四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第696号
上诉人（原审被告、反诉原告）四川茂地房地产开发有限公司。住所地：四川省都江堰市观景路上段（清水人家售楼部）。
法定代表人：邹太林，总经理。
委托代理人刘顺南，北京商安（重庆）律师事务所律师。
委托代理人曹挺，北京商安（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）四川关家建设股份有限公司。住所地：成都市双林路**号。
法定代表人：胡蓉，董事长。
委托代理人夏恩静，四川诺瑞特律师事务所律师。
委托代理人张扬清，公司职工，男，汉族，1967年4月8日出生，住成都市。
上诉人四川茂地房地产开发有限公司（以下简称茂地公司）因与被上诉人四川关家建设股份有限公司（以下简称关家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第1926号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭审理了本案。上诉人茂地公司的委托代理人曹挺，被上诉人关家公司的委托代理人夏恩静、张扬清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年3月20日、4月28日，当事人双方就都江堰市峰景·尚品居住宅小区承建事宜签订《工程施工补充协议书》，其中约定：工期总日历天数为420天，工期从基础垫层浇筑起计算；合同最终价款以工程实际竣工结算为准，计价方式按四川省建设厅2000年定额及相关规定结算，企业取费级别按三级企业II档下浮3%计取；关家公司向茂地公司交纳工程合同履约保证金400万元，工程项目全部完工并验收合格后十个工作日内全部退还完毕，关家公司向茂地公司承诺不计取合同履约保证金利息；全部资料归档后，从茂地公司收到结算资料起60个工作日内，双方按照本合同约定的合同价款计取方式办理完毕竣工结算，结算完毕后，茂地公司于10个工作日内向关家公司支付剩余工程款至总结算价款的97%，剩余3%为工程质保金，如双方在约定的结算期内不能协商确定结算价款，则由茂地公司委托进行结算审计；本协议约定的相关条款作为双方签订正式合同中的补充条款，若总承包协议与本补充协议存在不一致的，以本补充协议为准等内容进行了约定。
2008年5月8日，当事人双方签订《建设工程施工合同》，其中约定：茂地公司将其开发的位于都江堰市天府大道的峰景·尚品居”1、2、3、4栋工程的土建、水电安装工程发包给关家公司；合同开工日期为2008年5月15日，竣工日期为2009年6月24日，工程工期总日历天数405天，双方约定工期顺延按通用条款第13款执行，属承包人原因造成工期延误，按合同工期延误一天按总价的万分之二罚款，反之每提前一天，发包人按造价的万分之二奖励承包人；合同价款为52380000元，合同价款采用可调价格合同方式确定，调整方法按四川省2000年定额及省市相关配套文件编制施工图预算造价，经发包、承包方审定的作为依据并进行；工程进度款支付的方式和时间为银行转帐，按月支付，承包人在报送当月已完工程量月报表的同时，提交已完工程的价款结算单，经发包方审定后于次月5日前支付上月工程进度款，发包方工程拔至预算总价95%时，暂停向承包方支付，余额办理结算时结清；工程竣工验收及结算执行《通用条款》第32条规定和成建委发（2000）625号文件执行，直到办完竣工备案手续；工程质量保修期为1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，3.装修工程为2年，4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；等内容进行了约定。
涉案工程于2008年11月14日开工，2010年4月18日验收合格，历时520天。2010年7月29日，关家公司向茂地公司出具《峰景·尚品居工程项目确认函》，载明“在工程结算前不再向茂地公司收取任何费用（结算时间以双方签订协议时间内），如结算超支民工工资我司负责。我司保证于2010年8月4日将峰景·尚品居土建水电工程竣工备案资料全部交与茂地公司（属我公司负责部分），否则负担全部因此造成经济损失”。2010年8月16日，关家公司向茂地公司提交了工程结算价为74673414元的报告，该结算报告的计价方式是按四川省建设厅2000年定额及相关规定、企业取费级别按三级II档取费总价下浮3%进行的结算。茂地公司对关家公司报送的结算报告不认可，双方为工程价款结算产生争议。
