广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第372号
上诉人（原审被告）冯建良，男，汉族，住江苏省无锡市。
被上诉人（原审原告）广东志高暖通设备股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人李兴浩，董事长。
委托代理人李镇男，男，汉族，住广东省广州市天河区。
上诉人冯建良因与被上诉人广东志高暖通设备股份有限公司(以下简称暖通公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2012）佛南法民里初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2013年4月26日裁定本案中止审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月1日，暖通公司与冯建良签订劳动合同，合同约定合同期限从2010年12月1日至2012年11月30日止，冯建良服从暖通公司生产（工作）安排，从事管理类工作，在合同有效期内，暖通公司可根据业务发展需要、冯建良的工作能力与绩效考核结果，对冯建良的工作岗位与职责进行调整，同时调整相应的薪酬待遇。冯建良无合理且经暖通公司确认的书面理由不得拒绝暖通公司调整的工作岗位和薪酬待遇。暖通公司与冯建良同意实行标准工时工作制，即每日工作8小时，每周工作5.5天，暖通公司正常工作时间工资为计时工资，工资结构包括：基本工资为2000元、职位加给2000元（为提高核算交率，已含每周5.5天工时工资），绩效奖金为根据公司《绩效管理制度》以绩效评估为基础，以业绩、态度等为依据对职员每月的工作予以评价，以激励性的浮动奖金予以体现。2011年10月，暖通公司为冯建良参加了社会保险。2012年6月5日，冯建良向广东志高空调有限公司(以下简称志高公司)董事长提交辞职信，理由是“公司拒不支付2010年绩效工资，并自2012年1月起无故降低本人薪资，现本人不得已提出解除双方的劳动关系，同时要求按照法律规定足额支付工资、补偿金等，望公司批准”。
2012年7月20日，暖通公司向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称南海仲裁委）申请仲裁，请求确认暖通公司与冯建良劳动关系已经解除且冯建良单方解除劳动合同的行为违法；冯建良应返还领取的全部办公用品。同年8月29日，南海仲裁委作出南劳仲案非终字[2012]1147号仲裁裁决，裁决确认暖通公司与冯建良劳动关系已经解除；驳回暖通公司的其他仲裁请求。暖通公司不服于2012年9月3日向原审法院提起诉讼，请求判决确认暖通公司与冯建良劳动关系已经解除且冯建良单方解除劳动合同的行为违法；冯建良返还暖通公司全部办公用品；诉讼费由冯建良承担。
另查明：2012年7月，冯建良以志高公司为被申请人向宁波市仲裁委员会申请仲裁，2012年8月2日，宁波市仲裁委员会作出甬劳仲案字[2012]473号仲裁裁决，冯建良与志高公司均不服该裁决，冯建良于2012年8月14日向宁波市海曙区人民法院提起诉讼[案号为：（2012）甬海民初字第1515号]。暖通公司于2012年8月17日向原审法院提起诉讼[案号为：（2012）佛南法里民初字第97号]。暖通公司在（2012）甬海民初字第1515号案中提交答辩状期间，向宁波市海曙区人民法院提出管辖权异议，经宁波市海曙区人民法院审查认为，暖通公司的管辖权异议不成立，2012年9月18日，宁波市海曙区人民法院作出（2012）甬海民初字第1515号民事裁定，裁定驳回暖通公司对管辖权提出的异议。暖通公司不服向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，经浙江省宁波市中级人民法院审理后，作出（2012）浙甬辖终字第263号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原审法院已于2012年11月19日将（2012）佛南法里民初字第97号移送宁波市海曙区人民法院审理。
原审法院认为：本案是劳动合同纠纷案件，暖通公司与冯建良于2010年12月1日签订了劳动合同，该劳动合同是暖通公司与冯建良的真实意思表示，暖通公司与冯建良应按劳动合同约定履行权利义务。鉴于冯建良已于2012年6月5日向志高公司董事长书面申请辞职，且冯建良已向宁波市海曙区人民法院起诉志高公司，志高公司与暖通公司是关联企业，且两企业的法定代表人均是同一人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。现暖通公司诉请其与冯建良的劳动关系已经解除，鉴于南海仲裁委员会已裁决确认暖通公司与冯建良的劳动关系已经解除，因冯建良未对仲裁裁决提起诉讼，原审法院视为冯建良对仲裁裁决无异议。暖通公司与冯建良的劳动合同关系于2012年8月29日解除。
