山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2731号
上诉人（原审被告）：吕守清。
委托代理人：徐永强，山东中亚顺正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吕世巨，个体装修。
委托代理人：刘春安，山东盛信律师事务所律师。
上诉人吕守清因健康权纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2016）鲁0613民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告吕世巨诉称，2015年7月9日10时许，被告在莱山区三十里堡村东的荒地里，用木棍无辜将我打伤。经医院诊断：我脑震荡、右颧弓骨折、右侧上颌窦骨折、头皮裂伤、眼球挫伤、右冈上肌肌腱部分断裂、右冈下肌肌腱损伤、右肩锁关节及喙锁关节损伤、右肩关节腔积液、多发软组织损伤。我住院治疗30天至今未能治愈，仍需继续治疗。我身心遭受极大伤害，被告应当支付我精神损害抚慰金。我认为，因被告的伤害行为给我造成的伤残，其程度应为九级，误工时间180天，住院期间及出院后60日应1人护理，请求判令：1、被告支付医疗费21960.49元、住院伙食补助费900元、误工费25806元、护理费6800元、交通费1000元、伤残赔偿金116888元、鉴定费300元、精神损害抚慰金10000元等共计183654.49元；2、因原告未治愈尚需继续治疗，后续治疗费由被告承担；3、诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉讼请求中的误工费为5258元、护理费为3400元、伤残赔偿金63090元。
原审被告吕守清辩称，我没有打人，原告的损失我不同意赔偿。
原审法院审理查明：一、2015年7月9日，案外人吕守元在烟台市公安局莱山分局滨海派出所（以下简称“滨海派出所”）对其做的询问笔录中称：“我现在是三十里堡村委民政调解的工作人员……在今天上午10点来钟，我在村委办公室上班的时候，接到村委管妇女工作的马宁（音同）打来的电话，说是村东边平塘那打起来了，我接了电话后就赶过去了，我去后看到在“小天平塘”西面的一个沟里，俺村吕世巨面朝下趴在地面上，吕守清坐在吕世巨身上，一只手把着吕世巨被别到身后的手，另一只手朝吕世巨的头上打，我看到后上前拉吕守清，问他干什么，吕守清说是因为开荒地的事情，我把他拉开后，后来警察就来了。”
2015年7月10日，案外人孙春华在滨海派出所对其做的询问笔录中称：“在昨天上午的时候，我抱着我一岁多大的小外甥在我家门口的大路上溜达，大约在10点钟左右的时候，我听到我家西南面有吵吵声，我过去一看是俺村的吕守清和吕世巨，他俩一开始是站着吵吵，后来两人就撕把着互相打在一起倒在了地上，倒地后两人就在地上打滚，并互相用拳头朝对方头上面部和身上乱打，我当时一看打起来了，就放下孩子，上前拉架，但当时两人打得挺凶的，我拉不开，我还得一面照顾着孩子。打了一会儿后，俺村大队上一个管妇女的女的来了，我当时说“幸亏你来了”，然后我就抱着孩子离开了一会儿，等我回来时，吕世巨已经躺在地上了，头脸上都是血，后来警察和120就来了。”
2015年7月11日，案外人马宁在滨海派出所对其做的询问笔录中称：“我现在在三十里堡村村委工作，负责村里的妇女工作……在今年7月9日那天上午10点钟左右，我到俺村东面的桥那去接到我家装修的师傅，在我走到村东一个水塘附近时，看到在路边有个一、两岁的小孩在那，在旁边的沟里有一个妇女在那拉架。当时打架的一个是吕守清，另一个是俺村的吕世巨，我跟那个妇女说让她看着小孩，然后我也上去拉架。当时我看到吕世巨侧面躺在地上，吕守清站着拿一根木棍朝吕世巨身上乱打几下，然后吕守清坐在吕世巨身上，从地上提起一块石头朝吕世巨的头上、脸上乱打了几下，当时吕世巨伸手反抗，吕守清手里的石头掉了后，他又用拳头朝吕世巨的头面部乱打，我当时上去拉吕守清，吕守清还冲我说“别拉我，再拉我连你一块打了”，后来他们在地上打着滚了起来……我看到吕守清拿了一根一米左右长的木枝，后来又拿了一块石头……。”
