贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1361号上诉人（原审被告）：李孟锡，男，汉族，1975年1月16日生，住贵州省六盘水市钟山区，特别授权委托代理人：谢丹，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200510868333。被上诉人（原审原告）：大茂建设集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区中华中路168号15层1501室，统一社会信用代码：915200007221051626。法定代表人：赵砚，系该公司执行董事。特别授权委托代理人：王化洋，系贵州跃华律师事务所律师，执业证号：15201201010485021。特别授权委托代理人：范瑜，系贵州跃华律师事务所律师，执业证号：15201201611681191。原审被告：李孟英，女，汉族，1968年10月27日生，初中文化，无业，住贵州省六盘水市钟山区，上诉人李�锡因与被上诉人大茂建设集团有限公司（以下简称为“大茂公司”）、原审被告李孟英追偿权纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李孟锡的委托代理人谢丹，被上诉人大茂公司的委托代理人王化洋，原审被告李孟英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李孟锡上诉请求：撤销原判第一项，改判上诉人不支付被上诉人各项损失287916元，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、事实错误。上诉人与被上诉人签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》明确表明，上诉人只是被上诉人项目部的主要负责人，项目部要接受被上诉人的财务、人事的监管，工程款也是由发包方拨付给被上诉人后由被上诉人拨付给项目部，项目结算由被上诉人与发包方进行，不存在所谓的挂靠。本案项目系被上诉人与六盘水市开发投资有限公司签订的《六盘水市广播电视大学教学楼建设工程施工承包合同》，是被上诉人承建的工程。上诉人与被上诉人签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》表明，上诉人只是被上诉人的项目部的主要负责人，合同书第二条第五款明确约定了由项目经理对安全施工负直接责任，而上诉人不是项目部的经理，也不具备项目经理的相关资质（注册建造师资格）。被上诉人与六盘水市开发投资有限公司签订的《六盘水市广播电视大学教学楼建设工程施工承包合同》中明确的项目经理是陈清华，一审判决上诉人对安全施工承担责任，没有事实依据。二、一审判决上诉人支付被上诉人因项目建设使用毕节辉腾建筑门窗有限公司的货款没有法律依据。一�已经查明，案涉工程的工程款是由发包方拨付给被上诉人，再由被上诉人拨付给项目部，项目结算是由被上诉人与发包人进行，上诉人购买的货物都是用在案涉项目上，并没有挪用行为，而被上诉人没有足额拨付工程款，该部分所欠货款应由被上诉人承担。被上诉人大茂公司辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当予以维持。2、上诉人的上诉理由不成立，根据《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》的约定，上诉人与被上诉人之间是挂靠关系，被上诉人仅仅向上诉人收取管理费，一审法院认定事实清楚正确，上诉人应当依据《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》的约定承担相应的责任，上诉人作为挂靠人应当承担挂靠责任。原审被告李孟英述称，我没有什么陈述的，我不清楚双方之间的�情。大茂公司向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿履行合同过程中违约给原告造成的损失（截止起诉之日暂计人民币287916元）；2.依法判令二被告赔偿原告截止清偿违约给原告造成的损失之日的资金占用期间的利息损失（按银行同期贷款利率5.75%的四倍计算，截止2016年10月23日，利息损失暂为人民币44172元）；上述两项请求金额合计人民币332088元。3.依法判令本案诉讼费用由二被告承担。一审法院审理查明，2011年11月8日，原告贵州大茂建设有限公司与贵州六盘水市开发投资有限公司签订了六盘水市广播电视大学教学楼建设工程施工承包合同，工程地点在双水以××区（××中学旁），工程合同价款为12464500元。2012年4月6日，原告与被告李孟锡签订了《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》，约定由被告李孟锡为主组织的项目经�部承包建设六盘水市广播电视大学教学楼项目，合同总价款12464500元，合同工期为300天，贵州大茂建设有限公司收取工程总价1.2％的管理费，项目经理承担对该项目的安全施工负直接责任，指标为杜绝重大人身伤亡、机械事故，工伤和一般事故。按照国家、省、市(地)、公司有关安全施工要求搞好安全防范、劳动保护等工作，并承担由于原因造成的一切责任事故和经济赔偿及法律责任，按公司规定在承接项目后按工程总额的百分之三交纳安全施工保证金。该合同第三项第5款约定“未经批准，未办理相关手续，不准私自签订大型设备、施工机械、建筑材料购置等经济合同”。2014年7月3日因曹正光在该工程施工中受伤，向水城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字[2014]第136号仲裁裁决书，裁决贵州大茂建设有限公司支付曹正光一次性伤残补助金26010元；一次性伤残就业补助金19014元；一次性工伤医疗补助金19014元；停工留薪期工资11560元；住院期间护理费3600元；住院期间伙食补助费600元；医疗费及检查费6597元；鉴定费320元，曹正光已申请执行并已执行兑现。2013年3月5日，被告李孟锡以贵州大茂建设有限公司公司六盘水市广播电视大学教学楼项目部的名义与毕节辉腾建筑门窗有限公司签订制作安装合同，因拖欠货款，毕节辉腾建筑门窗有限公司起诉贵州大茂建设有限公司，一审法院于2015年4月8日作出（2015）黔民商初字第10号民事调解书，原告向毕节辉腾建筑门窗有限公司支付工程款及利息601398.8元，毕节辉腾建筑门窗有限公司申请执行并已兑现614720元。