北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2016）京73民终556号
上诉人（原审原告）：北京摩登天空文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾路32号院6号楼1层8号。
法定代表人：沈黎晖，总经理。
委托诉讼代理人：陈刚，上海市协力律师事务所北京分所律师。
委托诉讼代理人：胡燕平，女，1991年4月20日出生，北京摩登天空文化发展有限公司职员，住北京市朝阳区。
被上诉人（原审被告）：广东欧珀移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。
法定代表人：金乐亲，董事长。
委托诉讼代理人：李靖，北京市品源律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李佳，北京市品源律师事务所律师。
上诉人北京摩登天空文化发展有限公司（以下简称摩登天空公司）因与被上诉人广东欧珀移动通信有限公司（以下简称欧珀公司）侵害录音录像制作者权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2015）朝民（知）初字第53422号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
摩登天空公司的上诉请求为：请求法院撤销一审判决，改判被上诉人停止通过其制造的手机自带音乐手机客户端“音乐”提供音乐专辑《孤岛》（以下简称涉案音乐作品）的在线播放及下载服务，被上诉人向上诉人赔偿经济损失2.2万元及为制止侵权行为支出的合理开支156.9元，共计22156.9元，并由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：被上诉人与北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）构成以分工合作的方式向被上诉人的用户提供涉案音乐作品，二者共同侵犯上诉人享有的录音制品信息网络传播权。一审法院认定被上诉人提供的其与百度公司签订的《百度音乐产品推广合作协议》及相关邮件的证据效力，上诉人对这些证据的真实性亦无异议，且上诉人认为这些证据恰恰可以证明被上诉人与百度公司之间确实形成了分工合作的关系，二者有共同侵权的故意。涉案手机音乐软件是被上诉人和百度公司合作开发的音乐播放器，而且是被上诉人生产手机的出厂自带软件，该软件不是“百度音乐”客户端软件，而是以手机自带音乐软件的形象呈现并被设置为不可手动删除，说明被上诉人是将该软件作为手机产品的一部分进行销售，足以使手机用户认为该软件是手机厂家的软件。故在本案中，被上诉人并非一个单纯的网络服务提供者，而是共同侵权人。被上诉人对于百度公司是否拥有合法授权亦有审查义务，故双方有共同侵权的故意且构成共同侵权行为，被上诉人应该承担侵权责任。
欧珀公司辩称：服从一审判决，请求法院维持原判。
摩登天空公司向一审法院起诉请求为：一、判令欧珀公司立即停止通过其制造的手机中自带软件“音乐”提供音乐专辑《孤岛》的在线播放服务；二、判令欧珀公司向我公司赔偿经济损失22000元及为制止侵权行为支出的合理开支即公证费156.9元。
一审法院认定事实：2014年，中国科学文化音像出版社有限公司出版发行了马頔演唱的音乐专辑《孤岛》。该专辑上显示有“（P）&（C）2014北京摩登天空文化发展有限公司”等字样，该专辑中收录了包括涉案11首歌曲《Intro》、《最后一次看不见那些人老去》、《南山南》、《棺木》、《海咪咪小姐》、《表》、《时间里的》、《切尔西旅馆有没有8310》、《孤鸟的歌》、《傲寒》、《Outro》。
