吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第893号
上诉人（原审原告）高某某，女，1978年9月5日生，汉族，住长春市。
委托代理人于宏华，吉林创一律师事务所律师。
委托代理人黄珊，吉林创一律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孙某某，男，1976年9月23日生，汉族，住长春经济技术开发区。
委托代理人贾达光，吉林大旭律师事务所律师。
上诉人高某某因与被上诉人孙某某离婚纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第1192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理。上诉人高某某及其委托代理人于宏华、黄珊，被上诉人孙某某及其委托代理人贾达光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高某某原审诉称：原、被告双方于2003年3月24日登记结婚，婚后育有婚生女孙某甲。原、被告自2012年7月起在彩宇大街明宇广场工地上经营一家食杂店，由于二人性格不合，经常吵架。自2013年8月开始，原被告之间的矛盾加剧，根本无法沟通。家庭收入完全由被告掌控，被告不给原告生活费用，并且经常在食杂店里不回家，原告在家里还经常遭受公婆的冷言冷语，多种原因导致原告精神上不堪忍受折磨，被迫离开家至今。原告认为，原、被告双方夫妻感情确已破裂，无法继续共同生活，故原告起诉离婚。请求：一、判令原告与被告离婚；二、判令婚生女孙某甲由被告抚养；三、判令均等分割夫妻共同财产（夫妻共同财产：1、位于长春经济技术开发区岭东路乐东小区6栋2门504室面积为77.69平方米的房屋；2、位于高新区超凡大街以西、乙四路以南恒盛豪庭长春小区C区2期C5幢1305号面积为112.48平方米的房屋；3、原、被告经营的明宇广场工友之家食杂店在2013年和2014年直至判决离婚之日止的经营收入；4、被告的住房公积金45992.02元和被告名下的基金；5、银行存款、冰箱、彩电、洗衣机；四、判令个人衣物归个人所有；五、诉讼费由被告承担。）
孙某某原审辩称：一、被告认为原、被告之间感情已破裂，同意离婚。原告有赌博恶习，被告及其亲属都为其偿还过赌债，原告没工作，没有收入，被告工资不高还要抚养11岁的女儿，生活严重拮据。原告长期与他人有不正当的男女关系，给被告造成了严重的心理伤害，原告有错误，应给被告适当多分财产以作补偿。二、关于诉争的岭东路乐东小区6栋2门504室房屋问题，该房是2005年4月20日购买，购房当时未办理产权证，2014年7月该房屋产权证下发，但该房屋登记的房屋所有人是原房主吴某某，至今该房屋登记的所有人也未能变更至被告名下。该诉争房屋在法律上仍旧是吴某某所有。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，法院不应判决该房所有权的归属，在被告取得该房所有权后，由争议双方另行诉讼解决。由于被告收入低，原告没收入，为购买该房分别向被告的父母借款4.20万元，向被告的弟弟孙某乙借款7.40万元，上述借款11.60万元至今尚未偿还，请求法院将借款11.60万元债务作为夫妻共同债务予以分割。三、关于诉争的恒盛豪庭长春小区C区2期C5幢1305号房屋问题，该诉争房屋非原被告出资购买，该房实际是被告弟弟孙某乙所购，因孙某乙本人户口不在长春市，长春当时限购房屋，孙某乙只能以被告名义购买，此事原告心知肚明。原告经常赌博欠债，原告没有收入，被告工资不高还要抚养11岁的女儿，生活严重拮据根本没有能力购买这样好地段房产。双方诉争的该房产系期房，至今未交付，更未下发产权证，如原告不顾事实坚持分割该房产，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，法院不应判决该房所有权的归属，在被告取得该房所有权后，由争议双方另行诉讼解决。四、关于工友之家食杂店经营收入问题，该食杂店实际经营人系被告父母，因父母年迈被告到食杂店帮忙，食杂店的收入不是原被告共同财产，是被告父母的收入，不应当作为夫妻共同财产分割。五、被告同意抚养女儿孙某甲，原告应当依法支付抚养费，具体数额及支付方式由法院判决。
