上海市徐汇区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民五（民）初字第732号
原告北京外企市场营销顾问有限公司。
法定代表人倪瀛。
委托代理人胡元灼。
委托代理人朱龙娟。
被告马国庆。
委托代理人张臻欣，上海通庭律师事务所律师。
被告三星（中国）投资有限公司上海分公司，营业场所上海市徐汇区吴中路XXX号XXX层。
负责人CHOJINHO。
委托代理人陈江，上海市傅玄杰律师事务所律师。
委托代理人胡纯轶，上海市傅玄杰律师事务所律师。
被告北京外企市场营销顾问有限公司上海分公司。
负责人周士程。
委托代理人张婷婷。
原告北京外企市场营销顾问有限公司（以下简称北京外企公司）诉被告马国庆、三星（中国）投资有限公司上海分公司（以下简称三星上海分公司）劳动合同纠纷一案，本院于2014年10月29日立案受理后，依法追加北京外企市场营销顾问有限公司上海分公司（以下简称北京外企上海分公司）为被告，适用简易程序，于2014年12月4日公开开庭进行了审理。原告北京外企公司的委托代理人胡元灼、朱龙娟、被告马国庆及其委托代理人张臻欣、三星上海分公司的委托代理人陈江、胡纯轶、北京外企上海分公司的委托代理人张婷婷到庭参加诉讼。诉讼中，当事人一致同意延长一个月继续适用简易程序。本案现已审理终结。
原告北京外企公司诉称，2010年11月5日，马国庆与北京外企公司建立劳动关系，双方签订了合同期限自该日起至2012年11月4日的劳动合同，约定马国庆被派遣至三星上海分公司工作。2012年8月，马国庆在苏宁华灵路店工作，岗位为电视机导购员。2012年11月5日，双方续签劳动合同，合同期限至2014年11月4日。马国庆的岗位实行不定时工作制，根据门店的反馈以及督导的巡查情况、导购员的销售等确定马国庆的出勤情况，每月出勤不低于22天即视为全勤，并以此计算工资及提成。2013年10月23日起，马国庆无故连续旷工，故北京外企公司于2014年3月24日以其连续旷工三天以上为由解除双方劳动合同。鉴于马国庆自2013年10月23日起旷工，北京外企公司无需支付其2014年3月1日至3月24日的工资。另外，马国庆旷工的天数远多于其应享受的年休假天数，故其不应当享受2013年、2014年的年休假。综上，请求判令北京外企公司不支付马国庆：1、违法解除劳动合同赔偿金27，671.37元；2、2013年、2014年未休年休假工资2，553.34元；3、2014年3月1日至3月24日工资1，234.29元。
被告马国庆辩称，2013年10月23日，三星上海分公司区域长派其他员工至苏宁华灵路门店，故其自该日起待岗在家，并非旷工，北京外企公司解除劳动合同缺乏事实和法律依据。综上，请求判令驳回北京外企公司的诉讼请求。
被告三星上海分公司辩称，北京外企公司的陈述属实，请求依法判令支持北京外企公司的诉讼请求。
被告北京外企上海分公司辩称意见同三星上海分公司。
经审理查明，2010年1月1日，北京方胜理信劳务服务有限公司与三星上海分公司签订劳务派遣协议，约定合同期限自2010年1月1日至2011年12月31日，双方就北京方胜理信劳务服务有限公司向三星上海分公司派遣家电、数码相机、IT等产品促销员（亦称导购员）相关事宜作了约定。合同期满后，双方续签协议期限至2013年12月31日。
2010年11月5日，北京方胜理信劳务服务有限公司与马国庆签订劳动合同书，约定期限自2010年11月5日至2012年11月4日，北京方胜理信劳务服务有限公司派遣马国庆至三星上海分公司工作，派遣期限同劳动合同期限，工作地点为上海，工作岗位为促销员（导购），工作时间实行不定时工作制，劳动报酬为800元，除此之外的基本工资、绩效工资及补贴以用工单位与员工约定为准，马国庆在待岗期限工资按北京方胜理信劳务服务有限公司所在地最低工资标准支付，双方还就其他事项作了约定。合同期满后，双方续签劳动合同至2014年11月4日，约定马国庆在用工单位的工作时间实行不定时工作制，其他内容没有变化。
马国庆原工作地点为国美宜川路店，2012年8月调至苏宁华灵路店，负责三星产品的导购工作，每月基本工资加提成，根据所在门店的排班进行工作。马国庆正常出勤至2013年10月22日，次日起未至苏宁华灵路店工作。
