徐州市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鼓商初字第0342号
原告孙根。
委托代理人朱荣泰。
被告徐州斗山工程机械有限公司，住所地徐州市鼓楼区中山北路金地国际写字楼501室。
法定代表人刘新，该公司总经理。
委托代理人刘敏，上海市协力（徐州）律师事务所律师。
原告孙根诉被告徐州斗山工程机械有限公司（以下简称斗山公司）买卖合同纠纷一案，本院2015年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月21日、2015年9月14日、2015年11月24日公开开庭进行了审理。原告孙根及其委托代理人朱荣泰、被告斗山公司委托代理人刘敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2011年4月16日签订购销合同一份补充协议书。原告向被告购买斗山DH60-7挖掘机一台，机价33.5万元。原告先后支付了购车款30万元，余款3.5万元因经济困难未付。被告于2013年7月14日采用暴力手段强行将上述机械拖走。虽经原告多次交涉，但被告将上述机械变卖，得款人民币15万元，致原告合法权益受到侵犯。综上所述，原告已付清绝大部分货款，被告强行抢走上述机器，显已构成民事侵权行为。故诉至法院，请求判令：1、被告返还购车款30万元；2、案件受理费由被告承担。
被告斗山公司辩称：1、原告违约在先，其违约行为给被告造成重大损失，其要求返还购车款，缺乏事实依据；2、原告占有使用涉案挖掘机已达两年零三个月，工作小时为4000小时，其所得及应得收益已远超其应付及已付款项；3、原告是以银行消费贷款形式购买工程机械，银行发放贷款后合同已履行完毕，原告未按约偿还贷款本息，被告垫付后行使追偿权拖回机械，所得价款抵扣代垫款、违约金、拖车费及差旅费后不足以弥补被告损失。综上，请求依法驳回原告诉请。
原告为证明其主张，提交如下证据：
1、原、被告双方2011年4月16日签订的工程机械购销合同一份，证明原被告之间买卖关系成立。
2、原告的付款凭证7张，证明原告付款30万元。
3、光大银行出具的还款记录明细一份，证明原告不断还款，还款总额为294758元。
被告为证明其抗辩，提供以下证据：
1、工程机械购销合同及补充合同I各一份，证明原告在诉状中所称的33.5万元购机价格为裸机价格，未包含合同约定的相关费用及银行贷款利息；原告对其经销的涉案挖掘机是保留所有权的，在原告未付清款项（包括购机首付款和贷款本息）及相关费用前，涉案挖掘机的所有权归被告；合同第十二条明确约定了乙方（原告）未能按时足额向银行归还贷款本息逾期一次，乙方无条件同意甲方（被告）自行收回本合同第一条规定之机械。
2、声明一份，证明被告于2011年4月16日将涉案挖掘机交付原告；原告在声明中进一步承诺如不按期还款，被告有权自行拖回机械，由此带来的一切后果由原告承担。
3、特别提示一份，证明被告对原告所购涉案挖掘机在付清应付款项及相关费用前所有权属于被告做了特别提示及说明，并对应付款项及相关费用构成作了进一步提示。
4、（2011）宁石证经内字第5369号公证书一份（包含个人贷款合同一份），证明原告为购买工程机械（挖掘机）在中国光大银行南京和燕路支行贷款人民币26.8万元，贷款期限为36个月（2011年5月6日至2014年5月6日止），贷款年利率7.38%。原告应以等额还本利息的方式，按月向光大银行偿还贷款本息；个人贷款合同第五章违约责任明确约定，借款人（原告）未按时足额还款，贷款人（光大银行）有权宣布已贷出的贷款立即到期，并有权从借款人或保证人（被告）账户上直接扣划；被告为原告贷款产生的全部债务向光大银行提供连带责任保证担保。
5、光大银行出具的情况说明及斗山代垫孙根还款明细各一份，证明原告未按约定履行付款义务，违约在先；因原告未按期足额还款，导致被告账户在2013年7月10日前被光大银行分期扣划13233.96元；被告全面履行了担保责任，依法对原告享有追偿权。
6、2013年7月22日被告向原告发催款通知、申通快递详情单及快递流程表各一份，证明被告履行了告知义务，并制定了回赎期间内没有回赎标的物，被告有权另行出卖标的物。被告对机械的取回行为及处分行为是合法的。
