山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1521民初953号原告：王泽春，男，1981年1月9日出生，汉族，江苏省建湖县经济开发区高桥村居民，住。委托代理人：黄海玲，山东智祥律师事务所律师。执业证号：13715201111794731。被告：南京恒天伟智能技术有限公司。住所地：南京市雨花经济开发区凤集大道12-2号。法定代表人：张凡，总经理。委托代理人：杨继凯，山东德联邦律师事务所律师。执业证号：13714201110514322。委托代理人：陶舜天，男，1979年10月27日出生，汉族，南京恒天伟智能技术有限公司职工，住安徽省天长市。被告：新凤祥控股集团有限责任公司。住所地：阳谷县祥光工业园祥光路新凤祥大厦。法定代表人：刘学景，董事长。委托代理人：孙刚军，男，1986年6月11日出生，汉族，该公司法务部员工，住。原告王泽春与被告南京恒天伟智能技术有限公司（以下简称：恒天伟公司）、新凤祥控股集团有限责任公司（以下简称：新凤祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）鲁1521民初1421号民事判决书后，恒天伟公司不服，向山东省聊城市中级人民法院提起上诉。2017年2月21日，山东省聊城市中级人民法院作出（2017）鲁15民终274号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2016）鲁1521民初1421号民事判决书，发回本院重审。本院于2017年3月16日重审立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王泽春及其委托代理人黄海玲、被告恒天伟公司的委托代理人杨继凯、陶舜天、被告新凤祥公司的委托代理人孙刚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王泽春向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令恒天伟公司支付拖欠的工程款266130元并赔偿违约损失，新凤祥公司在欠付工程款的范围内承担责任；2.本案诉讼费用、审计等费用由被告负担。事实和理由：2014年10月底，新凤祥公司将新凤祥大厦弱电智能化工程发包给恒天伟公司后，恒天伟公司将该工程转包给王泽春，并与王泽春签订了施工协议，但该施工协议被恒天伟公司项目负责人冀业海撕毁。王泽春按照协议和签证施工，现该工程已经竣工并验收合格交付使用。王泽春在与恒天伟公司进行工程量结算时，恒天伟公司应支付工程款303041元，但恒天伟公司仅向原告支付了150000元，但对工程量增加部分、签证部分、承诺的工资补助不予认可。恒天伟公司的行为损害了原告的合法权益，特提起诉讼。恒天伟公司辩称，我公司因本案涉案工程与原告有交涉，但在2015年1月15日我公司承包了新凤祥公司的新凤祥大厦弱电智能化工程后，于2015年1月18日将该工程转包给山东锐涛科技有限公司（以下简称：锐涛智能公司）。2015年9月22日，我公司与原告达成协议，约定我公司支付给原告签证部分的施工费2万元后，原告与我公司承包的工程及我公司的工作人员无任何关系，该协议是在双方平等自愿的情况下达成的。2015年9月26日，我公司按照协议约定支付给原告2万元签证部分的施工费，原告收到了该款并出具了收到条。应驳回原告的诉讼请求。新凤祥公司辩称，我公司将本案工程承包给被告恒天伟公司并与之签订了合同，现场施工人员均佩戴被告恒天伟公司的标示工作证。我公司与王泽春不存在合同关系。应驳回王泽春对我公司的起诉或诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了如下证据：分部分项工程清单与计价表（阳谷合同表清单）8页，拟证明其施工的工程量。