山西省古县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）古刑初字第1号
公诉机关山西省古县人民检察院。
被告人杨XX，男，1968年3月2日出生。2004年12月6日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯贪污罪于2014年6月27日被古县人民检察院刑事拘留，同年7月10日被取保候审。
辩护人王海平，山西岳南律师事务所律师。
山西省古县人民检察院以古检刑诉（2014）21号起诉书指控被告人杨XX犯贪污罪，于2014年11月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，古县人民检察院指派检察员吕荣慧、胡斌出庭支持公诉，被告人杨XX及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年，古县古阳镇XX村作为新农村建设工程的重点推进村，实施了造地工程。2012年10月15日被告人杨XX代表XX村与赵XX签订造地施工合同，合同约定造地25亩，共计300，012.5元。杨XX又与赵XX私下约定，垫地按每方土7块钱计算。2012年底，赵XX共拉土180车，每车15方土，共计18，900元。后杨XX嫌赵XX施工垫地用的土不合规定，就让赵XX停止施工，由王XX负责施工，并与王XX约定每车土30元，王XX共拉土600车，共计18，000元。2013年8月4日，古阳镇财政所向赵XX账户内拨造地工程款120，000元。杨XX向赵XX要120，000元时，赵XX称资金紧张需借用50，000元。随后赵XX将70，000元转入杨XX账户。杨XX让赵XX帮忙出具XX村工程款50，000元的证明条，除去支付赵XX18，900元施工费外，贪污工程款31，100元；杨XX支付王XX工程款18，000元后，让王XX虚开一份领到工程款70，000元的领条，贪污工程款52，000元。在侦查阶段，杨XX家属退回赃款31，000元。
公诉机关认为，被告人杨XX作为古县古阳镇XX村村委会主任，在协助乡镇人民政府开展新农村建设工程中，利用职务上的便利，侵吞国家公款83，100元，构成贪污罪，请求本院依法判处。
为证明上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了书证、证人证言、被告人供述与辩解。
被告人杨XX辩解称，赵XX手中的50，000元，除1万多元用于工程外，剩余3万多元还要继续用于工程，另外的70，000元，除了王XX的工程款18，000元外，剩下的还有一部分仍用于工程，这些钱不属于贪污。
辩护人发表辩护意见称：第一、赵XX手中有50，000元，除去18，900元造地款，剩余31，100元仍在施工方赵XX的账户内，不在杨XX的手中或其任何账户内，应从贪污数额中扣除；第二、王XX虚开70，000元工程款的这一笔，有五笔用于村中的各项开支，最后杨XX贪污数额为22，717元。
辩护人提供了两份书证，一份是杨XX手里票据移交表，一份是村里的日常开支项目。
经审理查明，2011年12月，被告人杨XX被当选为古县古阳镇XX村村委会主任。2012年，古阳镇XX村被确定为古县新农村建设重点推进村。同年10月，村委会决定在移民新村旁的防洪坝内实施造地工程，经凌云村两位扩大会议决定，该工程承包给赵XX。2012年10月15日，被告人杨XX代表XX村与赵XX签订造地施工合同，合同约定造地25亩，共计300，012.5元。被告人杨XX与赵XX约定，造地垫土按每方7元钱计算。赵XX共拉土180车，每车15方土，工程款18，900元。后因赵XX拉土垫地进度慢及拉的土中石头多，被告人杨XX又找王XX拉土垫地，约定每车30元，王XX共拉土600车，工程款18，000元。
2013年3月21日，XX村向古阳镇政府打报告，请求拨付造地款120，000元，并提供了相关资料。杨XX拿上赵XX的身份证在古县地税局开具税票，缴税款7，926元。2013年8月14日，古阳镇财政所将120，000元造地工程款拨付到赵XX信用社的账户6212806100000091545内。同年8月20日，赵XX根据被告人杨XX的要求，将其中70，000元打入被告人杨XX信用社的账户6215806100000272890内，随后向被告人杨XX出具了拿到XX村工程款50，000元的证明条。
