广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法刑二终字第472号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男。因本案，于2014年5月29日被羁押，同月29日被刑事拘留，2014年7月4日被逮捕。2015年1月28日被深圳市宝安区人民法院采取取保候审强制措施。
原审被告人曾某辉，男。因本案，于2011年11月10日被羁押，2011年11月12日被刑事拘留，2011年11月28日被取保候审，2012年11月27日被解除取保候审。后再因本案，于2014年7月13日被逮捕，2015年1月8日被深圳市宝安区人民法院采取取保候审强制措施。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控被告人曾某辉、张某犯盗窃罪一案，于2015年2月16日作出（2014）深宝法龙刑初字第1605号刑事判决。宣判后，原审被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人张某及原审被告人曾某辉，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现对本案已审理终结。
原审经审理认定：被告人曾某辉原系深圳市龙×有限公司职工，在龙华富××工业区负责清运垃圾。被告人张某原系富××科技集团的员工，负责HWV塑模厂的安检工作。2011年5月8日下午开始，二人多次通过电话联系商量盗窃富××园区内的废铜块。当天晚上22时许，在富××园区×部G17东侧外围附近，由被告人张某开叉车将这箱废铜料往被告人曾某辉驾驶的垃圾车上搬，被巡逻至此的园区保安员当场抓获并缴获被盗的废铜料。经鉴定，被盗的废铜料价值人民币17800元。
另查明，2014年10月29日富××科技集团安全管理处出具情况说明一份，表示被告人曾某辉在犯案后积极配合公安机关，主动交代案情，请求对曾某辉从轻或减轻处罚。
认定上述事实的依据有：
1、物证。缴获的被盗废铜料；
2、书证。手机通话记录、提取笔录、扣押清单、涉案物品的照片、被告人身份信息、抓获经过、富××科技集团出示的证明、通话记录、客运发票；
3、证人证言
（1）证人李某的证言：证实案发当天晚上22时许，我在富××园区巡逻，在G17栋外围附近发现一辆叉车，将一箱东西往蓝色的垃圾车上放，因为晚上是没有垃圾场装货的，所以我就怀疑。于是我上前叫司机将箱子打开，发现里面是一箱铜料，于是将二人带回了警务室。当时我发现两男子时，两人各驾驶一辆叉车和垃圾车，辨认出二被告人。
（2）证人曾某乙的证言：系被告人曾某辉的姐姐，证实案发当天晚上曾经打电话给曾某辉，问他是否回来吃饭，他说很快就到家了，之后就挂了电话，可是过了很长时间没有回来。并称案发当天晚上打电话除了叫他回来吃饭之外，不记得说了什么话。
4、被害人王某的陈述：证实了案发第二天早上8点，安全处打电话给我说有废铜料被盗，于是我去仓库看了一下，发现少了一箱废铜料。随后，安全处叫我去警务室辨认，我去警务室辨认出是我们部门生产产生的废铜料。我不知道是谁将废铜料拖走的，后来安全处的人告诉我是张某将木箱放在叉车上的，重量有308斤。张某是我们部门的安检员，主要负责模具原材料的发放、联系、机电维修等，这些废铜料不是张某负责管理的。那些废铜料原先存放在17栋1楼仓库里，按常理，张某作为模具材料管理员，其知道里面是废铜料，也知道废铜料是有回收价值的东西；
5、被告人的供述
（1）被告人曾某辉的供述与辩解：被告人曾某辉在公安机关均不认罪，供述称案发当天下午4点多接到我姐姐曾某乙的电话，说我的车在富××外环路，于是我就买票从老家回来。当天晚上22时许，我在富××园区G17栋发现我的环卫车，我看见一名男子在开叉车，我问对方是谁将我的环卫车开到这里来的，对方说不知道。接着对方将一个木箱装进我的车里，我就说我要回家拿钥匙，将环卫车开走。这时一个保安员就过来说要检查一下这个木箱，然后这个保安就把我和叉车司机带到了派出所。称我认识叉车司机，但不知道名字，也不知道叉车司机为何要将木箱装到我开的环卫车上，他没有说过给我好处费或承诺给我什么好处。其称不认识张某，平时没有和张某联系。其称案发当天我的手机没有拨打过张某的手机短号，但无法解释通话清单上显示其两个人之间案发前的频繁通话；
