湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民一终字第01560号
上诉人（原审被告）湖南中天混凝土有限公司，住所地：湖南省长沙县星沙镇高沙村。
法定代表人谭检松，该公司总经理。
委托代理人范国军，湖南星沙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南对外建设有限公司，住所地：湖南省长沙市芙蓉区解放中路168号。
法定代表人晏涤卿，该公司董事长。
委托代理人秦小阳，湖南金州律师事务所律师。
委托代理人蒋学胜，湖南金州律师事务所律师。
上诉人湖南中天混凝土有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人湖南对外建设有限公司（以下简称对外建公司）产品责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2011）长县民初字第1709号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年7月2日，对外建公司与长沙县黄花镇人民政府签订了《长沙县黄花镇长湖大桥工程施工合同》，约定由对外建公司负责该桥梁的重建。在施工过程中，对外建公司（甲方）与中天公司（乙方）于2011年2月24日签订了《预拌混凝土销售合同》，由中天公司向对外建公司提供长湖大桥工程所需的混凝土，双方约定：“……第三条、质量标准和技术要求1、预拌混凝土的质量必须符合GB／T14902-2003《预拌混凝土》的要求。2、预拌混凝土的强度试验结果评定以最新版的GBJ107《混凝土强度检测评定标准》为准。……第六条、验收……3、甲方对浇筑到工程部位的混凝土质量发现异常现象的，应24小时内书面通知乙方进行核实；如有争议，双方应会同工程监理、建设工程质量监督部门共同确认责任，并作出书面责任处理意见书。因甲方浇筑不及时或振捣、养护不当等原因造成的，责任由甲方承担；因产品质量责任的，由此给甲方造成的直接经济损失由乙方承担。……第十条、双方责任1、对混凝土质量责任严格按《湖南省预拌混凝土质量管理细则》和《长沙市预拌混凝土质量管理细则》落实执行。2、混凝土施工过程中，双方资料员应及时保持联系，确保混凝土相关资料与施工进度同步。甲方在按合同要求足额付款后，乙方应及时向甲方提供混凝土强度等资料。3、对混凝土质量现场检验结果有异议时，可向权威检测机构申请进行鉴定，鉴定费由责任方承担。4、因甲方原因不遵守有关国家施工标准、规范或未参照技术交底方案而造成质量事故时，相关损失由甲方承担。5、出厂混凝土质量不合格所造成的相关经济损失由乙方承担。……”合同签订后，中天公司于2011年3、4月间向对外建公司供应长湖大桥项目所需的混凝土。因长湖大桥的主管部门长沙县交通局对T梁试块强度提出质疑，对外建公司于2011年5月21日自行委托长沙市精工建设工程质量检测有限公司对长湖大桥六片T梁的抗压强度进行测试，检验报告结果均达不到C50强度的设计要求。2011年6月1日，长沙县交通局、长沙县黄花镇政府、湖南天福项目管理有限公司、对外建公司、中天公司就长湖大桥工程预制T梁抽芯检测一事召开了专题会议，经过商讨到会人员一致同意：由长沙理工大学进行T梁抽芯检测，以最终的检测报告为准，看T梁强度是否符合设计要求。2011年6月15日，长沙理工大公路工程试验检测中心开始对已浇筑完成的1#-6#预应力简支T梁混凝土强度进行检测。2011年6月23日，该检测中心作出了《长沙县黄花镇长湖大桥预应力简支T梁混凝土强度钻芯检测报告》，结论为：经钻芯检测，长沙县黄花镇长湖大桥已浇筑完成的1#-6#预应力简支T梁混凝土强度推定值无论是按单个构件确定还是按检测批确定，均不满足设计强度等级要求。对外建公司支付了此次检测费18000元。期间长湖大桥工程由于T梁混凝土强度检测达不到设计要求于2011年6月4日停工，对外建公司因需重新浇筑六片T梁而遭受损失于2011年8月1日诉至原审法院，同时申请原审法院委托专门鉴定机构对六片T梁混凝土强度不合格的原因进行鉴定。2011年8月20日，长沙县黄花镇向对外建公司长湖大桥项目部下达了《复工通知》，要求：对外建公司必须在2011年9月15日前恢复施工，2011年12月完成吊梁施工，春节前必须确保桥梁顺利通车。为赶工程进度，2011年8月30日，对外建公司将六片T梁全部捣毁，准备重新浇筑，同时委托湖南省长沙市长沙公证处对摧毁的六片T梁进行证据保全，以备诉讼中鉴定。中天公司在庭审中明确表示不同意对保全封存的T梁混凝土强度再进行鉴定。
