北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第2087号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨大勇，男，43岁（1972年5月8日出生），博士文化。因涉嫌犯贪污罪，于2013年8月28日被羁押，同年9月13日被取保候审，2014年12月17日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人闫喜刚，北京市炜衡律师事务所律师。
辩护人石宇辰，北京市炜衡律师事务所律师。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察�指控原审被告人杨大勇犯贪污罪一案，于2015年6月19日作出（2014）海刑初字第1834号刑事判决。原审被告人杨大勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人杨大勇，核实本案相关证据，并听取了杨大勇的辩护人闫喜刚、石宇辰的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
2008年1月，被告人杨大勇被北京市电加工研究所（以下简称电加工研究所）委派到北京迪蒙数控技术有限责任公司（以下简称迪蒙公司）担任总经理一职，全面负责该公司的经营管理。被告人杨大勇办理了户名为其本人的中国工商银行信用卡账户（卡号：×××），并将该卡用于接收公司货款。
自2008年4月至2009年8月，杨大勇私自从上述尾号为1183的中国工商银行信用卡向其个人中国工商银行储蓄�户（账号：×××）转账合计人民币243.7万元（以下币种均为人民币）。其中，2008年4月1日转账39.7万元；2008年6月27日转账60万元；2009年8月20日转账144万元。上述243.7万元中，除了其中55.2万元不能排除系杨大勇个人收入外，其余钱款均为迪蒙公司的货款。2009年8月21日，杨大勇将上述钱款用于购买本市海淀区中关村甲331号楼5门806号房屋一套，将该房屋所有权登记为其个人所有。在案发前，杨大勇未将上述情况向迪蒙公司及电加工研究所汇报。
2010年5月31日，杨大勇私自将其尾号为1183的中国工商银行信用卡收取到的公司货款中的40万元，转账汇入其妻子贾×1的理财金账户；2010年11月28日，杨大勇私自将其尾号为1183的中国工商银行信用卡收取到的公司货款中的603179.9元，转账汇入其尾号为5205的中国工商银行储蓄账户，后又于2011年6月20日将该60万余元连同其他钱款一并转入其妻子贾×1的中国工商银行账户（卡号：×××＊）。
综上，2008年4月至2011年6月间，被告人杨大勇利用职务上的便利，通过将公司钱款转入自己及妻子账户，并将之作为其个人财产处分的方式，侵吞公司钱款共计2888179.9元。
2013年8月28日，检察机关反贪局工作人员到电加工研究所将被告人杨大勇传唤到案。案发后，杨大勇将本市海淀区中关村甲331号楼5门806号房屋的所有权证及其尾号为1183的中国工商银行信用卡上交给单位。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人杨大勇的供述及亲笔书写的情况说明，证人翟×、吴×、刘×1、王×、任×、马×、彭×、应×、贾×1的证言，迪蒙公司工商登记材料、企业档案材料，企业变更登记表，电加工研究所企业法人营业执照，电加工研究所出具的任职决定、职务审批表、收入申报表等，存�房屋买卖合同，房屋所有权转移登记申请书，契税专用税缴款书，存量房交易结算资金自行划转声明，房屋所有权证复印件，房屋照片，物业收据，银行账户交易明细，转账凭证，汇款单，电汇凭证，电加工研究所与东莞、上海、深圳等地代理商签订的合同，中国工商银行账户交易明细及对应的借贷凭条，东莞长安迪蒙五金机械部与电加工研究所、迪蒙公司的对账及付款明细单，存折，扣押清单，扣押笔录，到案经过，办案说明等证据在案证实。
