文书内容广东省梅州市中级人民法院民事判决书（2016）粤14民终953号上诉人（原审原告）：吴志中。委托诉讼代理人：李国元，系广东法强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张凤球。委托诉讼代理人：戴胜东，系五华县司法局华城司法所法律工作者。上诉人吴志中因与被上诉人张凤球建设工程施工合同纠纷一案，不服五华县人民法院于2016年9月5日作出的（2016）粤1424民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴志中上诉请求：撤销五华县人民法院（2016）粤1424民初105号民事判决，改判张凤球支付工程款176000元给吴志中。事实和理由：一、原审认定事实错误。本案合同条款并没有免除已方责任、加重对方责任的情形。本案双方约定，签订合同后付工程总额25%，进场开工（七日内）付工程总额25%，该条约定是行业惯例，如果对方不按合同付款，承包方就不能按自己的计划，及时对设备、人员安排进场。未能及时调整工程就难于按期完成，就有可能因违约而支付违约金。其次，在工程停工近二年、现场未保护、工程数量无法确定的情况下做工程量价格鉴定，是不客观的，不能反映真实的工程量。搭铁皮厂房还需要钢管，槽钢，铁皮等等，一审法院因现场还有10桶油漆，部分角铁，便认定材料充足，是错误的。二、被上诉人应承担违约责任。双方总工程价款是5500平方米×32元=176000元，百分之二十五是44000元，如果就按被上诉人说法，进场施工20天，按合同约定应付88000元，而被上诉人到现在为止，也只付了30000元，连第一期工程款都未付够。被上诉人因为合伙人已撤资，所以材料停止了供应，现被上诉人仍不想恢复建铁皮厂房。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，被上诉人不履行合同义务，致合同无法继续履行，现上诉人要求被上诉人支付合同履行完的工程款176000元，该要求符合法律规定。张凤球辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴志中向一审法院起诉请求：1、被告支付搭建铁皮厂房工程款176000元；2、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原、被告于2014年6月8日签订《新建铁皮厂房合同书》，合同内容：甲方：张凤球，乙方：吴志中。甲方自有土地五华县桥江马崩场搭建铁皮厂房，面积约5500平方米，双方友好协商拟成以下协议，望共同遵守。1、厂房的搭建总体方案在现场初定，由乙方做出施工方案，材料由甲方购买；2、承包价：主体完工后按瓦面滴水面积计算每平方米32元，水槽装饰边18元每米；3、乙方搭建施工必须做好安全措施，保证施工人员人身安全，出现事故由乙方承担；4、付款方式：签订合同后付总工程额的25﹪，进场开工之日（七天内）付总工程额的25﹪，柱梁、行条安装好付总工程额的25﹪，主体完工七天内验收付清全部工程款；5、甲方必须保证在施工中场地平整好、材料到位，保证工人不误工，如遇误工每天按5人工资计算每天补偿乙方1000元；6、进场时间2014年6月28日，工期为总70天，下雨除外；7、违约金和工期：如甲方推迟付款应当每天按总工程款的10%赔偿给乙方作为违约金，如乙方未按时完工应当每天按付总工程额的10%赔偿给甲方作为违约金；8、保修期出现天灾乙方不负任何责任，如遇基础问题或人为损坏问题由甲方负责，瓦面两年内漏水由乙方修好。合同签订后，原告进场进行施工，原告分别于2014年6月29日、2014年8月1日出具收取被告10000元、32000元的收据给被告收执。庭审中双方一致确认原告焊接了26条梁柱及13条金字架的情况下，原告没有继续施工。原告于2015年6月25日以被告没有按合同支付全部工程款为由投诉至棉洋镇司法所。庭审中原告认为按合同第四条约定进场应总付款50%，违约金假如按合同第五条每天补偿5个工人1000元，计算到庭审时50多万元，按第7条计算到庭审时应支付900多万元。双方对事实存在争议：一、关于合同没有履行的原因，原告称是被告没有按照合同约定支付足额工程款，而被告称是原告另有工地，要赶工期，就把工具人员撤走。二、关于已完成的工作量的价值。原告认为其有6个工人在现场工作了20多天，总工资价值有10多万元；被告称包括原告本人才4个人，而原告同时在梅县区另有一工地，经常往返于梅县区与五华县之间，极少参加施工，其工人进驻在工地时间总共约20天，除去雨天及在此期间原告到其他工地的时间，实际做工不足7天，完成的工程量即角铁梁柱假如竖立起来也不足2000㎡，连20%的工程量都未能完成，总价款不足20000元。