福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽03刑终47号
原公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人(原审被告人)唐燕珠，女，1971年9月29日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，无业，住莆田市秀屿区。曾因赌博于2012年5月29日被莆田市公安局秀屿分局处以行政拘留十日并处罚款人民币二千元。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。
原审被告人黄国强，男，1967年7月2日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，经商，住莆田市秀屿区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年10月8日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕，2016年12月20日被取保候审。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人唐燕珠、黄国强犯开设赌场罪一案，于2016年12月19日作出（2016）闽0305刑初289号刑事判决。原审被告人唐燕珠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1、自2015年3月14日始，被告人唐燕珠伙同同案人黄某1、郑某1（均另案处理）在其位于莆田市秀屿区平海镇鹅下村家中二楼开设赌场，组织参赌人员郑某2、郑某3、柯某某、翁某某、吴某某、许某1、许某2、朱某某等人利用“三公”方式进行赌博。期间，被告人唐燕珠负责经营赌场并占50%的份额；同案人黄某1对赌场运营进行照应并占30%的份额；同案人郑某1出资人民币5500元(以下货币均为人民币）并参与赌场的日常经营，占20%的份额；同案人林某1（另案处理）为被告人唐燕珠的赌场提供资金30000元并收取每月2000元利息以牟利。自2015年4月14日起，被告人黄国强加入赌场经营并出资30000元，占15%的份额；被告人唐燕珠的份额变更为45%；同案人黄某1的份额变更为25%；同案人郑某1的份额变更为15%。自2015年8月14日起，同案人黄某1、郑某1退出合伙，但�案人黄某1继续在赌场挂名并由被告人唐燕珠支付每月5000元的工资；被告人唐燕珠的份额变更为70%；被告人黄国强的份额变更为30%。自2015年3月14日至2015年10月6日，被告人唐燕珠开设赌场共抽头渔利358250元，其中，被告人唐燕珠非法获利179384元，被告人黄国强非法获利55267元（被告人唐燕珠尚未支付），同案人黄某1非法获利66000元（其中包括8月、9月被告人唐燕珠尚未支付的10000元工资），同案人郑某1非法获利35047元，同案人林某1非法获利8000元。
2、自2015年8月份始，被告人唐燕珠伙同同案人陈某1（另案处理）利用香港“六合彩”开奖规则接受参赌人员黄某2、郑某3、林某2、郑某4、黄某3、郑某5、柯某某、郑某4、吴某某、林某1、许某1、郑某2、许某3、黄某4、许某4、黄某5、林某3、林某4、陈某2等人进行外围投注赌博，并向参赌人员承�以投注额42倍中奖开奖，被告人唐燕珠将参赌人员的赌注通过手机微信“夏天”发给同案人陈某1的微信“美丽人生”，之后同案人陈某1通过微信“美丽人生”转报给同案人林某6（另案处理）的微信“林某6”，同案人林某6承诺以投注额45倍中奖开奖并返还4%水钱，由同案人林某6通过银行转账的方式与同案人陈某1进行结算，被告人唐燕珠和同案人陈某1从中赚取3倍的中奖额度和返还的4%水钱，至2015年10月8日，被告人唐燕珠与同案人陈某1共非法获利6000元，其中被告人唐燕珠非法获利3000元。
被告人唐燕珠、黄国强于2015年10月8日在莆田市秀屿区平海镇鹅下村被告人唐燕珠家中被莆田市公安局平海派出所民警抓获。
另查明，案发当日，公安机关在被告人唐燕珠家查获并扣押了账本一本、作案工具VIVO手机一部、六合彩账单八张以及账单边上的赌资970元。
上述事实，被告人唐燕珠、黄国强在原审开庭审理过程中亦无异议，且有同案人黄某1、林某1、陈某1、林某6的供述及同案人黄某1的辨认笔录和照片，证人黄某6、黄某2、郑某3、柯某某、郑某4、郑某2、林某5、王某1、林某2、郑某5、黄某7、黄某3、王某2、许某5、郑某6、许某6、翁某某、朱某2、俞某2、俞某1、吴某某、许某1、许某3、许某2、朱某某、黄某4、许某4、黄某5、林某3、林某4、陈某2的证言及证人郑某3、郑某2、郑某4、柯某某的辨认笔录和照片，莆田市公安局秀屿分局作出的检查笔录及现场检查照片、扣押决定书、扣押清单、公安行政处罚决定书、抓获经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，提取的账本复印件、结账单、六合彩图纸、同案人林某6中国建设银行交易明细等证据证实，足以认定。
