湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘03刑终215号
原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭友华，男，1965年2月16日出生，汉族，湘潭市人，小学文化，2011年至2014年期间任湘潭高新区双马街道建设村新建组组长，住湘潭市岳塘区。2016年1月7日因涉嫌犯贪污罪经湘潭市岳塘区人民检察院决定取保候审。2016年10月31日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。
原审被告人熊振华，男，1942年6月4日出生，汉族，湘潭市人，初中文化，系湘潭市高新区双马街道建设村新建组组代表，住湘潭市高新区。2016年1月6日因涉嫌犯贪污罪经湘潭市岳塘区人民检察院决定取保候审。2016年10月31日经湘潭市岳塘区人民法院决定取保候审。
湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人郭友华、熊振华犯贪污罪一案，于二〇一七年五月九日作出（2016）湘0304刑初325号刑事判决。原审被告人郭友华不服，向本院提出上诉。本院于2017年6月19日依法受理该案后，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：在湘潭市高新区双马镇垃圾场整改配套工程和环境治理项目（以下简称“双马垃圾场项目”）中，被告人郭友华、熊振华受命在征地拆迁行政管理工作中，从事指认被拆迁土地、带领拆迁工作人员丈量、协调组民关系等协助工作。2011年，被告人郭友华、熊振华经商议，决定从湘潭市高新区双马垃圾场项目的土地征收款中套取资金予以私分。二人找到建设村党支部委员罗某某（另案处理）希望其出面请项目工作人员冯某某（另案处理）帮忙，罗某某表示同意。后冯某某在郭友华、熊振华和罗某某的要求下，利用其全面负责双马垃圾场项目土地丈量等征收工作的职务便利，将原属于新建组的2亩土地登记在不知情的组民甘某某、郭某某名下，帮助被告人郭友华等人套取土地征收补偿款151332元。被告人郭友华利用其在双马垃圾场项目中领取、保管征收补偿款的职务便利，从项某某处签字领取到该151332元。事后，被告人郭友华分得
41332元，被告人熊振华分得60000元，罗某某分得30000元，被告人郭友华、熊振华送给刘某某、项某某共计15000元。
2015年9月28日，被告人熊振华向中共湘潭高新技术产业开发区纪律检查工作委员会退交违法所得20000元。
上述事实有证人证言、书证等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人郭友华、熊振华伙同他人，利用郭友华作为湘潭市高新区双马镇建设村村基层组织组成人员，在征地拆迁过程中协助人民政府从事土地征收补偿费用的管理工作的职务便利及利用冯某某系受委派担任双马垃圾场项目征地拆迁工作土地组组长，在双马垃圾场项目负责土地丈量等征拆工作的职务便利，违法套取土地征收补偿款予以私分，被告人郭友华、熊振华的行为构成了贪污罪。在共同贪污犯罪中，被告人郭友华、熊振华的行为对犯罪的完成均起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郭友华、熊振华到案后能如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。被告人熊振华积极退缴了赃款，可酌情从轻处罚。被告人熊振华犯罪情节较轻，犯罪后确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，湘潭市岳塘区司法局出具调查评估意见书建议对被告人熊振华实行社区矫正，该院予以认可。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第二、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人郭友华犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万（已缴纳一万元）；二、被告人熊振华犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金十万（已缴纳一万五千元）；三、被告人熊振华退缴的违法所得
20000元依法予以没收，由湘潭市岳塘区人民检察院上缴国库；依法追缴被告人郭友华尚未退缴的违法所得4万元；依法追缴被告人熊振华尚未退缴的违法所得4万元。
宣判后，原审被告人郭友华不服，上诉提出“已退缴赃款4万元，原审判决对其量刑过重，可宣告缓刑。”
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，在湘潭市岳塘区人民法院审理本案期间，上诉人（原审被告人）郭友华于2016年10月31日向该院缴纳了1万元保证金，2017年3月2日向该院退缴了赃款3万元，上诉人郭友华明确表示愿意将其缴纳的1万元保证金作为赃款予以退缴。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭友华、原审被告人熊振华伙同他人，利用郭友华作为湘潭市高新区双马镇建设村村基层组织组成人员，在征地拆迁过程中协助人民政府从事土地征收补偿费用的管理工作的职务便利及利用冯某某系受委派担任双马垃圾场项目征地拆迁工作土地组组长，在双马垃圾场项目负责土地丈量等征地拆迁工作的职务便利，违法套取土地征收补偿款予以私分，其行为均已构成贪污罪。在共同贪污犯罪中，上诉人郭友华、原审被告人熊振华均起主要作用，均系主犯，依法均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人郭友华、原审被告人熊振华到案后均能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。上诉人郭友华积极退缴了违法所得4万元，原审被告人熊振华积极退缴了违法所得2万元，均可以酌情从轻处罚。原审被告人熊振华已满七十五周岁，犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法应当宣告缓刑。上诉人郭友华、原审被告人熊振华已退缴的违法所得依法予以没收，上缴国库，尚未退缴的违法所得应当予以追缴。关于上诉人郭友华上诉提出的“已退缴赃款4万元，原审判决对其量刑过重”的上诉理由，经查，上诉人郭友华在湘潭市岳塘区人民法院审理期间已经向该院退缴了违法所得4万元，原审判决未考虑其积极退赃情节导致对其量刑不当，故该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人郭友华提出的“可宣告缓刑”的上诉理由，因综合考虑上诉人郭友华的犯罪事实、犯罪情节及其居住地司法局“慎用社区矫正”的建议，对其不宜宣告缓刑，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，对原审被告人熊振华量刑适当，审判程序合法，但对上诉人郭友华量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第九十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初325号刑事判决第一项中对上诉人（原审被告人）郭友华的定罪部分及第二项即对原审被告人熊振华的定罪量刑部分；
二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304刑初325号刑事判决第一项中对上诉人郭友华的量刑部分及第三项；
三、上诉人郭友华犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金十万元；
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳。）
四、上诉人郭友华退缴的违法所得四万元依法予以没收，由扣押机关湘潭市岳塘区人民法院上缴国库；原审被告人熊振华退缴的违法所得二万元依法予以没收，由扣押机关中共湘潭高新技术产业开发区纪律检查工作委员会上缴国库；继续追缴上诉人郭友华尚未退缴的违法所得一千三百三十二元及原审被告人熊振华尚未退缴的违法所得四万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一七年七月二十八日
代理书记员 林小平
附：《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产;数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（二）社会捐助公益事业款物的管理；（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理；（五）代征、代缴税款；（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。