北京市海淀区人民法院认为，被告人杨大勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款共计2888179.9元，其行为已构成贪污罪，应予惩处。鉴于被告人杨大勇在案发后能将涉案房屋的产权证及涉案信用卡上交给单位，具有一定悔罪表现，对其酌予从轻处罚。但因公诉机关指控杨大勇侵吞的是转到其个人储蓄卡中的公司货款，并非涉案房屋，涉案房屋的购买款中不排除有杨大勇的个人合法财产，且该房屋的所有权未发生法律上的转移，不能将其计入退赃数额。涉案赃款尚未实际退还，被害单位的经济损失未弥补，应责令被告人杨大勇退赔全部违法所得。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第五十九条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人杨大勇犯贪污罪，判处有期徒刑十三年，没收价值人民币六十万元的个人财产。二、被告人杨大勇退赔人民币二百八十八万八千一百七十九元九角，发还北京迪蒙数控技术有限责任公司。
上诉人杨大勇的上诉理由为：其不是经过国有企业、事业单位或国有公司任命担任迪蒙公司的总经理、法定代表人，不符合贪污罪的主体要件。其曾将个人资金数百万元投�迪蒙公司的经营活动，其将100余万元货款转入其妻子贾×1的银行账户系为了补偿其个人投入的资金。其为了迪蒙公司的技术保密，以个人名义购买了房产，用于技术研发，从未打算非法占有涉案房产。其行为不构成贪污罪。
上诉人杨大勇的辩护人闫喜刚的主要辩护意见为：杨大勇不是经过国有企业、事业单位或国有公司任命担任迪蒙公司的总经理、法定代表人，不符合贪污罪的主体要件。其将个人资金数百万元投入迪蒙公司的经营活动，为迪蒙公司支出的钱款数额大于其收取的货款，迪蒙公司未遭受财产损失。杨大勇将100余万元货款转入其妻子贾×1的银行账户系为了补偿其个人投入的资金。杨大勇为了迪蒙公司的技术保密，以个人名义购买了房产，用于技术研发，从未打算非法占有涉案房产。其行为不构成贪污罪。
上诉人杨大勇的辩护人石宇辰的主要辩护意见为：杨大勇不是经过国有企业、事业单位或国有公司任命担任迪蒙公司的总经理、法定代表人，不符合贪污罪的主体要件。其将个人资金数百万元投入迪蒙公司的经营活动，为迪蒙公司支出的钱款数额大于其收取的货款，迪蒙公司未遭受财产损失。其将100余万元货款转入其妻子贾×1的银行账户系为了补偿其个人投入的资金。杨大勇为了迪蒙公司的技术保密，以个人名义购买了房产，用于技术研发，从未打算非法占有涉案房产。杨大勇的行为不构成贪污罪，其涉嫌犯挪用资金罪。杨大勇在案发后已将涉案房屋产权证及信用卡上交迪蒙公司，如实供述了自己的罪行，认罪悔罪，且迪蒙公司未实际遭受经济损失，请求法庭对杨大勇从轻或减轻处罚。
二审审理期间，上诉人杨大勇未向法庭提交新证据。杨大勇的辩护人闫喜刚向法庭提交了证人翟×、贾×2、于×、李×1、贾×3、贾×4、左×、申×、闫×、山×、应×、胡×1、陈×、安×、孙×、任×、王×、魏×、刘×2的书面证明及银行账户交易明细、杨大勇以个人资金为迪蒙公司支出的人员费用明细、办公费用清单及收据、迪蒙公司材料费用明细、账外账支出明细、电汇凭证、项目合同、股东会议纪要、杨大勇的技术证书及业绩文件、迪蒙公司基本情况说明、电加工研究所对杨大勇的书面介绍、股东会、董事会决议、迪蒙公司工商档案、收条、迪蒙公司、北京市科学技术研究院出具的证明、情况说明、杨大勇出具的房子情况说明等，拟证明以下事实：1、杨大勇以迪蒙公司发展需要为由，向翟×、贾×2等人借取大量钱款；2、应×、胡×1于1999年至2008年向杨大勇支付了咨询费、劳务费、设计费共计约120万元；3、杨大勇将购买的房产用于迪蒙公司的技术研发；4、刘×1提供了真实的账目材料；5、杨大勇为迪蒙公司支出的材料、人员、办公费用的总额大于其个人银行账户收取的货款；5、杨大勇不是经过国有企业、事业单位或国有公司任命担任迪蒙公司的总经理、法定代表人，不是国家工作人员；6、杨大勇系对国家有突出贡献的科研人员；7、杨大勇在案发后已将涉案房屋产权证及信用卡上交迪蒙公司。
