四川省绵阳市游仙区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）游民初字第1021号
原告高金和，男，汉族，生于1963年10月22日，
委托代理人张宗银，绵阳市高新区天一法律服务所法律工作者。
被告四川省雅典建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区敬业路229号7栋2层201号。
法定代表人胥均，公司董事长。
委托代理人肖忠平，四川川蓉律师事务所律师。
原告高金和诉被告四川省雅典建设工程有限公司（以下简称雅典公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月29日立案受理后，依法由审判员杨秋艳适用简易程序公开开庭进行了审理。原告高金和及其委托代理人张宗银、被告四川省雅典建设工程有限公司的委托代理人肖忠平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告高金和诉称：原告于2013年3月28日到被告公司绵阳游仙区桑林坝东原.长州项目二期工地从事植筋工作。2013年8月6日下午两时左右，原告在被告公司工地九号楼地下室从事植筋过程中，从高处摔下受伤，当即被被告方派人送往绵阳市人民医院抢救治疗；经诊断为：右肋骨骨折、腰5可疑轻度滑脱、双肺挫伤，头皮裂伤、左膝内侧副韧带损伤等，后经司法鉴定为工伤九级。原告申请绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会于2013年12月9日作出绵游劳人仲案（2013）104号仲裁裁决书，确认原告与被告公司劳动关系成立。尔后，被告为摆脱应承担的责任，故意拖延时间，随后向成都市青羊区人民法院提起诉讼，经青羊区人民法院于2014年5月26日以（2014）青羊民初字第407号民事判决，四川省雅典建设工程有限公司与高金和存在劳务关系。被告不服提起上诉后，经成都市中级人民法院于2014年11月25日以成民终字第5952号民事判决驳回上诉，维持原判。事后，原告向绵阳市人社局申请工伤，2014年12月17日该局作出绵人社工不受（2014）2005号不予受理决定书。2015年1月19日绵阳市劳动人事争议仲裁委以绵劳人仲不（2015）3号决定不予受理通知书不予受理。现起诉至人民法院，要求判令被告赔偿原告因工受伤应承担的伤残赔偿金89472元（22368元／年×20年×0.2）、误工费16200元［（18天＋90天）×150元／天］、生活补助费1080元（30元／天×2人×18天）、护理费3840元［（18天＋30天）×80元／天］、鉴定费700元、后续费用5000元、车旅损失费3000元、精神抚慰金10000元等各项损失共计129292元。
被告四川省雅典建设工程有限公司辩称：根据原告的陈述，被告公司与原告之间不是劳务关系，如果原告要以劳务关系主张权利，则原告应该申请追加被告，与原告形成劳务关系的是罗锦雄，我公司没有雇佣原告，被告公司只是将案涉工程的劳务承包给了罗锦雄，原告受罗锦雄管理和发放工资，所以罗锦雄才是本案的适格被告。根据相关法律规定，个人之间形成劳务关系，应该追加个人为被告。所以我们申请追加罗锦雄为本案被告参加诉讼。原告伤残不应按照工伤标准评定，我方申请重新鉴定。原告是农村户口，原告的赔偿标准应当按照农村标准计算。原告是从高处坠落受伤，自身没有采取安全措施，其自身存在过错，原告自己应该承担一定的责任。
经审理查明：原告高金和于2013年3月28日起到被告雅典公司位于绵阳市游仙区桑林坝“东原.长洲”二期项目工地从事植筋工作。2013年8月6日，原告高金和在该工地9号楼地下室站从事植筋过程中从高凳上摔下时受伤，当即被送往川北医院绵阳市医院住院治疗，2013年8月27日出院，出院诊断为“1.右侧第10、11肋骨骨折；2.双肺挫伤；3.头皮裂伤；4.左膝内侧副韧带损伤；5.胸壁软组织伤”。出院医嘱为“1.左膝关节避免内、外旋，建议安置外固定4-6周；2.全休三月，半年内不从事重体力活，需一人陪护一月；3……”。原告高金和未举证证明其住院期间医疗费情况，但举出罗锦雄于2013年10月24日出具的书面证言一份，证言大致内容为：罗锦雄系雅典公司东原.长洲项目部植筋班组长，2013年8月6日我安排高金和到9号楼地下室植筋，当天下午2点左右，高金和在9号楼地下室植筋时从高凳上摔下受伤。高金和在医院治疗的全部费用三万元全部由罗锦雄垫付。2013年10月30日，原告高金和向绵阳市游仙区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认原、被告之间存在劳动关系，2013年12月9日，该委作出绵游人仲案（2013）104号裁决：高金和与雅典公司从2013年3月28日起建立劳动关系。被告雅典公司不服该判决，向成都市青羊区人民法院提起诉讼要求：1.