海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）龙民一初字第2149号
原告海口聚义房产经纪有限公司。
法定代表人黄海河，总经理。
委托代理人王正郭，海南大华园律师事务所律师。
委托代理人李知敏，海南大华园律师事务所律师。
被告陈美燕。
委托代理人李丽杏，海南川海律师事务所律师。
原告海口聚义房产经纪有限公司（以下简称原告）与被告陈美燕（以下简称被告）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员陈少燕独任审判，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李知敏与被告的委托代理人李丽杏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，一、2013年4月1日，被告到原告公司上班，双方约定基本工资每月为人民币1000元，自入职之日起为被告缴纳社会保险费。“龙华劳动仲裁委”裁决认定被告自2012年10月19日起在原告处上班无事实法律依据。二、“龙华劳动仲裁委”裁决原告向被告支付2012年11月19日至2013年7月25日未签订劳动书面合同的二倍工资差额143802.26元，无证据支持。因为“龙华劳动仲裁委”裁决认定被告在与原告存在劳动关系期间月平均工资17473.18元，是在没有证据的情况下作出的认定。事实上，被告在与原告存在劳动关系期间，被告的基本工资是1000元／月。这一事实，由被告签名领取的工资表为证。因此，“龙华劳动仲裁委”以原告因未与被告签订劳动书面合同为由，以被告月平均工资17473.18元为依据，裁决原告向被告支付2012年11月19日至2013年7月25日未签订劳动书面合同的二倍工资差额143802.26元，理由不成立。原告不应向被告支付该款项。三、“龙华劳动仲裁委”以原告拖欠被告工资48000元为由，裁决原告向被告支付拖欠工资48000元及25％补偿金，共计60000元，又无证据证明，原告诉请不应向被告支付。应予支持。因为，原、被告在劳动争议仲裁审理时，被告没有举出证据证明原告拖欠其48000元工资的事实。对于被告每月工资1000元，原告已按月支付给被告，不存在原告拖欠被告48000元工资未付的事实。故请求法院判令：1、确认原告与被告自2013年4月1日至2014年3月11日存在劳动关系；2、原告不应向被告支付2012年11月19日至2013年7月25日未签订劳动书面合同的二倍工资差额143802.26元；3、原告不应向被告支付拖欠工资48000元及25％补偿金，共计60000元。
被告辩称，一、原告与被告之间存在的劳动关系期间应为2012年7月26日至2014年3月8日。被告在仲裁阶段已向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提交证明双方劳动关系存续期间方面的证据材料，原告在庭审中对此证据的真实性亦无异议，足以证明被告入职时间，且原告在仲裁阶段未能提供反驳被告的有关证据。二、原告应向被告支付未签订书面合同的二倍工资差额234476元。被告与原告双方之间从未签订劳动关系的书面合同，因此依据有关法律规定原告应向被告支付二倍工资差额。仲裁委对该部分事实认定无错误，但被告认为仲裁委对于二倍工资差额的计算有误，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，二倍工资差额的时间计算应为11个月，而非8个月，故原仲裁裁决对此适用法律错误。再者，根据被告在仲裁庭审中提交的证据载明，被告每月平均工资应为21316元，原仲裁委认定答辩人平均每月工资为17473.18元是计算错误，故请求一审法院予以改判。再次，对于原告拖欠工资48000元及补偿金的请求，被告认为龙华区劳动仲裁委的裁决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。最后，被告认为，原告应向被告支付因双方协商一致解除劳动关系的经济补偿金42632元。故为维护被告的合法权益，请求法院予以改判。
经审理查明，被告于2012年10月19日到原告处工作，担任置业顾问。每月工资底薪为1000元，除此外，原告按照被告每个月所销售的楼房套数，根据开发商按指定的点数所支付原告的佣金，再根据与被告约定的点数来算佣金给被告。原告于2013年4月至2014年3月按每月1836元的标准为被告缴纳社会保险费。被告在职期间，原告与被告未签订书面劳动合同。2014年3月8日，原告的销售经理黄海哇通过短信告知被告“你的后面佣金回来会告诉你，也不用给我电话或我哥，我已经做好决定。今天带完客户后就不用来上班了！”被告于同日回复：“我本来也打算今天过去找你辞职的，既然是这样也给我省了很多时间，省得我还要找你，我现在也正式跟你辞职”。2014年6月5日，被告以原告未签订书面劳动合同、未足额缴纳各项社会保险及拖欠工资为由向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认被告与原告自2012年7月26日至2014年3月8日期间存在劳动关系；二、原告为被告补缴2012年7月26日至2014年3月期间的各项社会保险费；三、原告未依法与被告签订书面劳动合同而向原告支付自2012年8月26日至2013年7月25日期间的二倍工资差额共计234476元；四、原告因违法解除劳动关系向被告支付二倍的经济赔偿金85264元；五、原告向被告支付拖欠工资48000元及25%的补偿金共计60000元。该委于2014年9月10日作出海龙劳人仲裁字（2014）60号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告与被告自2012年10月19日至2014年3月8日期间存在劳动关系；二、原告向被告支付2012年11月19日至2013年7月25日未签订书面劳动合同的二倍工资差额143802.26元；三、原告向被告支付拖欠工资48000元及25%的补偿金共计60000元；四、驳回原告的其他仲裁请求。2014年9月11日，原告收到该裁决书不服又于2014年9月22日向本院起诉。