关于本案的劳动仲裁等仲裁文书是否已送达予冯建良问题，冯建良称没有收到南劳仲案非终字[2012]1147号仲裁裁决的任何仲裁文书，原审法院向南海仲裁委调取的仲裁档案资料显示，冯建良已签收了南海仲裁委向冯建良快递送达的仲裁申请书等应诉材料，但冯建良拒绝签收南海仲裁委向其快递送达的南劳仲案非终字[2012]1147号仲裁裁决书，南海仲裁委于2012年9月3日向冯建良公告送达了该仲裁裁决书，冯建良未在公告期内向法院提起诉讼，故冯建良以未收到南劳仲案非终字[2012]1147号仲裁裁决书为由而提出抗辩，其理由不充分，原审法院不予采纳。
关于冯建良是否应返还办公用品予暖通公司问题，因暖通公司未能提供冯建良已领取办公用品的证据佐证，故原审法院对暖通公司的该项请求不予支持。冯建良经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法缺席判决。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条、第一百三十四条第二款的规定，原审法院判决：“一、原告广东志高暖通设备股份有限公司与被告冯建良的劳合同关系已于2012年8月29日解除；二、驳回原告广东志高暖通设备股份有限公司其余诉讼请求。本案受理费5元（原告已预交），由原告广东志高暖通设备股份有限公司负担。”
上诉人冯建良不服原审判决，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法判令驳回暖通公司的起诉，并由暖通公司承担本案的上诉费用由。理由如下：
一、原审法院在南海仲裁委的南劳仲案非终字［2012］1147号仲裁裁决并未发生效力的情况下予以立案审理，程序违法。
冯建良在原审中提出其至今未收到南海仲裁委的南劳仲案非终字［2012］1147号仲裁裁决，而根据原审法院在审理中的查明，南海仲裁委的南劳仲案非终字［2012］1147号仲裁裁决并未送达冯建良，南海仲裁委于2012年9月3日采用了公告方式送达，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，只有在受送达人下落不明或用其他方式无法送达的，才予公告送达。冯建良只是因当时没在家而没有签收，并不符合公告送达的条件，故南海仲裁委在能送达的情况下采用公告送达系错误的。退一步讲，即使能公告送达，裁决书自发出公告之日起，经过60日，才视为送达，而原审法院于公告当日即2012年9月3日立案受理了本案，而此时南海仲裁委的南劳仲案非终字［2012］1147号仲裁裁决并未发生效力，原审法院予以立案审理的行为在程序上显然是违法的，应驳回暖通公司的起诉。
二、原审法院对本案的事实认定错误，冯建良与暖通公司之间不存在劳动关系，属诉请对象错误，应依法驳回暖通公司的起诉。
暖通公司在一审阶段提供的所有证据根本无法证明冯建良与暖通公司存在劳动合同关系。首先，对于暖通公司提交的双方于2010年12月1日签订的劳动合同，双方虽签订过一份劳动合同，但是该合同在签订日期和合同期限等手写内容处存在明显的涂改痕迹，冯建良所签的劳动合同是空白的，且在签订合同时暖通公司尚未成立，暖通公司作为用工主体并不存在，该合同并未履行过，同时，冯建良的社保、工资均由志高公司购买和支付，故该劳动合同系无效的合同，不应予以认定，原审法院对冯建良提出的上述答辩意见均未予审查。其次，暖通公司提交的考勤表只是复印件，上面也没有冯建良的签名确认，其真实性根本无法认定，更不能以此来认定双方存在劳动合同关系。再次，暖通公司提交的冯建良写给志高公司的辞职信及快递单、社保缴费清单等证据，不但不能证明冯建良与暖通公司存在劳动合同关系，反而能证明冯建良是与志高公司存在劳动合同关系的事实，且冯建良提交的宁波市劳动人事争议仲裁委员会的甬劳仲案字（2012）第473号仲裁裁决（该裁决书于2012年8月2日生效，早于南劳仲案非终字［2012］1147号仲裁裁决生效）中已确认了冯建良自2004年9月份至2012年6月份期间始终与志高公司之间存在劳动关系，冯建良已提供了相应的证据予以反驳，而原审法院却对此只字不提，仅以“无相反的证据予以反驳”而采信了上述暖通公司提交的证据的真实性及冯建良未对南海仲裁委的仲裁裁决提起诉讼，从而认为冯建良对该仲裁裁决无异议，继而认定冯建良与暖通公司之间存在劳动合同关系，这显然是错误的。而且，暖通公司由始至终均未提交暖通公司发放冯建良工资的相关证据。综上所述，冯建良根本就不是暖通公司的员工，双方之间不存在劳动关系，也不存违法解除合同的行为，暖通公司属诉请对象错误，应依法驳回暖通公司的起诉。
被上诉人暖通公司答辩称：冯建良的上诉理由中提到的程序违法不成立，冯建良是与志高公司存在劳动争议，在宁波法院有开庭，但与本案没有实际性的关联。本案原审认定事实清楚，冯建良与暖通公司存在劳动关系，暖通公司在原审提交的证据可以充分证实冯建良与暖通公司存在劳动关系。所以冯建良的上诉状中提及的两点上诉意见并不成立。
上诉人冯建良在二审期间提供以下证据：
1.浙江大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，拟证明考勤记录上的签名不是冯建良本人签名。
