辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民终313号上诉人（原审原告）：中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司。住所地：大连市中山区金城街**号1-4。法定代表人：赖永革，该公司经理。委托诉讼代理人：谭建伟，辽宁梅隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国外运辽宁储运公司。住所地：大连市甘井子区后革街***号。法定代表人：王英杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏浩男，辽宁壹品律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连吉港粮油有限公司。住所地：大连市中山区五五路**号*层。法定代表人：李全昌，该公司经理。委托诉讼代理人：范志伟，男，1982年4月10日出生，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：大连元丰粮食经贸有限公司。住所地：大连市西岗区珠海街**号*单元*层*号。法定代表人：王家国，该公司经理。委托诉讼代理人：范志伟，男，1982年4月10日出生，住址：沈阳市沈河区。被上诉人（原审被告）：李全昌，男，汉族，1968年10月4日出生，住大连市甘井子区。被上诉人（原审被告）：王家国，男，汉族，1962年5月31日出生，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：初敏，女，汉族，1968年10月8日出生，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：宋桂兰，女，汉族，1951年6月9日出生，住大连市沙河口区。被上诉人（原审被告）：大连港股份有限公司。住所地：大连保税区大窑湾新港商务大厦。法定代表人：惠凯，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱清，辽宁海大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连新港港湾国际物流有限公司。住所地：大连市西岗区珠海街**号1—2—*号。法定代表人：刘雨清，该公司经理。委托诉讼代理人：范志伟，男，1982年4月10日出生，住址：沈阳市沈河区。上诉人中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司（以下简称东方资产管理公司）、上诉人中国外运辽宁储运公司（以下简称辽宁储运公司）为与被上诉人大连吉港粮油有限公司（以下简称吉港公司）、被上诉人大连元丰粮食经贸有限公司（以下简称元丰公司）、被上诉人李全昌、被上诉人王家国、被上诉人初敏、被上诉人宋桂兰、被上诉人大连港股份有限公司（以下简称大连港）、被上诉人大连新港港湾国际物流有限公司（以下简称新港公司）合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民三初字第00175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月27日开庭进行了询问。东方资产管理公司的委托诉讼代理人谭建伟，辽宁储运公司的委托诉讼代理人刘刚、魏浩男到庭参加了询问。本案现已审理终结。东方资产管理公司上诉请求：请求撤销原审判决第五项，依法改判辽宁储运公司因质物灭失对东方资产管理公司承担100%的完全赔偿责任，而不是补充赔偿责任。事实与理由：1、一审法院事实没有查清，辽宁储运公司一审及二审期间均明确签订三方质押监管协议根本没有收到吉港公司交付的玉米，其次辽宁储运公司工作人员孙家国在另案的法院查明过程中，其在长春市公安局的刑事办案笔录中明确，当时包括大连银行在内的10家金融机构的质物玉米实际均不存在。2、一审判决法律适用错误，案涉大连银行股份有限公司第四中心支行（以下简称大连银行）、辽宁储运公司、债务人签订的三方《质押监管协议》第2.4条辽宁储运公司对质物采用表面审查原则，对无包装货物，通过外表观察、标记等进行核对。其所附《出质通知书》中又要求辽宁储运公司对质物“请贵方审查执行！”显然辽宁储运公司在签订三方《质押监管协议》时存在明显过错的。辽宁储运公司在明知不存在粮食的情况下仍签订《质押监管协议》，与债务人构成共同侵权，侵权的对象是大连银行的债权，侵权的结果是导致债权无法收回，因此根据共同侵权的责任规定，辽宁储运公司应与债务人一并承担全部债务的连带赔偿责任。辽宁储运公司答辩称：不同意东方资产管理公司针对辽宁储运公司提出的诉讼请求。具体理由如下：（一）辽宁储运公司依约履行监管义务，不存在违约行为，不应承担赔偿责任。《质押监管协议》约定辽宁储运公司作为银行的代理人，代为监管吉港公司出质给银行的质物。依据该协议约定，银行及吉港公司根据双方签订的质押合同的约定，共同向辽宁储运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，辽宁储运公司按照通知书列明的内容核查吉港公司交付的货物。