原告对是否属于其所喷漆前后陈述不一致；而被告认为在原告撤走工人之后适逢雨天，角铁生锈，约10天后其便叫看守工地的二个工人喷上油漆，并申请二个证人出庭证明。一审法院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司对已完成工作量进行鉴定，经鉴定：26条梁柱及13条金字架的工资价值19995元，油漆的工资价值3158元，鉴定费4000元。三、关于已付的工程款数额。被告提供二张现金支出证明单，其中一张为2014年6月29日的显示收取10000元，收款人署名为吴志中；另一张为2014年8月1日的显示收取32000元，收款人署名为吴志中。原告认为仅收取了被告32000元，但对2014年6月29日的现金支出证明单真实性无异议，而被告认为二张是独立的，共收取了其42000元。一审法院认为，本案属于建设工程合同纠纷。双方签订的《新建铁皮厂房合同书》，没有经过双方的充分协商，是由原告提供填空式的格式条款，违约责任等合同的基本内容都是由原告预先打印，仅有极少量的文字供被告填写。该承包工程属于“包工不包料”，从公平角度来说，按工程进度支付相应的工资或另外支付一些合理费用，比较符合常理。但合同预先打印中规定签订合同时应付总工程额的25﹪，进场开工之日付总工程额的25﹪，柱梁、行条安装好付总工程额的25﹪，明显属于加重被告预先支付的责任;特别是合同的第四、五条更是加重了被告的违约责任，如庭审中原告所说的假如按合同的第五条，算到庭审时已达50多万元，按第7条的达900多万元。综上所述，纵观全合同权利、义务，此合同显失公平，存在较大瑕疵。对双方争议问题的处理：一、关于已完成的工作量的价款，在合同中反映施工工人为5人，工期约70天，总价款176000元，按原告说法其有6个工人在现场工作了20多天，总工资价值就接近合同中约定的本来应由70天、5个人才能完成的工程量，其说法明显夸大事实。而被告称未完成总工程的20%，总工资价值不足2万元。后经鉴定工资价值19995元，油漆工资价值3158元。被告及证人的估算与鉴定结论基本相当，从中可以认定被告及二个证人的说法诚信程度较高。原告对油漆是否属于其所喷漆前后陈述不一致；而被告认为由其两个工人喷上油漆，并由证人出庭作证。二、造成合同没有完全履行的原因。因合同存在瑕疵，虽然被告没有按合同在开工时支付总工程额的50﹪，但在被告已支付工资明显超过实际完成工程量，现场油漆、角铁充足的情况下，原告理应继续施工，但原告没有继续施工，是造成合同没有完全履行的主要原因。综上所述，现原告要求被告承担违约责任，支付全部工程款176000元，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第一百二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定的规定，判决：驳回原告吴志中的诉讼请求。本案受理费3820元，由原告吴志中负担；鉴定费4000元，由原告吴志中负担，在判决发生法律效力之日起十日内支付给被告张凤球。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点是上诉人请求被上诉人支付全部工程款176000元依据是否充分。经查，双方当事人于2014年6月8日签订了《新建铁皮厂房合同书》，合同约定上诉人为被上诉人在其自有的土地五华县桥江马崩场上搭建铁皮厂房，面积约5500平方米，主体完工后按瓦面滴水面积计算每平方米32元，水槽装饰边18元每米等内容。合同签订后，上诉人进场进行施工，根据原审的现场勘验笔录证实，现场油漆、角铁等材料充足，上诉人仅完成焊接26条梁柱及13条金字架，后双方产生纠纷，上诉人没有继续施工。经鉴定，上诉人完成工作量的工资价值为19995元。另上诉人分别于2014年6月29日、2014年8月1日收取被上诉人给付的工程款10000元、32000元，合计42000元。因此，上诉人在工程大部分尚未施工的情况下要求被上诉人支付全部工程款无事实和法律依据，不予支持。原审认定本案诉争合同属于格式合同且存在显失公平情形，与当事人的主张及相关法律规定不符，应予纠正，但判决驳回上诉人的诉讼请求，处理正确，应予维持。综上所述，吴志中的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3820元，由上诉人吴志中负担。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  叶自辉审判员  曾柳青二〇一六年十二月七日书记员  刘 琴