陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终14号
上诉人（原审原告）：杜蓬勃，男，生于1972年9月6日，汉族，农民。
委托诉讼代理人：寇正民、闵克，陕西书宝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张芳平，男，生于1984年11月25日，汉族，农民。
委托诉讼代理人：李思成,陕西毛加兴律师事务所律师。
上诉人杜蓬勃因与上诉人张芳平健康权纠纷一案，不服镇安县人民法院（2016）陕1025民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜蓬勃上诉请求：撤销镇安县人民法院（2016）陕1025民初95号民事判决，判令张芳平承担杜蓬勃的各项经济损失305943.02元，一、二审诉讼费由张芳平承担。理由是：张芳平雇佣杜蓬勃为其农家乐加盖凉亭、制作广告牌，并委托杜蓬勃购买原材料。施工过程中，张芳平临时将约定的彩钢瓦更换成仿古瓦，指导杜蓬勃如何搭建，杜蓬勃的施工行为不是独立完成，而是受到张芳平的管理、支配和控制，双方之间系雇佣关系。而一审法院认定杜蓬勃包工包料，以交付工作成果获取报酬，并以每平方米85元结算工资为由认定双方之间系加工承揽合同关系，认定事实不清，定性错误。张芳平选任没有任何工作经验的杜蓬勃加盖凉亭存在明显选任不当，且杜蓬勃在3米以上的钢结构架上施工，张芳平未进行安全警示提示，也未采取安全措施，致使杜蓬勃在施工中受伤，明显存在过错，其作为雇主应承担赔偿责任。一审认定张芳平不承担赔偿责任，仅作为受益人给予一定补偿，适用法律错误。为此，请求二审撤销原判，依法支持杜蓬勃的诉讼请求。
张芳平辩称，杜蓬勃经人介绍承包张芳平农家乐餐饮棚、厨棚搭建、广告牌制作等工程，双方对材料使用、结算方式等事项进行了口头约定。杜蓬勃利用自己的设备、工具独立完成，并雇佣李胜银给其当小工，工资由其支付。开工不久，张芳平两次预付杜蓬勃7000元承包费。基于以上事实，一审认定双方之间系承揽法律关系完全正确。杜蓬勃认为双方之间系雇佣关系，不符合雇佣的法律特征。杜蓬勃作为承包人在施工中不注意安全从棚面坠地致伤，自身存在过错，由此所造成的损失与张芳平无关。故其上诉理由不能成立，应予驳回。
张芳平上诉请求：撤销镇安县人民法院（2016）陕1025民初95号民事判决第二条，改判杜蓬勃返还张芳平为其垫付的16233.30元医疗费。理由是：张芳平将农家乐餐饮棚、厨棚和广告牌制作等工程承包给杜蓬勃。施工中，因杜蓬勃不注意安全从棚面坠地受伤，张芳平为解杜蓬勃燃眉之急，及时丈量了其实际搭建的工棚面积，与其进行了结算，包工包料费用总计14500元已给付，有其出具的领条为证。住院时，杜蓬勃让张芳平先行垫付医疗费，合疗报销后归还。因双方之间是加工承揽关系，张芳平作为定作人没有任何过失，故其垫付的医疗费杜蓬勃应予返还。一审虽驳回了杜蓬勃的诉讼请求，但未保护张芳平的合法权益，请求二审支持张芳平的上诉请求。
杜蓬勃辩称，因杜蓬勃长期从事彩钢瓦的搭建，张芳平将事先约定的彩钢瓦更换为树脂瓦后，明知杜蓬勃不会搭建便给其技术指导，在其指示下进行。张芳平加盖的凉亭是在房主的屋顶上加盖，加盖好后张芳平不具备物权的所有权，张芳平不具备定作人的身份，双方之间不是加工承揽关系，应为雇佣关系，且张芳平选任无资质的杜蓬勃进行屋顶搭建存在过失，其作为雇主应承担赔偿责任。故张芳平要求返还垫付的医疗费缺乏事实依据，依法应予驳回。
杜蓬勃向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计305843.02元；2、案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：被告张芳平将其农家乐加盖凉亭及制作广告牌的工程承包给原告杜蓬勃，双方口头约定按每平方米85.00元支付费用。2015年7月1日，原告在干活时不慎从亭子上摔落，事发后，先后被送往镇安县中医院、镇安县人民医院治疗，经诊断为：“腰1椎体爆裂骨折”，住院治疗84天，花去医疗费38714.62元，其中被告垫付16233.30元。