湖北省武汉市蔡甸区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂蔡甸民二初字第00551号
原告宜昌钟宜实业有限公司。
法定代表人李明华，该公司总经理。
委托代理人刘尚友，代理权限为特别授权。
委托代理人卢国雄，代理权限为特别授权。
被告孝昌县建筑工程集团有限公司。
法定代表人宋俊初，该公司董事长。
委托代理人张华堂，代理权限为一般代理。
委托代理人陈俊军，代理权限为特别授权。
第三人武汉魔块家居产业股份有限公司。
法定代表人沈志华，该公司总经理。
委托代理人林蕾，代理权限为一般代理。
原告宜昌钟宜实业有限公司（以下简称钟宜公司）与被告孝昌县建筑工程集团有限公司（以下简称孝昌建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月3日立案受理后，依法由审判员余靖适用简易程序审理。经原告钟宜公司申请，本院于12月21日作出（2015）鄂蔡甸民二初字第00551-1号民事裁定书，裁定对被告孝昌建筑公司的相关财产采取保全措施。本案于2016年1月12日公开开庭进行了审理。3月18日本院裁定转为普通程序，3月21日通知武汉魔块家居产业股份有限公司（以下简称魔块家居公司）作为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭于4月21日、5月6日公开开庭进行了审理。原告钟宜公司的委托代理人刘尚友、卢国雄，孝昌建筑公司的委托代理人张华堂、陈俊军，第三人魔块家居公司的委托代理人林蕾到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钟宜公司诉称，原告钟宜公司与被告孝昌建筑公司分别于2012年11月1日、11月24日、2013年8月15日签订了两份《拱形波纹钢屋盖施工合同》和一份补充协议，约定将被告孝昌建筑公司承建的嘉禾集团产业园5#、6#车间拱形波纹屋盖施工工程分包给原告，工程总造价为人民币3，671，240元。合同签订后，原告如期完成施工工程，2014年3月31日通过验收，并办理了验收备案手续。2014年10月25日办理了结算，结算总造价为人民币3，717，371元，被告已向原告支付工程款人民币210万元，扣除合同约定被告可以代扣的税金4.596%，即人民币170，850.37元，尚下欠工程款人民币1，446，520.63元，依据双方合同的约定，下欠工程款应在结算后十二个月内分六次等额付清，即每2个月支付一次，每次支付人民币241，086.67元。故原告请求判令：1、被告支付原告工程款人民币1，446，520.63元及违约金人民币172.8万元；2、判令被告赔偿原告律师代理费；3、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。2016年1月25日，原告明确表示变更违约金诉讼请求，要求被告支付违约金人民币100万元。
为了支持其诉讼请求，原告钟宜公司提交了如下证据：
证据一、原告的营业执照、组织机构代码证，证明原告的基本情况；
证据二、2012年11月1日《拱形波纹钢屋盖施工合同》及补充协议、2013年8月15日《拱形波纹钢屋盖施工合同》，证明原、被告之间的权利义务关系；
证据三、《嘉禾集团产业园二期5#、6#车间拱形波纹钢屋盖结算书》、《嘉禾集团蔡甸产业园二期工程5#、6#钢屋盖验收会议纪要》及签到表、付款委托书、结算书收条、证明，证明被告下欠工程款数额；
证据四、工程款申请表、工程联系单，2013年9月1日联系函上签名的顾汉生系建设单位总工程师，证明合同外的工程增加部分为5#车间代买角钢人民币2.6万元，6#车间代买角钢人民币2万元，合同总价以结算书为准；
证据五、收条，证明验收材料已交被告；
证据六、《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》，证明被告应参照建设方与总包方之间的施工合同约定的付款时间和付款方式向原告付款；
