广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）钦刑二终字第15号
抗诉机关广西壮族自治区浦北县人民检察院。＋
上诉人（原审被告人）赵善通，绰号：“赵十二”，经商。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年8月6日被浦北县公安局刑事拘留，同年9月12日被依法逮捕。现羁押于浦北县看守所。
辩护人宁凯，广西港天律师事务所律师。
广西壮族自治区浦北县人民法院审理浦北县人民检察院指控原审被告人赵善通犯诈骗罪一案，于2014年12月8日作出（2014）浦北行初字238号刑事判决。原审被告人赵善通不服，提出上诉。浦北县人民检察院同时提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代检察员冯道远出庭履行职务。上诉人赵善通及其辩护人宁凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2013年7月份，被告人赵善通得知被害人刘某的儿子吴某某因涉嫌犯罪被羁押在浦北县看守所，就对刘某称其有办法将吴某某搞释放出来，但是需要15万元活动费。被害人刘某信以为真，于同年9月23日下午通过银行转账14万元到被告人赵善通的个人银行账户上。同年9月26日，公安机关、检察机关对吴某某涉嫌故意毁坏财物一案组织当事人双方达成刑事和解后，依法对吴某某等人变更强制措施予以释放。但被告人赵善通不知道吴某某已释放，仍要求被害人刘某加钱到20万元才能办妥，被害人刘某才意识到上当受骗，多次要求被告人赵善通还钱，但赵善通拒不归还。被告人赵善通将账户内的14万元全部取出，除分给陈某乙、陈某丁、周某、罗某甲每人5000元以及陈某甲4000元外，将剩余116000元占为己有。案发后，被告人赵善通一直在逃。2014年8月5日，博白县公安局城关派出所民警在博白镇人民中路将被告人赵善通抓获归案，次日被刑事拘留。被告人归案后，如实供述了上述罪行。
在一审诉讼过程中，被告人赵善通与被害人刘某于2014年12月3日达成和解。因此，一审法院主持制作了刑事和解协议书，该刑事和解协议书的内容如下：（一）被告人赵善通承认诈骗了被害人刘某人民币140000元的犯罪事实，对该犯罪事实没有异议，并真诚悔罪；（二）被告人赵善通退还给被害人刘某诈骗款140000元中的80000元，剩下的60000元被害人刘某愿意放弃，且被告人赵善通向被害人刘某赔礼道歉，被害人刘某对被告人赵善通表示谅解；（三）被害人刘某自愿和解，请求浦北县人民法院对赵善通减轻处罚。被告人赵善通与被害人刘某签署和解协议书时，和解协议已全部履行。
上述事实，被告人赵善通在一审开庭审理时亦无异议，且有接受报案记录、受案登记表、银行卡取款业务回单、赵善通借记卡流水记录（证实从刘某银行卡内转账14万元至赵善通账户）、抓获经过、人员基本信息、刑事和解申请书、和解协议、保证书（证实吴某某一方与吴乙荣一方达成和解）、被害人刘某的陈述、证人赵某、陈某甲、周某、陈某乙、罗某甲、罗某乙经的证言、辨认笔录、和解协议书、刑事和解协议书、收条、悔过书、刑事谅解书、被告人赵善通的供述等证据证实，足以认定。
一审法院认为，被告人赵善通以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，被告人赵善通归案后，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人赵善通与被害人刘某达成和解，被告人赵善通与被害人刘某签署刑事和解协议书时，刑事和解协议已全部履行。该刑事和解协议书的内容符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零一条的规定，且刑事和解协议已全部履行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条的规定，可以对被告人赵善通减轻处罚。鉴于被告人的法定及酌定情节，决定对被告人赵善通减轻处罚。故辩护人提出被告人有坦白情节以及被告人与被害人刘某达成了刑事和解协议，赔偿了损失，悔罪表现较好，取得了被害人谅解，要求对被告人减轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。但由于被告人社会危害性大，不宜对被告人赵善通适用缓刑。故不采纳辩护人对被告人适用缓刑的辩护意见。
根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款的规定，判决：被告人赵善通犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。
