浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1269号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南意度展览服务有限公司。
法定代表人：杨琳。
委托代理人（特别授权代理）：吕建伟。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙ＸＸ标影视器材有限公司。
法定代表人：邝锦标。
委托代理人（特别授权代理）：孔聪。
委托代理人（特别授权代理）：肖敏。
上诉人湖南意度展览服务有限公司（以下简称意度公司）为与被上诉人浙ＸＸ标影视器材有限公司（以下简称华标公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2012）杭拱商初字第893号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审�终结。
原审法院审理查明：2011年11月9日，华标公司（甲方）与意度公司（乙方）签订《大中华珍珠文化馆展示陈列系统采购协议》（以下简称《采购协议》）一份，约定：甲方向乙方采购用于湖南省长沙市望城区金星北路四段89号大中华珍珠文化馆（以下简称“本项目”）布置的展示陈列系统一套（以下简称“协议商品”），乙方负责将协议商品运输至甲方指定的地点，并完成安装调试，确保协议商品能够正常使用，在安装调试期间，乙方提供约定范围内的现场监理服务；开工日期为2011年11月10日，竣工日期为2011年12月9日，工期为30天；协议商品的采购总金额为253995元；如乙方能够开具符合甲方要求的发票，则税金由甲方承担；如乙方无法开具符合甲方要求的发票，则税金由乙方承担，且甲方在收到符合甲方要求的发票之后3个工作日内付款，前期施工所需款项由�方先行垫付；甲方收到符合甲方要求的发票后，甲方向乙方第一次付款，金额为总金额的40%，共计101598元，协议商品运送至甲方指定地点后，甲方向乙方第二次付款，金额为总金额的20%，共计50799元，协议商品安装完成并由双方以书面形式确认验收后，甲方向乙方第三次付款，金额为总金额的33%，共计83818元，自验收完成之日起满一年，甲方向乙方第四次付款，金额为总金额的7%，共计17780元；乙方所交付的商品品种、型号、规格、技术参数、质量不符合本协议规定标准的，甲方有权拒收该商品，乙方愿意更换该商品但逾期交货的，按乙方逾期交货处理；本项目执行流程如下：（1）甲方向乙方支付首期款；（2）乙方提交布展方案（包括：效果图、施工图、文字说明及造价预算列表，下同），详见附件1；（3）双方以书面形式确认布展方案。甲方指定由肖敏书面确认�方提供的布展方案，如需修改，应以书面形式提出修改意见作为修改标准。甲方确认布展方案后，乙方开始进行协议商品的采购及制作；甲方应及时提供布展所需的文字、图片、影像、展示品等素材，并协助乙方完成部分展示品的加工；（4）乙方将协议商品运至甲方指定地点。此前，甲方应完成与本项目相关的内部装修施工和清理工作；（5）甲乙双方在约定的时间与地点共同以书面形式确认收货。甲方指定收货代表人：潘扬生、肖敏，乙方指定收货代表人：周意。验收的具体内容如下：1）查看协议商品包装及外观是否完好。2）清点协议商品的数量和种类（详见附件1）。3）查看协议商品是否符合验收标准，验收标准以双方书面确认的布展方案为准。甲方只提供适于保管和存放协议商品的场所。乙方应派人常驻工地现场，并确保协议商品投入正常使用前的保管和安全。在甲方书面签字验收之前，如因非甲方原因引起协议商品的损坏、遗失等不能正常使用的情况，应由乙方承担全部责任，并赔偿甲方相应损失。乙方应于协议商品到货后开始进行协议商品的安装测试；（6）乙方完成协议商品的安装调试。安装调试完成后，乙方书面提交验收申请书，由甲乙双方在约定的时间与地点共同测试验收。甲方指定验收代表人：叶辅翼、肖敏，乙方指定验收代表人：周意。验收的具体内容如下：1）清点协议商品的数量和种类（详见附件1）；2）查看协议商品是否符合验收标准、验收标准以双方书面确认的布展方案为准；3）设备连接完毕，查看系统是否正常运行；4）试操作及演示，查看系统是否能正常使用。若无任何问题，即验收合格，双方共同签订验收单；乙方不能按照约定的时间向甲方交付协议商品或完成协议商品安装的，每延迟一�，乙方应向甲方支付2000元违约金；本协议履行过程中，如双方对本协议内容作出变更，经协商一致后，双方可以书面形式签订补充协议。