江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5052号
上诉人（原审原告）南京智慧天下教育科技有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区定淮门12号8号楼。
法定代表人郭明，该公司总经理。
委托代理人孙云，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）穆静，女，汉族，1980年2月8日生。
委托代理人罗宇航（系穆静丈夫），男，汉族，1981年2月1日生。
上诉人南京智慧天下教育科技有限公司（以下简称智慧天下公司）因与被上诉人穆静追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2014年10月13日作出的（2014）鼓民初字第3874号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日立案受理后，依法组成合议庭于2014年12月23日公开开庭进行了审理。上诉人智慧天下公司的委托代理人孙云、被上诉人穆静的委托代理人罗宇航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2004年10月9日，穆静与宝高（南京）科技有限公司（以下简称宝高公司）签订固定期限劳动合同一份，约定合同期限自2004年10月8日至2005年10月7日止，并约定穆静在技术岗位从事技术工作。该份劳动合同到期后，穆静与宝高公司续签一份固定期限劳动合同，约定合同期限自2005年10月8日至2006年10月7日止，并约定穆静在研究岗位从事技术工作。该份劳动合同到期后，穆静与宝高公司又续签一份固定期限劳动合同，约定合同期限自2006年10月8日至2007年10月7日止，工作岗位为在教育研究员岗位从事技术研究工作。
2008年3月3日，穆静与智慧天下公司签订固定期限劳动合同一份，约定合同期限为2007年10月7日至2008年10月6日止，工作岗位为在教研部岗位从事相关工作。2008年9月26日，双方又签订一份固定期限劳动合同，约定合同期限自2008年10月7日至2011年10月6日止，工作岗位为在教研岗位从事相关工作，工作地点为南京市中山南路49号。该份劳动合同到期后，双方分别于2011年10月10日、2012年10月6日、2013年10月8日签订三份固定期限劳动合同书，期限分别为自2011年10月7日至2012年10月6日止、自2012年10月6日至2013年10月5日止、自2013年10月6日至2015年10月5日止，该三份劳动合同均约定穆静任产品中心总监岗位，并约定工作地点为公司南京业务办公区及其他业务相关开展区域，月工资为5000元／月。
2013年9月23日，穆静与智慧天下公司以及智慧天下（北京）科技有限公司签订一份《劳动争议和解协议书》，载明智慧天下公司同意支付2011年10月至2012年2月期间未及时足额支付的劳动报酬22500元，以及2012年10月至2013年9月未签订书面劳动合同双倍工资差额165000元，并约定穆静在实际收到上述款项后不再以协议该两项所列劳动争议以任何理由、任何方式向智慧天下公司以诉讼或仲裁方式主张民事赔偿或其他补充赔偿责任，并就该事件不再追究智慧天下公司任何其他法律责任。
2014年4月25日，穆静向智慧天下公司申请休产假，申请休产假期限为2014年4月28日至2014年9月2日，现双方对此产假期间并未异议，2014年5月13日，穆静生产一子。
2014年5月份之前，智慧天下公司向穆静正常支付了工资报酬，并确认穆静在此之前基本工资基数为15000元。自2014年5月份起始，智慧天下公司未向穆静支付工资，仅在2014年7月14日、8月11日向穆静各支付2000元，共4000元。
2014年7月21日，南京市鼓楼区劳动保障监察大队向智慧天下公司询问并制作笔录，该笔录中载明智慧天下公司认可穆静的入职时间为2004年10月，并称自2012年8月份至2014年4月份实际收入为15000元／月，自2014年5月穆静开始休产假，工资发放具体为生育津贴加工资差额部分。
工作期间，智慧天下公司一直为穆静缴纳了社会保险以及公积金，自2014年5月至8月期间，共为穆静缴纳社会保险共计8460元，其中应有穆静个人承担部分为2100元；自2014年5月至9月期间，智慧天下公司为穆静共缴纳住房公积金4000元，其中应有穆静个人承担部分为2000元。
2014年6月19日，穆静向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付经济补偿金、额外一个月工资、产假期间工资以及生育津贴，2014年6月30日该委作出不予立案并终止审理的决定。穆静遂向原审法院提起诉讼，要求：1.支付解除劳动合同的经济补偿金150000元；2.支付2014年5月2日至2014年9月2日的产假工资60000元；3.支付2014年9月2日至2014年10月2日额外一个月的工资15000元；4.支付生育津贴20000元。
