福建省清流县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0423刑初94号
公诉机关清流县人民检察院。
被告人危某，男，1970年10月24日出生。
辩护人陈国荣，福建齐欣律师事务所律师。
清流县人民检察院以清检公诉刑诉（2016）84号起诉书指控被告人危某涉嫌犯诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2016年10月21日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理。清流县人民检察院指派检察员赖明出庭支持公诉，被告人危某及其辩护人陈国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
清流县人民检察院指控：
一、诈骗
1．2014年10月份左右，被告人危某以认识交通厅和建设厅的人，可以帮被害人罗某1找到有公路工程建设资质的公司挂靠为名，约定由危某每联系到一家公路建设二级以上资质的公司，罗某1支付给危某相应的费用。危某在未取得泉州市路桥建设开发有限公司、福建省恒通路桥工程有限公司、福建南平路桥养护工程有限公司、龙岩市恒达工程有限公司、龙岩天和建设有限公司、龙岩市新宇公路工程有限公司、龙岩市一方建设工程有限公司、漳州市先行交通建设有限公司和福建省第二公路建设工程有限公司等九家公司同意被罗某1挂靠的前提下，虚构了该九家公司已经联系好且同意被罗某1挂靠的事实，骗取罗某1的信任，并叫罗某1按照约定支付定金。2015年1月9日、12日，罗某1共转给危某人民币23万元（以下币种均为人民币）。2015年4月，清流县田源乡至横七线（下坪）公路工程开标后，没有一家参与投标的公司是危某联系的，且骗取的资金均被危某挪作他用。2015年9月15日，被告人危某归还罗某16万元。
２．2014年12月，被告人危某以能够帮助被害人罗某2以其公司员工名义在银行办理10万元额度的贷款，但需要2万元走账为名，让被害人罗某2向其转账2万元。罗某2将款项转给危某后，危某未帮罗某2办理银行开户走账，也未到银行办理贷款事宜，并将2万元用于个人开支。2016年初，被告人危某归还给罗某22,000元，其余款项未归还。
二、信用卡诈骗
2014年4月2日，被告人危某因资金周转困难，在中国工商银行股份有限公司福州锦江支行办理了一张信用卡，卡号为52×××92，2014年6月8日开始透支消费，截止2015年11月5日，透支本金82,240.5元，经发卡行多次催收，超过三个月未予归还。2016年6月4日，被告人危某在福州市鼓楼区五四北路313号被福州市公安局民警抓获，到案后其如实供述自己的罪行。
为证明上述事实，公诉机关当庭讯问了被告人，并当庭宣读和出示相关证据。公诉机关认为，被告人危某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物25万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人危某以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币82,240.5元，经发卡行两次以上催收，超过三个月不予归还，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款的规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人危某辩称：对犯信用卡诈骗罪没有异议。诈骗罪中，其确有找朋友帮罗某1联系过挂靠事宜，并曾与罗某1协商过还款，愿意筹款偿还被害人，希望从轻处罚。
辩护人的辩护意见：对被告人危某犯诈骗罪和信用卡诈骗罪没有异议，被告人具有法定及酌定从轻、减轻处罚的情节，建议在有期徒刑四年以下量刑。1．被告人在公安机关立案侦查前归还被害人罗某16万元，并于2016年初归还被害人罗某22,000元，本案诈骗犯罪数额应当认定为18.8万元。2．被告人危某有经济能力和人际关系帮被害人罗某1联系挂靠事宜，并非完全虚构事实，可酌情从轻处罚。3．被告人确曾找朋友帮罗某1联系过挂靠，事后主动承诺会归还款项，因资金紧张暂时无法偿还，没有非法占有他人财产的心理，犯罪情节较轻，依法应当减轻处罚。4．被告人愿意将房产、车辆处置变现，用于归还罗某1及银行欠款，其有足够的经济能力和诚意还款，依法应当减轻处罚。5．被告人信用卡透支后有一段时间正常还款，属于犯罪情节轻微，可以从轻处罚。6．被告人犯罪情节较轻，自愿认罪，其亲属已偿还被害人罗某2欠款，并取得罗某2的谅解，依法可以减轻处罚。
经审理查明：
一、诈骗
