北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民再34号
抗诉机关：北京市人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：北京环益卓越泳池设备有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇工业小区。
法定代表人：史斌，执行董事。
委托诉讼代理人：白旭丰，北京凯基律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：北京天地建设砼制品有限公司，住所地北京市平谷区夏鱼路323号。
法定代表人：朱玉忠，总经理。
委托诉讼代理人：王绪宽，北京市时雨律师事务所律师。
委托诉讼代理人：常海梅，北京市兰台律师事务所律师。
申诉人北京环益卓越泳池设备有限公司（以下简称环益卓越公司）因与被申诉人北京天地建设砼制品有限公司（以下简称天地建设公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服本院（2015）三中民终字第07389号民事判决，向北京市人民检察院申诉。北京市人民检察院作出京检民监[2016]110XXXXXXXX号民事抗诉书，向北京市高级人民法院提出抗诉。北京市高级人民法院作出（2016）京民抗47号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。北京市人民检察院指派北京市人民检察院第三分院检察员程建玲、书记员郑亚峰出庭。申诉人环益卓越公司之委托诉讼代理人白旭丰、被申诉人天地建设公司之委托诉讼代理人王绪宽、常海梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市人民检察院抗诉认为：
一、双方签订的书面协议对将来签署转让协议的期限进行了约定，该书面协议的性质应为预约合同。实际履行中双方并未按该书面协议的约定签署《转让协议》，因此双方之间并未成立本约，天地建设公司无权要求环益卓越公司依据该书面协议履行转让土地使用权的合同义务。
二、原二审判决认定双方成立建设用地土地使用权转让合同关系缺乏证据证明。首先，天地建设公司向环益卓越公司支付的款项950万元与双方预约合同中约定的意向价格1100万元不符。其次，双方签订的书面协议并未标明土地面积为30亩，环益卓越公司取得的土地使用证上载明面积亦非30亩，但天地建设公司主张协商面积为30亩，并未提供证据证明，原二审判决认定双方系因土地面积差距较大而重新协商变更转让价款的事实缺乏证据证明。再次，证人之一王某1是合同协商、签订过程中天地建设公司的委托代理人，其协商行为应视为一方当事人的行为，故王某1的证言更应视为天地建设公司一方的陈述。证人之二王某2证明其未参与双方协商，仅知道双方协商结果，即其并非参与或亲历了变更土地转让款的协商过程，该证言为间接证据。同时，上述两证人对950万元性质的证言并未说明该款项的变更是对书面协议这一预约合同中约定价格的变更，还是双方已达成口头本约，是对本约中约定价款的变更，故仅凭两位证人证言不足以推翻书面协议这一直接证据中关于转让价款1100万元的约定，亦不足以证明双方成立本约合同，对本约合同所涉及的诸多合同事项均已达成一致意见。
三、原二审判决认定双方之间成立事实本约关系缺乏证据证明。本案中天地建设公司并未充分证明双方之间已就土地转让款达成一致意见，同时双方并未签署正式土地转让合同，未办理土地转让手续，且土地亦并未交付给天地建设公司实际控制使用，即双方之间并没有进一步的后续履行行为，故不能认定双方之间已实际履行土地转让合同。
