广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）桂市行终字第68号
上诉人（原审原告）陶娟，女，1986年1月2日生，汉族，平乐县联诚超市业主，原住平乐县××家镇××村委湖洋××号，现住平乐县××马河体育场××号。
委托代理人陈武林，男，汉族，1980年8月22日生，个体户，住址同××。系陶娟丈夫。
委托代理人李达尊，平乐县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）平乐县工商行政管理局，住所地：平乐县××××号。
法定代表人韦游春，该局局长。
委托代理人张涛，该局法规股股长。
委托代理人刘可智，广西恒法律师事务所律师。
上诉人陶娟因工商行政处罚一案，不服平乐县人民法院（2013）平行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月12日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人陈武林、李达尊，被上诉人的委托代理人张涛、刘可智到庭参加诉讼。上诉人陶娟经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。因当事人同意协调处理，调解期限两个月不计入审限。本案现已审理终结。
原判认定：原告陶娟是平乐县联诚超市业主，个体工商户营业执照注册号为：450330600027469。2011年7月1日原告陶娟与平乐县永盛食品经营部（以下简称永盛经营部，业主张秀珍，另案处理）达成口头协议，约定以原告经营的位于平乐县平乐镇正北街马河体育场巷36号联诚超市的有利位置陈列（摆放），从永盛经营部购进伊利牛奶并完成每月60件的销售任务，永盛经营部每月给予6提伊利舒化奶（25元／提）的陈列费（堆头费）。原告于2011年8月、2012年2月、3月共收到永盛经营部张秀珍18提舒化奶的陈列费（堆头费），折价450元。2012年3月1日伊利公司桂林办事处业务员梁建红代表永盛经营部（甲方）与联诚超市陶娟（乙方）签订《伊利液态奶样板店陈列网点建设协议》，约定货架陈列要求：1、在货架上有独立陈列位置且最大化露出的一盒产品为一个牌面；2、货架上的牌面不低于25个。堆码陈列要求：所有陈列位置及陈列面积要求赢于竞品，库存要求赢于竞品不能低于100箱；特殊陈列要求1个平方米的独立堆头，加40箱儿童奶堆箱及陈列l2箱红黑谷；店内形象发布不能低于3个项目，月度销量以月度实际进货数量为准，不能低于200箱等。甲方每月进行不少于3次检查，检查一次不合格，将扣除40％陈列费用，检查两次不合格，甲方有权解除此协议，并扣除全部陈列费用；检查三次都合格，甲方将在15个工作日内将本月度的的陈列奖励350元／月给予兑现。甲方业务员梁建红签名，加盖永盛经营部公章，乙方陶娟签名，执行时间：2012年3月1日至2012年12月30日。
2012年4月24日平乐县盛泰食品经营部（以下简称盛泰经营部，业主黄伟）与永盛经营部签订《经销商变更商函》承诺永盛经营部从2012年4月24日起不再经销所有伊利牛奶产品，转由盛泰经营部经销，原永盛经营部与联诚超市陶娟所签订伊利牛奶陈列费用协议依然有效，4月后（包括4月）的费用由盛泰经营部支付。之后，盛泰经营部以抵扣货款的形式支付2012年5月、6月的陈列费共计700元给原告。2012年7月23日被被告经济检查大队查获。2012年11月23日被告作出平工商罚字（2012）第A171167号行政处罚决定书，决定对当事人作如下行政处罚：1、没收非法所得人民币1150元；2、罚款人民币10000元，上缴国库。原告于2012年l2月10日已缴纳上述罚没款给被告。
原判认为：商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人的行为。经营者不得采用财物或者其它手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。对方单位或个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。本案中原告陶娟在所经营的联诚超市为使经销商张秀珍和黄伟销售伊利牛奶产品摆放到醒目位置赢于竞品，以“礼品”、“陈列费”、“销售奖励”等名义收取供应商18提舒化奶折价450元和人民币700元。原告收到这些财物后，用永盛食品专用销售单出具陈列费用收据，并在电脑中登记记录，事实清楚，证据充分，其行为符合商业贿赂的构成要件，本院予以认定。原告诉称其与永盛经营部签订《伊利液态奶样板店陈列网点建设协议》是双方商品流通交易过程中，为了寻求共盈目的约定双方权利义务，是商业活动中的合法权利义务的体现，不应认定为违法，不违反法律法规的禁止性规定，且收取的18提牛奶是张秀珍送给原告儿子喝的礼品，原告还出具了收据和在电脑中记录，不属于“账外暗中”给付的证据不足，理由不充分，本院不予采信。其理由有如下几点：1、原告与供应商之间是明确的购销关系，原告从供应商手中进货到超市，店内所有的商品都以超市的名义对外销售。