贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔23民终133号
上诉人（原审被告）：江苏国龙翔建设有限公司，住所地江苏省淮安市清河区上海路6号。
法定代表人：费志龙，系该公司董事长。
上诉人（原审被告）：江苏国龙翔建设有限公司云南分公司，住所地云南省昆明市盘龙区穿金路90号2幢1单元301号。
负责人：谭浩。
被上诉人（原审原告）：伍修德，男，1962年12月8日出生，汉族，住贵州省余庆县。
委托诉讼代理人：屈华，上海都邦律师事务所律师。
上诉人江苏国龙翔建设有限公司（以下简称“国龙翔公司”）、江苏国龙翔建设有限公司云南分公司（以下简称“国龙翔分公司”）因与被上诉人伍修德建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2017）黔2325民初752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国龙翔公司、国龙翔分公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人伍修德负担。事实和理由：1、上诉人于一审开庭前已书面申请追加贵州众品投资开发有限公司（以下简称众品公司）为共同被告，但一审未予追加，并引用了众品公司签章的《贞丰县龙场工业园区污水处理工程项目合作协议书》和《贞丰县龙场工业园区污水处理厂项目工程直接费结算汇总表》认定案件的相关事实。故一审遗漏需要共同承担责任的当事人，程序错误。2、一审对8%的工程下调款项没有认定且没有在应当退还的保证金中扣除以及认定贞丰县园区管理办公室确认和支付给伍修德的工程款为699457.1989元无效错误。因为8%的工程下调款项必须作出认定且必须在应当退还的保证金中予以扣除才符合法律规定；施工合同无效，约定的工程款不一定无效，施工质量合格，相关约定的工程款还是应当得到支付的。故一审认定事实和适用法律均存在错误。3、伍修德没有施工资质，发包人贞丰县园区管理办公室、转包人众品公司、上诉人和伍修德都是明知的，且在贞丰县园�管理办公室清场时众品公司已跨过上诉人直接与伍修德对接了相关工作，众品公司收取150万元保证金，应跨过上诉人直接支付给伍修德，这属于前期行为产生后期支付义务的法律依据。如果众品公司不违约，伍修德也不会被清场。而伍修德虽然没有施工资质，但其施工的工程已经竣工验收合格，其应得到3000万元工程款，上诉人也可以得到8%的工程下调款，众品公司可以得到自己的份额。因为众品公司的违约，才造成上诉人和伍修德的可得利益丧失，所以众品公司有义务直接退还伍修德保证金150万元。
伍修德辩称，1、按合同相对性原则，伍修德和国龙翔公司及其分公司的关系，同国龙翔公司及其分公司与众品公司的关系是相互独立的，依法不应当追加众品公司为被告。2、伍修德施工的工程是中途被强行清理出场的，该工程至今未完工且未验收，所以�案不适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定。3、国龙翔公司系零资金注册，在全国各地骗取工程承包后不实际施工，而将工程项目转包谋取非法利益，依法应当承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院予以维持。
伍修德向一审法院起诉请求：1、判决原告伍修德与被告国龙翔分公司于2016年7月25日签订的《内部施工协议》无效；2、由被告国龙翔分公司、国龙翔分公司共同向原告伍修德退还保证金200万元；3、案件受理费由被告国龙翔公司及其分公司负担。
一审法院认定事实：众品公司通过招投标方式与贞丰县园区管理办公室承包了“贞丰县龙场工业园污水处理厂工程”，双方于2016年5月9日签订《贞丰县龙场工业园区污水处理工程项目合作协议书》约定，众品公司向贞丰县园区管理办公室支付全部工程价款30%的保证金。之后，众品公司将上述工程转包给国龙翔分公司，国龙翔分公司转承包后又将该工程转包给无相关建筑资质的伍修德，伍修德与国龙翔分公司于2016年7月25日签订了《内部施工协议》，约定工程由伍修德完成，总工程价为3000万元，由伍修德先支付200万元保证金给国龙翔分公司，工程项目按2004贵州省市政工程计价定额等五部定额总价下浮8%，并结合施工同期当地市场信息调差计算取价。协议签订后，伍修德按约定将200万元支付给国龙翔分公司，并组织人员施工。国龙翔分公司收取200万元保证金后，将150万元支付给众品公司。后因众品公司未按约定支付保证金给贞丰县园区管理办公室。2016年8月19日，贞丰县园区管理办公室向众品公司送达了《关于龙场工业园区污水处理厂项目停工的通知》，该通知以众品公司在2016年8月18日24时止未将保证金汇到指定账户为由，通知众品投资公司停止施工，并在2016年8月26日前完成工程量核实等事宜。之后，伍修德组织施工的人员停止施工，并对已完成的工程量进行核算，确认伍修德所施工程的总价款为699457.1989元，由贞丰县园区管理办公室直接支付给伍修德组织施工的工人。2016年9月21日，众品公司向国龙翔分公司出具了《通知》一份，明确于2016年10月31日前将150万元保证金退还国龙翔分公司。但到期后，众品公司并未向国龙翔分公司退还保证金，国龙翔分公司也未向伍修德退还保证金。国龙翔分公司系国龙翔公司设立的分公司，国龙翔公司与国龙翔分公司均认可国龙翔分公司有独立的财产。伍修德无相关建筑资质。一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和�程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，承包建筑工程的单位应当持有相应资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。