湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第101号
上诉人（原审被告）湘潭江声实验学校。
法定代表人肖正章，校长。
委托代理人曾卓娟，湖南潭州律师事务所律师。
委托代理人段懿，湖南潭州律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）张某某。
委托代理人张泽鑫。
委托代理人赵铮，湖南君子莲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）许某某。
委托代理人曾原翔，曾用名许昆山。
委托代理人谭孟茹，湖南湘牵律师事务所律师。
原审被告曾原翔。
原审被告侯文辉。
委托代理人曾原翔。
上诉人湘潭江声实验学校因与被上诉人张某某、被上诉人许�某、原审被告曾原翔、侯文辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人湘潭江声实验学校的委托代理人曾卓娟、段懿，被上诉人张某某的委托代理人张泽鑫、赵铮，被上诉人许某某的委托代理人曾原翔、谭孟茹，原审被告侯文辉的委托代理人曾原翔（亦是本案原审被告）均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告张某某与被告许某某原系同学关系，二人原均在湘潭江声实验学校读书。被告曾原翔、侯文辉系被告许某某的父母。2008年9月10日，原告张某某与被告许某某在被告湘潭江声实验学校上体育课时，被告许某某不慎将原告张某某摔伤。原告张某某于事发当天被送往湘潭县中医医院照片，发现原告张某某右股骨颈骨折，后于事发当天转至湘潭市中医医院住院治疗至2008年11月12日出院，在湘潭市中医医院住院治疗共计63天。2008年12月30日，原告张某某的母亲向湖南省潭州司法鉴定所对原告张某某的伤情、伤残、致伤物推断及后续治疗申请鉴定。经潭州司法鉴定所鉴定，并于2009年1月20日作出了潭州司鉴所（2008）临鉴字第935号司法鉴定书，内容包括：“四、分析说明：1、根据自诉、医院病历、司法医学检查，伤情诊断为：右股骨颈粉碎性骨折内固定术后。2、根据伤的特征符合钝性外力所致，跌伤可以形成。3、经集体会鉴，根据GB／T16180-2006《职工工伤与职业病致残程度鉴定》附录B分级，九级23条规定，符合九级伤残。4、根据症状，同意前段治疗，建议继续休息配合门诊治疗二个月，预计费用二千元左右；适时住院二十天取内固定，费用六千元左右�五、鉴定结论：被鉴定人张某某所受损伤已构成九级伤残。”2009年6月，原告以健康权纠纷受到侵害为由将曾原翔、侯文辉和湘潭江声实验学校作为被告向湖南省湘潭县人民法院提起诉讼。经湖南省湘潭县人民法院调解，原告张某某的法定代表人、特别授权的委托代理人与被告曾原翔、被告侯文辉、被告湘潭江声实验学校校长肖正章于2009年9月17日达成如下调解协议：“一、原告张某某余下的各项损失71612.67元，被告曾原翔、被告侯文辉自愿赔偿40000元；二、原告张某某自愿放弃其他诉讼请求。”湖南省湘潭县人民法院于当日制作了（2009）潭民一初字第512号民事调解书予以确认。经湖南省湘潭县人民法院（2009）潭民一初字第512号民事调解书确认了如下事实：“经审理查明：被告湘潭江声实验学校中学是一所寄宿中学，对在校学生实行封闭式管理。被告曾�翔、侯文辉是夫妻，许劲峰（即被告许某某，生于1993年9月12日）系曾原翔、侯文辉之子。原告张某某和被告许某某均为湘潭江声实验中学94班学生，2008年9月10日上完第四节体育课后均在操场玩耍，原告张某某从后面抱住被告许某某，要被告许某某冲开他。许先未冲开，后将原告张某某从肩上摔过，原告张某某倒地后即喊疼痛，不能起来。因两人害怕被学校处分，便统一口径说原告张某某是自己走路不小心摔伤的。体育老师收好器材后看到此情况进行询问，原告张某某说是自己摔伤了。体育老师即叫几位同学扶张去校医务室，被告许某某背着原告张某某往医务室赶，中途原告张某某说痛，便停下来。此时学校刘镔老师骑摩托车路过，刘老师即用摩托车搭着原告张某某来到医务室。经校医务室医生初步检查，认为可能骨折，需送医院。