山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民五终字第1546号
上诉人（原审被告）王美训
被上诉人（原审原告）刘正开
委托代理人姚莹，系山东泰成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）曲志欣
委托代理人丁明纲，系青岛市市北华阳法律服务所法律工作者。
委托代理人郑倩倩，系青岛市市北华阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）于兆海
上诉人王美训因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2012）崂王民初字第241号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年7月29日受理后依法由审判员毕威担任审判长并主审、与代理审判员赵玉霞、袁金宏组成合议庭，于2013年8月7号公开开庭进行了审理，上诉人王美训、被上诉人刘正开及委托代理人姚莹、被上诉人曲志欣之委托代理人丁明纲、郑倩倩与被上诉人于兆海到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘正开诉称，2011年9月1日，原告受雇于第三人于兆海，在被告王美训位于青岛市崂山区曲家庄社区的家附近，负责装卸沙子的工作，被告曲志欣为拖拉机的车主兼司机。当日原告在正常劳动过程中，在毫无防备的情况下，被王美训从左后上方扔下的扳手砸伤，后经医院初步诊疗，王美训的抛物行为导致原告脑外伤，额骨粉碎性骨折，左眼钝挫伤，现原告左眼完全失明，已丧失了劳动能力，且严重影响了身心健康和正常生活。据事发事实和王美训的确认，王美训扔扳手的行为是被告曲志欣借扳手修车的要求，继而导致损害结果的发生。因此作为侵害行为的实施者和侵权行为的受益人，两被告对原告受损的全部后果承担连带赔偿责任。事故发生后，两被告均对原告的伤情不闻不问，现原告经多次主张被告的赔偿责任均无果，特起诉至法院，要求判令二被告立即支付原告医疗费35263.17元，交通费2600元，住院伙食补助费800元，护理费2366元，误工费38497元，伤残鉴定费1500元，残疾赔偿金399938元，被扶养人生活费151964元，精神损害抚慰金30000元，合计662928.17元。并要求本案的诉讼费用均由二被告承担，同时要求第三人于兆海对两被告的侵权行为承担连带赔偿责任。
原审被告王美训答辩称，我家距离曲志欣的工作场地很近，只有四五十米的距离，当我在家时恰好曲志欣给我借扳手，在距离我四五十米远的时候让我把扳手给他扔下去，在曲志欣向我借的过程中以及在我扔的过程中我们都呼喊了，声音很大，所以在场的人应该都能听到。我在扔的过程中并没有看到原告，当我听到有人叫的时候快速跑下去，才发现受伤的原告，我迅速把原告送到医院，我家属也去医院探望了原告。由于原告受伤，我们感到很内疚，并且在逢年过节的时候时常探望原告。这与原告所说的不符。我本人的身体情况不好，经济状况很差，虽然当时我是过失，但我会尽最大的努力来弥补原告的损失。但原告要求的数额过高，我本人没有能力赔偿。
原审被告曲志欣答辩称，这件事的发生与我无关。
原审第三人于兆海答辩称，原告在诉状中的叙述属实，诉讼请求合情合理。
原告提交证据及被告质证情况如下：
原告提交证据1、录音材料一份、录音光碟一张，证明事发当天被告曲志欣因修车向被告王美训借扳手，王美训从自家二楼平台约四米的高，四十米远的距离向曲志欣扔扳手，当时原告刘正开在拖拉机旁，背对着王美训锄沙子，扳手在下落的过程中，原告恰好回头，扳手迎面打在原告的脸上，造成原告受伤的事实。
被告王美训质证称，录音里面确实是我的声音，但事发时我并没有注意到原告在场。
被告曲志欣和第三人于兆海均对证据真实性和证明内容无异议。
原告提交证据2、青岛市门诊病历一份、解放军四0一医院住院材料一宗（病案、住院费用明细单、住院费发票）、青医附院住院材料（病案、住院费用明细单、住院费发票）、门诊诊疗费发票一宗。证明截止起诉之日，涉案侵权行为导致原告在四0一医院花费7822元，在青医附院花费25955.17元，门诊费用1486元，合计产生的医疗费为35263.17。