2011年8月28日，茂地公司单方委托四川恒鑫工程管理咨询有限公司对涉案工程价款结算审核，按总价下浮3%的审核结果为66777172.73元。茂地公司将四川恒鑫工程管理咨询有限公司出具的工程结算书交付给原告，关家公司对其结算结果不认可。2011年11月4日、12月22日双方就结算事宜召开专题会议并形成会议纪要和决议，其中内容有“所有争议的定额和项目，如定额和定额解释有规定的，以规定执行，如双方再有争议，双方共同咨询定额站，以定额站的解释执行”。但后来，双方仍对工程结算未达成一致协议，关家公司遂诉至法院。
在原审法院审理过程中，关家公司申请对涉案工程造价进行鉴定。经原审法院委托四川通和工程项目管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2013年10月30日，四川通和工程项目管理咨询有限公司作出工程造价结论为74275093元。经当事人双方对该鉴定报告质证后，关家公司认可四川通和工程项目管理咨询有限公司的鉴定结论，但茂地公司对四川通和工程项目管理咨询有限公司的鉴定报告中计价方式按企业三级II档费率下浮3%计算提出异议，认为鉴定部门的计价方式与双方约定的内容不符，应按企业三级II档总价下浮3%计算，而非企业三级II档费率下浮3%计算。四川通和工程项目管理咨询有限公司针对双方对“企业取费级别按三级企业II档下浮3%计取”的理解歧义，于2013年11月27日向本院出具《工程造价几点补充说明》：1.按取费不下浮计算工程造价为77664799.74元，其中防水工程造价为2545076元。2.按三级II档费率下浮3%计算工程造价为74275092.82元，其中防水工程造价为2418693元。3.按总价下浮3%计算工程造价为72485571.36元，其中防水工程造价为2356752元。
在履行合同过程中，关家公司向茂地公司支付履约保证金400万元，双方约定在工程项目全部验收合格后10个工作日全部退还，并且关家公司承诺不向被告计取合同履约保证金利息。茂地公司现已向关家公司退还保证金360万元，尚余40万元保证金未退。
另查明，1.茂地公司向关家公司陆续支付工程款63735109.34元。2.茂地公司提供都江堰市锦兴物业管理有限公司2012年8月4日收取10280元的房屋维修费发票及相关业主的签字单，证明关家公司未及时维修而支出的费用。3.茂地公司在审理中申请对降水台班记录表中“2009.7.15”笔迹进行鉴定，因茂地公司未提供鉴定的基础材料，无法进行鉴定。
原审法院认为：涉案工程的当事人在招投标前事先签订施工协议，并作为签订正式合同的依据，其行为违反了《中华人民共和国招标投标法》规定的公开、公平、公正招投标原则，故双方签订的《工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》为无效协议。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，涉案工程已经竣工验收合格并交付被告使用，双方当事人可参照签订的协议约定作为工程价款的结算依据。
一、关于关家公司要求茂地公司支付工程价款问题。双方当事人对涉案工程造价结算事宜未达成一致协议。本案在审理中，经关家公司申请，原审委托四川通和工程项目管理咨询有限公司对涉案工程进行工程造价鉴定。四川通和工程项目管理咨询有限公司针对双方对“企业取费级别按三级II档取费下浮3%”的理解产生岐义，分别作出了按三级II档费率下浮3%的工程造价为74275093元和按总价下浮3%的工程造价为72485571.36元的结论。原审认为，从双方发生的结算往来情况看，关家公司自己编制的结算报告中显示是按总价下浮3%编制的结算报告，茂地公司单方委托鉴定的结算报告中显示是按总价下浮3%进行的，由此说明双方对计价方式中“企业取费级别按三级II档取费下浮3%”的约定应理解为总价下浮3%，符合双方当事人的真实意思表示，故涉案工程造价为72485571.36元。在实际履行过程中，当事人双方认可已付工程款为63735109.34元，由此茂地公司尚欠关家公司工程款为8750462.02元。但因涉案防水工程的5年质保期未到期，应暂扣3%的质保金（2356752元×3%=70702.56元）。综上，茂地公司现应付关家公司工程款为8679759.46元。
二、关于关家公司要求茂地公司承担从2010年7月23日起的欠付工程款利息问题。关家公司向茂地公司主张从2010年7月23日起按中国人民银行公布同期人民币贷款利率计算的欠付工程价款利息。原审认为，从双方当事人的约定以及往来函看，双方约定在工程结算完毕后10日内支付工程款总额的97%，同时在关家公司2010年7月29日的回函中载明关家公司在结算前不向茂地公司收取任何费用，经双方当事人在诉讼前多次协商，未达成一致结算协议。双方没有结算完毕，关家公司负有一定责任，故关家公司要求茂地公司从2010年7月23日起承担欠款利息不合理，不予支持。结合双方当事人实际履行结算的情况，因双方存在结算争议，双方的债权债务不明确，故从关家公司起诉之日（2012年11月8日）起至法院确定支付日止按同期银行人民币贷款利率计算欠付工程款的利息。
