湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终586号
上诉人（原审被告）冯利伍，经商。
委托代理人孟静，湖南唯平律师事务所律师。
委托代理人周岳平。
被上诉人(原审原告)冯二保，农民。
委托代理人邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。
上诉人冯利伍因与被上诉人冯二保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯利伍及其委托代理人孟静、周岳平，被上诉人冯二保及其委托代理人邓曙明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，冯利伍为水泥经销商，在销售水泥时自己驾驶货车为客户送货上门，并自负装卸。冯二保与冯某等人从事水泥搬运工作，两人一般组成搭档卸载水泥，一人在车上掀，一人在车下搬。卸载水泥业务一般不固定卸载人员或车辆，有卸载业务时，搬运工便会自发前往卸载水泥。冯二保与冯某等人亦按此交易习惯曾帮冯利伍卸载过水泥，冯利伍驾驶载水泥的货车到长塘镇××街上时，冯二保、冯某等人便自发前往帮冯利伍卸载水泥，冯利伍并不拒绝冯二保、冯某等人卸载，卸载完毕后，冯利伍按卸载水泥数量以每吨10元的标准支付报酬，搬运工平分报酬。2015年10月1日凌晨3时许，冯二保与冯某帮他人在岳阳县筻口镇××了一车水泥，早晨7时许回家休息。当日，冯利伍为冯金和供应水泥，于早晨9时许驾驶湘F×××××号南骏牌货车满载水泥20余吨到冯金和建房工地。冯利伍到达建筑工地后，建筑工地的提升机出现故障，冯利伍与冯义志在离货车10余米的地方一道帮忙修理提升机。冯某看到冯利伍的货车到托坝××街上后，就联系冯二保一同去为冯利伍卸载水泥。到达建筑工地后，冯二保与冯某分工准备卸载水泥，由冯二保在车上掀，冯某在车下搬。冯二保爬上车厢顶部，将车厢后端的部分水泥搬开方便卸载时，不慎从车厢顶部摔下受伤。事故发生后，冯利伍拨打120急救电话，冯二保被送往岳阳市××人民住院××、岳阳市三人民医院两次住院治疗38天，花费医疗费127026.88元。经岳阳市平安司法所鉴定，冯二保的伤残等级为两个十级伤残。经岳阳市巴陵司法鉴定所鉴定，冯二保的后续治疗费为2000元，后续休治期间至鉴定之日止（2015年2月2日）。另查明：1、冯二保于1967年10月7日出生，系农村居民户口，农闲时从事搬运工作。2、被扶养人柳新银出生于1939年2月28日，生育有4个子女，系农村居民户口。3、事故发生后，冯利伍赔偿冯二保15000元。
原审法院认为，从交易习惯的角度来讲，为冯利伍卸载水泥的搬运工一般是自发到冯利伍的车上为冯利伍卸载水泥，冯利伍对此不拒绝，卸载完水泥后，冯利伍按照卸载数量以每吨10元的标准向搬运工支付报酬，搬运工与冯利伍之间已形成提供劳务与接受劳务的默契，系经常使用的习惯做法。冯二保等人曾多次为冯利伍卸载水泥，亦是按此交易习惯进行，冯二保、冯利伍均知道或应当知道该交易习惯的运作模式、做法。2014年10月1日，冯利伍将满载水泥的货车停在卸货工地后，冯二保与冯某一同到达卸货工地，目的在于为冯利伍卸载水泥。冯二保爬上车厢车顶，将车厢后端的部分水泥搬开方便卸载，即表示冯二保已经开始为冯利伍提供劳务；冯利伍仅在离货车10余米的地方，未对冯二保和冯某提供劳务的行为表示拒绝，视为双方已按照交易习惯形成事实上的提供劳务与接受劳务的关系。冯利伍辩称其与冯二保不存在雇佣关系的主张，与事实不符，法院不予采纳。冯二保作为提供劳务的一方，在提供劳务的过程中自己受到损害，冯二保、冯利伍应根据各自的过错承担相应的责任。冯二保爬上货车后，在冯利伍还没有开始现场指挥的情况下，站在货车顶端卸货，未采取安全防护措施尽到安全注意义务，自身存在一定过错，应承担相应责任。冯利伍作为接受劳务的一方，属特殊的责任主体，应承担相应的赔偿责任。