江西省上饶市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）饶中刑二终字第22号
原公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）佘益仲，无业，；因涉嫌犯集资诈骗罪，2012年2月8日被江西省弋阳县公安局刑事拘留，同年3月14日经江西省弋阳县人民检察院批准逮捕，同年3月15日由江西省弋阳县公安局执行逮捕，现羁押看守所。
辩护人钱小鹏，江西碧落律师事务所律师。
江西省弋阳县人民法院审理江西省弋阳县人民检察院指控原审被告人佘益仲犯集资诈骗罪一案，于2013年2月4日作出（2012）弋刑初字第107号刑事判决。原审被告人佘益仲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派代理检察员申智勇出庭履行职务，上诉人佘益仲及其辩护人钱小鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2009年至2011年11月份期间，被告人佘益仲以其合伙开办的服装厂需要资金周转和购买挖机等理由，以高额利息向杨某、李春财和瞿某等21位被害人借款。之后，被告人佘益仲将借来的168万元全部用于赌博，在其输掉所有的借款后逃匿。
被告人佘益仲的具体借款情况如下：（1）在2010年4月19日以2分的月利率向杨某借款3万元。（2）在2011年10月20日以3分的月利率向李春财借款6万元。（3）在2011年11月17日以3分的月利率向瞿某借款1万元。（4）在2011年11月4日以3分的月利率向郑某借款5万元。（5）在2010年6月4日和2011年11月8日分别以2分的月利率向黄某甲共借款3.5万元。（6）在2011年1月23日和2011年2月1日分别以3分的月利率向黄某甲共借款10万元。（7）在2011年8月3日向黄某甲借款4万元。（8）在2011年11月3日以3分的月利率向朱某借款10万元。（9）在2011年11月17日以3分的月利率向颜某借款5万元。（10）在2011年9月28日和2011年11月1日分别以3分的月利率向林某共借款10万元。（11）在2011年10月22日以3分的月利率向张某丁借款11万元，在2011年11月6日左右还给了张某丁4万元。（12）在2011年4月30日和2011年9月12日分别以2分的月利率向董某共借款7万元。（13）在2011年10月8日以3分的月利率向董某借款10万元。（14）在2009年1月8日以月利率1分5向熊某借款1.5万元。（15）在2011年10月30日以3分的月利率向黄某乙借款5万元。（16）在2011年11月13日以3分的月利率向吴某乙借款3万元。（17）在2011年11月12日以3分的月利率向张某戊借款3万元。（18）在2011年11月12日以3分的月利率向刘某借款2万元。（19）在2011年9月20日以3分的月利率向叶某借款5万元。（20）在2011年10月11日和2011年10月30日分别以3分的月利率向程某共借款20万元。（21）在2011年11月3日以三分的月利率向章某借款20万元。（22）在2011年10月18日向邓某借款5万元。（23）在2011年8月25日以3分的月利率向江某甲借款15万元，在2011年9月25日还给了江某甲5万元。（24）在2011年8月29日、2011年11月15日和2011年11月16日，分别以3分的月利率向江某乙共借款12万元。
上述事实，有以下证据证实：
（一）被告人佘益仲在侦查机关的供述，证实（1）2009年至2011年11月份期间，他以做生意需要资金周转和购买挖机等理由向黄某甲和朱某等人借款135.64万元，他在赌场上向章某、黄某乙等人借款125.4万元，他向这些借款人支付了高额的利息，并归还了这些借款人共计37.1万元的本金。（2）事实上，他没有做任何生意，也没有购买挖机，其借钱就是用来赌博，借来的钱都已经被他用于赌博输掉了。
（二）被害人的陈述
1、被害人杨某的陈述，证明2010年4月19日，佘益仲以其战友办厂需要资金周转为由向他借款3万元至今未还，但已经支付3600元利息的事实。
2、被害人瞿某的陈述，证明2011年11月17日，佘益仲以其需要投资开办服装厂为由向他借款1万元至今未还的事实。
