北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第01311号
上诉人（原审被告）天一金行贵金属经营有限公司，住所地天津空港物流加工区西三道166号A3-302室。
法定代表人赵燕宁，董事长。
委托代理人郑久成，河北仲浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘晓萌，女，1983年11月5日出生。
委托代理人金山（系刘晓萌之夫），男，1983年12月15日出生。
上诉人天一金行贵金属经营有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人刘晓萌劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第23848号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官江惠、郑慧媛参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘晓萌在一审中起诉称：刘晓萌于2010年4月6日到天一公司处工作，任合规稽核部主管，月工资5066.4元。天一公司口头通知，定于2013年5月29日在职员工赴唐山在职培训，刘晓萌自2013年4月得知怀孕，故告知天一公司不适宜异地培训，后得到休假批准。后天一公司在未与刘晓萌协商的情况下，强行将公司办公地点搬迁至唐山。2013年10月14日，北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）裁决双方继续履行劳动合同，但天一公司在北京无经营场所，拒绝向刘晓萌提供工作职位。故起诉要求判令天一公司支付刘晓萌：1.2013年6月至2014年2月期间工资45597.6元；2.拖欠工资造成的经济补偿金11399.4元；3.2013年6月至2014年2月期间未缴纳社会保险补偿金14956元；4.未缴纳社会保险造成的生育费用损失11466.4元。
天一公司辩称：刘晓萌自2013年5月28日至2013年6月30日未到岗上班，属于旷工，不应当获得劳动报酬。2013年7月1日，天一公司与刘晓萌解除了劳动合同，不存在发放2013年7月1日至2014年2月的工资、支付拖欠工资补偿金、未交纳社会保险补偿金、支付生育费用损失费的问题。2013年7月，刘晓萌自行办理了社会保险减员手续，说明刘晓萌已经收到天一公司利用网上办公系统送达的解除劳动合同决定。故刘晓萌请求没有依据，请求驳回刘晓萌的全部诉讼请求。
一审法院经审理查明：刘晓萌于2010年4月6日入职天一公司担任合规稽核部主管，双方于2012年5月1日签订期限至2015年5月1日的《劳动合同书》，其中约定月基本工资为2128元。刘晓萌正常工作至2013年5月28日，工资实际支付至2013年5月31日，其于2013年12月14日分娩生育。
刘晓萌称其月平均工资为5066.4元，2013年5月28日后，天一公司搬迁至唐山；因其怀孕，天一公司同意其以带薪休假的方式等待安排，但天一公司一直没有安排工作；2014年4月，其收到天一公司送达的以旷工为由解除劳动合同的通知书；天一公司为其缴纳社会保险至2013年5月；此后因担心天一公司不及时缴纳社会保险费，其自行办理了减员并通过其它方式自行缴纳了社会保险费。
天一公司称刘晓萌月平均工资为4356元，2013年5月28日后，其单位搬迁至唐山，并计划将北京的工作人员安排到唐山培训，刘晓萌不参加培训，其单位批准了刘晓萌4或5天的带薪假，此后刘晓萌仍未前去参加培训，故其单位于2013年7月1日以旷工为由解除与刘晓萌的劳动关系，其单位为刘晓萌缴纳社会保险费至2013年6月。
