福建省惠安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）惠刑初字第536号公诉机关惠安县人民检察院。被告人蔡佳利，曾用名蔡加利，男，1984年11月15日出生于福建省惠安县。因犯开设赌场罪于2008年9月23日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法经营罪于2011年5月11日被抓获并被刑事拘留，同年6月10日被取保候审，2012年9月7日被刑事拘留（在逃），2014年11月24日被抓获并被刑事拘留，同年12月26日以涉嫌犯非法经营罪、诈骗罪被逮捕。现羁押于惠安县看守所。辩护人王杰鸣，福建兴惠律师事务所律师。辩护人胡适荣，福建真诚人律师事务所律师。惠安县人民检察院以惠检诉刑诉（2015）475号起诉书指控被告人蔡佳利犯开设赌场罪，于2015年6月19日向本院提起公诉。本院于同月24日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠安县人民检察院指派检察员陈惠雄出庭支持公诉，被告人蔡佳利及其辩护人王杰鸣、胡适荣到庭参加诉讼。现已审理终结。惠安县人民检察院指控：被告人蔡佳利自2008年6月起，在惠安县其家中，从上线曾某甲（已被判刑）处取得一个网上“六合彩”投注盘（网名经常变换，有时叫万嘉，有时叫万佳），投注盘信用额度10万元。之后对向其投注的彩民提供该投注盘网址、账号、密码及信用额度，先后接受彩民蔡某甲、蔡某乙、杨某某、蔡某丙、蔡某丁、蔡某戊等人投注经营“六合彩”，并由康某某（已被判刑）协助其向彩民蔡某甲、蔡某丙等人收取“六合彩”款。收单后，被告人蔡佳利通过其两张建行卡将“六合彩”投注款总金额合计人民币（币种，以下均同）3324257元转账汇入曾某甲指定的曾某甲的建行卡、张某甲的建行卡、张某乙的建行卡。曾某甲使用以上三张建行卡将蔡佳利所投注的“六合彩”的中奖资金及退水点计1732370元汇至被告人蔡佳利的建行卡。公诉机关提供的证据有，证人证言、有关书证、同案人及被告人供述等。公诉机关认为，被告人蔡佳利的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人蔡佳利对指控的主要犯罪事实不持异议。但辩称，其汇给曾某甲“六合彩”投注款的金额中有40万是其还曾某甲的借款。其辩护人辩称，1.公诉机关指控被告人蔡佳利开设赌场的数额与证据相差较大，存在指控事实不清的情况，且应扣除蔡佳利向曾某甲借款部分；2.被告人蔡佳利归案后认罪态度较好，有悔罪表现，建议对其宣告缓刑。经审理查明：2008年6月至2010年年初，被告人蔡佳利在惠安县螺阳镇上坂村其家中，从上线曾某甲（已被判刑）处取得一个信用额度10万元的网上“六合彩”投注盘（网名经常变换，有时叫万嘉，有时叫万佳）。之后，蔡佳利通过向彩民（即参赌人员）提供该投注盘网址、账号、密码及信用额度的方式，接受彩民蔡某甲、蔡某乙、杨某某、蔡某丙、蔡某戊等人投注“六合彩”，从中赚取2%的退水（返利）点，并由康某某（已被判刑）协助其向彩民蔡某甲、蔡某丙等人收取“六合彩”投注款。收单后，蔡佳利通过两个建设银行账户将“六合彩”投注款转账汇入曾某甲指定的其本人的建设银行账户及户名为张某甲、张某乙的建设银行账户，总金额约300万元左右。曾某甲通过以上三个建设银行账户将蔡佳利投注“六合彩”的中奖资金及退水点汇至被告人蔡佳利的建设银行账户。蔡佳利从中非法得利6万元。另查明：2007年7月26日，被告人蔡佳利因涉嫌犯寻衅滋事罪被抓获，同月28日被刑事拘留，同年9月1日被取保候审，2008年9月9日以涉嫌犯赌博罪被逮捕，同月28日被取保候审。2008年9月23日，被告人蔡佳利因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元（已交）。