黑龙江省九三农垦法院
民 事 判 决 书
（2014）九民初字第111号
原告（反诉被告）袁立军，男，1969年1月24日出生，汉族，黑龙江省九三局直万顺装卸队队长。
委托代理人吕英，男，1978年5月28日出生，汉族，黑龙江省九三法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）卜良昌，男，1958年8月19日出生，汉族，个体运输户。
委托代理人利秀娟（卜良昌妻子），女，1960年10月13日出生，汉族，黑龙江省山河农场1队退休工人。
委托代理人方岩，黑龙江高盛律师事务所律师。
原告（反诉被告）袁立军诉被告（反诉原告）卜良昌劳务合同纠纷一案，被告卜良昌不服本院于2013年9月11日作出的（2013）九民初字第17号民事判决，在法定期间内提起上诉，黑龙江省农垦中级法院于2014年2月20日作出（2014）垦民终字第5号民事裁定，裁定撤销本院（2013）九民初字第17号民事判决，发回本院重审。本院于2014年4月1日立案受理后，依法另行组成合议庭。2014年4月16日被告卜良昌提起反诉，经审查本院决定与本诉合并审理。被告卜良昌提起反诉同时申请质量鉴定，经本院与哈尔滨工大建筑工程司法鉴定所、黑龙江省龙建司法鉴定所等鉴定机构联系委托鉴定，均答复国家、省没有临时性建筑施工质量标准，无法做质量是否合格鉴定。2014年7月17日本院作出不予准许鉴定决定。并于2014年9月3日、10月31日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）袁立军及其委托代理人吕英，被告（反诉原告）卜良昌和委托代理人利秀娟、方岩及其提供的证人陈翠云、姜国珍、陆淑华、王立君、陈淑云到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告袁立军诉称：2012年8月4日原告与被告签订合同，约定将被告家位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区九三交易城南门的门市及二楼住宅外接。工程施工项目为原外侧房及阳台拆除，所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层。建筑面积每平方米1350元，被告家总面积25.6平方米×1350元／平方米=34560元。付款方式为开工前预付30%，主体封顶后付35%，完工后付30%，其余5%为敞质金。另给被告换彩钢瓦8块×4.2米×45元／平方米=1512元，一楼外墙贴砖18平方米×100元／平方米=1800元，往二楼上沙子、水泥、砖人工费500元，订石膏板人工费600元，合计38972元。现工程已经完工，被告给付原告25000元，剩余12244元工程款未给付，要求被告给付剩余工程款12244元及利息1000元；案件受理费由被告承担。现保修期一年已过，约定的5%敞质金被告未给付，故增加敞质金1728元，诉讼请求共计14972元。
被告卜良昌辩称：原告为被告清除原一楼室外楼梯确实增加了面积，原告按照3平方米面积计算，以及施工总平方米数25.6平方米被告认可。施工单价为1350元／平方米，已经支付25000元。订石膏板的人工费不是600元，而是500元，原告支付240元，被告支付260元。原告主张一楼外墙粘砖人工费1800元过高，没有将门、窗面积刨除。施工过程中本应由原告包工包料的施工费用，被告替原告有部分支出，应该从应付款中扣除，包括原告施工不当，二楼楼板（或者称一楼顶棚）倒塌，再次施工时增加了施工费用3600元，在施工过程中原告使用被告家的水电形成300元水电费，应由包工包料的原告承担。原告施工不当造成漏雨形成修补费用4000元。在施工时，由被告提供施工原料火山灰一车，价值800元，上述费用共计8700元，应由原告负担。被告欠付原告工程款5514元，抵顶后，不应再向原告支付施工款项。另外，原告主张外墙粘砖1800元，包括在施工合同的约定范围内，合同第三条记载“施工项目包括外墙装饰”。