3、被害人郑某的陈述，证明2011年11月4日，佘益仲以其开办的成衣厂资金周转出现困难为由向她借款5万元至今未还的事实。
4、被害人黄某甲的陈述，证明佘益仲以其战友办厂需要资金周转为由，分别在2010年6月4日向她借款2万元，支付2800元的利息；在2011年1月23日向她借款5万元，支付利息4500元；在2011年2月1日向她借款5万元，支付利息4500元；在2011年8月3日向她借款4万元，在2011年11月8日向她借款1.5万元；佘益仲共向她支付了1.18万元利息，但是本金17.5至今未还的事实。
5、被害人朱某的陈述，证明2011年11月3日，佘益仲以其投资开办的服装厂缺少资金为由向他借款10万元至今未还，其丈夫的弟弟章某在借条上签写了担保人，且当时就支付了3000元利息的事实。
6、被害人颜某的陈述，证明2011年11月17日，佘益仲以其妹妹开办的工厂需要资金周转为由向他借款5万元至今未还的事实。
7、被害人林某的陈述，证明佘益仲以其开办的服装厂需要资金周转为由，分别在2011年9月28日和11月1日共向他借款10万元至今未还，但分两次支付了共计4100元利息的事实。
8、被害人张某丁的陈述，证明2011年10月22日，佘益仲以其开办的服装厂需要资金周转为由向他借款11万元，第二天还了4万元给他，但是至今还有7万元本金未还的事实。
9、被害人陈某（熊某）的陈述，证明2009年11月3日，佘益仲以其房子装修需要资金为由向他借款1.5万元至今未还，但已经支付利息6000元的事实。
10、被害人黄某乙的陈述，证明2011年10月30日，佘益仲以其办厂需要资金周转为由向他借款5万元至今未还的事实。
11、被害人吴某乙的陈述，证明2011年10月中旬，佘益仲以其在杭州办服装厂需要资金为由向他借款3万元至今未还的事实。
12、被害人张某戊的陈述，证明2011年9月底，佘益仲以其在杭州办服装厂需要资金为由向他借款3万元至今未还的事实。
13、被害人刘某的陈述，证明2011年9月底，佘益仲以其在杭州办服装厂需要资金为由向他借款2万元至今未还的事实。
14、被害人叶某的陈述，证明2011年9月20日，佘益仲以其在杭州办服装厂需要资金为由向他借款5万元至今未还的事实。
15、被害人程某的陈述，证明佘益仲以其在杭州办服装厂需要资金为由，分别在2011年10月11日和10月30日共向他借款20万元至今未还，已经支付4000元利息的事实。
16、被害人章某的陈述，证明佘益仲在2011年10月19日、10月20日、11月3、4日和11月13日共向他借款94万元至今未还，已支付利息2.5万元的事实。
17、被害人邓某的陈述，证明2011年10月18日，佘益仲以其在花亭办厂需要资金为由，向他借款5万元至今未还的事实。
18、被害人江某甲的陈述，证明佘益仲以买挖机为由，分别在2011年8月25日和11月1日共向他借款19万元（其中4万元无借条），佘益仲还了他5万元，至今还有14万元未还，但是已经支付13500元利息的事实。
19、被害人江某乙的陈述，证明佘益仲以买挖机为由，分别在2011年8月29日、11月1日、11月15日和11月16日共向他借款15万元，佘益仲还了他4000元，至今还有14.6万元未还，但是支付了利息6000元的事实。
（三）证人证言
1、证人洪某的证言，证实（1）佘益仲向陈某借款的15000元她是以担保人的身份在借条上签了字的，这笔钱是用到她家做宾馆的费用上。（2）佘益仲没有在外办过任何经济实体，没有开办过工厂。
2、证人罗某的证言，证明2011年10月20日，佘益仲以其在杭州办了一个服装厂需要资金周转为由向他舅舅李春财借款6万元至今未还，但支付了一个月利息1800元的事实。
3、证人吴某甲的证言，证明佘益仲以其战友做生意需要资金周转为由，分别在2011年4月30日向她姨妈董某借款4万元，在2011年9月12日借款3万元，在2011年10月6日借款10万元，但是至今未还这17万元钱的事实。
4、证人张某甲和占某出具的证明两份，证明被告人佘益仲在赌场上向章某借了74万元的事实。
（四）现场勘查笔录及刑事摄影照片，被告人佘益仲辨认现场笔录4份、现场勘查笔录4份、刑事摄影照片21张，证实被告人佘益仲用集资诈骗而来的钱进行赌博的地点分别位于上饶市茅家岭集中营茅家岭村的一民房内、茅家岭村的两个山岭上和乐平市所管辖的王屋村的一个山岭上四个地方。
