湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终630号
上诉人(原审原告)舒孝贤，男，1977年12月14日出生，汉族，住湖南省溆浦县。
委托代理人覃朝阳，湖南正发律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)溆浦县宏兴建筑工程有限公司，住所地湖南省溆浦县卢峰镇兴隆街001号，组织机构代码707467536。
法定代表人贺达平。
委托代理人黄勇，湖南宏峰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)怀化长丰房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区城北南路光明里28号，组织机构代码799137867。
法定代表人邓晖。
以上二被上诉人共同委托代理人黄勇，湖南宏峰律师事务所律师。
以上二被上诉人共同委托代理人王丹玉，湖南宏峰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陈昌和，男，1974年4月16日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。
上诉人舒孝贤因与被上诉人陈昌和、溆浦县宏兴建筑工程有限公司（以下简称宏兴公司）、怀化长丰房地产开发有限公司（以下简称长丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人舒孝贤及其委托代理人覃朝阳，被上诉人溆浦县宏兴建筑工程有限公司、怀化长丰房地产开发有限公司的共同委托代理人王丹玉均到庭参加询问。本案现已审理终结。
原判认定：被告长丰公司系“中坡瑞丰园”项目的投资开发方，被告宏兴公司系“中坡瑞丰园”项目的施工承包方，被告陈昌和系该项目木工和钢筋工劳务方负责人。2014年3月16日，被告陈昌和（甲方）与原告舒孝贤（乙方）签订一份《施工承包合同》，约定：乙方承包方式为包工不包料的形式；承包范围为中坡瑞丰园7、8、9、10、11号楼及地下室工程施工图内的人工钢筋承包给乙方，单价（不包加工）每平方米30元，加工小料另加每平方米3元；根据图纸设计中的一切钢筋工程，乙方从基础到整个房子完工的钢筋制作的机器、电线电缆全由乙方自付；……。合同签订后，原告舒孝贤进场施工。截止2014年4月30日，原告舒孝贤在中坡瑞丰园项目施工过程中共完成9号楼地下室二层建筑面积1673.4平方米的钢筋工工程，加工小料的工作原告未做。9号楼地下室钢筋工程完工后，原告经询问得知9号楼地上工程已取消，便于2014年8月将机械设备搬离施工场地。后被告陈昌和要求原告做7、8、10、11号楼时，原告提出不做了。被告陈昌和将后续的7、8号楼等的工程交由他人完成。
2014年10月21日，被告陈昌和按照与原告舒孝贤签订的《施工承包合同》中约定的单价每平方米30元结算，支付了原告舒孝贤9号楼1673.4平方米的钢筋工工程款50200元。原告舒孝贤出具了领据，领据的领款用途说明一栏中注明有“9号楼工资，按建筑面积计算付清”。
原告陈述其诉讼请求91844.02元的计算依据为：以鉴定意见书上分部分项工程费中的人工费123055.90元加机械费和材料费18988.12元，减去被告陈昌和已支付的50200元，尚欠91844.02元。
原判认为：被告陈昌和与原告舒孝贤签订《施工承包合同》，将中坡瑞丰园项目的人工钢筋工作交由原告舒孝贤完成，双方在该合同中对原告完成的工程约定了单价为（不包加工）每平方米30元，按面积计付工程款，因原告没有相关资质，双方所签该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。因原、被告对原告舒孝贤在中坡瑞丰园项目施工过程中已实际完成9号楼地下室二层建筑面积1673.4平方米的钢筋工工程均无异议，原告舒孝贤与被告陈昌在《施工承包合同》中对原告完成的工程约定单价为（不包加工）每平方米30元，故原告已完成的工程款应按双方合同约定的每平方米30元计算。被告陈昌和按合同约定将原告完成的工程款50200元已支付给了原告，原告舒孝贤也出具了领据，且领据的领款用途说明一栏中注明了“9号楼工资，按建筑面积计算付清”，现原告起诉请求判令三被告支付原告已经实际完成的、被告怀化长丰公司开发的怀化市中坡瑞丰园9号楼地下室钢筋工程人工费和机械费共计91844.02元的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。原告舒孝贤与被告陈昌和在《施工承包合同》中对原告完成的工程约定了计价标准和计价方法，故原告请求鉴定费用3500元由三被告支付，法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告舒孝贤的诉讼请求。本案案件受理费3409元，由原告舒孝贤负担。
