浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第246号
上诉人（原审原告）：肖世斌。
委托代理人（特别授权代理）：丁学苗，浙江六和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江昆仑建设集团股份有限公司。
法定代表人：叶哲华。
委托代理人（特别授权代理）：余月海、石红晓，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人肖世斌为与被上诉人浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2006年7月，杭州金基房地产开发有限公司将其开发的金基·晓庐Ⅱ标段6﹟、7﹟、8﹟楼土建工程项目发包给昆仑公司，并约定：合同工期总日历天数700天，计划于2006年7月开工（具体以发包人具备开工条件后的开工报告为准）、2008年5月竣工（具体以承包人按照合同约定工期竣工并送达的竣工报告日期为准）；合同采用可调价格方式确定价款，总价款为110743044元，按实调整；金宝奇担任本工程施工的项目经理，并进行管理工作；如因昆仑公司原因造�工期延误超过15天，需每日支付20000元违约金。2006年8月，昆仑公司二建公司第一分公司（甲方）将上述工程中的所有脚手架、层高超过3.6m泥工用内架、施工现场四口、五临边、防护栏、施工运输道、外架斜道、机械防护棚、四周通道防护棚、砼输送管架、卸料平台、地下室外墙钢筋支架、其它零星工程等的搭拆及材料的提供交由海亿公司（乙方）承包，双方为此签订《脚手架分项工程承包合同》一份，约定：工料价为32元／平方米，建筑面积约95000平方米，最后结算以行业主管部门审计定额建筑面积为准；付款方式为经项目部预算员（或核算员）核算当期完成的工程量后，按甲方进度款比例在次月底付清（地下室部分单价比例暂按12元／平方米考虑，地下室多余单价分配至主体工程），全部外架拆除后付至总款的80%，剩余的20%在工程结算审计部门审计后二个月内付�，如甲方不按进度付款，乙方有权向甲方提出停工，如由此造成延误工期及停工损失均由甲方承担；整个工期按甲方和业主方签订的合同700天为控制目标；因业主或甲方原因造成不能如期拆除架子，超期费用双方协商处理；甲方应及时与乙方结算工程款，逾期付款，逾期款按万分之五支付违约金。
2008年5月15日，昆仑公司二建公司第一分公司（甲方）与海亿公司（乙方）签订补充协议一份，约定：因甲方原因，需延长施工工期，经双方协商，约定主合同工期于2008年3月31日结束，在甲方付清前期费用的前提下，乙方同意从2008年4月1日开始，按超期计算并向甲方收取超期费用；超期费用计算：材料以租赁形式计算租金，钢管85元／月／吨、扣件0.008元／天／只，材料损耗0.003元／天／平方米，第一阶段三挑上部十八层（指现外架搭设的面积为4万平方米为计算标准）；计�方式：在交接之日由双方清点数量，按实计算（双方清点清单）直至所有材料退还乙方为止，拆除以甲方通知为准（提前一周通知），材料数量供结租金，损耗数量与甲方无关；付款方式套用总合同，租金次月付清80%，剩余款项外架拆除后一个月内付清；本协议自签订之日开始生效至所有款项全部付清自行结束。该补充协议由郑献忠在甲方栏签字，并加盖昆仑公司二建公司第一分公司技术专用章，海亿公司在乙方栏加盖公章。但双方在组织清点具体的钢管、扣件数量时差距较大。
2008年9月6日，海亿公司向昆仑公司二建公司第一分公司金基·晓庐Ⅱ标段项目部发送工作函一份，载明：由于甲方改变外装修及部分地下室的施工方案，未能在工期内完工，经双方协商决定从08年4月1日起开始以租赁形式收取超期费用，在双方数量交接过程中误差太大，造成本公司大量材料无法收取租金及相应的损耗，现我公司恳请贵项目部与我公司协商处理好超期费用，以免影响贵公司施工。
2008年9月9日，昆仑公司二建公司第一分公司（甲方）与海亿公司（乙方）又签订补充协议一份，其中约定：甲方因外装修拖延施工工期，为抢进度，需改变外架方案，在原来挑架的基础上，下面14层重新搭设双立杆落地架；钢管、扣件由乙方负责供应，货到工地后由甲方指定人员负责清点，其它材料由甲方自负；钢管、扣件根据出库数量计算租金，钢管85元／吨／月、扣件0.008元／天／只（钢管250米／吨、扣件800只／吨）；根据出库数量，钢管扣件损耗在3个月内，钢管按0.8%、扣件按6%计算损耗（包括切割、调直、6米管赔偿、缺螺丝、破损扣件、损遗数量赔偿等）；若超过3个月，从第4个月开始，钢管扣件损耗按月计算，钢管每月0.2%、扣件每月1.6%（损遗赔偿价�钢管22元／米、扣件7.5元／只）；费用按月结算，3个月内损耗费用分三次平均结算，在次月20日前付清上月款项，如逾期付款，从当月16号开始甲方每天应支付违约金，违约金按主合同执行，直至费用付清；材料归还：因5月份的补充协议钢管扣件清点数量（钢管995.5吨248874.3米、扣件按实量）与实际出库数量（按乙方出库单数量）误差太大，无法计算租金及损耗，现就此特别约定，工程完工后，钢管、扣件归还由双方派人在现场堆放清点数量后方可运回乙方仓库，根据归还时清点数量，减掉落地架扣出损耗后的数量为甲方主合同超期材料钢管扣件的实际数量，根据实际数量按约定单价计算租金及损耗，从08年4月1日开始直至所有材料回库及所有费用结付清止，按前面的约定继续收取费用直至结付清（实际数量与5月份清点数量的数额差的租赁费30吨（含配套扣件）由乙�承担，其余由甲方承担。郑献忠在甲方栏签字，海亿公司在乙方栏盖章。
