安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖12刑再1号
原公诉机关安徽省阜阳市颍州区人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）石玉霜，女，住阜阳市颍州区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2009年6月29日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审，2010年7月9日被解除取保候审，当日被监视居住。2011年12月26日被阜阳市颍州区人民法院以非法吸收公众存款罪判处有期徒刑四年，2011年12月27日被逮捕。2012年3月6日至2013年10月30日在安徽省女子监狱白湖关押点服刑，2013年10月30日押解至阜阳市看守所羁押，2014年1月26日被阜阳市颍州区人民法院取保候审。现在家。
辩护人李彬，安徽金睿律师事务所律师，
安徽省阜阳市颍州区人民检察院指控被告人石玉霜犯非法吸收公众存款罪一案，阜阳市颍州区人民法院审于2016年7月12日作出（2013）州刑再初字第00001号刑事判决，认定石玉霜犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；违法所得依法予以追缴。石玉霜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派检察员樊晓燕、胡钊辉出庭履行职务，原审上诉人石玉霜及其辩护人李彬到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经一审再审查明，亳州市兴邦科技开发有限公司非法吸收公众存款案审计报告显示：被告人石玉霜非法吸收公众存款人民币24598480元，提成总计1857030元人民币。经审查，2004年以来，被告人石玉霜在担任亳州兴邦科技开发有限公司阜阳办事处工作人员期间，以向亳州兴邦公司及其分公司投资仙人掌种植、喀塔斯地下酒窖收藏、喀塔斯葡萄酒期酒订购、河北涞水土地开发、代理经销仙人掌饮料、投资海南福利房、清欣片加盟商、清欣片分销商、御仙堂产品销售、欧丽莎系列化妆品分销商、欧丽莎系列化妆品区域总代理、欧丽莎代理、尚元国际小区、海南上元投资股份等项目可以获得高额回报为由，多次经手介绍傅荣、杨立文、陈广杰、王元顺、陈林斋等二十余人向亳州兴邦公司及其分公司投资共计约721.055万元，返还58.96万元。
上述事实，有下列经一审再审庭审举证、质证的证据证实：
1、原审被告人石玉霜供述，证实其2004年到亳州兴邦公司参加公司开的宣传推广会，当时投了一万元，也到期回收了，后来就筹钱往公司投了。亳州兴邦公司投资模式有以下几种：1、以委托种植仙人掌为名，投资每份28000元，期限一年、五年不等，一年到期给利息8000元，利润约为28%，到期后本金利息都还清；五年期的，第一年不还利，第二年返3万元，第三、四、五年每年返2.4万元。2、以做清欣处分销商为名，每三万元一份，期限一年，按季度返，到期利息分40%、36%、32%、28%不等。3、以做欧莎丽代理商为名，投资100万元，期限一年，利息是45%，投资50万元，一年期，利息是40%；投资10万元，一年期，利息是30%。4、以设立御仙堂专卖店为名，投资100万元，50万元、10万元不等，期限一年，到期利润25%。5、以做喀塔斯果酒收藏为名，投资有每单10080元、50000元、100000万元不等，一年到期，利润是40%。6、以投资海南福利房为名，客户投资13万元，15万元，22万元，30万元一套房产，第一年返50%，第二年返50%，第三年房子归客户所有。7、以全员营销方案为名，不论投资多少，利息一年都是28%。2006年亳州兴邦公司改名为上海尚元实业有限公司。亳州兴邦公司在阜阳的分公司叫亳州兴邦科技公司阜阳分公司，后变为阜阳绿邦仙人掌制品销售公司，又变为上海尚元实业公司阜阳办事处。其在阜阳办一个亳州兴邦公司阜阳服务中心，当时负责仙人掌技术种植服务。到2006年不干了，又到老阜阳市人民检察院西侧开一家阜阳市颍州区玉霜御仙堂化妆品专营店，法人代表是王敏，实际是其开的。经其介绍向亳州兴邦公司投资的有三、四百万元。返还有一百多万元。其介绍的只有刘建挺、陈林斋、李天法、王敏四个人，其他不是其介绍的。公司推出一些大额合同，合同回报较高，投资户听到宣传后，自己组合起来投资到公司的，组合到一起的投资者有的认识，有的不认识。
