山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁10刑终128号
原公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于水伦，男，1967年2月5日出生，汉族，大学文化，户籍所在地威海临港经济技术开发区，现住威海市环翠区，原系威海临港经济技术开发区教学研究中心主任，捕前系威海临港经济技术开发区教育局副局长。因涉嫌犯单位受贿罪、贪污罪于2015年4月1日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。
辩护人李阿平，山东卫海北洋律师事务所律师。
原审被告单位威海临港经济技术开发区教育教学研究中心（系原威海临港经济技术开发区教学研究中心），住所地威海临港经济技术开发区苘山中学办公楼*楼。
诉讼代表人鞠红杰，系该教学研究中心主任。
原审被告人刘军，男，1965年11月5日出生于青海省互助土族自治县，汉族，大学文化，户籍所在地威海临港经济技术开发区，现住威海市文登区，系原威海临港经济技术开发区教学研究中心报账员。因涉嫌犯单位受贿罪、贪污罪于2015年4月1日被取保候审。
山东省威海市环翠区人民法院审理威海市环翠区人民检察院指控被告单位威海临港经济技术开发区教育教学研究中心犯单位受贿罪，被告人于水伦犯单位受贿罪、贪污罪，被告人刘军犯单位受贿罪一案，于二○一八年四月二十日作出（2017）鲁1002刑初474号刑事判决。原审被告人于水伦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
一、单位受贿事实
2010年至2014年8月，被告单位威海临港经济技术开发区教育教学研究中心（以下简称教研中心）在订购学生教辅教材及学生装过程中，经时任该中心主任的被告人于水伦决定和安排，由该中心报账员刘军收受威海文教图书有限公司教辅教材回扣人民币254735元，收受威海新华书店教辅教材回扣人民币159406元，收受文登学生服装厂学生装回扣人民币48537元，收受威海腾翔服装有限公司学生装回扣人民币20229元，以上款项共计人民币482907元，均未按财务制度规定安排将上述款项存入单位账户，而是存入被告人刘军个人账户，用于单位福利发放、处理工作关系等。
2014年8月被告人于水伦调离教研中心，经被告单位教研中心时任主任鞠红杰认可，被告人刘军收取威海文教图书有限公司教辅教材回扣人民币29123元，仍存入被告人刘军个人账户，用于被告单位福利发放、处理工作关系等。
综上，被告单位教研中心共计收受回扣款人民币512030元，其中被告人于水伦决定收受金额为人民币482907元。被告人刘军参与了全部金额人民币512030元的收取和管理。
上述事实，有经原审庭审举证质证，确认的下列证据证实：
1、被告人供述
（1）被告人刘军对上述事实供认不讳。
（2）被告人于水伦供述，他任教研中心主任期间，安排刘军收取威海文教图书有限公司和威海新华书店教辅教材10%的回扣款，收取文登学生服装厂学生装回扣、威海腾翔服装有限公司学生装每套3元的回扣款，共计收取约四五十万元，该款由他决定、支配，刘军负责收取、管理。
2、证人证言
（1）证人王某1（威海市临港区教育局原局长）、鞠红杰证明被告单位教研中心收取回扣款不上账，用于单位相关费用支出的事实。
（2）证人姜某1（威海市文教图书有限公司经理）、张某（威海市文教图书有限公司会计）、姜某2（威海市新华书店教材科科长）、李某（威海市新华书店教材科副科长）、腾某（威海市腾翔服装有限公司法定代表人）、丁振忠（文登市学生服装厂厂长）等证明被告单位教研中心在订购图书、学生装过程中收取其单位回扣的事实，由于水伦提出索要回扣，刘军负责收取。
3、书证
刘军提供的教研中心收取回扣款统计表、威海新华书店收取书款明细、刘军威海农商银行银行卡交易明细、情况说明，证明收取回扣款明细、金额。
二、被告人于水伦贪污事实
2010年至2014年，被告人于水伦利用职务便利，非法占有公共财产共计人民币482737.5元。具体事实分述如下：
（一）2014年5月12日，被告人于水伦利用职务便利，指示被告人刘军从教研中心收取的回扣款中，取出人民币5万元转入其兄于某和的账户，采用该方式侵吞本单位公款人民币5万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实，足以认定：
