四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第7077号
上诉人（原审被告）四川泰森融资担保有限公司。住所地：成都市高新区天府三街**号新希望国际商务大厦*座*栋*单元****号。
法定代表人左志刚，执行董事、总经理。
委托代理人冉华，四川瑞鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）四川红叶建设有限公司。住所地：成都市青羊区清江中路**号*栋*单元*层*号。
法定代表人余德福，执行董事。
委托代理人汪跃平，四川思创远卓律师事务所律师。
原审被告四川华亚科技发展有限公司。住所地：成都市武侯区桐梓林北路**号。
法定代表人何娟。
上诉人四川泰森融资担保有限公司（以下简称泰森公司）因与被上诉人四川红叶建设有限公司（以下简称红叶公司）、原审被告四川华亚科技发展有限公司（以下简称华亚公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2014）锦江民初字第2356号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭进行了审理。上诉人泰森公司的委托代理人冉华、被上诉人红叶公司的委托代理人汪跃平到庭参加诉讼，被上诉人华亚公司经本院传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月14日，华都公司（甲方）与红叶公司（乙方）签订《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，约定：项目名称为甲方开发的华都·美林湾二期有线电视网络工程项目，项目内容为项目红线内有线数字电视双向网络的设计、安装、调试、验收及数字电视信号接入，开工日期以甲方书面通知为准（最迟不得迟于2012年7月71日），竣工日期为在2012年10月30日前通过成都市广播电视和新闻出版局竣工验收；项目共计用户2007户，合计总费用为3512250元；甲方收到乙方出具的施工设计图后7个工作日内并收到乙方的工程发票后向乙方支付合同总价的70%，即2458575元；若本合同因任何一方单方终止或单方原因导致解除，则该方应向对方支付本项目数字电视配套工程费总额20%的违约金；乙方非因甲方的原因导致逾期竣工的，每逾期一日按合同总价的3‰支付违约金。2011年10月18日，四川省有限广播电视网络股份有限公司出具《授权委托书》，授权红叶公司与华都公司就华都·美林湾二期有线电视网络工程签署《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，负责有线数字电视双向网络的设计、安装、调试、信号接入、开通及通过成都市广播电视和新闻出版局的竣工验收等事宜。同日，华都公司向红叶公司支付工程预付款2458575元。
2011年10月25日，红叶公司（甲方）与华亚公司（乙方）签订《建筑工程施工合作协议》，约定：工程名称为华都·美林湾二期有线电视网络工程项目，项目业主为华都公司，施工内容及范围详见甲方与业主方签订的《有线电视网络安装工程及信号接入合同》；工期为150日历天，以甲方书面通知为准（最迟不得迟于2012年7月31日），竣工日期为在2012年10月30日前通过成都市广播电视和新闻出版局竣工验收；合作方式为：在甲方用业主签订了本工程的《建设工程施工合同》后，甲乙双方共同组建该工程项目部，由乙方负责组织资金、材料及劳动力等，按甲方项目管理要求组织施工，经济独立核算、自负盈亏；乙方按华都·美林湾二期有线电视网络工程项目工程结算总造价的2%向甲方分配支付项目利润；甲方负责对乙方实际完成的工程量进行审核确认，工程款到业主指定的项目专用账户后，甲方据此按比例扣除乙方应上交的项目利润、派驻项目人员工资和其他约定的费用，余款按本合同相关条款拨付给项目部用于本工程施工，工程进度款拨付至70%时暂停支付工程款；甲方收到工程资金，按本协议将相关费用扣除后，按工程形象进度完成比例并按照审批的资金支付计划拨付给项目部，乙方须专款专用，不得挪用、拆借、串用。
其后，华亚公司（甲方）与泰森公司（乙方）签订《开立预付款保函合同》（合同编号：Y2011-011），约定：鉴于红叶公司与华亚公司签订的建设工程施工合同，甲方现申请乙方向红叶公司出具金额为2458575元、编号为Y2011-011的《预付款保函》；担保范围为：根据甲方与红叶公司签订的《建筑工程施工承包合同》的约定，红叶公司向甲方支付工程预付款，如甲方违反《建筑工程施工承包合同》的相关约定，导致要求退还预付款时，乙方将按照《预付款保函》中的承诺内容承担退还预付款的担保责任；保证金额为2458575元，即《建筑工程施工承包合同》约定的承建项目的预付款；本合同生效后，乙方按照本合同约定向红叶公司出具《预付款保函》；保证方式为一般责任保证，保证期间为从预付款实际支付完毕之日起至甲方收到监理工程师签发的支付证书（副本）说明预付款已由应付工程款抵偿时止；本合同生效后3日内，甲方一次性向乙方支付担保费36000元。
