山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终458号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫某，山西日报山西新闻网采编。2015年12月10日因涉嫌犯组织卖淫罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，2016年1月13日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人田某，北京市清华源律师事务所律师。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人闫某犯组织卖淫罪一案，于2016年6月6日作出（2016）晋0105刑初302号刑事附带民事判决。原审被告人闫某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员邱某、王某某出庭履行职务。上诉人（原审被告人）闫某及其辩护人田忠会到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2015年2月份，被告人闫某与吕某（另案处理）在太原市小店区殷家堡村合伙开设了一家39元足疗店。后被告人闫某和吕某先后招聘郭某、刘某管理日常事务及收银工作。2015年6月11日23时许，公安民警根据线索在该店内将正在进行卖淫嫖娼活动的违法人员赵某、王某（已被行政处罚）抓获，并将郭某、刘某带回公安机关进行审查。6月13日，公安民警将曾在该店内进行卖淫嫖娼活动的违法人员吴某、宋某（已被行政处罚）抓获。2015年12月10日，被告人闫某主动到公安机关投案自首。
认定上述事实的证据有：
1、交城县公安局段村派出所出具的到案经过及太原市公安局小店分局龙城责任区刑警队出具的到案经过证实，2015年12月10日，闫某到该所投案自首。同日，段村派出所将闫某移送至公安小店分局。
2、搜查笔录及扣押物品清单证实，2015年6月12日，公安民警依法对该39元足疗店进行搜查，并将账单、考核表依法扣押。
3、39元足疗店监控视频资料及视频截图，证实了该店内案发当天的情况。
4、证人王某的证言笔录证实，我是2015年5月份去的39元足疗店，主要是从事正规的足疗按摩，也提供性服务。和客人发生性关系，店里也知道，平常与客人发生一次性关系，店里就收两百元人民币，我从中分得一百元。给客人服务完后，客人通常还在房间里休息一会，客人走的时候，自己去吧台找前台服务员结账。晚上，我快回家的时候，在前台和服务员结账，一天一结算。店里有三个男服务员，一名姓郭、一名姓李、还有一个人们叫他“小龙”，具体叫什么我都不知道。他们也被带回公安局了。
我是看到足疗店的招牌自己去应聘的，开始只是说让我干足疗按摩，后来干了几天，发现店里有的技师给客人提供特殊服务，我就和店里的前台服务员说，我也要给客人提供特殊多挣钱，他们就同意了。
5、证人宋某的证言笔录证实，我是2015年5月份，通过报纸上登记的招聘信息去这家39元足疗店工作的，接待我的是名女子，她说她叫“小青”，具体名字我不知道，26岁左右。我在足疗店是女技师，负责给客人做足疗按摩，有时候客人提出性服务的话，也会进行卖淫。我到了这家足疗店上班后，5月中旬的一天，吕某给我打电话说，这个店是和闫某一起弄的，入的股份，一般不管，闫某管，你好好上班。之后，我就知道了吕某也是这个足疗店的负责人。过了几天，闫某找我说，你好好在这上班，这是我和你露姐在这弄的，有什么事情，你和我说就行了。我没有固定工资，就是做完足疗、按摩或者进行卖淫后的所得，都是和足疗店对半分，一半归足疗店，一半归我。工资是吧台的刘某、郭某给我发，日结，当天算。闫某每天都在足疗店，每天营业的钱都给他，还给我们开会、发工资，足疗店里边所有的事情闫某都管。
6、证人梁某的证言笔录证实，我在39元足疗店干了两个月左右，给客人做足疗和按摩，不提供性服务。我不知道老板叫啥，是个男的，他只是偶尔去一下。在搜查时，发现一张抬头写着“生意兴隆”的记账单，我知道有一个记账单，在吧台放着，服务生不让我们看账本。客人到了店里后，前台服务员就把客人带到房间，然后由前台的服务员通知我去客房见客人。我给客人介绍服务项目，客人选了项目后有的时候是我先告诉服务员，服务做完后，我就下钟了，客人到吧台付费离开。
7、证人吴某的证言笔录证实，2015年5月23日8时许，我和老乡在工地打牌，打到24日凌晨2时左右。我在回家的路上看见南中环平阳路交叉口旁边有个“39元足疗按摩店”后，我就进去问服务员能不能洗脚。对方说，能。后我在二楼足疗按摩，足疗按摩完后，服务员问我要不要其他服务。我说要，然后就问了价钱，他就告诉我包夜是500元，我说，行。服务员就帮我又找了一名女孩，之后我就在二楼和这名女孩包了夜。
