上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11641号
上诉人（原审被告）：上海康天实业有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇中大街冯家弄117号1幢。
法定代表人：刘刚，总经理。
委托诉讼代理人：陈永福，男，1946年1月29日出生，汉族，系上诉人公司员工。
委托诉讼代理人：朱泉生，男，1957年3月8日出生，汉族，系上诉人公司股东。
被上诉人（原审原告）：彭金华，男，1962年4月14日出生，汉族，住址上海市金山区。
原审被告：顾国生，男，1969年11月7日出生，汉族，住址上海市金山区。
原审被告：崔佩兴，男，1961年7月25日出生，汉族，住址江苏省通州市。
上诉人上海康天实业有限公司（以下�称康天公司）因与被上诉人彭金华、原审被告顾国生、原审被告崔佩兴健康权纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初3057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
康天公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人彭金华的原审诉讼请求。事实和理由：彭金华是四级残疾人，还有高血压，是他自己从脚手架上掉下来，并非脚手架不牢固；对原审法院认定顾国生和彭金华之间构成雇佣关系不认可。同时，彭金华一审中主张鉴定费是人民币2,400元，而一审判决是2,600元，属于超诉请判决；一审法院审核彭金华医疗费时未将统筹支付部分17,339.47元扣除，而是全额支持28,084元，存在错误；此外，原审核定的交通费、误工费也存在不当之处。
被上诉人彭金华未作答辩。
原审被告顾国生、崔佩兴亦未作答辩。
彭金华向一审法院起诉请求：判令顾国生赔偿各类损失203,268元，康天公司、崔佩兴承担连带赔偿责任。其中：1、医疗费自负部分28,084元；2、住院伙食补助费410元（20元/天×20.5天）；3、营养费4,500元（30元/天×150天）；4、伤残赔偿金105,924元（52,962元/年×20年×10%）；5、误工费30,768元（按照上海市建筑业2014年度平均工资46,155元/年/12个月×8个月）；6、护理费15,882元（29,603元/年/12个月×6个月）；7、交通费酌定300元；8、精神损害抚慰金5,000元；9、鉴定费2,400元；代理费10,000元。
一审法院认定事实：康天公司将旅馆、足浴等装潢工程发包给顾国生、崔佩兴。顾国生承包了康天公司的内装修，崔佩兴承包了康天公司的外面古建筑装修。2015年12月1日、2日左右，康天公司的朱泉生、郑某检查工程进度，�为墙面贴砖黑水泥镶缝不好看，要用白水泥镶缝好看。顾国生不会做，当时崔佩兴也在现场，朱泉生、郑某让崔佩兴帮忙，因崔佩兴忙，拖了一、二天。工地负责人及顾国生打电话给崔佩兴要求帮帮忙。崔佩兴将彭金华介绍给顾国生。2015年12月4日上午，彭金华和顾国生去嘉善买材料，下午开工，晚上8时左右，彭金华从脚手架上摔下来。顾国生立即陪彭金华至医院治疗，并垫付押金3,000元。经诊断，彭金华左跟骨骨折，需住院手术治疗。2015年12月4日，彭金华入院；2015年12月25日，彭金华出院，共花去医疗费28,084元。期间，顾国生又垫付押金30,000元。
一审诉讼期间，原审法院委托对彭金华的伤残等级、三期及后续治疗进行鉴定，彭金华支付鉴定费2,600元。上海枫林司法鉴定有限公司出具沪枫林[2016]残鉴字第1058号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人彭金华之左跟骨粉碎性骨折，致左足足弓结构破坏1/3以上，构成十级伤残；酌情给予休息期120-150天、营养期60-90天、护理期90-120天；后期内固定取出时可予以休息期60-90天、营养期30-60天、护理期30-60天。被鉴定人彭金华需择期行左跟骨骨折切复内固定物取出二次手术。
事发后，彭金华没有领取到劳动报酬。彭金华系非农业户口，系四级肢体（左腿）残疾人，现落实在上海XX有限公司（以下简称“XX公司”），收入为上海市最低工资。2015年12月至2016年3月，XX公司每月发放彭金华工资2,020元；2016年4-7月，XX公司每月发放彭金华工资2,190元。
一审诉讼中，彭金华支付代理费10,000元。
一审法院认为，本案争议焦点在于彭金华与顾国生是否形成雇佣关系。顾国生认为，其没叫彭金华来施工，2015年12月4日，彭金华施工时没有和顾国生谈论过劳动报酬，故不存在雇佣关系。一审法院认为，由于事发突然，彭金华未能领取到劳动报酬，合乎情理。顾国生承包了康天公司的内装修工程，嵌缝工程属于内装修范围。虽然彭金华不是顾国生请来施工，顾国生也没有发放彭金华劳动报酬，但是一审法院注意到，康天公司在检查工程进度时认为墙面贴砖黑水泥镶缝不好看，要用白水泥镶缝好看，顾国生不会做，经崔佩兴介绍由彭金华施工。因此，彭金华实施的白水泥嵌缝属于顾国生的工程承包范围，彭金华是受顾国生的要求进行施工。另外，彭金华出事后，剩余的白水泥嵌缝工程由顾国生请他人完工，相应的工程款也与康天公司结清，故彭金华与顾国生形成了雇佣关系。
康天公司将内装修工程发包给顾国生，彭金华是在顾国生承包范围内施工，彭金华与康天公司不存在雇佣关系。崔佩兴只是介绍彭金华到顾国生处进行白水�嵌缝工程施工，彭金华的受伤与崔佩兴没有因果关系，崔佩兴不承担赔偿责任。
