汉中市汉台区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汉台民初字第01127号
原告胡英，女，汉族，生于1967年11月15日。
委托代理人党宝柱，陕西索平律师事务所律师。
被告张小平，男，汉族，生于1968年9月27日。
委托代理人赵哲平，陕西云昊律师事务所律师。
第三人陕西金博瑞网络科技有限公司。
住所地汉台区兴汉路自强大厦*楼。
法定代表人刘铭，该公司负责人。
原告胡英诉被告张小平、第三人陕西金博瑞网络科技有限公司合伙协议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托代理人党宝柱，被告张小平及其委托代理人赵哲平到庭参加了诉讼，第三人陕西金博瑞网络科技有限公司（以下简称金博瑞公司）经本院传票合法传唤届期未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年1月1日，原告与被告合伙筹建网站，并签订了《股份、利润分配协议书》，双方协议合作共同经营管理上祈天堂网（www.sptt.org），协议约定原告占40%股份，被告占60%股份。其中被告负责网站管理和推广工作，原告负责财务和内务事宜。协议签订后原告积极履行了自己的义务，在第三人金博瑞公司的协助下准备材料并筹建了网站。同时还在中国建设银行、中国农业银行、中国储蓄银行、中国农业银行等银行开卡办理了网站支付系统所需的所有相关手续，并将相关账号提供给第三人。但网站建立后，被告却不履行协议义务，排挤原告的经营权合伙权，使合伙难以继续。现原告认为双方协议约定明确，真实有效，在合伙不能继续的前提下，原告有权退伙并要求被告分割合伙财产，第三人作为合伙财产的管理人有义务协助，故诉至法院，请求：1、判令原告退伙；2、按40%财产份额分割合伙企业财产；3、案件诉讼费由被告承担。
被告辩称，1、被告与原告签订《股份、利润分配协议书》属实，但建立网站构思来源自己多年的构想，于是在2012年11月5日与第三人签订了一份《网站建设合同》，但被告当时没有足够资金支付网站建设费用，便于2013年1月1日与原告签订《股份、利润分配协议书》，但协议签订后原告并未为网站建设履行出资义务，被告经多次督促均未果，后被告无奈另行找人筹建网站。2013年3月至11月，被告分批支付了网络建设费使网站建成，为区别与原告约定网站的名字，将网站名改为“尚祈天堂网”并于2014年2月10日办理了工商登记，成立了陕西尚祈天堂网络科技有限公司，故相关财产并非被告个人所有，而属公司财产。2、原告既没有现金、实物出资，也没有专利技术出资，原告要求分割的“上祈天堂网”现在也并不存在，故原告无权分割相关财产。
第三人述称，金博瑞公司2011年11月5日与被告张小平网站签订了《网站建设合同》，网站域名为：www.sqtt.orgloz用时九个月制作完成loz在网站制作期间loz第三人一直通过面谈、短信、网络等交流方式与被告张小平沟通直至网站上线loz合作过程中双方约定loz第三人金博瑞公司只负责网站数据备份loz运行loz提供技术服务支持loz不参与网站的经营loz也不参加网站利润分配loz每年定期收取资源占用费用loz故原、被告之间的诉讼纠纷与第三人无关。
经审理查明，2012年11月5日，被告张小平与第三人金博瑞公司签订了一份《网站建设合同》，合同约定：第三人为被告制作域名为www.sqtt.org的网站loz并提供网络服务、支持、维护等loz被告向第三人支付网站建设费15000元整loz另付每年度3600元维护费用。合同签订后后loz被告向第三人了支付9000元网站制作费订金loz第三人向被告出具了收款9000元的收条loz并加盖第三人公司财务章。2013年1月1日loz原告又与被告签订了《股份、利润分配协议》loz该协议约定loz原、被告双方自愿入股共同经营ldquo上祈天堂网rdquoloz域名为www.sqtt.comloz该网站由原、被告共同经营loz原告占股份40%并负责财务和内务事宜loz被告占股份60%并负责网站管理和推广loz网站正常运营后每月的工资和营运成本商讨支出loz每年年底进行利润分配。合同签订后后loz原告为网站经营分别在中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行以及邮政储蓄银行办理了开户手续。之后被告又分别于2013年3月18日、2013年10月18日、2013年11月20日分三次向本案第三人金博瑞公司支付了网站制作费、维护费等各项费用共计15600元loz第三人也向被告出具了相应金额的收条loz网站定名为ldquo尚祈天堂网rdquo。2014年2月28日loz被告与其他合伙人以ldquo尚祈天堂网rdquo为依托共同合伙成立了陕西尚祈天堂网络科技有限公司loz法定代表人为刘秀花。
