浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙嘉民终字第27号上诉人（原审被告）：浙江港城建设有限公司，住所地：平湖市当湖街道东升南区89幢2层。法定代表人：朱勤华，系该公司董事长。委托代理人：黄伟，浙江子城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉善喜庆玻璃装饰材料厂，住所地：嘉善县大云镇康兴经济开发区*号。组织机构代码：74901779-5。负责人：黄喜庆，系该厂厂长。委托代理人：杨武，浙江万宝律师事务所律师。上诉人浙江港城建设有限公司（以下简称港城公司）因与被上诉人嘉善喜庆玻璃装饰材料厂（以下简称喜庆玻璃厂）建设工程合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南巡民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定：2009年4月28日，港城公司将自身中标的平湖市环北西路拆迁安置房与经济适用房工程断桥铝合金／塑钢门窗制作安装工程项目分包给嘉兴市方舟门窗有限公司（以下简称方舟公司）施工，双方签订一份分包合同。合同约定：施工范围为招标文件所附门窗及设计变更增加工程。双方同时在6.1款中约定：合同单价为综合包干单价，具体结算单价见附件工程结算价格表，本合同为一次包干不再调整的单价，工程量按最终实际结算并经业主委托审计审定。在6.2款中又约定：工程总价暂按中标价6996553元，合同暂定工程量为15660.73平方米，合同单价为446.78元。工程款支付方式为：安装完工付至65%，施工功能验收后付至80%，至验收合格甲方资料归档备案后付至95%，余款5%为保修金至验收合格满二年后支付。而在合同附件门窗工程结算价格表中双方又注明：表中综合单价为发包方与承包方最终结算单价，具体面积以审定面积为准，门窗型号、材料、规格以投标文件为准。2009年4月29日，嘉善银羽玻璃装饰材料厂（以下简称银羽玻璃厂）与方舟公司签订一份挂靠协议，约定由银羽玻璃厂以自负盈亏的方式挂靠方舟公司承担上述项目的实际施工。2009年5月14日，银羽玻璃厂变更名称为喜庆玻璃厂。喜庆玻璃厂进场施工完毕后，先后向港城公司领取工程款5316333元。2010年9月7日，涉案工程通过验收。2013年1月18日，经审价机构审定涉案门窗工程直接费为7052295.72元（含玻璃幕墙）。方舟公司于2012年1月6日办理了工商注销登记，董明根、李国忠系方舟公司的清算组成员。喜庆玻璃厂向港城公司催讨余款未果后，遂起诉，要求港城公司支付工程款3678129元，并支付逾期付款利息572960元。原审法院经审理认为，双方争议焦点为：1.港城公司作为被告的主体是否适格，有无向喜庆玻璃厂付款的义务；2.诉争工程款应按工程结算价格表中的固定单价还是按港城公司的合同中标价来结算。对争议焦点1，原审认为，虽然港城公司与喜庆玻璃厂没有直接的合同关系，但经庭审查明，方舟公司并未实际参与其与港城公司签订的分包合同的具体履行，方舟公司将其分包到的工程交由喜庆玻璃厂负责实际施工，喜庆玻璃厂作为实际施工人的地位由双方提交的证据和陈述予以证实，其作为实际施工人有权向包括港城公司在内的所有上级发包方主张工程款，这是相关司法解释赋予建设工程领域突破合同相对性原则的例外规定，港城公司以与喜庆玻璃厂没有直接的合同关系而拒付工程款的抗辩主张应不予支持。对争议焦点2，在港城公司与方舟公司签订的合同中，6.1条款与6.2条款虽然在单价约定上有歧义，从6.1款的用语来看，以合同附件即工程结算价格表中列明的单价作为最终结算依据的意思表示是明确的，从6.2款中载明的合同总价和工程量均以“暂计”表述，也可以看出，诉争工程款应按工程结算价格表中的固定单价来最终结算。另外，工程结算价格表作为合同附件，双方在该表中明确注明表中“综合单价为发包方与承包方最终结算单价，具体面积以审定面积为准”。可见，双方在固定单价上的意思表示是明确而一致的。喜庆玻璃厂负责人黄喜庆作为方舟公司代表也在分包合同上签字，而该合同中明确载明有附件的情况下，喜庆玻璃厂现表示没有见到过该附件，与理不合。因此，本案施工价款应以工程结算价格表中列明的单价乘以审价机构最终审定的涉案门窗工程量计算。