广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第5190号
上诉人（原审原告）深圳市新鹏都装饰工程有限公司。
法定代表人潘育明。
委托代理人龙少忠，广东圣天平律师事务所律师。
委托代理人段志刚，广东圣天平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）冯宗钦。
委托代理人胡云秋，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司与上诉人冯宗钦劳动合同纠纷一案，双方均不服深圳市罗湖区人民法院作出的（2013）深罗法民四劳初字第789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
二审查明，深圳市新鹏都装饰工程有限公司上诉认为：一、工程项目前期由深圳市新鹏都装饰工程有限公司承包，但与冯宗钦没有直接的劳动关系；二、在冯宗钦受伤前深圳市新鹏都装饰工程有限公司己与××酒店解除施工合同关系，故冯宗钦的受伤并不是在深圳市新鹏都装饰工程有限公司的施工现场受伤，双方不存工伤赔偿关系；三、原审判决认定事实严重失误混淆了工伤与工伤赔偿的法律关系，且适用法律不当；四、原审判决程序严重违法。综上，原审法院认定事实严重失误，从而导致认定工伤和赔偿关系混淆，怠于行使民诉法确立的审判阐明权，使得案件的事实没有查清，而错误地判由深圳市新鹏都装饰工程有限公司承担赔偿责任。直接损害了深圳市新鹏都装饰工程有限公司的合法权益。一审中提交证据：1、《深圳市建筑装饰工程施工合同》及《内部单项工程承包合同》，以证明涉案工程实际由深圳市×有限公司施工；2、提交了《解除﹤深圳市建筑装饰工程施工合同﹥协议书》，以证明深圳市新鹏都装饰工程有限公司在冯宗钦发生工伤之前，已于2006年10月17日与上海××有限公司解除了施工合同，深圳市新鹏都装饰工程有限公司并非冯宗钦的用人单位。冯宗钦对该证据不予确认。
冯宗钦上诉认为深圳市新鹏都装饰工程有限公司行为严重侵害了冯宗钦的合法权益：一、应按3000元／月的工资标准支付各项费用；二、应当支付2006年12月7日至2007年2月9日期间住院伙食补助费、医疗费、护理费及鉴定费；三、应当支付解除劳动合同经济补偿金。一审中提交证据：1、原深圳市劳动和社会保障局作出的深劳社认字（罗）（2007）第420124001号《深圳市工伤认定书》，认定冯宗钦于2006年12月7日在莫泰酒店罗芳（罗湖）店施工，因接电源时电弧烧伤属工伤，用人单位为深圳市新鹏都装饰工程有限公司；2、2012年10月25日，深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴首字（2012）第335637号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，评定被告为九级伤残，受伤日期为2006年12月7日，医疗终结日期为2012年3月7日。冯宗钦于2012年11月19日领取该鉴定结论，且未在有效期内申请复审或再次鉴定。对此，深圳市新鹏都装饰工程有限公司主张：1、公司已于2007年2月28日向原深圳市劳动和社会保障局提交了落款时间为2007年2月13日的《关于对深劳社认字（罗）（2007）第420124001号工伤认定书的复议申请书》，相关部门未对复议申请作出处理属于行政不作为。但深圳市新鹏都装饰工程有限公司未举证证明其已向承担工伤认定行政复议职权的市政府行政复议机关申请复议，以及已向法院提起行政诉讼；2、深圳市新鹏都装饰工程有限公司主张因冯宗钦不是其员工，公司没有对冯宗钦伤残等级提出异议的资格，故公司仅提出用工主体不符的复议。2012年11月21日，深圳市新鹏都装饰工程有限公司向深圳市劳动能力鉴定委员会办公室邮寄了《关于冯宗钦劳动能力鉴定结论的复函》，该件于2012年11月23日因“上门无人签收”被退件处理。
二审查明其他事实与一审查明事实一致。本院确认原审查明的事实。
本院认为，深圳市新鹏都装饰工程有限公司与冯宗钦之间是否仍然存在劳动关系，应否承担支付工伤保险待遇责任，是本案应当查明的主要问题。经核查，深圳市新鹏都装饰工程有限公司没有提供相关证据证明存在原深圳市劳动和社会保障局作出的深劳社认字（罗）（2007）第420124001号《深圳市工伤认定书》和2012年10月25日深圳市劳动能力鉴定委员会作出深劳鉴首字（2012）第335637号《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》，已经被相关的行政部门认定为无效或已经予以撤销的事实，因此，《深圳市工伤认定书》和《深圳市工伤（职业病）职工劳动能力鉴定结论》到目前为止，仍为合法有效的法律文件。根据该两份文件的认定，得出以下基本事实：1、深圳市新鹏都装饰工程有限公司与冯宗钦之间存在劳动关系；2、冯宗钦受伤日期为2006年12月7日，医疗终结日期为2012年3月7日；3、工伤等级为九级伤残。本案中，无证据证明深圳市新鹏都装饰工程有限公司已经为冯宗钦购买了工伤保险，依法应承担支付冯宗钦工伤保险待遇责任。深圳市新鹏都装饰工程有限公司该上诉理由不成立，本院不予支持。
关于工资标准问题。冯宗钦主张其工资标准为3000元／月，但未能提交相关证据予以佐证，其主张缺乏理据支持，本院不予采纳。深圳市新鹏都装饰工程有限公司作为用人单位，其未能提供冯宗钦的工资资料证据，应当承担举证不能的不利后果。本案中，缺乏证据证明冯宗钦的工资标准，在此情形下，一审判决酌情以2006年度深圳市分工种工资指导价位中机械木工的中位数2234元／月作为冯宗钦的工资标准及计发工伤待遇的基数，没有违反法律禁止性规定，本院予以确定。