经质证，被告恒天伟公司对该证据的真实性有异议，认为恒天伟公司并未将工程转包给原告，该证据上没有恒天伟公司相关人员的签字确认，即便该工程是由原告实际施工，亦应有相应的结算报告相印证；被告新凤祥公司对该证据的真实性及关联性不予认可，认为新凤祥公司与原告从未签订过合同。2.签单（证）14页、工程量确认表1页、ＸＸ签名的施工清单3页、蔡维国签名的施工清单1页。拟证明原告按照被告的要求增加工程量的情况，根据上述签单确定原告增加工程量的工程价款为60900元。经质证，被告恒天伟公司对加盖恒天伟公司项目专用章的证据的真实性无异议，对其他证据不予认可，认为恒天伟公司未将工程转包给原告，即使加盖恒天伟公司公章的部分也只能证明工程量的变化情况，不能证明原告是施工主体；新凤祥公司认为该证据与其无关，未发表质证意见。3.误工损失证明1页，拟证明因被告原因施工进度减慢，造成施工队全员无法施工，原告因误工造成的损失，被告恒天伟公司及其负责人签章出具了误工损失证明。经质证，被告恒天伟公司对该证据的真实性无异议，但认为，该证据不能证明原告工人的误工期限，误工损失无法计算；被告新凤祥公司新凤祥公司认为该证据与其无关，未发表质证意见。4.网线销货清单5页，拟证明原告从被告处领取网线310箱（共计92110米）用于施工，与第1组证据相结合，增加的工程量价款为91710元。经质证，被告恒天伟公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据并不能证明原告的施工量和工程价款，应与新凤祥公司在验收合格后出具的审计报告相结合计算工程量及价款；被告新凤祥公司认为该证据与其无关，未发表质证意见。5.施工图纸一份，拟证明被告恒天伟公司将涉案工程存在转包给原告，原告从被告恒天伟公司取得该图纸。经质证，被告恒天伟公司对该证据的真实性无异议，但认为，恒天伟公司与原告不存在合同关系，恒天伟公司将工程转包给了山东锐涛智能科技有限公司（以下简称：锐涛智能公司），该图纸并非恒天伟公司提供给原告的；新凤祥公司对该证据的真实性无异议，但认为新凤祥公司将施工图纸提供给恒天伟公司，至于原告如何取得该份图纸，新凤祥公司不知情。被告恒天伟公司提交了如下证据：2015年1月15日，新凤祥公司与被告恒天伟公司签订的《新凤祥大厦智能化弱电工程合同》一份，拟证明恒天伟公司承包了新凤祥公司的新凤祥大厦智能化系统工程。经质证，原告对该证据无异议；被告新凤祥公司对该证据的真实性无异议，但认为，该证据恰能证明新凤祥公司将工程承包给恒天伟公司，与原告不存在合同关系，新凤祥公司不应作为本案的被告。2.2015年1月18日恒天伟公司与锐涛智能公司签订的《新凤祥大厦智能化弱电工程合同》一份，拟证明2015年1月18日，其将承包的新凤祥大厦智能化系统工程的部分工程转包给了锐涛智能公司，合同价款为32万元，包含原告所述工程。经质证，原告对该合同的真实性提出异议，认为锐涛智能公司成立于2015年2月6日，而该合同的签订时间为2015年1月18日，合同签订时锐涛智能公司尚不具备民事主体资格，更不具有承建弱电施工工程的资质，且该合同并不能证明恒天伟所转包的工程即是原告所主张的工程；被告新凤祥公司认为该证据与其无关，不予质证。3.2015年9月22日原告与恒天伟公司签订的协议书一份2016年9月26日原告出具的收到条一份，该协议约定，恒天伟公司支付给原告签证部分的施工费2万元后，剩余所有的事情由锐涛智能公司法定代表人张涛祖确定。拟证明2015年9月26日，恒天伟公司将协议约定的2万元支付给原告，自此以后，原告和恒天伟公司无任何债权债务关系。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但认为该协议中显示剩余的事情与冀业海、陶舜天、蔡维国以及阳谷工地没有关系，并未显示与被告恒天伟公司没有关系；被告新凤祥公司对该证据无异议。4.2016年9月19日、2016年12月30日恒天伟公司从其财务人员于泳的个人账户（62×××75）分别转入锐涛智能公司财务人员李乐先个人账户（62×××70）工程款23万元8万元的转账单各一份。