山西省大同市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）同行终字第13号
上诉人（原审原告）曹侃，男。
委托代理人王海清，山西锦亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阳高县人力资源和社会保障局，住所地阳高县新建路劳动保障大楼。
法定代表人王建礼，该局局长。
委托代理人郭宵，阳高县劳动保障监察大队队长。
上诉人曹侃因被上诉人阳高县人力资源和社会保障局（以下简称阳高县人社局）工伤认定申请不予受理一案，不服大同县人民法院（2014）大行初字第3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曹侃及其委托代理人王海清，被上诉人阳高县人社局的委托代理人郭宵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原告曹侃的妻子刘果清出生于1953年9月20日，原系阳高县联益建筑有限责任公司十七分公司工地的炊事员。2009年9月25日6时许，刘果清乘坐李元清驾驶的山西B189**三轮农用车去阳高县联益建筑有限责任公司十七分公司工地途中，与张国俊驾驶的蒙J168**货车相撞，造成刘果清死亡。刘果清在本起事故中无责任。事故发生后，原告曹侃向阳高县劳动争议仲裁委员会提出申请，要求确认刘果清与阳高县联益有限责任公司十七分公司存在事实劳动关系并赔偿损失。2010年9月25日阳高县劳动争议仲裁委员会作出《不予受理案件通知》。曹侃不服，向法院提起民事诉讼，要求确认刘果清与阳高县联益有限责任公司十七分公司存在事实劳动关系并由阳高县联益有限责任公司十七分公司赔偿损失。阳高县人民法院以（2010）阳民初字第408号民事判决认定，刘果清与阳高县联益建筑有限责任公司第十七分公司不存在事实劳动关系，驳回曹侃的诉讼请求。曹侃不服，提起上诉，大同市中级人民法院（2011）同民终字第115号民事判决维持原判。曹侃不服二审判决，申请再审，经山西省高级人民法院审理，认为原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，以（2011）晋民申字第703号民事裁定驳回曹侃的再审申请。2014年4月18日，原告曹侃向被告阳高县人力资源和社会保障局提出申请，要求认定刘果清死亡属工伤。2014年6月10日被告作出《工伤认定申请不予受理通知书》，同日送达原告曹侃。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第五条、《大同市实施工伤保险条例试行办法》第十一条的规定，阳高县人力资源和社会保障局依法具有负责本辖区内工伤保险工作的法定职责。阳高县人力资源和社会保障局根据原告曹侃的工伤认定申请，依法进行了审查，作出《工伤认定申请不予受理决定书》并依法送达给原告曹侃，执法主体适格，程序合法。《工伤保险条例》第十八条规定：提出认定申请应当提交下列材料（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。因此，与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系是工伤认定的先决条件。现根据已生效判决，已确定刘果清与阳高县联益建筑有限责任公司第十七分公司不存在事实劳动关系，因而原告的工伤认定申请缺少了必要的依据。刘果清因交通事故死亡时年满56岁，被告阳高县人力资源和社会保障局适用《大同市实施工伤保险条例试行办法》第十九条第二款规定，适用法律正确。故被告据此作出《工伤认定申请不予受理通知书》，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予维持。关于原告要求在本案中确认刘果清与阳高县联益有限责任公司十七分公司存在事实劳动关系的诉讼请求，因该诉求已经由阳高县人民法院、大同市中级人民法院进行审理，并作出生效裁判，根据一事不再理原则不作审理，对原告的该项请求予以驳回。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：一、维持被告阳高县人力资源和社会保障局2014年6月10日对曹侃作出的《工伤认定申请不予受理通知书》。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费50元，由原告曹侃负担。
宣判后，原告曹侃不服，向本院提起上诉。请求二审法院撤销原判，依法认定刘果清与阳高阳益建筑有限责任公司十七分公司存在事实劳动关系并改判被上诉人受理上诉人的工伤认定申请。主要理由是：1、本案刘果清是在上班途中发生交通事故死亡，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，刘果清应被认定为工伤；2、原审法院对于上诉人请求确认事实劳动关系的诉求以“一事不再理”原则不予审理，不符合劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第五项规定。