货架、场地等设备都是超市经营所必须的设施，不存在供应商必须租用超市的货架或场地来陈列、展示商品的问题。否则超市岂不成为商品交易市场，超市内的商品岂不应以供应商的名义对外销售，这明显有悖于事实。原告收取供应商18提伊利舒化奶和人民币700元，显然是不合理的。2、原告以自己名义销售商品，在销售过程中如何组织商品，选择何家供应商、何种商品由原告根据商品品牌、质量、价格、畅销程度按照市场需求自主确定。进货后如何陈列商品，展示销售，将商品大量售出，实现商业利润的最大化是超市内部经营管理方式和正常的份内工作内容。而原告以其超市销售的优势地位让他人为其应尽的义务工作给付所谓的陈列费、销售奖励等费用，属于强加于人的不当收费行为。这样以是否在商品价款以外额外付费为标准，把付了费的伊利牛奶产品摆放到超市醒目位置，从而为伊利奶产品的供应商赢得了优势的商品销售平台和更多的销售机会，客观上排除了未付费的供应商的商品，造成了谁付费谁就拥有竞争优势地位，这样势必加大供应商的生产成本，供应商将这些额外负担转嫁给消费者，直接损害了消费者的合法权益，破坏了正常的比质比价和公开公平、诚实信用的市场竞争原则，干扰市场竞争秩序。3、原告收取供应商支付的“礼品”、“陈列费（堆头费）”、“销售奖励”，是围绕着商品的销售经营活动发生的，是为了给伊利奶产品创造、增加销售机会，加大产品卖出的可能性，其目的仍是为了销售商品，符合商业贿赂的构成要件。4、原告诉称，所收取的永盛经营部业主张秀珍18提伊利舒化奶，是张秀珍送给原告儿子喝的“礼品”。这与18提伊利奶的实质性完全不符。送礼品不需要约定条件和标准，这只是一种变相说法而已。5、原告是联诚超市业主，是经工商行政管理部门登记的个体工商户经营者，符合商业贿赂主体。6、原告虽然将收取的18提伊利舒化奶和人民币700元，在自己电脑中作了记录并用永盛食品销售单出具收条，签订书面协议，但并不影响其构成商业贿赂。国家工商总局在《对湘工商公字（2001）第76号请示的答复》（工商公字（2001）第152号）中明确：假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益，即构成商业贿赂。在对《对苏工商公字（2000）第88号请示的答复》（工商公字（2000）第246号）中明确：“账外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成商业贿赂行为的必要条件。本案中原告收取的18提舒化奶和人民币700元，假借“礼品”、“销售奖励”、“陈列费”等名义收取费用，违反了法律规定。综上所述，原告收取“陈列费”“销售奖励，，的行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条和国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条之规定，符合商业贿赂的构成要件，属受贿行为。被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条及国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定，对原告作出没收违法所得1150元并处罚款10000元的处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。应不予支持原告要求撤销被告作出的行政处罚决定的诉讼请求。为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：维持被告平乐县工商行政管理局2012年11月23日作出的平工商罚字（2012）第A171167号行政处罚决定书。
上诉人陶娟上诉称：对450元的牛奶及700元的销售奖励没有异议，就这450元与700元如何定性，上诉人有不同意见。1、不论450元的牛奶价值是以礼品还是销售奖励的形式，但性质绝不是陈列费，事实的本质应该是销售奖励。从陶娟与张秀珍的口头协议、所有询问笔录都提到销售60件就奖励6提，每月销售达到200提就奖励300元，否则解除合同，取消一切奖励，根据口头协议和书面协议可以看出，性质是销售达标给予奖励，没有达标没有奖励。2、商业贿赂是经营者在经营过程中违背国家财政制度或反腐的规章，暗中给付财物。因此，根据商业贿赂的构成要件，主体应当是经营者也就是指买卖方，但本案当事人不构成商业贿赂的主体，本案当事人都是经营商，一个是总经销商，一个是分销商，是销售和代理的关系，不构成商业贿赂的主体。3、商业贿赂的构成要件，是要在客观上实施了暗中给付回扣的违法行为。本案不是暗中给付，是明示的，张秀珍将销售奖励给陶娟是明示的，有合同约定，且陶娟记录在帐中，还写了收条。本案的450元是销售奖励的性质，销售奖励是一种商业惯例，各个行业都存在。销售奖励不为法律所禁止。这种行为不构成商业贿赂。根据被上诉人对本案这一行为的定性为陈列费，陈列费与商业贿赂没有法律上的联系，《反不正当竞争法》中没有哪一条提到给付陈列费构成商业贿赂，行政处罚要遵循法定原则，有明文规定才能进行处罚。4、本案的行政处罚不公正，平乐县的盛泰经营部也有同样的情形，为什么被上诉人没有对其进行处罚？