云南省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）云刑终262号
原公诉机关云南省西双版纳傣族自治州人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢荣新，男，彝族，1972年8月25日出生于云南省勐腊县，初中文化，农民。2012年9月20日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于西双版纳傣族自治州看守所。
辩护人杨洪，云南俊泰律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）邓永能，男，1961年8月29日出生。系被害人邓某之父。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李小芳，女，1965年1月25日出生。系被害人邓某之母。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某，女，2003年8月3日出生。系被害人邓某之女。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）李某亮，男，2004年4月12日出生。系被害人邓某之子。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）暨李某、李某亮之法定代理人李明，男，1983年3月3日出生。系被害人邓某之夫，李某、李某亮之父。
云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院审理云南省西双版纳傣族自治州人民检察院指控原审被告人卢荣新犯故意杀人罪、强奸罪，及原审附带民事诉讼原告人邓永能、李小芳、李某、李某亮、李明提起附带民事诉讼一案，于2014年6月9日作出（2013）西刑初字第213号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人及原审被告人卢荣新均提出上诉。云南省高级人民法院于2015年4月2日作出（2014）云高刑终字第1061号刑事附带民事裁定，以部分事实不清、证据不足为由裁定发回重审。云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院另行组成合议庭，经不公开开庭审理，于2015年12月20日作出（2015）西刑初字第160号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人卢荣新不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理，因涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员张维婷、曹琼、张小钰出庭履行职务。上诉人卢荣新及其辩护人杨洪到庭参加诉讼。被上诉人邓永能、李小芳、李某、李某亮、李明经本院依法传唤未到庭。现已审理终结。
原判认定：2012年9月10日18时30分许，被告人卢荣新在勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村看见被害人邓某在田里劳作，遂通过小路来到李某生家稻田南侧等候，待邓某准备回家时，卢荣新尾随邓某，并强行将邓某拖至草丛中强奸。在邓某反抗过程中，卢荣新为掩盖罪行使用扼颈、捂口等暴力手段致邓某死亡，并用被害人的锄头挖坑将尸体掩埋，后把锄头丢弃在附近小河中逃离现场。同月19日18时许，卢荣新在家中被公安机关抓获。经鉴定，被害人邓某系机械性窒息死亡。
原判认定上述事实，有现场提取的锄头、抓获经过、侦破经过、人身检查笔录、尸体检验鉴定报告、证人证言、锄头柄DNA鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录、现场指认笔录、现场指认录像、相关情况说明及被告人卢荣新的供述等证据证实。
原审判决认为，被告人卢荣新违背妇女意志，采用暴力手段强奸妇女，并在被害人反抗过程中，非法剥夺被害人生命，其行为构成故意杀人罪、强奸罪。卢荣新在实施强奸行为的过程中，由于意志以外的因素未能得逞，系犯罪未遂。卢荣新的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的物质损失，依法应予赔偿。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百三十六条、第二十三条、第六十九条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第三十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定，以故意杀人罪判处被告人卢荣新死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，以强奸罪判处卢荣新有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；被告人卢荣新赔偿附带民事诉讼原告人各项物质损失共计人民币27184元。
