江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6726号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
主要负责人：朱国平，中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司总经理。
委托诉讼代理人：邱中林，江苏融悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：皇甫贤扣，男，1951年10月5日生，汉族。
委托诉讼代理人：贾定保，南京市江宁区上峰法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：笪洪成，男，1988年2月25日生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）因与被上诉人皇甫贤扣、笪洪成机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2016）苏0115民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险江苏分公司上诉请求：1.对皇甫贤扣的伤残等级、护理期限、营养期限及误工期限进行重新鉴定，待重新鉴定后依法认定皇甫贤扣的残疾赔偿金、营养费、护理费及精神损害抚慰金；2.改判皇甫贤扣住院期间的护理费为1740元；3、驳回皇甫贤扣误工费部分的诉请；4.扣除皇甫贤扣治疗费用中的非医保用药费用400元，改判该部分费用不由平安财险江苏分公司承担。事实和理由：1.案涉鉴定意见中认定的皇甫贤扣的伤残等级与其客观伤情严重不符，应当重新鉴定。案涉鉴定意见认定皇甫贤扣右下肢功能丧失21.44%（推算后功能丧失程度为35.7%，即其右下肢功能丧失超三分之一），右下肢功能部分丧失构成十级伤残，但皇甫贤扣的出院记录、出院通知书、出院后的复查病历均记载皇甫贤扣“诉右髋部轻度疼痛，无其他特殊不适主诉”，可见其在就医过程中并未存有右下肢活动受限的情况，鉴定机构仅依据皇甫贤扣本人主观能动的表现测量其右下肢功能丧失程度缺乏客观依据，因此应对皇甫贤扣的伤残等级予以重新鉴定。2.一审法院认定皇甫贤扣住院期间的护理费标准为100元/天过高且无依据，按照60元/天的护理费标准较为合理。3.皇甫贤扣提供的其存在误工损失的证据不足以证实其主张，其已超过退休年龄，不应获赔误工费。4.依据机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）保险条款第十九条的规定及平安财险江苏分公司与笪洪成签订的机动车第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）合同中第十九条的约定，在交强险和商业三者险的范围内，平安财险江苏分公司均有权参照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿数额，平安财险江苏分公司不应对皇甫贤扣医疗费用中的非医保用药承担赔偿责任。
皇甫贤扣辩称，1.案涉司法鉴定意见系通过一审法院依法委托相关鉴定机构作出，该鉴定意见公正合法，不应再次进行重新鉴定。2.关于护理费，皇甫贤扣受伤后，笪洪成不予关心，皇甫贤扣只能在医院请护工进行护理，皇甫贤扣确实按照100元/天支付的护理费，皇甫贤扣出院后，在其女儿家附近租房，由其女儿照顾，皇甫贤扣主张的护理费合理。3.关于误工费，皇甫贤扣作为在农村的老人，不干活就没有工资，只好自力更生，皇甫贤扣受伤后不能正常活动和工作，存在误工损失，一审法院认定的皇甫贤扣的误工费合理。4.关于非医保用药，皇甫贤扣医疗费用中根本不存在非医保用药，皇甫贤扣治疗过程中使用的都是医保范围内的用药。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，依法应予维持。
笪洪成辩称，1.皇甫贤扣称其受伤后笪洪成没有照管皇甫贤扣并非事实，当时笪洪成夫妻照顾皇甫贤扣，后来皇甫贤扣找的护工进行护理。2.非医保用药不应由笪洪成承担，应由皇甫贤扣承担。3、其他方面意见同意平安财险江苏分公司的意见。
皇甫贤扣向一审法院起诉请求：请求判令笪洪成、平安财险江苏分公司赔偿其医疗费14423.19元、住院伙食补助费580元、营养费1800元、护理费12000元、误工费16800元、交通费500元、残疾赔偿金59477元、精神损害抚慰金5000元、租房费2500元、车辆损失300元、施救费50元，各项损失合计113430.19元。
