辽宁省锦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽07刑终168号
抗诉机关辽宁省锦州市凌河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1956年6月22日出生于辽宁省锦州市，汉族，大专文化，现住锦州市松山新区。2006年因犯挪用公款罪被免予刑事处罚。2010年因犯贪污罪、挪用公款罪决定执行有期徒刑五年六个月，2014年5月22日刑满释放。因本案于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月16日被依法逮捕，同年11月6日被取保候审，2016年7月26日被依法逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人张劲，辽宁劲捷律师事务所律师。
原审被告人田某某，女，1963年12月12日出生于辽宁省黑山县，汉族，大专文化，现住锦州市凌河区。2010年因犯贪污罪被免予刑事处罚。因本案于2015年5月8日被取保候审，同年6月4日被依法逮捕，同年11月6日被取保候审，2016年7月26日被依法逮捕，同年8月23日被取保候审。
辽宁省锦州市凌河区人民法院审理辽宁省锦州市凌河区人民检察院指控原审被告人何某某、田某某犯贪污罪一案，于2015年11月5日作出（2015）凌河刑初字第00086号刑事判决，宣判后，锦州市凌河区人民检察院提出抗诉。本院审理后认为事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回锦州市凌河区人民法院重审。经重审后于2016年7月21日作出（2016）辽0703刑初30号刑事判决。宣判后，锦州市凌河区人民检察院提出抗诉，原审被告人何某某提出上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市人民检察院指派检察员张卓越、代理检察院李扬出庭履行职务，上诉人何某某及其辩护人张劲，原审被告人田某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，锦州陶瓷厂原系国有企业，被告人何某某自1997年3月28日起任锦州陶瓷厂厂长，2005年7月被国资委免去厂长、党委书记职务。2003年在锦州陶瓷厂改制过程中，被告人何某某利用该厂并轨评估之机，在被告人田某某的帮助下，采取将锦州陶瓷厂1991年1月应付购货款账簿中虚假负债20，556.40元，由“燃料无名户”改为“燃料公司煤建三营”的方式，编造欠燃料公司煤建三营债务人民币20，556.40元的虚假事实；又将锦州陶瓷厂1993年1月应付购货款账簿中虚假负债428，470.24元，由“无名户”改为“海城陶瓷一厂”，编造欠海城陶瓷一厂债务人民币428，470.24元。2003年3月5日，何某某成立锦州宏兴陶瓷有限责任公司（以下简称宏兴公司），其任该公司的法定代表人。2003年8月25日锦州陶瓷厂与宏兴公司达成收购协议，协议约定宏兴公司收购锦州陶瓷厂拆迁后可使用的设备和流动资产212万元，同时带入债务212万元。被告人何某某将上述两笔不需偿还的虚假债务带入宏兴公司，以抵顶从锦州陶瓷厂带入宏兴公司的资产，达到收购净资产为零。2007年，何某某以1：3.5的比例收购宏兴公司包括田某某在内的其他股东所持股份，后将宏兴公司转卖给他人。
原审法院认为，被告人何某某、田某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，在企业改制的过程中，以虚列企业负债的方式，侵占国有资产449，026.64元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。二被告人系共同犯罪，在共同犯罪中被告人何某某作为领导者，指使财务人员田某某更改财务账目，系主犯，应依法处罚；被告人田某某明知在应付款上的挂账不是企业真实负债，仍然违反财务制度，协助何某某虚设债务，在该起案件中起次要、辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。原审法院经公开开庭审理，对本案的证据进行了庭审质证、认证，并根据何某某、田某某的具体犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）款之规定，判决：一、被告人何某某犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；二、被告人田某某犯贪污罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。
凌河区人民检察院的抗诉意见，（2016）辽0703刑初30号刑事判决认定事实无误，但判决刑罚中并处罚金数额确有错误。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：对贪污罪“判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。”原审法院判决二被告人罚金均为10万元，明显少于解释确定数额。为维护司法公正，准确惩治犯罪，特依法提起抗诉。
