大连市甘井子区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民初字第9028号
原告陈某甲，男。
委托代理人白恩惠，男。
被告陈某乙，男。
被告余某某，男。
原告陈某甲诉二被告陈某乙、余某某民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人白恩惠均到庭参加了诉讼活动，二被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈某甲诉称，2013年5月27日，被告陈某乙找到原告，说他经营急需资金需借款人民币500万元，被告余某某与陈某丙（案外人）为其借款做担保，被告陈某乙向原告出具了借条，原告即付给了被告陈某乙上述款项。至2014年6月27日，被告陈某乙借款本金未还，仅还给原告利息人民币175万元，尚欠利息人民币150万元。同日，被告陈某乙与原告签订了借款合同，被告余某某以担保人名义在借款合同上签了名，为其借款提供担保，被告陈某乙承诺尽快将本金、利息偿还。后原告因资金周转困难曾数次向被告陈某乙索要借款本金及利息，其总是以种种借口拖欠不还。为了维护原告的合法权益，根据我国相关法律的规定，特向贵院提起诉讼，请查明事实，依法判令被告陈某乙给付原告借款本金500万元及利息（自2014年6月27日起按月息5℅计算至全部还清借款之日止），并判令被告余某某承担连带给付责任，并判令由被告陈某乙承担本案诉讼费用。
被告陈某乙辩称，不完全同意原告的诉讼请求。理由如下：1.2013年5月27日我向原告借款，约定的借款额为500万元、月息5℅，但原告仅向我提供了475万元的款项，另25万元原告作为利息扣除，故本案借款本金应认定为475万元。2.本案原、被告双方约定的利息月息5℅过高，双方约定的利息超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》之最高标准。本案中我已经归还原告175万元。3.原告现主张请求被告支付自2014年6月27日起至全部还清借款之日止的利息，根据我国相关法律之规定，本案的借款利息被告认为只能按照年息24℅计算。
被告余某某未到庭参加本案诉讼活动，亦未向本院提交书面答辩意见。
经审理查明，2013年5月27日原告通过其子陈钺向被告陈某乙汇款475万元。同日，被告陈某乙为原告出具借条（以下简称案涉借条）一张，内容为“借条，出借人陈某甲，借款人陈某乙，担保人陈某丙，兹向陈某甲借款500万元。”借款人陈某乙签了字、担保人陈某丙、余某某签了字。
2014年6月27日甲方陈某甲与乙方陈某乙签订借款合同（以下简称借款合同）一份，约定“乙方因经营需要向甲方借款500万元，借期自2014年6月27日起，借款利率为5℅，借、还款以现金或银行转账方式支付，如发生纠纷可向甲方所在地法院提起诉讼。”甲方陈某甲签了字、乙方陈某乙签了字、担保人余某某签了字。
2014年6月27日被告陈某乙向原告出具情况说明（以下简称情况说明）一份，记载“本人于2013年5月27日向陈某甲借款500万元，月息5℅为每月25万元的利息，已结清7个月计175万元，结算至2014年6月27日尚欠6个月利息总计150万元。借款人陈某乙。”
庭审中，原告称“案涉500万元的借款中有25万元是以现金形式支付给被告陈某乙的，该25万元现金是在2013年5月27日当天交付给陈某乙的。2014年6月27日陈某甲与陈某乙签订的借款合同未履行，仅是对前期的借款行为的确认而已。后原告改称2013年5月27日答应借给陈某乙500万元时在汇给陈某乙款项时预扣了1个月的利息计25万元、实际汇给陈某乙475万元。被告借款后实际支付原告150万元，加上预扣的利息合计是175万元利息，所以被告陈某乙在2014年6月27日向原告出具情况说明时记载了已结清7个月利息计175万元。后原告经常给二被告催要欠款本息”。
本院所确认的上述事实，有当事人陈述，原告提供的借条、借款合同、情况说明、证人证言、中国民生银行个人帐户对帐单等证据材料及本次庭审笔录等在案为凭，这些证据材料已经本院开庭审理和本院审查，可以采信。
本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。根据本案原、被告的诉辩理由及双方提供的证据分析，本案争议的焦点是原告与被告陈某乙之间是否存在真实的500万元的借款合同关系。对此，原告陈某甲负有举证证明其与被告陈某乙之间存在500万元的借款合同关系的义务。
鉴于本案案由为民间借贷纠纷。关于借贷双方约定的利息如何认定问题，原告称其与被告陈某乙之间存在借款关系并约定了“月息5℅”，虽案涉借款合同约定“借款利率为5℅”，即未明确该数字系月息还是年息，但被告陈某乙作为本案的借款人在其提交的答辩状中也认可自己与原告之间的借款存在月息5℅的约定。由此可见，原、被告之间存在借贷月息5℅的利息约定。
关于原告与被告陈某乙之间到底存在多少金额的借贷关系问题。经本院审理认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”该规定系关于对合同成立及生效的举证责任的分配的规定。鉴于当事人基于借款合同关系提起诉讼，其请求权基础是合同关系，因此，在诉讼中，主张借款合同关系成立的当事人，其首先应当举证证明借款合同的存在与成立。本案中，原告称“被告陈某乙借款500万元”，原告并提供了475万元的银行转账单为凭，原告起初称另25万元系现金支付，后又改称该25万元系预扣的一个月利息。被告陈某乙自认收到原告475万元并称未收到原告所主张的25万元现金。对此，本院认为，关于借贷事实的认定，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条的规定，“…..被告抗辩借贷行为尚未发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借款金额、款项交付、当事人经济能力、交易方式、交易习惯、证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”再依据该规定第27条的规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。鉴于被告陈某乙仅认可收到原告借款475万元，故本院在此案中认定原告与被告陈某乙之间实际借贷金额为475万元。理由如下：1.原告在庭审中对如何支付给被告陈某乙500万元的借款，其陈述存在不一。2.从举证责任的角度分析，原告应提供证据证明自己主张的500万元的借贷当时已实际交付给被告陈某乙。3.