河南省漯河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫11民终991号
上诉人（原审被告）：河南蓝星环保节能科技有限公司。住所地：河南省郑州市金水区。
法定代表人：秦丽敏，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：胡秀亭，男，汉族，1961年8月18日出生。
委托代理人：万国锐，河南恩达律师事务所律师。
原审被告：李敬选，男，汉族，1971年8月13日出生。
原审第三人：漯河银鸽实业集团有限公司。住所地：河南省漯河市召陵区。
法定代表人：贾粮钢，该公司董事长。
委托代理人：李杰，该公司员工。
上诉人河南蓝星环保节能科技有限公司（以下简称蓝星公司）因与被上诉人胡秀亭、原审被告李敬选、原审第三人漯河银鸽实业集团有限公司（以下简称银鸽公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服召陵区人民法院（2015）召民二初字第249号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭审理了本案。上诉人蓝星公司的法定代表人秦丽敏，被上诉人胡秀亭的委托代理人万国锐，原审被告李敬选，原审第三人银鸽公司的委托代理人李杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年7月25日，银鸽公司与蓝星公司签订一份《二基地3#4#炉脱硫改造合同》。2015年3月3日13时许，胡秀亭在蓝星公司承建的“漯河银鸽二基地脱硫工程”排烟道内施工时，从高处坠落，头部及全身多处受伤。胡秀亭当日入住漯河市中心医院治疗，2015年6月23日出院，住院113天。住院期间，胡秀亭花医疗费163650元，门诊费220元，并在漯河市力致康医药有限责任公司药店购买人血白蛋白花费3120元。胡秀亭认可自己在住院期间获得蓝星公司缴费59000元。2015年12月28日，经漯河民声法医临床司法鉴定所补充鉴定，胡秀亭伤情被评定为十级伤残。鉴定费700元。原审法院另查明：河南省农村居民2015年人均可支配收入为9416.10元；河南省农村居民2015年人均年生活消费支出6438.12元；河南省城镇居民2015年人均可支配收入为24391.45元；河南省2015年建筑业职工平均工资为34311元。原审法院再查明：胡秀亭父亲胡某生于1920年2月22日，胡秀亭兄弟姊妹4人。胡秀亭所受损失为1、医疗费166651.35元；2、误工费，误工日期酌定按200日计算为宜，共18800元（34311元／年÷365天×200天）；3、护理费，胡秀亭住院113天，计7551元（24391.45元／年÷365天×113天）；4、住院伙食补助费，胡秀亭住院113天，计3390元（30元／天×113天）；5、营养费，胡秀亭住院113天，计1130元（10元／天×113天）；6、残疾赔偿金18832.2元（9416.10元／年×20年×10%）；7、精神抚慰金5000元；8、被抚养人生活费805元（6438.12元／年×5年×10%÷4）；9、鉴定费700元；10、交通费酌定1000元等共计223859.55元，减去59000元，下余合计164859.55元。原审法院又查明：庭审时蓝星公司未出庭，但通过特快专递向法院邮寄了四份证据1、《建筑工程施工合同》，甲方为蓝星公司，乙方为李敬选，工期为2014年12月1日前。2、《高处安全作业证》，显示作业单位为河南蓝星，计划作业时间为2015年3月3日8时0分至2015年3月3日18时0分，作业申请人为李敬选，作业地点为4#炉。3、《受限空间安全作业证》，显示作业地点为4#炉，有限空间名称为脱硫塔，作业单位为河南蓝星，作业负责人为李敬选，作业人为胡秀亭、胡运兴、胡金柱，作业时间为2015年3月3日8时0分至2015年3月3日18时0分。4、《银鸽第二生产基地安全工作票》，显示工作内容为4#炉脱硫塔内部搭架子，工作监护人（工作前必须试开一次，确认断电无误后，方可工作）为李敬选。
