贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民终字第432号
上诉人（原审被告）黔东南州兴源建筑工程有限责任公司。住所地：……。
法定代表人兰德平，该公司总经理。
委托代理人张光华，贵州洲联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张玉荣，女，……
委托代理人肖功兵，贵州七律律师事务所律师。
委托代理人陈奕汐，贵州七律律师事务所律师
原审被告曾德祥，男，……。
原审被告黔东南州欣黔投资开发有限责任公司。住所地……。
法定代表人李吉科，该公司董事长。
委托代理人龙见本，贵州远征律师事务所律师。
上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司因民间借贷纠纷一案，不服凯里市人民法院（2013）凯民初字第1365号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原告张玉荣系凯里市鑫鼎小额贷款公司法定代表人，与凯里市鑫鼎房地产开发公司法定代表人杨正魁系夫妻。被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称“兴源公司”）具有建筑业企业资质。被告黔东南州欣黔投资开发有限责任公司（以下简称“欣黔公司”）系国有控股公司。2011年8月3日欣黔公司与兴源公司签订了《镇远县黔东工业园区关口场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》，2011年11月15日双方又签订了《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》，约定兴源公司为镇远县黔东工业园区关口场平二期一、二标段工程项目投资建设单位，双方采用“工程项目投资建设与移交回购”模式进行合作。兴源公司作为关口场平二期一、二标段工程项目建设方将该工程以内部承包的方式交由曾德祥负责施工，曾德祥向兴源公司交纳管理费用。合同签订后以兴源公司的名义向欣黔公司交纳了工程履约保证金。2012年1月14日被告曾德祥持被告欣黔公司2012年1月14日出具的“函”与原告张玉荣协商借款事宜，“函”的内容为“凯里市鑫鼎小额贷款公司：我公司系镇远县人民政府管理的国有独资公司。在镇远县黔东工业园区关口场平项目实施中，按合同约定收取黔东南州兴源建筑工程有限责任公司履约保证金合计人民币叁仟玖佰万元整（39000000.00），今同意可根据黔东南州兴源建筑工程有限责任公司委托授权按照合同约定退还该保证金时将其中的壹仟伍佰万元整（15000000.00）直接支付给贵公司”。2012年1月15日曾德祥向张玉荣出具借条一张，内容为“今借到凯里市鑫鼎小额代款公司张玉荣现金人民币壹仟贰佰万元正，（12000000.00），借款用途用于镇远县黔东工业园区场平工程民工工资发放。还款时间四个月（2012、1、15至2012、5、12），借款人曾德祥。担保单位：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”。当日原告张玉荣以转账的方式支付给曾德祥8560000元，借款到期后，被告曾德祥未偿还，2012年10月中旬被告曾德祥下落不明。2012年11月29日兴源公司与欣黔公司签订了《解除合同协议书》，约定解除《投资回购合同》，终止双方的权利、义务，保证金待新的投资人投资款到位并与各施工队伍结算完毕后的次月支付应退保证金总额的50％，余款在三个月内付清。因曾德祥未能偿还借款，2012年11月19日张玉荣丈夫杨玉魁所在的凯里市鑫鼎房产开发有限责任公司与兴源公司就镇远县黔东工业园区关口场平施工工程达成协议。事后，张玉荣在多次催收未果的情况下，于2013年7月10日向法院提起诉讼。诉讼中，张玉荣申请了财产保全。
