辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）沈中民二终字第1935号
上诉人（原审原告）：沈春艳，女，1961年12月10日出生，汉族，住址：沈阳市沈河区。
委托代理人：沈春玲，女，1965年7月18日出生，汉族。
委托代理人：石樊，系辽宁明申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳鼎盈置业有限公司，住所地：沈阳市浑南新区浑南四路1号富腾国际大厦A座2001室。
法定代表人：沙爽，该公司董事长。
委托代理人：袁雪琼，系辽宁百联律师事务所律师。
上诉人沈春艳与被上诉人沈阳鼎盈置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第1185号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员孙卓担任审判长并主审，代理审判员王虹，代理审判员史书畅参加评议的合议庭，对此案进行了审理。
原审法院查明：原告与被告与2005年1月8日签订《商品房买卖合同》一份，约定原告购买被告开发的位于沈阳市浑南新区营盘北街5号B区1层030号，建筑面积26.8平方米的房屋一处，房屋总价款427500元。合同第八条约定，被告应当在2006年5月28日前，将验收合格的商品房交付原告使用。合同第九条第二款约定，被告逾期交房90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自买受人解除合同通知书到达之日起30天内退还全部已付房款，并按原告累计已付房款的2%向原告支付违约金。合同签订后原告按约定支付了部分房款217500元。时至今日，被告仍无法向原告交付验收合格的房屋。原告多次找到被告协商未果，故来院诉讼。
原审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人真实的意思表示，其内容未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方均应按照合同约定履行各自的义务。合同第八条已经明确约定，被告应当在2006年5月28日前向原告交付验收合格的房屋。而时至今日，被告仍不能向原告交付验收合格的房屋。故根据合同约定，被告已构成违约，原告有权解除合同，被告应当承担违约责任。对于违约金的计算方式，合同第九条明确约定，被告逾期90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付房款，并按原告累计已付款的2%向原告支付违约金。因此，对于原告要求判令解除双方合同，被告返还购房款217500元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于原告要求判令被告赔偿违约金（从2006年5月28日起至被告实际给付之日止，每年30000元的租金）诉讼请求，对其中的4350元，原审法院予以支持。
原审法院判决：一、原告沈春艳与被告鼎盈置业有限公司于2005年1月8日签订的《商品房买卖合同》于本判决生效之日起立即解除；二、被告沈阳鼎盛置业有限公司于本判决生效后五日内给付原告沈春艳购房款217500元；三、被告沈阳鼎盛置业有限公司于本判决生效后五日内给付原告沈春艳违约金4350元（原告沈春艳向被告沈阳鼎盈置业有限公司已支付的购房款217500元x2%=4350元）；四、驳回原告沈春艳其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3986元，由原告沈春艳承担；案件受理费4627元，由被告沈阳鼎盈置业有限公司承担。
宣判后，沈春艳不服，上诉至本院。沈春艳的上诉请求：1、请求撤销（2015）浑南民二初字第1185号民事判决并依法予以改判。2、请求判令被上诉人按照中国人民银行同期贷款利率给付上诉人2005年1月8日至实际返还之日止的购房款217500元的利息。3、请求判令被上诉人按照同地段同类房屋租金标准赔偿上诉人履行利益的损失。4、请求法院调整违约金数额使其与上诉人的实际损失相当。5、请求判令由被上诉人承担一审和二审的诉讼费。一、《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，上诉人在原审诉讼请求中已明确表述要求与被上诉人解除合同并由其赔偿损失，但原审法院在判决主文中仅判决解除合同返还购房款而并未提及给付购房款的利息。利息损失是履约人投资产生的孳息损失亦即信赖利益损失。因此原审法院未将购房款的利息加以裁判是明显不当的。