重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝二中法民再终字第00014号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：操和林，男，生于1967年4月26日，汉族，重庆市奉节县鑫生丝织有限责任公司下岗职工。
委托代理人：冯书国，重庆环法律师事务所律师。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李昌英，女，生于1939年7月4日，汉族，系操和林之母。
委托代理人：操和林，系李昌英之子。
委托代理人：冯书国，重庆环法律师事务所律师。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：操骐名，曾用名操扬，男，生于1999年1月28日，汉族，系操和林之子。
法定代理人：操和林，系操骐名之父。
委托代理人：冯书国，重庆环法律师事务所律师。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：操沁燕，曾用名操君，女，生于2001年2月27日，汉族，系操和林之女。
法定代理人：操和林，系操沁燕之父。
委托代理人：冯书国，重庆环法律师事务所律师。
被申诉人（二审上诉人、一审被告）：吴权华，男，生于1950年2月14日，汉族。
委托代理人：牟正山，重庆渝万律师事务所律师。
委托代理人：牟永明，重庆渝万律师事务所律师。
被申诉人（一审被告）：张庆富，男，生于1973年10月10日，汉族。
被申诉人（一审被告）：张庆学，男，生于1966年11月12日，汉族。
原审被上诉人（一审原告）：操和平，男，生于1964年12月23日，汉族，系原审被上诉人操中元（已死亡）之子。
委托代理人：操和林，系操和平之弟。
原审被上诉人（一审原告）：曹和兵，男，生于1975年8月23日，汉族，系原审被上诉人操中元（已死亡）之子。
委托代理人：操和林，系曹和兵之兄。
申诉人操和林、李昌英、操骐名、操沁燕与吴权华、张庆富、张庆学高度危险作业致人损害纠纷一案，奉节县人民法院于2001年9月29日作出（2001）奉法民初字第868号民事判决。该判决发生法律效力后，操和林向奉节县人民法院申请再审。奉节县人民法院于2003年11月11日作出（2003）奉法民监字第10号民事裁定，对本案进行再审。奉节县人民法院另行组成合议庭再审后，于2004年6月22日作出（2004）奉法民再初字第1号民事判决。吴权华不服该判决，向本院提出上诉，本院于2004年12月8日作出（2004）渝二中法民再终字第69号民事判决。操和林、李昌英、操骐名、操沁燕不服该判决，向检察机关申诉。重庆市人民检察院于2013年4月16日作出渝检民抗（2013）85号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2013年6月4日作出（2013）渝高法民抗字第00110号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，本案审理前，原审被上诉人操中元死亡，本院依法通知其法定继承人到庭参加诉讼，被申诉人张庆富、张庆学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2001年7月3日，一审原告操和林、操中元、李昌英、操扬、操君起诉至奉节县人民法院称，操和林于2001年3月8日前往一审被告吴权华、张庆富、张庆学合伙开办的桂井村大河沟陈家岩采石场运石料，在停车候料期间，被采石场爆破所产生的飞石击中右眼。经奉节县人民医院手术摘除右眼球，又到重庆大坪医院进行安义眼手术。经鉴定，其损伤程度为五级残废。请求判令吴权华、张庆富、张庆学连带赔偿其医疗费11756.80元，误工费1995.20元，护理费1085.90元，住院生活补助费780元，残疾生活补助费64200元，被扶养人生活费23220元，交通费441元，住宿费240元，共计103175.49元。
一审被告张庆富辩称，操和林在采石场停车等待装运石头时因爆破受伤是事实，但其自身不注意安全而被飞石击中右眼，有一定过错，应承担一定责任。张庆学原系合伙人，但后来已经退伙，不应承担责任。吴权华系实际合伙人，应共同承担赔偿责任。
一审被告张庆学辩称，其于2000年12月与张庆富等人合伙开办采石场，但已于2001年2月15日退伙，在本案中不应承担责任。
