河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第867号
上诉人（原审原告）：李保朝，男，汉族。
委托代理人：汪彩霞，河南洛一律师事务所律师。一般代理。
上诉人（原审被告）：洛阳富安兴建设有限公司。
法定代表人：贾宏伟，董事长。
委托代理人：牛智通，孟津县小浪底法律服务所法律工作者。特别授权。
被上诉人（原审被告）：潘刚峰，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：王社会，曾用名ＸＸ，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：王宏举，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：洛阳北方玻璃技术股份有限公司。
法定代表人：高学明，董事长。
委托代理人：蔡一兵、温聪聪，河南荣信律师事务所律师。
上诉人李保朝、洛阳富安兴建设有限公司（以下简称富安兴公司）与被上诉人潘刚峰、王社会、王宏举、洛阳北方玻璃技术股份有限公司（以下简称北玻公司）为健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李保朝及其委托代理人汪彩霞，上诉人富安兴公司委托代理人牛智通，被上诉人潘刚峰、王社会、王宏举到庭参加了诉讼。被上诉人北玻公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年1月4日被告北玻公司与被告富安兴公司签订一份厂房电缆安装工程施工合同，主要约定被告北玻公司将位于洛阳高新区滨河路以北，兴业路以南，天中南路以西，二期1标段厂房动力电缆敷设及电缆头制作、系统测试等工程承包给被告富安兴公司；该合同注明被告富安兴公司委托被告潘刚峰为被告富安兴公司代表，按照合同约定，负责被告富安兴工作的实施。2013年1月5日，被告潘刚峰同被告王社会、王宏举签订一份安全协议，载明“二期一标段电缆施工协议1、进入工地必须戴安全帽；2、高空作业凡高血压、心脏病一律不得上岗；3、高空作业必须系安全带，高挂低用；4、年龄不得超过45岁；5、出安全问题与甲方无关。甲方：潘刚峰乙方：ＸＸ、王宏举”。被告王社会、王宏举承包工程内容为将电缆穿到固定好的管子里。原告经人介绍到被告王社会、王宏举处工作，约定一天工资为130元，每天20元伙食费。2013年1月14日9时左右，原告和另一工人侯金勇在工作过程中从6米高的架子上摔下。原告后被送至中国人民解放军第150中心医院治疗，经诊断为：1、左肱骨下段粉碎性骨折；2、坐骨支骨折（双侧）。原告住院期间支出医疗费18945.97元。出院医嘱为：定期复查X光线，根据骨折愈合情况酌情取出内固定；功能锻炼。陪护证明显示原告住院期间陪护一人。2013年8月20日至2013年8月25日，原告再次到中国人民解放军第150中心医院住院治疗，诊断为左肱骨远端内固定物留存。原告住院期间共支付医疗费2156.09元，出院医嘱为：1、加强患肢功能锻炼；2、不适随诊。陪护证明显示原告住院期间陪护1人。原告于2013年3月8日、2013年4月13日在中国人民解放军第150中心医院花费放射费210元、140元、挂号费0.5元。原告自认其起诉的医药费中包含被告王宏举、王社会垫付的16000元。被告王宏举另外提交两张医疗费发票，显示其向原告垫付医疗费528元、290元。2014年1月22日，受新安县人民法院的委托，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对原告李保朝伤残等级进行了鉴定，并于2014年2月24日出具洛鑫正司鉴所（2014）临鉴字第76号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告李保朝为七级伤残。另查明，被告富安兴公司经营范围为二级土木建筑安装及防腐、保温、装饰、防水工程，该公司安全生产许可证许可范围为建筑施工，有效期至2014年4月29日，该公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级。原告居住地为农村，被抚养人李艳静1998年8月29日出生。关于原告摔落的原因，原告称事发时自己和侯金勇站在架子上，被告王宏举和另一工人推动架子拐弯移动的过程中致自己摔落。被告王宏举称事发时并没有推动架子，原告受伤是由于其未系安全带所致。庭审中，法院向在场工人陆占通了解事发时情况，陆占通称事发时架子并未移动。
