江西省资溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）资刑初字第21号
公诉机关江西省资溪县人民检察院。
被告人项某，男，1963年8月9日出生于江西省资溪县，汉族，初中文化，资溪县鹤城镇泸声村里源村二组原保管，因涉嫌挪用公款罪，经资溪县人民检察院决定，于2014年1月15日被资溪县公安局执行取保候审；因涉嫌挪用公款罪，经资溪县人民检察院决定，于2014年3月26日被资溪县公安局刑事拘留；因涉嫌挪用公款罪，经抚州市人民检察院批准，于2014年4月4日被资溪县公安局执行逮捕。现羁押于资溪县看守所。
辩护人龙新平，江西平诚律师事务所律师。
被告人邓某，曾用名邓炳高，男，1962年2月14日出生于江西省资溪县，汉族，高中文化，资溪县鹤城镇泸声村里源二组原组长，因涉嫌挪用公款罪，经资溪县人民检察院决定，于2014年3月21日被资溪县公安局刑事拘留；因涉嫌挪用公款罪，经抚州市人民检察院批准，于2014年4月4日被资溪县公安局逮捕。现羁押于资溪县看守所。
辩护人黄中俊、黄志耀，江西利群律师事务所律师。
资溪县人民检察院以资检诉刑诉（2014）21号起诉书，指控被告人项某、邓某涉嫌挪用公款罪，于2014年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭进行了审理，资溪县人民检察院指派检察员宁文胜、张善斌出庭支持公诉，被告人项某及其辩护人龙新平，被告人邓某及其辩护人黄中俊、黄志耀等到庭参加诉讼。因本案案情重大复杂，经抚州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
资溪县人民检察院指控：2010年上半年，资溪县鹤城镇政府为了筹建生态园区征用了泸声村里源二组150多亩的山林和200多亩田地。2010年12月9日，财政局将838万余元征地补偿款拨到泸声村里源二组以项某名义开设的信用社账户，后项某将该笔资金转到其在农行账号为×××9119的账户上。
2010年12月10日，被告人项某从其在农行账号为×××9119的账户中支取的80万元征地补偿款转入邮政储蓄银行。同月13日，用该笔征地补偿款办理了7天通知存款业务，获得利息1907.15元。
2010年12月15日至2011年4月20日期间，为牟取高额利息，被告人项某在征得被告人邓某的同意后，于2010年12月15日从其在农行账号为×××9119的账户中支取758万元征地补偿款购买了该行的理财产品。理财派息返本后，又多次挪用该账上的征地补偿款认购农行的理财产品及办理通知存款业务，所得利息共计26089.88元，后项某找银行工作人员计算出其保管838万余元征地补偿款活期存款的利息为9557.18元，并将该利息款上交村小组，剩余利息款及在邮政银行所得利息被项某、邓某私分。
2014年1月14日，被告人项某主动到资溪县人民检察院投案，并如实供述了自己的罪行。
据以指控上述事实的证据有：1、常住人口信息、村委会证明、信用社交易明细、农行交易明细、邮政储蓄交易明细等书证；2、证人周某等人的证言；3、被告人项某、邓某的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人项某、邓某身为准国家工作人员，利用协助政府保管和发放土地征用补偿款的职务便利，为谋取高额利息，挪用公款进行营利活动，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。被告人项某具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定情节，系自首。请依法判处。
被告人项某辩解称，这个钱是由政府打到村民的个人账户中，是私人的，不是公款。另外他已经把挪用的部分利息上交到村小组了。他不属于国家工作人员，不存在保管公款行为，只是在保管私人款项。他是初次犯罪，请求法官从轻处理。
