广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民三终字第177号
上诉人（原审原告）：从化市第三建筑集团有限公司。
法定代表人：李树清，该公司总经理。
委托代理人：黄壹麒、简盼盼，均为该公司职员。
被上诉人（原审被告）：德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司。
法定代表人：胡广耀，该公司经理。
委托代理人：周润雄、周伟明，均为该公司职员。
上诉人从化市第三建筑集团有限公司（以下简称：从化三建公司）诉德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司（以下简称：德庆圣宝公司）建设工程合同纠纷一案，不服德庆县人民法院（2013）肇德法民二初字第346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月22日，从化三建公司与德庆圣宝公司签订《公墓建设工程施工合同书》（合同编号：德0110908xx），发包方（甲方）是德庆圣宝公司，承包方（乙方）是从化三建公司。合同约定：工程名称：X圣地宝塔公墓建设工程，工程地点：X县X镇X村，工程内容：土石方工程，开工日期：暂定2011年10月28日，竣工日期：2012年10月28日。同时合同还约定双方职责及违约责任等。该合同签订发包方盖章单位名称是德庆圣宝公司，法定代表人栏签名是冯XX，承包方盖章单位名称是从化三建公司，法定代表人栏盖章是李树权。合同签订后，没有依约履行。在庭审中，从化三建公司提供一份德庆圣宝公司于2011年11月18日出具的承诺书，载明：“兹德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司向从化市第三建筑集团有限公司（项目负责人赖志李）承若如未能在2011年12月10日履行合同进场施工，退还贵公司（项目负责人赖志李）履约金200000元（大写：人民币贰拾万元整），合同终止，其他未尽事宜按合同法执行。”同时还提供一份附加协议书，载明：“承若方：德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司，受让方：从化市第三建筑集团有限公司，担保人：陆某某。内容：双方秉承友好诚信的精神，签订此协议，承若方未能按合同履行合约，当月退还给受让方拾万元定金，其他事宜按《合同法》执行。”承诺方盖章单位名称是德庆圣宝公司，没经手人签名。受让方委托人签名是赖志李，没受让方单位盖章。担保人栏签名是陆某某。该附加协议书没书写日期。
2013年6月7日，从化三建公司通过邮寄快递向德庆圣宝公司发出《敦促履行义务通知函》，该函的题头是德庆圣宝公司、陆某某，主要内容是：一、贵司违反《公墓建设工程施工合同书》约定，我司依法解除该协议；二、请贵司（含担保人）于2013年6月12日前足额退还我司支付的履约金20万元、占用履约金期间利息20337.78元（同期贷款利率6.40％，暂计至2013年6月12日）、双倍返还定金20万元，以上共计返款金额420337.78元；三、如贵司（含担保人）仍迟延支付上述返款，我司主张自2013年6月13日起计算返款420337.78元的利息（适用中国人民银行同期贷款利率）；四、如涉嫌合同诈骗行为，我司依法向公安机关报案。对从化三建公司提供的上述证据，在庭审中，德庆圣宝公司认为，冯XX所签订的合同属他个人行为，与我公司无关，且公章有伪造嫌疑。德庆圣宝公司从来也没有收取过从化三建公司的履约金和定金，从化三建公司也没有提供付款的依据。从化三建公司提供的承诺书、附加协议书是不真实的，同时德庆圣宝公司从来没有一个叫陆某某的人。从化三建公司的敦促履行义务通知书函德庆圣宝公司从来没有收到过。德庆圣宝公司认为双方不存在债务关系，并表示同意解除《公墓建设工程施工合同书》。另在庭审中，从化三建公司陈述，冯XX于2011年11月18日收取了我方项目经理赖志李交给他公司的现金20万元；定金10万元是在2011年11月22日以现金方式给付冯XX。但没有提供任何的收款凭证。
2013年11月21日，从化三建公司向原审法院起诉，请求判令：一、解除《公墓建设工程施工合同书》。二、德庆圣宝公司向从化三建公司返还履约金200000元。三、德庆圣宝公司向从化三建公司支付履约金占用期间利息20337.78元（自2011年11月19日至2013年6月12日，按同期贷款利率6.40%计算）。四、德庆圣宝公司向从化三建公司双倍返还定金200000元。五、德庆圣宝公司向从化三建公司支付应退返款项的利息11657.37元（自2013年6月13日起至足额返还款时止，暂计至2013年11月15日共156天，以420337.78元为本金，共431995.15元）。六、本案诉讼费由德庆圣宝公司负担。
