山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1261号
上诉人（原审被告）王臣政。
委托代理人陈立祥，山东天正平律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙占红，系朱传敏之妻。
委托代理人卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱秀娟，系朱传敏之女。
委托代理人卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱秀芳，系朱传敏之女。
委托代理人卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张爱花，系朱传敏之母。
委托代理人卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱成江，系朱传敏之父。
委托代理人卢文杰，山东海利丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱传奎。
上诉人王臣政因与被上诉人朱传敏、朱传奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月22日立案受理后，由代理审判员徐奎浩担任审判长，代理审判员徐永海担任本案主审，与审判员杨海东共同组成合议庭，对本案进行了审理。二审期间，朱传敏去世，其妻孙占红、其长女朱秀娟、其次女朱秀芳、其母张爱花、其父朱成江表示愿意参与本案诉讼，承继朱传敏生前的诉讼权利与义务。上诉人王臣政与被上诉人朱传奎对此无异议，本院予以允准。本案现已审理终结。
原审原告朱传敏在一审中诉称：被告王臣政雇佣原告朱传敏为被告朱传奎干建筑，被告朱传奎租赁了案外人殷方志驾驶的铲车为其向二楼铲沙。2013年10月25日，原告朱传敏在干活的过程中从铲车上摔出来跌伤，伤后入平度市人民医院治疗，花去巨额的医疗费。为维护原告的合法权益，请求法院依法判令被告赔偿原告医疗费200701.28元，住院期间伙食补助费1040元，误工费9085.10元，护理费1324095.20元，残疾赔偿金279800元，精神抚慰金5000元，鉴定费1400元，交通费9123元，共计人民币1464195.66元。
原审被告王臣政在一审中辩称，我与原告不存在雇佣关系，实际是组织在一起承揽农村的建筑工程，不应当承担雇主责任。本案直接侵权人是殷方志，直接侵权人已与原告达成调解协议并给付完毕，该债务已全部消灭，原告再进行起诉违背了一事不再理的原则。
原审被告朱传奎在一审中辩称：原告在（2014）平刑初字第507号案件中已选择侵权诉讼，并与侵权人达成调解协议，获得了赔偿。原告在本案中再次主张损失缺少法律依据，应驳回其起诉。
原审法院查明如下事实：
被告王臣政雇佣原告朱传敏等从事农村建房施工活动。2013年10月25日，原告朱传敏在被告朱传奎的二层楼房施工过程中，因登上装载机的铲斗往二楼卸沙，装载机溜车导致其从铲斗内跌落受伤。被告朱传奎的房屋系由被告王臣政承揽施工，朱传奎找来案外人殷方志驾驶装载机往二楼运沙。溜车原因是因为案外人殷方志的装载机刹车系统故障，在操作装载机过程中殷方志离开装载机，致装载机失控。原告朱传敏伤后先后入平度市人民医院、青医附院、武警北京总队第三医院治疗，主要诊断为颈髓损伤，共住院52天，花医疗费200701.28元。经青岛九鼎医学司法鉴定中心鉴定构成伤残一级，完全依赖护理，日常2人护理，花鉴定费1400元。原告伤后于2013年11月26日以二被告及案外人殷方志为被告向本院提起诉讼，后因案外人殷方志被追究刑事责任，本案中止审理。本院（2014）平刑初字第507号刑事判决书以过失致人重伤罪判处案外人殷方志缓刑。在刑事案件审理过程中，在原告未提起附带民事诉讼的情况下，案外人殷方志自愿与原告达成赔偿协议，由案外人殷方志赔偿原告各种经济损失共计人民币300000元，原告表示对其进行谅解。在本案恢复审理过程中原告自愿撤回了对案外人殷方志的起诉。
上述事实，有门诊住院病历、医疗费单据、鉴定意见书、鉴定费单据、公安机关笔录、本院刑事判决书、调解协议及双方当事人的陈述在案佐证，上述证据业经庭审举证、质证和法院审查，可以作为定案的依据。
原审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告起诉是否违背了一事不再理的原则；二、如果原告有诉权，二被告如何承担责任。
