中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申726号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：库车县绿洲房地产开发有限责任公司,住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县解放路2号。法定代表人：艾买都拉·尕依提，董事长。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司,住所地：新疆维吾尔自治区喀什市人民西路275号。法定代表人：姜宏，董事长。委托诉讼代理人：王继平，男，汉族，1963年5月9日出生，住新疆维吾尔自治区阿克苏地区库车县。再审申请人库车县绿洲房地产开发有限责任公司（以下简称绿洲公司）因与被申请人新疆建工集团第六建筑工程有限责任公司（以下简称新疆六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院作出的（2015）新民一终字第201号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。绿洲公司申请再审认为，原判决认定的绿洲公司已支付工程款等基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。本案应当再审，改判撤销原判决第一项中维持一审判决第一项、第二项、第四项、第十项的判决内容；撤销原判决第三项、第四项，驳回新疆六建对绿洲公司的诉讼请求（判令绿洲公司支付工程款2487096元、逾期付款利息1102924.4元、违约金814164.5元，合计4404184.90元），支持绿洲公司的反诉请求（判令新疆六建返还超付的工程款198165.34元、赔偿工程质量不合格造成的损失1447262元、承担逾期交工违约金2615543.98元，合计4260971.2元），本案诉讼费、鉴定费由新疆六建承担。具体理由如下：绿洲公司向新疆六建的付款方式大多数是以打白条和现金支付的，这是双方的交易习惯，原判决对于绿洲公司以现金方式支付的180万元不予认定，并判令绿洲公司承担违约金601917元和利息582855.5元，是错误的。2005年11月2日，绿洲公司实际支付了60万元，由新疆六建工作人员分别向绿洲公司出具两张30万元收款凭证后分别领取，共计60万元，但原判决仅认定新疆六建收到了30万元；2005年12月5日绿洲公司实际支付了30万元，有张建新出具的30万元借条为证；2006年4月30日绿洲公司实际支付了30万元，有新疆六建出具的两张收据为证，上述90万元原判决不予认定是错误的。2006年5月10日230万元发票中的90万元，新疆六建向绿洲公司提供230万元发票时将230万元的白条收回，但仅将其中的140万元计入9851780元中，90万元没有计入是错误的。绿洲公司实际已不欠新疆六建工程款，而且还超付了198165.34元工程款，新疆六建应当予以返还，绿洲公司不应当承担违约责任和利息损失。原判决判令绿洲公司向新疆六建支付附属工程款226000元及利息80648.1元，将变压器作为附属工程款，均没有依据。变压器款作为主体工程的一部分，已经在工程整体决算时，包括在《决算定案》的12038340元工程总价中。门洞、混凝土、化粪池工程不是新疆六建附属工程而是绿洲公司与张建新个人签订的工程合同，合同相对人是绿洲公司和张建新，应当由张建新主张，原判决判令绿洲公司向新疆六建付款，不符合合同相对性原则。原判决驳回绿洲公司要求新疆六建承担未按期完工违约金和工程质量问题损失的反诉请求，是错误的。依据2005年5月5日的《会议纪要》，工期延期到2005年11月30日，该工期是在扣除了顺延的工期之后的期限，新疆六建实际于2005年12月7日完工，应当承担逾期交工17天的违约责任，即应承担违约金17000元。对于2号楼工程，合同约定的竣工时间为2006年11月15日，实际竣工时间是2006年12月1日，延期15天，新疆六建应当承担延期交工7天的违约责任，即承担违约金99636元。