江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终609号上诉人（原审被告）：南昌麦迪康医疗器械厂，住所地：江西省南昌经济技术开发区西河，组织机构代码：15834328—1。法定代表人：伍文德，该公司厂长。委托诉讼代理人：李源，江西阳中阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵三平，女，1967年11月14日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘长勇，男，1963年5月3日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区，系被上诉人之丈夫。上诉人南昌麦迪康医疗器械厂因与被上诉人赵三平劳动争议一案，不服南昌经济技术开发区人民法院(2016)赣0192民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人南昌麦迪康医疗器械厂委托诉讼代理人李源，被上诉人赵三平及其委托诉讼代理人刘长勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人南昌麦迪康医疗器械厂上诉请求：1、维持南昌经济技术开发区人民法院(2016)赣0192民初664号民事判决第二项；2、撤销南昌经济技术开发区人民法院(2016)赣0192民初664号民事判决第一项；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人与被上诉人之间应视为双方协商一致解除劳动关系属于事实认定错误。首先，被上诉人自2016年3月末擅自离职后，上诉人及其上级领导均做了大量劝说工作，希望被上诉人回单位上班，并为被上诉人交纳了离职后2016年4月份的养老保险和医疗保险。其次，一审判决虽然认定了江西省洪城监狱的一位副监狱长劝被上诉人回去上班的事实，但却质疑这位副监狱长的代表性。最后，在一审调解中，上诉人希望被上诉人继续履职，待遇与原来计时工资相仿，但遭到了被上诉人拒绝。综上，被上诉人是擅自离职，而不是双方协商一致解除劳动关系，不符合用人单位须向劳动者支付补偿金的情形。被上诉人赵三平辩称，首先，被上诉人于2007年9月在上诉人处工作至2016年3月，已满8年6个月，按照劳动者的工作年限，每满一年支付一个月的工资的标准，上诉人应当按照8.5个月工资的标准向被上诉人支付经济补偿金。其次，上诉人实际是给南昌康德莱医疗科技有限公司在经营。另外，上诉人作为大股东，江西西河实业有限公司为被上诉人缴纳社保、医保，不符合财务管理规定。最后，被上诉人不同意继续保持劳动关系，被上诉人工资已经结算清楚，不可能再回去工作。综上，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人赵三平向一审法院起诉请求：1、请求上诉人缴纳2007年9月至2016年3月的养老保险和医疗保险；2、请求上诉人支付2007年9月至2016年3月周一至周五的延时加班费差额108768元；3、请求上诉人支付2007年9月至2016年3月周六的加班费差额104087元；4、请求上诉人支付解除劳动关系后的经济补偿金27655元。一审法院认定事实：赵三平于2007年9月30日填写员工进厂登记表，入职南昌麦迪康医疗器械厂。该员工进厂登记表明确规定，生产工人、非计件制辅助人员以此表替代劳动合同。2015年12月4日之前，赵三平一直在南昌麦迪康医疗器械厂处从事质检工作，工资报酬形式为计时工资。之后，南昌麦迪康医疗器械厂将赵三平的岗位调整为袋装工作，工资报酬形式为计件工资。赵三平认为调整岗位后工资待遇太低，难以接受，故于2016年3月31日后离职，不再到南昌麦迪康医疗器械厂上班。其后，赵三平就其与南昌麦迪康医疗器械厂之劳动争议，向南昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求判令南昌麦迪康医疗器械厂缴纳养老保险和医疗保险、支付延时加班费和经济补偿金。后赵三平因不服该仲裁委员会的裁决，在法定期限内起诉至一审法院。现有证据显示，赵三平自2015年3月至2015年12月之间确实每月均有加班现象，但南昌麦迪康医疗器械厂均相应地支付了加班工资，且加班工资的发放标准高于赵三平所称每小时5元。举2015年8月为例，赵三平加班15.31天，加班工资为2252.40元，故其日加班工资为147.12元。其余月份亦在此标准上下浮动。又查明，赵三平自2014年1月开始已经参保企业基本养老保险，自2015年1月开始已经参保基本医疗保险。其离职前12个月平均工资为3015.35元。一审法院认为，关于赵三平请求南昌麦迪康医疗器械厂缴纳2007年9月至2016年3月的养老保险和医疗保险的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。故本案南昌麦迪康医疗器械厂虽然未为赵三平交齐医疗、养老保险费用，但并非属于社会保险经办机构不能补办导致无法享受社会保险待遇的情形，故赵三平的养老、医疗保险费问题并不属于法院受案范围，不予处理。