2015年9月19日，被告在滨海派出所对其做的讯问笔录中称：“在今年7月9号那天上午我在我现在住的瓦房外缝网的时候，看到从东面过来一辆铲车，铲车前面是俺村的“欢子”（法院注：原告小名）领着过来的，我当时过去后问铲车司机他要干什么，他说“欢子”要他把车上的土倒在这里，我说不能他说干什么就干什么，然后我就把铲车赶走了。当时我要回屋里，“欢子”跟着我过来了，一边走还一边骂我，我当时也骂他，我关门让他滚，不要跟着我。他当时说他垫地该我什么事，我就说那是我的地，凭什么你要垫，然后“欢子”就开始拿我家门口的砖头扔我家的房顶和窗户，我当时恼了，出去骂他并说“今天我教训教训你”，然后开始追他，他就跑，后来在我家东南面的荒地附近我追上他，他从东面南北道的湾上拿了一根树枝砸我身上，我被打后抓着树枝不放和对方厮打夺把了起来，当时我们还互相撕扯衣服，我的蓝色汗衫被撕坏了。我当时被对方打蒙了，撕扯了一会儿就倒地上了，对方也倒地上……。”
原告对上述询问及讯问笔录均没有异议，被告称上述询问及讯问笔录均与其无关。
二、2015年7月9日，原告被烟台光华医院120救护车出车救治，花费医疗费169.9元，后被送至烟台市××区第一人民医院进行门诊救治，并于当日12时住院治疗至2015年8月8日，共计30天，花费医疗费19627.39元。住院期间，原告分别于2015年8月3日、4日、5日到烟台毓璜顶医院进行门诊检查，花费医疗费2163.2元，共计花费医疗费21960.49元。
三、诉讼过程中，原告申请对其伤残等级、误工时间、护理情况进行鉴定。本院依法委托烟台富运司法鉴定中心对上述申请事项进行鉴定，2016年4月13日，该鉴定中心出具鉴定意见书，载明：“1、吕世巨右肩部损伤构成十级伤残。2、吕世巨伤后误工时间为2个月。3、吕世巨伤后需1人护理1个月。”原告为此支付鉴定费2100元。原告对该鉴定意见没有异议，被告对鉴定意见书的真实性没有异议，但称该鉴定意见与其无关，原告的伤不是其打的，是原告自己造成的。
四、原告系莱山区滨海路街道三十里堡社区居民。庭审中，原告主张按照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算伤残程度为十级的残疾赔偿金63090元；主张伤后由其儿子吕晓明护理一个月，要求按照实际发生的工资损失计算护理费3400元。为此原告提交烟台中芝糖酒经贸有限公司出具的证明，载明：“兹有我公司员工吕晓明，身份证号码：××，系我公司业务员。自2015年7月9日至2015年9月10日期间，由于其父亲吕世巨被打受伤需要照顾陪护一事向公司请假，累计扣除其该段时间工资6800元整。”同时提交了加盖有烟台中芝糖酒经贸有限公司印章的2015年4月、5月、6月工资表，工资表上均记载吕晓明实发工资为3400元，吕晓明在签字一栏处签字；主张按照上一年度山东省城镇居民人均可支配收入31545元计算两个月的误工费5258元，为此提交烟台市××区滨海路街道三十里堡社区居民委员会出具的证明，载明：“兹证明本社区居民吕世巨长年在外从事个体建筑装潢工作，日收入约三百元左右。”主张按照每天30元的标准计算住院伙食补助费；主张交通费1000元，为此提交了2016年1月18日的出租车发票一张及壹拾元定额发票一宗，被告对原告提交的上述证据的真实性均没有异议，但称其不清楚原告及其儿子的工作情况，上述损失均与其无关。原告主张鉴定费300元，但没有提交证据予以证明。另外，原告称，根据其受伤程度，主张精神损害抚慰金10000元。
上述事实，有派出所证明、讯问及询问笔录、门诊病历、住院病历、住院用药明细、医疗费单据、证明、工资表、鉴定意见书、户口簿及庭审笔录等在卷为证。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害的应当承担相应的民事责任。本案中，被告虽辩称其没有打原告，原告的伤是由其自己造成的，但未提交相关证据予以证明，且根据公安机关对三名案外人所做的询问笔录及对被告所做的讯问笔录可以看出，被告与原告因琐事发生争执并厮打，在厮打过程中致原告受伤的事实清楚，故被告应对原告的损失承担损害赔偿责任。原告的医疗费系为治疗伤情的实际支出，结合原告提供的门诊病历、住院病历、用药明细、医疗费单据，对原告主张的医疗费予以支持。