湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1068号
上诉人（原审被告）：黄冈市楚晨商贸有限公司。住所地：黄冈市明珠大道**号。
法定代表人：尹泉，董事长。
委托代理人：罗志宏，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：武汉丰成机电技术工程有限公司。住所地：武汉市武昌区东湖路**号。组织机构代码30019535-6。
法定代表人：王峰，该公司总经理。
委托代理人：张在叶，湖北尊而光律师事务所律师。代理权限为一般代理。
委托代理人：李正霞，湖北尊而光律师事务所律师。代理权限为一般代理。
原审被告：张欣士，男，1966年11月25日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托代理人：刘福平，湖北中鑫律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人黄冈市楚晨商贸有限公司（以下简称“黄冈楚晨公司”）为与被上诉人武汉丰成机电技术工程有限公司（以下简称“武汉丰成公司”）、原审被告张欣士合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初275号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄冈楚晨公司的委托代理人罗志宏，被上诉人武汉丰成公司的委托代理人李正霞，原审被告张欣士及其委托代理人刘福平均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄冈楚晨公司向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人武汉丰成公司的诉讼请求。事实和理由：一、对于武汉丰成公司安装的两台空调，其中一台主机不能正常使用，原审判决以“被告未在合同约定的期限内对该工程进行验收，亦未向本庭提供证据证实其对该工程质量提出过异议，且其在2014年9月6日及2015年夏季使用过该空调”、“工程未验收但擅自使用”为由，认定“应视为该工程已验收”，该部分事实认定是错误的。1、原审判决有两处明确认定：被上诉人安装的两台空调，其中一台主机不能正常使用。一处是该判决的第五页第二段倒数三行认定“该空调经原告调试，一台主机可正常使用，一台主机因显示屏问题不能正常使用”，另一处是该判决的第五页第三段认定“2014年9月6日被告黄冈市楚晨商贸有限公司所属中洲大润发商贸开业，被告将空调工程投入使用。又于2015年8月份投入使用。但每次均只有一台主机可正常使用”。2、法律规定的“擅自使用后视为已验收”，是针对未发现或未被认定为有质量问题的情况下擅自使用，才可以视为已验收；已经发现或被认定为有质量问题，只要质量问题没解决，不管是否验收或擅自使用，都不影响其“质量有问题”的结论，也因不具备“视为已验收”的前提条件不可能被认定为“视为已验收”。既然原审判决已经明确认定了两台空调中的一台存在质量问题，没有出现法律规定的“擅自使用后视为已验收”的情形，原审判决不能再以种种理由认定该有问题的空调“视为已验收”。3、原审判决认定两台空调中的一台存在质量问题，又认定该有问题的空调“视为已验收”，前后矛盾，也不尊重事实，原审判决认定有问题的空调“视为已验收”的事实认定是错误的。二、原审判决认定“被告就质量问题未对原告提起反诉，故该主机的质量问题本案中不予调整”是错误的。只有就质量问题给黄冈楚晨公司造成损害，针对损害要求赔偿，黄冈楚晨公司才需要提起反诉，否则法院可对因质量问题造成的损害赔偿不予调整。黄冈楚晨公司针对武汉丰成公司安装的空调存在质量问题，没有要求赔偿，而是作为拒付工程款的理由，符合法律规定，并且只需提出抗辩，无需提起反诉，原审判决以黄冈楚晨公司未就质量问题提起反诉为由不支持黄冈楚晨公司的抗辩是错误的。综上所述，黄冈楚晨公司在武汉丰成公司安装的空调明显存在质量问题的情况下，有权依法拒付不合格部分的工程价款。原审判决在明确认定空调有质量问题的同时又认定视为已验收，既不合法，也不尊重事实。
