江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）通中刑终字第00076号
原公诉机关江苏省南通市通州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪玉芳，绰号“老温”，打工。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年11月10日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
辩护人王群，上海市亚太长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，绰号“兔儿”，打工。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年11月11日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于南通市通州区看守所。
原审被告人李某，打工。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年11月10日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年12月6日被取保候审。
原审被告人汪学皆，打工。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2013年11月11日被南通市通州区公安局刑事拘留，同年12月6日被取保候审。
江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控被告人洪玉芳、ＸＸ、刘世海、左清亮、李某、汪学皆犯聚众斗殴罪一案，在审理中，因被告人刘世海、左清亮脱逃且下落不明，为不延迟审判，对被告人洪玉芳、ＸＸ、李某、汪学皆，于2014年6月13日作出（2014）通刑初字第0182-1号刑事判决，同时裁定对被告人刘世海、左清亮中止审理。一审宣判后，被告人洪玉芳、ＸＸ不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月27日公开开庭进行了审理。江苏省南通市人民检察院指派检察员陆音出庭履行职务，上诉人洪玉芳及其辩护人王群，上诉人ＸＸ、原审被告人李某、汪学皆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2013年11月9日17时许，被告人洪玉芳在南通市通州区兴仁镇环城高架桥建设工地宿舍内与陈益华等工友聊天时，该工地工人刘莲军感觉被人无故踢了一脚，便四处踹被告人洪玉芳等人宿舍门。被告人洪玉芳认为刘莲军等人在闹事，遂打电话给被告人ＸＸ，说有人在宿舍闹事，叫几个人过来。被告人ＸＸ将此事告诉身边的被告人刘世海、左清亮，被告人刘世海让被告人ＸＸ、左清亮赶快赶去，并让被告人ＸＸ电话通知刘世华。被告人ＸＸ让被告人左清亮回宿舍纠集他人。被告人左清亮遂纠集被告人汪学皆和张侣（已被行政处罚）。被告人刘世海和刘世华来到刘莲军等人所住宿舍，与刘莲军、刘莲兴扭打后堵住刘莲军等人宿舍门。被告人ＸＸ见状再次电话纠集被告人李某，被告人李某纠集身边的陈鑫（已被行政处罚）。被告人刘世海、左清亮到附近陈益华的宿舍取来铝合金方管2根、铁锹木柄1根。此时，被告人洪玉芳让先后赶来的被告人ＸＸ、刘世海、左清亮、李某、汪学皆和张侣、陈鑫等人教训刘莲军等人。被告人ＸＸ、刘世海、左清亮、李某、汪学皆等人随后冲进宿舍殴打刘莲军、刘莲兴、ＸＸ兴、何兴、王国强、朱国才等人。在殴打过程中，被告人ＸＸ踹了被害人何兴一脚，并用空啤酒瓶砸被害人何兴头部；被告人刘世海用空啤酒瓶先后砸被害人王国强、ＸＸ兴头部；被告人左清亮用铁锹木柄殴打被害人何兴背部；被告人李某用砖块砸被害人王国强头部，又用铝合金方管殴打被害人王国强；被告人汪学皆用铝合金方管殴打了被害人朱国才，又用空啤酒瓶砸被害人ＸＸ兴头部；张侣用砖块砸被害人何兴腰部。不久，被告人ＸＸ等人被赶来的工地负责人劝阻离开。
经法医学鉴定，被害人ＸＸ兴构成轻伤一级，被害人何兴、王国强构成轻微伤。2013年11月9日夜，被告人洪玉芳、李某到南通市通州区公安局投案，被告人ＸＸ、汪学皆被南通市通州区公安局抓获归案，被告人ＸＸ、李某、汪学皆归案后均如实供述了自己的犯罪事实。
