江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏08刑终265号
原公诉机关涟水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谈红军，男，1968年2月28日生，汉族，涟水县人，中专文化，中共党员，原任涟水经济开发区规划建设局办事员，住涟水县。因本案于2015年12月2日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。
辩护人马旭，江苏君萃律师事务所律师。
涟水县人民法院审理由涟水县人民检察院提起公诉的被告人谈红军犯受贿罪、贪污罪一案，于2016年10月18日作出（2016）苏0826刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人谈红军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿
2009年底至2012年中秋节前，被告人谈红军在任涟水经济开发区管委会规划建设局办事员（以下简称规划建设局），利用职务之便，同规划建设局原局长张某甲（另案处理）共同或单独向朱某、张某乙、张某丙等人索要或收受现金、购物卡、手表等财物，总价值人民币119.37万元，其个人实得财物计价值人民币59.95万元，并为他人谋取利益。具体事实如下：
（一）2011年初至2011年8月份，被告人谈红军同张某甲共同或单独，利用职务之便，向承建涟水经济开发区纬九路、纬十路、纬十一路、滨海路南延道路以及雨污水管网工程建设的个体老板朱某，索要财物共计价值人民币576700元，其中，被告人谈红军实得财物计价值人民币296700元。
1、2011年初，被告人谈红军同张某甲，利用职务之便，向朱某索要上述工程总造价2%比例的回扣。同年8月份的一天，朱某在施工现场送给谈红军人民币560000元，后被告人谈红军分得人民币280000元。
2、2011年7、8月份的一天，被告人谈红军同张某甲利用职务之便，在淮安市新亚购物中心共同向朱某索要浪琴牌男式手表一块、英纳格牌男式手表一块，共计价值人民币16700元。
（二）2011年下半年至2012年春节，被告人谈红军同张某甲共同或单独，利用职务之便，向负责涟水经济开发区祁六路污水管网工程建设的南京五联基础设施建设有限公司项目经理张某乙，索要或收受财物共计价值人民币252000元，其中，被告人谈红军实得财物计价值人民币127000元。
1、2011年下半年的一天，被告人谈红军同张某甲，利用职务上的便利，以索要好处费的名义，共同向张某乙索要人民币250000元。2012年春节前的一天，张某乙在涟水县长城宾馆一房间内送给谈红军人民币250000元，后被告人谈红军分得人民币125000元。
2、2011年中秋前的一天，被告人谈红军在其办公室收受张某乙为感谢其对他所做工程业务上的关照，而送给的面值人民币1000元的淮安新亚商场购物卡。
3、2012年中秋前的一天，被告人谈红军在其办公室收受张某乙为感谢其对他所做工程业务上的关照，而送给的面值人民币1000元的淮安新亚商场购物卡。
（三）2009年11月份的一天，被告人谈红军同张某甲，利用职务之便，以索要好处费名义，共同向承揽涟水经济开发区相关道路工程设计业务的淮安新城设计院副总经理张某丙，索要人民币30000元。2010年春节后的一天，张某丙在淮安市区深圳路附近将上述人民币30000元送给谈红军，后被告人谈红军分得人民币15000元。
（四）2012年初的一天，被告人谈红军同张某甲，利用职务之便，以索要好处费的名义，共同向承建涟水经济开发区盐河景观运动场工程的南京新宁海塑胶场地工程有限公司总经理陈某，索要人民币100000元。2012年4月份的一天，陈某安排其公司职工王某将上述好处费中的人民币50000元的送给谈红军，后被告人谈红军分得人民币25000元；2012年8月份的一天，陈某在其办公室将上述好处费中的人民币50000元送给谈红军，后被告人谈红军分得人民币25000元。
（五）2010年底的一天，被告人谈红军同张某甲，利用职务之便，以索要好处费的名义，共同向承建涟水经济开发区红日路道路续建工程的个体老板李某，索要人民币100000元。2011年春节后的一天，李某在涟水县体育馆南侧路边将上述好处费人民币100000元送给谈红军，后被告人谈红军分得人民币50000元。
