上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第1473号
上诉人（原审被告）上海盘古餐饮管理有限公司，住所地上海市。
法定代表人张东威，董事长。
委托代理人凌静瑞，上海李小华律师事务所律师。
委托代理人王琳，上海李小华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海春茂制冷设备有限公司，住所地上海市。
法定代表人强林芹，总经理。
被上诉人（原审原告）上海硕承制冷设备有限公司，住所地上海市。
法定代表人姚志宏，董事长、总经理。
上述两被上诉人共同委托代理人滕建忠。
上述两被上诉人共同委托代理人李明其，上海志道律师事务所律师。
上诉人上海盘古餐饮管理有限公司（以下简称“盘古公司”）因定作合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第2379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月，双方签订合同书，合同约定由上海春茂制冷设备有限公司、上海硕承制冷设备有限公司（以下统一合称“两制冷公司”）为盘古公司完成沪光东路配送中心冷库及车间保温工程，合同总价款人民币（以下币种均为人民币）400万元；合同及业务范围根据本合同附件中的图纸和预算清单确定；约定的工程款已包括全部设备、材料及施工的费用，如因两制冷公司等预计有误而额外增加配件、设备、材料或施工量的，则由两制冷公司自行承担相关费用；付款方式为合同签订5天内预付200万元，2012年1月20日前支付50万元，2012年6月30日前支付150万元；两制冷公司应严格按照有关附件或预算单要求施工安装，在签订合同进场，并在2011年8月20日前交付盘古公司验收；工程具备竣工验收条件后，盘古公司应先行自查，自查合格后，两制冷公司向盘古公司提供完整竣工资料和竣工验收报告，盘古公司在收到竣工验收报告后，应在一周内组织验收，并在验收后给予批准或提出整改意见，而当盘古公司在规定时限超过7天不组织验收或者不给予验收结论的则视为本工程项目验收合格；如因盘古公司原因未按时付款，则盘古公司应向两制冷公司支付相当于合同总金额每日1‰的滞纳金。双方还约定了其他一些内容。合同附件有报价汇总表，总计金额4，615，999.30元，双方达成最终成交价为400万元；合同后还附有零部件清单、冷库图纸等附件。
合同签订后，盘古公司按约支付了第一笔价款200万元，两制冷公司按约进行了设备、材料采购和制作加工并已实地安装。2011年10月27日，盘古公司向两制冷公司出具《冷库未尽事宜》，确认其于该日验收时提出了冷库的一些需要解决的问题，并要求两制冷公司于2011年11月3日前施工完毕。两制冷公司根据盘古公司提出的意见进行了整改，并将加工成果交付盘古公司正常使用至今。2011年11月23日，两制冷公司向盘古公司发送了《关于盘古配送中心冷库建造的补充说明及增加部分费用报价》的函，其中补充说明内容：合同中压缩机配置为“比泽尔”品牌，由于该品牌供货周期长，业主进度要求紧，经沟通后，考虑改用同等品牌的莱富康压缩机，同时价格不作调整。增加部分为干货＋二楼吊顶＋办公室隔断，费用报价列明了名称、数量以及价款，增加部分合计金额298，931元。该金额经双方协商一致，确定为25万元。盘古公司对两制冷公司发送的函未提出异议。除上述在冷库承揽合同之外增加的25万元，另增加了承揽合同之外的阔幅滑升门定作项目，双方均无异议，该项目计价13.2万元，盘古公司已于2011年9月支付完毕。盘古公司另于2012年4月支付25万元、2012年12月支付20万元、2013年1月支付20万元、2013年2月支付10万元、2013年3月支付20万元、2013年4月支付10万元、2013年7月支付10万元。除去上述双方明确的增加部分的13.2万元，再加上第一笔的200万元，盘古公司已支付的价款为315万元。两制冷公司认为其中25万元为合同之外的金额，不能计入合同价款，故根据合同约定的400万元价款，盘古公司尚欠两制冷公司的合同金额为110万元。为此，两制冷公司诉至原审法院，请求判令：1、盘古公司支付加工价款110万元；2、盘古公司支付冷库修理费184，448.50元；3、盘古公司支付自2012年1月21日起至付清价款日止以合同金额400万元为基数按每日千分之一为标准计算的违约金。原审庭审中，两制冷公司撤回其诉讼请求的第2项。
盘古公司辩称，合同约定，超出预算部分，如有涉及到预算错误的话应该由两制冷公司承担。工程量的核算直到2014年7月3日才完成，核算工程量所对应的金额双方至今还有争议，盘古公司把有争议的价款暂扣，等协商一致就支付，故不存在拖欠付款及承担违约金的事宜。关于验收，需由两制冷公司提供完整的竣工资料和竣工验收报告，盘古公司收到后才能验收，但到目前为止相关资料两制冷公司还未提供，两制冷公司称2011年10月27日已经验收是有问题的。关于额外增加的费用，两制冷公司认为是38.2万元，其中13.2万元双方另有合同约定，这点双方都确认，剩余25万元双方没有另外约定，应当由两制冷公司自己承担。