１．2014年10月份左右，被害人罗某1通过罗某2认识被告人危某。被告人危某以能帮罗某1找到有公路工程建设资质的公司挂靠为名，约定由危某每联系到一家公路建设二级以上资质的公司，罗某1给予相应费用。危某在未取得泉州市路桥建设开发有限公司、福建省恒通路桥工程有限公司、福建南平路桥养护工程有限公司、龙岩市恒达工程有限公司、龙岩天和建设有限公司、龙岩市新宇公路工程有限公司、龙岩市一方建设工程有限公司、漳州市先行交通建设有限公司和福建省第二公路建设工程有限公司同意让罗某1挂靠的前提下，向罗某1谎称上述九家公司已经联系好并且同意让罗某1挂靠，按照福建省第二公路建设工程有限公司7万元、其余每家公司2万元的标准，叫罗某1按照约定支付定金。罗某1于2015年1月9日、12日分两次转给危某共计23万元。2015年4月，清流县田源乡至横七线（下坪）公路工程开标，危某未联系到公司让罗某1挂靠投标，且骗取的资金被危某挪用。2015年9月14日，被害人罗某1到清流县公安局报案，次日，被告人危某返还罗某16万元，余款至今未返还。
２．2014年底，被告人危某以能够帮助被害人罗某2以其公司员工名义在银行办理10万元贷款、但需要2万元资金走账为由，收取被害人罗某22万元。被告人危某收取款项后，未帮罗某2办理银行开户走账，也未到银行办理贷款事宜，并将2万元用于个人开支。2016年初，因被害人罗某2追讨，危某返还罗某22,000元。
另查明，在本案审理过程中，被告人危某家属归还被害人罗某218,000元，并取得了被害人罗某2的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
１．被害人罗某1的陈述，证实其与罗某2说到想找有做公路资质的公司挂靠，罗某2告诉其危某电话。其电话联系危某，危某说有关系可以办。其于2015年1月5日到福州与危某见面，双方于第二天谈好危某帮其找一家有资质的公司挂靠，支付酬金3.5万元，A级资质企业酬金另谈。1月8日下午，危某告知其已联系到8家二级以上资质企业，并发短信告知其是泉州路桥、福建恒通、南平养护、龙岩恒达、龙岩天和、龙岩新宇、龙岩一方、漳州先行等8家企业，每家需支付定金2万元。其于1月9日上午通过儿子罗某华建行账户转给危某16万，当日下午，危某又说联系到一家A级的省公路二建工程公司，需要支付酬金23万，预付定金7万，其又通过罗某华建行账户转给危某7万。项目后来招投标没有一家企业是危某联系好挂靠的，危某拿去的23万元也一直未还。另外，2015年1月，罗某2需要周转资金，危某说可以帮罗某2办理贷款，但要先交开户费2万元。罗某2支付给危某5,000元，向其借款1.5万元，其通过ATM机转给危某1.5万元，一直没有办贷款也未退钱。
２．被害人罗某2的陈述，证实其于2014年11-12月份听危某说公司正办理贷款，月息1分多，满10个名额做一批办理，需要准备资金2万元，十天内能办好。其因需资金周转，就去筹钱办理，其本人支付给危某5,000元，向罗某1借款，通过罗某1分两笔转给危某1.5万元。钱给危某后，贷款一直未办妥，后危某告知其转办农税卡贷款需要一百人，在其追讨下，危某于2016年春节前夕返还其2,000元。另外，2014年回清流时，其听罗某1说起想找有做公路资质的企业开挂靠介绍信，回到福州与危某说起，危某说认识一些朋友可以帮忙开有资质企业的介绍信。其将此事告知罗某1，并将危某联系方式告诉罗某1，由罗某1与危某联系。2015年4月，罗某1告诉其已转给危某二三十万，危某没帮他开具一家企业介绍信，并让其去危某的公司看看，其去危某公司，危某说如果没有投标会将钱全部返还罗某1。
３．证人赖某的证言，证实其任龙岩市一方建设工程有限公司法定代表人，不认识危某。公司通过福建省招标与采购网得知福建省清流县田源乡至横七线（下坪）公路工程对外招标信息，派孔丽影负责该项目招投标工作。其公司没有中标该项目，也未让其他人或公司挂靠。
４．证人吕某的证言，证实2015年4月，其所在的龙岩市新宇公路工程有限公司得知福建省清流县田源乡至横七线（下坪）公路工程对外招标信息，公司派人去报了名。其负责编制该项目投标文件，并于开标时间到清流县行政服务中心参加开标会，公司未中标该项目，也未让其他人挂靠。
５．证人吕某的证言，证实其为龙岩市天和建设有限公司股东，不认识危某。公司通过福建省招标与采购网得知福建省清流县田源乡至横七线（下坪）公路工程对外招标信息，派项目经理吕柏洋去报名，并制作标书参加项目投标。其公司没有中标该项目，也未让他人挂靠。
６．证人郑某的证言，证实其与危某系朋友关系。2015年6、7月份，危某问其认不认识一级资质搞公路工程的公司，叫其帮忙联系，平潭有个项目想挂靠投标。其联系了福建省第二公路工程有限公司，后因平潭项目招标要求双A资质公司，福建省第二公路工程有限公司为单A资质，不符合条件，告诉危某后没再帮忙联系。其曾与危某及一个三明清流做公路的老板吃过饭，但未谈及挂靠投标。