刘晓萌就带薪休假等待天一公司安排的情况，提交了《休假申请》和通话录音。《休假申请》中载明的打印内容为：“公司定于2013年5月29日在职员工赴唐山天一金行在职培训，为期10-30天。张×1、刘晓萌、张×2、李×四人由于怀孕等原因，不能参加此次培训，公司领导批准四人带薪休假，等待公司通知！”打印内容后另有手写内容：“同意以休年假方式休息伍天。杨×”。刘晓萌称录音系其与同事一起于2013年5月31日与天一公司方杨×的通话录音。录音存在如下内容：“……李×：杨总，我是李×，是这样，他们都说公司搬家了，已经搬走了是吧？杨×：嗯。李×：那我们怎么办呀？我们四个怎么办呀？杨×：你们四个等通知行吗？我这两天安排完了通知你们……李×：杨总，您不是给我们放了五天假吗？不是马上就到期了嘛，那剩下的时间算我们带薪休假还是怎么着？杨×：对，带薪休假……”天一公司认可《休假申请》的真实性，不认可录音的真实性，表示无法确认是否是杨×的陈述。
天一公司就解除劳动合同的情况提交了《天一金行贵金属经营有限公司关于与刘晓萌解除劳动合同的决定》（以下简称《解除决定》），内容为：“公司2013年5月28日下发了培训通知：‘自2013年5月29日赴唐山天一金行为期10-30天的在职带薪培训（因工作需要，公司总部将办公地点从北京迁往唐山市）。待北京分公司装饰好，所有在职人员回归北京工作。培训期间，公司将统一安排食宿，负责培训期间的交通费用。’但截止2013年7月1日止，你仍未到岗，旷工三十天之久。依据……已构成严重违反用人单位劳动纪律。我公司决定：按相关规定自2013年7月1日与刘晓萌同志解除劳动合同。此决定天一金行贵金属经营有限公司二〇一三年七月一日”。天一公司称于2013年7月1日将《解除决定》发布于公司办公系统上，2014年4月14日，在仲裁开庭时书面送达给刘晓萌。刘晓萌认可《解除决定》的真实性，但表示公司系违法解除，刘晓萌于2014年4月才收到《解除决定》，此前并未在办公系统上看到《解除决定》，实际上，天一公司并非组织培训，而是直接要求员工到唐山工作。
2013年5月15日，刘晓萌曾以天一公司为被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出劳动争议仲裁申请。2013年10月14日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第07132号裁决书，裁决双方继续履行劳动合同等。双方均未就该裁决起诉，该裁决已经发生法律效力。
2014年2月17日，刘晓萌就本案劳动争议向朝阳仲裁委提出仲裁申请。同年5月16日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2014）第03845号裁决书，裁决驳回刘晓萌的仲裁申请请求。
一审法院经审理认为：天一公司于2013年5月29日将办公地点由北京搬迁至唐山，而当时刘晓萌有孕在身。从《休假申请》来看，天一公司给予刘晓萌5天带薪休假，并要求等待公司通知。庭审中，未有证据显示天一公司此后对刘晓萌作出了明确的安排。在此背景下，天一公司认为刘晓萌未前往唐山参加培训应为旷工的意见，缺乏依据，该院不予采纳。天一公司据此作出的《解除决定》亦违反相关法律规定，不具备法律效力。
刘晓萌称其在等待公司安排期间系带薪休假，并就此提交了通话录音。天一公司虽否认录音的真实性，但未就此提交反证，且天一公司亦未就刘晓萌在等待公司安排期间的薪资安排举证，理应承担举证不能的法律后果，故该院对于刘晓萌关于带薪休假的主张予以采纳。刘晓萌主张天一公司支付2013年6月至2014年2月期间工资的诉讼请求于法有据，该院予以支持。刘晓萌主张拖欠工资的经济补偿金的诉讼请求，缺乏法律依据，该院不予支持。
就刘晓萌的月工资标准，刘晓萌并未就其主张的月工资标准举证，且其主张与双方劳动合同约定相悖，该院对于天一公司主张刘晓萌月平均工资4356元的意见予以采信。
刘晓萌主张未缴纳社会保险补偿金的诉讼请求缺乏法律依据，该院不予支持。刘晓萌自行缴纳了2013年6月之后的社会保险费，其主张天一公司支付未缴纳社会保险造成的生育费用损失的诉讼请求，缺乏依据，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十二条之规定，判决：一、天一公司于判决生效后7日内支付刘晓萌2013年6月1日至2014年2月28日的工资39204元。二、驳回刘晓萌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
