湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂05民终1262号
上诉人（原审被告、反诉原告）庞飞。
委托代理人熊希，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宜昌新天地物业管理有限公司。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区桔城路*****号。
法定代表人胡亚玲，该公司董事长。
委托代理人田伟伟，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人庞飞因与被上诉人宜昌新天地物业管理有限公司（以下简称新天地公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月5日受理后，依法组成由审判员张晓燕担任审判长，审判员沈辰、代理审判员胡晓静参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，“福久源*新天地”B区的商铺所有权人为宜昌弘洋投资有限公司。2012年10月20日，宜昌弘洋投资有限公司与新天地公司签订《商铺委托经营管理协议》一份，约定宜昌弘洋投资有限公司将“香山*福久源”项目B区商铺委托给新天地公司经营管理，在经营管理期限内，新天地公司享有该商铺的经营权、管理权和相应的收益权，以及在不损害宜昌弘洋投资有限公司合法权益下的自主转租权。2014年8月8日，庞飞与新天地公司签订《福久源*新天地商铺租赁经营合同》，约定新天地公司同意将宜昌市伍家岗区桔城路6号福久源*新天地B区一层1055／010155号的商铺出租给庞飞经营使用。新天地公司租赁给庞飞的商铺建筑面积共计73.21平方米（实际为73.03平方米），用于经营服装。租赁期限自2014年7月14日起至2016年7月13日止。租金按庞飞使用商铺的建筑面积45元／月／㎡收取，即每月租金3294.45元。每期租金庞飞应于每个季度前十个工作日内缴纳。新天地公司同意在承租期内给予三个月的免租期，免租期从开业之日起开始计算，租金起算日为免租期满的第二日。庞飞在签订本合同之日，应向新天地公司一次性交付履约保证金，金额相当于庞飞第一年2个月租金和运营管理费总额共计人民币13200元。租赁期满或合同解除后，履约保证金除抵扣应由庞飞承担的费用、租金以及庞飞应承担的违约赔偿责任外，剩余部分在庞飞办理退铺手续满三个月后应如数（无息）返还庞飞。合同同时约定，庞飞未按合同约定，逾期7日未缴足租金、管理费及各项应缴费用（无论是否已获正式通知催缴），新天地公司有权停止该商铺水、电供应，由此给庞飞造成的不便或损失，新天地公司不承担责任，并且每逾期一日，庞飞应向新天地公司支付未缴金额5‰的滞纳金；如庞飞逾期30日未能缴足租金、管理费以及各项应缴费用（无论是否已获正式通知催缴），新天地公司有权单方面解除合同、收回商铺，庞飞的履约保证金当作违约金不予退回。新天地公司提前解除合同时，应预先一个月以书面通知庞飞。庞飞应十五日内迁离并交回房产，庞飞应当支付违约金并赔偿新天地公司一切损失。合同第十条第四项约定，庞飞应当负责并保证由庞飞提供并报消防审核的装修设计文件符合国家相关技术规范，能够通过消防审核，按国家要求通过消防验收，并承担费用及相关责任。
同日，庞飞与新天地公司又签订《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》一份，其中，《福久源*新天地运营管理协议》约定，“新天地公司的管理服务事项为新天地整体商业形象的推广和宣传，新天地统一营销活动推广和组织，新天地所有广告位推广发布及管理，新天地从业人员的培训和日常管理，新天地公共秩序的维护和日常管理，新天地停车场的统一管理。庞飞按45元／月／平方米标准向新天地公司交纳运营管理费。费用交纳方式与租赁合同中租赁商铺租金缴纳方式相同，采用预付方式按季度交纳，随同租金标准同时缴纳。庞飞未按约定交纳费用的，新天地公司有权按逾期日起每日5‰的标准收取滞纳金。逾期30日未交纳运营管理费，新天地公司有权终止合同。”《福久源*新天地物业管理协议》约定，“新天地公司对新天地商铺进行公用设备设施的保养、维修和运行管理、公共秩序的维护和协助、公共卫生的服务和管理等物业管理及服务。庞飞按8元／月／平方米标准向新天地公司交纳物业服务费。物业服务费支付方式：按季度与租金同步缴纳；采用先交后用方式按季度交纳，续交物业管理费应在每季度到期前10日内交清。庞飞未按约定交纳费用的，新天地公司有权按逾期日起每日5‰的标准收取违约滞纳金。逾期30日未交纳物业管理费，新天地公司有权终止合同。”