原判决认为，被告人洪玉芳纠集他人持械斗殴，被告人ＸＸ、李某纠集他人并积极持械斗殴，被告人汪学皆积极参与持械聚众斗殴，四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，应予惩处。被告人洪玉芳、ＸＸ、李某、汪学在聚众斗殴中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所组织、参与的全部犯罪并结合各自的情节分别处罚。被告人李某犯罪以后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以减轻处罚。被告人ＸＸ、汪学皆犯罪以后如实供述各自的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人ＸＸ、李某、汪学皆当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。考虑到被告人李某、汪学皆系初犯、偶犯，认罪态度较好，以及在共同犯罪中的地位、作用，决定分别适用缓刑。为严肃国法，惩罚犯罪，维护正常的社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，以聚众斗殴罪分别判处被告人洪玉芳有期徒刑四年三个月；被告人ＸＸ有期徒刑三年九个月；被告人李某有期徒刑二年六个月，缓刑三年；被告人汪学皆有期徒刑三年，缓刑四年。
上诉人洪玉芳及辩护人王群上诉、辩护称，1、洪玉芳打电话给带班领导ＸＸ反映云南人闹事的情况，没有让纠集人来打架斗殴，在打架时，其本人亦不在现场，也没有讲“搞死他们”，一审判决认定事实不清、证据不足，洪玉芳的行为不构成聚众斗殴罪；2、即使认定洪玉芳犯聚众斗殴罪成立，其是主动到派出所投案，也讲清事情经过，一审法院未予认定自首、并由其承担全部责任不当。请求二审法院查清事实，依法予以改判。
上诉人ＸＸ上诉称，1、其没有让其他人持械斗殴；2、一审法院量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人李某、汪学皆对一审法院认定的事实、证据及定罪量刑不持异议，请求维持原判。
出庭检察员发表意见称，一审法院认定上诉人洪玉芳、ＸＸ、原审被告人李某、汪学皆犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑准确，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同，上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被害人何兴的陈述笔录，证明案发当天下午17点多钟，其听说其宿舍有人去踹门，然后两个年轻人来到其宿舍和宿舍内两个人打起来，后其中一个人打电话讲：“把其他人都带过来，带上钢管”，然后冲进来十几个人拿着铁棍、啤酒瓶对其和宿舍内其他人殴打的事实。
2、被害人ＸＸ兴的陈述笔录，证明案发当天下午5点下班后，其出去转了一圈回来发现宿舍里有两个男的和刘莲军、刘莲兴兄弟打架，之后这两个男的跑到门口，接着过来好多人拿着铝合金管子、砖头、啤酒瓶对其和宿舍内其他人殴打的事实。
3、被害人王国强的陈述笔录，证明案发当天下午17时许，其在宿舍休息，突然被人用空啤酒瓶砸在头上，当时宿舍里好多人在打，其很害怕躲在床底下的事实。
4、被害人朱国才的陈述，证明案发当天下午17时许，其在宿舍休息，听到楼上第二间有人吵架就过去劝架，对方把其推入宿舍，然后这些人有的拿着钢管、砖头、啤酒瓶砸打人的事实。
5、未到庭证人刘莲兴的证言笔录，证明案发当天下午17时许，其听哥哥刘莲军讲在二楼被人踢了一脚，然后刘莲军跑到二楼最北边宿舍门踹门问谁踢的，踹了两次，回来后，来了两个男的和其兄弟扭打，接着其中一人打电话叫老乡来打，来了十多个人拿着砖头、啤酒瓶、钢管殴打宿舍里的人的事实。
6、未到庭证人刘莲军的证言笔录，证明案发当天下午17时许，其在二楼感觉被人踢了一脚，然后就跑到二楼北边连踹三间宿舍门，回来后，来了两个男的和其扭打，接着其中一人打电话叫老乡来打，来了十多个人拿着砖头、啤酒瓶、钢管殴打宿舍里的人的事实。
7、未到庭证人简再祥（上诉人ＸＸ一组的领班）的证言笔录，证明案发当天下午5点多钟，其得知自己班组的工人与云南工人发生打架，过去后看见李某及陈鑫等自己班组的工人与一帮云南人在打，其劝阻的事实。
8、未到庭证人陈益华的证言笔录，证明案发当天下午6点不到，其和姓洪的几个人在聊天，旁边有人在踹宿舍门并骂人，听到姓洪的打电话，告诉对方有人闹事，你们过来几个人，后来了人，姓洪对其说收拾东西准备离开，过会儿要打架，后这些人在宿舍拆铁架子床，准备打架工具的事实。
