吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民再32号
上诉人（一审被告）：王国信。
委托诉讼代理人：李玉章。
被上诉人：张景山（系张海全之父）。
被上诉人：张淑萍（系张海全之妻）。
被上诉人：张丽颖（系张海全之女）。
委托诉讼代理人：张海英。
被上诉人：张丽娟（系张海全之女）。
被上诉人：张丽娜（系张海全之女）。
原审被告：宋德仁。
委托诉讼代理人：靳颖
原审第三人：洮南市第一建筑工程有限责任公司。
法定代表人：石峰。
委托诉讼代理人：赵辉。
上诉人王国信因与被上诉人张海全、原审被告宋德仁及原审第三人洮南市第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，洮南市人民法院于2009年10月27日作出（2009）洮法瓦民字第128号民事判决。王国信不服洮南市人民法院的一审判决，向本院提起上诉，本院于2010年4月20日作出（2009）白民三终字第152号民事裁定，裁定：（一）撤销洮南市人民法院（2009）洮法瓦民字第128判决；（二）发回洮南市人民法院重审。洮南市人民法院重审后，于2010年11月20日作出了（2010）洮民重字第20号民事裁定，裁定：驳回原告张海全的起诉。张海全不服上诉至本院，本院于2011年11月17日作出了（2011）白民三终字第101号民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原裁定。张海全对本院终审裁定不服，向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2014年12月15日作出（2014）吉民申字第1200号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2015年6月12日作出（2015）白城民再字第6号民事裁定，裁定：撤销本院（2011）白民三终字第101号民事裁定和洮南市人民法院（2010）洮民重字第20号民事裁定；指令洮南市人民法院对本案进行审理。洮南市人民法院再审后，依法追加洮南市第一建筑工程有限责任公司为第三人参加诉讼，并于2016年7月5日作出（2015）洮民再字第1号民事判决。王国信不服洮南市人民法院再审判决，上诉至本院。
因被上诉人张海全死亡，本案需等待被上诉人张海全的继承人表明是否参加诉讼，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（一）项的规定，裁定本案中止诉讼。经本院调查，确认被上诉人张海全的法定继承人有以下五人：其父亲张景山，其配偶张淑萍，其三个女儿张丽颖、张丽娟、张丽娜。本院依据《最高人民法院关于适用【中华人民共和国民事诉讼法】的解释》第三百二十二条第一款“上诉案件的当事人死亡或者终止的，人民法院依法通知其权利义务承继者参加诉讼”的规定，依法通知被上诉人张海全的父亲张景山、配偶张淑萍及三个女儿张丽颖、张丽娟、张丽娜作为本案被上诉人参加诉讼。在接到本院送达的参加诉讼通知书后，张景山、张淑萍、张丽娟、张丽娜明确表示不参加本案诉讼，张丽颖表示参加本案诉讼。
2016年12月21日本案恢复诉讼，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王国信及其委托诉讼代理人李玉章，被上诉人张丽颖及其委托诉讼代理人张海英，原审第三人一建公司的委托诉讼代理人赵辉到庭参加诉讼，原审被告宋德仁经传票传唤未到庭，本案现已审理终结。
上诉人王国信的上诉理由归纳如下：1、洮南法院再审判决事实认定不清。再审时各方就诉讼的焦点进行了新的举证质证，可是再审判决却没有对证据的举证质证进行评判，导致认定事实不清。被上诉人不能完全履行合同，随意甩项、减项，拖延交工期限，应承担拖延工期的违约责任；上诉人对减项、甩项进行补足施工，投入了人力和物力，所产生的费用应由被上诉人承担。2、再审判决程序违法。在庭审时，上诉人请求法院对工程合同履行时，被上诉人甩项、减项和上诉人施工以补足产生的费用进行司法鉴定，并且提交了书面鉴定请求，洮南市人民法院再审时没有组织鉴定，亦没有在判决中表述不组织鉴定的理由，再审程序违法。3、适用法律不当。由于再审判决没有查清案件事实，又在审理中程序违法，必然导致适用法律不当，判决只维护被上诉人的权利，却不追究其违约责任，更并不提及第三人应承担的合同义务，就草率作出判决，是对上诉人权益的侵害，显失公允，因此判决是错误的。上诉请求：1、撤销洮南市人民法院（2015）洮民再字第1号民事判决，2、请二审法院重新作出公平公正的裁判。
被上诉人张丽颖辩称，一审程序合法，上诉人不去法院对账，其放弃了自己的权利，上诉理由没有道理。一审法院认定事实清楚，追加当事人的程序合法，王国信是实际的欠款人，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
