化德县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）化民初字第491号
原告马某某，男，1995年9月20日出生，汉族，现住化德县。
法定监护人马军，男，1970年10月14日出生，汉族，现住化德县，系原告马海龙父亲。
委托代理人刘国谊，系内蒙古法恒律师事务所律师。
被告中冶天工集团有限公司。
法定代表人张培义，该公司董事长。
委托代理人靳红龙，该公司员工。
被告山西诚峰建筑劳务有限公司。
法定代表人刘峰，该公司经理。
委托代理�欧卫疆，系集宁区虎山法律服务中心法律工作者。
委托代理人华占良，该公司员工。
被告王某，女，1986年2月26日出生，汉族，小学文化，现住化德县，打工。
委托代理人王晓轩，系社区推荐人。
原告马某某诉被告中冶天工集团有限公司、山西诚峰建筑劳务有限公司、王某提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员徐锡华独任审判，公开开庭进行了审理。原告马某某的法定监护人马军及诉讼代理人刘国谊，被告中冶天工集团有限公司的诉讼代理人靳红龙、山西诚峰建筑劳务有限公司的诉讼代理人欧卫疆、华占良、王某及诉讼代理人王晓轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马某某诉称，我是被告临时雇用的劳务工人，被告中冶天工集团有限公司和山西诚峰建筑劳务有限公司承包化德县北辰电厂的建筑工程，2013年4月26日上午，在干活过�中，我从塔吊吊钩跌落，致使我摔成重伤。事故发生后，我进行了住院治疗。就赔偿问题与被告协商不同，现依法提起诉讼，要求被告中冶天工集团有限公司、山西诚峰建筑劳务有限公司除已支付的医疗费36.9万元，连带赔偿766202.4元，并承担本案的诉讼费用。
被告中冶天工集团有限公司辩称，我公司与原告马某某既无劳动关系又无雇佣关系，原告将我公司列为被告主体错误。我公司承建化德县北辰冶金化工有限责任公司60万吨／年PVC树脂项目配套动力厂（2＊13.5万KM）工程，该工程中汽机房，除氧煤仓间、锅炉房等附属工程，我公司已经分包给山西诚峰建筑劳务有限公司，诚峰公司驻工地代表华占良，原告马海龙时受雇于诚峰公司，诚峰公司具有独立的法人资格，拥有合法的用工资质，因此，原告马某某产生合法劳动关系的主体是诚峰公司，该公司才是本案的合适�体。故请求人民法院依法驳回原告马某某对本公司的诉讼。
被告山西诚峰建筑劳务有限公司辩称，1、答辩人与原告没有雇佣关系；2、原告的实际雇主为王某，雇主王某应当承担相应的责任；3、按最高人民法院司法解释王某承担主要责任；4、关于医疗费、残疾金等质证后发表意见。
被告王某辩称，1、依据被告山西诚峰建筑劳务有限公司的申请追加答辩人为本案的被告于法无据；2、答辩人与中冶天工土建一队仅仅为单纯的雇佣关系，不应承担任何责任。
经审理查明，2012年5月20日中冶天工集团有限公司与有资质的山西诚峰建筑劳务有限公司签订了建设工程分包合同，合同中约定化德县60万吨／年PVC树脂项目配套动力厂（2＊13.5KW）工程承包范围为汽机房、除氧煤仓间、锅炉房等附属工程、2×5000蓄水池的土建主体结构及建筑工程。2012年7月11日，山西诚峰建筑劳务�限公司驻化德县施工工地负责人华占良与被告王某签定了塔吊雇佣合同，合同约定，王某根据山西诚峰建筑劳务有限公司的工作需要，担任该工地QT240、QT250塔式起重机司机工作。山西诚峰建筑劳务有限公司根据生产经营需要和本公司的规章制度及合同内容对王某进行管理，王某严格执行塔吊操作规程，搞好本职工作，双方在本合同未尽事宜，按照国家有关规定执行。被告王某与被告山西诚峰建筑劳务有限公司签定合同后便雇佣了未满18周岁的原告马某某从事塔吊司机工作。2013年4月26日上午受华占良指派一个叫小海的塔吊司机（无证）在马某某工作的塔吊机驾驶室内开吊车原告马某某从地面抱住塔吊吊钩上升过程中摔下。原告马某某摔下受伤后，先后在化德县医院、张家口解放军第251医院住院治疗，住院137天，诊断为1、枢椎齿状突骨折；2、左侧髋关节后脱位；3、�髋臼粉碎性骨折；4、左肱骨外科颈骨折；5、左桡骨远端粉碎性骨折；6、左手舟状骨、大多角骨、头状骨骨折；7、左肘关节开放性骨折-
脱位；8、左肩胛骨骨折花医疗费365197.67元出院后在北京市回龙观医院复查花医疗费2290.56元。就医期间支付交通费19005元，住宿费21328元，原告马某某的伤情经内蒙古医科大学司法鉴定中心鉴定1、左肘关节损伤评定为七级伤残；左腕关节损伤评定为八级伤残；枢椎骨折内固定术后评定为九级伤残；左肱骨骨折内固定术后评定为九级伤残；左髋臼骨折内固定术后评定为九级伤残；左肩胛骨骨折评定为十级伤残；左舟状骨、大多角骨及头状骨骨折均评定为十级伤残；腰2-4横突骨折均评定为十级伤残。2、目前状况存在部分护理依赖；3、内固定取出需后续治疗费3.5-4.5万元；4、误工期180-240日，营养期90-120日，护理期90-120日，花鉴定费2700元，马某某雇佣护工花9000元。
