河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民二终字第11号
上诉人（原审被告）邢台九洲房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市桥西区郭守敬南路蓝岸小区1-2层铺02号。
法定代表人尤桂平，该公司董事长。
委托代理人郭林渊、苗壮，河北周行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市歌山路10号。
法定代表人卢大根，该公司董事长。
委托代理人周霞，该公司员工。
上诉人邢台九洲房地产开发有限公司（以下简称九州公司）因与被上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（以下简称新东阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2014）西民二初字第141号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人九州公司的委托代理人郭林渊、苗壮，被上诉人新东阳公司的委托代理人周霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2013年4月16日，九洲公司与新东阳公司签订《建设施工合同补充协议》，工程名称：博爵堡项目；工程承包范围包括：场地平整、土建工程、基础开挖等项目。合同约定，合同签订当日新东阳公司须向九洲公司支付100万元履约保证金，同时向新东阳公司自己开设的银行账户汇入1000万元，作为本项目专项资金，本合同方可生效。违约责任：任何一方不履行合同义务或履行义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。合同签订当日，新东阳公司通过中国银行转账向九洲公司银行账户汇入100万元，�州公司为新东阳公司出具收款收据。新东阳公司未将1000万元专项资金汇入自己账户。该项目经有关部门组织招投标时，新东阳公司未参与竞标，该项目已由其他公司中标并建设施工。
另查明，2013年5月20日、5月25日九州公司书面通知新东阳公司入场进行施工前期准备工作。2013年5月23日，新东阳公司回函，督促九州公司抓紧办理各种开工手续，要求7日内不能提供相关手续，双方终止合同履行，并退还100万元履约保证金和赔偿损失。2013年5月31日九州公司回复新东阳公司称各种相关手续正在办理中，要求新东阳公司按照协议约定打入1000万元项目专用资金，因资金不到位，已属于违约，提出单方解除合同，没有法律依据。由于新东阳公司未参加该工程招投标，该项目已由其他公司中标并建设施工。新东阳公司将九州公司诉至法院，请求九州公司返还100万元履约�证金及利息。
原审认为，2013年4月16日，九州公司与新东阳公司签订协议中的“博爵堡”项目，系属于法律法规规定的招投标工程，故双方就承建“博爵堡”项目工程签订的补充协议违反法律禁止性规定，系无效合同。法律规定，因无效合同取得的财产应当返还，有过错的应当赔偿对方因此造成的损失。本案九洲公司应当返还新东阳公司履约保证金100万元；新东阳公司在协议约定的项目招投标中没有参加，对协议的生效存有过错，故其要求九洲公司支付履约保证金利息的诉讼请求，不予支持。九洲公司反诉请求，因未交纳诉讼费用，不予合并审理。原审判决：一、2013年4月16日九洲公司与新东阳公司签订的《建设施工合同补充协议》无效。二、九洲公司于判决生效后十五日内返还新东阳公司履约保证金100万元。三、驳回新东阳公司要求九洲公司支付履约保�金利息的诉讼请求。案件受理费减半收取8160元，由九洲公司负担5，000元，新东阳公司负担3160元。
上诉人九州公司上诉称，一、一审判决认定双方签订的《博爵堡项目补充协议》系无效合同的认定事实错误。上诉人与被上诉人之间签订《博爵堡项目补充协议》时，均具有相应的民事权利能力和民事行为能力，协议内容合法，是双方真实的意思表示，该协议成立并有效。本案涉及的博爵堡项目，属商品房项目，签订施工合同应当进行招投标。而双方在进行招投标之前签订的《博爵堡项目补充协议》，是双方在招投标前达成的初步合作意向，并不影响之后的招投标。事实上，上诉人已对该建设项目进行了公开招标，是被上诉人未参加投标。二、即使该协议的部分内容因不符合相关法律规定而被认定为无效，但该补充协议中被上诉人的承包范围也包括不需要进行招标的工程前期场地平整等工作（见《博爵堡项目补充协议》第I页第6.2项约定）。合同法规定：合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。场地平整工作属于开展项目招投标工作的前期必须完成的一项工作，该项工作不属于必须进行招投标工程，双方对该项工作的约定符合法律规定，是合法有效的约定。被上诉人违反该项约定，不按时进场进行场地平整，是导致后续工作无法开展的直接原因，而该协议第八条明确约定，被上诉人接到上诉人开工通知10天内未能按时履约进场开工，视为被上诉人违约，甲方有权扣除履约保证金，本合同自然解除，由此造成的一切损失由被上诉人承担。