中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3244号
上诉人（原审第三人）马哥孛罗面包股份有限公司，住所地台湾地区台北市中正区重庆南路1段77号1、2楼。
委托代理人卓刘庆弟，董事长。
委托代理人史光辉，北京正尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马哥孛罗酒店管理有限公司（MarcoPoloHotelsManagementLimited），住所地百慕大地区哈密尔顿市HM12，维多利亚大街22号，卡农广场。
法定代表人许仲瑛，总裁兼董事。
委托代理人董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。
委托代理人雷东，北京中知律师事务所律师。
原审被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人戴艳。
委托代理人苗贵娟。
上诉人马哥孛罗面包股份有限公司（简称马哥孛罗面包公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第8824号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标为第3347731号“馬哥孛羅marcopolo及图”商标，由马哥孛罗面包公司于2002年10月25日申请注册，指定使用服务为第43类宾馆、汽车旅馆、供膳宿旅馆、代预定旅馆、临时住宿处出租。
在被异议商标的法定异议期内，马哥孛罗酒店管理有限公司（简称马哥孛罗酒店公司）提出异议申请。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）经审理作出第10935号裁定，裁定异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
马哥孛罗酒店公司于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，商标评审委员会于2013年12月2日作出商评字（2013）第125062号关于第3347731号“馬哥孛羅marcopolo及图”商标异议复审裁定（简称被诉裁定）。
商标评审委员会在该裁定中认为：一、虽然马哥孛罗酒店公司提交的证据可证明在被异议商标申请前即2002年10月25日前其“马哥孛罗MarcoPolo”商标在中国大陆地区在酒店服务上进行了宣传使用，但马哥孛罗面包公司在1993年7月27日就已在第42类饭馆等服务上申请注册了第779877号“馬哥孛羅marcopolo及图”商标，而被异议商标与该商标标识完全相同，指定服务类似。此外，马哥孛罗酒店公司提交的证据不足以证明其“马哥孛罗MarcoPolo”商标在1993年7月27日前就已为中国大陆相关消费者所知悉。综上，仅以在案证据难以认定被异议商标的申请注册具有不正当性。马哥孛罗酒店公司称被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张不能成立。二、虽然马哥孛罗酒店公司的商号“馬哥孛羅marcopolo”在被异议商标申请注册前在酒店服务上进行了宣传使用，但“marcopolo”为意大利旅行家马可波罗的外文名称，“馬哥孛羅”为“marcopolo”的对应中文音译，仅以在案证据难以认定“馬哥孛羅marcopolo”为马哥孛罗酒店公司独创。且马哥孛罗面包公司的商号也为“马哥孛罗”，并自1994年在上海成立上海马哥孛罗面包有限公司时就开始在中国大陆地区使用“马哥孛罗”商号，故在案证据难以认定被异议商标是对马哥孛罗酒店公司商号的抄袭、摹仿，被异议商标的申请注册未构成2001年商标法第三十一条所指的损害他人现有在先权利的情形。三、虽然马哥孛罗酒店公司提交的证据能够证明“马哥孛罗MarcoPolo”商标在被异议商标申请注册前在酒店服务上进行了一定的宣传使用，但尚未达到驰名商标的知名程度，故被异议商标未构成2001年商标法第十三条所指的情形。四、被异议商标不存在对社会公共利益和公共秩序有消极、负面影响的情形，未违反2001年商标法第十条第一款第（八）项的规定。五、2001年商标法第四十一条第一款规定的“以不正当手段取得注册”指的是损害公共秩序或公共利益，或妨碍商标注册管理秩序的行为。被异议商标不属于本款所指的情形。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
另查明，1993年7月27日，马哥孛罗面包公司申请注册第779877号“馬哥孛羅marcopolo及图”商标，1995年11月28日被核准注册，核定使用服务为第42类饭馆、自助餐馆、餐厅（提供消费者食品或饮料的服务），经续展，专用期限至2015年11月27日止。
