湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湘高法民一终字第85号
上诉人（原审被告）岳阳市万家居房地产开发有限公司，住所地岳阳县城关镇富荣西路南侧。
法定代表人龚天建，该公司董事长。
委托代理人罗伟，湖南银联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）岳阳市鸿基建筑工程有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区巴陵中路665号矿产大厦五楼。
法定代表人许强，该公司董事长。
委托代理人吴响保。
被上诉人（原审原告）王京。
原审被告刘健兴。
岳阳市鸿基建筑工程有限公司（以下简称鸿基公司）、王京与岳阳市万家居房地产开发有限公司（以下简称万家居公司）、刘健兴建设工程合同纠纷一案，湖南省岳阳市中级人民法院于2014年4月10日作出（2013）岳中民一初字第14号民事判决。万家居公司向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年6月26日公开开庭审理了本案。万家居公司的委托代理人罗伟，鸿基公司的委托代理人吴响保，王京到庭参加诉讼，刘健兴经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：万家居公司（2012年7月5日之前公司名称为岳阳金键房地产开发有限公司）拟在岳阳县城关镇开发洞庭豪苑住宅小区及岳阳县五星级宾馆项目。王京�2011年5月10日接受鸿基公司的委托，与万家居公司洽谈洞庭豪苑国际现代城商品房建筑承包事宜，并于5月13日、5月14日、5月17日分三次向刘健兴的账户汇款500万元。5月27日，刘健兴（甲方）与王京（乙方）签订《协议书》，约定乙方挂靠甲方所定的广西建工集团五公司，完成甲方第一期商住楼10万平方米的工程量，后续工程在同等条件下优先乙方承接，工程保证金2000万元，6个月退还，利息为月息2%，一次性还本付息，乙方已付500万元作为工程定金，剩余1500万元在合同签订后10日至20日内付至甲方账户，双方还约定协议经双方签字后生效，具体施工合同条款由广西建工集团五公司按照建设部及国家工商行政管理局的格式合同与乙方（或乙方的委托人）签订。5月30日，万家居公司书面认可收到鸿基公司定金500万元。
上述协议签订后，王京和鸿基公司未按照《协议书》约�支付剩余工程保证金，也未与广西建工集团五公司签订相关合同。万家居公司与刘健兴未将洞庭豪苑国际现代城第一期商住楼10万平方米开发项目交给王京和鸿基公司施工，但万家居公司分别于2011年8月17日、8月23日分四次向王京的银行账户转账500万元，退还了全部定金。按双方约定的月息2%计算，500万元占用期间的利息为329333元。2012年1月19日、2012年12月8日万家居公司分两次向王京转账27万元，但在付款时未注明系500万元占用期间的利息。鸿基公司和王京以万家居公司和刘健兴违约，应双倍返还定金为由，向法院提起诉讼，请求判决万家居公司、刘健兴支付鸿基公司、王京5**万元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认为：第一，王京与刘健兴签订《协议书》约定由王京挂靠广西建工集团五公司承接工程，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，也规避了我国招投标法关于重大工程应当进行招标投标的规定，应认定为无效合同。合同无效，定金条款亦无效，故万家居公司不应当依双方约定双倍返还定金。第二，王京给刘健兴汇款500万元，万家居公司于2011年5月30日向鸿基公司证实由其收取，此后又向王京退还了500万元，鸿基公司与王京共同向法院起诉主张该500万元的权利，可以认定该款实际为鸿基公司与王京共同所有。第三，因《协议书》违反了我国建筑法的强制性规定而无效，王京也没有依合同进行施工，根据《合同法》第五十八条规定，“有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。万家居公司明知王京没有资质而与之签订合同，应对合同无效承担主要责任，负担500万元的利息损失329333元；王京对合同无效承担次要责任，自行负担缔约过程中产生的费用。第四，万家居公司于2012年1月19日、2012年12月8日分两次向王京转账27万元，鸿基公司与王京于庭后提交了部分材料说明双方还有其他经济往来。鉴于该27万元与500万元实际占用期间的利息数额不符，付款时又未注明付款用途，且不是在退还500万元同时期支付，故对万家居公司辩称27万元系利息的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国担保法》第五条之规定，判决：一、由万家居公司于判决生效后十日内赔偿王京、鸿基公司损失329333元；二、驳回王京和鸿基公司的其他诉讼请�。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全费5000元，合计51800元，由鸿基公司和王京负担25900元，由万家居公司和刘健兴负担25900元。
