**内蒙古自治区乌海市中级人民法院**
**刑事裁定书**
（2018）内03刑终27号
原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鑫，男，1989年6月2日出生于内蒙古通辽市科尔沁区，汉族，大专文化，个体工商户，系呼和浩特市新城区新图数码产品经销店经营者，户籍所在地内蒙古通辽市科尔沁区，捕前住内蒙古呼和浩特市赛罕区乌兰察布东路城建中专小区2号楼2单元6楼西户。因涉嫌诈骗罪于2016年7月4日被乌海市公安局海勃湾区分局刑事拘留，同年8月9日经乌海市海勃湾区人民检察院批准逮捕。现羁押于乌海市看守所。
辩护人谢永剑，北京盈科（呼和浩特）律师事务所律师。
乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控原审被告人王鑫犯诈骗罪一案，于2017年5月15日作出（2017）内0302刑初54号刑事判决，原审被告人王鑫不服，提出上诉，本院于2017年11月7日作出（2017）内03刑终63号刑事裁定，将本案发回重新审理。乌海市海勃湾区人民法院另行组成合议庭于2018年2月26日作出（2017）内0302刑初308号刑事判决，原审被告人王鑫仍不服，再次提出上诉。本院于2018年4月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
乌海市海勃湾区人民法院认定：2015年12月底，在内蒙古呼和浩特市内经营贩卖电脑耗材、手机配件的被告人王鑫从远特公司购进一批不记名的电话卡，为谋利王鑫通过QQ群及淘宝网店将其销售手机卡的信息发布出去。远在湖南长沙市的陈界川（已判决）购买电话卡的目的就是通过发短信打电话的形式实施社保诈骗。陈界川从淘宝网页上看到被告人王鑫卖电话卡的消息，通过手机号码直接与王鑫的手机号码取得了联系，并以微信化名“希望”与王鑫互加微信求购电话卡。二人搭上线后从2016年1月份起，被告人王鑫明知陈界川以高价向其大量购买不进行实名登记的手机电话卡是用来实施电信诈骗所用，但被告人王鑫在利益驱使下多次卖给陈界川电话卡达251张之多。王鑫按照陈界川的吩咐将电话卡陆续通过快递寄到湖南省长沙市开福区江滨社区七号重建地，收件人为王涛或王立新。王鑫与陈界川的交易方式是往王鑫的银行卡里存钱或利用支付宝转账，款到发货。陈界川等人利用从被告人王鑫处购买号段不记名的电话卡，采取冒充国家社保工作人员以给被害人退款为诱饵，海量向事先挑选的内蒙古自治区多地（乌海市、巴彦淖尔市等地区）发出诈骗短信，在看到有人“上钩”后对这些不特定的被害人实施电话诈骗。经核查，陈界川利用被告人王鑫所售卖的电话卡诈骗巴彦淖尔市7人得逞。具体犯罪事实如下：
1、2016年5月24日16时许，被害人俞某1在巴彦淖尔市临河区收到诈骗短信及通过打电话向特定账户汇款后，被骗5518元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX。
2、2016年5月24日18时许，被害人乔某在巴彦淖尔市临河区收到诈骗短信及通过打电话向特定账户汇款后，被骗8322元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX。
3、2016年5月25日11时许，被害人雷某1在巴彦淖尔市临河区收到诈骗短信及通过打电话向特定账户汇款后，被骗35138元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX。
4、2016年5月27日上午，被害人雷某2在巴彦淖尔市临河区收到诈骗短信及通过打电话向特定账户汇款后，被骗14102元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX。（赃款未追回）
5、2016年5月28日13时30分许，被害人陈某在巴彦淖尔市临河区收到诈骗短信及通过打电话向特定账户汇款后，被骗9514元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX。