锦州市人民检察院支持抗诉意见，锦州市凌河区人民检察院锦凌检公诉刑抗（2016）3号刑事抗诉书抗诉正确，应予支持。
上诉人何某某的上诉理由及请求，本案两笔账目是1992年开始列入企业负债中，1997年其任厂长就已经存在。两笔债务在企业改制时经过审计评估确定，是历史遗留，并非上诉人虚列。田某某供述及证人苑某证言均不足以否定两笔账目客观存在的事实。锦检技鉴定（2016）3号鉴定书鉴定结论缺乏事实依据，不具有真实性、合法性及关联性。原判事实不清，证据不足，判决错误，请二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。
上诉人的辩护人提出了与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，原审判决认定事实属实，有以下证据予以证实：
1、书证
（1）干部履历表证实何某某于1997年3月28日任锦州陶瓷厂厂长，2001年4月18日兼任陶瓷厂党委书记。
（2）中共锦州市轻工业局委员会文件锦轻委（1997）第30号证实何某某于1997年任锦州陶瓷厂厂长。
（3）锦州陶瓷厂证明证实何某某于1992年10月任锦州陶瓷厂副厂长，1997年任厂长2000年任厂长，党委书记，2005年被国资委免去厂长、党委书记职务。
以上证据证实何某某的身份情况。
（4）锦州陶瓷厂证明证实田某某系锦州陶瓷厂财务科会计，2002年12月与企业解除劳动关系。2002年12月至2003年11月委聘财务科会计。
（5）企业法人营业执照证实锦州陶瓷厂为全民所有制企业。
（6）企业机读档案登记资料证实，宏兴公司为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为何某某。
（7）企业法人营业执照证实宏兴公司为有限责任公司，法定代表人为何某某。
（8）关于锦州陶瓷厂整体转制资产评估报告书有关问题的说明证实，当时评估时由陶瓷厂提供的资料进行评估，而非陶瓷厂的原始帐目进行评估。
（9）转账凭证三张及暂估入库收料单，共二十二张，为无名户（428，470.24元账目）记帐凭证及原始所付凭证证实，该笔款项为暂估挂帐且已经实际冲回，不是负债。其中P76凭证为田某某所称冲错的凭证使得帐目显示挂帐428，470.24元。
（10）锦州陶瓷厂1991年至2000年的原始“无名户”账簿证实，无名户中真实记载情况，在原始记帐当中该两笔账目记载为无名户。
（11）转账凭证二张为无名户（20，556.4账目）记帐凭证证实，该笔钱为暂估挂帐，不是实际负债。
（12）锦州陶瓷厂账簿，为篡改账目后的账簿证实，该两笔款项分别改写海城陶瓷一厂欠款及燃料公司煤建三营欠款。
（13）宏兴公司收购锦州陶瓷厂的相关文件、账目明细及凭证证实，宏兴公司收购锦州陶瓷厂资产的具体情况。转账记帐凭证七张，何某某带走的资产和债权、债务的凭证。锦州市财政局文件，证明财政局同意宏兴公司收购锦州陶瓷厂设备和流动资产212万元，及带走等值的债务。账目明细表，共九张，其中承担债务明细表，显示带走债务中包含的两笔债务（海城陶瓷一厂428，470.24元、煤建三营20，556.4元。）
（14）海城陶瓷一厂情况说明及账簿证实，海城陶瓷厂与锦州陶瓷厂没有经济往来，锦州陶瓷厂不欠海城陶瓷厂钱款。
（15）燃料公司煤建三营账簿情况证实，锦州陶瓷厂不欠煤建三营钱款。
（16）锦州陶瓷文件锦陶字〔2003〕8号、锦州市财政局锦财企〔2003〕19号关于锦州陶瓷处置部分国有资产和债务的批复、锦州市企业改革领导小组办公室文件锦改革办发〔2003〕15号，关于对《锦州陶瓷厂变现土地资产后改制重组方案》的批复证实，锦州陶瓷厂改制为政府审批同意项目，及政府同意宏兴公司收购其部分资产。
（17）关于锦州陶瓷厂整体转制的资产申报表、辽盛评报字〔2002〕第067号、锦州陶瓷厂提供的财务明细证实，其中无名户两笔款项被更改为欠海城陶瓷厂及欠煤建三营。
（18）资产评估明细表证实，通过锦州陶瓷厂提供的明细，评估公司将涉案两笔款项评估为负债。
（19）协议书、锦州陶瓷厂出售资产带出债务清单、产成品明细表、在产品明细、应收账款明细、设备明细证实，宏兴公司于2003年8月25日收购锦州陶瓷厂资产212万元及等值债务。其中带出债务部分包含起诉所指两笔债务。
2、证人证言
（1）证人苑某证言证实无名户不是真实负债。
（2）证人庞某某的证言证实，原始账目中涉案账目应为无名户，而不是有名户。
（3）证人杨某某的证言证实，评估上报明细与原始账簿有出入，两笔无名户被改为有名户。
（4）证人何某的证言证实，锦州陶瓷厂与海城陶瓷一厂无账目往来，无欠账。
（5）证人刘某的证言证实，锦州陶瓷厂不欠煤建三营的钱，煤建三营也没要过钱。
（6）证人庞某某的证言证实，其代表锦州陶瓷厂与宏兴公司签转让资产的协议的情况，并且入股宏兴公司，宏兴公司解体时股权由何某某全部买走，经营期间未分红，以及宏兴公司任职入股、退股、分红情况。
（7）证人王某某的证言证实，其代表宏兴公司与锦州陶瓷厂转制时签协议的情况，以及入股及退股情况，与证人庞某某的证言内容一致。
（8）证人宋某的证言证实，何某某在任锦州陶瓷厂厂长期间为县团级待遇。
（9）证人王某的证言证实，其入股、退股情况与证人王志刚、庞立民证实的内容相同。