综上，港城公司应付喜庆玻璃厂的工程款为5950320.99元（以嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司于2013年1月18日出具的工程造价咨询报告书中关于环北西路拆迁安置房与经济适用房工程塑钢及铝合金门窗分部分项工程量清单中列明的第1-19项作为涉案门窗工程量的计算依据，以方舟公司与港城公司签订的分包合同附件门窗工程结算价格表中列明的综合单价作为单价计算依据），港城公司已付喜庆玻璃厂的工程款为5316333元，故港城公司尚应支付喜庆玻璃厂工程款为633987.99元。至于喜庆玻璃厂请求的玻璃幕墙部分的工程费（塑钢及铝合金门窗分部分项工程量清单中列明的第20-22项），因系港城公司与浙江大都市装饰有限公司分包合同范围，故对喜庆玻璃厂的该部分请求在本案中不予支持。对喜庆玻璃厂请求的逾期付款违约金，虽双方约定了付款进度，但又约定以审定价作为结算依据，因此，原合同中关于付款进度的约定不能作为喜庆玻璃厂主张港城公司逾期的依据，港城公司的逾期付款计算时间应以审价报告出具时间即2013年1月18日为准。至于港城公司抗辩的发票代开费、审计费、电费、今后维修费等应在欠款中折抵的主张，因无合同依据和法律依据，不予支持。对港城公司辩称的已发生的门窗维修费，无证据表明港城公司曾通知喜庆玻璃厂维修而喜庆玻璃厂拒绝维修，故对港城公司提出的抵扣该维修费的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、港城公司于判决生效之日起支付喜庆玻璃厂工程款633987.99元并支付相应的逾期付款违约金（以633987.99元为基数，自2013年1月18日起按银行同期同档次贷款利率计算至判决确定的履行日届满时止）；二、驳回喜庆玻璃厂的其它诉讼请求。如果港城公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40809元，财产保全费5000元，合计45809元，由喜庆玻璃厂负担34200元，港城公司负担11609元，于判决生效之日起七日内交纳。原审判决宣告后，港城公司不服，向本院提起上诉称：一、喜庆玻璃厂在原审起诉时将原方舟公司的清算组成员李国忠、章锡根、董明根作为共同被告，因该三被告的住所地在嘉兴市南湖区，故原审法院在受理时具有管辖权。在审理过程中，喜庆玻璃厂撤回了对李国忠、章锡根的起诉，在原审庭审后又撤回了对董明根的起诉，此时只剩有港城公司作为本案被告。港城公司的住所地以及本案建设工程合同履行地均位于平湖市，因此，原审法院在准许喜庆玻璃厂撤回对董明根的起诉后已经丧失了对本案的管辖权。原审法院应依职权将本案移送至有管辖权的法院。因原审法院未将喜庆玻璃厂撤回起诉的情况告知港城公司，使得港城公司丧失了提出管辖权异议的权利，原审法院在程序上存在瑕疵。二、原审法院认定事实有误。港城公司从未认可喜庆玻璃厂作为实际施工人的事实，也不知晓合同相对方方舟公司与喜庆玻璃厂的关系。在合同履行过程中施工及收款均是以方舟公司的名义实施，直至诉讼前，港城公司一直是与方舟公司发生施工往来，包括税金往来及保修事宜。因此，喜庆玻璃厂无权向港城公司主张工程款。三、即便喜庆玻璃厂作为实际施工人的地位成立，港城公司也只是在欠付工程款的范围内承担支付责任。港城公司与方舟公司均认可税金、保修费用合计898018元应扣除，港城公司并未结欠方舟公司工程款。综上，请求撤销原判，并将本案发回重审或改判驳回喜庆玻璃厂的原审诉讼请求。喜庆玻璃厂答辩称港城公司所称的其对喜庆玻璃厂挂靠港城公司施工的事实不清楚，与事实不符。港城公司与喜庆玻璃厂签订有挂靠协议，而港城公司也未支付过方舟公司任何工程款，涉案工程款均是由喜庆玻璃厂的负责人黄喜庆领取，方舟公司在合同履行过程中均未履行任何合同义务。因此，港城公司对喜庆玻璃厂挂靠施工的事实是明知的，请求驳回上诉，维持原判。港城公司在二审提供证据如下：涉案工程玻璃维修费用表2张，证明涉案工程在2013年发生维修费用两笔，一笔是15033元，一笔是21457元。喜庆玻璃厂质证后对上述证据有异议，认为至2013年止，涉案工程已经超过了保修期，即使存在维修费用，也不能在本案中扣除。本院认证意见：涉案工程在2010年9月7日验收通过，而港城公司与方舟公司所签合同约定的质量保修期为工程验收合格后2年，至2012年9月8日，涉案工程已过2年的质量保修期。发生于2013年的维修费因已过保修期而不能予以扣除，故对港城公司提供的上述证据不予认定。