甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民初7号
原告（反诉被告）甘肃庆阳华业建筑工程有限责任公司。
法定代表人张荣，该公司总经理。
委托代理人周志璞，甘肃凌东律师事务所律师。
被告（反诉原告）庆阳市金厦房地产开发有限责任公司。
法定代表人王景迁，该公司总经理。
委托代理人许书纲。
委托代理人郭峰，甘肃泰丰律师事务所律师。
原告甘肃庆阳华业建筑工程有限责任公司（以下简称华业公司）诉被告庆阳市金厦房地产开发有限责任公司（以下简称金厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月9日在本院依法公开开庭进行了审理，原告庆阳华业建筑公司法定代表人张荣及委托代理人周志璞与被告庆阳金厦房地产公司委托代理人许书纲、郭峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告华业公司诉称：2013年初，原、被告口头约定由原告承建被告的地下车库二标段工程，小高层三标段16号裙楼工程，南大门岗亭工程。原告于2013年初开始施工，2014年5月9日，原、被告只补签了建设工程施工合同（地下车库二标段工程），2013年12月15日原告将上述工程建成竣工应被告要求交付使用，双方于2015年7月28日进行了工程结算，签署了工程结算书，被告以此支付了部分工程款。在此之前双方于2015年2月14日还书面约定了逾期付款的利息及违约金计算标准。现双方约定的工程款支付方式和时间早已成就，经原告无数次催要，被告至今拒不向原告支付下欠工程款。请求：1.依法判令被告立即向原告支付地下车库二标段下欠工程款14962402.71元；2.依法判令被告立即向原告支付16#裙楼工程下欠工程款750930.37元;3.依法判令被告立即向原告支付南大门岗亭工程下欠工程款38146.28元;(以上合计15751479.36元)4.依法判令被告自2015年2月13日起按月利率2%计算上述款项利息至实际归还之日，依法判令被告自2015年3月11日按照0.9%月利率计算上述款项的违约金至实际归还之日至；5.依法判令本案诉讼费用由被告承担。
被告金厦公司答辩并反诉称：原告所主张的15751479.36元工程款系双方就小高层三标段16号楼裙楼工程、岗亭、地下车库二标段工程分别签订的两份建设工程施工合同项下的全部未付工程款数额。原告的诉讼请求明显存在下列不应获得人民法院支持的不当之处。1、两份建设工程施工合同均约定留5%的工程款作为保修金，现该两份施工合同项下楼房工程约定的保修期尚未到期，而原告主张的工程款明显包含有现不应支付的保修金部分，合计2506349.52元不应获得人民法院的支持。2、按双方就地下车库二标段工程于2014年5月9日签订的建设工程施工合同专用条款第六条的约定，被告支付原告工程进度款的比例及时间为：在确认进度工程量后，发包人向承包人支付工程款。工程款支付到80%，发包人停止付款;20%余款待工程竣工验收合格后三个月内向承包人支付15%，留5%作为保修金。该建设工程施工合同通用条款第九条明确约定，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。而该施工合同项下由原告承建的地下车库工程，原告至今没有向被告提交竣工资料及竣工验收报告。据此，地下车库工程款中的20%即9530430.74元(包括5%保修金)尚未到达应支付期，而原告主张全额支付明显不当，不应获得人民法院的支持。同时，被告保留追究原告逾期竣工违约责任的权利。3、原告所主张的下欠工程款利息(包括违约金)的计算比例明显高于被告逾期付款给原告造成的实际损失，人民法院应适当减少。双方在上述建设工程施工合同中约定被告无正当理由不支付工程竣工结算价款的，按同期银行贷款利率向原告支付拖欠工程价款的利息。后双方又于2015年2月14日约定，被告未按约定支付工程款的，应按2.9%的月利率支付下欠工程款的利息及违约金。