原审法院认为，本案被告北玻公司与被告富安兴公司签订的厂房电缆安装工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告潘刚峰作为被告富安兴公司工作人员，将该公司承建的电缆安装工程施工合同中部分劳务工程（将电缆穿到管子中）发包给被告王社会、王宏举，被告富安兴公司也予以认可，该行为系职务行为。被告王宏举、王社会按照要求交付工作成果，被告富安兴公司给付报酬，双方形成承揽关系，但由于被告王宏举、王社会不具备劳务分包资质，故依法被告富安兴公司与被告王宏举、王社会之间的承揽合同无效。原告经人介绍到被告王社会、王宏举处工作，并从二人处领取工资，原告与被告王社会、王宏举形成雇佣关系。被告北玻公司已将工程发包给具备资质的被告富安兴公司，在发包问题上并无过错，对原告损害的发生也无过程，故原告主张被告北玻公司承担赔偿责任，不予支持。被告潘刚峰系职务行为，原告要求被告潘刚峰对其损失承担责任无法律依据，故不予支持。依法雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包和分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告王社会、王宏举不具备劳务分包资质，被告富安兴公司将承包工程中劳务作业部分进行分包，违反相关法律规定，应同被告王社会、王宏举对原告损害承担连带赔偿责任。本案中，关于原告受伤的原因，根据本案证据情况，能够确定是因原告未采取必要安全措施导致其在施工过程中摔落致伤，原告所述自己是因工友移动架子致自己摔落无证据证明，不予采信。原告在高约6米处工作却未采取必要的安全措施，对自身损害的发生具有重大过错，应承担相应的责任，根据本案实际情况，酌定原告对自身损害承担60%的责任，被告王社会、王宏举对原告损害的40%承担赔偿责任，被告富安兴公司对被告王社会、王宏举应承担部分承担连带赔偿责任。被告富安兴公司对原告伤残鉴定意见书提出的重新鉴定申请，不符合相关法律规定，故不予准许。关于原告主张医疗费，住院期间21452.56元医疗费有正规发票，结合本案实际情况并无不合理之处，应予支持。原告提交河南省洛阳正骨医院影像中心记账单据并非正规医疗费发票，不予认可。关于原告主张的误工费，原告并未证明其收入情况，原告居住地在农村，故依法应按受诉法院所在地2013年农村居民人均纯收入标准8475.34元计算至定残前一日，共计9427.32元。原告主张住院期间伙食补助费570元未超过法定标准，予以支持。原告主张营养费270元未超过法定标准，予以支持。有关护理费问题，原告住院期间陪护1人，原告并未提供护理人员及工资收入情况，依法应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准年平均工资29041元计算，住院期间29天，被告王宏举、王社会辩称自己对原告进行了护理，但均并未提供证据证明，原告也未予认可，故不予采信。关于出院后，根据原告受伤实际情况及医嘱情况，酌定原告出院后护理期限为60天，原告护理费共计7080.84元。洛鑫正司鉴所（2014）临鉴字第76号《司法鉴定意见书》，无证据表明该鉴定结论存在无效的情况，应作为确定伤残等级的依据。关于残疾赔偿金，原告在农村居住，依法应按照受诉法院所在地2013年农村居民人均纯收入标准8475.34元计算，共计67802.72元。有关交通费部分，综合本案实际情况，酌定为800元。