在审理过程中，经莆田市秀屿区司法局对被告人唐燕珠、黄国强进行审前社会调查。该局出具审前社会调查评估报告二份，建议对被告人唐燕珠不适用非监禁刑；对被告人黄国强可适用非监禁刑。被告人黄国强的亲属代其预缴罚金人民币30000元候判。
原判认为，被告人唐燕珠、黄国强的行为构成开设赌场罪。被告人唐燕珠在归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可予从轻处罚。被告人黄国强归案后能如实供述自己的罪行,依法可予从轻处罚；其能预缴罚金，在量刑时一并予以考虑。根据被告人黄国强的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，可以宣告缓刑。被告人黄国强应自判决生效之日起十日内到莆田市秀屿区司法局报到，接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款�第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人唐燕珠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币九万元。二、被告人黄国强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。三、责令被告人唐燕珠在判决生效之日起五日内退出违法所得人民币二十四万七千六百五十一元（其中包括被告人唐燕珠非法获利人民币十八万二千三百八十四元及尚未支付给被告人黄国强、同案人黄某1的非法获利共计人民币六万五千二百六十七元），予以没收，上缴国库。四、扣押在公安机关的被告人唐燕珠的赌资人民币九百七十元，予以没收，上缴国库。扣押在公安机关的被告人唐燕珠的作案工具ViVO手机一部，予以没收，依法处理。
上诉人唐燕珠上诉称：原判认定其违法所得20余万元仅属记账数字，并未实际收取；原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，公安机关在抓获上诉人唐燕珠时，从唐燕珠随身手提包内还查获了人民币14900元。该事实有公安机关制作的扣押清单证实。
关于上诉人唐燕珠提出原判认定其违法所得20余万元仅属记账数字，并未实际收取的上诉理由。经查，提取的上诉人唐燕珠账本复印件、结账单，证明上诉人唐燕珠记录其实际收取的违法所得及其与股东黄某1、郑某1结算获利并已结清的事实；证人参赌人员郑某4、郑某2、林某5、王某1、林某2、郑某5、黄某7、黄某3、王某2等人均证实他们赌博给予唐燕珠等人的“堂钱”放在桌角，由唐燕珠或黄国强当场收取的事实；上诉人唐燕珠与原审被告人黄国强、同案人黄某1对他们收取“堂钱”的事实均供认在案。上述证据相互印证，足以认定上诉人唐燕珠开设赌场的违法所得已实际收取的事实。故该上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人唐燕珠伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重；并非法进行“六合彩”赌博的收投注，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人黄国强伙同他人以营利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。综合上诉人唐燕珠的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑并无不当，故上诉人唐燕珠提出原判量刑过重的理由不能成立，不予采纳。但原�对公安机关扣押的上诉人唐燕珠一万四千九百元未在责令唐燕珠退出的违法所得款中折抵不当，实际应责令唐燕珠退出违法所得款二十三万二千七百五十一元。本院予以纠正为：“三、责令被告人唐燕珠在判决生效之日起五日内退出违法所得人民币二十四万七千六百五十一元（其中包括被告人唐燕珠非法获利人民币十八万二千三百八十四元及尚未支付给被告人黄国强、同案人黄某1的非法获利共计人民币六万五千二百六十七元。公安机关扣押的人民币一万四千九百元予以折抵），予以没收，上缴国库。”原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林越峰
审 判 员 陈若男
代理审判员 胡国瑞
二〇一七年二月十七日
书 记 员 陈亚琴
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。