陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）陕刑二终字第00122号
原公诉机关陕西省榆林市人民检察院。
上诉人（原审被告人）呼晓峰，男，1965年7月2日出生于陕西省神木县，汉族，高中文化，住神木县。2013年10月30日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
辩护人陕西富能律师事务所律师。
榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控原审被告人呼晓峰犯诈骗罪一案，于二0一五年三月二十日作出（2014）榆中刑二初字第00025号刑事判决。宣判后，被告人呼晓峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年10月初，被害人李某某、王某、尚某某欲开办小额贷款公司，但没有能力办理相关手续。被告人呼晓峰从李某某处知晓此事后，向三人谎称其是神木县秦阳建材经销有限公司（以下简称秦阳公司）的经理，并且认识县上、省上的部分领导，可以以秦阳公司的名义为三人办理小额贷款公司手续。后四人协商每人先出资200万元办理小额贷款公司的手续，等手续办下来每人再出资300万元开展业务。达成口头协议后，三被害人通过银行转款或现金方式陆续向呼晓峰转款。2011年10月24日，四人签订了合作协议，约定每人出资500万元成立公司并由呼晓峰负责日常事务。2011年11月1日，呼晓峰分别给三被害人出具了收取秦阳公司入股金200万元现金的收据，三张收据共计600万元。收款后呼晓峰未去办理小额贷款公司的手续，也未开展业务，而将款项用于偿还个人债务。因小额贷款公司手续迟迟没有办下来，被害人要求呼晓峰退款，呼晓峰于2012年2月22日给李某某退款90万元，剩余510万元款项至今未退。以上事实有被害人陈述、报案材料、证人证言、银行打款凭证、被告人供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人呼晓峰以非法占有为目的，假借办理小额贷款公司之名，虚构事实骗取三被害人钱款用于偿还个人债务，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立，鉴于被告人呼晓峰能在案发前主动退还部分赃款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、五十二条、第六十一条之规定，判决：一、被告人呼晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元；二、依法继续追缴被告人呼晓峰非法所得510万元按比例返还各被害人。
呼晓峰上诉提出，他仅收到尚某某、王某给其转账的200万元，并没有收到三被害人给付的400万元现金。他主观上没有非法占有的故意；案发后他已经向李某某退还190万元，原判认定其诈骗事实不清、证据不足，应宣告其无罪。
其辩护人提出，一审判决认定上诉人呼晓峰构成诈骗罪证据明显不足，认定呼晓峰收到400万元入股款没有证据支持；上诉人呼晓峰收取的200万元入股款应认定为民事行为，请求发回重审或改判上诉人无罪。
经审理查明，原审判决认定呼晓峰犯诈骗罪的事实是清楚的、正确的，本院予以确认。有经以下一审庭审举证、质证的下列证据证明：
1、报案材料、受案登记表、立案决定书证明，被害人李某某、王某、尚某某向神木县公安局经侦大队报案称，呼晓峰以合伙办理小额贷款公司为由骗取三人共600万元。神木县公安局于2013年10月30日决定对该案立案侦查。
2、被害人李某某陈述，2010年10月，他和尚某某、王某欲开办小额贷款公司，但没能力办理相关手续。呼晓峰知道上述情况后称知道如何办理，自称是秦阳公司的经理，可以以秦阳公司的名义申请小额贷款公司，并称其和神木县领导是朋友，省上也有关系。他将该情况告知尚某某、王某后，二人表示如果呼晓峰能办下小额贷款公司手续就合作。之后四人协商每人出资500万元成立小额贷款公司，并于2011年10月24日签订了“合作协议”。呼晓峰说其与王某属相不和会影响公司生意，王某在协议上签了女儿王丽的名字。后因资金不足四人又约定每人先出资200万元让呼晓峰办理小额贷款公司的手续，手续办下来每人再各拿300万元开展业务。