广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤05民终231号上诉人（原审被告）施昌鹏，男，汉族，户籍登记住址汕头市濠江区，公民身份号码1116。委托代理人谢雄武，广东潮星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）汕头市立光建筑劳务有限公司，住所地汕头市濠江区。法定代表人黄美琴,董事长。被上诉人（原审原告）达濠市政建设有限公司，住所地汕�市濠江区。法定代表人马裕添，董事长。上述两被上诉人的委托代理人林圣廷，广东明祥律师事务所律师。上诉人施昌鹏与被上诉人汕头市立光建筑劳务有限公司（下称立光公司）、达濠市政建设有限公司（下称市政公司）因劳动争议纠纷一案，不服汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人施昌鹏的委托代理人谢雄武、被上诉人立光公司、市政公司的委托代理人林圣廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2010年7月27日，施昌鹏与立光公司签订一份《劳务工劳动合同》，约定立光公司从2010�7月27日起招用施昌鹏，派遣施昌鹏到市政公司承建的永蓝高速公路工程中担任泥工，合同期限至工程施工任务完成之日止；施昌鹏的劳动报酬，按照立光公司的工资制度和标准；施昌鹏享有社会保险待遇，立光公司要求劳务用工单位在劳务派遣期间购买建筑施工人员团体意外伤害保险，施昌鹏因工负伤的有关待遇，按照国家、当地人民政府有关规定执行；合同还约定其他事项。劳动合同签订后，施昌鹏被派遣到市政公司承建的永蓝高速公路工程施工现场。立光公司一直未为施昌鹏缴纳社会保险费。2011年6月20日10时许，案外人车红益驾驶陕E重型半挂牵引车牵引陕E挂车往宁远县城方向行驶，当车行至S216线58KM+750M宁远县清水桥镇永蓝高速一合同段11队施工路段时，与停在路边等候通行的湘M货车右侧车尾部相刮撞后往右驶出路面，施昌�正在右侧道路勘查作业而被撞伤。经宁远县交警大队认定，案外人车红益负事故全部责任，施昌鹏不负事故责任。事故发生后，施昌鹏被送到宁远县柏家坪医院抢救，当晚转送宁远县人民医院住院治疗，2011年6月22日转送广州中南大学第一附属医院治疗。施昌鹏共住院125天。2011年9月8日，施昌鹏向宁远法院提起诉讼。宁远法院于2011年11月8日作出（2011）宁法民二初字第167号《民事判决书》，判决相关保险公司在交强险限额内赔偿施昌鹏医疗费2万元，在第三者责任限额内赔偿施昌鹏前期医疗费202932.43元，共计222932.43元，此款限判决生效后10日内付清。施昌鹏不服，向永州中院提出上诉，永州中院于2012年3月8日作出（2012）永中法民二终字第10号《民事判决书》：一、改判宁远法院（2011）宁法民二初字第167号民事判决为：保险公司在交强险限额内赔偿施昌鹏医疗费2万元，在第三者责任限额内赔偿施昌鹏前期医疗费162345.94元，共计182345.94元，此款限本判决生效后10日内付清；二、车红益与运输公司在判决生效后10日内连带赔偿施昌鹏医疗费40586.49元。2012年4月19日，施昌鹏到广州中医院大学第一附属医院住院，于2012年4月26日施行了右小腿截肢术。施昌鹏住院28天，含门诊用药的医疗费15026.61元。2012年6月5日，施昌鹏收到立光公司委托市政公司支付的假肢费29000元。施昌鹏在住院治疗期间，立光公司指派案外人施昌岳到医院护理施昌鹏。2012年6月25日，施昌鹏向宁远法院提起诉讼。宁远法院认定施昌鹏的经济损失为:伤残赔偿金150842.1元、误工费24092元、护理费6674元、住院伙食补助费2289元、交通费4000元、住宿费12000元、营养费3000元、精神损失费3万元、假肢费用391155元，以及其他项目的经济损失，施昌鹏的经济损失合计652777.7元（除上述已经判决给付的医疗费外）。判决：一、保险公司在交强险限额内赔偿施昌鹏精神损失费3万元，残疾器具器、伤残补助金等19万元；在第三者责任限额内赔偿施昌鹏医疗费、交通费、住宿费、残疾器具费、伤残补助金等346222.16元，共计566222.16元，限判决生效后10日内付清；二、车益红与运输公司连带赔偿施昌鹏医疗费、交通费、住宿费、残疾器具费、伤残补助金等86555.54元，限判决生效后10日内付清。施昌鹏不服，向永州中院提出上诉，永州中院于2013年1月16日作出（2013）永中法民一终字第6号《民事判决书》，判决:驳回上诉，维持原判。2014年12月15日，汕头市濠江区人力资源和社会保障局作出汕濠人社认字（2014）040号《认定工伤决定书》，认定施�鹏受到的伤害为工伤。