原告主张的二楼上沙子、水泥、砖的人工费500元，订石膏板的人工费600元，依据合同约定应由包工包料的原告承担。彩钢瓦的费用已经向原告支付了，因此无需另行支付。原告主张的利息1000元在合同当中没有约定，不应支持。原告主张的5%质保金，因原告施工楼房质量存在严重问题，质保金应予扣除，不应支付。另外，鉴于原告在施工的时候没有打地基，造成目前被告房屋地基下沉比较严重，原告施工时没有拆除原来一楼的顶棚，便在顶棚上加垫炉灰、沙子等作为二楼楼板使用，也就是说没有重新打二楼楼板，造成二楼楼板中没有钢筋，整个楼房外墙没有圈梁，二楼楼板存在严重的质量问题，属于危房，整个房子应该拆除重建。因此被告订立合同目的根本落空，合同应予解除，已付款项25000元应予以返还。因原告施工建造的房屋为危房，到目前为止该房屋没有出租出去。
反诉原告卜良昌诉称：2012年8月14日，反诉被告承包反诉原告位于九三交易城南二层住宅及门市外接工程。涉诉合同的性质应根据合同内容、根本目的加以确认，本案合同目的、内容为建造一二层楼房，实际建造完成的也是一二层楼房，因此，本案属于建设工程施工合同纠纷。而建造房屋是需要法定资质的，法律严格禁止不符合资质的人从事工程施工活动，反诉被告无合法资质，所订立的施工合同属无效合同，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，履行过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照补偿的方式处理。但只有质量合格的建设工程可以获得折价补偿，对质量不合格的不能获得补偿，对质量不合格又不能修复的，可以不支付工程价款。反诉原告支付反诉被告承包款25000元，反诉被告建造的楼房，经施工完毕后，施工质量不合格，主体结构、地基工程亦存在质量缺陷，存在安全隐患，至今未能交付使用。因此，要求反诉被告返还已付工程款25000元；反诉费由反诉被告承担。
反诉被告袁立军辩称：反诉原告要求返还已付款项25000元没有法律依据，合同已经履行完毕，并且已经交付使用，不存在返还问题。反诉被告没有资质是客观事实，这一点反诉原告是知道的，反诉被告也从未和反诉原告说过有资质。反诉原告扩建的是临时库房，根本不需要资质，临时建筑不适用建筑法，反诉原告按住房的标准主张没有法律依据。反诉原告建楼没有经过相关部门批准，不合法，法律不应保护。施工时，反诉原告都在场，每项工程都是在反诉原告指挥下完成的，完工后即交付使用，在维修期内反诉原告没有提出任何质量问题，并且已经实际使用。反诉原告改建的是临时建筑，使用期限一年，并且是库房，现已过了使用期限，属于非法建筑，法律不应保护。反诉原告私自拆墙严重影响房屋质量。综上，请求驳回反诉原告反诉请求。
原告（反诉被告）袁立军提供证据如下：
1.（2013）九民初字第17号案件的法庭审理笔录中证人王新强、徐平、吴修永、闫江、徐福强的出庭作证证言。
⑴证人王新强欲证明换彩钢瓦人工费1512元，外墙粘转1800元，往二楼上沙子、水泥、砖人工费500元，钉石膏板人工费600元，以上费用不在合同范围内，应由被告给付。
⑵证人徐平欲证明楼梯改造尺寸是经过被告同意的。
⑶证人吴修永欲证明2012年8月14日签订合同，原告已经全部履行完毕，工程全部完工，被告已经入住。
⑷证人闫江欲证明拆墙是被告让拆的，并且被告说墙拆吧没事，说明棚的质量与原告无关。
⑸证人徐福强欲证明拆墙是被告让拆的，并且被告说墙拆吧没事，说明棚的质量与原告无关。
被告（反诉原告）有异议，本案是按照一审程序另行组成合议庭重新审理的，本案的合议庭组成人员及被告委托代理人都没有参加原审程序，原告所提供的证据属于证人证言，全部证人都没有出庭作证，无法核实也没有能力核实证人证言的真伪性。该出庭笔录不能直接采信作为定案依据，如果重审案件所使用的证人证言、证据与原审案件的证人证言、证据是重复使用的话，将使本次审理失去举证质证的机会，案件的重审就失去了应有的意义。因此该组证人证言不应予以采信。且证人王新强庭审笔录记载的内容与事实不相符，根据原告向被告提供的未付费用清单记载，被告除质保金、利息外未付的施工款总额是11862元，该总额包括了合同内合同外的全部施工量。