辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9471号
上诉人(原审被告)：瓦房店市新城区开发建设有限公司，住所地瓦房店市西长春路西段148号。
法定代表人：王善涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王长安，该公司副总经理。
被上诉人(原审原告)：王同赓，男，1958年4月19日出生，汉族，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：刘接昌，辽宁斐然律师事务所律师。
原审第三人：陈殿有，男，1953年1月28日出生，满族，无业。
原审第三人：柳长春，男，1955年1月20日出生，汉族，无业，住大连市沙河口区。
上诉人瓦房店市新城区开发建设有限公司(以下简称新城区公司)因与被上诉人王同赓、原审第三人陈殿有、柳长春建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2016）辽0281民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新城区公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审判决违背了本案的事实，颠倒了合同关系。事实上是2007年7月7日，新城区公司与大连世达建筑工程有限公司（以下简称世达公司）签定了工程承包补充协议书，甲方为新城区公司、乙方为世达公司。该合同与王同赓没有任何关系，只是陈殿有为签约人。因此，王同赓与该案无任何关系，一审法院存在诉讼主体错误，即不存在建设工程施工合同之说。2006年9月15日，陈殿有、王同赓、柳长春签定《合作协议》，与新城区公司无任何关系。二、一审中王同赓不能作为诉讼主体。因为工程承包补充协议书是新城区公司与世达公司诉签定的，主体应为世达公司。因此，存在王同赓无诉权之说。三、一审判决依据为(2012)瓦民初字第2440号民事调解书，既然调解各方都应履行调解义务，其表现为如果新城区公司给付陈殿有工程款或房子时，应按50%、25%、25%比例支付，陈殿有、王同赓、柳长春三方合伙期间债务由三方按50%、25%、25%对外承担。上述协议以陈殿有、王同赓、柳长春合伙清算为准。既然是共同达成调解协议，均应共同遵守，现在合伙人中内部清算没有最终清算，故无法支付。调解书是针对整体工程的约定，不是哪个工程约定，只有三方分清后把清单交给新城区公司才能分配。四、(2017)辽02民终3434号民事判决书针对(2016)辽0281民初1190号民事判决书依据法律作合理改判。其理由是涉案19,371,342元工程款为百货大楼及配套公建工程，三方合伙人对涉案工程尚未决算，尚有部分工程款未予支付，三方合伙也尚未清算，三方的成本投入、共同债务、应收款均不能确定，撤销(2016)辽0281民初1190号民事判决书，驳回了王同赓诉讼请求。五、新城区公司对与陈殿有签订的施工合同进行付款时，应遵守最终决算原则，现公寓没有决算，对50%、25%、25%约定是对承建协议的总利润分配。综上所述，一审法院只片面的理解民事调解书，片面理解各方50%、25%、25%的分配，属于断章取义，导致运用法律错误。另外，公建部分虽然已经决算完毕，但在(2012)瓦民初字第2440号案件调解前，新城区公司已经向陈殿有支付现金24,123,695元、材料款31,518,433.79元,一审判决认定的该两项数额有误。为此，请求二审法院依法改判或发回重审。
王同赓辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，请二审法院驳回上诉、维持原判。1.根据法庭查明的事实，特别是（2012）瓦民初字第2440号民事调解书所确认的事实，王同赓与陈殿有、柳长春是案涉工程的实际施工人，王同赓与陈殿有、柳长春是合伙关系，而且调解书已经确认自2012年12月18日开始，案涉工程应由新城区公司支付的工程款或抵债房直接按照50%、25%、25%的比例直接支付给王同赓和陈殿有、柳长春，因此新城区公司未按调解书所确认的方式履行自己的义务的时候，作为债权人的王同赓当然有权利通过法院请求新城区公司支付付款义务。2.新城区公司强调结算完毕后应当按照结算的结果，向王同赓在内的3个合伙人付款。而合伙人内部的清算则涉及到合伙人内部债权债务的分割，和新城区公司支付工程款无关。3.（2017）辽02民终3434号判决书所处理的是王同赓与陈殿有、柳长春之间有关合伙债权债务的问题，和新城区公司无关，完全是两个互不相干的案件。4.新城区公司所提到的已经支付现金24,123,695元和材料款31,518,433.79元，与事实不符。事实上在一审中双方已经确认支付的现金为19,371,342元，材料款为29,135,643元，在一审中各方对该数额并没有异议，其他几项和一审确定的一致，因此新城区公司的上诉请求没有事实和法律依据。而且新城区公司也已经确认，本案所涉及的公建部分已经结算完毕，具备了支付剩余款项的条件，公寓部分系新城区公司与王同赓和陈殿有、柳长春联合开发，属于另一个法律关系，与本案无关。综上，王同赓认为新城区公司上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。
