浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3175号上诉人（原审原告）：马振敏，男，1966年10月6日出生，汉族，建筑从业人员，住象山县。委托诉讼代理人：郑新安，浙江甬泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：象山县万象房屋开发有限公司。住所地：象山县丹西街道新丰路***号。法定代表人：朱宗道，该公司总经理。委托诉讼代理人：章国锋，浙ＸＸ宁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宁波天勤建设有限公司。住所地：象山县丹西街道新丰路***号。法定代表人：应世彪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任峰，浙江素豪（象山）律师事务所律师。上诉人马振敏、象山县万象房屋开发有限公司（以下简称万象公司）、宁波天勤建设有限公司（以下简称天勤公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初3636号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。马振敏上诉请求：一、撤销原判第一项，改判：天勤公司于判决生效之日起十五日内给付马振敏工程款4245868元，支付逾期付款利息2670142元（暂计算至2016年5月25日止），并按未付工程款4245868元为基数自2016年5月26日起计算至判决确定的给付之日止以每月1.5%的利率计付逾期付款利息；二、改判原判第三项为：马振敏就其施工的塔山花园三期已建商品房中，至今未备案登记在购房户名下的尚余商品房的折价或拍卖价款，在工程欠款4245868元限额内享有优先受偿权。事实和理由：一、一审法院未认定外墙干挂定价签证单第10项载明的内容，应属不当。该项内容为：施工单位利润在以上的造价基础上增加12%。其中“以上的造价”应指第1—9项的造价。且鉴定人员在一审审理期间到庭确认，上述签证单的含义是包括第1—9项的各项造价（特别注明的除外）。该签证单经由双方当事人及监理单位共同确认形成，对双方当事人具有约束力，因此，应据此增加该部分工程款为887178元；二、在起诉时，马振敏诉请工程款利息暂计算至2016年5月25日止，在一审庭审期间请求利息计算至判决确定的给付之日止。但一审判决漏判了自2016年5月25日起至判决确定的给付之日止的利息，应予以纠正。万象公司答辩称：一、外墙干挂定价签证单第10项涉及的利润与马振敏在其上诉理由中所表述的文义并不相符。该签证单仅涉及单价，而整个审计报告对合同计价部分已经按照定额规定计取了相应的利润。如果额外增加计算12%的利润，则显然属于重复计算，故不应单独就这份签证单另行计算12%的利润；二、对于利息，一审法院按照马振敏的诉讼请求作出判决是正确的。在一审审理期间：，马振敏并未主张利息计算到判决之日为止。综上，请求依法驳回马振敏的上诉请求。天勤公司答辩称：基本意见同万象公司一致。另外，马振敏主张其请求利息支付至判决之日止，但该请求并未在举证期限内提出，亦未经一审法院准许，同时也未告知天勤公司，故不符合法定程序，对天勤公司不生效。万象公司上诉请求：一、撤销原判第一、二、三项，依法改判天勤公司支付马振敏工程欠款1079797.76元，万象公司承担补充责任，改判万象公司不承担鉴定费430000元，本案上诉费用由马振敏负担。事实和理由：一、一审法院对工程欠款的认定不当。1.应扣除马振敏因延误工期168天产生的违约金840000元。涉案工程合同工期为490天，实际工期为890天，其中因非施工方原因延期232天，即因施工方原因延期168天，依约按照每天5000元的标准计算应为840000元，应由马振敏承担。一审法院以2014年4月22日达成的调解协议未涉及该项违约金为由推定三方当事人已经达成合意，缺乏事实依据与法律依据。首先，该调解是由象山县人民政府等部门组织的，为保护天勤公司与马振敏的利益，暂按初审结算价格作为付款依据，最终付款按二审确认的结算价为准。由于工期延误违约金系二审结算确认的内容，故万象公司提出违约金的主张，符合法律规定。其次，上述调解未涉及违约金是为了顺利达成调解协议，但不能以此认定放弃了违约金。最后，万象公司在前述一案中未提出违约金的主张，不能当然推定在本案中已放弃权利。2.万象公司实际向马振敏支付的工程款为93319395.93元，一审判决漏算了11411292.24元。