福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1074号上诉人（原审原告）：游鸣，男，1957年10月30日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：游雪红，女，1961年4月24日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：陈祥燕，福建卫理律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：福建省立医院，住所地福建省福州市东街***号。法定代表人：朱鹏立，院长。委托诉讼代理人：董敏，福建志昂律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：李秀玲，福建志昂律师事务所执业律师。上诉人游鸣因与上诉人福建省立医院医疗损害责任纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第682号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。游鸣上诉请求：1.撤销（2015）鼓民初字第682号《民事判决书》；2.改判福建省立医院赔偿游鸣医疗损害责任各项损失1,338,583.2元（较一审判决增加604,429.56元）；3.一审、二审诉讼费由福建省立医院承担。事实与理由：一、一审判决认定事实有错误，有遗漏，游鸣未参与鉴定机构选定抽签，一审法院仅认定延误诊断，遗漏了错误治疗，减轻了福建省立医院的损害责任，判决福建省立医院承担30%责任不当，应按损失的40%进行赔偿。1.一审委托的司法鉴定机构湖南湘雅司法鉴定中心，并非游鸣推荐，游鸣亦未参与选定抽签，一审认定“经双方当事人抽签确定”与事实不符。2.一审完全采纳了湖南湘雅司法鉴定中心的《法医学鉴定意见书》，该意见对事实认定有遗漏，导致一审法院对案件基本事实的认定存在遗漏。福建省立医院的医疗损害过错表现为延误诊断和治疗错误，《法医学鉴定意见书》对两个过错均有提及，但只对延误诊断做了详细说明，而对治疗错误缺乏具体分析，导致一审判决只认定了延误诊断，未认定错误治疗，减轻了福建省立医院的责任。事实上，福建省立医院的治疗错误对游鸣的损害，不亚于延误诊断。福建省立医院的治疗错误，既包括在误诊基础上的误治，还包括违反医疗常规“过量输液”和“连续大剂量注射镇静剂及连续长时间强制约束在床”的误治，过量输液会加重心脏负担是一项医疗常识，福建省立医院是明知的。在游鸣入院后六天时间里，确实存在过量输液，且造成严重后果，前三天，净入量高达8462ml，其中6月12日，单日净入量为3470ml，导致游鸣在6个小时内发生室颤三次，相应的360焦耳除颤三次。自该日起，诊断结论在原有“急性肠胃炎，感染性休克”基础上增加了“心肺复苏术后”。福建省立医院在误诊基础上不恰当的、连续的、大剂量地注射力月西镇静剂，并辅以强制性约束在床，加剧了游鸣神经系统损害。游鸣入院三天后，开始出现砷中毒特有谵妄、狂躁等神经系统症状，福建省立医院误认为是除颤后烦躁，治疗措施居然是连续大剂量的注射力西月，从1ml/次，逐渐加大至8ml/h，并强制约束在床，有记载的“在力西月作用下处于镇静状态”多达74处，有记载的“对症处理”（即约束在床）8处，而护理人员则无数次告知“又被捆起来了”，而导致游鸣的一级残疾的，就是“周围神经”严重损害，难道与上述错误治疗没有关系？上述关于误治的意见，游鸣在庭审中、鉴定陈述中均有陈述，一审判决只字未提，既未表述，更无评论和采纳，属于认定事实有遗漏，减轻了福建省立医院的过错责任，认定其承担30%赔偿责任明显过低，至少应按损失额的40%进行赔偿。二、对游鸣损失额的认定不完整，没有计算误工费，护理费标准偏低，计算时间过短，残疾辅助用具更换次数不够。1.游鸣的误工费55968元没有计算。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》第十七条规定，游鸣的误工费属于法定赔偿项目。一审认为“亲属误工费”与护理费重复，在没有释明游鸣的误工费属于法定赔偿项目的情况下，简单否决了游鸣的诉求，有失公正。游鸣自入院之日至定残之日的误工费4664×12÷365×396=55968元。2.护理费标准偏低，计算时间过短，5年内应据实计算，赔偿年限应按20年计算。