江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终1596号
上诉人（原审被告）：南通宏华建筑安装有限公司，住所地南通市港闸区。
法定代表人：沈宝林，董事长。
委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈健，江苏启星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王志明，男，1970年5月18日出生，汉族，住南通市通州区。
委托诉讼代理人：王引，江苏清心律师事务所律师。
原审被告：王校均，男，1973年8月12日出生，汉族，住南通市通州区。
上诉人南通宏华建筑安装有限公司（以下简称宏华公司）因与被上诉人王志明、原审被告王校均建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初904号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏华公司上诉请求：改判其不承担连带责任。事实和理由：原审一审法院认定事实错误，王校均和王志明之间签订的协议书是伪造，不应当作为工程款计算的依据。因为安装工程是建设施工合同的重要组成部分，也是大部分利润的来源，然而该协议书王校均以原价包给王志明，没有从中获得任何利益，还要补贴管理费，这样的协议不符合常理；且协议中明确约定了五个付款节点，而王志明陈述没有拿到一分钱，也不符合常理，王校均和王志明是亲兄弟，王校均始终没有出庭说明情况，他们之间真实的约定和付款情况外人很难了解，更无法举证，在此情况下，原审法院判决宏华公司对全部款项承担连带责任有失公允。宏华公司一审中曾申请鉴定该协议书的真伪，一审法院并未处理，属于程序违法。在法律适用方面，虽然宏华公司和王校均之间存在挂靠关系，但宏华公司从不知晓王志明的存在以及其进行施工的事实。宏华公司对王校均已经支付全部工程款，即使宏华公司和王校均之间是挂靠费，王校均对外的行为也应当是一种独立的行为；且王志明是建筑行业的从业人员，对其兄弟王校均的真实身份应当清楚，这样的情况下王志明仍然与王校均签订分包合同，其应当向王校均主张责任。被挂靠方宏华公司不应成为责任主体。此外，本案诉讼已经超过诉讼时效期间，其应当在建设工程完工后两年内主张权利，但其并未在该期间内以任何方式提起过主张，所以本案诉讼已超过诉讼时效期间。
王志明答辩称，王志明与王校均签订的协议书是真实合法有效的，宏华公司在前案的审理中曾经申请对该协议书真伪进行鉴�，但在法院委托司法鉴定机构进行鉴定的期间，其又拒不缴纳鉴定费，导致鉴定程序终结，说明其已经认可该协议的真实性，其在本案中再提起鉴定的申请显然是为拖延诉讼。王校均是宏华公司的项目经理，该协议书上也加盖了宏华公司工地的项目部印章，宏华公司认为该协议是伪造，但不能提供任何证据证明该协议存在伪造的嫌疑，其仅是主观推测，所述不是事实。双方之间的工程款数额已经查证完毕，在之前的数次庭审中，宏华公司与业主方的工程款已经经过审计，王志明分包部分的工程款也经过双方多次对账一致认可，所以原审法院确定的金额基本正确。本工程的实际施工人是王校均，宏华公司允许其挂靠，所以应当对王校均的付款义务承担连带责任。王志明提起本案诉讼并未超过诉讼时效期间。因为工程价款的审计在2012年才结束，王校均与王志明所约定�最后一次付款时间是在审计结束后，所以王志明2014年提起诉讼并未超过诉讼时效期间。王校均和王志明虽是亲兄弟，但是王校均在案涉工程结束2009年后就逐渐联系不上，已经很久不与家人联系，2015年母亲去世时也没有联系，其也没有回家，王志明不知道王校均的下落。王志明确实进行了案涉安装工程的施工，在之前的案件审理中，王志明提供了甲供材签收单、技术核定单、消防验收记录等工程资料，其中都有王志明的签名，宏华公司也没有提供证据证明该部分工程是其他人施工。工程竣工后，王志明也曾找宏华公司索要工程款，宏华公司一直搪塞。宏华公司的上诉理由不能成立，请求维持原判。
王志明一审诉讼请求：判令宏华公司支付工程款921531.41元，并赔偿利息损失162112.5元（以暂定价550000元的90%，按同期银行贷款利率6.55%，自2009年10月28日起至实际给付之日止）；如认定王校均与宏华公司之间属于挂靠关系，则要求王校均支付工程款及利息，宏华公司承担连带责任。
一审法院认定以下事实：2008年5月12日，南通康华房地产开发有限公司（××）与宏华公司（××）签订了《建设工程施工合同》一份，约定南通康华房地产开发有限公司将南通市港闸区康华苑（三标段7#、8#楼）发包给宏华公司，工程内容为施工图范围内的土建、安装；项目经理王校均代表××行使权利和履行义务；合同价款暂定为8973239元，工程结算以单体为单位，8#楼地下室总价下浮16%，地上部分总价下浮8%，7#楼总价下浮8%（建设单位甲供或认质认价项目及材料不参与总价下浮），甲供材料款由甲方自负，另加1%的采保费给××，竣工结算时1%的采保费并入甲供材料价计入竣工结算。双方还就工程款的支付方式、违约责任、质量保修期等事项进行了约定，其中安装部分的质量保修期为2年。合同签订后，宏华公司设立了康华苑项目部，并由王校均组织人员进行施工。