三、关于关家公司要求茂地公司退还履约保证金40万元问题。在审理过程中，茂地公司认可有40万元履约保证金没有退还，按照双方合同的约定被告应当将收取的保证金全部退还，故关家公司要求茂地公司退还履约保证金40万元符合双方约定，予以支持。
四、关于茂地公司要求关家公司承担延误工期的违约金1535875元问题。从双方开工时间（2008年11月14日）和竣工时间（2010年4月18日）看，涉案工程历时520天，与双方约定的工期420天相比虽有逾期的情况，但从双方履行合同的实际情况看，涉案工程有增加、变更工程量的情况；双方在合同中约定工期的计算是从基础垫层浇筑起计算，而不是从开工日开始计算，茂地公司从开工日计算工期的起点有误，造成工期逾期责任不在原告，故茂地公司要求关家公司承担延误工期的违约金责任，其证据不足，不予支持。
五、关于茂地公司要求关家公司承担垫付的质量维修费20560元问题。从茂地公司提供的相关证据材料能证明涉案工程竣工后，业主在使用过程中出现部分工程渗水的质量问题，按照双方工程质量保修约定，原告未履行维修义务，由此产生的维修费应由原告承担。从茂地公司提交的相关单据看，茂地公司垫付的维修费为10280元，剩余的维修费没有收款的收据，故关家公司应向茂地公司承担垫付的质量维修费为10280元。
六、关于茂地公司要求关家公司维修电梯井的质量问题。按照谁主张谁举证的原则，茂地公司应当对关家公司施工的电梯井存在质量问题提供相关的证据来证实，但是茂地公司仅有自己陈述，未提供相关证据来佐证自己的陈述，故茂地公司要求关家公司维修电梯井的主张没有证据证实，不予支持。
原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第二百七十一条，《中华人民共和国招标投标法》第四条、第五条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定判决：一、茂地公司于本判决生效后10日内支付关家公司工程款8679759.46元，并承担从2012年11月8日起至法院确定支付日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息；二、茂地公司于本判决生效后10日内退还关家公司履约保证金40万元；三、关家公司于本判决生效后10日内向茂地公司支付垫付的工程维修费10280元；四、驳回关家公司的其它诉讼请求；五、驳回茂地公司的其它诉讼请求。
宣判后，茂地公司不服，向本院上诉称：（一）一审法院认定事实错误：1.被上诉人应按《建设工程施工合同》约定向上诉人承担工期延误的违约责任。涉案工程约定工期为420天，却足足延期100天才完工，而工程量变更并不必然导致工期延误，一审中被上诉人未举证证明双方因工程增加而同意工期顺延的协议、函件或上诉人单方同意工期顺延的函件，及涉案工程出现过工期可以顺延的其他情形，故应按约定向上诉人支付工程延期的违约金。一审法院应在查清具体开工时间的基础上确定工期延误天数，不能仅以上诉人计算工期起点有误就断定工期逾期责任不在被上诉人；2.本案《补充协议》和双方往来函件均证实，涉案工程款（进度款除外）是双方结算完毕后再支付，而本案双方在诉讼中才最终结算，即应以中介机构出具报告时间作为结算完毕时间，而非一审法院认定的被上诉人起诉之日；（二）一审法院关于工程造价鉴定费的分担有失偏颇，应按被上诉人诉请的金额与法院判决支持的金额比来确定，上诉人承担60%，被上诉人人承担40%。综上，请求：1.增加判决事项，判决被上诉人支付上诉人延误工期违约金1449711元；2.撤销一审判决第一项后半部分，并依法改判上诉人从2013年10月30日起至法院确定支付日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息；3.依法改判工程造价鉴定费140万元由上诉人承担84万元，被上诉人人承担56万元；4.二审诉讼费由被上诉人人承担。
