黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑01民终1969号上诉人（原审原告）：董伟，男，汉族，1955年10月8日出生，无固定职业，住哈尔滨市道里区安区街****号。上诉人（原审被告）：哈尔滨交通集团公共交通有限公司，住所地哈尔滨市香坊区香滨路30号。法定代表人：孙利君，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆宇，男，1986年1月27日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市香坊区香滨路9号4楼劳资处。委托代理人：韩迪，男，1982年5月3日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市香坊区赣水路36号。上诉人董伟因与上诉人哈尔滨交通集团公共交通有限公司（以下简称公交公司）劳动争议纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2016）黑0110民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董伟，上诉人公交公司委托诉讼代理人陆宇、韩迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董伟上诉请求：撤销原判，改判支持其在一审其他诉讼请求，即判令公交公司：一、给付2008年至2015年10月应得工资收入损失382620元。二、给付2007年至2015年10月间劳动保护津贴补贴待遇损失。三、为董伟补缴2007年至2015年10月医疗保险。四、给付董伟侵权损害抚慰金20000元。五、给付董伟侵权损害伤残赔偿金314496元（四级残）。事实及理由：一、一审用低保金标准代替城市企业职工上年度平均月工资应得收入标准支付董伟应得工资收入损失标准有失公平。2008年8月14日董伟在岗因被打伤停工，造成7、8年应得工资收入损失，一审认定用“待岗待工人员”低保金标准代替董伟应得工资收入，适用法规不当。二、一审判决不支持给付劳动保护津贴补贴错误。三、一审对“请求判令公交公司侵权赔偿”未回应，漏审漏判诉讼请求。四、一审判决认定董伟的工伤保险伤残等级另行主张权利，遗漏了民事侵权行为的认定。五、一审对侵权赔偿未给委托鉴定也未认定错误。公交公司辩称：第一，董伟自2008年发生工伤后至法定的停工留薪期结束，一直以上告公司为理由，不返岗工作，所以造成了该段时间无工资的问题，应本人承担相应的责任，支付工资的标准按照劳动的相关法规，工资应是在法定的工作时间内履行了事实的劳动义务所得的报酬，而向董伟这样没有付出事实劳动，还要求劳动报酬的行为，公交公司认为不应该鼓励其不劳而获的心理和行为，不应该支持其诉讼请求。第二，董伟要求的劳动保护津贴补贴待遇没有相关的法律规定，不应予以支持。第三，补交医疗保险不是法院受理范围，法院不应予以受理。第四，抚慰金在董伟诉公交公司的（2014）哈民一民终字第958号民事判决已予以驳回，所以不应予以支持。第五，人身损害伤残补助金在劳动仲裁与一审的诉讼请求中董伟并没有提出，不属受理范围。公交公司上诉请求：撤销一审判决第二、三项。事实和理由：董伟受工伤后，以在家养病为由，拒绝回公交公司上班，并且董伟也未办理企业下岗待工的相关手续，一审将董伟认定为企业下岗待工人员错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，明确了社会保险损失赔偿纠纷纳入法院管辖范围。但该司法解释并未明确规定社会保险损失的具体计算标准。因此，在司法实务中如何操作存在较大争议。董伟是以自由人身份参加社会保险的，而且足额缴纳至今，并且已于2015年办理了退休手续，不存在无法享受社会保险待遇的问题，故此不属于人民法院受理范围，应予以纠正。缴纳社会保险是社会福利理应补缴到个人账户内，也不应以现金形式判罚给董伟，该项应属业务行政机关予以办理。董伟辩称，没上班责任在公交公司，是公司让我在家呆着，是单位造成的我没有上班。公交公司说几次找我上班，根本没有这事，说我没上班没有证据能够证明。关于养老保险，公交公司根本没有给办理养老保险，没办法自己回五常办理的养老保险，在公交公司上班，单位什么也没有给我交，要求我代替单位交的那部分养老保险应返还回来。董伟向一审法院起诉请求：1、判令公交公司返还董伟为公交公司垫付的养老保险费用19998元；2、判令公交公司支付董伟自2008年8月至2015年10月工资收入损失382620元；3、判令公交公司为董伟补缴2007年至2015年医疗保险费用；4、判令公交公司按国家规定为董伟补足劳动待遇损失即劳保津贴；5、判令公交公司按国家规定为董伟提供工伤待遇，具体包括：伤残补助金76440元、伤残津贴97128元、从2013年2月开始每月给付伤残津贴2700元（3640元/月×75%）至2016年2月退休时止，如退休金低于伤残津贴的差额由公交公司补足，伤残赔偿金314496元、新发生的医疗费用2900元、侵权损害抚慰金20000元、并支付医疗费25%的赔偿金；6、请求法院委托相关部门为董伟劳动能力再次鉴定；7、诉讼费及鉴定费由公交公司承担。一审法院认定事实：哈尔滨市公共汽车总公司企业名称于2015年10月16日变更为哈尔滨交通集团公共交通有限公司。