施工过程中，海亿公司分别于2008年7月21日、8月10日及12月10日因故停工三次，共计停工时间为27天，致使脚手架退场时间延长（全部脚手架的退场工作本应于2009年4月10日前完成）。其中2008年12月10日停工后，昆仑公司二建公司第一分公司于2008年12月12日向海亿公司发送工作函一份，要求海亿公司从2008年12月13日起恢复正常上班，6#楼14层以上外架必须在2008年12月15日下午6时前拆除完毕，拆除的钢管和扣件在2008年12月18日前出场。实际海亿公司自2008年12月5日起陆续开始脚手架的退场工作，至2009年7月13日全部清退完毕。但上述脚手架在退场时，双方当时在出门证上仅记载了出库的钢管、扣件车数，未载明明确的数量。
2009年9月10日，郑献忠向金宝奇提交书面申请，要求对海亿公司承包的支模架和外架所有费用（含原平方承包、超期租费、损耗等）帐目，请公司结算。金宝奇批复结算由项目部负责，公司不负责结算。
2009年10月20日，郑献忠在海亿公司向其提供结算清单后，以昆仑公司金基·晓庐项目部名义拟定《关于金基晓庐Ⅱ标段海亿架子结算的有关问题》一份向公司汇报，内容为：一、主合同工程款：89963㎡×32元／㎡=2878816元。1.80%进度款已付，20%待工程结算审计部门审计后二个月内付清；2.主体时电梯门项目部提供；3.项目部原有部分钢管在使用。二、关于延期费用的情况说明。1.海亿提供租费197万左右，损耗47万左右；2.租费及损耗和后施工的两个区块地下室及裙房（建筑面积4776㎡）有重复；3.钢管和扣件数量为海亿公司提供（08年4月1日开始新进钢管170吨左右、扣件83440只左右，归还钢管1527吨左右、扣件301322只左右），归还有部分出门证（出门证只有车数和材料名称），部分出门证和海亿公司提供的清单有矛盾，如出门证80#，只有一车钢管清单，数量有20.04吨，出门证82#和83#无扣件，清单上有2302只扣件）；09年8月份有误；应优惠30吨钢管及配套扣件。三、费用如何结算，双方协商解决。
原审庭审中，双方确认主合同工程总价为2878816元。至2010年2月11日，昆仑公司已向海亿公司陆续支付工程款共计3760000元。2010年5月11日，海亿公司与肖世斌签订《债权转让合同》一份，约定：海亿公司将其与昆仑公司二建公司第一分公司签订的《脚手架分项工程承包合同》及两份补充协议名下的全部债权一次性转让给肖世斌，债权转让的价格双方另行协商，债权的回收风险由肖世斌自行承担。同日，海亿公司向昆仑公司发送债权转让通知，要求昆仑公司直接与肖世斌结算应付费用并将款支付给肖世斌。2010年5月20日，昆仑公司在收到通�后向海亿公司回函一份，提出未经结算即将权利转让给第三方，对以后的结算工作不利，并要求海亿公司与其进行最终结算。
2010年12月21日，肖世斌向原审法院提起诉讼，要求昆仑公司支付工程余款400余万元。昆仑公司遂向杭州市江干区人民法院起诉海亿公司，要求海亿公司赔偿损失120万元。后两案均以撤诉结案。2011年4月27日，肖世斌再次诉至原审法院，要求判如所请。审理过程中，昆仑公司提出反诉，要求肖世斌赔偿损失150万元。2012年11月24日，昆仑公司向原审法院申请撤回反诉，原审法院予以准许。
原审法院认为：综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点主要在于主合同工期结束后肖世斌主张的超期租金、损耗应如何结算的问题。
肖世斌、昆仑公司对海亿公司和昆仑公司二建公司第一分公司签订的《脚手架分项工程承包合同》以及2008年5月15日的补充�议真实性均无异议并确认，予以认定。对于2008年9月9日的补充协议，昆仑公司虽然以该协议系郑献忠与海亿公司所签为由对其效力不予认定，但《脚手架分项工程承包合同》以及2008年5月15日的补充协议均是郑献忠代表昆仑公司二建公司第一分公司与海亿公司签订，且之后的结算事宜亦是郑献忠与海亿公司进行，海亿公司有理由信赖郑献忠即代表昆仑公司二建公司第一分公司，故郑献忠于2008年9月9日与海亿公司签订补充协议的行为构成表见代理，双方签订的该补充协议合法有效，对昆仑公司二建公司第一分公司和海亿公司均具有约束力。因昆仑公司二建公司第一分公司系昆仑公司的下属分公司，不具有独立法人资格，故肖世斌作为合法的债权受让人，有权向昆仑公司主张权利。根据该份补充协议，因2008年5月15日补充协议中约定的钢管、扣件清点数量与实际出库数量�差太大，无法计算租金及损耗，双方最终约定以工程完工后钢管、扣件归还时的清点数量，减掉落地架扣出损耗后的数量来确定主合同超期材料钢管、扣件的实际数量，再按约定单价计算租金和损耗，但实际肖世斌并不能提供有效证据证明钢管、扣件归还时的清点数量，而由于双方对钢管、扣件的搭设工艺无法陈述清楚，也导致了司法鉴定存在障碍。肖世斌主张郑献忠在2009年10月20日的《关于金基晓庐Ⅱ标段海亿架子结算的有关问题》中已确认相关的延期费用，但从该证据中“关于延期费用的情况说明”部分的文义表述来看，郑献忠均陈述为“海亿公司提供”，并不能得出郑献忠已确认该部分延期费用的结论，故对此不予采信。