山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）长刑终字第180号
原公诉机关沁源县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭孝仁，男，1959年4月2日出生，身份证号码：1404311959********，汉族，高中文化，中共�员，原任沁源县煤炭运销公司经理、党支部书记兼五洲刚玉有限公司法定代表人、董事长，住沁源县沁河镇金圪台3排23号。2011年12月6日，因涉嫌挪用公款罪经沁源县人民检察院决定被刑事拘留；同年12月15日，经长治市人民检察院决定，同日，由沁源县公安局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
沁源县人民法院审理沁源县人民检察院指控原审被告人郭孝仁犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2012年11月13日作出（2012）沁刑初字第80号刑事判决，判后，沁源县人民检察院提出抗诉，原审被告人郭孝仁不服，提出上诉，本院于2012年12月11日作出（2012）长刑终字第378号刑事裁定，撤销原判，发回重审。沁源县人民法院又于2013年4月7日作出（2013）沁刑重字第1号刑事判决，判后，郭孝仁不服，提出上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
�判认定：
1、2006年8月8日，被告人郭孝仁以预借材料款的名义将刚玉厂20万元资金批准借给杜小宏个人使用，后郭置留杜小宏所购买的福特牌轿车后转卖，2011年4月11日，被告人郭孝仁将该款归还。
2、2006年8月28日，被告人郭孝仁以有事为由，以个人名义向刚玉厂借款10万元，2011年3月10日，郭孝仁将该款归还。
上述事实有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、接受刑事案件登记表，能够证明案件的来源系群众举报。
2、长治市人民检察院指定管辖决定书，证明本案经长治市人民检察院指定由沁源县人民检察院管辖。
3、沁源县五洲刚玉有限公司整体转让协议，证明五洲刚玉有限公司为国有独资公司。
4、五洲刚玉有限公司法定代表人登记表，证明五洲刚玉有限公司的法定代表人为郭孝仁。
5、股东出资表，证明在五洲刚玉有限公司的股份中沁源煤运有限公司持股100%，实缴出资500万元。
6、企业法人营业执照，证明五洲刚玉有限公司类型为有限责任公司，为国有独资公司。
7、沁煤销字（2006）16号文件《关于成立沁源五洲刚玉有限公司组建机构的通知》，证明五洲刚玉有限公司董事长兼总经理是郭孝仁，会计是史凌云。
8、沁煤销字（2007）11号文件《关于对顾东进等同志的任免通知》，证明2007年5月10日薛进忠被聘为五洲刚玉厂厂长。
9、杜小宏出具的条据一支，证明2006年8月8日被告人郭孝仁给杜小宏出具准予暂付材料款二十万元整的事实。
10、现金日记账，证明刚玉厂的现金帐目显示2006年8月9日该厂预付材料款20万元给杜小宏的事实。
11、沁源县农村信用合作社现金支票、取款证明�证明2006年8月9日，杜小宏从信用社刚玉厂的帐上取走20万元的事实。
12、记账凭证、收据一支、山西省农村信用社现金缴款单、结算业务委托书，证明2011年4月21日沁源县五洲刚玉有限公司收到归还刚玉厂杜小宏的预付材料款20万元，及会计史凌云对20万元的账面处理情况。
13、机动车车辆转移登记表、二手车统一销售发票、郝永亮的情况说明，证明2008年8月21日车主为杜小宏的蒙迪欧CAF7200B轿车转让给曹晓亮，转让价格为75000元。
14、借条一支、山西省农村信用合作社现金支票，证明2006年8月28日被告人郭孝仁借到刚玉厂现金10万元的事实。
15、山西省农村信用社现金缴款单一支，证明2011年3月10日刚玉厂收到现金交款10万元。
16、山西省煤炭运销总公司长治分公司长煤销字（2006）144号、（2006）47号、长煤销字（2011）42号�份文件，证明2006年7月24日郭孝仁被任命为沁源县煤运公司党支部书记，2006年12月21日郭孝仁被任命为沁源县煤运公司经理，2011年2月17日郭孝仁被免去五洲刚玉有限公司经理职务，回公司另行安排。
