江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终6699号
上诉人（原审原告）：南京天宝钢结构工程有限公司，住所地南京市江宁滨江经济开发区飞鹰路1号。
法定代表人：朱志平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张敏，江苏杨传圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京市鼓楼区品博文化艺术培训中心，住所地南京市鼓楼区察哈尔路**号。
法定代表人：黄志勇，该培训中心校长。
委托诉讼代理人：朱晓峰，江苏熙典律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘华钧，江苏熙典律师事务所实习律师。
上诉人南京天宝钢结构工程有限公司（以下简称天宝钢结构公司）与上诉人南京市鼓楼区品博文化艺术培训中心（以下简称品博培训中心）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服南京市江宁区人民法院（2014）江宁禄商初字第145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
天宝钢结构公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判品博培训中心支付工程款1877239.83元及利息（自2014年8月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止）。2.上诉人所支付的诉讼费用由品博培训中心承担。事实与理由：1.涉案工程总造价应为3557239.83元，而不是3089648.42元。天宝钢结构公司提交的88页施工图纸，已经品博培训中心确认，无施工图纸就无法施工，双方在施工合同中也约定，设计图纸是合同的组成部分，品博培训中心否认该图纸的真实性，关于图纸的举证责任应当在品博培训中心。一审法院根据第一种结论即工程款3089648.42元作出判决没有任何依据。2.一审法院判决扣除相应管理费、利润、税金等得出工程人材机直接费为2674371.81元，违反了税法的相关规定，管理费和规费均是施工产生的成本，理应包含在工程造价中，品博培训中心在一审中认为工程总造价为270万元，天宝钢结构公司认为该数额不足以反映其损失，故未予认可，而一审法院判决工程总造价为2674371.81元，明显不符合实际情况。
品博培训中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天宝钢结构公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由天宝钢结构公司负担。事实与理由：1.一审法院所依据的工程造价鉴定报告没有事实依据，该报告的前提存在问题，故得出的结论不能作为本案定案依据。2.一审法院对收条的认定错误，收条明确注明，收到工程废钢，而一审法院却认定天宝钢结构公司未收到该废钢，该事实与收条相矛盾。
针对天宝钢结构公司的上诉请求与理由，品博培训中心的答辩意见同其上诉意见。
针对品博培训中心的上诉请求与理由，天宝钢结构公司辩称，其虽出具了收条，但建筑物被拆除后的废钢，仍然在涉案工地上，一审杨善虎出庭作证，其陈述其不可能将废钢交付给天宝钢结构公司，故天宝钢结构公司并未实际占有涉案废钢，该部分工程款不应扣除。
天宝钢结构公司向一审法院起诉请求:品博培训中心支付工程款1877239.83元及利息（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）。
一审法院认定事实：2013年5月1日，天宝钢结构公司与品博培训中心签订工程施工合同1份，约定天宝钢结构公司承建品博培训中心位于南京市××××街道张桥社区原农坪农业产业园工程，工程内容为土建、钢结构、吊顶（轻钢龙骨）；开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2013年7月31日，合同总工期为91天；天宝钢结构公司必须具备承建本工程的相关施工资质，承包方式为包工包料，合同固定价；合同价款为根据实际建筑面积计算总价款，围墙包括基础3米高按照每米350元计算，建筑面积按照每平方米730元计算；付款方式为人员进场付总额的10%，基础完工付10%，吊装进场付10%，钢构完工付10%，主体完工付10%，验收合格付10%，2014年8月31日付总工程款的20%，2015年8月31日付总工程款的20%。