浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终800号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈妙英。
委托代理人（特别授权代理）：徐建明、刘双贺，浙江天建律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈能燕。
委托代理人（特别授权代理）：沈文哲、季列夫，浙江六和律师事务所律师。
上诉人陈妙英为与被上诉人陈能燕民间借贷纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院(2015)杭江商初字第2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期三个月，现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年4月6日，陈妙英（委托人）与案外人郑悦（受托人）在浙江省杭州市国立公证处办理了一份委托书，明确陈妙英就杭州市濮家东村14幢3单元202室房屋办理抵押借款一事委托郑悦为代理人，并以陈妙英名义全权处理：1、办理抵押贷款过程中的一切手续，签订抵押贷款合同及相关文件；2、办理房产抵押登记手续，向房地产登记部门提出房地产抵押登记申请并按规定提交申请登记材料，核对身份，就申请登记事项接受询问，并签字确认，领取他项权证；3、领取借款等涉及房产抵押贷款的其他相关事项。委托期限至委托事项办理完毕时止等内容。2011年4月6日，郑悦作为陈妙英代理人与陈能燕签订一份《抵押借款合同》，约定陈能燕出借陈妙英1600000元，借款期限为2011年4月6日起至2012年4月5日，借款利率为不超过银行同期贷款利率的四倍，陈妙英以位于杭州市濮家东村14幢3单元202室房屋为涉案借款提供担保。同日，郑悦作为陈妙英代理人向陈能燕出具收条一份，确认收到陈能燕款项160万元。2011年4月7日，陈能燕与陈妙英的代理人郑悦办理了涉案房产的抵押权登记，并取得了他项权证。2013年10月16日，浙江省杭州市中级人民法院就被告人饶应彪、被告人杜琳凌等涉嫌刑事犯罪一案作出判决，认定饶应彪犯集资诈骗罪、贷款诈骗罪等罪，判处饶应彪死刑、缓期两年执行、剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，并判决责令退赔违法所得，按比例发还相关被害人等。2014年6月13日，浙江省高级人民法院终审判决，依法核准对饶应彪的以上判决。刑事判决认定，饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资。2011年4月，饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人陈妙英的房产作抵押，向被害人叶某、陈能燕骗取钱款人民币160万元，并承诺月息2分，至案发本金未还，支付利息128000元，并支付陈妙英89960元，饶应彪实际骗得钱款1382040元。
原审法院认为，因郑悦系陈妙英代理人，其在代理权限内以陈妙英名义签订的《抵押借款合同》、办理抵押登记手续、出具收条等行为，相应法律后果均应由陈妙英承担。涉案《抵押借款合同》经生效刑事判决认定属于饶应彪非法集资的一部分，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。根据合同法第五十八条的规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，陈能燕、陈妙英在本案中均有过错，过错相当，应根据各自过错承担相应的责任。陈妙英收取的89960元，系陈能燕被骗财产的一部分，应当返还陈能燕。因合同无效且双方具有过错，故对陈能燕诉请的该款项的利息损失，不予支持。在扣除饶应彪支付给陈能燕、陈妙英双方的款项后，案涉款项的实际损失为1382040元。该损失可在追赃后获得赔偿，追赃赔偿后的不足部分，陈能燕、陈妙英应各自承担二分之一的责任。案涉《抵押借款合同》因违反法律强制性规定而应认定无效，基于该无效合同所设立的案涉杭州市濮家东村14幢3单元202室房屋抵押权亦应消灭。因此，陈妙英有关确认涉案《抵押借款合同》无效及请求陈能燕协助其办理注销登记号为杭房他证字第114894**号的抵押权登记的诉请，具有事实及法律依据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，判决：一、陈妙英返还陈能燕人民币89960元，于判决生效后十日内付清。二、陈妙英对陈能燕的损失人民币1382040元及该款项利息损失人民币305983.66元（自2012年4月6日暂计至2015年10月6日，此后按银行同期贷款利率计算至该损失款项清偿之日止）承担二分之一的赔偿责任，于判决生效后十日内付清。