从原告提供的借条分析，在被告陈某乙为原告出具案涉500万元的借条时，原告当时向被告陈某乙履行相应的500万借款约定时是通过银行进行的部分转账交付，对现金25万元的交付双方存有争议。4.从民间借贷合同的性质分析。民间借贷合同是实践性合同。所谓实践性合同，是指除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物或完成其他现实给付才能成立的合同。我国《合同法》第210条规定，“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”故此处的“提供借款”应解释为借贷合同的成立要件，即民间借贷合同的性质是实践性合同。本案中，原告虽提供了500万元的借条，但其本身无法证明被告陈某乙出具该借条之日原告就将所记载的500万款项交付给了被告陈某乙。鉴于借款合同系实践性合同，故本院依法应审查案涉借条的背后是否存在真实的交付行为。综上，本院依法认定原告借款给被告陈某乙的款额为475万元。当然如原告以后具有了另外交付给被告陈某乙25万元现金的证据后，原告也可依法另行处理该部分本息。
关于被告陈某乙还款金额的认定问题。诉讼中，被告陈某乙称已归还原告175万元，被告陈某乙提供的情况说明记载“已结息175万元”，对此原告认可“被告陈某乙实际支付利息150万元，另25万元系自己预扣的借款利息”，故在被告陈某乙未提供如何支付原告相应的利息的前提下，本院依法认定被告陈某乙已实际支付原告150万元的利息（因另25万元利息已被本院认定为系被原告预扣变成了利息，本院依法已从借款本金中予以了扣除）。当然如被告陈某乙以后具有了实际支付了该部分利息的证据后其也可依法再另行处理。
综上，被告陈某乙已实际支付原告借款150万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条的规定，“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利息没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予以支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持”。该规定第26条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24℅，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36℅，超过部分的利息无效…….”。故原告请求判令被告陈某乙给付原告借款本金475万元，对该部分借款本金，本院经审查，依法予以支持。关于被告陈某乙所支付的150万元的性质问题，依据前述相关法律规定，被告陈某乙支付的150万元系支付的自2013年5月27日至2014年4月14日期间的利息（475万元X年息36℅即天息0.1℅X315.789天=150万元），故被告陈某乙依法应再支付原告本金475万元及利息（自2014年4月14日起按年息24℅计算利息至全部还清借款之日止）.
关于原告请求判令被告余某某对上述欠款承担连带清偿责任一节。根据《中华人民共和国担保法》第十五条关于保证合同应当包括的内容的规定，以及该法第十六条关于保证的方式有一般保证和连带责任保证的规定，再结合该法第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故被告余某某对原告所应承担的保证责任为连带责任保证。该法第二十一条规定了保证责任的保证范围，规定了“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。该法第二十六条规定了连带责任的保证期间，规定“连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担责任。在合同约定的保证期限和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条规定，“连带责任的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。”故在连带责任保证这一保证方式的情况下，债权人有权直接要求保证人履行保证责任，债权人在保证期间内向保证人主张权利的（如向保证人提出要求履行义务、诉讼、仲裁等），保证人将不因保证期间的届满而免责，保证债务的诉讼时效也因保证时效中断而开始计算，且债权人有权对债务人和连带责任保证人可以不分先后的分别行使和主张权利，如向保证人主张过权利，连带责任的保证债务的诉讼时效即产生中断的法律后果，即保证期间与保证债务的诉讼时效期间是不同的。鉴于原告在庭审中称“每年都以电话等方式向二被告索要过该款项及利息问题”。故原告请求判令被告余某某对被陈某乙所欠原告的上述欠款本息承担连带清偿责任，符合相关法律规定，故对原告提出的该节诉讼请求，本院依法予以支持。
二被告经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，依法视为二被告放弃答辩权利，本院依法对本案缺席审理。
综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第十六条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十七条、第二十八条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告陈某乙于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈某甲借款本金475万元及利息（利息按本金475万元计算从2014年4月14日起按年息24℅计息至付清之日止）。
二、被告余某某对被告陈某乙所欠原告陈某甲的上述款项承担连带清偿责任。
三、驳回原告陈某甲对被告陈某乙、余某某梅提出的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币46800元，其他诉讼费用50元，保全费5000元，合计51850元，由原告负担1850元，其余50000元均由被告陈某乙负担（原告仅主张被告陈某乙承担诉讼费用）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在递交上诉状之日起7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 董允瑞
人民陪审员 方 靖
人民陪审员 由舒莹
二〇一六年五月十九日
书 记 员 尚书羽