浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍民再终字第3号
上诉人（再审被申请人、原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司。
法定代表人：孔晓岚。
委托代理人（特别授权代理）：高德军。
被上诉人（再审申请人、原审原告）：谢可可。
委托代理人（特别授权代理）：王生国。
被上诉人（再审被申请人、原审被告）：陈永芝。
委托代理人（特别授权代理）：胡迪锋。
被上诉人（再审被申请人、原审被告）：屠仕芳。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司与被上诉人谢可可、陈永芝、屠仕芳道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，浙江省诸暨市人民法院于2010年12月27日作出（2010）绍诸枫民初字第266号民事判决，已经发生法律效力。谢可可不服该判决，向诸暨市人民法院申请再审，该院裁定另行组成合议庭进行再审，并于2013年9月29日作出（2013）绍诸民再字第1号民事判决。上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司不服该判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2014年2月24日公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司（以下简称人民财保绍兴支公司）的委托代理人高德军、被上诉人谢可可的委托代理人王生国、被上诉人陈永芝的委托代理人胡迪锋到庭参加诉讼，被上诉人屠仕芳经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原一审判决认定的事实如下：2008年1月12日，原告谢可可（驾驶证档案号：33040689282、驾驶证有效期至2009年1月27日、准驾车型C）驾驶妻子黄妙珠所有的浙D×××××号轿车（检验合格至2009年10月有效），从枫桥镇茅塘坞村驶往枫桥集镇方向，20时许，途经绍大线027KM500M枫桥镇葛村地方，与被告陈永芝雇佣的驾驶员齐德明（驾驶证档案号：5125041030、驾驶证有效期至2009年10月、准驾车型B）驾驶被告陈永芝所有的挂靠在被告屠仕芳开办的诸暨市枫桥古博岭汽车运输队名下的浙D×××××号重型专项作业车（检验合格至2008年12月有效）相撞，造成原告谢可可及其车上乘坐人即黄妙珠（已另案起诉）受伤和机动车损坏的交通事故。伤后原告即被救护车送至诸暨市人民医院住院治
疗，伤经诊断为左股骨骨折，左血胸、左肺挫伤，小肠破裂，左多肋骨折、左颧弓骨折、左上颌窦骨折、左眼眶骨折、两侧鼻骨骨折，左眼球钝挫伤：前房积血、玻璃体积血、视网膜下出血、视神经损伤，同年2月16日出院；后原告多次至诸暨市中医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院门诊治疗，2009年6月16日，原告因左锁骨、股骨内固定存留入诸暨市第二人民医院住院治疗，行内固定拆除术，于同月25日出院；先后共住院44天，共花去医疗费74228.10元。2008年2月1日，诸暨市公安局交通警察大队根据现场勘查和调查，认为谢可可驾驶机动车在划有中心实线的道路上行驶，在行驶方向道路中心线左侧路面与相对方向来车相撞，应负事故主要责任；齐德明驾驶机动车在道路上行驶，遇情况采取措施不力，与相对方向来车相撞，应负事故次要责任。2009年11月20日，原告之伤经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，原告外伤致左眼球钝挫伤，该损伤目前遗留左眼视力盲目4级的后遗症已构成道路交通事故捌级伤残；原告外伤致肠破裂予空肠部切的人身损伤情况已构成道路交通事故玖级伤残；原告外伤致左锁骨骨折，该损伤目前遗留左肩关节活动功能部分障碍（经测算丧失功能占左上肢功能的10%以上，未达25%）的后遗症已构成道路交通事故拾级伤残；建议给予误工时限为240天左右，需一人护理，护理时限为90天左右；建议给予营养支持，营养补偿时限为30天左右。为此，原告支出司法鉴定费1800元。2010年7月，原告诉讼来院。经被告人民财保绍兴支公司申请，浙江大学司法鉴定中心于2010年10月21日对原告的伤残等级等出具鉴定意见，认定原告因交通事故受伤，目前遗留左眼视力盲目4级，已构成8级伤残；肠破裂予以部分切除，已构成9级伤残；误工时间以240天为宜；护理期限以90天为宜。为此，被告人民财保绍兴支公司支出司法鉴定费1660元。