另查，根据被告提交原告与被告于2013年6月至2014年6月银行交易往来明细，得出原告分16次向被告支付佣金共计192205元，平均每月佣金为16017元。原告庭后陈述其司曾卖过的楼盘有：滨江海岸、中信台达、山湖海、海长流。
庭审中，原告认可被告每月工资为1400元，不同意被告每月所得的佣金当做被告每月的工资。被告则主张其每月所得的佣金应当做被告每月的工资。被告对海龙劳人仲裁字（2014）60号仲裁裁决书裁决的结果无异议。被告答辩的意见系其当庭答辩，被告确认该答辩意见为其抗辩理由。
以上事实有，工资表、养老保险缴费清单、购房确认书和登记表、银行交易明细、短信书证、海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会海龙劳人仲裁字（2014）60号仲裁裁决书、送达回证，庭审笔录及当事人的陈述在卷为凭，足以认定。
本院认为，一、被告于2012年10月19日开始到原告处任职工作，虽然双方没有签订书面劳动合同，但被告依据双方约定推销房产，原告亦按约定向被告支付底薪及佣金。双方已形成事实上劳动关系。2014年3月8日，双方通过短信沟通后，被告就没有在原告处工作。因此应确认原、被告于2012年10月19日至2014年3月8日存在劳动关系。原告以其为被告缴纳养老保险的期间即2013年4月1日至2014年3月11日为双方劳动关系存在期间无法律依据，本院不予采纳。二、关于原告主张二倍工资差额问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，本案中，被告没有与原告签订书面劳动合同，原告就应向被告支付从2012年11月19日至2013年7月25日未与被告签订书面劳动合同的二倍工资差额。由于双方对被告工资的组成部分有异议，而且被告每月的报酬除了底薪1000元外，还有大部分的佣金。因此，被告每月所得的佣金是否为工资的组成部分成为本案认定被告工资的关键。佣金的实质是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得到的报酬。本案中，原告就是具有独立地位和经营资格的中间人，被告作为原告的职工为发展商推销房产，发展商给予原告劳务报酬即佣金，原告再按比例将佣金给被告。而原告向被告发放佣金的时间是不固定的，被告每月推销房产也是不固定的。因此原告以佣金的形式支付给被告的是劳务报酬，而不是支付的工资。它不应作为职工工资的组成部分。根据原告在庭审中确认被告每月工资为1400元，原告应向被告支付二倍工资差额为12181.6元（1400元／21.75天×12天＋1400元×7个月＋1400元／21.75天×25天）；三、关于原告是否应支付拖欠的佣金及补偿金给被告的问题。根据双方短信对话的沟通，原告于2014年3月8日告知被告关于其佣金回来后会告诉被告。这说明原告对被告于2014年3月8日前推销房产的佣金没有支付给被告。但是对于该佣金的数额多少，之后原告是否支付佣金给被告，原告就此未能举证证明。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，原告未能证明已依法向被告支付全部劳动报酬，应承担举证不能的责任。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发（1994）481号）》第三条的规定，原告应向被告支付拖欠佣金48000元及25%的补偿金12000元（48000元×25%），共计60000元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《违法和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发（1994）481号）》第三条之规定，判决如下：
一、确认原告海口聚义房产经纪有限公司与被告陈美燕自2012年10月19日至2014年3月8日期间存在劳动关系；
二、原告海口聚义房产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陈美燕支付2012年10月19日至2013年7月25日未与被告陈美燕签订书面劳动合同的二倍工资差额12181.6元；
三、原告海口聚义房产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内向被告陈美燕支付拖欠的佣金48000元及25%的补偿金12000元，共计60000元；
四、驳回原告海口聚义房产经纪有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序审理，减半收取案件受理费5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审判员 陈少燕
二〇一四年十二月十六日
书记员 裴婷婷