甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）甘05刑终79号
原公诉机关甘肃省清水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某1，出生于甘肃省清水县，个体户，户籍所在地为清水县，现租住清水县，无前科。2017年10月25日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于清水县看守所。
辩护人王某2，甘肃鑫盾律师事务所律师。
甘肃省清水县人民法院审理甘肃省清水县人民检察院指控被告人王某1犯故意伤害罪一案，于2018年11月23日作出（2018）甘0521刑初18号刑事判决，被告人王某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月21日公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派代理检察员娄某出庭履行职务，上诉人王某1及其辩护人王某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2017年10月24日24时许,被告人王某1和其朋友毛某等人在南某家喝完酒后，由毛某送其回到租住的××县，王某1妻子赵某1开门后二人进入屋内，毛某与王某1闲聊了十几分钟后就回家了。被告人王某1怀疑赵某1与陌生男子聊天暧昧，要求查看赵某1手机，遭到拒绝后用右手抓住赵某1头发将她拽进卧室，用右手朝赵某1脸上连续掌掴了两三下，赵某1顺势面朝王某1、背靠墙坐在了床边。王某1坐在床上，身体靠在床头，再次要求查看手机遭拒后，用右脚朝赵某1的左肩部踹了一脚，赵某1从床上倒下去时后脑勺撞到了卧室墙壁上。赵某1起身后骂王某1，王某1用右脚在赵某1前胸部又踹了一脚，见没将赵某1踹倒，紧接着用右脚再次朝着赵某1胸部踹了一脚，赵某1向后倒去，后脑勺撞在卧室门扇上，使门扇塌陷破裂。赵某1靠着门跌坐在地上，一动不动，只出粗气。王某1以为赵某1昏过去了或者在装（死），就在洗手间用脸盆盛了些自来水泼在赵某1脸上，赵某1没有反应。王某1便打电话叫来赵某1表姐李某。李某到来之后，看见赵某1昏迷并鼻腔流血，便将赵某1抱在怀中摇晃呼叫，王某1说赵某1在装，并在赵某1左肩部踹了一脚，李某见状就催促王某1将赵某1送往医院，王某1没有反应，李某便拨打120急救电话并与王某1将赵某1送往清水县人民医院救治，赵某1经抢救无效死亡。
2017年10月25日7时41分，赵某1兄长赵某2在医院太平间打电话报警，办案民警在清水县人民医院太平间将被告人王某1带走。尸检报告、解剖检验显示死者赵某1生前头面部、颈部、四肢等多部位存在不同程度擦、挫伤，左侧第一、二肋间肌胸骨端出血，第四、五肋间肌出血，伴有骨折。
经清水县公安司法鉴定中心（天)公（清）鉴（法）尸字【2017】30号鉴定文书鉴定，被害人赵某1生前头部遭受钝性外力致硬脑膜下出血，蛛网膜下腔出血引发中枢性呼吸、循环衰竭死亡。
上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证实：
1.书证：①受案登记表，证实案件来源；②户籍证明，证实被告人身份信息与当庭供述一致；③归案情况说明，证实被告人王某1的归案经过；④违法犯罪记录证明，证实被告人王某1无前科的事实；⑤拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证，证实被告人王某1被采取的强制措施情况；⑥现场照片、指认照片，证实案发现场情况；⑦协议、谅解书，证实被告人家属与被害人家属达成民事赔偿协议，被害人家属对被告人王某1表示谅解的事实。