合同签订后，新天地公司依约交付了房屋，庞飞交纳了2014年8月14日至2014年11月13日的租金、运营管理费及物业管理费，因合同约定新天地公司免收3个月的租金，庞飞所缴纳的租金、运营管理费及物业管理费计算至2015年2月12日。2015年2月13日起，庞飞开始欠缴租金、运营管理费及物业管理费。
2015年6月17日，新天地公司向法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方租赁合同关系，判令庞飞立即腾退承租的商铺；2、庞飞按7156.94元／月的标准支付自2015年2月13日至实际腾退之日止的商铺租金、运营管理费及物业管理费（商铺占用费、运营管理费均为3286.35元／月；物业管理费为584.24元／月），并按每日5‰的标准支付逾期付款违约金（截止2015年6月17日的商铺租金、运营管理费及物业管理费为30059.15元，违约金为14965.16元，共计45024.31元）。
诉讼过程中，庞飞提起反诉，请求判令：1、解除双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》以及《福久源*新天地物业管理协议》。2、新天地公司向庞飞退还已缴纳的商铺租金9883.35元，运营管理费9883.35元，履约保证金13200元及水电押金2000元。3、新天地公司向庞飞赔偿商铺装修费40000元。4、新天地公司承担本案全部诉讼费用。
原审法院同时认定：1、2014年至2015年，新天地公司多次在报纸上刊登广告，组织福久源*新天地商业街促销活动以及消防培训等活动。2、宜昌市公安消防支队于2014年5月8日出具宜公消验字（2014）第0065号《建设工程消防验收意见书》，确认对香山福久源B地块一期C区商业街11轴至41轴间区域土建工程及消防设施安装工程进行消防验收并复查验收合格。位于宜昌市伍家岗区桔城路6号福久源*新天地B区商业街（即香山福久源商业街左侧、香山福久源B区商业街及地下车库右侧的所有商铺）于2014年6月25日取得竣工验收备案证明。
原审法院认为，本案是一起因房屋租赁合同的履行引起的纠纷，应当定性为房屋租赁合同纠纷。本案争议的焦点是新天地公司和庞飞哪一方应承担违约责任。
1、双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》系双方真实意思表示，上述协议依法成立并生效，双方均应依约履行合同义务。新天地公司依约交付了商铺，庞飞应当缴纳租金及物业管理费。双方在《福久源*新天地运营管理协议》中约定新天地公司的管理事项为“新天地整体商业形象的推广和宣传；新天地统一营销活动推广和组织，新天地所有广告位推广发布及管理，新天地从业人员的培训和日常管理，新天地公共秩序的维护和日常管理，新天地停车场的统一管理。”新天地公司多次在报纸上刊登广告，组织促销活动及消防培训活动，已经履行了合同约定的运营管理义务，庞飞应当依约支付运营管理费。庞飞自2015年2月13日起至今未缴纳租金、运营管理费及物业管理费，使新天地公司收取租金及其他费用的合同目的无法实现，已经构成根本违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，新天地公司有权解除与庞飞之间签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》，上述协议应于本判决书生效之日起解除，合同解除后，庞飞无权继续占有、使用案涉商铺，应当向新天地公司腾退。
