北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第08417号
上诉人（原审原告、反诉被告）朱岚，女，1971年4月4日出生。
被上诉人（原审被告、反诉原告）北京正华永欣房地产开发有限公司，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号3号楼6129号。
法定代表人施利斌，总经理。
委托代理人ＸＸ，男，1978年2月28日出生，北京正华永欣房地产开发有限公司法务职员。
委托代理人王楠，女，1981年1月16日出生，北京正华永欣房地产开发有限公司法务职员。
上诉人朱岚因商品房预售合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2013）石民初字第280号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱岚，被上诉人北京正华永欣房地产开发有限公司（以下简称正华公司）之委托代理人ＸＸ、王楠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
朱岚在原审法院诉称：2011年2月，北京市施行新的房屋限购政策后，开发商都会要求购房人如实陈述家庭购房情况。开发商会根据经验初步判断购房人是否有购房资格，有资格的购房人开发商还必须去建委审核购房人的购房资格，通过审核后才可以签订预售合同。2011年6月，朱岚在正华公司售楼处与正华公司销售人员商谈中，如实告知其销售人员，朱岚2009年购买了房山区的房屋一套并申请了公积金贷款，现还未交房，也无房产证。朱岚向正华公司销售人员询问，此种情况算不算“二套房”，再购房是否能按首套房申请商业贷款。朱岚同时表示现只有能力承担30%首付款，如按“二套房”购买，没有能力支付60%首付款。正华公司销售人员告知：远郊区县的房屋有些不在建委系统中登记，可先交十万元定金，去建委查询原告家庭是否有此套房的购房记录，如果查询结果是“首套房”就和朱岚按照“首套房”签合同，如查询结果是“二套房”，100000元如数退还。2011年6月27日，朱岚交付了100000元，并在2011年7月11日向正华公司销售人员提供了朱岚夫妻户口本、身份证及结婚证。2011年7月27日，正华公司销售人员通过电话、短信明确告知朱岚按照“首套房”签订买卖合同。朱岚深信不疑并在正华公司一再催促下，于2011年8月21日签订了《北京市商品房预售合同》。合同签订后朱岚交付了30%首付款685593元。后朱岚如约向正华公司指定的华夏银行交付了申请贷款文件。2011年11月28日，正华公司通过银行告知朱岚，其为“二套房”，不能按照“首套房”签订商品房预售合同。朱岚找到正华公司要求退还房款，正华公司称再去联系银行，但迟迟无答复。2011年12月30日，朱岚书面通知正华公司要求退还房款未果。后朱岚多次要求退款未果。正华公司承认其根本无法查询到朱岚家庭购房情况，而仅能查询目前限购政策下朱岚的购房资格，即朱岚如购买的是“二套房”，系统显示审核通过。正华公司也告知为此积极联系了多家银行，都无法降低首付金额。后正华公司发函要求立即补交30%首付款，否则按照朱岚违约支付违约金后退还房款。2012年9月30日，小区竣工交付，正华公司没有退还房款也没有履行房屋交付义务。正华公司为筹集资金作出虚假承诺，明知朱岚家庭购房情况下，又以虚构事实骗朱岚签订《北京市商品房预售合同》，并交纳30%首付款。朱岚诉至法院，诉讼请求：1、请求判令正华公司一次性收取房屋尾款1580000元，并请求判令正华公司将101号的房屋交付朱岚；2、请求判令正华公司赔偿朱岚（2012）石民初字第1543号案件的诉讼费经济损失7274元。
正华公司在原审法院答辩并反诉称：朱岚起诉的事实与实际情况不符。正华公司已按照合同约定，向朱岚发出解除通知。正华公司没有向朱岚交付房屋的义务。不同意朱岚的诉讼请求。此外，正华公司提出反诉。朱岚与正华公司签订《北京市商品房预售合同》后，仅支付了30%购房款，剩余房款1580000元至今未予支付。2012年8月3日，正华公司向朱岚发出了解除合同通知。正华公司的反诉请求：1、请求判令解除朱岚与正华公司于2011年8月21日签订的《北京市商品房预售合同》；2、请求判令朱岚配合办理退房手续，即注销网签手续、退还朱岚房款685593元。
