河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终4325号
上诉人（原审被告）：西藏汉拿山餐饮管理有限公司。住所地：北京市海淀区西四环北路***号德润科技大厦**层。组织机构代码：68683606-3。
法定代表人：张成植，该公司总经理。
委托代理人：王明伟，北京市紫锋律师事务所律师。
委托代理人：毛恩龙，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：沧州市华北商厦有限公司。住所地：沧州市运河区新华东路华北商厦。组织机构代码：10662004-8。
法定代表人：胡世忠，该公司董事长。
委托代理人：张颖，河北衡泰律师事务所律师。
委托代理人：孔祥文，河北衡泰律师事务所律师。
上诉人西藏汉拿山餐饮管理有限公司（以下简称汉拿山餐饮公司）因与被上诉人沧州市华北商厦有限公司（以下简称华北商厦）租赁合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2015）沧民初字第1369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人汉拿山餐饮公司的委托代理人王明伟、毛恩龙、被上诉人华北商厦的委托代理人张颖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汉拿山餐饮公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一审诉讼费及上诉费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，具体内容如下：1、原审判决书第5页第15行表述为“租金第1年自2014年10月1日至2015年9月30日为40400元”。上诉人认为：原审判决此处认定事实错误。根据《商铺租赁合同》第3.1租金（以下所称租金是租金及物业管理费的统称，其中租金占60%，物业管理费40%）。3.1.1，第l年，自2014年10月1日至2015年9月30日，每月基本租金人民币40400元。按3.1计算，每月租金40400＊60%＝24240元，每月物业管理费40400＊40%＝16160元。即每月租金标准为24240元，每月物业管理费16160元。2、原审判决书第5页第22行表述“原告于2014年8月19日向被告发出《进场装修通知书》，敦促被告及时进场装修。被告收到原告该通知后，未回复。”上诉人认为：原审判决此处查明事实错误。上诉人没有收到被上诉人发出的《进场装修通知书》，并且根据被上诉人自己提供的EMS快递单显示，其邮寄的主体和地址并非上诉人的名称和地址，且收到日期为2014年8月21日。3、原审判决书第6页最后一行表述：“根据原、被告双方在签订合同后的书面往来函件并结合交易习惯可以证实，被告在合同签订后除未依约缴纳租赁保证金外，也未能及时接收店铺进场装修”。上诉人认为：原审判决书此处认定事实错误。首先，上诉人认为被上诉人并未向上诉人发送过《进场装修通知书》。其次，该《进场装修通知书》本身即能够证明被上诉人未按时交付房屋的事实，是被上诉人未按时交付店铺，不是上诉人未及时接收店铺。《进场装修通知书》第二行表述为，贵司应于八月初接收租赁场地并进场装修。而根据《商铺租赁合同》4.1款，租赁场地的交付日期应为2014年7月20日。八月初的日期显然已经晚于2014年7月20日。被上诉人构成违约在先，未按时交付商铺。并且根据《商铺租赁合同》4.5款，甲方应于该商铺交付时向乙方说明承租该商铺建筑物的状况，包括空调、照明、用电、消防等现实状况和使用注意事项。然本案中被上诉人对场地的交付未提供任何证据予以证明。在被上诉人自己的证据已经证明其未按时交付的情况下，被上诉人也未提供任何通知上诉人收房的证据，原审法院却表述为：“根据原、被告双方在签订合同后的书面往来函件并结合交易习惯可以证实，含混的认定上诉人未及时接收店铺进场装修。”显然是错误的，既未说明依据何种往来函件，又未说明结合什么交易习惯。4、原审判决书第7页第14行表述“原、被告对租金的起算日期为2014年10月1日无异议，本院予以认定。”上诉人认为：原审判决此处的表述事实是错误的。被告认可的是2014年10月1日是合同约定的开业时间。