北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1678号
上诉人（原审原告）博客思集团有限公司，住所地香港特别行政区九龙旺角通菜街1A-1L威达商业大厦10楼1003室。
法定代表人桂永红，总经理及董事。
委托代理人麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李佳洁，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人博客思集团有限公司（简称博客思公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2513号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标由“BOX”构成，由博客思公司于2012年10月19日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为11629960，指定使用在第9类的计算机外围设备、连接器（数据处理设备）、半导体、晶片（硅片）、石英晶体、集成电路、芯片（集成电路）、电容器、晶体管（电子）、电器联接器、电开关、插头、插座和其他接触器（电连接）、电器接插件商品上。
引证商标一由“box及图”构成，申请日为2012年4月18日，申请日为10787911，指定使用商品为第9类的“用云存储平台同步本地计算机文档、文件夹、数据和信息的计算机软件；在协同工作环境中同步计算机文档、文件夹、数据和信息的计算机软件；在数据存储和文档同步中使用的计算机软件”，目前权利人为盒子公司。
引证商标二由“box及图”构成，申请日为2012年5月7日，注册号为10874924，核定使用商品为第9类的“用于在云计算服务领域在线管理商业内容的计算机软件；计算机软件；用于收集、编辑、组织、修改、加书签、传送、存储及共享数据和信息的可下载的程序；用于收集、编辑、组织、修改、加书签、传送、存储及共享数据和信息的移动设备软件；用于云内容管理的计算机软件；提供接入计算机网络、为计算机网络提供信息、自计算机网络获得信息的有关云内容管理的计算机软件；用云存储平台同步本地计算机文件、文件夹、数据和信息的计算机软件；在协同工作环境中同步计算机文件、文件夹、数据和信息的计算机软件；在数据存储和文件同步中使用的计算机软件”。该商标专用期限至2024年8月6日，目前权利人为盒子公司。
引证商标三由“TPbox”构成，申请日为2012年6月6日，注册号为11028892，核定使用商品为第9类的“电源材料（电线、电缆）、聚光器”。该商标专用期限至2024年5月27日，目前权利人为普联技术有限公司。
引证商标六由“box及图”构成，申请日为2006年12月21日，注册号为5797882，核定使用商品为第9类的“遥控仪器、升降机操作设备、教学仪器、实验室用特制家具、插头、插座及其它接触器（电接头）”。该商标专用期限至2021年4月13日，目前权利人为李億徵。
引证商标七由“ebox及图”构成，申请日为2011年3月10日，注册号为9190947，核定使用商品为第9类的晶片（锗片）。该商标专用期限至2024年5月13日，目前权利人为研能照明有限公司。
商标局于2013年11月4日向博客思公司作出发文编号为第ZC11629960BH1号的《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。博客思公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。
在商标评审阶段，博客思公司向商标评审委员会提交以下证据：
1、申请商标产品说明书；
2、申请商标产品样品承认书；
3、博客思公司简介；
4、博客思公司所获荣誉；
5、申请商标产品图片、广告投入和市场宣传情况；
6、申请产品购销合同及发票。
商标评审委员会于2015年1月30日作出商评字[2015]第17728号《关于第11629960号“BOX”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：申请商标指定使用的集成电路、芯片（集成电路）商品与引证商标一、二、三、六、七核定使用的商品不属于同一种或类似商品，申请商标在指定使用的其余复审商品上与引证商标一、二、三、六、七构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：申请商标在集成电路、芯片（集成电路）商品上的注册申请予以初步审定；申请商标在其余复审商品上的注册申请予以驳回。
博客思公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，博客思公司补充提交了以下证据：
7、博客思公司新增供应商协议及发票复印件；
8、发货单、订购单、出库单及快递签收单复印件，部分证据未显示申请商标；
9、《授权书》、《授权代理证书》及授权代理商深圳市伊莱创科技有限公司的企业营业执照、税务登记证复印件及开票资料证明。
在原审诉讼阶段，博客思公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标一、二、六、七核定使用的商品构成类似商品。
北京知识产权法院认为：
申请商标在复审商品上与引证商标一、二、六、七分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标；申请商标在复审商品上与引证商标三未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此认定错误，予以纠正；引证商标一、二、七在申请商标申请注册时尚未被核准注册或经初步审定，对于申请商标的审查应当适用商标法第三十一条的规定，商标评审委员会在法律适用上存在瑕疵，对此予以纠正；博客思公司提交的证据不足以证明申请商标经过宣传使用足以与各引证商标相区分。
北京知识产权法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回博客思公司的诉讼请求。
博客思公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：一、申请商标与引证商标一、二、六、七分别未构成近似商标；二、博客思公司提交的证据足以证明申请商标经使用已具有显著性，进而可以与各引证商标相区分。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、博客思公司在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
一、申请商标与引证商标一、二、六、七是否分别构成近似商标
商标法第三十条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标法第三十一条规定：“两个或两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”商标近似是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与另一注册商标的商品或服务有特定的联系。
引证商标一、二、七在申请商标申请注册时属于尚未被核准注册或经初步审定的商标，故一审法院关于相对于引证商标一、二、七，对于申请商标的审查应适用商标法第三十一条的认定正确，本院予以确认。
在原审诉讼阶段，博客思公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标一、二、六、七核定使用的商品构成类似商品。本院经审查予以确认。
本案中，英文字母“box”为引证商标一、二的显著识别部分,与申请商标的构成部分英文字母“BOX”在字母组成、呼叫方面完全相同，仅是大小写的区别。引证商标六由英文字母“BOX”和图形构成，英文字母“O”虽经艺术设计，但仍能识别出“BOX”，与申请商标的构成部分在字母组成、呼叫方面完全相同。引证商标七由英文字母“eBOX”和图形构成，“eBOX”是其显著识别部分，完整包含了申请商标的标志构成。申请商标与引证商标一、二、六、七若同时使用在类似商品上，易使相关公众对服务来源产生混淆、误认或认为其来源存在某种联系。故申请商标与引证商标一、二、六、七分别构成近似商标。博客思公司的相关主张不能成立,本院不予支持。
二、博客思公司提交的证据是否足以证明申请商标经使用已具有显著性
博客思公司在商标评审及诉讼阶段提交的证据并不足以证明申请商标经使用已具有显著性可以区分商品来源。博客思公司的相关主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。博客思公司的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由博客思集团有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年四月二十八日
书记员 张 倪