湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂09民终221号
上诉人（原审被告）：中国人民解放军32143部队（原中国人民解放军71811部队）。住所地:湖北省孝昌县城区平安路特*号。
法定代表人：张全军，该部部队长。
委托诉讼代理人：唐华，河南子午律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求；代为调解、和解；代为提起反诉、上诉。
被上诉人（原审原告）：吴群伟，男，1985年7月9日出生，汉族，住湖北省孝昌县。
被上诉人（原审被告）：随州市黄龙建筑工程有限公司。住所地:湖北省随州市曾都区烈山大道黄龙巷*号。
法定代表人：黄东林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王长启，该公司员工。代理权限：一般代理。
原审被告：吴红明，男，1973年12月2日出生，汉族，住湖北省随州市。
上诉人中国人民解放军32143部队（以下简称32143部队）因与被上诉人吴群伟、随州市黄龙建筑工程有限公司（以下简称黄龙公司）、原审被告吴红明劳务合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
32143部队上诉请求：1.撤销湖北省孝昌县人民法院作出的（2017）鄂0921民初1132号民事判决书第二项；2.请求依法改判驳回对32143部队的诉讼请求；3.上诉费由吴群伟、黄龙公司负担。上诉理由：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有误。一、原审判决认定32143部队作为付款见证人和发包人，事实清楚，32143部队对此并无异议，故32143部队非本案合同的相对人，亦非付款保证人，根据合同相对性的原理，32143部队不应当承担任何责任。32143部队作为发包人，只应当在欠付黄龙公司工程价款的范围内对实际施工人吴群伟的劳务费承担责任。而32143部队与黄龙公司就涉案的工程款是否支付完毕正在进行诉讼，32143部队是否欠付黄龙公司工程价款尚无结论，因此应待该结论做出后方能判断32143部队是否承担向吴群伟支付劳务费的责任，在32143部队是否欠付黄龙公司工程价款的结论做出之前就判令32143部队承担责任无任何事实与法律依据。二、吴群伟仅要求支付劳务费29800元，而一审判决作出的第一项判决黄龙公司在该判决生效后十日内支付吴群伟劳务报酬29800元；该判决书作出的第二项判决32143部队在该判决生效后十日内支付吴群伟劳务报酬29800元；此二项判决共计价款59600元，该判决结果已大大超出吴群伟的诉讼请求，为明显的常识性错误，应当依法予以纠正。综上，32143部队特提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决书第二项，并依法改判驳回对32143部队的诉讼请求。
吴群伟二审答辩同一审起诉理由，请求驳回上诉，维持原判。
黄龙公司二审辩称，认可一审判决，未提起上诉。
吴红明二审述称，32143部队尽快把劳务费给吴群伟他们，金额该是多少就是多少，金额要经过核算。
吴群伟一审诉讼请求：1.责令吴红明、黄龙公司、32143部队立即支付劳务费29800元；2.本案全部诉讼费用由吴红明、黄龙公司、32143部队承担。
一审查明，2016年7月，吴红明承接原中国人民解放军71811部队东区1号楼工程后，将其中的走电、上下水管、防雷劳务部分分包给吴群伟施工。同年12月，吴群伟承包的上述工程完工并经吴红明验收合格。2017年1月25日，后经双方结算，吴红明向吴群伟出具一份《水电证明》载明：“本人做黄龙建筑公司（71811部队东区项目1号楼）走电线、上下水管、防雷、下欠29800元。贰万玖仟捌佰元整。吴群伟，扣吴红明水电工程款，吴红明经手2017年1月25日，下面有原中国人民解放军71811部队副旅长李玉强签名并加盖有中国人民解放军71811部队营房建设办公室公章。后经吴群伟多次向吴红明、32143部队催要未果，以致成诉。
另，1.黄龙公司与32143部队就涉案工程款是否支付完毕正在一审法院进行诉讼；2.从2014年5月13日至2017年1月17日止，32143部队向黄龙公司共计付工程款2803.92万元；3.吴红明既是黄龙公司的员工，又是涉案工程中的黄龙公司的负责人，也是涉案工程的实际承包人。
