浙江省海宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉海刑初字第243号
公诉机关浙江省海宁市人民检察院。
被告人徐某甲，个体货运。2004年12月9日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款二千元并收缴赌资；2005年3月24日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款三千元并收缴赌资；2005年8月5日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款三千元并收缴赌资；2005年8月25日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款三千元并收缴赌资。因本案，2012年11月8日被刑事拘留，2012年12月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人吴金龙、祁裕，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人张某甲，个体承接工地。2011年11月17日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款五百元并收缴赌资。因本案，2012年11月8日被刑事拘留，2012年12月14日被依法逮捕。现羁押于海宁市看守所。
辩护人王利达、徐元宵，浙江潮乡律师事务所律师。
被告人徐某乙。因本案，2013年1月15日被取保候审，2013年4月23日被依法逮捕。
辩护人徐亚明、沈伟鑫，浙江海翔律师事务所律师。
被告人沈某。因本案，2013年1月15日被取保候审。
被告人朱某。因本案，2013年1月15日被取保候审。
被告人钱某甲，无业。因本案，2013年1月22日被取保候审。
被告人钱某乙，无业。2011年11月17日因赌博经海宁市公安局决定被处以罚款五百元并收缴赌资。因本案，2012年11月15日被取保候审。
浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉（2013）66号起诉书指控被告人徐某甲、张某甲、徐某乙、沈某、朱某、钱某甲、钱某乙犯开设赌场罪，于2013年3月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，因有其他不宜适用简易程序之情形，遂转为普通程序，并依法组成合议庭，于2013年4月10日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员郑佳宁出庭支持公诉。上列被告人及辩护人吴金龙、祁裕、王利达、徐亚明到庭参加诉讼。现已审理终结。
浙江省海宁市人民检察院指控，被告人徐某甲、张某甲、徐某乙、沈某、朱某、钱某甲、钱某乙以营利为目的，分别结伙有组织地为不特定人提供赌博活动场所，其中被告人徐某甲参与开设赌场11次，抽头渔利34500元；被告人徐某乙参与开设赌场3次，抽头渔利24000元；被告人张某甲参与开设赌场8次，抽头渔利10500元；被告人沈某为开设赌场提供场地3次，涉案金额24000元；被告人朱某为开设赌场放哨3次，涉案金额24000元；被告人钱某甲为开设赌场放哨2次，涉案金额16000元；被告人钱某乙为开设赌场提供场地3次，涉案金额5000元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人徐某甲、张某甲、徐某乙起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人沈某、朱某、钱某甲、钱某乙起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。案发后，被告人徐某乙、沈某、钱某乙具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人徐某甲、张某甲、朱某、钱某甲能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人许某、张某乙、庄某乙等人的证言、扣押物品清单、检查笔录、抓获经过、到案经过、户籍证明、行政处罚决定书等证据，诉请本院对各被告人分别予以判处。
被告人徐某甲、张某甲、徐某乙、沈某、朱某、钱某甲、钱某乙就起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人徐某甲的辩护人提出如下意见：（1）对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但本案应定性为赌博罪。（2）被告人徐某甲具有以下法定或酌定从轻情节：第一，起诉书指控的第5、6、7、9节犯罪事实公安机关尚未掌握，是被告人主动坦白交代；第二，归案后认罪态度较好，且有积极的悔罪表现；第三，如实供述自己的罪行；第四，自愿认罪；第五，虽因赌博被治安处罚，但本次犯罪尚属初犯。据此，请求在量刑时能对被告人予以从轻处罚。
被告人张某甲的辩护人提出如下意见：（1）对起诉书指控的犯罪事实没有异议，但对本案定开设赌场有异议，本案更符合赌博罪的特征。（2）被告人张某甲具有以下从轻处罚的情节：第一，社会危害性相对较小；第二，认罪态度较好；第三，配合公安机关侦查，有积极的悔罪表现；第四，退出违法所得。综上，请求对被告人从轻处罚，并适用缓刑。
被告人徐某乙的辩护人提出如下意见：（1）本案不应按开设赌场定性，同意前二位辩护人的意见。（2）除起诉书所认定的自首及如实供述的情节外，被告人徐某乙尚具备如下法定、酌定从轻处罚的情节：第一，被告人徐某乙可以认定为从犯；第二，当庭自愿认罪，并积极退赃。请求对被告人处以六个月以下拘役或管制刑罚，建议适用非监禁刑。
经审理查明，2012年9月下旬间，被告人徐某甲结伙被告人徐某乙在海宁市海昌街道硖川路260号“海宁市海昌汇丰电光源厂”二楼办公室，先后三次组织许某、张某乙、庄某乙、翁某、裴某等人以打“小九”的形式进行赌博，从中抽头渔利24000元。其中，被告人沈某参与提供场地三次，被告人朱某参与放哨三次，分别涉及抽头渔利24000元；被告人钱某甲帮助引导人员、放哨二次，涉及抽头渔利16000元。之后，被告人徐某甲获利10600元，被告人徐某乙获利6000元，被告人沈某获利1800元，被告人朱某获利600元，被告人钱某甲获利400元。