三、陈能燕与陈妙英于2011年4月6日签订的《抵押借款合同》无效。四、陈能燕于判决生效后十日内协助陈妙英办理注销证号为杭房他字第11489419号抵押权登记。五、驳回陈能燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币14458元，由陈能燕负担人民币1875元，由陈妙英负担人民币12583元；财产保全费人民币5000元，由陈妙英负担。反诉案件受理费人民币40元，由陈能燕负担。陈能燕、陈妙英应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳至原审法院。
陈妙英不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决基本事实认定错误。一审判决在“本院认定的事实”部分错误认定了“2011年4月6曰，被告陈妙英(委托人)与案外人郑悦(××)在浙江省杭州t市国立公证处办理了一份委托书……2011年4月7曰，原告与被告的代理人郑悦办理了涉案房产的抵押权登记，并取得了他项权证。”该事实仅仅是2012年2月24曰饶应彪被刑事拘留前就涉案合同签订、履行的表象过程，也就是说，涉案合同的签订是饶应彪的犯罪的方式和手段，是饶应彪犯罪的组成部分。刑事判决认定“被告人饶应彪主要以房产理财为名……诱使社会不特定公众提供房产，在骗得房产方的房产抵押授权后……。出资方则将款项交付给饶应彪个人控制适用。”同时，该刑事判决认定本案的事实：饶应彪“以支付利息为诱饵骗取被害人陈妙英的房产作抵押，向被害人叶某、陈能燕骗取钱款……”。上诉人和被上诉人在签订涉案合同时根本不相识，所签订的涉案合同《抵押借款合同》是饶应彪虚构其实际控制的“杰邦”公司经营、投资需资金等事由，以房产理财投资为名，诱骗上诉人和被上诉人签订。真实的借款人应为饶应彪，上诉人仅仅提供房产抵押担保而已。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条明确规定“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据”。显然，一审判决置生效刑事判决认定的基本事实于不顾，以原有的表象情况认定本案的基本事实，是错误的。二、一审“本院认为”部分存在错误，1.“因郑悦系被告陈妙英代理人，其在代理权限内以被告名义签订的《抵押借款合同》、办理抵押登记手续、出具收条等行为，相应法律后果均应由被告承担”显然属于认定事实错误。既然该涉案《抵押借款合同》及办理过程为2012年2月24日饶应彪被刑事拘留前的一种表象，是饶应彪犯罪的方式和手段，应属于饶应彪犯罪的组成部分。一审法院无视院刑事判决已经明确认定的事实：“以支付利息为诱饵骗取被害人陈妙英的房产作抵押，向被害人叶某、陈能燕骗取钱款……”，原审法院以表象来认定事实，做出“相应法律后果均应由被告承担”显然是认定事实错误。2.“原、被告在本案中均有过错，过错相当，应根据各自过错承担相应的责任”显然属认定事实错误。首先，上诉人在本案中不存在过错，不应该赔偿被上诉人所受损失。担保人过错的内涵，是指担保人明知主合同无效，仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订做中介等缔约过错，担保人在签订担保合同时主观上不具备该前提条件，就不构成担保过错，而不是以在担保过程中是否获利来判断。担保过错是缔约过错责任，不是合同履行过程中的过错责任。其次，被上诉人没有证据能证明“担保人明知主合同无效”。再次，刑事判决书已确认担保人是被欺骗的，即担保人主观上不具有“明知主合同无效”的可能性。最后，饶应彪请求上诉人提供担保，由此支付报酬给上诉人，上诉人收取报酬并不是上诉人的过错，而是上诉人与借款人之间的民事行为，不违反任何法律。3.“被告陈妙英收取的89960元，系原告被骗财产的一部分，应当返还原告”显然属认定事实错误。该款项是饶应彪支付给被告的，是否属于赃款也是由公安等相关部门来认定，并非由法院直接认定。即使有法律关系也是上诉人和饶应彪之间的民事法律关系，应由饶应彪起诉上诉人，要求上诉人返还，其款项与被上诉人没有任何法律关系，一审对该款项的认定完全属于事实认定错误。4.“在扣除饶应彪支付给原、被告双方的款项后，案涉款项的实际损失为1382040元。该损失可在追赃后获得赔偿，追赃赔偿后的不足部分，原、被告应各自承担1／2的责任”显然属认定事实错误。1.事实上，被上诉人的损失至今为止还是个待定数，而不是确定值。饶应彪及其实际控制公司犯罪，其本人实际控制的公司之违法财产是应当要追赃退赃的，上诉人一审提供的证据，刑事判决已经确认本案被上诉人可以享有参与分配追缴退赃财产的资格和权利。