原告的伤残等级、误工时间、护理情况已经原审法院依法委托的烟台富运司法鉴定中心出具鉴定意见，原告对此没有异议，被告对该鉴定意见书的真实性没有异议，但认为该鉴定意见书与其无关的主张，于法无据，不予支持，对该鉴定意见予以采信，该鉴定意见可以作为原告主张赔偿的依据。原告系莱山区滨海路街道三十里堡社区居民，对其要求按照城镇居民人均可支配收入的标准计算残疾赔偿金、误工费予以支持。关于护理费，被告虽认为与其无关，但对原告提交的护理人员工资表及误工证明的真实性没有异议，原告提交的证据足以证明护理人员的收入情况及收入减少情况，结合鉴定意见，对原告主张的护理费予以支持。原告主张的住院伙食补助费，未超出相关标准，予以支持。关于交通费，根据原告伤情，结合原告住院天数，酌情支持300元。被告称原告的上述损失均与其无关，但没有提交证据予以证明，不予支持。原告主张鉴定费300元，但没有提交相关证据予以证明，不予支持。原告主张精神损害抚慰金10000元，但没有提交证据证明被告的侵权行为造成了严重后果，不予支持。原告主张其未治愈尚需继续治疗，要求被告承担后续治疗费的诉讼请求没有明确的数额，且原告没有提交相关证据予以证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年5月19日判决：一、被告吕守清赔偿原告吕世巨医疗费21960.49元、残疾赔偿金63090元、误工费5258元、护理费3400元、住院伙食补助费900元、交通费300元等共计94908.49元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告吕世巨的其他诉讼请求。如果被告吕守清未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3973元减半收取1986.5元，由原告吕世巨负担959.5元、被告吕守清负担1027元。鉴定费2100元，由原告吕世巨、被告吕守清各负担1050元。
宣判后，上诉人吕守清不服原审判决，向本院提起上诉，原审法院对案件事实认定错误，且适用法律不当，请求撤销原审判决第一项，查明事实后发回重审或直接改判；本案一审和二审诉讼费用均由被上诉人承担。上诉理由：一、案外人吕守元、孙春华、马宁三人在滨海派出所对其做询问笔录时所陈述的事实均不属实，三人均应出庭接受询问。否则，不应直接采信三人在滨海派出所对其做询问笔录时所陈述的事实。在三人均不出庭上诉人无法对三人进行发问的情况下，若原审法院直接采信三人在滨海派出所对其做询问笔录时所陈述的内容，那上诉人的诉讼权利如何得到保障?如果上诉人连诉讼权利都得不到保障，那审判的公正性又如何体现?二、被上诉人的所谓“伤情”是被上诉人自己造成的，上诉人无关。被上诉人的所谓“伤情”是被上诉人在2015年7月9日前二个月左右自己骑车摔得沟里造成的，被上诉人摔伤后在烟台山医院住院治疗很长时间，可见其摔伤非常严重。被上诉人利用以前自己造成的“伤情”对上诉人进行讹诈，原审法院本负有查明事实真相的职责，现在却在未到烟台山医院调查的情况下直接认定被上诉人的所谓“伤情”是上诉人造成的，这对上诉人是不公平的。三、退一步讲，既是双方有身体接触但判上诉人承担全部责任也不妥，被上诉人有严重过错也应承担一定责任。本案中被上诉人首先挑起事端，并辱骂上诉人、用砖头砸上诉人的房顶和窗户，上诉人在忍无可忍的情况下才进行的还击，怎么能判上诉人承担全部责任?而且上诉人认为在上诉人人身和财产受到被上诉人不法侵害的情况下被迫进行的有限还击是正当的，不应承担责任。在上诉人已躲进房屋的情况下，被上诉人仍不停辱骂上诉人、用砖头砸上诉人的房顶和窗户，在上诉人人身和财产受到被上诉人不法侵害的情况下，难道上诉人就不能被迫进行有限还击?就只能眼睁睁看着被上诉人肆意打砸房屋?如果被上诉人肆意打砸房屋中又将躲进房屋不敢进行还击的上诉人砸死或砸成重伤，哪时候是否又要说上诉人为什么不进行有力还击?综上，原判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人吕世巨辩称，上诉人上诉没有道理，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律得当，请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人主张2015年4月17、18日被上诉人自己开三轮车翻到沟里摔伤，在烟台山医院住院治疗13天左右，被上诉人此次所治疗的伤与本案所鉴定的伤情是一致的，被上诉人主要的伤不是上诉人造成的，可能有些皮外伤是上诉人造成的，造成伤残的伤是其自己摔伤造成的。上诉人到医院出证明，医院不给出证明，医院说法院去取可以，申请法院去医院调取证明。