7、徐中德信评报字（2013）第113-1号资产评估报告书一份，证明2013年10月8日涉案挖掘机的评估价值为15万元；涉案挖掘机已使用时间为4000小时。
8、保险单三份、保险费发票三份，证明被告根据合同约定代原告购买涉案挖机三年零一个月的保险，共产生保险费9151.2元。
9、评估费发票一张，证明涉案挖机产生评估费2000元。
经质证，被告对工程机械购销合同的真实性不持异议，但是可以说明33.5万元是裸机价格，不包含GPS安装使用费、按揭手续费、担保服务费、保险费、公正费以及银行的贷款利息；被告对涉案机器是保留所有权的，合同上面有相关保留条款；双方在合同的第十二条明确约定，乙方即原告方未能按时足额向银行归还贷款本息逾期一次乙方无条件同意甲方（被告方）自行收回涉案机器，证明被告的取回权是有合同依据的；对付款凭证虽然没有银行的盖章，对其形式的真实性有异议，但是认可在该时间点所支付的款项，其中2011年4月15日支付的104000元是首付款及相关费用，其余票据支付的是银行的贷款本息。所有的票据金额加起来，首付款是10.4万元，贷款本息是56200元，所以原告主张支付30万元是缺乏事实依据的；对还款记录明细的真实性不持异议，但该证据仅能证实该结算账号应还款贷款本息303091.96元已经还清，不能证实哪一笔是原告还的，哪一笔款是从被告账户扣划的。因此原告所付款项仍应以其付款凭证为准。被告垫付款项仍应以光大银行出具的斗山代垫孙根还款明细为准。该表格只是银行内部的流水账，能反映出原告未付款项被告已经代垫完毕。
原告对工程机械购销合同及补充合同I的真实性无异议，但是该合同为不平等条约，被告不能取回涉案机械；对声明的真实性没有异议，名字是本人所写，该声明与原、被告之间的买卖合同关系并不重要，不是合同附件；对特别提示的真实性有异议，上面的签名不是本人所写，对该提示内容原告不清楚；对公证书的真实性有异议，公证书中的四个签名均不是本人所写；对还款明细的真实性无法确认，原告不知情，从未看到过；对催款通知、申通快递详情单及快递流程表的真实性有异议，原告从未收到申通快递，上面的签收人签字也不是本人所写；对评估报告书的真实性不予认可，原告不知情。即使委托评估，只能由原、被告选定的评估机构或由法院指定的评估机构，现在该评估机构是被告单方委托的，原告不予认可；对保险单、保险费的真实性有异议，该证据为复印件，不符合证据要件，三份发票不能证明是被告代付，从形式要件来看，被告的举证不能成立；对评估费发票的真实性有异议，因被告有很多客户，不能证明该份发票是由于原告的机械形成的。
经审查，本院认为，原告所举证据购销合同、付款凭证、还款记录明细与被告举证购销合同、声明、特别提示、公证书、光大银行出具的情况说明、斗山代垫孙根还款明细、催款通知、申通快递详情单、快递流程表、保险单、保险费发票可以证明原告与被告存在买卖合同关系、原告以按揭贷款形式购买被告工程机械、原告未按约定履行还款义务、被告代垫款及将挖掘机拖回等事实，可以相互印证，作为本案的定案依据。原告否认被告所举特别提示、公证书上签名非本人所写，但未按本院规定期限提交鉴定申请，视为原告对其签名的认可。原告所举证据评估报告书，该所具有合法的鉴定资质，其作为第三方对挖掘机价值进行鉴定，鉴定结论具客观性，故本院对评估报告书的鉴定结论予以采信。评估费2000元，是被告为变卖机械对挖掘机价值鉴定而产生的费用，对该证据予以采纳。
经审理查明：2011年4月16日，斗山公司（经销商）与孙根（购机人）、宋建飞（担保人）签订了《工程机械购销合同》一份，合同内容为：甲、乙、丙三方本着诚信原则，在平等自愿的基础上，经协商签订本合同，以期共同遵守：甲方根据乙方确认将斗山DH60-7挖掘机壹台（发动机号码为：4TNV94LA6161，出厂编号为：30806），机械价格为：33.5万元，以银行工程机械按揭贷款的形式销售给乙方。上述价格不包含如下费用：GPS安装费5000元；GPS使用费50元／月，计1800元；按揭手续费2680元；担保服务费3350元；保险费9151.2元；公证费1100元；乙方必须将购机首付款6.7万元人民币存入甲方专户；乙方贷款总额为人民币26.8万元，限期3年，在银行审核同意后发放贷款；甲方同意为乙方向甲方开户行贷款提供履约担保，与此同时，丙方自愿为乙方向甲方提供反担保。