一审被告吴权华辩称，操和林在采石场被爆破产生的飞石击中右眼是事实。但其与张庆富之间系借贷关系，不是合伙关系，在本案中不应承担责任。
奉节县人民法院一审查明，2001年3月8日上午10时许，原告操和林驾货车到被告张庆富开办的永安�桂井村大河沟采石场运石料，到场后停车候料。此时采石场放炮爆破，原告操和林在躲炮中被爆破的飞石击中右眼，当即倒地。经急送奉节县人民医院抢救，手术取出眼内异物2.3×1.2cm石块，右眼球摘除，住院治疗36天，于同年4月14日出院。同年5月15日，奉节县公安局法医技术室作出公技字（2001）第92号《非刑事科学技术鉴定书》，确认原告的损伤属五级残废。同年5月23日，原告操和林被送往重庆大坪医院施行义眼植入手术，住院15天，于同年6月8日出院。原告操和林在受伤后的治疗过程中，先后开支治疗费18377.00元（其中奉节县人民医院7732.40元，重庆长城医院8500元，大坪医院2144.60元），除被告张庆富在奉节县人民医院给付治疗费6820.20元外，其余11556.80元均系原告自行垫付。被告张庆富还给原告在奉节县治疗期间的护理费450元。
被告张庆富经营的大河沟采石场，原�张庆富、张庆学、陈昌宝、肖体兵四人于2000年12月合伙投资开办，后陈、肖二人退伙，张庆富和张庆学继续合伙经营。2001年2月15日，张庆学与张庆富达成转让协议。张庆学将其合伙的份额转让给张庆富，不再参与经营，由张庆富付给张庆学转让费2000元，当即兑现。2月19日（农历正月27日），张庆富请吴权华到采石场帮忙经营，并先后两次向吴权华借款18000元，出有借据。同年8月26日，吴权华抬走张庆富一部采石机器抵价2000余元，所欠15620元由张庆富给吴权华出具了欠条一份，二人经济往来即此结清。
原告操和林本人系奉节县鑫生丝织有限责任公司正式职工，下岗待业。其父操中元65周岁，母李昌英62周岁，子操扬2周岁，女操君不满周岁，四人皆属农业户口。操中元、李昌英夫妇育有操和林等三个子女。因此，原告操和林的经济损失能够列入赔偿范围的有：医疗费18377.00元、误工费1318.56元，护理费675元，住院生活补助费540元，残废者生活补助费64200元，被抚养人生活费18200元（操中元和李昌英共5600元，操杨和操君共12600元），交通费441元，住宿费240元，共计为103991.56元。其中被告张庆富已给付医疗费6820.20元、护理费450元，共给付7270.20元，减除此笔后，原告实际列入赔偿范围的为96721.36元。
奉节县人民法院一审认为，被告张庆富在采石场放炮爆破作业中，飞石击中原告操和林的右眼，造成五级伤残的严重后果，且不能证明损害是由原告故意造成的，因此被告张庆富对此次放炮爆破的高度危险作业所造成的损害不具有免责条件，应当承担赔偿责任。由于高度危险作业的危险一般指向不特定多人，因此将损害后果归责于受害人是不恰当的，故被告张庆富关于原告在躲炮中有过错的辩解理由不能成立，不予支持。被告张庆学先期与�庆富合伙，后来退伙转让，张庆富已当庭确认，原告没有提供张庆学退伙后仍每月收益30车石头的证据，且所举运单四张也不能确定张庆学仍是合伙人，因此张庆学不应对本案承担责任；被告吴权华与张庆富先前确属借贷关系，出有借据，后来通过结算，以物抵债后张庆富向吴权华出具了欠条，庭审中原告操和林和被告张庆富均未提供吴权华确属合伙人的充分确实的证据，因此，本案不能确认吴权华是合伙人，因而吴权华不应对本案承担责任。原告操和林被飞石击伤右眼，致成残废，以此要求被告张庆富赔偿经济损失，其主张合法有理，予以支持。但原告的父母和子女作为本案被扶养人，主张按非农业户口索赔，其请求与目前户口管理规定不符，只能按现有户口性质主张权利。据此判决：一、被告张庆富赔偿原告操和林、操中元、李昌英、操扬、操君经济损失103991.56元（其中医疗费18377.00元，误工费1318.56元，护理费675元，主要伙食补助费540元，残废者生活补助费64200元，被扶养人生活费18200元，交通费住宿费681元）。减除被告张庆富已给付的7270.20元，被告张庆富还应赔偿96721.36元。此款限本判决发生法律效力后15日内付清。二、被告张庆学、吴权华不承担责任。三、驳回原告操和林等五人的其他诉讼请求。本案受理费3570元，原告负担300元，被告张庆富负担3270元，其他诉讼费930元由被告张庆富负担。
该判决发生法律效力后，操和林向奉节县人民法院申请再审。奉节县人民法院于2003年11月11日作出（2003）奉法民监字第10号民事裁定，另行组成合议庭对本案进行再审。
