济南铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁71刑终3号
原公诉机关济南铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）齐现文，男，1971年12月7日出生于山东省宁阳县，汉族，初中文化，原系济南铁路局济南工务段磁窑养路工区线路工，住宁阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审，8月19日被逮捕。
辩护人陈现坤，山东纵观律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）齐现强，男，1970年5月17日出生于山东省宁阳县，汉族，初中文化，农民，住宁阳县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年6月9日被刑事拘留，同年7月9日被取保候审，8月19日被逮捕。
辩护人马海锋、许春晓，山东锦春律师事务所律师。
原审被告人李印平，男，1968年4月16日出生于山东省枣庄市，汉族，初中文化，农民，住枣庄市山亭区。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2016年6月20日被刑事拘留，同年7月11日被取保候审。
济南铁路运输法院审理济南铁路运输检察院指控原审被告人齐现文、齐现强盗窃、李印平掩饰、隐瞒犯罪所得一案，济南铁路运输法院于2016年12月21日作出（2016）鲁7101刑初38号刑事判决。宣判后，原审被告人齐现文、齐现强不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案，山东省人民检察院济南铁路运输分院指派检察员赵立勋、代理检察员李倩如出庭履行职务。原审被告人齐现文及其辩护人陈现坤，原审被告人齐现强及其辩护人马海锋、许春晓，原审被告人李印平均到庭参加诉讼。在审理期间，山东省人民检察院济南铁路运输分院两次申请延期审理，本院作出决定，同意延期审理本案。同年4月17日，经山东省人民检察院济南铁路运输分院提请，于同日本院决定恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月至2015年1月间，被告人齐现文伙同齐现强多次在济南铁路局磁窑火车站货场货一股与货二股之间存放废旧钢轨处，盗窃磁窑站改造施工期间替换下来的P43、P50型废旧钢轨，后卖给被告人李印平销赃。涉案钢轨共计28.8吨，价值人民币70560元。案发后，公安机关根据犯罪线索分别于2016年6月8日、6月19日将被告人齐现文、齐现强及李印平传唤到案，三被告人如实供述了其犯罪事实。被告人齐现文销赃得款30000余元，被告人齐现强得赃款2000余元，二人均将赃款全部挥霍。作案工具气割设备1套、蓝色凯马牌货车1辆由公安机关扣押到案。
上述事实，有经原审庭审出示、质证并确认的证人证言、辨认笔录、书证、被告人供述和辩解等证据予以证实。
原审法院认为，被告人齐现文、齐现强以非法占有为目的，多次结伙盗窃铁路物资，价值数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人李印平明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。三被告人到案后均如实供述其犯罪事实；在被告知犯盗窃罪、犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪应并处或者单处罚金后，三被告人及其近亲属积极要求缴纳罚金，有认罪悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人齐现文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人齐现强在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。为惩罚犯罪，保护公共财产不受侵犯，维护社会治安秩序和国家司法机关的正常活动，对被告人齐现文、齐现强依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人李印平依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人齐现文犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人齐现强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人李印平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；扣押于济南铁路公安处磁窑站派出所的作案工具氧气瓶一个、乙炔瓶一个、气割枪一套、蓝色凯马牌货车（车号：鲁Ｄ×××××）一辆予以没收。