拟证明恒天伟公司与锐涛智能公司具有合同关系，且通过转账已将工程款支付给锐涛智能公司，原告与恒天伟公司不存在合同关系。经质证，原告不认可于泳并是恒天伟公司的财务人员，认可李乐先系锐涛智能公司的财务人员，但称对其之间的转款情况不了解；新凤祥公司认为该证据与其无关。5.2015年6月6日、2015年5月8人锐涛智能公司财务人员李乐先通过其个人账户向原告账户分别转款9500元、10000元的凭证复印件各一份、原告出具的收到条两份。拟证明原告与锐涛智能公司具有经济关系，与恒天伟公司无关系。经质证，原告认可收到上述两笔转款。被告新凤祥公司向法庭提交了其与恒天伟公司签订的《新凤祥大厦智能化弱电工程合同》一份，拟证明新凤祥公司的新凤祥大厦智能化系统工程承包给恒天伟公司，其对恒天伟公司的分包行为并不知情。经质证，原告和被告恒天伟公司对该证据的真实性无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的分部分项工程清单与计价表、签单（证）14页、（其中工程量确认表1页、ＸＸ签名的施工清单3页、蔡维国签名的施工清单1页）只能证明恒天伟公司对原告施工工程量的确认，而不能证明恒天伟公司与原告具有承包关系，欠原告工程款；原告提交的误工损失证明中因未注明误工期限，不足以证明其主张的误工损失；原告提交的网线销货清单（5页）只能证明其领取了网线的数量，而不能证明其施工量和具体的工程价款。原告对被告恒天伟公司提交的《新凤祥大厦智能化弱电工程施工合同》的真实性提出异议，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第三条第一款的规定，锐涛智能公司以设立中公司的名义与恒天伟公司签订合同，公司成立后应承担合同责任，结合被告恒天伟公司提交的2016年9月19日、2016年12月30日恒天伟公司向锐涛智能公司财务人员李乐先个人账户（62×××70）转入工程款31万元的转账凭证，能够证明恒天伟公司将其承包的新凤祥公司的新凤祥大厦弱电智能化工程后，将该工程中的部分工程转包给锐涛智能公司。原告对2015年9月22日其与恒天伟公司签订的协议书的真实性无异议，本院认定该证据为合法有效证据。原告对2015年6月6日、2015年5月8人锐涛公司财务人员李乐先通过其个人账户向原告账户分别转款9500元、10000元的转款凭证无异议，且认可收到上述两笔转款，本院认定该证据为合法有效证据。诉讼期间，本院询问原告，原告陈述，冀业海系恒天伟公司的项目经理，新凤祥公司新大楼开工是冀业海介绍我过来的，我没有与恒天伟公司签订书面合同，只是与冀业海达成口头协议，约定新凤祥大厦东颁布弱电施工工程（不包括一层和十二层施工），工程款共计15万元，施工工程包括布线、设备安装、墙上开槽、配管、架桥、电话、网络、架空、门禁、音响等弱电机柜的安装调试，15万元的工程款是由冀业海、李会计和记不清其姓名的一位小伙子支付的，有时付现金，有时转账，接收转账是我的建设银行卡，开庭时能交到法庭，该15万元工程款已经付清。本次起诉所依据的工程量签单属于另外增加的工程，增加的内容包括弱电系统的点位变化、增加、管线、架桥槽钢的防锈刷漆、货物的人工搬运、弱电房间的卫生打扫，由恒天伟公司技术人员蔡维国、ＸＸ的签字并加盖恒天伟公司项目专用章，2015年5月30日的工程确认表上没有加盖恒天伟公司的项目专用章，但有冀业海的签字确认，签单证工程款共计43010元。我与锐涛智能公司无联系，也没有与该公司签订书面协议，不知道恒天伟公司和锐涛智能公司签订了协议，只知道冀业海与张涛祖合伙开办了锐涛智能公司。原告始终未将其承诺接收转账的银行卡交到法庭，亦未提交其所述银行卡的交易明细。经审理本院认定如下案件事实:2015年1月15日，新凤祥公司与被告恒天伟公司签订了《新凤祥大厦智能化弱电工程合同》，合同约定，新凤祥公司将新凤祥大厦弱电智能化工程图纸内的机房、安防、综合布线、多媒体D信息发布系统等安装及分化涉及工程承包给恒天伟公司，合同暂定价款为人民币695万元，该工程合同价为最高限价，调减不调增，工程量以通过验收的工程量按实结算，合同价款的5%作为质保金，质保期为两年。