江西省上饶市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣11刑终189号
原公诉机关德兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐炎崽，男，1962年11月15日出生于德兴市，汉族，高中文化，中共党员，原系德兴市黄柏乡政府移民办主任，家住德兴市；因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月14日经德兴市人民检察院决定被取保候审；2015年10月22日经德兴市人民法院决定被取保候审。
原审被告人童四崽，男，1966年12月29日出生于德兴市，汉族，小学文化，中共党员，原系德兴市黄柏乡人大代表、长田村委会书记，家住德兴市；因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月14日经德兴市人民检察院决定被取保候审；2015年10月22日经德兴市人民法院决定被取保候审。
原审被告人王银香，女，1968年9月3日出生于德兴市，汉族，初中文化，中共党员，原系德兴市黄柏乡人大代表、长田村委会主任，家住德兴市；因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月13日经德兴市人民检察决定被取保候审；2015年10月22日经德兴市人民法院决定被取保候审。
德兴市人民法院审理德兴市人民检察院指控原审被告人徐炎崽、童四崽、王银香犯贪污罪一案，于2016年4月25日作出（2015）德刑初字第119号刑事判决。原审被告人徐炎崽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问了上诉人徐炎崽及原审被告人童四崽、王银香，认为原审判决认定的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人童四崽于2012年3月任德兴市黄柏乡长田村委会书记；被告人王银香于2011年12月任该村委会主任；被告人徐炎崽于2006年任该乡移民办主任。
2012年8月长田村委会申报了该村黄家组村组道路硬化移民后期扶持项目，申报地点是长田村港底至东河线，批复核准资金为6万元，但该移民项目工程并未实施。2013年8月，被告人童四崽和王银香在村委会门口看到承包人徐某2正在施工由德兴市教体局出资的长田幼儿园门口至村委会门口的水泥路，童四崽遂提议将该路段用于黄家组村组道路硬化移民项目的验收，以套取该移民项目资金。王银香对此表示同意。同时，童四崽也将该提议，电话告知乡移民办主任徐炎崽，尔后被告人童四崽在该路段施工完毕前后拍照和立碑拍照。三被告人共同制作了黄家组村组道路硬化移民项目验收的虚假材料。2013年9月黄家组村组道路硬化移民项目工程经德兴市扶贫和移民办、黄柏乡人民政府、长田村委会共同验收通过，但验收地点为长田幼儿园食堂门口至长田新村委会门口，项目名称未改变。
2013年12月17日，德兴市扶贫和移民办下拨黄家组村组道路硬化移民专项资金6万元到项目经办人潘某个人账户。同年12月30日，潘某将该6万元钱取出交给被告人童四崽。当日童四崽分给王银香1.7万元、徐炎崽1.5万元。后被告人徐炎崽因觉所分的钱较少，还通过亲戚徐某1打电话给童四崽要钱，童四崽于2015年2月15日再次给了徐炎崽5千元。另童四崽给付乡分管领导油费、资料费3千元。童四崽将剩余赃款2万元据为己有，用于家庭及经营开支。被告人王银香所得赃款1.7万元，其中1万元放在家中保管，7千元用于家庭开支。被告人徐炎崽所得赃款2万元，除4242.1元用于开税票，余款用于家庭及经营开支。
2015年5月上旬，三被告人在得知纪检部门调查该村黄家组移民项目工程情况时，三人协商应对事宜。被告人童四崽起初让徐某2写张6万元工程款的收条，后该条子被徐某2收回。随后童四崽又让曾为村委会承包过工程的余某向其出具一张“收到长田村委会水泥硬化旧欠款6万元”的虚假收条，企图掩饰所套取6万元移民项目资金的事实。
案发后，三被告人主动向德兴市纪检部门投案，赃款均被追缴。