另查明，原告育有双胞胎子女谢焓爽、谢焓威，原告子女系非农业家庭户。原告父亲谢志方生于1946年9月12日，母亲汤凤珍生于1951年6月23日，原告父母育有两名子女，原告父母系农业家庭户。被告陈永芝所有的挂靠在诸暨市枫桥古博岭汽车运输队名下的浙D×××××号重型专项作业车向被告人民财保绍兴支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（保险责任限额总额为6万元）和保险金额为50万的第三者责任保险，保险期限为2007年12月9日至2008年12月8日止，第三者责任保险条款约定负次要事故责任的免赔率为5%。
原一审判决认为，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。机动车之间发生交通事故，因根据各自的过错大小承担民事责任。诸暨市公安局交通警察大队对本次事故作出的事故认定，符合事故发生时的客观情况和相关道路交通法律、法规，原告谢可可、被告陈永芝均无异议，故本院依法予以确认。驾驶员齐德明受被告陈永芝雇佣、在职务驾驶情形下发生了本次交通事故，因此而产生的民事赔偿责任应依法由雇主即被告陈永芝承担，齐德明经事故认定应承担次要责任，故被告陈永芝应承担相应的赔偿责任，原告谢可可经事故认定应承担主要责任，根据本案事实，原告谢可可承担70%的赔偿责任为宜，则被告陈永芝应承担30%的赔偿责任。被告屠仕芳系事故车辆浙D×××××号的名义经营人，依法应与被告陈永芝承担连带赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”鉴于被告陈永芝已向被告人民财保绍兴支公司投保了交强险和第三者责任保险，因事故发生于2008年1月12日，本案显系2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律规定，故被告人民财保绍兴支公司主张只同意在本案中处理交强险部分的理赔问题之答辩意见，于法无据，本院不予采纳，被告人民财保绍兴支公司应根据保险合同的约定，在保险责任限额内承担相应的赔偿责任。
原告在计算残疾赔偿金时将被抚养人生活费项目列入，显系对法律理解有误，仍应适用当时的法律规定，分项计算；原告谢可可在庭审中表示本案所涉交强险由另案原告黄妙珠全部享有，并无不可；根据本院核定，原告的合理经济损失有：1、医疗费74228.10元，2、误工费18069.60元（240天×75.29元／天），3、护理费6776.10元（90天×75.29元／天），4、住院伙食补助费350元（44天×10元／天＝440元，原告请求350元，以原告请求数额为准），5、残疾赔偿金64044.80元（10007元／年×20年×32%），6、营养费900元，7、被扶养人生活费101204.16元（原告子女部分：2人×11年×16683元／年×32%÷2人＝58724.16元，每年为5338.56元，原告父亲部分：16年×7375元／年×32%÷2人＝18880元，每年为1180元，原告母亲部分：20年×7375元／年×32%÷2人＝23600元，每年为1180元，因本案被扶养人有数人，依照法律规定，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，考虑到本案中既有农业家庭户又有非农业家庭户，故本案年赔偿总额应以上一年度城镇居民人均消费性支出额为准，即16683元，本案被扶养人生活费的年赔偿总额为5338.56元＋1180元＋1180元=7698.56元，该数额未超过16683元，故本案被扶养人生活费为58724.16元＋18880元＋23600元=101204.16元），8、司法鉴定费1800元，9、原告因本次事故而致一处8级伤残和一处9级伤残，由此给原告的身心和健康造成的影响较大，应给予一定的精神抚慰，结合当事人在本次事故中的责任，本院酌情确定为20000元。上述费用合计287372.76元，因本案所涉交强险部分理赔金额已全部由黄妙珠享有，故本案中被告人民财保绍兴支公司应按商业三者险约定承担相应的理赔责任。赔偿费用中的248826.93元（287372.76元-16745.83元-20000元-司法鉴定费1800元），根据本案被告陈永芝和被告人民财保绍兴支公司间的保险合同约定，被告人民财保绍兴支公司按事故责任比例和享有的5%免赔率约定应承担的赔偿款为62206.73元（248826.93元×（30%-5%））；被告人民财保绍兴支公司享有的免赔率部分，应由被告陈永芝承担，其数额为12441.35元（248826.93元×5%）；其余的非医保费用以及司法鉴定费等费用（16745.83元＋1800元＋20000元=38545.83元），依法应由被告陈永芝承担11563.75元（38545.83元×30%），其余损失由原告自行承担。