宁夏回族自治区固原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）固刑终字第61号
原公诉机关宁夏回族自治区西吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ，男，初中文化，农民，户籍地西吉县，捕前住固原市原州区。2006年2月22日因犯运输毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑八年，2011年10月1日刑满释放。2013年11月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被西吉县公安局刑事拘留，2014年1月3日被依法逮捕。现羁押于西吉县看守所。
辩护人吕强，宁夏萧关律师事务所。
宁夏回族自治区西吉县人民法院审理宁夏回族自治区西吉县人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月25日作出（2014）西刑初字第51号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月26日在西吉县人民法院公开开庭审理了本案。固原市人民检察院指派检察员白旭东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）ＸＸ及其辩护人吕强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，一、被告人ＸＸ给以贩养吸人员白某（另案处理）贩卖毒品海洛因三次，具体如下：
1.2013年10月份的一天，被告人ＸＸ在西吉县偏城梁公路边向以贩养吸人员白某以700元的价格贩卖毒品海洛因1小块。白某将购买的毒品海洛因除自己吸食外，分成零包，以每包100元的价格贩卖给吸毒人员妥某某、赵某甲（狮子头）、赵某乙等人吸食。
2.2013年10月下旬的一天，被告人ＸＸ在固原市小吃城门口向以贩养吸人员白某以200元的价格贩卖毒品海洛因1小包，白某将购买的毒品海洛因除自己吸食外，以每包100元的价格贩卖给吸毒人员妥某某、赵某甲（狮子头）、赵某乙等人吸食。
3.2013年11月20日左右的一天，被告人ＸＸ在固原市小吃城门口向以贩养吸人员白某以600元的价格贩卖毒品海洛因1小块。白某将购买的毒品海洛因除自己吸食外，以每包100元的价格贩卖给吸毒人员妥某某、赵某甲（狮子头）、赵某乙等人吸食。
二、被告人ＸＸ向吸毒人员马甲（另案处理）贩卖毒品海洛因四次，具体如下：
1.2013年10月底的一天，被告人ＸＸ在固原市原州区南河滩桥附近向吸毒人员马甲以300元的价格贩卖毒品海洛因0.5克，马甲将毒品全部吸食。
2.2013年11月上旬的一天，被告人ＸＸ在固原市原州区南河滩桥附近向吸毒人员马甲以300元的价格贩卖毒品海洛因0.5克，马甲将毒品全部吸食。
3.2013年11月中旬的一天，被告人ＸＸ在固原弘文中学附近给吸毒人员马甲以300元的价格贩卖毒品海洛因0.5克，马甲将毒品全部吸食。
4.2013年11月21日14时左右，被告人ＸＸ在固原弘文中学附近向吸毒人员马甲以280元的价格贩卖毒品海洛因0.5克，马甲将毒品全部吸食。
三、2013年11月27日，被告人ＸＸ准备向他人出售毒品时被侦查人员抓获，当场查获并扣押的毒品海洛因可疑物4.98克。经固原市公安局物证鉴定所鉴定：送检材料中均含有毒品海洛因。被告人ＸＸ经吗啡和甲基安非他命联合试剂检测其尿液呈阴性。
另查明，被告人ＸＸ在2006年2月22日因犯运输毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑八年，2011年10月1日刑满释放。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.作案工具黑色三星手机一部，证明了作案工具的基本特征；
2.受案登记表、立案决定书，证明了案件来源及公安机关立案侦查的事实；
3.常住人口详细信息，证明了被告人ＸＸ的基本情况及其涉嫌犯罪时达到刑事责任年龄的事实；
4.扣押物品清单，证明了侦查人员从被告人ＸＸ处扣押手机一部，海洛因可疑物1包（净重4.98克）的事实；
5.称量笔录及照片，证明了从被告人ＸＸ处扣押的海洛因可疑物进行称量的过程及称量结果（净重4.98克）；
6.情况说明，证明了被告人ＸＸ具有社会危险性等情况的说明；
7.现场检测报告书，证明了经吗啡和甲基安非他命联合试剂现场检测被告人ＸＸ尿液呈阴性；
8.兰州市七里河区人民法院（2006）七刑初字第39号刑事判决书，证明了被告人ＸＸ因犯运输毒品罪于2006年2月22日被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金1000元的事实；
9.释放证明（存根）复印件，证明了被告人ＸＸ于2011年10月1日被刑满释放的事实；
10.立案决定、拘留证复印件，证明了白某涉嫌贩卖毒品罪于2013年11月20日被西吉县公安局决定立案的事实，马甲涉嫌贩卖毒品罪于2013年11月27日被西吉县公安局刑事拘留的事实；
11.抓获经过，证明了侦查人员于2013年11月27日抓获被告人ＸＸ的过程；
12.西吉县人民法院（2014）西刑初字第50号刑事判决书，证明了吸毒人员白某被依法判处刑罚的事实；
13.通话记录及照片，证明了被告人ＸＸ与白某通话的事实；
14.证人白某的证言，证明了白某在被告人ＸＸ处多次购买毒品海洛因的事实；
15.证人马甲的证言（四次），证明了马甲在被告人ＸＸ处多次购买毒品海洛因的事实；
16.证人妥某某、赵某甲、赵某乙的证言，证明了三人均从白某处购买过毒品海洛因零包的事实；
17.证人马乙的证言，证明了其与被告人ＸＸ同居生活，1815253****、1819504****的手机号码不知道是谁用的事实；
18.证人马某甲、马某乙的证言，证明了2013年11月27日晚看见几个人在水果店附近的一个房子的台子跟前找到了一个用白色卫生纸包着的小包包，一个贩毒的男人被警察抓走的事实；
