新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第235号
上诉人（原审原告）：张肖平，男，1958年12月23日出生。
委托代理人：刁培勤，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市技工学校驾驶员培训分校，住所地：石河子市北子午路11小区。
负责人：陆军。
委托代理人：陈慧泉，新疆双信律师事务所律师。
上诉人张肖平为与被上诉人石河子市技工学校驾驶员培训分校（以下简称技校驾训分校）挂靠经营合同纠纷（原审案由：合伙协议纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第2996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月14日受理后，依法组成由审判员刘丽美担任审判长并主审、审判员赵政、代理审判员管仁石参加的合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人张肖平及其委托代理人刁培勤、被上诉人的委托代理人陈慧泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年10月16日，原告经与被告协商，要求挂靠到被告处经营，双方签订协议书约定：“甲方：石河子市技工学校驾驶员培训分校；乙方张尚平；1、乙方于2009年10月加入甲方培训行列，乙方每向甲方报一名驾训学员需交1000元费用（包括车管所考试费、运管站管理费），体检、打表、照相费用由学员本人承担。2、乙方车辆以甲方名称入校，乙方训练车辆由甲方统一管理，乙方训练费用及教练员工资自担，乙方车辆在训练过程中或其他发生交通事故造成人员伤亡，车辆财产损失一切费用由乙方自行承担，甲方一概不负责。3、乙方报名的学员，甲方要以正常手续办理预约考试，乙方教练员及车辆必须服从甲方领导管理。自觉遵守驾校的一切规章制度，甲方如果考试过程中车辆不够用或者车辆故障，甲方领导随时调动乙方车辆进行正常考试，乙方有义务配合甲方工作。4、如果车管所考试费及运管站管理费增加，乙方随之增加，不能讲任何条件立即执行。5、乙方收费与甲方统一，不乱收费。超出甲方的收费标准，造成一切后果由乙方承担或者接受处罚，乙方招生的大货学员，费用按甲方标准全部交甲方，乙方不存在佣金。6、乙方如用甲方车辆训练熟悉车型，费用由乙方承担，为了甲乙双方工作合作顺利，特制订此协议，甲乙双方必须认真履行，如果有其他事项，甲乙双方可以协商解决。”协议签订后，原告即将自己的六辆车挂靠在被告名下，并开始招收学员，训练驾驶学员。每名学员向原告交纳学习驾驶执照的学费为2400元，原告向被告交纳1000元，剩余款项原告留存使用。2010年3月，被告以管理成本增大为由，向原告提出增加原告的管理费，原告当时并未提出异议，并实际履行交纳管理费的义务，原告向被告交纳1200元管理费的学员人数为439人，比合同规定多交纳数额为87800元；原告向被告交纳管理费1350元的学员人数为45人，比合同规定多交纳数额为15750元；原告向被告交纳管理费1500元的学员人数为6人，比合同规定多交纳3000元。2009年11月17日，原告向被告交纳学员朱文彬的培训费1000元。被告出具收据一张，同日，原告再次交纳学员朱文彬培训费1000元，被告出具收据一张。2009年10月23日，原告向被告交纳学员陈新荣的培训费1000元，被告出具收据一张。同日，原告再次交纳学员陈新荣培训费1000元，被告出具收据一张。2011年6月3日，原告向被告交纳学员李赛江培训费1200元，同年9月2日，原告向被告交纳学员李赛江培训费1500元，被告出具收据一张。2012年6月，被告与原告解除合同，原告对双方解除合同予以认可。
另查明：2010年度，石河子市车管所考试费及运管站管理费未增加。
原告张肖平于2013年8月13日向原审法院提起诉讼称：2009年10月16日，原告与被告签订协议书一份，约定原告加入被告培训驾驶员工作行列，原告每向被告报一名驾训学员，需向被告交纳1000元费用，包括车管所考试费、运管站管理费。原告所有的教练车辆以被告名称加入被告驾校，由被告统一管理。原告培训驾驶员及教练员工资等自行承担；训练中出现的各种风险由原告承担，此协议暂定五年。协议签订后，原告即将自己购买的六辆教练车挂靠在被告处。2010年1月1日起，被告以各种理由将每报一名学员费用增加到1200元、1350元、1500元不等。如果原告不交纳被告增收的费用，被告就不给原告的学员报名，因此原告是受胁迫、无奈之下向被告交纳了增加的费用。现原告以被告违反合同约定为由，多收取原告费用106550元，并且重复收取学员朱文彬、陈新荣、李赛江的培训费共计3500元，要求被告退还110050元，偿付利息23689元（110050元×6.15％×3.6年），承担本案诉讼费及送达费。
被告技校驾训分校辩称：2009年10月，被告与原告签订协议书属实，由原告挂靠到被告处经营。协议签订后，由于被告管理人员以及开销费用增大，故多收原告管理费，增加费用也通知了原告，原告并未反对，且双方一直合作到2012年6月。原告如果不同意增加费用，可以不挂靠被告。被告与原告解除合同原因是政策不允许个人挂靠驾校经营，被告不得已将原告清退，让原告解决学员问题，至今被告还在对原告的个别学员进行培训。所以，原告在合同履行长达近三年时间未提出多收费的异议，应对多收费是认可的，现在提出异议没有任何法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理后认为：原、被告双方对签订的合同均无异议，且未违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，该合同合法有效。本案争议的焦点是被告的行为是否违约。从本案事实来看，被告是在原、被告双方签订合同后半年内，在原合同的基础上提高了原告的管理费，原告按照被告的要求从2010年3月实际履行至2012年6月。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，当事人订立合同，采取要约和承诺方式。