被告人杨XX将王XX的工程款18，000元支付给王XX后，让王XX出具一张领到工程款70，000元的领条。之后，2013年9月15日杨XX从被告人杨XX处领取建顺水坝款7，600元，2014年1月28日赵XX从被告人杨XX处领取耕地款980元，2013年8月30日，邢XX从杨XX处领取铲车租赁费6，453元。
被告人杨XX将70，000元除支付税款、王XX工程款、支付修顺水坝款、耕地款和铲车租赁费用去33，033元外，将剩余公款29，041元据为己有。
在侦查阶段，被告人杨XX家属将赵XX手中的31，000元退回古县人民检察院，在开庭审理过程中，被告人杨XX将剩余赃款29，141元退回本院。
上述事实，被告人杨XX在开庭审理过程中无异议，且有书证杨XX个人身份证明、户籍证明、XX村第九届村民委员会换届选举结果报告单、古县新农村建设补助资金额度情况说明、古县新农村建设领导办公室和古县财政局联合下发的古新农办（2012）8号文件《2012年度新农村建设第一批补助资金下拨通知》和古新农办（2013）1号文件《2012年度新农村建设第二批补助资金下拨通知》、新农村建设资金情况说明、古县古阳镇XX村村民委员会提供的造地工程记账凭证及流水、赵XX账户资金明细、杨XX账户存取款凭条、张XX取到XX村50，000元的证明条、王XX签字收到XX村70，000元的领条、王XX实际拉土18，000元的清单、古阳镇XX村与赵XX签订的造地合同、杨XX领取修建顺水坝款7，600元、赵XX领取耕地款980元、邢XX领取铲车租赁费6，453元的领条，证人赵XX、王XX、王XX、王XX、赵XX、赵XX、杨XX、邢XX、安XX、陈XX的证言等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨XX作为古阳镇XX村村委会主任，利用职务之便，将新农村建设资金60，141元据为己有，其行为触犯刑律，构成贪污罪。其中31，100元为贪污未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人杨XX认罪态度较好，且已退回全部赃款，应予以酌情从轻处罚。综合上述情节，本院决定对被告人减轻处罚。
对于被告人及辩护人辩称的赵XX所拿的50，000元钱，除去工程款18，900元外，剩余的31，100元应从贪污数额中减去的意见，本院认为，虽然该笔款尚在施工方赵XX手中，被告人杨XX没有据为己有，但赵XX已经在被告人杨XX的授意下，出具了收到该笔款的证明条，被告人杨XX有非法占有该笔款的故意，由于意志以外的原因没有得逞，属于未遂，对于其辩解本院不予采纳。
对于被告人及辩护人辩称的杨XX让赵XX打入其账户70，000元，除去支付王XX的18，000元工程款外，还有一部分是用于公务开支。本院认为，本案的证人邢XX、杨XX、赵XX的证言与被告人杨XX的供述一致，且有以上三人出具的领条予以证实，可以证明杨XX在杨XX处领取修建顺水坝款76，00元、赵XX在杨XX处领取耕地款980元、邢XX在杨XX处领取铲车租赁费6，453元，都是用于造地工程，这部分应该从贪污总额中减去；从古阳镇XX村的3号记账凭证可以证明被告人杨XX缴纳的税款7，926元是从造地款120，000元中支出的，因此也应从贪污总额中减除；对于辩护人提供的张XX拉土方3，300元和赵XX捡石头1，200元，由于没有二人收据，不应从贪污数额中减除；对于辩护人提供的邢XX安装健身器材、规划制线安装篮球场地的费用及XX村用于招待的费用，与造地工程无关，不予支持。
被告人杨XX犯罪情节较轻、有悔罪表现，经古县司法局社区矫正机关评估，对居住的社区没有重大不良影响，本院决定对被告人杨XX适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（三）项、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人杨XX犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
将被告人杨XX所退赃款60141元上缴国库（其中31000元已由古县人民检察院上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省临汾市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 毕红风
审 判 员 张红英
人民陪审员 韩德璟
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 程泽明