宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁02民终717号
上诉人（原审被告）：江苏天宇建设集团有限公司，住所地：江苏省宝应县。
法定代表人：蒋彬，江苏天宇建设集团有限公司董事长。
委托诉讼代理人：周军，北京大成（上海）律师事务律师。
委托诉讼代理人：陈定洪，德恒上海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司，住所地宁夏银川市金凤区。
负责人：古和冬，重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司经理。
委托诉讼代理人：何超，重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司员工。
委托诉讼代理人：周建波，重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司员工。
被上诉人（原审被告）：丁爱国，男，1971年12月20日出生，回族，住宁夏银川市金凤区。
委托诉讼代理人：杨文俊，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏商建建筑工程集团有限公司，住所地石嘴山市大武口区。
法定代表人:王贯伦，宁夏商建建筑工程集团有限公司董事长。
委托诉讼代理人:程伟，宁夏颐升律师事务所律师。
上诉人江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）与被上诉人重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司（以下简称帅升宁夏分公司）、丁爱国、宁夏商建建筑工程集团有限公司（以下简称商建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2016）宁0205民初992号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天宇公司委托诉讼代理人周军、陈定洪，帅升宁夏分公司负责人古和冬、委托诉讼代理人何超、周建波，丁爱国委托诉讼代理人杨文俊，商建公司委托诉讼代理人程伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天宇公司上诉请求：1.撤销（2016）宁0205民初992号民事判决发回重审或依法改判天宇公司不返还帅升宁夏分公司保证金3500000元；2.判决帅升宁夏分公司、丁爱国、商建公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决事实不清，证据不足。1.天宇公司没有授权丁爱国以天宇公司的名义与帅升宁夏分公司签订《石嘴山市惠农区嘉丰园小区土建施工劳务机械及辅材承包合同》，即使签订了该合同，也因2014年7月20日，丁爱国以商建公司的名义与帅升宁夏分公司签订了新的合同而失效或解除；2.一审判决认定帅升宁夏分公司与上诉人签订了《补充协议》，没有依据。2014年8月26日，丁爱国以甲方现场负责人的名义与帅升宁夏分公司负责人古和冬签订了《石嘴山市惠农区嘉丰园小区土建施工劳务机械及辅材承包合同》（补充协议）就履约保证金进行了补充。从时间上看，补充协议签订时间同丁爱国以商建公司名义与帅升宁夏分公司签订合同时间是同一天，补充协议弥补了2014年8月26日丁爱国以商建公司名义与帅升宁夏分公司签订合同的遗漏，该补充协议不是帅升宁夏分公司与天宇公司之间的补充协议；3.一审判决认定帅升宁夏分公司向天宇公司缴纳了350万元履约保证金，没有依据。即使2014年7月11日，丁爱国以天宇公司的名义与帅升宁夏分公司签订了《石嘴山市惠农区嘉丰园小区土建施工劳务机械及辅材承包合同》，但该合同仅能表明丁爱国是签约的委托代理人，不能证明天宇公司授权丁爱国以天宇公司的名义向帅升宁夏分公司收取保证金。由于天宇公司没有中标，也就不存在”江苏天宇建设集团有限公司嘉丰园项目部”。嘉丰园小区工程的中标方是商建公司，帅升宁夏分公司履行的合同应是丁爱国以商建公司名义与帅升宁夏分公司签订的相关合同及协议；二、一审判决适用法律错误。本案涉案的嘉丰园小区工程依法需要公开招标，2014年9月10日，商建公司才中标，所以2014年7月11日丁爱国冒用天宇公司名义与帅升宁夏分公司签订的《石嘴山市惠农区嘉丰园小区土建施工劳务机械及辅材承包合同》以及2014年7月20日和2014年8月26日丁爱国以商建公司名义与帅升宁夏分公司签订的相关协议无效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法撤销错误判决。
