四川省广元市利州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川0802刑初415号
公诉机关广元市利州区人民检察院。
被告人梁继，男，汉族，1960年9月6日出生于重庆市，大专文化，原系重庆华林发展有限公司广元分公司负责人。2002年因犯合同诈骗罪，被成都市成华区人民法院判处有期徒刑七年，2007年4月22日刑满释放。2011年11月28日犯合同诈骗罪，被本院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元，现在四川省川北监狱服刑。2016年1月25日押解回广元市看守所临时寄押。
广元市利州区人民检察院以广利检公刑诉﹝2016﹞323号起诉书指控被告人梁继犯合同诈骗罪，于2016年9月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。广元市利州区人民检察院指派检察员王浩入出庭支持公诉，被告人梁继到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
广元市利州区人民检察院指控，2008年2月被告人梁继注册成立重庆华林物业有限公司广元分公司（以下简称“华林公司”）并任该公司负责人。同年7月左右被告人梁继与巴中市福音房地产开发有限公司广元分公司（以下简称“巴中公司”）的负责人孙某甲签订了联合开发“皇都首座”工程合同，梁继承诺投资2000万元用于该工程。合同约定在签订合同之日由梁继付履约保证金10万元，在2008年7月30日之前投资1000万元，在2008年8月25日前投资990万元，逾期视为违约。2008年8月21日梁继付给巴中公司10万元履约保证金，取得巴中公司的营业执照、土地出让金发票、“皇都首座”项目审批方案及图纸复印件等资料，巴中公司开具了收条并要求梁继在9月5日前融资1000万元，逾期视为违约，对10万元履约金则不予退还。此后因梁继没有履约能力便实际终止了该合同。2008年9月，被告人梁继隐瞒了自己与巴中公司终止合同的真实情况，虚构自己和巴中公司孙某甲已在联合开发“皇都首座”项目，以该工程需要资金为由寻求赵某甲的投资款。2008年9月1日梁继所在的华林公司与赵某甲签订了投资协议，协议约定由赵某甲给华林公司投资2亿元，双方设立共管账户，华林公司给共管账户存入2800万元作为违约金，赵某甲给共管账户存入28万元作为违约保证金。2008年10月21日，被告人梁继与赵某甲在成都商谈减少存入共管账户资金，并签订补充协议，约定由华林公司存入700万元风险保证金，赵某甲支付700万元保证金利息（按4.5%月息计息）给华林公司，由赵某甲预付17万元利息。当日赵某甲即付给梁继17万元。2008年11月9日，梁继与赵某甲再次签订了补充投资协议书，约定当月14日华林公司必须将700万元风险保证金到位，由赵某甲支付28万元利息（含已支付的金额），赵某甲立即又支付给梁继9.5万元，此后梁继拒绝履行合同。被告人梁继从赵某甲处骗取的共计26.5万元未能归还。
公诉机关出示相关、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，提请本院以合同诈骗罪追究被告人梁继的刑事责任。同时认定被告人梁继在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；其在前罪刑罚执行完毕前发现漏罪，应当对其实行数罪并罚。提请本院判处。
被告人梁继辩称，第一，我与巴中公司合同确逾期，但巴中公司孙某甲在南河广场亲口承诺由我继续融资，融资成功其合同生效，故我与赵某甲的合作得到项目业主孙某甲的肯定。因此，我与孙某甲的合作关系是因为资金问题而真正终止。所以，不存在虚构联合开发的项目――“皇都首座”。第二，正是我与巴中公司的合作，促使我寻求赵某甲融资合作，赵某甲对我与“皇都首座”项目关系、内情了如指掌，他是广元本地人，即便他不知也可调查到事实真相，且赵某甲与我在成都单独约谈资金事宜，基于此我不存在隐瞒事实真相。与他的合作是自愿的，合作也是合法、合情、合理的。第三，根据投资协议的约定，赵某甲支付共管账户资金21.5万元，我按约定又支付给成都方700万元的利息款。此事曾经以民事纠纷案于2009年在广元市利州区法院审理终结，我是胜诉方。因此，此事仅是民事纠纷济纠纷。我与赵某甲的不存在欺诈关系，关于他所支付的钱是否应该归还，待法院公平裁定，我服从法院裁定。第四，关于漏罪的问题。2009年侦查阶段办理前一个罪时，已包含在内，司法机关未对本案作出处理，是因为未确定性。如果认为是犯罪行为导致的漏罪我本人不存在隐瞒问题，恳请法院作出判决时予以考虑。
