湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄冈中民一终字第00241号
上诉人（一审被告）：程响应，男，1968年7月21日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县，
委托诉讼代理人：张泽军，英山县温泉镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
被上诉人（一审原告）：付育元，男，1974年1月6日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县华钢厂宿舍楼。公民身份号码：
422126197401062052。
委托诉讼代理人：黄升贤，湖北毕升律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（一审被告）：明霞，女，1978年8月19日出生，汉族，湖北省英山县人，住英山县，
上诉人程响应因与被上诉人付育元、明霞健康权纠纷一案，不服湖北省英山县人民法院(2014)鄂英山民初字第00586号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人程响应的委托诉讼代理人张泽军，被上诉人付育元及其委托诉讼代理人黄升贤，被上诉人明霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
程响应上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回付育元对其的诉讼请求；二、判令付育元承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、本案已过诉讼时效；二、其不是合伙人，不应承担责任；三、付育元领取的保险理赔款8万余元，事故车辆变卖款2万元及在医保机构报销的部分共计132825.76元，均应在总损失中予以扣除；四、一审认定付育元承担20%的责任过轻。
付育元辩称：一、本案未过诉讼时效，且程响应在一审中亦未提出时效的抗辩；二、程响应系合伙人之一，且实施了合伙行为并承认了合伙的事实；三、一审认定事实清楚，责任分担合理。
明霞辩称，程响应的3万元是合伙出资款而非借款。程响应、付育元、明霞系合伙关系。三人到浠水县购车，程响应出资了3万元购车款。付育元出事后，程响应还垫付了医疗费2.8万元。程响应曾愿意出9万元了结此事，后因付款的数额、方式与约定不一致而未形成一致意见。
付育元向一审法院起诉请求：一、判令两被告共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金等费用共计479278.55元；二、判令两被告赔偿其精神抚慰金20000元。
一审认定的事实，付育元系明霞姐夫，明霞与程响应系朋友关系。2009年7月，付育元让明霞帮忙介绍工作，明霞便找程响应帮忙。后付育元提议合伙买车，经付育元、明霞及程响应三人协商，口头约定由付育元出资5万、程响应出资3万、明霞出资2万合伙购买农用货车，由付育元负责开车，月工资2000元（但未实际支付），并约定收益分红按出资比例计算，但未约定风险承担情况。口头协议达成后，三人一起到浠水购买了一辆农用货车，按约定开始合伙经营。2009年10月1日，付育元为合伙事务驾驶该货车时，因刹车失灵，撞向路边土山，致付育元受伤。付育元受伤治疗共花去医疗费139890.93元（其中明霞垫付10000元、程响应垫付28000元）。付育元治疗终结后，其伤情于2013年6月18日经英山县人民医院法医司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人付育元所受损伤，损伤程度为重伤；胸廓损伤，构成Ⅴ（五）级伤残；左下肢缩短3cm，且左膝关节、左踝关节功能受限，Ⅹ（十）级伤残；综合赔偿指数为62%；2、误工损失日综合评定为360日，护理时间为120日。事发后，因就赔偿事宜协商未成，付育元遂诉至法院。
对付育元的损失，结合庭审举证质证情况，依法确定为：1、医疗费：139890.93元；2、残疾赔偿金：因付育元系城镇户口，故其请求的284034.4元（22906元×20年×62%）符合法律规定；3、误工费：因付育元系驾驶员，其请求的39901元（按照2013年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中交通运输、仓储及邮政业的行业标准计算为40456元／年÷365天×360天）符合法律规定；4、护理费：付育元请求的8550元（按照2014年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务和其他服务业的标准计算为26008元／年÷365天×120天）符合法律规定；5、住院伙食补助费：付育元请求的1550元（按照湖北省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天×31天）符合规定，依法予以支持；6、交通费：500元；7、鉴定费：800元，系实际支出的费用应计算在损失之内，以上合计475226.33元。
