辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终1112号
上诉人（原审被告）：鞍山市明宇建筑工程有限公司通源分公司，住所地辽宁省鞍山市。
负责人：朱素平，该公司经理。
委托诉讼代理人：乔有平，辽宁卫尊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盘山县佳兴木业有限公司，住所地盘山县。
法定代表人：陈爱珠，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王威，辽宁国民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁胜友橡胶科技有限公司，住所地辽宁省盘山县。
法定代表人：陈金柱，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李树超，男，该公司职员。
原审被告：鞍山市明宇建筑工程有限公司，住所地辽宁省鞍山市。
法定代表人：顾维明，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡昆林，男，该公司职员。
原审被告：刘玉生，男，1961年9月29日出生，住辽宁省本溪市溪湖区。
上诉人鞍山市明宇建筑工程有限公司通源分公司（以下简称通源分公司）因与被上诉人盘山县佳兴木业有限公司（佳兴公司）、辽宁胜友橡胶科技有限公司（以下简称胜友公司），原审被告刘玉生、鞍山市明宇建筑工程有限公司（以下简称明宇公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省盘山县人民法院（2017）辽1122民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人通源分公司委托诉讼代理人乔有平，被上诉人佳兴公司委托诉讼代理人王威、被上诉人胜友公司委托诉讼代理人李树超，原审被告明宇公司委托诉讼代理人胡昆林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
通源分公司向本院上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决违约金从2012年11月29日按年利率24%给付没有事实和法律依据。2012年11月1日的《购销合同》属于没有约定逾期付款违约金，佳兴公司2013年11月4日起诉状的诉讼请求也没有以付款方违约为由而主张赔偿逾期付款损失，为此，违约金不成立。2、一审被告与被上诉人佳兴公司之间产生的买卖合同已转由被上诉人胜友公司承担相关风险及责任，胜友公司应承担给付钢材款责任。2013年5月23日三方《协议》及佳兴公司收取胜友公司转账支票的证据充分证明佳兴公司已认可由胜友公司给付钢材款，并具备一审被告刘玉生购买的涉案钢材已全部用于胜友公司的工程中，符合胜友公司占用该钢材并已受益而承担付款责任的公平原则。3、佳兴公司拿走刘玉生40万元财产，充分证明已用一审被告刘玉生40万元财产抵顶了其钢材款40万元。4、一审被告刘玉生与佳兴公司签订的购销合同没有生效，因为购销合同生效的条件是签字盖章，所以出现了佳兴公司强行运走了刘玉生的40万元财产，抵顶钢材款。
佳兴公司辩称，首先，上诉人称刘玉生已经付40万元货款，该事实不存在；第二，胜友橡胶公司只是在施工过程中接受上诉人的委托代为支付工程款，并非将本案所涉的钢材款债务转移给胜友公司；第三，上诉人已经认可刘玉生是其公司员工，代其公司管理该工程所有项目，同时上诉人已向胜友公司主张工程款，故本案应由上诉人及明宇公司向佳兴木业支付钢材款；综上，恳请贵院驳回上诉，维持原判。
胜友公司辩称，服从一审判决。
明宇公司述称，同意上诉人的意见。
佳兴公司向一审法院起诉请求：1、请求判令明宇公司、通源分公司、刘玉生给付货款417,670.00元；2、本案诉讼费用由三原审被告承担。
