浙江省洞头县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温洞刑初字第123号
公诉机关浙江省洞头县人民检察院。
被告人苏建方，个体，住浙江省洞头县。因殴打他人于2006年1月16日被洞头县公安局处罚款人民币200元。因涉嫌犯非法采矿罪于2013年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人方海友，浙江泽商律师事务所律师。
被告人汪先伟，个体，住浙�省安吉县。因涉嫌犯非法采矿罪于2013年10月31日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人华微茸，浙江海昌律师事务所律师。
被告人刘某，个体，住山东省微山县。因涉嫌犯非法采矿罪于2013年12月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人杜绍申，山东盈德律师事务所律师。
辩护人颜一渊，浙江庭奎律师事务所律师。
洞头县人民检察院以洞检公诉刑诉（2014）1089号起诉书指控被告人苏建方、汪先伟、刘某犯非法采矿罪，于2014年8月15日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洞头县人民检察院指派代理检察员陈凯出庭支持公诉，被告人苏建方及其辩护人方海友、被告人汪先伟及其辩护人华微茸、被告人刘某及其辩护人杜绍申、颜一渊到庭参加诉讼。经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
洞头县人民检察院指控，2012年10月20日，被告人苏建方以其挂靠的宁波昌兴建筑股份有限公司名义与港海（天津）建设股份有限公司签订书面承包合同，约定由苏建方以每立方80元（以下均为“人民币”）的价格承建温州市瓯江口新区浅滩一期围涂涂面整理工程z1、z2、h1、经七路东堤新建隔堤工程。同月，被告人苏建方在未取得采矿许可证的情况下，与同样未取得采矿许可证的被告人汪先伟、郭某（另案处理）约定，由汪先伟、郭某等人以每立方米37元的价格负责海砂的采、运、吹、填等方面施工，被告人苏建方负责提供砂源、办理施工相关手续、处理作业船只违法行为等。后被告人汪先伟、郭某联系潘财官，约定三人共同承建该工程，分别负责工程的日常管理、财务、施工技术，又共同召集采砂船、运砂船、吹砂船等多艘�只在被告人苏建方指定的洞头县大门岛、青山岛附近海域开采海砂，并将海砂用于该工程建设。期间，被告人苏建方为上述船只缴纳港务费并处理部分船只违法作业的行政处罚。截至2013年8月该工程完工，被告人汪先伟、郭某、潘财官三人实际施工380685.34立方米。港海公司应向被告人苏建方支付工程款30454827.2元，被告人苏建方应向被告人汪先伟等人支付工程款1408万余元，实际已支付848万元以上。
2013年6月中旬，被告人苏建方与港海公司口头订立建造温州市瓯江口新区展览馆一侧吹填海塘工程的合同后，在未取得采矿许可证的情况下，与同样未取得采矿许可证的被告人刘某约定由刘某以每立方米22元的价格负责海砂的采、运、吹、填等方面的施工，被告人苏建方负责提供砂源、办理施工相关手续、处理作业船只违法行为等。同月，被告人苏建方向刘某支付施工进场费50万元，并约定该款项不计入工程款内。同年7月，被告人刘某召集采砂船、运砂船、吹砂船等多艘船在被告人苏建方指定的洞头县大门岛、青山岛附近海域开采海砂，并将海砂用于该工程建设。截至2013年10月，被告人刘某等人实际施工16.5万立方米。被告人苏建方应向刘某支付工程款363万元，实际已支付170万元。
上述两个工程，港海公司已实际支付昌兴公司1800万元，昌兴公司留取其中2.1%作为挂靠费后，向苏建方支付17622000元。经鉴定，上述海砂原矿单价为32元／立方米。
