锡林浩特市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民一初字第1431号
原告董力军，男，1979年12月9日出生，汉族。
委托代理人李士臣，河北京张律师事务所律师。
委托代理人姚树明，河北京张律师事务所律师。
被告锡林郭勒盟蒙医医院。
法定代表人斯琴巴特尔。
委托代理人罗雪丽。
委托代理人红龙，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
第三人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司，。
负责人良喜。
原告董力军与被告锡林郭勒盟蒙医医院（简称蒙医医院）、第三人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司（简称人保财险公司）医疗损害责任纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告董力军及其委托代理人李士臣，被告蒙医医院委托代理人罗雪丽、红龙到庭参加诉讼，第三人人保财险公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
原告董力军诉称，原告于2012年9月2日因交通事故到锡盟西乌旗医院治疗，后转院到锡林浩特市医院就诊，被告以“右股骨干骨折、右髌骨骨折、左髌骨骨折、右腓骨骨折、右大腿皮肤擦伤、会阴部软组织挫伤”收入外科治疗。2012年9月5日，在腰硬联合麻醉下行“右股骨切开复位内固定术”，半年后仍然不能下床活动。2013年4月、9月复查拍X光片显示骨折处没有愈合，2014年7月6日在解放军251医院复查，结果为“右股骨干骨折术后骨不连”并建议手术治疗。
原告认为，被告在为原告实施手术过程中，违反诊疗常规、非法植入假冒伪劣医疗器械缺陷产品，导致了原告骨折端劈裂、骨折范围扩大、螺钉打偏导致骨折端难以固定、骨折不愈合、骨折术后骨不连的损害后果，被告违反诊疗常规、使用了有缺陷的医疗产品是导致原告上述损害后果的直接原因。
被告违反诊疗常规，使用假冒伪劣植入性医疗器械，违反相关的行政法规及司法解释，被告对由此给原告造成的损失应当承担侵权责任。
庭审过程中，原告变更诉讼请求为：要求被告赔偿原告各项损失共计560288.76元，并承担诉讼费用。
被告蒙医医院庭审答辩称，一、针对本案中的事实部分，答辩人认为原告自身因素以及相对应的因果关系能够证明原告在本案中有很大过错。按照鉴定结论答辩人在本案中只存在少部分因果关系。因此只承担相对应的责任。二、针对原告提出的赔偿费用答辩人不能认可。因为基于原告出具的相关证据以及鉴定结论被告应承担的数额与原告的主张数额不对应，同时不能包括原告在我医院治疗的费用，后发生的费用并按照比例划分后才能由答辩人承担。对于原告提到的后续治疗费及其膝关节功能恢复费及第二次住院费用、营养费、护理费等费用因原告以类推的方式推算出来的费用，答辩人不承担。按照法律规定本案应当是医疗终结后才能做出伤残等级，因此鉴定已经出来，那么不应当存在后续治疗费用。三、因答辩人提交了申请后，第三人未到庭，但答辩人在第三人处投保了商业保险，第三人应当在投保范围内承担责任。
第三人人保财险公司书面答辩称，一、我公司与原告之间无任何法律关系，故蒙医医院无权追加我公司参加诉讼。原告董力军在手术时，非法植入假冒伪劣医疗器械，导致原告伤情加重。被告蒙医医院在我公司投有医疗责任保险，该保险属于商业保险，所以具有合同的法律特征，及保险合同的相对性。合同的当事人双方为蒙医医院与我公司。故依据商业保险蒙医医院不能追加我公司参加诉讼。二、被告对原告伤情加重负有不可推卸的责任，与我公司无关，被告对此事负有全责，且与医疗事故责任没有任何关联，不属于医疗责任保险范围，请法院驳回对我公司的诉讼请求。
经审理查明，2012年9月3日，原告董力军因交通事故受伤后，到锡林浩特市人民医院住院治疗。该院于2012年9月5日对原告董力军实施了右股骨切开复位内固定术。手术完成后，原告董力军于2012年9月20日出院。2014年7月6日，原告董力军到中国人民解放军第二五一医院就诊，诊断为：右股骨干骨折术后骨不连。建议手术治疗。2015年3月2日，原告董力军到解放军第二五一医院住院治疗，于2015年3月19日出院。诊断为1、右股骨骨折术后不愈合；2、右膝关节创伤性关节炎。医生意见为：患肢不负重情况下逐渐适度加强功能恢复练习；3个月后复查，骨科情况随诊。
