上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1065号
上诉人（原审被告）上海蓝博建材有限公司。
法定代表人陈建湘。
委托代理人高千钧。
被上诉人（原审原告）余正伟。
委托代理人陈贵珍。
委托代理人吕世亚。
上诉人上海蓝博建材有限公司（以下简称蓝博建材公司）因确认劳动关系纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民四（民）初字第350号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蓝博建材公司的委托代理人高千钧，被上诉人余正伟及其委托代理人陈贵珍、吕世亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，余正伟系上海市外来从业人员。蓝博建材公司经工商登记注册成立于2006年3月22日。2014年3月4日，余正伟向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认余正伟与蓝博建材公司之间于2013年11月28日至2014年3月4日期间存在劳动关系。2014年4月18日，该会以嘉劳人仲（2014）办字第558号裁决书作出了对余正伟的请求事项不予支持的裁决。余正伟不服该裁决，遂诉讼来院，请求确认余正伟与蓝博建材公司之间于2013年11月28日至2013年11月30日期间存在劳动关系。
原审法院审理期间，余正伟陈述，2013年11月6日余正伟至蓝博建材公司面试，工作到6日下午，后因为家中有事就没有去蓝博建材公司继续工作。2013年11月27日余正伟又至蓝博建材公司面试，蓝博建材公司管理人员潘文锦认同余正伟的工作，并通知余正伟于2013年11月28日开始上班，后来11月30日发生交通事故后未再至蓝博建材公司工作。
余正伟为证明其主张向原审法院提交了以下证据，蓝博建材公司发表了相应的质证意见：
1、嘉劳人仲（2014）办字第558号裁决书，旨在证明余正伟与蓝博建材公司之间的劳动争议经过仲裁前置程序。
经质证，蓝博建材公司对证据1无异议。
2、由蓝博建材公司管理人员潘文锦出具的证明，旨在证明2013年11月28日及29日，余正伟在蓝博建材公司试工。余正伟还陈述，余正伟由潘文锦招用，约定日工资人民币（以下币种均为人民币）80元，工作时间是上午6时至下午15时，有时可以14时下班，没有考勤，待正式录用后月工资3，000元至4，000元。
经质证，蓝博建材公司对证据2真实性无异议，但潘文锦在仲裁时否认了该证明上的内容。蓝博建材公司还陈述，蓝博建材公司的员工工作时间是8时30分至17时，车间工人是8时上班，且需要考勤。
3、蓝博建材公司员工董培龙、范继明出具的证明，旨在证明2013年11月28日及29日，余正伟在蓝博建材公司试工。
经质证，蓝博建材公司对证据3不予认可，董培龙、范继明确实是蓝博建材公司的员工，但无法确定证明是否由两人所写，对证明内容不认可。
4、交通事故认定书，旨在证明2013年11月30日上午4时50分许，余正伟发生交通事故。余正伟还陈述，发生交通事故后，余正伟至其他单位工作过，但因为身体原因，没有继续工作。
经质证，蓝博建材公司表示证据4与本案无关，不予质证。
蓝博建材公司为证明其主张向原审法院提交了以下证据，余正伟发表了相应的质证意见：
1、仲裁庭审笔录，旨在证明潘文锦在仲裁时出庭陈述，其在同一天先后为余正伟出具2张证明，第1张写的工作日期是2013年11月6日及7日，但余正伟提出不正确，要求重新出具，其就按余正伟的要求出具了工作日期是11月28日及29日的证明，第1张证明当场被撕毁了；11月28日及29日工作的证明是按照余正伟所说写的，其只记得余正伟在蓝博建材公司工作过2天，但具体时间记不清。
经质证，余正伟对证据1真实性无异议。