2008年8月6日，南通宏华建筑安装有限公司康华苑项目部王校均（甲方）与王志明（乙方）签订了《协议书》一份，约定甲方将康华苑7#楼、8#楼、人防地下工程的安装发包给乙方，采用包工包料形式（甲供材除外）；承包价格为按实结算，7#楼、8#楼地上部分下浮8%，人防地下工程下浮16%，甲供材收取1%采保费，暂定55万（甲供材除外），工程结束以审计为准；付款方式为基础及地下室结束付15%，主体封顶付25%，安装阶段付20%，工程结束付30%，余款待审计结束后付清。2009年10月，案涉工程竣工验收。
2009年10月22日，王校均向宏华公司出具承诺书一份，内容为：“我负责承包的南通康华苑项目，南京木器厂项目、南京南湾营经济适用房项目对外欠款全部由我负责偿还……”。
2012年10月18日，江苏骏通建设项目管理咨询有限公司受南通康华房地产开发有限公司委托对案涉工程进行审计，审定结算金额为12219327.4元。结算审核报告载明安装部分审定价为1688042.05元，甲供材为774253.17元，税金为56721.03元。
2014年1月24日，王志明为催要案涉工程款曾向法院提起诉讼，要求王校均和宏华公司支付案涉工程款921531.41元及逾期付款利息。在该案审理过程中，宏华公司申请对协议书上王校均笔迹的形成时间和真实性进行鉴定，但未在规定的时间内交纳鉴定费用，被鉴定机构作退案处理。后王志明以需要补充证据为由撤回起诉。2014年11月22日，王志明又向法院提起诉讼，法院于2015年6月19日判决宏华公司支付王志明工程款645805.36元，驳回王�明的其他诉讼请求。判决后，宏华公司不服，提起上诉，本院于2016年4月18日撤销（2014）港民初字第01046号民事判决，发回重审。
经审判委员会讨论决定，一审法院认为，本案的争议焦点是：一、宏华公司与王校均的法律关系；二、应当支付的工程款金额；三、是否已经支付了工程款；四、王志明的主张是否超过了诉讼时效。
首先，宏华公司与王校均是挂靠关系。挂靠是指没有资质的施工人或资质低的施工人（××）借用有资质或资质高的施工企业（××）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。一般而言，在挂靠的情形下，从接触招标人（报名投标）、参与投标、与××签订合同直至办理工程竣工验收、竣工结算手续等，整个过程的实际操作人都是实际施工者××，与××签订合同的施工企业并非施工任务的实际承接者，也不是施工任务的实际完�者。虽然在施工合同中载明王校均的身份是项目经理，代表××行使权利和履行义务，但是王校均并不是宏华公司的员工，同时还向宏华公司出具了承诺书，承诺康华苑项目的相关工程款项和对外欠款均由其个人负责偿还，从该承诺书所反映的权利义务内容分析，双方之间的法律关系更符合挂靠关系。王志明亦陈述王校均因资金困难，要求其进行垫资，如果王校均代表宏华公司履行职务，则工程款应当直接由宏华公司支付，王校均不会以自己资金困难为由要求王志明垫资。因此，应当认定王校均与宏华公司之间形成了挂靠关系。王校均系康华苑项目的实际施工人，对所欠工程款由王校均承担付款义务，宏华公司作为被挂靠单位，与王校均承担连带清偿责任。
其次，关于王校均应当支付的工程款金额。案涉工程已竣工验收合格，王校均与王志明之间签订的《协议书》虽无效，但王志明请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。经审查，双方一致认可安装部分审定价为1688042.05元、甲供材774253.17元、税金为56721.03元、康华公司垫付安装部分水电费计41755.72元，应予确认；王志明主张1%的采保费在审核工程造价时已按甲供清单中加权平均价计入，不应重复计算；虽然审核报告核定安装部分甲供材为774253.17元，但甲供清单中显示康华公司向康华苑项目部提供安装部分甲供材计943759.94元，根据《协议书》的约定应按实结算，即应认定甲供材为943759.94元；故王志明应得工程款为645805.36元（1688042.05－943759.94－56721.03－41755.72）。
第三，关于王志明主张的利息问题。虽然《协议书》无效，但王志明有权请求参照合同约定支付工程价款，当然也包括付款时间。虽然王志明承认口头约定垫资施工，但在工程造价审定结束后合理期限内王校均就应当支付工程款，涉案工程的造价已于2012年10月18日审定完毕，故法院酌定从2013年1月1日起按照同期银行贷款利率支付利息。王志明为便于计算，仅以暂定价的90%即49.5万元为计算利息的基数，系当事人对自己民事权利进行的处分，不损害他人的利益，照准。
