广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤07民终1755号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司新会支行，住所地：江门市新会区。
负责人：许柏强，该行行长。
委托诉讼代理人：朱晓愉，广东广能律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林明威，男，汉族，住江门市新会区。公民身份号码：×××4715。
委托诉讼代理人：钟耀能，国信信扬（江门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕炜泉。
上诉人中国建设银行股份有限公司新会支行（以下简称“建行新会支行”）因与被上诉人林明威金融借款合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院作出（2016）粤0705民初672号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
建行新会支行上诉请求：1、撤销（2016）粤0705民初672号民事判决书第三项判决；2、依法改判支持建行新会支行有权对会城圭阳北路72号圭峰花园雍雅苑6座601折价或以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先偿还建行新会支行贷款本息和实现债权的费用；3、判令林明威承担一审、二审的所有诉讼费用。事实和理由：本案争议的焦点之一是案涉商品房已办理预购商品房抵押权预告登记，且已具备办理物权登记条件，但因购房人林明威怠于办理抵押登记，预告登记权利人能否对商品房处置价款行使优先受偿权。建行新会支行认为《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。在本案中，建行新会支行已经依约完成对林明威的放贷和预登记，可以说涉案会城圭阳北路72号圭峰花园雍雅苑6座601尚未办理商品房的不动产所有权登记和抵押并不是建行新会支行的过错，是基于开发商和林明威的拒不配合而客观上无法完成的情况下造成的，这应赋予作为债权人即建行新会支行对不动产优先受偿权。虽然抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三认可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。赋予债权人即建行新会支行优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，建行新会支行有权处分涉案房屋买卖合同项下的合同权利，而林明威取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故建行新会支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已在特定情况下赋予建行新会支行对涉案房屋处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。综上所述，原判适用法律不当，恳请二审法院，尊重客观事实，依法公平合理地保护建行新会支行合法权益。
林明威辩称，建行新会支行的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决，驳回建行新会支行的上诉请求。理由如下：第一、涉案的房屋只是做了抵押的预告登记，并没有设定最终的抵押权，因此建行新会支行的抵押权并不能成立，所以不能享受优先受偿权。第二、双方没有做最终的抵押权登记，过错方并不在于林明威，是由于建行新会支行没有依照物权法及房屋登记办法等相关规定，在限期之内申请办理抵押权登记，在知道不能办理抵押权登记的时候，又没有采取必要的措施，保护其债权，导致出现抵押权登记最终没有设立的后果，责任应该由建行新会支行承担，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
建行新会支行向一审法院起诉请求：1、林明威立即归还建行新会支行贷款本金人民币1732441.01元及其利息29690.69元和罚息1371.44元，本息合计1763503.14元（利息暂计至2016年2月14日，截止至付清欠款之日按合同约定的贷款利率、罚息利率、计息和结息，以上利息含单利息、复利和罚息）；2、以林明威提供的抵押物会城圭阳北路72号圭峰花园雍雅苑6座601折价或以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先偿还建行新会支行贷款本息和实现债权的费用；3、解除建行新会支行与林明威、蒋瑞庆签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；4、林明威、蒋瑞庆承担本案的诉前保全费用5000元和其他诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年4月13日，林明威与建行新会支行签订一份编号为440101793－2012－20150881613《人个住房（商业用房）借款合同》，约定：林明威因购买位于会城圭阳北路72号圭峰花园雍雅苑6座601房屋向建行新会支行借款1900000元，借款期限自2015年4月13日至2020年4月13日；贷款利率为5.4625%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮／下调幅度，在每年的1月1日调整一次；借款人未按双方约定期限归还借款的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止；采用等额本息还款方法，在合同签订时的贷款利率水平下，每月归还本息金额为36259.33元；林明威以购买的江门市新会区会城圭阳北路72号圭峰花园雍雅苑6座601房屋提供抵押担保，抵押担保范围包括借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）；借款人不按约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项即构成违约，贷款人有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，解除与借款人的借贷关系。蒋瑞庆为该笔借款提供个人保证。合同签订当天，建行新会支行向依约向林明威发放贷款190104万元，将款项转入林明威指定的江门市建泰投资置业发展有限公司的账户。合同签订后，该房屋于2015年5月11日办理了预购商品房预告登记，但林明威并没有办理该房屋的房地产权证。林明威于2015年5月至10月依期还款，从2015年11月始没有如约还款，截至2016年2月14日止，尚欠借款本金1732441.01元、利息29690.69元、罚息1371.44元。林明威与蒋瑞庆是夫妻关系，蒋瑞庆已故。