因超期费用确实已实际发生，根据肖世斌的陈述，主合同工程总价主要包括钢管、扣件的租金和人工搭拆费用两部分，在主合同超期之后仅仅收取钢管、扣件的租金，两者均按照当时的市场价格标准而定，故昆仑公司主张按照主合同工程总价2878816元及工期700天来确定每日租金标准并按超期计算租金，对肖世斌有利，予以认定，具体以肖世斌认可的4500元／天为准。关于超期时间，双方对以2008年4月1日作为起算点均无异议，但对截止日期，肖世斌主张按照实际退场时间分段计算，昆仑公司则认为6#、7#、8#楼15层以上应于2008年11月底拆除，7层以上应于2009年2月底全部拆除，但具体的钢管数量没法确认。对此，原审法院认为，根据2008年9月9日补充协议的约定，租金计算“从2008年4月1日开始直至所有材料回库及所有费用结付清止”，而昆仑公司提供的由发包方和监理方盖章的情况证明中，陈述到“本应于2009年4月10日前完成全部脚手架的退场工作”，故原审法院确认2009年4月10日为计算超期租金的截止日。据此，�2008年4月1日起至2009年4月10日期间产生的钢管、扣件超期租金为1687500元（4500元／天×375天）。关于材料损耗费用，因实际钢管、扣件数量无法确定，故肖世斌主张按2008年9月9日补充协议中约定的根据实际钢管、扣件数量计算损耗已无事实基础，原审法院按照2008年5月15日补充协议约定的0.003元／天／平方米计算，为45000元（0.003元／天／平方米×375天×40000平方米）。至于损耗材料的租金，因前述按日租金标准计算的超期租金已是针对全部钢管、扣件发生的租金，故不存在需另外单独计算损耗材料租金的问题。同样，根据2008年9月9日补充协议的约定，本应由海亿公司承担的实际数量与2008年5月份清点数量的数额差的租赁费30吨（含配套扣件）问题也无需再单独计算分摊。上述两项费用合计为1732500元。
由于海亿公司在施工期间确实存在停工27天的事实，对此，肖世斌抗辩�停工系因昆仑公司拖欠工程款所致，昆仑公司则提出系海亿公司迫使昆仑公司确认补充协议而不配合施工。根据昆仑公司分期支付工程款的明细，海亿公司的停工均发生于昆仑公司正常付款阶段，按照肖世斌主张每月至少支付100000元的标准，在海亿公司三次停工时，昆仑公司均不存在拖欠工程款的问题；相反，海亿公司于2008年9月6日向昆仑公司二建公司第一分公司金基·晓庐Ⅱ标段项目部发送的工作函中，有“恳请贵项目部与我公司协商处理好超期费用，以免影响贵公司施工”的内容。故对肖世斌的该项抗辩不予采信，海亿公司无故停工的事实成立。该停工期间的钢管、扣件租金应从上述超期费用中予以扣除，具体金额为121500元（4500元／天×27天）。
另外，肖世斌、昆仑公司均确认主合同中有两个地下室及裙房共计4776平方米未在2008年3月31日前施工，即昆仑公司实�在主合同工期内并未就该部分面积发生搭设钢管的事实，故其抗辩该部分工程款不应与超期费用重复计算的问题，理由正当，予以采信，该部分面积涉及的工程款为152832元（4776平方米×32元／平方米），应从主合同总价款中予以扣除。因昆仑公司已向海亿公司支付3760000元，故其尚应向肖世斌支付576984元（2878816元-152832元＋1732500元-121500元-3760000元）。根据《脚手架分项工程承包合同》的约定，主合同价款应在全部外架拆除后付至总款的80%，剩余的20%在工程结算审计部门审计后二个月内付清，而补充协议则约定超期费用的付款方式套用总合同，租金次月付清80%，剩余款项外架拆除后一个月内付清。由于肖世斌并不掌握工程是否结算审计的信息，而昆仑公司却一直未能提供工程至今尚未完成结算审计的有效证据予以证明，故肖世斌主张昆仑公司已付款3760000元应先抵冲全部主合同价款，予以确认，剩余未付款项576984元亦已符合付款条件。
根据2008年5月15日补充协议的约定，“租金次月付清80%，剩余款项外架拆除后一个月内付清”，而昆仑公司未能按约定付款的事实存在，故对肖世斌要求支付违约金的诉讼请求予以支持。因肖世斌未能举证外架拆除的具体时间，而其因自身原因导致脚手架最后退场时间直至2009年7月13日，故原审法院以此时间往后推一个月即2009年8月13日作为违约金起算点。至于违约金标准，双方约定表述为“万分之五”，对此肖世斌主张系每日万分之五的意思，而昆仑公司则抗辩违约金应以全部未付金额按万分之五计算。原审法院认为肖世斌的主张更符合该行业内目前关于逾期付款的违约责任约定标准，按此计算，至2011年3月31日止，昆仑公司应向肖世斌支付的违约金为66930元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第八十二条、第八十三条、第一百零七条、第二百二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江昆仑建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付肖世斌钢管、扣件租金及损耗材料费用等超期费用共计576984元，并支付违约金66930元（暂计算至2011年3月31日），合计643914元；2011年4月1日起至判决确定的履行之日止的违约金仍以基数576984元和日万分之五的标准计算支付。二、驳回肖世斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41596元（肖世斌预交），由肖世斌负担35438元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担6158元；其中浙江昆仑建设集团股份�限公司负担部分于判决生效之日起七日内交纳至原审法院。
