湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第336号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司永顺县支行。
负责人彭秀旺，该行行长。
委托代理人张世敏，该银行工作人员。
委托代理人彭健，该银行工作人员。
上诉人（原审被告）文飞燕，女，1971年6月8日出生，土家族，城镇居民，湖南省永顺县人。
委托代理人曾中，男，1974年3月19日出生，土家族。
被上诉人（原审第三人）湘西自治州合协人力资源有限责任公司。
法定代表人张利，该公司总经理。
委托代理人周微，该公司工作人员。
上诉人中国农业银行股份有限公司永顺县支行（以下简称农业银行永顺支行）、文飞燕因与被上诉人湘西自治州合协人力资源有限责任公司（以下简称合协公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省永顺县人民法院（2014）永民初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国农业银行股份有限公司永顺县支行的委托代理人张世敏、彭健、上诉人文飞燕及其委托代理人曾中、被上诉人湘西自治州合协人力资源有限责任公司的委托代理人周微均到庭参加诉讼，上诉人中国农业银行股份有限公司永顺县支行法定代表人彭秀旺、被上诉人湘西自治州合协人力资源有限责任公司的法定代表人张利经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年3月1日，原告农业银行永顺支行与被告文飞燕签订书面劳动合同。2007年3月31日合同期满后续签至2007年12月31日。2007年10月1日原告农业银行永顺支行向被告文飞燕发出劳动合同解除通知书。2007年11月1日农业银行与被告文飞燕签订劳动合同解除协议书，农业银行永顺支行支付被告文飞燕经济补偿，被告文飞燕同意放弃其他诉求，2007年10月29日农业银行永顺支行与被告文飞燕签订基本养老保险补缴协议。2007年11月27日被告文飞燕与湘西自治州博达劳务派遣有限公司签订劳动合同书，期限为2007年11月27日至2009年11月26日。2007年12月1日文飞燕与农业银行永顺支行签订劳务派遣上岗协议，期限为2007年12月1日至2009年11月30日，以劳务派遣的形式继续在原告处从事门卫工作。2010年1月4日被告文飞燕与第三人合协公司签订劳动合同，期限为2010年1月4日至2012年1月3日，文飞燕继续在农业银行永顺支行处从事原工作，合同约定采用综合计算工时制。2012年1月4日文飞燕与第三人合协公司签订劳动合同，期限为2012年1月4日至2014年1月3日。文飞燕继续在农业银行永顺支行从事原工作，合同约定采用不定时工作制。被告文飞燕在与第三人合协公司形成劳动关系期间，第三人给被告文飞燕缴纳了失业保险、养老保险、工伤、生育等保险。2014年文飞燕作为申请人，以农业银行永顺支行、合协公司为被申请人向永顺县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“仲裁委”）申请仲裁，1、要求确认劳务派遣合同无效；2、要求被申请人补发工资29274元；3、要求被申请人支付经济赔偿金12350元；4、要求支付加班加点工资124462元；5、要求支付失业保险待遇4950元。2014年6月9日，仲裁委分别作出永劳人仲案字（2014）第9-1号、9-2号仲裁裁决书，永劳人仲案字（2014）第9-1号仲裁裁决书为非终局裁决部分：一、申请人文飞燕要求确认劳务派遣合同无效，不予支持；二、本裁决书生效之日起十日内，由合协公司支付文飞燕工资29274元，农业银行永顺支行承担连带责任；三、本裁决书生效之日起十日内，由农业银行永顺支行支付文飞燕加班加点工资62000元。永劳人仲案字（2014）第9-2号仲裁裁决书为终局裁决部分：一、本裁决书生效之日起十日内合协公司支付文飞燕经济赔偿金12350元，农业银行永顺支行承担连带责任；二、文飞燕请求支付失业保险待遇4950元的请求，不予支持。后农业银行永顺支行不服永劳人仲案（2014）第9-1号、第9-2号仲裁裁决书，就永劳人仲案（2014）第9-1号仲裁裁决向该院提起诉讼；就永劳人仲案（2014）第9-2号仲裁裁决向湘西自治州中级人民法院申请撤销。后农业银行永顺支行向湘西自治州中级人民法院申请撤诉，2014年11月14日湘西自治州中级人民法院作出2014州民一初字第8号民事裁定书，准予农业银行永顺支行撤回要求撤销永劳人仲案（2014）第9-2号仲裁裁决的申请。该裁定载明农业银行永顺支行不服永劳人仲案（2014）第9-2号仲裁裁决部分，农业银行可就该裁决事项依法向永顺县人民法院提起诉讼。截止一审法庭辩论终结，农业银行永顺支行未就永劳人仲案（2014）第9-2号仲裁裁决部分向该院提起诉讼。另查明，农业银行永顺支行门卫岗位两人值守，分白班、夜班，门卫值守人员节假日和休息日需照常上班。2010年度合协公司给文飞燕发放工资为716元／月；2011年度合协公司给文飞燕发放工资为729元／月；2012年度合协公司给文飞燕发放工资为860元／月；2013年度合协公司给文飞燕发放工资为885元／月。2010年10月30日至2011年7月1日湘西土家族苗族自治州月最低工资标准为725元／月；2011年7月1日至2012年6月30日湘西土家族苗族自治州月最低工资标准为840元／月；2012年7月1日至2013年11月30日湘西土家族苗族自治州月最低工资标准为950元／月；2013年12月1日至2014年11月30日湘西土家族苗族自治州月最低工资标准为1035元／月。
