江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第04601号
上诉人（原审原告）江苏恒达城建开发集团有限公司，住所地苏州市吴江区七都镇富家路。
法定代表人沈孝丰，董事长。
委托代理人吕芳芳，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）顾泉明。
委托代理人吴铁，江苏名威名律师事务所律师。
委托代理人丁双龙，江苏名威名律师事务所律师。
上诉人江苏恒达城建开发集团有限公司（以下简称恒达公司）因合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第0216号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年12月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审�院查明，2009年12月3日，吴江市恒达城建开发有限公司企业名称变更为吴江市恒达城建开发集团有限公司，2010年7月27日，再次变更为江苏恒达城建开发集团有限公司。
2006年10月11日，吴江市恒达城建开发有限公司通过拍卖取得吴江市七都镇望山路交叉口西南地块的国有土地使用权，并与邱勤荣、顾泉明签订《合作经营开发项目合同》，三方约定吴江市恒达城建开发有限公司投资比例为33.35%，邱勤荣投资比例为33.30%，顾泉明投资比例为33.35%，三方按投资比例享受收益分配，由吴江市恒达城建开发有限公司负责项目的运作、管理、财务、营销、招商等工作，三方共同监督。投资回收后，吴江市恒达城建开发有限公司预提所得税和后期办证费用及税金后，三方按比例分配利润。合同签订后，顾泉明投资1180万元。
2007年2月，吴江市恒达城建开发有限公司开始开发商品房。�泉明陆续收回投资款1180万元。后三方对项目清算产生争议，顾泉明于2011年6月2日诉至原审法院要求分配利润，原审法院经审理后于2012年5月3日作出（2011）吴江民初字第1136号民事判决，判决恒达公司应给付顾泉明8775131.02元及诉讼费用168226元，判决认定的开发成本截止至2011年7月31日止。恒达公司不服本院判决，上诉至苏州市中级人民法院，苏州市中级人民法院于2013年11月15日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
恒达公司认为2011年8月1日至今共计支付开发成本13213443.31元，要求顾泉明分担并从前述案件的应付款中直接扣除。双方对金额有争议，致本案诉争。审理中，双方一致确认委托原审计机构苏州天平会计师事务所有限公司进行审计，原审法院依法委托后，苏州天平会计师事务所有限公司出具天平会专审字（2014）第181号专项审核报告，认定：1、从2011年8月1日至�可以确认的开发成本为13154634.31元；2、从2011年8月1日至今已支付确认的开发成本为58809元。另其他重大事项说明：1、土地增值税原已入成本2336240.02元，“丽湖华庭”房产项目土地增税正在清算中，是否能退回（增加利润）尚不能确定；2、该一号地标的建筑容积率未达到，按原申请规划是58000多平方米，按规划局批文是55000平方米，该公司自己的规划图中的设计面积是53000元平方米，现在实际建筑面积是51866.43平方米；3、从恒达公司提供的已售房产统计表中看出，除小部分房子未有支付违约金，其他的都有支付违约金，总的支付违约金3703512.41元，这部分资金及成本损失应由施工单位承担，需恒达公司、顾泉明、邱勤荣合作三方共同向施工单位协商处理；4、2012年5月46号凭证，恒达公司开给苏州市庙港建筑有限公司350万元工程款发票中1825342.84元为房款抵付。为此恒达�司支付专项审计费53000元。
庭审中，顾泉明认可恒达公司自2011年8月1日至今支付的开发成本为13154634.31元；恒达公司自认审计机构无法确认的开发成本58809元不是本案合资合作开发房地产项目中支付的开发成本，不要求顾泉明分担。
以上事实，由原告提交的合作经营开发项目合同、（2011）吴江民初字第1136号民事判决、天平会专审字（2010）第177号专项审核报告、（2011）第175号专项审核报告、天平会专审字（2014）第181号专项审核报告、发票及原、被告双方的庭审陈述等证据予以证实。
