广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南市民四终字第166号
上诉人（一审原告）：南宁市格林天天足浴按摩休闲中心。
经营者：甘远明。
被上诉人（一审被告）：徐锦权。
委托代理人：蒋文灿。
上诉人南宁市格林天天足浴按摩休闲中心（以下简称休闲中心）因与被上诉人徐锦权劳动争议纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2013）良民一初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014�3月25日受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月21日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人南宁市格林天天足浴按摩休闲中心的经营者甘运明、被上诉人徐锦权的委托代理人蒋文灿到庭参加诉讼。本案经批准延长审限，现已审理终结。
一审法院经审理查明：南宁市格林天天足浴按摩休闲中心于2012年3月30日依法成立，系从事足浴、保健按摩服务的个体工商户，经营者为甘远明。徐锦权在休闲中心从事技师招聘和管理工作，双方未签订书面劳动合同。2012年8月19日，休闲中心出具了一份《处理通知书》，主要内容为：“兹徐锦权因不满公司内部推拿技师的正常工作安排而鼓动技师罢工一事，经公司高层研究决定后作出处理如下：一、鼓动技师罢工严重扰乱了公司的正常运作，藐视公司的权威和尊严，对徐锦权先生作出罚款15000元；二、徐锦权�生应深刻认识错误，向公司递交书面检讨；……为杜绝以后发生类似事件，确保公司的正常运作和管理，现对徐锦权先生以后协助招聘推拿技师权责作出如下规定：一、从徐锦权先生报酬中暂扣10000元作为保证金；二、徐锦权先生招聘的新技师进入公司后一切工作安排均由公司管理人员统一安排，徐锦权先生不得持有异议；三、非公司人员（如技师的朋友、亲属等）不准在公司食宿，且不得进入公司八楼，如有发现每人／次罚款100元，不得进入公司营业场所留宿，如有发现每人／次罚款200元，所有罚款均由徐锦权先生的协议报酬中扣除；四、所有推拿技师均要严格遵守公司的规章制度和服从公司管理人员的安排和调动，一切违反公司管理制度和不服从工作安排的行为均按公司制度处理，徐锦权先生不得干涉，如对公司的安排和处理存在异议，徐先生可找公司高层沟通协商；五、徐锦权先生必须做好自行招聘技师的思想工作，进入公司的技师必需是完全自愿从事本公司的工作，否则后果由徐锦权先生承担……；六、徐锦权先生的协议报酬每个月跟楼面人员工资一起发放；七、徐先生的押金10000元从其本人七月份工资中扣押，罚款从八月份报酬中开始每月扣除5000元；八、公司所欠技师年前工资30000元，9月10日付5000元、9月30日付10000元、10月30日付15000元，三次付清（如遇特殊情况再另行协商）。”徐锦权在该《处理通知书》上签字，休闲中心向徐锦权出具了一份《收据》，确认收到徐锦权押金1万元。当日，休闲中心还公布了一份《通知》，内容为：“兹徐锦权（公司外聘协助招聘推拿技师人员）因不满公司内部的正常公司安排而鼓动部分推拿技师非正常上班，严重扰乱了公司的正常运作，令公司蒙受损失，藐视公司的权威和尊严�按规定本应从严处理以正公司的管理制度，现念徐锦权能正确认识错误，承诺不再发生干扰公司管理运作的言行，公司考虑其认错态度诚恳，而且曾对公司的发展做出贡献，现经公司高层研究决定后作出如下处理：一、徐锦权向公司递交书面检讨，全面认识错误；二、对徐锦权罚款15000元。”2012年8月，徐锦权向在休闲中心工作的黄丽等5位技师预付2012年8月19日前所欠工资43700元。徐锦权于2012年11月离职。
此后，徐锦权向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁令休闲中心：一、支付其于2012年8月19日至8月30日所垫付的工资3万元；二、退还押金1万元；三、退还罚款1.5万元；四、支付解除劳动合同经济补偿金2万元；五、补交2010年11月至2012年11月的养老、医疗、工伤、生育保险费；六、支付2010年11月至2012年11月未签订劳动合同的二倍工资差额8万元。�宁市劳动人事争议仲裁委员会于2013年10月14日作出南劳仲裁字（2013）第766号仲裁裁决书，裁决休闲中心：一、向徐锦权支付2012年5月至2012年11月未签订书面劳动合同的二倍工资差额5.6万元；二、向徐锦权返还垫付工资3万元；三、向徐锦权退还罚款1.5万元；四、向徐锦权返还押金1万元；五、为徐锦权补缴2012年4月至2012年11月的养老、医疗、工伤、生育保险费，徐锦权应承担的个人保险费，可由休闲中心在上述第一项中代扣，因补缴社会保险费产生的滞纳金或利息，经社会保险经办机构核定后，由休闲中心承担；六、驳回徐锦权的其他仲裁请求。休闲中心不服该裁决，于2013年11月11日向本院提起诉讼，请求判如其所请。
