云南省华坪县人民法院民 事 判 决 书（2016）云0723民初299号原告西安山江建筑劳务开发有限公司。（以下简称山江公司）法定代表人张发玉,该公司经理（未到庭）。原告西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司。（以下简称山江公司第四分公司）负责人胡俊富，该公司经理。二原告的共同委托代理人李庆华，云南南博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告乐山市第一建筑有限公司。（以下简称乐山一建）法定代表人陶亮，该公司董事长。（未到庭）委托代理人韩加乾，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人谢红姣，云南刘胡乐律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告乐山市第一建筑有限公司云南分公司。（以下简称乐山一建云南分公司）负责人刘桂英，该公司经理。第三人丽江东大房地产开发有限公司。（以下简称东大公司）法定代表人余柏辰，该公司董事长。（未到庭）委托代理人子世菊，云南义合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人周芳，女，现年26岁，纳西族，东大公司职工，代理权限：特别授权代理。上列当事人因合同纠纷一案，由原告于2015年3月27日起诉来院。本院于2016年5月5日依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理。原告山江公司、山江公司第四分公司的共同委托代理人李庆华、山江公司第四分公司负责人胡俊富、被告乐山一建的委托代理人韩加乾、谢红姣、被告乐山一建筑云南分公司负责人刘桂英及第三人东大公司的委托代理人子世菊、周芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二原告诉称：2012年2月17日，被告乐山一建与第三人签订《建筑工程施工合同》，约定第三人将华坪县保和花园项目中的4、6号楼高层商品房及地下室土建、安装工程发包给被告乐山一建。原告山江公司第四分公司于2012年4月11日与被告乐山一建云南分公司签订了《华坪保和花园项目内部劳务分包协议》，约定被告乐山一建云南分公司将华坪县保和花园项目中4、6号楼高层商品房及地下室土建、安装工程发包山江公司第四分公司。山江公司第四分公司向乐山一建云南分公司支付了1630000元履约保证金。工程竣工后，被告乐山一建云南分公司迟迟未与原告进行结算，经原告多次催促后，双方于2015年10月进行了工程结算。一致认可工程总价款为65976952.82元，扣除5%质量保证金，被告应当支付原告工程款62678105.18元。同时，双方还认可被告已支付及为原告垫付工程款为62308552.18元。原告不认可被告乱扣款项4681681.46元，故被告仍拖欠原告工程款369553元。工程已经竣工验收，被告应当退还原告履约保证金1630000元及农民工工资保证金200000元。同时工程已完工三年，按照双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》的约定，工程完工满两年被告应当退还80%的质量保证金，故被告应当退还原告328847.46元质量保证金。乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司签订的《内部劳务协议》违反《合同法》、《建筑法》规定，属于无效协议。第三人作为实际发包人，如为付清工程款项、退还质量保证金及农民工工资保证金，就应当对上述款项承担连带责任。山江公司第四分公司、乐山一建云南分公司不具备独立法人资格，应当公司参加诉讼。因此提起诉讼，请求判令：1、由被告支付原告工程款369553元；2、由被告退还原告质量保修金3298847.46元；3、由被告退还原告履约保证金1630000元；4、由被告退还原告农民工工资保证金200000元；5、由第三人对上述款项承担连带赔偿责任；6、本案诉讼费由被告承担。上述款项合计5498400.46元。被告乐山一建、乐山一建云南分公司辩称：1、被告未拖欠原告任何款项，原告起诉与事实不符。2、原告承建的保和花园4、6号楼存在质量问题，原告应承担保修责任。3、原告主张双方对账明细中包括486万余元的异议款项无事实及法律依据。