第四，关于王校均是否已经向王志明支付了工程款的问题,根据证据规则，主张履行了合同义务的一方应当对履行合同义务的事实承担举证责任。宏华公司主张王校均向王志明支付了工程款，对此应当承担举证责任。宏华公司称其已经将工程款全部支付给了王校均，王校均作为王志明的亲兄弟，收到工程款后应当会支付给王志明。法院认为，宏华公司的该主张仅是推定，适用事实推定必须具备两个条件，即前提事实已经得到法律上的确认，前提事实与推定事实之间存在必�的联系。综合本案的证据，宏华公司主张的事实推定难以认定，前提事实与推定事实之间也不存在必然的联系，第一、在本案中，王校均从宏华公司取得工程款数额无法确定。宏华公司为证明其所支付给王校均的工程款已经超过了王校均应得的工程款，仅提供了宏华公司单方制作的财务账页。因该财务账页仅是往来账目的汇总，记载为王校均领款的项目没有领款凭证予以佐证，无法确认款项的去向，且未有王校均到庭确认，该财务账页难以达到宏华公司的证明目的。第二、从王校均向宏华公司出具的还款承诺书来看，王校均不仅在本案所涉工程挂靠在宏华公司，还有南通木器厂、南京南湾营经济适用房工程也存在挂靠关系，王校均收到宏华公司的工程款后也可能支付给其他实际施工人，用于清偿其个人所欠的其他债务，并不必然会支付给王志明。第三，存在亲兄弟关系与支付工程款不存在必然的联系。不能仅以王志明与王校均是亲兄弟关系，推定王校均会将工程款优先支付给王志明。宏华公司称支付了王校均几百万元的工程款，但没有一笔款项在账页中反映直接支付给了王志明。相反，王志明的陈述“正因为王志明、王校均是亲兄弟，才有可能没有要求王校均或者宏华公司按照协议约定的进度支付工程款”具有一定的合理性。因此，宏华公司的财务账页不足以证明其已经将涉案工程的全部工程款支付给了王校均，进行事实推定的前提事实无法确定。即使宏华公司已经足额支付了王校均工程款，该事实也与王校均是否支付王志明工程款不存在逻辑上的必然联系，在没有直接证据证明王校均向王志明支付了工程款的情况下，不能以此推定王校均向王志明支付了工程款。
最后，关于王志明的主张是否超过了诉讼时效的�题，因为协议书约定了最后一期工程款是工程造价审定结束后支付，故诉讼时效也应当从审定结论出具后开始起算。王志明已于2014年1月24日向法院提起诉讼，之后虽撤诉，但诉讼时效已中断，故王志明要求支付工程款的诉讼请求未超过诉讼时效。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第二款和第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、王校均于判决生效之日起十日内一次性支付王志明工程款645805.36元，并支付自2013年1月1日起至实际给付之日止以本金495000元，按照同期银行贷款利率计算的利息；二、南通宏华建筑安装有限公司对王校均的上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13015元、公告费600元，合计13615元，由王志明负担4074元，王校均、宏华公司负担9541元。
二审中当事人没有提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，宏华公司虽然对王校均与王志明2008年8月6日签订的协议书提出质疑，但其并未提供初步证据证明该协议书存在伪造的嫌疑，其仅以王校均和王志明之间存在兄弟关系而否认该协议的真实性不能成立，且在之前的诉讼过程中，其已申请对该协议的形成时间等进行鉴定，法院同意其鉴定申请并移送鉴定机构后，其又拒绝支付鉴定费，导致鉴定无法进行，就此应当认定其放弃了鉴定申请，对该协议书的真实性不再提出异议。其在本案审理中再次以相同理由申请鉴定，原审法院未予鉴定并无不当。宏华公司认可其与王校均之间存在挂靠关系，宏华公司将建设工程交由没有建筑资质的王校均个人施工，违反法律规定，导致合同无效，其应当承担由此产生的法律风险。王志明提供了证据证明其实际进行了协议书所约定的安装部分的施工，宏华公司虽提出质疑，但并没有证据证明该部分安装工程是由他人施工；宏华公司称已向王校均支付了全部工程款，但这与其因××的身份应承担挂靠人所欠实际施工人工程款的连带还款责任并无必然联系；宏华公司还称王志明与王校均是亲兄弟，王志明必然知道王校均的挂靠人的身份、王校均不可能不向王志明付款等，但这些均是其推测，目前无法证明。如果宏华公司确已支付过工程款，其可根据与王校均之间的挂靠关系向王校均主张权利。王校均与王志明协议书约定了分期付款，诉讼时效应以最后一期付款期限届满开始计算，最后一期付款约定为审计结束之后付清，根据审计结束时间，王志明起诉没有超过诉讼时效期间。综上，宏华公司的上诉请求不能成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13015元，由南通宏华建筑安装有限公司承担。
判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年五月二十四日
书记员 王 婧