内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑终字第159号
原公诉机关内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗（以下简称莫旗）人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，满族，大专文化，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。因本案于2015年1月14日被刑事拘留，于2015年2月3日被取保候审。
辩护人方ＸＸ，内蒙古环通律师事务所律师。
辩护人张立飞，北京市世纪律师事务所律师。
莫旗人民法院审理莫旗人民检察院指控原审徐某某犯非法持有枪支、弹药罪一案，于2015年9月11日作出（2015）莫刑初字第74号刑事判决。被告人徐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员何云、代理检察员孟祥旭出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐某某及其辩护人方ＸＸ、张立飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月11日上午，被告人徐某某同朋友蒋某某、国某某相约后分乘两辆车从内蒙古自治区鄂伦自治旗大杨树镇出发，到出生地莫旗额尔和办事处附近林地寻找猎物。当天国某某带的四只狗抓到一只野猪，后一行三人住在位于额尔和办事处宜哈里村的被告人徐某某的同学张某某家中，第二天中午回到大杨树镇。2015年1月13日上午8时许，被告人徐某某与蒋某某再次来到莫旗额尔和办事处宜哈里村附近林地寻找猎物，徐某某通过电话与张某某联系表示要到其家中吃饭。下午4时多徐某某、蒋某某在未搜捕到猎物的情况下来到张某某家中，莫旗森林公安局布控民警将徐某某抓获。搜捕过程中，公安民警要求被告人徐某某将驾驶的丰田越野车的车门（车门已上锁）打开接受搜查，被告人徐某某不配合。后民警将车右后车窗砸碎，在徐某某的车内查获立管双筒猎枪2支，子弹25发；7.62毫米口径组装的步枪1支，子弹7发；半自动枪1支，子弹36发。被告人徐某某于2015年1月13日21时经传唤到莫旗森林公安局，1月14日被刑事拘留。经内蒙古大兴安岭森林公安局司法鉴定中心鉴定，送检4支涉案枪支中，2支为军用枪支，均具备射击功能，具有杀伤力；另外2支为民用枪支，均具备射击功能；送检子弹弹性正常，具备射击功能，具有杀伤力。
原审法院认为，本案审理过程中，被告人徐某某辩称枪支、弹药是捡到的。按照徐某某的辩护意见，即使枪是捡到的，被告人徐某某作为国家退休干部，应当认识到持有枪支、弹药是国家法律明令禁止的。法庭审理过程中被告人徐某某辩称表示想报案，但他没有立即向相关部门报案。在公安机关抓获现场，被告人徐某某拒不配合公安人员打开车门搜查，也没有主动交待车中藏有枪支的事实，被告人徐某某并没有主动上缴枪支的意思表示和实际行动，迫使公安人员砸开车窗，将被告人徐某某非法持有的枪支、弹药现场查获。在开庭审理过程中，被告人徐某某认为捡到枪支弹药后都是用布兜包装，没有打开包装查看，只知道是枪，不知道是什么型号的。公安人员在查获现场及讯问过程中制作了同步录音录像，在查获现场被告人徐某某供述的查获的枪支、弹药和在公安侦查阶段，被告人徐某某的供述中对4支枪的型号、枪号、每只枪配的子弹都同公安人员在现场查获的枪支型号、子弹的数量相吻合。徐某某也表示公安人员没有引供、诱供、刑讯逼供行为。因此，对被告人徐某某辩称，“认为枪支是捡到的，未来得及上缴，不能构成非法持有枪支、弹药罪”的辩护意见与客观事实不符，不予采纳。被告人徐某某在公安侦查阶段能够如实供述自己的犯罪事实，在法庭审理过程中避重就轻，不能够自愿认罪，因此，对辩护人认为被告人徐某某如实供述了自己的犯罪事实和犯罪经过，且认罪态度良好，有悔罪表现的辩护意见不予采纳。被告人徐某某非法持有的枪支、弹药是国家明令禁止的，对收缴的枪支、弹药依法没收，上缴枪支管理部门保存。本案中，徐某某非法持有枪支、弹药的过程中，其驾驶的丰田4700越野车作为交通工具，不是为犯罪的目的而准备，也未对犯罪行为起实质的作用，根据法律规定，不宜被认定为作案工具，依法予以返还。被告人徐某某违反枪支管理规定，非法持有枪支、弹药，情节严重，其行为已构成非法持有枪支、弹药罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实，罪名成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决：一、被告人徐某某犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年。二、对收缴的枪支、弹药依法没收，上缴枪支管理部门。