法院酌情划定由冯二保自行承担30%的责任，冯利伍承担70%的责任。冯二保请求冯利伍赔偿其医疗费、误工费等经济损失，经法院核定，其在事故中的损失为：1、医疗费127026.88元、后续医疗费2000元。2、误工费，冯二保在事发前从事搬运工作，按“交通运输、仓储和邮政业”行业平均收入标准计算至定残日前一天为50498元/年÷365天×125天=17293.84元。3、护理费，冯二保受护理时间为住院期间的53天，参照服务行业的平均收入标准计算为35623元/年÷365天×53天=5172.65元。4、住院伙食补助费，参照《湖南省省直单位差旅费管理办法》规定的国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算为30元/天×53天=1590元。5、交通费，冯二保主张因伤所发生交通费损失191元，且能提供相应票据予以证明，合法合理，法院予以支持。6、伙食费，冯二保主张冯利伍赔偿伙食费2400元，属重复主张，且无赔偿伙食费的法律依据，故对冯二保请求赔偿伙食费2400元的主张，法院不予支持。7、营养费，冯二保请求赔偿营养费2000元，其提供的病历有加强营养的出院医嘱，法院酌情支持1600元。8、残疾赔偿金，冯二保的伤残等级为两个十级伤残，部分丧失劳动能力，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB/T18667－2002）的规定，本院酌情确定其伤残赔偿附加指数为3%，伤残系数为13%；冯二保系农村居民户口，其主张按城镇居民人均收入标准计算残疾赔偿金，但其未提供相应证据证明其在城镇居住、工作满一年，不能认定其经常居住地在城镇，应按农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金为8372元/年×20年×13%=21767.2元。9、被扶养人生活费，冯二保母亲柳新银生育4子女，系农村居民户口，按农村居民人均年生活消费支出标准计算，被扶养人柳新银的生活费为6609元/年×5×13%÷4=1073.96元。10、鉴定费，冯二保两次鉴定共花费鉴定费2900元及交通费200元，因冯二保自行委托巴陵司法鉴定中心作出的鉴定意见适用标准错误，进而重新鉴定，增加了鉴定费损失，法院酌情认定冯二保的鉴定费损失为2500元。11、精神损害赔偿金，冯二保因事故致二处十级伤残，精神遭受损害，冯二保请求精神损害赔偿符合法律规定，予以支持，但请求赔偿数额偏高，结合本案冯利伍的经济承担能力及受诉法院所在地的平均生活水平，酌情支持6500元。综上，冯二保的总损失为186715.53元，冯利伍应赔偿冯二保186715.53元×70%=130700.9元，减去已经赔偿的15000元，冯利伍还应赔偿冯二保130700.9元-15000元=115700.9元。关于冯利伍提出冯二保的行为系帮工行为的答辩意见，法院认为，帮工行为强调提供劳务的无偿性，但冯二保与冯某等人事发前以搬运为职业，目的在于通过劳务的付出而获取报酬，行业交易习惯亦是按卸载数量以每吨10元的标准支付报酬，冯利伍提出的该答辩意见与事实不符，法院不予采纳。关于冯利伍提出冯二保系醉酒后爬上货车摔伤的答辩意见，法院认为，冯利伍所提交证明冯二保醉酒的证据均系言词证据或传来证据，并无充分的直接证据证明事发时冯二保系在醉酒的状态下从事搬运业务；虽有证人证明冯二保在摔倒后有呕吐现象，但头部受伤后亦可引起呕吐的不良反应，该现象不具有排他性，故对冯利伍提出冯二保系醉酒后作业导致事故的答辩意见，法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、限冯利伍于本判决生效之日起五日内赔偿冯二保各项经济损失115700.9元；二、驳回冯二保的其他诉讼请求。一审受理费5514元，由冯二保负担3243元，冯利伍负担2271元。
