云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）昆民一终字第913号上诉人（原审被告）中铁十八局集团有限公司。住所地：天津市津南区双港乡。法定代表人彭仕国，董事长。特别授权诉讼代理人王平堂，男，汉族，1976年12月17日出生，系该公司员工。特别授权诉讼代理人王斌，男，汉族，1984年1月14日出生，系该公司员工。上诉人（原审被告）湖北国润实业投资有限公司。住所地：湖北省武汉市武昌区八一路**号。法定代表人姚谦，董事长兼总经理。特别授权诉讼代理人程中，男，1968年6月18日出生，汉族，系该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）南京集思建筑安装工程有限公司。住所地：江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太路**号。法定代表人黄伟，总经理。特别授权诉讼代理人刘文华，云南刘文华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）昆明经济技术开发区开发建设中心。住所地：云南省昆明市经开区信息产业基地春漫大道**号。法定代表人孟光寿，董事长。特别授权诉讼代理人徐发斌，男，1973年3月24日出生，汉族，系该公司工程部经理。上诉人湖北国润实业投资有限公司（以下简称“国润公司”）、中铁十八局集团有限公司（以下简称“中铁公司”）因与被上诉人南京集思建筑安装工程有限公司（以下简称“集思公司”）、昆明经济技术开发区开发建设中心（以下简称“建设中心”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月27日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经本院院长批准延长审理期限，现已审理终结。一审法院经审理确认的本案事实是：2011年3月10日，国润公司与中铁公司签订《工程施工协议书》，约定由中铁公司承建昆明经济技术开发区（倪家营）污水处理及再生利用水厂工程设备采购和安装、管网维护设备采购项目，该项目系建设中心委托国润公司代建的项目。中铁公司（甲方）与集思公司（乙方）签订《工程施工协议书》，约定由乙方承建昆明经济技术开发区（倪家营）污水处理及再生利用水厂工程设备采购和安装、管网维护设备采购项目，安装范围包括协议附表所列的工程项目清单内容以及工程中业主和甲方指定的其他工程。安装工程总价款为人民币2600000元。工程款的支付方式为：安装工程施工协议书签订生效后，甲方向乙方支付700000元作为启动资金，但需甲方收到业主支付的预付款后五个工作日内支付。工程竣工验收合格后，甲方支付乙方工程款至本安装总价款的90％，余款10％作为质量保证金，但甲方支付乙方的工程款时，必须由业主支付到甲方账户后方可支付。质量保修金待工程保修期二年满后的7个工作日内支付给乙方，但需在业主支付本工程质量保修金到甲方账户后支付给乙方。中铁公司认可集思公司所做的工程的合同项下的工程均已于2012年4月26日竣工验收完毕，主体部分的工程款及保修金均已符合支付条件。2012年3月4日，集思公司向中铁公司送达了工程结算书，包括：（1）原工程量清单；（2）变更报价：工程施工合同、现场采购委托合同、工程联系单。中铁公司与集思公司均认可双方存在合同主体外的工程增加部分，增加的工程量记载于19份工程联络单上，经各方当事人选定，一审法院委托云南瑞尔方略工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出【2015】第009号《对南京集思建筑安装工程有限公司的19份所记载的新增工程造价鉴定报告》，载明：“根据委托方及当事人提供的有关资料及云南省建设厅颁发的有关工程造价管理规定进行鉴定，南京集思建筑安装工程有限公司证据中19份《工程联络单》所记载的新增工程造价为人民币404697.82元（大写：肆拾万肆仟陆佰玖拾柒圆捌角贰分）。”集思公司认可收到中铁公司支付的工程款人民币2080000元。中铁公司与国润公司认可，国润公司尚有680000元工程款未向中铁公司支付。现集思公司认为中铁公司尚欠其工程款，故诉至一审法院，请求：一、由三被告连带向集思公司支付剩余工程款949355.20元，对其中的工程款欠款部分646419.68元（总价款90%的剩余部分）支付自2012年4月26日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；对其中的质量保修金欠款部分302935.52元（总工程价款10%），支付自2014年5月3日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息。