四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川09刑终89号
原公诉机关遂宁市船山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周云凯，男，1973年12月25日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，大专文化，原四川省福艾语诗商贸集团有限公司法人代表、董事长，捕前住遂宁市船山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2015年4月3日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，经遂宁市船山区人民检察院批准，同年5月7日由遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
上诉人（原审被告人）古定安，男，1954年4月10日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，大专文化，原四川省盛世鑫融投资管理有限公司总经理，捕前住遂宁市船山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，2015年4月3日被遂宁市公安局船山分局刑事拘留，经遂宁市船山区人民检察院批准，同年5月7日由遂宁市公安局船山分局执行逮捕。现羁押于遂宁市看守所。
遂宁市船山区人民法院审理遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人周云凯、古定安犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月16日作出（2016）川0903刑初36号刑事判决。原审被告人周云凯、古定安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人（原审被告人）周云凯、古定安，认为本案事实清楚，证据确实、充分，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月27日，四川福艾语诗集团（以下简称福艾语诗集团）购买了四川盛世鑫融投资管理有限公司（以下简称盛世鑫融公司）100%股份，被告人周云凯成为盛世鑫融公司的实际控制人。2012年至2015年1月期间，盛世鑫融公司以福艾语诗德胜西路店的101超市连锁店、四川莱信诺食品有限公司（以下简称莱信诺公司）的莱信诺生态农庄、四川美可迪开发有限公司（以下简称美可迪公司）、遂宁市翔通机动车检测有限公司（以下简称翔通公司）4个项目投资需要资金周转和周云凯个人借款等名义，以签订《借款合同》或《资产管理合同》或出具借条等方式，并承诺支付月息1.7%-3.0%到期还本的条件，共2602次（笔）与1458名出借人签订合同或出具借条（收据），合同（借条）金额334773000元，实际收到资金总计329604069元。截止鉴定报告日，依送鉴材料，已归还本金83862836元，以资产抵偿债务金额7888800元，支付出借人出借资金收益（利息）总计96508281元。尚有1288名出借人出借本金金额总计237852433元未予归还，扣除已支付的利息后，累计未归还金额（损失金额）176980988元。前述非法吸收公众存款资金总金额由投资人报案材料金额、未报案财务会计记录涉案金额、古定安以个人名义向公司出借金额、周云凯个人借款金额4个分部构成。各分部之间为并列关系，无包含或重合。具体情况如下：
（1）投资人已报案金额。共1710次与1009名出借人签订合同，合同金额121668000元，实际取得出借资金121668000元。截止鉴定报告日，根据送鉴材料，已归还本金570000元，支付出借人出借资金收益总计19347541元。尚有1009名出借人出借的本金121098000元未予归还，扣除已支付的利息后，累计未归还金额101750459元。
（2）未报案财务会计记录金额。共792次与532名出借人签订合同，合同金额70155000元，实际取得出借资金总计70155000元。截止鉴定报告日，依送鉴材料，已归还本金37370000元，支付出借人出借资金利息11315673元。尚有267名出借人出借本金金额32785000元未予归还，扣除已支付的利息后，累计未归还金额25381080元。经与送鉴材料中的被害人报案情况比对印证，此部分出借人未向公安机关报案。
