广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民一终字第2801号
上诉人（原审原告）赵森，男，1987年1月2日出生，住河南省平舆县。
上诉人（原审原告）王慧，女，1985年3月10日出生，住河南省平舆县。
上述两上诉人的共同委托代理人徐建民。
上述两上诉人的共同委托代理人王进。
被上诉人（原审被告）周虾，男，1951年12月13日出生，住广东省佛山市南海区。
被上诉人（原审被告）佛山市南海区罗村街联和村大朗股份合作经济社，住所地广东省佛山市。
负责人冼满海。
上述两被上诉人的共同委托代理人谢明。
上诉人赵森、王慧因与被上诉人周虾、佛山市南海区罗村街联和村大朗股份合作经济社（以下简称大�经济社）生命权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法罗民一初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：大朗经济社、周虾应于判决发生法律效力之日起十日内向赵森、王慧支付抚慰金5万元。受理费减半收取为1200元，由周虾、大朗经济社负担，应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳。
上诉人赵森、王慧向本院上诉提出：一、一审关于小孩是否溺亡一事认定事实严重错误。关于受害人独生儿子赵振轩是否属于溺亡，南海区公安分局罗村派出所出具了证明一份，�容为当天l6时罗村联合大塑村球场旁边的鱼塘内发现小孩的尸体，经打捞上来后证实是事主的儿子赵振轩，经初
步侦查该小孩是溺水死亡，属于意外事件，因家属对此结果无意见，故罗村派出所未对此事予以立案。派出所作为国家规定的治安、刑事主管法定机关，出具的文书具有法定性、权威性、可信性。一审居然不予采纳这份法定文书令人费解。1.派出所作为法定的主管治安、刑事的机构，案件受理后，组织人员寻找，发现在鱼塘被打捞后，经过勘察、分析、排查，认定不具备刑事案件，属于意外事件。派出所程序合法，认定事实有依据，完全可以采信。2.赵森、王慧并没有无故拒绝尸体检验，作为一个老百姓，对于公安机关对小孩溺亡的认定完全相信其法定性、权威性。赵森、王慧看见小孩被打捞出来，与人又没有仇恨，当然相信派出所结论为溺亡的认定。既然公安机关都不怀疑是溺亡，赵森、王慧有何理由不相信派出所也并没有反复告知赵森、王慧一定要检验，如果不检验会导致什么法律后果。由于完全相信公安机关的认定，并接受其做出的结论，所以赵森、王慧才同意不需要再检验、鉴定。赵森、王慧只是被动的接受公安机关的意见。一审认定赵森、王慧拒绝尸体检验，完全是武断臆测。对于小孩的死因结论，派出所最有发言权。3.派出所在向周虾做笔录时，周虾也没有对小孩属于溺亡的事实做出否认的意见，现在面对可能进行赔偿时，却予以否认。法律有一个基本原则，就是禁止反言。没有任何证据证明小孩不是溺亡的，没有任何证据可以推翻派出所做出的认定意见。4.小孩的死亡原因是否需要做法医鉴定，这是由公安机关依据调查结果依据法定职权决定的。鉴定要符合一定的法定条件。既然受害人对于溺亡没有意见，周虾在派出所做笔录时对于溺亡也没有意见，派出所勘察现场后，结合事实与相关证据也认为属于溺亡，排除他杀，就没有必要进行鉴定了。5.启动法医鉴定应当依据法律规定实施。一审忽略了派出所已经认定本案死因明确是意外事件，不属于刑事案件的事实。
