浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙02刑终363号
原公诉机关浙江省宁波市北仑区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，于江西省兴国县，原系宁波钢铁有限公司炼铁厂设备管理室原料仪电点检股技术员。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月5日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月9日被释放并于当日被宁波市北仑区人民检察院传唤到案接受讯问，因涉嫌犯贪污罪于同年9月10日经宁波市北仑区人民检察院决定被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人陈某，于四川省三台县，原系上海誉民劳务派遣有限公司员工。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月6日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，因涉嫌犯贪污罪于2015年10月5日经宁波市北仑区人民检察院决定被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人白某，于辽宁省本溪市，原系宁波钢铁有限公司炼铁厂设备管理室原料仪电点检股技术员。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月5日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月9日被释放并于当日被宁波市北仑区人民检察院传唤到案接受讯问，因涉嫌犯贪污罪于同年9月10日经宁波市北仑区人民检察院决定被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人马某，于甘肃省镇原县，原系宁波钢铁有限公司炼铁厂设备管理室原料仪电点检股工长。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月11日接受讯问，次日经宁波市北仑区人民检察院决定被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人黄某甲，于四川省彭州市，原系上海誉民劳务派遣有限公司员工。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月5日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人黄某乙，于四川省彭州市，原系上海誉民劳务派遣有限公司员工。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月5日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
原审被告人何某，于四川省盐亭县，原系上海誉民劳务派遣有限公司员工。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月5日被抓获，次日被宁波市公安局北仑分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。
浙江省宁波市北仑区人民法院审理浙江省宁波市北仑区人民检察院指控原审被告人陈某、黄某甲、黄某乙、何某犯贪污罪、盗窃罪，被告人白某、谢某、马某犯贪污罪一案，于2016年5月23日作出（2015）甬仑刑初字第1009号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员施卫红出庭履行职务，上诉人（原审被告人）谢某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
被告人白某、谢某原系宁波钢铁有限公司（系国有公司，以下简称宁钢公司）炼铁厂设备管理室原料仪电点检股技术员，负责对原料场仪电设备进行点检和管理；被告人马某原系原料仪电点检股工长，负责原料场区域电气点检、检修计划的制定、执行、督导及追踪等事项。2015年5月上旬，时为宁钢公司外协单位五冶集团上海有限公司检修班班长的被告人陈某，在宁钢公司更换A504皮带机电缆线的过程中，与被告人白某、谢某、马某勾结，利用白某、谢某、马某等三人共同监管电缆线更换、回收的职务之便，由被告人陈某指使被告人黄某甲、黄某乙、何某分批将更换后剩余的约210米新电缆线和更换下来的100余米旧电缆线（型号规格均为YVJ-0.6/1KV3×185+1×95mm2，共计价值人民币85000余元）运至“检化室”（力学室）剪短。之后，再由被告人陈某驾车与被告人黄某甲分批将该电缆线运出宁钢公司销赃，得款人民币3万余元后各被告人分赃。
二、盗窃
1.2015年5月的一天，被告人陈某伙同被告人黄某甲、黄某乙、何某从宁钢公司A401皮带机附近的A603皮带机上窃得型号规格为YVJ-0.6/1KV3×25+1×16mm2的旧电缆线约300米（价值人民币7500元），并运至“检化室”剪短。之后，由被告人陈某、黄某甲驾车将该电缆线运出宁钢公司销赃。
2.2015年5、6月间，被告人陈某伙同被告人黄某甲、黄某乙、汤平（另案处理）从宁钢公司的31号仓库内窃得型号规格为YVJ-0.6/1KV3×10+1×6mm2的旧电缆线550米和型号规格为YVJ-0.6/1KV4×4mm2的旧电缆线200米（共计价值人民币6140元）。之后，由被告人陈某、黄某甲将该电缆线运出宁钢公司销赃。
