河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4471号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司。住所地：郑州市金水区黄河路**号。
法定代表人：张国勇，总经理。
委托诉讼代理人：王兴洲、李南奇，河南杰昇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴留聚，男，1953年3月9日出生，汉族，住长垣县。
委托诉讼代理人：宁乔姬，河南剑锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宋太国，男，1971年8月24日出生�汉族，住封丘县。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称人寿财险郑州支公司）与被上诉人吴留聚、宋太国机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2016）豫0728民初598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人寿财险郑州支公司委托诉讼代理人王兴洲与被上诉人吴留聚委托诉讼代理人宁乔姬及被上诉人宋太国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿财险郑州支公司上诉请求：1、撤销（2016）豫0728民初598号民事判决，依法改判；2、本案诉讼费由吴留聚等承担。事实和理由：1、其在（2015）长民初字第3324号民事调解中，在交强险项下已承担：医疗费1万元、伤残项下5820元（护理费5220元、交通费600元）、财产损失1390元。一审认定伤残项下已赔付28610元，属事实认定有误，应予纠正。由此一审所计算的结果也存在错误，应予重新计算。2、事故认定书显示伤残项下承保车辆存在超载行为，依据合同约定，其在商业三者险范围内免赔10%。一审认定时未予扣除，没有法律依据。综上，一审认定事实不清，请求二审支持其的上诉请求。
吴留聚答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应驳回人寿财险郑州支公司的上诉请求。事实和理由：1、其第一次起诉为调解结案，（2015）长民初字第3324号民事调解中没有列明每一项赔偿数额，此次诉讼为判决结案，赔偿数额又必须考虑上一次诉讼赔偿数额，在赔偿数额计算上会有不明确的地方，其认为应将此次事故受伤后的全部损失数额减去第一次调解的数额，所得出来的就应当是此次应得的数额，一审其也是这样陈述和要求的。但是一审判决时将第一次调解数额在保险限额内作了详细的划分后，再计算出此次的赔偿数额认为该方法更准确，因此一审认定事实清楚，计算正确。2、长垣县交警大队作出的（2015）第07240号事故认定书，宋太国驾驶超载机动车上道行驶，采取措施不当，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第54条第1款，第22条第1款之规定，据此认定宋太国承担事故的同等责任。那么宋太国及其所投保的人寿财险郑州支公司就应当按照责任划分承担相应的赔偿责任。人寿财险郑州支公司上诉称“依据合同约定，其在商业三者险范围内免赔10%，一审判决时未予扣除”没有法律依据。首先人寿财险郑州支公司在一审中并未举证保险合同该相关内容；其次即便保险合同有该条款，按照合同相对性，此约定仅是保险人与被保险人的内部约定，不能对抗法律的强制性规定，也就是说不能以此作为减轻人寿财险郑州支公司承担责任的依据，所以人寿财险郑州支公司不能成立。
宋太国答辩称：其已履行了一审判决的赔偿款及诉讼费，一审判决正确，人寿财险郑州支公司的上诉理由与其无关。
吴留聚向一审法院起诉请求：判令宋太国、人寿财险郑州支公司赔偿其医疗费、误工费、营养费、住院生活补助费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等各项费用共计270000元，诉讼费用由宋太国、人寿财险郑州支公司承担。
一审法院认定事实：2015年8月3日18时许，宋太国驾驶豫Ｇ×××××号牌重型自卸货车，沿长垣县石长线公路由东至西行驶至杨占村口东约100米处时，与由西向东吴留聚驾驶的电动自行车相撞，造成双方车辆不同程度损坏，吴留聚受伤的交通事故。2015年10月9日，长垣县公安交通警察大队作出长公交认字（2015)第07240号道路交通事故认定书，认定宋太国驾驶超载机动车上道路行驶，采取措施不当。吴留聚驾驶电动自行车，行驶在机动车道内，未在确保安全畅通的原则下通行，二人均应承担该起事故的同等责任。吴留聚受伤后入住长垣县中医医院，经诊断为开放性颅脑损伤等，住院治疗78天（2015年8月3日至2015年10月20日），花去医疗费83795.84元，出院医嘱为：继续治疗。吴留聚于2015年11月3日法院提起诉讼，在法院主持下达成调解协议，作出（2015）长民初字第3324号调解书，协议内容为：中国人寿财产保险股份有限公司郑州市中心支公司赔偿吴留聚医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、车损等各项损失共计40000元，返还宋太国垫付的医疗费13000元。吴留聚出院当日随办理入院手续，在长垣县中医医院继续住院治疗103天（2015年10月20日至2016年1月31日），花去医疗费10963.78元。2016年2月25日再次向本院提起诉讼，同时申请对其伤残等级、营养期限及出院后的护理依赖程度、护理人数、护理期限进行鉴定。经本院委托，新乡医学院司法鉴定中心于2016年5月20日作出（2016）临鉴字第467号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴留聚在本次事故中的伤残等级为一级，营养期限为两年，出院后的护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为两人，护理期限为两年，吴留聚支付鉴定费2500元。另查明，宋太国驾驶的豫Ｇ×××××号牌重型自卸货车车辆在中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司投保交强险和商业第三者责任险，保险期限为2014年11月8日至2015年11月7日，交强险限额中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿金限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元。商业第三者责任险保险限额为300000元。
