江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民再1号
再审申请人（原审被告）：九江明兴集团物资贸易有限公司，住所地，江西省九江市长虹大道西侧长安华厦A栋二楼。
法定代表人：张清明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：代浩，江西际民律师事务所律师。
再审申请人（原审被告）：张某，女，1998年6月20日出生，汉族，学生，家庭住址江西省九江市浔阳区。
委托诉讼代理人：尹宏，江西际民律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：交通银行股份有限公司九江分行，住所地，江西省九江市浔阳区浔阳路139号。
负责人：罗竹青，该行行长。
委托诉讼代理人：孙峥，该行工作人员。
委托诉讼代理人：蔡彬，江西浔原律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：吴炎珍，女，1964年7月22日出生，汉族，退休人员，住江西省九江市浔阳区。
原审被告：张清明，男，1951年3月11日出生，汉族，经商，住江西省九江市浔阳区。
委托诉讼代理人：代浩，江西际民律师事务所律师。
原审被告：湖口新康达化工实业有限公司，住所地，江西省湖口县金砂湾工业园。
管理人：江西天华会计师事务所，住所地，江西省九江市十里大道21号六楼。
再审申请人九江明兴集团物资贸易有限公司（简称明兴公司）、张某因与被申请人交通银行股份有限公司九江分行（简称九江交行）、吴炎珍及原审被告湖口新康达化工实业有限公司（简称湖口新康达公司）、张清明金融借款合同纠纷一案，不服本院（2014）九中民二初字第213号民事判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院于二0一六年十一月十八日作出（2016）赣民申542号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人明兴公司及原审被告张清明委托诉讼代理人代浩，再审申请人张某委托诉讼代理人尹宏，被申请人九江交行委托诉讼代理人孙峥、蔡彬，被申请人吴炎珍到庭参加诉讼。原审被告湖口新康达公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
明兴公司再审请求：撤销本院（2014）九中民二初字第213号民事判决，对本案重新判决。明兴公司另请求诉讼费由被申请人承担。
事实和理由：原判在审理过程中，违反法律规定，剥夺了明兴公司的辩论权利。明兴公司及其他原审被告的住址明确，从无变动；原审被告吴炎珍在九江交行所留的联系电话一直畅通，原判完全可以直接向各原审被告送达诉讼文书。明兴公司不属下落不明，也不存在用其他方式无法向其送达，原判在没有尝试其他送达方式的情况下直接向明兴公司公告送达起诉状副本及其他诉讼文书违法，剥夺了明兴公司的诉讼权利。
九江交行辩称，该行曾指引原审法官到明兴公司住所送达法律文书但未见到人，该行还曾在原审提供了吴炎珍的联系电话；原审在联系被告无果的情形下采取公告送达合法。
张清明、张某、吴炎珍述称，同意明兴公司的申请再审内容。
张某再审请求：1.撤销本院（2014）九中民二初字第213号民事判决；2.改判张某不承担抵押担保责任。张某另请求诉讼费由被申请人承担。
事实和理由：1.原判认定张某名下的房产及其与吴炎珍共有的房产向九江交行抵押合法有效这一基本事实缺乏证据证明。吴炎珍私自以张某的房产及其与张某共有的房产作抵押的行为依法无效；吴炎珍在张某毫不知情的情况下与九江交行签订房屋抵押合同，损害了张某的合法利益，该合同无效。2.张某系无诉讼行为能力人（未成年人），原判未通知其法定代理人代为参加诉讼违法。3.张某不属下落不明，也不存在用其他方式无法向其送达的情形，原判直接适用公告送达方式向张某送达起诉状副本及其他诉讼文书，违反了法律规定，剥夺了张某的诉讼权利。
九江交行辩称，1.吴炎珍对自己与九江交行签订的“最高额抵押合同”的真实性是认可的，本案没有合同欺诈的证据，相应抵押合同合法有效。2.明兴公司是张清明和吴炎珍的家族企业，明兴公司的经营与张清明和吴炎珍之女张某的生活、教育利益直接相关，九江交行借款给明兴公司是为了帮助该公司经营，借款行为善意且有利于张某。3.吴炎珍抵押张某名下的房屋，根据张清明、吴炎珍向房屋登记部门出具的保证书，目的是维护张某的教育利益，该抵押行为已受到房管部门的合法性审查，具有监护人依法行使监护职责的性质，合法有效。4.即便监护人吴炎珍处分被监护人张某财产的行为损害了张某的利益，依法也应由监护人自己对内承担损害赔偿责任。5.原审对被告采取公告送达的方式合法。
