河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）豫法知民终字第232号
上诉人（原审原告）：鲁丰奇。
上诉人（原审被告）：高翔，系洛阳市人民东路捷佳商贸城拓片博物馆高氏篆刻世家店经营者。
上诉人鲁丰奇与被上诉人高翔侵害著作权纠纷一案，鲁丰奇于2014年3月7日向河南省洛阳市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令高翔：1、停止使用《中国梦》十枚印章；2、赔偿经济损失2430元。原审法院于2014年7月8日作出（2014）洛知民初字第66号民事判决，鲁丰奇不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月26日受理本案后，于2014年10月16日公开开庭审理了本案，鲁丰奇到庭参加诉讼。高翔经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院根据鲁丰奇的陈述和所提交证据查明：高翔从事篆刻多年，并以“高氏篆刻世家”挂牌经营，具有一定的知名度。鲁丰奇向高翔学习篆刻艺术，并以其弟子自称。2012年12月26日，鲁丰奇创作了涉案的中国梦诗词作品，内容为：“中国梦-
中华民族论复兴，雄关漫道真如铁。人间正道是沧桑，长风破浪会有时。继往开来昨今明，万水千山变新颜。东方雄狮梦日边，迎娶春色回人间。”之后又购买石料，委托高翔将该诗词篆刻在石料上，高翔认为鲁丰奇所选石料质地差，不能使用，便另选石料进行篆刻，制作了十枚印章。2013年元旦前后，高翔根据鲁丰奇的要求，按照鲁丰奇设计的图纸，用该印章制作了《中国梦》诗词篆印画。据鲁丰奇称两次共印刷了八幅，除两幅寄往北京国家博物馆等机构外，其余六幅均在鲁丰奇手中。鲁丰奇认为，《中国梦》诗词作品由其创作，图形由其设计，石料由其购买，支付了部分费用（十天餐费），印章就应归其所有，高翔应当为使用其诗词和设计图支付报酬。鲁丰奇认为高翔的行为侵害了他的著作权，为阻止高翔利用该十枚印章获取利益，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：高翔将鲁丰奇的诗词作品篆刻成印章，是基于鲁丰奇的委托，不属于剽窃；其两次制作篆印画也是依照鲁丰奇的要求而为之，也不构成侵权。鲁丰奇没有证据证明高翔利用涉案印章，按照鲁丰奇设计的图形，私自印制篆印画予以出售营利。故鲁丰奇起诉高翔要求其停止使用《中国梦》十枚印章并赔偿损失2430元没有事实和法律依据，该院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款、第十七条之规定，判决：驳回鲁丰奇的诉讼请求。案件受理费50元，由鲁丰奇负担。
鲁丰奇上诉称：《中国梦》诗词是鲁丰奇根据ＸＸＸ总书记在国家博物馆的讲话精神，于2012年12月26日创作完成的。高翔使用该诗词作品及鲁丰奇的篆印画设计图刻章、印刷篆印画即属于对鲁丰奇作品的剽窃，侵犯了鲁丰奇的著作权，高翔应停止使用《中国梦》十枚印章，并赔偿经济损失2430元。请求撤销原判，依法改判支持鲁丰奇的诉讼请求。
高翔未提交答辩意见。
本院经审理查明的事实与原审一致，另查明：1、二审庭审中鲁丰奇称《中国梦》诗词篆印画是其创意，篆印画是鲁丰奇和高翔共同完成的，高翔刻制的印章只是篆印画的印刷工具。其著作权体现为《中国梦》诗词作品和篆印画。2、鲁丰奇原审提交的《中国梦》诗词篆印画署名高翔和鲁丰奇。
本院认为：鲁丰奇主张其著作权体现为《中国梦》诗词作品及以该诗词为内容创作的篆印画，篆印画是高翔和鲁丰奇共同创作的。已查明篆印画上署名高翔和鲁丰奇，并未侵犯鲁丰奇的署名权。篆印画除了寄往北京的两幅外，其余均交给了鲁丰奇，鲁丰奇并无证据证明高翔擅自印制《中国梦》诗词篆印画经营谋利，因此鲁丰奇上诉主张高翔侵害其著作权证据不足，理由不能成立，本院不予支持。至于高翔持有的十枚印章，鲁丰奇主张系印刷工具，并非著作权载体，本院对此不予评述。
综上，原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由鲁丰奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
审 判 员 王 磊
代理审判员 焦新慧
