河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀民再110号
抗诉机关：河北省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：邯郸市商发房地产开发有限公司，住所地邯郸市光明大街25号。
法定代表人：马和平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李炳臣，河北熙坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨志霞，河北熙坤律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：邯郸市康宁医药有限公司。住所地邯郸市和平路***号。
法定代表人：赵珊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：温建朝，河北浩博律师事务所律师。
申诉人邯郸市商发房地产开发有限公司（以下简称商发公司）因与被申诉人邯郸市康宁医药有限公司（以下简称康宁公司）合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服河北省邯郸市中级人民法院（2013）邯市民再终字第00071号民事判决，向河北省人民检察院申诉。河北省人民检察院作出冀检民监[2016]13000000015号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年10月19日作出（2016）冀民抗88号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省人民检察院指派助理检察员刘秀娟、齐康磊出庭，申诉人商发公司的委托诉讼代理人李炳臣、杨志霞，被申诉人康宁公司的委托诉讼代理人温建朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北省人民检察院抗诉认为：（一）终审判决认定商发公司与康宁公司之间的合作开发合同没有解除，判决继续履行该合同缺乏证据证明。本案中，商发公司于2008年12月27日给康宁公司发出公函：“。请贵公司对是继续按我们双方签订的联合开发协议予以共同投资联建？还是按贵公司法定代理人赵赵珊先生的要求按《邯郸市城市房屋拆迁管理实施办法》予以住宅房屋回迁安置？请贵公司再审慎商研做出决断。”该信函表明康宁公司首先提出拆迁安置意向，商发公司对于是否将联建协议改为拆迁安置协议给康宁公司充分的选择权。2008年12月30日，康宁公司给商发公司发出回函中明确表示“2008年12月6日双方的法定代表人见面达成了回迁意向”，2009年1月15日双方会谈纪要：“继续落实回迁安置共识。下次会晤议题，具体商谈落实回迁安置面积。”2009年9月18日，康宁公司给商发公司发出《关于要求退回土地摘牌时缴纳费用的情况说明》的函件，称根据2007年3月27日双方签订的《联建协议书》，由于双方在合作开发中出现种种问题，后经双方沟通达成了回迁意向，但具体的回迁协议需要进一步协商。请商发公司把康宁公司前期土地摘牌时所分摊的费用退回。以上函件以及会议纪要可证实双方已一致同意解除联建协议，并将双方的法律关系确定为拆迁安置补偿关系。康宁公司在商发公司取得拆迁土地使用权后要求退回前期投资的费用，商发公司于2009年9月25日将443116元费用退给康宁公司。双方的实际行动进一步表明了双方将联建法律关系解除。因此，终审判决认定双方之间的合同没有解除，从而判令双方继续履行合同缺乏证据证明。
（二）终审判决判令双方继续履行原协议适用法律错误。《合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”本案中，商发公司实际开发面积为5965平方米，超出康宁公司、商发公司原有土地面积总和，商发公司在开发过程中付出大量资金，而康宁公司将前期投入费用已撤回并表示不再投入。自商发公司取得拆迁土地使用权后至(2013)邯市民再终字第00071号民事判决作出已有数年，商发公司与康宁公司继续履行原联建协议已明显不能。终审判决双方继续履行联建协议不符合上述法律规定，而且会导致双方利益失衡，违背合同法的立法本意。因此，终审法院判令双方继续履行合同适用法律错误。
