山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第486号
上诉人（原审被告，反诉原告）青岛金新潮特种混凝土制品有限公司。
法定代表人柳艳华，该公司总经理。
委托代理人孙立军，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人孙红梅。
被上诉人（原审原告，反诉被告）青岛天耀商贸有限公司。
法定代表人张卫群，该公司董事长。
委托代理人于斌，北京大成（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛金新潮特种混凝土制品有限公司因与被上诉人青岛天耀商贸有限公司承揽合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2013）城商初字第1210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由谢法圣担任审判长，代理审判员王琳主审，与审判员杨传令共同组成合议庭。本院于2014年6月10日向双方当事人送达了开庭传票，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人青岛金新潮特种混凝土制品有限公司（以下简称金新潮公司）的委托代理人孙立军、孙红梅，被上诉人青岛天耀商贸有限公司（以下简称天耀公司）的委托代理人于斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
天耀公司在一审时起诉称，2012年8月29日，天耀公司与金新潮公司签订了定做意向书，约定：金新潮公司为天耀公司加工制作楼层板，数量以及总额见合同正式文本，天耀公司先行向金新潮公司预付意向款200万元整，该意向书同时约定工期以合同为准，合同第六条约定，正式合同签订后，一切按正式合同为准。现因双方不再需要签订正式合同，金新潮公司也不需要为天耀公司加工制作楼层板，故金新潮公司理应向天耀公司返还已付款200万元以及相应利息。该款经天耀公司多次催要，金新潮公司拒绝返还。请求：一、判令金新潮公司返还天耀公司签约意向款人民币200万元以及利息（利息按同期银行贷款利率计算，自付款之日2012年8月29日起暂计算至2013年8月23日为119666元，自2013年8月24日至判决确定的给付之日止的利息）。二、本案诉讼费等由金新潮公司承担。
金新潮公司在一审时答辩并反诉称，1、未签订正式合同的责任在天耀公司，其应当承担责任。意向书已经具备合同的必要条款，同时约定“正式合同签订后，一切以正式合同为准”。意向书签订后，天耀公司按约定支付了200万元首付款，意味着双方已经成立了缔约关系，金新潮公司进行了必要的前期准备如设计、商业运营等，但天耀公司却迟迟不与金新潮公司签订正式合同。现天耀公司却在未通知金新潮公司甚至没有进行必要的商量情况下向法院提起诉讼，请求返还预付款及利息，显然违背了诚实信用的基本原则，应当承担缔约责任，其预付款利息不应当予以支持。2、天耀公司因缔约过失责任应当就给金新潮公司因信赖利益造成的损失承担赔偿责任。因现有的图集中无法达到设计荷载940公斤／平方米，只能进行单体设计，所以金新潮公司委托东北设计院专家苑振芳进行设计。为达成该项目意向合作，金新潮公司已经花费的经营、制作等费用也应当由天耀公司承担。现天耀公司提起诉讼，诉状中表明不再签订正式的合同，给金新潮公司造成的损失应当由天耀公司承担。反诉请求：判令天耀公司支付因缔约过失造成的损失43万元并承担反诉费用。
天耀公司针对金新潮公司的反诉答辩称，1、金新潮公司主张缔约过失责任没有法律依据。《合同法》第四十二条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况（三）有其他违背诚实信用原则的行为。天耀公司的行为首先没有上述情形，其次也没有给对方造成损失。2、定做意向书既没有约定楼层板的数量，也没有约定具体金额，甚至连工期也没有约定，并且注明了正式合同签订后，一切按正式合同为准，故已经表明了正式合同的签订是个未知项，金新潮公司没有任何进一步的义务。3、退一步说，天耀公司的任何行为并没有给金新潮公司造成任何信赖利益的损失。在总体数量没有确定，设计图纸没有确定的情况下，金新潮公司的信赖利益必须基于合理的信赖而产生的利益。