广东省茂名市茂南区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂南法民三初字第121号
原告：杨婵英，女，1964年7月11日出生，汉族。
委托代理人：宁向东，广东鸿基律师事务所律师。
委托代理人：梁桂塘，广东鸿基律师事务所律师。
被告：中国建设银行股份有限公司茂名油城三路分理处。住所地：茂名市油城三路***号。
负责人：冯奕翀。
被告：中国建设银行股份有限公司茂名市分行。住所地：茂名市油城四路**号。
负责人：米晋湘，该行行长。
委托代理人：黄国飞，男，该公司员工。
委托代理人：吴小琴，女，该公司员工。
原告杨婵英与被告中国建设银行股份有限公司茂名油城三路分理处（以下简称建行茂名油城三路分理处）、中国建设银行股份有限公司茂名市分行（以下简称建行茂名市分行）储蓄存款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨婵英及其委托代理人宁向东、梁桂塘，被告建行茂名市分行的委托代理人吴小琴到庭参加诉讼，被告建行茂名油城三路分理处经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨婵英称：原告在被告处办理的中国建设银行龙卡（储蓄卡）（卡号：＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊788），于2013年10月26日被犯罪分子在福建泉州通过ATM机转账和转账手续费共计37550元。2013年10月26日凌晨3时4分原告连续收到建行短信消息说明转账和转账手续费支出的通知，共计被盗刷37550元。因原告在短信收到时段已睡觉休息，在10月26日上午才看见短信，发现被盗刷，原告就即时打电话到建设银行客服电话9****，根据提示把此银行卡挂失，并到所在银行打印银行卡客户交易查询清单，知道损失款项是被犯罪分子在福建泉州核算中心转账后，立即到茂南区福华派出所办理了报警立案手续，公安机关已经立案受理。事实上原告在存款被盗期间一直在茂名市第一幼儿园上班工作，原告的银行卡既无丢失，亦无委托、转借他人取款或泄露过银行卡密码，而且原告本人亦未曾到过中国建设银行泉州核算中心，显然是被告未尽到对其交易设备及交易系统的保障义务导致了原告的损失。鉴于被告负有保障储户资金安全，审查客户取款资料真实性的义务，现原告存于被告处的账户资金，在原告一直持有银行卡以及从未泄露取款密码的情况下被他人盗取，被告负有不可推卸的责任。原告与被告之间依法订立的储蓄合同应当得到履行，原告要求被告按照储蓄合同支付原告的存款，遭到被告无理拒绝，被告违反了合同义务，应当承担赔偿责任。综上所述，被告未尽到保障储户资金安全的义务造成了原告的损失，严重损害了原告的合法权益，被告应承担赔偿责任，原告特依照《中华人民共和国民事诉讼法》提起民事诉讼，请求法院：一、判令被告赔偿原告经济损失37550元，并从2013年10月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息至被告付清款项之日止；二、判令被告承担本案诉讼费用。
被告建行茂名市分行辩称：答辩人认为，被答辩人的诉讼请求没有事实和法律依据，答辩人不存在任何过错，法院应依法驳回其请求。一、本案是储蓄合同纠纷，双方权利义务对等。答辩人与原告约定凡使用密码进行的交易，均视为储户本人所为，由此产生的后果由储户承担。银行在储户申请开立该卡时就已经明确告知储户并获得储户签字同意，对储户是具有约束力的。双方对于密码保密的约定及密码泄露责任的分配并不是无效的格式条款，而是遵照银行卡电子支付方式自身的特性而制定的合理条款，该条款公平地分配了双方之间的权利义务关系，体现了双方的真实意思表示，其内容符合法律法规及银行上级主管部门的相关规定，并未加重储户的责任，对双方均有法律约束力。
二、被答辩人杨婵英依法应当承担举证责任，法院应合理分配本案中原被告的举证责任。