（2）被告人张某的供述：被告人张某在公安机关均不认罪，供述称在2011年5月8日晚上8点左右，我在富××碰到曾某辉，我和他在G17栋楼下抽烟，抽烟后我回车间上班了。我刚到车间不久，曾某辉打我电话，让我帮他到下面用叉车叉物料。我开着叉车到了G17栋那里，我看到他身边有一个木箱，但不知道是什么东西，他叫我将木箱叉到一个距离30、40米远的环卫车上。我用叉车叉起木箱到其指定的地方，这时一个保安员过来询问我们，并将我们带到了警务室，保安员打开木箱发现里面是铜料，我不知道曾某辉为何叫我帮他装货，我当时没有多想。我现在才知道他是想偷东西走，当时我不知道他叫我装的是什么货，因为木箱是封闭的，因为我和曾某辉认识，他叫我帮忙，我就去了。这些装货出厂是需要放行条的，
曾某辉没有放行条我也没有问他。曾某辉没有跟我说将木箱拉去哪里，也没有说过给我什么好处，也没有承诺给我什么好处；
6、鉴定意见。涉案物品价值鉴定（涉案废铜料308公斤，价值17800元）；
7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。现场勘查笔录及照片。
综上，原审认为，被告人曾某辉、张某无视国家法律，以非法占有为目的，使用秘密手段窃取公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。
对被告人张某的供述及其辩护人的辩护意见综合评判如下：1、张某辩解称其是帮助曾某辉将木箱用叉车叉上垃圾车，根本就不知道木箱里装的是废铜料，这与事实不符。本案案发时间是晚上22点，这段时间不应当是环卫车倒垃圾的时间。曾某辉驾驶其环卫车在此时间清理垃圾，且要求张某帮忙使用叉车将公司的木箱放在环卫车内，曾某辉此举不符合常理，但张某没有过问木箱里面是什么东西也是不符合常理。张某称不知道曾某辉运的木箱里面是什么，但张某在富××公司工作了5年，并未对木箱里面的物品产生怀疑，这样不符合常理。而且张某的工作并不包括开叉车，张某辩称仅出于帮助才叉东西到曾某辉车上是不成立的；2、被告人曾某辉、张某案发前多次电话联系，张某在公安机关供述称多次通话的内容是曾某辉请求张某帮忙，具体内容记不得了。而在庭审中则辩称，多次通话是由于自己要求曾某辉过来清理中央空调的外皮，张某前后不一的供述，无法解释通话记录显示两人在平时无任何联系通话而案发当日却多次通话这一情况，张某对此无法做出合理的解释，因此对张某的辩解不予采信；3、根据涉案物品的照片显示，被盗的废铜料是放在木箱里，该木箱外形完好，并且是被钉牢重量达308KG的木箱，张某的辩解称该木箱是垃圾，存在诸多的不符合常理和逻辑的地方，张某亦无法做出合理的解释。因此，认为张某的行为构成盗窃罪的事实清楚，证据充分，能够形成完整的证据链条，足以认定。
被告人曾某辉在与被告人张某的共同犯罪中，所起的作用相当，不宜分主从犯。
由于被告人曾某辉、张某意志以外的原因而未得逞，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。鉴于曾某辉归案后能如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。被告人曾某辉取得被害单位的谅解，在量刑时予以考虑。根据曾某辉的犯罪情节及悔罪表现，其没有再犯罪的危险，且适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其宣告缓刑。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。二、被告人曾某辉犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
上诉人张某提出：1、通话记录并不能证明曾某辉与张某的电话联系就必然与盗窃富××园区内的废铜块有关联；2、原判认定上诉人构成盗窃罪的证据不确实、不充分。其中，上诉人只是出于同事关系，帮助曾某辉用叉车将木箱搬至垃圾车的顶部，上诉人当时也根本无法辨别木箱重量，且富××的垃圾场到处可见类似的木箱。综上，上诉人张某认为其行为并不构成犯罪。