显然，被上诉人的损失迄今为止还是一个待定值，待追赃赔偿后不足部分才是被上诉人的损失，一审法院不应该直接认定被上诉人的损失。2.一审法院在“本院认为”部分同样认定了“该损失可在追赃后获得赔偿，追赃赔偿后的不足部分，原、被告应各自承担1／2的责任”，然而一审法院在判决部分故意遗漏该事实的认定，直接判决认定原告陈能燕的损失为1382040元，完全是判决明显错误。三、一审法院适用法律不当，判决结果错误且不公平。1.该案涉合同《抵押借款合同》为混合型合同，即该合同为借款合同和抵押担保合同的混合。也就是说，主合同为借款合同，从合同为抵押担保合同。本案应为主合同借款合同违反《合同法》第52条之规定，应认定无效，依据《担保法》第5条之规定，主合同无效，涉案从合同抵押担保合同亦认定无效。一审法院仅仅依据《合同法》第52、58条之规定适用法律错误。2.本案是因主合同无效而导致担保合同无效的情形，至今没有证据证明担保人有过错，故不应承担民事责任。假如被上诉人之后能举证证明上诉人有过错，那么，担保人承担民事责任的部分应根据最高院担保法司法解释第8条之规定，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。原审法院判决担保人承担二分之一，且不是债务人不能清偿部分的二分之一。显然于事实无据，于法律无依。另外，现有类似案件，杭州市中院的生效判决均认定债务人不能清偿部分的三分之一，原审的判决与业有的生效的判决也明显不一致，有失公平。据此，上诉人认为一审法院判决认定的基本事实错误，适用法律错误。四、补充意见：1.陈能燕存在明显严重过错。杭州中院刑事判决认定陈能燕先后7次出借款项于饶应彪，出借涉案金额多达1250万余元（杭州中院刑事判决书P17-18页），可见陈能燕与饶应彪之间存在长期的借款往来生意，陈能燕从借款人饶应彪那里获得了高额的利益，为追求高额利息，不顾风险，不惜手段。另外，陈能燕作为出借人多次与饶应彪存在经济往来，其应很清楚“杰邦公司”的情况，“杰邦”系公司自2008年至2010年部分公司没有经营活动，已有经营活动大部分属关联公司相互倒账，实际经营业务较少，尤其是浙江杰邦进出口有限公司，从2008年至2010年公司利润均为负数，公司账目也非常混乱。即该“杰邦”系公司从2008年开始基本没有什么经营，2010年后几乎停业。然而陈能燕明知“杰邦”系公司的经营情况，为赚取高额好处费，置“杰邦”系公司的还款能力于不顾，将出借款项借于饶应彪，其过错的严重程度显然。2.本案被上诉人经济损失是由饶应彪和被上诉人共同的过错造成的。已经生效的杭州中院刑事判决书认定饶应彪虚构其实际控制的“杰邦”系公司经营需资金等事由，骗取上诉人的房产作为抵押担保，构成集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，也就是说，《抵押借款合同》是饶应彪犯罪的组成部分，饶应彪在本案民事法律关系中的过错明显。同时，被上诉人在明知“杰邦”系公司的经营状况及还贷能力的情况下，为其个人私欲，出借款项造成损失的行为应由其自己承担，上诉人在本案所涉借款担保中没有过错，不应承担任何民事责任。综上，请求依法撤销一审判决第一、二项；改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。判令被上诉人承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
被上诉人陈能燕答辩称：一、上诉人以所谓“表象”认为原审认定事实错误，该意见纯属无中生有、断章取义。首先，上诉人所指的“表象”为原审判决书第3页最后一段内容。原审法院在认定该事实后并未结束认定，其后在原审判决书第4页第三段，即引用了案涉刑事判决所认定事实：“饶应彪以月息1分至9分为诱饵，向社会不特定公众非法集资。2011年4月，饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵，骗取被害人陈妙英的房产做抵押，向被害人叶某、陈能燕骗取钱款人民币160万元……”。可见原审法院事实认定清楚完整，上诉人所认为的所谓“表象过程”是本案基本事实的必要组成部分，原审判决认定该事实正确无误。依据《抵押借款合同》，可明确上诉人为借款人，答辩人是出借人，上诉人提供了房产作为抵押，事实清楚。《抵押借款合同》被确认无效后，上诉人与答辩人的责任也应按照无效民事行为的法律后果进行确认。二、原审判决在“本院认为”中认定的部分事实清楚，并无不当。1.上诉人认为“郑悦系陈妙英代理人，其在代理权限内以陈妙英名义签订的《抵押借款合同》、办理抵押登记手续、出具收条等行为，相应法律后果均应由陈妙英承担”属于认定事实错误。答辩人认为原审判决认定并无不当。对此,答辩人提交有收条、委托书、公证书、抵押借款合同为证，足以证明上述事实。2.原审判决中认为“原、被告在本案中均有过错，过错相当，应根据各自过错承担相应的责任”，事实认定无误。