根据《民事诉讼法》第64条的规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。“谁主张，谁举证”既是民事诉讼法理论界公认的举证责任分担原则，也是《中华人民共和国民事诉讼法》及相关证据规则规定的审理民事诉讼案件的基本证据规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条明确规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
本案中，原告以银行卡资金被盗为由起诉答辩人要求赔偿，则原告至少应当证明：1、违约行为产生的经济损失确实存在；2、答辩人在履行储蓄存款合同过程中存在违约或过错行为。但原告所持有的证据难以证明以下事实：第一，原告认为其卡内资金被取走是因为“盗刷”，对此“盗刷”是否真实存在原告应提供证据予以证明，在相关的刑事案件尚未侦破之时，仅凭报警记录无法认定“盗刷”事实，更无从认定损失确实发生及损失的金额。第二，原告在报警时是否出示了银行卡不得而知，即使出示了银行卡也无法说明原告当时所持的卡为真卡，而取款人是使用了伪卡进行取款。原告向警方出示的仅是一张带有卡号的卡片，但并未通过该卡进行真实交易，此时已经无法辨别当时原告所持银行卡的真伪了，答辩人甚至可以假设原告手中的卡才是伪卡，而异地取款使用的是真卡！第三，假使真的发生了“盗刷”，那么储户现有证据也无法证明其卡信息、密码的泄漏与银行有关，是因为银行的原因造成其卡信息、密码的泄漏，从而导致被“盗刷”，或者银行在履行储蓄存款合同过程中存在违约或过错行为。由于公安机关尚未侦破案件，原告仅凭公安报案回执和证明显然无法证明上述事实。原告仅仅凭向公安机关报案这一行为要求答辩人赔偿损失，明显是证据不足，应承担不利的法律后果。法院审理案件，必须依法、公平分配举证责任，不能任意突破、变更法定的举证责任原则，否则，必将导致判决结果的不公平不公正。本案中，答辩人在举证方面和原告一样并不具备优势条件：第一、对于在开户银行进行的交易，银行可以查询本行交易记录，原告同样可以到银行调取或申请法院调取；对于在非开户行柜员机进行的交易，银行与原告一样，均无法查阅交易记录，需要申请法院调取，银行与原告相比，并不具备举证优势；第二、在证明原告是否泄漏银行卡相关信息及密码方面，答辩人很难证明原告泄漏银行卡相关信息及密码，原告实际上也无法证明自己已经尽到妥善保管银行卡信息及交易密码的义务。因此，既然双方都无法完成举证责任，且原告已向公安机关报案，这时就必须由第三方
---公安机关通过对伪卡纠纷刑事案件的侦察，以明确是否真正存在存款损失，以及原告、被告对此是否存在过错以及各自的过错程度。
三、涉案交易业务是在取款人输入了正确银行卡密码的情况下，银行才予以兑付资金，银行支付款项不存在过错。
根据《中华人民共和国电子签名法》的相关规定，密码是用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。在ATM自助柜员机的交易过程中，原告的密码是其金融银行网络系统从事取款、转帐交易下达指令的身份证明，也是ATM自助柜员机识别原告的依据。我国《电子签名法》第2条：“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身份并表明签名人认可其中内容的数据。”第3条规定：“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。”由此，银行卡密码具有三个基本的法律涵义：一是密码的使用表明对交易者身份的鉴别以及对交易内容的确认；二是密码的使用表明是本人或者本人授权进行的交易行为；三是密码的使用表明交易是在保密状态下进行。电子交易的一个显著的特点在于凭密码支付。在电子交易中银行或者银行的支付工具一旦核查确认银行卡信息、密码无误，等于确认了原告的身份，所发生的取款行为视同为原告本人行为。电子交易的另一大特点就是银行卡与原告本人可以分离。即使发生在ATM的取款不是原告本人，也完全存在原告授权他人使用或者不慎导致银行卡被他人拿走而被他人取款的可能。但不管哪种情况，只要客观上有人持银行卡和密码进行了交易，如无免责事由，则均视为本人使用密码从事了交易行为，原告对此交易应承担完全的责任。本案中，被答辩人在其银行卡上设置了密码，通过密码来识别交易者身份和交易内容，本案交易中取款人对ATM自助设备下达的密码相符的取款及转帐指令，则应视其为持卡人本人或本人授权的合法交易。因此银行依据密码相符的交易指令付款，付款行为合法。银行对此不存在任何过错和违约行为，无须承担赔偿责任。
