青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑终字第70号
抗诉机关德令哈市人民检察院。
原审被告人马生才（曾用名马舍木苏，经名舍木苏），男，1985年12月10日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月23日被刑事拘留，2014年1月24日被依法逮捕，现羁押于德令哈市看守所。
原审被告人马黑莫（别名马清明），男，1984年5月20日出生于青海省民和回族土族自治县，回族，小学文化，无业。2006年2月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。2013年12月23日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2014年1月24日被依法逮捕，现羁押于德令哈市看守所。
原审被告人马成福（曾用名马木哈麦），男，1987年6月20日出生于青海省民和回族土族自治县，回族。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月23日被刑事拘留，2014年1月24日被依法逮捕，现羁押于德令哈市看守所。
原审被告人马永峰（经名奴海），男，1995年2月6日出生于青海省民和回族土族自治县，回族。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年12月23日被刑事拘留，2014年1月24日被依法逮捕，现羁押于德令哈市看守所。
原审被告人马生才、马黑莫、马成福、马永峰犯故意伤害罪一案由德令哈人民法院于2014年8月5日作出（2014）德刑初字第24号刑事判决，德令哈市人民检察院在法定期限内提出抗诉。原审各被告人均未上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海西州人民检察院指派代理检察员刘勇出庭履行职务，原审被告人马生才、马黑莫、马成福、马永峰到庭参加诉讼。现已审理终�。
原判认定，2013年12月22日22时40分许，被告人马生才、马黑莫、马永峰、马成福到德令哈市民族风情园消费时，与被害人陈某某因琐事发生争执并厮打，在厮打过程中马生才用随身携带的匕首将陈某某捅伤后，与其他三被告人逃离现场，陈某某被送至海西州人民医院经抢救无效死亡。次日凌晨马生才、马黑莫投案。经德令哈市公安局（德）公（刑）鉴（尸检）字（2013）041号法医学尸体检验鉴定意见书鉴定，死者陈某某系单刃锐器作用于右大腿根部，造成右侧股动脉破裂，致急性大失血死亡。2014年7月7日四被告人的亲属与被害人亲属之间达成民事部分赔偿协议，四被告人亲属赔偿被害人亲属全部损失30万元，并当庭全额支付，后被害人亲属对四被告人的行为表示谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书证实，2013年12月22日23时50分许，该局“110”指挥中心接到报警称，民族风情园门口有人打架斗殴，请求出警。接到报警后，该队民警迅速赶赴现场进行调查及走访取证工作，同时将被害人陈某某送至海西州人民医院进行抢救；并于次日对此案立案侦查。
2、报案材料证实，2013年12月22日晚上21时许，报案人陶某某和保某甲、保某乙、吉某某、李某某、被害人陈某某六人到德令哈市民族风情园消费。至23时许其六人从风情园出来准备回家时，听到有人对陈某某说话，并看到有个人搂着陈某某后开始殴打，报案人就上去劝架，遭到殴打。后看见又有几个男子冲上去开始殴打陈某某，就赶紧拨打“110”报警。报警后看见陈某某躺在地上。一会儿民警就赶到了，民警通知“120”急救中心将陈某某送到了医院。
3、归案经过证实，2013年12月22日23时50分许，接到民族风情园门口打架的报警后，德令哈市公安局迅速赶赴现场进行调查，同时将被害人陈某某送至海西州人民医院进行抢救，后经侦查发现马生才、马黑莫有重大作案嫌疑，次日6时许被告人马生才、马黑莫到德令哈市公安局投案；7时许在青海碱业生活区职工宿舍内将被告人马成福、马永峰抓获。
4、证人陶某某证言证实：2013年12月22日21时许，我和妻子保某甲、妻弟保某乙、妻弟媳妇李某某、表兄吉某某、表弟陈某某到民族风情园去玩。到了茶园保某乙、吉某某、陈某某三个人在喝酒，我们剩下的人在喝茶跳舞。一直到23日0时许，我就把大家叫上准备走时，从茶园出来的五六个小伙过来把陈某某叫到茶园门前的绿化带处，对方五六个小伙开始打陈某某，我和保某乙、保某甲、李某某、吉某某赶忙上前劝阻。后拨打了“110”报警，在报完警后，我听着对方说跑，那五、六个小伙就坐着一辆车逃走了。我�看见陈某某躺在地上，过去叫陈某某，但是陈某某没有反应，我就蹲下抱住他的头，并掐着人中，陈某某的右大腿根部受伤，大量的出血，陈某某的伤是刀捅伤的，当时陈某某还有呼吸，这时警察就来了，过了一会“120”急救也来了，我们就把陈某某送到了医院。
