福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终1782号
原公诉机关泉州市泉港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢亚巡，男，1968年11月5日出生，福建省晋江市人，汉族，大学文化，原系中共晋江市交通运输局党组成员（正科级）、晋江市公共交通有限公司法定代表人、副董事长、总经理，户籍地福建省晋江市，住所地福建省晋江市。因涉嫌犯受贿罪，于2015年4月17日经泉州市泉港区人民检察院决定，同日由泉州市公安局泉港分局执行刑事拘留，2015年4月27日经泉州市人民检察院决定，次日由泉州市公安局泉港分局执行逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人林建章、杨倩，福建乐丰律师事务所律师。
泉州市泉港区人民法院审理泉州市泉港区人民检察院指控原审被告人谢亚巡犯受贿罪一案，于2016年11月4日作出（2015）港刑初字第231号刑事判决。原审被告人谢亚巡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务，上诉人谢亚巡及辩护人林建章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谢亚巡于2012年1月起任晋江市交通运输局正科级干部，于2013年4月22日起受晋江市人民政府委派任晋江市公共交通有限公司（系晋江市国有资产投资经营有限责任公司法人独资的有限责任公司）（以下简称“晋江公交公司”）的法定代表人、总经理，主持该公司全面工作并直管办公室、财务部、人力资源部，又于2013年4月28日起任中共晋江市交通运输局党组成员。被告人谢亚巡在晋江市交通运输局任职期间，还担任福厦铁路晋江站快速疏解公路磁灶山仔至内坑柑市段（疏解公路二期）项目建设工程现场管理的组长，主要负责该项目建设过程中征迁民事协调和施工现场管理等工作。被告人谢亚巡在担任上述职务期间，利用职务上的便利，先后收受蒲某、陈某、洪某、龚某、张某等人贿送的钱财计46.3万元。具体受贿事实如下：
1、2012年春节及2013年春节期间，被告人谢亚巡利用担任疏解公路二期项目建设工程现场管理组长的职务便利，先后收受疏解工程二期项目部党支部书记蒲某贿送的面值计1.5万元的沃尔玛超市的购物卡等，为蒲某在该项目建设工程征迁协调等方面提供帮助与支持。
2、2014年8月至2015年3月间，被告人谢亚巡利用担任晋江公交公司法定代表人、总经理并主管该公司全面工作的职务便利，分别收受陈某、张某、洪某、龚某贿送的现金计44.1万元及iphone6plus手机一部（价值计0.7万元），为上述人员所在公司在采购公交车、投保保险及采购公交车配套设备等方面谋取利益。具体受贿事实如下：
（1）2014年8、9月间，被告人谢亚巡先后收受厦门金龙联合汽车工业有限公司（以下简称“厦门金龙公司”）国内营销公司副总经理陈某贿送的现金30万元及iphone6plus手机一部（价值0.7万元），为陈某所在公司的公交车被晋江公交公司采购等方面提供帮助与支持。2015年4月初，被告人谢亚巡得知陈某等人被纪委部门调查后，即委托他人代为汇款30万元至厦门金龙公司。
（2）2014年9月，被告人谢亚巡收受福建省福工动力技术有限公司（以下简称“福工公司”）副总经理洪某贿送的现金5万元，为洪某所在公司的动力系统被使用在晋江公交公司所采购的公交车上等方面提供帮助与支持。2015年1月，因晋江公交公司未采购洪某所在公司的动力系统，被告人谢亚巡即通过他人将收受的上述款项退还给洪某。
（3）2015年2月，被告人谢亚巡收受中国平安财产保险股份有限公司晋江支公司（以下简称“平安保险晋江支公司”）业务员龚某贿送的现金8.5万元，为龚某所在公司取得晋江公交公司采购的公交车的保险业务等方面提供帮助与支持。
（4）2015年3月27日，被告人谢亚巡收受厦门金龙公司泉州区销售员张某贿送的现金0.6万元，为张某所在公司的公交车被晋江公交公司采购等方面提供帮助与支持。
