江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沭民初字第03193号
原告李学，男，1991年9月12日出生，汉族，江苏省沭阳县人，居民，住江苏省沭阳县。
委托代理人孙其生，江苏勤辉律师事务所律师（特别授权）。
委托代理人李亚春，江苏勤辉律师事务所律师（特别授权）。
被告沭阳中山医院。
住所地江苏省沭阳县沭城街道深圳西路。
法定代表人王信成，该医院董事长。
委托代理人李二宝，江苏名典律师事务所律师（特别授权）。
原告李学诉被告沭阳中山医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年8月20日立案，分别于2015年9月29日、2015年10月22日由法官助理黄灵芝、审判员宋军明主持听证，原告李学委托代理人孙其生、被告沭阳中山医院（以下简称中山医院）委托代理人李二宝均到庭参加听证。本案后转为适用普通程序，组成合议庭于2016年5月4日公开开庭审理，原告李学委托代理人孙其生、被告中山医院委托代理人李二宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李学诉称：2015年3月10日，原告李学因机器热压烫伤到被告中山医院就诊，后行植皮手术，先后做四次手术，花医疗费42505.73元。终因植皮没有成功及感染（取皮与植皮部位都感染），4月27日转徐州仁慈医院住院治疗，6月27日出院，花医疗费35666元。原告认为中山医院在明知不具备救治烧烫伤条件的情况下，将原告收治入院，导致原告植皮手术失败并感染，无奈原告重新到上级专科医院行抗感染及重新植皮，给原告造成人身和财产损失。原告请求判令被告赔偿原告医疗费50000元（其他赔偿待鉴定后确定），由被告承担诉讼费用。
被告中山医院辩称：原告李学在被告中山医院住院治疗属实，被告中山医院的医疗行为没有过错，不应承担赔偿责任。
经审理查明：2014年9月28日，被告中山医院经宿迁市卫生局确认为二级综合性医院。
2015年3月10日，原告李学在被告中山医院住院治疗，入院诊断为左手热压伤Ⅲ度，面积约1.5%，于2015年3月11日行左手深Ⅲ°深筋膜室切开减压术+清创术，于2015年4月6日行左手Ⅲ度热压伤削痂+植皮术，于2015年3月15日行左手深Ⅲ°切痂+VSD负压吸引术，于2015年3月26日行左手深Ⅲ°削痂+VSD负压吸引术。2015年4月26日，原告李学出院，出院诊断为左手热压伤Ⅲ度，面积约1.5%、左手深筋膜综合征。原告李学支出医疗费42505.73元。
2015年4月27日，原告李学在徐州仁慈医院住院治疗，入院诊断为手术后皮肤坏死（T81.813），⒈左手热压伤术后残余肉芽创面，⒉创面感染（左手及右大腿）。2015年4月30日、5月6日手术治疗。2015年6月27日出院，出院诊断为手术后皮肤坏死（T81.813），⒈左手热压伤术后残余肉芽创面，⒉创面感染（左手及右大腿）。
原告李学以被告中山医院明知不具备救治烧烫伤条件对原告收治入院导致原告损害，请求被告中山医院赔偿未果，诉至本院提出上述诉请。
在审理过程中，被告中山医院在2015年9月29日听证中提供原告李学在被告中山医院住院病案一套，在2015年10月22日听证中，原告李学对被告中山医院提供的住院病案没有意见。原告李学要求被告中山医院继续提供王一兵的医师资格证和职称证书以及被告中山医院二级医院资质的材料。
因工作人员调整，本院于2016年4月电话联系原告李学委托代理人孙其生，告知限期提供鉴定申请，原告李学无正当理由未提供。本院于2016年4月15日向原、被告送达举证通知书，限令于2016年4月30日前向本院提交证据。
2016年4月28日，原告李学向本院提交鉴定申请，原告申请司法鉴定，鉴定事项：1、被告中山医院对原告李学实施植皮手术后，植皮部位反复感染导致手术失败、增加后续治疗难度和治疗费用等损害后果与被告医疗过错之间因果关系进行鉴定；2、过错与损害后果之间原因力大小进行鉴定；3、原告目前损害后果伤残等级、误工、护理、营业期限。
2016年4月28日，原告李学委托代理人孙其生向本院提交关于李学申请司法鉴定的说明，原告认为：“1、被告沭阳中山医院明知自己没有烧烫伤科室（医疗机构执业许可证无此诊疗项目，我们要求法庭责令被告举证其《医疗机构执业许可证》、淮安市第一人民医院王一兵医师资格证书、医师执业证书）情况下收治原告（严重烫伤）属于超范围行医；2、被告明知自己也没有相应专业技术人员的情况下，请淮安市第一人民医院烧烫伤医务人员来院手术，严重违反《医师外出会诊暂行规定》，我们要求法庭责令被告举证淮安市第一人民医院王一兵医师资格证书、医师执业证书；3、根据《侵权责任法》第五十八条规定，可以推定医疗机构有过错。综合以上理由，原告要求进行司法鉴定，不同意到医学会进行医疗损害鉴定。”。
