辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终4879号
上诉人（原审原告）：大连科泰建筑工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区促进东街19号8单元4层1号。
委托诉讼代理人：董继民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马家强，辽宁融都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京同兴古建筑工程有限责任公司，住所地北京市门头沟区潭柘寺镇鲁家滩村大街南路103号。
法定代表人：徐长林，该公司经理。
委托诉讼代理人：张泽明，北京市新达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连乐百年产业投资有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区红旗镇柳树村。
法定代表人：陈岩波，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：程国滨，辽宁法大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄哲，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人大连科泰建筑工程有限公司（以下简称科泰公司）、上诉人北京同兴古建筑工程有限责任公司（以下简称同兴公司）因与被上诉人大连乐百年产业投资有限公司（以下简称乐百年公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
科泰公司上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、同兴公司发包给科泰公司的工程内容中包含《大连会所双方最后结果》中第3项”毛石挡墙”�第4项”土方”两项工程内容。其一，同兴公司与乐百年公司之间《建设工程施工合同》承包范围中的基础工程包含上述土方工程，承包范围中的围墙包括上述”毛石挡墙”；其二，同兴公司与科泰公司的会议纪要约定科泰公司负责结构工程，同兴公司负责仿古工程。结构工程就包括了仿古工程之外的工程内容，毛石挡墙、土方工程显然不属于同兴公司的施工内容，应属于科泰公司的结构工程施工内容；其三，《大连会所双方最后结果》中的七项工程造价，是科泰公司工程完工后就其施工工程造价报请同兴公司审查、同兴公司的预决算人员孙工予以审核审定的结果，其性质应属于科泰公司与同兴公司之间的工程款结算行为，且孙工亦对案涉两项工程予以审定，毛石挡墙审减值39,480元，土方工程报审值与审定值一致，均�699,000元。如果同兴公司发包给科泰公司的工程范围中不包括该两项工程，同兴公司不可能对该两项工程造价予以审定。二、乐百年公司与科泰公司签署的《工程协议书》与本案无关。其一，该协议书明确写明工程名称为后盐维修工程，工程地点在后盐车市，而本案工程在红旗街道柳树村；其二，根据《大连会所双方最后结果》，两项工程造价合计接近140万元。科泰公司作为理性经济人，不可能以40万的工程价款从乐百年公司承揽造价140万元的毛石挡墙和土方工程。三、上述两项工程由科泰公司完成施工内容是各方均无争议的事实。如果是同兴公司将上述两项工程分包给科泰公司，同兴公司应当按照《大连会所双方最后结果》支付该两项工程的工程款，无需进行造价鉴定；如果是乐百年公司直接发包，因《大连会所双方最后结果》未得到其确认，应当进行造价鉴定�一审判决未进行区分，草率地认为不需要进行造价鉴定，显然不妥。四、乐百年公司与同兴公司均未拿出工程款结算文件，无法认定双方工程款已全部结清。质保金属于工程款的一部分，质保金未结清亦属于工程款未结清。因此，乐百年公司应当在欠付同兴公司工程款范围内承担连带责任。如前所述，若毛石挡墙、土方工程系乐百年公司发包，其就该两项工程的工程款应对科泰公司承担直接支付责任。