杨大勇的辩护人闫喜刚申请对杨大勇于2006年4月至2011年6月在电加工研究所及迪蒙公司的实际收入和支出进行专项审计，并申请通知证人陈×、何×、胡×2、安×、应×、左×、贾×3、贾×2、贾×4、李×2、于×出庭作证，拟证明杨大勇在此期间收入了大量专家咨询费及为迪蒙公司的设立、生产、科研向他人借款，其为迪蒙公司支出的钱款数额大于其收取的货款等情况。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所�证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人杨大勇的辩护人闫喜刚向法庭提交的迪蒙公司基本情况说明、股东会、董事会决议、工商档案等证据材料及拟证明的内容，杨大勇及其辩护人闫喜刚、石宇辰关于杨大勇不是国家工作人员的上诉理由及辩护意见，经查：电加工研究所原系事业单位，于2000年改制为全民所有制企业。2005年11月、2009年3月，杨大勇先后被任命为电加工研究所副所长、所长。2007年12月至2008年1月，杨大勇经电加工研究所领导班子会议研究及董事会决定，并报请中共北京市科学技术研究院党委批准，担任迪蒙公司总经理。杨大勇作为迪蒙公司的负责人，属于经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司中从事公务的人员，应当认定为国�工作人员。故对杨大勇的此项上诉理由和其辩护人闫喜刚、石宇辰的此项辩护意见以及闫喜刚提交的相关证据材料拟证明的内容，本院均不予采纳。
对于上诉人杨大勇的辩护人闫喜刚向法庭提交的翟×、贾×2、应×等人出具的书面证明材料、银行账户交易明细、杨大勇以个人资金为迪蒙公司支出的人员费用明细、办公费用清单及收据、迪蒙公司材料费用明细、账外账支出明细、电汇凭证、项目合同、股东会议纪要等证据材料及拟证明的内容，申请对杨大勇于2006年4月至2011年6月在电加工研究所及迪蒙公司的实际收入和支出进行专项审计，并申请通知证人陈×、何×、胡×2等人出庭作证的诉讼请求及杨大勇及其辩护人闫喜刚、石宇辰关于杨大勇在迪蒙公司经营期间投入了个人收入的咨询费等，其为迪蒙公司支出的钱款数额大于其收取的货款，迪蒙公司未遭受财产损失，其将100余万元货款转入其妻子贾×1的银行账户系为了补偿其个人投入的资金的上诉理由及辩护意见，经查：翟×、于×、李×1等人虽证明杨大勇曾向他们借取钱款，但均无法提供相应的借条等书证予以佐证，而且上述人员均无法证明杨大勇将借取的钱款用于迪蒙公司的经营活动。杨大勇的辩护人根据杨大勇提供的收支明细及支出凭证进行计算，提出杨大勇为迪蒙公司支出的钱款数额大于其收取的货款，但经法庭核查，辩护人的计算过程存在未将刘×1、马×银行卡中收取的货款计入“公款收入”，在“杨大勇个人直接发人员费用”中将2010年及2011年的支出多计算共计40万元，在“买软件”费用中，将他人汇款给杨大勇的40余万元计为杨大勇收取货款的支出等问题，导致在“公款收入”中少计入部分收入，在“公用支出”中多计算大额支出。上述证据材料、诉讼请�及拟证明的内容既无法得到在案证据的印证，在计算过程中亦存在诸多疏漏，无法支持杨大勇为迪蒙公司支出的钱款数额大于其收取的货款，其将公司货款转入其妻子的银行账户系为了补偿其个人投入资金的结论，故本院均不予确认、准许，对杨大勇及其辩护人闫喜刚、石宇辰的此项上诉理由及辩护意见，本院亦不予采纳。