争议在于：万象公司代马振敏支付的水电费605362.73元、向马振敏转包的工程的项目的实际施工人张家兴支付50000元、黄常年200000元，陆鸿仪150000元以及周开钿领森迪公司材料款162000元，合计1167362.73元。万象公司针对上述款项作了答辩，在庭审后因财务人员失误认为已包括在已付工程款中，但后经再三核实，已付工程款中并不包括上述款项，故扣除马振敏认为多出的26070.49元，已付工程款应增加1141292.24元（1167362.73元-26070.49元）,即实际已付93490538.24元。3.一审判决对商品砼下浮5%增加造价297600元予以支持，依据不足。双方当事人并未对商品砼价格下浮5%作出约定，《象山县人民政府专题会议纪要》仅针对政府性投资项目，不适用于本案，而浙江中正工程项目管理有限公司（以下简称中正公司）出具的工程造价咨询报告书的效力已被一审判决否认，不能作为裁判依据；二、一审法院对利息认定有误。1.2013年12月10日的《塔山三期建筑安装工程承包补充合同》已被2014年4月22日的民事调解书所取代，不能再依据合同计算利息。2.因各联建户未及时付款致使马振敏未收到工程款，责任不在于万象公司，若再由万象公司承担利息损失，有失公平。3.二审持续时间长的责任不能归咎于万象公司，计算利息损失不妥。4.基于第1条理由，即使可以计算利息，本金基数应作相应的调整，且一审法院按每月实际天数而不是按照每月30天计算，与法律规定不符；三、鉴定费不应由万象公司承担。马振敏主张按中正公司的审价结论计算工程款，依据不足，其应由此承担举证责任，因而，鉴定费用应由其承担。马振敏答辩称：一、万象公司提出的逾期168天的工期需要由马振敏支付违约金的主张不成立。涉案工程从约定工期490天到实际竣工的890天，延期原因是由于发包人万象公司未能按合同履行义务以及其及时供电等造成的，一审法院出具的（2014）甬象民初字第266号民事调解书中已经对此作出约定，当时万象公司并未要求实际施工人承担逾期违约责任。而且在施工过程中，延误的6个月工期的水电费和管理人员工资也均由万象公司承担，足以证明工程逾期的责任在于万象公司；二、关于工程价款实际支付数额，历经调解、审价及多次核对，各方当事人确认了已付款数额。而万象公司诉称的605362.73元水电费以及黄常年领取的200000元、陆鸿仪领取的150000元均包含在一审所认定的马振敏已领取的款项中。其余款项与马振敏无任何关系，不应扣减；三、关于利息，马振敏与天勤公司订立的《建设工程内部承包合同》以及万象公司与天勤公司订立的《建筑工程施工合同》均不排斥支付利息，而且后者中对于工程款逾期支付需要承担相应的违约责任也有明确的约定。同时三方在2014年达成调解协议时也对逾期支付工程款需要承担违约金作出了约定。因此，万象公司欠付工程款的情况下应当依法承担相应的利息；四、关于鉴定费，本案鉴定是由万象公司提出的，且申请结果也证明马振敏的诉请应获得支持，因此一审法院判令万象公司承担该部分鉴定费，符合相关规定。天勤公司述称：同意万象公司的上诉请求。鉴定费与天勤公司无关，不应当由天勤公司承担。天勤公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判天勤公司向马振敏支付工程款1079797.76元。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程造价为102933591元与事实不符。其中商品砼下浮5%计需增加的297600元不应计入工程总价款中。原因在于约定的下浮率是8.8%，而《象山县人民政府专题会议纪要》中涉及的5.5%的下浮率仅针对政府性投资项目，并不适用于本案；二、一审判决认定欠付工程款为3358690元与事实不符。1.关于已付工程款数额，经核对，实际已付工程款确为93319395.93元，除去已核对无误的数额，尚有如下款项：73204174.51元（2013年12月底前，马振敏多算的26070.49元）、162000元（周开钿于2014年7月9日领取的材料款）。2.马振敏应对延误168天工期的过错依约承担违约责任，即支付违约金840000元；三、天勤公司不应计付逾期付款利息。1.依约该公司并非欠付工程款的责任主体，亦非逾期付款的过错方。2.《塔山三期建筑安装工程承包补充合同》约定的计收逾期付款利息的前提是欠付工程款已定，在未定的情况下，理应不予计息。3.即使要计算利息，相应的利息金额亦应作扣减。自再次审计至诉讼期间产生的利息不应计算。马振敏答辩称：同针对万象公司的上诉请求作出的答辩意见一致。