补充协议与本协议具有同等的法律效力；任何一方非因对方违约提出中止或提前解除本协议的，应提前30日以书面形式通知对方，经双方协商一致后可中止或提前解除本协议；在本协议履行期间，若双方发生争议，应友好协商解决。若协商不成，任一方可向原告方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼；本协议有效期自双方签字盖章之日起至本协议履行完毕止。同日，双方对长沙大中华珍珠文化馆（展示陈列系统）布展方案（验收标准）签字盖章予以确认。《采购协议》签订后，意度公司开始进场安装调试。合同履行过程中，双方又对布展方案作了部分调整，增加了工程款58503元。另，2011年11月9日，华标公司与意度公司还签订《大中华珍珠文化馆R01大溪地黑珍珠展厅采购协议》一份，约定华标公司向意度公司采购用于大中华珍珠文化馆R01大溪地黑珍珠展厅布置的展示陈列系统一套并由意度公司负责安装调试，该合同的总金额为66643元。华标公司分别于2011年11月21日、2011年12月7日、2011年12月27日和2012年1月19日支付给意度公司50000元、78256元、10000元和70000元，合计208256元。本案所涉长沙大中华珍珠文化馆已于2012年5月19日开馆。但双方至今未曾对案涉项目进行验收。
原审法院审理认为：本案所涉《采购协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有约束力，各方当事人均应当全面履行合同约定的义务。（一）关于华标公司要求解除《采购协议》及意度公司返还208256元款项的问题。法院认为，在提起本案诉讼之前，华标公司未曾明确通知意度公司解除合同。意度公司主张其已按约履行完毕《采购协议》约定的义务，华标公司则主张自2012年3月27日起意度公司被拒绝继续进场施工。但拒绝意度公司继续进场施工的也不是华标公司，而是长沙大中华珍珠文化馆的业主方湖南港湘置业有限公司（以下简称港湘公司）。虽然双方对于意度公司有无按约履行完毕合同义务存在争议，但意度公司在双方签订合同之后已经进场安装调试是事实。华标公司也未能举证证明意度公司存在根本性违约的情形。华标公司陈述，其于2012年3月开始陆续另行委托第三方公司完成案涉工程项目，但其所提交的证据并不具备充分的证明力。并且，即使事实确如华标公司所述的因意度公司至2012年3月尚未完工其才不得不拒绝其进场并另行委托第三方进场施工，但华标公司确未能举证证明第三方进场施工时的意度公司实际履行案涉�同的情况。而案涉长沙大中华珍珠文化馆也已于2012年5月19日开馆。综合上述事实和案涉协议对竣工日期、协议有效期的约定，对华标公司要求解除《采购协议》的诉讼请求，法院不予支持。对于华标公司要求意度公司返还已付款项的诉讼请求，法院认为，《采购协议》对华标公司付款的期限、金额的约定明确，而该208256元又系华标公司自愿给付，其又未能举证证明意度公司存在根本性违约，也未能对意度公司实际履行案涉合同的情况加以固定，故对该诉讼请求法院亦不予支持。（二）关于华标公司主张的违约金问题。法院认为，根据双方《采购协议》的约定，意度公司应当于2011年12月9日完成安装调试。虽然意度公司主张其已按期完成《采购协议》约定的义务，但其未能举证加以证明。虽然双方在履行过程中增加了部分内容，但意度公司也未能举证证明双方对《采�协议》的履行期限作了相应的变更，因此，应当认定意度公司存在未能按照《采购协议》约定的期限履行合同义务的违约情形，并应承担相应的违约责任。但对华标公司主张的违约金，意度公司抗辩约定的标准过高，请求调整。对意度公司的该抗辩意见，法院予以采纳，并依法酌情将违约金调整至按每日万分之四计算。并且，案涉大中华珍珠文化馆已于2012年5月19日开馆，华标公司要求意度公司继续承担开馆之后的违约金的依据不足。综上，法院酌情确定意度公司应承担的违约金为16458.88元。（三）关于意度公司要求华标公司支付剩余款项的反诉请求。法院认为，根据《采购协议》对付款期限的约定，协议商品安装完成并由双方以书面形式确认验收后，华标公司需按总金额的33%计83818元向意度公司第三次付款，自验收完成之日起满一年，华标公司向意度公司支付剩余的7%的合同款项。根据该约定，华标公司支付剩余40%的款项是以双方完成书面验收为前提条件的。但意度公司未曾向华标公司提交书面验收申请。并且，意度公司既未能举证证明其已安装完成协议商品，也未能举证证明双方未进行验收的原因系华标公司不正当拒绝验收所造成。因此，意度公司所主张的剩余款项，付款条件并未成就。对其反诉请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、意度公司于判决生效之日起十日内支付华标公司违约金16458.88元。二、驳回华标公司的其他诉讼请求。三、驳回意度公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8624元，由华标公司负担8333元，由意度公司负担291元。反诉案件受理费减半收取1859元，由意度公司负担。
