上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民二（商）初字第2582号
原告（反诉被告）陈晓杰。
委托代理人任建国，江苏君哲律师事务所律师。
委托代理人曹云南，江苏君哲律师事务所律师。
被告（反诉原告）康莱光学科技（上海）有限公司。
法定代表人戴秀玲，董事长。
委托代理人邬敏娟，女，该公司工作。
第三人（反诉被告）顾春。
委托代理人任建国，江苏君哲律师事务所律师。
委托代理人曹云南，江苏君哲律师事务所律师。
第三人（反诉被告）邱玉平。
第三人顾添羽。
委托代理人顾春（系顾添羽之父）。
原告陈晓杰诉被告康莱光学科技（上海）有限公司（以下简称“康莱科技公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2013年11月13日受理后，依法适用简易程序并由审判员朱欢独任审理。同年11月，经本院准许，顾春作为第三人参加本案诉讼（需要说明的是，顾春于2013年11月28日以陈晓杰案相同的事实向本院起诉，案号为（2013）松民二（商）初字第2703号，同年12月2日撤回起诉）。2013年12月17日，被告康莱科技公司向本院提出反诉。2013年12月26日，因工作变动，本案主审人员由审判员朱欢变更为审判员丁伟。2014年1月21日、同年6月9日，本院先后追加邱玉平、顾添羽作为第三人参加本案诉讼。2014年4月21日，因案情需要本案转为普通程序并组成合议庭进行审理。2014年1月21日、同年5月20日、同年9月5日，2015年3月13日，本院先后四次公开开庭。另，依据被告康莱科技公司的申请，本院委托上海复兴明方会计师事务所有限公司进行财务审计（因双方未按要求缴纳鉴定费用，鉴定被撤销）。原告陈晓杰、第三人顾春的委托代理人曹云南、被告康莱科技公司的委托代理人邬敏娟四次开庭均到庭参加诉讼。原告陈晓杰参加了第二、三次庭审，第三人顾春参加第一、二、三次庭审（其作为第三人顾添羽的委托代理人参加第三次庭审），第三人邱玉平参加本案的第一次庭审，其第二、三、四次庭审经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告陈晓杰、第三人顾春诉称：2011年8月8日，顾春之子顾添羽与康博丽某某有限公司（以下简称“康博丽公司”）签订设备采购合同一份。合同约定康博丽公司向第三人顾添羽提供MG4D动感模拟器两台，合计人民币500，000元（以下币种同）。上述设备款实际是由原告陈晓杰及第三人顾春各出资250，000元购买。两台MG**动感模拟器运至江苏南通之后，由顾春与陈晓杰共同经营，但获利甚少。2011年10月26日，被告康莱科技公司的负责人王某某提议，将两台设备运往南京夫子庙经营。同时，被告还提议与原告及第三人顾春合作经营，三方各投资400，000元。其中，顾春及陈晓杰将两台设备投入之后，每人再投入150，000元，康莱科技公司另投入400，000元。嗣后，原告陈晓杰、第三人顾春与被告康莱科技公司分别签订合作协议。两份协议均约定：陈晓杰、顾春各出资400，000元，各占投资总额的百分之二十五，故各享有百分之二十五的收益。两份协议中，被告康莱科技公司又承诺：若未能于十个月内回收成本（投资额400，000元），第十一个月的十五日补足乙方金额。合作协议签订之后，原告及第三人各向被告支付150，000元，并将两台设备运往南京经营。被告于2012年1月开始按约定将收益汇给原告及第三人。其中，原告收到分红款74，600元，第三人顾春也收到74，600元。2012年8月，被告擅自提出解散经营.并承诺补足原告及第三人顾春的投资损失，然而至今，被告并未兑现其承诺。故此原告及第三人向法院起诉请求判令：一、被告康莱科技公司偿付原告陈晓杰投资补偿款325，400元；二、被告康莱科技公司偿付第三人投资补偿款325，400元。
