昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昌中民二再终字第8号
上诉人（原审原告、反诉被告）：高胜明，男，汉族，生于1957年9月20日。
委托代理人：李志祥，新疆恒瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：唐福文（曾用名唐ＸＸ），男，汉族，生于1975年8月8日。
委托代理人：蔡益民，新疆百丰天圆律师事务所律师。
上诉人高胜明与上诉人唐福文合伙协议纠纷一案，奇台县人民法院于2009年12月11日作出（2009）奇民二初字第0098号民事判决书，双方当事人均提起上诉，后又均撤回上诉。因被告唐福文申请再审，本院经审查后于2010年12月23日作出（2011）昌中民二提字第001号民事裁定书，将本案发回奇台县人民法院重审。奇台县人民法院于2014年11月18日作出（2011）奇民二初字第59号民事判决书。上诉人高胜明、上诉人唐福文不服上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案，上诉人高胜明及其委托代理人李志祥、上诉人唐福文及其委托代理人蔡益民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
奇台县法院一审查明：2003年5月11日，原、被告签订一份《企业发起人协议书》，协议书主要内容为“1、甲方（高胜明）投资生产麻屑板整套生产线设备，乙方（唐福文）投入现金人民币伍拾万元，共同创建麻屑板厂。2、甲方现有机械设备经甲乙双方认可估价为人民币柒拾万元整，占总股本的55％，乙方投入人民币伍拾万元，占总股本的45％，总计投入总股本壹佰贰拾万元人民币。3、甲、乙双方所组建麻屑板厂采取有限责任公司的形式注册，甲、乙双方以各自注册资金数承担经营风险责任，按所注册资金比例予以分配利润。4、在经营发展中若需补充资金，甲乙双方可以按照利润分配比例各自承担相应的数额，也可以公司名誉向外融资。5、……6、在企业经营生产困难时期，甲乙双方均不得单方提出退股要求，若一方强行退股，所造成的一切损失均由退股方自行负责，其行为可视为自行退出的个人行为，其后果自负，企业所有资产归守约方所有。7、企业的终止时间由甲乙双方根据经营情况协商决定，企业最终资产按照原投资比例予以分配。8、甲乙方所投资设备必须在2003年5月30日前到位，乙方资金分两批到位，第一批拾万元于2003年5月15日到位，第二批肆拾万元于2003年6月30日前到位。9、甲乙双方必须按照所规定的时间将设备和资金如期到位，否则所造成的经济损失全由违约方负责。甲方签字：高胜明乙方签字：唐ＸＸ二0一三年五月十一日。”协议签订后，原、被告开始修建厂房并安装设备，麻屑板厂开始逐步投入生产经营，但始终没有办理工商登记。2006年该厂停产后，双方发生合伙纠纷并引发诉讼。
另查明：根据原、被告双方2004年3月7日签字确认的2003年9月-2004年2月30日麻屑板清单记载，原告高胜明销售收入为：227171元，被告唐福文销售收入为：667845元。2005年7月28日被告唐福文拉走厂里价值17972元的多层板和麻屑板，被告在出仓单上签了名；2005年2月25日唐福文给厂里出具欠条，欠厂里26150元，被告于同年9月5日给付9500元，下欠16650元；被告于2005年4月25日出具欠条，欠厂里麻屑板款5000元；于2005年7月13日出具欠条，欠厂里30000元；于2005年11月28日出具欠条，欠厂里8408元，于2006年4月8日付5000元，下欠3408元未付。后被告唐福文于2008年6月27日将厂里一台价值78000元的叉车拉走。
另查明：2006年该厂停产后，该麻屑板厂的厂房及设备均由原告高胜明占有，2010年6月原告高胜明向奇台县人民政府提出申请，要求对原麻屑板转产为花岗岩开采，经批准后，原告设立登记奇台县新丰石材有限公司，该公司法定代表人为高胜明，其公司经营场地及厂房为原麻屑板的场地及厂房。