对于3号楼工程，合同约定的竣工时间为2006年9月12日，实际竣工时间是2006年11月27日，延期63天，可以顺延的时间为33天，新疆六建应当承担延期交工30天的违约责任，即承担违约金666493.8元。对于5号楼工程，合同约定的竣工时间为2006年11月15日．实际竣工时间是2006年12月20日，新疆六建应当承担延期交工35天的违约责任，即承担违约金777000元。对于6号楼工程，合同约定的竣工时间为2007年5月30日，实际竣工时间是2007年8月16日，延期76天，可以顺延23天，新疆六建应当承担延期交工53天的违约责任，即承担违约金463750元。以上违约金合计2023879.8元，均应由新疆六建承担。新疆六建答辩称，绿洲公司主张180万元已支付给新疆六建，缺乏证据证明。新疆六建收到的每一笔资金款项都是绿洲公司法定代表人批示同意支付后，由财务人员收到款项后办理收据，根本没有收到过现金。2005年11月2日财务收到的是转账展期8张支票存根，同时在明细表中有累积；2005年12月5日新疆六建没有收到绿洲公司的工程款，绿洲公司称给付现金是不可能的，该借据是由张建新书写的一张空白借据凭证，仅有“借条：今借到”五个字，绿洲公司拿走空白借据凭证，擅自增加30万元作为借据内容，张建新签名也非本人所签；2006年4月30日绿洲公司支付情况为：分两次支付现金支票，2006年4月30日支付20.6万元，2006年5月10日支付9.4万元，两笔合计30万元，明细表中已有累积；2006年5月10日开具了230万元的工程发票，如绿洲公司将230万元转账支票给新疆六建，新疆六建应该有收到230万元的相关凭证。在庭审中，绿洲公司在法庭主持对账核对第一笔款项发票、收款收据和银行转账支票存根是一笔200万元时拒不核对账目。银行支票存根包括现金支票和转账形式才是实际意义上的付款凭证。绿洲公司仅将刘金玲的收条收到工程材料款30万元作为付款凭证，在新疆六建再三要求提供付款凭证时，才出具8张银行支票存根（其中2张有明显改动痕迹）来证实支付了该笔款项。绿洲公司至今拒不提供完整的付款凭证即银行支票存根，以达到混淆视听以及非法占有之目的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，只有绿洲公司提供全部完整的银行转账和现金支票存根或受理新疆六建对于绿洲公司的财务账目进行审计的申请，否则，应推定新疆六建的主张成立。原判决判定的违约金及利息是正确的。签订合同时约定，签订合同后7日内支付工程总价款的30%预付款（备料款），而绿洲公司于2005年6月20日才支付了第一笔200万元的工程备料款，构成违约。另，合同约定工程竣工后3个月内进行决算，一年内付清全部工程款，因而法院判定支付违约金及利息有理有据，并无不当。关于工期，绿洲公司自2005年4月30日确定开工后施工工期为210天，后增加一层施工工期增加40天，合计250天。施工记录、五方认证、合同约定都有记录证明施工单位在资金不到位的情况下仍然提前完工。2、3、5、6号住宅楼因设计图纸、增加的变动施工结构未按时提供，资金不到位，造成顺延工期。但在顺延工期的情况下，新疆六建也按时完成了该项工程。因此不存在延误工期。关于质量问题，绿洲商贸城的工程即涉案工程一次性交验合格，不存在质量问题。因绿洲公司针对绿洲商贸城项目在原有的基础上增加了两层，因此消防设施也需同时增加。新疆六建所施工的建筑已过质保期，因而在2014年进行质量鉴定有失公允，造成新疆六建损失多达40万元左右。绿洲公司申请再审的理由均不能成立，应驳回其再审申请。本院经审查认为，2005年5月，新疆六建与绿洲公司签订建设工程施工合同，约定：建设库车县绿洲商贸城项目，工程建筑面积9746.5㎡，开工日期2005年4月9日，竣工日期2005年11月9日，总天数210天，工程质量标准为一次性交验合格，合同金额974.65万元；因以下原因造成工期延误，工期相应顺延：发包人未按约定提供图纸及开工条件，未按约定日期支付工程预付款、进度款，设计变更和工程量增加等情况；合同价款采用可调价方式确定，合同签订后七日内发包人向承包人预付占合同价款总额30％的预付款，然后工程按施工进度拨款；违约责任：发包人不按合同约定支付进度款时，除赔偿给承包人银行同期贷款利息外，每延误一天支付给承包人1000元违约金，并赔偿因窝工造成的损失；发包人不按合同约定支付工程竣工结算款时，发包人承担按合同总价5％违约金，且赔偿因此给承包人带来的损失；承包人未按合同约定的期限和同意的顺延期限竣工，延误一天处以1000元处罚。