广东省惠州市惠城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1302刑初543号
公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
被告人汪锦明，男，1969年8月6日出生，汉族，小学肄业文化，无业，户籍所在地：广东省惠州市惠城区，因涉嫌盗窃罪，于2016年11月24日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年12月9日由惠州市公安局惠城区分局依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。
辩护人王高军，系广东鸿浩律师事务所律师。
惠州市惠城区人民检察院于2017年5月18日以惠城检公诉刑诉[2017]168号起诉书，指控被告人汪锦明犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员周美珍出庭支持公诉，被告人汪锦明及其辩护人王高军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州市惠城区人民检察院指控：2016年11月23日凌晨03时许，被告人汪锦明在惠州市惠城区花边岭南路某茗茶酒庄，用其携带的钳子剪开某茗茶酒庄存放红酒房间的防盗网后，潜入某茗茶酒庄窃取冬虫夏草十盒（共净重2182.7克，经鉴定，共价值人民币366693.6元）、中华、芙蓉王等牌子香烟共七十五条及洋酒等物品（经鉴定，烟酒合计价值人民币30870元）。得手后，汪锦明将部分赃物运至朋友刘某1处存放，2016年11月24日5时许，民警在惠城区龙丰市场旁一出租屋三楼将汪锦明抓获。案发后，赃物已缴回并发还被害人。
以上事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人汪锦明无视国法，盗窃他人财物，共价值人民币397563.6元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人汪锦明归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请法院对被告人汪锦明依法判处。
被告人汪锦明对公诉机关指控其犯盗窃罪不持异议，但辩称冬虫夏草的鉴定价格过高。
辩护人对本案盗窃罪的定性不持异议。但本案中被告人具有如下从轻或者减轻的情节，发表如下辩护意见：
一、辩护人对本案赃物烟酒的认定价格30870元没有异议，但对冬虫夏草的价值366693.6元有异议。辩护人认为关于虫草的价值的证据属于存疑的证据，请法院不予采纳。
（一）据案卷材料第56页，2016年11月24日公安机关将所有虫草退还被害某茗茶酒庄，但辩护人从案卷材料中并未看到公安机关是否进行虫草取样及如何进行虫草取样的证据材料，是每盒取样还是种类取样。取样不科学可能影响鉴定结果的准确性。因此辩护人认为虫草的含量定性和价值定量鉴定都属于存疑的证据，请法院不予采纳。
（二）辩护人认为虫草的鉴定程序也瑕疵。惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心就本案虫草前后做出了两份不同的认定结论，前后矛盾，不能令被告人信服。
2017年1月16日惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心以惠城区公安分局和受害人未能提供有效的等级规格和品质参数，对2304.3无的冬虫夏草做出了《价格认定不予受理通知书》。2017年2月24日惠州市发展和改革局价格认证中心在惠城区公安分局和被害人未提供新的冬虫夏草产地、厂家、生产日期，规格和品质等信息的情况下，对上述冬虫夏草做出了366693.6元的《价格认定结论书》。两份鉴定天差地别，对被告人的量刑将产生巨大的影响。有鉴于此，辩护人应被告人的女儿的请求于2017年4月5日申请对上述冬虫夏草的价格选定其他鉴定机构进行鉴定，并请求公安机关不宜再次委托惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心进行鉴定，以免做出不同结论的鉴定结论，影响认证中心的公信力。但据惠城区检察院反馈，受害人的该批虫草已出售，无法进行重新鉴定。
辩护人认为关于虫草的取样程序和鉴定程序都存在一定瑕疵，因此辩护人恳请法院对虫草的鉴定价值366693.6元的证据不予采纳。
二、本案所盗赃物均已被公安机关收缴发还被害人，基本没有给被害人造成损失。请合议庭考虑该情节酌情对被告人从轻处罚。
三、被告人汪锦明具有坦白情节。