一审法院认为，机动车发�交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车交通事故责任强制保险限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。本次交通事故中，宋太国驾驶超载机动车上道路行驶，采取措施不当，吴留聚驾驶电动自行车，行驶在机动车道内，未在确保安全畅通的原则下通行，宋太国与吴留聚的交通违法行为对交通事故的发生所起的作用相等，宋太国、吴留聚均应承担该起事故的同等责任。人寿财险郑州支公司应在交强险限额内承担直接赔偿责任和在商业险限额内按责任比例承担赔偿责任。吴留聚第二次住院后的损失有医疗费10963.78元，护理费按2016年度河南省居民服务业和其他服务业年收入30864元和鉴定意见确定的伤残等级、营养期限及出院后的护理依赖程度、护理人数、护理期限计算，计款140875.13元[（30864元÷365天×103天×2人）＋（30864元×2年×2人）]，住院伙食补助费计款1545元（15元×103天），住院期间营养费计款1545元（15元×103天），出院后营养费计款10950元（15元×730天），交通费本院酌定2000元，残疾赔偿金按河南省统计局公布的2016年度农村居民人均纯收入10853元计算，计款184501元（10853元×17年）。鉴定费按发票计算，计款2500元，伤情鉴定费按发票计算，计款80元。吴留聚因本次事故受伤，身体构成一级伤残，请求精神抚慰金合理，本院酌定30000元，以上包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、伤情鉴定费共计384959.91元，按保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条，交强险限额中，医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿金限额为110000元，其中包括护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等，因人寿财险郑州支公司在（2015）长民初字第3324号调解书中已承担医疗费10000元、财产损失1390元，本案交强险不再承担医疗费和财产损失，人寿财险郑州支公司在伤残赔偿金限额内已承担28610元，故本次诉讼中，人寿财险郑州支公司应在伤残赔偿金限额内再承担护理费、交通费、残疾赔偿金81390元。下余医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金共303569.91元，按《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定和对本次事故的过错程度，宋太国应承担50%的民事责任即151784.95元（303569.91×50%），因宋太国驾驶的豫Ｇ×××××号牌重型自卸货车车辆还在人寿财险郑州支公司投保商业第三者责任险，保险限额为300000元，故该151784.95元及精神抚慰金30000元仍应由人寿财险郑州支公司应在商业第三者责任险保险限额内承担。以上人寿财险�州支公司应承担的损失为263174.95元，减去人寿财险郑州支公司已支付给宋太国的13000元应为250174.95元。鉴定费2500元，伤情鉴定费计款80元，按宋太国对本次事故的过错程度，应由宋太国承担50%的民事责任为1290元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：1、中国人寿财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效后十日内在交强险、商业险责任限额范围内赔偿吴留聚医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计250174.95元。2、宋太国于本判决生效后十日内赔偿吴留聚鉴定费共1290元。3、驳回吴留聚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五�三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由宋太国承担。
二审中，人寿财险郑州支公司与吴留聚、宋太国没有提交新证据。
二审经审理查明事实与原审认定一致。
本院认为：关于一审是否遗漏人寿财险郑州市分公司向宋太国返还垫付的13000元的问题。人寿财险郑州市分公司上诉称一审在核算赔偿时漏掉了向宋太国返还垫付的13000元，应予纠正。经查阅本案一审即（2016）豫0728民初598号民事判决书第6页倒数第8行“……减去人寿财险郑州支公司已支付给宋太国的13000元……”。可看出一审在核算人寿财险郑州市分公司赔偿时已减去支付给宋太国的13000元。且二审调查时人寿财险郑州市分公司也认可该事实。因此人寿财险郑州市分公司的该上诉理由不能成立，不予采纳。关于人寿财险郑州市分公司应否在商业三者险范围内免赔10%的问题。人寿财险郑州市分公司上诉称其所承保的车辆存在超载行为，按照保险合同的约定应在商业三者险范围内免赔10%。经审查本案人寿财险郑州市分公司为证明其主张成立，除了引用本案事故认定书中有关事故形成原因之一为涉案车辆存在超载行为外，并未向法庭提交保险单、保险条款等其他相关证据。根据《民诉证据的规定》第2条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审不予支持人寿财险郑州市分公司在商业三者险范围内免赔10%的诉讼请求并无不当。所以人寿财险郑州市分公司的该上诉请求于法无据，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5350元，由人寿财险郑州支公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 田泽华
审判员 刘艳利
审判员 高凤娜
二〇一七年一月十七日
书记员 姜雪云