天一公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1.一审法院认为《解除决定》违反相关法律规定，不具备法律效力，与事实不符，缺乏法律依据，且已超出刘晓萌的诉请范围。撤销解除劳动合同通知属于独立的劳动争议请求，刘晓萌在仲裁申请中，没有提出确认解除决定无效，请求仲裁机构撤销的请求，即使在诉状中增加这一诉请，也不属于合并审理的范围。双方解除劳动合同依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，而不是依据第四十条及第四十一条的规定。一审法院没有注意到天一公司解除合同的法律依据，因此造成适用法律错误。2.录音证据缺乏真实性，一审法院采信该证据认定“2013年6月至2014年2月刘晓萌没有上班属于带薪休假，应当发工资”是错误的。3.一审判决天一公司支付劳动合同期届满后的工资，没有任何事实和法律依据。4.妇女产假期间的工资应当由社会保险机构支付。刘晓萌入职后，天一公司为其缴纳了生育保险。保险费缴纳至2013年6月。刘晓萌私自将社保关系转出后，自己缴纳了生育保险。经天一公司了解，刘晓萌生育后已从保险机构领取了生育津贴。刘晓萌2013年12月14日分娩，便开始休产假，按照《北京市企业职工生育保险规定》第七条、第十二条、第十五条之规定，产假期间天一公司不应再向刘晓萌支付工资。
天一公司向本院提交朝阳仲裁委立案通知书及（2013）朝民初字第40417号判决，本院经审查认为上述证据与本案待证事实不具有关联性，故对其不予采信。
刘晓萌服从一审判决，其针对天一公司的上诉理由答辩称：不同意天一公司的上诉请求。2013年6月之后，天一公司没有为刘晓萌缴纳社保，且社保不属于法院受理范围。企业应当负担的保险部分，天一公司并没有缴纳。
刘晓萌未向本院提交新的证据。
本院二审期间依法补充查明以下事实：天一公司的杨×在二审庭审中出庭作证，称其在录音中提到的“带薪休假”仅指其在刘晓萌休假申请中书写的5天年休假，对于过后的休假和社保缴纳方式仅负责向天一公司请示，并未作出批准安排。杨×称其与刘晓萌通话后向公司领导请示上述5天年休假后刘晓萌休假与社保等安排，并于2013年6月3日将公司领导希望与刘晓萌面谈的请示结果电话告知刘晓萌，但未能证明其已向刘晓萌进行电话通知。另，杨×称其搬迁工作开始前系天一金行辽宁分公司总经理，在2012年5月天一金行总部搬迁到唐山时负责搬迁工作，并无批准带薪休假的权限。
根据本院依天一公司申请从北京市朝阳区社会保险基金管理中心调取的北京市申领生育津贴待遇核准表、北京市朝阳区社会保险基金管理中心《关于调取张×1等4人领取生育津贴情况的函复》，刘晓萌于分娩前累计连续缴纳生育保险费用9个月，并于2014年4月17日领取生育津贴17798.23元（含刘晓萌之夫领取的晚育津贴5372元）。天一公司和刘晓萌对上述生育保险缴纳与津贴领取情况的事实予以认可。另，截至2013年6月，天一公司为刘晓萌连续缴纳生育保险费用，刘晓萌称其于2013年7月自行将社保关系转至其他企业并于分娩前在其他企业继续缴纳生育保险费用，分娩前累计连续缴费9个月。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《劳动合同书》、《出院诊断证明书》、《休假申请》、通话录音、《解除决定》、京朝劳仲字（2014）第03845号裁决书、北京市申领生育津贴待遇核准表、北京市朝阳区社会保险基金管理中心《关于调取张×1等4人领取生育津贴情况的函复》，以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案争议的焦点问题有二，一是天一公司能否依据劳动合同法第三十九条解除与刘晓萌的劳动合同，二是刘晓萌离岗后在合同存续期间所休假期性质，天一公司是否应在支付的工资中扣除刘晓萌已在其他单位领取的生育津贴。