按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《损害赔偿解释》)第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，顾国生应当承担赔偿责任。但是，法院注意到，彭金华系四级肢体（左腿）残疾人，应审慎注意建筑施工中的风险，且彭金华对脚手架是否牢固没有进行必要的检查，彭金华对其损害的发生亦有一定的过错。因此，一审法院根据当事人的过错程度及原因力大小，酌定彭金华自负30%的责任，顾国生承担70%的责任。另外，康天公司将内装修工程发包给没有资质的顾国生，根据《损害赔偿解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者�当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，康天公司应当与顾国生承担连带赔偿责任。虽然康天公司在一审庭审后认为顾国生是有资质的，因顾国生不提交资质证明，请求法院向顾国生调取。一审法院认为，一审庭审中顾国生称，涉案工程是以顾国生个人名义结算的，所以是没有资质的。康天公司在发包给顾国生内装修工程时应审查其是否有资质，故康天公司的申请不属于法院调查范围。
关于彭金华的损失，法院认定如下：
1、医疗费，顾国生认为彭金华用药还包括了高血压和上呼吸道感染。一审法院认为，彭金华此次治疗系涉案事故引发，顾国生的异议未能举证证明用药不当，故根据彭金华提供的病史记录及正式票据确认医疗费为28,084元。
2、住院伙食补助费，据实际住院天数20.5天计算为410元。
3、营养费，彭金华按每天30元计算，合法有据，应予准许。根据鉴定意见营养期90-150天，酌情确定为120天，故营养费为3,600元。
4、残疾赔偿金，彭金华系非农业户口，按照城镇标准赔偿，合法有据，应予准许。根据鉴定意见十级伤残，确认残疾赔偿金为105,924元。
5、误工费，彭金华实际上从事建筑施工，其按照上海市建筑业的工资标准计算误工损失，合法有据，应予准许。但是考虑到彭金华领取了XX公司的工资，该工资应予扣除。根据鉴定意见休息期180-240天，酌情确定为210天，故误工费为12,274元。
6、护理费，彭金华按照上海市居民服务业的工资标准计算，合法有据，应予准许。根据鉴定意见护理期120-180天，酌情确定为150天，故护理费为12,335元。
7、交通费，根据就医地点、时间、次数等酌情确定为100元。
8、精神损害抚慰金，根据鉴定意见十级伤残，确认精神损害抚慰金5,000元。
9、鉴定费，凭据确认为2,600元。
10、代理费，酌定5,000元。
以上合计175,327元，顾国生应支付122,729元，扣除已经支付的33,000元，顾国生还需支付89,729元，康天公司承担连带赔偿责任。
综上，为维护当事人的合法权益，原审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于二〇一六年九月一日作出判决：一、顾国生于判决生效之日起十日内赔偿彭金华各类损失89,729元；二、上海康天实业有限公司对顾国生所负上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回彭金华的其他诉讼请求。本案受理费减半收取2,175元，由彭金华负担1,215元，顾国生、上海康天实业有限公司负担960元，顾国生、上海康天实业有限公司所负之款于判决生效之日起七日内缴纳法院。
二审中，当事人均未提交新证据。
经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：如何界定彭金华、顾国生、崔佩兴、康天公司等主体之间的法律关系。从原审查明事实来看，事发当日上午彭金华和顾国生去嘉善买材料，晚上开工时顾国生也在现场指挥，尽管彭金华和顾国生尚未就工资问题具体谈妥，但综合一审证人郑某证言及顾国生陪同治疗及垫付押金等其他情况来看，原审法院认定彭金华和顾国生构成雇佣关系并无不当，且一审判决后彭金华和顾国生也并未就此提出上诉。至于康天公司为何应承担连带赔偿责任，原审法院已结合资质问题专门进行了阐述，本院予以认同，不再赘述。此外，原审法院在确定责任比例时已经考虑到彭金华自身存在过失的因素，所酌定的责任比例尚属合理。
但在核定受害人损失方面，原审法院有不当之处：其一，彭金华提供的医疗费发票显示，医疗费总额确是28,084元，其中统筹支付部分为17,339.47元，该部分系由社会保险基金支付，不应作为受害人损失，而一审法院未予扣除；其二，关于鉴定费，彭金华在起诉状和一审庭审中的主张均为2,400元，而一审法院支持金额是2,600元，确属超诉请裁判。以上不当之处，应予纠正，即本院确定受害人损失总额为157,787.53元，顾国生应支付110,451.27元，扣除已经支付的33,000元，顾国生还需支付77,451.27元，康天公司承担连带赔偿责任。误工费、交通费等其余费用，原审处理并无不当。
综上所述，对康天公司上诉请求的合理部分，本院予以支持，对其余部分，本院予以驳回；对原审判决不当之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市金山区人民法院（2016）沪0116民初3057号民事判决；
二、顾国生于本判决生效之日起十日内赔偿彭金华各类损失77,451.27元；
三、上海康天实业有限公司对顾国生所负上述赔偿款承担连带赔偿责任；
四、驳回彭金华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取人民币2,175元，由彭金华负担1,215元，顾国生、上海康天实业有限公司负担960元；二审案件受理费人民币4,350元，由上海康天实业有限公司负担3,350元，由彭金华负担1,000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 金绍奇
审 判 员 洪可喜
代理审判员 胡起达
二〇一七年一月十九日
书 记 员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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