山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终8960号
上诉人（原审被告）：于永新。
被上诉人（原审原告）：于敬荣。
委托诉讼代理人：杨涛，山东青凯律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵永，山东青凯律师事务所律师。
上诉人于永新因与被上诉人于敬荣生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
于永新上诉请求：1、查清事实，依法改判(上诉标的6137.76元：误工费10229.60元×60％)。2、诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审法院判决认定上诉人承担60％的责任过重，双方因口角互殴都有过错，原审法院认定上诉人承担60％的责任比例没有事实依据。2、本案一审未查明案件事实，上诉人及被上诉人均为青岛市城阳区惜福镇街道河湾村委工作人员，事发后，虽然被上诉人于敬荣受伤，但根据上诉人了解，村委实际上并未扣发于敬荣的工资，因此，于敬荣的误工费没有实际产生，一审法院判令上诉人赔偿误工费没有事实或法律依据。
于敬荣辩称：被上诉人关于误工费的主张事实清楚，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉。
于永新向一审法院起诉请求：依法判令被告立即赔偿因人身伤害给原告造成的损失，医疗费7417.66元、交通费1745元、住院伙食补助费400元、伤残赔偿金76588元、误工费10229.60元、护理费10229.60元、鉴定费800元、精神损失费10000元，以上共计117409.86元；本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年9月8日，原、被告因琐事发生冲突并产生肢体接触。被告于永新将原告于敬荣打伤，致使原告眼部手术。
原告为证明其主张向法庭提交证据及被告质证意见如下：证据1，青岛市公安局城阳分局出具的行政处罚决定书复印件1份。证明原、被告于2015年9月8日发生纠纷，被告给原告造成损伤并被行政拘留5天的事实。被告确认其被公安机关行政拘留5天的事实，但其对公安行政处罚决定不服。证据2，青岛市公安局城阳分局出具的法医学人体损伤程度鉴定书复印件1份。证明被告殴打原告，致原告轻微伤。被告对该证据不认可，该伤情系原告自己碰到桌子上造成的。证据3，青岛市城阳区人民医院住院门诊病历原件、住院病案原件、用药明细原件、出院记录原件及住院发票原件各1份。证明原告因本次事件受伤住院花医疗费用7417.66元，原告住院期间需一人陪护。被告对该证据真实性无异议，被告确实看到原告在城阳医院住院，但原告不是天天在医院住院，其存在挂空床的情况，且原告伤情不需要陪护。证据4，健康证明原件4份，证明原告因伤需休息8周。被告对该证据真实性无异议，但对该证据不认可。证据5，加油发票原件6张及出租车发票原件16张。证明原告在治疗期间车辆加油及打车共计花费1745元。被告对该证据不予认可，原告主张数额过高。证据6，原告常住人口登记卡原件1份。证明原告系城阳区居民，应按照城镇人口标准计算损失。被告认为原告是城阳区居民，但不认可原告按照城镇人口标准计算损失。证据7，青岛万方司法鉴定所出具司法鉴定意见书原件及鉴定费发票原件各1份。证明原告左眼眶内侧壁骨折，伤残等级为十级，原告花费鉴定费800元。被告对该证据不认可，并提交重新鉴定申请书1份，要求对原告伤残等级重新进行鉴定，鉴定费由原告承担。
原告向法庭申请调取原告与被告之间的公安卷宗，一审法院依原告申请，调取复印公安案卷一宗，内有原告于敬荣及被告于永新询问笔录各2份，王爱梅、宋吉光、纪军询问笔录各1份，对原、被告及王爱梅行政处罚决定书各1份。双方质证意见如下：原告对该证据真实性无异议。被告对该证据真实性无异议，但对被告询问笔录有异议，被告询问笔录系公安机关强迫被告签字。对其他人询问笔录均有异议。
一审法院依被告申请，依法委托青岛青大司法鉴定所对原告于敬荣的伤残等级重新进行鉴定，青岛青大司法鉴定所于2016年6月27日出具青大司法鉴定所（2016）医退字第178号退案说明1份，一审法院于第二次庭审时向原告出示。原告质证意见如下：原告对该证据无异议。被告未到庭对该证据发表质证意见，亦未向法庭提交证据。
一审法院认定事实：2015年9月8日9时30分许，在青岛市城阳区惜福镇街道河湾村村委办公室内，因琐事原告于敬荣与被告于永新相互殴打，经法医鉴定，原告于敬荣所受损伤为轻微伤。因此次事件，青岛市公安局城阳分局惜福镇派出所分别对原告于敬荣做出罚款两百元处罚、对被告于永新做出行政拘留五日处罚。另查明，事发当日原告到青岛市城阳区人民医院住院治疗，入院诊断为：身体多处软组织挫伤、左眼外伤；出院诊断为：身体多处软组织挫伤、左眼眶内侧壁骨折、视网膜震荡伤、左眼睑血肿、白内障。原告在该院住院20天并支出住院费7417.66元，长期医嘱单中载明留陪护1人，住院费用明细清单载明二级护理。后青岛市到城阳区人民医院分别于2015年9月28日、2015年10月12日、2015年10月26日、2015年11月9日出具健康证明，建议休息两周。还查明，原告于敬荣于2015年11月6日委托青岛万方医学司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，青岛万方医学司法鉴定所于2015年11月25日出具青万方司（2015）临鉴字第2350号司法鉴定意见书，载明鉴定意见为被鉴定人于敬荣左眼眶内侧壁骨折评定为十级伤残。被告于永新申请对原告于敬荣伤残等级重新进行鉴定，一审法院依法委托青岛青大司法鉴定所对原告于敬荣伤残等级重新进行鉴定，后青岛青大司法鉴定所于2016年6月27日向本院出具青大司法鉴定所（2016）医退字第178号退案说明1份，退案原因为申请人未交费。再查明，2014年度青岛市在岗职工年平均工资48453元，2014年度青岛市城镇居民人均可支配收入38294元。2015年度青岛市在岗职工年平均工资53715元，2015年度青岛市城镇居民人均可支配收入40370元。