从2011年10月6日至11月1日，他分三次将从焦翠芬处借款20万、尚某某处借款50万、高平处借款40万元，加上40万营业款共150万元交给了呼晓峰，呼晓峰给他出具收条。因约定每人出资200万元，他出资差50万，2011年11月1日，他给呼晓峰出具借条借了50万元，呼晓峰收回了以前出具的临时收据给他出具了一张200万元的秦阳公司入股款条据，呼晓峰盖章、签字、捺了手印，当时王某和尚某某在场。2011年农历腊月二十三后他从尚某某处借了50万元还给呼晓峰。王某和尚某某在神木皇朝酒店5楼东面最后一间房子分别给呼晓峰交了100万元现金，呼晓峰没有给他们出具临时收据。2011年11月1日王某和尚某某给呼晓峰交款后，呼晓峰给他们每人出具了一张200万元秦阳公司的入股款收据。过几天他们问呼晓峰手续办的怎么样了，呼晓峰说机关单位马上放假，年后他去办理，过年后呼晓峰的电话就打不通了。他们和呼晓峰商量开公司时呼晓峰说要租个地方做办公室，后来告诉他们办公室租在皇朝大酒店5楼，呼晓峰办公室的桌子上立着一块秦阳公司的牌子，所以他们相信呼晓峰是秦阳公司的经理。因呼晓峰要求他们用现金交入股款，所以他们给呼晓峰交了现金，且合作协议和入股款收据上都写明是现金。呼晓峰没有给过他保险柜的钥匙，他们每人交200万元入股款是让呼晓峰办理小额贷款公司手续的，如果不办小额贷款公司的手续他们就不和呼晓峰合作。2012年农历7月15日他和呼晓峰、王某、尚某某四人谈过小额贷款公司的事，刘文生来和呼晓峰要账，说完就走了，刘文生在场的时候王某和尚某某没有说话，呼晓峰说北京有人给他退400多万，钱一回来就给他们退400多万，从那天以后就联系不到呼晓峰了。2012年2月22日呼晓峰给他老婆赵某某的账户退款90万元。2013年12月28日，呼晓峰老婆孟某某和女儿以及宋某、贾兴平和他商量退款的事情，但没有兑现。另证，他开小额贷款公司是为了给儿子李天福找个事情做，所以和呼晓峰签的协议、入股条据都写的李天福的名字。
3、被害人王某陈述，他和李某某、尚某某想开小额贷款公司，但没有门路办手续，李某某说呼晓峰是秦阳公司的经理，知道如何办理小额贷款公司的手续，而且在县上、省上有关系。他说如果呼晓峰能办下来手续就合作。之后呼晓峰说有关系可办小额贷款公司的手续，懂得金融管理，故他们同意和呼晓峰合作。四人协商每人出资500万元成立小额贷款公司，并于2011年10月24日在神木皇朝酒店签订了合作协议。呼晓峰说和他属相不和担心影响公司，所以他签了女儿王丽的名字，签字的时候四人都在场。后来因资金不足他们四人又约定每人先出资200万元让呼晓峰办理小额贷款公司手续，手续办下来再每人出资300万元开展业务，他们和呼晓峰合作就是为了让他办理小额贷款公司的手续。2011年10月15日，他给呼晓峰工行尾号为5273的账户打款50万元，10月19日从他姐姐王某某处拿了50万元交给呼晓峰，10月28日打款45万元，11月1日从他妻哥姜某某处拿了50万元交给呼晓峰，共195万，尚某某替他交了5万，合计200万元。两次交现金都是在皇朝大酒店五楼东面最后一间房子，他交款时尚某某、李某某都在场。2011年11月1日，呼晓峰给他打了一张200万元的秦阳公司的入股款收据，呼晓峰盖章、签字、捺了手印。呼晓峰说以秦阳公司下设小额贷款公司比较方便，所以写成秦阳公司的入股款收据。过了几天他问李某某呼晓峰手续办的怎么样，李某某说呼晓峰讲政府单位都放了假，年后去办理。年后李某某给呼晓峰打电话就打不通了。他们和呼晓峰协商开公司时呼晓峰说要租个地方做办公室，后说租在皇朝大酒店五楼。另证，尚某某给呼晓峰两次共交100万现金时他们四人在场。李某某给呼晓峰交150万现金的时候他不在场，但2011年11月1日因李某某还差50万元，给呼晓峰打了50万的借条，呼晓峰收回了前面出具的临时收据后给李某某出具了200万元的入股款条据。呼晓峰没有给他退过入股款。2012年农历7月15日，他们在李某某门市谈小额贷款公司的时候刘文生出去了，刘文生在的时候他和尚某某没有说话。刘文生走后呼晓峰说等北京的钱退回来后，马上就退给他们400万，从那以后就联系不上呼晓峰了。2013年12月28日，呼晓峰老婆和女儿以及宋某、贾兴平到李某某门市商量退钱的事情，当时尚某某不在，也没有兑现。