根据该条约定，若三方无其他书面约定，辽宁储运公司审查吉港公司交付的货物的方式是单据审查、表面审查、外观审核，审查核实并保管各项权利凭证，负责对质物的仓储保管人新港公司进行监管，防止货物违规出仓，对质物在库的总量进行控制。辽宁储运公司依约核查《质物种类、价格、最低要求通知书》、货物计量通知单、粮油饲料入库单、货物仓位图及粮食质量检验报告等材料，履行监管义务。监管质物期间，并无质物出库记录或辽宁储运公司监管原因导致质物缺失的情况，因此银行要求承担违约责任无事实根据。本案中，银行因虚假出质造成的损失目前不能确定，虚假出质导致的是银行质押担保落空，质权从未设立。因此侵害的并非担保物权，也非货物所有权，银行也没有占有人的损害赔偿请求权基础。本案的损失是银行质押落空后的利益损失，损失是相对于质押合同而言的损失，是因为出质人违约，没有真实交付质物造成的损失，显然要由出质人承担赔偿责任。如果出质人是第三人担保，此种赔偿责任非常明显，出质人和借款人为同一人时，此种赔偿责任当然存在，只是由于债务承担主体的合一而导致债务被吸收。此种法律责任对复杂法律关系中区分责任意义重大，本案中，既有质押合同又有监管协议，虚假出质既是质押合同的违约，也是监管协议的违约，而违约造成的损失是一个，到底依据哪个合同承担违约责任，赔偿损失，显然，质押合同是监管协议的前提和基础，违约责任应当依据质押合同承担，辽宁储运公司不是质押合同的当事人，不承担质押合同项下的任何义务。违反质押合同虚假出质的损失应当由出质人承担。责任形式是违约责任，具体损失是质押落空主债权最终无法回收部分的利益损失，此种违约责任对于质押合同以外的第三方而言，理论上属于纯粹经济损失，除非第三方存在故意行为导致损失发生，否则不承担法律责任。如果第三方有故意帮助出质人虚假出质，损害债权人利益的行为，应承担责任，如果不是，仅仅因为疏忽或者过失，则不应当承担责任。辽宁储运公司履行监管协议中，没有联合出质人损害质权人利益的故意，如果质物确实交付了，辽宁储运公司完全可以监管到位，对于监管中丢失的货物，也理应承担法律责任，而本案现状并非如此，是虚假出质导致的损害，应由虚假出质人承担全部责任。（二）出质人虚假出质，应当承担法律责任。因质物不存在、出质人未向质权人交付质物，质押权并未设立。因此产生的损失应当由出质人承担，而非由监管人辽宁储运公司承担责任。吉港公司伪造了一系列单据实施贷款诈骗，港内一开始就没有粮食，案涉质物实际并未交付，负有交付义务的一方吉港公司必然对质物自始不存在的事实是明知的。根据担保法解释第八十六条的规定，债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。本案中，吉港公司在明知质押玉米没有交付的情况下，依然与银行一起向辽宁储运公司出具《代出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，主观过错明显。因是否交付质物直接决定质权的设立，没有质物质权一定不能设立，没有交付质物质权一定不能设立，故其应当对质物自始不存在而致使银行因质权不能设立所造成的损失，应当承担主要责任。吉港公司是案涉质押玉米的出质人，但同时也是债务人，理应对案涉全部债务承担还款责任。本案中，银行债权不能实现的首要原因是债务人不能清偿债权，与担保物监管人的后续进入并不存在直接因果关系。债权人、担保人对质权不能设立存在过错在先。所以担保物监管人的后续进入对质权实质上已无法设立并不能产生根本性影响，辽宁储运公司仅是债权人实现债权的辅助人，而不是债权实现的直接义务人。（三）银行作为质权人，存在重大过错，应当承担主要责任。首先，按照商业银行法第三十六条规定，“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质押物的权属和价值以及实现质押去、质权的可行性进行严格审查。”其次，案涉《质押合同》约定，合同项下质押物由出质人占管，出质人于合同签订之日将质物、相关权利凭证及材料交付质权人保管。《监管协议》开篇约定，质权人银行、出质人均同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受银行的委托并按照银行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由吉港公司交付银行，然后再由银行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，吉港公司应按照质押合同的约定将质押物交付银行，由银行保管。因此，银行在将质押监管物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道案涉质物是否存在。再次，根据物权法二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案银行作为质权人，具有审查保管质押财产的义务，应当对出质人交付的质押财产进行严格审。但银行不审查购粮合同、购粮发票和运粮单据，对数量巨大的粮食的权属问题和来源问题以及真实性问题，就在签订《质押合同》当天，向辽宁储运公司出具了盖其公章及法定代表人名章的《代出质通知书》，该通知书不仅记载了质物名称、产地、数量，而且记载了质物库存情况。