吴炎珍辩称，其未留意自己与九江交行签订的“最高额抵押合同”内容，不知道所担保的债权由原来的170万元变更为310万元，九江交行存在合同欺诈；其拿女儿张某的房屋抵押，行为错误，同意张某的的再审意见。
明兴公司、张清明述称，同意张某的再审意见。
2014年11月7日，九江交行向本院起诉请求：1.明兴公司向其归还借款本金3007709元，利息574591.08元、罚息及复利59815.11元（暂算至2014年10月20日），以上款项共计3642115.19元（利息、罚息及复利按合同约定计算至付清之日止）；2.湖口新康达公司、张清明对明兴公司所欠债务本金、利息、罚息及复利承担连带责任；3.确认九江交行对吴炎珍、张某所提供的担保财产享有优先受偿权；4.诉讼费、律师费等九江交行为实现债权而支付的全部费用由五被告承担。
本院原审认定事实：2012年7月17日，明兴公司向九江交行提出贷款申请。同日，双方签订“借款合同”，约定：借款金额3029573元，借款期限1年（2012年7月17日至2013年7月17日），借款利率合同期内按年利率8.4%执行，逾期贷款的罚息利率按约定利率上浮50%；借款人未依约偿还借款本金、支付利息的，贷款人有权按逾期贷款的罚息利率计收利息，并对应付未付利息计收复利。
2012年7月17日，九江交行与湖口新康达公司签订“最高额保证合同”，约定：保证人湖口新康达公司为债权人九江交行与债务人明兴公司在2012年7月17日至2013年7月17日期间签订的全部借款合同提供最高额保证担保（连带责任保证），湖口新康达公司担保的最高债权额为140万元。
2012年3月27日，九江交行与张清明签订“最高额保证合同”，约定：保证人张清明为债权人九江交行与债务人明兴公司在2012年3月27日至2015年3月27日期间签订的全部借款合同提供最高额保证担保（连带责任保证），张清明担保的最高债权额为320万元。
2012年6月18日，九江交行与吴炎珍签订“最高额抵押合同”，约定：抵押人吴炎珍为抵押权人九江交行与债务人明兴公司在2012年6月18日至2015年6月18日期间签订的全部主合同提供最高额抵押担保；抵押担保的（最高）债权额为310万元；抵押财产为登记在吴炎珍、张某名下的房产，即权利证书编号为九房权证开字第××号、00××68号、00××84号及九房权证浔字第××号，上述抵押房屋均办理了抵押登记，他项权证书编号为九房他证开字第××号、xx号、xx号及九房他证浔字第××号。
上述合同签订后，九江交行依约向明兴公司履行了借款合同义务。借款到期后，明兴公司仅归还借款本金21864元。截止2015年7月31日，明兴公司尚欠九江交行借款本金3007709元，利息、罚息及复利1077113.95元，本息合计4084822.95元。
二0一四年十一月（二）十七日，江西省湖口县人民法院裁定受理申请人中国水电建设集团租赁控股有限公司对湖口新康达公司的破产清算申请。
本院原审认为，九江交行与明兴公司、湖口新康达公司、张清明、吴炎珍签订的“借款合同”、“最高额保证合同”、“最高额抵押合同”系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。明兴公司借款后未依约还款，应承担逾期还款的违约责任。湖口新康达公司、张清明为明兴公司的上述借款提供连带责任保证，应在各自最高额保证范围内承担连带清偿责任。出借人九江交行对吴炎珍、张某提供且依法办理抵押登记的抵押物在抵押担保（最高额）债权范围内享有优先受偿权。
本院于二0一五年八月三十一日作出（2014）九中民二初字第213号民事判决：一、被告九江明兴集团物资贸易有限公司于判决生效后七日内偿还原告交通银行股份有限公司九江分行借款本金3007709元及相应利息、罚息及复利1077113.95元，本息合计4084822.95元（利息计算至2015年7月31日，此后利息按约定利率计算至全部还清之日止）；二、原告交通银行股份有限公司九江分行对登记在被告吴炎珍、张某名下的抵押物（详见抵押物清单及他项权证）在上述债权范围内享有优先受偿权；三、被告湖口新康达化工实业有限公司、张清明对被告九江明兴集团物资贸易有限公司的上述债务分别在140万元、320万元最高额范围内承担连带清偿责任；四、被告湖口新康达化工实业有限公司、张清明、吴炎珍、张某在承担担保责任后，有权在其承担担保责任的范围内，向被告九江明兴集团物资贸易有限公司追偿。案件受理费31937元、保全费5000元，合计36937元，由被告九江明兴集团物资贸易有限公司、湖口新康达化工实业有限公司、张清明、吴炎珍、张某共同负担。