证人徐平庭审笔录记载的内容，证实楼梯的尺寸是不合格的，原告对此有过错。证人吴修永庭审笔录记载的内容，不足以证实涉诉的施工房屋已经竣工并交付使用，也不足以证实被告未经原告许可擅自使用。事实是原告所建造的房屋至今没有按照合同目的所确定用途使用，一楼翻建至今长时间都没有出租使用。证人闫江庭审笔录记载的内容，可以证实原告在拆墙的时候没有能够有效保证施工安全，造成一楼棚顶倒塌，原告作为施工方存在过错。证人徐福强庭审笔录记载的内容，可以证实原告在施工时拆墙，被告询问能不能倒，原告保证没有问题，但拆墙后一楼棚顶倒塌，原告存在过错。
2.《工程承包合同》一份。欲证明2012年8月14日原、被告签订的合同约定被告将九三交易城南门的门市及二楼住宅外接。工程施工项目为原外侧房及阳台拆除，所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装修、外楼梯的改建、室内地面垫层。单价为1350元，付款方式开工前预付30%，主体封顶后付35%，完工付30%，其余5%敞质金。工期从2012年8月15日至2012年10月15日。保修期一年。被告（反诉原告）无异议。
3.原告所有的闫如胜建设规划许可证。欲证明被告建的是仓房，是临时的，使用期限1年。被告（反诉原告）对证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。该证据是规划的行政审批手续，当规划用途与原、被告的施工合同所约定的内容不相符时，应该依据施工合同来确定双方的权利和义务。
被告（反诉原告）卜良昌提供证据如下：
1.证人陈翠云出庭作证证言。欲证明原告施工过程中施工不当，导致房屋漏雨，造成被告原主楼一、二楼顶棚和墙壁损坏，维修费用应由原告承担。证言主要内容：2012年10月份，几号忘了，被告告诉证人盖房子施工时一楼和二楼的棚漏雨了，漏的挺厉害，找证人粉刷。活很费事，一楼墙皮掉了一块一块的，说不好多大面积，没铲，对付刷的，刷了三个屋的四面墙和顶棚。主楼二楼客厅漏的很厉害，特别黄，铲了以后刷的，刷了六个屋的四面墙和顶棚，刷了两遍。这些活是一包一块，不是按平方米算的，证人要5000元，被告只给4000元。现在被告还在找证人，因为被告家的墙皮都脱落了，说是证人的责任，其实不是证人的责任，是外接窗口、门口透风漏气，冻掉的。后接的二楼棚顶和主楼的连接处缝很大，大约有10公分，这个缝与户外没通，长度忘了。原告（反诉被告）有异议，该证人陈述的棚顶接缝处有10公分，而且不通透，不真实，证人不能看见。证人不知道被告家漏雨的原因，不能证明被告所要证明的问题，
2.证人姜国珍出庭作证证言。欲证明原告施工过程中施工不当，导致房屋漏雨，造成被告原主楼一、二楼顶棚和墙壁损坏，维修费用应由原告承担。证言主要内容：证人和被告是邻居，被告将房子租给卖大米的。2012年8月前后，证人去买面，看见被告家人向外扛米扛面，老板娘说房子防雨没做好，漏雨湿了，做防水的责任人说要赔她米和面。被告家接二楼，一楼和二楼抻平了。被告说整房子扣板不够了，要用在一楼的棚上，证人领着被告去买的扣板、木方子、钉子，不知道花了多少钱。原告（反诉被告）有异议，证人只是听卖大米的老板娘说是防水没做好，不知道做防水的人是谁，不能证明原告的施工与被告房屋漏雨之间存在因果关系，无法证明被告要证明的问题。但该证人可以证实被告当时接的是二楼不包括一楼。并且被告的房屋能够正常使用，租出去了，并不存在任何质量问题。
3.证人陆淑华出庭作证证言。欲证明原告施工期间使用了被告家的水电，水电费用应该由原告承担。证言主要内容：证人有一次去被告家玩，上楼楼梯很颤，利秀娟说就这么装修的。进屋后看见屋地都坏了，正用水和水泥粘地面砖，不知道粘地面砖的人是谁，这个人没有坐在法庭上。利秀娟说维修的三家都用利秀娟家的水电，维修完以后老板给钱。下楼的时候楼梯把证人脚脖子崴了一下。原告施工的楼梯质量不合格。原告（反诉被告）有异议。通过证人陈述，楼梯颤，利秀娟回答就是这么装修的，可以证明楼梯怎么干怎么修是被告同意的，不存在任何质量问题。粘地砖属于室内装修，与原告无关。该证人证言不能证明被告要证明的问题。