5、证人李某某证言证实：2013年12月23日0时许，我和保某乙、保某甲、陶某某、陈某某等在滨河路民族风情园消费后准备回家。我们几人刚出门，后面跟出来4个小伙，其中有个高个子的小伙把我哥陈某某叫过去后，他就搂住我哥脖子把我哥拉过去了，和我哥吵了几句，后我听见有人喊：“打！”。之后4个小伙就开始打我哥，吉有贾见状就上前去拉架，其中2个小伙把吉有贾拉到民族风情园门口水管处进行殴打，他们把吉有贾打倒在地，之后他们2人又过去打陈某某，我和保某甲往马路上跑，这时我看见高个�的小伙手里拿着一个长约30公分的东西，他朝陈某某跑去，用这个东西打陈某某，陈某某就倒地了。保某甲就上前去拉架，民族风情园的几个人也出来拉架，之后这几个人跑到门口停放的一辆白色越野车边逃走了。我就回去看陈某某，看见陈某某身前不远处有一滩血，发现他右腿裤子上全是血。这时听见旁边的人说赶快送医院，之后陶某某上前抱住陈某某的头，一直叫他的名字。过了一会儿警察和“120”急救来了，我们把陈某某送到了医院。
6、证人保某乙证言证实：2013年12月22日23时许，我和妻子李某某、堂哥陈某某、吉有贾、姐姐保某甲、姐夫陶某某六人从德令哈市民族风情园消费完准备回家。当时我们刚出门口，有个不认识的小伙子将我堂哥陈某某脖子搂住后说：“兄弟你过来一下。”陈某某就跟着过去了。后对方有五六个小伙围着陈某某进行殴打，并将陈�某打倒在地。陶某某上前拉架时，其中一个小伙将陶某某踹了一脚，并将他踹倒了，之后对方五六个小伙就走了。我们就赶紧过去看陈某某，发现陈某某大腿处流了很多血。然后我姐就报警了，一会“110”民警就来了，警察通知了“120”急救中心，并将陈某某送到了医院。
7、证人保某甲的证言证实：2013年12月22日晚我和老公陶某某、弟媳妇李某某、弟弟保某乙、表弟陈某某、表哥吉某某到民族风情园玩，23时40分许我们六个人在民族风情园门口准备离开，过来一个高个子男的搂住陈某某跟他说了几句话，把陈某某叫到一边去了，后又有四、五个人也过去了，他们就开始打陈某某。然后保某乙、陶某某、吉某某也都过去打架了，我看到陈某某流血了，有三个男的在打他，我就过去说再别打了，其中一个小伙对我说：“给你留点面子。”就再没打，后他们就都上了一辆车走了，然后陶某某报警了。
8、证人王某某的证言证实：2013年12月22日晚上我、马黑莫还有一个大个子男人在喝酒，喝到晚上20点左右的时候，马黑莫和大个子男的开着马有苏夫的一辆银灰色的江淮越野车出去了。次日1时许，听见开车回来的声音。
9、辨认笔录证实，2013年12月23日，在见证人马哈三的见证下，将依次分别编号为1-12号的不同男性正面免冠照片无规则的放置，被告人马生才确认10号就是本案的被害人陈某某。
10、现场勘查笔录、现场刑事照片、现场方位图证实，本案案发现场位于德令哈市民族风情园茶园门前。
11、青海省德令哈市公安局（德）公（刑）鉴（尸检）字（2013）041号法医学尸体检验鉴定意见书一份证实，被害人陈某某系单刃锐器作用于右大腿根部，造成右侧股动脉破裂，致急性大失血死亡。
12、青海省公安厅刑事科学技术研究室管理中心公（青）鉴（法）字（2013）612号鉴定意见证实，在送检的现场提取的血泊血迹（2号）、现场提取的血泊血迹（4号）、现场提取的滴落状血迹（8号）、马永峰左脚内侧鞋面上的血迹，经15个基因座的STR分型为受害人陈某某所留的似然率为8.97×1019。支持上述血迹为受害人陈某某所留，不支持为其他随机个体所留。
13、视听资料一份证实，经出示四被告人确认就是案发时监控所拍摄的记录录像。
14.物证-蓝色休闲鞋一双，经出示被告人马永峰当庭确认系其伤害被害人时所穿。
15、四被告人的户籍证明证实，被告人马生才出生于1985年12月10日；被告人马黑莫出生于1984年5月20日；被告人马成福出生于1987年6月20日；被告人马永峰出生于1995年02月06日；案发时均已满十八周岁。
16、德令哈市人民法院刑事附带民事调解笔录一份、收条、谅解书证实，2014年7月7日四被告人的亲属与被害人亲属之间达成民事赔偿协议，四被告人亲属当庭一次性支付被害人亲属30万元，被害人亲属对四被告人的行为表示谅解。
