湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第06518号
上诉人（原审原告）：湖南鑫永生科技发展有限公司，住所地湖南省长沙县黄花镇黄龙新村。
法定代表人：罗兆祥，该公司董事长。
委托代理人：霍科军，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：吴鲸。
委托代理人：傅维敏，湖南金桥律师事务所律师。
原审第三人：王志强。
上诉人湖南鑫永生科技发展有限公司（以下简称鑫永生公司）因与被上诉人吴鲸、原审第三人王志强劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2015）长县民初字第02015号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人鑫永生公司的委托代理人霍科军、被上诉人吴鲸及其委托代理人傅维敏、原审第三人王志强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：一、各方当事人无争议的事实：1、王志强是鑫永生公司的正式员工，担任销售二部经理职位。2012年3月4日，吴鲸进入王志强担任经理的鑫永生公司的销售二部工作。吴鲸与鑫永生公司、王志强均未签订劳动合同，鑫永生公司及王志强也未给吴鲸购买社会保险。王志强以鑫永生公司的规章制度对吴鲸进行管理。2、吴鲸的工资由底薪加提成构成，由鑫永生公司通过银行代发。3、2015年3月2日，王志强通过短信的方式告知吴鲸不要再来上班，并要求其办理相关交接手续。后吴鲸以鑫永生公司未与其签订劳动合同并违法解除劳动关系，要求鑫永生公司支付双倍工资及经济补偿金为由向长沙县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同年5月21日，该仲裁委员会对全部经济补偿金申请及部分双倍工资予以认定。鑫永生公司不服，遂起诉至法院。二、双方当事人有争议的事实：1、关于吴鲸的工资发放情况。对于吴鲸的工资发放情况，吴鲸提供了银行工资流水证实其从2012年4月至2015年2月的月工资发放情况。鑫永生公司认为吴鲸提供的银行对账单未显示出鑫永生公司名称不能证实付款方，故不予认可。法院认为，吴鲸提供了银行对账单证实了其月工资发放情况，且与仲裁阶段仲裁机构调查核实的吴鲸月工资发放情况相符。鑫永生公司虽不予认可该银行对账单，但仅有口头陈述，未提供证据印证，法院不予采信，对吴鲸提供的银行对账单予以采信。故据银行流水，吴鲸2012年4月至2013年3月的工资分别为：2000元、2000元、2000元、1900元、1500元、1500元、2000元、1900元、1800元、2000元、2000元、2500元。吴鲸离职前的12个月的月平均工资为2800元∕月。2、关于吴鲸与鑫永生公司是否存在事实劳动关系。吴鲸主张其是鑫永生公司的员工，未签订劳动合同，但存在事实劳动关系。鑫永生公司及王志强均不予认可。法院认为，王志强系鑫永生公司销售二部经理，其在庭审过程中也陈述对外招聘时以鑫永生公司名义进行招聘，鑫永生公司对王志强的招聘形式及行为也未提出异议，故吴鲸有理由相信第三人招聘是代表公司进行的职务行为。而在入职后，对人员的管理也适用鑫永生公司的规章制度，并需按要求到鑫永生公司打卡签到，吴鲸的工资也由鑫永生公司发放，上述体现的所有外在形式均可视为吴鲸与鑫永生公司存在事实上的从属关系，足以认定吴鲸与鑫永生公司之间存在事实劳动关系。虽然鑫永生公司及王志强均提出鑫永生公司销售二部与鑫永生公司系承包关系，鑫永生公司代为发放工资后会于年底统一从返回给销售二部的销售提成中抵扣，但未提供证据证实，且无论是否抵扣，也无论吴鲸入职、离职及工资调整等是否经过鑫永生公司人事部门，都属于鑫永生公司的内部管理问题，不足以否定其与吴鲸之间存在的劳动关系。故法院认定吴鲸与鑫永生公司之间存在劳动关系。此外，王志强主张与吴鲸解除劳动关系系吴鲸旷工行为所致，但仅有口头陈述，未提供证据证实，法院不予采信。3、关于吴鲸起诉要求鑫永生公司支付双倍工资是否已过诉讼时效。鑫永生公司认为吴鲸要求的支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额已过诉讼时效。法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，请求支付二倍工资的时效为一年。劳动争议案件仲裁前置，鑫永生公司及王志强在仲裁阶段均未提出仲裁时效抗辩，故在诉讼阶段提出的超过诉讼时效的抗辩，法院不予支持。
原审法院认为：一、鑫永生公司与吴鲸均符合法律规定的主体资格，吴鲸执行鑫永生公司的考勤制度，受鑫永生公司管理，从事鑫永生公司销售二部经理王志强安排的工作并按劳动成果由鑫永生公司发放工资，且吴鲸提供的劳动是鑫永生公司业务的组成部分，双方之间已形成从属关系，鑫永生公司与吴鲸存在事实上的劳动关系。二、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，本案鑫永生公司一直未与吴鲸签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》之规定，二倍工资的计算时间段为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，故鑫永生公司应当支付吴鲸2012年4月5日至2013年3月3日的二倍工资的差额为20583元（26天÷30天×2000元＋2000元＋2000元＋1900元＋1500元＋1500元＋2000元＋1900元＋1800元＋2000元＋2000元＋3天÷30天×2500元）。