肖世斌不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决在正确认定2008年5月15日和2008年9月9日两份《补充协议》效力的情况下，仅仅因为上诉人提交的出门证内容与昆仑公司提交的出门证内容不相符，而想当然地对上诉人提交的出门证不予认定，但对昆仑公司提交的出门证予以认定，过于机械、草率，而且错误。1.根据两份《补充协议》约定超期租赁费用的结算方式，出门证是计算超期租赁费用最重要的依据，因此，在出门证上不可能仅仅以“车”数为单位来显示数量（因为根据车数不能直接计算出钢管扣件等的吨数和米数），上诉人提交的出门证上的钢管扣件的数量是经现场双方清点确认后记载上去的。根据两份《补充协议》的约定，首先，办理出门证目的就是�了确认钢管扣件的数量，并用于计算超期租赁费用。若按昆仑公司提交的出门证（上面仅以车数为单位而不显示钢管扣件的数量），则根本无法计算出钢管扣件的准确数量，办理出门证则显得毫无意义，因此出门证上不记载具体数量显然不符合常理，且与归还时由双方派人清点数量的约定也明显不符。其次，根据工程完工后钢管扣件需双方派人清点数量后方可运回乙方仓库的约定，如未经清点数量，该些钢管和扣件是不可能运回乙方仓库的。因此，上诉人有充分理由相信，上诉人提交的出门证上的钢管扣件的数量是经现场双方清点确认后记载上去的，事实也确实如此。2.从出门证的办理过程及昆仑公司对上诉人持有联的出门证上钢管扣件数量通过签字、盖章方式予以确认的事实分析，上诉人提交的出门证的效力理应得到完全认定，上面记载的钢管扣件的数量应当作为计算超期租赁费用的依据。出门证分上下两联，上联系昆仑公司作为存根留存，下联交由海亿公司作为结算超期租赁费用的凭据。出门证首先系由海亿公司印制后在两联中间加盖骑缝章整本交给昆仑公司（此时上面内容空白），然后在每次载车运送材料出工地前昆仑公司拿出出门证，由双方现场清点数量并现场记载在海亿公司持有联的出门证上，并由昆仑公司对数量签字盖章确认后交由海亿公司，作为结算凭证。因此，海亿公司仅仅关注自身持有联上记载的钢管扣件是否准确，而对昆仑公司持有联上是否记载、如何记载并不关心。正因为如此，本案中才出现上诉人、昆仑公司提交的出门证不一致的情况，但出现该情况的责任完全在于昆仑公司，系昆仑公司自身在清点数量后未在其持有联上记载（也许系其为了此后混淆事实故意不记载）。因此，海亿公司持有联的�门证的效力理应得到完全认定，因为海亿公司持有联上记载的钢管扣件数量已得到昆仑公司签字盖章的完全确认。3.退一万步讲，即使按昆仑公司所述出门证上仅记载车数，而不记载钢管扣件的具体数量，根据一车钢管扣件数量约13吨左右的常规惯例，结合昆仑公司提交的车数（136车），总计钢管扣件数量应约为1768吨左右，这与上诉人提交的出门证上记载的钢管扣件数量非常接近，这从侧面也充分证明了上诉人提交的出门证上的钢管扣件数量系经双方清点后记载上去，是真实客观准确的。（二）一审判决在不全面审查停工原因的情况下，对昆仑公司一审提交的证据3和证据4中的“情况证明”内容予以采信，并作为超期租金截止日为2009年4月10日的依据，显然属于主观臆断，而且过于草率。海亿公司并非如昆仑公司所述无故停工，其停工的原因主要如下：首先，昆仑公司一直存在逾期支付工程款和超期租赁费用的情况。昆仑公司不但在2007年3月、4月、9月、10月、11月、12月和2008年1月、3月、4月、5月未依约付款，而且根据2008年5月15日《补充协议》约定，昆仑公司应在2008年4月付清前期费用（即合同工期内的款项2878816元），而昆仑公司直至2008年7月23日共计仅支付215万元，至8月18日也才共计支付228万元，至12月10日也才共计支付261万元，而2008年4月后又产生了超期租赁费用一直未付，因此，昆仑公司一直存在拖欠款项的情况，虽经海亿公司催促，也未能付足款项。根据主合同第五条和2008年9月9日补充协议第四条的约定，海亿公司有权停工。其次，上诉人对于停工时间没有异议，但事实上2008年7月21日和2008年8月10日两次停工的原因，除昆仑公司未依约支付款项外，还因为钢管扣件的原清点数量与实际数量误差太大，双方就此问题如何解决尚未达成一致所引起。此外，证据4的“情况证明”显然存在着与事实不符的很多问题，依法不应当认定。第一，该证明的形式不符合证据要求，作为一份证明，应当由证明单位单独陈述，而不应当在昆仑公司已打印好的对其有利的内容下签署意见。第二，昆仑公司打印的“本应于2009年4月10日前完成全部脚手架的退场工作，海亿公司怠于履行义务导致退场时间延长”的内容没有任何的依据，而且与事实严重不符。