广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终3678号上诉人（原审原告）：中山领美房地产有限公司，住所地中山市板芙镇金钟村古神公路拆迁安置区陈华添建筑物首层。法定代表人：焦健鹏，该司总经理。委托诉讼代理人：李静，广东中汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山怡生乐居信息科技有限公司，住所地中山市东区中山四路88号尚峰金融商务中心2座15层1卡。法定代表人：贺寅宇，该司首席执行官。被上诉人（原审被告）：广州新臣房地产经纪有限公司，住所地广州市天河区珠江西路8号1401房之自编05单元。法定代表人：贺寅宇，该司首席执行官。被上诉人（原审被告）：广州新臣房地产经纪有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区深南大道与新洲路交汇处航天大厦A座1501。法定代表人：贺寅宇，该司首席执行官。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：邵健，广东莱恩律师事务所律师。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘萌，广东莱恩律师事务所实习律师。原审第三人：广东尼克泰克地产顾问有限公司，住所地云浮市云安区都杨镇云祥大道53号广东华立城市学院门楼201号。法定代表人：梁泽荣，该司执行董事。委托诉讼代理人：潘绍文，广东德比律师事务所律师。上诉人中山领美房地产有限公司（以下简称中山领美公司）因与被上诉人中山怡生乐居信息科技有限公司（以下简称中山怡生公司）、广州新臣房地产经纪有限公司（以下简称广州新臣公司）、广州新臣房地产经纪有限公司深圳分公司（以下简称广州新臣深圳分公司）及原审第三人广东尼克泰克地产顾问有限公司（以下简称尼克地产公司）服务合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初13572号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。中山领美公司的上诉请求：1.撤销原判，改判中山怡生公司、广州新臣公司、广州新臣深圳分公司共同向中山领美公司支付房产服务费108万元。2.由中山怡生公司、广州新臣公司、广州新臣深圳分公司共同承担案件诉讼费用。事实与理由：一、虽然双方在《项目合作备忘录》中有约定E信通阳光电商平台，但中山怡生公司从来没有将网址、密码等信息交付给中山领美公司，中山领美公司根本无法使用该平台。在履行合同过程中，当事人没有在该平台上进行过任何交流。因此，不能以中山领美公司是否在E信通阳光电商平台上发出指令作为认定第三方服务商的依据。原审法院在没有审查E信通平台的使用情况的前提下，作出“中山领美公司未依约通过E信通平台操作相关事宜”的认定，并把责任归咎于中山领美公司，是不正确的。二、根据《项目合作备忘录》的约定，中山怡生公司进行结算的条件是：第三方服务完成后，中山领美公司认可其已按要求提供完成服务。现已符合该条件，第三人已完成服务，中山领美公司亦予以认可。中山怡生公司辩称没有在事前收到通知，也没有在事后追认，对第三人的服务不予以认可，这是不符合约定的，纵观《电商合作协议》及《项目合作备忘录》，均没有约定中山领美公司必须先行向中山怡生公司明确第三方服务商，也没有约定中山领美公司委托第三方服务商必须经中山怡生公司同意。中山领美公司所需要履行的只是向中山怡生公司的通知义务，通知其第三人已按要求提供完成服务，可进行结算。故原审法院认定中山领美公司在未经中山怡生公司同意或追认的情况下委托第三人，已构成违约，这一认定是缺乏合同依据的，且加大了中山领美公司的义务。三、根据双方签订的《电商合作备忘录》，中山领美公司委托中山怡生公司的是“独家电商合作”。本案中的第三人并非“电商”，只是一家传统的线下房地产中介公司，故中山领美公司委托第三人进行外围销售，并没有违法合同，且中山怡生公司对于中山领美公司另行委托第三方服务商进行销售，也是同意的，双方特意通过《项目合作备忘录》的2.3条进行了约定。