经审理查明，2008年2月被告人梁继注册成立华林公司并任该公司负责人。同年7月，被告人梁继所在公司与巴中公司的负责人孙某甲签订了联合开发“皇都首座”商住楼项目合同，该合同约定在签订合同之日由梁继付履约保证金10万元，在2008年7月30日之前投资1000万元，在2008年8月25日前投资990万元，逾期视为违约。同年8月21日，被告人梁继向巴中公司支付保证金人民币10万元，取得了巴中公司的营业证执照、“皇都首座”商住楼项目土地出让金发票、项目审批方案及图纸复印件等资料。巴中公司开具了收条并注明“梁继同志承诺在8月底之前（9月5日）融资人民币壹仟万元（10，000，000.00元）到我公司账户，逾期视为梁继同志违约，我公司不退还梁继同志交来的壹拾万元履约金”。2008年9月1日梁继所在的华林公司与赵某甲签订了投资协议，该协议约定由赵某甲给华林公司投资2亿元，双方设立共管账户，华林公司给共管账户存入2800万元作为违约保证金，赵某甲给共管账户存入28万元作为违约保证金。截止同年9月5日，被告人梁继未按承诺向巴中公司融资1000万元双方遂按约定终止了此前签订的联合开发项目合同。2008年10月21日，被告人梁继与赵某甲在成都签订投资协议书补充协议，约定由华林公司存入700万元风险保证金，由赵某甲向华林公司支付700万元保证金的利息（按4.5%月息计算）。当日，赵某甲即向被告人梁继支付17万元。2008年11月9日，被告人梁继与被害人赵某甲再次签订了投资协议，约定华林公司于当月14日必须将700万元的保证金到位，由赵某甲支付共28万元的利息。当天，赵某甲又付给梁继9.5万元。此后梁继未履行合同，所收取的保证金利息26.5万元已被挥霍，未能向被害人赵某甲归还。
上述事实，有经庭审举证并经质证的下列证据予以证实：
（一）书证。1、受案登记表、立案决定书。证实案件来源以及公安机关侦查取证活动的合法性；2、到案经过。证实被告人梁继系公安办案民警将其从川北监狱押解回广元讯问。4、被告人梁继的户口信息表。证实被告人梁继的身份情况，其达到了刑事责任年龄；5、本院（2011）广利州刑初字第299号刑事判决书。证实被告人梁继因犯合同诈骗罪，被本院判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元，该判决书中确认被告人梁继与“巴中公司”签订开发合同后，未按合同履行义务，双方就终止了合同；6、起诉书、本院（2009）广利州民初字第129号民事裁定书。证实了被害人赵某甲起诉，后因为被告主体不适格被驳回了起诉；7、被告人梁继所在的华林公司与巴中公司之间签订的房地产联合开发合同、巴中公司向被告人梁继出具的履约定金收条、巴中公司的营业证执照复印件、“皇都首座”商住楼项目土地出让金发票复印件以及系列建筑工程报建文件和设计图纸复印件。证实被告人梁继因向巴中公司支付了10万元的保证金后，取得了“皇都首座”建筑报批文件和建筑资料和设计图纸复印件。被告人梁继所在的华林公司与巴中公司之间签订的房地产联合开发合同已于2008年9月5日因被告人梁继没有如期履约而自动终止了双方联合开发项目合同；8、投资协议书。证实被告人梁继代表华林公司与被害人赵某甲签订了投资协议合同；9、被害人赵某甲的借款资料。证实被害人赵某甲向被告人梁继支付的26.5万元的来源以及被告人梁继收到该款项的事实。
（二）证人证言。1、证人孙某甲的证言。证实被告人梁继与巴中公司签订的联合开发“皇都首座”工程项目合同，由于被告人梁继所在华林公司的投资没按合同约定到位，因此与其签订的房地产联合开发合同书并没有生效；2、证人苏某甲的证言。证实被告人梁继与被害人赵某甲签订了投资2亿元，由赵某甲给付700万元的保证金利息的协议，最后被害人赵某甲付了700万元的保证金利息，但具体金额不清楚的事实；3、证人马某甲的证言。证实其于2008年10月得知赵某甲与梁继在南河搞开发，准备投资，就借给了赵某甲人民币20万元；4、证人曹某甲的证言。证实其与马某甲给赵某甲借钱的事实；5、证人董某甲的证言。该证人当时和被告人梁继是异性朋友关系。其证实“被告人梁继没有在广元搞房地产开发，他是个骗子。管理人员的工资、出差费、生活费、房租费等叫我给他拿钱，就这样他陆陆续续从我这里拿走了80万元。2009年5月份左右，他还了我30万元，现在还有50万元没有还我。另外他还在刘某甲那里拿了45万。2008年8月20多号，梁继说他要给巴中公司交10万元履约金，叫我给他拿10万元，我就叫我弟弟董某乙、妹妹董某丙、表妹尹某甲三家人凑了10万元。后来梁继没有按联合开发合同履约融到资，这10万元履约金巴中公司也没有退给我。被告人梁继向巴中公司交付10万元保证金时，巴中公司就将‘皇都首座’项目相关资料交给了梁继，梁继拿着这些资料行骗”；6、证人张某甲的证言。证实2007年7月至2009年底，自己在被告人梁继的公司做兼职会计，在任会计期间没有什么业务，被告人梁继经常不在公司，回到公司后就将一些支出发票拿来做支出账；公司的账目真实性不知道；自己任会计期间，公司出纳和保管是董某甲；
