江苏省连云港市连云区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）港刑初字第00067号
公诉机关江苏省连云港市连云区人民检察院。
被告人施某，无业。因本案于2013年3月31日被取保候审。经本院决定，于2014年5月29日被逮捕，同年6月6日变更为取保候审。
辩护人徐进忠，江苏云台山律师事务所律师。
江苏省连云港市连云区人民检察院以连云检诉刑诉（2014）110号起诉书指控被告人施某犯非法经营罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省连云港市连云区人民检察院指派代理检察员惠喆出庭支持公诉，被告人施某及其辩护人徐进忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2011年1月至2013年3月间，被告人施某与郑某甲（已死亡）在没有成品油零售许可证的情况下，多次从连云港中石化、中石油加油站等处购进柴油，并在XXX石化工地销售给XX混凝土股份有限公司、XX建筑工程有限公司（以下简称XX公司）、XXX工程有限公司（以下简称XX海洋公司）等单位及个人，非法经营数额价值人民币1799048元，具体分述如下：
1、2012年7月至2013年3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，向舜新公司市政项目部销售柴油，非法经营额价值人民币420810元。
2、2012年10月至2013年3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向XX海洋公司销售柴油，非法经营额价值人民币250692元。
3、2011年1月至2013年3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向XX混凝土公司销售柴油，非法经营额价值人民币435454元。
4、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向XX公司土建项目部销售柴油，非法经营额价值人民币68900元。
5、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向XX公司搅拌站项目部销售柴油，非法经营额价值人民币170312元。
6、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向XX公司虹港石化项目部销售柴油，非法经营额价值人民币60547元。
7、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向XX公司虹洋电厂项目部销售柴油，非法经营额价值人民币159731元。
8、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向“星宇”、“施大国”、“谢二飞”、及在XXX工地作业的工程车司机销售柴油，非法经营额价值人民币232602元。
公诉机关向法庭提供了户口证明、收据、收条等书证，证人郑某甲、卜某、梁某等证言笔录，被告人施某的供述和辩解笔录等证据。
公诉机关认为被告人施某违反国家规定，非法从事成品油经营，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人施某对其以前在公安机关的供述中的合伙关系予以翻供，辩解其只是为郑某甲开车的。在判决前又自愿认罪，向法庭出具了书面的认罪书。
辩护人徐进忠的辩护意见是：1、对本案定性无异议。2、指控施某非法经营柴油数额主要事实不清，证据不足。3、被告人施某可视为投案自首。
经审理查明：2011年1月至2013年3月间，被告人施某与郑某甲（已死亡）在没有取得成品油零售许可证的情况下，合伙多次从连云港中石化、中石油加油站等处购进柴油，并在XXX石化工地销售给XX混凝土股份有限公司、XX建筑工程有限公司（以下简称XX公司）、XXX海洋工程有限公司（以下简称XX海洋公司）等单位及个人，非法经营数额价值人民币1799048元。具体分述如下：
1、2012年7月至2013年3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，向XX公司市政项目部销售柴油，非法经营额价值人民币420810元。
2、2012年10月至2013年3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向XX海洋公司销售柴油，非法经营额价值人民币250692元。
3、2011年1月至2013年3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向中核混凝土公司销售柴油，非法经营额价值人民币435454元。
4、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向舜新公司土建项目部销售柴油，非法经营额价值人民币68900元。
5、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向舜新公司搅拌站项目部销售柴油，非法经营额价值人民币170312元。
6、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向舜新公司虹港石化项目部销售柴油，非法经营额价值人民币60547元。
7、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向舜新公司虹洋电厂项目部销售柴油，非法经营额价值人民币159731元。
8、2013年2月至3月间，被告人施某与郑某甲在没有成品油零售许可证的情况下，多次向“星宇”、“施大国”、“谢二飞”、及在徐圩新区工地作业的工程车司机销售柴油，非法经营额价值人民币232602元。
上述事实，有下列经过当庭举证、质证并已采信的证据予以证实：
