云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云刑终353号
原公诉机关云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨帆，男，1996年7月14日出生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民，户籍地云南省建水县。2015年8月23日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于云南省建水县看守所。
上诉人（原审被告人）邱某，男，1999年3月21日出生，汉族，云南省建水县人，初中文化，农民，户籍地云南省建水县。2015年8月23日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于云南省建水县看守所。
法定代理人李某1，男，1978年11月17日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民，住建水县。系被告人邱某之父。
法定代理人黄某1，女，1981年11月26日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民，住址同上。系被告人邱某之母。
指定辩护人晏祥华，云南震中律师事务所律师。
原审被告人张某1，男，1997年10月20日出生，汉族，云南省建水县人，初中文化，农民，户籍地云南省建水县。2015年8月23日因本案被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于云南省建水县看守所。
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指控原审被告人邱某、张某1犯故意杀人罪、非法持有枪支罪、原审被告人杨帆犯故意杀人罪，原审附带民事诉讼原告人黄某3、田某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月16日作出（2016）云25刑初118号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人黄某3、田某对民事判决服判，未提出上诉。原审被告人杨帆、邱某对刑事判决不服，提出上诉。原审附带民事判决的民事部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年8月21日晚,被告人张某1的女朋友王某与杨某1的女朋友杨瑞在微信上互要红包引发争吵，杨某1打电话骂王某而与张某1发生言语冲突，张某1将此事告知被告人邱某，邱某打电话给杨某1时因言语不和再次与杨某1发生矛盾，张某1、邱某随即邀约了被告人杨帆及白某、李某3（未起诉）等人，准备了枪支、长刀等作案工具，到建水县南庄镇附近准备与杨某1及其邀约的李某2（殁年17岁）等十余人斗殴，8月22日凌晨4时许，因斗殴地点未谈妥，张某1、邱某、杨帆等人驾车携带枪支在南庄狮子口坡路段埋伏，当杨某1、李某2一方分别乘坐三辆面包车行驶至该路段时，张某1、杨帆、邱某持枪朝面包车射击，导致李某2被子弹击中头部和胸部，经抢救无效死亡。经建水县公安局法医鉴定：李某2系被枪弹射击致颅脑、左侧胸腔脏器损伤死亡。
2015年8月22日21时许，公安民警在建水县建水大道郊区大队门口将杨帆抓获。次日凌晨2时许，张某1携带一支疑似火药枪和邱某到建水县公安局投案；同年8月25日，公安民警在邱某家老房子牛圈背后查获疑似火药枪3支、疑似射钉枪2支。经鉴定：张某1所持疑似火药枪系前装药式自制火药枪，具有致伤力；从邱某家查获五支疑似枪支，有四支均是以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪，具有致伤力，一支疑似枪支不能确定是否为枪支。
根据上述事实和查证的相关证据，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第一百二十八条第一款、第六十九条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第十七条第一、三款、第三十六条第一款、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百四十三条、第一百五十五条第一、二款、第一百五十七条之规定，认定被告人杨帆犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年；被告人邱某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年，总和刑期十六年，决定执行有期徒刑十五年；被告人张某1犯故意杀人罪，判处有期徒刑十三年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，总和刑期十四年，决定执行有期徒刑十三年零六个月；由被告人张某1及其法定代理人暨附带民事诉讼被告人张某2、张某3赔偿附带民事诉讼原告人黄某3、田某人民币30000元；由被告人邱某及法定代理人暨附带民事诉讼被告人李某1赔偿附带民事诉讼原告人黄某3、田某人民币15500元；由被告人杨帆赔偿附带民事诉讼原告人黄某3、田某人民币16000元；驳回附带民事诉讼原告人的其它诉讼请求。