4.证人王立军出庭作证证言。欲证明原告施工不当致使一楼顶棚倒塌的事实。修复倒塌的一楼顶棚被告垫付了材料费用3600元的事实。证言主要内容：2012年9月份，具体哪天不记得了，被告用自己的货车拉槽钢、管子，让证人帮装车，槽钢五六米长的2根，管子记不清了，不知道用在什么地方。卸完之后，又去帮拉炉灰，被告说整房子用。是姓袁的给被告干活。原告（反诉被告）有异议，该证人证言不能证明被告要证明的问题。
5.证人陈淑云出庭作证证言。欲证明被告房屋在原告施工期间因原告操作不当漏雨造成损失的事实。被告提供了一车火山灰作为施工原材料的事实。证言主要内容：常去被告家，2012年，几月份记不清了，去时正赶上利秀娟要去市场盖房子的地方看看，利秀娟说房子灌包了，就跟着去了。看见主楼二楼漏雨，猜想是房盖没处理好下雨灌包了，床下面的柜里装的衣服很多，都湿了，一件浅色的羽绒服上有很多水渍圈，利秀娟说1000多元，不要了。结婚时的相片都湿了，没有底版不能再洗了。漏雨的时候正是盖房子那几天。只看见卸火山灰，利秀娟说上房顶用，花800元买的，原告（反诉被告）有异议，证人对如何漏雨是自己想的，是猜测性的，该证人证言不能证明被告要证明的问题。
6.王玉芬名下的建设工程规划许可证一份（卜良昌审批办理）。欲证明涉案建设工程是经过规划的，建造有合法手续。原告（反诉被告）对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议。该规划许可证建设项目名称载明扩建的是临时库房，使用期限为一年，现在该库房已经过了使用期限，应当属于非法建筑，所以不能证明被告要证明的问题。
7.原告袁立军向被告卜良昌出具的欠付工程款明细一份。欲证明合同内和合同外的全部施工量、包括材料费和人工费，被告所欠施工款的总额为11862元。原告（反诉被告）对该证据的真实性无异议，是原告写的。但是出具该明细时工程尚未完全完工，保修期未过，这里不包括质保金，原告还遗漏了外墙粘砖款1800元、人工费1100元（上沙子、水泥、砖、钉石膏板），在该证据中可以体现原告为被告换了窗口400元、外墙涂料100元、水泥款250元，被告均没有给付原告。所以该份证据记载不全，不能证明被告欲证明的问题。
8.房屋照片13张（被告花30元雇蒙娜丽莎照相馆工作人员拍摄）。欲证明原告所施工的楼房具有严重质量问题，主要表现在二楼楼板和一楼棚顶、墙体的开裂，以及二楼楼板没有钢筋，使用木板和原一楼棚顶搭建，地基下沉，以及室外楼梯质量不合格。上述质量问题通过肉眼都可以辨认。原告（反诉被告）对照片的真实性有异议。该照片不能体现所照的是否是被告的房屋以及是否存在照片上的问题。照片的来源是否合法，被告应当提供相关补强证据加以证实，否则单凭照片不能证明被告要证明的问题。被告出示的照片证明地基下沉，而照片只照到了一楼老地面，看不到地基，对于被告提供的“一楼棚面铁柱支的”以及“二楼不用混凝土钢筋，用板子对付的”这4张照片所照的一楼的棚顶不在原告的施工范围之内，与原告无关。下面标注“内墙已裂”的2张照片并不是墙裂，而是两个独立的墙中间的空隙。标注“内外墙角已裂”的4张照片被告照的全是主楼外的原一楼的，与原告施工无关。对于“楼梯歪不稳”，因原告证人徐平已经证实楼梯的尺寸是按照被告的要求施工的，并且照片可以体现楼梯非常坚固。
经开庭审理本院对本诉原、被告，反诉原、被告提交的证据进行了审查核实，本院认证如下：原告（反诉被告）提供的证据1，被告（反诉原告）有异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，原审的证人应当重新出庭作证。但第五十六条还规定了证人确有困难不能出庭的情形，经人民法院许可，可以提供书面证言。该组证人外出打工，不能在重审中出庭，符合该条第（五）项规定。证人王新强的证言，被告原审中认可证人王新强说的活是有的，重审中质证王新强说的活包括了合同内合同外的全部施工量，具有客观真实性，本院予以采信。证人徐平在原审中陈述楼梯尺寸是听原告说与被告商量好的，属于传来证据，原告未提交其他证据佐证，对证人徐平的证言本院不予采信。证人吴修永的证言，因被告在原审中认可证人所说的自2012年10月开始白天使用外接的二楼是事实。因此，证人吴修永的证言具有客观真实性，本院予以采信。证人闫江、徐福强的证言，由于被告承认施工过程中偶尔在施工现场，平时都是其妻（利秀娟）在现场，拆墙前原、被告商量过的事实。故本院对证人闫江、徐福强的证言予以采信。原告（反诉被告）提供的证据2，被告（反诉原告）无异议，本院予以采信。原告（反诉被告）提供的证据3，被告（反诉原告）对证据的真实性无异议，本院予以采信。
