江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）扬民终字第1789号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所地在江苏省扬州市文昌中路388号。
负责人杨玉宏，总经理。
委托代理人谈再明，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）郭晨丽。
委托代理人谈健，江苏政泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）扬州天扬物流有限责任公司，住所地在江苏省扬州市广陵区运河南路93号。
法定代表人张士昌，总经理。
委托代理人陈振鹏，系该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）翁�军。
被上诉人（原审被告）卜基骏。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人郭晨丽、翁立军、卜基骏、扬州天扬物流有限责任公司（以下简称天扬物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服仪征市人民法院（2015）仪陈民初字第00145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
郭晨丽原审诉称，2014年1月2日23时55分左右，陈海彬驾驶苏K×××××重型自卸货车沿333省道由北向南行驶至165KM＋800M弯道路段，车辆行驶至左侧路面，与相对方向行驶嵇其兵驾驶的苏K×××××轻型普通货车发生碰撞，事故致嵇其兵、陈萌和我不同程度受伤，两车损坏。该事故经交警部门认定，陈海彬负事故全部责任，其他人不负事故责任。苏K×××××�型自卸货车的实际车主为被告翁立军和被告卜基骏，该车挂靠在被告天扬物流公司，陈海彬系翁立军和卜基骏雇佣的驾驶员。苏K×××××重型自卸货车在被告保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。现请求法院判令被告赔偿我各项损失共计9086.4元，并承担本案的诉讼费用。
翁立军原审辩称，对交通事故发生的事实及事故责任认定无异议。我和被告卜基骏是苏K×××××重型自卸货车的实际车主，该车挂靠在被告天扬物流公司。陈海彬是我和卜基骏雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动中发生了该起交通事故。苏K×××××重型自卸货车在被告保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。原告的损失由法院依法认定。
天扬物流公司原审辩称，对交通事故发生的事实及事故责任认定无异议。�K×××××重型自卸货车是挂靠在我公司经营，该车实际车主是翁立军和卜基骏。苏K×××××重型自卸货车在被告保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。原告的损失由法院依法认定。因被告卜基骏向我公司出具的承诺书，明确承诺“本人在营运过程中，所发生的违法、违规以及交通事故或由于不可抗拒等原因造成的损失，均由本人负责，扬州天扬物流有限责任公司不承担任何法律和经济责任”，故我公司不应承担连带责任。
保险公司原审辩称，对发生交通事故的事实及事故责任认定均无异议。苏K×××××重型自卸货车在我公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。原告的损失我公司愿意依法赔偿。
原审查明，2014年1月2日23时55分左右，陈海彬驾驶苏K×××××重型自卸货车沿333省道由北向南行驶至165KM＋800M弯道路段，车辆行驶至左侧路面，与相对方向行驶嵇其兵驾驶的苏K×××××轻型普通货车发生碰撞，事故致嵇其兵、陈萌、郭晨丽不同程度受伤，两车损坏。该事故经仪征市公安局交通巡逻警察大队认定，陈海彬承担事故全部责任，嵇其兵等其他各方无责任。苏K×××××重型自卸货车登记车主为被告天扬物流公司，实际车主系被告翁立军和被告卜基骏，该车挂靠在天扬物流公司。陈海彬是翁立军和卜基骏雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动中发生了该起交通事故。苏K×××××重型自卸货车在被告保险公司投保了交强险及100万元不计免赔商业三者险，事故发生在保险期间。经原审法院委托，扬州东方医院司法鉴定所于2015年2月2日对原告伤情作出司法鉴定，鉴定意见为：被鉴定人郭晨丽头部挫裂伤，头皮血肿，从受伤之日起，其休息期限为6周，营养期限为3周，护理期限为2周。
