贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第589号
上诉人（原审被告）织金县绮陌煤矿。
法定代表人张仁奇，该矿投资人。
被上诉人（原审原告）彭某某。
上诉人织金县绮陌煤矿（以下简称绮陌煤矿）因与被上诉人彭某某工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省毕节市织金县人民法院于2013年11月25日作出的（2013）黔织民初字第1420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告彭某某诉称，我是2006年到绮陌煤矿工作，成为该矿员工后，具体从事井下采煤工作，系采煤的带班工头，除享受正常的工资收入外，带人下井采煤还可获得1.2元／吨的带班费，每月的平均工资5000元，我在绮陌煤矿工作期间，因长期接触粉尘，患上了职业病。2011年5月31日，经贵阳市第五人民医院诊断，伤情为煤工尘肺贰期。我在该院住院治疗91天，住院期间是家人对我进行护理。后经织金县人力资源和社会保障局依法认定为工伤，毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残。自我住院治疗后，被告未支付我工资，出院后，我也没有返回被告单位上班，因被告未履行工伤赔偿义务，我于2013年1月3日向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同年2月18日以织劳仲案字（2013）第18号仲裁裁决我与被告绮陌煤矿保留劳动关系；由被告绮陌煤矿按月为我缴纳社会保险费，并按月支付我工伤保险长期待遇（2335.60元／月×75％）1751.70元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整），至我达法定退休并享受养老保险金时止；由被告绮陌煤矿赔偿我各项工伤保险待遇68786.02元。我于2013年1月27日接到该仲裁裁决，由于被告绮陌煤矿从未给我交纳工伤保险基金，该仲裁裁决存在明显不当，故请求依法判决解除我与被告之间的劳动关系，由被告绮陌煤矿一次性赔偿我各项工伤保险待遇共计492247.68元，其中：一次性伤残补助金64089.9元（3051.9元／月×21个月）、停工留薪期工资44149.5元（计算期限自2011年5月31日被诊断为职业病之日起至2012年3月15日劳动能力鉴定作出之日止即315天×140.3元）、住院期间护理费5551元（91天×61元／天）、医疗费10627.28元、住院伙食补助费910元（10元／天×91天）、一次性伤残津贴366240元（36624元／年×10年），鉴定费及车旅费680元。
原审被告绮陌煤矿辩称，原告彭某某系我矿员工，其在我矿确实从事井下采煤工作，彭某某所患职业病已被依法认定为工伤，其劳动能力经鉴定为四级伤残属实，因赔偿事宜与我矿不能协商，原告向织金县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对织劳仲案字（2013）第18号仲裁裁决我矿无异议，我矿也积极履行该裁决中我矿应承担的义务，但彭某某拒绝领取相关费用，我矿认为该仲裁裁决的程序合法，认定事实清楚，仲裁结果正确，因此，请求依法驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明，2006年，原告彭某某被绮陌煤矿招用为采煤工，彭某某自此连续在绮陌煤矿工作，2011年4月14日，彭某某因咳嗽等症状，入住贵阳市第五人民医院，经诊断，彭某某的病情为煤工尘肺贰期，至同年7月14日，原告彭某某在该院住院治疗91天，医疗费10627.28元系彭某某支付，同时，彭某某在住院中，系由其家属护理。同年12月22日，织金县人力资源和社会保障局以织人社工认字（2011）414号工伤认定书认定“彭某某因工作原因受到职业病危害导致的‘煤工尘肺贰期’属工伤”。2012年3月15日，贵州省毕节市劳动能力鉴定委员会评定彭某某所受劳动能力伤害为四级伤残。因进行劳动能力伤残鉴定，彭某某支付鉴定费320元，交通和住宿费180元，与此，彭某某为提取鉴定意见，支付交通、住宿费180元。因被告绮陌煤矿未履行赔偿义务，经彭某某提起仲裁申请，2013年2月18日，织金县劳动争议仲裁委员会以织劳仲案字（2013）第18号仲裁裁决：一、申请人与被申请人保留劳动关系；二、由被申请人织金县绮陌煤矿按月为彭某某缴纳社会保险费，并按月支付彭某某工伤长期待遇1751.70元（以后随国家对工伤保险待遇的调整而随之调整），至彭某某达法定退休并享受养老保险金时止；三、由被申请人织金县绮陌煤矿一次性支付申请人以下工伤保险待遇：一次性伤残补助金2335.60元／月×21个月=49047.60元、医药费10627.28元、停工留薪期工资2335.60元／月×1个月=2335.60元、护理费60.94元／天×91天=5545.54元、住院伙食补助10元／天×91天=910.00元、鉴定费320.00元，共计68786.02元，原告彭某某收到前述仲裁裁决书后，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，织金县对煤矿企业实行工伤参保始于2007年，绮陌煤矿自2007年11月至2011年期间，从未为彭某某在织金县社会保险事业局申报工伤保险，至今绮陌煤矿未参与工伤保险。诉讼中，原告彭某某认可其本人月工资以统筹地区职工平均工资3051.9元计算。
