河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民三终字第882号
上诉人（原审原告）赵小五，男，汉族，1972年5月23日生。
委托代理人刘亚平，河南豫都律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵俊杰，男，汉族，1962年2月27日生。
委托代理人李奇男，河南省郑州市中原区桐柏路法律服务所律师。
上诉人赵小五及上诉人赵俊杰因房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2014）二七民二初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵小五的委托代理人刘亚平，上诉人赵俊杰的委托代理人李奇男到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：赵小五（乙方）与赵俊杰（甲方）于2013年1月26日签订了《商铺租赁合同》一份，就商铺租赁的相关事项进行了约定：第一条商铺的基本情况1、位置：商铺座落于郑州市二七区一马路87号。2、使用面积：楼建筑面积为：两间，102平方米。3、产权：……合同履行期间，甲方同意乙方在本性范围内，根据自身的需要进行经营。可�行转租、管理和使用。……第二条租期租金和保证金1、租期：陆年，自2013年3月6日至2019年3月5日止。2、租金（不含税：）每平方米每月220元。第一次乙方一次性交纳2013年3月6日至2014年3月5日的租金。下次交纳租金在每年的2月5日。2016年的租金在2013年租金的基础上递增10%。3、保证金：乙方支付贰万元作为保证金，待租赁期满后，乙方不破坏原有的房屋结构交还甲方，由甲方无条件一次性返还保证金（不计息）。第三条转让、出售与期满1、租赁期间，甲方不得以任何理由转让给第三方。若违约应返还乙方壹年的租金和保证金。2、甲方不考虑出售该房屋，确因特殊需要需出售时，应提前三个月以书面形式通知乙方，并保证合同的继续履行。3、合同期满，乙方不再租赁，应以书面形式提前三个月通知甲方，以利于另行招商。合同签订后，赵小五于2013年1月26日向赵俊杰�纳保证金20000元，赵俊杰向赵小五出具收据。2013年1月30日，赵小五通过赵宝江的账户向赵俊杰转账269280元，按照合同约定履行了全部交款义务。之后，因该商铺原租户田淑侠按照其与赵俊杰于2011年签订的商铺租赁合同在2012年11月7日向赵俊杰支付了三个月租金66000元（2012年11月6日至2013年2月5日），又在2013年1月30日转账给赵俊杰之妻冯爱转200000元，赵俊杰于2013年2月4日向田淑侠出具收到200000元租金的收条，造成赵俊杰一直无法收回位于郑州市二七区一马路87号的商铺，赵俊杰遂将无法交付商铺的情况告知赵小五，但双方并未协商一致解除租赁合同。2013年2月6日，赵小五就郑州市二七区一马路87号的商铺收取了第三方齐朝军的定金50000元，2013年2月7日，赵小五委托郑州新南天商贸有限公司就郑州市二七区一马路87号的商铺与齐朝军签订《香山国际妇婴童用品城商铺租赁合同》，租赁期共陆年，自2013年3月5日至2019年3月4日止，约定的月租金第一、二、三年为240元／㎡，第四年租金在第三年租金基础上递增10%，齐朝军签约时须交付50000元作为履约保证金，另须交纳第一年首期租金，第一年首期综合服务管理费，还约定在合同有效期内，任何一方不得借故违约或终止合同，如一方未经对方同意终止合同或违约，应赔偿对方经济损失两个月租金。因就郑州市二七区一马路87号的商铺赵俊杰收取了两家租金，赵俊杰与2013年3月26日与赵小五进行了协商，但双方未达成一致意见。原租户田淑侠就该商铺与赵俊杰的租赁纠纷起诉至原审法院，经审理，原审法院于2013年8月8日作出（2013）二七民二初字第963号民事判决书确认：一、田淑侠与赵俊杰签订的自2011年11月6日至2012年11月5日关于租赁位于郑州市二七区一马路87号一层7号两间商铺的合同在赵小五�交纳租金时限范围内继续有效；二、该合同租赁期限为不定期。基于上述情况，郑州新南天商贸有限公司赵小五与第三方齐朝军于2013年11月10日签订赔偿协议书，约定双方于2013年2月7日签订的商铺租赁合同自2013年11月10日正式解除，郑州新南天商贸有限公司赵小五赔偿齐朝军违约金和各项损失共计人民币100000元等内容，齐朝军分别于当日和2013年11月18日分两次收取赔偿金100000元。后因赵小五、赵俊杰就本案纠纷一直协商无果，赵小五遂诉至法院，请求判令：1、解除赵小五、赵俊杰双方2013年1月26日签订的《商铺租赁合同》，2、赵俊杰返还赵小五第一年租金269280元和合同保证金20000元及利息损失17319元（暂计算至起诉之日，要求按银行同期贷款利率从2013年1月26日计算至法院确认给付之日），3、赵俊杰违约给赵小五造成的实际损失100000元，4、赵俊杰违约造成赵小五的可�利益损失180000元，5、本案诉讼费用由赵俊杰承担。