原审判决认为，被告人童四崽、王银香身为村委会书记、主任，被告人徐炎崽身为乡移民办主任，在申报、实施和验收村移民项目工程时，利用职务上的便利，弄虚作假，共同套取移民项目资金6万元并予以私分。被告人徐炎崽系国家工作人员；被告人童四崽、王银香作为基层村级组织人员在协助政府管理移民项目工作时，属其他依照法律规定从事公务的人员，应以国家工作人员论。三被告人的行为构成贪污罪，且系共同犯罪，应对共同参与的贪污数额负责。公诉机关指控三被告人犯罪证据充分，事实清楚，罪名成立，予以支持。鉴于三被告人能主动投案并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法对其从轻处罚。同时三被告人退缴全部违法所得，亦酌情对其从轻处罚。三被告人当庭认罪，有一定的悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，故对三被告人适用缓刑。根据被告人犯罪的事实、性质、以上情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，认定被告人童四崽犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人王银香犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；被告人徐炎崽犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；三被告人所退缴的违法所得六万元，上缴国库。
上诉人徐炎崽的上诉意见：1、原审判决认定事实有误，未对三被告人进行主、从犯区分，对上诉人量刑过重。2、童四崽给他的2万元不是套取6万元项目的钱，而是他和童四崽合伙做董家门项目9.6万元工程的利润。3、上诉人具有自首情节，悔罪且积极主动退还了全部赃款，要求改判免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定2013年8月，上诉人徐炎崽与原审被告人童四崽、王银香共同制作了黄家组村组道路硬化移民项目验收的虚假材料以套取移民项目资金；2013年12月30日，潘某将收到的德兴市扶贫和移民办下拨黄家组村组道路硬化移民专项资金6万元取出交给原审被告人童四崽；当日童四崽分给王银香1.7万元、徐炎崽2万元；童四崽给付乡分管领导油费、资料费3千元后，将剩余赃款2万元据为己有，用于家庭及经营开支；徐炎崽从所得赃款中拿出4242.1元代童四崽、王银香垫付税款，余款用于家庭及经营开支的事实，有上诉人徐炎崽、原审被告人童四崽、王银香的供述，证人余某、田某、徐某1、徐某2、章某、李某、潘某的证言证明，并有三人任职证明、德兴市扶贫和移民办记账凭证、黄柏乡后期扶持项目相关材料、收条、黄家组村组道路移民后扶项目开工申请、市扶贫和移民办文件及该项目验收材料、照片及档案资料、黄家组村组道路后扶项目资金拨付资料、国税、地税完税证明、长田村卫星照片、长田幼儿园情况说明、市教体局财务凭证、工程结算书、税收票据、身份信息等证据佐证。
另查明，2015年5月18日，上诉人徐炎崽退缴2万元；原审被告人童四崽退缴38000元；王银香退缴17000元的事实，有缴纳违法所得票据予以证明。
2015年5月13日原审被告人童四崽、王银香主动到德兴市人民检察院投案；2015年5月14日，上诉人徐炎崽主动到德兴市人民检察院投案；三人如实供述了自己的犯罪事实，有讯问笔录证明。
上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，上诉人徐炎崽身为国家工作人员，原审被告人童四崽、王银香身为基层村级组织人员在协助政府管理移民项目工作时，属其他依照法律规定从事公务的人员，应以国家工作人员论。三人在申报、实施和验收村移民项目工程时，利用职务上的便利，弄虚作假，共同套取移民项目资金予以私分的行为构成贪污罪，且贪污数额较大。
上诉人徐炎崽上诉提出“其系从犯”的意见，经查，在共同犯罪中三人行为积极，互相配合，故不区分主、从犯。此项上诉意见本院不予采纳。
上诉人徐炎崽上诉提出“童四崽给他的2万元不是套取6万元项目的钱，而是他和童四崽合伙做董家门项目9.6万元工程的利润”的意见，经查，童四崽在供述中否认与徐炎崽合伙做过董家门项目，且根据三人的供述，可以证明徐炎崽明知该2万元是套取黄家组村组道的工程款。此项上诉意见与事实、证据不符，本院不予采纳。
原审判决已认定徐炎崽、童四崽、王银香具有自首情节，退缴了全部赃款，社会危害性不大，依法对三人从轻处罚，并适用缓刑。故对上诉人徐炎崽上诉提出“量刑过重，要求改判免予刑事处罚”的意见，本院不予采纳。
原审判决认定上诉人徐炎崽、原审被告人童四崽、王银香犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林上庆
审判员 周 艳
审判员 许兴江
二〇一六年七月二十五日
书记员 林 霞