2.证人证言。①证人李某的证言，证实：”我直接跟着王某1进入了主卧室的门后看见赵某1呈半卧状靠在门后面的墙上，当时赵某1的头低着，嘴里往出流着血色粘稠物，人已经失去了意识处于昏迷状态，我就喊着叫了赵某1几声，结果赵某1一直没有吭声，我就将赵某1的头部抱在我怀里，发现赵某1的脖子上一点力气都没有，我就轻轻摇动一下赵某1的头部，发现赵某1的头部摇着哪个方向就倒着哪个方向，头只要低下来嘴里就往出流血水，王某1给我说'赵某1装着呢'，说话的同时王某1朝赵某1的左肩部踏了一脚”，”人呈半卧状斜靠在主卧室门后面的墙上，右手压在后背部，头发非常凌乱，她的头发散落在地上，双眼紧闭已经处于昏迷状态，脸上有淤青，鼻孔有血迹已经凝固了，头低着嘴里往出来流淌着血色粘稠物，人还有呼吸，身上穿着的睡衣（上身睡衣和下身睡裤）大部分都湿了，赵某1坐的地板周围也有水。我进去还喊着叫、拍打摇着赵某1她一直没有吭过声”；②证人毛某的证言，证实案发当晚其与被告人王某1一起在南某家喝完酒后送王某1回家，在王某1家呆了十几分钟后独自回家，并不知道王某1与赵某1打架的原因与经过；③证人南某、赵某3、高某、谢某的证言，证实案发当晚几人与被告人王某1一起在南某家喝酒，王某1当时心情与平时一样，没什么异常，且其酒量好，当晚并没有喝醉的事实；④证人赵某4的证言，证实其女婿王某1和女儿赵某1打架，赵某1抢救无效死亡，在太平间其说要报案时王某1说人是他打的报什么案；⑤证人赵某2的证言，证实其妹夫王某1把其妹妹赵某1打死了，其打电话报警的事实；⑥证人王某3、安某的证言，证实儿子王某1和儿媳赵某1打架，赵某1经抢救无效死亡的事实。
3.被告人王某1的供述和辩解。①被告人王某12017年10月25日的供述：”我就用右手抓到赵某1的头发上把她从客厅拉进卧室，接着我用右手从她的左右两边脸蛋上扇了两三巴掌”；”我就靠在床头上用右脚朝她左肩踏了一脚，把她踏着从床上向后翻了下去，头的后脑勺碰到了卧室的东面墙上，接着她站了起来走到了我面前，我踏完后也站了起来。她走到我跟前骂着说'嫖客日哈的'，她刚开始骂我紧接着就用右脚在她的肚子上还是胸部踏了一脚，接着我又连着用右脚朝着比刚才踏的那一脚高一点的部位踏了一脚，我踏完后她就向后倒去，倒下后她的头部后脑勺碰到了卧室门扇上，把门扇下面碰开了一个将近有20厘米的洞，她就靠在门扇上坐在地上再没起来”；”我想着打她教训一下”；”我就是想随便打几巴掌、踏几脚，没想打多重”。②被告人王某12017年10月26日的供述：”我就靠在床头用右脚朝她的肩部还是胸部踏了一脚”；”踏完之后她从床上倒下去，后脑勺碰到了卧室的墙上”；”我紧接着用右脚踏了她一脚，将她踏着往后退了一下，我看着没踏倒我就连着又踏了一脚，她被我踏的头好像碰到了门上，一句话没说，开始靠着门还是墙坐在地上，我看着不对劲，以为她晕了要么就是装着呢，我就拿了个脸盆接了些自来水，往她脸上泼了些水，她还是没反应”；”紧接着我就给她表姐彦红打电话让她来......她（李某）就说抬到床上换个干衣服去医院，我说不要紧，去医院干啥”；”就是想教训她，让她学好，别再出现和别人在网上暧昧聊天的情况”。③被告人王某12017年11月8日的供述：”我就生气了，我用右脚踏在了赵某1身体上部左侧，具体部位我记不起来了，把赵某1踏倒后赵某1的后脑勺碰在了卧室墙上，赵某1倒地后立马又站了起来往我跟前走并骂我，我就用右脚在赵某1的身体腰以上的正面不知道什么位置踏了一脚，赵某1没有被踏倒，嘴上还在骂我，我就用右脚又在腰以上的正面什么部位踏了一脚，把赵某1踏倒在了地上，赵某1在倒地后她的后脑勺应该碰在了门上，因为之后我把赵某1搬过后门上有一个坑，这次赵某1倒地后再不骂我了，也不哭，没有声音了，我以为赵某1昏了，我就到卫生间用盆接了些自来水，泼在了赵某1脸上，赵某1还是没有反应”；”三脚都踏在了腰以上的正面，具体部位我记不起来了，三脚都是用我的右脚踏了”。
