广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗天法刑初字第2253号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被告人于某，曾用名于淼，户籍住址黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。因本案于2015年6月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人刘祖虎，广东安国律师事务所律师。
辩护人徐育超，广东安国律师事务所实习律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2015〕2271号起诉书指控被告人于某犯传播淫秽物品牟利罪，向本院提起公诉。本院于2015年12月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派代理检察员唐小侠出庭支持公诉。被告人于某及其辩护人刘祖虎到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：2014年11月起，被告人于某为了牟取非法利益，在本市天河区中山大道中258号南国嘉园（苹果城）A栋1802房，利用自用电脑先后在互联网注册创建维护名为“外围吧”的多个网站（网站分别为www.waiwei8.com、www.waiwei9.com、www.waiwei7.com），并以该网站为平台，吸引卖淫女作招嫖广告以及收取在该网站注册的VIP会员费，从中牟利。为扩大网站影响，于某规定网站的VIP会员以28卡网站（网站为www.28ka.com）充值方式向于某缴纳300元人民币作为会员费后，便享有在“外围吧”网站无限制浏览卖淫女招嫖信息的权限，并可将其在嫖娼的过程和感受以文字或者图片的形式发帖，以供其他会员浏览和分享。经鉴定，“外围吧”网站里面一共有14篇含有淫秽内容的帖子，总点击率达27011次。2014年11月至2015年6月15日期间，被告人于某创建的“外围吧”网站共吸纳在网上发布招嫖信息广告的卖淫女299人次，吸引注册缴费的VIP会员达到481人，于某从中非法获取合共人民币380633.50元。公诉机关认为被告人于某的行为已构成传播淫秽物品牟利罪，情节特别严重，提请本院判处，并列举了相关证据。
被告人于某辩称网站的点击率是经过后台虚拟插件以1:3的比例造假的，有重复计算的情况以及指控的违法所得中有小部分是其合法收入，对其余指控无异议。
辩护人辩称：一、被告人于某的犯罪情节不是特别严重，非法获利的数额中有其他收入；二、被告人主观恶性不大，且是初犯、偶犯，认罪态度较好；综上，请求法庭从轻处罚。
经审理查明：自2014年11月起，被告人于某为了牟取非法利益，在本市天河区中山大道中258号南国嘉园（苹果城）A栋1802房，利用笔记本电脑在互联网注册创建维护名为“外围吧”的网站（网址分别为www.waiwei8.com、www.waiwei9.com、www.waiwei7.com），以该网站为平台，吸引卖淫女发布招嫖广告并招募注册会员，并以户名为李某的中国邮政储蓄银行账户（账号/卡号：62×××36）收取卖淫女支付的广告费，同时将网站注册会员通过向28卡网站（www.28ka.com）充值的方式缴纳的会员费转存至上述银行账户。注册会员可享有在“外围吧”网站无限制浏览卖淫女招嫖信息的权限，并可将其在嫖娼的过程和感受以文字或者图片的形式发帖，以供其他会员浏览和分享。期间，被告人对该网站及会员发帖进行管理等。2015年6月15日，被告人于某在上址被抓获归案。公安人员从现场缴获作案工具中国邮政储蓄银行储蓄卡1张、联想笔记本电脑1台，并对存于户名为李某的中国邮政储蓄银行账户（账号/卡号：62×××36）的违法所得人民币5446.76元进行冻结。经鉴定，“外围吧”网站里面一共有14篇含有淫秽内容的帖子，总点击率达27011次。自2014年11月至2015年6月15日期间，被告人于某创建的“外围吧”网站共吸纳多名卖淫女在网上发布招嫖信息广告，网站注册会员达481人，被告人从中非法获利合计人民币38万余元。