关于工伤待遇问题。冯宗钦主张于2006年入职深圳市新鹏都装饰工程有限公司，2006年12月7日受伤，2012年12月10日提出仲裁诉求，要求解除劳动关系。深圳市新鹏都装饰工程有限公司主张2006年10月17日双方已经解除劳动关系。经核查，本案中，无证据显示此前双方已经解除了劳动关系，且存在冯宗钦取得解除劳动关系经济补偿的事实，因此，根据上述对双方劳动关系仍然存续的认定，冯宗钦主张于2012年12月10日解除劳动关系，没有违反法律规定，理据成立，其主张本院予以采纳。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第六十八条之规定，鉴于上述对冯宗钦入职时间、解除劳动关系时间、工资标准和对工伤保险待遇责任承担的认定，一审判决认定深圳市新鹏都装饰工程有限公司支付冯宗钦一次性伤残补助金20106元（2234×9）、一次性伤残就业补助金17872元（2234×8）、一次性工伤医疗补助金4468元（2234×2）正确，本院予以确定；对于医疗期工资的认定。冯宗钦的医疗期自2006年12月7日起至2012年3月7日止，故冯宗钦主张2006年12月7日至2012年2月9日期间的停工留薪期工资符合法律规定，一审判决认定深圳市新鹏都装饰工程有限公司应当支付冯宗钦上述期间停工留薪期工资138816.14元（2234×62＋2234÷21.75×3）正确；对于住院伙食补助费的认定。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，冯宗钦住院伙食费标准按照当地的伙食费标准执行。经核查，深圳市新鹏都装饰工程有限公司在仲裁时确认冯宗钦在深圳市第二人民医院的住院治疗期间为2006年12月7日至27日共计21天，一审判决认定为20天有误，本院予以纠正，故深圳市新鹏都装饰工程有限公司应当依法向冯宗钦支付该期间的住院伙食补助费1050元（50×21）。对2006年12月28日至2007年2月9日期间的住院伙食补助费，没有事实依据，不予支持正确；对于医疗费的认定，经核查，冯宗钦提供的相关医疗费票据均为复印件，没有提供原件进行质证，深圳市新鹏都装饰工程有限公司对此不予确认，这些医疗费票据的真实性、关联性受到质疑，本院对这些证据不予采纳，对此，冯宗钦应承担举证不能的不利后果，其该主张缺乏充分的证据支持，本院不予支持；对于护理费及鉴定费的认定。冯宗钦同样没有提供合法有效的证据支持其诉求，因此，其该上诉主张理据不成立，本院不予支持。
关于解除劳动合同的经济补偿问题。冯宗钦以深圳市新鹏都装饰工程有限公司拒不支付工资、未依法为其办理社保及提供工作条件为由解除劳动关系并要求解除劳动关系经济补偿。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”故停工留薪期工资既是工资又属工伤待遇。本案中深圳市新鹏都装饰工程有限公司未及时支付停工留薪期工资，构成拖欠工资的情形，冯宗钦提出被迫解除劳动关系符合《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定劳动者可以解除劳动合同的情形，冯宗钦工龄超过六年，不满六年半，深圳市新鹏都装饰工程有限公司应支付给冯宗钦经济补偿人民币14521元（2234×6.5）。冯宗钦该上诉理由成立，本院予以支持。
关于精神损害抚慰金问题。冯宗钦经深圳市劳动和社会保障局认定为工伤，劳动能力鉴定伤残等级为九级，本院酌情支持精神损害抚慰金20000元。原审支持冯宗钦精神损害抚慰金数额较低，本院予以调整。
综上，上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人冯宗钦的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十三条、第六十八条，《劳动合同法》第三十八条第一款（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院作出的（2013）深罗法民四劳初字第789号民事判决第一、二、三、五、七项；
二、撤销深圳市罗湖区人民法院作出的（2013）深罗法民四劳初字第789号民事判决第八项；
三、变更深圳市罗湖区人民法院作出的（2013）深罗法民四劳初字第789号民事判决第四项为：“上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人冯宗钦住院伙食补助费人民币1050元”；
四、变更深圳市罗湖区人民法院作出的（2013）深罗法民四劳初字第789号民事判决第六项为：“上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人冯宗钦精神损害抚慰金20000元”；
五、上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上诉人冯宗钦被迫解除劳动关系经济补偿14521元；
六、驳回上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司上诉请求；
七、驳回上诉人冯宗钦的其他上诉请求。
如果上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费人民币20元，由上诉人深圳市新鹏都装饰工程有限公司负担人民币15元，上诉人冯宗钦负担人民币5元。
本判决为终审判决。
审判长 何 万 阳
审判员 许 炎 兴
审判员 蔡 雪 燕
二〇一四年一月六日
书记员 刘锦锦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……