黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）铁刑初字第330号
公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。
被告人吕XX，男，2013年10月22日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。现取保候审。
被告人吕X甲，女，2013年10月22日因涉嫌犯非法经营罪被取保候审。现取保候审。
辩护人姜云祥，黑龙ＸＸ益律师事务所律师。
齐齐哈尔市铁锋区人民检察院以齐铁检刑诉〔2014〕181号起诉书指控被告人吕XX、吕X甲犯非法经营罪，于2014年10月14日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。在诉讼过程中，因公诉机关需要补充侦查提出建议，本案二次延期审理。本院依法组成合议庭，于2015年1月12日公开开庭进行了审理。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指派检察员武惠明出庭支持公诉，被告人吕XX、吕X甲及其辩护人姜云祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控，2012年8月至2013年3月，被告人吕XX在没有任何经营许可的情况下，通过现金汇款的方式从山东省鄄城县的上线朱XX处购进风湿特效王和咳喘净，并向外销售，购进药品金额共计人民币85793元。从2013年4月开始，吕XX因听力下降，将其女儿被告人吕X甲的手机号码写在药品说明书上，有人买药时与吕X甲联系，吕X甲再向吕XX转达，吕XX负责汇款和送药。2013年4月至2013年9月，购进药品金额共计人民币71025元。吕XX共获利人民币20000余元。经鉴定：二被告人销售的药品为假药。
经侦查，被告人吕XX、吕X甲于2013年10月22日在齐齐哈尔市被侦查机关抓获。
公诉机关以相应的证据证实上述指控事实，认为，被告人吕XX、吕X甲未取得经营许可经营药品，严重扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吕XX犯罪时已满七十五周岁，应根据《中华人民共和国刑法》第十七条之一的规定对其处罚。同时提出判处被告人吕XX、吕X甲五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的量刑建议。
被告人吕XX、吕X甲对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及所提供的证据不持异议，同意公诉机关的量刑建议。吕X甲的辩护人提出的辩护意见：1.被告人吕X甲犯罪是因与其父亲被告人吕XX一起居住，因吕XX耳聋，故仅起到帮助吕XX的作用，犯罪主观恶性轻微且没有获利；2.吕X甲没有全部参与其父亲吕XX的销售行为；3.销售此药品没有造成严重的不良后果；4.吕X甲具有坦白、初犯、认罪、悔罪的情节。希望对被告人吕X甲给予缓刑处罚
经审理查明，2012年8月至2013年3月，被告人吕XX在没有任何经营许可的情况下，通过现金汇款的方式从山东省鄄城县的上线朱XX处购进风湿特效王和咳喘净，并向外销售，购进药品金额共计人民币（下同）85793元。从2013年4月开始，吕XX因听力下降，将其女儿被告人吕X甲的手机号码写在药品说明书上，有人买药时与吕X甲联系，吕X甲再向吕XX转达，吕XX负责汇款和送药。2013年4月至2013年9月，购进药品金额共计71025元。吕XX共获利20000元。经鉴定：二被告人销售的药品为假药。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
（一）物证
1.查获的2袋风湿特效王，证实被告人吕XX、吕X甲所非法经营的药品。
2.查获5000张药品宣传单及照片，证实被告人吕XX非法经营药品所印制的宣传单。
（二）书证
1.户籍证明，证实被告人吕XX、吕X甲及朱XX的自然身份情况。
2.中国邮政储蓄银行股份有限公司山东省分行、齐齐哈尔市群英支行汇款单及账目，证实被告人吕XX利用吕X甲的邮政储蓄卡向朱XX汇款71025元的情况。
3.齐齐哈尔市市区农村信用合作联社司法存款明细查询单，证实被告人吕XX、吕X甲非法经营药品的交易情况。
4.扣押物品清单，证实被告人吕XX、吕X甲非法经营药品所用的2张银行卡及卖予周XX一袋、曹XX一袋的风湿特效王已被扣押的情况。
5.公安部经济犯罪侦查局第二直属总队关于部署山东菏泽朱XX等人�售假药案集群战役并开展统一收网行动的通知，证实2011年以来，朱XX等人在鄄城县非法组织生产“哮喘灵胶囊”等药品，销往黑龙江等地，涉案金额500万元的情况。
6.中国储蓄银行汇款单、汇款明细，证实被告人吕XX给朱XX汇款85793元的数额明细。
7.中国邮政储蓄银行股份有限公司山东省分行账目明细，证实朱XX收到被告人吕XX汇款85793元的情况。
8.记账凭条32张，证实被告人吕XX对非法经营药品买、卖情况记载。
9.银行卡2张，证实被告人吕XX、吕X甲用此卡非法经营药品的情况。
10.邮政包裹单4本，证实被告人吕XX将非法经营的药品邮寄给患者的情况。
（三）证人证言
1.证人周XX的证言，证实吕XX是其原来的邻居，因其老伴孙XX有类风湿的病，就在吕XX那买药吃，药是透明塑料袋装的，没有标签，上面写着“祖传秘方”，“风湿特效王”电话：XX，里面是白蓝相间的�囊每袋里装二十粒，今年（2013年）八月前都是每包十元钱，八月后涨到每包十二元，大概花了一千五百元左右，因为吕XX耳朵聋，给他打电话有时是一个女的接的。
2.证人曹XX的证言，证实其向一个七十多岁的老头买过风湿特效王的药，不知道这个老头姓什么，家住车辆厂，耳朵有些聋，他是到小区里推销药才联系上的，药吃完了，其就给他打电话（XX），他就给送到家里来。药是蓝白相间的胶囊，每个小塑料袋装二十粒，里面有张小说明，写着风湿特效王，其大概买了三十袋左右，每袋十元钱，共花了三百元左右。
3.证人张XX的证言，证实其买过一个六十多岁的老头推销的“风湿特效王”，其因有骨刺病才买的这药，其不知道这个老头叫什么，也不知道住哪，吃完了就按药说明书上的电话给他打电话，他就把药送到油毡厂宿舍其家里，药是蓝白相间的胶囊，用小塑料袋装，每袋里面二十粒，里面还有一张小纸片的说明书先后买了能有二十袋左右，每袋十元，后来是十二元，一共花了二百多元钱，其曾打电话XX要过这种药，是他姑娘接的，说是没有了。
4.证人敬XX的证言，证实其通过亲属认识的吕XX，因其患有哮喘病，2012年年中至2013年年末向吕XX买过是治哮喘的药，药是蓝白相间的胶囊，用小塑料袋装，每袋装十五粒，每袋卖十元钱，有六十包左右，花了六百元钱左右，每次买药都打吕XX家的电话，因他耳聋，每次是他姑娘接，其告诉她要几袋药，她转达给她爸，她爸吕XX就给其送到家里来。
