浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙绍民再终字第3号
上诉人（原审被告）鲁金龙。
被上诉人（原审原告）浙江上虞兴达邮电通信电缆有限公司，住所地上虞市蒿坝镇湖村。
法定代表人章建烈，系董事长。
上诉人鲁金龙因与被上诉人浙江上虞兴达邮电通信电缆有限公司（简称兴达公司）财产权属纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院于2012年11月14日作出的（2012）绍越商再字第10号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判决认定，1998年6月间，原告聘请被告为电缆销售员，负责黑龙江省境内的电缆销售业务。期间，被告同时担任了几家单位（包括浙江友谊电缆厂）的电缆销售员。为存放电缆，被告于同年7月向中国邮电器材哈尔滨公司储运分公司租用场地。1998年11月23日，诸暨市公安局根据浙江友谊电缆厂的报案，以被告涉嫌刑事犯罪为由扣押了被告租用的上述场地内的电缆40盘并由浙江友谊电缆厂厂长提取与保管。因原告认为其中26盘价值40万元的通信电缆属其所有，故向哈尔滨市太平区（现改为道外区）人民法院起诉，要求中国邮电器材哈尔滨公司储运分公司和浙江友谊电缆厂返还电缆并赔偿损失。太平区人民法院在审理期间对鲁金龙进行了询问并制作笔录两份，在笔录中鲁金龙称其于1998年6、7月起为原告推销电缆，在诸暨市公安局扣押的电缆中有25盘属原告所有，电缆上有原告单位的标签。太平区人民法院于1999年1月15日作出（1999）太经初字第110-1号民事裁定书，查封了上述由浙江友谊电缆厂提取并存放在黑龙江省医药销售公司的通信电缆25盘，并于同年9月23日作出（1999）太经初字第110号民事判决书。浙江友谊电缆厂不服判决提起上诉，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院于2000年1月17日作出驳回上诉，维持原判的（2000）哈经终字第71号民事判决书。1999年11月12日，原、被告双方签订协议书一份，载明：因被告原因被浙江友谊电缆厂于1998年11月扣押并转移的、存放在以被告名义租用的库内、属原告所有的电缆26盘，在“裁定生效后”全部交被告继续销售，所有权仍属于原告，原告“通过法律程序，将所扣26盘电缆进行了财保，”现法院“将电缆判给了”原告，被告“在收到电缆后，分二次支付货款，总计为610603.98元（已支付228482.20元），此款的支付形式仍由原告直接给需方开发票，需方直接给原告付款。被告保证需方在10天内支付总额的60%，余款在20天内付清。”2000年1月31日，哈尔滨市太平区人民法院对浙江友谊电缆厂存放在黑龙江省医药销售公司的通信电缆26盘进行执行，并交由浙江上虞兴达邮电通信电缆有限公司保管。2000年6月27日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出（2000）哈经再字第29号民事裁定书撤销（2000）哈经终字第71号、（1999）太经初字第110号民事判决书，发回太平区人民法院重审。2001年12月3日，哈尔滨市太平区人民法院作出（2000）太经初字第301号民事裁定书，准予原告撤回起诉。2003年12月24日，浙江省绍兴市中级人民法院赔偿委员会作出（2001）绍中法委赔字第11号决定书，决定“诸暨市公安局将暂扣的40盘电缆（型号清单附后）返还鲁金龙”。所列明的电缆型号中的26盘与（2000）太法执字第401号民事裁定书列明的电缆型号一致。
原审原告兴达公司向原审法院起诉，要求判令原审被告鲁金龙将26盘电缆返还给原审原告，案件审理过程中原审原告变更诉讼请求为确认讼争电缆属原审原告所有。原审法院经审理后作出（2005）越民二初字第655号民事判决，判决浙江省绍兴市中级人民法院赔偿委员会（2001）绍中法委赔字第11号决定书中关于诸暨市公安局于1998年11月23日扣押鲁金龙租用仓库内的40盘电缆中的26盘电缆归原告浙江上虞兴达邮电通信电缆有限公司所有（型号规格附页）。原一审判决生效后，原审被告鲁金龙不服，向检察机关申诉。浙江省绍兴市人民检察院认为，兴达公司已被注销，原审时已经丧失了主体资格，原审法院应驳回起诉，据此对本案向本院提起抗诉，本院裁定指令原审法院对本案进行再审。原审法院对本案再审后，作出（2012）绍越商再字第1号民事裁定：一、撤销（2005）越民二初字第655号民事判决；二、驳回原审原告浙江上虞兴达邮电通信电缆有限公司的起诉。后经原审法院审判委员会讨论决定，对本案再次再审并作出（2012）绍越商再字第10号民事判决（即本判决书中所称之“原判决”）。原判决另查明如下事实：1、原审被告鲁金龙曾于2008年8月20日就（2005）越民二初字第655号民事判决向本院申请再审，本院于2008年11月6日作出（2008）绍中民申字第51号民事裁定书，驳回了鲁金龙的再审申请。2、2003年10月28日，绍兴市工商行政管理局对浙江上虞兴达邮电通信电缆有限公司作出绍市工商企外案字（2003）第79号行政处罚决定，吊销其营业执照。3、经绍兴市工商行政管理局查档并印证原审原告兴达公司的“注销”实际仍为吊销状态。
