丽水市莲都区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽莲碧民初字第12号
原告：曾某（曾用名曾某女当），女，1954年10月2日出生，汉族，住丽水市莲都区。
委托代理人（特别授权）：李栽成，丽水市政通法律服务所法律工作者。
被告：陈某1，男，1969年8月29日出生，汉族，住丽水市莲都区。
被告：陈某2，男，1973年12月30日出生，汉族，住丽水市莲都区。
两被告委托代理人（特别授权）：邓伟力，浙江博翔律师事务所律师。
被告：陈某3，男，1990年3月25日出生，汉族，住丽水市莲都区。
被告：陈某4，男，1950年12月14日出生，汉族，住丽水市莲都区。
被告：蓝某1，男，1954年9月3日出生，畲族，住丽水市莲都区。
被告：蓝某2，女，1959年3月28日出生，畲族，住丽水市莲都区碧湖镇松坑口上县。
被告：蓝某3，女，1963年9月28日出生，畲族，住丽水市莲都区。
原告曾某与被告陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、蓝某1、蓝某2、蓝某3分家析产纠纷一案，于2014年12月30日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员朱益钦独任审判，于2015年1月27日公开开庭进行了审理。审理中，根据当事人申请，本院委托丽水市测绘中心对案涉房屋进行了建筑面积测绘。原告曾某及其委托代理人李栽成、被告陈某1、陈某2及两被告委托代理人邓伟力、被告陈某3、陈某4、蓝某1、蓝某2到庭参加诉讼，被告蓝某3经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告曾某诉称：原告曾某与陈廷进（已故）系夫妻关系。被告陈某1、陈某2、陈某3与陈廷进系父子关系，被告陈某4、蓝某1、蓝某2、蓝某3与陈廷进系兄弟姐妹关系。原告于1987年10月份与陈廷进同居成婚，××××年××月××日生育一子陈某3（又名陈旭栋），××××年补办结婚登记手续。1999年因53省道建设需要，陈廷进所有的房屋被拆迁。2000年5月14日，陈廷进向丽水市国土资源局（原丽水市土地管理局）申报私人建房用地并取得丽市土字（2000）第101号用地406平方米的许可；2000年6月5日丽水市城乡建设委员会丽（2000）私规定字398号丽水市村镇建房和地定点通知单确定将陈廷进户住宅建设安排在碧湖镇上南山新村，用地总面积406平方，层次五层。原告夫妻在取得土地和建设等部门的相关审批手续后，自筹资金进行建设。在建房时，由于原告婆婆徐兴女当年事已高，儿子陈某3尚年幼，均无力承担建房所需的人力、物力及资金。因此，在建房过程中，所需的建房资金全部是原告夫妻筹集（其中拆迁获得50000多元的补偿费，以及高速公路建设获得土地征收补偿费，向银行贷款及向亲朋借款等）。2005年起，陈廷进因患胃癌而住院治疗，又花去了大量的医疗费用，并负债累累。2010年9月20日陈廷进因病死亡。原告为××所负的全部债务，都是原告靠做裁缝和平时节衣缩食所积赚的钱用于偿还。2011年7月5日，徐兴女当去世。现原告年事已高，又无经济来源和生活保障，平时的基本生活依赖店面房出租的租金来维持。然而，自2015年起，被告陈某1在未与原告协商，更未经原告许可的情况下，强行将原告出租的店面房收回，租金占为己有，而且还声称原告辛苦建造的整幢房屋都系他所有等。被告的行为直接损害了原告的合法权益。为此，请求依法判决：1、确认位于莲都区碧湖镇上南山新村大转盘边房产的四分之二归原告所有（其中第一层左边店面房一间和二楼一层房屋归原告所有）；2、位于莲都区碧湖镇上南山新村大转盘边属于陈廷进所有的房产的五分之一份额归原告继承享有；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告陈某1、陈某2辩称：一、本案所涉房产，实际占地面积为156平方米左右，其中属于陈某1户的占地面积为72.65平方，原告户原有3.5米*9米的建房地基已经被陈廷进（被告父亲）转让给廖光华，剩余的建房地基才属原告曾某、陈廷进、徐兴女当、陈某3共有，建房时答辩人陈某1、陈某2都有出资。二、2005年10月18日，案涉房屋的第四层已经出售给被告陈某2，当时签有房屋分割协议，父亲陈廷进收取了房款35000元。三、答辩人陈某1从未强行收回房屋及租金，租金系由陈某4、蓝某2转交给原告，父亲陈廷进的丧葬费用均系两答辩人支付。四、答辩人父亲陈廷进生前立有遗嘱，对房屋进行过分割，应按照遗嘱处理。
