山东省青岛市市北区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁0203行初144号
原告张华。
委托代理人周卫国，山东海政律师事务所律师。
原告王德刚。
委托代理人张华。
委托代理人周卫国，山东海政律师事务所律师。
被告青岛市市北区卫生和计划生育局，住所地青岛市市北区抚顺路25号。
法定代表人程方厚，职务局长。
委托代理人王莎，该局工作人员。
委托代理人邓雨明，山东博论律师事务所律师。
原告张华、王德刚诉被告青岛市市北区卫生和计划生育局行政撤销一案，本院于2016年9月19日受理，并依法组成合议庭，因涉及个人隐私，本院于2016年11月23日不公开开庭审理了本案。原告张华及张华、王德刚委托代理人周卫国，被告青岛市市北区卫生和计划生育局委托代理人王莎、邓雨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告青岛市市北区卫生和计划生育局于х年х月х日作出北计生申不字[2016]х号《二孩生育申请不予批准决定书》，主要内容为“张华、王德刚：你们х年х月х日提出二孩生育申请，于х年х月х日就该事宜向市北区人民法院提起行政诉讼，一审判决后你们提起上诉，本机关于х年х月х日收到青岛市中级人民法院行政判决书[(2016)鲁02行终149号]。判决书要求我局就你们提出的生育证申请在法律规定期限内予以答复。经查，张华已于х年х月х日在青岛市妇女儿童医院生育一男孩。经审查，你们在х年х月х日提出二孩生育申请时，不符合《山东省人口与计划生育条例》（2014年5月30日实施）、《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）规定的二孩生育条件。本机关决定，对你们的二孩生育申请不予批准。”
原告诉称，两原告系夫妻关系，两人均系再婚，张华生有一女随己，王德刚没有生育子女。х年х月х日两原告提交了申请生育第二个子女的全部申请材料，申请生育第二个子女，并于х年х月х日向被告及青岛市市北区人民政府河西街道办事处寄发了《关于给予办理生育证的要求及其他相关意见》，陈述自己的理由和意见，进行了必要的申辩，被告于х年х月х日作出北计生申不字[2016]х号二孩生育申请不予批准决定。两原告认为：一、根据我国行政法和行政诉讼法的规定，行政诉讼不影响行政机关作出具体行政行为，行政机关可以在行政诉讼期间作出具体行政行为。生育行政许可明显具有时限性，卫生和计划生育行政机关应当在孩子尚未出生可以终止妊娠时作出许可或不许可的决定。被告在两原告申请后一年又两个多月内迟迟不作出具体决定，而是等到孩子出生后作出不予批准决定明显不当，根据《行政诉讼法》第七十条（六）项规定应当撤销。二、被告在两原告申请行政许可一年又两个多月后作出决定，大大超出《行政许可法》等法律规定的期限，程序上严重违法，根据《行政诉讼法》第七十条（二）项规定应当撤销。三、被告在不予批准决定书中只笼统表述两原告的申请不符合《山东省人口与计划生育条例》和《山东省生育证管理办法》，没有明确表述具体的法条，更没有不予批准决定所依据的法律及相关条文，即不予批准决定没有法律依据，属于“适用法律、法规错误”的范畴，根据《行政诉讼法》第七十条（一）项的规定应当撤销。另外，被告依据的《山东省生育证管理办法》不属《行政许可法》规定的行政许可依据的规范性文件，更未公布，被告适用法律、法规明显错误。四、《中华人民共和国人口与计划生育法》、《山东省人口与计划生育条例》均没有规定“离婚前已怀孕，再婚后不批准生育二胎”，相反，规定再婚一方无子女的应批准生育二胎。两原告申请生育二胎完全符合法律规定，依法应当批准生育，被告不予批准一方面明显违法，仍属“适用法律、法规错误”应予撤销。