被告人归案后如实供述了自己的罪行（检察院对该情节也予以了认定），且前后供述十分稳定，认罪态度诚恳。《刑法》第67条规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚。建议贵院对被告人从轻处罚。
四、被告人汪锦明属于初犯、偶犯，主观恶性较小，请贵院依法对其从轻处罚。
五、被告人属于酒后临时起意实施盗窃，请法院酌情对其从轻处罚。
被告人汪锦明离婚后独自抚养和培养女儿至大学毕业，生活十分困苦。汪锦明是惠城区汝湖镇仍北村的低保户，2016年汪锦明借着政府给的困难户建房补助，又找亲戚朋友借了十多万元在仍图建了一栋房子，经济十分困难，加之身体有病，才在酒后误打误撞犯下了大错，恳请贵院对被告人宽大处理，给予被告人重新做人的机会。
经审理查明：2016年11月23日凌晨03时许，被告人汪锦明在惠州市惠城区花边岭南路某茗茶酒庄，用其携带的钳子剪开某茗茶酒庄存放红酒房间的防盗网后，潜入某茗茶酒庄窃取冬虫夏草十盒（共净重2182.7克，经鉴定，共价值人民币366693.6元）、中华、芙蓉王等牌子香烟共七十五条及洋酒等物品（经鉴定，烟酒合计价值人民币30870元）。得手后，汪锦明将部分赃物运至朋友刘某1处存放，2016年11月24日5时许，民警在惠城区龙丰市场旁一出租屋三楼将汪锦明抓获。案发后，赃物已缴回并发还被害人。
以上事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。
2、惠城区某茗茶酒庄员工张某某第一次陈述（2016年11月23日12时15分），2016年11月23日9时许，我到惠城区某茗茶酒庄上班，到了之后，就在门口等同事童某过来开门进去，童某来到后，就打开酒庄的大门，我一进去看发现酒庄一楼收银处有一条香烟散落在地上，还有柜台上面的香烟以及几盒冬虫夏草不见了，另外放在冰箱内的几盒冬虫夏草也不见了，我把此事即告知老板后就打电话报警了。经过在现场查看，被盗九盒冬虫夏草，每盒是半斤，进货价格不不清楚，每斤冬虫夏草销售价格是15万元，共计675000元，还有被盗香烟大概一百多条，其中包括五十多条芙蓉王牌香烟，每条是235元，大概共计11000多元；五十多条硬盒中华牌香烟，每条是430元，大概是21500元；十多条软盒中华牌香烟，每条是680元，大概是6800元，以及被盗了一些红酒，我们现在还没有具体进行清点，只知道大概被盗窃了这些财物。经查看酒庄监控录像，显示一名男子于2016年11月23日凌晨3时15分进入酒庄内实施盗窃。
第二次陈述（2017年4月20日13时59分），2016年11月23日在我工作的地方位于惠州市惠城区麦地某茗茶酒庄被入室盗窃，后向公安机关报案，公安机关抓获嫌疑人并缴回被盗窃的虫草及烟酒，现该批虫草已全部销售出去，无法提供给公安机关。
3、证人证言
①证人童某证言，2016年11月23日早上9时许，我到工作的地方位于惠州市惠城区花边岭南路某茗茶酒庄开门，去到后，同事张某某在门口，我就把门锁打开，和张某某一起进入酒庄，张某某发现收银台的货架上香烟少了很多，而且有些散落在地上，之后我们陆续发现存放补品的冰箱也被撬开，我就让张某某报警了，经过检查发现存放红酒房间靠近窗户的酒被清空，窗户防盗网被撬。经初步清点，冬虫夏草一共被盗窃9盒，每盒半斤，每斤150000元，芙蓉王香烟大概50条，每条235元，硬中华香烟约50条，每条430元，软中华香烟约10条，还有约20瓶红酒，具体还有无被盗的财物暂不清楚。经过查看监控录像，录像显示有一名男子实施盗窃的过程。
②证人陈某1证言，2016年11月23日13时许，我驾驶一辆车牌为粤Ｌ×××××面包车搭载一个汪姓工友（外号“酒鬼”）到长湖，“酒鬼”还搬了两个纸箱子和一个塑料袋上车，到达长湖后，“酒鬼”把两个纸箱子和一个塑料袋搬下车，然后我就驾车离开了。我回到仍西村石科附近时，“酒鬼”再次打电话给我，让我倒回长湖来接他回去，并让我去他弟弟家拿瓶酒，我去他弟弟家门口，他弟弟汪某明拿了一瓶酒给我，我拿到酒后又倒回长湖接“酒鬼”，接到他后，他一个人上车，两个纸箱子和一个塑料袋就不见了，他上车后就说等下会有车来接他去广州，我听到后也没有理会他，接着回到仍北村（他弟弟汪某某家往下一段路），“酒鬼”下车后我问他要油钱，“酒鬼”说下次，现在没钱，我就开车离开了。“酒鬼”带的两个纸箱子是用透明胶带封好的，塑料袋从外形看到是装着有类似圆瓶的东西，但具体是什么我看不到。还有一次在2016年11月23日上午8时许，“酒鬼”打过电话给我叫我到惠城区帮他拉东西，我就跟他说车上装有货去不了。
