上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪一中刑终字第667号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林炳泉（自报）。
辩护人陈兴华，上海市申建律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蔡某某（自报）。
辩护人严峻，上海市南星律师事务所律师。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人林炳泉等犯开设赌场罪一案，于2015年3月2日作出（2015）闵刑初字第352号刑事判决。原审被告人林炳泉、蔡某某不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月31日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月4日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员刘慧萍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林炳泉、蔡某某及其辩护人陈兴华、严峻到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审经审理查明：自2013年9月起，被告人林炳泉自他人处获取境外“太阳城”网络百家乐代理账号“abb8622”后，开设下级代理账号及会员账号，发展被告人蔡某某等人为其下级代理，组织网络赌博活动，并从中获利。2014年2月1日至5月18日间，被告人林炳泉通过上述代理账号及下级代理账号共接受赌客投注金额达4.6亿余元港币。自2014年5月起，被告人蔡某某自林炳泉处获取网络百家乐下级代理账号，供他人进行网络百家乐赌博活动。期间，被告人蔡某某负责进行管理、记账、结算等，蔡、林按照1：9的比例分配盈利。
2014年4、5月起，被告人林炳泉通过其在“星宝赌球网”的代理账号开设多个赌球账号，并将部分赌球账号交由蔡某某管理，蔡向汪某某等多人提供上述账号进行网络赌博活动，并从中获利。期间，被告人蔡某某负责进行管理、记账、结算等，蔡、林按照1：9的比例分配盈利。
截至案发，被告人林炳泉、蔡某某通过由蔡管理的网络百家乐账号及网络赌球账号共计获利约人民币65万元。
2014年6月24日，公安人员将被告人林炳泉、蔡某某抓获，并缴获赌博物品若干。两名被告人到案后均交代了上述事实。
上述事实，有证人谈某某、王某某、汪某某、范某某、何某某、徐某某、张某某的证言及相关辨认笔录，相关手机往来短信截图、记账账目，上海市公安局物证鉴定中心出具的鉴定书，公安机关的检查笔录、现场勘查工作记录、远程勘验工作记录、扣押清单、行政处罚决定书、工作情况等证据证实，被告人林炳泉、蔡某某在开庭审理过程中亦无异议，足以认定。
原审法院认为，被告人林炳泉、蔡某某结伙，以牟利为目的，组织他人进行网络赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。两名被告人到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人林炳泉、蔡某某系初犯、坦白，从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人林炳泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。二、被告人蔡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、扣押在案的赃物予以没收；违法所得予以追缴。
林炳泉上诉认为原判量刑过重。林炳泉辩护人的辩护意见为，林炳泉的获利并未实际到手，林认罪态度较好，原判量刑过重。
蔡某某上诉认为原判量刑过重。蔡某某辩护人的辩护意见为，蔡某某并非以开设赌场为业，犯罪情节和危害后果较轻，认罪态度较好，且具有立功情节，原判量刑过重，建议改判其三年以下有期徒刑，并适用缓刑。
上海市人民检察院第一分院的出庭意见为：原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，且诉讼程序合法。二审期间，检察机关提供了上海市公安局治安总队治安行动队出具的《证明》以及上海市公安局拘留证等，用以证明上诉人蔡某某具有协助公安机关抓获同案犯的情节。检察机关认为蔡某某有立功表现，建议二审依法裁判。
上诉人蔡某某及辩护人对上述证据无异议。
本院经审理查明，原判所列举的认定上诉人（原审被告人）林炳泉、蔡某某犯开设赌场罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，上诉人蔡某某协助司法机关抓捕同案犯。
本院认为，上诉人林炳泉、蔡某某以牟利为目的，组织他人进行网络赌博活动，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且属共同犯罪。原判定性正确。原判根据林炳泉、蔡某某犯开设赌场罪的事实、性质、情节及社会危害程度所作量刑，并无不当，审判程序合法。上诉人林炳泉、蔡某某量刑过重的上诉理由本院不予采纳。
鉴于上诉人蔡某某能够协助公安机关抓获同案犯，系立功，可依法从轻处罚。上诉人蔡某某在案发前无违法犯罪等不良表现，到案后认罪态度较好，对自己的犯罪行为有悔罪表现。蔡某某所在社区亦表示愿意对其进行帮教，具备了相应的帮教条件。根据蔡某某犯开设赌场罪的情节和悔罪表现，从宽严相济的刑事政策以及惩罚和教育相结合的刑罚目的出发，本院对原判对蔡某某所判刑罚予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2015）闵刑初字第352号刑事判决第三项，即“扣押在案的赃物予以没收；违法所得予以追缴。”
二、驳回上诉人林炳泉上诉，维持上海市闵行区人民法院（2015）闵刑初字第352号刑事判决第一项，即“被告人林炳泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。”
三、撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵刑初字第352号刑事判决第二项，即“被告人蔡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。”
四、上诉人蔡某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
蔡某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，做一名有益社会的公民。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 星
审 判 员 王晓越
代理审判员 陈 兵
二〇一五年八月七日
书 记 员 卢进.
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第三百零三条
……
“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
二、《中华人民共和国刑法》第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
三、《中华人民共和国刑法》第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第六十八条
犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
五、《中华人民共和国刑法》第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
六、《中华人民共和国刑法》第五十三条
罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
七、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
八、《中华人民共和国刑法》第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
九、《中华人民共和国刑法》第七十三条
……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
十、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……