董伟于2007年6月18日到被告处工作，系公交公司第6路车队驾驶员。2008年8月14日，董伟驾驶6路车队编号为8609号的大型公交车，从哈尔滨火车站返回哈东站途中，因紧急刹车导致一女乘客不满，该女乘客将董伟打伤。2011年7月21日,哈尔滨市人力资源和社会保障局作出编号为0808140201的认定工伤决定书，认定董伟在2008年8月14日受伤属于工伤。本院作出的（2014）香民二初字第336号民事判决书中确认董伟、公交公司之间存在劳动关系，公交公司给付董伟医疗费2611.50元；公交公司对该判决不服提起上诉，哈尔滨市中级人民法院作出（2014）哈民一民终字第958号民事判决书，维持原判，驳回了公交公司的上诉。董伟自2008年8月15日开始未到被告处工作，公交公司亦未与董伟解除劳动关系。2015年4月13日，哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出哈劳鉴字[2015]第S0473号劳动能力鉴定结论通知书，评定董伟为伤残十级，董伟对该鉴定结论不服并向黑龙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请并交纳鉴定费用，现黑龙江省劳动能力鉴定委员会未作出鉴定结论。董伟于2015年11月24日向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、要求公交公司返还董伟为其代垫付缴纳的2007年至2015年养老保险金19048元（18098元+950元滞纳金）；2、补交2007年至2015年医疗保险；3、要求公交公司支付2008年8月至2015年12月工资255713元。哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会作出哈香劳人仲字[2015]第293号仲裁裁决书，驳回了董伟的仲裁请求。董伟对该仲裁结果不服，向本院提起了诉讼。自2007年6月18日董伟到公交公司处工作开始，公交公司未为董伟缴纳养老保险，2007年董伟缴纳统筹部分1188.36元，2008年至2015年董伟共缴纳统筹部分16660.38元，并缴纳滞纳金950元。董伟无医保账户。另查明，哈尔滨市居民最低生活保障标准为：2008年7月1日至2009年9月30日为每月300元，2009年10月1日至2010年12月31日为每月310元，2011年1月1日至2012年9月30日为每月360元，2012年10月1日至2013年9月30日为每月410元，2013年10月1日至2014年9月30日为每月460元，2014年10月1日至2015年9月30日为每月510元，2015年10月1日至2015年10月31为每月550元。一审法院认为，董伟、公交公司之间存在劳动关系，2008年8月14日后，董伟未向公交公司提供劳动，公交公司亦未与其解除劳动关系，故董伟、公交公司之间的劳动关系继续存在。董伟在诉讼中增加了请求，认为增加的诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，故对增加的请求予以合并审理。关于董伟主张的医疗费问题，依据董伟提交的医疗费票据显示其治疗伤情与工伤伤情有关，故本院对该项请求予以支持，根据票据显示董伟共计花费医疗费2346.90元，该费用应由公交公司赔偿董伟。关于董伟主张的要求公交公司返还董伟为其垫付的养老保险费用19998元及为其补缴医疗保险的问题，公交公司有为董伟缴纳养老保险的义务，故该项费用应由公交公司承担。关于董伟主张的2008年8月至2015年10月工资问题，董伟受工伤后未到公交公司处工作，公交公司亦未提交证据证明其为董伟重新安排其他工作或与董伟解除劳动关系，按照《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费……”的规定，公交公司单位应当向董伟支付2008年8月至2015年10月期间的待岗工资，待岗工资标准可参考哈尔滨市居民最低生活保障标准计算。即公交公司应当给付董伟待岗期间工资为：33520元（300元×14个月+310元×15个月+360元×21个月+410元×12个月+460元×12个月+510元×12个月+550元×1个月），故公交公司应给付董伟2008年8月至2015年10月期间的工资33520元。关于董伟主张的工伤待遇问题，因董伟的工伤伤残等级鉴定未有结论，故对该项诉讼不予支持，董伟可在工伤伤残等级认定结论作出后另行主张。关于董伟主张的要求法院委托相关部门为其劳动能力再次鉴定的主张，该项请求超出了人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故不予支持。关于董伟主张公交公司给付其劳保津贴的请求，该请求无事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条、第一百条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条、《工伤保险条例》第二十三条的规定，判决：一、被告哈尔滨交通集团公共交通有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告董伟医疗费2346.90元；二、被告哈尔滨交通集团公共交通有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告董伟2008年8月至2015年10月期间的工资33520元；三、被告哈尔滨交通集团公共交通有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告董伟养老保险费用19998元；四、驳回原告董伟的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元（原告已预交10元），由被告哈尔滨交通集团公共交通有限公司负担，与上款一并给付原告董伟。