2016年4月5日西安交通大学法医学司法鉴定中心对原告伤情进行了鉴定，作出如下鉴定意见：1、被鉴定人杜蓬勃的伤残属八级伤残；2、被鉴定人杜蓬勃后续需择期行腰1椎体内固定物取出术，其费用约需人民币13000.00元；3、建议被鉴定人杜蓬勃的误工期限为8个月，护理期限为4个月（包括后续取内固定物术的误工期限及护理期限）。另查明，在原告加盖完第一个毛胚亭子时，被告要求将之前约定的彩钢瓦更换为树脂瓦，受伤当时正是在加盖树脂瓦。另外，在干活期间，被告先后几次共支付原告7000.00元费用，2015年7月8日被告再次支付余下费用7500.00元。与原告一同干活的工人李胜银的工资是按照每天150.00元由原告支付，干活时需要的工具亦是原告自带。一审法院认为，本案的争议焦点在于：1、原、被告双方之间究竟是雇佣关系，还是加工承揽关系？2、施工过程中建筑材料的变更，能否改变双方之间的法律关系？3、被告是否存在选任不当的过错？首先，本案中原告承包被告农家乐加盖凉亭及制作广告牌的工程，施工过程中由原告雇请帮手并支付工资，并自带工具，原告包工包料，按工程量的平方数计算工程费用，符合按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的加工承揽合同特性，双方之间形成加工承揽合同关系；其次，在施工过程中，应被告要求，将凉亭彩钢瓦换成树脂瓦，被告购买了树脂瓦并现场指导安装，依据相关法律规定，加工承揽时，可由定作人提供材料，也可由承揽人提供材料。建筑材料的变更、原、被告哪方购买，均不会改变承揽关系的性质。虽然被告现场指导树脂瓦的安装，但原告的施工具有相对独立性，并不完全受被告控制、支配和管理，仅此不足以认定双方之间具有从属关系。另外原告在公安机关询问时陈述，其在搭建好的凉亭边缘行走，没走一两步，就从仿古瓦上溜了下来，表明原告是不慎摔倒受伤，原告受伤与更换材料之间、被告现场指导也无必然的因果关系；再次，被告的加盖凉亭及制作广告牌工程，对承包人并无严格的资质要求，也无相关规定限制。本案原告即承揽人提供自己的技术、劳务完成工作，交付成果并获取劳动报酬，被告不存在选任过失。综上所述，原、被告之间是以交付一定的工作成果为目的，构成承揽法律关系，被告对原告损害的发生，并不存在过错，原告在完成工作中造成自身损害的，被告不承担赔偿责任。因此，原告要求被告赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计305843.02元的诉讼请求不予支持。本次事故给原告造成重大损失，被告张芳平虽不承担赔偿责任，但其作为受益人，应在合理的范围内对原告给予一定补偿。综合本案案情，被告垫付的16233.30元医疗费，视为给原告杜蓬勃受伤的经济补偿，不再予以返还。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回原告杜蓬勃诉讼请求；二、被告张芳平为原告杜蓬勃垫付的16233.30元医疗费，不再予以返还。案件受理费5800.00元，由原告杜蓬勃负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
对一审查明的事实二审予以确认。另查明，杜蓬勃共生育一子杜家豪，于2001年12月6日出生。
本院认为，承揽关系中，定作人对承揽人在履行承揽合同过程中的人身损害不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，杜蓬勃承包张芳平农家乐加盖凉亭及制作广告牌的工程，自带工具，包工包料，自雇帮手，按照张芳平的要求完成工程，交付工作成果，张芳平按工程量支付工程费用，双方之间符合加工承揽法律关系的基本特征，应认定双方之间为承揽关系。施工中，杜蓬勃虽按张芳平的要求将事先约定的彩钢瓦更换为树脂瓦，但其施工具有相对独立性，并不完全受张芳平的管理、控制和支配，其在安装树脂瓦的过程中不慎摔伤，与更换材料及张芳平现场指导并无必然的因果关系，故杜蓬勃认为其与张芳平之间系雇佣关系缺乏事实及法律依据，其主张不能成立。杜蓬勃作为完全民事行为能力人，长期从事电焊工作，对空中作业可能存在的安全隐患未尽到充分注意义务，也未积极采取措施确保自身安全，其应对损害后果的发生承担主要过错责任。