重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终3390号
上诉人（原审被告）刘纯玉，无固定职业。
委托代理人李静昔，重庆嘉豪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）倪必华，无固定职业。
委托代理人陈湲佳，重庆静航律师事务所律师。
上诉人刘纯玉与被上诉人倪必华提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市沙坪坝区人民法院于2015年12月14日作出（2015）沙法民初字第10920号民事判决，上诉人刘纯玉对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，于2016年5月23日进行了询问，上诉人刘纯玉的委托代理人李静昔、被上诉人倪必华及其委托代理人陈湲佳参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：原告倪必华系城镇居民。2014年12月30日，被告刘纯玉雇请原告倪必华到重庆市×××区双碑大河沟参与拆卸废旧轨道。次日，原告在操作过程中被行车所悬吊的钢轨夹击致伤。2015年1月16日，原告入住重庆市×××区中医院住院治疗23天，于2015年2月8日出院。诊断为：1、右胫骨远端粉碎性骨折；2、右腓骨远端骨折；3、左小腿外伤清创缝合术后。医嘱建议休息至2015年3月23日。被告刘纯玉支付了原告住院期间的医疗费用，并给付原告9400元。
审理中，根据原告倪必华的申请，重庆市弘正司法鉴定所接受一审法院委托对原告之伤进行鉴定。2015年11月12日，该所出具渝弘正[2015]医（临）鉴字第1639号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人倪必华伤残程度为Ⅹ（十）级。2、被鉴定人倪必华后期医疗费用约需人民币8000元。3、被鉴定人倪必华护理时限为90日（住院23日，即出院后护理时限为67日）。4、被鉴定人倪必华不需要护理依赖。针对护理时限及护理依赖程度的鉴定意见，该所出具补充说明：被鉴定人倪必华护理时限90日自受伤之日起计算，应当包含住院期间。所以，住院23日，出院后护理时限为67日；根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》2.2条，建议住院治疗期间需要他人全部护理帮助，出院后功能康复期间需要他人部分护理帮助。本案伤者倪必华无损伤治疗终结后遗留永久性残疾而需要他人终生或长期护理帮助，故无护理依赖，也就无全部、大部分或部分护理依赖之分；但其损伤需要一段治疗及功能康复，所以存在护理期限，有全部或部分护理帮助之分。原告支付鉴定费2600元。
原告倪必华诉称，2014年12月30日，被告雇请原告到重庆市×××区大河沟拆卸废旧轨道，口头约定劳务费200元/天。2014年12月31日13时30分许，因被告违规操作行车，导致原告被悬吊的钢轨夹击致伤。现要求被告赔偿原告因伤产生的残疾赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、医疗费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计127213.90元。
被告刘纯玉辩称，原告受被告雇请参与沙坪坝区大河沟废旧轨道拆卸属实，但原告仅为做杂工。本被告不清楚原告受伤经过，亦未操作行车。原告自行站在轨道中间敲击废旧轨道致伤，对损害发生存在过错，应当承担相应责任。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
本案中，根据双方当事人的陈述及证人证言，可以确定原告倪必华是在为被告刘纯玉提供劳务的过程中受伤，被告刘纯玉作为雇主，未尽到现场安全监管义务，造成事故的发生，应承担主要责任。原告倪必华在施工中未尽到合理的注意义务，对敲击悬吊钢轨可能存在的安全风险未采取适当措施加以防范，对事故的发生亦有过错，应承担次要责任。故根据实际情况确定由被告刘纯玉承担90%的赔偿责任，由原告倪必华自负10%的赔偿责任。
至于赔偿的范围及标准：
关于后续治疗费，根据鉴定意见，确定为8000元。
关于护理费，根据鉴定意见，住院期间需要他人全部护理帮助，参照本地护工的劳务报酬标准按每人每天80元计算为1840元（80元×23天）。出院后护理时限67日，需要他人部分护理帮助，结合伤残等级，护理费计算为1072元（80元×67天×20%）。故护理费共计为2912元。
关于住院伙食补助费，根据住院天数，参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准按每天32元计算23天为736元（32元/天×23天）。
关于误工费，根据住院时间、医嘱并结合鉴定意见，原告住院期间需要他人全部护理帮助，出院后功能康复期间仍需要他人部分护理帮助，无法正常工作，故误工时间可参照护理时限确定为90天。因为原告未举证证明其平均收入状况，该院参照上一年度城镇私营单位同行业（制造业）就业人员平均工资计算误工费为10045.23元（40739元÷365天×90天）。
关于残疾赔偿金，原告倪必华系城镇居民，其残疾赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入结合伤残等级十级，计算20年为50294元（25147元/年×20年×10%）。
关于交通费，根据原告的就医情况，酌情确定为400元。
关于精神损害抚慰金，结合侵权人的过错程度和受害人的伤残等级，确定为3000元。
关于鉴定费，凭据计算为2600元。
关于医疗费，原告主张出院后复查费用92元，但未提供充分证据证明与本次受伤治疗的关联性，不予支持。
关于营养费，因原告未举示相应的证据加以证明，不予支持。
被告刘纯玉已支付的9400元，应当予以抵扣。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、原告倪必华因伤产生的后续治疗费8000元、护理费2912元、住院伙食补助费736元、误工费10045.23元、残疾赔偿金50294元、交通费400元，合计72387.23元。由被告刘纯玉赔偿90%，即65148.51元，扣除被告刘纯玉已支付的9400元，尚需支付55748.51元，限于本判决发生法律效力后立即付清。由原告倪必华自负10%，即7238.72元。二、被告刘纯玉赔偿原告倪必华精神损害抚慰金3000元，限于本判决发生法律效力后立即付清。三、驳回原告倪必华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，减半交纳200元，鉴定费2600元，合计2800元（原告已预交）。由原告负担280元，被告刘纯玉负担2520元，被告负担之金额限于本判决发生法律效力后立即迳付原告。
宣判后，刘纯玉不服一审判决，向本院上诉，上诉称：倪必华什么时间受伤及如何受伤，我不知情，且其于2015年1月16日才到医院治疗，存在其他伤害的可能；倪必华在作业中未尽到合理注意义务，采取适当安全防范措施，存在重大过错，一审判决责任划分不当。请求：撤销一审判决，依法改判。
被上诉人倪必华答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
二审中另查明，倪必华于2014年12月31日受伤当日即到重庆市×××区中医院门诊治疗，诊断为：1、右侧胫、腓骨下段粉碎性骨折；2、左小腿软组织损伤等。予左小腿外伤清创缝合、右下肢石膏托外固定。后于2015年1月16日到该院复查，住院治疗。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。倪必华为刘纯玉提供劳务过程中受伤，刘纯玉未提供足够的安全生产设施和条件，未尽到合理的安全监管义务，存在过错，应承担侵权责任；倪必华在作业中对敲击悬吊钢轨可能存在的安全风险未尽到足够的注意义务，亦存在过错，应承担相应责任。一审判决根据双方过错程度，确定由刘纯玉承担90%的赔偿责任，倪必华自负10%责任，符合法律规定。刘纯玉上诉认为责任划分不当的意见，本院不予采纳。关于刘纯玉上诉认为倪必华可能因其他原因再次受伤，无证据证明，倪必华治疗情况足以表明其是因2014年12月31日受伤而进行治疗，故本院对刘纯玉该上诉意见不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人刘纯玉的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人刘纯玉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 张晋鹏
代理审判员 彭松涛
二〇一六年六月七日
书 记 员 梁 麟