另查明，2012年9月10日为了及时稳妥地解决关口工业场平施工途中因承建方资金困难而引发的信访问题，贵州黔东经济开发区管理委员会召开专题会议，并下发了黔东开管专议（2012）5号会议纪要。兴源公司参会人员有：包伟恩、曾德祥、贾中赤、范求实。2012年12月5日包伟恩（兴源公司董事长）、包正钰（兴源公司总工程师）在接受黔东南州公安局询问曾德祥相关问题的笔录中称：曾德祥是挂靠兴源公司投标工程，镇远县黔东工业园区关口场平二期一、二标段工程项目也是曾德祥以兴源公司的名义中标，兴源公司与曾德祥签订有内部承包合同，曾德祥在关口场平二期一、二标段工程项目中交保证金2500万元。
再查明，经兴源公司申请，要求对被告曾德祥出具给原告张玉荣借款凭证上担保单位“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”加盖的公章及兰德平私印与现兴源公司使用的公章及法人兰德平的私印进行鉴定，经凯里市法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为兴源公司使用的公章及法人兰德平的私印与借据上的公章、私印不是同一枚。之后，原告张玉荣要求对被告曾德祥出具给其的借款凭证上担保单位“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”加盖的公章及兰德平私印与欣黔公司与兴源公司签订的《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》上“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”加盖的公章进行鉴定，后张玉荣又放弃鉴定。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。本案被告曾德祥系兴源公司承建的镇远县黔东工业园区关口场平二期一、二标段工程项目的负责人，因工程资金周转困难向原告张玉荣借款是事实，但实际借款金额与借款凭据载明的金额不相符，原告诉称2012年1月7日其以现金方式已经给付曾德祥200万元，因曾德祥本人未到庭，该事实无法查清，故针对曾德祥1200万元借条中是否包含现金200万元，原告有新证据后可另行起诉，原告通过银行转账支付给被告曾德祥的856万元事实清楚，证据充分，予以确认。被告曾德祥借款后未按照约定偿还，其行为不仅违反了双方借款时的约定，而且有悖于民事活动中诚实信用原则，依法应当承担偿还借款的民事责任。“借条”上担保人处加盖的印章与被告兴源公司现使用的印章不是同一枚，可以免除其担保责任，但被告兴源公司辩解其不承担连带责任的理由不能成立。因兴源公司是镇远县黔东工业园区关口场平二期一、二标段工程项目承包方，而曾德祥是黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的内部承包人，是关口场平二期一、二标段工程项目的实际施工人，被告曾德祥下落不明后如何偿还该笔借款，被告兴源公司与原告之夫为法人的凯里市鑫鼎房产开发有限责任公司签订了关口场平施工工程协议，其目的也是为了偿还该笔借款，且欣黔公司向凯里市鑫鼎小额贷款公司出具的“函”，也说明关口场平工程项目的民工工资发放困难，被告曾德祥向原告借款发放民工工资的事实被告兴源公司是知道并同意在被告欣黔公司退还该保证金时直接将其中的壹仟伍佰万元整（15000000.00）支付给原告，在该项目中被告曾德祥的经营活动代表了被告兴源公司。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其工作人员的经营活动，承担民事责任。”故被告兴源公司对被告曾德祥用于发放该工程民工工资的借款应承担连带偿还责任。被告欣黔公司辩解其不是民间借贷合同当事人，不负有偿还本案原告所诉债权的法律责任的理由不成立。因被告曾德祥以被告兴源公司的名义向被告欣黔公司交纳了保证金，而被告欣黔公司给鑫鼎小额贷款公司出具的“函”中认可收取了兴源公司保证金3900万元，并同意在退回保证金时按兴源公司的授权将其中的1500万元直接支付给原告，说明被告兴源公司与被告欣黔公司之间有到期债权关系，而兴源公司的实际债权人应是被告曾德祥，《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”现被告曾德祥下落不明，加之被告欣黔公司与被告兴源公司签订的《解除合同协议》中约定各施工队伍结算完毕后三个月之内全部退还保证金，故被告欣黔公司对原告应承担连带偿还责任。