审理中，原告及第三人于2014年9月5日的庭审中变更请求事项，其中原告陈晓杰明确，被告康莱科技公司偿付其的利润总额为74，600.05元，因此其请求事项变更为：判令被告康莱科技公司偿付原告陈晓杰投资补偿款325，399.95元（以400，000元减去74，600.05元）；第三人顾春明确，被告康莱科技公司偿付其的利润总额为120，261.94元，因此其请求事项变更为：判令被告康莱科技公司偿付第三人顾春投资补偿款279，738.06元（以400，000元减去120，261.94元）。
被告康莱光学科技（上海）有限公司辩称：不同意原告及第三人顾春的全部请求事项。首先，关于合伙体的形成情况。2011年8月，由第三人顾添羽与被告的关联公司签订采购合同，合同签订的金额是500，000元，实际履行的货款额是300，000元。由原告及第三人顾春在南通经营。之后，因经营状况不善，故决定将两台设备搬至南京。至南京之后，原告与顾春将两台设备作价后，作为投资款投入合伙体，并由原告及顾春共支付现金400，000元，另100，000元系顾春代表其和陈晓杰支付给第三人邱玉平的房屋租金。据此，被告认可原告陈晓杰与第三人的投入总额为800，000元，其前提是两台设备已经转化为合伙财产。其次，关于合伙体各方的合伙比例问题。最初，各方约定的合伙比例是原告持有百分之二十五，第三人顾春持有百分之二十五，第三人邱玉平持有百分之二十，被告持有百分之三十。后来因第三人顾添羽参与管理，顾春提出多持有一部分的股权，故顾春占百分之三十（其中百分之五代顾添羽持有），被告则减少为百分之二十五。再次，合伙体的经营情况。整个合伙体付给第三人邱玉平737，500元，其中687，500元系房屋租金，50，000元系押金，上述款项中已经包含顾春代合伙体支付的100，000元。以上支付租金的期限是2011年10月19日至2012年10月18日。期间合伙体的其他经营成本中包括装修款等其他合理支出，上述款项由合伙体的余款支出，不够部分则由被告垫付。最后，关于原告主张的相关补偿问题。合伙体的整个良好运营必须有充足的房租款作为预留，然而在预留不足的情况下，原告及第三人顾春未能按照合同的约定将后续的经营款打入被告账户，并且擅自拿走营业款和设备，致使整个合伙项目无法继续经营。同时，合作协议约定的补偿款支付条件是经营满三年，现未达到三年的过错在于原告和第三人顾春。此外，虽然现在整个合伙项目已经结束，但是至今双方未能清算一致，因此在尚未确认是否收回成本的情况之下，补偿款的支付条件也未成就。综上，被告要求驳回原告及第三人顾春的全部诉讼请求。
同时，被告康莱光学科技（上海）有限公司反诉称：在双方的合作经营期限，由于反诉被告陈晓杰、顾春、邱玉平违反协议约定，擅自撤资，导致合伙体无法继续经营，并给反诉原告造成巨大损失。故此，反诉原告要求法院判令：一、反诉被告陈晓杰、顾春、邱玉平返还反诉原告设备折价款112，500元（以设备款500，000元乘以百分之二十五）；二、反诉被告陈晓杰、顾春、邱玉平返还反诉原告营业款13，495元（以53，981元乘以百分之二十五）；三、反诉被告顾春、邱玉平返还反诉原告垫付的租金50，000元（并非合伙期限内，是垫付的下一年度资金）；四、反诉被告顾春、邱玉平返还反诉原告104，147元（以2012年9月1日至9月18日的租金36，986元，店铺押金50，000元、营业款预留租金350，000元，再扣除店铺的现金结余20，398元）。
针对反诉原告康莱光学科技（上海）有限公司的反诉，反诉被告陈晓杰、顾春辩称：反诉原告主张赔偿损失的前提是，反诉被告需存在违约行为。但是本案中，违约方并非反诉被告，而是反诉原告，系反诉原告提出终止经营才导致经营终止。此外，结合反诉原告的各项反诉请求，其主张也无事实和法律依据。因为。反诉请求一涉及的设备折价款，根据合作协议的约定，设备在使用至期满之后折价，再按投资比例返还原告及顾春。故此，在设备折价款尚无法确认的情况下，反诉原告要求发还当然没有依据；关于反诉请求二，由于营业款在扣除当月的工资、拆店费用之后，已经没有剩余，故反诉被告不同意返还；关于反诉请求三、反诉请求四涉及的租金问题，上述租金均是第三人邱玉平与其出租方处理，反诉被告顾春并不清楚，也未经手，更未审计清算，因此该款项与顾春无涉。至于反诉请求四的其他款项问题，由于整个合伙项目最终未能审计清算，因此无法确定合伙成本、合伙支出的数额，因此反诉被告对于反诉原告的主张不予认可。综上，反诉被告要求驳回反诉原告的全部反诉请求事项。