9、未到庭证人陈荣胜的证言及辨认笔录，证明案发当天下午6点不到，其和叔叔陈益华、阿姨黄凤明在宿舍和洪玉芳聊天，旁边宿舍有人过来踢门窗，洪玉芳打电话说有人闹事，叫几个人过来，过了一会洪玉芳和后来的两个人出去，又过了一会儿洪玉芳等三人来宿舍卸铁床架，其问他们卸床干什么，他们说是打架用的。结果没有卸下来，洪玉芳让其把东西收拾、搬走，后来外面就打架的事实。
10、未到庭证人张侣的证言及辨认笔录，证明案发当天下午五点下班后，其和汪学皆在宿舍洗澡，左清亮来到其宿舍说那边打架了，快点过去。其和汪学皆洗完澡就到洪玉芳的宿舍，ＸＸ、李某及陈鑫等都到了，洪玉芳站在二楼说：“搞！打！”其和ＸＸ及刘世海等人冲进去殴打对方。并辨认出被ＸＸ及其殴打的被害人何兴的事实。
11、未到庭证人陈鑫的证言及辨认笔录，证明案发当天晚上6点左右，其和李某在网吧上网，ＸＸ打电话给李某：“宿舍那边在打架，你们赶紧回来帮忙打架”，李某将事情告诉其，其和李某赶到事发宿舍，到了二楼后，洪玉芳指着左边第二间宿舍里的人说“就是那些人打的”，接着其和刘世海、左清亮、李某等人拿着啤酒瓶、铝合金管子、砖头等冲进该宿舍殴打对方，并辨认出被其殴打的被害人何兴的事实。
12、上诉人洪玉芳的供述和辩解、辨认笔录，证明案发当天下午5时许，其和老婆在工地的宿舍门被三个云南人踹开好几次，其就打电话给ＸＸ讲“我这里有人闹事”，然后整个工地宿舍发生三次打架，其中有刘世海等人和云南人打架。并辨认出当天参与斗殴的涉案人员的事实。
13、上诉人ＸＸ的供述和辩解、辨认笔录，证明案发当天下午5时许，洪玉芳打电话给其称有人闹事被打，让叫几个人过去，其接到电话后告诉身边的刘世海、左清亮，刘世海让其打电话给刘世华，其打给刘世华后，经过自己宿舍，叫左清亮去喊人，刘世海和刘世华一起去洪玉芳宿舍，其到洪玉芳宿舍听到里面不打了，刘世华满脸是血和刘世海站在宿舍门口，洪玉芳在旁边说“搞死他们”，刘世华说：“你快点打电话叫他们过来。”其就打电话叫李某过来，然后其冲进宿舍踹了一个人，并捡起一个空酒瓶砸在那个人头上，打架的过程中看见左清亮手里拿着一根木棍，并辨出被其殴打的被害人何兴的事实。
14、原审被告人李某的供述和辩解，证明案发当天下午五点下班后，其和陈鑫在兴仁路口网吧上网，接到ＸＸ电话讲“这边打架了，赶紧过来”，然后其又告诉陈鑫，二人一起到事发宿舍楼下，ＸＸ等人已经到了，其和ＸＸ等人一起冲进宿舍殴打对方的事实。
15、原审被告人汪学皆的供述和辩解，证明案发当天晚上，其和张侣在一起洗澡，左清亮跑过来说：“那边有人打架，你们快点过去。”其知道意思是让过去帮忙打架，其就和张侣过去，ＸＸ和刘世海走在前面和对方先打起来，其旁边是左清亮，当时左清亮手里拿着铝合金管子，并给了其一根，其用铝合金管子和啤酒瓶殴打对方。打架结束后，大家一起走时听到有人讲洪玉芳拿2万元出来处理这件事。
16、同案被告人刘世海的供述和辩解，证明案发当晚5点半左右，其和ＸＸ、左清亮三人去洗澡，ＸＸ接了一个电话说“老温”被打了，让他们赶快过去，其说回去看看，并让ＸＸ给其哥哥刘世华打电话，让刘世华先过去看看，然后其在路上碰到其哥哥刘世华，两个人先过去，“老温”说被打了，其和刘世华赶到对方宿舍，被对方殴打。不久，ＸＸ、左清亮过来，其和左清亮到陈益华宿舍找到两根铝合金管子和一根铁锹木柄，“老温”说“搞，今天晚上就要和他们搞”，过了一会儿李某、陈鑫也过来了，李某拿着一块砖，接着其和ＸＸ等人冲进去殴打对方的事实。
17、同案被告人左清亮的供述和辩解，证明案发当天下午5点半左右，其和刘世海、ＸＸ三个人去洗澡，路上ＸＸ接了一个电话然后对其和刘世海说“老温被人打了，出事了，赶紧回去”，刘世海也叫其快点回去，刘世海和ＸＸ说“你打个电话给刘世华，让他先过去看看”，三人往“老温”宿舍走，经过其宿舍时ＸＸ和刘世海叫其去宿舍喊人，其喊了汪学皆、张侣，然后和ＸＸ一起到了“老温”宿舍门口，刘世海和其到“老温”及隔壁宿舍拿了四根铝合金方管和一根铁锹木柄，又回到“老温”宿舍门口的时候，“老温”说“我今天晚上要搞他们，要搞死他们！”刘世华说“搞！别怕”，“老温”又和陈益华及陈益华家人说“和他们说一下，把东西都搬走，这边要打架”，之后其和ＸＸ等人冲进去殴打对方的事实。
18、南通市通州区公安局现场勘验检查工作记录，证明案发现场有关情况的事实。
19、南通市通州区公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度意见书、情况说明，证明被害人ＸＸ兴的损伤程度为轻伤一级，被害人王国强、何兴的损伤程度为轻微伤的事实。
20、书证上诉人ＸＸ的电话通讯记录，证明案发当日ＸＸ与洪玉芳、李某等人电话联系的事实。
21、南通市通州区公安局出具的情况说明，证明其他涉案人员张侣、陈鑫已被治安处罚的事实。
