山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终9468号上诉人（原审被告）：今麦郎面品有限公司青岛分公司。负责人：魏崇祥，总经理。委托诉讼代理人：韩依帆。委托诉讼代理人：黄红卫。上诉人（原审被告）：今麦郎面品有限公司。法定代表人：范现国，董事长。委托诉讼代理人：韩依帆。被上诉人（原审原告）：张馨元。委托诉讼代理人：董文博，山东博论律师事务所律师。上诉人今麦郎面品有限公司青岛分公司（以下简称今麦郎青岛分公司）、上诉人今麦郎面品有限公司（以下简称今麦郎公司）与被上诉人张馨元劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2238号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人今麦郎青岛分公司、今麦郎公司的共同委托诉讼代理人韩依帆、上诉人今麦郎青岛分公司的委托诉讼代理人黄红卫，被上诉人张馨元及其委托诉讼代理人董文博到庭参加诉讼，本案现已审理终结。今麦郎青岛分公司上诉请求：1、依法撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2238号民事判决；2、一审法院审判程序违法，认定事实错误、适用法律错误，依法发回重审；3、诉讼费用由张馨元承担。事实和理由：一、一审法院程序违法，普通程序中陪审员、书记员均未参加审理；未组织双方当事人开庭审理，仅是组织双方在其办公室简要叙述。二、一审法院认定事实错误，张馨元的入职时间为2013年2月，其工作年限为2.5年，今麦郎青岛分公司不应该支付张馨元2015年8月—10月的待岗工资、加班费差额、带薪休假工资。三、一审法院适用法律错误，今麦郎青岛分公司不应向张馨元支付经济补偿金。今麦郎公司上诉请求：1、依法撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初2238号民事判决；2、依法改判驳回张馨元对今麦郎公司的诉讼请求；3、诉讼费用由张馨元承担。事实和理由：一审法院审判程序违法，认定事实错误，适用法律错误。今麦郎青岛分公司作为适格的民事诉讼主体，应当承担与其民事行为能力相适应的民事责任。张馨元辩称，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求予以维持。张馨元在一审中诉讼请求：1、确认张馨元与今麦郎青岛分公司的劳动合同于2015年12月4日解除，今麦郎青岛分公司为张馨元办理解除劳动合同及人事档案转移手续；2、判决今麦郎青岛分公司、今麦郎公司支付经济补偿金45391.50元；3、今麦郎青岛分公司、今麦郎公司支付张馨元2015年8月至10月工资共计10200元；4、今麦郎青岛分公司、今麦郎公司支付2005年6月1日至2015年10月30日期间的加班工资77524.80元；5、今麦郎青岛分公司、今麦郎公司支付2008年度至2015年度未休带薪年休假工资26571元。一审法院认定事实：第一，张馨元与今麦郎青岛分公司签订有2013年2月1日至2015年12月31日的劳动合同，约定张馨元从事人事企划岗位。2015年8月前后，今麦郎青岛分公司与张馨元协商岗位调整，但未达成一致。张馨元主张2015年8月28日今麦郎公司下发了一份员工调岗通知书，取消张馨元的企划岗位，安排张馨元进行培训，并要将张馨元调离青岛，没有明确新岗位和工资报酬，张馨元不同意调离青岛，所以予以拒绝。今麦郎青岛分公司、今麦郎公司称，公司根据发展，2015年8月起企划岗位不再使用，2015年7月起公司跟张馨元协商调岗事宜，张馨元不同意协商，要求继续从事企划岗位，之后张馨元不进行拍照考勤，单方到公司制作考勤表，但是岗位已经没有了，张馨元并未实际提供劳动。一审庭审中，今麦郎青岛分公司表示同意与张馨元解除劳动关系。第二，关于工资。双方均认可，张馨元正常工作期间应发工资金额为3800元。今麦郎青岛分公司主张，通过单位魔力通系统，今麦郎青岛分公司于2015年9月23日向张馨元发放了2015年8月工资370元，此后张馨元未提供劳动，今麦郎青岛分公司不应支付工资。张馨元称没有收到2015年8月工资，2015年9月、10月张馨元均正常出勤，应领取工资。张馨元提交了2009年1月至2016年4月银行账户明细，今麦郎青岛分公司予以认可。今麦郎青岛分公司提交了2013年11月至2015年8月期间的工资表、2014年7月至2015年10月魔力通系统数据表，张馨元不予认可，但对魔力通系统张馨元账户的数据予以认可。经核对，上述三份证据能够互相吻合，但张馨元的银行账户明细未显示收到2015年8月工资。第三，张馨元2007年8月1日起，连续与青岛华曙商贸有限公司签订了四份劳动合同，张馨元2007年8月至2013年1月社保缴费单位均为青岛华曙商贸有限公司，该公司于2014年6月5日公告注销。张馨元主张青岛华曙商贸有限公司与今麦郎青岛分公司、今麦郎公司系关联企业，二者注册地址及经营范围完全一致，人员也有重叠，并提交签呈复印件两份、今麦郎公司基本信息复印件、员工异动审批表复印件、员工薪资福利表复印件、工资审批表复印件等加以证明。今麦郎青岛分公司、今麦郎公司对上述证据均不予认可，称与青岛华曙商贸有限公司并无关联。张馨元还提交2015年8月5日与今麦郎青岛分公司代理人张宁的电话录音、2015年8月3日及5日与刘建青的电话录音两份，证明张馨元2005年6月进入今麦郎青岛分公司工作。