6、2016年5月29日16时许，被害人张某在巴彦淖尔市临河区收到诈骗短信及通过打电话向特定账户汇款后，被骗24311元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX。
7、2016年6月1日10时21分许，被害人龙某在巴彦淖尔市临河区收到诈骗短信及通过打电话向特定账户汇款后，被骗49
981元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX。
被告人王鑫明知他人实施诈骗犯罪，却多次向他人提供大量手机卡供他人实施诈骗活动，诈骗数额146883元。案发后，赃款均未追回。
2016年7月3日11时许，被告人王鑫经公安机关电话传唤，自行乘车到海勃湾公安分局刑警大队接受询问。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证并予以确认的下列证据证实：
一、书证：1、户籍信息证实,被告人王鑫犯罪时系成年人，具备完全刑事责任能力；2、受案登记表证实，公安机关系接到被害人张某、陈某、雷某2、俞某2、龙某、乔某、雷某1的110报案；3、报案材料证实，被害人张某、陈某、雷某2、俞某2、龙某、乔某、雷某1的报案材料；4、被告人王鑫归案情况说明证实，2016年7月13日11时，被告人王鑫系被公安机关传唤至乌海市公安局海勃湾分局刑警大队，被告人王鑫系自行坐火车从呼和浩特市到达乌海市海勃湾区；5、中国工商银行卡交易记录证实，被告人王鑫自2016年1月1日至2016年6月14日的中国工商银行卡交易记录；6、提取笔录证实，2016年7月26日，乌海市公安局海勃湾分局刑警大队侦查员在被告人陈界川作案手机提取相关证据，将其购买手机卡的微信聊天记录提取，共提取微信聊天记录13页，在此微信提取笔录上有陈界川让王鑫激活的用于诈骗的电话号码；2016年8月1日，侦查员在被告人王鑫作案手机提取相关证据，将其出售手机卡的微信记录提取；7、公安局扣押物品及文件清单证实，公安机关从被告人王鑫处扣押黑色小米手机一部、苹果6S手机一部、工商银行卡一张；8、银行卡交易明细
证实，公安机关调取的张某、陈某、雷某2、俞某2、龙某、乔某、雷某17名被害人的用于转账的银行卡交易明细。此交易明细与被害人的陈述金额均相符。
二、证人证言：同案犯陈界川的第一次供述证实，陈界川来长沙进行电信诈骗，方式是以冒充社保人员以退还社保款为由实施诈骗的，时间是从2015年11月开始至2016年6月1日被抓。陈界川从2015年11月至12月份期间向内蒙古多地发送诈骗信息，共计发了3万条左右。陈界川是从淘宝网上购买的170、171的虚拟号码，每张50元，不需要提供身份证信息，前后共计买了80多张，其中2015年11月份买了20张左右，号码均是170开头的虚拟号码，2016年3月份买了60多张，号码均是171开头的虚拟号码。2015年11月1日左右，从淘宝购买170开头号码20张卡，11月3日左右由顺丰快递从内蒙古呼和浩特市发到长沙县凤凰城小区。从2015年11月份至2016年6月份，陈界川伙同陈桂宝、胡云华、廖丽娜大概成功诈骗12起左右，共计诈骗6万元左右；(第二次供述)证实，陈界川是用“社保退款”的名义骗钱。通过发送社保退款的信息给别人，内容是：您好，XX市社保管理局最后一次通知，您这里有一笔社保补助款没有领取，请及时联系171XXXXXXXX办理取回。有受害人打电话过来，陈桂宝、胡云华、廖丽娜三人负责接电话;(第三次供述)证实，陈界川诈骗使用的手机是从淘宝网上购买;(第四次供述)证实，陈界川通过QQ联系了一个人，通过这个人发送社保诈骗短信，每条短信的价格是一毛钱。短信中的171号码是从网上购买，全部是呼和浩特的号码，陈界川曾向内蒙古的巴彦淖尔市、鄂尔多斯市、呼伦贝尔市、赤峰市、乌兰察布市发过社保短信，陈界川雇佣胡云华、陈桂宝、廖丽娜一起实施诈骗，并每月给它们发工资3000元；(第五次供述)证实，陈界川购买的电话卡是从淘宝网界面上看到的联系人的手机号，之后联系卖家，互加微信，通过微信进行联系。陈界川的微信名叫希望，对方卖手机卡的微信名叫王鑫。陈界川购买的手机卡的号段是1718871****。陈界川与王鑫交易采取的方式是往对方的银行卡里存钱，还有用威海波支付宝转账（威海波是陈界川从网上买的身份证）；(第六次供述)证实，陈界川在淘宝上寻找卖手机卡的，找了一家有手机号的，通过手机直接与卖家联系，没有通过淘宝下单的方式买手机卡。陈界川购买手机卡的价格是20元到50元间不等，并且这些手机卡都是呼和浩特的手机卡，是用来接打电话，实施社保诈骗。陈界川在2015年年底用手机打电话与对方联系，之后就用“希望”这个微信和对方联系买手机卡；(第七次供述)证实，陈界川只从淘宝网上找到的这一个人处买过诈骗用的手机号。