被告陈永芝共应赔偿24005.10元（12441.35元＋11563.75元），被告屠仕芳对该款承担连带赔偿责任。被告人民财保绍兴支公司预缴的法医鉴定费1660元，根据鉴定结论，本院确定由被告人民财保绍兴支公司负担。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司应赔偿原告谢可可医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等经济损失62206.73元，款限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告陈永芝应赔偿原告谢可可医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等经济损失24005.10元，款限于本判决生效之日起十日内付清；三、被告屠仕芳对上述第二项款项承担连带清偿责任；四、驳回原告谢可可其余诉讼请求。案件受理费1740元，依法减半收取870元，由原告谢可可负担609元，被告陈永芝负担261元，被告屠仕芳对被告陈永芝负担部分承担连带清偿责任。被告中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司交纳的司法鉴定费1660元，由该公司负担。
再审一审判决认定的案件事实与原一审判决认定的案件事实基本一致，另查明，原一审判决生效后，被申请人人民财保绍兴支公司、陈永芝已履行该判决确定的义务，再审申请人谢可可已收到原审判决确定的款项。
再审一审判决认为，机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。机动车之间发生交通事故，应根据各自的过错大小承担民事责任。诸暨市公安局交通警察大队对本次事故作出的事故认定，符合事故发生时的客观情况和相关道路交通法律、法规，本院依法予以确认。因再审申请人谢可可负事故的主要责任，根据本案事实，由再审申请人谢可可承担70%的赔偿责任为宜，齐德明负事故的次要责任，而驾驶员齐德明系受被申请人陈永芝雇佣、在职务驾驶情形下发生了本次交通事故，因此而产生的民事赔偿责任应依法由雇主即被申请人陈永芝承担，则被申请人陈永芝应承担30%的赔偿责任。被申请人屠仕芳系事故车辆浙D×××××号的名义经营人，依法应与被申请人陈永芝承担连带赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。”鉴于被申请人陈永芝已向被申请人人民财保绍兴支公司投保了交强险和第三者责任保险，因事故发生于2008年1月12日，本案显系2010年7月1日《中华人民共和国侵权责任法》实施前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，应适用当时的法律规定，故被申请人人民财保绍兴支公司应根据保险合同的约定，在保险责任限额内承担相应的赔偿责任。
再审申请人谢可可计算残疾赔偿金时将被抚养人生活费项目列入，显系对法律理解有误，仍应适用当时的法律规定确定。经核定，再审申请人谢可可的合理损失分项计算如下：1、医疗费74228.10元；2、误工费18069.60元（240天×75.29元／天）；3、护理费6776.10元（90天×75.29元／天）；4、住院伙食补助费350元（44天×10元／天＝440元，再审申请人谢可可只请求350元，以再审申请人请求数额为准）；5、残疾赔偿金157510.40元（24611元／年×20年×32%）；6、营养费900元；7、被扶养人生活费101204.16元（再审申请人谢可可子女部分：2人×11年×16683元／年×32%÷2人＝58724.16元，每年为5338.56元，再审申请人谢可可父亲部分：16年×7375元／年×32%÷2人＝18880元，每年为1180元，再审申请人谢可可母亲部分：20年×7375元／年×32%÷2人＝23600元，每年为1180元，因本案被扶养人有数人，依照法律规定，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，考虑到本案中既有农业家庭户又有非农业家庭户，故本案年赔偿总额应以上一年度城镇居民人均消费性支出额为准，即16683元，本案被扶养人生活费的年赔偿总额为5338.56元＋1180元＋1180元=7698.56元，该数额未超过16683元，故本案被扶养人生活费为58724.16元＋18880元＋23600元=101204.16元）；8、司法鉴定费1800元；9、再审申请人谢可可因本次事故而致一处8级伤残和一处9级伤残，由此给再审申请人的身心和健康造成的影响较大，应给予一定的精神抚慰，结合当事人在本次事故中的责任，本院酌情确定为20000元，上述费用合计为380838.36元。再审申请人谢可可在原审庭审中表示本案所涉交强险由另案原告黄妙珠全部享有，并无不可。因本案所涉交强险部分理赔金额已全部由黄妙珠享有，故本案中被申请人人民财保绍兴支公司应按商业三者险约定承担相应的理赔责任。赔偿费用中的342292.53元（380838.36元-16745.83元非医保费用-20000元精神抚慰金-
