北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）二中行终字第843号
上诉人（一审原告）北京安实创业科技发展有限公司，住所地北京市门头沟区石龙南路6号1幢6-370室。
法定代表人裘冲，总经理。
委托代理人吕牧红，北京市曙鹏律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局大兴分局，住所地北京市大兴区市场路东。法定代表人高建明，局长。
委托代理人侯远行，男。委托代理人唐惠子，女。
一审第三人北京雅筑伟业工贸有限公司，住所地北京市大兴区青云店镇寺上村村委会北500米。
法定代表人张瑞祥，总经理。
委托代理人张晓阳，男，1989年10月1日出生。
北京安实创业科技发展有限公司（以下简称：安实公司）因诉北京市工商行政管理局大兴分局（以下简称：大兴工商分局）行政回复一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大行初字第22号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人安实公司的委托代理人吕牧红，被上诉人大兴工商分局的委托代理人侯远行、唐惠子，一审第三人北京雅筑伟业工贸有限公司（以下简称：雅筑伟业公司）的法定代表人张瑞祥及委托代理人张晓阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年9月3日，大兴工商分局针对安实公司投诉雅筑伟业公司涉嫌侵犯注册商标专用权一事作出《行政回复》，回复内容如下：1、雅筑伟业公司将其自产的建筑材料称为“天然安石粉”供应建筑材料行业，有别于你公司注册商标安石的显著性。2、从产品包装印制的生产者名称、地址、标志等信息识别，在市场流通中对商品的来源有较为明显区分性。
安实公司向一审法院诉称：安实公司于2014年5月12日向大兴工商分局提交了《对北京雅筑伟业工贸有限公司侵犯注册商标专用权的违法行为的举报材料》及证据材料，后因大兴工商分局对举报迟迟未作处理，安实公司又于2014年7月16日向大兴工商分局提交了《要求立即对北京雅筑伟业工贸有限公司侵犯注册商标专用权的违法行为进行处罚》的申请，最终大兴工商分局于2014年9月9日向安实公司下发了《行政回复》。安实公司不服申请复议，北京市工商行政管理局于2015年1月5日向安实公司邮寄送达了复议决定书，维持了大兴工商分局作出的《行政回复》。安实公司认为大兴工商分局作出的《行政回复》无事实和法律依据，应予撤销，理由如下：一、大兴工商分局迟延作出具体行政行为，违反了行政效率原则。从安实公司于2014年5月12日向大兴工商分局提交《对北京雅筑伟业工贸有限公司侵犯注册商标专用权的违法行为的举报材料》起，到2014年7月16日再次提交《要求立即对北京雅筑伟业工贸有限公司侵犯注册商标专用权的违法行为进行处罚》的申请，直至2014年9月9日大兴工商分局才向安实公司送达了《行政回复》，前后历时近4个月，超过了法律规定的时限要求。二、大兴工商分局作出的回复无事实根据和法律依据。1、回复内容含糊其辞，全文并未对安实公司请求进行行政查处、赔偿的事项明确作出是否予以查处、处罚的处理意见。使得安实公司无所适从，只能任意猜测，有违行政行为应当具体明确的要求。2、回复事实认定不清，证据不足，且全文未指明任何法律依据。综上所述，安实公司依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，特向法院提起行政诉讼，请求：1、撤销大兴工商分局于2014年9月3日作出的《行政回复》；2、责令大兴工商分局对雅筑伟业公司侵犯安实公司注册商标专用权的违法行为进行处罚；3、判令大兴工商分局承担全部诉讼费用。
大兴工商分局辩称：一、案件调查情况：2014年5月12日，该局经济检查科接到安实公司投诉，反映雅筑伟业公司销售的“天然安石粉”建筑材料侵犯了其注册商标使用权以及涉嫌在网上进行虚假宣传，该局于2014年5月16日正式立案，并对雅筑伟业公司展开调查。案件承办人对雅筑伟业公司法定代表人张瑞祥进行询问，张瑞祥承认安实公司反映的虚假宣传内容属实，公司确实在相关网站上宣传过公司产品，产品包装袋上印有“通过IS09001质量管理体系认证以及IS014001环境体系认证、全国名优建材推广产品”字样，并承认以上内容为虚假内容，无事实根据。