一审判决按交通事故损害赔偿有关数据，按160.87元/天计算护理费，明显偏低。其一，交通事故伤害平均伤残登记肯定低于本案的一级伤残，护理费当然不能取交通事故损害平均值；其二，本案实际支出为220元/天。法律规定护理费可以计算20年。2016年7月13日，游鸣为办理残疾人证，经民政局认可的医院、医生复查，依然为一级伤残。游鸣在受到医疗损害两年多之后，依然为一级伤残，没有任何证据，甚至没有任何迹象，游鸣在8年之内可以康复。一审判决对护理费只计算8年，实在是短得离谱。目前游鸣依然须有两人才能护理，护理费用依然是220元/天/人。为此，游鸣请求按5年内两人220元/天/人，暂按5年后一人3000元/月计算20年。护理费应为220元×2×365×5+3000元×12×15=1343000元。3.残疾辅助用具费应按游鸣诉求360000元计算。游鸣根据心脏起搏器使用年限、现有年龄和福建人口平均寿命计算的结果，心脏起搏器应更换三次，而一审判决只支持更换两次，按252700元计算，没有事实和法律依据，游鸣360000元的诉求应当得到支持。福建省立医院答辩称：1.游鸣认定鉴定选定程序存在错误，本案应该依法重新鉴定，我方也认为该鉴定结论错误，若游鸣认为鉴定结论错误，显然该结论也是不认可的情形下，福建省立医院愿意配合本案发回，或不采纳该鉴定机构的鉴定结果，另选鉴定机构重新鉴定；2.按40％进行赔偿无任何事实法律依据，应予以驳回；3.一审法院认定误工费属于重复，不予以支持是正确的。关于护理费，本案一审法院认定福建省立医院承担30％是错误的，在该情况下游鸣主张按照20年计算护理费无任何法律依据，福建省立医院不认可一审法院认定的赔偿年限，更不认可游鸣按照20年期限赔偿的诉讼请求；4.残疾辅助器具费，游鸣主张按照3次的标准进行更换缺乏任何依据，一审法院判决两次已违背法律规定，不应当支持。福建省立医院上诉请求：1.撤销（2015）鼓民初字第682号《民事判决书》；2.驳回游鸣的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用、鉴定费用全部由游鸣承担。事实和理由：一、湖南省湘雅司法鉴定中心做出的鉴定结论自相矛盾，系错误的，一审法院予以采纳是错误的。1.鉴定人既已肯定砷中毒的诊断依据为毒物服用或接触史，同时也肯定本案患者的临床表现不典型。而患者及家属却在福建省立医院进行诊疗过程中一而再再而三的否认存在任何的毒物接触史，医生不是神仙，无法事先得知其系砷中毒，在福建省立医院根本无从得知游鸣存在砷中毒的情况下，积极组织各个科室进行会诊，已经尽到应尽的注意义务。鉴定人所谓的未尽到高度注意义务明显存在主观臆断，是错误的。2.诊断系为治疗服务的，根据人民卫生出版社第12版的《实用内科学（上）》记载，急性砷中毒早期予血液透析可有效清除血中砷及防治急性肾功能衰竭，本案患者的砷中毒症状本身可以通过血液净化得到改善，但本案在2014年6月14日即入院的第5天时，福建省立医院曾建议行床边血液净化（血液滤过透析吸附）治疗，但其家属当时签字拒绝。从客观上，游鸣及家属的拒绝行该术进行治疗导致错失诊疗的时机，其自身应当承担主要的过错。同时，也可反映福建省立医院为了挽救患者的生命，在未确诊的情况下，仍然采用各种积极的方式来对患者进行治疗，福建省立医院不存在任何的过错。3.对于患者的病情，福建省立医院穷尽了所有的治疗措施并积极联系多科室进行会诊，投入了全部的医师对患者进行治疗，对于未能在早期确诊其系砷中毒，最多仅能说明福建省立医院医师对于砷中毒的病患的治疗经验不足，不能认定是过错。综上，该鉴定内容及结论完全不符合客观实际，存在明显的错误，一审法院未采纳福建省立医院重新鉴定申请是错误的，应予以纠正。二、福建省立医院对患者游鸣的诊疗行为，完全符合医疗常规、规范，不存在任何的过错，无需承担赔偿责任，一审法院认定福建省立医院承担30%的责任是错误的，应予以改判。1.关于医疗费，患者游鸣在福建省立医院处就诊支出的医疗费系其治疗自身疾病产生的医疗费，其自购的药物票据无法证明系用于治疗与本案存在关联的疾病支出，依法应由其自行承担，一审法院将该部分的费用全部予以认定系错误的。2.关于护理费，游鸣无任何证据能够证明其存在实际雇佣他人进行护理的情形，即使存在护理，游鸣也无任何证据能够证明后续需要护理8年，一审法院在无任何证据的情况下判决福建省立医院承担8年的护理费是错误的。3.关于精神损害抚慰金，即使按照鉴定意见书中的参与度比例，一审法院判决50000元明显过高，应予以改判。