帅升宁夏分公司辩称，一审程序合法，适用法律正确。履约保证金350万元是根据帅升宁夏分公司与天宇公司于2014年7月11日签订的《石嘴山市惠农区嘉丰园土建施工劳务机械及辅材承包合同》第六条第一款的约定而缴纳的。该款通过银行转账于合同签订的第二日向丁爱国支付，虽然该小区实际中标单位是商建公司，但该履约保证金应该由天宇公司承担返还的责任。
丁爱国辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，丁爱国只是将收取的保证金进行了转交，该保证金转交给宁夏祥天房地产开发有限公司（以下简称祥天公司），350万元保证金其中有30万元用作项目的临建设施，该临建设施的使用人是帅升宁夏分公司，320万元保证金并不是丁爱国个人收取，丁爱国只是在该保证金收取过程中的转交人而已。
商建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
帅升宁夏分公司向一审法院起诉请求：判令丁爱国、天宇公司、商建公司返还保证金3500000元，支付自2014年7月25日起至2016年5月13日期间的银行同期存款利息250000元，承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年7月11日，帅升宁夏分公司与天宇公司签订《石嘴山市惠农区嘉丰园小区土建施工劳务机械及辅材承包合同》，约定：天宇公司将其承建的石嘴山市惠农区嘉丰园小区的劳务、机械、辅材承包给帅升宁夏分公司，工期为2014年7月20日至2015年7月20日；协议签订五日内帅升宁夏分公司向天宇公司缴纳履约保证金3500000元，如帅升宁夏分公司不能按时进场，天宇公司承担每月5%的利息。2014年7月12日、2014年7月25日帅升宁夏分公司向天宇公司的委托代理人丁爱国缴纳3500000元。2014年9月10日，商建公司为石嘴山市惠农区嘉丰园小区工程中标施工单位。2、帅升宁夏分公司提供的授权委托书、丁爱国提供的授权委托书、挂靠协议、施工劳务承包合同,因商建公司未成立石嘴山分公司，系丁爱国个人行为且与本案无关联性，帅升宁夏分公司提供的其他证据和丁爱国提供的其他证据与本案无关联性，均不予采信。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、帅升宁夏分公司是否向丁爱国交纳保证金3500000元；2、保证金3500000元由谁返还；3、是否应当支付利息。帅升宁夏分公司依据与天宇公司签订的《石嘴山市惠农区嘉丰园小区土建施工劳务机械及辅材承包合同》，向天宇公司的委托代理人丁爱国缴纳保证金3500000元，因天宇公司未中标该合同工程，合同未实际履行，天宇公司应返还帅升宁夏分公司的保证金3500000元；帅升宁夏分公司明知在签订合同时天宇公司未中标该工程，要求支付利息的诉讼请求不予支持；丁爱国是以天宇公司委托代理人的身份收取保证金，商建公司与本案无事实和法律关系，帅升宁夏分公司要求丁爱国、商建公司返还保证金的诉讼请求不予支持。天宇公司经本院合法传唤未到庭应诉，视为其放弃陈述、举证、质证和辩论的权利，由此造成的不利后果由天宇公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、天宇公司于判决生效之日起十日内返还帅升宁夏分公司保证金3500000元；二、驳回帅升宁夏分公司的其他诉讼请求。案件受理费36800元，公告费300元，合计37100元，由帅升宁夏分公司负担2473元，由天宇公司负担34627元。
二审期间，帅升宁夏分公司提交如下证据：
建设工程施工协议复印件一份，欲证明天宇公司与宁夏联盛投资咨询有限公司（以下简称联盛公司）签订协议将本案涉案工程及争议项目承包给天宇公司，工期为2014年4月28日至2015年12月31日。说明2014年4月起该工程就由天宇公司进行管理施工。