被告陈某3辩称：我不认可遗嘱。××时，都是我和母亲曾某照顾的。父亲陈廷进在2010年9月15日（立遗嘱时间）的时候，已经神志不清了，我不认可遗嘱上是他本人签字。即使遗嘱是真的，因当时我和母亲不在场，遗嘱上没有我的房屋份额，我不认可。
被告陈某4、蓝某1、蓝某2辩称：本案纠纷最好能调解处理，对母亲徐兴女当所遗留的房产份额，四兄妹（包括蓝某3）一致同意由陈某1、陈某2、陈某3继承享有。
被告蓝某3未到庭应诉，也未提供书面答辩意见。
原告曾某为支持其诉讼主张，提供证据有：（1）原告身份证、常住人口登记卡，待证原告的主体资格及户籍从1989年迁入的事实。（2）被告身份信息材料，待证被告的主体资格。（3）结婚证，待证原告曾某与陈廷进于××××年××月补办结婚登记手续。（4）碧湖镇上南山村村委会证明两份，待证原、被告与被继承人的社会关系情况。（5）莲都区殡仪馆证明一份、碧湖派出所证明两份，分别待证徐兴女当、陈廷进的死亡时间。（6）丽水市私人建房用地呈报表，待证户主陈廷进于2000年5月14日经批准取得建房用地406平米，建房占地为91平米，同时待证家庭人口有陈某3等人。（7）村镇规划选址意见书，待证户主陈庭进于2006年6月经审批取得建设用地许可。（8）53省道拆迁补偿安置协议书，待证陈廷进于1999年因房屋被拆迁取得补偿款55990元，以及安置面积406平米，建筑占地91平米，道路、绿地315平米，陈某1当时已经分户，另行安置了60.07平方的事实。（9）××××年历书一本，待证原告已故丈夫陈廷进在××××年历书上亲笔记载的家庭收入、开支、建房资金、材料及来源的事实，其中载明：拆迁费57000元、高速公路60000元、高速公路20000元、借徐耀10000元、借开龙10000元、中岙两哥哥各5000元、贷款19000元，1994年-1996年加油站收入，木料中岙运来，工资未付，脑阻塞借开龙3000元未还等，待证建房资金不需要、也未由陈某1、陈某2投入的事实。（10）陈廷进生前书信一封，待证陈某1在原告夫妻建房时并未出力，资金系原告夫妻双方筹集的事实。
被告陈某1、陈某2质证认为：对证据（1）至（7）无异议;对证据（8）迁补偿安置协议书的真实性无异议，但55990元拆迁补偿款，实际属陈某1、陈廷进共有，款项系全部由父亲陈廷进领取，另陈某1实际安置占地面积是72.65平米；对证据（9）、（10）历书和书信的真实性有异议，已无法核实。
被告陈某3对原告所举的证据无异议。
被告陈某4、蓝某1、蓝某2质证认为不太知情。
被告陈某1、陈某2为支持其抗辩主张，提供证据有：（1）丽水市私人建房用地呈报表，待证陈某1户经审批建房占地面积为82.22平米，实际面积是72.65平米，并载明房屋的位置，与陈廷进户南北相邻。（2）转让地基协议书及证明，待证陈廷进将一间30多平方的地基转让给案外人廖光华，两户共安置有建房地基4间。（3）陈廷进于2010年9月15日所立的遗嘱，待证房产系被告兄弟共同出资建造，且陈廷进对财产做过分割，应按照遗嘱分割房产。（4）房屋分割协议，待证陈廷进与陈某1将共同建造的房屋第四层出售给陈某2，价款为35000元，款项系由陈廷进收取。（5）征地补偿费用说明，系陈某1制作，并附南山村民委员会的证明，待证因高速公路建设需要，家里被征用的土地系陈廷进与陈某1承包。（6）费用清单供参考，陈廷进住院治疗相关费用，及后事的相关费用，系三兄弟按比例摊派。
