山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6557号
上诉人（原审被告）：济南天瑞外企人力资源服务有限公司青岛分公司。
负责人：李来生，经理。
委托诉讼代理人：马小丽。
被上诉人（原审原告）：刘太菊。
委托诉讼代理人：戴志辉，山东中苑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶向荣，山东中苑律师事务所律师。
原审被告：内蒙古伊利实业集团股份有限公司青岛第一分公司。
负责人：付莉，经理。
上诉人济南天瑞外企人力资源服务有限公司青岛分公司（以下简称天瑞公司）因与被上诉人刘太菊、原审被告内蒙古伊利实业集团股份有限公司青岛第一分公司（以下简称伊利公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天瑞公司委托代理人马小丽，被上诉人刘太菊及委托代理人叶向荣到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
天瑞公司上诉请求：对青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1111号民事判决书第一项、第二项判项不服，请求依法进行纠正，判定天瑞公司不承担支付和赔偿义务。事实与理由：天瑞公司在市北区法院的庭审中已经提供了录音，证明并非天瑞公司违法辞退刘太菊，而是其一直没有到岗上班。天瑞公司认为，刘太菊的行为属于个人旷工离职，天瑞公司不存在违约解除刘太菊的行为，不应向刘太菊支付解除劳动合同双倍的赔偿金。刘太菊在2014年、2015年已经休带薪年休假，天瑞公司不应向刘太菊支付带薪年休假工资。
刘太菊辩称，请求依法维持原判。
刘太菊向一审法院起诉请求：1、天瑞公司、伊利公司向刘太菊支付双休日加班费135350元，法定节假日加班费32366元；2、天瑞公司与伊利公司补发刘太菊未休带薪年休假工资差额14712元；3、天瑞公司与伊利公司给付刘太菊违法解除劳动合同赔偿金64000元；4、本案诉讼费由天瑞公司与伊利公司承担。
天瑞公司向一审法院起诉请求：1、天瑞公司不向刘太菊支付违法解除劳动合同赔偿金40000元；2、天瑞公司不向刘太菊支付未休带薪年休假工资2942.53元。
一审法院认定事实：1、2010年1月1日内蒙古伊利实业集团股份有限公司青岛分公司（伊利公司前身）与刘太菊签订劳动合同一份，该合同约定：“期限自2010年1月1日起至2015年6月30日止，公司安排刘太菊从事销售岗位工作”。2010年伊利公司还为刘太菊出具了收入证明，该收入证明中称：“刘太菊女士是我单位职工，在我单位工作4年，岗位为导购”。2010年12月28日天瑞公司与刘太菊签订劳动合同一份，该合同约定：“期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止；公司根据生产工作需要，安排刘太菊从事业务销售工作，执行不定时工作制；工资标准为920元/月，绩效工资（奖金）根据刘太菊实际劳动贡献确定”。2014年1月1日天瑞公司又与刘太菊签订劳动合同一份，该合同约定：“期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止；公司根据生产工作需要，安排刘太菊从事销售工作，执行不定时工作制；工资标准为不低于当地最低工资标准，绩效工资（奖金）根据刘太菊实际劳动贡献确定”。2009年2月至2010年12月期间伊利公司为刘太菊缴纳了社会保险；2011年1月至2015年9月期间瑞公司为刘太菊缴纳了社会保险。2013年6月伊利公司向青岛市人力资源和社会保障局提出“企业实行特殊工时制度许可”申请，申请销售人员实行不定时工作制。青岛市人力资源和社会保障局同意了伊利公司的申请，准予行政审批。