就本案是否先刑后民，被告提交的证据不足于证明，辩解理由不予支持。因被告在借款时出具的借条中未约定支付利息及计息标准，故原告对利息的主张缺乏事实依据，理由不能成立，不予支持。被告曾德祥经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，既可视为放弃自己的抗辩权利，也可视为对原告诉请及提交的证据的默认。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十一条、第七十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告曾德祥在本判决生效之日起三十日内一次性偿还原告张玉荣借款本金8560000.00元。二、被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司与被告黔东南州欣黔投资开发有限责任公司对该笔借款承担连带偿还责任。三、驳回原告张玉荣的其他诉讼请求。案件受理费108540.00元，财产保全费5000.00元，共计113540.00元，由被告曾德祥负担79420元，被告兴源公司、被告欣黔公司连带承担，原告张玉荣负担34120元。
一审判决后，兴源公司不服，向本院上诉称：1、借款人曾德祥已涉嫌合同诈骗和借款诈骗，公安机关正在立案侦查中，根据“先刑后民”的原则，本案应移送公安机关处理，一审立案受理并制度判决严重违反程序；2、本案原审案由是“民间借贷”纠纷，但一审却花大量时间及较长篇幅去审理和论述与民间借贷无关的“建设工程施工合同”纠纷和“代位权”纠纷，把三种不同的法律关系混在一起，牵强附会地判决民间借贷之外的兴源公司和欣黔公司承担连带责任是错误的；3、曾德祥不是兴源公司的员工，也不是涉案工程的项目经理，也不是负责人或实际施工人。曾德祥向张玉荣借款的行为不是代表兴源公司的职务行为。曾德祥虚构“借款用于镇远县黔东工业园区场平工程民工工资发放”的事实，诈骗张玉荣借款856万元根本没有用于发放民工工资，原审判决由兴源公司承担连带责任错误；4、曾德祥与兴源建筑签订的《项目工程施工承包合同》实际没有履行，曾德祥没有在关口场平二期一、二标段工程项目从事经营活动，也不是关口场平工程项目的实际施工人。原判认定事实错误；5、兴源公司没有在退还保证金时将其中的1500万元支付鑫鼎小额贷款公司的意思表示，欣黔公司2012年1月14日出具的《函》对兴源公司不具有法律约束力；6曾德祥不是以兴源公司的名义向张玉荣借款，曾德祥也不是兴源公司的职工，兴源公司与曾德祥之间也没有约定或法定的债权债务关系，原审适用《民法通则》第四十三条、第八十四条及《合同法》第七十三条是错误的。请求撤销一审判决，将本案移送公安机关处理。
被上诉人张玉荣答辩称：1、曾德祥已经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，一审缺席判决未违反法定程序，凯里市法院对本案有管辖权；2、虽然兴源公司和欣黔公司均提交了州公安局的相关证明，但是均没有涉及本案。曾德祥涉嫌诈骗的行为与本案没有关联，不影响本案的审理，故不适用“先刑后民”的规定；3、根据兴源公司与曾德祥签订的《项目工程施工承包合同》、《收据》、《施工进度情况汇报》、《会议记录》、《函》、兴源公司股东包正钰、包伟恩在公安机关的询问笔录，足以证明曾德祥就是本案的实际承包人。兴源公司辩称曾德祥不是实际承包人的理由不能成立；4、答辩人张玉荣在本案中有权依法行使代位权，且行使代位权的条件已具备。一审认定曾德祥对答辩人所负的债务是856万元，根据《解除合同协议书》，欣黔公司应退的保证金为1270万元，一审判决兴源公司与兴黔投资公司在1270万元的范围内对856万元承担连带责任并无不妥。请求维持原判。
