吉林省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉刑四终字第22号
原公诉机关吉林省长春市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马建（绰号“暴君”），男，1987年3月20日出生于吉林省德惠市，汉族，中专文化，无职业，户籍地德惠市，暂住长春市。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2014年10月26日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
上诉人（原审被告人）刘健（绰号“小乐”），男，1988年5月3日出生于吉林省双辽市，汉族，中专文化，无职业，户籍地双辽市，暂住长春市。因犯贩卖毒品罪，于2013年3月18日被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因犯容留他人吸毒罪，于2014年4月14日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，同年5月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2014年10月25日�刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
辩护人吴佐林，吉林淳泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵利飞（绰号“小七”），男，1983年7月15日出生于吉林省松原市，汉族，初中文化，无职业，户籍地松原市，暂住长春市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月26日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
上诉人（原审被告人）程龙，男，1994年5月27日出生于吉林省东辽县，汉族，初中文化，无职业，户籍地东辽县，暂住长春市。因吸毒，于2014年10月7日被行政拘留十五日，罚款人民币五百元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年10月25日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于长春市第三看守所。
吉林省长春市中级人民法院审理长春市人民检察院指控原审被�人马建、赵利飞、程龙犯贩卖毒品罪，原审被告人刘健犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年11月12日作出（2015）长刑一初字第97号刑事判决。宣判后，马建、刘健、赵利飞、程龙均提出上诉，本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问各上诉人，听取刘健辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）2014年10月份，被告人马建购进毒品进行贩卖。10月23日左右，马建以每克200元价格，通过被告人赵利飞向被告人刘健贩卖甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）10克。10月某日，马建在长春市宽城区长江路附近，通过顶账方式以1万元的价格向刘健贩卖甲基苯丙胺100克。同月24日，马建通过网络从陈某（网名凝水，另案处理）处购买甲基苯丙胺，马建向陈某提供的银行卡汇入部分毒资1万元，陈某将毒品邮寄给马建。10月26日14时许，侦查人员在珠江路楼道内将受马建指使邮寄毒品的赵利飞抓获，从其身上查获甲基苯丙胺2.96克。随后侦查人员将马建抓获，当场查获甲基苯丙胺45.97克（甲基苯丙胺含量78.7%）。10月30日，侦查人员在长春市绿园区韵达快递公司将陈某邮寄给马建的邮件扣押，查获甲基苯丙胺301.1克（甲基苯丙胺含量78.1%）。
（二）2014年10月23日、24日，被告人刘健通过将甲基苯丙胺放至李氏拉面饭馆附近的隐蔽处，后由于某某取走的方式，先后二次向于某某贩卖甲基苯丙胺约1克。10月24日22时许，被告人程龙受刘健指使以上述方式向于某某送交毒品时，被侦查人员当场抓获，从其身上查获甲基苯丙胺2.59克。10月25日3时许，侦查人员将欲逃跑的刘健抓获，从其身上查获甲基苯丙胺6.04克。
（三）2014年10月20日晚，被告人刘健在�住处，容留花某、孟某某、“闹闹”吸食甲基苯丙胺。
综上，被告人马建贩卖甲基苯丙胺460.03克、被告人刘健贩卖甲基苯丙胺110克，被告人赵利飞贩卖甲基苯丙胺12.96克，被告人程龙贩卖甲基苯丙胺2.59克。
认定上述事实的主要证据有：
1.扣押清单、毒品移交清单、扣押录像，证实侦查人员在赵利飞处缴获冰毒2.96克，在马建住处缴获冰毒45.97克、邮件中缴获冰毒301.1克，在刘健处缴获冰毒6.04克，在程龙处缴获冰毒2.59克。
2.鉴定意见，证实侦查人员从各被告人处缴获的毒品中均检出甲基苯丙胺成分，其中从马建住处缴获毒品的甲基苯丙胺含量为78.7%，从马建的邮件中缴获毒品的甲基苯丙胺含量为78.1%。
3.侦查实验笔录，证实马建、刘健、赵利飞近期内有吸毒行为，程龙近期无吸毒行为。
4.韵达快递单据，证实运单号为1300024387438的邮件从广西桂林寄出，收件人为长春马建，收件人电话为17790078988。