另外，关于商品砼的计算，根据调解书记载的内容，2014年1月7日双方已经组织了工程竣工验收，并且在同月签订了一份《关于塔山三期工程结算协议书》，该协议书确认初审结算价为10715万元，（2014）甬象民初字第266号民事调解书在上述结算协议书的基础上确认造价为10715万元，表明当时对于商品砼计价方式以及其他外墙干挂计价方式等已经达成一致意见，并且计价结果也在调解书得以确认。一审法院认为双方当事人已认可参照适用象山县人民政府文件的定价方式是正确的。万象公司述称：同意天勤公司的上诉请求和理由。原审原告马振敏向一审法院起诉请求：一、原审被告万象公司、天勤公司支付原审原告马振敏工程欠款5309041元，并确认该债权对塔山三期第251幢305室、402室、第252幢401室、第258幢203室房屋拍卖价款享有优先受偿权；二、支付原审原告马振敏迟延付款利息2635366元（暂计至2016年5月25日）。一审法院认定事实：2010年11月17日，被告万象公司与被告天勤公司签订《建设工程施工合同》一份，约定天勤公司承建塔山花园三期工程，工程承包范围为图纸范围内的桩基础、土建、水电安装、消防、智能化、绿化、景观、附属等工程。合同工期总日历天数为490日历天，暂定开工日期2010年11月25日（具体以开工报告为准），竣工日期2012年3月30日前，如开工报告延期，则开、竣工日期在此基础上顺延。合同价款暂定34792800元，采可调价格确定。合同并就其他权利义务进行约定。关于保修金的约定为：保修金（桩基础除外）为结算总额的3%，安装部分按安装保修期满一次性退还，附属工程按相关保修规定，保修期满一次性退还，土建满三年退总额的70%，满五年全额退还，保修期从竣工之日起算。2011年2月18日，被告天勤公司与原告马振敏签订《建设工程内部承包合同》一份，合同约定天勤公司承包的上涉工程，以内部承包方式发包给马振敏实际施工，除国家及地方规定的税费及2%施工管理费外，盈亏自负。本案审理过程中，天勤公司、马振敏一致确认税管费按7.1%计收，且其中绿化工程（958434元）、人防工程（661750元）仅计收管理费，不计收税费。案涉工程于2011年2月18日开工，于2013年7月30日竣工，实际工期890天。案涉工程质量经验收确认合格并于2014年1月8日具备备案申请条件。关于工期，天勤公司曾于2013年11月出具一份函件给万象公司和监理公司，载明：非施工方原因延期工期232天，加上合同工期490天，共计工期722天，本工程至2013年1月29日通过分户验收，施工工期与合同工期基本持平，后续非施工方原因延迟竣工日期应由贵公司承担所有责任。万象公司和监理公司在函件左下方签字盖章确认，“同意增加工期232天”、“以上因素对工期影响属实”。2013年12月10日，万象公司（甲方）、天勤公司（乙方）、马振敏（丙方）签订《塔山三期建筑安装工程承包补充合同》一份，补充合同载明万象公司应于2013年12月20日前出具结算报告，若购房户提出需对该结算报告委托第三方进行二审的，三方应予以配合，二审报告应在2014年1月20日前审核完毕（若二审不能按时完成审核，则暂以一审结算报告为准）。合同约定工程款汇入县住建局监管账户，天勤公司同意应付工程款扣除内部承包合同约定的税管费外，由万象公司、县住建局根据天勤公司委托书直接支付给马振敏，其中第一期于2013年12月30日前（根据一审结算报告）支付工程款余额的30%及之前尚未支付的款项；第二期于2014年1月20日前（根据一审结算报告）支付工程款余额的30%；第三期于2014年2月20日前（根据二审结算报告）支付工程款余额的全部（扣除3%工程保修金）。合同并约定逾期付款一个月内，万象公司按月利率1.2%支付天勤公司利息，逾期二个月及以上，万象公司按月利率1.5%支付天勤公司利息，若万象公司出现一次逾期或不足额支付的，天勤公司和马振敏有权要求万象公司支付全部工程款余额，并可提起工程价款优先受偿权确认之诉。2014年1月24日，天勤公司、马振敏起诉万象公司，要求支付工程款，案经调解，三方达成协议，该院于2014年4月22日出具（2014）甬象民初字第266号民事调解书，载明暂按初审确认的结算价10715万元作为工程付款的依据，最终付款按审计确认的结算价为据，万象公司应付天勤公司、马振敏工程初审结算余欠款本金2842万元及逾期付款约定利息（按欠款2520.55万元为计息基数，其中在2014年1月1日至同月31日的迟延付款违约期间，按月利率1.2%计息；在2014年2月1日至4月28日的迟延付款违约期间，按月利率1.5%计息），款定于2014年4月28日前付清，款汇入马振敏个人账户，并确认天勤公司、马振敏就其施工的塔山花园三期已建商品房中，至今未备案登记在购房户名下的尚余商品房的折价或拍卖价款，在工程欠款2842万元限额内享有优先受偿权。