综上，合同是双方协商一致的结果，在双方当事人对合同价款存有异议、合同标的未交付、土地使用权亦未办理变更手续的情况下，原二审判决认定双方之间本约成立并已实际履行缺乏证据证明，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第二百零八条第一款之规定，特提出抗诉，请依法再审。
环益卓越公司申诉称：一、原一审判决认定双方签订的《协议书》“本质仍属本约”错误，该协议书应为预约合同。原一审判决仅依据王某1陈述、王某2证人证言认定双方“以口头形式变更了原合同内容”证据不足。双方没有签订正式的本约，对相关合同内容没有约定，原一审判决直接适用合同法第六十二条第六项、第一百零七条属于适用法律错误。二、申诉人自2007年至今始终没有交付土地，且没有收到全部土地价款1100万元，不能表明双方达成实际履行的合意，原二审判决认定被申诉人“支付了全部价款即天地建设公司已经履行了主要义务而对方接受，故双方之间已经成立建设用地土地使用权转让合同关系”错误。三、原一、二审判决适用证据规则及证据认定错误。原审判决认定王某1系证人身份错误，其陈述应属于当事人的陈述，具有直接的利害关系，不能认定为证人证言。王某2作证时多次陈述不清楚等，史某陈述不属于当事人自认，原审法院适用证据规则及证据认定错误。综上，同意检察机关抗诉意见，请求再审撤销原一、二审判决，改判驳回被申诉人的全部诉讼请求。
天地建设公司辩称：不同意环益卓越公司的申诉理由及请求，不同意检察机关抗诉意见，同意原判处理。
天地建设公司向原一审法院起诉称：2007年8月11日，双方经人介绍签订协议书，约定环益卓越公司将其拥有合法使用权的坐落在平谷区平谷镇工业开发区内赵玉宝建筑公司东院的全部工业用地有偿转让给我公司，当时言明交易土地面积为30亩，价格为1100万元。当我公司按约定向环益卓越公司支付尾款时，环益卓越公司出示的土地使用权证记载面积为24.09亩，双方为此当场协商一致，将交易价格由1100万元变更为950万元。我公司履行全部付款义务后，环益卓越公司总以种种借口拖延办理过户手续事宜。我公司为维护合法权益诉至法院，要求依法判令环益卓越公司将其坐落在平谷区平谷镇工业开发区内赵玉宝建筑公司东院的全部工业用地（地号F-15-01-386、F-15-01-387、F-15-01-388）使用权人变更为我公司，并缴纳相关费用。
环益卓越公司辩称：我公司不同意天地建设公司的诉讼请求，具体理由如下：一、协议书各项内容充分证明其预约合同的本质。协议书各条款充分表明，作为土地使用权转让的主体，双方均是从事商业活动的有限公司，对于交易对象的考察、交易标的的明确、交易成本的分析，是成熟而理性的；其所拟各项条款指向的是签订转让协议，各条款均没有约定转让款项的支付及土地使用权的交付。二、协议当中所约定的定金为立约定金。所谓立约定金，是指为保证主合同的订立而提供的担保。立约定金生效的时间和效力较其他种类的定金是较为特殊的，它从性质上讲虽然是从合同，但是它并不依赖于主合同的生效而生效，它的生效是独立的，并且是在主合同成立之前就成立的；其效力的发生与主合同是否发生法律效力没有关系。立约定金的上述特点，是由它的作用所决定的，即立约定金的主要作用就是保证主合同的签订，当其所担保的定约行为没有发生时，违反承诺的当事人就要受到定金处罚，立约定金也就由此发挥担保作用。成立立约定金的担保合同中应当对与主合同相关的重要内容，例如合同标的、价格、质量、履行期限等内容进行明确约定。本案中，第一，约定800万元的定金属于合同的订立目的，是确保本约合同顺利签订而提供的担保。双方没有任何其他的条款或者文字指向该定金是履行本约合同的履约定金性质。第二，尽管我公司接收了天地建设公司超付的款项，累计收悉达950万元，但收款方式并非独立于立金之外而单独收悉的，而且根据定金的实践性的特征及司法解释的规定，多收悉的定金只是双方对定金数额的变更合意，不带有其他任何款项性质。