浙江省慈溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）甬慈逍民初字第155号
原告：徐明生，男，1971年8月22日出生，汉族，农民，户籍所在地江西省上饶市鄱阳县，现住浙江省慈溪市。
委托代理人：夏卫华，浙江正清和律师事务所律师。
被告：孙建冲，男，1969年3月31日出生，汉族，农民，住浙江省慈溪市。
委托代理人：赵永，浙江康派律师事务所律师。
被告：余庆国，男，1959年8月7日出生，汉族，农民，住浙江省慈溪市。
委托代理人：余旭斌，浙江省慈溪市林城法律服务所法律工作者。
原告徐明生诉被告孙建冲、余庆国提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2011年5月30日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员方波波独任审判，于2011年6月21日公开开庭进行了审理。原告徐明生及委托代理人夏卫华、被告孙建冲的委托代理人赵永、被告余庆国及委托代理人余旭斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告徐明生起诉称：2009年初，原告经人介绍到被告孙建冲处做木工，双方约定做点工120元/天。2010年12月10日，原告受被告孙建冲指派为被告余庆国位于桥头镇丰潭村的海绵复印厂厂房修建房顶，下午3时许，原告沿竹梯下房顶时，竹梯滑到，原告摔下致伤。事发后，原告被送往慈溪市第二人民医院，后又转院至宁波市第六医院治疗，诊断为右跟骨骨折、右第2、3跖骨骨折，共住院18天。出院后经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告因右跟骨骨折，右踝关节功能部分受限的伤残等级为十级伤残。现要求：1、判令两被告连带赔偿原告医疗费30631元、后续医疗费6500元、护理费6120元、伤残赔偿金28522元，被抚养人生活费8884元、住院伙食补助费540元、营养费3600元、误工费21600元、鉴定费1800元、精神抚慰金4000元、交通费500元，总计117017元。扣除被告孙建冲已支付的医疗费2000元、被告余庆国已支付的医疗费28000元，还应支付87017元。2、本案诉讼费由被告负担。
被告孙建冲答辩称：被告孙建冲没有雇佣原告，只是介绍原告到被告余庆国处从事木工工作，原告受伤时被告孙建冲不在场，对事件的经过不清楚，原告治疗需要钱，鉴于工友、朋友关系，孙建冲借给原告2000元作为治疗费用。恳请法庭驳回原告对被告孙建冲的诉讼请求。
被告余庆国答辩称：1、原告受雇于孙建冲，与被告余庆国没有直接关系，余庆国不需要承担赔偿责任。2、原告未尽到安全注意义务，对自身伤害的发生有重大过错，应承担相应责任。3、被告余庆国出于同情已垫付了近三万元费用。4、被告孙建冲作为原告的雇主，应承担相应的赔偿责任。5、原告的部分请求明显不合理。
为证明自己的诉讼主张，原告徐明生向法庭提供了以下证据：
A1．方建华的书面证词1份，证明徐明生受伤以及余庆国垫付医疗费的事实。
A2.门诊病历卡1份、宁波市第二医院出院记录1份，证明原告的病情及治疗过程。
A3、医疗费发票16份、拐杖收款收据1份，鉴定费发票1份，证明原告受伤后支出医疗费30631元，住院期间的医疗费由被告方支付，门诊治疗以及购买拐杖的费用由原告自行支付，以及为鉴定原告支出鉴定费1800元的事实。
A4.司法鉴定报告1份，证明原告的伤残等级为十级、护理时间为3个月、休息时间累计6个月、营养期3个月、需后续治疗费6500元的事实。据此，原告的护理费计6120元（住院18天按照100元/天，出院后的72天按照60元/天计算），残疾赔偿金28522元（14261×10%×20年），伙食补助费540元（18天×30元/天），营养费3600元（按照1200元/月计算），误工费21600元（180天×120元/天计算），原告构成十级伤残，故主张精神抚慰金4000元。交通费根据实际支出了500元（无票据）。