本案在审理过程中，中天公司申请其运输混凝土的司机出庭作证，拟证明对外建公司的施工人员有往混凝土中加水的行为，对外建公司当庭提出异议，认为证人需在中天公司领取运费，与中天公司有利害关系，证人证言不能客观公正证明事实情况。原审法院向湖南天福项目管理有限公司监理张洪彬调查了解，核实作为施工单位的对外建公司是否有往混凝土中加水的行为，张洪彬对此作出否定答复，并且提出监理单位在对混凝土做标准养护时，28天后发现了混凝土强度不符合设计要求。原审法院还向出具检测报告的理工大工程试验检测中心检测员肖常青进行调查了解，证实理工大工程试验检测中心是对浇捣后的六片T梁成品混凝土进行的强度检测。
对外建公司为证明其损失，提供了长沙县投资评审中心出具的《长沙县黄花镇长湖大桥新建工程工程量清单》，结合工程量清单，对外建公司自行计算六片T梁成本损失339934.1元（扣除税率后），四个月的误工损失185684.1元（水电费11200元、管理人员工资163200元、场地租赁费14400元、伙食费11200元、另扣除T梁拆除回收14315.9元），共计525618.2元。因考虑到混凝土是半成品，也可能存在施工单位在施工过程中的工艺问题，故对外建公司自愿承担少部分责任。此后，对外建公司还委托长沙县价格认证中心于2013年10月25日对六片T梁的损失进行了鉴定，长沙县价格认证中心采用成本法的鉴定方法对该六片T梁的直接损失认定为270282元（预应力混凝土T梁造价＋破拆费用＋清场费用）。
原审法院认为：一、本案的立案案由为买卖合同纠纷，经审理查明，对外建公司的主张为要求中天公司赔偿因提供的混凝土质量原因给其造成损失，本案所审理的法律关系实质为产品责任纠纷。二、责任承担问题。对外建公司在承建黄花镇长湖大桥工程期间，发现六片T梁混凝土强度达不到设计抗压强度后，由该工程的建设方、施工方、监理方、混凝土供应方共同选定长沙理工大学进行T梁抽芯检测，结论为：六片预应力简支T梁混凝土均不满足设计强度等级要求。长沙理工大学具备相应鉴定资质且是经上述几方共同选定的鉴定机构，故原审法院对其作出的鉴定结论予以采信。对于混凝土强度不合格的原因，因本案为产品责任纠纷，中天公司作为混凝土的生产者，应就对外建公司在使用混凝土过程中所受的损失存在法定免责事由承担举证责任。中天公司认为混凝土达不到强度要求是对外建公司往混凝土中注水所致，但仅有其公司运输司机的证人证言，未能提供其他证据予以佐证，且该工程的监理方否认对外建公司有注水行为，因此中天公司对该事实的主张依据不足，不予认定。中天公司在庭审中不同意对保全封存的T梁混凝土达不到抗压强度的原因进行鉴定，故原审法院认定其不能提供免责的证据。结合监理方同步对混凝土做标准养护时发现混凝土强度不符合设计要求的情况，在中天公司无其他证据证明对外建公司有过错、自身具备法定免责事由的情形下，原审法院认定中天公司应对对外建公司因混凝土达不到设计强度要求所受的损失承担赔偿责任。考虑到混凝土在实践中是一种特殊商品，该商品出厂时以及交付货物时的物理形态不是该商品最终物理形态，因此生产、运输、施工、养护等各个环节都有可能造成浇筑的混凝土最终检验不合格，且对外建公司亦愿意承担因自身可能存在施工工艺问题的部分损失，故原审法院认定六片T梁因混凝土达不到设计抗压强度需重新浇捣的损失由中天公司承担90%，对外建公司自行承担10%。三、损失确定问题。1、为检测混凝土是否达到设计抗压强度，对外建公司向长沙理工大学支付了检测费18000元，系对外建公司的实际损失，原审法院予以认定。2、长沙县价格认证中心对六片T梁的直接损失鉴定为270282元，原审法院予以认定。3、对外建公司主张中天公司赔偿误工损失185684.1元，考虑到对外建公司确因混凝土强度不符合设计要求，而于2011年6月4日至8月20日被要求停工，期间客观存在人工工资损失，原审法院酌情认定停工期间的人工工资损失为50000元。上述3项损失合计338282元，根据前述确定的损失承担比例，由中天公司负责赔偿304454元，对外建公司自行负担33828元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十一条、第四十四条第二款之规定，判决如下：一、限湖南中天混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿湖南对外建设有限公司损失304454元；二、驳回湖南对外建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费14250元，由湖南对外建设有限公司负担5985元，由湖南中天混凝土有限公司负担8265元。
