广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第190号
上诉人（原审原告）：深圳市得力富电子有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区福永镇塘尾村福源工业区3栋1层C区。组织机构代码：72714470-X。
法定代表人：唐建红，总经理。
委托代理人：陈焕昭，广东金美律师事务所律师。
委托代理人：黄向林，广东金美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：超美精密工业（惠州）有限公司。住所地：广东省惠州市博罗县湖镇镇钓湖村。组织机构代码：73047514-7。
法定代表人：陶嘉莉，总经理。
委托代理人：胡荣健，广东法村律师事务所律师。
委托代理人：李晓军，广东法村律师事务所律师。
上诉人深圳市得力富电子有限公司（以下简称得力富公司）因与被上诉人超美精密工业（惠州）有限公司（以下简称超美公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第1520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年9月1日，得力富公司、超美公司签订《经销专案合约》，约定得力富公司向超美公司购买钻头／铣刀／槽刀等产品，销售广东省非超美公司直接客户及非超美公司其他经销商的客户（非贸易商，目前已交货广东省外客户不在此限），合作期限自2009年9月1日至2014年8月31日止。该《经销专案合约》约定，五、…（一）2、若连续出现3个月名单中未交货的客户，超美公司据得力富公司所回报之实际状况评估是否由得力富公司继续负责，检讨后会发函“经销商取消客户通知单”，再由得力富公司说明目前该客户的实际状况，由超美公司评估及决定通知得力富公司是否仍列在得力富公司负责之客户名单中或取消；五、…（二）2、得力富公司已取得核可之客户，超美公司及超美公司人员不能进行相关业务行为（包括报价／拜访／送样／测试／交货），若侵犯到得力富公司之销售，超美公司需赔偿得力富公司的一切相关损失，若得力富公司后续未交货部分或交非TCT产品时，则不在此限；六、…（十）双方签订的《附加条款协议书—名幸（南沙厂）》作为合同附加条款。在《附加条款协议书—名幸（南沙厂）》中，双方约定从2009年2月起得力富公司将名幸（南沙厂）从客户名单删除，转由超美公司负责，超美公司向得力富公司按月支付佣金并开立发票给得力富公司，支付年限为1年或1.5年不等；超美公司在支付给得力富公司差价年限未到期间，如转由百利精密刀具（南昌）有限公司（下称“百利南昌公司”）或者其他公司交货给名幸（南沙厂）。双方确认该佣金总额为人民币1165509.2元（以下币种均为人民币），该佣金实际已从得力富公司应付给超美公司的货款中抵扣。得力富公司认为，超美公司应就该抵扣的货款向得力富公司开具增值税发票用作进项抵扣，超美公司主张该部分货款抵扣的是佣金，故应当由得力富公司开具营业税发票。
得力富公司、超美公司确认《经销专案合约》签订时，甲（江西）有限公司（以下简称江西甲）为得力富公司客户。2011年6月，超美公司向得力富公司发出《经销商取消客户通知单》，以按月报江西甲已连续三个月无交铣刀为由，取消得力富公司给江西甲交铣刀，得力富公司回复不同意。2011年7月27日，超美公司向得力富公司发函及《经销商取消客户通知单》称，江西甲不在得力富公司经销范围内，得力富公司回复称，江西甲是超美公司2008年同意的新增客户。2012年1月4日，超美公司向得力富公司发出取消经销权的通知称，得力富公司逾期支付货款，违反经销合约的诚信原则，即日起正式终止与得力富公司的经销商关系。
2012年1月18日，得力富公司、超美公司及案外人深圳乙实业有限公司签订《和解协议》，内容为得力富公司确认欠超美公司货款12695919.01元，扣减库存退货后，得力富公司应支付超美公司12269705.56元，案外人深圳乙实业有限公司承担部分保证责任。该协议已履行完毕，超美公司收到相应货款，并向得力富公司开具了相应的增值税发票。
得力富公司提供了一份2011年8月1日案外人百利南昌公司向江西甲发出的报价单，并称从2011年8月起江西甲未再向得力富公司下订单采购货物。
