辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）大行终字第151号
上诉人（一审原告）：潘新锋，女。
委托代理人：卫茂升，辽宁华府律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：大连金石滩国家旅游度假区城市管理与行政执法局，住所地大连经济技术开发区金石滩。
法定代表人：刘赫，局长。
委托代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。
委托代理人：于梦婷，辽宁胜诚律师事务所律师。
一审第三人：大连经济技术开发区金石滩街道办事处，住所地大连金石滩度假区管理委员会。
法定代表人：李东伟，主任。
委托代理人：于传治，辽宁胜诚律师事务所律师。
委托代理人：于梦婷，辽宁胜诚律师事务所律师。
上诉人潘新峰因行政强制拆除及行政赔偿纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2014）开行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人卫茂升，被上诉人大连金石滩国家旅游度假区城市管理行政执法局（以下简称金区城管局）、第三人大连经济技术开发区金石滩街道办事处的委托代理人于传治到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月13日，金区城管局向潘新峰发出《责令限期拆除通知书》，内容为：经查实你座落在大连金石滩金石大市场马全水果摊建筑物（构筑物或其它设施），因无审批擅自搭建，违反了《大连城市市容管理条例》第十三条的规定，根据《大连市城市市容管理条例》第二十九条、第三十一条的规定，责令你于2013年9月18日17时前将此违章建筑物（构筑物或其它设施）无偿拆除。逾期仍不拆除，将依法强制拆除。2013年9月22日，金区城管局依据该通知，将潘新峰的构筑物拆除。潘新峰不服，向大连经济技术开发区人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼。
一审法院审理查明，2009年潘新峰在位于大连经济技术开发区金石大市场乐哈哈超市北侧搭建约19平方米经营用房。2013年9月9日，金区城管局向潘新峰发出《核查通知书》，责令潘新峰于2013年9月10日17时前携带房屋产权人身份证明、房产证复印件及相关行政部门审批手续接受核查。潘新峰向金区城管局提供由第三人城建土地科出具的《证明》，内容为：潘新峰系我街道龙山村村民，座落在金石大市场院内的19平方米经营用房产权正在办理中。2013年9月11日，金区城管局向潘新峰发出《责令（限期）改正违法通知书》，确认潘新峰属无审批擅自搭建构筑物，责令潘新峰立即改正非法行为。2013年9月13日，金市城管局向潘新峰发出《责令限期拆除通知书》，内容为：经查实你座落在大连金石滩金石大市场马全水果摊建筑物（构筑物或其他设施），因无审批擅自搭建，违反了《大连城市市容管理条例》第十三条的规定，根据《大连市城市市容管理条例》第二十九条、第三十一条的规定，责令你于2013年9月18日17时前将此违章建筑物（构筑物或其他设施）无偿拆除。逾期仍不拆除，将依法强制拆除。2013年9月22日，金区城管局依据上述决定，将潘新峰的构筑物拆除。
另查，大连金石滩国家旅游度假区管委会为大连市人民政府派出机构，下设金区城管局，负责度假区建筑市场、市容等监督管理，行使行政处罚权。
一审法院判决认为，金区城管局系大连市人民政府派出机构下设的行政机构，具有在本辖区内行使行政处罚的行政职权。潘新峰搭建构筑物，无论第三人是否同意，均需履行行政审批手续。金区城管局经核查潘新峰的构筑物无审批手续，根据《大连城市市容管理条例》对潘新峰发出责令整改、责令拆除通知，并无不当。《大连市城市市容管理条例》规定，对不符合城市容貌标准，违法国家法规和本条例规定的建筑物和构筑物，责令限期改造或拆除，逾期不改造或不拆除的，经县以上人民政府批准，由市容管理部门会同公安部门组织前置拆除。金区城管局虽在强制拆除潘新峰的构筑物前未履行审批程序，亦未向潘新峰送达强制拆除决定书，但鉴于大连金州新区管委会在文件中将部分行政执法职责整合划入城市管理与行政执法局，可视为县级人民政府的事前授权，金区城管局在《责令限期拆除通知书》中已经给予潘新峰自行拆除的时间，并明确逾期仍不拆除，经依法强制拆除，且金区城管局强制拆除的行政行为不具有可撤销性，对该行政行为本院不予撤销。
潘新峰要求赔偿的15万元包括经营损失和潘新峰之父与第三人间的赔偿，潘新峰之父与第三人间是否存在赔偿纠纷，不在本案审理范围，本案不予审理；潘新峰主张强制拆除构筑物造成经营损失，鉴于潘新峰构筑经营用房无审批手续，不存在合法经营损失，故其请求于法无据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项、《大连市城市市容管理条例》第三十一条之规定，判决：驳回潘新峰的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由潘新峰负担。
潘新峰不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，判令金区城管局案涉具体行政行为违法，并行政赔偿潘新峰人民币15万元。主要理由：1、本案诉讼的事由是金区城管局行政强制行为违法，而不是行政处罚违法。一审法院未确认金区城管局的行政强制拆除行为违法。2、金区城管局没有依行政强制法规定查清事实，上诉人不存在金区城管局所称的依据《大连市城市市容管理条例》第13条规定的事实法律要件。3、程序违法，金区城管局未履行审批手续，未制作《强制拆除决定书》，金区城管局行政行为违法，其行政行为应予撤销。4、案涉房屋系第三人对上诉人父亲潘日全海域养殖纠纷案补偿款15万元的解决措施，故请求金区城管局行政赔偿15万元。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销金区城管局强制拆除的具体行政行为。