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，确定案件的管辖权，以起诉时为标准，起诉时对案件享有管辖权的人民法院，不因确定管辖的事实在诉讼过程中发生变化而影响其管辖权。当案件诉至人民法院，经人民法院立案受理，诉状送达给被告，被告在答辩期内未提出管辖异议，表明案件已确定了管辖法院。此后不因当事人住所地、经常居住地的变更或行政区域的变更等而改变案件的管辖法院。因此，基于管辖恒定﹤http：／／203.0.64.55／law／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=0&Gid=118941588&ShowLink=false&PreSelectId=330603424&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined﹥原则，原审法院对本案具有管辖权，港城公司就此提出的管辖权异议应予以驳回。根据方舟公司与喜庆玻璃厂签订的挂靠协议，喜庆玻璃厂系挂靠于方舟公司，并以方舟公司名义对外承揽工程，双方属挂靠关系。喜庆玻璃厂系实际施工人，涉案工程已由喜庆玻璃厂施工完毕。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条之规定，喜庆玻璃厂可以在欠付工程款范围内向港城公司主张权利。关于港城公司欠付工程款数额的认定。双方对原审认定的涉案工程总价为5950320.99元、港城公司已支付工程款5316333元均未提出异议，应予以确认。双方有争议的是港城公司提出的清理费、补发票费、审计费、电费、塑钢门窗修理费、代付检测费、尚需修理费等费用应否扣除的问题。对上述费用，本院分析如下：清理费，港城公司主张其已向案外人支付清理费，其应当提供其向案外人支付清理费的支付凭证，但港城公司对此并未进行举证，因此，其主张扣除清理费72250元，缺乏依据。代开发票费用，港城公司提供的董明根同意扣除发票费用333500元的书面凭证，没有其他证据相印证，也未征得开具发票义务人喜庆玻璃厂的同意，故其要求在本案中扣除补开发票费用335000元，不予支持。如喜庆玻璃厂确未提供工程款结算发票，港城公司可另行向喜庆玻璃厂主张权利。审计费34300元，缺乏合同依据，不予支持。关于电费扣除争议，港城公司提供的26754元的发票是其施工工地所有施工项目一月用电总费用，该费用并不能当然等同于喜庆玻璃厂在施工过程中产生的用电总费用。港城公司辩称喜庆玻璃厂曾口头承诺负担一个月的电费，但其未提供相应的证据予以支持，故对港城公司要求在本案中扣除26754元电费的主张，本院不予支持。塑钢门窗修理费扣除争议，因涉案工程保修期截止至2012年9月，港城公司未提供证据证明其主张扣除的维修费用发生于工程保修期间，故其主张扣除，缺乏依据。关于检测费12300元，港城公司未提供检测单位出具的检测费发票，对该项费用，不予支持。尚需修理费373579元，属未发生的费用，港城公司要求扣除，缺乏依据。综上，港城公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，但原审判决主文对履行期限未作表述，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2013）嘉南巡民初字第219号民事判决第一项为浙江港城建设有限公司于本判决生效之日起15日内支付嘉善喜庆玻璃装饰材料厂工程款633987.99元并支付相应的逾期付款违约金（以633987.99元为基数，自2013年1月18日起按银行同期同档次贷款利率计算至本判决确定的履行日届满时止）；二、驳回嘉善喜庆玻璃装饰材料厂的其它诉讼请求。如果浙江港城建设有限公司未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40809元，财产保全费5000元，合计45809元，由嘉善喜庆玻璃装饰材料厂负担34200元，浙江港城建设有限公司负担11609元。二审案件受理费10800元，由上诉人浙江港城建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谭 灿审 判 员  杨海荣代理审判员  倪 勤二〇一四年三月三日书 记 员  邵 洁