商发公司申诉称：1.生效判决关于“本案所涉及的旧城改造项目，是在康宁公司同意用其使用的土地与商发公司联合开发建设的基础上，经邯郸市政府批准的项目。商发公司之所以成为本案所涉旧城改造项目的开发者，是基于其与康宁公司订立《联建协议书》，其对涉案土地的开发并不影响《联建协议书》的履行”的认定没有任何证据支持。商发公司成为本案所涉项目的开发者，完全是经邯郸市人民政府公开透明的招拍挂取得的土地，与《联建协议书》没有任何关系。2.生效判决关于“2005年6月15日，当事人双方达成协议，一致同意用双方土地使用证上所指土地建设‘中华苑小区’。2005年9月，原邯郸市医药药材公司(现康宁公司)分别向邯郸市规划局及邯山区建设局致函，表示同意与商发公司共同进行旧城改造”及“在商发公司办理有关联建手续时，邯郸市规划局决定将《联建协议书》所指土地的周围地段一并规划，实施旧城改造”的认定没有任何证据支持，也与邯旧改字【2008】80号文相矛盾。商发公司经公开招拍挂取得的土地与《联建协议书》约定的土地无论在面积上还是在开发范围上均大相径庭。3.对于《联建协议书》的效力，生效判决适用《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定属于适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。4.双方的《联建协议书》已经解除，生效判决认为回迁安置的协商是对原《联建协议书》的变更是错误的。5.康宁公司已不具备履行《联建协议书》的条件，判决继续履行是错误的。综上，商发公司请求撤销邯郸市中级人民法院生效判决，依法改判。
康宁公司辩称：1.生效判决对争议事实的认定是符合事实的。邯郸市旧城和城中村改造工程指挥部《关于对和平路医药公司片改造项目进行挂牌公示的函》(邯旧改字[2008]80号文)出具于2008年5月15日，文中提到同意和平路医药公司片改造的“旧改办”会议召开于2006年11月2日，而答辩人、被答辩人双方对用双方土地使用证上所指土地建设“中华苑小区”的意见达成一致的时间在2005年6月15日，答辩人向邯郸市规划局及邯山区建设局致函表示同意与商发公司共同进行旧城改造的时间为2005年9月。由上述时间节点，可以清晰看到双方协商合作开发，之后答辩人同意地块改造，之后旧改会通过批准，再往后才进入办理土地手续的流程。2.最高院《物权法》司法解释（一）第二条及《物权法》第十七条、第十九条分别规定了“不动产登记簿确有错误”、“不动产登记簿记载的事项错误”的情形，很显然，对于现实中存在的不动产登记簿记载的物权权属和内容与其真实情况不一致的情形，法律也并不确认不动产登记簿绝对效力。根据[2006]产字第21号《产权转让合同》，包括本案涉及的宗地的使用权（所涉地块评估总地价为375.56万元）在内的原邯郸市医药药材公司的资产已一并转让。因此，康宁公司已经合法拥取得该宗地的土地使用权，且该宗地的使用实际性质也在企业产权转让后由国有企业的划拨地变更为了出让地。3.被答辩人称双方《联建协议书》已解除，改为回迁协议，这种说法既是没有依据的，也是根本错误的。4.被答辩人称《联建协议书》己不具备履行《联建协议书》的条件是错误的。