关于赵三平请求南昌麦迪康医疗器械厂支付2007年9月至2016年3月周一至周五的延时加班费差额108768元及周六的加班费差额104087元的主张。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。现赵三平提供之证据不足以证明其在上述期间有加班之情形，而南昌麦迪康医疗器械厂提供的赵三平于2015年3月至2015年12月期间确实有加班现象，但南昌麦迪康医疗器械厂均相应地支付了加班工资，且加班工资的发放标准也不违反法律法规之规定，故认为赵三平的请求没有事实依据，对赵三平关于加班工资的请求不予支持。关于赵三平要求南昌麦迪康医疗器械厂支付解除劳动合同经济补偿金的请求。赵三平于2016年4月以后未到南昌麦迪康医疗器械厂处上班，虽南昌麦迪康医疗器械厂辩称其曾委托江西省洪城监狱的一个副监狱长劝赵三平回去上班，但该副监狱长能否有效代表南昌麦迪康医疗器械厂单位，南昌麦迪康医疗器械厂未予以证明；鉴于南昌麦迪康医疗器械厂未提供有效证据证明其要求赵三平返岗工作，也未对赵三平的离职行为采取相应措施，故本案应视为双方协商一致解除劳动关系。根据我国劳动合同法的规定，此种情况下用人单位须向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。本案赵三平于2007年9月在南昌麦迪康医疗器械厂处工作至2016年3月，已满8年6个月，故南昌麦迪康医疗器械厂应当按8.5个月工资的标准向赵三平支付经济补偿金25630.48元（3015.35元/月x8.5个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、南昌麦迪康医疗器械厂于本判决生效之日起十日内支付赵三平经济补偿金25630.48元；二、驳回赵三平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由南昌麦迪康医疗器械厂负担。二审中，被上诉人向法院补充提交了部分证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：首先，根据一、二审双方的陈述证实，被上诉人是以调整岗位后工资待遇太低为由要求解除劳动合同，而上诉人一直不同意解除双方的劳动合同，双方当事人并未达成解除劳动关系的合意，因此本院认定本案系被上诉人单方面提出解除劳动合同。其次，调岗后，被上诉人的工资报酬形式由计时工资调整计件工资。根据双方确认的工资表显示，上诉人2015年3月至2016年3月先后发放的工资为2396.4元、3262.8元、2814元、3686.8元、4796.2元、3887.4元、3476.2元、3614.4元、3799.2元、4404元、2775元、1390.72元、2246.75元。最后，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审的争议焦点是一审确定上诉人支付被上诉人经济补偿金25630.48元是否有事实和法律依据。首先，用人单位在经营管理过程中根据经营管理的需要对劳动者作出的相关调整，属于用人单位的自主经营行为。但是，用人单位行使用工自主权变更劳动者工作岗位，涉及劳动者的劳动内容和劳动报酬的变动，其调整行为是否合法，理由是否充分合理，应当根据法律规定和劳动合同履行实际情况等因素判定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条和第四十条的规定，在劳动合同无约定用人单位可调整工作岗位或劳动者不胜任工作要求、客观情况发生变化等情况下，用人单位调整劳动者工作岗位和工资标准，应当与劳动者协商一致。本案中，上诉人未提供证据证明存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的情形，双方也无调整岗位的合同约定，上诉人在与被上诉人未协商一致的情况下，单方调整被上诉人的工作岗位，劳动报酬也明显比调整前降低，违反法律规定。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项之规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，因上诉人单方面违法调岗，双方应按调岗前被上诉人的岗位、工资报酬形式、标准履行各自的权利义务。但查明的事实是上诉人单方通过改变工资报酬形式的方式明显减少了被上诉人的劳动报酬，应视为用人单位未足额支付劳动报酬。依照前述法律的规定，被上诉人有权单方面解除劳动合同。最后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。本案被上诉人工作年限已满8年6个月，一审法院认定上诉人按8.5个月工资的标准向被上诉人支付经济补偿金25630.48元有事实和法律依据。综上，一审判决虽然在认定事实和法律适用上存在一定瑕疵，但裁判结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人南昌麦迪康医疗器械厂负担。本判决为终审判决。审判长 黄 琳审判员 姚永忠审判员 张宗华二〇一七年五月十九日书记员 易晓天