而我国相关民事法律关于逾期付款违约金的立法本意在于，违约金的作用就是为了弥补违约行为给对方造成的实际损失。从《中华人民共和国合同法》第114条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七至第二十九条的条文内容明显可见，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以要求人民法院适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。对本案而言，被告逾期支付原告工程款的原因并非出于不良企图，而是因为开始于2014年的全国性房地产降价，反诉人开发资金回笼受阻导致的，且逾期付款给原告造成的损失就是逾期支付部分工程款的利息损失。按中国人民银行公布的存款、贷款利率来对照衡量，双方约定按2.9%的月利率计算逾期付款利息及违约金明显过高。据此，人民法院应依法适当降低本案应付未付工程款逾期支付期间的利息及违约金计算比例。反诉请求及理由：双方就小高层三标段16号楼房工程签订的建设工程施工合同协议书部分第三条均约定，该合同项下楼房工程开工日期为2011年11月1日，竣工日期为2013年7月17日，合同工期总日历天数为625天。而按该合同通用条款第三条14.2款，第十条35.2款及专用条款第十条35.2款之约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工的，承包人每延误一天向发包人支付合同价款万分之一的违约金。但原告承建的三标段16号裙楼工程于2011年12月28日开工，于2014年6月26日才竣工交付，且无工程师同意顺延工期的现象，明显逾越双方约定的工期，逾期时间长达286日，按上述合同约定，原告应支付被告逾期竣工违约金67286.94元。反诉请求：1、请依法判决原告支付被告逾期竣工违约金67286.94元；2、请依法判决原告承担本案诉讼费用。
反诉被告华业公司针对反诉原告金厦公司的反诉，答辩意见为：1、双方关于三标段16号裙楼没有签订书面合同，对工期没有约定，且华业公司于2013年12月15日将16号裙楼工程交付金厦公司使用，因此不存在工期违约；2、华业公司将三标段工程于2013年12月15日向金厦公司提出竣工验收申请，金厦公司至今没有答复。依据最高人民法院司法解释认为2013年12月15日为竣工日期，与合同约定2013年7月17日的差距是金厦公司造成的，由于金厦公司将外墙保温及消防等工程外包，不能及时拨付工程款，长时间不能确定工程材料及品牌，导致2013年12月15日竣工；3、逾期违约金数额不正确，且没有逾期竣工的说法，计算违约金过高。
原告为证明其主张，向本院提交的证据有：
1、原告营业执照、组织机构代码证、法人身份证明、法定代表人身份证复印件各1份。用以证明原告的诉讼主体资格；
2、工程结算书复印件3份。用以证明原、被告就本案所涉三处工程的工程款进行了清算确认，三处工程的工程款共计为50126990.40元（扣除已经付款34375511元后下欠15751479.36元）；
3、付款协议复印件1份。用以证明原、被告双方关于本案所涉剩余工程款支付日期的约定时间为2015年2月13日；原、被告双方逾期付款的利息及违约金的约定事实，即月利率为2%，日违约金为千分之三即月违约金为0.9%；
4、地下车库二标段竣工交付记录。用以证明地下车库在2013年10月23日竣工交付被告，有被告监理部门的签字盖章；
5、施工图。用以证明涉案的工程适用付款协议之内的利率及违约金计算范围；
6、建设工程施工合同（一期小高层三标段）复印件1份。用以证明合同中没有涉及关于16号裙楼工程的任何事实，工程承包范围中没有包括消防，消防工程严重影响工期；
7、补充协议复印件一份。用以证明双方于2013年3月27日签订的补充协议将外墙保温、涂料及EPS安装另外分包给专业公司施工；
8、工程联系单复印件7份。用以证明因消防工程不能按期完成及工程款不能及时拨付，被告的品牌及材料不能确定，导致工程延期；
