山西省运城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋08刑终80号
原公诉机关平陆县人检察院。
上诉人（原审被告人）郭某某，男，1971年5月17日出生，汉族，小学文化，平陆县，农民。2014年11月11日因涉嫌非法经营罪被平陆县公安局刑事拘留，同年11月25日经平陆县人民检察院批准并被依法执行逮捕。现羁押于平陆县看守所。
平陆县人民法院审理平陆县人民检察院指控原审被告人郭某某犯非法经营罪一案，于二Ｏ一六年一月二十一日作出（2015）平刑一初字第62号刑事判决。判后，原审被告人郭某某提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判查明：2014年7月21日至11月9日期间，被告人郭某某以国家福彩3D开奖公告为平台，以100元至300元不等的价格通过手机联系的方式非法收受葛某某等人的黑彩报号共计7832注（单码7806注、串码10注、三乱5注、组三11注），累计非法经营额达2346600元。其中：
l、20I4年7月21日至11月7日，以每注300元的价格收取葛某某黑彩报号557注，计167100元；
2、2014年7月21日至7月30日，以每注300元的价格收取关某某黑彩报号28注，计8400元；
3、2014年7月23日至8月2日，以每注300元的价格收取刘某某黑彩报号37注，计11100元。
4、2014年7月21日至11月9日，以每注300元的价格收取白某某黑彩报号627注，计188100元。
5、2014年7月21日至11月9日，以每注100元、300元不等的价格收取徐某某黑彩报号5318注，（单码5308注、串码5注、三乱5注），计1593400元。
6、2014年7月21日至8月7日，以每注100元、300元不等的价格收取吴某黑彩报号47注，（单码42注、串码5注），计13100元。
7、2014年7月21日至8月7日，以每注300元的价格收取卫某某黑彩报号37注，计11100元。
8、2014年7月21日至10月1日，以每注300元的价格收取李某某黑彩报号755注，（单码744注、组三11注），计226500元。
9、2014年9月15日至9月17日，以每注300元的价格收取李某某A黑彩报号60注，计18000元。
10、2014年7月21日至11月8日，以每注300元的价格收取芦某某黑彩报号366注，计109800元。
认定上述事实的证据有：
1、证人葛某某的证言，主要内容：2014年8月份前后我开始在郭某某跟前报黑彩号，每注300元，一星期一结算，都是现金交易。我用自己的手机号1593597****向郭某某的手机号1383591****打电话报号。经辨认郭某某的黑彩收号记录，其中的“艳”就是我。2014年7月21日至11月9日，共计在郭某某跟前报号557注。
2、证人关某某A的证言，主要内容：我还有一个名字叫小国，2014年7月份前后，我在郭某某跟前报黑彩号，用自己的手机号1383595****向郭某某的手机号1383591****打电话报黑彩号。经辨认郭某某的黑彩收号记录，其中的“小”、“小国”就是我。20l4年7月21日至7月30日共在郭某某跟前报了28注，每注300元。
3、证人刘某某的证言，主要内容：经辨认郭某某黑彩收号记录，其中的“占”就是我。2014年7月23日至8月2日，我在郭某某跟前报黑彩号共计37注，每注300元。我是用自己的手机号1870359＊＊＊＊号向郭某某的手机号1383591****打电话报的号。
4、证人白某某的证言，主要内容：经过辨认郭某某的黑彩收号记录，其中的“世”就是我本人。2014年7月21日至9月19日，共在郭某某跟前黑彩报号627注，我跟郭某某就结算了1500元，之后就没有给他钱，都是向他报号抵账，算账都是郭某某算的。
