宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吴刑再终字第1号
抗诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。
原审被告人范月琴，女，生于1964年1月2日，宁夏青铜峡市人，汉族，高中文化，无业，住宁夏青铜峡市。2012年12月11日因犯诈骗罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。2013年8月5日因犯诈骗罪被宁夏回族自治区青铜峡市人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，与原犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元合并，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元。现在宁夏女子监狱服刑。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人范月琴犯诈骗罪一案，于2013年8月5日作出（2013）青刑初字第145号刑事判决。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院以原审法院对本案没有管辖权，对原审被告人范月琴量刑过重为由，向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派检察员兰小青出庭支持抗诉，原审被告人范月琴到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年1月7日，被告人范月琴与出租车司机何某闲聊，谎称在宁夏军区有关系，可帮何某之子办理士官证，骗取何某现金2万元，范月琴出具借条1张，上书“借何某现金贰万元整”，该款被挥霍。
2010年7月，被告人范月琴与青铜峡市小坝商城个体工商户吴某某闲聊，谎称在宁夏军区有关系，可帮吴某某之子办理特招士官证，2次骗取吴某某现金共计2万元，8月1日范月琴出具借款借据1张，上书“借款原因办事，借款金额贰万元”，该款被挥霍。
原判认定上述犯罪事实的证据有：接受刑事案件登记表、户籍证明、辨认笔录、借款借据、证人杨某某、强某某、吴某甲证言、被害人何某、吴某某陈述、被告人范月琴供述等证据。据此认为，被告人范月琴以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金4万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人范月琴如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人范月琴在刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十条、第六十九条之规定，判决：被告人范月琴犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，与原犯诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元合并，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元（未缴纳）。
判决生效后，宁夏回族自治区吴忠市人民检察院向本院提出抗诉认为，其理由是：1、原审法院对该案没有管辖权。原审被告人范月琴在服刑期间，判决宣告之前发现漏罪，应由原审人民法院即银川市兴庆区法院管辖。2、原审法院对原审被告人范月琴数罪并罚后量刑畸重。原审被告人范月琴前后两罪均为诈骗罪，前罪犯罪金额8.2万元，漏罪犯罪金额4万元，但均判处三年六个月，量刑不均衡，数罪并罚后决定执行有期徒刑六年六个月，量刑畸重。
原审被告人范月琴再审时当庭认罪，陈述其是在判决宣告后，服刑期间被发现的漏罪，对原审法院的管辖权没有异议，同意抗诉机关的量刑意见。
再审审理查明的事实与原判认定的事实一致，并有出庭履行职务的检察员当庭出示的以下证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书及破获经过，证实2013年1月17日，被害人吴某某到青铜峡市公安局刑侦大队报案称，2010年7月，原审被告人范月琴以为其儿子办理特招士官兵为由，诈骗现金2万元，现范月琴无法联系，请立案侦查。经侦查，范月琴于2012年12月因犯诈骗罪被银川市兴庆区人民法院判刑，羁押于宁夏女子监狱。
2、刑事判决书，证实原审被告人范月琴因犯诈骗罪被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元，现在宁夏女子监狱服刑。
3、证人杨某某的证言，证实2011年7月至11月，原审被告人范月琴谎称能够找关系，让杨某某的儿子当兵并转为士官，先后三次骗取杨某某现金82000元，后范月琴将一张伪造的“入部通知书”交给杨某某，杨某某发现后报警，原审被告人范月琴被宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。
4、借款借据，证实原审被告人范月琴以能为被害人何某、吴某某的儿子办理特招士官兵为由，分别骗取二被害人现金2万元，并出具借款借据。
5、辨认笔录，证实经证人郁某某、强某某辨认，诈骗何某、吴某某的人系原审被告人范月琴。
6、被害人何某、吴某某的陈述，证实二人被原审被告人范月琴诈骗的时间、地点和经过。
7、证人郁某某的证言，证实2010年8月份，其母亲吴某某认识一个名叫范月琴的妇女，自称在部队有关系，可以帮郁某某进入部队招为士官，为此范月琴向吴某某索要了2万元钱，作为疏通关系的费用，在吴某某给了2万元钱后，范月琴消失无法联系。
8、证人吴某甲的证言，证实2010年夏天，吴某某打电话向其借款1万元，说是认识一个女的，能给吴某某的儿子解决工作问题，过了一段时间后，吴某某给其打电话说被骗了2万元。
9、证人强某某的证言，证实2009年12月份，其丈夫何某认识一个名叫范月琴的妇女，自称在部队有关系，可以帮其儿子何某甲进入部队招为士官，为此范月琴向何某索要了2万元钱，作为疏通关系的费用，在何某给了2万元钱后，范月琴消失无法联系。
10、原审被告人范月琴的供述和辩解，证实其诈骗被害人何某、吴某某的事实。
11、户籍证明，证实原审被告人范月琴，女，生于1964年1月2日，宁夏青铜峡市人，汉族，高中文化，无业，住宁夏青铜峡市。
12、讯问笔录，证实原审被告人范月琴在检察机关向其讯问诈骗吴某某一案时，主动交代诈骗被害人何某2万元的事实。
上述证据，经当庭质证，原审被告人范月琴对证据没有异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，均予以确认。
本院再审认为，原审被告人范月琴以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人范月琴在服刑期间发现漏罪，应数罪并罚。原审被告人范月琴如实供述自己的罪行，可从轻处罚。抗诉机关认为原审法院对该案没有管辖权，经审查，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第十一条规定：“正在服刑的罪犯在判决宣告前还有其他罪没有判决的，由原审地人民法院管辖；由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院审判更为适宜的，可以由罪犯服刑地或者犯罪地的人民法院管辖”。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十五条规定：“几个同级人民法院都有权管辖的案件，由最先受理的人民法院审判。在必要的时候，可以移送主要犯罪地的人民法院审判”。本案原审被告人范月琴是在刑罚执行期间发现漏罪，且漏罪的犯罪地在青铜峡市，故宁夏回族自治区青铜峡市人民法院对本案有管辖权，原审被告人范月琴在审理期间对原审法院的管辖权不表异议，原公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院在原审审理过程中也未提出异议，现该案已由人民法院审理终结并作出相关判决，抗诉机关认为宁夏回族自治区青铜峡市人民法院对该案没有管辖权的意见不予采纳。本案原审被告人范月琴诈骗数额四万元，数额巨大，按照宁夏回族自治区高级人民法院量刑规范化指导意见，应对原审被告人范月琴在有期徒刑三年以上四年以下处以刑罚，原判考虑原审被告人的犯罪情节对其漏罪判处三年六个月，并依据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，对漏罪和前罪按照先并后减的原则实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月不存在量刑畸重。抗诉机关认为原判量刑畸重的抗诉意见和原审被告人范月琴认为对其量刑过重的答辩意见不予采纳。原判认定原审被告人范月琴犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2013）青刑初字第145号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜立文
审 判 员 贾玉宁
代理审判员 王祺祺
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 张 琳
附：本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以再查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审人民法院的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。