江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第0960号
上诉人（原审被告）江苏中冠建设有限公司，住所地江苏省泗洪县青阳镇体育路。
法定代表人刘振亚，该公司总经理。
委托代理人邱峰，江苏杜江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马云马。
委托代理人臧其颂、臧梅，江苏河滨律师事务所律师。
原审被告董军良。
委托代理人王昆鹏，江苏大楚律师事务所律师。
上诉人江苏中冠建设有限公司（以下简称中冠公司）因与被上诉人马云马、原审被告董军良提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2014）宿城开民初字第0347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开听证。上诉人中冠公司委托代理人邱峰、被上诉人马云马及其委托代理人臧其颂，原审被告董军良委托代理人王昆鹏到庭参加了听证。本案现已审理终结。
马云马原审诉称：2013年7月，马云马经人介绍到董军良承建的江苏天健富通投资发展有限公司（以下简称天健公司）生产线厂房项目做电焊工。双方约定工资160元／天。2013年7月31日17时左右，马云马在工作时不慎从高空坠落，因治疗伤情花费数十万元。董军良仅支付了部分医疗费，余款未付。中冠公司承揽上述工程后，转包给王猛，王猛将部分工程分包给董军良。董军良无相关资质，故应与中冠公司对马云马的损害承担连带赔偿责任。此次事故造成马云马的损失有：医疗费498元（诉讼中，马云马陈述该费用系鉴定中产生，申请变更为鉴定费）、误工费48480元【160元／天×303天】、护理费368580元【60元／天×303天＋60元／天×365天×20年×80%】（诉讼中，马云马变更护理费为547648元【89.15元／天×303天＋89.15元／天×365天×20年×80%】）、营养费900元【10元／天×90天】、住院伙食补助费3528元【18元×196天】、交通费3000元、残疾赔偿金585684元（32538元×20年×90%】、精神抚慰金45000元、被扶养人马可维、马文学、王淑本生活费共计305565元、鉴定费2400元，合计1363635元（诉讼中，根据护理标准变更，相应变更为1542703元）。请求判令：中冠公司与董军良连带赔偿马云马1542703元。
董军良原审辩称：第一，董军良从中冠公司处承揽天健公司10万吨番茄灌装厂房项目的钢结构安装工程。第二，施工过程中，马云马经人介绍到工地工作，工资150元／天。第三，董军良已经为马云马垫付医疗费159608.59元，并支付现金11500元、护理费7310元、交通费4250元、住宿费1100元、伙食费10419元。第四，董军良和马云马都是为中冠公司提供劳务，董军良作为组织者并无过错，愿意对马云马的损失承担补充赔偿责任。中冠公司在其施工场所范围内没有按照相关规定设有防护措施，对马云马的损失也有重大过错。第五，虽没有对马云马进行岗前安全培训，但给其配发了安全帽、安全带。马云马在施工过程中没有尽到安全注意义务，故其对于损失负有重大过错，依法应该减轻赔偿义务人的赔偿责任。
中冠公司原审辩称：第一，中冠公司承建天健公司番茄灌装生产线厂房项目，并将其中的钢结构厂房的安装工程分包给董军良。第二，马云马在施工过程中没有尽到安全注意义务，对于损害产生有重大过错，依法应该减轻赔偿义务人50%的赔偿责任。
原审法院经审理查明：中冠公司承建天健公司10万吨番茄灌装生产线（宿迁）工厂项目。2013年3月11日，中冠公司将其中的厂房钢结构安装项目分包给董军良，双方于当日签订了《钢构分项工程劳务分包合同》。
2013年7月，马云马（持有金属焊接切割作业证）经人介绍到涉案工地从事电焊工作，工资按日计算，由董军良发放。马云马未经安全培训即上岗工作。当月31日，马云马站在梯子上对钢结构雨棚进行电焊时，不慎跌落受伤。事发时，马云马未佩戴安全带、安全帽，其所处位置距地面约4.2米。