原审法院认为，原告彭某某与被告绮陌煤矿成立劳动关系后，原告彭某某在接受被告的用工管理和为被告提供劳动过程中患职业病，已被依法认定为工伤，因工伤可获赔偿的工伤保险待遇，依法应由被告绮陌煤矿承担赔偿义务。由于被告未为原告申报工伤保险，故原告要求与被告解除劳动关系，由被告支付一次性伤残津贴的主张，符合有关法律的规定，本院依法予以支持。但原告主张的停工留薪期工资，因原告提供的劳动能力鉴定意见对此未作明确，结合原告彭某某住院治疗确实存在停工的实际，故应由被告赔偿原告彭某某住院接受治疗期间的停工留薪工资，其停工留薪期确定为3个月。依照《工伤保险条例》的相关规定，原告彭某某可获赔偿的各项工伤保险待遇为：一次性伤残补助金64089.9元（3051.9元／月×21个月）、一次性伤残津贴366230元（36623元／年×10年）、停工留薪期工资9155.7元（3051.9元／月×3个月）、住院期间护理费6818.7元（参照上一年度贵州省农林牧渔业职工平均工资19557元／年÷12个月÷21.75个工作日×91天）、住院伙食补助费910元（10元×91天）、医疗费10627.28元、鉴定及车旅费680元。以上各项费用共计458511.58元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第六十二条第二款和贵州省实施《工伤保险条例》的办法第二十条的规定，判决：一、解除原告彭某某与被告织金县绮陌煤矿之间的劳动关系；二、由被告织金县绮陌煤矿于本判决生效后10日内一次性支付原告彭某某一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费、医疗费、鉴定及车旅费共计人民币458511.58元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告织金县绮陌煤矿负担。
上诉人绮陌煤矿不服原审判决，向本院上诉称，1、原审认定事实不清，被上诉人曾经是我矿的员工，其工伤及伤残情况已经经过织金县劳动争议仲裁委员会仲裁了，且我矿认可仲裁裁决的内容，并积极就仲裁裁决书的裁决内容进行履行，但是被上诉人拒绝领取相关费用；2、原审认定没有法律依据，原审判决书载明“原告要求与被告解除劳动关系，符合有关法律规定”，但是原审判决没有载明是何法律规定，故原审判令解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系没有法律依据；3、原审认定事实错误，被上诉人彭某某仅是2006年在我矿上了一年班，2008年后其就没有在我矿上班了，其患有尘肺病是因为在安顺等煤矿从事井下作业所导致的，故其工资不能以2012年的平均工资进行计算，而原审没有调查核实这些事实实属不当。综上，故请求二审法院撤销原判，请求维持织金县劳动争议仲裁委员会织劳仲案字（2013）第18号仲裁裁决书。
被上诉人彭某某答辩称，被上诉人自2006年就一直在上诉人处上班，且上班期间因为身体不适检查，发现患有尘肺病，后经过织金县仲裁委员会仲裁，被上诉人认为该仲裁不当提起了诉讼，现上诉人称被上诉人2008年后就没有在其单位上班，但是在被上诉人申请工伤认定时其并未提出异议，由此可知被上诉人是一直在该矿上班的；同时仲裁裁决书明显错误，被上诉人因患病不能正常工作，被上诉人自费医治之后，上诉人不报销相关医疗费用也不安排被上诉人工作，事实上双方劳动关系已经解除，而裁决书却裁决保留双方劳动关系实属不当，且上诉人从未给被上诉人缴纳过工伤保险，因而被上诉人请求一次性赔偿是符合法律规定的。综上，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定事实清楚、证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案中，被上诉人彭某某在上诉人绮陌煤矿工作期间因工作原因受到职业病危害导致“煤工尘肺贰期”。并于2011年12月22日经织金县人力资源和社会保障局以织人社工认字（2011）414号工伤认定书认定为工伤及贵州省毕节市劳动能力鉴定委员会评定彭某某所受劳动能力伤害为四级伤残的事实存在，本院予以确认。经查，织金县对煤矿企业实行工伤参保始于2007年，而绮陌煤矿自2007年11月至2011年期间，从未为彭某某在织金县社会保险事业局申报工伤保险，至今绮陌煤矿也未参与工伤保险。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”之规定，工伤职工可以提出解除或终止劳动关系，其一，这是劳动者的权利，可以选择保留劳动关系，也可以选择终止劳动关系。其二，劳动和社会保障部《关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》（劳社部发（2004）18号）明确规定：农民工受到事故伤害或患职业病，其工伤保险待遇应严格执行《工伤保险条例》的规定。因工伤残鉴定为一至四级伤残的农民工选择一次性享受长期待遇，按照上述规定，对于一至四级伤残，用人单位不得提出解除或终止劳动关系，工伤职工可以单方提出。故被上诉人要求与上诉人解除劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。上诉人绮陌煤矿主张原审判令解除上诉人与被上诉人之间的劳动关系没有法律依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉称被上诉人彭某某2008年后就没有在上诉人处上班，其是在安顺工作时患有尘肺病的，其工资不能以2012年度统筹地区职工平均工资进行计算。因上诉人与被上诉人之间劳动关系是成立的，上诉人并未举出解除劳动关系的证据，应认定双方劳动关系是持续的，原审按照2012年的平均工资计算工伤保险待遇并无不当，上诉人的上诉主张缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予采信。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。绮陌煤矿的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人织金县绮陌煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓文
审判员 殷 勇
审判员 宗慧娟
二〇一四年四月二十四日
书记员 喻 智