河北省衡水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡民一终字第572号
上诉人（原审被告）：姜会新，农民。
委托代理人：刘站红。
上诉人（原审被告）：武邑意飞达金属制品有限公司公司。
住所地：武邑桥头镇楚桥头村。
法定代表人：蒋全义，该公司经理。
委托代理人：苗向东，河北利华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖文正，农民。
委托代理人：孙志保，河北利华律师事务所律师。
上诉人姜会新、武邑意飞达金属制品有限公司（以下简称意飞达公司）因与被上诉人肖文正提供劳务者受害责任纠纷一案，不服武邑县人民法院（2014）武审民一初字第134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜会新的委托代理人刘站红、上诉人意飞达公司的委托代理人苗向东、被上诉人肖文正及其委托代理人孙志保到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告肖文正在意飞达公司从事钢结构附件安装，是受被告姜会新雇佣，与其一起施工的刘保锋、杜璐听均系被告姜会新的雇员，与姜会新之间存在雇佣关系。庭后被告姜会新已自认。意飞达公司属轻钢结构附件安装的受益人。2012年11月29日下午原告肖文正从施工的架子掉下摔伤，先到武邑县医院做检查，后转到衡水市第四人民医院住院治疗，诊断为左股骨髁间开放性粉碎型骨折，12月26日出院，住院27天，住院花费37833.16元，已由被告姜会新承担。2014年3月20日原告肖文正再次在武邑县医院住院复查，诊断为左膝关节僵硬，住院9天，住院花费9223.47元。诉讼中，2014年3月3日经武邑县人民法院委托，衡水市司法鉴定中心对原告肖文正进行伤残等级评定，鉴定结论为：被鉴定人肖文正左膝部伤残程度属六级伤残，左足伤残程度�九级伤残。伤残鉴定费600元。2014年4月14日经武邑县人民法院委托，衡水市法医鉴定中心对原告肖文正作劳动能力鉴定，鉴定结论是：摔伤致左股骨髁间骨折，左髌骨骨折，左股四头肌断裂，左第一跖骨骨折，治疗后左膝关节屈曲活动达不到90°，为六级伤残，属大部分丧失劳动能力，作丧失劳动能力鉴定费700元。原告肖文正从事轻钢结构安装，被告姜会新每日给付其工资100元。原告肖文正的扶养人其母酉秀红1953年5月20日出生，其长女肖俊玲2003年11月19日出生，次女肖俊婷2006年5月7日出生，儿子肖皓轩2013年6月23日出生。原告肖文正的父亲肖红所1955年6月24日出生，具有劳动能力。肖红所与酉秀红夫妇共生育两个子女，女儿肖志敏1976年6月18日出生，儿子肖文正1981年3月19日出生。原告肖文正之妻王美香1982年10月20日出生。
原审法院认为：雇员在雇佣活动中受到损害，雇�应承担赔偿责任。被告姜会新作为原告肖文正的雇主，对原告肖文正人身遭受损害，应承担主要赔偿责任，以60%为宜。被告意飞达公司属工程受益人，虽对原告肖文正受损害，不存在故意，也应承担相应的补偿责任，以20%为宜。原告肖文正工作中，未尽到安全注意义务，导致受伤，应自行承担一定责任，以承担20%的为宜。被告姜会新作为雇主，雇员原告肖文正摔伤后积极救治，在武邑县医院作检查后到衡水市第四人民医院住院治疗27天所花费的医疗费37833.16元，已经担负，不再追究。庭审中，被告姜会新质证，对原告肖文正的第二次手术在武邑县人民医院住院9天，花费医疗费9223.47元、住院伙食补助1800元、伤残鉴定费600元、丧失劳动能力鉴定费700元，均无异议，予以确认。原告肖文正的交通费可酌情给付400元。被侵权人肖文正的误工时间，根据医疗机构的证明和其�伤情况，可以计算到定残前一天，从2012年11月29日至2014年3月17日共计470天，原告肖文正从事轻钢结构安装，日工资为100元，原告肖文正的误工费计算为47000元。原告肖文正主张的营养费，在医嘱中没有明确增强营养的要求，故对原告要求营养费的请求，不予支持。被侵权人在住院期间，护理人员的护理费根据上年度农村居民人均收入13664元计算，每天每人为37.4元，住院共36天，护理费可支持1346.4元，原告主张住院期间两人护理和出院后的护理，未能提供依据，不予采纳。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，被侵权人构成伤残的可支持精神损害赔偿，按伤残等级每级赔付5000元，原告肖文正左膝部伤残程度属六级伤残，左足伤残程度属九级伤残。