江苏省南京市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2016）苏01行赔终2号
上诉人（原审原告）李绍斌，男，1949年8月17日生，汉族。
委托代理人张萍，江苏金陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区人力资源和社会保障局，住所地在南京市鼓楼区虎踞路49号。
法定代表人张国强，南京市鼓楼区人力资源和社会保障局局长。
委托代理人童天寿，南京市鼓楼区人力资源和社会保障局工作人员。
委托代理人吴琪，北京市中银（南京）律师事务所律师。
上诉人李绍斌因诉被上诉人南京市鼓楼区人力资源和社会保障局（以下简称鼓楼人社局）行政赔偿一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓行赔初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月1日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。上诉人李绍斌及其委托代理人张萍，被上诉人鼓楼人社局的出庭负责人方立清、委托代理人童天寿、吴琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2015年6月12日李绍斌向鼓楼人社局申请国家赔偿，赔偿事项为：1、依法赔偿李绍斌应该55周岁特殊工种退休，而造成的延迟退休的损失10万元；2、认定李绍斌是职工而不是自由职业者的工龄及待遇的损失。2015年7月23日，鼓楼人社局向李绍斌出具不予受理告知单一份，告知其信访事项已经过诉讼、仲裁等法定途径解决，不予受理。诉讼中，李绍斌主张，基于鼓楼人社局2004年扣押其档案材料而不向南京市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）报批的违法行为，要求鼓楼人社局赔偿损失。
另查明，李绍斌于2011年向南京市建邺区人民法院提起诉讼，要求撤销市人社局2009年8月31日对其作出的退休审批行为，认定其为特殊工种并赔偿损失。法院审理后认为，李绍斌的退休是达到退休年龄的正常退休，市人社局作出的退休审批行为事实清楚，程序合法，故驳回李绍斌的诉讼请求。李绍斌不服提起上诉，南京市中级人民法院二审驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国国家赔偿法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：“国家机关及其工作人员行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益的行为发生在2010年12月1日以前的，适用修正前的国家赔偿法，但有下列情形之一的，适用修正的国家赔偿法：（一）2010年12月1日以前已经受理赔偿请求人的赔偿请求但尚未作出生效赔偿决定的；（二）赔偿请求人在2010年12月1日以后提出赔偿请求的”，本案中，李绍斌基于其主张的鼓楼人社局2004年扣押档案的行为要求赔偿，但李绍斌于2015年6月向鼓楼人社局提出赔偿请求，故应适用修正后的《中华人民共和国国家赔偿法》。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，李绍斌基于鼓楼人社局2004年扣押其档案材料的违法行为，要求赔偿其因没有提前退休导致的相关损失。李绍斌提供的证据均不足以证明鼓楼人社局实施了上述违法行为，且根据南京市建邺区人民法院的生效判决，市人社局于2009年8月31日已对李绍斌作出了退休审批行为，李绍斌的退休是达到退休年龄的正常退休，市人社局的退休审批行为符合法律规定。因此，李绍斌要求鼓楼人社局赔偿损失和认定其为职工而不是自由职业者并改正待遇的诉讼请求，均没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回李绍斌的诉讼请求。
上诉人李绍斌上诉称：1、在一审期间，上诉人向一审法院提交了32份证据来证明上诉人的主张，但一审法院在判决书中只认定上诉人提交21份证据，少了11份证据。这充分证明一审法院在开庭时对上诉人提交的证据至少有11份没有经过质证或者弄丢了。因此，上诉人认为一审法院认定事实不清。2、一审法院漏审上诉人的诉讼请求。一审期间，上诉人有三项诉讼请求，可是一审法院在审理中对上诉人的第三个诉讼请求“书面释明报审表8条（或21条）及国家赔偿申请书未答复违法。”没有审理，在判决书中更没有提及。3、上诉人关于要求被上诉人赔偿上诉人应该55周岁退休而迟延5年退休的损失，合情、合理、合法，请二审法院予以支持。上诉人自参加工作开始就从事电工工作，根据规定，电工工种属于特殊工种，从事该工种的劳动者可以提前退休。上诉人在2004年就年满55周岁，可以办理提前退休手续。但是，因为上诉人调取档案遭拒，迫使上诉人多工作了5年才退休，使上诉人多交了5年的社会保险，少拿了5年的退休金，造成了损失。4、上诉人截至2006年还在南京南桂科技开发有限公司工作，此后又在鼓楼停车场、南京河西会议展览中心工作，上诉人填的退休审批表也是南京市企业职工退休（职）审批表。上诉人一直就是职工，可在核算养老金时却按自由职业者的待遇核算养老金，这是错误的。