4、原被告之间的结算应当以被告与第三人之间的结算为基础，被告与第三人之间的结算对原告具有约束力。5、原告实际仅向被告交纳了1000000元履约保证金。6、双方对账汇总明细单中被告扣款项合法且符合合同约定，原告主张被告乱扣款项与事实不符。根据双方于2015年11月10日签署的保和花园一队对账汇总明细单，将各项费用抵扣后，被告已经多支付原告1010624.51元，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人东大公司辩称：原告与东大公司没有发生合同关系，东大公司作为工程的发包方，对于原、被告之间的关系并不知情，且东大公司与乐山一建已经就该项目进行了结算，并按照约定支付完工程款项。请求人民法院依法驳回原告对东大公司的诉讼请求。庭审中，二原告向本院提交了以下证据：1、《建设工程施工合同》及《补充协议》、《房屋建筑工程质量保修书》、《乐山一建华坪保和花园项目内部劳务协议》复印件各一份，用于证明第三人已经将工程质保金全额退还给了被告，被告应当退还原告工程质保金的事实；2、备忘录、保和花园一队对账汇总明细单、对账争议款项明细单原件各一份，用于证明原被告结算工程款为65976952.82元，扣除质保金后为62678105.18元。被告已支付62308552.18元，尚欠369553元以及被告擅自扣款4681681.61元的事实。3、收据原件一份，用于证明原告向被告交纳农民工工资保证金200000元的事实；4、收据原件二份、借条原件一份，用于证明原告向被告交纳履约保证金1630000元的事实；5、收据原件一份，用于证明原告向被告支付工程预算费40000元的事实。经质证，被告乐山一建、乐山一建云南分公司对原告提供的证据1无异议，对于该证据证明内容不予认可。对证据2中备忘录无异议，对账汇总明细补充部分有异议，双方对于对账单所对账目无异议，对账争议款项明细单的合法性及证明效力均不予认可。对告所举证据3、4、5无异议，但对于借条、质保金收据、预算费收据证明内容有异议。第三人东大公司对原告提交的证据1中《建设工程施工合同》及《补充协议》、《房屋建筑工程质量保修书》无异议对其余证据不予质证。经审查，原告所举证据来源合法，证明内容清楚，各证据之间能相互印证，本院予以采信庭审中，被告乐山一建提交以下证据：第一组：1、保和花园一队对账汇总明细单复印件一份；2、乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司《备忘录》复印件一份；3、保和花园质保金结算协议复印件一份；4、保和花园保修范围维修费用汇总清单复印件三份；5、专题会议纪要复印件二份。本组证据用于证实原告授权方建清认可了对账汇总金额，原告尚欠被告2682128.46元。被告所欠的质保金因原告承建工程质量问题被业主方扣除维修费、测算保证金1627343.91元，剩余1671503.55元，与原告所欠被告工程款折抵后，原告尚欠1010624.91元。第二组：1、建筑工程施工合同及补充协议复印件一份；2、乐山一建华坪保和花园项目内部劳务协议及补充协议复印件各一份；3、东大公司与乐山一建《备忘录》复印件一份。本组证据用于证实原、被告之间关于费用承担的基础关系及相关约定。经质证，原告对被告乐山一建所举证据发表如下质证意见：对第一组证据中证据1、2真实性无异议，但对于证据所证明事实有异议。证据3不予质证。对证据4、5真实性不予认可，且第二次会议纪要未涉及4号、6号楼。对第二组证据中证据3不清楚，不发表质证意见。对该组证据中其余证据无异议。被告乐山一建云南分公司对被告乐山一建所举证据无异议。第三人东大公司被告乐山一建所举第一组证据中1、2不予质证。对其余证据无异议。第二组证据中1无异议，其余证据不予质证。经审查，被告乐山一建所举证据来源合法，证明内容清楚，各证据之间能相互印证，本院予以采信。庭审中，被告乐山一建云南分公司提交以下证据：1、乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司《备忘录》复印件一份；2、保和花园一队对账汇总明细单复印件一份；2、；3、明细账复印件12页；4、乐山一建华坪保和花园项目内部劳务协议及补充协议复印件各一份；5、保和花园质保金结算协议复印件一份。经质证，原告对被告乐山一建云南分公司所举证据1真实性无异议，但对于证据所证明事实有异议。证据2不予认可。对其余证据真实性无异议。被告乐山一建对被告乐山一建云南分公司所举证据无异议。