上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）松民三（民）重字第2号
原告（反诉被告）上海宝达诚实业有限公司。
法定代表人黄春弟。
委托代理人洪本灯。
委托代理人张国元，上海普世律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海和盈投资有限公司。
法定代表人朱尔瞻。
委托代理人徐菁，上海市诚至信律师事务所律师。
第三人（反诉第三人）上海嘉房企业管理有限公司，住所地上海市松江区石湖荡镇闵塔路XXX号XXX区。
法定代表人金锦建。
委托代理人朱军飞。
原告上海宝达诚实业有限公司与被告上海和盈投资有限公司合资、合作房地产开发合同纠纷一案，本院于2011年2月9日立案受理。在审理过程中，本院于同年3月13日受理被告提起的反诉，并于同年4月2日根据被告的申请依法追加第三人上海嘉房企业管理有限公司参加诉讼。此外，根据被告的申请，本院依法委托有关机构对合作项目的可得利益进行评估。经对本案进行公开开庭审理，本院于2012年8月21日作出（2011）松民三（民）初字第334号民事判决书。后，被告不服上述判决，上诉于上海市第一中级人民法院。2013年3月26日，上海市第一中级人民法院以（2012）沪一中民二（民）终字第2649号民事裁定书裁定撤销本院上述判决，并将本案发回本院重审。同年4月15日，本院依法另行组成合议庭，并对本案公开开庭进行了审理。原告的法定代表人黄春弟及其委托代理人洪本灯、张国元，被告的委托代理人徐菁，第三人的委托代理人朱军飞到庭参加庭审。本案现已审理终结。
原告诉称：2008年2月6日，原告与第三人签订《房地产合作开发合同》，约定双方合作开发松江区ZS-04-005号地块（以下简称系争地块），原告以折价8，000万元的系争地块中的4，000万元土地使用权作为实物出资，第三人以4，000万元货币出资，在原告名下设立项目部，对整个项目进行共同管理、共担风险等。
合同签订后，原告按约提供系争地块供双方合作开发，但第三人未按约履行出资义务。原告遂又与第三人签订《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》两份协议，约定第三人应于2008年12月20日前支付2，000万元、于2008年12月31日前支付1，000万元、第三期投资款应与原告同比例投入等。然，至2009年1月15日止，第三人仅支付1，870万元。
2009年4月2日，第三人的主要股东投资设立了上海和盈投资有限公司即本案被告，三方曾于同年3月26日签订《股权转让协议》，约定由被告继受第三人的合同权利义务等。此后，被告于2009年4月至2009年10月向原告支付了2，100万元。期间，原告返还第三人870万元。
与此同时，由于被告与第三人长期拖欠投资款，严重阻碍了工程进度，迫使原告不得不独自筹措资金，支付工程款等款项。而且，部分房屋建成后，被告及第三人通过关联公司上海筑成房地产营销�划有限公司私下进行销售，收取购房者大量定金。
原告认为，被告及第三人无故迟延支付投资款，经原告催告后仍不支付，以及私自销售房产的行为，使得原告无法实现合同目的。而且，原、被告之间建立的系合资、合作房地产开发关系，因当事人均无房地产开发经营资质而无效。
据此，请求法院判令原告与第三人签订并由被告继受的上述《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》无效。同时，请求一并处理合同无效的法律后果，即恢复原状，具体是土地及地上物归原告，原告返还被告投资款3，170万元。
审理中，经本院对涉案合同性质及效力释明后，原告明确其具体的诉讼请求为：1、确认原告与第三人签订并由被告继受的《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》无效；2、原告返还被告3，170万元；3、原告支付被告以3，170万元为本金的存款利息（至2013年12月31日止为5，082，339.95元）。
被告辩称：上述合同签订后，其已按约履行相关出资义务，其不存在原告诉称的违约行为，且合同性质属有效的合伙型联营合同，其亦不同意原告关于一并处理合同无效法律后果的请求。据此，请求法院驳回原告的诉讼请求。