缓刑考验期限自2008年10月7日起至2009年10月6日止。2011年5月11日，被告人蔡佳利在惠安县大鹏酒店被公安机关抓获。同年6月10日，被告人蔡佳利缴交赌资100万元，款项已由公安机关予以没收。2014年11月24日，被告人蔡佳利在惠安县螺城镇东南豪苑7号楼再次被公安机关抓获。上述事实，有下列证据予以证实：1.证人蔡某甲证言，证实2009年6月至9月，蔡佳利给其一个网站、账号、密码投注“六合彩”。刚开始的六期，额度是15000元，其投注的金额都是15000元，总投注金额90000元；后额度提高到3万元，其每期投注金额1.7万元至1.9万元不等，共38期总投注金额68万元。其合计向蔡佳利投注金额77万元，赌输42万元。结算时间一般是当晚核对，很多投注款都欠着，有的转成欠条。除了汇款到蔡佳利指定的银行卡上180232元外，其余的欠款是转成欠条及付一小部分现金。到2011年尚欠蔡佳利10万元“六合彩”款。2.证人蔡某乙的证言及辨认笔录、照片，证实其通过蔡佳利（经辨认，确认）给的一个网站名称、账号和密码，在网络投注“六合彩”，账号额度从1万元升至3万元。买粒子（指特码）时，蔡佳利给的赔率是43倍，没有退水，买包单双时，给的赔率是0.85倍，没有退水。在2008年11月至2009年10月间，其每期都买，共投注70期左右的粒子，每期投注金额5000元至10000元不等，总投注金额50多万元；共投注包单双15期，总投注金额68400元，其中输45400元。合计投注蔡佳利“六合彩”的金额60多万元。投注款都是第二次开奖之前结账，有时会结算一部分，未结算的部分就累积到下期，转成欠款，有中奖7、8万元，都用于还所欠的款，款项都是支付现金的。蔡佳利经常叫康某某催讨款项。3.证人蔡某丙的证言，证实其在2008年年底开始陆续向蔡佳利报码买“六合彩”，最少每期有买400元、最高时有买10000多元一期的（只买过二三次），一直到2009年6、7月才下决心不再买。其通过两种形式向蔡佳利买“六合彩”，一种是通过蔡佳利给其的一个六合彩投注网站投注账号登录网上投注，最高投注额度是一期10000元，一种是向蔡佳利电话报码下注。其投注或报码的现金大约近10万元。其有通过建行账户汇给蔡佳利“六合彩”款，也有现金支付过。蔡佳利有通过建行账户将中奖资金汇到其账户。康某某有帮蔡佳利收“六合彩”款。其曾因欠蔡佳利“六合彩”款被康某某威胁恐吓过，并拿走14000元。4.证人杨某某的证言，证实其在2009年1月至6月间，陆续向蔡佳利买“六合彩”粒子，每期有时3、5百元，有时1、2千元，总的投注金额3万元。其一般是累积到大约一万元再付款给蔡佳利，有时用现金支付，有时用转账支付。5.证人蔡某戊证言，证实其向蔡佳利投注“六合彩”共计38750元，每次开奖后直接汇至蔡佳利的建行卡上，期间有中奖2万元。6.证人张某丙证言，证实其在2009年间，通过蔡佳利提供一个网络“六合彩”投注盘的网名、账号和密码，共投注20期左右，金额2万多元。7.证人曾某乙的证言，证实其和蔡佳利是夫妻关系，蔡佳利有在经营“六合彩”。其建行卡上与康某某、张某甲、蔡某丙等人的建行卡转账汇款的情况，其不清楚。8.证人张某乙的证言，证实其在2007年年底办理了一张建设银行卡，借给朋友曾某甲使用，但不清楚曾某甲具体用什么。其不认识蔡佳利，和蔡佳利也没有经济往来。2011年7、8月间，曾某甲说有使用其出借的银行卡做六合彩生意。9.证人张某甲的证言，证实其在建设银行办理了一张储蓄卡，使用一段时间后，曾某甲说要收取一笔汇款但没有银行卡，其就把储蓄卡借给他，后来忘记拿回来，就一直放在他那里。到2011年6、7月间，其才知道曾某甲在做六合彩。其不认识蔡佳利，与蔡佳利也没有经济往来。10.证人曾某甲的证言，证实2008年6月，香港人“牛杰”提供给其一个“六合彩”网络投注盘的网址（网名经常换，有叫过“万佳”）、账号、密码及信用额度。