广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛南法罗民一初字第205号
原告吴林生，男，汉族，住广西北流市。
委托代理人吴岳烽，广东万格律师事务所律师。
委托代理人张什生。
�告广东五华二建工程有限公司佛山分公司。
负责人李乐云。
委托代理人钟立平，广东科韵律师事务所律师。
被告张富东，男，汉族，住广西兴业县。
第三人梁家鸿，男，汉族，住广西北流市。
原告吴林生与被告广东五华二建工程有限公司佛山分公司（以下简称五华二建公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014月7月31日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，于同年8月27日公开开庭进行了审理，原告吴林生的代理人吴岳烽及被告五华二建公司的委托代理人钟立平参加诉讼。庭审中，原被告均申请追加张富东作为共同被告参加诉讼，本院予以准许，并于同年9月24日第二次公开开庭进行了审理，原告吴林生及其委托代理人吴岳烽、被告五华二建公司的委托代理人钟立平以及被告张富东到庭参加诉讼。庭后本院依法追加梁家鸿为本案第三人参加诉讼，并于同年11月12日第三次公开开庭进行了审理，原告吴林生及其委托代理人吴岳烽、被告五华二建公司的委托代理人钟立平以及第三人梁家鸿到庭参加诉讼，被告张富东经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吴林生诉称：原告于2013年3月8日受张富东雇佣进入被告所承包的工地佛山市南海区罗村街道光明小学教学楼处从事刷墙工作，日工资150元。2013年5月29日，因被告未能提供安全工作环境导致原告在光明小学教学楼3楼从事刷墙工作过程中摔下1楼。后随即被工友送往佛山市南海区罗村医院救治，经诊断：1、第5腰椎骨折；2、骶尾椎骨折；3、右侧耻骨上下支骨折；4、左胫腓骨中段开放性粉碎性骨折；5、左小腿裂伤；6、面部挫擦伤；7、左眼睑裂伤；8、下唇裂伤；9、右尺骨鹰嘴骨折；10�肺部感染；11、急性肝损伤。
后经广东经纬司法鉴定所鉴定：1、原告的右下肢功能丧失25%以上，达九级伤残；左下肢功能丧失25%以上，达九级伤残；右肘关节功能丧失90%，达十级伤残；骨盆骨折轻度畸形愈合，达十级伤残。2、原告住院手术拆除右股骨颈及左胫骨骨折内固定物的后续医疗费为15000元。3、原告住院手术拆除右尺骨鹰嘴骨折内固定物的后续治疗费为8000元。此次安全事故造成原告身体难以恢复的伤害，严重影响其之后的工作和生活，精神上遭受了极大的痛苦，被告应依法赔偿原告30000元精神损害抚慰金。故起诉，请求判令：1、被告赔偿原告损失236332元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告增加第一项诉讼请求为被告赔偿损失246125.30元，并请求两被告承担连带赔偿责任。
被告五华二建公司辩称：1、原被告无直接的法律关系，被告不应承担赔偿责任。依据合同，涉案工程已分包给张富东，原告在起诉状中自认其受张富东雇佣进入被告工地干活的事实。实际上，根据被告与张富东签订的合同，涉案工程的施工人员及相应工具均由张富东组织安排，报酬亦由张富东支付，因此在法律关系上，张富东系原告的实际雇主，原被告双方并无直接的法律关系，更无所谓的150元／天的工资标准。
2014年1月7日，在佛南劳人仲案字（2013）XXX号劳动争议案件中，原告主张与被告存在劳动关系。庭审中，原告本人已自认其工资报酬是梁家鸿支付，而非由被告支付，在裁决书中已经得到确认。原告起诉要求与其无法律关系的被告承担赔偿责任于情于法无据。
2、即使被告承担责任，也应追加张富东为共同被告，三方按照各自的过错承担相应责任。
