浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍越民初字第2134号
原告郦裕城。
法定代理人郦永刚。
法定代理人赵利英。
委托代理人（特别授权代理）张礼。
被告绍兴市妇幼保健院。
法定代表人何炳福。
委托代理人（特别授权代理）ＸＸＸ。
原告郦裕城与被告绍兴市妇幼保健院（以下简称妇保院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2013年5月27日受理后，依法由审判员赵钦宇独任审判，于2013年6月19日、8月22日公开开庭进行了审理。原告法定代理人郦永刚、赵利英及委托代理人张礼，被告妇保院委托代理人ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案司法鉴定时间为2013年6月21日至8月8日。本案现已审理终结。
原告郦裕城诉称：2011年4月21日，赵利英因停经40周＋5入住被告妇保院。2011年4月26日，赵利英产一子（系原告）。出院诊断：新生儿窒息、缺血缺氧性脑病、宫内感染性肺炎等。2011年8月8日，原告到上海儿童医学中心就诊，诊断：缺血缺氧性脑病后遗症。2012年1月17日，原告就计算至起诉日止的医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费向法院起诉。（2012）绍越民初字第871号民事判决书确定被告应对原告的合理损失承担30%的赔偿责任。2013年4月28日，原告被评定为智力残疾一级，取得残疾证。原告父母认为，被告的医疗行为存在过错，导致原告智力残疾的严重后果，现诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告医疗费1671.6元、交通费507元、住宿费303元，从2012年1月18日至起诉之日止的护理费27883.09元，精神损害赔偿金50000元，以及一次性伤残补助金、护理费（按照伤残等级鉴定的结果确定）；2、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将第一项诉讼请求明确为：要求被告赔偿原告医疗费501.48元（1671.6×30%）、交通费152.1元（507×30%）、住宿费90.9元（303×30%）、一次性残疾赔偿金165840元（34550×20×80%×30%）、护理费227300.74元（护理时间按20年计算，暂按一人护理计算，其中出生至评残之日为1708.33×27个月×30%=13837.47元，从评残日起为4008／12×213个月×30%=213463.27元）、精神损害抚慰金50000元，合计443885.22元。
被告妇保院辩称：对原告疾病情况表示同情，对事实、理由部分没有异议，现答辩如下：护理费被告认为2012年1月18日小孩只有2岁多，本身就需要护理，这个护理费在法律上不能成立。如果需要被告承担护理费应进行鉴定。精神损害抚慰金过高，希望法庭根据责任比例确定合理数。小孩现在智力发育期间，伤残评定时间未到。
原告为证明其主张，提交了以下证据：
1、（2012）年绍越民初字第871号民事判决书1份，要证明被告存在医疗过错，应承担赔偿责任。被告质证认为，对该证据无异议。本院对该证据予以认定。
2、农村合作医疗证1本、染色体核型分析报告3份、绍兴市人民医院动态脑电图报告1组，要证明原告治疗检查情况，脑瘫和癫痫不是染色体造成的。被告质证认为，对真实性无异议，但不能达到原告要证明的目的，染色体正常不代表有疾病。本院对该证据真实性予以确认。
3、医疗费发票10份、门诊挂号费1份，要证明原告花费医疗费1855.25元。被告质证认为，对真实性无异议，对郦裕城的所有检查都没有异议。本院对该证据予以认定。
4、交通费发票17张，要证明原告到上海、杭州做相关检查的交通费支出。被告质证认为，对真实性无异议。本院对该证据真实性予以确认。
5、住宿费发票2张，要证明原告住宿费支出。被告质证认为，对真实性无异议，对绍兴的住宿费合理性有异议，不是很远的话，当天可以返回。本院对该证据真实性予以确认。
6、残疾人证1本，要证明原告智力残疾一级。被告质证认为，对真实性无异议，但评定残疾要有司法鉴定书，本案是医疗损害赔偿，医疗损害责任分级及患者构成伤残的，应参照医疗事故分级标准进行评定。本院对该证据真实性予以确认。
7、工资收入证明1份、聘用协议复印件2份、银行账户活期明细打印件1份，要证明原告奶奶谢娟糯原在浙江绍兴勇大针纺工艺有限公司工作，后因原告需照顾，后回家照顾原告。被告质证认为，对证据三性有异议，与本案缺乏关联性。本院认为，该组证据能够相互印证，可以证明谢娟糯的收入情况，对该组证据予以认定。
被告妇保院未向本院提交证据。
本院出示证据8、绍兴文理学院司法鉴定中心司法鉴定意见书2份（经原告申请对其伤残等级、护理期限、护理等级进行鉴定，本院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心进行鉴定），及经原告申请，通知鉴定人员张登科到庭接受了质询。
原告对绍文司鉴中心（2013）精鉴字第150号鉴定结论及鉴定结论所依据的检验过程和分析说明有异议，认为不能真实反映被鉴定人真实的精神医学现状，原告精神医学鉴定应该是重度的精神发育迟滞，应为一级伤残。对绍文司鉴中心（2013）临鉴字第0997号鉴定结论无意见。原告在鉴定人员到庭接受质询后认为，鉴定过程中所依据的智力评定、心理测验，鉴定机构是没有能力做此类鉴定的，而且引用的是被告的资料，该资料也是2013年3月29日的资料，并非是鉴定日做出的，该依据存在诊断错误，且是被告做出，与本案是有严重的利害冲突。另一方面，从临床鉴定书来看，鉴定机构对做出了一级护理依赖的鉴定意见，一级护理依赖是生活完全不能自理，进食、大小便、翻身、移动全部需要他人帮助，因此其作出的三级伤残的鉴定是错误的。
