甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）酒民二终字第81号
上诉人（原审原告、反诉被告）ＸＸ，男，汉族，生于1971年1月9日。
委托代理人郎世才，酒泉市世纪法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张万国，男，汉族，生于1969年10月25日。
委托代理人章金喜，甘肃金章律师事务所律师。
上诉人ＸＸ因买卖合同纠纷一案，不服金塔县人民法院（2013）金民二初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ的委托代理人郎世才、被上诉人张万国的委托代理人章金喜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月4日，ＸＸ与张万国经协商签订了竹柳供苗协议一份，约定由ＸＸ为张万国供应400亩地的竹柳苗，每亩10000节，每节0.25元，协议总价款100万元，张万国在协议签订后首付树苗定金25万元，剩余树苗和苗款分三批次运送，货到付款，同时约定为张万国提供技术并委派技术人员现场指导，若ＸＸ供苗不及时或数量不够，向张万国承担违约金10万元，没有约定树苗成活率。协议签订后，张万国按约支付了首付款25万元，ＸＸ即开始供苗，期间双方没有办理树苗签收手续。树苗栽插至4月12日结束，张万国实际栽插374亩，双方没有进行清点验收结算。之后张万国又给ＸＸ付款30万元。案外人肖飞栽种了100亩，所栽种的树苗均从被告处拉取。另查明，双方在签订合同之前，ＸＸ向张万国提供了一份“天恩速生竹柳合作方案”的宣传资料，该资料中载明速生竹柳的自身特性、生长特性（栽种不受地域地力限制）及成活率（可达95%以上，极易成活）等。ＸＸ所主张的苗木栽植亩数为480.07亩，包括案外人肖飞栽种了的106.07亩。经酒泉市林果服务中心实地测量为474亩（含案外人肖飞栽种100亩），有6亩地未种，总体亩均株数为7508.9株，平均成活率为37.4%。张万国栽种的374亩亩均株数为6758株，平均成活率为30.74%。
上述事实，由双方的当庭陈述及各自所举证据、鉴定意见在案佐证，足以认定。
原审法院认为，双方经协商一致所签订的竹柳供苗协议是双方真实意思的表示，具有法律效力。依约定，ＸＸ在协议签订之后向张万国供应了竹柳苗并安排人员指导张万国进行栽插，履行了基本的合同义务；张万国向ＸＸ支付了部分树苗款，履行了部分合同义务。现就双方争议的焦点问题进行分析认定：关于苗木栽插数量的问题。经审查，ＸＸ在庭审中所提供的三份发货明细表虽然没有收货人（原告或被告）的签字，但能证明ＸＸ在协议签订之后即开始运送树苗，张万国也没有否认在ＸＸ方技术人员指导下组织人员栽插树苗的事实，结合张万国树苗成活率低、数量不够的抗辩和鉴定意见，应认定张万国所栽插的树苗数量每亩为6758株。关于双方争议的宣传资料是否为本案协议组成部分及效力的问题。经审查，张万国所提供的“天恩竹柳育苗合作方案”宣传资料，确为ＸＸ向张万国发送，可视为其所实施的要约邀请。ＸＸ在该宣传资料中所介绍的速生竹柳五大特点虽然没有在协议中体现，但协议的形成与ＸＸ口头或书面的宣传介绍有密切的关联，相关内容（栽种不受地域地力限制、抗旱涝、抗寒、抗病、成活率可达95%以上，极易成活等）即是对张万国的一种承诺，张万国在此情形下接受ＸＸ的宣传即要约，形成了对ＸＸ所推广竹柳前景好、经济价值高等内容的充分信赖，因此，该宣传资料应为双方所签协议的组成部分，相关内容对双方均具有约束力。关于双方在协议履行中是否存在违约的问题。综上所述，双方订立的协议虽然没有明确约定树苗的成活率，但结合ＸＸ在此之前向张万国所作的广告宣传和本案标的物的特殊性，在协议中没有约定成活率应视为ＸＸ对协议关键内容的规避，该行为违反了商业交易和合同成立的诚信原则，加之在协议履行过程中没有与张万国办理树苗交接手续、没有及时与张万国对所栽插树苗进行清点验收清算，对此纠纷的产生负有不可推卸的责任；张万国在签订协议时没有尽到注意义务，没有按约及时与ＸＸ进行验收清算、支付完毕应付的树苗款，也是此次纠纷产生的因素，因此对于ＸＸ要求张万国承担违约金、张万国反诉要求ＸＸ承担违约金的主张均不予支持。ＸＸ要求张万国给付剩余树苗款的主张合理，但计算有误。经酒泉市林果服务中心鉴定，张万国实际栽插树苗374亩，按每亩6758株、每株0.25元计算，树苗款共计631873元；平均成活率30.74%，实际成活苗木价值为194237.8元，允许死亡5%的苗木价值31593.65元由张万国承担，约定成活率95%与实际成活率之间的差额为64.26%，以此计算造成树苗死亡价值406041.6元符合本案的实际，结合本案中双方的责任以及被告方地力、管理因素，对此损失部分可由双方分担，即由ＸＸ承担20%，计81208.32元，张万国承担80%，计324833.28元，张万国应支付ＸＸ树苗款共计550664.78元，已支付55万元，还应支付664.78元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第十五条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决：一、本诉被告张万国应给付本诉原告ＸＸ竹柳树苗款550664.78元，已给付550000元，尚余664.78元限于判决生效后三十日内履行完毕；二、驳回本诉原告ＸＸ的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告张万国的反诉请求。本诉案件受理费9300元，由张万国承担56元，ＸＸ承担9244元；反诉案件受理费2300元，由张万国承担。