二、诉讼费由三被告承担。一审法院经审理认为，本案争议焦点为：一、中铁公司实际差欠集思公司工程款数额是多少？二、集思公司主张的利息是否符合双方合同约定，是否应得到支持？三、国润公司与建设中心是否应当承担还款责任？首先，本案工程分为两个部分，一部分是双方认可全部完工的主体部分，该部分的合同总价为2600000元；另一部分是中铁公司与集思公司合同总价外的增加部分，虽一审庭后中铁公司书面辩称仅认可其员工“杨小平”签字部分，但在庭审中经一审法院询问，中铁公司当庭认可19份《工程联络单》上的工程内容均是增加部分，中铁公司认为由“樊肃锴”签字的部分，虽工程联络单中申报的对象为国润公司，但认可该部分是中铁公司增加的工程部分，并明确是鉴于国润公司在安装方面的技术优势而由集思公司直接向国润公司申报。该陈述已构成对中铁公司不利的自认，而中铁公司也并未提出相反证据推翻此陈述，因此一审法院对该部分工程量予以确认，经鉴定工程造价为人民币404697.82元，则本案中总的工程价款为人民币3004697.82元(2600000元+404697.82元），扣除集思公司自认收到工程款2080000元（虽中铁公司抗辩其已付款金额为2456000元，但并未提供证据予以证实），中铁公司尚欠工程款人民币924697.82元。其次，本案双方合同中约定应当在工程竣工验收时支付工程款的90％，虽条款中约定“但甲方支付乙方的工程款时，必须由业主支付到甲方账户后方可支付”，但中铁公司实际也并未按照该合同条款支付，而是在工程建设过程中陆续支付工程款，双方未实际履行该付款条件，已是以实际行为变更了该条款，工程于2012年4月26日竣工验收完毕，则中铁公司应当在此之前支付工程款2704228.04元，剩余质保金应当在300469.78在2014年5月3日前支付，因此集思公司主张的工程款支付时间均已届满，支付条件已具备。双方合同中并未对逾期付款的违约责任作出约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。”中铁公司应当分别支付624228.04元部分自2012年4月26日起算、质保金300469.78元部分自2014年5月3日起算至款清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。最后，国润公司系本案工程的发包方，在一审庭审中认可与中铁公司之间尚欠680000元应付工程款未结清，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”国润公司应当在680000元范围内承担共同还款责任。因建设中心系业主方，且就本案工程并无应付工程欠款，因此对于集思公司要求其承担连带责任的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告中铁十八局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京集思建筑安装工程有限公司支付工程款人民币924697.82元，并支付利息（以624228.04元为本金自2012年4月26日起算及以300469.78元为本金自2014年5月3日起算，至实际还款之日止按中国同期银行贷款利率计算的利息）。二、被告湖北国润实业投资有限公司在680000元范围内，对上述款项承担共同付款责任。三、驳回原告南京集思建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费人民币14617元，司法鉴定费人民币4100元，由中铁公司承担。一审判决宣判后，国润公司及中铁公司均不服，向本院提出上诉。中铁公司上称：一、集思公司提交的11份《工程联络单》上虽有中铁公司技术人员杨小平的签字，但中铁公司仅认可杨小平接收集思公司所提交的工程变更报价相关资料的行为，但并非认可杨小平个人签字确认工程变更款数额的代理行为。二、一审法院对本案所涉新增工程量进行造价鉴定无依据。依据合同约定，工程变更款项应以业主即建设中心所作审计报告为最终确认依据，工程变更部分应为135603元。三、一审法院未采信中铁公司提交的付款凭证中涉及胡福全的收条及借据的相关证据有误。胡福全系集思公司工作人员，施工中代表集思公司在各类单据中签字，已构成表见代理。