广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）南市刑二终字第202号
原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢卫（又名卢会）。
广西壮族自治区上林县人民法院审理广西壮族自治区上林县人民检察院指控原审被告人卢卫犯诈骗罪、盗窃罪一案，于二○一三年九月二十五日作出（2013）上刑初字第47号刑事判决。原审被告人卢卫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派代检察员姚望出庭履行职务，上诉人卢卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2009年3月15日周增丰（已判刑）从被告人卢卫处借到一辆车牌号为桂AC13**的北京现代牌小轿车后，便与黄某某说其手头紧，要用这辆车去抵押借几万元，于是黄某某便向周增丰介绍认识了黄某贤。次日，周增丰便用该车抵押给黄某贤并承诺支付利息，从黄某贤处借得现金人民币3万元。得款后，周增丰用于还赌债及赌博而挥霍一空。不久，被告人卢卫要求周增丰归还该车时，周增丰便提议由被告人卢卫带人冒充广西武警总队官兵，设骗局将该车在不还钱的情况下要回来。同年4月9日，被告人卢卫带三名男青年开一辆面包车到上林县，周增丰假称还钱取车后，与黄某贤一起开着该抵押的北京现代牌小轿车到新丰加油站，被告人卢卫便带三名男青年冒充武警官兵以该车系被盗车辆为由将黄某贤、周增丰强行押上面包车带到南宁市广西武警总队医院。之后被告人卢卫又以调查为由叫黄某贤交出借据和行驶证，随后再将黄某贤送到南宁市金桥客运站让其搭车回家。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人黄某贤的陈述，证实2009年3月15日晚，黄某某打电话给其说他有一个广西武警总队朋友要跟其借钱，拿一辆北京现代小轿车抵押，说事成之后给一定利息，因为是朋友介绍，其就答应第二天办理相关事宜。次日在办完相关手续后，其就将三万元现金交给随同黄某某一起来的男青年。同年4月9日下午，该借钱的男子以还钱取车为由伙同四名男子将那辆北京现代轿车骗走，之后就开车送其到金桥客运站搭车回家，回到上林后其意识到被骗后便马上到派出所报案的情况。
2、证人黄某某的证言，证实2009年3月15日中午周增丰打电话联系其，并开一辆黑色现代轿车来接其，与其说最近手头紧，想拿这辆车拿去抵押借钱，叫其帮忙找人抵押，并承诺支付利息。其就联系黄某贤，在看车以及双方办了相关手续之后，黄某贤便把三万元现金给周增丰，周增丰把车钥匙和行驶证给黄某贤。事后听说周增丰没有还黄某贤车便把车开走的事实。
3、同案犯周增丰的供述，2009年3月15日，其因赌博欠赌债无钱还，便通过黄某某找到黄某贤，拿一辆从卢卫处借来的北京现代小轿车抵押，向黄某贤借款三万元还赌债，并承诺给黄某贤利息。几天后，当卢卫要周增丰还车时，其出主意让卢卫冒充武警官兵，以该车系被盗车辆为由，将车从黄某贤处骗回的事实。
4、被告人卢卫的供述，2009年3月15日其将一辆北京现代小轿车借给周增丰后，周增丰背着其将车抵押给黄某贤借得三万元。后来卢卫叫周增丰把车拿回来还，周增丰便叫其带人冒充武警官兵将该车骗回。4月9日卢卫便带人冒充武警谎称该车系被盗车辆将黄某贤抓上面包车带回南宁武警中队医院后，又以调查为由向黄某贤索要借据和车辆行驶证，将该车骗回来。
二、2013年5月30日16时许，被告人卢卫伙同一名广西来宾籍男子窜到南宁市西乡塘区相思湖东路“水岸华府”楼下，将韦某某停放在该处的一辆黄色的本太郎牌电动车盗走。随后，被告人卢卫将盗取的电动车骑至南宁市西乡塘区明秀路和农院路口时，被韦某某及其朋友当场抓获。经鉴定：被盗的本太郎牌电动车价值人民币2074元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人韦某某的陈述，证实2013年5月30日下午16时许，其发现放在“水岸华府”楼下的一辆黄色本太郎电动车不见后，即立刻和朋友在附近寻找，在江边大道看见一名男子骑该电动车后，就跟该男子到五里亭十字路口，并将其抓获，不久派出所民警来到，将该男子带回派出所的情况。
2、公安机关制作的现场辨认笔录及照片，证实卢卫指认其盗窃现场系南宁市西乡塘区水岸华府铺面门口空地及被盗的电动车情况。
3、公安机关的扣押物品清单、发还物品清单，证实被盗的黄色本太郎电动车从卢卫处扣押并已经发还被害人韦某某的情况。
4、南宁市价格认证中心2013年6月9日出具的南价认鉴字（2013）1191号价格鉴定结论书，证实被盗的本太郎牌电动车价值2047元的情况；鉴定意见告知书证实上述鉴定意见已告知当事人的情况。
5、被告人卢卫的供述，其供称，2013年5月30日下午15时许其接到一名来宾籍男子的电话称有有生意要做，其就知道是一起去偷电动车就答应了。两人开着来宾籍男子的电动车来到南宁市友爱路利客隆附近见面后，做好分工由来宾籍男子负责开锁，其负责把风，撬开电动车锁后由其开走，待将偷得电动车出手后所得的车款两人平分。后两人往南宁市水岸华府方向开去，在下午16时许，两人来到南宁市水岸华府楼下，其下车负责把风，来宾籍男子就直接开车进入停车场，大约十来分钟，他就将一辆黄色的电动车的锁撬开，之后就打电话叫其进去开车走。得到消息后其就进去将那辆已撬开的黄色电动车开走，来宾籍男子跟在其后面，当车开到南宁市明秀路农院路口附近时就被民警抓获。并供称其只有那名来宾籍男子的手机号码，存在手机里，平时都是电话联系的，其被抓后不知道他现在在何处的情况。
