昆明市西山区人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）云0112执异字74号
异议人中国建设银行股份有限公司临沧市分行。
负责人：杨国华。
申请执行人王仁元。
被执行人向心平。
被执行人临沧市宏天房地产开发有限责任公司。
法定代表人：向心平。
本院在执行申请执行人王仁元与被执行人向心平、临沧市宏天房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案中，案外人中国建设银行股份有限公司临沧市分行于2016年10月27日提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
异议人中国建设银行股份有限公司临沧市分行称，2016年8月9日，法院以（2016）云0112执字第1533号《协助扣划存款通知书》和《执行裁定书》，到申请人辖下网点扣划临沧市宏天房地产开发有限公司名下账户内的阶段性保证金602518元。对该扣划行为提出异议。该笔资金是临沧市宏天房地产开发有限责任公司与建行临沧市分行于2014年1月16日签订了《商品房销售贷款合作协议书》，约定由异议人为临沧市宏天房地产开发有限责任公司开发楼盘“天豪国际”的购房者发放个人住房贷款。在办妥房屋抵押登记之前，临沧市宏天房地产开发有限责任公司作为开发商承担阶段性保证责任。该协议第4条4、5、6款规定：4、甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款人贷款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的有关费用（包括处分抵押物费用等）；并随着借款人逐期而相应递减。保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为购房人办妥所购住房的《房屋所有权证》，并办妥房屋抵押登记，将《房屋所有权证》等房屋权属证明文件交乙方保管之日止。5、甲方同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或相关费用，乙方从其在乙方开立的存款账户中直接扣划。6、甲方发生破产、清算、解散、合并、变更等重大变故或将房屋开发建设权转让他人时，必须提前30天通知乙方，在甲方承担的保证转让得到重新落实前，甲方必须履行保证责任。该协议已明确了临沧市宏天房地产开发有限责任公司无法自由支配该账户及账户内的资金，该保证金由异议人实际控制，并享有优先受偿权。2、根据协议要求，临沧市宏天房地产开发有限责任公司在建行存入了相应的保证金，该笔保证金数额为602815元。异议人向“天豪国际”楼盘客户发放贷款67笔，全额为1730万元，目前尚未归还的贷款金额为1207万元。由于截至目前贷款所涉房屋并未办理房屋产权证和正式的房屋抵押登记手续，因而公司仍然承担着阶段性保证责任，该笔保证金仍然在为尚未归还的1207万元个人贷款提供担保。3、根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，申请人对该笔保证金款项享有优先受偿权，可以对抗其他债权人。法院扣划该笔保证金后，异议人发放的大批个人贷款丧失了保证金担保，也没有办妥房屋抵押登记，将面临大量贷款无法收回的风险。为维护异议人的合法权益，申请：撤销（2016）云0112执字第1533号《协助扣划存款通知书》，解除对账户：临沧市宏天房地产开发有限责任公司（账号）：XXXXXXXXXXX的扣划措施。
本院查明，原告王仁元诉被告向心平、临沧市宏天房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷一案于2015年9月2日向本院提起诉讼，本院审理后于2015年12月21日作出（2015）西法民初字第5968号民事调解书，调解书载明：由被告向心平于2016年1月13日前返还原告王仁元借款本金人民币2000000元，被告临沧市宏天房地产开发有限责任公司对此承担连带还款责任，双方当事人因此次纠纷产生的权利、义务一次性了结。如被告向心平、被告临沧市宏天房地产开发有限责任公司未在上述期限内还款，则应向原告王仁元归还借款2360000元，并按月利率2%支付自2015年10月14日起至全部还清款项之日止的利息；本案案件受理费人民币32166元，原告王仁元已预交，减半收取人民币16083元，被告向心平自愿承担，该款由被告向心平于2016年1月13日前支付给原告王仁元，被告临沧市宏天房地产开发有限责任公司对此承担连带责任，退还原告王仁元人民币16083元。调解生效后，二被告未主动履行调解义务，原告王仁元于2016年7月4日向本院申请强制执行。根据原告的申请，本院于2016年8月8日作出了（2016）云0112执1533号执行裁定，查封、冻结、划扣被执行人临沧市宏天房地产开发有限责任公司名下人民币602815元的银行存款或等值财产。其后本院向中国建设银行股份有限公司临沧南塘支行发出协助扣划存款通知书，扣划了被执行人临沧市宏天房地产开发有限责任公司位于中国建设银行临沧南塘支行账户（开户账号：XXXXXXXXXXXX，账户类别：对公活期，账户状态：正常）中人民币602815元。