另查，德庆圣宝公司于2002年9月20日成立，法定代表人胡广耀。公司股东：明XX、胡广耀、苏XX。在2012年2月22日的（2011）穗仲案字第26xx号广州仲裁委员会裁决书中，载明：2010年2月24日，德庆圣宝公司召开股东会议并作出《股东会决议》同意胡广耀将其股权转让给冯XX，明XX、苏XX将其股权转让给周XX。股权变更后，该公司股东为周XX、冯XX。2010年3月4日，胡广耀、明XX、苏XX所持有的德庆圣宝公司股权已经转让给周XX、冯XX名下，并在工商行政管理部门完成了股东、股权的变更登记手续，法定代表人亦变更为冯XX。广州仲裁委员会并作出裁决，将德庆圣宝公司股东以及各股东持股比例变更至2009年12月11日前的状态。2012年4月17日，德庆县工商行政管理局发给德庆圣宝公司核准变更登记通知书，该通知书载明：变更前该公司的股东是冯XX、周XX，法定代表人是冯XX，变更后该公司的股东是胡广耀、明XX、苏XX，法定代表人是胡广耀。
上述事实，有从化三建公司提供的《公墓建设工程施工合同书》、《承诺书》、《附加协议书》、《敦促履行义务通知函》、快递详情单、企业机读档案登记资料、企业法人营业执照，德庆圣宝公司提供的企业法人营业执照、证明、身份证、通行证、德庆圣宝塔公司公章样本单、德庆圣宝公司关于公章说明书、广州仲裁委员会裁决书、快件详细信息单、声明、德庆圣宝公司工作人员名单、核准变更登记通知书以及当事人陈述材料在案作佐证。
原审法院认为：本案系建设工程合同纠纷，从化三建公司要求解除《公墓建设工程施工合同书》，德庆圣宝公司表示同意，且该合同并没有履行，并已超过竣工期限，原审法院应予准许。本案争议的焦点是：从化三建公司要求德庆圣宝公司返还履约金及双倍返还定金并支付利息的请求是否应当支持的问题。从化三建公司与德庆圣宝公司签订《公墓建设工程施工合同书》，是发生在冯XX担任德庆圣宝公司法定代表人的期间，现德庆圣宝公司法定代表人已变更为胡广耀。且从化三建公司主张已支付的履约金及定金是以现金方式给付冯XX，该款德庆圣宝公司是否有收取，从化三建公司并未能提供任何收款凭证，且德庆圣宝公司亦否认有收取从化三建公司款项。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”依据上述规定，从化三建公司并未能提供证据证明其主张已支付200000元履约金及100000元定金给付德庆圣宝公司，故从化三建公司请求德庆圣宝公司返还履约金及双倍定金并计付利息理据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除从化三建公司与德庆圣宝公司于2011年11月22日签订的《公墓建设工程施工合同书》。二、驳回从化三建公司其他的诉讼请求。本案一审受理费7779.92元，由从化三建公司负担。
宣判后，上诉人从化三建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清、适用程序及法律错误致错误判决。因为：一、一审法院篡改庭审内容，错误认定本案事实。第一，原判认定冯XX收取从化三建公司定金10万元后“没有提供任何的收款收据”。但从化三建公司在一审的二次庭审中均明确表示冯XX在《附加协议书》中盖章确认收款的事实，《附加协议书》即具备收款收据的性质。第二，一审法院以偏概全、断章取义，其中对“合同签订后，没有依约履行”的认定。从化三建公司在庭审中不止一次申明已依《公墓建设工程施工合同书》及《附加协议书》向德庆圣宝公司履行付款义务，包括支付履约金20万元和定金10万元；而德庆圣宝公司却未按约履行义务。但一审法院却以“双方均未履约”而认定事实显然以偏概全，罔顾从化三建公司履约付款的事实，致在判决解除合同理由为“该合同并没有履行，并己超过竣工期限”，直指解约之过在于从化三建公司。第三，庭审中几点重要事实被掩盖：其一，对各方出示证据的认定标准不一；其二，对申请印章的鉴定没有依法进行。二、一审法院无视客观事实，判决内容自相矛盾，法律适用严重错误。第一，从化三建公司为证明与德庆圣宝公司之间存在建设工程合同法律关系，提交盖有德庆圣宝公司处公章、时任法定代表人冯XX签名的《公墓建设工程施工》。德庆圣宝公司对该证据的认定先是否认其真实性并谎称公章为伪造，后又称签约是冯XX的个人行为。在无任何相反证据佐证的情况下一审法院确认证据的真实性是正确的，但对证据的采信熟视无睹，足见一审法院对证据在认定上观点是自相矛盾的。第二，《承诺书》和《附加协议书》已载明德庆圣宝公司己向从化三建公司收款的事实，表现在：（1）德庆圣宝公司2011年11月18日出具的《承诺书》载明“如未能在2011年12月10日履行合同进场施工”退还从化三建公司履约金200000元”；（2）2011年11月22日德庆圣宝公司出具的《附加协议书》载明“未能按合同履行合约，当月退还给从化三建公司100000元定金。”