原审诉讼中，穆静于2014年8月26日向智慧天下公司以智慧天下公司拖欠其2011年10月至2012年2月期间的工资、2011年至2013年项目绩效奖金、未支付未签订书面劳动合同双倍工资差额以及克扣拖欠产假期间工资为由向智慧天下公司提出辞职，并明确解除劳动合同时间为2014年9月2日。
关于穆静入职智慧天下公司的时间。穆静称其于2004年10月8日与智慧天下公司确定劳动关系，并提交了劳动监察大队询问笔录、劳动合同、智慧天下公司组织机构变更、人事变更的说明、通讯录、智慧天下公司与宝高公司之间的宣传手册予以证明。智慧天下公司称劳动监察大队询问笔录中载明的入职时间是在委托代理人不了解案情的情况下出于误解轻信穆静在劳动监察投诉书上所写的内容而做出的错误判断，并称据穆静自行提交的劳动合同中亦可载明2004年10月8日至2007年10月7日穆静系与宝高公司签订的劳动合同，此时并非入职智慧天下公司，而真实的入职时间应为2007年10月7日，另对于穆静提交的智慧天下公司组织机构变更和人事变更的说明是复印件，真实性无法确定，对于宣传手册真实性不予认可。原审法院对此认证如下：据穆静提交的劳动合同中载明2004年10月8日至2007年10月7日期间，穆静与宝高公司连续签订三份固定期限劳动合同书，且劳动合同书中约定了工作岗位、薪酬等必备条款。而智慧天下公司系由智慧天下（北京）科技有限公司投资设立的法人独资有限公司，设立日期为2007年11月21日，故在此期间应当认定穆静与宝高公司之间存在劳动关系。另智慧天下公司虽于2007年11月21日设立，但是其与穆静在2008年3月3日签订的一份固定期限劳动合同中明确载明了劳动合同期限自2007年10月7日起始，故应认定穆静入职智慧天下公司的时间为2007年10月7日。
关于穆静在宝高公司工作时间是否可连续计算工作年限。穆静以2004年10月8日起始计算经济补偿金年限，称宝高公司在2007年已并入智慧天下公司，宝高公司原法定代表人为郑昭明，现郑昭明为智慧天下（北京）科技有限公司的董事长，另称其工作地点及内容并无任何变化。智慧天下公司称其与宝高公司、智慧天下（北京）科技有限公司三者为独立法人，并无从属的关系。原审法院对此认证如下：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算经济补偿金的工作年限时，劳动者请求把原单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，应予支持。如上所述，穆静入职智慧天下公司的时间应为2007年10月7日，但是入职智慧天下公司之前穆静连续与宝高公司签订了三份固定期限劳动合同书，穆静在宝高公司工作的年限应当计算为智慧天下公司的工作年限，理由为：其一，穆静与宝高公司最后一期劳动合同至2007年10月7日止，而智慧天下公司与穆静在2008年3月3日补签的劳动合同中起始日期为2007年10月7日；其二，智慧天下公司与穆静签订的前两份劳动合同书中约定的工作岗位及工作地点与穆静在宝高公司工作时的地点及岗位并无变化；其三，宝高公司虽现经变更后仍为独立的法人，但是据穆静提交的宝高公司与智慧天下公司的宣传册、通讯录以及网址变更邮件等可以形成证据链进而证明两公司在2007年存在业务及人员的融合，故此应认定穆静从宝高公司至智慧天下公司工作，其工作场所、工作岗位并未变化，而只是劳动合同主体产生了变更，在此过程中穆静并无主导能力，故其在两公司工作的年限应当合并计算。
关于智慧天下公司是否存在拖欠或克扣穆静劳动报酬的情形。穆静称智慧天下公司拖欠其2011年10月至2012年2月期间的工资、2011年至2013年项目效益奖、未签订书面劳动合同双倍工资差额以及产假期间工资，为此向原审法院提交了和解协议书、项目效益奖结算说明以及工资条等证据，智慧天下公司对上述证据的真实性予以认可，并称未及时足额支付劳动报酬非系恶意拖欠，而因经营资金出现周转困难，并提交了情况说明及致歉信，穆静对此两份证据不予认可，称智慧天下公司并不存在资金周转的问题，且致歉信中并没有其签字确认。原审法院对此认证如下：据穆静提交的证据及双方当事人陈述，应能证明智慧天下公司存在拖欠穆静劳动报酬的事实，虽然双方在对拖欠的2011年10月至2012年2月期间的工资、2011年至2013年项目效益奖已形成一致意见，但在穆静产假期间，智慧天下公司应当视同其提供正常劳动并支付其工资，可是双方对此并未形成一致，致歉信中并无穆静的签字确认，且其后智慧天下公司亦未能按照致歉信所承诺补发穆静工资，故应当认定智慧天下公司存在拖欠穆静劳动报酬的事实，且无法认定其拖欠存在合法的理由。
关于穆静离职时间及原因。穆静在2014年6月申请仲裁称智慧天下公司拖欠其劳动报酬，并要求智慧天下公司支付其自2004年10月8日至2014年10月8日期间的经济补偿金，于2014年10月8日解除与智慧天下公司的劳动合同，后在2014年8月26日庭审中称要求于2014年9月2日解除劳动合同，2014年8月26日穆静向智慧天下公司提出书面辞职，要求在产假结束以后即2014年9月2日解除劳动合同。智慧天下公司先称与穆静之间劳动关系并未解除，因为穆静在仲裁申请及诉讼中所明确的解除劳动合同时间并未到达，后又称其双方劳动关系应于2014年6月30日因穆静申请仲裁时已经解除。原审法院对此认证如下：用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，如上所述，智慧天下公司存在拖欠穆静劳动报酬的事实，故此时穆静依法有权提出解除劳动合同，穆静虽在仲裁申请以及起诉时明确要求解除劳动合同，但却附加了期限表示其将于2014年10月份解除劳动合同，而此时时间并未到达，且在诉讼中，智慧天下公司先称其双方劳动关系并未解除，而后才称劳动关系在2014年6月30日解除，故并不能以穆静申请仲裁或提起诉讼时认定解除劳动合同。而且产假属穆静应依法享有的权利，诉讼中，穆静以书面提出辞职，表明解除事由，并明确产假结束时解除劳动合同，且此时期限已至，故应认定双方劳动关系应于2014年9月2日解除，解除原因为智慧天下公司拖欠穆静劳动报酬，而由穆静提出解除劳动合同。
