上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中少民终字第18号
上诉人（原审原告）李某甲。
法定代理人李某乙，1967年7月1日生，汉族，住同李某甲。
法定代理人鲁某某，1989年3月5日生，汉族，户籍地河南省舞钢市八台镇＊＊庄＊＊＊号，住同李某甲。
委托代理人张某某，上海＊＊律师事务所律师。
上诉人（原审被告）上海市松江区泗泾医院，住所地上海市松江区泗泾镇泗通路＊＊＊号。
法定代表人＊＊＊，院长。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人＊＊＊。
上诉人李某甲因医疗损害责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松少民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人李某甲的法定代理人李某乙及委托代理人张某某，被上诉人上海市松江区泗泾医院（以下简称松江泗泾医院）的委托代理人＊＊＊、＊＊＊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，孕妇（李某甲的母亲）于2012年10月11日（孕20周＋1天）在松江泗泾医院处首次产检并建卡，病史记录：末次月经2012年5月20日，预产期2013年2月24日，生育史0-0-2-0，既往无糖尿病、传染病史。之后于2012年11月12日及2013年2月15日先后产检二次。2013年2月15日B超示：头位、单活胎、胎儿脐带绕颈可能、脐动脉血流目前灌注尚可、胎儿腹腔内脐静脉扩张。NST8′。予以预约2月22日测胎动。＊＊＊2时15分孕妇因“孕39周，阵发性腹痛1小时伴阴道流水”入住松江泗泾医院处。产检：宫高35cm，估测胎儿�重3400g，宫体无压痛，可及规则宫缩，质中弱，胎心144次／分，阴查：先露头，-3位，胎膜已破，羊水清，宫口开1.5cm，诊断：G3P0孕38周＋5天、LOA临产。予以胎心胎动监测。8时：胎心137次／分。13时：胎心135次／分，阴查：胎膜已破，羊水未见，宫口开1.5cm。18时15分查宫口开1.5cm，羊水清，考虑潜伏期延长，阴道分娩有困难，拟行剖宫产。18时30分于腰麻下行子宫下段剖宫产术。术中娩出一活男婴，重2850g，Apgar评分8′-10′。脐带绕颈1周，羊水量中，色清。19时10分送入病室。22时25分见新生儿喘气不畅，伴呕吐，哭声欠佳，查体：心率130次／分，律齐，未及杂音。双肺呼吸音粗，闻及少许湿啰音。考虑吸入性肺炎，转儿科医院。
2012年2月20日患儿23时43分入住儿科医院，查体：足月貌，精神、反应可，全身皮肤轻度黄染，口角左侧歪斜，右侧鼻唇沟浅，颈软，�肺呼吸音粗，未闻干湿啰音，心音有力，律齐，未闻及明显杂音。腹平软，肝脾不肿大，四肢活动自如，肌张力可，原始反射可引出。入院诊断：新生儿惊厥；面瘫；吸入性肺炎？入院后查头颅CT：部分脑白质密度减低，左侧顶部皮下软组织肿胀。心超：动脉导管未闭，卵圆孔未闭，肺动脉高压。予以抗感染、暖箱保暖，鼻饲喂养等支持对症治疗。3月19日于全麻下行PDA结扎术，术后行强心利尿、抗感染、肺部护理支持治疗。4月6日患儿出院，出院诊断：新生儿肺炎、面神经麻痹、动脉导管未闭、先天性卵圆孔未闭、继发性肺动脉高压、喉发育不全、低血糖症。
出院后家长发现患儿对声音无反应，10月22日儿科医院听力检测示：双耳极重度听力损失，建议耳蜗植入。10月28日儿科医院头颅MRI：双侧基底节区小软化灶或扩大血管间隙。2014年4月9日儿科医院精细运动发育测试评分：46。粗大运动发育测试评分：53。智能测试报告：粗动作能DQ：13，细动作能DQ：45，应物能DQ：41，言语能DQ：29，应人能DQ：14。
2014年1月17日，上海市卫生和计划生育委员会医疗事故处理办公室委托上海市松江区医学会组织鉴定松江泗泾医院在对李某甲的诊疗行为过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身医疗损害等级和医疗过错的责任程度。松江区医学会于2014年3月3日出具沪松医鉴（2014）002号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：李某甲与松江泗泾医院之间构成医疗争议；根据《医疗事故处理条例》第二、四条及《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于二级乙等医疗事故，松江泗泾医院承担次要责任。