被上诉人武汉丰成公司答辩称，一、黄冈楚晨公司混淆了法律关系，本案存在两个法律关系，即买卖合同、施工合同和调试合同，武汉丰成公司原审主张的是工程款项，与黄冈楚晨公司主张的质量问题不属于同一法律关系。1、如果有质量问题，黄冈楚晨公司不应在本案中提起，本案解决的是工程款问题，而非空调质量问题，黄冈楚晨公司应另行起诉。同时，即使黄冈楚晨公司就产品质量问题另行提起诉讼或者原审中提起反诉，诉讼时效已过，也应当依法裁定驳回诉讼请求。2、空调安装施工和调试合同关系：首先，黄冈楚晨公司提到的其中一台主机显示屏问题，武汉丰成公司认为非质量问题，在原审庭审中也反复提到了这个问题，其实显示屏更换后就可以正常工作，并且根据调试协议，更换显示屏的费用由黄冈楚晨公司承担，如果黄冈楚晨公司不承担，再加上前期的费用未支付，武汉丰成公司不可能冒着风险再为黄冈楚晨公司买单，现在虽然已过了质保期，但如果黄冈楚晨公司愿意更换，武汉丰成公司仍可帮忙联系更换和调试。其次，武汉丰成公司主张的是空调安装的施工费用和部分调试费用，依据合同，武汉丰成公司已经完成安装和调试工作，黄冈楚晨公司理当支付工程款。黄冈楚晨公司认为武汉丰成公司完成的工程存在质量问题而拒付工程款，黄冈楚晨公司未在合同约定的期限内提出质量异议而擅自使用，又未在一审中提交证据证明自己的主张。其提出有质量问题，但并未跟武汉丰成公司进行沟通，而直接使用，是本身的质量问题还是使用造成的问题，已经无从考证，理应由黄冈楚晨公司承担举证不能的法律后果。二、一审认定事实清楚，证据确实充分，法律依据正确，请求维持原判。三、黄冈楚晨公司关于已经通过现金方式支付工程款137500元的主张不符合双方之间的交易习惯。根据黄冈楚晨公司提交的收据和银行流水记录并结合双方当事人的陈述可以看出，双方一共9笔款项的支付方式，无论金额大小均是双方对付款金额予以确认后，由武汉丰成公司向黄冈楚晨公司开具相应金额的收据，黄冈楚晨公司收到收据之后再通过银行转账方式向武汉丰成公司支付相应款项，该情形并不违反法律、行政法规强制性规定，可以认定为当事人双方之间的交易习惯。请法庭注意黄冈楚晨公司提交的收款收据和武汉丰成公司一审时提交的银行流水以及《催收工程款通知书》，首先看收款收据：1、武汉丰成公司2014年4月开具的13万的二手设备款收据，2014年4月9日有一笔13万的银行转账；2、2014年5月10日的8万元工程预付款的收据，2014年5月13日的8万元的银行转账；3、2014年5月26日5万元的空调工程设备款收据，2014年5月27日的实际3万元的银行转账；4、2014年5月30日的空调工程设备款15万的收据，2014年5月29日11万的银行转账；5、2014年6月9日的10万元的工程进度款的收据，2014年6月12日10万元的银行转账；6、2014年6月16日12万元的工程进度款收据，2014年6月23日8万元的银行流水；7、2014年7月8日工程进度款10万元的收据，2014年7月14日的5万元的银行流水，请注意：这张收据注明了“前期已支付设备款25万，工程款15万”，共计支付40万，正好2-6项银行流水相加就是40万（第一笔13万是支付2013年的二手空调设备款，与工程款无关的；62.5万的合同款里面包含了空调工程设备款和工程进度款，合同里有备注）；8、2014年7月24日1万元的空调设备尾款收据及137500元的工程进度款收据，2014年7月31日的3万元银行流水、2014年8月7日1万元的银行流水、2014年9月7日1.1万元的银行流水。总计黄冈楚晨公司实际只支付了63.1万元的工程设备款和进度款。根据前述数据，黄冈楚晨公司全部是通过银行转账的方式向武汉丰成公司支付各合同款项，武汉丰成公司2014年7月8日出具的收据正是说明了这一点，黄冈楚晨公司支付1万元的款项都是通过银行转账的方式。因此，黄冈楚晨公司主张其通过现金方式支付工程款137500元与双方长久以来形成的交易习惯不符，缺乏事实基础，对此武汉丰成公司坚决不予认可。四、仅凭收据不能证明黄冈楚晨公司已经履行工程款给付义务，黄冈楚晨公司未能举证证明自己已经履行义务，应当承担举证不能的不利后果。