第三人一建公司辩称，一审判决没有将一建公司为上诉人王国信垫付的工程税款、费用28万元扣除，侵害了上诉人王国信和一建公司的合法权益。被上诉人张海全以一建公司名义承揽上诉人王国信投资的工程项目，在施工过程中一建公司为被上诉人垫付工程税款、费用28万元，这笔钱应在上诉人王国信支付给张海全全部工程款内扣除，并且上诉人王国信向公司出具2008年1月14日欠据一份，承诺付款。一审判决没有将该28万元从上诉人王国信付款总额内扣除，增加上诉人王国信付款义务责任，增加了被上诉人张海全向一建公司承担责任的主体责任，同时也没有判决认定该笔钱款承担的义务主体，导致第三人无法另案进行解决，侵害了一建公司的合法权益。综上，一审判决事实不清，适用法律不当，维护第三人的合法权益。
原审被告宋德仁未出庭，无答辩意见。
张海全向一审法院起诉时称：2006年10月15日，张海全、王国信双方签订建筑施工合同，约定由张海全为王国信开发的幸福花园施工，承包价格为每平方米673.00元，工程建筑面积为7299平方米，工程总造价为4,615,166.00元。工程价款按楼房实际建筑面积结算，王国信在施工中拔付工程款和以楼房抵工程款共3,449，977.80元，尚欠工程款1,165，188.20元，请求法院判令王国信支付工程款1,165，188.20元、利息144,000.00元，共计1,309,188.20元。
洮南市法院再审认定的事实：王国信挂靠宋德仁经营的个体加油站洮南市远征加油站搞房地产开发，张海全挂靠第三人一建公司承揽商住楼等的基建工程，张海全、王国信、宋德仁、第三人一建公司签订了多份合同，其中王国信与张海全于2006年10月15日签订了“建筑施工承包合同”，王国信将其所开发的坐落在洮南市建设西路洮南市中医医院西侧商住楼的基建工程，承包给了张海全，合同约定承包形式为包工包料，承包价格为每平方米673元，工程总造价按楼房实际建筑面积计算。张海全承包该商住楼的基建工程后，实际组织了施工，该商住楼建设工程竣工后，经验收合格。2009年1月9日王国信与张海全对该商住楼的工程造价进行了结算,双方共同出具的“幸福花园工程结算清单”记载：该商住楼实际建筑面积为7299平方米，工程总造价为4,912,227.00元，加上增项105,473.00元，减去减项86,751.00元，和甩项315,793.00元，最后核算的该工程总造价为4,615,166.00元。张海全认同王国信在施工中拨付工程款和以楼房抵工程款共计3,449,977.80元。王国信尚欠张海全工程款1,165,188.20元。
洮南市法院再审认为，张海全是王国信所开发商住楼的实际施工人，具备本案诉讼主体资格。张海全与王国信已经核算工程总价款为4,615,166.00元，双方诉讼前就工程价款达成的结算协议，实际上是双方订立了一个合同，依法成立的合同受法律保护。张海全认同王国信在施工中拨付工程款和以楼房抵工程款共计3,449,977.80元，且王国信在诉讼初期对其与张海泉之间存在工程承包及进行工程结算的事实是认可的，故王国信拖欠张海泉工程款1,165,188.00元的事实应予认定,债务应当清偿，王国信应偿还张海泉工程款1,165,188.20元。王国信按其计算的该商住楼工程款数额，提出了要求张海全给付144万元及第三人一建公司承担连带责任的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。洮南市人民法院（2009）洮瓦民初字第128号民事判决所认定王国信拖欠张海泉工程款1,165,188.20元的事实，以及判令王国信给付张海全工程价款1,165,188.20元、宋德仁不承担给付工程款责任，驳回张海全要求王国信、宋德仁给付利息144,000.00元的诉讼请求，在认定事实和适用法律上并无不当，张海泉要求维持洮南市人民法院（2009）洮法瓦民初字第128号民事判决的再审请求应予支持，但因（2009）洮法瓦民初字第128号民事判决已被上级院撤销，故只能依据其合法判项予以判决，该判决第一项不是当事人请求确认的事项，判决合同无效超出当事人诉求，此判项不当；该判决第二项、第三项适用法律正确，应予维持。经洮南市人民法院2016年第3次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”,最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“……建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第六条“……当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条“……人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所做的判决、裁定，当事人可以上诉；……”之规定，判决：（一）王国信于本判决生效后立即给付张海全工程款1,165,188.20元，宋德仁不承担给付此工程款的责任；（二）驳回张海全要求王国信、宋德仁给付利息144,000.00元的诉讼请求。案件受理费16,582.69元，张海泉承担1,296.00元，王国信承担15,286.69元。
