新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终396号
上诉人（原审被告)：乌鲁木齐市全胜电梯有限公司。住所地：乌鲁木齐市新市区鲤鱼山南路888号山水华庭小区***栋*单元****室。
法定代表人：严沛清，系该公司总经理。
委托代理人：何国强，系该公司法律事务部负责人。
被上诉人（原审原告)：乌鲁木齐市浩林峰房地产开发有限责任公司和静分公司。住所地：和静县和静镇天鹅湖路。
负责人：马英武，系该公司经理。
委托代理人：靳光明，新疆静安律师事务所律师。
委托代理人：刁绍萍。
上诉人乌鲁木齐市全胜电梯有限公司（下称全胜公司）因与被上诉人乌鲁木齐市浩林峰房地产开发有限责任公司和静分公司（下称浩林峰公司）买卖合同纠纷一案，不服巴州中级人民法院于2015年12月25日作出的（2015）巴中民二初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月5日经双方当事人同意，对双方当事人进行调查，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月21日原审原告浩林峰公司与原审被告全胜公司签订一份《莱茵电（扶）梯设备买卖合同》，约定：原审原告购买原审被告十部品牌为莱茵牌SRH的电梯，总价款155万元；交货地点为安装地；合同签订之日起7日内支付5万元，9月支付15万元，设备生产日期确认支付30%（465000元），货到3日内支付40%，安装完毕快车运行支付28%，一年质保期满7日内支付2%；卖方须按本合同规定的电（扶）梯设备、规格、型号向买方提供全新的电（扶）梯设备；由卖方负责产品交验前的查验工作；合同履行中，买卖双方任何一方要求变更合同的，应在本合同约定交货日前三个月以书面形式通知一方，并征得另一方的书面认可。同日，原审原、被告双方又签订一份《电（扶）梯设备安装合同》，约定：原审被告负责安装该十部电梯，总价款100万元；合同签订之日起7日内支付总价款的30%，货到3日内支付40%，安装完毕快车运行支付28%，一年质保期满7日内支付2%。合同履行过程中，原审被告未以书面形式通知并征得原审原告认可，安装了非合同约定的、品牌为美奥快速牌OTIS电梯，现电梯已经投入使用。原审原告于2013年2月28日至2014年4月28日陆续向原审被告支付200万元。
原审法院认为，原审原、被告双方签订的买卖合同及安装合同均系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的规定，应属有效合同。本案合同约定的是莱茵牌SRH电梯，而原审被告安装的是美奥快速牌OTIS电梯；原审被告称变更电梯品牌经过了原审原告口头同意，但原审被告提交的录音证据系孤证，且录音内容含混，不能证实原审被告的主张；并且由于双方对于变更合同内容作出了明确约定：”任何一方要求变更合同的，应在本合同约定交货日前三个月以书面形式通知一方，并征得另一方的书面认可。”而被告未以书面形式通知并征得原告认可，故原审被告的行为已构成违约。原审被告称电梯已经安装并已使用，原审原告未提出异议，并且时至2014年4月原审原告仍然付款的行为，应视为其对电梯品牌变更的默认，本院认为，因双方签订的是买卖并且安装电梯的合同，电梯运送至安装地后直接由原审被告进行安装，买卖合同及安装合同均未约定由原审原告查验货物，买卖合同约定”卖方须按本合同规定的电（扶）梯设备、规格、型号向买方提供全新的电（扶）梯设备；由卖方（原审被告）负责产品交验前的查验工作”，故原审被告仅以原审原告未向原审被告提出异议并且向原审被告继续付款的行为推断原审原告默认变更电梯品牌的理由不能成立。
因涉诉电梯原审原告已经投入使用，故原审原告主张更换电梯或赔偿电梯款的请求无法得到支持。原审原告主张违约金77500元，因合同仅对逾期交货或逾期安装的违约行为约定了违约金，并未对变更合同标的的违约行为约定违约金，故应当按照原审原告因此遭受的实际损失予以支持，而原审原告无证据证实其实际损失高达77500元，故原审法院酌定违约金为3万元。遂判决：一、原审被告全胜公司于判决生效后三日内支付原审原告浩林峰公司违约金3万元；二、驳回原审原告浩林峰公司的其他诉讼请求。案件受理费19447.5元，由原审原告浩林峰公司负担19089元，原审被告全胜公司负担358.5元。
上诉人全胜公司不服一审判决，上诉称：请求撤销一审判决第一项，改判驳回原审原告的诉求；被上诉人承担本案的全部诉讼费及送达费。理由：（一）本案双方同时签订了《买卖合同》和《安装合同》两份合同。《安装合同》的实施履行必然是以《买卖合同》履行完成为基础，当上诉人将货物全部供至被上诉人施工的现场，上诉人实施安装且被上诉人没有异议之情况就说明买卖合同已履行完毕。而本案上诉人事实上已将第二阶段合同，即《安装合同》履行完毕，足以就说明了上诉人履行《买卖合同》是符合约定，同时印证双方协商一致对电梯品牌变更之事实。另，从付款情形看，上诉人在履行《安装合同》中，被上诉人还在给上诉人一直支付款项，甚至《安装合同》履行完毕电梯使用运行后，被上诉人同样还在支付款项，支付至两项合同总计剩余款项55万元未付，依此同样印证被上诉人对《买卖合同》履行完毕以及双方变更电梯品牌的一种认可；（二）本案原审原告在原审诉求主张的是违约金，而一审裁判却违背了原审原告之诉求，擅自将诉求违约金变更裁判为损失的判决也无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判。