原审法院认为，本案争议焦点为：1.智慧天下公司是否需向穆静支付经济补偿金，如需支付，经济补偿金的数额应如何确定；2.智慧天下公司是否需向穆静支付产假期间工资以及生育津贴，如需支付，两者数额如何确定；3.智慧天下公司是否需向穆静支付额外一个月工资。
关于第一项争议焦点，原审法院认为，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬提出解除劳动合同的，用人单位应当依法支付经济补偿金。本案中，智慧天下公司存在拖欠穆静劳动报酬的事实，且此拖欠劳动报酬的情形并无合法依据，此时穆静据此解除劳动合同，其应当依法支付经济补偿金。而此种情形下，经济补偿金应按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，穆静在宝高公司工作的年限应当合并计算为智慧天下公司的工作年限，故计算经济补偿金工作年限应自2004年10月8日至2014年9月2日，此期间已满九年六个月未满十年，应支付十个月工资作为经济补偿金，且穆静在产假前十二个月平均基本工资为15000元，故此智慧天下工资应支付穆静经济补偿金150000元（15000元／月×10个月）。
关于第二项争议焦点，女职工产假系属其依法享受的法定假期，在此期间用人单位应当视同其提供正常劳动并支付其工资。而对于生育津贴，应当以女职工分娩前12个月平均缴费基数为标准（参保满10个月不足12个月的，以女职工分娩前10个月本人平均缴费基数为标准），按照人口计生部门规定的产假天数支付。用人单位发放的产假工资低于生育津贴标准的，由用人单位按规定标准补足，但生育津贴的享受与产假工资发放不能同时并存。对此穆静称智慧天下公司在此之前将产假期间工资与生育津贴并同发给劳动者，但对此并未提交证据予以证实，故穆静主张支付四个月的产假期间工资的同时又主张生育津贴并无事实及法律依据，对此意见不予支持。因穆静及智慧天下公司均未领取生育津贴，此时智慧天下公司应支付穆静产假期间的工资为宜，据双方共同认可的穆静产假期自2014年4月28日至2014年9月2日，此期间，智慧天下公司应当按照穆静提供正常劳动发放工资，结合穆静的主张，此期间其应支付穆静四个月产假工资为60000元（15000元×4个月）。另据智慧天下公司发放工资时均代穆静扣缴社会保险及公积金的惯例，此期间工资应当扣除已经代缴的部分款项以及已支付的4000元，故智慧天下公司仍应支付穆静产假期间工资为51900元（60000元-4000元-2100元-2000元）。
如上所述，穆静与智慧天下公司之间劳动关系已于2014年9月2日解除，且解除方式为穆静以智慧天下公司未及时足额支付劳动报酬为由解除，此种情形下，穆静再主张智慧天下公司额外支付一个月工资并无法律依据，故对此部分诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第三十二条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《江苏省工资支付条例》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，原审法院判决：一、南京智慧天下教育科技有限公司于判决生效之日起十五日内支付穆静经济补偿金150000元；二、南京智慧天下教育科技有限公司于判决生效之日起十五日内支付穆静产假期间工资51900元；三、驳回穆静其他诉讼请求。如果智慧天下公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费5元，予以免收。
原审宣判后，智慧天下公司不服，向本院提起上诉称，1、原审法院认定穆静离职时间存在错误。2014年6月30日穆静向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁该委员会提出要求依据劳动合同法第三十八条于2014年9月2日解除劳动关系。而依据劳动合同法第三十八条的规定，劳动者无需提前通知单位即可解除劳动合同，所以穆静的离职时间应为提出解除劳动合同之时，即为2014年6月30日。2、原审法院认定上诉人支付穆静经济补偿金没有法律依据。根据江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委（2009）47号）第十五条的规定，劳动者以劳动合同法第三十八条第一款规定为解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以劳动合同法第四十六条第（一）项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。