2005年5月，新疆六建、绿洲公司及监理方达成绿洲商贸城会议纪要：原定开工日期2005年4月9日，由于各项原因，定为2005年4月30日正式开工，工期可延期到2005年11月30日。2005年5月19日，绿洲公司缴纳278750元统筹费。2005年6月14日，绿洲公司缴纳民工工资保证金50万元。2005年7月25日，新疆六建与绿洲公司签订建设工程施工合同，约定建设库车县绿洲商贸城增加层项目，建筑面积1558.2㎡，开工日期2005年7月30日，竣工日期2005年9月1O日，合同金额1558200元。补充条款中约定：工程款的拨付必须以公对公的形式拨付到承包人账户方为有效。2005年11月2日，新疆六建项目部王继平、张建新向绿洲公司出具借条：今借到绿洲公司工程材料款30万元，发票后补。2005年12月5日，新疆六建项目部张建新向绿洲公司出具借条：今借到绿洲公司工程材料款30万元。2005年12月17日，新疆六建与绿洲公司及勘察单位、设计单位对绿洲商贸城进行了竣工验收，上述工程合格。2005年12月19日，绿洲公司、新疆六建及监理方就绿洲商贸城竣工验收签订会议纪要，载明：土建工程符合设计要求及施工规范，装修工程地板砖不符合质量标准，电照部分不符合施工规范，消防部分未完工验收，水暖符合设计要求及施工规范，排水部分不符合设计要求。2005年4月20日至12月20日，绿洲公司向新疆六建支付工程款等共计7856780元。2006年3月20日，张建新与绿洲公司签订施工协议，双方约定绿洲商贸城室外打混凝土垫层、铺彩砖、新修化粪池等工程。2006年4月17日张建新证明新疆六建绿洲商贸城共用商砼125375元。2006年4月30日，新疆六建向绿洲公司出具两张收据：今收到商贸城工程款206000元和94000元。2006年5月9日，张建新与绿洲公司签订绿洲商贸城地下室开挖门洞口施工协议，双方约定一次包死商定价为50000元。2006年5月10日，新疆六建向绿洲公司出具发票一张，金额230万元。2006年7月19日，阿克苏地区公安局消防局作出阿地公消验字【2006】第0064号建筑工程消防验收意见书：库车县绿洲商贸城消防验收合格。2006年1月6日至11月28日，绿洲公司向新疆六建分别支付工程款、白条、民工工资保证金(10万)、变压器检测费、规划及消防等共计1165000元。2006年新疆六建为绿洲商贸城安装干式变压器一台，价值145000元。2007年1月2O日至9月16日，绿洲公司向新疆六建分别支付工程款、工资等共计715000元。2007年9月11日，绿洲公司向库车县地方税务局分别缴纳营业税、教育费、个人所得税、印花税共计103637.34元。2008年1月5日，库车县公安局消防大队向绿洲公司作出责令限期改正通知书，在检查过程中发现绿洲商贸城十项消防工程存在一定的消防隐患，限期整改。2008年1月7日，双方经协商达成以下共识：全部工程合同定价为1203.834万元。2008年5月4日，新疆六建向绿洲公司出具清算报告称：已付公司帐户工程款：8050000元；垫付工程款(付项目部)1226780元；垫付商品砼125375元；垫付劳保统筹费278750元；垫付民工工资保证金50万元；垫付水电费35000元；共计10215905元，尚欠工程款1822335元。2008年5月23日、6月6日，绿洲公司向新疆六建分别支付工程款共计115000元。2008年6月26日，绿洲公司向库车县人民法院缴纳新疆六建拖欠的案件执行款4l963元。2006年4月1O日，新疆六建与绿洲公司签订合同，约定建设库车县绿洲花园小区3号楼项目。2006年7月1日，新疆六建与绿洲公司签订合同，约定建设库车县绿洲花园小区2号楼项目和5号楼项目。2O06年12月1日，上述工程验收合格。2006年9月6日，新疆六建与绿洲公司签订合同，约定建设库车县绿洲花园小区6号楼项目，2007年8月16日6号楼竣工验收合格。