上诉人徐某某的上诉理由为，徐某某在案发前不到两小时才捡到的枪支、弹药，没有对社会造成严重后果，情节轻微，一审法院量刑过重，要求判处其免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见为：1、一审判决认定徐某某持有的枪支来源于吴某某的事实错误，证明该部分事实的证据不合法，不真实。2、枪支系徐某某当日所捡，有证人蒋某某、蒋某甲证言等证据可以证实；3、徐某某具有上交枪支的主观愿望；徐某某犯罪情节轻微，对徐某某予以从轻处罚。
出庭检察员的意见：原审判决认定徐某某犯非法持有枪支、弹药罪，事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，适用法律正确，建议维持原审判决。
经审理查明，2015年1月11日，上诉人徐某某同朋友蒋某某、国某某、张某某在莫旗额尔和办事处附近林地猎获一只野猪。2015年1月13日上午11时许，徐某某给蒋某某打电话说，徐某某在莫旗额尔和办事处宜哈里村五家子那边打猎，让蒋某某过去帮他赶野猪。二人在莫旗额尔和办事处宜哈里村附近林地寻找猎物未果。当日下午4时多徐某某、蒋某某来到张某某家中，莫旗森林公安局布控警察从徐某某驾驶的丰田越野车内查获立管双筒猎枪2支，子弹25发；7.62毫米口径组装的步枪1支，子弹7发；半自动枪1支，子弹36发。经内蒙古大兴安岭森林公安局司法鉴定中心鉴定，送检4支涉案枪支、子弹中，2支为军用枪支，系以火药为发射动力的枪支，均具备射击功能，具有杀伤力；送检的军用子弹性能正常，具备射击功能，具有杀伤力。另外2支为民用枪支，系以火药为发射动力的枪支，均具备射击功能；送检的猎枪弹性能正常，具备射击功能，对目标物体产生破坏作用。
认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、案件来源、发破案经过，证实案件来源及发破案经过。
2、上诉人徐某某基本情况、户籍证明、现实表现证明、徐某某抓获经过，证实徐某某系完全刑事责任能力人，在辖区内无违法犯罪记录。
3、搜查证、搜查笔录。证实在徐某某驾驶的丰田4700绿色越野车搜查发现7.62枪支1支、半自动枪支1支、双筒猎枪2支、子弹68发（7.62枪子弹7发，半自动枪子弹36发，双筒猎枪子弹25发）。
4、现场勘查笔录、现场勘查制图、现场指认笔录、现场照片（不含存放枪支现场照片），扣押清单、涉案物品清单、物证照片，证实案发的时间、地点及公安机关从现场扣押立管双筒猎枪2支，子弹25发；7.62毫米口径组装的步枪1支，子弹7发；半自动步枪1支，子弹36发。辨认笔录一份，证实徐某某确认其所持的4支枪支（枪号为1076954的7.62枪支、枪号为5799的半自动枪支、枪号为8408959的双筒猎枪、没有枪号的双筒猎枪）及68发子弹。
5、光盘一份，证实公安机关在徐某某驾驶的丰田牌越野车中搜查出涉案枪支和子弹【7.62枪支1支、半自动枪支1支、双筒猎枪2支、子弹68发（7.62枪子弹7发，半自动枪子弹36发，双筒猎枪子弹25发）】、徐某某在公安机关的询问过程中对枪的组装非常熟悉，对枪支的射程也非常清楚。
6、随案移送清单、扣押清单，涉案物品清单，证实涉案枪支和子弹【7.62枪支1支、半自动枪支1支、双筒猎枪2支、子弹68发（7.62枪子弹7发，半自动枪子弹36发，双筒猎枪子弹25发）】、涉案车辆已扣押并随案移送。
7、内蒙古大兴安岭森林公安局司法鉴定中心枪支、弹药痕迹检验鉴定书、鉴定意见通知书，证实送检4支涉案枪支、子弹中，2支为军用枪支，系以火药为发射动力的枪支，均具备射击功能，具有杀伤力；送检的军用子弹性能正常，具备射击功能，具有杀伤力。另外2支为民用枪支，系以火药为发射动力的枪支，均具备射击功能；送检的猎枪弹性能正常，具备射击功能，对目标物体产生破坏作用。
8、证人赵某某（系张某某妻子）证言，证实2015年1月13日，公安机关在徐某某的车里搜查出枪支、弹药。
9、证人金某某证言，证实金某某与徐某某是夫妻关系，徐某某有一辆买自张某的丰田4700。
