福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泉民初字第1640号
原告：吴思钦，男，汉族，1978年6月10日出生，住福建省云霄县。
委托代理人：张坤明，福建法益律师事务所律师。
被告：黄竞辉，男，1957年3月5日出生，侨居菲律宾共和国，住菲律宾共和国，现住福建省南安市。
委托代理人：李琴声，福建义全律师事务所律师。
委托代理人：李明吉，福建义全律师事务所实习律师。
原告吴思钦因与被告黄竞辉合伙协议纠纷一案，于2015年5月11日向漳州市中级人民法院提起诉讼。该院受理后，被告黄竞辉在提交答辩状期间对管辖权提出异议，该院于2015年7月23日作出（2015）漳民初字第262号民事裁定书，裁定被告黄竞辉对管辖权提出的异议成立，本案移送福建省泉州市中级人民法院处理。原告吴思钦不服向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2015年9月16日作出（2015）闽民终字第1649号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。漳州市中级人民法院遂将本案移送本案审理，本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月21日公开开庭审理了本案。原告吴思钦的委托代理人张坤明，被告黄竞辉的委托代理人李琴声、李明吉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴思钦诉称：2012年6月26日，被告以准备投资印度尼西亚（以下简称印尼）铁矿为名吸收原告与被告入股共同投资，被告向原告收取投资资金人民币80万元，并承诺给予原告投资印尼铁矿项目35%股份，被告出具一张收条给原告为凭。被告收取原告投资资金后，一直不与原告签订入股投资协议，没有就合作投资具体内容和条件进行协商并达成协议，同时被告没有进行投资，至今没有向原告提供任何投资法律文件和相关财务报告，以致原、被告双方联营投资没有成立，原告要求被告退还预收资金人民币80万元，被告以经济困难为由要求暂缓归还，不同意归还原告，被告至今结欠原告投资资金人民币80万元。据上事实，被告向原告收取投资款后，没有达成投资协议，没有进行投资，双方合作投资不能成立，被告理应退还向原告预收投资款，被告不予退还，完全无理。请求法院判令：被告立即归还原告预收投资款人民币80万元及其利息（利息自起诉之日按银行贷款利率计算支付）。
被告黄竞辉答辩称：一、在程序上，本案应当裁定驳回原告对被告的起诉。本案涉案矿产项目的矿产所在地在印尼，合同履行地也在印尼，不是发生在中国境内。原、被告之间未约定选择中国法院管辖的协议，该案在认定事实和适用法律方面存在重大的困难。履行过程中，适用的是印尼当地的法律及相关法规，双方纠纷由印尼法院管辖更为方便。二、在实体上，本案应当判决驳回原告的全部诉讼请求。1、被告与原告双方在2011年达成合作协议，且已经实际履行投资义务。涉案矿产开发合作前，2011年9月，原告听说投资铁矿事宜，两次主动到印尼与被告等人了解情况，考察矿产投资。2011年10月22日，原、被告共赴印尼，在完全了解矿产投资后，达成口头合作协议，共同商定投资，由被告代垫投资款。因根据印尼当地法律，铁矿合作需委托印尼人进行，故原、被告共同委托印尼人黄世顺办理。2011年10月28人，双方共同决定由被告先垫资支付给黄世顺25亿印尼盾，该款项包括原告的全部出资款以及其他相关费用，委托黄世顺办理各项许可证，待其取得之后再将股权转让给原告与被告。实际投资之后，原告还多次到印尼了解合作进展情况。原告对投资过程全部知悉，合作投资系双方协同决定，不存在被告单方面收取原告资金的行为。事实上，被告支付给黄世顺25亿印尼盾后几天，黄世顺在河南省出具一份中文收据交被告收执。后为了符合印尼法律规定，双方在印尼进行了公证。被告已将涉诉矿产投资情况及收据复印件等相关文件均向原告告知，在与印尼当地协商时，原告均在场，充分了解该项目的全部进展。2、双方之间在本案之前存在多次合作，双方之间的款项往来存在代垫的情形，至今被告还有多笔资金在原告处，尚未解决。2012年6月，被告与原告就双方之间的多项合伙进行对账，故被告于2012年6月26日向原告出具本案收据，系因双方对账需要补写。3、双方未签订书面的合作协议，是双方长久的合作惯例，且双方拟待项目的采矿权办理完整之后，再进一步完善具体的协议条款。本案虽暂无书面合作协议，但证人能够证明被告与原告有口头合作协议，可以认定双方的合伙关系。4、合作应当双方共同收益，共担风险。矿产手续办理未能顺利进行，所造成的后果应由投资人共同负担。三、原告尚欠被告款项，起诉本案系原告借故推脱欠款。