证据七、银行对账单，证明被告于2013年8月15日、8月22日、9月13日、9月28日分别支付5#车间工程款人民币49万、34万、46万、40万元，2015年2月13日第三人支付6#车间工程款人民币40万元；
证据八、监理工作联系单，证明6#车间原告进场时间为2013年10月2日。
被告孝昌建筑公司辩称，原、被告系建设工程分包合同关系，涉诉工程总价款是原告与第三人协商所定，5#、6#车间《拱形玻璃纹屋盖施工合同》造价是按原告与第三人商定的总价人民币3，671，240元转化而来，是按该合同第一条增加面积基准比例的情况下得出的总造价，现第三人在与被告结算时不认可增加面积基数而要按实际面积计算，所以合同约定总造价应递减工程款人民币612，620元（即30，631平方米0.1200元／平方米）；分包工程尚未结算，分包合同约定工程款按第三人向被告付款的方式执行，被告已向第三人出具付款委托书，部分工程款因第三人未支付给被告而未履行，被告不存在违约；原告已同意债务转移给第三人，原、被告之间债权债务关系已消灭。
为了支持其抗辩理由，被告孝昌建筑公司提交了如下证据：
证据一、《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》、6#车间《房屋建筑工程竣工验收备案表》，证明合同约定支付工程款是在结算完毕后十二个月内分六次支付，被告与第三人未结算，未达到向原告支付工程款的条件；
证据二、5#、6#车间《拱形波纹钢屋盖施工合同》，证明付款方式是按第三人和被告总包合同的付款方式执行，被告未按合同付款时被告同意原告可以直接从第三人处领款；
证据三、承诺书和付款委托书，证明原告出具承诺书，要求被告出具付款委托书，帮助原告从第三人处领款，下欠工程款数额与起诉金额不符；
证据四、付款委托书、收据、收条，证明2016年1月14日原告已收到被告出具的委托第三人向原告付款的凭证，原、被告已达成了和解，付款金额为人民币1，443，000元。
第三人魔块家居公司述称，第三人不应承担责任，本案系原、被告之间的争议，与第三人无关。
为了支持其述称意见，第三人魔块家居公司提交了嘉禾集团产业园5#、6#、7#车间的《工程竣工验收备案证明书》以及《建筑工程施工许可证》，证明工程概况。
经庭审质证，被告孝昌建筑公司对原告钟宜公司提交的证据一、五未提出异议；第三人魔块家居公司对证据一未提出异议，认为证据五与其无关，本院对上述证据予以采信。被告对原告提交的证据二的真实性未提出异议，但认为已经委托第三人付款，不存在违约，对包干价没有异议，但对实际施工面积乘以1.11结算有异议，是原告与第三人协商的与被告无关；第三人认为与其无关；本院对该证据的真实性予以采信，应付工程款数额、支付时间和方式在本院认为部分予以阐述。被告对原告提交的证据三的真实性未提出异议，承认收到结算书，但认为结算书系原告单方制作，陈俊军签字仅能证明结算书系结算依据，付款应另外协商，证明所载明的下欠工程款数额与事实不符，是为了原告向第三人索要工程款而出具的；第三人认为结算书中其公司的印章不是公章而是项目章对真实性有异议，对会议纪要的真实性未提出异议，陈俊军出具的证明是原、被告之间发生的，不予质证，两份合同系原、被告签订，与第三人无关，对付款委托书有异议，第三人收到过多份付款委托书，不清楚是否依据上述委托书向原告付款，付款数额不清楚；本院认为第三人未对加盖其公司项目章的书证提供充分的反驳依据，亦未否认公司项目章的真实性，故对原告提交的证据三的真实性予以采信，对嘉禾集团蔡甸产业园5#、6#屋盖已验收的事实予以认定，对证明出具的目的是为了向第三人索要工程款的事实予以认定，对2014年10月25日涉诉分包工程进行了结算的事实予以认定，工程付款委托书与被告提交的证据三一致，下述一并阐述。被告对原告提交的证据四予以认可，但认为增加工程量需要第三人核对；第三人认为2013年7月22日工程款结算表加盖其公司的项目章而不是公章，2013年9月1日联系函没有第三人的盖章，签名的顾汉生现在已不是公司的员工，本院认为第三人并未否认2013年9月1日顾汉生在联系函上签字时是公司员工能代表公司，且并未否认公司项目章的真实性，该书证均有原、被告以及第三人的签名或盖章，对该证据予以采信。