浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终4496号上诉人（原审原告）周某1，男，2011年8月9日出生，汉族，住浙江省江山市。法定代理人周某2，男，1979年9月8日出生，汉族，住浙江省江山市，系周某1父亲。法定代理人毛某，女，1978年9月27日出生，汉族，住浙江省江山市，系周某1母亲。委托代理人虞琦芬，浙江乐道律师事务所律师。上诉人（原审被告）上海市第一妇婴保健院，住所地上海市长乐路***号。法定代表人万小平，院长。委托代理人童剑云，上海市康正律师事务所律师。原审被告浙江大学医学院附属妇产科医院，住所地浙江省杭州市学士路*号。法定代表人林俊，院长。委托代理人赵濑，浙江越翰林律师事务所律师。上诉人周某1、上海市第一妇婴保健院（以下简称上海妇婴保健院）因与原审被告浙江大学医学院附属妇产科医院（以下简称浙医妇院）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第1207号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：周某1的母亲毛某于2011年3月18日到浙医妇院做检查，同日进行B超检查，检查意见为宫内孕双活胎。同年5月27日，毛某又到浙医妇院进行产前B超检查，检查意见为宫内孕双活胎，B胎儿无舒张期。告知风险：胎死宫内可能（一胎无舒张期血流）；一周复查；外院住院、吸氧。诊断：孕20周，双胎，双胎输血综合症？胎儿窘迫（舒张期无血流）。该病历上无医生签名。2011年6月3日，毛某孕22W5D到上海妇婴保健院做产前检查，B超提示：1、双胎；2、胎儿生长相当于F1:22W4D/F2:19W1D；3、F1胎儿脐血流指数正常，F2胎儿脐血液指数偏高；4、右侧F1，左侧F2。病历记载：①根据孕妇早期B超提示，宫内见一个孕囊，内见2个胚芽，考虑为单绒毛膜性双羊膜囊双胎。②行胎儿医学B超检查发现，两胎儿体型相差56%，F1胎儿羊水量正常，脐血流指数正常，F2胎儿羊水过少，脐动脉舒张期血流缺失，两胎儿胃泡及膀胱均可见。目前TTTS诊断依据不足，考虑为选择性双胎生长发育不一致Ⅱ型可能。由于F2胎儿羊水过少，脐动脉舒张期血流缺失，预后不良的可能性较大，待产过程中有胎死宫内的可能。已告知孕妇及家属，单绒毛膜性双胎是双胎中的特殊类型，和双绒毛膜性双胎相比，有较高的围产儿发病率及死亡率，且易发生双胎输血综合症（TTTS）、双胎选择性生长发育不一致（SIUGR）、双胎贫血-多血质序列等特有的并发症。由于两胎儿共用一个胎盘，胎盘间有大量吻合血管，若一胎发生宫内死亡，另一胎儿同时死亡的风险为1/3，发生神经系统后遗症的风险为1/3。③该孕妇目前考虑为双胎选择性生长发育不一致（SIUGR）Ⅱ型可能，IUGR胎儿（即F2胎儿）有预后不良、宫内死亡的风险。在目前的孕周下有以下选择：1）胎儿镜下行选择性减胎术；2）胎儿镜下胎盘吻合血管电凝术；3）不做任何宫内干预，期待治疗，F2随时有宫内死亡的可能。胎儿镜手术在国内尚无法开展（仅少数地区处于尝试性开展中），我院胎儿医学部和香港中文大学威尔斯亲王医院有合作关系，转诊过类似疾病的孕妇。若孕妇及家属要求积极诊治的，可使用该转诊渠道。现将以上情况告知，待孕妇和家属商议后再做决定。该病历有孙路明、杨颖俊的签名。2011年6月13日，毛某到香港威尔斯亲王医院就诊。同年6月14日，毛某在该院行胎儿镜下激光凝固胎盘血管术。2011年6月22日，毛某孕25W3D。上海妇婴保健院的B超提示：1、双胎；2、胎儿生长相当于F1：25W/F2：21W1D；3、F1胎儿脐血流指数正常，F2：胎儿脐血流指数偏高；4、F1胎儿心包积液可能。2011年7月11日，毛某孕28W1D。上海妇婴保健院的B超提示：1、双胎；2、胎儿生长相当于F1：27W1D/F2：22W3D；3、F1胎儿脐血流指数正常，F2：脐血流无舒张期；4、F1胎儿心包积液。2011年7月19日，上海妇婴保健院的门诊病历记载：诊断为单绒毛膜性双胎，现孕29+1周。双胎选择性生长发育不一致Ⅱ型，激光治疗术后。今日胎儿胎心好，F2（偏小）胎儿舒张期血流缺失。2011年8月4日，上海妇婴保健院的孙路明、邹刚医生对毛某进行会诊，初步诊断：1、G3P0，孕31周4天，臀/横位；2、单绒毛膜性双羊膜囊双胎（MCDA）;3、选择性双胎生长发育不一致Ⅱ型（SIUGRⅡ）激光治疗术后；4、F2胎儿舒张期血流缺失。会诊意见：胎儿宫内健康状况评估：1）两胎儿的羊水量正常，胃泡及膀胱均可见。2）F1胎儿的脐血流指数及静脉导管血流未见明显异常。3）F2胎儿的脐动脉舒张期血流缺失，但静脉导管血流及大脑中动脉血流尚未见明显异常。但考虑到F2胎儿的生长趋势不佳，待产过程中有胎儿宫内死亡的可能，由于已行胎盘内吻合血管激光电凝术，若F2胎儿宫内死亡，对F1胎儿的影响大大下降。临床处理：建议入院严密加强胎儿监护，但孕妇要求下周入院。