中华人民共和国最高人民法院
行 政 裁 定 书
（2012）知行字第53号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：安徽华佗国药厂。住所地：安徽省亳州市环城南路**号。
法定代表人：李宏良，该公司董事长。
委托代理人：李颖，该公司职员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区三里河东路*号。
法定代表人：何训班，该委主任。
委托代理人：李婧，该委审查员。
一审第三人：江西恒佳化妆品实业有限公司。住所地：江西省南昌市阳明路*号。
法定代表人：欧阳和萍，该公司总经理。
安徽华佗国药厂（简称华佗国药厂）因与国家工商行政管理总局商标评审委员（简称商标评审委员会）、江西恒佳化妆品实业有限公司（简称恒佳公司）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（简称二审法院）作出的（2012）高行终字第144号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。
华佗国药厂申请再审的主要理由是：1、商标近似不应当完全以是否销售作为不构成类似的根本。我国目前还没有对药用类化妆品有明确的分类规定，但很多药店在销售以祛斑霜、美容美白面膜、祛痘霜等为主的药用类的化妆品。恒佳公司不仅在03类注册“华佗青春宝”，其在05类医药类也注册了“华佗青春宝”，说明恒佳公司认识到药妆的问题。一审、二审法院认为两者在功能、用途，销售渠道，消费群体等方面不相同的说法，有失偏颇。2、二审法院对于华佗国药厂提出的商标评审委员会就相同的商标裁定的结果不同，没有作明确合理的解释。3、引证商标申请注册的时间，早于被异议商标。字号是一个长期使用持续的过程，华佗国药厂使用近十几年，迄今已经具有良好的知名度。2006年“华佗”商标被司法认定为驰名商标。综上，请求撤销一审、二审判决及商标评审委员会裁定，对恒佳公司“华佗青春宝”商标不予以注册。
商标评审委员会提交意见认为：1、被异议商标与引证商标未构成商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。2、华佗国药厂在案证据亦不足以证明在被异议商标申请之前，“华佗”作为华佗国药厂商标或商号在第3类祛斑霜等商品领域内经过大量使用及广告宣传等，已在相关公众中具有一定知名度。消费者在接触到被异议商标时，不会将其与华佗国药厂的商号联系在一起，进而对商品来源产生混淆误认，损害其在先商号权。被异议商标的注册和使用未构成商标法第十三条所指情形。华佗国药厂出具其他商标驳回决定的结果与本案事实情况不同，不能成为被异议商标不予核准注册的法律依据。请求驳回华佗国药厂的再审申请。
北京市第一中级人民法院（简称一审法院）查明：2003年2月27日，安徽井中集团华佗国药厂提出第3469238号“华佗”商标（引证商标）的注册申请，并于2005年6月28日获准注册，核定使用商品为第5类的人用药、消毒剂等，专用期限至2015年6月27日。该商标后变更注册人名义为华佗国药厂。2003年8月12日，恒佳公司提出第3671386号“华佗青春宝”商标（被异议商标）的注册申请，指定使用为第3类的祛斑霜、美容面膜、化妆品等。被异议商标经初审公告后，中国（杭州）青春宝集团有限公司及华佗国药厂在法定期限内向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。2009年7月1日，商标局作出（2009）商标异字第9857号《“华佗青春宝”商标异议裁定书》，对被异议商标予以核准注册。华佗国药厂不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。
2011年8月1日，商标评审委员会作出商评字[2011]第15662号《关于第3671386号“华佗青春宝”商标异议复审裁定书》（简称第15662号裁定）。该裁定认定：一、被异议商标指定使用的祛斑霜等商品与引证商标核定使用的人用药等商品在商品功能、销售渠道、消费群体等方面不同，不构成类似商品。被异议商标与引证商标文字构成不同，后者为知名历史人物名称，独创性较低，双方商标共同使用在上述非类似商品上，不易导致消费者的混淆和误认。被异议商标与引证商标未构成商标法第二十八条规定的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、华佗国药厂提交的证据不能证明引证商标在被异议商标申请之时已经广为知晓，成为驰名商标。被异议商标指定使用的商品与引证商标主要注册和使用的人用药等商品在原料、生产方式、功能用途、销售渠道等方面均存在较大差异，被异议商标的注册不致误导相关公众，损害华佗国药厂的利益。故被异议商标的申请注册未构成商标法第十三条规定的情形。三、华佗国药厂在案证据亦不足以证明在被异议商标申请之前，“华佗”在第3类祛斑霜等商品领域内经过大量使用及广告宣传等，已在相关公众中具有一定知名度。因此，消费者在接触到被异议商标时，不会将其与华佗国药厂的商号联系在一起，进而对商品来源产生混淆误认。损害华佗国药厂的在先商号权。因此，被异议商标的注册和使用未构成商标法第三十一条所指情形。综上，华佗国药厂所提异议复审理不成立。商标评审委员会依照商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