原告提交的证据六与被告提交的证据一中的《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》一致，下述一并阐述。被告对原告提交的证据七、八的真实性未提出异议，但认为原、被告已达成和解意见，工程款由第三人支付，故原告不能反悔再主张违约金；第三人质证后认可2015年2月13日根据付款委托书向原告支付工程款人民币40万元，但不清楚支付的是哪个车间的工程款，认为其他证据与其无关；本院对上述证据的真实性予以认定，但原告提交的证据四中2013年9月1日的工程联系函中原告要求被告支付6#车间15%的工程进度款，由此原告并非按《监理工作联系单》载明的时间进场而是提前进场施工，故原告主张被告2013年8月15日、8月22日、9月13日、9月28日的付款系付5#车间工程款没有充分依据，不予采纳，原告主张2015年2月13日第三人的付款系付6#车间工程款构成自认，本院予以采纳。
原告钟宜公司对被告孝昌建筑公司提交的证据一质证后对该证据的真实性未提出异议，但认为第三人未向被告付款不影响原告向被告主张权利且合同约定了违约金；第三人对该证据的真实性未提出异议，但认为总包合同系被告与第三人之间的关系，本案系原、被告之间的纠纷，不能混同；本院对该证据的真实性予以采信，工程款的支付时间、方式在本院认为部分阐述。被告提交的证据二同原告提交的证据二一致，对该证据的认定同原告提交的证据二。原告对被告提交的证据三的真实性未提出异议，认为上述证据虽是为了原告向第三人领款而出具，但可以证明被告对工程价款的认可；第三人认为系原、被告之间的纠纷，第三人不知情，与其无关；本院对上述证据的真实性予以采信，对质保金人民币18.5万元、代扣税金人民币17.4万元予以认定，对付款委托书、承诺书出具的目的是为了向第三人领款的事实予以认定，分包工程款数额在本院认为部分进行阐述。原告对被告提交的证据四的真实性未提出异议，但认为第三人拒绝向原告支付所以原告有权向被告方索款；第三人认为原、被告之间的关系与第三人无关，不清楚是否收到上述付款委托书，本院对上述证据的真实性予以采信，但不能证明原、被告对下欠工程款的数额达成新的协议，且第三人并未向原告支付，对被告的证明目的不予采信。
原告钟宜公司与被告孝昌建筑公司对第三人魔块家居公司提交的证据质证后未提出异议，本院予以采信。
本院调取了（2015）鄂蔡甸民二初字第00323号案卷中经认定的2012年8月28日签订的《建设工程施工合同》，上述合同系备案合同，该案判决书已发生法律效力。原告质证后认为该合同系被告与第三人之间的约定，且原告并未见过这个文本的合同；被告、第三人质证后未提出异议，承认在上述工程建设中实际履行的是2012年3月28日签订的《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》；本院对2012年3月28日签订的《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》系实际履行的施工合同的事实予以认定。
经审理查明，2012年3月28日，第三人魔块家居公司与被告孝昌建筑公司签订《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》并实际履行，合同约定将嘉禾集团产业园二期一标段5#、6#、7#车间的建设工程项目发包给被告；合同暂定总价款人民币48，219，682元；工程款分四部分支付：第一部分按工程形象进度分四次付至合同总价的45%，即全部基础工程验收合格时付合同总价的15%、部分结构封顶并验收合格时付合同总价的10%、全部结构封顶并验收合格时付合同总价的10%、工程全部竣工验收合格后付至合同总价的45%，第二部分于工程全部竣工验收合格后分三次等额支付至合同总价的60%（每二个月支付一次），第三部分在工程结算办理完毕后的十二个月分六次等额支付至结算价款的95%（每二个月支付一次）；第四部分是5%的质量保修款，若无质量问题按国家规定的保修期满后付清；被告在工程款第一部分支付阶段内达到本合同中合同双方对工程进度、质量、节点工期等约定并取得监理方和第三人的书面认可后，第三人保证在每一工程时段按期按比例支付工程款，否则第三人用应付款金额的0.1%除以当月日历日数后按天赔付给被告。