被告王美训、曲志欣及第三人于兆海均对证据的真实性和证明内容不持异议。
原告向法庭提交证据3、交通费票据一宗及交通费用明细一张。证明原告花费交通费2600元。
被告王美训质证称，证据的真实性无异议，但认为复检的路费不需要这么高。
被告曲志欣和第三人于兆海均对证据真实性和证明内容均无异议。
原告向法庭提交证据4、《司法鉴定意见书》一份、鉴定费发票一张，证明原告因侵权行为导致四级伤残，被告应当支付鉴定费1500元，伤残赔偿金399938元（28567元×20年×70%），精神损害赔偿金30000元。
被告王美训质证称，我对法医鉴定不懂，请法院依法处理。
被告曲志欣和第三人于兆海均对证据真实性和证明内容均无异议。
原告提交证据5、误工费证明一份，证明原告至今无法工作，被告应当支付误工费38497元（32763元÷360天×423天）。
被告王美训质证称真实性无法确认。
被告曲志欣质证称与其无关。
第三人于兆海对此证据不持异议。
原告向法院提交证据6、户口簿一份、刘正开家庭情况证明一份，证明原告的父亲和妻子因无劳动能力，作为原告的被抚养人，被告应当支付被抚养人生活费151964元（19297元×5年÷4人×70%＋19297元×20年÷2人×70%）。
被告王美训质证称，证据的真实性其无法确认，具体数额其不清楚。
被告曲志欣质证称与其无关。
第三人于兆海对此证据不持异议。
被告王美训、曲志欣及第三人于兆海未提交相关证据。
原审法院查明，原告刘正开、被告曲志欣共同受雇于第三人于兆海在其位于青岛市崂山区曲家庄社区的工地上工作，被告王美训系该村村民，其住所在工地周围。2011年9月1日，刘正开及曲志欣在此工地上工作，曲志欣由于所驾拖拉机发生故障，向同村的王美训借扳手使用，王美训在距离事发地四十余米的自家屋顶上将扳手扔给曲志欣，扳手砸中刘正开的头部，致原告受伤。原告受伤后于当日即至解放军第四一医院就诊并住院治疗，后又去青岛眼科医院、青岛大学医学院附属医院就诊，并在青岛大学医学院附属医院住院治疗。在解放军第四一医院诊断为：脑外伤反应、额骨粉碎性骨折（左侧）、眼钝挫伤（左侧）、动眼神经损伤、视神经损伤、展神经损伤（左）、视网膜震荡、脉络膜部分脱落（左侧）。原告在解放军第四一医院住院18天，出院医嘱为建议进一步治疗左额骨眶部粉碎性骨折及左眼外伤。原告在青岛大学医学院附属医院住院8天，出院医嘱为：（1）术后7天拆除缝线。（2）保持术区清结。（3）世扶尼0.1potid×3天。（4）定期复诊，3-6月每次。（5）出院后到眼科就诊，行相关后续治疗。在二次住院期间，第三人于兆海为其垫付28000元进行治疗。原告出院后又于2011年10月8日、12月23日、2012年2月20日、2月23日、2月28日、9月26日、至医院复查。2012年10月29日，经法院委托鉴定机构鉴定，青岛万方医学司法鉴定所做出青万方司（2012）临鉴字第2124号鉴定意见书，鉴定结论为刘正开左眼外伤评为四级伤残。被告支出鉴定费1500元。
原告另主张伙食补助费800元，住院伙食补助费按每天31元计算26天，共计800元（31元×26天）；原告主张其误工时间自2011年9月1日至2012年10月29日，共423天，按2011年青岛市社会平均工资32763元计算，误工费共计38497元（32763元÷365天×423天）；原告主张其住院期间需由1人陪护，按照误工费的计算标准，陪护费共计2366元（32763元÷365天×26天）；原告主张医疗费共花费35263.17元；原告主张因此产生交通费2600元；原告主张伤残赔偿金399938元（28567元×20年×70%）；原告主张被抚养人生活费共计151964元，包括其父16885元和其妻135079元。原告还主张精神损害赔偿金30000元。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，被告曲志欣作为扳手的借用人，具有完全民事行为能力，在被告王美训明确表示要向其处扔执扳手后，并未加以阻拦，而是默许此事件的发生，因此获利，对于原告的受伤，此种不作为的行为存在一定过错，因此被告曲志欣应对原告承担相应的赔偿责任；但据审理查明，被告曲志欣在事发之时为第三人于兆海提供劳务，两者之间已形成劳务关系，作为接受劳务一方的于兆海，应对提供劳务一方在劳务过程中对他人造成的损害承担侵权赔偿责任。依此，第三人于兆海应当对曲志欣的行为承担法律责任。被告王美训作为完全民事行为能力人，在距离被告曲志欣40余米处向其扔掷扳手，应当预见由此可能会对在场的他人造成伤害。但被告王美训未尽到足够的注意义务，放任此事件发生，该行为最终致原告刘正开受伤，其对此负有不可推卸的责任。由此给原告造成的合理损失，被告王美训应当承担主要赔偿责任。
