河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终158号
上诉人（原审原告）邢某。
委托代理人赵矗，河北和生律师事务所律师。
委托代理人张玉博，河北和生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李某。
委托代理人魏鹏，河北兴天律师事务所律师。
上诉人邢某因离婚纠纷一案，不服内邱县人民法院（2015）内民一初字第231号民事判决，于2016年1月12日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邢某及其委托代理人赵矗、张玉博，被上诉人李某及其委托代理人魏鹏到庭参加了庭审。本案现已审理终结。
原审查明，原、被告经人介绍相识，于××××年××月××日登记结婚。婚时双方均系再婚。婚后未生育共同子女。2014年4月8日原、被告在一律师事务所签订了一份协议书，主要内容为：1、邢某自愿将其婚前财产泰和苑E号楼3单元501室住房一套赠予李某与前妻所生之子李浩；2、双方婚后购买的户名为李某的东泰和苑西区1号楼1单元1503室住房一套，系双方共同财产，双方一致同意将此房赠予邢某与前夫所生之女滑若彤；3、泰和苑的房产于2024年4月8日赠予李浩；4、本协议自双方签字之日起生效；5、如果李某有外遇或再有财产权争议，李某自愿放弃财产分割权，净身出户。2014年10月20日双方因发生矛盾开始分居至今。2014年10月李某向本院起诉要求与邢某离婚，后因邢某不同意离婚而撤诉。2015年2月邢某以夫妻感情确已破裂，而起诉离婚。关于财产方面：原、被告婚后于2013年3月30日共同出资购买内丘县城东泰和苑小区1号楼1单元1503户住房一套，已经缴纳首付178186元，2013年11月15日签订了按揭贷款合同书，贷款15万元，分156个月偿还，每月还款1305.78元。该房现已经装修入住。婚后双方购买汽车一辆，购车时售车公司2014年3月15日出具发票显示价格15000元，原告称自己2015年1月以1万元的价格将该车卖予他人。被告称该车购买时价格为92800元，现在原告所卖价格过低，不予认可。被告向法庭提供汽车销售公司的证明作为证据。原告则提供该公司的证明称被告提交的证明中的价格可能有误。邢某住房公积金情况为2010年3月30日入账余额4581.35元，至2015年6月18日时入账余额16138.63元。计此期间住房公积金为11557.28元。邢某尚未参加养老保险。对于被告李某的住房公积金情况：在原、被告结婚时被告李某名下有住房公积金66946.52元，李某于2012年12月20日提取住房公积金130000元（备注为购房还款），截止到2015年2月份，李某的住房公积金余额为68065.64元。李某的养老保险扣缴情况为2010年2月-2015年3月共计扣缴44927.22元。2015年3月李某工资卡上的银行存款为6747.50元。原告邢某称被告支出的住房公积金是用于被告在他处购房，但经查询李某在他处无购房记录，经核实，李某所支出的住房公积金有一笔98186元是通过转账转到东泰和苑售房处一个叫范鸿敏的人名下，与被告在庭审时陈述基本一致。对于原、被告夫妻共同债务问题，双方均认可的债务是东泰和苑房产的住房贷款未还部分和欠彭正中的装修款10000元。原告邢某称借其同学郝红英20000元用于装修房屋，并借其父亲12000元。被告均予以否认。被告称借同事李全喜10000元，郑海军5000元，冯建龙5000元债务，原告否认。但在原告提供的录音中，原告陈述称被告有债务20000元。对于被告是否有外遇问题，原告提供了原告与她人之间和原、被告之间的多次谈话录音，并有公安机关对被告与她人半夜在一起的调查笔录。被告对自己有外遇一事予以否认。
原审认为，原、被告均系再婚，本应珍惜双方的夫妻生活，双方先后向法院提出离婚，经本院做和好工作无效。现原告要求离婚，被告同意，应认定双方夫妻感情确已破裂，应准予离婚。对于原、被告所签订的协议书的效力问题，原、被告均系成年人，对协议书的内容有认知的能力，且双方是在律师事务所签订，故不存在欺诈、胁迫等情形，对于该协议条款最后一条约定的“如果甲方（即本案被告）有外遇或再有财产权争议，甲方自愿放弃财产分割权，净身出户”。该条中对被告“再有财产权争议”的约束虽然不妥，但并不妨碍被告认可自己有外遇的情况下而自愿承担的约束后果。被告称该协议有显失公平之处，被告从未行使过撤销权。故该协议除第5条中“如果李某再有财产权争议，李某自愿放弃财产分割权，净身出户”的约定无效外，其余约定应合法有效。该协议的前四条因原、被告离婚而无法实现，视为双方对赠与的撤销。净身出户的概念，含义较模糊，按照通常的理解是指一个人离家时不带走家中任何共同财产。对于被告是否有外遇的问题，原告提供了大量的录音记录和现场照片作为证据相互印证，并有内丘县大孟村镇派出所的询问笔录加以佐证，应予以认定被告与他人有超出朋友之间关系的不正当的男女关系，符合外遇的概念，应认定被告有外遇。