天宇公司认为：1.协议是复印件，没有骑缝章，真实性不认可；2.该落款是四川兴安建设有限公司宁夏分公司，表明这份合同本身的内容不真实；3.由于联盛公司并非是该项目的开发方，所以合同主体也是不合法的；4.该证据早已经过了法律的举证期不应作为证据使用。
丁爱国、商建公司对该证据无异议。
二审期间，丁爱国提交如下证据：
证据一、联盛公司出具的惠农嘉丰园小区收取帅升宁夏分公司工程保证金的去向说明一份，欲证明工程保证金260万元于2014年9月9日由丁爱国交给联盛公司，最终由联盛公司交给祥天公司使用，祥天公司将该工程的6万平米发包给丁爱国。
天宇公司认为该证据的真实性无法核实。同时认为该证据可以证明260万元的去向，确实和天宇公司无关。而且帅升宁夏分公司也是明知260万元的去向，因为帅升宁夏分公司曾向法庭提交了惠农区嘉丰园棚户区改造项目情况说明，在说明里也显示帅升宁夏分公司交了350万元的保证金是给丁爱国的，其中260万元由丁爱国转交给祥天公司，情况说明与该份证据完全吻合。该证据显示的是6万平方米从而证明帅升宁夏分公司提供的协议是不真实的，因为协议显示的建筑面积是5万平方米。
帅升宁夏分公司认为无法核实是否已经转账，与本案无关，只认可丁爱国所代表的公司收取保证金的事实，至于资金的去向是公司内部问题与本案无关。
证据二、2014年4月28日收据一张，欲证明宁夏宏源建筑劳务有限公司（以下简称宏源公司）向联盛公司交工程保证金200万元。
天宇公司认为对该证据的真实性无法核实，该证据显示涉案工程与天宇公司无关。
证据三、出库单12张，欲证明2014年7月19至7月22日之间帅升宁夏分公司将200万元的钢材款抵顶给宏源建公司，因为宏源公司向联盛公司交了200万元工程保证金，该工程最初由宏源公司施工，宏源公司对工程的零件、围墙、场地及挖土进行施工，工程的总价值近100万元，后帅升宁夏分公司找丁爱国进场施工，丁爱国与帅升宁夏分公司将宏源公司清除场子，所以用钢材抵顶了200万元的保证金。
天宇公司认为，这些单据显示的最后日期是7月26日不是丁爱国代理人说的7月22日，单据显示交付钢材是分多次交付的，表明帅升宁夏分公司明知接收钢材方并非天宇公司，这些单据也没有任何证据显示签收方是天宇公司，所以帅升宁夏公司交付的钢材不是给天宇公司的。
帅升宁夏分公司认为，收据及出库单表明之前宏源公司给丁爱国交的保证金200万元，后期宏源公司撤场，丁爱国无力退还200万元保证金找到帅升宁夏分公司，帅升宁夏分公司以200万元的钢材抵顶宏源公司交付给丁爱国的这200万元保证金，由丁爱国给帅升公司重新开具的收条，开具的收条是保证金收条。帅升宁夏分公司认为丁爱国代表的是天宇公司。
商建公司认为丁爱国提交的证据一、二、三的真实性无法核实，但同时认为从内容上能够反映涉案的工程保证金与商建公司无关。
二审期间，商建公司提交如下证据：
证据一、施工劳务分包合同一份，欲证明商建公司在工程中标后于2016年4月8日与帅升宁夏分公司签订劳务分包合同，2016年4月8日以前涉案工程所发生的相关工程债务纠纷与商建公司无关。
天宇公司认为对该证据的真实性无法核实，对该证据的关联性和证明目的不认可。
帅升公司宁夏分公司认为该证据与本案无关。
丁爱国对该证据的三性及证明目的均无异议。
证据二、惠农区嘉丰园城市棚户区改造项目建设情况说明一份，欲证明祥天公司作为涉案工程发包方对涉案工程的中标、施工以及商建公司的进场施工情况进行说明，其内容反应2014年至2016年5月商建公司没有进入涉案工程施工现场，这期间所发生的债权债务与商建公司无关。
天宇公司对该证据的合法性、真实性、关联性和证明目的不认可。
帅升宁夏分公司对情况说明中关于丁爱国代表天宇公司进入项目施工以及有关部门对该工程施工现场进行协调认同，同时认为与丁爱国所代表的天宇公司收取的保证金无关。
丁爱国对该证据不认可。