（五）书证
1、杨某提供的借条，内容为：今借到杨某人民币叁万元整，利息按贰分计算，每月结息，具借人佘益仲。
2、李春财提供的借条，内容为：今借到李春财人民币陆万元整。具借人佘益仲。
3、瞿某提供的借条，内容为：今借到瞿某人民币壹万元，具借人佘益仲。
4、郑某提供的借条，内容为：今借到郑某人民币伍万元整，具借人佘益仲。
5、黄某甲提供的借条，共五张，2010年6月4日内容为：今借到黄某甲人民币贰万元整，借期为壹年，利息按贰分计算，具借人佘益仲。
2011年1月23日内容为：今借到黄某甲人民币伍万元整，借期为壹年，每叁个月结一次息，利息按叁分计算，具借人佘益仲。
2011年2月1日内容为：今借到黄某甲人民币伍万元整，借期为壹年，利息按叁分计算，具借人佘益仲。
2011年8月3日内容为：今借到黄某甲人民币肆万元整，借期为壹个月，具借人佘益仲。
2011年11月8日内容为：今借到黄某甲人民币壹万伍仟肆佰元整，具借人佘益仲。
6、朱某提供的借条（格式合同），内容为：今借到朱某人民币拾万元整，借期壹个月，月息叁分，按月结息，逾期如不归还则每日支付本金的千分之二作为违约金，同时承担因诉讼所产生的所有相关费用和诉讼费、律师费等经济损失，案件管辖法院为弋阳县人民法院。具借人佘益仲。
7、颜某提供的借条，内容为：今借到颜某人民币伍万元整，用于生意周转，定于2011年12月1日前还清。具借人佘益仲。
8、林某提供的借条两张，2011年9月28日，内容为：今借到林某人民币伍万元整，具借人佘益仲。
2011年11月1日，内容为：今借到林某人民币伍万元整，具借人佘益仲。
9、张某丁提供的借条，内容为：今借到张某丁人民币拾壹万元整，具借人佘益仲。
10、吴某甲提供的借条，共三张，2011年4月30日，内容为：今借到董某人民币肆万元整，借期为壹年，利息按贰分计算，具借人佘益仲。
2011年9月12日，内容为：今借到董某人民币叁万元整，借期为壹年，利息按贰分计算，具借人佘益仲。
2011年10月8日，内容为：今借到董某人民币拾万元整，借期为叁个月，利息按贰分计算，具借人佘益仲。
11、陈某提供的借条，内容为：今借到熊某人民币壹万伍仟元整，借期为壹年，利息按壹分伍厘计算，具借人佘益仲。
12、黄某乙提供的借条，内容为：今借到黄某乙人民币伍万元整，具借人佘益仲。
13、吴某乙提供的借条，内容为：今借到吴某乙人民币叁万元整，于2011年11月底前还清，具借人佘益仲。
14、张某戊提供的借条，内容为：今借到张某戊人民币叁万元整，用于生意周转，于2011年11月17日还清，具借人佘益仲。
15、刘某提供的借条，内容为：今借到刘某人民币贰万元整，用于生意周转，于2011年11月17日还清，具借人佘益仲。
16、叶某提供的借条（格式合同），内容为：今借到叶某人民币伍万元整，借期一个月，到期如不归还，则按每日千分之二支付违约金。并承担诉讼费、律师费用等经济损失。案件管辖法院为弋阳县人民法院。具借人佘益仲。
17、程某提供的借条，内容为：今借到程某人民币拾万元整，具借人佘益仲。
18、章某提供的借条（格式合同），2011年11月3日，内容为：今借到章某人民币贰拾万元整，借期壹个月，月息叁分，按月结息，逾期如不归还则每日支付本金的千分之二作为违约金，同时承担因诉讼所产生的所有相关费用和诉讼费、律师费等经济损失，案件管辖法院为弋阳县人民法院。具借人佘益仲。
19、邓某提供的借条，内容为：今借到邓某人民币伍万元整，期限为贰个月，具借人佘益仲。
20、江某甲提供的借条，内容为：今借到江某甲人民币拾万元整，具借人佘益仲。
21、江某乙提供的借条三张，2011年8月29日，内容为：今借到江某乙人民币肆万元整，用于生意周转，具借人佘益仲。
2011年11月15日，内容为：今借到江某乙人民币肆万元整，用于生意周转，具借人佘益仲。
2011年11月16日，内容为：今借到江某乙人民币肆万元整，用于生意周转，具借人佘益仲。
22、被告人归案情况的说明，证实被告人佘益仲是于2012年2月8日被弋阳县公安局抓获归案的。