同兴公司辩称，不同意上诉请求。一、毛石挡墙、土方两项工程并不包括在同兴公司与乐百年公司签订的大连会所建设工程施工合同关于�包范围的约定之中，同兴公司总包，科泰公司分包，双方是合作关系，虽然这两项施工不包含在分包合同中，科泰公司请同兴公司帮忙计算这两项施工费用，该计算结果并不能表明这两项内容是分包范围之内。实际上，科泰公司与乐百年公司就这两项施工内容签订了协议书，而协议书写明工程造价40万元，施工款项由科泰公司直接与乐百年公司进行结算，所以科泰公司向同兴公司主张该两项施工内容的工程款是没有事实和法律依据的。二、工程协议书证明该两项工程由科泰公司与乐百年公司单独签订了协议，虽然协议书的工程名称和工程地点系双方疏忽导致，但该协议书第四项工程承包范围，可证明关于工程范围的描述是大连会所工程，应以工程实际承包范围为准。三、乐百年公司已经将工程款40万元支付给了科泰公司。
乐百年公司辩称，不同意上诉请求。一、关于毛石挡墙和土方两个项目，科泰公司和乐百年公司签有协议书，该工程双方结算总价为40万元，乐百年公司已经支付完毕。二、案涉两个工程造价140万元，因为科泰公司的工程质量存在严重问题，所以根据工程质量，双方进行了结算，就现有工程质量一致同意乐百年公司一次性支付40万，剩下的工程科泰公司也不用做了，这就是为什么科泰公司还要去委托同兴公司仅就数据去做的结算，因为他们没有看到实际的工程质量，而且数据也并没有得到乐百年公司的认可。三、乐百年公司除与科泰公司就案涉会所工程签订过施工合同外，没有将�何工程交由科泰公司施工。四、乐百年公司与同兴公司之间签订过案涉1000万元的施工合同，工程款已经付清。至于剩余的保修金，案涉工程早已竣工，保修金的返还期限已达3、4年之久，诉讼时效均已超过，从工程竣工至今，同兴公司从未向乐百年公司索要过保修金，工程存在一些保修事项时双方基于良好合作关系，同兴公司也同意由乐百年公司维修，双方领导层也口头达成约定，剩余保修金不再索要，科泰公司要求乐百年公司承担连带责任的前提是作为违法分包人，即实际施工人，乐百年公司在欠付工程款范围内承担连带责任，但工程款已经结清，所以乐百年公司不承担任何责任。
同兴公司上诉请求：撤销原判，依法进行改判，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院没有将《北京同兴古建筑工程有限责任公司支付大连航宇装饰装修工程有限公司大连会所工程款明细单》（一审证据3）列明的282,443.84元款项，计算至上诉人已支付科泰公司工程款范围，认定事实错误。该部分工程款系2010年至2011年间科泰公司施工中从同兴公司处陆续支取的，每笔均有科泰公司法定代表人董继民的签字，且票据形成时间与施工合同约定工期相符，虽然没有列入2014年1月15日双方已确认支付的工程款范围，但上诉人从未表示放弃该部分已支付工程款的权利，并且与双方已确认支付的工程款不存在冲突。
科泰公司辩称，2014年1月15日，科泰公司和同兴公司就同兴公司的付款情况做了一份汇总表，总付款是241万余元，这个款项是同兴公司的总付款，双方已经予以确认，而同兴公司上诉主张的28万余元，均发生在2010年至2011年，是在双方汇总确认之前很长的一段时间，因此，如果该28万余元属于同兴公司向科泰公司的付款，在2014年双方进行付款汇总确认时不可能不予以说明。
乐百年公司述称，既然科泰公司认可�2010年到2011年期间同兴公司支付过282,443.84元，但并不承认支付案涉工程的工程款，双方只是就这个工程的付款汇总，存在漏项是很有可能的，但这笔付款是真实存在的，对付款的真实性科泰公司并没有否认，同样的就案涉的挡土墙和土石方的问题，乐百年都已经结算完毕了，同兴在不知情的情况下还对其进行了一个数据造价的评估，可见，就此工程双方的沟通是存在问题的。