2011年8月8日上午，毛某到上海妇婴保健院住院治疗。同日，上海妇婴保健院的医生与毛某谈话，告知毛某目前的主要问题：今日胎儿医学会诊发现，F1胎儿血流评估无异常，F2胎儿脐血流倒置，静脉导管未见A波倒置。1）产科意见如下：目前孕32周，若积极抢救两个胎儿则有急诊剖宫产指征。若家属对小的胎儿态度相对消极，则也可严密监护到明日随访，若静脉导管A波倒置则紧急剖宫产。但可能F2预后不良，在观察过程中随时胎死宫内。告知尽管已经行FLOC术，但不能排除有小的吻合支存在可能，故仍然有可能导致F1血流倒灌的并发症。可能对F1造成神经系统的损伤。2）早产的问题：孕29周入院后已经给予地塞米松促胎肺成熟，根据目前家属态度，近期有剖宫产的可能，故请新生儿科医生给予家属咨询，告知早产儿的相关预后问题，治疗问题供家属参考，便于决定对胎儿的态度。毛某的意见为目前要求暂不手术，待明日观察后再决定。2011年8月9日上午，上海妇婴保健院的医生与周某1的法定代理人谈话，告知今日胎儿医学会诊结果如下：F1（大）脐血流，大脑中动脉血流及静脉导管未见明显异常，生长趋势正常；F2（小）脐血流倒置，静脉导管未见A波反流，生长缓慢。咨询如下：一、若坚决要求抢救两个胎儿，则目前有剖宫产指征。但目前孕周仅为32周，早产儿发生肺透明膜病，颅内出血，坏死性肠炎等。围产儿的发病率与死亡率较高，抢救费用大。目前情况下若继续妊娠，则F2（小）有发生胎死宫内的可能性。尽管静脉导管未见A波反流，但无法预测何时发生宫内死亡。二、对F2（小）态度消极，积极抢救F1（大），任F2顺其自然，若F2死亡，F1继续妊娠，加强监测。尽管患者已经经过胎儿镜手术，但不排除有小的血管吻合支存在的可能性，若F2宫内死亡，则F1有血流倒灌影响的可能。益处为F1（大）可能期待妊娠至更大的孕周，对F1（大）围产儿的发病率与死亡率有所降低。周某1法定代理人的意见为了解以上病情及风险，要求今日下午剖宫产，需抢救两个胎儿。2011年8月9日14时40分，毛某在上海妇婴保健院行剖宫产手术，手术指征为双胎选择性生长发育不一致Ⅱ型（激光治疗术后）+F2胎儿脐动脉舒张期血流倒置+孕妇及家属要求，于同日15时7分、15时10分各分娩一名男婴，体重分别为1945克和680克，后取名周某1、周志强。周志强出生后转新生儿科，于2015年9月15日死亡。周某1出生后转新生儿科，入院诊断：1、NRDS；2、新生儿轻度窒息；3、早产儿；4、低出生体重儿；5双胎之大。2011年9月14日周某1出院，出院诊断：1、NRDS；2、早产儿；3、低出生体重儿；4、先天性心脏病（房间隔缺损II，动脉导管未闭）；5、轻度窒息；6、低钙血症；7、贫血；8、胎粪排空延迟。周某1支付住院费用24341.14元。2011年9月14日，周某1转院至复旦大学医学院附属儿科医院，入院诊断：1、支气管肺发育不良（中度）；2、PDA；3、早产儿；4、低出生体重儿；5、早产儿贫血。于2011年9月28日进行头颅MR平扫，放射学诊断：1、双侧脑室旁多发异常信号，部分为软化灶，考虑损伤性改变；2、白质髓鞘化进程尚不足一月，随访。于2011的9月30日出院，出院诊断：1、支气管肺发育不良（中度）；2、动脉导管结扎术后；3、早产儿、低出生体重儿；5、临床败血症；6、早产儿脑损伤；7、卵圆孔未闭。支付住院费用22941.9元（其中包括伙食费238.4元）。2011年12月9日至2011年12月11日周某1在杭州市余杭区第一人民医院住院治疗，支付住院费用1392.41元。2011年12月13日至2011年12月19日周某1在复旦大学医学院附属儿科医院住院治疗，出院诊断：1、××；2、支气管肺发育不良（中度）；3、动脉导管结扎术后；4、早产儿、低出生体重儿；5、早产儿脑损伤。支付住院费用6971.6元。2011年12月22日至2012年1月11日，周某1在复旦大学医学院附属儿科医院住院治疗，出院诊断：1、重症××，呼吸衰竭；2、支气管肺发育不良；3、先天性心脏病，房间隔缺损（继发孔型）；4、早产儿脑损伤。支付住院费用32004.02元（其中包括伙食费97.2元）。2013年1月21日至2013年6月19日，周某1在浙江慈爱康复医院住院康复治疗，支付住院费用30481.27元。2014年7月24日至2014年7月25日周某1在浙江大学医学院附属儿童医院住院治疗，出院诊断：1、抽搐待查，癫痫？脑炎？2、脑瘫；3、急性上呼吸道感染。支付住院费用2020.57元。2015年7月15日至2015年7月16日周某1在深圳市儿童医院住院治疗，出院诊断：1、癫痫；2、局灶性发作；3、惊厥持续状态；4、脑性瘫痪伴智力低下；5、急性上呼吸道感染。支付住院费用917.06元。2015年8月6日至2015年8月10日周某1在深圳市儿童医院住院治疗，支付住院费用2793.71元。2015年9月3日至2015年9月6日周某1在香港大学深圳医院住院治疗，出院诊断：1、急性上呼吸道感染；2、癫痫；3、脑瘫，支付住院费用1045.29元。