得力富公司主张的损失分为两个部分：一是名幸（南沙厂）业务的佣金1165509.2元由于超美公司是用得力富公司应付超美公司货款抵扣，超美公司应向得力富公司开具增值税发票，但超美公司未开具增值税发票，故应当赔偿得力富公司没有进项抵扣的损失198136.56元（1165509.2元×17%）；二是由于超美公司取消江西甲作为得力富公司客户，且其关联公司百利南昌公司2011年8月1日向江西甲报价，致使江西甲从2011年8月未再向得力富公司下订单，导致其预期利润损失1702574.79元。
得力富公司诉至该院，请求判令：一、超美公司赔偿得力富公司损失共计1900712元；二、超美公司承担案件受理费。
原审法院审理认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。得力富公司、超美公司签订《经销专案合约》及附件《附加条款协议书—名幸（南沙厂）》是双方真实意思表示，双方均受其约束。
关于得力富公司主张的未开增值税发票的损失，根据《合同法》规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本案中，根据《附加条款协议书—名幸（南沙厂）》约定，超美公司应当向得力富公司支付佣金1165509.2元，因得力富公司在超美公司的交易中应付超美公司货款，虽然佣金和货款性质不同，但经双方协商一致，对互负的债务进行了抵销。此处的协商一致表明，双方认可债务抵销后，双方的权利义务归于消灭，任何一方不得再就该抵销事项主张权利。此外，得力富公司、超美公司签订《和解协议》，得力富公司按照该协议付清超美公司货款，超美公司已经就得力富公司所付的货款开具了增值税发票，表明双方已就双方交易中的发票事宜处理完毕。因此，得力富公司主张超美公司未开增值税发票而导致其受到损失，于法无据，该院不予支持。
关于得力富公司主张的预期利润损失，《经销专案合约》约定，得力富公司为超美公司钻头、铣刀、槽刀等产品的广东省代理商，销售范围为广东省内，目前已交货的广东省外客户不在此限；若连续出现3个月名单中未交货的客户，超美公司据得力富公司所回报之实际状况评估是否由得力富公司继续负责，检讨后会发函“经销商取消客户通知单”，载有得力富公司说明目前该客户的实际状况，由超美公司评估及决定通知得力富公司是否仍列在得力富公司之客户名单中或取消；得力富公司已取得核可之客户，超美公司及超美公司人员不能进行相关业务行为（包括报价／拜访／送样／测试／交货），若侵犯到得力富公司之销售，超美公司需赔偿得力富公司的一切相关损失，若得力富公司后续未交货部分或交非TCT成品时，则不在此限。但超美公司并未严格遵守以上约定，首先，超美公司先以按月报江西甲已连续三个月无交铣刀为由，拟取消得力富公司给江西甲交铣刀，但超美公司并未提供证据证明得力富公司已连续三个月无交铣刀；其次，在得力富公司对超美公司的前项理由回复不同意后，超美公司又发函称江西甲不在得力富公司经销范围内，拟取消得力富公司给江西甲交铣刀，但双方均确认《经销专案合约》签订时，江西甲确为得力富公司客户，超美公司取消江西甲作为得力富公司客户的行为违反了双方的约定；第三，在发函取消江西甲作为得力富公司客户的同时，超美公司的关联公司百利南昌公司于2011年8月直接向江西甲进行报价，自2011年8月后江西甲再未向得力富公司下单采购货物。结合以上三点，超美公司应当向得力富公司承担相应的违约责任。超美公司对得力富公司的相关证据不予认可，得力富公司提供的证据也不足以证明其损失的具体数额，但在商业交易中，客户的流失确实会对公司的经营造成一定的影响。根据公平原则，参考得力富公司提供的其与江西甲的对账单及超美公司向得力富公司发出的报价单，2011年8月之前的6个月即2011年2至7月得力富公司在与江西甲的交易中每月毛利润平均在20万元左右，考虑到其他支出，酌定得力富公司每月净利润为10万元。至双方终止交易的2012年1月初，净利润酌定为50万元。与此同时，得力富公司多次逾期向超美公司支付货款，开具空头支票，对超美公司也有违约行为，因此，对得力富公司主张的预期利润损失，该院酌定为20万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十条之规定，判决：一、超美公司在判决生效之日起三日内赔偿得力富公司预期利润损失20万元；二、驳回得力富公司的其他诉讼请求。案件受理费21906元，由得力富公司负担25026元，超美公司负担2880元。