根据双方的交易习惯和交易事实，武汉丰成公司开具收据只是起到工程款结算的作用，是双方工程款结算的凭证，并不代表武汉丰成公司已经实际收到工程款。黄冈楚晨公司主张已经通过现金支付方式向武汉丰成公司履行了支付工程款义务，与双方交易习惯不符，武汉丰成公司对此亦不予认可；同时现金支付必然涉及到资金来源的问题，对于137500元工程款黄冈楚晨公司始终不能提供取款的银行流水以说明资金来源。黄冈楚晨公司应进一步举证证明其已经履行了支付工程款的义务。如黄冈楚晨公司始终不能充分举证，则应承担举证不能的法律后果，即黄冈楚晨公司应当立即支付拖欠的工程款。关于2014年7月8日及2014年7月24日收据开具的说明：根据双方所签合同，工程款按施工单位施工进度支付，虽然对方有时支付工程进度款少于所开收据实际金额，但因在施工期间，工程未完工，所以对此并不在意，只是认为工程完工时，双方都会按合同对工程款支付进行清算，因合同规定须支付到工程款金额的90%（工程进度款37.5万，设备款25万）。武汉丰成公司于2014年7月8日开出的工程进度款收款收据壹张，金额为人民币：壹拾万元整（并在收据上注明：前期已支付设备款贰拾伍万元整，工程款壹拾伍万元整），虽然黄冈楚晨公司只在2014年7月14日支付了一半，但武汉丰成公司施工未停止，一直到2014年7月24日施工完毕，这时，武汉丰成公司认为应按合同规定支付武汉丰成公司工程款的90%了，所以武汉丰成公司又开了一张工程款收款收据，金额为人民币壹拾叁万柒仟伍佰元整。并在收据上注明：支付工程款的90%。这张收据是结合了前期黄冈楚晨公司已经支付的款项来开具的，即工程总进度款37.5万*90%=337500元，已支付15万+5万=20万，剩余137500元。因此，武汉丰成公司才开出的这张收据，只是在开出后，黄冈楚晨公司再没有按约履行支付的义务。
原审被告张欣士答辩称，1、完全同意黄冈楚晨公司上诉意见；2、武汉丰成公司施工中存在严重质量问题，黄冈楚晨公司2014年致函武汉丰成公司提出施工质量四大问题，但未得到武汉丰成公司回复和及时处理；3、一审判决认定张欣士支付款项数额错误，张欣士实际支付武汉丰成公司76.75万元。
武汉丰成公司向一审法院起诉请求：请求判令黄冈楚晨公司、张欣士立即支付中央空调改造工程款及施工增加款共计220713元；空调设备调试款10000元；利息19408.09元；滞纳金69213.9元（欠款金额23.0713万元×30%）；并承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月10日，武汉丰成公司与黄冈楚晨公司签订一份《转让协议》，约定将武汉丰成公司所有的原名人天下会所中央空调主机房全套二手设备转让给黄冈楚晨公司，转让价格17万元，武汉丰成公司负责项目安装，保修一年。还约定，如该设备经过调试无法正常运行，经武汉丰成公司修复仍无法正常运行的情况下，黄冈楚晨公司可以退货，由武汉丰成公司承担黄冈楚晨公司退货及损失。双方还签订一份《中央空调工程施工合同》，约定黄冈楚晨公司所属中洲大润发商贸广场中央空调工程项目发包给武汉丰成公司安装施工，工程总造价为62.5万元；付款方式为工程完工时支付90%工程款，系统调试合格支付5%工程款，余下5%工程款作为质量保证金，质保期结束后一次性付清；工程竣工黄冈楚晨公司应及时组织验收，如无正常理由不进行验收，超过15个工作日视为验收合格；工程质保期为一年，从甲方投入使用之日起计算；黄冈楚晨公司如不能按期支付工程款，则每天按工程总造价的3‰罚滞纳金。双方还对双方责任、工期等进行了约定。2014年8月1日，武汉丰成公司又与黄冈楚晨公司原法定代表人张欣士签订一份《协议书》，协议书确定黄冈楚晨公司所属超市二手中央空调冷水机组二台已安装完毕，现委托武汉丰成公司对该产品进行调试及调试合格后设备正常运行；调试合格并保修一年（1个夏季）；调试工费2万元；该设备调试过程中需要增加或更换配件及相关材料费用另计。该空调经武汉丰成公司调试，一台主机可正常使用，一台主机因显示屏问题不能正常使用（经黄冈楚晨公司确认，该主机更换显示屏后可正常使用）。