1、被告人于水伦供述，他安排刘军管理单位的回扣款，具体怎么花都由他决定。2014年5月，他哥于某和说养貂资金紧张，他安排刘军于当月12日去银行给他哥转了5万元，这5万元是从教研中心的回扣款里出的，于某和一直没有还给他，他也没有要。2014年8月，回扣款的账上最后还剩下42000元，他不记得如何处理了。回扣款的花费他让刘军都记账了，每隔一段时间他就跟刘军要账看，看完后他就撕了，把剩下的钱记在另一页上继续记账，这个记账本在2014年8月都让他撕了。于水伦对他非法占有教研中心回扣款的金额多次供述不一致，先后供述过15万元到20万元、20万元到25万元、30万元左右。
2、证人证言
（1）证人刘军证明，教研中心收取的回扣款，部分让于水伦给单位职工搞福利，部分过年过节用来处理上级关系，部分用来付单位餐费，部分购买购物卡；还有相当一部分回扣款是于水伦跟他要现金拿走了。2010年，于水伦跟他要了一些现金，2013年和2014年春节前，于水伦每年跟他要1万元；2013年和2014年端午节、中秋节，每个节于水伦都会跟他要3千元或者4千元；2013年环翠区招事业编的时候，于水伦从回扣款上取了6万元或者8万元。2014年5月12日，于水伦给了他一个中国农业银行账号，让他给一个叫于某和的人汇了5万元，于水伦一直没有归还。2014年7、8月，于水伦看了他记的回扣款消费流水账，当时回扣款还剩42000元，于水伦要走了4万元，剩下2千元于水伦说还要用他的车，给他当油费。这些年，于水伦共跟他要了22万元-25万元现金。
他收的教辅教材回扣款和学生装回扣款大部分放在他自己农村信用社三个账户上，也存些现金备用。他个人也有少量钱在这三个账户上，收付款他都记在本上，每次的花费都要经过于水伦的批准，每隔一段时间于水伦都跟他要这个账本看，看完再把余额记到下一张纸上，看过的账于水伦都当着他的面撕碎。
（2）证人于某和证明，他们家人一起吃饭时，他说养貂不景气赔钱了，于水伦说花过他的钱并问他需要多少钱，他说三五万，他把中国农业银行卡号62×××15给了于水伦，2014年5月12日，于水伦往他卡上转了5万元，于水伦从来没跟他提过这个钱，他也没有还给于水伦。
3、书证
（1）于某和中国农业银行卡交易明细，证实该卡于2014年5月12日收入人民币5万元。
（2）刘军农商银行卡交易明细及中国农业银行银行卡存款凭条，证实刘军于2014年5月12日取款人民币5万元，并于同日向于某和账户存款人民币5万元。
上述证据综合分析，根据被告人于水伦的供述、证人刘军的证言、证人于某和的证言，能够相互印证，且有银行交易明细加以佐证，可以认定被告人于水伦将回扣款中的人民币5万元据为己有。
（二）2010年至2014年，被告人于水伦将辖区内学校学生的作业本交由烟台山商印务有限公司印刷，要求该公司经理尹某根据作业本大小，每本给其返利人民币0.03元至0.15元。后尹某根据事先约定，在收到作业本款后，以银行转账形式共计支付给被告人于水伦人民币64391元。
上述事实，有经原审庭审举证质证，确认的下列证据予以证实，足以认定：
1、被告人于水伦供述，他负责学校订购学生作业本的事。他从2010年将临港区的学生作业本给烟台的尹某公司印刷，他跟尹某商量每本作业本让利几毛钱，尹某同意。学生作业本是正常的国家政策要求，每个学生每年交的作业本钱是国家规定的、固定的，按照国家的规定收取学生作业本的钱，具体征订数量也是他让刘军负责统计，钱由学校收后，交到教育局的账目上，教育局再把钱打给尹某，尹某收到学生作业本的钱后再把回扣款转他银行卡上，有时也给他现金，共计付给他学生作业本回扣款约10万元-15万元左右，这些钱都让他拿回家了。
2、证人证言
（1）证人刘军证明，2003年，山东省明确规定了学生作业本的标准和价格。临港区学生作业本的钱不经过教研中心，教研中心只是负责学生作业本的订购和发放，学生作业本的钱是学校收取，入账统一报教育核算中心，由教育核算中心管理结算。2009年秋、2010年春，学生作业本是在文登教育印刷厂印刷的，2010年5月份开始，于水伦跟他说以后改在尹某的烟台山商印务有限公司，直至案发前，临港区学生作业本都是在尹某的公司印刷。
（2）证人尹某证明，大概是2010年的时候，他找到于水伦谈印刷业务，于水伦给了他作业本的样品让他先做一下看看，他就做了样品拿给于水伦看，于水伦看他们做的还可以，讨价还价后他们把价格定下之后就开始印刷。但是第一次付给他的作业本的钱比报价多，他问于水伦，于水伦说多给的钱再返还给他，用来处理一些饭钱酒钱，他同意了。这样每个学期把作业本的钱打给他后，他按实收的钱数开发票给他们，实际收的货款比给开发票的价格低，多出来的钱他都返还给于水伦了。开始的时候他是以现金形式将多出来的钱返还给于水伦，最后两三次是通过他中国农业银行的银行卡转给于水伦的，他中国农业银行卡明细中2013年11月8日转支26791元，2014年5月16日转支2万元，2014年12月19日转支17600元，都是他转给于水伦作业本的返款。他一共给于水伦返还作业本的钱大约有十五六万元。