原告在庭审中明确表示放弃对雇主责任的主张，故第三人于兆海不承担对于原告刘正开的雇主责任。
对原告主张的医疗费35263.17元，本院认为，原告受伤后为就医治疗而产生合理的医疗费支出符合情理，原告提交的门诊病历、住院病历、医疗费单据等亦能相互印证，原审法院对此予以采信。但部分医疗费单据无医院盖章确认，故对该部分费用原审法院不予认定。综上，被告应赔偿原告医疗费35246.17元（7822元＋25955.17元＋1469元）。
对原告主张的误工费38497元，根据原审法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，评定为原告因此次事故导致左眼外伤四级伤残，原审法院酌情认定原告由此产生的误工时间为422天，因原告主张的误工费标准亦不超出法律规定的范围，故被告应赔偿原告误工费共计37879元（2011年青岛市社会平均工资32763元÷365天×422天）。
对原告主张的护理费2366元，因原告实际住院26天，根据其伤情，其住院期间由1人陪护符合情理，其主张的护理费的计算标准亦不超出法律允许的范围，但其计算方式有误，故被告应赔偿原告护理费2334元（32763元÷365×26）。
对原告主张的交通费2600元，原审法院认为，原告为就医治疗而产生一定的交通费用符合情理，但原告主张的数额过高，结合本案的实际情况，原审法院酌情确定原告的交通费数额以1200元为宜。
对原告主张的住院伙食补助费800元，因原告住院26天，参照青岛市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每天20元计算，故被告应赔偿原告住院伙食补助费520元（20元×26天）。
对于原告主张的伤残赔偿金399938元，根据原审法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，评定为原告因此次事故导致左眼外伤四级伤残，故应按2011年青岛市城镇可支配收入标准计算，计算为399938元（28567元×20年×70%），原审法院予以支持。
对于原告主张的被抚养人生活费，因原告之父已满75周岁，同时原告之父共有5名子女，故原告之父的被抚养人生活费应按2011年青岛市城镇人均消费性支出标准计算，计算为13507.9元（19297元×5年÷5人×70%）。原告同时还主张其妻子的被抚养人生活费，但其仅提供由王哥庄街道王哥庄社区居民委员会出具的证明一份，因居委会并非证明个人是否具有劳动能力相关机关，原审法院不予认可，因此对于原告妻子被抚养人生活费的主张，原审法院不予支持。故原告主张的被抚养人生活费以支持13507.9元为宜。
上述医疗费35246.17元、误工费37879元、护理费2334元、交通费1200元、住院伙食补助费520元、残疾赔偿金413445.9（含被抚养人生活费13507.9元），共计490625.07元，应由二责任人按各自责任比例承担，考虑到二责任人的过错情况，以被告王美训承担80％赔偿责任，第三人于兆海承担20％的赔偿责任为宜。故被告王美训应承担赔偿款392500元，第三人于兆海应承担赔偿款98125.07元。因第三人于兆海已经提前支付原告刘正开28000元医疗费，因此于兆海应赔付原告刘正开70125.07元。
对于原告主张精神损害赔偿30000元，原审法院认为，本案中，因被告王美训扔执扳手，导致原告左眼四级伤残，给原告造成精神及肉体的伤害，被告王美训应承担相应的精神损害赔偿，本院酌情支持9000元为宜。