其把这个网络投注盘的网址、账号、密码及信用额度（10万元）提供给蔡佳利，他一直经营到2010年8月间。他每次通过该账号进行投注时，其都能查得到。如果他投注中奖了，其就会将中奖金额汇到他提供的建行卡；如果没中，他就将款项汇至其提供的其本人的建行卡及张某乙、张某甲的建行卡。其给蔡佳利的退水是12点。蔡佳利通过转账支付到其的建行卡42笔计1575520元，转账支付给张某甲的建行卡11笔计553930元；他还通过他的另一张建行卡转账到其和张某甲、张某乙建行卡27笔计1194807元，合计3324257元。上述款项除大约几十万的借款外，都是“六合彩”款。其还使用本人及张某乙、张某甲的建行卡转账到蔡佳利的建行卡上合计1732370元，这些款项是他经营“六合彩”的中奖资金及退水点。蔡佳利身边有一个叫康某某的在帮他向彩民催收“六合彩”款，有时还帮他与其联系结算事宜。11.建设银行卡转账清单，证实被告人蔡佳利建设银行卡与曾某甲、张某甲、张某乙建设银行卡转账情况。12.公安机关工作说明，证实本案“六合彩”投注盘（网名“万嘉”或“万佳”）的网页及投注页面无法打开。13.行政罚款收据，证实公安机关没收被告人蔡佳利缴交的赌资100万元。14.刑事判决书，证实被告人蔡佳利曾被判刑情况及同案人康某某和曾某甲被判刑情况。15.拘留证、取保候审材料、逮捕证、执行通知书等，证实被告人蔡佳利曾犯开设赌场罪的执行相关情况。16.抓获经过，证实被告人蔡佳利被抓获过程。17.户籍证明，证实被告人蔡佳利的年龄、家庭住址等基本情况。18.同案人康某某的供述，供认蔡佳利从2008年6月开始通过上线开了一个“六合彩”投注盘，后接受下线彩民投注。其有协助蔡佳利管理或向彩民蔡某甲、蔡某丙催讨“六合彩”款及帮助蔡佳利将“六合彩”款汇给上线曾某甲。19.被告人蔡佳利的供述，供认2008年6月，其拿到曾某甲开的一个信用额度为10万元的“六合彩”投注盘（网名经常变换，有时叫“万嘉”有时叫“万佳”）后，就发展下线蔡某甲、蔡某乙、蔡某戊、杨某某、蔡某丙、张某丙等人，并给予投注盘密码、账号和信用额度。每期“六合彩”开奖日，蔡某甲等人直接在网上通过其提供的网盘进行投注，投注情况会通过电脑传给曾某甲，其再根据投注情况与彩民和曾某甲结算。曾某甲给其退水12点，扣除其给彩民退水10点后，其从中赚取2点的退水，即赚取了投注总金额的2%。其向彩民收取及支付“六合彩”款一般通过其建行卡进行结算，与曾某甲结算也是通过这张建行卡及另一张建行卡转账汇至曾某甲提供的张某甲、张某乙及其本人的建行卡。蔡某甲在2009年6月至9月投注“六合彩”总金额77万多元，尚欠10多万元。蔡某乙在2008年11月至2009年11月共投注“六合彩”金额60多万元。蔡某戊在2009年3月至9月共投注“六合彩”金额138750元。蔡某丁在2009年上半年多次投注“六合彩”金额共计15万元。杨某某在2009年上半年多次投注“六合彩”金额共计3万元。张某丙投注“六合彩”金额共计2万多元。蔡某丙投注金额不记得，总计有几万元。其通过建行卡转账支付给曾某甲建行卡42笔计1575520元，转账支付给张某甲建行卡11笔计553930元，通过建行卡转账到曾某甲、张某甲、张某乙建行卡27笔计1194807元，合计3324257元。上述款项除一些借款外，都是“六合彩”款。张某乙、曾某甲、张某甲建行卡共转账到其建行卡上合计1732370元，这些款项是返还的中奖款项、其经营“六合彩”的退水点及向曾某甲的借款。2008年至2009年间，其两次向曾某甲借款各20万元，合计40万元，有用妻子曾某乙建行卡汇款104200元至张某甲的建行卡，用于归还向曾某甲借的款，所借款已还清。康某某有帮忙向彩民蔡某甲、蔡某丙收取过“六合彩”款，并将收取彩民的投注款88400元汇至其的建行卡，有时也帮忙将“六合彩”款汇给曾某甲。