2011年10月27日，泰森公司向红叶公司出具《预付款保函》（编号：Y2011-011），载明：根据华亚公司与红叶公司与2011年10月25日就华都·美林湾二期有线电视网络工程项目签订的《施工承包合同》，华亚公司在按合同约定金额提交预付款保函作为保证后，华亚公司即可取得红叶公司支付的相等金额的预付款，泰森公司愿意出具保函为华亚公司提供担保，担保金额为2458575元；保证方式为一般保证；本保函的义务是：在无其他抗辩事由的情况下，接到红叶公司提出的因华亚公司未能履行合同约定的义务而要求收回预付款的书面通知后，在担保金额的限额内向红叶公司支付该款项，红叶公司提出索赔要求时必须提供华亚公司违约的证明并提供该项目总监理工程师对索赔理由的书面确认；本保函自上述预付款实际支付完毕之日起生效，并于华亚公司收到监理工程师签发的支付证书（副本）说明上述预付款已由红叶公司的应付工程款抵消后失效。
上述合同签订后，红叶公司分别于2011年10月31日、2011年11月11日向华亚公司支付了2200000元和170000元，合计2370000元。
2012年6月25日，华都公司向红叶公司发出《解除合同函》，载明：由于红叶公司怠于履行合同义务，华都公司通知开工日已过，并且在多次催促下，红叶公司仍不能按合同约定履行合同义务，导致华都·美林湾二期有线电视网络工程无法按计划正常开工，红叶公司已属违约，华都公司决定：解除其与红叶公司签订的《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，并要求红叶公司在收到本函后5日内向其退还预付款。
原审法院另查明，2014年3月，华都公司诉红叶公司合同纠纷一案即（2014）锦江民初字第1820号案，华都公司主张红叶公司向其返还《有线电视网络安装工程及信号接入合同》中的工程预付款2458575元并支付相应利息。该案经原审法院主持调解，双方达成调解协议：红叶公司应于2014年7月31日前向华都公司支付2400000元，案件受理费14520元由红叶公司承担。
2014年5月6日，红叶公司向原审法院提起诉讼，请求判令：一、华亚公司向红叶公司返还2370000元工程预付款；二、华亚公司向红叶公司支付自2011年11月12日起至实际还款之日止的利息（以上述未付工程预付款为基数，按人民银行同期贷款利率计算，暂计算至2014年4月21日为366652.83元）；三、华亚公司赔偿红叶公司与华都公司建设工程施工合同纠纷案的诉讼费损失；四、华亚公司承担本案诉讼费用；五、泰森公司对华亚公司的上述债务向红叶公司承担连带清偿责任。
原审法院认定以上事实有当事人陈述一致的事实及以下证据在案为证：红叶公司的营业执照、机构代码证复印件和法定代表人身份证明，华亚公司和泰森公司的工商登记信息，《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，工程款发票，《建筑工程施工合作协议》，《开立预付款保函合同》，《预付款保函》，转账凭证4张，《解除合同函》及原审法院的（2014）锦江民初字第1820号《调解书》。
原审法院认为，红叶公司通过与华都公司签订《有线电视网络安装工程及信号接入合同》，从华都公司承包了华都·美林湾二期有限电视网络工程项目。红叶公司承包该项目后，又与华亚公司就上述工程项目签订《建筑工程施工合作协议》，约定红叶公司与华亚公司共同组建该工程项目部，并约定华亚公司负责资金、材料以及劳动力等，按红叶公司的要求组织施工，经济独立核算、自负盈亏，华亚公司按工程结算总造价的2%向红叶公司分配项目利润。根据上述约定可认定，红叶公司与华亚公司之间就涉案工程项目名为合作关系，实为转包关系，且该转包未经发包人华都公司的同意。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，承包人非法转包建设工程签订的建设工程施工合同无效。故红叶公司通过与华亚公司签订《建筑工程施工合作协议》，将涉案工程转包给华亚公司，违反了法律规定，该《建筑工程施工合作协议》应属无效。另依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故原告红叶公司要求华亚公司向其返还已经支付的工程预付款2370000元的诉讼请求，原审法院予以支持。对于红叶公司要求华亚公司向其支付上述预付款的相应利息的诉讼请求，由于上述《建筑工程施工合作协议》已经被确认无效，且红叶公司与华亚公司对导致上述协议无效均具有过错，故合同双方均应对上述预付款的利息损失承担相应责任。基于公平原则，原审法院酌情认定华亚公司应按人民银行同期贷款利率的50%向红叶公司计付从2011年11月12日起的预付款利息。对于红叶公司向华亚公司主张的其与华都公司合同纠纷案件所产生的诉讼费损失，由于该项费用系红叶公司与华都公司在履行合同约定的相应权利义务时产生的法律后果，并非《建筑工程施工合作协议》无效所产生的损失，故红叶公司要求华亚公司承担该项诉讼费损失，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