再审过程中，当事人对2012年7月17日九江交行与明兴公司之间签订的“借款合同”及其借款凭证、2012年7月17日九江交行与湖口新康达公司之间签订的“最高额保证合同”、2012年3月27日九江交行与张清明之间签订的“最高额保证合同”、2012年6月18日九江交行与吴炎珍之间签订的“最高额抵押合同”及其附属的抵押物清单的真实性均不持异议，但原审被告张某对其中的“最高额抵押合同”的关联性、合法性持有异议。本院认为，上述“最高额抵押合同”与待证的借款合同担保事实相关，与本案具有关联；而证据的合法性是指证据的来源和形式是否合法，至于证据的证明内容是否合法，则需通过实体审理认定，故该份证据应予采信。再审对原判依据上述合同认定的九江交行与明兴公司之间借款主合同及其担保从合同签订的事实予以确认。另，原审案卷中出现的吴炎珍2012年6月21日出具的抵押函、“授信业务抵押核保书”，不在九江交行提交的证据之中（详见证据目录、原审庭审笔录），这二份证据来源的合法性不能确定；其中，抵押函的内容与九江交行、明兴公司之间订立的“借款合同”及九江交行、吴炎珍之间订立的“最高额抵押合同”内容不一致，不具有真实性，这二份证据不应采纳。
此外，当事人对九江交行原审举证的四套抵押房屋所有权证和他项权证、截止2015年7月31日明兴公司欠息情况表（表前注明的第4项内容实际并不存在）不持异议，再审对原判据此认定的抵押房屋登记事实及明兴公司截止2015年7月31日所欠九江交行借款本息事实亦予确认。
再审中，再审申请人明兴公司、张某及其他原审被告均未提交证据。围绕再审申请人的再审请求，九江交行再审提交的反驳证据为：1.2005年10月17日张清明和吴炎珍之间的离婚协议，用以证明抵押房屋中的三套，系吴炎珍与张清明离婚时财产分割所得，该三套房屋所有权本属吴炎珍。2.2012年6月18日，张清明、吴炎珍共同向房屋登记部门出具的保证书三份，用以证明申办张某名下三套房屋（含共有）的抵押登记，系作为张某父母的张清明、吴炎珍共同意思表示，目的是维护被监护人张某的教育利益。3.房屋租赁登记备案证明书，用以证明张某名下的房屋，存在吴炎珍径直以自己的名义代为订立民事合同的事实。
各原审被告分别对上述三组证据的真实性、证明目的提出异议。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条的规定，当事人应当围绕证据的真实性、合法性、关联性进行质证，能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。
1.关于证据1，证明内容为抵押房屋在2005年的所有权状况，与该房2012年设立抵押权时的所有权状况缺乏关联，不应采信。2.关于证据2，证明内容为抵押房屋办理抵押登记事实，与待证的房屋抵押事实相关；该组证据来源于房屋登记部门档案，复印件上盖有房屋登记部门相关印章，具有真实性，应予采信。3.关于证据3，该份证据同样来源于房屋行政管理部门，书证的当事人吴炎珍对其不持异议，该份证据具有真实性，且与待证的吴炎珍是否对张某名下的房屋直接以自己的名义行使订立合同的管理权事实有关，应予采信。
根据当事人陈述、经审查确认的当事人在原审和再审中的举证及另案生效裁定书，本院再审另查明：
1.九江交行与明兴公司之间“借款合同”约定的借款用途为借新还旧；九江交行分别与湖口新康达公司、张清明、吴炎珍签订的担保合同，载明担保的主合同为九江交行与明兴公司之间因债务重组等其他业务而订立的授信业务合同，有合同文本为证。
2.2012年6月18日吴炎珍与九江交行签订的“最高额抵押合同”，约定抵押的四套房屋中，九房权证开字第××号（对应的他项权证号为九房他证开字第××号）属吴炎珍所有，九房权证开字第××号（对应的他项权证号为九房他证开字第××号）属张某所有，九房权证开字第××号（对应的他项权证号为九房他证开字第××号）属吴炎珍、张某所有，九房权证浔字第××号（对应的他项权证号为九房他证浔字第××号）属吴炎珍、张某所有。上述四套房屋在吴炎珍与九江交行2012年6月18日签订“最高额抵押合同”之前，均已作为九江交行与明兴公司之间旧贷的担保抵押给了九江交行并办理了抵押登记；2012年6月18日吴炎珍与九江交行签订“最高额抵押合同”之后，上述四套房屋办理了旧贷抵押的注销登记，并重新办理了新贷的抵押登记。以上事实，有当事人陈述、房屋产权证及房屋他项权证的记载为证。