刘老师即电话告知该班班主任彭�师。后两位老师用摩托车将原告张某某送往湘潭县中医院，并通知了原告张某某的家长。经照片检查，原告张某某为右股骨骨折。原告张某某家长来后考虑到照顾方便，即将张某某转入湘潭市中医院治疗。原告张某某在湘潭市中医院住院治疗63天后出院。2009年1月20日，湘潭市潭州司法鉴定所（2008）临鉴字第935号鉴定书分析说明，原告张某某伤情为右股骨颈粉碎性骨折内固定术后；根据伤的特征符合钝性外力所致，跌伤可以形成；经集体会鉴，符合九级伤残；同意前段治疗，建议配合门诊治疗2个月，预计费用2000元左右，适时取内固定，费用6000元左右。结论为张某某所受损伤构成九级伤残。经查，《湖南省国民经济和社会发展统计公报》公示，2008年全省居民服务和其他服务业收入为20726元、城镇人均可支配收入为13821.20元。原告张某某的各项损失为医疗费17679.17元、�期治疗费8000元、护理费3577元（63天×56.78元／天）、住院伙食补助费756元（63天×12元／天）、鉴定费560元、残疾赔偿金55284.8元（13821.2×20年×20%）、精神损害抚慰金酌定为2000元，以上合计87856.97元。被告曾原翔、侯文辉已经付给原告医疗费10000元，被告湘潭江声实验学校责任险赔款6244.3元（该理赔款的受益人为湘潭江声实验学校）。”
此后，由于原告张某某的伤情加重，出现了右股骨坏死的情况，原告于2009年11月26日再次进入湘潭市中医医院住院治疗，至2010年1月20日出院，共计住院56天。因伤情较重，原告于2010年11月29日进入广州中医药大学第一附属医院住院治疗至2010年12月27日出院，共计住院28天。2011年5月10日，原告张某某进入湘潭市第六人民医院住院治疗至2011年5月19日出院，共计住院9天。2010年11月8日，原告张某某的母亲向湖南省惠景司法鉴定所申请对原告张某某的伤残等级进行评定。湖南省惠景司法鉴定所于2011年1月6日作出了惠景司法鉴定所（2010）临鉴字第0449号司法医学鉴定书，内容包括：“四、分析说明：1、根据病史、病历记载及目前法医学检查所见分析认为其损伤为：右股骨颈骨折（缺血性坏死Ⅲ期）。2、其伤系钝性外力所致，摔（扭）打可以形成。3、右股骨颈骨骨折后缺血性坏死（Ⅲ期），目前行右髌关节外展支架固定，其右髌关节屈伸活动度为10-80度，参照GB／T16180
--2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级评定》国家标准f）25项规定，构成六级伤残。五、鉴定结论：被鉴定人张某某的损伤构成六级伤残。”
原告因此次事故后期已经产生的损失如下：1、医药费，原告于2009年11月26日至2010年1月20日在湘潭市中医医院住院治疗，共计56天，因原告未提交医疗费发票，法院无法核�具体费用情况。原告此后在湘潭市中医医院继续进行门诊治疗，共计花费2524元。原告在广州中医药大学第一附属医院住院治疗共计28天，期间花费医疗费7489.05元。原告在湘潭市第六人民医院住院治疗9天，期间花费医疗费1355.4元，以上医疗费共计11368.45；2、残疾赔偿金，原告经鉴定构成六级伤残，剔除原九级伤残的赔偿费用，参照城镇居民人均可支配收入21319元／年计算为127914元（21319元／年×20年×50%-21319元／年×20年×20%）。3、交通费，原告后期实际住院共计93天，按每天6元计算为651元（93天×6元／天=651元）。4、护理费，参照居民服务和其他服务业23016元／年标准计算为5864元（23016元／年÷365天／年×93天）。5、住院伙食费补助，依照省内标准12元／天计算为1116元（12元／天×93天）。6、法医坚定费700元。7、精神损失赔偿金，由于原告�情已构成六级伤残，故法院酌情认定为15000元。以上合计人民币162613.45元。