上诉人意度公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。意度公司在协议签订后，严格按照约定履行义务，除因华标公司迟延履行自己的协助义务导致展陈平面部分（市价20000元左右）没有完成之外，其余承揽部分已经全部完成，且已进行了验收交付。原审判决认定意度公司没有安装全部协议商品，且双方未进行验收，属事实认定错误。（一）因华标公司迟延履行合同约定的协助义务导致市价约20000元的展陈平面部分没有完成外，意度公司完成了其他协议约定的以及事后增补的所有承揽事项，且已验收合格。1、意度公司与华标公司在2011年11月10日签订的编号为20111104
--YD01、20111104--
YD02两份《采购协议》在协议附件的《布展方案》（验收标准）明确约定意度公司应完成的承揽事项。协议签订后，双方又补充约定了增补承揽事项。2、（2013）湘长市证民字第3333号《公证书》第九项内容“展陈整改细节”显示华标公司的授权代表在2011年12月22日通过电子邮件向意度公司送达了整改意见，涉及到协议中双方约定的及增补的全部承揽事项各个大项，因此应认定为该“展陈整改细节”是对意度公司承揽事项成果最后的综合验收意见。综合华标公司的验收意见充分表明意度公司完成了协议约定的及增补的全部承揽事项。并且华标公司的整改意见也能证明意度公司的承揽成果验收是合格的。3、意度公司提交的大中华珍珠文化馆展陈系统彩色图片，充分证明了意度公司完成了合同约定及事后双方确认增补的承揽事项。4、湖南门户网站红网、新浪网湖南频道等知名网站关于大中华珍珠文化馆盛大的开张典礼的报道，证明意度公司已经完成了合同约定及事后增补的承揽事项，且被再次证明意度公司的承揽成果质量完全合格。5、意度公司提交的大中华珍珠文化馆、大溪地黑珍珠展厅现场施工图片、增改联系单、施工联系单、大中华购物料确认表、验收单、与湖南美景创意公司、谭胜球、吴峰等材料设备供应商签订的合同、付款凭证、情况说明、意度公司购置装饰品的凭证及票据、证人杨华的《调查笔录》以及（2013）湘长市证民字第3333号《公证书》等一系列证据，佐证了意度公司全面履行协议约定义务的整个过程；6、意度公司提交的证据《增补事项结算单》证明了意度公司完成了全部增补的承揽事项，且完成了结算。同时，增补的承揽事项与合同约定的承揽事项属于同步施工、同步验收的，也可以证明意度公司完成了合同约定承揽事项的验收。7、华标公司提交的关于聘请第三方对大中华珍珠文化馆另行施工的收据、凭证等，涉及施工内容主要是平面部分，且其涉及款项凭证的金额不到20000元，正好与因为华标公司迟延履行协助义务导致价值为20000元左右的平面部分没有完成的事实基本吻合，进一步印证了意度公司完成了协议约定的及事后增补的承揽事项。8、双方在协议的附件中约定了华标公司提交展品实物、文字图片、道具等资料的协助义务。在承揽施工过程中，意度公司多次催促，华标公司仍然怠于履行。直到2012年3月，华标公司还在催促业主方提交有关的实物及文字资料，明显是迟延履行自己的协助义务。根据合同法第259条的规定，由于华标公司的协助义务迟延履行导致意度公司没有完成展陈平面部分过错应归结于华标公司，华标公司除承担赔偿责任外，还应承担相应的违约责任。综上�以充分证明，意度公司除因为华标公司迟延履行协助义务没有完成展陈系统的平面部分外，已经完成了其他全部协议约定的承揽事项及事后增补的承揽事项，且承揽成果质量验收完全合格。（二）意度公司没有逾期交付承揽成果，不应当承担逾期交付的违约责任。1、（2013）湘长市证民字第3333号《公证书》第九项内容“展陈整改细节”应认定为华标公司在2011年12月22日对意度公司的承揽成果的综合验收结果，且实质的验收结果是合格的。