（1）张富东应承担赔偿责任�涉案工程已分包给张富东，根据约定，人员及相应工具均应由张富东组织安排，因此张富东负有对所雇人员的人身安全负责、操作流程进行培训等义务。根据人身损害赔偿司法解释，雇员受伤，雇主应当承担无过错责任。
（2）原告自身存在一定过错。原告从事危险行业，未经安全培训就经梁家鸿的介绍进入工地作业，报酬通过梁家鸿领取，说明原告缺乏成年人应具备的安全意识，自身疏于防范，以致酿成不幸。综上，三方同样具有过错，应当在各自范围内承担责任。
3、关于赔偿项目的数额。无证据证明后续治疗费必然发生，不应支付；实际住院时间是220天，应以此计算住院伙食补助费；无医嘱注明“住院期间需要护理”以及“需要加强营养”等，因此无需支付护理费、营养费；以150元／天的标准计算误工费无依据，应计算到出院之日止；被�养人生活费应计算到年，剩余不足一年的不再计算；原告主张的标准过高精神损害抚慰金，应考虑各自的过错，被告已经积极垫付等因素。
4、被告已垫付住院押金12.6万元、医疗费1.5万元及伙食补助费0.82万元，即使赔偿也应予以抵扣。
被告张富东辩称：张富东未直接与原告打交道，之前一直不认识原告。张富东把工程包给了梁家鸿，梁家鸿亦应承担责任，具体责任比例由法庭依法认定。
第三人梁家鸿辩称：对原告的诉讼请求及事实理由均没有意见。梁家鸿与原告是同乡，当时张富东及五华二建公司让梁家鸿招人，就让原告一起工作。梁家鸿不清楚原告的受伤经过，事故发生后将原告送去医院。
原告提供以下证据：
1、原告的身份证、被告的基本登记信息查询、组织机构代码证复印件各一份。用于证明：原被告诉讼�体资格。
2、《施工合同》原件一份。用于证明：被告五华二建公司将涉案工程分包给不具备承包建筑工程资质的案外人杜魏国、张富东；原告受雇于张富东在涉案工地受伤。
3、证明原件两份、梁家鸿、陆奇林的身份证复印件各一份。用于证明：原告因本次事故在被告承包的佛山市南海区罗村街道光明小学教学楼工地受伤的事实。
4、疾病证明、疾病证明书、出院小结原件各一份。用于证明：原告受伤后的治疗情况。
5、司法鉴定文书、法医收费发票原件各一份。用于证明：原告的伤残等级及支付的鉴定费用。
6、证明、出生医学证明原件各一份。用于证明：原告的被抚养人情况。
7、住院费用明细清单原件一份。用于证明：原告的医疗费情况。
被告五华二建公司提供以下证据：
8、借条、仲裁申请书复印件各一份。用于证明：张富东雇佣原告从事扇灰工作，发生事故后从被告五华二建公司处借支15000元用于原告的治疗等费用；原告自认张富东是其实际雇主，则原告受伤应由其雇主承担全部赔偿责任；原告曾申请劳动仲裁要求确认与被告的劳动关系，后被驳回仲裁请求；张富东应成为本案共同被告，两被告及原告应按各自过错承担责任。
9、收据、借条原件各两份、支出证明单原件一份。用于证明：住院期间被告向原告支付伙食补助费8200元，应从法定补偿项目中予以扣减。
10、住院按金单原件四份。用于证明：被告五华二建公司为原告垫付医疗费用126000元，应从法定补偿项目中予以扣减。
被告张富东及第三人梁家鸿未提供证据。
经质证，被告五华二建公司对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性、合法性与关联性无异议，认为证明原告系受张富东雇佣才进入涉案工地进行作业，其报酬也是由张富东支付，因此张富东应承担法律责任。对证据3的真实性、合法性与关联性均有异议，认为证人应当出庭作证接受询问，否则其证言不足以作为证据使用。对证据4的真实性、合法性与关联性均无异议，认为证明原告的实际住院天数是220天，营养费与护理费无事实与法律依据，无证据证明需要加强护理和营养等。对证据5的真实性、合法性与关联性均无异议。对证据6的真实性无异议，但认为不能起到证明作用，应以户口本为准。对证据7的真实性没有异议。被告张富东对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，确认是其签名，加盖了公司公章。对证据3无异议，证人陈述内容是真实的。