与张宁的电话录音中,张馨元称“那么到现在7月中旬GT所突然划出去，突然就跟我说没有这个岗位了？”张宁回答“嗯”，张馨元称“我是05年6月1号进的公司，我在公司工作了十多年了，知道吗，老员工是吧？”张宁回答“嗯”。今麦郎青岛分公司、今麦郎公司对张宁录音的真实性予以认可，但录音中张宁从未认可张馨元工作年限，老员工不能代表工作年限，张宁表示他代表的是人资部，不能代表公司。今麦郎青岛分公司、今麦郎公司称刘建青录音的真实性不能确认。第四，关于加班费。张馨元主张每月加班2天，张馨元在与今麦郎青岛分公司代理人张宁的电话录音中称“反正每周六都上班”。今麦郎青岛分公司称张馨元加班工资已足额发放。第五，关于带薪年休假。张馨元主张2005年6月参加工作,每年应休10天，在今麦郎青岛分公司工作期间从未休过。今麦郎青岛分公司主张张馨元2013年入职，不应享受带薪年休假；2014年应休5天，已休5天；2015年未休。今麦郎青岛分公司提供2013年11月25日至2015年8月的考勤记录证明其主张，张馨元不予认可，称系单方制作。第六，2015年11月4日，张馨元向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人今麦郎青岛分公司的劳动合同解除，并办理解除劳动合同及人事档案转移手续；2、被申请人今麦郎公司及今麦郎青岛分公司支付经济补偿金45391.50元；3、两被申请人支付2015年8月至10月工资共计10200元；4、两被申请人支付2005年6月1日至2015年10月30日期间的加班工资77524.80元；5、两被申请人支付2008年度至2015年度未休带薪年休假工资26571元。2016年2月3日，该委作出青劳人仲案字[2015]第900号裁决书,裁决：一、被申请人今麦郎青岛分公司支付申请人张馨元2015年8月至10月期间工资10200元；二、被申请人今麦郎青岛分公司支付申请人张馨元2013年11月1日至2014年期间带薪年休假工资1793.1元、休息日加班费17213.79元；三、驳回张馨元的其他仲裁请求。张馨元与今麦郎青岛分公司均不服裁决诉至一审法院，即为本案。一审法院认为：第一，关于劳动关系。张馨元与今麦郎青岛分公司经协商未就岗位调整达成一致，2015年11月4日张馨元申请劳动仲裁，要求解除劳动合同，今麦郎青岛分公司在本案中表示同意，故一审法院确认张馨元与今麦郎青岛分公司的劳动合同于2015年11月4日解除，今麦郎青岛分公司应为张馨元出具解除劳动合同证明，办理档案及社会保险转移手续。第二，关于2015年8月至10月工资。今麦郎青岛分公司、今麦郎公司虽主张已向张馨元发放了2015年8月工资370元，但银行账户明细中未显示该笔工资，故今麦郎青岛分公司该主张一审法院不予采信。张馨元在与张宁的录音中陈述7月份岗位已经取消，即2015年8月至10月期间双方劳动关系依然存续，但未就岗位调整达成一致，故应视为张馨元处于待岗状态，今麦郎青岛分公司应按青岛市最低工资标准的80%向张馨元发放待岗工资3840元（1600元×80%×3个月）。第三，关于经济补偿金。因今麦郎青岛分公司未足额发放张馨元2015年8月至10月期间待岗工资，张馨元因此提出解除劳动合同，根据2001年4月30日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；”及《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，今麦郎青岛分公司应向张馨元支付解除劳动合同的经济补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”张馨元在与张宁的电话录音中称“我是05年6月1号进的公司，我在公司工作了十多年了，知道吗，老员工是吧？”张宁回答“嗯”，综合张馨元提交的其他证据，张馨元要求经济补偿金自2005年6月起算的主张，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故今麦郎青岛分公司应支付张馨元解除劳动合同的经济补偿金39900元（3800元×10.5个月）。第四，关于加班费。根据《青岛市企业工资支付规定》：“用人单位的工资清单应保存2年备查”，张馨元2015年11月4日申请劳动仲裁，2013年11月之前的工资清单距张馨元申请劳动仲裁时已超过两年，加班费是否足额发放应由张馨元举证。现张馨元未能提交相关证据，故张馨元关于2005年6月至2013年10月加班费的主张，缺乏证据依据，一审法院不予支持。张馨元在录音中称每周六都加班，一审庭审中陈述每月加班两天，其陈述相互矛盾，一审法院不予采信。2013年11月至2015年8月期间张馨元提交的银行账户明细与今麦郎青岛分公司提交的工资表、魔力通系统数据表能够相互吻合，上述三份证据一审法院予以采信。