该行为一方面表明银行对质物是否在库是知道或应当知道的。另一方面也表明其不仅怠于履行其法定质物审查义务，而且对自己债权的实现疏于管理并听任债权不能实现的风险放大。对质物自始不存在致使质权不能设立所造的损失，银行本身存在明显过错，应当承担主要责任。（四）新港公司与吉港公司串通，共同骗取银行贷款，其应当承担共同侵权责任。新港公司明知案涉玉米不存在，仍向银行出具《货物计量通知单》、货物仓位图、《粮食质量检验报告》、《粮油饲料入库单》等一系列虚假材料，与吉港公司串通共同骗取银行贷款，银行所受损失也是新港公司所造成，银行应当追究新港公司的责任。（五）本案实际上是一起贷款诈骗的刑事犯罪案件，法院应当移送公安机关办理。综上，辽宁储运公司认为银行起诉要求辽宁储运公司承担法律责任无事实和法律依据，应予驳回。辽宁储运公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第五项，依法发回重审或依法改判驳回东方资产管理公司对辽宁储运公司提出的诉讼请求或者依法将案件移送公安机关处理。2.一审、二审诉讼费用由东方资产管理公司承担。事实与理由：（一）辽宁储运公司不应当承担赔偿责任。1、《质押监管协议》属无效合同。原审法院查明，大连银行在委托辽宁储运公司监管质物时，其已经与吉港公司共同向辽宁储运公司出具了记载质物在库的《出质通知书》，而没能及时审核质物是否真实在库，具有过错。同时，大连银行向原审法院提供了由吉港公司与新港公司共同盖章确认的《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》，用以证明案涉玉米存放位置。辽宁储运公司正是基于对《出质通知书》、《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》等一系列能够证明质物真实存在的单据的核查后，接受大连银行的委托与吉港公司共同签署《质押监管协议》。后经原审法院查明，依据现有证据无法证明吉港公司向大连银行提供了质物。鉴此，案涉《质押监管协议》的签订，是吉港公司、新港公司等通过恶意串通的方式骗取银行贷款的犯罪手段，辽宁储运公司亦是受欺诈并遭受巨大经济损失的一方。因此，依据合同法第五十二条规定，恶意串通损害第三方利益的合同无效。鉴此，案涉《质押监管协议》属于无效合同。此外，由于吉港公司、新港公司涉嫌骗取银行贷款犯罪，辽宁储运公司恳请贵院将本案移送公安机关处理。2、案外人新港公司应承担侵权赔偿责任。本案之所以造成如此巨大的经济损失，是因为新港公司实为侵权主体一方。根据新港公司虚假出具《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》及租赁筒仓的材料等一系列行为，证明新港公司主观上配合吉港公司骗取银行贷款的过错极大，故该公司虽未参与合同的签订，但是按照侵权责任法的规定，其应当作为侵权主体承担法律责任，本案实际上应由新港公司承担主要的侵权责任，负责赔偿大连银行损失。3、大连银行应承担主要责任。依据商业银行法第三十五、三十六条规定，大连银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。本案中，大连银行并未依法审查质物是否真实存在，亦未依法审查质物是否实际交付，在此情况下大连银行向吉港公司发放贷款，严重违反法律规定，其主观过错极大，对于最终案涉贷款无法追回具有不可推卸的责任，因此大连银行应就自身过错承担主要责任。4、判决要求辽宁储运公司在质物价值范围内承担70%的补充赔偿责任不正确。首先，判决已经确定质物自始至终不存在，质权没有设立，并且驳回了大连银行要求质物优先受偿的诉讼请求，那就表明该损害赔偿不是对质物损失的损害赔偿，而是对大连银行实际损失的损害赔偿；其次，补充赔偿责任应当是针对大连银行首先要求主债务人赔偿而最终不能获得清偿部分的赔偿责任，该责任范围应当小于大连银行实际损失的范围；再次，侵权责任应当以实际损失为限，不应扩大侵权人的责任范围。（二）原审法院事实认定不清。原审法院认为大连银行对新港公司、大连港提出的诉讼请求，与本案金融借款合同纠纷并非同一法律关系，因此不予审理。但新港公司作为案涉众多证据的相对方，对于案件事实的认定具有至关重要的作用。此外，原审法院在审理本案过程中已发现涉及新港公司盖章确认的证据材料存疑，仍未就大连银行对新港公司、大连港提出的诉讼请求不予审理，致使案件事实无法查清，导致上诉人无故承担赔偿责任，严重侵害辽宁储运公司的合法权益。（三）适用法律问题。辽宁储运公司认为，本案应当适用侵权责任法为划分侵权责任的主要法律依据，按照侵权责任法第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为的，各自承担责任，本案中，新港公司显然属于应当承担侵权责任的一方当事人，并且过错更大，如果新港公司不予出具相关材料，大连银行和辽宁储运公司根本不会签订监管协议，辽宁储运公司不会实施监管。因此新港公司为案件当事人，应依据侵权责任法十二条之规定追究其侵权责任。综上，辽宁储运公司恳请贵院依法撤销原审判决第五项，判如所请。东方资产管理公司答辩称：辽宁储运公司是专业的监管人，对案涉质物的监管应尽特别审查义务，如果辽宁储运公司尽到了审查义务的话，银行是不会支付案涉贷款。