要约是当事人希望和他人订立合同的意思表示，而承诺是受要约人同意要约的意思表示。而本案被告对合同内容的收费项目进行变更，是通知原告的，说明被告对原告发出了新的要约，要约必须经合同相对方即原告承诺，合同才能成立。原告明知被告口头对合同内容进行了变更，也按照变更的内容实际履行，通过行为做出了承诺，符合其真实意思表示。因此，原、被告双方口头变更了合同内容，符合双方的利益，且双方实际履行长达两年多之久，所以变更后的合同依法成立，合法有效，被告不存在违约行为。关于原告称如果不交纳多收的管理费，被告将不给原告招收的学员报名参加考试，是受到胁迫，无奈之下交纳变更后的管理费的主张，因原告关于被告胁迫其履行合同的主张没有提供证据证实，故该院对原告的主张不予采信。关于被告重复收取原告三名学员管理费3500元的问题，从原告给被告交纳的票据可以反映出被告确实重复收取原告三名学员的管理费3500元，故被告应当予以返还。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：
一、被告石河子市技工学校驾驶员培训分校返还原告张肖平3500元；
二、驳回原告张肖平的其他诉讼请求。
案件受理费2975元，送达费90元，合计3065元（原告已预付），由原告负担2850元，被告负担125元。被告负担部分与前款同期给付原告。
上诉人张肖平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：被上诉人利用政府给其批准的设立汽车驾驶培训学校（资格）的行政许可与上诉人签订合伙协议的行为本身就是违法行为，这种违法行为必将导致双方签订的合伙协议为无效合同。被上诉人利用其与上诉人不平等的法律地位，强行要求上诉人按其提出的增加款额交付学员报名费用的行为是一种违约行为，而不是被上诉人就合同内容发生新的要约。如果上诉人不给被上诉人交纳增加的费用，被上诉人就不给上诉人招收的学员预约报考。上诉人出于无奈之下向被上诉人交纳了增加的费用，但这并不是对被上诉人“新要约”的承诺，而是对被上诉人违法行为的祈求与无奈。本案是一起汽车驾驶员培训合作合同纠纷案件。不论该合作合同法律关系是否合法有效，被上诉人都不能单方面解除合同。而一审判决在没有查清事实和法律关系的情况下就认定双方解除了合同，实属对事实查证不清。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人退还多收上诉人管理费110050元及赔偿利息损失23689元。
被上诉人技校驾训分校口头答辩称：双方签订的协议合法有效。上诉人认为双方签订的协议违法，应提起撤销之诉，而不是合同违约之诉。依据协议，每位学员交纳管理费1000元，2010年由于各项费用的增加，双方口头约定增加到1200元，2010年-2012年都是按照1200元实际履行的，事实上改变了原来的协议，视为双方对新要约的认可，属于合同新要约的实现，不存在被上诉人胁迫上诉人的情形。原判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：上诉人除对原审查明“2012年6月，被告与原告解除合同，原告对双方解除合同予以认可”的事实有异议外，认为合同是被上诉人单方面强制解除，上诉人并不认可，对其余事实无异议；被上诉人对原审查明的事实无异议。本院认为上诉人对合同已经解除的事实并无异议，只是对合同如何解除提出异议，不影响原审法院对本案合同已经解除事实的认定。故对原审法院查明的事实，本院予以确认。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，本案争议的焦点是：一、双方签订协议书的性质和效力；二、双方在协议履行中是否变更了合同内容。
关于焦点一。从上诉人与被上诉人签订的协议内容来看，上诉人使用被上诉人的驾驶员培训经营资格，招收学员进行培训。上诉人每招收一名学员均向被上诉人交纳一定的费用，上诉人用于培训的车辆和教练员工资等费用等自行承担，训练中出现的各种风险上诉人自担。由此可见，双方签订的协议实为挂靠经营合同。双方因该合同履行引起的纠纷，根据《最高人民法院民事案件案由规定》，应为挂靠经营合同纠纷。原审确定本案案由为合伙协议纠纷不当，本院予以纠正。我国现行法律对于挂靠经营并未进行专门的规定。根据本案查明的事实，上诉人与被上诉人于2009年签订协议时，尚未出台对驾驶员培训挂靠经营的禁止性规定，因此该协议系合同双方真实意思表示，应为合法有效。
关于焦点二。上诉人与被上诉人的协议中明确约定了“乙方（上诉人）每向甲方（被上诉人）报一名驾训学员需交1000元费用。”双方履行该约定不到三个月，被上诉人向上诉人口头提出每报一名学员增加费用至每人1200元、1350元、1500元不等，实际是被上诉人向上诉人发出了变更合同的要约。《中华人民共和国合同法》第二十二条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”上诉人虽对被上诉人增加费用不满，但并未终止与被上诉人的协议履行，而是按照被上诉人变更后的价款履行合同义务。上诉人的实际交款行为应视为对被上诉人变更合同内容默示的承诺。即便双方变更合同的内容未以书面形式体现，也并不影响双方对变更后合同的履行。上诉人主张多交纳管理费系受被上诉人胁迫，对此上诉人负有举证责任。但上诉人在一、二审中均未能举证证明，该上诉理由不成立，本院不予采纳。即便如上诉人主张本案合同的变更存在胁迫，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”那么，上诉人应当在自知道或者应当知道自己被胁迫之日起一年内行使撤销权。自2010年1月被上诉人提出变更合同至2012年6月双方解除合同，上诉人从未向人民法院或者仲裁机构请求撤销。故上诉人的撤销权已经归于消灭，应视其对合同变更的认可。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2975元，由上诉人张肖平负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘丽美
审 判 员 赵 政
代理审判员 管仁石
二〇一五年六月八日
书 记 员 贺丹妮