广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2015）东二法民二初字第321号原告：肖贤凯，男，汉族，1977年7月8日出生，湖南省宜章县人，住湖南省宜章县，被告：东莞市发材建材贸易有限公司。住所地：广东省东莞市东城区石井中心路**号2B。组织机构代码为79116129-9。法定代表人：徐军，总经理。被告：亿华集团有限公司（原名广东亿华建筑工程有限公司）。住所地：广东省深圳市南山区桂庙路北向南瑞峰花园*栋B-1410。组织机构代码为55717811-3。法定代表人：胡万勇，董事长。被告东莞市发材建材贸易有限公司、亿华集团有限公司共同委托代理人：文佩荣，广东君政律师事务所律师。原告肖贤凯诉被告东莞市发材建材贸易有限公司（以下简称发材公司）、亿华集团有限公司（以下简称亿华公司）委托合同纠纷一案，本院于2015年3月18日立案受理后，由审判员杨粤欣独任审判，于2015年5月21日公开开庭进行了审理。因本案需待（2015）东二法民一初字第495号案件的处理结果，故本院曾裁定中止本案的诉讼。案件恢复审理后，于2016年5月26日公开开庭进行了审理。原告肖贤凯，被告发材公司、亿华公司的共同委托代理人文佩荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖贤凯诉称：原告与被告发材公司于2012年12月15日签订一份《买卖合同》，合同约定被告将位于长安镇霄边社区中惠新城加州园“尖沙咀特产购物城”A058号铺位出售给原告，价款为591054元。同日，原告与被告发材公司签订《委托经营管理协议》，约定铺位委托被告发材公司进行统一管理，期限自2012年12月15日至2020年12月14日止，无论被告发材公司实际经营状况如何，均需向原告支付经营收益，每季度为14776.35元，并约定了付款方式。协议还约定，如果被告发材公司不能按协议按时足额向原告支付经营收益，被告发材公司应当向原告支付违约金，如逾期达到30日的，原告有权单方解除协议，并由被告发材公司向原告赔偿三个月的经营收益。被告亿华公司于同日出具担保函，承诺对被告发材公司在《委托经营管理协议》项下的所有义务承担连带保证责任。协议签订后，被告发材公司从2014年第三季度开始拖欠原告经营收益，并将案涉商铺进行抵押。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求法院判令：1.解除原告与被告发材公司之间签订的《委托经营管理协议》；2.被告发材公司向原告支付从2014年7月1日至起诉之日止的经营收益44329.05元，并支付经营收益至回购款付清为止；3.被告发材公司赔偿原告三个月的经营收益14776.35元；4.被告亿华公司对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由两被告承担。被告发材公司答辩称：发材公司同意解除《委托经营管理协议》。被告发材公司与原告在2014年12月17日就案涉商铺的回购事宜达成新的协议，发材公司以原价回购案涉商铺，于2015年3月30日前支付回购款项，原告表示同意。自原告同意之日起，原告已经丧失案涉商铺的权益，被告发材公司无需向其支付经营收益，故被告发材公司仅需向原告支付经营收益至2015年3月24日止，即43342元。原告对被告亿华公司的诉讼请求没有合法依据。被告亿华公司答辩称：亿华公司不同意承担连带保证责任，相关的担保函没有经过股东会决议，为无效的担保。本院经审理查明：2012年12月15日，原告与被告发材公司签订一份《买卖合同》，约定原告以591054元的价格向被告发材公司购买东莞市长安镇霄边村中惠新城加州园“尖沙咀特产购物城”A058号商铺。“广东亿华建筑工程有限公司”后经核准变更为被告亿华公司。同日，原告与被告发材公司签订《委托经营管理协议》，约定原告将享有产权的位于东莞市长安镇霄边社区中惠新城加州园“尖沙咀特产购物城”A058号铺位委托给被告发材公司统一管理，统一代租，整体经营，原告不参与经营管理，委托经营期限为96个月，从2012年12月15日起至2020年12月14日止。第四条约定在委托经营期间内，无论被告发材公司实际经营管理情况如何，均应按时足额向原告支付经营收益，经营收益的计算方式为：该铺位总价款×10%×8年，共计472840元，季经营收益为14776.25元。协议签订后，被告发材公司第一年一次性支付原告该年经营收益，后七年按季度向原告支付委托经营收益，于每年1月、4月、8月、12月的10日前将前一季度应付经营收益汇入原告账户。第八条违约责任第2点并约定，若被告发材公司不能按本协议约定按时足额向原告支付经营收益，则应按逾期付款额每日之千分之一的标准向原告计付违约金；逾期付款达30日的，原告有权单方解除本协议，并要求被告发材公司赔偿三个月的经营收益。《委托经营管理协议》并后附广东嘉众律师事务所见证书。同日，被告亿华公司出具担保函，为《委托经营管理协议》中发材公司应承担的义务提供连带保证担保，范围为协议中应付款及其他内容等，但未明确保证期间。后由于被告发材公司并未按相关合同履行，原告故于2014年12月17日向被告发材公司发出《申请书》，称根据买卖合同第八条、第十一条的规定，申请被告发材公司无条件回购A058号铺位。被告发材公司盖章并批注称按实际商铺款支付。原告在被告发材公司确认后，确认经双方友好协商，原价回购A058号商铺，商铺返租款计算到收到回收商铺为止，回购商铺款于2015年3月30日给予支付。原告与被告发材公司并确认，被告发材公司已经支付完毕2014年第二季度之前的A058号商铺经营收益，之后的经营收益并未支付。由于原告与被告发材公司对《委托经营管理协议》解除及支付相关费用的问题未能达成一致，原告故诉至本院请求解决。本案中原告的相关资料于2015年4月9日邮寄至被告发材公司处由其员工签收。