金区城管局答辩认为，1、金区城管局负责金石滩区域内建筑市场、市容等监督管理，并行使行政处罚权。潘新峰未取得任何行政审批手续，擅自搭建构筑物经营水果摊，影响市容市貌，违法事实清楚、证据确凿。金区城管局强制拆除上诉人违法搭建构筑物的具体行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、程序合法。金区城管局在实施强制拆除前已经依据相关法律法规规定向上诉人送达核查通知书、责令限期改正违法行为通知书及责令限期拆除通知书，程序合法。2、潘新峰的“经营用房”为未经审批擅自搭建的违法构筑物，不存在合法经营损失。上诉人的父亲潘日全与第三人之间是否存在赔偿纠纷与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
第三人陈述认为，同意金区城管局的意见，同意一审判决。
本案一审审理期间，潘新峰向一审法院提交以下证据：1、证明；2、责令限期拆除通知书；3、《租赁协议书》二份；4、潘新峰委托证明；5、（2013）开民初字第1595号民事调解书；6、《租赁合同》、案外人方英华《起诉状》；7、案涉经营用房照片；8、证人证言。
金区城管局向一审法院提交以下证据：1、大金编发（2011）35号文件；2、2013年9月9日核查通知书和检查勘验笔录、现场照片一张；3、2013年9月11日责令限期改正违法行为通知书；4、2013年9月13日责令限期拆除通知书及行政执法文书送达回证和送达留置现场照片。
一审法院经审查认为，潘新峰提供的证据1、2，金区城管局提供的四份证据，各方对证据的真实性均无异议，予以采信。潘新峰提供的其他证据，与本案无关联，不予采信。
上述证据均随案移送至本院。经本院审查，一审法院认证意见正确，本院予以采信。
根据上述合法有效的证据，本院确认的事实与一审法院判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点是金区城管局强制拆除上诉人建设的案涉构筑物的行政强制行为是否合法。金区城管局在适用行政强制执行时应当严格依照执行《中华人民共和国行政强制法》的规定，按照法定的条件、范围、程序实施。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十七条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第三十八条规定：催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。据此，金区城管局只有在经催告，潘新峰逾期仍不履行行政决定且无正当理由的情况下，金区城管局可以作出强制执行决定，金区城管局在作出行政强制执行前应当制作行政强制执行决定书并当场交付上诉人潘新峰。从本案行政强制行为的程序看，金区城管局在未作出强制执行决定及送达等程序的情况下，实施了强制拆除案涉经营用房的强制执行行为，该行为不符合《中华人民共和国行政强制法》中相关法定程序的规定，故应依法确认金区城管局该具体行政行为违法。上诉人关于程序违法的上诉请求及理由有法律依据，本院予以支持。
关于潘新峰上诉请求金区城管局赔偿经济损失15万元的上诉请求，其称案涉经营用房系第三人对上诉人父亲潘日全海域养殖纠纷案补偿款15万元的解决措施，故请求金区城管局赔偿其损失15万元，鉴于潘新峰所述赔偿理由与本案无关，且其未能提供证据证明其损失，故对其该上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第三十八条，《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题解释》第五十四条第二款（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2014）开行初字第6号行政判决；
二、确认被上诉人大连金石滩国家旅游度假区城市管理与行政执法局强制拆除上诉人案涉构筑物的行政强制行为违法。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由上诉人大连金石滩国家旅游度假区城市管理与行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 王少琨
审判员 苍 琦
审判员 王艳波
二〇一四年九月四日
书记员 周 丹
附相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》
第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。……
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
（一）具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1.主要证据不足的；
2.适用法律、法规错误的；
3.违反法定程序的；
4.超越职权的；
5.滥用职权的。
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。
（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。