根据泰森公司向红叶公司出具的《预付款保函》，泰森公司根据华亚公司与红叶公司于2011年10月25日就华都·美林湾二期有限电视网络工程项目签订的《施工承包合同》，就红叶公司向华亚公司支付工程预付款提供担保，并承诺红叶公司因华亚公司未能履行合同约定的义务而要求收回预付款时，其在担保金额的限额内向红叶公司支付该款项。虽然泰森公司辩称其提供上述担保基于的主合同系《施工承包合同》而非华亚公司与红叶公司签订的《建筑工程施工合作协议》，故其不应对华亚公司未履行该《建筑工程施工合作协议》而承担担保责任。但该《预付款保函》中载明的《施工承包合同》与华亚公司、红叶公司签订的《建筑工程施工合作协议》中的合同主体、签订时间以及所涉及的工程项目均相同，且泰森公司并未提供证据证明华亚公司与红叶公司之间就涉案工程项目签订了其他施工合同，故原审法院认定华亚公司、红叶公司签订的《建筑工程施工合作协议》系上述《预付款保函》所基于的主合同。依照《中华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>》第八条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。由于上述《建筑工程施工合作协议》作为主合同已经被确认无效，则泰森公司在《预付款保函》中承诺的担保也应属无效担保。但根据上述查明的事实，泰森公司在向红叶公司提供上述担保时应当知晓上述《建筑工程施工合作协议》所约定的内容，则其对《预付款保函》中所承诺的担保无效具有一定过错，故依照上述法律规定并结合各方的过错程度，原审法院基于公平原则，酌情认定泰森公司对华亚公司的上述债务不能清偿部分的三分之一向红叶公司承担清偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（法律条文全文附后）之规定，判决：一、华亚公司应于判决发生法律效力之日起十日内向红叶公司返还预付工程款2370000元；二、华亚公司应于判决发生法律效力之日起十日内向红叶公司支付预付工程款利息（以上述未偿还的预付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的50%，从2011年11月12日计算至款项付清之日止）；三、华亚公司对上述一、二项债务不能全部清偿的，由泰森公司向红叶公司承担不能清偿部分三分之一的清偿责任；四、驳回红叶公司的其他诉讼请求。如果华亚公司、四川泰森公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理28694元，公告费600元，合计29294元，由华亚公司承担27372元（华亚公司不能承担的部分，由泰森公司承担三分之一），红叶公司承担1922元。
宣判后，泰森公司不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、原审混淆了《建筑工程施工承包合同》（以下简称《承包合同》）与《建筑工程施工合作协议》（以下简称《合作协议》），泰森公司担保的主合同是《承包合同》而非《合作协议》，其对《合作协议》项下的债务不负有担保责任；二、原审关于泰森公司提供担保时应当知晓《合作协议》内容的认定缺乏证据支持；三、本案担保合同因主合同未成立而并未成立生效，而非无效，泰森公司亦无过错，原审适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条属于法律适用错误。请求撤销原判第三项，改判驳回红叶公司对泰森公司的诉讼请求。
被上诉人红叶公司答辩，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人华亚公司未作答辩。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据泰森公司上诉提出的事实和理由，本案的主要争议焦点在于：一、《合作协议》是否是泰森公司担保的主合同；二、如《合作协议》是泰森公司担保的主合同，泰森公司是否具有过错。关于《合作协议》是否是泰森公司担保主合同的问题，虽然泰森公司主张其担保的主合同是红叶公司与华亚公司之间的《承包合同》而非《合作协议》，且《预付款保函》、《开立预付款保函合同》中均载明系为《承包合同》提供担保，但泰森公司并未证明红叶公司与华亚公司之间另外签订了《承包合同》，相反，红叶公司与华亚公司就案涉工程项目仅签订了《合作协议》，该《合作协议》的签订时间、合同主体以及项目名称均与《预付款保函》、《开立预付款保函合同》中载明的《承包合同》相一致，根据上述事实，可以认定泰森公司担保的主合同是《合作协议》。关于泰森公司是否具有过错的问题，泰森公司作为从事担保业务的企业应具有相应的审查常识，其在提供担保时应对其担保的主合同内容进行了解和分析，故原审关于泰森公司知晓《合作协议》内容的认定并无不当，退一步而言，即使泰森公司不知晓《合作协议》的内容，其亦负有未尽合理审查义务的过错，亦应按最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条的规定承担相应责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审诉讼费用按照一审判决确定的负担方式执行；二审案件受理费28694元、公告费300元和后续因送达本裁判文书发生的公告费用，由上诉人四川泰森融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊
代理审判员 赵韬
代理审判员 王果
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 汪扬