文书内容河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终4664号上诉人（原审被告）：郝霓霓，女，1983年11月14日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨坤，河南昱玮律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵志鹏，河南昱玮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李丽红，女，1976年12月24日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：杨彩彩，河南坦言律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文龙，河南坦言律师事务所实习律师。原审被告：郑州芭比梦美容医院，住所地郑州市郑东新区农业东路112号附1号。法定代表人：丁虹萍。原审被告：丁虹萍，女，1978年1月15日出生，汉族，住郑州市。上诉人郝霓霓因与被上诉人李丽红、原审被告郑州芭比梦美容医院（以下简称“芭比梦医院”）、丁虹萍民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郝霓霓上诉请求：1、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初163号民事判决，将本案发回重审或予以改判；2、本案一、二审诉讼费由李丽红承担。事实和理由：1、一审法院未回应郝霓霓提交的调取证据申请及合并审理申请，存在程序违法；2、李丽红与丁虹萍、程文豹之间存在多笔银行流水往来，一审并未查清本案借款的实际履行情况；3、《自然人信用担保合同》存在篡改和缺失，故对郝霓霓的保证期间应视为约定不明，即保证期间为债务履行期限届满后6个月。李丽红未在保证期间内提起诉讼要求郝霓霓承担保证责任，故郝霓霓应当免除担保责任；4、起诉状中李丽红要求支付“逾期利息及违约金（两项合计按照银行同期贷款利率的四倍自2015年2月11日计算至实际还款之日）”，一审判令“按照月利率2%标准计算”支付利息，超出李丽红的诉讼请求，违反了“不告不理”原则；5、案涉借款约定有10%的砍头息，结合另案200万元借款实际转账180万的情形，可以看出借贷双方存在预先扣除利息的交易习惯，本案李丽红仅实际出借135万；6、郝霓霓于2014年10月24日向约定的还款账户分25笔还款共计125万元，而另案200万元借款的庭审笔录中，李丽红承认收到程文豹自2014年12月10日起至2015年4月13日止分四笔转账的20万元。因本案借款发生在前，故依照《合同法解释二》第二十条之规定，上述转账应认定系偿还本案借款。李丽红辩称：1、郝霓霓提交调取证据申请时已超过举证期限，其申请调取的内容与本案无关，且本案与（2017）豫0102民初694号案件不属于同一法律关系，不符合合并审理的条件；2、在芭比梦医院对借款及还款事实放弃抗辩的情况下，郝霓霓作为担保人仅对是否承担担保责任及承担担保责任的方式享有抗辩权；3、李丽红提交的证据可以证明其已履行出借义务；4、郝霓霓未提供证据证明李丽红与郝霓霓、丁虹萍、程文豹之间存在四笔转账；5、《自然人信用担保合同》虽有缺失，但足以证明郝霓霓应当承担担保责任。郝霓霓一审中放弃鉴定，应当承担相应后果；6、一审庭审中李丽红明确表示按照月息2%主张逾期利息，一审判决并未超出裁判范围。芭比梦医院、丁虹萍经合法传唤未到庭，也未提供书面意见。一审法院认定事实：2014年8月11日李丽红作为出借人（甲方）与芭比梦医院作为借款人（乙方）签订20140811-1号《借款合同》一份，合同约定：“借款金额1,500,000元；借款期限2个月，自2014年8月11日至2014年10月10日止；借款月利率2%，从实际交付借款之日起计息；借款人指定丁虹萍民生银行账户为收款账户；乙方存在合同项下违约情形的，除支付合同约定的违约金、逾期利息、催收管理费等外，还应向甲方支付借款总额10%的违约金。给甲方造成损失的，除承担违约责任外，乙方还应承担损害赔偿责任，包括但不限于经济损失、诉讼费、律师费等实现债权支出的所有费用”。丁虹萍当日以收到人名义向李丽红出具《收据》一张，载明：“今收到李丽红1,500,000元。该收据系编号20140811-1号《借款合同》的附件。收到人签字即视为出借人已经履行支付义务”，芭比梦医院在该《收据》上加盖其公司印章。合同签订当日，李丽红通过网银向丁虹萍收款账户转款1,350,000元，另交付现金150,000元。2014年8月11日，李丽红作为出借人（甲方）与芭比梦医院作为借款人（乙方）、丁虹萍作为保证人（丙方）签订《自然人信用担保合同》一份，合同约定：“丙方愿意以保证方式就甲、乙双方于2014年8月11日签订的20140811-1《借款合同》向甲方提供无限连带信用担保。担保的主债权借款1,500,000元；丙方保证如乙方不按《借款合同》的约定向甲方清偿借款本息和相应费用，甲方有权直接向丙方追偿，丙方在接到乙方通知后3日内清偿上述款项；保证担保范围为《借款合同》约定乙方应向甲方支付的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权所支出的诉讼费，律师代理费等一切合理费用；保证期间：自出借人支付借款之日起至该笔借款的履行期限届满之日后两年止。《借款合同》经甲乙双方同意后展期，无论是否通知丙方，丙方仍承担连带保证责任，保证期间相应顺延，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止”。同日，李丽红作为出借人（甲方）与芭比梦医院作为借款人（乙方）、程文豹、郝霓霓作为保证人（丙方）签订《自然人信用担保合同》一份，合同约定：“丙方愿意以保证方式就甲、乙双方于2014年8月11日签订的20140811-1《借款合同》向甲方提供无限连带信用担保。