而金新潮公司自称进行了必要的业务运作、设计、审图、制作模具等。首先不存在该事实，其次如果确实发生，也仅仅是金新潮公司自身判断失误导致，其损失不能视为信赖利益的损失。在天耀公司没有提供厂房设计图纸的情况下，天耀公司根本没有任何参照物甚至依据来进行所谓的前期准备。4、天耀公司在此过程中没有任何过错，因为意向书约定很明确，一切以正式合同为准，正式合同是否签订完全要依赖各种具体情况而定。5、天耀公司的任何行为和金新潮公司的任何损失没有任何因果关系，更何况金新潮公司的损失根本不成立。综上，请驳回金新潮公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，天耀公司与金新潮公司于2012年8月29日签订了定做意向书，约定：一、金新潮公司为天耀公司加工制作JC24A楼层板，设计载荷940公斤／平方米，数量以及总额见合同正式文本；二、价格355元／平方米，含增值税票；三、货款总额按实际页数计算；四、签订意向书时，天耀公司预付200万元整；五、工期以合同为准；六、正式合同签订后，一切按正式合同为准。合同签订后当天，天耀公司向金新潮公司支付了200万元意向款。后原、金新潮公司双方因故没有签订正式合同，金新潮公司一直没有返还意向款，天耀公司遂于2013年8月27日诉至原审法院。
原审法院认为，意向书系双方当事人在签订正式合同前所达成的初步意向，不具有正式合同所具有的法律约束力。本案天耀公司、金新潮公司双方签订的定做意向书中明确约定正式合同签订后，一切以正式合同为准。在天耀公司、金新潮公司双方没有签订正式合同的情况下，意向书对天耀公司、金新潮公司不具有法律约束力，天耀公司有权要求金新潮公司返还意向款并要求金新潮公司承担相应的利息。故天耀公司要求返还意向款200万元，理由正当，原审法院予以支持。其利息应从天耀公司主张权利之日即2013年8月27日起按银行同期贷款利率计算至判决生效之日。
关于金新潮公司的反诉请求。原审法院认为，鉴于定做意向书并未约定楼层板的数量、金额和工期，亦未约定金新潮公司应进行前期准备工作，故金新潮公司没必要进行所谓前期的业务运作、设计、审图、制作模具等。因此，天耀公司的行为与金新潮公司产生的所谓信赖利益损失没有直接的因果关系。且，金新潮公司庭审中提交的模具照片、业务费用报销单、付款凭证、审图费等证据不具有证明力，不足以证明金新潮公司为本案争议的意向书的履行而支出了上述费用。金新潮公司主张天耀公司在订立合同过程中的行为违背了诚实信用原则，因未能提交有效证据证明，原审法院不予采纳。综上，金新潮公司反诉要求天耀公司支付因缔约过失造成的损失43万元，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中国华人民共和国合同法》第四十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百三十一条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决如下：一、青岛金新潮特种混凝土制品有限公司于判决生效之日起10日内返还青岛天耀商贸有限公司签约意向款人民币200万元并承担利息（利息自2013年8月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）。二、驳回青岛金新潮特种混凝土制品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。天耀公司预交案件受理费23757元、诉讼保全费5000元，共计28757元，由金新潮公司负担；反诉费3875元，由金新潮公司负担。金新潮公司在履行上述付款义务时将应负担的诉讼费用28757元一并支付天耀公司。
青岛金新潮特种混凝土制品有限公司不服一审判决上诉称，一、一审认定被上诉人不构成缔约过失责任是认定事实不清，适用法律不当。1、2012年8月29日双方签订《定做意向书》，对双方当事人的名称、标的、数量、价款、付款方式等做了简单约定，双方已形成了初步的缔约关系，现被上诉人在得到上诉人信赖并履行了相关准备工作后拒绝签订正式合同，恶意中断缔约，应认定构成缔约过失责任。2、双方签订《定做意向书》后，被上诉人也按约履行了付款义务，上诉人完全有理由相信被上诉人有签订正式合同的诚意，上诉人进行必要前期准备符合通常做法，被上诉人对此应承担赔偿责任。二、1、上诉人基于对被上诉人的信赖而制作的特殊模具损失应当予以支持。