第三，尽管可能定金的数额超过了20%的上限，但双方当事人的意思表示确定其都是立约定金性质，法院应当尊重当事人的意思自治；且该20%的基数是多少，双方没有一个确定的数字，就算超过法律规定部分收悉的定金，因双方当事人就本约没有合意加上定金的立约保证性质，故并不构成预付款或者实际本约价款。天地建设公司的诉求要求按950万元的总价来签订合同，且不谈存在该事实与否，就立约定金保证的按意向1100万元来签订转让合同的内容来说，天地建设公司已经自证其违背了双方预约约定，是不得请求返还定金的。三、协议的履行过程并非超过预约合同的本身。经王某2介绍，天地建设公司与我公司就涉案土地使用权的转让事宜进行了接洽。天地建设公司虚构的事实是想在其无法主张协议书是为本约合同的前提下，通过将协议约定的支付定金的事实以数额变化为理由、无视担保法司法解释关于定金数额与定金本质的规定、强行理解支付土地使用权转让款的行为，通过无视协议约定的涉案地块的意向价格的方式、以所谓的面积不符进行重新定价，从而来论证虽只有预约、但本约行为已经进行并且双方合意接收对方义务的履行，以达到其诉求主张的目的。四、天地建设公司基于物权请求权而主张给付之诉于法无据，基于债权请求权主张要求赔偿损失或者要求我公司承担违约责任也无胜诉权。综上所述，双方之间确有合同，但该合同是预约性质，其在双方之间只产生要求对方订立土地使用权转让合同本约的权利（预约权），双方当事人都负有按照对方的要求订立土地使用权转让合同本约的义务，而并不产生要求对方按没有订立的土地使用权转让合同本约去交付土地。当一方不按照预约合同的要求订立本约合同，即构成根本违约，同时成立法定解除权和违约责任。对方当事人有选择权，或者根据合同法第107条关于违约责任的规定追究违约责任，或者按照第94条关于法定解除权的规定解除预约合同并要求赔偿损失。天地建设公司持着一个并不是双方约定的所谓的天地建设公司的权利，要求法院判令我公司履行一个也不是双方约定的所谓的我公司的义务，本就是对以平等、自愿为基本原则的合同法的违背。五、关于天地建设公司陈述的价格变更，双方在签订预约合同时没有达成一致意见，没有签订最终合同，所以是天地建设公司违约。法院应依法驳回天地建设公司的诉讼请求。
原一审法院经审理查明：1999年12月28日，环益卓越公司出让取得坐落于平谷县（区）平谷镇工业小区三宗国有土地使用权，即赵玉宝建筑公司东院的全部工业用地，并取得了京平国用（99出）字第0934号、京平国用（99出）字第0935号、京平国用（99出）字第0936号国有土地使用证；土地用途为工业，使用权面积分别为4408.40㎡、5825.82㎡、5825.82㎡，终止日期分别自1999年12月9日至2049年12月8日止。
2007年6月间，时任平谷镇副镇长王某2在工作期间，得知环益卓越公司有转让土地使用权意愿，遂将相关信息介绍给天地建设公司法定代表人。经王某2介绍，天地建设公司委托王某1与环益卓越公司法定代表人史某、仝道珺在北京市朝阳区某地进行了协商，后双方达成口头意向，约定环益卓越公司将其出让取得的30亩国有土地使用权及地上物转让给天地建设公司，转让价格为1100万元。同年8月11日，双方签订了书面协议书，内容为：鉴于史某、仝道珺系环益卓越公司股东，愿将环益卓越公司坐落在平谷区平谷镇兴谷工业开发区内赵玉宝建筑公司东院的全部工业用地及地上主体建筑物和相关附属设施有偿转让给天地建设公司，天地建设公司愿受让。为保证转让协议的尽快签订及顺利履行，双方现达成如下协议：一、本协议签订后20日内，天地建设公司向环益卓越公司交纳定金800万元。二、环益卓越公司保证前述地块土地使用权、房屋所有权与任何第三方无纠葛。未设置任何抵押、债权和债务。不被任何第三方追索任何权益。三、本协议生效后，《转让协议》签订之前，环益卓越公司不得将上述地块土地使用权、房屋所有权以任何方式让与第三方。环益卓越公司保证在本协议生效后30日内按双方已达成意向价格（1100万元）、义务与天地建设公司签订转让协议。甲方：史某、仝道珺签名，环益卓越公司盖章；乙方：陈铁龙签名，天地建设公司盖章。