根据《商铺租赁合同》3.1.3条款，免租装修期结束之次日为起租日（如此时商城整体尚未对外营业，则起租日为商城整体对外营业之日）。本案中商城实际对外营业之日为2014年12月20日，所以租金起算日为2014年12月20日。5、原审判决书第7页第15行表述“因被告于2014年9月25日明确表示不再履行合同义务，因此原告对涉诉商铺重新招商并给予新租户免租期的行为，系原告防止损失进一步扩大的积极行为”。上诉人认为：原审判决此处认定是错误。首先，上诉人于2014年9月25日发函，系因被上诉人未能按时交付房屋超出50天。其次，即使认定上诉人违约，此处的事实认定也是错误的。被上诉人给予新租户免租期的行为，不属于防止损失进一步扩大。被上诉人将涉案房屋出租给新租户时，是否免租为被上诉人与新租户的商业约定，与上诉人无必然因果关系。6、原审判决书第7页第18行表述“原告与新租户约定免租期自2014年11月10日至2015年2月24日过长，本院比照原告与被告签订的免租期71天计算原告租金损失为宜，3.8元／㎡／天350㎡（71天＋2014年10月1日至2014年11月10日计40天）为147630元。”上诉人认为：原审判决此处损失的认定错误。首先，根据上诉的第l点可知，租金的标准为60%，应该在结果上乘以60%。其次，原审法院比照原告与被告签订的免租期71天计算没有合同依据。且原告与被告的免租期的71天，由于被上诉人未能及时交付房屋，导致免租期根本不足71天。即便比照，也应该将由于被上诉人原因导致的租金损失予以扣除。第三，根据上诉的第4点可知，租金的起算日为2014年12月20日。所以2014年10月1日至2014年11月10日，并未产生租金损失。租金损失的请求既无事实依据也无法律依据。第四，涉案房屋在起租日前已经出租给新租户，并未没有产生租金损失。租金约定标准与上诉人完全一致，所以被上诉人将此房租给新租户，并未产生租金损失。综上，被上诉人主张的2014年10月1日至2015年2月24日阶段的租金损失，因涉案房屋的起租日为2014年12月20日，所以2014年10月1日到2014年12月20日没有租金损失。2014年12月21日至2015年2月24日阶段的租金损失，涉案房屋已经于2014年11月10日租给新租户，也不存在租金损失。7、原审判决书第7页倒数第二行表述“因涉诉商铺位于商铺正中心（直面上下口扶梯），该商铺无法按期开业与原告餐饮层整体开业时间的延迟具有一定的关联性。”上诉人认为：原审法院此处的认定完全是错误的。原审法院仅凭借涉案商铺的位置就认定被上诉人整体开业延迟是由上诉人造成的，属于事实认定错误。首先，商城餐饮层推延整体营业时间，是由商场本身改造延迟及大多数商户未完成装修造成的，且被上诉人对可能延迟开业早有预见。上诉人在庭审中出示现场拍摄实录及照片，证明2014年12月16日商场餐饮层整体都在装修，并非涉案商铺一家未能完成装修。大多数商户未完成装修。原审法院对此关键证据，未给予认定。在一审庭审时，被上诉人表示不认可现场照片和录像，上诉人当庭提供照片原件和录像原件供对方核实，如果怀疑是假的，可以申请鉴定，被上诉人亦没有申请鉴定。但原审判决对此关键证据，除质证时有表示外，判决的事实查明部分只字未提。2014年10月1日只是原被告计划的开业时间，《商铺租赁合同》3.1.3条约定若2014年10月1日商场未整体开业，则起租日为商场实际整体开业之日，这说明上诉人与被上诉人双方已经充分预见到了延迟开业的可能。第二，被上诉人推迟商场整体开业时间是自身管理的选择，并非必然结果。涉案商铺仅为350㎡占整个餐饮层比例不足10%，即便涉案商铺没有完成装修，也不可能因一家店铺而导致整个商场无法开业。原告完全可以采取隔板遮挡等措施处理，其它商铺照常开业。原告宁可推延整体营业时间也要等待涉案商铺装修完毕才一起开业，这种做法不符合经营逻辑。另根据被上诉人提供的平面图纸可知，3600平方米里还有1000平方米的中影数码，300平方米的摄影，与餐饮完全不搭边。因此，被上诉人推迟商场整体开业时间是自身管理的选择，并非必然结果。第三，退一步讲，即便上诉人确实未完成装修不能开业，并非导致商场整体不能开业。而应根据《商铺租赁合同》第5.4款，若因乙方原因，于免租期内未能完成装修并开业，乙方可继续装修，但须向甲方支付基本租金及其他实际发生的费用。