福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第545号
上诉人（原审原告）汇嘉（厦门）物业管理有限公司（以下简称汇嘉物业公司）。
法定代表人刘学峰，董事长。
委托代理人彭文灿，男，1981年6月23日出生，汉族。
委托代理人康锦丽，女，1987年3月24日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）林瑞雄，男，1966年1月1日出生，汉族。
委托代理人肖中兵，漳州市龙文区“148”法律服务所法律工作者。
上诉人汇嘉物业公司因与被上诉人林瑞雄劳动争议一案，不服福建省漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第114号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇嘉物业公司的委托代理人康锦丽、被上诉人林瑞雄的委托代理人肖中兵等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2008年9月23日，汇嘉物业公司聘用林瑞雄为工程人员，将其分派到漳州分公司锦绣一方服务中心上班。2011年12月1日，汇嘉物业公司以其漳州分公司的名义与林瑞雄签订劳动合同，起止时间为2011年12月1日至2014年11月30日。合同约定了工作内容、工作地点、劳动报酬、社会保险的缴纳方法、劳动合同的续订、变更、解除、终止以及违反合同的责任等事项。2013年9月11日、9月18日，汇嘉物业公司的人力资源部门负责人和漳州分公司负责人分别召集林瑞雄等工程人员开会，告知其在锦绣一方商业广场的物业服务合同于2013年9月24日到期，汇嘉物业公司将撤出该项目，并对今后的工作作出安排，表示公司将按照双方签订的劳动合同约定，妥善将员工工作地点调整至厦门各服务中心，要求员工于2013年9月26日上午9至11时到厦门总部报到。同年9月27日，汇嘉物业公司以告知函的形式告知林瑞雄若未于同年10月10日前到总部报到，汇嘉物业公司将按照双方签订的劳动合同约定和《劳动合同法》相关规定解除劳动合同并由林瑞雄承担违约责任等内容，林瑞雄拒收该告知函。2013年10月14日，林瑞雄向漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，以被申请人（即本案汇嘉物业公司）未为申请人（即本案林瑞雄）办理社保以及未按劳动合同约定提供劳动条件为由请求裁决：“1、解除双方劳动关系，2、支付经济补偿金21423元，3、被申请人公司应为申请人补办社保。”2013年12月2日，漳州市龙文区劳动争议仲裁委员会作出漳龙文劳仲案（2013）104号裁决书。裁决书载明：“一、双方劳动关系于2013年10月14日解除。二、被申请人应在本裁决书生效之日起三日内支付申请人经济补偿金21422.5元。三、被申请人应当裁决书生效之日起三日内为申请人补缴2008年9月23日至2013年10月14日的社会保险，其中个人缴费部分应由申请人支付。”汇嘉物业公司不服，于2014年1月3日向本院提起诉讼，请求判决：1、判决汇嘉物业公司无须支付林瑞雄经济补偿金21422.5元；2、判决汇嘉物业公司无须为林瑞雄补缴2008年9月23日至2013年10月14日的社会保险。
经查明，在双方劳动关系存续期间，汇嘉物业公司未为林瑞雄缴纳社会保险费。汇嘉物业公司通过银行向林瑞雄支付的近一年的月平均工资为3895元。
原判认为，本案是因劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金、补交社会保险费引发的劳动争议。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“…用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”，第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自义务。”，第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。…”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。…”第四十七第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。