17、青海省德令哈市人民法院（2006）德刑初字第06号刑事判决证实，2006年2月14日被告人马黑莫因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑三年，并处罚金10000元。
18、被告人马生才供称：2013年12月22日晚，我和马黑莫、马成福、马永峰四人开车到民族风情园喝酒跳舞。在跳舞的过程中，马永峰对我说那个穿黄色面包服的男的踩了他几脚，等会儿我们出去后打那个穿黄色面包服的男的。马永峰说完后，我啥也没说，我们四个人又跳了一会。在我们跳舞的过程中，那个穿黄色面包服的男的又过来跳舞，大概跳了2、3分钟后叫上他的朋友就走了，我们四个人就跟着他出来了。马永峰又说我们打不打，我说算了吧，再别惹是非了。我和马黑�都喝醉了。我们四个人就全部回到车上了。在车上马黑莫、马永峰、马成福三个人说还是过去问一下那个穿黄色面包服的男的为什么要踩马永峰。我说我去把人叫过来。我就过去把穿黄色面包服的男的叫到一旁，刚说了一句“你为什么要踩我兄弟一脚？”他们三个人就从车上下来开始打那个男的。几脚就把那个男的踹到在地上了，和那个男的一起的三个男的、两个女的跑过来，有的在劝架，有的开始过来打架。我就把我随身携带的一把长约6公分的小刀拿出来朝那个穿黄色面包服的男的大腿上捅了几刀，马黑莫三个人又打了一会那个男的，看见那个男的倒在地上了。我们几个人就开车走了。我们开车到万豪假日宾馆旁边的时候，马永峰和马成福说要自己回去。他们俩就下车走了。我和马黑莫就把车开到工地上停好后，跑到工地旁边的树林里，蹲了大概一个小时，感�冻得不行，我们两个人又走路走到四号电站，碰见马某某某，马某某某说我俩闯祸了，让我俩赶紧去投案，我和马黑莫就到德令哈市公安局投案。
19、被告人马黑莫供称：2013年12月22日10时许，我和马生才、马永峰、马成福开车到德令哈市西北民族风情茶园跳舞。在跳舞过程中马生才给我说：“今天晚上情况不好，在跳舞的时候有个人撞了我一下，我们收拾他们吧。”马永峰也在旁边说：“我把他们揍一顿。”我就劝马生才和马永峰说：“算了，都是出来喝酒玩的，别打架了。”过了约10分钟左右，我就叫上马生才、马永峰、马成福出来准备回家，我们四个人上车后我把车发着准备走时，马生才说：“我要去问一下为什么撞我。”说完他就下车了。于是马生才到那几个人跟前后，马生才用胳膊把他们几个人当中的一个小伙的脖子搂住后拉到了一边说着什么，具体在�什么我听不到。马生才下车后，马永峰、马成福也跟着下去了，没多大一会儿，他们就打起来了。当时我看见马生才就用右胳膊搂住那个小伙后，用左手朝那个小伙肚子上打了两三拳。马成福和马永峰在拳打脚踢的打一个衣服上有帽子的小伙。我下车过去准备劝架时，对方一个小伙就拉着我，另外一个人踹我的时候没有揣上，我就打了他的肩部一拳说：“不要打架了，我是过来劝架的。”当时茶园里出来了一些人在劝架，就把我们劝开了。后来我们四个人就上车走了。我开车将马永峰和马成福送到河西流星雨酒吧门口后，马成福和马永峰骑摩托车回碱厂了。我开车到奶牛场附近时，马生才坐在车后座给我说：“我把对方的一个个子高一点的男的捅了七、八刀。”我就说：“没有吧。”马生才说：“是真的。”当时我也没在意，就开车到了德令哈市五大队我们干活的工地上了。到了工地上后，马生才在工地的帐篷里给我和王某某、万某、马某某某说：“我把那个人捅了。”但是马生才一会说捅了八刀，一会儿又说捅了三刀都捅到了大腿上，到底捅了几刀他也没说清楚。后来我想了想事情的经过，觉得不对，就拉着马生才来德令哈市公安局投案。
20、被告人马成福供称：2012年12月22日晚上我和马生才、马黑莫、马永峰四个人到民族风情园跳舞。过了十几分钟，我给马永峰说：“走吧。”我们四个人就出来坐到车上准备走的时候，马生才下车走到民族风情园门口搂着一个穿黄色棉衣的小伙子说了几句话，马黑莫和马永峰就下车站到车旁边，我看到马生才用胳膊夹住穿黄色棉衣的小伙的头，用拳头朝小伙子头上打了几下，马黑莫就敲了两下车玻璃，让我下车，我就下车了。我走到马生才的身边，马生才还用胳膊夹着穿黄色羽绒服的�伙子的头朝小伙腹部打，马黑莫和马永峰就朝穿黄色羽绒服的小伙的身上拳打脚踢，当时怎么打的我也记不清了，我就朝穿黄色羽绒服左腿上踢了两脚。然后马黑莫开车，我们四个人坐着车走了。在车上马生才说：“刚刚被我们打的小伙子被我捅了几刀，我手上还有血。”马黑莫说送我们回去，我说不用了，摩托车在流星雨酒吧门口。马黑莫让我不要给任何人说我们打架这事，让我们早点回去。我和马永峰骑着摩托车回宿舍了，他们两个也开车走了。