其辩护人的辩护意见，对定性有异议，本案不宜按挪用公款来定性。1、本案的犯罪情况在现实中比较多，但是定性问题在法学界一直都是争议比较大的。2、从犯罪构成要件上看，宜按贪污罪定罪。被告人虽然是动用了公款，但就主观上来讲，两个被告人在之前都陈述了不明白什么是理财，两个人都没有主观犯意。3、被告人项某具有多个法定减轻或从轻处罚的情节，且被告人项某没有前科劣迹。4、80万邮政储蓄不属于营利活动，因为它是通知存款业务，且没有证据证明被告人项某将这些钱存入邮政银行是为了进行营利活动。5、本案的犯罪后果并不严重。6、两个被告人的主从犯问题，在本案当中，不能认为第一被告人就一定要是主犯，要看是谁指使，看谁的意见可以左右被告人项某的行为，答案很明确，只有组长有权指示保管。7、根据本案的实际情况，建议法庭将被告人项某列为本案的第二被告人，因为被告人项某的大部分行为都是征得被告人邓某的同意。8、根据被告人项某的从属地位和归案后的多个量刑情节，希望法院能够对被告人项某的量刑比被告人邓某轻，并对被告人项某适用缓刑。
被告人邓某辩解称，一是征地款不是公款，这个钱在他们和政府签订协议之前，是公款，而在签订协议之后，打到村小组的时候，就是村小组的，是个人的；二是项某动用了这些钱产生的利益是多少，他不清楚，也没有经过他的同意；三是账户密码都不是他管理的，因为不需要他来做决定；四是在检察机关对他进行讯问的时候他只是据实而谈，不是态度不好。他服从法院的审判。
其辩护人的辩护意见，1、本案应定性为贪污罪。2、起诉书指控邓某分得邮政银行所得利息证据不足。3、在共同犯罪中被告人邓某是从犯，被告人项某一直都在牵头进行，是积极实施人，邓某一直都是被动进行。尽管被告人邓某是组长，但是从犯罪地位来看，被告人项某才是起主要作用的人。4、被告人邓某只知道项某在农行搞“活动”，并不知道项某办理了理财产品及通知存款业务。5、被告人邓某具有坦白情节。6、被告人邓某的家属庭后会积极退赃。综上，辩护人认为，量刑适宜为六个月，并适用缓刑。从被告人的社会危害性、悔罪态度以及主观恶性方面来看，且被告人邓某患有糖尿病，社会危害性极其微小，邓某是军人家属，其唯一的儿子正在保家卫国戍守边疆，对邓某适用缓刑可减轻其子的担心及忧虑，能更好地全身心投入到保卫祖国的事业中去，于国于民都是有利的。
经审理查明：2010年上半年，资溪县政府为了筹建生态园区征用了泸声村里源二组150多亩的山林和200多亩田地。2010年12月9日，县财政局将838万余元征地补偿款拨到泸声村里源二组以项某名义开设的信用社账户，应邓某要求，项某将该笔资金转到其在农行账号为×××9119的账户上。
2010年12月10日，被告人项某从其在农行账号为×××9119的账户中支取的80万元征地补偿款转入邮政储蓄银行。同月13日，用该笔征地补偿款办理了7天通知存款业务，获得利息1907.15元。为牟取高额利息，经县农行工作人员推荐，被告人项某于2010年12月15日从其在农行账号为×××9119的账户中支取758万元征地补偿款购买了该行的理财产品，事后告知邓某将征地款在县农行搞了活动，可获取比活期更高的利息，以弥补征地工作误工损失，邓某未持异议。理财派息返本后，在2010年12月15日至2011年4月20日期间，项某又多次支取该账上的征地补偿款认购农行的理财产品及办理通知存款业务，共获得利息26089.88元。后项某找银行工作人员计算出其保管838万余元征地补偿款活期存款的利息为9557.18元，并将该利息款上交村小组，剩余利息款18439.85元（1907.15＋26089.88-9557.18）元被项某、邓某私分，其中项某分得12439.85元，邓某分得6000元。
2014年1月14日，被告人项某主动到资溪县人民检察院投案，并如实供述了自己的罪行，且退回了全部赃款。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、常住人口信息证实，项某出生于1963年8月9日；邓某出生于1962年2月14日，两被告人具有刑事责任能力。
2、资溪县鹤城镇泸声村民委员会出具的证明证实，项某从1992年初至2012年12月期间担任里源二组小组保管职务，邓某从2008年12月至2011年12月底期间担任里源二组组长。2010年12月至2011年4月，两人协助管理、发放土地征地补偿款期间属于其他依照法律从事公务的人员。
3、江西省农联社司法查询交易明细查询、江西省农村信用社复试记账凭证（拨款凭证）、支款凭证、中国农业银行资溪县支行同城清算来账业务清单证实，该笔8388460元征地补偿款由镇政府财政拨付后经过项某农村信用社账户转到项某农业银行账户的过程。
4、项某卡号为×××9119的农行账户交易明细、农业银行业务回单等业务办理凭证及《项某挪用征地款在农业银行理财情况汇总表》证实，该笔7588460（8388460-800000）元征地补偿款转存到项某农行账户后办理理财业务和通知存款业务的交易明细及支取所得利息为26089.88元。