对于上诉人杨大勇的辩护人闫喜刚向法庭提交的孙×等人出具的书面证明材料及拟证明的内容，杨大勇及其辩护人闫喜刚、石宇辰关于杨大勇为了迪蒙公司的技术保密，以个人名义购买了房产，用于技术研发，从未打算非法占有涉案房产的上诉理由及辩护意见，经查：上述证据材料仅能证实杨大勇在使用单位资金购买房产后，让迪蒙公司的工作人员在该房产内工作，但与案件事实并无关联性，本院不予确认。另查，经一审庭审举证、质�的证人翟×、刘×1、王×、任×等人的证言、银行交易记录、存量房屋买卖合同等证据与杨大勇在侦查阶段的供述能够相互印证，证明杨大勇在案发前自始至终未将其私自将存放在个人银行账户中的迪蒙公司货款180余万元用于购买房产，并登记在其本人名下的情况向迪蒙公司或电加工研究所汇报，亦未按规定将房产列入迪蒙公司固定资产账，并对公司的财务人员及技术人员刻意隐瞒该房产系用公司货款购买的真实情况。上述事实能够证明杨大勇具有非法占有的主观故意，而并非为迪蒙公司购买房产，用于研发。故对于杨大勇及其辩护人闫喜刚、石宇辰据此所提的上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人杨大勇及其辩护人闫喜刚关于杨大勇的行为不构成贪污罪的上诉理由、辩护意见以及杨大勇的辩护人石宇辰关于杨大勇的行为不构成贪污罪，涉嫌犯挪用资金罪的辩护意见，经查：杨大勇在担任迪蒙公司总经理、法定代表人期间，长期使用个人银行账户收取公司货款，并随意支取，或用于迪蒙公司的人员、办公、材料费用或个人使用。在此过程中，杨大勇既未对单位资金的收支情况记账登记，也未及时告知迪蒙公司的管理层或财务、销售人员，且在该公司财务人员要求对其个人账户收支情况进行对账时，拒不配合，致使单位资金管理混乱，长期脱离监管。在此情况下，杨大勇私自将公司货款转入其个人或其妻子的银行账户，用于购买房产、归还个人欠款及家庭支出，既未通知迪蒙公司的管理人员，亦未向上级主管部门汇报，导致迪蒙公司失去对资金的管控。其主观上不仅具有非法占有的目的，客观上亦已完成对单位资金的侵占，其行为符合贪污罪的构成要件。故杨大勇及其辩护人闫喜刚、石宇辰的此项上诉�由及辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院均不予采纳。
对于杨大勇的辩护人闫喜刚向法庭提交的杨大勇的技术证书及业绩文件、迪蒙公司基本情况说明、电加工研究所对杨大勇的书面介绍、北京市科学技术研究院出具的证明、杨大勇出具的房子情况说明等证据材料及拟证明的内容，以及杨大勇的辩护人石宇辰关于杨大勇在案发后已将涉案房屋产权证及信用卡上交迪蒙公司，如实供述了自己的罪行，认罪悔罪，迪蒙公司未实际遭受经济损失，请求法庭对杨大勇从轻或减轻处罚的辩护意见，经查：根据上述分析，在案证据无法证明迪蒙公司未遭受经济损失。杨大勇到案后对于其是否具有侵占单位资金的主观故意及是否已将侵占资金退还迪蒙公司等关键问题的供述前后反复，拒不认罪。另查，原判依据杨大勇在案发后将涉案房屋的产权证及涉案信用卡上交给单位的案件事实及量刑情节，已对其酌予从轻处罚。故对于上述证据材料及拟证明的内容，本院不予确认。杨大勇的辩护人石宇辰请求二审法庭对杨大勇再予从轻或减轻处罚的辩护意见，缺乏事实及法律依据，本院亦不予采纳。
本院认为，上诉人杨大勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大，依法应予以惩处。杨大勇在案发后将涉案房屋的产权证及涉案信用卡上交单位，对其可酌予从轻处罚。原审法院根据杨大勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，�定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 芳
代理审判员 王 岩
代理审判员 王 鹏
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 盖冰冰