浙江省绍兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）绍刑初字第299号
公诉机关绍兴县人民检察院。
被告人廖胜辉。曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年6月29日被本院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。因涉嫌犯职务侵占罪于2011年6月22日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现羁押于绍兴县看守所。
辩护人王宁晓。
绍兴县人民检察院以绍县检刑诉（2012）177号起诉书指控被告人廖胜辉犯职务侵占罪，于2012年4月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴县人民检察院指派检察员陈梁出庭支持公诉，被告人廖胜辉及辩护人王宁晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴县人民检察院指控：2009年期间，被告人廖胜辉利用担任位于绍兴县滨海工业区绍兴伽瑞印染有限公司业务员的职务便利，分别于5月18日、6月3日、7月19日分三次私自从其公司仓库将绍兴县海通印染有限公司到其公司进行印染的印花弹力纱卡布32＊16＋70D共计17879.3米提走并销售给他人，所得款项用于赌博挥霍等。经鉴定，涉案布匹合计价值人民币98，337元。为证明指控的事实，公诉人当庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人廖胜辉的行为构成职务侵占罪。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定依法判处。
被告人廖胜辉辩称其作为业务员的职责是把客户的定单拿进来，在规定的时间内出货，涉案布匹其与客户的经办人许某提出过，是许某让其联系处理掉的。且保管费是其所出，其是代许某保管的，其行为应该构成侵占罪。
辩护人王宁晓的辩护意见是：一、被告人廖胜辉主观上没有将财物占为己有的故意。理由是：被告人廖胜辉受海通公司的业务员许某的委托处理布匹，系合法有效的委托代理行为，至于海通公司未收到涉案布匹或价款，属于两公司的加工合同纠纷，而非刑事案件。二、证人许某的证言依法不能采信，许某在本案中与被告人廖胜辉有重大利害关系，许某报警后隐瞒了其授意被告人廖胜辉帮助联系下家处理布匹的事实，企图逃避自己的责任。三、公诉机关指控的涉案金额与事实不符，涉案金额应当扣除海通公司应支付给伽瑞公司的加工费，其中加工费为29，500.85元，因而涉案金额应为68，836.15元。综上辩护人认为被告人廖胜辉的行为不构成职务侵占罪。
经审理查明：2006年开始，被告人廖胜辉到位于绍兴县滨海工业区的绍兴伽瑞印染有限公司（以下简称伽瑞公司）工作，担任公司的业务员。2009年5月18日、6月3日、7月19日被告人廖胜辉分三次私自从伽瑞公司仓库将绍兴县海通印染有限公司（以下简称海通公司）到伽瑞公司进行印染的印花弹力纱卡布32＊16＋70D共计17879.3米提走并销售给他人，所得款项用于赌博挥霍等。经鉴定，涉案布匹合计价值98，337元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列各组证据予以证明：
1、图片说明，证实涉案布匹的样品情况。
2、重庆市公安局渝北分局交通巡逻警察支队十一大队出具的抓获经过，证实抓获被告人廖胜辉的经过。
3、企业法人营业执照，证实伽瑞公司的基本情况，公司类型为有限责任公司。
4、2009年1月至12月业务员工资表，证实被告人廖胜辉在伽瑞公司的工资明细及工资领取情况。
5、廖胜辉的社会保险查询记录单，证实自2007年起至2010年4月被告人廖胜辉参加了企业养老保险等社会保险。
6、加工合同，证实伽瑞公司与海通公司于2008年3月就相关布匹印花加工签订了加工合同，结算方式为按照实际加工的出货数收取加工费，款到发货。
7、伽瑞公司产品出库单，证实经被告人廖胜辉签字，客户名为海通公司的产品于2009年5月18日、6月3日、7月19日分三次从伽瑞公司仓库提走，总数量为17879.30米。
8、本院（2010）绍刑初字第465号刑事判决书，证实被告人廖胜辉曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年6月29日被本院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元。
9、证人许某证言，证实2008年其所在的海通公司到伽瑞公司印染加工，被告人廖胜辉作为业务员负责跟进该批布匹加工，因该批布不符合客户的要求，加工后一直放在伽瑞公司的仓库。后其想把这批布处理掉，要廖胜辉帮其介绍客户，廖胜辉也帮其介绍了几个客户，但因对方报价低，其不同意。2011年初，海通公司与伽瑞公司对账时，发现该批布没有了，而伽瑞公司说该批布已由业务员即廖胜辉出仓了。后廖胜辉打电话给其，承认该批布已卖掉了。其还证实没有直接委托廖胜辉帮其卖掉，只是要求介绍客户。
10、证人胡某证言，证实2011年初，海通公司的财务人员到其公司核对发货明细单，对方发现有三批布未收到，经查询，该三批布廖胜辉在出货单上签名后提走的。该三批布的品名为弹力纱卡，规格为32＊16＋70D，总长17879.30米，加工费为每米1.65元，计29，500.85元。