一审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第46条、第50条的相关规定，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的……视为合伙人。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件……人民法院可以认定为合伙关系。本案中，付育元、程响应、明霞三人虽没有书面合伙协议，但付育元提交的证据与当事人陈述相印证，能够证实有口头合伙协议，故依法可以认定为合伙关系。在个人合伙关系中，各合伙人应利益共享、风险共担。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”。本案合伙关系中，付育元合伙出资比例为50%，程响应30%，明霞20%,合伙人之间约定债务承担比例，故对合伙债务应按出资比例承担。
本案中，付育元除是合伙人之外，同时还受雇于合伙人负责开车，此次发生事故即是在为合伙提供劳务过程中，因此，作为提供劳务的付育元，与接受劳务的合伙方应当依据各自过错大小承担责任。付育元驾车发生事故的原因是车辆刹车失灵撞向土山，作为有驾驶资格的付育元，平时未做好车辆的检修保养，并且在驾驶过程中未尽到安全注意义务导致结果发生，其自身存在一定过错，故应当减轻合伙人责任。酌定付育元负20%责任，即95045.27元，其余损失380181.06元由全体合伙人共同承担。
对合伙人共同承担的380181.06元，各合伙人应按出资比例承担，即付育元应承担190090.53元，程响应应承担114054.32元，明霞应承担76036.21元。程响应和明霞已先行垫付的款项可在赔偿款中扣减。故对付育元的医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费，各项损失共计475226.33元，应由程响应赔偿114054.32元，扣减其先行垫付28000元，还应赔偿付育元86054.32元；应由明霞赔偿76036.21元，扣减其先行垫付的10000元，还应赔偿66036.21元；其余损失285135.8元由付育元自行承担。付育元主张的精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，结合本案的实际情况，酌情认定为1000元，由程响应赔偿600元，明霞赔偿400元。遂判决：一、限程响应在判决书生效后30日内赔偿付育元损失86054.32元，精神抚慰金600元，共计86654.32元；二、限明霞在判决书生效后30日内赔偿付育元损失66036.21元，精神抚慰金400元，共计66436.21元。上述给付内容如未按期履行，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院据双方当事人的庭审陈述，另查明，本案事故发生后，保险公司共赔付了事故车辆损失8万元，该款由付育元领取并占有。事故车辆残值变卖了26000元，但付育元否认其领取了该费用。付育元的医疗费在医保部门共报销了3万元。
本院认为，本案争议的焦点有以下几点:一、关于诉讼时效的问题；二、程响应是否系合伙人，应否承担责任；三、付育元是否领取了保险理赔款8万余元，事故车辆变卖款2万元及在医保机构报销的部分共计132825.76元，上述款项应否在总损失中予以扣除；四、一审认定付育元承担20%的责任是否偏轻。针对上述争议焦点，本院作如下评判：
一、关于诉讼时效的问题。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”因程响应在一审中未提出诉讼时效的抗辩，在二审中又未提出新的证据证实付育元的请求权已过诉讼时效期间，故依据上述规定，对其在二审中提出的时效抗辩的上诉请求，本院依法不予支持。
二、程响应是否系合伙人，应否承担责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，程响应实际参与了合伙体运输车辆的购置、对外业务的洽谈、运费的结算、事故车辆的保险理赔、变卖等事务，其行为符合执行合伙事务的形式要件。程响应辩称其上述行为均系受明霞委托所为，但因其未向法庭举证证实其接受委托的事实，故对该辩称意见，本院依法不予支持。在合伙体购置运输所需车辆时，程响应自认向明霞、付育元支付了3万元，虽其辩称该3万元系明霞的借款而非其所投入的合伙资金，却未向法庭提供任何证据支持其主张，结合本案中其他证据及程响应在合伙事务中的参与程度，依法应认定该3万元系其合伙出资款而非借款。本案中，证人明某、王某虽与当事人之间具有亲属关系，但其所作的证言并非一律没有证明效力，只是证明力相对较弱，需要其他证据予以佐证。结合全案所有证据以及程响应在合伙事务中的参与程度，依据上述法律规定的民事诉讼证明标准高度盖然性的原则，本院综合认定程响应与明霞、付育元之间存在口头合伙协议，三人系合伙关系。故程响应应对合伙体所产生的债务对外承担赔偿责任。程响应认为其不是合伙人，在本案中不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
