广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法知民终字第795号
上诉人（原审被告）：深圳市中科讯科技有限公司，住所地深圳市××区××路××号××大厦××楼××，组织机构代码67××12-8。
法定代表人：詹某甲，董事长。
委托代理人：伍某，广东××律师事务所律师。
委托代理人：詹某乙，男，汉族，××年××月××日生，身份证住址深圳市××区××花××21F，身份证号码×××0014，系该司员工。
被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司，住所地广州市××区××路××号××大厦××楼××室，组织机构代码76××06-9。
法定代表人：刘某，董事长。
委托代理人：陈某，浙江××律师事务所律师。
委托代理人：秦某，浙江××律师事务所律师。
上诉人深圳市中科讯科技有限公司（以下简称中科讯公司）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法知民初字第208号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太郎及沸羊羊为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型，作者为罗某某，于2003年12月18日创作完成，并于2008年8月29日进行了版权登记，登记号分别为作登字：19-2008-F-××73、19-2008-F-××74、19-2008-F-××75、19-2008-F-××76、19-2008-F-××77、19-2008-F-××78、19-2008-F-××72，登记的著作权人均为原创动力公司。美术作品暖羊羊的作者为谭某某，于2005年9月18日创作完成，并于2007年7月11日进行了版权登记，登记号为作登字：19-2007-F-××16，登记的著作权人为原创动力公司。
电视动画片《喜羊羊与灰太狼》创作发行后，在各电视台持续热播。原创动力公司及电视动画片《喜羊羊与灰太狼》先后获得了一系列奖项。电视动画片《喜羊羊与灰太狼》中包括喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼、沸羊羊及暖羊羊在内的动画形象亦为社会公众所熟知，具有较高的知名度。
根据（2011）浙杭钱证民字第8697号公证书记载，原创动力公司的委托代理人张某某于2011年9月23日在公证员纪某和工作人员沈某的监督下进行以下的操作：启动公证处的电脑，新建一个W0rd文档，命名为“128zh取证”。点击电脑右下方本地连接图标，出现“宽带连接状态”窗口。点击InternetExpl0rer浏览器，打开相应页面后，打开InternetExpl0rer的“工具”选项，选择“Internet选项”，在弹出的对话框中，点击删除浏览记录中的“删除”，在弹出的对话框中（勾选所有选项）点击“删除”，点击“Internet选项”对话框的“确定”。关闭网页，再次点击启动InternetExpl0rer浏览器，在地址栏输入：www.××sc.ac.cn，进入中国××院国家授时中心页面，打开本电脑的“日期和时间属性”对话框，显示的时间为2011年9月23日上午11点35分30秒。在InternetExpl0rer浏览器的地址栏中输入：www.128××.c0m，打开128××游戏网页面后，点击128××游戏网页面中的“128××简介”，打开相应页面后，点击页面中的“小游戏上传”，打开相应的页面，点击页面中的“《128××游戏上传须知》”。返回到128××游戏网页面，点击“128小游戏”，打开相应的页面，点击页面“总排行”中的“喜羊羊连连看”，打开相应页面，待游戏缓冲完毕后进入游戏进行试玩，并随机截取片段。点击上一步页面中名为“淘店铺”的广告，打开相应页面。返回到“喜羊羊连连看”页面，在搜索框中输入“喜羊羊”，点击搜索，分别点击搜索结果页面中的“喜羊羊与灰太狼羊村”、“喜羊羊遭遇球袭”、“喜羊羊找茬”，打开相应页面，待游戏缓冲完毕后进入游戏进行试玩，并随机截取片段。再在搜索框中输入“灰太狼”，点击搜索，打开搜索结果页面，点击搜索结果中的“灰太狼大逃亡”、“灰太狼勇闯羊村”，打开相应页面，待游戏缓冲完毕后进入游戏进行试玩，并随机截取片段。以上操作步骤均截屏粘贴到文档，共截屏保存69页，并打印附于公证书。
根据（2011）浙杭钱证民字第8697号公证书打印的截屏页面显示，在“128××简介”介绍“128××游戏网是中科讯公司旗下正规的大型门户网游媒体之一，本网站从2009年6月正式域名注册经过一年多的运营和发展，已成为国内大型网游媒体和休闲娱乐中心…”。在《小游戏上传须知》要求上传者承诺并保证上传的游戏“全部都是您本人创作的，您对其享有全部的著作权，是著作权人，或者虽然您不是著作权人，但您是取得著作权人的同意之后才上传至本网站的”，并提醒“本网站将对您上传至本网站的小游戏进行审查，审查通过之后才会将其放置于本网站之上，以供其他用户浏览和使用。在审查的过程之中，本网站一经发现您有违背上述三项承诺和保证事项当中的任何一项，本网站即不会将您上传至本网站的小游戏放置于本网站之上”。
