北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终60号
上诉人（原审第三人）北京燕城十月文化传播有限公司，住所地北京市海淀区长春桥路5号12号楼1005号。
法定代表人田晓鹏，总经理。
被上诉人（原审原告）贺晨佳，男，1969年11月21日出生。
委托代理人贾宏，浙江楷立律师事务所律师。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨少文，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人北京燕城十月文化传播有限公司（简称燕城十月公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1333号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月29日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
被异议商标为第4898611号“十月数码OCTOBERDIGITALANIMATION及图”商标，申请人为贺晨佳。
被异议商标初审公告后，燕城十月公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。商标局经审查，裁定：被异议商标予以核准注册。
燕城十月公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
商标评审委员会作出商评字[2015]第6199号《关于第4898611号“十月数码OCTOBERDIGITALANIMATION及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定:被异议商标不予核准注册。
北京知识产权法院认为：本案相关诉权和主体资格问题的审理应适用（2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》，其他问题的审理应适用2013年8月30日修正、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。燕城十月公司提交的现有证据无法证明“十月数码”系其在先使用具有一定影响的商标。贺晨佳所在的无锡雪豹十月数码动画制作有限公司（简称雪豹十月公司）在域名注册后开始设立“www.10animation.com”网站，且已创作了多个动画形象，并制作了多部动画作品，在众多电视台播放，现有证据可以看出贺晨佳注册被异议商标并无抢注恶意，且具有持续使用情形。综上，现有证据无法证明被异议商标系贺晨佳恶意抢注燕城十月公司在先使用具有一定影响的商标，被异议商标未违反2014年《商标法》第三十二条的规定。贺晨佳的起诉理由成立，予以支持。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出复审裁定。
燕城十月公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由为：贺晨佳完全具备知悉燕城十月公司“十月数码OCTOBERDIGITALANIMATION及图”商标的主观条件；“十月数码”为燕城十月公司在先使用并产生一定影响的商标，贺晨佳具备知晓被异议商标的客观条件；贺晨佳申请注册的被异议商标与燕城十月公司在先使用的商标是相同商标，其申请注册的行为具有明显复制、模仿的恶意，构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响力的商标。
商标评审委员会、贺晨佳服从原审判决。
经审理查明：被异议商标为第4898611号“十月数码OCTOBERDIGITALANIMATION及图”商标（详见附图），由贺晨佳于2005年9月16日提出注册申请，指定使用在第41类“安排和组织培训班、培训、在线电子书籍和杂志的出版、电影制作、节目制作、（在计算机网络上）提供在线游戏”等服务上。
针对燕城十月公司提出的异议申请，商标局于2012年7月3日作出（2012）商标异字第38954号《“十月数码OCTOBERDIGITALANIMATION及图”商标异议裁定书》，以燕城十月公司称贺晨佳恶意抄袭、抢注其“十月数码”商标以及侵犯其在先权利证据不足由，裁定：燕城十月公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
燕城十月公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。在商标异议复审阶段，燕城十月公司为证明“十月数码”系其在先使用并具有一定影响的商标，向商标评审委员会提交了相关证据。其中，形成时间早于被异议商标申请日且有原件的证据包括：
1.两份委托开发合同。其中，一份合同落款处的盖章单位与合同抬头显示的企业名称不一致；另一份合同原件与复印件不一致，在复印件中显示有“十月数码”字样，但原件中没有显示。
2.部分颁发时间为2004年的荣誉证书。上述证书上均未完整显示燕城十月公司的名称，显示的获奖主体分为以下三类情况：一是获奖主体显示为“世域工场文化传播有限公司—十月数码”或“十月数码文化传播有限公司”；二是未显示获奖主体；三是获奖主体显示为“十月数码”。
3.一份刊载于2004年11月《CG杂志》的广告。广告内容系对“涡轮小子”动画片的相关介绍，其中显示“制作公司：十月数码”，落款处的广告主显示为“北京世域工厂文化传播有限公司/十月数码工作室”。