三、被害人陈述：（一）有关被害人俞某2的证据：（1）被害人俞某2的陈述证实，2016年5月24日16时许，被害人俞某2在巴彦淖尔市临河区被骗5518元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX；（2）被害人转账记录证实，被害人将5518元汇入户名陈倩尾号0975的账户中；（3）手机号码与手机串号比对证实，171XXXXXXXX的手机号在陈界川处扣押的手机（×××）上使用过；（4）陈界川与王鑫微信通话截图证实，171XXXXXXXX的手机号码是王鑫卖给陈界川的。（二）有关被害人乔某的证据：（1）被害人乔某的陈述证实，2016年5月24日18时许，被害人乔某在巴彦淖尔市临河区被骗8322元，诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX。（2）被害人银行卡交易明细证实，被害人将钱汇入到户名陈倩尾号0975的农业银行；（3）手机号码与手机串号对比证实，171XXXXXXXX手机号码在陈界川案被扣押的手机（串号：353XXXXXXXX7470）上使用过，171XXXXXXXX手机号码在陈界川案被扣押的手机（串号：357XXXXXXXX328）上使用过；（4）陈界川与王鑫微信通话截图证实，171XXXXXXXX的手机号码是王鑫卖给陈界川的。（三）有关被害人雷某1的证据:（1）被害人雷某1的陈述证实，2016年5月25日11时许，被害人雷某1在巴彦淖尔市临河区被骗35138元。诈骗电话171XXXXXXXX、171XXXXXXXX；（2）被害人银行交易流水证实，被害人将35138元汇入了户名为罗丽尾号0011的账户中；（3）通话记录详单证实，被告人陈桂宝使用的手机与被害人的手机进行通话的记录；（4）被害人手机截图证实，被害人收到诈骗短信的内容；（5）公安机关扣押的手机卡证实，号码171XXXXXXXX的手机卡已从陈界川处扣押。（四）有关被害人雷某2的证据：（1）被害人雷某2的陈述证实，2016年5月27日上午，被害人雷某2在巴彦淖尔市临河区被骗14102元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX；（2）被害人银行卡交易明细证实，雷某2将钱汇入了户名为王杰尾号5871的银行卡中；（3）手机号码与手机串号比对证实，171XXXXXXXX的手机号码在陈界川扣押的手机（353XXXXXXXX7470）上使用过；（4）陈界川与王鑫微信通话截图证实，171XXXXXXXX的手机号码是王鑫卖给陈界川的；（5）公安机关扣押物品清单证实，尾号5871的农行卡从谢建峰处扣押。（五）有关被害人陈某的证据：（1）被害人陈某的陈述证实，2016年5月28日13时30分许，被害人陈某在巴彦淖尔市临河区被骗9514元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX；（2）被害人交易流水证实，陈某已将9514元汇出；（3）陈界川微信聊天记录证实，171XXXXXXXX的手机号码是王鑫卖给陈界川的。（六）有关被害人张某的证据：（1）被害人张某的陈述证实，2016年5月29日16时许，被害人张某在巴彦淖尔市临河区被骗24311元。诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX；（2）被害人银行交易明细证实，张某的汇款情况；（3）手机号码与手机串号对比证实，171XXXXXXXX的手机号在陈界川手机上使用过；（4）陈界川与王鑫微信通话截图证实，171XXXXXXXX的手机号码是王鑫卖给陈界川的。（七）有关被害人龙某的证据：（1）被害人龙某的陈述证实，2016年6月1日10时21分许，被害人龙某在巴彦淖尔市临河区被骗49981元，诈骗电话号码是171XXXXXXXX、171XXXXXXXX；（2）被害人转账交易明细证实，被害人转账情况。（3）手机号码与手机串号对比证实，171XXXXXXXX手机号码在陈界川扣押的手机（355737067616990）上使用过；（4）陈界川与王鑫微信通话截图证实，171XXXXXXXX的手机号码是王鑫卖给陈界川的。
