重庆市第五中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）渝五中法刑终字第00527号
原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张自发，无业。2014年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被捉获，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
辩护人周玉梅，重庆点博律师事务所律师。
辩护人李仆，重庆点博律师事务所律师。
原审被告人张某甲，无业。2014年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被捉获，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。2015年6月30日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
原审被告人张某乙，无业。2014年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被捉获，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。2015年6月30日经重庆市渝中区人民法院决定取保候审。
原审被告人代其生，无业。2008年11月6日因犯销售假冒伪劣产品罪被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑六个月，2008年12月9日刑满释放；2011年7月5日因犯非法经营罪被重庆市巴南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年9月13日刑满释放。2014年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被捉获，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于重庆市第二看守所。
原审被告人罗某，无业。2014年1月14日因涉嫌犯非法经营罪被捉获，次日被取保候审。
原审被告人陈某甲，无业。2013年12月24日因涉嫌犯非法经营罪被捉获后释放，2014年1月15日被捉获，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，2015年2月14日被取保候审。
重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控原审被告人张自发、张某甲、张某乙、代其生、罗某、陈某甲犯非法经营罪一案，于2015年6月30日作出（2014）中区法刑初字第890号刑事判决。原审被告人张自发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月9日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、张毅出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张自发及其辩护人周玉梅到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市渝中区人民法院认定，被告人张自发、张某甲、张某乙、代其生、罗某、陈某甲均未办理烟草专卖批发、零售许可证。2013年7月至2014年1月，被告人张自发自行组织伪劣香烟货源，联系销售渠道，并将其经营的伪劣香烟通过物流方式，多次货运至重庆市九龙坡区等地，销售给被告人代其生；代其生按照与张自发商量的买卖价格，由代其生的妻女多次通过银行汇款方式，将购买伪劣香烟的款项汇至张自发指定的银行账户中。在二被告人买卖伪劣香烟期间，张自发共计销售给代其生货值60余万元的伪劣香烟。在销售伪劣香烟的过程中，张自发雇佣其妹夫被告人张某甲为其联系存放伪劣香烟的库房、安排货运物流以及从银行提取销售伪劣香烟的款项交予张自发，由张自发不固定的支付张某甲“劳务”费用；同时，张自发雇佣被告人张某乙作为司机，利用张某乙所有的牌照为粤B×××××的金杯面包车为其运输伪劣香烟，并由张某乙办理具体货运手续，张自发按照张某乙运输的次数给予“劳务”费用及奖金。
2013年7月，被告人代其生通过他人介绍认识被告人张自发后，即由代其生个人出资从张自发处购买伪劣香烟，并自行组织销售渠道在重庆市渝中区等地销售。期间，代其生邀约被告人罗某为其联系、收取从物流公司运来的伪劣香烟，罗某按照代其生的安排，通知他人收取伪劣香烟或者将伪劣香烟送至被告人陈某甲等人处销售，并负责收取一部分销售款。至案发时，代其生、罗某已将代其生从张自发处购买的伪劣香烟销售完毕。
2013年10月至2014年1月，被告人陈某甲从被告人代其生和他人处购买品名为中华、云烟、黄鹤楼、天子、五叶神等伪劣香烟，多次将其购买伪劣香烟销售给重庆市北部新区的香烟零售店、超市等处，期间销售金额为1万余元。
2014年1月14日，公安人员在广州白云区石井镇广庆隆物流附近分别捉获被告人张自发、张某甲、张某乙；在重庆市渝北区龙溪街道一麻将馆，捉获被告人代其生、罗某。随后，公安人员查获张自发存放在广东省广州市天河区石牌西路岳里三巷4号1-1仓库内伪劣的中华香烟、苏烟、真龙香烟共计17.93万支，销售价格6.2万余元；在重庆市九龙坡区普天物流市场诚驰物流公司内，查获张自发销售给代其生的伪劣黄鹤楼香烟0.92万支，销售价格0.414万元；查获张某甲、张某乙租赁的广东白云区海口基街库房内的伪劣无品牌香烟21万支，估价金额为12.138万元；查获张某乙从前述基街库房内转运至其驾驶的牌照为粤B×××××的金杯面包车内的伪劣玉溪香烟1万支，销售金额为1.25万元。案发后，公安机关扣押张自发现金4.4万元、用于联系买卖伪劣香烟的手机3部及银行卡、驾驶证等物品；扣押张某甲现金0.6万元、用于联系买卖伪劣香烟的手机2部、快运托运单2张、租约协议等物品；扣押张某乙运输伪劣香烟的牌照为粤B×××××的金杯面包车一辆、用于联系运输伪劣香烟的手机2部、驾驶证等。2013年12月24日，被告人陈某甲在重庆市渝中区蔡家石堡4号被捉获归案，并从该处查获各类劣质香烟29.26万支，销售金额11万余元。2014年1月15日，公安人员在陈某甲家中将其捉获归案。