对证据4-6的真实性不清楚，由法庭依法认定。对证据7未发表质证意见。对证据8中借条的真实性无异议，确认收到上述款项；对其中仲裁申请书不清楚。关于证据9，8月15日确实借了2000元，其他都是梁家鸿借的，不清楚真实性。对证据10的真实性无异议。第三人梁家鸿对证据1-10无异议。原告对证据8中借条的真实性有异议，认为无原件核对，也无原告签名，不清楚是否用于原告住院的治疗费用；对仲裁申请书的真实性无异议。对证据9的真实性、合法性与关联性均无异议，但认为原告只是收到了6200元，并非8200元；第二次庭审中确认收到8200元。对证据10的真实性、合法性与关联性均无异议。
经审查，原被告及第三人对证据1、2、10真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以认定。证据3为证人证言，但证人未出庭接受询问，本院对其真实性不予认定。证据4-7为原件，本院对其真实性予以认定；证据8中借条为复印件，且原告对收到该款有异议，本院对其不�认定；证据8中仲裁申请与本案没有关联性，本院对其不予认定。证据9为原件，且签收人均无异议，本院对其真实性予以认定。
经审理查明，被告五华二建公司承建罗村光明小学的施工工程，2013年3月8日，被告五华二建公司与张富东签订《施工合同》，约定将五华二建公司承建的佛山市南海区罗村街道光明小学教学楼的墙面、天花板刮塑工程发包给张富东，并约定价格、工程质量等事宜。
合同签订后，张富东让第三人梁家鸿请工人进行刮塑，价格按面积约定。梁家鸿让包括原告在内的几名工人在涉案工程刮塑，每人每天150元，由梁家鸿进行考勤，工资由梁家鸿进行发放。
2013年5月29日，原告在涉案教学楼二楼的走廊上搭了铁架后，站在铁架上刷梁顶，不小心摔落至一楼。当时原告未采取任何安全保护措施。
事故发生后，原告�当天被送至佛山市南海区罗村医院，至2014年1月9日出院，住院225天，共支出医疗费135793.30元。出院诊断：1、第5腰椎骨折；2、骶尾椎骨折；3、右侧耻骨上下支骨折；4、左胫腓骨中段开放性粉碎性骨折；5、左小腿裂伤；6、面部挫擦伤；7、左眼睑裂伤；8、下唇裂伤；9、右尺骨鹰嘴骨折；10、肺部感染；11、急性肝损伤。出院医嘱：定期复诊，暂禁剧烈运动，适当功能锻炼，约半年后需再次手术取内固定物。
原告于2014年6月6日在广东经纬司法鉴定所申请进行法医鉴定，并于同年6月13日取得鉴定结果，1、原告右下肢功能丧失25%以上，达九级伤残；左下肢功能丧失25%以上，达九级伤残；右肘关节功能丧失90%，达十级伤残；骨盆骨折轻度畸形愈合，达十级伤残。2、住院手术拆除右股骨颈及左胫骨骨折内固定物的后续治疗费为15000元。3、拆除右尺骨鹰�骨折内固定物的后续治疗费为8000元。并支出鉴定费3500元。
另查明，原告一直打工，不能提供其日收入150元的依据。原告与其妻于2011年10月20日生育儿子吴某。
庭审中，原告确认被告五华二建公司支出医疗费126000元以及伙食费8200元。原告明确不要求梁家鸿承担赔偿责任。
本院认为，关于两被告是否应对原告的损失承担责任以及责任比例的问题。根据已查明事实，原告应梁家鸿的要求进入涉案工地刮塑，考勤由梁家鸿进行，工资由梁家鸿按每日150元发放；而梁家鸿与张富东直接结算款项，方式为按照梁家鸿及其工人刮塑的面积进行计算，应推定，原告的雇主应为梁家鸿。被告五华二建公司与张富东之间、被告张富东与梁家鸿之间均属建设工程合同关系，被告五华二建公司为发包方、张富东为承包人及分包人、梁家鸿为次承包人。张富东�梁家鸿均无建设工程施工资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。由此，被告五华二建公司、张富东应与梁家鸿对原告的应获得的赔偿承担连带赔偿责任。本案中，原告作为一名成年人，其作业未采取任何安全保护措施，本身具有一定的过错，本院酌定原告应自行承担30%的责任；第三人梁家鸿作为雇主，应对原告的损失承担70%的责任，原告已明确表示在本案中不要求第三人承担赔偿责任，视为对自己权利的放弃，故在本案中，对第三人应承担的责任，本�不做处理。被告五华二建公司、张富东对原告的损失连带承担70%的赔偿责任。
