广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第5710号上诉人（原审原告）：广州德晟服装有限公司，住所（土名）。法定代表人：张海云，职务总经理。委托代理人：游江南，广东合众之源律师事务所律师。委托代理人：吴水金，广东合众之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘桂香，女，1970年10月5日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。上诉人广州德晟服装有限公司（以下简称德晟公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民一初字第1189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：刘桂香于2012年2月11日进入德晟公司包装部工作，双方没有签订劳动合同，德晟公司没有为刘桂香缴交社会保险费。2013年10月8日，德晟公司向包装部员工发出《通知》，通知以公司不需接大量外发加工为由，解散包装部，工资结算至10月8日止，员工迅速交数结算工资。因德晟公司解散包装部后，没有另行安排刘桂香工作，故刘桂香于当日被解除劳动关系。2013年11月1日，刘桂香以德晟公司违法解除劳动合同为由，向增城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1、未签订劳动合同二倍工资42139元；2、加班费15760元；3、双休日工资11248元；4、违法解雇赔偿金14000元；5、经济补偿金3500元；6、高温补贴2000元；7、年休假工资630元；8、购买社会保险和房屋基金。2014年4月15日，仲裁委员会作出增劳人仲案字（2013）588号仲裁裁决书裁决：1、德晟公司在本裁决书生效之日起五日内支付刘桂香未签订劳动合同二倍工资差额11550元。2、德晟公司在本裁决书生效之日起五日内支付刘桂香加班费23358.7元（含晚上加班费12110.7元，双休日加班费11248元）。3、德晟公司在本裁决书生效之日起五日内支付刘桂香违法解除劳动关系赔偿金14000元。4、德晟公司在本裁决书生效之日起五日内支付刘桂香高温津贴655.2元。5、德晟公司在本裁决书生效之日起五日内支付刘桂香年休假工资189元。6、驳回刘桂香的其他仲裁请求。德晟公司于2014年4月29日收到仲裁裁决书，因不服仲裁裁决，于2014年5月13日向原审法院提起诉讼。刘桂香经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提出书面答辩意见及举证。本案在庭审中，德晟公司确认刘桂香在德晟公司的工作起止时间为2012年2月11日至2013年10月8日，并自认刘桂香离职前的12个月的工资情况如下：2012年11月2774元、12月2897元、2013年1月3651元、2月2746元、3月1994.16元、4月1490.16元、5月2746元、6月3883元、7月2888元、8月2805元、9月3801元、10月2881元。德晟公司主张未签订劳动合同、未办理社会保险的责任在于劳动者，以及劳动者为了增加收入而自行延长上班时间，未能举证证明。另查明，根据德晟公司起诉刘桂香、薛福生、申爱民、李贵军共4人4案，薛福生、申爱民、李贵军提供的以下证据：1、德晟公司2013年9月1日的《通知》，通知内容：包装部货期十分紧急，希望全体人员及时上班，不迟到，不早退，加班加点保质保量完成生产任务，否则有货不上班者，当旷工处理，罚款150元／天。2、德晟公司《规章制度》，其中规章制度第一条规定，包装部上班时间上午8点至12点，下午1点30分至6点，晚上7点至10点30分。上述证据经庭审质证，德晟公司对其真实性予以确认。薛福生、申爱民、李贵军在庭审中陈述，上述证据证明德晟公司加班的事实，薛福生、申爱民、李贵军同时陈述，员工每月仅休息一天，每天加班费按3.5小时计算，刘桂香的加班情况与他们相同。原审法院认为：德晟公司确认刘桂香在德晟公司的工作起止时间为2012年2月11日至2013年10月8日，并自认刘桂香离职前的12个月的工资情况如下：2012年11月2774元、12月2897元、2013年1月3651元、2月2746元、3月1994.16元、4月1490.16元、5月2746元、6月3883元、7月2888元、8月2805元、9月3801元、10月2881元，原审法院予以确认。德晟公司主张未签订劳动合同、未办理社会保险的责任在于劳动者，以及劳动者为了增加收入而自行延长上班时间，未能举证证明，原审法院不予采信。因刘桂香经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，亦未提出书面答辩意见及举证，原审法院对刘桂香离职前12个月的工资收入，采信德晟公司的自认。刘桂香在仲裁委员会主张的权利，因仲裁委员会仲裁裁决后，刘桂香没有起诉，视为其服从仲裁裁决，原审法院仅对德晟公司的诉讼请求予以审查处理。一、关于刘桂香未签订劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”依照上述规定，本应计算二倍工资差额的时间为2012年3月11日至2013年2月10日共11个月。但是，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”刘桂香向仲裁委员会申请仲裁（即主张权利）的时间为2013年11月1日，二倍工资差额的保护期为一年，从该日起往前倒推一年，即2012年11月1日为起算日，超过一年仲裁时效的二倍工资差额部分不予保护，截止时间为2013年2月10日（上述法律规定的截止时间）。那么，实际计算该项起止时间为2012年11月1日至2013年2月10日共3个月零10天。