三、吴鲸被以短信方式通知与用人单位解除劳动关系，且鑫永生公司辩称的因吴鲸违反规章制度旷工而解除关系的主张法院未予以采信，属违法解除行为，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。吴鲸2012年3月4日入职，2015年3月2日因被解除劳动关系而离职，工作年限为二年十一个月，吴鲸离职前12个月月平均工资为2800元∕月，则鑫永生公司应当支付吴鲸违法解除劳动关系赔偿金16800元（2800元×3个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条的规定，原审法院判决：一、限鑫永生公司在判决书生效之日起十日内向吴鲸支付未签书面劳动合同二倍工资差额20583元；二、限鑫永生公司在判决书生效之日起十日内向吴鲸支付违法解除劳动关系赔偿金16800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由鑫永生公司负担。
鑫永生公司不服原审判决，上诉称：1、王志强与吴鲸系雇佣关系，鑫永生公司与吴鲸不是劳动关系。吴鲸不是鑫永生公司的劳动者，鑫永生公司的所有劳动规章制度对吴鲸不适用。吴鲸系王志强的雇员，其管理全部由王志强负责，其工资也是由王志强负责。吴鲸是王志强解聘的，与鑫永生公司没有任何关系。2、吴鲸要求鑫永生支付双倍工资差额已经超过一年的诉讼时效。但原审法院认定鑫永生公司未在仲裁阶段主张诉讼时效问题，故无权在诉讼阶段提出诉讼时效抗辩。根据民事诉讼法的规定，仲裁及诉讼是两个不同的审理程序，当事人可以在一审中提出诉讼时效抗辩，不能在二审中提出。就本案而言，鑫永生公司已经在一审中提出诉讼时效抗辩。综上，请求：1、撤销原审判决，直接改判；2、王志强承担诉讼费。
吴鲸辩称：1、吴鲸与鑫永生公司存在劳动关系，吴鲸的工资是由鑫永生公司发放，从事的工作内容是去帮鑫永生公司销售货物，工作地点也是在鑫永生公司，王志强只是一个高级管理人员，并不是吴鲸的雇主。2、仲裁期间鑫永生公司并没有在仲裁中提出时效的抗辩，仲裁作为前置程序，仲裁期间没有提出时效抗辩，一审中提出，应当不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
王志强辩称：吴鲸是我雇佣的人员，吴鲸并没有从事销售工作，吴鲸是我的助理，从事的是助理的工作，工资也是我发给吴鲸的。开除是因为过完年刚来上班吴鲸就要请一个星期的假，所以辞退了他。
为支持其答辩理由，王志强向本院提供了下列证据：手机短信，证明是因为吴鲸要请一个星期的假，我就把他辞退了。
对王志强提交的证据，吴鲸质证认为：真实性没有异议，合法性有异议，开除还要跟鑫永生公司的董事长罗总商量，恰恰说明吴鲸是鑫永生公司的员工。
作为定案证据，应当内容真实、来源与形式合法，并与案件诉争的事实具有关联性。对王志强提交的证据，本院经审查认为，吴鲸对其真实性并无异议，且与本案诉争的事实具有关联性，一审也已经认定。该证据证明是王志强与鑫永生公司罗总商量后决定辞退吴鲸的，不能证明是王志强个人辞退吴鲸的。
本院二审审理查明，2015年3月1日，因参加同学婚宴，吴鲸通过短信向王志强请假。次日下午1时10分，王志强通过短信回复吴鲸称：“和罗总商量，你不要来上班了。”2分钟后，吴鲸通过短信询问王志强：“那是要辞退我吗？”王志强随即回复：“是的”。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、吴鲸与鑫永生公司是否存在劳动关系。2、鑫永生公司是否违法解除与吴鲸的劳动关系。3、原审法院是否适用法律错误。
关于焦点一。经审查，2012年3月4日，吴鲸入职鑫永生公司，在王志强担任经理的销售二部工作，工作期间需要打卡上班，鑫永生公司通过银行发放其工资。根据上述事实，原审法院认定吴鲸与鑫永生公司之间存在事实劳动关系并无不当，本院予以确认。上诉人鑫永生公司提出的其与吴鲸不是劳动关系的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于焦点二。经审查，本案中，吴鲸因事向其经理王志强请假，王志强经与鑫永生公司罗总商量后遂与吴鲸解除事实劳动关系。根据上述事实证明，原审法院认定鑫永生公司解除与吴鲸的事实劳动关系属于违法解除行为并无不妥，本院予以确认。
关于焦点三。经审查，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出了实体裁决后，当事人在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。本案中，鑫永生公司认为吴鲸要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额已过诉讼时效，但鑫永生公司、王志强在仲裁阶段均未提出仲裁时效抗辩。故原审法院对于其在诉讼阶段提出的超过诉讼时效的抗辩意见不予支持是正确的，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鑫永生公司提出的上诉理由不成立，本案应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由湖南鑫永生科技发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 李雨佳
代理审判员 戴 静
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 钟志彬
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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