山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第860号
上诉人（原审被告）山西北辰巨鼎房地产开发有限公司，住所地太原市尖草坪区北固碾村。
法定代表人郝建臻，董事长。
委托代理人冀云峰，北京中伦文德太原律师事务所律师。
委托代理人胡天亮，北京中伦文德太原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵成贵，江苏省南通市华泰建设有限公司董事长。
委托代理人朱旻，江苏省南通市华泰建设有限公司山西分公司经理。
委托代理人宋凯，山西恒一律师事务所律师。
原审第三人太原面粉三厂，住所地太原市万柏林区河西上庄街。
法定代表人张连洪，厂长。
上诉人山西北辰巨鼎房地产开发有限公司诉被上诉人赵成贵、原审第三人太原面粉三厂房地产开发经营合同纠纷一案，因上诉人山西北辰巨鼎房地产开发有限公司不服太原市尖草坪区人民法院（2014）尖民初字第1069号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西北辰巨鼎房地产开发有限公司委托代理人冀云峰、胡天亮，被上诉人赵成贵委托代理人宋凯、朱旻到庭参加了诉讼，原审第三人太原面粉三厂经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月14日，原、被告签订了第一份《房地产合作开发协议》，双方就太原市北固碾村城中村改造项目达成合作意向。协议约定，被告在2012年12月中旬前完成太原北固碾村城中村改造项目（133）权属归于被告名下的相关法律手续。该协议签订后，原告依约向该项目投入资金2000万元。后因被告未在约定时间内办理完毕项目相关手续，在原告要求下，被告于2013年1月25日、2013年8月21日分别退还原告1500万元和240万元。
另查明，2012年12月8日，被告与第三人签订两份开发协议，双方就位于太原市西矿街152号宿舍危房和上庄街49号的房地产进行开发合作。2012年12月25日，原、被告签订了第二份《房地产合作开发协议》，双方就太原市西矿街152号宿舍危房改造及上庄街49号改造项目达成合作意向。该协议约定，被告负责与第三人的协调沟通，原告负责施工与管理。原告经与被告协商，将太原市北固碾城中村改造项目中剩余260万元投资款投入该项目。后该项目一直无法开展，经原告催要，被告退还原告27万元。
再查明，被告持有的房地产开发暂定资质证书于2012年7月23日失效，后被告未取得房地产开发企业资质等级。
原审法院认为，合作开发房地产属国家限制经营，当事人一方需取得房地产开发经营资质，按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。被告作为房地产开发企业，未取得核定有效资质等级，违反国家限制经营，其与原告签订的两份合作开发房地产协议均属无效，被告理应退还原告投资款，并支付利息。原告要求被告退还投资款233万元的诉讼请求，法院予以支持。原告与第三人并未签订房地产合作开发协议，且第三人亦未认可收到原告的投资款，第三人不负有向原告返还投资款的义务。原告要求第三人与被告共同退还投资款的诉讼请求，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条，《城市房地产开发经营管理条例》第九条之规定，判决如下：一、原告赵成贵与被告山西北辰巨鼎房地产开发有限公司于2012年11月14日、2012年12月25签订的两份《房地产合作开发协议》无效。二、被告山西北辰巨鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告赵成贵投资款233万元，并支付利息（利息自2012年12月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至本判决确定履行之日止）。三、驳回原告赵成贵其他诉讼请求。
上诉人山西北辰巨鼎房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实和适用法律错误。1、一审判决由上诉人支付被上诉人投资款利息没有法律依据。上诉人虽然持有的房地产开发暂定资质证书过期，不属于没有取得房地产开发资质证书，被上诉人一审起诉也是按照有效合同起诉，要求解除双方2012年12月25日签订的《房地产合作开发协议》，对此被上诉人也明知，双方均应承担相应责任，上诉人不应支付被上诉人投资款利息，一审判决由上诉人支付被上诉人投资款利息没有法律依据。2、本案属于双方合作开发房地产项目，在合作过程中已经发生实际开支费用，被上诉人应对合作开发实际支出费用承担分担责任，根据合作项目实际开支，被上诉人应当承担200万元费用。一审判决由上诉人全部退还被上诉人233万元错误。2012年12月25日，上诉人与被上诉人在签订的《房地产合作开发协议》中约定，双方就太原市西矿街152号宿舍危房改造及上庄街49号改造项目进行合作，该协议约定，上诉人负责与原审第三人的协调沟通，被上诉人负责施工与管理，被上诉人将260万元投资款投入该项目，后退还27万元。双方所占合作项目的比例分别为80%、20%。在合作过程中已经发生实际开支费用如设计费、勘察费、办公费、差旅费、办公装修费、策划费、人员工资等约1000万元。因此，被上诉人应承担该项目实际支出的20%费用即200万元，上诉人考虑合作项目实际情况，要求被上诉人承担150万元，可以退被上诉人83万元。一审法院在没有查明实际支出费用的情形下，判决由上诉人全部退还被上诉人投资款233万元没有事实和法律依据。综上，一审判决超出被上诉人一审要求解除协议的诉讼请求，判决由上诉人承担合同无效的全部责任错误。请求二审法院判令：1、依法撤销一审判决，依法改判上诉人退还被上诉人83万元，或者将本案发还重审；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人赵成贵辩称，1、一审法院所认定查明的事实基本正确；2、适用法律有所遗漏，被上诉人与上诉人签订两份合同开发协议后至今不能履行原因均是因为上诉人不履行约定义务构成合同根本违约所致，故应当判令上诉人赔偿被上诉人的全部损失；3、第三人虽未与被上诉人有直接关系，但其收受了相关保证金是实际资金占有者、受益者，也应当判令其承担返还义务。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人山西北辰巨鼎房地产开发有限公司作为房地产开发企业，在未取得核定有效资质等级的情况下，与被上诉人赵成贵签订了两份合作开发房地产协议，违反国家有关限制经营的规定，均属无效，且该项目一直无法开展。造成协议无效的主要责任在于山西北辰巨鼎房地产开发有限公司，其理应退还赵成贵剩余投资款233万元。关于上诉人山西北辰巨鼎房地产开发有限公司是否应支付赵成贵投资款利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，赵成贵于2012年11月14日、2012年12月25签订两份《房地产合作开发协议》时，对山西北辰巨鼎房地产开发有限公司的主体资格怠于审查，对造成两份合作开发房地产协议无效亦应承担相应的责任，原审法院判令山西北辰巨鼎房地产开发有限公司支付赵成贵投资款利息不当，本院予以纠正。山西北辰巨鼎房地产开发有限公司依据双方合作项目酌定请求改判上诉人退还赵成贵83万元的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实错误，依法应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2014）尖民初字第1069号民事判决第一项即“原告赵成贵与被告山西北辰巨鼎房地产开发有限公司于2012年11月14日、2012年12月25签订的两份《房地产合作开发协议》无效”；第三项即“驳回原告赵成贵其他诉讼请求”；
二、变更（2014）尖民初字第1069号民事判决第二项即“被告山西北辰巨鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告赵成贵投资款233万元，并支付利息（利息自2012年12月25日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至本判决确定履行之日止。）”为“被告山西北辰巨鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，返还原告赵成贵投资款233万元”。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费18300元由上诉人山西北辰巨鼎房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 景铜柱
审判员 李翠萍
审判员 刘平则
二〇一五年五月二十八日
书记员 孟美荣