根据工资表和魔力通系统数据表显示张馨元的加班天数，2013年11月至2015年8月期间张馨元应得加班费情况如下：年月加班天数已发工资已发加班费工资基数应发加班费欠发加班费2013.11126671662501229.9863.982013.120////02014.10////02014.21.529512482703372.83124.832014.32.532184142804644.60230.602014.40////02014.50////02014.6235923313261599.72268.722014.7128291662663244.8778.872014.8232243312893532.05201.042014.9131251662959272.09106.092014.100////02014.11331004972603718.07221.072014.121.534171793238446.62267.622015.1143231204203386.48266.482015.2234772393238595.49356.492015.3230402392801515.13276.132015.40////02015.50////02015.60////02015.70.25355330352380.9950.992015.80////0综上，今麦郎青岛分公司应向张馨元补发加班费差额2512.92元。第五，关于带薪年休假。根据《青岛市企业工资支付规定》：“用人单位的工资清单应保存2年备查”，张馨元2015年11月4日申请劳动仲裁，2013年11月之前的工资清单距张馨元申请劳动仲裁时已超过两年，带薪年休假工资是否足额发放应由张馨元举证。现张馨元未能提交相关证据，故张馨元关于2008年至2013年10月带薪年休假工资的主张，缺乏证据依据，一审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。”截至2015年度，张馨元累计工作未满10年，故一审法院确认2013年11月至2015年11月期间张馨元每年应享受5天带薪年休假，即共计10天。《职工带薪年休假条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”今麦郎青岛分公司、今麦郎公司虽主张张馨元已休部分带薪年休假，但未提交有效证据证明，该主张一审法院不予采信。综上，今麦郎青岛分公司应支付张馨元2013年11月至2015年11月期间带薪年休假工资3494.25元（3800元÷21.75天×10天×200%）。第六，因今麦郎青岛分公司、今麦郎公司系总公司与分公司关系，应对上述债务承担连带责任。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条等有关法律规定，判决：一、确认张馨元与今麦郎面品有限公司青岛分公司之间的劳动合同于2015年11月4日解除；二、今麦郎面品有限公司青岛分公司为张馨元出具解除劳动合同证明，并办理档案及社会保险转移手续；三、今麦郎面品有限公司青岛分公司支付张馨元2015年8月至2015年10月的待岗工资3840元；四、今麦郎面品有限公司青岛分公司支付张馨元解除劳动合同的经济补偿金39900元；五、今麦郎面品有限公司青岛分公司支付张馨元2013年11月至2015年8月期间加班费差额2512.92元；六、今麦郎面品有限公司青岛分公司支付张馨元2013年11月至2015年11月期间带薪年休假工资3494.25元；七、今麦郎面品有限公司对上述第三至六项承担连带责任；八、驳回张馨元的其他诉讼请求。上述第二至六项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案合并案件受理费20元，由今麦郎面品有限公司青岛分公司、今麦郎面品有限公司负担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认为，二审中，今麦郎公司与今麦郎分公司对于一审判决第一项、第二项均无异议，本院对上述两判项不再审查。对于一审认定的2015年8月至2015年10月的待岗工资，今麦郎分公司主张在8月份曾发放过370元，但其未能提交有效证据予以证明，本院对此不予采信。对于解除劳动合同经济补偿金的计算基数，一审法院系根据双方均认可的月工资标准3800元予以认定，并无不当，本院予以确认。对于工作年限的认定，张馨元提交了录音证据予以证明，一审法院根据录音证据的内容确认张馨元的工作年限亦具有相应的依据，本院予以确认。一审对于解除劳动合同经济补偿金的计算，认定得当，本院予以维持。对于加班费，一审系根据今麦郎分公司提交的工资表及魔力系统数据予以认定，今麦郎分公司在二审中主张工资构成中包含有管理奖金，不应作为加班费的基数予以计算，但其无法解释管理奖金的发放依据，亦未在本院限期内提交相应的规章制度予以证明，因此，本院对于今麦郎分公司的主张不予采信。对于带薪年休假工资的计算基数，今麦郎分公司未提异议，其对于计算天数有异议，本院认为，根据上述关于工作年限的分析，一审认定张馨元的未休年假天数并无不当，本院予以确认。今麦郎公司与今麦郎分公司之间为总公司与分公司的关系，一审认定今麦郎公司对上述债务承担连带责任，并无不当，本院予以维持。对于今麦郎公司及今麦郎分公司上诉主张的程序问题，经本院核查一审庭审笔录，合议庭人员均参与庭审过程，今麦郎公司及今麦郎分公司的诉讼代理人亦在庭审笔录上予以签字确认，未在庭审过程中对审理程序提出过异议，且其上诉主张的程序问题亦未提交其他证据予以证明，因此，本院对其关于程序方面的主张不予支持。综上，今麦郎公司及今麦郎分公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人今麦郎面品有限公司青岛分公司、今麦郎面品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  龙 骞审 判 员  杨保国代理审判员  马 喆二〇一六年十二月十六日书 记 员  魏 威书 记 员  王庆光