黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈刑一终字第36号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市道里区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨慧来，出生于黑龙江省哈尔滨市，住哈尔滨市道外区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年4月5日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于哈尔滨市道里区看守所。
辩护人孙威，黑龙江承启律师事务所律师。
黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院审理哈尔滨市道里区人民检察院指控原审被告人杨慧来犯贩卖毒品罪、诈骗罪一案，于2014年11月27日作出（2014）里刑初字第136号刑事判决。杨慧来不服，提出上诉。本院于2015年1月13日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贩卖毒品事实
2012年4月3日22时许，被告人杨慧来在哈尔滨市南岗区医科大学附属第一医院门前，以500元价格卖给张某某1克冰毒。次日13时许，公安人员在哈尔滨市道里区欧洲新城A座13楼18号将正在吸食毒品的杨慧来抓获，同日15时，将前来购买冰毒的张�某抓获。在杨慧来租住房屋内缴获绿色晶体3包、白色晶体1包、白色粉末1盒、红色片剂1片，共重27.07克。扣押吸毒所用冰壶两个、吸毒所用吸管数个、封口机一台、塑料密封袋两包（每包约200个透明）、塑料包装袋一包（每包约100个透明）、手机15部、现金108000元。经查，绿色晶体、白色晶体、白色粉末、红色片剂含有甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经原审法院开庭质证确认的下列证据证实：
1、受案登记表、案件来源、到案经过：2012年4月4日，经特情举报欧洲新城有人吸食毒品。民警根据举报在哈尔滨市道里区欧洲新城将被告人杨慧来抓获。同日15时，将前来购买冰毒的行为人张某某抓获。
2、情况说明：2012年4月4日13时，民警在哈尔滨市道里区欧洲新城小区将被告人杨慧来抓获，在现场有20克左右冰毒，并将杨慧来带回公安机关讯问�期间，杨慧来手机显示一个叫张某某的人来电话，要求购买冰毒。民警返回杨慧来家蹲坑守候，于当日15时将张某某抓获。
3、证人董某某证言：我与杨慧来搭伙过日子。2012年4月3日晚11时左右，我与杨慧来一起吸食的冰毒。现场的冰毒是杨慧来的，大约20克左右，杨慧来是从什么地方弄来的我不清楚。
4、证人张某某证言：我通过朋友认识的杨慧来，我和杨慧来说我得糖尿病了，生殖器不好使，杨慧来说吸冰毒就好了，他自己有，就这样杨慧来卖给我冰毒。2012年3月的时候，我给杨慧来手机打电话说要买冰毒，杨慧来就以500元不足一克卖给我两小包。一般的情况，我给杨慧来打电话，他把冰毒给我，我把钱给他。2012年4月3日，我给杨慧来打电话说要买冰毒，杨慧来说行，我在医大门前等杨慧来，大约22时许，杨慧来从邮政街那面走过来，我花500元�了一克冰毒，我把500元钱给了杨慧来，杨慧来把冰毒给我，就分开了。这次还没等买就被警察抓了。
6、证人林某某证言：我和杨慧来是朋友关系。2012年4月2日我和杨慧来在南岗区和兴路与通达街交口处一个旅店一起吸食的冰毒，冰毒是杨慧来拿来的，工具是杨慧来自己做的。
7、尿检报告：经检测，2012年4月5日被告人杨慧来尿中甲基苯丙胺类物质呈阳性。
8、扣押物品、文件清单：在杨慧来处扣押的绿色晶体3包、白色晶体1包、白色粉末1盒、红色片剂1片，共重27.07克。扣押吸毒所用冰壶两个、吸毒所用吸管数个、封口机一台、塑料密封袋两包（每包约200个透明）、塑料包装袋一包（每包约100个透明）、手机15部、现金108000元。