2015年3月10日，汕头市劳动能力鉴定委员会作出汕劳鉴初字（2015）61号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》，经鉴定，施昌鹏劳动功能障碍等级为五级；确认停工留薪期为12个月；同意施昌鹏配置（更换）国产普及型假肢（右小腿）。2015年4月3日，施昌鹏向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求：1、立光公司、市政公司共同支付施昌鹏工伤保险待遇833661.75元；2、施昌鹏与立光公司所订立的《劳务工劳动合同》自裁决生效之日起解除。汕头市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月16日作出汕劳人仲案字（2015）105号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认施昌鹏与立光公司的劳动关系于2015年4月3日解除；二、立光公司、市政公司自本裁决生效之日起十日内支付施昌鹏一次性伤残补助金36828元、一次性工伤医�补助金20460元、一次性伤残就业补助金102300元；三、施昌鹏自本裁决生效之日起十日内返还立光公司假肢费29000元；四、驳回施昌鹏的其他仲裁请求；五、驳回立光公司的其他仲裁请求。2015年6月30日，上述裁决书送达施昌鹏。2015年7月16日，立光公司、市政公司因施昌鹏没有返还其垫付的所有费用，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认立光公司与施昌鹏的劳动合同关系自2012年底终止；2、立光公司、市政公司不必向施昌鹏支付一次性伤残补助金36828元、一次性工伤医疗补助金20460元、一次性伤残就业补助金102300元；3、施昌鹏返还立光公司的交通费7779元、护理费51221.6元、假肢费用29000元、伙食补助费920元；4、本案诉讼费用由施昌鹏承担。原审法院另查明，立光公司于2007年6月14日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为建筑劳务�包、劳务派遣。市政公司于1984年12月3日成立，企业类型为有限责任公司，经营范围为承担各类型市政公用工程，公路、桥梁、高速公路工程等。施昌鹏从2010年8月至2011年5月止的平均月工资为2046元。案经原审法院审理认为，本案为劳动争议纠纷。施昌鹏于2009年7月27日与立光公司签订了《劳务工劳动合同》，是立光公司的员工。施昌鹏依约被派遣到市政公司承建的永蓝高速公路施工现场工作，于2011年6月20日在宁远县清水桥镇永蓝高速一合同段11队施工路段工作期间，被案外人车红益驾驶的陕E重型半挂牵引车牵引陕E挂车撞倒而受伤，经汕头市濠江区人力资源和社会保障局认定为工伤，该认定符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项的规定，原审法院予以确认。经汕头市劳动能力鉴定委员会鉴定，结论�施昌鹏的劳动功能障碍等级为五级；确认停工留薪期为12个月；同意其配置（更换）国产普及型假肢（右小腿）。该鉴定认定准确，原审法院予以确认。施昌鹏因工负伤并被确认劳动功能障碍等级为五级,根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（二）项的规定,立光公司不得提出与施昌鹏解除劳动合同。因此,立光公司要求确认其与施昌鹏的劳动合同关系自2012年底终止,没有法律依据，原审法院应予驳回。施昌鹏因工伤致残,依法应当享受社会保险待遇。立光公司作为用工单位，市政公司为实际施工单位，均未依法为施昌鹏缴纳社会保险费，应当支付施昌鹏的一次性伤残补助金；施昌鹏提出与立光公司解除劳动合同关系，立光公司、市政公司应支付施昌鹏的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。施昌鹏经鉴定其劳动功�障碍等级为五级,具体享受待遇的标准分别为18个月、10个月、50个月本人工资,施昌鹏工伤前平均工资为2046元（2010年8月至2011年5月）,一次性伤残补助金为36828元（2046元18个月）,一次性工伤医疗补助金为20460元（2046元10个月）,一次性伤残就业补助金为102300元（2046元50个月）。因此,立光公司、市政公司要求不必向施昌鹏支付一次性伤残补助金36828元、一次性工伤医疗补助金20460元、一次性伤残就业补助金102300元,没有事实依据和法律依据，原审法院予以驳回。关于施昌鹏是否应还返立光公司垫付的假肢费用29000元的问题。