一审期间上诉人提交了大量的证据来证明上诉人的职工身份，可一审法院却视而不见，作出驳回上诉人请求的判决是错误的。综上，一审法院判决认定事实不清，作出的判决错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人鼓楼人社局辩称：一、一审判决认定事实正确。1、上诉人要求被上诉人赔偿造成其延迟退休的损失没有事实与法律依据。首先，上诉人档案并不在被上诉人处保管，被上诉人未实施扣留上诉人人事档案的违法行为。2003年上诉人与南京市鼓楼区职业介绍所签订档案托管协议，由职业介绍所保管档案，而该职业介绍所系鼓楼区就业管理中心的内设机构，该中心具有独立法人资格。其次，即使依上诉人所称，其在2004年8月符合提前退休的条件，根据宁劳社险[2003]10号文的相关规定，被上诉人既不是审批单位，不具有审批的行政职责，也不是上诉人的用人单位，不具有初审的权力及申报的义务，且上诉人在原审庭审中也未提供相关证据证明上诉人在2004年8月期间向其用人单位或被上诉人提出退休的申请或调取人事档案的申请。2、上诉人要求被上诉人认定上诉人为职工而非自由职业者身份并改正待遇，不属于被上诉人的法定职责，且没有事实与法律依据。首先，具有办理退休审批职责的是市人社局，不是被上诉人。上诉人2006年至2009年8月退休前均是按灵活就业人员进行参保缴费，且在2003年时委托了鼓楼区职业介绍所保管档案。根据宁劳社险[2003]10号文的相关规定，被上诉人不是上诉人的档案托管人，不具有相应的义务，也不具有审查和认定上诉人退休待遇和标准的法定职责。其次，市人社局于2009年8月31日已对上诉人作出了退休审批行为，上诉人是达到退休年龄的正常退休，市人社局的退休审批行为符合法律规定。再次，被上诉人无核算、变更养老待遇的行政职责，且南京市企业职工养老保险结算中心于2011年2月23日已对上诉人的退休工龄及养老待遇无误作出了书面答复。以上事实均经过了南京市建邺区人民法院的生效判决确认。二、原审程序未违反法律规定。1、原审庭审期间，法庭充分保障了当事人各方的诉讼权利，不存在遗漏证据未认证、质证的情形。法庭调查阶段，上诉人完全、充分地行使了自己的举证权利，当庭提交了21份证据证明其主张的事实与依据，被上诉人对该21份证据进行了相应质证，原审法院也依法进行了认证。该程序符合法律规定，合法有效。另依上诉人所称，上诉人提交了32份证据，但是该32份证据中有部分证据具有相同证明目的，上诉人当庭归并为一组证据提供，故原审庭审未遗漏证据未质证或认证。2、原审未遗漏上诉人的诉讼请求，原审开庭前，法庭已就上诉人的原第三项诉讼请求与上诉人作过谈话笔录，法院向上诉人作出了释明，告知上诉人该项诉讼请求不符合相关法律规定，不能在本案中一并处理，可选择另行起诉，上诉人表示同意撤回该项诉讼请求，且在笔录上签字确认。被上诉人认为，上诉人撤回该项诉讼请求是其真实意思表示，且有权行使自己的诉讼权利，同时并不违反国家相关强制性规定和不损害第三人或公共利益，应认定其撤回的行为合法有效。另在原审庭审期间，上诉人也未向被上诉人主张其原有第三项诉讼请求。故上诉人主张原审法院遗漏诉讼请求没有事实依据。综上所述，被上诉人认为原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
在二审庭审中，上诉人提交了以下材料作为新证据：1、南京市劳动和社会保障服务指南（第1页），证明被上诉人应当对上诉人进行赔偿；2、南京市鼓楼区人民法院谈话笔录及宣判笔录，证明上诉人就劳动争议事项已经提起了民事诉讼。被上诉人对上述两份证据的真实性予以认可，对关联性不予认可。本院经审查认为，上诉人提交的两项证据均与本案待证事实无关，本院不予采信。
本院另查明，在本案一审庭审质证环节，上诉人共计提交了21项证据，并向法庭表示没有其他证据提交。上诉人在一审行政起诉中列有3项诉讼请求，一审法院于2015年11月4日对上诉人进行了释明，上诉人明确只要求审理第一、二项诉请，第三项诉请不要求在本案中处理。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中，上诉人要求被上诉人承担行政赔偿责任，是基于认为被上诉人违法扣押了其档案材料致使上诉人无法提前退休。经查，上诉人与南京市鼓楼区职业介绍所签订了《劳动保障事务代理协议书》，委托南京市鼓楼区职业介绍所保管档案，上诉人于2009年8月经市人社局审批退休。因此，被上诉人既非上诉人的退休审批机关，亦非上诉人的档案保管单位，上诉人提出被上诉人违法扣押其档案缺乏相应的事实依据。上诉人要求被上诉人赔偿损失和认定其为职工而不是自由职业者并改正待遇的诉讼请求，均于法无据。
在本案一审中，庭审笔录明确记载上诉人提交了21项证据，并表示没有其他证据提交，故上诉人提出的一审法院遗漏其证据的上诉主张，与事实不符。一审法院在庭审前对上诉人进行了谈话释明，上诉人明确表示只要求法院审理其起诉状中列明的第一、二项诉讼请求，而第三项诉讼请求不要求在本案中处理，因此上诉人提出的一审遗漏其诉讼请求的上诉主张，亦缺乏事实依据。
综上，上诉人李绍斌的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝莉坤
代理审判员 周 磊
代理审判员 杨 欣
二〇一六年五月二十日
书 记 员 曹 洁