4、被害人尚某某陈述与李某某、王某基本一致。证明2011年10月15日他给呼晓峰工行尾号5273卡打款20万元，10月17日打款30万元，10月27日打款20万元，10月28日打款35万元，10月22日、11月1日在皇朝酒店五楼东面最后一个房间分别交现金50万元，共205万元，其中替王某交了5万元。2011年11月1日呼晓峰给他打了一张200万元的秦阳公司的入股款收据。他的现金都是和陈某某贷的，交款时王某、李某某都在场，王某两次交现金他也在场，2011年11月1日交款时李某某差50万元，给呼晓峰打了50万的借条，呼晓峰收回了以前给李某某的收据给李某某出具了200万元的入股款条据。呼晓峰没有给他退过入股款。另证，2011年10月，李某某向他借款50万元给呼晓峰交入股款，后李某某找白某某贷了50万元还给了他。2011年腊月，他给李某某借了50万元，李某某说是还借呼晓峰的钱。
5、证人高某某证言证明，李某某是她师傅，在神木镇南大街开吉祥物门市。2011年10月17日李某某说给呼晓峰入股向她贷款40万元，2012年5月19日还了20万。她认识王某、尚某某和呼晓峰，没见过呼晓峰给李某某还90万元现金。
6、贷款条据一张证明，2011年10月17日，李某某向高某某贷款40万元。
7、证人焦某某证言证明，2011年10月21日，李某某说急需用钱，她让弟弟给李某某送过去20万元现金，2012年2月21日李某某还给她20万元。
8、证人白某某证言证明，2011年11月15日李某某向他贷款50万元，尚某某做贷款人，李某某和王某担保，尚某某把钱拿走了。
9、贷款条据一张证明，2011年11月15日尚某某向白某某贷款50万元，担保人为李某某、王某。
10、证人王某某证言证明，她是王某的姐姐，王某和呼晓峰、尚某某、李某某合伙开小额贷款公司，她在王某名下入股50万元。2011年10月17日她给王某50万现金交入股款，王某说呼晓峰让交现金，王某给她出具了一张现金收款条据，没有给她退过钱。
11、证人姜某某证言证明，王某是他妹夫，王某和呼晓峰、尚某某、李某某合伙开小额贷款公司，他在王某名下入股50万元，2011年10月26日他给王某50万现金交入股款，王某说呼晓峰让交现金，王某还给他出具了一张现金收款条据，没有给他退过钱。
12、王某向王某某、姜某某出具的证明两份，其于2011年10月17日收到王某某入股款50万元现金，于2011年10月26日收到姜某某入股款50万元现金。
13、证人陈某某证言证明，2011年10月21日，尚某某说他和别人合伙开办小额贷款公司急需钱，他给尚某某放贷50万元。2011年10月28日他又和村里人凑了50万元贷给尚某某，两次共给尚某某贷款100万元现金，尚某某没有给他还过款。
14、借条两张证明，尚某某两次共从陈某某处借款100万元。
15、《合作协议》证明，呼晓峰、李天福、王丽、尚某某四人于2011年10月24日签订合作协议，约定每人出资500万元成立小额贷款公司，出资方式为现金，公司形式为有限责任公司，由呼晓峰负责日常经营管理工作，协议注明王丽代理人为王某。
16、收款收据三份证明，呼晓峰分别向李天福、尚某某、王某出具200万元的秦阳公司股金款收据，有呼晓峰签字、盖章和手印。
17、呼晓峰工商银行交易明细查询及单银行业务凭证六份证明，尚某某分别于2011年10月15日、10月17日、10月27日、10月28日向呼晓峰工行尾号为5273的账户内打款20万元、30万元、20万元、35万元。王某分别于2011年10月15日、10月28日向呼晓峰工行尾号为5273的账户内打款50万元、45万元。呼晓峰工行尾号为5273的账户在对应的时间收到以上款项，共收款200万元。
18、证人王某某（秦阳公司法定代表人）证言证明，他和呼晓峰是朋友，但他们没有生意上的往来，秦阳公司没有委托呼晓峰向外界招股。他的公司在神木皇朝酒店办公时呼晓峰在同一个楼上跑保险业务。他和酒店老板宋某是朋友，所以把秦阳公司的牌子挂在酒店门厅外，后在酒店碰见呼晓峰，呼晓峰说他的办公室在皇朝酒店五楼，并让他一起办公。后他去五楼东面最后一间呼晓峰的办公室，桌子上放着一块他公司的牌子，他什么都没说。他只是答应和呼晓峰一起办公，没有给呼晓峰做过秦阳公司的牌子，也没有让呼晓峰做秦阳公司的牌子。没多久他在别的地方办公了，就将酒店外面秦阳公司的牌子拿走了。
19、秦阳公司注册信息证明，秦阳公司的法定代表人为王某某，股东为王某某和王小燕。