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，赵小五与赵俊杰签订《商铺租赁合同》，属双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同为有效合同，双方均应按照合同严格履行义务。因赵俊杰未与原租户田淑侠在原租赁合同终止或解除后再向外租赁位于郑州市二七区一马路87号一层7号两间商铺，造成田淑侠继续租赁使用该商铺，赵小五、赵俊杰之间的《商铺租赁合同》无法履行，赵俊杰存在违约，且赵俊杰一直未退还赵小五所交纳的保证金和租金，造成赵小五损失，故对赵小五主张解除赵小五、赵俊杰双方2013年1月26日签订的《商铺租赁合同》，返还赵小五第一年租金269280元和合同保证金20000元并按银行同期贷款利率从2013年1月26日计算至法院�认给付之日的请求予以支持。在赵小五、赵俊杰之间的《商铺租赁合同》无法履行时，赵俊杰虽向赵小五进行了告知，但系因赵俊杰的违约造成合同无法履行的后果，故对赵小五主张赵俊杰应支付损失的合理部分本院予以支持，但对其过高请求不予支持。因赵小五在被告知合同无法履行后仍与第三方签订合同，未采取适当措施防止损失的扩大，对其主张实际损失原审法院酌定按50000元，对其主张的可期利益损失不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十九条、第二百一十二条、第二百一十六条之规定，判决：一、解除赵小五与赵俊杰于2013年1月26日签订的《商铺租赁合同》；二、赵俊杰于本判决生效之日起十日内退还赵小五所交纳的第一年租金269280元和合同保证金20000元及利�（按照同期银行贷款利率计算，其中合同保证金自2013年1月26日起算，租金自2013年1月30日起算，均计算至本判决生效之日）；三、赵俊杰于本判决生效之日起十日内支付给赵小五直接损失50000元；四、驳回赵小五的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9666元，减半收取4833元，由赵小五负担1883元，赵俊杰负担2950元（赵小五已垫付，待执行时一并履行），剩余4833元，退还赵小五。
赵俊杰上诉称：一审法院认定事实不清。一审法院判令支持被上诉人要求从2013年1月26日至实际给付之日按银行同期贷款利率对一年的租金和合同保证金进行计息，且酌定上诉人的经济损失为50000元。一审法院如此认定显然是事实不清。理由如下：首先，一审法院对上诉人所提交的证明上诉人主张成立的两份证据已经予以确认。这两份证据中有一份证据是上诉人于2013年3月6日向被上诉人发出的短信，信息显示，要求被上诉人提供银行账号，上诉人将所收的房租及保证金返还给被上诉人，被上诉人拒绝提供银行账号，致使上诉人无法将上述款项返还给被上诉人。上诉人在此没有丝毫的过错，上诉人所获利益也就是该款在银行存放所产生的利息。上诉人在一审中对此的态度是退还租金和保证金及银行同期贷款利息。上诉人是不愿占被上诉人的任何便宜。所以，上诉人没有过错，而一审法院判有惩罚性的处理意见显然不妥当。其次，一审法院酌定被上诉人的损失50000元，因该50000元不是被上诉人的诉讼请求，另外也没有任何依据，只是一审法院酌情认定。法院对自由裁量权的认定也是不违背公序良俗、不违反法律规定的情况下，结合诉讼中的情况，有利于化解社会矛盾而作出公正的认定。而本案中一审法院在没有任何依据的情况下直接认定被上诉人的损失是50000元，该数额己属巨大，一审法院此举显然不妥当。综上所述，请二审法院查清事实后依法改判。
赵小五答辩称：对方一房二租事实清楚，对方先与我方签订书面的租赁合同，收取了保证金2万元和一年的租金269280元，之后又收取了田淑霞20万元的租金，在收取20万元租金之后出具了收据。因此其一房二租合同欺诈是事实，我方实际损失和可期利益损失与对方签订合同时已经产生，且远远大于我方诉请的损失数额。我方从来没有收到对方的解除租赁合同的通知，没有收到短信和现场的说要解除合同，对方的上诉理由不成立。
