湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终68号
上诉人（原审原告）：浙江中南建设集团钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道长二社区下庄里158号1幢。
法定代表人：王宇伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡斌，浙江衡铎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王金发，浙江衡铎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北利达建设工程集团有限公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇孱陵大道11-1-69号。
法定代表人：周启智，该公司总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：吕军，湖北吕军律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜都市东孚机械有限公司，住所地湖北省宜都市枝城镇梁家畈村一组。
法定代表人：刘政杉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马军成，男，系宜都市东孚机械有限公司实际投资人。
委托诉讼代理人：胡伟，湖北峡光律师事务所律师。
上诉人浙江中南建设集团钢结构有限公司（以下简称中南公司）因与被上诉人湖北利达建设工程集团有限公司（以下简称利达公司）、宜都市东孚机械有限公司（以下简称东孚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中南公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项、第三项。2、改判利达公司立即支付中南公司剩余工程款10765173元，并支付逾期付款利息（计算至2015年10月27日为934971.29元，判决时要求将利息计算至判决确定的履行日止），两项合计11700144.29元。3、改判东孚公司对利达公司应承担的全部债务承担连带清偿责任。4、由利达公司、中南公司承担本案一、二审的全部诉讼费。主要事实和理由：一、一审判决混淆各方法律关系。根据施工合同，利达公司作为发包方和合同相对方，具有支付工程款及逾期利息的义务。没有证据证明施工合同已经解除，合同三方未就解除合同就行过协商，中南公司也未收到解除通知。二、一审判决免除利达公司的付款义务没有事实和法律依据。一审认定2014年3月利达公司通知停工没有依据。中南公司亦没有收到2014年9月9日停工函，停工函与本案无关联。2014年3月的补充协议并未生效，该协议不能证明中南公司和东孚公司成立的新的合同关系。2015年3月27日的补充协议，利达公司未提供原件，不能作为免除其责任的事由。该协议的内容是基于东孚公司作为连带担保方，就欠付工程款如何履行进一步明确，并没有建立新的合同关系。利达公司提供的结算支付协议等证据对中南公司没有约束力，与本案也没有关联性。中南公司继续施工是全面履行合同的表现。
利达公司辩称，中南公司上诉的核心问题是围绕本案工程款应由谁支付，本案工程款应由谁支付在原审判决中第二部分作了比较充分的分析，利达公司完全认同原审判决作出的分析结论。在原审判决分析的基础上强调一点，中南公司与利达公司的合同虽然没有书面解除但实际上已经终止履行。中南公司无权就扩大损失部分要求赔偿。原审判决中涉及中南公司享有优先受偿权这一部分判决内容在认定事实、适用法律上存在一定的瑕疵，其判决中认定竣工日期2015年6月30日这个认定是缺乏事实依据的，其优先权已经丧失，不应得到支持。
东孚公司辩称，东孚公司是这个工程的建设方，对一审判决没有意见。
中南公司向一审法院起诉请求：1、由利达公司立即支付剩余工程款10765173元，并支付逾期付款利息（计算至2015年10月27日为934971.29元，判决时要求将利息计算至判决确定的履行日止），两项合计11700144.29元；2、由东孚公司对第一项诉讼请求中利达公司应承担的全部债务承担连带清偿责任；3、判令中南公司对涉案建筑工程折价或变卖后的价款，在利达公司、东孚公司欠付的10765173元工程款范围内享有优先受偿权；4、本案的诉讼费由利达公司、东孚公司承担。
