广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终169号
上诉人（原审原告、反诉被告）：肖明水，男，汉族，1951年2月20日出生，住广东省汕头市龙湖区。
委托诉讼代理人：肖丹丹，女，汉族，1982年2月11日出生，住广东省汕头市龙湖区，系上诉人肖明水之女。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张志达，男，汉族，1984年5月21日出生，户籍地广东省大埔县，现住广东省汕头市。
委托诉讼代理人：汤少新，广东嘉格律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈苗苗，广东嘉格律师事务所律师。
上诉人肖明水因与被上诉人张志达房屋买卖合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月1日公开开庭进行了审理。上诉人肖明水及其委托诉讼代理人肖丹丹，被上诉人张志达的委托诉讼代理人汤少新、陈苗苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖明水上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张志达的反诉请求；2.判决肖明水与张志达于2009年9月3日签订的《房屋转让协议书》无效；3.判决张志达立即将汕头市大华路尾81号505房交由肖明水管业；4.本案诉讼费用由张志达承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定，2009年9月3日，肖明水与张志达签订《房屋转让协议书》一份，约定：（一）肖明水将位于汕头市××路××房转让给张志达；该房面积45.08㎡。双方议定房款为人民币伍万伍仟元整。（二）张志达已于2009年9月3日将购房款人民币伍万伍仟元整一次性付还肖明水，肖明水收到房款后将上述房屋交付给张志达使用。（三）本协议书签订后，肖明水将原房屋有关房产证及相关票据交付张志达存执。如需办理产权登记，肖明水有义务协助。（四）肖明水保证上述房屋产权清楚，不存在他项权利设定或其它纠纷，如存在上述房屋的任何产权纠葛，肖明水必须负责理清并赔偿张志达由此引起的经济损失。上述《房屋转让协议书》在广东众大律师事务所杨奕雄面前签字。同日，广东众大律师事务所出具（2009）粤众律证字第0143号《见证书》一份，肖明水出据《收据》给张志达，收据内容为：兹收到张志达购房款伍万伍仟元（小写55000元）整，并将《房地产权证》交由张志达存执，涉讼房屋也由张志达居住使用至今，双方没有办理房产转让过户手续。一审判决的上述认定严重违背客观事实。本案事实是：肖明水在办理所谓的“房屋转让见证”之前几年就有向张志达的母亲借款10000元，月息400元。后来肖明水在张志达母亲那里下赌“六合彩”输了30000元左右。肖明水有提出房屋让张志达母亲去抵押贷款100000元，张志达母亲说没办法贷。肖明水让张志达母亲再借其几万元，然后肖明水将涉案房屋给她作抵押。最后经过协商，涉案房屋以55000元抵押给张志达，并约定肖明水在还款之后张志达再将房屋返还肖明水。肖明水当时非常相信张志达，一切办理房产抵押的手续都由张志达去处理，肖明水只负责去签名。但是，张志达在办理房产抵押手续的时候，却违背了肖明水的真实意思表示，将房产抵押手续办成房屋买卖手续，并欺瞒肖明水称这就是房产抵押手续，导致肖明水被蒙骗而在房屋转让协议中签名。以上事实，除了有肖明水与张志达双方于2015年8月21日在广东康乐律师事务所律师的调解下，肖明水所作的陈述为证之外，还有张志达母亲于2015年4月19日在与肖明水及肖明水子女的谈话视频资料中，也有承认是肖明水欠她55000元才将房屋抵押过来的。张志达在同日的谈话中，也称55000元是肖明水之前借、中间借、之后借的。可见，本案双方的真实意思表示是房产抵押借款，而非房屋买卖。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用我国《合同法》第六十条、第一百零七条对本案进行判决，适用法律错误。本案的《房屋转让协议书》是张志达在违背肖明水真实意思表示的情况下，采用欺骗的手段骗取肖明水签名的。我国《民法通则》第五十八条第（三）项规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”张志达在违背肖明水真实意思表示的情况下，采用欺诈的手段骗取肖明水在房屋转让协议上签名的行为，违反法律的规定，故此双方签订的房屋买卖合同应认定为无效合同。根据我国《合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，张志达因该协议取得肖明水的房产，应当予以返还，而不是肖明水协助张志达办理过户手续。