原判认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中被告文飞燕先于2006年3月1日至2007年11月1日间在原告单位工作，并订立了劳动合同，期间双方构成劳动关系。2007年11月2日至2010年1月3日被告与湘西自治州博达劳务派遣有限公司签订了劳动合同，湘西自治州博达劳务派遣有限公司与农业银行订立劳动派遣合作协议书，后派遣文飞燕前往农业银行永顺支行从事门卫值守工作，期间文飞燕与湘西博达劳务派遣有限公司构成劳动关系。2010年1月4日至2014年1月3日，文飞燕与第三人合协公司签订劳动合同，后被派遣往农业银行永顺支行从事门卫值守工作，期间文飞燕与合协公司构成劳动关系，农业银行永顺支行为接受劳务派遣的用工单位。原告及第三人应在其用工、用人阶段对文飞燕承担相应的用人、用工单位责任。现文飞燕要求确认劳务派遣合同无效，无事实及法律依据，不应支持；文飞燕要求农业银行永顺支行及合协公司补发工资29274元，因2010年1月4日以前的文飞燕是与湘西自治州博达劳务派遣有限公司（以下简称“博达公司”）构成劳动关系，文飞燕主张该部分权利应在法定期限内主张，故文飞燕就2010年1月4日前部分的主张，该院不予支持。2010年1月4日至2014年1月3日，文飞燕与第三人合协公司构成劳动关系，第三人合协公司未按最低工资标准给文飞燕支付工资，应由合协公司给文飞燕予以补发工资2134元；文飞燕要求农业银行及第三人合协公司支付其加班加点工资，考虑到文飞燕在2010年1月4日至2014年1月3日期间存在加班加点、节假日无休息情况，应由农业银行永顺支行给文飞燕支付相应的加班加点工资。2012年1月4日至2013年5月间合协公司对文飞燕采用不定时工作制得到人社部门行政许可，此时间段文飞燕主张的加班工资不应支持。结合国家法定节假日放假、双休日时间的相关规定及文飞燕延长工作的时间，文飞燕的加班工资计算为（6.8元×150%×4小时×365天）＋（8.5元×150%×4小时×180天）＋（9.5元×150%×4小时×180天）＋（10.4元×150%×4×30天）为36204元，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹤三﹥》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、2010年1月4日至2014年1月3日期间被告文飞燕与第三人湘西自治州合协人力资源有限责任公司构成劳动关系，被告文飞燕与原告中国农业银行股份有限公司永顺县支行构成劳务派遣关系。二、由原告中国农业银行股份有限公司永顺县支行支付被告文飞燕加班、加点工资36204元；三、由第三人湘西自治州合协人力资源有限责任公司给被告文飞燕补发工资2134元；以上各项金钱给付义务，均限于本判决生效后十日内履行，逾期履行，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告中国农业银行股份有限公司永顺县支行负担。
宣判后，中国农业银行股份有限公司永顺县支行不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、二项，依法支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审对李久凤的调查笔录认定有重大事实、程序错误，证人李久凤没有出庭作证，文飞燕的代理人曾中无证据表明其为执业律师及持有律师事务所开立调取证据的证明。故其对李久凤的《调查笔录》程序违法，李久凤的调查笔录存在涂改且未经被调查人确认；二、一审认定文飞燕与农行永顺支行构成劳务派遣关系，应承担用人单位责任，属重大事实认定错误。用人单位应为合协公司；三、农业银行湘西分行将门卫值守业务外包，符合财政部相关部门规章的规定，于法有据；四、上诉人2010、2012年与合协公司订立的《门卫值守外包合同书》系双方真实意思表示，且不违反法律禁止规定的情形，应视为合法有效的民事合同；五、上诉人不应向文飞燕支付加班工资。文飞燕主张的2010年1月至2012年1月的加班加点工资已过一年期的仲裁时效。文飞燕也无权向合协公司和上诉人主张加班工资；六、湘西州红海博达劳务派遣公司没有依法追加为第三人，一审程序存在瑕疵；七、曾中以法律服务工作者身份作为文飞燕的代理人，其为新疆的法律服务工作者，不在文飞燕居住辖区内，也不在本案辖区内，其代理不符合法律规定。
