安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03298号
上诉人（原审原告）：胡琳。
委托代理人：李勇，上海申蕴和律师事务所律师。
委托代理人：齐颖，上海申蕴和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地合肥市政务区怀宁路1639号平安大厦，组织机构代码84902363-1。
负责人：王兵，总经理。
委托代理人：陈垚。
被上诉人（原审被告）：汪元。
上诉人胡琳和中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服合肥市蜀山区人民法院（2014）蜀民一初字第01615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月28日18时50分，汪元驾驶皖A×××××小型客车在清溪路琥珀山庄附近停车开门时，不慎将胡琳驾驶的电动自行车撞倒，致胡琳受伤。本起事故经合肥市公安局交通警察支队蜀山大队认定，汪元的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十三条第一款第四项“机动车在道路上临时停车，应当遵守下列规定：（四）车辆停稳前不得开车门和上下人员，开关车门不得妨碍其他车辆和行人通行”之规定，负事故全部责任，胡琳无责任。事发当日，胡琳被送往中国人民解放军第105医院救治，诊断为：右胫骨后肌、趾长屈肌、拇趾长屈肌腱断裂，右胫后动脉及伴行静脉断裂，右胫神经挫裂伤，右踝部皮肤撕脱伤。入院完善相关检查行手术治疗，胡琳伤情好转后于2013年9月7日出院（住院10天），出院医嘱建议休息，避免外伤，继续石膏制动患肢4-5周，避免患足负重，防止肌腱再次断裂等。胡琳住院期间的医疗费由汪元垫付，另汪元为胡琳支付住院期间的护理费440元。胡琳出院后复查治疗费用由胡琳自行支付，其提供的票据金额经核实为188元。
皖A×××××号车辆所有人系汪元，该车在中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安保险安徽分公司）投保了机动车交通事故责任强制保险（死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额2000元）以及商业第三者责任险（责任限额50万元，不计免赔）。
安徽惠民司法鉴定所受胡琳的委托，对其伤残等级、误工期、营养期、护理期进行了鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人胡琳右踝关节功能障碍构成十级伤残；2、被鉴定人胡琳休息期为180日、营养期为60日、护理期为150日。胡琳支出鉴定费用1800元。
2014年5月8日，胡琳诉至原审法院，请求判决：1、汪元赔偿各项损失共计244223元（医药费198元、住院伙食补助费300元、营养费1800元、护理费16500元、交通费1112元、误工费15万元、鉴定费1800元、残疾赔偿金46228元、被扶养人生活费16285元、精神抚慰金8000元）；2、平安保险安徽分公司在保险范围内承担赔偿责任。
平安保险安徽分公司在举证期限内申请对胡琳的伤残程度和“三期”进行重新鉴定，安徽新莱蒂克司法鉴定中心依法出具了皖新莱司鉴（2014）法临鉴字第884号鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人胡琳因道路交通事故致右下肢损伤，遗留右下肢功能部分丧失的后遗症评定为道路交通事故十级伤残；（二）被鉴定人胡琳因道路交通事故所致人体损伤的误工期约180天，营养期约60天，护理期约90天。
原审法院另查明：胡琳系合肥庐阳区博远烟酒商店个体经营业主，原审庭审时称本次交通事故导致其受伤，不能经营，养伤期间共产生误工损失15万元。胡琳儿子陈博远，1997年8月27日出生，16周岁。
原审法院审理后认为：汪元驾驶机动车违反了相关法律的规定，应负此次事故全部责任。汪元应对胡琳因本次交通事故造成的各项损失承担全部民事赔偿责任。肇事车辆在平安保险安徽分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险，根据保险合同的约定和有关规定，平安保险安徽分公司应在保险限额内对胡琳的损失承担赔付责任。
胡琳各项损失，确认如下：本次事故导致胡琳受伤，后期门诊复查花费188元，予以确认。胡琳住院治疗10天，住院伙食补助费标准按每天30元计算，合计为300元。营养费根据受害人伤情参照医疗机构的意见确定。胡琳营养期经鉴定为60天，每天按30元计算，合计1800元。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。胡琳主张因本次事故受伤产生误工损失15万元，缺乏事实依据，不予采纳。鉴于胡琳经营个体烟酒商店，其受伤治疗期间对工作必然造成一定影响，误工费标准参照2013年安徽省零售业在岗职工平均工资39263元计算。胡琳误工期经鉴定为180天，故胡琳的误工费为19368元（39263元÷365天×180天）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。胡琳护理期限经鉴定为90天，护理费标准按2013年安徽省居民服务业在岗职工平均工资37074元计算，合计为9144元（37074元÷365天×90天），予以确认。诉前安徽惠民司法鉴定所虽对胡琳的护理期鉴定为150天，但在诉讼中平安保险安徽分公司申请了重新鉴定，安徽新莱蒂克司法鉴定中心依法对胡琳的护理期进行鉴定，鉴定结果为90天，因胡琳未能举证推翻此鉴定结论，故对胡琳依照诉前的鉴定结论主张护理费，不予支持。胡琳因此次事故受伤构成十级伤残，其主张46228元残疾赔偿金（23114元×20年×10%），未超出合理范围，予以确认。本起事故导致胡琳伤残，其身体及精神均造成了一定程度的损害。根据胡琳伤情状况、以及本地的实际生活水平等，酌定精神抚慰金7000元。胡琳为伤残程度及“三期”鉴定，支出鉴定费1800元，予以确认。