结合当事人的诉辩及举证，本院核定本案原告的总损失包括：
1、医疗费实际支出135793.30元。
2、后续治疗费23000元。
3、住院伙食补助费22500元。原告住院225天，按每天100元标准计算伙食补助费为22500元（100元／天×225天）。
4、护理费11250元。虽医嘱未指定护理，但根据原告的病情，其确需护理，原告住院225天，按每天70元标准计算护理费为15750元（70元／天×225天）。原告主张护理费11250元，本院予以支持。
5、合理营养费1000元。结合本案实际情况，原告受伤确需补充营养，但原告未能提供证据证明其实际支出，本院酌定营养费1000元，原告请求超出的部分，本院不予支持。
6、误工费42910.85元。从2013年5月29日原告受伤至2014年6月12日评残前一天，原告误工380天；原告未能提供证据证明其月收入，故本院依法参照建筑业同行业在岗职工年平均工资41217元为误工工资标准。误工费计算为42910.85元（41217元／年÷365天×380天）。原告请求超出的部分没有依据，本院不予支持。
7、合理交通费500元。原告未能提供交通费依据，根据原告的伤情，本院酌定交通费为500元，原告请求超出的部分没有依据，本院不予支持。
8、残疾赔偿金86232元（含被抚养人生活费）。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，原告所请求的残疾赔偿金应包括被抚养人生活费，故残疾赔偿金总额应为：1、残疾赔偿金：按农村标准11669.31元计算残疾赔偿金，原告两项九级伤残和两项十级伤残，残疾赔偿金计算为67682元（11669.31元／年×20年×（20%＋9%）］。2、被抚养人生活费：原告儿子吴某在原告评残时2周岁，距18周岁还有16年，其生活费约为19356.92元（8343.50元／年÷2人×16年×29%）。原告主张被抚养人生活费18550元，本院予以支持。
9、鉴定费3500元。
综上，原告的实际损失为327686.15元，两被告应承担的部分为229380.31元（327686.15元×70%）。关于原告主张被告支付精神抚慰金30000元，原告因本次事故身体受到伤害，其主张精神损害赔偿本院予以支持，考虑到原告受伤的伤残等级以及两被告应承担的责任比例，本院酌定两被告承担精神抚慰金15000元。则两被告应赔偿244380.31元（229380.31元＋15000元）予原告。扣减被告五华二建公司已支付医疗费126000元、伙食费8200元，两被告尚应赔偿110180.31元（244380.31元-126000元-8200元）予原告，原告请求超出的部分，本院不予支持。
综上，依照《中�人民共和国侵权责任法》第二十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告广东五华二建工程有限公司佛山分公司、张富东应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿110180.31元予原告吴林生。
二、驳回原告吴林生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案适用简易程序结案，案件受理费减半收取100元（原告申请缓交），由原告承担25元；被告广东五华二建工程有限公司佛山分公司、张富东承担75�。原告及两被告均应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 周 晖
二〇一四年十一月十七日
书记员 杜展媚