二、《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方照成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”另，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定了当《商品房买卖合同》中没有约定损失赔偿额计算方法时，逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。上诉人在原审诉讼请求中明确表示请求法院判令被上诉人赔偿上诉人2006年5月28日至今的租金损失，但原审法院在判决书中并未对此项请求进行论述也未对此事实进行查明实属不当。三、依据《合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”之规定以及《合同法解释（二）》第28条、第29条之规定，约定违约金的调整以实际损失为标准进行增加或者减少。同时，根据最高人民法院相关判例，当事人虽在合同中约定了违约金责任，但在诉讼中亦可以将违约金责任变更为赔偿损失。本案中，上诉人在一审时并未直接主张《商品房买卖合同》中的违约金条款，其原因就是违约金的计算数额远远低于上诉人的实际损失，因此上诉人才主张被上诉人赔偿上诉人信赖利益损失和履行利益损失即利息和租金损失，但原审法院不顾上诉人的实际诉请仍然按照违约金条款判罚是明显的认定事实错误，适用法律不当。综上，（2015）浑南民二初字第1185号民事判决存在明显的认定事实错误，适用法律不当的严重问题，请沈阳市中级人民法院依法予以改判，以保护上诉人的合法权益。
被上诉人沈阳鼎盈置业有限公司辩称：一、上诉人超范围上诉。上诉人在一审诉讼请求中仅仅起诉了返还购房款以及违约金，没有要求利息及赔偿金，在法定举证期限届满之前也没有对诉讼请求内容提出增加申请。对于上诉状中的第二项、第三项上诉请求系超范围上诉。且第三项与第四项上诉请求内容系重复主张。二、一审法院事实认定清楚，适用法律正确。上诉人第四项上诉请求：“调整违约金数额使其与上诉人实际损失相当”，没有事实及法律依据，恳请法院驳回。理由如下：1.双方签订的《商品房买卖合同》为双方真实意思表示，内容合法有效，对双方均产生约束力，应当按照合同约定履行权利义务。根据合同约定，出卖人逾期交房90日后，买受人解除合同的，出卖人按买受人累计已付款的2%支付违约金。上诉人起诉违约金金额只能根据合同规定来计算。另外上诉人主张的“损失”并没有实际发生，无权要求调整违约金数额。2.上诉人违约在先，没有按照规定期限支付剩余购房款，无权要求被告承担履行利益损失。根据合同第六条约定：“支付方式为银行按揭付款，买受人支付首期房款217500元，贷款21万元应于2005年1月15日前付齐。”第七条：“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。”上诉人在交付首付款后，迟迟没有办理银行贷款，导致购房尾款未在合同约定时间内交付。上诉人存在过错在先，高额违约金的要求显失公允，一审法院未予支持的判决正确。3.房屋的逾期交付系由于政府拆迁行为导致，并非被上诉人过错，不应当适用本合同的违约条款。2007年，浑南区政府因奥运会赛事，对奥体中心周边地区重新进行规划。被上诉人建设的女人街项目正在规划搬迁范围内。政府通知被上诉人及关联公司，要求立即停止女人街项目在建工程。被上诉人多次与政府沟通，但均无法改变被拆迁的事实。与此同时，被上诉人投入巨资建设的项目工程全部停建，现场大批设备人员长期窝工，被告亦承担了巨额的经济损失。政府拆迁的事实是双方在订立合同之时无法预见的，是带有国家强制性的行政行为，属于合同中的不可抗力因素。政府强制停工搬迁与被上诉人房屋的交付不能有着直接且必然的因果关系，系非被上诉人原因造成的情形。故被上诉人没有理由承担逾期交付的违约责任及上诉人主张的履行利益损失。综上所述，被上诉人认为原审法院认定事实清楚、适用法律正确，做到了以事实为依据、以法律为准绳，请求贵院维持原判。
本院经审理认为：上诉人与被上诉人之间的商品房买卖合同第八条约定，被上诉人应当在2006年5月28日前向上诉人交付验收合格的房屋。被上诉人未按约定期限能向原告交付验收合格的房屋，上诉人有权主张解除合同，并赔偿实际损失。要求赔偿实际损失或支付违约金是守约方主张违约赔偿的两种方式，本案中上诉人要求赔偿实际损失，并未要求支付违约金，而且其主张的损失金额远远超过合同约定的违约金金额。原审法院对上诉人的该项诉讼请求未予审理，径行适用违约金条款作出判决。鉴于上述情况，本案发回重审为宜。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第1185号民事判决；
二、发回沈阳市浑南区人民法院重审。
审 判 长 孙 卓
代理审判员 王 虹
代理审判员 史舒畅
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 郑金玲
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；