湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）益法民一终字第78号
上诉人（原审原告）罗友良。
委托代理人刘雪虎，湖南金剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南家家面业科技有限公司。
法定代表人吴建明，系该公司董事长。
委托代理人潘子龙，湖南激扬律师事务所律师。
委托代理人吴建军，系该公司员工。
上诉人罗友良、上诉人湖南家家面业科技有限公司（以下简称家家面业）因装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省益阳市资阳区人民法院（2013）资民二初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。罗友良及其委托代理人刘雪虎、家家面业之委托代理人潘子龙、吴建军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年7月1日，罗友良与家家面业签订家庭居室装饰装修工程施工合同1份及家家面业办公楼装修协议书。双方在合同中约定，罗友良承包家家面业办公楼装饰装修工程，工程总价款为112万元，由罗友良全额垫付资金，完成后家家面业付工程款的60%，完成验收后付清余款。主材款按实际款上浮20%后结算。其中第3.3款约定“由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目工程造成工期的延误，甲方承担责任，工期相应顺延。”其中第7.1款对工程结算约定为“按实结算，竣工结算时，合同内项目按照已签订合同的预算单价计算，变更及增加项目的单项按6.6条款的约定办理，工程量按实结算”。双方还约定按工程预算书造价上浮20%，工程款自2011年12月31日付清，罗友良负责个人所得税，家家面业负责税金13.413%，主材产品由双方代表按订购价款上浮20%计算。合同签订后，罗友良履行合同义务，组织资金、设备、人员进场施工。施工期间，由于家家面业中途增加和变更工程项目，加上对变更项目中途多次反复，导致工期延长，工程于2011年12月完工。2012年3月24日竣工验收并交付使用。2013年1月30日，双方签订家家面业办公大楼装修决算协议方案1份，双方约定由罗友良聘请有资质的工程审计公司审计，家家面业承担费用1万元，审计结果具有法律效力；审计结果送交家家面业后，十天内其必须予以确认并与罗友良结算付款，家家面业按照决算总金额上浮20%后结算；决算完成后余款在45天内全部付清；若逾期未按本协议付款，家家面业承担违约责任，违约金按未付款金额每天2%计算。2013年3月2日，双方与长沙明月咨询有限公司签订建设工程造价咨询合同书，共同委托长沙明月咨询有限公司进行决算审计。该公司接受委托后，于2013年4月18日作出建设工程造价咨询报告书1份，审定办公楼装修造价为2092380.79元，增加20%后为2510856.95元。咨询特别说明清单报价外的管理费及税金未计算和施工方提出的补充部分未计算。2013年6月17日，长沙明月咨询有限公司接受罗友良委托对变更项目工程款审计为338347.05元，增加20%后为406016.46元，咨询特别说明计入8%管理费及税金。工程款共计为2916873.41元。2013年6月6日，双方确认家家面业共向罗友良付工程款1354283元。家家面业尚欠罗友良工程款1562590.41元。
原审法院认为，罗友良、家家面业之间签订的装饰装修工程施工合同及有关补充协议是合法有效的，且工程已完成并验收合格。双方的争议：一是关于变更部分的工程款是否有效的问题。双方签订的装饰装修工程施工合同及有关补充协议对变更和增加工程是分开约定的，对税金由家家面业负责也有明确约定；2013年1月30日双方签订的家家面业办公大楼装修决算协议方案中约定由罗友良聘请有资质的工程审计公司审计，经双方委托认可的长沙明月咨询有限公司于2013年4月18日作出的建设工程造价咨询报告书中，审定办公楼装修造价为2092380.79元，其中有增加工程项目346108.50元，并没有涉及变更工程部分及税金等方面，咨询报告书特别说明清单报价外的管理费及税金未计算和施工方提出的补充部分未计算。2013年6月17日，长沙明月咨询有限公司接受罗友良委托，对变更项目工程款审计为338347.05元，咨询特别说明包括8%管理费及税金，这是对前一个报告书的补充，家家面业没有对此提供反驳证据，应予以认定。二是工程决算款是否按上浮20%支付的问题。经查，双方因家家面业方面原因造成工程延期损失且多次约定工程决算款按上浮20%支付，该约定不违反法律规定，应予以认定。三是应不应支付工程款利息的问题，罗友良主张应按家家面业2011年8月25日出具的承诺函规定的日期和利率计算，家家面业认为不应支付利息。