被告（反诉原告）提供的证据1、2、5，陈翠云、姜国珍、陈淑云出庭作证关于证明原告为被告外接部分施工过程中，采取防范措施不当，导致被告原主楼漏雨，棚面、墙面受损的证言，原告（反诉被告）虽有异议，但未能提供证明施工期间漏雨与其施工无关的反驳证据，且陈翠云、姜国珍、陈淑云的证言能够相互印证，形成完整证据链，具有客观真实性，与本案有关联，本院予以采信。但证人陈淑云的证言中关于“看见卸火山灰，利秀娟说上房顶用，花800元买的”的证言，属传来证据，被告未提供其他证据佐证，本院不予采信。被告（反诉原告）提供的证据3，证人陆淑华出庭作证陈述的施工期间原告使用了被告家的水电，是听利秀娟说的，属于传来证据，被告未提交其他能够证明原告使用被告家的水电和费用300元的证据佐证，本院不予采信。被告（反诉原告）提供的证据4，证人王立军出庭作证不知道原告是如何施工的，以及棚面坍塌的原因。该证言不能证明被告欲证明的问题，本院不予采信。被告（反诉原告）提供的证据6，原告（反诉被告）对真实性无异议，本院予以采信。被告（反诉原告）提供的证据7，原告（反诉被告）对真实性无异议，本院予以采信，但该证据上未显示外墙粘砖、钉石膏板、上沙子、水泥等费用，不能证明被告欲证明的问题。被告（反诉原告）提供的证据8，照片中利秀娟所处汇通粮油店位置即为本案双方争议的外接部分，该组照片仅反映出楼梯为角铁和木板结构，一楼棚面有槽钢、圆铁管、木板，但要证明原告交付的工作成果不合格及楼梯改造不规范，房屋有质量瑕疵，还需要有被告提供的双方约定的施工标准及其他相关证据加以证明，但被告未能提供证据佐证，且施工中被告妻子利秀娟一直在现场，对自己认为的被告施工不规范或不符合约定标准的情况，应当是不难发现的，明显能够看到的，作为房主未提出异议。故本院对被告提供的证据8的客观真实性予以采信，对被告欲证明的问题不予采信。
根据双方当事人的当庭陈述及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：双方当事人于2012年8月14日签订二层住宅及门市外接《工程承包合同》，合同主要内容为将卜良昌所有位于黑龙江省嫩江县九三农垦社区A区交易城南门西侧数东第四户二层住宅及门市外接，每平方米造价1350元，按实际测量为准。工程施工形式为袁立军包工包料，施工方法双方协商而定。工程施工项目为原外侧房及阳台拆除、所接主楼基础、主体、黑棚层面、外墙装饰、外楼梯的改建、室内地面垫层。不包括室内装修。工期为2012年8月15日至2012年10月15日止，遇阴雨等自然情况工期顺延。工程款给付方式为开工前预付总造价的30%，主体封顶后付35%，完工后付30%，其余5%为敞质金，即质量保证金，一年后返还给原告，保修期一年。同时双方还约定了违约条款，即卜良昌负责项目的相关审批工作及和城管部门沟通，袁立军只负责施工，并按照约定保证质量完成施工任务，如出现质量问题及时补修。合同签订后，卜良昌于2012年8月16日支付袁立军报酬20000元。施工过程中，卜良昌及其妻利秀娟一直在施工现场，袁立军按照卜良昌的要求进行施工，并按照卜良昌的要求未拆除原外接一楼重新打基础，直接在原有的外接一层上接二层，袁立军接二层实际施工面积为22.64平方米，期间又应卜良昌要求拆除原一楼室外楼梯增加施工面积3平方米。庭审中双方认可施工总面积按25.6平方米计算，总造价为34560元。2012年10月12日外接二层框架基本完工时卜良昌支付袁立军工程款5000元。期间卜良昌为增大使用面积又要求袁立军拆除原外接一层与原主楼一层之间的外墙，导致原外接一层的棚面失去原有的支撑而坍塌。