万家居公司上诉称：第一，鸿基公司不是2011年5月27日《协议书》的当事人，不是本案适格主体：该协议书约定的合同当事人是万家居公司和王京，而不是鸿基公司；500万元定金的付款人是王京，而不是鸿基公司，不能仅凭万家居公司向鸿基公司出具的500万元定金收条就认定定金的付款人是鸿基公司；《协议书》还约定王京挂靠广西建工集团五公司，因此鸿基公司不可能是本案的承包人；鸿基公司对王京的授权委托书系后来制作。第二，在一审判决之前，万家居公司已经与王京签订《双方承诺书》，万家居公司已经按照该承诺书向王京支付补偿费20万元。综上，万家居公司请求撤销一审判决，驳回鸿基公司起诉，驳回王京的诉讼请求，一、二审诉讼费用由鸿基公司和王京负担。
鸿基公司二审中当庭表示不作答辩。
王京答辩称：第一，一审认定事实清楚，证据确实充分，但仅判决万家居公司支付利息错误。第二，《双方承诺书》没有本案四方当事人签字，属无效协议。
刘健兴未到庭陈述意见。
本院二审查明：原岳阳金键房地产开发有限公司（以下简称金健公司，2012年7月更名万家居公司）拟在岳阳县城关镇开发洞庭豪苑住宅小区及岳阳县五星级宾馆项目，王京原系金健公司职员。为承揽金健公司工程项目，2011年5月13日、14日、17日王京通过第三人账户分三次向刘健兴的账户汇款500万元。5月27日，刘健兴（甲方）与王京（乙方）签订《协议书》，约定乙方挂靠甲�所定的广西建工集团五公司，完成甲方第一期商住楼10万平方米的工程量，后续工程在同等条件下优先乙方承接，工程保证金2000万元，6个月退还，利息为月息2%，一次性还本付息，乙方已付500万元作为工程定金，剩余1500万元在合同签订后10日至20日内付至甲方账户，双方还约定协议经双方签字后生效，具体施工合同条款由广西建工集团五公司按照建设部及国家工商行政管理局的格式合同与乙方（或乙方的委托人）签订。5月30日，万家居公司书面认可收到鸿基公司定金500万元。协议签订后，王京未按照《协议书》约定支付剩余工程保证金，万家居公司也未将洞庭豪苑国际现代城第一期商住楼10万平方米开发项目交给王京施工。8月17日、23日，万家居公司分四次转账退还王京5**万元。2012年1月19日、12月8日，万家居公司分两次向王京转账27万元。
本院认为，王京以个人名�与刘健兴签订涉及建设工程承包事宜的预约合同，并明确约定由王京挂靠广西建工集团五公司，违反了法律法规的禁止性规定，一审判决认定《协议书》无效，定金条款也无效，万家居公司不应双倍返还定金500万元，是正确的。但是，一审判决认定王京代理鸿基公司与万家居公司洽谈商品房建筑承包事宜，系认定事实错误。本案《协议书》从首部的甲方、乙方到尾部的双方签字，乙方始终都是王京个人，而不是鸿基公司。虽然诉讼中王京、鸿基公司提供了鸿基公司的授权委托书，但没有证据证明王京在签订协议时向万家居公司出示了鸿基公司的授权委托书，而且，通常情况下委托人的授权委托书应当在与第三人签订合同时提交给第三人保存，而不是代理人和委托人保存。《协议书》约定乙方王京挂靠甲方所定的广西建工集团五公司的企业资质，在一审庭审中，王�在回答合议庭的“没有建筑资质，你怎么履行以后的协议”提问时，明确回答：“挂靠鸿基公司。”由此可见，签订预约性质的《协议书》时王京是个人身份而不是代理人身份，只是在签订正式协议时意图借用广西建工集团五公司或鸿基公司建筑资质。因此，本案的实质是王京以个人名义与万家居公司法定代表人刘健兴签订预约性质的《协议书》，然后挂靠有建筑资质的鸿基公司签订正式施工合同承揽万家居公司的工程建设项目，王京与鸿基公司实质上不是委托代理关系而是挂靠出借建筑资质关系。万家居公司上诉提出其是与王京个人，不是与鸿基公司签订《协议书》的上诉理由成立，本院予以采纳。此外，一审判决万家居公司赔偿王京、鸿基公司损失329333元，也没有事实依据，应予纠正。本案中，鸿基公司和王京以万家居公司和刘健兴违约为由，请求判决万家居公司、刘健兴双倍返还定金500万元，并未请求万家居公司和刘健兴赔偿损失，原告方在诉讼中没有就其损失进行举证证明，被告方也未进行质证。因此，原审判决万家居公司赔偿损失超出了王京和鸿基公司的诉讼请求，也没有证据支持，应予纠正。
综上，一审判决认定事实部分有误，万家居公司上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2013）岳中民一初字第14号民事判决；
二、驳回岳阳市鸿基建筑工程有限公司和王京的诉讼请求。
一审案件受理费46800元，财产保全费5000元，二审案件受理费6240元，由岳阳市鸿基建筑工程有限公司和王京负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭智崇
审 判 员 李金霞
代理审判员 肖 芳
二〇一四年八月一日
书 记 员 龙 菲
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国建筑法》
第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施�企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
《中华人民共和国担保法》
第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。