4.游鸣主张的住院伙食补助费、残疾辅助用具费、残疾赔偿、营养费无事实和法律依据，一审法院予以支持有误，应予以改判。游鸣答辩称：一、福建省立医院的上诉理由不能成立。1.福建省立医院强调游鸣否认有毒物接触史与事实不符，且没有患者自述，不能成为福建省立医院推卸误诊责任的理由。患者不是医生，不能准确陈述发病原因属正常现象，福建省立医院以患者没有自述为由否认误诊不能成立。事实上，福建省立医院根本没有怀疑是砷中毒。直到司法鉴定听证时，福建省立医院才给出了砷中毒三个诊断标准：毒物接触史，临床表现，检出毒物。即使按此三个诊断标准，依然可以确认福建省立医院系误诊。游鸣入院治疗时，福建省立医院的医生只是询问了吃过什么东西，游鸣回答吃了妈妈炒的菜，并没有明确询问毒物接触史；砷中毒的三个典型症状：急腹症、多脏器官损害、神经系统损害。游鸣入院时已经明确出现了前两个症状，入院第三天起神经系统症状也已经出现，福建省立医院依然没有怀疑时砷中毒；福建省立医院始终没有进行任何毒物检定，说明福建省立医院并没有按砷中毒三个诊断标准进行诊断。2.以游鸣未同意血液透析为由，推卸误诊责任也是不能成立的。当时福建省立医院的建议为两项：一是针对肾功能不全，进行血液透析（见P13、P14）。首先一边输血一边血透有一定的矛盾性，血透是血液在体外循环，首要的风险就是可能出现低血压。其次，福建省立医院建议血透是建立在误诊基础上，其本质仍属于误诊。第三，福建省立医院当时建议的是可做，可不做。第四，次日“肾功能不全有好转，也印证了系“可做，可不做”。3.福建省立医院所谓穷尽了所有的治疗措施并积极组织会诊的说法，与事实不符。福建省立医院的治疗不仅都是建立在误诊基础上的误治，而且还有违反医疗常规的误治。包括对游鸣进行了过量输液和不恰当的、不人道的强制镇静，造成了游鸣连续出现五次室颤和周围神经系统严重受损的后果。福建省立医院的会诊没有发挥应有的作用，其会诊有三大特点，一是随意，甚至看不出经治医师是否在场，基本上都是“适才，某科医师看过病人”；二是均在初始诊断基础上的所谓“会诊”，没有人对初始诊断提出过疑问，可以说是会而不诊；三是大部分诊断结论依然不明确。如6月12日心内科会诊结论：扩张型心肌炎可能性大；6月13日血液科会诊结论：感染可能性大；6月13日内分泌科会诊结论：甲状腺功能异常原因待查；6月28日神经内科会诊结论：四肢无力麻木待查。二、福建省立医院拒绝赔偿所提出的理由不符合事实。1.医疗费。游鸣的三位亲属同因同症，在省职业病院经正确诊断，正确治疗，仅仅住院治疗14-16天，花费3900-4600元便痊愈。但游鸣在福建省立医院处误诊、误治三个多月，花费59万余元，最终还落下一级伤残。该医疗费均系因福建省立医院误诊、误治所花，而且在前期未正确诊断为砷中毒前的绝大部分治疗和用药都是与游鸣的病情无益的错误花费，该费用应当由福建省立医院全部承担，而因福建省立医院误诊、误治导致游鸣病情加重而多花费的医疗费也都应由福建省立医院全部承担，福建省立医院应当承担全部医疗费用，而不应只承担一审法院判决的30%。2.护理费。游鸣现已经构成了一级伤残，意味着游鸣已经完全丧失了自理能力，生活起居都需要他人护理，属于护理的最高等级，基本上与植物人无异。游鸣已经出院两年有余，经民政部门及专业医院认定办理了残疾证也是一级，也就是说出院两年多游鸣的身体没有任何好转，甚至没有任何好转的迹象，基本上将终身瘫痪在床，因此游鸣一审主张护理20人符合事实且有法律依据，一审法院未能直接判决20年护理费实属判决不公。3.其余费用答辩意见在上诉理由中已列明，游鸣认为一审法院判决的各项费用不仅不像福建省立医院所述偏高，反而不符合事实的偏低，应当予以提高。游鸣向原审法院起诉请求：1.福建省立医院赔偿截至2014年11月8日的医疗费590041.19元；2.福建省立医院赔偿截至2014年11月8日的住院伙食补助费15100元（按福建省普通公务人员出差标准)、营养费6000元（出差补助的40%）、交通费1000元、亲属误工费55714元（按2013福建省职工平均工资，2人，151天）；3.福建省立医院赔偿伤残赔偿金616328元（以司法鉴定残疾等级为准，暂按一级残疾）；4.福建省立医院赔偿护理费757840元（2014年9月4日转入普通病房起至2014年11月30日止，实际聘请护工2人，每人每天220元；以后暂按一级伤残，一人护理，每月3000元计算20年）；5.福建省立医院预付后续康复治疗费200000元（实际康复治疗费以医嘱为准）；6.