五、根据《行政许可法》第十四条、第十五条、第十六条的规定，只有法律、行政法规、国务院决定、地方法规、政府规章、行政规章可以设定行政许可，也就是行政许可的依据只能是法律、行政法规、国务院决定、地方性法规、政府规章、行政规章，其他规范性文件均不能作为行政许可的依据。被告依据的《山东省生育证管理办法》，制定机关为山东省卫生计生委，不属于上述规范性文件的范围，依法不能作为行政许可的依据。同时，《行政许可法》第五条第二款还规定，有关行政许可的规定应当公布，未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。《山东省生育证管理办法》由省卫生计生委以通知的形式下发下级卫生计生部门，未向社会公布，很明显依法不能作为生育行政许可的依据。请求撤销被告北计生申不字[2016]х号二孩生育申请不予批准决定,对被告依据的《山东省生育证管理办法》(鲁卫指导发[2014]2号)一并进行审查，确认该规范性文件不合法，不能作为生育行政许可的依据。
原告向法庭提交证据为，证据1、不予批准决定书，证明被告作出二孩生育申请不予批准决定日期是х年х月х日，被告在决定书中没有明确两原告申请符合或者不符合具体法律条文，被告决定书中没有不予批准的法律依据，被告以生育证管理办法作为行政许可的依据。证据2、判决书两份，证明两原告于х年х月х日依法申请生育二孩，并提交全部申请材料，人民法院判决被告在法定期限内作出具体行政行为，而不是一定期限内作出的。证据3、《山东省人口与计划生育条例》，证明两原告符合第21条第9项生育第二个子女的条件，根据第25条第2款，被告应在х年х月х日起30日内作出具体行政行为。虽然第25条第1项规定，申请生育第二个子女夫妻，应当在妊娠前办理生育证，但同时第43条第1款明确规定，可以由人民政府或者街道补办生育证，而不是不批准生育二孩。证据4、出生医学证明复印件，证明原告王德刚是孩子的父亲。
被告青岛市市北区卫生和计划生育局辩称，答辩人作出的《二孩生育申请不予批准决定书》（北计生申不字[2016]х号）程序合法，事实清楚，适用法律正确。1、答辩人依据生效的青岛市中级人民法院（2016）鲁02行终149号行政判决书所确定的义务（于法定期限内对张华、王德刚于х年х月х日提出的生育证申请作出行政行为），在х年х月х日作出《二孩生育申请不予批准决定书》（北计生申不字[2016]х号）并向张华、王德刚依法送达。答辩人依据生效判决书所确定的期限内作出行政行为，程序合法。2、被答辩人张华在怀孕二胎时是在与案外人王某某的婚姻存续期间，在当时张华与王某某均系再婚，且均已经生育过一名子女，在此情况下张华的二胎怀孕明显不符合《山东省人口与计划生育条例》第二十一条的规定，即便张华之后与王某某离婚、与王德刚结婚，仍改变不了以上违法生育的事实。同时，根据《山东省生育证管理办法》第九条第三款的规定，再婚家庭符合二孩生育条件，在领取结婚证前怀孕的，领取结婚证后生育之前可以补办结婚证，在原婚姻关系存续间已经怀孕除外。3、《山东省生育证管理办法》第九条第三款是对《山东省人口与计划生育条例》相关条文的细化，其本身并非新设定的行政许可。答辩人在本案中的适用《山东省人口与计划生育条例》、《山东省生育证管理办法》符合事实、于法有据。
被告向法庭提交证据为，证据1、山东省生育证办理申请表一份复印件，证明两原告提出生育办理申请。证据2、身份证复印件2份，户口本复印件2份，婚育情况证明复印件2份，证明两原告的婚姻状况。证据3、结婚证复印件一份，证明两原告于х年х月х日登记结婚。证据4、离婚证复印件2份，离婚协议复印件2份，离婚调解书1份复印件，证明两原告的离婚情况。证据5、育龄妇女信息复印件一份，证明案外人王某某的婚育情况。证据6、避孕节育情况报告单复印件一份，证明张华该次怀孕是在与王某某婚姻存续期间怀孕的。证据7、青岛市市北区法院、中级人民法院生效判决2份，证明法院判令被告在法定期限内对两原告的生育证申请行为作出行政行为。证据8、被告于х年х月х日作出《二孩生育申请不予批准决定书》（北计生申不字[2016]х号），并向两原告依法送达。证明被告依法作出行政行为。