万象公司委托中正公司就案涉工程的工程造价开展审计，该公司于2012年7月23日出具两份工程造价咨询报告书，载明案涉工程打桩工程造价为10604271元，地下室基坑围护搅拌桩工程造价为4536369元，于2014年6月23日出具一份工程造价咨询报告书，载明建筑、安装及相应附属工程造价为88562225元，合计103702865元。2014年6月25日，万象公司、天勤公司（马振敏）在工程造价审核定单上签字盖章。2014年8月12日，万象公司（甲方）、天勤公司（及马振敏同为乙方）签订《关于塔山三期工程进行二审的协议》，明确根据塔山三期业主要求，需对塔山三期开发成本进行二审，约定乙方应积极配合二审审核工作、二审最终报告以各方认同为准等内容。该次审核由塔山三期业主委托宁波天信工程管理有限公司（以下简称天信公司）开展，该公司于2015年11月18日出具一份工程造价咨询报告书，载明工程造价101097449元，审核定单上仅万象公司盖章；该公司于2016年4月2日又出具一份工程造价咨询报告书，载明工程造价88688965元，审核定单上既无万象公司盖章亦无天勤公司盖章。2016年4月20日，天勤公司发函给万象公司，指出天信公司2016年4月2日出具的报告书无端核减人工工资补差470余万元、无端核减66项施工内容（均有签证单），认为该报告结论错误。同日，万象公司发函给天信公司，要求天信公司就人工费补差及66项工程施工内容予以更正，并指出天信公司出具结论有差异的两份审计报告，使之无所适从。马振敏遂于2016年6月20日诉至该院，要求万象公司、天勤公司按照中正公司的审计报告支付工程欠款及逾期付款利息。本案审理过程中，经万象公司申请，该院委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行（以下简称建行宁波分行）就案涉工程造价进行鉴定，该行于2017年1月24日、2017年2月22日、2017年3月9日分别出具工程造价咨询报告书征询意见稿、补充说明、情况说明，结论为案涉工程造价为102635991元（土建工程79779161元、安装工程5824120元、安防系统933636元、桩基、围护桩工程15140640元、绿化工程958434元），若外墙干挂按合同计价部分仍需计取12%利润，则需增加造价887178元，若商品砼下浮按5%计，则需增加造价297600元，若案涉工程确实采用闵江砂，则需增加造价209572元。建行宁波分行并根据造价金额结合三方于2013年12月10日签订的《塔山三期建筑安装工程承包补充合同》计算了逾期付款利息计1941655元。万象公司为此支出鉴定费430000元。另查明，马振敏系案涉工程实际施工人，但并非天勤公司员工，其已收取工程款情况为：73230245元（2013年12月底前）、1122276元（2014年1月26日）、15500000元（2014年6月13日）、1246725元（2014年9月23日）、1250000元（2017年5月8日），合计92349246元。万象公司并确认其已支付工程款金额亦为92349246元。一审法院经审理认为，被告天勤公司自被告万象公司处承接案涉工程后，将之以内部承包方式交由马振敏实际施工，但马振敏并非天勤公司员工，天勤公司实则是将该工程非法转包给马振敏，非法转包行为无效，但案涉工程已经竣工验收合格，马振敏作为实际施工人有权请求天勤公司参照合同约定支付应付工程款，万象公司则在欠付天勤公司工程价款范围内对实际施工人承担责任。万象公司关于其仅系名义发包人和合同相对人，案涉工程实际付款主体是所谓“76户联建户”的抗辩，与事实不符，该院不予采信。万象公司又抗辩称应追加该“76户联建户”作为第三人参加诉讼，但对本案所涉诉讼标的（欠付工程款及逾期付款利息）享有独立请求权的正是实际施工人和承包人，他人并不享有独立请求权，且相关实际施工人、承包人、发包人均已参加诉讼，追加其余人等对查清案件事实亦无益处，至于万象公司与该“76户联建户”之间的权利义务关系，系另一法律关系，与本案无直接关联，故该院决定不追加“76户联建户”作为第三人参加诉讼。天勤公司关于工程款由马振敏直接从县住建局监管账户领取，故其并非本案适格被告的抗辩，与《建设工程施工合同》、《建设工程内部承包合同》、《塔山三期建筑安装工程承包补充合同》约定不符，该院不予采信。