康宁公司向一审法院起诉请求：1.判令被告商发公司继续履行《联建协议书》所有约定的义务；2.判令被告商发公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告原名称为邯郸市医药药材公司，后变更为邯郸市康宁医药有限公司，2005年6月15日，原、被告签订协议书，协议内容：“开发建设‘中华苑小区’现甲方（商发公司）已取得地号为03-06-01-03-（1）土地使用权。乙方（康宁公司）地号为03-06-01-03-（2）土地与之相邻且多年来交叉使用，因此乙方（康宁公司）同意对该土地实施旧城改造”。2007年3月27日原、被告签订联建协议书，甲方为商发公司，乙方为康宁公司，就联合开发邯郸市和平路257号院达成协议：“一、甲乙双方分别拥有257号院土地和房屋，甲方土地面积为2089.10平方米，乙方土地面积为1614.60平方米，双方紧密相邻，相互交错。因此双方联合建设开发十分切合实际，有利于达到双方共赢。二、双方以现有土地面积为基准，进行联合开发建设，并按土地亩数所占比例进行投资和分享，风险共担，利益共享；本项目以甲方名义申办合法用土地的各项手续及该项目的建设用地批文。甲方负责开发建设该工程立项等相关手续的批复，乙方给予协助，业务费用按各方所占土地亩数比例分摊。甲乙双方共同组建项目部，项目部经理由甲方担任，副经理由乙方担任，财务人员、机构管理人员由甲乙双方各派相关人员共同管理。双方应在2007年4月30日之前完成各自的房屋搬迁工作，以双方现有土地亩数在总地亩数中所占比例确定投资份额和利益分配；所建设的商住房按双方各自投入的土地亩数比例来分割，垂直切块分割，分别享有独立的产权。乙方以甲方的名誉进行房屋销售，具有独立的房屋销售权。乙方委托甲方办理相关房屋销售手续、费用按规定各自承担”。
协议生效后，康宁公司按约定将《国有土地证》交付商发公司，由商发公司办理相关手续，商发公司也于2009年8月办理了土地使用权、挂牌转让手续，在此期间康宁公司分摊了443116元的费用，但双方始终未成立联合管理工程项目部。康宁公司称：商发公司在取得土地使用权后，将康宁公司排除在项目管理之外，全部自行单独运作。而商发公司则称：2008年12月27日，双方董事长协商已废除双方签订的联建协议改由商发公司方独资投资，独立承担风险，对康宁公司方房屋拆迁给予回迁安置。双方经多次信函联系，均未达成一致意见，导致诉讼。
另查明，由于双方就康宁公司所签联建协议改为回迁安置未达成一致意见，商发公司应原告的要求已将原告前期分摊的443116元费用退给原告。
一审法院判决：邯郸市康宁医药有限公司与邯郸市商发房地产开发有限公司于2007年3月27日所签《联建协议书》继续履行。案件受理费80元由邯郸市商发房地产开发有限公司负担。
商发公司不服一审判决，向邯郸市中级人民法院提出上诉。商发公司上诉请求：1.撤销邯郸市邯山区人民法院（2010）邯山民初字第565号民事判决，纠正错案。2.诉讼费由康宁公司承担。
二审法院认定事实：二审期间，被上诉人邯郸市康宁医药有限公司提交了《邯郸市医药药材公司企业改制方案》（市药司政字（2005）第15号）、邯郸市国土资源局《关于对邯郸市医药药材公司企业改制土地使用权价格评估结果的备案意见》（【2004】150号）、邯郸产权交易中心《产权转让合同》（[2006]产字第21号）三份证据。上诉人对上述三份证据的质证意见，认为企业改制方案与本案无关，邯郸市国土资源局【2004】150号文是对其划拨土地价格评估的报告，并不是土地性质变更的批复，《产权转让合同》只能证明是其房屋和其他资产的转让，并非是对土地的出让、转让，邯郸市丛台区人民政府不具备出让国有土地的资格，对该三份证据的真实性未提出异议。
邯郸市医药药材公司先后隶属于市医药局、市医化办、市国资委、市丛台区，于2003年6月开始进行企业改制工作。邯郸市医药药材公司委托邯郸市土地价格评估中心对该公司所使用的三宗国有划拨土地进行地价评估，邯郸市国土资源局的备案意见为“各宗地估价结果与当地地价水平相符”。本案所涉宗土地（编号为市地价[2004]（估）字第053号M2）为和平路257号，面积1614.6平方米。2006年12月19日，邯郸市丛台区人民政府作为出让方（甲方），委托邯郸市丛台区财政局与受让方（乙方）赵珊、陈兆跃，邯郸产权交易中心作为鉴证部门，签订了《产权转让合同》（[2006]产字第21号），该合同第四条土地使用权处置方式约定“本合同标的中坐落场所的土地使用方式，经甲乙双方约定，按以下办法处理：此次企业改制评估报告所列示的土地使用权归乙方，甲方协助乙方依据邯郸市人民政府《邯郸市市属国有企业改制有关政策规定（试行）》（邯政[2004]13号）文件有关规定到国土资源管理部门办理有关手续。”企业改制完成后，邯郸市医药药材公司2007年7月6日变更登记为邯郸市康宁医药有限公司，法定代表人为赵珊。