奉节县人民法院再审查明的事实与原一审查明的事实一致。另查明，2001年2月，吴权华非法购买炸药卖给张庆富非法经营的采石场，是导致本案发生的重要原因。
奉节县人民法院再审认为，我国民事诉讼法规定，民事诉讼的证据规定是谁主张、谁举证。只有当主张之人举证达到使人有理由相信待证事实的合理存在，才由此产生对方否认的证明责任。原审原告操和林主张张庆富、张庆学、吴权华系合伙关系，原审被告张庆富主张吴权华是其合伙人，故合伙的举证责任由操和林、张庆富承担。张庆富在原审中没有证据证明吴权华系合伙人，本案再审时也未到庭主张，故其主张不能成立。操和林尽管在原审及再审均举示有证据，但证明吴权华、张庆富、张庆学合伙关系的证据无力。最高法院关于贯彻民法通则若干问题的意见第50条明确规定：“当事人没有明确的书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。操和林�张庆富所称合伙，无论原审和再审，均仅属当事人之间的辩解，并无其他无利害关系人证明，故不能认定合伙关系成立。但是，张庆富系采石场非法经营主体，且非法使用炸药中又疏于安全管理，致操和林终身残疾，理当承担主要赔偿责任。吴权华非法购买炸药提供给张庆富使用，且出事当时又在现场履行管理职责，既有非法买卖炸药之故意，又有疏于管理之过失，按照过错责任原则，其应当承担相应的民事责任。操和林再审主张原审被告张庆富、吴权华承担遭受损害的民事赔偿责任，其主张合法有效，本院予以支持，据此判决：一、撤销本院（2001）奉法民初字第868号民事判决；二、再审被申请人张庆富赔偿原审原告操和林、操中元、李昌英、操扬、操君经济损失57195.36元，减除已给付的7270.20元，还应赔偿49925.16元；三、再审被申请人吴权华赔偿操和林、操中元、李昌英、操扬、操君经济损失46796.20元；四、再审被申请人张庆学不承担责任；五、驳回原审原告操和林等五人的其他诉讼请求。
吴权华不服该判决，向本院提出上诉称，1、吴权华不是奉节县永安镇桂井村大河沟采石场的合伙人，不应承担民事赔偿责任；2、吴权华卖炸药的行为与操和林受到损害的后果没有直接因果关系，不应承担赔偿责任。
本院二审查明的案件事实除原审再审判决认定吴权华非法购买炸药卖给张庆富非法经营的采石场无事实依据证明外，其他事实与原审再审判决查明的案件事实相同，本院直接予以确认。
另查明，吴权华将非法购买的炸药带到张庆富非法经营的采石场，用于爆破。
本院二审认为，原审再审判决认定上诉人吴权华非法购买炸药卖给张庆富非法经营的采石场这一事实，经审查，上诉人吴权华与被上诉人张庆富之间没有买卖协议、�算清单以及支付价金等方面的证据证明双方有炸药买卖关系存在。因此，原审再审判决认定吴权华将炸药卖给张庆富开办的采石场，缺乏相关证据支撑。对此，本院予以纠正。客观上，上诉人吴权华是将非法购买的炸药带到被上诉人张庆富开办的采石场，该事实，有吴权华的自认以及张庆富的陈述予以证明，对此，本院予以确认。本案中，上诉人吴权华主张其带到采石场的炸药已用完，致伤操和林的炸药不是其所购买的。经查，该主张因吴权华没有提供相关证据予以证实，故其提出的理由不成立，本院不予采纳。上诉人吴权华另提出其不是奉节县永安镇桂井村大河沟采石场合伙人的问题，经审查本案收集的相关证据，仅有被上诉人张庆富及操和林陈述称吴权华为合伙人，因没有书面合伙协议，也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的存在，故不能认定�权华是采石场合伙人。因此，上诉人吴权华主张其不是采石场合伙人的理由成立，本院予以采纳。上诉人吴权华上诉又称其不应承担本案民事赔偿责任的问题，经审查，操和林受损害是因张庆富开办的采石场的放炮行为所造成，且该损害并非因操和林的故意行为所致，故张庆富应当承担本案的主要民事赔偿责任。吴权华将炸药带到采石场，未对带去的炸药尽到必要的保管义务，对造成此次事故的发生，也应承担相应的民事责任。原审再审判决根据张庆富及吴权华对损害后果发生的过错大小，划分各自承担的民事赔偿责任并无不当。吴权华上诉称操和林受到损害的后果与其行为没有直接因果关系，不应承担民事赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。故原审再审判决责任划分恰当，实体处理正确，应当予以维持。据此判决：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费2700元，其他诉讼费1800元，合计4500元，由上诉人吴权华负担。