3.张某系张清明、吴炎珍之女，2012年6月18日吴炎珍与九江交行签订“最高额抵押合同”、吴炎珍及张清明共同申办张某名下房屋抵押登记时，张某尚不满十八周岁。张清明、吴炎珍当时书面向抵押登记部门保证，申办张某名下房屋抵押登记，出于维护未成年被监护人的教育利益需要；如果由此引起法律责任及纠纷，他们自愿全部承担。除此之外，吴炎珍还曾以自己的名义订立张某名下房屋的租赁合同。以上事实，有当事人陈述、张某的身份证明、张清明及吴炎珍共同出具的抵押保证书、房屋租赁登记备案证明等为证。
4.二0一四年十一月二十七日，江西省湖口县人民法院作出（2014）湖破字第01-01民事裁定，受理债权人对湖口新康达公司的破产清算申请；二0一七年三月九日，江西省湖口县人民法院作出（2014）湖破字第01-03民事裁定，宣告湖口新康达公司破产，有裁定书为凭。
本院再审认为，根据当事人的再审请求及诉讼意见，本案再审争议的实体问题焦点为：1.九江交行与吴炎珍2012年6月18日签订的“最高额抵押合同”是否损害了张某的利益，该抵押合同是否有效？2.九江交行是否合法取得上述抵押合同约定的抵押房屋的抵押权？
关于第1点。2012年7月17日，九江交行与明兴公司签订“借款合同”，借款金额3029573元，借款用途借新还旧，该借款合同约定的内容实为以新贷偿还旧贷，此种约定并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
根据2012年6月18日九江交行与吴炎珍签订的“最高额抵押合同”的约定，吴炎珍为九江交行与明兴公司在2012年6月18日至2015年6月18日期间签订的全部主合同提供最高债权额为310万元的抵押担保（担保范围包括主债权利息）。由于上述抵押合同中载明，担保的系债权人、债务人因债务重组而订立的合同，故抵押人清楚担保的主合同为以贷还贷合同，本案不存在主合同当事人骗取抵押人提供担保的无效担保情形。吴炎珍、张某再审中关于吴炎珍未注意“最高额抵押合同”中载明的抵押担保的主债权金额的变化，抵押合同相对人九江交行存在合同欺诈的辩解缺乏法律依据，不能成立：吴炎珍系完全民事行为能力人，应对自己订立合同的行为独立承担民事责任；采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效。
吴炎珍与九江交行签订的“最高额抵押合同”，约定抵押的财产为吴炎珍、张某及其二人共有的房屋，虽然吴炎珍在合同中一并抵押了其女张某所有的房屋，但抵押合同并不因此无效，理由：
（1）根据《中华人民共和国民法通则》第十二条、第十四条、第十六条、第十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条的规定，吴炎珍当时系未成年人张某的法定代理人、监护人，有权代理张某从事订立合同等民事活动。虽然吴炎珍在抵押合同中没有表明代理身份，但不能据此否定其实际享有和行使的法定代理权和监护权；况且，吴炎珍(父母)直接以自己的名义代理未成年子女从事民事活动，符合个人习惯和社会常情，并无明显不当。
（2）吴炎珍抵押张某名下的房屋，系维护张某的利益。根据吴炎珍和张清明共同向房屋抵押登记部门出具的保证书，对张某名下的房屋设定抵押，是其二人共同意思，目的是维护被监护人张某的教育利益。虽然，根据吴炎珍与九江交行签订的“最高额抵押合同”，房屋抵押担保的主合同为九江交行与明兴公司之间的债务重组（以贷还贷）合同，该主合同和抵押物所有人张某缺乏直接联系；但是，由于借款人明兴公司系自然人投资或控股，其法定代表人为张清明，而张清明又是张某的抚养义务人，该借款主合同有利于张某的教育利益，具有高度可能。
此外，吴炎珍与九江交行2012年6月18日签订的房屋抵押合同（“最高额抵押合同”），保护了张某的房屋权属。张某名下的涉案房屋，早在九江交行与明兴公司订立旧贷合同时就已被抵押且办理了抵押登记（该旧贷房屋抵押关系并未提起诉讼），在明兴公司不能清偿旧贷的情形下，九江交依法可以行使对张某名下抵押房屋的拍卖、变卖请求权而获得优先受偿；如是，房屋所有人张某将失去房屋权属。吴炎珍与九江交行对张某名下的抵押房屋重新订立抵押合同，约定对九江交行与明兴公司之间以贷还贷合同继续提供抵押担保，则避免了张某名下抵押房屋对旧贷的变现清偿，有利于张某房屋权属的保留，吴炎珍与九江交行重新于2012年6月18日签订的房屋抵押合同，实际维护了张某的物权，该抵押合同合法有效。