正是因为辽宁储运公司在没有对玉米进行严格审查的情况下，仍然签订三方监管协议。致使银行基于对该监管协议的信赖，而提供了贷款。结果导致贷款无法收回，应当承担相应的侵权责任。由于债务人吉港粮油对质物玉米不存在的事实也是明知的。因此，辽宁储运公司与吉港公司构成无意思联络的共同侵权，应承担连带赔偿责任。大连银行向一审法院起诉请求：1.请求吉港公司偿还大连银行借款本金6000万元整以及借款利息（自2014年12月20日起至还清本金之日止，暂计算至2015年2月20日利息为868000元，之后的利息按照同期贷款利率上浮40%后再上浮50%计算）；2.请求元丰公司、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰对大连银行承担连带责任保证；3.请求确认大连银行与吉港公司签订的质押合同有效，大连银行对质物享有优先受偿权；4.请求辽宁储运公司、大连港、新港公司就吉港公司不能偿还大连银行本息金额在质物价值范围内承担连带赔偿责任，并承担诉讼费。一审法院认定事实，2014年5月10日，大连银行与吉港公司签订《流动资金借款合同》（合同编号：DLL四201405060040），约定：吉港公司向大连银行借款6000万元用于采购玉米，借款期限为12个月，即从2014年5月13日至2015年5月11日；借款利率为合同生效日的基准利率年6%上浮40%，即年利率8.4%，借款人逾期不支付利息或偿还贷款本金的，自逾期之日起计收罚息和复利，罚息利率为借款利率上浮50%。同日，大连银行与吉港公司签订《质押合同》（合同编号：DLL四201405060040B01），约定：吉港公司担保的主债权为大连银行依据其与吉港公司于2014年5月10日签订动产质押监管协议、流动资金借款合同而享有的对吉港公司的债权。质押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）、质物保管费用以及实现质权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。质物为辽宁储运公司监管的价值12350万元的玉米。合同签订5日内，吉港公司将质物或权利凭证交付大连银行或大连银行指定的代理人，大连银行或其代理人验收无误后应向吉港公司出具收押凭据，质物的保管费用由吉港公司承担。大连银行主债权存在其他担保的，不论该担保是由债务人提供还是由第三人提供，大连银行有权自行决定实现担保的顺序，吉港公司承诺不因此而提出抗辩。大连银行放弃、变更或丧失主合同项下其他担保权益的，吉港公司的担保责任仍继续有效，不因此而无效或减免。2014年5月11日，大连银行（质权人）、吉港公司（出质人）与辽宁储运公司（监管人）签订《质押监管协议》（合同编号：DLL四201405060040B02），约定：鉴于吉港公司同意将其享有所有权的货物质押给大连银行，大连银行和吉港公司均同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受大连银行的委托并按照大连银行的指示监管质物。本协议项下所称的监管是指对出质人进行监督、对质物进行监控。对出质人监督是指对出质人对质物的入库、提货等过程进行监督，一旦发现违反本协议约定之行为应及时制止并向大连银行报告；质物监控是指对质物的品名、数量等进行查验、核对，及时向大连银行报告质物状况，如有不符之处，应及时报告大连银行，并采取相应措施。在质物的转移占有过程中，大连银行与吉港公司根据质押合同的约定，向辽宁储运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书（代出质通知书）》，辽宁储运公司按照通知书列明的内容核查吉港公司交付的货物及现有库存，如经核对，吉港公司交予的货物及实际库存与《质物种类、价格、最低要求通知书（代出质通知书）》记载相符，辽宁储运公司接受吉港公司交付货物，并向大连银行签发《收到质物通知书（代质物清单）》，质物完成转移占有。实际转移交付占有的质物以《收到质物通知书（代质物清单）》列明的为准，如质押合同对质物的约定不明，或者约定的质物与实际移交的质物不一致，以实际交付占有的质物为准。辽宁储运公司查核吉港公司交付监管的质物依据表面审查，外观检查和单据核对的方法。如吉港公司交予的货物与实际库存与《质物种类、价格、最低要求通知书（代出质通知书）》记载不一致，辽宁储运公司不得接收货物并签发《收到货物通知书（代质物清单）》，并应立即书面通知大连银行、吉港公司。在监管期间，无论吉港提货或换货，库存质物都应符合《质物种类、价格、最低要求通知书（代出质通知书）》列明的要求，库存最低价值等于单价乘以质物数量（或重量），质物单价以大连银行书面通知为准。辽宁储运公司接收吉港公司提交的货物，并签发《收到质物通知书（代质物清单）》，转移占有完成，监管期间开始，辽宁储运公司根据本协议向吉港公司释放全部质物时监管期间相应终止。辽宁储运公司提供的监管服务包括：派驻监管员在监管现场查验、核对、清单质物，获取和记录质物状况数据；定期将质物状况数据上报大连银行和吉港公司；对质物进行监控，发现质物不足或其他异常情况及时报告大连银行和吉港公司，并采取措施制止、纠正；对吉港公司进出库等操作过程进行监督，发现违反协议要求和违规行为或其他异常情况及时报告大连银行和吉港公司，并要求吉港公司采取措施制止，纠正。