第三人邱玉平述称：整个合伙体中，对其持有百分之二十的股权比例，并无异议，对于合伙项目涉及的租金情况，其需要核实后才能陈述。案件中涉及的撤店问题，是因被告的员工王某某曾经发邮件明确“准备撤店”所致，因为被告公司掌握管理和技术，其不再提供技术支持。第三人邱玉平就反诉部分未予答辩。
第三人顾添羽述称：其意见与原告及第三人顾春一致，就合伙项目，其持有百分之五的份额，该份额实际由其父亲即第三人顾春代持。
经审理查明：2011年8月8日，第三人顾添羽（作为“甲方”即买受方，系第三人顾春之子）与案外人康博丽某某有限公司（作为“乙方”，即出卖方，以下简称“康博丽公司”）签订设备采购合同一份。采购合同约定，顾添羽购买MG4D动感模拟器（详见附件），设备总价500，000元。合同落款部分乙方处由康博丽公司合同专用章。合同后附附件清单一份。之后，康博路公司向顾添羽交付MG4D动感模拟器两台，由原告陈晓杰及第三人顾春在江苏省南通市投入使用。2011年8月5日及同年10月12日，康博丽公司各出具收条一份，两份收条均写明收到江苏省南通市青年东路###号的动感加盟店设备定金150，000元。
2011年10月23日，第三人顾春与第三人邱玉平签订《房屋租赁合同》（以下简称“租赁合同”）。租赁合同约定：甲方（邱玉平）将南京秦淮区夫子庙贡院街###号店面一间约45平方米及仓库约20平方米租赁给乙方（顾春）用于4D动感旅程体验馆经营使用。租赁合同的经营期限为三年，即2011年9月19日至2014年9月18日止。租赁房屋的租金为全年750，000元，每年一次性全额付清，第二年租赁费必须提前两个月全额一次性付清，如果违约甲方有权收回该房屋。同日，邱玉平出具收取100，000元房屋定金的收条一份。
2011年10月25日，第三人顾添羽向王某某的账户汇入400，000元。2011年10月26日，原告陈晓杰（作为乙方）与被告康莱科技公司（作为甲方）签订《合作经营合同书》（以下简称“合同书”）。合同书第一条约定：1、甲方拥有的4Drider影片及模拟器娱乐设备为平台的商业经营体系，现拟定于中国南京市秦淮区夫子庙贡院街##号区域开设店铺，经营“4D动感旅程”，乙方自愿以资金入股方式共同设立合作店；2、本合作店拟定购买4Drider娱乐设备两台，每台设备250，000元，甲方设备管理费及4Drider影片租赁费每月13，000元，其他阴影费（包括但不限于店铺转让费、租金、装修费及员工成本等）根据实际发生金额结算；3、本合作店拟定投资总额1，200，000元，乙方出资400，000元，占总投资额百分之二十五；4、本合作店由甲方负责设立及后期管理运营，乙方有权查看合作店的账目。5、合作店正是开业运营后，甲方与乙方核对该合作店投资总账目。如实际投资额大于拟定投资的，由甲方自营业收入中先行予以扣除；如实际投资额有剩余的，充作合作店运营成本，由甲方安排利润分配时分配返还。合同书第二条约定：1、本合同有效期间为三年，自2011年10月26日起至2014年10月25日止，各方可根据合作店实际情况约定提前终止或续期；2、本合同期满，乙方不续约的，将合作店剩余资金按投资比例分配，合作店已购买设备（包括但不限于4Drider娱乐设备，投影等）折价按照投资比例返还撤资人，4Drider设备的折旧率按每年百分之十计算；3、如本合作店租赁期提前于本合同到期，乙方可另行选择其它地点另行设立合作店，另行设立合作店地址选择由甲方选定，如乙方不同意另行设立合作店，按以下情况撤资：a，租赁期到期时已收回成本的，将合作店剩余资信按投资比例分配，合作店已购买设备（包括但不限于4Drider娱乐设备、投影等）由甲方继续使用至本合同期满后折价，按投资比例返还乙方；b，租赁期到期时未收回成本的，将合作店剩余资金按投资比例分配，合作店已购买设备（包括但不限于4Drider娱乐设备、投影等）折价，按投资比例返还撤资人，4Drider娱乐设备折旧率按每年百分之十计算。合同书第四条约定：乙方次月15日前按净利润百分之二十五分配利润，净利润是指每月营业额扣除运营成本所得，甲方于次月15日将乙方净利润分配所得汇入乙方指定账户，同时该条还约定运营成本费的内容包括合作期间店铺设备维护、维修费、店铺工作人员以及相关工作人员的工资性报酬、合作店铺及其他物品的租金、押金、装潢等十一项内容。在合同书的第十条中，双方还约定：若乙方于10月未回收成本（投资额400，000元），第十一个月的十五日补足乙方金额。