朱岚针对正华公司的反诉答辩称：正华公司提出的反诉与本诉不对应，不能成立。正华公司的反诉状载明的内容不真实。双方签订的商品房预售合同有瑕疵，严重违背了朱岚的真实意思。朱岚已经按照商品房预售合同第6条的付款方式及期限按期支付款项。贷款支付也已办理了银行贷款。没有签订贷款合同的原因是因为正华公司签订预售合同时明知朱岚没有支付60%首付款的能力，且知道朱岚购房条件下骗朱岚签订合同的，当时签订合同是违背朱岚真实意思的。不同意正华公司的反诉请求。如果法院判决解除合同，正华公司应当承担违约责任，给付朱岚单方解除合同的违约金，按照总房款的20%计算。
原审法院经审理查明：诉争房屋为正华公司开发。朱岚为北京市户籍居民。2011年6月27日，朱岚因购买诉争房屋向正华公司交纳定金100000元。
2011年8月21日，正华公司（出卖人）与朱岚（买受人）签订《北京市商品房预售合同》（住宅类），其中《北京市商品房预售合同》载明：项目名称、房屋座落。……第三条、基本情况：预测建筑面积105.68平方米。其中套内面积88.92平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积16.76平方米。……第五条、计价方式与价款：按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米25479元。……第六条、付款方式及期限：付款方式及期限为其他方式，具体付款方式及期限的约定见附件五。第七条、预售资金监管情况：该商品房的预售资金监管银行为交通银行。商品房预售时，买受人应当将购房款直接存入专用账户。买受人申请抵押贷款的，出卖人应当提供专用账户作为贷款到账账户。……第十一条、逾期付款责任：买受人未按照约定的时间付款的，按照下列方式处理：1、按照逾期时间，分别处理：（1）和（2）不做累加。（1）逾期在30日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的逾期应付款的3%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金。本条所称逾期应付款是指依照第六条约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第十二条、交付条件：出卖人应当在2012年9月30日前向买受人交付该商品房。
2011年8月21日，正华公司（出卖人）与朱岚（买受人）签订《北京市商品房预售合同》的附件，其中载明：附件五、付款方式及期限的约定：贷款付款协议：1、买受人所购商品房总价为2265593元。买受人于签订商品房预售合同时，向出卖人支付房屋总价的30%，计685593元。3、剩余房款（即房屋总价款的70%），计1580000元向贷款机构申请贷款支付：（1）如买受人选择向交通银行、华夏银行、北京银行申请贷款的，买受人应保证出卖人在签署合同之日起45日内收到贷款（适用于合同签署时该商品房所在楼宇主体结构封顶后），或贷款机构核发的《同意放款通知书》且在该商品房所在楼宇主体结构封顶后25日内出卖人收到贷款（适用于合同签署时该商品房所在楼宇主体结构封顶前）。（2）如买受人选择申请公积金贷款的，买受人应保证出卖人在签署合同之日起30日内收到贷款（适用于合同签署时该商品房所在楼宇主体结构封顶后），或公积金代办机构核发的《公积金审批面签完成通知单》且在该商品房所在楼宇主体结构封顶后15日内出卖人收到贷款（适用于合同签署时该商品房所在楼宇主体结构封顶前）。（3）如买受人选择组合贷款，买受人应保证出卖人在签署合同之日起60日内收到贷款（适用于合同签署时该商品房所在楼宇主体结构封顶后），或公积金代办机构核发的《公积金审批面签完成通知单》且在该商品房所在楼宇主体结构封顶后30日内出卖人收到贷款（适用于合同签署时该商品房所在楼宇主体结构封顶前）。4、买受人交付的定金在交易中自动转为首付款的一部分。5、买受人应在签订商品房预售合同当日办理贷款申请手续，并按银行、住房公积金管理中心要求提供了办理贷款所需全部资料及费用，若银行、住房公积金管理中心要求买受人补充提交按揭贷款申请文件的，买受人应自银行提出要求之日起5日内将申请文件补充完毕。若买受人未能按照前述约定的期限交齐全部申请文件及相关费用或延迟补充完毕相关申请文件及相关费用的，则每逾期一日应向出卖人支付相当于总房款万分之二的违约金；逾期超过30日，则出卖人有权解除北京市商品房预售合同，买受人向出卖人支付相当于总房款百分之十的违约金，出卖人有权从买受人已交付的房款中扣除违约金等后，余款在买受人配合出卖人办理完毕附件十第十一条约定的各项手续后60日内退还给买受人，并按照商品房预售合同签订当日中国人民银行颁布的个人活期存款利率付给利息（利息的起算日期以购房票据载明的日期为准，计算截止日期以买受人书面退房通知载明的日期为准）。