2013年8月5日，北京方胜理信劳务服务有限公司更名为北京外企公司。三星（中国）投资有限公司与北京外企公司签订《服务外包合同》，约定合同期限自2013年11月1日至2015年10月31日，北京外企公司根据三星（中国）投资有限公司的委托，按照后者指示在指定门店执行相应的产品推广活动以及提供必要的辅助销售的管理服务等。
2013年11月11日，北京外企公司与马国庆签订劳动合同，约定合同期限自2012年11月5日至2014年11月4日，马国庆的工作地点为上海，工作岗位为导购员，工作内容：产品推广或北京外企公司安排的其他工作，执行不定时工作制，月基本工资为900元，双方发生争议期间，马国庆未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，北京外企公司可按马国庆工作地点最低工资标准支付工资，双方还就其他事项作了约定。当日，马国庆填写了《个人信息登记表》，填写商场名称为苏宁华灵路店，通信地址为上海市闸北区长兴路XXX弄XXX号。
另查明，北京外企公司按最低工资标准支付马国庆2013年11月至2014年2月期间的工资，其中2013年12月、2014年1月先后发放过节费600元、223.45元。2013年3至2014年2月，马国庆月平均工资为4，540.70元。
2014年3月12日，北京外企公司向马国庆邮寄《员工违纪警告信》，以马国庆从2014年3月1日起至今一直未到岗上班，无故连续累计旷工三天以上的重大违纪行为，给予书面警告处分。该份邮件的邮寄地址为上海市闸北区长兴路XXX弄XXX号，后以“迁移地址不明、电话已停机”为由被退回。2014年3月24日，北京外企公司再次向上述地址邮寄《劳动合同解除通知书》，以马国庆连续累计旷工三天以上为由，解除劳动合同。该份邮件仍以“迁移”为由退回。
另查明，2009年9月10日，北京市朝阳区劳动和社会保障局准予北京外企公司处司机、产品代表、操作员实行综合计算工时工作制，销售主任、销售代表、销售专员、促销员、巡店员等实行不定时工作制。2013年12月30日，北京市朝阳区人力资源和社会保障局准予北京外企公司处销售主任、销售代表、督导、客户服务代表、导购员实行不定时工作制，有效期为三年。
2014年5月14日，马国庆向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、北京外企公司支付违法解除劳动合同赔偿金40，676.30元、按4，800元的标准补足2010年11月至2014年3月的社会保险费差额、支付2011年11月5日至2014年3月31日未休年休假16天的折算工资8，549元、支付2014年3月工资5，810.90元；2、三星上海分公司及北京外企上海分公司承担连带责任。2014年8月19日，该仲裁委员会作出裁决：1、北京外企公司于裁决生效之日起七日内支付马国庆违法解除劳动合同赔偿金27，671.37元；2、北京外企公司于上述期限内支付马国庆2013年、2014年未休年休假六天的折算工资2，553.34元；3、北京外企公司于上述期限内支付马国庆2014年3月1日至3月24日工资1，234.29元；4、对马国庆的其余诉讼请求不予支持。北京外企公司不服该裁决，向本院提起诉讼。
上述事实，除双方当事人陈述一致外，另有《劳务派遣协议》、《服务外包合同》、劳动合同书、工资明细、《员工违纪警告信》及邮寄凭证、《劳动合同解除通知书》及邮寄凭证、《个人信息登记表》等证据证明，本院予以确认。
诉讼中，北京外企公司与马国庆一致确认劳动合同解除之日为2013年3月24日。
北京外企公司还向本院提供落款日期为2014年3月12日的《旷工证明》一份，原告表示该份证明由苏宁华灵路店管理人员杨某出具，2014年3月1日杨某通知北京外企公司马国庆未到岗。
马国庆对该份证据的真实性不予确认，表示2013年10月23日，三星上海分公司区域长陆锦华不让其在该门店工作。三星上海分公司对上述证据的真实性无异议，表示经核实，2013年10月因马国庆工作状态不佳，考虑到华灵路店系苏宁较大的门店，苏宁方面希望让其他表现好的人来上班，马国庆则调往其他门店，但马国庆不肯至其他门店，后华灵路店也不去了，马国庆缺勤后，有其他促销员被要求在该门店上班。北京外企上海分公司对上述证据真实性无异议。
因《旷工证明》的出具人杨某并未到庭作证，该份证据上也无相关单位盖章，马国庆对此提出异议，故本院对该份证据的真实性不予确认。
