甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘刑终109号
原公诉机关甘肃省临夏回族自治州人民检察院。
上诉人(原审被告人)马忠明，经名马一斯哈克，绰号“鸡蛋”，男，1988年3月26日出生于甘肃省东乡族自治县，东乡族，初中文化，农民，住东乡族自治县那勒寺村河滩社**号。2011年因贩卖毒品罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑10个月。2014年8月9日因本案被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于广河县看守所。
辩护人高琴、曹莉，甘肃光明律师事务所律师。
原审被告人马海芬，又名媛媛，女，1994年3月1日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，农民，住榆中县小康营乡南北关村南关社***号。无前科。2014年8月9日因本案被刑事拘留，同年9月11日被逮捕，9月18日被广河县公安局取保候审，2015年10月8日被临夏州中级人民法院取保候审，2016年7月29日被解除取保候审。现羁押于康乐县看守所。
甘肃省临夏回族自治州中级人民法院审理甘肃省临夏回族自治州人民检察院指控原审被告人马忠明、马海芬犯运输毒品罪一案，于2016年1月21日作出（2015）临刑初字第29号刑事判决。宣判后，原审被告人马忠明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月29日公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院指派检察员李慧君、段玉婷出庭履行职务，原审被告人马忠明及其辩护人高琴、曹莉，原审被告人马海芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人马忠明让被告人马海芬前往云南运输毒品，马海芬应允并于2014年8月2日启程去云南大理。8月5日马海芬在大理接到毒品后即乘车返回。8月7日，马海芬乘坐川R246**客车途经甘肃天水皂郊收费站时被公安民警抓获，从其携带的棕色行李箱夹层内查获外用白色塑料包裹的块状毒品可疑物八块。当日，在马海芬的配合下，公安民警从兰州市甘南路一KTV门口将被告人马忠明抓获。
经鉴定、计量：所查获的毒品可疑物净重为3964.3克，含量为63.38克/100克。
认定上述事实，有经原庭审举证、质证的毒品及藏匿毒品的皮箱、照片，勘验、检查笔录、提取笔录、称量笔录、指认笔录及照片，鉴定意见，线索来源的说明，抓捕经过，通话清单，证人证言、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人马忠明无视国家法律，指使他人大量运输毒品，其行为已构成运输毒品罪；被告人马海芬受人指使，大量运输毒品，其行为亦构成运输毒品罪。被告人马忠明属累犯、毒品再犯，主观恶性深，应予严惩；马海芬构成立功。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十八条、第六十四条之规定，以被告人马忠明犯运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以被告人马海芬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人部分财产。
马忠明上诉提出，原审判决部分事实不清，毒品是马麦苏的，自己不是老板，只是帮助联系马海芬运输毒品，系从犯；量刑过重。其辩护人提出，本案涉案老板马麦苏客观存在，原审未将马麦苏、马忠明的地位、作用区分清楚，判处马忠明死刑，将马麦苏应承担的刑事责任强加给马忠明，属错误判决；本案毒品数量远低于被判处死缓的甘肃同期运输毒品案，判处马忠明死刑有违司法衡平；上诉人虽属累犯、再犯，但其首次犯罪系零包、小额犯罪，不属于大宗毒品犯罪前科，认定其主观恶性深、予以严惩有违法律规定；上诉人认罪态度好，全部如实供述犯罪事实，属于坦白，具有法定从轻处罚的情节；本案属技侦破获案件，线索不明，影响对上诉人的量刑。请求依法改判。
甘肃省人民检察院检察员出庭意见提出,上诉人马忠明指使马海芬运输毒品的事实清楚，证据充分；卷内证据不排除在逃嫌疑人马麦苏指使马忠明，根据本案中马忠明的具体行为、情节，考虑深挖犯罪的需要及临夏地区的禁毒形势等，改判上诉人马忠明死刑，缓期二年执行。