公诉机关当庭提供并出示了相应证据证明指控的事实，并认为，被告人苏建方、汪先伟、刘某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证伙同他人擅自采矿，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款，应当以非法采矿罪追究刑事责任。被�人苏建方、汪先伟、刘某犯罪后均能如实供述其罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人苏建方辩称涉案海砂的鉴定价格偏高。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人苏建方不构成非法采矿罪。2、本案海砂价格评估的程序不合法，其评估结果不能作为认定本案事实的依据。同时，涉案海砂含泥量、含水量较多，价格评估报告中认定海砂平均湿体重1.60t／m3过高。3、即使构成犯罪，被告人苏建方案发后主动投案，系自首。4、由于温州市瓯江口新区工程建设需要，被告人苏建方动机尚好，且其采砂地方在大海，有别于河道，一般不会直接影响到航道安全或者自然资源的保护，社会危害性相对较小。
被告人汪先伟辩称涉案海砂的鉴定价格偏高，且其未实际获利。其辩护人提出的辩护意见是：1、本案海砂价格评估的程序不�法，其评估结果不能作为认定本案事实的依据，且价格评估报告的海砂销售价格应扣除成本后才能认定为非法获利。2、被告人汪先伟主观恶性较小，且具有自首表现。综上，要求对被告人汪先伟从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
被告人刘某辩称涉案海砂的鉴定价格偏高，且其未实际获利。其辩护人提出的辩护意见是：1、撤回起诉的案件，洞头县人民检察院没有自行侦查的权力，且温州信和价格事务有限公司出具的评估报告与涉案海砂价值无关联性，故不应予以采信。2、价格评估报告的海砂销售价格应扣除成本后才能认定为非法获利；同时，部分海砂系刘某向其他采砂船只购买获得，不能认定为非法采矿的方量。3、被告人刘某具有自首情节，在共同犯罪中系从犯，社会危害性较小，初犯、偶犯，且本案的案发应考虑政府对非法采矿的容忍原因。综上，要求对被告人刘某在有期徒刑三年以下量刑，并可适用缓刑。
经审理查明，2012年10月20日，被告人苏建方以其挂靠的宁波昌兴建筑股份有限公司（以下简称“昌兴公司”）名义与港海（天津）建设股份有限公司（以下简称“港海公司”）签订书面承包合同，约定由苏建方以每立方80元的价格承建温州市瓯江口新区浅滩一期围涂涂面整理工程z1、z2、h1、经七路东堤新建隔堤工程。同月，被告人苏建方在未取得采矿许可证的情况下，与同样未取得采矿许可证的被告人汪先伟、郭某约定，由汪先伟、郭某等人以每立方米37元的价格负责海砂的采、运、吹、填等方面施工，被告人苏建方负责提供砂源、办理施工相关手续、处理作业船只违法行为等。后被告人汪先伟、郭某联系潘财官，约定三人共同承建该工程，分别负责工程的日常管理、财务、施工技术，又共同召集采砂船、运砂船、�砂船等多艘船只在被告人苏建方指定的本县大门岛、青山岛附近海域开采海砂，并将海砂用于该工程建设。期间，被告人苏建方为上述船只缴纳港务费并处理部分船只违法作业的行政处罚。截至2013年8月该工程完工，被告人汪先伟等人开采海砂380685.34立方米，被告人苏建方已向被告人汪先伟等人支付款项848万元以上。
2013年6月中旬，被告人苏建方与港海公司口头订立建造温州市瓯江口新区展览馆一侧吹填海塘工程的合同后，在未取得采矿许可证的情况下，与同样未取得采矿许可证的被告人刘某约定由刘某以每立方米22元的价格负责海砂的采、运、吹、填等方面的施工，被告人苏建方负责提供砂源、办理施工相关手续、处理作业船只违法行为等。同月，被告人苏建方向刘某支付施工进场费50万元，并约定该款项不计入工程款内。同年7月，被告人刘某召集采砂船、运砂�、吹砂船等多艘船在被告人苏建方指定的本县大门岛、青山岛附近海域开采海砂，并将海砂用于该工程建设。截至2013年10月，被告人刘某开采海砂165000立方米，被告人苏建方已向被告人刘世海支付款项170万元。