9、哈尔滨市公安局刑事技术支队鉴定结论：在送检的082012172-1号检材中检出毒品甲基苯丙胺成分，检�重量为22.84克；在送检的082012172-2号检材中检出毒品甲基苯丙胺成分，检材重量为4.13克；在送检的082012172-3号检材中检出毒品氯胺酮成分，检材重量为0.17克；送检的082012172-4号检材中检出毒品甲基苯丙胺成分和咖啡因成分，检材重量为0.08克。
10、被告人杨慧来供述：我是2011年11、12月左右开始卖冰毒。从老文手里以每克500元左右进的，然后每克卖700元。我每次是10克-20克进货，然后卖给下线，总共有二三个人，有叫王玲的，总共卖她六克；小军（不知叫啥），总共卖他4.5克，猴子总共卖他2克多。我下线有绝大多数人我不认识，都是朋友通过朋友认识的，他们给我打电话，让我给他们送货。在欧洲新城租住的房子里的10万多元是用来购买冰毒用的。我认识张某某，管他叫老三，不知他大名，是通过张某某的一个叫三强子的朋友认识的。2012年4月3日晚上，张某�给我手机打电话说要1克冰毒，让给送过去，我就把1克冰毒给张某某送到医大医院门口，张某某给我500元钱，然后我就走了。
二、诈骗事实
2008年8月至2011年11月期间，被告人杨慧来通过其姐夫耿某某与被害人田某甲、苗某某相识，杨慧来自称认识省委宣传部副部长张爱国、工商行招生办的石某某，以其能为被害人田某甲和被害人苗某某的孩子办理工作为由，分数次在哈尔滨市南岗区被害人田某甲家中共计收受被害人田某甲52万元，在哈尔滨市道外区靖宇街双宝美食城共计收受被害人苗某某22万元。被告人杨慧来将其中的部分钱款交给张爱国（已死亡）、石某某等人，杨慧来骗取钱财后隐匿，至今未给被害人田某甲、苗某某的子、女安排工作，也未退还上述款项。被害人田某甲于2011年7月9日找到石某某，石某某在军工门口还给被害人田某甲10万元。
综上，被告人杨慧来诈骗犯罪金额共计64万元。经侦查，公安机关于2012年4月4日在哈尔滨市道里区将杨慧来抓获。在杨慧来处扣缴的108000元，已分别返还被害人田某甲、苗某某各54000元。
上述事实，有经原审法院开庭质证确认的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、情况说明：2012年4月5日杨慧来因非法持有毒品被刑事拘留，杨慧来在押期间，被害人苗某某通过公安网知道杨慧来被羁押，到哈尔滨市道里区公安局刑侦二大队报案，称被杨慧来骗走为孩子办工作的钱款，苗某某被骗22万。2012年4月24日，田某甲报案称2008年至2011年11月期间，在南岗区一曼街2-78栋7单元地下室内，杨慧来、刘某某、徐宁等人以帮其孩子办工作为名，骗其52万元。
2、证明材料：张爱国原系第二一一医院美容科主管护师，于2010年8月23日因�腺癌脑转移病故。
3、收条3张：张爱国收到杨慧来办理工作之事收到现金共计41万元，办不成退全款，办成不去不退款。
4、退休干部应聘管理责任议定书：该聘任书上有张爱国本人签字。
5、被害人苗某某陈述：通过陈某某认识耿某某帮我儿子办工作。2009年7月23日耿某某给我打电话说有机会了，并领我到道外区靖宇街双宝美食，当时有我、耿某某、陈某某、杨慧来。耿某某介绍杨慧来是他小舅子，说杨慧来认识省委组织部二处的任处长，给我儿子在省医院办了一个正式的大夫编，所以我把22万元交给了耿某某，耿某某又把钱交给了杨慧来，杨慧来拿着钱说给领导送去，饭也没吃就走了。杨慧来把钱拿走后，能有十多天通电话，后来就不通了，我经常到耿某某单位，当时我说都两年多了事没办成，耿某某说办不成把钱给你，但杨慧来也不接耿某某的电话，我一看是被骗了，就到公安机关报案了。