上述事实，有证人许某的证言及辨认笔录，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、《抓获经过》、《情况说明》、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、《关于外围吧淫秽帖子点击数统计情况说明》、现场照片、作案工具电脑照片、银行卡照片、电脑发帖照片、QQ个人资料、聊天记录截图、网页打印件、电子物证检查工作记录及光盘、远程勘验工作记录及光盘，银行开户材料及交易记录，银行冻结材料，广州市公安局出具的穗公鉴字[2015]第02号《广州市公安局淫秽物品审查鉴定意见书》，被告人于某的户籍材料及供述等证据证实，足以认定。
关于控辩双方的意见，本院综合评析如下：
一、关于被告人于某辩称网站的点击率是经过后台虚拟插件以1:3的比例造假、有重复计算的情况的辩解意见，经查，公安机关出具的《关于外围吧淫秽帖子点击数统计情况说明》、网页打印件证实涉案14篇含有淫秽内容的帖子的总点击数达27011次；被告人于某在侦查阶段曾供述网站帖子上的查看数就是会员点击浏览的数量，查看数等于点击浏览数，每打开点击浏览1次，查看数就会累计增加1，系统设置自动统计功能，数值从0开始计数，每点击浏览1次，计数器自动递增1，如网站中一篇名为“广州车陂一绝一字马某”的帖子左上角位置显示“查看2325”，就说明这篇帖子被点击浏览2325次。因此，本案现有证据足以证实涉案14篇含有淫秽内容的帖子的总点击数达27011次。被告人于某的上述辩解意见与查明事实不符，本院不予采纳。
二、关于被告人于某及其辩护人辩称指控的违法所得中有小部分是被告人的合法收入的意见，经查，本案现有证据证实被告人于某使用户名为李某的中国邮政储蓄银行账户收取卖淫女支付的广告费和注册会员缴纳的会员费共计人民币38万余元；被告人于某在侦查阶段曾供述其专门使用上述户名为李某的银行账户收取经营“外围吧”网站的费用，该账户内的款项都是其经营“外围吧”网站的收入，没有其他收入，其使用“李某”的银行卡是为了不暴露自己的真实身份，其收取的广告费和会员费有30多万元，被告人并对相关银行流水清单进行了一一签认。现无证据显示被告人于某使用上述户名为李某的银行账户收取了合法收入。因此，本案现有证据足以证实被告人于某获取的违法所得共计人民币38万余元。被告人于某及其辩护人的上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。
三、关于公诉机关对被告人于某传播淫秽物品牟利情节特别严重的指控、辩护人辩称被告人于某的犯罪情节不是特别严重的辩护意见，经查，本案现有证据证实，被告人于某建立的“外围吧”网站共有14篇含有淫秽内容的帖子，总点击率达27011次，注册会员达481人，被告人从中非法获利人民币38万余元。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、第一条第二款的规定，被告人于某作为“外围吧”的建立者，明知他人传播的是淫秽电子信息，允许他人在自己所有、管理的网站发布，应以传播淫秽物品牟利罪对其定罪处罚，但其犯罪情节不属于情节特别严重。公诉机关的上述指控不当，本院不予支持。辩护人的上述意见本院予以采纳。
本院认为：被告人于某以牟利为目的，传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪。被告人于某归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。缴获的作案工具中国邮政储蓄银行储蓄卡1张、联想笔记本电脑1台及冻结的违法所得依法予以没收。继续追缴被告人的违法所得，上缴国库。关于公诉机关提请处理缴获的白色红米NOTE手机1台，经查，现无证据证实该手机为被告人的作案工具，故本院不予处理，由公安机关依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条、第一条第二款、第十一条的规定，判决如下：
一、被告人于某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年6月15日起至2017年9月14日止。罚金应自判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、缴获的作案工具中国邮政储蓄银行储蓄卡1张、联想笔记本电脑1台及存于户名为李洪志的中国邮政储蓄银行账户（账号/卡号：62×××36）的违法所得人民币5446.76元及其孳息予以没收，上缴国库（上述物品现扣押于广州市公安局）。
三、继续追缴被告人于某违法所得，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁晓文
人民陪审员 梁健东
人民陪审员 赵 洋
二〇一六年六月十四日
书 记 员 戴凡宇