（3）古定安以个人名义向公司出借金额。被告人古定安在盛世鑫融公司工作期间，向他人借款，许以1分7至1分9的利息，再将借入资金以其个人名义出借到盛世鑫融公司，获取3分利息，以赚取利息差额。经检验送鉴材料，鉴定确认，从2013年11月起，古定安以个人名义向盛世鑫融公司出借资金62笔，共计19340000元。古定安另置换收购郭秀华合同1笔，金额160000元，故古定安实际向公司出借资金为63笔，金额19500000元（根据报案材料，已报案金额19100000元）。截止鉴定报告日，依鉴定材料，古定安以个人名义向公司出借资金已归还本金0元，盛世鑫融公司向古定安支付利息6835787元。扣除已支付的利息后，累计未归还金额12664213元。
（4）周云凯个人借款情况。周云凯个人以公司资金周转、项目需要用款等为由，以书面或口头方式承诺支付月息2.5%至日息1.5%不等，以个人借款方式与37名个人（或单位）签订合同或出具借条，金额123450000元（有报案材料金额120950000元）。经鉴定核实，实际取得借款118281069元。截止鉴定报告日，依送鉴材料，已归还本金45922836元，以资产抵偿本金7888800元；支付利息59009280元，累计未归还金额37185236元，尚有64469433元本金未予归还。此外，另向他人支付借款居间费874500元。
另，古定安在本案中涉及犯罪金额情况如下：
（1）古定安向个人借款情况。古定安向他人借款，再将借入资金以其个人名义出借到盛世鑫融公司，获取3分利息，以赚取利息差额。根据送鉴材料，古定安以承诺支付月息1.6%-1.9%不等，以出具收据、借条等方式从130名个人处取得借款25013800元。截止鉴定报告日，依送鉴材料，已归还（抵偿）本金2383500元，支付利息2233674元。扣除已支付的利息，累计尚有资金20396626元未予归还，未归还本金22630300元。
（2）古定安担任盛世鑫融公司总经理期间，该公司非法吸收公众存款金额。盛世鑫融公司于2013年11月左右开始运营，古定安2013年12月进入盛世鑫融公司担任总经理，其中2014年5月至2014年11月期间为公司法人代表。根据送鉴材料，盛世鑫融公司从古定安担任总经理后,共2312次（笔）与1357名出借人签订合同，合同金额172803000元，实际取得出借资金总计172803000元。截止鉴定报告日，根据送鉴材料，已归还本金32760000元，支付出借人出借资金收益总计22486243元。尚有1209名出借人1979笔出借本金总额140043000元未予归还，扣除已支付的利息后，累计未归还金额120340522元。
资金收支情况如下：
1、资金收入总计365762706.35元，其中：
（1）取得投资人投资款收入211323000元；
（2）周云凯个人借款收入118281069元；
（3）莱信诺公司收到注册资金收入19600000元；
（4）美可迪公司取得贷款收入10000000元；
（5）营业收入及其他零星资金收入6558637.35元。
2、资金使用去向总计346251906.66元，其中：
（1）用于归还投资人投资本金支出37940000元；
（2）用于投资人利息支出37499001元；
（3）用于周云凯个人借款本息支出104932116元；
（4）用于周云凯借款居间费874500元；
（5）用于各公司运营费用等支出11867063.69元；
（6）用于职工薪酬支出7542522.26元；
（7）用于员工融资提成2967330.97元；
（8）用于各公司原材料采购、设备购置20379767.99元；
（9）用于工程款支出34078662.20元；
（10）用于在建工程支出（工程物资采购、工程建设费用、设计监理等费用）3990964.88元；
（11）用于房屋购置支出21160821.67元；
（12）用于投资性质支出9208240元；
（13）用于借（支）款、预付款及性质不明暂作往来应收款等支出53810916元。
3、现有资料不能查明去向的资金金额19510799.69元。
被扣押或冻结的涉案财物如下：
1、资金账户
(1)福艾语诗集团分别在中国工商银行遂宁市分行银行卡号为23×××03的存款2780元、在成都农村商业银行遂宁分行银行卡号为02×××80的存款4075.23元、在遂宁农村商业银行股份有限公司西宁支行银行卡号为88×××42的存款2926.79元。
