广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）粤73民终107号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司广州天河支行，住所地：广州市天河区，组织机构代码：××。
负责人：廖永红，该行行长。
委托代理人：何敏，该行员工。
委托代理人：欧阳万修，该行员工。
被上诉人（原审原告）：何学军，男，汉族，身份证住址：广州市越秀区东兴。
委托代理人：孔东培，广东粤企律师事务所律师。
上诉人中国建设银行股份有限公司广州天河支行（以下简称建行天河支行）因与被上诉人何学军著作权侵权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法知民初字第1050号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，广东省版权局出具的登记号为粤作登字-2013-F-00000151《作品登记证书》载明：“作品／制品名称：2013蛇年生肖过山车，作品类别：F美术，作者：何学军，著作权人：何学军，首次发表时间：2012年4月1日，首次出版／制作日期：2012年1月7日，登记日期：2013年1月21日”。证书附有作品登记样本一份，内容为蛇作为过山车搭载鼠、鸡等其他十一生肖的单页年历，右上角有“2013calendar”字样。
何学军提交的被控侵权年历主体内容为蛇作为过山车搭载其他鼠、鸡等其他十一生肖的图片，图片下方印有“中国建设银行建设现代生活”、“客户服务热线：95533网址：www.ccb.com”、“中国建设银行广州天河支行”等字样。经比对，被控侵权年历上的图片与何学军主张权利的作品内容完全一致。
建行天河支行称被控侵权年历为其向案外人广州协翔文化用品有限公司（以下简称协翔公司）采购而来，其不应承担侵权责任，提交了以下证据：1.建行天河支行（甲方）与协翔公司（乙方）于2012年11月6日签订的《挂历印刷合同》及附件《承诺与声明》，《挂历印刷合同》约定：“甲方委托乙方制作以下印刷品：……吸塑年历（生肖过山车），规格380＊560mm，单价2.98元，数量6000本，金额17880元……挂历制作过程中，所有由乙方创意、设计、制作并为甲方签字接受的照片、拍摄底片、图片等，或由乙方根据本合同的条款为甲方的利益所购买且由甲方付款的有关照片、拍摄底片、图片等，均为甲方的独有财产，版权也均归甲方所有。同时，所订制挂历涉及到的知识产权均由乙方负责，乙方同时保证甲方免于承担任何侵权的权利主张、索赔、诉讼等，否则由此引致的法律责任和后果均由乙方自行承担……”；协翔公司出具的《承诺与声明》中约定“贵行所购我司挂历不存在侵犯第三方知识产权情形，如果因我公司的工作成果或不法行为侵犯第三人合法知识产权权益的，由我司承担因此而产生的全部责任；2.广州经费共享中心经费报销单和发票。何学军对上述证据的真实性无异议，但认为难以证明建行天河支行能够免除其著作权侵权的责任，并不能说明建行天河支行已经履行了必要的审查义务，而且可以看出侵权复制品数量大，采购价格高。
何学军另提交了其与案外人签订的《和解协议》以及相关民事裁定书，拟证明类似案件和解金额在三万元以上。
原审庭审中，建行天河支行称其在竞标时有向案外人口头确认被控侵权年历上所使用图片的权属，案外人称图片有著作权人及作者，但建行天河支行没有进一步确认是否获得作者的授权。
何学军在本案中主张的合理费用包括公证费、律师费、差旅费，但均未提交证据证明。
原审法院认为，根据我国著作权法规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或其他组织为作者。当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为认定权属的证据。本案中，何学军已提交了《作品登记证书》，在建行天河支行没有提出相反证据的情况下，原审法院确认何学军是美术作品“2013蛇年生肖过山车”的作者，并依法享有著作权利。
被控侵权年历上的图片与何学军主张权利的美术作品内容完全一致，可认定前者系后者的复制品。被控侵权年历系建行天河支行委托协翔公司制作，《挂历印刷合同》对被控侵权年历的产品名称、规格、单价、数量等事项均作了明确约定，故可认定该合同之性质属于承揽合同，被控侵权年历由协翔公司按照建行天河支行的要求制作，再由建行天河支行向公众发行，建行天河支行与协翔公司是涉案年历的共同制作者，且建行天河支行还是发行者。根据我国《著作权法》第五十三条的规定，复制品的制作者不能证明其制作有合法授权的，复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。建行天河支行不能举证其制作发行的年历有合法来源，其行为已构成对何学军著作权的侵犯，依法应当承担赔偿损失的民事责任。建行天河支行虽与协翔公司已对相关知识产权侵权责任承担作出约定，但该约定系建行天河支行与协翔公司之间做出，并不足以对抗权利人，且建行天河支行作为被控侵权年历的制作发行者，并未履行审查所涉作品是否已取得著作权人或利害关系人授权的著作权注意义务，其主观上已存在过错，因此该项抗辩亦不能成为其免责的事由。关于何学军主张建行天河支行登报公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，虽然建行天河支行的行为侵犯了何学军享有的作品署名权，但没有证据显示建行天河支行的行为给何学军或其作品的社会评价及声誉造成贬损，建行天河支行承担赔偿责任足以弥补何学军的损失，故原审法院对何学军的该项诉讼请求不予支持。建行天河支行辩称何学军的诉讼已过诉讼时效，原审法院认为，被控侵权年历系2013年年历，2013年全年均可使用，且建行天河支行并无证据证明其已回收、销毁被控侵权年历，故建行天河支行的侵权行为仍处于持续状态，何学军提起本案诉讼尚未超过诉讼时效，法院对建行天河支行的相关抗辩意见不予采纳。
