浙江省丽水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙11刑终92号
原公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某，农民。因本案于2015年7月13日被刑事拘留，同年8月14日被取保候审，2016年3月24日被逮捕。现羁押在缙云县看守所。
辩护人严轶韬、赵勤犇，浙江京衡律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，农民。因本案于2015年7月31日被取保候审。现在家。
缙云县人民法院审理缙云县人民检察院指控原审被告人蔡某犯诈骗罪、盗窃罪，原审被告人刘某甲犯盗窃罪一案，于2016年3月24日作出（2015）丽缙刑初字第522号刑事判决。原审被告人蔡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丽水市人民检察院指派代理检察员邹利伟出庭履行职务，上诉人蔡某及辩护人严轶韬、赵勤犇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗
2014年4月，被告人蔡某与刘某乙以每人各占50%股份，由被告人蔡某负责驾驶的方式合伙经营赣G×××××、赣G×××××挂半挂货车。2015年1月份（2014年农历11月），被告人蔡某编造该货车原合伙人要转让股份的虚假事实，私自将属于刘某乙的50%股份以人民币9万元价格出卖给被害人刘某甲。2015年3月，被告人蔡某在赣G×××××、赣G×××××挂半挂货车没有实质性运输经营的情况下，以货车营运需要垫付营运资金为由从刘某甲处骗取人民币1万元。期间，被告人蔡某变更手机号码、拆掉货车GPS定位装置，躲避车辆合伙人刘某乙、被害人刘某甲的寻找。后被告人蔡某将上述10万元钱用于归还个人债务、放高利贷、生活。
另查明，案发后，被告人蔡某已退赔被害人刘某甲的经济损失共计人民币10万元，并取得被害人的谅解。
二、盗窃
2015年2月初，被告人蔡某驾驶赣G×××××、赣G×××××挂半挂车帮丁某乙给和泰城项目部运输水泥期间，先后二次将自己车上的共21.4吨水泥偷装到被告人刘某甲的水泥车上，后由被告人刘某甲将水泥运往永康、丽水销赃，销赃得款人民币6000元。经鉴定，21.4吨水泥价值人民币7276元。
原判另查明，案发后，被告人蔡某已赔偿和泰城项目部经济损失人民币7000元，后在本案审理期间，被告人刘某甲向缙云县人民法院退出违法所得人民币276元。
原判据以认定上述事实的证据有：被害人刘某甲的陈述，证人刘某乙、俞某、洪某、付某、肖某、丁某甲、徐某甲、丁某乙、于某、廖某、姚某、徐某乙、李某甲、丁某丙、刘某丙的证言，辨认笔录、照片，价格鉴定书，浙江省农村信用社业务凭证、河南省农村信用社客户回单等复印件，行驶证、注册信息、清单复印件，收款收据复印件、修理费用清单、汇款收款单复印件，运输清单，银行交易明细，照片，收条、谅解书，预缴款票据，被告人蔡某、刘某甲的供述等。另有归案经过和户籍信息证实两被告人的身份和归案情况。
原判根据上述事实及相关法律，判决如下：一、被告人蔡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币70000元；犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币80000元；二、被告人刘某甲犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币10000元；三、追缴被告人刘某甲向缙云县人民法院退出的违法所得人民币276元，返还给和泰城项目部。
被告人蔡某的上诉理由为：原判认定的盗窃中，其非法占有的是由自己负责承运的散装水泥，且已经赔偿损失，其行为属于侵占。原判认定其盗窃事实不清，证据不足，适用法律错误，请求从轻处罚并适用缓刑。二审庭审中被告人蔡某还提出转让车子股份前，刘某乙已经同意转让剩下的50%股份，其没有骗人，不构成诈骗罪。
辩护人严轶韬、赵勤犇的辩护意见为：1.被告人蔡某转让车子股份前，刘某乙已经同意把剩下的50%股份转让给蔡某。蔡某没有对刘某甲虚构事实，亦没有逃避刘某甲、刘某乙的寻找。原判认定被告人蔡某构成诈骗罪证据不足；2.车上封条起到一个标识的作用而非封闭空间的作用，蔡某对承运车上的水泥处于完全控制状态，其转移水泥的行为并不构罪。原判认定蔡某构成盗窃罪有误。