担保的主债权借款1,500,000元；丙方保证如乙方不按《借款合同》的约定向甲方清偿借款本息和相应费用，甲方有权直接向丙方追偿，丙方在接到乙方通知后3日内清偿上述款项；保证担保范围为《借款合同》约定乙方应向甲方支付的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权所支出的诉讼费，律师代理费等一切合理费用；保证期间：自出借人支付借款之日起至该笔借款的履行期限届满之日后两年止。《借款合同》经甲乙双方同意后展期，无论是否通知丙方，丙方仍承担连带保证责任，保证期间相应顺延，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止”。2014年10月7日，李丽红作为出借人（甲方）与芭比梦医院作为借款人（乙方），丁虹萍、程文豹、郝霓霓作为保证人（丙方）共同签订《展期协议》一份，协议约定：“双方于2014年8月11日签订的借字20140811-1《借款合同》，金额1,500,000元，由于乙方周转资金没有到位，预计2014年10月10日不能如期还款，现先向甲方申请将2014年8月11日的编号20140811-1的《借款合同》展期到2014年11月10日，展期期限1个月，展期费用为在原借款合同费用基础上另加借款额的1%……”。李丽红于2016年11月8日与河南千业律师事务所签订《委托代理协议》一份，协议约定指派朱红群、张会律师作为李丽红的委托诉讼代理人，代理费15,000元。一审法院认为，芭比梦医院经合法传唤未到庭应诉、答辩，视为其放弃抗辩、举证、质证的诉讼权利，应由其承担相应的法律后果。依据李丽红提供的《借款合同》、《收据》、转款凭证、《展期协议》及双方陈述等证据，能够证明李丽红与芭比梦医院之间存在合法的民间借贷法律关系，李丽红已按约定履行出借义务，芭比梦医院也应按约履行偿还借款本金及利息的义务，否则构成违约，应承担相应违约责任。现李丽红主张芭比梦医院偿还其借款本金1,500,000元的诉请，事实清楚，证据充分，予以支持。关于李丽红主张的利息及违约金的诉请，应以不超过月利率2%的标准进行计算，芭比梦医院未对已偿还借款本金及利息的事实进行举证，李丽红主张芭比梦医院支付自2015年2月11日起至实际还款之日止利息的诉请，予以支持。依据《自然人信用担保合同》、《展期协议》的约定，丁虹萍、郝霓霓应对上述债务承担连带偿还责任，关于丁虹萍、郝霓霓作为保证人的保证期间是否经过的问题，《自然人信用担保合同》约定，《借款合同》展期的，丁虹萍、郝霓霓作为保证人均承担连带保证责任，保证期间至展期协议重新约定的债务履行期限届满之日后两年止，本案借款展期届满日至2014年11月10日，李丽红已于2016年11月9日向该院提出主张，故不超过两年的保证期限，丁虹萍、郝霓霓作为保证人不免除其保证责任，李丽红主张丁虹萍、郝霓霓对上述债务承担连带偿还责任的诉请，予以支持。关于李丽红主张芭比梦医院、丁虹萍、郝霓霓承担律师费15,000元的诉请，该院认为，《借款合同》、《自然人信用担保合同》中已明确约定如违约所产生的律师费由芭比梦医院、丁虹萍、郝霓霓承担，李丽红与河南千业律师事务所签订的《委托代理协议》约定代理费用为15,000元，该协议合法有效，且河南千业律师事务指派该所代理律师已实际履行代理职责，故芭比梦医院、丁虹萍、郝霓霓应按约定支付李丽红律师代理费15,000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、芭比梦医院自判决生效之日起十日内，偿还李丽红借款本金1,500,000元及利息（以1,500,000元为基数，支付自2015年2月11日起至实际还款之日止的利息，按月利率2%标准计算），并支付律师代理费15,000元；二、丁虹萍、郝霓霓对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回李丽红其他和过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18,435元，公告费560元，共计18,995元，由芭比梦医院、丁虹萍、郝霓霓共同负担。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院依郝霓霓申请调取了李丽红名下卡号为62×××01、丁虹萍名下卡号为62×××88、程文豹名下卡号为62×××50的民生银行卡自2014年1月1日起至今的交易明细。对当事人有争议的事实，本院认定如下：关于郝霓霓于2014年10月24日向李丽红名下卡号为62×××01的民生银行卡转账15笔共计125万元是否系承担案涉150万元借款的担保责任。首先，李丽红称该125万元系归还由郝霓霓作为担保人的、其与芭比梦医院的另一笔160万元的借款，并提交了借字20140721《借款合同》、2014年7月21日《自然人信用担保合同》、2014年9月18日《展期协议》予以证明；其次，李丽红陈述的160万元借款的偿还情况能够与本院调取的李丽红、丁虹萍、程文豹民生银行卡交易流水相互印证；第三，案涉150万元借款已经借款双方及担保人同意展期至2014年11月10日，依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款之规定，当芭比梦医院在该150万元债务的履行期届满后未履行债务的情况下，李丽红方可要求郝霓霓承担保证责任。郝霓霓辩称的其在150万元借款履行期限届满前支付李丽红的125万元系承担案涉借款的担保责任，明显违背上述规定；第四，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”，而160万元借款到期日为2014年10月10日，早于案涉150万元借款的到期日，故郝霓霓的125万元还款应优先抵充160万元债务。综上，本院认定郝霓霓于2014年10月24日偿还的125万元系承担李丽红与芭比梦医院借字20140721《借款合同》项下160万元借款的担保责任。