23、户籍证明，证实被告人佘益仲已经达到完全负刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人佘益仲以非法占有为目的，虚构事实，以借款的形式，使用诈骗的方法非法集资168万元人民币，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条之规定，判处被告人佘益仲有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元人民币；被告人佘益仲违法所得1680000元人民币予以追缴。
上诉人佘益仲上诉提出，⑴杨某、李春财、黄某甲、陈某（熊某）、邓某、董某等人的借款共计44万余元属正常的民间借贷；⑵朱某、颜某、林某、黄某乙、吴某乙、张某戊、刘某、章某的借款是在赌场借的，属非法借款；⑶瞿某、郑某、颜某、林某、董某、黄某乙、吴某乙、张某戊、刘某、叶丽萍、程某、江某乙的借款，其中有些已经归还了本金，有些已经支付了高额利息，甚至有些支付的利息已经远远超出本金；⑷其所借款没有全部用于赌博，有些是用于支付了利息；其没有长时间离开弋阳本地，没有逃匿，也没有拒不归还借款，故其没有“非法占有”的犯罪意图。
其辩护人提出：上诉人佘益仲所借款项大部分是在赌场上借的，债权人明知佘益仲是借款赌博，且佘益仲一直都在筹钱还款，没有逃匿，故其主观上没有“非法占有”的故意，其行为不构成集资诈骗罪，但构成赌博罪。
出庭履行职务的检察员认为：原审判决认定上诉人佘益仲犯集资诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，辩护人在二审期间提交的证据均不予采信，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决所列举的据以定案的上述证据，均经一、二审庭审质证，且证据来源合法，证据间相互印证，本院予以确认和采信。
另查明：
1、上诉人佘益仲支付利息情况：已付杨某3600元、李春财1800元、黄某甲1.18万元、朱某3000元、林某4100元、程某4000元、江某甲1.35万元、江某乙6000元，共计4.78万元。该事实有各被害人的陈述予以证实。
2、上诉人佘益仲于2011年11月将邓刚欠其9万元的欠条交给被害人林某、张某丁，委托林某、张某丁将邓刚诉至弋阳县人民法院，弋阳县人民法院已经判决由邓刚归还佘益仲欠款9万元及利息，但至案发时，两被害人均未收到该笔款项。该事实有被害人林某、张某丁的陈述予以证实。
3、上诉人佘益仲于2012年2月8日晚在其自家中被公安机关抓获。该事实有公安机关出具的《归案情况说明》予以证实。
针对上诉人佘益仲提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，辩护人在二审庭审中出示了以下七组证据：
⑴2012年1月16日章某诉佘益仲返还借款94万及利息的庭审笔录、章某出具的收条、章鸿的证明材料、（2012）弋刑初字第96号刑事判决书、拟证实章某收到佘益仲还给姜寿波的借款共计10.07万元，收到佘益仲现金2万元、小车、黄金等物，章某于2012年7月因开设赌场被判刑。
⑵证人占某、张某甲、张某乙、缪某、舒某等人的证明材料，拟证实2011年11月3日，其等人看见章某在上饶赌场借给佘益仲74万元用于赌博。
⑶证人汪某的证言，拟证实其和佘益仲是战友，在2010年4月份，先后二次共向佘益仲借过7.5万元，到2011年，钱已经还清。
⑷证人周某的证言，拟证实其于2010年10月份左右，向佘益仲借款2万元，2011年4月归还1万元，2012年12月，章某打电话给其，要其将未还的1万元给他，其未理会他。
⑸被害人黄某甲、董某、熊某（陈某）、杨某出具申请、证明、谅解书、声明等证据材料，拟证实四被害人向侦查机关提出撤诉申请，黄某甲、董某、熊某（陈某）认为其三人与佘益仲的借款关系属民间借贷，三人对佘益仲表示谅解。
⑹证人张某甲、舒某、张某丙、姜某等人的证据材料，拟证实其等人亲眼看见佘益仲在赌场上向放高利贷的人借钱，并当场支付了利息，之后补写借条，且在借条上注明用于生意周转等借款理由。
⑺弋阳县人民法院（2012）弋民初字第37号民事判决书，拟证实佘益仲曾于2011年年底委托林某、张某丁向弋阳县人民法院提起佘益仲诉邓刚欠其9万元民间借贷纠纷一案，弋阳县人民法院于2012年4月17日作出邓刚归还佘益仲借款本金9万元及利息的判决。
