江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终5446号
上诉人（原审被告）：徐州矿一电子技术研究所，住所地徐州市矿大科技城软件园*座***室。
法定代表人：张洪兴，该公司经理。
委托诉讼代理人：邵涧，男，1981年1月16日生，汉族，该公司员工，住铜山县。
委托诉讼代理人：周春生，江苏淮海明镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王叶霞，女，1987年3月22日生，汉族，住扬州市邗江区。
委托诉讼代理人：盛浩，江苏茂通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱秀坤，江苏茂通律师事务所律师。
上诉人徐州矿一电子技术研究所因与被上诉人王叶霞劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初442号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州矿一电子技术研究所的委托诉讼代理人邵涧、周春生，被上诉人王叶霞的委托诉讼代理人盛浩到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
上诉人徐州矿一电子技术研究所向本院提出上诉：请求判决撤销一审判决，依法改判发回重审。事实和理由：1、被上诉人因为没有履行公司的请假制度擅自离开自己的工作岗位，严重违反了公司的规章制度，公司将其劝退，符合法律规定，不是被上诉人没有发放工资而主动提出辞职。公司不应向其支付经济补偿金。上诉人的规章制度通过了全体员工的讨论定稿。并已经组织员工落实。2、双方之间的劳动合同到期后没有续签的主要原因是被上诉人拒绝签订，被上诉人任总经理助理，其本人合同到期后，有义务提醒上诉人及时签订劳动合同。劳动合同到期后上诉人及时与被上诉人沟通，要求与其签订劳动合同，但被上诉人不愿意签订。被上诉人未履行自己与用人单位签订书面合同的职责。上诉人不应就此支付未签订书面劳动合同双倍工资。
被上诉人王叶霞答辩称：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，对判决的论述详细正确，一审判决应依法予以维持，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。
王叶霞一审诉称请求：1、确认双方的劳动关系已于2016年11月25日解除（因徐州矿一电子技术研究所拖欠工资未及时足额发放，王叶霞依据劳动合同法的相关规定依法单方解除）；2、判令徐州矿一电子技术研究所支付工资5200元；3、判令徐州矿一电子技术研究所支付经济补偿金14000元；4、判令徐州矿一电子技术研究所支付未签劳动合同的双倍工资差额部分20000元。
一审法院审理查明：2013年5月底，王叶霞至徐州矿一电子技术研究所工作。2014年6月2日，双方签订《全日制劳动合同书》一份，约定王叶霞在徐州矿一电子技术研究所从事行政专员工作；合同期限为自2014年6月1日起至2016年5月31日止，试用期自2014年6月1日起至2014年6月30日止；每天8小时工作制，每周一至周五工作。2016年4月份起，王叶霞的工资由3500元/月变为4000元/月（含绩效工资）。双方《全日制劳动合同书》到期后，双方未续签书面劳动合同，王叶霞继续在徐州矿一电子技术研究所工作。
2016年10月19日，徐州矿一电子技术研究所通过电子邮件方式通知王叶霞：“因我司人力资源部近期人事变动，原人力资源部负责人因早产住院，与新入职人事负责人交接出现疏忽，导致您劳动合同于2016年5月31日到期后未能及时续签，对此我们深表歉意。请于2016年10月19日下午16：00到公司301会议室签劳动合同”。但双方之后仍未能续签劳动合同。2016年10月，王叶霞有7个工作日（10月20、21、24、25、26、27、28日）未上班。
2016年11月16日，王叶霞以徐州矿一电子技术研究所拖欠其2016年10月份工资、绩效工资、二倍工资为由向徐州市泉山区人力资源和社会保障局进行投诉，2016年11月22日，徐州市泉山区人力资源和社会保障局出具《劳动保障监察告知书》，告知王叶霞的投诉事项“应当依照劳动争议处理或者诉讼程序办理”。
2016年11月22日，王叶霞从徐州矿一电子技术研究所离职。
2016年11月24日，王叶霞向徐州矿一电子技术研究所邮寄《解除劳动关系通知书》，其主要内容为：“徐州矿一电子技术研究所：我叫王叶霞，2013年5月到你单位工作至今。原劳动合同到期后，你单位一直未与我签订书面劳动合同至今。而且，你单位现一直拖欠我2016年10月份的工资没有及时足额给付，侵害了我的合法权益。现依据劳动合同法第三十八条的相关规定向你公司提出解除劳动关系。特此通知。”徐州矿一电子技术研究所于次日收到该邮寄的通知。