同时，被告反诉称：其与第三人已按约定共出资3，290万元。然，原告实施了以下系列违约行为，以致合同已经无法继续履行。具体的违约行为如下：以各种借口拖延办理验资及股权变更手续；2009年11月，将存放共管公章的保险箱移至原告法定代表人办公室，通知施工单位今后的结算依据只能以原告法定代表人签字为准，通知项目部会计除原告法定代表人书面批准外任何人不得查账；2010年2月，原告又以第三�违约为由诉至法院，要求解除《房地产合作开发合同》，后又于同年10月撤回起诉；同年3月，原告解散项目部，辞退员工，注销共管账户等。
据此，反诉请求法院判令：1、确认原告与第三人签订并由被告继受的《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》有效；2、解除上述《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》；3、原告赔偿被告出资损失3，290万；4、原告赔偿被告50％的可得利益损失，暂以原评估结论的50％计算为7，840万元，但原评估结论应做适当调整，因为一则原评估报告的有效期已届满，二则原评估报告未考虑土地可能变性因素。
审理中，经本院对涉案合同性质及效力释明后，被告欲将其反诉诉讼请求变更为：1、确认原告与第三人签订并由其继受的《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》为有效的联营合同；2、解除《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》；3、清算联营财产，按各50％的比例分割松江ZS-04-005号地块的土地使用权以及已建成的房屋。
针对被告的反诉请求，原告辩称：首先，上述《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》应为无效合同。其次，其同意返还被告投资款，但数额应为3，170万元而非3，290万元。再次，其不同意支付可得利益损失等。
第三人述称：其同意被告意见，不同意原告意见，其在本项目中的出资视为被告出资，并同意由被告主张相应权利。
经审理查明：2004年9月，上海蝉之翼服装制作有限公司经核准依法设�。后该公司经核准先将名称变更为上海蝉之翼实业有限公司，再将名称变更为上海宝达诚实业有限公司，即本案原告。其登记股东为ROSA有限责任公司。2005年9月，上海嘉房投资顾问有限公司经核准依法设立。后该公司经核准将名称变更为上海嘉房企业管理有限公司，即本案第三人。2009年4月，上海和盈投资有限公司经核准依法设立，即本案被告。上述三公司均不具备房地产开发经营资质。
2007年11月22日，原告的法定代表人黄春弟与第三人的法定代表人金锦建签订《股份转让协议》一份。该协议约定，黄春弟将其独资开办的原告的50％股份转让给金锦建；股份总价值按每亩50万元乘以系争地块总面积计算；支付的股份转让款项将借贷给新公司用作建设项目前期准备工作费用，待新公司以系争地块为抵押物取得贷款后3日内，由新公司将黄春弟资金全额归还等。
2008年2月6日，原告作为甲方、第三人作为乙方，签订《房地产合作开发合同》一份，约定了双方合作开发系争地块等事宜，并约定前述《股份转让协议》同时作废。其中，该合同第二条约定，双方在甲方名下设立项目部，项目部总投资8，000万元，由甲方投资4，000万元，以系争地块折价8，000万元中的4，000万元作为出资额，占项目部股份的50％。由乙方投资4，000万元，以货币投资，占项目部股份的50％。乙方应当在2008年2月底前到位2，000万元，2008年3月31日到位1，000万元，2008年4月20日到位1，000万元。营销策划部由项目部发包给乙方，经甲乙双方同意后，由项目部与乙方另行签订协议。合同第四条约定，项目部的资金投入根据双方的股权比例进行相应配比并及时到位，资金返还也按双方的股权比例返还。合同第五条约定，乙方就上述项目投资的资金、项目销售取得的收入、融资贷款均应划入项目部银行账号，专款专用。合同第八条约定，在项目开发后期，开发成本回收达到10％以上时，双方可回收投资款。但鉴于甲方的土地折价款为8，000万元，实际投资为4，000万元，故乙方同意在项目部对外抵押融资取得贷款后，由项目部将甲方土地折价中余额4，000万元先予支付给甲方。
