广东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤行终167号
上诉人（原审被告）遂溪县人民政府，住所地广东省遂溪县中山路133号。
法定代表人余庆创，县长。
委托代理人王文佳、郑晓东，均系遂溪县国土资源局工作人员。
上诉人（原审第三人）殷良凤，男，1953年6月8日出生，汉族，住广东省遂溪县。
委托代理人蔡海燕，广东国邦律师事务所律师。
委托代理人殷福山，男，1981年7月10日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。
被上诉人（原审原告）殷木生，男，1948年4月26日出生，汉族，住广东省遂溪县。
委托代理人刘奇，广东意合律师事务所律师。
殷木生诉遂溪县人民政府、殷良凤集体土地登记行政纠纷一案，遂溪县人民政府、殷良凤不服广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08行初72号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，1986年2月9日，殷鸿海、殷木霖、殷悦、殷水强将位于遂溪县黄略镇原殷屋管理区北边村的一块800平方米左右的园地（东至公路、西至他人园地、南至殷林晒场、北至殷鸿惠园地）租借给殷良凤、梁保等联办企业、设厂。北边村于1994年第三次土地调整时，北边村干部殷陈金、殷庚、殷万将铺仔岭七分地发包给殷木生作耕种地，该地东至公路、西至殷鸿惠园、南至黄坡谷场、北至殷鸿海园。1997年5月25日，遂溪县黄略镇原殷屋管理区北边村经济合作社与殷良凤签订《征用土地补办协议书》，该协议称在1986年2月9日租用北边村的土地作为油行用地，已花了不少资金和劳力，建起了一系列的油行生产设施和建筑物，达到无法拆除和劳民伤财的条件，为此，经双方代表商量，约定一次性征用原油行地（东至广湛公路边、西至殷美荣住宅、南至殷鸿惠耕地、北至殷鸿惠耕地）共计一亩三分给殷良凤作为宅基地之用，每亩按1万元的单价计算（含青苗补偿费及公、购、统筹粮折价在内），共计13000元，土地费归村委会所有，青苗补偿费归耕种者所得。遂溪县黄略镇原殷屋管理区办事处作为证明机关在该份协议上加盖公章。遂溪县黄略镇土地管理所于1997年6月8日向遂溪县黄略镇原殷屋管理区办事处作出遂黄土〔1997〕152号《建设使用土地的批复》，称遂溪县黄略镇殷屋管理区办事处于1997年6月7日报来的北边村殷良凤建房用地申请报告已收悉，经研究并报镇政府批准，同意其使用东至广湛公路接界处、西至殷福山屋、南至殷洪惠屋、北至殷洪惠园的土地作为建房用地。同日，遂溪县黄略镇土地管理所给殷良凤颁发建设用地许可证，明确用地面积为120平方米，同意殷良凤按照上述批复批准的地点、面积、用途和城建规划要求使用土地。1997年7月8日，遂溪县人民政府给殷良凤颁发遂集建（1997）字第××号《集体土地建设用地使用证》，证载的用地面积为1311平方米（其中建筑占地面积609平方米），用途为住宅，四至为：东至广湛公路、西至殷美荣楼房、南至空地、北至空地。之后，因殷良凤的围墙被殷木生妻子损坏一事，经村委会与遂溪县公安局南亭派出所及双方当事人协商，于2001年2月16日达成调解协议，该协议约定：1.殷良凤一次性补偿殷木生9000元、北边村500元，共计9500元，作为殷木生的青苗费及产量损失；2.殷木生赔偿围墙给殷良凤（交1000元给村委会、由村委会购料及雇工负责做好）；3.协议双方签字后，土地交由殷良凤自由使用，殷木生不得将以任何借口干涉殷良凤的土地使用权；4.殷木生的承包土地由北边村负责划给其使用。2016年4月11日，殷木生向原审法院提起行政诉讼，请求撤销遂溪县人民政府给殷良凤颁发的遂集建（1997）字第××号《集体土地建设用地使用证》。
2016年9月30日，经原审法院组织各方当事人现场勘验，殷木生及殷良凤确认，殷木生承包的“铺仔岭”七分地部分在涉案集体土地建设用地使用证证载的土地范围内。
原审法院认为，本案系土地行政登记纠纷。本案的主要争议焦点问题为：1.殷木生与遂溪县人民政府给殷良凤颁发涉案《集体土地建设用地使用证》的行政行为是否有利害关系；2.殷木生的起诉是否已经超过起诉期限；3.涉案《集体土地建设用地使用证》是否合法。