原告主张精神抚慰金25000元，并无不当，应予准许。原告肖文正系农村居民，根据上年度农村居民人均收入9102元情况，其伤残评定左膝部伤残程度属六级伤残，左足伤残程度属九级伤残，其伤残赔偿金可计算为（9102×20×52%）94848元。被告肖文正评定为大部分丧失劳动能力（可按80%计算）和上年度农村居民人均生活消费6134元情况，其被扶养人生活费其母酉秀红为（6134×20×80%÷2）49072元（依酉秀红的年龄判断，已丧失劳动能力。其共生有两个子女，女儿肖志敏，儿子肖文正），其长女肖俊玲为（6134×7×80%÷2）17175.2元，其次女肖俊婷为（6134×10×80%÷2）24536元，其儿子肖皓轩为（6134×17×80%÷2）41711.2元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条第二款规定被扶养人有数人的，生活费的年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均生活消费支出额。至2024年被扶养人有数人，应承担被扶养人生活费总额为61340元�之后到2031年只承担酉秀红与肖皓轩的生活费，每年4907.2元，总额为34350.4元，之后到2034年仅承担酉秀红的生活费，每年2453.6元，总额为7360.8元。被扶养人生活费分段计算，共计103051.2元。原告肖文正要求被告给付四被扶养人生活费总额98144元，并无不当，应予支持。被扶养人生活费不再单列，并入残疾赔偿金中，故原告肖文正的残疾赔偿金总额为192992元。综上，原告肖文正医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计279061.87元。被告姜会新应承担60%的主要责任，赔偿原告肖文正167437.12元，被告意飞达公司应承担20%的相应责任，补偿原告肖文正55812.38元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第三条第二款、第十一条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告姜会新赔偿原告肖文正医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计167437.12元；二、被告意飞达公司补偿原告肖文正55812.38元；三、驳回原告肖文正其他诉讼请求。以上一、二款判决书生效后十日内履行。案件受理费5576元，由被告姜会新承担3345元，被告意飞达公司承担1115.5元，原告肖文正承担1115.5元。
上诉人姜会新、意飞达公司均不服上述原审判决，向本院提起上诉。上诉人姜会新的主要上诉理由是：一审法院认定事实错误，遗漏了主要的当事人，姜会新不是肖文正的雇主，其雇主应是张伟或其他第三人，一审未查清。意飞达公司不属于受益人，�属于发包人及用工单位，应承担连带责任或承担工伤赔偿义务，该公司不到庭参加诉讼，不利于查明案件事实。本案实为工伤保险条例调整的劳动关系，一审适用侵权责任法错误。一审对被扶养人的生活费计算超出了被上诉人诉讼请求，伤残等级的鉴定参照工伤标准认定的计算的方式是错误的。上诉人意飞达公司的主要上诉理由是：被上诉人肖文正与上诉人意飞达公司没有劳动关系，不应成为本案的当事人，该案是工伤案件，应先由劳动行政部门前置处理。上诉人意飞达公司不是被上诉人肖文正劳动成果的受益者，姜会新承揽的仅是900元的维修业务，一审判决上诉人给予被上诉人50000多元补偿，并承担被上诉人的精神损失于法无据。被上诉人受伤是因为自己不小心而跌落摔伤，自己有重大过失，应承担主要责任。关于被抚养人生活费，被抚养人酉秀红，未能提供其丧失劳动能力的证明，一审按80%计算显失公平，参照工伤的标准4、6级为丧失大部分劳动能力，按50%或60%劳动能力丧失较为合理。请求改判上诉人不承担责任。
被上诉人肖文正针对二上诉人的上诉当庭答辩称：一、意飞达公司既属于受益人也属于发包人，其将钢结构安装工程发包给无资质的姜会新，应与姜会新对被上诉人的损失承担连带赔偿责任。二、本案肖文正受姜会新个人雇佣，从事雇佣活动，不属于工伤案件。上诉人姜会新在一审庭审中也认可与肖文正存在雇佣关系，不属于工伤范畴。三、残疾赔偿金数额及被抚养人生活费的数额是正确的。四、二上诉人之间应是建筑工程承包合同关系，不属于加工承揽。根据原建设部关于印发建筑业、企业资质登记标准的通知，可以看出钢结构制作安装应属建筑业，应受建筑法调整，并应具备相应的资质，而不应属于加工承揽关系。退一步讲，假设上诉人意飞达公司所主张的承揽关系成立，其选任无资质的上诉人姜会新承揽该安装工程，也存在过失，应承担相应的赔偿责任。五、被上诉人肖文正之母酉秀红在本案事故发生前年龄已达59周岁，且酉秀红本人也体弱多病，是事故发生前被上诉人肖文正的被扶养人，按80%计算扶养费客观公平。
