中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第2004号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：威海海岸置业有限公司。
法定代表人：蔡军民，该公司董事长。
委托代理人：任月红，山东舜翔律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张兴文，男，汉族，1965年7月12日出生。
委托代理人：王传生，山东东方未来律师事务所律师。
被申请人（一审原告，二审被上诉人)：刘丽娜，女，汉族，1966年6月19日出生。
委托代理人：王传生，山东东方未来律师事务所律师。
一审被告：上海大西洋投资有限公司。
法定代表人：郭翼，该公司董事长。
委托代理人：王渡华，该公司工作人员。
再审申请人威海海岸置业有限公司（以下简称海岸置业公司）因与被申请人张兴文、刘丽娜及一审被告上海大西洋投资有限公司（以下简称大西洋公司）合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012)鲁民一终字第323号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
海岸置业公司申请再审称：一、有新证据足以推翻原审判决。张兴文在2012年8月22日曾以威海华鑫房地产开发有限公司（以下简称华鑫公司）执行董事的身份向海岸置业公司寄发《关于召开威海华鑫房地产开发有限公司临时股东会议的通知》（以下简称“临时股东会议通知”），足以认定2011年10月18日签订的《房地产项目合作开发合同》（以下简称《合作开发合同》）并未解除。二、海岸置业公司不构成违约。（一）由于张兴文、刘丽娜未按期履行先履行义务，所以海岸置业公司才未支付1000万元借款。（二）借款1000万元并未约定在《合作开发合同》双方权利义务中，合同也未约定违反该项合同义务的违约责任。海岸置业公司未借款并不构成合同解除的理由。（三）当事人双方系在履行《合作开发合同》期间对“分房比例”进行了磋商。张兴文、刘丽娜不应当因未协商成功而单方违约解除正在履行的有效合同。三、张兴文、刘丽娜构成违约。（一）张兴文、刘丽娜一直未提交审计报告等材料，违反了《合作开发合同》的约定。（二）张兴文、刘丽娜变更土地使用权及股权工商登记超出了《合作开发合同》约定的期限。二审判决认定该行为并非张兴文、刘丽娜的过错不能成立。（三）张兴文、刘丽娜虽然办理了股权变更登记，但未向海岸置业公司出具项目公司的出资证明书，未对公司章程和股东名册进行修改。（四）张兴文、刘丽娜未按照合同的约定成立新公司运营涉案土地。华鑫公司系从原威海金德房地产开发有限公司（以下简称金德公司）分立，且需承担金德公司的债务，损害了海岸置业公司的利益。四、张兴文、刘丽娜提出的诉讼请求为返还华鑫公司股权，并未提出解除《合作开发合同》，法院无权对此予以审理。海岸置业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项的规定申请再审。
张兴文、刘丽娜提交意见称：海岸置业公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
大西洋公司提交意见称：同意海岸置业公司的申请再审理由。
本院认为：一、关于海岸置业公司提交的新证据是否应予认定的问题。2012年8月13日本案一审审理期间，海岸置业公司法定代表人蔡军民向张兴文发出召开华鑫公司临时股东会议的《函》，其中载明临时股东会议的一项重要议程为“表决罢免现任执行董事、法定代表人张兴文事项”。2012年8月22日，张兴文向海岸置业公司发出“临时股东会议通知”。该通知内容为张兴文同意召开临时股东会议，但认为时间、地点、议程均不妥。并认为应将议程变更为“威海海岸置业有限公司未支付任何对价即取得威海华鑫房地产开发有限公司51%股权的行为是否构成合同诈骗罪，应否追究直接责任人蔡军民、唐海涛的刑事责任并移交公安机关处理”。上述事实表明，“临时股东会决议通知”应视为在当事人双方发生争议后，张兴文、刘丽娜为与海岸置业公司争夺华鑫公司的控制权而采取的措施，不能作为张文兴、刘丽娜同意继续履行合同的意思表示。“临时股东会决议通知”不能推翻二审判决，海岸置业公司以此作为新证据申请再审，本院不予支持。