本院开庭审理时，各方均没有证人出庭作证；上诉人王国信、被上诉人张丽颖没有新证据向法庭提供。第三人一建公司向法庭提交了一份新证据，即洮南市法院（2009）洮法市民初字第243号民事裁定书一份，证明28万元欠款偿还的义务主体是王国信，该笔钱款没有在总工程款中扣除。
上诉人王国信质证，对真实性没有异议，证明的问题有异议，上诉人没有替被上诉人承担挂靠单位上缴管理费的义务，如果说认定由上诉人承担，属于双重向上诉人主张权利。
被上诉人张丽颖质证，对真实性没有异议，证明的问题有异议，这笔款已经不在116万元的范围内，应由王国信承担，116万元已经扣除了28万元，这笔28万元王国信已经给一建公司出据了欠条。
该证据表明一建公司就28万元欠款，已经另案起诉王国信，与本案不属于同一法律关系，本院不予审理。
对当事人争议的事实，本院认定如下：
1、关于幸福花园工程总价问题。张海全、王国信、石峰三人于2008年1月14日签订的“幸福花园工程结算清单”，确定了该工程建筑面积为7299平方米，工程总价:7299平方米乘以673.00元=4,912,227.00元，加上增项105,473.00元，减去减项86,751.00元和甩项315,793.00元，最后核算的工程总价为4,615,166.00元。上诉人王国信虽然对该结算详单有异议，认为有很多工程需要结算，增项、减项、甩项数额不对，需要进行鉴定，但没有提供证据支持。而该结算单当时是张海全、王国信、石峰三人签字认可的，系各方当事人的真实意思表示，且对工程的建筑面积、造价、增项、减项、甩项等都明确了具体数额，应视为对幸福花园工程总价的最终认定，故洮南市法院再审认定的工程总价为4,615,166.00元是正确的。
2、关于上诉人王国信给付工程款的问题。被上诉人张海全在洮南市法院起诉时认可王国信在施工中拔付工程款和以楼房抵工程款共3,449,977.80元，上诉人王国信在开庭审理时对上述数额不认可，认为其拨款应超过400万元，现在没有具体的数额，有票据但是没有提交。被上诉人张丽颖表示，这些欠款数额是根据王国信出具的票据得出的拨付价款，然后用工程总价款扣除这些数额，得出王国信还欠工程款116万元。上诉人王国信虽然对工程款拨付数额有异议，但没有提供证据支持，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对上诉人王国信提出的已拨款应超过400万元的主张不予支持，洮南市法院再审认定上诉人王国信在施工中，拨付给被上诉人张海全工程款和以楼房抵工程款共计为3,449,977.80元符合法律规定。
3、关于施工中减项、甩项等以及产生的费用问题。张海全、王国信、石峰三人于2008年1月14日签订的“幸福花园工程结算清单”，已经明确了幸福花园工程减项、甩项价款数额，在工程总价款中予以减除了，且三方均在该结算单上签字认可；洮南市建设局于2008年12月4日下发了幸福花园综合楼竣工工程备案证，故对幸福花园工程减项、甩项施工所产生的费用，不应由被上诉人张海全负担。
4、关于上诉人王国信提出的鉴定问题。在本院审理期间上诉人王国信向本院提交了鉴定申请书，以向原审法院要求对应做未做工程进行鉴定，而原审法院未组织进行鉴定为由，要求对未做的工程进行鉴定。本院庭审调查时，上诉人王国信表示，本案在洮南市法院再审时，其提出了要求对工程进行审计，不是会计审计。本院审理时再次向上诉人王国信明示申请鉴定的具体请求有哪些，上诉人王国信明确表示，请求对工程进行审计，不是会计审计。现上诉人王国信对已付工程款数额有异议，但经庭审释明后，对其在洮南市法院再审提出的会计审计，仍表示不做鉴定。据此，对于欠工程款的确认，因双方有结算单，按照有约定从其约定的原则，应按“幸福花园工程结算清单”确定的工程总价数额，减去已经给付的工程款进行结算。故上诉人王国信提出的对未做的工程进行鉴定的要求，不符合法律的规定，对其提出的鉴定申请本院不予支持。
本院认为，上诉人王国信与被上诉人张海全分别挂靠洮南市远征加油站、一建公司签订建设施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案上诉人王国信与被上诉人张海全均不具备开发资质和建筑资质，借用他人的名义签订建设施工合同以及补充协议，违背了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。但被上诉人张海全施工的幸福花园工程已经通过竣工工程备案，其主张工程款的诉讼请求，应予保护，依据上述法律和司法解释的规定，结合本案现有证据情况，洮南市人民法院再审判决并无不当。
综上所述，上诉人王国信的上诉请求不能成立，应予驳回；洮南市法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会2016年第二十次会议讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16,582.70元，由上诉人王国信负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 红
审判员 裴晓明
审判员 陈兆杭
二〇一六年十二月二十七日
书记员 刘晶泉