一审法院认定事实：2015年9月10日8时59分，笪洪成驾驶苏A×××××号轿车在南京市××××路上元药店路段倒车时与皇甫贤扣骑行的电动自行车发生碰撞，造成两车损坏及皇甫贤扣受伤的交通事故。该事故经南京市公安局江宁分局交通警察大队认定，笪洪成负事故的全部责任。皇甫贤扣伤后经医院诊断为右股骨大粗隆骨折、全身多处软组织损伤，住院治疗29天。一审法院认定，皇甫贤扣伤后的经济损失为医疗费14423.19元、营养费1800元、护理费8360元（住院29天，按100元/天计算；出院91天，按60元/天计算）、误工费12390元（210天，按1770元/月计算）、交通费300元、残疾赔偿金59476.8元（37173元×16×10%）、精神损害抚慰金4000元、车辆损失300元、施救费50元，合计101099.99元。
一审另查明，苏A×××××号轿车系笪洪成所有，在平安财险江苏分公司投保了交强险及保险限额为1000000元不计免赔的商业三者险。本起交通事故发生在保险期限内。
一审审理中，皇甫贤扣申请对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。2016年4月18日，一审法院依法委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定。2016年5月10日，南京康宁司法鉴定中心出具鉴定意见为：皇甫贤扣右股骨大粗隆骨折致右下肢功能部分丧失构成十级伤残;误工期限以伤后210日为宜；护理期限以伤后120日为宜；营养期限以伤后120日为宜。皇甫贤扣支付鉴定费2360元。平安财险江苏分公司要求非医保用药费用由侵权人承担，同时不认可司法鉴定意见，但均未能提交充分有效的证据。
一审法院认为,行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司根据事故的责任在交强险及商业三者险限额范围内予以赔偿。本案中，笪洪成驾驶苏A×××××号轿车与皇甫贤扣骑行的电动自行车相撞，造成皇甫贤扣受伤及两车损坏的交通事故，笪洪成负事故的全部责任。平安财险江苏分公司应在交强险限额范围内先行承担赔偿责任，超出部分，由平安财险江苏分公司根据事故责任及保险合同予以赔偿。皇甫贤扣主张的医疗费、营养费、车辆损失、施救费不违反法律规定，一审法院予以支持。其主张的护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金中计算过高的部分，一审法院不予支持。其主张的住院伙食补助费已在医疗费中予以计算，不应重复计算。其主张的租房费并非其受伤后必然发生的费用，应由其自行承担。平安财险江苏分公司在交强险限额范围内赔偿的费用为94876.8元（医疗费用项下10000元、死亡伤残项下84526.8元、财产损失项下350元）。超出部分6223.19元，由平安财险江苏分公司在商业三者险限额范围内赔偿。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第一、二项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决发生法律效力之日起10日内在交强险限额范围内赔偿皇甫贤扣伤后的经济损失94876.8元，在第三者责任险限额范围内赔偿6223.19元，合计101099.99元。上述款项均付清。二、驳回皇甫贤扣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费980元，减半收取490元，鉴定费2360元，合计2850元，由皇甫贤扣负担87元，由笪洪成负担2763元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2015年9月20日，南京毕鑫商贸有限公司出具证明一份，内容为：兹证明本单位员工皇甫贤扣，身份证××，自2013年4月10日至2015年9月9日期间在我单位从事仓库门卫一职，每月月薪为2400元。同时南京毕鑫商贸有限公司出具皇甫贤扣6-8月的工资发放清单一份，该清单显示皇甫贤扣6-8月的出勤日均为28天，月工资均为2400元。二审中，皇甫贤扣陈述：其在工作单位负责看管仓库及搬货，单位仓库位于南京市××区秣××街道，老板不固定发放工资，有时候按照100元/天发放工资，并非天天做搬运，其在没事时就看门，晚上就负责照看仓库，整个24小时都在单位，交通事故发生地点靠着其居住的地方，其在回家休息的途中发生交通事故。
二审中，皇甫贤扣称交通事故发生后，当时没有人对其进行护理，其只好找护工，护工是医院帮其找来的，总共护理了29天。
