山东省淄博市周村区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0306刑初288号
公诉机关淄博市周村区人民检察院。
被告人张某，男，因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月18日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕。现羁押于淄博市周村区看守所。
被告人史某，曾用名史某某，男，因涉嫌犯诈骗罪于2015年9月28日被淄博市公安局周村分局刑事拘留，同年10月28日被取保候审。2016年12月7日经本院决定被依法逮捕。现羁押于淄博市周村区看守所。
淄博市周村区人民检察院以周检监所刑诉［2016］4号起诉书指控被告人张某、史某犯诈骗罪，于2016年7月18日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。淄博市周村区人民检察院指派检察员王星出庭支持公诉，被告人张某、史某到庭参加诉讼。期间，本案经公诉机关建议延期、恢复审理一次。现已审理终结。
淄博市周村区人民检察院指控：
1、2012年9月22日，被告人张某伙同张某（在逃）、高某（另案处理）等人持被告人史某的信用卡至桓台县起凤镇鱼三村，以代还信用卡支付手续费为由，骗取被害人宋某某、魏某某代还史某的信用卡（开户行：中国工商银行XXXXXXXXXXXXXXXX）3万元。
2、2012年10月22日，被告人张某伙同张某、高某、史某至周村区保安街北首，以代还信用卡支付手续费为由，骗取被害人袁某代还史某的信用卡（开户行：中国工商银行XXXXXXXXXXXXXXXX）4万元。
为证实上述事实，公诉机关提供了银行交易明细等书证、被害人陈述、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人张某、史某之行为已构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定定罪处罚。
被告人张某对公诉机关指控犯罪事实及证据无异议，无辩解意见。
被告人史某辩解对公诉机关指控第一项犯罪事实不知情，对指控第二项犯罪事实无异议。
经审理查明：
1、2012年9月22日，被告人张某伙同张某（在逃）、高某（另案处理）等人持被告人史某的信用卡至桓台县起凤镇鱼三村，以代还信用卡支付手续费为由，骗取被害人宋某某、魏某某代还史某的信用卡（开户行：中国工商银行XXXXXXXXXXXXXXXX）3万元。
2、2012年10月22日，被告人张某伙同张某、高某、史某至周村区保安街北首，以代还信用卡支付手续费为由，骗取被害人袁某代还史某的信用卡（开户行：中国工商银行XXXXXXXXXXXXXXXX）4万元。
另查明，本案系被害人报案案发。被告人张某、史某均被公安机关抓获归案。被告人张某到案后如实供述犯罪事实。被告人史某亲属分别于2012年11月6日前、2015年10月21日退赔被害人宋某某赃款5000.00元、被害人袁某赃款本息45000.00元。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭质证、认证下列证据予以证实：
1、书证
（1）发破案说明、案发说明、抓获经过，证实本案案发及被告人张某、史某均系被抓获归案情况。
（2）刑事判决书、释放证明书，证实二被告人犯罪前科情况。
（3）协议书、证明条，证实被告人史某亲属退赔被害人宋某某、袁某损失并取得谅解情况。
（4）人口信息表，证实被告人张某、史某身份情况，其犯罪时均已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。
（5）银行交易明细，证实被害人宋某某、袁某向被告人史某信用卡存入现金及现金被提出情况。其中2012年9月22日工行卡XXXXXXXXXXXXXXXX存入30000.00元，同日支出29000.00元，2012年10月22日工行卡XXXXXXXXXXXXXXXX存入40000.00元，同日支出39000.00元。
2、被害人陈述
（1）被害人宋某某陈述，证实2012年9月中下旬，一个陌生电话打给他，称他兄弟，请求他代还银行卡，他以为是在外边吃饭时认识的朋友就答应了，向妻子魏某某吩咐此事，让“朋友”去找妻子。过后妻子打来电话，他觉得不对劲。他通过银行查询，得知银行卡户名是史某，妻子存入的30000.00元钱已经被人用副卡或者用网银转出29000.00元，并得知银行卡户名是史某。当晚就找到史某家里，之后还找过几次，一次还碰到一个周村的被害人被骗40000.00元。大约11月份，史某村里的村书记找他调解，史某母亲给他5000.00元，他给出具证明条，说二者纠纷已清。给他打电话、找他妻子刷卡的男子有五十岁左右、戴黑帽子黑墨镜，开着白色雪铁龙轿车，并非史某本人。他把那张骗他的银行卡给了史某母亲。
