广西壮族自治区百色市右江区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂1002民初1742号
原告杨秀珍，女，1960年6月19日出生，壮族，广西百色市人，住广西百色市右江区。
委托代理人刘中勤，男，1985年9月2日出生，壮族，广西百色市人，住乐业县，系原告的儿子。
委托代理韦华强，广西百澄律师事务所律师。
被告百色市百安驾驶培训中心。住所地广西百色市右江区城北一路*号。
法定代表人陈宗位，该中心校长。
委托代理人江坤键，广西桂百律师事务所律师。
原告杨秀珍与被告百色市百安驾驶培训中心劳动争议纠纷一案，本院于2016年6月24日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨秀珍的委托代理人刘中勤、韦华强，被告百色市百安驾驶培训中心的委托代理人江坤键到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告自2010年2月1日起至2015年10月17日在被告处工作，与丈夫刘振汉共同担任被告训练车辆停车场保安，2人每天24小时轮流值班，住宿均在岗位上，平均每人每天上班12小时，周末、法定节假日均不得休息。2011年3月11日，原、被告签订第一次书面劳动合同，2013年3月10日，双方又签订了第二次书面劳动合同，期限为2013年3月10日至2015年3月10日。合同到期后，原告仍坚守岗位，但被告不再与原告签订劳动合同。2015年9月17日，被告以原告不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，提前一个月通知解除劳动合同，并要求原告签字认可。同年10月17日，被告出具“终止劳动合同证明”，正式解除劳动关系，同样要求原告签字认可上述事实。因原告不同意，故被告拒不出具上述解除劳动合同通知及证明，嗣后，被告多次承诺给原告离职赔偿，但至今未能兑现。原告认为，虽然原告2016年6月19日已年满50周岁，但并未享受养老保险待遇或领取退休金，被告对此明知却仍按照劳动法律法规的规定继续维持劳动关系，多次与原告签订劳动合同，并为原告缴纳社会保险至2015年10月17日。原告作为进城务工农民工，法律并未禁止使用超过法定退休年龄的农民工。根据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用工作保险条例请求的答复》的规定，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间、因工作原因伤亡的，应适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定“用人单位与其挪用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据反向解释。达到法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金，与单位建立用工关系，安劳动关系处理。故被告应支付未签订书面劳动合同二倍工资12960元和经济赔偿金21600元。二、原告与被告建立劳动关系后存在加班的事实，被告应支付加班工资。根据双方劳动合同第五条的约定，原告每日工作不超过8小时，平均每周不超过四十小时，但事实是该岗位只有原告及丈夫2人轮流看守，两人每天均须加班轮流看守。在协商过程中，被告单位人事部部长亦认可停车场须24小时有人在岗值班的事实。根据上述司法解释第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原告已就加班事实提供了证据，并就被告掌握的以证实原告是否存在加班事实的证据提供了线索，被告拒不提供的，应承担不利的法律后果。为此，被告应向原告支付加班工资206701元。被告借故辞退原告，违法解除劳动合同，严重侵害了原告的合法权益，为此请求法院判决被告支付原告：1、不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额12960元；2、违法解除劳动合同经济赔偿金21600元；3、加班工资206701元。原告为证明自己的主张向本院提交如下证据：1－2、身份证、企业基本信息，拟证明原、被告的诉讼主体资格；3—4杨秀珍个人养老缴费明细表、个人缴费明细表，拟证明原、被告建立劳动关系的时间是2007年1月，及保险缴纳至2015年10月；5－6、劳动合同、工作证，拟证明双方约定原告的岗位职责是保卫、看守，执行的是八小时工作制；7、解除劳动合同通知，拟证明2015年9月17日，被告以原告不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，提前三十日通知，违法解除劳动合同；8、终止（解除）劳动合同证明，拟证明被告于2015年10月17日正式违法解除劳动合同；9－10、录音（光盘）、录音文字，拟证明被告违法解除劳动合同后，双方就赔偿金额进行过多次协商，协商过程中被告多次承诺给予原告赔偿，并认可原告存在加班的事实；11、证人证言，拟证明原告存在加班的事实；13、不予受理案件通知书，拟证明本案已经过劳动仲裁。