经北京明正司法鉴定中心鉴定，锡林浩特市人民医院在对董力军的诊疗活动中存在病例书写不规范，手术过程中操作不够仔细的过错，该过错与董力军骨不连的损害后果之间存在少部分因果关系（建议取高线）。董力军护理期为120日，营养期为120日，误工期至评残前一日。手术后，董力军申请对其伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：董力军右下肢短缩畸形，右膝关节活动障碍分别构成八级伤残、十级伤残。综合伤残赔偿指数35%。
另查明，锡林浩特市人民医院现已合并到锡林郭勒盟蒙医医院。
还查明，董铮系原告董力军女儿，李兴梅系原告董力军妻子。原告董力军与锡林浩特市鑫腾飞修配厂于2011年3月1日签订了《劳动用工合同》，该合同约定董力军每日工资为110元，聘用期为两年。
以上事实有病例、户口薄复印件、司法鉴定意见书、票据等证据以及各方当事人当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原告董力军在锡林浩特市人民医院手术治疗后，发生了右股骨骨折术后不愈合及右膝关节创伤性关节炎的损害后果。经当事人申请，本院依法委托北京明正司法鉴定中心鉴定，锡林浩特市人民医院在对董力军进行诊疗的过程中存在过错，该过错与损害后果之间存在少部分因果关系。因锡林浩特市人民医院已合并到被告蒙医医院，其侵权责任依法应当由被告蒙医医院承担。关于第三人人保财险公司是否承担责任的问题，因本案系医疗损害责任纠纷，属于侵权责任法规范的法律关系，而被告蒙医医院与第三人人保财险之间的法律关系是合同法律关系，故被告蒙医医院主张第三人在本案中承担责任的抗辩意见无法律依据，被告蒙医医院可对第三人另行主张合同权利。
关于原告董力军的合理损失，本院意见如下：1、医疗费，按照原告提交的票据，计算为47025.53元。2、误工费，按照原告提交的劳动合同本院，计算为110元×1028天=113080元；3、住院伙食补助费，本院支持17天住院期间的费用，计算为1700元；4、营养费，按照鉴定意见书的意见，本院支持120天的费用12000元；5、护理费，原告主张13837元，符合相关规定，本院予以支持；6、交通费，结合原告治疗的路程、次数及陪护人员，本院酌情支持4000元，对原告因申请鉴定的交通费用，本院酌情支持2000元；7、住宿费，按照自治区相关标准，住宿费每人每天不超过320元的规定，结合原告提交的票据，本院支持686元；8、残疾赔偿金，原告主张178479元，因符合相关规定，本院予以支持；9、被扶养人生活费，原告主张50528.63元，因符合相关规定，本院予以支持；10、辅助器具费，根据原告提交的发票，其购买器具的时间与发票开具的时间明显不符，且发票未注明购买产品的名称，但考虑到原告的伤情，本院酌情支持1500元；11、精神抚慰金，按照相关标准计算为10500元；12、鉴定费，与诉讼费一并处理；13、直接财产损失，原告的主张无法律依据及事实依据，本院不予支持；14、后续治疗费，因原告未提交证据证明实际发生费用的数额，可待实际发生后另行解决；15、第二次住院的护理费、营养费，该主张无法律依据及事实依据，本院不予支持。综上，以上各项共计43533.16元。按照司法鉴定意见书，本院认为被告蒙医医院承担40%的责任即43533.16元×40%=174134.46元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：
一、被告锡林郭勒盟蒙医医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告董力军各项损失共计174134.46元；
二、第三人中国人民财产保险股份有限公司东乌珠穆沁旗支公司不承担责任；
三、驳回原告董力军的其他诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
诉讼费，案件受理费3101元（原告预交300元，申请缓缴2801元），鉴定费20106.4元，共计23207.4元，由原告董力军负担13207.4元，由被告锡林郭勒盟蒙医医院负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审判长 梁 文 旭
审判员 道 日 娜
陪审员 宋 海 岩
二〇一五年八月十八日
书记员 其乐木格
本案引用的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。