第三人东大公司被告乐山一建云南分公司所举证据5无异议，对其余证据不予质证。经审查，被告乐山一建云南分公司所举证据来源合法，证明内容清楚，各证据之间能相互印证，本院予以采信。庭审中，第三人东大公司向本院提交以下证据：1、企业法人营业执照，用于证明被告身份信息；2、建设施工合同，用于证明东大公司与乐山一建签合同明确双方权利义务的事实；3、授权委托书、关于保和花园项目负责人任职通知书、乐山一建法定代表人身份证明书、组织机构代码证、陶亮身份证明、企业法人营业执照、营业执照（副本）、税务登记证、安全生产许可证、资质证书及乐山一建云南分公司开户许可证、营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件各一份，证明被告乐山一建、乐山一建云南分公司具有合法工程建设资质的事实；4、备忘录、借款单、支付乐山一建工程款明细表、预付乐山一建工程款明细表张、付款说明复印件各一份，用于证明2014年5月28日，东大公司与乐山一建对对保和花园项目工程进行结算，除了5%的质保金以外，其余工程款已全部结清的事实。5、保和花园项目质保金结算协议、保和花园保修范围维修费用汇总清单、选房明细、说明、身份证复印件、往来款项支付审批单及收据、房价信息确认单及收据。用于证明东大公司与乐山一建就质保金结算达成协议，东大公司用以房抵款的方式支付乐山一建全部质保金的事实。经质证，原告及被告对被告东大公司提交证据真实性均无异议。经审查，被告东大公司所举证据来源合法，证明内容清楚，证据之间能相互印证，本院予以采信。经审理查明，东大公司为华坪县保和花园项目开发商，2012年2月17日，东大公司与乐山一建签订了《建设工程施工合同》，约定将该项目发包给乐山一建承建，合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、通用条款、专用条款、合同价格及调整、双方责任、工程分包、合同价款与支付、质保期限、违约责任等作了约定。2012年4月7日双方又签订了《华坪保和花园项目建设工程施工合同补充协议》。2012年4月11日，乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司签订了《乐山一建华坪保和花园项目内部劳务协议》，约定乐山一建将其承建的保和花园项目4号、6号楼工程以劳务分包形式分包给山江公司第四分公司。并对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、项目管理、合同价款、支付时间等作了约定。其中，该《内部劳务协议》第三条约定：工程内容为保和花园项目第4号、第6号楼高层商品房及地下室土建、安装工程，建设单位设计施工图范围内的全部工程内容（主合同内的全部施工内容）。第四条约定：承包范围包括基础、地下室、主体工程、建筑装修、水电安装等施工图纸设计所含的全部内容。第十一条约定：工程所需材料均由乙方自行采购。如乙方需要甲方配合提供材料时，乙方必须向甲方上报材料需求计划给甲方审批……在乙方结算工程进度款时扣除甲方供应的70%材料款。第十四条约定：本价款以乙方实际完成的工程量为依据，经业主审定认可的工程总价下浮7%为最终结算价。业主方支付的工程款到甲方账后三天内，甲方扣除乙方材料款、上缴甲方管理费……等乙方应付款项后无条件全额支付乙方应得的款项……后原告分别于2012年4月11日、26日各向被告交纳保证金500000元，2012年7月31日向被告交纳农民工工资保证金200000元。2014年5月29日，东大公司与乐山一建签署《华坪保和花园合同履行和竣工结算备忘录》，其中确定保和花园项目于2014年2月25日完成竣工验收，2014年5月11日完成结算，工程结算总价178460604.73元。同时双方对于扣款事项进行了明确。2015年10月23日东大公司与乐山一建签署《保和花园项目质保金结算协议》，双方确认保和花园项目结算工程款178460604.73元，除8923030.24元质保金外，其余工程款已由东大公司全部支付完毕。并确认2015年8月30日前东大公司垫付的维修费、赔偿费共计2261455.67元、剩余保修期内的测算保证金1700000元双方同意在质保金中扣除，扣除前述款项后由东大公司退还剩余质保金4961574.57元。同时，双方还约定应退还的4961574.57元质保金由东大公司用其开发的保和花园四套公寓及一套别墅住房进行抵扣。2015年10月23日，双方对于工程保修范围内维修费用进行了核对，并制作了汇总清单，由东大公司、乐山一建云南分公司签章确认。