2、证人傅荣证言、傅荣的报案材料、身份证复印件、投资合同复印件及欠款清单，证实其2005年4月20日投资种仙人掌一亩，28000元；11月3日投了28000元；2008年5月4日投资上海欧丽莎化妆品公司60000元，2008年8月30日购买海南福利房一套，投资该公司13万元，以上投资款给了该公司阜阳办事处的石玉霜了，是通过石玉霜投资的。石玉霜收的钱，并有合同。
3、证人杨立文证言、杨立文的报案材料、身份证复印件、投资合同复印件及欠款清单，证实其经石玉霜介绍于2004年12月20日在兴邦公司阜阳办事处投资28000元。2005年5月28日投了48000元，2008年4月23日投了18000元，是销售御仙堂日用化妆品。2008年9月30日投资购买海南福利房一套，交130000元。所有钱均是在阜阳办事处交给石玉霜的。以及石玉霜把几个他不认识的都组合在一起签合同的事实。
4、证人陈广杰证言、陈广杰的报案材料、身份证复印件、投资合同复印件，石玉霜向其介绍公司投资项目好，其就于2004年12月5日投资仙人掌种植53200元。在2007年11月30日，其经石玉霜介绍投资清欣片分销商代理合同3万元，一共投资8.32万元。其提供的仙人掌种植合同上，在备注上写的有倪祥和2亩、刘芝湘0.7亩、李凤生1亩、何其园0.4亩等这些人其都不认识，都是石玉霜写的，她组合到一块的。
5、刘建挺的报案材料、自书情况说明、投资合同及收据、身份证复印件，证实其于2007年3月20日向区域分销商投资10万元，返还3万元。
6、证人王元顺证言、王元顺的报案材料、身份证、投资合同、收据复印件及欠款清单，证实其通过石玉霜介绍投资的，前后投资9次，前8次以其自己名义投资的。2008年4月11日购买欧丽莎是用其女婿孙志平名义买的，是50000元。其参与酒窑收藏、海南福利房、清欣片代理、欧丽莎化妆品销售、共计投资61.16万元。
7、证人陈林斋证言、陈林斋报案材料，身份证复印件，福利房预订合同、借款条，证实其经石玉霜介绍在阜阳办事处投资的，其共投了1658000元。2007年9月6日投入兴邦公司14万元的窖酒收藏合同到期后，公司只返给其3.2万元，还差其108000元，石玉霜讲公司没钱返了，打一张借条给其，算公司借其的钱。
8、证人鲍维恩证言、鲍维恩报案材料，申报材料，身份证复印件、投资合同复印件，证实其通过石玉霜介绍投资的，全部以石玉霜名义投资的，其共投资6次，第一次在2006年12月7日投入欧莎丽分销商合同一年3万元，这3万元投资其要回2万元。第二次是2007年10月22日，其参与喀塔斯果酒购下7.2万元。第三次也是2007年1月2日，其又投资喀塔斯果酒订购1.3万元。第四次投了2.2万元，第五次其投了海南房产2万元。欧莎丽合同前三个季度9000元返给其了。
9、证人陈陆军证言、陈陆军的报案材料、自书报案材料、身份证、投资合同及收据复印件，证实其通过石玉霜介绍投资的，全部以石玉霜名义投资的，投资该公司5次共计361000元。在欧莎丽分销商合同中有其收回的利润4.5万元。其自己的钱实际是31.6万元。
10、证人朱子环证言、朱子环、张峰利的报案材料、身份证、投资合同及收据复印件，证实其通过石玉霜介绍投资的，前后投资该公司10次，前3次其个人投资了32.6万元，其老伴张皖民（已去世）投资了5次共计50.6万元，其女儿张利民投资2次6万元。总共投的有89.2万元。已返其本金8.2万元，提成了60800元。
11、证人白荣华证言、白荣华的报案材料、投资协议书、合同及收据复印件、借款条复印件，证实其通过石玉霜介绍投资的。其所投资到该公司本金应共计7.5万元。当时公司对其合同到期后没钱返还，给其打的借条。上面的字都是石玉霜本人写的。有的小投资户没有那么多钱，石玉霜讲把几个人组合在一块投资，就可以享受这些合同的利润，这些都是石玉霜一手操办的。
12、证人张丽华证言、张丽华报案材料、李天法、张丽华身份证复印件、欠条及收据复印件，证实其以李天法名义通过石玉霜介绍投资的28000元，购买5年种植仙人掌种植。当时把钱交给石玉霜，由她具体操作。
13、证人王敏的报案材料、身份证复印件、投资协议书、合同及收据复印件，证实王敏投资果酒、御仙堂产品及海南福利房共计10万元。
14、证人陈冰洁证言、唐颍的报案材料、身份证借款条复印件，证实其母亲唐颍经石玉霜介绍投资30000元。
15、证人顾萍证言、顾萍的报案材料、身份证、投资合同及收据复印件，证实其经石玉霜介绍在兴有邦公司投资的，投资该公司7万元，由石玉霜具体操作。
