北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终191号
上诉人（原审原告）：酒仙网电子商务股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海五路58号院8号楼1至6层。
法定代表人：郝鸿峰，董事长。
委托诉讼代理人：刁萍，女，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：马金水，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1981年10月4日出生，星河互联集团有限公司高级总监，住北京市通州区。
上诉人酒仙网电子商务股份有限公司（以下简称酒仙网公司）因与被上诉人ＸＸ劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初14596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
酒仙网公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司无需向ＸＸ支付竞业限制补偿费97758.62元；一、二审诉讼费由ＸＸ承担。事实和理由：我公司在与ＸＸ解除劳动关系时，已告知其无需履行竞业限制义务，且ＸＸ已签字确认的《离职移交清单》上载明双方无任何劳动争议及纠纷；ＸＸ已于2017年2月9日入职星河互联集团有限公司（以下简称星河互联公司），该公司的经营范围与我公司的经营范围部分相同，ＸＸ违反了我公司有关竞业限制的约定，故我公司无需向ＸＸ支付竞业限制补偿费。
ＸＸ辩称，同意一审判决，不同意酒仙网公司的上诉请求。我入职的星河互联公司主要业务范围是风险投资及创业投资方面，不涉及批发销售，所以与酒仙网公司不存在竞业的问题。
酒仙网公司向一审法院起诉请求：1.无需向ＸＸ支付竞业限制补偿费（竞业限制经济补偿金）180000元；2.本案诉讼费用由ＸＸ承担。
一审法院认定事实：2016年5月9日，ＸＸ入职酒仙网公司，任大数据研发总监，月工资标准为60000元，双方签订了起止期限为2016年5月9日至2019年5月8日的劳动合同。2016年5月11日，酒仙网公司与ＸＸ签订了竞业禁止协议及保密信息协议，双方在该协议第2.4条中约定：“未经甲方（即酒仙网公司，下同）事先书面同意，乙方（即ＸＸ，下同）不论因何种原因在与甲方终止劳动/雇佣关系后的十二（12）个月的时间（‘竞业限制时间’）内（最终适用的竞业限制时间应在乙方与甲方终止雇佣关系时由甲方全权决定，届时甲方未作明确其他明示或改变约定的，依前述时间）（不论该等雇佣关系的终止是否有原因或是否有正当原因、是否发出通知或是由甲方还是由乙方选择作出的），不得：（ⅰ）在任何与甲方公司业务竞争或其他方面与甲方公司业务类似的业务中担任合作伙伴、雇员、顾问、高级职员、董事、经理、代理人、关联人、投资者或其他人；（ⅱ）直接或间接拥有、购买、组织或组织筹备任何与甲方业务竞争或在其他方面与甲方业务类似的业务；（ⅲ）设立、涉及、融资、购买、租赁、经营、管理、投资任何与甲方公司业务竞争或在其他方面与甲方公司业务类似的业务，为上述业务工作或提供咨询或以其他方式使乙方与任何与甲方公司业务竞争或在其他方面与甲方公司业务类似的业务建立联系。上述承诺应包含乙方在上述承诺期内可能经营业务的地区内的各部分进行的活动。‘地区’指中华人民共和国（含港澳台地区）。上述与甲方公司业务竞争或在其他方面与甲方公司类似的业务包括但不限于：因特网信息服务业务；批发兼零售预包装食品；电子商务业务”；在第3条中约定：“3.1，甲方有权在乙方离职时，作出是否要求乙方承担竞业限制义务的选择。甲方未明确表示乙方无需承担竞业限制义务的，则乙方应依据本协议承担。3.2，如甲方选择要求乙方承担竞业限制义务，则应按本协议第3.3条的约定支付竞业限制补偿费。3.3，乙方无论何种原因离开甲方壹年（12个月）内，因乙方承担本合同项下竞业限制义务而造成乙方一定的经济损失，甲、乙双方商定，甲方给予乙方竞业限制补偿费，其标准为：甲方合计向乙方支付竞业限制补偿费人民币180000元（大写：壹拾捌万圆整）。乙方认同该补偿方案的合理性并接受。3.4，竞业限制补偿费在乙方正式离职时由甲方一次性支付。”2016年12月2日，酒仙网公司与ＸＸ之间的劳动合同解除。酒仙网公司未向ＸＸ支付竞业限制补偿费（竞业限制经济补偿金）。
2016年12月14日，ＸＸ向北京经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（以下简称开发区仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1.酒仙网公司向ＸＸ支付违法解除劳动合同赔偿金42516元；2.酒仙网公司向ＸＸ支付竞业限制补偿费180000元。2017年3月17日，在劳动仲裁庭审过程中，酒仙网公司告知ＸＸ不需要履行竞业限制义务。2017年7月7日，开发区仲裁委作出京开劳仲字[2017]第164号裁决书，裁决：一、酒仙网公司向ＸＸ支付竞业限制补偿款180000元；二、驳回ＸＸ的其他申请请求。ＸＸ同意该裁决；酒仙网公司不同意该裁决，起诉至一审法院。