而中山领美公司与第三人签订的《联动代理合同》及补充协议，正是基于这一条款而衍生出来。虽然从合同相对性原则来看，《联动代理合同》及补充协议对中山怡生公司不具有合同约束力，但中山怡生公司应当根据其签订的《项目合作备忘录》的2.3条、3.2条与第三方服务商，也就是本案的第三人进行结算。中山怡生公司、广州新臣公司、广州新臣深圳分公司共同辩称:一、中山领美公司的上诉状中的事实与理由与合同约定及原审查明事实相悖。1.对于登录名和密码，合同约定是由中山领美公司领取，而不是中山怡生公司交付。其次，“E信通电商平台”是由新浪乐居公开推出市场的开放性平台，网址只需要百度搜索即可，根本不存在需要中山怡生公司另行告知中山领美公司“网址”的情形。2.双方签订合同后，中山领美公司已经领取了“E信通电商平台”的账户及密码。根据《电商合作协议》的约定，中山领美公司可自由登录并进行操作、发出指令；根据《项目合作备忘录》第2.3.1条的约定，中山领美公司在特殊情况下需要指定其他第三方服务商分取“优惠服务费”的份额时，必须以E信通阳光电商平台甲方发出的指令为准。中山领美公司在原审及上诉状中均承认从未在该平台上操作，更未在该平台上发出过任何指令，中山领美公司自认的事实已充分说明本案不存在可以依约分取“优惠服务费”份额的其他第三方服务商。3.中山领美公司在上诉状中承认其负有通知义务是事实，但中山领美公司仍继续歪曲该义务的内容。首先，按照《电商合作协议》第二条的约定，中山领美公司承诺“不自行组织电商活动亦不再引入第三方”。此条约定已明确了中山怡生公司是“独家代理”的身份。但基于中山领美公司作为开发商的优势地位，双方又在《项目合作备忘录》中对客户来源进行分配“优惠服务费”的条款中，专门约定了“其他渠道客户”一项，这为开发商利用其他渠道推销提供了方便。但无论如何，如果是不需要分取中山怡生公司已经收取的优惠服务费份额的，中山领美公司未向中山怡生公司履行通知义务虽然构成违约，但由他自己去对第三方兑现承诺即可。如果既要符合合同约定，又需要分取80％“优惠服务费”时，中山领美公司无疑必须依约以E信通阳光电商平台甲方发出的指令为准，以履行事先的通知义务，否则其所谓存在其他渠道客户的主张，并不能成立。其次，中山领美公司应承担的这个通知义务，不仅必须是事先的通知，其通知内容也应该是“其他甲方指定的服务商”，而不是上诉状所称的事后通知，更不是通知结算。4.《电商合作协议》第二条明确约定“甲方不自行组织电商活动亦不再引入第三方”。此处的第三方不仅仅是电商，而是包括线上线下的任何第三方。因此，在中山领美公司未就引入其他第三方销售公司与合同约定独家代理的中山怡生公司协商一致之前，中山领美公司的行为就是违约。二、中山领美公司在上诉状中已经认可原审判决合同关系及合同责任的认定，本案没有上诉争点，应予以驳回。尼克地产公司述称：我方与中山领美公司签订了联动代理合同及相应的补充协议为其进行房产的推介，签订了合同后我方共成功为中山领美公司推荐完成的购房客户共27个，相应的服务费及佣金，中山领美公司应该按合同支付我方，根据双方签订的补充协议上面有约定涉及到本案的中山领美公司起诉的服务费，在补充协议上有约定由中山领美公司委托的电商公司转回给中山领美公司后再付给我方。中山领美公司向原审法院起诉请求判令：1.中山怡生公司、广州新臣公司、广州新臣深圳分公司共同向中山领美公司支付房产服务费108万元；2.案件诉讼费由中山怡生公司、广州新臣公司、广州新臣深圳分公司承担。原审法院认定事实：2016年7月15日，中山领美公司（甲方、开发商）与中山怡生公司（乙方）签订《电商合作协议》及《项目合作备忘录》。双方在《电商合作协议》约定：1.鉴于甲方系领美江畔豪苑项目的开发商。2.乙方系提供“E信通阳光电商平台”服务的服务商。3.乙方指定的合作公司为甲方项目进行客户召集等宣传活动，乙方及乙方合作公司以下统称为“乙方”。一、合作目的：乙方通过E信通平台承办甲方发起主导的营销优惠活动，实现共享共创营销价值，强化甲方营销效果，竭尽达成撮合成交。二、合作方式：甲方与乙方就合作项目进行独家电商合作，不自行组织电商活动亦不再引入第三方。