6、非出卖人原因买受人不能获得住房抵押贷款的或贷款银行、住房公积金管理中心不能按照买受人申请的贷款金额或贷款年限发放贷款的，买受人必须在接到贷款银行、住房公积金管理中心或出卖人书面通知之日起7日内按本条款如下方式变更付款方式，否则视为买受人违约，出卖人有权解除合同，再买受人配合其办理完毕附件十第十一条约定的各项手续、扣除出卖人所交纳的印花税及相关费用、总房款10%的违约金后，向买受人退还剩余已付款，并按照商品房预售合同签订当日中国人民银行颁布的个人活期存款利率付给利息（利息的起算日期以购房票据载明的日期为准，计算截止日期以买受人书面退房通知载明的日期为准）：（1）如买受人改为选择一次性付款，买受人应自告知出卖人付款方式变更之日起15日内一次性付清全部剩余房款。（2）如买受人继续选择在该贷款银行或住房公积金贷款，买受人应按照贷款银行或住房公积金管理中心确定的贷款金额、贷款年限继续办理住房抵押贷款手续，并于此次未获贷款之日（以买受人接到上述贷款银行或出卖人发放的书面通知之日为准）起5日内向出卖人补交差额房款部分。（3）如买受人改为选择其他银行贷款，应于其变更贷款银行之日起5日内提供齐备的贷款申请资料，买受人应按照贷款银行确定的贷款金额、贷款年限继续办理住房抵押贷款手续，并于此次未获贷款之日（以买受人接到上述贷款银行或出卖人发放的书面通知之日为准）起5日内向出卖人补交差额房款部分。如买受人变更申请贷款银行一次后仍未获批准的，则买受人按本条第2款第（1）项约定一次性付清全部剩余房款。7、买受人未按期付款的，出卖人有权按商品房预售合同有关之规定向买受人追究逾期付款违约责任。
此外朱岚及正华公司签订了附件十，对商品房预售合同进行了协议补充，其中第2.4项约定：对于合同订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，出卖人与买受人均已在合同及本协议中进行了约定，不存在遗漏情况，因此，出卖人与买受人的权利义务及责任均以合同及本协议的约定为准，未列入合同之中的，则视为双方未约定，凡在双方签署合同前，出卖人所制作并发送买受人的楼书、宣传材料（包括但不限于宣传广告、售楼广告、宣传单、售楼书等推广材料，建筑模型、沙盘、样板间展示等，售楼人员的相关介绍等）仅做出卖人销售活动中的宣传之用，出卖人或买受人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、样板间展示、沙盘、模型等）所表达或提供的信息并不作为确定出卖人与买受人权利义务及责任的依据。买受人以上内容已经完全知悉并认可。其中第19.11项约定：合同一经签署，未经对方同意，任何一方均不得随意解除。除合同另有约定外，因一方原因导致本合同解除的，违约方应向守约方支付房屋总价款20%的违约金。
另查，2011年6月27日，朱岚签订北京市商品房认购书，出卖人签字处载明：签订时间：2011年6月27日，置业顾问：孔荣。同日，朱岚签订北京市商品房认购书补充协议，该补充协议出卖人处为空白。2011年8月21日，朱岚向正华公司交纳房款584000元。2011年8月31日，朱岚向正华公司补交房款1593元。
在庭审时，朱岚称正华公司存在欺诈朱岚，令其误以为自己符合“首套房”购房资格而签订房屋买卖合同的行为。为此，朱岚提供了华夏银行查询结果、手机短信息、朱岚与刘佳及孔荣的通话录音及公证书、销售机构和销售人员情况表等材料作为证据。销售机构和销售人员情况表载明：开发企业名称：正华公司；委托销售房地产经纪公司：亚豪控股（北京）有限公司；销售负责人：刘佳。朱岚称孔荣、刘佳为正华公司工作人员，其曾向朱岚采用手机信息及通话方式称朱岚购房是“首套房”贷款方式，后朱岚才签订了购买诉争房屋的合同。对此朱岚还提供了证人刘×的证人证言作为证据。证人在庭审时称其也为诉争房屋所在楼盘业主，其购买诉争房屋也是孔荣作为业务员。正华公司认可孔融和刘佳是其委托的委托销售房地产经纪代理机构工作人员，否认朱岚陈述。
朱岚与正华公司因上述原因产生纠纷，2011年12月30日，朱岚向正华公司负责人寄信要求退还房款。朱岚与其配偶尹德增曾于2012年3月21日将正华公司诉至法院，即（2012）石民初字第1543号案件。该案中朱岚请求判令撤销商品房预售合同，后在该案庭审时变更诉求为请求判令解除商品房预售合同。该案中的证据材料显示：朱岚与正华公司就诉争房屋的买卖合同于2011年8月21日网上签约。