被告提供证人宁某的证言与录音内容矛盾，不符合常理，故本院不予采信。原、被告夫妻共同财产的认定方面，对于东泰和苑小区1号楼1单元1503户住房一套及1#K105库房双方共认，故对该房产应认定为双方夫妻共同财产。对于双方的汽车，因原告已经将该车转卖，并已经过户，但对该车购车时价格双方陈述不一，但原告提供购车发票显示购车价格为15000元，现原告转卖价格10000元，被告对该车价格提出质疑，因为涉及第三人是否善意取得汽车所有权问题，故此原、被告可另行起诉解决，本案不再处理。邢某名下住房公积金16138.63元中除去婚前住房公积金4581.35元所剩余额、李某的住房公积金中除去婚前所有的住房公积金66946.52元所剩余额，李某个人名下的在双方婚姻存续期间扣缴的养老保险金44927.22元，以及双方的工资余额均属于原、被告的夫妻共同财产。对于双方的夫妻共同债务问题，因原、被告认可欠彭正中装修款10000元，该债务应认定为夫妻共同债务。原告称借朋友郝红英20000元，借自己父亲12000元，被告否认，加之此二人与原告有特殊关系，证据证明力不足，本院不予认定。对于被告称借同事李全喜10000元，郑海军5000元，冯建龙5000元债务，在原告提供的录音中原告予以认可，虽然在庭审中予以否定，但不足以推翻其自认的效力。故应认定被告有债务20000元。根据原、被告签订协议的约定，本案被告因外遇应当净身出户，但鉴于该净身出户的概念的模糊性，并考虑到被告的没有住房的实际情况，在分割共同财产时将双方所购得东泰和苑房产（含库房）归原告邢某所有的同时，鉴于住房公积金和养老保险金的特殊依附性质，对邢某名下的属于共同财产的住房公积金可归邢某所有，而对被告李某名下的属于共同财产的住房公积金和养老保险金可归被告李某所有，以作为被告没有住房的补贴；对于夫妻债务，购房产生的住房贷款和装修所产生个人债务因该房产归于原告邢某，债务亦由原告负担较为合理。原告称因被告的外遇问题，造成自己患有××，但没有提供因果关系的证明，故对原告要求被告赔偿精神损失费5万元的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十二条、第三十九条、第四十一条、第四十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥的若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥的若干问题的解释（三）》第十三条，《中华人民共和国民法通则》第五十八条、第六十条的规定，原审判决：一、准予原告邢某与被告李某离婚；二、原、被告婚后所购得内丘县城东泰和苑小区1号楼1单元1503户住房一套及1#K105库房归原告邢某所有，因该房而产生的住房贷款亦由原告邢某负责偿还；三、原告邢某名下的住房公积金归原告邢某所有，被告李某名下的住房公积金和养老保险金归被告李某所有；四、原、被告所欠彭正中装修款10000元和被告经手的借李全喜10000元，郑海军5000元，冯建龙5000元的共同债务均由原告邢某负责偿还。五、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费200元，由原告邢某负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
上诉人邢某上诉称，一、被上诉人李某的住房公积金、养老保险金及其工资共计238528.62元应归上诉人所有。上诉人与被上诉人婚内与2014年4月8日签署协议，该协议约定如果被上诉人李某有外遇，李某自愿放弃财产分割，净身出户。原审法院已经查明被上诉人李某有外遇，且认定双方签署的协议有效。根据协议李某应放弃财产分割权，且应净身出户，全部财产应归上诉人邢某所有，但一审法院认为净身出户的概念模糊，按照通常理解是指一个人离家时不带走任何共同财产。按照一审法院认定净身出户的概念，“任何财产”必然包括婚内购置的房产、养老保险金、住房公积金、工资。净身出户通俗意思是指离婚时一方要求另一方放弃一切钱财，只带走自己的身体。因此，被上诉人名下的住房公积金、养老保险金及其工资共计238528.62元应归上诉人所有。另被上诉人于20125年12月20日提取13万的住房公积金，因双方在付东泰和苑小区房子的首付时用现金支付，其所提取的13万根本没有用于购买此房产，虽有转账98186元到范鸿敏名下，但其不能证明将98186元达到房地产公司的账户，此款应属于夫妻共同财产，根据婚内协议此笔财产应属于上诉人所有。被上诉人每月工资收入2000元，共计10万元，亦应属于上诉人所有。二、被上诉人称其借款2万元不应得到支持，上诉人因装修房屋所借的42000元应认定为夫妻共同债务。三、一审法院已经认定被上诉人有外遇，被上诉人的婚外情导致双方离婚，给上诉人的身心造成极大的伤害。