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，上诉人董伟提交报警记录（复印件），意在证明其要求工伤赔偿和侵权赔偿，要单位承担把人放走的责任。公安机关材料复印件及董伟本人病历、诊断书。意在证明单位把打董伟的人放跑，要求单位承担人身损害赔偿责任；病历和诊断书证明其当时受伤情况。公交公司质证意见：认为都不属新的证据，因为没有在举证期限内举证。对真实性有异议，请求也不是本次纠纷的诉讼请求，因为董伟在劳动仲裁和一审并没有提出该请求，两份是复印件，报警案件登记的复印件已经无法分辨上面的字迹。本院认证认为，因证据真实性不能确认，对上述证据，本院不予采信。本院认为，本案基本事实清楚。关于董伟上诉主张应给付工资收入损失382620元问题。因在2008年8月至2015年10月期间，双方劳动关系并未解除，基于此期间董伟未实际工作基本事实，一审法院依据《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费……”的规定，认定公交公司单位应当向董伟支付2008年8月至2015年10月期间的待岗工资，待岗工资标准可参考哈尔滨市居民最低生活保障标准计算，并不缺乏事实证据和法律依据，并无不当。董伟该上诉主张，证据和法律依据不足，本院不予支持。关于董伟上诉主张给付2007年至2015年10月间劳动保护津贴补贴待遇损失。因在此期间，董伟并未在岗实际工作，故董伟该上诉主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。关于董伟上诉主张公交公司补缴2007年至2015年10月医疗保险费问题。因补缴属社保行政主管部门管理范畴，不属人民法院劳动争议收案范围，故董伟该上诉主张，本院不予支持。对此问题，可通过其他途径解决。关于董伟上诉主张公交公司给付侵权损害抚慰金20000元问题。因单位职工履行工作职务中的受伤与工伤性质属性不同，不能等同。而侵权赔偿是由侵权人承担赔偿责任，公交公司不是侵权法律关系中的侵权人，因此，公交公司对董伟主张的抚慰金20000元，无承担的责任和义务。董伟该上诉主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。关于董伟上诉主张公交公司给付侵权损害伤残赔偿金314496元问题。董伟一审诉讼请求载明：“判令被告按国家规定为原告提供工伤待遇，具体包括：伤残补助金76440元、伤残津贴97128元、从2013年2月开始每月给付伤残津贴2700（3640／月×75%）至2016年2月退休时止，如退休金低于伤残津贴的差额由被告补足，伤残赔偿金314496元、……。”，由此可见，董伟一审提出的是工伤伤残赔偿金314496元，而其上诉主张的是“侵权损害伤残赔偿金314496元”，因两者性质不同，且就侵权损害伤残赔偿金314496元一审未请求，二审不予审理，对此可另行解决。另外，就董伟一审请求工伤伤残赔偿金314496元，因在哈尔滨市劳动能力鉴定委员会作出哈劳鉴字[2015]第S0473号劳动能力鉴定结论通知书，评定董伟为伤残十级后，董伟对该鉴定结论不服并向黑龙江省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请并交纳了鉴定费用，现黑龙江省劳动能力鉴定委员会未作出鉴定结论，为此，一审对该诉求未予支持并明确待有明确工伤伤残等级鉴定结论后，另行主张权利并无不当。关于公交公司上诉主张撤销一审判决第二、三项，即不给付董伟工资收入损失和养老保险费用19998元问题。在双方劳动关系未解除情况下，双方事实劳动关系仍存续。在董伟未实际上班工作情况下，一审认定董伟为企业下岗待工人员并参照相关标准给付相关收入并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，该规定明确社会保险损失赔偿纠纷纳入法院管辖范围。因公交公司未依法给董伟缴纳社保费用，董伟自己参加社会保险的，且足额缴纳相关费用至退休时止。而董伟请求的是公交公司返还应由用人单位缴纳部分费用，且该部分费用董伟已经实际支出，对董伟而言即为损失，符合上述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定精神，因此，一审判决对董伟该请求予以支持，并无不当。综上，公交公司上诉主张，因事实证据和法律依据不足，本院不予支持。综上所述，董伟、公交公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人董伟、哈尔滨交通集团公共交通有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 李庆军审 判 员 贾延春审 判 员 金      玲二〇一七年六月七日法官助理 霍   誉   佩书 记 员 李      娜