安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第00416号
上诉人（一审被告、反诉原告）：黄挺，住江苏省启东市。
委托代理人：张得利，安徽恒言律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：吴裕康，住江苏省泰州市。
上诉人黄挺因与被上诉人吴裕康借款合同纠纷一案，不服安徽省太和县人民法院（2014）太民一初字第00874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日受理后依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人黄挺的委托代理人张得利，被上诉人吴裕康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年5月25日，黄挺（作为甲方）与吴裕康（作为乙方）签订了内部承包协议。约定：甲乙双方就太和县大庙镇商业街建造工程达成协议如下：一、工程名称：大庙镇商住楼；二、工程地点：太和县大庙镇；三、工程面积：壹万平方米（暂定）以实际工程量为准；四、承包内容：土建、水电（包括图纸在内的全部工程量）；五、工程造价：经双方协商由乙方全面管理施工，材料费、人工费按月进度由乙方报给甲方，然后由甲方支付。工程完工后由甲方支付乙方每套房壹万元作为管理费；六、乙方在签订本协议后，在本工程进场前交付甲方人民币伍拾万元整作为押金，待工程完工后如数退还乙方，完工时间为2013年前。同时把每套壹万元的管理费支付给乙方。协议还约定了其他事项。甲方黄挺及乙方吴裕康均在该协议上签字。协议签订后，吴裕康支付押金200000元，2012年6月23日，黄挺又向吴裕康借款100000元。后双方协商，吴裕康退出，吴裕康与黄挺签订的内部承包协议终止。黄挺将原收取吴裕康的押金等经协商转为借款，并于2012年8月21日给吴裕康出具借条一份，内容为：今借到吴裕康人民币肆拾贰万元整，经协商定于2013年元月10号前归还，无任何费用，如到期不还，黄挺负责吴裕康所有损失，所借肆拾贰万元的利息从2012年8月20起息，月息4%，绝不后悔，原双方所签订的合同以及所有借条均作废无效。原有的担保也无效，借到人用启东的房产作为担保，到期归还肆拾贰万元不再有任何费用。经协商如提前支付，黄挺每月少支付总款的4%月息（每月1.6万元）。黄挺分别于2013年元月10日偿还90000元，2013年2月4日偿还30000元，2013年3月3日偿还20000元，合计140000元。2013年3月5日，吴裕康与黄挺又签订还款计划一份，内容为：原写给吴裕康的欠条，已还壹拾肆万元整，余款分四个月付清，定于2013年3月份底前付伍万元，4月底前还7万元（柒万元整），5月底前付捌万元，6月底付捌万元，款资到期按时归还，如不归还可在阜阳市人民法院提起诉讼，如每月不还，每月加贰万元违约金，2013年3月5号以前吴裕康和黄挺的一切票据均作废，原黄挺写给吴裕康的欠条作废（肆拾贰万元整），本计划一式贰份，双方各一份。黄挺和吴裕康均在该还款计划上签字确认。还款计划签订后，黄挺分别于2013年3月31日偿还20000元和2013年4月30日偿还10000元，尚欠250000元未还。为此，吴裕康诉讼来院。2014年4月2日，黄挺针对本案本诉提起反诉。
黄挺自2013年5月31日至2013年10月30日分六次向吴裕康的中国农业银行银行卡存款共计1250元。
一审法院认为：吴裕康与黄挺所签订的内部承包协议终止后，黄挺将原收取吴裕康的押金等经协商转为借款，是双方当事人的真实意思表示，其借贷关系成立。双方均应按合同约定履行各自的义务。由于黄挺没有按照还款计划约定偿还吴裕康全部欠款，依法应承担违约责任。故吴裕康要求黄挺偿还欠款250000元的诉讼请求，应予以支持。由于双方约定“如每月不还，每月加贰万元违约金”，吴裕康要求黄挺支付违约金，符合法律规定，应予支持。根据本案的具体情况，违约金应自2013年5月1日开始计算较为适宜。由于双方对本金及违约金偿还顺序没有约定，参照《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条“借贷双方对本金、利息的偿还顺序有约定的从其约定，没有约定的按照先息后本的顺序认定。超过应付利息数额的部分，应当抵扣本金。”