被告妇保院对精神病学的等级鉴定无异议。对临床鉴定的护理期限有异议，评残前的护理期限是从出生到评残日止不恰当，因为小孩本身就应当护理。鉴定患儿构成一级护理依赖，不具备护理依赖，因为1、2岁的婴儿本身不具备可翻身等情况。被告在鉴定人员到庭接受质询后认为：1、正如鉴定人员当庭提出的那样，该患儿并非对各项检验指标没有反应，仍有部分反应，是严重损害，并完全非丧失功能，故三级伤残应该是成立的。2、鉴定人员提出患儿生活并不是完全不能自理，既然不是完全不能自理，其评定的一级护理依赖是错误的。3、原告是1-2岁的小孩，正常的小孩也需要照料，鉴定人员明确提出原告是患病的小孩，需要专门护理，事实上原告提供的证据看只是奶奶护理，与正常看护没有区别，所以原告没有额外支出护理费。4、刚才原告提出鉴定依据即量表的客观性，这个量表并不是一边倒，其提出是重度残疾，并不是有意放低原告的残疾度，所以量表是根据当时的实际情况去做的，至于是否需要重新鉴定由法庭决定。
本院认为，本次鉴定系本院依法委托有资质的鉴定机构所作，程序合法、分析充分、结论合理，鉴定人员亦已到庭接受质询，在质询时对鉴定结论及各方所持异议作了详细解释、说明，故依法对该鉴定意见书予以认定。
经审理查明：2011年4月21日，赵利英入住被告妇保院待产，该院诊断：孕1产0孕40周＋5头位待产。2011年4月26日14时35分自然分娩一男活婴，即原告郦裕城，因新生儿窒息送新生儿监护中心。原告经治疗后于2011年5月7日出院，出院诊断：新生儿窒息、缺血缺氧性脑病、宫内感染性肺炎等。出院后，原告父母发现原告反应比同龄人迟钝，2011年7月前往浙江大学医学院附属儿童医院门诊治疗，诊断及建议为：两侧额、颞叶及右侧顶叶见多发软化灶伴脑萎缩改变；右侧额、颞顶部硬膜下积液；左侧脑外间隙增宽。2011年8月到上海交通大学医学院附属上海儿童医学中心门诊，诊断：HIE后，脑瘫。
2012年1月17日，原告以被告妇保院存在诊疗过错，对其造成损害为由于向本院起诉要求解决。经原告申请，本院依法委托上海华医司法鉴定所对被告对原告医疗行为是否存在过错、与原告损害后果之间是否存在因果关系及医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度进行鉴定。该所于2012年5月23日作出华医（2012）临鉴字第324号司法鉴定意见书。鉴定意见为第三项为：被告妇保院在对赵利英产程处理中，存在不足和过失之处，不能排除其与郦裕城发生小儿脑瘫之间存在一定因果关系，医疗行为参与度拟为15-30%。本院以此为依据，依法确认原告损失由被告妇保院赔偿30%，并作出（2012）绍越民初字第871号民事判决。
诉讼中，经原告申请，本院依法委托绍兴文理学院司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理期限、护理依赖等级进行鉴定，鉴定结论为：原告构成（医疗损害）三级伤残；原告评残前的护理期限为出生之日至评残之日；原告已构成一级护理依赖（但考虑到被鉴定人仅2周岁，长大后日常生活能力可能有所改善，请综合考虑）。原告在收到鉴定意见书后，对伤残等级有异议，要求重新鉴定，后于2013年8月28日放弃再次鉴定。
同时查明，结合原告的诉讼请求，本次医疗损害造成原告的合理损失（不含原告第一次诉讼中主张的损失）如下：医疗费1671.6元、交通费507元（包括因鉴定支出的交通费）、住宿费303元、残疾赔偿金552800元、护理费757669.16元（其中评残日前的护理费为46124.91元，评残日后的护理费为711544.25元），精神损害抚慰金15000元，合计1327950.76元。
本院认为，公民享有生命健康权。患者基于医疗纠纷要求医疗机构承担医疗损害侵权责任，应当符合以下构成要件，即医疗机构和医务人员的诊疗行为、患者的损害后果、诊疗行为与损害后果之间的因果关系、医务人员的过错。本院依法委托上海华医司法鉴定所进行鉴定，结论为被告妇保院在对赵利英产程处理中，存在不足和过失之处，不能排除其与郦裕城发生小儿脑瘫之间存在一定因果关系，医疗行为参与度拟为15-30%。据此，本院作出（2012）绍越民初字第871号民事判决，确定被告妇保院应对原告合理损失承担30%的赔偿责任，原、被告双方均无异议，本院对该赔偿比例予以确认。因绍兴文理学院司法鉴定中心已对原告的伤残等级、护理期限、护理依赖级别出具鉴定结论，故被告妇保院认为原告伤残评定时间未到、2岁小孩本身就需要护理的辩称意见，本院不予采纳。原告在本案中主张的各项赔偿费用除精神损害抚慰金外，均属合理，本院依法确认原告损失中的13212950.76元，由被告妇保院赔偿30%计393885.22元。原告主张的精神损害抚慰金过高，结合本案实际情况、原告的伤残等级及医疗行为参与度，本院酌情确定精神损害抚慰金为15000元。综上，被告妇保院应赔偿原告郦裕城人民币408885.22元。除上述认定损失外，原告因本次医疗损害造成的后续实际发生的其他合理损失，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告绍兴市妇幼保健院应于本判决生效之日起十五日内赔偿给原告郦裕城人民币408885.22元；
二、驳回原告郦裕城的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件减半收取3979.14元（原告申请缓缴），由原告郦裕城负担314元，被告绍兴市妇幼保健院负担3665.14元，于本判决生效之日起十五日内付清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 赵钦宇
二〇一三年九月十日
书记员 沈 敏
附页：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条第二款：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条：受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条：受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十五条：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。