欣黔公司未上诉，二审期间也未提出书面答辩意见。但在二审庭审时称一审是以“民间借贷纠纷”立案并审理，并追加欣黔公司为被告，但原告并未提出代位权诉讼，法院也未宣布合并审理，欣黔公司只能认为是作为借款纠纷的被告被追加进来。既然是借款纠纷的被告，但是判决理由又是以代位权来判决，程序上不合，并称欣黔公司不上诉并不代表欣黔公司认同一审判决。
二审期间，上诉人兴源公司提交了下列证据材料：⑴贵州黔东南州鑫林祥置业发展有限公司工商注册登记资料，拟证明曾德祥等人成立了该公司，曾德祥不是兴源公司的职工，曾德祥在专题会议上签到是代表鑫林祥公司；⑵兴源公司工资表册，拟证明曾德祥从不在兴源公司领取工资，不是兴源公司职工；⑶电汇凭证，拟证明兴源公司从2011年7月至2011年8月期间，先后5次交纳镇远青溪关口场平工程保证金3100万元；⑷《成交通知书》及《项目部人员》（一标二标）、《场平施工承包合同》、《关口场平二期工程垫付清算表》、《领条》、《关口场平控方方量确认书》、《关口产业园方量计算统计表》、《关口场平垫付款清算总方量与总价款统计表》等，拟证明关口场平项目是兴源公司竞标取得，曾德祥不是承包人或施工人，其个人借款与兴源公司无关联性；⑸曾德祥在建行宁波路分行和工行凯里分行的账号，拟证明证人张猛与曾德祥的资金交易和利害关系，张猛的证言不能采信，兴源公司不应对该借款承担连带责任；⑹兴源公司的营业执照、机构代码证、资质证书、开户许可证，拟证明兴源公司基本情况及曾德祥向张玉荣的借款856万元没有进入兴源公司的账上；⑺剑河县鹏征宏达投资有限公司工商登记资料，拟证明2011年10月曾德祥、李文星、彭细林三人发起成立该公司，曾德祥出资340万元，任法定代表人，但曾德祥隐瞒事实真相，对外以“借款用于镇远县黔东工业园场平民工工资发放”为名四处行骗；⑻《借条》、《交易凭证》、《情况说明》、《民事裁定书》等，拟证明曾德祥曾于2012年11月，向吴传海借款60万元后潜逃，曾德祥涉嫌诈骗已被公安机关立案侦查中；⑼关口场平的照片，拟证明兴源公司承建的关口场平工程已完工移交使用；⑽廖菊连《借条》、《曾德祥借款明细表》、《借条》等，拟证明曾德祥向多人借款并诈骗的事实；⑾杨建章《证明》、《合同》、《承诺》、《借条》、《申请书》、《刑事控告书》等，拟证明曾德祥曾以工程项目为名诈骗杨建章的事实，并进一步曾德祥涉嫌诈骗，本案张玉荣的借款纠纷也是诈骗，应移送公安机关处理。⑿兴源公司向镇远县委、政府要求查处其交纳关口场平1600万元工程保证金去向不明的诉求信及以黔东南州鑫林祥置业发展有限公司名义交纳的关口场平工程保证金3笔共计2400万元。
对兴源公司提交的上述证据，张玉荣代理人质证意见如下：证据⑴与本案没有关联，曾德祥在专题会议上的签到及会议纪要，已表明曾德祥是兴源公司的代表，该证据不能否认曾德祥与兴源公司的内部承包关系。证据⑵与本案没有关联。证据⑶中，如果3100万元全部是兴源公司交纳，兴源公司应该持有原件，但这1600万元和500万元的两笔是经银行核对的复印件。而且根据兴源公司包伟恩在公安机关的询问笔录，曾德祥所交的保证金2100万元是以兴源公司的名义交纳的，曾德祥对该保证金享有相应的权利。欣黔公司称确实有3100万元是通过兴源公司的账上打到欣黔公司，至于他们内部是谁交的钱，欣黔公司不清楚。证据⑷仅证明关口场平的完成情况，不能否认曾德祥与兴源公司的内部承包关系；证据⑸仅证明曾德祥的一些账户信息，不管曾德祥是否把款用于原借款用途，不影响曾德祥对款的偿还责任；证据⑹除了能够证明兴源公司的身份外，不能证明其他事项；证据⑺与本案无关联；证据⑻与本案无关联，曾德祥涉嫌犯罪的金额并不包含本案的金额，曾德祥在他案上涉嫌犯罪并影响本案的审理；证据⑼仅证明工程竣工的事实，与本案无关联；证据⑽仅证明曾德祥与他人的借款关系，与本案无关联；证据⑾仅证明曾德祥涉嫌诈骗他人的事实，不能证明上诉人所主张“先刑后民”成立；证据⑿需要接收保证金的欣黔公司给予说明。
欣黔公司对证据⑴⑵⑷⑸⑹⑺⑻⑼⑽⑾无质证意见，对证据⑶、⑿的解释是：因关口场平工程是以兴源公司的名义中标，保证金有3100万元是通过兴源公司的账户转到欣黔公司的账户是事实，但该款是不是兴源公司或是他人所交无法确定。其中证据⑿所涉及到的“今收到贵州黔东南鑫林祥置业发展有限公司交来关口场平工程保证金”的2400万元（三张收据），是交款人要求以黔东南州鑫林祥置业发展有限公司的名义开据收据，欣黔公司财务上就按其要求出具上述收据。