确认原、被告之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费由高金和承担。成都市青羊区人民法院于2014年5月26日作出（2014）青羊民初字第407号民事判决：雅典公司与高金和存在劳动关系。雅典公司不服该判决，于2014年11月3日向四川省成都市中级人民法院提出上诉，四川省成都市中级人民法院于2014年11月25日作出（2014）成民终字第5952号民事判决：驳回上诉，维持原判。原告高金和于2014年12月17日向绵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，绵阳市人力资源和社会保障局于2014年12月17日作出绵人社工不受（2014）2005号不予受理决定书，以其超过法定工伤认定期限对其申请不予受理。2015年1月19日，绵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出绵劳人仲不（2015）3号以高金和的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围决定不予受理原告高金和提出的仲裁请求。
原告高金和之伤于2014年5月20日经四川西科大司法鉴定中心按工伤标准鉴定为九级伤残。原告高金和为此支付鉴定费700元。被告雅典公司对原告单方委托的鉴定机构依照工伤标准鉴定的鉴定意见不服，申请重新鉴定，双方共同选定的四川民生法医学司法鉴定所作出司法鉴定意见书认为：“高金和因意外事故受伤，按道路交通事故伤残评定标准评定为二处十级伤残”。被告雅典公司对该鉴定意见书质证认为鉴定意见书不能反映出原告第7根、第9根肋骨骨折是在同一天形成的，鉴定意见的鉴定依据明显不足，不能作为定案的依据并申请鉴定人出庭。四川民生法医学司法鉴定所鉴定人员田志明、万正富出庭陈述其将原告高金和肋骨损伤评定为十级伤残的原因系因当时委托鉴定的要求对高金和的损伤按照道路交通事故标准进行评残，所以并没有按照道路交通事故达到4根骨头断裂才定残，而是考虑高金和第10、11根肋骨断裂并进行了内固定术有可能造成二次损伤引用了《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准附则5.1条，比照4.10.5.b项之规定将高金和的肋骨损伤评定为十级伤残。因委托鉴定时没有对高金和第7、第9根肋骨与第10、第11根肋骨是否同时断裂进行委托，所以我所没有对此进行鉴定。另一处十级伤残是高金和的膝关节损伤，查体发现高金和膝关节受伤后活动受限，引用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准4.10.10.i及附录A.10.X级之规定评定为十级伤残。被告雅典公司支付诉讼中的鉴定费1000元。
2013年8月24日，宋明、胥标、罗锦雄、石晓容（高金和之妻）达成如下调解协议：一、住院期间从进院到出院共计18天，在院期间病人工资每天100元，陪同人员每天50元，生活费每天30元／人；二、出院期间，高金和每天工资70元，生活费每天30元，共计每天100元，一个月后来院复查，根据医生确定是否继续休养，时间由医生决定。备注：1.罗锦雄愿意在此基础上另外补贴工资50元／天；2.来院复查费由公司负责。2.2013年10月14日，雅典公司东原.长洲项目部出具一份证明，载明“植筋罗锦雄班组手下工人高金和因在工作中因自己操作不当不小心甩下高凳受伤，事情发生后由班组罗锦雄给钱医治，现已痊愈出院。原告高金和陈述宋明、胥标、罗锦雄当时均称是被告公司派他们到医院与原告进行协商。被告雅典公司当庭认可宋明与胥标是其公司工作人员。原告高金和陈述签订调解协议时宋明、胥标、罗锦雄当时来的时候称是被告雅典公司派他们到医院和其进行协商，达成了调解协议。被告雅典公司陈述宋明和胥标是该公司工作人员，当时公司说让他们达成调解协议要经过公司的确认之后原告不同意调解协议的内容提出了诉讼，所以调解协议并未履行。
高金和为支持自己应当按照城镇人口标准赔偿提供了南充市顺庆区潆溪街道办事处同兴社区居委会以及南充市顺庆区潆溪街道办事处共同出具的证明一份，证明的大致内容为：高金和5.12地震后全家迁居到南充市顺庆区潆溪街道瑞欣小区3栋3-2号，自购房居住至今。原告高金和陈述其在案涉工地工作以来居住在工地的工棚里。
另查明：2013年四川省城镇居民人均可支配收入为22368元／年。2013年度四川省建筑业城镇单位就业人员平均工资为35289元／年。
上述事实，有身份证复印件、工商信息查询表、送达回证、证明、调解协议、入院证、出院记录、仲裁裁决书、成都市青羊区人民法院民事判决书、成都市中级人民法院民事判决书、不予受理决定书、不予受理通知书、四川西科大司法鉴定中心司法鉴定意见书、居住证明、鉴定费发票、四川民生法医学司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定人出庭笔录及当事人的当庭陈述等为证，事实清楚，足以认定。