5、中国邮政储蓄账户开户凭单、7天通知存款存单、利息清单、邮政储蓄内部交易明细证实，2011年2月15日项某从邮政银行的账户中支取了80万元征地补偿款通过办理7天通知存款业务获得的利息1907.15元。
6、项某通过银行工作人员计算所挪用征地补偿款活期利息的计算单、记账凭证证实，项某通过银行工作人员计算出征地款800余万元存于农行活期应产生的活期利息金额为9557.18元，并将该笔征地补偿款产生的活期利息9557.18元入了集体账中。
7、证人周某的证言证实，项某到邓某诊所给邓某送征地补偿款购买理财产品所得利息的事实。
8、证人周某的证言证实，刘某和王红梅没有给过他们手续费和奖金。经过刘某等农行工作人员推荐，他们购买理财产品的事情经过。
9、证人刘某的证言证实，刘某和王红梅向项某建议用征地款购买理财产品。
10、证人付某的证言证实，项某曾给了邓某4000元征地补偿款产生的利息。
11、被告人项某的供述和辩解证实，项某伙同邓某为谋取高额利息，两人动用征地补偿款758万余元用于购买农业银行的理财产品及通知存款业务，以及项某用80万元征地补偿款办理邮政储蓄的通知存款高息业务，之后两人将所得利息私分的事实。
12、被告人邓某的供述、辩解及对邓某讯问的同步录音录像证实，事后邓某对项某动用征地补偿款搞活动谋取高额利息的事实知晓并默认，邓某从中分得了动用征地补偿款所得利息6000元。
13、江西省罚没现金专用收据证实，项某案发后交纳了18439.85元的赃款，具有积极退赃情节。
14、悔过书证实，项某在悔过书中简述了其实施的犯罪行为及对于自己行为的认罪悔罪认识；邓某在悔过书中认罪、悔罪。
15、被告人项某的询问笔录证实，项某在侦查机关立案之前主动到侦查机关投案，结合其之后的供述，应当认定其具有自首情节。
上述证据，均经当庭举证、质证，本院予以认定。
此外还查明，庭审后被告人邓某亲属将所得赃款6000元退给被告人项某亲属。资溪县司法局建议对两被告人适用非监禁刑。
上述事实，有被告人项某亲属出具的收条、资溪县司法局的调查函和证据开示笔录证实。
本院认为，被告人项某、邓某身为准国家工作人员，利用协助政府保管和发放土地征用补偿款的职务便利，侵吞征地款产生的利息差18439.85元。两被告人主观上有侵吞利息差的故意，客观上实施了侵吞利息差的行为，故两被告人构成贪污罪。征地款打到被告人项某在信用社的私人账户，已经是公款私存，为谋取高额利息，两被告人将征地款从项某在信用社的私人账户转至其在县农行的私人账户，这并未增加征地款的风险，也没有加大其社会危害性，因此两被告人不构成挪用公款罪。在共同犯罪中，被告人项某将征地款中的80万元转入邮政储蓄银行办理了7天通知存款业务，获得利息1907.15元，没有证据证明被告人邓某知晓。经县农行工作人员推荐，被告人项某将剩余征地款758万元购买了该行的理财产品，事后告知邓某将征地款在县农行搞了活动，可获取比活期更高的利息，以弥补征地工作误工损失，邓某未持异议，且利息差也由被告人项某分配，故被告人项某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人邓某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。被告人项某具有自首情节，可从轻处罚。两被告人均已退赃，可从轻处罚。两被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，对资溪县司法局关于对两被告人适用非监禁刑的建议予以采信。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第三项，全国人大常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》第一款第四项，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条和第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人项某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人邓某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄志平
审 判 员 范斯祖
代理审判员 石 岩
二〇一四年九月十七日
书 记 员 祝焉腾