关于问题1，由于殷木生承包的“铺仔岭”七分地部分在涉案集体土地建设用地使用证证载土地范围内，而且双方当事人对此存在争议，因此，殷木生与遂溪县人民政府给殷良凤颁发涉案《集体土地建设用地使用证》的行政行为有利害关系。
关于问题2，在本案中，遂溪县人民政府并未举证，而殷良凤向原审法院所提交的证据并未能证明殷木生知道或者应当知道遂溪县人民政府给殷良凤颁发涉案的集体土地建设用地使用证的时间。因此，在本案中并不能认定殷木生的起诉已经超过起诉期限。
关于问题3，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”根据前述法律规定，被诉行政机关应负举证责任，但由于遂溪县人民政府在本案中未举证，应视为争议行政行为没有相应证据，且殷良凤在本案中提交的证据也未能充分证明遂溪县人民政府所作的涉案行政行为的合法性，在此情况下，应认定遂溪县人民政府所作的涉案行政行为理据不充分。
综上所述，遂溪县人民政府给殷良凤颁发的涉案《集体土地建设用地使用证》理据不充分，应予撤销。原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条、第七十条第（一）项的规定，判决：撤销遂溪县人民政府于1997年7月8日给殷良凤颁发遂集建（1997）字第××号《集体土地建设用地使用证》的行政行为。一审案件受理费人民币50元，由遂溪县人民政府负担。
上诉人遂溪县人民政府不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人殷木生的全部诉讼请求。主要理由是：一、原审法院不接受该府申请，且未待该府出庭就草率作出判决，剥夺了其对案件的知情权、答辩权、陈述权和辩论权，审判程序违法。二、原审法院在2016年9月6日开庭后，于2016年9月30日上午通知殷木生和殷良凤到现场勘查，但却未通知该府参加，剥夺了该府对涉案土地四至范围的知情权。三、2016年6月30日，该府收到原审法院送达证据材料后，告知原审法院，原审原告起诉的第三人姓名是殷良凤，但上诉人颁发该土地证的权属人是“殷良风”，要求原审法院通知原审原告更正，但未见原审法院答复就开庭审理，造成该案认定事实不清。四、该府颁发给殷良凤的涉案《集体土地建设用地使用证》的权属来源是根据《建设使用土地的批复》（遂黄土〔1997〕152号），该批复未被有关部门撤销之前均具有法律效力。该批复与殷木生无利害关系。五、1997年6月8日，殷良凤交纳办证准建费、征地管理费、测绘管理费、施工管理费等给黄略镇土地管理所，黄略镇人民政府经审核，该地权属清楚，无争议，颁发《建设使用土地的批复》（遂黄土〔1997〕152号）给殷屋管理区办事处殷良凤使用。可见权属来源清楚，四至明确，但原审法院不予认定，有失公正。六、一审判决认定涉案土地存在争议没有事实依据。殷木生提供的证据没有原件核对，不应被采纳，且该证据是2000年的，而颁证时间是1997年，该证据标明的七分地难以确认在争议地内。七、双方在村委会和派出所签订的调解协议书中，殷木生已签名答应由殷良凤自由使用，涉案土地权属与殷木生已无利害关系，其起诉没有主体资格，应驳回殷木生的起诉。
上诉人殷良凤不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回殷木生的起诉。主要理由是：一、涉案《集体土地建设用地使用证》土地权属来源明确，使用事实清楚，证据确凿充分。《租用土地合同书》《征用土地补办协议书》是上诉人使用管理涉案集体土地来源的主要依据。1997年6月7日，殷屋管理区办事处向遂溪县黄略镇土地管理所申请报批涉案集体土地作为上诉人建房用地，经过土地审核、测绘、报建、准建等合法程序，由遂溪县人民政府颁发涉案使用证给上诉人，权属清楚。二、一审法院认定殷木生与被诉集体土地使用证之间存在利害关系错误。首先，一审审理查明中提到，上诉人与殷木生确认，殷木生承包的“铺仔岭”7分地在涉案土地证记载土地范围内，该查明事实错误。