山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）日刑终字第67号
原公诉机关山东省莒县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏召亮，男，2007年10月至2011年3月任莒县寨里河镇大门庄村中共党支部书记、村委主任；2011年4月至2013年12月任该村村委主任。因涉嫌犯贪污罪于2014年2月26日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于莒县看守所。
辩护人徐洪飞，山东隆诚律师事务所律师。
山东省莒县人民法院审理莒县人民检察院指控原审被告人夏召亮犯贪污罪一案，于二○一四年六月十九日作出（2014）莒刑初字第269号刑事判决。原审被告人夏召亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人夏召亮自2007年10月至2011年3月任莒县寨里河镇大门庄村中共党支部书记、村委主任，主持该村全面工作；自2011年4月至2013年12月任该村村委主任。
2010年9月29日，莒县建鑫房屋拆迁有限公司受莒县国土资源局的委托，负责山西中南铁路通道工程莒县段的房屋及地面附着物的拆迁、拆迁补偿费的发放等工作，拆迁资金均由晋豫鲁铁路通道股份有限公司拨付，系国有资金。
自2010年冬至2011年5月，被告人夏召亮在协助政府办理山西中南铁路通道工程莒县寨里河镇大门庄村路段拆迁工作过程中，利用职务之便，采用虚报坟墓搬迁数量骗取补偿款等方式，先后两次安排本村会计虚报坟墓搬迁数量共计126个，后由被告人夏召亮分三次自莒县建鑫房屋拆迁有限公司骗取国家补偿款共计人民币100800元占为己有。此外，被告人夏召亮还将其代本村村民领取的上级追加的10个坟墓的搬迁费3000元占为己有。被告人夏召亮侵吞、骗取的上述国家补偿款均未入村集体账目。
上述事实，被告人夏召亮在开庭审理过程中亦无异议，且有证人刘某某、王某某、张某海、张某福、夏某亮、李某钢、夏某贞、付某守的证言，书证中南铁路莒县段拆迁委托协议书、莒县国土资源局出具的证明、补偿协议书、拆迁补偿付款单、寨里河镇人民政府出具的证明、保证书、现金支出凭证、坟墓搬迁明细表、个体工商户营业执照、山东增值税普通发票、还款告知书、还款计划表、设备买卖合同、活期存款账户明细、户籍证明、中国共产党莒县寨里河镇委员会出具的任职证明等证据证实。
另认定：莒县人民检察院在办理其他案件时，发现被告人夏召亮涉嫌以虚报坟墓方式骗取公款，遂于2014年2月26日立案，并于当日由侦查人员将其自家中带至莒县人民检察院，被告人到案后，如实供述了侦查机关已掌握的全部犯罪事实。案发后，被告人夏召亮之亲属向检察机关退缴赃款103800元。
上述事实，被告人夏召亮在开庭审理过程中亦无异议，且有莒县人民检察院立案决定书、发破案经过、查封／扣押财物、文件清单等证据证实，足以认定。
原审法院认为：被告人夏召亮身为农村基层组织人员，协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，应属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论。其在担任莒县寨里河镇大门庄村中共党支部书记、村委主任期间，利用职务之便，采取虚报和收入不下账等手段，侵吞、骗取山西中南铁路通道工程莒县段拆迁补偿款并据为己有。其行为既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了职务行为的廉洁性，已构成贪污罪，应追究其刑事责任。被告人夏召亮到案后，如实交代了其贪污拆迁补偿款的犯罪事实，可对其从轻处罚；被告人夏召亮之亲属积极退缴全部赃款，在庭审中其能自愿认罪，具有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人违法所得款，依法应予追缴。辩护人关于被告人积极退缴赃款，认罪态度好的辩护意见成立，予以采纳；辩护人关于被告人不构成贪污罪的辩护意见不能成立，不予采纳。本案审理过程中，被告人夏召亮的辩护人提供往来明细账、生活费单据和机械费单据以证明被告人在担任本村中共党支部书记、村委主任期间，其所在村集体欠其机械费、生活费等费用共计人民币8万余元的事实。因被告人夏召亮与大门庄村集体之间的债务关系属于民事法律关系的范畴，且其对将贪污款用于偿还个人购买挖掘机贷款的事实供认不讳，因此，被告人夏召亮及其辩护人提供的该项事实及证据与本案均不具有关联性，故该辩解意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人夏召亮犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人夏召亮违法所得人民币十万三千八百元予以追缴（该款现存莒县人民检察院）。
一审宣判后，原审被告人夏召亮不服，提出上诉，上诉称：1、一审判决其犯贪污罪定性不当，其不是贪污罪的主体，没有利用职务之便；2、其事先和村委会成员集体协商多报坟墓套取国家补偿款，没有非法占为己有的故意；3、其担任村支部书记期间，曾垫付部分费用，与村集体存在债权债务关系；4、其已退回虚报款项103800元，且如实交代犯罪事实，认罪态度良好，原审法院对其量刑过重。辩护人与其观点一致。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：上诉人夏召亮身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作过程中，采取虚报和收入不下账等手段，侵吞、骗取拆迁补偿款并据为己有，其行为构成贪污罪。原判定性准确。
上诉人夏召亮关于“一审判决认定其犯贪污罪定性不当，其不是贪污罪的主体，没有利用职务之便”的上诉理由，经查，被告人夏召亮身为农村基层组织人员，协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，应属于“其他依照法律从事公务的人员”，以国家工作人员论，此时，其以虚报坟墓的方式套取国家补偿款的行为利用的是其作为国家工作人员的职务便利，具备贪污罪的主体资格，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人夏召亮关于“其事先和村委会成员集体协商多报坟墓套取国家补偿款，没有非法占为己有的故意”的上诉理由，经查，证人刘某某、张某福、张某海等人的证言及夏召亮的供述均能证实，最初，夏召亮提议虚报坟墓套取国家补偿款“放在村里花”，以便“花钱便利”，此时其具有将国家公共财产变为集体财产的犯罪故意；随后，补偿款支取后，夏召亮安排人员发放了真实坟墓的第一次补偿款，后将十个真实坟墓的追加补偿款3000元及虚报坟墓的补偿款100800元个人控制占有、使用，并未将涉案的103800元在村内入账或交会计人员保管，此过程中的犯罪故意与最初的犯罪故意具有连续性，是犯意在实施犯罪过程中的转化与明确，即其主观故意明确为据为己有，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人夏召亮关于“其担任村支部书记期间，曾垫付部分费用，与村集体存在债权债务关系”的上诉理由，经查，夏召亮在侦查阶段供述套取的款项均用于购买挖掘机、加油等个人事项，并有相关书证予以佐证，其套取国家公共财产的行为与村集体和其存在债权债务关系是两个不同的法律关系，不能混同，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
上诉人夏召亮关于“其已退回虚报款项103800元，且如实交代犯罪事实，认罪态度良好，原审法院对其量刑过重”的上诉理由，根据法律规定，贪污十万元以上的，应判处十年以上有期徒刑，其如实交代犯罪事实、认罪态度好均是从轻处罚情节，只能从轻处罚而不能在法定刑之下减轻处罚，原审法院根据其犯罪数额和量刑情节，对其就低判处有期徒刑十年，量刑适当，该上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
审 判 员 胡凤霞
代理审判员 赵艳霞
二〇一四年九月十七日
书 记 员 周怡彤