山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终10460号上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司青岛分公司。负责人：宁方生，总经理。委托诉讼代理人：张友坤。委托诉讼代理人：杜伟忠。被上诉人（原审原告）：张某某。委托诉讼代理人：张某甲（张某某之妹）。委托诉讼代理人：吕圣勇，山东锦海盛律师事务所律师。原审被告：孙某某。原审被告：韩某某。上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司因与被上诉人张某某、原审被告孙某某、原审被告韩某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初10046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天安财产保险股份有限公司青岛分公司上诉请求：1.要求对被上诉人张某某的伤残等级进行重新鉴定（争议金额80740元）；2.误工费应改判为11600元（116元×100天）、护理费3364元（116元×29天）；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1.原审判决认定事实错误，适用法律错误。本案被上诉人提交的鉴定报告，无论法院委托还是现场鉴定过程中，上诉人均不知情，鉴定程序不合法。根据司法鉴定程序，鉴定报告所谓署名人员必须参与现场查体鉴定，而万方司法鉴定所鉴定时未通知我司工作人员，致使我司无法确认署名的两鉴定专家是否共同参与了现场查体，属于明显的鉴定程序不合法，但一审未予确认该事实，属事实认定错误；2.被上诉人的误工费、护理费均应提供完税证明，但一审法院未予确认，是事实认定错误。一审法院在错误认定事实的基础上适用法律，导致法律适用错误。张某某辩称，被上诉人申请法院委托相关鉴定单位进行司法鉴定，并参与摇号，在万方鉴定所作出了鉴定，程序合法有效；被上诉人无需提供完税证明，因被上诉人已经提供相关的合同和误工证明，法院可以进行事实认定。张某某向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费35570.66元、住院伙食补助费580元（20元×29天）、后续治疗费7000元、护理费4267.64元（147.16元×29天）、误工费14000元（140元×100天）、残疾赔偿金80740元（40370元×20年×10%）、精神抚慰金1000元、交通费600元、鉴定费1600元，按照70%责任比例共主张132574.83元。事实与理由：2015年7月22日11时30分许，被告孙某某驾驶鲁Ｂ×××××号轿车沿移风店镇大坝村路由东向西行驶至十字街处时，与王某某驾驶电动三轮车载原告张某某等四人由南向北行驶时相撞，造成车辆损坏及张某某等受伤的交通事故，案经当地公安交警部门调查认定，被告孙某某负事故主要责任，王某某负事故次要责任，乘员张某某等无责任。一审法院认定事实：2015年7月22日11时30分许，被告孙某某驾驶鲁Ｂ×××××号轿车沿移风店镇大坝村路由东向西行驶至十字街处时，与王某某驾驶电动三轮车载张某某等四人由南向北行驶时相撞，造成车辆损坏及张某某等受伤的交通事故，案经当地公安交警部门调查认定，被告孙某某负事故主要责任，王某某负事故次要责任，乘员张某某等无责任。原告张某某于受伤后到即墨市人民医院和解放军第401医院治疗，主要诊断为：左尺骨骨折，住院29天（即墨医院20天+401医院9天），支付医疗费35570.66元（被告保险公司核减的自费药数额为11122.51元），出院医嘱：即墨医院医嘱休息3个月、401医院医嘱休息126天。原告张某某向法院申请其因本次交通事故所致身体损伤的伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所进行了鉴定，该鉴定机构于2016年8月11日作出该所（2016）第1809号鉴定书，结论为：被鉴定人张某某左上肢损伤评定为十级伤残，后续治疗费为7000元，原告支付鉴定费1600元；被告保险公司申请重新鉴定，原审法院认为保险公司提出的重新鉴定理由不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，依法不予重新鉴定。被告韩某某是鲁Ｂ×××××号车的登记车主，被告孙某某是车辆肇事时的驾驶员。该车在被告保险公司投保交强险和500000元商业三者险及不计免赔，肇事时间在保险期间。原告举证了青岛长兴包装有限公司劳动合同、营业执照、组织机构代码证、工资及误工证明，证明原告自2014年4月起属于该公司职员，事故发生前连续3个月的平均工资为4200元（日薪140元），事故发生后产生误工损失，并据此按照城镇标准主张误工费；被告保险公司称前期调查时原告系农民，但是在法庭限期举证后，被告保险公司并没有对前期调查材料举证。原告张某某举证的护理人员原告兄弟媳妇刘某某（住即墨市黄河三路445号）。一审法院认为，本次交通事故，经当地公安交警部门调查认定，被告孙某某负事故主要责任，王某某负事故次要责任，乘员张某某等无责任，与法院查明的事实基本相符，对公安机关认定的基本事实，予以确认，就责任的划分而言，以被告孙某某承担70%、王某某承担30%为宜。