2012年10月31日至11月7日，被告人徐某甲、张某甲结伙分别在海宁市硖石街道工人路“东方商厦”十楼1003办公室、海宁市海昌街道金星村董家木桥27号张某丁家中、海宁市海昌街道长山村长山二里32号被告人钱某乙家中，先后八次组织庄某乙、汤某、俞某、裴某、张某丙、宁静等人以打“小九”的形式进行赌博，从中抽头渔利10500元。其中，被告人钱某乙参与提供场地三次，涉及抽头渔利5000元。之后，被告人徐某甲获利3000元，被告人张某甲获利3200元，被告人钱某乙获利1500元。
2012年11月7日晚，被告人徐某甲、张某甲在聚众赌博过程中被公安机关当场抓获，后如实供述了犯罪事实。
2012年11月15日，被告人钱某乙主动到海宁市公安局硖石派出所投案，并如实供述犯罪事实。2013年1月14日、1月15日，被告人徐某乙、沈某分别主动到海宁市公安局海昌派出所投案，并如实供述犯罪事实。
本案审理期间，被告人徐某甲、张某甲、徐某乙、沈某、朱某、钱某甲、钱某乙分别退出违法所得13600元、3200元、6000元、1800元、600元、400元、1500元。
上述事实，各被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人许某、庄某乙、张某乙、裴某、俞某、翁某、汤某、张某丙、张某丁等人的证言，检查笔录和扣押物品清单，抓获经过、到案经过和询问笔录，户籍证明，公安行政处罚决定书，收款收据等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐某甲、张某甲、徐某乙以营利为目的，结伙被告人沈某、朱某、钱某甲、钱某乙等人聚众赌博，其中被告人徐某甲聚众赌博十一次，抽头渔利数额34500元；被告人张某甲聚众赌博八次，抽头渔利数额10500元；被告人徐某乙聚众赌博三次，抽头渔利数额24000元；被告人沈某、朱某参与聚众赌博三次，涉及抽头渔利数额24000元；被告人钱某甲参与聚众赌博二次，涉及抽头渔利数额16000元；被告人钱某乙参与聚众赌博三次，涉及抽头渔利数额5000元，各被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关对各被告人以开设赌场罪之罪名加以指控不当，应予纠正。理由如下：根据刑法相关规定并结合司法实践，开设赌场罪与赌博罪（聚众赌博）的根本区别在于赌博活动的组织性和常态化。认定开设赌场罪还需综合考虑时间的连续性、地点的相对确定性、组织分工的相对严密性和明确性，以及相对较大的规模和影响。本案中，被告人徐某甲与张某甲、徐某乙共同组织的赌博活动虽在相对时段内存在着时间的连续性，但在组织分工上带有较大的随意性和松散性，且参与赌博的人员相对固定，均是自发加入，同时赌博地点也有相对的不确定性。况且，本案所涉及的赌博活动并没有相对较大的规模和影响。综上，本案尚不符合开设赌场罪的本质特征和所应具备的组织性等要素，本案以赌博罪认定更符合刑法的犯罪构成及立法本意。因此，各辩护人就定性问题所提出的意见均可予以采纳。
在共同犯罪中，被告人张某甲、徐某乙、徐某甲起主要作用，是主犯，应按照其所组织或参与的全部犯罪处罚；被告人沈某、朱某、钱某甲、钱某乙分别起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。关于被告人徐某乙的辩护人提到被告人徐某乙属从犯的意见，结合本案实际分析，被告人徐某乙相对于徐某甲而言作用较小，但其具有联系参赌人员、联系场地等组织、招引行为，其地位作用较为重要。公诉机关就主从犯问题所作区分较为客观，应予采纳。辩护人就此所提意见不予采纳，但在量刑时可酌情有所体现。
被告人徐某乙、沈某、钱某乙有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人徐某甲、张某甲、朱某、钱某甲归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。各被告人均自愿退出违法所得，可以酌情从轻处罚。各辩护人的相关辩护意见均可予以采纳。至于被告人徐某甲的辩护人提出被告人徐某甲交代公安机关尚未掌握的四节事实并要求依据司法解释之规定予以酌情从轻处罚的意见，本院业已依据刑法第六十七条第三款之规定，以被告人所具备的法定从轻情节加以考量。被告人徐某甲、张某甲、钱某乙有违法劣迹，可酌情从重处罚。
综合本案的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，可对被告人沈某、朱某、钱某甲、钱某乙予以从轻处罚并适用非监禁刑。但是，被告人张某甲、徐某乙的辩护人提出要求对被告人张某甲、徐某乙适用非监禁刑的意见不予采纳。
为保障正常的社会管理秩序，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月8日起至2014年1月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人张某甲犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月8日起至2013年6月7日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人徐某乙犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月23日起至2013年10月22日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
四、被告人沈某犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金六千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
五、被告人朱某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑七个月，并处罚金四千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
六、被告人钱某甲犯赌博罪，判处拘役三个月，缓刑五个月，并处罚金三千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
七、被告人钱某乙犯赌博罪，判处管制三个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
八、被告人徐某甲、张某甲、徐某乙、沈某、朱某、钱某甲、钱某乙所退出的违法所得共计27100元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈乐群
人民陪审员 朱继昌
人民陪审员 王关章
二〇一三年四月二十三日
书 记 员 邝林娟