A5.户口簿1份，证明原告的被扶养人有两个儿子、父母亲。被扶养人生活费为8884元（儿子一个是1994年出生的、一个是1997年出生的，还有原告有七个兄弟姐妹，故计算方式为9794×5年÷2×10%+9794×1年÷2×10%+9794×5÷7×10%+9794×6÷7×10%）。
为证明自己的辩称主张，被告孙建冲向法庭提供了以下证据：
B1、方建华的书面证言1份，证明孙建冲、徐明生、方建华为余庆国建房从事木工工作，三人之间不存在雇佣关系。
B2、照片1份（2011年6月18日拍摄），证明原告等人的工作是在横梁上钉木板。
为证明自己的辩称主张，被告余庆国向法庭提供了以下证据：
C1．照片5份（被告余庆国应诉时拍摄），证明事故现场情况，当时出事故的时候瓦片还没有盖，原告是从第五份照片反映的位置爬梯子下来的时候摔伤。
C2.当庭提供慈溪市第二人民医院的抢救医疗费四份，证明被告余庆国在二院垫付医疗费1106.60元的事实。
C3.证人余某1当庭作证证言1份，证明：其和余庆国是亲兄弟。今年五月份的一天上午，有人告诉他余庆国在与徐明生、孙建冲吵架，所以他就过去了。到纠纷现场后，其问徐明生，包工头在他们干活期间有没有拿钱，原告徐明生说孙建冲每天从他地方拿十元钱，但在原告住院以后就没有拿钱了，原告说这话的时候，孙建冲也在场。
C4.证人余某2当庭作证证言1份，证明：2011年5月13日左右早上7点到8点之间，他和陈建方路过纠纷现场，看到一帮人围在路边说木工摔伤的赔钱事宜，他们就停下来听着，听到受伤的木工是另一个木工叫过来的，那个木工从受伤人处每天抽头10元钱，到受伤人员摔伤为止。当时余某1也在场。
C5.证人陈某当庭作证证言1份，证明：几号其忘记了，当天上午8点左右，他开车去客户处路过纠纷现场，看到人很多，就停车下来看了一下。一开始只听到谁摔伤了，后来看到原告坐在那里，后来余某1就问原告，在木工处干活时，木工有没有拿钱的？原告说每天被抽10元钱，还说后来没拿了。当时孙建冲在场，围观的人问孙建冲的，问他有没有抽头，孙建冲说原来是抽的，现在没抽了。后来他有事情就走掉了，在旁边大概看了20分钟时间。
C6.证人余某3到庭当庭作证证言1份，证明：余庆国跟他联系翻修屋顶事宜，其帮余庆国叫来孙建冲做木工，原告是孙建冲叫来的。2010年12月10日下午，徐明生在余庆国处钉屋面板，徐明生从竹梯子上摔下来他没有看到，只听见砰的一声，是梯子在水泥地上打滑的声音，赶过去看到徐明生掉在地上，是他把徐明生抱起来的。当时孙建冲不在现场，电话打给孙建冲，孙建冲一起把徐明生送去医院的。木工是没有包的，做工期间，木工的活是孙建冲分配的。
C7.证人徐某当庭作证证言1份，证明：××的小工，徐明生是木工。2010年12月10日下午，徐明生在横梁上钉木板，他们在下面干泥工活，后听见梯子滑下来的声音很响，就马上赶过去了，看到徐明生已经摔下来了。然后他们找东家，东家派人送徐明生去医院了。摔下来的时候，梯子很斜。
证人余某1、陈某、余某2三证人主要证明原告与孙建冲是雇佣和被雇佣关系，按照双方原来的约定孙建冲每一工向徐明生抽取10元的事实。证人余某3、徐某主要证实原告徐明生摔伤的主要原因是梯子摆放的角度过小，过于倾斜，同时原告下来时自己也没有尽到安全义务，原告对自己的受伤以及受伤的后果承担相应的责任。
经庭审质证，被告孙建冲对原告提供的证据A1有异议，认为证人应出庭作证。对原告提供的其他证据的真实性均无异议，但认为与被告孙建冲无关。对原告主张的各项损失的计算方式，被告孙建冲认为护理费住院期间100元/天太高，一般是70元/天，根据原告的伤情，出院以后根本不需要护理，因为原告生活都是能够自理的。对残疾赔偿金无异议。被抚养人生活费应该由公安局出具证明来证明原告有几个兄弟姐妹，原告父母的生活费计算依据不足，对子女生活费的计算依据没有异议。住院伙食补助费30元/天太高，一般都是25元/天。营养费每个月1200元太高，应为500至600元每月。误工费应按照慈溪市最低工资1100元/月计算。根据原告的伤情，精神抚慰金应为1000至2000元。认可交通费200元。