（三）被害人赵某甲的陈述。被害人的陈述称2008年9月经朋友介绍认识被告人梁继，因为被告人梁继称在开发“皇都首座”项目，故双方签订了投资协议，后按协议向被告人梁继支付了共管账户保证金利息26.5万元的经过。
（四）被告人供述与辩解。被告人梁继供述其于2008年初就成立了华林公司，成立后没有开展任何业务，由于后面没有年检就注销了该公公司；对骗取被害人赵某甲26.5万元的供述内容与庭审查明的事实一致。
上列证据来源合法，内容客观真实，并能形成证据锁链，且与本案相关联，均予以采信。
关于公诉人出示的证人毛洋的证言。由于所证实的内容与本案无关联，故不予采信。
本院认为，被告人梁继以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用欺诈手段，骗取他人财物共计26.5万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控事实清楚、罪名成立，本院予以采纳。
关于被告人梁继“我与赵某甲的合作没有隐瞒和虚构事实”的辩解意见及理由，经庭审查明的事实表明，被告人梁继是在终止与“巴中公司”关于“皇都首座”项目的合同后，继续寻求被害人赵某甲的投资，在此过程中骗取了被害人赵某甲财物，故此辩解理由不能成立，本院不予采纳；关于被告人梁继“本案曾以民事纠纷结案，我是胜诉方，本案系民事案件”的意见及理由，被害人赵某甲曾以其作为原告、以华林公司作为被告向本院提起了定金合同诉讼，本院以华林公司不具备承担民事责任的资格和能力，其作为被告主体不适格为由，作出了驳回赵某甲的起诉的民事裁定书，此系对案件诉讼主体的裁定，并非对实体审查后所作的判决，故此辩解意见及理由不成立，本院不予采纳；关于被告人梁继“本案在2009年时已包含，司法机关未处理，并非我故意隐瞒”的辩解意见，由于被告人梁继曾在前案接受讯问时陈述过本案事实，因公诉机关缺乏印证证据而未在前罪中指控本案罪行，因此此案现为漏罪，确不系被告人梁继故意隐瞒，故此辩解意见和理由成立，本院予以采纳。虽然被告人归案后对部分事实进行了供述，但被告人对本案被害人隐瞒真相等关键事实未予供述，属避重就轻，没有完全供述罪行，因此不具有坦白情节。
被告人梁继在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人梁继因犯合同诈骗罪，已被判处有期徒刑十三年，在该罪刑罚执行完毕前发现本罪，应当对其实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项，第六十五条第一款，第六十四条以及2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人梁继犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币5万元；前罪有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑二十二年，并处罚金人民币15万元；决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币15万元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月10日起至2029年6月9日止。罚金限在本判决生效之日起三个月内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。)
二、令被告人梁继退赔被害人赵某甲人民币26.5万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广元市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 王 敏
人民陪审员 张明华
人民陪审员 卢学晖
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 谭巧洪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十十以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者和其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
第五项以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
2011年《中华人民共和国刑法修正案（八）》修正的《中华人民共和国刑法》
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。