原审原告恒达公司的诉讼请求为：请求判令被告顾泉明按合作协议承担预估开发成本实际已发生金额13154634.31元的33.35%即4387070.54元，并在被告可分配利润中予以直接扣除，本案诉讼费用及鉴定费用由被告承担。
原审法院认为，被告顾泉明与原告恒达公司之前身及邱勤荣三方签订的合�经营开发项目合同，不违反法律强制性规定，应为合法有效。原审法院于2012年5月3日判决原告恒达公司应给付被告顾泉明8775131.02元及诉讼费用168226元，当时开发成本截止至2011年7月31日。现原、被告双方一致确认2011年8月1日至今，原告又已支付的开发成本为13154634.31元，故认定被告理应按合作协议约定的比例33.35%承担4387070.54元，对该部分诉讼请求，予以支持。但原告要求直接扣除的诉讼请求与已生效判决内容冲突，故对该部分诉讼请求，不予支持。
被告顾泉明认为土地增值税原已入成本2336240.02元正在清算中，如退回即增加利润，则将另案主张，原告恒达公司对此表示同意，予以确认。
被告顾泉明认为原告管理的项目未按申请规划的面积建造，少造的面积给被告造成的损失已另案主张赔偿；原告管理的项目因施工单位违约，造成本案开发项目对购房业主支付的违�金3703512.41元，原告在与施工单位结算时未积极主张权利，怠于行使权利，给被告造成的损失，也已另案主张赔偿。原告同意被告在另案中主张，由法院依法判决，予以确认，在本案中不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告顾泉明应于本判决生效之日起十日内给付原告江苏恒达城建开发集团有限公司4387070.54元。
二、驳回原告江苏恒达城建开发集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费41897元、专项审计费53000元，合计94897元，由原告恒达公司负担31618元，由被告顾泉明负担63279元，被告顾泉明应于本判决生效之日起十日内直接给付原告恒达公司，原告恒达公司已预交的案件受理费42054元由原审法院退还157元。
上诉人江苏恒达城建开发集团有限公司不服上述民事判决，向本院提起上诉的主要请求和理由：一审法院依据（2014）第181-2号专项审核报告的内容，在一审判决中将58809元剔除在开发成本之外是错误的，理由：1、卷帘门厂发票95000元是根据双方的约定价款开具的，虽然实际支付了80466元，尚有14534元未支付，但因质保期等原因，该部分款项今后仍要支付的，应作为开发成本。2、另外的44275元根据鉴定报告是由于在发票和合同中未注明是涉案项目用款，故未认定。但事实上上诉人主要就在做一号地标这一涉案项目，也确实为该项目支付了上述费用，一审法院依据审核报告未将该部分费用列入成本是不合理的。请求二审法院依法改判。
被上诉人顾泉明表示服从原审法院判决。
二审查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，吴江市恒达城建开发有限公司通过�卖取得吴江市七都镇望山路交叉口西南地块的国有土地使用权，并与顾泉明等人签订《合作经营开发项目合同》，应为合法有效。后合作各方产生争议，并引起诉讼。诉讼中，经苏州天平会计师事务所有限公司对合作期间的开发成本进行审计，并出具天平会专审字（2014）第181号专项审核报告，上述审核报告委托程序符合法律规定，应作为认定本案事实的基础证据。对于上诉人吴江市恒达城建开发有限公司针对上述审核报告中提出的开发成本认定问题，其中卷帘门厂发票金额是95000元，但实际支出的费用是80466元，该费用应认定为开发成本，缺额部分14534元由于尚未支付，不应作为开发成本，一审法院对此认定并无不当。另外的44275元，虽然有金额，但实际支付的项目不明，仅从金额上难以确定是支付于涉案项目中，审核报告中将该部分费用剔除于成本之外是合理的。若上诉人嗣后有新证据证明上述费用用于了开发成本，则可与合作方再另行处理。据此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1270元，由上诉人吴江市恒达城建开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾平
代理审判员 赵东
代理审判员 姚望
二〇一五年三月二日
书 记 员 裘实