赵小五上诉称：一、上诉人因被上诉人违约一房二租恶意欺诈，给上诉人赵小五造成的直接损失10万元整应当予以支持，一审仅支持5万元明显过低。因被上诉人赵俊杰一房二租，恶意不履行合同，存在合同欺诈行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因被上诉人赵俊杰一房二租，拒不履行合同，造成上诉人赵小五对第三人的违约，上诉人赵小五的直接损失10万元整。这一损失有上诉人赵小五与第三入齐朝军的《租赁合同》、《解除合同赔偿协议》、和赔偿金《收据》两份予以证明。损失实际产生，证据确实充分，被上诉人赵俊杰对上诉人赵小五与第三人的转租赁合同也是明知的认可的。这十万元的直接损失系由被上诉人赵俊杰违约造成，被上诉人赵俊杰应当予以赔偿。一审虽然确认了10万元损失的存�，但却仅仅酌定支持五万元没有法律依据。被上诉人赵俊杰提供的录音证据中并没有任何一条提到其告知上诉人赵小五要求解除合同，赵小五予以认可的事实，一审法院却对此违法证据及事实予以确认，是错误的。一审法院以上诉人赵小五没有采取适当措施防止损失扩大为由酌定支持五万元是不当的，上诉人赵小五的损失远远要大于这l0万元。6年的租赁时间，无论租给谁，租金差价收入都远远大于10万元，现在市场价租金都已经达到280元每平方，每年租金差价72000元，6年达到42万元。损失确实早已存在，应当予以支持。二、因被上诉人赵俊杰违约给上诉人赵小五造成的合同履行后可以获得的利益l8万元应当予以支持，一审不予支持没有任何理由。合同法第ll3条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”而本案中，上诉人赵小五与第三方齐老大签订的转租赁合同，上诉人赵小五每年产生的租金差价收益为3万元，管理费每年24480元，租赁期限为6年，实际产生的可期利益损失为3万元乘以6年即l8万元，管理费损失为24480乘以6等于l46880元，两项共计326880元。上诉人赵小五在本案中仅仅要求了可期的租金差价收益l8万元，这项损失还远远不足以弥补上诉人赵小五的损失，也远未超过被上诉人赵俊杰应当预见数，因此上诉人赵小五该项请求应当予以支持。综上所述，请求二审依法撤销原审判决第三项、第四项，改判为赵俊杰支付赵小五直接损失10万元，间接损失18万元；本案的一二审全部诉讼费用由赵俊杰承担。
赵俊杰答辩称，对方诉称我方存在一方二租的恶意欺诈和事实不符，我方对对方的损失无法查实，因此对方要求赔偿损失没有事实依据，不应得到支持，关于其可得利益的损失由于我方在2013年2月5日通知双方解除合同，因此对方不存在可得利益的损失，请求驳回对方的诉讼请求。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实一致外，另查明，赵小五与第三方齐朝军于2013年11月10日签订赔偿协议书中第4条约定了齐朝军已缴纳的保证金予以全额退还。
本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，赵小五与赵俊杰签订《商铺租赁合同》，属双方真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该合同为有效合同，双方均应按照合同严格履行义务。因赵俊杰未与原租户田淑侠在原租赁合同终止或解除后再向外租赁位于郑州市二七区一马路87号一层7号两间商铺，造成田淑侠继续租赁使用该商铺，赵小五、赵俊杰之间的《商铺租赁合同》无法履行，赵俊杰存在违约，且赵俊杰一直未退还赵小五所交纳的保证金和租金，造成赵小五损失，故对赵小五主张解除赵小五、赵俊杰双方2013年1月26日签订的《商铺租赁合同》，返还赵小五第一年租金269280元和合同保证金20000元并按银行同期贷款利率从2013年1月26日计算至法院确认给付之日的请求应当予以支持。在赵小五、赵俊杰之间的《商铺租赁合同》无法履行时，赵俊杰虽向赵小五进行了告知，但系因赵俊杰的违约造成合同无法履行的后果，故对赵小五主张赵俊杰应支付损失的合理部分应当予以支持，但对其过高请求不予支持。根据本案现有证据，无法确定赵俊杰是否在赵小五在收取齐朝军租赁商铺保证金（定金）及签订租赁合同前已将不能交付商铺的情况告诉了赵小五，因赵小五已赔偿第三方齐朝军违约金和各项损失共计10万元，对赵小五的该10万元�接损失，赵俊杰应当予以赔偿，对赵小五主张的可得利益损失本院不予支持。综上所述，上诉人赵小五的上诉理由部分成立，本院予以支持，上诉人赵俊杰的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分有误，实体处理部分欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项，即：解除赵小五与赵俊杰于2013年1月26日签订的《商铺租赁合同》；
二、维持原审判决第二项，即：赵俊杰于本判决生效之日起十日内退还赵小五所交纳的第一年租金269280元和合同保证金20000元及利息（按照同期银行贷款利率计算，其中合同保证金自2013年1月26日起算，租金自2013年1月30日起算，均计算至本判决生效之日）；
三、变更原审判决第三项为赵俊杰于本判决生效之日起十日内支付给赵小五直接损失100000元；
四、维持原审判决第四项，即：驳回赵小五的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10650元，赵小五负担3900元，赵俊杰负担6750元。一审案件受理费4833元，按照一审判决负担。
本判决为终审判决。
审判长 王学正
审判员 申付来
审判员 鲁金焕
二〇一四年十二月五日
书记员 温改婷