2016年12月19日，王叶霞向徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2016年12月23日，徐州市泉山区劳动争议仲裁委员会作出泉劳仲不字【2017】第10号不予受理通知书，决定不予受理。
本案一审审理中，对于王叶霞2016年10月20、21、24、25、26、27、28日共7个工作日未至徐州矿一电子技术研究所上班一事，王叶霞主张其系请假获准后休婚假，徐州矿一电子技术研究所则主张王叶霞系无故旷工。王叶霞提供了其2016年7月8日结婚证、往来港澳通行证（有效期自2016年10月9日至2026年10月8日）、2016年10月19日、10月25日机票订单网上查询件、酒店订单网上查询件等证据，并主张其在2016年10月有7天未上班是去港澳旅游了；称其在9月底和10月曾两次向总经理请假，书面和口头的方式都请过，且领导批准了。
徐州矿一电子技术研究所主张：“即使王叶霞提供的旅游的证据属实，也充分证明王叶霞在10月份旅行期间实际属于上班期间，其行为恰恰是一种旷工行为，没有履行请假手续。徐州矿一电子技术研究所在2016年9月18日接到中国机械工程协会设备与维修工程分会技术培训中心关于2016年矿井通风阻力测定培训班赞助商工作安排的通知，要求徐州矿一电子技术研究所在10月26日至28日做好接待工作，因为公司的工作比较繁忙，王叶霞作为总经理助理行政专员要具体负责此事，所以就没有准假。”
徐州矿一电子技术研究所为支持其辩称意见，提交了2016年11月22日《劝退通知书》以及2015年9月11日《工作手册》各一份，以及QQ群电子通知打印件二份、2016年11月7日王叶霞所作的关于企业发展、规章制度的测试题一份。
《劝退通知书》主要内容为：“姓名：王叶霞，职位：总经理助理。你于2016年10月20日至2016年10月30日连续旷工，合计7个工作日，根据工作手册的规定，连续旷工5天或累计旷工9天者为严重违纪，按自动辞职论处。在上班期间无故频繁串岗，导致其他部门员工无法正常工作。电脑密码及公司公章在调岗时拒不交接，使公司工作无法正常进行等。根据工作手册及绩效考核的相关规定，公司对你予以劝退。请你接到本劝退通知后，立即到公司人力资源部办理离职手续”。徐州矿一电子技术研究所主张：“《劝退通知书》是在2016年11月22日下午在王叶霞办公室向其送达的。徐州矿一电子技术研究所是个小公司，不存在工会。”
一审中，王叶霞向法院提交了其中国农业银行工资账户明细清单，徐州矿一电子技术研究所则向法院提交了王叶霞2016年1至11月的工资表、绩效工资表、出勤表等证据。
法院认为：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。一、关于王叶霞主张的确认双方的劳动关系已于2016年11月25日解除问题，王叶霞主张双方的劳动关系系因徐州矿一电子技术研究所存在拖欠工资等行为，依据劳动合同法第三十八条的规定单方解除。徐州矿一电子技术研究所则主张双方的劳动关系系因王叶霞无故旷工、严重违反用人单位规章制度而被徐州矿一电子技术研究所解除。一审法院认为：首先，综合王叶霞所举结婚证、往来港澳通行证、机票订单网上查询件、酒店订单网上查询件等证据，可以认定王叶霞在2016年10月有7个工作日未至徐州矿一电子技术研究所班是因外出旅游度婚假，从常理分析，王叶霞在新婚之后不久休婚假具有相当的合理性，徐州矿一电子技术研究所理应尊重王叶霞的休假权利。徐州矿一电子技术研究所认定王叶霞上述休婚假期间全部为旷工并以此为由对王叶霞进行劝退并不合理。即使王叶霞存在旷工行为，因本案中无证据证明徐州矿一电子技术研究所已就该《劝退通知书》向王叶霞进行了送达或就其劝退决定向王叶霞进行了通知，且其在作出该《劝退通知书》前未事先征求相应工会组织的意见，徐州矿一电子技术研究所解除劳动关系也不符合法定程序。其次，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，徐州矿一电子技术研究所并未举证证实其所举《工作手册》经过了上述民主制定程序，其有关“旷工一天扣除当日工资总额的300%”的规定并不具有合理性，故徐州矿一电子技术研究所以此为由拒发王叶霞的2016年10月份的工资无事实和法律依据。再次，在双方原劳动合同于2016年5月31日到期后，王叶霞依然在徐州矿一电子技术研究所工作，但徐州矿一电子技术研究所一直未与王叶霞续签书面劳动合同，徐州矿一电子技术研究所虽主张原因是王叶霞拒签，但未能对此举证证明，法院不予采信。综