四、被告人的供述：被告人王鑫的第一次供述证实，2015年12月底，被告人王鑫从远特公司推销人员田宇手中购买了一批电话卡。王鑫通过QQ群将卖手机卡的信息发布出去后，就有人联系其买卡。王鑫卖给陈界川（即微信名为“希望”）一共是5次，2016年1月11日从王鑫处购买了75张，3月15日购买了56张，5月7日购买了20张，还有4月13日购买了50张，5月20日购买了50张。其他从王鑫处购买电话卡的人的名字叫什么，王鑫记不清楚。被告人王鑫共给陈界川卖过5次电话卡，邮寄到湖南省长沙市开福区江滨社区七号重建地，共计约251张；(第二次供述)证实，被告人王鑫手中远特公司卡的号段有1718871****，1719475****，朗玛移动有1705634****。湖南那边有4、5个人跟其购买过手机卡，其中有一个微信名是“希望”（即陈界川）。共出售不记名电话卡约880张。王鑫一开始不知道他们大批量买卡干什么，慢慢的开始知道他们是用来电话诈骗的。2016年5月份开始，王鑫意识到购买电话卡的人应该从事的诈骗活动后，仍继续向他出售，是因为利润太大；（第三次供述）证实，被告人王鑫在淘宝上有网店，网店名是“内蒙古呼和浩特手机卡批发”，掌柜名：小新数码商城，留的联系电话：170XXXXXXXX。其称其在淘宝上卖的卡不太多，一般都是卖的零散的卡；（第四次供述）证实，被告人王鑫刚开始的时候并不知道陈界川买这些卡用来做什么，后来知道他们买这些手机卡是做违法的事情的。王鑫当时知道他们可能从事诈骗的活动还继续给他们出售电话卡是因为利润大，而且对方购买的量也大。王鑫卖电话卡共获利约6000元；（检察院提审时的供述）证实，其怀疑过他们（指陈界川）买这个卡不对劲，怀疑他们从事不好的行为，不正当的行为，最后一次卖卡的时候知道他们是诈骗。
乌海市海勃湾区人民法院认为：被告人王鑫明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为牟利多次应约向他人提供手机卡，供他人在实施诈骗犯罪活动中使用，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，按照有关司法解释规定，应当以诈骗的共同犯罪论处。结合案件的具体犯罪情节，按照从犯对被告人王鑫依法减轻处罚。判决：一、被告人王鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。二、随案移送的赃物小米手机1部、苹果6S手机1部、工商银行卡1张，予以没收。
上诉人王鑫及其辩护人的上诉理由为：一、现有证据无法证实陈界川通过微信让王鑫激活的47个手机号码是王鑫提供的，也不能证明陈界川诈骗巴彦淖尔市受害人的手机号码一定是王鑫提供的。二、王鑫帮助陈界川激活手机号码不等同于提供电话卡。三、不能证明王鑫明知陈界川购买电话卡是要实施诈骗，在案供述与录音录像不符，同时申请排除在案的部分讯问笔录。四、王鑫无诈骗的主观故意，没有从诈骗活动获利，王鑫行为客观上是扰乱社会主义市场经济秩序，没有侵犯他人财产。五、王鑫不实名销售手机卡与陈界川等人诈骗构成事实上的因果关系而非法律上的因果关系。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所依据的证据，经审查，证据的收集及质证符合法律规定，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对上诉人及其辩护人所提现有证据无法证实陈界川通过微信让王鑫激活的47个手机号码是王鑫提供的，也不能证明陈界川诈骗巴彦淖尔市受害人的手机号码一定是王鑫所提供的意见。经查，首先陈界川对于其购买手机卡的情况有多次供述，其中在陈的第七次供述中，明确指认只从淘宝网上找到的这一个人处买过诈骗用的手机号。其次，王鑫从远特公司购进及向陈界川销售的手机卡号均为1718871****号段。第三，王鑫与陈界川的微信聊天记录也显示陈界川曾要求王鑫激活1718871****号段47个号码（含诈骗本案被害人的号码）而且激活过程中，陈界川多次与王鑫联系、催促。显然，如果需要激活的号码系陈界川从他处购进，其一方面不应该要求王鑫协助再次激活；另一方面，在王鑫短期内没有激活的情况下，也不会一而再再而三的催促王鑫快点激活，而是要求真正的销售者处理。综合在案证据，涉案电话号码系王鑫销售给陈界川这一事实证据确实充分，能够排除合理怀疑。