2005年6月15日，上诉人邯郸市商发房地产开发有限公司与被上诉人邯郸市康宁医药有限公司签订协议书，经协商一致：“开发建设‘中华苑小区’，现甲方（上诉人）已取得地号为03-06-01-03-（1）土地使用权。乙方（被上诉人）地号为03-06-01-03-（2）土地与之相邻且多年来交叉使用，因此乙方同意对该土地实施旧城改造”。2007年3月27日双方签订《联建协议书》，联合开发和平路257号院。被上诉人按约定将《国有土地使用证》交付上诉人，由上诉人办理相关手续，上诉人于2009年8月办理了土地使用权、挂牌转让手续，在此期间原告分摊了443116元的费用，但双方始终未成立联合管理工程项目部。
2008年12月27日，上诉人邯郸市商发房地产开发有限公司给被上诉人邯郸市康宁医药有限公司发出公函：“现因该建设项目依据工作程序建设立项、规划等迫在眉睫，聚款、拨付建设资金已不能容缓。故我公司以此公函郑重告知贵公司：请贵公司对是继续按我们双方签订的联合开发协议予以共同投资联建？还是按贵公司法定代表人赵珊先生的要求按《邯郸市城市房屋拆迁管理实施办法》予以住宅房屋回迁安置？请贵公司再审慎商研做出决断。”2008年12月30日，被上诉人给上诉人发出回函：“根据双方签订的《联建协议》双方共同组建项目部、双方共同互派项目经理、财会人员及相关管理人员，支付的费用双方负责人签字为准，根据此条款和合同的相关内容我公司在2008年5月份拟定了《邯郸市商发房地产与邯郸市医药公司联合建设‘中华苑’实施阶段的合作管理规划》，此规划已递交贵公司的马忠义先生以示商谈，此规划是否可行贵公司至今也没有提出具体的意见。443116元费用我公司已支付，由于贵单位未履行合同约定财务共同管理的条款，所以我单位拒绝再付其他费用。2008年11月28日我公司王保全先生再次与马忠义先生见面协商合作管理的相关事宜，经磋商看回迁房屋的方案看是否可行，初步约定下步和领导回（汇）报在（再）定，2008年12月6日双方的法定代表人见面达成了回迁意向，但具体的回迁协议需要进一步协商，由于双方的差距甚大，所以未达成一致意见。”
2009年1月4日，上诉人邯郸市商发房地产开发有限公司给被上诉人邯郸市康宁医药有限公司发出公函：“现我们双方即（既）已达成将《联建协议书》改为由我公司对贵公司原地上建筑房屋予以原址住宅回迁安置。只是双方在回迁安置面积上尚存在不同意见。请贵公司函告我方，就回迁安置面积举行会晤商谈。”2009年1月7日，被上诉人给上诉人发出回函：“我公司现委托王保全、韩书房二位同志代表邯郸市康宁医药有限公司就和平路257号院‘中华苑’项目与邯郸市商发房地产开发有限公司专项洽谈项目房屋的回迁安置事宜。”
2009年元月15日双方会谈纪要：“继续落实回迁安置共识。下次会晤议题，具体商谈落实回迁安置面积。”2009年9月18日，被上诉人邯郸市康宁医药有限公司给上诉人邯郸市商发房地产开发有限公司发出《关于要求退回土地摘牌时缴纳费用的情况说明》的函件：“根据2007年3月27日双方签订的《联建协议》，由于双方在合作开发中出现种种问题，后经双方沟通达成了回迁意向，但具体的回迁协议需要进一步协商，再（在）与贵公司委托人马忠义先生多次进行协商中，由于双方的差距甚大，所以未达成一致意见。请求贵公司把我公司前期土地摘牌时所分摊的费用退回我公司。”2009年9月25日上诉人将上述费用443116元退给被上诉人。
其他事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为，本案所涉及的争议焦点有两个：一、双方签订的《联建协议书》是否有效；二、双方是否已对《联建协议书》进行变更，该协议是否已终止，应否继续履行。
