江西省吉安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）吉中刑二终字第43号
原公诉机关江西省泰和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某甲。
辩护人车良岐，江西中矗律师事务所律师。
江西省泰和县人民法院审理泰和县人民检察院指控原审被告人曾某甲犯挪用公款罪于二○一四年六月十九日作出（2014）泰刑初字第66号刑事判决，以挪用公款罪判处曾某甲有期徒刑五年。原审被告人曾某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于二〇一四年十月十日以事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。二〇一五年二月九日泰和县人民法院作出（2014）泰刑初字第119号刑事判决，同样以挪用公款罪判处曾某甲有期徒刑五年。原审被告人曾某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，再次公开开庭审理了本案，吉安市人民检察院指派检察员郑文婷、代理检察员肖荣江出庭履行职务，曾某甲及其辩护人车良岐到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，泰和县某粮食购销公司系泰和县粮食局下属的全民所有制企业法人，经营范围为主营粮食收购、加工、销售。曾某甲于1995年被泰和县粮食局招收为全民所有制职工，2010年1月26日被泰和县粮食局任命为泰和县某粮食购销公司经理，直至2011年7月，主持泰和县某粮食购销公司全面工作。
因泰和县农业发展银行停发粮食收购贷款，泰和县某粮食购销公司没有经营资本，曾某甲上任后于2010年2月8日召开公司职工大会，提出以其个人名义向职工集资。2010年3月1日，曾某甲再次召开公司职工大会，会议决定以公司名义向职工集资，用于公司粮食购销业务，并明确了各职工的集资标准及利息的计算、发放。尔后，泰和县某粮食购销公司职工及职工亲友陆续向该公司集资共计人民币159.5万元，该公司向职工及职工亲友出具了收款凭证，在收款凭证上由主管曾某甲及会计陈某甲、出纳曾某乙共同签名，龚某甲、龚某乙持有的收款凭证同时加盖了公司公章。上述集资款在公司账面、财务报表上以”自筹经营资金”形式反映，公司出纳曾某乙按职工大会确定的利息标准每月向缴纳了集资款的职工和职工亲友发放了利息，利息的发放在公司账上亦有体现。
曾某甲在担任泰和县某粮食购销公司经理期间，利用职务便利，挪用公司集资款共计人民币45万元归个人进行营利活动，具体犯罪事实如下：
1、2010年7月11日，曾某甲为了个人炒股赚钱，以付粮食购销款为由指使公司出纳曾某乙将公司集资款人民币15万元转到其掌控并使用的户名为赵某的工商银行账户上，并通过该账户将此款陆续用于个人炒股。
2、2011年2月16日，曾某甲为了个人炒股赚钱，采取同样理由指使公司出纳曾某乙将公司集资款人民币30万元转到其掌控并使用的户名为赵某的工商银行账户上，并通过该账户将此款陆续用于个人炒股。
综上，曾某甲共挪用公司集资款45万元用于个人炒股，该款于2011年4月－2011年7月已全部退还。
上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证和认证的下列证据证实：
1、招收全民所有制合同工登记表、全民所有制职工转正审批表、新参加工作职工改定级增资审批表，证实曾某甲系泰和县粮食局下属的国有企业职工；
2、泰和县粮食局泰粮字（2010）4号《关于陈某乙等同志任职的通知》，证实一天曾某甲自2010年1月起被泰和县粮食局任命为泰和县某粮食购销公司经理；
3、泰和县某粮食购销公司在泰和县工商局登记的企业信息、企业变更信息、企业法人营业执照、组织机构代码证及企业国有资产产权登记证，证实泰和县某粮食购销公司系全民所有制企业法人，法定代表人为曾某甲，经营范围为主营粮食收购、加工和销售；
4、泰和县粮食局的组织机构代码证、注销登记审核表以及证人黄某的证词，证实泰和县某粮食购销公司系泰和县粮食局的下属单位，曾某甲系泰和县粮食局任命的泰和县某粮食购销公司经理；2012年3月16日泰和县某粮食购销公司被注销；
5、证人曾某乙（某粮食购销公司出纳）、陈某甲（某粮食购销公司会计）的证词，证实曾某甲在任公司经理之处就召开职工大会决定以公司名义集资用于公司运营，公司按月息千分之七支付利息，且每个职工都有集资任务。尔后，职工及职工亲友陆续集资159.5万元，该集资款在公司账上有显示，曾某乙每月向职工发放的利息亦在公司账目上做帐。自己与其他职工及亲友集资自始至终均是集资给公司，并用于公司的运营，而不是集资给曾某甲个人，曾某甲在任经理期间以公司做生意支付货款为由，安排曾某乙从集资款中转出45万元到赵某的工行账户内，职工退款程序是先要经过曾某甲同意后，由曾某乙或者曾某甲直接退，同时由会计陈某甲做账；