对上诉人及其辩护人所提王鑫帮助陈界川激活手机号码不等同于提供电话卡的意见。前文已述，在案证据足以证明王鑫销售电话卡及后续又协助激活的事实。
对上诉人及其辩护人所提不能证明王鑫明知陈界川购买电话卡是要实施诈骗，在案供述与录音录像不符的意见，以及排除在案部分讯问笔录的申请。首先，关于非法证据排除的申请，经查，非法证据排除系指侦查机关采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，非法证据依法无证据资格。而本案上诉人及其辩护人所提理由为讯问笔录与同步录音录像内容不一致，该问题系证据采信层次的问题。司法实践中，书面讯问笔录通常会对讯问内容进行一定的总结概括，一般情况下只要不违背讯问中对话的原意，应当予以采信；如果书面记录内容与原意相左或凭空添加相关内容，则依法应当以同步录音录像为准。所以对王鑫及其辩护人所提讯问笔录与同步录音录像不符应当排除的意见，本院仅对其合理部分予以采纳，即讯问笔录与同步录音录像不一致之处，按照同步录音录像中的内容予以审查，至于排非申请，不符合法律规定，不予以支持。
其次，关于王鑫是否明知陈界川等人购买电话卡系实施诈骗的问题。经查，王鑫归案以来，在有的讯问过程中承认知道诈骗（如本案第一次发回重审后公诉机关的讯问笔录），有的讯问过程对该问题含糊其词（如侦查阶段的部分讯问笔录），有的讯问过程对该问题予以否认（如审判阶段的当庭供述）。而判断向电信诈骗分子提供电话卡的人员是否“明知”对方实施诈骗，是认定此类人员是否应当“以共犯论”的关键。由于言辞证据所具有的不稳定性特征，判断其是否“明知”，不应简单依赖于被告人的供述，而应当结合被告人的既往经历、认识能力、交易方式、次数、获利数额等综合判断，结合王鑫系电信相关行业的从业者，其熟知国家关于电话卡实名登记的规定，其在向陈界川销售电话卡时，还曾通过微信建议陈界川少做些业务，而陈界川在购买时还要求不要连号，在多次交易过程中陈界川的收货人姓名不固定，收货地址并非一个具体的门牌号码等因素。合议庭评议认为王鑫应当明知陈界川购买不实名电话卡系从事违法犯罪活动，属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条所规定的电信诈骗案件的共犯。
对上诉人及其辩护人所提王鑫无诈骗的主观故意，没有从诈骗活动获利，王鑫行为客观上是扰乱社会主义市场经济秩序，没有侵犯他人财产的意见。对王鑫的犯罪心态前文已论，不再赘述，至于王鑫未分取诈骗利益仅获得电话卡销售收入，不影响犯罪的成立。
对于上诉人及其辩护人所提王鑫不实名销售手机卡与陈界川等人诈骗构成事实上的因果关系而非法律上的因果关系的意见，与法律及司法解释规定相悖，亦不予采纳。
本院认为，上诉人王鑫明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为牟利多次应约向他人提供手机卡，供他人实施诈骗犯罪活动使用，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，按照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，应当以诈骗的共同犯罪论处，结合王鑫犯罪的具体情节，应认定从犯，依法减轻处罚，王鑫虽主动归案，但未如实供述，不构成自首情节。上诉人王鑫及其辩护人所提各项意见，除部分合理予以采纳外，均与事实不符，缺乏法律依据，不予支持。一审法院认定上诉人王鑫犯诈骗罪的事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王旭光
审判员苗宇
审判员杨丽
二0一八年五月二十二日
书记员梁鑫