5、证人徐某某的证言，第一份笔录主要内容：2014年7月底，我开始在郭某某处报黑彩号，到同年11月份，大约报有几百注，我只给跟郭某某结算过1000元，后因输得多了再没有和郭某某算过账。经侦查人员出示从郭某某家查扣并经我确认的郭某某的黑彩收号记录，其中“建”就是我，2014年7月21日至11月9日，我在郭某某跟前共报黑彩号5293注，串码5注、三乱5注，后来我没钱给郭某某，郭说我可以在他跟前报号抵账，之后我只是报号，算账都是郭某某自己算，总共算下来我欠郭某某一万多元。
第二份笔录主要内容：2014年7月24日，我在郭某某跟前共报黑彩号20注，在此之前辨认时少写了15注。
第三份笔录主要内容：我在郭某某跟前什么时间开始报黑彩我记不清了，郭某某的手机上记的那段时间的我都报号了。2014年7月21日至2014年11月9日郭某某被抓之前那段时间我都在郭某某跟前报号，具体注数账单上有记录，其中“建”就是我，注数就是五千多注。我在9月4号之前在郭某某跟前报黑彩号是使用1523566****手机号报号，9月4号之后，这个手机号码欠费，我就使用1393595****手机号报号。
6、根据中院发还内函的要求，证人徐某某出庭作证，其证词内容同其证言内容一致。另其陈述自己不知道郭某某将自己标记为“建”，在“建”名下报黑彩号的期间没有其他人再报过号，只有其用手机报过，所以其认为是其自己报的黑彩号。在向郭某某报号的时间段，自己也用手机和郭某某手机联系过其他事。关于第一份笔录中，前面的几百注和后面的注数不是用同一个手机报的。
7、证人吴某的证言，主要内容：经过辨认郭某某收黑彩记录，郭某某记录的“五”就是我本人。2014年7月21日至7月29日，我在郭某某跟前共报号单码42注，串码5注。单码每注300元，串码每注100元，我是每天晚上通过打电话的方式报号给郭某某的。我总共给了郭某某1000元。
8、证人卫某某的证言，主要内容：经过辨认郭某某的黑彩收号记录，其中的“方”就是我。2014年7月21日至8月7日，共在郭某某跟前黑彩报号37注，每注300元。我是用手机在郭某某跟前报号的。
9、证人李某某的证言，主要内容：经过辨认郭某某黑彩收号记录，其中的“川”就是我。2014年7月21日至10月1日，我累计向郭某某报黑彩号单码744注，每注300元，组三11注，每注310元。
10、证人李某某A的证言，主要内容：经辨认郭某某的收黑彩记录，其中的“军”就是我。2014年9月15日至9月17日，通过打电话的方式向郭某某报号累计60注。
11、证人芦某某的证言，主要内容：经辨认郭某某的黑彩收号记录，其中的“科”就是我。2014年7月21日至11月8日，我在郭某某跟前黑彩报号366注，每注300元。
l2、平陆县公安局的行政处罚决定书十份，主要内容：葛某某、关某某等十人因打黑彩被行政处罚的情况。
13、现场勘验检查笔录，主要内容：2014年11月10日10时15分至10时35分，平陆县公安局侦查人员石浩、高杰持检查证对被告人郭某某位于三门棉站内的住处及人身进行搜查，检查中在郭某某的身上发现三张疑似黑彩收号记录、一张电话号码记录单，在郭某某的住处发现十四张疑似黑彩收号记录。
14、平陆县公安局扣押物品清单，主要内容：2014年11月10日，平陆县公安局侦查人员对在被告人郭某某处搜查到的十七张疑似黑彩记录及一张电话号码记录单予以全部扣押。
15、中国移动通信语音详单，主要内容：郭某某与其报号的下线葛某某、白某某、徐某某等人的通话记录。
16、经被告人郭某某确认的黑彩收号记录一张，主要内容：2014年11月11日郭某某经过辨认，确认2014年7月21日至11月9日他共收取卫某某黑彩报号52注；关某某黑彩报号28注；徐某某黑彩报号单码5304注、串号5注、三乱号5注；李某某黑彩报号744注、组三号11注；葛某某黑彩报号557注；芦某某黑彩报号366注；吴某黑彩报号102注、串号5注；白某某黑彩报号627注；刘某某黑彩报号37注。
l7、被告人郭某某黑彩收号的原始记录十七张，经统计主要内容：2014年7月21日至11月9日期间，共收取葛某某黑彩报号557注；关某某A黑彩报号28注；刘某某黑彩报号37注；白某某黑彩报号627注；徐某某黑彩报号5318注；吴某黑彩报号47注；卫某某黑彩报号37注；李某某黑彩报号755注；李某某A黑彩报号60注；芦某某黑彩报号366注。