2、庞飞认为新天地公司有以下两个违约行为：一是提供的商铺未通过消防验收，无法使用。二是切断商铺水电供应，致使庞飞无法经营。对于消防验收问题，经过质证，新天地公司已经证明其提供的商铺毛坯房已经通过了消防验收，亦提供证据证明该商铺所在的商业街已经通过消防验收。庞飞虽认为案涉商铺不在消防验收范围内，但并未提交证据予以证明，该区域室内装修工程不在验收范围之内，而根据《中华人民共和国消防法》及《建设工程消防监督管理规定》的规定，案涉商铺在室内装修完毕后，应进行消防验收，双方当事人对此均不否认。根据双方租赁经营合同第十条第4项的约定，商铺报送消防审核的装修设计文件应由庞飞提供，由于新天地公司向庞飞交付的是毛坯房，室内装修是由庞飞自行完成而非新天地公司统一进行，且申请消防验收需提交设计文件、设计单位资质证明等资料，故庞飞应负有提供验收资料的义务，现庞飞没有提供其已提交了消防验收所需资料而新天地公司不接收，或公安消防部门因其主体不适格拒绝受理其申请的证据，在其自身没有履行义务的情况下，以新天地公司没有进行室内装修消防验收为由主张解除合同，有违诚信，原审法院不予支持。对于停电停水问题，庞飞并无证据证明新天地公司拒绝庞飞交纳电费并停止水电供应，且依据双方签订的《福久源*新天地商铺租赁经营合同》约定，“庞飞未按合同约定，逾期7日未缴足租金、管理费及各项应缴费用（无论是否已获正式通知催缴），新天地公司有权停止该商铺水、电供应，由此给庞飞造成的不便或损失，新天地公司不承担责任。”庞飞至今未缴纳2015年2月13日起的租金、运营管理费及物业管理费，逾期早已超过7日，故即便新天地公司停止水电供应，其也是在行使合同赋予的权利，故新天地公司并不存在违约行为。庞飞所主张的要求与新天地公司解除合同，并要求新天地公司返还已缴纳的租金、运营管理费及赔偿装修损失的诉讼请求没有事实和法律依据，不应予以支持。对于庞飞所主张的履约保证金及水电押金的返还，由于双方明确约定，如庞飞违约，则该履约保证金不予退还，该保证金应用于抵扣庞飞所欠的租金及其他费用，因庞飞逾期未支付租金及其他费用，构成违约，故对于该履约保证金不应退回。双方未在合同中对水电押金进行约定，故合同解除后。新天地公司应向庞飞退还水电押金2000元。
3、按照合同约定，庞飞每月应负担的的租金、运营管理费及物业管理费为7156.94元。现新天地公司已经起诉要求解除合同，自2015年2月13日起至合同解除之日的所产生的租金、运营管理费及物业管理费已到期，庞飞尚未缴纳，依据合同约定，庞飞所缴纳的履约保证金13200元应当用于抵扣庞飞所欠的租金及其他费用，故庞飞应按7156.94元／月的标准向新天地公司交纳2015年2月13日起至合同解除之日止的租金、运营管理费及物业管理费（扣除13200元履约保证金之后的余额）。合同解除以后，如庞飞未腾退房屋，则应按照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费，并继续支付运营管理费及物业管理费。因此，庞飞应当自合同解除的第二日起至实际腾退房屋之日止按7156.94元／月的标准向新天地公司支付房屋占有使用费、运营管理费及物业管理费。
4、《福久源*新天地商铺租赁经营合同》、《福久源*新天地运营管理协议》及《福久源*新天地物业管理协议》均约定，庞飞逾期交纳费用的，自逾期之日起按所欠费用日5‰标准加收违约滞纳金。对于这一违约金计算标准，庞飞认为过高，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”庞飞逾期不支付租金及其他费用给新天地公司造成的损失是资金占用损失，该损失应当参照银行同期贷款利率计算。而日5‰的违约金计算标准远高于银行同期贷款利率，故该合同约定的违约金过高，依法应当予以调减，参照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算逾期付款违约金。合同约定，租金、运营管理费及物业管理费按照先交付后使用的原则于每个季度前十个工作日内缴纳，因此，庞飞2015年2月13日起至所欠租金及其他费用的逾期之日为2015年2月24日，第二季度所欠租金及其他费用的逾期之日为2015年5月24日，第三季度所欠租金及其他费用的逾期之日为2015年8月24日，依此类推。因此对于新天地公司所欠的自2015年2月13日的租金及其他费用所产生的逾期付款违约金应当以其所欠租金及其他费用为本金按季度自2015年2月24日起分段计算至庞飞实际支付之日止。