就第一个争议焦点，该院认为，被上诉人邯郸市康宁医药有限公司系邯郸市医药药材公司改制而来，本案所涉宗土地使用权人原为邯郸市医药药材公司，该宗土地已经邯郸市土地价格评估中心评估，邯郸市国土资源局备案，并由邯郸市丛台区人民政府出让，被上诉人已取得了该宗土地的使用权。故双方签订的《联建协议书》符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”该《联建协议书》是双方的真实意思表示，应为有效协议。上诉人称《联建协议书》无效的理由不能成立，本院不予支持。
就第二个争议焦点，该院认为，虽然上诉人与被上诉人就回迁问题进行了磋商，并达成了回迁意向，但由于双方对回迁的具体条件分歧较大，并未达成最终的一致意见。根据《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”故上诉人称《联建协议书》已变更或终止的理由不能成立，本院不予支持，该协议双方应继续履行。
关于被上诉人要求上诉人退回443116元费用问题，根据双方签订的《联建协议书》约定共同组建项目部，在被上诉人致函上诉人，要求组建项目部后，上诉人仍然没有组建项目部，对于被上诉人支付给上诉人的443116元，被上诉人在得不到监督控制的情况下，要求上诉人退回并拒绝再支付其他款项，而根据合同法第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”被上诉人既没有按照《联建协议》约定组建共同管理的项目部，也未履行约定的财务共同管理的条款，故被上诉人在上诉人没有履行自己约定义务的情况下，有权要求退回自己已支付的款项。该院判决：驳回上诉，维持邯郸市邯山区人民法院（2010）邯山民初字第565号民事判决。
商发公司不服，向本院申请再审，本院作出（2013）冀民申字第466号民事裁定，指令邯郸市中级人民法院对本案进行再审。
邯郸市中级人民法院再审查明：邯郸市医药药材公司于2003年6月开始进行企业改制工作。2006年12月19日，邯郸市丛台区人民政府作为出让方(甲方)，赵珊(现康宁公司法人代表)、陈兆跃作为受让方(乙方）双方签订了《产权转让合同》，该合同第一条规定了资产、负债和净资产的确认及转让标的约定，1.甲方将邯郸市医药药材公司国有产权以协议方式有偿转让给乙方。2.资产经河北省太行会计师事务所有限责任公司评估，并经邯郸市丛台区财政局《关于对邯郸市医药药材公司整体资产评估项目予以核准的函》核准，资产总额2121.22万元，负债总额4096.53万元，净资产-1975.31万元。3.土地经邯郸市土地价格评估中心评估，并经邯郸市国土资源局《关于对邯郸市医药药材公司企业改制土地使用权价格评估结果的备案意见》确认，土地总面积7786.77平方米，总地价1317.34万元。4.资产和土地两项合并后，资产总额3438.56万元，负债总额4096.53万元，净资产-657.97万元。该合同第二条、第三条、第五条规定了职工身份置换资金的支付方式和期限、债权债务的处理，职工的安置等问题。该合同第四条规定了土地使用权处置方式，即:本合同标的中坐落场所的土地使用方式，经甲乙双方约定，按以下办法处理:此次企业改制评估报告所列示的土地使用权归乙方，甲方协助乙方依据邯郸市人民政府《邯郸市市属国有企业改制有关政策规定(试行)》文件有关规定到国土资源管理部门办理有关手续。该合同第七条规定权证变更，即甲乙双方在交割完成后，按规定办理工商、税务、土地、房产、资产和车辆等权证变更事项。因康宁公司没有办理土地变更手续，其所使用的土地仍然是国有划拨土地，其土地使用证系2005年11月16日颁发。
2005年6月15日，当事人双方达成协议，一致同意用双方土地使用证上所指土地建设“中华苑小区”。2005年9月，原邯郸市医药药材公司(现康宁公司)分别向邯郸市规划局及邯山区建设局致函，表示同意与商发公司共同进行旧城改造。2007年3月27日，商发公司与康宁公司签订《联建协议书》。
在商发公司办理有关联建手续时，邯郸市规划局决定将《联建协议书》所指土地的周围地段一并规划，实施旧城改造。2008年5月15日，邯郸市旧城和城中村改造指挥部发文:中华大街以东、和平路以南、和平巷以西区域实施旧城改造。
