明兴利达公司的损失系东北金城北京分公司所为，675248.75元损失没有事实依据。东北金城北京分公司已支付兴利达公司劳务费1256639.62元，原审法院只认定1000979元，显然不公平，也袒护了兴利达公司。原审判决的劳务费和各项损失错误。请求二审撤销原审判决，改判东北金城北京分公司支付兴利达公司劳务费24万元，驳回兴利达公司�其他诉讼请求。
兴利达公司答辩称：1、原审判决解除劳务合同认定事实清楚，证据确实充分，且符合法律规定。根据原审查明事实，东北金城北京分公司未按合同约定的施工节点付款，是东北金城北京分公司违约。按两份结算书确认的事实，工程停工时，兴利达公司已完成的劳务费是2206372.91元，东北金城北京分公司仅付1000979元，还欠1205393.91元。不存在工程质量问题，东北金城北京分公司也未举证证明有质量问题。兴利达公司已垫付工人工资上百万，农民工拿不到工资，到处上访告状反映，东北金城北京分公司已构成违约，合同已无法履行，原审解除合同正确。2、原审认定劳务费及损失确实充分。原审时，兴利达公司提交了充分的证据，已经质证。经评估两项工程造价合计为2206372.91元，双方负责人均在决算书上签名认可。东北金城北京分公司称已付1256639.62元没有证据支持，称其代兴利达公司支付费用没有证据证明，兴利达公司只收到东北金城北京分公司1000979元，剩余的未予支付。对损失部分，原审时已向法院提供证据并质证，如按合同约定赔偿损失的数额会更高，兴利达公司据实计算，原审法院支持并无不妥。请求驳回上诉，维持原判。
根据东北金城北京分公司的上诉及兴利达公司答辩的意见，经征求双方当事人同意，本院归纳本案争议焦点为：1、涉案劳务合同是否应予解除。2、原判东北金城北京分公司支付兴利达公司劳务费及损失有无事实和法律依据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：2011年9月20日，兴利达公司与东北金城北京分公司签订《扩大劳务施工合同》及2012年7月2日，以东北金城北京分公司冯新为甲方、杨海峰为乙方、兴利达公司张辉为丙方三方签订《工程进度质量补充协议》，系双方当事人真实意思表示，均不违反法律法规禁止性规定，原审认定有效正确，本院予以确认。
关于涉案劳务合同是否应予解除的问题。本院认为，根据《扩大劳务施工合同》和《工程进度质量补充协议》约定，原审已查明，兴利达公司按约定和工程质量的要求进行了施工，并完成了约定的劳务量，东北金城北京分公司未按约定的施工节点足额向兴利达公司支付劳务费，已经构成违约，应承担相应的责任。兴利达公司已向涉案工程垫付大量工程款，农民工拿不到工资已引起上访，影响社会稳定，双方所签合同目的已不能实现，原判解除涉案合同并无不当，东北金城北京分公司认为兴利达公司应当将23#楼A、B座施工完毕，不同意解除合同的理由本院不予支持。
关于原判东北金城北京分公司支付兴利达公司劳务费及损失有无事实和法律依据的问题。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在兴利达公司停工后的2012年10月26日，双方进行了决算，东北金城北京分公司的负责人冯新和兴利达公司的负责人张辉，均在两份《建筑工程决算书》上签字认可，其结算价为2206372.91元。二审庭审中，经本院再次核查，东北金城北京分公司认可其已向兴利达公司支付劳务费1000979元。东北金城北京分公司上诉称已支付兴利达公司劳务费1256639.62元无证据支持，二审中东北金城北京分公司无充分证据证明其主张，本院不予支持。原审根据兴利达公司提供的证据，并进行了庭审质证，兴利达公司的损失，是据实计算的，按照《工程进度质量补充协议》中“付款不及时向兴利达公司每天支�5000元赔偿损失”的违约责任约定主张，赔偿数额会更高，但兴利达公司按照其实际损失数额主张赔偿数额，是对其诉讼权利的合法行使，原审法院予以准许并无不当。对东北金城北京分公司下欠兴利达公司的劳务费和因东北金城北京分公司的违约给兴利达公司造成的损失，原审判决东北金城北京分公司支付兴利达公司劳务费及利息、赔偿损失675248.75元既有事实依据，又有法律依据，本院应予维持，东北金城北京分公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，应予维持。东北金城北京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22184元，由东北金城建设股份有限公司北京建筑工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田伍龙
审 判 员 孙玉华
代理审判员 吴延峰
二〇一三年十一月五日
书 记 员 陈明娇