其中载明：2014年5月至11月保和花园4号楼维修费用为250546.71元，6号楼维修费用为582645.5元，2014年11月至2015年3月保和花园4号楼维修费用为45054.3元，6号楼维修费用为6520元，2015年3月至2015年8月30日保和花园4号楼维修费用为23282.5元，并在汇总表中载明计取维修费用金额10%的管理费。原告完成保和花园项目4、6号楼施工后，原告与乐山一建云南分公司无法就工程结算达成一致意见，双方于2015年10月24日达成《备忘录》，其中载明：双方于2015年11月10日前完成华坪县保和花园项目4、6号楼工程财务往来及工程结算。对账完成后7日内一次性结清所有账款。乐山一建云南分公司委托张贻秋、原告委托方建清全权负责所有工程往来账清理，两人签字生效，其他事宜按照双方签订的合同及补充协议执行。2015年11月10日，双方完成账目清算，并制作了《保和花园一队对账汇总明细》，其中明确保和花园项目4、6号楼工程总价65976952.82元，扣除质保金（5%）3298847.46元，应付工程款（95%）62678105.18元，已付工程款35390775.30元。并载明乐山一建云南分公司扣除下列24项款项：钢材、水泥、管材10771049.48元、砼材料6930803.55元、砼加工费1740386.20元、工程用水、电费292134.45元、钢材资金占用费1281574.19元、东大资金占用费1559333.33元、东大工程罚款50375元、代付一队款项761545.44元、机械各班费7560.4元、临时设施费563722元、公司管理费（3%）1880343.16元、东大扣工程营业税（3.63%）2275215.22元、企业所得税（2.03%）1272365.54元、工地消防设施费14701.66元、质监站检测费98178.82元、东大收2期罚款166666.67元、1-6号楼垃圾清运费139297.49元、东大水沟清理费21666.66元、临时设施复耕费53766.66元、工程预算费145065元、付法院判决款736370元、东大代扣工程维修费907589.25元、东大代扣质保金税金119748.17元、东大代付设计院食宿费10000元。同时明确收取一队现金1630000元、退还农民工工资保证金200000元。根据该明细显示，乐山一建云南分公司已付山江公司第四分公司款项及扣款项合计66990233.64元，应付山江公司第四分公司款项及应退还的履约保证金、农民工工资保证金合计64308105.18元，原告差欠被告乐山一建云南分公司2682128.46元。该表由张贻秋、方建清签字确认。并在备注中注明东大公司工程质量保证及3298847.46元按照合同条款执行。同日，双方形成了一份关于原告方不认可和有争议部分款项明细表，其中载明原告对于乐山一建云南分公司扣取的下列款项存在异议：2013年3月30日钢材款683037.98元，2013年4月30日PVC管材料564602.04元，2014年4月30日混凝土及加工费129780.28元，2014年4月30日钢材资金占用费1175981.09元，2014年6月30日钢材资金占用费105593.1元，2014年4月30日临时设施费563722元，2014年4月30日工程预算费145065元，2014年5月30日企业所得税1272365.54元，2014年5月30日消防设施费14701.66元，2014年6月30日东大罚款1666666.67元，2014年12月31日东大扣除维修费907589.23元，2014年7月30日复耕费53766.66元，2014年7月30日水沟清理费21666.66元，2014年12月31日东大扣除质保金119748.17元，以上款项合计4681681.46元。该明细表由张贻秋、方建清签字确认，张贻秋签署意见：“以上问题请双方领导协商解决”。事后，原告再次找到张贻秋，要求其在对账汇总表中注明争议款项，张贻秋于2015年11月23日在账汇总表备注中注明“此页含468万元有争议的款项”。原告对于前述4681681.46元外款项无争议。原告认为被告拖欠工程款369553元、应退还履约保证金1630000元、农民工工资保证金200000元、质量保证金3298847.46元，双方协商无果，因此诉讼来院。