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”。就本案来说，首先，债权人李丽红已将涉及本案150万元借款的银行交易流水提交至法庭；其次，该银行流水能够与《借款合同》、《借据》、《展期协议》互相印证，形成证据链条，全面反映李丽红与芭比梦医院借贷关系的产生和变化情况；第三，郝霓霓虽称李丽红与丁虹萍、程文豹之间存在恶意串通，骗取郝霓霓承担担保责任的情形，但未能提供证据予以证明。一审法院综合案件具体情况，对郝霓霓调取李丽红、丁虹萍、程文豹名下银行账户自2014年1月1日至今的交易流水的请求不予准许，并不违反法院规定，郝霓霓所称一审法院未回应其提交的调取证据申请，存在程序违法的理由，本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十一条规定“基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。”本案与（2017）豫0102民初694号案件的标的不同，为李丽红与芭比梦医院之间的两笔债权债务关系，并非基于同一事实，一审法院不予合并审理，并无不当。对郝霓霓该上诉理由，本院亦不予采信。关于李丽红实际出借的本金数额。李丽红称出借款项时其银行卡内余额不足150万元，故向丁虹萍账户转账135万元，交付现金15万元。首先，本院依郝霓霓申请调取的李丽红民生银行卡流水显示，2014年8月11日转账支付135万元前，李丽红银行卡余额仅为136万余元；其次，证人杨某称曾为儿媳李丽红筹措出借的现金，其对借款金额、时间、筹措资金方式的叙述，能够与本案其他证据相互印证；第三，郝霓霓称李丽红仅实际出借135万元，其余15万元系预先扣除的“砍头息”，但并未提交相应证据，且以150万元为本金，按照案涉《借款合同》中约定的利率计算出的利息数额也并非15万元。故，本院认定李丽红实际出借本金150万元且已履行完毕。关于案涉借款的偿还情况。李丽红称芭比梦医院按照月息3分的标准向其支付案涉借款，但未能提供双方协议变更借款利率的相关证据，故依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，芭比梦医院所还利息超过按照月息2分计算的部分应当在本金中予以抵扣。一审法院认定事实错误，应予纠正。经计算，芭比梦医院仍应偿还李丽红借款本金1404500元，并支付自2015年3月25日起至实际清偿之日止，按照月息2%计算的利息。(附:芭比梦医院还款本金及利息情况，注：利息清偿4个月19天，至2015年3月24日)上期本金              还款金额              清偿利息              清偿本金              剩余本金                  2014.8.11              150                  2014.10.10              150              9              6              3              147                  2014.11.6              147              9              2.45              6.55              140.45                  2015.4.2              140.45              6              6              0              140.45                  2015.4.3              140.45              5              5              0              140.45                  2015.7.6              140.45              2              2              0              140.45      关于案涉借款的保证期间是否已经经过。郝霓霓虽辩称《自然人信用担保合同》存在篡改和缺失，其对于保证期间的约定应视为约定不明，但其一审以无力缴纳鉴定费用为由撤回了鉴定申请，应承担相应的法律后果。案涉借款于2014年11月10日到期，李丽红于2016年11月9日向河南省郑州市中原区人民法院起诉要求郝霓霓承担保证责任，未超过《自然人信用担保合同》第三条约定的保证期间。一审法院判令郝霓霓对案涉借款承担担保责任，并无不当，本院予以维持。关于一审判决是否超出李丽红的诉讼请求，违反“不告不理”原则。一审庭审中，李丽红在法庭调查阶段明确表示“因《借款合同》约定的利息及违约金过高，请求按照年息24%支付逾期利息”，即其已将利息部分的诉讼请求进行了变更。故，一审判令芭比梦医院按照月利率2%标准向李丽红支付逾期利息，并无不当，本院予以维持。综上所述，郝霓霓的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中原区人民法院（2017）豫0102民初163号民事判决；二、郑州芭比梦美容医院于本判决生效后十日内偿还李丽红借款本金1404500元及利息（以1404500元为基数，按照月息2%自2015年3月25日起计算至实际清偿之日止），并支付律师代理费15000元；三、丁虹萍、郝霓霓对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回李丽红的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18435元，公告费560元，二审案件受理费18,435元，共计37430元，由李丽红负担2348元，由郑州芭比梦美容医院、丁虹萍、郝霓霓负担35082元。本判决为终审判决。审判长  石红振审判员  马常有审判员  李文兵二〇一八年八月八日书记员  周 晗