周某1于2011年8月9日出生后还在多家医院门诊治疗，共计支付门诊医疗费19212.51元。2014年8月至2017年1月期间周某1在深圳市龙华新区思奇特殊儿童发展中心进行康复训练，共支付康复费用293050元。本案在诉调过程中，上海妇婴保健院已先行支付周某115000元。另查明，毛某到上海妇婴保健院首次就诊时间为2011年6月3日，产前诊断门诊病历上诊断医生签名有孙路明、杨颖俊。根据《出入境记录查询结果》，孙路明医生于2011年5月26日出境，于同年7月2日入境，毛某就诊时孙路明医生不在国内。毛某的《胎儿医学会诊单》中2011年6月3日记载的数据（F1：BPD:54.1、HC:194.5、FL:37.1、AC:184.4）与同日B超超声报告单的数据(F1：BPD:56、HC:203、FL:38、AC:175)完全不同，F2的数据也不同。2011年6月22日的数据与同日B超超声报告单的数据相符。2011年7月11日有超声报告，但《胎儿医学会诊单》中无记录。《胎儿医学会诊单》中还有2011年6月29日、7月19日和8月1日的检查数据，但无相应的超声报告及收费。《胎儿医学会诊单》中另有2011年6月8日、6月10日、7月21日、8月4日、8月8日的日期记录，但无任何数据、超声报告及收费。住院号000362058毛某的住院病历中，2011年8月8日的《会诊记录》写有“今日胎儿医学门诊B超提示”；《病历记录》第1页中写有“今日胎儿医学门诊B超提示”，第2页中写有“2011-08-08B超”，第3页中分别写有“2011-08-08B超”和“根据今日胎儿医学会诊超声”，第4页中写有“2011-08-08B超”；《术前小结》中写有“今日胎儿医学门诊B超提示”，但无相应的超声报告及收费。本案审理过程中，该院要求上海妇婴保健院核查2011年6月29日、2011年7月19日、2011年8月1日、2011年8月8日是否对毛某进行过B超超声检查，并将核查情况及相应B超超声报告单提交。之后上海妇婴保健院向该院回复：上海妇婴保健院于2011年6月29日、2011年7月19日、2011年8月1日、2011年8月8日在门诊胎儿医学部对毛某进行过B超超声检查；该四次超声检查都是在门诊检查完成，相关的超声检查结果报告是附在门诊胎儿医学会诊单一起交给毛某；毛某提供的2011年8月4日《胎儿医学会诊单》上，显示有2011年6月29日、2011年7月19日、2011年8月1日超声检查主要数据的汇总。本案在诉调过程中，原审法院根据浙医妇院、上海妇婴保健院的申请，委托杭州市医学会进行鉴定。2012年12月3日，该院对外委托管理小组函告，因杭州市医学会技术原因无法进行鉴定，将本案鉴定退回。后该院又委托江苏省医学会进行鉴定，2013年2月1日，该会以患方坚决反对组织重新鉴定，致使鉴定工作无法继续进行为由将本案鉴定退回。本案立案受理后，于2013年10月8日再次准许浙医妇院、上海妇婴保健院的鉴定申请，委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年12月10日以案涉妇幼临床知识存在难以解决鉴定技术难度，所以此案本所不宜受理为由退回。后本案再次委托中山大学法医鉴定中心进行鉴定，但该中心于2014年5月16日将鉴定材料退回，并出具《答复函》，认为医患双方对病历资料不能一致认可，缺乏鉴定基础，决定不予受理。2014年6月18日，该院组织双方当事人对病历再次质证，于2014年9月24日再次委托鉴定，该院对外委托管理小组先后委托浙江省医学会、南京医科大学司法鉴定所进行鉴定，浙江省医学会以回避当事医院后不具备鉴定该案的客观条件为由，决定退回本案鉴定；南京医科大学司法鉴定所以本案患方对病历材料真实性存疑，且本案鉴定复杂，其无能力完成鉴定为由，决定退回本案鉴定。后该院根据周某1的申请，委托广东东方法医临床司法鉴定所对周某1目前的伤残等级（按照医疗损害责任相关规定）、护理期限、护理依赖、护理人数、治疗脑瘫所需后续医疗费及周某1所需残疾生活辅助器具费用及更换周期、常用药品和必要的检查费进行鉴定。该所于2015年9月23日受理，并以受理日前一日作为伤残评定前一日，于2016年2月15日作出东方司鉴（2015）临鉴字第416号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1、构成一级伤残。需要完全护理依赖（伤残评定时至终身，赔付比例100%）；2、护理期（出生至伤残评定时）共计1506天，建议配护理人员2人/天；3、本次鉴定后的后续治疗费（针对瘫痪及癫痫）共150000元；本次鉴定后的康复费用自鉴定日期（2015年9月22日）至成年阶段为12000元/月，成年后至终身阶段为4000元/月；4、残疾辅助器具费用及更换周期为轮椅1000元/台，使用年限为5年；助行器500元/架，使用年限为5年；可调膝关节矫形器2000元/双，使用年限为5年；踝足矫正器1000元/双，使用年限为5年；矫形鞋1000元/2双，使用年限为1年。