2、董培龙、范继明的考勤卡，旨在证明蓝博建材公司车间工人上班时间是8时。
经质证，余正伟表示董培龙、范继明与余正伟的工作内容不一致，他们是8时上班，余正伟与他们的工作内容不一样，所以上班时间不一样，余正伟去的比较早。
此外，经原审法院通知，潘文锦于2014年5月22日到庭陈述如下：其是蓝博建材公司的车间主任，类似于带班，余正伟提交的落款日期是2014年1月2日证明是其所写，写证明时才知道余正伟发生交通事故的事情，当天其刚上班，余正伟和律师找其出具余正伟工作2天的证明，其就出具了11月6日及7日工作的证明，但余正伟律师提出证明不对，要求重新再写，其觉得惹不起河南人，就问律师具体是哪天，律师说是28日及29日，其就写了28日及29日工作的证明；其认识余正伟，余正伟在其班上工作过2天，时间长记不清了，当时写证明时第一印象是6日及7日，其招用的余正伟，并告知试用期3天，能干就干，但余正伟做了2天就没有来，因余正伟是试工的，无联系电话，所以无法再找到余正伟；除了出具证明的一次外，有个小男孩曾找过他，要求给余正伟请假1星期，具体原因记不清，但其说工厂要用人，不同意请假1星期。
经质证，余正伟表示2014年1月2日，其找潘文锦结算2天的工资，但是潘文锦说应该找财务要，其可以出具11月28日及29日工作过的证明，刚开始潘文锦确实出具了11月6日及7日工作的证明，但随后又查询日期后自行更改成11月28日及29日；潘文锦所说的请假的小男孩是余正伟的外甥，但潘文锦没有同意请假，并叫余正伟以后不要去上班了。蓝博建材公司表示认可潘文锦的陈述，认可余正伟在蓝博建材公司工作过2天，但是不认可潘文锦所述的28日及29日，因蓝博建材公司档案中没有余正伟工作的记录，因此无法确定具体哪两天；潘文锦有权利招用试工人员，试工合格后蓝博建材公司会将试工期工资一并补上，但是余正伟在蓝博建材公司没有任何记录，也没有支取工资记录。
原审法院经审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
根据劳动法律、法规规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分或受用人单位的管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。本案中，余正伟陈述于2013年11月28日、29日在蓝博建材公司工作，11月30日上午上班时发生交通事故受伤，下午向蓝博建材公司请假时被解除劳动关系，据此要求确认余正伟与蓝博建材公司之间于2013年11月28日至2013年11月30日期间存在劳动关系。蓝博建材公司则陈述，余正伟确实曾在蓝博建材公司工作2天，但不认可是11月28日及29日。余正伟与蓝博建材公司均应当对各自的主张承担举证责任，否则即承担举证不利的法律后果。
首先，关于2013年11月28日及29日余正伟是否在蓝博建材公司工作？余正伟为证明其主张提交蓝博建材公司管理人员潘文锦出具的11月28日及29日在蓝博建材公司试工2天的证明，蓝博建材公司认可潘文锦是车间主任、类似于带班，有权利为蓝博建材公司招用试工人员，并确认该证明由潘文锦出具，而潘文锦亦认可该证明由其出具，原审法院予以确认。潘文锦在仲裁时及诉讼中还陈述，其先后出具过2张证明，第1张是试工日期是11月6日及7日，第2张是试工日期是11月28日及29日，这是应余正伟的要求所写日期，其只记得试工2天，但无法记清具体哪两天。蓝博建材公司在第一次庭审中陈述仅认可余正伟于11月6日及7日在蓝博建材公司工作2天的事实，第二次庭审中，又陈述不认可潘文锦所述的28日及29日工作的事实，因蓝博建材公司档案中没有余正伟工作的记录，因此无法确定具体哪两天。劳动关系中，用人单位处于管理者地位，相关法律法规亦明确要求用人单位建立完整、规范的规章制度、管理体系，形成规范的用工体系，如员工入职时办理入职手续，对员工进行考勤，员工离职时及时办理离职手续等。