济南市天桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民一初字第50号
原告济南九龙泌尿专科医院，住所地济南市。
法定代表人李祥山，院长。
委托代理人陈尚国，住济南市。
委托代理人朱小玲，山东圣义律师事务所律师。
被告张雨蕾，住济南市。
委托代理人李珊珊，山东国曜律师事务所律师。
原告济南九龙泌尿专科医院（以下简称九龙医院）与被告张雨蕾劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告九龙医院的委托代理人陈尚国、朱小玲，被告张雨蕾及其委托代理人李珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九龙医院诉称，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出的济天劳人仲案（2014）288号仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误。1、被告张雨蕾严重旷工在先，后原告九龙医院才依约解除劳动合同，不属于违约解除劳动合同，不应支付赔偿金。由于医疗机构工作特殊性，2014年十一期间原告九龙医院安排被告张雨蕾加班，但被告张雨蕾未经医院领导同意在2014年10月2日擅自离开工作岗位。2014年10月8日，被告张雨蕾来单位打卡，发现无法打卡时并未按照规定到医院服务台进行登记便离开单位，之后被告张雨蕾便一直未来单位上班，处于严重旷工状态，至此，原告九龙医院才做出将其开除的处理决定，但原告九龙医院并未将该决定向被告张雨蕾送达，仅在医院内部张贴，因此原告九龙医院解除劳动合同的行为并未生效，双方的劳动合同并未实际解除，双方劳动合同的实际终止日为合同期满日，即2014年12月3日。因此，原告九龙医院不存在违法解除劳动合同的情形，不应支付解除劳动合同赔偿金。2、被告张雨蕾的月平均工资为1933元。被告张雨蕾的每月工资在1700元到2100元之间，其月平均工资为1933元。3、原告九龙医院不存在拖欠被告张雨蕾法定节假日加班工资的情形。原告九龙医院处有严格的加班制度，在法定节假日仅有很少的一部分员工加班，而这部分员工的加班工资也已支付，不存在被告张雨蕾法定节假日加班且加班工资未支付的情形。4、被告张雨蕾的年休假都已经休，原告九龙医院不应向其支付未休年休假工资报酬1552.44元。综上，原告九龙医院对仲裁裁决书不服，诉至法院，请求判令：1、原告九龙医院不负有支付被告张雨蕾2014年9月份工资4220.72元的义务；2、原告九龙医院不负有支付被告张雨蕾违法解除劳动合同赔偿金46427.92元的义务；3、原告九龙医院不负有支付被告张雨蕾法定节假日加班工资26197.57元的义务；4、原告九龙医院不负有向被告张雨蕾支付未休年休假工资报酬1552.44元的义务；5、被告张雨蕾承担本案诉讼费。
被告张雨蕾辩称，原告九龙医院陈述的事实及理由不属实，济天劳人仲案（2014）288号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律正确，被告张雨蕾认可该仲裁裁决书的经审理查明内容及裁决结果，要求按照该裁决结果执行。
经审理本院认定，被告张雨蕾于2009年5月18日到原告九龙医院处从事护士工作，双方于2009年12月1日签订了劳动合同及补充协议书，合同期限自2009年12月1日至2011年12月2日。2011年12月3日，原、被告双方续订了劳动合同补充协议书，合同期限自2011年12月3日至2014年12月3日。原、被告双方约定试用期间每月工资800元，试用期为一个月，转正之后按不低于国家规定的最低工资标准作为基本工资，另有绩效工资及奖金。被告张雨蕾的工作由其所在科室安排每周排班，上报原告九龙医院批准。劳动合同补充协议书第9条约定，“有下列情况，甲方有权提前解除协议：…（4）未经许可，连续旷工达两天以上（包括两天）；故意不服从上级指示或无理顶撞领导，无理取闹，蛮不讲理者”。2014年10月2日至同年10月7日期间，被告张雨蕾未到原告九龙医院上班。2014年10月3日，原告九龙医院作出《关于对李玉萍等同志无故旷工情况的通报》，载明：“各科室：我院为方便病人诊疗，提高工作质量和效益，拟对男科治疗室工作方案进行调整，重新修订工作模式，这本对患者和工作人员都是有益的事情，作为科室员工本应以积极的心态迎合医院工作需要，想法设法做好本职工作。但令人不解的是出现了不协调的声音，李玉萍、张雨蕾、孙洪芝、于莲、陈小雨等同志不但不服从、不配合，反而以消极的态度对待调整方案，更有甚者，几个人用结伙辞职的方式要挟领导，施加压力。最终，在未经院领导同意，未办理相关手续的情况下，于2014年10月2日上午，自作主张放弃当日手中工作，虽经有关领导劝阻仍无效，擅自脱离岗位，离开医院…医院领导绝不会姑息迁就这种不良行为的发生，将会严肃对待，慎重处理，目前处理意见正在研究之中，将视情节和后果做出最终处理…”2014年10月8日，被告张雨蕾到原告九龙医院上班时无法进行考勤、工作。