在案件调查过程中，安实公司反映雅筑伟业公司向该局提供的“天然安石粉”检验报告系伪造，该局执法人员于2014年6月24日对出具检验报告的建筑材料工业干混砂浆产品质量监督检验测试中心进行调查了解，该中心确认检验报告（编号：201401AC282）并非出自这里，并出具了说明书一份。随后，案件承办人对张瑞祥进行询问调查，张瑞祥承认了伪造“天然安石粉”检验报告的事实。案件调查过程中，该局搜集了当事人身份信息、现场的检查笔录、当事人与安徽京源劳务有限责任公司双方提供的合同、安徽京源劳务有限责任公司收料员的询问笔录、检验报告书、检测中心出具的证明材料、当事人的询问笔录等证据材料佐证行政处罚案件。2014年7月22日，案件承办人员向雅筑伟业公司送达了《行政处罚听证告知书》，雅筑伟业公司在规定的期限内未进行陈述、申辩，未要求听证，2014年8月25日经主管局长批准，案件承办人向雅筑伟业公司下达了《行政处罚决定书》（京工商兴处字（2014）第1065号），并于2014年9月1日送达于该公司经营场所，该公司确认签收。二、案件认定及裁量处罚依据：本案雅筑伟业公司的行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款以及《北京市反不正当竞争条例》第十一条第一款第（四）项所指的不正当竞争行为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款规定以及《北京市反不正当竞争条例》第三十四条规定，结合北京市工商局裁量权标准，责令当事人立即停止违法行为，并对当事人的虚假宣传行为作出罚款30000元的处罚决定；对当事人伪造检验报告书的行为作出没收违法所得4980元，罚款14000元的处罚决定。三、雅筑伟业公司商标侵权行为不予认定的事实与理由：该局经济检查科执法人员在检查中发现雅筑伟业公司的经营场所存有80袋（每袋重量50KG）已经生产出来的标有“天然安石粉”字样的建筑材料，并收集了该公司营业执照、商标注册证、检验报告等相关资料。在对房山区绿地广阳家园施工现场进行调查了解过程中，在该商业区工程地下室内，执法人员发现存有成品“天然安石粉”的建筑材料，且该建筑材料的包装袋上写有雅筑伟业公司的厂名。后经调查，项目的总承包商上海建工七建集团有限公司将地下室墙面粉刷工程分包给安徽省京源劳务有限责任公司，该公司与雅筑伟业公司签订了“天然安石粉”采购合同，截止执法人员检查时，雅筑伟业公司共对该公司销售了17吨“天然安石粉”。（一）、基本事实认定：1、雅筑伟业公司自2014年3月份，在其经营场所生产标有“天然安石粉”字样的建筑材料。“天然安石粉”五个汉字大小一致，标记在建筑材料的包装袋上，作为该建筑材料的通用名称使用。在其包装袋正面，还印有当事人自己的“梦巢”汉字、图形组合标志，除此之外，包装袋上还印有当事人的厂名、厂址、联系方式等信息。2、安实公司注册的商标，由矩形图形和“安石”两字组成，“安石”两字位于矩形图形右下角，字体较小，汉字下边有一横线。该注册商标在第2类及第19类分别注册，注册证号分别为：第1080478号、第1080449号，两商标均在有限期内。（二）、不予认定商标侵权的理由：1、雅筑伟业公司将“天然安石粉”五个大小一致汉字作为建筑材料名称使用，以此来区分不同商品，其实际并未发挥商标的功效，不具备突出使用的特性，且在其商品包装袋上并未使用安实公司的安石注册商标。2、安实公司在其商品包装袋上将其安石注册商标擅自改变，突出“安石”两字，并在“安石”二字上方印上“圈R”注册标记，根据《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十九条：“判断商标是否近似，应以权利人商标的注册形态与被控侵权商标进行比对，不能以权利人商标的实际使用形态与被控侵权商标进行比对。”的规定，雅筑伟业公司使用的“天然安石粉”这五个汉字与安石并不构成近似。3、雅筑伟业公司生产的建筑材料包装袋上正面显著位置上印有公司的标志以及厂名、厂址等信息，从整体观察，不会导致消费者对商品出处的混淆、误认。
针对此案，该局于2014年6月18日向市局商标处进行了汇报，认为雅筑伟业公司的行为不构成对安实公司注册商标的侵权。综上，该局认为雅筑伟业公司侵犯注册商标专用权行为不成立。由于案情复杂，执法人员多次进行了外调取证，依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定，经主管局长批准，于2014年8月8日延长了一个月的办案期限，于2014年8月25日对当事人雅筑伟业公司下达《行政处罚决定书》，在对当事人下达行政处罚决定书后，于2014年9月3日依照安实公司请求对其诉雅筑伟业公司雅筑伟业公司商标侵权一事作出回复，依法告知雅筑伟业公司商标侵权事实不成立的理由。安实公司不服该局所作行政回复，向北京市工商行政管理局提出行政复议申请，北京市工商行政管理局维持该局作出的《行政回复》。综上，该局对雅筑伟业公司违法行为的处罚，事实清楚、程序合法，请求驳回安实公司的诉讼请求。