2008年8月18日，邯郸市人民政府颁发(2008)45号土地权属决定书，内容为:为实施邯郸市城市建设规划，研究决定将中华大街以东、和平路以南、和平巷以西范围内的国有土地使用权收归政府，以市场方式确定改造开发建设单位，并由建设单位对改造范围内权益人依法给予补偿。康宁公司按约定将《国有土地使用证》交付给商发公司，由其办理相关手续，商发公司于2009年8月办理了土地使用权、挂牌转让手续。在此期间，康宁公司依约分摊了443116元的费用，但双方始终未成立联合管理工程项目部。
2008年12月27日，商发公司给康宁公司发出公函：“现因该建设项目依据工作程序建设立项、规划等迫在眉睫，聚款、拨付建设资金已不能容缓。故我公司以此公函郑重告知贵公司:请贵公司对是继续按我们双方签订的联合开发协议予以共同投资联建?还是按贵公司法定代表人赵珊先生的要求按《邯郸市城市房屋拆迁管理实施办法》予以住宅房屋回迁安置?请贵公司再审慎商研做出决断。”2008年12月30日，康宁公司给商发公司发出回函：“根据双方签订的《联建协议》双方共同组建项目部、双方共同互派项目经理、财会人员及相关管理人员，支付的费用双方负责人签字为准，根据此条款和合同的相关内容我公司在2008年5月份拟定了《邯郸市商发房地产与邯郸市医药公司联合建设‘中华苑’实施阶段的合作管理规划》，此规划已递交贵公司的马忠义先生以示商谈，此规划是否可行贵公司至今也没有提出具体的意见。443116元费用我公司已支付，由于贵单位未履行合同约定财务共同管理的条款，所以我单位拒绝再付其他费用。我单位在2008年10月24日又起草了《邯郸市商发房地产与邯郸市康宁医药公司联合建设“中华苑”项目的实施意见》，贵单位未表态。2008年11月28日我公司王保全先生再次与马忠义先生见面协商合作管理的相关事宜，经磋商回迁房屋的方案看是否可行，初步约定下步和领导回(汇)报在(再)定，2008年12月6日双方的法定代表人见面达成了回迁意向，但具体的回迁协议需要进一步协商，在回迁协商中，贵公司答应只给回迁房2600平方米，我公司的条件是按占土地面积分割总建筑面积系数60%的房屋，由于双方差距甚大，所以未达成一致意见，我公司愿意同样条件给贵公司回迁房，这个项目由我公司全权负责开发事宜。由于贵公司没有履行合同的相关条款，——我公司现要求进一步协商回迁事宜，请贵公司酌定”。
2009年1月4日，商发公司给康宁公司发出公函：“现我们双方即(既)已达成将《联建协议书》改为由我公司对贵公司原地上建筑房屋予以原址住宅回迁安置。只是双方在回迁安置面积上尚存在不同意见。请贵公司函告我方，就回迁安置面积举行会晤商谈。”2009年1月7日，康宁公司给商发公司发出回函:“我公司现委托王保全、韩书房二位同志代表邯郸市康宁医药有限公司就和平路257号院‘中华苑’项目与邯郸市商发房地产开发有限公司专项洽谈项目房屋的回迁安置事宜。”
2009年元月15日双方会谈纪要：“继续落实回迁安置共识。下次会晤议题，具体商谈落实回迁安置面积。”
2009年9月18日，康宁医药公司给商发公司发出《关于要求退回土地摘牌时缴纳费用的情况说明》的函件：“根据2007年3月27日双方签订的《联建协议书》，由于双方在合作开发中出现种种问题，后经双方沟通达成了回迁意向，但具体的回迁协议需要进一步协商，再(在)与贵公司委托人马忠义先生多次进行协商中，由于双方的差距甚大，所以未达成一致意见。请求贵公司把我公司前期土地摘牌时所分摊的费用退回我公司。”2009年9月25日商发公司将上述费用443116元退给康宁公司。2010年4月15日，康宁公司起诉。
再审又查明，商发公司于2008年9月19日向市财政局缴纳土地竞买保证金100万元。2008年10月6日，商发公司与国土资源局签订《成交确认书》，该确认书确认:商发公司竞得中华大街以东、和平路以南、和平巷以西地块的国有建设土地使用权。该地块成交单价为3168.43元，总价为1890万元。
