山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终6603号上诉人（原审被告）：青岛海泉置业有限公司。法定代表人：唐晓章，董事长。委托诉讼代理人：王莉，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗佳，山东琴岛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南世拓高分子材料有限公司。法定代表人：姜万强，董事长。委托诉讼代理人：王晓学，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。上诉人青岛海泉置业有限公司（以下简称海泉公司）因与被上诉人济南世拓高分子材料有限公司（以下简称世拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服即墨市人民法院（2015）即民初字第4204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人海泉公司向本院提出上诉请求：一、撤销原审判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由世拓公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、关于涉案工程造价的认定问题。世拓公司在一审中主张的工程款是由于世拓公司的原因，双方没有进行完毕正常的工程结算，世拓公司放弃正常的结算程序，提起诉讼。在此情况下，经世拓公司申请，法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。按照双方合同约定：结算工程量按甲方、监理、乙方三方认可的竣工图纸以实际施工面积计算。工程施工技术资料只作为工程验收档案资料，不作为工程结算的依据。该条款明确约定，结算工程量是需要实测实量的。但是，一审法院委托的鉴定机构在鉴定报告中明确阐述，整个鉴定是依据“即墨市人民法院转交的竣工图纸”进行的。实际上，本案发生的诸多争议恰恰就是因为世拓公司的实际施工与图纸严重不符，存在诸多未完成项目或需要扣减的费用，涉及金额巨大，海泉公司对此提出诸多质疑，世拓公司无法说明和解释清楚，从而引发争议。在此情况下，法院应当依法对相关事实查证清楚，委托鉴定机构进行的鉴定，也是要解决双方发和的争议。如果简单的依据图纸鉴定，海泉公司与世拓公司就完全可以自行完成，根本没有必要进行任何委托鉴定。委托鉴定机构进行鉴定，其目的就是为了实测实量，确认客观事实。但是一审鉴定机构简单草率的依据图纸进行鉴定，脱离客观事实，所做结论违背客观事实，属于无效鉴定，应予纠正。二、关于支付逾期付款利息的问题。一审判决已经以世拓公司不具备资质为由确认了双方签订的合同为无效合同，却同时适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第17条、18条的规定，要求海泉公司承担违约利息，明显属于适用法律错误。《解释》对于违约利息的规定是针对有效合同进行的，本案中对无效合同的处理，应当按照《合同法》第58条的规定。三、关于要求世拓公司承担拖延工期损失的抗辩问题。世拓公司在合同履行过程中存在严重的工期拖延问题，给海泉公司造成重大损失，按照双方合同约定应予处理。对此问题，海泉公司在一审答辩中明确提出，并据此进行抗辩。对此问题，法院应当审理查证并进行处理，但一审法院在判决认定中对此问题只字未提，显然认定事实不清。四、关于鉴定费的问题。双方在履行合同过程中，由于世拓公司的原因，未完成工程结算，甚至是在双方结算正常进行过程中，世拓公司提起诉讼，导致本案审理需要委托鉴定，该委托鉴定的引发完全是由于世拓公司造成的。因为没有进行工程结算，工程款未支付是个客观存在的问题，因此本案最终结果必然是确认海泉公司需要支付多少工程款，并判决支付，但该判决结果的出现不代表海泉公司存在过错或败诉。因此本案对于谁承担鉴定费用的问题，应当进行综合评判，而不是简单的确认由海泉公司承担。被上诉人世拓公司辩称，一审判决虽然认定的金额与世拓公司诉请求的金额偏低，但为了避免诉累，世拓公司认为一审判决是客观的。海泉公司既不付款，也不办理结算，世拓公司多次催促无果，只好提起诉讼。鉴定机构依据竣工图纸进行鉴定，完全符合规定。