关于案涉工程造价，万象公司委托中正公司开展审计，该公司出具的工程造价咨询报告书载明造价为103702865元，该报告虽于2014年6月25日经万象公司和天勤公司签字盖章确认，但万象公司（甲方）、天勤公司、马振敏（同为乙方）又于2014年8月12日签订协议，明确应塔山三期业主要求，需对工程造价进行二审，故原告马振敏现主张以中正公司报告作为结算依据，与上述约定不符，该院不予支持。塔山三期业主委托天信公司开展审计（二审）后，天信公司于2015年11月18日、2016年4月2日分别出具造价报告，载明造价分别为101097449元、88688965元，但前份报告仅万象公司盖章，后份报告万象公司、天勤公司均未盖章确认，且天勤公司、万象公司均对后份报告提出异议，指出人工费补差及66项工程施工内容应予更正，故被告天勤公司抗辩称应以天信公司后份报告作为结算依据，与事实不符，该院亦不予采信。该院委托建行宁波分行进行鉴定（审计），该行出具报告已经原、被告质证，原告马振敏关于外墙干挂按合同计价部分仍需计取12%利润的质证意见，与签证单文意不符，该院不予采信；原告关于河砂补差的质证意见，因其并未举证证明实际使用闽江砂的情况，故该院亦不予采信；原告关于商品砼下浮5%（而非8.8%）的质证意见，考虑到本地市场商品砼价格上涨的事实，并结合中正公司系按该数值进行商品砼调差，而中正公司出具的工程造价咨询报告书经万象公司和天勤公司确认，可见万象公司亦认可商品砼调差按下浮5%计算的事实，故原告该质证意见，该院予以采信，并据此增加造价297600元；被告万象公司关于幕墙重复计价的质证意见，建行宁波分行经审核明确并无重复计价情况，故该院不予采信；被告万象公司关于工期延期168天应计取违约金的质证意见，考虑到其与天勤公司、马振敏在2014年4月22日达成的调解协议，并未提及该违约金，可见当时三方已就工期延期事宜达成合意，即不计违约金，故被告万象公司该质证意见，该院不予采信；被告万象公司关于报告不应单独计算利息且不应将利息纳入工程造价的质证意见，合理部分该院予以采信。综上，该院确认案涉工程造价为102933591元。结合马振敏与天勤公司确认的税管费按7.1%计取以及人防工程（661750元）、绿化工程（958434元）仅计收2%管理费的事实，则马振敏应支付天勤公司税管费计7225655元[（102933591元-958434元-661750元）×7.1%+（958434元+661750元）×2%]，其应得工程款为95707936元（102933591元-7225655元），扣除其已收工程款92349246元，尚可收取工程款3358690元，万象公司则应在欠付天勤公司工程款10584345元（102933591元-92349246元）范围内承担责任。万象公司、天勤公司关于土建部分尚需扣留保修金3%的抗辩意见，与（2014）甬象民初字第266号民事调解书内容不符，该院不予采信。关于工程价款优先受偿权，实际施工人完成合同约定的施工义务且工程质量合格的，应允许其就承建的工程在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿，这亦与工程价款优先受偿权的立法宗旨相符，故天勤公司关于工程价款优先受偿仅限于其行使的抗辩，该院不予采信。天勤公司抗辩称原告现主张优先受偿权超过法定期限，但（2014）甬象民初字第266号民事调解书即已确认优先受偿权，故天勤公司该抗辩，该院亦不予采信。原告马振敏主张工程价款优先受偿，该院予以支持。关于逾期付款利息，原、被告三方于2013年12月10日签订的《塔山三期建筑安装工程承包补充合同》就逾期付款违约责任虽约定的是发包方万象公司支付给承包方天勤公司相应利息，但审阅合同全文，可知工程款收取主体为实际施工人马振敏，则因工程款逾期支付导致遭受相应损失的也是马振敏，故其参照合同约定利息标准计息，亦与三方签订《塔山三期建筑安装工程承包补充合同》目的相符，被告万象公司关于欠付工程款不应计息的抗辩，与上述约定不符，该院不予采信。结合原告诉请以及（2014）甬象民初字第266号民事调解书内容，并参照《塔山三期建筑安装工程承包补充合同》，可确定为2300142元（详见附件利息计算表）。被告天勤公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告宁波天勤建设有限公司于判决生效后十五日内支付原告马振敏塔山三期工程的欠付工程款3358690元，并支付逾期付款利息2300142元（算至2016年5月25日止）；二、被告象山县万象房屋开发有限公司对上述款项在欠付工程款10584345元的范围内对原告马振敏承担责任；三、原告马振敏就其施工的塔山花园三期已建商品房中，至今未备案登记在购房户名下的尚余商品房的折价或拍卖价款，在工程欠款3358690元限额内享有优先受偿权；四、驳回原告马振敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67411元，鉴定费430000元，合计497411元，由原告马振敏负担17457元，被告宁波天勤建设有限公司负担49954元，被告象山县万象房屋开发有限公司负担430000元。