上诉人卢荣新认为，原判认定其犯故意杀人罪和强奸罪的事实不清、证据不足，请求宣告无罪。主要理由：没有作案时间；有罪供述取证程序不合法，依法应当排除；没有接触过锄头，对锄头柄检出其DNA的鉴定意见不予认可，要求再次鉴定；不应承担民事赔偿责任。
上诉人卢荣新的辩护人提出，原审认定事实不清、证据不足，请求二审查清事实，依法改判。主要理由：本案缺乏能够锁定卢荣新作案的直接证据；有罪供述的合法性、真实性存疑，应予排除；原审认定的卢荣新作案时间、作案工具存在重大疑问，不能确认；原审认定被害人死亡时间和死亡原因的证据不确实、不充分；原办案程序存在明显缺陷，严重影响相关证据的证明力；本案非卢荣新所为，不应承担民事赔偿责任。
本院在审查中发现，原判据以定案的主要证据的收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正，遂依法向云南省人民检察院提出补正。检察机关、公安机关分别委托司法鉴定机构对相关检材重新进行了鉴定。云南省公安司法鉴定中心经鉴定，从被害人邓某的阴道、外阴擦拭物上检出了邓某及其丈夫和第三人的生物物质；公安部物证鉴定中心经鉴定，从邓某阴道擦拭物上检出邓某及其丈夫和第三人的生物物质，从邓某内裤上检出其丈夫和第三人的生物物质,上述鉴定均未检出上诉人卢荣新的生物物质。经上述鉴定机构对现场提取的锄头重新鉴定，均未检出阳性DNA扩增产物。
云南省人民检察院出庭检察员认为，上诉人卢荣新没有作案时间，原审指控卢荣新犯故意杀人罪、强奸罪的有罪供述、现场指认记录、从锄头柄检测出卢荣新D**的鉴定意见等三份证据应予依法排除，当庭出示的新证据证实当年犯罪的是卢荣新之外的其他人。综上，卢荣新没有实施故意杀人和强奸的犯罪行为，建议二审法院依法撤销（2015）西刑初字第160号判决书，对卢荣新宣告无罪。
经审理查明：2012年9月10日下午，云南省勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村村民邓某（被害人，女，殁年28岁）在自家地里劳作至19时未归，亲属查找后在地里发现被掩埋的邓某尸体。公安机关现场勘查时在附近小河中发现1把锄头。
上述事实有经原审庭审质证确认的现场提取的锄头，接处警登记表，证人李明、李某、卢某等人的证言，现场勘验检查笔录及照片，尸体检验鉴定意见，证明被害人身份的DNA鉴定意见等证据证实。本院予以确认。
原审认定上诉人卢荣新于2012年9月10日18时30分许，在勐腊县瑶区乡沙仁村委会补角村强奸、杀害被害人邓某的事实不清、证据不足。本院不予确认。
针对上诉人卢荣新及其辩护人的上诉理由、辩护意见及出庭检察员的意见，结合庭审查明的事实、证据，本院综合评判如下：
一、锄头柄上检出上诉人卢荣新D**的鉴定意见不能作为定案的证据
西双版纳傣族自治州公安司法鉴定中心出具的（西）公（司）鉴（物证）字[2012]837号DNA鉴定书（以下简称西双版纳州837号鉴定书）显示，从锄头柄部擦拭物上检出与上诉人卢荣新血样STR分型相同的物质。原判据此认定，现场提取的锄头系卢荣新掩埋尸体的工具。经查：
1.用于DNA鉴定的锄头柄部擦拭物来源不清。现场勘查笔录、勐腊县公安局腊公刑聘字[2012]183号鉴定聘请书证实，锄头柄部擦拭物为现场提取；勐腊县公安局2014年5月16日出具的情况说明、勐腊县公安局技术室2014年11月18日出具的情况说明均载明，锄头原物封装送西双版纳傣族自治州公安局刑科所后提取柄部擦拭物；勐腊县公安局2015年11月18日出具的情况说明载明，锄头原物、锄头柄部擦拭物同时送至西双版纳傣族自治州公安局刑科所。以上关于检材提取过程的证据之间相互矛盾，无法确定作为鉴定检材的锄头柄部擦拭物的来源。
2.用于DNA鉴定的上诉人卢荣新血样来源不清。西双版纳州837号鉴定书中用于比对的卢荣新血样，卷内无提取笔录，故该检材来源不清。
3.经重新鉴定，锄头柄部未检出上诉人卢荣新的DNA。二审期间，检察机关、公安机关分别委托相关鉴定机构重新提取锄头柄部擦拭物进行鉴定，云南省公安司法鉴定中心2016年7月10日作出的云公司鉴[2016]492号生物物证/遗传关系检验报告（以下简称云南省492号检验报告）、公安部物证鉴定中心2016年9月6日作出的公物鉴字[2016]2629号物证鉴定书（以下简称公安部2629号鉴定书）证实，从锄头柄部擦拭物上均未检出阳性DNA扩增产物。该鉴定意见，经庭审举证、质证，检、辩双方均无异议。
