福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽04刑再3号
原公诉机关福建省大田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖尚铜，男，1973年3月29日出生于福建省大田县，汉族，大学文化，教师，住福建省大田县。因犯信用卡诈骗罪，于2013年6月21日被福建省大田县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元，2014年2月20日刑满释放。
辩护人曹琳，福建枫桦律师事务所律师。
福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控被告人廖尚铜犯信用卡诈骗罪一案，于2013年6月21日作出（2013）大刑初字第151号刑事判决，在法定期限内，廖尚铜未上诉，检察机关未抗诉，判决发生法律效力并执行完毕后，原审被告人廖尚铜的父亲廖某2以发卡银行对廖尚铜未进行两次有效催收、廖尚铜主观上没有非法占有的目的等为由提出申诉。大田县人民法院经审查，认为原审对廖尚铜据以定罪量刑的证据不充分，作出（2016）闽0425刑申1号再审决定，对本案提起再审。大田县人民法院于2017年6月1日立案，并依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年8月31日作出（2017）闽0425刑再1号刑事裁定。原审被告人廖尚铜不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年11月14日召开庭前会议，就非法证据排除、证人出庭、申请鉴定等问题，了解情况、听取意见。2017年11月21日公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派检察员熊某、廖某1出庭履行职务，上诉人廖尚铜及其辩护人福建枫桦律师事务所律师曹琳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经再审查明，2009年8月29日，中国建设银行股份有限公司大田支行(以下简称大田建行)的工作人员陈某1采用主动上门营销的方式为廖尚铜办理财政预算单位公务卡申请手续。同年10月25日，大田建行为廖尚铜发放了主卡卡62×××933、账21×××666，信用额度20000元的公务贷记卡一张，该卡的账单日期为每月的24日，最后应缴款日为账单日后的第20日。廖尚铜于同年11月4日开始循环刷卡消费、取现、还款，至2011年8月24日这一账单日，该卡透支人民币19733.47元，廖尚铜在最后应缴款日即2011年的9月13日前仅归还了2000元，并在9月18日再次取现2000元，至下期账单日9月24日止结欠本金19733.47，利息409.41元，本息共欠20142.88元，该欠款的最后应缴款日为10月13日，廖尚铜仅于10月12日、13日分别还款2700元、2200元，尚欠本金15242.88元，并在10月15日、18日、19日、23日又分四次取现计4700元。至2011年10月24日该期账单日止，尚欠19942.88元，连同利息288.1元，廖尚铜共欠下本息20230.98元。因廖尚铜未能及时还款，建设银行信用卡部的催款人员分别于2011年12月2日、12月9日、12月16日、12月24日、12月27日、2012年1月4日、1月16日通过电话方式直接向廖尚铜本人催讨欠款，廖尚铜均未还款。后廖尚铜于2012年4月17日还款200元，大田建行于2012年5月21日向廖尚铜发出催收信函。2012年5月25日，大田建行就廖尚铜恶意透支信用卡不还的行为向大田县公安局报案，同年5月28日，大田县公安局对廖尚铜以涉嫌信用卡诈骗罪立案侦查。2012年7月12日，廖尚铜主动向公安机关投案，同日被取保候审。廖尚铜及其父廖某2连于2012年6月16日至2012年6月24日间分四次还款10600元，于同年6月26日再次还款400元。后廖尚铜及其家人未再还款，至今尚欠本金8742.88元。
原审法院再审据以认定上述事实的证据有：
1.大田县人民法院出具的廖尚铜审判阶段案件表、尚未履行完毕的执行案件表、协助扣划存款通知书及廖尚铜被伤害案部分卷宗材料。证实2007年至2009年间，廖尚铜被起诉的民间借贷纠纷案件共有8件，涉案金额为91780元；2011年至2012年5月间，廖尚铜被起诉并被确认的民间借贷纠纷案件共15件，涉案金额为619397元；2007年至2009年间，廖尚铜本人被执行的标的仅为22777.5元；廖尚铜因无力偿还借款被债权人追讨，并因此遭受伤害。
2.屏山中学2011-2012学年度教职工工作量情况一览表、工资明细表及廖尚铜2011-2012年工资账户明细表。证实廖尚铜本人的经济状况，其作为一名教师，每月实发工资为2973.68元，结合廖尚铜存在大量的民间借贷纠纷，其在用卡时实际不存在还款能力。
3.大田建行出具的信用卡交易明细、提供证据说明、催收记录及七次直接向廖尚铜本人催收的电话录音、公安机关出具的工作说明，证实廖尚铜的信用卡使用情况及廖尚铜至今未偿还信用卡透支款，根据建设银行催收系统的催收记录和电话录音，本案在公安机关立案侦查的三个月前已经进行了超过两次的有效催收，其中2011年12月2日、12月9日、12月16日、12月24日、12月27日、2012年1月4日、1月16日七次通过电话方式直接向廖尚铜本人催讨欠款。
4.证黄某沛苏某1社证言，证实廖尚铜存在大量的借贷纠纷，且建行曾因廖尚铜信用卡透支未还款一事多次致电联黄某沛。
5.被告人廖尚铜的供述,供认其到工行、建行、农行都各办了一张信用卡，因为没有钱还款，到现在都还没还清，工行还欠32000元，农行还欠7000元，建行还欠多少不清楚，银行工作人员有打过电话向其催收，其自己有接到几次，别人也有帮其接到电话，催收信件都是寄到单位去的，因其长期都在外地看病，自己没有收到，但知道有寄信。