７．情况说明，证实龙岩市恒达工程有限公司、泉州市路桥建设开发有限公司、福建省恒通路桥工程有限公司、福建南平路桥养护工程有限公司、漳州市先行交通建设有限公司和福建省第二公路工程有限公司均未让任何单位或个人挂靠参加福建省清流县田源乡至横七线（下坪）公路工程招投标。
８．招标公告，证实福建省清流县田源乡至横七线（下坪）公路工程招标条件、项目概况、投标人资格等情况。
９．投标文件递交及原件核查表、收据、介绍信、营业执照和投标公司名单，证实参加清流县田源乡至横七线（下坪）公路工程投标单位的情况，龙岩市天和建设有限公司、龙岩市一方建设工程有限公司、龙岩市恒达工程有限公司、福建省恒通路桥工程有限公司、漳州市先行交通建设有限公司、龙岩市新宇公路工程有限公司、福建省第二公路工程有限公司和福建南平路桥养护工程有限公司报名参加投标。
１０．手机短信照片，证实危某与罗某1间手机短信联络内容及危某短信告知罗某1已联系挂靠企业名单的情况。
１１．建设银行个人网上银行查询明细，证实罗某华账户于2015年1月9日向危某账户转入16万元，于2015年1月13日转入7万元。危某账户于2015年9月15日向罗某华账户转入6万元。
１２．危某银行账户交易明细，证实危某账户于2015年1月7日再清流ATM机存入1.5万元。罗某华于2015年1月9日向危某账户转账存入16万元，于2015年1月12日转账存入7万元。
１３．被告人危某的供述和辩解，证实2014年11月份，罗某2问其认不认识公路建设公司的人，罗某1需挂靠有资质公司参加投标。其告诉罗某2说认识一些朋友可以帮忙联系，罗某1电话联系了其，并发给其十几家有资质企业名单，其从名单中选了泉州路桥、福建恒通、南平养护、龙岩恒达、龙岩天和、龙岩新宇、龙岩一方、漳州先行等8家企业，通过短信发给罗某1，告知可开到以上八家公司的介绍信，每家需支付给其2万元。罗某1于2015年1月9日转给其16万元。其叫魏建军、杨建清等人帮忙联系，因福建省清流县田源乡至横七线（下坪）公路工程项目未公示，无法开具介绍信。后来，其朋友郑某说可以开到A级信用的省公路二建工程公司介绍信。其告知罗某1可开到省公路二建工程公司介绍信，费用需15-20万，罗某1于2015年1月12日先行支付其7万元。后来，省公路二建工程公司不让挂靠，其余8家公司没有联系好，未帮罗某1联系到挂靠公司，罗某1的钱也被其用掉，后于2015年9月15日还给罗某16万元。2014年底，罗某2问其能否帮忙办理信用卡，其告知罗某2可以其公司员工名义在中行办理10万元贷款，但需2万元在账户上走流水。罗某2同意由其帮忙办理贷款，于2014年12月转给其5,000元，并通过罗某1两次转给其1.5万元。拿到钱后，其一直未将钱用于走账，也未帮罗某2办理贷款，被其用于日常开支。
辩护人向法庭提供了以下证据：
收条和谅解书，证实被告人危某家属赔偿了被害人罗某218,000元，取得了被害人罗某2的谅解。
营业执照、房产证、购买车辆发票及福建省闽侯县人民法院民事判决书，证实被告人危某有经济能力和人际能力为被害人联系挂靠，因资金周转困难挪用未及时归还，并非完全虚构事实，且被告人愿意将车辆、房产变现偿还，被告人犯罪情节轻微，依法可以减轻处罚。
二、信用卡诈骗
2014年4月2日，被告人危某在中国工商银行福州锦江支行办理了一张信用卡，卡号52×××92，信用额度10万元，同年6月8日开始透支消费。因资金周转困难，被告人危某自2015年6月8日起未按时还款。截止2015年11月5日，共透支本金82,240.5元。经中国工商银行福州锦江支行及委托厦门银信达资产管理有限公司通过电话、短信等多次催收，超过三个月未予归还。
2016年6月4日，被告人危某涉嫌信用卡诈骗犯罪在福州被福州市公安局民警抓获，2016年6月6日，福州市公安局将案件移送清流县公安局并案处理。被告人危某到案后，如实供述自己的罪行。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
１．工银信用卡申请表，证实危某在中国工商银行申请办理信用卡。
２．中国工商银行福州锦江支行关于要求对危某牡丹卡恶意透支进行立案的报告和情况说明，证实中国工商银行福州锦江支行到福州市公安局南街派出所报案：持卡人危某信用卡恶意透支本金99,882.08元，自2015年6月8日起经多次催收未归还，涉嫌信用卡诈骗犯罪。
３．交易明细，证实截止2015年11月5日，危某信用卡恶意透支本金82,240.5元。
４．客户危某催收明细，证实发卡银行通过电话、短信方式，多次向持卡人危某催收还款。
５．情况说明，证实中国工商银行福州锦江支行委托第三方厦门银信达资产管理有限公司对危某信用卡不良透支进行催收，厦门银信达资产管理有限公司通过律师函、上门外方催收。
６．证人潘某的证言，证实其受中国工商银行福州锦江支行委托于2015年12月29日到公安机关报案：2014年4月2日，危某向中国工商银行福州锦江支行申请办理了信用卡，卡号52×××92，额度10万元。截止2015年6月8日，危某信用卡共透支114,072.66元，其中本金99,880.08元，经发卡银行多次电话、短信、上门灯方式催收，危某仍未还款。