6、被害人田某甲陈述：我与耿某某是朋友，耿某某听说我儿子田记涛毕业找工作，就推荐他小舅子杨慧来，说杨慧来有办工作的能力。2008年8月的一天，耿某某给我打电话说杨慧来能把孩子办到建设银行工作，需要25万元，问我行不行，我答应了，于是耿某某告诉我杨慧来明天到我家取钱。第二天，杨慧来到我家取走25万元，同时把田记涛大学毕业证和英语四级证都拿走了。第二次杨慧来又到我家取走20万元，这笔钱是给我儿媳妇杨某某往花园小学办当老师。第三次杨慧来到我家取走5万元，因为说好杨某某办事也是25万元，当时没有凑齐只给了20万，这次是取剩下的5万。第四次杨慧来到我家取走1万元，说是马上可以上班了，安排好岗位的钱。第五次是耿某某和刘某某取过1万元。杨慧来总共拿走52万�，都没有给我打条。杨慧来介绍我儿子田记涛认识的石某某和徐宁，石某某当着田记涛的面把毕业证和英语四级证交给徐宁，听杨慧来和石某某说徐宁是银监会的。因为事情久拖不决，我找到石某某，石某某返给我10万元钱，她说杨慧来就给她10万元，这件事她不参与了，徐宁说他能办，并且给我打了收条，我就把钱给徐宁了，但孩子工作没有办成。后来就联系不上杨慧来了，打电话开始不接听后来关机，现在是消号了，我就报案了。
7、被害人赵某甲陈述（与田某甲陈述基本一致）：我与田某甲是夫妻。杨慧来为我儿子、儿媳办工作，共分五次交给杨慧来52万元，其中耿某某和刘某某取过1万元，工作至今没办成。
8、证人利某某证言：我和张爱国是四十年的同事，收条上的字迹不是张爱国的字迹。
9、证人任某某证言：我10多年前通过�友认识的杨慧来，杨慧来找我办法院的官司和给杨慧来孩子办工作，我没有这个能力，没有给杨慧来办。杨慧来是通过我认识的张爱国，杨慧来和张爱国之间怎么办的我不清楚，是给一个叫杨慧什么的办工作，我记不清了。我与张爱国是通过给孩子看病认识的，张爱国是“211”医院的护士，因为当时张爱国说她有个朋友能办工作，问有没有人要办工作，如果办工作可以找她，杨慧来正好找我办工作，我就把杨慧来介绍给张爱国了。
10、证人石某某证言：我不认识任某某、张爱国、杨慧来。我能记住给田某乙办银行工作田某乙拿来十万元钱，我没办成又返给田某乙了，但详细的说不清楚了，我想不起来是接的谁的钱，因为当时接钱后觉得不能办就把钱返给田某乙了，又把徐宁介绍给田某乙。我是吃饭时认识的徐宁，听说徐宁家属是银行的行长能办工作，具�徐宁是否有能力办工作我不知道。把田某乙介绍给徐宁后，有一次田某乙的家长找到我，我把徐宁也找来，告诉徐宁如果办不成就把钱退回去。当时徐宁就拉着我和田某乙及家人去取钱，在半道我下车了，后来的事我就不知道了，当时工作是没办成，钱在徐宁手里。
11、证人耿某某证言：我是杨慧来的姐夫，我介绍田某甲与杨慧来相识并为田某甲的儿子、儿媳办工作，田某甲花了40多万，给钱时我没有在场，但给钱的事我知道。2010年冬天，我和杨慧来的前妻刘某某到田某甲家取了1万元钱，说是给教育局领导的，刘某某接过钱就走了。我给杨慧来打电话追这事，杨慧来说快了，我对杨慧来说如果不能办快把钱给人返回去，再后来给杨慧来打电话，杨慧来的电话就关机不通了。第二个人是给苗某某的儿子办工作，当时苗某某拿出22万元在我面前给的杨慧来。
12、证人陈某某证言：我系苗某某的表哥，与耿某某是朋友。我介绍苗某某与耿某某相识。2009年7月23日中午，我与耿某某、杨慧来、苗某某两口子在道外区靖宇街双宝美食吃饭，耿某某介绍杨慧来是他小舅子，杨慧来说帮着办事的人等着呢，这时苗某某就把一包钱递给耿某某，耿某某又交给杨慧来，杨慧来拿着钱就走了，钱没有包着，是二捆10万的，2万单放着，是给苗某某儿子办工作的钱，在苗某某之前，我知道杨慧来给一个叫田某甲办工作的事。
13、证人刘某某证言：我系杨慧来的前妻，在2009年与耿某某一起去田某甲家取过1万元钱，回来交给杨慧来了，是杨慧来给田某甲儿子、儿媳办工作的，听说往铁岭校和花园校办工作，杨慧来找的张爱国办的，我同杨慧来一起找过张爱国，张爱国当着我和杨慧来的面打的电话，那边的人说现在风挺紧，得�一等。张爱国的三张欠条是杨慧来放在家里的，我找到就送到公安机关了。
