浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙杭刑终字第914号
抗诉机关（原公诉机关）杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王金法。因本案于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人汪波克、吴泳波。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人王金法犯受贿罪一案,于2015年7月28日作出（2015）杭西刑初字第325号刑事判决。杭州市西湖区人民检察院于2015年8月7日提出抗诉，浙江省杭州市人民检察院于2015年11月24日决定撤回抗诉。原审被告人王金法不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。浙江省杭州市人民检察院指派代理检察员何轶琦及季玲骅出庭履行职务。上诉人王金法及辩护人汪波克到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月；经浙江省杭州市人民检察院申请决定延期审理二次。现已审理终结。
原判认定，1999年至2007年，被告人王金法在担任杭州市环湖绿地动迁建设工程处副主任期间，利用其负责、管理、协调杭州市重点工程“西湖西进”项目拆迁安置工作的职务便利，对承接“西湖西进”拆迁安置项目的杭州市西湖区房地产实业总公司（后更名为杭州市西湖区拆迁综合服务中心）的拆迁安置工作提供支持。
2005年初，被告人王金法在明知不符合资格的情况下，仍向时任杭州市西湖区房地产实业总公司总经理的陈某提出购买本市西湖区嘉绿莲苑1幢902室（建筑面积为131.18平方米）的拆迁安置房并要求其帮助办理房产手续。2006年3月，被告人王金法以其外甥曾某的名义从杭州市西湖区房地产实业总公司以人民币49.546811万元的低价违规购得上述房产，后该房房屋产权证一直未办出。经鉴定，该处房产实际价值人民币105.8754万元，被告人王金法实际索取杭州市西湖区房地产实业总公司总经理陈某所送的房屋差价款人民币56.328589万元。
原审法院认为被告人王金法身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第五十九条第一款、第六十四条之规定，判处被告人王金法有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币2万元；并责令退出受贿犯罪所得人民币56.328589万元。
杭州市西湖区人民检察院抗诉称：被告人王金法的犯罪目的未实现，其获得涉案房屋产权存在程序性障碍，若认定犯罪既遂将产生犯罪数额上的矛盾，一审法院判决认定被告人王金法系犯罪既遂存在错误。
浙江省杭州市人民检察院经审查认为：杭州市西湖区人民检察院抗诉不当，于2015年11月24日决定撤回抗诉。
被告人王金法上诉提出：涉案房屋的所有权人为杭州市居住区发展中心有限公司，属经济适用房，原判认定其以低价购买拆迁安置房的名义向陈某索贿该房屋，事实不清，证据不足，请求依法改判无罪。
辩护人认为：(1)原判认定陈某从安居中心购买了涉案房屋后以拆迁安置房的形式卖给王金法，王金法系索贿，属认定事实错误。(2)王金法让陈某帮忙办理的是按购买经济适用房的方式购置涉案房屋，并按经济适用房的价格支付了全部房款，王金法无索贿的故意，且陈某亦属行贿不能。(3)原判认定本案系受贿既遂并责令退出房屋差价，与民事法律规定相冲突，请求二审撤销原判，改判上诉人王金法无罪。并提供民事起诉状、嘉绿莲苑购房合同支持其辩护意见。
浙江省杭州市人民检察院提出：涉案房屋系西湖房开公司从安居中心购买，一审判决认定王金法犯受贿罪事实清楚，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，被告人王金法于1999年至2007年担任杭州市环湖绿地动迁建设工程处副主任，并负责、管理、协调杭州市重点工程“西湖西进”项目的拆迁安置工作，同时对承接“西湖西进”拆迁安置项目的杭州市西湖区房地产实业总公司（以下简称“西湖房开公司”，后更名为杭州市西湖区拆迁综合服务中心）的拆迁安置工作提供支持。
2005年初，被告人王金法在明知不符合拆迁安置和经济适用房购买资格的情况下，仍利用上述职务便利，向时任西湖房开公司总经理的陈某提出，拟购买杭州市西湖区嘉绿莲苑1幢902室（建筑面积为131.18平方米，鉴定价值为人民币105.8754万元）的房屋，并要求陈某帮助其办理房屋产权手续。2006年3月，被告人王金法以其外甥曾某的名义在向西湖房开公司交纳了人民币49.546811万元后，领取上述房屋钥匙并将该房用于本人居住。期间，被告人王金法曾要求陈某帮助办理房产权属手续未果。