原告诉求精神抚慰金，依据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条规定，酌定为10000元。原告诉称其支出700元鉴定费，但并未向法院提供相关发票，故不予支持。关于原告主张的被扶养人生活费（李艳静），依法按照受诉法院所在地2013年农村居民人均消费性支出标准5627.73元计算3年，又因李艳静还有母亲高豆子作为抚养人，故应为3376.64元。以上原告各项损失共计120800.08元。被告王宏举、王社会对上述原告损失承担40%为48320.03元，被告富安兴公司在被告王宏举、王社会承担责任范围内承担连带赔偿责任。被告王宏举、王社会已向原告垫付的16000元应予以扣减，故被告王宏举、王社会需再向原告赔偿32320.03元。被告王宏举、王社会之间的责任划分及数额承担，由被告王宏举、王社会依法另行解决。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条之规定，判决：一、被告王社会、王宏举于本判决生效后七日内共同赔偿原告李保朝医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计32320.03元（被告王宏举、王社会向原告李保朝垫付的16000元已扣减）；二、被告洛阳富安兴建设有限公司对以上第一项给付承担连带赔偿责任；三、驳回原告李保朝的其他诉讼请求。若被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2260元，由原告李保朝承担1808元，被告王社会、王宏举、洛阳富安兴建设有限公司共同承担452元。
宣判后，李保朝不服提起上诉称：一、一审认定上诉人月工资706元，明显违反法律规定。根据一审庭审的情况来看，被上诉人王宏举、ＸＸ雇佣上诉人认可其工资120元外加20元伙食费，然一审法院对此视而不见。以河南省相关行业标准计算上诉人的工资收入，退一步来讲既便按行业标准来计算，也应该按照农业标准22457元每年来计算。二、在提供劳务受害过程中受伤，让农民工承担主要责任，裁判不公。一审以上诉人没有采取必要的安全措施为由让上诉人承担主要责任，明显裁判不公。提供安全措施的主体应当是承包方，上诉人只是提供自己的劳务来换取报酬。本案中安全措施不到位最主要的原因是因为承包方不具备相关资质，其次是因为不具备安全生产条件。不管是从硬件的配备，还是人员的配备上均存在安全隐患。在根本不符合安全生产条件的情况下，如何让农民工采取安全措施。即便是潘刚峰在转包该工程时与ＸＸ、王社会签订安全施工协议，但这与上诉人何干。况且上诉人对此根本就不知情。三、在一审开庭前，上诉人为居民户口，一审按照农村标准计算，适用法律错误。根据河南省人民政府关于深化户籍制度改革的实施意见（豫政（2014）183号），上诉人在一审辩论终结前已是居民户口，应按居民标准进行赔偿。四、鉴定费700元不支持明显与事实不符。该案最初在新安县人民法院立案起诉，但因不属于上诉人的原因不能提供鉴定费票据。但是上诉人提供了鉴定结论，这确是客观事实。五、被上诉人潘刚峰并不是被上诉人富安兴公司的员工，应就赔偿责任承担连带责任。上诉人起诉潘刚峰是承包人，而且被上诉人王社会和ＸＸ也证明潘刚峰是承包人。在一审开庭审理过程中，潘刚峰和富安兴公司也没有提供劳动合同、工资证明、社会保险待遇缴纳情况和其它证据。请求：l、撤销洛阳市高新区人民法院（2014）洛开民初字第395号民事判决书，按一审诉状支持原告的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。
针对李保朝的上诉，被上诉人富安兴公司答辩：1、一审判决除判决书第二条，其余都认可。2、李保朝属于无固定收入，一审法院月工资706元计算没有错误。3、一审让李保朝承担主要责任是由依据的，因为在架子上干活本身就不是李保朝的岗位，在阻拦无效的情况下从架子上摔下李保朝存在主要过失。4、一审法院按李保朝在农村居住的赔偿标准并无错误，按居民户口赔偿没有依据。鉴定费问题一审没有提交票据，不再进行答辩。