2007年9月20日，天地建设公司给付环益卓越公司一张金额为350万元的支票以及现金100万元，环益卓越公司经手人仝道珺为天地建设公司出具收条并加盖了环益卓越公司印章。天地建设公司准备第二次付款时发现环益卓越公司出示的土地使用权证复印件登记土地面积为24.09亩，天地建设公司遂向王某2提出异议。后王某2以及王某1、史某和仝道珺在天地建设公司住所地再次协商，双方同意转让价变更为950万元，但双方并未签订书面变更协议。同年10月11日，天地建设公司给付环益卓越公司一张金额为400万元的支票以及现金100万元，环益卓越公司经手人仝道珺为天地建设公司出具收条并加盖了环益卓越公司印章。此后，环益卓越公司未向天地建设公司交付土地，双方产生争议协商未果，天地建设公司于2015年2月4日向法院提起诉讼。
另查，2012年5月18日，天地建设公司解除陈铁龙的执行董事、经理职务。同日，天地建设公司决定朱玉忠担任执行董事、经理职务。
本案在原一审庭审过程中，证人王某1出庭作证：2007年6月，经平谷镇副镇长王某2介绍得知环益卓越公司有30亩土地要转让，由王某2牵线，天地建设公司的原法定代表人陈铁龙委托我与环益卓越公司法定代表人史某在北京某地商谈土地转让事情。史某当时的亚运村项目需要用钱，不好贷款，所以将土地转让。我们谈的时候，王某2始终在场，协商结果为约30亩土地作价1100万元。事后双方签订的协议是我和史某共同拟定的，由天地建设公司原法定代表人陈铁龙签字，环益卓越公司的法定代表人史某、仝道珺签字。当时谈的时候，我没有看到涉案土地的国有土地使用权证。之后由我支付现金和支票共计450万元，在支付第二笔款项前，我发现国有土地使用权证复印件登记的土地是24.09亩，比协议约定的30亩相差很多，所以我就找王某2说明了土地亩数差距较大的事，王某2把我、史某、仝道珺叫到一起协商，最后协商结果为950万元，不按协议约定的1100万元支付。此后我们又支付史某现金和支票共计500万元，前后两次总计支付950万元。当时史某说在涉案土地东边有条路，需要他协商完后才能将涉案土地交付给我们，故史某只给了两把南大门的钥匙。后来我们就等着史某协商东边道路的事宜，最后没有下文了。史某给完钥匙，其称有家属暂时居住，而且院内有设备。我们派人隔三差五的在涉案土地看护。后来，我们找史某办过户的手续，因为当时史某收到价款后没有出票，只是打的收条，最终导致过户没有办成。我找史某谈这个事情，史某因价款低想涨价。现在不办不行了，我找到史某，他不想卖了。之后双方协商这个事，史某说给我们1500万元违约金，我不同意，所以就到法院了。当时协议的真实意思是史某、仝道珺为了逃避税费，才那样写转让协议。土地转让款已经给齐了，史某直接办手续就行了。
证人王某2出庭作证：2007年上半年，我任平谷镇副镇长，主管经济，因环益卓越公司拖欠镇政府的转让金，我去城里找史某，史某说资金困难，想把涉案土地出让。在一个偶然的机会，我跟王某1说起土地转让的事情。然后由我牵线搭桥，我领着王某1到北京市某区与史某当面协商这个事情，最后的协商意向是约30亩地转让费1100万元，具体的付款方式，我没有参与协商。过了一段时间，王某1给我打电话，说土地证登记的亩数与实际亩数相差很多，让我过去一趟，然后我到搅拌站与他们见面，当时有史某、仝道珺。当时王某1说土地亩数少，我就让他们自己协商，具体怎么协商我不知道。最后双方协商的结果就是按照土地登记亩数给付转让费950万元。剩下就是他们自己的事情了，我没有参与。具体付款的经过，我没有必要去过问。