二、一审猜测赵森、王慧要求适用无过错法律原则判决错误。本案是过错原则，是不作为产生的侵权责任。1.周虾、大朗经济社负有积极保护他人的义务，未尽到安全保障义务，就是典型的不作为侵权，即应当履行的法定义务而没有履行所产生的责任。周虾在密集的居民区承包经营的鱼塘处在一个开放的公共区域、场所，理应设置安全、防围措施并保证措施安全、有效，可以起到防范危险、消除危险的作用。案涉鱼塘设置的栏杆高度太低、没有设置明显的警示标志，只设置间距仅有30厘米的两根栏杆，�且仅仅设置横栏没有设置竖栏，不仅小孩子容易跌落，就是成年人也容易跌落。孩子不幸溺亡，就是周虾、大朗经济社没有尽到管理者的高度注意义务与谨慎义务造成的。2.《中华人民共和国侵权责任法》之所以要强调安全保障义务，立法宗旨就是要求以人为本，对于社会生活中可能发生危险的场所或者活动，要求行为人履行必要的防范损害发生的义务，充分保护不确定的人的人身与财产安全，以便促进社会和谐、稳定。周虾、大朗经济社理应尽到管理、监督的法定职责与义务，对于鱼塘潜在的危险因素，可能会对他人的生命、健康和财产造成危险的情况下，应该认真地、负责地担负起注意、防范、监督义务，以保护公众的安全。不管树立标识牌小孩是否认识，只要存在栏杆过低、密度过疏的情况，就属于没有尽到保障义务，法定义务是不需要假设条件的。只要没�尽到应尽的安全保障义务，导致他人的损害，就应当承担侵权责任。一审一方面认为周虾、大朗经济社无责任、无过错，一方面又判定承担赔偿精神抚慰金，自相矛盾。上诉请求：1.撤销一审判决，改判周虾、大朗经济社连带赔偿损失955340元；2.二审案件受理费由周虾、大朗经济社负担。
被上诉人周虾、大朗经济社答辩称，上诉既没有事实根据，也没有法律依据，依法应当予以驳回。具体理由分述如下：一、本案无任何目击证人能够证明赵振轩事故前在鱼塘边或者在鱼塘水中玩耍过，而且也没人能证明赵振轩是跌入鱼塘的。相反，事故前一起玩耍的同伴证实，赵振轩是被人抱走的；赵振轩被打捞起来时鼻腔出血，赵森在接受佛山电视台采访时曾表示，赵振轩的死不排除遭人报复所致。以上事实充分表明，赵振轩的死因存在诸多疑点：赵振轩究竟是如何落入鱼塘的�掉进鱼塘的，还是被人伤害后扔进鱼塘的假如是掉进鱼塘的，为何同伴偏要撒谎说是被人抱走的同伴为何要撒谎同伴撒谎的目的或者动机何在鱼塘离民居、小卖部不远，假如赵振轩是掉进鱼塘的，为何同伴不跑去叫人救人再假如赵振轩是掉进鱼塘溺亡的，为何他被打捞起来后鼻腔会流出鲜血赵振轩究竟是怎样死的是落入鱼塘之前就死亡，还是落入鱼塘之后才溺亡以上疑点，因赵森、王慧举证不能，以致原审判决无法厘清疑点，查明真相。鉴此，原审判决认定赵振轩的死因至今无法查明完全正确。
二、派出所虽然是治安案件、刑事案件的法定主管机构，但对于涉及人身损害案件的伤残等级、死亡原因的鉴定，派出所是不具有法定鉴定资质的，这都是不争的事实。公民的死亡原因不能仅凭肉眼的观察而得出，必须经过法定的解剖程序方能鉴定出来。罗村派出所仅凭民�肉眼的判断而出具的所谓赵振轩溺亡的证明，显然因主体资格及程序不合法而无效。派出所出具的溺亡证明不能取代法医鉴定结论，不能作为认定案件事实的依据。因此，一审判决对罗村派出所出具的证明不予采信是完全合法的、正确的。再次，周虾在接受罗村派出所调查时没有否认赵振轩属溺亡的事实，不能作为认定赵振轩是溺亡的依据。同理，假如周虾否认赵振轩是溺亡，该事实同样不能作为认定赵振轩不是溺亡的依据。而且，就算赵振轩的死因是溺亡，鉴于赵森、王慧不能举证证明赵振轩是不慎掉进鱼塘所致，结合前述的疑点以及赵森曾经接受采访时的推断，赵振轩不排除存在被人扔进鱼塘的可能性。故此，周虾、大朗经济社与本案的关联性存疑，至今难以确定，以致赵森、王慧向周虾、大朗经济社主张民事赔偿权利的资格尚未具备。