被告、第三人均认可上述工程实际总造价为人民币4，499万元，但总包工程尚未结算完毕，被告自认第三人已于2015年12月前分次向其共支付工程款人民币3，657万元。2012年8月28日，第三人与被告另行签订一份嘉禾集团产业园二期一标段5#、6#、7#车间《建设工程施工合同》，合同价款为人民币48，368，870元，该合同在建设管理部门备案。2012年9月29日，第三人魔块家居公司取得嘉禾集团产业园二期工程5#、6#、7#车间的《建筑工程施工许可证》。
2012年11月1日，原、被告签订《拱形波纹钢屋盖施工合同》，约定：原告承建嘉禾集团产业园二期5#车间拱形波纹钢屋盖工程，屋盖面积9，700平方米、屋盖造价人民币194万元，辅助项目山墙造价人民币7.2万元，天窗造价人民币2.8万元，工程按人民币204万元总价包干；屋盖竣工时由建设方和设计单位、监理、质检部门及原、被告共同进行验收，自屋盖完工之日起五日内为验收期，如屋盖完工十日内被告仍不验收，则视同被告已认可屋盖验收合格；工程款按建设单位与被告间的付款方式执行（特别约定：本合同签订后被告支付工程订金人民币3万元给原告）；税款由原告承担，被告代扣代缴（按武汉市4.596%税率由被告从最后一次付款中扣除），被告支付工程款时原告只提供收款收据，工程款必须支付到原告指定账户；质保期从屋盖完工验收合格之日起至一年止，5%质保金待质保期满一次性结清；若被告未能按合同约定付款，原告同意由第三人从应付给被告的工程款中扣除相应款项直接支付给原告。同年11月24日，原、被告签订《拱形波纹钢屋盖施工合同补充协议》，约定修改5#车间主合同第一条第2款中的“天窗面积”，具体修改为天窗造价人民币8.424万元，工程按人民币209.624万元总价包干。2013年8月15日，原、被告签订《拱形波纹钢屋盖施工合同》，约定原告承建嘉禾集团产业园二期6#车间拱形波纹钢屋盖工程，屋盖面积91241.113=7272.72平方米，屋盖造价约人民币1，454，544元，辅助项目山墙造价人民币69，555元、天窗造价人民币5.1万元，工程总造价人民币157.5万元；若被告未按合同约定的工程款的支付及结算办法支付款项，被告应按累计欠款额的日千分之五向原告支付违约金；质保期从屋盖完工交付被告之日起一年止；工程验收、工程款结算与支付的约定同原、被告签订的5#车间施工合同。二份合同签订后，原告进行施工。2013年7月22日、9月1日，被告、第三人以及监理单位对原告代购5#、6#楼角钢人民币2.6万元、2万元签章认可。2013年8月15日、8月22日、9月13日、9月28日被告分别向原告支付工程款人民币49万、34万、46万、40万元。2013年10月30日，原告完成了5#、6#车间施工工程并交付。2014年3月31日，原、被告以及第三人、监理单位武汉市合盛建设工程监理有限责任公司、设计单位武汉理工大设计研究院有限公司对涉诉5#、6#车间分包工程进行了验收。同年10月25日，原、被告进行结算，5#车间屋盖造价人民币194万元、山墙7.2万元、天窗84，240元、代购角钢2.6万元，总造价合计人民币2，122，240元；6#车间屋盖造价人民币1，454，544元、山墙69，555元、天窗51，032元，代购角钢2万元，总造价合计人民币1，595，131元；原、被告以及监理单位、第三人均在结算书上签章，被告另在签章处注明“按计划，只作为结算依据，付款另外协商”。2014年12月16日，被告嘉禾集团产业园工程项目经理陈俊军出具证明，证明原告承建5#、6#车间拱形波纹钢屋盖工程总造价为人民币3，717，371元，已经支付170万元，下欠工程款（含5%保证金）2，017，371元。2015年1月29日，原告向被告出具承诺书，承诺所承接的涉诉项目5#、6#车间拱形波纹钢屋盖工程总价人民币3，717，371元，扣5%质保金18.5万元、暂扣税金17.4万元、下欠工程款人民币165.8万元，因被告无法履行合同约定按时支付工程款，要求被告出具付款委托书，由第三人于2015年2月18日前代支付工程款人民币40万元，与第三人的协调工作由原告负责，如未收到此工程款与被告无关，全部责任由原告承担。