经审理查明，深圳市宝安区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人张某未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决所认定的本案犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人张某所提辩解，经查，本案系现场查获，可谓是人赃并获。因此，单从行为上看，上诉人张某确实实施了将涉案赃物搬上垃圾车的行为，而该行为客观上可能直接导致富××园区的生产剩余（但仍有经济价值和市场价值的）废铜料的流失亦是一个不争的事项。综上可知，上诉人张某所提无罪辩解并非否认其实施了上述相关行为，而是否认其有与行为相对应的主观故意
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即，其不知道自己搬运的是废铜料。就此，综合全案证据对上诉人张某的辩解作如下辨析：1、上诉人张某的同案被告人曾某辉明确指证其系受张某的指使和诱惑，才参与了本案的盗窃活动。此项指证系属直接的定案证据。而从张某、曾某辉以往的所有供述中可知，其二人在案发前并无任何的个人恩怨。因此，没有证据可以证明曾某辉有意栽赃、陷害张某。2、在案发当时，能将赃物搬运至装载现场的人必须具备自由进出富××材料库房的能力，以及手中握有搬运设备和适当的作案时机。但附案证据证实，曾某辉仅是深圳市龙×有限公司职工，负责龙华富××工业区的垃圾清运工作，其无权进入富××的材料库房，也难以甚至是不可能获取富××生产用机械设备
--叉车--
的驾驶钥匙，同时附案证据还证实曾某辉在案发当天下午近六时许仍身处梅州地区，其后一路奔波，途经河源、惠州，于当晚近九时才到达深圳地界，因此，曾某辉不能把握住恰当的作案时机。故而，涉案重达三百多公斤的赃物不可能是由匆忙赶回深圳龙华富××工业区的曾某辉使用叉车等机械设备搬运到垃圾装载现场的。但反观上诉人张某，其恰好具有上述所需的作案条件和能力。因此，曾某辉所称其同案人是张某的相关供述有其客观成立的可能。3、如前所述，由曾某辉一人实施本案盗窃的可能性可予排除，但如其同案人并非张某而是另有他人的话，则难以对以下问题给出合理解释：其一、为何不将赃物一并搬运上车，而留待张某来搬运，此举除徒增风险外，并无其它明显的益处；其二、这个想象中的他人又如何得知有善使叉车者在合适的时间段内即会主动出现，并情愿提供无偿帮助。因此说，曾某辉有意栽赃张某既缺乏必要的前因，亦不具相应的合理性，故而曾某辉的相关供述具有可信性。4、反观上诉人张某的供述，首先，其所称富××园区内的垃圾场到处可见类似的木箱一说不具有真实性，因此，其该辩解不能成立。其次，其称本案案发时间并非是晚上十点，而应是晚上八时左右。该辩解与其以往供述不符，与同案人曾某辉的供述和证人证言相悖，并为通话记录等书证材料反映的事实所否定，故上诉人张某的上述辩解不能成立，本院不予采信。再者，综合全案证据可知，案发时间段并不在环卫车清运垃圾的时间区间内，也正因如此才招致保安人员的怀疑，并最终因保安员实施检查而致案发。因此，无论是曾某辉还是张某，均无连夜清运垃圾的必要。更何况，张某完全可以通过正常程序向公司的相关部门反映情况并请求协助，并无需催促、等待曾某辉从数百公里之外赶回深圳来完成垃圾的清运事项。因此，上诉人张某所提其与曾某辉在数小时内的十数次通话仅仅是要求曾某辉回来清理中央空调的外皮的辩解不具合理性，而其该辩解还被原审被告人曾某辉的供述所否定，故本院对上诉人张某的上述辩解不予采信。综上，本院认为，上诉人张某的无罪辩解存在诸多有违常理、逻辑之处，且其辩解还被原审被告人曾某辉的能与附案证据相互印证的供述所否定，故本院对上诉人张某的辩解不予采纳。
本院认为，上诉人张某及原审被告人曾某辉无视国家法律，以非法占有为目的，使用秘密手段窃取公私财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。由于上诉人张某及原审被告人曾某辉意志以外的原因而致相关盗窃犯罪未能得逞，属于犯罪未遂，依法予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钟 华
审 判 员 张 冰
代理审判员 吴 南
二〇一五年七月十五日
书 记 员 徐雪霞（兼）