综上所述，被上诉人将上诉人的行为定性为商业贿赂是错误的。请求二审法院撤销一审判决及被上诉人作出的行政处罚决定。本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人平乐县工商行政管理局答辩称：（一）答辩人对上诉人的行政处罚事实清楚，证据充分。从2011年7月份开始至2012年3月底止，上诉人共收取平乐县永盛食品经营部支付的2011年8月份、2012年2月份、2012年3月份合计三个月共18提伊利舒化奶的陈列奖励，代理商变更后上诉人又收受了新经销商平乐县盛泰食品经营部以抵扣货款的形式支付的2012年5月、2012年6月份的陈列费共计700元，于2012年07月23日被平乐县工商行政管理局查获。上诉人总共收受的财物折合人民币1150元。（二）上诉人收取陈列费构成商业贿赂违法行为。上诉人收取陈列费的实质，是把付了费的经销商的商品摆放到醒目位置，从而为额外付费的供货商赢得了优势的商品销售平台和更多的销售机会，客观上排挤了其他未付费的供货商的同类商品，造成了谁付费谁就拥有竞争优势地位，极大的限制了消费者的选择权，直接损害了消费者的合法权益，干扰了市场竞争秩序，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条的规定，上诉人的行为构成商业贿赂行为。在电脑中关于“陈列费”的登记，不能反映其所购进伊利牛奶的实际成本，不能如实反映双方之间的经营活动，因此不符合“明示入账”的要求。国家工商总局在《对苏工商（2000）88号请示的答复》［工商公字（2000）第246号］中明确“账外暗中”是构成回扣的必要条件而不是构成其他商业贿赂行为的必要条件。在工商公字（2001）第152号《国家工商行政管理总局关于在柜台联营中收取对方商业赞助金宣传费广告费行为能否按商业贿赂定性问题的答复》中明确：假借宣传费、广告费、商业费赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其它经济利益，即构成商业贿赂。答辩人对上诉人收取陈列费的行为确定为收受商业贿赂行为定性准确，符合国家法律相关规定。（三）答辩人对上诉人做出的行政处罚适用法律法规正确，处罚适当。依据《反不正当竞争法》第二十二条以及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第一款的规定，答辩人依法作出平工商罚字（2012）第A171167号《行政处罚决定书》，符合法律规定。（四）程序合法。答辩人对上诉人作出行政处罚决定之前，经过了立案审批，并指定了两名执法人员进行调查取证，调查终结后对原告进行了行政处罚前告知，并根据上诉人提出听证的要求，按照法定程序公开举行了听证会，在充分听取了上诉人的陈述、申辩并认真复核案情后对上诉人作出了行政处罚决定。（五）答辩人对上诉人的行政处罚并不违背处罚公正原则。综上所述，平乐县人民法院作出的（2013）平行初字第2号行政判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院认定的事实与一审判决认定的事实基本一致。
本院认为：上诉人陶娟在其经营的联诚超市为使经销商张秀珍、黄伟销售的伊利牛奶产品摆放到醒目位置，赢于竞品，以“礼品”、“陈列费”等名义收取供应商18提伊利舒化奶（折价人民币450元）和人民币700元。其行为实质是经销商张秀珍、黄伟为销售商品，采用给予实物或现金的方式贿赂对其商品销售有直接影响的人，从而获取更多的销售机会。客观上造成了在商场内谁付费谁就拥有可以销售更多商品的优势地位，在一定程度上干扰了市场竞争秩序，其行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和国家工商行政管理总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条所规定的商业贿赂行为。虽然上诉人陶娟与张秀珍签订了书面协议，收到对方给付的陈列费后，上诉人陶娟还在自己的电脑中作了记录并用永盛食品销售单出具收条，但这些并不影响其构成商业贿赂行为。国家工商总局在《对湘工商公字（2001）第76号请示的答复》（工商公字（2001）第152号）中明确：假借宣传费、广告费、商业赞助等名义，以合同、补充协议等形式公开收受和给付对方单位或个人除正常商品价款或服务费用以外的其他经济利益，即构成商业贿赂。被上诉人依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条及国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条规定，作出的平工商罚字（2012）第A171167号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律法规正确。上诉人请求撤销一审判决及被上诉人作出的行政处罚决定的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陶 明
审判员 陈桂良
审判员 李明军
二〇一三年十一月十五日
书记员 黎俊彤