2016年4月28日，原告李学提供宿迁市中级人民法院于2007年12月5日作出的（2007）宿中民他字第0005号《关于陆明荣诉沭阳县青伊湖医院医疗损害赔偿纠纷一案请示的复函》（以下简称复函），主要内容是：本院经研究认为：《医疗事故处理条例》所规定的医疗机构和医务人员，××具有行医资质的机构和人员。依照医疗事故处理医患纠纷，在赔偿范围、赔偿标准以及伤残级别认定等方面，都较人身损害赔偿标准轻，体现了对合法医疗机构和医务人员与患者之间进行平等保护的立法精神。不具有行医资格行医、超范围行医等行为，不仅违反了医疗卫生管理的相关规定，而且容易导致患者人身损害，对该行为不宜按照《医疗事故处理条例》的相关标准进行赔偿，应按照人身损害的相关规定进行处理。原告李学据此证明鉴定不按照医疗损害鉴定，应该按照一般人身损害进行司法鉴定。被告中山医院认为复函针对的是不具有行医资格行医、超范围行医，不应按照医疗损害责任赔偿。被告中山医院及王一兵具有执业资格和执业许可，应该按照医疗处理条例，委托宿迁医学会进行鉴定。
在庭审中，被告中山医院出示王一兵执业医师资格证、执业注册微信的照片、网络查询登记，原告对此予以否认。
经被告中山医院申请举证期限，本院同意被告中山医院于庭后十五日内提供被告中山医院医疗机构执业许可证、王一兵执业医师资格证、执业医师注册证。2016年5月10日，被告中山医院提供被告中山医院医疗机构执业许可证（诊疗科目内科、外科、妇产科等，有效期限自2015年9月18日至2020年2月12日）、王一兵执业医师资格证书（发证日期1999年5月1日）、执业医师执业证书（发证日期2003年4月4日，执业地点淮安市第一人民医院、执业范围外科专业），原告李学对该组证据的真实性没有异议，但认为被告中山医院的医疗机构执业许可证的诊疗科目中没有烧烫伤外科诊疗项目，王一兵的执业地点不在被告中山医院，不应该到不具有烧烫伤专业诊疗项目的医疗机构会诊手术。
上述事实，由原、被告陈述、病案资料、收费收据、复函等证据证明。
本院认为：××患者在医疗机构就医时，由于医疗机构及其医务人员的过错，在诊疗护理活动中受到损害的，医疗机构应当承担侵权损害赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该法律规定了医疗损害侵权责任构成要件及其责任承担主体。
医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。在责任性质上，医疗损害责任是一种替代责任，由医疗机构对其医务人员给患者造成的损害承担赔偿责任。
一、关于医疗机构和医务人员的诊疗行为的问题
诊疗行为是医疗损害侵权责任产生的前提。我国学者将诊疗行为定义为，是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、××患者生命健康所必需的活动的总和。在司法实践中，以下四种情形可以认定为非医疗行为：××患者摔伤或在医院自残、自杀。二是医院管理有瑕疵导致损害。××患者。四是非法行医致人伤害。对于非医疗行为产生的人身损害赔偿责任，应当适用侵权责任法关于人身损害赔偿的一般规定。
对于属于非医疗行为的非法行医致人伤害，本院认为，首先，诊疗行为的主体是医疗机构及其医务人员，该医疗机构是指取得《医疗机构执业许可证》、提供医疗服务的机构和个人诊所。对于未依法取得《医疗机构执业许可证》而提供医疗服务的机构和个人诊所属于非法行医。
其次，医务人员分为专业医务人员和社会医务人员两大类。专业医务人员是指根据《执业医师法》取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的人员。社会医务人员是根据《卫生部关于加强医疗机构聘用社会医务人员执业管理的通知》（卫医发[1998]第26号），取得技术职称的待聘人员或个体行医者。在1999年5月1日《执业医师法》实施后，则指取得执业资格的待聘人员或个体行医者。据此，对于未依照《执业医师法》的规定取得执业医师资格或者执业助理医师资格的人员实施诊疗行为，属于非医务人员实施的诊疗行为，应认定为非法行医。
本案中，被告中山医院系经卫生行政主管部门确认的二级综合性医院并取得医疗机构执业许可证，实施诊疗行为的医师取得执业医师资格证书和执业医师执业证书，被告中山医院对原告李学实施的诊疗行为是侵权责任法规范的诊疗行为，不是非医疗行为的非法行医，不属于宿迁中院复函中规定的不具有行医资格行医，不适用侵权责任法关于人身损害赔偿的一般规定。
同时，原告李学主张被告中山医院超范围行医，应由原告李学承担举证责任，原告未就此提供证据，应承担不利的法律后果。
另外，无论被告中山医院是否超范围行医，不改变被告中山医院对原告李学实施手术治疗等行为的性质为诊疗行为，对于该诊疗行为是否超医疗机构执业许可证的诊疗科目范围，涉及被告中山医院是否存在医疗损害责任中的过错问题，以及依照其他法律法规承担法律责任的问题，不否定医疗机构依法应承担的、相较于一般人身损害侵权责任而作为特殊侵权责任存在的医疗损害侵权责任。
综上，本院认为，原告李学以被告中山医院超范围从事诊疗活动、医师超许可执业为由，要求被告中山医院根据侵权责任法关于人身损害赔偿的一般规定承担赔偿责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。
二、关于患者的损害的问题
原告李学作为患者，原告李学主张的医疗损害后果发生在原告李学的身体，所以，原告李学应对存在损害后果以及损害后果的程度承担举证责任。对于原告李学主张的因诊疗行为不当造成的损害后果，原告李学拒绝进行医疗损害鉴定，应由原告李学承担不利的法律后果。