22、南通市通州区公安局出具的发破案经过，证明本案的案发以及各涉案被告人的归案情况。
本院认为，上诉人洪玉芳为争强斗狠，纠集他人持械斗殴，上诉人ＸＸ、原审被告人李某纠集他人并积极持械斗殴，原审被告人汪学皆积极参与持械聚众斗殴，造成一人轻伤、二人轻微伤的危害后果，其行为均已构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。在聚众斗殴共同犯罪中，上诉人洪玉芳系纠集者、上诉人ＸＸ及原审被告人李某纠集他人并积极持械斗殴、原审被告人汪学皆积极参加持械聚众斗殴，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所组织、指挥或参与的全部犯罪处罚。原审被告人李某犯罪以后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可依法减轻处罚。上诉人ＸＸ、原审被告人汪学皆犯罪以后如实供述各自的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人ＸＸ、原审被告人李某、汪学皆当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人李某、汪学皆系初犯、偶犯，认罪态度较好，且经审前调查，具有社区矫正监管条件，对其二人适用缓刑没有再犯罪的危险，可依法适用缓刑。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。出庭检察员的意见成立，本院予以支持。
关于上诉人洪玉芳及辩护人王群称上诉人洪玉芳未纠集他人聚众斗殴、不构成聚众斗殴罪的上诉、辩护意见，经查，未到庭证人陈益华、陈荣胜的证言证实，案发当天，因遭人踢门而与他人发生纠纷，上诉人洪玉芳打电话讲有人闹事、让带几个人过来，后又带人到宿舍内卸铁床架称要打架，接着外面就发生了打架。上诉人ＸＸ、原审被告人汪学皆及同案犯刘世海、左清亮的供述证实，上诉人洪玉芳打电话给上诉人ＸＸ称有人闹事，叫几个人过来，上诉人ＸＸ接到电话知道洪玉芳让其带人打架，即当面或通过电话、让他人再邀约等方式，纠集刘世海、左清亮、汪学皆、李某及刘世华、陈鑫、张侣等人到场，上诉人洪玉芳打架时在场让教训对方，并有手指对方、讲“搞死他们”之类言行，ＸＸ、左清亮等人或持方管，或持啤酒瓶、砖头等物，对宿舍内的刘莲兴、何兴、ＸＸ兴、王国强、朱国才、刘莲军等人实施了殴打，造成一人轻伤、二人轻微伤，上述事实亦得到另案处理的证人陈鑫、张侣及参与劝架的简再祥等证言，人体损伤程度意见书及情况说明，上诉人ＸＸ的电话通话记录，现场勘验检查笔录及照片等证据的印证，足以认定上诉人洪玉芳纠集他人实施聚众斗殴犯罪的事实，其行为已构成聚众斗殴罪，依法应追究刑事责任，故上诉人洪玉芳及其辩护人称不构成聚众斗殴罪的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人洪玉芳及辩护人称上诉人洪玉芳具有自首情节的上诉、辩护意见，经查，上诉人洪玉芳接电话虽到公安机关投案，但归案后并未如实供述自己的罪行，依法不构成自首，故上诉人洪玉芳及辩护人该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人ＸＸ称不构成持械聚众斗殴的上诉意见，经查，上诉人ＸＸ在接到上诉人洪玉芳的电话邀约后，积极纠集或让人纠集刘世海、左清亮等人赶到现场，伙同左清亮、刘世海、汪学皆等人持铝合金方管或啤酒瓶等对刘莲兴等人进行殴打，致一人轻伤、二人轻微伤，其行为显属持械聚众斗殴犯罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，故上诉人ＸＸ称不构成持械聚众斗殴的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人ＸＸ称原判决量刑过重的上诉意见，经查，原判决根据上诉人ＸＸ在聚众斗殴共同犯罪中的作用、地位、犯罪情节、后果及归案后如实供述自己罪行的量刑情节等，在法定刑幅度内量刑并无不当，故上诉人ＸＸ该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜开林
审 判 员 李 军
代理审判员 陈 伟
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 徐晓瑜
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判：