被告余庆国对原告提供的证据A1无异议，对其余证据的质证意见基本与被告孙建冲一致，提出后续医疗费6500元实际尚未发生，司法鉴定预估6500元明显过高，被告认可4000元。原告的伤势构成十级伤残，并未丧失劳动能力，而且原告也没有丧失劳动能力的依据，故被抚养人生活费不予赔偿。住院伙食补助费按照规定应该是15元/天。误工费最多计算两个月，可以按照2010年度城镇职工平均工资计算。
对被告孙建冲提供的证据，原告及被告余庆国对证据B2照片没有异议，对证据B1方建华的证人证言有异议，该证言与事实不符，原告并不是受余庆国雇佣，原告的雇主是孙建冲。
对被告余国庆提供的证据，原告均无异议。被告孙建冲对证据C1前4份照片的真是没有异议，对照片5所证明的原告摔倒的位置，因为当时被告孙建冲不在现场，所以不清楚。对余庆国当庭提供的C2中的医疗费发票，孙建冲不清楚。对证人证言的真实性、关联性都有异议，五个证人要么户口在丰潭村，要么长时间居住在丰潭村，被告余庆国的亲兄弟余某1是村书记，其有足够理由认为该五人受余庆国、余某1的影响，且证人并非亲身经历。根据证人证言，孙建冲在徐明生处抽头十元，只是徐明生说了，孙建冲对这个问题没有回答，并不表示孙建冲对此问题予以默认。工资都是余庆国直接发放的，所以说被告孙建冲是徐明生的雇主是没有依据的。
本院认为，原告提供的证据A1系证人证言，根据我国法律规定，证人应出庭作证，接受当事人的质询，故本院对原告提供的证据A1的证明力不予认定。同理，对被告孙建冲提供的证据B1亦不予认定。两被告对原告提供的其他证据的真实性均无异议，被告孙建冲认为原告摔伤其不清楚，原告提供的证据与其无关，但根据其“出于工友同情借给原告2000元”的辩称，被告对原告在为余庆国修建屋顶过程中摔伤的事实是明知的，故对原告提供的证据，本院予以认定，作为认定本案事实的依据。对被告孙建冲提供的证据B2，原告与被告余庆国无异议，本院予以认定。对被告余庆国提供的证据C1，原告无异议，该证据与被告孙建冲提供的证据B2相印证，本院予以认定。被告余庆国提供的证据C2，系被告已经为原告支付的医疗费，本院予以认定。对被告余庆国提供的证人证言，原告均无异议，被告孙建冲对证人证言的真实性、关联性都有异议，认为被告余庆国的亲兄弟余某1是村书记，其有足够理由认为该五人受余庆国、余某1的影响。本院认为，证人余某1虽系被告余庆国亲兄弟、村书记，但其证言内容并未存在夸大或缩小事态的现象，且与证人陈某、余某2的证言互相印证，并与原告在庭审中的陈述相印证。证人余某1、陈某、余某2的证言均反映了纠纷现场的基本情况，故本院予以认定。证人余某3、徐某的证言反映了原告受伤的基本情况，本院对证人余某3、徐某的证言予以认定。根据原告的陈述及证人余某1、陈某、余某2的证言，原告受伤之前，原告与被告孙建冲结工帐时，被告孙建冲按每天10元从原告处抽头，原告受伤之后未再抽头；证人余某3证言证明木工没有包工；被告余庆国庭审中亦陈述开工之前仅邀请余某3为其修房，××叫来了木工孙建冲，对用工方式、工资等均无约定，工帐各自记帐，工资尚未结算。故被告余庆国提供的证人证言不足以证明原告与孙建冲存在雇佣关系。根据本案实际用工的事实，本院认定原告与被告余庆国之间存在雇佣关系。被告孙建冲关于其在原告受伤后借给原告2000元的辩称，原告予以否认，被告孙建冲亦无其他证据证明该事实，故本院对被告孙建冲的该辩称不予采信。
对原告因伤造成的各项损失，本院认定如下：
1.医疗费：原告主张的30631元医疗费并未超过原告提供的单据金额，本院予以认定。结合被告余庆国提供的医疗费单据，原告总医疗费损失为31737.60元（其中孙建冲支付2000元、余庆国29106.60元）。
2．后续治疗费：根据鉴定，原告拆除内固定的后续治疗费为6500元，故本院予以认定。
3.护理费：根据鉴定，原告伤后护理时间累计为3个月，住院期间完全护理，出院后部分护理，根据原告的伤情，本院考虑部分护理按完全护理的30%计算，故原告的护理费为3655.87元。
4.残疾赔偿金：两被告对原告主张的28522元无异议，本院予以认定。
5.被抚养人生活费：原告无证据证实其丧失或部分丧失劳动力，故对原告主张的被抚养人生活费8884元，本院不予认定。
6.住院伙食补助费：原告共住院18天，根据慈溪市一般公务人员出差补助标准15元/天，本院认定住院伙食补助费为270元.
