山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民终字第782号
上诉人（原审被告）：牛新雨，男，1978年10月9日出生，汉族。
委托代理人：谢春学，山西天元盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯马市融恒小额贷款有限公司（以下简称融恒公司）。
法定代表人：蒋安生，董事长。
委托代理人：髙海生，该公司法律顾问。
原审被告：侯马市永康药店。
法定代表人：亓建义，该药店负责人。
原审被告：呼杰，男，1972年3月12日出生，汉族。
原审被告：张富恩，男，1958年3月28日出生，汉族。
原审被告：亓红萍，女，1962年3月5日出生，汉族。
原审被告：亓建义，男，1966年3月14日出生，汉族。
上诉人牛新雨因保证合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2014）侯民初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人牛新雨及其委托代理人谢春学，被上诉人融恒公司委托代理人髙海生，原审被告呼杰、亓红萍到庭参加了诉讼。原审被告侯马市永康药店、张富恩、亓建义经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审查明：2010年11月5日原告与原侯马经济技术开发区杰奥贸易公司（现侯马经济开发区杰奥机械设备有限公司）签订借款合同一份，其主要内容为：一、借款金额、用途及利率：借款人民币一百万元整，用途为购球团，借款期限为2010年11月5日至2011年11月5日止，借款利率为月利率19.5‰.二、还款：按月结息，到期还本，结息日为每月20日。三、借款担保：1、保证担保的方式为连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及实现债权的一切费用，保证期间为一次性还款的为借款到期日起两年；分期偿还的为每期还款日起两年。2、抵押担保：抵押人同意以浍滨字第20201860项下房产设定抵押，抵押担保的范围与上述保证担保范围相同，抵押物毁损、灭失或被征收、征用等，原告有权就获得的保险金、赔偿金、补偿金等优先受偿，抵押人应予本合同签订之日起五日内到有关登记机构办理抵押登记手续，并将抵押物的他项权利证书、抵押登记文件或其他权利证书交原告保管。四、违约责任：1、在借款人、保证人和抵押人履行本合同约定义务的前提下，因原告未按期足额发放给借款人借款的，造成借款人损失的，应当承担相应的赔偿责任。2、借款人未按合同约定的期限归还本金的，原告从逾期之日起在本合同约定的利率基础上上浮50%计收罚息。五、本合同经各方签字或盖章之日起生效，效力相当。被告侯马市永康药店、侯马XX药房（店）、张富恩、呼杰、亓红萍分别在担保栏内签字、捺手印或者盖章。被告张富恩用其所有的位于侯马市程王东路XX房屋一套（侯房权证浍滨字第xx**号）作抵押，且经房屋共有人亓红萍签字同意，但未进行抵押登记。2011年4月22日原告发放给原侯马经济技术开发区杰奥贸易有限公司1000000元，当时将款直接转入该公司原法定代表人呼杰个人账户内，双方签写了借款凭证，该借款凭证记载：借款金额1000000元，借款期限至2011年11月5日，借款用途为购铁，月利率19.5‰。2013年3月份至9月份侯马经济技术开发区杰奥贸易有限公司（现为侯马经济开发区杰奥机构设备有限公司）分六次偿还原告本金300000元。2013年2月2日原告以书面形式分别向借款人和被告发送贷款催收通知书或督促履行担保责任通知书。原告虽经多次催要，借款人和被告也不予归还。无奈，原告提起诉讼。本案在审理过程中，原告向本院申请请求撤销对原侯马经济技术开发区杰奥贸易有限公司（现为侯马经济开发区杰奥机构设备有限公司）的起诉，本院于2014年12月5日以（2014）侯民初字第1184－2号民事裁定书，予以准许。同时查明，侯马市XX药房（店）是2006年9月被告亓建义个人独资成立的企业，2011年6月7日该药房（店）的投资人由亓建义变更为牛新雨，且该XX药房（店）现已注销。
原审认为，被告侯马市永康药店、侯马市XX药房（店）、呼杰、张富恩、亓红萍为侯马经济开发区杰奥机械设备有限公司借原告款项作连带责任保证的担保，现侯马经济开发区杰奥机械设备有限公司未偿还原告借款，原告根据法律规定，只请求连带责任保证人承担偿还借款的责任，本院依法予以准许。被告作为连带责任保证人承担还款责任后，有权向债务人追偿。原侯马市XX药房（店）系个人独资企业，因该企业现已注销，且在注销前投资人由被告亓建义变更为被告牛新雨，因此，应由变更前和变更后的投资人个人对原侯马市一枝药房（店）的对外担保承担责任。被告张富恩用其所有的房产为该笔借款向原告提供抵押担保，该抵押未经登记，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，该抵押合同自登记之日起生效，因此，该抵押权未经登记，不产生法律效力，原告要求优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。被告侯马市永康药店、张富恩、亓红萍、亓建义、牛新雨既不答辩，也不参加诉讼，应视为对自己诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自己承担。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一项，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第二十条、第一百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决被告侯马市永康药店、呼杰、张付恩、亓红萍、亓建义、牛新雨连带偿付原告侯马市融恒小额贷款有限公司借款本金700000元及至2014年8月20日拖欠的利息55510元、罚息27755元，并偿付以700000元为基数，自2014年8月21日起至实际清偿之日的利息、罚息（利息、罚息均按双方合同约定的计算标准执行）。于本判决生效后15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11640元，其他诉讼费4770元，共计16410元，由被告承担。