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 郭发振
原审法院认为：朱其振生产假冒古井贡酒的行为，已经构成对古井贡公司注册商标专用权的侵害。虽然朱其振在犯罪过程中，仅是从事生产假酒行为，但其与曹东力、呼志金系共同犯罪行为，应当对共同犯罪行为产生的后果共同负责。朱其振生产的假酒是否流入市场，并不当然影响侵权行为的认定。该批假酒因执法部门查扣，而未流入市场，仅能证明给古井贡公司造成的损失较小，但不影响对侵权行为的认定。朱其振的行为已经被刑事判决认定为构成犯罪，犯罪是更为严重的侵权，因此朱其振称假酒未流入市场，不构成侵权的理由不能成立。朱其振因犯罪行为已经被商丘市梁园区人民法院判处有期徒刑三年缓刑三年，处罚金50000元，其因刑事犯罪行为已经受到应有的处罚，民事赔偿金赔偿古井贡公司的直接经济损失。古井贡公司没有举证证明其经济损失的数额，原审法院综合考虑古井贡公司为制止侵权支出的合理费用，主要包括律师代理费、公证费、交通费等实际发生的费用，酌定赔偿5000元。原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（四）项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、朱其振于判决停止侵犯古井贡公司注册商标专用权的行为；二、朱其振于判决生效后十日内赔偿古井贡公司经济损失5000元；三、驳回古井贡公司其他诉讼请求。如果未按判决限定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元，由古井贡公司负担。
古井贡公司上诉称：1、原审判决认定事实不清。原审期间古井贡公司向法院提交了委托代理协议，授权委托书记律师代理费发票，证明古井贡公司为制止侵权行为支付律师代理费4000元，原审对此不予采信错误。2、我国商标法及其司法解释均规定，侵犯注册商标专用权构成犯罪的，除赔偿被侵权人的损失外，依法追究刑事责任。因此赔偿损失与追究刑事责任并行不悖，亦不可相互取代。另外，依据商标法及其司法解释，侵犯注册商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间的获益，或者被侵权人所受到的损失，二者皆不能判明时，酌定五十万元以下的赔偿。原审判决以朱其振已受到刑事处罚，古井贡公司亦未能举证证明己方所受损失为由不支持古井贡公司的主张适用法律错误。综上，请求撤销原判，依法改判支持古井贡公司的诉讼请求。
朱其振辩称：1、原审判决已采信了古井贡公司提交的律师代理费证据，支持了其关于实际支出费用的主张。2、（2013）商梁少刑初字第68号刑事判决书查明，涉案的古井贡假酒未对外销售，也未流入市场，朱其振未获得任何利益，对古井贡公司的商业经营业未造成任何损失。朱其振已受到应有的处罚，古井贡公司也未举证证明其因被侵权所造成的销量下降及其损失数额。因此原审判决朱其振赔偿古井贡公司合理损失5000元已足以弥补古井贡公司的经济损失。总之，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
根据双方上诉、答辩情况，本院归纳本案争议焦点为：原审判决认定的赔偿数额是否适当？
本院经审理查明：原审期间古井贡公司提交了律师委托代理协议、授权委托书和律师代理发票，显示古井贡公司为本案支付律师代理费4000元。古井贡公司未提交与合理支出相关的其他凭证。其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案已生效的刑事判决书已查明，朱其振生产的侵犯古井贡公司注册商标专用权的假冒古井贡酒未流入市场即被查扣，也即朱其振未因其侵权行为有所获益，也未因侵权行为给古井贡公司造成任何营业上的损失。因此原审判决酌情赔偿古井贡公司的合理开支适当。至于律师代理费，原审古井贡公司提交的证明合理开支的证据仅律师费发票，原审酌定5000元已考虑该数额。
综上，古井贡公司关于原审判决赔偿数额不当的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费825元，由安徽古井贡酒股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长王磊
代理审判员赵艳斌
代理审判员焦新慧
二0一四年十月十日
书记员郭发振