７．抓获经过，证实2016年6月4日，危某在福州市鼓楼区五四北路被民警抓获。
８．户籍证明，证实危某出生年月、住址的基本情况。
９．违法犯罪经历查询情况表，证实危某没有违法犯罪前科记录。
１０．被告人危某的供述和辩解，证实2014年4月2日，其在中国工商银行福州锦江支行申请办理了一张信用卡，该卡于同年6月核发，卡号52×××92，额度10万元。此后，其多次使用该信用卡消费、套现，透支近10万元。2015年6月以后，因资金周转困难，该信用卡被其刷爆，银行工作人员多次催收，其没有还款。
关于被告人危某诈骗犯罪数额认定的问题。公诉机关指控，被告人危某虚构事实，骗取他人财物共计25万元。辩护人认为，被告人在公安机关立案侦查前归还被害人罗某16万元，并于2016年初归还被害人罗某22,000元，根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定，本案诈骗犯罪数额应当认定为18.8万元。经查，被告人危某虚构已经联系好挂靠公司，骗取被害人罗某1定金，被害人于2015年1月9日、1月12日两次支付危某共计23万元。另外，被告人危某以帮忙办理贷款需要自己走账为由，骗取被害人罗某22万元。因被害人追讨，被告人危某于2015年9月15日返还被害人罗某16万元，并于2016年初返还被害人罗某22,000元。本院认为，被告人危某采取虚构事实的方式，骗取被害人罗某1、罗某2共计25万元，已经实际占有支配，并将上述25万元用于日常开支，事后因被害人追讨，偿还两被害人6.2万元，不符合最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条的规定，且该司法解释已于2013年1月18日废止，辩护人的辩护意见不予采纳。本案认定被告人危某诈骗犯罪数额为25万元。
关于辩护人部分辩护意见的评定问题。辩护人提出，被告人危某有经济和人际能力为罗某1联系挂靠事宜，并非完全虚构事实，其确曾找过朋友帮忙联系挂靠，并主动与被害人协商过还款，日后愿意归还被害人及银行欠款，犯罪情节轻微，且被告人家属归还被害人罗某2欠款并取得谅解，具有法定减轻处罚的情节，应当从轻或减轻处罚。本院认为，辩护人提出的上述量刑情节，不属于法定可以或者应当从轻、减轻处罚的情节，关于被告人家属偿还被害人罗某2欠款并取得被害人的谅解，属于可以酌情从轻处罚的情节，不属于法定减轻处罚的情节，对辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人危某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物25万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人危某以非法占有为目的，超过规定期限透支本金82,240.5元，经发卡行两次以上催收，超过三个月未予归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人危某被抓获归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。被告人危某返还被害人部分款项，并取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项和第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：
被告人危某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币10,000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币20,000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币30,000元。
（刑期从本判决执行之日起算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月4日起至2021年6月3日止。罚金在判决生效后十日内付清。）
继续向被告人危某追缴犯罪所得人民币252,240.5元，返还被害人罗某甲人民币170,000元，返还中国工商银行股份有限公司福州锦江支行人民币82,240.5元。
如不服本判决，可在接到判决书起的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯庆平
审 判 员 巫金秀
人民陪审员 邱春燕
二〇一六年十二月十三日
书 记 员 余绍鹏
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。