2、在一审庭审中，伊利公司提交劳务派遣协议一份，该协议甲方为内蒙古伊利实业集团股份有限公司金山分公司，乙方为济南天瑞外企人力资源服务有限公司，协议约定：“甲方根据业务需要，确定劳务人员的条件，乙方负责提供符合条件的劳务人员供甲方择优录取，期限自2013年12月8日至2016年12月7日”。伊利公司欲以此证明天瑞公司向伊利公司派遣销售导购人员。天瑞公司对此无异议。刘太菊对此认为，这是伊利公司的单方行为，刘太菊不清楚。2015年9月16日天瑞公司向刘太菊发出辞退通知书，内容为：“刘太菊女士：2015年8月19日起至2015年9月16日您已连续旷工27天，违反了公司累计旷工达3天或连续旷工2天及以上构成严重违纪的公司规章制度。现公司正式通知你：1、双方劳动关系于9月16日后解除，公司不再另发通知。2、请你于劳动关系解除后3日内配合主管办理交接手续，交接公司财物”。一审庭审中，天瑞公司称之所以与刘太菊解除劳动合同，是因为刘太菊一直未到原岗位上班，且已经去其他单位上班了，无奈之下才作出的解除决定。对此，天瑞公司提交录音证据一份，该录音系伊利公司员工ＸＸ震与刘太菊的谈话，谈话中ＸＸ震问刘太菊：“你这旷工旷个四五天五六天六七天的连个招呼都不打，你想怎么弄啊？”刘太菊回答：“我一开始第一天就给芳姐说了”。刘太菊对该录音的真实性无异议，但认为录音有剪辑，不能反映出真实的情况，后来ＸＸ震同意刘太菊调店了。伊利公司对该录音表示不清楚，认为证人也没到，伊利公司也没法核实。在一审庭审中，一审法院询问天瑞公司：“你公司是以旷工为由解除了与刘太菊的劳动合同，那么刘太菊旷工的事实你方是怎么知道的？”天瑞公司回答：“是伊利公司告诉我们的，但伊利公司没有将刘太菊退回我公司”。伊利公司对此表示：“因为通过我公司人员去核查，发现刘太菊没有在商场上班，所以我公司就不准备再用刘太菊了，但是没有办理将刘太菊退回天瑞公司的手续”。
3、2015年11月17日刘太菊以天瑞公司、伊利公司为被申请人向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认2007年7月1日至2015年9月16日期间其与被申请人内蒙古伊利实业集团股份有限公司青岛第一分公司存在劳动关系；2、支付工作期间的双休日加班费135350元、法定节假日加班费32366元；3、支付工作期间未休年休假工资14712元（每年5天）；4、支付违法解除劳动合同赔偿金64000元。两被申请人对申请人的仲裁请求提出了时效抗辩。青岛市劳动人事争议仲裁委员会对申请人的仲裁请求进行审理后，查明：“2010年1月1日起，申请人与被申请人伊利实业青岛第一分公司签订了为期5年半的劳动合同，并由被申请人伊利实业青岛第一分公司为申请人缴纳了2009年2月至2010年12月期间的社会保险费。2011年1月，申请人又与被申请人天瑞人资青岛分公司签订了劳动合同，并由天瑞人资青岛分公司为申请人缴纳社会保险费至2015年9月。2011年1月起，被申请人天瑞人资青岛分公司为申请人发放工资，2012年10月至2015年9月期间申请人月均工资为4000元。2015年9月16日，天瑞人资青岛分公司以旷工为由与申请人解除了劳动合同”。根据以上查明事实，青岛市劳动人事争议仲裁委员会作出青劳人仲案字（2015）第925号仲裁裁决书，裁定：“一、被申请人济南天瑞外企人力资源服务有限公司青岛分公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人刘太菊违法解除劳动合同的赔偿金40000元；二、被申请人济南天瑞外企人力资源服务有限公司青岛分公司自本裁决生效之日起十五日内支付申请人刘太菊2013年11月16日至2015年9月16日期间的带薪年休假工资2942.53元；三、驳回申请人刘太菊的其他仲裁请求”。该裁决下发后，申请人与被申请人均不服裁决起诉至一审法院，即为本案。
一审法院认为：1、关于劳动关系问题。虽然刘太菊与伊利公司签订的劳动合同期限为2010年1月1日起至2015年6月30日止，但自2009年2月起伊利公司就开始为刘太菊缴纳社会保险，且在2010年伊利公司为刘太菊出具的收入证明中也明确写明刘太菊已经在伊利公司工作4年，故一审法院采信刘太菊的主张，确认刘太菊自2007年7月1日起即与伊利公司之间建立了劳动关系。此后，刘太菊又于2010年12月28日与天瑞公司签订了劳动合同，该合同约定的期限自2011年1月1日起，故刘太菊与伊利公司之间的原劳动合同因此而于2010年12月31日终止；自2011年1月1日起刘太菊与天瑞公司之间存在劳动关系。