合同还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，天宝钢结构公司进行了施工。工程主体完工后，因该工程未领取建设工程规划许可证、建设用地许可证、施工许可证,该工程于2013年11月被政府有关部门强制拆除。2014年8月，天宝钢结构公司向一审法院提起诉讼，要求品博培训中心给付工程款及利息。审理中，天宝钢结构公司提供了施工的平面图8张、行政楼、男生宿舍、女生宿舍等施工图26张及其单方制作的工程结算汇总表，认为其完成的工程造价为3841428.6元，品博培训中心对平面图8张及行政楼施工图8张予以认可，但认为天宝钢结构公司未按图施工，有偷工减料的行为，并认为工程结算表上载明的工程量并未得到其确认，对工程结算表不予认可。天宝钢结构公司申请对工程造价进行鉴定，一审法院于2015年4月3日依法委托江苏国开投项目管理有限公司对天宝钢结构公司施工的工程进行造价鉴定。在鉴定过程中，天宝钢结构公司于2015年10月20日补充提交了施工图纸88页。品博培训中心辩称天宝钢结构公司在施工过程中未向其提供过该88页图纸，也未按图纸施工，对该88页图纸不予认可。2015年12月9日，鉴定机构出具工程造价鉴定报告，结论为由于施工完成情况影像资料不能完全体现，现已全部拆除，无法核实，根据法院提供的鉴定依据材料的不同有以下2种鉴定结果：1、依据2015年4月28日法院提供并经各方质证过的材料，本案涉及的品博培训中心工程造价为3089648.42元（扣除相应管理费、利润、各项规费、税金等，得出工程人材机直接费为2674371.81元）；2、依据2015年10月20日法院提供的钢结构图纸，本案涉及的品博培训中心工程造价为3557239.83元（扣除相应管理费、利润、各项规费、税金等，得出工程人材机直接费为3092400.35元）。天宝钢结构公司对该鉴定结论第二项予以认可。品博培训中心认为该鉴定报告形式及鉴定程序、方法均不合法，附件间不能相互印证，不是客观独立的鉴定意见，对该鉴定结论不予认可。天宝钢结构公司支付了鉴定费40000元。
一审另查明，品博培训中心（乙方）与原农坪公司（甲方）曾签订合作协议1份，载明“甲方租赁了南京市××××街道张桥社区500亩土地共办农业科技文化园，根据园区的规划，划出26亩土地公办一所农业科技培训中心。乙方有多年从事培训工作经验，经双方协商，订之合作协议：一、根据甲方的同意规划，在园区内共办培训基地。乙方根据培训要求，在甲方规划的地点内，布置培训所需的建筑。图纸由乙方负责，经甲方同意后，由乙方负责组织施工，乙方对房屋的质量及使用功能承担主责。二、甲方以土地租赁使用权作为投资，土地租赁期限为三十年（2010年12月31日至2040年12月31日）。乙方对学校除土地以外建筑、设施、设备等作为投资。”双方在合作协议中对其他权利义务也进行了约定。原农坪公司及其负责人杨善虎、品博培训中心及其工作人员黄志勇在协议上签字并加盖了公章。品博培训中心认为其与原农坪公司间系合作关系，应追加为本案的共同被告。天宝钢结构公司认为该合作协议系原农坪公司与品博培训中心间的内部约定，与其无关。其与品博培训中心间的建筑施工合同的相对方为品博培训中心，故不同意追加原农坪公司为本案被告。
一审又查明，品博培训中心于2013年7月27日、8月27日、10月5日三次支付给天宝钢结构公司工程款共计1680000元。2013年12月3日，天宝钢结构公司的工作人员出具收条1份，载明今收黄志勇工程废钢抵工程款计50万元。天宝钢结构公司称其并未实际取得该废钢，该50万元不应冲抵工程款。天宝钢结构公司申请原农坪公司负责人杨善虎到庭作证。杨善虎称涉案房屋被拆除后，有关废旧钢材在现场，部分废旧钢材被偷，部分被其卖了，天宝钢结构公司卖不起来在其租赁土地上的废旧钢材；其不知道废旧钢材是否冲抵天宝钢结构公司的工程款。
上述事实，有工程施工合同、合作协议、收条、现场照片、鉴定报告、证人证言及当事人陈述等证据证实。