16、证人朱子芳证言、朱子芳的报案材料、投资合同、协议书及收据复印件，证实其经石玉霜介绍在兴邦公司阜阳办事处投资的，当时把钱交给石玉霜，由她具体操作。2007年10月22日投了11500元，其以马在民名义投的欧丽莎产品，2007年10月17日以其个人名义投23000元欧丽莎产品，2007年11月6日投了114400元果酒。2008年4月24日投了10000元欧丽莎。其投资该公司欧莎丽区域分销商合同1万元，欧莎丽总代理合同1万元，喀塔斯果酒订购7.2万元，欧莎丽总代理2万元，共计11.2万元本金。其中欧莎丽总代理1万元的，到期后还欠其1.15万元未付，2万元的，公司到期后没钱给其，就算公司借其2.3万元，喀塔斯果酒订购7.2万元，到期后应给其11.4万元，但公司没钱还，就又给其注明欠其11.44万元，算投资海南房产。因为其投资的钱少，石玉霜就让大家组合起来投资，在合同上注明每人投资多少钱，到期按所投比例分享利润，组合的人其都不认识，都是石玉霜组合的。
17、证人张金刚证言、毛永秀的报案材料、毛永秀、张金刚身份证复印件、投资合同、协议书及收据复印件，证实其家投资亳州兴邦公司38万元，都是其母亲毛永秀去办的，其母亲是听了石玉霜介绍才投资的。投资果酒6万元，投资仙人掌饮料1万元，以其小弟张金牛名义投资河北涞水土地开发项目11万元。到期没钱返，石玉霜叫把钱转到海南房产上13万元，欠7万元。
18、证人袁如钦证言、袁如钦的报案材料、情况说明、身份证、投资合同、协议书及收据复印件，证实其经石玉霜介绍向亳州兴邦公司阜阳办事处投资，其28万本金没得到一分返还。
19、证人营德兰证言、营德兰的报案材料、身份证复印件、投资合同、协议书复印件，证实其经石玉霜介绍在兴邦公司阜阳办事处投资的其投资该公司6万元，钱交给石玉霜。其当时报案写投资一万元，实际上是五千元。
20、证人许其英证言、许其英的报案材料、情况说明、身份证复印件、投资合同、协议书及收据、借款条复印件，证实其经石玉霜介绍在兴邦公司阜阳办事处投资的，其投了5万元。其2007年10月31日投资喀嗒斯果酒收藏合同是与丁克英一块投资的，每人两万元，到2008年合同到期应返还给其本息合计2.9万元，其所有投资都没得到返还。
21、证人丁克英证言、丁克英的报案材料、情况说明、身份证复印件、投资合同、协议书复印件，证实其经石玉霜介绍在兴邦公司阜阳办事处投资的，其投资共计5.8万元，返了10000元。
22、证人吴开朗的报案材料、情况说明、身份证投资协议书复印件，证实其经玉霜投资酒窖收藏383**元。
23、证人王志兰证言、王志兰的报案材料、情况说明、身份证复印件、投资合同、协议书复印件，证实其经石玉霜介绍在兴邦公司阜阳办事处投资了5万元，没返还给其。
24、证人刘昌群、施发、李先意的报案材料、情况说明、身份证复印件、投资合同及收据复印件，证实刘昌群经石玉霜介绍投资清欣片分销商共9万元。施发经石玉霜介绍投资清欣片分销商3万元、投资喀塔斯地下酒窖收藏15万元。李先意经石玉霜介绍投资清欣片6万元、投资喀塔斯地下酒窖21600元。
25、证人张淑英证言、张淑英的身份证复印件、借款条、投资合同及收据复印件，证实其经石玉霜介绍向亳州投资66.4万，投资清欣片6万元，投入尚元国际小区10万元，投资海南福利房26万元，投入仙人掌饮料10万元，投资欧莎丽代理10多万元。应返其14.4万元，结果也未返给其线。
26、证人张伦华证言、张伦华的身份证复印件、借款条复印件、投资合同、协议书及收据复印件，证实其通过石玉霜介绍向兴邦公司投资的。投欧莎丽区域总代理8万元，投尚元国际小区10万元，投海南福利房共61万元；另外石玉霜给其打两张借条一张10万元，一张30.8万元。两张借条都是其以前投向公司的钱，到期后公司没钱返其，给其写的借款条。
27、证人石磊证言及投资合同复印件，证实其母亲石玉霜及其家人向亳州兴邦公司投资总计355万余元的事实。
28、书证：阜阳市公安局接警登记表、抓获经过、被告人户籍信息、颍州区玉霜御仙堂化妆品经营店工商登记信息、亳州市公安局亳公经诉字（2009）77号起诉意见书、亳州市兴邦科技开发有限公司尚未兑付群众集资金额明细表、亳州兴邦科技开发有限公司
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分公司、办事处、专营店非法集资业务提成汇总表、业务提成汇总表、安徽宝申会计师事务所关于对亳州兴邦公司的审计报告、及石玉霜记账本一册，证实经公安机关依法对石玉霜进行查处，经汇总表显示石玉霜非法吸收公众存款总额24598480元、提成总计1857030元，以及石玉霜亲笔记录其介绍投资的账目情况。
29、安徽省亳州市中级人民法院（2013）亳刑初字第00056号刑事判决书、安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00037号刑事裁定书，证实亳州市兴邦科技开发有限公司的行为构成非法吸收公众存款罪。亳州市兴邦科技开发有限公司是单位犯罪，应追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