三、一审判决适用程序违法。1.肖明水起诉主张的是合同无效。一审审理过程中，法院向肖明水释明如果法院根据事实和法律认定合同有效，肖明水是否需要变更诉讼请求。肖明水当庭表示需要变更诉讼请求，但是法院在认定本案合同有效时，却没有通知肖明水变更诉讼请求，就径行对本案作出一审判决。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条关于“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”的规定，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求，在当事人变更诉讼请求后重新指定举证期限。但是，一审法院却没有告知当事人可以变更诉讼请求，而且直接作出实体判决，已严重违反法定审判程序。2.一审法院未将本案移交公安机关立案处理，违反审判程序。一审期间，肖明水主张向张志达母亲借款10000元并参与张志达母亲所设的“六合彩”赌局，输了30000元左右，因没有钱还债，才与张志达约定将涉讼房屋抵押55000元偿还借款及赌债，等日后有钱还债收回房屋，签订《房屋转让协议书》是受张志达欺骗而签订的。一审法院对肖明水所主张的事实没有查清，反而向肖明水释明如果张志达之母设“六合彩”赌局，应向公安机关报案，并限定肖明水在一定期限内向公安机关报案。一审法院的这一审判行为违反法定程序。法院在审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑的，应根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处。而一审法院没有将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关查处，而是要求肖明水自行报案，不符合法律规定。综上，肖明水认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，审判程序违法，请求二审法院撤销原判，驳回张志达的反诉请求，支持肖明水的诉讼请求。
张志达辩称，一、一审判决认定事实清楚、正确。一审法院经审理已查明，“2009年9月3日，原、被告双方签订《房屋转让协议书》一份，约定：一、原告将位于汕头市××路××房房产转让给被告；该房面积45.08㎡。双方议定房款为人民币伍万伍仟元整。二、被告已于二〇〇九年九月三日将购房款人民币伍万伍仟元整一次性付还原告，原告收到购房款后将上述房屋交付给被告使用。三、本协议书签订后，原告将原房屋有关的房产证、及相关票据交付被告存执。如需办理产权转移登记，原告有义务协助。四、原告保障上述房屋产权清楚，不存在他项权利设定或其他纠纷，如存在上述房屋的任何产权纠葛，原告必须负责理清并赔偿被告由此引起的经济损失。该《房屋转让协议书》在广东众大律师事务所杨奕雄律师面前签字并由广东众大律师事务所出具（2009）粤众律证字第0143号《见证书》一份，原告出具《收据》给被告，并将《房地产权证》交由被告存执，涉案房产也由被告居住使用至今，双方没有办理过户手续”。上述事实有《房屋转让协议书》、广东众大律师事务所《见证书》、杨奕雄律师在广东众大律师事务所向张志达及肖明水所做的现场见证《询问笔录》、《房地产权证》、《收据》及一审法院向杨奕雄律师所做的《询问笔录》等证据加以印证。一审法院审理认定的事实清楚，证据确凿。而肖明水主张签订《房产转让协议书》是受欺骗而签订的，双方订立的《房屋转让协议》实际是借款抵押协议，且借款大部分用于抵还赌债，但却无法提供有效证据加以证实，无依无据，违背事实。肖明水在一审庭审中所提供的《视听资料》，也无法证明当时双方合意订立的是房产抵押借款。根据最高人民法院1995年3月6日作出的《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》的规定，证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据，而本案录像未经张志达及其母亲的同意私自录制，且2015年4月19日当天肖明水一家五人到张志达的店面，当时只有张志达母亲一人在店内，肖明水一家五人对张志达母亲进行恐吓、威胁，并且砸坏店内物件，导致张志达母亲意志不能自由。因此，肖明水的取证行为不合法，以这种手段取得的录像资料不能作为证据使用。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，录像证据要成为法院认定案件事实的有效证据需要具备以下三个条件，一是有其他证据佐证，但肖明水除了录像以外无其他证据；二是以合法手段取得，但肖明水的证据取得不合法；三是无疑点，但该视频资料却疑点重重。另外，该视频资料明显是经过剪辑的。