6、证人肖某甲、匡某、肖某乙、肖某丙的证词，证实自己均为泰和县某粮食购销公司的职工，在曾某甲任公司经理期间，召开了两次职工大会，最后决定以公司名义向职工及亲友集资用于公司粮食购销业务，公司按月息千分之七支付利息；尔后，职工及亲友向公司集资，公司出具了收款收据，并按月支付了利息，自己和其他职工及亲友自始至终都是集资给公司，并用于公司的运营，而不是集资给曾某甲个人；
7、证人曾某丙的证言，证实曾某甲在任经理期间于2010年2月第一次召开职工大会，讨论集资问题，职工均反对以曾某甲个人名义集资，提出须公司集资才会集资，因自己无钱集资，所以第二次会议其并未参加，也未向公司集资，后其他职工及亲友集资给公司用于经营，自己没有集资也就没有去上班；
8、证人史某的证言，证实在曾某甲任公司经理期间，召开过两次职工大会，决定由职工集资给公司用于公司经营粮食购销业务，由公司支付利息，且职工均有集资任务，自己叫周某、肖某帮自己完成集资任务，公司也支付了利息，公司也没有和赵某做过粮食生意；
9、证人邓某的证词，证实自己代表泰和县粮食局去泰和县某粮食购销公司稽查财务时，发现公司有职工的集资款，并在稽核月报表上以自筹经营资金显示，自筹经营资金就是公司内部的集资款，资金将这些情况向泰和县粮食局的领导汇报过；
10、证人赵某的自书信，证实其本人没有在中信建投公司开过股票交易账户，不知道也未使用过工商银行账户；
11、泰和县某粮食购销公司2010年2月8日和3月1日的会议记录，证实曾某甲任泰和县某粮食购销公司经理以后，两次召开公司职工大会，公司通过职工大会决定以公司名义向职工集资用于公司的运营，并明确了职工集资标准及利息的计算、发放和收款形式等事实；
12、职工及职工亲友的集资收款凭证，证实职工集资数额及收款凭证上有经理、会计、出纳的共同签名，其中有两份收款凭证同时加盖了公司公章；
13、2010年至2011年7月泰和县某粮食购销公司的记账本、业务周转金收支日报表，证实职工及亲友向公司集资的集资款在公司账面上的反映情况及公司资金的进出情况；
14、泰和县某粮食购销公司会计陈某甲保管的2010年5月－2011年5月公司报销名册，证实职工及亲友集资后从公司领取的集资款利息情况；
15、泰和县粮食局对泰和县某粮食购销公司的财物稽核月报表，证实泰和县某粮食购销公司的职工及亲友向该公司所集资的集资款在财务稽核月报表以”自筹经营资金”反映；
16、基层单位资金管理防范工作会议记录、基层公司经理会议记录，证实泰和县粮食局于2011年召开两次会议，会议强调了各基层公司的资金都是职工集资来的钱，要引起高度重视；
17、以曾某乙名义保管公司资金的信用社账户的交易记录、取款凭证、汇款凭证，证实曾某乙在2010年7月11日、2011年2月16日两次转账共计45万元给户名为赵某的工行账户；
18、户名为赵某的工行账户交易记录，证实在2010年7月11日和2011年2月16日共有45万元转入该账户，到账后，被立即转入银证账户即证券资金账户；
19、曾某甲以赵某名义在中信建投证券公司开户炒股的相关资料，证实曾某甲用曾某乙转入户名为赵某的工行账户内的45万元炒股的事实；
20、被告人曾某甲退还职工集资款的凭证，证实曾某甲通过转账退还职工及职工亲友集资款39万元；
21、泰和县人民检察院出具的关于被告人曾某甲的退赃说明、归案情况说明，证实被告人曾某甲在案发前已退还45万元，2013年12月，泰和县人民检察院办案人员通过泰和县粮食局领导打电话通知曾某甲回泰和，12月16日，曾某甲到达泰和县粮食局后，泰和县检察院办案人员将曾某甲带回检察院进行询问，曾某甲主动交待了挪用45万元公款用于炒股的犯罪事实。
22、被告人曾某甲在侦查机关的供述、自书材料、其本人在尹某、匡某等七人起诉泰和县粮食局、曾某甲、赵某民间借贷案件庭审笔录中的陈述以及其本人在二审庭审时的供述，证实曾某甲自2010年1月起系泰和县某粮食购销公司经理，负责公司全面工作；当时因泰和县农业发展银行停发粮食贷款，公司没有营运资金，其两次召开职工大会，职工大会最后决定以公司名义向职工集资，并分配了职工集资任务，同时公司按千分之七的月息支付利息，并由公司开具收款收据，但因为上级检查所以不能在收款收据上加盖公司公章，由会计、出纳、经理共同签字。职工集资不是集资给其个人，而是集资给公司，且集资款是用于公司的运营。其在任职期间，安排出纳曾某乙先后转账45万元集资款到其掌控的户名为赵某的工行账户上，并先后用于个人炒股，公司与赵某之间没有粮食生意往来。自己在2011年4月－7月已将所挪用的45万元退还，其中有39万元是通过转账的形式退还给集资的职工及职工亲友，剩余6万元是用其集资款进行抵扣。
原判认定，被告人曾某甲身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款共计人民币45万元进行营利活动，其行为构成挪用公款罪。鉴于其在案发前已退还全部所挪用的公款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十一条、第九十三条第二款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，以挪用公款罪判处曾某甲有期徒刑五年。