对于第一个焦点问题，法院认为，本案起诉是在案外人殷方志被追究刑事责任之前，在刑事案件审理过程中，原告并未向法院提起附带民事诉讼。案外人殷方志系自愿与原告和解而进行了一定数额的赔偿，其直接目的是为了获得从轻处罚。在原告未明确选择侵权人作为赔偿义务人的情况下，其选择向雇主及定作人主张权利并不违反法律规定，原告仍然享有诉权。
对于第二个焦点问题，本案系个人之间形成劳务关系的提供劳务者受害责任纠纷，适用的归责原则为过错责任原则。被告王臣政作为接受劳务一方，对劳务过程中的安全隐患有义务进行必要的提示并应采取必要的防范措施，其未完全尽到上述义务导致事故发生，其对原告损伤具备一定的主观过错，且其不作为行为与原告损害后果存在法律上的因果关系，故其应对原告的损害后果承担过错责任。被告朱传奎作为定作人，其选择运送沙子的装载机安全性能存在隐患，驾驶员无相关机械操作资格，其现场施工管理亦存在一定的漏洞，对原告的损害后果，其亦应承担相应的选任、指示过失责任。原告作为成年人且常年从事建筑劳务活动，对登上装载机铲斗卸沙的安全风险应当明知，其疏忽大意导致事故发生，自身存在重大过错，应承担相应的责任。根据本案各方当事人的过错程度，法院判定由原告对其自身损失承担50%的责任，对于案外人殷方志自愿赔偿的部分，应从赔偿义务人应当承担的赔偿数额中予以减除。剩余部分由被告王臣政与被告朱传奎按3：2的比例予以赔偿。原告的护理费，法院暂支持自受伤之日起5年部分；交通费，法院酌情支持5000元。原告朱传敏的损失为：医疗费200701.28元，住院期间伙食补助费1040元，误工费11317.81元，护理费405000元，残疾赔偿金314620元，精神抚慰金5000元，鉴定费1400元，交通费5000元，共计人民币944079.09元，赔偿义务人应承担部分为472039.55元。扣除案外人殷方志已赔偿的300000元，二被告应当承担的总赔偿数额为172039.55元。
原审法院据此根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告王臣政赔偿原告朱传敏经济损失人民币103223.73元，于判决生效后十日内支付；二、被告朱传奎赔偿原告朱传敏经济损失人民币68815.82元，于判决生效后十日内支付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17978元，邮寄费180元，共计18158元，由原告朱传敏负担9079元，由被告王臣政负担5447元，由被告朱传奎负担3632元，均于判决生效后十日内交纳。
原审宣判后，原审被告王臣政不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人朱传敏对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、原审认定事实错误，判决上诉人承担30%的责任于法无据。首先，原审未厘清本案中同时存在的两个劳务关系。一是上诉人与被上诉人朱传敏承揽了被上诉人朱传奎的抹墙的劳务关系，原审认定是农村建房施工活动不准确，而仅仅是抹墙活动，房屋早已有他人施工完成。二是案外人殷方志受雇于被上诉人朱传奎为其将沙子从地面运送到二楼的劳务关系。原审混淆了两个劳务关系并存的情况。其次，原审没有查清被上诉人朱传敏是在哪起劳务关系受到的伤害。根据本案中一审法院调取的公安询问笔录可知，上诉人承揽的仅是抹墙的工作，并不负责将沙子从地面运送到二楼。将沙子从地面运送到二楼是被上诉人朱传奎雇佣殷方志的装载机来完成的。被上诉人朱传敏恰恰是在殷方志运送沙子过程中受到伤害的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，接受劳务一方承相侵权责任。因此，被上诉人朱传奎和殷方志应当承担侵权责任，上诉人对于被上诉人的伤害没有过错，不应当承担责任。二、原审适用法律错误，违反了一事不再理的原则。被上诉人朱传敏在刑事案件中已经就民事赔偿部分达成了调解协议，无论其是否提起附带民事诉讼，其最终目的和结果是要求侵权人承担侵权责任。因此本案的债务应当随着双方的和解而最终消灭。被上诉人朱传敏的诉讼违反了一事不再理的原则，应当驳回其诉讼请求。另，鉴于朱传敏死亡的事实，上诉人主张受害人的护理费应计算为119382.20元（110.95元／人／天×2人×538天）。