辽宁储运公司因以下情形给大连银行造成损失的，承担大连银行实际损失的赔偿责任，大连银行就其实际损失的赔偿款项享有优先受偿权：（1）由于辽宁储运公司未尽到监管责任导致质物变质、短少、受污染或毁损灭失的；（2）辽宁储运公司未按本协议的约定办理放货的；……（4）因辽宁储运公司违反本协议第四条第4款，即“因各种原因质物发生短少、毁损、变质、灭失等可能影响大连银行权益的情形，辽宁储运公司应当在24小时内通知大连银行，并采取适当的紧急措施”；（5）因辽宁储运公司违反协议给大连银行造成的损失的其他情况。该《质押监管协议》附件1为《质物种类、价格、最低要求通知书（代出质通知书）》，大连银行在空白的代出质通知书质权人处加盖印章。2014年5月12日，辽宁储运公司向大连银行发出收到质物通知书（代质物清单），辽宁储运公司确认65000吨玉米已存放于监管场地大连港散粮码头，上述质物已在辽宁储运公司的占有、监管之下。2014年5月10日，大连银行作为债权人（甲方）与李全昌、元丰公司、王家国及初敏作为保证人（乙方）分别签订编号为DLL四201405060040B01、DLL四201405060040B02、DLL四201405060040B03号《保证合同》三份，主要约定：为保证甲方与债务人吉港公司于2014年5月10日签订的案涉《流动资金借款合同》的履行，乙方愿意向甲方提供连带责任保证，乙方保证担保的主债权金额和期限依主合同之约定，保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；保证担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失（因汇率变动引起的相关损失）以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；甲方主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。2014年5月10日，李全昌、王家国、初敏、宋桂兰向大连银行出具无限责任担保承诺书，其内容为：吉港公司于2014年5月10日在贵行办理授信业务，金额为陆仟万元整，本人及其家属正式承诺，自愿同意以本人家庭所有财产对吉港公司在贵行的上述债务承担连带保证责任，并承担无限赔偿责任。2015年5月13日，大连银行向吉港公司发放6000万元的贷款。吉港公司在大连银行的借款借据上盖章确认已收到款项。合同到期后，吉港公司未向大连银行偿还借款本金6000万元及足额偿还利息，暂计算至2015年2月20日吉港公司欠付的利息为868000元。原审法院认为，案涉《流动资金借款合同》、《质押合同》是当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行合同义务。大连银行已依约向吉港公司放款6000万元，吉港公司未按期还款，应当承担还款付息的义务。关于大连银行利息部分的诉讼请求，其主张按照合同的约定，在合同期限内按年息8.4%计算利息，超期后按利息的150%计收罚息，符合合同的规定及法律的规定，利息的计算方法为：截至2015年2月20日吉港公司欠付的利息为868000元；以6000万元为基数，自2015年2月21日起，利息按8.4%，计算至2015年5月11日；自2015年5月12日起至款项付清之日止，按年息12.6%。大连银行主张在质押物价值范围内享有优先受偿权的诉讼请求，虽然大连银行与吉港公司所签订的《质押合同》是双方真实意思表示，该合同依法有效，但因各方确认案涉玉米现已不存在，大连银行无法享有处置质押物、对所得价款款优先受偿的权利，故对大连银行主张对贷款质押物享有优先受偿权的诉求，无法支持。关于大连银行提出依法判令辽宁储运公司对吉港公司不能偿还本息金额在质物价值范围内承担连带赔偿责任的诉讼请求，案涉《动产质押监管协议》是三方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效，各方当事人均应依约履行合同义务。辽宁储运公司对吉港公司提供的案涉质物负有监管责任，诉讼中各方确认案涉质物已不存在，大连银行据此诉请辽宁储运公司对质物的毁损灭失应承担赔偿责任于法有据。又根据商业银行法第三十五条、第三十六条规定，大连银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，应具有法定的审查义务。大连银行虽主张其对质物的审查及监管义务已经通过《质押监管协议》委托给了辽宁储运公司，但质物现已不存在，大连银行作为原质权人，应具有一定过错，亦应自担一部分损失。辽宁储运公司应对大连银行的损失承担主要赔偿责任即70%；大连银行虽有过错，但相对较小，应承担30%的次要责任。另，辽宁储运公司赔偿责任与吉港公司及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，依据公平原则，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行，辽宁储运公司应对前述不能清偿部分对大连银行承担70%的补充赔偿责任。