该鉴定意见书出具后，上海妇婴保健院提出异议，并要求重新鉴定。原审法院根据本案情况，致函广东东方法医临床司法鉴定所，该所于2016年4月15日复函。之后该院再次致函该所，要求补充如下内容：“1、对《法医临床鉴定意见书》所附的二份《司法鉴定许可证》的有效期限为何不连续，不连续的原因是什么，如是颁证机关原因，请贵所申请颁证机关出具情况说明，并提交给本院；2、本案系医疗损害责任纠纷，贵所出具的《法医临床鉴定意见书》中，周某1的伤残程度系参照《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》进行评定的。现请贵所参照《医疗事故分级标准（试行）》对周某1的伤残等级进行评定，并出具补充说明。”该所于2017年1月6日向该院出具《关于周某1司法鉴定案件的复函》，答复：1、该所认为执业许可证不连续的原因为正常的执业许可证续期更换过程产生，不属于停止执业，对鉴定事务不产生影响。另，周某1的法定代理人毛某已向广东省司法厅进行公开信息咨询，广东省司法厅已书面回复“广东东方法医临床司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》（东方司鉴【2015】临鉴字第416号）的落款日期为2016年2月15日，在该司法鉴定机构《司法鉴定许可证》的有效期内。”2、《医疗事故处理条例》已于2013年4月8日废止，而《医疗事故分级标准（试行）》是卫生部经部务会讨论通过实施的，两者均是行政法规。《医疗事故分级标准（试行）》是鉴定医疗事故级别的标准，和鉴定伤残级别的标准有着本质区别。本案是人身损害民事案件的伤残等级司法鉴定，贵院并无委托我所进行医疗事故分级鉴定，司法鉴定只适用民事法规，不涉及行政法规，故贵院委托的司法鉴定伤残等级事项，适用全国通用民事法规案件的《道路交通事故受伤人员伤残评定》是正确的。现《人体损伤致残程度分级》已在2017年1月1日实施，《医疗事故分级标准（试行）》更不适用人体伤残的鉴定标准。参照《人体损伤致残程度分级》，周某1的四肢肌力三级情况构成一级伤残。周某1的一审诉讼请求为：判令浙医妇院、上海妇婴保健院连带赔偿医药费123438.95元、伤残赔偿金981920元、康复费2468731.27元、护理费2289376.98元、后续治疗费150000元、残疾器具用品171298元、残疾营养费360000元、精神抚慰金100000元、住院伙食补助费12300元、误工费1776.09元、交通费17993.6元、住宿费71896元、复印费1186元，合计6749916.89元。伤残赔偿金、康复费、护理费、后续治疗费、残疾器具用品、残疾营养费等超出确定期限后再另案主张，后续住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、复印费等等待实际发生后再另案主张。原审法院认为：周某1与浙医妇院、上海妇婴保健院存在医疗关系的事实清楚。本案争议的焦点在于：一、浙医妇院、上海妇婴保健院对周某1的诊疗有无过错，如有过错，过错与损害结果有无因果关系，及过错责任程度；二、周某1主张的各项诉请是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，该院认为，医学是一门自然科学，治疗行为是否符合规范不能凭常人的主观判断来看待，本应借助医学专家的鉴定结论综合予以评判。但本案中，该院根据申请，多次委托鉴定机构进行鉴定，后均因各种原因被退回，致使本案最终无鉴定结论。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。从本案的证据及查明的事实来看，周某1陈述的部分事实客观存在，为切实解决本案纠纷，维护各方当事人的权益，该院根据各方提交的证据及本案查明的事实，分析如下：1、关于浙医妇院的诊疗行为是否符合医疗规范，是否存在过错；如有过错，过错与周某1的损害后果是否具有因果关系，及过错责任程度的问题。该院认为，根据本案查明的事实，毛某到浙医妇院仅就诊二次，在第二次就诊时，病历记载“双胎输血综合症？”并非确诊，之后毛某也未按照医嘱一周复查，未再到浙医妇院就诊，故周某1认为浙医妇院诊断毛某“双胎输血综合症”系误诊的意见，不予采纳。周某1认为浙医妇院诊断“胎死宫内可能”系高危妊娠，应收治入院的意见，缺乏依据，且病历中已告知“外院住院、吸氧”的内容，故该意见不予采纳。浙医妇院的病历中确无就诊医生签名，该行为不符合诊疗规范，但毛某在浙医妇院第二次就诊后未再到该院就诊，该不规范行为也未对以后的诊疗产生直接的影响，故与周某1的损害后果无因果关系。综上，周某1要求浙医妇院承担连带赔偿责任的请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。2、关于上海妇婴保健院的诊疗行为是否符合医疗规范，是否存在过错；如有过错，与周某1的损害后果是否具有因果关系，及过错责任程度的问题。