7.营养费：根据鉴定结论，原告伤后的营养期为3个月，原告主张的营养费3600元较为合理，本院予以认定。
8.误工费：原告的内固定目前仍未拆除，故可支持持续误工，本院认定原告的误工时间为150天。原告要求赔偿拆除内固定的后续误工损失，于法无据，本院不予支持。故本院认定原告的误工费为13848元.
9.鉴定费：两被告对鉴定费1800元无异议，本院予以认定。
10.精神抚慰金：根据原告的伤情，本院酌情认定精神抚慰金为2000元。
11.交通费：因原告未提供交通费单据，两被告认可200元，本院予以认定。
综上，根据本院认定的证据及原、被告的庭审陈述，本院认定本案事实如下：
2010年12月初，被告余庆国为加高厂房屋顶，××为其修建，××介绍，被告孙建冲带原告等人为被告余庆国做木工。泥工、木工均未约定包工。2010年12月10日下午，原告在钉屋面板过程中，通过竹梯下屋顶时，因竹梯过于倾斜滑倒，原告从竹梯上摔下，致右跟骨骨折、右第2、3跖骨骨折，共住院18天。出院后陆续门诊治疗。2011年5月10日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，原告右跟骨骨折，右踝关节功能部分受限的伤残等级为十级伤残。原告因伤造成的损失有医疗费31737.60元（其中孙建冲支付2000元、余庆国29106.60元）、后续治疗费6500元、护理费3655.87元、残疾赔偿金28522元、住院伙食补助费270元、营养费3600元、误工费13848元、鉴定费1800元、精神抚慰金2000元、交通费200元。
本院认为:个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担责任。本案中，原告为被告余庆国提供劳务，与被告余庆国形成雇佣关系。因此，被告余庆国应对原告在从事雇佣活动过程中受伤致残造成的损失予以赔偿，被告余庆国关于其不需要承担责任的辩称，本院不予采信。原告在作业过程中未尽到安全注意义务，其本人对自身伤害的造成也有一定的责任，故可适当减轻被告余庆国的赔偿责任。根据本案实际，原告自负10％的损失，被告余庆国应承担90％的赔偿责任。根据原告、被告提供的现有证据，不足以证明在被告余庆国的厂房翻修工程中原告与被告孙建冲存在雇佣关系，故原告要求被告孙建冲赔偿的诉讼请求，本院依法不予支持。原告已经获得的款项应在赔偿款中扣除。原告不合理的经济损失，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告余庆国赔偿原告徐明生因伤造成的各项损失92133.47元的90％，计82920.12元，扣除被告已支付的医疗费31106.60元，尚应赔偿51813.52元，款于本判决生效后七日内履行；
二、驳回原告徐明生其余的诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1975元，本院依法收取988元，由原告徐明生负担400元，被告余庆国负担588元，于本判决生效后七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为81×××01，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审判员 方波波
二〇一一年八月二十三日
书记员 邵 芸
附：本判决书所适用的相关法律及司法解释
相关法律：
1．《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
4.《中华人民共和国民事诉讼法》：
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
6.最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、申请执行的规定
1．《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
2．最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》：
第18条人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。人民法院对符合上述条件的申请，应当在七日内予以立案；不符合上述条件之一的，应当在七日内裁定不予受理。