3、书证
（1）尹某卡号为62×××11的中国农业银行卡明细，证实该卡于2013年11月8日转支人民币26791元、2014年5月16日转支人民币2万元、2014年12月19日转支人民币17600元。
（2）被告人于水伦银行卡交易明细，证实被告人于水伦银行账户2013年11月8日转存人民币26791元、2014年5月16日转存人民币2万元、2014年12月19日转存人民币17600元。
（3）作业本发票，证实烟台山商印务有限公司给教研中心开具的学生作业本发票情况。
上述证据综合分析，根据于水伦的供述、证人尹某的证言、银行交易明细，确定于水伦自尹某处收取回扣款人民币64391元。
（三）2010年下半年至2012年，被告人于水伦在辖区内学生教学辅导用书征订过程中，利用职务便利，个人决定将原版学生练习题《初中检测ABC》（俗称“AB”卷）交给烟台山商印务有限公司和文登师范印刷厂翻印。被告人于水伦按照练习题标价向学生收取费用共计人民币668346.5元，扣除其支付给烟台山商印务有限公司和文登师范印刷厂印刷费人民币30万元，差价款共计人民币368346.5元，全部被于水伦占为已有。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据予以证实，足以认定：
1、被告人于水伦供述，从2010年秋天开始到2012年春节，他从文登实验中学老师那拿的练习题（AB卷）样本，找到烟台山商印务有限公司和文登师范印刷厂帮他印刷，他按照样本上的标价向学校推销，要求他们自愿订购，临港区汪疃中学、苘山中学、草庙子中学都订购了练习题，这些学校的会计就会将钱打到刘军的银行卡上，一般刘军把钱收上来后都打到他农村信用社的卡上，他再跟印刷厂结账，每次结账的时候他都把他自己的那部分利润留下。这样练习题一共卖了五个学期，共卖给学校多少练习题他记不住了，他总共挣了60万元-70万元。他向学校销售这些练习题的时候，没有说这是他自己找人印刷的，也没有和当时主管教研中心的社会事业局及威海市教研中心汇报，国家规定中小学教材配一套免费的教辅材料，一般由新华书店发放，他向学校销售的练习题不属于国家规定，是他自己在威海市教育局教辅教材之外弄的。这些钱部分用于家庭消费，部分存起来或者买了理财产品。刘军只是负责给他把练习题的钱收上来交给他，其他的其什么都不知道。
2、证人证言
（1）证人刘军证明，2010年秋快开学的时候，于水伦让他通知下面三个初中订购学生练习题（AB卷），各个学校在报教辅教材给他的时候同时把AB卷的订购数也报给他，AB卷的样本是于水伦从文登找的，于水伦安排在烟台山商印务有限公司和文登师范印刷厂印刷，各个学校给他教辅书款的时候把AB卷的钱也同时给他了，是按照AB卷封皮上的全额价格跟学生收款。AB卷的钱也放在他的农村信用社的账上，他记得有一次是他把AB卷的钱全额打给烟台尹某的个人账户上，其他时候是他把AB卷的全额书款打到于水伦的银行卡上，于水伦去结算。威海市教育局只要求订购一套教辅教材，过了2013年春就再没有给学生订购，具体AB卷是否定、在哪订、怎么订都是于水伦决定的。订购AB卷的钱有三笔从他农村信用社91×××37账号上出的，其中2010年12月13日电汇212944元，应该就是他打给尹某的AB卷的款，2011年11月23日取现238037.50元、2012年11月30日取现217365元，应该是他取现后再打到于水伦银行账户上的AB卷的款。他大体计算总订购AB卷的款共计人民币1164997.5元。
（2）证人尹某证明，从2010年下半年到2012年，每个学期于水伦都在他这印刷一次AB卷，大概每次能给他4万元左右的货款，一共给了他20万元-25万元的AB卷货款。有的时候是于水伦给他现金，有的时候是打到他银行卡上。
（3）证人徐某（文登师范印刷厂法定代表人）证明，2012年前，于水伦找她印刷过三次学生测试AB卷，共支付印刷费4万多元，不超过5万元。
（4）证人王某2（威海临港经济技术开发区汪疃中学校长）证明，AB卷由教研中心决定征订，基本上是要求必须订购。他们按照标的价格收学生钱，他曾经还因为AB卷质量不好找过于水伦，要求给调换质量不好的AB卷。
（5）证人牟某（威海临港经济技术开发区苘山中学副校长）证明，苘山中学在划归威海之前征订过AB卷。每次都是教研中心将征订的范围、种类以书面形式给他们，他们再根据教学需要向学生征订，当时教研中心主任是于水伦。他们按照AB卷的标价收学生钱，由财务部门将钱交到上面。
3、书证
（1）被告人刘军出具的AB卷收款情况统计，证明2010年秋至2012年秋，教研中心收取三所学校AB卷款的情况。