原判决认为，根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司管理登记条例》等相关规定，注销登记应当依申请而非依职权行使，而吊销企业法人营业执照则是工商行政管理机关依据国家工商行政法规对违法企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。本案中，原审原告兴达公司虽曾被吊销营业执照，但从查档得知该企业在工商登记档案中均无申请注销报告和清算报告等材料，且登记机构证实该企业目前实为被吊销营业执照状态，而非被注销状态。因此，原审原告企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动，属于适格的民事诉讼主体，（2005）越民二初字第655号民事判决作出吊销不同于注销，被吊销的主体仍然存在，没有丧失主体资格的认定，与法有据，抗诉机关以原告主体不适格为由提出原判认定事实和适用法律存在错误的抗诉理由不成立，（2012）绍越商再字第1号民事裁定确有错误，应予纠正。本案系按审判监督程序再审，原审原告兴达公司经法院公告送达开庭传票后未到庭应诉，可依法按缺席判决。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、撤销（2012）绍越商再字第1号民事裁定；二、维持（2005）越民二初字第655号民事判决。
上诉人鲁金龙向本院上诉称，一、兴达公司的电缆到底存放何处还是已经灭失，在未予查清的情况下，原审法院认定电缆尚在兴达公司处缺乏证据证明。兴达公司起诉的26盘电缆与公安机关返还给其的40盘电缆不是同一批货物，且兴达公司主张的电缆已经灭失，依照民事诉讼法第一百零八条、第一百四十条第一款第（三）项之规定，应驳回兴达公司的起诉。二、企业基本情况显示，兴达公司已于2003年12月29日依据当时的国家工商行政管理法规被注销，兴达公司已经丧失起诉的主体资格。本案经检察机关抗诉第一次再审后，兴达公司既未上诉亦未申诉，原审法院没有理由对案件再行调查并再审。作为第二次再审改判的关键证据介绍信和调查追记，系原审法院违法操作制作的，不能证明兴达公司主体存续的有效证据。介绍信原件按照规定应被工商行政管理局收下归档，但现在原件却出现在案卷中，说明原审法院并未使用过该介绍信。调查追记都是原审法院工作人员自行制作的，上面并没有工商行政管理局有关被询问人员签名或盖章，不能作为定案依据。兴达公司的工商登记基本情况表明，兴达公司已被注销，其主体资格丧失。按照民事诉讼法的有关规定，兴达公司不具备原告资格，原审法院第一次再审的裁定正确，第二次再审判决是错误的，请求二审法院予以纠正。
兴达公司未向本院提出意见。
二审期间，上诉人鲁金龙申请本院向浙江省诸暨市公安局调取其于2004年11月24日出具的40盘电缆收条一份，用以证明该40盘电缆与被上诉人主张的26盘电缆不是同一批货物。上诉人鲁金龙同时亦向本院提交了该收条复印件，上面内容载明“领据今收到诸几市公安局归还（2001）绍中法委赔字第11号决定书决定的电缆40盘、（公安局存放在化建公司仓库内40盘）1、电缆不是原物。2、友谊厂生产的电缆返公安局，由公安局返还我，其内质量今后应有友谊厂厂承担，部分过网标准电缆米数及规格必须与标牌内相符。领货人：鲁金龙04年1月24日上午”。
本院审查认为，兴达公司之诉请系要求确认本院作出的决定书中涉及诸暨市公安局扣押鲁金龙租用仓库内40盘电缆中26盘电缆属兴达公司所有，该讼争标的物系诸暨市公安局扣押鲁金龙租用仓库内的电缆，而不是诸暨市公安局实际返还给上诉人鲁金龙的电缆。据此，上诉人所申请调取的证据所证之事实与本案处理无关联性，依法不予准许。基于同理，该证据之复印件因与本案无关联性，不予采信。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案主要审查被上诉人兴达公司是否具有诉讼主体资格的问题。根据最高人民法院2000年1月29日作出的《关于企业法人营业执照被吊销后，其民事诉讼地位如何确定的复函》之规定，企业法人被吊销营业执照后，清算程序结束并办理工商注销登记后，企业法人才归于消灭。企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以自己的名义进行诉讼活动。本案中，根据原审介绍信及调查追记的情况，结合二审期间本院向绍兴市工商行政管理局了解的情况来看，被上诉人兴达公司曾因连续两年未经年检，被绍兴市工商行政管理局于2003年10月28日吊销营业执照。当时，按照国家工商行政管理总局《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》（效力期间自2002年5月8日至2004年6月30日）之精神，认为企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。绍兴市工商行政管理局通过电脑系统设置程序，将被吊销企业基本情况均统一登记为“吊销已注销”。事实上，未有证据表明被上诉人兴达公司在被吊销营业执照后，按照绍兴市工商行政管理局行政处罚决定书中所要求的“债权债务由股东组织清算组负责清算”，亦未有材料载明被上诉人兴达公司曾向绍兴市工商行政管理局办理企业法人注销手续。在本案被上诉人兴达公司被吊销营业执照，但并未履行清算和注销程序的情况下，其因法人资格存续而具有诉讼主体资格，是本案适格的原审原告。上诉人鲁金龙有关此项的上诉意见不能成立。经对本案进行全面审查，上诉人鲁金龙的其他上诉主张亦无事实和法律的依据，依法不予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14190元，由上诉人鲁金龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
代理审判员 刘 艳
代理审判员 丁敏佳
二〇一三年六月九日
书 记 员 余剑英