关于本案中230万元发票的证明力问题，原判决从新疆六建开具发票的时间判断双方当事人履行的是非即时即付合同，亦未约定交付发票同时付清价款;而且，经核实，双方对已付工程款9851780元和开具发票8165000元均无争议，发票金额少于已付工程款金额，故原判决对绿洲公司要求按发票计入已付款不予采信，认定本案发票不能反映双方结算情况是正确的。绿洲公司未对其已履行给付2006年5月10日90万元工程款义务提供证据佐证，故应承担举证不能的法律后果。至于2005年11月2日、2005年12月5日、2O06年4月30日的两张借条6O万元和两张收据30万元共计9O万元，绿洲公司虽主张已支付工程款，因新疆六建予以否认并要求绿洲公司出具付款凭证，原判决认为绿洲公司应作出充分合理说明，有责任对证据形成、来源和内容做出合乎逻辑与常理的解释，以佐证证据的真实性、合法性和关联性，并不违反相关法律规定。但绿洲公司作为正规企业，其陈述财务资料齐全，对付款情节陈述是全部以现金支付，对巨额资金来源无法作出合理说明，亦未提交资金来源的证据，在双方均为合法企业，相关财务制度对资金往来有相应规定的情况下，全部支付现金有悖常理。故原判决认定仅凭其提交的借条和收据不足以证明9O万元已支付的事实，在双方合同约定工程款的拨付必须以公对公的形式将工程款拨付到承包人帐户方为有效的情况下，判令由绿洲公司承担举证不利后果，对其已支付90万元工程款的主张不予采信，不违反相关法律规定。关于绿洲公司已经支付的工程款数额和违约金及利息的问题。绿洲商贸城工程款双方确定为1203834O元，双方对绿洲公司垫付劳动统筹费27875O元、执行费41963元没有争议。绿洲公司主张垫付税款103637.34元、水电费35000元、商品砼125375元，新疆六建对绿洲公司提交证据的真实性亦无异议。新疆六建认可收到9851780元工程款，绿洲公司亦认可该数额。原判决据此判令绿洲公司向新疆六建支付工程款1633334.7元，并按合同约定和相关法律规定判令由绿洲公司承担601797元违约金和582885.5元利息，并不缺乏证据证明。关于附属工程款和利息的问题。新疆六建一审中已提交变压器购货发票、产品检测报告、产品合格证、试验报告单等证据主张变压器款项。绿洲公司虽以“变压器不属于附属工程，亦在总工程款中包含”为由拒绝支付，但事实证明变压器由新疆六建购买且已实际交付使用，故绿洲公司该主张不能成立。关于附属工程款的支付，原判决根据绿洲公司提供的张建新收到绿洲公司附属工程款的7张《借条》（原件），已将其确认为已付工程款，从附属工程款315000元中予以扣除，即对一审判认定的附属工程款数额和利息进行了纠正，改判由绿洲公司向新疆六建支付附属工程款226000元及利息80648.1元。绿洲公司主张上述计算错误，依据不足，本院不予支持。关于工期延误和相关修复费用的责任承担问题。根据双方合同约定的工期延误通用条款规定，经工程师确认，工期相应顺延：发包人未能按专用条款的约定提供图纸；发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；工程师同意工期顺延的其他情况。新疆六建提交的停工、复公报告均经监理方盖章认可，且符合合同约定的条件，应予认定。绿洲公司对本案所涉工程提交的预付款、进度款的支付证据证明其未按合同约定履行支付义务，新疆六建在绿洲公司拖欠工程款时有权停工，绿洲公司应承担造成工期延误的全部责任。本案所涉工程在施工期间增加工程量、进行设计变更亦是工期延误的原因之一。在此情况下，绿洲公司无权追究新疆六建逾期交付工程的责任。绿洲公司认为原判决不支持其反诉要求新疆六建承担延期交工违约金请求错误的理由，缺乏证据支持，不能成立。原判决根据新疆六建工程质量问题和鉴定报告结论确认修复费用为443713.62元，并判令其向绿洲公司支付，也不存在缺乏证据证明和适用法律错误的问题。综上，绿洲公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回库车县绿洲房地产开发有限责任公司的再审申请。审 判 长 王云飞审 判 员 李 春审 判 员 晏 景二〇一七年五月十六日法官助理 李 宁书 记 员 野丽晶