一审法院认定事实:2013年8月1日，中南公司与利达公司、东孚公司三方签订了《建设工程施工合同》一份，约定利达公司将其总承包的东孚公司的总工程中的部分工程“高端液压油缸系列产品生产建设项目一期1#、3#、4#车间钢结构工程”发包给中南公司承建，该工程采取固定总价包干方式，总造价为人民币24580000元，计划开工日期2013年8月1日，计划竣工日期2013年12月30日。对于价款支付，合同约定：钢结构工程款由发包方（利达公司）支付，建设方（东孚公司）对钢结构工程款的支付作担保，建设方对发包方延期支付工程款承担连带责任。承包人中南公司承诺按照法律规定及合同约定完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包或违法分包；发包方利达公司承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。中南公司作为承包方，利达公司作为发包方，东孚公司作为建设方和担保方分别在合同上签字盖章认可。在合同履行过程中，经中南公司、利达公司、东孚公司三方协商，一致同意增加1073903元的工程量，三方在2013年8月24日的工程联系单、2013年11月5日的工程联系单上分别签字盖章，表示三方对增加的1073903元的工程量的认可，其中东孚公司在盖章时同时批注：“本单第2、3条取消计算税金及管理费。”利达公司在盖章时同时批注：“按建设单位意见执行，第2、3条只计取直接费用”。（1073903元减去税金及管理费6730元即为1067173元，税金及管理费为88827×7.577%＝6730元）。因此中南公司在起诉时对增加部分的工程按照1067173元计算。在施工过程中，由于东孚公司未按照约定向利达公司支付工程款，在协商无果后，利达公司决定停止施工，并在2014年3月口头通知中南公司和东孚公司，2014年9月9日向东孚公司正式发出书面停工函并撤出了施工现场，中南公司未在停工函上签字。
2014年3月28日中南公司与东孚公司签订了一份《补充协议书》，该协议书将利达公司也列入其中，协议书上有中南公司与东孚公司两方签章，利达公司未在《补充协议书》上签章。该《补充协议书》内容主要是对工程款结算总额的确认、利达公司已付工程款数额及未付金额如何付款、工程款利息、施工进度计划、逾期付款的违约责任等问题的约定，未另行增加新的施工项目。2015年3月27日以中南公司为乙方，东孚公司为甲方，双方又签订了一份《补充协议书》，约定：施工中因甲方及总承包方（利达公司）资金紧张，未按合同约定支付进度款，导致工期拖延，现甲乙双方经友好协商，达成协议如下：甲方承诺按下列约定时间及方式催促总承包方（利达公司）向乙方付款，如总承包方不付款或付款不足的，则由甲方补足支付，即于2015年5月30日前向乙方支付欠款金额的30%，2015年8月30日前支付35%，2015年12月30日前支付30%，质保金5%在工程验收合格或视为验收合格后一年期满后七日内由甲方向乙方支付，最迟支付时间不超过2016年7月7日，如不能按照上述期限付款，超出20天后则由甲方按照欠款总金额的每日0.06%标准向乙方支付违约金。该《补充协议书》同时约定乙方确保在2015年6月30日前完工，完工后及时交付验收资料给监理方，工程完工后，甲方必须在20日内组织验收，若验收不合格，则乙方整改，逾期不验收则视为工程验收合格。
一审法院同时认定，2014年4月18日中南公司承建的东孚公司的第1#、3#、4#生产车间办理了房屋产权证。办理房屋产权证时3#、4#车间实际不具备竣工验收条件，东孚公司为办理抵押贷款在向相关部门出具承诺函的情况下提前办理了房屋产权证。房屋产权证办理之后工程仍由中南公司继续施工，完工后移交给东孚公司使用。
一审法院另认定，截至2013年10月16日，利达公司已支付中南公司工程款9432000元，2014年4月至2015年8月期间东孚公司支付给中南公司工程款5450000元，合计14882000元，尚欠10765173元。
一审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程款的合同。建设工程竣工并经验收合格以后，发包人应当向承包人支付工程款，并接收该建设工程。本案争议的焦点是：1、中南公司主张付款的条件是否成就；2、本案工程款应由谁支付；3、应付工程款的具体金额是多少；4、中南公司对工程是否享有优先受偿权。
1、关于中南公司主张付款的条件是否成就的问题。庭审查明，2014年4月18日中南公司承建的东孚公司的一期工程第1#、3#、4#生产车间取得了房屋产权证，办理产权证时3#、4#车间工程确未竣工，因东孚公司需融资贷款而提前办理了产权证。在办理房屋产权证后中南公司继续施工，按照其与东孚公司补充协议约定的时间完工并移交给了东孚公司使用。根据中南公司与被告东孚公司2015年3月签订的补充协议，中南公司承诺确保在2015年6月30日前完工，东孚公司应在工程完工后20天内组织验收，并于3天内拿出验收意见，逾期视为钢结构工程验收合格。东孚公司作为建设单位和房屋所有者，工程是否竣工验收涉其切身利益，其庭审中自认工程已移交使用，应视为其对工程竣工验收的确认。另外东孚公司庭审时陈述工程完工时间在工程部有记录，一审要求其庭后提交，东孚公司未提交。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条第（三）款规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。再结合双方签订的补充协议及庭审查明事实，一审依法认定中南公司承建的工程在2015年6月30日已竣工并验收合格，中南公司主张付款的条件已经成就。