本院二审期间，马振敏提交了《塔山三期项目管理人员工资》、《工程签证单》（编号：76）各一份，拟证明：1.在2013年11月期间，万象公司作为发包方已确认2013年5月30日以后的相关水电费用都由其承担；2.工程逾期责任在于万象公司。万象公司经质证认为，首先，《塔山三期项目管理人员工资》并非原件，对其真实性无法确认，且该证据中并无时间起点，是发生在万象公司确认的施工期间还是发生在二审争议期间难以确定，故关联性无法证实。其次，《工程签证单》（编号：76）的真实性无异议，但其仅能证明2013年5月30日之后的水电费由万象公司承担，并未涉及其他方面，亦未表明工期延误的违约责任由万象公司承担。退一步讲，即使按照马振敏的主张，自2013年5月30日起至2013年11月30日止期间由万象公司承担责任，但2013年1月30日至2013年5月30日四个月期间的违约责任仍应由马振敏承担。2013年11月15日出具的《塔山三期工程施工工期》中确认施工工期与合同工期基本持平的时间点就是2013年1月29日，故2013年1月30日至2013年5月30日工期延误责任应当由马振敏承担。天勤公司经质证认为，对《工程签证单》（编号：76）的真实性及关联性有异议，其并不能证明马振敏方不需要承担涉案工程工期延误的违约责任，其他质证意见同万象公司一致。本院经审查认为，马振敏提交的上述证据不属于二审中的新证据，故均不予认定。万象公司提交了如下几组证据：1.付款清单一份，拟证明：万象公司实际已支付92323175.51元，扣除2014年1月份之后支付的19119001元，至2013年底已支付金额为73204174.51元，比马振敏自认的数额多了26070.49元，代付的水电费、张家兴、黄常年、陆鸿仪以及周开钿领取的款项合计1167362.73元并未包含在内；2.代付塔山三期工程水电费清单一份，拟证明：万象公司代付水电费605362.73元；3.2013年2月8日的银行进账单、领款凭证、便条各一份，拟证明：万象公司代付张家兴50000元；4.2013年2月8日银行进账单、收条各一份，拟证明：万象公司代付黄常年200000元；5.2013年2月8日支票存根、领款凭证各一份，拟证明：万象公司代付陆鸿仪150000元；6.证明、领款凭证各一份，拟证明：万象公司代付周开钿162000元；7.领（付）款凭证四份、收款收据一份、银行进账单三份，拟证明：证据1中的第六项付ＸＸ友等三人的171142.13元包含在已付款73204174.51元中，万象公司实际已付金额为93490538.24元。马振敏经质证认为，对证据1，在一审判决前，历经了多次对账、调解、审计等各方确认了已付款总额；证据2系万象公司自行编制的，且其中部分内容不真实，第一页倒数第7行的14号凭证显示水电费为400000元，涉案工程开工时间是2011年2月18日，结合工程签证单，2013年5月30日之前的水电费由马振敏承担，以后的水电费由万象公司承担。该400000元水电费已经由万象公司替马振敏承担，且已扣除。结合证据2，自2010年11月1日起至2013年5月1日止，又产生了600000元的水电费，如果按照万象公司的陈述，马振敏需要承担两笔水电费。万象公司提供的付款清单中有关水电费的记载与证据2中的记载是相互矛盾的。万象公司主张的部分款项已包含在付款清单之内；对证据3的真实性无异议，但对其关联性和证明对象有异议。其中的领款凭证并非万象公司的会计凭证，且张家兴亦非马振敏的工作人员，故该款项并非万象公司支付予马振敏的款项；对证据4、5的真实性无异议，但是相关款项是马振敏向天勤公司领取的。天勤公司的款项确实来源于万象公司，但是该350000元已经计入一审判决所认定的已领取款项的范围之内；对证据6的真实性有异议。在核对账目的过程中，并未见过案外人周开钿出具的领款凭证，亦无法确定是否是周开钿本人出具的。从其中的证明中可以看出，该款项是周开钿与天勤公司之间发生的配电箱买卖关系，与马振敏无关。另外，马振敏亦未对此作出过确认；证据7与本案缺乏关联性。万象公司主张的水电费计入了一审认定的已领取的款项之内。天勤公司经质证认为，对于万象公司提供的证据的真实性及待证事实均无异议。关于代付水电费，亦无异议。天勤公司作为承包方对此是予以确认的，确系由万象公司代马振敏支付。