综上，请求：一、撤销一审判决，改判中铁公司支付集思公司工程款285603元，并依法计算利息；二、本案一、二审诉讼费由集思公司承担。上诉人国润公司答辩称：对于工程量增加部分，一审法院仅是针对19份工程联络单进行鉴定，并未就整体工程量进行鉴定，而依据业主方审计认定，增加工程金额仅为20万元，国润公司对此次鉴定不予认可。被上诉人集思公司答辩称：一审法院依据工程联络单进行鉴定，确定工程量增加金额是正确的；合同履行过程中，以实际付款方式对合同约定的付款方式进行了变更；工程联络单系工程量变更的依据，据此所作鉴定意见应予采信；胡福全的收款行为无法代表集思公司；一审法院对于利息的计算是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人建设中心答辩称：诉争工程未能完成最终结算，结算应依据合同约定进行，一审法院委托鉴定机构所作鉴定意见不全面。上诉人国润公司提出上诉称：本案审理期间，中铁公司于2015年3月23日致函国润公司要求拨付尾款，国润公司于2015年4月7日向中铁公司支付工程尾款76万元，至此，双方的工程价款已全部结清，因此，国润公司不应再向集思公司承担还款责任。综上，请求：撤销一审判决第二项，改判国润公司不承担还款责任。上诉人中铁公司答辩称：国润公司在合同范围内工程款已付清，合同范围外工程款因本案纠纷尚未支付。被上诉人集思公司答辩称：国润公司并未提交支付68万元工程款的依据，无法排除国润公司与中铁公司存在恶意串通损害集思公司利益的可能。一审庭审中，二上诉人明确表示68万元款项尚未支付，故国润公司应在欠付的68万元款项范围内承担清偿责任。被上诉人建设中心未发表答辩意见。二审中，上诉人中铁公司向本院提交一份《借据》的原件交由法庭核对。经质证，国润公司、建设中心未发表质证意见，集思公司对真实性不予认可，认为无法核实其真实性。中铁公司另申请证人李某、卢某某出庭作证。欲证明：一、中铁公司向国润公司承包了涉案工程，并以540万元的价款劳务分包给卢某某，由于其没有设备安装资质，就将设备安装部分以260万元分包给集思公司。二、在集思公司付款明细单中，胡福全、石兵、石明瑞作为集思公司的现场施工的负责人，具备在现场处理相关付款、收款的条件。三、由于卢某某施工队在工程完毕之后，通知集思公司进行结算，包括结清相关产生的水电费、返修费，但集思公司未结算，导致部分款项未支付。经质证，国润公司认为并不清楚中铁公司再次分包的情况，无法就证人证言发表质证意见。集思公司认为，关于合同关系，在集思公司与中铁公司所签合同上，代表中铁公司签字的是张少华，而非卢传雄，对于卢传雄与中铁公司之间的内部关系，并未告知过集思公司，且不影响集思公司与中铁公司之间的合同关系。关于款项问题，从中铁公司领款的是李某，但其无证据证明将款项支付给集思公司，且李某是参与者，不能作为证人出庭作证。关于卢某某与胡福全之间的款项，卢某某作为款项的经办方、参与方，不具备证人的地位。关于结算的问题，集思公司已将结算资料提交中铁公司，其员工杨小平出具了收条，未结算的责任在于中铁公司。中铁公司要求法庭传唤胡福权，无法律依据。建设中心对证人证言予以认可，认为两位证人确实参与了本案工程，但其之间的具体关系并不清楚。上诉人国润公司向本院提交如下证据：一、收款授权委托书；二、安装费发票；三、付款凭证（银行回单）；四、《对（2015）呈民初字第214号涉案方相关经济往来情况的答辩说明》。欲证明：国润公司与中铁公司在合同范围内的工程款已结清，工程变更部分因本案诉讼未结清。经质证，中铁公司、集思公司对上述证据真实性认可；建设中心未发表质证意见。本院认为，对中铁公司所提交的《借据》原件，因各方对其真实性均不认可，且无法核实其上签名的真实性，故本院不予确认。对证人证言,因证人系中铁公司所属施工队工作人员，在本案中与其有利害关系，且集思公司不认可证人关于胡福全收款及卢某某与中铁公司的内部合同关系，故本院对证人证言不予认可。对国润公司所提交四份证据因各方对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。经询问各方当事人对一审判决确认事实意见，中铁公司认为19份联络单只有编号为08、15号联络单盖有中铁公司印章，其余系集思公司直接报送给国润公司，与中铁公司无关。国润公司对一审委托鉴定机构所作鉴定结论不认可，认为该鉴定意见仅参照19份联络单，而未参考完整的审计报告所作结论不妥；国润公司已向中铁公司付清工程尾款，并不差欠工程款。