冯利伍上诉称：冯利伍并未雇请冯二保装卸水泥，冯二保也并非在卸水泥时受伤，冯二保是因醉酒后爬上车摔倒而受伤的。冯利伍与冯二保无任何法律关系，冯利伍不应承担责任，冯二保的损失应由其自负。请求二审法院依法改判。
冯二保辩称：1、无论从交易习惯还是证人冯某的证言来看，冯利伍与冯二保已形成劳务关系。2、一审认定事实清楚，处理得当，应由雇主冯二保承担主要责任。
上诉人在二审中提交了道路事故现场图及照片，用以证明冯二保是喝酒后摔倒，其摔倒时水泥车上布还未揭开，冯二保受伤与冯利伍无关，冯利伍不应承担责任。被上诉人认为事故现场图载明的时间先于报案时间，且无见证人冯某的签字，对真实性、合法性、关联性均提出异议。本院认为，道路交通事故现场图系交警大队作出，且有勘察员及当事人的签字，被上诉人未提出相反的证据，故对该证据予以采信。对待证事实本院将综合其他事实予以认定。
被上诉人在二审中提交了照片，用以证明事故发生时冯利伍装载水泥的车超载。上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，其认为事故发生时是中午，该照片摄于晚上。本院认为，该证据单一，无法证明与本案有关，故对该证据不予采信。
本院结合冯利伍二审提交的道路交通事故现场图中勘察员的记录及案外人冯某在一审所作的证人证言，对冯二保在为冯利伍提供劳务时（卸水泥）已经饮酒的事实予以确定，对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点问题是：一、冯利伍与冯二保法律关系如何认定？二、民事责任如何划分？
关于焦点一，上诉人冯利伍认为水泥货车上的帆布封好未解开，无人在场，也未雇请冯二保卸水泥，对于冯二保的受伤，冯利伍不知情，冯二保受伤是因醉酒后爬上货车摔伤导致的，冯利伍与冯二保无任何法律关系。本院认为上诉人的上诉理由不能成立，冯利伍与冯二保存在事实上的提供劳务和接受劳务的关系，理由如下：首先，从日常情理来看，冯二保的家庭住址距离事故发生地较远，冯二保不可能无缘由的主动爬上冯利伍的货车，其上货车是为了给冯利伍卸水泥。其次，从交易习惯来看，为冯利伍卸水泥的搬运工一般是自发到冯利伍的车上为其卸水泥，卸后由冯利伍支付报酬，双方此前亦多次按此习惯进行操作。再次，从主观意图来看，冯二保爬上车厢车顶，将车厢后段的部分水泥搬开，即表示其已经在为冯利伍提供劳务，冯利伍未提供证据证实其有拒绝冯二保的行为，故应当认定双方构成提供劳务和接受劳务的关系。
关于焦点二，上诉人冯利伍认为冯二保有醉酒行为，其不应承担赔偿责任。本院认为，通过道路交通事故现场图中勘察员的记录及案外人冯某的陈述，可以认定冯二保在提供劳务时已经饮酒。至于酒量的多少，是否构成醉酒，因无相关的证据证实，本院不予认定。虽然冯二保饮酒行为与其受伤无必然的因果关系，但其饮酒后爬上车厢卸货，加大了安全隐患，对其从车上摔下存在一定的因果关系，故其对自己的受伤应承担过错责任。本院认为冯二保应承担本案40%的民事责任为妥。冯二保的损失为186715.53元，冯利伍应赔偿冯二保112029.32元（186715.53元×60%），抵减其已支付的15000元，还应赔偿97029.32元。
综上所述，上诉人冯利伍的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定本案的部分事实不清，处理欠妥，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第264号民事判决；
二、由上诉人冯利伍于本判决生效之日起十日内支付被上诉人冯二保损失97029.32元；
三、驳回冯二保的其他诉讼请求。
本案一审受理费5514元，由冯二保负担3243元，冯利伍负担2271元。二审案件受理费2614元，由冯利伍负担2000元，由冯二保负担614元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铁霞
审判员 许 进
审判员 曹 维
二〇一六年六月二十一日
书记员 刘 蕾