原审法院认为：蓝星公司向法院提交的证据《建筑工程施工合同》，工期为2014年12月1日前。而本案事故发生在2015年3月3日，该《建筑工程施工合同》与本案没有事实上的联系，不予采信。蓝星公司向法院提交的证据《高处安全作业证》、《受限空间安全作业证》均显示作业单位为河南蓝星。因此认定本案工程承包方为蓝星公司，胡秀亭与蓝星公司系雇佣关系。蓝星公司称其与李敬选系定做承揽关系，由于其未提供承揽合同等证据，对其辩称不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”因此，蓝星公司应对胡秀亭所受损失164859.55元予以赔偿。蓝星公司称向承揽人李敬选（其中直接缴费到医院住院账户2.5万元）共计支付9.5万元让其用于伤者急救，但未向法院提交证据，且胡秀亭仅认可59000元，因此认定蓝星公司向胡秀亭垫付医疗费59000元，且已经在计算时扣除。银鸽公司与本案没有事实上和法律上的联系，不应承担责任。蓝星公司如与李敬选有其它经济纠纷，可以另案起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告河南蓝星环保节能科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告胡秀亭所受损失164859.55元；二、驳回原告胡秀亭的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4530元，由被告河南蓝星环保节能科技有限公司承担3334元，由原告胡秀亭承担1196元。
蓝星公司上诉称：一、上诉人2014年11月3日与李敬选书面签订的建设工程施工合同中约定，李敬选对施工的工程质量负责保修1年。本案事故发生在李敬选工程完工后对其建设的塔体渗漏部分搭脚手架维修期间，与本案存在直接因果关系。二、上诉人按照银鸽公司提供的安全工作票填制各项安全作业证是对安全工作的强化与重视，以此作为认定雇佣关系的认定过于牵强。上诉人未见过胡秀亭的资料，未通知其在本案工程中施工，不给其支付工资或佣金，胡秀亭出工与否不受上诉人的支配和管理，双方不存在雇佣关系。三、原审法院以上诉人未提供承揽合同为由不予确认上诉人与李敬选的承揽合同关系，是对上诉人提供的证据材料视而不见作出的判决。综上，请求依法改判上诉人不承担胡秀亭的损失责任；驳回胡秀亭对上诉人的诉请。
胡秀亭答辩称：一、蓝星公司没有证据证明事故发生在蓝星公司与李敬选签订的施工合同期限内，原审判决已经认定，蓝星公司作为施工方即便是与李敬选存在施工合同关系，李敬选也不具备二次承包的施工资质，蓝星公司和李敬选也应当对胡秀亭的损失承担连带赔偿责任。二、蓝星公司提供的证据均显示工程承建方是蓝星公司而作业的负责人是李敬选，故李敬选即便与蓝星公司之间存在施工合同关系也不影响蓝星公司作为承建方应承担的赔偿责任。
李敬选答辩称：一、李敬选不应该对胡秀亭的人身损害赔偿承担任何法律责任。1、李敬选与胡秀亭之间不存在雇佣关系。2、发生事故后，李敬选积极帮助胡秀亭到医院治疗。3、住院期间，李敬选积极帮助胡秀亭争取医疗费用。4、出院后，李敬选多次要求蓝星公司继续承担胡秀亭的诉讼请求，但未果。二、蓝星公司理应承担赔偿责任。1、胡秀亭与蓝星公司存在劳动关系。2、胡秀亭的损失理应由蓝星公司承担。3、从前期医疗费支付情况看，蓝星公司理应做出继续赔偿。蓝星公司经李敬选之手向胡秀亭支付医疗费5.9万元。基于上述事实的判断，该公司事实上承认和胡秀亭的劳动关系，该公司理应对胡秀亭的人身伤害赔偿剩余部分继续承担责任。胡秀亭的诉讼请求没有任何法律依据，请求人民法院依法予以驳回。
银鸽公司答辩称：答辩人不是胡秀亭的雇主，与蓝星公司、李敬选之间也不存在工程合同关系，与本案的其他几位当事人没有任何关系。胡秀亭将答辩人列为第三人没有事实和法律关系。请求人民法院依法驳回其诉讼请求。
二审经审理查明事实与原审查明事实相同，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：蓝星公司应否对胡秀亭因本案事故所受损失承担赔偿责任。
本院认为：《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”蓝星公司提供的《建筑工程施工合同》显示李敬选承揽的工程工期为2014年12月1日前，而本案事故发生在2015年3月3日。蓝星公司主张胡秀亭是因在对李敬选承揽的工程进行保修作业时受伤，应由该公司提供证据证明，但该公司除了提供《建筑工程施工合同》外，并未提供其他证据证明其主张，故应由蓝星公司承担举证不能的法律后果，对蓝星公司该主张本院不予支持。蓝星公司提供的胡秀亭受伤当日的《高处安全作业证》、《受限空间安全作业证》均显示作业单位为蓝星公司，且蓝星公司认可该公司为涉案工程的总承包方，故本院认定蓝星公司为涉案工程承包方，蓝星公司与胡秀亭之间存在雇佣关系。胡秀亭在从事雇佣活动中受伤，蓝星公司作为雇主应当对胡秀亭因本案事故所受损失承担赔偿责任。综上，上诉人蓝星公司的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4530元，由上诉人河南蓝星环保节能科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 缑兵伟
审判员 马甲恒
二〇一六年七月十三日
书记员 刘 芳