9、小高层3、4标段竣工验收申请复印件一份。用以证明原告于2013年12月15日向被告及监理公司提交验收申请，原告已按图纸完成土建及资料整理，被告至今没有答复，并于2013年12月15日交付被告使用；
10、16号楼的工程结算书复印件一份。用以证明16号楼与16号裙楼是两个工程，分别进行核算。
对上述证据，被告庆阳金厦房地产公司的质证意见为：对证据1、证据2真实性、合法性均无异议；对证据3真实性无异议，但付款协议约定的利息和违约金过高；对证据4报告单虽有公司盖章但出具时间是空白的，与本案无关，没有提交竣工验收报告，只能证明验收时间不能证明交付时间；对证据5与本案没有关联性；对证据6建筑面积说明裙楼属于16号楼合同内容，应受16号楼合同约束，在违约责任中竣工约定很清楚；对证据7证明目的有异议，不能证明分包逾期，分开决算不能证明不包含在合同中；对证据8建设单位负责人没有签字及公司盖章，不应采信；对证据9复印件真实性不发表意见，对证明目的有异议，没有按照合同约定及规定提交，不能证明提交竣工验收报告，不能证明竣工之日就是其提交竣工验收报告之日；对证据10证明目的有异议。
被告为证明其主张，向本院提交的证据有：
1、建设工程施工合同（小高层三标段）复印件一份。用以证明该工程发包人、承包人的权利义务，该工程工期及承包方逾期竣工应按合同价款的万分之一逐日向发包方支付违约金，该工程的保修期及工程款的5%留作保修金；
2、小高层三标段16号楼提前交付协议复印件一份。用以证明承包方交付施工合同项下楼房的具体时间为2014年6月26日，逾期竣工286天；
3、建设工程施工合同（地下车库二标段）复印件一份。用以证明该工程发包人、承包人的权利义务，在竣工验收合格之前发包人应付款至80%，该工程的保修期及工程款的5%留作保修金；
4、施工许可证复印件一份。用以证明实际开工时间2011年12月28日比合同约定的2011年11月1日延迟58天。
对上述证据，原告庆阳华业建筑公司的质证意见为：对证据1真实性无异议，对证明目的有异议，合同不包括16号裙楼的内容，16号裙楼部分是原、被告口头约定的，所以保修金不适用这个合同；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议，合同仅限16号楼，不包括16号裙楼部分；对证据3真实性无异议，对证明目的有异议，地下车库合同是后面签订的，施工建设是2013年初，2013年12月份已经竣工，原因是被告手续没有办下来；对证据4无异议。
综合双方当事人的质证意见及证据本身的证明力，认证意见为：当事人无异议的证据，即原告华业公司针对本诉提交的证据1、2、3、5、6，予以采信；华业公司提交的证据4、9竣工验收申请中，无金厦公司工作人员签收，不予采信；证据7、10，金厦公司对真实性无异议，予以采信；证据8工程联系单中，金厦公司对2012年7月23日、2012年9月17日、2013年4月11日、2013年7月5日、2013年11月19日、2013年11月27日的联系单上金厦公司工作人员的签字无异议，但认为没有盖公章，故对该六份工程联系单予以采信，其余工程联系单因无金厦公司人员签收，不予采信。金厦公司提交的证据，华业公司对真实性均无异议，予以采信。
综合全案证据，认定本案事实如下：
2013年初，原、被告口头约定由原告承建被告开发的地下车库二标段工程，小高层三标段16号裙楼工程，南大门岗亭工程。原告于2013年初开始施工，2014年5月7日，金厦公司作为招标人给华业公司发出庆市建中字（2013）501号建设工程中标通知书，确定华业公司为地下车库二标段框剪结构地下一层中标单位。2014年5月9日，金厦公司为发包方，华业公司为承包方，双方签订了建设工程施工合同（地下车库二标段工程），约定的工程内容分别为：地下车库二标段框剪结构地下一层，建筑面积17927.79㎡；承包范围为施工图范围内的土建（土方、建筑、装饰）、安装（给排水、通风、电气、采暖、照明、弱电）工程。开工日期2014年5月10日，竣工日期2014年11月20日。