三、合作内容：1.甲方登录本协议签订后，甲方领取E信通平台的登录名和登录密码，甲方据此登录及登录操作的行为，均视为甲方行为并甲方均予以认可。2.整合资源乙方将乙方合作公司整合到E信通平台，实现线上线下营销模式，撮合甲方项目成交。……合作期自2016年7月15日至2016年10月31日。……双方确认，甲方承诺，基于本次电商合作，甲方有权签署并履行本协议；乙方已得到乙方合作公司的充分授权，代表其合作公司签署本协议。双方在《项目合作备忘录》中约定：鉴于甲乙双方就领美江畔豪苑项目已签订《电商合作协议》，为了乙方及乙方合作公司（以下统称为“乙方”）进行客户召集等宣传事宜的顺利开展，达成如下备忘：1.1项目合作时间：2016年7月15日起至2016年10月31日止。……二、费用明细：别墅1：自来客户2.1为了更好促进客户召集等宣传效果，乙方承诺，乙方合作公司新臣实际收取的房产服务费中，10%用于缴纳税费、10%用于营运，其余80%将用于甲方项目的推广和服务。第三方服务商及费用比例约定如下：2.1.1服务方名称中山怡生乐居信息科技有限公司，费用比例为乙方实际收取的房产服务费的40%，服务内容为线上线下推广。2.1.2其他开发商指定的服务商，以开发商发出的指令为准，总体费用为实际收取的房产服务费的40%。……别墅3：其他渠道客户2.3为了更好促进客户召集等宣传效果，乙方承诺，乙方合作公司新臣实际收取的房产服务费中，10%用于缴纳税费、10%用于营运，其余80%将用于甲方项目的推广和服务。第三方服务商及费用比例约定如下：2.3.1其他甲方指定的服务商，以E信通阳光电商平台甲方发出的指令为准，总体费用为新臣实际收取的居间服务费的80%。……3.2第三方服务完成后，甲方在E信通阳光电商平台上发出指令，即表示甲方认可第三方服务已按甲方要求提供完成。由第三方服务商向乙方出具相应的合规发票及提供相关服务的证明后，由乙方与其进行结算。……四、乙方确认：乙方已得到合作公司的充分授权，代表其合作公司与甲方签署本备忘录。上述合同签订后，中山怡生公司授权其合作公司即广州新臣深圳分公司对外进行推广、服务并收取中介服务费。2016年8月2日，中山领美公司（甲方、委托人）与尼克地产公司（乙方、受托人）签订一份《联动代理合同》，约定：甲方为“领美江畔豪苑”楼盘项目之开发商，现委托乙方为该项目之外围联动销售代理人。一、委托之项目：领美江畔豪苑。二、代理期限自2016年7月1日起至2016年10月31日止。保护期2016年11月1日至15日。合同期满，双方无异议的，本合同自动延续。……三、双方权利和责任：3.1.6客户所缴定金、购房款由甲方收取并办理相关财务手续，乙方不代收任何费用。……第五条代理服务费及奖金5.1双方同意达到2和3种条件时甲方须按时支付乙方成功推介之物业的全额代理服务费。（1）客户签订《认购书》；（2）客户签订《商品房买卖合同》；……5.2双方约定按每套成交价的7%佣金计费标准计算代理服务费；……第六条费用支付乙方将代理服务费结算明细表提供给甲方审核，甲方需在5个工作日内将签章确认的结算明细表交回乙方，乙方在收到结算明细表后2个工作日内提交正式的地税服务业代理费发票给甲方，甲方确认后于之后3个工作日内转款至乙方账户。后尼克地产公司为中山领美公司提供推介签约服务。2016年8月20日，中山领美公司（甲方）与尼克地产公司（乙方）签订一份《关于领美江畔豪苑之补充协议》，约定：……经双方协商一致，为提高乙方对本项目的推动的积极性，现将原合同约定佣金的基础上额外增加4万元（由甲方委托的电商公司转回4万元给甲方，再由甲方按乙方推介成交房源4万元每套的奖励标准，支付给乙方。2016年7月27日至10月底，广州新臣深圳分公司与众多客户签订《居间合同》，并收取居间服务费。2017年5月27日，中山领美公司诉至原审法院，提出上述诉讼请求。原审庭审中，中山领美公司表示虽在《电商合作协议》中约定要通过E信通平台，但在整个履行过程中双方没有使用过该平台，也没有任何操作，所谓的发出指令的重点是由中山领美公司发出确认和指令，而通过邮件或者电话或其他方式予以确认和指令的，也应当予以认可。