原审法院认为：原告在本次事故中后期的损失目前共计162613.45元。结合原告张某某前期损失81612.67元，合计因本次事故损失为244226.12元。原告和被告许某某在事故发生之时，均系未成年人，系被告湘潭江声实验学校的学生。作为封闭式管理的被告湘潭江声实验学校，具有保障学生的人身、财产安全的法定义务，应对其校内学生进行管理和保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条之规定：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。考虑到在湘潭县人民法院审理的案件中被告曾原翔、侯文辉已经赔偿了50000元，故本院认定被告湘潭江声实验学校在本案中承担50%的责任。本案被告许某某承担30%的责任。原告在事发过程中主动提出要求被告许某某抱住由自己来冲开，导致损害后果的发生，应承担20%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条之规定：有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。又根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百六十一条的规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应由原监护人承担民事责任”。被告许某某现已成年并有相应的经济能力，应由被告许某某承担责任，被告曾原翔、侯文辉不再承担责任。原告在本案中应自行承担的损失数额为32522.69元（162613.45元×20%），被告许某某在本案�应承担的赔偿数额为48784.04元（162613.45元×30%），被告湘潭江声实验学校在本案中应承担的赔偿数额为81306.73（162613.45元×50%）元。被告辩称原告张某某的损失已经湖南省湘潭县人民法院调解处理的意见，因该调解书的依据是原告粉碎性骨折所构成的九级伤残，而原告本次诉讼的依据是股骨头坏死构成了六级伤残，股骨头坏死是因粉碎性骨折才产生的后果，在湘潭县人民法院调解的时候双方对股骨头坏死的结果均不能预见，但原告确因股骨头坏死产生了更大的损失，对原告因本次事件所造成的实际损失应予以支持。对于原告要求后期治疗费的诉讼请求，因尚未实际发生，原告可在实际发生之后另行起诉。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十二条、第三十九条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第一百六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十一条之规定，遂判决：一、由被告许某某于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张某某共计人民币
48784.04元；二、由被告湘潭江声实验学校于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张某某共计人民币81306.73元；三、驳回原告张某某对被告曾原翔、侯文辉的诉讼请求；四、驳回原告张某某其他诉讼请求。本案受理费2000元，由原告负担800元，由被告许某某负担700元，由被告湘潭江声实验学校负担800元。
宣判�，江声中学不服，向本院上诉称：一审判决认定上诉人在本案中承担50%的责任，赔偿被上诉人张某某81306.73元缺乏事实依据和法律依据。1、上诉人尽到了教育、管理义务，并为学生购买了意外事故责任保险。学校老师知晓张某某受伤后，立即将其送至校医务室就诊，使其得到及时就救治，避免事态向恶化发展。本案是二被上诉人相互戏耍不慎造成，而课间玩闹是儿童的天性，老师不可能预见，也不可能阻止，故上诉人不存在过错，不应承担责任。由于损害的因果关系明确，在被上诉人张某某起诉时许某某已经成年，且有经济能力，依法，张某某所受人身损害应由许某某承担民事责任。2、被上诉人张某某提交的病历资料说明其在第一次出院后没有严格遵照2008年11月12日湘潭县中医院诊断证明规定的《出院后诊疗意见及注意事项》，只在2009年1月15日拍片检查一次。直�2009年11月26日再次检查，发现右股骨头坏死，而且是三期，在此期间，张某某没有遵照医嘱治疗，耽误了最佳的诊断和治疗时间。