2、上诉人为履行合同花费的设计费用及审图费和差旅费应当由被上诉人承担。3、杜修波的代理费用因已实际支出也应当由被上诉人承担。请求二审撤销原审判决第二项，并依法改判支持上诉人的反诉请求。庭审时，上诉人补充上诉理由称，第一，根据合同法36条规定双方虽然最终未签订正式的书面合同，但是被上诉人已经支付了预付款，履行了主要义务，我方也接受，应视为合同成立。第二，根据合同法司法解释二第二条规定，被上诉人支付了200万元款项，上诉人也进行了设计和模具的制作，从双方从事的民事行为意愿可以推定为合同成立。第三，意向书约定了型号并约定了价格，之所以约定了型号就是要求上诉人据此进行产品设计并进行模具制作，因此对于上诉人的损失被上诉人应承担责任。
被上诉人青岛天耀商贸有限公司答辩称，一、一审判决认定被上诉人不构成缔约过失完全正确。1、上诉人主张缔约过失责任没有法律依据。上诉人也认可双方没有签订正式合同。意向书主要是协商主要涉及程序条款，具体内容尚待确定或完善，当事人未做出受约束的意思表示。双方采用意向书的方式，本身就存在缔约的保留性。意向书也表明，数量和总额以正式合同为准，因此，上诉人不能由此产生信赖利益。2、上诉人向被上诉人返还签约意向款200万元并承担利息合法合理。二、原审判决依法驳回上诉人要求被上诉人支付因缔约过失造成的损失43万元，于法有据。1、被上诉人不属于缔约过失责任的情形，亦没有给对方造成损失。2、上诉人主张的必要的业务运作、设计、审图、制作模具等的事实不存在，上诉人提交的证据与本案无关，即使确实是上诉人为本案准备的，也不能归咎于被上诉人。3、上诉人主张的其他费用，如设计费、审图费、差旅费、代理费等与本案无因果关系。庭审时，被上诉人补充答辩意见称，上诉人认为合同已经成立是错误的，既然未因信赖利益导致损失，所以被上诉人不应承担责任。上诉人提交的43万元对应的相关费用，与本案无关联性。
二审审理过程中，上诉人金新潮公司向法庭提交设计图纸一宗，该证据是设计单位给上诉人发的电子版，由上诉人进行打印，证明上诉人已经委托设计师进行了大量的设计工作，且该图纸已经交付给被上诉人天耀公司，获得了被上诉人的确认。被上诉人天耀公司质证称，第一，该证据已经超过了举证期限，并非是新证据。第二，该证据不是原件，也没有任何的公章，被上诉人不清楚该证据的来源，且未经过被上诉人的确认，对该证据不予认可。
本院认为，上诉人金新潮公司提交的设计图纸一宗系电子版打印件，被上诉人天耀公司对该宗图纸不予认可；且该宗图纸不能体现已经被上诉人天耀公司确认，本院不予采信。
二审经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人金新潮公司与被上诉人之间是否成立正式合同；上诉人金新潮公司主张的损失是否成立。
关于第一个焦点问题。上诉人与被上诉人于2012年8月29日签订了《定做意向书》，在第一条、第五条、第六条明确约定，标的物的数量、总额、工期等以正式合同为准。在《定做意向书》签订之后，上诉人金新潮公司没有证据证明双方达成了书面或口头的正式合同。而且，在《定做意向书》中涉及的标的物是楼层板，上诉人金新潮公司也认可该标的物是根据被上诉人的具体要求专门加工制作的，不是通用产品。而在《定做意向书》中仅有设计荷载940公斤／㎡的约定，仅凭该约定是无法完成标的物的加工制作的。故上诉人金新潮公司关于应推定双方之间合同成立的主张不成立，本院不予采信。
关于第二个焦点问题。上诉人金新潮公司提交的证据，包括模具照片、业务费用报销单、付款凭证、审图费用等，均无法证明其与本案双方签订的《定做意向书》有何关联。即使被上诉人天耀公司存在缔约过失或其他责任，上诉人金新潮公司也无充分证据证明其因此受到的损失金额是多少。故上诉人金新潮公司关于被上诉人天耀公司应承担43万元损失的上诉理由不成立，本院不予采信。
综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下；
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7750元，由上诉人青岛金新潮特种混凝土制品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢法圣
审 判 员 杨传令
代理审判员 王 琳
二〇一四年七月十四日
书 记 员 李德军
书 记 员 姚 莉