四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川10民终215号上诉人（原审原告）：内江大仓房地产开发有限公司。法定代表人：周薇，执行董事。委托诉讼代理人：汪胜，四川融众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李明，四川融众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐祖国，男，汉族，1985年6月4日出生。委托诉讼代理人：关键，四川泰维律师事务所律师。上诉人内江大仓房地产开发有限公司（以下简称大仓房地产公司）因与被上诉人徐祖国劳动争议纠纷一案，不服四川省内江市市中区人民法院（2016）川1002民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大仓房地产公司的委托诉讼代理人汪胜、李明，被上诉人徐祖国的委托诉讼代理人关键到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大仓房地产公司上诉请求：1、撤销原判，改判大仓房地产公司无需向徐祖国支付拖欠的工资30,000元、经济补偿金6,000元以及失业保险5,796元；2、上诉费由徐祖国承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、根据一审法院依职权调查取得的四川海宇建筑工程有限公司（以下简称海宇公司）工资表可以证明，至迟在2014年5月，徐祖国即已在海宇公司从事会计工作，依照《劳动合同法》第七条之规定，应当由海宇公司与徐祖国签订劳动合同而不是大仓房地产公司。海宇公司是大仓房地产公司开发项目的承包商，双方有业务往来，大仓房地产公司对徐祖国在海宇公司从事会计工作是知情的，因此，大仓房地产公司不可能再招用徐祖国并与其建立劳动关系，也不能再为其重复缴纳社会保险。2014年9月29日，徐祖国投资设立两家公司并担任公司法定代表人或监事，根据相关规定，徐祖国应当与其任职公司签订劳动合同，大仓房地产公司没有与徐祖国签订劳动合同的义务。故一审法院认定“2014年6月起徐祖国到大仓房地产公司处上班，大仓房地产公司作为合法用工主体，与徐祖国建立用工关系之日起，即与徐祖国建立劳动关系”属认定事实错误。2、大仓房地产公司系有限责任公司，《公司法》第三十六条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，该法第三十七条对股东会的各项职权进行了规定，同时规定股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件签名、盖章。就本案而言，所谓的《清算方案》并不是关于大仓房地产公司的解散或者破产方案，而是决定公司的经营方针和投资计划，根据上述法律规定，《清算方案》应当经股东会会议讨论通过或者全体股东在决定文件上签名、盖章。但是，《清算方案》既未经法定程序通过，也未具体实施，公司的组织架构更没有据此进行任何调整。有限责任公司和其股东的人格相互独立，股东之间的提议或方案不能代表大仓房地产公司，其不具有真实性和合法性，并且徐祖国在庭审中对此事实自认，一审法院却对这一非法证据予以采信，属于认定事实错误。徐祖国辩称，1、大仓房地产公司认为徐祖国应当与海宇公司建立劳动关系，但未提交证据证明，也与事实不符，且根据《劳动合同法》规定，劳动关系不具有唯一性，即使徐祖国与海宇公司建立劳动关系，也可以与大仓房地产公司建立劳动关系；《内江大仓房地产开发有限公司清算方案》是客观真实的，是大仓房地产公司对债权债务的真实意思表示，且有大仓房地产公司法定代表人周薇的签字，其行为应当代表公司，能够认定大仓房地产公司尚欠徐祖国工资30,000元。因此，请求二审法院维持一审判决。大仓房地产公司向一审法院起诉请求：1、判决确认徐祖国与大仓房地产公司之间不存在劳动关系；2、判决大仓房地产公司无需向徐祖国支付解除劳动合同经济补偿金6,000元和失业保险5,796元；3、判决大仓房地产公司无需支付徐祖国30,000元；4、本案诉讼费由徐祖国承担。一审法院认定事实：大仓房地产公司、徐祖国双方对于2014年7月至2015年1月期间大仓房地产公司按约支付徐祖国工资及未依法为徐祖国缴纳社会保险费的事实无异议，一审法院予以确认。对有争议的事实，一审法院认定如下：2014年6月，徐祖国到大仓房地产公司处上班，从事会计工作，约定工资为每月3,000元，双方未签订劳动合同，2014年7月至2015年1月大仓房地产公司按月向徐祖国支付了工资。2015年2月5日，徐祖国与大仓房地产公司签订了一份《移交资料清单》。