张家兴是实际施工人之一，其领取的费用应当计入工程款。对证据4、5无异议。关于周开钿领取的款项，庭前核对是确认无误的。本院经审查认为，万象公司提交的上述证据不属于二审中的新证据，故均不予认定。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案工程总价款与已付款数额应如何认定；二、马振敏应否承担工期延误168天的违约责任；三、万象公司与天勤公司应否支付逾期付款利息，如需支付，则该利息的计付标准及计付期间具体如何确定；四、一审法院对于鉴定费的分配是否正确。对于上述争议焦点，现分述如下：关于争议焦点一，即涉案工程总价款与已付款数额应如何认定，首先，针对工程总价款中的外墙干挂按合同计价部分所涉利润，编号为19的签证单中第10项载明，施工单位利润在以上的造价基础上增加12%。现马振敏以此主张外墙干挂按合同计价部分仍需计取12%的利润，对于该项诉请，虽鉴定机构认为合同计价部分已按定额规定计取了利润，但上述约定并未明确排除适用于外墙干挂的合同计价部分，故马振敏诉请另行计取12%的利润即增加887178元的造价，依据充分，本院予以支持。其次，针对工程总价款中的商品砼下浮率，依约商品砼价格应按8.8%的下浮率进行结算，而建行宁波分行出具的工程造价咨询报告书亦系按照合同约定价格补差后予以下浮8.8%，与约相符，故应予采信。虽马振敏主张各方当事人已确定商品砼价格下浮率为5%，但对此其并无充分的证据予以佐证，而中正公司出具的工程造价咨询报告书并非涉案工程的最终结算依据，以该报告中所确定的商品砼价格下浮率为准有失妥当，同时，《象山县人民政府专题会议纪要》即象政专办[2011]44号文件载明的5%下浮率仅适用于政府性投资项目，由此，一审法院按照5%的下浮率，并结合建行宁波分行出具的工程造价咨询报告书，确定商品砼造价补差为297600元，缺乏事实依据，本院对此予以纠正。再次，结合上述分析，并依据建行宁波分行出具的工程造价咨询报告书所载鉴定结论，即涉案工程造价为102635991元（含人防工程661750元、绿化工程958434元），若外墙干挂按合同计价部分仍需计取12%的利润，则需增加造价887178元，若商品砼下浮按5%计，则需增加造价297600元，若涉案工程确实采用闵江砂，则需增加造价209572元。据此可得涉案工程总价款应为103523169元（102635991元+887178元）。结合马振敏与天勤公司确认的税管费按7.1%计取以及人防工程（661750元）、绿化工程（958434元）仅计收2%管理费的事实，则马振敏应支付天勤公司税管费计7267516元[（103523169元-958434元-661750元）×7.1%+（958434元+661750元）×2%]，其应得工程款为96255653元（103523169元-7267516元）。最后，针对已付款数额，在一审审理期间，各方当事人就万象公司代付的水电费、暂借工程款等多笔款项往来产生争议，经核对，万象公司确认已付款数额为92349246元，其中已包括本案诉争的上述争议款项。现万象公司与天勤公司再次主张争议该部分款项并未包括在已付款中，但其均无相应的反证以推翻其作出的自认，故对其上述诉称，本院难以采信。综上，马振敏尚可收取工程款3906407元(96255653元-92349246元)，万象公司则应在欠付天勤公司工程款11173923元（103523169元-92349246元）范围内承担补充付款责任；关于争议焦点二，即马振敏应否承担工期延误168天的违约责任，虽万象公司与天勤公司均以涉案工程因施工方原因工期延误168天为由诉请马振敏承担相应的违约责任，但其在一审审理期间并未就此提出相应的反诉主张，故该部分诉请不属于二审的审理范围，其可另行理直；关于争议焦点三，即万象公司与天勤公司应否支付逾期付款利息，如需支付，则该利息的计付标准及计付期间具体如何确定，首先，根据前文所述，万象公司与天勤公司欠付工程款的情况属实，现结合业已生效的（2014）甬象民初字第266号民事调解书所载内容，万象公司应于2014年4月28日前向天勤公司、马振敏支付工程欠款及已经产生的逾期付款利息。据此，万象公司虽非马振敏的合同相对方，但依约其具有付款义务，故其应支付逾期付款利息。而天勤公司作为马振敏的合同相对方，其系实际付款主体，在万象公司未能依约付款的情况下，其亦应承担相应的逾期付款责任。由此，万象公司与天勤公司提出的有关不予支付利息的诉称，理由难以成立，本院难以采信。其次，针对逾期付款利息的计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。