认定上述事实的证据有：重庆市烟草专卖局案件移送函、立案决定书、捉获经过、调取银行存取款视频资料、银行流水账目的通知书、制作视频的情况说明、提取物流单据、电脑资料的情况说明、发货原单及发货电脑清单、银行往来金额流水清单、租约协议、扣押物品清单、销售记录本及部分记录白条、扣押物品清单，物证扣押在案的若干伪劣香烟，相关鉴定及估价意见结论，部分银行存取款的视频资料，证人张某乙某、潘某、代某、黄某、刘某、李某、徐某、陈某乙、谭某、吴某、李某某、邱某、储某、高某、周某、毕某等人的证言，被告人张自发、张某甲、张某乙、代其生、罗某、陈某甲的供述和辩解。
重庆市渝中区人民法院认为，被告人张自发、张某甲、张某乙、代其生、罗某、陈某甲为获取非法利益，违反国家烟草专卖法规，无烟草专卖批发、零售许可证，非法销售各种烟草专卖制品，且系伪劣烟草制品，扰乱市场秩序，其中，张自发、张某甲、张某乙共同涉案销售金额60余万元，另查获张自发未销售的价值4万余元的伪劣卷烟；查获张某甲、张某乙未销售的价值13万余元的伪劣卷烟；代其生、罗某涉案销售金额60余万元；陈某甲涉案销售金额1万余元，另查获未销售的11万余元的伪劣卷烟；其行为均构成非法经营罪，且张自发、张某甲、张某乙、代其生、罗某属情节特别严重。对于本案查获的有品牌的伪劣香烟中，除在广州市天河区石牌西路仓库查获的真龙牌香烟无法查清销售价格，应按照估价115.6元／条计算价格外，其余查获的伪劣香烟，依法应按照核实的各自买卖价格的均价计算。在张自发、张某甲、张某乙的共同犯罪中，张自发起主要作用，系主犯；张某甲、张某乙起次要作用，均系从犯，且归案后如实供述其犯罪事实，依法可减轻处罚。在代其生、罗某的共同犯罪中，代其生起主要作用，系主犯；罗某起次要作用，系从犯，且归案后如实供述其犯罪事实，依法可减轻处罚。代其生曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。陈某甲归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。张某甲、张某乙、罗某均系从犯且认罪态度好，具有悔罪表现等适用缓刑的法定条件，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决：一、被告人张自发犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二十五万元；二、被告人张某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十五万元；三、被告人张某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金十二万元；四、被告人代其生犯非法经营罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金二十五万元；五、被告人罗某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金十二万元；六、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；七、对被告人张自发、张某甲退出的违法所得款共计五万元及扣押的犯罪工具手机二部予以追缴，对扣押在案的被告人张某乙的犯罪工具手机二部予以追缴，由扣押机关上缴国库。
上诉人张自发对一审判决认定其非法销售烟草专卖制品的基本犯罪事实和罪名均无异议，提出其销售烟草品的犯罪数额仅有20余万元，一审判决量刑过重，请求二审法院予以改判的上诉意见。其辩护人亦提出相同观点的辩护意见。
重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的上诉人张自发伙同他人非法经营烟草专卖品的犯罪事实与一审相同，张自发及其辩护人、出庭履行职务的重庆市人民检察院第五分院检察员均未提出新证据，本院对一审判决认定的事实和证据均予以确认。
本院认为，上诉人张自发、原审被告人张某甲、张某乙、代其生、罗某、陈某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖的相关许可证明，伙同或单独非法经营伪劣烟草品，其行为均已构成非法经营罪，其中，张自发、张某甲、张某乙、代其生、罗某属情节特别严重，陈某甲属情节严重，均依法应予惩处。在张自发、张某甲、张某乙共同非法经营犯罪中，张自发系主犯；张某甲、张某乙系从犯，且在归案后能如实供述其罪行，依法应减轻处罚。在代其生、罗某共同非法经营犯罪中，代其生系主犯，又系累犯，依法应从重处罚；罗某系从犯，且在归案后能如实供述其罪行，依法应减轻处罚。陈某甲归案后能如实供述其罪行且有悔罪表现，依法可从轻处罚。关于张自发及其辩护人提出的犯罪数额认定及量刑意见，经查，虽然侦查机关仅调取到2013年10月17日至12月21日代某受其父代其生安排向张自发指定的账户汇款22万余元的视频资料，但张自发、张某甲在侦查阶段均供述，张自发指定该特定账户专用于接收代其生支付的购买烟草品款项，并安排张某甲取现；同时，该特定账户的有关银行凭据、代其生在侦查阶段的多次供述、代其生的妻女证人黄某、代某的证言能够相互印证，证实2013年7月至本案案发，代其生安排其妻女多次向张自发指定的该账户所汇的60余万元均系用于专门支付向张自发购买烟草品的款项。前述证据已经形成证据锁链，足以认定张自发向代其生销售烟草品的金额为60余万元，依法应属非法经营犯罪情节特别严重。关于张自发、代其生所辩称该60余万元款项中有二人之间的借款40余万元以及其他款项，因二人所称的借款及归还情况既在时间、地点及方式等诸多方面均不一致，亦无证据证明，且与前述查明的事实不符。一审法院根据张自发非法经营烟草品的犯罪事实和情节、在共同犯罪中的地位作用以及归案后的认罪表现，对其判处的刑罚适当。故对张自发及其辩护人的意见，本院不予采纳。对重庆市人民检察院第五分院的意见，本院予以采纳。一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周赟珏
代理审判员 吴 灿
代理审判员 唐龙飘
二〇一五年十一月六日
书 记 员 郭 敏