司法鉴定费1800元），根据本案被申请人陈永芝、人民财保绍兴支公司间的保险合同约定，被申请人人民财保绍兴支公司按事故责任比例和享有的5%免赔率约定应承担的赔偿款为85573.13元（342292.53元×（30%-5%））；被申请人人民财保绍兴支公司享有的免赔率部分，应由被申请人陈永芝承担，其数额为17114.63元（342292.53元×5%）；其余的非医保费用以及司法鉴定费等费用38545.83元（16745.83元＋1800元＋20000元），依法应由被申请人陈永芝承担11563.75元（38545.83元×30%），其余损失由再审申请人自行承担。被申请人陈永芝共计应赔偿28678.38元（17114.63元＋11563.75元），被申请人屠仕芳对该款承担连带赔偿责任。被申请人人民财保绍兴支公司预缴的法医鉴定费1660元，根据鉴定结论，本院确定由被申请人人民财保绍兴支公司负担。原审认定再审申请人谢可可系农村居民缺乏证据证明，系认定事实不当，导致判决结论错误，再审予以纠正。鉴于原审判决生效后，被申请人人民财保绍兴支公司、陈永芝已支付原审判决确定的款项数额的事实，再审确定的赔偿项目及数额应等额扣除其已履行的款项数额后作为其还应履行的款项数额。被申请人陈永芝、屠仕芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定，判决：一、撤销本院（2010）绍诸枫民初字第266号民事判决；二、被申请人中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司赔偿再审申请人谢可可医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失85573.13元，扣除其已支付的62206.73元，还应支付23366.40元，款项限于本判决生效之日起十日内付清；三、被申请人陈永芝赔偿再审申请人谢可可医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失28678.38元，扣除其已支付的24005.10元，还应支付4673.28元，款项限于本判决生效之日起十日内付清；四、被申请人屠仕芳对上述第三项款项承担连带清偿责任；五、驳回再审申请人谢可可其余的诉讼请求。案件受理费1740元，依法减半收取870元，由再审申请人谢可可负担609元，被申请人陈永芝负担261元，被申请人屠仕芳对被申请人陈永芝负担部分承担连带清偿责任。被申请人中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司交纳的司法鉴定费1660元，由该公司负担。
上诉人人民财保绍兴支公司不服再审一审判决，向本院提出上诉称，谢可可在案件原一审期间，未向法院提交任何关于伤残赔偿金可按城镇标准赔偿的依据，依照民事诉讼谁主张谁举证的原则，原审判决按农村标准认定伤残赔偿金并无不当，且原审判决后谢可可也没有提出上诉。而谢可可在再审过程中向法院提交的户口本，在案件原审期间已经存在，不属于新证据，一审法院对该份证据仍予以认定缺乏法律依据，按城镇标准计算谢可可伤残赔偿金违反法律规定，故请求法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人谢可可答辩称，一、本案原审判决认定被上诉人谢可可为农村居民，按照农民标准认定伤残赔偿金是错误的，起诉的时候是按照城镇居民起诉的。二、被上诉人谢可可本身就是城镇居民，这在我们提交的户口本上可以反映出来，因此，上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人陈永芝答辩称，关于上诉人提出的谢可可户口本不属于新证据的主张，被上诉人陈永芝同意上诉人的意见。另外补充一点，再审一审中，因为被上诉人陈永芝的现住地址与身份证上登记的住址发生了变更，陈永芝没有参与再审一审的诉讼，下面我们提出的意见超出了上诉人主张的范围，但既然现在我们参与了二审诉讼，就想把事情说清楚。即使陈永芝要承担责任的话，关于5%的免赔率问题，再审一审计算错误。保险公司应该在承担次要责任30%的基础上乘以95%，陈永芝承担部分应该是在30%的次要责任的基础上乘5%，而不是原审认定的保险公司承担25%，我们承担5%，对此可以提供保险单，请法庭在免赔率的问题上予以审查。请求二审法院对免赔率的问题予以改判。