2014年10月25日，原告九龙医院以被告张雨蕾等五人擅自脱离工作岗位，离岗时间长达25天为由，作出《关于李玉萍等同志无故违反劳动纪律的处理决定》的开除处分，载明“鉴于李玉萍等同志严重违反法规、院规，违反劳动纪律，擅自脱离工作岗位，无视领导教育，无故旷工等错误事实，性质严重，影响极坏。违反了《劳动法》第三十九条第二款、济南市劳动和社会保障局《劳动合同补充协议》第九条第四款、医院员工手册第十三条第二款第6、7条之规定。为弘扬正气，压邪扶正，严肃纪律，教育员工。经院领导慎重考虑，医院办公会议研究，并报请总经理批准决定给予李玉萍、张雨蕾、孙洪芝、于莲、陈小雨等同志开除处分，医院原与以上五位同志所签订的劳动合同从十月二日起终止。”但该处分决定未告知、送达给被告张雨蕾。原告九龙医院未向被告张雨蕾出具解除劳动合同证明书，也没有支付其2014年9月份工资。
2014年11月11日，被告张雨蕾作为申请人，以原告九龙医院为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、依法裁决被申请人向申请人支付拖欠工资25324.35元；2、依法裁决被申请人向申请人支付未依法签订劳动合同的双倍工资29545.075元；3、依法裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金46427.975元；4、依法裁决被申请人向申请人支付加班工资29788.21元；5、依法裁决被申请人向申请人支付拒不支付加班工资的赔偿金29788.21元；6、依法裁决被申请人向申请人支付职工带薪年休假工资报酬11643.6元；7、依法裁决被申请人向申请人支付拒不支付带薪年休假工资报酬的赔偿金11643.6元。该委经审理，作出济天劳人仲案（2014）288号仲裁裁决书（以下简称288号仲裁裁决书），裁决：“一、被申请人济南九龙泌尿专科医院于本裁决书生效之日起七日内支付给申请人张雨蕾2014年9月份工资4220.72元、违法解除劳动合同赔偿金46427.92元、法定节假日加班工资26197.57元、未休年休假工资报酬1552.44元；二、对申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。”原告九龙医院于法定期限内诉至本院，请求判令：1、原告九龙医院不负有支付被告张雨蕾2014年9月份工资4220.72元的义务；2、原告九龙医院不负有支付被告张雨蕾违法解除劳动合同赔偿金46427.92元的义务；3、原告九龙医院不负有支付被告张雨蕾法定节假日加班工资26197.57元的义务；4、原告九龙医院不负有向被告张雨蕾支付未休年休假工资报酬1552.44元的义务；5、被告张雨蕾承担本案诉讼费。诉讼中，被告张雨蕾要求按照仲裁裁决书裁决结果主张其仲裁请求，放弃其他部分的仲裁请求。
原、被告双方争议焦点一、原告九龙医院是否违法与被告张雨蕾解除了劳动合同。原告九龙医院主张是因为被告张雨蕾严重旷工在先，后原告九龙医院才依约解除劳动合同，不属于违约解除劳动合同。2014年“十一”期间原告九龙医院安排被告张雨蕾加班，但被告张雨蕾未经医院领导同意在2014年10月2日擅自离开工作岗位。2014年10月8日，被告张雨蕾来单位打卡，发现无法打卡时并未按照规定到医院服务台进行登记便离开单位，之后被告张雨蕾便一直未来单位上班，处于严重旷工状态。被告张雨蕾主张其2014年10月2日原本在家休息，因与其余同事四人去向医院领导主张加班工资事宜时，被告知“愿意干就干，不愿意干就走人”，2014年10月8日被告张雨蕾到医院时发现无法打卡考勤。在劳动仲裁阶段，原告九龙医院陈述被告张雨蕾在国庆假期休班七天，自2014年10月1日至同年10月7日，因为被告张雨蕾2014年10月2日到原告九龙医院处，所以于同日解除了劳动合同。原告九龙医院后期于2014年10月3日作出的通报、2014年10月25日作出的处分决定，也已确认于2014年10月2日与被告张雨蕾终止劳动合同。本院认为，被告张雨蕾于2014年10月1日至同年10月7日属于休假未上班，其于2014年10月8日到原告九龙医院处不能打卡考勤，结合原、被告上述陈述，原告九龙医院于2014年10月2日即口头向被告张雨蕾作出了解除劳动合同的意思表示，双方之间的劳动合同已于2014年10月2日解除。原告九龙医院主张系由于被告张雨蕾严重旷工，违反劳动合同约定，才对其作出相关处理，没有事实依据，本院不予认定，原告九龙医院与被告张雨蕾解除劳动合同没有事实和法律依据。