天宇公司在二审期间未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.帅升宁夏分公司提交的建设工程施工协议复印件，不能达到帅升宁夏分公司的证明目的；2.丁爱国提交的证据一与丁爱国委托诉讼代理人在一审庭审中的答辩意见、质证意见、辩论意见相互印证，证明丁爱国是惠农区嘉丰园小区工程的承包人；丁爱国提交的证据二与本案无关联性；丁爱国提交的证据三与帅升宁夏分公司一审提交的证据、丁爱国代理人一审庭审的答辩意见相互印证，证明3500000元保证金中的2000000元用钢材款抵顶；3.仅凭商建公司提交的证据一、二，不能证明商建公司与案涉履约保证金有无关联性。依据帅升宁夏分公司、丁爱国、商建公司二审提交的证据及本案各方当事人的陈述，本院补充确认以下事实:2014年7月12日、2014年7月25日，帅升宁夏分公司向丁爱国缴纳履约保证金3500000元。2014年8月26日，丁爱国以甲方现场负责人的身份与乙方古和冬签订了《石嘴山市惠农区嘉丰园小区土建施工劳务机械及辅材承包合同补充协议》，双方对保证金的缴纳时间，乙方不能按时进场施工的违约责任，完工后履约保证金的退还时间，不按时退还的违约金进行了明确约定。同时查明，丁爱国认可自己系惠农区嘉丰园小区工程的承包人，并陈述将案涉履约保证金转交给联盛公司，联盛公司又将该履约保证金转交给祥天公司。二审查明的其他事实与一审判决一致，本院予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是帅升宁夏分公司缴纳的履约保证金由谁退还。本案天宇公司虽与帅升宁夏分公司签订了《石嘴山市惠农区嘉丰园小区土建施工劳务机械及辅材承包合同》，但天宇公司并未就惠农区嘉丰园小区工程中标，帅升宁夏分公司提交的证据不能证明丁爱国是代表天宇公司收取履约保证金，且丁爱国陈述自己系惠农区嘉丰园小区工程的承包人，其收取保证金后最终转交于祥天公司。天宇公司部分上诉理由本院予以采纳，一审判决认定帅升宁夏分公司向天宇公司委托代理人丁爱国缴纳履约保证金并判决天宇公司向帅升宁夏分公司返还履约保证金缺乏事实依据，应予纠正。丁爱国自认其为惠农区嘉丰园小区工程的承包人，收取帅升宁夏分公司履约保证金后转交于祥天公司，且丁爱国与帅升宁夏分公司负责人古和冬签订了《石嘴山市惠农区嘉丰园小区土建施工劳务机械及辅材承包合同补充协议》，丁爱国本人已与帅升宁夏分公司实际形成了劳务分包合同关系，因丁爱国不具有施工资质，其与帅升宁夏分公司之间的劳务分包合同违反了法律的强制性规定而归于无效，依据合同的相对性原则，合同无效，丁爱国收取的履约保证金应当由丁爱国返还于帅升宁夏分公司。丁爱国关于保证金已转交，并未实际收取，不应承担退还保证金的辩解意见，因丁爱国与被转交方之间的关系与本案不是同一法律关系，本院不予采纳。帅升宁夏分公司请求支付自2014年7月25日起至2016年5月13日期间履约保证金的银行同期存款利息250000元，一审判决不支持帅升宁夏分公司该项诉讼请求的判决理由并无不当，且帅升宁夏分公司未上诉，视为对一审判决结果的认可。商建公司虽为案涉工程的实际中标人，但帅升宁夏分公司一、二审提交的证据尚不足以证实商建公司与丁爱国收取帅升宁夏分公司履约保证金具有关联性，帅升宁夏分公司要求商建公司返还履约保证金的诉讼请求证据不足，一审判决驳回帅升宁夏分公司要求商建公司返还履约保证金的诉讼请求并无不当。
综上所述，天宇公司的上诉请求成立，一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2016）宁0205民初992号民事判决；
二、被上诉人丁爱国于本判决生效后15日内支付被上诉人重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司保证金3500000元；
三、驳回被上诉人重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司的其他诉讼请求。
如义务方不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费36800元，公告费600元，合计37400元，由被上诉人丁爱国负担34782元，由被上诉人重庆帅升建筑劳务有限公司宁夏分公司负担2618元。二审案件受理费34800元，公告费300元，合计35100元，由被上诉人丁爱国负担。
如本判决生效后一方拒不履行，另一方可在履行期间届满之日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 李学军
审判员 周虎林
审判员 孙 翔
二〇一七年十月二十六日
书记员 马会如