二审法院应依法判令被上诉人赔偿上诉人精神损失费5万元。本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人李某辩称，双方在婚姻关系存续期间各自名下的住房公积金及养老保险金为夫妻共同财产，一审对此认定正确。住房公积金及养老保险金的特殊依附性质，以及原审把婚内唯一房产判给对方，我方没有住房的实际情况，判决各自名下的主房公积金、养老保险金归各自所有，作为对我方没有住房的补贴。我方提起公积金在婚内交房贷一事，首先我方住房公积金在婚内的4492.722元属于夫妻共同财产，其余款项为我方个人财产，不能依法分割。在一审已经查明我方已经提取公积金，有一笔98186元是为购婚内房产支出。我方的工资也都用于购买房产和汽车，不存在隐瞒一说。对于双方的共同债务，双方认可的欠彭正中装修款1万元，以及对方提供的录音中，承认双方有2万元的共同债务。对于对方所附的债务我方不予认可。并且对方所欠郝红英、邢书文的借款，对方与该两人有特殊利害关系，其所提供的证据证明力不足，依法不能认定为夫妻共同债务。关于精神损害赔偿金，一审认定我方有外遇证据不足，我方也予以否认，不存在婚姻法第40条规定的法定过错行为。对方引用有配偶者与他人同居的条款与本案事实不符。其提供的证据不能证明其该项主张，该项赔偿不应支持。
上诉人李某上诉称，一、一审法院认定上诉人李某与别人有不正当男女关系错误。一审法院在认定李某与别人有不正当男女关系的证据主要有录音记录和现场照片以及内丘县大孟镇派出所的询问笔录，录音和照片系被上诉人方私自录制和拍照取得，录音和照片都是间接证据，并且询问笔录也只能证明上诉人与被上诉人发生了争执，派出所对此进行了调解。以上证据不能证明李某有外遇。二、上诉人与被上诉人在2014年4月8日在律师事务所签订的协议明确已对上诉人和被上诉人所有的房产做了安置，其中“第一条乙方邢某将自己婚前泰和苑E号楼3单元501室房产一套，自愿赠与给甲方李某婚前儿子李浩本人”，系协议是上诉人和被上诉人的真实意思表示，该协议合法有效，且协议前四条被一审法院认定为有效。对于婚前房产的赠予处分行为已经成立且受协议的约束，该条不因离婚原因就不能实现，没有法定理由不能撤销。对于夫妻共同房产分割应在平均分配原则的基础上，可以适当照顾女方，但原审法院在分割该夫妻共同房产是判决归女方所有，有违公平原则。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人邢某辩称，一、一审判决认定对方有外遇，事实认定清楚，证据充分。二、双方签订的婚内财产协议书合法有效，对双方均具有约束力。由于对方自愿放弃财产分割权，应判决全部夫妻共同财产归我方所有。三、关于夫妻共同债务，由于对方在一审答辩时同意共同偿还，因此，一审法院未判决对方承担夫妻债务显失公平。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，对于李某是否有外遇的问题，邢某提供的录音记录和现场照片等证据相互印证，并有内丘县大孟村镇派出所的询问笔录加以佐证，一审判决认定李某与他人有不正当的男女关系并无不当。对于双方所签订协议书中赠与条款的效力问题，该赠与条款是基于双方婚姻存续基础上的，现双方均同意离婚，该赠与条款无法实现，视为双方对赠与的撤销。对于邢某主张李某名下的住房公积金、养老保险金应归邢某所有的问题，因一审判决已经将双方共同的一套房产及车库判归邢某所有，该房产及车库的价值远远大于李某名下的住房公积金和养老保险金的数额，一审考虑住房公积金和养老保险的特殊依附性，且李某没有住房等情况，判决李某名下的住房公积金和养老保险金归李某所有比较公平。对于邢某主张李某有10万元工资的问题，邢某并未提供证据证明李某现有10万工资，李某对此予以否认，对该主张不予认定。对于双方所称的共同债务问题，因双方所主张的债务均称是装修争议房屋所借，现争议房屋判归邢某所有，一审因装修房屋所借债务由邢某偿还并无不当。对于邢某请求给付精神损害赔偿的问题，李某和他人存在不正当的男女关系，给邢某造成了一定的精神伤害，本院酌定李某给付邢某10000元精神损害赔偿金。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省内邱县人民法院（2015）内民一初字第231号民事判决第一、二、三、四项内容；
二、变更河北省内邱县人民法院（2015）内民一初字第231号民事判决第五项内容为：“李某在本判决生效之日起十日内给付邢某10000元精神损害赔偿金。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费200元，由上诉人李某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝 诚
代理审判员 乔 鹏
代理审判员 孙跃兴
二０一六年二月十六日
书 记 员 张 雪