本案中，被上诉人在收到开工通知后，未实际进场开工，已构成违约，其支付的100万元履约保证金不应退还。一审判决认定《博爵堡项目补充协议》全部无效，要求上�人返还100万元履约保证金，明显不符合法律规定和双方之间有效的约定。三、依据双方之间协议约定，被上诉人未能按双方约定时间进场，上诉人有权解除本协议，由此造成的一切责任和损失由被上诉人承担。根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，申请领取施工许可证应当具备条件的相关规定，因被上诉人未按协议约定及时进场进行平整场地等前期工作，也未将项目专项资金1000万元打入指定账户，致使上诉人无法申领施工许可证，使得该工程开工延期，因此，给上诉人造成巨大的经济损失。上诉人对因此造成的损失保留继续起诉的权利。综上，请求撤销原判，依法改判或发还重审。
被上诉人新东阳公司答辩称，第一，关于《博爵堡项目补充协议》的效力问题。涉案工程是商品房住宅项目，依据有关法律规定，本项目依法必须招投标，因此双方在�有进行招投标的情况下，于2013年4月16日签订的《博爵堡项目补充协议》是无效的。因此被答辩人在上诉状中认为“协议内容合法”的观点是错误的。被答辩人主张《博爵堡项目补充协议》是双方招投标前签订的初步合作意向协议，并不是双方针对本项目签订的正式合同，并未违反《招标投标法》等法律的规定，是合法有效的观点不能成立。在招投标程序进行前，建设方与施工方签订的任何关于涉案工程施工的合同或者协议，都是违反法律规定，是无效的。况且，《博爵堡项目补充协议》己经包含了工程价款、工期、质量标准、施工范围、验收结算、违约责任等一份完整施工合同的核心条款，“意向性协议”的说法不能使人信服。在该补充协议签订后，九州公司就要求我方进场施工，更印证了九州公司关于补充协议仅是双方的初步合作意向协议的说法不符合事实。第二，被答辩人认为“该补充协议中乙方的承包范围也包括不需要进行招标的工程前期工作―场地平整等工作”，从而认为“双方对该项工作的约定符合法律规定”，合同部分有效、部分无效的观点是错误的。1、《博爵堡项目补充协议》是整体无效，不存在部分有效，部分无效的概念。双方要想建立施工合同关系，必须要招投标，而场地平整作为施工合同的一部分，也必须进入招标程序。2、本案中，“开工”有特定含义，开工的前提之一是施工合同合法有效，前提之二是依据《建筑法》的规定，必须具备施工许可证。而在本案中这两个条件都不具备，就谈不上开工问题，更谈不上场地平整问题。3、被答辩人在上诉状表述前后矛盾，其认为答辩人违约，按照《博爵堡项目补充协议》第八条约定应扣除答辩人100万元履约保证金，但是其忽略了这个结论必须建立在协议�八条合法有效的前提上。第八条是否有效被答辩人并未明确。答辩人认为，整个协议都是无效的。第三，关于双方所主张的损失承担问题。既然协议自始无效，那么也就没有“违约”之说，再继续适用《博爵堡项目补充协议》已经没有意义和必要。依据《合同法》第58条的规定，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，九州公司应当返还我方于2013年4月16日向其缴纳的100万履约保证金。对于我方主张的28万元的利息损失，从缴纳履约保证金的第二天就开始产生，并且九州公司长期拒不退还造成损失持续扩大，因此这部分损失应当由九州公司承担。第四，被答辩人认为其不能办理施工许可证的原因是因为答辩人未进场平整场地和打入1000万专项资金，实际上是犯了本末倒置�错误。双方合作期间，因被答辩人场地房屋、旧窑拆迁迟延，项目规划审批手续不能提供等原因导致招投标程序一直不能进行，答辩人不能合法进场施工。1000万项目专项资金未打入也是因为被答辩人没有进行招投标，况且1000万专项资金是否打入与被答辩人办理施工许可证也没有必然联系。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。2013年4月16日九洲公司与新东阳公司签订《建设施工合同补充协议》，因工程系商品住宅楼工程，应依法进行招投标，双方在未进行招投标前订立施工合同，违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，应属无效，原审判决九洲公司返还新东阳公司履约保证金100万元并无不妥，本院予以维持。九州公司未提交证据证明�方签订的《建设施工合同补充协议》中单独有平整场地的工程量及价款的约定，也未提交实际损失的相关证据，应承担举证不能的不利后果，对其主张的损失本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16320元，由上诉人邢台九洲房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何秀艳
审 判 员 秦一臣
代理审判员 冯孟群
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 陈勇铮