河南省许昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫10刑终105号
原公诉机关禹州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）康军超，男，1972年1月12日出生，汉族，初中文化，农民，现住河南省禹州市。因犯开设赌场罪，2011年3月3日被禹州市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年,并处罚金人民币20000元；因犯开设赌场罪，2013年11月26日被禹州市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元，2013年12月8日刑满释放。因涉嫌合同诈骗犯罪，2016年2月25日被禹州市公安局刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
指定辩护人张英利，河南天苑律师事务所律师。
原审被告人刘胜华，曾用名刘苗苗，女，1982年6月25日出生，汉族，大专文化，农民，户籍所在地山东省潍坊市潍城区，现住禹州市。因犯开设赌场罪，2010年5月12日被禹州市人民法院判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。因涉嫌合同诈骗犯罪，2016年2月4日被禹州市公安局刑事拘留，同年3月11日被逮捕，同年3月22日被禹州市公安局取保候审，2016年11月18日经禹州市人民法院决定被取保候审。
指定辩护人李政皞，河南名人律师事务所律师。
禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人康军超、刘胜华犯合同诈骗罪一案，于2017年2月17日作出(2016)豫1081刑初635号刑事判决。原审被告人康军超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员余晓克、张秋月出庭履行职务。上诉人（原审被告人）康军超及其辩护人张英利、原审被告人刘胜华及其辩护人李政皞等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年5月份，被告人康军超伙同刘胜华预谋后，以非法占有为目的，在同河南绿城汽车销售服务有限公司履行分期购车业务中，先后两次采取虚构购车协议的方式，分别骗取河南绿城汽车销售服务有限公司车款人民币103910元，共计人民币207820元。刘胜华于2016年10月8日生产一子，现在哺乳期。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）禹州市公安局受案登记表，证明2015年9月8日10时，禹州市公安局接到许昌市公安局交办来文称：2014年12月份至2015年6月份，禹州市万达汽车销售有限公司利用签订虚假购车合同的方式，骗取河南绿城汽车销售有限公司资金80余万元。
（2）立案决定书，证明2015年11月16日禹州市公安局以万达汽车销售有限公司涉嫌合同诈骗案进行立案侦查。
（3）归案情况，证明禹州市公安局2016年2月3日在禹州市恒达御园小区1号楼2单元10楼将被告人刘胜华抓获，2016年2月24日在禹州市东区金龙豆捞一楼将被告人康军超抓获的事实。
（4）户籍证明，证明被告人康军超、刘胜华已达到应负刑事责任年龄。
（5）许昌市中心医院彩超检查报告，证明案发后刘胜华怀孕，变更强制措施的事实。
（6）许昌名源汽车贸易有限公司同万达汽车销售有限公司签订的二级网点车辆销售合同协议，证明禹州市万达销售公司作为许昌名源汽车二级代理商，万达公司向名源公司支付10万元押金后，名源公司向其提供四台车辆作为展示车（包括涉案的两部车辆）。
（7）禹州万达汽车销售有限公司同郑州绿城汽车销售公司签订的合同协议，证明万达公司向绿城公司提供客户真实信息、资质、手续后，绿城公司向其提前垫付购车款后，办理车辆分期付款手续的事实。
（8）万达公司向绿城公司提供的涉案车辆手续二套，证明万达公司将赵某、李某1二人已购车的照片及以该二人的名义对涉案车辆购买交强险等材料转交给绿城公司后，由绿城公司同二人签订购车合同的事实。
（9）绿城公司向万达公司转款回执，证明绿城公司使用卡号（62×××25）的卡，向刘胜华卡号（62×××51）的卡内，转入涉案款项分别2015年6月1日103910元、2015年5月29日68910元、2015年5月25日35000元。