2012年4月1日，正华公司向朱岚发出通知函，其中载明：您应于2011年10月4日前补交剩余购房款1580000元，您的违约金总额为80655.11元。在您支付上述违约金的同时我司有权选择解除购房合同，在您配合我司办理完毕购房合同附件十第十一条约定的各项手续、扣除我司所交纳的印花税及相关费用、总房款10%的违约金后，向您退还剩余已付款。基于以上事实，我司特出具此函，再次催促您于收到此函之日起七个自然日内补齐所购房屋余款1580000元。如您不能按前述通知日期补齐购房款，我司将按购房合同约定与您解除购房合同并依法追究您的违约责任，同时向您追索由此给我司造成的经济损失。
2012年8月3日，正华公司再次向朱岚发出解除合同通知书，其中载明：依据购房合同附件五中的相关约定，您应于2011年10月5日前补交剩余房款1580000元。虽经我司多次催促，但您至今没有按照合同第十一条的规定补齐所购房屋余款。截至2012年8月2日，您的违约金总额为47400元。另据购房合同附件十第十九条19.11款的约定，您还需向我司支付总房款20%的违约金453118.6元。在支付违约金的同时并在您配合我司办理完毕购房合同附件十第十一条约定的各项手续、扣除我司所交纳的印花税及相关费用向您退还剩余已付款。基于以上事实，我司依据购房合同第十一条的约定解除双方签订的购房合同，在本通知送达之日购房合同解除。
后朱岚与尹德增在（2012）石民初字第1543号案件中申请撤诉，该案共交纳诉讼费7274元。
再查，朱岚为证实其给付能力，在庭审时出具中国银行存款明细清单，载明朱岚名下账户存款余额为一百九十余万元，以证实其存在一次性支付剩余房款的能力。
原审法院认定上述事实，有《北京市商品房预售合同》及附件、发票、收据、北京市商品房认购书及补充协议、销售机构和销售人员情况表、手机信息与录音、通知函、通知书、庭审笔录、调查笔录及当事人陈述等证据材料在案佐证。
原审法院判决认定：朱岚与正华公司签订的《北京市商品房预售合同》及附件均系当事人真实意思表示而签订，标的物并不违法，亦不损害国家、集体或他人利益，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方应当按照协议约定履行各自义务。本案争议焦点在于，第一，正华公司主张的合同解除权是否成立；第二，合同解除后的权利义务处理问题。
针对焦点问题之一，首先在朱岚至法院诉讼请求撤销合同期间，正华公司曾向朱岚发出履行通知函，要求朱岚以一次性支付全款购买诉争房屋的方式继续履行合同，正华公司在朱岚未予回应后，在一定必要期间后，再次发函告知其解除合同，在此期间朱岚并未作出答复。在商品房买卖合同中，给付房款是购买人的主要合同义务。朱岚在被正华公司告知付款后，并未履行付款的主要合同义务，在正华公司催告后合理期间内，朱岚仍未继续履行相应合同，正华公司可以据此主张解除合同。
对于朱岚称孔荣、刘佳的行为系正华公司构成违约，对朱岚构成欺诈，造成朱岚重大误解的主张，因朱岚与正华公司在合同附件中明确约定，出卖人一方通过口头形式（包括但不限于口头讲解等）等所表达或提供的信息并不作为确定出卖人与买受人权利义务及责任的依据。朱岚对此约定应为明知并签字确认，因此朱岚上述理由并不能成立。
针对焦点问题之二，朱岚与正华公司的合同既已解除，朱岚自然负有配合正华公司至房地产交易管理部门注销网签的合同附随义务。同时正华公司应当将已经收取的朱岚给付的房款退还朱岚。朱岚此前诉讼案件的诉讼费用与本案并无直接关联，且该费用亦非本案中正华公司行为导致的直接损失，朱岚主张正华公司赔偿（2012）石民初字第1543号案件的诉讼费经济损失的诉讼请求并无事实及法律依据，法院不予支持。朱岚主张正华公司给付其单方解除合同的违约金的意见，因正华公司具备合同解除权，因此朱岚该项意见并无事实及法律依据，法院不予采纳。朱岚请求正华公司交付房屋的诉讼请求并无事实及法律依据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决：一、解除2011年8月21日朱岚与北京正华永欣房地产开发有限公司签订的《北京市商品房预售合同》；二、朱岚于本判决生效后七日内配合北京正华永欣房地产开发有限公司至房屋权属交易管理部门注销101号房屋的朱岚与北京正华永欣房地产开发有限公司的网签手续；三、北京正华永欣房地产开发有限公司于本判决生效后七日内退还朱岚房款六十八万五千五百九十三元；四、驳回朱岚的诉讼请求。