陈殿有和柳长春在二审没有任何诉讼意见。
王同赓向一审法院起诉请求：被告支付原告工程款1,966,973元。
一审法院认定事实：2006年9月15日，第三人陈殿有（甲方）与第三人柳长春（乙方）及原告王同赓的妻子历文艳（丙方）签订合作协议书，约定三方共同投资施工建设瓦房店华都百货大楼项目，甲方与被告新城区公司签订的施工建设合同的所有条款内容，乙、丙双方均同意认可，并同意与甲方共同投资参与施工，风险同担，利益共享，三方共同参与管理。并约定乙、丙双方在整个项目期间共出资400万元，共同享有整个施工项目利润的50％，甲方独享50％利润......等等。原告王同赓确认委托历文艳代为签订上述合作协议书。
同时查明，2012年，柳长春作为原告，将陈殿有列为被告，王同赓及新城区公司列为第三人，诉至一审法院。一审法院于2013年3月29日作出（2012）瓦民初字第2440号民事调解书，该调解书查明：2006年9月29日，陈殿有以世达公司名义与新城区公司签订了《工程承包补充协议书》，约定了工程施工内容和工程价款等。2007年7月7日，陈殿有与新城区公司签订《联合开发协议书》，约定陈殿有负责旺角商贸区新马特百货大楼项目公寓部分含新城区公司与世达公司签订的百货大楼承包合同中20％进度款的一切项目投资......。2007年12月8日，柳长春、陈殿有和王同赓三方签订《补充协议》，主要内容为三方同意执行陈殿有与新城区公司2007年7月7日签订的联合开发协议书。陈殿有占50％，柳长春和王同赓各占25％......。依据上述协议，柳长春与陈殿有、王同赓合伙承建了新城区公司发包的瓦房店华都百货大楼项目和百货大楼项目公寓部分，并约定柳长春与王同赓、陈殿有分别按25％、25％、50％的比例投资，陈殿有享有整个施工项目利润的50％，柳长春与王同赓各享有整个施工项目利润的25％。......在上述工程实际施工过程中，新城区公司陆续支付陈殿有工程款19,371,342元，支付陈殿有房屋面积14,000平方米。就上述工程，百货大楼项目公建部分决算值是7200万元左右，现百货大楼项目公寓部分新城区公司与陈殿有尚未决算完毕。......等等。
上述案件经本院调解，各方当事人自愿达成如下调解协议：一、陈殿有立即用新城区公司已给付的工程款（包括抵款房屋）返还柳长春和王同赓的投资本金；二、自2012年12月18日始，就该工程项目应给付的工程款或抵款房屋由新城区公司分别按50％、25％、25％比例直接支付给陈殿有、柳长春及王同赓，直到工程款完全支付完毕止；三、三方合伙期间的共同债务由陈殿有、柳长春及王同赓对外共同承担，对内按50％、25％、25％的比例承担；上述三项协议的履行最终以陈殿有与新城区公司的工程决算和柳长春、陈殿有及王同赓三方合伙清算为准，多退少补。四、......等等。上述调解书已发生法律效力，原告王同赓、被告新城区公司、第三人柳长春、第三人陈殿有均确认该调解书第二项未履行。
另查明，原告王同赓在庭审中提交《工程造价审核表》复印件一份，载明工程名称为华都旺角商贸区百货大楼工程的各项工程造价的送审金额、审定金额及审减（增）金额。其中基础部分的审定金额为10,244,039元、公建建筑部分的审定金额为58,191,639元，公建装饰部分的审定金额为2,299,515元，封闭建筑部分的审定金额为2,098,301元，公封闭装饰部分的审定金额为93,366元。上述公建部分的审定总额为72,926,860元。该审核表的施工单位处加盖有”大连世达建筑工程有限公司”字样的印章，并由第三人陈殿有签名，委托单位处加盖有”瓦房店市新城区开发建设有限公司”字样的印章。落款时间为2011年5月18日。
第三人柳长春对上述《工程造价审核表》的真实性无异议，第三人陈殿有确认上述审核表上的签名系其本人所签，对真实性无异议，但称不记得原件现在何处。被告新城区公司表述对上述审核表的真实性无法确认，称需要回去核实，但庭后未向本院提交核实材料。被告主张案涉工程公建部分并未决算，（2012）瓦民初字第2440号民事调解书中虽然确认公建部分决算值是7200万元左右，但并没有具体数额。
原告王同赓在庭审中确认被告应支付公建部分工程款总额为72,926,860元，扣除上述调解书确认的已付款19,371,342元，已交付的房屋抵顶工程款15,935,027元，以及甲方供应材料款29,135,643元、应扣发票税款616,954元，未施工部分扣款52,778元后，被告应支付给原告及第三人柳长春、陈殿有的工程款为7,815,116元。故被告应给付给原告的工程款为7,815,116元×25％＝1,953,779元。
第三人柳长春对原告主张扣减数额予以认可。第三人陈殿有对原告主张扣减的房屋抵款有异议，认为被告用房屋抵顶的工程款15,935,027元，应当直接支付现金，不应当用房屋抵顶，对扣除的其他部分无异议。
一审法院认为，（2012）瓦民初字第2440号民事调解书已发生法律效力，各方当事人均应积极依照该调解书履行各自的义务。