原告吴思钦向本院提供了如下证据：一、收据，证明被告向原告收取投资款人民币80万元；二、外商投资企业批准证书、营业执照、注销外资企业登记表，证明被告黄竞辉是外国自然人，以外国自然人到中国设立外商投资企业。
对原告吴思钦提供的证据，被告黄竞辉质证认为：证据一是复印件，不是原件，不予质证，对证明的内容亦不予认可；证据二体现投资人黄竞辉，但是黄竞辉不是外国人而是中国人，持有中国护照。
被告黄竞辉向本院提供了如下证据：一、行程记录单、机票单、护照，证明原告与被告赴印尼考察项目，原告知悉投资项目及情况；二、收据、录音及录音书面文本，证明被告支付25亿印尼盾给黄世顺，已履行实际投资义务；三、声明公证，证明黄世顺收到被告支付的25亿印尼盾，该款项用于办理矿产各项许可证；四、（2012）漳民初字第172号民事调解书及诉状、（2015）漳执异字第16号执行裁定书，证明原告尚欠被告款项；五、收据，证明原告与被告的合作惯例；六、股权转让协议书，证明原告明知被告已实际履行涉案合作的投资义务。
对被告黄竞辉提供的证据，原告吴思钦质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。行程记录单是被告单方制作的，机票单是复印件，且只能说明原告到过印尼，不能说明去投资购买铁矿。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认真实性，无法确认录音中的人是谁，无法证明被告支付25亿印尼盾给黄世顺的事实。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，印尼是否有公证处，公证员的签名是否是其本人所签，无法确认真实性。即使该声明是真实的，也只能证明黄世顺收到被告支付的25亿印尼盾办证费用，并不能证明被告持有印尼铁矿的股权。且该声明书约定在2012年8月30日之前如果无法办妥许可证，黄世顺应退回25亿印尼盾。对证据四的真实性无异议，但与本案不具有关联性，是双方的其他纠纷，与本案无关。对证据五的真实性有异议，与本案无关。对证据六的真实性无法确认，且与本案无关，是其他合同纠纷。
本案审理过程中，被告黄竞辉向本院申请证人黄世顺、张顺发、施仁慈、陈荣水出庭作证，本院经审查同意被告的申请，并通知证人黄世顺、张顺发、施仁慈、陈荣水出庭作证。证人黄世顺未能出庭作证。证人张顺发作证称，2011年9月，原告邀请其去印尼考察矿产，由黄世顺接机，在酒店遇到被告，其在场听原、被告谈论投资铁矿事宜，黄世顺称在印尼投资须委托当地人办理证件后才可对外引资。被告称已经投资铁矿，投资了人民币100万元。大概一个月后，原告回来也称已经投资。证人施仁慈作证称，2011年11月其去印尼采购煤炭，由黄世顺接待，几天后经黄世顺介绍认识了原、被告，原告称是来购买铁矿的，已投资了25亿印尼盾。证人陈荣水作证称，其通过被告认识了原告，后经常在一起，一次闲聊时接到黄世顺电话称印尼有一个铁矿储藏量很好，可带朋友到印尼考察。2011年9月16日，其在印尼与黄世顺见面，原告来电得知其在印尼考察铁矿后，表示要到印尼，原告遂与张顺发一起到印尼，与黄世顺商谈投资铁矿的事宜，2011年9月25日其离开印尼，回国后，原告曾电话告知其印尼投资事宜已经确定，原告与被告共同投资，被告已代原告投资了人民币80万元，之后原告曾说过三次铁矿投资成功。
对证人证言，原告对真实性均有异议，认为证人陈述的投资时间与被告向原告收取款项的时间有差距；被告认为证人证言客观真实性，与被告提供的证据可互相印证。
本院认为：对于原告提供的证据，证据一未能提供原件，被告亦不予认可，故对证据一的真实性不予确认；证据二，被告对真实性没有异议，故对证据二的真实性予以确认，但被告的身份情况应以护照等有效证件为准，该证据无法证明被告系外国自然人。对于被告提供的证据，证据一中的行程记录单系被告单方制作，机票单为复印件，故对真实性不予确认，而护照有原件予以核对，故对真实性、合法性予以确认；证据二中收据的出具人是黄世顺，录音的所谓谈话一方亦为黄世顺，而黄世顺未能到庭陈述证言，故对证据二的真实性无法确认；证据三作为形成于境外的证据，已依法办理了公证认证手续，对真实性、合法性予以确认；证据四，原告对真实性没有异议，故对证据四的真实性予以确认；证据五及证据六，原告虽然对真实性有异议，但被告提供了证据原件予以核对，原告亦未提出有效反驳，故对真实性予以确认。对于证人证言，三名证人与原、被告双方均属朋友关系，证言中提及的前往印尼的时间点与本院调取的出入境记录亦相互吻合，故对真实性予以确认。至于上述真实性无异议的证据的关联性及证明力问题，本院将于下文结合争议焦点进行分析。