福建省立医院赔偿残疾辅助用具费360000元（福建省立医院已经为游鸣安装了心脏起搏器，该器具单价103000元，安装费17000元，可靠寿命5年。游鸣现年57岁，距福建省平均寿命76.5岁还差19年，还要更换三次。）7.福建省立医院赔偿精神抚慰金100000元；8.本案鉴定费由福建省立医院承担。一审诉讼过程中，游鸣增加诉讼请求：1.福建省立医院支付自2014年11月8日至2015年9月19日的医疗费262228.5元及医药费54842.3元，共计317070.8元；2.福建省立医院支付2014年11月8日至2015年9月19日的住院伙食补助费9300元（共310天，按福建省普通公务人员出差标准30元/天计算）；3.福建省立医院支付残疾用具费29874元；4.福建省立医院支付自2014年8月至2015年11月期间护工费共计223100元；5.福建省立医院支付营养费39500元；6.福建省立医院支付家属住宿费48552元；7.福建省立医院支付游鸣法律援助律师差旅费1444元。一审法院认定事实：2014年6月7日，游鸣因误食含雄黄的饮用水出现呕吐、腹泻、腹痛伴尿少等症状，经福清市医院治疗无效，于6月9日转院至福建省立医院，入院诊断为“急性胃肠炎、感染性休克、急性肾损伤、肝功能异常、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能Ⅰ级、高血压病2级（极高危）、低蛋白血症、射频消融术后”。6月30日，游鸣亲属告知院方另有3位亲属已被福建省职业病防治院诊断为砷中毒，后经尿液取样送检，根据福建省职业病防治院检验报告，游鸣于7月1日被确诊为“急性砷中毒、休克、心肺复苏术后、中毒性周围神经病”。2014年11月8日，游鸣在福建省立医院出院，出院诊断为“砷中毒、中毒性周围神经病、胃肠功能紊乱、肺部感染、泌尿系统感染、冠状动脉粥样硬化性心脏病、心功能Ⅱ级、高血压病2级（极高危）、阵发性室性心动过速、阵发性心房纤颤、阵发性心房扑动、陈旧性心肌梗死、低钾血症、中度贫血、低蛋白血症、心脏起搏器术后、气管切开术后”，出院医嘱为“回当地医院继续住院治疗，行康复锻炼，促进肢体功能恢复；注意保暖，避免劳累、着凉、感冒；注意补钾；定期复诊”等。游鸣于2014年6月9日至2014年11月8日在福建省立医院住院治疗，花费医疗费共计590041.19元；2014年11月8日至2015年9月19日在福建中医药大学附属康复医院住院治疗，花费医疗费共计261835.5元。另2014年6月9日在福建省立医院支出门诊费用394.51元。另，一审法院根据游鸣申请，并经双方当事人抽签选定，委托湖南省湘雅司法鉴定中心对本案病例进行司法鉴定。湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年10月10日作出湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第1173号《法医学司法鉴定书》，鉴定意见为：“福建省立医院在对游鸣诊治过程中，未尽到高度注意义务，对砷中毒认识不足，延误诊断及治疗存在过错，该过错与游鸣目前中毒性周围神经病的损害后果有因果关系，建议医方医疗过错参与度为次要原因力。游鸣目前情况构成一级伤残”。双方当事人对该《法医学司法鉴定书》真实性均无异议，但对鉴定结论有异议。福建省立医院申请书面质询，该鉴定中心于2016年2月3日作出书面答复。一审法院经审查认为，该鉴定中心具有鉴定资质，鉴定程序合法，故湖南省湘雅司法鉴定中心作出的《法医学司法鉴定书》可作为本案定案证据使用。一审法院认为，公民享有生命健康权，在其遭受到其他公民、组织非法侵害时，有获得相应赔偿的权利。游鸣至福建省立医院就诊，双方由此建立了医疗法律关系。福建省立医院作为医疗机构，据此应负有特定的注意义务，亦即诊疗义务。作为医务人员执业义务的核心内容诊疗义务要求，医务人员对患者生命与健康利益应具有高度责任心，在实行医疗行为过程中，应依据法律、行政法规、规章以及有关诊疗规范，保持足够的审慎，以预见医疗行为结果和避免损害结果发生。《中华人民共和国侵权责任法》第五十七条亦进一步明确“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”因为医疗行为是一种复杂而技术含量极高的活动，患者出现的最终结果，往往与其自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性等事实密切相关，所以在确定赔偿责任时，必须综合考虑：患者的损害后果与医疗行为之间是否具有因果关系、该损害后果是否系医疗行为中的过错行为导致、医疗过错对损害后果发生所起的损害作用比例。