广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3582号
上诉人(原审被告)：惠州市金果湾农庄有限公司，住所地：惠州市南坛东路12号7楼。
法定代表人：沈永锦。
委托代理人：叶晨，广东立邦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：惠州市惠阳区永湖镇麻溪村民委员会洋门輋村民小组，住所地：惠州市惠阳区永湖镇。
负责人：刘伟金，该村民小组组长
委托代理人：颜小兵，广东颂业律师事务所律师。
上诉人惠州市金果湾农庄有限公司因征用山地合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初1599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的代理人叶晨与被上诉人的代理人颜小兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2016年5月10日，原告惠州市惠阳区永湖镇麻溪村民委员会洋门輋村民小组一审诉称：原、被告双方于1997年10月28日签订《征用山地协议》约定：被告征用原告位于惠阳区永湖镇麻溪管理区洋文斜白路仔山面积贰拾亩山地，被告必须在本合同生效之日起二年内将征用地投入项目建设，否则，乙方有权按照《中华人民共和国土地管理法》第十九条规定，无偿收回土地。被告并非法律规定的征收、征用主体，并不具备征收、征用集体土地的资质和权利，其无权与原告以任何形式签订征用、征收协议。且被告在占用原告的土地后，并未在二年内投入项目建设，至今仍荒废未用，被告的行为违反了我国的相关法律规定，损害了原告广大村民的集体利益；同时，该协议是在未召开村两委会及村民或者村民代表会议、未进行公示、未经集体组织法定人数投票同意通过，违反《中华人民共和国村民委员会组织法》的情况下而签订，也损害了原告广大村民的集体利益。据此，原告诉请法院判令：确认原告与被告1997年10月28日签订的《征用山地协议》无效；被告向原告退还非法占用土地；被告向原告支付非法占用土地期间使用费90000元；被告承担本案的全部诉讼费用。
原告对其陈述的事实向原审提供的证据有：一、被告企业机读档案登记资料。二、征用山地协议。三、村民委员会会议记录、授权委托书、小组组长刘伟金身份证。
被告惠州市金果湾农庄有限公司一审答辩称，原告向贵院提起诉讼时没有经过村民的民主议定程序，仅仅有刘伟金、刘云平等三人在起诉状中签署姓名，因此被告认为原告没有获得足够的授权提起本案诉讼。本案的合同事实上是一份租赁合同，虽然名称叫征用山地协议，也就是通常意义上的以征代租的协议，该合同不以土地所有权流转为目的，因此该协议是依法有效的。本案涉案土地，原告并没有实际向被告交付，被告也没有实际使用该土地，该土地至今仍处于荒废状态，因此原告请求被告赔偿土地使用费没有事实依据。
被告对其辩称的内容未向原审提交证据证实。
被告对原告提交的证据发表如下质证意见，对证据一没有异议。对证据二，合法性、真实性无异议，对其证明内容有异议，我方认为该协议实质是租赁。对证据三，真实性、合法性、关联性均无法确认，理由是：原告即未向提交村民名册，也未提供表决过程第三方见证或者公证文件，该两份证据能否代表人村民全体意志不能确认。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：1997年10月28日，惠州市梦果园农庄有限公司（甲方），永湖镇麻溪管理区洋文斜（乙方）签订一份《征用山地协议》，该协议中约定：“甲方征用乙方位于永湖镇麻溪管理区洋文斜白路仔山20亩山地；甲方在合同生效后十天内，一次性付清全部征地款给乙方，逾期付款，每天加罚5%的滞纳金；甲方使用土地前，必须在永湖镇办理报建，市政税等有关手续并缴交费用；征用范围内的作物补偿由甲方负责；乙方协调甲方对征用地建设所需的水电等基本工作及费用”，合同还约定，本合同自双方签名盖章后生效，合同未就土地的使用年限进行约定。被告当庭陈述，原告并未按照该协议向被告交付土地，原告陈述因合同系1997年签订，现任组长无法确定协议是否实际履行。被告陈述已向原告交纳土地使用费6万元，但庭审前后，均未提交证据证实。另查明，1998年5月，惠州市梦果园农庄有限公司经工商变更登记，名称更改为惠州市金果湾农庄有限公司。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，农村集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理，但仅仅国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。本案中，原告以永湖镇麻溪管理区洋文斜的名义对外签订《征用山地协议》，约定由被告征用涉案土地，该协议明显违反法律禁止性规定，原告诉请确认该协议无效，于法有据，予以支持。涉案土地，由该村民小组依法继续经营管理。但对该协议是否实际履行，被告是否有交纳土地使用费等，双方都未提交证据证实，对原告主张的土地使用费等，本院不予支持。被告辩称，双方签订的名为征用协议，但实为租赁协议，但根据协议的名称及协议约定的报建、作物补偿等内容，及合同并未约定土地使用年限的事实情况，无法认定双方签订的山地征用协议，实际是租赁协议。被告的辩解，没有事实依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决如下：