因此，蓝博建材公司完全可以提交职工名册、招工记录、考勤记录等文件用于反驳余正伟的主张。蓝博建材公司如否认劳动关系的存在应当进行有效反驳，而不是简单否认即可。蓝博建材公司既然授权潘文锦代表蓝博建材公司招聘、管理员工，就应当对潘文锦的行为承担相应的法律后果。2014年1月2日，蓝博建材公司管理人员潘文锦出具证明，证实余正伟于11月28日及29日在蓝博建材公司工作2天，根据现有证据无法证实潘文锦出具证明时受到余正伟的欺诈、胁迫等因素影响，因此推定该证明系潘文锦的真实意思表示，具有证据效力。随后蓝博建材公司及潘文锦如想推翻该证明上的内容，应当提交足以反驳的有效证据，但无论是作为直接管理人员的潘文锦，还是作为用人单位的蓝博建材公司，均表示无法记清余正伟在蓝博建材公司的具体工作时间，即蓝博建材公司所述的11月6日及7日工作的事实亦无相应的证据可以证实。现蓝博建材公司没有提交证据推翻证明上所载明的余正伟于11月28日及29日在蓝博建材公司工作的事实，因此，原审法院采信余正伟关于11月28日及29日在蓝博建材公司工作的陈述。
其次，关于11月30日余正伟与蓝博建材公司之间是否存在劳动关系？根据蓝博建材公司的陈述，蓝博建材公司规定试工5天，试工合格后正式用工并补发试工期工资，而潘文锦则陈述，试工3天，能干就干，不能干也不会留用。第一，试用期包含在劳动合同期限内。蓝博建材公司没有与余正伟约定劳动合同期限，仅约定试用期不符合相关法律规定，该试工期限为劳动合同期限。蓝博建材公司招用余正伟在制版车间做铺板工作，试工合格后正式用工再一并支付工资，因此蓝博建材公司招用余正伟从事的岗位并不是临时性用工，区别于临时性用工性质的劳务关系，余正伟受到蓝博建材公司管理制度的限制和约束，双方之间存在管理与被管理关系，符合劳动关系特征。第二，无论是试工5天，还是试工3天的说法，11月28日及29日，余正伟在蓝博建材公司工作2天，截止至11月29日下班时，余正伟没有向蓝博建材公司提出解除劳动关系，而蓝博建材公司亦没有通知余正伟试工不合格、劳动关系提前解除，即蓝博建材公司没有通知余正伟提前结束试工期。根据余正伟提交的交通事故认定书原件，可以证实11月30日上午5时许，余正伟发生交通事故。11月30日上午余正伟因交通事故受伤后未至蓝博建材公司工作，余正伟关于委托亲戚向潘文锦请假但遭到拒绝的陈述，与潘文锦关于曾有个小男孩提出为余正伟请假1星期遭到拒绝的说法吻合。因此原审法院采信余正伟关于11月30日下午曾向蓝博建材公司提出请假的陈述。撇开余正伟于11月30日上午所受的伤害能否被认定为工伤的因素，劳动者患病或者非因工负伤后享有一定的医疗期，即该期限内劳动者停止工作治病休息、而用人单位不得解除劳动合同，劳动者在本单位工作的第一年，医疗期是3个月。11月30日上午，余正伟因交通事故受伤后，进行治疗、休息，在蓝博建材公司没有告知余正伟终止劳动关系的情况下，余正伟与蓝博建材公司之间的劳动关系因劳动者享有医疗期而延续。因此，余正伟与蓝博建材公司于2013年11月30日存在劳动关系。
综上，余正伟要求确认与蓝博建材公司之间于2013年11月28日至2013年11月30日存在劳动关系的请求，合法有据，原审法院予以支持。原审法院审理中，余正伟撤回部分诉讼请求，系当事人依法处分自己的权利，于法无悖，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十九条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：确认余正伟与上海蓝博建材有限公司之间于2013年11月28日至2013年11月30日期间具有劳动关系。
原审判决后，蓝博建材公司不服，向本院提起上诉。