原审审理中，盘古公司认可400万元合同价款，除双方认可的合同外金额13.2万元外，根据合同约定，无论最终金额超出或不到400万元，均以400万元为准，2012年4月支付的25万元为合同价款，并非合同之外增加的金额。另外，两制冷公司更换的5台压缩机品牌未征得盘古公司同意，故要求两制冷公司更换这5台压缩机或者补差价并延长保修期。为此，盘古公司提交2014年7月3日双方确认的工程量核算单，认为核算单上明确表明了压缩机品牌，同合同约定的品牌不一致，因而盘古公司是不认可两制冷公司更换压缩机品牌的行为的。关于两制冷公司主张的违约金，盘古公司认为约定的标准过高，假如法院对违约金予以支持，则要求予以调低。
原审法院经审理后认为，双方之间的定作合同法律关系合法有效。本案争议焦点为两制冷公司提出的25万元增加部分应当计入合同总额还是另行计算。双方对合同约定的400万元总价确认一致，在此不再赘述。两制冷公司向盘古公司发送的增加部分报价单所示内容，显然属合同附件所列清单之外的内容，且两制冷公司通过该函向盘古公司明示了增加部分的工作量及相应价款，故盘古公司对函的内容是明知的，也应当清楚地知道相应价款须另行支付，对此盘古公司也未向两制冷公司提出任何异议。而且在2014年7月3日双方确认的工程量核算单上，盘古公司完全有机会向两制冷公司特别提出25万元的性质，但盘古公司也并未作任何表示。且之前双方已经有过合同外13.2万元增加部分的先例。故原审法院认定双方争议的增加部分25万元属合同之外的工作量所对应的价款，盘古公司应当另外支付。至于两制冷公司所发函中显示的金额为29万元多，现两制冷公司只主张25万元，对差价部分两制冷公司自愿放弃，属两制冷公司的权利。至于盘古公司提出的压缩机品牌问题，与上述25万元的情况相同，盘古公司既未对两制冷公司的函表示过异议，也未在2014年7月3日双方确认的工程量核算单上明确表示。且在工程量核算单上还列明了压缩机品牌，只能进一步理解为盘古公司对该品牌的认可。故盘古公司不认可两制冷公司更换压缩机品牌的行为，并无依据。盘古公司以此理由来拒绝支付价款，法院不予支持。两制冷公司要求盘古公司支付尚欠价款并承担相应违约责任的诉讼请求合法有据，应予支持。至于约定违约金标准，尚属合理，不予调整。
原审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决盘古公司于判决生效之日起十日内给付两制冷公司价款1，100，000元，并承担该款自2012年7月1日起至判决生效之日止按每日千分之一为标准计算的违约金。案件受理费14，700元，减半收取7，350元，保全费5，000元，合计诉讼费12，350元，由盘古公司负担。盘古公司负担之款应于判决生效之日起七日内交付法院。盘古公司如果未按判决规定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，盘古公司不服，向本院提起上诉称：系争25万元的部分属于原工程400万元总价的组成部分，其不应另行增加付款。两制冷公司擅自更换压缩机品牌，应该承担相应合同责任。根据上诉人对实际工程量的测算，乘上两制冷公司的起始报价，实际工程款应从400万元的基础上减去903，784.74元。故要求撤销原判，改判盘古公司仅支付两制冷公司工程款196，215.26元，驳回两制冷公司的其他诉讼请求。如果法院判决支付滞纳金，则要求根据双方过错等情况调低滞纳金计算比例，并将违约金起算时间延后至双方工程量测算日期2014年7月3日。
两制冷公司辩称：同意原审法院关于25万元和压缩机品牌更换的认定，盘古公司在业务联系过程中对此都是认可的。违约金的起算时间为2012年7月，也就是盘古公司应当付款的最后一笔的时间，是有法律依据的。至于违约金是否存在过高问题，原审法院已经做了充分考虑，故请求驳回上诉，维持原判。
对于原审法院查明的事实，盘古公司认为，两制冷公司未按约安装有关设备，未经上诉人同意变更压缩机品牌；盘古公司从未承认新增工程量为25万元，实际工程量增加24万余元；原审法院还遗漏了盘古公司提供的工程量核算单、差价汇总表等材料。两制冷公司对原审查明的事实没有异议。
二审审理中，盘古公司提供了三份新的证据：一是工程价差比对汇总表，用于证明双方实际工程量，据此测算出实际工程价款与合同附件总价款之间存在903，784.74元的价差；二是三家不同公司出具的《中意莱富康压缩机报价单》，用于证明安装在冷库的压缩机市场价与合同附件中约定品牌的压缩机报价存在价差50万元；三是各方在2010至2011年签订的部分合同和付款凭证，证明在双方多次合作过程中盘古公司均做到了按时付款，本次合同履行过程中，是两制冷公司的违约行为导致盘古公司拒绝支付余款。
