安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）皖民四终字第00220号
上诉人（原审原告、反诉被告）：南京秉坤投资咨询有限公司。
法定代表人：孔小龙，该公司董事长。
委托代理人：王昭文，安徽万世律师事务所律师。
委托代理人：程世安，安徽万世律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：宿州中天置业投资有限公司。
法定代表人：孔德益，该公司董事长。
委托代理人：许子庆，安徽华洋邦乘律师事务所律师。
委托代理人：侯先运，安徽民之声律师事务所律师。
上诉人南京秉坤投资咨询有限公司（简称秉坤公司）因与被上诉人宿州中天置业投资有限公司（简称中天公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2008）宿中民一初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月26日公开开庭审理了本案。秉坤公司的委托代理人王昭文、程世安，中天公司的委托代理人许子庆、侯先运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：中天公司于2004年取得位于宿州市经济技术开发区金海大道东侧、金湖大道交叉口东南角“众德·祥福园”房地产项目的土地使用权和建设规划许可。2005年9月11日、2006年8月20日，中天公司与秉坤公司分别签订《联合开发合同》和《补充合同》。联合开发合同约定了共同投资开发上述房地产项目，双方的权利、义务、利润分配等。其中第四条特别约定：中天公司（甲方）、秉坤公司（乙方）签署本合同后七天内，甲方负责为乙方开设甲、乙双方共同认可的专用账户一个，该专用账户的财务专用章由甲方提供、私人印鉴章由乙方提供，财务专用章由甲方保管并使用，私人印鉴章由乙方保管并使用，甲、乙双方同意，本项目联合投资开发范围内的所有销售收入及乙方根据本合同约定必须支付的保证金及自筹的资金，都须进入该专用账户内。
2007年5月，中天公司以秉坤公司另设账户保管项目资金并自行决定支取，构成根本违约为由，起诉解除《联合开发合同》及《补充合同》。该案南京市栖霞区人民法院以（2007）栖民二初字271号、江苏省南京市中级人民法院以（2008）宁民四终字第393号、南京市栖霞区人民法院以（2010）栖商再初字第5号、江苏省南京市中级人民法院以（2012）宁商再终字第4号两轮审理，认定秉坤公司违反合同约定，致使中天公司无法实现合同目的，且秉坤公司提供的证据不足以证明中天公司在履行合同的过程中有故意违约的情形，故判决解除秉坤公司与中天公司签订的《联合开发合同》及《补充合同》。
中天公司于2007年8月更改了联合开发项目的销售地点及售房资金账户，对联合开发的房地产进行单方销售。
2008年8月，中天公司委托南京中信会计师事务所对涉案联合开发项目截止2007年12月31日的资产、负债、所有者权益及2005年12月1日至2007年12月31日的财务收支合理性、合法性、真实性及资金流向情况进行了审计。2008年11月18日该事务所出具宁信专审（2008）134号审计报告，该审计报告的《审计结果分类汇总表》中“所有者权益合计”、“未分配利润”均为-1142.18万元。该审计报告在其他事项说明中表述，秉坤公司尚余257.31万元未存入中天公司的专用账户。
2008年7月22日，秉坤公司向原审法院提起诉讼，请求判令中天公司对双方联合开发的房地产项目予以清算，并依据清算结果给付秉坤公司相应的投资利润；中天公司支付秉坤公司违约金400万元；中天公司承担本案诉讼费用。
2010年9月27日，中天公司向原审法院提起反诉，请求对双方联合开发房地产项目进行清算，并依据清算结果支付中天公司应得的投资利润；秉坤公司返还售房款257.31万元；秉坤公司承担诉讼费用。
原审认为：（一）关于应否对双方联合开发的“众德·祥福园”房地产项目进行清算，并按清算结果分配投资利润的问题。中天公司起诉要求解除其与秉坤公司的合同后，为防止秉坤公司违约造成损失的进一步扩大，于2007年8月对联合开发的房地产进行单方销售，此时秉坤公司已不再参与联合开发项目的销售活动，双方分配投资利润的清算时间应截至此时。中天公司委托南京中信会计师事务所作出的宁信专审（2008）134号审计报告，对截至2007年12月31日联合开发项目的资产、负债、所有者权益、资金流向等作出了审计，秉坤公司在对中天公司起诉其解除合同的案件申请再审的过程中，对此份审计报告予以认可。故在本案中，可以上述审计结论作为依据，不需再次清算。根据审计报告，对双方进行利润清算时，联合开发项目没有利润可供分配，故对秉坤公司和中天公司要求根据清算支付投资利润的诉讼请求和反诉请求，均不予支持。