宣判后，原审被告人杨帆上诉提出：原判定性不准，其属从犯，量刑过重。
原审被告人邱某上诉提出：其行为不构成非法持有枪支罪，原判量刑过重。辩护人提出原判定性不准，邱某有自首情节，且属未成年人犯罪，原判量刑过重。
经审理查明：2015年8月21日24时许,原审被告人张某1因女朋友被杨某1打电话骂而发生矛盾，张某1将此事告知上诉人邱某，邱某打电话给杨某1时因言语不和再次与杨某1发生争执，双方便在电话里约定到建水县南庄镇附近斗殴。张某1、邱某随即邀约了上诉人杨帆等多人，携带作案工具枪支、长刀；杨某1邀约了被害人李某2（殁年17岁）等十余人准备参与斗殴。8月22日凌晨4时许，因斗殴地点未谈妥，张某1、邱某、杨帆等人携带枪支在南庄狮子口坡路段埋伏，当杨某1、李某2等人乘坐的面包车行驶至该路段时，张某1、杨帆、邱某分别持枪朝李某2乘坐的面包车射击，导致李某2被子弹击中死亡。经鉴定：李某2系被枪弹射击致颅脑、左侧胸腔脏器损伤死亡。
2015年8月22日21时许，公安民警抓获杨帆。次日凌晨2时许，张某1携带作案工具疑似火药枪一支和邱某到建水县公安局投案；同年8月25日，公安民警在邱某家老房子牛圈背后查获埋藏的疑似火药枪3支、疑似射钉枪2支。经鉴定：张某1所持疑似火药枪系前装药式自制火药枪，具有致伤力；从邱某家查获五支疑似枪支，有四支均是以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪，具有致伤力。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过，证实2015年8月22日5时26分，建水县公安局110指挥中心接电话报称：“李某2等人乘坐云Ｇ×××××面包车途经建水县南庄镇狮子口坡时，被人开枪打伤头部，经送医院抢救无效死亡”。公安民警赶赴现场侦查，发现张某1、邱某、杨帆等人有重大作案嫌疑，于当日21时许，将杨帆抓获。次日凌晨2时许，邱某、张某1在其父母亲的陪同下主动到建水县公安局投案。
2、现场勘验检查笔录、现场指认笔录及照片、车辆检查笔录及照片，证实案发现场位于建水县南庄镇狮子口村赵永明家西侧省道上；被害人乘坐的云Ｇ×××××面包车身左侧中门、右侧中门有多处弹孔和弹着点。
3、公（红）鉴（刑D）字【2015】659号法医物证鉴定书、提取笔录、提取痕迹物证登记表，证实经鉴定：（1）李某2所乘坐的云Ｇ×××××面包车中排座位、左、右中门内侧提取的血痕，其基因分型与李某2的基因分型一致；（2）李某2与田某之间具有亲缘关系；（3）从案发现场路面上提取四个烟头，其中一个烟头上的DNA基因分型与邱某的基因分型一致。
4、（建）公（刑）鉴（尸）字【2015】57号法医学尸体检验意见书，证实死者李某2左侧颞顶部头皮见多个散在创口，其中有五个创口深达颅腔，脑组织内检见直径0.2CM的五颗圆形钢珠；左肺损伤，左肺组织内检见直径0.2CM一颗圆形钢珠，左肩、背部、左侧腋后线皮下检见0.2CM圆形钢珠。李某2系被枪弹射击致颅脑、左侧胸腔脏器损伤死亡。
5、红公司鉴痕字【2015】142枪弹检验鉴定意见书、云公司鉴【2015】532枪弹鉴定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实：（1）从邱某家老房子牛圈背后查获疑似火药枪三只、疑似射钉枪二只，其中四支系以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，具有致伤力；（2）张某1自首时上缴1支疑似火药枪，系前装式自制火药枪，具有致伤力。
6、辨认笔录及照片，证实：（1）经张某1混同辨认，确认杨帆系参与本案持枪向被害人乘坐面包车辆射击的人；（2）经邱某混同辨认，确认从邱某家查获的3号枪支和5号枪支分别系邱某、杨帆作案时所使用的枪支。
7、证人证言
（1）李某3证言，证实案发之前，张某1打电话邀约杨帆、邱某参与打架斗殴，邱某打电话跟对方讲和，又和对方发生言语冲突，邱某和其、杨帆一起去到狮子口坡与张某1等人会合，张某1、邱某各持一把火药枪，杨帆和黄某5各持一把射钉枪在路边等着，后看到对方的三辆车开来，杨帆朝着第一辆面包车开了一枪，张某1朝着后面的面包车开了一枪，黄某5朝着天开了一枪，邱某的枪没有打响。
（2）证人白某证言，证实案发当晚张某1邀约其、马某及其他不认识的三、四个小伙子乘坐一辆白色微型车与邱某等人到案发现场会合，张某1从微型车上拿下几把火药枪和射钉枪，张某1拿着一把火药枪，张某1让其到前面放哨，凌晨四时许，其看见从南庄方向开来三辆面包车，其就电话告知张某1。