被上诉人乌鲁木齐市浩林峰房地产开发有限责任公司和静县分公司针对上诉人乌鲁木齐市全胜电梯有限公司的上诉，答辩称：（一）双方签订了两份合同，《买卖合同》第5条，收货查验，第5.1款约定：”由卖方负责产品交验前的查验工作。”第6条第6.2款约定：”卖方须按本合同规定的电（扶）梯设备规格型号向买方提供全新的电（扶）梯设备。”第8条第8.1款约定：”合同履行中，买卖双方任何一方要求变更合同的，应在本合同约定交货日前三个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。因买方原因引起的合同变更而增加的费用由买方承担。”，根据双方的约定，上诉人变更电梯品牌，须按第8条第8.1款的规定，履行书面告知义务，同时电梯到达施工现场由电梯公司负责验货的基本事实。上诉人认为《安装合同》的履行，必然是证明《买卖合同履行完毕，并以此证明我公司默认电梯品牌变更的事实，没有事实根据和任何法律依据；有关电梯品牌变更，上诉人认为我公司未提出异议，视为默认的观点既无事实也无法律依据。另，上诉人根据我公司已支付200万元，据此主张双方《买卖合同》履行完毕，这种推理无根据，并不能成立。理由是，我公司与上诉人同时签订的两份合同，上诉人向我单位开具两张发票，一张是电梯款78.5万元，一张是电梯安装款100万元，且不说开的发票与已付200元相比，发票不够，但电梯安装款我公司已全额支付，因此上诉人推断认为《买卖合同》已履行完毕是错误的。（二）尽管我公司原审起诉，要求更换电梯或赔偿电梯款的诉求未得到支持，仅支持了3万元的违约金，但我公司认为只要上诉人将电梯合格手续交给我公司，我公司也可以放弃一些主张，虽然这3万元的违约金是远远无法弥补我公司的损失，但我公司保留减少价款的权利，因此，我公司认为一审判决并无不当，也不存在超范围裁决的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人全胜公司在二审中未提交新证据。
被上诉人浩林峰公司在二审中未提交新证据。
经本院审理查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为，上诉人全胜公司是否违约？若构成违约其承担违约金3万元是否恰当？围绕本案争议焦点及查明的事实，本院分析认定如下：
关于上诉人全胜公司是否违约的问题。双方签订的买卖合同及安装合同系双方真实意思表示，不违反法律法规的规定，应属有效合同。双方签订的买卖合同明确约定，电梯品牌、型号、单价及数量，但上诉人全胜公司向被上诉人浩林峰公司供货及安装的是并非合同约定品牌的电梯。上诉人全胜公司上诉称，一是从两份合同的实际履行顺序来看，二是被上诉人的已付货款情况来看，被上诉人浩林峰公司对电梯品牌的变更未提出异议，证明双方都同意变更电梯品牌的事实；被上诉人浩林峰公司对此答辩称，变更电梯品牌从未经其同意，根据上诉人全胜公司出具的发票金额来看，我公司将电梯款尚未支付完毕，即买卖合同尚未履行完毕。本院认为，双方签订的两份合同确实存在以先后顺序履行的情形，但上诉人全胜公司履行完安装合同，不能证明双方将买卖合同全部履行完毕的事实，因为双方签订的两份合同的实际履行情况来看，被上诉人浩林峰公司向上诉人全胜公司已付电梯款及安装费共计200万元，其中电梯款为100万元、安装费100万元，对此事实双方原审庭审中表示无任何异议，双方签订的买卖合同中约定的电梯款总计155万元，由此可以认定，被上诉人浩林峰公司尚未全额付清电梯款，据此认定双方签订的买卖合同尚未全部履行完毕，且被上诉人浩林峰公司电梯安装后支付部分电梯款的行为，不能直接证明其同意变更电梯品牌的事实，故上诉人认为双方将买卖合同已实际履行完毕，可以视为被上诉人浩林峰公司默认电梯品牌的变更的上诉理由，不能成立，本院不予支持。根据双方签订的买卖合同第8条第8.1款：”合同履行中，买卖双方任何一方要求变更合同的，应在本合同约定交货日前三个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可。因买方原因引起的合同变更而增加的费用由买方承担。”之约定，双方任何一方要求变更合同，应在约定的期限内，以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面同意。上诉人全胜公司主张变更电梯品牌经双方同意，为此，一审中提交了录音证据，但该录音内容含糊，不能证实其主张；二审中其也未能提交有效证据证实其该主张，故上诉人全胜公司应承担举证不能而产生的不利后果；上诉人全胜公司的擅自变更电梯品牌的行为，已构成违约，应承担违约责任。
关于原审法院判令上诉人全胜公司承担违约金3万元是否恰当的问题。双方签订的买卖合同第8条对逾期交货、逾期付款及逾期提货等违约行为约定了违约金，但对合同标的违约行为并未约定违约金，故原审法院以被上诉人浩林峰公司因对方违约而遭受的实际损失为衡量，酌定判令上诉人全胜公司承担违约金3万元并无不当。
综上，原审判决事实清楚，证据确凿，处理恰当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元（全胜公司已预交），由上诉人全胜公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 库西塔尔
代理审判员 赵 亚 丽
代理审判员 崔 瑜
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 田 忠 顺