被告提交行政行为的法律依据为《山东省人口与计划生育条例》第21条、《山东省生育证管理办法》第9条。
经庭审质证，原告对被告的证据质证意见为，对上述证据真实性无异议，证据1恰恰证明，原告在х年х月х日就向被告递交了生育证申请表，而被告在明知原告已经怀孕的情况下直至х年х月х日才作出不予批准决定。对两份判决书判决的是被告应该法定期限内作出行政决定，这个判决实际是已经表明被告在期限内未作出决定已经违法。在我х年提交申请的时候被告就知道我已经怀孕，而被告认为我是在和王某某婚姻存续期间怀孕，为什么当时就不给我出具不予批准的决定。我在申请的时候就向被告提交了证据6，证明被告此时应当知道我已经怀孕。
原告对被告提交的法律依据有异议，《山东省人口与计划生育条例》第43条明确规定，未办理生育证由人民政府或者街道办事处予以补办，对于《山东省生育证管理办法》，原告在起诉状当中已经论述，不是行政许可法规定的可以依据的规范性文件，并且该办法制定机关是省计生委，并且没有向社会公布，不应该作为实施行政许可依据。
被告对原告的证据质证意见为，证据1真实性无异议，但证明内容有异议，第一项证据里面我们已经说明不予批准法律依据。证据2有异议，被告已经履行了法院生效判决书所确定的相关义务：在法定期限内作出行政行为。证据3第21条第9项结合原告孕检单恰恰证明了其怀孕是在与案外人王某某婚姻存续期间，在怀孕时已经不符合第21条第9项所规定的实体条件，同时违反了第25条所规定的程序条件，因此虽然原告张华在之后与案外人王某某离婚，并与原告王德刚结婚，但该违法事实是一直延续的，据此，被告才不予批准原告的二孩申请。对证据4真实性无异议，对证明内容有异议，该医学证明仅能确认孩子出生时户籍登记上的父亲是王德刚，并不能确认其生物学上的父亲是王德刚。且该医学证明的出生时间与我方提交的孕检报告相互对应，进一步证实了被告的观点。
本院对原被告双方提交证据作如下认定：原告提交的证据1、2、4以及被告提交的证据内容真实、形式合法，与本案有关联性，本院予以采信。原告提交的证据3为地方性法规，不属于证据，本院将在法律适用中予以考虑。
经审理查明，原告二人系夫妻关系，于х年х月х日结婚,两人均系再婚。原告张华与案外人韩某某于х年协议离婚，二人婚姻关系存续期间生育一女儿，现由原告张华抚养。х年，原告张华与案外人王某某结婚，并于х年х月х日协议离婚，张华与王某某婚姻关系存续期间未生育子女。х年，原告王德刚与前妻刘某某琳经法院调解离婚，二人婚姻关系存续期间未生育子女。х年х月х日，二原告结婚，х年х月х日，二原告向青岛市市北区人民政府河西街道办事处提交申请，申请办理生育证。因青岛市市北区人民政府河西街道办事处和被告青岛市市北区卫生和计划生育局未在法定期限内就原告的申请作出书面决定，二原告于х年х月х日，以青岛市市北区人民政府河西街道办事处和青岛市市北区卫生和计划生育局为被告向本院提起诉讼，要求履行法定职责。本院经审理后，于х年х月х日作出（2015）北行初字第16号行政判决书，判决“责令被告青岛市市北区卫生和计划生育局于法定期限内对原告张华、王德刚于х年х月х日提出的生育证申请作出具体行政行为。”二原告不服一审判决，提起上诉。青岛市中级人民法院于2016年2月26日作出（2016）鲁02行终149号行政判决，驳回上诉，维持原判。х年х月х日，被告市北区卫生和计划生育局对二原告作出北计生申不字[2016х]号《二孩生育申请不予批准决定书》，二原告不服，向本院提起诉讼，即为本案。
