浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终40号
上诉人（一审原告）：佰利资源有限公司（BRILLIANCERESOURCESCOMPANYLIMITED）。住所地：香港特别行政区铜锣湾礼顿道**号礼顿中心**楼1117及****室。
代表人：王开红，该公司董事。
委托代理人：徐伟，浙江导司律师事务所律师。
委托代理人：邱叶，浙江导司律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江宝亮特种薄膜有限公司。住所地：浙江省杭州市钱江经济开发区龙船坞路**号*幢。
法定代表人：章国恩，该公司执行董事。
委托代理人：姚振松，浙江天册律师事务所律师。
上诉人佰利资源有限公司（以下简称佰利公司）为与被上诉人浙江宝亮特种薄膜有限公司（以下简称宝亮公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬商外初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人佰利公司的委托代理人徐伟、邱叶，被上诉人宝亮公司的委托代理人姚振松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佰利公司在一审中起诉称：佰利公司与宝亮公司于2014年12月2日签订了一份编号为BR／BL141202的《销售合同》，约定宝亮公司向佰利公司购买名称为POLYPROPYLENEGRADE1102K的货物198公吨，单价为1355美元，合计268290美元。合同第8条约定宝亮公司应于2014年12月7日前开立90天远期信用证。合同还约定买卖双方任何一方违约，违约方应向另一方支付货物总金额的15%作为违约金。上述合同签订后，宝亮公司仅于2014年12月5日开出99公吨货物的90天远期信用证，此后虽经佰利公司多次催告，宝亮公司未再履行剩余99公吨货物的开证义务，严重违反了合同约定。故佰利公司诉请法院判令宝亮公司向佰利公司支付违约金40243.50美元。
宝亮公司在一审中答辩称：佰利公司与宝亮公司签订编号为BR／BL141202的《销售合同》系事实，但该合同约定宝亮公司购买的货物只有99公吨，并非原告主张的198公吨，且该份合同双方已履行完毕。此后，另外的99公吨货物由于佰利公司不肯执行双方新达成的价格，双方未就后面99公吨货物签订新的销售合同，完全系佰利公司违约引起，宝亮公司不存在违约情况，故请求驳回佰利公司的诉讼请求。如果法院认定宝亮公司违约，需承担相应违约责任，则合同约定的违约金也明显过高，请求法院根据佰利公司违约情况及合同实际履行情况依法予以调整。
一审法院查明：佰利公司与宝亮公司于2014年12月2日通过QQ签订了一份编号为BR／BL141202的《销售合同》，约定宝亮公司向佰利公司购买名称为POLYPROPYLENEGRADE1102K的货物198公吨，单价为1355美元，合计268290美元。合同第8条约定宝亮公司应于2014年12月7日前开立90天远期信用证。合同还约定买卖双方任何一方违约，违约方应向另一方支付货物总金额的15%作为违约金。上述合同签订后，宝亮公司于2014年12月5日开出99公吨货物的90天远期信用证，佰利公司于2014年12月11日将99公吨货物交付给宝亮公司。对第二批99公吨的货物，宝亮公司要求降价，佰利公司于2014年12月12日回复宝亮公司同意单价降为1250美元。同日，佰利公司还通过传真向宝亮公司发送催告函一份，指出双方合同约定数量为198公吨，宝亮公司应于2014年12月7日前开证，但宝亮公司仅开出99公吨货物的信用证，剩余99公吨货物的未按约开信用证，已构成违约，要求宝亮公司收到函件之日起二个工作日内开证。2014年12月16日，佰利公司告知宝亮公司货已到港要滞港了，要求宝亮公司下午最好有明确答复；2014年12月17日，宝亮公司回复说信用证12月下旬开；佰利公司回答需要重新确认申请书，昨天货等不及已进仓了，要求宝亮公司说明由于其未及时开证，货物要求进仓后交，并要求开证时间在下周二之前（即12月23日前）。2014年12月19日，佰利公司把未盖章的合同通过传真传给宝亮公司；2014年12月20日，宝亮公司提出合同没有盖章，合同单价不是原先说好的1250美元；佰利公司则说按原合同单价执行，认为1250美元只是自提货物的价格。其后宝亮公司以佰利公司违反新的单价约定为由，未再履行剩余99公吨货物的开证义务。2014年12月30日，佰利公司通过传真向宝亮公司发送解除合同通知函，以宝亮公司经催告后仍未再履行剩余99公吨货物的开证义务为由，通知解除双方于2014年12月2日签订的《销售合同》，并保留追究宝亮公司违约责任的权利。
一审法院审理认为：佰利公司系在香港特别行政区登记注册的法人，故该案属于涉港商事纠纷，应参照适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。在法律适用上，双方均选择适用内地法律，故应适用内地法律作为本案裁判的法律依据。