又因《最高额质押合同》载明货物价值为12350万元，故辽宁储运公司的责任应限于8645万元范围内。关于辽宁储运公司主张案涉质押合同属于权利质押，而非动产质押一节，依据案涉《流动资金借款合同》、《质押合同》、《动产质押监管协议》的约定，吉港公司系以其自有的玉米对借款本息提供质押担保，本案所涉质物是65000吨玉米本身，而非所谓“玉米仓单”的质押，对辽宁储运公司的此项主张，不予支持。关于大连银行提出依法判令元丰公司、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰对上述欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，元丰公司、李全昌、王家国、初敏与大连银行签订了《保证合同》，李全昌、王家国、初敏，宋桂兰向大连银行出具了无限责任担保承诺书。虽初敏对其签字的真实性提出异议，在庭审中称申请笔迹鉴定，但称无力交鉴定费，庭后未提交书面的笔迹鉴定申请，亦未能提交有效的证据否定案涉保证合同及承诺书上签字的真实性，对其此项主张，不予支持。上述《保证合同》及承诺书有元丰公司、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰做出对案涉贷款自愿承担无限连带保证担保责任的承诺，现贷款到期，吉港公司未能依约还款，元丰公司、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰应当对该笔债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。至于王家国、宋桂兰所主张其为案外人刘有文代持元丰公司的股权一事，因现有证据不足以确认该事实的真实性，且元丰公司在与大连银行订立案涉合同时并未向大连银行进行披露，也无证据证明大连银行对此代持股一事应当知道。同时王家国与大连银行签订了《保证合同》，宋桂兰出具了无限责任担保承诺书，承诺对吉港公司的债务承担连带保证责任。所以王家国、宋桂兰的基于代持股问题而不承担责任的抗辩，无事实和法律依据，不予支持。关于大连银行对新港公司、大连港提出的诉讼请求，与本案金融借款合同纠纷并非同一法律关系，对此不予审理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国物权法》第二百一十二条，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，判决：一、吉港公司于判决生效后十日内给付大连银行借款本金6000万元；二、吉港公司于判决生效后十日内给付大连银行借款利息，计算方法如下：截至2015年2月20日吉港公司欠付的利息为868000元；以6000万元为基数，自2015年2月21日起，利息按8.4%，计算至2015年5月11日；自2015年5月12日起至款项付清之日止，按年息12.6%；三、元丰公司对吉港公司的上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；四、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰对吉港公司的上述债务在6000万元的范围内承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；五、辽宁储运公司对吉港公司、元丰公司、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰就判决第一、二、三、四项应付款项不能清偿部分承担70%的补充赔偿责任（限于8645万范围内）；六、驳回大连银行的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。案件受理费254582元，保全费5000元，合计259582元由吉港公司、运辽宁储运公司、元丰公司、刘有文、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰共同负担（给付时间同上）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2015年12月23日，大连银行与东方资产公司签订《资产转让协议》，将案涉债权及从属权利转让给东方资产公司所有，并于2016年1月14日联合在《国际商报》发布《债权转让暨债务催收联合公告》，进行了债权转让通知。本案庭审中，东方资产公司以其现已成为案涉债权本息合法的受让人为由向本院提出变更当事人申请，其为本案上诉人承担诉讼。本院于2017年6月5日作出（2017）辽民终313号民事裁定，裁定准许东方资产管理公司替代大连银行作为本案上诉人参加诉讼，大连银行退出诉讼。本院认为，东方资产管理公司经合法程序受让大连银行的债权，该债权转让行为已以合法的形式通知到债务人及相关担保人，发生债权转让的法律效果，东方资产管理公司为案涉债权的合法受让人，是本案适格的当事人，其有权享有案涉债权及其从权利。