伍修德无相应资质，不能承包建筑工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，伍修德与国龙翔分公司于2016年7月25日签订的《内部施工协议》应无效，故伍修德起诉请求确认该《内部施工协议》无效于法有据，�以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，国龙翔分公司依法应当返还其因该《内部施工协议》所收取的保证金200万元，故伍修德请求国龙翔分公司返还保证金200万元的诉讼请求应予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，国龙翔公司应承担返还保证金的责任，因国龙翔公司及其分公司均认可分公司有独立财产承担责任，故退还伍修德200万元保证金的责任由国龙翔公司及其分公司共同承�。对国龙翔公司及其分公司主张追加众品公司为被告的问题，因众品公司与伍修德无合同关系，且国龙翔分公司在收取伍修德200万元保证金后，只用其中150万元缴纳给众品公司，众品公司也向国龙翔分公司出具过退还保证金150万元的《通知》，故众品公司并不是本案的必要共同被告，不需在本案中参加诉讼，国龙翔公司及其分公司可另行向众品公司主张权利。国龙翔公司与伍修德签订的《内部施工协议》2.4条虽约定了伍修德按照工程总价下调8%支付给国龙翔分公司，但该协议已被确认无效，且伍修德完成工程量的工程款，是直接支付给其工人，伍修德并未收到任可款项，因此国龙翔分公司主张对工程量进行核算扣取8%不成立。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：（一）原告伍修德与被告江苏国龙翔建设有限公司云南分公司于2016年7月25日签订的《内部施工协议》无效；（二）即判决生效后十日内被告江苏国龙翔建设有限公司、江苏国龙翔建设有限公司云南分公司共同向原告伍修德退还保证金2000000元。案件受理费22800元，由被告江苏国龙翔建设有限公司、江苏国龙翔建设有限公司云南分公司共同承担。
二审期间，双方当事人未提交新证据。
二审查明：2016年5月9日，贞丰县人民政府与众品公司签订《项目合作协议书》约定，贞丰县人民政府选定众品公司作为贞丰县龙场工业园区污水处理工程建设的先期合作单位，由众品公司全额垫资3000万元（具体以工程竣工结算审计报告为准），通过贞丰县人民政府提供的工程量清单及施工图纸进行施工，工程量以现场监理代表和业主代表现场签字确认的�格工程量为准，最终结算的工程造价以现场业主代表、现场监理代表现场签证的合格工程量为准。同时约定，众品公司向贞丰县园区管理办公室支付全部工程价款30%的保证金900万元。之后，众品公司将上述工程转包给国龙翔分公司，国龙翔分公司又将转包给无建筑资质的伍修德。伍修德与国龙翔分公司于2016年7月25日签订《内部施工协议》约定，工程由伍修德完成，总工程价为3000万元，由伍修德先支付200万元保证金给国龙翔分公司，工程项目按2004贵州省市政工程计价定额等五部定额总价下浮8%，并结合施工同期当地市场信息调差计算取价。协议签订后，伍修德按约定将200万元支付给国龙翔分公司，并组织人员施工。后因众品公司未按约定支付保证金给贞丰县园区管理办公室。2016年8月19日，贞丰县园区管理办公室向众品公司送达了《关于龙场工业园区污水处�厂项目停工的通知》，该通知以众品公司在2016年8月18日24时止未将保证金汇到指定账户为由，通知众品投资公司停止施工，并在2016年8月26日前完成工程量核实等事宜。之后，伍修德组织施工的人员停止施工，贞丰县园区管理办公室对伍修德已完成的工程量进行核算并将相应工程款支付给伍修德。国龙翔分公司系国龙翔公司设立的分公司，国龙翔公司与国龙翔分公司均认可国龙翔分公司有独立的财产。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、众品公司有无义务返还伍修德保证金150万元，应否追加众品公司作为本案被告；2、伍修德施工的工程是否经验收合格；3、国龙翔公司及其分公司应否承担返还伍修德200万元保证金的义务；贞丰县园区管理办公室确认和支付给伍修德的工程款，国龙翔公司及其分公司应否得到8%以及将该8%从返还的保证金中扣除。
关于争议焦点一。涉案工程虽系众品公司签订同贞丰县人民政府《项目合作协议书》承接，但众品公司转包给国龙翔分公司后，国龙翔分公司再转包给不具有建筑施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，《中华人民共和国合同法》第二百七十二其第二款的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定。因此，伍修德与国龙翔公司签订的《内部施工协议》无效，伍修德根据该协议向国龙翔分公司交纳的200万元保证金，返还义务人为收取该保证金的国龙翔分公司。至于国龙翔分公司交了多少保证金给众品公司，以及众品公司是否返还国龙翔分公司保证金，都不影响国龙翔分公司负有向伍修德返还200万元保证金的义务。故众品公司不是返还伍修德200万元保证金的义务人，不是必须参加�讼的被告，一审未追加其为被告程序并无不当。
关于争议焦点二。贞丰县园区管理办公室于2016年8月10日向众品公司送达的《关于龙场工业园区污水处理厂项目停工的通知》载明，众品公司未按约定向贞丰县人民政府交纳保证金，贞丰县人民政府要求众品公司于2016年8月19日停止对涉案项目的建设。因此，伍修德所施工的工程尚未竣工就被清退出场，根本谈不上验收合格。
关于争议焦点三。伍修德与国龙翔分公司签订的《内部施工协议》无效，国龙翔分公司因该协议取得的200万元保证金，应予返还，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，由国龙翔公司及其分公司共同承担。国龙翔分公司转包工程给伍修德施工后，工程未完工即被清退出场，国龙翔公司及其分公司没有实际参与施工，不能因不法行为而获益，故其不享有贞丰县园区管理办公室确认和支付给伍修德的工程款的8%。
综上，国龙翔公司及其国龙翔分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人江苏国龙翔建设有限公司和江苏国龙翔建设有限公司云南分公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 舒
审判员 曾婷婷
审判员 张国斌
二〇一八年一月二十九日
书记员 黄礼坤