21、被告人马永峰供称：2013年12月22日晚上我和马生才、马黑莫、马成福四人到民族风情园去玩。在民族风情园玩了40分钟左右，民族风情园也要关门了，我们四个人就从民族风情园出来坐在马黑莫开的车上。我坐上车后就说：“咱们走吧”。马生才说：“你等一会。”说完马生才就打开车门下了车。我坐在车上看见，马生才将一个从民族风情园出来的小伙叫到一边说话，说着马生才就将跟他说话的小伙的头夹到了自己的胳膊下面。我、马成福、马黑莫三个人见后，就赶紧下车朝马生才走了过去。我们走到马生才跟前的时候，头被马生才夹在胳膊下面的小伙已经从马生才的胳膊下面逃脱了。这个小伙逃脱以后就拿出电话说要叫人打我们。他还没有来得及打电话，马黑莫就一脚将跟被打的小伙一起的一个男的踹倒了。我、马成福、马生才都冲上去将对方一起的男的踹倒了，然后双方打了起来。我和马生才一起打和马生才发生争执的人，马黑莫和马成福打的是谁我没有注意。我打了那个小伙右臂一拳之后，又打了几拳，但是都没有打上。后来我听见一个女的说“别打、别打。”然后我就看见那个被我和马生才打的小伙躺在地上，有人在用脚踢他，旁边的地上有血，我看见血后对马生才、马黑莫、马成福说：“别打了，赶紧走。”然后我们四个人就坐着马黑莫开的江淮牌越野车离开了打架的现场。马黑莫开着车将我和马成福送到了流星雨楼下，然后就带着马生才走了，我也骑着摩托车带着马成福回大碱休息了。
根据上述事实和证据，一审法院认为，被告人马生才、马黑莫、马成福、马永峰因琐事共同故意伤害他人身体，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。被告人马生才实施了主要伤害行为，起了主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚；被告人马黑莫、马成福、马永峰在共同犯罪中起次要作用，是从犯；被告人马黑莫有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人马生才、马黑莫犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。案发后被告人马生才、马黑莫、马成福、马永峰亲属积极赔偿被害人亲属的全部经济损失�取得被害人亲属的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款之规定以被告人马生才犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年；被告人马黑莫犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零九个月；被告人马成福犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零八个月；被告人马永峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零九个月。
一审宣判后，原审各被告人均未提出上诉。德令哈市人民检察院提出抗诉，理由为本案不应区分主、从犯；马永峰是犯意的提出者；各被告人实施的犯罪行为，情节恶劣，均不应减轻处罚；原判量刑畸轻。
二审期间，海西州人民检察院出庭检察员庭审变更部分抗诉意见，支持各原审被告人均对被害人实施了积极主动的伤害行为，主观恶性较大，情节恶劣，各原审被告人�不应减轻处罚；通过全案证据证实原审被告人马永峰是犯意的提出者；对于德令哈市人民检察院提出的原判各被告人不应区分主、从的抗诉理由，不予支持，认为根据各原审被告人实施的犯罪行为可划分主、从犯；原判中原审被告人马生才、马黑莫认定有自首情节，但原判认定自首时使用的法律条文为“依法可以从轻处罚”，在实际量刑时却做出减轻处罚，适用法律错误。要求二审予以改判。
二审庭审时，原审被告人马黑莫、马成福对出庭检察员的支持抗诉意见均不持异议。
原审被告人马生才辩称，其自首后，协助公安人员抓获同案被告人马永峰、马成福，应属立功，应依法从轻或减轻处罚。
原审被告人马永峰辩称，其并非犯意的提议者。
经审理查明，2013年12月22日23时50分许，原审被告人马生才、马黑莫、马成福、马永峰到德令哈市民族风情园消费时，因琐�与被害人陈某某发生争执，随后殴打被害人陈某某，在欧打过程中，马生才用随身携带的匕首将陈某某捅伤后与其他三被告人逃离现场，被害人经送医院抢救无效死亡。次日6时许原审被告人马生才、马黑莫向公安机关投案。于当日7时许马生才协助公安人员将马成福、马永峰抓获。另查明，四原审被告人亲属代四原审被告人向被害人亲属赔偿经济损失共计30万元，取得了被害人亲属的谅解。证明上述事实的证据，经原公诉机关举证和法庭质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能够相互印证，本院予以采信为定案依据。