基于前述理由，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百一十二条、第二百二十七条、第二百二十六条，《中华人民共和国物权法》第二百四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、庞飞与宜昌新天地物业管理有限公司于2014年8月8日签订的《福久源*新天地商铺租赁合同》、《福久源*新天地运营管理协议》、《福久源*新天地物业管理协议》于本判决书生效之日起解除，庞飞应于本判决生效之日起十五日内向宜昌新天地物业管理有限公司腾退位于宜昌市伍家岗区桔城路6号福久源*新天地B区一层1055／010155号的商铺。二、庞飞于本判决书生效之日起十日内按照7156.94元／月的标准向宜昌新天地物业管理有限公司支付自2015年2月13日起至合同解除之日止的租金、运营管理费及物业管理费（扣除13200元履约保证金之后的余额）。如庞飞在合同解除后未及时腾退房屋，则庞飞应当按照7156.94元／月的标准向宜昌新天地物业管理有限公司支付自合同解除的第二天起至庞飞实际腾退位于宜昌市伍家岗区桔城路6号福久源*新天地B区一层1055／010155号商铺之日止的房屋占有使用费、运营管理费及物业管理费。三、庞飞于本判决书生效之日起十日内以其尚欠的自2015年2月13日起的租金（房屋占有使用费）、运营管理费及物业管理费为基数按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向宜昌新天地物业管理有限公司按季度分段支付自2015年2月24日起至庞飞实际支付上述欠款之日止的逾期付款违约金。四、宜昌新天地物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向庞飞返还水电押金2000元。五、驳回庞飞的其他反诉请求。原审法院同时决定本案本诉受理费926元，减半收取463元，反诉受理费812元，由庞飞负担。
上诉人庞飞不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、2015年4月15日，新天地公司停电停水时，庞飞已经停止营业并腾空了房屋，新天地公司的工作人员也承认了诉争商铺早已收回，故不应再缴纳房屋占有使用费。新天地公司对商铺停水停电后，庞飞没有享受新天地公司提供的营运管理服务和物业管理服务，不应缴纳相应费用。2、原审中庞飞已经提交了新天地公司向庞飞等所有商铺经营者的《消防联动通知》，以证明商铺的消防设施进行了改造，在消防设施重新验收合格之前，庞飞不应该向新天地公司支付租金、营运管理费和物业管理费。3、新天地公司的合同解除权是形成权，自到达庞飞时即发生解除合同的效力，一审认定判决生效之日解除合同错误。
被上诉人新天地公司辩称：1、一审中庞飞没有提供证据证明在2015年4月15日腾空商铺，庞飞并没有与新天地公司办理退铺手续的情况下，应当向新天地公司交付商铺占用费和管理费。2、我方提供了证据证明进行了消防验收，庞飞提出重新进行消防验收没有依据。3、庞飞在一审提出要求解除合同，一审法院判决合同解除是正确的，一审法院一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。二审另查明：庞飞与新天地公司签订的商铺租赁经营合同第十条第四项约定：乙方（庞飞）应当负责并保证由乙方提供并报消防审核的装修设计文件符合国家相关技术规范，能够通过消防审核，按国家要求通过消防验收，并承担费用及相关责任。
本院认为：1、关于案涉合同解除时间的问题。
新天地公司因庞飞逾期缴纳商铺租金，依据双方合同约定向原审人民法院请求解除双方签订的《福久源*新天地商铺租赁合同》、《福久源*新天地运营管理协议》、《福久源*新天地物业管理协议》，系行使约定合同解除权的行为，因庞飞对拖欠租金的事实无异议，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，双方合同应于新天地公司解除合同的通知（民事起诉状）到达庞飞之日，即2015年7月21日解除。原判认定双方合同于判决生效之日解除不当，本院予以纠正。
2、庞飞应支付的房屋占用费及运营管理费、物业管理费如何计算的问题。
（1）庞飞认为案涉商铺没有经过消防验收，其有权拒缴相应费用。本院认为，2014年宜昌市公安消防支队《建设工程消防验收意见书》载明，案涉商业街已经经过了土建工程和消防设施安装工程的消防验收，但该区域室内装修工程不在验收范围之内，而根据双方租赁合同的约定，装修后的消防审核应由庞飞提交装修设计文件，但庞飞没有证据证实其已经将前述资料提交给新天地公司，而是依据双方租赁合同第十条第4项的约定，主张已经履行了提交装修设计文件的义务，与事实不符，本院不予支持。