原审法院再审除上述证据外，还有证林某冠的证言、中国建设银行股份有限公司大田支行出具的关于廖尚铜信用卡透支利息情况说明、对账单、信用卡申请表、信用卡交易明细、电话信函催收记录及户籍证明、破案经过等证据予以证实。
原审法院再审认为，原审被告人廖尚铜以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，恶意透支金额计人民币19942.88元，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。原公诉机关指控廖尚铜犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。鉴于廖尚铜有自首情节，依法予以从轻处罚。原判对原审被告人廖尚铜的定罪准确，量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款之规定，裁定维持（2013）大刑初字第151号刑事判决。
上诉人廖尚铜及其辩护人的上诉理由和辩护意见：1、本案中银行单方提供的有重大疑点的视听材料，应当由制作人出庭说明制作过程和原始载体的存放地，取证人也应当出庭说明取证过程，申请非法证据排除，并对视听材料进行司法鉴定；2、公安机关无视信用卡中心于2012年5月21日才发出催收函的事实，于2012年5月28日即予立案，存在违规立案问题；3、上诉人客观上有在发卡银行催收后三个月内还款，主观上不具有非法占有的故意。请求撤销再审的维持裁定，改判上诉人无罪。
三明市人民检察院出庭检察员意见：原审法院再审认定上诉人廖尚铜犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，上诉人廖尚铜及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，建议维持原审再审裁定。
经审理查明，原审法院再审认定上诉人廖尚铜犯信用卡诈骗罪的犯罪事实清楚，据以认定的证据均经再审一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人廖尚铜及其辩护人提出，本案银行单方提供的有重大疑点的视听材料，应当由制作人出庭说明制作过程和原始载体的存放地，取证人也应当出庭说明取证过程，申请非法证据排除，并对视听材料进行司法鉴定的上诉理由和辩护意见。经查，大田建行应公安机关的要求，调取了储存在中国建设银行总行银行卡综合业务系统中的催收电话录音，建行工作人陈某2坤苏某2德将电话录音刻录成光盘，并依据录音内容整理成文字，提供给公安机关。该取证过程有大田建行出具的并陈某2坤苏某2德签名的《提供证据说明》、公安机关出具的工作说明及录音光盘等证据证实。本院审查认为，该视听资料来源清楚，取证程序合法，内容客观真实，且与上诉人的供述等证据能够相互印证，不存在疑问，应当予以采信。廖尚铜及其辩护人申请非法证据排除、申请对视听材料进行司法鉴定、申请制作人等相关人员出庭的理由不充分，本院依法予以驳回。
关于上诉人廖尚铜及其辩护人提出，公安机关违规立案的问题。经查，本案查实截至2011年10月24日，廖尚铜共透支19942.88元，建设银行信用卡部的催款人员分别于2011年12月2日、12月9日、12月16日、12月24日、12月27日、2012年1月4日、1月16日通过电话方式直接向廖尚铜本人催讨欠款，廖尚铜经发卡银行两次催收后超过3个月均未还款，公安局机关根据大田建行的报案于2012年5月28日立案侦查，不存在违规立案的问题。廖尚铜及其辩护人的该诉辩解意见，不予采纳。
关于上诉人廖尚铜及其辩护人提出，廖尚铜客观上有在发卡银行催收后三个月内还款，主观上不具有非法占有的故意的诉辩意见。经查，2011年7月28日至2012年3月19日间，廖尚铜共有8件未履行完毕的执行案件，其涉案标的达人民币327152.25元，结合廖尚铜2011年、2012年工资收入状况，廖尚铜透支信用卡的行为符合明知没有还款能力而恶意透支，无法归还的情形，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第二款第（一）项的规定，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”。至于廖尚铜在立案前小额还款，并不影响其犯罪的成立。因此，廖尚铜及其辩护人的该诉辩意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人廖尚铜以非法占有为目的，超过规定期限透支信用卡，并且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，恶意透支金额计人民币19942.88元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原一审判决、原审法院再审对原审被告人廖尚铜的定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。廖尚铜及其辩护人的诉辩意见，不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持福建省大田县人民法院（2017）闽0425刑再1号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 张文弟
二〇一七年十一月二十四日
书记员 杨俊龙
附适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国
刑事诉讼法>的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。