鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终1579号
上诉人（原审被告、反诉原告）：冠鲁房地产开发有限公司，住所地山东省平邑县俊河路207号。
法定代表人：刘加营，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李涛，山东邦源律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁永利，女，1978年12月16日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：苏永强，男，1977年12月20日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市，系梁永利之夫。
上诉人冠鲁房地产开发有限公司（以下简称冠鲁房地产公司）与被上诉人梁永利商品房预约合同纠纷一案，前由内蒙古鄂托克前旗人民法院于2014年8月28日立案受理，于2015年6月15日作出（2014）鄂前民初字第1124号民事判决。冠鲁房地产公司不服上诉至本院，本院于2016年1月6日作出（2015）鄂民终字第1225号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由将本案发回重审。2016年8月1日，内蒙古鄂托克前旗人民法院作出（2016）内0623民初272号民事判决，冠鲁房地产公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冠鲁房地产公司的委托诉讼代理人李涛、被上诉人梁永利及其委托诉讼代理人苏永强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
冠鲁房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回梁永利的全部诉讼请求，支持冠鲁房地产公司的反诉请求。事实和理由：一、一审判决与梁永利的诉讼主张及冠鲁房地产公司的反诉主张根本不相干：梁永利的诉讼主张明确请求法院审理的是，因为梁永利购买的商品房土地性质为住宅用地，而非商业用地，并声称冠鲁房地产公司销售时有欺诈行为，因此不能实现合同目的，而请求解除《认购协议书》。一审中双方当事人也是围绕上述主张提供相关证据，一审法院已经查明涉案土地性质是商业用地，合同目的能够实现。但一审判决从本院认为部分开始就不再提起梁永利的诉讼主张，也未对该主张下任何结论，判决书对反诉主张仅提到反诉状，是否合理也没有论述；二、一审法院对《上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认购协议书》（以下简称《认购协议书》）的合同性质认定错误：（一）协议书明确约定了双方应承担的义务，并非简单意义上的预约合同，依据该合同完全能够确认梁永利违约的事实；（二）不能仅从没有约定交房时间、办理产权证时间认定《认购协议书》是预约合同，没有约定上述内容只能说明：1、梁永利没有要求具体办证、交房时间；2、双方都知道交房和办证时间；3、除此之外就是双方同意另行商定时间；（三）即使《认购协议书》是预约合同，在不具备解除条件的前提下，冠鲁房地产公司仍然有权要求梁永利履行义务；三、双方依据通知书认定协议书失效没有事实和法律依据；四、一审判决查明的事实是冠鲁房地产公司没有任何违约行为，而判决结果却是违约付款的梁永利不但没有承担任何违约责任，反而除能收回已缴纳的购房款外还能收取利息，一审判决认定的事实与结果互相矛盾；五、因一审判决认定事实错误，适用法律也错误。
梁永利辩称，不同意冠鲁房地产公司的全部上诉请求，冠鲁房地产公司出售的房屋是商业性质，现在房屋性质并非商业，双方签订的《认购协议书》应当解除，原审判决正确，应予维持。
梁永利向一审法院起诉请求：依法解除其与冠鲁房地产公司于2011年10月17日签订的《认购协议书》，要求冠鲁房地产公司退还其已支付的购房款651304元，并支付违约金及由此造成的经济损失。
冠鲁房地产公司向一审法院反诉请求：一、判令梁永利继续履行《认购协议书》，立即支付拖欠的购房款1530000元，并承担因违约给冠鲁房地产公司造成的损失（自2012年3月30日起至2012年6月7日止，以650000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2012年6月7日起至梁永利履行完毕付款之日止，以1530000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2011年10月17日，梁永利与冠鲁房地产公司签订了一份《认购协议书》。协议约定：一、冠鲁房地产公司将位于鄂托克前旗上海庙商业房屋一套（建筑面积为320.78平方米）出售给梁永利，单价为6800元每平方米，总价为2181304元；二、付款方式为：1、2011年10月17日前支付总房款30%即651304元；2、2012年3月30日前支付总房款30%即650000元；3、余款880000元办理银行按揭贷款。三、买受人如未按本协议规定时间付款，逾期在10日之内，自本协议规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金，本协议继续履行；逾期超过10日后，出卖人有权解除协议，并在三个月内无息退还买受人已支付房款。签订协议后，梁永利按约定支付了购房款651304元。2012年12月29日梁永利向冠鲁房地产公司发出1份通知，认为冠鲁房地产公司虚假宣传，误导买受人，有欺诈行为，所售商业楼并非纯商业楼，而是商住楼，要求冠鲁房地产公司返还房款并支付占用资金使用费用。