另查，ＸＸ在2016年12月至2017年1月期间未入职其他公司就业。ＸＸ认可其于2017年2月9日入职了星河互联公司，酒仙网公司认可星河互联公司与其公司的经营范围不同。酒仙网公司没有提交证据证明ＸＸ未履行竞业限制义务。
ＸＸ和酒仙网公司对上述事实没有争议，法院予以确认。
对于双方当事人有争议的事实，法院认定如下：关于酒仙网公司在其公司与ＸＸ之间的劳动合同解除时是否告知ＸＸ无需履行竞业限制义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。酒仙网公司主张其公司在其公司与ＸＸ之间的劳动合同解除时已口头告知ＸＸ无需履行竞业限制义务，但ＸＸ对酒仙网公司的该主张不予认可，而酒仙网公司亦未就其公司的上述主张提交证据，酒仙网公司应承担举证不能的法律后果，故对酒仙网公司的上述主张不予支持，并认定酒仙网公司在其公司与ＸＸ之间的劳动合同解除时未告知ＸＸ无需履行竞业限制义务。
一审法院认为，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。本案中，酒仙网公司与ＸＸ签署了竞业禁止协议及保密信息协议，并约定ＸＸ的竞业限制期限为12个月，酒仙网公司应向ＸＸ支付竞业限制补偿费（竞业限制经济补偿金）共计180000元。根据查明和认定的事实，酒仙网公司与ＸＸ之间的劳动合同于2016年12月2日解除，酒仙网公司于2017年3月17日告知ＸＸ无需履行竞业限制义务，即酒仙网公司与ＸＸ之间有关后者竞业限制的协议于该日解除。ＸＸ在2016年12月至2017年1月期间未入职其他公司就业；同时，虽然ＸＸ认可其于2017年2月9日入职了星河互联公司，但酒仙网公司认可星河互联公司与其公司的经营范围不同，故酒仙网公司将与其公司经营范围不同的互联网公司约定为ＸＸ的竞业限制范围的做法明显不当，在酒仙网公司没有提交证据证明ＸＸ未履行竞业限制义务的情况下，可以认定ＸＸ在2016年12月3日至2017年3月17日期间履行了竞业限制义务，酒仙网公司应向ＸＸ支付相应期间的竞业限制补偿费（竞业限制经济补偿金）。另外，酒仙网公司在ＸＸ的竞业限制期内解除了其公司与ＸＸ之间有关后者的竞业限制协议，在此情况下，虽然ＸＸ关于要求酒仙网公司支付12个月的竞业限制补偿费（竞业限制经济补偿金）的主张没有依据，但ＸＸ有权要求酒仙网公司额外支付三个月的竞业限制补偿费（竞业限制经济补偿金），故法院认定酒仙网公司应在2017年3月17日后额外向ＸＸ支付三个月的竞业限制补偿费（竞业限制经济补偿金）。综上，对酒仙网公司关于其公司无需向ＸＸ支付竞业限制补偿费（竞业限制经济补偿金）的诉讼请求不予支持，但开发区仲裁委相应裁决的数额高于法院核定的数额，予以调整。判决：一、酒仙网电子商务股份有限公司于判决生效之日起10日内支付ＸＸ竞业限制补偿费（竞业限制经济补偿金）97758.62元；二、驳回酒仙网电子商务股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，酒仙网公司补充提交有关星河互联公司介绍的网页打印件，主张星河互联公司的经营范围包含“技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询”，该项经营范围与其公司的部分经营范围重合，故两公司存在竞业问题，ＸＸ未遵守竞业限制的约定。ＸＸ表示酒仙网公司的主营业务是批发及销售酒，而星河互联公司主要是投资类业务，并不涉及酒类经营业务，酒仙网公司所指的“技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询”在绝大多数公司的经营范围中均有此项，但并不代表该项即为公司的主营业务。经法庭询问，酒仙网公司未就其公司有关技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询等方面的业务进行详细说明。
此外，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点是酒仙网公司是否需要向ＸＸ支付竞业限制补偿费。酒仙网公司上诉主张在ＸＸ离职时已告知其无需履行竞业限制义务，ＸＸ对此不予认可，就该主张酒仙网公司并未提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。
酒仙网公司主张ＸＸ入职的星河互联公司经营范围与其公司经营范围部分重合，但并未就两公司在技术开发、技术服务、技术转让、技术咨询方面存在竞业问题提供相应的证据，故酒仙网公司认定ＸＸ违反竞业限制的约定而无需向其支付竞业限制补偿费的请求，难以支持。经核算，一审法院有关竞业限制补偿费的计算并无不当，予以维持。
综上所述，酒仙网公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由酒仙网电子商务股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 伟
审 判 员 张 洁
审 判 员 杨志东
二〇一八年一月三十日
法官助理 张 倩
书 记 员 付鑫裕
书 记 员 熊 杰