因为海亿公司拆除脚手架均是根据昆仑公司的工程进度需要和通知，但昆仑公司从未通知应在2009年4月10日完成脚手架的退场工作，也未曾向海亿公司提交相应的进度计划，海亿公司不存在怠于履行义务的情况。第三，金基公司和监理公司，不知道也根本不可能计算出脚手架的具体退场时间，而且在出具的证明内容中“手写部分”也并未确认应在2009年4月10日完成脚手架的退场工作的事实，而很笼统地说明架子工罢工（即已陈述的停工问题）、情况属实等。第四，即使按金基公司和监理公司所述退场时间延长是因为架子工罢工即停工引起，而停工时间总计才27天，故退场时间也应当在2009年6月15日（即实际退场时间2009年7月13日提前27天），而不是2009年4月10日。第五，昆仑公司、监理公司均是开发商委托的单位，相互之间关系密切，因而开发商、监理公司的证言并不可信。一审判决错误地采信了证据4中的“情况证明”，并以其中昆仑公司打印部分的内容作为认定超期租金截止日为2009年4月10日的依据，显然错误。事实上，除了前面提到的停工外，海亿公司从未怠于履行义务，更未造成超期期间延长。（三）一审判决对上诉人一审提交的证据9（郑献忠出具的《关于金基晓庐Ⅱ标段海亿架子结算的有关问题》）的认定内容错误。首先，郑献忠2009年10月20日出具该份文件，并非向昆仑公司公司汇报，而是直接提供给海亿公司，要求海亿公司提交给昆仑公司用于结清超期租赁费用。第一，在出具该份文件前，郑献忠已在2009年9月10日向昆仑公司提交书面申请，要求公司结算海亿公司的费用，而当时昆仑公司的项目经理金宝奇已批复“结算由项目部负责，公司不负责结算”，因此，郑献忠不可能短期内再次向昆仑公司汇报。第二，从上诉人持有该份文件的情况看，若该份文件系郑献忠向昆仑公司的汇报，则根本不可能会由上诉人持有。因此，唯一的可能就是郑献忠在确认具体数量、具体费用的情况下，向海亿公司出具该份文件，由海亿公司持该份文件直接到昆仑公司处结清费用（因为项目部没有单独的财务）。其次，从该份文件的内容分析，第二条“关于延期费用的情况说明”第三项中，“钢管�扣件数量为海亿公司提供”，这里的海亿公司提供意思是海亿公司根据出门证上记载的数量经结算后向郑献忠提供。“归还有部分出门证只有车数的材料名称”，系指仅仅部分出门证只有车数和材料名称，而其他的出门证上则详细记载了数量。因此，郑献忠的该份文件并不代表其对钢管扣件数量的不认可，相反，郑献忠向海亿公司出具该份文件并要求海亿公司持该份文件到昆仑公司处结费用的事实，恰恰证明了其对钢管扣件数量的完全确认，否则，其不可能要海亿公司持该份文件去结费用。（四）一审判决对材料损耗费用的计算错误。一审判决在错误地不予认定上诉人提交的出门证的情况下，认为根据实际钢管、扣件数量计算损耗已无事实基础，而草率地根据2008年5月5日的《补充协议》的约定计算损耗，但事实上实际损耗远大于该约定，且2008年9月9日的《补充协�》约定的计算标准远高于该约定。需要再次强调的是，本案中，既然钢管扣件数量是计算超期租赁费用、损耗的唯一依据，而出门证则是计算钢管扣件数量最重要最直接的证据，怎么可能在出门证上不记载钢管扣件的数量，这充分证明上诉人提交的出门证上记载的数量是真实客观的，而昆仑公司仅仅是出于何种目的故意不记载或忘记记载，因为对昆仑公司来讲，出门证根本无所谓，而对上诉人来讲则是结算超期费用的最重要依据，两者重要性根本不可比拟。（五）一审判决在未全面审查停工原因的情况下，想当然地认为海亿公司无故停工，并在超期期间中扣除27天的停工时间，对该27天不予计算超期费用，显然错误。关于停工的原因上诉人在此前已阐述，即并非海亿公司原因引起，在此不再重复。既然停工并非海亿公司引起，因此该27天当然应当计算超期费用。此外，一审判决在没有证据证明海亿公司怠于履行义务，没有充分证据证明本应于2009年4月10日脚手架退场的情况下，不但扣除了27天的所谓停工时间不予计算超期费用，同时又仅将超期费用截止日认定为2009年4月10日，显然存在着重复扣除的错误情况。（六）一审判决一方面对上诉人一审提交的证据7（海亿公司送货单一组）不予认定，另一方面却认为对两个地下室及裙房共计4776平方米的工程款与超期费用不应重复计算，显然前后矛盾，认定错误。一审判决在确认两个地下室及裙房共计4776平方米系在2008年4月1日后施工的情况下，又对上诉人一审提交的证据7（海亿公司2008年4月1日后的送货单一组）不予认定，显然前后矛盾。既然2008年4月1日后存在着4776平方米的施工，当然会有新的钢管、扣件的材料增加，一审判决对上诉人提交的证据7不予认定明显错误，对该部分新进材料，应当按照约定重新计算超期租赁费用，不属于重复计算。（七）一审判决对违约金起算日期的认定错误。一审判决既然已错误地认定超期费用截止日为2009年4月10日，则应当延期一个月即自2009年5月10日起计算违约金，而不应当采用两种认定标准，从脚手架实际退场时间后一个月即2009年8月13日开始计算违约金。二、一审判决直接以主合同工程总价及工期700天来确定每日租金标准（即4500元／天）并按超期期间（该超期期间一审判决也认定错误）计算租金，没有任何依据，而且显失公允。众所周知，工程建造施工是漫长的过程，工期较长，随着工程的搭建施工，脚手架、钢管、扣件的数量逐步、缓慢地增加，也即前期日均占用量很少，而后期日均占用量较高，因此，平均到工期内的每个工作日，日均钢管、扣件的占用量很低，合同内约定的费用也较低（4500元／日）。�工期满后（即到后期），钢管扣件的日均占用量相当高，且最后脚手架的拆除时间与工期相比非常短暂，因此后期海亿公司的成本费用非常高（远远超过4500元／日），正因如此，海亿公司才会签订《补充协议》，约定超期费用的计算方式。但一审判决却不考虑该些情况，想当然地以合同约定工期内的日均租金标准来计算超期费用，显然错误，而且有违公平原则。综上，恳请二审法院依法查明事实，撤销原审判决，改判依法支持上诉人的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由昆仑公司承担。