经法院核实：（1）原告主张的医疗费35570.66元、住院伙食补助费580元（20元×29天）、后续治疗费7000元，事实清楚、证据充分，依法应予支持，以上合计43150.66元，超出了机动车交通事故责任强制保险中医疗费10000元限额范围，关于被告保险公司核减的自费药11122.51元，应由被告保险公司在交强险赔偿限额范围内赔偿5255.53元（自费药优先支付、且已经赔付赵洪光4744.47元），其余自费药5866.98元（11122.51元5255.53元），应由被告孙某某按自己的事故责任比例赔偿4106.88元（5866.98元×70%），超出限额的32028.15元（43150.66元－11122.51元），应由被告保险公司按照被告孙某某的事故责任比在商业三者险范围内赔偿22419.70元（32028.15元×70%）。（2）原告主张的护理费4267.64元（147.16元×29天）、误工费14000元（140元×100天）、残疾赔偿金80740元（40370元×20年×10%）、精神抚慰金1000元、交通费600元，事实清楚、证据充分，依法应予支持，以上合计100607.64元，且已经赔付赵洪光的15779.25元，超出了机动车交通事故责任强制保险中死亡伤残110000元限额范围，应由被告保险公司在交强险范围内赔偿94220.75元（110000元－15779.25元），超出限额的6386.89元（100607.64元－94220.75元），应由被告保险公司按照孙某某的事故责任比在商业三者险范围内赔偿4470.82元（6386.89元×70%）。综上，被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司在交强险和商业三者险范围内赔偿原告张某某经济损失126366.80元（5255.53元+94220.75元+22419.70元+4470.82元）；被告孙某某应当赔偿原告张某某经济损失4106.88元；被告韩某某作为登记车主无过错，不承担赔偿责任。被告孙某某和韩某某经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭是对自己诉讼权利的放弃；被告保险公司的关于不承担诉讼费、鉴定费、自费药的抗辩理由，不符合法律规定，法院不予采纳，其他辩解符合法律规定，予以采纳。判决：一、被告天安财产保险股份有限公司青岛分公司于判决生效后十日内赔偿原告张某某经济损失126366.80元（可汇入原告张某某在中国建设银行************之中）；二、被告孙某某于判决生效后十日内赔偿原告张某某经济损失4106.88元（由被告孙某某将款直接汇入原告张某某在中国建设银行********之中）；三、驳回原告张某某对被告韩某某的诉讼请求；四、驳回原告张某某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，上诉人提交如下证据：1.上诉人医院探视信息表复印件，欲证实上诉人在家务农，是农村户籍；2.提交X片打印件一份，证明曲度不止30度，认为一审鉴定不合法；3.上诉人的机动车辆保险事故调查笔录，欲证明根据上诉人对张某某事故发生时驾驶员的调查，事发前张某某一直在家种地；4.照片打印件四份，欲证明张某某一审中提供的工作单位，经核实是已经废弃的厂子，一审提交的误工证明等证据虚假；5.提交视频资料一份，欲证实2017年1月3日，保险公司工作人员找到张某某时，其胳膊可以自然弯曲；6.报案记录一份，欲证明因认为本案涉及保险诈骗曾报案。本院组织当事人进行了质证，被上诉人质证认为：证据1系复印件，且无张某某的签字，真实性不予认可；证据2系复制件，且非医学人员无法看出曲度不止30度，不予认可证明事项；对证据3中驾驶员的签字真实性予以认可，但对证明内容有异议，认为笔录最后记载的内容是最关键的，但未按手印，其他内容多处手印，不予认可记载内容，且一审法院指定的举证期限已过，这个证据不能作为新证据使用；对证据4，可以证明张某某工作场合就是该厂，工闲时间帮忙干农活是合理的；对证据5，视频资料中的女方确实是张某某本人，但左胳膊一直没动，说明活动受限，确实构成伤残，此视频取得方式是因取证人员没有表明身份，冒充公安人员取证所录制；对证据6真实性无异议，但对证明事项有异议，认为上诉人在庭审中称向刑警大队报案，出具报案记录的确是派出所。上诉人解释称其向刑警大队报案，但刑警大队与派出所联合办案，接警民警亦在派出所驻点，故找到负责此案的警察出具材料时，加盖的是其所在派出所的印章。被上诉人对此仍有异议，认为无经办人员的签字，不予认可上诉人的解释。被上诉人在二审期间未提交证据。本院对上诉人提交的证据作如下认证：证据1和证据2系复印件且被上诉人不予认可，故对该证据真实性不予认定；证据3系上诉人对事故发生时驾驶员所做调查笔录，被上诉人对驾驶员签字真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定，对上诉人欲证明的事项，应结合该笔录的内容、其他证据以及查明的其他事实予以综合评定；对证据4，被上诉人未对照片真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以认定，双方均认可该厂系一审认定的张某某的工作单位；对证据5和证据6，被上诉人未对真实性提出异议或者反驳的证据，但对证据取得方式有异议，认为取得方式不合法，经上诉人解释，结合证据6的记录，本院对该两份证据的真实性予以认定，但对证明事项需结合其他证据及事实予以综合评定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于误工费，上诉人主张张某某无法提交纳税证明，故其每月收入不超过3500元，故认可护理费和误工费标准以每天116元。