本院二审查明的事实与再审一审查明的事实基本一致。另查明，本案于2010年12月27日作出原审判决后，陈永芝不服该判决，于2011年7月19日曾向本院提出再审申请，再审申请理由为本案原审判决对免赔率的计算方式错误，使得保险公司的赔偿数额减少，陈永芝的赔偿数额增加，导致原审判决适用法律错误。后经双方协商，陈永芝与人民财保绍兴支公司达成了和解协议，陈永芝向本院撤回再审申请，本院予以准许。
本院认为，谢可可提供的户口本可以证明谢可可系非农户口，而本案原一审判决在无任何证据证明谢可可户籍性质的情况下，对残疾赔偿金适用农村标准，该事实认定明显缺乏证据证明，原一审判决对残疾赔偿金的计算确有错误。谢可可提出的再审申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（二）、（六）项的规定。人民法院审理民事案件，应当查清案件事实。本案再审一审经审查后采纳了谢可可提出的证据，认定谢可可系城镇居民，并对残疾赔偿金部分按照城镇标准进行改判，纠正了原审在事实认定方面的错误，程序合法，适用法律正确。上诉人提出的谢可可户口本不属于新的证据，不应按照城镇标准计算这一上诉理由，本院不予采纳。谢可可的残疾赔偿金一项根据城镇标准计算应为157510.40元（24611元／年×20年×32%），较原审根据农村标准计算的64044.80元（10007元／年×20年×32%），增加93465.60元。由于谢可可承担事故主要责任，自行承担70%的赔偿责任，人民财保绍兴支公司、陈永芝承担30%的次要责任，故人民财保绍兴支公司、陈永芝共计应再支付谢可可28039.68元（93465.60元×30%）。另外，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条规定，“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正”。由于原一审及再审一审判决对于免赔率的计算明显有误，且再审一审判决书对陈永芝适用公告送达不当，为减少当事人诉累，本院对此一并予以纠正。其中，对于原一审判决确定的人民财保绍兴支公司与陈永芝比例分担部分，由于原一审判决后人民财保绍兴支公司已与陈永芝已对此达成和解协议并履行完毕，故本院不再重新计算；对于本案中应再支付给谢可可的28039.68元，根据人民财保绍兴支公司享有的5%的免赔率，应由人民财保绍兴支公司承担26637.70元（28039.68元×95%），陈永芝承担1401.98元（28039.68元×5%）。被上诉人屠仕芳经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条的规定，判决如下：
一、撤销诸暨市人民法院（2013）绍诸民再字第1号民事判决及（2010）绍诸枫民初字第266号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司、陈永芝支付谢可可医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等损失86211.83元（该款项已履行完毕）；
三、中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司应再支付谢可可残疾赔偿金损失人民币26637.70元，该款项于本判决生效之日起十五日内付清；
四、陈永芝应再支付谢可可残疾赔偿金损失人民币1401.98元，该款项于本判决生效之日起十五日内付清；
五、屠仕芳对上述第四项款项承担连带清偿责任；
六、驳回谢可可的其余诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1740元，依法减半收取870元，由谢可可负担609元，陈永芝负担261元，屠仕芳对被申请人陈永芝负担部分承担连带清偿责任。中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司交纳的司法鉴定费1660元，由该公司负担。二审案件受理费1740元，由中国人民财产保险股份有限公司绍兴支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 赵启龙
代理审判员 丁敏佳
二〇一四年三月五日
书 记 员 余剑英