被上诉人昆仑公司答辩称：第一，有关出门证。出门证是答辩人管理工地需要而要求上诉人提供的。虽然上诉人与答辩人的工作人员已签订补充协议约定“工程完工后，钢管扣件由双方派人在现场堆放清点数量后方可运乙方仓库”，但此后多次停工时，业主和监理出面调解，双方已同意按天计算超期费用，所以无需再清点材料。脚手架运离工地时，由上诉人的运输员填写出门证一式两份，“数量”栏仅填写“壹车”或“半车”，以让门卫工作人员核对，没有具体吨位和扣件数量，答辩人的工作人员确认后签字，门卫核对无误后放行。出门证一式两联，答辩人持有上联，上诉人持下联。上诉人认为填写出门证时就记载了钢管和扣件的数量不符合事实。工程结束后双方曾作结算，当时对费用计算截止时间和停工赔偿无法达成一致。据当时工作人员回忆，结算时上诉人曾向答辩人出示过出门证，以说明撤离的具体时间，当时上诉人持有的出门证上没有记载具体数字。上诉人在一审期间，也承认是单方填写，只不过说明是材料运回仓库时的“归库清点”。但上诉人所填的数字远远大于实际数量。反过来讲，如果超期费用按材料数量计算，数量是双方最重要的内容，答辩人持有的上联不可能不填写具体的数量，即便是答辩人有意未填写，上诉人不可能从未发现。另一方面，如果真如上诉人主张的，当时已清点，并在出门证上载明具体的数量，有了具体数量，就没有必要再写“壹车”或“半车”。从上诉人提供的出门证原件中也能分辨出填写数字的笔迹与其他笔迹有所不同，明显是上诉人事后单方填写的。一审法院没有采纳上诉人提交的出门证上的数量作为计算费用的依据是完全正确的。第二，本案所涉施工项目的业主和监理系第三方，与本案没有利害关系。也唯有这两个单位对本案施工项目的各个时间节点最了解。虽然答辩人举证的证据4中的“情况证明”系打印件，但该内容系业主和监理单位的工作人员核查过有关施工记录及其他材料后确认的。一审法院并没有偏袒答辩人，相反，一审法院以2009年4�10日作为计算超期费用的截止日，已实际多算了费用。从该组证据中可以清楚地看出，脚手架是分段拆除的，2008年11月底前拆除6#、7#、8#楼15层以上部分，2009年2月底前拆除6#、7#、8#楼7层以上部分，至2009年4月10日全部应当拆除。从上诉人提供的出门证中也可以看到，上诉人是从2008年12月开始运回脚手架材料，陆陆续续撒回。所以严格地计算应当是分段逐步递减计算费用，但因计算有困难，一审法院就笼统地按所有材料计算到应当全部拆除的最后一天（2009年4月10日）计算费用，本已对上诉人有利。至于上诉人出现的停工事项，无论是因为对原先清点的材料数量有异议还是因为其他事项未达成一致，都属于履行合同不当，都客观上导致答辩人包括脚手架使用费等很多损失，这些损失应当由上诉人承担，停工期间的脚手架使用费应当扣除。一审法院客观地扣除了其中27天停工期间的费用是公平的。第三，一审法院对上诉人提交的证据9（郑献忠出具的《关于金基晓庐海亿架子结算有关问题》）的认定也是正确的。2009年9月10日，作为答辩人的具体工作人员郑献忠向答辩人的二建一分公司报告，请与海亿公司结算所有架子的费用。时任项目经理的金宝奇批注：结算由项目负责，公司不负责结算。海亿公司向郑献忠提供了一份材料清单后，2009年10月20日，郑献忠向金宝奇提供了《关于金基晓庐海亿架子结算有关问题》的书面材料。从这份材料中可以看出，郑献忠对结算有关的事项没有确认权，所有的列项都是向项目部汇报情况，包括转述海亿公司的意见。至于这份证据是如何会在上诉人处，一审法院曾问过上诉人，其代理人未能说清楚。一审法院认定郑献忠的这份《关于金基晓庐海亿架子结算有关问题》不能得出已确认该部分延期费用是客观正确的。第四，材料损耗的计算。一审法院根据2008年5月15日郑献忠与上诉人签订的补充协议计算了材料损耗费45000元，其实是重复计算。2008年5月15日约定的结算方式实际已被按日计算代替。而按日计算的价格已综合考虑了包括损耗在内成本，损耗费不再单独计算。一审法院一方面按日计算了费用，又判决答辩人向上诉人支付45000元材料损耗，已重复计算。但因该项费用仅45000元，答辩人没有提起上诉。第五，4776平方米地下室及裙房的施工时间的问题，只影响上诉人脚手架进场的安排，减缓上诉人脚手架材料进场的速度，不增加脚手架数量。主合同约定的施工总面积89963平方米本包括此地下室及裙房的4776平方米，在计算主合同工程款时已将此面积计算在内，而事实上4776平方米地下室及裙房的施工时间在2008年4月1日之后。本案所涉工程施工工期的延长，对上诉人而言是有利的。工期长了，上诉人材料进场的进度同步变慢，2008年4月1日前进场材料比原约定少，而延长的使用时间，反正按日计算使用费，对上诉人只有好处没有损失。