甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定中民一终字第268号
上诉人（原审被告）马某甲，男，汉族，1981年3月24日生，农民，住定西市安定区怡馨苑*号楼*单元***室。
被上诉人（原审原告）马某乙，职业、。
上诉人马某甲因离婚纠纷一案，不服定西市安定区人民法院（2015）安民一初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原、被告经人介绍相识并自由恋爱后同居生活，于××××年××月××日在定西市安定区民政局补办结婚登记手续。××××年××月××日生一女孩，取名马熙文，××××年××月××日生一男孩，取名马熙宸。婚初，原、被告夫妻感情较好，后常因琐事发生纠纷，2015年3月3日，原、被告因琐事再次发生纠纷后分居生活至今。原、被告的夫妻共同财产有甘J×××××号“广州本田风范”小轿车1辆（登记在原告名下，原、被告协商后认为现价值60000元），以被告名义租赁的位于定西市安定区金荣花苑小区对面的鑫世纪摩托车行内的价值5000元的摩托车配件，2013年10月，原、被告出资101537元将马晓文的位于怡馨苑小区9号楼2单元302室楼房进行装潢并购买了家具。原、被告的夫妻共同债权有124000元，其中桑辉燕借款56000元、高强借款余额14000元、王强借款4000元、赵东平借款50000元。
另查明，鑫世纪摩托车行占用房屋以被告名义租赁，月租金租2250元，租赁期限于2015年年底届满。
�述事实有当事人陈述、借条、票据、收据、调查笔录等证据证实。
原审认为，原、被告婚后因琐事处置不妥致夫妻感情破裂，且被告同意与原告离婚，因此，原告要求与被告离婚的请求，符合法律规定，应予以支持。孩子马熙文、马熙宸的抚养问题，参照原、被告的抚养能力等，原告要求由其自行抚养的请求，符合法律规定，应予以支持，而在本案审理中，被告虽对孩子马熙文、马熙宸与其是否具有亲子关系提出质疑，并申请进行亲子司法鉴定，虽原告予以拒绝，但被告未提交必要的证据证明该主张，因此，被告要求原告返还已抚养孩子马熙文、马熙宸的抚养费40000元及由原告赔偿精神损害赔偿金10000元的主张，缺乏必要的证据予以证实，不予支持。原告认为怡馨苑小区9号楼2单元302室的楼房属原、被告的夫妻共同财产，并要求予以分割的请求，因该套楼房系将被�父亲的原有房屋等被拆迁后安置补偿的，并登记在马晓文名下，同时，原告未提交证据证明原、被告予以出资的法律事实，因此，原告的该请求不予支持。原告认为位于定西市安定区金荣花苑小区对面的鑫世纪摩托车行内有价值200000元的摩托车配件及二手摩托车，并要求予以分割的请求，因未提交充分的证据予以证明，且被告予以否认，不予支持，但被告认可该摩托车行内有价值5000元的摩托车配件，应予以采信，该价值5000元的摩托车配件属原、被告的夫妻共同财产，在原、被告间依法予以分割，同时，该摩托车行占用房屋剩余租金18000元，属原、被告的夫妻共同财产，根据原、被告的经营能力，该摩托车行由被告继续经营，更有利于实现财产价值，同时，被告应向原告予以找补。被告认为甘J×××××号“广州本田风范”小轿车系其父出资购买，不属原、被告夫妻�同财产的主张，缺乏充分证据予以证实，不予支持，该辆小轿车应属原、被告的共同财产，而该辆小轿车已登记在原告名下，归原告所有，更有利于对该辆小轿车的管理使用，同时，原告应向被告予以找补。原告认为原、被告的共同财产中还有白色叉车一辆，并要求予以分割的主张，无证据予以证实，且被告予以否认，故不予支持。原告认为原、被告有夫妻共同债权180000元，并要求予以分割的请求，虽提交了债务人出具的借条原件予以证实，而被告主张部分夫妻共同债权已有债务人偿还，且原告未提交证据推翻被告的该主张，因此，原、被告的夫妻共同债权依法认定为124000元。被告主张的夫妻共同债务101500元，因提交的被告书写的借条3份载明的内容与证人李某出庭作证的内容不相符，而李向东未出庭作证，本院亦无法核对真实性，且原告予以否认，故不予支持。�依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十九条、四十一条之规定，判决如下：一、原告马某乙与被告马某甲自愿离婚。