因施昌鹏的工伤是第三人所造成，宁远法院已经判决侵权行为人、保险公司赔偿施昌鹏国产普及型假肢费用391155元，该判决已经发生法律效力，施昌鹏的假肢费用已经得到赔偿,立光公司、市政公司无需向施昌鹏重复支付。立光公司于2012年6月5日为施昌鹏垫付的假肢费用29000元,施昌鹏应还返立光公司。因此,立光公司该项请求,有事实依据和法律依据，原审法院予以支持。关于立光公司要求施昌鹏返还护理费51221.6元、交通费7779元、伙食补助费920元的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，施昌鹏发生工伤后，立光公司、市政公司应当派员到医院护理施昌鹏。从上述查明的事实看，立光公司在施昌鹏发生工伤后，指派施昌岳到医院护理施昌鹏，履行了用工单位的义务，派员所产生的工资、住宿费等费用，应当由立光公司承担。且立光公司、市政公司提供的证据无法证明立光公司向施昌鹏支付护理费51221.6元、交通费7779元、伙食补助费920元。因此，立光公司要求施昌鹏返还护理费51221.6元、交通费7779元、伙食补助费920元，没有事实依据和法律依据，原审法院应予驳回。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国劳动法》第十七条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十六条第一款、第三十九条第（三）项、第四十一条第一款、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第三款、第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十四条第二款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、施昌鹏应于判决发生法律效力之日起十日内返还立光公司垫付的假肢费�29000元；二、驳回立光公司、市政公司的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由立光公司、市政公司负担。上诉人施昌鹏不服原审判决，向本院提起上诉认为，一、原审判决认定“施昌鹏的假肢费用已经得到赔偿,立光公司、市政公司无需向施昌鹏重复支付”与事实不符。根据永州中院作出的（2013）永中法民一终字第6号民事判决书以及宁远法院作出的（2012）宁法民二初字第145号民事判决书，认定肇事车辆投保商业保险应当免赔20％的事实，即78231元由肇事者车益红和车主运输公司承担。但在执行过程中，上述两被执行人没有赔偿能力，故施昌鹏尚有假肢费用78231元损失未得到实际赔偿。二、原审判决认定“立光公司为施昌鹏垫付假肢费用29000元”的说法错误。根据《民法通则》第九十三条规定，没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失，进行管理或者服务而支出费用的情况，才是民法意义的“垫付”。施昌鹏是立光公司的职工，被劳务派遣到市政公司工作受伤，依法构成工伤事实。依照《工伤保险条例》第四条第三款、第五条第三款的规定，立光公司、市政公司依法负有采取措施使工伤职工得到及时救治的法律义务。因此，立光公司、市政公司支付施昌鹏假肢费用29000元，依法有据，性质是“支付”而不是“垫付”。三、原审判决认为“施昌鹏应当返还立光公司、市政公司垫付的假肢费用29000元”违反《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第八条第二、第三款规定：“职工因第三人�原因受到伤害，社会保险行政部门已经作出工伤认定，职工或者其近亲属未对第三人提起民事诉讼或者尚未获得民事赔偿，起诉要求社会保险经办机构支付工伤保险待遇的，人民法院应予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”综上，请求二审法院依法撤销原审民事判决判项第一项，并由立光公司、市政公司承担本案诉讼费用。被上诉人立光公司辩称，原审判决认定施昌鹏应返还立光公司垫付的假肢费用29000元，事实清楚，证据充分。宁远县法院第145号判决已判令保险公司赔偿施昌鹏假肢器具费用391155元，并已通过法院收到该赔偿款。在施昌鹏收到该笔赔偿款前立光�司已委托市政公司为施昌鹏垫付假肢费用29000元。依据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定：“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第六条规定：“劳动者工伤由第三人侵权所致，第三人已承担侵权赔偿责任，劳动者或者其近亲属又请求用人单位支付工伤保险待遇的，用人单位所承担的工伤保险责任应扣除医疗费、辅助器具费和丧葬费。”