宣判后，被告人齐现文、齐现强不服，提出上诉。
上诉人齐现文提出如下上诉理由：1、原审法院认定事实有误，证据不足。原审判决认定的盗窃数量缺乏客观性，存在有其他货物的可能性。盗窃数量与实际存放数量不符。2、被盗废旧钢轨的价格系济南铁路局下属两个部门自己确定的，没有委托专业价格认证机构进行鉴定，请求二审法院委托专业的价格认证机构进行评估。3、一审判决量刑畸重，对上诉人可适用缓刑。
上诉人齐现强提出如下上诉理由：1、原审法院认定事实存在错误，上诉人有两次盗窃活动并未参与。2、济南铁路局既不是物价管理部门，也不具备相应的评估资质，其下属两个部门出具的划价证明不能作为计算盗窃数额的依据，请求二审法院对被盗钢轨价格重新进行评估。3、上诉人具有自首情节，原审法院未予认定，应当纠正。4、上诉人被原审判决认定为从犯，应被处以较轻刑罚并宣告缓刑，原审判决量刑明显过重。
二审开庭审理时，上诉人齐现文辩称：1、杨某1、齐某1指认的盗窃钢轨地点与事实不符。2、磁窑工区辖区内的钢轨其都有数，丢失的钢轨均没有丢失证明。3、其妻给张某、薛某打录音电话是为了搜集证据。4、薛某调到工区时间很短对有关情况并不清楚，证言不可信。5、中铁十六局在最南头k589+600m处施工，和货一与十五股之间没有关系。6、价格证明材料是济南铁路局自己出具的，没有经过物价部门相关机构的认可，不能采用。
上诉人齐现文的辩护人除提出与其上诉理由基本相同的辩护意见外，当庭提出如下辩护意见：1、齐现文除了在接触网附近偷过的35米外其他地方盗窃的数量无法确认。2、张某的证言证实了齐现文只是偷了423.8米。对于丢失的钢轨数量没有丢失证明予以证实。3、价格证明是济南铁路局单方出具的，没有相关单位的委托申请，其没有资格出具该证明。4、一审法院认定齐现文构成盗窃罪定性错误，应认定为职务侵占罪，因达不到立案标准，二审应不予追究其刑事责任。
二审开庭审理时，上诉人齐现强、原审被告人李印平均未发表辩解意见。上诉人齐现强的辩护人除提出与其上诉理由基本相同的辩护意见外，当庭提出如下辩护意见：1、杨某1和齐某1证言证实齐现强有两次没有参与盗窃。2、本案中，丢失的钢轨所有权不明确，受害人、管理人不明确，盗窃钢轨的数量、型号不明确，事实不清。3、二审期间，检察机关尽管补强了价格证据，但从出具的时间上看，从市场价格变化上看，该证据不能作为定案的价格使用。
二审庭审中，出庭履行职务的检察员当庭发表的检察意见认为：1、原审判决认定齐现文、齐现强实施盗窃犯罪、李印平实施掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，事实清楚、证据确实充分，审判程序合法。一审判决书在盗窃地点认定上有所偏差，应当通过二审审理程序予以改正。2、上诉人的上诉理由经审查不能成立，应当予以驳回。3、上诉人多次盗窃铁路物资，时间跨度长、盗窃次数多、明目张胆、肆无忌惮，应当予以严厉打击。一审判决书认定罪名、适用法律准确，量刑在法定幅度内，建议二审维持一审判决意见。出庭履行职务的检察员当庭出示了以下证据：1、公安机关调取的济南铁路局2014年第四次旧钢轨网上公开竞价销售中标结果。2、公安机关调取的济南铁路局济南工务段材料科出具的《可用（报废）旧轨零件及道岔调拨通知》。3、公安机关于2016年6月17、18日制作的证人杨某1、齐某1指认盗窃现场录像及照片。4、济南铁路局公安处刑警支队出具的《更正说明》。5、检察机关调取的证人杨某1、齐某1、张某、薛某、聂某的证人证言。