张芳平作为定作人，对杜蓬勃的施工能力、安全生产条件等情况未进行全面考察，便将加盖凉亭等工程交给没有任何安全防护设施的杜蓬勃实施，在选任上存在一定过失，也未尽到安全提示义务，故应对杜蓬勃受伤所造成的损失承担相应的赔偿责任。根据双方的过错程度，张芳平应承担20%的赔偿责任。一审认为张芳平在选任上没有过失不承担赔偿责任，其作为受益人在合理范围内给予一定补偿，适用法律错误，二审应予纠正。杜蓬勃的损失应依法核定如下：1、医疗费，按照医疗票据应为38714.62元，其中张芳平垫付16233.30元。2、误工费，误工期限包括后续取内固定物的误工期限，结合鉴定意见按8个月计算。因杜蓬勃长期从事电焊工作，参照当地务工人员的收入状况，可按每天100元计算，误工费为24000元。3、护理费，因其腰1椎体爆裂骨折，后续还需行内固定物取出术需要护理，结合鉴定意见护理期限按4个月，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬每天按60元计算，护理费为7200元。4、住院伙食补助费，住院84天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天30元计算，为2520元。5、残疾赔偿金，因杜蓬勃在镇安县城买房居住生活已达一年以上，且长期从事电焊工作，已不以农业生产作为其收入来源，故残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。根据2015年度城镇居民人均可支配收入26420元计算，结合伤残等级，残疾赔偿金应为26420×20×30%＝158520元。6、被扶养人生活费，因杜蓬勃定残时杜家豪已满14周岁，扶养人为2人，按照2015年度城镇居民人均消费性支出18464元计算，扶养费为18464×（18－14）÷2×30%＝11078.4元。7、后续治疗费，因杜蓬勃后续需择期行腰1椎体内固定物取出术，其费用经鉴定确定为13000元。8、精神损害抚慰金，因杜蓬勃的伤残等级经鉴定为八级伤残，使其精神上遭受伤害，结合受诉法院所在地的平均生活水平确定为1500元。9、住宿费，按票据确定为150元。10、交通费，按票据确定为80元。11、鉴定费，根据鉴定票据核定为3200元。以上杜蓬勃的各项损失共计为259963.02元，由张芳平承担20%的赔偿责任即51992.60元，已垫付的16233.30元应予扣减，剩余损失杜蓬勃自负。杜蓬勃要求赔偿营养费，因其住院治疗期间无加强营养的建议，故其请求不予支持。
综上所述，杜蓬勃的上诉请求部分成立，应予支持；张芳平的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，处理结果不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款，第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销镇安县人民法院（2016）陕1025民初95号民事判决。
二、上诉人杜蓬勃的损失医疗费38714.62元，误工费24000元，护理费7200元，住院伙食补助费2520元，残疾赔偿金158520元，被扶养人生活费11078.4元，后续治疗费13000元，精神损害抚慰金1500元，住宿费150元，交通费80元，鉴定费3200元，共计259963.02元，由上诉人张芳平赔偿20%即51992.60元，已垫付的16233.30元执行时予以扣减，杜蓬勃的剩余损失由其自负。上述款项限判决生效后10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5800元，由上诉人杜蓬勃负担4640元，上诉人张芳平负担1160元。二审案件受理费5849元，由上诉人杜蓬勃负担4679元，上诉人张芳平负担1170元。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 闫莉霞
审判员 李 楠
二〇一七年四月五日
书记员 石珊珊