关于赔偿金额的确定问题。由于何学军提交的《和解协议》真实性难以确定，侵权情节并不完全相同，和解金额不能作为确定本案赔偿金额的标准，何学军亦没有证据证明建行天河支行因侵权所获得的利润，法院综合考虑建行天河支行侵权的主观过错程度、侵权情节、被控侵权年历的采购数量、用途、权利美术作品的创作价值、知名度等因素，以及何学军虽未提交维权合理费用凭证，但实际已委托律师代理诉讼等事实，酌情认定赔偿数额为10000元（含何学军为制止侵权的合理支出）。何学军诉请金额超过上述酌定部份，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（二）项、第（五）项、第（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中国建设银行股份有限公司广州天河支行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿何学军经济损失包括合理费用共计人民币10000元；二、驳回何学军的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由何学军负担250元，中国建设银行股份有限公司广州天河分行负担50元。
判后，建行天河支行不服，向本院提起上诉称：一、其不存在侵犯何学军著作权的情形。吸塑年历《2013年蛇年生肖过山车》是其向协翔公司采购而来的，其从未就年历的图案内容对协翔公司提出要求，对何学军与协翔公司之间的著作权许可使用关系也不知情，即便案件中存在侵犯何学军著作权的情形，实际侵权人也是协翔公司。二、即使其存在侵犯何学军著作权的情形，何学军也不存在损失，诉请的赔偿损失没有事实依据。其使用图片与何学军美术作品的销售不具有竞争关系，不会造成作品销售量的减少，相反还会对该作品产生宣传和推广的作用。据此请求：1.撤销原判；2.驳回何学军的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由何学军负担。
何学军答辩称同意原审判决，请求维持原判。理由为：建行天河支行的上诉理由不成立，其侵权年历复制品是向第三人购买的，但其在发行的过程中，未对复制品的合法来源进行审核，也未要求第三人提供著作权的证明。建行天河支行无履行必要的审查义务，虽然侵权复制品未收费，但该复制品上有建行天河支行的宣传广告语及其联系方式等信息，且发行对象是其客户，故侵权复制品在一定程度上给其带来了极大的收益。
二审查明事实与原审查明事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，结合建行天河支行的上诉意见及本案案件事实，本案的关键问题是建行天河支行是否侵害了何学军的著作权。原审已查明何学军是涉案美术作品的作者，依法享有该作品的著作权利，建行天河支行对此亦无异议，本院予以确认。涉案侵权产品系由建行天河支行通过与案外人协翔公司签订《挂历印刷合同》的方式，委托协翔公司制作得来，何学军在原审中亦对该合同真实性予以确认。涉案侵权产品上使用的图片与何学军主张权利的作品内容完全一致，但该图片上并未注明权利人姓名，侵犯了何学军对涉案作品享有的署名权。而且，在该合同中，建行天河支行作为定作人对产品的名称、规格、单价、数量等内容均进行了明确约定，并由协翔公司按照要求进行制作，原审据此认定该合同的性质为承揽合同，进而结合建行天河支行向公众发行上述侵权产品的事实，认定建行天河支行与协翔公司系涉案侵权产品的共同制作人，建行天河支行系涉案侵权产品的发行人并无不当，本院予以维持。建行天河支行在未能提供证据证实其是在获得合法授权的情况下制作涉案侵权产品，并将该产品向公众免费赠送，侵犯了何学军对其作品享有的复制权和发行权。尽管建行天河支行、协翔公司在《挂历印刷合同》、《承诺与声明》中对涉案作品的知识产权进行了约定，但均系内部约定，其效力并不足以对抗第三人的权利主张。而且，建行天河支行也未能善尽注意义务，对涉案图片是否已取得合法授权进行审查，主观上已存有过错，理应对其侵害何学军著作权的行为承担赔偿责任。至于该赔偿责任是否应当依据建行天河支行与协翔公司的约定，由协翔公司实际承担的问题则属另一法律关系，建行天河支行可以通过另行协商或另案诉讼的方式加以解决，本院对此不予审查。
至于建行天河支行上诉所提的赔偿数额不合理的问题，建行天河支行称涉案侵权产品由其向客户免费赠送，属于非商业性使用，不会造成何学军的作品销售量减少。经查，建行天河支行赠送的目标对象为其客户，即使客户不需就此支付对价，该年历上面所印刷的单位标识、客户服务热线、网址等信息客观上也能够起到对其的推广作用，其亦可从中获益。而且，涉案作品亦主要用于年历制作，建行天河支行未经授权使用涉案作品的行为从一定程度上压缩了何学军对涉案作品的经营空间，对其造成了损失。由于何学军损失的具体数额以及建行天河支行因侵权行为而获得的利益的具体数额均无足够证据证实，原审在综合考虑建行天河支行侵权的主观过错程度、侵权情节、被控侵权年历的采购数量、用途、权利美术作品的创作价值、知名度等因素，以及何学军委托律师代理诉讼等事实的基础上，酌定赔偿数额，符合法律规定。二审期间，建行天河支行没有提交证据证实原审确定的赔偿数额存在畸高的情形，因此，原审判赔数额并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人建行天河支行的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人中国建设银行股份有限公司广州天河支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 姝
审 判 员 郑志柱
审 判 员 佘朝阳
二〇一六年四月二十六日
法官助理 戴瑾茹
书 记 员 冯少芳