（二）关于中天公司应否向秉坤公司支付违约金400万元的问题。在中天公司起诉秉坤公司违约的案件中，秉坤公司以中天公司也构成违约作为抗辩，但没有得到法院支持，已被生效判决所确认。本案中，秉坤公司提供的证据亦不足以证明中天公司在履行合同的过程中存在违约行为，故对于秉坤公司要求中天公司支付违约金的诉讼请求，不予支持。（三）关于秉坤公司应否返还中天公司售房款257.31万元的问题。宁信专审（2008）134号审计报告载明，截止2007年12月31日，秉坤公司尚有257.31万元未存入中天公司的专用账户。根据合同约定，秉坤公司应将售房收入缴入双方共同认可的资金账户，故对此笔款项秉坤公司应予返还。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回秉坤公司的诉讼请求；二、秉坤公司于判决生效后十日内返还中天公司售房款257.31万元；三、驳回中天公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，财产保全费5000元，由秉坤公司负担；反诉案件受理费27360元，由中天公司负担13680元，由秉坤公司负担13680元。
秉坤公司不服上述判决，上诉称：1、原审法院对涉案联合开发项目不予清算，即作出判决属根本错误。南京市栖霞区人民法院和南京市中级人民法院对双方联合开发合同纠纷案作出的判决，明确说明合同解除后的清算可另行处理。为此，秉坤公司提起对项目清算的诉讼，中天公司随后也提出相同的诉请。中天公司单方委托南京中信会计师事务所作出的审计报告，是对中天公司项目进行财务审计，不是按照双方联合开发合同约定的计算方法，也未将合作期间至合同解除前项目在建及已建成尚未销售的几万平方米商品房纳入资产范畴和合作成果予以清算。秉坤公司从未认可该报告可作为双方联合开发项目的清算报告。2、秉坤公司提出中天公司违约的事实与在其他案件中的抗辩并不一致，原审判决的认定，剥夺了秉坤公司的诉讼权利。3、原审仅以宁信专审（2008）134号审计报告中的说明为依据，判决秉坤公司返还257.31万元购房款，显然错误。请求二审法院撤销原审判决，改判支持秉坤公司原审诉请，驳回中天公司原审的反诉请求；一、二审诉讼费用由中天公司承担。
中天公司答辩称：1、原审中，秉坤公司认可中天公司单方委托南京中信会计师事务所作出的审计报告，没有提供除该审计报告之外的材料。该审计报告包括了清算的内容，秉坤公司在对南京市中级人民法院判决提起再审中，也将该审计报告作为证据使用。2、南京市中级人民法院再审双方合作开发案件中已经认定中天公司没有违约，原审法院根据生效判决认定中天公司不构成违约，并无不当。3、双方均认可宁信专审（2008）134号审计报告，原审法院以该报告作为依据，判决秉坤公司返还中天公司257.31万元购房款正确。
二审庭审中，秉坤公司除一审提交的六份证据外，另提交六份证据：1、南京市中级人民法院（2010）宁民再终字第3号《民事裁定书》，以证明抗诉机关引用宁信专审（2008）134号审计报告的目的是证明秉坤公司没有资金外流，不构成根本违约，不是认可该报告可作为双方清算依据。2、南京市中级人民法院（2012）宁商再终字第4号《民事判决书》，以证明宁信专审（2008）134号审计报告未对5340816元售房款的收支进行逐项审计，涉案合同解除后的清算，可另案处理。3、《调查审计申请》及《财务说明》，以证明秉坤公司对宁信专审（2008）134号审计报告并不认可。4、秉坤公司《通知》，以证明秉坤公司设立账户的原因并通知了中天公司。5、秉坤公司《函》，以证明单方销售行为不得影响清算和秉坤公司利益。6、宿州市房地产管理局《在建工程抵押登记证明书》，以证明中天公司擅自将联合开发项目在建工程办理抵押，在建房屋不能预售，应属违约行为。
中天公司对秉坤公司一审所举证据的质证意见同一审。对二审中提交的证据质证意见是：该六份证据均不属于新证据，对证据的真实性、合法性以及与本案的关联性不持异议，但不能达到其证明目的。
中天公司除一审提交的五份证据外，另提交一份证据：《执行笔录》，以证明秉坤公司在执行过程中知晓并认可审计，并分批将审计所需资料等移交。
秉坤公司对中天公司一审证据的质证意见同一审，对二审提交的证据的质证意见是：真实性无异议，但只能证明账册移交的过程和账册不能拆分及单方审计。
二审庭审后，双方均向本院提出申请，请求本院委托相关鉴定机构对涉案合作项目进行财务审计，清算截止点为2008年3月31日。双方承诺对本次委托鉴定的程序不持异议，鉴定结论作为二审判决的依据。