（10）被告人刘胜华账户转款明细，证明刘胜华卡号（62×××51）收到绿城公司转入的资金后转到其本人名下的（6217921473313131）卡内。
（11）赵某银行卡查询信息，证明刘胜华向赵某卡内转入8万余元的情况。
（12）借条、转款凭证，证明康军超、刘胜华二人向他人多次借款及刘胜华银行卡多次向他人转款的事实。
（13）机动车查询信息，证明涉案的两辆猎豹牌轿车，分别于2016年5月4日、2015年11月17日注册登记。
（14）刑事判决书、释放证明，证明被告人康军超、刘胜华前科情况。
2、被害人李某2陈述：我作为河南绿城汽车销售服务有限公司的业务负责人同禹州市万达汽车销售有限公司的负责人刘胜华签订有合作协议，协议大概内容是我们公司帮到禹州市万达汽车销售有限公司购买车辆的客户办理银行贷款分期业务，我们公司除了从中收取相关的手续费外，客户购买车辆的各种保险也要从我们公司购买。2015年4月份，刘胜华和康军超花言巧语给我们公司提供了赵某要在禹州万达分期购买一辆猎豹黑金刚、李某1要在禹州万达分期购买一辆猎豹Q6的需求，之后我公司工作人员按照工作流程分别在2015年5月25日和2015年5月29日两次通过网银给刘胜华转赵某提车尾款103910元，2015年6月1日通过网银给刘胜华转李某1提车尾款103910元钱。之后，我多次给刘胜华、康军超联系让他们赶紧给赵某、李某1购买的车辆办理上牌、入户手续，这样我们才能尽快到工行郑州郑花支行给他们办理分期贷款抵押，刘胜华和康军超夫妇一直给我说在办理中，但是就是不给赵某、李某1购买的车辆办理上牌、入户手续，后来到2015年7月份的时候，我自己到禹州市禹州万达了解情况，发现禹州万达已经关门不再营业，后经向在禹州万达负责给客户提车上牌的员工和已经辞职的员工了解，禹州万达员工说他们根本就不知道赵某、李某1在禹州万达购买车辆。因为客户在禹州万达购车及提车、上牌的手续都是由他们办理的，而且禹州万达员工反馈的情况是购车的赵某和李某1都是跟着康军超的，他们二人根本就没有购车的能力，我给赵某、李某1电话也联系不上了，我就质问刘胜华、康军超这是怎么回事，他们两个一直都给我说话含含糊糊的，后来我很生气就和康军超夫妇吵了起来，康军超对我说：“我们现在急需资金，没有办法了就想着用分期购车的名义套一些恁公司的资金，等资金周转过来了，我就赶紧把钱给你们还回去，现在我们没钱，你们再等等！”，后期我通过了解发现，刘胜华、康军超夫妇名下的所有资产都已经转移了，他们名下现在没有什么资产了。
3、证人证言
（1）证人赵某证言，证明万达车业公司法定代表人是康某，实际控制人是康军超和刘胜华，万达车业和郑州绿城汽车有限公司是合作车辆买卖合作关系，好像是有人在万达车业分期买车了，绿城公司会把车辆全款打到万达车业，然后万达车业再给绿城公司分期缴纳车款。2015年5月底一天，具体时间我记不清楚了，康军超给我联系让我去万达车业的店里，在店里康军超对我说：“你把你的身份证和户口薄拿来，以你的名义分期买辆车，具体的情况问你嫂子（指刘胜华）吧！”随后我给刘胜华联系问她是什么情况，刘胜华给说：“你把你四大银行的一张银行卡卡号发给我，我给你转8万元钱，让你的银行流水上显示你有钱，有能力买车，而且以后还能给你办一张大额的信用卡。”我就把农行卡号用短信的形式发到刘胜华的手机上了，随后在万达车业店里刘胜华通过网银转到我农行卡上了8万元钱，紧接着康军超开车带着我到阳翟大道天池洗浴旁边的一个农业银行，在农业银行我拉了近段时间不是三个月就是半年的交易流水，我把拉出来交易流水交给康军超后康军超就让我把刘胜华转给我的8万元钱在银行柜台上转到他说的一张银行卡上了，时间长了我忘了是把8万元钱转给谁了，不是转给康军超就是转给刘胜华，之后我就离开了。过了几天刘胜华给我联系说绿城公司要来做家访让我去万达车业说事，我去了后看见李某1还有康军超的一个叫“于中领”的老表也在，康军超和刘胜华就对我和李某1、于中领说：“这两天绿城公司要来找你们三个做家访，你们就告诉人家你们就是要分期买车的，到时候你们抽空回趟家”，刘胜华教我说：“人家家访的时候你就随便找个公司说你在那上班，告诉人家你月收入六、七千，你就说你要买一辆四驱蓝色的猎豹黑金刚，价格大概在17.8万元左右”，时间长了刘胜华当时教我说的全部话想不具体了，但是就是这个意思。