广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗中法行终字第502号
上诉人（原审原告）：广州市南沙区南沙广信装卸队，住所地：广州市南沙区。
经营者：梁连广，住广州市南沙区。
委托代理人：林闻娥。
被上诉人（原审被告）：广州市南沙区质量技术监督局，住所地：广州市南沙区。
法定代表人：冀健，职务：。
委托代理人：刘婉贞。
委托代理人：谢天。
上诉人广州市南沙区南沙广信装卸队因行政处罚决定一案，不服广州市南沙区人民法院（2014）穗南法行初字第55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
案经原审法院审理查明，广州市南沙区南沙广信装卸队（下称“广信装卸队”）是由梁连广经营的个体工商户，该队的经营范围为装卸搬运和运输代理业。2014年2月24日上午，广州市南沙区质量技术监督局（下称“南沙区质监局”）执法人员在对广信装卸队进行执法检查时，发现广信装卸队在其作业场所正在使用的一台3吨起重机械，未经定期年检，且未能提供安装资料和出厂技术资料，该起重机械的作业人员陈某甲强未能出示有效的特种作业人员证。为此，南沙区质监局于同日向广信装卸队发出（穗）质监特令（4401151402）第（002）号《特种设备安全监察指令书》，以广信装卸队在用的一台3吨起重机械未经定期检验合格，存在严重安全隐患，该行为违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第四十条第三款之规定为由，责令广信装卸队：1.立即停用上述起重机械；2.携带相关资料来该局接受进一步的调查。同日南沙区质监局向广信装卸队经营者梁连广发出了《通知书》，通知其于2014年2月25日上午到该局，就其使用的特种设备涉嫌未依法进行定期检验或未办理使用登记事项协助调查。梁连广于2014年2月25日上午到了南沙区质监局协助调查。在调查中，广信装卸队经营者梁连广表示其该台起重机械是其自己购买钢材、电动葫芦和相关的电机，在2013年6月左右请河南的一家公司安装，然后于同年的7月份左右投入使用，起重机械没有出厂资料、安装资料和检验办证资料，也没有进行安装监督检验及办理使用登记证。梁连广提出其不清楚使用上述起重机械时要办理上述相关手续。2014年2月26日，南沙区质监局对广信装卸队涉嫌使用未经定期检验的特种设备一事进行立案查处。2014年3月11日上午，南沙区质监局的执法人员再次来到广信装卸队的生产经营场所进行执法检查，发现广信装卸队原在其作业场所内使用的一台3吨起重机械已自行拆除。2014年3月31日，南沙区质监局向广信装卸队送达（穗南）质监罚告字（2014）14006号《行政处罚告知书》，告知广信装卸队，经其调查、审理确认，广信装卸队使用未经取得许可生产并未经检验合格的一台起重设备，上述行为违反《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条第一款的规定，根据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第一项的规定，拟对其给予：1.责令停止使用未经检验的起重机械；2.处罚款30000元的行政处罚。同时在该《行政处罚告知书》中，南沙区质监局告知广信装卸队有陈述、申辩的权利。2014年4月4日，南沙区质监局对广信装卸队作出了（穗南）质监罚字（2014）14006号行政处罚决定。2014年4月8日，南沙区质监局向广信装卸队送达了《行政处罚决定书》。广信装卸队不服上述行政处罚决定，于2014年4月14日申请行政复议。2014年4月29日，南沙区质监局发现其对广信装卸队作出的行政处罚未告知当事人享有听证的权利，违反了《行政处罚法》第四十二条第一款的规定，遂作出（穗南）质监撤罚字（2014）14006号《撤销行政处罚决定书》，决定对广信装卸队于2014年4月4日出具的（穗南）质监罚字（2014）14006号行政处罚决定予以撤销。2014年4月30日，南沙区质监局重新向广信装卸队发出《行政处罚告知书》［（穗南）质监罚告字（2014）14006-1号］，在该告知书中，南沙区质监局告知广信装卸队的具体事项及内容，除与之前发给广信装卸队的（穗南）质监罚告字（2014）14006号《行政处罚告知书》的事项及内容基本一致外，还在该告知书中，告知了广信装卸队享有要求举行听证的权利。2014年5月5日，广信装卸队提出听证申请。同月19日，南沙区质监局在其会议室举行听证会。广信装卸队的经营者梁连广及其委托代理人梁某、许某、洪某，南沙区质监局的行政执法人员刘婉贞、陈某乙参加了听证会。