北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2602号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街一号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人崔光铄。
被上诉人（原审原告）湖北银行股份有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路81号。
法定代表人陈大林，董事长。
委托代理人谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。
委托代理人张磊，北京市立方律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1038号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：申请商标系第9464185号“HBC”商标，由湖北银行于2011年5月13日提出注册申请，指定使用在第9类假币检测器、现金收讫机、钱点数和分检机、自动取款机（ATM）、密码磁卡、已编码的磁卡、磁性识别卡、计算机周边设备、摄像机、智能卡（集成电路卡）商品上。
引证商标一系第7320508号“H3C”商标，由杭州华三通信技术有限公司于2009年4月13日提出注册申请，初审公告日为2014年3月13日，其专用权期限至2024年5月13日，核定使用在第9类磁盘、密纹盘、监视器（计算机硬件）、中心加工装置（信息处理器）、读出器（数据处理设备）、监视器（计算机程序）、成套无线电话机、手提无绳电话机、电话用成套免提工具、电视会议设备、电话会议设备、网络存储设备、虚拟磁带存储器、无线数据通信设备、无线接入设备、无线数据终端、网络安全产品计算机硬件、网络安全产品计算机软件（已录制）、网络防火墙设备、安全网关、已录制的网络安全产品程序（程序）商品上。
引证商标二系第7293351号“H3C”商标，由兰州星耀网络信息有限责任公司于2009年3月31日提出注册申请，核定使用在摄像机、电源材料（电线、电缆）、光导丝（光学纤维）、电子防盗装置商品上。2015年2月27日，商标评审委员会裁定该商标不予核准注册。
2013年10月30日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）向湖北银行发出编号为ZC9464185BH1的《商标部分驳回通知书》，初步审定在“现金收讫机、自动取款机（ATM）、假币检测器、钱点数和分检机”上使用申请商标的注册申请，予以公告。驳回在“磁性识别卡、摄像机、已编码的磁卡、智能卡（集成电路卡）、密码磁卡、计算机周边设备”上使用申请商标的注册申请，理由是：申请商标与在类似商品上在先申请的引证商标一、初步审定并公告的引证商标二近似。
湖北银行不服商标局驳回通知，向商标评审委员会申请复审，认为：第一，申请商标与引证商标一、引证商标二未构成近似商标。第二，申请商标经过在相关行业领域内的实际使用，已具有一定知名度。综上，申请商标应当予以初步审定，并提交了含有“HBC”商标的部分展会照片；载有“HBC”商标的磁卡设计图；载有“HBC”商标的液晶UKEY等证据。
2014年12月30日，商标评审委员会作出商评字（2014）第113245号关于第9464185号“HBC”商标驳回复审决定（简称第113245号决定）。商标评审委员会在第113245号决定中认定：申请商标文字“HBC”与第7320508号“H3C”商标文字“H3C”、第7293351号“H3C”商标文字“H3C”在呼叫、文字构成及整体视觉印象等方面相近，在隔离状态下相关公众以一般注意力不易区分，已构成近似商标。申请商标与引证商标一、二指定使用在同一种或类似商品上共存于市场，易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定关联，从而对商品来源产生误认。因此申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。湖北银行提供的在案证据不足以证明申请商标经过使用已具有一定知名度，进而产生足以与引证商标一、二相区分的显著性。依据《商标法》第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
庭审过程中，湖北银行明确认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品，并明确表示放弃申请商标在摄像机商品上的注册申请。
北京知识产权法院认为：本案申请商标“HBC”与引证商标一“H3C”仅一字之差，且“B”容易被识别为“3”，二者在文字构成、呼叫上均近似，整体上已构成近似商标。湖北银行亦明确认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成类似商品。然而，申请商标“HBC”系湖北银行的英文缩写，其指定使用在密码磁卡、以编码的磁卡、磁性识别卡、计算机周边设备等特定商品上，与湖北银行的特定主体身份紧密连接，与其银行业务密切相关，不容易导致相关消费者将其与引证商标一相混淆误认。此外，湖北银行提供的含有“HBC”商标的部分广告宣传材料（包括报纸、杂志、户外、地铁室内广告）、广告合同和户外广告验收文件、含有“HBC”商标的部分展会照片、载有“HBC”商标的磁卡设计图以及载有“HBC”商标的液晶UKEY等证据可以看出，湖北银行对申请商标进行了持续使用并进行了大量宣传，与引证商标一区别性加大。综上，在案证据可以证明相关消费者将申请商标与引证商标一区分开来，不容易造成混淆误认。申请商标与引证商标一未构成《商标法》第三十一条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。
申请商标“HBC”与引证商标二“H3C”仅一字之差，且“B”容易被识别为“3”，二者在文字构成、呼叫上均近似，整体上已构成近似商标。鉴于湖北银行明确表示放弃申请商标在摄像机商品上的注册申请，申请商标指定使用的复审商品与引证商标二核定使用的商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面已呈现显著差异，未构成类似商品，故申请商标与引证商标二未构成《商标法》第三十条所指类似商品上的近似商标。即使引证商标二最终被予以核准注册，也不会构成申请商标的申请障碍。
综上所述，商标评审委员会作出的第113245号决定认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误，本院应予撤销。湖北银行的部分诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项之规定，判决：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2014）第113245号关于第9464185号“HBC”商标驳回复审决定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对湖北银行股份有限公司就第9464185号“HBC”商标所提出的驳回复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第113245号决定。其主要上诉理由是：湖北银行提供的在案证据多为证明其企业知名度的证据，并不足以证明申请商标经过使用在密码磁卡等复审商品上已具有一定知名度，进而产生足以与引证商标一相区分的显著性。申请商标与引证商标一指定使用在同一种或类似商品上共存于市场，易使相关公众误认为它们是来自同一主体的系列商标，或存在某种特定关联，从而对商品来源产生误认。申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。湖北银行服从原审判决。
本院审理查明，原审判决已查明的事实属实，有被诉决定、申请商标与各引证商标的商标档案、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《商标法》第三十一条的规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”判断两个商标近似与否应当以商标的图形、字形、读音、含义等是否易使相关公众对商品或者服务的来源发生混淆为标准，并结合个案的具体情形予以判定。本案中，申请商标与引证商标一在文字构成、呼叫上均近似，整体上已构成近似商标。申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。湖北银行提供的含有“HBC”商标的在案证据可以证明，湖北银行对申请商标进行了持续使用并进行了大量宣传，与引证商标一区别性加大，在案证据可以证明相关消费者能够将申请商标与引证商标一区分开来，不容易造成混淆误认。申请商标与引证商标一未构成《商标法》第三十一条所指使用于相同或类似商品上的近似商标。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 刘晓军
代理审判员 周 波
二〇一五年九月十八日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张 倪