2008年4月7日，原告与第三人签订《补充协议（一）》一份。该协议约定，将上述《房地产合作开发合同》第二条变更为：项目部总投资为8，000万元，由原告投资4，000万元，以系争地块折价8，000万元中的4，000万元作为出资额，占项目部股份的50％，该地块权利是原告独占并已取得国有土地使用权，现无任何抵押、司法查封、其他债务的限制或第三方的合作；由第三人投资4，000万元，以货币投资，占项目部股份的50％，应当在2008年4月20日前到位2，000万元（其中1，000万元已根据原告的要求先前汇入诸炎生及原告账户，另1，000万元到期付清，由原告用于未到位注册资金的验资），第三人的剩余2，000万元投资款，根据项目部资金需要，与原告同比例投入用于项目部建设之需，直至第三人投资总额合计达到4，000万元为止。第八条变更为：双方同意，在项目开发后期，开发成本回收达到10％以上时，双方可回收投资款。任何一方不得以任何理由拒绝对方的回收要求。但鉴于原告的土地折价款为8，000万元，实际投资为4，000万元，故对外抵押融资取得贷款后3日内原告有权要求将余款4，000万元先予支付给原告。
2008年10月28日，上海茸北工贸实业公司向原松江区房屋土地管理局出具情况说明，要求依法收回系争地块，其主要理由是闲置土地已超两年以上。同年11月3日，原松江区房屋土地管理局致函原告称：该公司“未提出足够理由的延建申请”；根据有关规定，将报请作出相应处罚直至收回土地；接函15天商洽处置方案，逾期自动放弃。同年12月3日，原告与上海茸北工贸实业总公司签订协议书，约定原告分三期开发系争地块，第一期于同月20日前正式开工等。
2008年11月28日，原告作为甲方、第三人作为乙方，签订《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》一份。该备忘第一条约定，为保证12月18日工程顺利启动，首期开工定为A区1＃、2＃厂房，总面积37，000平方米。第二条约定，首期由乙方出资现金2，000万元，现已出资1，740万元，尚有260万元必须在12月20日前到位；第二期开发资金为2，000万元，甲乙双方各出资50％，具体出资日期为2008年12月31日之前，逾期以出资额每日罚款千分之五；第三期资金的出资日期应根据工程的资金需求情况再商议确定，出资方式同样以合作双方各50％为准。第六条约定�对首期开工的A区1＃、2＃厂房的销售，原则上以甲乙双方各负责销售50％并要求定期完成。如无法定期完成的，甲乙双方必须按各自负责销售的比例认购并出资以保证二期工程的如期开展。
2009年3月26日，原告作为甲方、第三人作为乙方、被告作为丙方，三方签订《股权转让协议》一份，约定原甲、乙双方签订的合作协议中乙方的权益和义务由丙方承担等。
2009年4月8日，原告与红阳建设集团有限公司（以下简称“红阳公司”）签订《建设工程施工合同》，约定由红阳建设集团有限公司施工A区1#、2#楼，开工日期为同月15日（具体以开工报告为准），竣工日期为2010年8月30日，合同价款为37，963，178元等。
2009年9月8日，原告出具《全权委托书》一份，委托上海筑成房地产营销策划有限公司开展招商代理等工作。
2009年11月26日，原告向施工单位红阳公司发出《工作联系单》一份，称今后凡涉及工程造价的确定及变更增减，均须由黄春弟签署后方能计入工程量等。同年12月，黄春弟签署通知函给项目部财务，告知没有其亲自批准，任何人不得查阅帐册和相关财务情况，后又于2010年4月与原项目部会计解除合同，新聘一位会计。2010年1月下旬，原告法定代表人黄春弟召集项目部全体员工开会，宣布项目部由其全权负责。2010年2月3日，原告致函工程设计单位，要求涉及建筑施工图纸设计的一切事务均由黄春弟或由其授权的人处理，不得向他人泄露施工图纸的任何信息等。2010年2月，原告以第三人违约为由诉至法院，要求解除《房地产合作开发合同》等。后，原告又于同年10月撤回起诉，本院予以准许。2010年3月11日，原告发布公告，宣布解聘项目部全体员工，并与项目部员工解除劳动合同。2010年4月，原告致函第三人的法定代表人金锦建，要求金锦建将办公室内的物品搬走。
2012年8月14日，被告向上海市松江区住房保障和房屋管理局发出一份《咨询报告》，称其曾向该局市场科咨询希望能够办理“房地产开发资质”，但市场科负责人告知其，系争地块性质为工业用地，不能办理房地产开发资质，也不需要办理房地产开发资质，但需要办理相关建设手续。现希望该局能对上述事实予以证实确认。该局房地产市场监管科在该《咨询报告》上注明“工业用地项目不属于商品房序列，不需办理房地产开发资质”并盖章确认。