再根据（2011）浙杭钱证民字第8697号公证书打印的截屏页面显示，打开的“喜羊羊连连看”、“喜羊羊与灰太狼羊村”、“喜羊羊遭遇球袭”、“喜羊羊找茬”、“灰太狼大逃亡”、“灰太狼勇闯羊村”游戏画面，上述游戏中使用了一系列的动画形象。根据游戏中动画形象的五官、发型、衣着装扮等各方面与原创动力公司享有著作权的美术作品进行对比，可以确定“喜羊羊连连看”游戏使用了与喜羊羊、美羊羊、懒羊羊、暖羊羊及灰太狼美术作品一致的动漫形象，“喜羊羊与灰太狼羊村”使用了与美术作品喜羊羊、慢羊羊一致的动漫形象，“喜羊羊遭遇球袭”使用了与美术作品喜羊羊一致的动漫形象，“喜羊羊找茬”游戏使用了与喜羊羊、慢羊羊及沸羊羊的美术作品一致的动漫形象，“灰太狼勇闯羊村”使用了与美术作品灰太狼一致的动漫形象，但上述游戏中并没有使用与美术作品红太狼相同或相似的动画形象。
另查，原创动力公司为制止侵权支付了公证费人民币900元。
再查，中科讯公司成立于2008年7月10日，注册资本人民币1，100万元，经营范围包括了网络产品、计算机软件的技术开发、游戏产品、艺术品、动漫、动画设计等。
原审法院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼、沸羊羊及暖羊羊的《作品登记证》显示，上述作品的著作权人均为原创动力公司。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，可以认定原创动力公司为美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼、沸羊羊及暖羊羊的著作权人。因此，原创动力公司对美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼、沸羊羊及暖羊羊所享有的著作权应受法律保护。
美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、红太狼及沸羊羊于2003年12月18日创作完成，美术作品暖羊羊于2005年9月18日创作完成。上述作品创作完成便成为动画片《喜羊羊与灰太狼》的动画造型，并因动画片《喜羊羊与灰太狼》的热播为社会公众所熟知，具有较高的知名度。根据（2011）浙杭钱证民字第8697号公证书显示，在中科讯公司的网站上有多款游戏使用了与美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、沸羊羊及暖羊羊一致的动画形象。因原创动力公司未授权第三方使用美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、沸羊羊及暖羊羊开发涉案游戏软件，所以涉案游戏软件侵犯了原创动力公司对美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、沸羊羊及暖羊羊享有的著作权。
中科讯公司主张涉案游戏系从其他网站复制下载，其没有侵权的故意，不构成侵权，但其提交的证据只是打印件，真实性无法核实，原审法院不予采信。即使中科讯公司网站上的涉案游戏系复制下载于第三方网站，根据中科讯公司网站上传须知的要求，上传者需对上传游戏享有著作权或经著作权人同意，中科讯公司亦会对所上传的游戏进行审查，并在审查之后才能放置于其网站。喜羊羊等美术作品的知名度较高，而涉案游戏直接使用了其动画形象，中科讯公司应当知道上述情况，且依其规定也会在涉案游戏放置其网站之前进行必要的审查，但中科讯公司所提交的证据不能证明其行为已获得了相应的授权，也没有对涉案游戏进行了必要的审查，主观上存在过错。中科讯公司提出的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。据此可以认定中科讯公司的行为已侵犯了美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、沸羊羊及暖羊羊的著作权。中科讯公司主张其已将涉案游戏删除，但没有提交相应的证据进行证明，其理由不能成立，应承担停止侵权的法律责任，删除在其网站中的侵权游戏，并赔偿原创动力公司损失。因公证书显示中科讯公司的网站并没有使用与美术作品红太狼相同或相似的动画形象，原创动力公司主张中科讯公司侵犯了美术作品红太狼的著作权的理由不能成立，原审法院不予支持。
关于中科讯公司赔偿损失的具体数额，鉴于原创动力公司未提交证据证明其因被侵权而遭受的损失及中科讯公司因侵权所获之利润，原审法院综合考虑涉案作品的数量、类型、知名度、原创动力公司为制止侵权行为所支付的合理开支、中科讯公司的过错程度、侵权情节等因素，酌情判定中科讯公司赔偿原创动力公司损失及合理开支人民币40，000元。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条第（二）项、第十条第一款第（五）项、第四十八条第（一）项、第四十九条第二款、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第二款、第二十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条之规定，判决：一、中科讯公司应立即停止侵犯原创动力公司对美术作品喜羊羊、美羊羊、慢羊羊、懒羊羊、灰太狼、沸羊羊及暖羊羊享有的著作权的行为。二、中科讯公司应于判决生效后十日内赔偿原创动力公司经济损失及合理开支人民币40，000元。三、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币2，050元，由中科讯公司负担。