一审法院认为，根据法律规定，发包人就未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程与承包人签订的建设施工合同无效。本案中，品博培训中心发包的工程未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续，其与天宝钢结构公司间签订的建设施工合同应属无效。品博培训中心应赔偿天宝钢结构公司施工中支付的人工费、材料费等实际损失。因涉案工程已被强行拆除，天宝钢结构公司申请工程造价鉴定，天宝钢结构公司在鉴定过程中提交的钢结构施工图88页，品博培训中心对该88页图纸不予认可，天宝钢结构公司也未能提供充足的证据证明其实际按照该88页图纸进行的施工，故一审法院认定天宝钢结构公司实际施工的工程造价为3089648.42元（扣除相应管理费、利润、各项规费、税金等，得出工程人材机直接费为2674371.81元）。因该工程系无土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程，品博培训中心应赔偿天宝钢结构公司实际损失2674371.81元。品博培训中心对鉴定结论有异议，但未能提供充足的证据，故对品博培训中心的该辩称理由，一审法院不予采信。天宝钢结构公司与品博培训中心间签订了施工合同，是施工合同的相对方。原农坪公司与品博培训中心间签订的合作协议系双方间的合作投资的约定，且该约定中明确建筑物作为品博培训中心的投资，原农坪公司将租赁的土地作为投资，原农坪公司并不是天宝钢结构公司施工合同的相对方，故对品博培训中心要求追加原农坪公司为本案被告的理由，一审法院不予采信。天宝钢结构公司虽出具了以废旧钢材折抵工程款的收条，但建筑物被拆除后的废旧钢材仍在品博培训中心的工地上，土地租赁方的负责人杨善虎不同意交付给天宝钢结构公司废旧钢材，品博培训中心也并未提供证据证明已将废旧钢材交付给天宝钢结构公司，故应认定天宝钢结构公司并未实际占有该废旧钢材，天宝钢结构公司出具的收条上的废旧钢材折价款50万元不应认定为已付工程款。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，一审法院判决：一、南京市鼓楼区品博文化艺术培训中心于判决发生法律效力之日起10日内给付南京天宝钢结构工程有限公司工程款994371.81元及利息（自2014年8月26日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算实际给付之日止）。二、驳回南京天宝钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费计21695元，鉴定费40000元，合计61695元，由天宝钢结构公司负担10203元，由品博培训中心负担51492元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。
本院认为，品博培训中心与天宝钢结构公司所签订的建设工程施工合同所涉工程未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证，故该建设工程施工合同违反了效力性强制性规定，应属无效，双方应相互返还。天宝钢结构公司应当返还其所收到的工程款，品博培训中心应赔偿天宝钢结构公司实际受到的损失。关于天宝钢结构公司的损失，一审法院通过鉴定，确定工程人材机直接费为2674371.81元，并无不当，本院予以维持。品博培训中心认为鉴定结论存在问题，但未提出相应的事实与理由，本院对品博培训中心的该上诉意见不予采信。天宝钢结构公司认为应采取第二项鉴定结论，对此，本院认为，鉴定机构作出的第二项鉴定结论依据了88页的施工图纸，而该施工图纸系其天宝钢结构公司单方提交，并无其他证据证明品博培训中心签收并认可了该图纸，亦无证据证明天宝钢结构公司系依据该图纸进行了施工，故本院对天宝钢结构公司该上诉理由，亦不予采信。天宝钢结构公司上诉主张管理费、利润、税金等，于法无据，本院亦不予支持。
关于品博培训中心已经支付的款项，品博公司对2013年12月3日，天宝钢结构公司出具的收条上载明收黄志勇工程废钢抵工程款计50万元，一审法院未予认定有异议。对此，本院认为，天宝钢结构公司的工作人员虽出具了收条，但根据报警记录以及杨善虎的证人证言，结合杨善虎当时的身份，能够认定天宝钢结构公司实际并未取走钢材，故一审法院认为该50万元不应认定为已付工程款，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，天宝钢结构公司、品博培训中心的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21695元，由上诉人南京天宝钢结构工程有限公司负担10203元，由上诉人南京市鼓楼区品博文化艺术培训中心负担11492元。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 付 双
审判员 吴 勇
二〇一六年十一月一日
书记员 孙雪松