暖通公司质证认为：鉴定书没有原件，对其真实性不确认。鉴定书认为2012年5月考勤表不是冯建良本人签名，跟本案没有实际性的关联，暖通公司提交的2012年6月份的考勤表有冯建良签名，但是鉴定书也不能证明6月份的签名不是冯建良本人签名。
2.宁波仲裁委仲裁裁决，拟证明宁波的仲裁比南海的仲裁时间要早，并证明冯建良与志高公司存在事实上的劳动关系。
暖通公司质证认为：证据2证明冯建良与志高公司的裁决的时间要比冯建良与暖通公司的仲裁时间要早，与本案没有任何关系。仲裁裁决并没有生效，也不能证明任何问题。
3.授权书两份，拟证明冯建良与志高空调存在劳动关系。
暖通公司质证认为：授权书都是复印件，真实性不予确认，授权书上的授权期限起不到证明效力。单凭两份授权书也不能证明其与志高公司存在劳动关系。
被上诉人暖通公司在二审期间未提供新的证据材料。
二审期间，本院调取浙江省宁波市海曙区人民法院(2012)甬海民初字第1515号民事判决一份。该判决确认2010年11月1日冯建良与志高公司之间的劳动合同终止，双方此后不存在事实上的劳动关系。
冯建良对上述证据的真实性予以确认，并确认双方均未上诉，判决已生效。
暖通公司经本院依法传唤未到庭，视为其放弃对上述证据发表质证意见的权利。
本院认证如下：关于证据1，浙江省宁波市海曙区人民法院在(2012)甬海民初字第1515号民事判决中分析认为“冯建良提供的暖通公司的考勤记录，经鉴定，上面的签名非冯建良本人所签，不能真实反映考勤事实，相反，冯建良与志高公司在仲裁庭审时一致认为，冯建良的工作岗位并不需要考勤，冯建良在本院庭审时也认可无需考勤的事实，因此，本院无法从考勤情况来认定合同的履行事实”，由于该判决已生效，浙江省宁波市海曙区人民法院的分析认定应当作为该证据在本案中的认定理由，即该考勤记录不能作为认定合同履行事实的依据。关于证据2，冯建良与志高公司均已就该仲裁裁决向浙江省宁波市海曙区人民法院提起了诉讼，故仲裁裁决并未生效，不能反映冯建良主张证明的事实。关于证据3，单凭两份授权书不足以证明冯建良与志高公司存在劳动关系，且浙江省宁波市海曙区人民法院在(2012)甬海民初字第1515号民事判决中分析认为，志高公司“提交了2010年12月1日冯建良与暖通公司签订的劳动合同来证明其与暖通公司建立了劳动关系。冯建良认可曾签订该份劳动合同，但主张双方并未实际履行该劳动合同。虽然劳动合同约定的工作地点、工资标准与实际不相符，但原告作为中高级管理人员，知道或应当知道暖通公司的设立情况及志高公司与暖通公司之间的关系，仍与暖通公司签订了劳动合同，该份劳动合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方之间的劳动关系依法成立”，冯建良未对该判决提出上诉，应视为认可这一分析结论。故本院对冯建良主张的该证据的证明内容不予确认。
经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。
另查明，浙江省宁波市海曙区人民法院作出的(2012)甬海民初字第1515号民事判决，确认2010年11月1日冯建良与志高公司之间的劳动合同终止，双方此后不存在事实上的劳动关系。该判决已发生法律效力。
本院认为：冯建良主张与志高公司存在劳动关系，与暖通公司不存在劳动关系，但浙江省宁波市海曙区人民法院作出的(2012)甬海民初字第1515号生效民事判决，已确认2010年11月1日冯建良与志高公司之间的劳动合同终止，双方此后不存在事实上的劳动关系，同时确认2010年12月1日，冯建良与暖通公司签订了劳动合同，冯建良与暖通公司之间的劳动关系依法成立。对该判决，冯建良未提出上诉，判决已生效，对生效判决确认的上述内容，本院确认作为本案认定事实的依据。冯建良与暖通公司签订的劳动合同起止时间为从2010年12月1日至2012年11月30日。南海仲裁委在南劳仲案非终字[2012]1147号仲裁裁决中确认冯建良与暖通公司的劳动关系已解除，冯建良拒收该裁决书，参照我国《民事诉讼法》关于送达方面的相关规定，应视为已送达，至于南海仲裁委是否以公告的方式再送达，并不影响文书送达的效力，冯建良以未收到仲裁裁决为由提出抗辩不能成立。冯建良未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决内容，一审将冯建良与暖通公司劳动关系解除的时间具体认定为2012年8月29日正确，本院予以维持。
综上，冯建良提出的上诉请求不能成立，本院予以驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人冯建良负担。
本判决为终审判决。???????????
审?判?长?陈庆莉
代理审判员 ?孔庆民
代理审判员 ?黄春英
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???二○一三年十二月三日
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书?记?员?黄建桦