…”本案汇嘉物业公司在合同履行期间未依法为林瑞雄办理社会保险，未缴纳社会保险费，在其将撤出锦绣一方商业广场的物业服务合同时，未与林瑞雄就工作地点等问题协商一致的情况下，单方变更双方签订的劳动合同约定的工作地点，违反了双方签订的劳动合同的约定和相关法律法规规定，林瑞雄以汇嘉物业公司未为其办理社保以及未按劳动合同约定提供劳动条件为由主张解除劳动合同并要求汇嘉物业公司支付经济补偿金、补交社会保险费合理合法，漳州市龙文区劳动仲裁委员会作出的漳龙文劳仲案（2013）104号裁决有理有据，对汇嘉物业公司应当支付的经济补偿金数额的计算符合事实和法律规定。汇嘉物业公司认为林瑞雄拒绝服从汇嘉物业公司因公司特殊性及工作需要调整其工作地点而要求解除与汇嘉物业公司之间的劳动关系，其无须支付林瑞雄经济补偿金与法不符，认为计算林瑞雄经济补偿金的标准不当缺乏依据，其提供的《林瑞雄工资表》与其通过银行支付给林瑞雄的工资不符，林瑞雄的实际工资应以汇嘉物业公司通过银行支付的数额为准。汇嘉物业公司认为导致社会保险手续无法办理是林瑞雄自身原因造成，且现在提出要求补办已经超过劳动争议诉讼时效，其无须为林瑞雄补缴社会保险的辩解缺乏事实根据和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款、第二十九条、第三十八条第（一）项、第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款的规定，判决：一、汇嘉物业公司与林瑞雄双方劳动关系于2013年10月14日解除。二、汇嘉物业公司应于本判决生效之日起三日内支付林瑞雄经济补偿金21422.5元。三、汇嘉物业公司应于本判决生效之日起三日内为林瑞雄补缴2008年9月23日至2013年10月14日的社会保险，其中个人缴费部分应由林瑞雄支付。本案受理费人民币10元，由汇嘉物业公司负担。
上诉人汇嘉物业公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：1、上诉人与被上诉人在依法订立的《劳动合同》第三条中明确约定“乙方同意甲方安排的经常性工作地点为甲方及甲方参股、控股公司的营业地（包括甲方及甲方参股、控股公司设立的分支机构的营业地）。因工作需要，甲方可以调整乙方的工作地点，乙方如果不服从调动，甲方有权解除本合同，且不承担任何法律责任。”上诉人与被上诉人之间的《劳动合同》是双方遵循《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定的合法、公平、平等自愿、协商一致原则依法订立的。上诉人在招用被上诉人时已如实告知被上诉人物业公司的特殊性、工作地点范围及工作地点调整等相关信息，被上诉人已知晓并无异议。上诉人调整被上诉人工作地点系依据双方之间《劳动合同》第三条的明确约定，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定的“变更劳动合同约定的内容”的情形。因此，一审判决认定上诉人调整被上诉人工作地点系单方变更工作地点是错误的，违背了契约自由的宗旨，违反了劳动合同的约定和相关法律法规的规定。2、上诉人已经按劳动合同的约定给被上诉人安排了工作岗位，提供了劳动条件，一审判决无视该事实强行认定上诉人未按劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件明显是错误的。根据上诉人与被上诉人之间的《劳动合同》第三条之规定，上诉人因工作需要可以调整被上诉人的工作地点。2013年9月24日，上诉人管理的漳州锦绣一方商业广场物业服务合同到期，上诉人撤出该项目。因工作需要，上诉人将被上诉人的工作地点调整至厦门总部，事先已分别于2013年9月11日和2013年9月18日以面谈连同会议形式告知被上诉人并让其于2013年9月26日上午9：00-11：00至上诉人厦门总部报到。并非上诉人没有给被上诉人提供劳动条件，而是被上诉人拒绝服从上诉人依法依约调整其工作地点的要求。3、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算。根据《劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函》，劳动者本人应得工资收入是指劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。可见，经济补偿的月工资是指提供正常劳动的工资，而不包括加班工资。一审判决无视该规定兀自认定上诉人提供的工资表与通过银行支付给被上诉人的工资不符，实际工资应以通过银行支付的数额为准是错误的。