乙方自愿向甲方缴纳履约保证金13400元；乙方同意并委托甲方将购机发票、产品合格证交贷款银行保存，在乙方付清应付款项（包括购机首付款和贷款本息）及相关费用前，甲方保留对乙方所购工程机械的所有权。直至乙方付清应付款项及相关费用为止，本合同第一条所购工程机械的所有权方转移至乙方；本合同有效期内乙方不得以任何理由拖延或拒付贷款本息及相关费用，乙方未能按时足额向银行归还贷款本息逾期一次，乙方无条件同意甲方自行收回（或通过诉讼保全）本合同第一条规定之机械。在此之前对于乙方拖欠银行的贷款本息，甲方有权要求乙方按其逾期总额的0.8%（按日计算）承担违约责任。收回（或保全）机械后，乙方不论何因在十五日内仍不履行还款义务，并付清违约金、拖车费、差旅费、律师费、停车费、车辆维修费、休息费以及结清甲方为催缴乙方欠款而支出的费用（包括诉讼保全费）等，甲方有权按乙方所欠银行本息、罚息、违约金回购本机械，并有权变卖或拍卖该机械，以变卖或拍卖价款优先受偿，不足部分有权继续向乙方追偿，乙方损失自行承担。如因履行本合同发生争议，三方协商解决，协商不成，向甲方所在地人民法院提起诉讼。
2011年4月16日，购机人孙根、宋培琴，担保人宋建飞签订声明一份：如本人不配合办理银行手续及按期还款，贵公司有权随时通过GPS系统对该机械进行断油、断电等停机处理并有权拖回机械，由此带来的一切后果由本人承担，同时担保人承担连带责任。同日，购机人孙根签订特别提示一份：客户所购工程机械在付清应付款项及相关费用前所有权属于经销商。
2011年5月4日，贷款人中国光大银行南京和燕路支行、借款人孙根、保证人斗山公司、抵押人孙根、宋培琴签订《个人贷款合同》。贷款用途为购工程机械，贷款金额为26.8万元，贷款期限为36个月。同日，三方在江苏省南京市石城公证处对《个人贷款合同》办理了公证，公证书号为：（2011）宁石证经内字第5369号。
2013年7月10日，中国光大银行南京和燕路支行出具情况说明一份，客户孙根因购买工程机械，在我行贷款26.8万元，贷款期限3年，该客户三年应还贷款本息303091.96元，斗山公司为其贷款提供担保。因该客户贷款后未能按约定期限偿还贷款本息，所以对于该客户应还贷款本息及罚息，我行已从斗山公司账户直接扣划。斗山公司已代该客户偿还逾期贷款本息共计132333.96元。中国光大银行南京和燕路支行出具斗山公司代垫孙根还款明细一份：2012年4月20日代垫8102.74元，2012年7月20日代垫5224.93元，2012年10月20日代垫7311.91元，2012年12月20日代垫3818.87元，2013年1月20日代垫8399.08元，2013年3月20日代垫6737.58元，2013年5月20日代垫6923.97元，2013年7月10日代垫85814.88元，合计132333.96元。
2013年7月14日，斗山公司将涉案挖掘机拖走。同年7月22日，斗山公司通过快递向孙根发出《催款通知》，内容为：孙根，你所购挖掘机因拖欠款严重被拖回，现郑重通知你，请你务必于2013年8月16日前向斗山公司付清全部欠款人民币147277.79元，赎回挖掘机。否则，为避免损失的扩大，斗山公司将以法定评估机构的评估价格变卖你所购挖掘机，并有权以变卖价款优先受偿。不足部分，斗山公司有权继续向你追偿。
2013年10月10日，徐州中德信资产评估事务所出具徐中德信评报字（2013）第113-1号资产评估报告书，截止评估基准日2013年10月8日，徐州斗山工程机械有限公司委托评估的挖掘机评估值为15万元，后斗山公司以评估价将该机械另行出售。
另查明，孙根于2011年4月15日支付104000元，2011年6月支付9200元，2011年7月8日支付8400元，2011年8月支付8358元，2011年9月9日支付8400元，2011年10月11日支付8400元，2011年11月支付8400元，2011年12月支付8400元，2012年1月支付8400元，2012年2月支付8400元，2012年3月支付8400元，2012年6月支付2万元，2012年8月支付1万元，2012年10月9日支付8000元，2012年11月28日支付13000元，2013年2月支付1万元，2013年4月1日支付1万元，2013年6月支付15000元，挖掘机被拖走后，2013年8月13日又支付2万元，共计294758元。其中第一笔104000元包括GPS安装费5000元、使用费1800元、按揭手续费2680元、担保服务费3350元、保险费9551.2元、公证费1100元、首付款6.7万元、保证金13400元。