本院二审查明的事实与一审相同。
本院认为：1、根据贵州警官职业学院司法鉴定中心的鉴定结论，兴源公司使用的公章及法定代表人兰德平的私印与2012年1月15日曾德祥向张玉荣借款时的“借条”上加盖的担保单位“黔东南州兴源建筑工程有限责任公司”的公章及兰德平私印不是同一枚，兴源公司对担保事实也予以否认，故确认兴源公司是该借款担保人的证据不足。2、虽然兴源公司在本案诉讼过程中否认曾德祥是该案所涉及的关口场平工程的承包人或施工人，但2012年9月10日贵州黔东经济开发区管理委员会为解决关口工业场平施工途中因承建方资金困难引发的信访问题而召开专题会议并形成“黔东开管专议（2012）5号会议纪要”，曾德祥作为兴源公司的代表之一参加会议。2012年12月5日包伟恩（兴源公司董事长）、包正钰（兴源公司总工程师）在接受黔东南州公安局询问曾德祥相关问题的笔录中称曾德祥是挂靠兴源公司投标工程，镇远县黔东工业园区关口场平二期一、二标段工程项目也是曾德祥以兴源公司的名义中标，兴源公司与曾德祥签订有内部承包合同，曾德祥在关口场平二期一、二标段工程项目中交保证金2500万元。2011年9月10日兴源公司与曾德祥也签订有《项目工程施工承包合同》，本案诉讼过程中，兴源公司因曾德祥下落不明原告无法提交原件而拒绝对该合同进行质证，但在上诉状中只是称该合同实际没有履行，对与曾德祥签订合同及合同相关内容未作进一步的否认。兴源公司辩称曾德祥不是关口场平工程承包人的主张与其先前的相关陈述相矛盾，上述相关证据可证实曾德祥是本案涉及的关口场平工程的承包人之一。3、本案曾德祥向张玉荣借款时虽然称借款用途是用于镇远县黔东工业园区场平工程民工工资发放，但从原告方所提交的相关证据材料来看，证明该借款已用于该工程民工工资发放的证据不足，该款也不是曾德祥以兴源公司或其项目部的名义所借。因无证据证明该借款已用于以兴源公司名义中标承建的关口场平工程，也无证据证明兴源公司是该借款关系中的担保人，故原审判决由兴源公司承担连带偿还责任的证据不足，本院对此予以改判。4、本案一审是以“民间借贷纠纷”立案并审理，原告张玉荣也并未提出代位权诉讼，一审法院虽然根据欣黔公司的陈述及其“函”件内容及本案相关证据，确认兴源公司与欣黔公司之间有到期债权并认为实际债权人是曾德祥而以“代位权”原理直接判决由欣黔公司承担连带偿还责任，在程序上有其不当之处，但欣黔公司在法定期限内没有提出上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于上诉审理程序中“当事人没有提出请求的，不予审理”的规定，本院二审仅指出一审裁判在程序上的瑕疵，对其判决由欣黔公司承担连带责任的裁判结果不再审理。
综上所述，上诉人兴源公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实虽然清楚，但在适用法律及责任划分上有部分不当，本院予以部分改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持凯里市人民法院（2013）凯民初字第1365号民事判决第一项、第三项；
二、撤销该判决第二项中“被告黔东南州兴源建筑工程有限责任公司对该笔借款承担连带偿还责任”的部分，变更该判决第二项为“被告黔东南州欣黔投资开发有限责任公司对该笔借款承担连带偿还责任”；
三、撤销该判决中关于一审案件受理费负担部分。
一审案件受理费108540.00元、财产保全费5000.00元、二审案件受理费108540.00元，以上三项共计222080.00元，由曾德祥承担159850.00元，黔东南州欣黔投资开发有限责任公司连带承担；由被上诉人张玉荣承担62230.00元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 王 莉
审判员 刘 琴
二〇一五年六月二十五日
书记员 王 珺