另查明，直至案发，西湖房开公司从未从杭州市居住区发展中心有限公司（以下简称安居中心）购入上述嘉绿莲苑的房产，该房屋产权至今仍属安居中心所有。
上述事实有证人陈某、曾某、高某、钱某、顾某、王某、胡某、周某、施某的证言，搜查证，扣押决定书，查封、扣押财物、文件清单，组织机构代码证，企业法人营业执照，企业法人基本情况，陈某任职情况材料，干部履历表，政府文件，干部职务变动登记表，干部任免审批表，委托拆迁协议书，委托书，授权书，收款收据，西湖西进国有土地拆迁决算补充说明，补充协议，情况说明，民事起诉状、嘉绿莲苑购房合同材料，户籍证明，抓获、发立破案经过及被告人王金法的供述等证据证实。上述证据确实、充分，且已经原审、二审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王金法身为国家工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪,且系索贿。对诉辩意见,审理后认为，(1)根据上诉人王金法的供述、证人陈某等人的证言、嘉绿莲苑购房合同等证据能够证实，涉案房屋的权属至今仍属安居中心所有，该房所属的嘉绿莲苑项目既包括经济适用房也包括拆迁安置房，房屋的具体性质以销售的对象不同而予区分；上诉人王金法取得房屋的时间为2006年，时任环湖绿地动迁建设工程处副主任，并具体负责“西湖西进”项目的拆迁工作，而陈某则承接了“西湖西进”项目中的国有土地拆迁任务，在拆迁上的一些工作需要王金法所在的工程处予以协调、支持。上诉人王金法在其夫妻二人及曾某均不符合购买经济适用房或拆迁安置房条件的情况下，利用职务上的便利，通过陈某所在的西湖房开公司，拟以低价购入涉案房屋并办理相关产权证，陈某为和王金法搞好关系遂同意其请求，后王金法在以为该房已转至西湖房开公司名下的认知下，向陈某所在的西湖房开公司交纳了49万余元的房款后取得实际价值为105.8754万元的房产并实际入住，后其多次要求陈某帮助办理该房的产权证但未果，直至案发。综合上述事实，原判认定上诉人王金法利用职务上的便利索取他人财物，为他人谋取利益的行为性质系索贿正确。（2）本案中被告人王金法违法取得的房屋至今尚未办出产权证书，且将来也不可能在其本人或曾某名下办出产权证书，根据民法的相关规定，房屋系不动产，以登记确立权属。但根据刑事法律的相关规定：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。本案中，从被告人王金法产生犯意时的主观故意及客观行为来看，其主观上想利用职务便利通过非法手段以低价购入的方式占有该房产，客观上其已领取房屋并实际居住占有长达8年，行为符合刑法意义上的非法占有。至于涉案财物的来源是否合法、贿送人是否为财物的真正所有权人及房产是否能够合法进行产权变更等因素并不影响上诉人王金法权钱交易行为完成的认定，其犯罪形态应认定为既遂。综上，上诉人王金法及辩护人提出无罪等诉辩意见，不能成立，本院不予支持。上诉人王金法所提涉案房屋所有权人系安居中心的意见，予以采纳。因本案所涉相关法律规定发生调整，根据从旧兼从轻原则，故对上诉人王金法的量刑予以从轻改判。原判定罪及适用法律正确。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第十二条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条之规定，判决如下：
一、准予浙江省杭州市人民检察院撤回抗诉；
二、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西刑初字第325号刑事判决主文第一项的定罪部分；
三、撤销杭州市西湖区人民法院（2015）杭西刑初字第325号刑事判决主文第一项的量刑部分和第二项；
四、上诉人（原审被告人）王金法犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月27日起至2018年5月26日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）；
五、责令上诉人王金法退出涉案的杭州市西湖区嘉绿莲苑1幢902室之房屋；上诉人王金法已缴纳的房款人民币49.546811万元，由杭州市西湖区房地产实业总公司（后更名为杭州市西湖区拆迁综合服务中心）予以返还。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 徐 华