四、取款人从被答辩人处取得银行卡密码的途径具有唯一性和排他性，密码相符的交易应视为被答辩人自己的交易行为。
取款人从被答辩人处取得银行卡密码的途径具有唯一性和排他性。银行卡密码由被答辩人本人设定和持有，除非被答辩人泄密，他人不得知晓。银行卡磁条所包含的信息内容仅包括原告账号及其他以下原告的相关信息，不包括原告预留的密码信息，被答辩人设置的银行卡密码是经过加密算法处理后，以密文形式存放于银行数据中心的主机数据库内，任何人均无法获取。因此，银行卡密码是由被答辩人为自己存款利益而设，除非被答辩人泄露密码外，否则被答辩人以外的任何其他人，包括银行，都不可能知悉被答辩人的银行卡密码，即取款人从被答辩人处获取密码具有唯一性和排他性。由此，被答辩人应当对密码泄露的事实承担相应责任。
五、答辩人在储蓄合同中已全面、善意、无过错地履行了合同义务。
在储蓄合同这一双务合同法律关系中，银行固然负有凭密码支付存款的合同义务，但同时，原告也应当妥善持有并保管其银行卡和密码。而银行已经依照储蓄合同的约定全面履行了合同义务，且履行是善意的、无过错的。（1）银行已提供了安全可靠的防护措施充分保障了储蓄卡密码的安全性和私密性。银行所采用的三级密钥管理系统是国际通行的标准，是完全安全可靠的，该系统对客户设置的密码进行了层层加密，充分保障了密码的安全性和私密性，确保密码只为原告知悉，任何人即便是银行职员都不可能通过该系统来获知原告的密码。取款人在柜员机进行转账或取款时必须输入正确的密码，这说明该取款人在取款时是掌握原告的密码的，此种情况发生存在两种可能：原告对其密码未尽到妥善保管义务；或者原告主动向取款人透露密码。但无论何种情况，取款人均是从原告处获取的密码，原告对其通过密码进行的取款行为应该承担责任。（2）银行提供了安全的用卡环境。银行对于在柜员机输错三次密码的可疑账号将进行单向冻结，需原告本人持身份证到柜台方能解冻；在营业场所、附行／离行设备安装摄像头、设置安全隔间、防偷窥板、张贴温馨提示，并派安保人员定时巡视，花巨资建设远程监控中心等。因此银行在日常经营管理中对保护原告密码安全已尽到了注意义务，穷尽了所有的手段和措施，非因原告大意或主动告知，犯罪分子根本无从获取密码。（3）银行已经履行了告知义务。银行卡领用协议中通常明确地约定“储蓄卡凭密码使用”、“原告要牢记并妥善保管密码”、“凡原告因密码保管不善造成经济损失的，由原告自负”等。同时，银行已依照《银行卡业务管理办法》向原告明确地说明了密码的重要性及丢失的责任。（4）银行为原告提供了完备的权利救济途径。银行提供了密码修改服务，使持卡人可以随时修改密码以保障储蓄存款的安全，但许多原告从开卡到案发从未修改过密码，其对密码的安全在一定程度上持放任态度。银行提供了短信通知服务，确保原告本人可以随时了解自身账户变动情况。同时银行还提供了24小时的电话挂失服务，使原告在密码遗忘或紧急情况下，可以通过口头紧急挂失止付，从而避免损失的发生及扩大。但通常原告在卡片被取款并收到短信通知的过程中均未通过客服电话进行挂失止付，造成损失的进一步扩大，银行无理由为此买单。（5）银行已按合同约定全面履行了支付义务。银行外设的柜员机在验证持卡人输入密码无误的情况下，依照持卡人的指示进行付款。银行已严格按照“储蓄卡凭密码使用”的约定，履行了储蓄存款合同项下的付款义务。
六、本案如判决银行承担全部赔偿责任将引发严重的金融风险。
如果法庭据此判定银行应对此种损失承担责任，那么必将引发严重的道德风险，此后犯罪分子串通骗取银行资金的行为将层出不穷，稳定的金融生态环境将遭到严重的破坏！如果只是简单地认为“只要本人否认有取钱，而银行卡内的钱凡是被他人取走了就是银行的原因”，这将引发严重的道德风险！任何一个储户出于趋利的本能，都可能采取像本案一样的手段，不露痕迹地取款、转账、然后向公安机关报案，通过诉讼“合法”地让银行承担责任。此例一开，无形中纵容不法分子肆意诈骗银行，必将对金融机构造成严重的冲击，严重威胁我国的金融稳定、公民存款资产安全，对社会稳定带来不可估量的危害。事实上，在广东已有此类案件发生，涉案金额高达三百万！
