湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1978号
上诉人（原审被告）：武汉东欣昌仓储有限公司，住所地武汉市洪山区青菱乡烽火钢材市场北区厂房内。
法定代表人：王莉，系该公司总经理。
委托代理人：滕茜，该公司员工。
委托代理人：雷锦涛，湖北乾行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：易克新，自由职业。
委托代理人：白建军，湖北天泓律师事务所律师。
原审被告：周保生，开平司机。
原审被告：任康军，自由职业。
原审被告：武汉市江岸区运输五公司，住所地武汉市江岸区解放大道1550号。
法定代表人：王承文，该公司经理。
委托代理人：刘幼林，该公司员工。
上诉人武汉东欣昌仓储有限公司（以下简称东欣昌公司）与被上诉人易克新、原审被告周保生、原审被告任康军、原审被告武汉市江岸区运输五公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，湖北省武汉市洪山区人民法院于2015年12月22日作出（2014）鄂洪山张民初字第00152号民事判决，上诉人东欣昌公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员肖曼、彭显海、白瑞参加的合议庭，于2016年4月21日对本案进行了二审调查谈话。上诉人东欣昌公司的委托代理人滕茜、雷锦涛，被上诉人易克新及其委托代理人白建军，原审被告周保生、原审被告任康军，原审被告武汉市江岸区运输五公司的委托代理人刘幼林到庭参加调查谈话。本案现已审理终结。
原审查明，2012年7月1日上午，易克新受任康军的雇佣，与案外人赵万安各驾驶一辆货车至东欣昌公司的烽火钢材仓库运输铸管，其所驾货车登记为武汉市江岸区运输五公司所有，周保生系东欣昌公司接受武汉方正公司劳务派遣的员工，为开平司机。易克新驾车到达东欣昌公司仓库后，因东欣昌公司的起重机操作员尚未上班，就由周保生操作起重机吊装铸管，又因东欣昌公司装卸货物的人员不足，易克新便站在其驾驶的货车上帮助解起重机挂钩。周保生在操作起重机吊装最后一根铸管落货时，因操作不稳导致铸管落位不当，易克新避让不及从货车上摔下，造成其左手受伤的事故。东欣昌公司现场管理人员余泽生当即将易克新送到武汉东方医院救治，易克新伤经诊断为：左桡骨远端粉碎性骨折。医院对易克新进行了保守治疗，在缝合创口、打上石膏后，易克新回到了仓库，余泽生个人支付了在武汉东方医院的费用。后易克新认为可以正常康复，便一直在家休养。2012年10月8日，易克新到武汉弘济骨科医院检查，发现左手畸形愈合，便于10月10日入住该院，经手术治疗后，于2012年10月23日出院。易克新为治疗共用去医疗费用22795.62元，其中任康军垫付了15399元。出院后，易克新多次与东欣昌公司协商，要求赔偿损失，但东欣昌公司以需要走法律程序为由拒绝。易克新委托武汉爱民法医司法鉴定所进行司法鉴定。2012年11月6日，该所作出鉴定意见，认定易克新的损伤构成九级残疾，后续治疗费15000元，伤后休息210日，伤后护理120日。易克新支付鉴定费用800元。
审理中，周保生、东欣昌公司对武汉爱民法医司法鉴定所出具的鉴定意见的关联性存有异议，认为易克新的受伤时间和鉴定时间相隔较远，不能排除中间有其他因素导致或加重其损伤，不能证明易克新因2012年7月1日的事故导致的伤残等级为九级伤残，周保生申请对易克新20**年7月1日所受伤的伤残等级进行重新鉴定。法院根据申请，依法委托中南财经政法大学司法鉴定中心对易克新的伤残等级进行重新鉴定，结论为：易克新20**年7月1日所受损伤为九级伤残。
另查明，易克新曾于2013年2月25日以同一事实向法院提起诉讼，由审判员曾光依法于2013年4月19日公开开庭进行了审理，易克新当庭提出撤诉申请，法院准予。后易克新于2014年3月6日再次以同一事实向法院起诉，又于2014年5月26日向法院提出撤诉申请，法院于当日作出（2014）鄂洪山张民初字第00061号民事裁定书，准予易克新撤诉。
原审认为，2012年7月1日上午，易克新在东欣昌公司的仓库帮助吊装铸管时从高处摔下受伤的事实，双方当事人均无异议。对于易克新摔下的原因，任康军、案外人赵万安及易克新的陈述均可以证实，与周保生操作吊车吊装铸管时操作不当有关，但易克新作为成年人，亦应当预见到站在高处作业具有相当的危险性，其未注意个人安全并采取一定防范措施，对此事故的发生也有一定责任。易克新曾于2013年3月25日和2014年3月6日两次向法院提起诉讼，后经法院准予撤诉，其于2014年5月26日再次提起诉讼，并未超过法定的诉讼时效，故法院对东欣昌公司、周保生、任康军辩称易克新起诉已超过诉讼时效的意见，依法不予采纳。归纳双方诉辩意见，此案的争议焦点主要为：一、此案东欣昌公司、周保生、任康军、武汉市江岸区运输五公司的责任承担；二、易克新的损伤情况；三、此案易克新诉请的各项赔偿金额是否合理。
