河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终3492号
上诉人（原审被告）：薛建伟，男，1984年4月10日出生，汉族，农民，住安阳县。
委托诉讼代理人：裴志方，河南安昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史文亮，男，1987年6月12日出生，汉族，住安阳市龙安区。
委托诉讼代理人：张兴海，河南兴邺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李海霞，河南兴邺律师事务所律师。
上诉人薛建伟因与被上诉人史文亮合伙协议纠纷一案，不服河南省安阳县人民法院（2016）豫0522民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
薛建伟上诉请求：依法驳回被上诉人史文亮的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。双方之间不存在合伙关系，一审中上诉人提交的买卖协议、挂靠公司出具的书面证明及许昌市两级法院作出的生效判决书均认定上诉人是涉案车辆的所有人，被上诉人是雇员。被上诉人在一审审理本案时提交的证人证言既不客观又先后矛盾，不能作为认定案件事实的依据。2014年车险是上诉人委托被上诉人购买，不能证明被上诉人就是车辆车主。被上诉人因发生交通事故后要求上诉人补偿其损失并强行扣押车辆，上诉人要求其返还车辆，此时才引起本案诉讼。2、一审法院适用法律错误。一审法院判决认定的事实与许昌市两级法院认定的事实相互矛盾，即使双方为合伙关系，因被上诉人的犯罪行为产生的后果超出合伙本意，并非合伙经营产生的亏损，不应列为合伙债务。一审法院判决上诉人支付3万元赔偿款给被上诉人，适用法律错误。3、一审法院审理程序违法。根据《民诉法解释》规定，被上诉人没有在举证期限内提交证人出庭申请，一审法院直接准许证人出庭，程序严重违法。一审法院对被上诉人第二项诉讼请求不予审理违反法律规定。
史文亮辩称，1、许昌法院审理的是机动车交通事故纠纷，并未审理合伙关系，且在许昌道路交通事故案件审理中被上诉人并没有参加诉讼，该判决只是听上诉人陈述实际车主是上诉人，与合伙事实不符。并且额外赔偿责任因被上诉人与受害人庭外达成调解协议，被上诉人实际支付了赔偿款，该项赔偿在许昌法院判决书中并未判决，因此不能认定实际车主是上诉人。2、交通事故是车辆运输业中常见的风险，合伙人应当有所预见，本案中交通事故是被上诉人在执行合伙事务期间发生产生的债务，应列为合伙债务，由合伙人共同人共同承担，因此一审判决9万元是共同债务事实清楚。3、一审被上诉人提供的录音，证人证言，足以证明双方存在合伙关系。因此一审判决事实清楚，请求维持。
史文亮向一审法院起诉请求：1、史文亮与薛建伟存在合伙关系；2、依法分割合伙购买的豫Ｅ×××××号重型自卸货车价值140000元；3、薛建伟返还史文亮为其垫付的45000元。
一审法院认定事实：豫Ｅ×××××重型自卸货车系李某出资购买，登记在其妹夫白永伟名下。经李某同意，2013年8月30日白永伟与被告薛建伟签订机动车买卖成交协议一份，将该车以195000元卖给薛建伟。买卖协议签订当天，被告薛建伟与安阳市万方物流有限公司签订合同书一份，将该车挂靠在安阳市万方物流有限公司名下。之后，原告与被告共同经营该车并陆续共同将购车款支付给李某。该车2014年的交强险和商业保险均由原告史文亮购买。车辆现在由原告保管。2015年5月28日18时30分，原告史文亮驾驶豫Ｅ×××××重型自卸货车沿许昌市西环路由南向北行驶至许继大道交叉口右转弯时，与其右侧驾驶两轮电动车由南向北行驶的宋木子益发生碰撞碾压，造成宋木子益当场死亡、两轮电动车损坏的重大交通事故。经许昌市公安交通管理支队事故处理大队认定，原告史文亮负事故的全部责任，宋木子益无责任。事故发生后，除保险公司赔偿外，原告史文亮的家属代其赔偿了宋木子益家属死亡赔偿费90000元。上述事实，有原告提交的机动车买卖成交协议、保险单及缴纳保险费票据、收到条、证人证言、录音资料；被告提交的行驶证、挂靠合同、许昌市魏都区人民法院民事判决书等及双方当事人当庭陈述予以证实。以上证据客观真实，经庭审质证，可以作为本案定案的依据。一审法院认为，原告与被告共同出资购买车辆并共同经营，其行为符合合伙协议的特征，原告与被告之间存在合伙关系，故本案应定为合伙协议纠纷。合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未约定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程序相应的多承担责任。原告在驾驶车辆经营过程中发生交通事故，赔偿了受害人家属90000元，该款应认定为合伙的亏损。原告史文亮在此事故中负全部责任，应认定原告史文亮对造成的亏损过错程度较大，应承担较多的责任。法院酌定由原告史文亮承担60000元，被告薛建伟作为合伙人承担30000元。故被告薛建伟应给付原告史文亮合伙亏损款30000元。原告请求被告给付45000元无法律依据，不予支持。原告请求本案车辆按140000元进行分割，未能提供证据且也未申请鉴定，不予审理。被告提交的白永伟的证明与原告提交的该证明前后矛盾，且白永伟也未能到庭作证，不予采信。被告提交的许昌市魏都区人民法院的民事判决书，因该判决审理的是机动车交通事故责任纠纷，并未审理原、被告之间是否合伙关系，且原告也未参加诉讼，故对该判决中认定原告系被告的司机不予采纳。被告提交的安阳市万方物流有限公司的证明与事实不符，不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告史文亮与被告薛建伟之间存在合伙关系；二、被告薛建伟于本判决生效之日起十日内给付原告史文亮合伙亏损款30000元；三、驳回原告史文亮的其他诉讼请求。案件受理费4000元，减半收取2000元，由原告史文亮负担1500元，被告薛建伟负担500元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据被上诉人史文亮在一审提交的录音资料和证人李某、郜某证言及保险单等证据，可以证明本案涉案车辆为双方共同出资购买并共同经营，双方之间存在合伙关系。上诉人薛建伟上诉称其与史文亮之间不存在合伙关系，该车辆实际所有人为薛建伟，但其提交的白永伟证明，证人并未出庭作证且与史文亮提交的白永伟证明相矛盾，不能采信；上诉人薛建伟提交的许昌市魏都区人民法院民事判决以证明薛建伟是其雇员，但该判决仅仅免除其举证责任，因该案在审理过程中，史文亮并未参加诉讼，该案并未审理双方就该车辆是否为合伙关系，本案审理中，被上诉人史文亮所举证据足以认定双方是合伙关系，薛建伟应当继续承担举证证明责任，因上诉人薛建伟证据不足，本院对薛建伟该项上诉主张不予支持。本案车辆在合伙经营过程中发生交通事故，史文亮因赔偿受害人而产生的损失，属于合伙期间的亏损，虽史文亮肇事行为构成犯罪，不影响合伙损失的认定，一审法院按照史文亮造成合伙亏损的过错程度判决史文亮承担60000元，薛建伟承担30000元，并无不当。薛建伟上诉称该款项不应当认定为合伙损失，理由不足。史文亮向一审法院起诉请求对合伙车辆按照价值140000元进行分割，一审法院因其未提供证据且未申请鉴定，对该项财产不予审理，就查明的史文亮赔偿90000元的合伙损失分担进行判决，不违反法律规定。薛建伟上诉称一审判决适用法律错误，理由不足。
综上所述，薛建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由薛建伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 付文华
审判员 彭立辉
审判员 朱志伟
二〇一六年十月十八日
书记员 宋 涛