环益卓越公司法定代表人史某当庭陈述：关于涉案土地，不像证人说的有什么原因，当时有很多人跟我们谈要买这块地，包括英国的公司。在这个过程中，经王某2介绍认识王某1，第一次见面在北京市朝阳区某地，是当事人熟悉的地方，还有仝道珺参加。第二次见面在合同签订前，我被邀请到平谷，在王某1的搅拌站，没有王某2在场，只有王某1和另一个我不认识的人在场，我跟仝道珺、司机在场，协商并签订了协议，协议是事前拟好双方签订的。当时我把国有土地使用权证复印件给他们看过。现在王某1说土地证上登记的面积跟协议上相差很大的陈述不是事实。当时没有多想，既然他们要买地，也经王某2介绍，我们也是为了给王某2面子，最后决定按谈好的意向签订协议。当时就是意向，通过法院判决才能过户等手续，在这中间有附加条件，中间人包括介绍人的费用，王某1承诺在签订合同时给付，具体数额我不多说。而且厂房的设备需要堆放，王某1承诺长期使用的。我没有给过王某1钥匙，王某1给了定金后，我没有义务找王某1，王某1没有联系过我，也没有打过电话。我不知道他跟仝道珺是否有联系。我公司每年缴纳了该土地相关的费用。2015年春节后，王某1和我谈过要转让给别人。王某1交了定金后，没有找过我，没有打过电话，也没有给我发过任何通知说不要这块地等其他情况。
对于证人王某1、王某2的证言，天地建设公司认为，证人王某2介绍并召集王某1与史某、仝道珺两次协商，其证言客观反映了双方交易的过程，具有真实性而予以认可。环益卓越公司认为，王某1与本案判决结果有直接的利害关系，且王某1陈述王某2参与了三次，王某2自述协商两次，该二人证言互相矛盾，故证言效力较低，建议法庭不予采纳。
环益卓越公司申请天地建设公司法定代表人朱玉忠到庭陈述，朱玉忠作出了书面说明，本公司原法定代表人陈铁龙于2012年4月离职。本人朱玉忠于2012年5月始至今担任北京天地建设砼制品有限公司法定代表人。关于本公司原与北京环益卓越泳池设备有限公司土地使用权转让事宜，本公司原法定代表人陈铁龙全权委托王某1办理，王某1代表本公司全程直接与北京环益卓越泳池设备有限公司办理相关事宜。我本人未直接参与有关谈判。凡王某1代表本公司与北京环益卓越泳池设备有限公司发生的该土地使用权转让行为，本公司全部予以认可，相关权利义务由本公司享有、承担，本公司愿依法承担相应的法律责任。书面说明的落款处有法定代表人朱玉忠（签名），并加盖天地建设公司印章。
本案在审理期间，天地建设公司提出保全申请并提供了担保，经审查，原一审法院对诉争土地采取了保全措施。
原一审法院认为：预约合同的目的和标的是在一定期限内签订本约，履行预约合同的结果是订立本约合同。天地建设公司、环益卓越公司签订协议书，约定环益卓越公司将其坐落在平谷区平谷镇工业开发区内赵玉宝建筑公司东院的全部工业用地及地上主体建筑物和相关附属设施有偿转让给天地建设公司，协议书中约定交付定金、签订转让协议的期限以及成交意向价格等内容均符合预约合同的基本形式特征。证人王某1、王某2、史某是协议订立的直接参与者，且王某1的代理行为已被天地建设公司、环益卓越公司签订的书面协议签字确认，现天地建设公司及其法定代表人对此仍予认可。结合史某的陈述、双方签订的协议书、协议的履行等内容，能够证明证人王某1、王某2的证言的客观真实性，故其二人证言真实、合法，且与本案有关联性，法院予以采信。环益卓越公司提出王某1、王某2与本案有利害关系，其证言不应被法院采信的理由，缺乏法律依据，法院不予采纳。根据合同法的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。当事人协商一致，可以变更合同。合同变更是合同内容变更部分的重新订立，应符合合同法关于合同订立的规定。双方签订的协议虽约定了转让土地及地上物等的位置、范围、定金、价款以及签订转让协议等具体内容，但双方并未按协议的约定实际履行。双方首次磋商主要讨论了转让土地面积、转让价款，天地建设公司支付部分价款后发现土地面积差距较大而提出异议，双方再次协商确定变更转让价款为950万元。