江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第0849号
上诉人（原审原告）无锡茂盛世业酒店管理有限公司雷迪森酒店，住所地无锡市金城东路8号。
负责人陆春，该酒店总经理。
委托代理人王昊，江苏崇安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张彬，男，1989年1月1日生，汉族。
委托代理人陈荣标。
上诉人无锡茂盛世业酒店管理有限公司雷迪森酒店（以下简称雷迪森酒店）与被上诉人张彬餐饮服务合同纠纷一案，不服无锡市北塘区人民法院于2014年3月11日作出的（2013）北黄民初字第0106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
2012年10月5日，雷迪森酒店与张彬签订一份婚宴合同，约定，张彬于2013年1月12日中午在雷迪森酒店举办婚宴；预定桌数为45桌、保证桌数为42桌、餐标为2899元／桌；双方在婚宴举办前一周签订婚宴最后确认单，包含保证桌数及菜单，婚宴当日结算就按确认单为准；张彬需在本协议签字后当天支付喜宴定金36000元；张彬婚宴消费金额应在活动结束之后当天与雷迪森酒店结清，并有责任在婚宴结束当日协助雷迪森酒店结清婚宴其他杂项消费；在协议有效期内按此协议执行收费并保证提供协议规定服务；在协议履行过程中，任何一方无权擅自更改或终止此协议，否则违约方须向另一方赔偿因此而造成的全部损失等内容。合同签订当日，张彬向雷迪森酒店支付了36000元定金。
在婚宴举办前一周的2013年1月6日，张彬至雷迪森酒店试吃价值2899元的婚宴菜品，并支付现金2899元，雷迪森酒店向张彬开具了发票。但双方未按合同约定签订婚宴最后确认单。
2013年1月12日，张彬在雷迪森酒店举办婚宴，共47桌。按照双方的约定，金额共计136253元，扣除张彬预付的36000元，张彬本应支付雷迪森酒店100253元。但张彬认为每桌都少了一道叫小青龙的菜品，因此在结账时提出异议并拒绝付款，雷迪森酒店服务人员在账单上注明：客人因菜品异议暂未结帐。后双方经多次协商未果，雷迪森酒店遂向法院起诉要求支付剩余的价款及相应利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
原审中，双方对是否在婚宴上应有一道叫小青龙的菜品产生争议。雷迪森酒店提供一份桌数为10人，价格为2899元的菜单，在该菜单上未出现小青龙的菜品，雷迪森酒店陈述：该菜单就是双方确认的在婚宴中应提供的菜品，菜单上没有小青龙这道菜品。张彬经质证认为：菜单上没有其签字，该菜单不是双方确认的菜单，与其试吃的菜品不一样，其在试吃时有一道小青龙菜品，张彬提供了一份录音，为张彬与雷迪森酒店主管顾某某的谈话，其内容主要为：1、2013年1月6日张彬试吃时，确实有小青龙的菜品，而婚宴时没有；2、因为张彬婚宴的菜品问题，雷迪森酒店餐饮部总监辞职了；3、雷迪森酒店提到2899元价位的菜品分A、B两款，试吃的和婚宴上的菜品可能不一样等内容。对该录音，雷迪森酒店经质证认为：顾某某确是其酒店的工作人员，但现已辞职。
此外，雷迪森酒店于2013年11月27日出具了一份情况说明，载明：小青龙学名叫克原氏螯虾，因小青龙为特殊海产，销售时以单体重量计算，价格为250元／500g（含加工费），因小青龙菜品的特殊性，所以该菜品在点餐时需要记重，在大型宴会中无法按照统一价格打包销售，只适用于单点，其酒店每月销售量约为20余只，市场平均价格为：250元／500g至300元／500g。
庭审中，张彬表示：其确实享受到了雷迪森酒店提供的除小青龙外的其他菜品，在总价款中扣除7000元后，其愿意支付剩余款项。2013年12月16日，张彬邮寄一份书面材料给雷迪森酒店要求雷迪森酒店于2013年12月19日前提供账号，以便支付欠款。2013年12月17日，张彬的委托代理人向雷迪森酒店的委托代理人再次口头要求雷迪森酒店提供账号，以便支付欠款，但雷迪森酒店拒不向张彬提供账号。无奈之下，张彬于2013年12月17日将扣减7000元后的93253元现金缴纳到法院账户上。法院通知雷迪森酒店谈话，告知其提供账号，以便将上述款项转至雷迪森酒店账上。但雷迪森酒店表示：不同意减少价款，不同意调解，拒绝提供账号。后雷迪森酒店考虑财务账目不能跨年，于2013年12月31日将上述款项从法院账上取走。
以上事实，有当事人的陈述、婚宴合同、发票、账单、菜单、录音、情况说明、函告、邮寄材料等在卷佐证。
原审法院认为：
雷迪森酒店与张彬签订的婚宴合同依法成立、具有法律效力。双方在雷迪森酒店提供的格式合同中约定：双方在婚宴举办前一周签订婚宴最后确认单，包含保证桌数及菜单。该约定能最大限度地杜绝漏洞、避免纠纷、保护消费者权益。本案中，双方均陈述未签订确认单，可以认为是导致本次纠纷的起因。因雷迪森酒店未按合同约定与张彬签订确认单，现其不能提供由张彬确认的菜单，应视为张彬在2013年1月6日试吃时，双方认可的菜品中有小青龙的菜品，即为双方最终确认的菜品。雷迪森酒店在履行婚宴合同过程中，没有上小青龙的菜品，应当认定为雷迪森酒店所上菜品不符合约定，依法应当承担违约责任。
张彬认可其他菜品，主张扣减雷迪森酒店未上小青龙菜品共计7000元后支付其余价款，系对雷迪森酒店违约行为提出的减少价款的请求。双方没有约定缺少小青龙菜品时的违约责任，本案中既缺少小青龙菜品的价格，也不能达成补充协议。根据雷迪森酒店提供的情况说明中小青龙市场平均价格250元／500g至300元／500g，以及张彬实际举办47桌婚宴和每桌2899元的价格，张彬主张扣减7000元（即小青龙菜品单价约149元，占总价的5%）的主张较为符合情理，应予支持。故对张彬主张支付雷迪森酒店93253元（100253元-7000元）价款的抗辩理由予以采纳。