③证人陈某2证言，2016年11月23日上午8时许，我接到一外号“酒鬼”的工友电话，让我去惠城区的龙丰市场接他，回他自己的家，他给我两百元人民币作为车费。我就从汝湖镇仍西村出发到惠城区龙丰市场接他，大概约9时许，我开车到了龙丰市场北门我就拨打“酒鬼”电话，他下来接我，他上车之后让我将车辆开到龙丰市场上面的一个住宅区，“酒鬼”下车了声称要拿点东西搬到车上，我就在空地倒好车等“酒鬼”，“酒鬼”搬着两箱东西和一个黑色的袋子和他的衣服放到我的车后座，然后他坐上副驾驶位置上，我就载他回家了。期间，经过一个加油站，“酒鬼”帮我的小车加了100元的油，并且到他家的时候又给了我100元人民币，他从车后座搬下纸箱子、黑色的袋子和他的衣服后，我就开车离开了。我帮“酒鬼”搬箱子时看到里面装的是芙蓉王牌香烟，一个箱子上面写着是“骄子”两字。
④证人邓某1证言，2016年11月23日早上6时许，我驾驶出租车行驶到惠城区麦地足疗店斜对面的时候，一名男子招手拦下出租车，他告诉我说还要去他档口拿点东西，然后用手给我指了路，在车到达公安新村附近路段的时候，他就下车将附近一个档口的卷闸门拉开，从里面提着四大袋东西上了我的出租车，他坐在车的后排座位，四个袋子也放在车后排，随后他告诉我说要去汽车总站，到了汽车总站后，他又说不到这里下车，在我的车继续往前面行驶了约7、8百米，到了一个公园附近，他才下的车。他下车后，在我的车后座落下了一条黄色的芙蓉王香烟。
⑤证人刘某1证言，2016年11月23日13时30分许，我听到有人敲门，拉开窗帘没看到人，就去查看监控，看到我家大门外面停了一辆五菱面包车，于是开门出来，看见家门口放了一个大纸箱，看到“阿波”（老公的朋友汪锦明）从车上又搬了一个大纸箱子过来放在我家门口，接着他又从车上提了一个很大的灰色塑料袋直接放到我家里，我问他带这些东西到我家干什么，他说这些物品暂时寄放在我家。他把那个很大的灰色塑料袋提进我房间后，又出来搬那两个大纸箱子，我帮他搬了一个纸箱进去，进房间后我问他袋子里面和箱子里面是什么物品，汪锦明说箱子里面都是烟，袋子里面是冬虫夏草，并说这些冬虫夏草值100多万元人民币，我跟他说不相信，他就打开来给我看，我看到是一条一条的有点像虫子，但我还是以为是假的，汪锦明问我家的冰箱在哪里，我说在厨房，他就将那个灰色的袋子里面的物品提到厨房，我把袋子里那些盒子全部放在冰箱里面，总共是10盒，8盒是圆的，2盒是长方形的。之后他又将那两个箱子搬到我房子一楼的杂物房，我让他打开箱子给我看下是什么物品，他打开了其中一个箱子后，我看到箱子里面表层表面上有一条中华香烟、一条蓝色芙蓉王香烟以及黄色芙蓉王香烟，底下还有什么烟我不清楚。放好箱子后，他打了个电话，说有酒漏在别人那里，让对方去帮他带酒过来。大约过了半个小时后，汪锦明就出了我的家，从外面提了一瓶跟那两个纸箱差不多高的洋酒进来，并把洋酒递给我，让我将这盒洋酒放到那两个箱子旁边。接着，汪锦明就在我家呆到15时许，我让他离开我家。后来，18时许，汪锦明又过来，说要过来我家住，我不同意，他就离开了。我问过他这些东西是哪来的，他说是从深圳拿过来的，我又问他这些物品有没有麻烦的，他说保证没事的，只是放几天就会拿走。
4、提取笔录、扣押决定书、扣押及发还清单，证明：
①公安人员根据视频线索追踪，汪锦明盗窃财物后将赃物放在惠城区麦地一花园楼下一废弃报刊亭内等待出租车，民警即前往现场调查取证，发现报刊亭内遗漏一条蔚蓝星空牌香烟，后将该香烟进行提取和扣押；
②公安人员在位于惠城区汝湖镇上围村陈某3的家中，在该处一楼厨房冰箱内提取涉案冬虫夏草10盒（其中八盒为圆形塑料外壳包装、两盒为方形塑料外壳包装，共净重2182.7克）；在一楼的杂物房内提取洋酒一瓶、两大纸箱香烟，后对上述涉案物品依法提取和扣押；
③公安人员对邓某1驾驶的出租车上提取遗漏的黄色芙蓉王香烟一条依法提取和扣押；
案发后，上述涉案物品均由惠州市惠城区某茗茶酒庄人员林某波领回。
5、辨认笔录及照片签供，证明：
①证人陈某2、陈某1对驾车接送的叫“酒鬼”的男子（即被告人汪锦明）进行了辨认；证人刘某1对将两大箱子香烟、一大袋冬虫夏草、一瓶洋酒寄放在其住处的叫“阿某”男子（即被告人汪锦明）及“阿某”寄放在其住处的香烟、洋酒、冬虫夏草进行了辨认；证人邓某1对乘坐其出租车的男子（即被告人汪锦明）进行了辨认；
②被告人汪锦明对盗窃所得的冬虫夏草、洋酒、香烟及作案时所穿的衣服和鞋子、白色手套、盗窃后将赃物藏匿的地点均进行了辨认及签供。
6、视频截图照片及签供，证明经被告人汪锦明辨认及签供，截图照片中的男子是其本人，照片显示的是其本人于2016年11月23日实施盗窃后携带赃物到汝湖镇上围村朋友陈某3新家里放置的画面。
7、现场勘查笔录、图及照片，证明案发现场的位置、附近路段、酒庄内的结构、摆设、分别摆放香烟、冬虫夏草、洋酒的地方、现场防盗网被剪开的痕迹及周边环境。
8、惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心惠城发改价认字（2017）037号价格认定不予受理通知书，证明因未能提供有效的等级规格和品质参数，其单位决定不予受理。
9、惠州市食品药品检验所检验报告（编号YC201601339），证明涉案的十盒冬虫夏草经检验具冬虫夏草的性状特征，成份符合规定。