2016年7月26日，徐祖国以大仓房地产公司拖欠工资、未购买社会保险、未签订劳动合同为由，向大仓房地产公司通过圆通速递邮寄了解除劳动关系通知书，邮件单号为560377272697，经徐祖国通过圆通速递物流信息查询，该快递在物流信息查询网上显示2016年7月27日由本人签收。2016年7月11日，大仓房地产公司股东周生荣、周薇、游六高委托代理人游山、李瑞才全体股东，制定《内江大仓房地产开发有限公司清算方案》，清算方案中二期开发欠款明细附件中载明：徐祖国工资30,000元。2016年8月1日徐祖国向内江市市中区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，2016年9月28日该委做出仲裁裁决：内江大仓房地产开发有限公司支付徐祖国拖欠的工资30,000元、解除劳动合同经济补偿金6,000元及失业保险5,796元，共计41,796元。以上事实，有大仓房地产公司、徐祖国提供内江市市中区劳动人事争议仲裁委员会作出的内劳人仲案（2016）55号裁决书、银行账户明细查询、徐祖国提供的移交资料清单等有效证据及双方当事人陈述在案为凭。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，2014年6月起徐祖国到大仓房地产公司处上班，大仓房地产公司作为合法用工主体，与徐祖国建立用工关系之日起，即与徐祖国建立劳动关系，大仓房地产公司应得按约向徐祖国支付劳动报酬。2016年7月11日经大仓房地产公司全体股东签名的《内江大仓房地产开发有限公司清算方案》上明确载明尚欠徐祖国工资30,000元,故一审法院认为徐祖国提出的要求大仓房地产公司支付拖欠其工资30,000元的辩称主张，合法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形”之规定，大仓房地产公司未依法为徐祖国缴纳社会保险费，徐祖国2016年7月26日依法向大仓房地产公司发出解除劳动合同通知书，故一审法院认定大仓房地产公司2016年7月27日接收该通知书时，大仓房地产公司、徐祖国双方劳动关系解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，徐祖国以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定向大仓房地产公司提出解除劳动合同，大仓房地产公司应支付徐祖国经济补偿金：3,000元/月×2个月=6,000元，故徐祖国提出的要求大仓房地产公司支付经济补偿金6,000元的主张，合法有据，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”之规定，大仓房地产公司未为徐祖国缴纳失业保险，徐祖国在大仓房地产公司处工作年限为2014年6月至2016年7月27日，其年限已满两年但未满三年，其应领取失业保险的期限为6个月，徐祖国失业保险金损失为：1,380元/月×70%×6个月=5,796元,故徐祖国主张的失业保险金损失5,796元的主张，合法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”之规定，大仓房地产公司要求确认大仓房地产公司、徐祖国之间不存在事实劳动关系的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，故在本案中一审法院不予审理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（四）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”之规定，大仓房地产公司提出的徐祖国在为其工作之前已在其他公司工作，根据相关规定，大仓房地产公司、徐祖国之间不再建立劳动关系的诉称主张，首先，大仓房地产公司未提供证据证明徐祖国在为其工作期间因与其他用人单位建立劳动关系，而严重影响工作任务或经大仓房地产公司提出，徐祖国拒不改正的证据；其次，大仓房地产公司即便意图终止和徐祖国的劳动关系，但其未按法律规定依法向徐祖国出具解除或者终止劳动合同的证明，仅与徐祖国签订了《移交资料清单》，而且该清单也仅列明了移交事项，并未载明是否因解除劳动关系办理移交，故不能达到大仓房地产公司欲证明的双方并未建立劳动关系或者就算建立劳动关系，已于2015年1月解除劳动关系的证明目的，故大仓房地产公司提出的判令大仓房地产公司无需向徐祖国支付解除劳动合同经济补偿金6,000元和失业保险5,796元、工资30,000元的诉讼请求，缺乏事实法律依据，一审法院不予支持。