2014年9月6日，黄冈楚晨公司所属中洲大润发商贸广场开业，黄冈楚晨公司将该空调工程投入使用。又于2015年8月份投入使用。但每次均只有一台主机可正常工作。武汉丰成公司认为除约定的工程款62.5万元，设备转让款17万元，人工调试费2万元，后武汉丰成公司在施工过程中增加费用4.5713万元，调试过程中增加费用0.1万元，黄冈楚晨公司除给付63.1万元外余款未付。黄冈楚晨公司认为武汉丰成公司安装的二台空调主机至今仍有一台无法正常工作。遂引起诉讼。另查明，2015年5月25日，黄冈楚晨公司原法定代表人张欣士变更为尹泉。
一审法院认为，武汉丰成公司与黄冈楚晨公司签订的《中央空调工程施工合同》、《转让协议》以及《协议书》是双方真实意思的表示，合同合法有效，依法予以认定，双方应全面履行合同约定的权利义务，武汉丰成公司按合同约定在黄冈楚晨公司所属中洲大润发商贸广场进行空调工程安装施工，并在安装后进行了调试，黄冈楚晨公司应按合同约定向武汉丰成公司支付工程款。因武汉丰成公司未提供充分证据证实其在施工过程中增加费用4.5713万元，调试过程中增加费用0.1万元，故依据合同约定的工程款62.5万元，设备转让款17万元，人工调试费2万元，扣除黄冈楚晨公司已给付的63.1万元，黄冈楚晨公司还应向武汉丰成公司支付工程款18.4万元。黄冈楚晨公司认为武汉丰成公司安装的两台空调主机其中一台不能正常运行，存在质量问题，本案中，双方当事人有两个法律关系，一是空调主机的买卖合同法律关系，二是空调工程施工合同法律关系，黄冈楚晨公司提出武汉丰成公司安装的两台空调主机其中一台不能正常运行属对买卖合同关系中的空调主机的质量异议，而对于空调安装工程，黄冈楚晨公司未在合同约定的期限内对该工程进行验收，亦未向法院提供证据证实其对该工程质量提出过异议，且其在2014年9月6日及2015年夏季使用过该空调，根据相关法律规定，工程未验收但擅自使用的，应视为该工程已验收，故黄冈楚晨公司以质量为由拒付工程款的理由不予支持。黄冈楚晨公司认为其在武汉丰成公司购买的两台空调主机，其中一台存在质量问题，但黄冈楚晨公司就质量问题未对武汉丰成公司提起反诉，故该主机的质量问题本案中不予调整。因黄冈楚晨公司在空调安装调试完毕后未依据合同约定向武汉丰成公司付清工程款，故应向武汉丰成公司支付违约金，但违约金不应过分高于造成的损失。合同约定的每天按工程总造价的3‰违约金的约定过高，依法调整为按其下欠的工程款18.4万元为本，自2014年9月6日按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。因武汉丰成公司已主张违约金，其主张利息的诉讼请求不予支持。张欣士原作为黄冈楚晨公司法定代表人，武汉丰成公司主张张欣士偿付其工程款的诉讼请求于法无据，张欣士在本案中不应承担民事清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、限黄冈楚晨公司在判决生效之日起五日内向武汉丰成公司给付工程款18.4万元及违约金（以18.4万元为本，自2014年9月6日按中国人民银行同期贷款利率计算至判决书生效之日止）。二、驳回武汉丰成公司其他诉讼请求。三、张欣士在本案中不承担民事清偿责任。案件诉讼费6090元由黄冈楚晨公司承担5000元，武汉丰成公司承担1090元。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据，本院认为，原审被告张欣士提交的证据一通知函，无武汉丰成公司签收证明佐证，不能证实真实性、关联性。对原审被告张欣士提交的证据二收据9张，本院将另行予以评判。
本院经审理查明，黄冈楚晨公司于2013年12月10日向武汉丰成公司付现金3万元；于2014年4月9日转账13万元；于2014年5月13日转账8万元；于2014年5月27日转账3万元；
于2014年5月29日转账11万元；于2014年6月12日转账10万元；于2014年6月23日转账8万元；于2014年7月14日转账5万元；于2014年7月30日转账3万元；于2014年8月7日转账1万元；于2014年9月7日转账1.1万元。以上合计66.1万元。