一审宣判后，上诉人中科讯公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决，依法改判驳回原创动力公司的诉讼请求。2、原创动力公司承担本案的诉讼费用。事实与理由如下：一、中科讯公司已停止涉案游戏的运作，一审法院判决中科讯公司立即停止侵权没有事实依据。二、中科讯公司不应就涉案游戏向原创动力公司承担赔偿责任。中科讯公司不是游戏制作者，游戏来源于其他网站。中科讯公司是网络服务提供者，中科讯公司虽有审核义务，但客观上难以及时审查，并非故意侵权。依据《最高院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定，原创动力公司未向中科讯公司提出过警告，而中科讯公司自行移除侵权游戏，不应承担赔偿责任。三、即使中科讯公司应承担赔偿责任，一审法院判决赔偿金额明显过重，二审法院应予以改判。1、中科讯公司网站，未从涉案游戏获取利益，游戏在网时间仅5天，侵权时间非常短暂；2、原创动力公司除其主张的律师费、公证费以外并无实际损失，且其若提前告知中科讯公司，则中科讯公司定会停止侵权，其因本案产生的律师费、公证费可避免；3、原创动力公司在全国范围内起诉游戏网站侵权，各地法院判决金额一般在2万元左右，中科讯公司提交福田法院的相关判决金额也仅3万元。为维护法律适用的统一性，请二审法院依法改判此案。
被上诉人原创动力公司答辩称，第一，中科讯公司至今未停止侵权，明知涉案游戏是侵权的，其网站上还为其他网站提供链接服务。第二，中科讯公司是直接的侵权者，涉案游戏并非网友上传。游戏在加载过程中有中科讯公司网站的署名，涉案游戏的运行页面也没有具体的上传信息，中科讯公司也没有举证证明涉案游戏上传者的具体信息。第三，一审法院在判决金额方面并无过高。一审法院根据原创动力公司享有著作权的知名度以及涉及游戏的数量，涉及作品的数量，中科讯公司的主观过错，涉案游戏的人气，侵权时间的长短以及原创动力公司支出的合理费用，酌定赔偿金额，并无过高。中科讯公司提交福田区人民法院判决赔偿金额3万元的案件，只涉及了两款游戏、四个作品，而本案涉及六个游戏、七个作品，相对金额低于福田区人民法院判决的金额。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回中科讯公司的上诉请求。
本院经审理查明：原审查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明，在二审庭审中，中科讯公司承认涉案游戏系其从别的网站下载而来。
原创动力公司于2012年2月3日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、中科讯公司停止侵权行为，即在中科讯公司所有并经营的域名为“www.128××.c0m”的网站上删除“喜羊羊连连看”、“喜羊羊与灰太狼羊村”、“喜羊羊遭遇球袭”“喜羊羊找茬”“灰太狼大逃亡”“灰太狼勇闯羊村”等游戏；2、中科讯公司赔偿原创动力公司经济损失8万元；3、中科讯公司承担原创动力公司因此产生的合理费用1万元；4、中科讯公司承担本案的全部诉讼费用。
本院认为，本案为侵害作品信息网络传播权纠纷。中科讯公司上诉主张其在原创动力公司起诉前已经删除涉案游戏，但未提交证据证明，原审法院判令其停止侵权并无不当，本院予以维持。中科讯公司主张涉案游戏系其从其他网站下载而来，其并非涉案游戏的制作者，不应承担侵权责任。涉案游戏使用了喜羊羊等具有较高知名度的美术作品，中科讯公司在未获得作品著作权人的许可的情况下，将涉案游戏放置于其网站，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案游戏中的美术作品，侵犯了该美术作品的信息网络传播权，中科讯公司关于其行为不侵权的主张不能成立，本院不予支持。关于侵权赔偿数额，在没有证据证明原创动力公司因被侵权遭受的损失及中科讯公司因侵权所获得的利润的情况下，原审法院根据涉案作品的数量、类型、知名度、制止侵权的合理开支、中科讯公司的过错程度，侵权情节等因素酌定赔偿金额为人民币40，000元，处理正确，本院予以维持。中科讯公司主张涉案游戏在网时间少，其根本无收益，但未能提供证据证明，其主张不足采信，本院不予支持。
综上，中科讯公司的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，处理结果恰当，应予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，050元，由上诉人深圳市中科讯科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 建 军
审 判 员 孙 虹
代理审判员 李 洋
二〇一二年十一月二十二日
书 记 员 曾鸣（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。