该院认为，毛某于2011年6月3日到上海妇婴保健院首诊，进行了B超检查。根据产前诊断门诊病历显示，上海妇婴保健院的接诊医生根据相关检查报告对毛某进行了诊断，作了相应的风险告知，并提供了处理选择方案。毛某选择到香港威尔斯亲王医院行胎儿镜下激光凝固胎盘血管术，系毛某自行行使选择权，与上海妇婴保健院无关，上海妇婴保健院不存在过错。上海妇婴保健院的孙路明医生在6月3日并未接诊毛某，但产前诊断门诊病历上有其签名，该行为不符合诊断规范，但该行为与周某1的损害后果之间无直接因果关系。根据胎儿医学会诊单的记载，该会诊单于2011年8月8日打印，但8月8日既无检查数据、诊断会诊记录，也无超声报告及相应收费。本案审理过程中，该院要求上海妇婴保健院提交2011年6月29日、2011年7月19日、2011年8月1日、2011年8月8日的B超超声报告单，上海妇婴保健院回函认为上述四次检查均是门诊胎儿医学部对毛某进行了B超超声检查，并将超声报告附在门诊胎儿医学会诊单一起交给毛某。之后，上海妇婴保健院又提交了公证书，用于证明毛某于2011年8月8日上午在上海妇婴保健院确实做过超声检查，但无相应的超声检查报告单及收费凭证与之相印证。因此，上海妇婴保健院无法提供具有超声执业医师资格医生出具的产前诊断超声报告，上海妇婴保健院诊断F2胎儿脐动脉舒张期血流倒置缺乏相应依据，故上海妇婴保健院于2011年8月9日对毛某行剖宫产手术缺乏手术指征，上海妇婴保健院对此存在过错。2011年8月9日，毛某孕32W+2D，周某1出生时属早产儿，各脏器发育尚不成熟，可能产生并发症，如呼吸暂停、贫血、脑室周围白质软化等。但鉴于上海妇婴保健院在毛某第一次就诊时已向其告知单绒毛膜性双胎是双胎中的特殊类型，和双绒毛膜性双胎相比，有较高的围产儿发病率及死亡率，且易发生双胎输血综合症（TTTS）、双胎选择性生长发育不一致（SIUGR）、双胎贫血-多血质序列等特有的并发症等风险，并向毛某提供多种选择。而毛某选择到香港威尔斯亲王医院行胎儿镜下激光凝固胎盘血管术，继续婴育双胎。之后周志强在孕期内一直存在脐血流指数偏高、脐血流无舒张期的症状，该症状未随着孕周的增加而好转，如继续待产也有胎儿宫内死亡的可能，进而影响周某1的生长。因此，该院根据以上分析，认定上海妇婴保健院的过错与周某1的损害后果之间存在一定的因果关系，酌情认定上海妇婴保健院对周某1的损害后果承担60%的责任。周某1认为上海妇婴保健院对其产中、产后治疗存在过错的意见，因无明确依据，不予采纳。关于争议焦点二，该院根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，确认如下：1、关于医疗费，周某1主张123438.95元，其中包括周某1的门诊、住院费用112799.11元，毛某的门诊、住院费用10639.84元。对于周某1的门诊、住院费用112799.11元，金额并无不当，予以确认。关于毛某的费用，因与本案无关，本案中不予处理，毛某可另行主张。关于周某1主张的康复费2468731.27元，周某1在法庭辩论终结前已实际发生的康复费323531.27元，予以确认。此后至成年（18周岁）的必要的运动等康复费用，参照鉴定意见，酌情认定周某1的必要康复费用为4000元/月，即600000元（4000元/月×150个月）。关于周某1主张的后续治疗费150000元，因周某1存在脑性瘫痪、癫痫的病症，存在医疗依赖，根据鉴定意见，确认周某1的后续治疗费为150000元。2、关于周某1主张的伤残赔偿金981920元，经鉴定周某1的四肢肌力相当于3+级，广东东方法医临床司法鉴定所评定周某1的伤残构成一级伤残，上海妇婴保健院认为周某1的四肢肌力为三级正，就是四级以下的意见，缺乏依据，不予采信。周某1虽提交《内地居民采集表》、《深圳市龙华新区龙华办事处油松社区工作站证明》用于证明周某1在深圳市已居住达两年，但系在本案起诉之后，故周某1主张按深圳市居民人均可支配收入计算残疾赔偿金缺乏依据，该院依照浙江省2016年度城镇居民人均可支配收入47237元的标准计算，确认残疾赔偿金为944740元（47237元/年×20年）。3、关于周某1主张的护理费2289376.98元，经鉴定周某1属完全护理依赖，鉴定机构虽建议伤残评定前2人/天护理，但根据周某1的年龄等因素考虑，确定1人/天护理为宜，故确认护理费为1034380元（51719元/年×20年）。4、关于周某1主张的残疾器具用品171298元，周某1定残前因购买矫正鞋等的费用5318元，予以确认，定残后根据残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算的原则，参照鉴定意见，对轮椅费用4000元予以确认。5、关于周某1主张的营养费360000元，周某1系早产儿，加强营养尚需必要，酌情认定30000元。