武汉丰成公司于2014年4月向黄冈楚晨公司开收据一张，注明购二手设备款，金额13万元；于2014年5月10日向黄冈楚晨公司开收据一张，金额8万元；于2014年5月26日向黄冈楚晨公司开收据一张，金额5万元；于2014年5月30日向黄冈楚晨公司开收据一张，金额15万元；于2014年6月9日向黄冈楚晨公司开收据一张，金额10万元；于2014年6月16日向黄冈楚晨公司开收据一张，金额12万元，注明原收据所开金额为38万元，实际支付为32万元；于2014年7月8日向黄冈楚晨公司开收据一张，金额10万元，并注明前期已支付设备款25万元，工程款15万元；于2014年7月24日向黄冈楚晨公司开收据一张，金额1万元；于2014年7月24日向黄冈楚晨公司开收据一张，金额13.75万元。其中，黄冈楚晨公司在其持有的收据第二联上进行了部分书写改动：在2014年5月26日的5万元收据上注明“实付3万”；将2014年5月30日的15万元收据上金额更改为11万元；将2014年7月8日的10万元收据上金额更改为5万元，日期更改为7月14日。
除上述事实外，原审查明的其他事实属实。
本院认为，一、关于空调质量问题。转让协议明确约定空调为二手设备，安装、调试合同另行签订，费用另计。即武汉丰成公司所转让的空调为现状交付，如要将空调调试至正常状态，应由黄冈楚晨公司另行支付费用，而不应由武汉丰成公司承担该费用，黄冈楚晨公司以此为由要求拒付价款的抗辩理由不能成立，对其相应的上诉请求，本院不予支持。
二、张欣士在二审中提交武汉丰成公司收据，收据金额合计767500元，对此，武汉丰成公司提出抗辩，认为除第一笔3万元系支付现金外，其余付款均通过转账支付，黄冈楚晨公司未支付最后一笔工程款137500元。本院认为，通过对比双方付款及开收据的时间，可以反映出第一笔3万元系支付现金，未开收据。在后期付款中，全部通过银行转账付款，大部分由武汉丰成公司提前开收据，黄冈楚晨公司在收到收据后付款，并且有四次实际付款金额小于开票金额，故本院认定收据不能反映本案的真实付款情况，不能作为本案定案依据。张欣士主张付款767500元，还应另行提供付款的银行转账记录等凭证，因其不能提供相关证据，对其关于实际付款767500元的主张，本院不予认定。
三、武汉丰成公司在一审中认可收到631000元包含2013年12月10日付现金3万元，不包含2014年5月27日付款30000元；在二审中认可收到631000元包含2014年5月27日付款30000元，但不包含2013年12月10日付现金3万元。故武汉丰成公司认可收到631000元，少计算了3万元，其实际收款应为661000元，黄冈楚晨公司下欠的款项为154000元。
综上，原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初275号民事判决第二项、第三项即“二、驳回原告武汉丰成机电技术工程有限公司其他诉讼请求。三、被告张欣士在本案中不承担民事清偿责任”；
二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初275号民事判决第一项即“一、限被告黄冈市楚晨商贸有限公司在本判决生效之日起五日内向原告给付工程款18.4万元及违约金（以18.4万元为本，自2014年9月6日按中国人民银行同期贷款利率计算至判决书生效之日止）”；
三、限黄冈市楚晨商贸有限公司在本判决生效之日起五日内向武汉丰成机电技术工程有限公司给付工程款15.4万元及违约金（以15.4万元为本，自2014年9月6日按中国人民银行同期贷款利率计算至判决书生效之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6090元，由武汉丰成机电技术工程有限公司负担3045元，由黄冈市楚晨商贸有限公司负担3045元。二审案件受理费3980元，由武汉丰成机电技术工程有限公司负担650元，由黄冈市楚晨商贸有限公司负担3330元。
本判决为终审判决。
审判长 潘敬秋
审判员 饶桂芳
审判员 胡美琴
二〇一六年十月九日
书记员 李 栋