（2）被害人袁某陈述，证实2012年10月22日10点左右，一个自称史某的人找他，让他代还40000.00元信用卡，并给他400.00元好处费和史某工商银行信用卡和密码。来人称有急事，出去一会，等会回来拿卡。他通过网银往卡上转账40000.00元，过很长时间，没有人来拿卡，他用店里POS机刷卡提款，发现39000.00元已经被转走，936.42元被自动还款。他咨询银行得知持卡人可能同时办理副卡或者开通网银，收到汇款后立即把款转走。他查询到史某家庭地址，找到史某家里，要求他家人还款，一次还碰见史某本人。史某被抓住后，史某家里人退赔他45000.00元本息。联系他还信用卡的人和史某本人并非同一个人。
（3）被害人魏某某陈述，证实2012年9月中旬的一天上午，她丈夫打来电话说，让她帮人还30000.00元信用卡，还上后再用家中的pos机把钱刷出来。过了半小时，一个45岁左右、身高1.75米左右的男子找到家里，问她对象给她说了吗，然后递给她一张银色的工商银行信用卡。她用妹妹魏某某中信银行网上银行在电脑上往卡上转了30000.00元，信用卡的户名是史某。男子急着走，说把卡放下，回来再把钱刷出来。因信用卡放下了，她没有阻拦他。来人开一辆银色轿车，过了很长时间那人没有来，她给丈夫打了电话。丈夫到银行查询，知道信用卡开户人是史某，是桓台县西史村人，他们多次找到史某家里，没有见到史某。史某的母亲通过中间人说和，退赔他们5000.00元。其中一次在史某家里还碰到一个周村的被骗的人。
3、辨认笔录
（1）袁某辨认笔录，证实在见证人的见证下，经袁某辨认，6号照片上的男子就是让袁某代为偿还信用卡的人，即本案的被告人张某。
（2）魏某某辨认笔录，证实在见证人的见证下，经魏某某辨认，6号照片上的男子就是找到她家中让她代为偿还信用卡的人，即本案的被告人张某。
（3）史某辨认笔录，证实在见证人的见证下，经史某辨认，7号照片上的男子就是与他一起实施诈骗的人，即同案犯高某。
4、被告人及同案犯供述
（1）被告人张某供述，证实2012年上半年他在张店区游戏厅认识了张某，经张某介绍认识了高某。2012年9月份左右，事先张某打电话联系他一起诈骗，事成后分钱给他，他同意了。他开一辆银灰色租赁的雪铁龙轿车到桓台县城找张某。他在索镇公路边上接着张某，张某给他一张登载代还信用卡名字的小报纸、一张署名史某的信用卡、一个手机卡、600.00元刷卡费用。张某交代先把信用卡、600.00元给代还款人，再找借口离开。他假装是对方熟人骗取那人信任，并从那人妻子处骗取30000.00元。之后他开车到桓台县一个网吧旁找到张某，他在网吧旁边公路上等了二个小时，之后看见张某、高某、史某（后来知道叫史某），高某负责转账。张某到旁边银行自动取款机取款，史某、高某在外边等着。张某取出钱后，三个人回到他车上，张某给他2000.00元，他回到张店。过一个月左右，张某又联系他，让他到周村一个旅馆碰面，他到后见张某、高某、史某和另一个男青年（好像姓严）都在。大家一起商定他们以相同手法诈骗，但这次没有骗到人。过了几天，高某打电话说，和张某一起骗分钱少，要甩开张某，他同意了。他再次来到那几人居住的旅馆，对张某、高某说再去诈骗，张某给他800.00元费用，高某给他报纸、史某的信用卡，他坐在租来的车上换了手机卡打通了一个40岁左右男子的电话，骗取周村男子40000.00元，当天下午约5点钟，在张店中心路，高某、史某从银行取出钱，给了他5000.00元。他开车离开，再没有联系。
（2）被告人史某供述，证实2012年9月份，在天乐园玩时认识高某，因缺钱花，高某说办信用卡就有钱了。高某带着他到工商银行申领了信用卡及该信用卡网银。他把银行卡给了高某。高某带他套现一次得款1000.00元，到期时还不了钱，高某帮他还了钱，后高某让他到周村找高某。他在周村一个旅馆找到高某，当时高某还让他办了几张银行卡。旅馆里先后有他、高某、张某、张某。他的信用卡、U盾、工商银行卡卡号由高某经手给了张某。张某、高某离开时说，还钱可以提高信用卡额度，可贷款。让他拿一个U盾去索镇一个网吧等高某。过半小时高某找到他。高某在电脑上通过网银往他农行卡上转了钱。后高某和他及另外一人到了一个银行，他输入密码，高某取出了钱，并给了他2000.00元。
2015年9月份一天，高某帮他办完信用卡后，他找高某提高信用卡额度、把信用卡给了高某。过三、四小时，他当时在索镇一网吧里，高某打电话说信用卡丢了，额度没有提高，但替他还了1000.00元款。次日高某给他1000.00元，还买了300.00元衣服。后高某与他又补办一张工行银行卡。过了二三天，他母亲说他银行卡出事了，人家找到家里来了，他和姓宋的协商赔了5000.00元。
（3）同案犯高某供述，证实2011年左右他认识史某，2012年夏天认识张某、张某。2012年9月史某经常向他要钱花，便帮助史某从张店区和平路工商银行申领了一张信用卡，额度1000.00元。2012年9月初他和张某、张某在一起，不明白二人谁说要采用支付刷卡费用、先用信用卡还款后，再用网银转账，之后用取现的方式诈骗，三人均同意。张某让他办了个网上银行，便于学习用网银转账。他以帮助史某提高信用额度为借口，取走史某信用卡了交给张某。2012年9月22日，张某让他找信用卡，张某让张某拿着诈骗。