2014年5月30日南沙区质监局向广信装卸队发出《不予采纳陈述申辩意见书》，认为广信装卸队在听证会上提出的陈述申辩理由与其查明的事实不符，理由不足，告知广信装卸队不予采纳其申辩意见。2014年6月4日，南沙区质监局对广信装卸队作出（穗南）质监罚字（2014）14006-1号行政处罚决定，以广信装卸队使用未经取得许可生产并未经检验合格的一台起重设备，上述行为违反《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条第一款的规定为由，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第（一）项之规定，决定给予广信装卸队以下行政处罚：1.责令停止使用未经检验的起重设备；2.处罚款叁万元整（30000元）。同日，南沙区质监局向广信装卸队送达上述行政处罚决定书。原告对该行政处罚决定不服，遂提起行政诉讼。
原审法院认为：《中华人民共和国特种设备安全法》第五条规定，国务院负责特种设备安全监督管理的部门对全国特种设备安全实施监督管理。县级以上地方各级人民政府负责特种设备安全监督管理的部门对本行政区域内特种设备安全实施监督管理。南沙区质监局作为南沙区负责特种设备安全监督管理部门，其在本案中具有法定的行政监督管理职权。本案是广信装卸队不服南沙区质监局对其使用未经许可并未经检验合格的起重设备机械而作出的行政处罚而提起的诉讼，因而本案应围绕南沙区质监局作出的行政处罚决定是否符合《中华人民共和国特种设备安全法》及《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定而进行审查。
广信装卸队在本案中所使用的起重机械是属于特种设备的一种，由于起重机械在高空条件下运行，易发生高空坠落，对人身和财产安全有较大的危险性，因而《中华人民共和国特种设备安全法》在对起重机械在生产、经营、使用、检验等环节均有严格的规定。《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条规定，特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备。禁止使用国家明令淘汰和已经报废的特种设备。根据该条法律规定，可以看出起重机械等特种设备的使用者，其使用特种设备，必须是该设备的生产者已取得国家许可生产，而且该设备已经检验合格。否则将因违反上述规定而受到法律制裁。在本案中，南沙区质监局的执法人员在检查中发现广信装卸队使用的起重机械是一台未取得许可生产，并未经检验合格的特种设备。广信装卸队亦承认其起重机械是由其自行购买钢材、电动葫芦和相关电机，然后请河南一家公司安装后投入使用。该起重机械没有出厂资料、安装资料、检验办证资料、安装监督检验资料等。广信装卸队的行为显然违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条的规定。《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第一项规定：“违反本法规定，特种设备使用单位有下列行为之一的，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款：（一）使用未取得许可生产，未经检验或者检验不合格的特种设备，或者国家明令淘汰、已经报废的特种设备的；……”。南沙区质监局依据上述查明的事实及《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第一项的规定，对广信装卸队作出：一.责令停止使用未经检验的起重机械；二.处罚款30000元整的行政处罚决定，是有事实依据和法律依据的，原审法院予以认可。关于广信装卸队在诉讼中提出，其在接到南沙区质监局的监督指令书后，已马上将起重设备拆除，违法情节轻微，没有造成危害后果，且其违法是因为文化层次较低，不懂《中华人民共和国特种设备安全法》相关规定的缘故，因而依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定，南沙区质监局不应对其作出行政处罚的问题。如前所述，起重机械在高空作业条件下运行容易对人身和财产安全存在较大危险性。因此国家对该类设备的生产、经营、使用检验都有严格的规定，任何人都不得使用未经检验合格的特种设备。广信装卸队购买起重机械的构件后擅自找他人安装，未经任何检验后即投入使用，该行为具有较大的违法性，尽管没有造成严重后果，且被责令停止使用后能自行拆除，但其违法行为仍应该受到追究。