广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）北刑二终字第7号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘能军。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年12月15日被刑事拘留，同月20日被逮捕，同月27日由北海市公安局海城分局决定取保候审。2014年12月15日经北海市海城区人民法院决定逮捕，同日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人韩宇龙，广西先导联合律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人潘能军犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月25日作出（2014）海刑初字第551号刑事判决。原审被告人潘能军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对全案进行了审查，讯问了上诉人潘能军，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人潘能军于2011年12月在中国工商银行股份有限公司北海分行银行卡分中心办理了一张个人牡丹信用卡（卡号为53×××29）。2012年1月4日始，被告人潘能军使用上述信用卡开始透支，主要用于跨行消费、ATM取款、POS消费等，截至2013年3月6日共透支本金97810.88元。发卡银行自2013年3月25日始多次对被告人潘能军信函、公告催收，被告人潘能军变更联系电话，逃避银行催收，超过3个月仍不归还超过规定期限的上述透支款。
发卡银行于2013年12月12日报案，被告人潘能军于2013年12月15日向北海市公安局海城分局自首。归案后，被告人潘能军通过其近亲属，归还透支欠款57000元。
原判认定上述事实，有人口信息材料、归案经过证明、开户申请表、透支流水账单、催收记录、证人证言、被害人的陈述、被告人潘能军的供述等证据证实。
原判认为，被告人潘能军以非法占有为目的，以恶意透支的方式进行信用卡诈骗，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，构成信用卡诈骗罪。被告人潘能军有自首情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（三）项、第三款、第四款之规定，遂判决：（一）被告人潘能军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；（二）继续追缴被告人潘能军的犯罪所得40810.88元依法退还中国工商银行股份有限公司北海分行。
上诉人潘能军上诉及其辩护人提出：1、一审判决认定透支金额为97810.88元有误。发卡银行收取滞纳金、复利没有法律依据，应予以扣除；2、一审判决没有充分考虑上诉人潘能军具有自首，积极还款，系初犯等法定及酌定从轻量刑情节，导致量刑过重。请求本院对上诉人潘能军从轻处罚并适用缓刑。
北海市人民检察院认为，一审判决认定潘能军恶意透支的金额为97810.88元有误，根据发卡银行提供的账目明细，证实截止到2013年3月6日，潘能军所持信用卡透支的本金数额为78074.40元。鉴于一审判决在确定潘能军恶意透支的具体数额时虽有错误，但对潘能军量刑适当，程序合法，建议本院维持一审判决，并更正追缴潘能军剩余欠款的数额为21074.40元。
在二审审理期间，上诉人潘能军及其辩护人，北海市人民检察院均没有提交新的证据。
二审经审理查明，一审判决认定上诉人潘能军恶意透支的本金数额为97810.88元错误，上诉人潘能军恶意透支的本金数额应为78074.40元。二审查明的其他犯罪事实及采信的证据与一审判决一致。本案证据来源合法，均经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人潘能军实施信用卡诈骗犯罪的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人潘能军以非法占有为目的，以恶意透支的方式进行信用卡诈骗，数额较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款之规定，构成信用卡诈骗罪。上诉人潘能军有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人潘能军案发后与银行签订还款协议，积极筹款归还银行57000元，可以酌情从轻处罚。一审判决定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但认定上诉人潘能军恶意透支本金的数额为97810.88元有误，应为78074.40元，导致对上诉人潘能军量刑不当，追缴上诉人潘能军剩余欠款的数额有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第二款第（三）项、第三款、第四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第551号刑事判决第一项的定罪部分；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第551号刑事判决第一项的量刑部分及第二项；
三、上诉人（原审被告人）潘能军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月15日起至2016年12月2日止；罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
四、继续追缴上诉人潘能军的犯罪所得21074.40元依法退还中国工商银行股份有限公司北海分行。
本判决为终审判决。
审判长 廖辉凯
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一五年八月五日
书记员 黄 薇
附：本裁定书引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的
信用卡的；
使用作废的信用卡；
冒用他人信用卡的；
恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗用信用卡并使用，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”
第五十二条“判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。”
第五十三条“罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。”
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”
明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。