被上诉人潘刚峰答辩：同富安兴公司答辩意见。
被上诉人王社会答辩：不认可上诉请求。农民没有工资，干活有工资不干活就没有工资。一审按农村标准计算正确。
被上诉人王宏举答辩：同王社会答辩意见。
被上诉人北玻公司答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，答辩人依法不应承担责任。本案中，富安兴公司是独立企业法人，本案另一被上诉人潘刚锋是富安兴公司的涉案工程的负责人。2013年1月4日答辩人与富安兴公司签订了厂房电缆安装工程施工合同，建立了两个法人之间的安装工程合同关系，工程完工后，双方进行了验收和结算。答辩人与被答辩人没有任何劳动或雇佣关系。答辩人与富安兴公司签订的厂房电缆安装工程施工合同约定：“乙方必须严格执行施工现场的各项管理制度，安全施工条例及防火规范，乙方制定并严格执行安全措施，如乙方施工中发生任何设备、人身事故，均由乙方负责”。答辩人依法将工程发包给富安兴公司，该公司是有建筑资质及劳动用工资质的企业法人，应当依法安全施工，并对其员工工作的安全负全部负责。答辩人对富安兴公司将工程承包给他人及被答辩人受伤一事亦不知情，被答辩人向答辩人主张权利没有任何法律依据。
富安兴公司亦不服一审判决并提起上诉称：一、根据原审法院查明的事实，被上诉人李保朝的受伤，完全是由于李保朝在工作中不服从工作安排，因好奇擅自去尝试没有被安排的工作所致，且在擅自尝试没有被安排的工作过程中，其雇主王社会、王宏举多次制止，李保朝却没有听从制止、继续尝试，也没有按照工作要求采取应当的安全措施才导致了事故的发生。富安兴公司在这一事故中没有过错和违法的地方，因此富安兴公可不应当承担这一事故的责任，判令富安兴公司承担连带责任缺乏法律依据。二、原审以王社会、王宏举不具备劳务分包资质为由，判决富安兴公司承担连带责任缺乏法律根据和事实依据。因为富安兴公司分包给王社会、王宏举的活，仅仅是将电缆线溜进（顺溜进）管子中，这种劳务工作，没有任何技术含量，不需要任何专业技术，仅仅是一种体力劳动干活而已，不需要专业技术技能支撑。而法律规定的劳务分包资质，指的是需要一定的专业技术和专业技能的劳务，是—种本质性的、性质上的差别。三、富安兴公司与王社会、王宏举之间是承揽关系，既然是承揽关系，就应当由王社会、王宏举对其所承揽的工作的安全、工期、质量等方面独立、完全负责，否则，就背离了承揽合同关系的法律性质。况且，在双方成立承揽关系这一法律行为中，富安兴公司与王社会、王宏举之间并没有不具备资质的违法之处。四、富安兴公司的工地负责人潘刚峰在与王社会、王宏举所签订韵“安全协议”中，对安全生产的要求说的非常清楚、明确，更进一步清晰地划清了双方的责任界限、范围，所以，富安兴公司更不应当承担责任。五、被上诉人李保朝在新安县法院的伤残鉴定过程，法院就没有通知富安兴公司参与，也即是说，李保朝的伤残鉴定程序有较大的瑕疵，应当重新鉴定，不能剥夺富安兴公司作为当事人的诉讼权利。综上，请求：依法撤销一审判决第二条，驳回被上诉人李保朝对上诉人的诉讼请求，依法判决上诉人对该损害不承担连带赔偿责任。
针对富安兴公司的上诉，被上诉人李保朝答辩：富安兴公司上诉理由不成立。认为本案不属于承揽关系，属于雇佣关系。雇员在从事活动中受到侵害的案件，作为发包人与分包人及不具有资质的雇主承担连带责任是法律明确规定的，不是以违法过错来承担责任的，也就是本案应当适用无过错责任。
被上诉人王社会、王宏举共同答辩：1.我们与富安兴公司没有任何关联，也没有任何合同。我们跟潘刚峰一个村的，从不知道他跟富安兴公司关系，直到李保朝上诉才知道有这么一个公司。2.关于跟潘刚峰所订的协议，是指王庆祥所言，目的是阻止王庆祥上高架，并且合约是潘刚峰恶意篡改过的，是无效霸王协议，并没有任何印章和负责人。3.所干的活不在我们的责任范围，我们的活是将电缆线溜进管子中，我们的活已干完，余下的话是潘刚峰的电工所干，所在的接线部位，因接线软管截短，造成露出电缆。潘刚峰要我们给收拾一下，为了讨要工资容易一个也为搞好关系，所以给干了。
原审被告潘刚峰陈述：同意富安兴公司上诉意见。