（10）证人庞某某的证言证实，庞某某是按照田某某提供的的清单下的账，账目与实际情况不相符，也就是起诉书指控的两笔无名户改为有名户的情况。
（11）证人王某某的证言证实，其帮助田某某抄财务资料，其中海城陶瓷一厂与煤建三营都有改动，煤建三营是写了别的名称后又改动的，是田某某让改的。
3、上诉人何某某及原审被告人田某某的供述与辩解：
（1）原审被告人田某某原始供述与辩解证实，在锦州陶瓷厂改制期间，田某某帮助何某某更改虚设两笔账目，侵占国有资产44万余元的经过。
（2）上诉人何某某原始供述与辩解证实，何某某明知更改的账目是虚假债务的事实。
4、鉴定意见
（1）锦州渤海司法鉴定所司法锦渤司鉴字〔2015〕第1号鉴定报告书载明，锦州陶瓷厂改制时，原厂长何某某购买的债权债务中应付“海城陶瓷一厂”欠款428，470.24元，应付“燃料公司煤建三营”欠款20，556.40元为虚设，实际锦州陶瓷厂不欠该两家单位的该两笔款项。
（2）锦检技鉴定（2016）3号锦州市人民检察院鉴定书文件载明，其中20，556.40元人民币是虚假经济业务事项形成的虚假负债，不需要偿还；锦检技鉴定（2016）2号锦州市人民检察院鉴定书载明，428，470.24元是未能及时记账错误形成的暂估负债，不需要偿还，证实涉案的两笔账目所记载的钱款均为虚假债务。
量刑证据：
1、书证
（1）锦州市凌河区人民检察院通用记账凭证、一般缴款书、辽宁省罚没收据证实，何某某于2010年10月29日，上缴728，241.81元，该钱款已上缴财政。
（2）关于扣押何某某涉案款的情况说明证实，扣押何某某款项728，241.81元中有438，241.81元为本次涉案款项，该款项已经上缴财政。本次涉案款项应为449，026.64元，尚有10，784.83元拒不退还。
2、锦州市凌河区人民法院刑事判决书及释放证明证实，何某某因犯贪污罪，判处有期徒刑五年、犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年六个月，同时证实2006年因犯挪用公款罪被免予刑事处罚。
3、案件来源、抓捕经过证实，何某某于2014年12月29日到检察机关咨询问题，被要求接受询问，于同日经检察长决定立案侦查，于2014年12月30日被依法刑事拘留。被告人原审田某某系传唤到案。
上述证据，均经庭审质证，本院审理期间未发生变化，均予确认。
本院认为，上诉人何某某、原审被告田某某以非法占有为目的，利用企业改制之机，明知锦州陶瓷厂财务账中两笔记载为“无名户”的应付款不是企业真实负债，采取将原记载为“无名户”的两笔应付款分别改为“海城陶瓷一厂、燃料公司煤建三营”后通过相关审查，带入改制后企业抵顶接收的国有资产，实质是以虚列企业负债的方式侵占国有企业资产，其行为构成贪污罪，应依法惩处。
关于抗诉机关所提原审判决刑罚中判处罚金数额确有错误的抗诉意见，经查，上诉人何某某贪污449，026.64元，原审判决其有期徒刑3年，罚金数额应为20万元以上，犯罪数额2倍以下，原判罚金刑数额与最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定不符，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见正确，应予支持。
关于上诉人何某某及其辩护人所提本案两笔账目是历史遗留，并非上诉人虚列，田某某供述及证人苑某证言均不足以否定两笔账目客观存在的事实，锦检技鉴定（2016）3号鉴定书鉴定结论缺乏事实依据，不具有真实性、合法性及关联性，原判事实不清，证据不足，判决错误，应改判上诉人无罪的上诉理由及辩护意见，经查，涉案两笔账目虽然记载在锦州陶瓷厂会计账目中“应付款”项下，但该两笔“应付款”系虚假负债，并不真实存在，该节事实有锦州市人民检察院鉴定报告予以证实，且与证人黎某证言，原审被告人田某某供述相互印证。上诉人何某某、原审被告人田某某均供述对两笔账目不是真实负债明知，锦州市人民检察院鉴定报告经本院审查，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见与案件待证事实具有关联性，故其上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，主刑量刑适当。但附加刑与有关法律规定不符，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条（一）款、第十九条之规定，判决如下：
一、维持锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703刑初30号刑事判决第一项对上诉人何某某定罪及主刑部分和第二项；
二、撤销锦州市凌河区人民法院（2016）辽0703刑初30号刑事判决第一项附加刑部分；
三、上诉人何某某犯贪污罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2016年7月26日起至2018年9月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 杜宏雷
审判员 熊 杰
审判员 王兴周
二〇一六年十月二十五日
书记员 邵丽娜