华佗国药厂不服商标评审委员会第15662号裁定，向一审法院提起诉讼。华佗国药厂于一审庭审中明确表示，对第15662号裁定中关于商标法第十三条的相关认定不持异议；对于商品类似问题，只坚持被异议商标指定使用的去斑霜、美容面膜、化妆品与引证商标核定使用的人用药商品构成类似。
一审法院认为，被异议商标指定使用的祛斑霜、美容面膜、化妆品与引证商标核定使用的人用药在生产方式、商品功能、销售渠道、消费群体等方面不同，商标评审委员会认定前述商品不构成类似商品正确。商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反商标法第二十八条规定的结论正确。华佗国药厂所提交的证据主要为其及其前身生产第0501类似群组中人用药商品的情况，而这些商品与被异议商标指定使用的商品不构成类似。华佗国药厂提交的其他证据也不能证明其在被异议商标申请注册日前，其企业名称在被异议商标指定使用的商品领域内已经经过大量使用且具有一定影响。因此，商标评审委员会认定被异议商标的注册未违反商标法第三十一条中“不得损害他人现有的在先权利”之规定并无不当。判决维持商标评审委员会第15662号裁定。
华佗国药厂不服一审判决，向二审法院提起上诉。
二审法院认为，鉴于华佗国药厂在一审庭审中明确表示对商标评审委员会第15662号裁定中关于商标法第十三条的相关认定不持异议，一审判决对此亦未进行审理，故华佗国药厂所提引证商标为驰名商标的上诉理由，缺乏事实和法律依据，对此不再予以审理。华佗国药厂在一审庭审中只主张被异议商标指定使用的祛斑霜、美容面膜、化妆品与引证商标核定使用的人用药商品构成类似，故仅对上述商品是否类似，以及分别使用上述商品的被异议商标和引证商标是否近似进行审理。被异议商标指定使用的祛斑霜、美容面膜、化妆品均属于化妆品类，与引证商标核定使用的人用药在功能、用途、生产方式、销售渠道、消费群体等方面不同，虽然可能有的药品兼具化妆功能，但华佗国药厂也未提供证据证明其生产、销售过此类药品，从而可能导致消费者混淆、误认，因此商标评审委员会和一审法院认定被异议商标指定的上述商品与引证商标核定使用的商品不构成类似商品并无不当。在非类似商品上使用被异议商标与引证商标，亦不存在造成混淆的可能，因此被异议商标与引证商标也不构成近似商标，被异议商标的注册未违反商标法第二十八条的规定。另外，商标近似之判断依个案具体情况而有所不同，华佗国药厂所提其他商标未予注册的情形不能作为判断本案商标近似的法定依据，而且商标评审委员会关于商标近似的判断标准并无违反有关法律、司法解释规定之处，因此华佗国药厂关于商标评审委员会审查标准不统一的主张，缺乏依据。对商号的保护并非绝对，只有在他人使用的商标或者其他文字造成相关公众的混淆误认或欺骗时才应当对在先的商号予以保护。华佗国药厂在本案提交的证据主要为其及其前身生产人用药商品及相关宣传证据，这些证据的形成时间基本上晚于被异议商标申请日，因此不能证明其商号在被异议商标申请日前有一定的知名度，而且华佗国药厂生产的药品与被异议商标指定使用的商品也不构成类似商品。商标评审委员会和一审法院认定被异议商标的注册未违反商标法第三十一条中“不得损害他人现有的在先权利”之规定并无不当，华佗国药厂的此项上诉理由缺乏依据，不予支持。判决驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据华佗国药厂申请再审的理由，现本案焦点问题有三个：1、被异议商标的注册是否违反商标法第二十八条规定；2、被异议商标的注册是否违反商标法第三十一条规定；3、商标评审委员会在另案中对商标近似的判断标准能否作为本案的依据。
1、关于被异议商标的注册是否违反商标法第二十八条规定的问题。本案中，华佗国药厂的“华佗”商标核定使用商品为人用药、消毒剂等，而恒佳公司的被异议商标“华佗青春宝”指定使用范围为祛斑霜、美容面膜、化妆品等，因双方商品的生产方式、商品功能、销售渠道、消费群体等不同，故不属于类似商品，商标评审委员会及一审、二审法院对此认定是正确的。商标评审委员会及一审、二审法院认定被异议商标注册未违反商标法第二十八条的规定，并无不当。
2、关于被异议商标的注册是否违反商标法第三十一条规定的问题。本案华佗国药厂提交的主要为华佗国药厂和其前身生产“人用药”商品并进行相关宣传的证据，未能提交被异议商标申请注册之前，其“华佗”引证商标在祛斑霜等化妆品商品领域内经过使用及广告宣传的证据，不能证明其字号在被异议商标申请注册日前在相关商品领域内具有一定影响。商标评审委员会据此认为，消费者不会将被异议商标与华佗国药厂的字号联系在一起，产生商品来源的混淆误认，进而损害华佗国药厂的在先字号权，即认定被异议商标的注册未违反商标法第三十一条中“不得损害他人现有的在先权利”，一审、二审法院亦未支持华佗国药厂的该项主张，亦无不当。
3、关于商标评审委员会在另案中对商标近似的判断标准能否作为本案的依据问题。鉴于个案所涉及的商标标识及具体案件事实各有不同，二审法院据此认为，华佗国药厂所提其他商标未予以注册的情形不能作为判断本案商标近似的法定依据，商标评审委员会对本案商标近似的判断标准不违反法律是正确的。
综上，华佗国药厂的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条第二款和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十二条规定的再审条件。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七十四条之规定，裁定如下：
驳回安徽华佗国药厂的再审申请。
审判长 于晓白
审判员 骆 电
审判员 王艳芳
二〇一二年十二月十三日
书记员 王 晨