上诉人中天公司不服原审判决，上诉称：请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人不承担赔偿责任，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审法院程序错误，影响本案的公正判决。1、被上诉人以买卖合同纠纷起诉，原审法院也是以买卖合同纠纷立案，在判决时定性为产品责任纠纷，但在庭审时没有释明，因案由的变化导致举证责任发生变化，使上诉人在举证上处于不利地位。2、原审法院主动对监理公司进行调查不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条的规定，在举证方面偏袒了被上诉人。3、因鉴定申请是被上诉人提出的，为查明事实，法院完全可以决定是否进行鉴定，而不需要上诉人同意。二、原审法院认定事实错误。1、上诉人2011年8月23日即得知被上诉人已将T梁捣毁，原审判决认定“被上诉人于2011年8月30日将T梁捣毁”有误。所谓的复工通知是2011年8月20日作出的，但当天是休息日，且本案已已向法院申请鉴定，因此，应由法院组织双方取样，除非有证据证明法院怠于工作，否则被上诉人证据保全不合法。另根据理工大学肖常青教授的调查得知，被上诉人所取样品很难再鉴定。因此，被上诉人捣毁T梁的行为是为了销毁证据，不是赶工程进度。2、本案举证责任在被上诉人，不在上诉人。上诉人与被上诉人签订的《预拌混凝土销售合同》中明确：对混凝土质量责任严格按《湖南省预拌混凝土质量管理细则》和《长沙市预拌混凝土质量管理细则》落实执行。《湖南省预拌混凝土质量管理细则》明确规定：施工单位即被上诉人混凝土收货后，应随机抽样，并制作试块，进行同条件下养护。同时应将试块送至有见证取样检验检测资质的单位进行检测。因上诉人提供的混凝土是半成品，而试块的检测结果是决定上诉人提供混凝土合格与否的关键。被上诉人虽有将试块送检的报告，但检测单位长沙市精工建设工程质量有限公司却是一家没有资质的单位，同时原审法院违反程序向监理取证，因监理提供不了施工日志，也无法证明被上诉人进行了随机取样，制作了试块，监理进行了见证取样。3、T梁强度不够的责任在被上诉人。《湖南省预拌混凝土质量管理细则》明确规定混凝土生产单位即上诉人对预拌混凝土生产及运输质量负责。施工单位对交货验收、现场取样、标准养护、见证送检等交货检验及浇注、振捣、养护违规、加水等引起的质量纠纷承担责任。本案中，被上诉人不能证明进行了见证送检，而且检验单位无资质，上诉人有证人证明被上诉人有加水行为。而上诉人的实验室有资质，按规范取样的试块检测试压是合格的。另中南工大肖教授谈话笔录中也明确如果预拌混凝土不合格，混凝土T梁成品也不会合格，而工大检测数据中有30%是合格的，足以证明上诉人的预拌混凝土生产及运输时的质量是合格的，之后造成T梁成品的不合格责任是被上诉人自己造成的。综上所述，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人对外建公司答辩称：一、原审法院审理程序合法，本案按产品责任纠纷确定案由并无不当。二、根据相关法律，法院对第三方进行调查取证合法合理。三、被上诉人能充分证明混凝土强度达不到设计要求，上诉人应当为其免责提供证据，原审法院认定上诉人举证不能是合法的。四、被上诉人不存在销毁证据的事实。黄花县人民政府多次要求加赶工程进度并有书面证明，公证机构所做出的证据保全是合法有效的，没有法律规定证据保全需受理法院做出。五、本案先后经两个检测机构两次检测，结果均不符合设计要求。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本案二审审理过程中，上诉人中天公司向本院提交长沙县人民法院第一次开庭传票及三页照片作为新证据，共同证明被上诉人对外建公司在开庭之前就将T梁捣毁了，故意销毁证据。