由于医疗行为具有较强的专业性，对上述情形作出合理判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关的权威机构做出鉴定，从而科学地、理性地分析结果产生的原因。本案中，游鸣因进食后出现呕吐、腹泻、腹痛伴尿少三天，于2014年6月9日入住福建省立医院，入院主要诊断：急性胃肠炎、感染性休克、急性肾损伤、肝功能异常，予以扩容、抗休克、抗感染等治疗。6月26日开始出现四肢无力情况，6月30日在福建省职业病防治院查尿砷阳性，7月1日诊断为急性砷中毒，予以驱砷治疗。对此，湖南省湘雅司法鉴定中心在其出具的湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第1173号《法医学司法鉴定书》中认为“福建省立医院在对游鸣诊治过程中，未尽到高度注意义务，对砷中毒认识不足，延误诊断及治疗存在过错，该过错与游鸣目前中毒性周围神经病的损害后果有因果关系，建议医方医疗过错参与度为次要原因力”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，故游鸣因诊疗行为所引发的相关经济损失应由福建省立医院根据其过错程度承担相应责任。对于游鸣诉请各项赔偿费用，一审法院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）的相关规定，做如下分析认定：1、关于医疗费、医药费游鸣诉请2014年6月9日至2014年11月8日的医疗费590041.19元，2014年11月8日至2015年9月19日的医疗费262228.5元及医药费54842.3元，并相应提交所就诊的医院病历收费票据、费用清单、自购医药票据，一审法院经审核认为该费用合理合法，故该诉请一审法院予以支持。2、关于住院伙食补助费游鸣诉请2014年6月9日至2014年11月8日在福建省立医院住院151天，按100元/天的标准计算住院期间伙食补助费为15100元；2014年11月8日至2015年9月19日在福建中医药大学附属康复医院住院310天，按30元/天的标准计算住院期间伙食补助费为9300元，以上共计24400元。根据本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，一审法院予以调整为50元/天×（151+310）天=23050元。3、关于营养费游鸣原诉请6000元，后又增加诉请39500元，根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据游鸣的伤残情况及相关医嘱，一审法院酌情确定为40000元。4、关于交通费游鸣诉请1000元交通费，根据《解释》第二十二条规定，交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式票据为凭。游鸣虽未提供实际支出的相关证明，但根据其实际就医地点、时间、人数、次数等情况，该诉请亦属合理，故一审法院酌情予以支持。5、关于亲属误工费游鸣诉请按2013福建省职工平均工资的标准，计算2人151天的误工费共55714元，根据《解释》第二十条、第二十一条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院认为，游鸣主张的亲属误工费实际系护理费，因重复主张，不予支持。6、关于残疾赔偿金根据《解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。游鸣系城镇常住居民，故其诉请按2014年福建省城镇居民人均可支配收入30816.4元/年的标准计算一级伤残的残疾赔偿金616328元（30816.4元/年×20年×100%），一审法院予以照准。7、关于护理费游鸣原诉请护理费757840元（2014年9月4日转入普通病房起至2014年11月30日止，实际聘请护工2人，每人每天220元；以后暂按一级伤残，一人护理，每月3000元计算20年），后增加诉请自2014年8月至2015年11月期间护工费共计223100元。