江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第5420号
上诉人（原审被告）梁飞，职工。
上诉人（原审被告）冉国营，无业。
两上诉人共同委托代理人鹿静，江苏立志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）昝凯，无业。
委托代理人昝金华，徐州市物资局退休职工。
上诉人梁飞、冉国营因与被上诉人昝凯追偿权纠纷一案，徐州市泉山区人民法院于2015年10月28日作出（2015）泉民初字第3015号民事判决，梁飞、冉国营不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对该案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，昝凯与梁飞、冉国营系战友关系。昝凯系城镇退伍士兵，自谋职业可享受政策优惠。后梁飞、冉国营及张新歌、张玉即以昝凯的名义成立并经营徐州市泉山区开盛假日酒店（个体工商户，以下简称开盛酒店），开盛酒店工商登记的业主为昝凯。
2008年10月26日，安徽省萧县工程建设总公司徐州华夏施工处（以下简称华夏施工处）与开盛酒店（甲方）签订《泉山区开盛假日酒店建筑工程施工合同》一份，约定由华夏施工处负责该酒店的土建改造、装修、水电、消防安装工程，合同价款暂定价为1200000元。开工五日内支付100000元，分项工程完成后支付55%，每月底再支付20%，工程竣工验收审计完7日内支付余款20%，一年保修期到7日内支付剩余8%。开工日期为2008年10月26日，竣工日期为2009年1月26日。该合同落款处甲方即开盛酒店由梁飞签名并加盖公章，乙方即华夏施工处由何兵役（华夏施工处副总经理、工程师）签字并加盖公章。
合同签订后华夏施工处即按约进行了施工，至2009年4月20日工程竣工。2009年4月20日，何兵役代表施工单位即华夏施工处在所提交的《竣工报告》上签字并加盖公章。2009年4月29日，冉国营代表建设单位即开盛酒店也在《竣工报告》上签字并加盖公章。
2009年8月1日，开盛酒店向华夏施工处出具《工程款还款计划书》，确认该酒店土建改造、装修、水电、消防安装工程总造价为2346000元，承诺于2009年8月支付施工队200000元，余款在2010年每月支付20000元。后开盛酒店陆续还款，但尚欠华夏施工处工程款246000元未付。该《工程款还款计划书》落款处开盛酒店一方由张新歌、梁飞签名并加盖公章，施工单位即华夏施工处一方由程红梅、何兵役签字并加盖公章。
2009年8月1日，开盛酒店向何兵役出具《借贷承诺》一份，内容为：徐州市泉山区开盛假日酒店借用何兵役兴隆花园8#-4-202室（房产证48××16号、土地证35775号）到徐州市工商银行贷款。愿承担贷款手续费及利息，贷款期限为贰年，每月还本息为银行本息。若不能按月偿还愿承担双倍费用的违约金给何兵役。泉山区开盛假日酒店与何兵役不存在任何经济纠纷，并承担因违约造成的一切经济损失。该《借贷承诺》后另注有：“贷款额度为贰拾万元整；户名：何兵役；账号：11×××2*；开户行：工行鼓楼支行；每月银行本息：9058元（贷款利率随银行周期贷款利率调整）；注：从2009年9月10日起还款，每月10日前向该账户存款，还银行本息24个月止”。该《借贷承诺》落款处由张新歌、梁飞签字并加盖公章。
2009年8月25日，何兵役（借款人、抵押人）即与中国工商银行徐州市鼓楼支行（贷款人）签订《个人借款/担保合同》一份，约定：贷款人根据借款人申请，同意向其发放个人综合消费贷款，金额200000元；贷款期限为贰年；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率；经协商一致，借款人按月等额本息还款法（按月计息）偿还贷款本息。何兵役在上述借款中以其徐州市兴隆花园8-4-202室及4-10地下室房产提供了抵押担保。