（2）四川欧雷斯特汽车美容服务有限公司在中国工商银行遂州支行银行卡号为23×××49的存款688.51元。
（3）美可迪公司在成都农村商业银行遂宁分行银行卡号为02×××04的存款5756.81元。
（4）周云凯在遂宁农村商业银行股份有限公司营业部银行卡号为62×××84的存款2364.3元。
（5）杜某在中国工商银行成都星辉中路支行银行卡号为62×××59的存款3191834.25元。
（6）唐某1在中国工商银行遂宁分行银行卡号为62×××04的存款770947.86元。
2、房屋、门面、车库土地使用权
（1）古定安在遂宁市富源实业有限公司购买的富源新村×栋×号门面、××栋×号门面、×号车库。
（2）古定安在遂宁市富源实业有限公司住房三套，分别为富源新村×、××、×××。
（3）古定安在成都市成华区双林路×号×栋×楼×号住房一套。
（4）古定安在成都市高新区天府三街×号×栋×单元×楼×号住房一套。
（5）向某在遂宁市船山区城河北街×号×栋×单元×号住房一套，权证号为遂房权船山区第0×××2号。
（6）周云凯在遂宁市船山区房屋，权证号为遂房权证船山区字第××号、第××号、第××号、第××号。
（7）蓬溪县火车站社区×组（20××）第×号工业用地。
（8）美可迪公司在蓬溪县赤城镇，权证号为2×××5、2×××7、2×××4房屋。
（9）潘某在成都市双流县东升街道星空路×号×栋×层×号住房一套。
（10）古某购买的建坤服装箱包市场×栋×号。
3、车辆
（1）登记在福艾语斯集团名下的川Ｊ×××××、川Ｊ×××××、川Ｊ×××××号车辆。
（2）登记在美可迪公司名下的川Ｊ×××××号车辆。
（3）登记在莱信诺公司名下的川Ｊ×××××号车辆。
（4）登记在周云凯名下的川Ｊ×××××号车辆。
以上车辆均系采取的查封措施。
（5）车牌号为川Ｊ×××××号广本飞度小汽车一辆，该车系采取的扣押措施。
4、保证金人民币300万元，该款项系翔通公司与遂宁市经济技术开发区管理委员会签订《项目投资合同》后交纳的履约保证金，该款现在遂宁市经济技术开发区财政局账户上。
5、退还的组织费
胡某27320元、丁某17720元、古某8220元、唐某219410元（分别由唐某3、钟某代存）、向某3000元、黄某7000元、万某3000元（唐某3代存）、张某4000元，共计89670元，该款现在遂宁市船山区财政局账户上。
另查明，2015年4月3日，周云凯、古定安接到公安机关电话联系通知后主动投案自首。
上述事实，周云凯、古定安在原庭审过程中无异议，且有经原庭审质证、认证的营业执照、组织机构代码、资质认定、合同、收据、鉴定意见、查封决定书、协助查封通知书、情况说明、扣押清单、缴款单回执、辨认笔录、到案经过、户籍信息、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人周云凯、古定安未经有关部门批准，无吸收公众存款的资质，仍以高额利息为引诱方式向社会公开集资，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。周云凯的辩护人提出本案应属单位犯罪的辩护意见。审理查明，周云凯、古定安除了以个人名义直接对外非法吸收公众存款，数额巨大，还依托公司以相关项目的名义对外吸收公众存款。相关公司在无资质的情况下，主要从事向社会不特定公众吸收资金，致使大量资金无法收回。依照《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案应当以个人犯罪论处。关于认定被告人犯罪金额的问题。审理查明，周云凯作为福艾语诗集团、盛世鑫融等公司的实际控制人，理应以上述公司以及以个人名义非法吸存总金额认定其犯罪金额；古定安作为盛世鑫融公司的总经理，理应以其在该公司任职期间以及以个人名义非法吸存总金额认定其犯罪金额，但对其任职期间公司的吸存金额，应当综合其作用以及对吸存资金不具有占有、支配的权利等因素，从轻考虑。在共同犯罪中，周云凯起主要作用，是主犯；古定安起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除免罚。案发后，周云凯、古定安接公安机关通知，自动投案，属自首，可以从轻或减轻处罚。综合二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害后果等，对二被告人从轻处罚。据此，判决：一、被告人周云凯犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币40万元；二、被告人古定安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；三、对被告人周云凯、古定安的违法所得予以追缴并返还给各被害人。