环益卓越公司法定代表人史某参与了协商，其虽不承认口头协议内容，但未能提供否定性证据。结合本案其他证据，能够认定双方以口头协议的形式变更了原合同内容，变更后的合同与原合同即书面协议具有同等效力。综合协议的签订及变更过程、天地建设公司已按变更后的价款履行了全部付款义务、环益卓越公司收取价款等合意行为，充分证明了双方实际按土地使用权转让合同履行各自义务的真实意思，符合土地使用人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的本约实质要件，双方签订的协议虽具有预约合同的形式，但其本质仍属本约，故法院认定该协议属于土地使用权转让合同的协议。双方签订的协议书虽欠缺交付土地的时间、税费承担、变更登记等条款，但约定转让的标的物即平谷区平谷镇兴谷工业开发区内赵玉宝建筑公司东院的全部工业用地及地上主体建筑物和相关附属设施和转让价款等基本内容、核心条款明确了双方的主要权利和义务。天地建设公司履行了支付转让价款义务后，环益卓越公司应依协议约定履行交付使用土地的义务。协议没有约定的税费负担、办理变更登记等附随义务，由履行义务一方依照城市房地产管理法和营业税暂行条例等相关法律、法规的规定履行。据此，原一审法院于2015年4月作出判决：环益卓越公司于判决生效后十五日内，协助天地建设公司办理其出让取得的位于平谷县平谷镇工业小区（国有土地使用证号：京平国用（99出）字第0934、0935、0936号）国有土地使用权变更登记，并依法缴纳相关的税费。
环益卓越公司不服原一审法院判决，上诉至本院，请求撤销原审判决，改判驳回天地建设公司全部诉讼请求。其事实及理由为：一、双方签订的协议书的内容表明其为预约合同，不具备建设用地使用权转让合同的各要素，并非本约合同，且上述协议的履行过程也未超出预约合同本身；同时协议书并未约定环益卓越公司有将涉诉地块使用权变更为天地建设公司的义务，故环益卓越公司没有义务协助天地建设公司办理过户登记。二、涉诉土地没有实际过户，也未处于天地建设公司实际控制下，天地建设行使物权请求权没有法律依据。三、王某1是天地建设公司股东之一北京仁和房地产开发有限公司的法定代表人，是本案判决结果的实际承受人，不具备作证资格；而王某2仅为居间介绍人，与其行政职务无关，且其居间行为完全是为王某1一方所为，其双方之间的关系足以影响其证言的真实性。四、双方协议书于2007年签订的，现天地建设公司的起诉已经超过诉讼时效。天地建设公司同意原一审判决。
原一审审理中，2015年3月26日的庭审中环益卓越公司法定代表人史某曾到庭参加诉讼，在法庭要求史某陈述签合同经过时，史某称“第二次，在合同签订前，我被邀请到平谷，在王某1的搅拌站，没有王某2在场，王某1那边多了一个人，我不认识，我的合伙人仝道珺、我的司机都在场。当时谈合同及签订协议在那里，协议不是我写的，当时协议拟草好后，把土地证的复印件拿过来了，我当时记得很清楚，给他们看过。”此后，在法庭要求其对于涉案土地亩数问题进行解释时，史某答“为什么签合同时没有面积，因为当时看过这块地没有测量，也没有看过土地证。后来说亩数少，我很惊讶。而且这块地我没有实际测量”。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实无异。
本院二审认为：依据当事人的诉辩主张以及本院查明的事实，本案二审争议焦点为：一、天地建设公司向环益卓越公司支付950万元款项的性质是定金抑或合同价款性质，进而双方之间是否已建立建设用地使用权转让合同关系，天地建设公司可否要求环益卓越公司协助进行土地使用权变更登记。二、天地建设公司的诉求是否超过诉讼时效。
