黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑高商终字第90号
上诉人（原审被告）贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司。
法定代表人朱小欧，该公司董事长。
委托代理人杨惠平，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）鸡西市坚实混凝土制造有限公司。
法定代表人柳广明，该公司董事长。
委托代理人屈乐文，黑龙江屈乐文律师事务所律师。
上诉人贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建公司）因与被上诉人鸡西市坚实混凝土制造有限公司（以下简称坚实公司）买卖合同纠纷一案，不服鸡西市中级人民法院（2013）鸡商初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人贵州三建公司的委托代理人杨惠平，被上诉人坚实公司的委托代理人屈乐文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：贵州三建公司鸡西港九南星景苑项目部（以下简称鸡西项目部）在2012年7月4日与坚实公司签订《预拌混凝土供应合同》，约定坚实公司供应预拌混凝土，供货量按坚实公司发货单实际进行结算，贵州三建公司以现金方式支付混凝土货款的30%，以案涉工程住宅楼折价方式支付混凝土货款的70%，第一次付款以混凝土150万元为结算单元，一次结清……贵州三建公司拖欠坚实公司货款，除按约定给付外，还应以未付款为基数按日千分之一向坚实公司支付违约金。该项目部负责人董智文在该合同的法定代表人及委托代理人处签字，并加盖鸡西项目部印章。2012年7至10月期间，坚实公司依约向贵州三建公司供应混凝土9031立方米，总计金额3，462，670.00元。贵州三建公司职工李爱芹、于占甲、董延民等人在供货单上的工地确认人处签字。贵州三建公司出纳辛凤贤、会计花桂兰签字确认了7月、8月的混凝土供货数量及价款，贵州三建公司材料会计田伟签字确认9月、10月混凝土供货数量及价款。2012年8月29日，董智文向坚实公司支付货款30万元，剩余货款未付，亦未给付房屋。
原审同时查明：鸡西项目部未经工商注册登记，贵州三建公司自认通过内部承包将案涉工程承包给董智文，但未提供内部承包协议等证据。董智文不具备建筑工程施工资质。
再查明，2013年1月，贵州三建公司拖欠工人工资，在鸡西市劳动监察局的监督下，贵州三建公司向李爱芹、于占甲、董延民、辛凤贤、花桂兰、田伟等人发放了工资。
原审判决认为：贵州三建公司自认董智文系其承建案涉工程的内部承包人，董智文以贵州三建公司名义与坚实公司签订混凝土买卖合同，合同盖有鸡西项目部的印章，虽然贵州三建公司抗辩混凝土买卖合同上的公章非其单位公章，但其没有提出证据证实，且坚实公司已依约将混凝土供应到案涉工程工地，即实际向贵州三建公司履行了合同义务，因此，董智文的行为应当认定为职务行为，产生的民事责任应由贵州三建公司承担，故贵州三建公司应作为本案被告承担责任。坚实公司提供的混凝土供货单证明坚实公司向贵州三建公司供应混凝土9031立方米，且经贵州三建公司员工签字确认总价款为3，462，670.00元。贵州三建公司给付坚实公司30万元货款后，未支付其余货款，亦未给付顶账房屋，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，坚实公司请求贵州三建公司支付拖欠货款3，162，670.00元的主张，应予支持。双方在《预拌混凝土供应合同》中已经明确约定未付款的违约责任承担，坚实公司主张给付违约金948，801.00元（自供货截止的次日计2012年11月1日至2013年8月31日止，按日千分之一计算），应予支持。判决：贵州三建公司于本判决生效之日起三日内给付坚实公司拖欠的货款3，162，670.00元及违约金948，801.00元。案件受理费39，692.00元，由贵州三建公司负担。
贵州三建公司向本院上诉称：一、贵州三建公司未与坚实公司签订《预拌混凝土供应合同》，该公司亦无鸡西项目部的印章，坚实公司未举证证实诉争合同确系董智文所签，贵州三建公司非本案适格诉讼主体。二、坚实公司举示的供货单无法证实混凝土用在贵州三建公司承建的案涉工程上。坚实公司提供的9031立方米的混凝土及对应金额亦未经过贵州三建公司工作人员签字认可，且金额的计算有误。三、根据双方合同约定，坚实公司只能主张货款的30%为现金付款，70%为房屋折价支付，房屋折价支付未约定履行期限，双方亦未协商过房屋折算事宜，贵州三建公司对70%房屋折算款项不存在违约。请求撤销原审法院判决，驳回坚实公司的起诉或改判。