同时承揽成果一直在合同约定的指定位置施工安装完成并附着在展厅内形成不动产，承揽成果一直处于华标公司的监理过程中，并且承揽成果一直处于华标公司的业主方（协议指定的验收人也有业主方的代表）的实际控制之下，因此应认定意度公司已经于2011年12月22日完成了承揽成果的实际交付；2、两份《采购协议》均在第二条约定�合同价款，两份合同总价款为320638元，协议同时约定华标公司支付给意度公司的首付款为合同价款的40%即128255元。另外，两份协议的第4.1条同时约定，首付款的支付应在布展方案确认之前。事实上，双方在签订协议的时候同时确定了布展方案，因此可以推定华标公司应在协议签订之日支付首付款128255元。但华标公司直到2011年12月7日才将首付款支付完毕，整整迟延了28天。根据两份协议的第6.5条约定，意度公司有权将承揽成果交付时间顺延28天到2012年1月7日，并且顺延期限不需要以华标公司的事先同意为前提。所以，意度公司在2011年12月22日交付不能认定为迟延交付，更不应承担迟延交付的违约责任。3、华标公司迟延履行提交展品实物、文字资料等合同约定的协助义务，意度公司有权顺延承揽成果交付期限，且顺延期限不需要以华标公司的同意为前提。结合本案的情况可以看出：华标公司在协议履行一开始就严重迟延履行合同约定的付款义务，但意度公司仍然全面适当地履行合同义务，并及时完成了承揽成果的验收。华标公司将合同剩余款项立即支付给意度公司应属理所当然。二、原审法院对两份《采购协议》之间关系的认定存在错误。两份《采购协议》，协议主体完全一致，在同一天签订，编号为20111104
--YD02的《采购协议》是另一份补充协议，其标的物R01大溪地黑珍珠展厅是编号为20111104--
YD01的《采购协议》标的物大中华珍珠文化馆展示成列系统的一部分，且两份协议一直是作为一个整体来履行的，在本案处理中应作为一个整体来处理。但原审法院将两份协议作为两个单独的合同来对待，并分别立案进行审理，显属对两份《采购协议》之间的关系认定错误。三、原审法院对“书面形式”的认定存在错误。根据合同法第11条规�，本案双方利用电子邮件体现协议履行情况符合协议的书面形式要件和实质要件。华标公司在2011年12月22日发送给意度公司的“展陈整改意见”电子邮件，体现了华标公司书面验收的结果，双方履行了书面验收的程序。因此，原审法院认为双方没有进行书面形式确认是错误的。综上所述，原审法院对意度公司是否完成了合同约定的承揽事项并进行了验收以及承揽成果交付是否存在迟延情形等事实的认定存在错误，会导致判决结果错误。请求二审法院：1、撤销原审判决第一、三项内容，改判华标公司立即支付合同余款170885元；2、一、二审的诉讼费用由华标公司承担。
被上诉人华标公司辩称：本案所涉的项目涉及两份合同，实质是一份合同，为双方财务往来的方便才做成两份，一份针对的是整个展厅，另一份是展厅小部分单列。意度公司提到的很多事实，包括付款�前置条件及付款时间都是错误的，且华标公司原审提供的很多证据已被采信。一、意度公司未履行合同义务，存在根本违约。意度公司作为承揽合同的承揽人，一方面，没有按照合同约定完成施工，只是拖拖拉拉做了一些零碎的细小工作，涉及项目总价极少，未涉及施工主体内容，有些还存在质量问题；另一方面，意度公司既不能提供工作成果验收或交付的凭证，也不能提供任何签证，也未申请造价鉴定。因此，在意度公司始终怠于履行合同义务的情况下，华标公司和华标公司的发包方港湘公司被迫于2012年3月27日起拒绝意度公司进场并同时委托多家第三方公司完成合同项目，最终确保场馆于2012年5月19日开馆。截至2012年3月27日，意度公司怠于履行合同义务，已构成根本违约，根据合同法相关规定，华标公司有合同解除权，并已通过本次诉讼明确提出解除合同。同时，华标公司和港湘公司于2012年3月27日起拒绝意度公司进场，意度公司对此并无异议，合同在事实上已经解除。因此，华标公司解除合同的诉请应当被支持。二、原审判决认定事实基本清楚，适用法律存在错误。首先，原审判决认定的基本事实是清楚的，只是在意度公司被拒绝进场后直到场馆开馆之间工程是如何完成的事实没有进行认定。其次，原审判决在合同解除问题上适用法律存在错误，在举证责任分配上存在错误，以致判决内容存在矛盾。结合原审判决书第15页倒数第十行内容，作为承揽合同关系的一方，意度公司应当证明交付了哪些产品或发生了哪些工程量，并核算相应价值。意度公司对于这些事实承担举证责任却又举证不能，应当认定未完成合同义务，构成根本违约，不仅应当支持华标公司解除合同的诉请，还应当支持返还已付合同款的诉请，原审判决书�15页第一行陈述内容却未认定意度公司存在根本性违约，明显不当。