2009年10月29日，张新歌（甲方）与冉国营、张玉、梁飞（乙方）之间签订《协议书》一份，内容为：甲方主体投资项目酒店，乙方参与股份投资合作，经双方协商，达成如下协议：一、乙方参与投资总资金为120万元整。二、自本协议签订后，乙方不得以任何方式参与所投资项目酒店的经营及管理。三、甲方承诺2010年元月份还清因筹建所欠工程款约人民币30万元，以财务实际挂账为准。四、甲方应在三年内（即2009年至2011年年底）返还乙方的全部投资。五、具体返还方式，以乙方每人所得计算，2009年12月31日，乙方每人得到13万元；2010年12月31日，乙方每人得到14万元；2011年12月31日，乙方每人得到15万元。六、三年以后，分红方式另行商议。本协议每人壹份，甲方双方签字生效，自觉遵守。如发生争议，协商解决，协商不成的向徐州市泉山区人民法院提出诉讼。该《协议书》落款处由张新歌、冉国营、张玉、梁飞分别签字。
2013年10月31日，原审法院立案受理华夏施工处诉昝凯建设工程施工合同纠纷案，华夏施工处诉请昝凯支付开盛酒店所拖欠的装修工程款246000元。经审理，原审法院认为：徐州市泉山区开盛假日酒店系被告个人经营，故被告是本案适格主体。原告与被告之间签订的装修合同是原被告真实意思表示，合法有效。双方均应严格履行。原告按约定履行了合同，被告应及时给付工程款。原告要求被告支付工程款246000元的诉讼请求符合法律规定，予以支持。原审法院遂于2014年7月18日作出（2013）泉民初字第4279号民事判决书，判决：被告昝凯于本判决生效后十日内给付原告安徽省萧县工程建设总公司徐州华夏施工处工程款246000元。案件受理费6170元，公告费600元，合计6770元，由昝凯负担。
2014年8月12日，原审法院立案受理何兵役诉昝凯民间借贷纠纷案，何兵役称开盛酒店在履行2009年8月1日《借贷承诺》期间于2010年6月、7月、8月未有向银行还贷，其替开盛酒店向银行还贷为由，诉请昝凯向其偿还借款本息27174元、违约金27174元。经原审法院支持调解，双方当事人达成如下协议：昝凯欠何兵役借款本金25000元，违约金25000元，共计50000元。昝凯于2014年9月30日前一次性给付何兵役50000元。案件受理费1160元，减半收取580元，由昝凯负担。原审法院遂于2014年9月2日作出（2014）泉民初字第3436号民事调解书，对以上协议予以确认。
因昝凯未按照原审法院（2013）泉民初字第4279号民事判决书及（2014）泉民初字第3436号民事调解书的规定及时履行给付义务，华夏施工处、何兵役遂分别向原审法院申请执行，原审法院于2015年3月11日分别作出（2015）泉执字第853号执行通知书及（2015）泉执字第868号执行通知书各一份。后经原审法院主持调解，2015年7月9日，何兵役与昝凯达成《执行和解协议》，内容为：一、何兵役申请执行昝凯的申请执行标的为50580元的案件，执行费为659元，标的合计为51239元，协议达成，昝凯一次付清。二、安徽省萧县工程建设总公司徐州华夏施工处申请执行昝凯标的为256462元的案件，扣除其中之前已从法院领取了12442.59元，即244019.41元，法院2015年6月26日对昝凯强制执行后，昝凯认识到尽管自己有其他理由，因拖欠支付工程款的确给对方经济上造成了损失和伤害，经协商同意支付2015年12月31日前延迟履行利息9万元（附利息计算表）作为补偿。昝凯保证在2015年12月31日将上述二款计334019.41元交付给对方，执行费3692元由昝凯负担。三、如昝凯未能按期履行前款义务，则承担支付违约金50000元，对方可一并申请执行。昝凯为此分别支付（2015）泉执字第853号案件、（2015）泉执字第868号案件的执行费3692元、659元。