上诉人得力富公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、超美公司用于抵扣应支付给得力富公司佣金的该部分货款，未开具增值税票，应赔偿因此给得力富公司造成的损失合计人民币198137元。根据《附加条款协议书一名幸（南沙厂）》的约定，超美公司应向得力富公司支付佣金。超美公司直接以货折款来抵偿应付给得力富公司的佣金，得力富公司已接受，但超美公司以货折款抵扣时均是按正常供货价与得力富公司进行计算的，这对于超美公司来说，其实就是一种销售货物行为，依法超美公司应向得力富公司开具增值税发票。对此，双方在《附加条款协议书一名幸（南沙厂）》第2条中也有特别明确约定，即“（超美公司）并开具发票给得力富（即得力富公司）。超美公司以货折款抵扣佣金的该部分货款，未开具增值税票给得力富公司，于超美公司而言，属于偷漏税行为；于得力富公司而言，得力富公司在申报缴纳增值税时，不能将该部分用于扣佣金的货款作进项抵扣，造成得力富公司直接损失共计198137元。由于超美公司的行为造成得力富公司的损失，依法超美公司应赔偿得力富公司的该部分损失。
二、超美公司应赔偿得力富公司预期利润损失人民币100万元。（一）江西甲系得力富公司的客户之一，根据超美公司给得力富公司的报价和得力富公司与江西甲的实际交易额（每月均有开具的增值税发票），可以精确计算出得力富公司对江西甲客户2010年1月至2011年7月之间的销售毛利总额为6178516.93元，即平均每月的销售毛利额为325185.10元，分摊每月的销售成本后，每月的净利润应不低于20万元。（二）超美公司为了与大客户抢夺客户，先以不成立的理由发通知给得力富公司，称拟取消得力富公司给江西甲交付货物，当得力富公司回复不同意后，超美公司又发函称江西甲不在得力富公司的经销范围内，取消得力富公司给江西甲交付货物，并由超美公司的关联公司百利南日公司于2011年8月直接向江西甲报价，致使江西甲自2011年8月后再未向得力富公司下单采购货物，造成得力富公司预期利润损失。参照2010年1月至2011年7月期间每月净利润约为人民币20万元，可计算出截止2012年1月超美公司通知得力富公司终止经销关系时（即从2011年8月至12月共计5个月），上诉入的预期利润损失不低于人民币100万元（计算方法：预期利润损失100万元=20万元／月X5月）。（三）前述预期利润，是双方正常履行本案经销专案合约的情况下，得力富公司就可以获得的一种显而易见的可得利益。因为超美公司的违约行为，造成得力富公司预期利润损失100万元，依法超美公司应赔偿得力富公司的该部分损失。
得力富公司上诉请求：一、撤销原审民事判决，改判超美公司赔偿得力富公司损失共计1198137元；二、超美公司负担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人超美公司在本院二审调查时口头答辩称：一、原审判决事实认定不清，适用法律不正确，20万元是不应当支持的。超美公司没有实际违约行为，仅仅是书面发了取消客户的函，该函本身没有造成得力富公司的损失，双方也一直在继续履行原合同。得力富公司没有任何证据证明20万元的实际损失，原审提交的均是与本案没有关系的证据，对方只是提交了他们与客户之间的营业额，但得力富公司没有提交与客户之间的合同等证明他们交易关系的存在以及因为我们发函而导致失去客户的一系列证据，依据得力富公司提交的证据就支持20万元的损失我方认为原审判决是不妥的。二、根本违约的应该是得力富公司，超美公司提交的和解协议以及原来得力富公司涉嫌刑事犯罪的证据，均证明根本违约并造成本案超美公司巨额损失的是得力富公司，得力富公司上诉的主要原因是逾期支付巨额货款并开具多张巨额空头支票，后来超美公司通过报警、报案在刑事侦查阶段以及得力富公司的恳请和公安机关的协调下，双方签订了和解协议。超美公司本来可以追究对方的责任以及逾期付款的利息，但因为拖欠货款过大，所以超美公司予以让步。在和解过程中，得力富公司一直没有提出他们有什么损失，证明他们并没有损失，超美公司只是在签和解协议时，因为原代理人的疏忽没有把和解协议一笔勾销写上去，所以才导致了后续的诉讼。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明，《经销专案合约》第二条约定：“由超美公司向得力富公司收取人民币，且开立17%增值税发票。月结100天付款。”