原审法院认为，双方在2013年1月30日签订的家家面业办公大楼装修决算协议方案中对此有明确约定，应按此执行，但逾期付款违约金按未付款金额每天2%计算明显过高，违反了法律规定，可按银行同期贷款利率的4倍月利率27‰计算，（2510856.95-1354283）=1156573.95元，从2013年6月2日计算至2013年12月3日利息为187364.98元，406016.46元从2013年8月2日计算至2013年12月2日为43849.78元，逾期付款利息合计为231214.76元。综上，对罗友良要求家家面业支付拖欠罗友良工程款1562590.41元的诉讼请求予以支持，对其主张1709766元利息损失只能部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：由湖南家家面业科技有限公司偿付罗友良工程款1562590.41元、逾期利息231214.76元，共计1793805.17元。付款期限：限判决生效后5日内付清。案件受理费30578元，财产保全费5000元，共计35578元，由罗有良负担12125元，由家家面业负担23453元。判决生效后，如义务人未自觉履行义务，权利人可在二年内向原审法院申请执行。
宣判后，家家面业和罗有良不服，均向本院提起上诉。
罗有良上诉称：原审判决认定工程款支付利息的时间起点错误。根据双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定，工程款在2011年12月31日付清，因此工程款支付利息的时间起点应当为2012年1月1日。请求二审法院在一审的基础上按每月3%的标准增加逾期付款利息100万元，但在庭审中罗有良又要求家家面业按照承诺函约定承担每月3%的逾期付款违约金。
家家面业答辩称：罗友良认为应该从2012年1月1日开始计息是错误的，双方已经达成了决算协议，约定审计结论出来45天后开始计算利息，审计结果是在2013年5月底、6月初出来的，利息应该于2013年8月21日开始计算。罗有良的上诉理由均不能成立，请求二审法院予以驳回。
家家面业上诉称：一、原审认定增加工程款406016.46元毫无依据；二、逾期付款利息从2013年4月18日计算错误，应从2013年8月21日开始计息；三、原审按银行贷款利率4倍计算利息，违反司法解释的规定错误。请求二审法院依法：一、依法撤销原判，剔除工程款406016.46元及利息43849.78元；二、请求改判逾期付款违约金按同期贷款利率计算且应当从2013年8月21日开始计算；三、请求判令一切上诉费用由罗有良承担。
罗友良答辩称：一、整个诉讼中看得出增加工程款406016.46元计算的依据；二、根据双方签订的承包合同、决算协议、付款承诺函、决算协议方案等事实均可看出，家家面业从一开始付了部分资金后就没有支付任何的费用，是上诉方严重违约；三、一审判决计算利息与支付违约金混为了一体，一审判决支付利息是从双方工程决算方案出来后进行计算利息，根据承诺函与决算协议方案，家家面业应该按照每月3%支付逾期付款利息，家家面业认为原审认定逾期付款日期于2013年4月18日起计算是与各项事实相冲突的诉求没有任何事实和法律依据，应依法予以驳回。请求二审驳回家家面业的上诉。
为支持其上诉请求，罗有良二审提交了关于咨询报告的区别与说明证据两份，欲证明两个咨询报告的数额均为办公楼及住宅楼不同内容的咨询报告，同时，申请了证人陈让年出庭作证。证人陈让年出庭证实罗有良施工期间，家家面业原股东会议决定，其代表家家面业作为甲方现场施工代表，罗有良施工时的所有变更情况其都清楚，因罗有良当时也是公司股东，其他股东对他比较放心，且因是装修工程，未请监理公司，因此现场的签证不完善，工程变更未发变更通知单，都是口头通知的，罗有良提供给明月公司的变更签证资料不是当时现场签发的，当时未发生矛盾。后来公司股东变更，罗有良要向新股东结账，再找其补签的。
家家面业针对罗友良提交的证据质证认为：上次开庭前，罗友良提交了个人签名的证据，由于谢建华没有出庭接受咨询，这份个人说明不能采信，且这份说明必须要有原件，对该证据其不予确认；对于已经盖章的这份说明中的事实存在争议，根据现场实际情况，对变更内容已经计算；这两份证明均与客观事实相冲突，说明中的补充造价及变更项目认定方案338347.05元的审计结论是没有根据的，因为陈让年的签字认定方案内容复杂，鉴定结论认定了这十六项中的哪些内容不清楚，这些钱的组成不明确，且由于鉴定人没有出庭接受法庭的质询，该两份证据均不能作为证据采信；对陈让年的证人证言，其2013年4月14日出具的认定方案是应罗友良单方面要求书写的，且是其离开家家面业一年多以后补签的，作为曾经的股东，其与目前家家面业的负责人在转股过程中存在矛盾，是本案的利害关系人，其在补签时没有告知家家面业，也没有确认认定方案中哪些内容应当属于增加的范围，这个认定方案没有经过家家面业公司曾经的股东会议予以确认，事后也没有经过股东会议进行追认，对于这些内容是否真实不能确定，故其证言不能作为证据予以采信。