马云马受伤后，多次在宿迁市宿城区人民医院住院治疗：第一次从2013年7月31日至8月23日，好转出院，医嘱建议继续治疗。第二次从2013年8月23日至8月31日，好转出院，医嘱建议上级医院继续治疗。第三次从2013年9月8日至2014年2月12日，好转出院。马云马在求医治疗过程中，董军良及其妻子进行了陪护，并雇佣了护工、司机，为此支出交通费、护理费、住宿费、伙食费合计23079元。另，董军良为马云马垫付了医疗费159608.59元，支付现金11500元。因剩余赔偿问题双方未达成一致意见，因而成讼。
另查明，马文学（男，居民身份证号码××）与王淑本（女，居民身份证号码××）系马云马父母。二人只有马云马一个子女。马可维系马云马之子。
诉讼过程中，原审法院依据马云马申请，委托泗阳县人民医院司法鉴定所对马云马的伤情进行了鉴定。2014年5月23日，该鉴定机构作出鉴定意见：“马云马安全性截瘫（肌力0级）构成人体损伤二级伤残……完全丧失劳动能力，其本次损伤后的休息期限至评残日前一日、营养期限以90日为宜……目前状况构成大部分护理依赖，建议护理人数为1人长期护理为宜”。
又查明，2012年度江苏省建筑安装业在岗职工平均工资为46234元／年，约126.67元／天。2013年度江苏省城镇居民：人均可支配收入为32538元／年；人均消费性支出为20371元／年。2013年度江苏省农村居民：人均纯收入为13598元／年；人均生活消费支出为9607元／年。
以上事实有下列证据证实：马云马提供的三次住院病案材料、特种作业操作证、照片一张、鉴定意见书；董军良提供的《钢构分项工程劳务分包合同》；当事人陈述。
原审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，马云马受董军良雇佣，在高空从事电焊作业时跌落受伤。二人均存在过错。董军良过错在于：第一，董军良违法承揽了本应由具有相应资质的企业才能承揽的工程。《中华人民共和国建筑法》第十二、十三条规定，从事建筑施工活动，应当由具有一定资质的企业进行。法律对从事建筑施工活动的主体进行了必要的限制。而钢结构厂房安装工程具有极高的专业性、危险性，更不能由个人组织施工。第二，董军良未向从事高空危险作业的马云马提供安全生产条件及安全防护措施，未进行岗前安全培训。董军良虽辩称为马云马配发了安全带、安全帽，但并未举证证明，马云马对此亦不认可。原审法院对董军良该辩解意见不予采信。马云马的过错在于：在从事高空危险作业时，马云马作为成年人自身未采取安全防护措施，未尽到谨慎的注意义务，对损害后果的产生亦有一定责任。结合二人的过错程度，原审法院认为，董军良过错程度较大，马云马过错程度较小，董军良应当对马云马的损失承担90%的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中冠公司作为从事建筑工程施工承包的市场主体，明知钢结构安装应由具备一定资质的企业进行施工，但仍将涉案工程发包给董军良个人，应与董军良对马云马的损失承担连带赔偿责任。
关于马云马的损失：1、医疗费159608.59元。各方均无异议，原审法院予以确认。2、误工费37494.32元【126.67元／天×296天】。关于误工标准，因马云马从事金属焊接行业，但未提供证据证明最近三年收入状况，故原审法院参照上年度建筑安装业在岗职工平均工资标准计算。误工期限，自2013年7月31日至2014年5月23日共计296天。3、护理费520608元（32538元／年×20年×80%】。关于护理标准，马云马主张按照城镇居民人均可支配收入标准计算，未超出法律规定，原审法院予以支持。护理期限，根据马云马构成人体损伤二级伤残的实际情况，结合其年龄、健康状况，原审法院确定为二十年。马云马依据“大部分护理依赖”的鉴定意见主张80%，并无不当，原审法院亦予以支持。4、营养费900元【10元／天×90天】。有鉴定意见作为依据，原审法院予以支持。5、住院伙食补助费3402元【18元×189天】。根据马云马提供的住院病案材料，其共住院189天。6、残疾赔偿金869721元（585684元＋264823元＋19214元】根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条，残疾赔偿金包括被扶养人生活费。因马云马从事金属焊接行业，且受伤前在城市工作，故应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，即585684元（32538元／年×20年×90%】。因马云马完全丧失劳动能力，马文学、王淑本均已达到退休年龄且无收入来源，马可维尚未成年，故原审法院对马云马主张的马文学、王淑本、马可维的被扶养人生活费予以支持。马云马主张马文学、王淑本、马可维的被扶养人生活费分别计算15年、15年、13年，未超出法律规定，原审法院予以支持。根据马云马的陈述
