浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙绍刑抗再字第1号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
原审被告人郑卫。2011年7月4日因涉嫌犯开设赌场罪，被浙江省诸暨市公安局刑事拘留，同年7月20日变更为取保候审。2011年12月26日因犯开设赌场罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。2012年8月22日又因涉嫌开设赌场罪被浙江省诸暨市公安局刑事拘留，同年9月12日经浙江省诸暨市人民检察院批准被依法逮捕。现羁押于浙江省诸暨市看守所。
原审被告人吴某。2011年12月26日因犯开设赌场罪被浙江省诸暨市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。
原审被告人郦某。2011年12月26日因犯开设赌场罪被浙江省诸暨市人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。
浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人吴某、郑卫、郦某犯开设赌场罪一案，浙江省诸暨市人民法院于2011年12月26日作出（2011）绍诸刑初字第1062号刑事判决。判决已发生法律效力。2013年1月14日，浙江省绍兴市人民检察院以绍市检刑抗（2013）1号刑事抗诉书对本案向本院提出抗诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2013年3月1日公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派助理检察员谢军出庭支持抗诉，原审被告人郑卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，2011年5月20日开始，被告人吴某在诸暨市暨阳街道雄都电玩城内摆放了名为“极品飞车”、“万能鲨鱼”、“狮面八方”、“天天向上”、“海洋之星”的五台具有赌博功能的游戏机。由被告人吴某负责日常经营管理，被告人郑卫及张金（另案处理）负责给赌博机的玩家下分，被告人郦某负责店内收银、收取赌资。直至2011年7月3日被公安机关查获，五台赌博机共获利6万余元。另查明，案发后，摆放在电玩城内的“极品飞车”、“万能鲨鱼”、“狮面八方”、“天天向上”、“海洋之星”五台电子赌博游戏机已被诸暨市公安局扣押。在诉讼中，被告人吴某已在原审法院退缴违法所得人民币6万元。
原判决认为，被告人吴某、郑卫、郦某以营利为目的，在营业场所内摆放电子赌博游戏机，吸引他人参赌，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，应依法分别追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人吴某、郑卫曾因涉赌被行政处罚，予以酌情从重处罚。鉴于被告人吴某、郑卫、郦某归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，有悔罪表现，且符合适用缓刑条件，均予酌情从轻处罚并适用缓刑。根据上列各被告人的犯罪事实、情节、对社会危害程度及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；二、被告人郑卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；三、被告人郦某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；四、已扣押的电子赌博游戏机5台予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上交国库；被告人吴某退缴的违法所得人民币6万元予以没收，由原审法院上交国库。
浙江省绍兴市人民检察院抗诉认为，原判决认定三原审被告人开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实充分，庭审程序合法，对原审被告人吴某、郦某的判决正确。但根据新证据查明的事实，原审被告人郑卫因曾犯抢劫罪被判处有期徒刑七年，于2008年12月6日释放后即于2011年5月实施开设赌场犯罪，其应属累犯，依法对其不应适用缓刑。据此，原判决未认定原审被告人郑卫系累犯以致错误适用缓刑，属适用法律错误，导致量刑不当，请求依法改判。
原审被告人郑卫庭审中辩称，抗诉机关的抗诉内容是事实。公安机关审讯时仅问有没有被抓过，并没有问有没有坐过牢，所以其仅是把行政处罚的情况告诉了公安机关。
为证明上述抗诉，在本院再审期间，抗诉机关向本院提交了福建省连江县人民法院（2003）连刑初字第063号刑事判决书和福建省福清监狱狱政科出具的罪犯档案资料。原审被告人郑卫质证认为，对抗诉机关提供的证据没有意见，第一次犯罪的情况是属实的。本院认为，抗诉机关提交的生效判决书和罪犯档案资料与原审被告人郑卫的供述相互印证，可以证明原审被告人郑卫第一次犯罪之事实。
经再审审理查明，原判决认定的原审被告人吴某、郑卫、郦某开设赌场的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的证人证言、诸暨市公安局现场检查记录、清点笔录、扣押物品清单、抓获经过、辨认犯罪嫌疑人笔录、现场照片、常住人口基本信息以及三原审被告人的供述和辩解等证据予以证明。原判决认定的赃物扣押、退赃等事实清楚，有经原审庭审质证、认证的诸暨市公安局扣押物品清单、原审法院执行款专用票据等证据予以证明。原审被告人郑卫再审中的供述，与原判决认定的上述证据相互印证，本院对原判决认定的事实予以确认。
另查明，原审被告人郑卫因犯抢劫罪，于2003年3月6日被福建省连江县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元，于2008年12月6日刑满释放。上述事实有福建省连江县人民法院（2003）连刑初字第063号刑事判决书、福建省福清监狱狱政科出具的罪犯档案资料及原审被告人郑卫再审中的供述予以证明。
本院认为，原审被告人郑卫、吴某、郦某基于营利之目的，在营业场所内摆放电子赌博游戏机，吸引他人参赌，其行为均已构成开设赌场罪，原判决对三原审被告人的定罪准确。根据新查明的事实，原审被告人郑卫在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属于累犯，应从重处罚，依法不适用缓刑。鉴于原审被告人郑卫归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原判决对原审被告人郑卫的定罪正确，但因未能查明原审被告人郑卫第一次犯罪的情况，未认定其系累犯，以致量刑不当，应予纠正。抗诉机关有关此项的抗诉理由成立，应予支持。因浙江省绍兴市人民检察院抗诉书仅对原审被告人郑卫提起再审，未涉及的原审被告人吴某、郦某不出庭不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十四条、第三百零三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十五条之规定，本案经审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持浙江省诸暨市人民法院（2011）绍诸刑初字第1062号刑事判决第一项、第三项、第四项，即“一、被告人吴某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；三、被告人郦某犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）；四、已扣押的电子赌博游戏机5台予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上交国库；被告人吴某退缴的违法所得人民币6万元予以没收，由浙江省诸暨市人民法院上交国库。”。
二、撤销浙江省诸暨市人民法院（2011）绍诸刑初字第1062号刑事判决第二项，即“二、被告人郑卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即缴纳）”。
三、原审被告人郑卫犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自二0一二年八月二十二日起至二0一三年五月四日止。罚金限判决生效后即缴纳。）。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 刘 艳
代理审判员 丁敏佳
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 余剑英