依据医学理论常识及相关规定，造成股骨头坏死的因素很多，湖南省芙蓉司法鉴定中心湘芙蓉司法鉴定中心（2013）法临鉴字第461号鉴定意见书也明确从医学理论上遵循医嘱术后早期减少活动、禁止负重等对预防股骨头坏死的发生有一定作用。现一审没有对张某某右髋部残情扩大与之前受伤之间是否有因果关系，关系程度大小进行确认的情况下，认定张某某陆级伤残是前次摔伤的延伸，没有事实依据。3、张某某在学校不慎受伤后，上诉人及时将其送往医院治疗，积极与保险公司协商理赔事宜，且已赔付到位。同时张某某及其法定代理人张泽鑫在湘潭县人民法院于2009年9月17日作出的调解书中已同意放弃对包括股骨头坏死在内的损失进行索赔的其他诉讼权利，现张某某再次起诉上诉人是无视已经生效的（2009）潭民一初字第512号民事调解书的行为，一审认定由上诉人赔偿张某某损失缺乏事实依据和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，驳回被上诉人张某某对上诉人的诉讼请求，本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人张某某答辩称：1、江声学校承担本案50%的责任有事实根据和法律根据。事实方面，张某某与许某某都是江声学校的未成年学生，二人在上体育课的时候有危险动作，其监护责任理应由学校承担，基于该事实，江声学校应当承担相应的责任，上诉人称没有事实根据是推脱自己行为的说法。法律方面，根据民法通则对监护人的责任规定，在学校里面的未成年人，监护责任已经交给学校了，学校应承担责任。上诉人没有尽到教育、管理义务，儿童交给学校就是应当由学校监护，被上诉人认为上诉人承担50%的责任还是算轻了。2、有关病历诊断并没有上诉人所称的其他原因导致被上诉人股骨头坏死，一审已经查明被上诉人一直在进行治疗，上诉人也没有证据证明被上诉人耽误治疗。3、上诉人称被上诉人的陆级伤残系前次摔伤的延伸没有事实依据，一审的审理以及鉴定意见都针对性的谈到了这个问题，而上诉人通过放弃诉讼权利已经默认了该事实。4、由于被上诉人伤情加重，无法承担巨额医疗费，所以才再次起诉到法院，法律没有规定伤情加重后不允许再起诉，而且在本案中已经扣除了上一次赔偿的金额。除了保险理赔款外，上诉人没有出一分钱。
被上诉人许某某答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审被告曾原翔、侯文辉答辩的答辩意见是请求维持原判。
上诉人为支持其上诉请求，向法庭提交了如下证据：
1、体育教学�突发伤害事故应急预案集，拟证明学校对学生在体育活动中受伤有应急预案，且救助张某某均依预案实施；
2、江声学校医务室医疗核心制度、江声学校医务室工作流程、医务室负责人谈话笔录，拟证明学校救助张某某均依工作流程实施；
3、班主任彭辉红的笔录，证明张某某与许某某嬉闹而受伤，学校予以及时救治的事实；
4、一审判决书，拟证明学校已尽到安全、教育、管理职责；
5、安全管理工作汇报材料，拟证明江声学校一直注重安全管理工作的事实。
被上诉人张某某对上诉人的证据质证如下：1、已过举证期限，所有证据均不是新证据。2、关于证据中的规章制度，没有证据证明事故发生之前该规章制度就有，也没有其他证据能证明学校人员当时是按照该规章制度行事，恰恰是学校没有按照规定做。3、医务室负责人和班主任彭辉红的证言，因证人没有到庭，又是学校内部人员，是直接责任人，其陈述的内容可信度不大。4、一审的判决证明不了学校证明尽到了安全管理义务。综上，以上证据不是新证据，无论从形式还是内容上都不能支持上诉人的上诉理由。
被上诉人许某某对上诉人提交的证据质证如下：上诉人在一审举证期间没有举证，在二审提交的证据均不是新证据，应当不予质证，法庭也不应当认证。除了判决书外均是上诉人单方提供或者是利害关系人提供，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对于判决书所要证明的内容有异议，不能达到其证明目的。
二审期间，被上诉人张某某、许某某及原审被告曾原翔、侯文辉没有向法庭提交新的证据。
