山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终80号
原公诉机关太原市尖草坪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹某，小名“贝贝”，无业。2012年3月27日因吸毒被太原市公安局杏花岭分局行政拘留五日；2013年11月11日因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留十五日、社区戒毒三年；2015年1月22日因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。2015年2月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局尖草坪分局拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年3月11日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
原审被告人杨某，无业。2014年6月16日因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日；2014年9月17日因吸毒被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十五日、社区戒毒三年；2015年1月22日因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。2015年2月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被太原市公安局尖草坪分局刑事拘留，经太原市尖草坪区人民检察院批准于同年3月11日被依法逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市尖草坪区人民法院审理太原市尖草坪区人民检察院起诉指控被告人曹某、杨某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月28日作出（2015）尖刑初字第223号刑事判决。宣判后，被告人曹某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审查明：
1、2014年9月份的一天，被告人曹某以150元每克的价格卖给杨某200元冰毒约1克，后被告人杨某在太原市和平北路龙盛钢材市场门口将1克冰毒以300元的价格卖给吸毒人员赵某（已被行政处罚），所得赃款已挥霍。
2、2014年10月份的一天，被告人曹某在太原市大同路程家村小区3号楼下，以150元的价格卖给杨某冰毒约1克，后被告人杨某在太原市和平北路龙盛钢材市场门口，以300元的价格将1克冰毒卖给吸毒人员赵某，所得赃款已挥霍。
3、2015年1月16日晚，被告人曹某在太原市大同路程家村小区3号楼下，以300元的价格卖给杨某约2克冰毒，后被告人杨某在太原市和平北路龙盛钢材市场门口，以500元的价格将2克冰毒卖给吸毒人员赵某，所得赃款已挥霍。
4、2015年1月19日晚，被告人曹某在太原市大同路程家村小区3号楼下，以300元的价格卖给杨某约2克冰毒。后被告人杨某在太原市和平北路龙盛钢材市场门口，以500元的价格将2克冰毒卖给吸毒人员赵某，所得赃款已挥霍。
5、2015年1月22日晚，吸毒人员赵某再次联系被告人杨某购买冰毒，被告人杨某在联系好被告人曹某购买冰毒后，行至太原市尖草坪区和平北路小东流村时被公安机关抓获。后被告人杨某带领并配合公安机关，在太原市大同路程家村小区3号楼下，将正在进行毒品交易的被告人曹某抓获，当场从曹某手中查获毒品冰毒两小包，从其住处查获毒品冰毒一中包，共重20.9克。经太原市公安司法鉴定中心鉴定：从送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。查获的毒品冰毒已被太原市公安局依法收缴。
原审另查明，被告人杨某于2015年1月22日因吸毒被公安机关抓获归案，并配合公安机关将吸毒人员赵某抓获，配合公安人员将曹某抓获。
上述事实有经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人曹某的讯问笔录及交代材料：曹某从“拐拐”处以130元的价格购买毒品，以150元的价格卖出。一部分用于自己吸食，一部分用于贩卖。其卖给杨某四、五次毒品，于2014年10月的一天卖给杨某2克冰毒；2015年1月16日卖给杨某2克冰毒；2015年1月19日卖给杨某2克冰毒；2015年1月22日其在卖给杨某冰毒的过程中被公安机关抓获，公安民警从其家中查获毒品。
2、被告人杨某的讯问笔录及交代材料：杨某2014年9月份的一天以每克150元的价格向曹某购买200元大约1克冰毒，后卖给“兔兔”的朋友；2014年10月的一天其向曹某购买1克冰毒，后卖给“兔兔”的朋友；2015年1月16日、1月19日其两次向曹某分别购买2克冰毒，后卖给“兔兔”的朋友；2015年1月22日，“兔兔”的朋友再次联系其购买冰毒，其在去拿冰毒的时候被公安机关抓获，后配合公安民警抓获向其贩卖毒品的曹某和向其购买毒品的“兔兔”的朋友。
