浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终114号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司永康支公司，住所地：浙江省永康市九铃东路3215号。
法定代理人：徐某。
委托代理人：童美玲，浙江金奥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家志，男，1971年2月28日出生，汉族，住河南省新县。
委托代理人：黄伟革，浙江晟耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈和平，男，1954年9月6日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托代理人：周丁阆，浙江律明律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司永康支公司与被上诉人张家志、陈和平机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2016）浙0784民初8040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司永康支公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、依法驳回被上诉人的所有诉讼请求；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院将被上诉人张家志认定为本次事故的“第三者”系对事实的认定错误。1、根据保险法的近因原则，本案陈和平违法搭载张家志，及张家志不注意自身安全违法搭载机动车，以上两个原因结合共同导致了张家志从车上摔落，被同时落地的车上扬载铁皮砸伤，因此，上述两个原因是本案事故发生以及张家志受伤的近因，而张家志在车外受伤仅是事故造成我结果。2、根据车上人员责任保险条款约定，车上人员是指保险事故发生时在被保险机动车上的自然人。一审法院将“事故发生时”的时间点认定为张家志落地后不准确。“事故发生时”的判断标准应是该时间点张家志在未跌落车外的瞬间所处的位置，而事实上该位置仍是拖拉机后拖斗上，即拖拉机车体上。3、张家志从车上摔落，与同时掉落的铁皮相撞受伤的事故过程连续不间断，因果关系明确，应认定张家志从车上摔落的瞬间，本案事故即已发生，即事故发生张家志仍在车上，事故发生后摔落车下。4、根据《道路交通安全法实施条例》五十五条第二款的规定载货汽车不得载客的规定，浙G07757**号拖拉机违法搭载张家志造成张家志坠车受伤，属于车上人员保险免责条款:“违法、违章搭乘人员的人身伤亡”。我司已将免责条款对被保险人陈和平进行告知，因此我司不予赔偿。综上，请二审法院判决支持上诉人上诉理由及请求。
被上诉人张家志辩称：关于“第三者”的司法实践，全国各地还未很统一，所以权且按照目前司法实践每个地方掌握的程度，是否转换为第三者，被上诉人及原审被告陈和平代理人曾经庭前向永康法院提交了金华中院（2014）浙金民终字第1455号民事判决书，该判决书里面的事故发生经过与本案高度相似性。最终金华市中级法院认定了该情形属于第三者，我们认为该案例在金华地区起一个指导性的作用，本案应当参照该案例来认定，当然一审法院也收到了该判决。我方认为一审法院判决是正确的，综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈和平辩称：我国设立交强险的目的是为了保护交通事故的受害者，车上人员及车外人员的身份是临时的、相对的，本案张家志从车上掉落从车内人员发生转换为车外人员，保险公司应当依法进行赔偿。所以，一审判决认定事实清楚、判决正确，请求依法予以维持。
张家志向一审法院起诉请求：一、要求判令被告陈和平赔偿原告机动车交通事故各项损失共计人民币140442.12元。二、由被告人保财险永康公司在保险范围内对以上损失直接承担先行赔偿责任。三、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月12日，被告陈和平驾驶浙07.757**拖拉机在古山镇钱塘江机械厂内行驶时，车上的铁皮及小工张家志一起摔倒在地上，造成张家志右胫、腓骨中下段开放性粉碎性骨折伴胫、腓神经损伤的交通事故。2016年3月15日，永康市公安局交通警察大队第6417号事故认定书认定，被告陈和平负全部责任，原告张家志无责任。原告张家志以“张建新”的名字在缙云钭氏伤科医院住院及门诊治疗，住院76天，化去医疗费用52182.52元。2016年9月29日，丽水市人民医院司法鉴定所出具[2016]临鉴字第1020号鉴定意见，张家志因交通事故致右胫腓骨中下段粉碎性骨折，右腓神经损伤等。目前检查：右踝关节功能障碍，右足背伸肌力减退。上述损伤及后遗症与本次事故系直接因果关系。该损伤遗留的后遗症已构成道路交通事故十级伤残；误工时间180日，护理时间90日，营养时间60日；张家志存在后续治疗费，具体费用建议按临床实际合理发生的医疗费而定。浙07.757**拖拉机在被告人保财险永康公司投保交强险、商业三者险10万元，未投保不计免赔险，事故发生在保险有效期间。另查明，被告陈和平已支付原告医疗费50936.54元。
一审法院认为，本案事故事实清楚，对永康市公安局交通警察大队的事故认定，一审法院予以认定。确定保险车辆发生意外事故而受害的人是否属于“车上人员”，应以受害人在事故发生时是否身处保险车辆为依据。本案原告张家志从车上掉落之时已经从车上人员转化为车外人员，也即“第三者”，故被告人保财险永康公司主张张家志属车上人员，不属第三者范畴，交强险与商业险责任除外的意见，依据不足，不予采纳。被告人保财险永康公司要求剔除非医保用药的意见，不予采纳。被告人保财险永康公司认为浙07.757**号车未投保不计免赔险，负全责的应加扣10%免赔率的意见，予以采纳。原告张家志明知拖拉机拖斗不能乘坐而乘坐拖拉机拖斗发生事故，缺乏安全意识，存在过错，可以减轻被告陈和平10%的赔偿责任。原告因右胫腓骨粉碎性骨折内固定在位，需行内固定拆除术，其主张的后续治疗费6000元合理，予以支持。原告张家志因本次事故造成的合理损失为：医疗费52182.52元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费76天×30元＝2280元、营养费60元×60天＝3600元、护理费76天×150元+14天×141.7元=13383.8元、误工费180天×80.94元=14569.2元、残疾赔偿金21125元×20年×10%=42250元、精神损害抚慰金3000元、交通费760元、鉴定费2400元，合计140425.52元。被告人保财险永康公司作为浙07.757**拖拉机交强险和商业险保险人，应在交强险范围内赔偿原告张家志各项损失83963元，在商业险范围内（扣除鉴定费后按90%计算再扣除10%的免赔率），赔偿原告张家志各项损失43790.64元，二项合计127753.64元。鉴定费2400元的90%计2160元及10%的不计免赔计4865.63元，合计7025.63元由被告陈和平承担，已付50936.54元，应返还被告43910.91元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司永康支公司在保险范围内赔偿原告张家志医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计127753.64元，其中43910.91元支付给被告陈和平，余款83842.73元支付给原告张家志，款限判决生效后十五日内付清。二、由被告陈和平赔偿原告张家志各项损失7025.63元，款项已付清。三、驳回原告张家志的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费551元，由被告陈和平负担。
二审期间，各方均没有新证据提供。
本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并评析如下：本案争议焦点在于被上诉人张家志在保险车辆发生事故时是否属于“车上人员”。确定保险车辆发生意外事故时受害的人是否属于“车上人员”，是处理本案的关键所在。所谓车上人员是指保险事故发生时在被保险机动车上的自然人。判断受害人是否属于车上人员应以受害人在事故发生时是否身处保险车辆为依据。从本案证据看，被上诉人张家志从车上掉落之时，即由车上滑落的铁皮将其压伤，张家志已经从车上人员转化为车外人员，也即转换为“第三者”，因而被告人保财险永康公司主张张家志属车上人员，不属第三者范畴及交强险与商业险责任除在外的意见，依据不足，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1120元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司永康支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 金佳卉
审 判 员 金 莹
二〇一七年三月二十四日
代书记员 张青青