七、法院对此类案件应适用“先刑后民”的原则。
第一，此类案件涉嫌经济犯罪，并已在公安局机关立案侦查。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。第二，此类案件中是否真的发生“损失”，即该损失是否客观存在，以及造成资金被盗取的原因，目前尚无法得到证明，只有待公安机关查清相关事实后，才能做出正确认定。鉴于案件已由公安机关进行立案侦查，因此，建议法庭中止审理，待公安机关侦查后为双方之间的纠纷提供相关的证据，从而使案件在“事实清楚、证据确凿”的基础上进行审理及判决。
综上所述，原告无任何证据证明涉案交易为伪卡交易，被告在本案中不存在过错，恳请法院在合同关系、义务履行、交易特征、举证责任、先刑后民等方面进行认真审理，以维护银行正当、合法的诉讼权利，保障正常的金融秩序。
被告建行茂名油城三路分理处不作答辩。
经审理查明：2000年09月28日，原告杨婵英在建行茂名油城三路分理处开立通存通兑个人结算账户龙卡（储蓄卡），卡号＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊788，为银联银行卡，支取方式：凭密码。原告的龙卡（储蓄卡）个人活期明细信息显示：2013年10月26日03时04分46秒，在中国建设银行股份有限公司泉州市的ATM机将原告龙卡（储蓄卡）内款项37500元转账至户名为王剑在荆州江汉支行账号＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊252，并同时被扣收手续费50元。原告损失的现金合计37550元。2013年10月26日10时21分56秒，原告手执涉案的龙卡（储蓄卡）向建行茂名油城七路分理处对进行书面挂失，并主张于2013年10月26日7时37分用手机号码为1362045****手机向被告客服电话进行电话挂失，但未提供证据。建行茂名油城七路分理处进行了受理。原告于2013年10月26日7时58分，向茂名市公安局茂南分局福华派出所报警，该派出所并已经受理原告杨婵英被诈骗案一案。原告主张公安机关已经对本案进行刑事立案，但未提供依据。
2013年10月26日20时54分12秒，原告在茂名主叫，对方号码为＊＊＊＊＊＊＊＊223，通话时长11分58秒。2013年10月26日21时43分22秒，原告在茂名被叫，对方号码为＊＊＊＊＊＊＊＊190，通话时长10分21秒。2013年10月27日08时23分03秒，原告在茂名被叫，对方号码为＊＊＊＊＊＊＊＊698，通话时长01分02秒。
2013年11月6日，茂名市第一幼儿园出具证明，内容为：“兹有我单位职工杨婵英同志2013年10月21日至11月1日均在单位上班及在茂名市区居住，没有离开过茂名市，更是从来没有到过福建泉州。”
另查明，在庭审中，原告确认涉案的使用龙卡（储蓄卡）开通网银服务，在网上使用支付宝交易、购买火车票，并输入涉案龙卡（储蓄卡）的密码，但否认委托其他人持涉案龙卡（储蓄卡）在福建省泉州市ATM机上进行转账。
再查明，被告建行茂名油城三路分理处、建行茂名油城七路分理处均系被告建行茂名市分行的下属机构。
原告要求两被告赔偿上述损失未果，诉至本院，请求判如所诉。
本院认为：储蓄存款合同纠纷是指存款人将其货币存入储蓄机构，储蓄机构在存款人取出存款时按约定或规定支付存款本金或利息的协议。原告杨婵英与被告建行茂名油城三路分理处设立的储蓄存款合同是双方当事人真实意思表示，应为合法有效，受法律保护。根据储蓄合同的约定和法律规定，银行具有保障储户存款安全的义务；而储户具有妥善保管交易密码的义务。本案中，原告杨婵英的龙卡（储蓄卡）内存款在福建省泉州市ATM机被转账37550元，双方均不持异议，本院予以认定。由于两被告未提供证据证明涉案的37550元系原告杨婵英自行持龙卡（储蓄卡）或委托他人在福建省泉州市转账，故两被告应承担举证不能的不利后果，本院可以推定原告杨婵英主张其龙卡（储蓄卡）被他人转账37550元的事实。