经原审法院审理查明：原、被告系经人介绍相识，双方于2003年3月24日登记结婚（双方均系初婚），有婚生女一名孙某甲（2003年9月23日生）。婚初感情尚可，后因双方性格不合及家庭琐事经常口角打仗，原告于2013年11月22日始居住其父母处与被告分居至今，原告现无工作，分居期间婚生女由被告抚养照顾至今。原、被告双方均承认感情确已破裂，同意离婚。2005年4月20日，被告与案外人吴某某签订房屋买卖合同，被告以118000元的价格购买案外人吴某某位于岭东路乐东小区6栋2门504室房屋，原、被告一直在所购的该房居住生活，该房屋的所有权证的发证时间是2014年7月8日，但该房屋登记的房屋所有人是原房主吴某某，该房至今尚未办理产权更名过手续，房屋所有权证（长房权字第4060179056）载明：“房屋所有权人：吴某某；房屋坐落：长春经济技术开发区岭东路以南乐东居住区一期6号楼；栋号5-78／38-9（504）；建筑面积：77.69平方米”。
孙某某名下的位于高新区超凡大街以西、乙四路以南恒盛豪庭?长春小区C区2期C5［幢］1305号预售房屋［长房权字第朝D201208140009号，栋号为：8-5／811-19（1305），面积为：112.48平方米，建筑年份2011年］，系2011年以抵押贷款的形式购买（抵押权预告登记权利人中国建设银行股份有限公司长春大经路支行对该房产办理了抵押权预告登记），该房已付首付款142000元及截止2014年12月5日已还贷款金额63018.32元，被告曾于2012年8月7日提取的24000元公积金用于偿还该房屋的贷款本息，该房现未交付，尚未取得房屋所有权证。被告之弟孙某乙（本案证人）主张恒盛豪庭?长春小区C区2期C5［幢］1305号的房屋系其以孙某某的名义购买，孙某乙系该房的实际所有人，该房的首付款及按揭贷款均由其偿付，该房不是原、被告共同财产。原、被告共同财产有海尔牌冰箱、海尔牌洗衣机、松下彩电各1台，有银行存款121.38元，住房公积金45992.02元。
明宇广场工友之家食杂店于2012年成立开始即由被告父母经营管理，未办理工商营业执照，2012年原、被告均都上班工作，被告称于2013年始帮助其父母管理经营食杂店。
原审判决认为：一、原告以夫妻感情破裂要求离婚，被告承认双方感情破裂，同意离婚，故应准予离婚。二、关于婚生女孙某甲（2003年9月23日生）抚养问题，因原、被告分居后，婚生女孙某甲一直与被告及被告父母共同生活，婚生女亦由被告抚养，为有利于孩子的成长及身心健康，婚生女应由被告抚养。关于抚养费，因被告暂无工作，没有稳定的生活来源（参照长春市居民最低生活标准），被告应支付抚养费400元为宜。三、1、关于原告主张位于长春经济技术开发区岭东路乐东小区6栋2门504室面积为77.69平方米的房屋为共同财产，依法予以分割的诉求，因该房产至今尚未办理产权更名过户手续，房屋所有权证（长房权字第4060179056）载明该房屋所有权人吴某某，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，本院对该房所有权的归属不予确认，在原、被告取得该房所有权后，由争议双方另行诉讼解决。2、关于原告主张位于高新区超凡大街以西、乙四路以南恒盛豪庭?长春小区C区2期C5幢1305号面积为112.48平方米的房屋为共同财产，依法予以分割的诉求，因原告名下该房产系2011年以抵押贷款的形式购买，贷款尚未全部清偿，至今未能取得产权证明，且该房屋尚未交付，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，本院对该房所有权的归属不予确认，在原、被告取得该房所有权后，由争议双方另行诉讼解决。3、关于原告主张明宇广场工友之家食杂店系被告经营，该食杂店在2013年、2014年直至判决离婚之日止的经营收入应为原、被告共同财产予以分割的诉求，因该食杂店于2012年成立开始即由被告父母经营管理，未办理工商营业执照，2012年原、被告均都上班工作，被告称于2013年始帮助其父母管理经营食杂店，原告对明宇广场工友之家食杂店系被告经营的主张未能举证直接有效证据予以证明，原告仅凭烟草专卖许可证及照片、每日记账记录复印件等证据不能证明被告系该食杂店的实际经营管理人，故对原告此项主张不予确认。4、被告的住房公积金45992.02元、银行存款121.38元、冰箱、彩电、洗衣机系原、被告共同财产，应依法分割。综上所述，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条之规定，原审判决如下：一、准许原告高某某与被告孙某某离婚。