根据刘桂香离职前12个月的工资总额为34556.32元（2774元＋2897元＋3651元＋2746元＋1994.16元＋1490.16元＋2746元＋3883元＋2888元＋2805元＋3801元＋2881元），即月平均工资为2879.69元（34556.32元÷12），二倍工资差额为2879.69元／月×3月＋2879.69元／21.75天×10天=9963.07元。故德晟公司应当支付刘桂香未签订劳动合同的二倍工资差额为9963.07元。二、关于刘桂香加班费问题。根据刘桂香同在德晟公司包装部一同工作的薛福生、申爱民、李贵军提供的《通知》和《规章制度》，可以认定包装部员工每天晚上加班3.5小时及双休日加班，德晟公司否认员工加班，能够举证而未举证证明（如考勤表、计算加班费清单、工资单等），不予采纳。经审查，仲裁裁决德晟公司支付刘桂香晚上加班费12110.7元和双休日加班费11248元，合计加班费23358.7元，并未超过法定标准，原审法院予以确认。德晟公司应按仲裁裁决执行，即德晟公司应当支付刘桂香加班费23358.7元（含晚上加班费12110.7元，双休日加班费11248元）。三、关于德晟公司违法解除刘桂香劳动关系的赔偿金问题。德晟公司没有正当理由解散包装部即解除包装部员工的劳动关系，且没有证据证明德晟公司对包装部员工另行安排工作，故其解除刘桂香劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的员工过失性辞退的情形，为此，德晟公司解除刘桂香的劳动关系，属于违法解除劳动关系的行为。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”而该法第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”刘桂香在德晟公司的工作时间为1年7月多，按2年计算，赔偿金为2879.69元／月×2月×2=11518.76元。四、关于刘桂香的高温津贴问题。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款规定：“每年6月至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。所需费用在企业成本费用中列支。”德晟公司未能举证证明6月至10月期间其员工的工作场所的温度低于33℃，故依法应当支付高温津贴。经审查，仲裁裁决德晟公司支付刘桂香高温津贴655.2元并无超过法定标准，原审法院予以确认。德晟公司应按仲裁裁决执行，即德晟公司应当支付刘桂香高温津贴655.2元。五、关于刘桂香年休假工资问题，仲裁裁决德晟公司支付刘桂香年休假工资189元。因双方当事人均未对仲裁裁决该项提起诉讼，故视为双方服从该项裁决，故德晟公司应按仲裁裁决执行，即德晟公司应当支付刘桂香年休假工资189元。综上所述，德晟公司提出的诉讼请求无理，原审法院不予支持。刘桂香经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十七条、第八十二条第一款、《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年6月11日作出如下判决：一、驳回德晟公司的诉讼请求。二、德晟公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付刘桂香未签订劳动合同的二倍工资差额9963.07元。三、德晟公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付刘桂香加班费23358.7元（含晚上加班费12110.7元，双休日加班费11248元）。四、德晟公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付刘桂香违法解除劳动合同赔偿金11518.76元。五、德晟公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付刘桂香高温津贴655.2元。六、德晟公司应于本判决发生法律效力之日起五日内，支付刘桂香年休假工资189元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由德晟公司负担。判后，德晟公司不服，提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决，改判驳回刘桂香的诉讼请求；2、依法判令刘桂香承担本案诉讼费用。上诉理由：德晟公司认为原审判决查明的事实有误，适用法律错误。一、原审判决忽视了未签订劳动合同的原因在于刘桂香，而非德晟公司。德晟公司自刘桂香入职之日起，便一再要求刘桂香签订劳动合同，但刘桂香拒绝。由于招工不易，故德晟公司只能迁就刘桂香的行为，因此未签订劳动合同不能归咎于德晟公司一方，原审判决支付两倍工资于客观事实不符。二、解除劳动合同是双方协商一致的结果，并非违法解除。德晟公司与刘桂香解除劳动合同是经过刘桂香同意的，刘桂香及时按照德晟公司和其协商一致的结果按时领取了全部工资，即可证明双意思一致的事实。故违法解除劳动合同的事实根本不存在，不应给予赔偿。三、原审认定刘桂香具有加班事实并判令德晟公司支付加班费缺乏证据支持。刘桂香主张加班费并无充分的证据予以证实，原审仅凭刘桂香的一面之词认定加班事实存在，并判令德晟公司支付加班费具有偏袒刘桂香的嫌疑。这对德晟公司而言，是不公平的。四、高温补贴没有事实证明和客观依据。原审根据劳动仲裁没有相关证据证实的的裁决判决德晟公司支付高温补贴给刘桂香是没有证据的，众所周知，高温津贴是由厂方与工人协商处理的，并非强制性规定。因此，原审判决忽视了德晟公司一方权利，于法不公。综上，德晟公司认为原审判决有失公允。故提起上诉，恳请二审法院能依法审理，以维护德晟公司的合法权益。刘桂香经传票合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=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判 长  谷丰民代理审判员  李 婷代理审判员  康玉衡二〇一四年九月二十四日书 记 员  郑翠影石俊鹏