重庆市人民检察院抗诉认为，奉节县永安镇十里村十社的土地在1998年11月至2000年4月已被全部征用，只是由于农转非手续尚未办理，故操和林的父母、妻子的户籍在奉节县人民法院一审判决时仍为农村户籍。但其土地已被全部征用，所赖以维持基本生存的农村土地承包经营权已经丧失，操和林一家已实际在城镇居住，其生活消费支出状况与其他具有城镇户籍的人并无不同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。故在认定被扶养人的赔偿标准时，不能单凭诉讼时被扶养人的户籍是城镇人口还是农村人口进行认定，而应当按照被扶养人的实际居住地和实际生活消费支出状况来确定。原判对操和林要求按照城镇居民标准索赔其父母和子女的被扶养人生活费的诉讼主张未予认定和支持不当。
本院再审过程中，申诉人操和林、李昌英、操骐名、操沁燕及原审被上诉人操和平、曹和兵称，操和林的父母李昌英、操中元及其子女操骐名、操沁燕原系奉节县永安镇十里村10社居民，该社的土地于1997年被全部征用，根据当时的政策，土地征用后，全部转为非农业户口，故对于李昌英、操中元、操骐名、操沁燕的被扶养人生活费应当按照城镇人口的标准计算。本案于2004年进行再审，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，应当按照2003年度重庆市城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费和操和林的残疾赔偿金。即操和林的残疾赔偿金应当为97142.04元，李昌英�操中元、操骐名、操沁燕的被扶养人生活费分别为25624.80元、21354.00元、34166.40元、38437.20元。
被申诉人吴权华辩称，本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原一审认定的赔偿数额符合当时的法律规定及标准，原二审判决结果正确，应予维持。且原判所确定的赔偿金额已全部履行完毕，在检察机关指控被告人吴权华等人犯非法买卖爆炸物罪一案中，操和林提起附带民事诉讼，通过庭外调解，也另外对操和林进行了赔偿。
被申诉人张庆富、张庆学经本院传票传唤，未出庭应诉答辩，也未向本院提交书面答辩意见。
本院再审过程中，申诉人操和林向本院提交了以下证据：
1、新县城96年-2000年征地基准日登记表。
2、奉节县永安镇十里村民委员会出具的证明。
3、奉节县永安镇明良社区居民委员会出具的证明。
4、奉节县永安镇十里村十社征地农民土地补偿安置补助费存本取息人员花名册。
5、奉节县人民政府奉府发（1996）195号文件。
拟证实李昌英、操中元、操骐名、操沁燕原系奉节县永安镇十里村十社村民，该社土地于1998年因奉节县新县城迁建被全部征用，土地被征用后，全部应当转为非农业户口，并于2003年统一将户口“农转非”。故应当按照城镇人口标准计算李昌英等四人的被扶养人生活费。
被申诉人吴权华质证认为，对第1、3、4、5份证据的真实性没有异议，第2份证据于2001年9月24日出具，但操和林在原诉讼过程中并未出示，因此该份证据的真实性存疑。同时从证明内容上看，不能证明李昌英等人1997年已经转为非农业户口。
本院认证认为，吴权华对操和林出示的第2份证据的真实性提出质疑，但未提供充分的证据证明该证据系虚假的，对其余证据的真实性没有异议，�对操和林所出示的证据的真实性应予确认。根据上述证据以及操和林在原审中出示的证据，可以确认以下事实：李昌英、操中元原系奉节县永安镇十里村十社村民，该社土地于1998年因奉节县新县城迁建被全部征用。李昌英、操中元、操骐名、操沁燕原系农业户口，于2003年转为非农业户口。
被申诉人吴权华向本院提交了以下证据：
1、操和林出具的本案执行完毕的材料。
2、执行案件结案报告表、案款收据。
3、奉节县人民法院（2010）奉法刑初字第353号刑事判决书及（2010）奉法刑初字第353-1号刑事附带民事裁定书。
4、操和林出具的谅解书及收条。
拟证实本案已经执行完毕，且在另一案件中也另行对操和林进行了赔偿。
操和林质证认为，对第1、2份证据没有异议。第3、4份证据是吴权华在被指控犯非法买卖爆炸物罪案件中，为了争取判缓刑，从而对操和林进行�偿以取得其谅解，与本案不具有关联性，且该赔偿仅仅针对操和林个人，不涉及操和林的父母、子女的赔偿款。