本院认为：已经生效的四川省成都市中级人民法院（2014）成民终字第5952号民事判决认定原告高金和与被告雅典公司之间存在劳动关系，对该事实本院予以确认。原告向绵阳市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，该局以该工伤认定已经超过一年时效为由作出不予受理决定，因超出该时效的主要原因不在原告高金和，现原告要求被告按照提供劳务者受害的损害赔偿的标准对原告进行赔偿的请求，本院予以支持。原告高金和举出的证据能够证实其于2013年8月6日下午在位于绵阳市游仙区桑林坝“东原.长洲”二期项目工地从事植筋工作过程中从高凳上摔下受伤的事实，对该事实本院予以确认。现有证据不能证实原告高金和对自己从高凳上摔下受伤存在过错，原告高金和从事植筋工作的地点在案涉工地地下室，被告雅典公司未尽到工作场所的安全保障义务是导致原告高金和受伤的根本原因，故被告雅典公司应当对原告高金和所受之伤承担全部赔偿责任。
关于鉴定意见的采纳问题。被告雅典公司对原告高金和单方委托的鉴定机构所作出的鉴定意见不服申请重新鉴定，原、被告双方共同选定的鉴定机构四川民生法医学司法鉴定所作出鉴定意见后，被告雅典公司以原告高金和入院时仅显示两根肋骨骨折，鉴定意见中却鉴定为原告高金和4根肋骨骨折而对鉴定意见持有异议，鉴定人员虽对原告高金和肋骨骨折评定为十级伤残进行了说明，但在其并不能确定原告高金和的第7、第9、第10、第11根肋骨均是在本次事故中受伤的情况下仅因原告做了内固定取出术而不直接引用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准反而参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准附则5.1条，比照4.10.5.b项之规定将高金和的肋骨损伤评定为十级伤残缺乏相关依据，故对原告高金和肋骨损伤十级伤残的鉴定意见不予采信。鉴定人同时对原告高金和的另一处膝关节十级伤残的评定依据及原因进行了说明，其说法具有合理性。被告雅典公司在鉴定人出庭后虽仍对第二次鉴定意见持有异议，但并未举证证明，故对原告高金和的膝关节损伤评定为十级伤残的鉴定意见本院予以采信。
结合原告高金和所提供的南充市顺庆区潆溪街道办事处同兴社区居委会以及南充市顺庆区潆溪街道办事处共同出具的证明以及原告高金和在案涉工地务工的事实，可以认定原告高金和的经常居住地与主要收入来源均为城镇，故原告高金和受伤所应获得的赔偿应当按照城镇人口标准进行计算。
关于2013年8月24日由原告高金和之妻石晓容与宋明、胥标、罗锦雄达成的调解协议。被告雅典公司对该调解协议不予认可，原告高金和也未按调解协议的约定金额起诉，该调解协议也未履行，故原告高金和的各项赔偿标准按照法定赔偿标准进行赔偿。
关于原告主张的后续费用及车旅损失费因其未提供证据证明，不予支持。
对于原告诉求的损失赔偿项目及金额的确定应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，分项分述如下：
原告高金和的损失为：一、残疾赔偿金44736元（22368元／年×20年×10%）；
二、住院伙食补助费、营养费：540元（30元／天×18天）；（原告主张按18天计算住院天数）；
三、护理费：3840元【（住院18天＋休息30天）×80元／天】（原告主张按18天计算住院天数）；
四、误工费：10441.68元【（住院18天＋休息90天）×35289元／年÷365天】；（原告主张按18天计算住院天数）
五、交通费500元（酌定）；
六、鉴定费700元；
七、精神损害抚慰金2000元（酌定）。
以上款项共计62757.68元，由被告四川省雅典建设工程有限公司承担赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，判决如下：
一、被告四川省雅典建设工程有限公司在本判决生效后十日内连带赔偿原告高金和护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计62757.68元。
二、驳回原告高金和的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案减半征收案件受理费1450元，由被告四川省雅典建设工程有限公司承担700元，原告高金和承担750元。（此款原告申请缓缴，本院同意缓缴，由原、被告于本判决生效后十日内交至本院）。诉讼过程中的鉴定费1000元由被告四川省雅典建设工程有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。
审判员 杨秋艳
二〇一五年十月十三日
书记员 张琼月
蒲冬梅