8、证人赵某的证言笔录证实，2015年6月12日23时左右，我在殷家堡平阳路南中环交叉口旁边的足疗按摩后，我和我朋友两个人喝的有点多，准备足疗后休息，然后我们就各自去房间。后来，就进来一个女的，在足疗的过程中，手法有点偏激，也加有一些挑逗性的话语，然后我就把持不住了，就跟她发生了性关系。做了大概一两分钟，有人敲门，她就走了。后来，就一起被带回派出所了。
9、证人张某的证言笔录证实，位于太原市小店区平阳路南中环街口西南角的39元足疗店，是我的房子。2014年11月份左右，我把房子租给闫某，一年65000元，当时签订过租赁房屋合同，但现在找不到了。听说闫某是和别人一起租的，我没有见过那个人，是男是女也不清楚。闫某租房时，没有和我说租房要做什么，后来我路过时看到开了一家39元足疗按摩店，我和闫某说过不可以做违法犯罪的事情。我很少来这边，不知道39元足疗按摩存在卖淫、嫖娼违法犯罪活动。
10、被告人郭某、刘某的辨认笔录，证实了二被告人分别辨认出被告人闫某及吕某的过程。
11、证人宋某的辨认笔录，证实其分别辨认出被告人闫某及吕某的过程。
12、刘某在侦查阶段的供述证实，我是2015年5月份去这家足疗店上班的，负责吧台收银、结账、登记账本，给客人派女服务员。每次女服务员接待客人后，先来吧台告诉该收客人多少钱，客人走的时候来吧台把钱给我。我下班的时候，郭某过去和我对账，对账后，我就把所有收的钱都给了郭某。我的上班时间是中午13时至第二天凌晨1时，我和另一个男服务生王亭亭换班，我俩每个人上12个小时，平常老板不在的时候，由郭某负责。
这家足疗店的老板是“斌哥”和“露姐”，当初到这家店应聘时，就“斌哥”聘的我。“斌哥”当时说，我的工作就是服务员，负责端茶、倒水、收拾房间，月工资2500元，每天工作12小时。他大约两三天来一回店里，每次都是呆一下午，有时候给服务员和女技师开会，有时候向郭某收取营业额，有时候让郭某给女技师发工资。我刚去这家店工作时，不知道该店提供性服务，工作了十来天后，才知道店里的女服务员为客人提供性服务。
13、郭某在侦查阶段的供述证实，我是2015年3月份开始在39元足疗店工作的。该店是5月中旬提供的“特殊服务”，我们老板“陆姐”从外面招了两个女服务员提供“特殊服务”，来了之后就知道了，我们店里的收费员“小刘”（小龙）和另外3个女服务员也应该知道。“特殊服务”收费200元，其中100元是老板的，另外100元是给服务员的，当天由收银员给提供“特殊服务”的服务员结账。民警查获的记账单一张是昨天（2015年6月11日）记得账。这张账单上有3个服务员提供了“特殊服务”，他们真实姓名我不知道，其中有一名昨天请假回家了。收银、登记主要是由小刘收，最后交给老板“陆姐”。那天，你们来时，我在监控里看见你们要查店，就想到应该赶快通知老板，就给闫某打了电话，告他有公安人员要到店里查。他当时问我是哪个地方的人查，我说不知道，后来就挂了电话。我就开门让你们进来了。
14、吕某在侦查阶段的供述证实，2014年10月份左右，在一个叫“阿伦故事”的酒吧里认识了“斌哥”，是普通朋友关系。刚开始“斌哥”说要和我合作开足疗店，要和我借钱，我就借给他了。“斌哥”的意思就是我给他出5万元人民币和他合作一起开足疗店。我怕赔钱，就以借钱的名义给了他。“斌哥”说让我投资了这家店，什么事情都不用管。我不知道这家足疗店是否存在卖淫行为，也不知道足疗店的其他情况。
15、被告人闫某在侦查阶段的供述证实，2014年我租了39元足疗店的房子，房子是我装潢的，足疗带住宿。2015年2月份左右，我手里没有干足疗店的人，就给吕某打电话说，我租了个地方，想干足疗带住宿。我手里没有人，你过来看看。吕某当时说行。后来，吕某就来我这儿看了看，她觉得地方还行。我就和吕某说，我租了个这地方，店已经装修好了，但我没人不会管理，这个店里有什么问题，我可以处理，我想转让给你，你看行不行。吕某就问我转让费是多少，我说20万元。吕某说，我现在没有那么多钱，咱们俩合伙闹，给你百分之三十股份，我出人带管理，你看行不行。我当时想了想，可以干，就答应了。后来，吕某就给了我5万元。2015年2月底，吕某就派过一个叫郭某的男子来当经理，当时我在外地出差。出差回来后，就看见这家39元足疗店已经开始营业了，我到了店里后，看到店里又多了两个女技师。我那几天不忙，就一直在店里。过了几天，店里来了个小后生，问我招不招人。我当时说招人，就问他叫什么。他说叫小龙，就把他留下来了。我和吕某没有签订过协议，就是口头协议。店里有郭某、小龙、一个男的、还有三个女技师、六个服务员。郭某是吕某安排进去的，日常管理，负责管理整个足疗店，包括女技师、收银。小龙是应聘，我招进来的，负责收银。三个女技师给客人做足疗按摩。有时候店里客人多时，郭某就打电话从别的地方往过叫女技师。还有一个男的，谁招进去的，我不清楚，但肯定是店里的服务员。每天的营业额，郭某收了，然后给服务员发工资，剩下的钱就给我了。女技师的工资是日结，每天都给，那两个那服务员是月结，一个月给一次。郭某负责记账，每天让我看完账单就自行处理了。