关家公司答辩称：（一）协议无效且被上诉人没有延误工期，应当驳回上诉人工期延误违约金的主张。1.一审法院根据我国建筑法律法规和司法解释的规定确认双方签订的协议和补充协议无效，自然协议中的工期和违约条款至始无效。上诉人主张违约金没有法律和事实依据；2.涉案工程工期顺延系“5.12”大地震后，国家对工程抗震烈度要求提高，工程量大大增加所致；3.案涉工程于2010年4月18日全部竣工验收合格并交付使用，上诉人于2013年1月才提起反诉，其关于工期延误违约金的主张已超过两年诉讼时效，应当驳回。（二）上诉人应当从建设工程实际交付之日支付被上诉人工程款，并按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。1.因协议无效，双方约定的工程款支付条款至始无效，上诉人应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第十七条、第十八条的规定支付欠付工程款和利息；2.双方未及时结算完全是因为上诉人恶意拖欠被上诉人工程款。故一审法院判决其从被上诉人起诉之日按人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息已是对上诉人的偏袒。（三）一审法院对诉讼费的承担合理，上诉人无权上诉。1.鉴定费属于诉讼费的范畴，诉讼费的承担是由法院依职权决定的事项，上诉人不能对鉴定费的承担提出上诉；2.根据《诉讼费交纳办法》第二十九条的规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”因此法律法规并未规定部分胜诉、部分败诉的情形中诉讼费的承担必须按法院对原告诉请支持比例分担的原则。综上所述，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，上诉人茂地公司提交了一份“都江堰铮达商品混凝土有限公司峰景·尚品居2栋混凝土强度汇总表”（以下简称汇总表），以证明涉案工程施工的实际工期及开工起算时间，被上诉人延误工期，应承担违约责任。关家公司质证称，对于该证据的真实性无异议，对关联性有异议，不能证明被上诉人延误工期，并提交了一份“结构设计总说明”，以证明“5·12”大地震后，涉案工程的抗震烈度由7度提高到了8度，工程量大大增加，被上诉人并未故意拖延工期。茂地公司质证称，对该证据的真实性无异议，对关联性有异议。涉案工程图纸的出图时间是2008年7月，被上诉人实际开工时间是2008年11月27日，与图纸设计时间相差4个月，被上诉人明知抗震烈度变更后导致工程增加，却从未与被上诉人进行约定或发函申请等要求延长工期，所以还应按原合同约定的工期完工。
本院认为，上诉人茂地公司提交的“汇总表”仅能反映本案工程的部分工程实际施工时间，不足以证明被上诉人是否延误工期以及系被上诉人的原因延误工期，本院不予采信。被上诉人关家公司提供的“结构设计总说明”可以证明因地震导致涉案工程的工程量增加，并非其故意拖延工期，故本院予以采信。
对于本案其他证据，双方当事人均坚持一审的举证、质证意见，本院予以确认。二审经审理查明的其他事实与一审一致，双方当事人均无异议，本院予以确认。
针对各方当事人争议焦点，本院作如下评析：
一、关于被上诉人是否应按合同约定向上诉人承担工期延误的违约责任问题
案涉工程确因设计的抗震烈度提高致工程量增加，工期必然发生相应变更。上诉人所举证据不足以证明工程量增加后工期变更系被上诉人原因所致，并且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程施工合同具有建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效”之规定，因涉案工程的当事人在招投标前事先签订施工协议，并作为签订正式合同的依据，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五条规定的公开、公平、公正招投标原则，双方签订的《工程施工补充协议》及《建设工程施工合同》应被认定为无效，关于违约责任的约定也归于无效。故上诉人关于被上诉人应向其承担工期延误违约责任的理由不能成立，本院不予支持。
二、关于上诉人向被上诉人支付利息的起算点问题
本案工程已于2010年4月18日竣工验收并已交付，由于双方一直没有结算致付款时间不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，上诉人本应从交付之日起支付利息，考虑到双方没有结算完毕原告方负有一定责任，结合双方当事人实际履行结算的情况，原审判决从原告起诉之日（2012年11月8日）起算利息并无不当。故上诉人关于应以中介机构出具报告时间作为结算完毕时间和支付利息的起算点的理由不成立，本院不予支持。
三、关于工程造价鉴定费的分担问题
一审法院根据案件具体情况依职权决定工程造价鉴定费的分担并无不当，故上诉人关于工程造价鉴定费分担不合理的理由不成立，本院不予支持。
综上，茂地公司的上诉请求均不能成立。原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22723.79元，由上诉人四川茂地房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成德
代理审判员 蒋兴平
代理审判员 王桂蓉
二〇一五年二月五日
书 记 员 廖宇羿