广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
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（2013）佛中法民四终字第1328号
上诉人（原审被告）佛山市南海区**五金有限公司，住所地广东省佛山市南海区**镇**工业开发区，企业法人营业执照注册号4************。
法定代表人叶**，董事长。
委托代理人邵**，广东**律师事务所律师。
委托代理人劳**，广东**律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）莫**，女，汉族，197**年*月*日出生，住四川省**县**村*组，公民身份号码51******************。
委托代理人余**，广东**律师事务所律师。
委托代理人阳**，男，汉族，19**年*月*日出生，住湖南省**县**镇**村**组。
上诉人佛山市南海区**五金有限公司（以下简称**五金公司）因与被上诉人莫**劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民一初字第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，判决：“一、被告佛山市南海区**五金有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付原告莫**违法解除劳动合同的赔偿金12306元；二、被告佛山市南海区**五金有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付原告莫**2013年2月份工资108元；三、被告佛山市南海区**五金有限公司应于本判决发生法律效力后十日内支付原告莫**2011、2012年度年休假工资及差额共计683.67元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，本诉受理费减半收取5元，由被告负担并于本判决发生法律效力后七日内向本院交纳。”
上诉人**五金公司不服上述判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：1.莫**已确认其知道春节的放假安排，且**五金公司每年春节放假安排都是正月初八上班，考虑到春运购买车票的困难，故放宽至正月十五前必须到岗，这已形成惯例，每个老员工都是清楚的。2.2月份工资108元是劳动者1月份工作量的结余，不能据此推断莫**2月份有上班。3.莫**在未与**五金公司解除劳动关系的情况下，已到其他单位申请入职，有恶意诉讼的嫌疑。因此，**五金公司以莫**连续旷工五天，按照公司规章制度，作出自动离职处理，符合法律规定，一审判决认定的事实存在上述错误，综上，**五金公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回莫**的一审诉讼请求；2.由莫**承担诉讼费用。
莫**口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回**五金公司的上诉请求，维持原判。
上诉人**五金公司在二审诉讼期间提交一组证据：1.《佛山市南海**实业有限公司入职登记表》一份；2.佛山市南海藤安实业有限公司劳动合同一份；3.佛山市南海滕安实业有限公司岗位人员招聘审核表；4.莫**身份证复印件一份；5.莫**入职体检总检结论，拟证明莫**已于2013年2月21日入职了佛山市南海**实业有限公司，没有与**五金公司办理离职手续，导致**五金公司认为莫**旷工。
莫**质证后，对该组证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为不能证明莫**存在自动离职的事实，反而证明**五金公司于2013年2月21日已解除与莫**之间的劳动关系。
被上诉人莫**在二审诉讼期间提交了劳动争议仲裁调解笔录复印件一份，拟证明公司于2013年2月21日以旷工三天为由解除与莫**的劳动关系。
**五金公司质证后，对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该证据证明了员工应当在2013年2月17日到公司报到，但莫**从2013年2月18日后一直没有回公司上班，公司于2月25日起算旷工，到3月2日才发出自动离职的通知，在2月28日前**五金公司一直没有作出解除劳动关系的意思表示。
经当事人对上述证据认证、质证，本院认为，因双方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。
经审查，本院对原审判决认定的的事实予以确认。
