辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终524号
上诉人（原审原告）王庆茹,女,1966年9月14日出生,汉族,无职业,现住锦州市古塔区。
委托代理人孙光泽，辽宁卫华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）锦州华宇房地产开发有限公司,住所地锦州市太和区。
法定代表人钱善华,该公司总经理。
委托代理人姜海兰，辽宁名崛律师事务所律师。
上诉人王庆茹因与被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王庆茹的委托代理人孙光泽，被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司委托代理人姜海兰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告诉称，2011年1月12日，原告与被告签订委托代建经济适用房协议。按照协议约定，被告在华宇新城住宅小区为原告代建房屋一户。同时约定，委托人根据户型平面图选择，选中A型102.07平方米，小高层。根据代建房价格的约定，代建房屋的最高层为12层。委托人选中户型面积为图纸合同面积，实际建筑面积以产权测绘中心测绘报告为准，误差不超过±5%，如有异议经友好协商后可调房、退房。竣工日期为2012年12月30日。签订协议的当日，原告交付首付款15万元。2013年11月9日，被告通知原告2014年底竣工交付使用。经抓阄，确定原告的房屋为2﹟（24﹟）楼东（中）单元十三（十三）层西（西）东、中、西户型，建筑面积108.24（107.91）平方米，由原告选择。原告发现代建的房屋由原来约定的最高层12层变为17层，实际建筑面积超过了约定面积的±5%，并且该房屋没有通过竣工验收，没有接入水和煤气，故没有选择具体的房屋，也没有支付第二期房款。原告认为，被告为原告代建的房屋，实际建筑面积超过了约定面积的±5%，符合约定的退房条件。被告擅自改变房屋的结构，由约定的最高12层改为17层，房屋没有通过竣工验收，没有接入水和煤气，超过约定的竣工日期二年多，均属于违约。因被告的上述违约行为，致使合同目的不能实现，原告依法有权要求解除合同。被告应当退还原告已付购房款15万元，并按照银行贷款利率支付利息41985元。因按照银行贷款利率支付利息不足以弥补原告的实际经济损失，被告还应当赔偿原告经济损失7万元。因上述问题经与被告多次交涉，没有达成协议。请求依法解除原告与被告于2011年1月12日签订的委托代建经济适用房协议。判令被告退还原告支付的代建房款15万元，并支付利息41985元。判令被告赔偿原告经济损失7万元。本案诉讼费用由被告承担。
原审被告辩称，对与原告于2011年1月12日签订的委托代建经济适用房协议我方不同意解除。工程于2014年已经竣工，公司提供了必要的基础设施，对用户的使用没有影响，建筑楼房12层改为17层的住宅结构是锦州市规划管理局审核、国家批准的。房屋、楼号、门牌号，实际建筑面积±5%要经过抓阄确定，签订合同时房屋尚未建成，被告不存在违约。如果解除，被告认为涉及的利息和经济损失不符合双方约定，没有依据。
原审法院查明，2011年1月12日，原告王庆茹与被告锦州华宇房地产开发有限公司签订委托代建经济适用房协议。被告在华宇新城住宅小区为原告代建房屋一户，原告依据平面图纸选择选中A型102.07平方米的小高层房屋。根据代建房价格的约定，代建房屋的最高层为12层。双方约定实际建筑面积以产权测绘中心测绘报告为准，实际建筑面积误差不超过±5%，如有异议经友好协商后可调房、退房。约定竣工日期为2012年12月30日。签订协议的当日，原告交付首付款15万元。2013年11月9日，被告通知原告2014年年底竣工交付使用。2013年10月原告通过抓阄形式确定了自己所购房屋的楼号为2号楼东单元13层，建筑面积108.24平方米。
原审法院认为，解除合同的情形因不可抗力不能实现合同目的；期限届满当事人一方明确表示不履行的；当事人迟延履行经催告后在合理期限内仍未履行；当事人迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案原告王庆茹与被告锦州华宇房地产开发有限公司签订委托代建经济适用房协议是双方真实意思表示，本院确认该协议有效。协议虽然约定竣工日期为2012年12月30日，但在2013年12月9日原告接到被告告知代建楼于2014年底竣工，虽然双方没有签订补充合同，但该楼房尚在建设中的事实已经存在。双方签订协议之时原告依据平面图纸选择了A型102.07平方米的房屋，约定实际建筑面积以产权测绘中心测绘报告为准，误差不超过±5%，约定委托人按交款前后顺序进行抓阄来确定具体楼层及位置，(抓阄是双方应当具备的认知知识，应当知道既然约定抓阄就应当认知不确定因素的存在)，而事实上原告确实以抓阄形式将协议预计的事实最终确定，明确了自己所购楼号2号楼东单元13层，建筑面积108.24平方米，其利用抓阄形式实现了合同约定的意向，双方均履行了合同义务，实现了合同目的。原告请求应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第(四)项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告王庆茹的诉讼请求。案件受理费人民币5230元，由原告王庆茹负担。