南沙区质监局在作出行政处罚时，依据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第一项所规定的处罚数额幅度范围内，给予广信装卸队最低数额的罚款，已体现其在对广信装卸队作出处罚时，充分考虑了广信装卸队存在从轻情节。其对广信装卸队作出处罚款30000元的决定是合理合法的。关于广信装卸队称南沙区质监局的执法人员曾向其表示，其改正违法行为后不再对其处罚。因广信装卸队对其主张无证据证实，原审法院不予采信。关于广信装卸队在诉讼中提出南沙区质监局未在行政处罚作出前告知其享有听证的权利，违反法定程序，故其行政处罚决定应予撤销的问题。南沙区质监局发现其作出的（穗南）质监罚字（2014）14006号行政处罚决定，未告知当事人享有听证的权利，存在违反法定程序情形后，自行撤销了该行政处罚决定。之后，南沙区质监局在重新作出行政处罚前，已向广信装卸队重新发出了《行政处罚告知书》，告知了广信装卸队享有听证的权利。而广信装卸队亦因此而申请了听证。南沙区质监局在2014年5月19日举行了听证会，听取了广信装卸队的申辩，并在听证会后对广信装卸队申辩作出了回复。因而广信装卸队提出南沙区质监局未告知其享有听证的权利，违反了法定程序之主张与事实不符，原审法院不予采纳。关于广信装卸队提出南沙区质监局作出的（穗南）质监罚字（2014）14006-1号行政处罚决定，违反了“一事不再罚”的原则的问题。经查，南沙区质监局在作出（穗南）质监罚字（2014）14006号行政处罚决定后，发现在作出上述行政处罚前，没有告知广信装卸队享有听证的权利，违反行政处罚法的相关规定，为此自行作出了（穗南）质监撤罚字（2014）14006号撤销行政处罚决定，撤销已作出的（穗南）质监罚字（2014）14006号《行政处罚决定书》。随后南沙区质监局重新向广信装卸队发出《行政处罚告知书》，告知其享有申请听证的权利，并根据广信装卸队的申请，召开了听证会，听取了广信装卸队的申辩。在此基础上，南沙区质监局才重新对广信装卸队作出（穗南）质监罚字（2014）14006-1号行政处罚决定。从上述事实可以看出，（穗南）质监罚字（2014）14006-1号是基于（穗南）质监罚字（2014）14006号行政处罚决定因违反行政处罚法定程序，而由南沙区质监局自行撤销后，在完成听证程序的基础上重新依法作出。在前一个行政处罚决定在生效执行前因违反行政程序被撤销的情况下，并不存在广信装卸队因同一个违法行为而受到南沙区质监局两次行政处罚的情况。因而，广信装卸队提出南沙区质监局对其违法行为进行“一事两罚”的主张，理由不成立，原审法院不予采纳。
综上所述，南沙区质监局对广信装卸队作出的（穗南）质监罚字（2014）14006-1号行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，原审法院予以支持。广信装卸队请求撤销该行政处罚决定的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，原审法院判决驳回原告广州市南沙区南沙广信装卸队的诉讼请求。
上诉人广州市南沙区南沙广信装卸队不服原审判决，上诉至本院称：一、2014年2月24日上午，被上诉人广州市南沙质监局执法人员在对上诉人进行执法检查时，发现上诉人的作业场所正在使用一台3吨起重机械，该起重机未能提供安装资料及出厂资料。根据《特种设备安全法》第三十二条第一款及八十四条第一款第一项的规定，对上诉人处以“责令停止使用未经检验的起重机械，并处以罚款30000元的行政处罚。”后来被上诉又于2014年4月29日自行撤销之前作出的行政处罚，告知上诉人不再对上诉人进行处罚，但被上诉人于2014年4月30日再次向上诉人作出了相同处罚的行政处罚书。被上诉人作为国家机关，作出的行政行为带有严重的随意性。在作出（穗南）质监罚告字（2014）14006-1号行政处罚告知书前几经更改，被上诉人执法人员更是多次明确告知上诉人不会对其作出行政处罚。被上诉人具体行政行为具有严重的随意性、不确定性和变更性，且发现违法行为与第一次作出行政处罚相差了一个多月，上诉人有理由因被上诉人的执法人员的承诺及被上诉人迟迟没有作出行政处分相信被上诉人不会对其作出行政处分。被上诉人作为国家执法机关，作出的行政行为朝令夕改，缺乏公信力。（穗南）质监字（2014）14006-1号处罚决定书带有随意性、不确定性并不缺乏公信力，依法应予以撤销。二、原审法院适用法律依据错误。上诉人的起重机械是2013年7月份开始投入使用，在2014年年初被执法人员发现存在违法的情况。法院依据《中华人民共和国特种设备安全法》是新施行的法律，施行时间较短，上诉人的违法行为主要发生在2013年，当时《特种设备安全法》并未生效，根据《最高人民法院关于印发﹤关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要﹥的通知》第三条关于新旧法律规范的适用规则规定，“根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。”