原审法院认为，公民生命健康权受法律保护。本案中，案外人陈海彬夜间驾驶机动车行驶至弯道路段，未能有效控制车速，车辆驶至左侧路面造成事故，其行为违反了相关法律规定，是发生该事故的直接原因，应负事故全部责任。根据相关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。本案中，被告翁立军和被告卜基骏是苏K×××××重型自卸货车实际车主，该车挂靠在天扬物流公司，陈海彬系被告翁立军、卜基骏雇佣的驾驶员，其在从事雇佣活动中发生事故所造成的损失，应由被告翁立军、卜基骏承担赔偿责任。被告天扬物流公司作为肇事车辆苏K×××××重型自卸货车的被挂靠人�应与被告翁立军、卜基骏承担连带赔偿责任。被告天扬物流公司与卜基骏的免责约定系内部约定，不得对抗受害人，主张不应承担连带责任的辩解理由没有法律依据，原审法院不予采信。根据相关规定，同时投保交强险与商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照《道路交通安全法》和《侵权责任法》的相关规定由侵权人予以赔偿。本案肇事车辆在被告保险公司投有交强险和商业三者险，且事故发生在保险期限内，故被告保险公司应在交强险和商业三者险的责任限额范围内予以赔偿。具体的赔偿数额，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定。关于原告的各项损失：1、原告主张医疗费1817.4元，经质证，被告保险公司认为应扣减20%非医保用药费用。原告提供的医疗费票据能够证实医疗费数额，原审法院对原告主张的医疗费予以认定，被告保险公司主张扣减非医保用药费用，未能提供证据予以证实，原审法院不予采信；2、原告主张营养费420元（21天×20元／天），被告保险公司认可按照营养期限21天，营养费标准10元／天计算，原审法院对此予以采信，故原审法院确定营养费为210元（21天×10元／天）；3、原告主张护理费1120元（14天×80元／天），被告保险公司认为原告没有住院且伤情较轻，不需要专人护理，故对护理费不予认可。结合原告的具体伤情及其提供的证据，原审法院确定护理费为420元（14天×30元／天）；4、原告主张误工费4200元（36650元／年÷365天×42天），被�保险公司对误工期限没有异议，对误工费标准请求法院依法核实认定。原告提供的合同书、高邮经济开发区佛塔村村民委员会出具的证明、企业登记资料及证人证言能够相互印证，证实原告长期从事零售业。原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照江苏省相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2012年度江苏省零售业在岗职工平均工资标准为36650元／年，原审法院确认误工费为4200元（36650元／年÷365天×42天）；5、原告主张鉴定费1529元，被告保险公司质证认为其不应承担鉴定费，于法无据，原审法院不予采信，故原审法院确定鉴定费为1529元。综上所述，本次交通事故造成原告的上述各项损失计8176.4元。本起交通事故另两名被侵权人当庭表示将交强险医疗费用赔偿限额外的保险理赔款优先赔付原告郭晨丽，原审法院予以支持。被告保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告郭晨丽6149元（死亡伤残赔偿6149元）。对原告超出交强险的损失2027.4元应由被告翁立军、卜基骏承担全部赔偿责任。因肇事车辆苏K×××××重型自卸货车在被告保险公司投有100万元不计免赔商业三者险，故被告保险公司应在第三者责任险内赔付原告2027.4元。被告卜基骏经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃自己的诉讼权利，原审法院依法可进行缺席判决。据此，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条等规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效之日起10日内在交强险内给付原告郭晨丽6149元、在第三者责任险内给付原告郭晨丽2027.4元，合计8176.4元。二、驳回原告郭晨丽的其他诉讼请求。案件受理费400元，由原告郭晨丽负担40元，被告翁立军、卜基骏�担360元；应由被告翁立军、卜基骏负担的部分原告已垫付，由被告翁立军、卜基骏于本判决生效之日起10日内给付原告。
判决后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、一审法院未扣减非医保用药费用；2、一审认定误工损失依据不足；3、鉴定费不在上诉人理赔范围之内。综上，请求二审法院依法改判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：被上诉人郭晨丽因交通事故人身受到损害，为治疗身体创伤，郭晨丽共花费医疗费1817.4元。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。郭晨丽已经就其医疗费主张提交了医疗费票据，上诉人主张扣除非医保用药费用，应当对此负有举证义务。然而，上诉人始终未能就此举证，故对其该上诉主张本院不予支持。根据高邮经济开发区佛塔村委会出具的证明和唐新华、嵇国华等人的证言等可以证明事故发生前郭晨丽经营商店的事实，原审法院据此按照我省零售业在岗职工平均工资标准计算相应误工损失并无不当。鉴定费是郭晨丽因交通事故产生的实际损失，应当在理赔范围之内。
综上，保险公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人保险公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周冰
代理审判员 柏鸣
代理审判员 韩凯
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 羊燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违�缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。