期间，上述备忘签订之后，第三人于2008年12月16日出资50万元，于2009年1月14日出资200万元，共计250万元。被告于2009年4月21日出资170万元，于2009年4月24日出资1，200万元，于2009年6月10日出资30万元，于2009年7月16日出资100万元，于2009年8月11日出资20万元，于2009年8月28日出资250万元，于2009年10�27日出资400万元，共计2，170万元。2009年4月15日、4月16日，原告返还第三人870万元。上述款项1，550万元（250万元＋2，170万元－870万元）加前述备忘中确认的1，740万元，被告及第三人共计出资3，290万元。庭审中，原告对前述备忘签订之后的出资情况予以确认，对前述备忘中确认的1，740万元有异议，认为经其事后仔细核帐，实际应为1，620万元。
审理中，经被告申请，本院委托上海达智资产评估有限公司对项目全部履行后可获得的利益进行评估。2012年1月17日，该公司出具《委托司法鉴定报告》一份，称以接近法院委托日期的2011年10月31日为评估基准日下，采用“假设开发法”系争地块合资、合作房地产开发合同全部履行后可获得的利益的市场价值为15，680万元。
另查明：2005年1月14日，原告作为乙方、上海市松江区房屋土地管理局作为甲方，签订《上海市国有土地使用权出让合同》一份，约定甲方向乙方出让系争地块，总面积105，990平方米，乙方以3，020，175元的土地使用权出让金获得上述地块50年的土地使用权，并应每年向甲方缴纳每平方米1元的土地使用金。合同所附“国有土地使用条件”约定，系争土地用途为工业；建筑物分层出售、出租、赠与或继承必须依照《上海市房地产登记条例》、《上海市房地产转让办法》和上海市房屋土地资源管理局的有关规定办理。2005年3月8日，原告对系争地块取得的《上海市房地产权证》，于2005年7月25日取得系争地块的《建设用地规划许可证》，建设工业用地性质的生产用房。2008年12月4日，设计方案获得批复。
2009年2月26日，原告对A区1号楼、2号楼取得《建设工程规划许可证》，1号楼的规划层数为上15层下1层，面积31，603平方米；2号楼的规划层数为上11层下1层，面积13，069平方米。2009年6月29日，原告取得系争地块的《建设用地批准书》。上述两幢楼于2009年7月22日取得《建筑工程施工许可证》，载明的建设单位是原告。现上述两幢房屋已办理竣工验收手续，由原告占有使用并将部分房屋出租他人，约定的租赁期间为一至三年不等、每三个月支付一次等。
以上事实，由工商登记材料、《股份转让协议》、《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》、《股权转让协议》《建设工程施工合同》、《全权委托书》、《工作联系单》、函件、《咨询报告》、付款凭证、《委托司法鉴定报告》、《上海市国有土地使用权出让合同》、《上海市房地产权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设用地批准书》、《建筑工程施工许可证》、竣工验收材料以及当事人陈述等证据证实，本�予以确认。
本院认为：一、关于系列合同的性质及其效力
当事人订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议属于合资、合作开发房地产合同。合资、合作开发房地产合同的当事人均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
本案中，根据查明的事实，当事人在《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》中约定的内容以及在实际履行的过程中在以下几个方面均符合前述有关合资、合作开发房地产合同的规定，故应认定上述系列合同属于合资、合作开发房地产合同。如：原告一方以其已取得相应权证的系争地块作为出资、被告包括第三人一方以货币作为出资，合作开发上述系争地块；开发成本回收达到10％以上时，双方可回收投资款，资金返还也按双方的股权比例返还；对首期开工的厂房，原则上以双方各负责定期销售50％，如无法完成，则必须按各自负责比例认购；原告委托上海筑成房地产营销策划有限公司开展招商代理等工作以获取利润等。现当事人均不具备房地产开发经营资质，故原告与第三人签订并由被告继受的《房地产合作开发合同》、《补充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》应属无效。被告以及第三人关于上述系列合同属于有效的合伙型联营合同的主张，与前述认定相悖，本院难以支持。
二、关于系列合同无效的后果处理