二审中，上诉人李保朝提交以下证据：1、鉴定费票据，拟证明有鉴定费支出700元；2、证人侯金勇出庭作证，拟证明王宏举、王社会不具有资质及安全生产措施。证人称干活是王宏举让去的，工资每天130元，20元生活费，一共150元，王宏举发。事发当日王宏举安排去架子上接电缆的软接头。王宏举给提供的安全帽，其他记不清楚。王宏举安排的有推架子的人，架子活动时证人和李保朝扶着架子。架子倒了，证人和李保朝一起从架子上摔下来。经本院组织庭审质证，富安兴公司称：1、不认可鉴定费票据，没有提供原件，复印件没有鉴定机构公章。2、证人出庭作证证词有部分属实，对关键性问题证人予以回避，只有证人一人作证，没有其他人相印证，因此对证人证言法庭应不予采纳。潘刚峰同意富安兴公司意见。王社会、王宏举称：1、不清楚鉴定问题，不认可。2、工资不是王宏举发的，是王社会发的。证人说的其余差不多。潘刚峰同意富安兴公司意见。本院认为，证据1司法鉴定客观存在，该部分费用也实际发生，票据予以认定；证据2证人证言系孤证，无其他证据相印证，不予采信。
经审理查明，上诉人李保朝支付司法鉴定费700元，即李保朝各项损失应为121500.08元。上诉人富安兴公司以及被上诉人潘刚峰均未提交潘刚峰系富安兴公司员工的相关证据。其余二审查证事实与一审认定相一致。
本院认为，本案中，上诉人李保朝系受被上诉人王社会、王宏举雇佣在高空从事劳务作业时从高处坠落受伤，对上诉人的损害后果，作为雇主的被上诉人王社会、王宏举应该承担赔偿责任。鉴于上诉人李保朝高空作业有安全绳、安全带而不系带，且未尽到自身安全注意义务，存在一定过错，对自身损害后果亦应承担一定责任，但一审判令上诉人承担60%的过错责任比例明显过大，本院认为可由上诉人李保朝承担40%，作为雇主的被上诉人王社会、王宏举承担60%责任比例即72900.05元较为适宜。关于上诉人富安兴公司与潘刚峰关系问题，一审认为潘刚峰为富安兴公司员工，潘刚峰履行的为职务行为，但富安兴公司以及潘刚峰一二审均未提交潘刚峰系富安兴公司员工的相关证据，故应认定富安兴公司与潘刚峰间为转包关系。同上所述，作为转包方的上诉人富安兴公司以及分包方的被上诉人潘刚峰，均明知潘刚峰以及王社会、王宏举作为个体没有高空安全作业资质，而将工程劳务非法转包、分包，亦存在过错，故富安兴公司与潘刚峰均应在王社会、王宏举所承担的赔偿责任范围内对王社会、王宏举承担连带清偿责任。被上诉人北玻公司在发包过程中不存在过错，依法不承担民事责任。关于上诉人李保朝身份认定即如何确定赔偿标准问题，上诉人李保朝本身系农民，此次亦为临时受人雇佣，故其上诉称应按城镇居民、日工资150元计算赔偿数额，则并无事实依据和法律依据，本院不予采信。综上所述，一审认定事实部分有误，判决确有不当，上诉人李保朝的上诉理由部分成立，本院予以采信。上诉人富安兴公司的上诉均不成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第395号民事判决第一项为王社会、王宏举于本判决生效后七日内共同赔偿李保朝医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计56900.05元（王宏举、王社会向李保朝垫付的16000元已扣减）；
二、洛阳富安兴建设有限公司、潘刚峰对以上第一项给付承担连带赔偿责任；
三、撤销河南省洛阳市高新技术产业开发区人民法院（2014）洛开民初字第395号民事判决第二、三项；
四、驳回李保朝的其他诉讼请求。
若赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费2260元，由李保朝承担904元，由王社会、王宏举共同承担1356元。二审受理费2094元，由李保朝承担838元，由洛阳富安兴建设有限公司、潘刚峰共同承担1256元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴爱国
审 判 员 索如意
代审判员 赵淑婷
二〇一五年七月九日
书 记 员 周 颖