三、原审判决对违约金按照每日万分之四计算不合理，一方面，这样计算的金额远远小于华标公司实际遭受的损失，该损失包括另行委托第三方完成整个项目所增加的成本、费用以及港湘公司的扣款；另一方面，即使认为约定违约金过高，也应参照逾期利率在银行同期贷款利率四倍范围内支持，同时，计算基数应当是项目总价，计算方法为两份合同（实为一份硬拆为两份）加上后来增加约定的部分项目，即：253995＋66643＋58503=379141元。最终违约金是379141＊26.2%＊161／365=43816元。原审判决酌定一个万分之四，既没有法律依据，也没有事实依据。四、接到原审判决书后，由于华标公司项目负责人员肖敏出国导致未能及时提起上诉。但是根据民诉法第一百七十条的规定，二审法院在发现一审判决认定事实或适用法律存在错误时，仍可以依法改判。华标公司认为意度公司没有完成合同约定的项目，华标公司已享有合同解除权，本案的合同已解除。意度公司应将已付合同款返还，华标公司不应继续支付剩余的款项。综上所述，恳请贵院依法改判支持华标公司一审的诉讼请求，驳回意度公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的事实除与原审法院认定的事实一致外，另查明，原审法院审理的另一起华标公司诉意度公司承揽合同纠纷案已审理终结，并作出了（2012）杭拱商初字第894号民事判决，该民事判决已发生法律效力。再查明，华标公司支付给意度公司的208256元款项未区分是支付本案所涉的编号为20111104
--YD01《采购协议》下的款项还是支付原审法院审理的（2012）杭拱商初字第894号案件所涉的编号为20111104--YD02《采购协议》下的款项。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。华标公司与意度公司于2011年11月9日分别签订了编号为20111104
--YD01、编号为20111104--
YD02两份《采购协议》。两份协议的合同履行期限、款项支付方式、对承揽事项验收方式的约定均一致，而本案审理的是双方履行编号为20111104--
YD01《采购协议》产生的纠纷。该协议系双方当事人平等、自愿签订，内容真实、合法，应受法律保护。一、本院注意到，意度公司要求华标公司支付剩余价款170885元，实际上由20111104
--YD01《采购协议》项下尾款、20111104--
YD02《采购协议》项下尾款及在履行协议过程中增加的价款58503元三部分组成。本案所涉协议约定工期自2011年11月10日至12月9日止，华标公司支付剩余33%价款83818元的条件是协议商品安装完成并由双方以书面形式确认验收后支付，支付最后7%价款17780元的条件是自验收完成之日起满一年。而双方约定的验收方式是意度公司完成协议商品的安装调试后，由意度公司书面提交验收申请书，由双方在约定的时间与地点共同测试验收，验收合格后，双方共同签订验收单。意度公司称其已按约履行合同义务并经双方验收，但意度公司未提供有效证据证明在完成承揽工作后已向华标公司提出过书面的验收申请，也未提供有效证据证明双方以其他方式合意完成验收工作。双方在履行上述协议过程中对相关内容作了部分调整，为此增加了价款58503元。双方于2012年3月25日对支付该款项作出了约定，应由意度公司提供符合华标公司要求的增值税专用发票后三个工作日内，华标公司将款项支付到发票开具单位的公司账号上，但意度公司亦未提供有效证据证明其已向华标公司开具相应发票，故该笔款项的付款条件尚未成就。意度公司要求支付的另外款项非本案审理范围，可另行主张。综上，意度公司要求支付华标公司支付剩余价款的上诉理由依据不足，本院不予支持。二、关于意度公司在履行本案所涉协议过程中是否存在违约行为。如意度公司按约完成承揽工作，应按协议约定向华标公司提交书面验收申请，由双方进行验收，前述已论及该问题，双方未完成验收。履行期限届满后，直至2012年3月份，双方工作人员还在对承揽事项进展进行沟通，上述行为均可表明意度公司未按约定期限完成承揽工作。原审判决认定意度公司存在违约行为并酌情确定违约金，并无不当，本院予以认可。华标公司二审期间�称意度公司未完全履行合同义务，已构成根本违约，但未提供证据加以证明，故本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4046元，由湖南意度展览服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 周平亚
二〇一三年十月十六日
书 记 员 林叶红