甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘07民终58号
上诉人（一审被告）甘肃第五建设集团公司圣邦工程公司。（以下简称“圣邦公司”）
委托代理人陆永达，甘肃金彤律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）叶虎，男，汉族。
委托代理人王义才，甘州区东街街道法律服务所法律工作者。
上诉人圣邦公司因与被上诉人叶虎劳动争议纠纷一�，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2015）甘民初字第7345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人圣邦公司的委托代理人陆永达，被上诉人叶虎及其委托代理人王义才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2012年被告公司承包修建由金阳房地产开发公司开发的位于甘州区西盘旋路金阳大厦建筑工程，并将该大厦全部人工费部分分包给化军国，化军国又将土建工程人工费部分分包给朱兴彪。2014年度施工期内，原告即到被告施工工地跟随朱兴彪从事瓦工工作，当年11月底结算工资。2015年3月初，被告公司承建的金阳大厦建筑工程开工，当月20日下午3时许，原告与工友赵自红前往该工地找朱兴彪商谈二人到该工地工作事宜，朱兴彪口头承诺并要求原告与赵自红于次日上午7时30分到工地上班。2015年3月21日上午7时20分许，原告与赵自红前往被告施工工地，经施工员张学荣安排工作后，原告与赵自红即乘坐工地专用电梯到24层从事砌墙工作。上午8时20分许，在抱砖过程中，原告从24层采光井跌落至23楼后受伤。伤后，原告被送往张掖市仁济中西医结合医院治疗，再未回被告公司上班，被告公司亦未给原告发放过工资。
一审法院另查明，事故发生后，原告向甘州区人力资源和社会保障局申请工伤认定，因对双方是否存在劳动关系有异议，甘州区人社局于2015年7月20日下发工伤认定中止通知书。2015年8月18日，原告向张掖劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求确认与被告之间存在劳动关系，该委于2015年10月26日作出（2015）第39号裁决书，裁决原、被告之间不存在劳动关系。原告不服该裁决，故提起诉讼。
一审法院认为，关于原告叶虎2015年3月21日是�赴被告公司工地工作的问题。原、被告之间自始未签订书面的劳动合同，被告公司土建工程人工费部分的承包人朱兴彪也否认曾承诺要求原告于2013年3月21日上午赴被告公司工作的事实。庭审中双方均提供证人证言欲证实各自的主张。经审查，原告提供的证人赵自红、化红梅与被告提供的证人张学荣及仲裁时出庭的证人张龙四人均与被告公司有利害关系，其中，证人张学荣至今仍系被告公司施工员，其与证人张龙的工资均由被告公司朱兴彪发放；证人赵自红、化红梅已离开被告公司但至今尚有部分工资被告公司未发放。而四证人与原告没有利害关系。衡量四证人与被告之间的关系，证人赵自红、化红梅所作出的不利于与自己有利害关系一方当事人的证言其证明效力要大于证人张学荣、张龙所作出的有利于与自己有利害关系一方当事人的证言证明效力。且被告提供的�人张学荣及张龙均陈述工人进入施工现场的电梯由专人操作，无关人员不准进入。原告乘坐被告公司工地的电梯到达24层时并无工作人员的阻止。加之被告提供的2015年3月21日的考勤表中虽无原告的考勤记载，但证人赵自红的记载为全勤。因此，证人赵自红、化红梅的证人证言与被告提供的证人证言、考勤记录相互印证可以证实2015年3月21日上午原告系赴被告公司工地系工作而非找人的事实。
关于原、被告之间是否存在劳动关系的问题。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”现被告公司将承包的金阳大厦建筑工程的全部人工费部分分包给不具�用工主体资格的自然人化军国，化军国又将该工程土建工程人工费部分分包给自然人朱兴彪，现朱兴彪招用的劳动者在工作过程中受伤，应当由具备用工主体资格的发包方即被告公司承担用工主体责任。因此原、被告之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第七十三条第一款、劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第四条之规定，判决：原告叶虎与被告甘肃第五建设集团公司圣邦工程公司之间存在劳动关系。案件受理费5元（已减半收取），由被告甘肃第五建设集团公司圣邦工程公司负担。
宣判后，圣邦公司不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足�1、上诉人从未安排被上诉人在上诉人工地提供劳动，双方之间不存在劳动关系；2、被上诉人叶虎违反施工管理制度，违规到达现场，在寻找上诉人老板商谈上班事宜过程中，不慎跌落受伤的；3、一审认定叶虎受伤时间为7点50分许与实际不符，所有砌墙工作至少在8点30分前才会完。二、一审判决适用法律错误。一审判决应适用最高人民法院关于印发《全国民事审判工作会议纪要》的通知，即法办【2011】442号规定。请求二审法院撤销原判，改判上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。
经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。
本院认为，双方当事人均认可，2015年3月21日，被上诉人叶虎在上诉人工地自24层跌落至23层受伤。上诉人认为被上诉人受伤时只是前来商谈上班事宜，并未正式上班，被上诉人对此予以否认，为证明各自观点，一审中，上诉人申请其施工员张学荣出庭作证，被上诉人申请其工友赵自红、化红梅出庭作证。证人赵自红、化红梅均陈述2015年3月20日下午，被上诉人叶虎、案外人朱兴彪、证人赵自红曾在一起商谈事宜，2015年3月21日上午7时50分左右被上诉人叶虎在上诉人工地受伤。证人赵自红称2015年3月20日下午就是在商谈第二天上班事宜，次日赵自红与被上诉人就正式上班了。证人张学荣陈述赵自红于事发当天上午缺勤，与上诉人提供的考勤记录中载明的事发当天赵自红“满勤”的情况相悖，其陈述事发当天被上诉人叶虎并未正式开始上班，除该证人证言外，无其他证据予以印证。故证人赵自红、化红梅证人证言的证明力明显大于证人张学荣证人证言的证明力。一审法院采信证人赵自红、化红梅的证言，认定被上诉人叶虎在上诉人工地工作时受伤的事实，并无不当。
据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，涉案工程被有资质的上诉人承建，上诉人将该工程分包于自然人化国军，化国军又将该工程分包于自然人朱兴彪，由朱兴彪招用的劳动者叶虎在工作中受伤后，应由上诉人承担用工主体责任。故，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。
综上，上诉人圣邦公司的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人圣邦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏志
审 判 员 岳 瑾
代理审判员 梁晶晶
二〇一六年三月三十日
书 记 员 王 欢
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。