二、婚生女孙某甲（2003年9月23日生）由被告孙某某抚养，原告高某某于2015年7月1日起每月给付抚养费600元至婚生女孙某甲年满十八周岁时止（给付抚养费的时间为每月开始的第1日）。三、共同财产海尔牌冰箱、海尔牌洗衣机、松下彩电各1台归被告所有，被告给付原告补偿3000元。四、共同财产银行存款121.38元，住房公积金45992.02元，原告分得23056.70元，被告分得23056.70元。五、被告孙某某于本判决生效之日起十日内给付原告高某某人民币26056.70元。六、驳回原告高某某其他诉讼请求。如被告未按判决书规定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币390元，由原告高某某负担195元，被告孙某某负担195元。
宣判后，高某某不服，向本院提起上诉。其上诉请求为：1、请求撤销长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第1192号民事判决第六项；2、判决将位于高新区恒盛豪庭长春小区C区2期C5幢1305号房屋已支付的首付款、已还贷款及房屋增值部分的二分之一归上诉人所有；3、判决将位于岭东路乐东小区6栋2门504室房屋归被上诉人所有的同时由被上诉人向上诉人支付房屋价值一半的价款；4、判决被上诉人将夫妻关系存续期间经营的食杂店的经营收入的一半支付给上诉人；5、判决被上诉人承担诉讼费。事实与理由为：一、原审判决高新区恒盛豪庭长春小区C区2期C5幢1305号房屋另行诉讼解决属于适用法律错误。上述房屋属于上诉人与被上诉人共同财产的范围，离婚时应当进行分割。且按揭房屋并不属于《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条中“尚未取得完全所有权”的情形，法院在审理离婚案件中，应当对作为夫妻共同财产的按揭房屋依法分割。况且，如果离婚时不对按揭房屋予以处理而要等到银行借款全部清偿之后，那么就意味着离婚时没有取得房屋使用权的夫妻一方，在离婚后可能长达几十年的时间内都无法对其份额内的共有财产享有任何权利，对其明显不公，财产权属长期处于不明确的状态，也不利于权利的保护和社会稳定。同时截止2014年12月，上诉人与被上诉人已共同还款206953元，离婚后上诉人无力再支付贷款，如不进行处理可能因该房屋还款问题最终导致任何一方无法取得所有权，故应当进行分割处理。二、原审判决对位于岭东路乐东小区6栋2门504室房屋另行诉讼属于法律适用错误。上述房屋属于夫妻共同财产，且房产证已经由被上诉人领取，没有更名过户是被上诉人故意怠于履行以达到离婚时不分割该财产的目的，同时根据长春市中级人民法院《民事审判问题研究（一）》第50页：“支付了全部房款，根据法律规定可以办理房屋所有权转移登记手续而只是在离婚时没有办理的，若房屋所有权法律关系比较明晰，只是尚需完善权属登记手续，人民法院可以根据实际情况对该类房屋所有权归属和分割、补偿问题予以处理。”三、原审判决对食杂店的认定事实不清，证据不足。对于未办理营业执照的食杂店，唯一证明经营人信息的烟草专卖证已经明确了食杂店经营者为上诉人与被上诉人，被上诉人所谓其父母经营没有任何证据予以佐证，在此情况下应当承担举证不能的后果，原审判决认定明显与事实不符，且证据不足，所以对于属于夫妻共同财产的经营收入应当进行分割。
孙某某二审辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。二、对于高新区恒盛豪庭长春小区C区2期C5幢1305号房屋，原审判决适用法律正确。1、该房屋并不是上诉人与被上诉人出资购买，不属于夫妻共同财产，其实际房屋所有权人为被上诉人的弟弟孙某乙。因孙某乙本人户口并不在长春市，长春市当时限购房屋，只能以孙某某的名义购买，这件事高某某是心知肚明的。另外，被上诉人的工资收入低，上诉人没有工资收入，并且经常赌博欠债，以这样的家庭经济条件是不可能买得起高新区这样好的地段、112.48平方米的房屋的。2、该房屋至今未能交付使用，更没有下发产权证，恰恰符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条的规定。如高某某不顾诉争房屋实为他人所有，仍旧坚持分割该套房屋，那么根据上述法律规定，其应当待该诉争房屋下发产权证后，另行向人民法院提起诉讼解决。