原审被告人周云凯上诉提出：1.没有向社会公众非法吸收公共存款；2.与集资参与人签订《资产管理合同》，没有承诺给予集资参与人固定回报，亦没有对外进行宣传；3.盛世鑫融公司经工商行政管理局审核具有投资和资产管理的经营范围；4.原判认定的未偿还金额不当，应当扣除已查封的财物价值、公司的专利技术等无形资产价值；5.尚未查明的19510799.69元已用于其个人在公司往来中的代支付，没有计入公司会计账；5.自愿认罪，愿意偿还集资参与人集资款项，请求从轻处罚。
原审被告人古定安上诉提出;1.过失犯罪；2.本案不属共同犯罪；3.自首；4.原审法院扣押的部分财产系家庭共有财产，请求从轻处罚。
二审审理查明的事实、证据与原审判决认定的事实、证据相一致。原判认定的证据合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）周云凯、古定安明知盛世鑫融公司未经有关部门批准，无吸收公众存款的资质，仍以高额利息为引诱方式向社会公开集资，二人还以个人名义直接对外非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，周云凯起主要作用，是主犯，古定安起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除免罚。案发后，周云凯、古定安接公安机关电话通知后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。周云凯提出盛世鑫融公司经工商行政管理部门审核具有投资和资产管理的经营范围；与集资参与人签订《资产管理合同》，没有承诺给予集资参与人固定回报；亦没有对外进行宣传，没有向社会公众非法吸收公共存款的上诉理由。审理查明，被害人陈述、借条、《借款合同》、《资产管理合同》等证据相互印证，能够证明盛世鑫融公司虽具有投资和资产管理的经营范围，但在未取得相关资质的情况下，通过公司员工口头宣传等形式，采取以高额利息为引诱方式，向社会公开集资，扰乱金融秩序，且数额巨大的犯罪事实。上述上诉理由不能成立，本院不予支持。周云凯提出原判认定的未偿还金额不当，应扣除已查封的财物、公司的专利技术等无形资产价值的上诉理由。本院认为，非法吸收公众存款数额应当以行为人所吸收的资金金额全额计算，未偿还资金数额亦应以其实际未偿还的资金金额为准。查封的财物等价值不应折抵未偿还资金金额。鉴定机构依据会计账簿、会计凭证、《借款合同》、《资产管理合同》、银行交款（转账）凭证、借款收据等相关证据作出的鉴定结论客观、真实，认定的非法吸收公众存款数额、未偿还资金数额正确。该上诉理由不能成立，本院不予支持。周云凯提出尚未查明的19510799.69元已用于其个人在公司往来中的代支付，没有计入公司会计账的上诉理由，因其未提供相关证据证明，本院不予支持。周云凯提出愿意偿还集资参与人集资款项的上诉理由不符合本案事实，本院不予支持。周云凯提出自愿认罪的上诉理由，原审法院量刑时已予考量，本院不再评判。古定安提出系过失犯罪的上诉理由。本院认为，古定安未经有关部门批准，没有吸收公众存款的资质，以高额利息为引诱方式向社会公开集资，且明知盛世鑫融公司没有吸收公众存款的资质，其担任该公司总经理后担任法定代表人，依托公司以相关项目的名义对外吸收公众存款。本案不属过失犯罪。该上诉理由不能成立，本院不予支持。古定安提出本案不属共同犯罪的上诉理由。审理查明，周云凯系盛世鑫融公司的实际控制人、古定安任该公司总经理、法定代表人，二人为牟取非法利益，依托该公司或者以个人名义对外吸收公众存款。本案属共同犯罪。该上诉理由不能成立，本院不予支持。古定安提出原审法院扣押的部分财物系家庭共有财产的上诉理由。本院认为，原审法院扣押古定安的财产是实，但原审法院判决古定安的违法所得予以追缴并返还各被害人正确，并未判决追缴家庭其他成员的财产返还被害人。该上诉理由不能成立，本院不予支持。古定安提出自首的上诉理由符合本案事实，但原审法院量刑时已予考量，本院不再评判。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李飞鸿
审判员 郑继兵
审判员 席晓英
二〇一七年六月二十九日
书记员 黄 彦