坚实公司答辩称：一、董智文是贵州三建公司的代表人，以贵州三建公司名义与坚实公司签订《混凝土供应合同》系履行职务行为，亦签字及加盖鸡西项目部印章，贵州三建公司在其出具的多份材料中使用该印章，故该合同对贵州三建公司具有约束力。二、贵州三建公司接收了坚实公司供应的混凝土，混凝土的数量经贵州三建公司工作人员在发货单上签字确认，贵州三建公司应给付混凝土货款。三、双方当事人虽然在《混凝土供应合同》中约定混凝土货款30%现金给付，70%以房屋折价支付，但贵州三建公司只给付坚实公司30万元现金，没有按约定给付坚实公司房屋，已经构成违约。
贵州三建公司二审期间向本院举示了如下两份证据：
证据一，安徽省芜湖市港九房地产可有限公司（以下简称港九开发公司）2012年5月17日与董智文签订的《建筑工程施工补充协议》，意在证明董智文个人为案涉工程的施工人，并与港九开发公司形成建设工程施工合同关系，坚实公司应向董智文主张权利。
坚实公司的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。坚实公司在原审法院曾举示过该证据，意在证明贵州三建公司为案涉工程的施工人，贵州三建公司亦在原审法院认可其为施工人。
证据二，鸡西仲裁委员会2014年2月20日对贵州三建公司与港九开发公司建设工程施工合同纠纷一案进行审理的开庭记录，意在证明2012年6月12日至2013年12月30日期间，董智文垫资施工案涉工程，港九开发公司向董智文支付工程款，此期间产生的债权、债务应由董智文个人承担。
坚实公司的质证意见为：对该证据的真实性无异议，但对证明的问题有异议。董智文代表贵州三建公司行使职权，不是独立施工人。
本院的认证意见为：因坚实公司对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。证据一为港九开发公司与董智文签订的《建筑工程施工补充协议》，该协议是对港九开发公司与贵州三建公司签订的《建设工程施工合同》的补充，非对该合同主体的变更，且贵州三建公司在原审法院审理中认可董智文为其工作人员，该证据不足以推翻贵州三建公司的自认，故本院对该证据不予认定。证据二为鸡西仲裁委员会的开庭笔录，系贵州三建公司认为其系案涉工程的施工人，从而依据《建设工程施工合同》主张工程款纠纷所形成的笔录，贵州三建公司在认可其施工人身份的基础上，又主张由董智文个人承担案涉工程的债务，于法无据，本院对该证据所证明的问题不予认定。
本院二审查明：贵州三建公司在鸡西市设立鸡西分公司，王学文为该分公司副经理，王学文在2012年3月30日与高志国签订案涉工程的《内部承包协议》，加盖了鸡西项目部印章；又在2012年12月20日与董智文签订案涉工程的《内部承包协议》，亦加盖了鸡西项目部印章，但董智文未签字。嗣后，董智文使用鸡西项目部印章与坚实公司签订《混凝土供应合同》，并在向有关部门提交的案涉工程《建筑工程质量检测合同》及《见证送检取样人备案书》中亦使用鸡西项目部印章。
二审同时查明，贵州三建公司自认其未取得港九开发公司以房抵工程款的房屋。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据当事人在上诉、答辩及庭审中陈述的意见，本案主要涉及以下几个问题：
一、贵州三建公司应否承担给付案涉货款的义务。案涉货款给付义务系基于《混凝土供应合同》而产生，而该合同系董智文以鸡西项目部名义签订，并加盖有该项目部公章，贵州三建公司在原审法院认可董智文为其单位工作人员，鸡西项目部的公章在董智文承包案涉工程之前也曾为贵州三建公司鸡西分公司持有使用，此后在案涉工程的《建筑工程质量检测合同》及《见证送检取样人备案书》中亦予使用，而且案涉混凝土已经用于贵州三建公司承包的案涉工程，故贵州三建公司对案涉货款应承担给付义务。至于贵州三建公司与董智文关于案涉工程债权债务承担的约定不能对抗外部债权人。
二、贵州三建公司应否给付以房抵款部分的违约金。双方当事人约定以案涉工程的房屋折价支付70%的货款，属以房抵款。按此约定，贵州三建公司在收到价值150万元混凝土后即负有按约定给付现金及抵款房屋的义务，而其至本院庭审时仍未取得案涉抵款房屋的所有权或处分权，已构成违约，且以房抵款业已履行不能，故原审判决其给付尚欠货款及违约金并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。贵州三建公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39，692.00元，由贵州三建公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 剑
代理审判员 黄世斌
代理审判员 张静峰
二〇一四年十月二十八日
书 记 员 马 莎