关于海西州人民检察院提出各原审被告人均对被害人实施了积极主动的伤害行为，主观恶性较大，情节恶劣，均不应减轻处罚，原判量刑畸轻的出庭意见，经查，在共同犯罪中，原审被告人马生才、马黑莫主动投案，并如实供述犯罪事实，系�首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人马黑莫、马成福、马永峰，属从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。鉴于原审被告人马生才持刀连续捅刺被害人，主观恶性较大，情节恶劣，不应对其减轻处罚。原审被告人马黑莫、马成福、马永峰虽参与对被害人的殴打，但与被害人的死亡无直接原因，可依法减轻处罚，但减轻处罚后对其三人量刑确属偏轻。故该抗诉意见部分成立。
关于海西州人民检察院抗诉称原审被告人马永峰是犯意的提出者，经查，综合全案证据材料并经庭审核实，现有证据不能证实马永峰是犯意的提出者，故该抗诉意见不能成立。
关于海西州人民检察院提出原判认定原审被告人马生才、马黑莫具有自首情节，使用法律条文为“依法可以从轻处罚”，但在实际量刑时却做出减轻处罚，适用法律错误的出庭意见，经查，原判确系适用法律有误，�该抗诉意见成立。
关于原审被告人马生才提出其协助公安机关抓获同案犯马成福、马永峰，应属立功的辩解意见，经查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，马生才虽有协助司法机关抓捕其他同案犯的行为，但根据原审被告人马生才供述、视频监控资料及法医学尸体检验鉴定意见证实，在共同犯罪过程中，原审被告人马生才持随身携带的匕首分别对被害人左下腹、左大腿中段外侧、左髋部、右侧腹股沟外下方连续捅刺，致被害人死亡，其中右侧腹股沟处致死创腔长4.7cm、深度达11cm。从捅刺被害人的刀数及刀口创腔深度证明，马生才犯罪手段残忍，主观恶性及人身危险性较大，罪行严重，其所具有的一般立功情节不足以对其从轻或减轻处罚。
本院认为，原审被告人马生才、马黑莫、马成福、马永峰故意伤害他人�体致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪，在共同犯罪中，马生才手持匕首对被害人进行捅刺，其行为直接导致被害人的死亡，起主要作用，系主犯。原审被告人马黑莫、马成福、马永峰采用拳打、脚踢的方式对被害人实施殴打，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于原审被告人马生才、马黑莫，主动投案，并如实供述，系自首，依法从轻处罚。原审被告人马黑莫、马成福、马永峰，系从犯，依法减轻处罚。原审被告人马黑莫有犯罪前科，酌情从重处罚。原审被告人马生才、马黑莫、马成福、马永峰亲属赔偿被害人亲属经济损失，得到被害人亲属的谅解，酌情从轻处罚。抗诉机关意见部分成立，本院部分予以采纳。原判定罪准确，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律有误，且对各原审被告人量刑偏轻，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第六十八条，判决如下：
一、维持德令哈市人民法院（2014）德刑初字第24号刑事判决的第一项、第二项、第三项及第四项的定罪部分；
二、撤销德令哈市人民法院（2014）德刑初字第24号刑事判决的第一项、第二项、第三项及第四项中的刑罚部分；
三、原审被告人马生才犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月23日起至2023年12月22日止）
四、原审被告人马黑莫犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月23日起至2018年12月22日止）
五、原审被告人马成福犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月23日起至2018年12月22日止）
六、原审被告人马永峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月23日起至2018年12月22日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 巴 图
代理审判员 王 金 水
代理审判员 哈斯朝鲁
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 王 泳 霏