江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣03民终702号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司芦溪营销服务部，统一社会信用代码91360323784112843N，住所地江西省萍乡市芦溪县芦溪镇人民西路223号芦溪邮政局。负责人：龙瑞春，该单位经理。委托诉讼代理人：谢洪桃，该单位员工。被上诉人（原审原告）:胡瑞祥，男，1946年11月15日生，，汉族，住天津市西青区，现住江西省萍乡市芦溪县。委托诉讼代理人：杨军，江西赣西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭爱萍，女，1981年12月26日生，，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。上诉人中国大地财产保险股份有限公司芦溪营销服务部（以下简称大地保险芦溪服务部）因与被上诉人胡瑞祥、被上诉人彭爱萍机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323民初609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大地保险芦溪服务部的委托诉讼代理人谢洪桃、被上诉人胡瑞祥到庭参加诉讼。被上诉人彭爱萍经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。大地保险芦溪服务部上诉请求：撤销原审判决第一项，依法核减36214.81元（其中医疗费14437.81元、残疾赔偿金15202元、精神损害抚慰金2400元、护理费4175元）。事实与理由：1、胡瑞祥住院期间的医药费，除上诉人支付10000元外，大部分是彭爱萍支付的。因两人受伤同时住院，胡瑞祥支付的款项不能完全证明是全部用于其个人治疗。既然胡瑞祥没有全额支付医药费，就不能全部起诉获赔该部分费用。请二审法院核减15%左右的医保外用药。2、一审法院以天津标准计算残疾赔偿金是错误的，应以受诉地法院标准判决。3、胡瑞祥构成九级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金8000元无不妥，但应根据双方的事故责任比例进行核减，结合司法实践，应核减30%的赔偿，即上诉人只认可5600元。4、护理费计算标准过高，应按居民服务业27975元/年（76元/天）计算。胡瑞祥辩称，按天津标准计算残疾赔偿金是由于其是天津市常住居民，符合有关司法解释的规定。请求核减医保外用药费用与其无关。护理费用的支出是必需的，实际雇请护工支付护理费150元/天，主张按职工年平均工资计算未超出实际支出，也符合法律规定。精神损害抚慰金符合当地司法实践。请求驳回上诉，维持原判。彭爱萍未作答辩。胡瑞祥向一审法院起诉请求：1、判令被告承担各项损失共计146818.46元，其中精神损害抚慰金在交强险内优先支付。庭审中，因胡瑞祥系天津户口，增加残疾赔偿金15202元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月5日，彭爱萍驾驶赣Ｊ×××××小车沿320国道由芦溪开往宣风方向，途经宣风镇××村胡家山路段超车时，与前方同向胡瑞祥驾驶的赣Ｊ×××××两轮摩托车（后坐雷华英）刮蹭，造成胡瑞祥、雷华英受伤及两车受损的道路交通事故。经交警部门认定，彭爱萍承担此次事故的主要责任，胡瑞祥承担事故的次要责任，雷华英无责任。胡瑞祥经芦溪县宣风中心卫生院、萍乡市第二人民医院住院治疗42天后出院，用去医药费96252.09元（芦溪县宣风中心卫生院2901.53元、萍乡市第二人民医院93350.56元）。该费用中胡瑞祥垫付了30000元、大地保险芦溪服务部垫付了10000元，其余为彭爱萍垫付。胡瑞祥在住院期间，其中10天为两人护理，其余时间为一人护理。出院诊断为：1、左肱骨外科颈粉碎性骨折；2、右第一掌骨基底部骨折；3、硬膜外血肿；4、左侧肋骨骨折；5、颅底骨折；6、眶骨骨折；7、动眼神经损伤；8、2型糖尿病；9、原发性高血压。出院医嘱：1、回家石膏固定右上肢3-4周，加强左上肢功能锻炼。行外展支架固定术后共12周。6个月内双上肢避免提物；2、8-12周左右复查X线片决定何时拔除克氏针；3、不适随时复诊。胡瑞祥经江西吴楚司法鉴定中心鉴定，结论为:1、伤残九级；2、后续治疗费3000元；3、护理期80天、营养期90天。用去鉴定费1400元。此次事故造成胡瑞祥所驾驶的赣Ｊ×××××两轮摩托车受损，产生施救费200元和修理费650元。事故发生后，彭爱萍支付胡瑞祥伙食费1400元。赣Ｊ×××××小车登记所有人为黄林，黄林与彭爱萍为夫妻关系。该车向大地保险芦溪服务部投保了交强险和责任限额为300000元不计免赔的部业第三者责任险，保险期间均自2016年3月23日至2017年3月22日。此次事故发生在保险期间。胡瑞祥与雷华英系夫妻关系，均属非农业家庭户口。一审法院认为，本次事故经交警部门认定，彭爱萍承担此次事故的主要责任，胡瑞祥承担次要责任，故胡瑞祥因此次事故造成的损失要求彭爱萍承担70%的赔偿责任合理，予以支持。彭爱萍所驾驶的车辆在大地保险芦溪服务部投保了交强险和第三者责任险，故大地保险芦溪服务部应当在保险责任限额内承担赔偿责任。