棚面坍塌后双方就修复棚面达成了由卜良昌出材料，袁立军出工帮忙修复的协议。外接部分于2012年10月15日竣工，卜良昌于当月开始对外接部分进行了使用。卜良昌至今已支付给袁立军报酬合计25000元。双方当事人在施工过程中还约定增加合同外工程换彩钢瓦，原外接一楼外墙贴砖，往二楼上沙子、水泥、砖，钉石膏板。以上合同外工程发生施工费用4412元，其中换彩钢瓦1512元，外墙贴砖1800元，往二楼上沙子、水泥、砖人工费500元，钉石膏板人工费600元。袁立军合同内和合同外施工总报酬为38972元，减去已支付的25000元，剩余报酬13972元（包括预留的5%质量保证金1728元）卜良昌未支付。
同时查明袁立军施工中采取防范措施不当造成漏雨，致使卜良昌原楼一、二楼的棚面和墙面受损，为此，卜良昌雇人刷墙修复支出材料费和人工费4000元。
另查明，卜良昌于2012年6月28日以王玉芬（卜良昌购买后，至今未办理产权变更登记）的名义经黑龙江省农垦九三管理局城镇建设规划局审批办理了建设工程规划许可证，许可证载明建设项目名称为扩建临时库房，规模为45.28平方米。临时性建筑使用期限为一年，规划需要时无条件拆除。外墙为白色外墙砖，红色彩钢瓦屋面，塑钢窗，窗口为红色外墙砖，外楼梯宽度为1米。袁立军无建筑施工资质，该项外接工程无设计和施工图纸及施工记录。
本院认为，被告（反诉原告）对二层住宅及门市进行外接扩建，经城镇建设规划局批准的是扩建临时库房，使用期限一年。从规划审批的许可看，属于临时性建筑。而临时性建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易的、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施。其外在形式有铁皮房、建筑工地的临时设施、棚架、工棚等，不采用现浇钢筋混凝土等永久性结构形式，反之永久性建筑便是采用钢筋混凝土等永久性结构建设的建筑。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七条：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”无论是临时建筑还是永久性建筑，都应当依法向有关部门申请批准后才能建设。那么，本案批准扩建库房和被告以建楼为目的与原告承建施工所订立的《工程承包合同》属于建设工程施工合同还是承揽合同，以及承建行为是否属《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）规定的建筑活动而受其调整。关于这个问题，应该明确的是，就性质而言，建设工程施工合同属于承揽合同的范畴，但因有其自身的特殊性，《合同法》将其从承揽合同中分离出来而独立设立一类合同。两者是有根本区别的，建设工程施工合同纠纷主要适用的是《建筑法》和《建筑质量管理条例》等特别法；而承揽合同主要优先适用《合同法》等一般法。根据《建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建设工程质量管理条例》第八十条规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建设活动，不适用本条例。”同时建设工程施工合同的特殊性主要还表现为合同主体的特殊性，建设工程实施主体具有一定的限制性。发包人应是经过批准建设工程的法人单位，而承包人则是需要具有相应资质的施工单位。《建筑法》明确规定了从业单位资质许可和从业人员执业资格许可制度，只有具有相应资质的单位才能成为建设工程施工合同的主体，并且排除了自然人成为该合同主体的资格。而承揽合同主体可以均为自然人，一方为房主，另一方为具有一定施工经验的个体工匠或由某一自然人为包工头组成的小型施工队伍。综上，本案双方当事人之间的合同法律关系性质符合《合同法》第二百五十一条第一款：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，应为承揽合同，故本案案由变更为承揽合同纠纷，该合同合法有效。卜良昌在反诉中和辩论中关于本案应以双方当事人签订《工程承包合同》根本目的和内容来确定双方当事人之间合同的法律性质为建设工程施工合同纠纷，违反了《合同法》第七条的规定，本院不予支持。