整个合同履行过程中，广州新臣深圳分公司都在销售现场，尼克地产公司在销售现场接待客户、推介客户，广州新臣深圳分公司也非常清楚，也从来没有就此提出异议。中山领美公司亦在不断地核对数目，并没有通过平台进行交流信息、交换数据，所以不应当单独以平台上的内容作为核算的依据。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。中山领美公司与中山怡生公司签订的《电商合作协议》及《项目合作备忘录》是双方真实意思表示，双方服务合同关系成立。在合同履行过程中，中山领美公司未依约通过E信通平台操作相关事宜，且在未经中山怡生公司同意或追认的情况下，另行与第三人尼克地产公司签订《联动代理合同》及补充协议，委托第三人尼克地产公司从事外围销售，已构成违约，依法应当自行承担违约责任。根据合同相对性原则，中山领美公司与第三人尼克地产公司签订的《联动代理合同》及补充协议，对中山怡生公司不具有合同约束力。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。中山领美公司应当自行承担向第三人尼克地产公司支付服务费的义务，其现要求中山怡生公司给付服务费108万元的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2017年11月13日判决：驳回中山领美房地产有限公司的诉讼请求。案件受理费14520元、财产保全费5000元，由中山领美房地产有限公司负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。本院认为，《电商合作协议》及《项目合作备忘录》系中山领美公司与中山怡生公司自愿签订，内容没有违反法律行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方均应依照上述合同约定切实履行。关于中山领美公司以其委托了第三方尼克地产公司参与服务为由主张中山怡生公司向其支付房产服务费108万元的诉请，原审法院不予支持并无不当。理由如下：首先，根据《项目合作备忘录》约定，中山领美公司委托第三方参与相关服务应通过E信通阳光电商平台发出指令，并在第三方服务完成后，通过E信通阳光电商平台发出指令对第三方的服务予以认可。现中山领美公司确认未进行上述操作，也未能提供证据证实其有通过其他方式完成上述约定的内容，因此现有证据无法证实中山怡生公司对第三方服务的知晓和认可，亦不能证实第三方服务的真实存在，如果仅凭中山领美公司的最后认可就将中山怡生公司所收取的房产服务费分配出去显然与合同约定不符，对中山怡生公司来说也是不公平的。其次，即使存在约定的第三方服务，根据《项目合作备忘录》约定，也是第三方与中山怡生公司进行结算，中山领美公司不能据此来向中山怡生公司主张权利。虽然中山领美公司与尼克地产公司在《联动代理合同》及补充协议约定由中山领美公司来向中山怡生公司主张相应权利，但中山怡生公司并非该合同及补充协议的相对方，且该房产服务费的分配对尼克地产公司来说也并非纯粹的合同权利，在未征得中山怡生公司同意的情况下，中山领美公司亦不能据此来向中山怡生公司主张相应权利。鉴此，中山领美公司主张广州新臣公司及广州新臣深圳分公司向其支付房产服务费亦没有依据，本院不予支持。关于中山领美公司对E信通平台登录名和登录密码的抗辩。中山领美公司抗辩称中山怡生公司未向其交付E信通平台登录名和登录密码，故其无法使用该平台。对此本院认为，根据《电商合作协议》约定，应当是由中山领美公司向中山怡生公司领取上述登录名和登录密码，现并没有证据证实中山领美公司有向中山怡生公司领取而中山怡生公司拒绝交付。因此，即使中山领美公司没有从中山怡生公司处领取上述登录名和登录密码，相应的后果也应由中山领美公司自己承担。综上所述，中山领美公司上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14520元，由上诉人中山领美房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  杨 凡审判员  汤 瑞二〇一八年五月二十三日书记员  胡惠玲蔡嘉瑜