三、赵森、王慧仅据构成侵权四要件之一即“承包的鱼塘设置的栏杆高度太低、没设置明显的警示标志”作为主张赔偿的唯一理由无疑是极端片面的。当事人主张权利，应当举证证明：一是损害事实客观存在；二是侵权行为的违法性；三是侵权行为与损害事实之间具有因果关系；四是行为人主观上有过错。以上四要件必须同时具备，缺一不可。赵森、王慧未完成以上的举证责任，其主张依法不能成立。首先，赵森、王慧诉称的损害事实存疑，不属于客观存在。虽然赵振轩的尸体的确是在鱼塘中被发现，但赵森、王慧无证据证明赵振轩是掉进鱼塘的。尸体在鱼塘被发现的事实，并不能当然证明赵振轩是掉进鱼塘的。可见，赵振轩的死亡与周虾、大朗经济社之间的关联性，赵森、王慧至今仍不能举证加以证明。其次，周虾、大朗经济社的民事违法行为并不明显。涉案鱼塘是历史遗留所成，�非周虾、大朗经济社挖掘而成。鱼塘并非公共场所，因而现行法律法规并没有强制规定鱼塘的所有人或者承包人务必设置警示标志和采取防护措施。再次，鉴于本案无证据证明赵振轩是掉进鱼塘的，而且死因至今未明，所以周虾、大朗经济社没有设警示标志的行为以及护拦的高低、疏密与赵振轩的死亡之间是否存在直接的因果关系无法认定。就算赵振轩是掉进鱼塘中溺亡的，周虾、大朗经济社没有设警示标志以及护栏的高低、疏密与赵振轩死亡之间也同样不存在直接的因果关系。本案中，一口面积如此之大的鱼塘本身就是一个明显的警示标志。而且任何警示标志，都远远不如鱼塘本身给人起到的警示作用大。可见，涉案鱼塘的“危险源”是公知的，明显的，决非“潜在的或者隐蔽的”，所以周虾、大朗经济社无需设置警示标志来提醒行人。即使设置“鱼塘危险勿近”之类的明显警示标志，赵振轩也无法看懂。警示标志对他而言，根本起不了警示、提醒作用。此外，无论是警示标志，还是护栏，都不应该是针对无民事行为能力人设置的。设置护栏的作用在于预防行人不慎摔跤时，有护栏保护而不至于掉进鱼塘。设置护栏的目的不是为了阻止他人故意跳进鱼塘的，所以其高度、密度的设置，应以行人不慎摔跤而不至于掉进鱼塘为标准。最后，无证据证明赵振轩是掉进鱼塘的，而且死因至今未明，所以周虾、大朗经济社对赵振轩的死主观上是否存在过错同样无法认定。就算赵振轩真的是不慎掉进鱼塘中溺亡，周虾、大朗经济社对该损害结果的发生也同样不存在过错。赵振轩事发时才一岁零八个月，不应当在脱离其监护人视线范围之外的地方独自活动。赵振轩独自闯入鱼塘边活动，完全是监护人的过错。
二审期间，双方当事人�未提交证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为生命权纠纷。本案的争议焦点为周虾、大朗经济社是否需要承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。赵森、王慧主张涉案鱼塘设置护栏太低、没有明显的警示标志，周虾、大朗经济社应当承担因其没有尽到管理、监督的安全保障义务而造成本案事故的损失。本案中，虽然受害人最终是从周虾承包的鱼塘打捞出来，且派出所出具证明显示受害人初步侦查为溺亡，属于意外事件。但根据现有证据仍无法判断事故发生的事实经过。本案为侵权责任纠纷案件�赵森、王慧作为侵权案件的权利主张一方，未提交充分的证据证明其主张，故赵森、王慧应当承担举证不能的不利后果。一审判决确定由周虾、大朗经济社连带赔偿五万元的精神损害抚慰金，但周虾、大朗经济社未提起上诉，本院对一审判决予以维持。
综上，赵森、王慧上诉理据不足，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5027元（赵森、王慧已申请缓交），由上诉人赵森、王慧负担。赵森、王慧负担的部分在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳（在判决书后附本院诉讼费用收款账户信息）。逾期交纳的，本院将依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 舒 琴
代理审判员 杨宏丽
代理审判员 曾慧元
二〇一四年十一月十�日
书 记 员 黄文龙