17、司法会计鉴定书，证明刚玉厂账外资金的情况。
18、证人任万虎的证言，证明郭孝仁让他拿钱交到了刚玉厂会计那里的经过。
19、户籍证明，证明被告人郭孝仁个人基本信息。
20、被告人郭孝仁的供述（共五次），证明他将刚玉厂的20万元借给杜小宏事实和其个人向刚玉厂借款10万元的事实。
21、购车发票及收款收据，证明2006年8月6日杜小宏在山西新宝鼎汽车有限公司购买蒙迪欧牌轿车一辆，车辆价款为164500元。
22、中国邮政储蓄取款凭单，证明史凌云于2008年7月29日在沁源北元邮政储蓄取款18万元，同日在人民�邮政储蓄取款2万，2008年6月26日取款2万元，2008年2月27日取款15万元，2008年2月20日取款10万元，2008年1月30日取款5万元事实。
23、证人杜小宏的证言，证明他向郭孝仁在刚玉厂借款20万用于购买轿车的经过。
24、证人史凌云的询问笔录（共七次）：证明一、郭孝仁安排她以预付材料款的名义给杜小宏从刚玉厂账上支付20万元的过程；二、郭孝仁以个人名义让她在刚玉厂账上借款10万元经过；三、她和薛进忠给郭孝仁送47万元现金的过程。在2011年7月23日的询问笔录中史凌云说：“我经过几天时间的准备，将47万元凑齐，其中20万元是薛进忠和我一起去邮政储蓄银行取的，剩余27万元是平时从邮政储蓄所取出来没有用攒下来的。”
25、证人薛进忠询问笔录（共六次）和情况说明，证明他和史凌云给付被告人郭孝仁47万元现金的时间、地点和经过。�2011年7月23日的询问笔录（侦查二卷第54页），薛进忠给郭孝仁送47万元的证言是：“2008年7、8月份，郭孝仁对我说，要给市里解决点劳保福利，大概需要47万元，我说行。我告诉史凌云准备47万元钱。过了几天，史说钱准备好了，我就给郭经理打电话告诉他钱准备好了，他说那你到河西转盘等我，让我把钱在那里交给他。我叫上会计史凌云一起到了河西转盘。我把47万元放在驾驶座后面的位置上，史凌云坐在右后排的位置上”。在问薛几点到河西转盘，薛说：“大概是晚上7、8点”。“在郭孝仁开着车停到我的车边，我开开车后门，把放有47万元现金的纸烟箱拿上，放到了郭孝仁车的副驾驶座位上。”在2011年12月22日对薛进忠的询问笔录（侦查二卷74页），薛进忠给郭孝仁送47万元的证言是：“2008年7、8月份，在郭孝仁的办公室，郭对我说，要过节了，要给市里解决点�保福利，需要用47万元，你们刚玉厂准备一下，我说行，我回厂里告诉史凌云准备47万元。过了几天郭孝仁打电话问我钱准备好了吗，我说准备好了。郭说，那后天我给你打电话，你再送过来。到了第二天上午大概10点钟，郭给我打电话，让我开上车到河西转盘把钱拿上，等他。后我叫上史凌云把钱（47万元）放在我车里的副驾驶座位上，史凌云坐在我车里的后排座位上，我开上车到了河西转盘。后郭孝仁开车到了河西转盘，我下了车，从车里取上装有47万元的纸箱，我搬上走到郭孝仁车旁，郭孝仁从车上走下来，……伸手把放有47万元钱的箱子接住了，后郭把装钱的箱子放在了副驾驶座位上。”
26、证人郝永亮的情况说明，证明2006年8月5日在太原海棠宾馆郭孝仁让他借钱给杜小宏购买了一辆福特车，后杜小宏将车款还给他的经过。
27、长治市煤运�司办公室工作人员的情况说明，证明长治煤运公司办公室人员未于2006年8月28日通知县煤运公司慰问客户活动事宜。
被告人郭孝仁的辩护人在一审时提供的证据有：
1、山西省人民医院内窥镜诊治中心电子肠诊疗报告，证明郭孝仁于2008年7月15日在省人民医院检查出患有（乙状结肠）增生性息肉。
2、沁源县医疗保险管理服务中心住院现金报销审批表，证明郭孝仁自2008年7月16日至2008年7月20日在省人民医院住院治疗的情况。
3、对任万虎的调查笔录，证明一、2008年期间，任万虎因个人有事想用单位的车，找到郭孝仁，郭将一辆黑色福特轿车借给他使用；二、郭孝仁于2008年7月在省人民医院住过医院后又在太原龙城大酒店住，一直到离开，大约住有八、九、十来天。
4、对郭孝军、姚金宏、郭建伟的三份调查笔录，证明大�在2008年7月份，郭孝仁因结肠息肉在太原住院，前后大约有十来天时间。
5、机动车统一发票，证明杜小宏购买福特牌轿车的时间是2006年8月6日。
