福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终563号
原公诉机关福建省石狮市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘雷，务工，住阜南县。因涉嫌犯故意杀人罪于2015年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人杨年春，福建醒狮律师事务所律师。
福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人刘雷犯故意杀人罪一案，于2016年3月28日作出（2016）闽0581刑初22号刑事判决。原审被告人刘雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘雷，审阅辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年10月9日晚上9时许，被告人刘雷酒后到石狮市华昌巷53号1楼出租房内与汪某商议嫖淫后，因汪某不让被告人刘雷摸胸部等原因而发生矛盾。被告人刘雷不计后果，用手掐住汪某的脖子。汪某呼喊并用脚踢床头和床板，被告人刘雷又用力掐汪某的脖子并捂住汪某的嘴巴，致汪当场昏迷。后因汪晓丹的家属及时发现异常声音并踹门，被告人刘雷开门后被群众当场抓获，汪某被送往医院抢救。经法医鉴定，汪某颈部损伤出现颜面部皮肤淤点性出血及双眼球结膜下出血等窒息征象，其损伤程度属轻伤二级。
原判据以认定上述事实的证据有：
1、被害人汪某陈述，证实家里因做生意失败，其就在石狮市华昌巷租了一间一楼的小房间来卖淫赚钱。当天晚上来了一名年轻男子，他自己把裤头松开，但没脱裤子。其就伸手去摸那名男子，刚摸到那名男子，那男子突然伸出右手掐住其脖子，一把将其掐倒在床上。其就想大声喊，那男子就用左手捂住其嘴说：“不要叫，我要钱”。其跟那男子说“我给你钱”，但那男子还是继续掐其，不止用一只手掐，也有用两只手前后掐，其挣脱不了就拼命用脚踢床，后来没一会儿就失去知觉。再后来觉得有人叫其，就迷迷糊糊睁开眼，看到老公庞某乙叫其，旁边还有一些人，然后老公就将其送到医院。并证实那名男子从进入房间到掐其的时间不到两分钟，那男子要求其脱衣服，其不脱衣服并要伸手摸他的下体，他伸手想摸其胸部，其不让摸并说这是华昌巷的规矩，他就开始掐其。其与该男子没有过节或其他经济纠纷。
其还陈述那男子一手掐其脖子，另一手掐其后颈，当时其坐在床上，随后其挣扎倒在床上，那男子就用双手掐其脖子并使劲将其拉按在床上。其用脚踢床头和床板，踢了几下，就没力气了。因为昏迷，所以不清楚那名男子掐了多长时间。
2、证人庞某甲证言，证实其系汪某的公公。2015年以来，汪某因家庭困难就利用租住的石狮市凤里华昌巷43号旁边的一间房间进行拉客卖淫。2015年10月9日晚上，汪某照常在该房子卖淫。晚9时许，其老婆听到汪某卖淫的房间传来很大的声音，就跑到房门口喊汪的名字七、八声，没人应，她就跟其说可能出事了。其赶紧过去用手推门但推不开，后来其老婆把儿子庞某乙也叫过来，然后他们用力踹门七、八下也开不了。这时那个男子就把门打开，他们从门口看进去看到汪某躺在床上不会动了，其儿子进去看汪某晕过去了。其夫妇就在门口把那男子拦住。其儿子报警并送汪到医院抢救。后来警察来将那男子带走。其当时有听到房间传来很大声的敲床声。其看到汪某脖子上很多掐痕，眼睛都出血，脸都紫了。
3、证人胡某证言，证实其儿子和儿媳妇汪某因生意失败就到石狮凤里华昌巷43号和他们住在一起，儿媳妇因家庭困难就利用其中一房间拉客卖淫。2015年10月9日晚上，汪某照常在该房间卖淫。到晚上9时许，其在隔壁听到汪卖淫的那房间传来很大的声音（感觉像用脚踢床的声音），其就赶紧跑到那个房间喊汪的名字没有应，其感觉可能出事了赶紧回隔壁房间叫其老公说汪可能出事了。其老公过来用手推门推不开，其见状赶紧到华昌巷47号叫其儿子过来。他们用力踹那门七、八下，里面那男子就把门打开。其从门口看到汪躺在床上不会动了，其以为汪已经死了，其儿子赶紧将汪背出来送医院，其夫妇就抓住那男子不让走，没一会儿警察来将该男子带走。其从听到踢床声到那男子开门出来大概有4、5分钟，汪某的脖子上很多掐痕。
4、证人庞某乙证言，证实因家里缺钱用，其老婆汪某就在石狮市华昌巷租一楼的一小房间来卖淫赚钱，其自己在离该处十几米的华昌巷47号开饭馆。2015年10月9日晚9时许，其母亲胡某跑来说听到其老婆在她卖淫的房间内叫了一声，后又听到踢床的声音。其赶紧跑到老婆卖淫的小房间门口，当时父母也跟过来，其用脚踹门，没开门就又踹门，后门打开了出来一个年轻男子。其从门外看到老婆躺在床上不动，就叫父亲将该男子堵住。其冲进房间，看到老婆脖子有勒痕，满脸发紫，已经昏迷不醒。其就往老婆嘴里吹气，又按住她的胸部，按压一会儿后，老婆醒过来，吐了一些东西。其打电话报警，又把老婆送到医院抢救。
5、证人龙某证言，证实其与刘雷原系工友关系，刘雷在9月23日辞职离开工厂。
6、证人余某证言，证实其系石狮市服装城网批中心物业部负责人。刘雷是2015年10月2日来中心当保安，10月9日他有正常上班，下午6时许下班后就离开了，10月10日上午没有来上班。