（六）2010年4月的一天，被告人谈红军同张某甲，利用职务之便，以谈红军的名义，向承建涟水经济开发区振丰中心村商铺建设工程的周某、王某等人，以人民币100000元的价格购买销售价格为人民币185000元的振丰家园52号商铺，后又以人民币185000元的价格销售给他人，谋利人民币85000元，后被告人谈红军分得人民币43000元。
（七）2011年中秋节前一天，被告人谈红军利用职务之便，向承建埃菲尔钢构等项目土方回填工程的周某甲，索要人民币50000元。后周某甲到被告人谈红军租住的淮水人家家中，送给谈红军人民币50000元，被告人谈红军实得人民币25000元。
上述事实，被告人谈红军在一审庭审中不表异议，并有证人邱某、乔某、朱某、万某、陈某1、张某乙、张某丙、陈某、王某1、李洪礼、王某、唐某、周某、李某、周某甲等人的证言、同案关系人张某甲的供述、工程施工合同、付款明细、银行交易明细、价格鉴证结论书、开发区人员信息采集表、开发区关于内设机构及其职能调整的通知、全日制劳动合同书、人才聘用合同书及工资表等证据证实。
二、贪污
（一）2011年初的一天，被告人谈红军同张某甲共谋，利用职务之便，以索要好处费的名义，向负责涟水经济开发区纬七路、纬五路等14条道路工程设计业务的淮安新城设计院副总经理张某丙，索要人民币200000元。后被告人谈红军在与张某丙具体谈的过程中，以让张某丙在原设计费用人民币493000元基础上，虚报设计费用人民币200000元的方式，骗取国家资金，并安排由张某丙经手将上述200000元领取后再交给被告人谈红军。后张某丙在骗取了该200000元后，分4次交给被告人谈红军共计人民币110000元，被告人谈红军分给张某甲人民币55000元，其个人实得人民币55000元。
1、2011年9月份左右的一天，张某丙在办公室交给被告人谈红军人民币20000元，后其个人分得人民币10000元。
2、2011年10月份左右的一天，张某丙在办公室交给被告人谈红军人民币30000元，后其个人分得人民币15000元。
3、2012年11月份左右的一天，张某丙在淮安市区香格里拉小区附近交给被告人谈红军人民币20000元，后其个人分得人民币10000元。
4、2012年12月份左右的一天，张某丙通过银行转账方式交给被告人谈红军人民币40000元，后其个人分得人民币20000元。
2016年1月6日，张某丙向中共涟水县纪律检查委员会退款人民币90000元。
上述事实，有当庭举证且经质证、认证的被告人谈红军供述、同案关系人张某甲供述、证人张某丙证言、书证工程施工合同、付款明细等证据予以证实。
（二）2010年5月，被告人谈红军同张某甲，利用职务之便，共谋由被告人谈红军出面，以让承建涟水县经济开发区泰山路等路面修补工程的朱某，以在谈好的工程实际造价的基础上虚报人民币10000元的方式，骗取国家资金，并安排由朱某经手将上述10000元领取后再交给被告人谈红军。2010年7月份的一天，朱某在其办公室交给被告人谈红军上述人民币10000元，后被告人谈红军分给张某甲人民币5000元，其个人实得人民币5000元。
被告人谈红军在被中共涟水县纪律检查委员会审查期间，主动供述了上述犯罪事实。2016年1月22日，被告人谈红军亲属分别向中共涟水县纪律检查委员退赃款人民币48万元、涟水县人民检察院退赃款人民币12万元。
上述事实，有当庭举证且经质证、认证的被告人谈红军供述、同案关系人张某甲供述、证人朱某证言、扣押决定书、扣押清单、暂扣款专用收据、县纪委发破案经过等证据予以证实。
原审法院认为，被告人谈红军身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人多次索要或非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，且系共同犯罪；被告人谈红军利用职务之便，采取虚报工程造价的方式，骗取国家资金，数额巨大，其行为已构成贪污罪。被告人谈红军犯数罪，应当依法数罪并罚。被告人谈红军有索贿情节，依法从重处罚；犯罪后能够自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚；在提起公诉前能够如实供述全部犯罪事实，真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二、三款、第二十五条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第一、三款、第五十三条第一款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：1、被告人谈红军犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元，犯贪污罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币六十万元。