的规定，黄挺自2013年5月31日至2013年10月30日分六次向吴裕康的中国农业银行银行卡存款共计1250元，应视为黄挺支付的违约金。依照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”的规定。自2013年5月1日计算至2014年4月30日，黄挺应支付违约金不得超过6万元（25万元×1年×年利率6.00%×4倍），超过的部分不予支持，扣除黄挺已支付的1250元，黄挺还应支付违约金58750元。故吴裕康要求黄挺支付违约金120000元的诉讼请求，应予以部分支持。自2014年4月30日以后的违约金吴裕康自愿要求按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，应予以准许。关于黄挺提出该案应定性为建设工程施工合同，不应定性为借款合同以及借条和还款计划是吴裕康多次逼迫所为，不是黄挺真实意思表示的抗辩。虽然吴裕康和黄挺签订了内部承包协议，但该协议并没有实际履行，且黄挺在2013年8月21日给吴裕康出具的借条中明确约定“原双方所签订的合同以及所有借条均作废无效”，以及后来还款计划的签订，均说明吴裕康与黄挺所签订的内部承包协议已经终止，黄挺将原收取吴裕康的押金等经协商转为借款，是双方当事人的真实意思表示，且黄挺也没有提供任何证据证明在出具借条以及还款计划的过程中受到胁迫。因此，黄挺的抗辩缺乏证据证明，不应予以支持。关于黄挺反诉要求吴裕康赔偿损失100000元的问题，由于双方所签订的内部承包协议并没有实际履行，且黄挺也没有提供100000元损失的相关证据，故黄挺反诉要求吴裕康赔偿损失100000元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十九条第一款第（二）项、参照《安徽省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条之规定，判决：一、黄挺于判决生效之日起十日内偿还吴裕康款250000元及违约金58750元（自2014年4月30日以后的违约金按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至还清为止）；二、驳回吴裕康的其他诉讼请求；三、驳回黄挺的反诉请求。本诉案件受理费6850元，由吴裕康负担950元，黄挺负担5900元；反诉费1150元，由黄挺负担。
黄挺上诉称：一审判决认定事实错误；一审判决适用法律错误。
吴裕康辩称：一审判决应予维持。
双方当事人二审所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：黄挺、吴裕康合意将吴裕康交纳的押金等转化为借款，有黄挺于2012年5月25日出具的收到吴裕康200000元押金的收条、黄挺于2012年6月23日向吴裕康出具的借条、黄挺于2012年8月21日向吴裕康出具的420000元的借条、黄挺在一审询问笔录上承认420000元中包括200000元的投资款为证，该组证据能够相互印证。双方之间的该约定并不违反法律、法规的强制性规定，本院予以确认。黄挺、吴裕康于2013年3月5日达成的还款计划对双方之间的借贷关系进行了确认，黄挺称向吴裕康出具420000元借条不是其真实意思表示，不予支持。黄挺将收取吴裕康的押金等转化为借款，且黄挺于2012年6月23日向吴裕康出具的借条中明确表明双方所签合同以及所有借条均作废无效，表明双方内部承包协议权利义务终止。吴裕康交纳的押金等转化为借款，双方内部承包协议权利义务终止时黄挺并未向吴裕康主张违约责任，且黄挺并未提供证据证明其违约损失，其主张吴裕康承担违约责任，不予支持。双方内部承包协议权利义务已经终止，黄挺收取的押金等已经合意转化为借款，黄挺称本案应为建设工程合同纠纷而非借款合同纠纷，不予支持。一审判决认定事实清楚，审理程序合法，黄挺的上诉理由不能成立，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5000元，由上诉人黄挺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代 巍
审 判 员 罗 莹
代理审判员 陶春之
二〇一五年五月五日
书 记 员 严申申
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。