一审宣判后，ＸＸ不服一审判决，提起上诉称：一审认定上诉人提供的宣传资料载明了竹柳的自身特性及成活率属认定事实错误，上诉人没有向被上诉人提供过宣传资料，2013年8月上诉人才印制该宣传资料。双方合同约定货到付款、协议至种苗插完结束，可以清楚的反映上诉人不负责树苗的成活。上诉人仅为被上诉人提供技术指导，根据一审提交的公证光盘照片，上诉人足额提供了树苗，价款应按400亩地计算，一审按照实际栽种株数及成活率计算价款有违合同约定，结果显示公平。被上诉人未按约付款，应承担违约责任。一审未对上诉人主张的证据保全费用作出处理。请求二审撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人树苗款45万元，并承担违约金10万元，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
张万国答辩称：基于上诉人的宣传材料中表明每亩种植1万株，成活率95%以上，并且有收益，被上诉人才与上诉人签订供苗协议。但在协议履行当年，并没有实现上诉人提供的宣传资料中的效果。因此，请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定的基本事实正确，据以定案的证据经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实有效，足以证实查明的事实。
本院认为：上诉人ＸＸ与被上诉人张万国经协商一致签订的竹柳供苗协议，系双方真实意思表示，应认定合法有效。关于合同价款计算标准如何确定，在二审中，上诉人认可在种植过程中提供技术人员对树苗栽插长度进行切割，对种植的株距、行距进行指导，根据合同实际履行情况，原审按照实际种植树苗株数计算树苗价款正确，但经二审审查，酒泉市林果中心对总体亩均株数做出的鉴定结论显示，被上诉人实际栽插树苗374亩，共栽种树苗2725486株，亩均株数为7287株，按照每株0.25元计算，树苗款共计应为681371.5元，原审计算有误，应予以纠正。关于树苗成活率是否应为支付价款时考虑的因素。上诉人主张根据合同约定至种苗插完协议结束，故其不负责种苗的成活。被上诉人在一审提供了“天恩竹柳育苗合作方案”宣传资料，以证实上诉人承诺成活率为95%。根据《中华人民共和国合同法》关于合同解释的规定，当事人对合同条款有争议时，应当采取最适于合同目的的解释。经审查，双方签订竹柳供苗协议，被上诉人的合同目的是种植竹柳苗并待长成后实现收益，对此上诉人应该是明知的；竹柳苗在本地属新型树种，虽然合同中并无树苗成活率的约定，但出于种植并收益的合同目的，原审认为协议的形成与上诉人口头或书面的宣传介绍有密切关联、并据此认定本案栽种的竹柳苗的成活率应达到95%符合本案客观实际。对于树苗成活率的认定，酒泉市林果中心经现场勘察作出鉴定结论，鉴定人具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论应予以采信。在合同履行过程中，双方未及时办理交接、清点、验收，导致发生纠纷，原审认定双方均有过错、对双方违约金的主张均不予支持正确。结合本案中双方的过错以及被上诉人自身地力、田间管理等因素，对树苗死亡造成的损失原审判决由上诉人ＸＸ承担20%、被上诉人张万国承担80%符合客观实际。树苗款共计681371.5元，平均成活率30.74%，约定成活率95%与实际成活率之间的差额为64.26%，以此计算造成树苗死亡损失为437849元，上诉人承担20%计87569.8元，被上诉人承担80%计350279.2元，据此，被上诉人应支付上诉人树苗款593801.7元，已支付55万元，还应支付43801.7元。综上，原审认定基本事实清楚，适用法律正确，唯计算有误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销金塔县人民法院（2013）金民二初字第136号民事判决第一、二项，维持第三项；
二、被上诉人张万国自本判决生效之日起15日内支付上诉人ＸＸ树苗款43801.7元；
三、驳回上诉人ＸＸ的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9300元，由上诉人ＸＸ承担8556元，被上诉人张万国承担744元，反诉案件受理费2300元由被上诉人张万国承担。二审案件受理费9300元，由上诉人ＸＸ承担8556元，被上诉人张万国承担744元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 倩
审 判 员 曹 平
代理审判员 李庆丰
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 何 蓉