同日，被告出具向第三人索款的付款委托书，载明工程结算总价款人民币3，717，371元，已支付170万元，扣5%质保金18.5万元、暂代扣税金17.4万元、下欠165.8万元，由第三人于2015年2月18日前向原告支付人民币40万元。2015年2月13日，第三人根据被告的委托向原告支付工程款人民币40万元。2016年1月14日、1月20日，被告孝昌建筑公司出具向第三人索款的付款委托书，载明总欠款人民币1，443，000元；并分别开具收款收据。2016年1月20日，原告出具收条，内容为收到付款委托书二份，2016年1月14日总欠款1，443，000元整委托支付100万元整，2016年1月20日支付委托一份，余款443，000元整，待支付款全部到位后合同失效，即日办理法院撤诉手续。上述委托付款并未履行。
另查明，2014年12月31日，嘉禾集团产业园5#、6#、7#楼建设项目取得工程竣工验收备案证明书。
本院认为，原告钟宜公司与被告孝昌建筑公司均提供《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》作为双方分包合同工程款支付依据，且被告孝昌建筑公司、第三人魔块家居公司均认可上述合同系实际履行的施工合同，该合同未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，故5#、6#车间《拱形波纹钢屋盖施工合同》付款方式按照《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》执行。被告孝昌建筑公司与原告钟宜公司签订的两份《拱形波纹钢屋盖施工合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，且第三人并未对涉诉工程分包提出异议应视为同意分包，故上述合同合法有效。《拱形波纹屋盖施工合同》所载明工程造价均系包干价，加上代购材料款，与结算书中载明工程款数额一致，结算时代购材料款作为工程总造价进行了结算，且结算双方均无异议，故应作为工程款处理，被告在结算书中签章亦未否认结算工程款数额的准确性，且与原告提交的证据三、被告提交的证据三中的付款委托书、承诺书中载明的工程款数额一致，故本院对涉诉分包工程总价款人民币3，717，371元的事实予以认定；被告主张二份《拱形波纹屋盖施工合同》中工程价款按实际工程量乘以1.11的系数计算系原告与第三人协商的结果，但没有提交证据证明，对被告的抗辩理由不予采纳。原告于2015年1月29日出具的承诺书确认代扣税金人民币17.4万元、质保金人民币18.5万元，被告在付款委托书中确认，且原、被告双方均认可委托付款协议已经履行，故原、被告对代扣税金、质保金数额达成一致意见，对上述数额予以确认，对原告关于代扣税金数额为人民币170，850.37元的主张不予支持。根据《拱形波纹屋盖施工合同》的约定，税款由原告承担、被告代扣代缴，故扣除税金后被告尚下欠原告工程款人民币3，717，371元－170万元－17.4万元－40万元＝1，443，371元（含质保金），对原告关于下欠工程款数额为人民币1，446，520.63元的主张不予支持。工程款支付条件的焦点是如何理解“按第三人与被告间的付款方式执行”的约定。被告认为应按第三人向其付款的进度执行，即第三人向被告支付了进度款后被告按同样比例向原告支付工程进度款；原告诉称中主张付款条件实际是参照《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》分阶段支付，第三部分的工程款应在分包工程结算办理完毕后十二个月分六次支付。