广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民二终字第986号
上诉人（原审被告）：邹文，男，1986年4月26日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。
委托代理人：吴石明，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：陈色伟，广东法制盛邦律师事务所律师实习律师。
被上诉人（原审原告）：王磊，男，1979年7月5日出生，汉族，住河南省西平县。
被上诉人（原审原告）：刘洪涛，男，1979年4月15日出生，汉族，住河南省西平县。
上述两被上诉人共同委托代理人：程鹏宇，北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。
上述两被上诉人共同委托代理人：吴英，北京市中伦文德（广州）律师事务所实习律师。
上诉人邹文因公司设立纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月1日，王磊以个人名义和案外人签订了百脑汇某店面的委托经营协议，并支付了款项。其后王磊与邹文于2013年3月12日签订《广州华亿互联商业科技有限公司（筹备）运作方案》（以下简称《运作方案》）。《运作方案》中约定：1、邹文出资人民币300000元，占有45%股权；王磊出资人民币300000元，占有45%股权，刘洪涛作为运作人员代表占有10%股权；2、邹文、王磊的出资在3月12号集中在王磊处进行管理；3、公司运作方案：基于收购百脑汇0D08店面，目前以个体户形式经营；4、该《运作方案》作为广州华亿互联商业科技有限公司成立初期的合作协议等条款。协议签订后，邹文于2013年3月14日将人民币200000元转入王磊在中国工商银行开设的卡号为62×××95的账户。2013年3月18日，该账户中的180000元被邹文转走。王磊、刘洪涛在起诉状中诉称要求判令邹文继续履行合同，王磊、刘洪涛当庭明确其诉求为要求判令邹文交还18万元的出资。邹文当庭表示认为王磊、刘洪涛存在欺诈，不确认《运作方案》有效，不同意交还18万元出资。广州华亿互联商业科技有限公司至今没有登记成立。
邹文提交《柜位租赁合同》，拟证明百脑汇所有柜位租赁合同是一年一签。百脑汇保留转让、转租、互换柜位的权利。王磊、邹文双方签订协议时，百脑汇0D08店面租赁期限只有3个月了，邹文是被欺骗加入到经营中。邹文提交周颖姬的证人证言（2013年7月10日），拟证明周颖姬于2013年3月份对王磊提起支付2013年1月至3月工资事宜，该工资是周颖姬于2013年1月份始管理百脑汇0D08店面至今的报酬，当时在场人员包括王磊、刘洪涛、邹文、高爱丽等人，拟说明百脑汇0D08店面2013年1月已经在经营并处于亏损中。
原审法院认为：王磊、刘洪涛与邹文签订的《运作方案》，是双方当事人的真实意思表示，该协议对王磊、刘洪涛、邹文都具有约束力，双方均应依约履行义务，行使权利。关于邹文提交的证据的证明效力，在上述合同签订前，王磊、刘洪涛以个人名义和案外人签订了百脑汇某店面的委托经营协议，并支付了款项。邹文提交的《柜位租赁合同》不是本案所涉店面的租赁合同，邹文也无法证明该证据与本案的关联性。对于周颖姬的书面证言，证人并无出庭作证，该书面证言只提到要求支付工资问题，在场人员有王磊、刘洪涛、邹文、高爱丽等人，但并不能证明店面处于亏损中。《运作方案》未约定王磊、刘洪涛、邹文开新店经营。邹文未举证证明王磊、刘洪涛存在欺诈和明显违约行为。关于王磊、刘洪涛要求判令邹文交还18万元的出资的请求。王磊、刘洪涛在起诉状中的诉讼请求为：要求判决确认《运作方案》合法有效，并判令邹文继续履行合同。返还出资18万元是继续履行合同的一部分。王磊、刘洪涛要求判令邹文交还18万元的出资的请求是对原诉讼请求的缩减和明确。《运作方案》明确约定：邹文出资人民币300000元，占有45%股权；王磊出资人民币300000元，占有45%股权，刘洪涛作为运作人员代表占有10%股权；邹文、王磊、刘洪涛的出资在3月12号集中在王磊处进行管理。邹文已出资20万元，2013年3月18日，邹文将约定的出资资金中的18万元转走，违反了合同约定。王磊、刘洪涛有权要求邹文继续履行出资的合同义务。王磊、刘洪涛要求判令邹文交还18万元的出资的诉讼请求原审法院予以支持。但《运作方案》只约定：“出资在3月12号集中在王磊处进行管理。”没有约定要汇入某个账号。若邹文认为有充分理由不应继续成立公司，可以在按合同约定履行出资义务后，另行主张解除合同或清算，以维护自身权益。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2014年3月31日作出如下判决：邹文交还18万元的出资到王磊处进行管理。原审案件受理费3900元，由邹文负担。