本案中当事人签订的《流动资金借款合同》、《质押合同》、《动产质押监管协议》、《资产转让协议》均系当事人的真实意思表示，当事人主体资格具备，内容不违反法律法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，原审法院认定合法有效正确，本院予以确认。本案争议焦点为：（一）大连银行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担。（二）本案应否移送公安机关处理。一、关于大连银行、辽宁储运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担问题。本院认为，东方资产管理公司上诉称，“辽宁储运公司在一审及二审期间均明确表示，在签订三方质押监管协议时，根本没有收到吉港公司交付的玉米，辽宁储运公司工作人员孙家国在另案的法院查明过程中，其在长春市公安局的刑事办案笔录中明确表示，当时包括大连银行在内的10家金融机构的质物玉米实际均不存在。”东方资产管理公司的该上诉主张及其庭审中的答辩意见，均说明质物自始不存在。辽宁储运公司对涉案质物自始不存在的事实亦不持异议。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，大连银行与吉港公司签订的《质押合同》因吉港公司自始没有交付质物65000吨玉米，致使该合同成立并生效但质权未设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十六条规定“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，对因质权未设立给大连银行造成的损失，应当根据吉港公司、大连银行和辽宁储运公司的过错程度，分别承担相应责任。（一）吉港公司应对涉案全部债务承担还款责任。本案中，吉港公司在没有交付质物，明知质物不存在情况下，依然与大连银行共同向辽宁储运公司出具《出质通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，存在主观过错，应承担主要责任。鉴于吉港公司是涉案质物的出质人，同时也是本案的债务人，一审法院认定其对涉案全部债务承担还款责任正确，本院予以确认。（二）关于大连银行对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。第一，出质人吉港公司与质权人大连银行签订的《质押合同》约定，合同签订5日内，吉港公司将质物或权利凭证交付大连银行或大连银行指定的代理人，大连银行或其代理人验收无误后应向吉港公司出具收押凭据，质物的保管费用由吉港公司承担。质权人大连银行、出质人吉港公司、监管人辽宁储运公司签订的《质押监管协议》开篇载明，鉴于吉港公司同意将其享有所有权的货物质押给大连银行，大连银行和吉港公司均同意将质物交由辽宁储运公司监管，辽宁储运公司同意接受大连银行的委托并按照大连银行的指示监管质物。根据上述合同约定可知，涉案质物是应当首先由吉港公司交付大连银行，然后再由大连银行交由辽宁储运公司监管。在交付辽宁储运公司前，吉港公司应按照质押合同的约定将质押监管物交付大连银行，由大连银行保管。因此，大连银行在将质物交付辽宁储运公司监管之前是知道或应当知道涉案质物是否存在的。第二，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十五条规定可知，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案质权人大连银行对吉港公司交付的质物委托辽宁储运公司监管，辽宁储运公司作为大连银行的代理人，代理其监管质物，大连银行在放款前没有督促辽宁储运公司按照监管协议约定对质物进行审查是否存在的情况下就放款，表明大连银行没有履行质权人妥善保管质物的义务。第三，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条规定第一款“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”按照上述规定，大连银行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。大连银行认为，其对质物的审查及监管义务已经通过质押监管协议委托给了辽宁储运公司。但是，在大连银行委托监管之时，其未及时审核质物真实状况，就向辽宁储运公司出具了记载质物在库的出质通知书。综上，大连银行对质物未尽到最初审查义务，对因质物始终不存在造成的损失，存在一定过错，应当承担相应责任。（三）关于辽宁储运公司对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。首先，辽宁储运公司对因质权未设立给大连银行造成损失存在过错。依据《质押监管协议》的约定，辽宁储运公司根据代出质通知书核查吉港公司交付的货物，并向大连银行签发《收到质物通知书》，实际转移占有的质物以该《收到质物通知书》为准。而辽宁储运公司在没有核查质物是否存在的情形下，向大连银行出具了收到质物通知书（代质物清单），未及时发现质物不存在，其对质权未设立给大连银行造成的损失存在过错。其次，辽宁储运公司没有履行接受质物义务，致使大连银行误认为质物真实存在情况下放款，对此造成的损失存在过错。