18、被告人郭某某的辩解及供述。第一、二份笔录主要内容：我本人打黑彩。黑彩是私人发行，借鉴国家福彩3D开奖公告为平台的黑彩，投注0-9其中的任意一个号码，每注300元，如果投注号码为当期国家福彩3D开奖3个号码其中之一的便视为中奖，由庄家或收号人赔付买家每注700元，如没有一个相符便视为未中奖，由买家赔付庄家或者收号人每注300元。2014年11月10日10时许，平陆县公安局治安大队民警在我的住处检查时发现的17张草稿纸记录的就是我收黑彩号的情况。以第一张为例，194期开机号675，试机号628开626就是指对应国家福彩3D开奖当期期号、开机号、试机号及开奖号码，第一列“方、李、小”等字样就是对应给我报号的人的简称；第二列几乘几就是投注号码乘投注注数，第三列是各自中奖的注数及输赢情况，再往后就是我自己汇总、算账的记录。其中“方”就是卫某某，手机号1503454****，累计黑彩报号单注52注；“李”就是丁黎明，累计报号787注；“小”和“小国，，就是关某某A，手机号1383595****，累计报号28注；“心”是李新成，累计报号1056注；“建”是徐某某，累计报号单注5304注、100元串号5注、100元三乱号5注；“川”是李某某，累计报号单注744注，组三号11注；“艳”是葛某某，累计黑彩报号557注；“科”是卢张科，累计黑彩报号366注；“五”和“军”是同一个人叫吴某，累计报号单注102注、100元串号5注；“世”是白某某，累计报号627注；“占”是刘某某，累计报号37注；收取黑彩报号都是用手机收号，都是每天晚上20时前后，他们给我打电话报号，偶然也发短信。
第三、四、五份笔录主要内容：记账草纸中记录的“建”是我自己报的号。经过重新计算，方应该是37注；“建”应该是单码5308注、100元串码5注、100元三乱5注。在黑彩报号当中我主要使用的手机号是1523568****和1503507****这两个。
19、平陆县公安局治安大队出具的情况说明，主要内容：被告人郭某某所提到的其的黑彩交易上线“张朝峰”无法查实。
20、平陆县公安局治安大队石浩、高杰出具的抓捕经过，主要内容：被告人郭某某系当场抓获，并现场查扣其用于黑彩记录的草纸17张、电话记录单1张。
21、户籍证明，主要内容：被告人郭某某的身份及无违法犯罪前科等情况。
原判认为，被告人郭某某无视国法，利用国家发行的彩票，未经国家批准私自制定赔付标准，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郭某某收取他人黑彩报号的非法经营额共计2346600元。被告人在侦查阶段能如实供述自己的主要犯罪事实，应认定为坦白，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人郭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金30000元。
上诉人郭某某提出，一审认定其记账本上的“建”系徐某某向其报的号是错误的，该“建”是自己向上线报的号，并非是徐某某向自己报的号。
二审查明的事实和证据与一审相同，认定本案事实的证据经一审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人郭某某所提，其记帐本上的“建“是自己向上线报的号，并非徐某某向自己报的号的理由，经查，上诉人郭某某在侦查机关第一次讯问时，其供述“建”是徐某某向自己报的号，证人徐某某亦证明相同的内容，且出庭作证，故上诉人郭某某的供述与证人徐某某的证言、以及双方的手机通话记录号相互印证了记帐本上的“建”是徐某某向上诉人报的号，而非上诉人自己报的号，故上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。
本院认为，上诉人郭某某违反国家规定，利用国家发行的彩票，私自制定赔付标准，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张建峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一六年四月五日
书记员 王楠楠