4.鉴定意见。①清水县公安司法鉴定中心（天）公（清）鉴（法）【尸】字[2017]30号法医学尸体检验鉴定书，被尸检人赵某1生前头部遭受钝性外力致硬脑膜下出血、蛛网膜下腔出血引发中枢性呼吸、循环衰竭死亡；②天水市公安司法鉴定中心天公鉴（法物证）字[2017]276号DNA检验鉴定意见书，送检的主卧室墙上1号血迹，主卧室地板上2、3号血迹，主卧室门上4、5、6号血迹，主卧室门上血迹，主卧室墙上8、9、10号血迹，次卧室墙上11号血迹，主卧室床单上血迹，主卧室墙上15号血迹，主卧室垃圾桶内带血的卫生纸，王某1右手环指指甲盖上遗留可疑斑迹，主卧室电热毯上的血迹中女性DNA分型，经15个STR分型未排除赵某1，支持该为赵某1所留，不支持为其他随机个体所留；③天水市公安司法鉴定中心天公鉴（理）字[2017]888号关于赵某1死亡案的毒物检验报告，从所送检材中未检出氰化物、常见金属毒物、常见安眠镇静类药物、常见杀鼠药、常见有机磷农药等常见毒物。
5.现场勘验笔录、指认现场笔录，证实案发现场情况。
6.视听资料，证实被告人王某1在侦查机关讯问时如实供述犯罪行为的事实。
上述证据，经当庭质证，被告人王某1及其辩护人王某2均未提出异议，且来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，全面客观的证实了案件事实，作为对被告人王某1定罪量刑的依据，依法予以确认。
被告人王某1的辩护人王某2提交的村委会证明，不符合证据形式要件，请愿书与本案关联性无法确定，五份刑事审判案例及判决书不能作为对被告人王某1定罪量刑的依据，均不予采信。
原判认为，被告人王某1酒后猜忌被害人继而掌掴其脸部，又连续用脚将其踹倒在地，从尸检结果看，被告人用力猛，其脚踹被害人的行为已非夫妻间发生矛盾后单纯的殴打；被告人将被害人踹倒致被害人后脑部撞到墙上，又连续两次脚踹被害人意图将被害人踹到在地，其应当预见被害人跌倒在地时头部会着地（或撞墙），会受伤害，却坚持将被害人踹倒在地，放任了伤害结果的发生，可见被告人主观上明显具有伤害故意；被告人将被害人踹倒后导致被害人后脑部两次撞到墙面和门上，造成被害人因头部遭受钝性外力致硬脑膜下出血、蛛网膜下腔出血引发中枢性呼吸、循环衰竭死亡的伤害后果，其行为构成故意伤害罪（致死），公诉机关指控其犯故意伤害罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。被害人家属报案后，被告人王某1未逃离现场，积极配合公安机关调查，如实供述自己的罪行，成立自首，且其当庭自愿认罪，无前科，与被害人家属达成赔偿协议，取得了被害人家属的谅解，依法可从轻处罚。公诉机关关于对被告人王某1以故意伤害罪追究刑事责任，并在法定刑幅度内判处刑罚的公诉意见，与审理查明的案件事实及相关法律规定相符，予以采纳。被告人王某1关于其一共踹了被害人两脚的辩解意见，与审理查明的案件事实不符，不予采纳。被告人王某1的辩护人关于被告人王某1的行为构成过失致人死亡罪，建议对其判处三年有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，与审理查明的案件事实不符，不予采纳。综上，经原审法院审判委员会讨论决定，根据被告人王某1犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十七条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条规定，判决被告人王某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。
上诉人王某1上诉称：一审认定被告人的殴打行为已非夫妻间发生矛盾后单纯的殴打事实不清，上诉人对受害人的死亡没有希望或者放任的心态，是在醉酒状态下因为疏忽大意没有预见到的结果，一审适用法律不当，请求改判上诉人的行为构成过失致人死亡罪。
辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定的部分事实没有证据支持。1、被告人殴打被害人致使门扇破裂没有证据支持。2、在被害人昏迷后，被告人又在其左肩部踹了一脚没有充足的证据支持。二、从可以认定的事实来看，被告人的行为构成过失致人死亡罪而非故意伤害罪。三、一审对辩护人提供的酌定减轻的证据不予认定不符合法律规定。四、退一步讲，即使被告人的行为构成故意伤害罪，一审量刑也过重。五、应当考虑被告人家庭的特殊性从而对被告人从轻处罚。
天水市人民检察院的出庭意见是：本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议法庭维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人王某1犯故意伤害罪的事实，有经原审法院庭审质证属实的各项证据证实，上诉人王某1在二审开庭审理中，辩解李某来后自己再没有脚踏被害人肩部。对一审认定的其余犯罪事实无异议，本院予以确认。
本院认为：上诉人王某1酒后因查看手机聊天内容与妻子发生争执，继而掌掴其面部，并连续将其踹倒在地，致被害人头部撞到墙面和门上，造成被害人因头部遭受钝性外力致硬脑膜下出血、蛛网膜下腔出血引发中枢性呼吸、循环衰竭死亡的严重后果，其行为构成故意伤害罪。上诉人王某1及辩护人关于本案应以过失致人死亡罪定性的意见不予采纳，天水市人民检察院关于本案应以故意伤害罪定性的出庭意见予以采纳。
对于原判认定上诉人王某1犯罪的事实，除上诉人王某1在二审开庭审理中辩解李某来后自己再没有脚踏被害人肩部外，其余犯罪事实本院已予以确认。辩护人关于上诉人殴打被害人致使门扇破裂没有证据支持及一审对辩护人提供的酌定减轻的证据不予认定不符合法律规定的意见，经查，上诉人脚踹被害人致其倒地，头碰在门上致使门扇破裂的事实，有被告人供述及现场勘查笔录和照片证实，王某1在一、二审开庭审理中均未提出异议，应予认定；辩护人在一审中提交的村委会证明、请愿书不符合证据的形式要件，且内容纯属评论性语言，一审判决未予采纳并无不当，提交的案例只可作为参考资料，不属于案件证据。辩护人该辩护意见不予采纳。辩护人关于在被害人昏迷后，被告人又在其左肩部踹了一脚没有充足的证据支持的意见及上诉人辩解李某来后自己再没有脚踏被害人肩部的意见，经查，此一情节，公诉机关没有指控，上诉人从第一次被讯问到二审开庭均未供述，证人李某只有一次陈述，侦查机关就此情节专门讯问王某1，王某1予以否认，但侦查机关并未向李某复核，故一审判决认定该事实证据不足，程序违法，应予纠正。
鉴于本案系夫妻矛盾引发的犯罪；被害人家属报案后，上诉人王某1未逃离现场，积极配合公安机关调查，如实供述自己的罪行，成立自首；当庭自愿认罪、无前科；与被害人家属达成赔偿协议并已履行；取得了被害人家属的谅解。综合考虑，对上诉人王某1可减轻处罚。辩护人关于本案量刑的意见予以采纳，天水市人民检察院关于本案量刑的出庭意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十七条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省清水县人民法院（2018）甘0521刑初18号刑事判决对被告人王某1犯故意伤害罪的定罪部分；
二、撤销甘肃省清水县人民法院（2018）甘0521刑初18号刑事判决对被告人王某1犯故意伤害罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）王某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2025年10月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢自元
审 判 员 康宝祯
审 判 员 李重栋
二〇一八年七月十七日
法官助理 田智淞
书 记 员 任雅洁