佰利公司与宝亮公司签订的《销售合同》依法成立有效，对双方当事人具有法律拘束力，双方均应按合同约定履行各自义务。上述合同签订后，宝亮公司已按约履行了99公吨货物的开证义务，佰利公司亦交付了99公吨的货物。对剩余99公吨货物佰利公司同意单价降为1250美元，宝亮公司事实上亦已认可，但其后佰利公司却反悔，要求按原合同单价执行，宝亮公司则仍要求按单价1250美元履行，在双方就货物单价尚未重新达成一致的情况下，宝亮公司无法履行相应的开证义务。其后，佰利公司将涉案合同解除，责任亦不在宝亮公司。故佰利公司诉请要求宝亮公司承担违约责任，支付违约金，没有相应的事实和法律依据，不予支持。宝亮公司辩称涉案《销售合同》约定的货物只有99公吨，但其提供的证据不足以证实，难以采信。宝亮公司关于佰利公司违反双方新的单价约定其无需承担违约责任的辩称，有相应的证据证实，予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十六条、第二十五条、第二十六条之规定，一审法院于2015年11月6日作出判决：驳回佰利公司的诉讼请求。案件受理费4996元人民币，财产保全费1752元人民币，合计6748元人民币，由佰利公司负担。
佰利公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。宝亮公司认为不开证的理由是涉案合同约定的数量仅有99公吨而非198公吨，一审法院则认为涉案合同的数量为198公吨，宝亮公司未履行涉案合同项下剩余99公吨货物开证义务的原因是双方就剩余99公吨货物的单价未重新达成一致。由此可见，宝亮公司自认的不开证的理由与一审法院认定的理由并不一致，系一审法院主动替宝亮公司寻找不开证的原因，属于主观臆断，不符合事实。二、一审法院适用法律错误。佰利公司认为，其与宝亮公司之间关于198公吨货物的合同真实有效，双方磋商过程中并未就价格变更达成一致，宝亮公司并未同意变更后的价格，双方对1250美元价格系自提价格还是送货到门价格都未达成一致。佰利公司认为一审判决认定“宝亮公司事实上亦已认可，但其后佰利公司却反悔”并不符合事实，宝亮公司应当依据双方之间198公吨货物的合同履行开证义务。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持佰利公司的全部诉讼请求。
针对佰利公司的上诉请求和理由，宝亮公司答辩称：一审中宝亮公司的意思是双方之间约定了一个总的数量是198公吨，但合同是分开签署的，第一份99公吨的合同已经履行完毕，第二份99公吨的合同并没有签订书面合同，但双方已经达成口头合同即1250美元一吨。后佰利公司又要求按原价格执行，宝亮公司并未构成违约。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
二审中双方均没有提交新的证据材料。
经审理，一审判决认定事实中，“佰利公司则说按原合同单价执行，认为1250美元只是自提货物的价格”应修改为“佰利公司则说按原合同单价执行”，其他事实与一审判决认定的一致。
根据佰利公司的上诉请求和宝亮公司的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：宝亮公司是否需要承担违约责任。本案双方当事人对本院归纳的争议焦点均无异议，对上述争议焦点分析认定如下：
佰利公司与宝亮公司于2014年12月2日签订了《销售合同》，约定宝亮公司向佰利公司购买货物198公吨，单价为1355美元，宝亮公司于2014年12月5日履行完成了第一批99公吨货物的开证义务，佰利公司也于2014年12月11日将99公吨货物交付给宝亮公司，该部分事实清楚，本院予以确认。对第二批99公吨货物的新单价，双方就是否经协商达成一致产生争议。本院认为，本案的特殊之处在于双方签订的原合同中已经约定货物单价是1355美元，在宝亮公司要求降价后，佰利公司同意降价为1250美元。虽然佰利公司要求宝亮公司尽快对该价格进行确认，但在这种情况下降价是对宝亮公司有利的，否则还是需要按照原合同1355美元的单价执行。现并无证据证明宝亮公司对于该价格提出反对，可以视为双方对于单价1250美元的确认。且宝亮公司2014年12月17日上午回复佰利公司“证20来号开”，可视为宝亮公司在同意该价格后对于开证时间的承诺，佰利公司随后回复要求在2014年12月23日前开证，说明双方对于开证时间也达成了一致。佰利公司主张其发出的《催告函》中已经明确宝亮公司构成违约，要求按照原合同单价履行开证义务，但若如此，佰利公司无需于2014年12月19日再发送一份新的合同给宝亮公司并要求宝亮公司予以确认，双方只需继续履行原合同即可，佰利公司发送合同的行为与其主张相矛盾。且在一审庭审中，佰利公司也表示重新发送合同的原因是因为价格的更改需要重新做一份合同，故宝亮公司关于双方对于价格达成一致需要重新确认合同的说法更为可信。一审判决认定双方在货物单价尚未重新达成一致的情况下，宝亮公司无法履行相应的开证义务，及该合同解除的责任不在宝亮公司并无不当。
综上所述，佰利公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4996元，由上诉人佰利资源有限公司（BRILLIANCERESOURCESCOMPANYLIMITED）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
代理审判员 吴云辉
代理审判员 童 心
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 章 瑜