上述两个工程，港海公司已实际支付昌兴公司1800万元，昌兴公司留取其中2.1%作为挂靠费后，向苏建方支付17622000元。经鉴定，上述海砂原矿单价为32元／立方米。被告人苏建方、汪先伟等人可共同非法获利12181930.88元，被告人苏建方、刘某可共同非法获利5280000元。
案发后，公安机关从被告人苏建方、汪先伟、刘某处扣押g3手机1部、daxian牌手机1部、三星牌手机1部、htc牌手机1部、iphone手机1部、电脑主机1台。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人苏建方的供述证明其在未取得采砂许可证的情况下，分别于2012年10月将�包的温州市瓯江口新区浅滩一期围涂涂面整理工程z1、z2、h1、经七路东堤新建隔堤工程交由被告人汪先伟、郭某等人负责海砂的采、运、吹、填等方面的施工，以及于2013年6月将承包的温州市瓯江口新区展览馆一侧吹填海塘工程交由被告人刘某负责海砂的采、运、吹、填等方面的施工，其本人则负责提供砂源、办理施工相关手续、处理作业船只违法行为等。后被告人汪先伟、刘某等人均未取得采砂许可证擅自在本县大门岛、青山岛附近海域开采海砂的情况。2、被告人汪先伟、同案犯郭某、潘财官的供述、辨认笔录及照片证明被告人汪先伟、同案犯郭某与被告人苏建方在均未取得采砂许可证的情况下，由被告人汪先伟等人负责温州市瓯江口新区浅滩一期围涂涂面整理工程z1、z2、h1、经七路东堤新建隔堤工程的海砂采、运、吹、填等方面的施工，被告人苏建方负责提供砂源、办理施工相关手续、处理作业船只违法行为的情况。3、被告人刘某的供述证明其与被告人苏建方在均未取得采砂许可证的情况下，由其负责温州市瓯江口新区展览馆一侧吹填海塘工程的海砂采、运、吹、填等方面的施工，被告人苏建方负责提供砂源、办理施工相关手续、处理作业船只违法行为的情况。4、证人秦某的证言证明被告人苏建方承包涉案两项工程，并分别组织被告人汪先伟、刘某进行施工的情况。5、证人葛某甲、贡某、葛某乙、杨某、陈某甲、罗某甲、罗某乙、房某、段某的证言证明被告人汪先伟召集船只在本县大门岛、青山岛附近海域无证采砂并用于工程建设，被告人苏建方负责指定砂源、办理施工手续以及船只违法的行政处罚的情况。6、证人陈某乙的证言、辨认笔录证明被告人汪先伟伙同郭某、潘财官为被告人苏建方采海砂进行工程施工的情况。7、证人陈某丙的证言、辨认笔录及照片证明被告人汪先伟、同案犯潘财官租住在龙湾区灵昆街道灵北路42号房屋的情况。8、证人王某甲、王某乙、孙某、张某、王某丙、何某甲、何某乙、周某、何某丙、王某丁的证言、辨认笔录及照片证明被告人刘某召集船只在本县大门岛、青山岛附近海域无证采砂并将海砂用于工程建设，被告人苏建方负责指定砂源、办理施工手续以及船只的违法的行政处罚的情况。9、扣押物品、文件清单及照片证明公安机关扣押的情况。10、海事行政处罚决定书、涉嫌违法行为告知书、委托书、罚款收据证明部分涉案船只被海事部门行政处罚，后由被告人苏建方代缴罚款的情况。11、温州市海事局行政处罚决定书、洞头县国土资源局土地行政处罚决定书证明被告人刘某因非法采矿被行政处罚的情况。12、汇总表、票据凭证证明被告人汪先伟�集的采砂船、运砂船、吹砂船的采砂量情况及相应工程款支付的情况。13、昌兴公司联系单证明被告人苏建方所辖项目部成员名单，被告人苏建方本人系项目经理、被告人汪先伟系外围项目负责人的情况。14、工程合同及附件，施工资质材料、温州浅滩一期新建隔堤结算情况、结算单、结算转账、收据证明昌兴公司承包温州浅滩一期围涂涂面整理工程z1、z2、h1、经七路东堤新建隔堤工程的具体情况及该工程实际施工量为380685.34立方米的情况。15、工程量统计报表、情况说明证明温州市瓯江口新区展览馆一侧吹填海塘工程实际施工量为165000立方米的情况。16、银行转账记录证明涉案工程的工程款支付情况。