对于以上证据，本院认为，第⑴、⑶、⑷组证据证明的内容与本案无关联性，不能证据本案的事实，不予采信；第⑵组证据，由于该74万元，公诉机关未指控，一审判决也未涉及，故不予采信；第⑸组证据，由于公诉案件的诉讼权不属于被害人，被害人无权提出撤诉，且该几份材料不符合证据的形式要件，故不予采信；第⑹组证据，由于没有证明效力，亦不予采信；第⑺组证据，予以采纳。
综合一、二审查明的事实以及上诉人提出的上诉理由，本院认为：⑴案发前，上诉人佘益仲已经支付给杨某、李春财、黄某甲、朱某、林某、程某、江某甲、江某乙共计4.78万元的利息可予折抵未归还的本金，应从上诉人佘益仲的犯罪数额中核减；⑵原审判决认定上诉人佘益仲向被害人熊某（陈某）非法集资的1.5万元，由于被害人的陈述以及上诉人佘益仲的供述、证人洪某的证言均证实上诉人佘益仲以其房子装修需要资金为由取得资金后，将资金用于其宾馆开支，且该资金由证人洪某担保，故该1.5万元不宜认定为诈骗数额，应从上诉人佘益仲的犯罪数额中核减；⑶原审判决认定上诉人佘益仲向被害人章某非法集资的20万元，事实不清，证据不足，故该20万元不宜认定为诈骗数额，应从上诉人佘益仲的犯罪数额中核减。
扣除上述三笔款项共计26.28万元，余款141.72万元人民币应认定为上诉人佘益仲的犯罪数额。
关于上诉人佘益仲提出其案发前，已经归还了部分被害人的本金及支付了高额利息和大部分钱是在赌场借的，该部分款项应从其犯罪数额中核减的上诉理由，经查，除有证据证明已经支付的利息予以核减外，其他的目前均没有证据予以证实，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人佘益仲提出其已经用邓刚欠其款归还了林某、张某丁借款共计9万元，该9万元应从其犯罪数额中核减的上诉理由，经查，邓刚欠其9万元借款，虽然其委托了被害人林某、张某丁诉至法院，但至案发前，两被害人均未收到该笔款项，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于原审判决认定上诉人佘益仲“在其输掉所有借款后逃匿”的事实，经查，上诉人佘益仲系在其自家中被抓获，故原判认定其“逃匿”不妥，本院予以更正，上诉人佘益仲提出其没有逃匿的上诉理由与事实相符，本院予以采纳。
本院认为，上诉人佘益仲以非法占有为目的，虚构集资用途，以支付高额利息为诱饵，非法骗取集资款141万余元，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大。关于上诉人佘益仲提出其与杨某、黄某甲、董某等人之间属民间借贷关系，其没有“非法占有”他人钱物的意图，且其没有将所借的钱全部用于赌博，其中有些是支付了利息的上诉理由，经查，上诉人佘益仲虽然没有逃匿，但其虚构集资用途，将集资款大部分用于赌博活动，少部分用于支付前债的高额利息，致使集资款无法返还，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，可以认定其主观上具有“非法占有集资款”故意，故该上诉理由与相关的司法解释不符，本院不予采纳；关于辩护人提出上诉人佘益仲的行为构成赌博罪的辩护意见，经查，上诉人佘益仲使用集资款进行赌博活动，其同时实施了集资诈骗和赌博两个犯罪行为，应择一重罪从重处罚，由于集资诈骗罪的量刑比赌博罪重，故应以集资诈骗罪定罪处罚，因此，该辩护意见与相关法律不符，本院不予采纳。原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人佘益仲的犯罪数额有误，本院依法予以改正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江西省弋阳县人民法院（2012）弋刑初字第107号刑事判决的第一项，即被告人佘益仲犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十万元人民币；
二、撤销江西省弋阳县人民法院（2012）弋刑初字第107号刑事判决的第二项，即被告人佘益仲违法所得168万元人民币予以追缴；
三、上诉人（原审被告人）佘益仲违法所得人民币141.72万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 邱艳红
审判员 肖 萍
审判员 周 艳
二〇一三年五月六日
书记员 支鲁南