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。根据胡琳的就诊情况，酌定交通费500元。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。胡琳的儿子陈博远，现年16周岁，对胡琳主张其被扶养人生活费，予以支持。具体数额确定为1628.50元（2013年安徽省城镇居民人均消费性支出16285元×2年×10%÷2人）。以上费用合计87956.50元，平安保险安徽分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内应赔付86156.50元，在商业第三者责任险限额内应赔付1800元。汪元在胡琳住院期间垫付的440元护理费，应从理赔款中予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决如下：一、胡琳因此次交通事故发生的医疗费188元、住院伙食补助费300元、营养费1800元、误工费19368元、护理费9144元、残疾赔偿金46228元、精神抚慰金7000元、鉴定费1800元、交通费500元、被扶养人生活费1628.50元，合计87956.50元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内一次性赔付胡琳86156.50元（胡琳应于收到此款当日返还汪元垫付费用440元）；二、上述款项的余额1800元（87956.50元-86156.50元），由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司于判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任保险限额内一次性赔付给胡琳；三、驳回胡琳的其他诉讼请求。案件受理费4963元，减半收取计2481.50元，由汪元承担。
胡琳上诉称：一、误工损失应当为15万元，原审法院对此不予支持，显然错误。胡琳系个体工商户，原审提供的纳税证明足以证明其月收入25000元，故原审法院计算的误工费标准错误。二、护理费应当按照110元／天计算。汪元垫付的440元护理费系4天的费用，故护理费应当按照110元／天计算。综上，请求依法改判。
平安保险安徽分公司辩称：一、胡琳未提供证据证明事故发生后其经营的商店存在收入损失，且纳税证明不能证明收入情况；二、虽然汪元垫付的4天护理费为440元，但胡琳未提供证据证明后续护理的费用标准仍为110元／天。综上，请求驳回胡琳的上诉。
汪元未做答辩。
平安保险安徽分公司上诉称：一、误工费标准应当按照2013年安徽省城镇居民人均可支配收入63.3元／天计算。胡琳原审庭审中自认其在家陪读，不存在误工损失。二、精神损害抚慰金应当为5000元。胡琳因本次事故导致一处十级伤残，伤情不是特别严重，原审判决认定精神损害抚慰金7000元过高。综上，请求依法改判。
胡琳辩称：一、对于误工费，胡琳坚持上诉意见，胡琳只是放学后给孩子做饭，不是专门陪读；二、精神抚慰金7000元并不明显过高。综上，请求驳回平安保险安徽分公司的上诉请求。
汪元未做陈述。
二审中，胡琳提供了两份证据：证据一、合肥庐阳区博远烟酒商店2010年至2013年8月期间的银行交易流水记录，证明胡琳在事故发生前的月收入达4万多元；证据二、合肥市包河区巾帼家政服务部出具的收据，证明胡琳在2013年8月28日至2014年1月28日期间发生护理费17050元，每天为110元。平安保险安徽分公司对前述证据质证认为：一、对证据一的证明目的存有异议；二、对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议。
本院经审理查明的事实除与原审相同的以外，另查明：1、合肥庐阳区博远烟酒商店于2014年3月21日缴纳了2010年7月1日至2013年8月31日的增值税28845元；2、原审中，胡琳主张的月收入25000元计算方式为：每月缴纳的增值税750元÷3%；3、汪元垫付的440元护理费收据系温馨陪护中心出具，护理期间为2013年9月4日至9月7日。
本院认为：关于误工费的问题。首先，胡琳未举证证明在案涉事故发生后合肥庐阳区博远烟酒商店发生了盈利损失；其次，胡琳提供的完税证明和银行交易流水记录无法证明合肥庐阳区博远烟酒商店事故发生前盈利情况；再次，案涉事故仅造成胡琳右下肢外伤，治疗出院后是否致使其完全不能经营合肥庐阳区博远烟酒商店并无证据证明，故胡琳要求按照25000元／月计算其误工费证据不足，本院不予支持，但胡琳系合肥庐阳区博远烟酒商店业主，案涉事故在一定时期内确会造成其行动不便，导致其劳动能力不能得到完全实现，故原审法院按照零售业在岗职工标准计算胡琳的误工费符合客观事实，较为公平合理，平安保险安徽分公司虽主张胡琳事故发生前无收入来源但未提供证据予以证明，本院对此不予支持。关于护理费的问题。胡琳二审期间提供的护理费证据系收据而非发票，且该份收据载明的护理期间涵盖了双方当事人均认可的汪元垫付护理费的护理期间，但该份收据载明的护理机构与汪元垫付护理费的护理机构并非同一单位，故胡琳上诉主张的护理费因证据不足，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的问题。胡琳因案涉事故构成十级伤残，且其对事故的发生不存在过错，故原审法院判定精神损害抚慰金7000元不明显过高，平安保险安徽分公司对此的上诉请求缺乏证据证明，本院不予支持。综上，原审判决正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2978元，由胡琳负担2928元，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 王 丽
审判员 王养俊
审判员 张文超
二〇一四年十月二十日
书记员 刘 欢
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者在查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。