二审庭审中，上诉人齐现强、原审被告人李印平均未向法庭提交新的证据。齐现文的辩护人当庭提交了以下新证据：1、被盗现场及周边环境照片15张，证明磁窑工区货一、货二股之间丢失的423.8米钢轨与其报案内容一致；货场周边有防护网、监控，施工人员进出必须穿黄马甲，证明上诉人是利用了其职务便利实施的盗窃行为。2、录音光盘一张，系磁窑工区工长薛某及前管理员张某的电话通话录音，所证内容是，磁窑工区仅仅丢失了423.8米钢轨；其他单位没有在其辖区内存放过钢轨。3、武汉铁路运输法院刑事判决书一份，所证内容是，同一时间、同一类型案件其他法院对钢轨价格确定是由第三方委托鉴定的，二审法院应当借鉴委托第三方确定被盗钢轨的价格。针对以上新证据，出庭的检察员认为：1、照片中的现场情况和盗窃时发生了变化，这份证据只能是盗窃地点的显示。2、现有证据证实，证人薛某、张某对电话录音内容的真实性进行了否认。3、二审期间，对钢轨价格证据材料进行了补强，符合法律规定有效价格证明标准。
经二审审理查明:2014年12月至2015年1月间，被告人齐现文利用铁路职工的身份及工作便利，指挥纠集被告人齐现强等人，动用切割、运输工具多次在济南铁路局磁窑火车站货场货一股与十五股之间，盗窃磁窑站改造施工期间替换下来的P43、P50型废旧钢轨，后卖给被告人李印平销赃。涉案钢轨共计28.8吨，价值人民币70560元。具体事实分述如下：
1、2014年12月14日，被告人齐现文伙同齐现强盗窃钢轨5.6吨卖于被告人李印平，价值人民币13720元。
2、2014年12月19日，被告人齐现文伙同齐现强盗窃钢轨6吨卖给被告人李印平，价值人民币14700元。
3、2014年12月27日,被告人齐现文伙同齐现强盗窃钢轨5.6吨卖于被告人李印平，价值人民币13720元。
4、2015年1月3日,被告人齐现文伙同齐现强盗窃钢轨5吨卖于被告人李印平，价值人民币12250元。
5、2015年1月19日，被告人齐现文伙同齐现强盗窃钢轨6.6吨卖于被告人李印平，价值人民币16170元。
案发后，公安机关根据犯罪线索分别于2016年6月8日、6月19日将被告人齐现文、齐现强及李印平传唤到案，三被告人如实供述了其犯罪事实。被告人齐现文销赃得款30000余元，被告人齐现强得赃款2000余元，二人均将赃款全部挥霍。作案工具气割设备1套、蓝色凯马牌货车1辆由公安机关扣押到案。
上述事实，有经庭审出示、质证并确认的下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人杨某1（本案中的装卸工）的证言证实，在2014年的一天下午1点多，齐现文打电话叫我去干活。我就骑电动车往东通过后丁村的铁路下面的黑洞子（铁路桥涵K590），然后沿着紧挨着铁路的小路往北走了有100多米。当时，我看见一个人正在货一股和货二股北边道岔的北边，线路西侧切割钢轨，钢轨都是没码放好的，比货一股货二股之间的钢轨新，这个地点在货一股西边的黄房子北边一点，这个位置西边就是磁窑站15股。齐现文和另外两个人在旁边等着,有一辆白色的双排货车停在附近。今天看了你们（公安人员）给我出示的照片，我可以说清了，当时车就停在货一股和货一股西边的黄房子之间，不是在货一股和货二股之间…过了一会儿齐某1也到了，齐现文就开始安排我们干活。搬运完后，齐现文给了我100元工钱，并让去齐家庄铁路大桥下面的木片加工厂帮他卸钢轨。我和齐某1骑电动车到了木片加工厂，把钢轨卸在木片厂院内北部，我就和齐某1骑车回家了。
2、齐某1（本案中的装卸工）的证言证实，在2014年下半年，齐现文给我打电话让我去后丁村村南铁路涵洞（我们管那个铁路涵洞叫“黑洞子”，就是磁窑货场北边的洞子）东口北侧两条铁路之间（就是我指认的地方）等他，杨某1也来了，还有两个我不认识的人，是齐现文后来喊来的。齐现文和一个开车的人开着一辆白色四轮货车拉着电焊工和切割工具来的。齐现文到了后指挥开车的人将车顺着货一股和磁窑站15股之间的路倒到货一股西边的黄房子那里，今天你们(公安人员)给我看了照片我看出来是那里，原来我说的货一货二股之间是不对的。盗窃钢轨的地点是在黄房子北边一点的位置，就是货一股和磁窑站15股之间的空地那里，在货一股货二股北边的道岔北边西侧。这里的钢轨都是没码放好的，比货一股货二股之间的钢轨新。我和杨某1和另外两个帮忙的就往车上装，装完后齐现文让我和杨某1一起去齐家庄的木材厂帮他从车上往下卸钢轨，卸下的钢轨放在没有木片的地上。每次给我150块钱的工钱。
3、证人杨某2（木材加工厂厂长）的证言证实，2014年冬天的一天，齐现文给我打电话，让帮他装钢轨。当时在场的有我、齐现文、开卡车来木材厂买钢轨的李印平，我用木材厂装木材的装载机帮齐现文装的钢轨，装好钢轨以后，是用木材厂的地磅称量的，具体数量记不起来了。第二次和这次相隔一个月左右，李印平又来木材厂拉的钢轨，当时在场的有我、齐现文。齐现文卖的这些钢轨都是他用车拉到木材厂的，具体拉了几次，什么车拉的我不清楚，因为木材厂白天经常开着门。