本院认证认为，本案所审理的是操和林等人应当获得赔偿款的数额问题，而吴权华所出示的证据均是证明吴权华已经实际支付的款项，该问题应当在执行程序或刑事附带民事诉讼中予以解决，不属于本案再审审理范围，故对上述证据不作为本案证据采用。
本院再审查明的事实与原二审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院再审另查明，李昌英、操中元原系奉节县永安镇十里村十社村民，该社土地于1998年因奉节县新县城迁建被全部征用。李昌英、操中元、操骐名、操沁燕原系农业户口，于2003年转为非农业户口。
操中元于2008年2月28日死亡，其法定继承人有：妻李昌英，子操和林、操和平、曹和兵。
本院再审认为，本案的争议焦点是，1、本案应否�用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》；2、李昌英、操中元、操骐名、操沁燕的被扶养人生活费应当按照城镇人口的标准还是农村人口的标准计算，原审对此认定是否正确。
关于操和林提出其残疾赔偿金应当按照2003年度重庆市城镇居民人均消费性支出计算，即应当为97142.04元的请求，因检察机关对该问题未提出抗诉，故不属于本案再审审理范围。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十六条第一款规定，本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经做出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。本案中，操和林于2001年7月3日向奉节县人民法院起诉，奉节县人民法院于2001年9月29日做出（2001）奉法民初字第868号民事�决，并于2001年10月8日宣判。宣判后，双方当事人均未提出上诉。判决发生法律效力后，操和林向奉节县人民法院申请再审，奉节县人民法院于2003年11月11日裁定再审，并于2004年6月10日公开开庭进行了审理。根据该解释的规定，奉节县人民法院再审时，不适用该解释的相关规定。故本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。
关于李昌英、操中元、操骐名、操沁燕的被扶养人生活费计算标准。本院（2004）渝二中法民再终字第69号民事判决维持了奉节县人民法院（2004）奉法民再初字第1号民事判决，而（2004）奉法民再初字第1号民事判决是对（2001）奉法民初字第868号民事判决进行再审。故审查李昌英等人的被扶养人生活费是否正确，应当审查奉节县人民法院（2001）奉法民初字第868号民事判决所确定的赔偿标准及数额是否正确�
首先，申诉人提出应当按照2003年度重庆市城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费的请求，因超出其原一审的诉讼请求，本院不予支持。奉节县人民法院作出（2001）奉法民初字第868号民事判决后，操和林等原审原告并未提出上诉。该判决发生法律效力后，操和林向奉节县人民法院申请再审时，也未提出应当按照城镇居民的标准计算被扶养人生活费。在奉节县人民法再审庭审过程中，操和林陈述对原审认定的损失赔偿范围及赔偿金额没有异议。奉节县人民法院作出（2004）奉法民再初字第1号民事判决后，操和林并未提出上诉，故操和林等原审原告的损失赔偿标准及金额不属于本院二审审理范围。其次，本案被扶养人生活费的计算标准，只能根据2001年度审理人身损害赔偿案件的法律法规及标准进行计算。根据当时的相关规定，因李昌英、操中元、操骐名、操沁�起诉时均系农村户口，故只能按照农村户口的标准起算其被扶养人生活费。原审根据农村户口标准确定李昌英等人的被扶养人生活费符合法律规定，且具体数额计算正确。故申诉人提出本案应当按照城镇人口标准计算李昌英等人的被扶养人生活费的理由不能成立。
综上，本院（2004）渝二中法民再终字第69号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决如下：
维持本院（2004）渝二中法民再终字第69号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏 川
审 判 员 张 世 伟
代理审判员 李 遇 贵
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 �杜娟