2015年4月8日，中共晋江市纪律检查委员会以被告人谢亚巡涉嫌收受陈某、张某贿送钱财问题将被告人谢亚巡从晋江公交公司带回该委办案点接受调查。2015年4月16日，泉州市泉港区人民检察院对被告人谢亚巡受贿案立案侦查。2015年4月16日、20日，被告人谢亚巡家属分别代为向中共晋江市纪律检查委员会退出iphone6plus手机一部及赃款2万元。2015年4月22日，泉州市泉港区人民检察院从厦门金龙有限公司追回被告人谢亚巡退回的赃款30万元并予以扣押。2015年5月4日，泉州市泉港区人民检察院从洪某处追回被告人谢亚巡退回的赃款5万元并予以扣押。2015年6月1日，被告人谢亚巡家属代为向泉州市泉港区人民检察院退出赃款8.6万元。2015年6月，中共晋江市纪律检查委员会将被告人谢亚巡家属代为退出的赃款2万元及iphone6plus手机一部随案移送泉州市泉港区人民检察院。
2015年6月初，被告人谢亚巡在泉州市看守所羁押期间书写一张主要内容为动员因涉嫌开设赌场而被上网追逃的唐某1（又名唐某2）向司法机关投案的信件，还另外书写一张主要内容为请求唐某3帮忙将上述信件转交给唐某1并请求唐某3帮忙劝说唐某1向司法机关投案的信件。被告人谢亚巡将上述两张信件合装在一个信封内，随之向泉州市人民检察院驻看守所检察室干部反映称欲通过邮寄上述信件的方式动员唐某1投案。同月17日，泉州市人民检察院驻看守所检察室经审查后将上述信件予以投递。2015年6月24日，唐淑宝收到由唐炎坤转交的上述信件后到晋江市公安局池店派出所自动投案。2016年1月8日，唐淑宝因犯开设赌场罪被晋江市人民法院判处有期徒刑一年。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人蒲某、陈某、洪某、龚某、张某的证言及中国工商银行业务回单、现金借款单、费用报销清单证实，上述人员为所在项目部、公司、企业在土地征迁协调、车辆采购、承保保险等方面取得谢亚巡的帮助与支持，而分别贿送谢亚巡购物卡、现金、手机等钱财的基本事实。另证实，谢亚巡在案发前已退还收受陈某、洪某贿送的现金。
2、证人谢某的证言及中国工商银行网上银行电子回单证实，其于2015年4月初受谢亚巡委托代为汇款30万元到厦门金龙联合汽车工业有限公司银行账户中。
3、证人王某的证言证实，平安保险晋江支公司于2014年下半年开始承保晋江公交公司所属车辆的相应保险业务，该保险业务系龚某等人负责的。其听龚某说会对晋江公交公司领导进行“公关”。
4、证人吴某的证言证实，2015年4月初，其与谢亚巡通话中讲到陈某、张某被纪委部门查处一事。
5、晋江公交公司出具的工作说明及福厦铁路晋江站快速疏解公路磁灶山仔至内坑柑市段（疏解公路二期）工程施工合同文件、项目组联系人名单证实，疏解公路二期的具体建设情况及谢亚巡在该工程中的具体职责。
6、晋江市交通运输局关于呈请批准《2014年首批70部公交车购置方案》的请示、关于公交车辆购置的请示、晋江市人民政府关于公交车辆购置相关事项的批复与晋江市2014年政府采购货物和服务项单一来源采购文件、福建信发招标代理有限公司泉州分公司晋江市2014年政府采购存档资料、评标报告、公交车采购项目采购流程说明函、购销合同及晋江公交公司出具的工作说明证实，晋江公交公司经政府审批以单一来源采购方式于2014年9月从厦门金龙公司采购公交车，该公司对采购并由厦门金龙公司组装的公交车在空调系统、发动机系统等设备选购上具有建议权。
7、晋江公交公司出具的说明证实，平安保险公司从2014年10月开始承保该公司的金龙牌客车。
8、被告人谢亚巡的中国建设银行卡交易流水明细证实，其收受陈某、龚某贿送钱款后分别于2014年8月26日、2015年3月8日将款项存入建设银行卡中。
9、营业执照、内资企业登记基本情况表证实，晋江公交公司系晋江市国有资产投资经营有限责任公司法人独资的有限责任公司。
10、泉州市泉港区人民检察院扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据、中国工商银行电子回单及中共晋江市纪律检查委员会暂扣、封存、责令退赔或者收缴违纪涉嫌财物清单证实，检察机关已从厦门金龙公司、洪某处追回谢亚巡退回的赃款计35万元；还扣押纪委部门随案移送的谢亚巡家属代为退出的赃款10.6万元及一部iphone6plus手机。
11、泉州市泉港区价格认定局泉港价认定（2015）23号价格鉴定结论意见书证实，本案iphone6plus手机价值0.7万元。