4、证人齐某2（杨某2木材厂看护人）的证言证实，2014年到2015年期间，我见过齐现文有时开着一辆三轮车把一些东西放在杨某2的木材厂里，齐现文开车进来后，木材厂里就多了铁路上的钢轨、枕木等东西。除了齐现文，没有见过别的车往木材厂里放这些东西。有时候齐现文穿着自己衣服，有时候穿着铁路上的制服来放东西，有时候齐现文带着两三个穿铁路马甲的人来卸钢轨。这些钢轨都是一个开着蓝色货车的外地人买走的。
5、证人张某（济南工务段磁窑线路工区原管理员、线路工）证言证实，齐现文在工区无管理钢轨的职责，同时说明了施工前后钢轨存放的情况。其不知道电话内容被齐现文的妻子录了音，没有经过本人的同意。在电话中没有给她讲的很明白，否认电话内容的准确性。
6、证人薛某（济南工务段磁窑线路工区工长）的证言证实，齐现文是一名线路工，没有对工区钢轨的保管及处理职责。对辖区内钢轨有保管、使用权限是工长、副工长、管理员。其不知道电话内容被齐现文的妻子偷着录了音，当时通话时正在吃饭没有寻思，录音内容不能作准。
7、证人聂某（晋鲁豫铁路通道股份有限公司山东分公司技术人员）证言证实，货一货二股钢轨没有更换，施工时换下的钢轨放在了线路两侧，证实货一货二股交叉的道岔和十五股之间有存放的钢轨。
（二）物证、书证
1、被告人李印平收购钢轨的货车（车牌号为鲁Ｄ×××××）高速公路行驶轨迹信息、车重信息、高速公路录相截图照片证实，被告人李印平5次驾驶牌号为鲁Ｄ×××××货车自滕州上高速，从曲阜北下高速，走104国道后走801省道至磁窑镇齐家庄村，收购齐现文等人所盗钢轨后再原路返回，分别于2014年12月14日收购5.6吨、12月19日收购6吨、12月27日收购5.6吨、2015年1月3日收购5吨、1月19日收购6.6吨的事实。
2、被告人齐现文、齐现强、李印平及证人齐某1、杨某1、杨某2的辨认笔录证实，在磁窑站货场指挥盗窃钢轨的是齐现文，切割钢轨的是齐现强，收买钢轨的是李印平。
3、济南铁路公安处磁窑站派出所出具的到案经过证实，公安机关根据犯罪线索分别于2016年6月8日、6月19日将被告人齐现文、齐现强及李印平传唤到案，三被告人如实供述了其犯罪事实。
4、被告人齐现文等人盗割钢轨所用工具照片、济南铁路公安处磁窑站派出所出具的扣押清单证实，被告人齐现文等人所用的作案工具氧气瓶1个、乙炔瓶1个、气割枪1套及被告人李印平用于收赃的蓝色凯马牌货车1辆已由公安机关扣押到案。
5、济南铁路局济南工务段材料科、济南铁路局工务处出具的《关于磁窑站改轨情况说明》、中铁十六局集团公司山西中南部铁路通道ZNT-18项目经理部一分部出具的证明证实，磁窑站区站改轨工作在2014年8月至2014年12月份由中铁十六局负责进行施工，由于施工结束后未向济南工务段材料科办理移交手续，所以由中铁第十六工程局负责清点。经清点，2014年10月至2015年2月期间济南铁路局磁窑站改造施工期间替换下来的Ｐ50、Ｐ43等型号钢轨被盗至少35吨。
6、济南铁路局工务处、济南铁路局济南工务段出具的《铁路路材路料划价证明》证实，2014年11月至2015年6月，济南铁路局废钢轨投标成交价格为2450元/吨。
7、济南铁路局2014年第四次旧钢轨网上公开竞价销售中标结果证实，2014年第四次旧钢轨网上公开竞价销售，时间为2014年11月5日，最低价格为2450元/吨。
8、济南铁路局济南工务段材料科出具的《可用（报废）旧轨零件及道岔调拨通知》证实，旧钢轨，每吨2450元，根据网上竞价销售。
9、中铁十六局第五公司磁窑站施工图纸证实，2014年-2015年换轨作业没有更换货一货二股钢轨。
10、宁阳县公安局磁窑派出所、枣庄市公安局桑村派出所出具的户籍证明证实，被告人齐现文、齐现强、李印平均已具备完全刑事责任能力，无前科。
11、济南铁路局公安处刑警支队出具的《更正说明》证实，公安机关在讯问齐现文时笔录中时间记载有误，予以更正。
（三）视听资料
1、证人杨某1指认现场录像（当庭播放），指认在货一与十五股之间盗窃两次的地点。
2、证人齐某1指认录像（当庭播放），指认有齐现强参与的两次盗窃位置在货一与十五股之间。同时又指认齐现强参与的第二次在货一与十五股之间盗窃部分后，用小车沿货一股推到装车位置，装车位置在货一与十五股之间、黄房子南侧位置。
指认录像与齐现强供述、杨某1证言和指认录像相互印证，证实了2014年底盗窃钢轨的地点为货一与十五股之间。
