宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）吴刑终字第181号
抗诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院。
原审被告人赵某，女，生于1975年5月15日，回族户籍地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区，租住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区红寺堡镇。2003年11月12日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区同心县人民法院判处有期徒刑五年，2007年10月10日刑满释放。2014年3月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区吴忠市公安局红寺堡区分局取保候审，同年9月18日被宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院取保候审。
宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院指控原审被告人赵某犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月26日作出（2014）吴红刑初字第105号刑事判决。宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院以原判对原审被告人赵某判处缓刑不当，向本院提起抗诉，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院审查后支持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院抗诉意见。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员丁建保出庭支持抗诉，原审被告人赵某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月26日18时许，被告人赵某在吴忠市红寺堡区红寺堡镇其家院门前50米处的路边，以2000元向他人出售七个毒品海洛因小包时被公安民警当场抓获。经称量，该七包毒品海洛因净重1.24克。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、发还清单、现场检测报告书、毒品检验鉴定报告、证人证言、被告人供述等证据。据此认为，被告人赵某明知是毒品海洛因，仍予以贩卖1.24克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人赵某能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人赵某有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人赵某犯罪情节较轻，悔罪态度较好，无再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住地无重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
宣判后，原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院以“原判对被告人赵某判处缓刑不当”为由提出抗诉，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院审查后支持宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民检察院抗诉意见。
原审被告人赵某二审当庭认罪，提出原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，应驳回抗诉，维持原判的辩解意见。
经二审审理查明，原判认定2014年3月26日18时许，原审被告人赵某在吴忠市红寺堡区红寺堡镇其家院门前50米处的路边，以2000元向他人出售净重1.24克7个毒品海洛因小包时被公安民警当场抓获的事实清楚。并有出庭履行职务的检察员当庭出示的以下证据证实：
1.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2014年3月26日14时05分，吴忠市公安局红寺堡区分局接到黄某某报案称：有人在吴忠市红寺堡区红寺堡镇出售毒品海洛因。公安机关接到报案后立案侦查，当日18时许，公安民警在吴忠市红寺堡区红寺堡镇将给黄某某出售毒品的原审被告人赵某抓获，原审被告人赵某对其贩卖毒品的事实供认不讳，此案告破；
2.搜查笔录、发还清单，证实2014年3月26日，公安民警对原审被告人赵某进行人身搜查时，搜出2000元现金、棕色塑料药瓶一个；2000元现金案发后已发还办案民警；
3.接受证据材料清单、扣押笔录、扣押清单，证实2014年3月26日公安民警从黄某某处扣押了7个疑似海洛因小包；
4.称量笔录、照片及毒品收据，证实经称量，缴获的7个疑似海洛因小包分别毛重0.25克、0.25克、0.25克、0.28克、0.28克、0.27克、0.33克，共1.91克；上缴吴忠市红寺堡区禁毒工作领导小组办公室涉案的毒品海洛因1.24克，取检材0.7克，实缴0.54克；
5.吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）检验（毒品）字（2014）0133号毒品检验鉴定报告书，证实经鉴定，查获原审被告人赵某贩卖给黄某某的7个疑似海洛因小包中检出海洛因；
6.通话清单及照片，证实案发前原审被告人赵某与证人黄某某之间电话联系的情况；
7.情况说明，证实涉案资金系民警提供，案发后已发还办案民警；公安机关根据原审被告人赵某供述，抓捕相关人员未果；
8.现场检测报告书，证实原审被告人赵某经吗啡、甲基安非他明联合检测试剂盒检测，结果呈阳性；
9.证人黄某某证言，证实2014年3月26日17时许，其向公安机关反映赵某有毒品海洛因出售，公安机关遂给其提供了20张确定编号的100元人民币用于购买毒品。17时许，其给赵某打电话称想以每克600元购买3克毒品海洛因，赵某让其到她家，其到红寺堡镇欣安小区赵某家后说，其只有2000元，就买3克海洛因，赵某答应后其就把2000元给了赵某，赵某点了钱后让其出去到外面拿，出来向北走了50米，在路边赵某把手里的海洛因包包子都给了其并让其快走；
10.证人马某某证言，证实2014年3月26日17时许，赵某家来了一个大个子小伙，赵某和该小伙子到厨房后，赵某把怀里抱的小孩给了其，让其把小孩抱出去，其出门的时候看到那个小伙掏钱呢，并说给拿点东西，赵某和那个小伙往大门外走了；
11.原审被告人赵某的供述及辨认笔录，供认2014年3月26日16时许，“晒晒”给其打电话要买2000元毒品海洛因，其让等等，过了一会儿，其到家时，马某某在其家中，过了二十分钟左右，“晒晒”也进了其家里，说有2000元，让其给些毒品海洛因，其数完钱就让“晒晒”到外面，其就和“晒晒”走到大门外的电线杆处，其趁“晒晒”不注意用脚将埋在电线杆下面的深色小塑料瓶子踢出来拿到手里，在走到距其家有50米远的路边时，其就塑料瓶子里装的七个海洛因小包全给了“晒晒”。经公安机关组织辨认，原审被告人赵某从12张照片中辨认出了黄某某就是与其进行毒品交易的男子；原审被告人赵某指认了其贩卖的毒品海洛因小包等；
12.户籍证明，证实原审被告人赵某，女，生于1975年5月15日，户籍地宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区红寺堡镇；
13.宁夏回族自治区同心县人民法院（2003）同刑初字第109号刑事判决书、宁夏回族自治区女子监狱（2007）狱释字第189号释放证明书，证实原审被告人赵某2003年11月12日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区同心县人民法院判处有期徒刑五年，2007年10月10日刑满释放。
上述证据，经当庭质证，原审被告人赵某对证据均无异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院认为，原审被告人赵某无视国法，为牟取非法利益，贩卖毒品海洛因1.24克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人赵某能够如实供述自己的罪行，可从轻处罚。抗诉机关所提原判对原审被告人赵某判处缓刑不当的抗诉意见，经审核，原审被告人赵某贩卖毒品海洛因7小包1.24克，且曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，具有前科劣迹；原审被告人赵某系以贩养吸的吸毒人员，司法行政机关也不同意对其进行社区矫正，原审被告人赵某不符合适用缓刑的条件，故抗诉机关的抗诉意见成立，予以采纳。原审被告人赵某所提应驳回抗诉，维持原判的辩解意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对原审被告人赵某适用缓刑不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红刑初字第105号刑事判决；
二、原审被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建宁
代理审判员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一五年二月四日
书 记 员 王 婷
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判