3.2015年7月的一天，被告人黄某甲、黄某乙伙同樊梦龙、刘子杨（均另案处理）从宁钢公司北仑料场的A202皮带机上窃得型号规格为YVJ-0.6/1KV3×185+1×95mm2的旧电缆线约60米（价值人民币10368元）后藏匿。
案发后，被告人陈某、马某主动向办案机关投案并如实供述犯罪事实，被告人黄某甲、黄某乙因涉嫌盗窃犯罪被抓获后，另外交代办案机关尚未掌握的贪污事实。被告人白某、谢某、马某各自向检察机关退缴赃款人民币13200元。在审理期间，被告人陈某、何某向宁波市北仑区人民法院分别退缴赃款人民币5000元、2500元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出判决如下：一、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万三千元。二、被告人白某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十六万元。三、被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十六万元。四、被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十四万元。五、被告人黄某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十四万五千元。六、被告人黄某乙犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十四万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十四万五千元。七、被告人何某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币十一万二千元。八、责令各被告人退赔其违法所得并返还给被害人（已退赔的部分先予返还）。
上诉人（原审被告人）谢某上诉称：1.其被宁波市北仑区人民检察院传唤到案接受讯问，到案后又能如实供述自己的罪行，应以自首论；2.在共同犯罪中，其所起的作用相对较小，处于从属地位，且第二次盗窃电缆线时，其轮休在家，并不知情，也不能掌控，不应当对此负责；3.其是初犯、偶犯。综上，恳请二审法院对其从轻处罚。
出庭检察员认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谢某的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人陈某、黄某甲、黄某乙、何某、白某、谢某、马某贪污等事实，有陈某、黄某甲、黄某乙、何某、白某、谢某、马某供述，证人安某、高某、张某、候某、曹某证言，价格鉴定结论书，宁钢公司的营业执照、验资报告、公司基本情况、公司章程、宁钢公司的验收单、发料单、电缆更换记录及领料明细查询作业、承包合同、常住人口基本信息、劳动合同及白某、谢某、马某的任职情况书等证据证实。原判认定被告人陈某、黄某甲、黄某乙、何某盗窃等事实，有陈某、黄某甲、黄某乙、何某供述，证人安某证言，价格鉴定结论书，公安机关出具的抓获（到案）经过和侦破经过、宁钢公司纪委和检察机关出具的情况说明、扣押财物清单、现金缴款书、暂扣款票据等证据证实。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于上诉理由，本院概述和综合评判如下：
1.上诉人谢某提出其应当以自首论。经查，谢某并没有主动投案，且归案之前，侦查机关已掌握其犯罪事实。故谢某不符合自首的构成要件。其就此提出的意见，不予采纳。
2.上诉人谢某提出其在共同犯罪中所起作用相对较小，处于从属地位。经查，谢某虽然没有直接实施侵吞电缆线的行为，但其对电缆线负有管理职责，其故意不履行管理职责配合他人侵吞电缆线。其行为是共同贪污行为能够顺利实施的关键因素，故其在共同犯罪中不是处于从属地位。其就此提出的意见，不予采纳。
3.关于谢某提出其他几人第二次盗窃时，其轮休在家并不知情，不应对此负责。经查，谢某与陈某等人已经事先商定盗卖多余的电缆线和更换下来的电缆线，并以此分配赃款，故谢某是否直接参与具体的盗卖电缆线行为，并不影响其共同犯罪的认定和刑事责任的承担。谢某就此提出的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）谢某、原审被告人白某、马某身为国家工作人员，与原审被告人陈某、黄某甲、黄某乙、何某勾结，利用马某、白某、谢某监管国有资产的职务便利，共同窃取公共财物，数额较大，其行为均已构成贪污罪；陈某、黄某甲、黄某乙、何某还以非法占有为目的，结伙或伙同他人秘密窃取公共财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪。陈某、黄某甲、黄某乙、何某犯有数罪，依法应予并罚。陈某、马某具有自首情节，黄某甲、黄某乙对贪污罪具有自首情节，对盗窃罪具有坦白情节，白某、谢某、何某具有坦白情节，依法予以从轻处罚。陈某、马某、白某、谢某、何某退赔部分损失，酌情予以从轻处罚。违法所得的财物，应当责令退赔并返还被害人。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王荷春
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 陆建强
二〇一六年七月二十六日
代书记员 王焕英