山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）晋市法刑终字第35号
原公诉机关沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建军，绰号“小建军”，男，汉族，山西省沁水县人，初中文化，农民。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪，于2014年1月15日被沁水县公安局刑事拘留，同年1月28日被依法逮捕。现羁押于沁水县看守所。
上诉人（原审被告人）李X，曾用名李XX，绰号“XX”，女，汉族，山西省沁水县人，初中文化，农民。无前科。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年1月27日被沁水县公安局取保候审。2014年11月6日被依法逮捕。现押晋城市看守所。
原审被告人刘XX，男，汉族，山西省泽州县人，初中文化，农民。无前科。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年6月17日被沁水县公安局取保候审。
原审被告人季XX，男，汉族，山西省晋城市城区人，初中文化，农民。无前科。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2014年6月17日被沁水县公安局取保候审。
沁水县人民法院审理沁水县人民检察院指控被告人张建军、李X、刘XX、季XX犯开设赌场罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年11月4日作出（2014）沁刑初字第84号刑事判决。被告人张建军、李X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人张建军、李X开设赌场事实
2012年以来，被告人张建军从一个叫“XA”（个人基本情况不详）的人处取得“蓝盾在线”（之后改称“诚信在线”、“阳光在线”）网络赌博网站的代理权后，接受多名赌客投注，在沁水县端氏镇等地进行赌博，其中李X投注8万元、原XX投注3万元、张XX投注12万元、畅XX投注12万余元、王XX投注2万元、霍XX投注5000余元、贾XX投注5万元、霍XA投注1万余元，以赚取洗码费的方式从中营利，赌资累计435000余元。
2013年1月，被告人李X从被告人张建军处取得“阳光在线”赌博网站的代理权后，招揽赌客刘X、刁XX、张XA等人在沁水县端氏镇等地进行赌博，其中刁XX投注1万元、张XA投注13万元、刘X投注13000元、李XA投注3000元，以赚取洗码费的方式进行营利，赌资累计156000元。
综上，被告人张建军招募下级代理1人，本人及通过下级代理共接受12人投注，涉案赌资累计591000余元；被告人李X担任赌博网站代理接受4人投注，涉案赌资累计156000元。
2014年1月12日，被告人李X自动到沁水县公安局投案。
认定上述事实的证据有：
被告人张建军的供述与辩解，证明2012年，其从高平人“XA”（个人基本情况不详）处取得“阳光在线”赌博网站的代理权，并接受畅XX、李X、小X、霍XX等多人投注，以赚取洗码费的方式从中营利。
2、被告人李X的供述与辩解、沁水县公安局投案登记表，证明2012年11月份开始，其从张建军处购买分值参与“阳光在线”网络赌博；2013年1月份，张建军招募其为下级代理，其担任代理后，接受刁XX、刘X、张XA等多人投注，以赚取洗码费的方式营利；其与张建军之间赌资流转共计8万元，采取银行转账和现金交易的方式结账；案发后，2014年1月12日，其自动到沁水县公安局投案。其与张建军之间没有其他业务往来。
3、证人原XX的证言，证明2012年3、4月份，其在张建军处购买分值参与“阳光在线”网络赌博，输了共计3万元；其与张建军采取银行转账和现金交易的方式结账。
4、证人张XX的证言，证明其从张建军处购买分值参与“诚信在线”网络赌博，赌资流转12万元。
5、证人畅XX的证言，证明2012年11月份，其在张建军处投注参与“阳光在线”网络赌博，输了12万余元，部分赌资通过银行转账与张建军结算。
6、证人王XX的证言，证明2012年上半年，其在张建军处下分参与“诚信在线”网络赌博，赌资流转2万元，输了1万元，都是以现金交易方式结账。
7、证人霍XX的证言，证明2012年6月开始，其从张建军处下分，参与“蓝盾在线”（之后改称“诚信在线”、“阳光在线”）网络赌博，共输了5000余元，以现金交易方式结账。
8、证人贾XX的证言，证明2012年后半年，其开始在张建军处下分参与“蓝盾在线”网络赌博，输了5万元左右，以银行转账和现金交易方式结账。
9、证人霍XA的证言，证明2012年，其在张建军处下分进行网络赌博，输了1万余元，以现金和银行转账的方式结账。
10、证人刁XX的证言，证明2013年1月份，其在李X处投注参与“诚信在线”网络赌博，下了1万分，输现金1万元。
11、证人张XA的证言，证明2012年12月左右，其在李X处投注参与“蓝盾在线”网络赌博，共输了13万元。
12、证人刘X的证言，证明2013年2月，其在李X处投注参与“阳光在线”网络赌博，共输了13000元，以现金交易方式结账。
13、证人李XA的证言，证明2013年，其在李X处投注参与网络赌博，输了3000元，以现金交易方式结账。
14、被告人张建军中国银行账户交易明细单、信用联社银行账户交易明细清单、邮政储蓄账户交易明细清单、建设银行账户交易明细清单、被告人李X中国银行账户交易明细清单、工商银行账户交易明细清单，证明2011年6月至2013年1月期间，被告人张建军的银行账户与畅XX、李X等多人发生银行转账的情况。