5.银行卡交易明细，证实2014年10月23日，刘健先后向赵利飞银行卡转款两笔合计1895元，后该钱款通过ATM取出；10月24日，马建银行卡向牟某某银行卡转款两笔合计10000元；10月23日、24日，刘健使用的舒一航名下的银行卡分别转入200元、700元。
6.QQ聊天记录，证实2014年10月23日至24日，马建与陈某商谈向陈购买冰毒300克，陈某按照马建提供的地址将毒品邮寄出，马建向陈某提供的牟某某银行卡转款10000元。
7.刑事判决书、释放证明及行政处罚决定书，证实刘健因犯贩卖毒品罪，于2013年3月18日被判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；因犯容留他人吸毒罪，于2014年4月14日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，同年5月21日刑满释放；程龙因吸毒，于2014年10月7日被行政拘留十五日，罚款人民币五百元。
8.证人陈某证言：我通过QQ联系卖给马建四五次冰毒，最后一次是2014年10月份，以每克60元的价格卖给马建300克冰毒，通过韵达快递邮寄，马建向我给他的牟念念的银行卡汇了10000元钱。我的网名叫凝水，马建的网名叫暴君。
9.证人于某某证言：2014年10月23日下午，我联系刘健购买冰毒，按照他的要求向银行卡汇款600元后，到李氏拉面旁消防通道处的一台自行车下找到一个烟盒，里面有2克冰毒。10月24日下午，我给刘健汇款200元后，到上次的地点找到装有1克冰毒的纸团。10月24日晚上，我给刘健汇款700元，包括第二次欠的100元，然后到以前取毒品的地点，看见有五六个人围着一个人，我害怕就没取冰毒。
10.证人花某证言：2014年10月17日左右，刘健让我去找赵利飞取冰毒，我取回5克冰毒交给刘健。10月20日晚，刘健在住处提供冰毒给我和孟某某、“闹闹”吸食。10月24日晚，我在刘健住处睡觉，刘把我叫醒说程龙出去卖毒品没回来，他让我看门镜望风，自己将毒品倒入厕所，然后我俩准备离开时被警察抓住。
11.证人孟某某证言：2014年10月20日晚，在刘健的住处，我和刘健、花某、“闹闹”吸食冰毒，冰毒和吸毒工具都是刘健的。
12.被告人马建供述：2014年10月中旬，我通过QQ向“凝水”（陈某）购进300克冰毒，卖给刘健100克，顶账1万元。赵利飞帮我卖过两次合计10克冰毒给刘健，给了我1900元钱。10月24日，通过QQ向陈某购买300克冰毒，冰毒已通过韵达快递邮寄，邮件编号1300024387438，我还没收到。10月26日，我让赵利飞将装有3克冰毒的纸盒送给快递员，他看见我往纸盒里装冰毒。赵利飞出去后我就被警察抓了，警察在我的住处搜出冰毒49.7克。
13.被告人赵利飞供述：2014年10月下旬两次帮助马建贩卖给刘健冰毒共计10克。刘健向我的银行卡汇款1900元钱，我把钱都交给马建了。10月26日下午，马建让我把装有毒品的纸盒交给快递员时被公安机关抓获。
14.被告人刘健供述：2014年10月，我在马建那取100克冰毒，顶帐1万元。10月23日左右，在赵利飞处购买两次冰毒共计10克，让花某取的。10月23日13时许和10月24日17时许，两次贩卖给于某某冰毒1克左右，10月24日22时许，我将于某某再次要购买的冰毒放进烟盒里，让程龙放到李氏拉面门口，程龙知道烟盒里是毒品。程龙出去很长时间没回来，我害怕了就把从马建处顶账来的100克冰毒倒厕所冲走，后我和花某下楼时被警察抓住。另外，10月20日晚，在我的租住处，我和花某、孟某某、“闹闹”一起吸食冰毒，冰毒和工具是我提供的。
15.被告人程龙供述：10月24日22时许，刘健让我把一个烟盒放到楼下，我下楼还没等放就被警察抓住了。我知道刘健让我送的是毒品。
原审法院认为，公诉机关指控被告人马建、赵利飞、程龙贩卖毒品，被告人刘健贩卖毒品、容留他人吸毒的事实，有经庭审核实的证据证实，各被告人亦供认不讳，指控的事实与罪名成立。马建、刘健购进大量毒品进行贩卖，赵利飞帮助马建贩卖毒品，程龙帮助刘健贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，刘健还容留他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪，应数罪并罚。赵利飞、程龙系帮助他人贩卖毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应依法从轻处罚。刘健系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚，但其因贩卖毒品被抓获后，主动交代公安机关尚未掌握的容留他人吸毒的犯罪事实，对容留他人吸毒罪构成自首，依法从轻处罚。马建、刘健所贩卖毒品大部分未流入社会，可酌情从轻处罚。程龙因吸食毒品被行政处罚，量刑时予以考虑。根据马建、刘健、赵利飞、程龙的犯罪事实、性质、情节、后果和对社会危害程度及在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条、第三百五十六条、第六十九条、第五十七条第一款、第四十七条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以犯贩卖毒品罪，判处被告人马建无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以犯贩卖毒品罪，判�被告人刘健有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元，以犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元，罚金人民币二千元；以犯贩卖毒品罪，判处被告人赵利飞有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；以犯贩卖毒品罪，判处被告人程龙有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；扣押在案的属于赃款、违法所得、作案工具、违禁品的，依法没收。