2014年3月24日，上海市卫生和计划生育委员会医疗事故处理办公室再次委托上海市医学会组织鉴定松江泗泾医院在对李某甲的诊疗行为过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身医疗损害等级和医疗过错的责任程度。
2014年4月24日，在市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室主持下，医患双方从上海市医学会医疗事故技术鉴定专家库（产科、小儿内科）的各专业组中各随机抽取1名专家编号，医学会工作人员随机抽取耳鼻咽喉科1名专家编号，共5名专家组成专家鉴定组，各方确认后签字。
2014年5月8日，由市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室组织召开鉴定会。2014年4月24日随机抽取的3位正式编号专家、2位候补编号专家出席，组成专家鉴定组并推选产生组长1名，到会的患方代表3名，医方代表3名。经过医患双方陈述、答辩，专家提问，经表决、合议，根据半数�上专家鉴定组成员意见形成“构成二级乙等医疗事故，医方承担次要责任”的鉴定结论。专家鉴定组成员在鉴定结论《专家合议书》上签名，并在《医疗事故技术鉴定书》原稿中说明理由，由专家鉴定组组长签发。
2014年5月12日，上海市医学会出具了沪医鉴（2014）007号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：＊＊＊李某甲之母入住松江泗泾医院处，入院16小时后剖宫产分娩一男婴（即李某甲）。患儿出现多器官畸形、中度（笔误，应为重度）智能障碍。根据医患双方提供的鉴定材料，现场医学检查，专家鉴定组分析认为：1、产程规范。患儿之母入院16小时期间胎心监测无异常，可以继续观察产程。后因潜伏期延长医方予以剖宫产，无违规。产程期间胎心监测无异常，剖宫产术中见羊水清，产后Apgar评分8′-10′，分娩过程中无缺血缺氧依据；2、婴儿娩出后观察�处理不到位。患儿出生后不久，家属向医方反映患儿喘气、呕吐。根据病史记录，医方3小时后予以诊疗，转入儿科医院后诊断吸入性肺炎。松江泗泾医院对患儿的观察、处理不够及时，其过失可能加重了患儿神经系统发育迟缓；3、多器官畸形原因：患儿出生后发现心脏、喉软骨、耳廓等多器官畸形，脑白质密度降低，上述病症系自身胎儿期先天畸形所致，与医方行为无因果关系。据此，根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，认定李某甲与松江泗泾医院之间构成二级乙等医疗事故，松江泗泾医院承担次要责任。
2014年9月24日，经李某甲申请，原审法院依法委托上海市医学会对李某甲的休息期、营养期、护理期进行评估后，出具沪医三期鉴（2014）034号《医疗损害三期鉴定意见书》，结论为：被鉴定人李某甲的营养期为180日，护理期为长期。
原审另查明，李某甲随父母在本市城镇地区连续居住满一年以上，且其父母收入来源于城镇。
李某甲诉称：＊＊＊凌晨2时许，其母亲鲁某某因“孕39周＋5天，阵发性腹痛1小时伴阴道流水”急诊入住松江泗泾医院处待产。入院时检查显示胎膜已破，已经临产。入院前B超检查显示存在“胎儿脐带绕颈可能”，在不能及时顺产情况下，松江泗泾医院本应尽快进行剖腹产，以免拖延产程对胎儿造成伤害，但松江泗泾医院未及时予以处理，而是一直观察待产，拖延至当日下午18时才因“潜伏期延长”予以行剖腹产手术。李某甲出生后，松江泗泾医院未予观察处理，而是放置病房不管不顾，在李某甲出现呕吐、喘气困难等异常时，父母多次找医生诊治，均无果。直至3小时后医生前来查看，诊断为吸入性肺炎，随即由120急送至儿科医院救治，诊断为新生儿惊厥、面神经瘫痪、新生儿黄疸高胆红素血症等。后经多次治疗，目前李某甲遗留有行为动作及精神发育迟缓、脑功能损害、双耳极重度听力丧失等后遗症。李某甲认为，由于松江泗泾医院在其母生产时未给予及时处理，拖延了生产时间，导致其在宫内缺血缺氧等情况发生；出生后未给予常规观察，致使其出现异常后得不到及时诊断，上述行为存在重大过错，应当对李某甲的损害后果依法承担赔偿责任。故起诉要求：1、判令松江泗泾医院赔偿李某甲医疗费人民币（下同）85，483.66元、残疾赔偿金701，616元、营养费7，200元、护理费1，632，000元、住院伙食补助费1，100元、交通费4，820元、残疾辅助器具费7，300元、鉴定费7，800元、精神损害抚慰金30，000元、律师费10，000元，共计2，487，319.66元；2、判令保留李�甲主张后续治疗费的权利。
松江区泗泾医院辩称：根据医学会的鉴定结论，明确为二级乙等医疗事故，其承担次要责任，故愿意承担30%的赔偿责任。李某甲主张的医疗费、护理费、交通费等费用中有部分费用是治疗先天畸形所花费的费用，不应当由其承担。