此外，按照合同法的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，雷迪森酒店应当按约定先履行上菜等义务，其未上小青龙菜品系违约，张彬也仅对小青龙菜品提出异议，有权拒绝支付相应的价款，但是对于其他价款应当按照约定支付，张彬未支付系违约，依法应当承担赔偿利息损失的民事责任。鉴于本案中双方均有过错且兼顾公平原则，判令张彬支付雷迪森酒店银行同期存款利息为宜。
需要说明的是，本案中，张彬在雷迪森酒店举办婚宴，本是一件喜事，但因雷迪森酒店与张彬未签订最后确认单的过错，致使婚宴时缺失一道小青龙菜品，导致双方不愉快。张彬及时提出后，雷迪森酒店本应妥善处理好纠纷，但在整个纠纷解决过程中，雷迪森酒店一直对自身过错拒不承认。2013年12月17日，张彬在要求雷迪森酒店提供账号而遭雷迪森酒店拒绝的情况下将余款付至法院的账上，可以肯定其解决纠纷的诚意，应当鼓励。法院在通知雷迪森酒店提供账号时，雷迪森酒店仍然拒绝。后雷迪森酒店将该款从法院账上取走，本院认为张彬已经履行了付款义务，故利息应自2013年1月13日计算至2013年12月16日，利息共计2451.52元。
此外，张彬在明确要求减少价款7000元后，积极支付欠款，雷迪森酒店仍拒绝提供账号的行为，不符合诚信和公平原则。雷迪森酒店应从本案中汲取教训，少一些霸气、多一份责任，从自身做起，使餐饮行业有序、健康地发展。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条之规定，原审法院判决如下：一、张彬于判决发生法律效力之日起十日内支付雷迪森酒店利息2451.52元（以93253元为基数，自2013年1月13日起至12月16日止，按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算）。二、驳回雷迪森酒店的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费110元，由张彬负担22元、雷迪森酒店负担88元。
上诉人雷迪森酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对证据的审核认定有误。关于发票，按照常理婚宴试吃的消费金额应当在总账单内一并扣除，故不能仅凭发票就认定被上诉人进行了试吃。关于录音材料，上诉人对真实性、合法性均有异议，而且并未明确当日的婚宴菜品中应当有“小青龙”存在，故不能作为证据使用。据此，被上诉人提供的证据不能证明其主张，而上诉人的菜单中已有“芝士焗澳龙”不可能再上同类的“小青龙”，应当认定上诉人已经完全履行了合同义务。二、双方之间的纠纷发生于2013年1月，上诉人2月即诉至法院，但被上诉人直至12月才愿意支付部分款项，原审判决中关于“可以肯定其解决纠纷的诚意，应当鼓励”表述显属不当。三、根据法律规定，未及时履行支付价款义务的违约方应当承担违约责任，并以同期银行贷款利率的标准计算。原审法院依照银行同期存款利率计算系适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审诉请。
被上诉人张彬辩称：一、上诉人应当举证证明婚宴菜单价格如何计算。二、一审中，其一直愿意调解，系雷迪森公司拒绝调解，故扩大的损失应当由雷迪森公司承担责任。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，张彬在2013年3月14日的录音中有如下陈述：“……就不想听酒店解释了，到时我直接把剩余款给法院吧”。
以上事实，由原审录音、当事人陈述等证据在卷佐证。
本院认为：
一、没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。审判人员对案件的全部证据，应当运用逻辑推理及日常生活经验从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。本案中，张彬提供的发票可以证明其在婚礼前一周前往雷迪森酒店进行消费，且金额恰与双方约定的婚宴价格相当，按照常理足以推定其此次消费的目的即为试吃婚宴菜品。而张彬提供的录音虽系视听资料，但有发票、雷迪森酒店关于顾某某系酒店工作人员的陈述相互佐证，可以作为证据采用。综合张彬提供的证据，本院认为张彬试吃时存在“小青龙”此道菜品这一法律事实已具备高度盖然性。按照交易习惯，婚宴菜单应与试吃时相同，此时应由雷迪森酒店举证证明其在婚宴时缺少“小青龙”菜品仍可主张相同价款的依据，现雷迪森酒店提供的证据尚不足以证明，应当由其承担不利后果。
二、根据原审的录音材料，张彬在2013年3月即表示愿意支付其他价款至法院，雷迪森酒店于2013年11月27日提供“小青龙”相关价格的情况说明，2013年12月张彬据此扣除合理价款后将其他价款支付至法院，故原审法院认定张彬有解决纠纷的诚意并无不当。
三、双方当事人在履行合同中存有过错的，应当按照各自的过错承担违约责任。本案中，张彬未及时支付其他价款确应承担违约责任，但雷迪森酒店对未确认菜单导致付款迟延亦有过错，且应扣除的“小青龙”价款如何确定亦需雷迪森酒店进行举证，否则张彬难以确定其他价款的数额。故根据本案的具体情形，原审法院按同期银行存款利率计算违约金并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费130元，由上诉人雷迪森酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚旭斌
代理审判员 王 倩
代理审判员 刘翼洲
二〇一四年五月二十一日
书 记 员 周喆菁