一审法院认为：吴群伟受吴红明的雇请为黄龙公司提供劳务，双方之间形成劳务合同关系。吴红明系黄龙公司的员工，其在涉案工程中的行为系黄龙公司从事经营活动的职务行为，其行为依法应由黄龙公司承担。吴群伟按照合同约定全面履行了合同义务，黄龙公司应及时支付吴群伟的劳务报酬。而黄龙公司至今拖欠吴群伟劳动报酬共计29800元未付，属违约行为，显属不当。吴群伟要求黄龙公司支付劳动报酬29800元的诉讼请求，合法有据，一审法院予以支持。经审查，32143部队在休庭后提交了其向黄龙公司支付工程款的单方凭证即《东区流水账》，主张已超付工程款，但其和黄龙公司并未就案涉工程款进行最终结算，尚在诉讼中。且其提供的《东区流水账》证明仅支付黄龙公司工程款2803.92万元，还下欠92.48万元。对32143部队辩称已超付工程款和中止审理的意见，一审法院未予采纳。32143部队作为案涉工程的发包人和业主，黄龙公司作为承包人，吴群伟作为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任”之规定，32143部队应在欠付黄龙公司的工程款范围内对实际施工人吴群伟承担付款责任。吴群伟要求吴红明和32143部队承担连带责任的诉讼请求，于法无据，一审法院未予支持。对32143部队的相关辩称意见，一审法院予以采纳。
综上所述，吴群伟要求黄龙公司支付劳务报酬29800元的诉讼请求，事实清楚、证据确实充分，一审法院予以支持。吴群伟要求32143部队承担连带付款责任的诉讼请求，于法无据，一审法院未予支持。超出上述范围吴群伟的其他诉讼请求，一审法院未予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：1.黄龙公司于判决书生效后十日内支付吴群伟劳务报酬29800元；2.32143部队于判决书生效后十日内给付吴群伟的劳务报酬29800元；3.吴红明不承担民事责任；4.驳回吴群伟的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费545元，减半收取计273元，由黄龙公司负担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议的焦点：32143部队是否应当承担责任；如应担责，如何承担责任。
关于焦点问题，本院认为，32143部队应当承担相应的责任。1.32143部队关于“吴群伟仅要求支付劳务费29800元，而一审法院做出的判决第一项与第二项判决共计价款59600元，该判决结果已大大超出吴群伟的诉讼请求，为明显的常识性错误，应当依法予以纠正”的上诉理由成立，本院予以采纳。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该司法解释的规定，32143部队应当在欠付黄龙公司工程价款的范围内对实际施工人吴群伟的劳务费承担责任。第二十六条是该司法解释的一个核心条款，为保护实际施工人的利益，避免投诉无门，该条款首先从程序上解决合同相对性的问题，即便实际施工人与发包人不属于合同相对人，实际施工人也可向发包人主张权利；其次，该条款确定发包人承担责任的范围，是在“欠付工程价款范围内”承担责任，并未额外增加发包人的负担。本案中，32143部队与黄龙公司就涉案的工程款是否支付完毕正在进行诉讼，32143部队是否欠付黄龙公司工程价款及金额尚无结论，对处于弱势群体的实际施工人的利益应当优先保护。故32143部队应当在欠付黄龙公司工程价款的范围内对实际施工人吴群伟的劳务费先行垫付，其垫付费用纳入32143部队与黄龙公司工程价款结算中结清。故32143部队的其他上诉理由本院予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，依法应予部分改判。32143部队的上诉请求予以部分支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921民初1132号民事判决第一项、第三项（即：随州市黄龙建筑工程有限公司于本判决书生效后十日内支付吴群伟的劳务报酬29800元；吴红明不承担民事责任）；
二、撤销湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921民初1132号民事判决第二项、第四项；
三、中国人民解放军32143部队在其欠付随州市黄龙建筑工程有限公司工程价款范围内对随州市黄龙建筑工程有限公司支付吴群伟的劳务报酬29800元承担连带责任；
四、驳回吴群伟的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费545元，减半收取273元，由随州市黄龙建筑工程有限公司负担。二审案件受理费545元，由中国人民解放军32143部队负担。
本判决为终审判决。
审判长 石仁礼
审判员 汪书力
审判员 代绍娟
二〇一八年三月五日
书记员 余艳君
附相关法条：
《中华人民共和国民法总则》
第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。
《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；