北京市第一中级人民法院认为：本案证据可以证明，在被异议商标申请日之前，马哥孛罗酒店公司在中国大陆地区成立了厦门马哥孛罗酒店和北京马哥孛罗酒店，并通过多种方式，如户外广告、电台广告、平面媒体等进行宣传推广。经过长期宣传和使用，在被异议商标申请日之前，“马哥孛罗”在酒店服务上已具有一定知名度。被异议商标的文字部分与马哥孛罗酒店公司的商号相同，且指定使用的宾馆等服务与酒店服务构成相同或类似服务，被异议商标的申请注册易使相关公众误认为使用被异议商标的服务提供者为马哥孛罗酒店公司或与其存在某种联系，从而产生混淆误认，致使其利益受到损害。虽然“马哥孛罗”并非马哥孛罗酒店公司独创，但经长期宣传和使用，其在酒店服务上已具有一定知名度，而马哥孛罗面包公司的主要经营范围是面包房，且在中国大陆地区仅限于上海一地，基于双方长期共存的事实，双方在申请注册商标时均应针对对方的经营范围采取合理措施予以避让，而马哥孛罗面包公司在宾馆等服务上申请注册被异议商标显然未尽到合理避让义务。被异议商标与第779877号商标是各自独立的商标，两商标指定使用的服务类别不同，二者之间不具有延续关系，故应以被异议商标的申请日作为判断在先使用商标是否具有一定影响的时间界限。结合在案证据可以证明，在被异议商标申请日之前，经过长期宣传和使用，“马哥孛罗marcopolo”商标在酒店服务上已具有一定影响。在案证据显示，双方当事人自上世纪九十年代以来就在中国大陆地区长期共存于市场，在申请注册被异议商标时，马哥孛罗面包公司理应知晓他人在酒店服务上已在先使用“马哥孛罗marcopolo”商标并应采取合理措施予以避让。综上所述，被诉裁定认定事实不清，适用法律有误，马哥孛罗酒店公司的诉讼理由部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：
一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第125062号关于第3347731号“馬哥孛羅marcopolo及图”商标异议复审裁定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于判决生效后针对马哥孛罗酒店管理有限公司就第3347731号“馬哥孛羅marcopolo及图”商标所提异议复审申请重新作出裁定。
马哥孛罗面包公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，维持第125062号商标异议复审裁定。其主要上诉理由是：第一，我公司“馬哥孛羅marcopolo”商标的申请注册和使用均在马哥孛罗酒店公司之前，我公司申请注册被异议商标并没有损害马哥孛罗酒店公司的在先权利，更谈不上抢注。第二，被异议商标也是我公司的商号，在台湾有着长达17年之久的使用历史，经我公司宣传使用已成为广大消费者识别我公司的显著标识。商标评审委员会、马哥孛罗酒店公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有被诉裁定、被异议商标的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条所指的“在先权利”包括在先商号权，损害他人在先商号权是指将与他人在先使用并有一定知名度的商号相同或基本相同的文字在相同或类似的商品或服务上申请注册为商标，导致相关公众产生混淆误认，从而损害在先商号权人利益的行为。本案中，在被异议商标申请日之前，经过长期宣传和使用，马哥孛罗酒店公司的商号“马哥孛罗”在酒店服务上已具有一定知名度。被异议商标的文字部分与马哥孛罗酒店公司的商号相同，且指定使用的宾馆等服务与酒店服务构成相同或类似服务，被异议商标的申请注册已经致使马哥孛罗酒店公司的利益受到损害。判断被异议商标是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，通常应考虑以下因素：1、在先使用的未注册商标具有一定影响；2、在后注册人抢先注册具有不正当性。本案中，被异议商标与第779877号商标是各自独立的商标，两商标指定使用的服务类别不同，二者之间不具有延续关系，故应以被异议商标的申请日作为判断在先使用商标是否具有一定影响的时间界限。在被异议商标申请日之前，经过长期宣传和使用，“马哥孛罗marcopolo”商标在酒店服务上已具有一定影响。双方当事人在中国大陆地区长期共存于市场，马哥孛罗面包公司理应知晓他人在酒店服务上已在先使用“马哥孛罗marcopolo”商标并应采取合理措施予以避让。被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条之规定。综上，马哥孛罗面包公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由马哥孛罗面包股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 刘晓军
代理审判员 周 波
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张 倪