宣判后，上诉人王庆茹不服一审判决，向本院提出上诉。上诉请求：1、依法撤销辽宁省锦州市太和区人民法院(2015)太民一初字第00424号民事判决;2、改判支持上诉人原审诉讼请求;3、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：本案原审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误。l、本案双方在协议中约定了解除合同的条件,因解除合同的条件成就,合同应当解除。原审判决以抓阄的形式确定具体楼层及位置为由,对上诉人的主张不予支持,没有事实和法律依据。首先,协议第(三)条关于建筑面积及退房的约定,属于附条件解除合同条件的约定。因被上诉人提供的房屋面积超过了约定面积的±5%,解除合同的条件成就,对上诉人要求解除合同的请求应予支持。其次,从双方签订的委托代建经济适用房协议的内容看,只有楼层和位置是不确定的,需要通过抓阄的形式来确定。而房屋的面积和楼层数在协议中是有明确约定的,不属于不确定的因素,无需通过抓阄的形式来确定。如果面积也需要抓阄来确定的话,协议中就没有必要对面积作出约定,更没有必要约定误差不超过±5%,如有异议经友好协商后可调房、退房。按照原审判决的观点,既然双方约定了以抓阄的形式确定具体楼层及位置,就不需要履行协议约定的任何内容。被上诉人提供的供抓阄选择的房屋,也可以不受协议约定的房屋面积、楼层等限制。被上诉人可以提供任何面积和楼层的房屋供上诉人抓取,无论抓到多大面积、什么楼层的房屋,都不能提出异议,只能接受。原审判决没有法律依据。2、原审判决对被上诉人擅自改变房屋结构,房屋至今没有通过竣工验收,没有接入水和煤气等,致使合同目的不能实现的事实没有认定,属认定事实和适用法律错误。关于改变房屋结构的问题,被上诉人虽有相关部门的批件,但不是合同变更的法定事由。因为上诉人与被上诉人在签订和履行合同中的法律地位是平等的,被上诉人作为合同的相对方,应当按照合同的约定履行自己的义务。如果需要变更合同内容,即使经有关部门批准,也需要当事人协商一致。况且,房屋的层数会对房屋的价值产生较大影响。在原审庭审过程中,被上诉人对房屋没有通过竣工验收、没有接入水和煤气,无法办理产权登记手续的事实是认可的。上诉人与被上诉人签订合同的目的,就是在约定的时间内,取得能够正常居住的房屋。而被上诉人提供的房屋至今没有达到正常居住的条件,本案应当属于《合同法》规定的有其他违约行为致使不能实现合同目的的情形,上诉人要求解除合同符合《合同法》的规定。原审判决以该楼房尚在建设中的事实已经存在为由,对上述致使合同目的不能实现的事实没有认定。按照原审判决的观点,只要楼房尚在建设中,只要上诉人通过抓阄确定了楼号,房屋交付的时间可以不受协议的约束。无论什么时候通过竣工验收、接入水和煤气,无论什么时候能够达到正常居住的条件,都认为实现了合同目的。原审判决没有法律依据。综上所述,上诉人请求二审法院依法查明本案事实,改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院判决认定的事实属实。另查，被上诉人对上诉人购买的房屋现不能办理房屋产权过户。上述事实有被上诉人陈述等，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案虽然上诉人与被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司签订了《委托代建经济适用房协议》，房屋已经建成，但被上诉人未能给上诉人办理房屋产权过户手续，庭审中被上诉人明确表示现仍不能给其办理房屋产权过户手续，致使上诉人购买房屋的合同目的无法实现，被上诉人构成根本违约，故上诉人主张解除合同的请求应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人向被上诉人交付购房款15万元，因合同被依法解除，上诉人主张返还购房款的请求本院应予支持。因被上诉人已构成违约，上诉人主张相应利息的请求应予支持。利息应从2011年1月12日交付房款之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付。关于上诉人主张被上诉人应给付7万元损失问题，因无相关的证据予以证明，故该项请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第00424号民事判决；
二、解除上诉人王庆茹与被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司签订的《委托代建经济适用房协议》；
三、被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还上诉人王庆茹15万元及利息（利息从2011年1月12日交付房款之日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率支付）。
四、驳回上诉人王庆茹的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费10460元,由被上诉人锦州华宇房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张卫东
审 判 员 赖志勇
代理审判员 赵洪全
二〇一六年五月二十日
书 记 员 隋佳利