2011年11月，第三人顾春作为乙方，康莱科技公司作为甲方也签订《合作经营合同书》一份。该合同的所有内容与康莱科技公司和原告陈晓杰签订的合同书完全一致。在合同书的第十条处，同样明确：若乙方于10月未回收成本（投资额400，000元），第十一个月的十五日补足乙方金额。
嗣后，原告陈晓杰、第三人顾春、被告康莱科技公司按照两份合同书的约定将两台4Drider影片及模拟器设备运至南京市秦淮区夫子庙贡院街103号区域，开设店铺并着手经营。2012年9月1日始，经营停止并撤店。在撤店之后，上述两台MG**动感模拟器由原告陈晓杰及第三人顾春实际控制。
审理中，双方当事人确认，在合伙关系存续期间，合伙各方的实际投入情况是：原告陈晓杰投入400，000元（含设备折价款）、第三人顾春投入400，000元（含设备折价款）、被告康莱科技公司现金投入400，000元。合伙各方所占的合伙比例分别为：原告陈晓杰百分之二十五，第三人顾春占百分之二十五，第三人邱玉平占百分之二十，被告康莱科技公司占百分之二十五。第三人顾添羽占百分之五（该部分由其父亲顾春代持）。同时，原告陈晓杰确认其收取的利润总额为746，005.05元，第三人顾春确认其收取的利润总额为120，261.94元。
审理中，原告陈晓杰、第三人顾春为了证明其主张的成立，向本院提供以下证据：一、落款日期为2012年8月5日，落款人为邱玉平的函件一份，函件写明：由于上海股东王总多次促使我着手转租房屋，并且在今年7月18日在南通的四位股东见面会上，已同意王总的意见，提前终止该项目的经营，我目前已在着手转让该房屋……；二、录音资料及相关摘要，证明被告的股东王某某到南通协商撤店事宜时，曾经承诺补足出资；三、（2014）通南证民内字第4490号公证书一份，公证的内容是账务明细一组（被告发给第三人邱玉平），证明经营开始的时间是2011年11月，结合被告提供的2012年8月的财务明细，合作期限已经满十个月；同时，在2012年5月的账务明细的右上角写有“准备撤店暂不扣下年度租金”。证明是被告单方要求撤店，终止经营。对于上述证据，第三人顾添羽均无异议；第三人邱玉平未发表质证意见。被告康莱科技公司则认为，对于证据一的真实性不予确认。被告方从未收到此类函件，也没有要求邱玉平将房屋转租；对于证据二的真实性无法确认。虽然双方有过洽谈，但现节选的内容只是通话的部分，并非全部，且以此通话的内容恰恰证明被告并未要求撤店；对于证据三的真实性没有异议，但是需要说明的是，该邮件不是发给原告或者顾春，是通过邱玉平得来，因此该证据无法证明是被告发给邱玉平，且邱玉平也没有证明该邮件是被告发给他再转给原告或顾春。被告确实曾经向邱玉平发过邮件，但从未发过准备撤店的邮件。
审理中，被告康莱科技公司为了证明其主张的成立，向本院提供以下证据：一、“南京夫子庙8月份营业额”记录明细一份，证明2012年8月的实际营业收入情况，被告康莱科技公司仅收到原告及第三人交付的2012年8月1日至同月6日的营业额，8月7日至8月31日的款项原告及第三人并未交付；二、2011年10月至2012年8月的月度明细账，证明预留款的相关情况。原告陈晓杰及第三人顾春对于证据一、证据二的真实性并无异议，并且认为结合两份证据，更能证明8月7日至31日的款项53，981元中的26，682.88元已经支出，其余部分已经在拆除店面时花费。为此，反诉被告顾春另向本院提供明细账一份，以证明拆除店面时的具体花费情况。反诉原告对于该份证据的真实性不予确认，并且坚持认为2012年8月支出的26，682，88元是反诉原告在上海支付，并非顾春在其扣留的53，981元中支出。