现场勘验当日，上诉人明确表示，上述7分地是不在涉案集体土地范围内，有笔录为证。其次，没有合法有效的证据证明被上诉人主张的7分地与上诉人取得的土地证范围内的土地存在重叠或者部分重叠，也没有任何证据证明被上诉人具体使用管理过涉案集体土地。再次，被上诉人另有宅基地，与涉案集体土地没有任何利害关系。三、殷木生的起诉已超过诉讼时效，应驳回其起诉。1997年，上诉人取得土地证，此前均没有任何人提出异议。直至2001年2月16日，殷木生的妻子误以为争议的7分“铺仔岭”土地在涉案集体土地范围内而无理损坏上诉人的房屋围墙引发纠纷，但上诉人早已合法取得涉案土地证，被上诉人无权干涉其土地使用权。村委会、南亭派出所组织双方进行了调解，自愿达成调解协议书。以上事实充分证明，殷木生早已在发证期间就知悉上诉人已取得涉案土地证的事实，直至2001年2月16日前都没有对涉案集体土地提出任何异议，直到2016年4月11日才向法院起诉，已过诉讼时效。四、一审法院认定遂溪县人民政府在本案中没有举证，视为其所作的涉案行政行为理据不充分是不妥当的。上诉人提交的一系列证据确实、充分证明遂溪县人民政府颁发涉案土地证给上诉人的行政行为合法，法院应当予以采信。五、一审程序违法。一审法院开庭前没有充分传唤遂溪县人民政府参加出庭，在组织当事人现场勘验时亦没有通知该府参加，致使该府未能依法出庭应诉，未能参加现场勘验，剥夺了该府的诉讼权利，同时也损害了上诉人的合法权益。
被上诉人殷木生二审答辩称：1.上诉人提交的《租用土地合同书》《征用土地补办协议书》，恰好证明了涉案的土地是上诉人租用的，然后再以违法征用的方式取得涉案的土地使用权。2.涉案的土地是集体土地，本案遂溪县人民政府颁发的涉案土地证属于宅基地，但是殷良凤是非农户口，不属于村民。3.殷良凤的征用土地补办协议书是违法的，实质上是一份违法卖地协议，根据《中华人民共和国土地管理法》第二条及《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，该协议是违法无效的。4.涉案的集体土地使用证中土地范围包括了“铺仔岭”。一审证据中能证明殷良凤给涉案7分土地的青苗费9000元给我方，如果不是侵占就不会补偿。5.《中华人民共和国行政诉讼法》没有诉讼时效的规定，上诉人诉讼时效的说法没有依据。
本院二审查明，被诉的遂集建（1997）字第××号《集体土地建设用地使用证》登记持有人为“殷良风”应为殷良凤。
本院认为，本案的关键事实是“铺仔岭”七分地部分是否在涉案被诉集体土地使用证的证载土地范围内，殷木生是否对该争议部分集体土地享有合法使用权益。对该关键事实，原审法院未核查殷木生的相关权属凭证，仅凭2016年9月30日形成的现场勘验笔录就直接对该事实作出认定，认定的事实不清、证据不足。在该勘验中，原审法院并未通知遂溪县人民政府参加，程序不当，且殷良凤在笔录中明确否认争议地在被诉集体土地证的证载土地范围内，该勘验笔录无法得出一审法院关于“殷木生及殷良凤确认，殷木生承包的在涉案集体土地建设用地使用证证载的土地范围内”的认定，更不能单独作为认定土地使用权益的定案证据。
同时需要指出的是，遂溪县人民政府经原审法院通知应诉未按规定举证，经传票传唤未到庭参加诉讼，按照《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，本应视为被诉行政行为没有证据和依据，但原审法院未充分考虑到若因此直接撤销被诉行政行为，将直接损害本案上诉人殷良凤之合法权益，且殷良凤在一审阶段已进行相应举证，该院未对殷良凤的举证进行详细分析认定，仅以遂溪县人民政府未尽举证责任为由撤销被诉土地登记行为欠妥。
综上，原审判决认定的基本事实不清、证据不足，依法应当予以撤销并发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第六十三条第（十三）项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2016）粤08行初72号行政判决；
二、本案发回广东省湛江市中级人民法院重审。
审判长 林秀雄
审判员 林劲标
审判员 刘德敏
二〇一七年十二月二十一日
书记员 张 铭