以上证据与《公墓建设工程施工》约定内容相互印证，足以证明德庆圣宝公司收取从化三建公司交付的履约金20万元和定金10万元。但一审法院以从化三建公司“未能提供任何收款凭证”，而不予认定从化三建公司向德庆圣宝公司交付款项的事实显然有悖常理。第三，从化三建公司提供多份证据证明收款的事实，已充分履行了举证义务；德庆圣宝公司虽否认事实的存在，但未提交任何相反证据予以证实，因此，其应承担举证不能的不利后果。三、德庆圣宝公司原法定代表人冯XX的签约和收款应属职务行为，德庆圣宝公司应依法担责。第一，德庆圣宝公司抗辩不承担责任的理由无非是：（1）从化三建公司证据中的公章是伪造的；（2）签约、收款是德庆圣宝公司前任法定代表人冯XX的个人行为；（3）德庆圣宝公司无收到从化三建公司支付的款项。然而，这些都是德庆圣宝公司抗辩理由而无证据证实。从其提交的《广州仲裁委员会裁决书》显示，是冯XX在德庆圣宝公司担任法定代表人时与从化三建公司签订合同和进行委托授权及收取款项的，其行为属职务行为。因此，请求二审法院依法支持从化三建公司的诉讼请求。第二，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若千问题的意见》第五十八条的规定，企业法人应对法定代表人的经营活动承担民事责任。本案中，德庆圣宝公司的法定代表人冯XX是行使职务行为，德庆圣宝公司对冯XX行使职务的行为应承担相应的民事责任。作为德庆圣宝公司现任法定代表人的胡广耀，以“未收款”、己更换法定代表人为由推卸其责任，从而损害从化三建公司的合法权利。第三，诉讼中，对是否已收取从化三建公司履约金20万元、定金10万元的事实德庆圣宝公司既不承认也不否认，依证据规则应视为当事人的承认并应承担法律责任，请求法院予以支持。四、一审法院审理存在程序违法及其他违法行为。表现在：第一，本案一审法院对在适用简易程序审理后转为普通程序，但理由不成立的，目的是拖延案件的审理期限。第二，2013年11月21日本案立案受理，但从化三建公司在2014年5月26日才收到判决书，不排除一审法院己超出审限的可能。综上，请求二审法院：一、撤销原判第二项并依法改判：1、德庆圣宝公司向从化三建公司返还履约金200000元；2、德庆圣宝公司向从化三建公司支付履约金占用期间利息20337.78元（自20ll年11月19日起至2013年6月12日止，按同期贷款利率6.40％计算）；3、德庆圣宝公司向从化三建公司双倍返还定金200000元；4、德庆圣宝公司向从化三建公司支付应退返款项的利息11657.37元（自2013年6月13日起至足额返款时止，暂计至2013年11月15日共156天，以420337.78元为本金）。共计总额431995.15元。二、由德庆圣宝公司承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人德庆圣宝公司辩称：从化三建公司在一审庭审中也表述过没有收款凭证，德庆圣宝公司完全没有收到从化三建公司的任何款项，所以不存在债务纠纷。附加协议书和承诺书是主合同的补充说明，但是它必须要双方代表签名、签注日期、加盖公章与主合同加盖骑缝章，以保证附件的有效性和防伪功能，从上述证据看，均不符合要列明的书写要求，因此，从化三建公司举示的证据应不具备法律效力。“承诺书”不能作为收款凭证，因为在主施工合同未签订前4天已经有承诺书，显然不符合签署合同的程序，该证据应不可采信，请求维持原判。
二审诉讼期间，双方当事人没有新证据提交。
原审查明的事实除“合同签订后，没有依约履行”因双方当事人对此事实尚存争议，一审法院在本院查明事实部分作出认定不当，本院不予确认外，其余事实属实，本院予以确认。
本院另查明：一、2011年11月22日，从化三建公司与德庆圣宝公司签订《公墓建设工程施工合同书》第一条第5点载明：“……乙方（从化三建公司）私自单方转包、分包，甲方（德庆圣宝公司）有权解除合同，从化三建公司缴纳的合同履约金视作违约金处理，不得退还”；第六条组成合同文件及解释顺序除合同另有约定外，其组成和解释顺序如下：1、本合同书；2、双方所签的协议、承诺书及与本工程有关的会议纪要；3、……。
二、德庆圣宝公司在2014年1月18日出具《声明》称：“悦城宝塔发展有限公司于2012年04月17日股权及法人正式变更为‘胡广耀’变更前法人‘冯XX’等其他人员所签定的文件及债权债务与胡广耀法人无关，前所有刑事、民事案件系冯XX个人行为，本司不承担任何经济责任。德庆圣宝公司（并加盖该公司公章）2014年01月18日法人：胡广耀（签字）”
本院认为：本案为建设工程合同纠纷，原审法院对本案定性准确，应予确认。据诉辨双方的意见，本案的争议焦点为：德庆圣宝公司是否收取了从化三建公司支付的合同履约金20万元及定金10万元；德庆圣宝公司应否承担返还履约金20万元及双倍返还20万元定金及计付利息的民事责任。