一、关于此案中东欣昌公司、周保生、任康军、武汉市江岸区运输五公司的责任承担问题。周保生操作起重机航吊过程中，因操作不当致易克新避让不及从货车上摔下受伤，应当赔偿因此给易克新造成的经济损失，但周保生系东欣昌公司接受劳务派遣的员工，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款的规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。故作为接受劳务派遣的东欣昌公司应根据周保生的在该事故中侵权责任的大小，对易克新的经济损失承担赔偿责任。作为劳务派遣单位的武汉方正仓储有限公司无过错无责任。易克新攀站在高处进行吊装作业，其作为成年人应当预见到有跌落摔伤的危险，并采取一定的安全防范措施，而易克新在进行铸管装卸时未履行注意义务，对摔伤的后果其亦负有一定的过错，故应适当减轻东欣昌公司的赔偿责任，应自行承担30%的经济损失。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”此案中任康军与易克新系雇佣关系，但易克新陈述是为了有利于查明案件才将任康军和武汉市江岸区运输五公司列为共同被告。且易克新明确表示不向任康军和武汉市江岸区运输五公司主张权利，故任康军和武汉市江岸区运输五公司不应对易克新的经济损失承担赔偿责任。
二、关于此案中易克新的伤残等级。易克新为证明其受伤程度，提供了武汉爱民法医司法鉴定所出具的《法医司法鉴定意见书》一份，该鉴定意见书认定易克新的损伤构成九级伤残，需后续治疗费15000元，伤后休息210天，伤后护理120日。东欣昌公司、周保生、任康军、武汉市江岸区运输五公司均承认该证据的真实性，但周保生、东欣昌公司对关联性存在异议，认为易克新的受伤时间和鉴定时间相隔较远，不能排除中间有其他因素导致或加重其损伤，不能证明易克新因2012年7月1日的事故导致的伤残等级为九级伤残，并申请对易克新20**年7月1日所受伤的伤残等级进行重新鉴定。法院委托中南财经政法大学司法鉴定中心对易克新的伤残级进行重新鉴定，其出具的司法鉴定意见书认定易克新20**年7月1日所受损伤为九级伤残。另外，东欣昌公司、周保生亦无证据证实有其他情形导致易克新伤情加重，故法院对易克新的损伤依法予以认定。
三、关于此案易克新诉请的各项赔偿金额。经法庭审查明的事实及依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，依法认定易克新经济损失为：医疗费22795.62元、住院伙食补助费195元（13天×15元／天）、后续治疗费15000元、营养费500元、残疾赔偿金83360元（20840元／年×20年×0.2）、护理费7766.79元（23624元／年÷365天×120天）、交通费130元（13天×10元／天）、误工费24500（3500元／月×7月）、精神损害抚慰金2000元、法医鉴定费800元，共计157047.41元。易克新主张的住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金中有部分要求过高，依法予以核减，其主张的误工费不高于行业标准，法院据实予以支持；东欣昌公司针对易克新诉请金额辩称不应全部支持的意见，法院据实予以采纳。对上述经济损失，易克新应自行承担30%即47114.22元（157047.41元×30%），东欣昌公司承担70%即109933.19元（157047.41元×70%）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：
一、武汉东欣昌仓储有限公司应于判决生效后十日内赔付易克新因此次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金、法医鉴定费等各项经济损失合计109933.19元；
二、驳回易克新的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
此案案件受理费1010元，由武汉东欣昌仓储有限公司负担707元，易克新负担303元。