另查明，原告张华曾于х年х月х日进行孕前检查，检查结果为宫内妊娠15+6周。х年х月х日，原告张华在青岛市妇女儿童医院生育一子。
经法庭询问，原告说明是认为《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2016]2号）第9条第3项第二句话“在原婚姻关系存续期间已经怀孕的除外”不合法，要求法院一并审查。
以上事实有双方当事人陈述、庭审笔录、提交的证据及相关法院生效裁判文书予以佐证。
本院认为，首先，被告针对原告х年х月х日提出的办理生育证申请未在法定期限内予以答复的行为，已经由（2015）北行初字第16号行政判决书和青岛市中级人民法院（2016）鲁02行终149号行政判决予以评判，被告于х年х月х日针对原告的申请作出北计生申不字[2016]1号《二孩生育申请不予批准决定书》的行为，是履行法院生效裁判的行为，履行期限是从法院裁判文书生效之日起算。该行为是被告根据法院生效判决的要求对于原告х年х月х日提出的办理生育第二个子女生育证申请的审查结果，不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定的情形。
其次，针对原告提出的一并审查《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）（以下简称《办法》）的诉讼请求。该《办法》是山东省卫生和计划生育委员会为了规范生育证的审批、发放和管理，根据《山东省人口与计划生育条例》制定的规范性文件。规范性文件的规定是否合法，应当审查其是否与法律的强制性规定以及上位法的规定相冲突。原告认为，《办法》第9条第3项“在原婚姻关系存续期间已经怀孕的除外”的规定属于设定新的行政许可条件。本院认为，生育行为绝不仅仅是一个人的个体行为，而是关系到一个人的出生，关系到家庭社会伦理道德，乃至关系到一个国家和民族可持续发展的社会行为。尤其是在我国人口众多、资源有限的国情下，国家有必要通过立法对社会个体的生育行为进行规范和引导。而由于生育行为本身具有伦理道德性，所以规范生育行为的相关法律规范也必然具有道德性，是道德和法律的统一。国家通过立法在规范生育行为的同时，也对良好的生育道德观予以固定，对危害基本社会道德观和价值观的行为予以否定乃至惩戒，从而引导公众向有利于全社会健康发展的方向行为，进而维护社会的稳定以及国家和民族的可持续发展。基于此，《中华人民共和国人口与计划生育法》以及《山东省人口与计划生育条例》均在第一条明确“维护公民合法权益、促进家庭幸福、民族繁荣和社会进步”这一立法目的。生育行为是包含从怀孕到生产的整个过程，绝不仅仅是指婴儿出生的瞬间。在这个过程中，子女亲生父母的婚姻关系可能会因某种原因发生变化，但作为子女亲生父母的身份不可能发生改变。正是因为父母对于生育子女的行为存在道德上和法律上的责任与义务，所以巩固作为社会基本结构的家庭的稳定性，防止亲子关系混乱，防止规避承担违法生育法律责任的行为，也必然是计划生育法律法规的立法本意之一。而且，在考察某一条法规或者法规中某一词语的涵义时，要根据法规的上下文进行全面考察，而不应当孤立地去看。《山东省人口与计划生育条例》第二十五条规定“申请生育第二个子女的夫妻，应当在妊娠前到女方户籍所在地的乡镇人民政府或者街道办事处办理生育证。”在第二十一条、二十二条和二十三条中规定了可以生育第二个子女的条件，明确规定须“夫妻双方申请”。在第四十三条规定了妊娠前未办理生育证、生育时未办理生育证以及不符合生育第二个子女的条件而生育应当承担的法律后果，第四十四条规定了未婚生育、不符合结婚条件生育、有配偶者与他人生育应当承担的法律后果。因此，依照法规规定，生育第二个子女的申请应当是由存在合法夫妻关系的申请人双方在女方妊娠前提出。