2015年6月26日，原审法院曾立案受理昝凯诉梁飞、冉国营及张新歌、张玉的追偿权纠纷案件，案号为（2015）泉民初字第2679号，昝凯为此支付案件受理费5850元。后昝凯自行办理了撤诉手续，原审法院退回昝凯诉讼费5800元。
2015年7月，昝凯再次起诉至原审法院，以追偿权为由诉请梁飞、冉国营、张新歌、张玉向其偿付397698元、并补偿其各种损失费30000元，后当庭变更诉讼请求（详见诉称）。因张新歌、张玉下落不明，昝凯自行撤回了对张新歌、张玉的诉讼，要求梁飞、冉国营承担责任。梁飞、冉国营则各以辩称理由予以答辩。经调解无效。
在本案审理期间，昝凯2015年8月15日曾通过中国建设银行徐州祥和支行向何兵役分两笔转款234019元、100000元，共计334019元。当日，何兵役即代表华夏施工处向昝凯出具《收据》一份，内容为：安徽省萧县工程建设总公司徐州华夏施工处今收到昝凯还泉山区人民法院（2013）泉民初字第4279号民事判决书工程款：334019元，叁拾叁万肆仟零壹拾玖元整。2015年5月14日收到法院查封昝凯账户12442.59元（该款已给执行局出具收据）。二次合计收到昝凯支付工程款346462元，叁拾肆万陆仟肆佰陆拾贰元整属实。（该案执行费3692元昝凯已上交执行局）本收据见银行汇转款单后生效。
在本案审理期间，昝凯为证实其诉请主张，还向原审法院提交：昝凯与张新歌之间2014年8月29日的电话录音证据、与梁飞之间2014年8月30日的电话录音证据各一份，昝凯以该录音证据证实昝凯在与张新歌、梁飞的通话中，张新歌、梁飞均承认昝凯没有参与酒店投资经营管理，再三表白酒店涉案债务不牵扯昝凯。还证实梁飞、冉国营及张新歌、张玉是借用了昝凯名义注册经营酒店，涉案债务与昝凯不牵扯的事实。
昝凯还向原审法院提交了其自行整理的追讨上述款项所支出统计明细一份及相应票据一组，包括：直接损失：误工费30个月×8天×100元=24000元、交通费6050元；诉讼维权费：案件受理撤诉费50元、律师代理费8000元；间接损失：给昝凯造成的经济损失30个月×600元=18000元、父母住院医疗费4665元、名誉身心伤害费5000元，上述费用合计65765元；汽车过路费发票一组共十六张，金额合计615元；汽车加油费发票一组共二十九张，金额合计5355元；汽车票两张，金额合计40元；（2015）泉民初字第2679号案件受理费票据及该案诉讼费退费票据各一张，载明案件受理费5850元，撤诉后退费5800元；律师代理费收据一张，金额8000元；昝金华及陈萍门诊费票据、住院费票据、购药费票据一组共八张，金额合计4665.94元；户口本内页复印件两张，载明昝凯系昝金华之子。昝凯以此组证据证实三年来，华夏施工处及何兵役起诉至法院执行，直到2015年7月9日，给昝凯造成的直接损失和间接损失统计，是其要求补偿各种损失的依据。
梁飞、冉国营认为：一、对涉及梁飞的录音证据从谈话内容看真实性不能确认，对于梁飞、冉国营、张新歌、张玉的合伙事实不予否认。但对于昝凯是否参与经营，昝凯应当提供其他相应证据证明。对张新歌的录音证据不予质证，因为张新歌不是本案当事人，也不是本案证人，录音真实性无法确认，所以不予质证。二、对其中法院诉讼费收费及退费票据真实性予以认可，但昝凯起诉撤诉是由自身原因造成的，不应当由被告来承担。其余证据与本案没有关联性。本案系合伙人对外债务的追偿纠纷，本案双方争议的对外债务的是工程款及何兵役欠款两笔债务，昝凯并未举证证明其实际偿还两笔欠款，所以昝凯提供的以上费用与本案没有实际关联性。
在本案审理中，昝凯申请何兵役出庭作证。何兵役当庭作证称：我是华夏施工处的副总经理、工程师。开盛酒店的工程从签合同到施工，到结束，全部由我负责。张新歌、梁飞、冉国营、张玉合伙经营开盛酒店，是真正的经营者。我和四人工作的接触，具体他们四人有分工：张新歌负责全盘，梁飞负责财务管理，实际是第二把手，冉国营负责工程施工，张玉负责其他事务，所以四人在和我经办手续当中，都是他们四人盖章签字。他们也告知我是利用昝凯士兵证登记注册的开盛酒店，昝凯不是经营者。