三、对于岭东路乐东小区6栋2门504室房屋，原审判决适用法律正确。1、该房屋是2005年4月20日从吴某某处购买，购买时该房屋没有下发产权证，至2014年7月才发放了产权证，产权证上登记的房屋所有权人为吴某某。因其他原因该房屋未能变更到孙某某名下，也就是说，诉争房屋在法律上仍旧是吴某某所有，而不是孙某某所有。在房屋产权证未变更到孙某某名下前，任何交易不安全的变故都有可能发生，房屋最终是否能够变更到孙某某名下、是否还需要通过其他诉讼取得房屋所有权或索回原购房款，尚未可知。在此种情况下，人民法院若将此房作为夫妻共同财产进行分割显然是不正确的。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”基于此条规定，该房屋在尚未取得所有权的情况下人民法院不应判决该房屋所有权的归属和进行分割，应当由高某某在孙某某取得该房屋所有权后，另行提起诉讼解决。2、上诉人在上诉状中所引用的长春市中级人民法院《民事审判问题研究（一）》既不是法律法规，也不是司法解释，在其与《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》内容相悖的情况下，不能作为认定案件的法律依据。四、对于工友之家食杂店，原审判决认定事实清楚。1、该食杂店实际经营人为孙某某的父母，孙某某只是因父母年迈经常到食杂店帮忙，食杂店的收入实为孙某某父母的收入，并不属于夫妻共同财产，依法不能分割。2、烟草专卖证不具有证明食杂店权属的效力，根据证据规则的规定，证明食杂店属于夫妻共同财产的举证义务在上诉人，而不能由被上诉人证明本就不存在的法律事实。因此，应当由上诉人承担举证不能的法律责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于高新区超凡大街以西、乙四路以南恒盛豪庭?长春小区C区2期C5［幢］1305号房屋应否分割及如何分割的问题。该房屋系以抵押贷款形式购买，现未取得房屋所有权证，亦未交付使用，且在案外人主张权利的情况下，不宜作为夫妻共同财产予以分割，故原审判决对该房屋不予处理并无不当。二、关于长春经济技术开发区岭东路乐东小区6栋2门504室房屋应否分割及如何分割的问题。该房屋系夫妻关系存续期间由孙某某从案外人吴某某处购买，且双方已实际居住多年，虽该房屋现登记在案外人吴某某名下，人民法院不宜直接对争议房屋所有权归属和分割做出处理，但二审庭审中被上诉人孙某某主张争议房屋归其所有并向上诉人支付房屋折价款18.025万元，上诉人表示同意，且结合本案的实际情况及本着照顾女方利益的原则，本院认为，应由孙某某取得其与案外人吴某某签订的《房屋买卖合同》项下的全部权利、义务，并向上诉人高某某支付房屋补偿款180250元。三、关于明宇广场工友之家食杂店经营收益是否属于夫妻共同财产，应否分割的问题。上诉人要求分割食杂店经营收益，但其原审提交的证据不足以证明该食杂店经营收益系夫妻共同财产，故对该上诉请求不予支持。另，原审判决主文第三项、第四项、第五项表述方式不当，极易引起歧义，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第1192号民事判决第一项、第二项；
二、撤销长春经济技术开发区人民法院（2014）长经开民初字第1192号民事判决第三项、第四项、第五项、第六项；
三、共同财产海尔牌冰箱、海尔牌洗衣机、松下彩电各1台归被上诉人孙某某所有，被上诉人孙某某给付上诉人高某某补偿款3000元；共同财产银行存款121.38元，住房公积金45992.02元，上诉人高某某分得23056.70元，被上诉人孙某某分得23056.70元。上述款项共计26056.70元（3000元＋23056.70元）由被上诉人孙某某向上诉人高某某给付；
四、被上诉人孙某某与案外人吴某某于2005年4月20日签订的《房屋买卖合同》项下的全部权利、义务归属于被上诉人孙某某，被上诉人孙某某给付上诉人高某某该合同项下房屋补偿款180250元；
五、驳回上诉人高某某的其他上诉请求。
一审案件受理费、二审案件受理费共计780元，由上诉人高某某负担390元，由被上诉人孙某某负担390元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 雷 勇
代理审判员 王君伟
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 李 月