大地保险芦溪服务部认为，根据保险合同的约定应扣除医保外费用，但未提交相应的证据证明医保外费用的具体数额，属举证不能，应承担举证不能的不利后果。其在已经收到用药清单等证据材料的情况下未对医保外费用进行鉴定，而在庭审过程中提出对医保外用药进行鉴定，有故意拖延诉讼之嫌，不予准许。另外，大地保险芦溪服务部认为，胡瑞祥在庭审中变更诉讼请求超过了相应的期限，应该在答辩期间提出。一审法院认为，原告在一审法庭辩论结束前均可以变更或增加诉讼请求，其变更诉讼请求未超出法定期限。胡瑞祥要求增加诉讼请求，予以准许。对胡瑞祥的损失认定为：1、医药费96252.09元（芦溪县宣风卫生院2901.53元+萍乡市第二人民医院93350.56元）；2、后续治疗费3000元；3、营养费1800元（90天×20元/天）；4、住院伙食补助费1260元（42天×30元/天）；5、残疾赔偿金68202元（34101元/年×10年×20%）；6、护理费11073.21元（44908元/年÷365天/年×90天）；7、精神损害抚慰金8000元；8、鉴定费1400元；9、交通费400元；10、摩托车修理费和施救费850元，以上合计192237.30元。大地保险芦溪服务部交强险限额内赔偿胡瑞祥精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金59796.44元、摩托车修理费和施救费850元，共计68646.44元。在商业第三者责任险限额内赔偿胡瑞祥医药费96252.09元、营养费1800元、住院伙食补助费1260元、交通费400元、后续治疗费3000元、残疾赔偿金8405.56元、护理费11073.21元，共计122190.86元的70%计85533.6元。大地保险芦溪服务部共计赔偿胡瑞祥154180.04元，扣除垫付的10000元，实际应赔偿144180.04元。彭爱萍赔偿雷华英鉴定费1400元的70%计980元。彭爱萍所垫的费用，超出其应赔偿的部分，胡瑞祥等人应予返还，故胡瑞祥应返还彭爱萍56672.09元（56252.09元+1400元－980元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《中华人民共和国保险法》第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条第一款、第十九条至第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司芦溪营销服务部于判决生效后10日内赔偿胡瑞祥144180.04元；二、胡瑞祥于判决生效后10日内返还彭爱萍56672.09元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3236元，由彭爱萍承担。本院二审期间，胡瑞祥提供了华北石油管理局天津供应站于2016年12月9日出具的证明、医疗诊断报告、电费收据等，证实其与雷华英长期居住在天津市。经质证，大地保险芦溪服务部对证明、电费收据的三性均有异议，对诊断证明的真实性无异议，但对关联性有异议。彭爱萍未发表质证意见。本院经审查认为，上述证据符合民事诉讼证据的真实性、合法性与关联性要求，应予采纳。二审中，大地保险芦溪服务部、彭爱萍没有提交新证据。经审理补充查明，关于胡瑞祥、雷华英的住所地，应认定为天津市。根据医疗收费票据（原审案卷第78页），胡瑞祥在芦溪县宣风中心卫生院住院治疗费用为2901.53元，在萍乡市第二人民医院住院治疗费用为93350.56元。此外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。关于胡瑞祥的医疗费用，根据收费票据，原审判决认定为96252.09元有充分证据证实。关于医保外用药问题，大地保险芦溪服务部未提供证据证实，其要求扣除15%缺乏证据支持。关于残疾赔偿金的计算标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）20号】第二十五条、第三十条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。本案中，胡瑞祥的住所地为天津市，故原审判决按天津市的相关统计数据计算残疾赔偿金符合上述规定。关于精神损害抚慰金。本次交通事故造成胡瑞祥多处受伤，且构成伤残九级，原审法院根据侵权人的过错程度、手段、场合、行为方式、损害结果等具体情节，认定胡瑞祥的精神损害抚慰金为8000元符合有关规定。关于护理费的计算标准。胡瑞祥未提供护理人员的收入证明，考虑到护理工作的劳动强度，原审判决按2015年度居民服务业就业人员平均工资44908元/年计算护理费，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释（2003）20号】第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定。综上所述，大地保险芦溪服务部的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费705元，由大地保险芦溪服务部承担。本判决为终审判决。审 判 长  杨发良审 判 员  黄 薇代理审判员  邓 寒二〇一七年三月二十一日书 记 员  曾 娜