即上诉人需要承担的是基本租金及其他实际发生的费用。而不是导致商场整体不能开业的损失。因此，上诉人认为商铺不能开业与被上诉人餐饮层整体开业时间延迟没有因果关系。即便上诉人不能按时开业，按合同约定也是承担基本租金及其他实际发生的费用。被上诉人开业延迟是其自身原因导致，被上诉人也是有预见的。根据现场照片和视频可知，2014年12月16日时，其他所有商户仍然在装修之中，并非这些商户早已于2014年10月1日前完成装修，静静等待商场开业。8、原审判决书第8页第2行表述：“因此对原告的整体租金损失988000元［（总面积3600㎡-涉诉商铺面积350㎡）x3.8元／㎡／元×原定开业时间2014年10月1日至实际开业时间2014年12月20日共计80天］本院酌情支持150000元。”上诉人认为：原审判决事实认定错误，法律适用错误。首先，整体租金损失988000元的表述错误，原告请求金额为200000元，并非988000元。其次，原审法院酌情支持150000元没有事实和法律依据。根据上诉第7点，上诉人认为涉案商铺无法开业与餐饮层整体开业时间的延迟没有任何关联性。不应该由上诉人承担任何赔偿责任。综上，上诉人认为上诉人的解除是合法解除，系因被上诉人未能按时交付房屋超出50日导致的解除。原审法院认定上诉人根本违约错误。退一步讲，即使认定上诉人违约，被上诉人的诉讼请求也不应获得支持。其中2014年10月1日到2014年11月10日的40天，因起租日为2014年12月20日，所以不存在租金损失。2014年11月10日到2015年2月24日，比照免租期的71天，比照没有合法依据，且比照未扣除被上诉人原因导致租金损失的部分，显属不当。最后，上诉人未按时开业并不能导致商场整层开业延迟，商场整层延迟开业是被上诉人自身的选择，与上诉人不存在因果关系。且上诉人未按时开业，依据合同应承担的责任为支付延迟开业时间的租金。基于上述，请求二审法院依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
华北商厦辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院依法予以维持。一、合同3.1条表述本合同所称租金是租金和物业管理费的统称，既然是统称，对于上诉人根本违约造成的损失依据双方合同的约定无论是租金还是物业管理费，上诉人均分文未交，作为应当先履行缴费义务的上诉人无论是租金还是物业管理费其都负有先交费后使用的义务，在上诉人拒不履行的情况下，统称的租金即为被上诉人的损失；二、双方签订合同时间为2014年7月7日，根据合同3.2.2条，上诉人应最迟在2014年7月14日向被上诉人缴纳租赁保证金80800元，合同约定的店铺交付时间为2014年7月20日，也就是由上诉人先向被上诉人缴纳租赁保证金，被上诉人再向上诉人交付店铺，因此上诉人是合同义务的先履行一方，根据合同法67条规定，先履行方未履行合同义务，作为后履行方的被上诉人完全有理拒绝交付店铺，上诉人反诉强调本案是因被上诉人未交付店铺而解除合同的理由不能成立；三、关于起租日，根据合同1.5、3.1.1条的约定，本案起租日为2014年10月1日，为证明2014年10月1日是华北商厦原定开业日期，一审中我方提供多份证据予以证实，之所以商厦开业最终拖延至2014年12月20日，正是因为上诉人在被上诉人多次敦促下直至2014年9月25日才明确表示不再履行合同义务，致使被上诉人不得不再原本应当开业之时还需要重新招商并给予新商户免租期进行装修，所以因上诉人单方根本违约导致被上诉人2014年10月1日至2014年11月10日期间的租金损失理应赔偿，同时因为需要重新招商，并给予新商户免租期，上诉人应对2014年11月10日至2015年2月24日基于免租期间的损失予以赔偿，虽原审法院认为该期间过长，比照上诉人与被上诉人之间的免租期71天进行判决，被上诉人虽有异议，但也服判，因此一审法院以2014年10月1日为双方起租日，判决给付租金147630元完全正确；四、上诉人承租商铺位置处于扶梯上楼的正前方，因此该商铺的延期开业直接影响了整个五层的开业时间，根据被上诉人与其他各商户所签订的租赁合同第3.1.3条，被上诉人对其他各业主的起租日也只能推迟至延迟开业的2014年12月20日起算，对于被上诉人来说2014年10月l日至2014年12月20日各业主的租金损失高达98万余元，被上诉人仅起诉20万元，一审法院酌情判决支持15万元，完全合理合法。综上，上诉人的各项上诉理由均不成立，请求二审法院查明之后，维持本案一审判决。
