湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门中刑终字第00106号
原公诉机关钟祥市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王小平，男，1976年11月16日出生于湖北省钟祥市，汉族，中专文化，农民。曾因犯强迫卖淫罪，于2009年6月18日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑五年九个月，2012年6月28日被假释，2013年11月4日假释期满。因本案于2015年4月8日被取保候审，2015年7月9日被逮捕。现羁押在钟祥市第一看守所。
钟祥市人民法院审理钟祥市人民检察院指控原审被告人王小平犯故意伤害罪一案，于二〇一五年七月十四日作出（2015）鄂钟祥刑初字第00185号刑事判决。原审被告人王小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人），认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
钟祥市人民法院判决认定：2015年3月10日20时许，樊某某、付某某在钟祥市旧口镇沙港村三组路边因双方蜂箱放置距离相近发生争执。被告人王小平与准备前往调解的沙港村副主任张某某一同到达现场，王小平因不满樊某某的说话语气，向樊某某裆部踢了一脚，致其右侧睾丸破裂并睾丸内血肿。经鉴定，樊某某的损伤程度为人体轻伤二级。
另查明，2015年4月2日，被告人王小平与樊某某达成和解协议，并赔偿给樊某某经济损失8000元，被害人樊某某对被告人王小平予以谅解。
案发后，被告人王小平于2015年4月8日到钟祥市公安局旧口派出所投案，并如实供述了致伤樊某某的事实经过。
原判认定上述事实，被告人王小平在开庭审理过程中亦无异议，并有证人程某某、彭某某、王某某、张某某、付某某等人的证言，被害人樊某某的陈述，樊某某与被告人王小平签订的和解协议书及樊某某出具的领条、谅解书，钟祥市公安局法医检验中心鉴定文书，钟祥市公安局旧口派出所绘制的现场图、现场照片及出具的发案经过、到案情况说明，福建省厦门市中级人民法院（2009）厦刑终字第292号刑事裁定书，（2012）厦狱假释字第58号假释证明书（存根），被告人王小平的户籍证明等证据证实。
钟祥市人民法院认为，被告人王小平故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人王小平曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人王小平在案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，可从轻处罚；被告人王小平赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条、第六十七条第一款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人王小平犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。
原审被告人王小平上诉提出：1、其系在踢打时误踢中了樊某某的裆部，主观上没有致樊某某轻伤的故意；2、还有其他人对樊某某动过手，樊某某的伤可能不是由其造成；3、其具有自首、积极赔偿被害人损失并取得谅解等情节，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。
经二审审理查明，2015年3月10日20时许，樊某某、付某某在钟祥市旧口镇沙港村三组路边因双方蜂箱放置距离相近而发生争执，二人遂打电话请来沙港村副主任张某某进行调解。在双方争执过程中，与张某某一同到达现场的王小平因不满樊某某的说话语气，向樊某某裆部踢了一脚，致其右侧睾丸破裂并睾丸内血肿。经鉴定，樊某某的损伤程度为人体轻伤二级。2015年4月8日，上诉人王小平到钟祥市公安局旧口派出所投案，并如实供述了踢伤樊某某的事实。
另查明，2015年4月2日，上诉人王小平与樊某某达成和解协议，王小平赔偿给被害人樊某某经济损失8000元并取得谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、被害人樊某某的陈述：我于2015年3月6日到旧口镇沙港村来养蜂。3月10日下午5点左右，又来了一个河南养蜂的男子，他经张某某同意要将蜂箱放在他的田里，但是离我的蜂箱仅有200米左右，容易引起蜜蜂互盗，我就不让他放。河南的养蜂男子就给张某某打电话，说我不让他放蜂箱，僵持到当天晚上8点钟左右，张某某、王小平和另外一个二十多岁戴眼镜的男青年开车过来了，三人抓住我往车上推，并用拳头朝我的膀子、胸脯打了几拳。我和他们争论了几句之后，王小平上来将我打了一耳光，并踢了我裆部一脚，我当时觉得裆部剧痛，蹲了下去。他们走了之后，我觉得小肚子痛到直不起腰，就叫人将我送到罗集卫生院治疗。