（3）证人马某证言，证实案发当晚受张某1的邀约参与打架，张某1安排白某在大桥桥头那里放哨，当被害方的车开过来时，其听见二声枪响，其中一枪是张某1放的，另外一枪是谁放的不知道。
（4）证人王某证言、辨认笔录及照片，证实案发当晚其因杨某1的女朋友而与杨某1在电话中发生争吵，其男朋友张某1为此与杨某1打电话吵架，张某1邀约邱某等人准备去与杨某1打架。其与张某1等人乘坐一辆微型车到南庄街转盘处与邱某等人会合，邱某、黄某5从其坐的微型车上拿下枪来装火药和沙子，其坐在车上听见三声枪响。
（5）证人黄某2证言，证实案发时，张某1、邱某、杨帆、马某各拿了一把枪，看到杨帆开了一枪，并听见玻璃碎的声音，后又听见另一声枪响，但未看到是谁开的枪。
（6）证人黄某1（邱某的母亲）证言，证实2015年8月22日凌晨，邱某和同村绰号叫“老怪”的把几把刀和枪放在其家中，因为害怕，其便将邱某和“老怪”拿来的两只射钉枪、三只火药枪和四把刀埋在自家老房子牛圈背后的地里。
（7）证人杨某1、普某、杨某2、彭某、杨某3等人证言，证实案发当晚，因杨某1女友与前女友王某在微信上发生争执，杨某1与王某、张某1发生争吵，之后邱某打电话给杨某1时，双方言语不和再次发生争吵，双方约定邀约人打架斗殴。杨某1邀约了李某2、普某、杨某2、彭某、杨某3等十多人，后由于双方未能约定打架地点，杨某1等人分别乘坐三辆面包车从杨某1家准备去建水县城，经过狮子口坡时，站在公路左边的几人朝李某2等人乘坐的面包车开枪射击，导致李某2死亡。
8、被告人供述
(1)张某1供述，证实2015年8月21日24时许，其女朋友王某与杨某1发生矛盾，其便打电话与杨某1争吵，其邀约了邱某、杨帆、白某等人准备与杨某1一方打架斗殴，邱某也邀约了其他几个人。其从家里拿了一支火药枪到龙家寨与邱某等人会合，邱某也准备了枪、刀等工具。次日凌晨三时，双方因打架地点未能谈妥，其一方便在南庄狮子口坡那里埋伏，其和邱某、杨帆手里各拿着一支枪，当对方的三辆车行驶至其埋伏的路段时，其一方用石头砸最后一辆面包车，其用火药枪朝最后的面包车左边打了一枪，杨帆也朝最后一辆车左侧开了一枪，邱某也朝这辆车开枪，但枪没有打响。
（2）邱某供述，证实案发当日凌晨1时许，张某1打电话告诉其因杨某1骂王某而与杨某1发生矛盾，其便打电话给杨某1，因与杨某1言语不和又发生争吵，双方相约到南庄打架。其邀约了杨某5、黄某5、黄某2、杨某6与张某1邀约的人会合，准备了射钉枪、火药枪、长刀等工具，因打架地点未谈妥，张某1提议去狮子口坡处拦截杨某1一方。凌晨三时许，其和张某1各拿一把火药枪，杨帆拿一把射钉枪，当杨某1一方的车子行至狮子口坡时，张某1、杨帆分别朝对方行驶在最后的面包车各射击一枪，其枪没有打响，后其将作案时使用的枪和刀全部拿到其家藏匿。
（3）杨帆供述，证实案发当天凌晨，受邱某邀约去南庄准备与杨某1一方打架，其和邱某等人与张某1等人在狮子口坡路边会合后，邱某、张某1从车上拿下一把火药枪、一把射钉枪和一把长刀，其拿着射钉枪，张某1拿着一把火药枪在路边等候对方。凌晨四时许，张某1朝从一辆面包车开了一枪，其也朝该车辆开了一枪。
上列证据经一审庭审质证、认证，来源合法，相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨帆、邱某、原审被告人张某1无视国家法律,聚众斗殴，并持枪支故意非法剥夺他人生命的行为，已触犯刑律，构成故意杀人罪，应依法惩处。邱某、张某1违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为，构成非法持有枪支罪，应依法数罪并罚。邱某、张某1犯罪时未满十八周岁，且有自首情节，依法从轻处罚。三人在共同犯罪中的作用、地位相当，不分主从。杨帆、邱某、张某1在准备聚众斗殴时，持以火药为动力的枪支朝有人员乘坐的车辆开枪射击并致乘坐人员死亡，一审以故意杀人罪定罪处罚并无不当，杨帆及邱某辩护人所提一审定性不准的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳；杨帆积极参与本案并持枪朝被害人乘坐车辆开枪射击，在本案中起主要作用，所提属从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。民警从邱某家查获四支以火药为动力发射弹丸的民用非制式枪支，一审认定邱某构成非法持有枪支罪并无不当，邱某所提不构成非法持有枪支罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据本案事实、情节、被告人的认罪态度及法定从轻情节，所作判决并无不当，杨帆、邱某及辩护人所提量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡玉斌
审判员 李文华
审判员 阮 鸿
二〇一七年五月十一日
书记员 刘津嘉