本院认为：得力富公司、超美公司签订的《经销专案合约》是双方的真实意思表示，没有违反法律及行政法规的强制性规定，当事人均应依约履行各自的义务。得力富公司主张该《附加条款协议书-
名幸（南沙厂）》约定的超美公司应当向其支付的差价，与其所欠货款进行了抵销，所抵销的货款，超美公司应当向其开具增值税专用发票。超美公司在一审庭审时表示对双方以超美公司向得力富公司支付差价1165509.2元与得力富公司欠其的货款进行抵销没有异议，但认为应该是得力富开具营业税发票给超美公司，并非其开具增值税专用发票给得力富公司。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。”本案中，得力富公司与超美公司约定双方将到期债务互相抵消符合法律规定，本院予以确认，但因开具发票是法定的义务，超美公司向得力富开具增值税专用费发票的义务不能因为债务互相抵销而免除，现超美公司明确表示拒绝开具相关增值税专用发票，因此给得力富公司造成的损失，其应当予以赔偿。超美公司主张应当由得力富公司向其开具营业税发票的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。至于双方签订的《和解协议》确认的得力富公司欠超美公司12695919.01元是否包含了得力富公司以差价抵销的货款1165509.2元。本院认为，《附加条款协议书-
名幸（南沙厂）》第3点约定了得力富公司支付差价年限的截止时间为2010年7月，则该差价抵销的货款1165509.2元于2010年7月已经清偿，而《和解协议》签订的时间为2012年1月18日，则该《和解协议》所确认的欠款12695919.01元应当不包含超美公司以差价抵销的货款1165509.2元，超美公司依据《和解协议》确认的欠款所开具的增值税专用发票自然亦不包含该1165509.2元，则超美公司应当向得力富公司支付因其未开具1165509.2元增值税专用发票给得力富公司造成的损失198136.56元（1165509.2元×17%）。得力富公司该上诉理由成立，本院予以采纳。
得力富公司主张因超美公司取消其客户，对其造成预期利润损失，超美公司应当予以赔偿。本院认为，一审法院根据公平原则，参考得力富公司提供的其与江西甲的对账单及超美公司向得力富公司发出的报价单，认定得力富公司每月毛利润平均在20万元左右，考虑到其他支出，酌定得力富公司每月净利润为10万元。至双方终止交易的2012年1月初，净利润酌定为50万元。扣除得力富公司多次逾期向超美公司支付货款，开具空头支票等违约行为给超美公司造成的损失，酌定得力富公司的预期利润损失为20万元，符合常理，并无不当，得力富公司没有提交充分证据予以反驳，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第1520号民事判决第二项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第1520号民事判决第一项为：被上诉人超美精密工业（惠州）有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿上诉人深圳市得力富电子有限公司损失398136.56万元
三、驳回上诉人深圳市得力富电子有限公司的其他诉讼请求。
如果得力富公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费21906元（已由得力富公司预交），由上诉人得力富公司承担17317元，由被上诉人超美公司承担4589元。二审案件受理费13781元（已由得力富公司预交），由上诉人得力富公司承担13690元，由被上诉人超美公司承担3627元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 洪 涛
代理审判员 梁 晴 敏
代理审判员 曹 圆 媛
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 朱周明（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。