判后，上诉人牛新雨不服，向本院提起上诉。请求撤销侯马市人民法院（2014）侯民初字第1184号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人牛新雨的诉讼请求。理由是：一、一审判决上诉人承担贷款保证责任没有法律依据。《中华人民共和国个人独资企业法》第28条规定，“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出请求的，该债务消灭”，据此规定，侯马XX药房作为独资企业，原投资人是亓建义，依法应由其承担担保责任。一审判决在判令亓建义承担责任的同时，仍判决上诉人承担责任不符合法律规定。二、本案借款合同中加盖的“侯马市XX药店”公章系无效公章，不能以此确认“侯马XX药店”具有担保行为。“侯马XX药店”与“侯马XX药房”虽只有一字之差，但在法律上有本质的区别，只能说明加盖的印章为无效印章，一审判决将二者混为一谈，没有法律依据。三、依据担保法第26条规定，在合同约定保证期间，被上诉人未向上诉人主张过债权，XX药房不应再承担保证责任。四、原审被告亓建义将XX药房转让给上诉人时，该药房仅有3万元资产，一审判决上诉人承担70万元本息的保证责任违反公平原则。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，支持上诉人上诉请求，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人融恒公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。理由是：一、上诉人牛新雨是个人独资企业侯马市XX药房的投资人和清算人，依法应对侯马市XX药房存续期间的债务承担偿还责任。侯马XX药房于2006年9月5日由亓建义出资3万元设立。2011年4月20日，亓建义与牛新雨签署《转让协议书》，亓建义将该药房转让给牛新雨。约定：转让之后该企业的一切债权债务均由牛新雨承担。2012年10月24日，上诉人牛新雨向侯马市工商局提交了《个人独资企业注销清算报告》，称侯马市XX药房债权债务已全部清算完毕，无遗留问题和相关业务，由此产生的后果，牛新雨愿意承担相关法律责任。将药店解散注销。依据《个人独资企业法》第二条、第二十八条以及《合同法》第七十六条的规定，一审判决牛新雨承担偿还责任符合法律规定。二、“侯马XX药店”与“侯马XX药房”实为一个企业两个名称、两个印章。被上诉人提供的侯马XX药房证照、手续及档案材料均能予以证明，两个名称同时使用。三、保证人侯马市XX药房的担保责任依法不能免除。借款合同约定保证期间为借款到期后两年，本案保证期间为2011年11月6日至2013年11月5日止。在保证期间，2013年2月2日，被上诉人向XX药店发出了《督促履行担保责任通知书》，依据担保法的规定，侯马市XX药店的担保责任不应免除。四、上诉人称其与亓建义约定，侯马市XX药房转让前的一切债权债务由亓建义承担，属于企业投资人之间内部约定，对被上诉人没有约束力。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告亓红萍称：自己是侯马市永康药店和XX药房的实际投资人，原审被告亓建义是挂名。XX药房的转让协议是自己和牛新雨所签，转让时以为呼杰已将借款归还，故未将XX药房担保的事情告诉上诉人牛新雨，牛新雨对此并不知情。该借款和原审被告亓建义、张富恩、上诉人牛新雨均没有关系，自己愿意和呼杰承担还款责任，请求法院支持上诉人上诉请求。对被上诉人提供的关于XX药房有关证照资料表示认可。
原审被告呼杰意见与亓红萍一致。
原审被告侯马市永康药店、亓建义、张富恩经本院合法传唤未到庭，亦未提供书面意见。
经审理，本院查明事实与原审一致。
本院认为：民事活动应当遵循诚实守信的原则。原审被告侯马市永康药店、张富恩、亓红萍、呼杰与侯马XX药房自愿为侯马经济技术开发区杰奥贸易有限公司向被上诉人融恒公司借款100万元承担连带保证责任，在借款人未按期归还借款的情况下，在保证期限内，被上诉人要求原审被告承担就未归还的本金和利息承担清偿责任，符合担保法的规定。本案争议的焦点是：原借款合同的担保人之一侯马市XX药房在担保期间转让，后解散注销，作为解散时的投资人，上诉人牛新雨是否应当承担保证债务。首先，侯马XX药房系个人独资企业，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任。原审被告亓建义将企业转让上诉人牛新雨时，约定转让之后该企业的一切债权债务由上诉人承担，该保证债务系借款到期后保证期限内、在转让时已经发生，按照约定，上诉人牛新雨应承担责任。二、《个人独资企业法》第二十八条规定：个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。该条文说明上诉人牛新雨在XX药房清算注销后，应对XX药房存续期间的债务在五年内继续承担责任。以上说明，在担保人侯马XX药房解散后，一审判决上诉人牛新雨承担连带责任是基于法律的规定。审查侯马市XX药房的工商登记资料和有关证照，既有“侯马市XX药房”也有“侯马市XX药店”的记载，说明“侯马市XX药房”与“侯马市XX药店”实为一个企业。在保证期限内，被上诉人向上诉人投资的侯马市XX药房发出了书面通知，要求其承担保证责任。虽原审被告亓红萍、呼杰称签署药店转让协议时，未将XX药房担保的情况告知上诉人，转让前的债务应由其二人承担，与其他人员没有关系的主张，但该主张系担保人内部之间的关系，对债权人即被上诉人没有约束力。故上诉人的上诉理由本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10800元由上诉人牛新雨负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 琼
审判员 牛凌云
审判员 姚应宝
二〇一五年七月三十一日
书记员 张 倩