综上，徐州矿一电子技术研究所作出的《劝退通知书》缺乏合理性且未履行法定程序；徐州矿一电子技术研究所存在拖欠王叶霞2016年10月份工资及未依法与王叶霞签订书面劳动合同的违法行为，王叶霞依照劳动合同法第三十八条的规定通知徐州矿一电子技术研究所解除劳动关系有事实和法律依据；对于王叶霞关于判决确认双方的劳动关系已于2016年11月25日解除的诉请，法院予以支持。
二、关于王叶霞主张的工资5200元问题。一审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，王叶霞主张的5200元工资包括徐州矿一电子技术研究所扣发的共3个月每月400元的绩效工资1200元以及10月份、11月份的工资，并称鉴于王叶霞10月份休了婚假、11月份没有上满整月，所以王叶霞为了计算方便该两月仅主张4000元工资。审理中，徐州矿一电子技术研究所对王叶霞主张的3个月共计1200元的绩效工资数额没有异议，综合王叶霞的月工资标准及其10月份、11月份的出勤天数，王叶霞主张的共计5200元工资有事实和法律依据，法院予以支持。
三、关于王叶霞主张的经济补偿金14000元问题。本案系王叶霞依照劳动合同法第三十八条的规定解除与徐州矿一电子技术研究所的劳动关系，故王叶霞主张经济补偿金有事实和法律依据。综合王叶霞向法院提交的其中国农业银行工资账户明细清单以及徐州矿一电子技术研究所提交的王叶霞2016年的工资表、绩效工资表等证据，王叶霞在2016年1至9月的月平均工资为3505.72元。参照上述月平均工资数额并结合王叶霞在徐州矿一电子技术研究所的工作年限，对于王叶霞主张的经济补偿金14000元，予以支持12270.02元（3505.72元/月×3.5个月）。
四、关于王叶霞主张的未签劳动合同的双倍工资差额部分20000元问题。一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，在双方原劳动合同于2016年5月31日到期后，王叶霞依然在徐州矿一电子技术研究所工作，但徐州矿一电子技术研究所一直未与王叶霞续签书面劳动合同，故自2016年7月1日至王叶霞离职的2016年11月22日，徐州矿一电子技术研究所依法应支付王叶霞两倍的工资。结合王叶霞上述期间的各当月应发工资数额（10月份及11月份的工资按王叶霞主张的共计4000元计算），法院对于上述期间的双倍工资差额部分共计13316.66元予以支持。
综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第七条、第十条、第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十三条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条之规定，判决：（一）王叶霞与徐州矿一电子技术研究所之间的劳动关系已于2016年11月25日解除；（二）判决生效后十日内，徐州矿一电子技术研究所给付王叶霞工资5200元、经济补偿金12270.02元、未签劳动合同的双倍工资差额部分13316.66元，合计30786.68元；（三）驳回王叶霞的其他诉讼请求。
二审期间，上诉人提交一份书面证人证言（证人未到庭），拟证明上诉人已经向被上诉人送达了辞退书，所以我公司不应当支付经济补偿金。
被上诉人质证认为：上诉人提交的证人证言在一审没有提出，也没有合理的理由，二审法院不应当作为新证据采信，同时在二审中证人证言本身也无法作为新证据，并且证人证言也必须由证人本人亲自到庭接受法庭调查，上诉人在开庭之前也没有提前证人出庭申请书。综上，该证据法庭不应采信。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资的差额。
本院认为，1、关于上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金的问题。从双方提供的证据看，上诉人主张因被上诉人旷工，上诉人将其劝退的证据不足，本院不予支持。在上诉人拖欠被上诉人工资的情况下，被上诉人向上诉人提出解除合同，并据此要求上诉人支付经济补偿金符合法律规定，依法应予准许。2、关于上诉人应否向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额的问题。上诉人主张因被上诉人拒绝，所以双方未能签订书面劳动合同。上诉人二审就此提供的书面证人证言，但是证人没有出庭，无法核对该证据真实性。同时该证言内容仅显示双方曾经就合同内容进行协商，无法证明被上诉人曾经拒绝签订劳动合同。因此，一审认定上诉人应向被上诉人支付未签订劳动合同的双倍工资差额亦无不当。
综上，上诉人徐州矿一电子技术研究所的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 李 琳
二〇一七年十一月八日
书记员 张恒一