浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第606号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人金某，无业。2011年10月9日因犯职务侵占罪被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑一年四个月。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月4日被刑事拘留，2015年1月9日被逮捕，同年2月11日被取保候审，同年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人金某犯诈骗罪一案，于2015年8月21日作出（2015）绍越刑初字第989号刑事判决。原审被告人金某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2006年至2007年期间，绍兴市越城区灵芝镇横湖村进行拆迁安置，被告人金某时任该村村长、书记。按照《绍兴市镜湖新区住宅房屋拆迁补偿安置实施细则》以及当时的拆迁政策，房屋拆迁安置采取统一规划、统一设计、统一建造、产权调换的形式，以房屋确权面积为依据，结合住户人口进行安置。其中在安置人口的增加中规定，依法登记结婚未生育的夫妇，持一孩准生证和县（区）级以上医疗单位确认的怀孕诊断（包括B超单），可加计二个安置人口，即可增加安置80平方米的面积。被告人金某为多安置房屋面积，通过制假者伪造了一张其儿子金荣与“王许君”二人的结婚证、准生证及证明“王许君”未分配过住房的证明，并通过王某取得了证明“王许君”于2006年12月13日已怀孕的假的B超报告单、医疗证明书。后绍兴市越城区灵芝镇城中村改造办公室根据被告人金某提供的上述伪造的证据，给被告人金某的儿子金荣增加面积并安置横湖坊16幢304室，其中80平方米为被告人金某通过伪造资料骗得。根据拆迁安置补偿政策和价格鉴定，被告人金某共骗取国家拆迁补偿费人民币199096元。
2014年12月4日12时许，被告人金某在绍兴市越城区灵芝镇横湖坊东区16幢304室被警察抓获归案。案发后，被告人金某已按立案当时安置房的市场价退赔人民币557600元。
另查明，被告人金某及其辩护人在庭审中提出，被告人金某在被公安机关传唤到案后，在公安机关的提审中，其检举揭发了他人在拆迁安置过程中的诈骗事实。被告人金某虽有检举揭发他人诈骗犯罪的事实，但其检举揭发的犯罪事实，已在其检举揭发之前已有他人举报，公安机关专案组均已掌握并已开展调查。
原判确认了相应的证据。
原判认为，被告人金某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取国家财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人金某到案后能如实供述犯罪事实，坦白交代态度较好，可依法从轻处罚；被告人金某在案发后已按案发时（2014年11月）其骗取房屋的市场价予以退赔，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人金某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；二、移送扣押被告人金某的人民币557600元，系赃款，予以没收；房屋所有权证1本、国家土地使用证1本、契证1本，在判决生效后发还给被告人金某。
上诉人金某提出：1、上诉人确实通过欺骗手段获得了产权调换160平米的资格，但产权调换是等价等值的，并没有实际骗取财产，其行为不构成诈骗罪。2、被产权调换的拆迁房是有市场价格的，也是允许交易的。原判计算诈骗数额时拆迁房不应当以重置价格计算，而应按照市场价格计算。3、上诉人在侦查期间积极向公安机关检举揭发他人的犯罪事实，原判却未认定其有立功表现。4、一审认定诈骗金额为19万元，没收赃款也应该是19万元。一审判决没收赃款数额有误。5、根据本案的事实和案发背景，上诉人符合判处缓刑的条件。原判量刑过重。请求二审法院查明事实，依法改判。
经审理查明，原判认定被告人金某在房屋拆迁中，伪造相关证件，骗取国家财产的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的证人王某、陈某的证言，非同案共犯金荣的供述，绍兴市镜湖新区住宅房屋拆迁补偿安置实施细则，价格鉴定结论书，伪造的医疗证明书、B超报告单、结婚证、准生证、证明等，绍兴市镜湖新区房屋安置结算清单、安置协议书、安置情况确认表，情况说明、抓获经过，扣押、移送清单，户籍证明等证据证实。上诉人金某对采取欺骗手段多获取80平米房屋安置的事实无异议，本院对一审判决认定事实予以确认。
对上诉人提出的上诉意见具体评析如下：
1、关于上诉人提出“金某骗取是拆迁调换资格，并未实际骗取财产，其行为不构成诈骗罪”的上诉意见，经查，绍兴市越城区灵芝村横湖村的拆迁安置工作是以《绍兴市镜湖新区住宅房屋拆迁补偿安置实施细则》、《城中村改造拆迁安置操作细则》为依据。根据细则，金某儿子金荣最多只能安置80平米房屋。现金某因伪造结婚证及怀孕的B超单，金荣多安置了80平米。多安置80平米房屋原本政府应当按照拆迁房评估价格1.5倍应给予的货币补偿，现金某以安置价格获取，两者之间差价即为金某通过欺骗手段获取的利益。骗取拆迁调换资格仅仅是手段，骗取拆迁调换资格带来的利益才是被告人的行为目的。本案金某伪造相关资料骗取安置房屋80平米，给国家利益造成损失，其行为构成诈骗罪。上诉人关于金某不构成诈骗罪的相关意见不能成立。
2、关于上诉人提出“被产权调换的拆迁房是有市场价格，也是允许交易的，原判计算诈骗数额时拆迁房不应当以重置价格计算，而应按照市场价格计算”的上诉意见，经查，金某的拆迁安置房土地系集体所有，无房屋产权证，无法进入市场交易，不存在市场价格。原判以拆迁房的最高重置价格计算符合拆迁安置补偿政策。上诉人的该意见不能成立。
3、关于上诉人提出“上诉人有检举揭发他人的事实，应认定为立功”的意见，经查，被告人金某在被公安机关传唤到案后，在公安机关的提审中，其检举揭发了他人在拆迁安置过程中的诈骗事实。金某虽有检举揭发他人诈骗犯罪的事实，但其检举揭发的犯罪事实，已在检举揭发之前已有他人举报，为公安掌握并已展开调查，故金某不构成立功。原判认定未认定其立功并无不当。
4、关于上诉人提出“一审判决没收赃款数额有误。一审认定诈骗金额为19万元，没收赃款也应该是19万元”的辩护意见，本院认为，根据最高院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第509条规定，违法所得包括实施犯罪行为所取得财物及其孳息。金某诈骗金额虽为199096元，但该199096元的犯罪所得是以房屋的形式存在，至立案时骗取部分房屋的市场价格为557600元，超出诈骗数额部分价值系违法所得产生的孳息。一审判决没收金某到案后在法院缴纳的557600元赃款符合法律规定。上诉人的该上诉意见不能成立。
5、关于上诉人提出“根据本案的事实和案发背景，上诉人符合判处缓刑的条件，原判量刑过重”的上诉意见，本院认为，判处缓刑的条件之一是没有再犯罪的危险。本案金某2011年10月9日因犯职务侵占罪被判处有期徒刑一年四个月，有前科劣迹。一般不应判处缓刑。原判根据本案的犯罪事实、情节对被告人所作的量刑基本适当。上诉人提出本案量刑过重，应判处缓刑无事实与法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人金某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取国家财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人金某到案后能如实供述犯罪事实，依法从轻处罚；上诉人金某在案发后已按案发时其骗取房屋的市场价予以退赔，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。上诉人金某提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 高海燕