2012年10月，张某问他能不能找张信用卡。他打电话让史某到周村找他。史某把信用卡和U盾给他，他交给张某，当天下午张某、史某和他到桓台一家网吧，他在网上用史某的U盾把诈骗袁某的39000.00元转到他农业银行账号：XXXXXXXXXXXXXXXX的农行卡上，还让史某到附近的农行储蓄所办了一张农业银行卡，根据张某要求把18000.00元转到史某新办的卡（账号XXXXXXXXXXXXXXXX）。随后三人一起到附近ATM机上取出了18000.00元，分给史某2000.00元，张某13000.00元，他3000.00元。张某要走户名高某、余额21000.00元的农行卡。诈骗桓台人是张某提出来的，他要来史某的信用卡给张某，卡没拿回来，他领史某补办一张。在张店张某给史某买了衣服。
（4）同案犯张某供述，证实2012年4、7月，他在游戏厅先后认识了小颜和高某、张某。9月下旬的一天晚上，张某到他与高某、小颜居住的小旅馆喝酒，高某提出通过让别人代还信用卡、用网银转账后套取信用卡里钱的方式，弄些钱花。高某说会操作网银，很快能把钱转出来，他和张某同意了。张某租车拉着他和高某，先到史某家里，从史某父亲处要了史某电话找到了史某。高某拿走史某的信用卡，给了张某。到索镇张某联系上事先找好的代还信用卡之人，对方同意代还。张某去找这个人，他和高某、史某在桓台县商业街附近的网吧等着。半小时左右张某给高某打电话说对方还上了信用卡。高某马上在网吧用网银将信用卡里的钱转账到史某的农行账户。他和高某、史某乘坐出租车到桓台县柳泉北路东侧农行储蓄所，高某、史某从自动柜员机上取出29000.00元。他拿着钱，听从高某建议给了史某1200.00元，让史某出去躲躲，史某离开。在张店区一个饭店里他给张某15000.00元、高某4500.00元。10月份的一天上午8点来钟，张某来了说再出去试试，高某向张某提供了史某的信用卡、他提供了400.00元代还信用卡的费用。半小时后张某回到旅馆说没有骗成，高某说出去和史某买东西，三人离开。之后与他们断了联系。
综上，本案事实清楚，证据确实，充分。
关于被告人史某提出的对指控第一项犯罪事实其不知情的辩解意见，经查，在卷证据协议书、证明条、银行交易明细等书证、被害人宋某某、魏某某陈述、被告人张某、史某、张某供述等证据相互印证，综合证实史某通过向张某等人诈骗提供信用卡、转账等帮助，获取非法利益，其主观故意明显，指控其诈骗并无不当，本院不予采信。
本院认为，被告人张某、史某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人张某积极参与，起主要作用，系主犯；被告人史某起辅助作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人张某在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人史某曾因故意伤害犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张某如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人史某亲属退赔二被害人损失并均取得谅解，对被告人张某、史某均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条之规定，判决如下：
一、撤销山东省高青县人民法院（2014）高刑初字第40号刑事判决书中对被告人张某判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元的缓刑部分。
二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五万元，与前罪有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月5日起至2014年6月17日止；又自2016年3月18日起至2019年1月4日止。）
三、被告人史某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月28日起至2015年10月28日止，又自2016年12月7日起至2018年1月6日止；）
（罚金均于判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、被告人张某、史某犯罪所得人民币二万五千元，均继续予以追缴，并发还被害人宋某某、魏某某。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 魏俊菊
人民陪审员 陈宗凯
人民陪审员 吕厥莲
二〇一六年十二月七日
代理书记员 张小季