四川省南充市中级人民法院执 行 裁 定 书（2016）川13执复33号申请复议人（异议人、被执行人）蔡元杰，男，生于1972年6月23日，住南部县南隆镇。申请执行人四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司。住所地南部县南隆镇振兴街桥头。法定代表人蔡永林，总经理。申请复议人蔡元杰因与四川省南部县兴达房地产开发有限责任公司（以下简称兴达公司）合资、合作开发房地产合同纠纷执行一案，不服南部县人民法院作出的（2016）川1321执异15号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院认定，中国工商银行南部支行的银行存款账户因兴达公司证明该账户实为蔡元杰所有，故在该账户中划拨异议人蔡元杰的存款，符合法律规定。根据调解书的约定，协议生效后的销售款才必须进入监管账户或共管账户，故蔡元杰不应承担该项违约金10万元。兴达公司垫支南部县商业银行2015年6月29日前480万的贷款利息83869.81元、因该笔贷款续贷产生的房屋维修基金55142.40元及续贷产生的房屋登记费6310元，调解书第六项约定，按合同约定应由蔡元杰承担的税费及其他开支，由蔡元杰承担。若有兴达公司垫付的部分，凭合同约定和本调解书向蔡元杰追偿。故兴达公司可以依照调解书和有关合同向蔡元杰追偿。执行程序中只能对案件执行标的物或执行法院的执行行为提出异议，异议人蔡元杰申请驳回申请执行人兴达公司的各项执行请求于法无据。综上所述，异议人蔡元杰的异议部分成立，将执行金额变更为445322.21元，其他异议不成立。遂裁定：一、将执行金额变更为445322.21元；二、驳回异议人蔡元杰的其他异议。蔡元杰申请复议称，请求撤销（2016）川1321执异15号执行裁定，驳回申请执行人兴达公司的执行申请。理由是：1、南部法院依据南充市中级人民法院的（2015）南中法民终字第1262号民事调解书，作出（2015）南执字第1549号执行裁定书划拨蔡元杰的银行存款545322.21元，因该帐户户名为兴达公司，是双方合资、合作的销售款，法院不能划拨。2、兴达公司申请执行2015年1月4日至3月23日销售房款未进入监管账户的680.70万元和47套房屋不知去向的房款及已网签未进帐的房款完善后及时进入监管账户，并要求蔡元杰支付40万违约金的请求不成立。因调解书明确的是调解书生效后的销售款进帐，调解书生效前的销售款未进帐行为不受调解书调整，调解书生效后不存在未进帐的情况。故兴达公司的申请不能成立。3、兴达公司申请执行的为蔡元杰垫支的南部县商业银行2015年6月29日前480万的贷款利息83869.81元、2015年7月7日因该笔贷款续贷产生的房屋登记费6310元、房屋维修基金55142.40元。因兴达公司擅自更换印章、网签加密狗的行为致使蔡元杰销售房屋受阻，偿还贷款困难，造成该贷款续贷产生额外开支。同时按有关规定房屋登记费、房屋维修基金不属于为蔡元杰垫付的费用。故上述贷款利息83869.81元、房屋登记费6310元、房屋维修基金55142.40元均不能成立。兴达公司答辩意见：1、法院划拨执行账户的存款的实际所有人和控制人是被执行人蔡元杰，其属于挂靠，划拨无可厚非。蔡元杰复议无理。2、房屋销售款必须进入监管账户，不存在以调解书生效时间划界的说法。更换印章及加密狗与贷款利息贷款利息83869.81元、房屋登记费6310元、房屋维修基金55142.40元之间没有关联，蔡元杰应当承担这些费用。3、蔡元杰四次违约应该承担40万元违约金。执行法院减除10万元违约金蔡元杰不领情反而申请复议实属无理。请求维持原裁定，驳回复议申请。本院审查查明，兴达公司与蔡元杰合资、合作开发房地产合同纠纷一案，2015年6月30日，南充市中级人民法院作出（2015）南中法民终字第1262号民事调解书。调解书确定的内容是“一、蔡元杰房屋销售及其他业务，经蔡元杰、蔡元兴用短信通知兴达房地产公司蔡永林、蔡云飞后，兴达房地产公司派蔡云飞在24小时内办理网签和盖章手续。销售合同及其他业务手续经蔡元杰或其委托人签字后在24小时内盖章办理。