华北商厦向一审法院起诉请求：2014年7月7日，原、被告签订《商铺租赁合同》一份，合同约定：被告承租原告华北商厦解放西路店五层使用面积为350平方米的商铺用于经营“汉拿山韩式烤肉”品牌；承租期限：自该商铺交付之次日起8年，自2014年7月21日至2022年9月30日；租金第1年自2014年10月1日至2015年9月30日为40400元；被告应在合同签订后7个工作日内向原告缴纳租赁保证金80800元。同时，合同对免租装修期及违约责任等做了详细的约定。合同签订后，原告立即对商铺所在场地进行了清场，并根据被告的要求对整个场地的设计、施工、用电量均进行了相应的变更。但被告在合同签订后，不仅拒不依约向原告交纳租赁保证金，且在原告多次通知被告接收商铺、进场装修的情况下，始终拒不办理商铺的验收、交接手续，造成场地一直空置。原告无奈，于2014年9月23日委托律师再次敦促被告，要求被告立即进场装修并依约向原告缴纳租赁保证金。但被告在收到原告律师的函件后，不但未能依约履行合同，反而以《律师函》的形式向原告明确表示其单方违约解除合同，不再履行合同义务。因被告的根本违约，原告不得不再次花费巨大成本对店铺重新招商并给予免租期，同时也导致了华北商厦整个五楼餐饮层无法按时开业，给原告造成巨大经济损失的同时也给原告的商业信誉造成了极其恶劣的影响。故，根据《合同法》等相关法律的规定，原告诉至法院，请求人民法院判令被告向原告赔偿因其违约及单方解除合同给原告造成的经济损失401651元。本案的诉讼费、邮寄费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月7日，原、被告就租赁华北商厦解放西路店五层使用面积为350平方米的商铺签订《商铺租赁合同》一份，合同约定承租期限为自该商铺交付之次日起8年，自2014年7月21日至2022年9月30日（其中免租期71天，自2014年7月20日起至2014年9月30日止）；租金第1年自2014年10月1日至2015年9月30日为40400元；被告应在合同签订后7个工作日内向原告缴纳租赁保证金80800元；商铺的交付日期为2014年7月20日。合同第3.1.3条还约定，免租装修期结束之次日为起租日（如此时商城整体尚未对外营业，则起租日为商城整体对外营业之日）。同时，合同对违约责任等做了详细的约定。合同签订后，被告未能依据合同第3.2.2条的约定向原告交纳租赁保证金80800元，且未进场装修。原告于2014年8月19日向被告发出《进场装修通知》，敦促被告及时进场装修。被告收到原告该通知后，未回复。2014年9月23日，原告再次委托律师发函敦促被告，要求被告立即进场装修并依约向原告缴纳租赁保证金。被告在收到原告律师的函件后，于2014年9月25日向原告制发《律师函》，函告原告解除《商铺租赁合同》，双方不再继续履行此合同。此后，原告对涉诉商铺重新招商，并与权金城企业管理（北京）有限公司签订《商铺租赁合同》，该合同约定商铺租赁期限自2014年11月10日起至2023年1月7日止（其中免租期60天，自2014年11月10日起至2015年1月7日止）。2014年11月8日，原告与权金城公司签订《房屋租赁合同》补充协议，协议第8条约定：若权金城公司在华北商厦解放西路店五层的餐厅在2014年12月25日前营业，则原告给予权金城公司自2014年12月25日至2015年2月24日两个月的营业免租期（即免交租金）。若权金城公司在2014年12月25日未能营业，则本条款不予执行，还按原有装修免租期执行。2014年12月20日，华北商厦解放西路店五层整体开业。现原告诉至原审法院，认为因被告的根本违约行为，给原告造成涉诉商铺租金损失及五层整体延迟开业等巨大经济损失，故起诉要求被告赔偿因其违约及单方解除合同造成的经济损失401651元。