二、被告人张建军诈骗事实，被告人刘XX、季XX掩饰、隐瞒犯罪所得事实
2013年8月13日17时许，被告人张建军为筹集赌资，以借车外出办事为由从赵X处将赵的一辆白色大众朗逸牌轿车骗走，之后张建军将该车以47000元的价格抵押给张XB。经鉴定，该车价值175968元。被告人张建军将诈骗所得赃款全部用于网络赌博。2014年1月28日，赵X找到张XB后经过协商，张XB将该车退还给赵X。赵X被骗车辆被追回后对张建军的行为表示谅解。
2013年8月15日14时许，被告人张建军为筹集赌资，以借车外出办事为由将王XA的一辆黑色大众桑塔纳牌轿车骗出，之后以20000元的价格抵押给被告人刘XX，被告人刘XX在明知该车为犯罪所得的情况下，仍然予以抵押。
2013年11月22日，被告人刘XX将车以35500元的价格转卖给被告人季XX，被告人季XX在明知该车系犯罪所得的情况下，仍然将该车购买。经鉴定，该车的价格为48100元。
在案件审理中，被告人季XX将该车退还被害人王XA，并取得了被害人王XA的谅解。
认定上述事实的证据有：
沁水县公安局受案登记表，证明被害人赵X、王XA二人因车辆被张建军骗走向公安机关报案。
2、被害人赵X的陈述、证明材料及谅解书，证明2013年8月13日下午5时许，张建军以借车外出办事为由在赵X处将白色大众朗逸牌轿车骗走，之后其多次催促张建军还车，张建军以各种借口推脱不还车；后因其无法联系到张建军，遂向公安机关报案。因其与张建军关系良好，且其被骗车辆已被追回，其对张建军的行为表示谅解。
3、被害人王XA的陈述、谅解书，证明2013年8月15日下午2时许，张建军以借车外出办事为由将其黑色大众桑塔纳牌轿车骗走，之后其多次催促张建军还车，张建军以各种借口推脱不还车；2013年10月中旬后，其无法联系到张建军，遂向公安机关报案。后季XX向其退还该车，其对季XX的行为表示谅解。
4、证人张XB的证言，证明2013年8月的一天，张建军在没有向其提供证件手续，也没有办理抵押登记的情况下，以47000元的价格抵押给其一辆白色大众朗逸牌轿车；后其发现该车的所有人为赵X后多次催促张建军还款赎车，但张建军总是以各种借口推脱；2014年1月28日，其与赵X协商后，将该车退还给赵X。
5、证人刘XA的证言，证明2013年11月份，刘XX开着一辆桑塔纳轿车到其处修车，其听刘XX说刘想将该车出售，让其帮忙联系一个买主；因季XX曾向其表示想买一辆二手桑塔纳轿车，其遂介绍刘XX和季XX认识，后经刘XX与季XX自行协商，刘XX将该桑塔纳轿车卖给季XX。
6、被告人张建军的供述与辩解，证明2013年8月13日，其为筹集赌资，以借车外出办事为由将赵X的白色大众朗逸牌轿车骗走，并于8月14日将该车以47000元的价格抵押给张XB；同年8月15日，其为了筹集赌资，以同样方式将王XA的黑色桑塔纳牌轿车骗出，并于8月16日以2万元的价格抵押给刘XX；因其无力还款，无法将抵押车辆赎回。
7、被告人刘XX的供述，证明2013年8月16日，经他人介绍，其为赚取好处费，在明知车辆并非张建军所有的情况下，接受张建军向其抵押的一辆黑色桑塔纳牌轿车，并借给张建军2万余元，张建军给其打了一张2.5万元的欠条；2013年11月22日，经刘XA介绍，其将张建军抵押在其处的黑色桑塔纳牌轿车以35500元的价格卖给季XX。
8、被告人季XX的供述，证明2013年10月底，其与刘XA说想买一辆二手桑塔纳轿车，让刘XA帮其联系；2013年11月22日，经刘XA介绍，其在明知车辆并非刘XX所有的情况下，从刘XX手中以35500元的价格购买一辆黑色桑塔纳牌轿车。
9、沁水县价格认证中心沁价鉴字（2014）第08、09号价格鉴定结论书，证明经鉴定，大众朗逸牌轿车价值175968元，桑塔纳牌轿车价值48100元。
10、辨认笔录，证明2014年3月19日17时59分至18时18分，在沁水县公安局，经季XX辨认，刘XX就是卖给其黑色桑塔纳牌轿车的人。
证明本案事实的其他证据：
被告人张建军、李X、刘XX、季XX的户籍证明，证明四被告人的个人基本情况。
证明本案事实的上述证据均经当庭查证属实，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原审认为，被告人张建军以营利为目的，为赌博网站担任代理接受赌客投注，并招募下级代理接受投注，赌资累计591000余元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重；被告人张建军以非法占有为目的，使用欺诈方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；依法应二罪并罚。被告人李X以营利为目的，为赌博网站担任代理接受赌客投注，赌资累计156000元，其行为已构成开设赌场罪；被告人刘XX明知他人向其抵押的轿车是犯罪所得，仍然接受抵押并向被告人季XX销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人季XX明知其购买的轿车系犯罪所得，而仍然予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关沁水县人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立；但指控的被告人张建军、李X开设赌场的非法获利数额，仅有二被告人的供述，无其他证据印证，现有证据不足，不予认定。对于被告人张建军、李X的当庭辩解意见，因公诉机关提供有书证、证人证言及二被告人的供述能够相互印证，证明二被告人涉案赌资数额、被告人李X系被告人张建军的下线及二被告人通过赚取洗码费的方式营利，故二被告人的相应辩解不能成立，不予采纳；对于被告人季XX的当庭辩解意见，因被告人刘XX在向季出售涉案车辆时并未提供合法有效的来历证明，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第（一）项的规定，可以认定被告人季XX主观上系明知该机动车是犯罪所得，故被告人季XX的该辩解意见不能成立，不予采纳。