一审法院认为：一、契约可以分为本约与预约，本约是相对于预约而言的，在预约中约定将来要订立的契约即为本约；预约，则是约定将来订立一定契约的契约。本案中，双方签订的《认购协议书》从内容来看虽具有当事人的名称、姓名、房屋的具体位置、楼层、面积、单价、总价、付款方式、付款违约责任等内容，但并未对冠鲁房地产公司交付房屋使用条件及日期、装饰设备标准承诺、面积差异的处理方式、以及签订房屋买卖合同的期限、办理产权登记等有关重要内容进行约定，故该《认购协议书》不符合《商品房销售管理办法》第十六条中规定的商品房买卖合同理应载明的主要内容。其次，从双方签订的《认购协议书》的目的来看，《认购协议书》第五条明确约定冠鲁房地产公司承诺，如双方就上述特定房产签署《商品房预售合同》，则合同中约定的单价与本协议约定的单价一致，说明双方在今后依该预约合同予以签订《商品房预售合同》；且该《认购协议书》整体内容中只约定了买受人梁永利的义务，并未约定出售人冠鲁房地产公司的义务，可见冠鲁房地产公司是为了防止梁永利日后不签订本约而设立的合同条款，综上，双方签订的认购协议书属预约合同。二、《中华人民共和国合同法》第十五条规定：”要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”；最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：”商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。结合本案，由于冠鲁房地产公司的销售广告对双方签订认购协议书有重大影响，故该销售广告应视为双方签订的《认购协议书》中的内容，冠鲁房地产公司理应按协议内容履行义务。后梁永利以通知的方式明确告知对方要求解除预约合同，冠鲁公司在收到梁永利下发的通知后没有明确作出不予解除的回应，至此，双方订立的预约协议失效。三、双方虽签订的是预约合同，但该合同解除后如何处理可以参照《中华人民共和国合同法》的相关规定，故梁永利要求以银行贷款利率计算其损失，并不违反法律规定，该院予以支持。
综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：一、冠鲁房地产开发有限公司于本判决生效之日退还梁永利购房款651304元及利息（利息从2011年10月17日起至还清购房款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回冠鲁房地产开发有限公司的反诉请求；三、驳回梁永利的其他诉讼请求。
本院二审期间，梁永利提供了3张照片，拟证明涉案工程未经竣工验收，冠鲁房地产公司就交付给部分商户使用，涉案工程违法。冠鲁房地产公司不认可该证据，认为与本案查明的事实无关。本院认为该证据与本案无关联性，本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，应予以确认。
另查明，《认购协议书》第五条约定：”甲方（冠鲁房地产公司）承诺，如甲乙双方就上述特定房产签署《商品房预售合同》，则合同中约定的单价与本协议约定的单价一致。”
又查明，双方当事人争议的房屋在上海庙铁苑小区1号楼的1层和2层，双方签订《认购协议书》时梁永利去实地考察过，当时1号楼整体已建起，门窗没有安装。双方签订的《认购协议书》附房产分户图，分户图幢号为公寓，梁永利在分户图中的位置签字确认。
再查明，涉案房屋所在的《国有土地使用权证》用途为住宅用地；《建设用地规划许可证》的用地性质为居住用地，《建设用地规划许可证》附件中其他规划要求注明：”1、统筹考虑地块内配套设施...”；《建设工程规划许可证》的附件二建设规模核定表中载明：”1#楼共4层，住房套数80，商业套数12，建筑功能说明为商住”。上海庙铁苑小区取得了《商品房预销售许可证》，房屋用途性质记载为：商业、住宅；鄂托克前旗房地产事业管理局出具证明：”上海庙铁苑小区1号和2号建设工程规划总层为4层，商业1至2层，住宅3到4层。”
本院认为，本案的争议焦点是：一、梁永利与冠鲁房地产公司签订的《认购协议书》的性质是预约还是本约；二、双方在《认购协议书》履行过程中谁存在违约行为；三、梁永利是否享有合同解除权；四、《认购协议书》应当解除还是继续履行；五、双方应承担的法律后果。
关于双方争议的焦点一：双方签订的《认购协议书》从内容来看虽具有当事人的名称、姓名、房屋的具体位置、楼层、面积、单价、总价、付款方式、一方的违约责任等内容，但并未对冠鲁房地产公司交付房屋使用条件及期限、装饰设备标准承诺、面积差异的处理方式、以及签订房屋买卖合同的期限、办理产权登记等有关重要内容进行约定，故该《认购协议书》不符合《商品房销售管理办法》第十六条中规定的商品房买卖合同理应载明的主要内容。其次，从双方签订的《认购协议书》的目的来看，《认购协议书》第五条明确约定冠鲁房地产公司承诺，如双方就上述特定房产签署《商品房预售合同》，则合同中约定的单价与本协议约定的单价一致，说明双方在今后将依据该预约合同予以签订《商品房预售合同》；且该《认购协议书》整体内容中只约定了买受人梁永利的义务，并未约定出售人冠鲁房地产公司的义务，可见冠鲁房地产公司是为了防止梁永利日后不签订本约而设定的合同条款，综上，双方签订的《认购协议书》属预约合同。