合同价款为肆仟壹佰伍拾柒万柒仟玖佰柒拾元玖角伍分（41184000.00中标价+393970.95社会保障费）。在专用条款中约定，合同价款采用可调价格合同；工程款（进度款）支付的方式和时间：在确认进度工程量后，发包人向承包人支付工程款，工程款支付到80%，发包人停止付款，20%余款待工程决算备案并竣工验收合格后三个月内向承包人支付15%，留5%作为保修金；承包人每延误一天向发包人支付合同价款万分之一的违约金。同时双方还签订了作为合同附件的工程质量保修书，约定的具体工程质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、上下水管线、设备安装工程为2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期。工程质量保修金为决算价的5%。
施工中，华业公司于2012年7月23日给金厦公司发出工程联系单，事由为金厦公司六月份应拨付的工程款没有到位，要求拨款；2012年9月17日、2013年4月11日、2013年7月5日发出工程联系单内容为装饰材料规格和品牌、电热管品牌未确定、电梯不能及时安装、甩项施工速度缓慢等影响施工进度，要求顺延工期并督促专业施工单位尽快施工；2013年11月19日、2013年11月27日发出工程联系单要求安排督促甩项的外墙涂料工程和门窗工程，若12月15日前不能完成以上项目，其公司将把因此而影响的工程内容甩项进行交验。上述工程联系单均由金厦公司的工作人员签收。
2013年3月27日，双方签订补充协议，该协议第2条约定：将外墙保温、外墙涂料、EPS线条安装三项施工任务，甩项，由金厦公司另外分包给专业施工队伍施工，施工总承包企业按分包工程结算总造价的12%（4%配合费、8%利润）计取施工费用，不含税。
2014年6月26日，华业公司与金厦公司签订了小高层三标段16号楼提前交付协议。约定从交付之日起计算工程保修期，本交付协议签字之日即为该工程保修起算日。
2015年6月8日、7月28日双方对三处工程进行了结算，签署了工程结算书，地下车库二标段工程建筑面积18260.34平方米，经济指标2609.60元/平方米，结算金额47652153.71元；小高层三标段16号裙楼工程建筑面积1445.67平方米，经济指标1627.40元/平方米，结算金额2352690.37元；南大门岗亭工程建筑面积57.96平方米，经济指标2107.40元/平方米，结算金额122146.28元。
2015年2月14日，双方签订了付款协议，约定：1、剩余工程款（指最终工程结算价减去已付工程款并扣除保修费为准）自2015年2月13日起按月利率2%计息；2、如果2015年3月11日未能支付剩余工程款，甲方（金厦公司）除继续按第一条约定的利率认息外，并承担每天千分之零点叁的违约金。
审理中，华业公司认为金厦公司已付工程款为34375511元，金厦公司对此未提出异议。原、被告就本案所涉三处工程的工程款进行清算确认为：三处工程的工程款总额为50126990.40元，扣除已经支付工程款34375511元后下欠15751479.36元。金厦公司陈述，华业公司承建的三处工程金厦公司正在对外销售。
经原告华业公司申请，本院于2016年2月4日作出（2016）甘10民初7-1号民事裁定，对被告庆阳市金厦房地产开发有限责任公司名下的6号楼商铺101、102、103号、104号、105号、106号、107号、110号、111号、112号予以查封，查封期限二年。因部分房产未能保全，经华业公司申请，本院于2016年3月29日作出（2016）甘10民初7-2号民事裁定，对被告庆阳市金厦房地产开发有限责任公司名下的5号楼一楼商铺105号、106号、107号、110号、111号房；19号楼商铺108号；22号楼商铺101号、103号、104号房予以查封，查封期限二年。