2015年5月底的时候，每天的营业额比以前多了很多，我才知道店里有了卖淫。足疗店的项目和收费是，39元足疗；68元足疗带按摩；98元足疗带按摩，比68元时间长；168元足疗按摩加踩背加洁耳；198元就是特服，即卖淫的意思。公安局来查的当天，郭某就给我打电话了，因为这家足疗店的房子是我租的，而且我还占有股份，我告诉郭某说，有什么事情给我打电话。我知道吕某有两个足疗店，一个是和我一起开的这个足疗店，还有一个北张村那边的39元足疗店。吕某不常去足疗店，我听郭某和技师们说去过两三次，具体干什么，我也不知道。
16、户籍证明，证实了被告人闫某的身份情况。
原判认为，被告人闫某组织他人卖淫，其行为构成组织卖淫罪。被告人闫某的辩护人关于本案不构成组织卖淫罪的辩护意见，经查，被告人闫某身为该足疗店的合伙人变相为顾客提供卖淫妇女进行卖淫活动，其行为符合组织卖淫罪的构成要件，故该辩护意见不予采纳；其辩护人关于被告人闫某应当认定为从犯的辩护意见，经查，被告人闫某作为该足疗店的合伙人之一，与另案处理的吕某具有同等责任，故不宜区分主从犯，故该辩护意见不予采纳。被告人闫某犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人闫某的辩护人关于被告人闫某是自首，可以减轻处罚的意见以及被告人当庭自愿认罪，有悔罪表现，且系初犯、偶犯可以酌情从轻处罚等合理意见予以采纳。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决被告人闫某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。
上诉人闫某及其辩护人的上诉意见是，本案应当以容留卖淫罪认定，原审定性错误；上诉人在本案中仅仅起到配合协助作用，情节较轻，上诉人具有自首及自愿认罪、初犯等情节，应当依法减轻处罚。
经二审审理查明，2015年2月份，上诉人闫某与吕某（另案处理）在太原市小店区殷家堡村合伙开设了一家39元足疗店。后上诉人闫某招聘部分工作人员，吕某招聘工作人员和服务人员，由吕某管理足疗店日常事务。2015年6月11日23时许，公安民警根据线索在该店内将正在进行卖淫嫖娼活动的违法人员赵某、王某（已被行政处罚）抓获审查。6月13日，公安民警将曾在该店内进行卖淫嫖娼活动的违法人员吴某、宋某（已被行政处罚）抓获。2015年12月10日，上诉人闫某主动到公安机关投案自首。
另查明，太原市小店区人民法院于2016年4月6日作出（2016）晋0105刑初5号刑事判决，以组织卖淫罪判处本案共同作案人吕某有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。宣判后，吕某未提出上诉，公诉机关未提起抗诉。
本院认为，上诉人闫某伙同吕某开设足疗店，招募失足妇女进行卖淫活动，其行为构成组织卖淫罪。关于上诉人闫某及其辩护人所提“应定性为容留卖淫罪”的意见，经查，上诉人闫某招聘工作人员，对足疗店从事卖淫活动主观明知，并获取利益，其行为符合组织卖淫罪的犯罪构成，上述意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人“仅仅起到配合协助作用，情节较轻”的意见，经查，在案证据证明，上诉人闫某于2014年11月租赁张某的房屋，与吕某合伙开设足疗店，经营期间，招聘人员和日常管理主要有由吕某负责，系组织卖淫罪的主犯。上诉人闫某作为足疗店的合伙人，虽亦部分参与且从中获利，但犯罪程度相对较轻，作用较小。原审认定二人均是共同犯罪的主犯正确，但量刑未予区分不当，上述意见予以采纳。综上，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2016）晋0105刑初302号刑事判决的定性部分，即“被告人闫某犯组织卖淫罪”。
二、撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105刑初302号刑事判决的量刑部分，即“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元”。
三、上诉人闫某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月10日起至2017年12月9日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
审 判 员 吕 斌
代理审判员 闵 佳
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 白晋奇