被上诉人孙占红、朱秀娟、朱秀芳、张爱花、朱成江答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人朱传奎答辩称，没有意见。
二审经审理查明，朱传奎于2015年4月14日死亡，上诉人王臣政与被上诉人朱传奎对此予以认可。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
二审期间，本案经调解未果。
本院认为，综合当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于原审关于责任主体及责任比例的认定是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”该法第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，案外人殷方志因本次事故被追究了刑事责任，显然存在过错。上诉人王臣政承揽了被上诉人朱传奎的抹墙劳务，抹墙所需要的混凝土离不开河沙这一原材料，故被上诉人朱传敏的卸沙行为应视为抹墙劳务的组成部分。原审法院据此认定上诉人王臣政系被上诉人朱传敏的雇主并无不当。王臣政作为抹墙劳务的组织者未尽必要的安全管理义务，存在过错。被上诉人朱传奎作为定作人，对运沙的机械和驾驶人员亦存在选任过失。案外人殷方志违章驾驶操作故障装载机，系事故发生的根本原因，过错程度较大。受害人朱传敏生前作为完全民事行为能力人，违反操作规程，对事故的发生也存在过错。故本案应认定为多因一果的侵权案件，原审法院据此将案外人殷方志、上诉人王臣政、被上诉人朱传奎认定为侵权责任主体并无不当。但原审法院将受害人的总损失扣除其应自担的损失和殷方志的赔偿款项后，对剩余损失部分，将上诉人王臣政和被上诉人朱传奎的责任比例酌定为3：2于法无据，应予以纠正。综合衡量各侵权主体和受害人的过错程度，本院酌定以受害人自担20%、殷方志承担60%、王臣政与朱传奎各承担10%的责任比例为妥。鉴于朱传敏于2015年4月14日死亡的事实，其护理费应予以相应减少。上诉人主张受害人的护理费应计算为119382.20元（110.95元／人／天×2人×538天）并无不妥，本院予以采信。一级伤残的残疾赔偿金与死亡赔偿金的数额相同，本院只作名称调整。本次事故的发生系主要侵权人殷方志导致的，原审认定的精神损害抚慰金5000元应包含在殷方志的赔偿款中。故受害人的总损失应认定为653461.29元（200701.28元＋1040元＋11317.81元＋119382.20元＋314620元＋1400元＋5000元），受害人应自担其中的130692.26元（653461.29元×20%），王臣政应承担其中的65346.13元（653461.29元×10%），朱传奎应承担其中的65346.13元（653461.29元×10%），殷方志应承担其中的392076.77元（653461.29元×60%）。殷方志与受害人在（2014）平刑初字第507号刑事案件中达成的赔偿协议，系双方对自身权利的处分，故殷方志不需要再另行承担赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其合理的上诉请求，本院予以支持，对其不合理的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第110号民事判决第一项为：上诉人王臣政赔偿被上诉人孙占红、朱秀娟、朱秀芳、张爱花、朱成江各项经济损失人民币65346.13元，于本判决生效后十日内支付完毕；
二、变更山东省平度市人民法院（2014）平民一初字第110号民事判决第二项为：被上诉人朱传奎赔偿被上诉人孙占红、朱秀娟、朱秀芳、张爱花、朱成江各项经济损失人民币65346.13元，于本判决生效后十日内支付完毕；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17978元，邮寄费180元，共计18158元，由孙占红、朱秀娟、朱秀芳、张爱花、朱成江负担16538元，由王臣政负担810元，由朱传奎负担810元，二审案件受理费2364元，孙占红、朱秀娟、朱秀芳、张爱花、朱成江负担578元，由王臣政负担1497元，由朱传奎负担289元。均应于本判决生效后十日内履行完毕。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐奎浩
审 判 员 杨海东
代理审判员 徐永海
二〇一五年十一月二日
书 记 员 王小梅
书 记 员 李 勇