又过了一周左右，康军超给我联系说：“你过来吧，人家家访的来了”，我就去了他的万达车业店里，我就按照刘胜华教我说的那些说给了那两个人。又过了两天康军超说要请我吃饭，吃饭的时候康军超对我说：“以李某1你们分期买的车，绿城公司已经把车的全款给咱打过来，我准备做猎豹黑金刚禹州的总代理，这钱我先用着，过两天绿城公司回给你们一个回访电话，人家问的时候，你就说确实是买车的，以你们名义分期买的车我会分期慢慢的还，其他的事情你就不要管了”，他说这话的意思是绿城公司打过来的钱他要自己支配。随后有一周左右，郑州一个号码给我打电话说是回访的，对方自称是绿城公司的，问我是不是购买了一辆猎豹黑金刚、价位178000元等等一些问题，我回答人家说自己就是要买车的。到2015年6月份的时候，绿城公司员工给我联系让我催缴车款的，我还给人家说：“好、好，我马上交！”然后我就给刘胜华和康军超联系说了绿城公司催缴车款的事，他们说知道了，后来的事情我就不知道了。我哪有钱买车，是康军超和刘胜华教我这样向绿城公司说要分期购买一辆猎豹黑金刚的，刘胜华教我给绿城公司人员说的猎豹黑金刚我连见都没见过。之前最早的时候我不知道他们要干什么，后来做完分期购车家访后，康军超说分期购车的话可以从绿城公司套取车辆全款，现在万达车业也关门好几个月了，我看他和刘胜华是想骗人家绿城公司的钱。
（2）证人李某1证言：康军超和刘胜华是夫妇，我和康军超俺俩是一个村的，按辈分他喊我叔，之前他在禹州市阳翟大道开了一个卖车的店叫万达车业，我在他公司里面招呼。老板是康军超和刘升华，法定代表人是康军超一家子的侄子康某。2015年5月份的一天，康军超和刘胜华在车店里对我说：“叔，到时候把店里的那辆猎豹Q6以你分期购买的名义入你的户吧，其他的你不要管了，到时候有其他客户再要这辆车了再过户一下！”我当时也没有想那么多同意了，之后不是康军超就是刘胜华给我办了一个万达车业的工作证明和收入证明，收入证明上显示我月收入5000元到6000元不等，后来郑州绿城公司的人还到俺家里做了一个家访，做家访的时候，我把我的身份证和户口簿提供了对方，郑州绿城公司的人还问我一些问题，问我是不是要分期购买一辆猎豹Q6、工作是不是在万达车业，以及月收入等问题，我都按照刘胜华和康军超交代的那样说我确实是要分期购买一辆猎豹Q6，而且向人家说我月收入5000元到6000元不等，同时郑州绿城公司的人还在俺家院子里拍了一些照片。随后过了一个多月，郑州绿城公司的人给我打电话问我为啥分期购买的那辆猎豹Q6车没有入户，我给对方答复说问问万达车业的老板再说，紧接着我就赶紧给刘胜华联系说郑州绿城公司的人问我为啥没有入户，刘胜华给我说：“你就给他们说车辆合格证还没有回来，让他们再等等，其他的你不要管了！”后来郑州绿城公司又催我入户的，我看自己也处理不了就索性不再接郑州绿城公司的电话了，康军超和刘胜华一直没有把那辆以我名义分期购买的那辆猎豹Q6入户，事情就一直拖着。当时康军超和刘胜华对我说只是以我的名义分期购买那辆猎豹Q6车，再说了我也没有那个经济能力买车。
（3）证人乔某、卢某证言，证明2015年三月份，禹州万达汽车销售有限公司的实际控制人刘胜华带着禹州万达汽车销售有限公司的法定代表人康某到其公司洽谈业务，刘胜华想做猎豹汽车品牌的禹州总代理，后来两个公司还签订了车辆合作协议，并且正常进行了合作，不过后来到大概8月份的时候，该公司从禹州万达汽车销售有限公司调换回来的一辆猎豹黑金刚被郑州一个叫绿城汽车公司的扣押了，绿城公司说他们和禹州万达汽车销售有限公司关于其调换的这辆车有争议的事实。
（4）证人金某证言：我给康军超联系找他要账，他说他在锦阳宾馆我就去了，我去的时候康军超、刘胜华、李峰以及和李峰一块的那个年轻孩已经在大厅那说事哩，至于他们在说啥事我就不清楚了。
（5）证人张某1、秦某证言，证明2015年5月份，河南绿城汽车销售服务有限公司业务副总经理李峰让张某1和秦某到禹州考察客户赵某和李某1的经济情况是否有分期买车的能力，到禹州后先去禹州万达车业接触他们公司负责分期购车业务的李亚飞和禹州万达车业的法人康某，由他们公司的人领着去客户家实地考察，录取实时视频传送给工商银行。当时万达公司的李亚飞和康某拿着客户的资料带着去赵某家、李某1家进行考察的事实。
（6）证人邓某证言，证明听说赵某、李某1、张旦旦、王军召都是在禹州市万达车业有限公司买的车，万达车业一直没有给其提供购车手续以及车钥匙，导致其公司给这几个人垫付的提车尾款一直无法从银行获取的事实。