19.固原市公安局物证鉴定所固公物证鉴字（2013）060号毒品检验鉴定书，证明了从被告人ＸＸ丢弃的毒品可疑物中均检出海洛因成份；
20.中华人民共和国公安部公物证鉴字（2013）6302号物证检验报告，证明了毒品外包装物（卫生纸团）上DNA峰谱中检出被告人ＸＸ的DNA分型的事实；
21.辨认笔录及照片，证明了在见证人的见证下，辨认人马甲对侦查人员事先准备好的12张男性正面免冠照片进行辨认，确定其中11号照片上的人是给他贩卖过毒品的姓王的人的事实；
22.随案移送光盘一张，证明了侦查人员对抓获被告人ＸＸ时查获的毒品可疑物进行称量及抽血送检的过程；
23.被告人ＸＸ的供述，证明了被告人ＸＸ对其贩卖毒品事实的辩解。
上述证据，经当庭举证、质证，被告人对证据23表示有异议，认为其在侦查阶段对2013年11月27日贩卖毒品的事实未如实供述，经查属实，对该质证意见予以采信；被告人及其辩护人对证据11、14、15、16、19提出异议，但又不能提出证据予以否定，对该质证意见不予采信。上述证据来源合法，形式符合法律规定，内容客观真实，具备证据的合法性、真实性和关联性，且相互之间能够相吻合、印证，业已形成完整的证据体系，具有证据的法定证明效力，能够充分证明本案事实，本院予以确认。
原审认为，被告人ＸＸ违反国家对毒品的管理制度，贩卖海洛因6.98克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人ＸＸ多次向白某、马甲等人贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项的规定，属情节严重；被告人ＸＸ在2006年2月22日因犯运输毒品罪被兰州市七里河区人民法院判处有期徒刑八年，2011年10月1日刑满释放。其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条的规定，构成累犯和毒品再犯，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关精神，对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚；被告人ＸＸ在2013年11月27日贩卖毒品时，尚未实际交付毒品即被查获，属于贩卖毒品罪的未遂，可以从轻或者减轻处罚；对被告人及其辩护人关于没有向白某、马甲多次贩卖过毒品的辩解意见及理由，经查，证人白某、马甲的证言及通话清单、辨认笔录及照片、刑事判决书等证据能相吻合、印证，形成完整的证据链条，足以认定被告人多次贩卖毒品的事实，故其辩解理由不能成立，本院不予采纳；对辩护人关于本案在侦查过程中存在严重的程序瑕疵和数量引诱情形的辩护意见，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的有关精神，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段，对已持有毒品待售，采取特情贴靠、接洽而破获的案件，不存在犯罪引诱。故对辩护人的该辩护意见不予采纳；对辩护人关于本案中未对毒品含量进行鉴定的辩护意见，《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中明确说明，根据刑法的规定，对于毒品的数量不以纯度折算，故对辩护人的该辩护意见不予采纳；对其他辩护意见，与审理查明的事实相符，予以采纳；对公诉机关的量刑建议予以采纳。被告人ＸＸ系累犯，又系毒品再犯，故从重处罚。为打击犯罪，维护国家对毒品的管理制度和保护公民的身心健康。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十七条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币2000元；二、公安机关查获的4.98克海洛因予以销毁；作案工具黑色三星手机一部，予以没收。
宣判后，原审被告人ＸＸ以原审认定事实不清，量刑过重为由提出上诉。请求二审法院撤销一审判决，改判从轻处罚。
二审庭审中，上诉人ＸＸ及其辩护人均提出ＸＸ没有多次贩卖毒品的辩解理由。
出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2013年10月至11月期间，上诉人ＸＸ多次向白某、马甲贩卖海洛因。2013年11月27日21时许，上诉人ＸＸ在准备出售海洛因时被抓获，当场查缴海洛因4.98克。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证、认证的立案决定书、扣押物品清单、称量笔录、毒品检验鉴定书、公安部物证检验报告、现场检测报告、证人证言、通话清单、辨认笔录、抓获经过说明及上诉人ＸＸ的供述和辩解等证据相互印证。本案事实清楚，证据确实、充分，二审亦予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ违反国家对毒品的管理制度，明知是海洛因仍多次向吸毒人员贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，且系累犯、毒品再犯，应从重处罚。关于上诉人ＸＸ提出其没有多次贩卖毒品和原判量刑过重的上诉理由，经查，上诉人ＸＸ向吸毒人员多次贩卖毒品的事实有证人白某、马甲的证言及辨认笔录、扣押清单、通话清单等证据证实，原审法院根据上诉人ＸＸ贩卖毒品的事实及累犯、毒品再犯的情节，在法定幅度内量刑。因此，上诉人ＸＸ的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于原审法院认定上诉人ＸＸ属贩卖毒品未遂对其从轻处理的意见，经查，上诉人ＸＸ是在交易过程中被抓获的，应当为既遂，本院予以纠正，但原审已在法定刑幅度内量刑。故原判认定上诉人ＸＸ犯贩卖毒品罪罪名成立，证据确实、充分，适用法律正确，处理适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵军万
审 判 员 王继红
代理审判员 马亚妮
二〇一四年九月三日
书 记 员 柴鹏鹏