为支持其上诉请求，家家面业二审提交了下列证据：1、关于家家面业办公楼审计相关问题双方确认函；2、建设工程造价咨询报告。以上两证据欲证明家家面业收到的报告与罗友良提供的报告存在差异，能够证明该报告系罗友良单方面委托。3、关于家家面业办公楼装修变更项目认定方案，欲证明2013年4月14日，陈让年实际已不在家家面业上班，无资格签订认定方案。
罗友良对家家面业提交的证据质证认为：证据一是复印件，证据的来源不符合规定，根据家家面业的举证目的，第五项是追加项目，但是罗友良认为的是变更项目，就算该确认函是真的，也不能达到家家面业的证明目的，不能作为证据使用；咨询报告和认定方案均没有原件，对其真实性不予认可。
本院对上述证据经审查认为，罗有良提供的证据与证人陈让年的证言原审其他证据可以互相印证，符合证据的三性，本院依法予以采信。对家家面业提供的证据，所证事实虽然客观真实，但并不能实现其证明目的，本院对其证明力不予确认。
二审中，罗有良及家家面业就家家面业办公楼装修变更项目先后向本院申请造价鉴定，但在本院同意其进行鉴定后，罗有良以双方同意进行协商为由，撤回鉴定申请，家家面业则因未在规定的时间内预交鉴定费用被本院依法终止鉴定。
二审经审理查明，2011年7月1日，罗友良与家家面业签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》和《家家面业办公楼装修协议书》。2011年8月25日，家家面业出具承诺函，因经市场考察后，认为水空调效果差，股东会决定通知施工方变更，将水空调变更为原图纸设计空调，增加网络工程和监控项目，并承诺由于上述变更致使工期延长，导致工程不能按合同完工，造成施工方窝工、停工、返工损失，家家面业愿意承担，并承诺按合同约定时间支付进度款，全部工程款在2012年1月1日前付清，如未给付工程款，承诺按每月3%给付逾期付款违约金。长沙明月咨询有限公司就本案讼争工程款项先后出具两份造价咨询报告后，罗有良于2013年6月17日将该两份报告送达家家面业工作人员黄雄，家家面业出具了盖有该公司印章的收条。罗有良及家家面业对金额为2092380.79元的家家面业办公及住宅楼装饰咨询报告均无异议。2014年2月15日，长沙明月咨询有限公司及该公司出具家家面业办公及住宅楼装饰咨询报告的负责人谢建华分别出具书面说明，该公司于2013年6月出具的湖南家家面业办公及住宅装修变更项目认定方案装饰工程造价咨询报告的审计依据是，根据陈让年签字的资料进行审计确定的金额（该部分当时已无法进行现场核实及丈量），该报告与其于2013年4月出具的金额为2092380.79元的报告为办公楼及住宅楼不同内容的咨询造价。二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。装饰装修合同系建设施工合同的一种。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的合同系无效合同，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，罗有良作为自然人，无装饰装修企业资质，其与家家面业签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》，系无效合同，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，罗有良有权按照合同的约定请求家家面业支付欠付的工程款。因罗有良及家家面业对2013年4月长沙明月咨询有限公司出具的金额为2092380.79元的家家面业办公及住宅楼装饰咨询报告，均不持异议，本院依法予以确认。本案双方争议的焦点问题主要是：一、原审采信长沙明月咨询有限公司关于338347.05元的变更造价鉴定是否正确；二、欠付工程款的利息应如何计算；三是违约金如何计算。