对于19份联络单能否作为工程量增加部分进行鉴定的问题，中铁公司在一审庭审中已认可国润公司代为就集思公司工程增加部分予以审定的并形成19份工程联络单的事实，现其在二审中并无相反证据推翻此前陈述，故本院不予采信。一审法院依据各方确认的工程联络单就增加工程量进行鉴定并无不妥。至于国润公司所提是否应参考审计报告的问题，因审计报告系建设中心作为业主方所出具，并不能约束本案中双方形成的合同内容，不应作为本案确定工程价款的依据。另外，关于国润公司与中铁公司之间的结算问题，因国润公司在二审中已提交证据证实其向中铁公司付清了合同范围内的工程价款，中铁公司亦予以认可，故本院对该事实予以确认，对其余事实异议本院不予采信。综上，二审经审理查明事实除国润公司已向中铁公司付清合同范围内的工程价款外，其余与一审确认事实一致，本院予以确认。结合双方诉辩主张，本院归纳本案二审争议焦点为：一、中铁公司欠付工程款金额如何认定。二、国润公司是否应承担共同还款责任。本院认为：关于本案争议焦点一，对于工程量增加部分价款如何确定的问题，依据前述分析，一审法院依据19份工程联络单进行鉴定，并确定工程增加部分造价为404697.82元并无不当，中铁公司对此所提异议不能成立，本院不予支持。至于中铁公司的已付款金额，中铁公司认为其向集思公司已支付的工程款为2456000元，而非集思公司所自认的2080000元，相应付款凭证为：1、2011年9月28日金额为100000元的记账凭证，2、2012年4月7日金额为15000元的借据，3、2011年9月3日金额为200000元的收据，4、2011年11月22日金额为10000元的借款单，5、2011年8月11日金额为50000元的收条，6、2011年11月8日金额为85100元的通知，7、2011年至2012年金额为71000元的安装队消耗费。上述争议款项第1笔及第7笔，因无原件核对，故本院不予确认；第2笔其上周荣旺的签名经二审出庭证人证实，并非其本人所签，无法证实该笔款项实际支付给集思公司，故本院不予确认；第3、4、5笔款项载明的收款人均系“胡福全”，但中铁公司并未提交证据证实胡福全与集思公司之间的关系，无法证实上述款项实际支付给集思公司，故本院不予确认；第6笔款项载明的收款人也非集思公司，中铁公司对此无法举证，故本院不予确认。据此，中铁公司对已付款所提异议不能成立，本院不予采信。综上，一审法院对中铁公司欠付工程价款的认定并无不当，本院予以维持。关于本案争议焦点二，根据本案查明事实，诉争工程系建设中心作为发包方委托国润公司代建的项目，国润公司为诉争工程的总承包方。集思公司主张由国润公司承担共同还款责任，并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，一审法院对此处理有误，本院予以改判。综上，上诉人中铁公司所提上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人国润公司所提上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，第一百一十八条之规定，判决如下：一、维持昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第214号民事判决第一项，即“一、被告中铁十八局集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京集思建筑安装工程有限公司支付工程款人民币924697.82元，并支付利息（以624228.04元为本金自2012年4月26日起算及以300469.78元为本金自2014年5月3日起算，至实际还款之日止按中国同期银行贷款利率计算的利息）。”；二、撤销昆明市呈贡区人民法院（2015）呈民初字第214号民事判决第二项、第三项，即“二、被告湖北国润实业投资有限公司在680000元范围内，对上述款项承担共同付款责任。三、驳回原告南京集思建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。”；三、驳回被上诉人南京集思建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14617元，由上诉人中铁十八局集团有限公司承担，上诉人湖北国润实业投资有限公司所交案件受理费10749元予以退还。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  郑会利代理审判员  符圆圆代理审判员  邓林春二〇一六年五月十一日书 记 员  吴 帅