曾某甲通过上诉状上诉提出，其与泰和县某粮食购销公司系承包经营关系，并非受粮食局任命担任某粮食购销公司经理而是被聘任担任经理的，其用于炒股的45万元是其本人向职工及职工亲友借款而非公司向职工集资，故其行为不构成挪用公款罪，请求二审人民法院改判自己无罪。在二审庭审时，曾某甲对原判认定其用职工集资款45万元炒股的事实予以认可，当庭请求人民法院对其减轻处罚或判处缓刑。
曾某甲辩护人辩护提出，根据泰和县粮食局下发的《2010年度基层公司经济责任管理方案》（以下简称《方案》），曾某甲是某粮食购销公司的承包经营者，其缴纳了8万元风险保证金，给职工发放了工资、福利以及缴纳了社保金；曾某甲向职工及职工亲友集资的总共159.5万元集资款不是公款，泰和县粮食局也向检察机关出具了情况说明，明确表态该集资款不属于公款；两份会议纪要不能作为认定曾某甲”以公司名义集资”的证据，曾某甲和职工希望”以公司名义集资”违背了国务院《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》的相关规定，违反了泰和县粮食局的文件，属无效行为，泰和县粮食局也未认可某粮食购销公司存在”以公司名义集资”的行为，故曾某甲的行为不构成挪用公款罪，请求二审人民法院判决曾某甲无罪。
经审理查明，泰和县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经二审开庭审理，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
二审另查明，检察机关在二审期间向本院出具书面意见，认为曾某甲归案体现了自愿性，其是否能够认定自首，请本院结合实际情况予以认定。
关于曾某甲上诉及其辩护人辩护提出曾某甲系被泰和县粮食局聘任而担任某粮食购销公司经理，曾某甲是某粮食购销公司承包经营者的意见，职工的集资款159.5万元实际上是曾某甲个人向职工集资，不属于公款的意见，经查，曾某甲确实是在2010年1月26日被泰和县粮食局聘任为某粮食购销公司经理，也向泰和县粮食局出具承诺书，执行《方案》的规定，缴纳了8万元风险抵押金，承包经营某粮食购销公司。但是2010年3月1日，曾某甲主持召开了职工代表大会，会议决定以单位名义集资并给每个人安排了集资任务，因怕上级检查，除去龚某等两张收款凭证上加盖了公司公章外，并没有在其他收款凭证上加盖公司公章，而是由其本人和单位出纳、会计签名；集资完毕后，钱款全部进入公司账户并由单位出纳曾某乙保管并以”自筹经营资金”的形式在公司财务报表上反映，利息也由公司支付并由会计做账，这不仅有其曾某甲本人在侦查阶段及庭审时的供述予以证实，同时亦有会议记录、公司的记账本、业务周转金收支日报表、财务稽核月报表以及证人曾某乙、陈某甲等人的证言予以证实，能够相互印证，形成一条完整的证据链，足以证实曾某乙保管的集资款是以公司而并非是以曾某甲个人名义向单位职工及职工亲友集资的，该159.5万元是公款，故曾某甲上诉及其辩护人辩护提出的该意见，与查明的事实和证据不符，不予采纳。
本院认为，上诉人曾某甲作为国有公司、企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用公款共计人民币45万元进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。根据泰和县人民检察院出具的归案情况说明以及吉安市人民检察院出具的书面意见，曾某甲在接到侦查人员的电话通知后主动到案，并如实供述了其犯罪事实，虽然其辩称是以其个人而不是公司名义向职工及职工亲友集资，但这属于对其行为性质的辩解，曾某甲的行为仍然符合《中华人民共和国刑法》第六十七条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，属自首，依法可对曾某甲减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条、第九十一条、第九十三条第二款、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省泰和县人民法院（2014）泰刑初字第119号刑事判决中对被告人曾某甲的定罪部分，即被告人曾某甲犯挪用公款罪；
二、撤销该刑事判决中对被告人曾某甲的量刑部分，即判处被告人曾某甲有期徒刑五年；
三、上诉人曾某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年12月17日起至2015年11月30日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 邓林煌
代理审判员 甘国飞
代理审判员 王 钥
二〇一五年五月十三日
书 记 员 周 俊