所以，4776平方米地下室及裙房安排在后期施工对上诉人是节省了开支。至于2008年4月1日之后是否有材料进场以及进了多少，与本案的结算无关。第六，有关违约金起算日。2008年5月15日的补充协议第4条约定“付款方式套用总合同。租金次月付清80%，剩余款项外架拆除后一个月内付清。”一审法院按上诉人提供的最后拆除时间2009年7月13日往后算一个月，即2009年8月13日作为违约金的起算日符合签订此补充协议时双方的意愿。这与2009年4月10日作为超期费用截止日是不矛盾的。答辩人认为，施工期间上诉人的停工已造成答辩人损失近200万元，答辩人本不应当再向上诉人付款。双方有争议，不应当计算违约金�第七，按主合同约定的日平均价格计算超期部分的费用是本案解决纠纷的唯一方法，也是双方原先的约定。上诉人在工程施工结束双方无法达成一致后才向法院提出要求重新按补充协议约定支付费用。施工时上诉人曾向答辩人到底提供了多少材料已无法核实，且上诉人单方填写的出门证上的材料数量明显不符合事实，答辩人无法认可。在上诉人举证不能的前提下，一审法院从有利于上诉人的角度，选择了按主合同约定的总价和工期确定每日租金标准计算超期费用，是正确的。而且，主合同是双方真实意思的表示，作为业专提供脚手架材料的海亿公司，答辩人有理由相信，主合同约定的价格是科学的，作为超期费用的计算依据对双方是最公平的。另一方面，虽然答辩人没有证据证明，在施工过程中上诉人已认可超期使用的费用按日计算，但从上诉人撤回脚手架材料�没有清点材料数量便能得出上诉人当时是同意按日计算费用的。在此，答辩人提供一份海亿公司出具的“费用清单”，以说明2008年9月5日海亿公司曾表明超期超过3个月，每天增加费用4500元的表示。所以，超期费用按每天4500元计算是双方的约定，也是最公平的计算方法。综上，答辩人认为，一审判决客观公正，请求维持原判决。
上诉人肖世斌在二审期间提交证据如下：脚手架分项工程承包合同四份，欲证明2006年、2007年，脚手架分项工程承包项目中，工期届满后的超期费用市场价标准为3元-5元／平方米／月，即使按最低标准3元／平方米／月计算，本案中被上诉人应支付的超期费用也超过上诉人主张的超期费用（包括钢管、扣件的损耗及损耗的租金在内）。被上诉人昆仑公司质证认为，其非合同当事人，故对真实性不予确定，且与本案无关联性，不能证明上诉人要�明的目的。每个脚手架分项工程施工承包的内容不同，脚手架的搭设工艺也不同，所用的材料和人工均不同；本案所涉项目系高层建筑，脚手架采用悬挑式搭设，与普通方式相比节省很多材料，所以这四份合同与本案租赁合同没有可比性。被上诉人所提异议成立，本院对上述证据与本案的关联性不予认定。
被上诉人昆仑公司在二审期间提交海亿公司出具的“费用清单”一份，欲证明2008年9月5日海亿公司曾表明超期超过3个月，每天增加费用4500元。上诉人肖世斌质证认为不属于二审新证据，且对该证据的真实性有异议，无法辨别公章；对关联性有异议，即使按被上诉人所述，2008年9月5日超期租金按4500元每天计算，在2008年9月9日双方达成第二份补充协议时也已经对该4500元每天的计算方式进行了变更，即应按钢管扣件的出库数量来计算超期租金，因此能够从侧面印证出门证上肯定填写钢管数量。因费用清单上公章模糊不清，对该证据的真实性，本院不予确认，其证明力不予认定。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：案涉《脚手架分项工程承包合同》及两份补充协议均依法成立，对当事人有约束力。本案当事人主要争议焦点为：1.超期租金计算标准的问题；2.海亿公司停工是否是因为昆仑公司违约在先引起的问题；3.关于超期租金的截止时间及违约金起算时间的问题；4.两个地下室及裙房的工程款与超期费用是否存在重复计算的问题；5.对材料损耗费计算是否存在错误的问题。
一、关于超期租金计算标准的问题。案涉《脚手架分项工程承包合同》第六条第3项明确约定：超期费用双方协商处理。在两份补充协议中均对超期费用的计算作出约定，同时对计算方式特别约定：“工程完工后，钢管、扣件归�由双方派人在现场堆放清点数量后方可运回海亿公司仓库，根据归还时清点数量，减掉落地架扣出损耗后的数量为昆仑公司主合同超期材料钢管扣件的实际数量，根据实际数量按约定单价计算租金及损耗……”现双方对实际归还时是否经过清点存在争议。上诉人以其持有的出门证作为清点确认数量的证据，但该出门证所载内容与昆仑公司所持另一联出门证上内容不一致，且上诉人承认其所持出门证上注明吨数及钢管米数、扣件只数的内容字体与其他字体不同，非同一人所写，在昆仑公司质疑该部分内容系上诉人事后添加的情况下，上诉人不能提供有效证据证明该内容系双方核对确认后填写。同时，上诉人在二审中对出门证上内容的形成叙述为：海亿公司派车到昆仑公司工地，钢管、扣件清点数量后装车，车开至工地门口，由门卫填写出门证上时间、出库单号、运输车号、扣件或钢管品名及车数，工地工作人员到门卫处填写清点后的钢管、扣件数量，再找工地负责人签字，最后将出门证交给海亿公司方，门卫放行。昆仑公司辩称双方实际并未对归还的钢管、扣件进行清点，出门证只是车辆从工地运货出去的一个放行凭证，上诉人运回钢管、扣件前会与昆仑公司的郑献忠联系，郑献忠会看着装车后并签字后将出门证交给驾驶员作为出门放行凭证，因装车时未进行清点，所以只笼统填写了车数。