上诉人舒孝贤不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误，对司法解释认知错误，造成判决错误；二、因开发商的工程情况发生变化，如仍按合同约定价格执行，价格明显过低，可以变更或解除；三、一审适用法律错误。请二审法院依法改判，支持上诉人的请求。
被上诉人溆浦县宏兴建筑工程有限公司、怀化长丰房地产开发有限公司答辩称:一、双方所签《施工承包合同》无效；二、合同已履行完毕并结算；三、上诉人要求支付的费用和预期利益无依据；四、情势变更适用于合同成立且生效。原判决认定事实清楚,处理正确,请二审法院依法予以维持。
本案在二审审理过程中，上诉人舒孝贤与被上诉人溆浦县宏兴建筑工程有限公司、怀化长丰房地产开发有限公司、陈昌和均未提供新的证据。
本院二审审理另查明：1、工程情况发生变化系开发商原因所致，并非陈昌和不愿做7、8、10、11号的工程，且工程量情况的发生变化，确对上诉人不利；2、争议工程的成本价包括人工费用和材料费；3、舒孝贤的《领据》，领款用途说明一栏中注明“9号楼工资，按建筑面积计算付清”。同时，《司法鉴定意见书》是在本案二审发回重审后，由上诉人申请，被上诉人同意，原审法院采纳的情形下作出。
本院二审审理查明的其它事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
上述事实，有原判决所列证据及二审询问笔录在卷证明，足以认定。
本院认为:根据已查明事实和诉讼请求，本案的主要争议焦点是：本案争议工程的应否适用《鉴定》的结算方式。
根据上诉人舒孝贤与被上诉人陈昌和签订的施工承包合同》约定，舒孝贤承包方式为包工不包料的形式，承包范围为中坡瑞丰园7、8、9、10、11号楼及地下室工程施工图内的人工钢筋承包，但因开发商原因导致工程情况发生变化，并非陈昌和不愿做7、8、10、11号的工程，该情势变更的确使上诉人在工程承包中处于不利地位，有造成经济损失的可能性；另合同约定承包方式为包工不包料的形式，争议工程的工程造价应包括人工费用和材料费，舒孝贤领取的50200元，在其出具的《领据》中，领款用途说明一栏中已注明系“9号楼工资”，并系在拖欠工资的情形下出具；《司法鉴定意见书》是在本案在二审发回重审后，由上诉人申请，被上诉人同意，原审法院采纳的情形下作出，且被上诉人并未申请重新鉴定，故该《司法鉴定意见书》有效，应予采信，依据该鉴定意见，分项工程费中的人工费123055.90元加机械费和材料费18988.12元（未含有利润），减去被上诉人陈昌和已支付的50200元，尚欠上诉人舒孝贤91844.02元。另因上诉人舒孝贤与被上诉人陈昌和均没有相关资质，双方所签该合同无效,被上诉人溆浦县宏兴建筑工程有限公司与被上诉人陈昌和所签该合同也为无效,因溆浦县宏兴建筑工程有限公司与陈昌和均未提供有关结算依据,故均应对尚欠上诉人舒孝贤91844.02元承担支付责任。
据此，上诉人舒孝贤主张“依鉴定意见结算人工费、机械费和材料费”的理由成立，对其提出依法改判的请求，本院依法予以支持。
综上所述，原判决程序合法，认定事实基本清楚，处理不当，依法应予纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省怀化市鹤城区人民法院（2016）湘1202民初1389号民事判决；
二、由被上诉人溆浦县宏兴建筑工程有限公司与陈昌和支付尚欠上诉人舒孝贤工程款91844.02元。
二审案件受理费3409元,由被上诉人溆浦县宏兴建筑工程有限公司与陈昌和负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冷旗帜
审 判 员 彭湘平
审 判 员 王文利
二〇一七年九月六日
代理书记员 丁文婷