原告曾某质证认为：对证据（1）无异议。对证据（2）地基转让协议书的三性及待证事实均有异议，应小芳的证明不能待证25800元系由陈廷进收取。对证据（3）遗嘱的三性有异议，遗嘱只能处分其本人的房产份额，不能处分共有人的财产，包括原告、陈某3及已故的陈廷进母亲的份额。遗嘱的内容是不是陈廷进本人的真实意思表示已无法确认，即使签字属陈廷进本人所签，因该代书遗嘱的见证人系本案被告的亲属，均不符合法律规定。对证据（4）房屋分割协议的三性及待证事实有异议，房屋第四层分割给乙方陈某2所有，原告并不知情，事后未经原告同意，属无效。对证据（5）的三性及待证事实有异议，陈廷进亲笔书写的历书上载明的高速公路征地补偿款不包括陈某1的份额。
被告陈某3的质证意见与原告相同。
被告陈某4、蓝某1、蓝某2质证认为：遗嘱确实是三兄妹与大哥陈廷进一起参加的情况下，由他人代书的，当时原告曾某并不在场；其他事项没有经手过，不清楚。
根据原、被告的举证、质证意见，本案双方的争议焦点在于：一、《房屋分割协议》的效力；二、《遗嘱》的效力；三、原、被告所享有的房屋份额；四、案涉房屋应如何分割。
本院审查认为：一、《房屋分割协议》系2005年10月18日以陈廷进和陈某1为甲方与作为乙方的陈某2所签订，约定“甲方所有的坐落于丽水市碧湖镇上南山村的房屋（一幢共五层），甲方将房屋的第四层分割给乙方所有，乙方补给甲方人民币叁万元及整幢房屋的装修款伍仟元（不包括第四层）共计叁万伍仟元整，并注明陈某2不准出售房屋”。因原告未能举证否定陈廷进签字的真实性，故该协议属附条件的赠与合同，陈廷进、陈某1有权处分其份额内的房屋，属合法有效。二、《遗嘱》的效力问题。该《遗嘱》系陈廷进2010年9月15日由他人代书所立，原告未能举证否定陈廷进签字的真实性，虽见证人系本案被告的亲属，但该遗嘱并不是陈廷进对其本人享有的房屋份额作出处分，而是以户主的身份对本户（陈廷进及母亲徐兴女当、原告及儿子陈某3）与陈某1户合建的房屋予以分拍，将案涉的三间五层房屋分拍成三份：即原告和儿子陈某3为一份，被告陈某1、陈某2各一份。该分拍方案，符合民间习俗，且遵循房屋结构及管理使用便利的实际情况，也体现了相对合理性，况且事实上，在《遗嘱》之前及以后，原告和陈某3、被告陈某1、陈某2也是按该分拍方案管理使用各自的房屋。故原告应当知道该分拍情况。因此，前述《遗嘱》不属法律意义上的遗嘱，不具遗嘱效力，而实际具有家庭分家析产协议的性质，但不合理部分应予适当调整。三、原、被告所享有的房屋份额。根据建设部门的审批许可，陈廷进户建筑面积为455平米、陈某1户建筑面积为227.5平米。审理中，经委托丽水市测绘中心进行房屋建筑面积测绘，两户合建房总建筑面积为831.03平米，扣除中堂、楼梯及未经审批的第六层，建筑面积为656.72平米，其中，二至五层已同样分隔成大、小两套，大套83.34平米、小套59.53平米。根据当事人管理使用现状，原告和被告陈某3户的房屋为底层店面43.48平米、第二层142.87平米、第五层小套59.53平米，合计245.88平米；被告陈某1户管理使用的房屋为底层店面41.76平米、第三层142.87平米、第五层大套83.34平米，合计267.97平米；被告陈某2按《房屋分割协议》管理第四层142.87平米。根据物权取得的法律规定，陈廷进户的房屋系其与母亲徐兴女当、原告及陈某3××为一户经批准而建造，属家庭共同财产，因建房时，原告婆婆徐兴女当年事已高，陈某3尚年幼，均无力承担建房所需的人力、物力及资金，故该房屋的份额以陈廷进、原告各享有30%、徐兴女当、陈某3各享有20%为宜。被告陈某1（户）的房屋原为整幢房屋的1/3。陈廷进死亡后，其遗留的房屋份额（赠与部分除外）依法由徐兴女当、原告和被告陈某1、陈某2、陈某3均等继承享有。徐兴女当于陈廷进死亡后的2011年7月5日死亡，其房屋份额依法由陈廷进和被告陈某4、蓝某1、蓝某2、蓝某3继承，其中，陈廷进已先于徐兴女当死亡，故陈廷进应继承的份额由被告陈某1、陈某2、陈某3代位继承，陈某4等四被告已承诺母亲徐兴女当所遗留的房产份额，一致同意由陈某1、陈某2、陈某3继承享有。被告陈某2按《房屋分割协议》享有的第四层142.87平米，按陈廷进、陈某1两户的房屋比例，应视为陈廷进赠与2/3（95.2平米）、陈某1赠与1/3（47.6平米）。综上，经计算，原告应享有房屋面积为138.50平米、陈某3应享有房屋面积为126.30平米，两人合计264.8平米，不足部分为19平米；被告陈某1（户）应享有房屋面积为210平米，实际超出57.9平米；被告陈某2应享有房屋面积为181.60平米，不足部分为38.7平米。四、案涉房屋应如何分割。根据案涉两户合建房屋的结构、功能及管理使用便利的实际，结合陈廷进生前的意愿，以及房屋管理使用的现状，且尽可能避免当事人诉累，应按管理使用的现状分割为宜，不合理部分应予适当调整，而不应按审批的位置等情况予以分割。