一审法院再审认为，亳州市兴邦科技开发有限公司违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于被告人石玉霜在单位犯罪中起次要作用，是从犯，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三十七条、第一百七十六条第一、二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人石玉霜犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。
二、对被告人石玉霜违法所得，依法予以追缴。
原审上诉人石玉霜及其辩护人针对对一审再审判决提出的上诉理由及辩护意见如下：1、石玉霜不是兴邦公司阜阳办事处的工作人员，其只是投资者，是被吸收公众存款的，不属于非法吸收公众存款者，且阜阳市办事处的工作人员均证明石玉霜不是阜阳办事处工作人员。2、石玉霜不具备非法吸收公众存款罪的主要要件：起诉书所列举的“非法吸存”均系亳州兴邦公司的行为，被告人不构成个人犯罪。单位犯罪中的双罚仅针对单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而不能扩大至公司其他员工。控方提供的一系列证人证言不足以认定被告人系兴邦公司员工乃至阜阳分公司的负责人，阜阳市中级人民法院（2012）阜刑终字第00065号“刑事裁定书”中对此也予以认定。3、石玉霜主观上没有非法吸存的故意。石玉霜本人及其近亲属也是兴邦公司的投资者，而且出资额巨大。4、石玉霜没有非法吸存及变相吸存的行为。本案石玉霜没有通过媒体、推介会、传单、短信等途径向社会公开宣传以上投资的相关内容，仅在亲友中口口相传，不能认定向社会公开宣传。据此，石玉霜及其辩护人认为，石玉霜的行为不构成非法吸收公众存款罪，请求本院撤销阜阳市颍州区人民法院一审再审判决，依法改判石玉霜无罪。
检察机关发表的出庭意见是：一审再审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律适当。审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经本院二审再审查明的事实和证据与一审再审审理查明的事实和证据基本相同。
二审再审期间，辩护人当庭宣读并出示了亳州市兴邦公司阜阳办事处工作人员王卫、赵方民、陈贵礼等人证言和证明，以证明石玉霜不是亳州市兴邦公司阜阳办事处工作人员。对上述证据本院组织控辩双方进行了举证、质证。本院再审认为，这些证人虽然提供了证言和证明，但由于当事人及辩护人均称证人不愿意出庭作证，对于以上证据的真实性无法核实，且有关证明系石玉霜调取，取证主体、程序均不合法。因此，对于辩护人当庭所举上述证据，本院不予采纳。
本院再审认为：安徽省亳州市兴邦科技开发有限公司违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。原审上诉人石玉霜以高额利润为诱饵，为亳州市兴邦科技开发有限公司变相吸收公众存款，系单位犯罪中的其他直接责任人员，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。对于原审上诉人石玉霜及辩护人提出的石玉霜不是兴邦公司阜阳办事处的工作人员，不具备非法吸收公众存款罪的主体要件，石玉霜的行为不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由、辩护意见，经查，本案投资户均称石玉霜是兴邦公司阜阳办事处的工作人员，投资系经石玉霜介绍的，且有投资合同、协议书及收据证实，且石玉霜参与了非法吸收公众存款或者变相非法吸收公众存款，有相关书证、审计报告证实，石玉霜对其参与非法吸收公众存款的事实，在侦查阶段亦有供述在卷。因此，此节上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。鉴于石玉霜在单位犯罪中起次要作用，系从犯，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。一审再审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。检察机关建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，予以支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王廷华
审判员 魏 晋
审判员 叶茂林
二〇一七年五月八日
书记员 孟莹莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。