被告恒天伟公司承包上述工程后，于2015年1月18日与锐涛智能公司签订了《新凤祥大厦智能化弱电工程合同》，合同约定，恒天伟公司将其承包的新凤祥大厦智能化弱电工程中的综合布线系统（配管、架桥）、防盗报警系统、电子巡更系统、闭路驾控系统、紧急广播、背景音乐系统、信息发布系统、有线电视系统、会议系统、机房装修系统、网络设备等系统的安装施工部分分包给被告锐涛智能公司，合同价款为人民币32万元，所有工程结束后一次性付清。2014年12月中旬，原告经冀业海介绍对新凤祥大厦智能化弱电工程部分工程进行了施工，具体施工项目为开槽、配管、安装桥架、综合布线、设备的安装与调试。施工期间，原告领取了15万元的施工工程款。原告称，在原来图纸的基础上又增加了配管、架桥、布线、监控、门禁、报警系统的施工量，对增加的施工量的签证部分由恒天伟公司进行确认并由恒天伟公司出具签证单，加盖恒天伟公司项目部的公章或由恒天伟公司的工作人员签字。2015年5月8日2015年6月6日、锐涛智能公司财务人员李乐先通过其个人账户向原告账户分别转款10000元、9500元，给付原告现金500元。2015年9月22日，原告在载明“南京恒天伟承接的山东阳谷新凤祥大厦2-12层弱电工程由王泽春承包，现南京恒天伟按时付给王泽春施工费，签证部分付给王泽春贰万元，剩余所有签证部分事情由张涛祖确定，与冀业海、陶舜天、蔡维国以及阳谷工地没有任何关系”的协议书上签字，并于2015年9月26日为恒天伟公司出具了收到工程款2万元的收条。2015年底，新凤祥大厦智能化弱电工程完工，并经验收合格，工程最终结算价格为6579892.86元，对恒天伟公司未付工程款328994.66元；新凤祥公司称该笔未付款为恒天伟公司的质保金。恒天伟公司付给锐涛智能公司工程款31万元，剩余1万元未付。诉讼期间，本院询问原告是否申请追加锐涛智能公司为本案的被告，原告明确表示不申请追加。本院认为，原告未提交其与恒天伟公司签订书面工程承包合同，被告恒天伟公司否认与原告存在工程承包关系，原告称其与恒天伟公司签订了施工协议，但该施工协议被被告项目负责人冀业海撕毁，并未提交证据证明；原告提交的施工图纸，只能证明其持有该施工图纸，并不能证明该图纸因原告与恒天伟公司存在工程承包关系从恒天伟公司取得。从原告的个人陈述中可以看出其称增加的配管、架桥、布线、监控、门禁、报警系统的施工量，全部为恒天伟公司承分包给锐涛智能公司的工程项目，原告亦从锐涛智能公司领取了2万元的工程款，原告亦在协议书中明确同意了在领取了恒天伟公司的2万元后，与恒天伟公司的冀业海、陶舜天、蔡维国以及阳谷工地没有任何关系，且按照此协议领取了2万元工程款，履行了该协议，其主张被告恒天伟公司将承包的新凤祥大厦弱电智能化工程该工程转包给自己，与锐涛智能公司无关不能成立。按照原告签字的协议书，剩余所有签证部分事情由张涛祖确定，原告不申请追加锐涛智能公司为被告，其剩余签证部分的工程款不能确定，其要求新凤祥公司在欠付恒天伟公司工程价款的范围内承担责任的诉讼请求不明确，且新凤祥公司与恒天伟公司签订的《新凤祥大厦智能化弱电工程合同》中约定的用合同价款的5%作为质保金328994.66元，质保期未满，新凤祥公司目前亦不能在欠付恒天伟公司工程价款的范围内对原告承担责任。综上，原告要求被告恒天伟公司支付工程款266130元并赔偿违约损失、被告新凤祥公司在欠付工程款的范围内承担责任，证据不足，其诉讼请求应依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告王泽春的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判长  刘洪峰审判员  胥凤莲审判员  张国华二〇一七年八月二十八日书记员  李金贞