14、证人田某乙证言：2008年我父亲通过杨慧来的姐夫耿某某认识的杨慧来，并由杨慧来给我办工作。2009年刚过完年，杨慧来给我父亲打电话说要我去面试并来我家接我，一起去的道里区新华书店。杨慧来先上去的，一会儿下来告诉我上三楼开门的那屋，杨慧来没上来。我进屋后，当时屋里有三个人，有石某某（后来知道的），石某某指着屋内的另一个男的（徐宁）说“这是银监会的负责人”，另外一个人没介绍，我就把个人的资料交给石某某，石某某就把我个人资料交给徐宁了。徐宁看完资料后说“建行监理有空缺，去那儿吧”。石某某说“先这样，你先回去吧”。我就下楼了，杨慧来见我下来就说“没事儿，你回家等着吧”。这次面试我看见桌上有石某某的名，我回家后查她�新华书店的经理。后来徐宁给我打过电话，单独见过三此面。第一次在花园宾馆大厅，徐宁让我给他送我个人的学生证、驾驶证，第二次在道里区安发桥附近的大道上，徐宁给我一个网上学习的帐号，让我考会计资格证，第三次在红军街徐宁车里，徐宁只是问我是否会开车。我没有了解徐宁是干什么的，只是相信石某某就相信徐宁了。在我家找不到杨慧来后，我和家人多次找石某某。2011年夏季的一天，石某某给我家打电话，说商量一下以后该怎么办，让我家人在军工正门口见面，我和父母到军工正门口后石某某已经在徐宁的瑞风面包车里了，上车后石某某说“别人找我给你家办的事，现在办不成了，别人给我的十万元，现在我返给你们家”，说完后石某某拿出十万元钱交给我父母后就下车了。后来徐宁就同我父母说“你们不就是要找工作吗，在一个月内我就能让�家孩子上班”，这样我父母又将这十万元交给徐宁了，隔一星期后我和家人也找不到徐宁了，当时徐宁给打了十万元的条。
15、证人杨某某证言：田某甲是我公公，2008年左右，给我办工作时，在工商银行取过一笔20万，另外5万也是从工行取的，给我爱人田某乙办工作时我给拿了3万元是从工商行取的，另外7万元是我从朋友哪儿借的。和朋友借的7万元当时有字据，后来我还完了，借据我给撕了。在我朋友王印那儿借10万元，当时我给王印打的借条，3、4年后我把钱还给王印，还完钱我把借条当场就撕了。我当时是在工行取的8万元，有存折的凭证，家里有2万元的现金，这样够10万元还的他钱。
16、证人崔某某证言：我是田某甲家的货车司机，2008年左右田某甲给孩子办工作时，我借给田某甲3万元，其中1万元是我自己的，其余的是向朋友借的。
17、证人赵某乙证言：田某甲是我亲姐夫。当时我外甥田某乙办工作时，我给拿了3万元，当时现金是在家放着的。
18、证人赵某丙证言：田某甲是我姐夫，在给其儿子办工作期间，向我借走现金2万元。
19、被告人杨慧来供述和辩解：在2012年6月6日供述，我通过我姐夫耿某某为苗某某孩子办工作拿过22万元，找省委宣传部副部长张爱国办的，是苗某某的儿子在场，给的张爱国，后张爱国给我打的收条。我还通过我姐夫耿某某为田某甲的儿子、儿媳办工作，第一次拿16.5万，第二次是耿某某和刘某某到田某甲家取了1万元，我都是跟田某甲儿子见的张爱国，其他的都是田某甲儿子自己办的，通过我认识的石某某，我与石某某是张爱国介绍认识的，石某某有能力办工作，她是工商行招生办的，后来我就没有插手，过后张爱国说的此事，给我打的三张收�，张爱国2009年死了，事没有办成。
20、被告人杨慧来供述和辩解：2012年6月20日供述，我不认识张爱国，也没求过任某某，欠条是假的，我什么都记不清了，我没拿苗某某的钱，耿某某和陈某某他们陷害我。
原审法院认为，被告人杨慧来贩卖毒品且以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为分别构成贩卖毒品罪、诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。杨慧来辩解其不是贩卖毒品而是非法持有毒品，经查，张某某于2012年4月3日22时许以500元的价格在杨慧来处购买不足1克的毒品，在杨慧来被抓获当日，张某某亦是前来杨慧来处购买毒品时被抓获，张某某证实其以前亦在杨慧来处多次购买过毒品，同时在杨慧来租住地扣缴了封口机及塑料袋等分装毒品的工具，结合证人董某某的证言以及杨慧来在公安机关的供述，足以�明杨慧来有贩卖毒品的行为，在杨慧来家中扣缴的其藏匿的毒品数量27.07克，明显超过个人吸食所需数量，足以证明其非法持有毒品的行为是为贩卖毒品随时做准备，是贩卖毒品行为的组成部分，故杨慧来及其辩护人关于杨慧来系非法持有毒品而非贩卖毒品的辩护意见，不予采纳。