辽宁储运公司作为专业监管人，应该对质物是否存在进行审查。可是，辽宁储运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了收到质物通知书，未能发现质物自始不存在，导致大连银行向吉港公司放款，违反了质押监管协议中的合同义务。第三，质物是否存在，是监管人实施监管的前提，而辽宁储运公司对质物的监管没有尽到审查义务，致使大连银行未能发现质物自始不存在的问题。因此，辽宁储运公司不管在接收质物环节，还是在日常监管环节，均没有尽到应有的审查义务，致使涉案质权未设立存在过错，对大连银行因此造成的损失应该承担相应的责任。（四）关于吉港公司、大连银行、辽宁储运公司承担责任份额问题。由于出质人吉港公司、质权人大连银行、质物监管人辽宁储运公司对涉案质权不能设立均存在过错，三方均应承担相应的责任，因吉港公司是涉案质押物的出质人，同时也是本案的债务人，应对涉案全部债务承担还款责任，对此，各方当事人均无异议。大连银行作为金融机构对借款人的资信，保证人的偿还能力，质物的权属和价值及实现质权的可行性承担审查义务属于法定义务，不能通过委托协议全部转移给他人，其怠于履行该法定义务，对其债权的实现疏于管理，使债权不能实现的风险放大，应承担主要责任。由于辽宁储运公司未按合同约定履行查验、核对、清点质物的义务及报告义务，造成涉案质权因质物自始不存在而未设立，给大连银行造成的债权不能实现，应承担相应的违约责任，其承担责任份额为以不超过给大连银行造成的损失30%为宜。（五）关于责任承担的形式问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因辽宁储运公司未履行质押监管协议约定的义务，应承担相应的违约赔偿责任。鉴于债权人大连银行、出质人吉港公司在先过错导致质权未设立，辽宁储运公司承担的责任与吉港公司及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行，故辽宁储运公司应对吉港公司及保证人不能清偿部分对大连银行承担补充赔偿责任。二、关于本案应否移送公安机关处理问题。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”从以上法律规定看出，驳回起诉将有关材料移送公安机关或检察机关需要具备三个条件：一是刑事案件与民事案件属同一事实；二是不属于经济纠纷案件；三是有经济犯罪嫌疑。本案存在大连银行与吉港公司之间的金融借款及质押合同关系、大连银行与元丰公司、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰之间的担保合同关系及大连银行、吉港公司、辽宁储运公司之间的委托监管合同关系。这些法律关系中不仅主体不同、权利义务不同，而且并非基于同一法律事实。因此，本案审理的质押监管合同与吉港公司、辽宁储运公司个别工作人员基于借款及担保事实涉嫌经济犯罪有一定关联，但并无统一性，属于两个不同的法律事实，现有证据尚不能得出本案不属于经济纠纷案件的结论，本案作为民事案件应当继续审理。辽宁储运公司关于本案涉嫌经济犯罪应当移送公安机关处理的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，本案东方资产管理公司关于其不应承担责任，辽宁储运公司关于其已经依约履行合同义务不应承担责任及将本案移送公安机关处理的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决辽宁储运公司对吉港公司、元丰公司、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰就原审判决第一、二、三、四项应付款项不能清偿部分承担70%的补充赔偿责任（限于8645万范围内）不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持大连市中级人民法院（2015）大民三初字第00175号民事判决第一、二、三、四、六项；二、变更大连市中级人民法院（2015）大民三初字第00175号民事判决第五项为：中国外运辽宁储运公司在人民法院对债务人大连吉港粮油有限公司及其他担保人强制执行后中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司债权仍不能清偿部分，承担不超过30%的补充赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费254,582.00元，保全费5,000.00元，共计259,582.00元由大连吉港粮油有限公司、大连元丰粮食经贸有限公司、刘有文、李全昌、王家国、初敏、宋桂兰共同负担181,707.40元，由中国外运辽宁储运公司负担77,874.60元；二审案件受理费254,582.00元，由中国东方资产管理股份有限公司辽宁省分公司负担178,207.40元（已预交254,582.00元），由中国外运辽宁储运公司负担76,374.60元（已预交254,582.00元）。本判决为终审判决。审判长  苏本营审判员  张秀军审判员  徐宏伟二〇一七年七月十一日书记员  张博涵