针对中国农业银行股份有限公司永顺县支行的上诉，文飞燕答辩称：一、上诉人的上诉状与客观事实不符：1、法律没有规定证人李久凤必须出庭作证。2、关于代理人的代理资格，2009年在三页律师事务所执业，仲裁阶段是在三页律师事务所执业，属于有效阶段，审判阶段因为其他原因而没有在三页执业。二、上诉人认为不存在劳务派遣关系，属于农行永顺支行的失误。
针对中国农业银行股份有限公司永顺县支行的上诉，湘西自治州合协人力资源有限责任公司答辩称：没有什么意见，认可农行永顺支行的上诉意见。
文飞燕不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销一审判决第二、三项并直接改判。事实与理由：一审认定文飞燕与湘西州博达劳务派遣公司那段劳动关系已过法定期限，这与事实和法律不符；二、一审第二项判决中国农业银行股份有限公司永顺县支行支付给文飞燕的加班工资仅为36204元，数额太少；三、第三项判决合协公司补发给文飞燕的工资2134元明显太少。
针对文飞燕的上诉，中国农业银行股份有限公司永顺县支行答辩称：1、文飞燕上诉理由第一点不符法律规定，文飞燕的劳动合同与博达合同应到期终止，其情形不属于相关法律规定的应合并计算期限的规定；2、上诉人没有对加班的事实提供证据予以佐证，应当承担举证不能的法律后果。
针对文飞燕的上诉，湘西自治州合协人力资源有限责任公司答辩称：1、对文飞燕上诉理由第一条有异议，博达公司与文飞燕的劳动关系与我们无关。2、文飞燕并没有说她生病，没有提供证据证明其生病，她两个月没来上班，所以我们才没有发工资，生病的事是她之后才写上去的。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点有三：一是文飞燕与农业银行永顺支行是否形成了劳动合同关系？一审判决第一项是否成立？二是原审判决农行永顺县支行支付文飞燕加班费计算是否正确？三是合协公司给文飞燕是否应该补工资？补发工资计算是否正确？
关于争议焦点一。本案中，文飞燕与合协公司签订劳动合同，其工资、保险均由合协公司发放、缴纳，故其与合协公司的劳动关系成立，合协公司应为文飞燕的用人单位。合协公司作为用人单位将文飞燕派往永顺县农行从事门卫值守工作，其符合我国劳动合同法有关劳务派遣的规定。所谓劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费用的用工形式。故一审认定文飞燕与合协公司构成劳动关系、与农业银行永顺支行构成劳务派遣关系并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项规定，用工单位应当履行支付加班工资等义务。故农业银行永顺支行作为文飞燕的用工单位，应当履行支付文飞燕加班工资的义务。对于加班工资的数额，2012年1月4日至2013年5月间，文飞燕采用不定时工作制得到了人社部门许可，故对此时间段的加班工资不应支持，但2010年1月4日至2012年1月3日，2013年6月至2014年1月3日存在加班情况，其加班工资应予支持。对于2007年11月2日至2010年1月3日期间因文飞燕与博达劳务派遣有限公司建立劳动关系，故该部分加班工资的主张应在法定期限内提出，故对于该时间段的主张，本院不予支持。另外，根据举证规则，文飞燕对其双休日、法定节假日的加班事实应当提供证据证明，但文飞燕未提出任何证据予以证明，其应承担举证不利后果。原审以文飞燕采用两班倒的工作制等情况计算其加班工资，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点三。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。故合协公司作为文飞燕的用人单位，未按最低工资标准支付文飞燕工资，其应补发该部分工资，一审确定以低于最低工资标准由合协公司补发文飞燕工资2134元并无不当，本院予以确认。对于文飞燕提出2012年7、8月合协公司未为其发放工资。本院认为，2012年文飞燕因病住院，共休息四个月，其在住院期间的工资合协公司已发放，其未提供证据证明其出院后两个月为医疗及康复期，也未提供证据证明其已向合协公司告知生病住院之事，故对其主张的2012年7、8月工资本院不予支持。
综上所述，上诉人中国农业银行股份有限公司永顺县支行、文飞燕的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国农业银行股份有限公司永顺县支行、文飞燕各承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙鸥玲
审 判 员 张安成
代理审判员 田竺青
二〇一五年十月十五日
代理书记员 田娅蓝
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……