天津市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）津01刑终529号
原公诉机关天津市和平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张茂恩，男，1944年12月2日出生于天津市，汉族，大专文化，原系天津市和平区政府退休干部，现系个体经营者，住天津市和平区。因本案于2017年1月5日被刑事拘留，同年1月6日被取保候审。
辩护人吴和平，男，1946年2月1日出生于河北省抚宁县，汉族，天津市第十九中学退休教师，住天津市和平区。
天津市和平区人民法院审理天津市和平区人民检察院指控原审被告人张茂恩犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2017年6月22日作出（2017）津0101刑初157号刑事判决。原审被告人张茂恩不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及天津市人民检察院第一分院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2017年1月5日11时许，被告人张茂恩在天津市和平区沈阳道13号聚藏阁店铺门前出售玳瑁制品，后被公安机关当场抓获，并查获其欲出售的疑似玳瑁制品一件。经鉴定，疑似玳瑁制品为玳瑁所有，玳瑁属于国家二级重点保护动物。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、案件来源、抓获经过，证明2017年1月5日11时许，民警在巡逻时发现沈阳道13号聚藏阁店铺摊位桌上摆放着一个疑似玳瑁制成的圆环，遂对该店店主进行询问，店主交代其叫张茂恩，摊位桌上摆放的圆环为玳瑁制成，欲对外出售，后民警将张茂恩口头传唤至派出所。
2、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证明2017年1月5日民警对张茂恩人身及随带物品进行检查，在检查过程中发现其经营的店铺摊位桌子上摆放一个用于非法出售的疑似玳瑁制品的圆环，并依法予以扣押。
3、物种鉴定证明，证实2017年1月5日中华人民共和国濒危物种科学委员会鉴定天津市公安局和平分局送检疑似玳瑁制品一件，经检视：为半透明琥珀色，具云朵状深色斑，鉴定为玳瑁壳片制品。玳瑁为《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录I物种和国家二级重点保护动物。
4、国家林业局森林公安司法鉴定中心物证检验报告、照片，证实天津市公安局和平分局送检的动物制品一件，通过对送检检材进行DNA检验，确定送检的一件动物制品为玳瑁所有，属于国家二级重点保护动物。
5、现场示意图，证明案发现场位置。
6、户籍材料，证明被告人的身份。
7、被告人张茂恩在侦查阶段的供述，证明2017年1月5日早上11时左右，在他经营的聚藏阁店铺门口摆放了一张桌子，桌子上摆放有货物，其中有一个玳瑁制品圆环，几名男子过来问他摊上摆着的这个圆环是什么材质的，他说是玳瑁制品，出售价格是100元。然后这几个人向他出示了工作证，表明民警身份，说这个圆环疑似国家保护动物中的玳瑁制品，问他有没有出售野生动物制品的许可证，他回答没有，然后民警就把他和摊上的这个圆环一起带至公安机关。这个圆环是他2013年花50元购买的，买的时候，卖家告诉他是玳瑁制品。他不知道玳瑁制品禁止出售，他只是为了挣点差价。
被告人张茂恩当庭供述，证明2017年1月5日早上11时左右，一个五十多岁和一个二十多岁的男子到他摊位上询问玳瑁圆环怎么卖，他说100元，年纪轻的人还价，他说最少80元。然后这两个人走了，过了一会这两个人又回来了，年纪大的人问他知道不让卖玳瑁吗？他说不知道，对方亮出身份，说是和平分局的，就把他带到了派出所。他摊位上的玳瑁圆环是花50元在沈阳道市场买的，当时卖给他的时候说是玳瑁。
原审法院认为，被告人张茂恩非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应予惩处。张茂恩未将涉案物品售出，系犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚。其虽然对自己的行为性质进行辩解，但其从侦查阶段到庭审对案件主要事实的供述基本一致，基本如实供述了主要犯罪事实，同时考虑张茂恩年岁已高且系初犯，涉案物品未估价，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。鉴于张茂恩对自己行为性质的认识及态度，可对其予以训诫。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，认定被告人张茂恩犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，免予刑事处罚。扣押在案的玳瑁制品予以没收。