2、暂存于中共涟水县纪律检查委员会及涟水县惩治腐败廉政建设领导小组办公室账户上的人民币57万元予以追缴，其中，47万元上缴国库，10万元退还被害单位；涟水县人民检察院账户上的人民币12万元、扣押的浪琴牌手表1只予以没收，上缴国库；对被告人谈红军未退违法所得人民币5万元继续追缴，发还被害单位。
谈红军的上诉理由及辩护人的辩护意见是，一审法院认定谈红军贪污属定性错误，应认定谈红军构成受贿罪。理由是：1、虽然谈红军与张某丙、朱某商谈设计费与工程款时，在报价数额之上增加了费用，但并无证据证明最终确定的设计费和工程款超出设计费行业收费标准和实际工程款数额，故不能认定谈红军采取虚报方式骗取国家资金，不符合贪污罪的构成要件；2、谈红军与张某甲系共同犯罪，但张某甲未被指控为贪污罪，则本案中亦不应以贪污罪追究谈红军的刑事责任。而谈红军的根本目的是从业务单位多拿好处费，应具有受贿的主观故意，故请求二审法院依法改判谈红军不构成贪污罪。
本院二审查明的事实与一审一致。认定证据已在一审判决书中列明，均经一、二审庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于上诉人谈红军及其辩护人所提“认定谈红军构成贪污罪，属于定性错误，应认定谈红军构成受贿罪”的上诉理由及辩护意见，经查：1、贪污罪与受贿罪的重要区别在于行为人利用职务便利，非法占有的是本单位的公共财物，还是其他单位或个人财物，如果占有本单位的公共财物，即是贪污行为，反之，在符合为他人谋取利益这一构成要件的情况下，则为受贿行为。本案中，上诉人谈红军供述与证人张某丙证言均证明，在纬七路、纬五路的设计业务中，谈红军与设计方张某丙已经谈妥设计费用为493000元后，谈红军提出让张某丙在该价款上再加20万元给其处理费用，张某丙遂开具了693000元的发票并在领取设计费用后给交给谈红军11万元。上诉人谈红军供述与证人朱某证言亦证明，在泰山路和广陵路的路面修补工程中，谈红军让工程施工方朱某在开具工程款发票时多开1万元，后朱某领取工程款后交给谈红军1万元。从事情经过来看，是在谈红军与对方已商定或明确合同价款的情况下，再行虚增价款，该差价款并非是对方单位从获取的利润中给予的回扣，而是本单位无需支付的价款，即谈红军实际上是把本单位多付出的货款变相地转移至自己手中，其侵占的是本单位的款项，故一审认定其利用职务便利占有公款构成贪污罪并无不当。2、对于上诉人与辩护人所提没有证据证明最终确定的设计费和工程款超出设计费行业收费标准和实际工程款数额的意见，经查，张某丙的设计费与朱某的施工款项均是和谈红军进行协商后议定，并无证据证明上述费用必须按确定标准或数额进行支付。3、谈红军是否应认定为贪污罪，应根据其犯罪事实及行为性质进行判定，至于张某甲是否构成贪污罪，并不在本案审理范围之内。故对于上诉人与辩护人所提谈红军不应构成贪污罪的辩解及辩护意见，无事实及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谈红军身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人多次索要或非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，且系共同犯罪；上诉人谈红军利用职务之便，采取虚报工程造价的方式，骗取国家资金，数额巨大，其行为已构成贪污罪。上诉人谈红军犯数罪，应当依法数罪并罚；其有索贿情节，依法从重处罚。上诉人谈红军归案后如实供述受贿犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚；在被纪委审查期间，如实供述了办案单位不掌握的贪污犯罪事实，对其所犯贪污罪以自首论，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谈红军的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 王广田
审判员 梁新星
二〇一六年十二月三十日
书记员 赵亚运