根据此规定，上诉人违法行为发生《特种设备安全法》生效之前，应该适用之前的《特种设备监察条例》。根据《特种设备监察条例》第八十三条第五款规定“特种设备使用单位有下列情形之一的，由特种设备安全监督管理部门责令限期改正；逾期未改正的，处2000元以上2万元以下罚款；情节严重的，责令停止使用或者停产停业整顿：（五）使用未经定期检验或者检验不合格的特种设备的；”上诉人经执法检查后认识到违法，立即予以改正，并没有逾期，因此根据《特种设备监察条例》规定应该免于处罚，法院根据《特种设备安全法》作出的判决是错误的。三、上诉人违法行为轻微，依法不予行政处罚。根据《行政处罚法》第三十八条第二款规定“违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。”及《广东省行政执法责任制条例》第十三条规定“当事人有下列情形之一的，依法不予处罚：（三）违法行为轻微并已及时纠正，没有造成危害后果的；”上诉人使用涉案的起重机械时间较短，且不知道起重机械需许可生产、生产后需检验，而且没有造成任何的危害后果。上诉人作为执法机关不能为了罚款而罚款，其本质的职责了为人民服务，保障人民生活、生产安全，对于上诉人的违法行为，应给予改过的机会。上诉人在被上诉人执法检查时才认识到错误，认识错误后，勇于承认，敢于承担，并立刻改正。上诉人经济效益不理想，且经营者子女的学费负担沉重，三万元的罚款对于上诉人的经营者来说是一笔沉重的负担，会影响上诉人的生产经营状况。综上所述，被上诉人的具体行政行为具有随意性及不确定性，上诉人违法行为轻微，并未造成危害后果，依法应免于处罚。故上诉请求撤销原审判决，依法改判支持我方一审诉讼请求。
被上诉人广州市南沙区质量技术监督局辩称：一、被上诉人做出的处罚决定程序合法。由于被上诉人未能在2014年3月31日做出的（穗南）质监罚告字（2014）14006号《广东省质量技术监督行政处罚告知书》告知原告享有提出听证的权利，被上诉人于2014年4月29日向上诉人送达（穗南）质监撤罚字（2014）14006号《广东省质量技术监督撤销行政处罚决定书》，撤销（穗南）质监罚告字（2014）14006号《广东省质量技术监督行政处罚决定书》，被撤销的行政处罚决定也未开始执行。后被上诉人重新对上诉人进行行政处罚告知，于2014年4月30日向上诉人送达（穗南）质监罚告字（2014）14006-1号《广东省质量技术监督行政处罚告知书》，并依法告知上诉人享有听证的权利。经公开听证，被上诉人重新审查，于2014年6月4日重新做出（穗南）质监罚字（2014）14006-1号《广东省质量技术监督行政处罚决定书》。被上诉人从未告知上诉人不再对其进行处罚。同时被上诉人也并非就上诉人的同一违法行为或违法事实给予了两次罚款。二、被上诉人做出行政处罚决定依据的事实清晰、证据确凿。2014年2月24日，被上诉人对上诉人进行执法检查，发现上诉人正在使用涉案特种设备（起重机），检查现场上诉人不能提供该台特种设备的出厂资料及检验合格报告。后经调查确认，上诉人自认该特种设备系上诉人自行购买钢材、电动葫芦和相关电机，联系河南一家单位焊接了支架和导轨，再将3吨的电动葫芦悬挂上去，安装完成，且未进行安装告知及监督检验。因此，该特种设备并非取得许可单位生产且检验合格的特种设备。上诉人自认该特种设备是从2013年7月份左右投入使用，被上诉人在2014年2月24日现场检查当日上诉人也正在使用该特种设备。因此，上诉人使用未取得许可单位生产且未经检验合格的特种设备的行为事实清楚、证据确凿。被上诉人于2014年2月24日现场检查当场对其下发（穗）质监特令（440115（1402）］第（002）号《广州市质量技术监督局特种设备安全监察指令书》以及《广东省质量技术监督通知书》，告知上诉人需携带相关资料接受进一步调查。并无相关证据证实被上诉人的执法人员曾经“当场表示不会处罚原告”。三、被上诉人适用法律正确。上诉人使用未经取得许可生产并未经检验合格的特种设备的行为，违反了《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条第一款的规定。依据《中华人民共和国特种设备安全法》第八十四条第一款第（一）项的规定，被上诉人充分考虑了上诉人之前无违反质量技术监督法律法规受到处罚的记录、无主观恶意且积极整改，并未造成人员伤亡及财产损失等恶劣后果，合理实施了自由裁量权，给予上诉人从轻的“1、责令停止使用；2、处罚款叁万元整”的行政处罚。