朱岚不服原审法院判决，向本院提起上诉。其上诉请求是：撤销原审法院判决第一项、第二项、第四项，改判支持朱岚的原审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由是：原审法院的审理严重超出审限；原审法院更改了庭审笔录，第一次和第三次庭审笔录只有最后一页有当事人签字，但当时法院要求我们在每一页都签字，第三次庭审笔录语句对不上，从序号上也少了一页，删掉了朱岚第三次庭审时提交的证据，判决书中也没有体现朱岚第三次庭审时提交的证据；朱岚对涉案合同享有撤销权，有权变更合同；被上诉人的反诉不能成立，被上诉人的反诉不能形成对朱岚请求的抗辩，希望法院核实正华公司交纳反诉费的时间；原审法院受理了被上诉人的反诉却剥夺了上诉人的权利；原审法院以被上诉人在诉讼期间向朱岚发出履行通知函和解除通知认定被上诉人的主张成立的认定错误。
被上诉人正华公司服从原审法院判决并针对朱岚的上诉答辩称：朱岚只交纳了30%的购房款，经正华公司催要仍未交纳，所以正华公司于2012年8月向朱岚发出了解除合同的通知，涉案合同已经解除。正华公司于2013年7月交纳了反诉案件受理费。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，《北京市商品房预售合同》附件十二针对贷款的补充协议第三条约定：如贷款未获银行批准或银行未批准相应的贷款成数、年数的，买受人应在收到银行通知后七日内按附件五第六条约定变更付款方式。如买受人贷款申请自提出之日起60日内仍未能获得批准的，出卖人有权决定将其视为贷款未获得批准。本院另查明的事实有《北京市商品房预售合同》及附件在案佐证。
本院认为：本案争议焦点为双方签订的商品房预售合同的解除问题。
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案预售合同第十一条、逾期付款责任：买受人未按照约定的时间付款的，按照下列方式处理：1、按照逾期时间，分别处理：（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。附件五第六条约定：非出卖人原因买受人不能获得住房抵押贷款的或贷款银行、住房公积金管理中心不能按照买受人申请的贷款金额或贷款年限发放贷款的，买受人必须在接到贷款银行、住房公积金管理中心或出卖人书面通知之日起7日内按本条款如下方式变更付款方式，否则视为买受人违约，出卖人有权解除合同。附件十二第三条约定：如贷款未获银行批准或银行未批准相应的贷款成数、年数的，买受人应在收到银行通知后七日内按附件五第六条约定变更付款方式。如买受人贷款申请自提出之日起60日内仍未能获得批准的，出卖人有权决定将其视为贷款未获得批准。从上述约定中可以看出买受人如果没有获得银行贷款的，买受人应当及时变更付款方式，以达到付款条件。正华公司与朱岚签订预售合同，因贷款银行审查出朱岚已有一笔商业贷款故只能按照第二套房贷款即首付款应当按照60%支付后进行贷款。但朱岚一直未能按照银行规定办理相应贷款亦未按期支付剩余房款，在正华公司发出催款通知后，仍未能付款，故正华公司依据上述约定，享有解除预售合同的权利。因此，2012年8月3日正华公司向朱岚发出解除合同的通知书到达朱岚时合同已经解除，朱岚无权再要求继续履行合同。因此，原审法院驳回朱岚的诉讼请求于法有据，本院予以支持。朱岚认为正华公司存在欺诈行为的说法缺乏事实与法律依据。政策刚刚出台，对政策的解读存在不同理解是可能的，但买受人能够贷款多少并不由开发商决定。因此，在银行最终认定朱岚应当支付60%首付款时，朱岚应当变更付款方式或解除合同。朱岚确实提出了退房以及起诉要求解除合同，但其并未坚持该主张。朱岚要求退房时，正华公司不同意，朱岚并未提起诉讼。朱岚起诉后又撤诉，只能表明其要求继续履行合同，如前所述，朱岚现已丧失继续履行合同的机会，故其上诉称正华公司提供的房屋与实际不符等理由亦缺乏了主张的基础，本院不予审理。经本院核实，原审法院并不存在朱岚主张的篡改庭审笔录等程序违法问题。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人朱岚之上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费一万九千零八十五元，由朱岚负担（已交纳三十五元，剩余一万九千零五十元于本判决生效后七日内交纳）。反诉案件受理费五千三百二十八元，由朱岚负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费二百一十元，由朱岚负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张洁芳
审判员 时 玲
审判员 刘国俊
二〇一四年十一月十四日
书记员 黄 闯