一审法院认为，原、被告签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，亦无违反法律、行政法规等强制性规定，该合同合法有效，合同双方均应按照合同约定履行义务。根据合同第3.2.2条“租赁保证金共计80800元，乙方在合同签订后7个工作日（即2014年7月14日）内向甲方缴纳”和合同第4.1条“该商铺的交付日期为2014年7月20日”的约定，被告系该合同的先履行方，负有先履行合同的义务。被告未在合同约定的期限内向原告缴纳租赁保证金的行为构成违约，应对因此给原告造成的损失承担赔偿责任。根据原、被告双方在签订合同后的书面往来函件并结合交易习惯可以证实，被告在合同签订后除未依约缴纳租赁保证金外，也未能及时接收店铺进场装修，并最终于华北商厦解放西路店5层原定整体开业时间前夕的2014年9月25日，以书面形式明确告知原告不再履行合同义务。被告明确表示拒不履行合同义务的行为构成违约，应对原告因此造成的损失承担赔偿责任。就原告主张的损失，其中对被告未缴纳租赁保证金的损失，因合同约定的缴纳租赁保证金的日期（2014年7月14日）早于合同约定的租赁期限（2014年7月21日起至2022年9月30日），故对原告主张依据合同第15.1条“在租赁期限内，乙方逾期交付租金及水电空调费等之一或全部的，每逾期一日，应按逾期交付金额的1‰支付滞纳金”的约定计算违约金，原审法院不予支持，酌情认定按中国人民银行同期贷款利率计算至2014年9月25日，被告明确表示不履行合同止为1147元（80800元×71天×（5.6%÷12个月÷30天）=1009元］。原、被告对租金的起算日期为2014年10月1日无异议，原审法院予以认定。因被告于2014年9月25日明确表示不再履行合同义务，因此原告对涉诉商铺重新招商并与给予新租户免租期的行为，系原告防止损失进一步扩大的积极行为。原告与新商户约定免租期自2014年11月10日至2015年2月24日过长，原审法院比照原告与被告签订的免租期71天计算原告租金损失为宜，3.8元／㎡／天×350㎡×（71天＋2014年10月1日至2014年11月10日计40天）为147630元。对原告主张的餐饮层整体延迟开业及重新招商的损失，因原、被告对餐饮层原定整体开业时间（2014年10月1日）和实际开业时间（2014年12月20日）无异议，原审法院予以认定。因涉诉商铺位于商铺正中心（直面上下楼扶梯），该商铺无法按期开业与原告餐饮层整体开业时间的延迟具有一定的关联性，且根据原告与商户约定，如商城整体尚未对外营业，则起租日为商城整体对外营业之日。因此对原告的整体租金损失988000元［（总面积3600㎡－涉诉商铺面积350㎡）×3.8元／㎡／天×原定开业时间2014年10月1日至实际开业时间2014年12月20日共计80天］本院酌情支持150000元。本案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：被告西藏汉拿山餐饮管理有限公司赔偿原告沧州市华北商厦有限公司经济损失298777元。上述给付内容，限判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7325元，由被告西藏汉拿山餐饮管理有限公司承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明，与原审法院查明一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。根据该合同约定，上诉人负有在合同签订后7个工作日内向被上诉人缴纳租赁保证金80800元的先履行合同的义务，但上诉人在约定时间内没有向被上诉人缴纳租赁保证金，而且在2015年9月25日明确表示不再履行合同，上诉人的行为已构成根本违约，依法应当承担向被上诉人赔偿损失的违约责任。关于被上诉人因上诉人违约所造成的损失数额，原审根据合同约定及本案实际情况，确认被上诉人的损失为未缴纳保证金的利息损失1147元、免租期租金损失147630元并酌定延期开业整体租金损失150000元，符合相关法律规定，符合双方合同约定，并无不当，本院亦不持异议。综上，上诉人汉拿山餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人西藏汉拿山餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 郭景岭
审判员 付 毅
二〇一六年九月十八日
书记员 李 静