其经营“六合彩”至2010年年初。以上证据均经庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。公诉机关指控的事实清楚、证据确实、充分，足以认定。关于被告人蔡佳利利用网络非法销售“六合彩”的数额问题。经查，被告人蔡佳利的供述、证人曾某甲的证言与建设银行卡转账清单相互印证，证实蔡佳利将总金额3324257元通过其本人的两个建设银行账户转账汇入曾某甲指定的三个建设银行账户。被告人蔡佳利及证人曾某甲还证实相互之间的建设银行卡转账款中除与“六合彩”有关的款项外还有部分是借款，其中，蔡佳利在侦查阶段多次供述2008年至2009年间两次共向曾某甲借款40万元，款项来往均是通过银行汇款方式进行，其中通过其妻曾某乙建设银行账户转账汇入张某甲建设银行账户104200元，所有借款已还清。证人曾某甲证实蔡佳利向其借款几十万，但具体数额不记得。据此，蔡佳利汇给曾某甲的“六合彩”投注款可认定为300万元左右。公诉机关指控的赌资数额未扣除借款数额，应予更正。被告人蔡佳利及其辩护人提出此节辩解、辩护意见，理由成立，予以采纳。关于被告人蔡佳利违法所得数额问题。经查，被告人蔡佳利的供述和证人曾某甲的证言相互印证，证实曾某甲给蔡佳利的退水是12点。蔡佳利还供称其给投注的彩民退水10点，自己赚取2点的退水，即赚取了投注总金额的2%，因此蔡佳利的违法所得应认定为6万元。本院认为，被告人蔡佳利以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受彩民网上投注，赌资数额累计约3000000元，从中获利60000元，其行为已构成开设赌场罪。系共同犯罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人蔡佳利曾因犯开设赌场罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人蔡佳利归案后能如实供述主要犯罪事实，在庭审时表示自愿认罪，可从轻处罚。被告人蔡佳利已缴交赌资100万元，可酌情从轻处罚。辩护人提出与上述相符的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人蔡佳利犯罪情节严重，且系在缓刑考验期限内犯新罪，主观恶性较大，不适用缓刑，辩护人对此提出的辩护意见，不予采纳。据此，根据被告人的犯罪事实、情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、撤销本院（2008）惠刑初字第303号刑事判决对被告人蔡佳利宣告的缓刑。二、被告人蔡佳利犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元，与前犯开设赌场罪判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币十一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月24日起至2018年1月24日止。罚金扣除已经缴交的一万元，余款十万元应于本判决生效后十日内缴清。）三、追缴被告人蔡佳利违法所得人民币60000元，予以没收，上缴国库。（款项应在本判决生效后十日内缴清）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长姚顺坡审判员连春梅人民陪审员庄镇清二〇一五年八月十四日书记员张振达附本案引用的主要法律条文提示：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。《中华人民共和国刑法》第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于第规定的“开设赌场”。