审理中，反诉原告康莱科技公司向本院申请要求对双方合伙期间的财务状况、剩余资产及利润数额进行审计。本院注意到，在本案中，不论是原告及第三人的本诉请求或是反诉原告的反诉请求事项，均需要以合伙清算作为基础，因此要求审计费用由双方各半承担。之后，本院即委托上海复兴华夏会计事务所进行审计。但是在上海复兴华夏会计事务所明确鉴定费用之后，本案原告及第三人以及被告均未能缴纳上述费用。2015年3月，上海复兴华夏会计事务所即将相关审计资料退回本院，并明确撤销了该次审计工作。
以上事实，由原告陈晓杰及第三人顾春提供的采购合同、合作经营合同、租赁合同、公证书，双方当事人的陈述及庭审笔录等证据在案予以佐证。
本院认为：原告陈晓杰、第三人顾春因合伙事宜与被告康莱公司签订的合作经营合同，系双方当事人的真实意思表示，其内容也未违反相关法律、法规的强制性规定，应为有效。本案中，根据多次庭审查明的情况，可以确认就南京夫子庙的“4D动感旅程”项目，原告陈晓杰、第三人顾春、第三人邱玉平、第三人顾添羽，被告康莱科技公司之间存在合伙关系。且，合伙各方合伙比例分别为，原告陈晓杰百分之二十五，第三人顾春占百分之二十五，第三人邱玉平占百分之二十，被告康莱科技公司占百分之二十五，第三人顾添羽占百分之五（该部分由其父亲顾春代持）。同时，依据庭审查明的内容，还可以确认2012年9月，该合伙项目已经终止。
本诉中，原告及第三人顾春是依据双方各自与被告康莱科技公司所签合作经营合同书第十条，即“补充说明”的约定，向被告主张补偿金额。在“补充说明”中明确：若乙方于十个月内未收回成本（投资额400，000元），第十一个月15日补足乙方金额。尚不论十个月期满与否，在本案中并不能以400，000元减去各方已经收取的利润，即当然的作为补偿金额。因为，原告及第三人的投资情况，仅是折价为400，000元，其实际的出资既包括现金出资，又包括实物的出资，对于是否收回投资的事实判定，应当在固定资产以及营业利润的核算明确的情况下才可以做出判断，也正由于此，本院要求原告对此承担举证责任，并在被告提出审计申请之后要求原告承担一半的审计费用，然而原告未缴纳。同样的理由，被告的反诉请求也应当是建立在固定资产及营业利润核算明确的情况下，即对整个合伙项目作出清算，为此被告虽申请进行审计，然而也未缴纳审计费用。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。同时，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款也规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现由于双方当事人均未能缴纳鉴定费用，导致审计未能进行，因此在双方当事人均不能举证的情况下，原告、第三人的本诉请求，以及被告的反诉请求，本院均难以支持。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款的规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）陈晓杰的诉讼请求；
二、驳回第三人顾春（反诉被告）的诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）康莱光学科技（上海）有限公司的反诉诉讼请求。
本诉案件受理费11，677元，由原告陈晓杰负担6，181元（已付），由第三人顾春负担5，496元（于本判决生效后七日内交付本院）由被告康莱光学科技（上海）有限公司负担2，751元（已付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 丁 伟
代理审判员 蔡承颖
人民陪审员 樊云开
二〇一五年五月七日
书 记 员 黄 欣
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以佐证。