上诉人的违法行为始于2013年7月份并且一直延续至2014年2月执法人员现场检查之时，《特种设备安全法》施行之后。并且被上诉人的“使用未经取得许可生产并未经检验合格的特种设备行为”的违法行为，即使发生在《特种设备安全法》实施之前，根据《特种设备安全监察条例》第八十三条第二款的规定也是应当被追究法律责任的。由此可见上诉人的违法行为无论是根据《特种设备安全监察条例》还是《特种设备安全法》都是应该被追究法律责任的。被上诉人适用《特种设备安全法》给予从轻的处罚是合法合理的。四、上诉人的行为安全隐患极大。根据《中华人民共和国特种设备安全法》第十八条的规定，国家对特种设备生产实行许可制度。特种设备生产单位应当具备法定条件并经过国家有关部门许可方可从事生产活动。而涉案特种设备为上诉人自行购买钢材、电动葫芦和相关电机，找了一家单位焊接支架和导轨，再将电动葫芦悬挂上去而组装而成。根据《特种设备安全法》第二十三条、第二十四条、第二十五条对特种设备的安装过程也有明确规定，特种设备的安装必须由经过许可的单位进行，安装后必须经过监督检验合格方可交付使用。而涉案特种设备的安装过程不符合法律规定，安装后也未经过监督检验即投入了使用。该设备的生产、安装、适用都不符合法律规定及安全技术规范的要求，危险性极大。上诉人的违法行为并非自行主动纠正，而是在执法人员执法过程中被责令改正，是被动的行为。综上所述，被上诉人作出行政处罚决定事实清楚，证据确凿，请法院驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，原审判决认定事实清楚且有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国特种设备安全法》第三十二条第一款规定：“特种设备使用单位应当使用取得许可生产并经检验合格的特种设备。”第八十四条第一款第（一）项规定：“违反本法规定，特种设备使用单位有下列行为之一的，责令停止使用有关特种设备，处三万元以上三十万元以下罚款：（一）使用未取得许可生产，未经检验或者检验不合格的特种设备，或者国家明令淘汰、已经报废的特种设备的；……”本案中，被上诉人在对上诉人进行执法检查时发现上诉人正在使用一台3吨起重器械。经被上诉人调查核实，涉案起重器械是未取得许可生产、未经检验合格、未经定期年检的特种设备。对此，上诉人亦未能提供涉案起重器械的安装资料和出厂技术资料。根据调查结果，被上诉人作出广东省质量技术监督（穗南）质监罚字（2014）14006-1《行政处罚决定书》，对上诉人处以责令停止使用未经检验的起重设备并处罚款叁万元整（30000元）符合上述法律的规定，原审法院予以认定并无不当，本院予以支持。关于上诉人主张其违法行为轻微依法应不予行政处罚的问题。根据上述规定，涉案违法行为并未有免予处罚的规定。而被上诉人在涉案行政处罚决定处上诉人以最低幅度的“责令停止使用未经检验的起重设备并处罚款叁万元整（30000元）”的行政处罚，已考虑到违法情节较轻的因素。故上诉人主张其行为轻微应免予处罚缺少法律依据，本院不予支持。
关于上诉人认为被上诉人作出涉案行政处罚决定具有严重的随意性问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。……”的规定，鉴于作出广东省质量技术监督（穗南）质监罚字（2014）14006《行政处罚决定书》前未告知上诉人享有听证的权利，违反行政处罚的法定程序，被上诉人遂作出（穗南）质监撤罚字（2014）14006号《撤销行政处罚决定书》，对前述《行政处罚决定书》予以撤销。经重新调查和听证，被上诉人作出涉案广东省质量技术监督（穗南）质监罚字（2014）14006-1《行政处罚决定书》，符合上述法律的规定。同时，被上诉人也不存在对上诉人同一违法行为进行两次行政处罚的情况。而上诉人主张被上诉人曾告知其不再对其进行处罚并无证据予以证明，故上诉人的上述主张缺少理据，本院不予支持。
关于上诉人认为原审判决适用法律错误，应当适用《特种设备监察条例》的问题。本案中，上诉人的违法行为始于2013年7月，至被上诉人在2014年2月24日查获之时一直处于延续状态。被上诉人根据施行于2014年1月1日的《中华人民共和国特种设备安全法》的相关规定对上诉人作出涉案行政处罚，并无不当。上诉人的该项上诉主张缺少事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区南沙广信装卸队负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 琳
审 判 员 肖晓丽
代理审判员 姚 伟
二〇一五年四月十四日
书 记 员 甘尚钊