17、归案说明、情况说明证明公安机关在掌握被告人苏建方、汪先伟、刘某的非法采矿行为后，将三被告人抓获归案，三被告人不存在主动投案的情况。18、搜查笔录及照片证明公安机关搜查被告人汪先伟、刘某住处的情况。19、温公（网警）勘（2013）19号电子证物检查工作记录及光盘、电脑主机证明公安机关提取涉案电脑主机硬盘中电子信息文件的情况。20、洞头县人民政府通告证明洞头县人民政府分别于2011年、2013年发布公告禁止非法采砂的情况。21、内河船舶检验证书簿证明部分涉案船舶的基本信息。22、复函、价格评估报告证明本案未作矿产资源破坏的价值鉴定，涉案海砂单价为32／立方米的情况。23、人口信息表证明被告人苏建方、汪先伟、刘某的身份情况。24、前科材料证明被告人苏建方的前科情况。
关于被告人苏建方、汪先伟的辩护人提出本案海砂价格评估的程序不合法，其评估结果不能作为认定本案事实的依据的意见；被告人刘某的辩护人提出撤回起诉的案件，洞头县人民检察院没有自行侦查的权力，且温州信和价�事务有限公司出具的评估报告与涉案海砂价值无关联性，故应将予以排除的意见。本院经审查，根据《人民检察刑事诉讼规则（试行）》规定，人民检察院认为需要对案件中某些专门性问题进行鉴定而侦查机关没有鉴定的，应当要求侦查机关进行鉴定；必要时也可以由人民检察院进行鉴定或者由人民检察院送交有鉴定资格的人进行。其次，公诉机关补充的价格评估报告的鉴定机构具有法定资质、鉴定程序合法。综上，温州信和价格事务有限公司出具的评估报告可以采信。此外，位于本县大门岛、青山岛附近海域为未胶结的密实细粒长石石英砂，属于中细砂，与温州其他地区及温州周边地区出售的工程砂中细砂无实质区别，且海砂市场价值相似。温州信和价格事务所有限公司对温州地区及温州周边地区出售此类海砂的企业进行咨询、调查，所作出的价格评估报告与�案海砂具有关联性，可以作为定案的依据。综上，辩护人提出的上述意见，理由不足，不予采纳。
关于被告人苏建方、汪先伟、刘某提出温州信和价格事务所有限公司评估报告的鉴定价格过高，不应认定为非法获利的意见；被告人苏建方的辩护人提出涉案海砂含泥量、含水量较多，价格评估报告中认定海砂平均湿体重1.60t／m3过高的意见；被告人汪先伟的辩护人提出价格评估报告的海砂销售价格应扣除成本后才能认定为非法获利的意见；被告人刘某的辩护人提出价格评估报告的海砂销售价格应扣除成本后才能认定为非法获利以及有一小部分海砂系被告人刘某直接向采砂船只购买，不应作为非法采砂方量的意见。本院经审查，被告人刘某供述其在做吹填海塘工程时，一些无采矿许可证的船只会通过电话或通过朋友介绍联系自己，然后谈妥价格就开始采砂、运砂，为了赶工期，自己也会主动联系无采矿许可证的船只，让采砂船去采海砂卖给自己，购买海砂的价格与其他采砂船采砂的价格一样。被告人刘世海供述的主动购买海砂情形，实质上与其雇佣船只过来采砂、运砂的性质无区别。因此，被告人刘某非法开采海砂的量应为实际施工的165000立方米。其次，采砂人员贡某、葛某乙、杨某等人均陈述是用泵将海底的海砂、泥土等都吸上来，之后过滤掉泥土，然后把海砂装到专门的运砂船上，再由运砂船运到工地上，由专门的吹砂船将海砂吹到工地里面，同时，价格评估人员经过咨询、调查出售海砂的企业，了解到现在市场上海砂矿开采时也均先由砂泵将海砂吸入，后有过滤机将水和悬砂排入海中，再通过运砂船上岸堆放岸边场地，因此该价格评估报告所确定的海砂平均湿体重为1.60t／m3，具有一定的客观真实性。在庭审中，被告人苏建方辩称其所采的海砂直接由运砂船运到工地施工，估计含水含泥量有40%-50%，所以海砂平均湿体重没有1.60t／m3的意见，与事实不符。此外，现在市场上海砂原矿销售模式为：确定购买者购买信息后，采砂船出海作业，采砂完成后直接以湿海砂进行交易，故非法采矿的获利应以出售非法开采的海砂价格计算认定，为非法开采海砂所支出的必要成本系犯罪成本，不应扣除，即本案非法采矿的获利应以价格评估报告所鉴定的海砂出售价格32元每立方米认定。三被告人及其辩护人提出的上述意见，理由不足，不予采纳。据上，结合被告人汪先伟、刘某实际施工方量，认定被告人苏建方、汪先伟等人可共同非法获利为12181930.88元，被告人苏建方、刘世海可共同非法获利为5280000元。