杨慧来辩解其没有诈骗及其辩护人关于杨慧来诈骗犯罪事实不清，证据不足，证据之间存在矛盾，没有形成完整的证据链条的意见，经审查认为，杨慧来明知自己没有为他人安排工作的能力，为达到骗取他人财产的目的，谎称张爱国、石某某等人身份，以通过上述人员可以为被害人办理工作事由，取得被害人信任使被害人田某甲自愿交出52万元、被害人苗某某自愿交出22万元，当事情败露后，杨慧来携款隐匿，其主观上具有非法占有财产的目的，客观上采取谎言、虚构事实的行为，侵害了�害人合法的财产权益，其行为符合诈骗犯罪的构成要件。杨慧来关于其将部分赃款交由他人办事及其只是介绍被害人与张爱国认识，其不构成犯罪的意见，经查，现有被害人、证人均证实将钱款交予杨慧来，一致确认实施虚构事实及骗取钱款的行为均是杨慧来所为，故其应对整个犯罪事实及侵占财物负责，其是否将部分钱款交由他人，并不影响诈骗犯罪的成立及承担侵犯财产数额的责任。另查，杨慧来供述前后矛盾，且不能提供其无罪、罪轻的相关证据，因其供述及辩解及辩护人的意见与客观事实不符，且无证据支持，故不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉》的解释第三百二十七条的规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案公诉机关于2014年6月6日变更起诉书，增加了杨慧来贩卖毒品的犯罪事实，故此次对杨慧来的处罚不受《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十七条的规定的限制。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，认定杨慧来犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币1万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币6万元。宣判后，杨慧来以没有贩卖毒品，没有进行诈骗，没拿到钱，也没看到钱为由提出上诉。其辩护人提出杨慧来主观上没有非法占有的故意，客观上没有�构事实和隐瞒真相，不构成诈骗罪，杨慧来贩卖毒品仅为1克，对扣押杨慧来的毒品全部认定为贩卖不准确，原审量刑过重。
经二审审理查明的事实、证据与原审相一致。证人张某某证实从上诉人杨慧来处购买毒品的事实，与杨慧来的供述相互印证，公安机关抓获杨慧来后，当场将再次前来购买毒品的张某某抓获，并当场扣押涉案毒品。上述证据足以证实杨慧来贩卖毒品的事实。被害人苗某某、田某甲陈述通过耿某某认识杨慧来，让杨慧来帮助办工作，并将钱款交给杨慧来；证人耿某某、陈某某证实苗某某将22万元交给了杨慧来；同时耿某某证实田某甲为儿子、儿媳办工作找杨慧来，花了40多万元，其亦与刘某某到田某甲家取过1万元，交给了杨慧来。杨慧来曾经供述在苗某某处拿过22万元，在田某甲处拿过部分钱款。上述证据足以证实被害人被骗的钱款均�给了杨慧来。
本院认为，上诉人杨慧来贩卖毒品、虚构事实骗取他人财物，原判决认定其犯贩卖毒品罪、诈骗罪定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。杨慧来辩称没有贩卖毒品，也没有实施诈骗犯罪的理由及辩护人认为杨慧来不构成诈骗罪的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。杨慧来吸食并贩卖毒品，其被查获的毒品数量应当计入其贩卖毒品的数量，辩护人认为杨慧来贩卖毒品数量仅为1克，原判量刑重的辩护意见与法律规定相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉堂
审 判 员 陈 辉
代理审判员 孔德林
二〇一五年三月十一日
书 记 员 齐 旭
本裁定所依据的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。