5.证人李XX的证言，证实其是同XX牡丹医药公司经理或者负责人王XX联系进的药，2012年左营石庙村的石XX从其这购买了2至300斤左右没有加工成药面的药丸，石XX回去后再加工成药面对外销售。石XX和朱XX应该是夫妻关系，一般是石XX与其联系，后来朱XX也给其联系买药的事。
6.证人朱XX的证言，证实其自2010年就开始买左营开卫生室的李XX的药对外销售，主要是买李XX治疗风湿病、治疗哮喘病的药，其买李XX治疗风湿的是26元至30元一斤，每斤装340到360粒。治疗哮喘的是28元至30元一斤，每斤装340到360粒、胶囊壳30元左右一斤，白蓝色。其都是买李XX的药面和胶囊壳回家后自己包装，每大袋20粒，每大袋里面都装有说明书，说明书的内容就是祖传秘方，风湿特效王价格是每袋8元。还有治疗哮喘病的说明书和这个类似，价格同样。其销售地大部分是黑龙江的齐齐哈尔等地。其开始在以上地方卖药的时候是在当地的集市上摆摊，后来客户熟了，就发展了几个代销人员，有吕XX、张X、时XX等销售下线。吕XX是其在齐齐哈尔市销售假药时认识的，能有60多岁，吕XX在2012年至2013年给其储蓄账户尾号是2708汇款37笔，共计金额是81693元，吕XX还利用他女儿吕X甲的邮政银行账户给其转款20笔，共计金额是71025元。
（四）被告人供述
被告人吕XX、吕X甲的供述供认，实施非法经营的犯罪事实。
（五）鉴定意见
1.菏泽市食品药品监督管理局菏食药稽函[2013]24号鉴定结论书，证实菏泽市公安局提供的无名粉状物质，如以鉴定聘请书所述，用于治疗哮喘病、风湿病，符合药品定义。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，按假药论处。
2.菏泽市食品药品监督管理局菏食药监稽函[2014]6号鉴定结论书，证实菏泽市公安局随聘请书所附产品依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定：“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，按假药论处。
3.齐齐哈尔市食品药品监督管理局关于鉴定“风湿特效王”齐食药监法函[2014]13号的函证实，一、“风湿特效王”的标
签标明含有药物成分、主治风湿、腰腿痛、肩周炎等疾病，符
合《药品管理法》第一百零二条对药品的定义。
二、“风湿特效王”不是合法的药品生产企业生产、且未取得药品批准文号，依据《药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，按假药论处。
（六）搜查笔录
搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关对被告人吕
XX、吕X甲的住处进行了搜查并将账簿、包裹单、宣传单、记账凭条、银行卡予以扣押。
（七）其他证据
破案经过、抓获经过，证实2013年10月，公安部统一协调，山东省甄城县公安局提供吕XX、吕X甲涉嫌销售假药犯罪的线索和相关证据。根据线索，于2013年10月22日在齐齐哈尔市对吕XX、吕X甲进行了传唤。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院予以确认。
本院认为，被告人吕XX单独或伙同被告人吕X甲违反国家规定，未取得经营许可而非法经营，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。公诉机关对吕XX、吕X甲的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。吕X甲辩护人提出的辩护意见，经查属实，予以采纳。
被告人吕XX、吕X甲犯非法经营罪，情节严重，依法应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。2013年4月至9月，吕X甲明知吕XX违反国家规定，在未取得经营许可的情况下而帮助其非法经营且情节严重，故吕XX、吕X甲具有共同的犯罪故意，且共同实施了犯罪行为，是共同犯罪。在共同犯罪中，吕XX起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；吕X甲起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。吕XX系已满七十五周岁的人故意犯罪，可以从轻处罚。吕XX、吕X甲到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。吕XX犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，如宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。公诉机关提出对吕XX的量刑建议适当，予以采纳；公诉机关提出对吕X甲的量刑建议，本院予以适当调整，吕X甲辩护人提出对吕X甲的量刑意见不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第十七条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人吕XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓
刑一年，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
二、被告人吕X甲犯非法经营罪，判处罚金人民币二万元；
（罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
三、被告人吕XX违法所得人民币二万元予以追缴；
四、被告人吕XX、吕X甲非法经营的2袋风湿特效王、5000张药品宣传单、依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 白云海
审 判 员 刘长虹
人民陪审员 林春红
二〇一五年五月十五日
书 记 员 侯文涛
本判决中引用的法律法条的内容
第二百二十五条
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者�役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第十七条之一
已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分�处罚。第二十六条
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，�以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分�，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。