庭审还查明，原告先后向被告李孟锡支付了部分六盘水市广播电视大学教学楼工程项目工程款。一审法院认为，原、被告�订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》中虽约定承包方为李孟锡为主组织的项目经理部，李孟锡为项目部负责人，但被告李孟锡并非原告贵州大茂建设有限公司职工，原、被告签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》中有贵州大茂建设有限公司收取管理费的约定，故该合同书名为内部承包，实为挂靠，该挂靠行为违反了国家法律的禁止性规定，原被告双方所签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》无效。挂靠人李孟锡对外是以贵州大茂建设有限公司六盘水市广播电视大学教学楼项目部名义进行施工及与毕节辉腾建筑门窗有限公司签订制作安装合同，施工工人曹正光在该工程施工中受伤，水城县劳动人事争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字[2014]第136号仲裁裁决书，裁决由贵州大茂建设有限公司承担支付费用，参照最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(五)项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。被挂靠单位赔偿责任后，有权向有关组织、单位和个人追偿。故对原告向李孟锡追偿工伤赔偿款的诉讼请求予以支持。对该项目部拖欠毕节辉腾建筑门窗有限公司货款，经调解，由贵州大茂建设有限公司向毕节辉腾建筑门窗有限公司支付工程款及利息，毕节辉腾建筑门窗有限公司申请执行后，该款已对贵州大茂建设有限公司进行了执行，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定可看出，挂靠人和被挂靠人是单独作为被告或是共同作为被告，是依据当事人主张权利时所选择的对象来确定的，因挂靠施工经营的最终受益都是归于挂靠人，根据权利义务相一致的原则，挂靠人应对第三人承担直接责任，因此，被挂靠人对外承担责任后有权向挂靠人追偿。本案中，该工程实际施工人为挂靠人李孟锡，该工程施工拖欠毕节辉腾建筑门窗有限公司的货款已由原告贵州大茂建设有限公司对外承担责任，贵州大茂建设有限公司可向被告李孟锡追偿，原告就该货款范围内的金额提起诉讼请求，应予支持。对于原告要求被告李孟英承担责任的诉讼请求，原告未提供李孟英应承担责任的证据，不予支持。对原告主张的资金占用期间的利息损失44172元，因原、被告签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》为无效合同，原告自己也有过错，应当承担相应的责任，对原告该主张不予支持，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、由被告李孟锡支付原告贵州大茂建设工程有限公司各项损失共计287916元，限判决生效后七日内支付；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6282元，因适用简易程序减半收取3141元，保全费2020元由被告李孟锡负担（原告已预交，限于判决生效后七日内支付给原告）。二审中，上诉人李孟锡、被上诉人大茂公司、原审被告李孟英未向本院提交证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2017年2月16日，贵州大茂建设有限公司更名为大茂建设集团有限公司。本院认为，本案二审争议焦点是：上诉人在本案中是否应当支付款项给被上诉人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，人民法院审理二审案件，应当围绕当事人的上诉请求进行，对上诉请求所依据的事实作审查。本案中，关于上诉人与被上诉人之间存在什么样法律关系的问题。一、二审查明，上诉人与被上诉人之间所签的合同虽名为《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》，但从内容上来看，实质上是被上诉人将其所承包的六盘水市广播电视大学教学楼建设工程全部�包给了上诉人。被上诉人将六盘水市广播电视大学教学楼建设工程全部转包给上诉人的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承�的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，上诉人与被上诉人所签订的《贵州大茂建设有限公司项目工程施工责任合同书》属于无效合同，一审认定双方属于挂靠关系不当，本院予以纠正。合同无效，自始无效，对合同双方均不产生拘束力。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，因被上诉人收取了上诉人的管理费，上诉人取得了案涉合同的施工权利后又获得相关利益，为此，双方在签订合同过程中存在同等过错，应各自承担相应的责任，故对被上诉人所主张的损失287916元应由双方按50%的比例各自负担143958元。一审一方面既认定双方所签订的合同系无效，同时又按照该合同的约定进行判决，属不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人李孟锡的上诉理由不成立，其上诉请求，本院不予支持；一审适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初124号民事判决；二、由上诉人李孟锡支付自本判决发生法律效力之日起七日内支付被上诉人大茂建设集团有限公司各项损失共计143958元；�果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回被上诉人大茂建设集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3141元，二审案件受理费6282元，合计9423元，由被上诉人大茂建设集团有限公司负担5141元，由上诉人李孟锡负担4282元；保全费2020元由上诉人李孟锡负担。本判决为终审判决。审判长  张景强审判员  谭茶芬审判员  高良萍二〇一七年八月十八日书记员  张春梅