2、证人程某某证实：2015年3月10日晚上8点左右，樊某某给我打电话，说来了一个养蜂人，放蜂箱的地方离他的蜂场太近，让我喊几个人过去帮他卸蜂箱，于是我喊来彭红伟（音）等人来到樊某某的养蜂场。当我们正在与河南来的养蜂人沟通时，来了一辆小车，从车上下来三个人，其中一个四十多岁的男子（后来听说是沙港村村长）问谁打电话让他来调解，樊某某说是自己打的，跟村长一起来的两个人上去就用拳头打樊某某。樊某某又让村长帮忙调解，让河南来的养蜂人换一个场地。站在村长旁边的另外一个三十多岁的男子上前就扇了樊某某一耳光，并用脚踢了樊某某的裆部，樊某某当时大叫一声，用手护着裆部蹲在地下。打樊某某的两名男子中，一名戴眼镜的男子是用拳头打的樊某某，踢樊某某裆部的男子系另一名三十多岁的男子。
证人彭某某、王某某的证言印证了证人程某某所证情节。
3、证人张某某证实：我现任旧口镇沙港村副主任。2015年3月10日晚上8点钟左右，我接到樊某某的电话，说他在沙港村二组和别人“扯皮”，要我过去调解一下。我怕他们打架，就准备开车过去。当时本村的王小平刚好在我门口，他听说有人在“扯皮”，就说跟我一起去。我开车到现场后，由于天黑人多，就拉樊某某到我车上谈话，樊某某不上车，并对我说：“我坐了几年牢，原来也是搞家子的，现在和几个柴湖人的关系很好！”王小平当时听了很生气，上前朝他的裆部踢了一脚，樊某某捂着裆部蹲在地上，蹲了一会儿才起来。当时还有一个戴眼镜的男子从路上经过，他姓龚，我没看见他打樊某某。
4、证人付某某证实：2015年3月10日，在经沙港村张某某主任同意后，我准备将蜂场安置在他的田里。当天晚上，当我准备卸蜂箱时，樊某某叫来七八个人不准我卸，理由是我的蜂场离他的太近。我没有办法，就打电话让张主任帮忙调解。张主任开车过来后，说你们养蜂人的事你们自己协商。樊某某说他坐过三年牢，什么都不怕。旁边一个人听了不舒服，就跟樊某某打了起来，两人被分开之后，樊某某喊裆部被踢了，蹲在了地上。之后我将樊某某送往了罗集卫生院，医生把樊某某的裆部扒开我看了，他的睾丸肿了，发炎了。
5、和解协议、谅解书、收条，证实2015年4月2日，上诉人王小平与被害人樊某某达成和解协议，王小平赔偿樊某某经济损失八千元，樊某某对王小平表示谅解。
6、法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人樊某某的人体损伤程度为轻伤二级。
7、现场图、现场照片，证实了案发现场的具体方位及现场概况。
8、发案经过、王小平到案情况说明，证实了本案的揭发经过及上诉人王小平到钟祥市公安局旧口派出所投案自首的情况。
9、办案情况说明，证实案发现场另一名戴眼镜的男子龚进林，因外出打工，无法取得联系。
10、福建省厦门市中级人民法院刑事判决书、假释证明书，证实上诉人王小平于2009年6月18日因犯强迫卖淫罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑五年九个月，2012年6月28日被假释，2013年11月4日假释期满。
11、户籍信息，证实了上诉人王小平的身份情况。
12、上诉人王小平对上述事实予以供述。
关于上诉人提出“其系在踢打时误踢中了樊某某的裆部，主观上没有致樊某某轻伤的故意”的上诉理由。经审查，上诉人王小平因不满他人说话语气，用脚踢打他人身体，其主观伤人的故意明显。至于其踢打樊某某的部位以及致伤的程度与主观意图存在偏差的问题，并不影响其伤人故意的成立，只能说明其主观恶性相对较小，原判在量刑时已经对该情节予以了充分考虑。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出“还有其他人对樊某某动过手，樊某某的伤可能不是由其造成”的上诉理由。经审查，根据被害人樊某某的陈述及证人程某某、彭某某、王某某、程某某的证言，在案发现场确实还有一名戴眼镜的男子殴打过樊某某，但是上述人员亦证实，该戴眼镜的男子只是用拳头打了樊某某，踢打樊某某裆部的只有王小平，上诉人王小平对其踢打樊某某裆部的事实亦供认不讳。根据钟祥市公安司法鉴定中心的鉴定结论，樊某某系因睾丸受伤而被认定为轻伤二级。结合全案证据，能够认定致樊某某轻伤二级的损伤系由上诉人王小平的踢打行为所致。故上诉人提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出“其具有自首、积极赔偿了被害人损失并取得谅解等情节，原判量刑过重，请求对其适用缓刑”的上诉理由。经审查，原判在量刑时，已经充分考虑了上诉人具有自首、赔偿被害人损失并取得谅解等情节，并依法对其予以了从轻处罚。上诉人王小平系累犯，依法不能适用缓刑。原审法院根据其犯罪情节及悔罪表现，在法定刑幅度内对其判处有期徒刑十个月，并无不当。故上诉人提出的该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王小平故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人王小平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑法执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；上诉人王小平在案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，可从轻处罚；上诉人王小平赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 纯
代理审判员 刘 涛
代理审判员 袁达成
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 曹 川