对于与被告发材公司、亿华公司因《买卖合同》及相应之《担保函》产生的纠纷，原告亦诉至本院，案号为（2015）东二法民一初字第495号，该案已于2015年6月17日作出（2015）东二法民一初字第495号民事判决书，判决发材公司于判决发生法律效力之日起十日内向原告肖贤凯回购A058号商铺，并支付违约金，亿华公司承担连带清偿责任。被告亿华公司不服判决提起上诉，但并未缴交上诉费用，东莞市中级人民法院于2015年10月29日作出（2015）东中法民一终字第2097号民事裁定书，按亿华公司撤回上诉处理，一审判决发生法律效力。以上事实，有《委托经营管理协议》、见证书、《担保函》、《申请书》、（2015）东二法民一初字第495号民事判决书、（2015）东中法民一终字第2097号民事裁定书、工商查询信息及双方当事人陈述等附卷为据。本院认为：原告与被告发材公司签订的《委托经营管理协议》系双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，本院依法认定合同真实有效。《委托经营管理协议》明确约定被告发材公司系代租方，而非承租方，虽在合同约定的经营期间内，经营收益由被告发材公司直接支付给原告，但这属于合同履行的一种方式，并不能改变双方委托合同关系的法律性质。因此，原告与被告发材公司依据《委托经营管理协议》之间成立委托合同关系，双方应切实依协议履行各自义务。现时双方存在争议的问题为：原告与被告发材公司之间的《委托经营管理协议》的解除时间；被告发材公司支付经营收益的期间及相应的违约责任应如何确定；被告亿华公司的担保责任如何认定。虽原告于2014年12月17日向被告发材公司发出《申请书》，要求被告发材公司按买卖合同约定回购案涉A058号商铺，但从生效的（2015）东二法民一初字第495号民事判决书的判项要求发材公司于判决生效之日起十日内回购商铺可见，该申请并不代表双方当事人对回购商铺达成了一致，亦不构成买卖合同的解除。原告《申请书》中亦未提及案涉《委托经营管理协议》，故被告发材公司认为双方确认《申请书》即是确认解除买卖合同及《委托经营管理协议》没有事实及法律依据，本院依法不予认可。由于被告发材公司拖欠2015年7月份起计的经营收益未支付，根据《委托经营管理协议》的约定，逾期支付超过30日的，原告享有单方解除权，有权解除协议并要求被告发材公司承担违约责任。至原告起诉要求解除《委托经营管理协议》时，被告发材公司拖欠原告的委托经营收益已经超过了30天，原告有权依据协议约定行使单方解除权，相关载有原告要求行使解除权的起诉状已经与2016年4月9日由被告发材公司签收，被告发材公司对解除《委托经营管理协议》亦不持异议，故《委托经营管理协议》于2016年4月9日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，《委托经营管理协议》解除后，被告发材公司无需继续向原告支付经营收益，但协议解除前的双方已经履行相应的委托合同，不存在返还的问题，故相应的经营收益被告发材公司理应支付。根据原告与被告发材公司的确认，案涉A058号商铺2014年7月1日之前的委托经营收益被告发材公司已经支付，即截止协议解除之日，被告发材公司尚拖欠原告2014年7月1日至2015年4月9日的经营收益合计45806.38元未支付，原告诉求被告发材公司支付该部分的经营收益事实清楚，证据充分，本院依法予以支持，超出本院认定部分的诉求没有事实及法律依据，本院依法予以驳回。根据《委托经营管理协议》的约定：若被告发材公司不能按本协议约定按时足额向原告支付经营收益，则应按逾期付款额每日之千分之一的标准向原告计付违约金；逾期付款达30日的，原告有权单方解除本协议，并要求被告发材公司赔偿三个月的经营收益。现时原告选择解除协议，并要求被告发材公司赔偿三个月的经营收益14776.25元事实清楚，证据充分，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，股东会决议并非公司为他人提供担保的强制前置程序，未经过股东会决议亦不影响公司对外担保的效力，被告亿华公司提出提供担保未经股东会决议而无效没有事实及法律依据，本院不予采纳。被告亿华公司出具《担保函》，为《委托经营管理协议》发材公司需承担的义务提供连带保证担保，其依约应在被告发材公司未按协议约定向原告支付经营收益时，对经营收益本金及违约金承担相应的连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”的规定，原告提起本案诉讼时，被告亿华公司的保证期间未过，理应对本院上述认定的被告发材公司应支付给原告的经营收益及相应违约金承担相应的保证担保责任。保证人亿华公司在承担保证责任后，有权向被告发材公司进行追偿。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告肖贤凯与被告东莞市发材建材贸易有限公司于2012年12月15日签订的《委托经营管理协议》已于2015年4月9日解除；二、限被告东莞市发材建材贸易有限公司自本判决发生效力之日起五日内向原告肖贤凯支付2014年7月1日至2015年4月9日期间的经营收益合计45806.38元；三、限被告东莞市发材建材贸易有限公司自本判决发生效力之日起五日内向原告肖贤凯赔偿三个月的经营收益14776.25元；四、被告亿华集团有限公司对被告东莞市发材建材贸易有限公司上述需支付给原告肖贤凯的经营收益及赔偿金承担连带保证责任；被告亿华集团有限公司在承担保证责任后，有权向被告东莞市发材建材贸易有限公司追偿。五、驳回原告肖贤凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取受理费639元，由被告东莞市发材建材贸易有限公司、被告亿华集团有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  杨粤欣二〇一六年六月一日书记员  何慧玲杜秋兰