海南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）琼行终925号
海南省高级人民法院
行政判决书
（2017）琼行终925号
上诉人（原审被告）海口市琼山区人民政府，住所地海口市琼山区府城镇建国路1号。
法定代表人陈昊旻，区长。
委托代理人肖拥群，海南威盾律师事务所律师，
委托代理人陈俊洁，海口市琼山区人民政府法制办公室专职副主任。
被上诉人（原审原告）海南农商农资商贸综合广场有限公司，住所地海口市琼山区新大洲大道铁桥社区玉俊村旁海南农业广场内。
法定代表人陈天贵，董事长。
委托代理人陈作发，海口市琼山区府城弘正法律事务所法律工作者。
上诉人海口市琼山区人民政府（以下简称琼山区政府）因与被上诉人海南农商农资商贸综合广场有限公司（以下简称农商农资公司）强制拆除行为一案，不服海口市中级人民法院（2016）琼01行初364号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年11月2日，琼山区政府对农商农资公司位于海口市××区农业广场内的地上附属物进行了强制拆除。农商农资公司遂向原审法院提起本案诉讼，请求确认琼山区政府的强拆行为违法。
原审查明，2008年12月29日，海口市琼山区农林局作出《关于批准海南农商农资商贸综合广场批发市场实施建设工程项目的批复》[琼山区农林字（2008）128号]，批准海南农商农资商贸综合广场批发市场实施建设工程项目，该批复称，同意农商农资公司在经发改部门立项的海南农资农商综合广场里建设会展中心、农资经营区、瓜果交易区、畜禽交易区、水产交易区、加工包装仓储物流区、农产品检验检测中心、办公服务区以及相关通路、停车场、电子信息系统等工程项目建设。2011年10月27日，琼山区政府办公室向海口市国土资源局发出127号函，恳请海口市国土资源局给予支持办理海南农业广场300亩土地的农业特殊用地和农用设施建设用地手续。同年11月9日，琼山区政府向农商农资公司发出《设施农用地批准通知书》[（农）字第36号]（以下简称36号通知），通知的内容为设施农用地批准通知，用地单位为农商农资公司，生产经营项目名称为温室种养、农产品深加工，土地坐落于××区委会，设施农用地批准用地面积为13265.3平方米。36号通知备注栏里注明：不准改变用途，临时使用期间国家、集体建设需征用时，无条件拆除。2016年5月4日，海口市政府作出76号通告，该通告公布了建设用地项目的名称为海口国际三角梅主题公园项目，该通告同时公布了征收琼山区集体土地补偿费和安置补助费标准，青苗及地上附着物补偿标准，被征地农民安置方式等内容。2016年6月28日，琼山区政府作出《关于海口市景观大道、市政道路项目及三角梅主题公园项目范围内土地房屋及地上附属物征收的决定》，决定对海口市景观大道、市政道路项目及三角梅主题公园项目范围内的土地房屋及地上附属物实施征收。2016年8月24日，琼山城管局向农商农资公司的海南农业广场A1至A10、A25、A27作出行政处罚事先告知书，称农商农资公司在海口市××区农业广场内未取得建设工程规划许可证擅自建设房屋的行为，违反了相关法律的规定，责令农商农资公司于2016年8月27日前自行拆除，逾期未拆除将依法强制拆除，并告知农商农资公司有陈述、申辩、听证的权利。农商农资公司申请听证，琼山城管局召开了听证会。2016年9月6日，琼山城管局向农商农资公司作出《行政处罚决定书》[海管法罚决字Q2（2016）第NY012号]（以下简称NY012号行政处罚决定），称：”你公司在海口市××区农业广场内未取得建设工程规划许可证擅自建设建（构）筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，现决定对你的违法行为作出如下处罚：责令于2016年9月8日前自行拆除广场内的建筑物，逾期未拆除将依法强制拆除”。之后，农商农资公司就该处罚决定向琼山区政府申请行政复议。2016年10月8日，琼山区政府向农商农资公司作出一份告知书，称:”海口国际三角梅主题公园项目是我市2016年的重点项目，目前，我区已完成该项目的土地征收工作。但你司农业广场占用编号为A10、A13、A14、A25、A26、A27、A28、A29、A30、A31、A32、A33、A34、A35、A37、A38、A41的17块地块原属于玉俊村民小组集体土地，且该土地的补偿款已拨付给玉俊村民小组，该土地所有权国家已收回，现因项目建设需要，地上附属物要及时清理。为了顺利推动该项目的建设，急需你司积极配合，及时到海口国际三角梅项目指挥部签订地上附属物补偿协议并按时搬迁或拆除地上附属物，在收到此告知书2日内不配合搬迁或拆除的，我区将依法处理”。2016年11月2日，琼山区政府组织人员拆除了农商农资公司涉案土地上的附属物。庭审中，农商农资公司、琼山区政府共同确认，琼山区政府拆除行为涉及的地块包括编号A25-A41，但A36、A39、A40不在涉案拆迁范围内。农商农资公司对涉案拆除行为不服，遂成讼。
