江苏省昆山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）昆刑二初字第0643号
公诉机关江苏省昆山市人民检察院。
被告人徐某甲，男，1988年5月21日生，汉族，无业。2013年3月13日因本案被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人张东，江苏沉浮律师事务所律师。
被告人沈某某，女，1991年10月10日生，汉族，农民。2013年3月13日因本案被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于昆山市看守所。
辩护人胥加强，江苏沉浮律师事务所律师。
江苏省昆山市人民检察院以昆检诉刑诉（2013）1454号起诉书指控被告人徐某甲、沈某某犯非法经营罪，于2013年10月8日向本院提起公诉。本院适用简易程序，后于2013年10月28日转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆山市人民检察院指派代理检察员郭金冬出庭支持公诉。被告人徐某甲、沈某某，辩护人张东、胥加强到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省昆山市人民检察院指控，2013年1月至3月间，被告人徐某甲、沈某某在没有取得药品经营许可证的情况下，在互联网上非法销售陈李济舒筋健腰丸110盒（10瓶／盒），经营数额计人民币60130元。2013年3月13日上午，昆山市公安局治安大队在被告人徐某甲、沈某某租住的昆山市陆家邵村家园查获尚未销售的陈李济舒筋健药丸93瓶；后又在浙江省杭州市江干区新城国际、浙江省安吉县竹贤山庄被告人徐某甲住处查获已邮购尚未销售的陈李济舒筋健药丸共4箱计80盒，合计尚未销售的陈李济舒筋健药丸金额人民币48800余元。经苏州市药品检验所对在昆山市陆家邵村家园扣押的93瓶陈李济舒筋健药丸检验，该品按卫生部药品标准中药成方制剂第十二册WS3-B-2441-97检验，结果不符合规定。被告人徐某甲、沈某某归案后如实供述了犯罪事实。公诉机关认为，被告人徐某甲、沈某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币108000余元，情节严重，均应当以非法经营罪追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人徐某甲、沈某某均起主要作用，均系主犯。被告人徐某甲、沈某某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法分别判处。
被告人徐某甲对被指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控被告人徐某甲犯非法经营罪与基本事实无异议。被告人徐某甲刚刚大学毕业自主创业，缺少相应的法律知识，在患者对其所销售药物效果予以肯定之后非法经营，主观恶性较轻。被告人徐某甲、沈某某在互联网上非法销售陈李济舒筋健腰丸110盒，犯罪数额小，系让他人代发，被告人不知道这些药物的真假。从昆山市陆家邵村家园查获的陈李济舒筋健药丸93瓶及公安机关调取的80盒尚未销售，社会危害小。被告人徐某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综上，建议对被告人徐某甲从轻处罚并适用缓刑。
被告人沈某某对被指控的犯罪事实未提出异议。其辩护人的辩护意见是：被告人沈某某归案后认罪、悔罪态度较好。被告人沈某某由于不懂法，触犯法律，现整日以泪洗面。综上，建议对被告人沈某某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2013年1月至3月间，被告人徐某甲、沈某某在没有取得药品经营许可证的情况下，在互联网上非法销售陈李济舒筋健腰丸110盒（10瓶／盒），经营数额计人民币60130元，违法所得人民币10000余元。2013年3月13日上午，昆山市公安局治安大队在被告人徐某甲、沈某某租住的昆山市陆家邵村家园查获尚未销售的陈李济舒筋健药丸93瓶；后又在浙江省杭州市江干区新城国际、浙江省安吉县竹贤山庄被告人徐某甲住处查获已邮购尚未销售的陈李济舒筋健药丸共4箱计80盒，合计尚未销售的陈李济舒筋健药丸金额人民币48800余元。