海泉公司主张实际施工存在变更，鉴定过程中应当由海泉公司进行举证。对于逾期付款利息，合同无效不能成为海泉公司拒付利息的理由。工期问题，海泉公司已经根据一审法院释明，另行起诉解决。鉴定费问题，因本案发生的原因在于海泉公司，相应的鉴定费应由海泉公司承担。世拓公司向一审法院起诉请求：1、判令海泉公司支付世拓公司工程款及货款共计8855067.59元；2、判令海泉公司支付逾期付款利息一天5000元（自2013年11月9日起计算至判决确定之日止）；3、判令海泉公司负担本案诉讼费用。一审查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：世拓公司提交证据：1、2011年9月20日签订的《嶺海香澜郡一期工程样板间外墙文化石工程合同》，证明双方关于嶺海香澜郡样板楼36号楼供货及施工合同关系；2、2012年9月25日《嶺海香澜郡项目一期工程外墙文化石施工合同》，证明双方关于嶺海香澜郡一期外墙文化石工程供货施工合同关系；3、嶺海香澜郡工程2013年10月形象进度表，证明世拓公司在2013年10月9日已完成嶺海香澜郡项目一期37幢外墙文化石粘贴（不含修补）工程造价11518905.49元；4、嶺海香澜郡项目一期工程（含样板楼）签证单8份、联系点4份，证明世拓公司在11518905.49元之外增加的工程量为大蘑菇石及仿古砖平面2780.83平方米，蘑菇石及仿古砖角位607.32米，以及破坏后重新维修的部分共计价款512799.35元；5、供货单4份，证明海泉公司在2014年5月13日、7月18日、8月15日、9月5日单独采购文化石及勾缝剂合计价款70735.6元；证据3、证据4、证据5共同证明双方关于青岛即墨嶺海香澜郡一期全部的工程价款和货款数额为12102440.44元；6、收到条、收款收据，证明一电费是世拓公司预交的，证明二用电条件尚不具备，即此时尚未开工。7、图纸复印件一宗；8、竣工验收报告，证明涉案工程施工完毕，且验收合格；9、供货单复写件。海泉公司对世拓公司提交的证据质证称，对世拓公司提交的证据1无异议；对证据2无异议；对证据3真实性无异议，对内容不予确认。其中累计完成进度工程量大约28901.31平方米，该工程量非结算工程量，本形象进度表未经海泉公司最终确认，海泉公司对世拓公司的证明事项不予认可；对证据4中2014年3月10日的工作联系单仅有发件人本人签名，没有经过建设单位部门领导确认，监理单位、施工单位均未确认。另外，不能证明维修的部位及数量，证据不完整，达不到确认相关追加工程造价的标准。对2013年9月27日工作联系单上面处理意见明确写明见照片附件，但照片未经海泉公司确认，照片中显示不出破坏部位，完好无损，无需修复。对2013年9月26日工作联系单维修部位数量并不明确。所有的工作联系单、签证单无法确认维修部位的工程量，工程签证单上面明确写明工程量及价格都需要成本部核算，但成本部均未确认，因此对其证明内容及真实性均不认可。对证据4达不到其证明价款的程度，单价及工程量均没有经过海泉公司确认；对证据5系复印件，不予质证；对证据6收到条与海泉公司没有关联性，签收人是中建联合，并非海泉公司，与海泉公司无关。对配电箱的收款收据未经海泉公司确认，亦未能提交相关授权委托，证明委托世拓公司购买配电箱相关事宜。另外，该二份证据均是在合同签订以前购买，与涉案工程没有关联性，合同尚未成立，不存在履行合同中的相关事宜问题。对证据7，（1）图纸系案外第三方署名，没有海泉公司人员签名及单位盖章，亦没有城建档案馆的印章确认其出处，图纸全部为复印件。世拓公司需提交图纸原件以便核对其真实性，其合法性亦无法证实。（2）总平面图与现场户型完全不符，现场尚在。该复印图纸不具备真实性。（3）各栋别墅户型完全不符，例如：U型庭院图纸设计镶贴但实际没有贴。山墙未做凸出造型因此该处与图纸亦不符。20号楼东二户大墙面大小砖贴错因此工程量与图纸完全不符。图纸与现场差别太大、不具备真实性。（4）同一套图纸所对应的各单元别墅实际施工不一致，如：窗口内测不一致、窗口上口不一致导致工程量与图纸不符。1号、6号地下一层南侧内翻不一致且与图纸不符。图纸不具备真实性，世拓公司应提交实际施工的现状图纸。综上，该图纸系复印件且与现场明显不符，不具备真实性，该证据没有可以证明的事项。