另查明：在本案审理过程中，本院委托新疆正祥有限责任会计事务所对原、被告合伙经营麻屑板厂期间双方各自的出资数额、账目情况、债权债务等事项进行审计清算。清算结果：总资产为1804059元。其中（一）资产类：1、固定资产1804059元，其中：建筑类1209281元、设备类594778元，本次清算无法对固定资产计提折旧；（二）负债类及所有者权益：1、其他应付款412973.71元，其中：高胜明261691.21元、唐ＸＸ151282.5元；2、实收资本：1320000元，其中：高胜明720000元、占比54.55%，唐ＸＸ600000元，占比45.45%；3、未分配利润71085.29元。（三）损益类：1、营业收入978038元，其中麻屑板978038元；2、营业成本382423.5元；3、营业费用524529.21元；4、净利润71085.29元；（四）其他事项：根据奇台县发展计划委员会文件奇字[2003]28号文件中，无偿划拨的工业用地给高胜明、唐ＸＸ（奇台麻屑板厂）使用，使用权归高胜明、唐ＸＸ（奇台麻屑板厂），未在本次清算范围内。
奇台县人民法院一审认为：原、被告对2003年5月11日双方签订《企业发起人协议书》以及对共同投资创建麻屑板厂的事实均不持异议。该《企业发起人协议书》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，协议书合法有效。原、被告虽然签订的是《企业发起人协议书》，但一直未办理企业工商登记，根据双方对所签协议的实际履行情况，原、被告之间的关系符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，因此，双方之间应属于个人合伙关系。因该厂在2006年就已经停产，且被告唐福文同意解除合伙关系，故原告要求解除合伙关系的请求成立，本院予以支持。经本院委托新疆正祥会计师事务所对原、被告合伙办理奇台县麻屑板厂期间双方各自的出资数额、账目情况以及债权债务进行清算，现已得出结论。故应按该清算结果对合伙财产进行处理。根据清算结果，麻屑板厂的实收资本1320000元＋净利润71085.29元=1391085.29元为合伙终止后应分配的财产。根据双方的实际出资占比，高胜明54.55%1391085.29元=758837.03元；唐福文45.45%1391085.29元=632248.26元。关于对原、被告双方销售款的认定，根据双方签名的核算清单记载，高胜明销售收入为：227171元，唐ＸＸ销售收入为：667845元。从双方提供并认可的证据中不能反映原、被告均将各自销售的销售款交回厂里，且如果双方已将销售款交回厂里，则无需写明哪一方销售收入的数额，因此应认定原、被告所销售的销售款由原、被告各自占有并使用的事实。综合清算报告结果及双方的销售款、欠款等内容，高胜明合伙清算结果为：【758837.03元（高胜明按照出资占比应分得的款项）+261691.21元（审计报告中麻屑板厂对高胜明的各项应付款）】-227171元（高胜明销售款）=793357.24元（此部分实际已转化为固定资产）。唐福文合伙清算结果为：【632248.26元（唐福文按照出资占比应分得的款项）+151282.5元（审计报告中麻屑板厂对唐福文的各项应付款）】-【667845元（唐福文销售款）+73030元（唐福文2005年欠麻屑板厂板材款）+78000元（叉车款）】=-35849.24元，上述清算结果与被告唐福文占有大部分销售款，高胜明实际占有固定资产的实际情况相符。现被告唐福文应承担给高胜明退还35849.24元合伙款项的民事法律责任，麻屑板厂2006年停产后厂内所有的厂房及设备应归原告高胜明所有。原告高胜明认为被告唐福文违反双方签订的《企业发起人协议书》第六条约定，属于单方退股，要求麻屑板厂的全部资产归其所有。本案在审理过程中，原告高胜明并未提供被告唐ＸＸ单方提出退股和强行退股的证据，因此原告提出的此项诉讼请求及要求被告承担利息的请求均不能成立，本院不予支持。反诉原告唐福文的反诉请求不能成立，本院不予支持。遂判决：一、解除原告高胜明与被告唐福文之间的合伙关系。二、原、被告合伙经营的麻屑板厂2006年停产后厂内所有的厂房及设备归原告高胜明所有。三、被告唐福文给付原告高胜明现金35849.24元，于本判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告高胜明的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告唐ＸＸ的反诉请求。