庭审中原告马某某的代理人提出中冶天工集团有限公司是总承包人，是合适的主体，应承担连带赔偿责任，山西诚峰建筑劳务有限公司也是合适的主体，是雇主，应当承担全部赔偿责任，被告王某不具备主体资格，王某不是承包人，是代中冶天工集团有限公司雇佣的塔吊管理人员，是作为中冶天工集团有限公司代理人行使职权，在责任方面，因原告马某某无证上岗，未经岗前培训，没有专职地面指挥人员，原告马某某又是未成年人，故原告马某某无过错，不应承担责任，该责任应由中冶天工集团有限公司和山西诚峰建筑劳务有限公司承担。证人的证言明显具有偏向性、不公平性，且与山西诚峰建筑劳务有限公司有利害关系，证人的证言不能采信。
山西诚峰建筑劳务有限公司代理人提出，原告马某某人身损害结果有重大过错，应承担主要�任，我公司没有过错，不承担赔偿责任，被告王某应承担一定的责任。原告主张的赔偿范围及数额缺乏证据，我公司已经替原告垫付了医疗费29万元，该项费用应当并入本案人身损害赔偿数额的总额中，并以此为基数按照过错比例确定各方应承担的赔偿数额。
中冶天工集团有限公司的诉讼代理人提出，中冶天工集团有限公司与马某某既无劳动关系也无雇佣关系，不应承担赔偿责任，山西诚峰建筑劳务有限公司与王某签订了塔司雇佣协议。因王某没有塔吊司机操作证件，所以该协议性质需重新认定雇主，如山西诚峰建筑劳务有限公司与王某是雇佣关系，诚峰公司是雇主，马某某属雇员，依照法律规定，雇主应承担赔偿责任，如是承包关系，王某应承担责任。马某某属完全民事行为能力人，对损害结果应负主要责任，另一处塔吊司机小海应承担直接责任，山西诚峰建�劳务有限公司承担次要责任。被告王某的诉讼代理人提出山西诚峰建筑劳务有限公司不应申请追加王某为被告。不符合必须共同诉讼的法定条件，王某与中冶天工集团有限公司土建一队是雇佣关系，王某不承担赔偿责任。证人证言前后矛盾，不足以采信。
又查明，马某某受伤后，山西诚峰建筑劳务有限公司垫付医疗费27.9万元，中冶天工集团有限公司垫付了9万元，山西诚峰建筑劳务有限公司承诺马某某医疗费报销款归马某某所有，将来赔偿不减不加，仍全额赔偿。
上述事实有下列证据予以佐证：马某某身份证，马军身份证户口薄，村委会社区、派出所证明，中国解放军251医院诊断证明、病历、费用清单、医疗费发票，交通、住宿费发票，内蒙古医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，中冶天工集团有限公司证明山西诚峰建筑劳务有限公司承诺书，塔师雇佣合同，收款条，雇佣护工费收据。
本院认为，被告中冶天工集团有限公司将化德县60万吨／年PVC树脂项目配套动力厂工程分包给具有资质的山西诚峰建筑劳务有限公司，该分包合同有效。被告山西诚峰建筑劳务有限公司雇佣被告王某并签定了塔师雇佣合同，属于雇佣关系，在雇佣活动过程中，雇主山西诚峰建筑劳务有限公司对雇员的资质、年龄应当了解并且在上岗前应当接受培训。按照建设部《关于中华人民共和国住房建筑施工特种作业人员管理规定》，起重机司机应年满18周岁具有初中以上文化程度，司机必须经过省市劳动部门或其指定的单位进行培训，培训时间不得少于六个月，经取得特种作业人员操作资格证书，在塔吊生产活动中有专门安检人员或地面指挥人员在场，以确保生产活动的安全性。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的雇主应当承担赔偿责任。雇员马�某虽然属未成年人，但对损害结果的发生应有一定的预见，故应承担一定的责任（10%）。马某某的部分损失确认如下：医疗费367488.23元，住院伙食补助费6850元（137天×50元／天）营养费6850元（137天×50元／天），护理费25098.4元（137天×91.6元／天×2人），后续治疗费45000元，后期营养费4800元（120天×40元／天），误工费33790.51元（240＋137天=377天×89.63元／天），交通费19005元，住宿费20550元，鉴定费2700元，伤残赔偿金231500元（23150元／年×20年×50%），精神抚慰金15000元，后期护理费334340元（33434元／年×20年×50%）共计1112972.4元。原告马某某应返还被告山西诚峰建筑劳务有限公司垫付的医疗费27.9万元，返还中冶天工集团有限公司垫付的医疗费9万元。证人刘某甲、刘某乙证言前后矛盾，证人之间的证言不一，本院不予采信。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》判决如下：
一、被告山西诚峰建筑劳务有限公司赔偿原告马某某医疗费、残疾赔偿金、精神抚慰金、伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、护理费、误工等费用1001674.93元。（在判决生效后十日内付清）
二、原告马某某返还被告山西诚峰建筑劳务有限公司垫付医疗费279000元。（在判决生效后十日内付清）
三、原告马某某返还被告中冶天工集团有限公司垫付医疗费款90000元。（在判决生效后十日内付清）
四、被告中冶天工集团有限公司、王某不承担赔偿责任。
案件受理费13800元，由被告山西诚峰建筑劳务有限公司承担12420元，原告马�某承担1380元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数附副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。
审判员 ：徐锡华
二〇一四年四月二十九日
书记员 ：郝娅玲