20、神木县金融工作办公室出具证明，2011年至2013年8月20日，呼晓峰未向神木县金融工作办公室上报小额贷款公司申报材料。
21、证人王某甲证言证明，2011年6月7日呼晓峰向她贷款20万元，2011年9月她向张某某老婆借款20万元，2011年10月17日张某某老婆说因为要还银行贷款，所以让她还钱，她就和呼晓峰要钱，她让呼晓峰把20万直接打进张某某的账户。呼晓峰还欠她450万元。
22、证人张某某证言证明，他不认识呼晓峰，2011年10月17日他要给银行还贷款差20万元，王某甲欠他20万，他打电话让王某甲还钱，王某甲让呼晓峰给他转了20万元，因为呼晓峰欠王某甲的钱。
23、证人崔某某证言证明，2011年6月3日，呼晓峰向她贷款80万元，后呼晓峰分别于2011年10月15日、10月16日、11月4日三次给她转款共计82万元，是还她本金和利息。
24、证人白某某证言证明，呼晓峰和张永合伙贩煤，欠他们煤款358899元。2011年11月4日他打电话给张永要煤款，呼晓峰给他尾号为9699的工行卡打款20万元，还欠158899元。
25、证人崔某某证言证明，他认识呼晓峰，但没有经济来往。2011年杨心爱和他贷款30万元，经与杨心爱核实，杨心爱让呼晓峰给他打款39600元是利息款，来他不知道杨心爱与呼晓峰之间有什么经济往来。
26、工商银行个人业务明细及凭证证明，呼晓峰尾号为5273账号2011年10月15日转给崔某某20万元，10月16日转给崔某某50万元，11月4日转给崔某某12万元，10月17日转给张某某20万元，10月17日转给崔某某3.96万元，11月2日转给呼成贤15万元，11月9日转给崔玉明55万元，11月4日转给白某某20万元。
27、证人赵某某证言证明，她是李某某的妻子。2011年10月份李某某和呼晓峰、尚某某、王某合伙开小额贷款公司，李某某、尚某某、王某每人给呼晓峰入股200万元，但2012年手续还没有办下来，所以李某某多次要求呼晓峰退回入股款。2012年2月22日呼晓峰让她拿着自己的存折和身份证通过信合给她转了90万元，再没有退过钱。
28、银行转款回执一张证明，呼晓峰于2012年2月22日给赵某某信合账户打款90万元。
29、证人李某某证言证明，皇朝大酒店是他开的，2010年10月他把酒店租给宋某，2011年10月的时候宋某转包给了崔玉明和张鹏，2013年4月20号崔玉明和张鹏把房子交给他。2011年10月呼晓峰租了酒店五楼东面最后一间的房子做办公室。呼晓峰不租房子后，去打扫房间时，发现房间里面还有一块秦阳公司的铜牌子。
30、证人孟某某证言证明，她是呼晓峰的妻子。2012年年底皇朝大酒店的老板张鹏给她打电话说他们承包的皇朝大酒店时间到了要给别人交房，让她将呼晓峰租的房间内的保险柜搬走，她就叫了两个人将保险柜搬到她的办公室了。因为没有钥匙，她就花了100元钱叫了开锁公司把保险柜打开了，里面没有李某某给呼晓峰写的借款条。
31、证人宋某证言证明，他和王某某、呼晓峰是朋友，2010年12月他和张勇承包了神木皇朝大酒店，2011年1-2月份开始经营，9个月后转给了崔玉明和张鹏。王某某不在皇朝酒店租房，但酒店门口挂过秦阳公司的牌子。他把酒店转给崔玉明后，呼晓峰在酒店租房子。2014年7月初，呼晓峰的老婆孟某某和他以及贾兴平、刘志勇、李某某、王某、尚某某商量给李、王、尚三人退款的事情，约定分四次给三人退款510万元，并签订了四份协议，协议在呼晓峰签字后生效，孟某某、贾兴平、刘志勇、李某某、王某、尚某某都在协议上签了字，后来呼晓峰有没有签字他不知道。
32、证人刘某某证言证明，他认识李某某和呼晓峰，他听说呼晓峰因诈骗李某某他们600万元被关了。2014年7月初，呼晓峰的老婆孟某某带着宋某、贾兴平来找他协商退款的事情。最后签订了四份还款协议，约定分四次给李某某他们还清510万元，他们几个中介人和孟某某、李某某、王某、尚某某都在协议上签了字，但协议要呼晓峰签字才能生效。过了几天李某某找到他说孟某某说那份还款协议不行，并把孟某某找的律师新写的一份拿给他看，他对李某某说新协议上没有还款金额，也没有还款时间，他觉得不行，让李某某自己看。他不知道呼晓峰是否在四份协议上签字。
33、协议一份证明，孟某某与李某某、王某达成协议，于2013年9月前还款110万、2014年过年前还款100万元、2015年6月还款150万元、2015年12月份还款150万元，签字人为孟某某、王某、李某某、宋某，时间为2014年6月29日。