根据《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”游鸣仅提供其护工费支出的收条及护工身份证复印件，无医院证明其护理等级及费用支出情况，故一审法院依据2016年度道路交通事故损害赔偿有关数据及其住院和康复的期间，暂计其护理费为160.87元/天×（151+310）天×2人+100元/天×365天×8年=440322.14元。8、关于后续康复治疗费该费用部分游鸣已通过增加诉请提出主张，其余尚未实际发生的后续费用，可待实际产生后再行主张。9、关于残疾辅助用具费游鸣原诉请残疾辅助用具费360000元（其已安装了心脏起搏器，该器具单价103000元，安装费17000元，可靠寿命5年。游鸣起诉时57岁，距福建省平均寿命76.5岁还差19年，还要更换三次），后增加诉请残疾用具费29874元。安装心脏起搏器以及购置其他残疾辅助器械的损失系其正常支出的费用，并提交了相关票据予以证明，故一审法院支持其两次更换与已产生的费用(103000元+17000元)×2+12700元=252700元。10、关于家属住宿费、法律援助律师差旅费游鸣诉请家属住宿费48552元，法律援助律师差旅费1444元，不属于法律规定必须赔偿的项目，一审法院不予支持。综上，游鸣本次诉讼各项费用损失共计2280512.13元，因福建省立医院的诊疗行为存在过错，该过错与游鸣目前中毒性周围神经病的损害后果有因果关系，《法医学司法鉴定书》中建议其医疗过错参与度为次要原因力，一审法院认为其应承担30%的责任，具体金额为2280512.13元×30%=684153.64元。游鸣另主张精神损害抚慰金100000元，一审法院认为，其因本案医疗损害致一级伤残，精神必然受到打击，其要求支付精神损害抚慰金可予以支持，根据《解释》第十八条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，精神损害抚慰金本院酌定为50000元。故福建省立医院总计须赔偿游鸣734153.64元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三十五条规定，判决：一、福建省立医院于本判决生效之日起十日内向游鸣支付医疗损害责任各项损失共计734153.64元；二、驳回游鸣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38904元，由游鸣负担25000元，福建省立医院负担13904元；鉴定费11875元，由福建省立医院负担（鉴定费已由游鸣垫付，福建省立医院于本判决生效之日起十日内向游鸣支付）。二审诉讼过程中，游鸣向本院提交以下材料：1.0609-0616《出入量记录单》及相应的《出入量统计表》，拟证明过量输液会加重心脏负担为医疗常识，但福建省立医院一直过量输液，截至0312正平衡总量为8462ml，该日24小时出入量正平衡3740ml，至0616连续七天正平衡，总量达到13038ml；2.0609-0701部分《病情评估记录》，拟证明过量输液已引起护士注意，患者出现极度烦躁而远方误以为心肺复苏后烦躁，连续大剂量注射力月西并强制约束在床；3.《残疾人证》，拟证明游鸣经民政局认可的医院、医生复查，仍为一级残疾；4.质证意见，拟证明一审法院对部分质证意见未予评议采纳；5.庭审代理提纲，拟证明一审法院对部分代理意见未予评议采纳；6.司法鉴定陈述意见，拟证明一审法院对鉴定意见第7.8.9项未予评议采纳。福建省立医院质证认为，游鸣提供的材料均不属于新证据，证据1、2、6系对一审鉴定意见提出异议，福建省立医院亦对鉴定意见持有异议；证据3没有异议；证据4、5合法性、关联性、真实性均有异议，不能采纳。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，游鸣提供的证据不属于二审程序中的新证据，故本院不予采纳。根据本案现有的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点有二，一是湖南省湘雅司法鉴定中心作出的湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第1173号《法医学鉴定意见书》，能否作为本案定案依据的问题，二是部分赔偿项目问题。关于争议焦点一。本院认为，鉴于医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，故判断医疗机构的医疗行为是否存在过错，一般要依赖具有专业知识、经验、技能的鉴定机构作出鉴定意见。