从双方对出门证形成的陈述看，昆仑公司的陈述更具有操作性，更符合一般工地的管理规程。故上诉人持有的出门证尚不足以作为双方清点确认后的依据。案涉合同及补充协议虽然约定双方应当对归还的钢管、扣件进行清点，但双方均无法提供有效证据证明经双方清点后确认的数量，原审法院选择按合同期内平均每日租金标准作为超期日租�，本院予以认可，但原审在日租金数额计算上存在错误，应予纠正。《脚手架分项工程承包合同》第三条约定承包价格“工料价32元／平方，建筑面积约95000平方米”，双方对实际建筑面积89963平方米无争议，故主合同约定工程款为2878816元。《脚手架分项工程承包合同》第六条第1项约定“整个工期按甲方（昆仑公司）和业主方签订的合同700天为控制目标”，即工期控制在2008年5月前，补充协议则明确主合同工期于2008年3月31日结束，故双方从合同签订日起至工期结束应当不超过20个月，本院以600天计算合同期内平均每日租金。
二、关于海亿公司停工是否是因为昆仑公司违约在先引起的问题。对于原审法院认定的停工时间27天，双方没有异议，涉及到时间段分别在2008年7月、8月、12月。双方认可停工原因之一是因为结算清点数量差距大及补充协议效力等问题存在争议，�时上诉人认为还有原因是因为昆仑公司拖欠租金。虽然根据海亿公司出具的收款记录反映出2008年6月、7月、11月，昆仑公司每月均支付10万元租金，但2007年9月至2008年5月期间只支付过一次20万元的租金，存在拖欠租金现象，至2008年11月份所付租金数额不能证明已付清之前所欠租金在先，上诉人停工在后，故上诉人认为因为昆仑公司未按合同约定按期足额支付租金引发，该部分损失按合同约定应由昆仑公司承担的上诉理由成立。
三、关于超期租金的截止时间及违约金起算时间的问题。在双方对脚手架全部退场时间有争议且均无有效证据证明其主张的情况下，原审以发包方和监理方认可的《情况证明》中确认的全部脚手架应当退场时间2009年4月10日计作超期租金的截止日并无不妥。2008年5月15日的补充协议约定“租金次月付清80%，剩余款项外架拆除后一个月内付清”，昆仑公司未按约付清款项，应当支付违约金。根据上诉人提交的出门证，海亿公司最后运回钢管扣件的时间为2009年7月13日，原审据此认定海亿公司实际退场工作完成时间为2009年7月13日，并以此往后推一个月即2009年8月13日作为违约金起算点有合同与事实依据。原审法院按每日万分之五计算违约金合理，本院予以认同，但原审法院在实际计算中少计一年，本院予以纠正。
四、关于两个地下室及裙房的工程款与超期费用是否存在重复计算的问题。本案双方均确认两个地下室及裙房共计4776平方米未在2008年3月31日前施工，上诉人虽在一审中提交了2008年4月1日之后的送货单，但因海亿公司对其真实性及关联性的异议成立，故无法作为有效证据采用。原审法院系按全部89963平方米计算超期租金，而4776平方米未在2008年3月31日前施工，故将该部分的工程款从主合同总价款中予以扣�并无不当。
五、关于材料损耗费计算是否存在错误的问题。原审法院依据第一份补充协议计算材料损耗费45000元，本院予以认同。根据二份补充协议中对租金及损耗的计算约定，前提是在双方清点数量的基础上，而本案一审采用的是按合同期内日租金计算全部钢管、扣件的租金，故无需再单独计算损耗材料的租金。
综上，肖世斌的上诉理由部分成立，本院予以采纳。双方主合同期内工程款2878816元，超期375天共计1799260元（2878816元／600天＊375天），材料损耗费45000元，应在主合同中扣除两个地下室及裙房共计4776平方米工程款152832元（4776平方米＊32元／平方米），共计4570244元，昆仑公司已支付3760000元，还应支付810244元。以810244元为基数，按日万分之五的标准计算2009年8月13日至2011年3月31日共计596天的违约金为241453元。原审法院审判程序合法，实体处理不当之处本院�以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2011）杭西商初字第636号民事判决。
二、浙江昆仑建设集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付肖世斌钢管、扣件租金及损耗材料费用等超期费用共计810244元，并支付违约金241453元；2011年4月1日起至判决确定的履行之日止的违约金仍以基数810244元和日万分之五的标准计算支付。
三、驳回肖世斌的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41596元，由肖世斌负担31538元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担10058元；二审案件受理费36444元，由肖世斌负担32433元，浙江昆仑建设集团股份有限公司负担4011元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 祖 辉
代理审判员 程雪原
二〇一三年三月二十八日
书 记 员 骆芳华