2015年7月22日，宋培琴向法院递交书面说明，不作为共同原告参加诉讼，放弃诉讼权利。
庭审中，经本院释明，原告表示系按买卖合同纠纷主张权利。
经本院主持调解，因双方意见分歧较大，致调解未果。
本院认为，本案应属买卖合同、保证合同纠纷，原告未履行合同约定义务，斗山公司有权保留挖掘机所有权。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。本案中，根据双方签订的购销合同，该机械在孙根付清应付款项（包括购机首付款和贷款本息）及相关费用前，斗山公司保留对孙根所购机械的所有权。孙根未能按时足额向银行归还贷款本息逾期一次，其无条件同意斗山公司自行收回机械。根据孙根签署的声明，如本人不配合办理银行手续及按期还款，斗山公司有权自行拖回机械。根据孙根签署的特别提示，客户所购工程机械在付清应付款项及相关费用前所有权属于经销商。该约定、声明及提示系斗山公司为保障其财产权益，对孙根不能按期偿还贷款本息时，各方当事人所作出的特别约定，系当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法有效。虽然孙根将在光大银行的贷款付至斗山公司，购车款即已付清，但根据合同约定，原告未还清银行贷款前，斗山公司对涉案机械仍保留所有权。在贷款合同中，斗山公司是保证人。银行发放贷款后，孙根未按约定履行还款义务，光大银行从斗山公司账户直接扣划资金还贷，斗山公司已承担了保证责任。后斗山公司可依据贷款合同及买卖合同有关约定行使担保追偿权或取回机械变价实现债权。斗山公司取回机械符合合同约定，不属于侵权行为。孙根未按约履行义务已构成违约，其主张斗山公司应返还购车款，无事实和法律依据。
关于孙根提出双方签订的合同系格式合同、显示公平问题。格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。并非所有合同系对方当事人提供的文本合同就一定为格式合同。格式条款具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。孙根未提供相关证据证明双方签订的合同中存在上述情形的条款，故对孙根的此项主张，本院不予采信。
关于斗山公司主张扣除违约金的计算。原告未按约定偿还银行贷款本息，其应当按照合同约定承担违约责任，合同约定了违约金计算方式为按逾期总额的0.8‰（按日计算），原告提出该标准明显过高。庭审后，被告主动将该计算标准调整为0.6‰（按日计算），该标准不违反法律规定，本院予以支持。违约金应从每次垫付次日计算至2013年7月14日（即被告拖回机械之日）。孙根应支付的违约金计算如下：1、2012年4月21日至2013年7月14日违约金为2182.88元（8102.74元×0.6‰×449天），2、2012年7月21日至2013年7月14日违约金为1125.45元（5224.93元×0.6‰×359天），3、2012年10月21日至2013年7月14日违约金为1166.98元（7311.91元×0.6‰×266天），4、2012年12月21日至2013年7月14日违约金为469.72元（3818.87元×0.6‰×205天），5、2013年1月21日至2013年7月14日违约金为876.86元（8399.08元×0.6‰×174天），6、2013年3月21日至2013年7月14日违约金为464.89元（6737.58元×0.6‰×115天），7、2013年5月21日至2013年7月14日违约金为224.34元（6923.97元×0.6‰×54天），8、2013年7月11日至2013年7月14日违约金为205.96元（85814.88元×0.6‰×4天）。以上违约金合计6717.08元。对于斗山公司主张从变卖款中扣除违约金6717.08元的主张，本院予以采纳，超过的部分不予采纳。