被上诉人对外建公司未向本院提交新的证据，对上诉人中天公司所提交的证据经质证意见为：对传票及照片的真实性、合法性和关联性都有异议，该两份证据无法证明被上诉人对外建公司的证据保全是在销毁证据。本院对上诉人中天公司提交的证据认证如下：对真实性和合法性予以认可，但对该证据的证明目的不予认定。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为：一、关于一审是否存在程序错误的问题。中天公司上诉称，原审法院未经释明即变更案由以及主动向监理公司进行调查等属于程序错误。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条及最高人民法院《民事案件案由规定》的相关规定，原审法院向监理公司进行调查以及根据审查后认定的法律关系性质将案由定为产品责任纠纷并不违反法律规定，原审法院审理程序并无不当。
二、关于中天公司的赔偿责任问题。中天公司上诉称，T梁成品不合格的责任及举证责任均在对外建公司，故中天公司不应承担赔偿责任。本院认为，生产者应当对其生产的产品质量负责。因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任，除非生产者能证明存在免责情形。本案中，长沙理工大公路工程试验检测中心作出的《长沙县黄花镇长湖大桥预应力简支T梁混凝土强度钻芯检测报告》已经明确“长沙县黄花镇长湖大桥已浇筑完成的1#－6#预应力简支T梁混凝土强度推定值无论是按单个构件确定还是按检测批确定，均不满足设计强度等级要求。”由于长沙理工大公路工程试验检测中心是中天公司、对外建公司及监理方等共同选定的，鉴定机构和鉴定人员也具有相应鉴定资格，中天公司也未举证证明该鉴定结论明显依据不足，故原审法院采信该鉴定结论并无不当。中天公司作为预拌混凝土的生产者，未提供充分证据证明其供应的预拌混凝土在交货时是合格的，也未举证证明存在免责情形，在对外建公司申请对混凝土强度不合格的原因进行鉴定时亦不同意进行鉴定，所以，中天公司应承担举证不能的不利后果，理应承担一定赔偿责任。但由于中天公司已提供预拌混凝土抗压强度检验报告等证据证明其供应的预拌混凝土在出厂时是合格的，长沙理工大公路工程试验检测中心的鉴定报告也显示部分抽检点的混凝土强度符合相应要求，且预拌混凝土是一种特殊的商品，运输、浇筑、养护等环节亦可能造成浇筑完成的混凝土强度不合格，对外建公司未提供相关施工、监理记录证明其依约进行了见证取样送检，且对外建公司亦愿意承担因自身可能存在施工工艺问题的部分损失，同时考虑对外建公司在已向法院起诉并申请就混凝土强度不合格的原因进行鉴定后却未告知法院和中天公司即将涉案T梁捣毁的行为对混凝土不合格的原因不明的影响，原审判决认定对外建公司仅承担10%的责任欠妥，综合本案情况，本院认为，应酌情认定中天公司承担70%的赔偿责任，对外建公司自行承担30%的责任。因此，中天公司应赔偿对外建公司各项损失共计236797.4元（338282元×70%）。
综上所述，中天公司的上诉理由部分成立。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2011）长县民初字第1709号民事判决第二项；
二、撤销湖南省长沙县人民法院（2011）长县民初字第1709号民事判决第一项；
三、限湖南中天混凝土有限公司于本判决生效后十日内赔偿湖南对外建设有限公司损失236797.4元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费14250元，由湖南对外建设有限公司负担4275元，由湖南中天混凝土有限公司负担9975元；二审受理费14250元，由湖南对外建设有限公司负担4275元，由湖南中天混凝土有限公司负担9975元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳ＸＸ
代理审判员 刘忠二
代理审判员 孟宝慧
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 张奕劼
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。