焦点二、被告张雨蕾解除劳动合同前十二个月平均工资标准为何？原告九龙医院提交了2013年10月至2014年9月期间被告张雨蕾的工资条，月工资分别为1755.95元、1683.95元、1785.95元、1748.95元、1728.95元、1584.95元、1584.95元、1678.95元、1849.98元、1662.98元、1661.98元、2045元，证明被告张雨蕾9月份工资为2045元，该十二个月的月平均工资为1933元。经质证，被告张雨蕾真实性有异议，该工资条是虚假的，原告九龙医院处自2013年10月起每次发工资都是签两张工资条，一张真的是总数平均是每月4200元左右，这张假的工资是指打到银行卡里的钱，剩余的2500元左右是以现金方式发放，在2013年10月之前的工资全部以银行转账形式发放。被告张雨蕾提交了2011年3月至2013年9月工商银行流水一份，被告张雨蕾于2012年8月16日回家待产，2012年9月24日生育休产假，2014年4月1日上班工作，回家待产前十二个月（2011年8月至2012年7月）工资发放分别为3532.19元、2924元、2798元、3526元、3555元、2900元、4021元、4220元、3397元、4166元、3831元、3153元，平均工资为3502元。经质证，原告九龙医院对该证据真实性无异议，对证明内容有异议，原告九龙医院因为2013年10月之前效益较好，所以之前工资数额比2013年10月份之后要高。劳动仲裁阶段，原告九龙医院曾述称被告张雨蕾月工资为3500元左右。原告九龙医院庭后又提交了2012年5月至2013年9月期间的原始会计凭证以及2013年4月至2014年9月期间内周工作排班表。经质证，被告张雨蕾认为该证据已经超过了举证期限，不应予以采信，且原告九龙医院迟迟不提交上述证据，有造假的可能；原告九龙医院提交的排班表是虚假的，被告张雨蕾不予认可其真实性。本院认为，工资发放数额以及考勤情况属于用人单位保存以及应当提交的证据，虽然原告九龙医院在本院指定期限届满后提交上述证据，但原告九龙医院的工资记录中被告张雨蕾的工资在2013年10月前后形成明显对比，结合原告九龙医院亦述称被告张雨蕾工资为3500元左右，以及被告提交的工资银行发放明细表，被告张雨蕾在休产假前12个月月平均工资为3502元，据此，本院认定被告张雨蕾解除劳动合同前十二个月的月平均工资以3502元计算。
以上事实，有原告九龙医院提交的济天劳人仲案（2014）288号仲裁裁决书、劳动合同、工资条、会计凭证、考勤表、旷工通报、员工手册、处理决定，被告张雨蕾提交的社会保险个人权益记录单、银行流水单、周工作安排表、打卡视频资料、荣誉证书、旷工通报等证据，以及原、被告的当庭陈述予以证实。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。原告九龙医院未能举证证明其作出与被告张雨蕾解除劳动合同符合法律规定，应承担违法解除劳动合同的法律后果。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。用人单位工资发放的会计凭证、考勤记录等均属于用人单位掌握的证据，原告九龙医院提交2012年5月至2013年9月期间的会计凭证记载工资发放数额与2013年10月前后工资差距明显，对此被告张雨蕾亦不予认可，故本院认定被告张雨蕾解除劳动合同前十二个月的月平均工资应按照3502元计算。用人单位的考勤记录属于劳动档案的重要组成部分，应当至少保存两年。原告九龙医院提交的电子考勤记录被告张雨蕾不予认可，原告九龙医院提交其原始排班记录表系铅笔书写，无相关人员签字且超过了本院指定的举证期限，原告九龙医院也未能提交其已经支付加班费、带薪年休假工资的相关证据，应承担举证不能的法律后果。诉讼中，被告张雨蕾要求按照仲裁裁决书裁决结果主张其仲裁请求，放弃其他部分的仲裁请求，本院予以准许。综上，原告九龙医院应当向被告张雨蕾支付2014年9月份工资3502元、违法解除劳动合同赔偿金38522元（3502元／月×5.5月×2）、2014年10月2日前两年法定节假日加班工资7084.6元（3502元／21.75天×11天×2×200%）、2013及2014年度未休年休假工资报酬1552.44元（3502元／21.75天×5天×2＋3502元／21.75天×3天×2=2576.2元，超出部分视为被告张雨蕾放弃）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、原告济南九龙泌尿专科医院于本判决生效之日起10日内支付被告张雨蕾2014年9月份工资3502元。
二、原告济南九龙泌尿专科医院于本判决生效之日起10日内支付被告张雨蕾违法解除劳动合同赔偿金38522元。
三、原告济南九龙泌尿专科医院于本判决生效之日起10日内支付被告张雨蕾法定节假日加班工资7084.6元。
四、原告济南九龙泌尿专科医院于本判决生效之日起10日内支付被告张雨蕾带薪年休假工资1552.44元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告济南九龙泌尿专科医院负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审 判 长 韩 峰
人民陪审员 鲁艳华
人民陪审员 陈蔚林
二〇一五年十一月六日
书 记 员 郝慧明