6、二手车销售统一发票，证明杜小宏名下的车辆于2008年8月21日转让给清徐县的曹晓亮，转让款为75000元。
7、郭建勤的证明一份，证明其在沁煤焦公安稽查大队工作期间，在一次统一行动中曾坐过郭孝仁的黑色福特轿车。
据以上事实及证据，原判认为原审被告人郭孝仁身为国家工作人员利用职务上的便利挪用公款供本人、亲友、或者其他自然人使用，超过三个月未还，且数额巨大，构成挪用公款罪。综合各量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、第三条第一项、第四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》之规定，判决：被告人郭孝仁犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
判后，郭孝仁不服，提出上诉，其上诉理由一是自己支付给杜小宏的20万元属于材料预付款，一审判决自己对该笔款项构成挪用公款罪不当。二是即使构成犯罪，其数额也只能以杜小宏名下福特轿车的二手转让价格75000元为限。
经审理查明：
1、2006年8月8日，上诉人（原审被告人）郭孝仁以预借材料款的名义将刚玉厂20万元资金批准借给杜小宏个人使用，后郭置留杜小宏所购买的福特牌轿车后转卖，2011年4月11日，郭孝仁将该款归还。
2、2006年8月28日，郭孝仁以有事为由，以个人名义向刚玉厂借款10万元，2011年3月10日，郭孝仁�该款归还。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、长治市人民检察院指定管辖决定书、沁源县五洲刚玉有限公司整体转让协议、五洲刚玉有限公司法定代表人登记表、股东出资表、企业法人营业执照、沁煤销字（2006）16号文件《关于成立沁源五洲刚玉有限公司组建机构的通知》、沁煤销字（2007）11号文件《关于对顾东进等同志的任免通知》、杜小宏出具的条据一支、现金日记账、沁源县农村信用合作社现金支票、取款证明、记账凭证、收据一支、山西省农村信用社现金缴款单、结算业务委托书、机动车车辆转移登记表、二手车统一销售发票、郝永亮的情况说明、借条一支、山西省农村信用合作社现金支票、山西省农村信用社现金缴款单一支、山西省煤炭运销总公司长治分公司长煤销字（2006）144号、（2006）47号、长煤销字（2011）42�三份文件、司法会计鉴定书、户籍证明、购车发票及收款收据、中国邮政储蓄取款凭单、证人郝永亮的情况说明、长治市煤运公司办公室工作人员的情况说明等。
2、证人任万虎、杜小宏、史凌云（共七次）、薛进忠（共六次）的证言和情况说明等。
3、原审被告人郭孝仁的供述（共五次）。
原审被告人郭孝仁的辩护人在一审时提供的证据有：
1、山西省人民医院内窥镜诊治中心电子肠诊疗报告、沁源县医疗保险管理服务中心住院现金报销审批表、机动车统一发票、二手车销售统一发票、郭建勤的证明一份等。
2、对任万虎、郭孝军、姚金宏、郭建伟的调查笔录等。
上述证据经一审庭审质证、认证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）郭孝仁身为国家工作人员利用职务上的便利挪用公款供本人、亲友、或者其他自然人使用，超过三个月未还，且数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。郭孝仁上诉称自己支付给杜小宏的20万元属于材料预付款，一审判决自己对该笔款项构成挪用公款罪不当，对此，经审理查明，结合杜小宏、郝永亮、史凌云的证言，郭孝仁的供述等证据，杜小宏与沁源五洲刚玉有限公司之间并无业务关系，也从未履行过有关业务行为，该上诉理由与审理查明的事实不符，本院不予采纳。郭孝仁上诉称即使构成犯罪，其数额也只能以杜小宏名下福特轿车的二手转让价格75000元为限，对此，本院认为，依据犯罪构成主客观相一致的原则，挪用公款罪应当以犯罪人实际挪用的公款数额来认定，该上诉理由本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚。证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 付丽萍
代理审判员 韩海林
代理审判员 范 宁
二〇一三年五月三十一日
书 记 员 李 妍