原审认为，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。本案中，昝凯主张梁飞、冉国营与张新歌、张玉四人利用其自谋职业城镇退役士兵的身份登记注册并合伙经营开盛酒店，已提交梁飞、冉国营与张新歌、张玉四人于2009年10月29日签订的《协议书》、以及昝凯与张新歌之间、昝凯与梁飞的通话录音予以证实，且梁飞、冉国营应诉后对此均无异议，予以确认。因昝凯并未实际参与开盛酒店的经营管理，亦未与梁飞、冉国营、张新歌、张玉四人共享收益、共担风险，其作为开盛酒店的登记业主，代为偿还开盛酒店的对外债务后，有权向开盛酒店的实际合伙人进行追偿。梁飞、冉国营、张新歌、张玉作为开盛酒店的实际合伙人，对开盛酒店的债务对外承担连带清偿责任，每人都有清偿全部债务的义务。因张新歌、张玉下落不明，昝凯要求梁飞、冉国营作为合伙人承担相应合伙债务，符合法律规定，予以支持。梁飞、冉国营履行合伙债务后可向其余合伙人张新歌、张玉另行主张权利。
昝凯要求梁飞、冉国营偿付397698元，根据上述昝凯已经举证的证据，其作为开盛酒店的登记业主，已经为开盛酒店偿还的债务包括：一、（2013）泉民初字第4279号案件所判决的工程款246000元、案件受理费6170元、公告费600元；二、（2015）泉执字第853号案件中的迟延履行利息90000元、执行费3692元；三、（2014）泉民初字第3436号案件所调解的借款本金25000元、违约金25000元，案件受理费580元；四、（2015）泉执字第868号案件中的执行费659元；上述四项费用合计397701元。昝凯在本案中就397698元债务向开盛酒店的实际经营合伙人中的梁飞、冉国营行使追偿权，符合法律规定，予以支持。
昝凯诉请梁飞、冉国营支付（2015）泉执字第853号案件的执行费3695元，该案件实际发生执行费3692元，且已经列入上述可追偿的债务中，昝凯又另行主张该损失，不予支持。
昝凯要求梁飞、冉国营补偿其各种损失费30000元，根据昝凯的举证情况分析，昝凯提交金额合计为615元的过路费票据、金额合计为5355元的加油费票据、金额合计为40元的汽车票各一组，从昝凯处理开盛酒店与华夏施工处、何兵役之间的债权债务纠纷及其处理与梁飞、冉国营、张新歌、张玉之间的追偿权纠纷必要交通支出考虑，酌定支持其中损失2000元的补偿诉请。昝凯另提交（2015）泉民初字第2679号案件受理费发票、退费发票、律师代理费收据一组，该案虽然系昝凯行使追偿权而曾经提起诉讼，但因其自行撤诉，相应损失应由其自行承担，其诉请梁飞、冉国营补偿，不符合法律规定，不予支持。昝凯还提交其父母医疗费发票各一组以证实其损失，因上述费用的产生与其处理开盛酒店与华夏施工处、何兵役的债权债务纠纷及处理与梁飞、冉国营、张新歌、张玉之间追偿权纠纷无直接关联，故不予支持。
一审判决：一、梁飞、冉国营应于本判决发生法律效力之日起十日内连带向昝凯偿付397698元；二、梁飞、冉国营应于本判决发生法律效力之日起十日内连带向昝凯补偿损失2000元；三、驳回昝凯的其他诉讼请求。
上诉人梁飞、冉国营不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一审认定被上诉人昝凯已经偿还债务共计397698元，上诉人在庭审过程仅看到执行局扣划的昝凯个人账户12442.59元是执行到位的款项。其余款项仅凭何兵役个人出具的所谓《收据》来说明款项已被昝凯偿还完毕缺乏事实依据。华夏施工处从未委托或授权何兵役代为收取过案款。请求二审查明事实，维护上诉人合法权益。（2016）苏0311执恢29号结案通知书不能作为昝凯已履行完毕债务的证明，此通知书是复印件，无法确认其真实性。请求二审撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人昝凯答辩称：一、昝凯替二上诉人偿还欠款债务，是在法院执行局、执行法官监督下履行的还款义务。在（2015）泉民执字853号和868号案件中，昝凯已将全部案款支付给萧县建筑工程总公司徐州华夏施工处，昝凯不仅有银行转账汇款凭证，也有该施工处出具的收据予以证明。昝凯已实际代替上诉人履行了付款义务，二执行案均已付清案款结案。二、何兵役作证内容真实客观，其与昝凯不存在利害关系。一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审依法驳回上诉，维持原判。
