惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠湾法刑一初字第83号
公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。
被告人林某甲，男，身份证号码×××2033，汉族，大专文化，户籍地海南省东方市。因本案于2015年4月27日被惠州大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所，无前科。
辩护人何大尤，广东人为律师事务所律师。
被告人谢某，男，身份证号码×××0018，汉族，高中文化，户籍地海南省东方市巷中区。因本案于2015年4月26日被惠州大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年5月25日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所，无前科。
公诉机关以惠湾检公诉刑诉（2015）152号起诉书指控被告人林某甲、谢某犯破坏易燃易爆设备罪，向本院提起公诉。本院于2015年7月14日审查受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员林某乙出庭支持公诉，被告人林某甲及其辩护人何大尤，被告人谢某到庭参加诉讼，现已审理终结。
经审理查明：2015年4月14日，被告人林某甲在罗床飞（另案处理）的提议下到惠州大亚湾经济技术开发区马鞭洲岛盗窃原油并联系被告人谢某，经商量决定等被告人谢某值班时才作案。2015年4月18日，被告人林某甲、谢某再次商量，决定当晚实施盗窃，并按照先前的约定，被告人林某甲负责联系装油船，被告人谢某负责将岛上对着油罐的监控摄像头调开，并提供对讲机供作案时联系。当晚22时许，被告人林某甲与罗床飞、罗某（另案处理）在澳头滨海公园会合后，驾驶一艘飞艇前往马鞭洲岛，与谢某共同实施盗窃原油。直到次日凌晨0时30分许，两艘装油船到达马鞭洲岛，罗某从船上拉一条胶管接到编号600-T-05号油罐阀门上，再将胶管的另一端接到船上油箱上。大约40分钟左右，第一艘船装满了。被告人林某甲等人用同样的方式给第二艘船继续装载原油。约过了半小时，被告人林某甲、罗某听见谢某在对讲机上说，被发现了。罗某马上关闭油罐阀门，收拾好胶管，一起乘坐飞艇逃离到滨海公园码头。上岸后，一名约四五十岁的男子开着一辆银灰色微型面包车接应被告人林某甲等人。在车上，罗床飞拿了4万元给林某甲，并送林某甲到澳头中海酒店门口，林某甲下车后坐车回到东莞。2015年4月21日，被告人林某甲约谢某、“老罗”到澳头嘉宾饭店吃饭时，林某甲让谢某不要害怕，事情会摆平的，并将5400元给了谢某。
2014年4月26日，被告人谢某主动到公安机关投案自首。公安机关通知某石油销售公司安排林某甲、谢某到大亚湾区公安局接受调查。被告人林某甲到公安机关接受调查并如实交代犯罪事实，被告人谢某在其公司员工的陪同下当天到公安机关投案自首。事后谢某的家属代其退赃5400元，林某甲的家属代其退赃34600元。
经鉴定，被盗的石油原油为67.348吨价值为人民币150860元。
上述事实，被告人林某甲、谢某在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押物品清单、移送物品清单、通话清单、抓获经过、户籍证明等书证，证人陈某、潘某、招英花的证言，被害人姜某的陈述，被告人的供述和辩解，辨认笔录、视频监控录像、公安机关的现场勘验、检查笔录和价格鉴定意见书等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人林某甲、谢某以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人价值150860元的财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人林某甲、谢某的犯罪事实清楚、证据确实充分，但罪名不当，予以纠正。由于被告人林某甲、谢某的盗窃行为是否足以危害公共安全的证据不足，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，盗窃油气或者正在使用的油气设备，构成犯罪，但未危害公共安全的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。在本案中，退一步讲，即使被告人林某甲、谢某的行为构成破坏易燃易爆设备罪，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条，盗窃油气同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。在本案中，盗窃数额巨大的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑并处罚金，破坏易燃易爆设备尚未造成严重后果的，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，两罪的法定刑为同一档次，但盗窃罪还可并处罚金，处罚较重的是盗窃罪。故本案被告人林某甲、谢某的行为应认定为盗窃罪比较恰当。辩护人何大尤提出对被告人林某甲的行为应定性为盗窃罪的辩护意见，理由成立，予以采纳。
被告人林某甲在犯罪中负责联系装油船并实施了从油罐阀门接管盗油，起主要作用，是主犯，但其地位作用相对罗床飞较小，属于地位作用相对较小的主犯。被告人林某甲尚未受到讯问、未被采取强制措施时，直接向公安机关投案，符合自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，且积极退出赃款，综上量刑情节，对被告人林某甲予以减轻处罚。被告人谢某在犯罪中负责将岛上对着油罐的监控摄像头调开，提供对讲机供作案时联系，作案时负责望风，起辅助作用，可认定从犯，其自动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，且积极退出赃款，综上量刑情节，对被告人谢某予以减轻处罚。辩护人何大尤提出被告人林某甲具有自首、当庭认罪、积极悔罪、退还赃款、系初犯等从轻或减轻情节的辩护意见，理由成立，予以采纳。但由于被告人林某甲负责联系罗床飞和谢某，为内外勾结偷油起着关键的作用，并且积极参与偷油实行接油管等行为，不宜认定为从犯。故辩护人何大尤提出被告人林某甲属从犯的辩护意见，理由不成立，不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2016年9月26日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳。）
二、被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月26日起至2016年6月25日止。罚金应在本判决生效之日起30日内缴纳。）
三、缴获的赃款人民币4万元，用于发还给被害人某某公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 卓建新
审 判 员 房耀庆
人民陪审员 张 帆
二〇一五年九月七日
书 记 员 李 健
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。