该录像录制时间应该是2015年4月份，从视频内容被录像者的衣着可看出应该是在夏天录制的，但肖明水提供的证据显示的时间是2015年12月，这充分说明该证据是经过剪辑的，存在伪造、篡改的可能，不具有客观真实性和连贯性，依法不具有证据效力，不能作为认定事实的依据。二、一审判决适用法律正确。一审判决适用《合同法》第60条、第107条对本案进行判决，适用法律正确。肖明水引用《民法通则》第58条作为法律依据来证明合同无效是不能成立的。《合同法》是新法，《民法通则》是旧法，根据新法优于旧法的原则，本案纠纷所涉合同的效力应以《合同法》第52条的规定进行认定。因此，《房屋转让协议书》不存在合同无效的情形，是合法有效的。肖明水至今未协助办理过户手续，根据《房屋转让协议书》第三条的约定以及《合同法》第60条、第107条的规定，肖明水应当依约履行义务，协助办理产权转移登记手续。一审判决适用上述法律完全正确。三、一审判决适用程序正确。一审法院在庭审过程中，已向双方当事人释明如当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，可以变更诉讼请求，当时，双方均表示暂不变更诉讼请求。现在，肖明水却称一审法院没有告知可以变更诉讼请求而直接作出实体判决，根本就是颠倒事实。本案为张志达与肖明水之间的房屋买卖合同纠纷，与张志达母亲无关，本案并不涉嫌刑事犯罪，无需移送公安机关处理，一审法院的处理并无不当。综上，张志达认为，一审判决认定事实清楚，适用法律及程序正确，肖明水的上诉理由不成立，二审法院应依法维持原判。
肖明水向一审法院起诉请求：1.判令肖明水与张志达于2009年9月3日签订的《房屋转让协议书》无效；2.张志达立即将汕头市大华路81号505房交由肖明水管业；3.案件诉讼费用由张志达承担。张志达提出反诉请求：1.判令肖明水与张志达签订的《房屋转让协议书》合法有效；2.肖明水立即协助张志达办理位于汕头市××路××房房产的产权过户手续；3.案件全部诉讼费用由肖明水承担。
一审法院认定事实：2009年9月3日，肖明水、张志达签订《房屋转让协议书》一份，约定：一、肖明水将位于汕头市××路××房转让给张志达；该房面积45.08㎡。双方议定房款为人民币伍万伍仟元整。二、张志达已于二〇〇九年九月三日将购房款人民币伍万伍仟元整一次性付还给肖明水，肖明水收到购房款后将上述房屋交付给张志达使用。三、本协议书签订后，肖明水将原房屋有关的房产证、及相关票据交付张志达存执。如需办理产权转移登记，肖明水有义务协助。四、肖明水保证上述房屋产权清楚，不存在他项权利设定或其它纠纷，如存在上述房屋的任何产权纠葛，肖明水必须负责理清并赔偿张志达由此引起的经济损失。上述《房屋转让协议书》在广东众大律师事务所杨奕雄律师面前签字。同日，广东众大律师事务所出具（2009）粤众律证字第0143号《见证书》一份，肖明水出具《收据》给张志达，收据内容为：兹收到张志达购房款伍万伍仟元（小写55000元）整，并将《房地产权证》交由张志达存执。涉讼房屋也由张志达居住使用至今，双方没有办理房产转让过户手续。肖明水于2016年8月29日向一审法院提起诉讼，张志达应诉后在法定期限内提出反诉。张志达表示涉讼房屋办理过户的相关税、费全部由其承担。一审法院另查明，涉讼房屋系肖明水于1993年按房改标准价购买的，2000年按房改成本价补交房款和利息并办理了《房地产权证》（粤房地证字第2768415号），房屋所有权性质为私有房产，权属人为肖明水。肖明水主张其是向张志达之母借款10000元并参与张志达之母所设的“六合彩”赌局，输了30000元左右，因没有钱还债，与张志达约定将涉讼房屋抵押55000元偿还借款及赌债，等日后有钱再还款收回房屋，签订《房产转让协议书》是受张志达欺骗而签订的。肖明水对其主张虽提供了与张志达母子对话的视听资料，但未能提供其他证据予以佐证，张志达也予以否认。一审法院向肖明水释明如果张志达之母设“六合彩”赌局，应向公安机关报案，肖明水在一审法院限定的期限内未能向法院提交向公安机关报案的证据。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、肖明水、张志达2009年9月3日签订的《房屋转让协议书》是否有效；二、本案是否存在借款抵押的问题。一、关于肖明水、张志达签订的《房屋转让协议书》是否有效的问题。肖明水、张志达于2009年9月3日在律师的见证下自愿签订了《房屋转让协议书》，同日，肖明水出具《收据》确认收到张志达的购房款，涉讼房屋也交由张志达管业使用至今。肖明水主张签订《房产转让协议书》是受张志达欺骗而签订的，双方订立的《房屋转让协议书》实际是借款抵押协议，且借款大部分用于抵还欠张志达母亲的赌债，属于以合法形式掩盖非法目的。肖明水对其主张虽提供了其与张志达母子对话的《视听资料》，但该《视听资料》是未经张志达同意而录制的，且没有其他证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的规定，肖明水应承担举证不能的法律后果。