综上，西双版纳州837号鉴定书中用于DNA鉴定的锄头柄部擦拭物、上诉人卢荣新的血样均来源不清，办案机关所做的情况说明存在矛盾，锄头柄部检出卢荣新D**的鉴定意见依法不能作为定案的根据，且经重新鉴定，锄头柄部未检出卢荣新的DNA，无证据证实现场提取的锄头与卢荣新存在关联。故对检、辩双方提出的相关意见，本院均予采纳。
二、上诉人卢荣新唯一一次有罪供述不能作为定案的证据
上诉人卢荣新在侦查阶段共有八次供述，仅第七次作有罪供述，随后翻供。原判认定，卢荣新的有罪供述能够和证人证言、现场勘查笔录、鉴定意见等证据相印证，系认定其犯罪的主要证据。经查：
1.在案证据显示上诉人卢荣新有罪供述的讯问地点相互矛盾。勐腊县公安局提讯证、第七次讯问笔录载明讯问地点在勐腊县看守所第二审讯室，但讯问录像显示的讯问地点并非看守所讯问室，二者存在明显矛盾。
2.在案证据显示上诉人卢荣新有罪供述的讯问时间相互矛盾。勐腊县公安局提讯证证实，卢荣新于2012年9月21日22时00分至9月22日1时20分被提讯；第七次讯问笔录载明2012年9月21日22时47分至22日01时08分卢荣新作出了有罪供述；讯问录像显示第七次讯问时间为2012年9月21日22时00分至22日01时49分。上述证据关于讯问的起止时间存在明显矛盾。
3.上诉人卢荣新有罪供述的讯问录像存在重大疑问，没有作出合理解释。当庭播放的讯问录像图像中仅有卢荣新的背影，且没有声音。对于上述问题，勐腊县公安局于2014年5月16日出具说明称，画面无声音系拾音器出现故障；同年11月5日又出具说明称，因办案场所改造未及时安装录音设备。两份说明前后不一，存在明显矛盾。此外，录像画面显示，面对卢荣新方向有一部摄像机，但无该摄像机录制的视频资料。对此，公安机关未予说明。
综上，上诉人卢荣新唯一一次有罪供述的讯问地点、时间和讯问录像存在重大瑕疵，公安机关亦未作出合理解释。卢荣新有罪供述的取证程序违反了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》及《中华人民共和国看守所条例实施办法》的相关规定，不能作为定案的证据。检、辩双方所提卢荣新有罪供述应予以排除的意见，本院予以采纳。
三、现场指认录像、指认笔录不能作为定案的证据
2012年9月22日，上诉人卢荣新在作出有罪供述的次日，对作案现场进行了指认，公安机关制作了现场指认录像及指认笔录。原判认定现场指认录像及笔录与卢荣新有罪供述一致。经审查：
1.二审庭审中质证的现场指认录像显示，上诉人卢荣新在指认时多次迟疑不决，现场多次出现他人提示的情形，指认过程不顺畅、不自然。
2.上诉人卢荣新指认现场时描述的作案过程与指认笔录及其有罪供述存在明显矛盾。原判认定现场指认录像及笔录与卢荣新有罪供一致，与事实不符。
综上，现场指认不能排除存在诱导的可能，违反了相关法律规定。现场指认录像与指认笔录不能作为定案证据，对出庭检察员所提应予排除的意见，本院予以采纳。
四、二审期间出现了新的证据，不能排除他人作案的可能
二审期间，云南省公安司法鉴定中心对送检的被害人阴道、外阴擦拭物进行了重新鉴定，并作出的云南省492号检验报告，证实从被害人阴道、外阴擦拭物上检出混合常染色体STR分型，不排除包含有被害人邓某、被害人丈夫及第三人的常染色体STR分型，检出Y染色体STR分型，不排除包含被害人丈夫及第三人的Y染色体STR分型,但均未检出上诉人卢荣新的STR分型；公安部物证鉴定中心对送检被害人阴道擦拭物和被害人内裤进行了鉴定，并作出的公安部2629号鉴定书，证实从被害人阴道擦拭物上检出的混合STR峰谱不排除包含被害人邓某、被害人丈夫和第三人的DNA分型，所检被害人内裤上检出精斑反应，其混合STR峰谱不排除包含被害人丈夫和第三人的DNA分型,但均未检出卢荣新的DNA分型。
公安部物证鉴定中心于2012年12月17日作出的公物证鉴字[2012]5220号物证鉴定书证实，现场提取的毛发mtDNAHVI区序列与上诉人卢荣新、被害人邓某的相应序列不同，不是来源于卢荣新及邓某。
经审查，以上三份鉴定意见检材来源清楚，送检程序合法，云南省492号检验报告、公安部2629号鉴定书采用的DNA鉴定技术更为先进，鉴定检材更为全面，证明力更强。经庭审质证，检、辩双方均无异议，根据上述鉴定意见，不能排除他人作案的可能，对检、辩双方所提的相关意见，本院予以采纳。
本院认为，原判据以定案的从锄头柄部检出上诉人卢荣新D**的鉴定意见、卢荣新的有罪供述、现场指认录像、指认笔录均不能作为定案的根据；其他在案证据均不能证实卢荣新与被害人邓某被强奸、杀害的事实之间存在关联性；二审期间出现了新的证据，不能排除他人作案的可能。原判认定卢荣新故意杀人、强奸的事实不清、证据不足，不能认定卢荣新有罪，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西刑初字第160号刑事附带民事判决。
二、上诉人卢荣新无罪。
三、上诉人卢荣新不承担民事赔偿责任。
本判决为终审判决。
审判长 李红斌
审判员 汤 宁
审判员 罗 成
二〇一七年一月六日
书记员 包媛萍
书记员 傅将姣