12、中共晋江市纪律检查委员会出具的到案经过说明及泉州市人民检察院指定管辖决定书、惠安县人民检察院立案决定书证实，纪委部门掌握谢亚巡涉嫌收受陈某、张某贿送钱财线索后于2015年4月8日将谢亚巡从晋江市公共交通有限公司带回纪委部门进行调查。
13、被告人谢亚巡书写并邮寄给唐某3、唐某1的信，泉州市人民检察院驻看守所检察室出具的控告、举报和申诉审查登记表，晋江市公安局出具的立案决定书、呈请对唐某1投案证明报告书、投案报备表、投案证明、逮捕证、起诉意见书、询问唐某3笔录、讯问唐某1笔录，晋江市人民检察院补充侦查决定书，晋江市人民法院（2015）晋刑初字第4190号刑事判决书，唐某1户籍证明证实，2015年6月，谢亚巡书写动员唐某1投案内容的信件并经驻看守所检察室将分别写给唐某1、唐某3的信件一起邮寄给唐某3，委托唐某3代为动员唐某1向司法机关投案。同月24日，唐某1在收到唐某3转交的信件后向公安机关自动投案。唐淑宝现被晋江市人民法院以犯开设赌场罪判处有期徒刑刑罚。
14、户籍证明、干部基本信息登记表、晋江公交公司岗位职责、晋江市交通运输局关于领导干部工作分工的通知、中共晋江市委员会关于谢亚巡同志任职的通知、晋江市人民政府关于同意晋江公交公司董、监事会及总（副总）经理成员人选的批复证实，谢亚巡身份的基本情况及任职与岗位职责情况。
15、被告人谢亚巡的供述证实，其于2012年至2015年3月间收受蒲某、陈某、洪某、龚某、张某贿送钱财的基本事实。
原审法院认为，被告人谢亚巡身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财计46.3万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关的指控成立。被告人谢亚巡如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人谢亚巡主动规劝被公安机关上网追逃的犯罪嫌疑人向公安机关自动投案，属立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人谢亚巡家属代为退出部分赃款，本案大部分赃款也已被检察机关追回，酌情可以对被告人谢亚巡从轻处罚。综上，依法对被告人谢亚巡减轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人谢亚巡犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人谢亚巡退出的扣押在泉州市泉港区人民检察院的赃款人民币10.6万元、iphone6plus手机一部及泉州市泉港区人民检察院追回并扣押的赃款人民币35万元，均予以追缴，由扣押单位上缴国库。
上诉人谢亚巡诉称：1、原判认定其收受洪某5万元不当，其曾及时联系洪某退款，且并未为福工公司谋取利益；2、其与龚某是亲属关系，收受的8.5万元并非全是贿赂款，部分属于人情往来，应予扣除；3、其在案发前主动联系陈某退款30万元，并在组织正式调查之前主动投案，将自己的犯罪事实如实向组织交代，应认定为自首。综上，请求综合考虑本案相关情节，对其改判较轻刑罚。
辩护人除提出与上诉意见基本相同的辩护意见外，还提出谢亚巡认罪态度好，有立功情节，且二审期间积极向司法机关提供在逃人员信息，建议进一步对谢亚巡从轻处罚。
出庭检察员提出以下出庭意见：1、原判认定谢亚巡收受洪某5万元于法有据。理由包括：①现有证据难以认定谢亚巡有及时向洪某表示要退款；②从谢亚巡收受贿赂款到退款的时间跨度达四个多月，期间谢亚巡并无及时退款的障碍也未选择将款项上交组织；③谢亚巡退款的真实原因系承诺未实现，并不影响为他人谋取利益的认定。2、原判认定谢亚巡收受龚某8.5万元于法有据。结合谢亚巡的供述及龚某的证言可证实，龚某之所以贿送谢亚巡8.5万元系因谢亚巡在晋江公交公司在保险业务方面所给予的帮助和支持，并不包括正常人情往来。3、谢亚巡不具有自首情节，理由包括：①结合谢亚巡的供述及吴某的证言可证实，谢亚巡系因其自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还，不影响受贿罪的认定；②根据纪委出具的到案经过说明等证据可证实，纪委在明确掌握了谢亚巡收受贿赂的线索后直接将谢亚巡带回审查，谢亚巡不存在主动投案的情况。