再审还查明，本案涉及的旧城改造项目，按照《邯郸市人民政府关于加快旧城区改造的实施意见》(2003)36号文规定，业主单位在项目建设时，应收缴的土地出让金、土地管理费、土地契税、市政基础设施配套费、渣土费、产权初始登记费、便道占用费不再收缴，用于支持旧城改造项目建设。
邯郸市中级人民法院再审认为，关于商发公司提出康宁公司使用的土地为划拨土地，按照国家法律法规规定，划拨土地进行商业开发，不能直接由使用权人转让给受让人的问题。该院认为，本案所涉康宁公司的土地，是原邯郸市医药药材公司实行企业改制时，遵循《邯郸市市属国有企业改制有关政策规定(试行)》(邯政[2004]13号)文件的有关规定，将土地使用权作价评估后，作为医药药材公司的资产，由改制后的企业继续使用。因此，改制后的康宁公司合法取得了本案所涉土地的使用权。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”故，商发公司以康宁公司土地使用权证系划拨土地为由，拒绝履行《联建协议书》的行为，不予支持。
商发公司称其与康宁公司之间已经解除联建协议，改为回迁安置补偿，不应再履行已废除协议的问题。该院认为，虽然商发公司与康宁公司就回迁问题进行了磋商，但是双方对回迁的具体方案没有达成一致意见。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。”故商发公司称《联建协议书》已解除的理由不能成立，不予支持。
关于商发公司称，康宁公司使用的土地已被邯郸市政府收回，进入市场公开交易，原来的联建协议事实上不能履行的问题。该院认为，本案所涉及的旧城改造项目，是在康宁公司同意用其使用的土地与商发公司联合开发建设的基础上，经邯郸市政府批准的项目。商发公司之所以成为本案所涉旧城改造项目的开发者，是基于其与康宁公司订立《联建协议书》，其对涉案土地的开发并不影响《联建协议书》的履行，因此商发公司的该项申请理由不能支持。经该院审判委员会讨论，该院判决：维持邯郸市中级人民法院（2011）邯市民二终字第17号民事判决。
本院再审查明的事实与邯郸市中级人民法院再审查明事实一致。
本院再审认为，2007年3月27日的《联建协议书》虽是商发公司和康宁公司双方的真实意思表示，但该协议签订后并未全面履行。之后2008年至2009年间双方多次往来沟通的信函和会谈纪要显示，双方对将原有的联建关系调整为回迁安置补偿关系已形成共识，只是对具体的回迁安置面积未达成一致意见。另根据康宁公司的要求，2009年9月25日商发公司也已将康宁公司前期所分摊的费用443116元退回，进一步证实双方的联建法律关系已实际解除。据此，应认定双方之间已达成新的合意，形成了回迁安置补偿法律关系。此外，早在2008年邯郸市政府就出文决定将争议土地的国有土地使用权收回，之后商发公司与邯郸市国土资源局签订成交确认书，通过竞拍取得相关地段的建设用地使用权。后商发公司对包括双方原有土地在内的成片土地进行了实际开发，迄今已有数年之久。据此，原审判决双方继续履行联建协议，不仅缺乏事实和法律依据及客观现实性，也有悖于双方利益平衡。故此，康宁公司要求继续履行《联建协议书》的主张依法应予驳回。如康宁公司主张其他诉求或利益损失，可另行解决。
综上，原审判决认定事实和适用法律不当，应予纠正。检察机关抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省邯郸市中级人民法院（2013）邯市民再终字第00071号民事判决、（2011）邯市民二终字第17号民事判决及邯郸市邯山区人民法院（2010）邯山民初字第565号民事判决；
二、驳回邯郸市康宁医药有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各80元，共160元，由邯郸市康宁医药有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊杰
审 判 员 张新峰
代理审判员 邢成思
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 孟祥辉