2015年3月20日，一审法院作出（2015）大行初字第22号行政判决认为，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，争议的焦点是雅筑伟业公司将“天然安石粉”作为生产的商品的名称所作标示是否构成《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定的侵犯注册商标专用权的违法行为，即该标示是否足以使公众认为该产品为安实公司提供的商品或与安实公司存在关联。根据上述相关规定，安实公司取得的注册商标是由矩形图形和“安石”字样组成，“安石”两字位于矩形图形右下角，字体较小，汉字下方有一横线，而雅筑伟业公司在其生产的建筑材料中用作商品名称的“天然安石粉”所作标示为五个字体大小一样的汉字构成，并在该商品包装袋上印有其取得“梦巢”汉字、图形组合标志的注册商标标识及厂名、厂址、联系方式等信息，与安实公司取得的注册商标不构成近似，或者引起相关公众混淆、误认。大兴工商分局在接到安实公司反映雅筑伟业公司销售的“天然安石粉”建筑材料侵犯了其注册商标使用权以及涉嫌在网上进行虚假宣传的投诉后，经调查核实，认定雅筑伟业公司构成虚假宣传行为以及伪造检验报告书行为，对雅筑伟业公司作出了行政处罚。认定雅筑伟业公司将“天然安石粉”作为商品名称在其生产的产品外包装上所作标示并不构成侵犯注册商标专用权的违法行为，向安实公司所作出的《行政回复》并无不妥。大兴工商分局在案件调查过程中，履行了相关的审批手续，程序亦不存在违法。综上，安实公司要求撤销大兴工商分局作出的《行政回复》，并要求责令大兴工商分局对雅筑伟业公司进行处罚的诉讼请求，因无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，依照最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回安实公司的诉讼请求。
安实公司不服一审判决，以一审法院认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉，请求撤销一审判决、改判撤销大兴工商分局作出的行政回复并处罚雅筑伟业公司。其理由为：安实公司拥有安石商标，雅筑伟业公司使用天然安石粉作为产品名称，侵犯了其享有商标专用权，应当予以处罚。
大兴工商分局同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，大兴工商分局提交了下列证据：
1、立案审批表，证明程序合法；2、京工商兴处字（2014）第1065号行政处罚决定书，证明对雅筑伟业公司进行处罚的合法合理性；3、送达回执，证明已对当事人送达行政处罚决定书；4、行政处罚建议书；5、告知类文书，证明完成对当事人相关告知义务；6、证据材料，证明作出行政行为的事实依据；7、非税收入一般缴款书，证明当事人已经履行行政处罚；8、案件结案报告，证明行政处罚已经完结；9、案件终结报告及其内部审批材料，证明行政处罚程序合法；10、投诉举报材料，证明案件来源；11、北京市工商行政管理局行政复议决定书，证明复议决定已维持具体行政行为。
在一审诉讼期间，安实公司提供了以下证据：
1、《对北京雅筑伟业工贸有限公司侵犯注册商标专用权的违法行为的举报材料》；2、《要求立即对北京雅筑伟业工贸有限公司侵犯注册商标权专用权的违法行为进行处罚》，证据1、2证明安实公司对雅筑伟业公司侵犯注册商标专用权的违法行为向大兴工商分局进行举报；3、《行政回复》，证明大兴工商分局作出《行政回复》的具体内容；4、《行政复议申请书》，证明安实公司不服大兴工商分局作出的《行政回复》，于2014年10月9日向北京市工商行政管理局申请复议；5、《北京市工商行政管理局行政复议决定书》，证明北京市工商行政管理局维持了大兴工商分局作出的《行政回复》；6、“安石”注册商标证（第2类）及续展证明；7、“安石”注册商标证（第19类）及续展证明，证据6、7证明“安石”是安实公司公司的注册商标；8、华北标BJ系列图集（2008年4月）；9、华北标BJ系列图集（2012年6月），证据8、9证明图集中安实公司的产品均为“天然安石粉