1、关于案涉工程公建部分决算数额的问题。
虽然原告提交的《工程造价审核表》系复印件，但该审核表中载明的案涉工程公建部分的审定金额为72,926,860元，与生效调解书中确认的”公建部分决算值是7200万元左右”基本相符，且第三人陈殿有亦认可该审核表的真实性。现被告新城区公司提出对该审核表的真实性不能确认，需回去核实，但庭后并未提交对该节事实的核实材料，其应当承担举证不能的法律后果。另，鉴于本院于2013年3月29日即作出上述调解书，至今已达四年之久，而被告新城区公司一直以案涉工程未最终决算为由拒不给付剩余工程款，显系怠于履行决算义务，故确认案涉工程公建部分的决算数额为上述审核表载明的72,926,860元。
2、关于案涉工程公建部分工程款应扣减数额的问题。
原告主张应付工程款中应扣减的部分包括：调解书确认的已付款19,371,342元，已交付的房屋抵顶工程款15,935,027元，以及甲方供应材料款29,135,643元、应扣发票税款616,954元，未施工部分扣款52,778元，扣减总额为65,111,744元。第三人柳长春对原告主张的上述扣减部分予以认可。
第三人陈殿有对以房屋抵款不予认可，认为被告应当支付现金而非房屋。鉴于生效调解书中即已确认被告已交付部分房屋抵顶工程款，而第三人陈殿有并未提出过异议，现又主张不接受房屋要求支付现金，于法无据，故对于原告主张扣减部分的工程款数额予以确认。
3、关于被告应给付原告的工程款数额。
原告主张被告应向原告支付案涉工程公建部分的工程款为：（应付款72,926,860元-扣减部分65,111,744）×25％＝1,953,779元，该计算方式符合生效调解书所确认的支付比例予以支持。
据此。一审法院判决如下：被告瓦房店市新城区开发建设有限公司于判决生效后十五日内给付原告王同赓工程款1,953,779元。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,503元，由被告瓦房店市新城区开发建设有限公司负担。
本院二审期间，新城区公司提交了《我公司与大连世达建筑工程有限公司决算后工程付款情况》。用以证明该工程已付现金24,123,695元、材料款31,518,433.79元。王同赓认为该表是新城区公司自制的，不应作为证据使用。
本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点问题是：王同赓是否有诉权、王同赓和陈殿有及柳长春没有进行合伙清算是否影响工程款的给付、新城区公司已付相关款项的数额。
关于王同赓是否有诉权的问题。王同赓作为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其有权以发包方、转包人、违法分包人为被告主张权利。另外，(2012)瓦民初字第2440号民事调解书第二项约定”自2012年12月18日始，就该工程项目应给付的工程款或抵款房屋由新城区公司分别按50％、25％、25％比例直接支付给陈殿有、柳长春及王同赓，直到工程款完全支付完毕止”，新城区公司有义务按该约定向王同赓支付工程款，该公司未支付，王同赓有权以新城区公司为被告提起诉讼。所以，王同赓有诉权。
关于王同赓和陈殿有及柳长春没有进行合伙清算是否影响工程款给付的问题。根据(2012)瓦民初字第2440号民事调解书的约定，只要王同赓、陈殿有、柳长春施工的公建部分进行了决算，就符合付款条件。现几方当事人均认可公建部分已经进行了决算，新城区公司就应根据决算值向王同赓、陈殿有、柳长春支付公建部分的剩余工程款。至于王同赓和陈殿有及柳长春是否进行合伙清算，是王同赓、陈殿有、柳长春之间的事情，与新城区公司无关，与本案不属于同一法律关系。所以，王同赓和陈殿有及柳长春没有进行合伙清算不影响工程款给付。
关于新城区公司已付相关款项的数额的问题。第一、在本案一审审理时新城区公司对王同赓提出的该公司已付工程款数额、房屋抵顶工程款数额以及甲方供应材料款数额、应扣发票税款数额、未施工部分工程款数额未提出异议。第二、新城区公司在二审对一审法院认定已付工程款数额、材料款数额提出异议，未能提出充分证据予以佐证。第三、新城区公司主张工程款和材料款是在(2012)瓦民初字第2440号案件调解前支付的，(2012)瓦民初字第2440号调解书对该公司已付工程款数额及抵顶房屋的面积等有认定，新城区公司对(2012)瓦民初字第2440号调解书未申请再审。第四、二审期间本院给予新城区公司对账的机会，因某些原因并未对账。因此，本院认为根据现有的证据，一审法院认定的新城区公司已付相关款项的数额正确。如果日后新城区公司有充分证据证明其已付相关款项的数额多于本案认定的数额，该公司可以申诉或在公寓部分结算时一并结算。
综上所述，新城区公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22,503元，由瓦房店市新城区开发建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 张萍萍
审判员 陈 伟
二〇一八年二月二十三日
书记员 杜玉洁