（四）被告人供述
被告人齐现文、齐现强、李印平多次供述，相互证实了盗窃钢轨、收购钢轨的犯罪事实，与上列高速公路行驶轨迹信息等证据相一致。
二审期间，出庭履行职务的检察员当庭出示的证据，来源合法，客观真实，且能证明案件的相关事实，本院予以确认。齐现文的辩护人当庭提交的新证据，本院认为，1、被盗现场及周边环境的照片作为证据，只能是盗窃地点的显示，不能证明上诉人是利用了其职务便利实施了盗窃行为，证明材料与所证事实之间没有法律意义上的关联性。2、电话录音光盘，因未经当事人同意取证行为不具有合法性，不能作为证据使用。3、武汉铁路运输法院刑事判决书，因我国不是判例法国家，判例虽具有指导性和参考性，但不具有唯一性。对以上当庭提交的三份新证据，本院不予确认。
关于上诉人齐现文的辩护人所提“本案一审法院认定上诉人齐现文构成盗窃罪定性错误，应认定为职务侵占罪，因达不到立案标准，二审应不予追究其刑事责任”的辩护意见。
经查，我国刑法规定区分职务侵占罪与盗窃罪的关键在于行为人是否利用职务上的便利。在职务侵占罪中，“利用职务上的便利”是指行为人利用其在公司、企业或者其他单位担任职务的权利和地位形成的有利条件。本案中，齐现文系济南工务段磁窑工区的线路工，其工作职责就是养护和维修线路，没有保管工区旧钢轨的职责。工区对旧钢轨的管理和保管设有专门的管理人员。证人张某、薛某的证言予以证实，且二人所证内容相互印证，足以认定。上诉人身着铁路制服黄马甲，动用切割、运输工具在铁路防护网内进行盗窃的行为，是利用了工作上形成的便利条件，并非职务行为。据此，上诉人的辩护人前述辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人齐现文及其辩护人所提“一审判决认定事实有误，原审认定盗窃数量的证据缺乏客观性，盗窃数量与实际不符”的诉辩意见。
经查，齐现文供述盗窃钢轨并销赃于原审被告人李印平的时间、数量等情况与李印平供述在齐现文处五次收赃的时间、数量等情况相一致，又与李印平收购钢轨后货车通过高速公路卡口录像记录情况相一致。原审判决认定的盗窃数量有齐现文、李印平的供述相互印证，高速公路卡口录像、车重信息记录予以佐证，虽有两次混装其他货物的情况，但混装货物的重量已合理减掉，原审认定的盗窃数量，事实清楚、证据充分。另查明，被盗单位中铁十六局出具的证明证实，磁窑站辖区在案发时间段内丢失的钢轨数量至少35吨。齐现文、齐现强盗窃地点为磁窑站货场辖区内，本案认定的盗窃数量少于丢失数量，被盗钢轨的数量认定客观真实。据此，上诉人及其辩护人前述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人齐现强及其辩护人所提“有两次盗窃活动其并未参与”的诉辩意见。
经查，证人齐某1、杨某1的证言证实，齐现强有两次盗窃活动并未参与，是发生在2014年夏天的盗窃行为。公诉机关未就这两笔犯罪事实进行起诉，原审判决不可能作出认定。对于原审判决认定的齐现强参与五次盗窃的事实，有同案被告人齐现文的供述，证实其每次都参加了盗窃，齐现强对此亦有供词在卷，原审判决认定齐现强参与五次盗窃的犯罪事实，事实清楚，认定准确。据此，上诉人及其辩护人前述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人齐现文及其辩护人、齐现强及其辩护人提出“济南路局出具的划价证明不能作为计算盗窃金额的依据，被盗钢轨的价格应找有资质的评估公司进行价格鉴定”的诉辩意见。
经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项规定，“被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价”。本案中，一审法院认定了济南铁路局工务处、工务段出具的《铁路路材路料划价证明》，二审中检察机关补充出具了济南铁路局2014年第四次旧钢轨网上公开竞价销售中标结果、济南铁路局济南工务段材料科出具的《可用（报废）旧轨零件及道岔调拨通知》，以上三份证据材料证实，2014年11月废钢轨网上公开竞价价格为2450元/吨，三份证据材料所证内容相互印证。上述证据材料系向社会公开竞标后形成，形式上具有公开性；在内容上一审法院认定的价格为2450元/吨系竞标后的最低价格，具有合理性。从内容、形式上均符合物品竞标的法定程序具有合法性，应认定为“有效价格证明认定”。委托估价机构估价是在无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价。本案中，济南铁路局工务处、工务段出具的价格证明真实合法有效，符合法律规定的要求，足以认定。据此，上诉人及其辩护人前述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人齐现强及其辩护人所提“上诉人齐现强具有自首情节，原审法院未与认定，应当纠正”的诉辩意见。