”；10、中国环境标志产品认证证书，证明安实公司公司生产的“天然安石粉”产品获得中国环境标志产品认证；11、环境管理体系认证证书，证明安实公司公司获得ISO14001环境管理体系认证（包括“天然安石粉”）；12、质量管理体系认证证书，证明安实公司公司获得ISO9001质量管理体系认证（包括“天然安石粉”）；13、环境标志产品政府采购清单（第十二期）公示通知，证明安实公司公司生产的天然安石粉产品被列入“环境标志产品政府采购清单”；以上证据都是证明安实公司公司的商标和产品是紧密结合的命名；14、14-1《国家体育场装饰工程安石粉涂料采购供货合同书》，14-2《建设工程专业分包合同》（沈阳新世界中心项目），14-3《中建二局第三建筑工程有限公司廊坊万达广场工程项目物资（设备）买卖合同》，14-4《北京市建设工程施工合同》（国兴家园），14-5《广阳C、D地块商业项目5#、6#、7#楼及地下车库工程抹安石粉工程分承包合同》，14-6《建设工程分包施工合同》（广阳家园C、D地块项目商业二标段），14-7《建设工程地下室安石粉工程专业分包合同》，以上用部分合同举例，证明安实公司的“安石粉”销售及施工工程业绩，以及在房山区绿地广阳家园商业一期项目进行了“天然安石粉”施工，在第二期项目北京六建与安实公司签订合同，但上海七建分包给安徽京源劳务公司，安徽京源劳务公司向雅筑伟业公司购买了假冒的安石粉，因为天然安石粉是安实公司公司的主要项目，从1999年至今已经16年了，这里只是不同时间段，与本案有关联的合同举证出来；15、被举报人公司的产品包装袋照片，证明被举报人生产和销售“天然安石粉”是侵犯举报人注册商标“安石”的专用权的侵权行为。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：对于大兴工商分局所提交的证据材料，经审查，大兴工商分局提交的证据系有效证据，一审法院予以采纳。安实公司提交的证据3系本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用，证据1-7系有效证据，一审法院予以采纳，其他证据系真实的，但不足以证明安实公司要证明的内容。
一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对大兴工商分局、安实公司一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院做同样认定。
本院根据上述有效证据及当事人的陈述认定以下事实：2014年5月12日，大兴工商分局接到安实公司提交的《对雅筑伟业公司冒用认证标志、虚假宣传的不正当竞争行为的举报材料》、《对北京雅筑伟业工贸有限公司侵犯注册商标专用权的违法行为的举报材料》等举报材料。举报称，雅筑伟业公司存在在其公司网站的宣传中冒用认证标志、虚假宣传的不正当竞争行为及销售的“天然安石粉”建筑材料侵犯了安实公司注册商标专用权的违法行为，请求对被举报人进行处罚，并要求被举报人赔偿经济损失。大兴工商分局接到举报后，于2014年5月12日对雅筑伟业公司的经营场所进行现场检查，现场发现有雅筑伟业公司生产的“砌筑专用粘合剂”、“天然安石粉”、“耐水腻子粉”等产品。5月13日，大兴工商分局对安徽省京源劳务有限责任公司位于北京市房山区绿地广阳家园的施工工地进行现场检查，现场发现有雅筑伟业公司生产的“天然安石粉”57袋。5月16日，大兴工商分局对雅筑伟业公司涉嫌违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权行为立案调查。7月18日，该案调查终结，大兴工商分局认定雅筑伟业公司销售的“天然安石粉”并不构成侵犯安实公司安石注册商标专用权的违法行为，认定雅筑伟业公司存在违反《北京市反不正当竞争条例》第十一条第一款第（四）项规定的利用伪造的检验报告，争取交易机会的违法行为及违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定的虚假宣传违法行为。2014年8月8日，大兴工商分局经机关负责人审批，延长30天办案期限。同年8月25日，大兴工商分局作出京工商兴处字（2014）第1065号《行政处罚决定书》，对雅筑伟业公司利用伪造的检验报告，争取交易机会的违法行为作出没收违法所得4970元和罚款14000元的行政处罚，对雅筑伟业公司虚假宣传的违法行为作出罚款30000元的行政处罚，并向雅筑伟业公司进行了送达。2014年9月3日，大兴工商分局向安实公司作出《行政回复》。安实公司对此不服，向北京市工商行政管理局申请行政复议，北京市工商行政管理局于2014年12月30日作出了京工商复（2014）129号复议决定书，维持了大兴工商分局作出的《行政回复》。安实公司仍不服，诉至一审法院。