2015年1月19日，商标评审委员会作出被诉裁定。商标评审委员会认为：根据燕城十月公司提交的证据可以证明在被异议商标申请日之前，“十月数码”被作为燕城十月公司的简称使用在其所提供的动画制作、游戏软件开发等服务上，其使用方式及相关公众的指向性描述使“十月数码”文字组合事实上具备了指明服务来源的功能，起到了商标的作用，同时，上述证据亦能证明该商标至被异议商标注册之前，已在数码动画行业内具有一定的知名度。贺晨佳与燕城十月公司处同一行业，对燕城十月公司已在先使用“十月数码”文字组合的情况理应知晓，却将相同字样在电影制作、节目制作等类似服务上作为商标申请注册和使用，其意图难谓正当，违反了诚实信用原则。贺晨佳虽然对燕城十月公司部分证据的真实性提出了质疑，但未提出相反证据予以证明。贺晨佳关于其雪豹十月公司及该公司制作动画片的证据虽能证明其“雪豹十月”商标标识的使用情况，但鉴于燕城十月公司提出的最早使用“十月数码”的在案证据尚早于贺晨佳雪豹十月公司的成立时间，且被异议商标为“十月数码”，而非贺晨佳使用的“雪豹十月”，不予支持贺晨佳的抗辩理由。综上，被异议商标的注册已构成2014年《商标法》第三十二条“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”的情形。此外，被异议商标的申请注册未违反2014年《商标法》第三十二条有关“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定。依照2014年《商标法》第三十二条、第三十五条、2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
燕城十月公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在一审诉讼中，贺晨佳为证明其注册被异议商标不存在恶意，提交了相关域名及网站登记、备案材料。上述证据显示：2003年2月17日，贺晨佳以“octoberdigitalstudio”名义注册了“10animation.com”域名。2005年8月3日，贺晨佳为股东之一的雪豹十月公司办理了网址为www.10animation.com网站的域名信息备案并获准通过。
此外，贺晨佳为证明被异议商标的实际使用情形，还提交了《动漫企业证书》、《广播电视节目制作经营许可证》、《国产电视动画片许可证》（2006-2014）、雪豹十月公司制作的原创数码动画片在相关电视台的播出证明及播出记录、所获荣誉证明材料等证据。上述证据显示：雪豹十月公司已创作多个动画形象，制作了多部动画作品并在多家电视台播放。
另查明：燕城十月公司成立于2004年6月。
以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、《商标异议裁定书》、被诉裁定、当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点在于被异议商标的注册是否违反2014年《商标法》第三十二条的规定。
2014年《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。判断被异议商标的注册是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，须考虑如下要件：1.他人的未注册商标于被异议商标申请日之前已经使用并有一定影响；2.被异议商标与他人的未注册商标相同或者近似；3.被异议商标指定使用的商品或者服务与他人未注册商标所使用的商品或者服务相同或者类似；4.被异议商标的注册人系以不正当手段抢先注册，主观上具有恶意。本案中，燕城十月公司主张被异议商标系对其在先使用并具有一定影响的“十月数码”商标的恶意抢先注册，并提交了相关证据，但结合相关证据显示的内容以及该公司成立的时间，其所举证据存在明显瑕疵，或真实性无法确认，或无法与该公司形成对应联系，现有证据不足以证明“十月数码”系燕城十月公司在先使用的商标，且在被异议商标申请日前已经具有一定影响。同时，结合贺晨佳提交的证据，其于2003年就已经以“octoberdigitalstudio”名义注册了“10animation.com”域名，该时间早于燕城十月公司的成立时间。其中，“octoberdigital”系“十月数码”对应的英文词汇，“animation”系被异议商标的构成要素之一。并且，贺晨佳作为股东的雪豹十月公司开通了域名为10animation.com的网站，并创作了多个动画形象、制作了多部动画作品，可视为对被异议商标进行了真实、持续的使用。因此，依据现有证据亦不足以认定贺晨佳具有采取不正当手段、抢先注册被异议商标之恶意。综上，依据现有证据，无法认定被异议商标的注册属于采取不正当手段、恶意抢先注册他人在先使用并具有一定影响的商标的情形，故未违反2014年《商标法》第三十二条的规定。燕城十月公司的上诉主张，缺乏事实依据，原审法院的相关认定结论正确，燕城十月公司的上诉理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。对燕城十月公司的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由北京燕城十月文化传播有限公司负担（已交纳）;二审案件受理费一百元，由北京燕城十月文化传播有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 苏志甫
代理审判员 俞惠斌
二〇一六年三月十七日
书 记 员 刘 妍