另查明，莫**于2013年3月11日在松岗劳动争议调解室陈述：2013年2月25日至28日，莫**去**五金公司要求班长安排工作，公司说暂时没有活干，要求莫**回家休息。但厂方在不知情的情况下，解除与莫**的劳动关系不合理。莫**在起诉状中陈述：2013年2月份春节刚过，莫**回厂要求班长安排工作。班长说由于春节刚过暂时没有活干，要求莫**回家休息，没想到**五金公司以2013年2月25日连续旷工五天为由解除了莫**的劳动关系。**五金公司在松岗劳动争议调解室陈述：公司规定是在2013年2月17日到公司报到，2月18日正式上班，但莫**没有回公司上班，是莫**连续旷工三天以上，按自动离职处理，所以公司不同意支付莫**经济补偿金的请求。
又查明，莫**在仲裁期间确认：**五金公司规定春节放假到2013年2月16日，2月17日开始上班。
再查明，莫**于2013年2月21日入职佛山市南海**实业有限公司。
本院认为：本案系因追索违法解除劳动合同的赔偿金而引发的劳动合同纠纷案件。
在二审法庭调查中，上诉人**五金公司向本院明确，其对原审判决第二项、第三项、第四项内容没有异议，因此，根据不告不理的民事诉讼基本原则，本院对原审判决第二项、第三项、第四项内容予以维持。
关于双方解除劳动关系的原因。**五金公司一直主张是因莫**2013年2月25日至3月1日期间连续旷工五天，根据公司的规章制度视为莫**自动离职，于2013年3月2日以邮寄《公告》的形式解除了双方劳动关系。而莫**二审期间主张根据**五金公司的春节放假安排，其在2013年2月17日已经开始上班，并出勤至2013年2月19日，但**五金公司于2013年2月20日以莫**在2013年2月17日至19日连续旷工三天为由口头解除了双方之间的劳动关系，因此莫**自2013年2月20日起没有回公司上班，并提供了劳动争议调解情况记录表佐证。本院认为，第一，莫**在二审期间陈述的解除劳动关系的原因与其之前在劳动争议调解室和起诉状中主张的理由存在前后不一致的情形，对此其不能作出合理解释，应以其最初作出的意思表示为准；第二，**五金公司于3月2日作出《公告》以莫**自2013年2月25日起旷工五天为由解除双方的劳动关系，与其3月11日在劳动争议调解室陈述的解除原因并没有矛盾之处。即便有陈述不一致的地方，也应以其最初表示的书面意见为准；第三，莫**在劳动争议调解室明确表示其2013年2月25日至2月28日才回厂要求安排工作，其在二审期间主张2月17日已回厂报到，在其不能作出合理解释的情况下，应以其最初表示的回厂时间即2013年2月25日至2月28日为准；第四，既然莫**2月25日至2月28日才回厂要求安排工作，那么其陈述**五金公司2月20日口头解除双方劳动关系的主张就无事实基础，也与常理不符；第五，莫**主张其尚有2013年2月的工资未领取，证实其2月份有回公司上班。本案中，按照**五金公司规定2013年2月1日开始放假，莫**有2月份的工资未收取，可能是1月份工作量的结余，也可能是2月份工作产生的工资，因此未支付2013年2月工资与莫**是否旷工之间不存在必然的联系，不能作为认定莫**2013年2月已回岗上班的依据；最后，经查，莫**于2013年2月21日已入职佛山市南海**实业有限公司，2013年2月25日至3月1日期间确实没有回**五金公司上班。故**五金公司关于莫**旷工的主张有理，本院予以支持；同时**五金公司已经向莫**告知了《**五金有限公司规章制度》的内容，并有莫**在规章制度内容后签名确认，且该规定的内容没有违反法律、行政法规及政策规定，莫**亦未对此提出过异议，**五金公司可以根据《**五金有限公司规章制度》对莫**进行管理和处分。故本案中**五金公司根据《**五金有限公司规章制度》对莫**连续旷工五天的行为作出解除劳动关系的处理，是正常行使用工权，而非违法解除劳动关系，无须向莫**支付解除劳动关系的赔偿金。因此，**五金公司该项上诉主张有理，本院予以支持。原审判决认定不妥，本院依法予以纠正。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，由于**五金公司在二审期间提供了新的证据，导致对违法解除劳动关系赔偿金的改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民一初字第255号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法狮民一初字第255号民事判决第一项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由莫**负担。
本判决为终审判决。
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审?判?长?崔景诚
代理审判员 ?钟???玲
代理审判员 ?霍???娟
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二○一三年十二月九日
书?记?员?林嘉欣