原审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗行为具有较强的专业性，故法院确定医院医疗行为是否存在过错及该过错行为与损害后果之间有无因果关系的主要判断依据来自于医学专家的鉴定结论。上海市医学会作为有资质的医疗损害鉴定机构，相对于上海市松江区医学会来说更具有权威性，该医学会在抽取专家组成专家鉴定组时的程序合法，且对于鉴定结论专家鉴定组成员均在鉴定结论《专家合议书》上签名，故对�医学会所出具的鉴定结论予以确认。根据鉴定结论显示，李某甲与松江泗泾医院之间的医疗争议构成二级乙等医疗事故，相当于人身医疗损害三级伤残，松江泗泾医院应承担次要责任，故确定其对李某甲的损害后果承担30%的赔偿责任。
关于李某甲可获赔偿的项目和金额问题，原审法院分述如下：
对于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。经核查，李某甲主张医疗费金额85，483.66元，并无不当。松江泗泾医院认为李某甲主张的医疗费中存在治疗其原发疾病的费用，但未提供相应的证据加以证明，故难以采信。据此，原审法院确定李某甲的医疗费为85，483.66元。
对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案李某甲随其父母在本市城镇地区连续居住一年以上，且其父母收入来源于城镇，故可适用城镇居民人均可支配收入标准。李某甲的人身医疗损害构成三级伤残，故其残疾赔偿金为701，616元（43，581元／年×20年×80%）。
对于营养费，应根据受害人的损害情况参照医疗机构的意见确定。营养费的标准为每天20-40元。李某甲的营养期为180日，原审法院参照每天40元的标准计算，确定李某甲的营养费为7，200元（40元／天×180天）。
对于护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。李某甲为长期护理期，参照本市护工市场的平均劳务报酬每天30元的标准，确认李某甲的护理费为216，000元（900元／月×12个月×20年）。
对于住院伙食补助费，应根据李某�的住院期间55天，并参照本市国家机关一般工作人员每天20元的出差伙食补助标准予以确定，故确定李某甲的住院伙食补助费为1，100元（20元／天×55天）。
对于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审法院根据李某甲住院治疗及复诊等因素，酌定交通费为2，000元。
对于残疾辅助器具费，该费用是李某甲因本次医疗事故发生的经济损失，应当予以支持。
对于鉴定费，根据现有证据，可以证实李某甲因本次事件产生鉴定费7，800元，原审法院予以支持。
对于精神损害抚慰金，李某甲遭受本次医疗事故并致残，这对其身体造成了伤害，同时也给其精神带来了痛苦。原审法院综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果以及松江泗泾医院的经济能力等因素，酌情确定精神损害抚慰金为15，000元。
对于律师费，李某甲为寻求司法救济而聘请代理人进行诉讼合乎情理，由此支付的代理费属于其因遭受本次侵害而造成的经济损失，理应获得相应的赔偿，但其数额不能超过加害人应当预见的范围。原审法院根据本案实际酌定律师费为6，000元。
对于后续治疗费，该费用尚未实际产生，可待实际产生后另行诉讼。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，于二〇一五年二月十五日判决如下：一、上海市松江区泗泾医院于判决生效之日起十日内赔偿李某甲医疗费85，483.66元、残疾赔偿金701，616元、营养费7，200元、护理费216，000元、住院伙食补助费1，100元、交通费2，000元、残疾辅助器具费7，300元，共计1，020，699.66元的30%，计306，209.90元；二、上海市松江区泗泾医院于判决生效之日起十日内赔偿李某甲鉴定费7，800元、精神损害抚慰金15，000元、律师费6，000元，共计28，800元；三、驳回李某甲除保留后续治疗费之外的其余诉讼请求。案件受理费26，699元，减半收取13，349.50元，由李某甲负担10，186.50元（已付），上海市松江区泗泾医院负担3，163元（于判决生效之日起七日内交付原审法院）。
原审判决后，李某甲不服，向本院提起上诉称：原审判决在赔偿责任划分、护理费用计算等方面存在不当，导致判决结果不公正。具体理由如下：