一审法院认定事实：刘玉生是通源分公司员工，通源分公司是明宇公司设立的分公司。2012年10月18日通源分公司与胜友公司签订建设工程施工合同，承建胜友公司的催化剂配制厂房、消防泵房、循环水泵房、空压房、锅炉房工程。2012年10月5日明宇公司为刘玉生出具法人授权委托书：授权刘玉生在胜友公司项目中代表本公司签署所有手续，并且有法律效应，委托书不得转让。2012年11月1日，刘玉生与佳兴公司签订钢材购销合同，合同约定：佳兴公司将钢材运至工地后25天结清货款，如逾期付款，应按所欠货款日千分之三支付资金占用费。合同签订当日，佳兴公司按合同约定向合同约定地点运送总价值417,670.00元的钢材，刘玉生为佳兴公司出具了欠据。购买的钢材全部用于胜友公司工程中。因所欠钢材款未能按时给付，2013年5月23日，佳兴公司与刘玉生、胜友公司达成协议，约定：胜友公司在为明宇工程队拨付工程款时，直接将其所欠钢材款拨付给原告。2013年5月30日胜友公司为佳兴公司开具10万元转账支票一张，但该支票至今未兑现。另查明，2016年3月16日，一审法院执行划拨明宇公司7.1万元账户存款，该款已给付佳兴公司。又查明，通源分公司以胜友公司为被告于2014年3月13日向盘山县人民法院提起诉讼，请求判令胜友公司给付工程款，盘山县人民法院于2015年2月13日判令胜友公司给付通源分公司工程款751,650.85元。该案件经盘锦市中级人民法院终审维持原判，现判决已经发生法律效力。
一审法院认为，本案争议焦点是1、所欠钢材款是否偿还完毕；2、如未能偿还，该笔钢材款应当由谁偿还。第一个争议焦点：佳兴公司向一审法院举出刘玉生出具的欠据及送货单，能够证明所欠钢材款为417,670.00元。刘玉生答辩称佳兴公司诉讼请求含10%的利息，佳兴公司多要了100,500.00元，未能举出相应的证据予以证明；有10万元支票在佳兴公司手里，但该支票未兑现；佳兴公司强行运走刘玉生个人价值40万元的器材，与本案不是一个法律关系，刘玉生可另案起诉。综上，刘玉生辩称货款偿还完毕的的意见一审法院不予采纳。明宇公司、通源分公司答辩称于2016年3月16日佳兴公司已经收到7.1万元，佳兴公司未提出异议，一审法院予以确认，应当从欠款总数中予以扣除。第二个争议焦点，钢材款应当由谁偿还。1、刘玉生是通源分公司员工，其行为得到了明宇公司的授权；2、所购钢材也用于胜友公司的工程上；3、从通源分公司诉胜友公司建设施工合同纠纷案件中，向胜友公司主张工程款的主体是通源分公司，并非刘玉生，盘山县人民法院于2015年2月13日判令胜友公司给付通源分公司工程751,650.85元，其中工程款中应含有钢材款。因此刘玉生购买钢材的行为可以认定为是明宇公司和通源分公司的行为，还款责任应当由明宇公司及通源分公司承担。至于明宇公司、通源分公司辩称工程款应当由胜友公司偿还。一审法院认为，1、根据合同的相对性，佳兴公司是与明宇公司、通源分公司之间形成的买卖合同关系，佳兴公司应当向合同相对人即明宇公司、通源分公司主张权利；2、刘玉生与胜友公司达成的协议，同意胜友公司付款时直接给付佳兴公司伍拾万元的行为，并非债务的转移，是委托被告胜友公司付款的委托合同关系。3、通源分公司就工程款一事向法院起诉胜友公司，法院已经判令胜友公司给付通源分公司工程款，确认胜友公司向明宇公司、通源分公司承担给付义务，胜友公司就不可能再承担向佳兴公司的给付义务了。综上，明宇公司、通源分公司辩称工程款应当由胜友公司偿还的意见一审法院不予支持。刘玉生、明宇公司、通源分公司辩称佳兴公司强行运走被告刘玉生个人价值40万元的器材，与本案不是一个法律关系，刘玉生可另案起诉。佳兴公司请求的资金占用费其性质属于违约金，但日千分之三的约定数额较高，本院酌情适当调整为按年利率24%较为适当。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、通源分公司给付佳兴公司货款417,670.00元及违约金（违约金按年利率24%计算，其中7.1万元的违约金从2012年11月29日起至2016年3月16日止；其余欠款违约金从2012年11月29日起至本判决确定给付之日止）。明宇公司已给付佳兴公司的7.1万元在执行时予以扣除。明宇公司承担补充清偿责任。上述款项于本判决生效后十日内给付。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回佳兴公司对刘玉生的诉讼请求。三、胜友公司不承担还款责任。一审案件受理费7565.00元由通源分公司承担，明宇公司承担补充清偿责任。