穆静向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁前并未通知上诉人关于解除劳动合同的事宜，因此原审法院支持穆静所要求的经济补偿金没有法律依据。3、原审法院认定穆静的产假工资全部由上诉人支付没有法律依据。《江苏省职工生育保险规定》第十八条规定，职工产假或者休假期间，享受的生育津贴低于其产假或者休假前工资的标准的，由用人单位予以补足；高于其产假或者休假前工资的标准的，用人单位不得截留。上诉人仅应在穆静领取生育津贴后，如生育津贴低于产假前的工资标准上诉人需补足，而原审法院判决上诉人的产假工资直接由上诉人全部支付没有法律依据。且领取生育津贴需穆静本人配合办理，到目前为止穆静没有配合办理相关手续。综上，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，依法改判上诉人向穆静支付产假期间工资11900元。
被上诉人穆静答辩称，1、被上诉人在原审庭审中已明确解除劳动合同时间为2014年9月2日，上诉人先称与穆静的劳动关系未解除，后又称解除劳动关系时间为2014年6月，陈述前后矛盾，故原审法院采信被上诉人的主张。2、被上诉人已通过劳动仲裁的方式履行了提前告知义务。3、原审法院判决智慧天下公司支付被上诉人产假工资，符合《女职工劳动保护特别规定》第五条、《江苏省工资支付条例》第二十九条以及《江苏省城镇企业职工生育保险规定》第七条的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院庭审中，上诉人智慧天下公司对原审法院认定的穆静离职时间有异议，认为穆静离职时间应为2014年6月30日，对原审认定的其他事实无异议。被上诉人穆静对原审法院认定双方就拖欠的2011年至2013年项目效益奖形成一致意见有异议，认为其在原审中提交的项目效益奖结算说明只是智慧天下公司的单方说明，被上诉人并未签字同意，不能证明双方达成一致意见，对原审法院查明的其他事实均不持异议。庭审中，智慧天下公司认可其承诺产假期间先支付穆静10000元，剩余部分由生育保险基金予以支付。本院对双方均无异议的事实予以确认。
上诉人智慧天下公司与被上诉人穆静在二审中均未提交新的证据。
本院另查明，智慧天下公司在原审中提交的致歉信落款日期为2014年6月30日，内容为：“因目前公司资金安排问题，出现现金周转的暂时困难，公司暂时无力按时支付各位员工的工资，对此向各位员工深表歉意。为缓解大家的生活压力，公司暂对全体员工按照2000元／人／月的标准发放生活费。预计2014年8月20日资金回笼，届时将补发所拖欠的工资……”。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”被上诉人穆静于2014年6月19日申请仲裁要求按照上述规定于2014年10月8日解除劳动合同，后在原审庭审中又要求于2014年9月2日解除劳动合同，未违反法律、行政法规强制性规定，原审法院认定双方劳动合同解除时间为2014年9月2日，适用法律正确，应当予以确认。
《江苏省工资支付条例》第二十九条规定，“劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪期等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。”现智慧天下公司主张穆静未配合申领生育津贴，其应在领取生育津贴后予以补足，本院认为，虽穆静负有提供相关材料配合申领生育津贴的义务，但不能以此免除智慧天下公司向穆静支付产假期间工资的义务，因此智慧天下公司存在未及时足额支付穆静产假期间工资的行为。原审法院判决智慧天下公司补发2014年4月28日至2014年9月2日的产假工资共计51900元，适用法律正确，应当予以维持。
《江苏省工资支付条例》第四十条第二款规定，“用人单位确因生产经营困难，资金周转受到严重影响无法在约定的工资支付周期内支付劳动者工资的，应当以书面形式向劳动者说明情况，在征得工会或者职工代表大会（职工大会）的同意后，可以延期支付工资，但最长不得超过三十日。”现智慧天下公司主张其未及时足额支付劳动报酬的行为非恶意拖欠，在原审期间提供了向员工出具的致歉信予以证明，但其未在致歉信中载明的截止期限前补发拖欠的工资，且其指定的工资支付日期亦超出法定的最长期间，应当认定其存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定的“未及时足额支付劳动报酬的”情形。因双方对原审法院认定的穆静解除劳动合同前十二个月的月工资标准以及工作年限均无异议，智慧天下公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定支付穆静经济补偿金150000元。
综上，上诉人智慧天下公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 陆红霞
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 杨文艳