（2）被告人于水伦农村商业银行和中国农业银行交易明细，证明被告人于水伦账户于2011年11月23日转账存入人民币238037.5元，2012年11月30日转账存入人民币217365元，2010年12月14日存入人民币212944元。
本案综合证据
1、书证
（1）威海临港经济技术开发区教育局科室职能证明，证实威海临港经济技术开发区教育局及被告单位教研中心的工作职能情况。
（2）被告人于水伦、刘军身份证明、职务证明，证实被告人于水伦2009年8月至2014年3月任威海工业新区教研中心主任，负责教研中心全面工作，包括校服订购、教材教辅征订等工作，2014年3月任威海临港经济技术开发区教育局副局长，分管教研中心等工作；被告人刘军2009年8月调入威海工业新区教研中心，负责报账工作。
（3）到案经过，证实被告人于水伦、刘军无自首情节。
（4）活期存款账户明细，证实被告人刘军收取、管理教研中心教辅教材款、学生装款、学生练习题款及管理教辅教材、学生装回扣款的账户明细情况。
（5）法定代表人及企业信息，证实烟台山商印务有限公司、文登师范印刷厂法定代表人及企业的基本情况。
（6）被告人于水伦于2015年6月9日所写悔过书。
2、搜查笔录，扣押、返还财物清单，证实侦查机关对被告人于水伦位于威海市世昌大道农贸市场的住宅进行搜查，以及家中财物的扣押及返还情况。
另查，诉讼中，被告人于水伦的亲属主动向原审法院退缴人民币933000元。
原审法院认为，被告单位教研中心非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪。被告人于水伦系直接负责的主管人员，被告人刘军作为直接责任人员，其行为均已构成单位受贿罪。被告单位教研中心、被告人于水伦、刘军自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘军听命于被告人于水伦，系从犯，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。
被告人于水伦身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。威海市环翠区人民检察院指控被告人于水伦犯贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控的贪污款项85万元中，部分侵吞回扣款项、收取尹某回扣款证据不足，以及支付的印刷费用应从中扣除，故对该部分金额依法不予认定。被告人于水伦能如实供述主要犯罪事实，依法可对其从轻处罚；其亲属主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。被告人于水伦和辩护人提出关于金额的部分相关意见，辩护人提出坦白、退赃等请求从轻处罚的意见，符合法律规定，依法予以采纳。被告人于水伦一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告单位和被告人于水伦的违法所得，依法应当予以追缴或责令退赔原单位。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十七条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告单位威海临港经济技术开发区教育教学研究中心犯单位受贿罪，判处罚金人民币十万元。被告人于水伦犯单位受贿罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十五万元。决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十五万元。被告人刘军犯单位受贿罪，免予刑事处罚。二、追缴的被告人于水伦贪污所得赃款人民币482737.5元，发还威海临港经济技术开发区教育教学研究中心。三、责令被告单位威海临港经济技术开发区教育教学研究中心退缴单位受贿赃款人民币512030元，上缴国库。
宣判后，原审被告人于水伦提出上诉，其上诉理由为：1.上诉人贪污罪部分一审判决量刑过重，如实坦白和积极退赃情节的从轻处罚没有体现。2.上诉人挪用给于某合的5万元已经退还，应当从贪污数额中扣除，因该笔款项系挪用的教材预收款，其已经用4.2万元教辅回扣款及从家里取出的0.8万元抵顶。3.在威海文教图书公司订购教辅材料时，幼儿园所订材料和玩具等是不给回扣的，因此单位受贿数额254743元计算错误。4.上诉人并非单位受贿的直接负责的主管人员，不构成单位受贿罪。