宣判后，上诉人高胜明不服上述判决上诉称：1、一审判决书中关于当事人举证质证部分，没有对新疆正祥有限责任会计事务所出具的《审计报告》进行举证质证。依照法律规定，证据应当在法庭出示，并由当事人互相质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。该《审计报告》没有被举证质证，不能作为认定案件事实的依据。原审判决将《审计报告》作为主要证据采纳，程序违法。2、原审判决关于双方当事人出资金额及出资比例的事实认定错误，关于对合伙企业奇台县麻屑板厂终止时的财产金额认定错误。奇台县麻屑板厂出资总额为202万元，其中高胜明出资142万元，唐福文出资60万元。高胜明出资比例为70.4%，唐福文出资比例为29.6%。奇台县人民法院（2009）奇民二初字第0098号案件的庭审调查中，双方当事人已对本案合伙企业终止时的财产金额作出明确的认可，为50万元。而原审判决将出资金额132万元及利润71085.29元的合计金额1391085.29元元作为合伙终止时的财产错误。请求依法改判被上诉人给付上诉人现金358014.44元。
上诉人唐福文答辩称，关于出资比例的问题，双方在合伙协议中约定明确，且正祥会计事务所作出的审计报告是根据双方签字确认的资料作出的，审计报告作出后上诉人高胜明并没有提出异议。该审计报告在法庭上进行了质证，是合法有效的。奇台县人民法院（2009）奇民二初字第0098号案件对麻屑板厂出资金额的认定及厂房设备价值的认定与实际情况不符，该判决已经被撤销。上诉人高胜明的上诉请求不能成立。
上诉人唐福文不服原审法院的上述民事判决向本院上诉称：1、上诉人唐福文虽然于2008年6月27日将价值78000元的叉车拉走，但原审却遗漏了上诉人高胜明将麻屑板厂价值639478元（700000元-60522元）的机械设备私自处理的事实。这一事实新疆正祥会计师事务所在审计双方合伙账目中是没有的，而是在本案再审程序启动后，原审法院委托新疆中天誉华资产评估有限公司评估后，设备评估价值为60522元。2、原审法院以“清算结果与唐福文占有大部分销售款，高胜明实际占有固定资产的实际情况相符”为由判决所有的厂房及设备归原告高胜明所有明显偏袒一方。3、本案上诉人高胜明单方提出退伙要求解除合同违反合同约定，应按照合同约定，企业所有资产归守约方所有。故厂房应归唐福文所有，高胜明应给付唐福文76万元。2004年5月双方制作的《清单》充分证明上诉人未将销售款667845元据为己有，截止2004年5月，上诉人唐福文欠麻屑板厂11000元，而不是667845元。4、奇台县发展计划委员会奇字（2003）28号文件，就工业用地无偿划拨给高胜明、唐ＸＸ使用，该地使用权应属本案清算范围。请求发回重审或者依法改判上诉人唐福文与上诉人高胜明合伙厂房归上诉人唐福文所有并判高胜明支付唐福文760000元。
上诉人高胜明答辩称，上诉人唐福文的请求没有任何支持和法律依据，请求驳回。。
二审庭审中，双方均无新证据提交。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院查明事实予以确认。另查明，奇台县人民政府提供给上诉人高胜明、上诉人唐福文位于奇台县粤新亚麻厂东北角荒地共计45.96亩，粤新亚麻厂以北120米230米荒地一块，用于兴建麻屑板厂，使用期限自2003年5月12日至2033年5月12日止，共计30年。上诉人高胜明、上诉人唐福文均未办理上述土地的土地变更手续及土地证书。
本院认为：关于上诉人高胜明的上诉理由，奇台县人民法院于2014年6月3日将双方当事人传唤到庭，对奇台县人民法院委托新疆正祥有限责任会计师事务所作出的审计报告进行质证。上诉人高胜明虽不认可该审计报告，但并未提出足以反驳该审计报告的证据也未申请重新审计，该审计报告亦不存在需要重新审计的情形。故原审法院将该审计报告作为定案依据，认定奇台县麻屑板厂实收资本为1320000元，其中高胜明出资720000元、占比54.55%，唐ＸＸ出资600000元，占比45.45%是正确的。上诉人高胜明称双方当事人均认可合伙企业终止时的财产金额为50万元，但新疆正祥有限责任会计师事务所作出的审计报告与新疆中天誉华资产评估有限公司作出的高胜明与唐ＸＸ合伙纠纷涉案资产项目资产评估报告书均已证明麻屑板厂厂房及设备的价值远远大于50万元。结合双方当事人的认知水平，原审法院采纳专业机构作出的鉴定结论并无不当。上诉人高胜明的上诉理由不能成立。