判后，邹文不服上述判决，向本院提起上诉称：一、王磊、刘洪涛当庭改变诉讼请求，已超过举证期限，在邹文不同意的情况下，原审合议庭仍然准许其变更诉讼请求，程序违法。王磊在起诉状中的诉讼请求为请求确认《运作方案》合法有效，并判令邹文继续履行合同。王磊在诉讼中变更诉讼请求为请求判令邹文返还出资18万元属于诉讼请求的变更，已超过举证期限，邹文当庭不同意其变更，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”法院应当对王磊变更的诉讼请求不予处理。二、王磊、刘洪涛隐瞒了重大事实，对邹文实施欺诈行为，邹文被蒙骗签署《运作方案》，属于可撤销合同，邹文退出，属于依法行使撤销权。2013年3月，王磊、刘洪涛向邹文提出了合作项目，说是收购广州百脑汇OD08店面共同经营，基于与王磊、刘洪涛曾是同事关系，出于信任，邹文在未对合作方案进行详细调查与研究情况下便与王磊、刘洪涛签署了《运作方案》，并按协议向王磊、刘洪涛王磊名下账户汇入20万元资金。邹文发现王磊、刘洪涛在《运作方案》签订之前早已接手经营百脑汇OD08店面，且一直处于亏损状态，高爱丽是该店名义上经营者，实际投资和控制人是王磊、刘洪涛，因王磊、刘洪涛是戴尔公司员工，戴尔公司不允许员工在外经营生意，王磊基于自身安全考虑，一直以高爱丽名义操作该店面。此外，邹文通过在百脑汇处的朋友处得知，百脑汇所有柜位租赁合同都是一年一签，邹文原审提交的证据《柜位租赁合同》足以证明，而《运作方案》约定百脑汇0D08店面租赁期限仅有3个月，进一步说明邹文是被骗参加到王磊、刘洪涛经营中。如前所述，王磊、刘洪涛欺诈邹文说共同收购一间店面经营，实际上却是将邹文卷入其早已在经营且一直处于亏损状态的店面来填补亏损，邹文在王磊、刘洪涛欺诈的情形下签订的《运作方案》。三、王磊、刘洪涛未依《运作方案》约定履行出资义务，违约在先，邹文有权解除合同，撤回出资。邹文依约履行了出资义务，但王磊、刘洪涛没有按照合作方案将资金集中在王磊账户上，直到2013年3月18日，邹文将款项转出，王磊、刘洪涛的资金始终没有集中在其账户上。根据上述情况，邹文有权撤回资金以求自保，并解除合同。四、《运作方案》的目的是为了成立公司，本案案由也是公司设立纠纷，退一步来说，即使《运作方案》合法有效，即使邹文行为违约，鉴于合同各方已经发生严重纠纷缺乏最基本的信任，也已经明确表示不再继续成立公司，在此情况下，王磊、刘洪涛无权要求邹文再履行合同中的出资义务，而只能依法追究违约损害赔偿责任。1.王磊、刘洪涛一方面并未依约实际履行出资义务，已不继续成立公司，另一方面又要求邹文继续转回资本，单方面要求邹文履行义务而无权利，这是完全不合理不合法的。2.《运作方案》的目的是为了成立公司，本案案由也是公司设立纠纷，成立公司的基石是人和资合，股东之间必须要有共同意愿，即使《运作方案》合法有效，但邹文无论是行动还是语言，均已明确表示不再履行，而在原审庭审中，王磊、刘洪涛也明确表示各方不再可能继续一起成立该公司，也不再要求与邹文一起继续成立该公司，因此，从法理和逻辑上来说，王磊、刘洪涛不能再要求邹文按合同约定履行出资义务，充其量只能追究缔约过失责任。综上所述，请求二审：1.撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第2399号民事判决；2.驳回王磊、刘洪涛的诉讼请求。在二审审理期间，邹文表示撤回上述第二点上诉理由。
针对邹文的上诉，王磊、刘洪涛答辩称，同意原审判决，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
另查明，在原审法院开庭审理期间，王磊、刘洪涛明确本案的诉讼请求为要求邹文继续履行合同约定的出资义务，即补齐18万元的出资款。
本院认为，本案为公司设立纠纷。邹文与王磊、刘洪涛为共同设立公司，签订了《运作方案》，该《运作方案》是三方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同，双方当事人应当依照合同约定享有权利和承担义务。
《运作方案》约定，邹文应当为设立公司出资30万元。邹文依约出资20万元后，无正当理由将其中的18万元转走，违反了《运作方案》的约定，王磊、刘洪涛请求其交还18万元的出资款的请求理据充分，原审法院予以支持并无不当。
邹文上诉认为王磊、刘洪涛未依《运作方案》的约定履行出资义务，违约在先，邹文有权解除合同，撤回出资的问题。由于邹文在本案中并无提出反诉要求，请求解除合同，故本案合同是否应当解除、是否存在不能继续履行合同的情形不属本案的审理范围，邹文可另寻法律途径解决。邹文上诉认为王磊、刘洪涛无权要求邹文付款的理由亦不能成立，本院不予支持。
关于邹文提出王磊、刘洪涛在原审庭审期间变更诉讼请求，原审法院予以接纳是否违反法定程序问题。经查，王磊、刘洪涛在原审庭审期间减少并明确其具体诉请，并未超出原诉讼请求，也未侵害邹文的诉讼权利，原审法院予以接纳并无不当。邹文上诉认为原审法院违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院予以维持。邹文的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3900元，由上诉人邹文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一四年九月五日
书 记 员 郭一鸣
蔡静雯