宣判后，东欣昌公司不服判决，向本院上诉称：一、原判决未对周保生开起重机的行为是否为职务行为这个关键情节作出认定，属于事实未认定清楚；原判决在未对周保生的行为是否为职务行为的情况下即直接适用《侵权责任法》第三十四条第二款的规定是适用法律错误。1、原判决对周保生开起重机的行为是否为职务行为这个关键事实未查清。上诉人东欣昌公司认为周保生开起重机的行为并非执行工作任务的行为，吊装铸管时上诉人未到上班时间；周保生并非起重机操作员，其操作了起重机吊装铸管；周保生在庭审中陈述上诉人东欣昌公司的上班时间为八点半，当时并未到上班时间，是原审被告任康军要求周保生私人为他帮忙，任康军还承诺出了事由他负责；上诉人东欣昌公司有非常醒目的标示：“吊车作业，敬请远离，以免发生危险”；“非工作人员严禁入内”。这些标示表明：根据上诉人的管理规定，周保生应任康军的要求开起重机是私自的，被上诉人易克新、原审被告任康军、案外人赵万安参与操作都是私自进行的；周保生私自操作起重机的行为的受益人是任康军，不是上诉人东欣昌公司。上诉人东欣昌公司有两名正规有证的起重机操作员，上诉人东欣昌公司对该两名起重机操作员支付了工资，在上班之前周保生吊装铸管的行为对上诉人东欣昌公司是不存在节约成本的；因为武汉市市内对货车运输的时间是有严格规定的，任康军在上班时间之前到达上诉人东欣昌公司的仓库并吊装货物是为了多拉货、多赚钱，这与周保生所说的任康军在上班之前要求周保生私自帮忙是一致的。上诉人东欣昌公司认为，周保生在上班之前私自开起重机的行为是在为任康军义务帮工的行为，不是执行上诉人东欣昌公司工作任务的行为。因周保生开起重机的行为并非其“执行工作任务”行为，造成的损害后果应当由周保生或者任康军承担，原判决适用《侵权责任法》第三十四条第二款的规定是适用法律错误。二、原判决认定“对于原告摔下的原因，被告任康军、案外人及原告的陈述可以证实，与被告周保生操作吊车装铸管时操作不当有关”的证据不足。认定系周保生操作不当导致被上诉人摔下的证据有原审被告任康军的陈述、被上诉人易克新的陈述和赵万安的陈述。由于任康军及被上诉人易克新与本案审理结果有直接利害关系，故该二份证据不宜采信；同时，认定并非系周保生操作不当导致被上诉人易克新摔下的证据有原审被告周保生的陈述及病历的记载即被上诉人易克新自己陈述摔伤的原因系“不慎”。因周保生与本案的审理结果有直接利害关系，其陈述也不宜采信。因此，认定是否系周保生操作不当导致被上诉人易克新摔下的有力证据对立双方各自只有一份，即赵万安的陈述（未出庭）和书证病历。上诉人东欣昌公司认为，被上诉人易克新的证据并未构成优势，原判决认定系周保生操作不当导致被上诉人易克新摔下的证据不足。综上所述，原判决对关键事实未予认定，适用法律错误，且原判决认定系周保生操作不当导致被上诉人摔下的证据不足，请人民法院依法改判驳回易克新对武汉东欣昌仓储有限公司的诉讼请求或发回重审。
被上诉人易克新辩称：原审对于周保生是否系职务行为及易克新掉下车的原因均认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人东欣昌公司的上诉请求，维持原判。
原审被告周保生辩称：按照病历上写明的易克新系自己“不慎”摔伤，与我操作无关。
原审被告任康军、武汉市江岸区运输五公司均同意被上诉人易克新的辩称意见。
上诉人东欣昌公司、被上诉人易克新、原审被告周保生、任康军、武汉市江岸区运输五公司均无新证据向本院提交。对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，周保生作为东欣昌公司接受劳务派遣的员工，一直为东欣昌公司执行工作任务。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人东欣昌公司在诉讼期间提交的证据不足以证实其执行的不是工作任务，故原审将周保生的行为认定为执行工作任务造成他人损害并无不妥。对上诉人东欣昌公司认为周保生开起重机的行为不是职务行为，原审适用《侵权责任法》第三十四条第二款的规定系适用法律错误的上诉理由，本院不予支持。关于被上诉人易克新摔伤的原因，有原审被告任康军、案外人赵万安、被上诉人易克新的陈述相互印证，原审据此认定系周保生操作不当导致易克新摔伤的事实并无不妥。上诉人东欣昌公司在二审期间亦未提交充分证据证实被上诉人易克新的摔伤与周保生的行为无关。对上诉人东欣昌公司的该项上诉理由，本院亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1010元，由东欣昌公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 彭显海
审判员 白 瑞
二〇一六年六月二十一日
书记员 熊 柳