被上诉人主张其系青岛长兴包装有限公司职工，在一审提交该公司盖章的劳动合同、营业执照、组织机构代码证、工资及误工证明。经查，被上诉人张某某与青岛长兴包装有限公司签订劳动合同时已满50周岁，约定月工资收入4200元，但一审及二审中均未能提交社保投保资料等证据，也未能提交纳税证明佐证其实际收入。根据上诉人提交的证据3，事故发生时驾驶员在接受保险公司询问时对本案所涉交通事故的描述均符合一审查明的事实，但其认为张某某一直在家种地，该陈述与张某某主张的其有固定工作矛盾。青岛长兴包装有限公司出具的张某某收入证明及误工证明均无经办人员签字，被上诉人主张出具该证明的具体人员即是该公司法定代表人，但经本院传票传唤，该公司的法定代表人未在规定时间内接受及配合本院调查核实。另查明，经本院释明，上诉人未在规定时间内提出要求鉴定人员出庭接受质询的申请。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、原审法院委托的司法鉴定程序是否违法；二、原审认定护理费和误工费是否恰当。关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人主张原审司法鉴定意见书程序不合法，认为不能证实确有两位专家在现场对被鉴定人进行鉴定，但上诉人未能提交证据证实其上诉主张，且在二审中，经本院释明，上诉人并未申请鉴定人员出庭接受质询，故本院对上诉人的该上诉主张不予采信。上诉人仅主张司法鉴定程序不合法，未对残疾赔偿金的计算标准等提出上诉，故本院对原审认定的残疾赔偿金数额予以维持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。上诉人主张误工费的证据主要是在原审提交的由青岛长兴包装有限公司出具的劳动合同、收入证明和误工证明，张某某在二审中认可该组证据是由青岛长兴包装有限公司的法定代表人出具。由于该组证据与事故发生时驾驶员对张某某职业的陈述相矛盾，且张某某签订合同时已经年满五十周岁，亦无相应的社会保险投保资料等证据予以佐证。张某某在二审中仍未能提交纳税证明佐证其具体收入情况，在此情形下，本院依法传唤出具证明的单位的法定代表人，以对该证明记载的相关内容进行调查核实，但该单位法定代表人无正当理由未在规定时间内接受调查核实。故，该单位出具的证明不能作为认定本案事实的依据，原审认定误工费的依据不足，本院依法予以纠正，上诉人在上诉状中自认张某某每日116元的误工标准，本院对上诉人要求改判张某某误工费损失11600元（116元×100天）的上诉请求予以支持；关于护理费，被上诉人主张其护理人员系城镇户口，但被上诉人未能举证证明其护理人员的收入情况，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，上诉人在上诉状中认可护理费标准为每天116元，本院对上诉人要求改判张某某护理费损失3364元的上诉请求予以支持。据此，张某某的护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金合计97304元，因已赔付赵洪光15779.25元，超出交强险死亡伤残赔偿限额110000元，由上诉人在交强险范围内赔付94220.75元，超出限额的3083.25元（97304元94220.75元），由上诉人按照孙某某的事故责任比例在商业三者险范围内赔付2158.28元（3083.25元×70%），故上诉人在交强险和商业险范围内赔付被上诉人张某某经济损失124054.26元（5255.53元+94220.75元+22419.70元+2158.28元）。综上，上诉人的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定，判决如下：一、维持山东省即墨市人民法院（2016）鲁02民终10460号民事判决第二项、第三项；二、撤销山东省即墨市人民法院（2016）鲁02民终10460号民事判决第四项；三、变更山东省即墨市人民法院（2016）鲁02民终10460号民事判决第一项为：上诉人天安财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人张某某124054.26元；四、驳回被上诉人张某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2951元，减半收取1475.50元，鉴定费用1600元，共计3075.50元，由张某某负担104.50元，天安财产保险股份有限公司青岛分公司负担2877元，孙某某负担94元。二审案件受理费1901元，由天安财产保险股份有限公司青岛分公司负担1827元，张某某负担74元。本判决为终审判决。审 判 长  杨海东代理审判员  唐伟柏代理审判员  吕 菲二〇一七年三月三日书 记 员  刘云龙书 记 员  于 雪