根据《劳动合同》第三条的约定及《劳动合同法》的相关规定，被上诉人不服从上诉人因公司特殊性及工作需要的工作地点调整而主动请求解除劳动关系，上诉人无须支付被上诉人经济补偿金。退一步讲，即便上诉人要承担经济补偿金，计算经济补偿金的工资标准应以正常劳动工资为标准，而不应包括其他加班工资。即便判决上诉人要承担经济补偿金，也应以双方在《劳动合同》中约定的正常劳动工资1170元／月为标准（2013年漳州市龙文区最低工资标准为1170元／月），而不能包括其他加班工资。4、上诉人一向严格依法为员工缴纳社会保险费，但被上诉人由于个人原因执意不在上诉人处缴纳社保，一直未退保导致上诉人无法为其办理社保并且已超过了劳动争议诉讼时效。一审判决无视该事实兀自认定上诉人未依法为劳动者缴纳社会保险费并判决上诉人为被上诉人补缴2008年9月23日至2013年10月14日的社会保险也是错误的。综上，请求依法改判，上诉人无须为被上诉人支付经济补偿金及补缴社保。
被上诉人林瑞雄答辩称：1、劳动合同有部分条款违反法律规定，劳动合同的签订主体是汇嘉公司漳州分公司。2、上诉人在漳州已经撤盘，漳州已经没有工作可做。3、关于月工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，应为解除劳动合同前的12个月平均工资。4、关于林瑞雄的社保问题，社保是用人单位强制义务，上诉人应当要缴交。
本案经二审开庭审理，上诉人汇嘉物业公司对原审判决查明的事实提出如下异议：1、社会保险是因被上诉人林瑞雄有缴交了而导致无法缴交。2、3895元的工资包含加班工资。对于原审判决查明的其它事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。经查，上诉人提出被上诉人林瑞雄已缴交社会保险导致无法为其缴交的异议理由以及被上诉人林瑞雄的工资3895元包含加班工资，因未提供相关证据予以佐证，本院不予采信。二审查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本院认为，上诉人汇嘉物业公司将被上诉人林瑞雄的工作地点调整至厦门各服务中心，属于劳动合同内容的变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。上诉人作为用人单位虽然在劳动合同中约定“因工作需要，甲方可以调整乙方的工作地点，乙方如果不服从调动，甲方有权解除本合同，且不承担任何法律责任。”但该约定违反了劳动合同变更必须双方协商一致的原则，实际上剥夺了劳动者协商一致变更劳动合同的权利，免除了用人单位的协商义务，加重劳动者的义务，属于无效条款。故上诉人主张其调整被上诉人工作地点符合劳动合同的约定和相关法律规定的上诉理由，与法不符，本院不予支持；上诉人汇嘉物业公司在锦绣一方商业广场的物业服务合同到期，需要撤出该项目，双方当事人履行劳动合同的客观情况发生了变化，需要调整被上诉人的工作地点，上诉人应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定履行协商义务，即便被上诉人拒绝调整工作地点，双方未能达成协议的，按照第四十六条之规定上诉人也应当支付被上诉人经济补偿金。因此，上诉人汇嘉物业公司主张其已经为被上诉人安排工作岗位，被上诉人拒绝安排，其不应支付经济补偿金的上诉理由，与法不符，本院不予支持。原审判决上诉人汇嘉物业公司支付被上诉人林瑞雄经济补偿金并无不当；关于被上诉人的工资问题，上诉人汇嘉物业公司主张被上诉人林瑞雄3895元包含加班工资，因未提供相关证据予以证实，本院不予支持；至于社会保险费的缴交问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，本院不予受理。原审判决不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第114号民事判决第一、二项；
二、撤销福建省漳州市龙文区人民法院（2014）文民初字第114号民事判决第三项。
本案一、二审案件受理费人民币各10元，均由上诉人汇嘉（厦门）物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 张海泉
代理审判员 江团辉
二〇一四年七月十四日
书 记 员 林 伟
附：相关法律法规及司法解释
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
3、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。