二、关于海岸置业公司是否构成违约的问题。（一）《合作开发合同》第三条约定，除项目地质勘察费用外，项目所需其他资金均由海岸置业公司支付。合同签订后，海岸置业公司曾通过股东唐海涛向张兴文、刘丽娜发送电子邮件协商变更合同，称海岸置业公司只承担1700元/平方米以内的基本建设费用，其余部分由双方按股权比例分担，如张兴文、刘丽娜不同意则海岸置业公司放弃该项目，明确表达了海岸置业公司不同意按原合同履行的意图。在张兴文、刘丽娜不同意其变更方案的情况下，海岸置业公司已经构成了违约。对此，海岸置业公司主张唐海涛只是大西洋公司的委托代理人，无权代理海岸置业公司。本院认为，虽然2010年5月10日《合同书》载明蔡军民是以大西洋公司法定代表人的身份授权唐海涛，但根据《合同书》中关于“甲乙双方按80%：20%的比例计算在威海项目公司（海岸置业）……乙方负责项目受让的各项运作，参与负责项目公司的经营管理”的约定，结合蔡军民亦为海岸置业公司法定代表人的事实，应当认定唐海涛有权代理海岸置业公司。
（二）《合作开发合同》第六条第1款约定，合同签订后三个月内，海岸置业公司应向张兴文、刘丽娜提供借款1000万元。可见，向张兴文、刘丽娜提供借款应为海岸置业公司的重要合同义务。海岸置业公司以该条款未约定在第五条“双方的权利和义务”中为由主张不属于合同义务不能成立。合同签订后，虽经张兴文、刘丽娜多次催促，但海岸置业公司始终未予履行。综合以上两点，海岸置业公司已经构成根本违约，应当承担相应责任。
三、关于张兴文、刘丽娜是否构成违约的问题。（一）根据《合作开发合同》的约定，张兴文、刘丽娜的主要合同义务，一是一个月内将涉案土地过户到项目公司华鑫公司名下，二是十个工作日内将华鑫公司51%的股权办理至海岸置业公司名下。合同签订后，张兴文、刘丽娜依约履行了合同义务，虽然时间晚于合同的约定，但确系因客观原因所致，未超出合理期限，且未导致海岸置业公司的损失。至于股权变更登记完成后何时修改公司章程、签发出资证明书等属于公司内部事务，不是张兴文、刘丽娜的合同义务。海岸置业公司据此主张张兴文、刘丽娜违约与合同约定不符。
（二）除了上述主要合同义务外，《合作开发合同》第五条第2款还约定了张兴文、刘丽娜应当及时提交华鑫公司的审计报告。本院认为，提交审计报告仅为合同附随义务，且合同又未约定履行时间，故张兴文、刘丽娜未向海岸置业公司提交审计报告并不构成重大违约，海岸置业公司以此作为自己不提供1000万元借款的理由不能成立。
（三）《合作开发合同》系约定成立项目公司开发涉案工程，但未就成立公司的形式作出约定。同时，尽管华鑫公司系由金德公司分立，必须对分立前的公司债务承担责任，但现并无证据证明金德公司尚有债务需要华鑫公司承担。因此，海岸置业公司以华鑫公司的设立方式不符合合同约定为由主张张兴文、刘丽娜违约缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
（四）海岸置业公司主张其不履行合同义务是因张兴文、刘丽娜违约在先，但海岸置业公司在与张兴文、刘丽娜的往来函件中却并未敦促张兴文、刘丽娜履行合同，而是要求减少自己负担的部分费用。而邵林舟在电话录音中也明确表示蔡军民的思路现在予以了转变，原来是以房地产为主，现在是从事资本运作、不良资产的收购，房地产开发排到了公司业务的第三位。可见，海岸置业公司不履行合同义务的原因并非在于张兴文、刘丽娜违约，而是基于其对市场的判断以及自身经营方向的转变。
四、关于二审判决是否超出了当事人诉讼请求的问题。2012年3月28日，张兴文、刘丽娜致函海岸置业公司，告知《合作开发合同》解除的事实。正是以此为依据，张兴文、刘丽娜提起本案诉讼要求海岸置业公司返还股权。因此，《合作开发合同》是否已经解除应当属于本案审理的范围。海岸置业公司主张二审判决超出当事人诉讼请求亦不能成立。
综上，海岸置业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回威海海岸置业有限公司的再审申请。
审 判 长 侯建军
审 判 员 李 伟
代理审判员 叶 阳
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 刘亚男