一审法院认为，本案是金融借款合同纠纷。建行新会支行与林明威签订的《个人购房担保借款合同》，借贷关系明确，合法有效，建行新会支行已依约向林明威发放贷款，但林明威从2015年11月始没有依约偿还借款本息，构成根本性违约，应承担违约责任。建行新会支行诉请解除合同，由林明威偿还尚欠的借款本息，理据充分，予以支持。对于建行新会支行诉请的以江门市新会区折会城圭阳北路72号圭峰花园雍雅苑6座601房屋折价或拍卖、变卖所得价款优先偿还诉请的贷款本息和实现债权的费用，因该房屋只设定了抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条及《房屋登记办法》第六十八条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此虽然建行新会支行与林明威对该预售商品房做了抵押预告登记，但该预告登记并未使建行新会支行获得现实的抵押权，且该房屋至今未登记在林明威名下，则抵押权设立登记无法完成，建行新会支行不能对该房屋行使抵押权，故此建行新会支行诉请对房屋所得价款享有优先受偿权，理由不成立，不予支持。判决：一、解除建行新会支行与林明威于2015年4月13日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》。二、林明威应自判决发生法律效力之日起十日内向建行新会支行偿还借款本金1732441.01元及利息（其中计至2016年2月14日的利息为29690.69元、罚息为1371.44元；此后的利息以1732441.01元为基数，按合同约定的逾期贷款利率及罚息利率计算）。三、驳回建行新会支行的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，案件受理费减半收取10335.76元、诉讼保全费5000元，合计15335.76元，由林明威负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案属金融借款合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：建行新会支行对涉案房屋是否享有优先受偿权。
根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”、《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”以及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，预告登记之效力在于登记将来发生抵押权变动的请求权，使登记权利人取得可以对抗第三人的效力，以保障将来实现物权，而抵押权则应依法自办理抵押权设立登记时方为设立。本案中，建行新会支行为涉案房屋预购商品房抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人针对涉案房屋的处分，但涉案房屋尚未办理抵押登记，故建行新会支行尚未取得现实抵押权，其上诉主张涉案房屋的抵押权可依涉案房屋预购商品房抵押权预告登记而设立并进而对涉案房屋享有优先受偿权缺乏法律依据，本院依法不予支持。
综上，建行新会支行的上诉请求理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费20671.52元，由中国建设银行股份有限公司新会支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张萍辉
审 判 员 刘邦中
代理审判员 应海燕
二〇一六年十月十九四日
书 记 员 陈月佩
江门市中级人民法院
民事判决书
（2016）粤07民终1755号
上诉人中国建设银行股份有限公司新会支行
中国建设银行股份有限公司新会支行
被上诉人林明威
第三人
上诉人中国建设银行股份有限公司新会支行因一案，不服江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开（或不公开）开庭审理了本案。到庭参诉诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，
本院认为
，依照的规定，判决如下：
第一、维持原判的，写：“驳回上诉，维持原判。”
第二、全部改判的：写
一、撤销江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初672号民事判决；
二、
第三、部分改判的，写：
一、维持江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初672号民事判决的第×项，即……（写明维持的具体内容）
二、撤销江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初672号民事判决的第×项即……（写朗撤销的具体内容）
三、（写明部分改判的内容内容多的可分项书写）。
第四、维持原判，又有加判内容的，写：
一、江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初672号民事判决；
二、……（写明加判的内容）
本判决为终审判决。
审判长张萍辉
审判员应海燕
审判员陪审员
二〇一六年九月十二日
书记员陈月佩