虽德庆圣宝公司对从化三建公司举示的从化三建公司与德庆圣宝公司于2011年11月22日签订的《公墓建设工程施工合同书》及《承诺书》、《附加协议书》中加盖的“德庆圣宝公司”公章的真实性有异议，认为所加盖的公章有伪造的嫌疑，但其并未按照一审法院指定的期限提交公章鉴定申请及缴纳鉴定费，故应视为其对公章真实性异议的放弃，视为其对公章真实性予以确认，本院对于上述文书中加盖的“德庆圣宝公司”的真实性予以确认。据《公墓建设工程施工合同书》第六条第2点的约定“双方所签的协议、承诺书与本合同书均为组成合同文件。”故德庆圣宝公司向化三建公司出具的《承诺书》、《附加协议书》与均为《公墓建设工程施工合同书》的组成部分。上述合同是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，各方应依合同约定享受权利和履行义务。德庆圣宝公司出具的《承诺书》承诺“如未能在2011年12月10日履行合同进场施工，退还履约金200000元，此与双方签订的《公墓建设工程施工合同书》第一条第5点“从化三建公司私自单方转包、分包的，德庆圣宝公司有权解除合同，从化三建公司缴纳的合同履约金视作违约金处理，不得退还。”的约定相互印证，不仅证明化三建公司已向德庆圣宝公司缴纳合同履约金20万元的事实，且也证明如违约该款的处理；而在《附加协议书》中德庆圣宝公司也承诺“未能按合同履行合约，当月退还给受让方拾万元定金。”按照日常生活法则，有收款行为才有退款之说，上述《承诺书》及《附加协议书》的内容不仅具备了收款凭证的性质，也约定了收款方违约则需要退款的内容；因此本院确认德庆圣宝公司已收取从化三建公司缴纳的20万元履约金及10万元定金的事实。德庆圣宝公司收取上述款项后，由于未能履行合同进场施工，存在违约行为，应按照双方的约定对该款予以返还。从化三建公司起诉请求德庆圣宝公司返还履约金200000元合理合法，应予支持。至于定金10万元，因《附加协议书》约定“未能按合同履行合约，当月退还给受让方拾万元定金”。故德庆圣宝公司未能按合同履行合约，应按照约定退还10万元给从化三建公司。从化三建公司请求双倍返还10万元定金的理据不足，本院不予支持。以上合计，德庆圣宝公司应退还30万元给从化三建公司；因《承诺书》及《附加协议书》中对于退还的款项均未约定利息，故该30万元的利息应从从化三建公司主张权利之日起（即起诉日的2013年11月21日）参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算至还清时止。从化三建公司请求从2011年11月19日起至2013年6月12日止以20万元计算利息；从2013年6月13日起以42多万元计算利息至还清时止，没有理据，本院不予支持。至于德庆圣宝公司认为该款是其时任法定代表人冯XX的个人行为，与其公司无关。因涉案的《公墓建设工程施工合同书》、《承诺书》及《附加协议书》均加盖了德庆圣宝公司的印章，即表明德庆圣宝公司对此行为予以确认，该行为属于德庆圣宝公司的行为。德庆圣宝公司的上述抗辩理由没有理据，本院不予支持。诉讼中，从化三建公司与德庆圣宝公司均同意解除2011年11月22日签订《公墓建设工程施工合同书》，应予准许。
综上，原审判决对本案事实认定清楚，程序合法，但适用法律错误致实体判决部分欠正确，本院对原判正确部分予以维持，对错误部分予以纠正。从化三建公司的上诉请求，部分事实和理据充分，对该部分请求，本院予以支持；部分事实和理据不足，对该部分请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持德庆县人民法院（2013）肇德法民二初字第346号民事判决第一项。
二、撤销德庆县人民法院（2013）肇德法民二初字第346号民事判决第二项。
三、德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司在本判决生效之日起十日内支付履约金20万元及利息（利息自2013年11月21日起至还清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。
四、德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司在本判决生效之日起十日内返还定金10万元及利息（利息自2013年11月21日起至还清时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。
五、驳回从化市第三建筑集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各7779.92元，合共15559.84元，由上诉人从化市第三建筑集团有限公司负担1250元，由被上诉人德庆县悦城圣地宝塔发展有限公司负担14309.84元。
本判决为终审判决。
审判长 李升文
审判员 梁新敏
审判员 徐俭玲
二〇一四年十月十六日
书记员 陈唐玲