科泰公司向一审法院起诉请求：1.被告同兴公司支付原告工程款1,136,056.23元（最终数额根据鉴定结论作相应调整）及利息；2.被告乐百年公司在欠付被告同兴公司工�款范围内对上述债务承担连带偿还责任；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年10月29日，被告同兴公司与被告乐百年公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：工程名称大连会所工程，开工时间2010年10月29日，竣工时间2011年10月15日，地点大连，工程内容仿古建筑，承包范围包含基础工程、结构砼浇筑、内外墙砌筑、屋面铺装、内外墙装饰及影壁、围墙、甬路；合同价款10,000,000元。2010年12月25日，同兴公司大连会所项目部会议纪要记载：由刘工介绍北京同兴公司工程划分原则，结构工程由董经理航宇公司实施，北京同兴公�杨工项目部配合。工程仿古部分由北京同兴公司项目经理杨国书项目部实施，董经理航宇公司配合；董经理和杨工同意北京同兴公司的工程项目划分原则，并表示将按照工程项目划分原则与工程成本独立核算原则相互配合，董继民代表航宇公司在会议纪要上签字。2013年8月14日，大连航宇装饰装修工程有限公司变更为大连科泰建筑工程有限公司，法定代表人为董继民。2014年1月15日，原告与同兴公司签订大连会所工程款汇总表，确定同兴公司已付工程款2,418,816.75元。2013年10月25日，原告与乐百年公司签订《工程协议书》，该协议约定承包范围为会所毛石挡墙及地下室土石方工程及工程量确认，所有挡土墙部分和地下室土石方工程；开工日期2010年9月1日，竣工日期2010年12月1日，工程量核定总价400,000元；工程款支付为一次性支付全部工程款400,000元，预支100,000元地下室人�费用，原告与同兴公司结算。乐百年公司表示除案涉挡土墙和土石方工程交由原告外，没有任何工程交由原告公司施工；原告认可收到乐百年支付的工程款400,000元，认可该工程协议书的真实性，但称该协议并未实际施工。
原告提供关于大连会所双方最后结果表载明：原告核算结果为：1、其它签证193,396元；2、毛石基础424,217元；3、毛石挡墙675,480元；4、土方699,000元；5、地下室人工535,253.48元；6、安装103,982.5元；7、N-V轴建筑1,323,544元，合计3,954,872.98元。北京孙工核算结果为：1、其它签证175,000元；2、毛石基础377,000元；3、毛石挡墙636,000�；4、土方699,000元；5、地下室人工535,253.48元；6、安装98,000元；7、N-V轴建筑1,347,000元，合计3,867,253.48元。同兴公司认可北京孙工系其负责预算的工作人员，并称会议纪要约定结构工程由原告施工，不包含第3、4项的毛石挡墙和土方工程，其它各项认可北京孙工的核算数额。
另查，同兴公司与乐百年公司均表示毛石挡墙和土石方工程不包含在双方签订的《建设工程施工合同》范围内，也不包含在合同固定10,000,000工程款范围内。关于《建设工程施工合同》的工程款双方认可除质保金外，工程款已经付清。
一审法院认为，依据法律规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”关于毛石挡墙与土方工程问题：1.依据《建设工程施工合同》承包范围为基础工程、结构砼浇筑、内外墙砌筑、屋面铺装、内外墙装饰及影壁、围墙、甬路，并未明确包含毛石挡墙和土方工程，且合同签订双方同兴公司与乐百年公司均否认包含在内。2.依据会议纪要原告承包范围为结构工程，也未明确包含毛石挡墙和土方工程。3.依据原告与乐百年公司签订的《工程协议书》，承包范围为会所毛石挡墙及地下室土�方工程及工程量确认，所有挡土墙部分和地下室土石方工程；工程款为400,000元。而且原告认可收到乐百年公司支付的工程款400,000元。乐百年公司表示除此工程外，没有任何工程交由原告公司施工；原告也没有其他证据证明乐百年公司除毛石挡墙和土方工程外，有其他原因向其支付400,000元工程款。综上，原告将毛石挡墙与土方工程计算在与同兴公司之间的工程范围内，证据不足，不予支持。