关于第2点。吴炎珍与九江交行订立的“最高额抵押合同”，约定的抵押物为吴炎珍及其未成年女儿张某名下的房屋，该抵押合同因吴炎珍依法行使法定代理权和监护权而有效。上述“最高额抵押合同”2012年6月18日签订后，约定抵押的四套房屋即在房屋登记部门办理了抵押登记，九江交行作为抵押权人取得了抵押房屋的他项权证，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该行对抵押房屋的抵押权自抵押登记时设立。
综上所述，张某关于吴炎珍与九江交行之间的“最高额抵押合同”损害了其权益而无效，其不应据此承担抵押担保责任的再审请求缺乏依据，不应予以支持。但原审违反关于公告送达应当在案卷中记明原因和经过的法律规定向原审被告公告送达起诉状副本、开庭传票等诉讼文书，致使原审被告无法行使辩论、质证等权利，程序违法；明兴公司、张某相应申请再审理由成立，应予支持。再审过程中，本院严格适用送达的法律规定及一审审理程序规定，对当事人的诉讼权利依法进行了保护和救济。
此外，1.原审过程中，江西省湖口县人民法院已裁定受理债权人对湖口新康达公司的破产清算申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条第一款第四项的规定，原审本应中止审理。2.张清明和湖口新康达公司分别为九江交行与明兴公司之间的“借款合同”提供了最高额保证担保，除湖口新康达公司现已被江西省湖口县人民法院宣告破产、九江交行对湖口新康达公司主张的保证债权应依法通过破产程序解决外，保证人张清明亦应依法向九江交行承担保证责任。
原审适用程序法律错误，影响公正判决。依照《中华人民共和国民法通则》第十二条第一款、第十四条、第十六条第一款、第十八条，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十一条、第五十三条、第五十七条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、第二百零三条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第10条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十三条、第八十三条，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条；《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）九中民二初字第213号民事判决；
二、原审被告九江明兴集团物资贸易有限公司于本判决生效之日起七日内偿付原审原告交通银行股份有限公司九江分行借款本金3007709元及相应利息、罚息及复利1077113.95元，本息合计4084822.95元（利息、罚息及复利计算至2015年7月31日，此后按约定计算至清偿之日止；交通银行股份有限公司九江分行在湖口新康达化工实业有限公司破产程序中已经受偿的保证债权金额，在执行程序中可从本案判决的九江明兴集团物资贸易有限公司向交通银行股份有限公司九江分行履行的金钱偿付义务金额中扣减）；
三、原审原告交通银行股份有限公司九江分行对登记在原审被告吴炎珍、张某名下的抵押房屋（详见查明的四套抵押房屋所有权证及他项权证）在上述债权本息范围内享有优先受偿权；
四、原审被告张清明对原审被告九江明兴集团物资贸易有限公司的上述债务在保证担保的320万元最高债权额及其利息（含罚息和复利）的范围内承担连带清偿责任；
五、原审被告吴炎珍、张某、张清明在承担担保责任后，有权在其承担的担保责任范围内，向原审被告九江明兴集团物资贸易有限公司追偿；
六、驳回原审原告交通银行股份有限公司九江分行对原审被告湖口新康达化工实业有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费35937元，由原审被告九江明兴集团物资贸易有限公司、吴炎珍、张某、张清明共同负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判长 沈 健
审判员 金婉琴
审判员 罗 文
二〇一七年四月二十八日
书记员 胡中雪