一、仅判令被上诉人松江泗泾医院承担30％赔偿责任，显属不当。
首先，鉴定必须建立在合法检材的基础上，鉴定过程中相关机构并未给上诉人一方查看作为鉴定材料的原始病历，故用于鉴定的材料的真实性无法确认，在此基础上作出的鉴定结论不具有客观性。其次，松江区医学会的鉴定认为被上诉人存在对产前检查发现异常未予重视、产程潜伏期延长处理不积极、娩出后观察处理不力等诸多过错，而市医学会的鉴定仅认定娩出后观察处理不到位，过错少了，承担责任却相同，这不能不让人怀疑鉴定的公正性。再说，对于上诉人李某甲来说，出生后评分为8－10分，说明出生时并无异常，而现在最大的问题是听力严重丧失和重度智障，这与被上诉人欠缺责任心，对上诉人李某甲出生后气喘、呕吐等问题不闻不问，导致上诉人李某甲染上吸入性肺炎继而引发缺血缺氧性脑病密切相关。因此，被上诉人松江泗泾医院应对上诉人李某甲的损害承担全部责任。
二、按900元每月计算护理费，属于罔顾现实。
上诉人李某甲的损害后果属于三级伤残，需要长期24小时护理，且�一个人护理根本不可能完成。上诉人原审中按照由母亲全职护理计算，并按其原收入作为损失标准，实际是考虑了需两人完成护理工作的现实，而原审法院将护理费标准确定为900元每月，连最低工资标准的一半都没有，上诉人认为，起码应以本市平均工资作为赔偿标准。
三、关于精神损害抚慰金。
上诉人李某甲已被确定为三级伤残，无恢复可能，这对上诉人本人及其家庭的打击是巨大的，这种痛苦将伴随一生，上诉人一家面临着巨大的经济压力和精神压力，这不是15，000元精神损害抚慰金可以弥补的。
为此，故提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判支持上诉人李某甲的原审诉请。
被上诉人松江泗泾医院辩称：不同意上诉人李某甲的诉讼请求。上海市医学会的鉴定意见认定，产程规范，婴儿娩出后观察处理不到位，加重了�入性肺炎，该婴儿的心脏、耳廓等多器官畸形系胎儿在母体中形成，由此认定松江泗泾医院承担次要责任。原审所确定的护理费及精神损害抚慰金数额是合理的。要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审已认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的医疗纠纷经过松江区医学会和上海市医学会两级机构的鉴定，两次鉴定中均汇集了医患双方提供的病史材料，期间上诉人李某甲一方并未对院方提供的病史材料的真实性提出质疑，且不要求进行封存。原审审理中，上诉人李某甲一方提出核对病史原件，原审法院满足了其要求，虽然院方提供的材料中前3页系复印件，但其中的内容与上诉人方持有的材料内容是一致的。现上诉人李某甲一方以其未曾查看过病史原件为由否定鉴定材料的真实性，从而欲推翻上海市医学会作出的鉴定结论，缺乏依据，本院不予采信。
本案的医疗纠纷最初由松江区医学会作出鉴定，因上诉人李某甲一方对鉴定结论不服，故根据医疗事故鉴定的程序性规定，提交上海市医学会进行鉴定。上海市医学会的鉴定程序合法，其所出具的鉴定报告符合客观性、公正性，应予确认。作为两级不同机构作出的鉴定，其鉴定意见中存在差异当属正常，这也是医疗事故鉴定之制度设计的程序价值所在，现上诉人李某甲一方以其不确认的松江区医学会的鉴定结论来否定上海市医学会的鉴定结论，其理由不能成立。
关于护理费，上诉人李某甲系婴幼儿，其与成年人完全丧失行为能力的情况有所不同，对于婴幼儿来说，本身需要成年人的照顾和陪护，原审法院参照本市护工市场的平均劳务报酬每天30元的标准，酌情确认李某甲的护理费为每月900元，并无明显不当。
关于精神损害抚慰金，原审法院综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果以及松江泗泾医院的经济能力等因素，酌情确定为15，000元，亦无不当。
综上所述，上诉人李某甲的上诉理由不能成立，本院不予采信，原审判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13，349.50元，由上诉人李某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯卫清
审 判 员 王列宾
代理审判员 潘 兵
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 谢瑄瑄
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院�上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……