江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0789号
上诉人（一审被告）江苏鹏程房产开发有限公司。
法定代表人卢静，该公司董事长。
委托代理人卢振宇，该公司办公室主任。
委托代理人王松，江苏永明晖律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）南京尊天房产销售有限公司。
法定代表人马晓波，该公司董事长。
委托代理人陈鹏云，北京大成（南京）律师事务所律师。
上诉人江苏鹏程房产开发有限公司（下称鹏程公司）因与被上诉人南京尊天房产销售有限公司（下称尊天公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2013）泗民初字第0419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
尊天公司一审诉称：2009年10月，尊天公司与鹏程公司协商，约定由尊天公司代理销售鹏程公司开发建设的双沟农贸市场、凤凰花园住宅小区项目。双方当事人约定尊天公司应获得的代理费用计算方式为：佣金按销售额的1%计算，溢价奖励为溢价部分的30%。2009年11月4日，尊天公司开始进行房屋销售。2010年4月19日，鹏程公司提前解除合同。尊天公司已经完成销售步行街商铺90套、农贸市场商铺64套及住宅130套，约5000余万元售房款已经到账。请求判令鹏程公司支付代理费1449955元（农贸市场商铺64套，佣金200064.1218元、溢价510662.2元；步行街商铺90套，佣金122850.7502元、溢价264958.705元；凤凰花园住宅130户，佣金183425元；凤凰花园商铺63户，佣金168000元），鹏程公司另赔偿尊天公司损失100000元，本案的诉讼费用鹏程公司承担。
鹏程公司一审辩称：尊天公司未与鹏程公司签订书面销售代理合同，尊天公司只是对鹏程公司开发建设的房屋进行试销售，双方约定代理费按销售额的0.8%计算，并未约定销售溢价奖励。在房屋销售过程中，尊天公司未作相应的营销策划及宣传工作，且不接受鹏程公司负责人员的意见，农贸市场及步行街的房屋销售进展缓慢，导致鹏程公司资金不能及时回笼。尊天公司主动要求终止双方间的销售代理关系，鹏程公司对此表示认可。双方约定尊天公司应得佣金依据售房款到账额计算，尊天公司销售步行街商铺90套总价为12285075.02元以及农贸市场商铺64套总价为20006412.18元属实，但步行街商铺售房款实际到账款金额为5796831元、农贸市场商铺售房款实际到账金额为7661106元，故鹏程公司应得佣金为107663元。鹏程公司曾借给尊天公司200000元，已超过应付的佣金数额，故鹏程公司不应再支付尊天公司销售代理费。尊天公司主张的双沟凤凰花园住宅130户、商铺63户并非尊天公司销售。请求驳回尊天公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2009年10月4日，尊天公司与鹏程公司经口头协商，约定由尊天公司代理鹏程公司销售其开发建设的双沟农贸市场、凤凰花园项目的商品房，双方未签定书面代理合同。2009年10月，尊天公司开始销售房屋。2010年4月19日，双方解除代理合同，尊天公司撤离房屋销售场所。期间，尊天公司为鹏程公司销售步行街商铺90套、农贸市场商铺64套，商品房销售合同载明的房屋销售总价款为步行街商铺12285075.02元和农贸市场商铺20006412.18元。另外，尊天公司为鹏程公司销售凤凰花园住宅72户、商铺29套，商品房销售合同载明的房屋销售总价款为住宅11186455元、商铺11327722元。鹏程公司认可已经实际收到售房款为步行街商铺5796831元、农贸市场商铺7661106元。
一审中，尊天公司要求鹏程公司按销售额的1%支付代理佣金，并按溢价部分的30%计算溢价奖励作为销售代理费，合计1449955元。鹏程公司同意按实际收到购房款金额的0.8%支付销售代理费。
一审法院归纳争议焦点为：1、双方当事人约定的代理费中佣金计算标准如何确定以及是否存在溢价奖励的约定。2、代理费用是按照商品房销售合同约定的签约总价款数额还是按照鹏程公司实际已收到的售房款数额计算，代理费的具体数额如何确定；3、尊天公司要求鹏程公司因违约而承担100000元赔偿应否支持。