对于盘古公司提供的证据，两制冷公司认为，证据一在一审中出示过，该材料为盘古公司单方制作，两制冷公司对双方核算后盘古公司单方制作的测算表不予认可；证据二包含的设备内容不一样，安装在冷库的压缩机是整套设备，报价单中仅包含了压缩机机头；证据三与本案没有直接关系，没有证明作用。
对盘古公司提供的证据，本院认为，证据一由盘古公司制作，未有两制冷公司的签字认可，缺乏证明力；证据二的内容涉及盘古公司当前得到的压缩机器本身的报价，其报价涉及的机器和配件范围是否与冷库实际安装的压缩机一致难以认定；证据三可以证明双方有着良好的合作历史，但与本案无关。
本院经审理查明，除双方在二审中提出异议的内容以外，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。盘古公司与两制冷公司于2014年7月3日对系争工程的工程量进行了测算，但对最终的工程总量未能达成一致。
本院认为：本案系定作合同纠纷，双方均应当按照合同约定行使权利、履行义务。如果怠于行使权利，则应当承担相应的不利后果。从原审审理情况看，双方在项目合同中明确约定，如无双方一致确认，系争项目总价为400万元，盘古公司在一审中对此也予以了确认。二审中，盘古公司以双方于2014年对工程进行测算为由，要求对该总价予以变更，但该测算结果未得到两制冷公司的认可，故盘古公司有关变更工程总价的请求，缺乏依据，本院不予支持。对于两制冷公司有关增加25万元工程内容以及更换压缩机品牌事宜，原审法院已经查明，两制冷公司曾向盘古公司进行发送函件，盘古公司未在合理期限内予以拒绝，而是在事后实际接收使用了有关工程设备，且在使用中也未就此提出异议。因此，有关25万元工程内容的增加，应当认定属于400万元工程总价之外额外增加的内容；压缩机品牌的更换，也应当视为盘古公司无异议。原审法院对此认定具有合理性，本院予以认可。
违约金的计算，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。从本案履约过程来看，双方在工程推进过程中均存在欠缺书面证据等问题。其中，在工程项目变更环节，对于两制冷公司有关工程项目和设备品牌变动的通知，盘古公司没有及时给予书面答复；在工程竣工验收和移交环节，两制冷公司未有书面证据证明有移交全套工程竣工验收材料，盘古公司则在未有书面证据证明曾经先行催告或通知要求竣工验收的情况下，对系争冷库实际接收并使用至今。因此，双方对于造成目前争议均有一定责任。据此，关于违约金条款的适用，也应当综合双方的过错程度予以综合考量。按照双方合同约定，因盘古公司原因没有按时付款，盘古公司应当按照每日千分之一的比例计付滞纳金。该滞纳金在性质上属于违约金。本案中，关于盘古公司逾期付款违约金的承担，考虑到两制冷公司对争议发生也存在一定过错，且该违约金比例明显高于同期银行贷款的四倍，以及两制冷公司未有证据证明其遭受的实际损失，本院对违约金的比例进行酌情调整，由每日千分之一调整为每日万分之七。同时，从双方履约过程来看，直至2014年7月3日，双方还对系争工程的实际工程量进行核实，虽然未能最终就工程量测算达成一致，但也可以看出双方直至2014年7月3日还在对系争工程的实际工程量进行核实与协商。因此，有关违约金的计算，盘古公司要求以2014年7月3日作为起算点，亦符合双方合同履行的实际情况，比较合理，可予支持。综上所述，原审法院事实认定基本清楚，但在双方权利义务方面不尽平衡，本院予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第2379号民事判决；
二、上海盘古餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内给付上海春茂制冷设备有限公司、上海硕承制冷设备有限公司价款人民币1，100，000元，并承担该款自2014年7月3日起至本判决生效之日止按每日万分之七为标准计算的违约金。
一审案件受理费人民币14，700元，减半收取人民币7，350元，保全费人民币5，000元，合计诉讼费人民币12，350元，由上海盘古餐饮管理有限公司负担人民币10，066元，由上海春茂制冷设备有限公司、上海硕承制冷设备有限公司共同负担人民币2，284元。二审案件受理费人民币12，837元，由上海盘古餐饮管理有限公司负担人民币8，472元，由上海春茂制冷设备有限公司、上海硕承制冷设备有限公司共同负担人民币4，365元。
上海盘古餐饮管理有限公司如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 徐子良
审判员 唐玉珉
审判员 陶海荣
二〇一五年十二月十一日
书记员 王乐轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……