杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭西民初字第1363号
原告：林某甲。
委托代理人：卢晓倩。
被告：林某乙。
委托代理人：顾琳。
委托代理人：林国祥。
原告林某甲为与被告林某乙变更抚养关系纠纷一案，于2013年6月17日向本院起诉。本院立案受理后，依法由审判员潘若愚独任审判，于2013年7月25日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人卢晓倩，被告及其委托代理人顾琳、林国祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：原、被告于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一对双胞胎儿子，分别取名为林某丙、林某丁。2010年8月12日，原、被告经法院调解离婚，长子林某丙由被告负责抚养，次子林某丁由原告抚养。因被告涉嫌刑事犯罪被刑事拘留�故自2011年7月起林某丙随原告生活。现因被告在监狱服刑，无力继续抚养林某丙，而原告系中学教师，具有抚养能力，且林某丙愿意跟随原告生活，故为确保孩子身心健康成长，诉请判令：婚生子林某丙由原告抚养、教育。
被告答辩称：一、不同意变更抚养关系，理由是：林某丙自出生至2011年均是和被告父母共同生活，并由被告父母负责抚养、教育林某丙，林某丙与被告及其父母已产生深厚的感情，如果变更抚养关系不利于孩子成长。2011年6月原告提出要带次子林某丁走，而被告母亲刚好生病，被告父母考虑到如果林某丁一个人跟随原告生活会不适应，无奈之下同意林某丙、林某丁暂由原告负责照顾。被告目前在监狱服刑，其虽在一定程度上无法直接履行抚养义务，但对两个孩子的思念、关切之情是非常深厚。且原告作为单身母亲，如其独立抚养两个孩子负担太�；被告父母是高级知识分子，现已退休在家，完全有能力及精力抚养、教育林某丙。二、是否变更抚养关系，希望法院能尊重林某丙本人的意愿。三、如果法院判决林某丙归原告抚养，则被告有权行使探望权，被告希望能在林某丙愿意的前提下由被告父母带林某丙前来监狱探望，或者由被告父母代为履行探望权。
原告提供了下列证据材料：
1、（2010）杭西民初字第1736号民事调解书，证明原、被告经法院调解离婚，林某丙由被告抚养。
2、（2011）杭西商初字第302号民事判决书，证明被告因犯罪被判刑，没有能力继续抚养林某丙。
3、申请书及户口本，证明林某丙已满10周岁，其表示愿意随原告生活，而不愿意见祖父母。
4、工作单位证明，证明原告具有抚养能力。
被告提供了下列证据材料：
1、（2010）杭西民初字第1736号民事调解书及离婚协议，证明原、被告在离婚时约定林某丙归被告抚养，被告及其父母有权探望孩子。
2、被告父母的申请书，证明林某丙自出生至9周岁的生活、学习情况及被告父母愿意在被告服刑期间代为履行抚养林某丙的义务。
3、林某丙、林某丁出具的情况说明，证明林某丙、林某丁自出生至2011年均是由被告父母照顾。
4、情况说明及教师资格证书复印件，证明被告父母在林某丙、林某丁成长过程中对其的倾力付出及两个孩子与被告父母的深厚感情。
5、家访登记表。
6、证明材料。
证据5-6证明林某丙自幼和被告父母共同生活，其学习、生活均是由被告父母负责照顾。
7、治安调解协议书复印件，证明原告和被告父母曾在派出所的协调下就林某丙、林某丁的探望问题达成过协议。
8、林某丙、林某丁出具的纸条，证明林某丙、林某丁非常想见祖父母。
9、（2012）浙杭刑初字第41号刑事判决书，证明被告现在监狱服刑。
上述由原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1无异议。对证据2真实性、合法性无异议，被告虽在服刑期间，但被告父母有抚养能力，且愿意代为抚养林某丙。证据3中，对户口本无异议，对申请书的真实性有异议，不能确定是林某丙本人所写，即便是本人所写，亦不能确定是否为其真实意思表示；对证据4真实性、合法性没有异议，但不能证明待证事实。