丽水市人民检察院的检察意见为：1.原判认定被告人蔡某诈骗的事实，蔡某一审及上诉时均无异议，并有被害人刘某甲、证人刘某乙的证言证实，足以认定。蔡某及其辩护人提出车子转让前刘某乙已经同意把剩下的50%股份转让给蔡某与事实不符；2.蔡某偷偷将车子开到缙云高速收费站方向，偷偷撕破封条，通过隐秘的方式将水泥转移到另一辆车上，符合盗窃罪构成要件。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与原判认定一致。一审法院在判决中列明的经庭审举证、质证作为认定本案事实的证据，具有合法性、客观性及关联性，二审仍作为定案依据予以确认。二审期间，辩护人提交白色GIONEE手机内的蔡某与刘某乙的通话录音，待证蔡某将车子转让给刘某甲之前，刘某乙已经将全部股份转让给蔡某；经辩护人申请，证人卢某心、李某乙，二证人当庭陈述2014年夏天一起吃饭时，刘某乙说已将两辆车转让给蔡某所有。丽水市人民检察院提交以下证据：1.机动车辆转让协议书、蔡某声明，待证赣F×××××挂车原系证人刘某乙所有，后于2015年3月25日转让给王正东；2.车辆转让协议（合同书）、机动车登记证书、完税证明，待证赣G×××××车辆的有效证件、完税凭证、转让合同等依交易习惯在买卖中应交付的单证或资料均在证人刘某乙处；3.中石化（浙江）加油消费记录对账单、收款收据、销货清单、POS机小票，待证赣G×××××车辆的加油费、维修费、挂靠费、保险费仍由证人刘某乙承担；4.被害人刘某甲的讯问笔录，待证蔡某虚构自己有权限处分案涉车辆中属于刘某乙的份额的事实，使被害人陷入错误认识；5.证人刘某乙的询问笔录一份，待证刘某乙并无将案涉车辆另外50%份额转让给蔡某，基于对被告人的不信任，也绝对不可能同意在收到转让款前转让共有份额。另刘某乙只和卢某心、李丽建等人在民俗乐园附近吃过一次饭，且他们都是被告人的朋友。上述证据经质证，本院认为，辩护人提交的录音系被告人蔡某取保候审期间私自与证人刘某乙通话过程中所录，来源不合法，且其内容亦不能证明待证事实；证人卢某心与本案存在利害关系，且证人卢某心、李丽建在辩方提交的同一张证明上签字，证人之间存在相互影响，且两证人陈述2014年夏天两辆车均已转让给被告人蔡某与在案证据相互矛盾，证人卢某心、李丽建出庭的证言不予采信；丽水市人民检察院提交的证据，具有合法性、客观性及关联性，予以采信。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1.被告人蔡某在原合伙人刘某乙不知情的情形下，编造刘某乙同意转让股份，让被害人刘某甲将钱交由其办理转让事宜，骗取被害人刘某甲转让款人民币9万元，后又变更手机号码、拆掉货车GPS定位装置躲避寻找的事实，有被害人刘某甲的陈述、证人刘某乙的证言等证据证实，被告人蔡某一审及提交上诉状时均未提出异议，足以认定。且被告人蔡某骗取转让款后，在货车没有实质性运输经营的情况下，又以货车营运需要垫付营运资金为由从被害人刘某甲处骗取人民币1万元，并将所骗取的共计人民币10万元用于归还个人债务、放高利贷及个人生活。被告人蔡某主观上具有非法占有目的，客观上虚构事实骗取他人款项，符合诈骗罪构成要件；2.被告人蔡某所承运的水泥罐车，在接口处用封条进行封扎，被告人蔡某不得自行解开封条。蔡某在运输途中偷偷撕破封条，通过隐秘的方式将水泥转移到另一辆车上后变卖，其行为符合盗窃罪构成要件。
本院认为，被告人蔡某以非法占有为目的，采用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人蔡某、刘某甲秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人蔡某在判决宣告前一人犯数罪，实行数罪并罚。二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人蔡某在庭审中自愿认罪，且已退赔被害人的经济损失，并取得被害人刘某甲的谅解，酌情从轻处罚；被告人刘某甲在庭审中自愿认罪，且已退出违法所得，酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，综合本案事实及上述情节所作量刑适当，审判程序合法。被告人蔡某及其辩护人提出被告人蔡某不构成诈骗罪、盗窃罪的上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。丽水市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第四十二条、第四十五条、第四十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈伟平
审 判 员 陈 杨
代理审判员 戴松佐
二〇一六年五月二十五日
代书 记员 张 琳