另外，世拓公司尚有多处施工错误及未施工部位，需返工后重新施工并完善未施工部位才具备结算条件，结算“合同约定实测实量”；对证据8，1、对备案验收报告真实性无异议，但关联性与世拓公司没有关系，竣工验收报告明确写明施工单位是青岛和众建筑有限公司，没有任何分包单位，与世拓公司无关。进一步说明可能是青岛和众建筑有限公司分包给世拓公司的，诉讼主体错误，应驳回其诉讼。2、验收报告所记载的内容是施工主体，不包含主体之外的其他施工内容，更没有外墙砖项目工序的任何表述，也就是说该竣工验收备案与外墙砖没有任何关联性，仅证明青岛和众建筑有限公司施工的主体验收合格，并且备案；对证据9因为供货是买卖合同，本案是建设工程合同，二者是不同的法律关系，不应在本案中审理。关于世拓公司提供的证据7图纸和证据8竣工验收报告事宜，本庭工作人员到即墨市建委档案馆进行核实，档案馆的工作人员答复图纸是从该档案馆复印的，并在工程竣工报告上加盖了即墨市城建档案馆公章。海泉公司提交证据：1、提交合同2份：（1）嶺海.香澜郡一期工程样板间外墙文化石工程合同；（2）嶺海.香澜郡项目一期工程外墙文化石工程施工合同；证明工作内容及质量、工期、造价结算及技术资料约定要求；P.5工程量计算规则及其他：合同暂定工程量按施工图纸结构外墙面标示尺寸计算，结算工程量按甲方、监理、乙方三方认可的竣工图纸以实际施工面积计算。工程施工技术资料只作为工程验收档案资料，不作为工程结算依据。证明结算工程量需要实测实量。P.6竣工验收：乙方应至少提前三天向甲方提交书面验收申请；证明未交接，属于甩项验收。P.40海泉置业对我单位提供的产品、服务验收合格，并不能免除我单位的担保责任，如在后期因我单位提供的产品、服务存在双方在验收过程中未发现的安全隐患而给海泉置业各单位造成损失的，我单位承担一切责任。证明产品质量责任归属。P.48竣工图和竣工资料，乙方应按要求提供8套完整的工程竣工资料并督促各分包按要求提供8套完整的工程竣工资料。在工程施工阶段，乙方应完整保存有关设计变更、过程质量控制、工序验收、阶段质量核验、材料试验、材质证明、产品合格证、施工日志等准确的质量记录，记录的内容和格式应满足国家和工程所在地区建设行政主管部门颁布的有关规定；2、结算通知及送达。（1）工作联系单（2014年7月2日，共3页），证明海泉公司按照合同及行业规定提出了工程结算要求内容；（2）发文登记簿；证明结算工作通知已送达世拓公司；（3）2015年4月5日结算授权书1份；证明世拓公司在结算期内起诉，工程造价尚未明确，诉讼请求所谓欠款并不存在；（4）施工过程中世拓公司拒绝提交技术资料（附表1）；证明世拓公司自始至终未提交完整的技术资料证明其工程项目材料、产品合格。结算无法正常进行；3、工期违约：附表2；证明外墙砖合同工期应自2012年10月25日起算[工作联系函（2012年11月8日）]；加合同工期204天应截止至2013年5月17日；实际至2014年5月31日房屋交付业主时尚有需要修复项目没有完成。即使按照世拓公司主张的2013年11月9日计算工期亦为380天，远远超过了合同工期；延误原因自附表中可以显示是由于施工过程中人员不足、管理不善以及拒绝修复遗留问题所致。世拓公司应承担违约责任，调减造价。4、罚款：附表3；证明因世拓公司过错应承担的造价调减。5、维修及费用：（1）附表4因施工质量造成墙面渗漏需维修；（2）外墙砖维修（1-36#楼及会所）支出明细确认单1份；证明世拓公司应分摊343392.06元工程直接费；（P.14合同），该维修费用已由海泉公司及监理签字认可；（3）维修外墙砖照片25张，证明有维修事实。6、损失计算：别墅年限至2079年11月25日，与现在（2015年）差64年，每2年做一次防水处理共计32次；7、外墙砖/文化石吸水率检测报告：世拓公司提供的检测报告1份；证明文化石吸水率指标要求＜3%；海泉公司提交的检测报告1份；证明文化石吸水率实际为13.4%；证明实际吸水率与世拓公司提交的检测报告不符且严重超过控制指标；造成雨季墙面渗漏，应当承担修复费用。（要求＜3%；实际13.4%；超标346.67%！）；8、附件：工作联系单；监理周报、月报。世拓公司对海泉公司提交的证据质证称，1、对海泉公司提交证据1合同2份的真实性无异议，对合同约定的有关条款无异议；2、对海泉公司提交证据2、证据3、证据4、证据5、证据6真实性和证明内容都有异议；3、对海泉公司提交证据7的真实性无异议，对其证明内容有异议，理由：（1）该报告系海泉公司单方委托，世拓公司不知情。