关于同兴公司欠付工程款问题。原告出具结算报告后，同兴公司虽然认可北京孙工进行了核算，但同时否认毛石挡墙与土方工程包含在涉案工程范围内，且未与原告形成最终的结算报告。案涉工程已经竣工，但同兴公司却未同原告进行最后工程量决算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，原告请求按其结算报告结算工程款，予以支持，但应排除毛石挡墙与土方工程的工程量。故本案关于双方之间的工程款数额无需进行司法鉴定。双方工程款总额应为：3,954,872.98元-675,480元（毛石挡墙）-699,000元（土方）＝2,580,392.98元。双方认可已付工程款为2,418,816.75元，予以确认。关于同兴公司辩称另外支付的282,443.84元，依据同兴公司的证据3，该款项给付时间为2010年至2011年期间，均早于2014年1月15日双方对大连会所工程款汇总表的确认时间，故对同兴公司辩称的该笔已付工程款不予认可。被告同兴公司欠付工程款为：2,580,392.98-2,418,816.75元=161,576.23元。关于利息，因双�未约定具体的付款时间，故应自原告起诉之日即2016年5月5日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算。
关于乐百年公司责任问题，因乐百年公司与同兴公司均认可除质保金外，工程款已经付清，且已付工程款数额远远超过原告与被告同兴公司之间的工程款数额。故原告主张乐百年公司承担连带责任无法律及事实依据，依法不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决如下：一、被告北京同兴古建筑工程有限责任公司自本判决生效之日起十日内给付原告大连科泰建筑工程有限公司欠付工程161,576.23元及利息（自2016年5月5日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。逾期给付的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行；二、驳回原告大连科泰建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7512元，其他诉讼费50元，合计7562元（原告已预付），由原告负担6486元，被告北京同兴古建筑工程有限责任公司负担1076元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为�本案的争议焦点是科泰公司施工的毛石挡墙与土方工程系同兴公司分包还是乐百年公司直接发包；同兴公司辩解另外支付的282,443.84元能否予以抵扣工程款；乐百年公司应否及如何承担法律责任。
关于讼争两项工程是否属于同兴公司分包范围。当事人起诉，应当有具体的诉讼请求和事实、理由。科泰公司在上诉理由中对于本案法律关系所作的事实假设，经本院释明，其已明确坚持讼争两项工程系同兴公司分包的主张。本案中，科泰公司并未否认其与乐百年公司签订的《工程协议书》的法律效力，从约定的承包范围和结算方式为核定总价，以及科泰公司已收取约定的全部工程款40万元的事实来看，在无相反证据的情况下，一审判决结合涉案《建设工程施工合同》及会议纪要关于工程范围的约定，认定讼争两项工程不在同兴公司分包的工程范围之内，并无不当。科泰公司的该项上诉理由，理据不足，本院不予支持。同兴公司和乐百年公司的该项辩解意见，本院予以采纳。
关于同兴公司已付工程款。同兴公司提出已付工程款的抗辩，一审判决不予支持，理由是其抗辩的付款时间为2010年至2011年期间，均早于2014年1月15日其与科泰公司对大连会所工程款汇总表的确认时间。对此，同兴公司并未作出合理解释，故本院对一审此项判定不持异议，但应明确保留同兴公司就此另行解决的权利。
关于乐百年公司的法律责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，系为保护农民工利益而突破合同相对性原则的例外性规定，应避免滥用。对于本案符合该条规定的适用条件，科泰公司并未提交相应证据并阐明理由。一审判决认为科泰公司主张乐百年公司承担连带责任无事实和法律依据，并无不当。科泰公司在上诉理由中假设若讼争两项工程系乐百年公司直接发包，主张乐百年�司由此应向其承担工程款的直接支付责任，因系独立的诉讼请求，并非本案的审理范围，可另行主张。
综上所述，科泰公司、同兴公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15,024元，由上诉人大连科泰建筑工程有限公司、上诉人北京同兴古建筑工程有限责任公司各负担7512元。
本判决为终审判决。
审判长李守众
审判员刘家功
审判员范瑞瑶
二〇一七年七月二十日
书记员王澜