一审诉讼中，经由双方当事人抽签选定，委托湖南省湘雅司法鉴定中心就福建省立医院对游鸣诊疗行为是否存在过错，其过错与游鸣致残是否存在因果关系、参与度以及游鸣伤残等级进行鉴定，该鉴定机构作出湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第1173号《法医学鉴定意见书》，认为“福建省立医院在对游鸣诊治过程中，未尽到高度注意义务，对砷中毒认识不足，延误诊断及治疗存在过错，该过错与游鸣目前中毒性周围神经病的损害后果有因果关系，建议医方医疗过错参与度为次要原因力。游鸣目前情况构成壹级伤残。”湖南省湘雅司法鉴定中心作为有专业鉴定资质的鉴定机构，召开听证会，对送审材料进行分析说明后作出了鉴定意见，鉴定过程程序合法，一审法院采信该鉴定意见书作为审判依据并据此确定福建省立医院承担30%的赔偿责任符合规定。福建省立医院主张该鉴定意见书鉴定内容及结论完全不符合客观实际，存在明显错误，游鸣认为该鉴定意见书遗漏错误治疗，减轻福建省立医院责任，但双方均未提供足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，双方均应承担举证不能的法律后果。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，游鸣因诊疗行为所引发的相关经济损失应由福建省立医院根据其过错程度承担相应责任。具体到双方持有异议的各赔偿项目：医疗费。游鸣诉请2014年6月9日至2014年11月8日的医疗费590041.19元，2014年11月8日至2015年9月19日的医疗费262228.5元及医药费54842.3元，并相应提交所就诊的医院病历收费票据、费用清单、自购医药票据，可予以认定。福建省立医院主张应扣除治疗自身疾病产生的费用及无法证明系用于治疗本案关联疾病的支出，但未提供证据证明，其主张因缺乏事实与法律依据，本院不予支持。护理费。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”结合本案实际情况，游鸣治疗出院后构成壹级伤残，年龄达57岁，住院及康复期间护理人员实属必要，一审法院依据2016年度道路交通事故损害赔偿有关数据，结合游鸣住院期间，酌定康复期间为8年来计算护理费尚属合理，福建省立医院关于不存在护理及护理期限过长的主张，缺乏依据，本院不予支持。游鸣主张一审计算护理标准过低，但提供的证据不足以证明其实际支出，本院不予采信。至于超出一审酌定康复期限的护理费，游鸣可待实际发生后再行主张。误工费。根据《解释》第二十条、第二十一条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案游鸣诉请支付的亲属误工费本质上属护理费，一审法院因已就护理费进行认定，不予支持亲属误工费的主张系正确的。精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的适用前提是承担相应赔偿义务的一方具有过错，但并不以相应的过错方承担主要责任为前提，即使相应的过错方只承担事故的次要责任，法院仍可判决其承担一定的精神损害抚慰金。游鸣因本起医疗损害致壹级伤残，遭受巨大的精神创伤和痛苦，应给予适当的精神损害赔偿。一审法院根据本案的损害后果及当事人的过错程度，本地生活水平等因素，酌定精神损害抚慰金50000元公平合理，本院予以维持。残疾辅助用具费。本案游鸣安装心脏起搏器以及购置其他残疾辅助器械的损失系其正常支出的费用，其提交的相关票据可证明心脏起搏器单价103000元，安装费17000元，一审法院根据已产生的费用支出，结合该器具可靠寿命5年，酌定更换两次来计算本项目费用已臻合理，今后产生的更换费用可待发生后再行主张。住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费等，一审法院已就其判决理由作出了充分的论述，论理清晰无误，本院予以认同，不再赘述。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38904元，由上诉人福建省立医院负担19452元，由上诉人游鸣负担19452元。本判决为终审判决。审 判 长 吴一萍审 判 员 陈雁兰审 判 员 符海燕二〇一七年四月二十八日法官助理 张力群书 记 员 吴 超