2、关于加班费问题。用人单位安排劳动者加班的，应当向劳动者支付加班费，但相关的加班事实应由劳动者举证。本案中，刘太菊在伊利公司工作期间实行的是不定时工时制，其主张双休日加班费没有法律依据；同时刘太菊未提交证据来证明其存在法定节假日加班的事实，故刘太菊的举证责任未完成，一审法院对此不予支持。
3、关于未休带薪年休假工资问题。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，刘太菊与天瑞公司自2010年1月起建立劳动关系，此后刘太菊每年可享受至少5天的带薪年休假。现天瑞公司未提交证据证明安排刘太菊休了带薪年休假，故应向刘太菊补发未休带薪年休假工资。而根据《青岛市企业工资支付规定》第十条：“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，对2年以内的未休带薪年休假工资的发放情况，应由用人单位承担举证责任，对2年以上的未休带薪年休假工资的发放情况，用人单位不负举证责任。故一审法院对刘太菊主张的2年之内的未休带薪年休假工资予以支持，其具体数额为3678.16元（4000元/月÷21.75天×5天/年×2年×200%=3678.16元）；对刘太菊主张的超过两年部分，因刘太菊未提交证据予以证明，故一审法院不予支持。
4、关于违法解合赔偿金问题。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，天瑞公司以刘太菊存在严重旷工为由解除了与刘太菊之间的劳动合同，但天瑞公司提交的录音证据是伊利公司员工与刘太菊之间的谈话，伊利公司对此不予认可，且伊利公司亦未将刘太菊退回天瑞公司，故天瑞公司以旷工为由解除与刘太菊之间的劳动合同，缺乏事实依据，属违法解除。现刘太菊不要求继续履行其与天瑞公司之间的劳动合同，故天瑞公司应向刘太菊支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。支付的具体金额为40000元（4000元/月×5个月×2倍=40000元）。
一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条之规定，判决：一、确认刘太菊与内蒙古伊利实业集团股份有限公司青岛第一分公司自2007年7月1日至2010年12月31日期间存在劳动关系；二、济南天瑞外企人力资源服务有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内给付刘太菊未休带薪年休假工资3678.16元；三、济南天瑞外企人力资源服务有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内给付刘太菊违法解除劳动合同赔偿金40000元；四、驳回刘太菊的其他诉讼请求。如果济南天瑞外企人力资源服务有限公司青岛分公司未按判决指定的期间履行给付刘太菊上述金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由济南天瑞外企人力资源服务有限公司青岛分公司承担。
本院二审期间，当事人未提交新证据，对一审查明事实没有异议。
本院认为：天瑞公司对一审判决第一判项未提上诉，本院对该判项予以维持。对于一审判项第二项未休带薪年休假工资的认定，一审系根据刘太菊与天瑞公司的劳动合同履行期间，并根据举证责任分配原则，认定刘太菊的带薪年休假天数，认定得当，本院予以确认。天瑞公司在二审中对于未休带薪年休假工资的计算方式没有异议，本院对该判项予以维持。对于违法解合赔偿金，天瑞公司主张刘太菊存在严重旷工的行为，但其提交的录音证据是伊利公司员工与刘太菊之间的谈话，伊利公司对此不予认可，且伊利公司亦未将刘太菊退回天瑞公司，因此，一审认定天瑞公司以旷工为由解除与刘太菊之间的劳动合同属于违法解除劳动合同，并无不当，本院予以确认。二审中，天瑞公司对于违法解除劳动合同赔偿金的计算方式没有异议，本院予以维持。
综上所述，天瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人济南天瑞外企人力资源服务有限公司青岛分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 杨保国
代理审判员 马 喆
二〇一六年八月四日
书 记 员 魏 威
书 记 员 王庆光