关于卜良昌辩称袁立军施工建造的房屋为危房，到目前为止该房屋没有出租出去的问题。由于临时性建筑是指因生产、生活需要而临时建造、搭建的结构简易的、必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施。仅限于本人生活、生产临时需要，而非长期、永久性的用于经营、出租等谋利使用，故卜良昌该项主张于法无据，本院不予支持。
关于卜良昌提出的钉石膏板人工费不是600.00元，而是500元，袁立军支付240元，卜良昌支付260元，未提交证据证明，本院不予支持。卜良昌提出的袁立军施工期间卜良昌提供了一车火山灰800元、槽钢1526元、沙子一车304元、苯板、炉灰400元、塑料扣板500元、木方100元、棚钉60元、铁管300元、安装扣板人工费260元，施工时袁立军用卜良昌家的水、电费300元的主张，因卜良昌未提供实际用在了袁立军合同内包工包料范围，应从报酬款中扣除的证据佐证，本院不予支持。
关于卜良昌提出的原外接一层外墙贴砖未减去门、窗面积，不足18平方米，人工费1800元过高的问题。因卜良昌已在庭审中对外接二层工程应是22.64平方米，拆除楼梯多出3.5平方米，袁立军按3平方米计算，实际施工总面积按25.6平方米计算表示认可。对卜良昌的主张本院不予支持。
关于卜良昌主张的外接二楼未打圈梁的问题。因施工过程中卜良昌或其妻利秀娟一直在现场，未提出异议，应视为卜良昌当时认可，故卜良昌的主张，本院不予支持。
关于双方争议的拆除原外接的一楼，重新建一楼和接二楼，以及未打地基和楼板用木板搭建的，二楼缓台不是钢筋混凝土的，是用角铁搭建的，没有用新砖，用的是旧砖，外阳台未拆除的问题。双方当事人在签订的《工程承包合同》第二条中明确约定了施工方法双方协商而定，且从卜良昌要求袁立军拆除原外接一楼的楼梯，袁立军将增加的3平方米计入施工总面积里，以及施工过程中卜良昌或其妻利秀娟一直在现场，是双方当事人在庭审中认可的事实。那么，拆除原外接的一楼，重新建一楼再接二楼，对于袁立军来说可以增加20多平方米施工面积，增加面积就等于多得报酬，并且卜良昌一直有其妻利秀娟在施工现场，对于袁立军未拆除原外接一楼，未打地基，楼板用木板搭建的，二楼缓台不是钢筋混凝土的，是用角铁搭建的，没有用新砖，用的是旧砖，外阳台未拆除的情况，应当是不难发现的，明显能够看到的，作为房主未提出异议及制止，且施工期间如约支付相应报酬的事实，显然卜良昌辩称的要求袁立军拆除重起，袁立军不听，直接在一楼上接二楼的说法有悖常理。因此，卜良昌辩称的理由，本院不予采纳。据此，可以认定实际施工过程中的施工方法是双方协商而定的，同时也可以认定袁立军的施工是在卜良昌的要求下进行。因此，袁立军陈述的各项施工是在卜良昌的要求下施工的理由，本院予以采纳。
关于拆除原楼外墙致原外接一楼棚面坍塌的问题。由于双方当事人均承认拆除外墙是经过双方商量过的，原外接一楼棚面坍塌与拆除外墙有直接的因果关系。卜良昌作为房主，承揽合同的定作人，为了增大面积，未经建设和原该楼的设计部门评估拆除外墙是否安全，以及城镇规划部门批准擅自决定让袁立军拆除原楼外墙，应对棚面坍塌的后果自行承担责任。袁立军作为承揽合同的承揽人，是按照定作人卜良昌的要求完成拆除工作的，对棚面坍塌的后果不承担责任。因此，卜良昌要求修复坍塌棚面所产生的费用3600元从应付袁立军的报酬中扣除的主张无法律依据，本院不予支持。
关于卜良昌要求袁立军承担粉刷修复因漏雨而损坏的棚面、墙面发生的材料、人工费4000元的问题。根据庭审调查及采信的证据，可以认定袁立军在施工期间未采取有效措施导致卜良昌家原主楼漏雨的事实客观存在。袁立军作为施工人应当在完工后的一年维修期内负责维修，却未能及时进行维修，卜良昌自行进行了维修，且修复费用是在完工后的一年维修期内产生的，对此袁立军应当承担修复费用，故卜良昌要求修复漏雨的费用4000元自应付袁立军剩余报酬中扣减的请求，合理合法，本院予以支持。