6、关于周某1主张的住院伙食补助费12300元，周某1实际住院238天，但应扣除住院费用中已包含的伙食费335.6元，故住院伙食补助费为11564.4元（238天×50元/天-335.6元）。7、关于周某1主张的交通费17993.6元，根据周某1提交的票据及本案事实，酌情认定8000元。8、关于周某1主张的住宿费71896元，根据周某1家庭实际及住院治疗的情况，酌情认定30000元。9、关于周某1主张的精神损害抚慰金100000元，综合考虑上海妇婴保健院的过错程度、后果、本地的平均生活水平等因素，酌定为35000元。10、关于周某1主张的误工费1776.09元，系毛某的费用，因与本案无关，本案中不予处理。关于周某1主张的复印费1186元，缺乏依据，不予确认。综上，上海妇婴保健院应赔偿周某1各项损失1987599.67元[（112799.11元+323531.27元+600000元+150000元+944740元+1034380元+5318元+4000元+30000元+11564.4元+8000元+30000元）×60%+35000元]，扣除上海妇婴保健院已支付的15000元，尚应赔付1972599.67元。上海妇婴保健院认为尚有14667.5元医疗费未支付，但该费用与周某1无关，故本案中不予处理，上海妇婴保健院可另行主张。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第五十四条、第五十八条第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第四条之规定，判决：一、上海市第一妇婴保健院赔付周某11972599.67元，限于判决生效之日起10内履行完毕。二、驳回周某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59049元，经周某1申请，准予免预缴。实际收取22553元，由上海市第一妇婴保健院负担，并于判决生效之日起七日内交纳至法院。宣判后，周某1、上海妇婴保健院均不服，分别向本院提出上诉。周某1上诉称：一、一审法院对病历资料的审查和认定方面存在错误。一审法院已经认定被上诉人存在伪造签名、伪造B超和篡改B超数据等违法行为，但没有认定被上诉人存在伪造病历的行为。诸如上诉人在毫无外周中心静脉导管穿刺手术指征的情况下于2011年8月19日进行PICC穿刺术，后因置管失败而未行该手术，但相关病历资料并无该记录。关于毛某的术前《麻醉记录》、《术后随访记录》等资料，周某1的《临时医嘱单》、《住院明细表》和《血气分析报告》等相互矛盾，均是伪造。二、基于被上诉人实施伪造病历的行为，应当认定被上诉人存在重大过错。1、脑损伤的直接因果关系，上诉人三次磁共振检查结果显示“早产儿、早产儿窒息的损伤性改变”。上诉人产前一切正常，在被上诉人错误终止妊娠不当早产后因窒息而产生脑损伤。2、产前诊断为双胎选择性宫内生长受限后，本应依照《产科临床诊疗指南》的规定进行产前处理，但被上诉人并没有对产妇医嘱加强营养，更没有相应的药物治疗。3、被上诉人无早产儿产后风险告知，没有涉及可能脑室周围白质化的脑损伤伴发癫痫风险。4、产程中错误使用吗啡，必然抑制胎儿呼吸，这是导致上诉人患上严重呼吸窘迫综合征的原因之一。5、被上诉人在上诉人产后未及时进行评分，并进行相应的治疗，在产后5个多小时才进行肺表面活性物质治疗，措施治疗良机。6、被上诉人将上诉人转科治疗后，转诊不及时，转诊治疗后的处理也不当。7、被上诉人对上诉人进行过度治疗，严重损害免疫能力，也是造成脑损伤的重要原因。三、被上诉人的医务人员违法行医。2011年8月9日毛某剖宫产手术中肖海群的执业地点并不在被上诉人处，其进修表无进修期限，证据真实性存疑。麻醉师王诚赟持中医执业证，不具备麻醉岗位执业资质。NICU的中陈豪副主任于2009年8月17日取得执业证，其职称来源不合法。四、一审对于损失的计算错误。1、毛某在孕期产生的门诊、住院费用应计入本案损失范畴。2、一审对于康复费用没有按照鉴定意见确定为12000元/月，而是酌情认定，存在错误。3、护理费根据鉴定意见为两人护理，一审对该项目酌情认定也是错误的。4、交通费、住宿费、打印费等费用系上诉人为诉讼和解决纠纷实际支出的费用，应予全额支持。5、残疾辅助器具费，鉴定意见明确了轮椅、助行器、可调膝关节矫形器、踝足矫形器和矫形鞋5中器具，一审仅支持轮椅一种，存有不当。纸尿裤、豆浆机、绞肉机和粉碎机等为上诉人生活所必需，应予支持。6、营养费，上诉人因早产、脑瘫致重度发育不良，医疗机构也明确应加强营养，一审仅酌定30000元不当。7、精神损害方面，根据浙江省高院有关规定，精神损害抚慰金一般不得超过10万元，一审仅支持35000元过少。综上，请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人6129916.89元。针对周某1的上诉，上海妇婴保健院答辩称：周某1的上诉主张不能成立，具体以上海妇婴保健院的上诉意见为准。上海妇婴保健院上诉称：一、原审法院认定基本事实错误。