经审理查明：应上诉人马忠明要求，原审被告人马海芬于2014年8月2日前往云南大理接运毒品。8月5日马海芬在大理接得毒品后即乘车返回。8月7日，马海芬乘坐长途客车途经甘肃天水皂郊收费站时被公安民警抓获，从其携带的棕色行李箱夹层内查获外用白色塑料包裹的块状毒品可疑物八块。当日，在马海芬的配合下，公安民警从兰州市甘南路一KTV门口将上诉人马忠明抓获。
经鉴定、计量,所查获的毒品可疑物净重为3964.3克，为毒品海洛因,海洛因含量为63.38克/100克。
认定上述事实有经二审庭审举证、质证并认证的下列证据证实：
1、立案决定书、线索来源、抓捕经过、侦破报告，证实,2014年8月7日广河县公安局决定对马忠明、马海芬运输毒品案立案侦查。同日广河县公安局根据技侦部门提供的线索，在天水市皂郊收费站出口从南充开往西宁的车牌号为川R246**的客车上抓获马海芬，经马海芬指认从客车存放行李箱处找出其携带的手拉旅行箱，从手拉旅行箱夹层中查获其携带的可疑毒品8块。后马海芬积极配合公安机关，在赶往兰州的路上一直与接货的马忠明打电话、发消息联系，在其协助下从兰州市一KTV门口将接货的马忠明抓获。经讯问二人对运输毒品的事实供认不讳。
2、提取笔录、搜查、检查笔录、扣押决定书、扣押物品清单及毒品照片等证实，2014年8月7日，侦查人员抓获马海芬，经马海芬指认从客车存放行李箱处找出手拉旅行箱，从旅行箱夹层中提取到外用白色塑料、内用蓝色复写纸包裹的长方形块状可疑毒品8块。侦查人员对马海芬依法进行了搜查，从其身上搜查出OPPO手机一部、居民身份证一张（马林芬）、人民币1000元。2014年8月8日，侦查人员对马忠明的身体及驾驶的车辆依法进行了搜查，从其身上搜查出黑色三星手机一部、三星翻盖手机一部，现金人民币8400元；从其驾驶的甘AQ4**号车上搜查出现金人民币40000元、行车证、驾驶证各一本。上述物品已被广河县公安局依法扣押。
3、称量笔录、指认笔录及照片证实，2014年8月8日从马海芬旅行箱夹层中提取到外用白色塑料、内用蓝色复写纸包裹长方形块状的可疑毒品8块，经称量合计净重3964.3克。
4、鉴定意见证实，经临夏州公安局鉴定，从马海芬携带的旅行箱中查获的8块毒品可疑物中均检出毒品海洛因成分；经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，其中海洛因含量为63.38克/100克。
5、微信聊天信息及短信息证实，2014年8月8日，马海芬（“气质你大爷”）与马忠明（“心碎了无痕”）通过微信聊天，马忠明：“现在那（哪）里”,马海芬：“甘谷刚过”；马忠明：“你给我发位置我看看”，马海芬：“定西市陇西县连霍高速公路（图）”；马海芬（136****8112）与马忠明的手机通过（135****0319）短信息联系，2014年8月5日14：31，马忠明：“到成都昭觉寺下车”，马海芬：“收到”，马忠明：“下车了给我打电话给现在的司机别说去那（哪）里”；18:31,马忠明：“好吧下车了回电话”，19:33马海芬：“我在宁蒗接下来呢”；23：11，马忠明：“没型（信）号吗电话打不通老婆我还以为怎么了呢”，马海芬：“没有，别担心！山路嘛，求理解”。
6、通话清单证实，马忠明135****0319手机与马海芬136****8112手机在8月3日至8月7日多次通话；与其供述的毒品上线马麦苏151****1067手机8月4日通话3次。
马忠明136****2228手机与马海芬136****8112手机号在8月5日通话3次；与其供述的毒品上线马麦苏151****1067手机8月6日通话1次。
马忠明所持181****7916手机与马海芬136****8112手机在8月7日多次通话。
7、证人马忠英的证明，8月1日晚上21时，堂哥马忠明打来电话让给他买一张兰州至成都的汽车票，因太迟没买上。第二天买上了，发车时间是8月2日14时。10点左右马进明打来电话让其把票送到兰州小西湖义乌旁边的宾馆大厅里。在那里其把票给了马进明，马进明又让其去办了一张电话卡给他。手机卡是在小西湖一手机店花100元办理的，不是实名登记的，号码不知道。
8、证人马进明证明，马忠英给了其一个用塑料袋包的东西，让拿到马海芬住的房间里，其拿上后就放到房间里了，是否有车票其不知道。其没有给马忠英说过办手机卡的事。马海芬和马忠明关系好，马海芬去云南的事其不知道。
9、证人ＸＸ（川R246**客车司机）、李亚莉、汪君豪（乘客）证明，2014年8月7日，ＸＸ驾驶川R246**客车从四川南充前往西宁，在天水收费站公安人员从车上一个女孩携带的行李箱内查出了毒品，那个女孩是从四川广元宝胧上的车。