（7）证人张某2证言，证明刘胜华让其领着去给李某1、赵某做家访的事实，及因为禹州万达从2015年年初以来经营状况就不太好，公司已经没有什么资金了，刘胜华不可能把赵某、李某1分期购车的全款给4S店，4S店没有给他们车辆的合格证，购税申报表、购置税发票，他们也无法给这五辆车办理入户手续，从来没有见李某1开过车，赵某有一辆价值七、八万元的荣威车，没有见过他开其他的车的事实。
（8）证人宋某证言，证明正常的购车以及办理分期贷款的过程，以及公司的实际负责人系康军超、刘胜华二人，李某1没有车，也没有听说过他在公司购车的事实。
（9）证人吴某、王某1、王某2、冯某、刘某证言，证明康军超、刘胜华借过其钱款的事实。
（10）证人康某证言，证明禹州市万达汽车销售有限公司成立于2014年4月份，公司位于禹州市阳地达到中段，公司的实际所有人及控制人是康军超和刘胜华，其只是挂个法定代表人的名字的事实。
6、被告人供述与辩解
（1）康军超的供述：禹州万达汽车销售有限公司成立于2014年4月份，公司法定代表人是康某，事实上公司的所有权和管理权是我和刘胜华，公司地址位于禹州市阳翟大道中段，公司的经营范围：汽车销售，2015年8月份因为资金紧张问题公司经营不下去停业了。万达公司和绿城公司之间是分期购车的合同关系。万达公司刚成立初期不具备做分期购车业务的资质，而绿城公司具备这个资质，于是我们两个公司就合作着帮客户做分期购车业务，后来我们公司也具备做分期购车业务时，因为银行要求门槛太高，我们万达公司依然和绿城公司合作着做分期购车业务。平时万达公司上的业务都是由刘胜华负责的，万达公司和绿城公司合作做分期购车业务的流程具体是怎么操作的我不是太清楚，我大体上知道是客户到我们万达公司做分期购车的时候需要提供本人的身份证、户口薄复印件和银行交易流水等手续，这些东西由我们公司的人提供给绿城公司或者绿城公司到我们公司取走，之后等着我们万达公司把客户需要的车提回来后，绿城公司拿着这辆车去银行贷款，后续的具体业务我就不清楚了。公司刚成立的时候是做分期购车的客户向我们公司缴纳首付款后，我们公司自己垫资把车辆尾款补齐把客户需求的车辆先买回来，然后由绿城公司过来以车辆做抵押向银行贷款，我们两个公司从中赢利，后期我们公司和绿城公司业务关系好后，我们公司资金紧张了，就由绿城公司帮我们垫付客户分期购车除首付款以外的其他尾款，我们两个按照协议分成。赵某和李某1在2015年6、7月份在我们公司分别分期购买了一辆猎豹Q6车。绿城公司关于分期购车业务都向我们公司打的有钱。关于赵某和李某1分期购买的猎豹车给我们打过了两笔10万元出头的资金。购买的车辆都没有办理入户手续，赵某购买的猎豹车被我抵押给冯三了7万元钱人民币，李某1购买的猎豹车被许昌猎豹直营店扣走了，现在听说这辆猎豹车又被绿城公司扣走了。我抵押给冯三的奥迪车和猎豹车得到的30万元钱有一部分转到刘胜华账户或者给她的现金，有一份自己用了，还有一部分偿还我之前欠的债务了，这三部分分别是多少钱我也记不清楚了。绿城公司关于赵某和李某1分期购买猎豹车打过来的钱的去向我不清楚。那个时候公司的经济状况已经不允许继续经营了，公司员工的工资也发不下来了。绿城公司的负责人李峰在2015年6月份左右就给我打电话说是处理问题，但是我一直也给他处理不了，这事就这样拖着，后来别人也给我要账，他也给我联系要钱，我就把手机设置成他们联系不上我，他们也找不到我了。刘胜华和赵某他们两个都不知道我把车弄到哪里了。
（2）刘胜华的供述：郑州绿城汽车销售服务有限公司打到我卡上为了办理分期购车业务的钱被我和康军超用作其他用途了。万达公司的法定代表人是康某，公司的实际控制人是我和康军超，我是该公司的总经理，公司的经营范围：汽车销售和汽车分期业务。2015年5月底的时候，康军超给我商量说以李某1和赵某的名义分期购买我们公司的两辆猎豹牌展车，目的是他急着用钱，他想用这种方式让绿城公司给我打钱让他用，康军超说这样一来等车辆入户后他再每个月还车贷月供，这样每个月还的不多压力不大，事实上李某1和赵某根本就没有买车，康军超只是想用这种方式用绿城公司的钱使用，我也就同意了，之后我们公司给李某1和赵某出了是我们员工的工作证明以及收入证明，绿城公司按照流程去李某1和赵某家中做了家访等业务，之后绿城公司给我打过来了以赵某和李某1名义分期购车的款项共计20万余元，当时康军超给我打电话说他要还账用让我把钱给他转过去，我就通过手机银行把这钱都给康军超转过去了，至于他转给谁了我就不清楚了。赵某和李某1是替康军超名义分期购车，赵某和李某1根本就没有购车意向，康军超想以他们两个的名义分期购车来使用绿城公司的钱还账。后来康军超又把以赵某和李某1名义分期购买的两辆猎豹车抵押给了别人，至于抵押给了谁我就不清楚了，这两辆车也没有办理入户。从2015年3、4月份的时候公司的经济已经不景气了，经济状况已经不允许继续经营下去了，而且当时我们家也没有啥钱了，康军超把我的一个手机号还有我的一些首饰都抵押变卖了。