本院认为，三星上海分公司确认2013年10月因马国庆状态不佳，故安排其他人员至苏宁华灵路店，安排马国庆至其他门店，但三星上海分公司未举证证明告知马国庆至其他门店的安排，应承担不利的后果，本院采信马国庆的主张，确认2013年10月23日，三星上海分公司不安排其至华灵路门店工作。北京外企公司表示其直至2014年3月1日才从苏宁华灵路店负责人杨某处知晓马国庆从该日起缺勤，但杨某出具的《旷工证明》如前所述，本院未予确认，而且该份证明的内容与三星上海分公司关于马国庆出勤情况的陈述相互矛盾。况且北京外企公司与三星上海分公司作为劳务派遣单位和用工单位应当就被派遣员工的工作情况进行沟通，在三星上海分公司不安排马国庆在原工作岗位工作时，北京外企公司不可能不知晓该情况。另外，北京外企公司仍继续支付马国庆工资至2014年2月，双方也曾于2013年11月11日签订劳动合同，故北京外企公司不可能不知晓马国庆当时的工作状态。综上，北京外企公司的陈述不具有可信度，本院不予采信，本院认定三星上海分公司于2013年10月23日将马国庆退回至北京外企公司。北京外企公司与马国庆均确认劳动合同于2014年3月24日解除，本院对此予以确认。北京外企公司未举证证明此后曾安排马国庆其他工作，故北京外企公司主张马国庆存在旷工，缺乏事实依据，北京外企公司系违法解除劳动合同，应支付赔偿金。本院根据马国庆离职前12个月的平均工资，依法核算赔偿金金额为31，784.90元。马国庆未对仲裁裁决提起诉讼，视为服从，故北京外企公司应支付马国庆赔偿金27，671.37元。
双方于2013年11月11日签订的劳动合同约定双方发生争议期间，马国庆未提供劳动，且双方劳动合同尚未解除或终止，北京外企公司可按马国庆工作地点最低工资标准支付工资。如前所述，2014年3月1日至3月24日，马国庆并非无故旷工，故北京外企公司应当根据上述约定按照当年度上海市最低工资标准支付马国庆上述期间工资1，234.29元。
《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款规定，被派遣员工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假。如前所述，本院认定2013年10月23日起，马国庆被退回，而北京外企公司并未安排其从事其他工作，故2013年10月23日至11月10日期间，马国庆属于无工作期间，而北京外企公司已支付了相应的工资，显然支付工资的天数多于马国庆2013年度应当享受的年休假天数，故马国庆不享有2013年未休年休假工资。2013年11月11日，马国庆与北京外企公司签订劳动合同书，就劳动内容等重新做了约定，故该日起，马国庆不属于被派遣员工，北京外企公司对其直接用工。现北京外企公司仍依照上述《企业职工带薪年休假实施办法》第十四条第二款的规定主张不支付未休年休假工资，依据不足，本院不予采纳。如前所述，北京外企公司属于违法解除劳动合同，其应根据马国庆2014年度在职天数依法支付1天的折算工资159.24元。
马国庆未对其余仲裁裁决提起诉讼，视为服从，因无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。
依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，判决如下：
一、原告北京外企市场营销顾问有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告马国庆违法解除劳动合同赔偿金27，671.37元；
二、原告北京外企市场营销顾问有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告马国庆2014年3月1日至3月24日工资1，234.29元；
三、原告北京外企市场营销顾问有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告马国庆2014年未休年休假工资159.24元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 蒋凤莲
二〇一五年三月四日
书 记 员 戚垠川
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。