合同被认定无效以后，其法律后果除了返还因该合同取得的财产外，还包括损失的过错赔偿，即对于导致合同无效有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的法律责任。该法律后果一般应在合同�认定无效后一并处理。现原告明确请求在本案中一并处理无效合同的法律后果，故本院对合同无效的后果在本案中予以一并处理。
本案中，当事人各自对本单位是否具有房地产开发经营资质均是明知的，而且嗣后均未能在起诉前取得相应的房地产开发经营资质或者依法成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业。鉴于系列合同约定在原告名下设立项目部并对系争地块进行合作开发，而原告又系系争地块的使用权人，故原告应当对上述系列合同的无效承担主要的过错责任，作为继受主体的被告对上述系列合同的无效承担次要的过错责任。
关于因系列合同无效而取得财产的返还问题。土地与地上建筑物的归属应贯彻“房地合一”的原则。本案系列合同被认定无效后，因已联合建成两幢房屋占用的土地使用权属于原告，故双方已联合建成的两幢房屋亦应归属原告�原告应当将被告以及包括第三人在内的已物化到联合建成的两幢房屋中的全部出资，基于第三人权利义务已概括转移给被告的事实应全部直接返还给被告。至于应当返还的具体数额问题。一则在《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》中，原告确认第三人的出资已达1，740万元。二则被告以及第三人嗣后又向原告实际支付了1，550万元。因此，原告应当向被告返还的出资为3，290万元而非3，170万元。原告关于确认出资已达1，740万元有误，并为此而提供相关财务凭证，并不足以反驳《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》中已确认的出资数额，故本院难以采纳。
关于因系列合同无效所造成的损失问题。因被告以及第三人的出资物化到了已联合建成的两幢房屋中，本院在综合考量被告包括第三人的实际出资数额、已建房屋占可建房屋的比例关系、可以获得�信赖利益、系列合同无效的过错以及兼顾利益平衡等因素的基础上，酌情确定为2，798万元。原告关于其仅应赔偿存款利息损失的主张，本院不予采纳。被告关于应赔偿全部可得利益的50%的主张，因整个合作开发项目并未实际全部履行，故本院亦难以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第二款的规定，判决如下：
一、确认原告（反诉被告）上海宝达诚实业有限公司（原名上海蝉之翼实业有限公司）与第三人（反诉第三人）上海嘉房企业管理有限公司（原名上海嘉房投资顾问有限公司）之间于2008年2月6日、2008年4月7日和2008年11月28日签订并由被告（反诉原告）上海和盈投资有限公司继受的《房地产合作开发合同》、《�充协议（一）》、《创造工园工程正式启动相关事项备忘（一）》无效；
二、原告（反诉被告）上海宝达诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）上海和盈投资有限公司出资3，290万元；
三、原告（反诉被告）上海宝达诚实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告（反诉原告）上海和盈投资有限公司损失2，798万元；
四、驳回被告（反诉原告）上海和盈投资有限公司的其余反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费80元，反诉案件受理费299，150元，财产保全费5，000元，评估费150，000元，合计诉讼费454，230元，由原告（反诉被告）上海宝达诚实业有限公司负担283，100元，（已付80元，余款283，020元于本判决生效之日起七日内交付本院），被告（反诉原告）上海和盈投资有限公司负担171，130元（已付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 袁汉兴
审 判 员 杨惠星
人民陪审员 吴家明
二〇一四年三月二十日
书 记 员 苏晓星
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第五十二条第（五）项有下列情形之一的，合同无效：
……
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
第十五条……
当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。