关于双方争议的焦点二：（一）冠鲁房地产公司是否存在违约行为。1、关于房屋性质是否为商业，梁永利主张所购买的房屋是”纯商业”，但从以下情形可推断出梁永利所述的”纯商业房屋”并不存在：双方签订的协议名称为《上海庙铁苑小区（鹰骏时代）认购协议书》，协议书的名称中明确是小区的认购协议，双方在协议中对梁永利购买的房屋性质从”住宅、商业、公寓”中选择了商业，且双方签订的协议附件房产分户图幢号为公寓，梁永利在图中的房屋位置中签字确认，且梁永利去实地考察过，在签订《认购协议书》时所购买的房屋已建起，从以上情况可以推断出梁永利应当知道涉案房屋在住宅小区内，而非其自称的”纯商业房屋”；2、实践中行政主管部门办理的产权证的类型中并没有”纯商业”这一类型，事实上虽然《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》上的用途是住宅用地，但《建设用地规划许可证》附件其他规划要求注明：”1、统筹考虑地块内配套设施...”，《建设工程规划许可证》进一步核定了商业套数12套，《商品房预销售许可证》的房屋用途性质为商业、住宅，鄂托克前旗房地产事业管理局出具证明进一步明确铁苑小区1号楼、2号楼商业1至2层，梁永利所购买的房屋在商业范围之内。综上，冠鲁房地产公司出售的房屋性质与实际相一致，冠鲁房地产公司并不存在违约行为；（二）梁永利是否存在违约行为。1、梁永利未按时支付购房款构成违约。双方在《认购协议书》中明确约定梁永利应于2012年3月30前向冠鲁房地产公司支付第二笔购房款650000元，但梁永利未支付，已构成违约。2、双方签订预约合同的目的是确保在将来签订正式的商品房买卖合同，现梁永利不认可房屋性质，导致双方无法继续进行磋商，最终不能签订正式的商品房买卖合同，梁永利构成违约。
关于双方争议的焦点三：因梁永利在合同履行过程中存在违约行为，其不享有合同解除权，其给冠鲁房地产公司发出的解除预约合同的通知书不产生任何法律效力，一审法院认为梁永利给冠鲁房地产公司发出通知书后《认购协议书》失效错误，本院予以纠正。
关于双方争议的焦点四：《中华人民共和国合同法》第四条规定：”当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”、第一百一十条规定：”当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；......”，本案中，因梁永利与冠鲁房地产公司签订的《认购协议书》是预约合同，签订预约合同的目的是为日后继续磋商、最终签订正式的商品房买卖合同。现违约方梁永利主动提起诉讼明确表示不履行《认购协议书》，不同意调解，即不与冠鲁房地产公司签订正式的商品房买卖合同，按照《中华人民共和国合同法》第四条规定，本院不能强制梁永利与冠鲁房地产公司签订正式的商品房买卖合同，故继续履行预约合同存在法律上的障碍，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项规定，梁永利请求解除《认购协议书》本院予以支持；同理，冠鲁房地产公司反诉请求继续履行合同本院不予支持。
关于双方争议的焦点五：《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”，依据该规定，《认购协议书》解除后，冠鲁房地产公司应当退还梁永利已支付的购房款651304元，但由于梁永利本身存在违约行为，故对梁永利要求冠鲁房地产公司支付已付购房款的利息的请求本院不予支持；同理，合同解除后，尚未履行的终止履行，梁永利无需再向冠鲁房地产公司支付未付购房款，但冠鲁房地产公司作为守约方，有权要求梁永利赔偿损失。双方在《认购协议书》中明确约定第二笔应付款650000元应于2012年3月30日前支付，梁永利应当支付而没有支付，已构成违约；余款880000元办理银行按揭贷款，因没有确定的履行日期，梁永利不存在违约行为，不应对880000元支付利息；故因梁永利的违约行为给冠鲁房地产公司造成损失数额应以650000元为基数，自2012年3月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率开始计算。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，本案中，梁永利违约后，冠鲁房地产公司并未采取适当措施防止损失的扩大，反而是梁永利主动提起了诉讼，欲通过诉讼解决双方的纠纷。因此，梁永利应支付的利息应截止梁永利第一次起诉至法院时即2014年8月28日止；冠鲁房地产公司虽提起反诉，但时间在梁永利起诉之后，故对冠鲁房地产公司请求梁永利支付2014年8月28日以后的利息，本院不予支持。冠鲁房地产公司给梁永利返还购房款时应对该损失进行核减。
综上所述，冠鲁房地产公司的上诉请求部分成立，予以支持。原审判决认定主要事实清楚，适用法律部分错误。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第一百一十条第一项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销内蒙古鄂托克前旗人民法院（2016）内0623民初272号民事判决；
二、解除梁永利与冠鲁房地产开发有限公司于2011年10月17日签订的《认购协议书》；
三、冠鲁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还梁永利购房款651304元；
四、梁永利于本判决生效之日起十日内支付冠鲁房地产开发有限公司以650000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2012年3月31日起至2014年8月28日止的利息95949.92元；
五、驳回原审原告梁永利的其他诉讼请求；
六、驳回原审被告冠鲁房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费28883元，二审案件受理费28883元，共计57766元，由梁永利负担34660元，由冠鲁房地产开发有限公司负担23106元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 贞
审判员 王学军
审判员 杨瑞华
二〇一六年十二月十五日
书记员 邱 婧