被告辩称，一、关于原、被告是否存在劳动关系问题。2015年9月17日，被告向原告发出解除劳动合同的通知，并于2016年10月17日向原告出具《终止劳动合同证明》，据此，双方的劳动关系解除，因此不存在所谓原告诉求的年满50周岁后仍与其存在劳动关系之事实。二、关于不订立无固定期限劳动合同双倍工资差额的问题。原告的诉求无法律依据，理由是：原告原是受聘于原百色市百安驾驶培训中心的，2014年年底，百色市百安驾驶培训中心变更股东和法定代表人，原告原签订的劳动合同继续履行，并于2015年3月10日到期，双方签订的劳动合同到期后，双方没有再重新签订劳动合同，而原告在单位从事的是后续衔接工作。根据《劳动合同法》第八十二条，即用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第十四条的规定，即无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。据此，被告并不存在法律规定的不签订书面劳动合同的情形，而根据上述法律规定自2015年3月11日起双方存在无固定期限的劳动关系。因此，不存在应支付双倍工资差额的问题。三、关于经济赔偿金的问题。被告不存在违法解除劳动合同的问题。首先被告现任股东、法定代表人已全部变更，现在的被告是经买卖而来，但名称不变更。被告现股东买受，同时也全部接手原单位的教员员工，被告与原告的劳动合同于2015年3月10日到期，期满后被告与原告没有再续签劳动合同，由于原告原从事的工作还没有人顶替，所以原告还在被告单位从事后续衔接工作。在此期间因工作的需要对原告的工作岗位进行调整，但调整之后原告无法胜任工作，被告决定与其解除劳动关系，并提前三十日向原告发出解除劳动关系的通知，同时要求其到单位来办理有关解除劳动关系的手续。但事实上原告一直都没有来被告单位办理手续。依据《劳动合同法》第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止第一项规定，即劳动合同期满的，据此，被告是依法解除与原告的劳动关系，不存在违法解除的情形，所以就不存在经济赔偿金的问题。四、关于加班工资的问题。原告在工作岗位是门卫工作，工作制为每日8小时制，每周不超过四十小时，被告按照双方签订的劳动合同安排原告的工作，但考虑到门卫工作系全天候班时制，在门卫排班制度上采用了倒班制，原告夫妻轮流倒班，晚上不安排原告夫妻上班，因此也就不存在所谓的加班工资之说。综上，被告认为，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回。被告没有证据向本院提交。
经开庭质证，本院对原告提交的证据作如下确认：被告对原告提交的证据1－4的真实性、关联性、合法性没有异议，本院予以确认；对证据5、6的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为双方已于2015年10月3日解除劳动关系；对证据9－11的录音及证人证言，这只是原告与被告单位工作人员的协商沟通，老板并没有同意此方案；证据12与本案无关。本院认为，证据5、6是原告在被告单位工作的凭证，证明原告与被告存在劳动关系的依据，本院予以确认；证据7、8，虽然被告没有异议，但这两份证据与本案没有关系性，本院不予确认，证据9－10、通话录音及记录，由于不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，本院不予确认，而证据11证人的证言，不能证明原告所要证明的事实，本院不予确认；证据12是证明原告与被告的劳动争议已经过劳动仲裁，与本案有直接的关联性，本院予以确认。
综合全案证据，本院确认以下事实：2010年2月，原告到被告处从事保卫看守工作，双方于2011年3月11日，签订了一份为期二年的劳动合同，期限为2011年3月11日至2013年3月10日，该合同期限届满后，原、被告又续订一份为期二年的劳动合同，期限为2013年3月10日至2015年3月10日。第二次劳动合同期限届满后，原、被告没有续签劳动合同，原告仍继续在被告处从事合同期内的工作。2016年10月17日，被告认为原告不能胜任此份工作，从而解除与原告的劳动关系，原告于2016年2月29日向百色市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，同年3月4日，百色市劳动人事争议仲裁委员会以原告与被告之间属于雇佣关系为由，作出百劳人仲不字（2016）6号《不予受理案件通知书》，原告不服，诉至法院。
另查明，原告1960年6月19日出生，在被告处从事保卫、看守期间，与其丈夫食宿均在被告的门卫室内。
再查明，原告在双方解除劳动关系前十二个月平均工资为1800元。
本院认为，一、关于原告杨秀珍与被告百色市百安驾驶培训中心是否存在劳动关系问题。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］以及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》［（2012）行他字第13号］的规定，超过法定退休年龄的进城务工农民，如果未享受养老保险待遇或领取退休金，不能以其法定退休年龄为由，不予认定为工伤，而应当认定其与用人单位之间存在事实上的劳动关系，符合工伤认定条件的，应当认定其为工伤。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。劳动者达到法定退休年龄并不必然导致劳动关系的终止，而是以依法享受基本养老保险待遇为劳动合同终止的条件。本案中，虽然被告与原告签订劳动合同时已年满50周岁，但原告系进城务工的农民，其未享受养老保险待遇，无所谓何时退休，其在年满50周岁后仍为适格的劳动合同法律关系主体。因此，根据最高人民法院批复精神和解释，原告与被告之间存在劳动关系。