二、本协议生效后，所有销售款项必须进入监管账户或双方共管账户，但蔡元杰为兴达房地产公司代建的房屋除外。三、负5层营业房在10日内由双方分配完毕。蔡元杰在营业房分配完毕后6个月内，负责涤除因其使用贷款在兴达房地产公司财产上设定的“耍都”房产抵押、“状元领地”一区土地使用权抵押、2015年6月29日在南充市商业银行南部支行以代建房续贷的抵押。四、蔡元杰在本协议生效后3个月内，向兴达房地产公司偿还2015年6月24日赵莉代付的工商银行南部支行1,678,295元贷款本息，并从垫付之日起，按中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率上浮50%计息。五、进入监管或共管账户的资金，蔡元杰按合同约定应得的部分，在其提出申请后，兴达房地产公司在48小时内审查拨付完毕。六、按合同约定应由蔡元杰承担的税费及其他开支，由蔡元杰承担。若有兴达房地产公司垫付的部分，凭合同约定和本调解书向蔡元杰追偿。七、若违反本协议的约定，每发生一次向对方支付违约金人民币10万元，在发生违约行为的次日支付完毕。抵押权未按期涤除，蔡元杰按不能清偿贷款部分的30%向兴达房地产公司支付惩罚性违约金。”兴达公司于2015年7月27日向南部法院申请执行其为蔡元杰垫付的贷款利息83869.81元、2015年7月7日因该笔贷款续贷产生的房屋登记费6310元、房屋维修基金55142.40元及因蔡元杰四次违约产生的40万违约金。南部法院立案执行后，于2015年8月3日作出（2015）南执字第1549号执行裁定书，划拨了蔡元杰与兴达公司在中国工商银行南部支行设立的监管账户为蔡元杰所有的银行存款545322.21元。后蔡元杰就此提出书面执行异议，申请南部县人民法院撤销（2015）南执字第1549号执行裁定书，并返还划拨的存款，驳回申请执行人兴达公司的各项执行请求。南部法院对异议审查后，作出了（2016）川1321执异15号执行裁定。本院认为，本案执行依据是本院作出的生效调解书。兴达公司向南部法院申请执行其为蔡元杰垫付的贷款利息83869.81元、2015年7月7日因该笔贷款续贷产生的房屋登记费6310元、房屋维修基金55142.40元及因蔡元杰四次违约产生的40万违约金的请求，调解书中并没有这些给付内容。最高人民法院《关于适用的解释》第四百六十三条规定，当事人申请人民法院执行生效法律文书应当具备权利义务主体明确和给付内容明确。本案调解书的内容基本上是对双方解决纠纷方式的规定，是履行义务行为的约定，是原则性的，没有涉及具体的给付内容。申请执行人申请的执行金额及违约金，被执行人不认可，且提出异议，执行法院就此认定执行金额及确定被执行人承担违约金数额的行为属于以执代审。本案应该给付的金额是多少、违约行为的认定及违约金额的确定等，涉及到当事人实体权利的问题，应在当事人无异议或通过诉讼程序才能确定。执行法院在执行程序中只能处理程序性问题，对哪方应承担费用、金额及违约金等涉实体问题无法直接认定及裁决，否则属以执代审，剥夺了当事人的诉权。综上，复议人的复议理由成立，本院予以支持。原裁定适用法律不当，程序不合法，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”以及最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当举行听证”；第二十三条第一款第（一）项“上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：……（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定……（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查”的规定，裁定如下：一、撤销南部县人民法院（2015）南执字第1549号执行裁定书；二、撤销南部县人民法院（2016）川1321执异15号执行裁定；三、由南部县人民法院重新审查。本裁定书送达后立即生效。审判长  陈红卫审判员  罗泽民审判员  谢 佐二〇一六年十二月二十二日书记员  刘香廷