经征询到庭当事人或代理人的意见，除上诉人姜会新对原审判决认定的“上诉人姜会新与被上诉人肖文正系雇佣关系”提出异议外，各方当事人对原审判决认定的其他事实均无异议；本案确立的争议焦点是：一、被上诉人肖文正的残疾赔偿金、被扶养人酉秀红的生活费数额如何确定；二、本次事故的民事赔偿责任如何分担。
围绕第一个争议焦点，上诉人姜会新称：本案属于劳动关系调整的范围，被上诉人确定工伤伤残标准以后，应参照工伤的赔偿�额计算，即相应的一次性伤残补助金、医疗补助金、就业补助金，不应参照人身伤害的标准计算。关于残疾赔偿金，在一审诉讼中原告要求的192804.8元，而一审判决认定的是192992元，超出了诉讼请求。
围绕第一个争议焦点，上诉人意飞达公司称：本案案由及基础法律关系，应当是提供劳务者受害的一个法律事实，其法律规定的归责应当是过错责任，所以应当适用道路交通事故的有关伤残标准来评定被上诉人的伤残等级。对酉秀红的被扶养人生活费，酉秀红并没有提供其丧失劳动能力的相关证据，司法实践中只有五级以上的伤残才可获赔被扶养人生活费，一审法院所引用的人身损害赔偿的司法解释，支持被上诉人的被扶养人生活费显然错误理解了被抚养人应当是无其他生活来源并丧失劳动能力这一前提。一审判决所理解的被上诉人丧失大部分劳动能力及六级伤残的�准，其伤残系数按照司法实践应当计算为50%，而计算被扶养人生活费时计算伤残系数为80%，显然与法不合。
围绕第一个争议焦点，被上诉人肖文正：残疾赔偿金是根据上年度人均纯收入9102元，乘以20年，乘以52%计算得出的。被扶养人生活费，按受诉法院所在地上一年度人均年消费支出6134元计算，酉秀红扶养费为6134元，乘以20年，除以2。
围绕第二个争议焦点，上诉人姜会新称：意飞达公司属于发包人及用人单位，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》，应承担连带赔偿责任。按照《工伤保险条例》的规定，意飞达公司也应承担工伤赔偿责任。在本案中姜会新不是肖文正的实际雇主，在一审诉讼过程中肖文正都承认是由姜会新的儿子姜福来给付报酬，所以认定姜会新是肖文正的雇主没有事实和法律依据。本案应属于工伤保险调整的范围，因为意飞达公司属于有营业执照的用人主体，肖文正在为意飞达公司从事施工过程中受的伤害，应属于劳动法调整的范围，不应属于侵权法调整的范围。
围绕第二个争议焦点，上诉人意飞达公司称：意飞达公司不应该承担任何民事责任。意飞达公司不是被上诉人肖文正的雇主及用工主体，一审中上诉人姜会新自认是肖文正的雇主，被上诉人肖文正也主张其是姜会新的雇员。意飞达公司只是在公司车间厂房大约六米高处，将一个小小的房顶的钢结构贴檐修补工作交给姜会新完成。工作总量2600元包工包料，其中工人工费是900元。当时是上诉人姜会新一方自己带去的工具，而且下午四点左右架子底下的四角滑轮有一角脱落损坏，公司的工作人员马志斌提出要求给焊接上，肖文正一方说活快完了不用焊接了。公司包给姜会新的只仅仅是一个修补的加工承揽的一个小活，而不�被上诉人所引用的原建设部规定的钢结构加工安装的建筑大活，所以不需要姜会新的建筑工程资质。二上诉人之间是加工承揽合同，不存在受益人的说法。关于精神损害抚慰金，只有侵权人才能向被侵权人承担精神抚慰金，意飞达公司不是被上诉人的侵权人，不应承担精神损害抚慰金。
围绕第二个争议焦点，被上诉人肖文正称：要求姜会新承担全部责任，意飞达公司承担连带责任。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：被上诉人肖文正按照上诉人姜会新的指派，到上诉人姜会新承接的上诉人意飞达公司从事车间厂房房顶钢结构附件焊接安装工作，系受上诉人姜会新雇用，为其提供劳务，上诉人姜会新按照被上诉人肖文正的出工天数给付报酬，双方之间形成劳务关系。原审判决以雇佣受害赔偿确定案由不当，本案案由应为提供劳务者受害责任纠纷�二审予以纠正。被上诉人肖文正工作时遭受人身损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。又依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人姜会新虽未主张被上诉人肖文正工作中存在过错，但原审判决被上诉人肖文正自行承担20%的责任并未提出异议，应予维持。关于上诉人意飞达公司的民事赔偿责任问题。