7、工作说明，证实2015年10月9日晚上，公安机关接报警称石狮市凤里华昌巷一出租房内有人被掐晕，嫌疑人被当场控制。民警赶到现场，发现一男子被群众控制住，蹲在出租房大门口，身后有一名男子将其控制住，周围有十几名群众将其围住。后民警将该嫌疑人带回审查。
8、常住人口基本信息，证实刘雷的出生日期及居住地址等身份基本情况。
9、疾病证明书、出院记录，证实石狮市医院于2015年10月9日对汪某进行检查，诊断为颈部掐伤伴窒息、颈部软组织挫伤、双球结膜出血、颜面皮下出血。汪某于10月9日至17日在该院住院治疗。
10、法医学人体损伤程度鉴定书，证实石狮市公安局法医对被害人进行检验鉴定，根据现有材料及体检所见，伤者颈部损伤出现颜面部皮肤淤点性出血及双眼球结膜下出血等窒息征象，其损伤程度属轻伤二级。
11、现场勘验检查笔录、现场平面示意图、现场照片，证实案发后公安机关对位于华昌巷53号出租房的现场进行勘验检查情况。
12、被告人刘雷供述及辨认笔录，证实其于2015年10月9日晚上，喝酒后到石狮市华昌巷找到一名小姐，讲好价格进行一次性交易。那小姐将其带进房间，将插销插上并将房门锁住。那女子将裤子和内裤脱到膝盖以下，上身没有脱。其只把裤子的拉链解开，没有脱下来。那女子开始摸其下体，并将下体拉出裤子外面。其当时站在床边，用手摸那女子的胸部，但那女子将其手打掉，不让其摸。那女子一直用手搓其下体，搓得有点痛。其问那女子为什么不脱衣服还不让摸，那女子讲这是华昌巷的规矩。其很生气，就用右手掐她的脖子，她就叫喊，其就使劲掐住她并往床上压，怕她叫出声来，其就用左手捂住她嘴巴。那名女子无法叫喊，她的脚使劲踢床板并用手扯其衣服。其怕她踢床板的声音惊动旁边的人，就对她说不要叫，其只要钱。那女子就没有那么用力挣扎，其就稍微放松一些掐住她的手，那女子对其说不要再掐了，她要给钱。但其没有要她的钱，那女子又开始再挣扎，其就用双手使劲掐她的脖子。这时房间外面传来敲门的声音并有人在叫喊那女子的名字，其就停手站起来，穿好裤子并拉开房门插销，进来一男一女，其被门口的几个人拉到院子里打。那女子被送到医院抢救，后来警察就来了将其带到派出所。
其还供述其在用一只手和两只手掐那女子脖子过程中，没有放开那女子的脖子。用右手掐住脖子并用左手捂嘴巴的时候，那女子就晕过去，没有挣扎。其稍微放松一下，那女子就开始挣扎，其就用双手使劲掐住脖子，直到有人在外面叫喊并敲门，其就松手，那女子又晕过去，且没有再挣扎。其掐她的脖子是怕她弄出声音来，外面的人听到，到时就逃不掉。其并辨认出作案地点。
原判认为，被告人刘雷之行为已构成故意杀人罪。且属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。据此，原审法院以被告人刘雷犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。
上诉人刘雷诉称：原判定性错误，应定故意伤害罪；其有视为自首情节；其家属多次到医院看望被害人并赔礼道歉，有明显悔罪表现；被害人对本案发生有一定的责任和过错；其无前科。请求改判并最大幅度从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由为其辩护。
经审理查明：原审判决认定上诉人刘雷犯故意杀人罪且属犯罪未遂的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证属实，可作定案依据，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘雷故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。上诉人刘雷在实施故意杀人犯罪过程中，由于被害人家属及时赶到并敲踢房门，导致其未能得逞，是犯罪未遂，可依法比照既遂犯减轻处罚。
上诉人刘雷及其辩护人诉、辩称原判定性错误，应定故意伤害罪。经查，上诉人刘雷在嫖娼过程中与被害人发生矛盾后，即对被害人掐脖子，后为制止被害人的呼喊和挣扎，以便能逃离现场，又进一步实施使劲掐脖子及捂嘴巴的行为，致使被害人出现窒息征象。上诉人刘雷作为一名具备完全行为能力的成年人，明知其采用掐脖子、捂嘴巴会造成被害人窒息死亡而为之，应认定为故意杀人罪。故上诉人刘雷及其辩护人该诉、辩理由不能成立，不予采纳。
上诉人刘雷及其辩护人诉、辩称刘雷有视为自首情节。经查，根据公安机关出具的工作说明及在场证人证言，本案系因被害人的家属发现异常及时赶到现场敲踢房门，上诉人刘雷虽有自己开门，但此时已被被害人的家属及周围群众围住，其本人随后被控制，根本无法逃离现场，公安人员亦在接到被害人家属报警后赶至现场将其抓获。上诉人刘雷不具备自动投案的主动性，不符合自首的法定条件，不能认定为自首。故上诉人刘雷及其辩护人该诉、辩理由亦不能成立，不予采纳。
上诉人刘雷及其辩护人另提出被害人对本案发生有一定的责任和过错的理由不能成立，不予采纳。
原判综合本案的事实、情节、造成的实际危害结果及上诉人刘雷归案后的认罪、悔罪表现，已对上诉人刘雷予以较大幅度的减轻处罚。上诉人刘雷及其辩护人以相同理由再请求改判的理由不能成立，不予采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊鸿
审 判 员 曾泽龙
代理审判员 吴飞普
二〇一六年六月三日
书 记 员 黄 霖