本院对上诉人提交的证据认定如下：上诉人提交的医务室负责人和班主任彭辉红的证言因证人未出庭作证，故本院对该两份证言不予采信；其余证据，因均达不到上诉人的证明目的，本院亦不予采信。
本院经审理查明，原审计算交通费时有误，应为558元（93天×6元／天），故被上诉人张某某的损失为162520.45元。此外，原审认定的其他事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题主要有两个。一、被上诉人张某某要求江声学校承担责任是否有事实依据和法律依据。本案中，伤害事故发生时，被上诉人张某某和许某某均为上诉人的未成年学生，上诉人作为教育机构，依法对学生具有教育、管理的职责，不能以课间玩闹是儿童的天性，老师不可能预见，也不可能阻止为由而不承担责任，同时上诉人也未提交充分的证据证实已全面履行了其教育、管理职责，因此上诉人辩称已尽到教育、管理职责的理由不成立。张某某受伤后，经湖南省湘潭县人民法院调解，各方达成调解协议，被上诉人许某某已按该调�协议履行了其义务，但由于事后张某某的伤情发生变化，从之前调解时九级伤残加重成六级伤残，对于伤情加重后的损失，被上诉人张某某有权要求上诉人及被上诉人许某某承担相应的责任，其向一审法院再次起诉主张权利，符合法律的规定。上诉人抗辩称张某某没有遵照医嘱，耽误了最佳的诊断和治疗时间，但并未提交证据予以证实，而且从本案查明的事实来看，张某某因前次摔伤导致右股骨颈粉碎性骨折，并构成九级伤残，之后，因伤情变化，发展成右股骨颈骨折（缺血性坏死Ⅲ期），构成六级伤残，其伤情的变化与摔伤存在因果关系。因此，被上诉人张某某主张上诉人承担责任既有事实依据，也有法律依据，一审法院根据本案的事实，认定上诉人需要对张某某伤情加重之后的损失承担责任正确。二、上诉人对被上诉人张某某的损失应承担多大比例的责任。上诉人认为，本案中致害人是许某某，且许某某已经成年，有经济能力，应由许某某承担赔偿责任，上诉人不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条之规定：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任，因此上诉人承担责任是因其教育、管理职责履行不到位，其辩称不应承担责任的理由不成立，但由于事故是二被上诉人自己戏闹所致，原审判决上诉人在本案中承担50%的责任过重，本院认为上诉人和被上诉人许某某在本案中各自承担40%的赔偿责任比较适宜。被上诉人张某某对事故的发生负有一定过错，原审认定其自负20%的责任恰当。因此，上诉人及被上诉人许某某各自应当赔偿被上诉人张某某65008.18元，被上诉人张某某自己承担32504.09元。
综上，本院�上诉人的上诉理由均不予采纳。原审认定基本事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，但处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第116号民事判决第一项、第二项；
二、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民一初字第116号民事判决第三项、第四项；
三、被上诉人许某某在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张某某共计人民币65008.18元；
四、上诉人湘潭江声实验学校在本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告张某某共计人民币65008.18元。
本案一审案件受理费2000元，二审案件受理费2000元，合计4000元，由上诉人湘潭江声实验学校负担1400元，由被上诉人许某某负担1400元，由被上诉人张某某负担1200元。
如果未按本判决指定的期限履�给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 唐 逊
代理审判员 曾波毅
二〇一四年九月十七日
代理书记员 周 尧
附：适用的法律条文
《》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……