三、关于诊疗行为与损害后果之间的因果关系的问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。第七十六条第一款规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。
因果关系是指加害行为与损害之间的引起和被引起关系。在侵权责任法实施后，在医疗损害责任纠纷案件中，应由原告对存在医疗过错、医疗行为与损害后果之间具有因果关系承担举证责任，申请医疗损害鉴定。
首先，江苏省高级人民法院、江苏省卫生厅作出的《关于医疗损害鉴定工作的意见》（试行）规范侵权责任法实施后的医疗损害鉴定工作，其中，规定医疗损害鉴定一般应委托本行政区域内市医学会组织进行，当事人均同意委托其他司法鉴定机构进行鉴定的，应予准许。本案中，原告主张的损害属于医疗损害，该医疗损害的鉴定应委托市医学会进行。
其次，江苏省《医疗损害鉴定实施细则》（试行）第二条规定，医疗损害鉴定是指对在医疗过程中医疗行为有无过错、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系、医疗过错行为在医疗损害后果中的原因力大小及伤残等级等做出明确认定的鉴定。原告应根据该实施细则的规定，就自己的主张申请医疗损害鉴定。
综上，原告李学拒不申请医疗损害鉴定，应由原告李学承担举证不能的法律后果。
四、关于医务人员的过错的问题
《中华人民共和国侵权责任法法》第九十二条规定，本法自2010年7月1日起施行。
首先，宿迁中院复函于2007年12月5日作出，指导辖区法院在侵权责任法施行之前关于不具有行医资格行医、超范围行医等行为按照人身损害的相关规定进行处理的司法实践问题。在侵权责任法施行后，应当适用该法。
其次，在侵权责任法施行后，因医疗损害而产生的损害赔偿，其赔偿项目的范围按照侵权责任法的规定确定，有关项目的赔偿标准，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定确定，解决了司法实践中赔偿标准“二元化”问题，不再区分医疗事故与非医疗事故，应统一适用侵权责任法关于赔偿的范围和标准的规定。
再次，《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第(一)项规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定。该法律规定的情形是医疗机构实施了违法行为，根据“违法即为有过错”的法律原理，可直接认定医疗机构有过错，而非推定有过错，但是，应当由患者就医疗机构违反该法律规定的情形承担举证责任。本案中，原告以被告中山医院未提供医疗机构执行许可证、医师执业许可证为由，主张推定被告中山医院存在过错，而不是就此除提交法律规定外，未举证证明被告中山医院存在违反法律规定的情形，同时，在被告中山医院提交医疗机构执业许可证、执业医师资格证书、执业医师执业证书后，原告李学不能提供证据证明原告李学主张的被告中山医院、执业医师存在违法行为的事实，原告李学也拒不就此申请医疗损害鉴定，应由原告李学承担举证不能的不利后果。
综合全案，原告李学请求被告中山医院承担人身损害赔偿责任，申请司法鉴定，原告李学的主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。由于案件事实须经医疗损害鉴定确定，但是原告李学拒绝申请医疗损害鉴定，导致原告李学的诉讼请求没有事实根据，所以，对于原告李学请求被告中山医院承担赔偿责任，本院不予支持。
原告可在裁判发生法律效力后，就发生新的事实再次提起诉讼。
调解不成，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条第（一）项、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条一款、第七十六条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条之规定，判决如下：
驳回原告李学对被告沭阳中山医院的诉讼请求。
案件受理费400元，由原告李学负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费400元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，账号：46×××80）。
审 判 长 周 伟
人民陪审员 陈士应
人民陪审员 单继亭
二〇一六年五月二十日
书 记 员 韦 杰
附录法律条文
《中华人民共和国侵权责任法法》
第十六条害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
第五十八条第(一)项患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
第九十二条本法自2010年7月1日起施行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
第七十六条第一款当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百四十八条裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理。