本案庭审过程中，徐锦权主张其在休闲中心的工资为每月8000元-10000元，每次领取工资均在工资表上签字，该工资表由休闲中心持有；休闲中心主张徐锦�的报酬按徐锦权招聘的技师工资10%提成，由休闲中心按月支付给徐锦权，每月数额不等，庭后向法庭提交财务账目或签收单予以证明。2013年12月30日，休闲中心向本院提交了一份《情况说明》，称其与徐锦权之间的往来账目已销毁，并称徐锦权一般都是领取现金，很少在账目上签字，故休闲中心无法提供相关账目。
一审法院经审理认为：关于休闲中心与徐锦权之间的法律关系性质问题。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度能够适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务�组成部分。本案中，首先，休闲中心作为个体工商户具备用人资格，徐锦权作为完全民事行为能力自然人，具有劳动权利能力和劳动行为能力，双方劳动合同主体合法；其次，从休闲中心出具的《处理通知书》和《通知》可以看出，徐锦权必须遵守休闲中心的规章制度，休闲中心曾依据其规章制度对徐锦权作出罚款、暂扣押金等处罚，休闲中心与徐锦权之间具有管理与被管理的从属关系；再次，徐锦权为休闲中心招聘和管理技师是休闲中心对外提供足浴、保健按摩服务的重要组成部分，休闲中心亦按月向徐锦权支付劳动报酬。因此，原、徐锦权之间具备劳动关系成立的基本特征，双方的关系属劳动关系。休闲中心主张其与徐锦权之间是中介、合作关系，不存在劳动关系，但未能举出有效证据予以证明，本院不予采纳。
休闲中心于2012年3月30日依法登记成立，徐锦权自此与休闲中心产生事实劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，休闲中心应当向徐锦权支付自2012年5月起至徐锦权离职时即2012年11月止未签订书面劳动合同二倍的工资。徐锦权主张其工资报酬每月8000元-10000元，并称休闲中心持有其签字的工资表，休闲中心在庭审中确认其持有徐锦权领取报酬的相关账目，但庭后休闲中心又称相关账目已销毁无法提供。鉴于休闲中心作为用人单位未能提供反驳证据推翻徐锦权主张的工资情况，故采信徐锦权的主张，确定徐锦权的工资为每月8000元。据此，休闲中心应当向徐锦权支付2012年5月至2012年11月未签订劳动合同的二倍工资差额56000元（8000元／月×7个月）。休闲中心以徐锦权鼓动技师罢工严重扰乱其正常运作，令其蒙受损失，藐视其的权威和尊严为由，对徐锦权作�罚款15000元的处罚，并主张其罚款的依据系双方的合作约定，徐锦权对上述事由不予认可，而休闲中心未能举证证明双方对罚款有明确约定或其对徐锦权罚款具有合法依据，故休闲中心应当退还徐锦权罚款15000元。休闲中心主张其因徐锦权鼓动技师罢工而依据双方的合作约定扣取徐锦权押金1万元，但未能举证证明，且休闲中心收取押金的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，故休闲中心应当返还徐锦权押金1万元。徐锦权主张其垫付了2012年8月19日前休闲中心欠黄丽等5位技师的工资43700元，要求休闲中心返还其垫付工资3万元；休闲中心则主张徐锦权在其不知情的情况下支付技师工资，休闲中心应否支付技师工资应由休闲中心、徐锦权和技师协商处理。因徐锦权为休闲中心垫付工资的行为并非基于双方的劳动关系，与本案劳动争议分属不同的法律关系，本院在本案中依法不予处理，徐锦权可依法律途径另行向休闲中心主张。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第九条，第十条第一款、第二款，第八十二条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、休闲中心于本判决生效之日起5日内向徐锦权支付2012年5月至2012年11月未签订书面劳动合同的二倍工资差额56000元；二、休闲中心于本判决生效之日起5日内向徐锦权退还罚款15000元；三、休闲中心于本判决生效之日起5日内向徐锦权返还押金1万元。案件受理费10元，减半收取5元，由休闲中心负担。
上诉人南宁市格林天天足浴按摩休闲中心不服一审判决，上诉称：一审法院判决对双方的法律关系认定错误，本案不属于劳动争议案件。2010年11月上旬，上诉人与被上诉人口头约定双方以中介服务方式由被上诉人为上�人招聘技师，技师一经聘用，被上诉人可按技师收入10%的比例领取中介服务费，该中介服务费由上诉人从技师的工资中扣除支付给被上诉人。被上诉人无须到上诉人单位上班，单位也无须对其提供工作，也不考勤和发放工资，但要保证其所招聘的技师不怠工等。被上诉人提供的工资表证明其与上诉人是合作关系而非上诉人的员工。被上诉人对技师的管理不是为上诉人公司的管理而是对其招聘技师的管控以实现个人利益。上诉人对被上诉人的安排也只是一种合作双方的监督。上诉人没有要求被上诉人必须遵守上诉人的规章制度，法院以上诉人向被上诉人收取罚款和押金，遵守上诉人的规章制度来认定双方具有从属关系，从而认定双方存在劳动关系是错误的。因此，上诉人与被上诉人之间是中介合作关系而非劳动合同法律关系，上诉人无须与被上诉人签订劳动合同。�上诉人没有任何证据证明其在上诉人处领过工资，也没有任何证据证明其工资收入每个月有8000-10000元。法院判决上诉人支付未签订劳动合同的二倍工资差额56000元没有依据。