经查，济南铁路公安处磁窑站派出所出具的到案经过，证实齐现强系在公安机关接到报案后走访排查时，发现在其电焊部内存放有与被盗物品有关的废旧钢轨而被传唤。根据最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定：“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但因有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”。本案中，公安机关在齐现强电焊部内发现与本案被盗钢轨有关的物品后，将其传唤到案，其虽能如实供述犯罪事实，但依据上述规定，其行为不符合自首的构成要件，原审法院认定不构成自首，于法有据。据此，上诉人及其辩护人前述上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人齐现文及其辩护人所提“一审判决量刑畸重，对上诉人可适用缓刑”、上诉人齐现强及其辩护人所提“上诉人被原审法院认定为从犯，应被处以较轻刑罚并宣告缓刑”的诉辩意见。
经查，上诉人齐现文身为铁路职工，利用其工作便利作掩护，纠集指挥他人动用切割、运输工具，多次盗窃其辖区内的废旧钢轨，且数额巨大，系主犯；齐现强明知齐现文让其参与的是犯罪活动，不予拒绝，在共同犯罪中系从犯。二上诉人在短时间内持续多次盗窃废旧钢轨，数额巨大，所获赃款全部挥霍，未向被害单位退赔，犯罪情节较重，不符合适用缓刑的规定。原审法院综合全案量刑因素，未作出缓刑判决，于法有据。据此，上诉人及其辩护人前述的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人齐现文、齐现强以非法占有为目的，多次共同结伙盗窃铁路设备物资，价值数额巨大，侵害了公共财物的所有权，其行为已构成盗窃罪。原审被告人李印平明知废旧钢轨是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。齐现文在共同盗窃中起主要作用，系主犯；齐现强在共同犯罪中系从犯，可减轻处罚。三被告人到案后，能够如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，可酌情从轻处罚。上诉人齐现文及其辩护人、齐现强及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人齐现强的量刑失当，应予纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持济南铁路运输法院（2016）鲁7101刑初38号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即被告人齐现文犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人李印平犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；扣押于济南铁路公安处磁窑站派出所的作案工具氧气瓶一个、乙炔瓶一个、气割枪一套、蓝色凯马牌货车（车号：鲁Ｄ×××××）一辆予以没收。
二、撤销济南铁路运输法院（2016）鲁7101刑初38号刑事判决中对被告人齐现强的量刑部分，即被告人齐现强犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
三、上诉人（原审被告人）齐现强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月19日起至2018年6月18日止。罚金限于本判决生效后十日内交至济南铁路运输法院）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于洪福
审 判 员 窦玉康
代理审判员 胡 珂
二〇一七年五月十五日
书 记 员 赵 飞