10、惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心惠城发改价认字（2017）091号价格认定结论书，证明涉案冬虫夏草2304.3克经鉴定价格为人民币387122.4元；涉案的香烟及洋酒经鉴定价格共30870元。
11、惠州市公安局麦地派出所情况说明，证实：惠州市公安局麦地派出所接被害人报案后，于2016年11月24日将犯罪嫌疑人汪锦明抓获，并缴获被盗的冬虫夏草，并及时将被盗窃的冬虫夏草送惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心进行价格评估，因未能提供有效的等级规格和品质参数，惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心出具价格认定不予受理通知书。后补充相关材料后，再次送惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心进行价格评估鉴定，损失的冬虫草价值人民币387122.4元；后犯罪嫌疑人汪锦明及辩护人对同一鉴定机构同一鉴定标的出具不同意见提出异议，要求委托上级价格认证中心进行重新鉴定，派出所及时将冬虫草的相关资料送惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心进行重新鉴定。由于需要当时被盗窃冬虫草的样本，向报案人张某某了解被盗窃冬虫草的去向时，报案人自称领回的冬虫草已全部销售了出去，无法提供作为样本，导致无法对冬虫草进行重新鉴定。
12、现场检测报告书，证明被告人汪锦明的尿液检测样本经现场检测，结果吗啡、甲基安非他明、氯胺酮均呈阴性反应。
13、到案经过，证明被告人汪锦明的到案情况及其不具有自首、立功表现的情节。
14、户籍材料，证明被告人汪锦明的年龄、家庭住址等基本情况。
15、被告人汪锦明在公安、检察的供述能与上述证据相互印证。
本院认为，被告人汪锦明无视国法，盗窃他人财物，共价值人民币397563.6元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。
关于被告人及其辩护人辩称冬虫夏草的价格过高，涉案价值的证据属于存疑的证据，请法院不予采纳的意见，经查，惠州市公安局麦地派出所接被害人报案后，于2016年11月24日将被告人汪锦明抓获，并缴获被盗的冬虫夏草，且及时将被盗窃的冬虫夏草送惠州市食品药品检验所对是否应具冬虫夏草的性状特征进行鉴定，鉴定结果为具备冬虫夏草的性状特征，之后即委托惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心进行价格评估，当时因未能提供有效的等级规格和品质参数，惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心出具价格认定不予受理通知书。后补充相关材料后，再次送惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心进行价格评估鉴定，鉴定为价值人民币387122.4元（净重2182.7克，共价值人民币366693.6元）。因此，涉案的冬虫夏草的价格是由公安机关将实物交由有资质的检验部门对其的性状特征进行鉴定后再委托惠州市惠城区发展和改革局价格认证中心所做出的，虽然未能提供有效的等级规格和品质参数，但价格认证中心是根据实物，结合被害人的报案价格，按照市场法认定方法做出，并无不当之处，应予以采纳。被告人及其辩护人辩称冬虫夏草的价格过高，涉案价值的证据属于存疑的证据，请法院不予采纳的意见，与本案查明事实不符，不予采纳。
综上所述，公诉机关指控被告人汪锦明犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人汪锦明归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且涉案赃物已缴回退还给了被害人，未给被害人造成经济损失，本院依法对其从轻处罚。辩护人的辩护意见除以上不予采纳的意见外，其余辩护意见有理有据，予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人汪锦明犯盗窃罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月24日起至2024年5月23日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 邹玉娟
审判员 钟秀芳
审判员 蓝诗祥
二〇一七年七月十七日
书记员 陈亮宇
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。