宣判后，原审被告人张茂恩不服，提出上诉。其上诉理由为：
1、原判认定事实不清，其行为不构成犯罪。
2、现行的《中华人民共和国野生动物保护法》并未规定出售和可能出售2017年1月1日之前产生的野生濒危动物制品是犯罪行为。
3、原判认定事实证据不足：（1）原判认定其2017年1月5日被刑事拘留证据不足。（2）原判认定其2017年1月5日11时许，在天津市和平区沈阳道聚藏阁店铺门前出售玳瑁制品，后被公安机关当场抓获证据不足。（3）原判认定查获其欲出售的疑似玳瑁制品一件的证据不足。（4）没有证据证明鉴定机构所鉴定的送检物品是涉案物品。
上诉人张茂恩辩护人的意见为：1、本案发生在2017年1月1日之后，而现行的《中华人民共和国野生动物保护法》对涉案物品没有任何约束力。2、张茂恩行为不构成犯罪。3、原判依据的证据系造假，脱离了法律的准绳。
天津市人民检察院第一分院的意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，诉讼程序合法。张茂恩的上诉理由没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和采信的证据与原审一致。
针对上诉人张茂恩所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、关于上诉人张茂恩所提原判认定事实不清，其行为不构成犯罪以及原判认定查获其欲出售疑似玳瑁制品的证据不足的上诉理由及其辩护人的相关意见。经查，原判认定张茂恩犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实有案件来源、抓获经过、检查笔录、照片、扣押物品清单、中华人民共和国濒危物种科学委员会出具的物种鉴定证明、国家林业局森林公安司法鉴定中心出具的物证检验报告以及张茂恩的供述等证据证实，上述证据确实、充分，能够证实涉案的玳瑁制品系张茂恩收购，并将该玳瑁制品在其店铺门前的摊位上用于出售的事实，张茂恩的行为符合非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的构成要件，原判认定事实清楚，定罪准确。张茂恩所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人张茂恩所提原判认定其2017年1月5日被刑事拘留证据不足的上诉理由。经查，在案证据证实，张茂恩于2017年1月5日被刑事拘留，故原判认定张茂恩被刑事拘留的日期准确。张茂恩所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3、关于上诉人张茂恩所提原判认定其2017年1月5日11时许，在天津市和平区沈阳道聚藏阁店铺门前出售玳瑁制品，后被公安机关当场抓获证据不足的上诉理由。经查，公安机关出具的案件来源、抓获经过及相关书证证实，公安机关在巡逻过程中发现张茂恩经营的摊位上摆放的圆环物品疑似玳瑁制成，并于2017年1月5日将其口头传唤至公安机关。张茂恩所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人张茂恩所提没有证据证明鉴定机构所鉴定的送检物品是涉案物品的上诉理由。公安机关查获张茂恩摊位上的疑似玳瑁制品圆环后，依法予以扣押并送至鉴定部门进行鉴定的事实，有检查笔录、扣押物品清单、物种鉴定证明、物证检验报告等证据证实。故张茂恩所提上述上诉理由没有事实依据，本院不予采纳。
5、关于上诉人张茂恩所提现行的《中华人民共和国野生动物保护法》并未规定出售和可能出售2017年1月1日之前产生的野生濒危动物制品是犯罪行为及其辩护人的相关意见。经查，原审判决依照《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，认定张茂恩构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，适用法律正确。张茂恩所提上述上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6、关于辩护人所提原判依据的证据系造假的辩护意见缺乏事实依据，本院不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人张茂恩犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。张茂恩所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，依据不足，本院不予采纳，天津市人民检察院第一分院的意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 颖
代理审判员 左树芳
代理审判员 杨阿荣
二〇一七年十月二十四日
法官 助理 刘洪雨
书 记 员 李 晨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
……。