根据双方当事人的申请，本院委托北京中证天通会计师事务所安徽分所对中天公司与秉坤公司联合开发宿州市“众德.祥福园”房地产项目于2008年3月31日为基准日的项目清算损益进行审计。该事务所于2014年6月8日出具中证天通（2014）鉴字第61003号《鉴定报告》，结论为：1、中天公司、秉坤公司联合开发项目于2008年3月31日为基准日的项目清算损益为负51209168.08元；2、根据双方签订的《项目联合开发合同》及《项目联合开发补充合同》，就双方联合开发项目以2008年3月31日为基准日进行利润分成计算，秉坤公司应得利润为负79345132.96元。该鉴定报告送达双方当事人后，本院组织双方对该鉴定报告进行质证，鉴定人员到庭接受双方当事人的质询和法庭的询问。
本院认为：根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、双方联合开发合同解除后，应否对涉案项目进行清算，并以此进行利润分配；2、中天公司在联合开发中有无违约行为，是否构成违约，应否向秉坤公司支付违约金400万元；3、秉坤公司应否返还中天公司257.31万元售房款。
（一）关于双方联合开发合同解除后，应否对涉案项目进行清算，并以此进行利润分配。原审中，秉坤公司根据南京市栖霞区人民法院和南京市中级人民法院对双方联合开发合同纠纷案作出的判决中关于双方联合开发合同解除后的清算可另行处理的释明，提出项目清算请求，理由正当。中天公司虽抗辩秉坤公司对没有参与销售的利润不享有分配的权利，但在反诉请求中同样提出了对合作项目予以清算。原审法院以中天公司单方委托南京中信会计师事务所作出的审计报告为由，认为无需再次清算，属处理不当。二审中，根据双方当事人的申请，本院委托鉴定机构对涉案项目以2008年3月31日为基准日进行资产损益财务审计。根据该鉴定机构的结论，双方联合开发的项目没有利润可供分配，故秉坤公司上诉请求中天公司给付其投资利润，无证据证明，本院不予支持。
（二）关于中天公司在联合开发中有无违约行为，是否构成违约，应否向秉坤公司支付违约金400万元。双方在《项目联合开发合同补充合同》中约定了违约责任及支付违约金的数额，其中针对中天公司的约定为：“项目在正常运作时，甲方（即中天公司）不得干涉乙方（即秉坤公司）的正常运行，否则将视为甲方违约，甲方须向乙方退还400万元保证金并交纳400万元违约金，且须赔偿乙方的一切经济损失。”本案中，秉坤公司提供的证据不能证明中天公司在履行合同过程中存在上述合同约定的违约情形，故秉坤公司上诉要求中天公司支付400万元违约金，本院不予支持。
（三）关于秉坤公司应否返还中天公司257.31万元售房款。因南京市栖霞区人民法院在（2010）栖商再初字第5号案件中查明，2007年4月27日秉坤公司在中国银行宿州分行华联分理处开设账号为36×××01账户，自2007年4月30日至8月20日该账户被法院冻结期间，共有2967525元售房款进入该账户。该判决主文第三项为秉坤公司于判决生效后七日内将该款项汇入双方共同约定的专用账户内。该判决已被南京市中级人民法院（2012）宁商再终字第4号民事判决予以维持，且中天公司已申请法院强制执行。本案中，中天公司又以其单方委托南京中信会计师事务所作出的审计报告中关于秉坤公司2007年4-8月收取售房款5340816元支出后剩余257.31万元为依据，要求秉坤公司返还，依据不足。原审判决予以支持，属认定事实错误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实部分错误，经本院查明后予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省宿州市中级人民法院（2008）宿中民一初字第00049号民事判决第一项，即“驳回南京秉坤投资咨询有限公司的诉讼请求”；
二、撤销安徽省宿州市中级人民法院（2008）宿中民一初字第00049号民事判决第二项，即“南京秉坤投资咨询有限公司于判决生效后十日内返还宿州中天置业投资有限公司售房款257.31万元”；
三、变更安徽省宿州市中级人民法院（2008）宿中民一初字第00049号民事判决第三项“驳回宿州中天置业投资有限公司的其他诉讼请求”为：驳回宿州中天置业投资有限公司的反诉请求。
一审案件受理费38800元，财产保全费5000元，由南京秉坤投资咨询有限公司负担；反诉案件受理费27360元，由宿州中天置业投资有限公司负担。二审案件受理费66160元，由南京秉坤投资咨询有限公司负担38800元，宿州中天置业投资有限公司负担27360元。二审鉴定费20万元，由南京秉坤投资咨询有限公司负担10万元，宿州中天置业投资有限公司负担10万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
审 判 员 程 敏
代理审判员 廖永结
二〇一四年七月十五日
书 记 员 吴 辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。