《2015年度全国民事审判工作会议纪要》第13条规定：“劳动者所在的用人单位未参加工伤保险，因第三人侵权造成劳动者人身损害，同时构成工伤的，如果劳动者已经获得侵权赔偿，用人单位应当承担的工伤保险责任中应扣除第三人已支付的医疗费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾器具辅助费和丧葬费等实际发生的费用。用人单位先行支付工伤保险赔偿的，可以在第三人应当承担的赔偿责任范围内向第三人追偿。”综上可见，因施昌鹏的假肢费用已经得到赔偿，立光公司无需向施昌鹏重复支付假肢费用29000元，故立光公司要求施昌鹏应返还该笔垫付款，事实清楚，证据充分。被上诉人市政公司在法定答辩期内没有提交书面答辩状。本院审理查明，原审判决认定的事实除“施昌鹏的假肢费用已经得到赔偿”外，其他事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院另查明，2015年4月3日，施昌鹏向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁后，立光公司提出仲裁反申请，请求裁决施昌鹏返还交通费7779元、护理费51221.6元、假肢费29000元、伙食补助费920元。二审审理期间，本院发函给湖南省永州市宁远县人民法院了解关于申请执行人施昌鹏与被执行人车益红、陕西省合阳县鑫发汽车运输有限公司和陕西省永安财产保险有限公司渭南中心支公司道路交通事故损害赔偿纠纷二案的执行进展情况。2016年4月18日，湖南省永州市宁远县人民法院复函：1.关于（2012）宁法执字第94号，即执行永州市中级人民法院（2012）永中法民二终字第10号民事判决一案，本案应执行标的222932.4元，已执行到位182345.94元，未执行标的40586.49元。陕西省永安财产保险股份有限公司渭南中心支公司缴纳标的款182345.94元，该款项施昌鹏于2012年6月14日领取。2.（2013）宁法执字第102号，即执行永州市中级人民法院（2013）永中法民一终字第6号民事判决一案，本案应执行标的652777.7元，已执行到位575022.16元（含案件受理费8800元），未执行标的86555.54元。陕西省永安财产保险股份有限公司渭南中心支公司缴纳标的款575022.16元，该款项施昌鹏于2013年6月26日领取。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和事实与理由，本案的争议焦点为：原审法院认定施昌鹏应返还立光公司垫付的假肢费用29000元的判决是否有事实和法律依据。首先，根据《工伤保险条例》第六十二条关于“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，本案，施昌鹏因工伤致残,立光公司作为用工单位，市政公司为实际施工单位，由于未依法为施昌鹏缴纳社会保险费，故施昌鹏的工伤保险待遇应由立光公司、市政公司支付。再参照《工伤保险条例》第三十二条关于“工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付”的规定，假肢费用属于劳动者应享受工伤保险待遇的项目，用人单位有法律义务支付。其次，虽然本案施昌鹏的工伤是第三人所造成，也有生效的民事判决确认侵权行为人和相关保险公司一同赔偿施昌鹏国产普及型假肢费用391155元，但根据湖南省永州市宁远县人民法院给本院的复函，施昌鹏的假肢费用391155元并没有得到完全履行，并非原审法院认定的“施昌鹏的假肢费用已经得到赔偿”。因此，在施昌鹏的假肢费用没有得到完全履行的情况下，参照《中华人民共和国社会保险法》第四十二条关于“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付”的规定，用人单位有法律义务确保施昌鹏的工伤保险待遇得到充分落实，以维护劳动者的合法权益。立光公司反仲裁申请施昌鹏返还假肢费用29000元的请求缺乏法律依据，不应予以支持。立光公司可以在施昌鹏的假肢费用得到完全履行后，要求施昌鹏返还立光公司先行支付的假肢费用29000元。综上，施昌鹏的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第99号民事判决第一项；二、维持汕头市濠江区人民法院（2015）汕濠法民一初字第99号民事判决第二项；三、驳回汕头市立光建筑劳务有限公司、达濠市政建设有限公司的诉讼请求。二审案件受理费10元，由汕头市立光建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁汉光审判员  吴伟峰审判员  吴晓如二〇一六年四月二十九日书记员  黄 筠