其辩护人除提出与上诉人的一二条上诉理由相同的辩护意见外，还提出一审判决将追缴的被告人于水伦贪污所得赃款482737.5元发还威海临港经济技术开发区教育教学研究中心错误，应通过学校发还给学生的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审被告单位教研中心非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成单位受贿罪。上诉人于水伦系直接负责的主管人员，原审被告人刘军作为直接责任人员，其行为均已构成单位受贿罪。原审被告单位教研中心、上诉人于水伦、原审被告人刘军自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人刘军听命于上诉人于水伦，系从犯，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。于水伦身为国家工作人员，利用职务便利，非法占有公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪。于水伦能如实供述主要犯罪事实，依法可对其从轻处罚；其亲属主动退缴赃款，可以酌情从轻处罚。于水伦一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。原审被告单位和上诉人于水伦的违法所得，依法应当予以追缴或责令退赔原单位。
关于上诉人及辩护人提出的“上诉人贪污罪部分一审判决量刑过重，如实坦白和积极退赃的从轻处罚没有体现”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人贪污数额为48万余元，数额巨大，应当在有期徒刑三年以上十年以下幅度内决定执行的刑罚，其所具有的坦白和积极退赃情节原审法院在量刑时已经予以充分考虑。一审法院根据其犯罪事实、量刑情节判处其有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十五万元，在法定幅度之内且与于水伦的罪行相适应，并无不当，故上诉人的该上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人及辩护人提出的“上诉人挪用给于某合的5万元已经退还，应当从贪污数额中扣除，因该笔款项系挪用的教材预收款，其已经用4.2万元教辅回扣款及从家里取出的0.8万元抵顶”的上诉理由和辩护意见。经查，原审被告人刘军系负责财务工作的人员，其对钱款来源去向的供述较为客观可信，刘军在侦查机关多次稳定供述2014年5月12日其受于水伦指使用教辅回扣款向于某合转账5万元，该款一直未归还。2014年7、8月份，于水伦不再分管该项工作时教辅回扣款尚余4.2万元，于水伦取走4万元，其分得0.2万元，于水伦在侦查及审判阶段也多次供述其指使刘军用教辅回扣款转账给于某合5万元，该款其和于某合一直未归还，二被告人的供述能够相互印证且有在案书证、于某合证言佐证，足以认定。现于水伦翻供称该款项其已经归还但不能说明翻供原因且其称该款已经归还的辩解与在案证据相矛盾，上诉人及辩护人的该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人提出的“在威海文教图书公司订购教辅材料时，幼儿园所订材料和玩具等是不给回扣的，因此单位受贿数额254743元计算错误”的上诉理由。经查，于水伦及刘军在侦查及审判阶段均对收受回扣款的事实和数额供认不讳，被告单位教研中心收取威海文教图书公司回扣款的事实和数额有刘军银行卡交易明细、邮件往来及刘军提供的收取回扣款统计表、威海市文教图书有限公司经理、会计等人的证言证明，且能够与于水伦及刘军在侦查及审判阶段的供述相印证。故上诉人所提该项上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。
关于上诉人提出的“其并非单位受贿的直接负责的主管人员，不构成单位受贿罪”的上诉意见。经查，于水伦时任被告单位教研中心主任，分管订购学生教辅教材及学生装工作，其安排刘军收取回扣不上账，且该款由其控制，支配用途。被告单位教研中心构成单位受贿罪，于水伦系直接负责的主管人员，应当以单位受贿罪论处。故其该上诉理由与查明事实不符，本院不予支持。
关于辩护人提出的“一审判决将追缴的被告人于水伦贪污所得赃款482737.5元发还威海临港经济技术开发区教育教学研究中心错误，应通过学校发还给学生”的辩护意见。经查，该赃款系于水伦利用职务上的便利，侵吞、骗取的威海临港经济技术开发区教育教学研究中心的财物，理应返还给被害单位，故辩护人的该项辩护意见于法无据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 牛建军
审 判 员 方 波
二〇一八年八月十八日
法官助理 宋京红
书 记 员 邓玲瑶