34、神木县汇能化工有限公司出具证明，呼晓峰于2009年11月进入该公司工作，2013年2月离职。
35、羁押证明、向接收逃犯单位的说明、犯罪嫌疑人归案情况说明证明，2013年11月5日，西安铁路公安民警获悉因合同诈骗案被网上通缉的呼晓峰在西安市火车站附近，遂组织民警将其抓获。经讯问，呼晓峰对其与李天福、王某、尚某某三人协商合伙办理小额贷款公司，其没有办理小额贷款公司而是将上述三人转到他工商银行卡内的200万元全部挥霍的事实供认不讳。2013年11月8日，该局将呼晓峰移交至神木县看守所。
36、上诉人呼晓峰供述，从1987年开始他在神木县工商银行工作，一直到2000年他自行买断工龄离开工商银行。2011年10月初，李某某告诉他，王某、尚某某、李某某三人想开小额贷款公司，他就和李某某三人协商每人出资500万元成立小额贷款公司，并于2011年10月24日在神木皇朝酒店签订了合作协议。后因资金不足又约定每人先出资200万元，尚某某分别于2011年10月15日给他打款20万元、10月17日打款30万元、10月27日打款20万元、10月28日打款35万元。王某于2011年10月15日给他打款50万元、10月28日打款45万元，两人共给他尾号为5273的工行卡内打款200万元。李某某、王某、尚某某三人共给他入股款200万元，2011年11月1日他们四人在神木皇朝酒店，他说每人拿不出来200万元没办法开展业务，于是经过商定他先给李某某、尚某某、王某三人垫付400万元，尚某某给他打借条借款100万元，王某给他打借条借款100万元，李某某给他打借条借款200万元，他将以上三张借条放在他办公室保险柜里。王某和尚某某前面给他交的200万元加上他替三人垫付的400万元共600万元，所以他给李某某、王某、尚某某三人每人出具了一张秦阳公司入股金200万元的收据，当时只有他们四人在场。因他们三人在借条上写借现金，故他在入股收据上也写的收款方式是现金。秦阳公司是他朋友开的，他既不是秦阳公司的经理也不是员工，当时小额贷款公司没有名字，他就随便写的秦阳公司，其他人也同意了。他没有和有关部门申报过小额贷款公司的手续，尚某某三人给的钱不是办理公司的手续费，是开展业务的股金。他将王某和尚某某打款200万元给崔玉明贷款60万元，给崔某某打款82万元，给白某某还煤款20万元，给张某某打款20万元，给崔和平打利息39600元，给呼成贤还款15万元。
2012年3月，他给李某某退款190万元，其中通过信合转给李某某90万元，在李某某门市给了100万元现金，当时李某某的徒弟在场，没有给王某和尚某某退过钱。他和李某某等人商量退款的时候刘文生在场。他在2011年10月15日租的皇朝酒店的办公室，租期一年，2013年他把保险柜钥匙给了李某某，交钥匙的时候尚某某和王某都在场，李某某、王某、尚某某三人给他打的借条在他办公室保险柜里，他把钥匙给李某某后再没有回过办公室。李天福是李某某的儿子，李某某当时签协议和他打入股收据时都写成了李天福的名字，他没有见过李天福。
本院认为，上诉人呼晓峰以合伙办理小额贷款公司为名义，骗取被害人李某某、王某、尚某某600万元后并未实际用于办理公司，而是将款偿还其个人债务，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对于呼晓峰的上诉理由及其辩护人辩护意见，经查，呼晓峰冒用秦阳公司经理名义，以协商合伙开办小额贷款公司为名骗取三被害人各出资200万元的事实，不仅有呼晓峰向三人分别出具的收据，还有转款凭证、被害人陈述、以及相关证人证言等证据证明，原判据此认定诈骗数额。而退款一节，除呼晓峰在案发前向被害人李某某退款90万元的事实有转款凭证外，其辩称还向三被害人退款100万元的事实，被害人均予以否认，又无证据证明，故不能成立。上诉人呼晓峰收受三被害人投资款项后并未向有关部门申报小额贷款公司手续，亦未以秦阳公司名义开展小额贷款业务，而将款项用于偿还个人债务，其骗取他人钱财的事实清楚，证据间可以相互印证，能够形成完整的证据链，故其上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马宇舟
代理审判员 张满飞
代理审判员 刘建立
二〇一五年十二月九日
书 记 员 张宏莉