综上，本院认定：原告曾某与陈廷进（已故）系夫妻关系。被告陈某1、陈某2、陈某3与陈廷进系父子关系，被告陈某4、蓝某1、蓝某2、蓝某3与陈廷进系兄弟姐妹关系。原告于1987年10月份与陈廷进同居成婚，××××年××月××日生育一子陈某3（又名陈旭栋），××××年补办结婚登记手续。1999年因53省道建设需要，陈廷进户（××）、陈某1户（××）分别被安置得建房地基两间（陈某1户其中一间30多平方的地基位于第二排，与案涉房屋处于不同排位置，2003年，陈廷进将间地基转让给案外人廖光华）。陈廷进、陈某1两户在取得建设部门审批手续后，以陈廷进和原告为主，筹集资金合建了案涉的三间五层房屋。建房时，陈廷进母亲徐兴女当年事已高，被告陈某3尚年幼。2005年起，陈廷进因患胃癌而住院治疗。2005年10月18日，以陈廷进和陈某1为甲方与作为乙方的陈某2签订一份《房屋分割协议》，约定将房屋的第四层分割给乙方所有，乙方补给甲方叁万伍仟元整，并注明陈某2不准出售房屋。2010年9月15日，陈廷进由他人代书立下遗嘱，以户主的身份对本户与陈某1户合建的房屋予以分拍，将案涉的三间五层房屋分拍成三份：即原告和儿子陈某3为一份，被告陈某1、陈某2各一份。该遗嘱具有家庭分家析产协议的性质，事实上，在此之前及以后，原告和陈某3、被告陈某1、陈某2也是按该分拍方案管理使用各自的房屋。2010年9月20日陈廷进因病死亡。2011年7月5日，徐兴女当去世。自2015年起，原告与被告陈某1因出租店面房及租金问题而发生纠纷。审理中，经多次调解，仍未果。
本院认为：公民合法的财产权利、继承权利受法律保护，家庭成员间应本着敬老爱幼、互谅互让、平等、和睦地处理纠纷。案涉两户合建房屋的分割，应根据房屋的功能、结构，从管理使用便利的实际出发，结合管理使用的现状，以尽可能减少和避免当事人诉累。但不合理部分应予适当调整，原告和被告陈某3应享有房屋份额的不足部分，应予以调补，鉴于大、小套房屋的面积差距为23.8平米，以及原告对整幢房屋的建造所作出的贡献，应对原告、被告陈某1现管理使用的第五层大、小套房屋予以调换为宜，其他维持现状。被告蓝某3经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请和所举证据放弃抗辩与质证的权利，不影响本院依法对本案作出判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第七十五条、《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百九十条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第十条、第十一条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、坐落于丽水市莲都区碧湖镇上南山新村大转盘边陈廷进、陈某1两户合建的三间五层房屋，其中：底层店面（套号101）43.48平米和第二层（套号201、202）、第五层（套号501）83.34平米归原告曾某和被告陈某3所有；底层店面（套号102）41.76平米和第三层（套号301、302）、第五层（套号502）59.53平米归被告陈某1（户）所有；第四层（套号401、402）归被告陈某2所有；楼梯、中堂共有共用。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费80元，减半收取40元，由原告曾某负担，鉴定费600元，由原告曾某、被告陈某1、陈某2各负担200元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 员 朱益钦
二〇一六年十月二十八日
代书记员 程志超