关于被告人苏建方、汪先伟、刘某的辩护人分别提出被告人苏建方、汪先伟、刘某主动投案，系�首的意见。本院经审查，被告人苏建方的第一次笔录时间为2013年10月29日17时35分至20时47分、被告人刘某的第一次笔录时间为2013年10月29日17时31分至22时5分，而受案登记表上的接报时间为2013年10月29日19时13分，虽然受案登记表的时间迟于二被告人第一次笔录开始的时间，但是温州市公安局治安支队出具的归案说明、温州市人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明证实温州市人民检察院反渎职侵权局于2013年10月下旬将已掌握的被告人苏建方、汪先伟、刘某涉嫌犯非法采矿罪的有关材料移送温州市公安局处理，温州市公安局治安支队在掌握线索后，分别于2013年10月29日15时、16时抓获被告人刘某、苏建方，在对二被告人进行询问的同时，于当天19时13分制作受案登记表，并立为刑事案件进行侦查。本院认为，虽然受案登记表的时间迟于二被告人的第一次笔录开始询问的时间，但公安机关在掌握被告人苏建方、刘某非法采矿的情况下，将二被告人抓获归案，故被告人苏建方、刘某不属于主动投案，不应认定为自首。而被告人汪先伟在刑事案件立案后，被温州市公安局治安支队在温州市龙湾区富海路185号的君豪宾馆内抓获，也不认定为自首。综上，被告人苏建方、汪先伟、刘某的辩护人提出的上述意见，理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人苏建方、汪先伟、刘某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证伙同他人擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪，属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人苏建方的辩护人提出被告人苏建方不构成非法采矿罪的意见，理由不足，不予采纳。被告人刘某召集船只开采海砂，并将海砂用于工程建设，谋取利益，在共同犯罪并非起次要作用、辅助作用，故被告人刘某的辩护人提�被告人刘某系从犯的意见，理由不足，不予采纳。被告人苏建方、汪先伟、刘某归案后能如实供述其罪行，自愿认罪，予以从轻处罚。辩护人提出的相应从轻处罚的意见，予以采纳，但被告人汪先伟、刘某的辩护人分别提出对被告人汪先伟、刘某减轻处罚并适用缓刑的意见，理由不足，不予采纳。为严肃社会主义法制，维护社会管理秩序，根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人苏建方犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2017年10月28日�）。
二、被告人汪先伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月31日起至2017年4月30日止）。
三、被告人刘某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月29日起至2016年10月28日止）。
四、追缴被告人苏建方、汪先伟共同违法所得人民币12181930.88元，予以没收，上缴国库。
五、追缴被告人苏建方、刘某共同违法所得人民币5280000元，予以没收，上缴国库。
六、追缴随案移送的作案工具g3手机1部、daxian牌手机1部、三星牌手机1部、htc牌手机1部、iphone手�1部、电脑主机1台，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈乐锋
人民陪审员 庄信印
人民陪审员 张孚世
二〇一四年十二月十五日
代书 记员 倪琼霜