4、原判已充分考虑谢亚巡的立功、退赃等量刑情节对谢亚巡减轻处罚，量刑适当。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，认定相关事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院另查明，本院审理期间，上诉人谢亚巡向司法机关提供一条涉嫌汽车质押诈骗的在逃犯罪嫌疑人的线索，相关犯罪嫌疑人已被侦查机关在日常巡查中抓获，并非源于谢亚巡所提供的线索。该事实有经二审庭审举证、质证属实的泉州市公安局泉港分局刑事侦查大队及泉州市公安局清源派出所出具的工作说明予以证实。
关于上诉人谢亚巡及其辩护人提出原判认定上诉人谢亚巡收受洪某5万元不当的诉辩意见，经查，根据证人洪某、陈某的证言、晋江公交公司出具的工作说明以及上诉人谢亚巡的供述可证实，上诉人谢亚巡收受了洪某为让福工公司的动力系统被采购而贿送的5万元，在并无退款的障碍的情况下，时隔四个月之后才将洪某贿送的款项退还，且退款系由于承诺未实现，该退款行为属于受贿犯罪既遂之后的赃款处分行为，并不影响受贿行为的认定，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢亚巡及其辩护人提出原判认定上诉人谢亚巡收受龚某的8.5万元部分属于人情往来的诉辩意见，经查，龚某贿送谢亚巡8.5万元系因谢亚巡在晋江公交公司在保险业务方面所给予的帮助和支持，并不包括正常人情往来，该事实有证人龚某的证言及上诉人谢亚巡的供述予以证实，故该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢亚巡及其辩护人提出上诉人谢亚巡具有自首情节的诉辩意见，经查，根据纪委出具的到案经过说明及全案相关证人证言及上诉人谢亚巡的供述可综合证实，谢亚巡系因其自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而在案发前退款，且系在纪委明确掌握其收受贿赂的线索后直接被带走审查，虽然上诉人谢亚巡归案后能如实供述自己的罪行，但不存在主动投案的情况，依法不能认定为自首，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人谢亚巡身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人钱财计46.3万元，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。上诉人谢亚巡如实供述罪行，依法可以从轻处罚。上诉人谢亚巡动员犯罪嫌疑人向公安机关自动投案，且相关犯罪嫌疑人已依法被判处刑罚，属立功，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人谢亚巡家属代为退出部分赃款且本案大部分赃款已被追回，酌情可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪正确，并已经充分考虑上诉人谢亚巡的坦白、立功、退赃等相关情节对其减轻处罚，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢亚巡及其辩护人建议进一步从轻处罚的诉辩意见，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十九条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈忠俊
审 判 员 王柳玲
代理审判员 傅兴锴
二〇一七年七月十日
书 记 员 施雪灵
附：本案所适用的法律、司法解释条文
1、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚:
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
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