被告人李X犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可从轻处罚。被告人张建军当庭自愿认罪，取得被害人赵X的谅解，可对其酌情从轻处罚；被告人李X、刘XX当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚；被告人季XX当庭自愿认罪，并退赔被害人被骗车辆，取得被害人谅解，可对其酌情从轻处罚。根据被告人刘XX、季XX的犯罪情节及悔罪表现，可对被告人刘XX、季XX宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，经院审判委员会讨论决定，判处如下：一、被告人张建军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月15日起至2021年1月14日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）二、被告人李X犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、被告人刘XX犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）四、被告人季XX犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金2000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
张建军、李X上诉理由：原判量刑重。
二审期间，李X积极主动将一审所判罚金8000元交纳。其余事实及证据与一审认定一致。
本院认为，上诉人张建军以营利为目的，为赌博网站担任代理接受赌客投注，并招募下级代理接受投注，赌资累计591000余元，其行为已构成开设赌场罪，情节严重；张建军以非法占有为目的，使用欺诈方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；依法应二罪并罚。上诉人李X以营利为目的，为赌博网站担任代理接受赌客投注，赌资累计156000元，其行为已构成开设赌场罪；刘XX明知他人向其抵押的轿车是犯罪所得，仍然接受抵押并向被告人季XX销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；季XX明知其购买的轿车系犯罪所得，而仍然予以收购，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。李X犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，依法可从轻处罚。张建军当庭自愿认罪，取得被害人赵X的谅解，可对其酌情从轻处罚；李X、刘XX当庭自愿认罪，可对其酌情从轻处罚；季XX当庭自愿认罪，并退赔被害人被骗车辆，取得被害人谅解，可对其酌情从轻处罚。根据被告人刘XX、季XX的犯罪情节及悔罪表现，可对被告人刘XX、季XX宣告缓刑。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。张建军上诉所提原判量刑重的理由不正确，不予采纳。李X二审期间主动交纳罚金，有悔罪表现，可对其宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百一十二条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：
一、维持沁水县人民法院（2014）沁刑初字84号刑事判决的第一、三、四项，即：一、被告人张建军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金2万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；二罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月15日起至2021年1月14日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、被告人刘XX犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金3000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）四、被告人季XX犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金2000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
二、撤销沁水县人民法院（2014）沁刑初字第84号刑事判决的第二项，即：二、被告人李X犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人（原审被告人）李X犯开设赌场罪，判处有期徒刑
十个月，缓刑一年六个月，并处罚金8000元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 霍敏翔
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年二月十二日
书记员 郭红霞