经苏州市药品检验所对在昆山市陆家邵村家园扣押的93瓶陈李济舒筋健药丸检验，该品按卫生部药品标准中药成方制剂第十二册WS3-B-2441-97检验，结果不符合规定。
经苏州市药品检验所对调取的两被告人已邮购尚未销售的陈李济舒筋健药丸共4箱计800瓶陈李济舒筋健药丸检验，该品按卫生部药品标准中药成方制剂第十二册WS3-B-2441-97检验，结果符合规定。
另查明，被告人徐某甲、沈某某归案后如实供述了犯罪事实。
案发后，公安机关扣押被告人徐某甲尚未销售的陈李济舒筋健药丸93瓶、作案工具电脑2台；另调取两被告人已邮购尚未销售的陈李济舒筋健药丸80盒。
上述事实，有公诉人当庭举证的下列证据证实：
1、被害人葛某的陈述，证实其向苏州市食品药品监督管理局投诉过从苏州邮购的舒筋健腰丸存在质量问题，可能买到了假药。其购买的舒筋健腰丸是盒装的，大盒正面写有“陈李济”、“舒筋健腰丸”、“广州陈李济药厂有限公司”字样以及一个蓝色的防伪码，一大盒里面有10瓶药丸，每瓶标示是45克。生产批号是EQ5151代号179，生产日期是2012／12／20，有效期至2015／11。大包装盒以及瓶包装的生产批号、生产日期及有效期都是一致的。其是通过互联网搜索到名称为陈李济舒筋健腰丸官网的网站（网址为http：／／www.jianyaowan.net／）有销售舒筋健腰丸，就与网站客服联系购买了1盒（10瓶／盒），购进价格为590元／盒。供方是个男的，自称姓徐。
2、证人徐某乙的证言及照片，证实2013年3月14日，有个韵达快递公司送来两个箱子，收件地址是杭州江干区新城国际彩园，收件人是沈某。这两个箱子送过来后一直没有人来取，也不知道箱子里有什么东西。该地址的住户是徐某甲，但沈某不认识，之前没有寄过。
3、证人徐某丙的证言及照片，证实2013年7月16日，其到安吉县竹贤山庄的老家去，在门口的消防柜里发现了两个纸箱，纸箱里装了都是舒筋健腰丸。应该是儿子徐某甲买的，所以就赶紧地把这两箱舒筋健腰丸送过来给你们昆山市公安局。两个纸箱里面分别装了二十大盒陈李济牌舒筋健腰丸，每大盒里面有10个小盒，其中一个箱子里还装了有20盒赵超群牌舒筋健腰贴。这些药是一个叫张某的人寄过来的，收件人地址是浙江省安吉县竹贤山庄，收件人是沈某。
4、搜查笔录及扣押清单，证实公安机关从被告人徐某甲暂住处昆山市陆家镇邵村家园扣押陈李济舒筋健腰丸93瓶、陈李济舒筋健腰丸封口贴64枚、笔记本电脑两台等。
5、调取证据清单及照片，证实公安机关从杭州江干区新城国际彩园徐某乙处调取由韵达快递公司送来的两个箱子，收件地址是杭州江干区新城国际彩园，收件人是沈某，物品是舒筋健腰丸2箱，每箱20盒，每瓶批号EQ5151，代号179；舒筋健腰贴20盒。
6、调取物品清单，证实公安机关从徐某丙处调取两箱舒筋健腰丸及舒筋健腰贴20盒。
7、药品抽样记录及凭证；苏州市药品检验所检验报告书，证实2013年3月21日，公安机关从被告人徐某甲暂住处昆山市陆家镇邵村家园扣押的陈李济舒筋健腰丸93瓶中抽样24瓶进行检测，结果不符合规定。
8、药品抽样记录及凭证；苏州市药品检验所检验报告书，证实2013年7月25日，公安机关从徐某乙、徐某丙调取的800瓶舒筋健腰丸中抽样24瓶进行检测，结果符合规定。
9、苏州市食品药品监督管理局案件移送书，证实苏州市食品药品监督管理局向苏州市公安局移送被告人徐某甲涉嫌销售假药一案。
10、苏州市食品药品监督管理局出具的对标示广州陈李济药厂有限公司生产的药品舒筋健腰丸确认函：证实举报人葛某女士经网上购买的药品舒筋健腰丸（批号EQ5151代号179，生产日期为2012／12／20，有效期到2015／11）不是广州陈李济药厂有限公司生产的药品，系假冒该公司的药品，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第二款第（二）项的规定，葛某士经网上购买的药品舒筋健腰丸应确认为假药。
11、广州白云山陈李济药厂有限公司出具的关于舒筋健腰丸真伪鉴别的函：证实苏州市食品药品监督管理局通过电话核查的，标示为广州陈李济药厂有限公司生产的舒筋健腰丸，批准文号为国药准字Z44021058，批号为EQ5151代号179，生产日期为2012／12／20，有效期至2015／11。经该公司品质部核对留样情况如下：该公司有生产批号为EQ5151的舒筋健腰丸，但生产日期为2011／12／24，有效期至2014／11。据此，电话核查的产品非该公司生产。