据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、被告王美训赔偿原告刘正开医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计392500元。二、第三人于兆海赔偿原告刘正开医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金共计70125.07元。三、被告王美训赔偿原告刘正开精神损害抚慰金9000元。四、驳回原告刘正开对被告曲志欣的诉讼请求。五、驳回原告刘正开的其他诉讼请求。六、上述一、三项共计人民币401500元，被告王美训于本判决生效后10日内全部付清。七、上述第二项共计人民币70125.07元，第三人于兆海于本判决生效后10日内全部付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10429元，鉴定费1500元，合计11929元，由原告承担2625元，由被告王美训承担7458元，由第三人于兆海承担1846元（因案件受理费及鉴定费原告已预交，被告王美训及第三人于兆海应于本判决生效后10日内给付原告9322元）。
一审宣判后，王美训不服一审判决。提出上诉，其主要上诉理由为：（一）被上诉人刘正开在从事建筑实施工作时未采取必要的保护措施，因此其应当对自己的行为承担责任。（二）被上诉人刘正开与被上诉人曲志欣都受雇于被上诉人于兆海，刘正开受伤时正在为于兆海工作，应当属于工伤，应当享受工伤社会保障，于兆海未依法为刘正开缴纳相应保险，导致刘正开未能享受社会保障，责任应由于兆海承担。（三）上诉人是应曲志欣的要求出借扳手，在其同意的情况下将扳手仍给他，当时上诉人并不知道刘正开正在工作，被上诉人曲志欣也未提醒上诉人。另外，上诉人与被上诉人刘正开之间没有冤仇，不存在伤害他的故意，认定上诉人承担80%的责任不正确。
被上诉人刘正开答辩称，一审认定事实清楚、证据确凿，应当予以维持。
被上诉人曲志欣答辩称，一审法院认定事实基本清楚，适用法律得当，判决驳回上诉人刘正开对被上诉人曲志欣的诉讼请求，判决正确，应依法予以维持。
被上诉人于兆海答辩称，维持原判，驳回上诉。
经审理查明，原审认定事实基本属实。二审庭审中，双方均无有效证据提交。
本案经调解未达成调解协议。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。（一）关于上诉人王美训上诉称，被上诉人刘正开在从事建筑实施工作时未采取必要的保护措施，其应当对自己的行为承担责任的问题。本院认为，从一审认定的事及被上诉人受伤情况来看，被上诉人刘正开伤害的部位是眼睛，无论其是否采取防护措施，均不能避免受伤。现上诉人无证据证明被上诉人刘正开受伤系其自身存在过错造成的，因此对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。（二）关于上诉人王美训上诉称，被上诉人刘正开与被上诉人曲志欣都受雇于被上诉人于兆海，刘正开受伤时正在为于兆海工作，应当属于工伤，应当享受工伤社会保障，于兆海为依法为刘正开缴纳相应保险，导致刘正开未能享受社会保障，责任应由于兆海承担的问题。本院认为，本案中被上诉人刘正开明确放弃对雇主责任的主张，被上诉人刘正开向其直接侵权人主张权利并无不当。上诉人主张应当向其雇主主张权利、并享受社会保障等利益的理由仅仅是其个人主观意愿。至于被上诉人刘正开是否应当得到该利益，均不影响其向上诉人要求赔偿的权利。故对上诉人的该项上诉理由本院不予支持。（三）关于上诉人上诉称，上诉人是应曲志欣的要求出借扳手，在其同意的情况下将扳手仍给他，当时上诉人并不知道刘正开正在工作，被上诉人曲志欣也未提醒上诉人，认定上诉人承担80%的责任不正确的问题。本院认为，纵观本案发生的事实来看，上诉人作为完全民事行为能力人，在距离被上诉人较远处向其扔掷扳手，虽主观无恶意，但未尽到观察注意义务，导致被上诉人刘正开受伤。原审法院依据本案的事实、原因力及过错责任大小，判令上诉人承担80%的主要责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计7323元，由上诉人王美训负担。（已获免交）
本判决为终审判决。
审 判 长 毕 威
代理审判员 赵玉霞
代理审判员 袁金宏
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 陈长明
书 记 员 李 勇