关于袁立军要求卜良昌给付换彩钢瓦1512元，外墙贴砖1800元，往二楼上沙子、水泥、砖人工费500元，钉石膏板人工费600元，合计4412元。因卜良昌对袁立军完成的上述工程量及费用无异议，且合同中没有约定，应为双方当事人合同外约定增加的工程量，袁立军的请求，本院予以支持。卜良昌辩称彩钢瓦的费用已经支付给袁立军了，未提供证据证明，本院不予支持。
关于袁立军要求卜良昌给付5%质量保证金1728元及利息1000元的问题。因双方在合同中未约定利息，袁立军要求卜良昌给付利息1000元的请求，本院不予支持。根据双方留取5%质量保证金的方式，可以认定是从卜良昌应付的工程款中预留的金额，其法律性质是用以维修袁立军施工部分在保修期限内和保修范围内出现的质量瑕疵，在质量缺陷发生时用以维修的资金。该质量保证金适用范围不完全限于袁立军对施工的外接部分的质量保证，还应当包括袁立军负有保障卜良昌原主楼在施工过程中不受到损害的质量责任范围。因施工中袁立军未采取有效措施导致卜良昌原主楼漏雨，对此袁立军应当承担修复质量瑕疵及承担维修费用的责任，但袁立军未给予修复，卜良昌自行维修后，袁立军应当承担此维修费，应先行用5%质量保证金1728元冲抵卜良昌修复因漏雨损坏的棚面、墙面的维修费4000元，不足部分2272元，应从剩余报酬余额12244元中减去。冲减后剩余报酬9972元，卜良昌应当支付给袁立军，本院予以支持。袁立军要求卜良昌给付5%质量保证金1728元的请求，本院不予支持。
关于袁立军主张卜良昌的房屋属临时建筑，使用期限一年，现已过了使用期限，属于违法建筑，不应保护的问题。临时建筑过了使用期限是否属于违法建筑，应当由相应行政主管部门认定处理，不属于人民法院主管。因此，袁立军的主张，本院不予支持。
关于反诉原告卜良昌要求反诉被告袁立军返还已付工程款25000元的问题。因本案双方当事人订立的《工程承包合同》性质属于承揽合同，合同第二条明确约定了施工方法双方协商而定，袁立军提供的材料已经物化到了实物中，并按合同约定完成了承揽工作，该项施工虽未经竣工验收，但卜良昌已于2012年10月份开始使用，应视为卜良昌实际接收了工作成果，卜良昌亦按照约定支付了相应部分的报酬，该合同承揽部分已实际履行完毕。且该合同为有效合同，并非无效合同产生的双返法律后果。合同双方因质量问题产生的纠纷，应当依据《合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，选择符合客观实际，有利于解决纠纷的方式主张权利。因此，反诉原告卜良昌要求反诉被告袁立军返还已付25000元的反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第七条、第二百五十一条第一款、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：
一、被告卜良昌给付原告袁立军报酬13972元；
二、驳回原告袁立军的其他诉讼请求；
三、反诉被告袁立军给付反诉原告卜良昌修复因漏雨损坏的棚面、墙面的维修费4000元；
四、驳回反诉原告卜良昌的其他反诉请求。
综合上述一、三项，被告卜良昌给付原告袁立军剩余报酬9972元。于本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如本诉被告卜良昌未按本判决确定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费174元，由原告袁立军负担58元，本诉被告卜良昌负担116元；反诉案件受理费213元，由反诉原告卜良昌负担179元，反诉被告袁立军负担34元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省农垦中级法院。
审 判 长 叶长青
代理审判员 宁德军
代理审判员 姜国娜
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 张滢鑫