上述证据，已经庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，足以认定。
原审法院认为，被告人康军超、刘胜华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人康军超判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人刘胜华犯罪后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，遂判决：
一、被告人康军超犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元，于判决生效后三十日内缴纳。
二、被告人刘胜华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元(已缴纳)。
上诉人康军超上诉称，原判认定构成合同诈骗罪，并且与刘胜华共同犯罪，这种认定错误，应当认定为合同纠纷行为，不构成犯罪，应改判无罪。
其辩护人的辩护意见是：二被告人没有共同犯罪的故意，康军超没有非法占有的目的，客观上不可能非法占有财物，该案应当认定为经济纠纷，上诉人康军超的行为不构成合同诈骗罪。
原审被告人刘胜华对原审判决认定的事实、证据及定罪量刑不表异议。
其辩护人的辩护意见是，刘胜华具有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现，请求对刘胜华适用缓刑。
出庭检察员发表意见是，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。本案认定事实的证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）康军超、原审被告人刘胜华以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，系共同犯罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。康军超系累犯，应当从重处罚。刘胜华犯罪后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。关于康军超的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，禹州万达有限公司实际控制人是康军超、刘胜华，康军超伙同刘胜华预谋后，先后两次采取虚构购车协议的方式，套取河南绿城汽车销售服务有限公司所汇车款共计人民币207820元，并一直不予办理车辆入户手续，导致河南绿城汽车销售服务有限公司无法办理车辆抵押，当河南绿城汽车销售服务有限公司多次要求还款时，康军超、刘胜华二人借故一拖再拖，后又联系不上，从其预谋的目的、采用的手段、款项的用途、涉案车辆的处置、逃避要账的行为诸方面判断，其行为已构成合同诈骗罪。在绿城公司给刘胜华207820元车款后，刘胜华给了康军超，康军超未将该款用于公司经营，故本案不是经济纠纷，系康军超、刘胜华共同犯罪，且康军超在犯罪中起主要作用，因此，康军超的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳；原判根据康军超、刘胜华的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度作出的判决，量刑适当，刘胜华有前科，不适用缓刑。因此，刘胜华的辩护人提出对刘胜华适用缓刑的意见不予采纳。出庭检察员“驳回上诉，维持原判”的建议予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 查丰岭
审判员 高东安
审判员 董盼利
二〇一七年六月二十六日
书记员 郑 雪