三、付育元是否领取了保险理赔款8万余元，事故车辆变卖款2万元及在医保机构报销的部分共计132825.76元，上述款项应否在总损失中予以扣除的问题。涉案车辆系合伙体对外经营的生产工具，理应归所有合伙人共同共有。事故发生后，保险公司赔付的保险理赔款应当由合伙体享有，再由合伙体对外承担赔偿责任。付育元在二审庭审时自认其收到了保险理赔款8万元，但付育元本身作为合伙人之一，其领受保险理赔款的行为亦可认定为是执行合伙事宜的行为，即付育元是代表合伙体领受保险理赔款。按照合伙人的出资比例，付育元应分得其中的4万元（8万元×50%），程响应应分得2.4万元（8万元×30%），明霞应分得1.6万元（8万元×20%），而付育元、程响应、明霞三人形成的合伙体又负有对付育元的侵权赔偿责任，为避免讼累，宜将程响应、明霞上述应分得的保险理赔款冲抵其各自的侵权赔偿款。事故车辆的变卖款并无证据证明为付育元所持有，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，程响应主张付育元领取了事故车辆的变卖款2万元，其依法应向法庭提供证据证实其主张。因其未提供任何证据证实该主张，且付育元亦不认可该事实的存在，故程响应对此应承担举证不能的责任，即不应认定付育元领取了事故车辆的变卖款2万元，亦不存在在付育元总损失中扣减该部分的问题。程响应认为在付育元总损失中应扣减该部分的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“……医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”依据上述法律规定，对因第三人的侵权行为而形成的医疗费用，社会保障部门只是在第三人不支付或者无法确定第三人的情况下负有先行支付的义务，并享有向侵权人追偿的权利，即不能因为付育元享有医保而减轻侵权人的赔偿责任，故不能将医保报销部分的医疗费在总损失中扣减，而应当由侵权人按其过错程度支付赔偿款，再由医保部门就先行支付的报销费用向受害人追偿。程响应认为在付育元总损失中应扣减在医保部门已报销的医疗费用部分的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
四、一审认定付育元承担20%的责任是否偏轻的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案车辆发生事故系因车辆刹车失灵所致，付育元作为事故车辆的管理人和驾驶人，虽负有做好车辆的检修和保养工作，并且在驾驶过程中应尽到谨慎驾驶等安全注意义务，但事故车辆刹车失灵是否系其违反上述义务所致，抑或车辆自身质量原因所致，并不可知，故程响应认为一审认定付育元承担20%的责任偏轻，应加重其承担责任的比例的上诉理由无事实和法律依据，该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
综上，对付育元损失中双方当事人无异议的部分，本院依法予以确认。则全体合伙人应赔偿付育元的金额为380181.06元，该款由付育元自身承担190090.53元（计算方法为380181.06元×50%=190090.53元）；由程响应承担114054.32元（计算方法为380181.06元×30%=114054.32元），另加精神抚慰金600元，再扣减其先行支付的28000元及应分得的保险理赔款2.4万元，还应支付付育元62654.32元；由明霞承担76036.21元（计算方法为380181.06元×20%=76036.21元），另加精神抚慰金400元，扣减其先行支付的10000元及应分得的保险理赔款1.6万元，还应支付付育元50436.21元。上诉人程响应的上诉请求部分成立，应予支持。一审认定事实部分不清，实体处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第一款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省英山县人民法院(2014)鄂英山民初字第00586号民事判决；
二、限程响应于本判决书生效后15日内赔偿付育元各项经济损失及精神抚慰金共计62654.32元；
三、限明霞于本判决书生效后15日内赔偿付育元各项经济损失及精神抚慰金共计50436.21元；
四、驳回付育元其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华
人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延
履行期间的债务利息。
一审案件受理费7490元，由程响应负担1800元，由付育元负担4494元，由明霞负担1196元；二审案件受理费667元，由程响应负担300元，由付育元负担167元，由明霞负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 宋顺国
审判员 林 俊
二〇一七年四月二十七日
书记员 董 欢