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马文学、王淑本在农村种地，故二人被扶养人生活费应按农村居民标准计算。马文学、王淑本二人仅有马云马一名子女，故马云马应全额负担二人被扶养人生活费。因马可维其尚未成年，其父亲马云马从事金属焊接行业，且受伤前在城市工作，故应按照城镇居民标准计算被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款，被扶养人有数人的，被扶养人生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。原审法院确认前13年被扶养人生活费为264823元（20371元／年×13年】，后两年为19214元（9607元／年×2年】。7、交通费原审法院酌定支持2000元。上述费用合计1593733.91元。
精神损害抚慰金，原审法院根据马云马的残疾等级、年龄、家庭成员、收入状况及本地经济发展水平酌定支持36000元。故董军良应赔偿马云马1470360.519元（1593733.91元×90%＋36000元】。马云马治疗过程中，董军良支出的交通费、护理费、住宿费、伙食费合计23079元。双方达成一致意见
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董军良负担3500元，马云马负担19579元，加上董军良已付马云马现金11500元，合计董军良已付马云马31079元。故董军良还应连带赔偿马云马1279672.9元（保留小数点后一位）（1470360.519元-31079元-159608.59元】，中冠公司负连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：董军良、江苏中冠建设有限公司于判决生效之日起十日内连带赔偿马云马各项损失合计1279672.9元。案件受理费7750元、鉴定费2058元，合计9808元，由董军良、江苏中冠建设有限公司连带负担。
上诉人中冠公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律错误，被上诉人马云马的伤残赔偿金和被抚养人生活费均应按照农村标准计算。马云马虽然持有金属焊接切割作业许可证，但不能证实其在城镇工作满一年以上。马云马在事故发生时，仅在涉案工地工作未满10日。马云马在一审诉讼中并未提供其到涉案工地之前的工作记录，也未举证证明其已经在城镇居住或工作满一年以上。二、因马云马未举证证明其长期从事电焊工作，故一审判决适用的误工费计算标准过高，马云马的误工费应当按照农村人均收入标准计算。三、马云马的护理费时间计算过长，护理费计算标准也应当按照农村标准计算。四、马云马在工作中未尽到安全注意义务，未佩戴安全帽、安全带，其对自身受伤的后果有重大过错，应当减轻赔偿义务人50%的赔偿责任。综上，上诉人仅对马云马损失中的273742.21元承担连带责任。请求二审法院将本案发回重审或依法改判。
被上诉人马云马二审辩称：一、马云马一直从事金属焊接行业，受伤前就在城市工作，不以农业收入为主要生活来源，相关费用应当按照城镇居民标准计算。二、对于误工费，因马云马正常从事焊接工作，故原审判决参照相关行业标准计算并无不当。三、对于护理时间，因马云马经鉴定完全丧失劳动能力，故原审法院按照20年计算护理费用完全合理。四、关于马云马对自身受伤的过错，因董军良未向马云马提供安全防护措施，也未对马云马进行安全教育培训，因此董军良作为雇主应当承担全部责任。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法应驳回上诉，维持原判决。
被上诉人董军良二审辩称：同意上诉人中冠公司的上诉意见，马云马并未举证证明其在城镇工作满一年以上，故不应按照城镇标准计算相关费用。护理费一次性判决20年的方式不符合实际，应当按照5年判决一次的方式进行。一审认定马云马对自身受伤存在过错，但仅分配10%的责任，不够合理。