2、关于本案工程款应由谁支付的问题。一审法院认为，2014年3月之前的工程进度款应由利达公司支付（9432000元，利达公司已经支付），余下工程款应由东孚公司支付，其理由如下：（1）中南公司与利达公司前期履行合同的行为是合法有效的。2013年8月1日中南公司与利达公司、东孚公司签订《建设工程施工合同》合法有效，三方都应该按合同履行相关义务，前期中南公司按合同完成工程进度，利达公司按合同要求支付工程进度款，双方对合同的履行行为都是合法有效的，予以确认。（2）东孚公司与利达公司总承包合同不能继续履行导致利达公司与中南公司分包合同履行不能，利达公司通知停工后，中南公司基于其与利达公司的分包合同继续施工的风险应由其自己承担。东孚公司与利达公司签定的《建设工程施工合同》系总承包合同，中南公司与利达公司签定的《建设工程施工合同》系分包合同，由于东孚公司资金紧张，不履行付款义务，利达公司分别于2014年3月采取口头通知、2014年9月采取书面通知的形式，向东孚公司通知停工，并撤出了工地。2014年10月，利达公司与东孚公司签订了工程价款结算支付协议，双方同意后期工程不再施工，对已完成工程进行了结算，也标志双方合同已解除，从东孚公司与利达公司签订的工程价款结算支付协议来看，双方对中南公司建设工程的已完成和付款部分都有结算，后期工程不在双方的协议之列。中南公司否认收到利达公司的停工通知，表示对东孚公司与利达公司解除合同不知情，但从2014年3月、2015年3月中南公司与东孚公司的自行达成补充协议，以及利达公司在2013年10月16日之后不再给中南公司支付工程款的事实来看，中南公司对东孚公司资金紧张的事实是清楚的，而且也在停工后进行了多轮磋商，因此，一审对中南公司未收到利达公司的停工通知且对利达公司与东孚公司的总承包关系已解除的事实不知情的抗辩不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。中南公司与利达公司之间的合同虽没有书面解除，但利达公司已通知停工，不再履行付款义务，中南公司可以选择解除合同并向利达公司主张违约责任。中南公司选择另与东孚公司达成补充协议并继续施工至工程完毕，就中南公司与利达公司的分包合同而言，后期施工的工程款系其自行扩大的损失，中南公司就该部分工程款向利达公司主张权利不应得到支持。（3）中南公司选择继续施工是基于中南公司与东孚公司建立了新的合同关系，工程欠款应向新的合同相对人东孚公司主张。从东孚公司陈述的事实、中南公司提交的竣工验收证明、工程移交报告以及利达公司提交的仅有中南公司与东孚公司签字盖章的两份补充协议看，因东孚公司急需用1#、3#、4#生产车间办理抵押贷款盘活资金，在利达公司未参与的情况下，中南公司与东孚公司从2014年3月开始达成了新的协议：中南公司将未完成的钢结构工程施工完成，未完成工程款在利达公司不支付的情况下，由东孚公司支付，并且中南公司与东孚公司于2014年3月和2014年12月办理了工程竣工验收证明和工程移交证明，帮助东孚公司在工程竣工验收条件不完备的情况下取得了房产证，中南公司与东孚公司于2015年3月签订补充协议，对工程完成期限、工程款总额及支付方式等进行约定。2014年3月的补充协议虽是三方协议，其中一方利达公司没有签字，但东孚公司与中南公司都对该协议签章认可，并且东孚公司与中南公司均有按该协议支付工程款、进行施工等实际履行行为，该协议除对利达公司的约束条款无效外，在东孚公司与中南公司之间是产生效力的；而2015年3月的补充协议只有东孚公司与中南公司两方当事人，双方签字盖章认可，该协议是合法有效的。由此可以看出中南公司之所以选择继续施工是因为与东孚公司建立了新的合同关系，中南公司主张的后期工程欠款应向新的合同相对方即东孚公司主张。（4）利达公司对本案后期工程既未参与，也未组织工程竣工验收或实际接收该工程，让利达公司承担付款义务缺乏合同依据和法律依据。中南公司要求利达公司支付工程欠款是基于2013年8月1日双方签订的《建设工程施工合同》（东孚公司仅为担保方），但从庭审查明的事实来看，2014年3月之后，利达公司未参与中南公司承建的工程，也未组织对该工程的竣工验收，中南公司在庭审中抗辩陈述向利达公司提交了竣工验收申请和资料，但没有提供证据证明，对此不予支持。同时，中南公司也没有提供证据证明向利达公司移交了该工程。而工程竣工验收和移交是办理工程结算、支付工程款的前置条件，本案仅能认定中南公司向东孚公司移交了工程，中南公司将工程移交给东孚公司后基于分包合同向利达公司要求支付工程欠款，不符合合同约定，也没有法律依据，不予支持。综上所述，从2014年3月利达公司通知停工后，中南公司与东孚公司建立了新的合同关系，中南公司承建工程的欠款应要求东孚公司支付，利达公司不再对该欠款承担付款义务。
3、关于应付工程款的具体金额是多少的问题。原审中已查明中南公司与东孚公司均认可应付总价款为25647173元（24580000元＋1067173元），利达公司在中南公司提供的证据3即两份工程联系单中也盖章认可了增加的工程量，并批注“按建设单位意见执行，第2、3条只计取直接费用”，其辩称的“工程联系单上增加的工程量中南公司是否实际施工”等问题，因后期东孚公司与中南公司建立了新的合同关系，利达公司未参与该工程，因此东孚公司与中南公司都认可的应付工程价款为25647173元，予以确认。关于付款情况：（1）利达公司已付款9432000元本案三方均无争议，予以认定；（2）东孚公司已付款5450000元本案三方均无争议，予以认定；综上所述，已付款金额合计为14882000元，尚欠10765173元。