被上诉人由于对上诉人不满而擅自撕毁合作并教唆技师进行闹事罢工损害上诉人的日常经营，为了维护双方合作关系的稳定，上诉人在与被上诉人协商同意的情况下扣除被上诉人部分中介费和罚款，有双方签订的证据予以证明。上诉人不应该退还被上诉人的罚款15000元和押金10000元。综上，请求一审法院撤销原判决，改判为：1、上诉人不予支付被上诉人2012年5月至2012年11月未签订劳动合同的二倍工资差额56000元；2、上诉人不予退还被上诉人罚款15000元；3、上诉人不予返还被上诉人押金10000元。一、二审的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人徐锦权答辩称：上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院�持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。1、徐锦权在上诉人处工作，接受上诉人的管理，上诉人也对被上诉人进行过罚款，徐锦权的工作内容是上诉人业务的组成部分，一审时的证人证言也证实徐锦权在上诉人处工作。2、上诉人未能提供徐锦权每月领取工资情况的证据，应由其承担举证不利的责任。
本案争议焦点是：1、双方之间成立劳动关系还是合作关系。2、上诉人应否支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额及退还罚款、押金。
双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉辩主张外，未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明事实一致。
本院认为：关于双方间存在何种法律关系的问题。上诉人主张其与被上诉人之间是中介合作关系，但上诉人未能提供有关双方合作的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。上诉人虽未与被上诉人签�劳动合同，但是上诉人依据公司规章制度书面责令被上诉人递交书面检讨、书面通知被上诉人公司从其工资报酬中扣除罚款、押金，据此应当认定上诉人制定的劳动规章制度适用于被上诉人，被上诉人受上诉人的劳动管理；另外，被上诉人为上诉人招聘和管理技师是上诉人服务业务的组成部分，被上诉人的工资也由上诉人支付。因此，上诉人与被上诉人之间符合劳动关系的基本特征，故本院二审确认双方成立劳动关系而非合作关系。
关于上诉人应否支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额及返还罚款、押金的问题。上诉人与被上诉人于2012年3月30日至2012年11月间成立劳动关系，本应签订书面的劳动合同但双方未签订，故上诉人应向被上诉人支付2012年5月至11月期间未签订劳动合同的二倍工资。至于工资的数额，上诉人对被上诉人具备管理职能，工资发放情况应�上诉人承担举证责任，但上诉人未提交工资表等证据证实被上诉人每月的工资数额；而被上诉人又主张其每个月的工资在8000-10000元之间，结合《处理通知书》已经明确需要从被上诉人七月份工资中扣除10000元、八月份起每月扣除从工资扣除5000元的事实，可以推定被上诉人的工资标准每月至少是超过5000元的，故本院采信被上诉人的主张，认定其每个月的工资数额为8000元。因此，上诉人应支付被上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额56000元。上诉人已从被上诉人的工资报酬中扣除罚款15000元和押金10000元，但上诉人未能提交证据证明扣除该两笔款项的合法依据，故应予以退回。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院二审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由南宁市格林天天足浴按摩休闲中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 超
审 判 员 李 帮
代理审判员 陆思滢
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 戢庆虎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定法定程序的，裁定撤销原判决，发回�审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。