10、证人李某某证言，证实李某某与蒋某某是夫妻关系。2015年1月13日晚17时许，知道蒋某某因为非法狩猎被抓了，因为徐某某车上带“东西”了，但东西是什么不知道。
11、证人蒋某甲证言，证实蒋某某是其父亲。猎豹牌墨绿色的车，户名是蒋某甲，车是蒋某某在使用，蒋某某开这辆车做什么蒋某甲不清楚。
12、证人张某某证言，证实2015年1月13日公安机关从停在张某某家中的丰田4700越野车中搜出枪支和子弹。2015年1月11日被告人徐某某和蒋某某、国某某在山上捕获了一只野猪。
13、证人蒋某某证言，证实2015年1月13日上午11时左右，徐某某给蒋某某打电话说，徐某某在莫旗额尔和办事处宜哈里村五家子那边打猎，那边有野猪，让蒋某某过去帮徐上山赶野猪，蒋某某大约下午1时左右上的山，蒋某某在山上转了一下午，没有发现野猪，蒋某某和徐某某只是电话联系，蒋某某一下午也没见过徐某某。下午4时多，蒋和徐某某开着各自的车去的张某某家，到了张某某家，警察就到了。同时证实2015年1月11日蒋某某同徐某某、张某某、国某某在莫旗额尔和办事处附近林地猎获一只野猪的过程。
14、被告人徐某某供述，证实上诉人徐某某和蒋某某、张某某、国某某于2015年1月11日上山带了四只狗打猎，抓到了一只野猪，2015年1月13日徐某某给蒋某某打了好几次电话，蒋某某才上山帮徐赶野猪，徐某某和蒋某某分别开着各自的车上的山，打算多打几只野猪。4支枪一直在徐某某的车上放着了。由于没有看到野猪，枪没用上，在山上校枪的时候往江里打了一枪。下午4时多，徐和蒋某某去张某某家准备吃饭，警察在张某某家从其驾驶的丰田4700越野车中搜出涉案枪支和子弹【7.62枪支1支、半自动枪支1支、双筒猎枪2支、子弹68发（7.62枪子弹7发，半自动枪子弹36发，双筒猎枪子弹25发）】。当时公安机关搜查的时候车钥匙就在自己兜里放着了，没敢拿出来，因为车里有枪怕被查获。后在其多次推脱下，公安机关工作人员采取砸车的方式将枪支取出，并搜出涉案枪支和子弹。
关于徐某某对枪支来源于吴某某的供述，因徐某某当庭对该供述予以否认，且无其他证据证实该供述，对该供述不予认定。
关于二审期间证人蒋某某关于查获徐某某的枪支系徐某某案发当日所捡的出庭证言，因与蒋某某在公安机关关于徐某某明确告知其案发当日是去打猎，其帮助找野猪，及在山上其一直未见到徐某某的证言相矛盾，且蒋参加了一审庭审旁听，其证言不予认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某某违反枪支管理规定，非法持有枪支4支、弹药68发，情节严重，其行为构成非法持有枪支、弹药罪。上诉人徐某某的辩护人所持一审判决认定徐某某持有的枪支、弹药来源于吴某某的事实错误的辩护意见，本院认为，本案在案证据不能确实、充分地证实徐某某持有的枪支、弹药来源于吴某某，该辩护意见予以支持，但枪支来源的情节不影响对徐某某非法持有枪支、弹药事实的认定。上诉人徐某某及其辩护人所持枪支系徐某某当日所捡，徐某某具有上交枪支的主观愿望的上诉理由和辩护意见，经查，徐某某在公安机关供述：2015年1月13日徐某某给蒋某某打了好几次电话，蒋某某才上山帮徐赶野猪，徐某某和蒋某某分别开着各自的车上的山，打算多打几只野猪。4支枪一直在徐某某的车上放着了。和证人蒋某某在公安机关的证言：2015年1月13日上午11时左右，徐某某给我打电话说，他在莫旗额尔和办事处宜哈里村五家子那边打猎，那边有野猪，让我过去帮他上山赶野猪。两者能够相互印证，证实徐某某于案发当日是去打野猪。而徐某某及其辩护人举证的证人证言存在矛盾，无法证实徐某某所持枪支系案发当日所捡，且不符合常理。在查获枪支现场，徐某某没有向现场警察主动交待车中有枪支，拒不配合警察打开车门搜查。故以上上诉理由及辩护意见，本院不予支持。上诉人徐某某非法持有枪支4支、弹药68发的数量，已属情节严重，且本院对徐某某在案发前捡枪、主动要交枪的情节未予认定，上诉人徐某某的辩护人所持徐某某持枪没有对社会造成严重后果，情节轻微的辩护意见，不予支持。原审人民法院判决认定徐某某构成非法持有枪支、弹药罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 苗 焕 春
审 判 员 哈森托雅
代理审判员 包 慧 美
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张 亮
附引用《中华人民共和国刑事诉讼法》法律条文：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。