上诉人蓝博建材公司上诉称，2013年11月6日及7日余正伟确实在蓝博建材公司试工，但是根据蓝博建材公司的记录，余正伟之后没有再来工作过。2013年11月28日至2013年11月30日期间余正伟与蓝博建材公司之间无劳动关系。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，判令2013年11月28日至2013年11月30日期间余正伟与蓝博建材公司之间无劳动关系。
被上诉人余正伟辩称，2013年11月6日余正伟至蓝博建材公司面试，工作到6日下午，后因为家中有事就没有去蓝博建材公司继续工作。2013年11月27日余正伟又至蓝博建材公司面试，蓝博建材公司管理人员潘文锦认同余正伟的工作，并通知余正伟于2013年11月28日开始上班，11月30日上午4时58分余正伟在上班途中发生交通事故，下午余正伟委托亲戚至蓝博建材公司请假，但蓝博建材公司管理人员潘文锦不同意请假，且当即解除劳动关系。此后余正伟未再至蓝博建材公司工作。虽然双方未签订书面劳动合同，但是2013年11月28日至2013年11月30日期间余正伟与蓝博建材公司之间确实存在劳动关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系2013年11月28日及29日余正伟是否在蓝博建材公司工作。首先，蓝博建材公司承认授权潘文锦代表蓝博建材公司招聘、管理员工，那么潘文锦的招工行为代表蓝博建材公司，蓝博建材公司对潘文锦的招工行为应当承担相应的法律责任。其次，2014年1月2日，蓝博建材公司管理人员潘文锦出具证明，证实余正伟于11月28日及29日在蓝博建材公司工作，根据现有证据无法证实潘文锦出具证明时受到余正伟胁迫等因素影响，故可认定该证明系潘文锦的真实意思表示，具有证据效力。随后蓝博建材公司及潘文锦如想推翻该证明上的内容，应当提交有效的证据予以反驳，但无论是作为直接管理人员的潘文锦，还是作为用人单位的蓝博建材公司，均表示无法记清余正伟在蓝博建材公司的具体工作时间，蓝博建材公司没有提交证据推翻证明上所载明的余正伟于11月28日及29日在蓝博建材公司工作的事实。因此，原审法院采信余正伟关于11月28日及29日在蓝博建材公司工作的陈述，并无不当。11月28日及29日，余正伟在蓝博建材公司工作2天，截止至11月29日下班时，余正伟没有向蓝博建材公司提出解除劳动关系，而蓝博建材公司亦没有通知余正伟试工不合格、劳动关系提前解除。根据余正伟提交的交通事故认定书原件，可以证实11月30日上午5时许，余正伟发生交通事故。11月30日上午余正伟因交通事故受伤后未至蓝博建材公司工作，余正伟关于委托亲戚向潘文锦请假但遭到拒绝的陈述，与潘文锦关于曾有个小男孩提出为余正伟请假1星期遭到拒绝的说法吻合，因此原审法院采信余正伟关于11月30日下午曾向蓝博建材公司提出请假的陈述，亦无不当。11月30日上午，余正伟因交通事故受伤后，进行治疗、休息，余正伟与蓝博建材公司之间的劳动关系因劳动者享有医疗期而延续。因此，余正伟与蓝博建材公司于2013年11月30日存在劳动关系。综上，原审法院确认余正伟与蓝博建材公司之间于2013年11月28日至2013年11月30日存在劳动关系，合法有据，本院予以维持。关于余正伟在仲裁时要求确认其与蓝博建材公司之间于2013年12月1日至2014年3月4日期间存在劳动关系。由于原审法院审理中余正伟撤回了该部分诉讼请求，故原审法院不予确认亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海蓝博建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁 俊
代理审判员 叶旭初
代理审判员 谢亚琳
二〇一四年十一月四日
书 记 员 王于辰
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。