对于焦点一，双方签订的书面协议书中约定环益卓越公司将涉诉土地及地上主体建筑物和相关附属设施有偿转让给天地建设公司，同时对定金数额及交付期限、双方意向的转让价格以及签署转让协议的期限进行了约定，上述协议书符合预约合同的法律特征，应认定为预约合同性质。
上述协议书签订后天地建设公司向环益卓越公司支付了950万元，对于上述款项的性质，环益卓越公司称系天地建设公司为表达诚意而主动多支付了定金（原协议书中约定定金为800万元），而天地建设公司称系因签订协议书后发现涉诉土地面积为24.09亩，与双方签订协议书时认可的约30亩存在较大差距，故重新协商将转让价变更为950万元，其支付上述款项实为转让价款。就此争议天地建设公司提供参与双方交易洽商以及协议书签订的王某1、王某2的证人证言，上述证人出庭作证并接受双方当事人及法庭的询问。环益卓越公司虽提出王某1担任法定代表人的公司系天地建设公司的股东之一，王某1不具备作证资格，但依据我国民事诉讼法以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，上述法律及司法解释中规定仅有不能正确表达意思的人不能作为证人的规定，故只要是知悉案件情况的单位和个人均可作为证人，即便是与一方当事人存在某种利害关系，亦不能构成对其证人资格的否认；当然，法院在对上述具有利害关系的证人出具的证言进行审核认定时，应当对此情况加以考量，并严格遵循“对于与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据”的规则。因而，环益卓越公司关于王某1不具备证人资格的主张本院不予采纳。同时，环益卓越公司提出王某2与天地建设公司存在利害关系，对其证言效力提出质疑，但王某2表示其因担任副镇长主管经济的原因得知环益卓越公司欲将涉案土地出让，从而为买卖双方牵线搭桥，参与了双方的交易过程，从而了解本案所涉部分事实情况，其陈述并无不合常理之处，现亦没有证据显示其与天地建设公司之间存在利害关系。王某1的证言与王某2的证言内容基本相符。特别是，环益卓越公司法定代表人史某在原审出庭时先提出在签订协议书时向天地建设公司出示了国有土地使用证复印件即对方知悉涉诉土地的具体面积，而后却又谈到“为什么签合同时没有面积，因为当时看过这块地没有测量，也没有看过土地证。后来说亩数少，我很惊讶。而且这块地我没有实际测量”即其认可签订协议书时对方并未看到过土地使用权证，与其此前的说法相矛盾，而后一说法与王某1、王某2证言中所述的签订协议书后天地建设公司发现土地登记证的亩数与当时双方认定的亩数相差较多，从而双方对于价款重新进行协商的情形可以相互印证。再加之，协议签订后，天地建设公司分二次共向环益卓越公司支付950万元，亦与上述两位证人所述双方在明确涉诉土地面积的情况下对转让价格重新商定的情形相符。相反，按照环益卓越公司的主张，上述950万元为定金，但此款项在数额上超出了原协议书约定的定金数额（800万元），在并未订立正式合同情形下主动多支付定金亦不符合商业交易的一般情形，并且环益卓越公司亦未能对于上述款项的性质并非转让价款提供证据予以佐证，故本院对其主张难以采信。综上，王某1、王某2的证言内容基本吻合，且与史某的陈述以及天地建设公司后续付款等履行情况可相互印证，原审认定据此对上述证言的证据能力以及证明力予以确认并无不当；而环益卓越公司虽否定王某1、王某2的证言，却未提交有效证据予以反驳并证实己方主张，因而天地建设公司的主张更符合本案现有证据的指向，故本院对其上述主张予以采信，即双方签订协议书且天地建设公司支付部分款项后发现土地面积差距较大，因而重新协商确定变更转让价款为950万元，而天地建设公司已向环益卓越公司付清了全部转让价款。