浦北县人民检察院的抗诉理由：一审判决以被告人赵善通与被害人达成刑事和解协议，而对被告人适用减轻处罚，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的当事人刑事和解程序，不能适用《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条的规定，不能对被告人减轻处罚，因此一审判决对被告人减轻处罚，判处有期徒刑二年五个月，属于适用法律错误，导致量刑畸轻。本案不是因民间纠纷引起的案件，而是被告人利用被害人爱子心切，虚构其有能力疏通关系将吴某某搞释放的事实，诈骗被害人的钱财。并且赵善通的行为是在不考虑和解的情况下，根据其犯罪事实、情节、及犯罪金额不可能判处三年以下有期徒刑的刑罚，故不能适用和解程序，为此原判对赵善通适用减刑处罚不当。
钦州市人民检察院支持钦州市浦北县人民法院提出的抗诉，其出庭意见与浦北县人民检察院的抗诉意见一致。
赵善通上诉称：原判认定其诈骗刘某的14万元，事实不清，证据不足；其与受害人刘某实际形成了口头合同，且实际履行，即通过其熟人关系把刘某的儿子从浦北看守所保释出来，刘某支付给其14万元属应得报酬；其没有虚构事实，隐瞒真相，故其行为不构成诈骗罪等理由，请求依法改判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，二审庭审期间，抗诉机关和原审被告人均没有提交新的证据，原判认定本案的证据均经庭审举证、质证查证属实，因此，本院对原判认定的事实和证据，予以确认。
关于上诉人赵善通是否虚构事实，其行为是否构成诈骗罪问题。经查，本案上诉人赵善通与被害人刘某之间原来并不认识，案件的起因是刘某的儿子吴某某因涉嫌犯罪被依法羁押，但吴某某被羁押的原因与赵善通没有任何关系。赵善通利用刘某希望其儿子吴某某早日被释放而虚构自己有能力通过找关系让刘某儿子得以释放的事实，在明知自己没有能力帮助刘某，也明知“捞人”行为违法的情况下，骗取刘某14万元的钱财。这有有相关书证、银行卡回单及流水记录、赵某等人的证人证言、被害人刘某的陈述以及赵善通本人的供述予以证实，赵善通将钱骗到手后，表面上请了几个人吃饭，还分了几千元给这些人，但这些人都是普通农民，根本都没有能力办所谓的“放人”事情，其行为很明显属于利用被害人救其儿子的急切心理，虚构其有能力帮助受害人的儿子从看守所释放出来的事实。另赵善通一审时与刘某的和解协议中承认其诈骗的犯罪事实。故赵善通犯诈骗罪的事实清楚，证据确凿。上诉人赵善通认为其没有虚构事实，不构成诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人赵善通的行为与被害人之间是否构成劳务合同关系问题。经查，赵善通并没有与被害人之间签订任何的劳务合同，赵善通虽承诺被害人帮其把儿子从看守所释放出来，但上诉人明知这种行为不合法，也不具备“捞人”的能力，实际上吴某某所以能释放出来，是在公安机关、检察机关的主持下进行调解的结果。与赵善通所谓的托人办理无任何关系，并在吴某某释放的第二天，上诉人还向被害人的司机赵某提出要求如继续办理该事情需要加价到二十万元。上诉人的行为是虚构事实骗取他人钱财的诈骗犯罪行为，为此上诉人称其与被害人之间构成劳动服务关系，其收取被害人的14万元为活动报酬的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵善通以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人与被害人刘某达成了和解协议，虽是自愿达成的。并退赔被害人8万元的经济损失，且赔偿款也履行了。但该和解协议不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》496条规定的当事人刑事和解程序，不能适用《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条的规定，适用刑诉法规定的和解程序，必须是被告人认罪，事实清楚，证据充分；且是因民间纠纷引起的主要侵害个体的轻罪案件，根据被告人的犯罪事实、情节应当判处在三年以下有期徒刑以下刑罚的，而本案的上诉人赵善通不是因民间纠纷所引起的轻罪刑事案件，而是因诈骗他人钱财的刑事案件，且上诉人诈骗的数额巨大，二审时又不认罪，依法应在三年以上十年以下判处刑罚。所以本案不能适用和解程序。因此一审法院适用和解程序对赵善通减轻处罚是适用法律错误，量刑不当。本院应予以纠正。浦北县人民检察院提出的抗诉理由成立，本院予以支持。上诉人赵善通及其辩护人认为赵善通不构成诈骗罪及要求改判的理由不能成立。本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条第二款和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：
一、撤销浦北县人民法院（2014）浦刑初字第238号刑事判决，即被告人赵善通犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元。
二、上诉人（原审被告人）赵善通犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月6日起至2018年5月5日止。罚金限于判决生效后30日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谭玉强
审判员 廖思阳
审判员 钟卿德
二〇一五年五月二十八日
书记员 黄 滢