关于原审采信长沙明月咨询有限公司关于338347.05元的变更造价鉴定是否正确的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案中，罗有良与家家面业在2013年1月30日的决算协议方案中明确约定，由罗有良聘请有资质的工程审计公司审计，家家面业承担费用10000元，审计结果具有法律效力。长沙明月咨询有限公司系罗有良根据双方协议约定聘请的具有合法资质的工程审计机构，该机构出具的造价咨询报告依约具备法律效力，罗有良已于2013年6月17日将两份建设工程造价咨询报告送达家家面业，按照双方约定，家家面业应于10日之内即2013年6月27日之前予以确认并与罗有良结算付款，并于2013年8月11日支付完毕剩余款项，但家家面业既未在约定期限内按时付款，亦未提出异议，应视为对上述造价咨询报告的认可。原审据此对长沙明月咨询有限公司的造价咨询报告予以采信并无不当，家家面业认为原审予以采信缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。家家面业在二审时虽提出该鉴定报告依据不足的上诉理由，但并未提供有效的证据予以证实，且在本院准予其进行重新鉴定的情况下拒绝缴纳鉴定费用，致使鉴定无法进行，应视为其对对方所提证据的认可，家家面业依法应当承担举证不能的相应不利后果，故本院对其该项上诉理由不予采纳。
二、关于欠付工程款的利息应如何计算的问题。
罗有良认为根据双方合同约定，工程款应在2011年12月31日付清，利息的起算点应当为2012年1月1日。家家面业则认为逾期付款利息从2013年4月18日计算错误，根据双方结算协议约定，欠付款项应在决算完成后45天内支付完毕，长沙明月咨询有限公司的审计报告在2013年6月份出具，且双方在2013年6月6日对支付款项进行了核对，故至少应从45天后即2013年8月21日（实际为7月21日）开始计息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、第十八条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程于2012年3月24日经过竣工验收并交付使用，故依法应自2012年3月24日开始给付利息。因双方对欠付工程款的利息未进行约定，故应按银行同期同类贷款计息。
三、关于逾期付款违约金如何计算的问题。
罗有良和家家面业在合同中对违约责任没有约定，2011年8月25日家家面业出具承诺函，承诺约定按每月3%计算逾期付款违约金，但2013年1月31日双方再次协商，并将逾期付款违约金计算标准月3%变更为日2%，故依法应按最后一次约定的方式计算违约金，但双方约定按未付款金额日2%方式计算逾期违约金，达到银行同期贷款利率四倍的30倍左右，且计算出的违约金将是本金的十倍左右，明显过高，原审虽酌情将其调整为按月27‰计算违约金，但仍显偏高。违约金虽具有对守约方的补偿和对违约方的惩罚双重功能，可以适当高于当事人受到的损失，法律对逾期付款利息和违约金亦未明确禁止重复计算，但根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同期贷款利率的四倍，超出部分的利息不予保护。综合本案实际情况，本院认为，2013年8月11日后的违约金及逾期利息综合计算以不超过银行同期贷款利率的四倍为宜，原审按月27‰计算欠妥，本院予以纠正。家家面业认为原审计息标准错误的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。罗有良起诉时请求将利息计算至款项付清之日，原审仅将利息计算至一审判决之日缺乏依据，本院认为，为公平起见应计算至款项付清之日为宜，因为违约方在支付完毕款项之前，违约状态一直持续，给付至支付完毕之日体现了违约金的惩罚性质，故上诉人罗有良提出原审利息计算错误，应加付其100万元逾期付款利息的上诉理由部分成立，对成立的部分，本院予以支持。
综上，罗有良及家家面业的上诉理由均部分成立，对成立的部分，本院均予以支持。原审审理程序合法，认定事实基本清楚，但实体处理欠妥，本院依法纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销湖南省益阳市资阳区人民法院（2013）资民二初字第196号民事判决；
由湖南家家面业科技有限公司偿付罗友良工程款1562590.41元；
由湖南家家面业科技有限公司支付罗友良2012年3月24日至2013年8月11日逾期付款利息132959.32元（1562590.41元×6.15%÷365×505）；
以上二、三项支付款项合计1695549.73元，限本判决生效后5日内付清。
由湖南家家面业科技有限公司支付罗友良从2013年8月12日至款项付清之日止，以1562590.41为基数，按银行同期贷款利率的四倍计算的逾期付款利息及违约金。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30578元、财产保全费5000元、共计35578元，由罗友良负担10000元，由湖南家家面业科技有限公司负担25578元；二审案件受理费21850元，由上诉人罗有良负担9850元，上诉人湖南家家面业科技有限公司负担12000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
代理审判员 贾云卫
代理审判员 陆康彪
二〇一四年五月九日
书 记 员 王 棵