本院经审理，对一审法院审理查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、被上诉人马云马的残疾赔偿金以及马文学、王淑本、马可维的被抚养人生活费应当按照何种标准计算。2、马云马的误工费标准应如何确定。3、马云马的护理费计算时间及护理费计算标准应如何确定。4、对于本起事故，一审法院确认上诉人、原审被告承担90%赔偿责任是否妥当。
本院认为：残疾赔偿金、被抚养人生活费等相关费用的计算标准，应当根据案件的实际情况，结合受害人收入来源、住所地、经常居住地、被抚养人实际生活状况等因素，综合确定适用城镇居民标准或者农村居民标准。本案中，马云马发生事故前在建筑工地从事金属焊接安装工作，根据本案马云马提供的证据，马云马自2006年即取得特种作业操作证，综合马云马事故发生前在建筑工地从事金属焊接工作的事实，可以认定马云马长期从事金属焊接工作，并以从事焊接工作劳动所得为收入来源。因此对于马云马的残疾赔偿金计算标准，应当按照城镇居民标准计算。关于被抚养人生活费计算标准，应当按照抚养人的身份来确定，本案中应按被上诉人马云马的身份来确定被抚养人生活费的计算标准，本案应按照城镇居民标准计算被抚养人生活费。一审法院按照农村标准计算马文学、王淑本的被抚养人生活费，马云马并无异议，本院予以确认。对于马可维应按城镇居民标准计算被抚养人生活费。对于马云马误工费的计算标准，因马云马长期从事金属焊接工作，但其收入并不固定，且无法提供近三年平均收入状况，一审法院据此参照同行业标准计算误工费符合法律规定。本院对于上诉人中冠公司关于马云马的残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费应按农村标准计算的上诉主张不予支持。
关于护理费的计算时间及计算标准问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。因马云马经伤残鉴定构成二级伤残，完全丧失劳动能力，且需要一人长期护理，一审法院根据被上诉人马云马的伤残等级、恢复生活自理能力的可能性，并考虑其年龄、健康状况等因素确定护理期限为20年，符合法律规定。关于护理费的计算标准，一审法院根据护理程度、社会经济发展水平等具体情形酌定护理费按照城镇居民人均可支配收入标准计算并无不当。上诉人关于护理费计算时间过长、护理费应按农村标准计算的主张，无法律依据，本院不予支持。
关于上诉人中冠公司及原审被告董军良对马云马损伤应赔偿的责任比例问题。根据事故发生的情况，马云马作为雇员，并不能对劳动条件、工作内容作出选择，而只能按照雇主董军良的安排在工地内从事劳动工作。董军良并未对马云马进行岗前安全教育培训，且在施工现场未提供符合安全标准的工作环境及安全设施，也没有证据证明向马云马提供了安全防护设备，故作为雇主董良军应当负本起事故的主要责任。马云马作为成年人，对自身在劳动中的安全负有注意义务，其疏于防范，未佩戴个人防护设备从事工作，也存在过错，故也应当负担相应的责任。二人虽然对事故的发生均存在过错，但比较而言，董军良作为雇主其过错主要体现在未对雇员进行安全培训以及未提供安全工作环境和安全防范措施，马云马作为雇员，其过错的内容是未尽到保护自身安全的注意，二人在事故中的过错在性质上有本质差别。原审法院根据双方在事故中的过错程度确认马云马承担10%的责任，雇主承担90%的责任并无不当。上诉人中冠公司认为应当减轻赔偿义务人50%赔偿责任的上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费6228元，由上诉人江苏中冠建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程黎明
代理审判员 朱 庚
代理审判员 孙艳艳
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 李晓璇
附录相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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