庞飞同时认为案涉商铺的消防设施于2015年6月20日进行了改造，在重新进行消防验收前，商铺不应投入使用，本院认为，《消防联动通知》并未指明案涉商铺所在区域的消防设施经过了改造，且新天地公司对消防设施的改造内容为增设部分消防设施点位，而并非减少或变更用途，故庞飞仅凭《消防联动通知》主张案涉商铺消防设施未经重新验收，不应投入使用依据不足，本院不予支持。
（2）庞飞上诉认为新天地公司停水停电后，其已于2015年4月15日腾空了房屋，自此无需缴纳运营管理费和物业管理费。本院认为，首先，并无证据证实案涉房屋是否已经腾空以及腾空房屋的时间，其次，双方运营管理协议及物业管理协议中并未对减交、免交相应费用的条件进行约定，而享受商铺运营及物业服务系庞飞的合同权利，在双方并未协商一致的情况下，其对合同权利的放弃并不当然免除其合同义务，故庞飞仍应支付房屋占用期间的运营管理费及物业服务费至实际腾退之日。
（3）庞飞与新天地公司的合同虽于2015年7月21日解除，但庞飞仍占用该房屋，庞飞认为房屋已于2015年4月15日交付给新天地公司，但并未向本院提交证据证实，故其应向新天地公司交纳房屋占用费至实际腾退之日。
庞飞在签订合同时缴纳了13200元的履约保证金，双方在《福久源*新天地商铺租赁经营合同》中约定，该履约保证金在合同解除后用于抵扣庞飞应承担的费用、租金以及赔偿责任，剩余部分在退铺之后三个月无息返还。故前述履约保证金应用于抵扣庞飞欠付的各项费用。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律稍有不当，本院予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00986号民事判决第二、三、四、五项，即庞飞于本判决书生效之日起十日内按照7156.94元／月的标准向宜昌新天地物业管理有限公司支付自2015年2月13日起至合同解除之日止的租金、运营管理费及物业管理费（扣除13200元履约保证金之后的余额）。如庞飞在合同解除后未及时腾退房屋，则庞飞应当按照7156.94元／月的标准向宜昌新天地物业管理有限公司支付自合同解除的第二天起至庞飞实际腾退位于宜昌市伍家岗区桔城路6号福久源*新天地B区一层1055／010155号商铺之日止的房屋占有使用费、运营管理费及物业管理费；庞飞于本判决书生效之日起十日内以其尚欠的自2015年2月13日起的租金（房屋占有使用费）、运营管理费及物业管理费为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍向宜昌新天地物业管理有限公司按季度分段支付自2015年2月24日起至庞飞实际支付上述欠款之日止的逾期付款违约金；宜昌新天地物业管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向庞飞返还水电押金2000元；驳回庞飞的其他反诉请求。
二、变更宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂伍家岗民初字第00986号民事判决第一项为：庞飞与宜昌新天地物业管理有限公司于2014年8月8日签订的《福久源*新天地商铺租赁合同》、《福久源*新天地运营管理协议》、《福久源*新天地物业管理协议》于2015年7月21日解除，庞飞应于本判决生效之日起十五日内向宜昌新天地物业管理有限公司腾退位于宜昌市伍家岗区桔城路6号福久源*新天地B区一层1055／010155号的商铺。
前述各项所确定的义务，均限本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费926元，减半收取463元，反诉案件受理费812元，均由庞飞负担；二审案件受理费926元（庞飞已预交），由上诉人庞飞负担800元，由被上诉人宜昌新天地物业管理有限公司负担126元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓燕
审 判 员 沈 辰
代理审判员 胡晓静
二〇一六年五月二十日
书 记 员 张鹏炜