北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终236号
上诉人（原审原告）广州博越信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区大石街礼村工业五路1号203。
法定代表人黄敏，经理。
委托代理人王瑾，广东粤高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张玲，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员
上诉人广州博越信息科技有限公司（简称博越科技公司）因与被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2731号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
引证商标一系第9927453号“谷生元GUSHENGYUAN及图”商标（商标图样附后），由张利军于2011年9月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2012年11月7日核准注册，核定使用商品为第30类：谷类制品；食用面粉；焙烤粉；豆粉；谷类碾成的粗粉；谷制食品糊；藕粉；各种研碎的被蒸熟的小麦（粗面粉）；茯苓粉；地瓜粉。该商标专用期限至2022年11月6日。
引证商标二系第7404680号“谷生源及图”商标（商标图样附后），由保定永兴食品有限公司于2009年5月18日向商标局提出注册申请，于2011年3月28日核准注册，核定使用商品为第30类：蛋糕；糖点（酥皮糕点）；面包；糕点；布丁；月饼；豆沙；果子面包；蜂糕；元宵。该商标专用期限至2021年3月27日。
申请商标系第13104407号“谷生缘及图”商标（商标图样附后），由博越科技公司于2013年8月19日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第30类：谷粉；谷类制品；粗燕麦粉；薄片（谷类产品）；玉米粉；谷粉制食品；面包；燕麦食品；以米为主的零食小吃；地瓜粉。
2014年8月26日，商标局向博越科技公司发出编号为×××的《商标驳回通知书》，决定驳回商标注册申请。
博越科技公司不服商标局的上述驳回决定，于2014年9月30日向商标评审委员会申请复审。
2015年3月6日,商标评审委员会作出商评字〔2015〕第22339号《关于第13104407号“谷生缘及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标与引证商标一、引证商标二在呼叫、文字构成、含义等方面相近，使用在同一种或类似商品上，消费者易对商品来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。博越科技公司提交的证据不足以证明申请商标具有可注册性。依照《中华人民共和国商标法》(简称商标法)第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。
博越科技公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，博越科技公司向原审法院提交了如下证据：一、粤高代理公司出具的情况说明、商标转让合同、公证书，用以证明博越科技公司委托粤高代理公司购买引证商标一，博越科技公司实际是引证商标一的权利人；二、商标转让/转移申请不予受理通知书，用以证明由于新商标法的修改，才造成商标转让流程的耽误；三、引证商标一的查询流程、商标转让申请受理通知书，用以证明博越科技公司已经在抓紧时间办理商标转让手续。
商标评审委员会向原审法院提交了博越科技公司在行政阶段提交的相关材料复印件。
在原审审理过程中，博越科技公司表示对申请商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品、引证商标二核定使用的面包商品构成相同或类似商品没有异议，并表示对申请商标与引证商标一构成近似商标没有异议。
北京知识产权法院认为：鉴于申请商标与引证商标一构成近似商标且双方当事人对此不持异议，予以确认。本案的关键在于引证商标一的权利归属问题以及申请商标与引证商标二是否构成近似商标。
商标法第十九条第四款规定：“商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。”《商标法实施条例》第八十七条规定：“商标代理机构申请注册或者受让其代理服务之外的其他商标，商标局不予受理。”本案中，博越科技公司提交的商标转让合同中，转让人为张利军，受让人为粤高代理公司。该转让商标核定使用商品为第30类“食用面粉”等，故粤高代理公司不符合商标受让人主体资格，因此商标转让合同未能实际履行，截止商标评审委员会作出被诉决定时商标注册人仍为张利军。博越科技公司提交的商标转让申请受理通知书中显示，商标转让人为粤高代理公司，受让人为博越科技公司，虽该转让申请已被商标局受理，但转让人并非被转让商标的注册人，主体不适格，转让不符合商标法的规定，至本案审理时引证商标一的注册人仍为张利军。故引证商标一作为申请商标的近似商标，仍构成申请商标注册申请的权利障碍。
博越科技公司认可面包与申请商标指定使用的商品为相同或类似商品，其他商品与申请商标指定使用的商品均属于日用或贮藏用的植物类食品，且以米为主的零食小吃与谷粉制食品及面包、糕点均属于跨类似群保护的商品，其销售场所及消费对象均相似，应当认定为申请商标指定使用的商品与引证商标二核定使用的商品构成类似商品。申请商标标志为“谷生缘及图”，引证商标二标志为“谷生源及图”，二者文字部分仅有一字之差，且读音完全相同，若使用在相同或类似商品上，容易导致相关消费者混淆误认，应当认定申请商标与引证商标二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回博越科技公司的诉讼请求。
博越科技公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：一、引证商标一不应列为引证商标，博越科技公司与引证商标一的持有人张利军达成商标转让协议，正办理相关转让手续，因商标转让流程问题，尚未完成转让手续，恳请二审法院待引证商标一转让完毕后再行作出判决。二、申请商标与引证商标二不构成类似商品上的近似商标，两商标在呼叫、含义上均不相同，原审判决事实认定错误。三、申请商标使用时间长，影响力大，具有显著性。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、博越科技公司提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案的核心问题在于：引证商标一、引证商标二是否构成申请商标注册的在先权利障碍。鉴于博越科技公司对于申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议，本院经审查予以认定。
本案二审的争议焦点在于申请商标与引证商标二是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
判断商品是否类似，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品与服务区分表》可以作为判断类似商品或服务的参考。申请商标指定使用的面包商品与引证商标二核定使用的面包、果子面包商品属于同一种或类似商品，博越科技公司对此亦无异议，本院予以认定。申请商标指定使用的“谷粉；谷类制品；粗燕麦粉；薄片（谷类产品）；玉米粉；谷粉制食品；燕麦食品；以米为主的零食小吃；地瓜粉”等商品与引证商标二核定使用的“蛋糕；糖点（酥皮糕点）；糕点；布丁；月饼；豆沙；蜂糕；元宵”等商品相比，二者均属于日用或贮藏用的植物类食品，在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面基本相同或者具有较大关联性，故应认定为类似商品。
判断商标标志是否近似，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相似等方面进行比较，既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，申请商标与引证商标二均为图文组合商标。申请商标标志为“谷生缘及图”，引证商标二标志为“谷生源及图”。按照相关公众通常的识别、呼叫习惯，“谷生缘”与“谷生源”分别构成两商标的显著识别部分，其差异仅体现为“缘”字与“源”字，由于二者在显著识别部分及呼叫上明显相近似，故构成近似的商标标志。
综合考虑申请商标与引证商标二在构成要素和整体上的近似程度以及引证商标二的显著性、两商标所使用商品的关联程度等因素，两商标若同时使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力，容易认为两商标各自所标志的商品来自同一提供者或者认为其来源存在特定联系，故申请商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，容易导致混淆误认，属于商标法第三十条规定的应当不予核准注册的情形。博越科技公司关于申请商标与引证商标二不构成同一种或类似商品上的近似商标的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
引证商标一目前尚属于商标法第三十条规定的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的近似商标”，仍构成申请商标注册的权利障碍。博越科技公司虽然主张其正在办理转让手续，但至今尚未办理完成，且该事项并不属于法定的中止审理事由。同时考虑到即便博越科技公司最终有可能受让取得引证商标一的所有权，在本院已经认定引证商标二构成申请商标注册的权利障碍情况下，申请商标仍不具有可注册性，从而不影响原审判决和被诉决定的认定结论。因此，对博越科技公司的相关上诉主张，本院均不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。博越科技公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州博越信息科技有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 苏志甫
审判员 俞惠斌
二〇一七年三月二十四日
书记员 金萌萌