湖南省邵阳市北塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0511刑初30号
公诉机关湖南省邵阳市北塔区人民检察院。
被告人杨敬文，曾用名杨多，男，1992年4月3日出生于湖南省邵阳市，汉族，小学文化，无业，住邵阳市双清区。因吸毒于2017年11月9日被行政拘留十二日，并处罚款五百元，2017年11月14日被强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品犯罪于2017年11月9日被刑事拘留,同年12月4日被执行逮捕。现羁押于邵阳市公安局特殊人群涉毒人员收治中心。
辩护人欧阳佩，湖南湘华源律师事务所律师。
辩护人刘亮，湖南湘华源律师事务所实习律师。
湖南省邵阳市北塔区人民检察院以北塔检刑诉﹝2018﹞30号起诉书指控被告人杨敬文犯贩卖毒品罪，于2018年4月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月22日适用普通程序公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市北塔区人民检察院指派检察员孙某出庭支持公诉，被告人杨敬文及其辩护人欧阳佩、刘亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人杨敬文系以贩养吸的贩毒人员，其以麻古30元1粒、冰毒60元0.3克的价格向上线“丹伢子”（未查明）等人购买毒品，再以麻古50元1粒、冰毒100元0.3克的价格贩卖毒品给多人多次。其中，2017年10月至11月期间，杨敬文贩卖毒品给彭某等人4次，共计麻古18粒、冰毒约2.9克。公安机关抓获杨敬文时，从其身上查获麻古12粒（净重1.12克）、冰毒3.47克。具体犯罪事实如下：
1.2017年10月20日左右，杨敬文在邵阳市肿瘤医院对面马路上以500元价格卖给彭某（外号“猛伢子”，未到案）和“彪伢子”（未查明）5粒麻古和约1克冰毒，500元毒资当时未付给杨敬文。
2.2017年10月24日左右，杨敬文在邵阳市汽车南站映城宾馆附近马路上以300元价格卖给彭某和“彪伢子”3粒麻古及约0.4克冰毒。
3.2017年11月8日上午10时50分许，杨敬文在邵阳市上卖给彭某2粒麻古及约0.3克冰毒，彭某用手机微信支付了200元给杨敬文。
4.2017年11月8日下午17时许，吸毒人员何某（外号“明伢子”）联系彭某帮忙购买700元的毒品，并发给彭某30元微信红包作为车费，彭某便联系杨敬文说要购买700元毒品。杨敬文遂联系上线“丹伢子”购买一两千元毒品，约定卖完后再给钱。之后，“丹伢子”派人送给杨敬文20粒麻古（每2粒一小包）和12小包冰毒（每包约0.3-0.4克）。之后，杨敬文开车接到彭某后在车上给了彭某8粒麻古及3小包冰毒，彭某要杨敬文开车到邵阳市金泉宾馆门口等何某付钱。彭某拿着8粒麻古及3小包冰毒下车到何某所开的208房间进行交易，因何某钱不够，只给了500元现金给彭某，约定欠200元事后再给。彭某准备返回时被公安机关当场抓获，并被查获毒资500元。随后，公安机关在金泉宾馆208房间查获疑似麻古6粒（净重0.57克，另2粒未查实）及疑似冰毒3小包（净重1.2克）；在金泉宾馆门口将杨敬文抓获，并从其身上查获疑似麻古12粒（净重1.12克）、疑似冰毒9小包（净重3.47克）以及用来称量毒品的电子秤一台。经检验，从上述疑似麻古中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分，疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
另查明，杨敬文贩卖毒品共计获利约1万元，公安机关于2017年11月15日追缴了杨敬文违法所得人民币1万元。
上述事实，被告人杨敬文在开庭审理过程中亦无异议，且有证人何某、彭某的证言、通话记录、微信聊天及交易记录、辨认笔录、扣押笔录、称量笔录、扣押决定书及收缴、追缴物品清单、检验报告、现场检测报告书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、吸毒人员动态管控详细信息及户籍资料等证据证明，足以认定。
本院认为，被告人杨敬文明知是含甲基苯丙胺的毒品而多次贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪，情节严重。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立，予以确认。辩护人提出杨敬文具有认罪悔罪态度好，如实供述全部犯罪事实、积极退赃、系初犯等法定和酌定从轻处罚情节，符合本案事实及法律规定，予以支持。辩护人提出从杨敬文身上查获的4.59克毒品应当认定为非法持有毒品，即使认定为未遂，总量也没有超过10克，建议判处三年以下有期徒刑、拘役或管制。本院认为：其一，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于罪名认定问题的规定，贩毒人员被抓获后，对于查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。本案中，没有确实证据证明从杨敬文身上查获的4.59克毒品并非用于贩卖，故应当认定为其贩卖未遂的数量,可比照既遂犯从轻处罚。其二，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”，其法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，故辩护人提出的量刑建议不符合法律规定，不予支持；对公诉机关提出判处三至五年有期徒刑的量刑建议予以采纳。此外，杨敬文患病不能成为其贩卖毒品从轻处罚的理由，对辩护人的相应辩护意见不予支持。据此，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨敬文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年11月9日起至2021年11月8日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
二、对扣押在案的违法所得人民币一万零五百元予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘满平
人民陪审员 王卫国
人民陪审员 魏 峰
二〇一八年六月二十九日
代理书记员 王裕清
附相关法律、司法解释条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（三）向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重的情形。