4、关于优先受偿权问题。根据2002年6月11日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四项的规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算”。关于本案工程的竣工日期，一审认定2015年6月30日（在争议焦点1中已作论述），中南公司向一审起诉时间是2015年11月9日，中南公司主张的优先受偿权并未超过六个月期限，因此中南公司关于对涉案建筑工程折价或变卖后的价款享有优先受偿权的主张予以支持。
关于逾期付款利息，根据2015年3月27日中南公司与东孚公司签订的《补充协议书》中对付款期限的约定，从2015年5月30日开始计算，但一审确认的工程竣工日为2015年6月30日，故逾期付款利息自2015年7月1日开始计算，利率标准可参照中国人民银行公布的同期银行贷款利率执行。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十九条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四项的规定，判决：一、东孚公司于判决生效之日起十日内支付中南公司建设施工工程款本金10765173元，并从2015年7月1日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率4.35%支付该款的逾期利息；二、中南公司对涉案建筑工程折价或变卖后的价款，在东孚公司欠付的10765173元工程款范围内享有优先受偿权；三、驳回中南公司的其他诉讼请求。如果东孚公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98600元，诉讼保全费5000元，合计99300（中南公司已预交），由中南公司承担5000元，东孚公司承担98600元。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。针对2015年3月的补充协议，协议一方的东孚公司无异议，协议另一方的中南公司对真实性有异议，但其未提供充分的反驳证据，故本院对该协议真实性予以采信。根据协议内容并结合一审查明的相关事实，本院对中南公司提出合同所涉钢结构工程于2014年4月18日之前竣工的主张不予采信。
同时，根据民事诉讼法司法解释相关规定，人民法院应依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对待证事实进行综合判断，经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据当事人在一审中提交的证据，首先，中南公司承建的钢结构工程是属于利达公司总承包的东孚公司的总工程中的部分工程，因东孚公司长期拖欠工程款，经停工后协商，利达公司与东孚公司于2014年10月对已完成的工程量进行了结算，其中涉及钢结构工程的部分仅为利达公司在2013年10月16日之前支付给中南公司的款项，双方并就后期工程不再施工达成了一致。利达公司与中南公司之间的分包合同由此存在事实上全面履行不能的情况。基于中南公司对东孚公司及利达公司资金紧张情况的了解，并结合利达公司付款及停工情况、利达公司与东孚公司总承包关系解除事实、中南公司与东孚公司之间关于工程进度和付款时间的协商过程等事实，一审对中南公司辩称其不知悉停工情况且对利达公司与东孚公司总承包关系已解除的事实不知情的抗辩不予采信并无不当。
其次，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。因资金问题，利达公司在2013年10月16日之后再未向中南公司支付工程款，结合前述利达公司通知停工、结算、解除总承包关系等事实可以认定利达公司存在不再继续履行分包合同的意思表示，中南公司可以据此向利达公司主张损害赔偿等违约责任，但其同时应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
再次，中南公司与东孚公司在2014年3月的补充协议中主要约定的是建设方东孚公司的付款时间及金额，该协议虽将利达公司列为合同当事人，但利达公司并未在合同落款处签章，因此，协议中涉及利达公司的条款不应视为利达公司的真实意思表示。由于中南公司与东孚公司均在该协议落款处签章，故该协议可以作为法院认定相关事实的依据。2015年3月的补充协议当事人仅为中南公司与东孚公司，故该协议内容亦不得对利达公司产生约束力。在利达公司未参与的情况下，中南公司选择与东孚公司就是否继续施工和工程款如何给付达成合意，且双方均有实际履行的行为，中南公司亦未提供直接的证据证明利达公司参与了后续工程的各项工作，依法由其承担举证不力的后果。综上所述，一审认定中南公司与东孚公司之间形成了新的合同关系并无不当。
综上所述，中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费98600元，由浙江中南建设集团钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一七年三月十四日
书记员 张 娟