10、辨认笔录证实，经照片混合辨认，马海芬确认指使她去云南运输毒品的是马忠明。经照片的混合辨认，马忠明确认其指使前往云南运输毒品的是马海芬。
11、兰州市城关区人民法院（2011）城刑初字第815号刑事判决书，证实因贩卖毒品海洛因1.2克，兰州市城关区人民法院于2011年8月26日以贩卖毒品罪判处马忠明有期徒刑十个月，罚金1000元。刑期自2011年6月10日起至2012年4月9日止。
12、户籍资料证明被告人马忠明、马海芬户籍等基本情况。
13、情况说明证实，2015年3月2日，广河县公安局三甲集派出所工作人员前往东乡县果园乡派出所查找马麦苏，因该人住址不详无法查证。马海芬供述的在云南大理“沧海月”宾馆附近交给其毒品的三十岁左右的女人因姓名和住址不详无法查证。查扣的甘AQL4**轿车是马忠明哥哥马占明的，已返还马占明。
14、康乐县看守所关于对监管人马海芬变更强制措施的建议书（附康乐县医院彩超诊断报告单)证实，2014年8月9日，康乐县看守所收押马海芬时入所体检尿妊娠为阳性，由于案情重大看守所暂予收押。8月26日马海芬送往康乐县医院进行体检，经医院彩超诊断为早孕，建议广河县公安局对其变更强制措施。
15、上诉人马忠明供述，2014年7月23日晚，其在家给东乡县五家乡的马麦苏打电话时，马麦苏告诉他最近有“东西”运往兰州，让其找人。之后，其让马海芬去云南帮助接运毒品，马海芬答应。8月1日下午其安排马海芬第二天坐大巴车经成都去云南，并给了她5000元路费。下午其打电话叫来堂弟马忠英，给他1000元钱让给马海芬买一张去成都的大巴车票。8月4日上午马海芬打电话说已经到大理住下了，其让马海芬住着有人跟他联系，并把马海芬的手机号发给了马麦苏，马麦苏告诉其啥都不要管，他掌握好了就给其打电话。期间其还和马海芬互打电话闲聊，还给她发过短信。8月7日下午6点钟其给马海芬打电话她没有接，当天晚上9点其从家里出来到兰州后给马海芬打电话时她说正在往兰州走，其让她给其发她的地址，她就用微信给发了过来，说到兰州后给其打电话。8月8日凌晨1点多钟其在兰州甘南路一KTV门口被公安人员抓获。
其所说的“东西”指的是毒品海洛因。其和马麦苏是喝酒认识的，认识一年多了。马麦苏是东乡县五家乡的人，具体哪个村庄不知道，他大概三十六、七岁，中等身材，不太胖，短头发，脸比较黑。马麦苏多次请其吃饭，给其买衣服，还说如果有人的话帮忙从云南运几次毒品，还说不让其吃亏。马麦苏的手机号是151****1067。马麦苏说这次毒品运到兰州给其六万块钱，钱还没给，说好到兰州才给。其自上次因贩毒被释放后再没贩卖过毒品。
其不知道媛媛携带的毒品海洛因有多少克，也不知道是多少钱的，马麦苏没告诉其。马海芬去云南的那几天用136****8112的号码是与其联系，后来一直和其通话、上微信。马海芬的微信名是“气质你大爷”。其用181****0319与马海芬联系，她去云南携带毒品回兰州时其用181****7916和她联系，自己的微信名是“心碎了无痕”。马麦苏之前跟其说了去云南的路线，由兰州到成都，从成都换车到大理，全程乘坐大巴车，其就把路线告诉了马海芬。其和马海芬一直都在用电话联系，实时掌握马海芬的行车路线。其让马海芬去云南拿毒品时问她要多少钱，她没说，毒品运到后其准备给她一两万的运费。马海芬乘坐的大巴车是南充到西宁的，其与她约定她乘车一到兰州下高速后就给其打电话，其开车去接她。其与马麦苏电话中商量好接到毒品就与他电话联系怎么给他毒品。
16、原审被告人马海芬供述，2014年7月底、8月初，马忠明几次给其说，让其去趟云南给他取“东西”，给其说了好多好话，一次次的保证路线比较安全，其就答应他了，然后他给了5000元钱让其第二天就走。2014年8月2日早上其出去买了点在路上要用的东西，回来时汽车票已经买好在桌子上放着，不知道是谁买的。马忠明让其拿上汽车票从兰州坐大巴去成都，到后再跟他电话联系，并且给了其一张电话卡，并告诉其说，他买了两张卡这段时间就用这两张卡联系。3号10点多到的成都，到站后其就给马忠明打了电话，他让其买到云南下关的汽车票，到下关后给他打电话。4号早上7点多其到了下关，住在“沧海月假日”宾馆，其给马忠明打电话，马忠明让其好好休息等他电话。中午，马忠明来电话说他都安排好了，待会儿有人会打电话，让其跟他联系就行了。过了一会一个女的给其打电话说，今天先休息，明天会把“东西”带到“沧海月”宾馆附近，到时给打电话。