12、广州市海珠区食品药品监督管理局出具的关于请求协查舒筋健腰丸有关事宜的复函：证实其为苏州市食品药品监督管理局协查的产品“舒筋健腰丸”，（批准文号：国药准字Z44021058，批号：EQ5151）的具体情况为：一、广州陈李济药厂有限公司为该辖区内合法药品生产企业；二、广州陈李济药厂有限公司确有生产批号为“EQ5151”的舒筋健腰丸，生产日期为2011／12／24，有效期至：2014／11；三、广州陈李济药厂有限公司鉴别随函样品与其实际生产产品的生产日期、有效期及包装均不符，确认其为假冒产品。
13、宁波市食品药品监督管理局出具的关于协查药品舒筋健腰丸有关情况的复函：证实其为苏州市食品药品监督管理局协查的葛某确实购买过生产批号为EQS5151代号179的舒筋健腰丸1盒（10瓶／盒），购进价格为590元／盒。葛某是通过互联网搜索到名称为陈李济舒筋健腰丸官网的网站（网址为http：／／www.jianyaowan.net／）购买的。供方是通过顺丰快递送货上门的，货到付款，货款是由快递公司代收的，没有凭证，只有快递单。收到货后，打开后发现包装与从药店购买的存在明显差异，就一直没有服用。
14、昆山市食品药品监督管理局出具的文件：证实被告人徐某甲、沈某某未在昆山市申领过《药品经营许可证》。
15、昆山市食品药品监督管理局出具的文件：证实昆山市公安局提供的样品，舒筋健腰丸（标示生产企业：广州陈李济药厂有限公司，规格：45克X10瓶，批准文号：国药准字Z44021058），产品包装未标注“OTC”，属于处方药。
16、被告人徐某甲支付宝交易记录，证实2013年1月至3月间，被告人徐某甲、沈某某在没有取得药品经营许可证的情况下，在互联网上非法销售陈李济舒筋健腰丸约110盒（10瓶／盒），经营数额计人民币约60130元。
17、抓获经过，证实案发经过及两被告人的归案过程。
18、身份信息，证实两被告人的身份情况。
19、被告人徐某甲、沈某某对非法经营的犯罪事实作了供述。
以上证据经当庭质证，证据均具有证明效力，且能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人徐某甲、沈某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，非法经营数额计人民币108000余元，情节严重，两被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人徐某甲、沈某某均起主要作用，均系主犯，但被告人沈某某系作用相对较小的主犯。被告人徐某甲、沈某某归案后均如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人徐某甲、沈某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名正确。辩护人张东请求对被告人徐某甲适用缓刑的辩护意见，经查，根据被告人徐某甲的犯罪情节，不宜适用缓刑，故此辩护意见本院不予采纳；辩护人张东请求对被告人徐某甲从轻处罚的辩护意见，经查，本案犯罪数额小、社会危害性小、被告人徐某甲的主观恶性小，故此辩护意见本院予以采纳。辩护人胥加强请求对被告人沈某某从轻处罚的辩护意见，经查，被告人沈某某犯罪作用相对较小，归案后认罪悔罪态度较好，故此辩护意见本院予以采纳。据此，对被告人徐某甲依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，对被告人沈某某依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年3月13日起至2014年3月12日止。罚金在判决生效后第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人沈某某犯非法经营罪，免予刑事处罚。
三、公安机关扣押被告人徐某甲尚未销售的陈李济舒筋健药丸九十三瓶、作案工具电脑二台，及调取的两被告人已邮购尚未销售的陈李济舒筋健药丸八十盒，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 进
人民陪审员 胡 明
人民陪审员 傅永春
二〇一四年三月十二日
书 记 员 管惠岐