二、孩子马熙文、马熙宸由原告马某乙自行抚养。三、原告马某乙分得现价值60000元的甘J×××××号“广州本田风范”小轿车一辆；被告马某甲分得价值101537元的定西市安定区怡馨苑9号楼2单元302室的装潢、家具及价值5000元的鑫世纪摩托车行内的摩托车配件；鑫世纪摩托车行占用房屋在租赁合同约定的使用前内的使用权归被告马某甲享有；由被告马某甲于本判决生效后30日内向原告马某乙找补财产折价款32268.5元。四、夫妻共同债权中的桑辉燕的借款56000元、高强的14000元，归原告马某乙享有；王强的借款4000元、赵东平的借款50000元，归被告马某甲享有。五、驳回原告马某乙和被告马某甲的其他诉讼请求。案件受理费2950元，因适用简易程序减半收取1475元，原告马某乙负担737元，被告马某甲负担738。
宣判后马某甲不服上诉称：1、原审时上诉人申请亲子鉴定，被上诉人拒绝做亲子鉴定，人民法院应推定请求确认亲子关系一方的证据成立，但原审没有支持其诉讼请求错误，现继续申请做亲子鉴定。2、分割夫妻共同财产和分担共同债务认定事实错误，房子是马晓文的，被上诉人主张的101537元从何而来；鑫世纪的月租2200元，租赁期是2014年5月19日至2015年5月19日，有租赁合同可证，原审认定月租2250元、租期于2015年年底届满错误。3、被上诉人是过错方，根据法律规定应不分或少分财产，但原审给被上诉人多分财产。4、要求查明被上诉人将共同存款5万元转移至工行的事实等。
马某乙服判没有答辩。
二审查明的事实及认定事实的依据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，夫妻感情确已破裂是离婚的法定要件，马某乙起诉离婚马某甲表示同意，原审判决双方离婚正确。关于上诉人提出的申请亲子鉴定的上诉理由，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第二条的规定，夫妻一方向人民法院请求确认亲子关系不存在，应提供必要证据予以证明。本案中上诉人提出作亲子鉴定，只是认为马某乙与他人短信内容暧昧但没有提供必要的证据证实，马某乙也予以否认并拒绝作亲子鉴定。由于上诉人没有提供必要的证据证实其与二个孩子不存在亲子关系，为了保护未成年人的合法权利，其要求作亲子鉴定依据不足，请求不予支持。怡馨苑9号楼2单元302室是拆迁安置房，该房屋装潢后一直由马某甲、马某乙居住，马某甲诉称该房屋是其兄马晓文装潢，但其提供的销售单据、收据、银行自助终端凭条、装潢清单只能证明款项数额，不能证明�潢是何人所为。原审认定装潢是马某甲、马某乙所为并依法分割并无不当。关于上诉人提出的鑫世纪摩托车行租期及租金错误的上诉理由，2014年4月原审开庭审理时上诉人马某甲辩称房租每月2250元，现在还剩余8个月的房租18000元，有开庭笔录可以证实。二审中马某甲提供了其与省通信服务公司定西仓库签订的“房屋租赁合同”，合同载明合同期限是2014年5月20日至2015年5月19日，月租2200元，合同记载的合同签订日期是2010年7月10日。由于其提供的签订租赁合同的日期与合同约定租赁的时间相差较大，且与其开庭审理时的陈述不一，其不能作为认定事实的依据，原审依据其开庭时的陈述认定房屋剩余租金18000元正确，应予维持。造成双方感情破裂导致离婚是双方的责任，上诉人也没有提供证据证明马某乙存在过错，其要求给马某乙不分或少分财产没有事实和法律依据。马某甲诉称马某乙将共同存款5万元转移至工行，但只有其口述而没有提供任何证据证实，马某乙也予以否认，其应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人的上诉理由依据不足，请求不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费2950元由马某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建林
审判员 张育林
审判员 黄 莉
二〇一五年七月二日
书记员 韦倩雯