庭审中，双方当事人对被告黄竞辉收到原告吴思钦支付的人民币80万元均无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：被告黄竞辉应否返还原告吴思钦投资款人民币80万元及利息？
对此，原告吴思钦认为，被告已确认收到原告支付的人民币80万。被告不能提供有关证据和法律文件证明已购买印尼铁矿股份并给予原告享有35%的股权。黄世顺收取被告25亿印尼盾的时间是2011年10月28日，按当时汇率折合人民币125万元，即使该25亿印尼盾全部亏损，按35%算原告应承担的亏损也只有人民币437500元，故应返回的投资款为人民币362500元。
被告黄竞辉认为，原告未能提供收据原件，有继续举证的义务，否则应承担举证不能的法律后果。涉诉的人民币80万元投资款系被告垫付，原告并未实际出资。退一步讲，即使原告已支付给被告人民币80万元，被告也无须返还，因涉案合作已实际履行，被告不存在退款义务。原告对投资的过程全部知悉，合作投资系双方协同决定，不存在被告单方面收取原告资金的行为。被告已实际履行投资义务，已支付给黄世顺矿产费用25亿印尼盾。双方共同投资，应共同承担风险和收益，矿产手续未顺利办理，造成的后果应由投资人共同负担，原告在投资失败后要求被告返还投资款没有法律依据。
本院认为，虽然原告未能提供收据原件，但被告不仅于2015年12月8日向本院提交的延长举证期限申请书中自认收到原告投资款人民币80万元，在庭审过程中亦对收到原告支付的人民币80万元表示无异议，因此，本院认定被告黄竞辉已收取原告吴思钦投资款人民币80万元。现原告主张被告收款后未进行投资，被告则认为已实际投资，经综合考虑被告提供的经过公证认证的由黄世顺出具的声明书以及张顺发、施仁慈、陈荣水等三名证人之证言，本院认为，原、被告双方共同投资购买印尼铁矿，并由被告出面支付给黄世顺25亿印尼盾用于办理各项许可证的事实可以认定，即双方的合作投资经营已实际履行，形成个人合伙关系。个人合伙是基于相互信任形成的由合伙各方共同经营共担风险的合同关系，既已实际开展了经营，合伙人便不能随意要求返还投入的款项。现双方的合伙关系既未终止，亦未清算，原告要求全额返还合伙投资款违反了合伙的基本原则，于法无据，不予支持。
本院查明：
原告吴思钦与被告黄竞辉合伙投资购买印尼铁矿，被告黄竞辉收到原告吴思钦支付的合伙投资款人民币80万元。2011年10月28日，被告黄竞辉向黄世顺支付25亿印尼盾用于办理铁矿的各项许可证。
以上事实有被告提供的经过公证认证的由黄世顺出具的声明书、证人证言以及原、被告各自的委托代理人在庭审时的陈述等证据予以证实，本院依法予以确认。
本院认为：
本案系原告吴思钦与被告黄竞辉之间因合同关系产生的纠纷，因被告黄竞辉侨居菲律宾共和国，本案属涉侨民商事案件，应参照涉外案件处理。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应当适用内地法律作为本案的准据法。
原告吴思钦与被告黄竞辉虽未签订书面协议，但双方口头约定共同出资，共负盈亏，并按约定进行投资经营，已形成个人合伙关系。双方约定后，被告黄竞辉收取了原告吴思钦合伙投资款人民币80万元，并将款项实际投入合伙经营，确实进行了经营活动，即向黄世顺支付办理许可证的费用25亿印尼盾。因双方在形成合伙关系时未达成书面合伙协议，对合伙经营期间的盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项没有进行约定，双方在本案审理中亦未能就合伙经营的清算达成一致，那么，在合伙，合伙经营期间的盈亏不明的前提下，原告吴思钦主张返还投资款，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下：
驳回原告吴思钦的诉讼请求。
本案案件受理费11800元，由原告吴思钦负担。
如不服本判决，原告吴思钦可在判决书送达之日起十五日内，被告黄竞辉可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 黄海瑞
代理审判员 贺张翡
代理审判员 吴静霖
二〇一六年三月三日
书 记 员 廖丽娟
速 录 员 谢 冬
附注：主要法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。