本院认为，本案中，东大公司与乐山一建签订《建设工程施工合同》后，乐山一建云南分公司（甲方）又与西安山江第四分公司（乙方）签订《乐山一建华坪保和花园项目内部劳务协议》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。前述引用的乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司签订的《乐山一建华坪保和花园项目内部劳务协议》内容显示，乐山一建云南分公司将保和花园项目第4号、第6号楼建设单位设计施工图范围内的全部工程内容（主合同内的全部施工内容），包括基础、地下室、主体工程、建筑装修、水电安装等施工图纸设计所含的全部内容分包给了西安山江第四分公司，明确约定工程所需材料均由山江第四分公司自行采购并承担相应的材料价款。由此可见，乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司签订的《劳务协议》实质为工程分包协议。山江公司及山江公司第四分公司经营范围均为建筑工程的劳务作业分包，并无建筑工程其他相关资质。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定，以下情形均属于违法分包：一、施工单位将工程分包给无资质的单位或者安全生产许可的单位的；二、施工总承包单位将房屋建筑的主体结构的施工分包给其他单位的；三、劳务分包单位除计取劳务作业费外，还计取主要建筑材料费、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。据此可以认定乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司之间存在违法分包行为。工程及劳务作业虽存在违法分包情形，但涉案工程已经过竣工验收，双方已经经过结算并核对了账目，相应款项应当按照双方结算给付。根据原、被告双方于2015年11月10日共同核对工程款项后形成的对账汇总明细单显示，被告已支付工程款项及扣取款项超出原告应得工程款项及保证金等2682128.46元。该对账明细经过双方的委托人签字确认，应当作为双方款项核算的主要依据。原告方表示对其中扣款项4681681.46元存在异议，列明了异议款项清单，并在事后找到被告方的对账委托人张贻秋将异议事项在对账汇总明细单中注明。根据双方提供的证据，不能证实对账汇总明细单及异议款项明细的形成时间顺序，被告方对于张贻秋事后在对账汇总明细单中补充异议事项不予认可，且在被告方持有的对账汇总明细单中并未注明包括异议款项。原告并未提供充分证据证明对账汇总明细单中核对的款项包括原告存在异议4681681.46元款项，对于其相应的诉讼主张本院不予支持。双方在对账汇总明细单中已注明工程质保金按照合同条款执行，在原、被告双方签订的合同以及乐山一建与东大公司签订的合同中已经明确约定了工程质量责任，原告应当承担相应的工程质量责任。根据被告乐山一建提供的保和花园保修范围维修费用汇总清单显示，乐山一建云南分公司与东大公司共同确认东大公司代付保和花园4、6号楼维修工程款合计908049.01元，计取10%管理费，合计998853.91元。同时，乐山一建与东大公司结算时扣取了测算保证金，其中原告应当承担相应份额。原告虽未举证证明其足额缴纳了履约保证金1630000元，但其主张与原、被告双方对账汇总明细单中载明的被告收取原告现金1630000元相符，且做了实际抵扣，对于原告主张的1630000元履约保证金本院予以确认，被告辩称的原告只向其交纳了1000000元履约保证金的意见本院不予采纳，其余意见本院予以采纳。原告未提供充分证据证明其全部诉讼主张，对于其诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告西安山江建筑劳务开发有限公司、西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司的诉讼请求。案件受理费50289元，由被告西安山江建筑劳务开发有限公司负担。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于丽江市中级人民法院。双方当事人服判的，本判决即发生法律效力，如负有义务的当事人不履行判决，享有权利的当事人可在本判决书规定履行期届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。审 判 长  李云南审 判 员  张忠伟人民陪审员  蔡德祥二〇一六年六月二十日书 记 员  李昌靖