综上所述，徐祖国提出的要求大仓房地产公司支付拖欠的工资30,000元、经济补偿金6,000元的辩称主张，合法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第三十九条第一款第（四）项、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决：一、内江大仓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向徐祖国支付拖欠的工资30,000元、经济补偿金6,000元、失业保险5,796元，以上合计41,796元；二、驳回内江大仓房地产开发有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付上述金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由内江大仓房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：大仓房地产公司是否应当向徐祖国支付拖欠的工资30,000元、经济补偿金6,000元、失业保险损失5,796元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，劳动关系建立的标志是用工的事实。2014年6月起徐祖国到大仓房地产公司处上班，从事会计工作，大仓房地产公司按每月3,000元支付了徐祖国2014年7月至2015年1月期间的工资，并结合2015年2月5日徐祖国与大仓房地产公司签订的《移交资料清单》，以上事实已经足以证明2014年6月起大仓房地产公司已经实际对徐祖国用工，双方建立劳动关系，大仓房地产公司主张其与徐祖国未建立劳动关系与事实不符。大仓房地产公司上诉称徐祖国应当与海宇公司或其投资设立的两家公司建立劳动关系，但仅提交海宇公司工资表和工商行政管理档案予以证明，本院认为，徐祖国与海宇公司是否建立劳动关系不能仅从海宇公司支付徐祖国工资来推定双方具有劳动关系，徐祖国投资设立两家公司并担任公司法定代表人或监事也不必然与该两家公司建立劳动关系，故大仓房地产公司所提交的证据不足以证明徐祖国与其它用人单位已建立劳动关系，其与徐祖国建立的是劳务关系，该项上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。大仓房地产公司应当在与徐祖国建立劳动关系时将徐祖国编入职工名册备查，此时劳动关系解除的举证证明责任应由有建立职工名册义务的用人单位承担，但大仓房地产公司未提交证据证明在徐祖国邮寄解除劳动关系通知书之前已经解除了劳动合同，大仓房地产公司提交的《移交资料清单》，仅列明了移交事项，未就是否解除劳动关系进行约定，一审判决认定大仓房地产公司与徐祖国劳动关系的存续期间是正确的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，大仓房地产公司应当足额支付徐祖国劳动报酬。徐祖国提交的《内江大仓房地产开发有限公司清算方案》，有大仓房地产公司法定代表人周薇的签字，能够认定大仓房地产公司尚欠徐祖国工资30,000元，大仓房地产公司也未提交其已足额支付徐祖国劳动报酬的证据，仅以与徐祖国不存在劳动关系和《内江大仓房地产开发有限公司清算方案》未经法定程序通过且未实施进行抗辩，大仓房地产公司的抗辩意见不足以否定书证的证明力，故大仓房地产公司关于不向徐祖国支付拖欠的工资30,000元的上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…”的规定，大仓房地产公司未依法为徐祖国缴纳社会保险费，徐祖国以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定向大仓房地产公司提出解除劳动合同，大仓房地产公司应当支付徐祖国经济补偿金6,000元，一审法院判决正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的规定，大仓房地产公司未为徐祖国缴纳失业保险，徐祖国主张大仓房地产公司支付失业保险金损失5,796元，于法有据，一审法院予以支持并无不当。大仓房地产公司以徐祖国已与其他用人建立劳动关系，应由其他用人单位为徐祖国缴纳社会保险费，大仓房地产公司不能重复缴纳为由提出抗辩，但未向本院提交证据予以证明，该项上诉理由本院不予支持。综上所述，大仓房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人内江大仓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李小勇审判员  胡文斌审判员  娄伟光二〇一七年三月二十一日书记员  王 磊