一审法院认为：关于第一争议焦点，尊天公司提供了以下证据：1.鹏程公司的法定代表人卢静于2010年4月23日与尊天公司的董事刘俊的电话录音一份，卢静在录音中认可曾答应刘俊代理费中佣金1%、溢价奖励按照溢价部分30%计算，与尊天公司的主张一致。鹏程公司对录音中卢静所说的内容予以认可，但辩称该录音经过剪切且无原件，因鹏程公司在本案的原审中并未对该份证据的原件或复制件的真实性提出异议，对该份录音中的内容予以采信。2.涉案房屋销售价格提报表一份，该报表是鹏程公司于2009年1月14日出具给尊天公司，双方在报表中对销售房屋范围、销售均价、签约低价进行了详细约定，并补充说明：农贸市场二三楼均价及低价的范围在1700-2000元／M2之间，超过2000元／M2才能计算溢价，卢静于2010年1月23日在该报表中签注“同意按此方案执行”，鹏程公司对报表中卢静的签字予以认可，该份证据应予以采信，能够证明双方存在溢价奖励的约定。据此，对尊天公司主张双方间关于代理费中佣金按照1%计算以及步行街商铺、农贸市场商铺溢价奖励按照溢价部分的30%计算予以采信。对于尊天公司主张的该部分溢价奖励775615.905元予以支持。
关于第二争议焦点，双方就尊天公司应得的代理费按商品房销售合同约定的总额计算还是按鹏程公司已实际收到的首付款总额计算虽未明确约定，但购房人已经与出售方签订商品房销售合同，尊天公司为此也已付出相应的劳动，鹏程公司可依据合同向购房者主张相应的权利，故对尊天公司主张代理费按商品房销售合同约定的总额计算予以支持。
关于尊天公司主张的有关凤凰花园130套住宅及63套商铺销售佣金。尊天公司提供130套住宅及63套商铺的《选号意向书》，证明尊天公司针对上述193套房屋已经履行了销售代理行为，鹏程公司应当支付佣金。鹏程公司对《选号意向书》的真实性予以认可，但称签订《选号意向书》的人仅有部分实际购买了房屋，故不应向尊天公司支付佣金。因尊天公司于2010年4月19日即与鹏程公司终止销售代理合同关系，《选号意向书》签订者也向鹏程公司缴纳了意向金，尊天公司为此也实际付出劳动，《选号意向书》签订者而又实际购买房屋的，鹏程公司应就该部分房屋向尊天公司支付相应的代理费。根据从泗洪县房地产管理处调取的房屋登记信息、尊天公司提供的销售合同的登记信息及房屋的销售价格明细，对于实际的购房者与意向书一致部分，并经双方当事人确认，确定为：凤凰花园住宅72户（总价为11186455元）、商铺29套（总价为11327722元）。
综上，尊天公司应得代理费数额为：1.步行街商铺90套（销售总价款为12285075.02元）、农贸市场商铺64套（销售总价款为20006412.18元），该部分代理佣金及溢价奖励为1098530.78元【（12285075.02＋20006412.18）＊1%＋775615.905】；2.凤凰花园住宅72户（总价款为11186455元）、商铺29套（总价款为11327722元），该部分的代理费即代理佣金为225141.77元【（11186455＋11327722）元×1%】。代理费合计1323672.55元，扣除被告已付的200000元，鹏程公司还应支付的代理费金额为1123672.55元。
关于第三争议焦点。由于双方当事人未签订书面合同，无法确定合同的解除条件，故无法确定鹏程公司与尊天公司解除合同行为是否违约，故对尊天公司要求鹏程公司赔偿其100000元损失的请求不予支持。
综上，一审法院遂判决：一、江苏鹏程房产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付南京尊天房产销售有限公司1123672.55元；二、驳回南京尊天房产销售有限公司其他诉讼请求。案件受理费17850元、保全费5000元共计22850元，由南京尊天房产销售有限公司负担5941元，江苏鹏程房产开发有限公司负担16909元。
一审判决后，鹏程公司不服，向本院提起上诉称：1.卢静在与刘俊的通话录音中并未认可也未说过鹏程公司与尊天公司约定销售代理费中佣金按照销售价的1%计算及溢价奖励按照销售溢价部分的30%计算，且录音存在被剪切的嫌疑，尊天公司应提供录音的原始载体以便进行司法鉴定。即使双方约定佣金按照销售总价的1%计算，但是双方约定尊天公司应代做账务工作，但尊天公司并未完成代做账务工作，故代理费仅应按销售总价0.8%计算。2.《选号意向书》是预约合同，在《选号意向书》签订时，相关的房屋并未取得销售许可证，故《选号意向书》并非购房合同。在双方当事人终止代理关系后，鹏程公司又与《选号意向书》签订者签订了商品房销售合同，后续工作均是由鹏程公司完成的，故鹏程公司不应就该部分房屋向尊天公司支付代理费。综上，请求二审法院查明事实，依法改判驳回尊天公司的一审诉讼请求。
被上诉人尊天公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审补充查明：尊天公司提供的经过鹏程公司法定代表人卢静签字认可的《价格提报表》载明：尊天公司与鹏程公司一致同意涉案商品房销售均价和销售代理合同签约底价为1-7号住宅楼销售均价为1450元／平方米、签约底价为1450元／平方米，沿街商铺销售均价为2500元／平方米、签约底价为2400元／平方米，农贸市场商铺销售均价为4600元／平方米、销售均价为4400元／平方米，农贸市场摊位销售均价为30000元／个、签约底价为28500元，农贸市场二、三楼销售均价为1700-2000元／平方米、签约底价为1700-2000元／平方米，步行街销售均价为2300元／平方米、签约底价为2200元／平方米。