结合涉案（2014）甬象民初字第266号民事调解书所载调解协议第一条，万象公司应付天勤公司、马振敏工程初审结算余欠款本金2842万元及逾期付款约定利息（按欠款2520.55万元为计息基数，其中在2014年1月1日至同月31日的迟延付款违约期间，按月利率1.2%计息；在2014年2月1日至4月28日的迟延付款违约期间，按月利率1.5%计息），款定于2014年4月28日前付清，款汇入马振敏个人账户。据此，对于2014年4月28日之前的工程欠款，应按照上述约定标准予以计息，而对于此后产生的工程欠款利息，因当事人并未就其计付标准作出约定，故依法应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准进行计算。结合上述利息计付标准、马振敏主张的利息计付期间以及万象公司嗣后分别于2014年1月26日、2014年6月13日以及2014年9月23日支付工程款1122276元、15500000元以及1246725元的事实，涉案工程欠款利息应按照利息计算表（详见附件）予以参照执行；关于争议焦点四，即一审法院对于鉴定费的分配是否正确，结合本案的实体处理结果及《诉讼费用交纳办法》的相关规定，一审法院判令由万象公司支付该项费用，依据充分，应属合理。综上所述，上诉人马振敏、象山县万象房屋开发有限公司、宁波天勤建设有限公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省象山县人民法院（2016）浙0225民初3636号民事判决；二、上诉人宁波天勤建设有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人马振敏塔山三期工程的欠付工程款3906407元，并支付逾期付款利息(具体计算方法详见附件且计算至2016年5月25日）；三、上诉人象山县万象房屋开发有限公司对上述款项在欠付工程款11173923元范围内对上诉人马振敏承担责任；四、上诉人马振敏就其施工的塔山花园三期已建商品房中，至今未备案登记在购房户名下的尚余商品房的折价或拍卖价款，在工程欠款3906407元限额内享有优先受偿权；五、驳回上诉人马振敏的其他诉讼请求。上述款项应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费67411元，鉴定费430000元，由上诉人马振敏负担11901元，上诉人象山县万象房屋开发有限公司负担430000元，上诉人宁波天勤建设有限公司负担55510元；二审案件受理费105483元，由上诉人马振敏负担21000元，上诉人象山县万象房屋开发有限公司负担41051元，上诉人宁波天勤建设有限公司负担43432元。本判决为终审判决。审 判 长  马金平审 判 员  孙长虎代理审判员  郑 辉二〇一七年十二月七日书 记 员  潘芬芬附件：利息计算表开始时间截止时间利率标准应付工程款计息金额2014.1.12014.1.25月利率1.2%23025408元（96255653元-73230245元）23025408元2014.1.262014.1.31月利率1.2%21903132元（23025408元–1122276元）21903132元2014.2.12014.4.28月利率1.5%21903132元21903132元2014.4.292014.6.12中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准21903132元21903132元2014.6.132014.9.22中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准6403132元（21903132元-15500000元）6403132元2014.9.232016.5.25中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准5156407元（6403132元-1246725）元5156407元备注：一、涉案工程总价款为103523169元，其中马振敏应支付的税管费计7267516元[（103523169元-958434元-661750元）×7.1%+（958434元+661750元）×2%]，其应得工程款为96255653元（103523169元-7267516元）；二、马振敏已收工程款情况：2013年12月底前73230245元2014年1月26日1122276元2014年6月13日15500000元2014年9月23日1246725元