上诉人姜会新以自己的技能、设备和劳力，按照上诉人意飞达公司的要求，将上诉人意飞达公司车间厂房房顶进行修补，上诉人意飞达公司按照工程量支付给上诉人姜会新报酬，双方的法律关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条�定的承揽合同特征，因此，上诉人姜会新与上诉人意飞达公司之间系加工承揽关系。上诉人意飞达公司作为具备用工主体资格的当事人，将其六米高的厂房屋顶修补工作交给上诉人姜会新完成，根据国家标准GB／T3608-2008《高处作业分级》规定，六米高的高空处工作应属高空作业，应由具备高空作业资格的人员操作，但上诉人意飞达公司对上诉人姜会新的资质以及安全生产条件并未进行严格审查，导致上诉人姜会新雇佣的雇员即被上诉人肖文正在工作中受伤，上诉人意飞达公司存在选任过失，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，上诉人意飞达公司应当对被上诉人肖文正的损失承担相应的赔偿责任。原审判决上诉人意飞达公司对被上诉人肖文正的损失承担20%的民事赔偿责任并无不妥，但是，原审判决其承担责任的�由不当，本院予以纠正。上诉人意飞达公司主张不承担责任的理由，二审不予采纳。原判剩余的60%的赔偿责任由上诉人姜会新承担是正确的，本院予以维持。关于上诉人姜会新与上诉人意飞达公司均上诉主张的劳动关系问题。劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排，在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。因此，本案当事人之间不符合劳动关系的特征。
关于被上诉人肖文正的残疾赔偿金、被扶养人酉秀红的生活费的数额问题。本案为提供劳务者受害责任纠纷，上诉人姜会新主张残疾赔偿金应当按照劳动关系中工伤伤�标准计算，无事实及法律依据，不予支持。原审判决的残疾赔偿金数额与被上诉人肖文正诉请的数额只是存在计算上的微小误差，上诉人姜会新主张原审超出诉讼请求判决，不予采信。被扶养人酉秀红系被上诉人肖文正的母亲，在被上诉人肖文正受伤时年满59岁，参照我国《劳动法》的相关规定，其已达退休年龄，原审判决给付该被扶养人的生活费，并无不当。上诉人意飞达公司主张被扶养人酉秀红没有丧失劳动能力，但其未能提供足以反驳的相反的证据，故该上诉主张亦不能支持。被上诉人肖文正为六级伤残，虽经衡水市法医鉴定中心进行劳动能力鉴定属大部分丧失劳动能力，但原审判决按80%的比例计算被扶养人的生活费偏高，二审应适当予以调整，酌定60%为宜。另外，上诉人姜会新为被上诉人肖文正垫付的医疗费37833.16元，应纳入被上诉人肖文正的损失总数额�，并应由各方当事人按责任比例予以分担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持武邑县人民法院（2014）武审民一初字第134号民事判决第三项；
二、变更武邑县人民法院（2014）武审民一初字第134号民事判决第一项为：于接本判决书十日内，上诉人姜会新给付被上诉人肖文正医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计186824.66元，扣除已支付的37833.16元，再给付148991.5元。
三、变更武邑县人民法院（2014）武审民一初字第134号民事判决第二项为：于接本判决书十日内，上诉人武邑意飞达金属制品有限公司给付被上诉人肖文正医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计62274.88元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费1495元，由上诉人姜会新负担1137元，上诉人武邑意飞达金属制品有限公司负担358元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高树峰
审 判 员 蒋宝霞
代理审判员 关春富
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 张凤莲