1、被告人施某的供述笔录，证明其和郑某甲合伙，购买加油车为工地上的机械加油赚钱，两人没有成立公司，也没有成品油批发、零售许可证。舜新公司的一个老板施达井是其本家哥哥，和其讲好为他们公司机械供油挣点差价，施达井又介绍其认识另一个老板季卫峰。从2012年3月份开始在徐圩新区为江苏舜新建设工程有限公司的工地上的机械加油，油是从中石油和中石化公司进的，在徐圩新区装了两个加油罐。对照从其车上扣押的“2013加油车账”记录本，施某供述了其和郑某甲从2013年2月16日起分别向“搅拌站”、“鸿洋电厂”、“舜新”、“市政”、“神龙海洋”、“中混”、“虹港”以及其他个人加油的金额。共盈利有十余万元。从石油公司开出的付款单位为“吴江市舜新建筑构成有限公司”的发票是该公司会计张某乙要其开来给他做账的。
2、证人郑某甲的证言笔录，证明在2010年左右，其和施某合伙买了一辆加油车，开始从石油公司买油往核电站搅拌站送油，赚取差价。2012年5月份徐圩新区虹港石化开工，经过江苏舜新公司承包虹港石化工程的一个老板施达井（是施某的兄弟）的介绍，到徐圩新区舜新公司的工地上给人加油。其和施某买了两个罐子安装在虹港石化工地旁，又借用了别人一个罐子。对照加油记录本，郑某甲陈述了从2013年2月16日起给各工地及个人加油的金额共计878923元，获利共有12万多元。
3、证人卜某的证言笔录，证明其在江苏神龙海洋工程有限公司工作，负责打桩工作。从2012年八、九月份开始，机械用的柴油都是一个姓施的和另一个人用加油车送到工地上。一共已经付款210283元，还有20000元油款未付。
4、证人梁某的证言笔录、委托书、银行回单，证明其是中核混凝土有限公司驻连云港公司的负责人，从2010年5月1日公司与郑某甲签订供油协议，送油来都是由胡相成接待的，其在2013年2月4日转账给郑某甲75642元柴油款。
5、证人毕某的证言笔录，证明其负责舜新公司所承包的挖土方工程，并且负责机械加油的事情。2013年公司张会计介绍其认识施某，从2月20日以后施某给其工地机械加油共计68920元。以前加油都是由机械司机自己负责，其不知道数额。
6、证人张某甲的证言笔录，证明其是舜新公司的财务人员，其认识施某，从2013年春节后工地上的机械都从施某处买柴油，至3月28日止一共付了68900元柴油款。
7、证人刘某甲的证言笔录，证明其是从2012年8月开始在舜新公司下面“市政”项目做会计，以前是潘祥荣代办。从2012年9月开始付柴油款给施某，一共付了379950元，还剩28610元没付。
8、证人张某乙的证言笔录，证明其负责舜新公司虹洋电厂项目工地上的现金账务，舜新公司在虹港石化的工地也是其负责加油、付款。从2013年2月份之后都是从施某和郑某甲处加油。通过查账，电厂工地从施某处加油21次共159775元，虹港石化工地加油10次共60543元。已通过网上银行转给施某10万元，还剩120318元未付。
9、证人计某的证言笔录，证明其从2011年8月份开始负责舜新公司的全面工作，包括“市政”、“土建”、“搅拌站”等工作。从2011年11月份开始，主要从施某处买柴油，施某有几个储油罐在其公司院子内。施某是施达井介绍来的。
10、证人虞某的证言笔录，证明其从2013年2月16日到搅拌站工地上班，负责现金会计、机械加油和付款，每次联系的都是施某，来加油的是两个人。通过计算，从2月16日到3月28日共计加油176805元。付过一次10万元的柴油款给刘某丙（郑某甲妻子）。
11、证人刘某乙、郑某乙、刘某丙的证言笔录，证明了郑某甲自杀身亡的情况。
12、“加油车账”记录本及其复印件，证明了被告人施某和郑某甲从2013年2月16日起至3月28日期间进出油的数量、价格。
13、供油协议、发票、银行卡转账凭条、称重计量单，证明郑某甲与中核混凝土股份有限公司签订供油合同及其进油、付款等情况。
14、查获加油记录本、收据的照片、指认储油罐照片，证明公安机关从被告人施某驾驶的加油车驾驶室内查获记录本、收据等物品，被告人施某、郑某甲对储油罐存放地进行了指认。
15、工程项目付款会签表、银行转账凭证、银行承兑汇票，柴油费用明细表及加油收据，证明舜新公司各工地从被告人施某处加油数量及付款情况。同时也证明了被告人施某二人向其他个人车辆、机械加油的数量及价格。
16、连云港市商务局的证明，连云港市工商行政管理局连云分局说明，证明被告人施某与郑某甲不具有成品油零售经营许可证资质，工商行政管理部门亦未查询到施某、郑某甲的登记信息。
17、发破案经过，证明被告人施某在向他人机械加油时被被现场抓获。
18、被告人施某的户口证明，证明被告人施某的自然状况。
上述证据来源合法，形式要件齐备，证据内容能够证实本案查明的事实，本院依法予以确认。
被告人施某的辩护人提出的指控犯罪数额不清、对被告人施某应当以自首认定的辩护意见，经查，公诉机关针对指控被告人施某的经营数额向法庭提交了被告人的供述、证人证言、付款凭证、加油收据及被告人对外销售柴油时记账记录等证据，充分证明了被告人施某、郑某甲对外加油的经营数额；发破案经过证明了被告人施某系在驾驶加油车为他人加油的现场被抓获，因此辩护人提出的上述辩护意见与查明事实、在案证据不符，本院依法不予采纳。
本院认为，被告人施某违反国家规定，未经许可从事成品油的零售经营活动，销售金额达1799048元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人施某犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院依法予以支持。归案后被告人施某能够如实供述自己的犯罪事实，庭审中虽有翻供行为，但在一审判决前又能如实供述，自愿认罪，量刑时可酌情从轻处罚。根据被告人施某的犯罪情节、悔罪表现，对其判处缓刑对所居住的社区无重大不良影响，可以适用缓刑。为了打击犯罪，维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
被告人施某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱兴红
代理审判员 王 鸿
人民陪审员 张义洲
二〇一四年六月六日
书 记 员 徐茹茹
法律条文附录
一、《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
二、《中华人民共和国刑法》第七十三条
第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
三、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
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