11、证人褚某证言，证实其是伽瑞公司的办公室主任，负责公司的人事。廖胜辉于2006年7月到公司工作，2010年4月离开公司，公司为廖胜辉办理了企业养老保险等险种。期间廖胜辉担任销售业务员，具体工作是拉客户到公司，并和客户接洽、联系相关事宜。并证实公司的每个客户都有固定的业务员跟进，客户加工好的布匹都是有业务员发出去的，从公司的仓库提货出厂区必须有业务员的签名。
12、证人宋某证言，证实业务员的工资按照业务量提成计算的，没有保底工资。工资有财务部门统计发放，员工自己领取。相应的社会保险，个人部分由业务员自己缴纳，集体部分由公司缴纳。证人陈某的证言与证人宋某的证言一致。
13、证人徐某证言，证实廖胜辉系伽瑞公司业务员，工资是按业务员的业务量提成，海通公司的业务是廖胜辉自己联系的。
14、证人刘某证言，证实其是伽瑞公司的员工，具体做仓库的发货员工作。廖胜辉提走的布匹中，2009年5月18日是另一个发货员张萍经手的，6月3日、7月19日两次是其经手的。同时证实该批布是廖胜辉负责的，公司货物出库都是由业务员负责的，业务员拿货，要在出库单上签名。
15、证人傅某证言，证实其与廖胜辉一样均系伽瑞公司业务员。具体工作是拉客户到公司染布，然后负责跟进，从客户的布进厂开始，到印染加工、进仓库、出库交给客户，整个流程都是由对应的业务员负责的。客户的布加工完成后，要出库必须由负责的业务员签字，客户自己是拿不走的。证人蒋伟的证言与证人傅某的证言一致。
16、证人周某证言，证实其与廖胜辉在同一个办公室工作，平时经常在一起。廖胜辉喜好赌博，在公司里一起玩过，但大多时候廖胜辉在外面赌博。
17、价格鉴定结论书，证实涉案布匹按照处理布市场行情的价格为98，337元。
18、被告人廖胜辉供述，2008年初海通公司有一批白坯布要加工，是海通公司的业务员许某与其联系的，数量有一万七千多米，加工好后放入伽瑞公司的仓库。因海通公司的原因，该批布一直放在仓库。2009年时，其分三次将该批布卖掉了。第一次是五月份，拿了2000多米，以每米5元多的价格卖掉的，卖了一万多元。第二次是六月份，第三次是七月份，这二次是交给朋友“老七”卖掉的，钱没有拿回来。第一次卖掉所得的钱付了部分染费，其余的自己花掉了。2010年8月中旬，其打电话给许某，说布已经卖掉了，钱以后会还给许某的。因当时其没有钱，所以没有给许某。
关于辩护人王宁晓提出的证人许某的证言不能采信的辩护意见。我国刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。许某作为知道案件相关事实的人，具备了证人资格。许某的证言能够证明签订加工合同以及合同履行的经过，其与被告人廖胜辉在合同履行中的往来情况。许某的证言所证明的事实能够得到其他证据的佐证，符合证据的真实性、关联性的特征。许某的证言依法可以作为认定本案事实的证据。不采纳辩护人王宁晓的该点辩护意见。
关于辩护人王宁晓提出的被告人廖胜辉主观上没有将财物非法占有的故意的辩护意见。经查，涉案布匹系海通公司到伽瑞公司进行加工的定作物，加工完成后放在伽瑞公司的仓库。伽瑞公司具有保管的义务。该定作物的灭失，伽瑞公司应当承担相应的责任。被告人廖胜辉作为伽瑞公司的业务员，应当知道涉案布匹系加工合同的定作物，放在伽瑞公司的仓库，伽瑞公司有保管、按约定交付该定作物的义务。被告人廖胜辉作为该加工合同中伽瑞公司的业务员，具有从伽瑞公司仓库领取相应的定作物的职权。在海通公司未要求提取涉案布匹的情况下，被告人廖胜辉利用该职务上的便利，从伽瑞公司仓库领取涉案布匹后，私自卖掉，并将相应款项作出处理，部分用于个人消费等。被告人廖胜辉对该部分事实基本供认。书证加工合同及证人许某、胡某、刘某、宋某、陈某等人的证言，亦证明了该部分事实。上述证据能够证明被告人廖胜辉利用职务的便利非法占有了涉案布匹并自行处理，其非法占有的故意明显。不采纳辩护人王宁晓关于该点的辩护意见，同时也不采纳被告人廖胜辉认为涉案布匹是许某让其联系处理掉的辩解意见。
关于涉案金额的问题。经查，涉案财物中，既包含了该财物未加工前的价值，也包含了加工后的财物的增值部分。被告人廖胜辉非法占有的财物系加工完成后的财物，包含了加工所产生的染费。因而被告人廖胜辉所非法占有的财物不应剔除其中的染费，应当以鉴定的全部价格计算犯罪金额，为98，337元。不采纳辩护人王宁晓关于涉案金额应扣除加工费后的68，836.15元计算的辩护意见。
本院认为，被告人廖胜辉利用担任公司业务员的职务便利，将本单位的财物占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。不采纳辩护人王宁晓关于被告人的行为不构成职务侵占罪的辩护意见。侵占罪是指以非法占有为目的，将为他人保管的财物或者他人的遗忘物、埋葬物占为己有，数额较大且拒不归还或者拒不交出的行为。本案中涉案财物的保管的义务人是伽瑞公司而非被告人廖胜辉，被告人廖胜辉不具有保管他人财物的资格，该财物亦不是他人的遗忘物、埋葬物，因而被告人廖胜辉不符合侵占罪的主体资格。被告人廖胜辉的行为不构成侵占罪。不采纳被告人廖胜辉关于其行为构成侵占罪的辩解意见。被告人廖胜辉未退赔被害单位的损失，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，判决如下：
被告人廖胜辉犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年六月二十二日起至二○一五年十二月二十一日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄关水
审 判 员 鲁志杰
人民陪审员 沈保罗
二〇一二年五月十四日
书 记 员 何 雯