（2）报告涉及检材未经世拓公司见证，来源何处世拓公司不知情，据海泉公司陈述来源于一期工程施工的剩余材料，据此可知来源于案件涉及施工的房屋之外。（3）该报告与海泉公司提交的另一报告不具有可比性，另一份报告涉及的样板间工程非一期工程。（4）文化砖按照行业标准无吸水率要求；4、对证据8真实性和证明内容都有异议。经对世拓公司和海泉公司提交证据的质证和一审法院审核，对世拓公司提交证据1、证据2、证据3、证据7、证据8的真实性予以确认。对世拓公司提交的证据4、证据5、证据6、证据9不予采信；对海泉公司提交的证据1、证据7的真实性予以确认。世拓公司对海泉公司提交的证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据8有异议，不予采信。在诉讼中，世拓公司申请对《嶺海·香澜郡》一期样板间（36#）、嶺海·香澜郡一期（1#-35#）及会所、附属配套工程范围内的外墙文化石、文化砖工程的工程造价进行鉴定，一审法院依法委托青岛誉光建筑工程咨询有限公司进行司法鉴定。青岛誉光建筑工程咨询有限公司于2016年12月28日作出了青誉咨【2016】第045号工程造价鉴定报告，经鉴定该涉案工程的总价为10128393.4元。世拓公司支付鉴定费140000元。世拓公司质证称，对鉴定报告真实性无异议，鉴定的数值虽然偏低，但世拓公司认可这个数值，另外，就鉴定遗漏的事项世拓公司已经提出书面异议，需要说明一点，本次鉴定依据的检材不包括漏检事项的签证。对鉴定费发票无异议；海泉公司质证称，对鉴定报告真实性有异议，对鉴定费发票也不认可，对鉴定报告异议事项详见书面异议。在开庭审理中，因海泉公司申请，一审法院依法通知鉴定机构鉴定人员到庭接受了质询。海泉公司支付鉴定机构鉴定人员出庭费用600元。世拓公司对鉴定报告的书面异议：工程造价咨询报告书中有遗漏部分，即报告书中第六条第三项没有对世拓公司供货施工的现场能够看到的领海香澜郡一期附属配套工程范围内的围墙等附属设施出具咨询造价结果，该围墙部分附属设施大蘑菇石平面374.06平米、大蘑菇石脚位145.42米、仿古砖平面1097.18平米、仿古砖脚位197.24米。合计价款233515.3元。鉴定机构书面回复：鉴定报告中项目是根据即墨市人民法院转交的有关资料（图纸和部分有效签证）做出的。当事人所说的围墙和附属设施部分由于没有有效资料，所附的2014年6月17日的签证中标明“工程量需成本核算”，但当事人没有提供成本核算的具体数量。所以，鉴定报告中未做该部分。海泉公司对鉴定报告的书面异议主要内容：1、法院技术室内定鉴定结构，且该单位无司法鉴定资质。2、鉴定程序存在错误。3、鉴定方法与合同约定不符。4、鉴定报告的鉴定依据明显错误。5、图纸未经完全施工，因世拓公司未完成合同施工的内容，且拖延工期。6、水电费未扣。综上，鉴定报告与事实不符，不具备证据的客观性要求，该鉴定报告无法证明法院委托的鉴定事项，显属无效证据。针对海泉公司的书面异议，鉴定机构鉴定人员在开庭接受质询时，进行了答复。并针对海泉公司当庭提出的异议，鉴定机构于2017年6月2日作出了《对被告的异议回复2》，该异议回复载明：1、关于外墙与散水结合处的墙砖及工程量明细：答：该部分在“青誉咨【2016】第045号”鉴定报告中已按照平均40㎜扣除（详见照片）。各个楼的工程量明细已附在报告中，详见报告附件；2、关于水、电费：答：水电费部分在“青誉咨【2016】第045号工程造价鉴定报告”鉴定报告中未扣，该部分应根据双方合同约定，由当事人提供有效的水、电缴费发票（未提供给我们），由法院根据庭审确定。世拓公司未提交质证意见，海泉公司则提交了工程量汇总表及外墙砖汇总表，未提交质证意见。据上，经对鉴定报告及鉴定费发票的质证和审核，一审法院对青岛誉光建筑工程咨询有限公司作出的青誉咨【2016】第045号工程造价鉴定报告及鉴定费发票的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、世拓公司与海泉公司签订施工合同情况。2011年9月20日，世拓公司与海泉公司签订了《嶺海·香澜郡一期工程样板间外墙文化石工程合同》，合同主要约定：一（合同第一条）、工程名称：嶺海·香澜郡一期工程样板间外墙文化石工程；二（合同第三条）、工程内容：嶺海·香澜郡一期工程样板间外墙文化石施工；三（合同第四条）、承包范围：《嶺海·香澜郡项目一期36#低层住宅》施工图内包含的所有内容；四（合同第五条）、承包方式：本合同采用固定综合单价，工程量按实结算。