关于不订立无固定其他劳动合同二倍工资差额问题。根据原告提交的证据可证实，原告与被告已连续订立二次固定期限劳动合同，符合签订无固定期限劳动合同条件，但在2015年3月10日第二次劳动合同期限届满后，原告不存在劳动合同法第三十九条和第四十一条第一项、第二项规定的情形，被告却一直没有与原告签订无固定期限劳动合同，被告的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项连续订立二次固定期限劳动合同，且没有劳动合同法第三十九条和第四十一条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同的规定，故被告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二项：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者支付二倍的工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，向原告支付2015年4月10日至10月17日的二倍工资差额10800元（1800元／月×6个月）。对原告要求被告支付不订立无固定期限劳动合同二倍工资差额12960元的诉讼请求，本院不予全部支持。
关于经济赔偿金问题。本院认为，用人单位不与符合订立无固定期限劳动合同的情形且提出订立无固定期限劳动合同，与用人单位违法解除劳动合同是两种性质不同的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）、劳动者在该单位连续工作满10年的；（二）、用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（三）、连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，只要具备法定的订立无固定期限劳动合同的情形，用人单位就应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，除非存在可以解除的理由。用人单位不能单方随意解除无固定期限劳动合同，单方面拒绝签订书面无固定期限劳动合同的行为并非法定的可以解除劳动合同的理由。也就是说，符合条件的原告提出与用人单位的被告签订无固定期限劳动合时，原告与被告之间的合同关系是已经存在的，即使被告拒绝签订无固定期限劳动合同，原告与被告的劳动关系也并未解除。因此，原告要求被告支付违法解除劳动关系经济赔偿金的理由不成立，本院不予支持。
关于加班工资问题。加班是劳动者在正常劳动时间之外接受用人单位安排继续从事劳动，单纯的工作时间超过40小时并不能视为加班，还需满足接受用人单位安排及从事劳动的条件。而工作时间是劳动关系中劳动者为用人单位履行劳动义务而从事劳动或者工作的时间，作为一种劳动条件，工作时间由用人单位与劳动者约定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，原告主张其存在加班的事实，但没有提交任何有效证据证明自己存在加班的事实，同时也没有证据证明被告掌握原告加班事实的证据而不提供。原告夫妻的食宿都在值班室内，与其他的加班情形不同，虽然证人出庭作证，但该证人的证言只能证明原告24小时在停车场内，但无法证明原告是在值班，因此，原告主张加班的理由不成立，本院不予采纳。对原告要求被告支付加班工资的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十二条第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：
一、被告百色市百安驾驶培训中心支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额10800元给原告杨秀珍；
二、驳回原告杨秀珍要求被告百色市百安驾驶培训中心支付违法解除劳动合同经济赔偿金21600元的诉讼请求；
三、驳回原告杨秀珍要求被告百色市百安驾驶培训中心支付加班工资206701元的诉讼请求。
案件受理费10元，由被告负担。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起10内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院（户名：待结算财政款项—法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：农行百色分行营业部）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 梁海云
人民陪审员 李雪霞
人民陪审员 岑辉铭
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 黄雪妮