（一）原审法院认定被上诉人构成一级伤残缺乏事实依据。1、一级伤残标准对应的肌力状况为“四肢瘫(肌力3级以下)”，一审审理过程中，被上诉人曾由其监护人带到法庭参加庭审，根据庭审所见，被上诉人虽有一定程度残疾，但凭一般人目测就可知其不存在四肢瘫(肌力3级以下)的情况。被上诉人于2011年8月9日出生后因“早产儿脑损伤”等先天疾病，先后在多家医院住院及门诊治疗，根据被上诉人提交的全部病历资料，均没有“四肢肌力3级以下”的记载。原审采信东方司鉴[2015]临鉴字第416号司法鉴定意见书，该鉴定机构对被上诉人自行检查结果为“四肢肌力相当于3级+水平”。根据临床医学肌力分级标准，肌力从0级-5级，0级为完全瘫痪，5级为正常肌力，东方鉴定所自行检测“四肢肌力3级+”，表示被上诉人四肢肌力状况是优于3级，但比4级肌力差，因此“肌力3级+”规范表述应为“4级以下”，因此，被上诉人“四肢肌力”根本不存在“3级以下”情况。2、原审法院采信东方司鉴[2015]临鉴字第416号鉴定结论存在错误。根据浙江省高院的规定，医疗案件患者构成伤残的，应参照《医疗事故分级标准(试行)》进行评定。东方鉴定所适用《道路交通事故受伤人员伤残评定GBl8667-2002》作为本案伤残评定依据，违反了该规定，鉴定标准存在错误。根据《医疗事故分级标准》，一级伤残的评定标准为“四肢肌力0级，临床判定不能恢复”。即使按照《道路交通事故受伤人员伤残评定GBl8667-2002》来评残，东方鉴定所自行测定的被上诉人肌力水平“3级+”，其对应的伤残等级为4.4.1c四肢瘫(二肢以上肌力4级以下)，即四级伤残。东方鉴定所在2017年1月6日致原审法院《复函》中“对周某1的伤残等级进行补充评定”，又援引了《人身损伤致残程度分级》，明显也是错误的，该《分级》5.2.2明确：四肢肌力在“三级以下”构成一级伤残，而被上诉人是肌力三级以上。原审法院委托鉴定程序违法且鉴定结论明显缺乏依据，该鉴定意见出具后，原审法院向上诉人送达书面通知征询意见，书面告知对鉴定结论存有异议，可以申请重新鉴定，上诉人当即提交《重新鉴定申请》，后来又在庭审中当庭申请重新鉴定，庭后补充书面意见再次提出重新鉴定。但原审法院偏袒被上诉人，不顾本案基本事实，强行驳回重新鉴定申请，存有错误。(二)原审法院认定上诉人在2011年8月8日未为毛某做过B超是错误的。上诉人提供了确实充分的证据证明当天为毛某进行B超这一基本事实。上诉人在原审中提交了证据45、50，由上海市卢湾公证处出具的(2016)沪卢证经字第2563号公证书，该公证书系公证员直接打开上诉人电子数据系统所见2011年8月8日被上诉人之母毛某的B超图谱。上诉人系三级甲等医院，其电子病历系统由上海市卫计委评审，是无法伪造B超图谱的。原审法院以上诉人无法提供应由患者保管的门诊B超报告单及收费凭证，无视上诉人提供的公证书中多张B超图谱，认定上诉人在2011年8月8日未为毛某做过B超是完全错误的。(三)原审法院认定因医方不能提供2011年8月8日门诊B超报告单存在过错，故认为8月9日为毛某进行剖宫产手术缺乏手术指征，存在过错，这一认定也是错误的。事实上，门诊检查报告属于门诊病历，法律明确规定门诊病历资料保管责任在于患方。门诊B超报告是附在“门诊胎儿医学会诊单”上一并交由患方保管的，具体检查数据也记录在门诊胎儿医学会诊单上。原审中，被上诉人向法庭出示了其持有的“门诊胎儿医学会诊单”，附着的门诊B超报告如若缺失，理应由患方自负保管不力责任。产妇毛某自2011年6月3日开始在上诉人处产前门诊，期间例行B超检查远远不止四次，缺少其中四张B超报告，是否会导致医学专家不能对本案作出鉴定意见，这理应由医学会鉴定专家来作出判定。原审采信患方观点，偏袒患方，歪曲基本事实。二、本案因被上诉人无正当理由单方面拒绝医疗鉴定，导致鉴定不成，原审举证责任进行分配不当，没有依法作出责任认定。根据“谁主张，谁举证”的原则，没有证据或证据不足的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，在医疗鉴定无法进行的情况下，原审法院理应首先判定医疗鉴定不成的责任归咎，再根据“谁主张，谁举证”的规则对举证责任进行分配，并作出判决。原审自行对本案所涉医疗专业技术问题(诊断依据，剖宫产手术指证等)作出判定，并作为定案依据。事实认定与判决理由之间存在根本矛盾，导致判决结果错误。本案诉前证据交换过程自12年8月至15年5月，历时三年，负有举证义务的被上诉人从一开始就拒不履行举证义务，上诉人为了配合法院查清事实，多次主动申请医疗鉴定，原审曾先后委托六家鉴定机构进行医疗鉴定，均被退回，耗时长达两年。针对退回鉴定的原因，浙江省医学会明确回复称：“因患方坚决反对组织鉴定，致使鉴定工作无法继续鉴定，故决定退回鉴定”；南京医科大学司法鉴定所也回复称：“患方对病历材料真实性存疑，故决定退回”。据此，本案因患方阻扰而导致医疗鉴定不能依法进行，原因是十分明确的，应当判令被上诉人承担举证不能的法律后果。