上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0109民初2027号
原告赵丰，男，1971年2月20日出生，汉族，住江苏省常州市。委托代理人朱小涛，江苏德音律师事务所律师。委托代理人孔林军，江苏德音律师事务所律师。被告经黎明，女，1952年3月23日出生，汉族，住上海市静安区。委托代理人陆冰(系经黎明之女婿)，男，住上海市。委托代理人李晓清，上海华宏律师事务所律师。原告赵丰与被告经黎明房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员赖维娜独任审判，公开开庭进行了审理。原告赵丰及其委托代理人朱小涛，被告经黎明的委托代理人李晓清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵丰诉称，2015年12月4日，原、被告及德佑房地产经纪有限公司(以下简称德佑公司)签订《房地产买卖居间协议》(以下简称《买卖居间协议》)，约定被告购买原告所有的上海市物华路XXX弄XXX号XXX室房屋(以下简称物华路房屋)，由德佑公司提供居间服务，该房地产的总房价款为10,950,000元，待原告签订本协议后三日内，被告应自行或通过德佑公司补足定金(含首期定金)至500,000元，本协议生效后，如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍未履行，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议。《买卖居间协议》签订后，直至约定的付款时间被告未支付定金。2016年1月11日，原告委托律师发函给被告，要求被告自收到律师函之日起3日内支付定金500,000元并继续履行合同，原告的代理律师此后以短信方式联系被告，要求被告就是否继续履行合同给予明确答复，但截至起诉日被告一直未予答复，也没有支付任何款项。原告认为被告以行为表明不履行合同义务，且在原告合理催告后在合理期间仍未履行，已属违约，为维护原告的合法权益，现起诉至法院，要求被告以总房价款10,950,000元为本金，按日0.05%的标准向原告支付自2015年12月8日起至《买卖居间协议》实际履行之日止的违约金。被告经黎明辩称，不同意原告的诉讼请求。《买卖居间协议》不成立，被告不应当根据该协议承担违约责任，该《买卖居间协议》并非原、被告当面协商一致后签订，而是由居间方填写了协议内容后，由被告先于上海签字后由居间方的两位经办人员将该协议带至常州后给原告签字，原告擅自对协议的第3.8条、第4.2条进行了修改，修改内容包括租金收取、家具家电是否包括在房价中，前述修改系新的邀约，不是对原邀约的承诺，对于新的邀约被告未作出承诺，因此原、被告双方对买卖合同意思表示没有达成一致。经审理查明，原告(出售方、甲方)、被告(买受方、乙方)经德佑公司(居间方、丙方)居间就物华路房屋买卖事宜签订《买卖居间协议》一份，约定物华路房屋权利人为原告，该房设立抵押，抵押权人为兴业银行，贷款余额约2,500,000元，设立租赁；该房地产的总房价款为10,950,000元；甲、乙双方同意在本协议签订后七日内共赴丙方处签订示范文本的《上海市房地产买卖合同》，若甲方未能依照本协议约定签订上述示范文本出售该房地产或相关权利人提出异议而导致本协议无法继续履行的，则应向乙方双倍返还定金，若乙方未能按照本协议约定签订上述示范文本的，则已支付甲方的定金(含由丙方保管的定金)不予返还；乙方应于签订买卖合同示范文本并申请办理公证手续(若有)当日内通过丙方或直接向甲方支付首期房价款6,000,000元(含已支付的全部定金、不包含尾款)；乙方支付第二期房价款共计4,850,000元，应于该房地产所在区房地产交易中心产权过户当日通过丙方或直接支付甲方；甲乙双方应于贷款审核通过(若有)、买卖合同示范文本公证书(若有)、借款抵押合同及公证书(若有)出具、抵押登记(若有)注销、甲方应积极配合乙方按照房地产登记条例的规定办理完毕购房资格、房产税认定手续(若有)后十五日内赴该房地产所在区房地产交易中心申请产权过户及抵押登记(若有)；本协议生效后，甲、乙双方应诚意履行，如任何一方未按本协议约定履行，经另一方书面催告后仍不履行的，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期违约责任后继续履行本协议或单方解除本协议，若因上述原因解除本协议的，违约方应按照本协议约定总房价款的百分之二十向守约方支付违约金，同时违约方应依照本协议约定的总房价款的1%向丙方支付违约金；本协议经三方签章后即为生效；甲乙双方约定，此房价款为甲方到手价，进交易中心所产生的税费由乙方承担。《买卖居间协议》第3.2条转定金条款载明：如甲方签署本协议，则乙方同意交付的意向金转为定金，甲方授权丙方进行定金保管，甲方应当在收取定金之后当日内将房地产权证原件交由丙方保管，由此构成乙方支付给甲方的首期定金，待甲方签订本协议后___日内，乙方应自行或通过丙方补足定金(含首期定金)至500,000元,前述条款原手写为待甲方签订本协议后“壹”日内，现“壹”被划掉，更改为“叁”，更改处有原告签名。第3.8条交房及尾款其他约定载明：对该房地产进行验看、清点、确认无误后，由甲方交付给乙方，并由乙方通过丙方或直接向甲方支付尾款100,000元，该条原手写内容为“款清交房，租约权转给乙方”，现该手写内容被划掉，更改为“延续甲方与租客签订的原合同，租赁到期前的所有租金由甲方收取，到期之后尾款10万元人民币减去租金(2016年1月1日-租赁合同终止)剩余部分返还给甲方”，其中手写的“1月1日”被涂改为“3月1日”，更改处有原告签名。