真实的银行卡和正确的交易密码是储蓄户存款取款的必备条件。银行作为储蓄部门，负有保证储户存款安全及按照其指示将存款进行正确兑付的义务，故银行在付款时必须对取款人的身份进行审查。银行通过向储户发行银行卡，使传统的柜台人工交易，很大一部分转移到了通过ATM机进行识别操作，这是银行利用科技手段，方便储户，提高工作效率的一种业务创新，在带来商业利润的同时也增加了一定的交易风险，而银行作为专业性机构和发卡人有着比普通储户更高的保障安全、防范风险的义务。中国人民银行《银行卡业务管理办法》第十三条规定，商业银行如开办银行卡业务，必须具备合格的管理人员和技术人员，相应的管理机构以及具有安全、高效的计算机处理系统。本案中，建行茂名油城三路分理处向原告杨婵英发放的龙卡（储蓄卡）具有识别性和唯一性，是持卡人向银行提取款项的凭证。相关的银行有责任在柜员机上配备相应技术对提款银行卡的真实性进行识别。原告杨婵英的龙卡（储蓄卡）在仍由其持有的情形下，银行未能识别银行卡真伪而使原告杨婵英银行卡内存款被他人转账37550元，可见，银行不能提供安全的交易场所，两被告提供的银行服务识别系统存在对伪造卡或者复制卡不能识别的技术缺陷，故被告应承担违约责任。
虽然原告杨婵英具有妥善保管和正确使用密码的义务，但是在原告杨婵英持有真卡的情况下，两被告未提供证据证明原告杨婵英存在泄露账户信息和密码的情况，故两被告应承担举证不能的不利后果。被告建行茂名油城三路分理处的民事责任应由建行茂名市分行承担。被告建行茂名市分行提出原告杨婵英对银行卡信息及有关密码的保护存在过失，原告杨婵英的银行卡的款项被人冒领，应由原告杨婵英承担相应后果的辩解理由不成立，本院不予支持。
综合本案的相关证据，本院认为，两被告对原告杨婵英储蓄存款并未尽到保障安全之义务，对原告杨婵英龙卡（储蓄卡）存款被取走应承担赔偿责任。因此，建行茂名油城三路分理处应对原告杨婵英的存款损失37550元及相应利息承担赔偿责任，但利息按中国人民银行同期活期存款利率计付至款项付清之日止。
被告建行茂名市分行的企业类型为其他股份有限公司分公司（上市），被告建行茂名油城三路分理处系被告建行茂名市分行辖内网点机构，不具备独立承担民事责任的能力，故原告杨婵英主张被告建行茂名油城三路分理处承担赔偿责任的请求，不予支持。
关于本案是否适用“先刑后民”的原则，是否应中止审理的问题。对民刑交叉案件，只有在依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，才应中止审理。本案系储蓄存款合同纠纷，合同双方分别为原、被告，第三人是否犯罪以及如何追究第三人责任的问题与本案的民事实体处理无关，本案民事部分的审理并不涉及刑事部分处理，建行茂名市分行不能以第三人是否犯罪来免除自己的民事责任，刑事案件侦破后，若第三人涉嫌犯罪成立，建行茂名市分行可向犯罪分子追偿。故本案无须等到刑事案件审理完毕再进行审理。也不以该刑事案件的审理结果为依据，故不属于应中止审理的法定情形。被告“先刑后民”的主张不能成立。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十条第（五）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、中国建设银行股份有限公司茂名市分行应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿37550元及利息（自2013年10月26日起计付至款项付清之日止，按中国人民银行同期活期存款利率计算）给原告杨婵英；
二、驳回杨婵英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序减半收取的案件受理费369元（原告已预交），由被告中国建设银行股份有限公司茂名市分行负担，被告负担的受理费限于本判决生效之日起十日内迳付原告杨婵英，本院不再另行退收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审判员 梁国锋
二〇一四年五月十二日
书记员 车燕茹