二审中，上诉人提供辽宁省高级人民法院（2016）辽民申113号民事裁定书，证明省院的再审裁定书中止了对通源分公司诉胜友公司拖欠工程款一案生效判决的执行，刘玉生、佳兴公司与胜友公司三方签订的债务转移协议可以继续履行，胜友公司应承担给付钢材款义务。经质证，胜友公司与明宇公司对该份证据的真实性均无异议。佳兴公司虽对该证据的真实性无异议，但佳兴公司认为上诉人所举的民事裁定书与本案没有任何关联性，因本案的判决不需要有其他生效判决作为依据，胜友公司与上诉人之间的工程款案件仅是作为论述上诉人及明宇公司应承担钢材款的理由，并不是认定上诉人及明宇公司承担钢材款的判决依据。经本院审查，该民事裁定书是关于胜友公司与通源分公司拖欠工程款纠纷一案，而本案是佳兴公司与通源分公司的钢材款买卖合同纠纷，属于两种不同的法律关系。且根据合同相对性，本案的买卖合同的双方是佳兴公司与通源分公司，与胜友公司无关。因此，该份证据与本案没有关联性，本院认为上诉人提供该份证据不能证明胜友公司应承担给付钢材款义务，故对该份证据本院不予采信。本院二审认定的基本事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1、钢材款是否偿还完毕；2、如果未偿还完毕，应该由谁承担偿还义务；3、一审法院关于违约金的认定是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点，钢材款是否偿还完毕问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人与明宇公司均称钢材款已偿还完毕，理由是被上诉人佳兴公司拉走了原审被告刘玉生的40万元财产抵顶工程款。但对该事实上诉人与明宇公司在一审及二审审理过程中均未提供相关证据证明该主张。故上诉人及明宇公司应承担举证不能的不利后果。胜友公司给佳兴公司的10万元转账支票是否兑现问题。佳兴公司称该10万元转账支票是空头支票，未能兑现。本院限胜友公司庭后核实支票承兑情况，胜友公司在规定期限内对佳兴公司的说法未提出异议，本院采信佳兴公司的上述说法。因此，一审法院根据佳兴公司提供的欠据确认尚欠钢材款数额为417670元，认定事实清楚。本院对上诉人主张钢材款已偿还完毕这一上诉请求，不予支持。关于第二个焦点，如果未偿还完毕，应该由谁承担偿还义务问题。本案的《钢材购销合同》是刘玉生与佳兴公司签订的，合同上虽未加盖通源分公司的公章，但合同签订后，佳兴公司向通源分公司承包的施工工地运送了钢材。佳兴公司在一审提供了明宇公司为刘玉生出具的授权委托书，可以证明明宇公司授权刘玉生在胜友公司的项目中代表通源分公司签署所有手续，刘玉生签署本案《钢材购销合同》系职务行为。故本院认为，虽该份购销合同在形式上存在瑕疵，但鉴于合同已实际履行，且钢材已用于通源分公司承包的工程,通源分公司对拖欠的钢材款应承担给付责任。关于上诉人提出本案中的债务已转移给胜友公司,应由胜友公司承担给付责任的上诉请求。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”。2013年5月23日,刘玉生、佳兴公司及胜友公司签订的协议，从内容上看，刘玉生同意胜友公司付款时直接转给佳兴公司。该协议并不符合债务转移的生效要件，根据上述法律规定，该协议各方的意思表示应属于第三人胜友公司代为履行债务，故该笔债务并未转移到胜友公司，胜友公司未代替通源分公司偿还债务，通源分公司应承担给付拖欠钢材款的责任。关于第三个焦点，一审法院关于违约金的认定是否有事实和法律依据。《钢材购销合同》第4条付款方式中明确约定：“甲方钢材送到乙方工地当日起25天结清全部货款。如乙方到期不能按时结清货款，乙方每天按所欠货款千分之三支付资金占用费”。刘玉生又于2012年11月1日出具欠据一份，承诺欠款417670元于2012年11月28日前付清。刘玉生作为通源分公司的员工并经授权在胜友公司的项目中代表公司签署所有手续，故其签署合同及出具欠据的行为属职务行为，代表的是通源分公司。一审法院认定佳兴公司依据《钢材购销合同》请求的资金占用费其性质属于违约金，以及自2012年11月29日起计算违约金，并无不当。但调整违约金的前提是依当事人的申请调整，一审法院主动调整违约金的行为存在不当之处，但鉴于佳兴公司服从一审判决，故对违约金是否应予调整本院二审不予审理。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7565元，由上诉人鞍山市朋宇建筑工程有限公司通源分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱学利
审判员 孙继晨
审判员 温 宇
二〇一七年十二月十一日
书记员 王立冬