根据上诉人与答辩人之间的《抵押借款合同》，上诉人为借款人，同时上诉人提供案涉濮家东村的房产作为抵押。可见本案是物的担保而非人的担保。上诉人帮助饶应彪犯罪团伙办理公证、抵押手续导致答辩人受骗，并从饶应彪处收取报酬，这是饶应彪团伙的主要犯罪手段。故在本案中上诉人陈妙英具有明显过错。原审法院事实认定并无错误。3.原审判决认定“陈妙英收取的89960元，系陈能燕被骗财产的一部分，应当返还陈能燕”，该事实认定无误。对于该事实，刑事判决第18页载明：“被告人饶应彪以上述相同手段，并以支付利息为诱饵骗取被害人陈妙英房产作抵押，向被害人叶某、陈能燕骗取钱款计人民币160万元并许诺月息2分，至案发本金未还，支付利息计人民币12.8万元，并支付陈妙英人民币8.996万元。”可见刑事判决已认定上诉人收取的89960元系来源于答辩人被骗财产，理应返还答辩人，原审法院事实认定无误。4.原审判决认为“在扣除饶应彪支付给原、被告双方的款项后，案涉款项的实际损失为1382040元。该损失可在追赃后获得赔偿，追赃赔偿后的不足部分，原被告各应承担1/2的责任。”该事实认定无误。（1）根据上文所引用的刑事判决书第18页内容，答辩人的实际损失已被刑事判决认定。上诉人所谓“损失是待定数”，显然与事实不符。原审判决认定事实无误。同时，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”答辩人基于该规定要求上诉人返还其从饶应彪处取得的财产，并基于过错承担相应的赔偿责任，并无不当。（2）原审判决中“该损失可在追赃后获得赔偿，追赃赔偿后的不足部分，原、被告各应承担1/2的责任。”该内容系对上诉人、答辩人过错责任的认定，而不是对答辩人实际损失的认定。上诉人称“一审法院故意遗漏该事实的认定”、“完全是判决明显错误”，不知所云。三、原审法院根据《合同法》第五十二条之规定认定案涉《抵押借款合同》无效并无不当。原审判决认为“案涉《抵押借款合同》因违反法律的强制性规定而应认定无效”，引用的是《合同法》第五十二条之规定，直接可认定借款与抵押两个行为无效，足以涵盖《担保法》第五条，即在本案中已经无引用《担保法》第五条的必要。四、在本案中上诉人的身份是借款人而非担保人，原审法院依据过错判决“原、被告各应承担1/2的责任”并无不当。正如上文所言，根据《抵押借款合同》，本案上诉人是借款人而非担保人，并不适用《担保法》司法解释中关于担保人责任的规定。在本案中上诉人过错明显，《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原审判决依据其过错认定上诉人应承担1/2的责任并无不当。对于上诉人所言“类似案件”中的判决结果。代理人认为：首先，我国并非判例法国家，不同法院、不同合议庭所做出的判决只能用作参考，而不用作为判案依据；其次，正如上文所言，上诉人所承担的应是债务人责任而非担保人责任，关于担保人责任的判例与本案无关。对于上诉人在本案中的身份，我方认为上诉人是借款人无疑，在刑事判决书中，并没有对陈妙英不是借款人的直接表述，在《抵押借款合同》中，陈妙英也在“借款人”一栏中签字，故我方认为其为借款人无疑。综上所述，原审法院事实认定清楚，适用法律正确。请求贵院驳回上诉，维持原判。
经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：本案借款及抵押事实，已经(2013)浙杭州刑初字第116号、(2013)浙刑二终字第130号生效刑事判决认定为饶应彪非法集资犯罪事实的一部分，故本案所涉抵押借款合同依法应当认定为无效。饶应彪以支付利息为诱饵，骗取陈妙英房产作抵押，郑悦作为陈妙英代理人，代表陈妙英以借款人及抵押人的双重身份与陈能燕签订抵押借款合同，在这一过程中，饶应彪是实际用款人，但形式借款人是陈妙英，陈妙英、陈能燕均有过错，原审法院对该部分事实认定并无不当。陈妙英在本案中的过错不仅是基于其作为担保人身份的过错，亦应同时考虑到其借款人名义的过错，故原审法院以案涉款项的实际损失在追赃赔偿后的不足部分，判决由陈能燕、陈妙英应各自承担二分之一的责任，应属合理。陈妙英收取的89960元并无合法依据，且系饶应彪骗取陈能燕钱款的一部分，原审判决返还并无不当。目前并无证据证明陈能燕在饶应彪刑事案件中已获得赔偿，原审法院根据现有证据认定陈能燕损失金额，如在判决履行过程中有证据证明陈能燕在刑事案件中获得赔偿，可根据判决确定的原则予以抵扣，应属兼顾本案双方当事人权益，判决并无不当。综上，陈妙英的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13140元，由上诉人陈妙英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一六年七月十一日
书 记 员 陈 典