2010年5月17日，尊天公司因本案纠纷向泗洪县人民法院提起诉讼，该院经审理作出（2010）洪双民初字第0046号民事判决。尊天公司因不服（2010）洪双民初字第0046号民事判决，向本院提起上诉，本院于2011年7月22日裁定撤销（2010）洪双民初字第0046号民事判决，将本案发回泗洪县人民法院重新审理。因鹏程公司股东系泗洪县人民法院工作人员的近亲属，本院于2013年1月29日依法指定泗阳县人民法院对本案进行审理。一审中，尊天公司向泗阳县人民法院提出财产保全申请，但因尊天公司未依法提供担保财产，泗阳县人民法院依法驳回尊天公司的财产保全申请。
二审查明的其它事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。
二审中，尊天公司向本院提出财产保全申请，本院依法作出（2014）宿中民终字第0786-1号民事裁定，对鹏程公司开发建设的部分商品房进行了保全。
本案二审的争议焦点是：1.尊天公司应得代理费中佣金计算比例如何确定，双方当事人是否约定尊天公司销售商品房的底价以及溢价提成。2.鹏程公司就已经签订认购意向书部分房屋应否按已实际销售的商品房支付佣金。
关于第一争议焦点。尊天公司提供的刘俊与卢静的通话录音证据，该录音内容流畅，意思连贯，鹏程公司也认可录音中系刘军与卢静的对话。录音属于电子数据，拷贝过程仅是储存载体的改变，并不损害录音的完整性。鹏程公司称录音经过拷贝后便无法鉴定是否经过剪切没有任何依据，其拒绝对录音是否存在剪切申请司法鉴定，又不能提供其它证据证明该录音存在剪切，因此，本院对尊天公司提供的录音证据的证明效力予以确认。该录音能够证明双方当事人曾就尊天公司就代理销售商品房应取得的代理费达成一致意见，即佣金按照商品房销售额的1%计算，并按照溢价部分的30%计算支付溢价奖励。鹏程公司称双方当事人曾约定按照1%比例计算佣金的前提是尊天公司为鹏程公司代做相关账务工作，因尊天公司并未为鹏程公司代做账务工作，故佣金按照0.8%计算，但鹏程公司未能提供相应的证据加以证明，对鹏程公司的该主张不予采信。尊天公司主张按照商品房销售合同约定的总价款计算代理佣金符合相关规定，应予支持。在尊天公司对步行街商铺及农贸市场商铺进行销售时，鹏程公司与尊天公司就商品房销售签约底价作了约定，销售价格高于双方约定的签约底价的，鹏程公司应该按照高于底价部分的30%计算并支付溢价奖励。
关于第二争议焦点。双方当事人之间形成的商品房代理销售合同具备了必要的内容，合同内容符合法律规定，应属有效。尊天公司在履行双方间的代理销售合同过程中，已经做了大量的前期宣传策划等工作，为鹏程公司开发的整个商品房项目销售履行了部分义务。本案在一审法院审理过程中，鹏程公司称其提出解除与尊天公司间的合同是由于尊天公司未能很好的履行合同约定的义务，但鹏程公司并无证据证明尊天公司存在违约行为。依据双方间的合同约定，尊天公司公司的义务是尽力促成潜在购房者购买鹏程公司开发建设的商品房，并由尊天公司代理鹏程公司与购房者签订商品房买卖合同等工作。尊天公司与购房户签订《选号意向书》的行为得到鹏程公司同意，说明《选号意向书》载明的商品房也属于尊天公司代理销售范围，签订《选号意向书》行为促成了部分购房者与鹏程公司签订商品房销售合同，且合同约定的房屋与《选号意向书》约定的房屋一致。购房者在订立《选号意向书》后，缴纳了意向金，此时，尊天公司已经完成签订商品房销售合同的主要准备工作。虽然商品房销售合同签订工作由鹏程公司完成，但尊天公司未能继续完成后续代理销售工作是由于鹏程公司解除与尊天公司的合同导致，且鹏程公司解除合同并无合法依据，应属违约，而该部分商品房的代理费属于尊天公司预期应得利益，尊天公司主张该部分代理费应予支持。鹏程公司主张应依据购房者在签订《选号意向书》时支付的意向金即订金数额支付代理费的主张没有依据，对此不予支持。根据一审法院从泗洪县房地产管理处调取的房屋登记信息，结合《选号意向书》及商品房销售合同，可以已签订的《选号意向书》又实际购买房屋的情况为凤凰花园住宅72套、商铺29套，并非鹏程公司主张的凤凰花园住宅70套、商铺28套，一审判决关于该事实认定正确。
综上，鹏程公司的上诉主张无事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审保全费5000元，退还南京尊天房产销售有限公司；二审案件受理费17850元，保全费5000元，合计22850元，由上诉人江苏鹏程房产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 孙 权
代理审判员 王 雷
二〇一四年八月一日
书 记 员 袁 满
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