被上诉人答辩称，存在劳动关系或事实劳动关系是工伤认定受理的前提条件，而上诉人提供的生效判决证明刘果清与阳高县联益建筑有限责任公司第十七分公司不存在劳动关系或事实劳动关系，而是劳务雇佣关系。而且刘果清发生事故时年龄已满56周岁，超过法定退休年龄，根据大同市人民政府印发《大同市实施工伤保险条例试行办法》的通知第十九条规定，受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或超过法定退休年龄的，工伤认定申请不予受理。因此，被上诉人作出的《工伤认定申请不予受理通知书》依据的事实清楚，适用法律正确。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》的法律效力低于法律法规的效力，故应驳回上诉人诉讼请求。
被上诉人在一审中提供的证据有：1、阳高县人民法院（2010）阳民初字第408号民事判决书一份；2、大同市中级人民法院（2011）同民终字第115号民事判决书一份；3、山西省高级人民法院（2011）晋民申字第703号民事裁定书一份。证明刘果清与阳高县联益有限责任公司十七分公司不存在事实劳动关系。
上诉人在一审提供的证据有：1、原告身份证复印件一份，证明原告的身份；2、《工伤认定申请不予受理通知书》，证明2014年6月10日被告对原告的工伤认定申请作出不予受理决定；3、道路交通事故认定书一份，证明2009年9月25日刘果清在交通事故中死亡的事实，刘果清在事故中无责任；4、工资表两份，证明2009年8、9月刘果清在阳高县联益有限责任公司十七分公司开资情况；5、证人证言七份，证人曹保忠、曹义明、曹义才、曹保国、曹贵忠、曹中福、刘玉忠证明他们与刘果清同在阳高县联益有限责任公司十七分公司承包的大棚工地上班，2009年9月25日刘果清乘车上班途中遇到交通事故；6、劳动仲裁申请书一份，不予受理案件通知一份，证明2010年曹侃向阳高县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认刘果清与阳高县联益有限责任公司十七分公司存在事实劳动关系，同年9月25日阳高县劳动争议仲裁委员作出不予受理案件通知；7、工伤认定申请书一份，证明2014年曹侃就刘果清死亡一事向被告申请工伤认定。
一审法院对证据作如下确认：原告对被告提供的证据1至证据3真实性、关联性无异议，被告对原告提供的证据1至证据7号真实性、关联性无异议，对以上证据予以认定。
根据一、二审庭审举证、质证及辩论情况，本院对证据的认定意见与一审法院一致。本院确认的事实与一审法院一致。
双方当事人在二审中争议的焦点是：1、上诉人曹侃的妻子刘果清与阳高县联益有限责任公司十七分公司是否存在劳动关系。2、被上诉人阳高县人社局作出的《工伤认定申请不予受理通知书》是否正确的问题。
关于上诉人曹侃的妻子刘果清与阳高县联益有限责任公司十七分公司是否存在劳动关系的问题，本院认为，阳高县人民法院、大同市中级人民法院及山西省高级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定均认定刘果清与阳高县联益有限责任公司十七分公司系劳务雇佣关系，而非事实劳动关系。而且认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系亦不属于行政审判审理的范围，故对上诉人曹侃关于确认其妻刘果清与阳高县联益有限责任公司存在劳动关系的上诉请求应予驳回。
关于被上诉人阳高县人社局作出的《工伤认定申请不予受理通知书》是否正确的问题。本院认为，虽然生效裁判确定刘果清与阳高县联益有限责任公司十七分公司未形成事实劳动关系，但对于刘果清是否应认定为工伤，法院并未作出判决。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》意见为：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。最高人民法院的答复是针对各省高级人民法院对某一类案件或某个特别的有代表性的案件在法律没有明确规定的情况下，就如何办理请示所作出的答复意见，对于下级法院的司法实践具有指导意义。因法律对于类似刘果清的农民工在工作时间内，因工作原因伤亡的情况是否应认定为工伤并未作出明确规定，故办理这一类案件应参照执行最高人民法院的答复意见。《大同市实施工伤保险条例试行办法》仅是作用于本地工伤保险的规范性文件。被上诉人阳高县人社局依据《大同市实施工伤保险条例试行办法》的规定，以刘果清超过法定退休年龄为由对上诉人曹侃的工伤认定申请不予受理不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项、第（二）项；第五十四条第（二）项第2目的规定，判决如下：
一、维持山西省大同县人民法院（2014）大行初字第3号行政判决第二项，即“驳回原告其它诉讼请求”。
二、撤销山西省大同县人民法院（2014）大行初字第3号行政判决第一项，即“维持被告阳高县人力资源和社会保障局2014年6月10日对曹侃作出的《工伤认定申请不予受理通知书》”；
三、撤销阳高县人力资源和社会保障局2014年6月10日作出的《工伤认定申请不予受理通知书》。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元由上诉人曹侃负担50元，被上诉人阳高县人力资源和社会保障局负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 谭丽峰
审判员 陈大涵
审判员 杨 彬
二〇一四年十一月二十五日
书记员 贺海鹏