而在妊娠后补办生育证，只是依据《条例》规定对于在妊娠前就应当申请生育证而未申请的补正措施，所以提出补办生育证申请的夫妻双方仍应当与依法应在妊娠前提出申请的夫妻双方一致，不应当发生变化，更不能简单理解为只要在提出申请时具有夫妻关系的人就是符合规定条件的申请人。《办法》第9条正是针对的妊娠后补办生育证的情况，其第3项规定再婚家庭在领取结婚证前怀孕的，领取结婚证后，生育前可以补办生育证，但“在原婚姻关系存续期间已经怀孕的除外”，原因就在于当申请人依法在怀孕前提出办理二孩生育证的申请时，此时的申请人夫妻必然是其所申请生育的子女的亲生父母。而如果作为申请人之一的女方是在原婚姻关系存续期间怀孕，在原婚姻关系解除后又在新缔结的婚姻关系中以现夫妻作为申请人提出申请，此时的申请人必然与本应在女方妊娠前提出申请的申请人不一致，造成父母子女关系的混乱，也存在亲生父母在不符合生育子女的条件下以“假离婚”“假结婚”的形式规避违法生育法律责任的可能，必然不能得到法律的支持。因此，《办法》第9条第3项的规定是为巩固家庭亲子关系的清晰稳定、防止规避承担违法生育法律责任的行为，本质上是对上位法《山东省人口与计划生育条例》关于再婚家庭补办生育证规定条件的进一步明确，与该《条例》的相关规定并不冲突，也符合该《条例》的立法本意，并不属于设定新的行政许可条件。同时，《办法》第19条已明确规定本办法自2014年6月15日施行。因此，原告关于该《办法》第9条第3项“在原婚姻关系存续期间已经怀孕的除外”属于设定新的行政许可条件、《办法》没有公布实施因而不能作为被告行政行为依据的主张不成立，本院不予支持。
第三，原告在х年х月х日提出生育二孩的申请，在х年х月х日生育，因此被告在审查原告的申请时适用2014年5月30日实施的《山东省人口与计划生育条例》（以下简称《条例》）和2014年6月15日施行的《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）正确。
第四，根据证据和原告张华的陈述均可以得出，原告张华在与前夫王某某的婚姻关系存续期间即已经怀孕数月。如果原告张华认为自己符合生育第二个子女的条件，依《条例》第二十五条规定应当在怀孕前由张华和王某某作为申请人提出申请，但原告张华并未如此，而是在未申请办理生育证的情况下怀孕。《条例》第四十三条规定符合生育第二个子女条件的，怀孕后应当补办生育证。因张华怀孕时是处在与王某某的合法婚姻关系存续期间，所以在申请补办生育证时也应当由张华和王某某在婚姻存续期间作为申请人提出申请，但原告张华也未这样做，而是在与王某某解除了婚姻关系并与原告王德刚建立婚姻关系后，以张华和王德刚作为申请人提出了补办生育第二个子女生育证的申请。生育申请关系到维护家庭成员关系的稳定和人伦道德，原告的申请行为导致了父母子女关系的混乱，其申请必不能得到法律法规的许可和支持。因此，根据2014年5月30日实施的《山东省人口与计划生育条例》及2014年6月15日施行的《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）的规定，被告认定张华和王德刚补办生育第二个子女生育证的申请不符合条件是正确的。
综上，被告青岛市市北区卫生和计划生育局针对原告申请于6х年х月х日作出北计生申不字[2016]х号《二孩生育申请不予批准决定书》，认定事实清楚，主要证据充分，适用法律、法规正确，符合规定程序。原告关于《山东省生育证管理办法》（鲁卫指导发[2014]2号）规定不合法的主张不能成立。原告的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：
驳回原告张华、王德刚的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审 判 长 刘永涛
人民陪审员 王洪亮
人民陪审员 王翠玲
二〇一七年二月二十日
书 记 员 招立琛