关于天一公司能否解除劳动合同。第一，刘晓萌在依据天一公司杨×2013年5月28日“同意以休年假方式休息五天”的书面批复休假期间，于2013年5月31日就五天之后的安排向杨×电话请示，杨×答复为剩下的时间按带薪休假处理，继续为刘晓萌缴纳社保，并等待公司通知。在二审庭审中杨×虽称其在录音中提到的“带薪休假”仅指其在刘晓萌休假申请中书写的5天年休假，对于过后的休假和社保缴纳方式仅负责向天一公司请示，并未作出批准安排，但从通话录音的对话内容看，刘晓萌对带薪休假时段和公司是否继续为其缴纳社保的安排都有明确表述和询问，且结束通话前再次表述。在二审庭审中杨×虽称其于2013年6月3日电话告知天一公司赵总要求刘晓萌到公司商议此后安排，但天一公司未提交该通话记录和天一公司对刘晓萌作出安排的相关证据。第二，杨×虽称其在2013年5月至6月间为沈阳分公司负责人，借调北京进行搬迁工作，没有批准刘晓萌带薪休假和继续为其缴纳社保的权限，但杨×作为搬迁事项的负责人，直接管理与搬迁相关的人员及工作安排，应当认定刘晓萌按照杨×的答复进行休假系遵守天一公司管理规定。综上，刘晓萌因天一公司原因在5天年休假届满后未到岗工作，不符合劳动合同法第三十九条关于严重违反用人单位规章制度的用人单位可以解除劳动合同之规定，天一公司不得以此为由解除与刘晓萌的劳动合同。双方劳动合同约定期限为2013年12月31日，应延续至刘晓萌产假及哺乳期结束时终止。一审法院对此认定正确，本院予以确认。
关于刘晓萌所休假期性质及天一公司应支付工资数额。第一，本案在案证据显示，刘晓萌2013年12月14日分娩，2014年4月17日领取生育津贴17798.23元（含刘晓萌之夫领取的晚育津贴5372元），实际已享受生育保险基金支付的社保待遇，其所休假期应包括产假。第二，截至2013年6月，天一公司为刘晓萌连续缴纳生育保险，刘晓萌在未告知天一公司的情况下自行将社保关系转出后，通过其他单位继续缴纳生育保险，累计共缴费9个月，符合分娩前连续缴费9个月即可由社保基金支付生育津贴的相关规定。刘晓萌由于私自将社保关系转出，致使天一公司无法为其继续缴纳生育保险，不能以此认定天一公司未完全履行缴费义务。刘晓萌产假期间，天一公司只需补足生育津贴低于工资标准的部分。第三，刘晓萌自2013年5月29日离岗后，产假以外时间，天一公司与刘晓萌的劳动关系尚未解除，天一公司应向刘晓萌发放工资。第四，由于刘晓萌因天一公司未对其作出安排离岗休假，天一公司亦未提出休假期间双方约定工资数额的相关证据，因此刘晓萌主张天一公司在刘晓萌带薪休假期间应按照不高于双方劳动合同约定的数额支付工资，不违反相关法律规定，本院予以支持。一审法院判决未对刘晓萌已经领取的生育津贴在应付工资中予以扣除，导致支付工资金额有误，本院依法予以改判。
综上，一审法院对于双方劳动合同存续期间、带薪休假期间工资的认定事实清楚，但对于产假工资范围和数额的认定不清，导致结果处理不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第23848号民事判决；
二、天一金行贵金属经营有限公司于本判决生效之日起10日内向刘晓萌支付2013年6月至2014年2月间工资差额26777.77元。
三、驳回刘晓萌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由天一金行贵金属经营有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由天一金行贵金属经营有限公司负担5元（已交纳），由刘晓萌负担5元（于本判决生效后7日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 江 惠
代理审判员 郑 慧 媛
二〇一五年四月十四日
书 记 员 刘旭书记员黄丹