上述事实，有道路交通事故认定书、驾驶证（复印件）、行驶证(复印件)、交强险保单（复印件）、病历、出院记录、检查报告、医疗费票据、病人费用清单、价格鉴定结论书、司法鉴定意见书、发票及当事人的陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为:一、案涉司法鉴定意见书能否作为认定皇甫贤扣伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限的依据，平安财险江苏分公司提出的重新鉴定申请应否准许；二、皇甫贤扣住院期间的护理费应按何种标准计算；三、皇甫贤扣是否存在实际误工损失；四、平安财险江苏分公司是否应承担皇甫贤扣医疗费中的非医保用药费用。
本院认为，关于争议焦点一，即案涉司法鉴定意见书能否作为认定皇甫贤扣伤残等级、护理期限、营养期限、误工期限的依据，平安财险江苏分公司提出的重新鉴定申请应否准许的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定结论明显依据不足的、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形的，人民法院应予准许。第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，案涉鉴定意见书系皇甫贤扣伤后经过相关治疗，临床体征已经稳定，符合评残条件的情况下由一审法院委托南京康宁司法鉴定中心所作出，接受委托的鉴定机构及鉴定人员均具备法定的鉴定资质，鉴定程序符合法律规定。平安财险江苏分公司虽对该鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，但除其单方陈述外未能提供证据证明该鉴定意见书存在应当重新鉴定的法定情形，亦未提供足以推翻该鉴定意见书的相反证据，应承担举证不能的法律后果。故一审法院采信该司法鉴定意见书作为认定皇甫贤扣伤残等级及相关期限的依据并无不当，对平安财险江苏分公司提出的重新鉴定申请，本院不予准许。
关于争议焦点二，即皇甫贤扣住院期间的护理费应按何种标准计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条中规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。依据本院查明的事实，皇甫贤扣住院期间雇佣护工对其进行护理，结合其所受伤情、年龄状况及护理依赖程度，一审法院依据上述法律规定，参照本地从事同等级别护理的护理人员劳务报酬标准认定皇甫贤扣住院期间的护理费为100元/天并无不当。
关于争议焦点三，即皇甫贤扣是否存在实际误工损失的问题。经本院审查，虽皇甫贤扣提交的工作证明、工资发放清单等证据不足以证明其实际误工损失为2400元/月，但结合社会现实状况，本起事故发生时皇甫贤扣虽已年逾60周岁，但其仍具备一定的劳动能力，可以通过从事适当的工作获取相应的劳动报酬，该情况在现实生活中较为多见。本起事故造成其受伤导致其在一定期间无法从事相关工作，客观上存在实际收入减少的状况，一审法院参照南京市最低工资1770元/月的标准计算皇甫贤扣的误工费并无不当。平安财险江苏分公司提出的皇甫贤扣已过退休年龄并不存在实际误工损失的上诉意见依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点四，即平安财险江苏分公司是否应承担皇甫贤扣医疗费中的非医保用药费用的问题。案涉保险合同条款中虽约定保险公司按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，但对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险公司仍应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。二审中，平安财险江苏分公司要求扣除皇甫贤扣医疗费中的400元非医保用药，但在皇甫贤扣明确否认医疗费中存在非医保用药的情况下，平安财险江苏分公司未能举证证明皇甫贤扣医疗费中的非医保用药部分，即使存在非医保用药，也未能提供充分证据证实非医保用药对应的替代用药明细及计价金额、替代用药的合理性，故其应当承担举证不能的不利后果。平安财险江苏分公司要求在其承担的保险责任中扣除非医保用药费用依据不足，对该上诉意见，本院不予采信。
综上所述，平安财险江苏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费855元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
代理审判员 王志坚
代理审判员 王世耀
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 查菲菲