关于上诉人唐福文的上诉理由，上诉人高胜明、上诉人唐福文之间属个人合伙，其2003年5月11日签订的《企业发起人》，约定合伙终止时财产的处理按照原投资比例予以分配。因新疆正祥有限责任会计师事务所作出的审计报告是依据双方当事人提供的原始财物凭证分析得出的数据，未实地勘察，也未计提折旧。故合伙终止时剩余的固定资产中的厂房及建筑构筑类价值，本院以新疆中天誉华资产评估有限公司作出的高胜明与唐ＸＸ合伙纠纷涉案资产项目资产评估报告书为依据，核定为928193元。根据民法通则第三十二条之规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。但兴建麻屑板厂投入的部分设备被上诉人高胜明自行变卖，剩余的设备价值经新疆中天誉华资产评估有限公司评估，仅为60552元，因上诉人高胜明无法说明变卖设备的去向及获得的价款，变卖设备的损失应由上诉人高胜明自行承担。本院以新疆正祥有限责任会计师事务所作出的审计报告为依据，确定合伙终止时剩余固定资产中设备类价值594778元。综上，合伙终止时的财产为固定资产1522971元（建筑类928193元+设备类594778元）+未分配利润71085.29元，共计1594056.29元。麻屑板厂清偿债务后，合伙终止时可分配的财产为1181082.58元（1594056.29元-应付高胜明款261691.21元-应付唐福文款151282.50元）。按照高胜明出资720000元，唐福文出资600000元的出资比例，高胜明应分得54.55%1181082.58元=644280.55元；唐福文应分得45.45%1181082.58元=536802.03元。关于高胜明销售收入227171元，唐福文销售收入667845元的销售款问题及唐福文处理掉的价值78000元叉车的问题，新疆正祥有限责任会计师事务所作出的审计报告中，附表3显示上诉人高胜明获取麻屑板款227171元、上诉人唐福文获取麻屑板款667845元、上诉人唐福文拉走叉车价值78000元均计为其他应收款，附表6的款项均计为其他应付款，附表3中的其他应收款与附表6中的其他应付款合并后，其他应付款为412973.71元。这充分说明上诉人高胜明、上诉人唐福文均对麻屑板厂不负债务。因新疆正祥有限责任会计师事务所作出的审计报告已经依据双方当事人销售所得的麻屑板款及唐福文处理的叉车予以清算，本院不再重复扣减。经查，2006年麻屑板厂停产后，该麻屑板厂的厂房及设备均由上诉人高胜明占有，2010年6月上诉人高胜明经奇台县人民政府批准，将原麻屑板转产为花岗岩开采，设立登记奇台县新丰石材有限公司，其公司经营场地及厂房为原麻屑板的场地及厂房。故该厂厂房及设备归高胜明所有较为合适，上诉人高胜明就应给付上诉人唐福文合伙财产536802.03元。因上诉人高胜明、上诉人唐福文均未办理兴建麻屑板厂的土地的土地变更手续及土地证书，本院对该土地的使用权不予处理。上诉人唐福文的上诉理由部分成立，本院予以支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百七十条第一款第(二)项、《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决如下：
一、维持奇台县人民法院(2011)奇民二初字第00059号判决的第一项、第二项、第四项，即“一、解除原告高胜明与被告唐福文之间的合伙关系。二、原、被告合伙经营的麻屑板厂2006年停产后厂内所有的厂房及设备归原告高胜明所有。四、驳回原告高胜明的其他诉讼请求。”
二、撤销奇台县人民法院(2011)奇民二初字第00059号判决的第三项、第五项，即“三、被告唐福文给付原告高胜明现金35849.24元，于本判决生效之日起十日内付清。五、驳回反诉原告唐ＸＸ的反诉请求。”
三、上诉人高胜明给付上诉人唐福文合伙财产536802.03元，于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回上诉人唐福文的其他反诉请求。
本案一审本诉受理费19097元（高胜明已预交），邮寄费380元，合计19477元，由原告高胜明自行负担；司法鉴定费30000元（唐福文已预交），由原告高胜明、被告唐福文各负担15000元；反诉费5700元，由反诉原告唐福文负担3710元，反诉被告高胜明负担1990元；本案二审案件受理费中，唐福文预交的上诉费11759元，由上诉人唐福文负担3453元，上诉人高胜明负担8306元；高胜明预交的上诉费6670元，由高胜明自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 世 峰
代理审判员 帕提扎提
代理审判员 赵 丽 丽
二〇一六年二月二十日
书 记 员 蒲 婷 婷