5号早上5点30分左右那女的给其来电话说，她在“沧海月”宾馆前面不远的公交车站等其。其起来就到公交车站，她已经在那等着。她给了其一个棕色的旅行箱，并让其今天就走，还是坐大巴车先到丽江，然后再到宁蒗，再到西昌，从西昌坐车到成都，再到广元，最后从广元坐车到兰州。说完她就走了。这个女人30岁左右，身高大概170cm，说普通话，小麦肤色，圆脸，微胖。走之前她还让其从手机上删掉她的手机号码。其到房间后打开了旅行箱，里面空空的又一股很浓的香水味，其用手在箱子里摸了摸，发现箱子两面的夹层里有好多块块状的东西，其知道是毒品。当天早上8点30分其就起程了，6号到西昌，晚上到广元，从广元坐了一辆从南充开往西宁的大巴车，7号晚8点半左右到天水皂郊收费站时被抓了，其主动交待并指认携带毒品的行李箱。
其给马忠明运输毒品就这么一次，他是其男朋友，是东乡人，具体是哪儿的我说不上，是2013年年初在ktv喝酒的时候认识的，之后再没联系，最近10天我们才在一起的。其去云南的时候“鸡蛋”给其留的电话号码是135****0319，6号晚上在广元时他说那个号码手机没电了，用181****7916的号码给其打电话。自己的电话号码是151****5682，从兰州往云南走的时候他给其的电话卡号码是136****8112。马忠明没有提前给其运输毒品的运费，也没有具体说给其多少钱。其不知道有多少克毒品，马忠明和那个女的也没有告诉其。被抓获后其用微信跟马忠明聊天让他相信其平安到达兰州没有让他产生怀疑，就这样配合公安民警抓获了马忠明。
在云南登记宾馆时其用家族里的堂妹子马林芬的身份证登记的。其和马忠明打电话发短信联系，有时用微信联系。马忠明让其到兰州后给他打电话他来接。
认定上述事实的证据，已经一、二审庭审出示、质证，经审查证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人马忠明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合本案的事实和证据，综合评判如下：
经查,原审被告人马海芬的供述与上诉人马忠明的供述相互吻合，亦与二人手机通话记录、微信聊天记录等相互印证，证实马忠明指使安排马海芬前往云南大理接运毒品，系运输毒品犯意的提起者、行为的指挥者，在共同运输毒品犯罪中起主要作用，应系本案主犯。故所提原判部分事实不清，其系从犯的上诉理由及辩护意见不能成立。上诉人马忠明运输毒品数量大,系累犯和毒品再犯，论罪应予严惩，但其到案后能如实供述犯罪事实,认罪态度好,综合考虑本案具体情节,对其判处死刑，可不立即执行。故对上诉人及其辩护人请求从轻处罚的理由及意见、检察员提出对上诉人从轻改判的出庭意见予以采纳。
本院认为,上诉人马忠明指使原审被告人马海芬自云南大理往甘肃兰州大量运输毒品,二人的行为均已构成运输毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对原审被告人马海芬量刑适当，唯对上诉人马忠明的量刑失当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十五条第一款、第四十八条、第五十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2015）临刑初字第29号刑事判决中第一项、第二项对马忠明的定罪及马海芬的定罪、量刑部分,即被告人马忠明犯运输毒品罪；被告人马海芬犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人部分财产（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前现行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月9日起至2027年6月19日至）。
二、撤销甘肃省临夏回族自治州中级人民法院（2015）临刑初字第29号刑事判决第一项中对被告人马忠明的量刑部分，即判处马忠明死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产部分。
三、上诉人（原审被告人）马忠明犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 天
代理审判员 郑跃魁
代理审判员 田 亮
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 张传伟