被上诉人称“不存在伤是一致的情况，伤在本案当中经过法医鉴定，法医认定的事实很清楚，伤情就是上诉人造成的。经电话落实被上诉人本人，2015年4月份被上诉人是开车摔了一次，有点伤但是都已经好了，与本案伤情没有关系。
本院要求被上诉人庭后提交了2015年4月份摔伤入住烟台山医院的相关病历。经质证，上诉人称“被上诉人2015年4月17日的住院病历所显示的伤情诊断的症状与上诉人的伤情一致，从而证明被上诉人起诉上诉人的伤情不是上诉人造成的，是被上诉人摔伤造成的。鉴定为十级伤残的依据是被上诉人的肩部损伤构成十级伤残。从住院病历看被上诉人的右肩部损伤也是自己摔伤造成的，与上诉人无关，所以不应当由上诉人承担责任。相关的治疗费也与上诉人无关，也应自行承担。被上诉人隐瞒真实情况，病情有重合的，没有如实和鉴定人员说，应该重新鉴定。六个月之内的骨折都看不出是否是陈旧性的损伤，第十二后肋骨的骨折在片上能看出来，被上诉人应该自己提供这次损伤是上诉人造成的证据。如果被上诉人不鉴定法院认为应当我们鉴定，我们申请重新鉴定。
被上诉人称“我们这次提交的病历明显可以看出与这次我们起诉的病情是不一样的，上诉人讲是一致的不符合实际情况。本案的病情是右冈上肌肌腱部分断裂，右冈下肌肌腱损伤，这是这次由于上诉人给被上诉人造成的主要伤害，而且也是因为这个伤情而导致的定十级伤残。其他的病情都是当时发生的，因为这些病情不可能在上一次的病情三个月以后还有这些症状。而且病历首页当中也明确的讲明是因为打架造成的伤害。上诉人应当赔偿被上诉人的医疗费，一次性伤残补偿等。法医鉴定第二页第四行在诊疗经过当中有表述，肋骨重建DR、右第十二后肋陈旧骨折，如果有陈旧性骨折就有表述，如果没有陈旧性骨折就表示已经痊愈了，在这次伤情中不存在锁骨骨折的问题。”
根据上诉人的申请，本院委托烟台富运司法鉴定中心对被上诉人吕世巨伤残与其2015年4月摔伤的伤情是否有因果关系进行了鉴定，其鉴定意见为：根据现有的材料，分析认为吕世巨2015年4月17日外伤所致右锁骨骨折与其右肩部十级伤残之间是否有因果关系无法作出评定。经质证，双方均表示没有异议。上诉人吕守清缴纳了鉴定费1000元，鉴定费单据给付了上诉人。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，原审法院根据公安机关对三名案外人所做的询问笔录及对上诉人、被上诉人所作的讯问笔录认定上诉人与被上诉人因琐事发生争执并厮打，在厮打过程中致被上诉人受伤事实清楚。该笔录在原审中已经质证，上诉人没有提供证据对案外人所做的询问笔录予以反驳，现以案外人未到庭、上诉人无法对三人进行发问为由主张原审法院直接采信三人在滨海派出所对其所作询问笔录时陈述的事实理由不当，本院不予支持。上诉人对被上诉人所造成的损失应承担赔偿责任。上诉人主张被上诉人的所谓“伤情”是被上诉人自己造成的与上诉人无关，对此未提供相关证据证实，且本院根据上诉人的申请委托烟台富运司法鉴定中心对吕世巨2015年4月17日外伤所致右锁骨骨折与其右肩部十级伤残之间是否有因果关系所作出的鉴定意见也是无法作出评定，故本院对上诉人的该上诉主张不予支持。上诉人主张被上诉人有严重过错应承担一定责任，证据不足，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不当，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2173元，鉴定费1000元，由上诉人吕守清承担。
本判决为终审判决。
审判长 杨忠霞
审判员 丁 伟
审判员 于 青
二〇一六年十月二十八日
书记员 肖 婷