另查，安实公司系于1999年8月18日门头沟分局登记注册的有限责任公司，该公司经国家工商行政管理总局商标局核准，取得安石商标第2类（涂料）和第19类（非金属建筑物涂料［灰、砂、石］）商标专用权（注册证号分别为第1080478号和第1080449号），该注册商标由矩形图形和“安石”字样组成，“安石”两字位于矩形图形右下角，字体较小，汉字下方有横线。安实公司在其生产的“天然安石粉”产品中使用上述注册商标。
雅筑伟业公司系于2003年7月17日经大兴工商分局登记注册的有限责任公司，经营范围包括：生产腻子粉；普通货运。销售腻子粉、装饰材料、五金交电、百货、钢材、机电设备；组织文化艺术交流活动（不含演出）；承办展览展示；家居装饰；企业形象策划；技术开发、转让、咨询；信息咨询（中介除外）。该公司自2014年3月份开始生产、销售“天然安石粉”，并向安徽省京源劳务有限责任公司位于北京市房山区绿地广阳家园工地提供上述产品，该产品包装袋上标注有字体大小一样的“天然安石粉”五个汉字字样，作为该建筑材料的名称使用，在包装袋上印有其取得的“梦巢”汉字、图形组合标志的注册商标标识及厂名、厂址、联系方式等信息。雅筑伟业公司提供的《合格证》上载明：“本产品经检验符合HJ／T201-2005标准，准许出厂；产品名称：天然安石粉。
本院认为，依据《中华人民共和国商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》的规定，大兴工商分局对辖区内侵犯注册商标专用权行为纠纷，具有进行行政处理的职权。《中华人民共和国商标法》第九条第一款规定“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。本案中，双方争议的焦点问题是雅筑伟业公司将“天然安石粉”作为商品名称所作标示是否构成《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定的侵犯注册商标专用权的违法行为。根据上述相关规定，安石公司取得的注册商标是由矩形图形和“安石”字样组成，“安石”两字位于矩形图形右下角，字体较小，汉字下方有一横线，安石公司在使用该商标时，除直接使用外，还主张通过产品名称“天然安石粉”等方式使用了商标。在其获得环境管理体系认证证书中，将天然安石粉、天然彩砂、内墙乳胶漆等产品名称列为认证范围。同时，在其提交的中国环境标识产品认证证书中，明确将“天然安石粉”作为产品名称使用，并表明“天然安石粉”产品商标包括“Andess”、“墙伴”、以及涉案的安石图文商标，由于安石公司并未规范使用涉案的安士商标，而是将安石作为“天然安石粉”名称的组成部分，客观上会造成了商标淡化的效果，同时雅筑伟业公司主张，由于长期使用，天然安石粉已经成为装修建材行业较为通用的产品名称。于此同时，雅筑伟业公司在其生产的建筑材料中用作商品名称的“天然安石粉”所作标示为五个字体大小一样的汉字构成，并在该商品包装袋上印有“梦巢”汉字、图形组合标志的注册商标标识及厂名、厂址、联系方式等信息，与安石公司取得的注册商标不构成近似。大兴工商分局在接到安石公司反映雅筑伟业公司销售的“天然安石粉”建筑材料侵犯了其注册商标使用权以及涉嫌在网上进行虚假宣传的投诉后，经调查核实，认定雅筑伟业公司构成虚假宣传行为以及伪造检验报告书行为，对雅筑伟业公司作出了行政处罚。认定雅筑伟业公司将“天然安石粉”作为商品名称在其生产的产品外包装上所作标示并不构成侵犯注册商标专用权的违法行为，向安石公司所作出的《行政回复》并无不妥。大兴工商分局在案件调查过程中，履行了相关的审批手续，程序亦不存在违法。综上，安石公司要求撤销大兴工商分局作出的《行政回复》，并要求责令大兴工商分局对雅筑伟业公司进行处罚的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决驳回安实公司的诉讼请求正确，本院应予维持。安实公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由北京安实创业科技发展有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐宁
代理审判员 沈冲
代理审判员 杨波
二〇一五年六月十九日
书 记 员 石颖