本院认为：首先最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百四十八条规定：“人民法院可以直接向银行及其营业所、储蓄所、信用合作社以及其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人的存款。……。”本案中，本院依据申请人王仁元的执行申请，扣划了被执行人位于中国建设银行股份有限公司临沧南塘支行XXXXXXXXXX账户中共计人民币602815元。该款项系被执行人临沧市宏天房地产开发有限责任公司的财产，根据上述规定，本院可以扣划被执行人名下的银行存款；其次，根据《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》，人民法院对信用证开证保证金和银行承兑汇票保证金可以冻结，不得扣划，但对其他保证金如个人贷款保证金等未规定不得扣划；第三，申请人王仁元是依据已生效的法律文书向法院申请执行，其生效的法律文书具有强制执行力。虽然异议人中国建设银行股份有限公司临沧市分行称该笔款项是依照其与临沧市宏天房地产开发有限责任公司签订的《商品房销售贷款合作协议书》存入的保证金。但根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式。以动产设置担保的质权，也需满足交付的公示要求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。本案中，银行作为债权人，设立金钱质押担保时，质押生效的条件应当至少包括：1、特定化。特定化的形式可以是账户的特定化，包括“特户”和“保证金”两种具体方式，也可以是金钱数额的固定化，即“封金”，若为保证金账户，其账户内的资金也不应当还可以正常流转。本案中，异议人中国建设银行股份有限公司临沧市分行提供的合同中未提及具体的账户户名、户号且其提交其他证据中均未提及法院扣划的XXXXXXXXXXX账户为保证金账户且本院通过查询账户显示的该账户类别为对公活期，另银行等金融机构是可以开立显示为企业活期保证金类型的账户的，故上述事实不能认定该账户是一个性质特殊的保证金账户。而异议人提交的《活存明细账》中载明“对方账号：XXXXXXXXXXXX，对方户名：临沧市宏天房地产开发有限责任公司，贷发生额：100000元，余额：100000元，摘要：保证金”，本院认为，货币作为一般等价物，占有即视为所有，银行占有该保证金的形式应当是在其名下开设账户，而不是在担保人名下开设账户，即使在担保人名下开立账户，也应当标明该账户的类型，同时，该笔款项的金额与扣划金额不符，因此不能认为银行对该账户内的金钱视为占有。异议人中国建设银行股份有限公司临沧市分行并未提交证据证明被执行人虽然持有账号，但其已失去对该账户内资金的随意支配权，而由异议人实际控制账户内资金的往来。据此，不能认定被执行人XXXXXXXXXXX账户内的资金已经“特定化”。2、能够达到物权法上动产质押公示效果的“移交占有”。也就是说，“移交占有”是金钱质押生效的必要条件。移交占有可以有各种形式，包括直接交付，包括控制权的交付如银行冻结账户，或银行控制账户使其资金只进不出等等。但无论采取什么样的形式，在“移交占有”的结果上，必须达到物权法上动产质押的公示效果，使其“对任何第三人均能显示出设立质押的外观”。以上两个条件必须同时具备，缺一都不能构成有效的金钱质押。本案中，截止本院向银行下发《协助扣划存款通知书》时止，银行均未对该笔存款采取冻结措施。且《协助冻结存款通知书（回执）》上载明的内容均显示涉案账户并未采取冻结措施。银行又未提交更为有证明力的证据对自己的主张予以佐证，按照证据规则，也只能承担于其不利的法律后果。再次，异议人对该笔款项是否享有优先受偿权属于实体法律问题，发生履行不能之事由后，异议人中国建设银行股份有限公司临沧市分行应通过另案起诉的方式解决。综上，异议人的异议理由不能成立，依法应予以驳回。
故依照《中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第二百四十八条、《最高人民法院关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定如下：
驳回异议人中国建设银行股份有限公司临沧市分行的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 马驰原
审 判 员 陈 芮
代理审判员 翟亚芸
二〇一六年十月二日
书 记 员 周 宏