2012年11月1日，欧珀公司（作为甲方）与百度公司（作为乙方）签订《百度音乐产品推广合作协议》，约定甲乙双方就手机默认音乐播放器的在线音乐服务部分进行联合开发运营，乙方为甲方的音乐播放器提供在线音乐服务及相应技术支持在甲方手机预置双方合作开发的音乐播放器；本次合作不涉及任何费用支付，双方应各自履行本协议项下的义务而产生或支出的费用；甲方负责开发音乐客户端，并将百度在线音乐服务嵌入到甲方手机默认手机播放器中；乙方向甲方提供音乐服务的SDK（开发工具），并提供必要的技术支持，用于与甲方共同开发手机音乐播放器；甲方承诺按照乙方要求在其播放器的入口及歌曲播放页面明确标示百度音乐品牌；甲方保证在指定型号手机中内置双方合作的音乐播放器，并将其设置为不可手动删除，并需在其播放器软件中列明在线音乐服务的版权由乙方提供。乙方负责整合音乐资源版权，并保证版权的合法性；甲方因采用乙方的音乐服务而引起的任何版权纠纷，由乙方承担法律责任；甲方不得将乙方提供的音乐内容存储在自身服务器上，乙方提供的在线音乐服务内容将直接推送到用户手机上。合作期限：自2012年11月1日至2014年11月1日止。《百度音乐产品推广合作协议》期限届满后，欧珀公司与百度公司一直在协商续签事宜，2015年6月18日摩登天空公司公证取证时，百度公司仍在提供相关音乐服务。
摩登天空公司在上述公证取证中进行了以下操作：将欧珀公司制造的OPPOR8207手机连接至网络，运行手机中的“音乐”程序，显示出左侧带有“百度音乐”文字及相关图案图标的搜索栏，在搜索栏中输入“孤岛”，显示出《南山南》等11首歌曲名称，逐一点击歌曲名称，进入播放页面能够播放。该11首歌曲与上述专辑中的歌曲相一致。
一审庭审中，欧珀公司要求追加百度公司为共同被告，但摩登天空公司明确表示不同意追加。
一审法院认为，根据音乐专辑《孤岛》盘封上载明的信息，在无相反证据的情况下，可以确认摩登天空公司是该专辑的录音制作者，享有该专辑制品的录音制作者权。有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应当支持。本案中，根据《百度音乐产品推广合作协议》的约定及协议期满后百度公司仍提供相关音乐服务的情形看，欧珀公司与百度公司合作的方式为：欧珀公司提供硬件及软件，百度公司提供录音制品，而并非双方共同提供录音制品，双方也没有在共同提供内容上达成合意；结合涉案的播放页面中明确显示有“百度音乐”及相关图案图标的情形，本案中欧珀公司的行为系提供软硬件、链接等网络服务，且没有证据表明欧珀公司存在过错，故其没有实施在网络上传播涉案录音制品的行为，未侵害摩登天空公司对涉案录音制品享有的信息网络传播权,因此一审法院对摩登天空公司的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条、第六条之规定于2016年5月26日判决：驳回北京摩登天空文化发展有限公司的诉讼请求。一审案件受理费三百五十四元，由北京摩登天空文化发展有限公司负担。
本院二审期间，组织各方当事人围绕摩登天空公司的上诉请求进行了询问。询问中，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：针对摩登天空公司所诉的涉案音乐作品在线播放行为，欧珀公司是否应当与百度公司共同承担侵权责任。
本案中，摩登天空公司指控欧珀公司未经许可、擅自通过其制造的手机中自带的软件“音乐”提供涉案音乐作品的在线播放行为，侵害了其享有录音录像制作者权。根据在案的《百度音乐产品推广合作协议》可以证明，欧珀公司与百度公司存在合作开发的音乐播放器的行为，并将其用于预制安装在欧珀公司的手机中。根据该协议，欧珀公司的主要合同义务为负责开发音乐客户端，并将百度在线音乐服务嵌入到甲方手机默认手机播放器中，由百度公司负责提供音乐播放服务。由此可知，摩登天空公司所诉的涉案音乐作品的在线播放行为并非由欧珀公司直接实施，且欧珀公司对于该被诉侵权行为与百度公司之间亦无共同侵权之故意。依照最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条，网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。因此，欧珀公司仅实施了为被控侵权行为提供网络接入的音乐客户端软件开发行为，属于上述规定中的网络服务提供者，现有证据不足以证明欧珀公司与被诉侵权行为的直接实施者之间存在以分工合作方式提供涉案作品的行为，因此，摩登天空公司的上诉主张没有法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，结论正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费三百五十四元，由北京摩登天空文化发展有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 东
审 判 员 陈 勇
审 判 员 袁 伟
二〇一六年十一月三日
法官助理 逯 遥
书 记 员 于天娇