三、原审判决认定的具体赔偿项目，包括伤残赔偿金、护理费、后续治疗费、康复费等合计金额高达198万元，缺乏事实及法律依据。1、伤残赔偿金，被上诉人没有任何诊疗检查资料能够证明其四肢肌力在“三级以下”，东方鉴定所对被上诉人伤残程度评定为一级伤残，是错误的，原审法院仍然认为没有达到“明显依据不足”的重新鉴定标准，且予以采信，并按照一级伤残标准计算伤残赔偿金94万元，依据不足。2、终身护理费，原审错误认定被上诉人属于完全护理依赖，计算20年终身护理费高达103万元。被上诉人年仅6岁，绝大多数6岁的健康儿童也不具有生活自理能力，完全需要成人照顾，这不能构成主张终身护理费的理由。且根据司法实践，考虑情势变化因素，即便对于植物人状态(一级伤残)的终身护理依赖，法院也最多是一次支持五年护理费用，而不是一次性判赔20年护理费。3、后续治疗费，东方鉴定所参照《人身损害医疗费的审核与评定准则(粤鉴协【2014】12号附件3)》4.2.6“癫痫，予以药物控制，对症等治疗费用4000-5000元／年”，但并非任何程度的癫痫都需药物治疗，根据鉴定检材，被上诉人的病历资料中虽有癫痫诊断，但并无药物治疗或长期药物控制的用药记录，该鉴定书认定被鉴定人属于癫痫(恢复期)，证明根本就无需药物控制。另外，上述评定准则规定“瘫痪，伤残三级以上存在大小便失禁等合并症，对症治疗费用10000-12000元／年”。据此，瘫痪、伤残三级以上、且大小便失禁三者并存才需要“对症治疗费”，而被上诉人的肌力情况充其量构成四级伤残，所有病历显示其大小便是正常的，原审法院支持“合并症治疗费”，计算后续治疗费15万元是错误的。4、康复费，东方鉴定所评定的康复费项目己超出法院委托鉴定事项范围，且评定结论没有任何依据。关于康复治疗，鉴定人引用的《人身损害医疗费的审核与评定准则(粤鉴协【2014】12号附件3)》康复栏中也有明确规定：“颅脑损伤，遗留肢体瘫痪的，康复费用为3000-4000元，”且为一次性治疗。据此，原审法院计算出近92万的康复费用，完全不符合事实。综上，原审法院认定事实不清，证据不足，判定上诉人构成医疗损害并承担主要责任错误，应予纠正。故请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审。针对上海妇婴保健院的上诉，周某1答辩称：原审法院根据鉴定意见认定被上诉人构成一级伤残，是正确的。上诉人依据庭审目测被上诉人不存在四肢瘫的情况，显然不能成立。关于上诉人在2011年8月8日是否为毛某作过B超检查的问题，一审法院曾多次要求上诉人为此提供证据材料，但上诉人在2014年8月7日的回函中明确没有其他证据，其上诉状中提到的公证书已超出举证期限，从公证书的内容来看，该数据并非来源于上海市长乐路536号，上诉人也无法提供当时的B超单和收费发票，原审法院据此对该证据不予采信，是正确的。关于医疗鉴定的问题，本案无法鉴定是因为上诉人提供的病历资料不客观不真实，存在多处销毁、伪造、篡改情形，这是导致无法鉴定的直接原因，而非被上诉人原因所致。关于举证责任问题，被上诉人已经举证证明就医以及就医之后发生损害的事实，并提供了医疗行为有过错的初步证据，已经完成举证责任。上诉人应当就其医疗行为无过错，该医疗行为与损害后果无因果关系承担举证义务。针对两上诉人的上诉，原审被告浙医妇院共同答辩称：两上诉人的上诉均没有涉及浙医妇院的内容，原审法院对于浙医妇院的判决内容认定事实清楚，实体判决正确。而且，对于浙医妇院的事实和责任认定在周志强案中已经做出认定，该判决已经生效。各方当事人在二审举证期间均未向本院提交证据。根据有效证据及各方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，关于上海妇婴保健院在对毛某进行孕检和实施生产手术过程中的相关事实和过错责任，已由本院作出的周志强案【案号(2015)浙杭民终字第3060号】生效判决所认定。两上诉人在本案中就有关事实和责任认定提出的上诉意见不足以推翻该生效判决，故本院均不予采信。因此，对上海妇婴保健院提出就2011年8月8日超声检查电子数据图像形成时间以及是否存在修改、剪辑、编造等进行鉴定的申请，本院不予准许。原审法院根据广东东方法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，结合周某1的实际情况，依法认定周某1的各项损失，并无不当，本院予以确认。两上诉人就损失认定提出的异议，依据不足，本院不予采纳。对上海妇婴保健院提出的就周某1的伤残等级和护理费、后续护理费进行重新鉴定的申请，本院也不予准许。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27355元，由周某1负担4802元（已准予免交），由上海市第一妇婴保健院负担22553元。本判决为终审判决。审判长  石清荣审判员  俞建明审判员  朱小萍二〇一七年十二月十五日书记员  朱 江??