因此，肖明水请求判令其与张志达签订的《房屋转让协议书》无效的诉求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。肖明水请求判令张志达将涉讼房屋交由其管业使用的诉求，也缺乏法律依据，一审法院不予支持。因《房屋转让协议书》系肖明水、张志达在律师的见证下自愿签订、协议标的物已交付张志达使用至今，张志达反诉请求判令肖明水立即协助其办理涉讼房屋的产权过户手续的诉求，一审法院予以支持。张志达表示涉讼房屋过户的相关税、费全部由其承担，依据当事人意思自治原则，一审法院予以照准。肖明水主张涉讼房屋是肖明水所在单位的房改房，肖明水仅拥有部分产权，其余产权与该单位共有，肖明水、张志达在未征得原产权单位在同等条件下保留或者放弃优先购买权的书面意见的情况下，擅自签订房屋转让协议，也违反我国法律规定，该房屋转让协议是无效合同，张志达也应将房屋交由肖明水进行管业。因涉讼房屋系肖明水于1993年按房改房标准购买的，并在2000年按房改房成本价补交房款和利息并办理了《房地产权证》，房屋所有权性质为私有房产，权属人系肖明水，涉讼房屋完全具备上市交易的条件。据此，一审法院对肖明水的主张不予支持。二、关于本案是否存在借款抵押的问题。肖明水主张其是向张志达之母借款并参与张志达之母所设的“六合彩”赌局赌输，与张志达约定将涉讼房屋抵押55000元偿还借款及赌债，等日后有钱再还款收回房屋，肖明水对其主张虽提供了其与张志达母子对话的《视听资料》，但该《视听资料》是未经张志达同意而录制的，且没有其他证据予以佐证，一审法院向肖明水告知如果张志达之母设“六合彩”赌局，应向公安机关报案。而肖明水在法院限定的期限内未能提供向公安机关报案的相关依据，因此，肖明水对其主张也应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款和第二百五十三条的规定，判决：一、肖明水与张志达于2009年9月3日签订的《房产转让协议书》有效；二、肖明水于判决发生法律效力起十日内协助张志达办理汕头市××路××房的房屋转让过户至张志达名下的手续，办理过户手续的相关税、费全部由张志达承担；三、驳回肖明水的全部诉讼请求。案件本诉受理费1175元、反诉受理费738元，合共1917元，由肖明水负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、肖明水与张志达签订的《房屋转让协议书》是否有效；二、一审判决是否违反法定程序。
关于肖明水与张志达签订的《房屋转让协议书》是否有效的问题。肖明水与张志达在律师的见证下自愿签订了《房屋转让协议书》，该《房屋转让协议书》未违反法律和行政法规的强制性规定，应认定有效。一审判决认定涉案《房屋转让协议书》有效，符合法律规定，本院予以维持。肖明水上诉提出本案双方当事人的真实意思表示是房产抵押借款而非房屋买卖，张志达是在违背肖明水真实意思表示的情况下，采用欺骗的手段骗取肖明水在涉案合同上签名的，并以此主张涉案合同无效。肖明水对其主张提供了视听资料和广东众大律师事务所的调解笔录予以证明，但该调解笔录并不能证明肖明水所陈述的事实，而视听资料是未经对方当事人同意私自录制的，不是合法行为，依法不具有证明力。因此，肖明水提出的上述主张，缺乏事实依据，本院不予支持。因签订《房屋转让协议书》当天，肖明水就出具《收据》确认收到张志达的购房款，并将《房地产权证》交给张志达存执，涉讼房屋也交由张志达管业使用至今。因此，一审法院判令肖明水协助张志达办理涉讼房屋的产权过户手续，依据充分，本院予以维持。肖明水上诉请求驳回张志达的反诉请求，判决张志达立即将汕头市大华路尾81号505房交由肖明水管业，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于一审判决是否违反法定程序的问题。肖明水上诉主张一审法院未告知当事人可以变更诉讼请求，也未将本案移送公安机关立案处理，违反法定程序。经查，一审法院在庭审期间已经就当事人可以变更诉讼请求的事项明确告知肖明水与张志达，但肖明水并未向一审法院提出变更诉讼请求的书面申请。故一审法院对本案继续进行审理并依法作出判决，并未违反审判程序。而本案的证据材料也无法显示张志达之母涉嫌开设“六合彩”赌局，一审法院没有向公安机关移送线索、材料，程序并无不当。因此，肖明水提出的上述主张，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，肖明水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1917元，由肖明水负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚焕丹
审判员 林 立
审判员 杨 立
二〇一七年三月三十一日
书记员 姚晓銮