关于斗山公司应否返还出卖后的剩余价款问题。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条规定，买受人在回赎期间内没有回赎标的物，出卖人可以另行出卖标的物。出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人。首先，根据合同约定，因孙根未按约偿还银行贷款本息，斗山公司有权按孙根所欠银行本息、罚息、违约金回购本机械，有权变卖或拍卖该机械，以变卖或拍卖价款优先受偿，不足部分有权继续向乙方追偿。机械被拖走后，斗山公司通过快递向孙根发出《催款通知》，但孙根未在回赎期内赎回机械。后斗山公司委托徐州中德信资产评估事务所对涉案机械进行评估，该所具有合法的鉴定资质，其作为第三方对挖掘机价值进行鉴定，鉴定结论具客观性。斗山公司对涉案机械委托评估并以评估价15万元另行出售的行为符合法律规定及合同约定。其次，关于斗山公司代垫款的数额。斗山公司至2013年7月10日代垫偿还孙根贷款本息及罚息132333.96元。机械被拖走后，孙根于2013年8月13日又支付2万元。斗山公司主张该2万元是拖机费用，但斗山公司未提供拖机费用的相关证据，故该2万元应为原告偿还斗山公司代垫款。关于保证金13400元，虽然合同中约定了如孙根未按约偿还贷款本息则无权要求斗山公司退还，但斗山公司已经主张了违约金，违约金与保证金不能重复主张，故保证金13400元应折抵斗山公司代垫款。评估费2000元，是斗山公司委托评估机械产生的费用，属于斗山公司实现债权的费用，根据合同约定应由原告承担。本案中，斗山公司实际垫款数额应为98933.96元（132333.96元-2万元-13400元）。最后，斗山公司出卖所得价款扣除代垫款、评估费、违约金后仍有剩余，余额应为42348.96元（15万元-98933.96元-2000元-6717.08元），根据法律规定该款应返还孙根。故对原告要求被告返还42348.96元的诉讼请求，本院予以支持，超过的部分不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第四十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百三十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十七条之规定，判决如下：
本判决生效后十日内，被告徐州斗山工程机械有限公司一次性返还原告孙根42348.96元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5800元，由原告承担4980元，被告承担820元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或徐州市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院（同时预交上诉费5800元，户名：江苏省徐州市中级人民法院，账号：32×××02，开户行：中国建设银行徐州永安支行，开户行地址：徐州市建国西路85号）。
审 判 长 柴修峰
审 判 员 王 峰
人民陪审员 范庆成
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 梁 冰
本案援引法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
《中华人民共和国担保法》
第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。
反担保适用本法担保的规定。
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：
（一）未按约定支付价款的；
（二）未按约定完成特定条件的；
（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。
第三十七条出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。
买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。
出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。