上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1中调解书的真实性没有异议，离婚协议的真实性由法院核实，但与本案没有关联。证据2，系单方陈述，对内容的真实性有异议；对证据3、4、5、6真实性均有异议，且本案系变更抚养关系纠纷，被告父母与林某丙之间的往来与本案无关，被告父母无权代为抚养或行使探望权，证据7系复印件，真实性无法确认，且治安调解是对违反治安�理行为的调解处理，公安机关调解处理祖父母对孩子的探望，并制作协议书，不合法，且原告与被告父母签订的治安调解协议书的法律效力及履行问题不属于本案审理范围，与本案不具有关联性。对证据8的真实性有异议，无法证明系林某丙或林某丁所写，与本案无关。对证据9没有异议。
审理中过程中，本院依被告申请，向杭州市公安局西湖区分局西溪派出所调取了治安调解书协议书原件。该协议书原件经原、被告质证后认为真实性无异议。
本院对原、被告提供的证据作如下认证：
一、原告提供的证据。证据1、2，系生效的法律文书，予以认定。证据3，本院已征询过林某丙意见，以其陈述为准；户口本，因被告无异议，予以认定。证据4，因被告对该证据的真实性、合法性无异议，故对真实性、合法性予以认定。
二、被告提供的证据。证据1中，对（2010）杭西�初字第1736号民事调解书已予认定，不再赘述；对离婚协议的真实性予以认定。证据2，系被告父母书写的申请，可以证明被告父母愿意在被告服刑期间代为履行抚养林某丙的义务，但该证据无法证明林某丙自出生至9周岁期间的生活、学习情况。证据3，无法确认是否为林某丙、林某丁真实意思表示，不予认定。证据4中的教师资格证书系复印件，不予认定；情况说明及证据6，均为证人证言，其证据形式不符合法律规定，不予认定。证据5，与本案不具有关联性。证据7，与本院调取的治安调解协议书一致，对其真实性予以认定。证据8，无法证明其待证事实，不予认定。证据9予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
原、被告于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育长子林某丙、次子林某丁，现均就读于杭州市新世纪外国语学校。2010年8月12日，原、被告经本院调解离婚，本院作出的（2010）杭西民初字第1736号民事调解书中载明：“一、林某乙与林某甲自愿离婚。二、双方所生之子林某丙由林某乙负责抚养，抚养费由林某乙自行承担至林某丙独立生活止；林某丁由林某甲负责抚养，林某乙每年支付林某丁生活费100000元，……。”此后，林某丙跟随被告及其父母共同生活。因被告涉嫌犯罪被刑事拘留，林某丙于2011年7月初起跟随林某甲共同生活至今。
另查明，2012年3月6日，被告因犯盗窃罪、诈骗罪被判处有期徒刑二十年，现在浙江省第六监狱服刑。
审理过程中，林某丙表示其愿意和原告一起生活。
本院认为，对于子女在父母离婚后的抚养问题，应从有利于子女身心健康、保障子女合法权益的角度出发，并结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况予以确定。本案中，因被�尚在监狱服刑，无法直接抚养林某丙。又因林某丙已满十周岁，其表示愿意跟随原告生活，故从有利于子女健康成长的角度考虑，林某丙由原告抚养更为妥当。现原告表示其自行承担林某丙的抚养费，本院予以准许。关于被告主张的探望权，因被告现尚在监狱服刑，目前不具备行使探望权的条件，故在本案中本院不予支持，被告可待其有条件行使探望权时再行主张。至于被告所称由其父母代为行使探望权的问题，因探望权是基于特定身份关系而产生的法定权利，具有身份性、专属性和不可抛弃性，其行使的主体只能是没有直接抚养子女的父母一方，故被告要求由其父母代为行使探望权的意见，不符合法律规定，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
林达自本判决�效之日起由林某甲负责抚养，抚养费由林某甲自行承担至林达独立生活止。
案件受理费80元减半收取40元，由林某甲负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审判员 潘若愚
二〇一三年九月十六日
书记员 陆 菲