马建上诉称，我给刘健100克冰毒，是借给他，不是顶账，公安机关扣押邮包内300克毒品是我购买吸食，在我住所查获的45.97克毒品，是自己吸食用的，均不应认定为贩卖数量；且在公安机关没有掌握快递信息的情况下，我主动交待的，应属于立功行为；上诉人系初犯，无前科，毒品大部分被收缴，未流入社会，且当庭认罪�悔罪，原判量刑过重。
刘健上诉称，原判认定事实不清，100克冰毒是马建送给上诉人，并非顶账，且双方没有称量过，无法确认具体数额，该笔不应认定是其贩卖的数量。上诉人主动将毒品销毁，应认定为犯罪中止，毒品未流入社会，危害不大，原判量刑重，请求依法改判。
其辩护人提出，公诉机关枉法公诉，人民法院枉法判决，公诉机关在起诉书中没有指控刘健贩卖100克毒品的事实，不应在庭审中补充指控，应当以书面形式补充，在公诉机关未依法定形式补充起诉的情况下，人民法院应就起诉书中认定的事实作出判决；原判认定刘健贩卖毒品100克没有事实根据和法律依据，马建与刘健二人庭审中均否认顶帐的事实，刘健在公安机关对其采取强制措施前已经将该100克毒品销毁，并没有贩卖，认定刘健贩卖这100克毒品的证据不足；刘健是吸毒人�，应以其实际贩卖的毒品数量即9.79克予以认定。
赵利飞上诉称，我属于从犯，并没有从中获利，到案后主动配合办案单位侦破案件，认罪服法，悔罪深刻，应减轻处罚。
程龙上诉称，原判量刑重。
经审理查明，原审判决认定被告人马建、赵利飞、程龙贩卖毒品，被告人刘健贩卖毒品、容留他人吸毒的事实，有物证被收缴的甲基苯丙胺、物证鉴定意见、书证、辨认笔录、侦查实验笔录及证人证言等证据证实，各被告人亦曾多次供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
关于上诉人马建提出“其系借给刘健100克毒品，并非顶账，公安机关扣押邮包内300余克毒品及在其住所查获的45.97克毒品，是自己吸食，不应认定为贩卖数量；其主动交待公安机关尚未掌�的将有300余克毒品邮寄至长春的情节，应认定立功”的上诉理由。经查，马建在公安机关多次供认以顶账形式给刘健100克甲基苯丙胺，与刘健的供述相吻合，二人庭审翻供，无其它证据佐证，未做出合理解释，亦无公安机关引供、诱供、逼供的相关证据。马建系有吸毒情节的贩毒人员，其从陈某处购买的300余克甲基苯丙胺应当认定为贩卖数量。现无证据证明在马建住处查获的45.97克甲基苯丙胺并非用于贩卖，原判认定是其贩卖数量并无不当。马建交代其购买毒品的快递情况，属如实供述犯罪事实，不构成立功。故马建的上诉理由不予采纳。
关于上诉人刘健提出“马建送其100克毒品，并非顶账，且双方没有称量，具体数额不清，该笔毒品不应当认定是刘健贩毒数量”的上诉理由及其辩护人提出“马建与刘�二人庭审中均否认顶账的事实，刘健在公安机关对其采取强制措施前已经将该100克毒品销毁，并没有贩卖，认定刘健贩卖该100克毒品的证据不足，刘健是吸毒人员，应以其实际贩卖的毒品数量即9.79克予以认定”的辩护意见。经查，刘健从马建处以顶账方式购买100克甲基苯丙胺的事实清楚，证据确实、充分。刘健系有吸毒情节的贩毒人员，应以其购买毒品数量认定贩毒数量，是否已将毒品实际贩卖不影响对其行为性质的认定。故此点上诉理由及辩护意见不予采纳。
关于上诉人刘健提出“其主动销毁毒品，应认定为犯罪中止”的上诉理由。经查，以贩卖为目的购买毒品即已构成贩卖毒品罪的既遂，刘健销毁毒品的行为属于事后销赃，不能认定为犯罪中止。故此点上诉理由不予采纳。
关于刘健的辩护人提出“公诉机关在起诉书中未指控刘健贩卖100克毒品的事实，不应在庭审中补充指控，应当以书面形式补充，在公诉机关未依法定形式补充起诉的情况下，人民法院应就起诉书中认定的事实作出判决”的辩护意见。经查，公诉机关在起诉书中已经明确指控马建将100克冰毒以顶帐方式贩卖给刘健的事实，原审判决并未超出公诉机关的指控范围。故此点辩护意见不予采纳。
本院认为，上诉人马建、赵利飞、程龙违反国家毒品管理法规，贩卖毒品的行为，均已构成贩卖毒品罪，上诉人刘健违反国家毒品管理法规，贩卖毒品及容留他人吸毒的行为，分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。在贩卖毒品共同犯罪中，赵利飞、程龙系从犯，应依法从轻处罚，原判考虑上述情节，对二被告人量刑并无不当。故赵利飞提出“其系从犯，应减轻处罚”及程龙提出“原判量刑重”的上诉理由不予支持。刘健系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。刘健容留他人吸毒罪系自首，应依法从轻处罚。对于马建、刘健提出所贩卖毒品大部分未流入社会的情节，原判量刑时已综合予以考虑，故二人提出“量刑重”的上诉理由不予支持。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何 川
代理审判员 连柏健
代理审判员 李 娜
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 高 健