另查明，原、被告双方在签订《股份、利润分配协议》时对出资数额没有书面约定，双方对协议中约定的“上祈天堂网”并未进行管理和经营，原告作为合伙协议中负责财务和内务事宜的一方当事人，也未能提供合伙经营的财务和利润收入的事实和证据材料，双方对合伙财产也未进行清算，第三人金博瑞公司也不参与原、被告经营网站的具体管理和利润分配。
以上事实有以下证据查明，1、原、被告身份证复印件以及第三人金博瑞公司营业执照、组织机构代码证、法人代表证，证明原、被告身份情况以及第三人公司身份情况；2、原、被告签订的《股份、利润分配协议》，证明原、被告存在合伙协议及合伙关系；3、原告提交的银行开户手续存根，证明原告曾在以上银行办理过开户业务；4、被告提交第三人出具的收条四张，证明被告向第三人支付网站建设费等相关费用的事实；5、本院对第三人金博瑞公司法定代表人刘铭的谈话笔录一份；6、原、被告之当庭陈述。
本院认为，《股份、利润分配协议》是原、被告双方真实意思的表示，其内容不违反法律规定，形式要件符合《民法通则》关于个人合伙的定义，该合伙协议合法有效，双方合伙关系成立。但双方对具体出资金额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，没有进行详细的书面约定。现根据双方诉辩意见，本案存在以下争议焦点：1、原告是否履行合伙义务；根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，从庭审查明情况以及双方举、质证情况看，原告从签订合伙协议直至网站上网，仅是在中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行以及邮政储蓄银行办理了开户手续，而没有资金，实物或者技术出资，其诉称自己一直参与了网站的建立以及建立后的经营，其作为合伙协议中负责财务和内务事宜的一方当事人，却不能提供合伙经营期间网站经营状况和收益情况的基本事实和相应的证据从而证明自己主张，且第三人金博瑞公司法定代表人刘铭亦称只知道被告张小平日常在经营网站，故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应对此承担举证不能之后果。而被告不仅参与了网站建设的合同订立，也在合同签订后分批向第三人金博瑞公司支付了全部网站建设费，故本院认为原告虽与被告签订有合伙协议，但未实际履行自己的合伙义务，双方合伙并未实际履行，故原告诉请退伙，解除双方之间的合伙协议，本院予以支持；2、原告是否应该分割合伙财产；原告诉请分割40%的合伙财产，折合人民币74520元，为此原告举证了西安网事科技发展有限公司出具的评估说明一份，该说明主要内容为：投资类似“尚祈天堂网”需花费人民币186300元。被告质证认为该证据真实性与关联性均无法认定，也未提交该公司营业执照以及组织机构代码证等身份证明证明公司身份，且该公司并非专业网络价值评估机构，其所做出的价值说明无法证明“尚祈天堂网”的价值，该证据真实性与关联性存在重大瑕疵，本院认为被告该质证意见成立，予以采信。3、原、被告协议的“上祈天堂网”与被告实际建立的“尚祈天堂网”与本案有无关系；被告答辩称原告未实际履行出资义务故自己后将网站改名为“尚祈天堂网”以与“上祈天堂网”作区分，并且现在也与其他合伙人又成立了陕西尚祈天堂网络科技有限公司，自己也非法定代表人，不能分割财产，原告诉称认为更改一个字不影响分割合伙财产，本院认为，原告在没有履行出资义务的情况下，也没有按合伙协议的约定积极履行财务、内务管理职责，已经导致双方的合伙关系名存实亡，合伙组织未实际产生效益。且被告自己出资建立网站，并以该网站为依托与其他人合伙成立陕西尚祈天堂网络科技有限公司与本案无关联，该“尚祈天堂网”的经营资产和收益应属陕西尚祈天堂网络科技有限公司所有，并非原、被告合伙财产，故原告要求分割合伙财产74520元无事实和法律依据，本院依法不予支持。原告如认为自己对陕西尚祈天堂网络科技有限公司享有合法权益，可另行起诉，主张自己的权利。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告胡英与被告张小平签订的《股份、利润分配协议》；
二、驳回原告胡英的其他诉讼请求。
本案受理费1664元，由原告胡英负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。
审 判 长 冯汉军
人民陪审员 冉 琪
人民陪审员 韩晓琴
二〇一四年九月二十八日
书 记 员 胡 喆