一审认为,公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。根据一审法院调取的公安机关笔录看，原、被告系同村居民，双方本应妥善处理相互之间的矛盾，但却未克制情绪进而相互殴打，被告应对原告因本次纠纷所造成的伤害承担相应的侵权责任。原告在该纠纷中亦未能采取理智、克制的态度化解双方间的矛盾，原告对事件的发生及扩大负有过错,因此可以减轻被告的责任。综上，结合本案的起因、双方在争执中的具体行为以及所造成的后果等因素，一审认为，原、被告按4:6的过错比例分担责任为宜。根据原告的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，对于原告的损失计算如下：1、医疗费，根据原告门诊病历、住院病案、住院收费单据及住院费用明细来看，原告在青岛市城阳区人民医院诊疗与本次事件原告所受伤情相吻合，原告在青岛市城阳区人民医院支出医疗费7417.66元系原告因本次受伤的合理花费，一审予以确认。2、伤残赔偿金，原告于敬荣经青岛万方医学司法鉴定所鉴定为十级伤残，被告于永新庭审中申请对原告于敬荣伤残等级重新进行鉴定，因被告于永新未向鉴定机构缴纳相应的鉴定费，导致鉴定程序无法进行，被告于永新应对此承担不利的法律后果。原告主张伤残赔偿金76588元（38294元×20年×10%），该计算方法符合法律规定，一审予以支持。3、住院伙食补助费，被告虽对原告住院时间有异议，但未举证证明，且根据原告提交的该医院住院病案“长期医嘱单”、“临时医嘱单”、“出院记录”以及原告的伤情看，可见原告在该医院住院期间治疗连续，由此可以认定原告住院治疗20天，被告异议不成立，对其抗辩主张一审不予采纳。原告主张其住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准20元/天计算为400元（20元/天×20天），原告该主张符合法律规定，一审予以支持。4、误工费，青岛市城阳区人民医院出具健康证明4张，均建议原告休息两周，根据原告的伤情及医嘱，一审对原告出院后建议休息56天予以确认。一审认为误工费应参照2015年度青岛市在岗职工年平均工资及原告住院时间20天及出院后建议休息时间56天计算误工费为11184.49元（53715元÷365天×76天），原告主张误工费10229.60元（4038元÷30天×76天），系自行对其权利进行处分，不违反法律规定，一审予以支持。5、护理费，原告应为其主张出院后需专人护理承担举证责任，但其未向一审提交证据予以证明，原告应为此承担不利法律后果。根据原告住院病案载明的住院天数，一审认为，护理费应参照2015年度青岛市在岗职工年平均工资计算为2943.29元（53715元÷365天×20天）。6、交通费，原告提交的交通票据均属同一辆出租车，加油票据载明共计加油200.93升，结合原告居住地和就医地的间距及住院天数及就诊次数，原告主张交通费1745元明显过高，且与常理不符，一审酌情支持交通费每天10元并计算24天（住院20天+复诊4天）为240元，超出部分一审不予支持。7、鉴定费800元，该鉴定费原告已经实际支出，且被告申请重新鉴定后未能再次缴纳鉴定费用，故一审对原告该请求予以支持。8、原告主张精神损失费10000元，一审认为，原、被告相互殴打，双方均对事件的发生存在过错，根据法律规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任，故对原告该主张一审不予支持。即原告的合理损失包括：医疗费7417.66元、伤残赔偿金76588元、误工费10229.60元、护理费2943.29元、住院伙食补助费400元、交通费240元、鉴定费800元，共计人民币98618.55元。被告应对此承担60%的责任,即被告需赔偿原告经济损失共计人民币59171.13元（98618.55元×60%）。被告于永新经一审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，应自行承担不利法律后果。判决：一、被告于永新于判决生效之日起10日内赔偿原告于敬荣医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计人民币59171.13元。二、驳回原告于敬荣的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2648元，由原告负担1313元，由被告负担1335元。被告在履行上述义务时将应负担的诉讼费用一并给付原告。
经本院审理查明，一审法院认定的基本事实属实。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。双方当事人未能妥善处理矛盾，引起本案纠纷均有过错。从纠纷发生的原因、经过、后果以及双方所受到的行政处罚等因素综合分析，一审认定上诉人于永新承担60%的责任，被上诉人于敬荣承担40%的责任是适当的，本院予以确认。上诉人于永新对此有异议，因证据不足，本院不予支持。被上诉人于敬荣一审提交的病历、健康证明等证据，能够证明被上诉人于敬荣因本案纠纷住院治疗并需要休养的事实，因此不能劳动产生的误工费，上诉人于永新应按责赔偿。上诉人于永新认为被上诉人于敬荣主张的误工费没有实际产生，因无证据证明，本院不予采信。综上所述，上诉人于永新的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人于永新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭虎成
审 判 员 王昌民
代理审判员 于水清
二〇一六年十二月十日
书 记 员 李 兵
书 记 员 肖梦琦