3、证人赵某的询问笔录及自行书写材料：赵某于2014年9月中旬的一天从“二哥”处购买300元冰毒；2014年10月初的一天从“二哥”处购买300元冰毒；2015年1月16日、1月19日分两次从“二哥”处各购买500元冰毒；2015年1月22日其联系“二哥”购买500元冰毒，后被公安民警抓获。
4、检查笔录、证据保全清单、照片及收缴毒品凭证：公安机关依法对被告人曹某人身及租住处进行检查，从曹某身上的烟盒内发现疑似冰毒两小袋，从曹某租住处发现冰壶三个、两个铁质盒子（其中一个铁盒内有吸管数支、打火机两个、计量秤一个，另一个铁盒内有疑似冰毒晶体一袋约15克、一小袋疑似摇头丸约2克）、锡箔纸一大卷，曹某对上述物品指认后由公安机关全部保全并没收。
5、曹某与杨某的辨认笔录，经辨认，曹某与杨某互相指认出购买、贩卖毒品的对方，杨某指认出赵某即为向其购买毒品的“兔兔”的朋友，赵某指认出杨某即为卖给其毒品的“二哥”。
6、（并）公（司）鉴（理化）字[2015]48号鉴定报告：从民警在曹某手中查获的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。
7、抓获经过及公安机关出具的情况说明：被告人杨某于2015年1月22日被公安机关抓获归案，后配合公安机关将贩卖毒品的曹某、吸毒人员赵某抓获。
8、被告人的户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表、行政处罚决定书：被告人曹某、杨某作案时均为完全刑事责任能力人；被告人曹某于2012年3月27日因吸毒被太原市公安局杏花岭分局行政拘留五日；2013年11月11日因吸毒被太原市公安局迎泽分局行政拘留十五日、社区戒毒三年；2015年1月22日因吸毒、向他人提供毒品被太原市公安局尖草坪分局分别处以行政拘留十五日，合并执行行政拘留二十日、强制隔离戒毒二年。
被告人杨某于2014年6月16日因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日；2014年9月17日因吸毒被太原市公安局杏花岭分局行政拘留十五日、社区戒毒三年；2015年1月22日因吸毒被太原市公安局尖草坪分局行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。
吸毒人员赵某被行政拘留十五日、社区戒毒三年。
9、公安机关出具的吸毒现场检测报告书：曹某、杨某、赵某样本经现场检测，甲基安非他明结果均呈阳性，吗啡结果呈阴性。
10、公安机关出具的情况说明：公安民警于2015年1月22日从曹某身上查获3克冰毒，从其暂住处查获17.9克冰毒，曹某称该毒品一部分用于自己吸食，一部分用于贩卖。
原审法院据此认为，被告人曹某、杨某向他人贩卖毒品冰毒，其行为已经构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。二被告人的部分贩毒行为未遂，被告人曹某认罪态度较好，被告人杨某具有自首、立功情节，对其从宽处罚。依法判决：1、被告人曹某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；2、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；3、由原侦查机关继续依法追缴被告人曹某、杨某的违法所得。
上诉人曹某的上诉意见是，其与杨某是朋友，其未想过贩卖毒品，其卖给杨某毒品与贩卖有差距，不可能为了20元卖给他，但其也不能贴钱给他，其要是贩卖不可能只卖给杨某一个人；公安机关查获的20.9克毒品系其自己只食，不应认定为贩卖数量；其法律意识淡薄，认罪悔罪诚恳，请求从轻判处。
二审经审理查明，原审认定2014年9月至2015年1月间，被告人曹某多次贩卖毒品甲基苯丙胺给原审被告人杨某，杨某多次将毒品甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员赵某，公安机关从曹某处查获毒品甲基苯丙胺20.9克，犯罪事实清楚，证据确实充分，应予确认。
本院认为，上诉人曹某明知是毒品而多次贩卖给杨某，其行为已经侵害了国家对毒品的管制，符合贩卖毒品罪的构成要件，应当依法承担相应的刑事法律责任。
关于上诉人曹某所提其卖给杨某毒品的行为与贩毒行为有别，不可能为了20元卖给他，但也不能贴钱给他，如贩毒不可能只卖给杨某一个人；查获毒品为其自己吸食不应认定为贩卖数量，请求从轻处罚的上诉意见，经查，被告人曹某以每克150元的价格多次向杨某贩卖毒品甲基苯丙胺的行为符合贩卖毒品罪的客观要件，上诉人曹某具有贩卖毒品的行为，实际查获的毒品应当计入贩卖毒品的数量，依法应当在七年以上有期徒刑判处刑罚，原审法院对上诉人曹某的量刑情节已予充分考虑，对其从轻处罚判处有期徒刑七年，量刑适当。以上上诉意见于法无据，不能成立，不予支持。
综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张永明
审 判 员 杨 力
代理审判员 赵 鹏
二〇一六年五月十日
书 记 员 王 靓