本案二审期间的争议焦点为：被上诉人是否有权向上诉人行使追偿权。
二审庭审中，上诉人梁飞、冉国营申请梁某出庭作证，梁某作证称其为华夏施工处的负责人，华夏施工处在徐州没有起诉过任何单位和个人，也没有委托任何人作该单位的代理人。从未授权过任何人诉讼过本案的上诉人及上诉人公司。上诉人对证人证言发表质证意见认为证人证言真实有效，证人是华夏施工处的实际负责人，其陈述可以证明何兵役在起诉昝凯案中的公司公章应当是伪造。被上诉人发表质证意见认为证人梁某和梁飞系祖孙关系，对证人证言有异议。鉴于被上诉人昝凯对证人证言提出异议，且梁某证言与已生效的（2013）泉民初字第4279号民事判决中认定的当事人身份相悖，故对上述证人证言的证明效力不予确认。
被上诉人昝凯二审庭审后提供一审法院2016年1月26日向华夏施工处送达的（2013）泉民初字第4279号民事判决已全部执行完毕的结案通知书一份，拟证实涉案款项已履行完毕。上诉人梁飞、冉国营发表书面质证意见认为，首先，该结案通知书为复印件，无法确定真实性，其次，与昝凯提供的另一份（2015）泉执字第868号字号不一致，再次，该通知书中总执行金额、执行到位金额均没有显示，最后，该通知书日期为2016年1月26日，系上诉人上诉期间才出具，因此该结案通知书不能作为昝凯已履行完毕债务的证明。鉴于上诉人梁飞、冉国营对该结案通知书的证明效力不予认可，因此本院将结合其他证据对上述通知书的证明效力予以认定。
本院审理查明其他事实与原审查明一致。
本院认为，关于被上诉人昝凯是否有权向上诉人梁飞、冉国营行使追偿权问题。一、本案中，鉴于梁飞、冉国营对昝凯主张的梁飞等四人利用昝凯城镇退役士兵的身份登记注册并合伙经营开盛酒店的事实无异议，且昝凯未实际参与开盛酒店的经营管理，亦未与梁飞等四人共享收益、共担风险。因此昝凯作为开盛酒店的登记业主，代为偿还开盛酒店的对外债务后，有权向开盛酒店的实际合伙人进行追偿。故原审认定昝凯有权要求梁飞、冉国营作为合伙人承担相应合伙债务并对其请求予以支持并无不当。二、虽然梁飞、冉国营对何兵役的身份提出质疑、同时认为仅凭何兵役个人出具的《收据》来说明款项已被昝凯偿还完毕缺乏事实依据，另外根据昝凯提供的（2016）苏0311执恢29号结案通知书，不能证明昝凯履行了涉案执行案款的给付义务。但首先，何兵役向昝凯出具的《收据》不仅有其签名，且加盖有华夏施工处公章；其次，根据昝凯提供的中国建设银行汇款凭证，可以与上述收据相互印证，证实昝凯向何兵役汇款334019元；最后，即便昝凯二审提供的（2016）苏0311执恢29号结案通知书时间为2016年1月26日，但根据其向何兵役汇款的事实结合何兵役出具的收据，可以得出昝凯已于2015年8、9月间履行了（2013）泉民初字第4279号及（2014）泉民初字第3436号民事案件给付义务的结论。故原审判决梁飞、冉国营连带向昝凯偿付397698元亦无不当。
综上，上诉人梁飞、冉国营关于涉案执行款项已被昝凯偿还完毕缺乏事实依据及华夏施工处从未委托或授权何兵役代为收取案款的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7720元，由上诉人梁飞、冉国营负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 杰
审 判 员 韩 军
代理审判员 周美来
二〇一六年六月十六日
书 记 员 郭晓艳