一、确认原告与被告1997年10月28日签订的《征用山地协议》无效。二、驳回原告的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠州市金果湾农庄有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销错误的一审判决，依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：1、关于合同性质。上诉人与被上诉人于1997年10月28日签订了一份名为《征用山地协议》（下称“涉案协议”），对涉案协议项下的山地位置、面积及协议双方的权利义务、违约责任作出了详细约定。结合涉案协议内容及双方签订涉案协议的目的可以看出，上诉人与被上诉人签订涉案协议并不以土地所有权流转为目的，协议双方的实际意图系与对方产生租赁关系，上诉人与被上诉人签订的涉案协议系通常意义上的以征代租的协议，即该涉案协议事实上是一份租赁合同。而上诉人与被上诉人作为涉案协议的合同当事人符合法律规定，且涉案协议系双方的真实意思表示，因此涉案协议系合法有效的。一审判决以涉案协议使用了“征用”一词为由，认为“该协议明显违反法律禁止性规定，原告诉请确认该协议无效，于法有据，予以支持。”系认定事实不清。2、上诉人与被上诉人已实际履行涉案协议。上诉人在其与被上诉人签订的涉案协议生效后，按照涉案协议约定的时间及数额向被上诉人支付了人民币6万元，按时按量履行了涉案协议约定的合同义务。虽被上诉人并未按照涉案协议的约定将协议项下的土地实际交付给上诉人使用，但被上诉人收取上诉人向其交付的人民币6万元的行为可视为被上诉人履行涉案协议的行为。一审判决没有对上诉人与被上诉人已实际履行涉案协议的事实进行认定，系认定事实不清。
被上诉人未作书面答辩，二审庭审中其代理人口头答辩称:1、一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。2、上诉人所称已按照涉案征用山地协议支付人民币6万元，但是至今没有任何证据予以佐证，上诉人应当承担举证不能的法律后果，上诉人要求以此认定一审认定事实不清，无任何依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院二审查明的案件事实，与原审法院查明的案件事实相符。
本院认为，本案系征用山地合同纠纷。原审判决后，仅惠州市金果湾农庄有限公司提起上诉，因此，本院二审依法仅对惠州市金果湾农庄有限公司的上诉进行审理。
根据查明的事实和各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议的焦点是：1、如何认定《征用山地协议》的效力。2、该合同是否已实际履行，上诉人认为其已支付了6万元给被上诉人是否应予确认。
关于如何认定《征用山地协议》效力的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三、第四款、第十条、第四十四条第一、三款，第六十三条的有关规定，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，建设占用土地涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续，在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可由市、县人民政府批准，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。本案中，双方签订的《征用山地协议》未经有批准权的人民政府批准，征用涉案土地用于非农建设，且无使用期限，即便上诉人上诉所称的上述协议是租赁协议也违反了上述法律的禁止性规定，该合同也应确认为无效。原审确认上述协议无效，并无不当，本院予以维持。上诉人主张双方签订的上述协议，是名为征用协议，实为租赁协议，该协议应为有效的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于该合同是否已实际履行的问题。上诉人上诉主张其与被上诉人签订协议后，其已按照协议约定的时间及数额向被上诉人支付了人民币6万元，虽然被上诉人未按协议约定将土地交付给上诉人使用，但被上诉人收取款项的行为可视为被上诉人履行协议的行为，原审未对已实际履行事实进行认定不当，二审应予纠正。对此，本院审理认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外”的规定，上诉人对其主张支付了6万元给被上诉人应当提供证据加予证明，且被上诉人对此不予确认，故上诉人应负举证不能承担对其不利后果，对其已付款6万元给被上诉人的主张本院不予支持。上诉人事后如有充分证据证明其事实主张的，则可另循法律途径主张权利。
综上所述，上诉人的上诉主张没有事实依据和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费人民币2150元，由上诉人惠州市金果湾农庄有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一七年六月一日
书记员 廖献鹏