本院认为二份《拱形波纹屋盖施工合同》约定付款条件按总包合同执行，而总包合同是被告与第三人订立的文本，原告无法得知被告与第三人之间的工程款支付情况且从总包合同本身亦无法判断，若因被告与第三人未及时结算影响总包合同工程款的支付进度进而影响分包合同工程款支付进度，显然对已履行了分包合同义务且无过错的原告显失公平；且分包工程已验收并结算，5#车间分包合同约定质保期为验收合格之日起一年（2014年3月31日至2015年3月31日），6#车间质保期从交付被告之日起一年（2013年10月30日至2014年10月30日），涉诉分包工程均已超过质保期而被告并未提出质量异议；故本院认为根据诚实信用原则，二份《拱形波纹屋盖施工合同》付款条件应理解为参照《嘉禾集团产业园建设工程施工合同》，“第三部分在工程结算办理完毕后的十二个月分六次等额支付至结算价款的95%（每二个月支付一次）”中的“工程结算办理完毕”应理解为分包合同结算办理完毕后，被告应从2014年10月25日（结算日）之后十二个月分六次（每二个月支付一次）等额支付分包工程的工程款至结算价款的95%并退还5%的质保金共计人民币1，443，371元；故对被告关于参照总包合同付款条件，第三人未向被告支付下欠工程款故而不应向原告支付下欠工程款的抗辩理由不予采纳。分包合同虽约定了第三人在被告未依约支付分包工程工程款时代为清偿，但第三人并未实际履行，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”的规定，应当由债务人即被告承担履行不能的责任。2016年1月20日原告向被告出具的收条仅能证明原告收到了被告出具的委托第三人付款的付款委托，但被告与第三人并未对委托达成合意，被告与第三人之间的委托关系并不成立；被告主张涉诉债务已转移给第三人，但被告并未与第三人就债务承担达成合意，债务承担未成立；原告在出具上述收条中承诺“待支付款全部到位后合同失效，即日办理法院撤诉手续”系对合同附的解除条件，因所附条件即付款全部到位未成就，原、被告之间的分包合同关系并未终止，被告仍应履行合同义务；故对被告主张原、被告债权债务关系已结清，被告不应承担付款责任的抗辩理由不予采纳。原、被告对6#车间分包合同约定了违约金的计算方式但是未约定5#车间分包工程违约金的计算方式，原告未提交充分证据区分被告已付工程款针对的是5#号车间还是6#车间，下欠6#车间的工程款数额无法查明，故无法计算违约金；分包合同约定付款方式按被告与第三人之间的付款方式执行，但未约定逾期支付工程款违约金按照总包合同执行，且6#车间分包合同明确约定了违约金的计算方式，故总包合同关于逾期支付工程款违约金的约定不能适用于分包合同；对原告要求被告支付违约金的请求不予支持。原告未提交证据证明是否支付律师代理费以及代理费数额，且律师代理费的支出并非原告主张权利必然发生的费用，在当事人并无特别约定的情况下，原告亦未充分证明该损失额与被告违约行为之间的直接因果关系，故对原告要求被告承担律师费的请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第六十五条、第一百二十五条第一款、第二百七十二条、第三百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告孝昌县建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起三日内向原告宜昌钟宜实业有限公司支付工程款人民币1，443，371元；
二、驳回原告宜昌钟宜实业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币17，819元，财产保全费人民币5，000元，合计人民币22，819元，由原告宜昌钟宜实业有限公司负担人民币9，356.50元，被告孝昌县建筑工程集团有限公司负担人民币13，462.50元（原告垫付，同意执行时与执行款一并向原告支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交案件受理费，款汇至湖北省武汉市中级人民法院。户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17079501040003967；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 余 靖
审 判 员 周文华
人民陪审员 梁剑锋
二〇一六年六月七日
书 记 员 李莎莎