本院认为，金厦公司与华业公司于2013年初口头协议关于地下车库二标段工程，小高层三标段16号裙楼工程，南大门岗亭工程及2014年5月9日双方签订的建设工程施工合同（地下车库二标段工程），系双方真实意思表示，亦不违反法律的强制性规定，应为有效合同。本案的焦点问题为：1、金厦公司应支付华业公司工程款数额应如何确定，即金厦公司是否应当预留保修金；2、逾期付款利息标准应如何确定；3、在合同履行中是否存在违约，双方各自应承担的责任应如何确定。
关于金厦公司应支付华业公司工程款数额应如何确定，即金厦公司是否应当预留保修金的问题。涉案三处工程与原告承建的其他工程具有相互关联性，按照双方签订的工程质量保修书约定“本工程约定的工程质量保修金为决算价的5%”，约定的屋面和有防水要求的卫生间、房间及外墙面的保修期为五年，装修、电气管线、上下水管线、设备安装为两年，供热及供冷系统为两个采暖期、供冷期。依据提前交付协议“从交付之日起计算工程保修期，本交付协议签字之日即为该工程保修起算日”的约定，现保修期均未满，金厦公司要求预留保修金的抗辩理由成立，应按涉案工程总决算价50126990.40元的5%即2506349.52元预留保修金，待工程保修期满后按约定方式支付。故涉案公司双方结算总金额为50126990.40元，金厦公司已付工程款34375511元，下欠工程款15751479.36元，金厦公司预留保修金2506349.52元，应支付华业公司工程款13245129.84元，华业公司要求金厦公司支付工程款的诉讼请求部分成立。
关于逾期付款利息标准应如何确定的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理”，2015年2月14日，金厦公司与华业公司签订的付款协议约定：剩余工程款（指最终工程结算价减去已付工程款并扣除保修费为准）自2015年2月13日起按月利率2%计息；如果2015年3月11日未能支付剩余工程款，甲方（金厦公司）除继续按第一条约定的利率认息外，并承担每天千分之零点叁的违约金，故金厦公司对欠付的工程款应按约定的月利率2%承担自2015年2月13日至付款之日的利息，华业公司要求金厦公司支付利息的诉讼请求成立；虽然双方在付款协议中还约定了违约金，但考虑到逾期付款产生的损失即为利息，月息2%已经达到法律保护的借款最高利率，故对华业公司要求金厦公司按月0.9%支付违约金的诉讼请求不予支持，金厦公司认为利息及违约金约定过高的抗辩理由部分成立。
关于在合同履行中是否存在违约，双方各自承担的责任应如何确定的问题。施工中，华业公司发出的工程联系单表明，金厦公司支付工程款不到位，甩项工程进度缓慢也是事实，施工方与发包方会议讨论研究材料品牌和价格，并督促解决也属实。金厦公司2014年4月12日作出的小高层及室外安装配套工程施工进度计划中，涉及的消防及外墙保温等工程并非华业公司的工程范围，华业公司迟延交付工程虽属违约行为，但造成该后果并非华业公司单方原因，且金厦公司在合同履行过程中存在未按约定支付工程款的违约行为，故金厦公司要求华业公司支付逾期竣工违约金67286.94元的反诉请求不能成立。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、庆阳市金厦房地产开发有限责任公司支付甘肃庆阳华业建筑工程有限责任公司工程款13245129.84元，并按月利率2%承担自2015年2月13日至付款之日的利息；
二、驳回甘肃庆阳华业建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；
三、驳回庆阳市金厦房地产开发有限责任公司的反诉请求。
上述给付内容限判决生效后30日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费116908元，反诉案件受理费741元，保全费5000元，共计122649元，由甘肃庆阳华业建筑工程有限责任公司负担24530元，庆阳市金厦房地产开发有限责任公司负担98119元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。
审 判 长 闫雅丽
审 判 员 李保国
代理审判员 郭振华
二〇一六年七月十一日
书 记 员 章亚丽