山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁08行终95号
上诉人（原审原告）张忠华，农民。
上诉人（原审原告）张忠方，农民。
以上二上诉人共同委托代理人袁忠先。
被上诉人（原审被告）鱼台县渔业局。
法定代表人侯端锋，局长。
委托代理人张心建。
委托代理人兑义，山东英辩律师事务所律师。
上诉人张忠华、张忠方因与被上诉人鱼台县渔业局渔业行政处罚一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉行初字第274号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，原告张忠华、张忠方在鱼台县××段从事渔业养殖，设置网箱130架，未办理养殖使用证。鱼台县新万福河薛某至湖口××内河航道，原告张忠华、张忠方渔业养殖区域位于该通航航道，妨碍航运。2015年鱼台县清理该河道养鱼网箱。被告鱼台县渔业局经立案、调查、处罚告知、听证、作出渔业行政处罚决定、送达等程序，认定了上述事实，二原告的行为违反了《中华人民共和国渔业法》第十一条之规定，根据《中华人民共和国渔业法》第四十条第三款之规定，于2015年5月11日对原告张忠华、张忠方作出了鲁某罚（2015）09号《渔业行政处罚决定书》。主要内容是：1、限期5天内拆除130架违法养殖网箱；2、罚款8000.00元。另查明，被告鱼台县渔业局副局长戴继春是涉诉行政处罚案件的负责人，无省政府颁发的听证主持人资格证书，主持了被诉行政行为听证会，二原告以戴某是涉诉行政处罚案件的负责人，其与本案有利害关系为由申请其回避，其未回避。
原审法院认为，根据《中华人民共和国渔业法》第六条之规定，国务院渔业主管部门主管全国的渔业工作。县级以上地方人民政府渔业行政主管部门主管本行政区域内的渔业工作。本案中，被告作为鱼台县的渔业行政主管部门，具有对二原告的违法行为进行行政处罚的职权。根据《中华人民共和国渔业法》第四十条第三款之规定，未依法取得养殖证或者超越养殖证许可范围在全民所有的水域从事养殖生产，妨碍航运、行洪的，责令限期拆除养殖设施，可以并处一万元以下的罚款。本案中，二原告在鱼台县××段未取得养殖证，设置130架网箱养鱼，影响了航运，被告依据上述法律规定，作出被诉行政行为，事实清楚，证据确凿。《山东省行政程序规定》第七十九条之规定，听证主持人应当具备相应的法律知识和专业知识，经政府法制机构统一培训，并取得资格证书。听证主持人由行政机关负责人指定。与案件有利害关系的人员不得担任本案的听证主持人。行政机关没有符合条件的听证主持人的，可以申请本级人民政府法制机构或者上级行政机关选派。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第（四）项之规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持；当事人认为主持人与本案有利害关系的，有权申请回避。本案中，涉诉听证主持人未取得听证主持人资格证书，且听证主持人是审批涉诉案件的被告负责人，与本案有利害关系，二原告申请回避而未回避，被告未按上述法律规定的听证程序的要求举行听证会。但作为听证程序设置的目的，是保障相应的利害关系人有充分阐述意见的机会，保障行政机关尽可能的查清案件事实及正确地依法作出决定。本案二原告在听证会中对被诉行政行为的证据发表了质证意见，进行了辩论，作了最后陈述，并提交了书面的行政处罚陈述申辩书，充分行使了陈述、申辩权，被告已经听取并记录了二原告的意见。同时，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款之规定，被告在法定期限内未提供内部处罚审批程序方面的证据，视为被告没有相应证据，被诉行政行为未履行内部处罚审批程序，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款的规定。上述被诉行政行为程序违法的情形，属于轻微违法的情形，对二原告的权利不产生实际影响，对本案处罚结果的正当性亦不产生影响。若因此撤销被诉行政行为，被告又重新作出行政行为，不符合行政程序安定性、行政效率原则，亦不利于公共利益的保护。二原告主张被诉行政行为程序违法，应予撤销的观点，不予采纳。综上，被诉行政行为应予以确认违法，保留其效力。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决：确认被告鱼台县渔业局于2015年5月11日作出的鲁济渔罚（2015）09号《渔业行政处罚决定书》违法。案件受理费50元，由被告鱼台县渔业局负担。
张忠华、张忠方不服一审法院判决，上诉称，一审法院对于程序违法的认定正确，但被诉行政处罚所依据的事实不清。该行政处罚已过处罚时效。上诉人2003年初就在涉案地段养鱼为生，至今已有12年，根据法律规定，违法行为在二年内未被发现，应不再给予行政处罚。被上诉人从未给任何养鱼户发放过养鱼证，上诉人自知晓养鱼需办理养鱼证后多次去被上诉人处要求办理，但被上诉人拒绝办理。一审法院适用法律错误，被诉行政处罚决定主要证据不足，违反法定程序，滥用职权，明显不当，应予撤销。请求二审法院依法改判撤销被上诉人鱼台县渔业局于2015年5月11日作出的鲁济渔罚（2015）09号《渔业行政处罚决定书》。
被上诉人鱼台县渔业局答辩称，上诉人在鱼台县××（内河××航道）××段未取得养殖使用证，违法设置130架网箱养鱼事实清楚，证据确凿。被上诉人依据《中华人民共和国渔业法》第四十条第三款的规定，责令上诉人限期拆除养殖设施，并处罚款，符合法律规定。被上诉人充分听取了上诉人的陈述和申辩，告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据，以及当事人依法享有的权利，并依申请举行了听证，程序合法。被上诉人指定戴某副局长主持听证，符合法律规定，并无不当之处。综上，被上诉人作出被诉处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应予维持，原审法院确认被诉行政处罚决定有效，符合法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国渔业法》第六条、第四十条之规定，被上诉人鱼台县渔业局作为渔业行政主管部门，具有对辖区内的渔业违法行为作出行政处罚的法定职权。根据原审法院审理查明的事实，鱼台县新万福河薛某至湖口××内河航道，属于全民所有的水域，上诉人张忠华、张忠方在未依法取得养殖证的情况下，在上述水域设置网箱养鱼，对航运造成影响。根据上诉人的陈述，上诉人知道在全民所有的水域从事养殖生产需办理养殖证，上诉人也曾经到相关部门咨询及申请办理养殖证，但上诉人一直未取得养殖证，故上诉人系在明知违法的情况下，仍持续进行养殖生产，被上诉人依据上述事实对上诉人作出行政处罚并无不当。上诉人主张被上诉人对其作出处罚不具有正当性，无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。但该条第二款规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。上诉人的违法行为从发生至被上诉人对其作出处罚一直处于连续状态，故上诉人关于被上诉人对其作出处罚已超过时效的主张，本院不予支持。虽然被上诉人选定的听证主持人未取得资格证书不符合《山东省行政程序规定》的要求，但该程序轻微违法并未对上诉人的权利产生实际影响，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，确认被诉行政行为违法，但不撤销该行政行为，适用法律正确。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序虽有轻微违法，但不应予以撤销，上诉人主张应撤销该行政处罚决定，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张忠华、张忠方负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 彤
审 判 员 王建春
代理审判员 惠 慧
二〇一六年三月七日
书 记 员 汪孟菊