第4.2条载明室内固定装修及固定设施设备一并随同转让，价格均包含在房价款内，随同转让的家具家电及室内装饰品原填写为“房子里面的家具和家电全部送给客户”，现“全部”被划掉，手写部分变更为“房子里面的家具和家电送给客户”，该手写内容后有原告签名。《买卖居间协议》中原、被告签名处的落款时间为2015年12月4日。《买卖居间协议》签订后，因被告未支付定金，2016年1月11日，原告委托律师向被告发送律师函，载明被告与原告及德佑公司于2015年12月4日签订《买卖居间协议》，根据第3条约定被告应当支付购房定金50万元，且根据协议第7条约定如一方违约，另一方有权要求相对方承担每日总房价款0.05%的逾期付款违约责任后继续履行本协议，被告至今未支付任何款项，请被告在收到本催告函三日内支付定金50万元并继续履行合同，逾期原告除主张50万元定金外，还将主张约定的逾期付款违约金，即按日总房价款的0.05%计算，请被告就是否继续履行协议给予明确答复。被告收到原告发送的律师函后，于2016年1月20日向原告发送律师函，载明2015年12月4日，原告与被告在德佑公司居间下签订一份《买卖居间协议》，但原告与被告并非同时签订该《买卖居间协议》，而是先由被告于上海在空白协议上签字后，由德佑公司经纪人携带至常州交由原告签字，并补充填写了相应条款，但经德佑公司经纪人证实，该补充填写的部分内容，系原告在未经被告同意的情况下擅自作出的单方意思表示。同时根据《买卖居间协议》第3.3条约定，原告应于《买卖居间协议》签订后七日内，至德佑公司同被告商定房屋买卖具体条款，并签订《上海市房地产买卖合同》，但原告至今未就买卖合同具体条款等事项同被告商洽，《买卖居间协议》中补充填写的部分内容系原告在未经被告认可的情况下擅自作出的单方意思表示，应属无效条款，同时敦促原告在收到本函件之日起3日内，就补充填写的相关事项与被告进一步协商，并最终确定房屋买卖具体条款后签订正式的《上海市房地产买卖合同》，否则被告保留主张违约责任的权利。审理中，被告表示原告擅自对《买卖居间协议》的条款进行了修改，该修改没有获得被告同意确认，为此申请证人董某到庭作证。董某称其为原、被告此次房屋买卖的经办人，原、被告系在2015年12月4日同一天签的《买卖居间协议》，当天被告先在上海签好《买卖居间协议》，被告签字的时候该填写的条款都填写好了，被告签字后，其和老板燕现宁拿着《买卖居间协议》去常州找了原告，当日是礼拜五，原来协商好家具都给被告，租金从过户当日起算是被告的，但到了常州见了原告，原告认为个别家具要自己留下，就对原《买卖居间协议》上写的全部家具送给被告这条进行了修改，家具和租期条款都有变动，协议改好后回到上海应当要经过被告签字，被告认为家具和租期都有变动，拒绝打钱不同意继续履行。被告签字的时候合同第3.8条写的是“款清交房、租期转给乙方”，4.2条写的是家具全部给乙方，12月4日原告将《买卖居间协议》第3.8条划掉，改成1月份租期给乙方，家具条款也被修改，12月4日晚上其将租约改成1月1日的合同发给被告看，被告仅回复周六不能打款，12月5日傍晚原告又将3.8条的“1月1日”改成“3月1日”，其发短信给被告是在12月4日，当时没有改租期，回沪后去找被告，被告提出异议，表示合同修改了不能付款。其告知过原告，在合同改动的地方原告必须小签，然后被告也要小签才有效。审理中，原告表示原来3.8条写的是“款清交房、租约转给乙方”，原告不同意就划掉了，改写成延续甲方与租客的合同，1月1日转租约，12月5日又把1月1日改成了3月1日”，在原告签字前，中介与被告电话确认过。上述事实由原告提供的《买卖居间协议》、房屋所有权证、土地使用权证、律师函、邮寄单、函件跟踪单、短信往来截屏、微信往来记录，被告提供的《买卖居间协议》、录音光盘、律师函、ems存根、ems投递记录、证人证言以及双方陈述等证据为证。本院认为，《买卖居间协议》是否成立是本案的争议焦点，法律规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式，承诺除了根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺外应当以通知的方式作出。本案系房屋买卖合同纠纷，作为物华路房屋的买卖双方，在德佑公司居间下，被告与原告先后异地在《买卖居间协议》上签字，原告于2015年12月4日、12月5日单方对其中的定金支付时间、交房、固定装修及固定设施设备转让条款进行了修改，该修改内容对合同双方当事人的权利义务产生实质影响，对被告而言应视为一项新的要约，结合相关证据及证人证言，被告并未对修改的条款予以确认，并在事后发函给原告对修改的《买卖居间协议》提出了异议，可见被告未对新的要约作出承诺。综上原、被告双方并未对修改后的《买卖居间协议》磋商达成一致意见，《买卖居间协议》并未成立并生效，原告之诉请缺乏事实与法律依据，本院难予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二十二条、第二十五条、第三十条之规定，判决如下：对原告赵丰要求被告经黎明以总房价款10,950,000元为本金，按日0.05%的标准向原告赵丰支付自2015年12月8日起至《房地产买卖居间协议》实际履行之日止的违约金的诉讼请求，不予支持。本案受理费5,242元，减半收取2,621元，由原告赵丰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 赖维娜
二〇一六年八月四日
书记员 戴 燚
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。
第二十五条承诺生效时合同成立。
第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。