双方虽未签订书面土地使用权转让合同，但综合预约合同即协议书的内容、双方对价款重新商定的情况，已经表明了双方就合同标的物以及价款达成了合意，具备了合同成立的必备条款，特别是天地建设公司已向环益卓越公司支付了全部价款即天地建设公司已经履行了主要义务而对方接受，故双方之间已经成立建设用地土地使用权转让合同关系。该合同未见违反国家法律、法规强制性规定情形，合法有效。依土地使用权转让合同的性质，受让方的主要义务为支付价款，而转让方主要义务为向受让方交付标的物并移转权属，现天地建设公司已经支付价款，其要求环益卓越公司协助其将涉案土地进行国有土地使用权变更登记，符合法律规定，应予准许。对于税费的负担等，双方未明确约定，可按相关法律、法规的规定予以执行。
对于焦点二，双方之间成立建设用地使用权转让合同，但对于环益卓越公司移转权属即协助天地建设公司办理使用权变更登记的履行期限并未加以约定，现天地建设公司起诉要求环益卓越公司履行上述合同义务，未超出诉讼时效，故环益卓越公司关于诉讼时效的抗辩意见不能成立。
综上，环益卓越公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审认定事实及适用法律均无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
围绕环益卓越公司的申诉请求，本院对争议的证据和事实认定如下：本院再审查明的事实与原审法院查明的事实无异。
再审中，双方确认土地使用证上面积的计量单位为平方米，折合亩数为24.09亩。环益卓越公司表示当时协商确定土地转让价格时并未提及过涉案土地的亩数。
原审诉讼期间天地建设公司提交了王某1与史某通话的一份电话录音证据，证明2015年史某就双方争议主动提出愿意支付1500万元。环益卓越公司认为录音只是节选部分，录音当时是双方协商退款，史某在电话表示按照市场借贷利息折算是1500万元。
上述事实，有协议书、收条、京平国用（99出）字第0934号、京平国用（99出）字第0935号、京平国用（99出）字第0936号国有土地使用证以及双方当事人陈述等证据在案为证。
本院再审认为：根据当事人申诉的内容，本案再审审理的争议焦点为：一、双方签订的《协议书》是否预约合同；二、双方之间是否成立了本约。
关于争议焦点一，因本案系抗诉再审案件，审理的对象为生效判决，而原二审判决已明确认定该《协议书》为预约合同性质，虽原一审判决在判理部分将双方签订的《协议书》本质表述为仍属本约，但该不当表述已被二审判决修正。故环益卓越公司的该项申诉理由缺乏依据，不应予以支持。
关于争议焦点二，根据法律规定，当事人订立合同，可以采取书面形式、口头形式和其他形式。当事人约定采用书面形式但并未采用的，一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案双方虽在《协议书》中约定要签订正式的本约，嗣后未签订书面本约，但综合案件的具体事实，包括预约合同的内容，天地建设公司数次支付且被环益卓越公司接受的款项数额，根据王某1和王某2两位参与交易协商、签订协议书的证人证言的相互佐证，尤其后一证人与本案没有利害关系，并与环益卓越公司法定代表人史某的陈述相印证，可以认定双方之间基于合法土地使用面积对合同价款重新进行了协商、变更，就合同成立的必备条款达成了合意，且天地建设公司实际履行了主要义务，支付了全部价款而被对方接受，应当认定双方之间最终成立了本约，环益卓越公司应当协助办理涉案土地的转让手续。故环益卓越公司的该项申诉主张不能成立，亦不应予以支持。
综上所述，环益卓越公司的申诉请求不能成立，原审法院适用证据规则及认定事实并无不当，适用法律正确，所作判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2015）三中民终字第07389号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙颖颖
审 判 员 韩 静
代理审判员 孙 栋
二〇一七年五月十六日
书 记 员 王 思