原审认为，《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，琼山区政府实施涉案强制拆除行为，虽有NY012号处罚决定作为执行依据，但是，琼山区政府拆除涉案建筑物时，未公告限期农商农资公司自行拆除，违反了上述法律规定的法定程序。因此，琼山区政府的涉案强制拆除行为，应确认违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认琼山区政府于2016年11月2日强制拆除农商农资公司农业广场内建筑物的行政行为违法；一审案件受理费50元，由琼山区政府负担。
上诉人琼山区政府上诉称，一、涉案建筑物未依法取得建设工程规划许可证。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：”在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”，本案农商农资公司建设所涉建筑物并未取得建设工程规划许可证，违反了上述法律规定。二、琼山区政府实施的拆除行政行为合法。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条以及《海口市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法》第九条的规定，海口市琼山区城市管理行政执法局于2016年8月24日对农商农资公司作出《行政处罚事先告知书》并依法向其送达。在《行政处罚事先告知书》中”责令农商农资公司于2016年8月27日前自行拆除，逾期未拆除将依法强制拆除”，并告知了农商农资公司享有依法提出陈述、申辩、听证的权利。2016年9月6日，海口市琼山区城市管理行政执行局作出NY012号行政处罚决定，”责令农商农资公司与2016年9月8日前自行拆除广场类的建筑物，逾期未拆除将依法强制拆除”，并依法告知了农商农资公司给予其行政处罚的理由、依据及权利救济途径。综上，请求撤销原审判决，并依法改判驳回农商农资公司的诉讼请求。
被上诉人农商农资公司辩称，一、农商农资公司的农业设施用地和农业附属设施建设合法合规，并经琼山区人民政府批准。农业设施用地以及农业设施、农业附属设施建设不需取得工程规划许可证，海口市琼山区住建局也明确答复，农业设施不需工程规划报建。二、海口市琼山区农林局琼山农字[2016]80号《关于涉及农业广场项目征地补偿诉求认定意见的报告》已认定涉案强拆的设施属合法的农业附属设施，如不超过其审批面积，建议给予其征收补偿认定。三、琼山区政府涉案具体行政行为违法。（一）该行为没有依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定进行调查和检查，造成了涉案强拆具体行政行为认定的事实错误，特别是琼山区政府故意混淆了建设工程项目和农业设施项目的概念。（二）涉案强拆具体行政行为没有依法制作《行政处罚决定书》就直接进入强拆程序，违反了《中华人民共和国处罚法》第三十九条的规定。（三）琼山区政府没有依法告知农商农资公司享有的陈述权、申辩权、行政复议权和行政诉讼的权利，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十一条的规定。（四）琼山区政府没有依法申请人民法院强制执行，违反了《中华人民共和国行政强制法》第五十三条的规定，属于越权行政。综上，请求驳回琼山区政府的上诉，维持原判。
二审中，农商农资公司向本院提交13份《征收补偿协议》；2份《客户收付款入帐回单》，证明琼山区政府认可涉案建筑物合法，才签订征收补偿协议并支付补偿的款项。琼山区政府对上述证据的真实性予以认可，但认为已经支付补偿款项的建筑物与强拆的建筑物不是一个概念，前者属于合法建筑，拆除的后者属于不合法建筑。本院认为，农商农资公司提交的证据仅能证明签订补偿协议的相关建筑物合法，不能证明其他涉案建筑物的合法性。
本院查明的案件事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，本案争议焦点是：琼山区政府2016年11月2日对农商农资公司位于海口市××区农业广场内的地上附属物进行了强制拆除的行政行为是否合法。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，将行政强制执行决定书送达当事人后，行政机关应予公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除。经审查，琼山区政府在强拆前未公告限期农商农资公司自行拆除。虽然琼山区政府二审主张2016年10月8日向农商农资公司作出的告知书即为限期拆除的公告，但本院认为，该告知书是基于涉案征收决定作出的告知，非2016年11月2日强拆行为前的限期拆除公告，故本院对琼山区政府的该项主张不予采信。
综上，原审判决确认琼山区政府2016年11月2日强制拆除行为违法并无不当。琼山区政府的上诉请求与理由均不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由琼山区人民政府负担。
本判决为终审判决。
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审判长 刘利红
审判员 王 华
审判员 聂海波
二〇一七年九月十三日
书记员 陈欣欣