至于被告人卢卫在公诉机关及在法庭上的供述称是来宾朋友叫其将那辆车开去给他的，其并不知是盗窃车辆的意见，并没有提交证据证实。
另查明，被告人卢卫在与周增丰作案后于2011年10月27日主动向公安机关投案，如实供述诈骗犯罪事实；在案件审理过程中，被告人卢卫在取保候审期间脱逃去向不明，后于2013年5月30日在南宁市西乡塘区行窃时被抓获。
原审判决认定本案犯罪事实的综合证据如下：
1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证实案件来源由黄某贤于2009年4月9日由向公安机关报案，同日公安机关立案侦查的事实。
2、抓获经过、破案经过，证实2009年4月11日公安机关将周增丰抓获归案，被告人卢卫于2011年10月27日到公安机关投案的事实。在取保候审期间脱逃，于2013年5月30日在南宁市西乡塘区盗窃电动车时被抓获的情况。
3、户籍证明，证实被告人卢卫及其他当事人的身份情况，卢卫作案时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄的事实。上林县公安局巷贤派出所的证明，证实卢会与卢卫系同一人，所持身份证系重复户口的事实。
4、刑事判决书，证实同案犯周增丰于2009年8月被本院判处有期徒刑三年六个月的事实。
原审法院认为，被告人卢卫以非法占有为目的，与同伙诈骗他人财物，数额巨大；又以非法占有为目的，与同伙秘密窃取公民的合法财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪和盗窃罪。被告人在诈骗行为被查处时虽然投案，归案后及在法庭审理中如实供述自己的犯罪事实，但在取保候审期间脱逃，不能认定为自首。其如实供述情节可依法从轻处罚；但其在脱逃期间又犯罪，主观恶性大，应予以从严惩处。被告人一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百六十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第五十三条之规定，作出如下判决：被告人卢卫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人卢卫的上诉理由及辩解：其行为不构成诈骗罪和盗窃罪，理由是1、其没有参与周增丰的诈骗活动，其只是想要回自己的车，没有考虑是诈骗行为，其带人回来是不对的，其也是受害人；2、取保候审期间逃跑是有原因的，是找不到钱交罚金害怕被关才跑的；3、其不知电动车是偷来的，只是朋友叫去帮开走的。
南宁市人民检察院出庭意见：在诈骗罪中，有同案人的供述及被害人的证言证明了其参与诈骗的事实；在盗窃罪中，有被害人的指证、现场缴获的被盗车辆及上诉人在侦查阶段的供述笔录，均证明了上诉人实施盗窃车辆的行为。综上，原审判决客观公正，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据经一审庭审举证、质证，内容真实、客观，上诉人卢卫在二审审理期间未提出新的证据，故一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）卢卫，以非法占有为目的，与同伙共同诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；又以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取公民合法财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人卢卫一人犯数罪，依法应予数罪并罚。对于上诉人卢卫提出的不构成诈骗罪、盗窃罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人在明知自己的车辆被他人非法用于抵押，却不通过合法途径维护自身合法权益，而是伙同他人冒充武警，以欺骗的手段将已被抵押给被害人的车辆强行要回，其主观上有非法占有的共同目的，客观上共同实施了欺诈的手段，且涉案数额达3万元，为数额巨大，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，构成了诈骗罪；对其参与盗窃电动车的事实，不仅有被害人陈述其车辆被盗及在被盗后其随后查找追踪并当场抓获盗贼的经过笔录，亦有现场缴获的被盗车辆为证，上诉人在归案后亦供述其伙同同伙盗窃该部电动车的笔录在卷印证，且上诉人卢卫在二审期间并未能提出证明其没有实施诈骗、盗窃行为的有效证据，故对其的上诉理由及辩护，本院不予采信。上诉人卢卫在诈骗罪中虽有投案自首情节，但其在审判阶段时被取保候审期间又行脱逃之举，不能认罪服法，其投案自首情节不能成立，且在脱逃期间又继续实施犯罪行为，其主观恶性大，对其行为应予从严惩处，一审量刑并无不当。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王世忠
审判员 樊海金
审判员 李 穗
二〇一三年十二月十八日
书记员 蔡松佐