综合包干单价，为完成本合同工作内容所发生完税后的一切费用，固定单价包干不再因任何原因调整，不再计取任何其它费用；五（合同第六条）、合同工期：项目具备施工条件后的15天；六（合同第七条）、合同价款：合同总价暂定250000元（最终按实结算），以上暂定价格并非支付的价格，合同支付价款将根据实际施工情况，照实结算。1、本工程采用完全单价合同。2、本工程为交钥匙工程。3、施工资料由世拓公司编制，并配合总包办理备案事宜；七（合同第九条）、工程验收、工程量计算和工程结算方式、付款方式等：1、验收方式：以实为依据，经海泉公司、监理方现场验收合格，施工单位凭验收合格证明，依据施工总面积、变更及技术核定单、经济签证等进行工程量的计量程序。2、工程量计量及结算。3、付款方式：无预付款，整体工程施工完成，经海泉公司、世拓公司、监理方等验收合格后，付至结算值的95%，世拓公司无条件接受海泉公司2011年11月底到期的“承兑汇票”，留5%作为质保金，质保期为2年；八（合同第十条）、工程工期：合同签订后，2011年10月10日全部完工并通过海泉公司、监理方等部门验收（具备施工条件后15天完工）。非海泉公司原因引起的工期延误，每拖延一天，扣罚1000元/天，拖延多天的，天数累加计算罚款，海泉公司对世拓公司的罚款或者因世拓公司违约所承担的各项处罚等，海泉公司有权从工程款中扣除。……；九（合同第十一条）、工程质量及保修期：……。6、本工程质保期为2年，从工程整体竣工验收合格交付使用后开始计算；十（合同第十四条）、违约责任：未经海泉公司同意，世拓公司不得擅自变更设计，世拓公司擅自变更设计的，世拓公司需无条件恢复原设计要求，由此发生的费用和导致的海泉公司直接及间接经济损失，由世拓公司承担，延误的工期不予顺延。2、未经海泉公司同意，世拓公司不得私自将承包工程进行分包，否则海泉公司有权解除合同，世拓公司承担合同价款20%的违约金以及由此给海泉公司造成的各项损失。3、工程验收时未达到合同约定的质量标准，世拓公司必须在海泉公司要求的期限内整改合格，发生的费用以及造成的损失由世拓公司承担，工期不予顺延。若世拓公司在海泉公司要求的期限内未整改或者整改后仍达不到合格标准，海泉公司有权解除合同，世拓公司承担工程造价20%的违约金以及由此给海泉公司造成的各项损失。4、海泉公司逾期付款的，应按每日支付逾期付款金额的1%的标准向世拓公司支付违约金。2012年9月25日，世拓公司与海泉公司签订了《嶺海·香澜郡一期工程外墙文化石工程施工合同》，合同主要约定：一（合同第一条）、工程概况：1、工程名称：嶺海·香澜郡一期外墙文化石工程。2、工程范围及内容：《嶺海·香澜郡一期低层住宅》施工图纸及附属配套工程范围内的外墙文化石、文化砖工程所有内容。3、合同工期：暂定开工日期2012年10月8日，暂定竣工日期2013年4月30日，合同工期总日历天数204天，具体开工日期以甲方书面通知为准。5、工程质量标准：达到GB50300-2001《建筑工程施工质量验收统一标准》合格标准；二（合同第二条）、工程造价及承包、付款方式：1.1、承包方式：本合同采用综合包干单价，工程量按实结算。综合包干单价，为完成本合同工作内容所发生完税后的一切费用，单价包干不再调整，不再计取任何其它费用。1.2、本工程为交钥匙工程，凡涉及世拓公司施工内容所发生的任何费用均已包含在本合同约定的各分项工程完全单价内。2、合同造价：（1）本合同总价暂定为9537750元。（2）文化石、文化砖综合包干单价及暂定工程量详见合同。工程量计算规则及其他：（1）合同暂定工程量按施工图纸结构外墙面标示尺寸计算，结算工程量按海泉公司、监理方、世拓公司三方认可的竣工图纸以实际施工面积计算。工程施工技术资料只作为工程验收档案资料，不作为工程结算依据。（2）结算：按照以上方式计算的各分项工程的工程量按公式计算：结算金额=实际铺贴面积×平面文化石/砖综合单价＋拐角石/砖延长米工程量×拐角石/砖材料单价×1.08（材料损耗）-拐角石/砖延米工程量×0.3×平面文化石/砖综合材料单价。3、付款方式：（1）本项目共35座楼及会所，以每12个楼座位一批次，共分3个批次，每完成一批次楼座（不含修补），10日内付至已完成本批次工程量的60%产值。（2）整个一期施工完成，世拓公司10日内向海泉公司提供完整的工程技术资料3套，经海泉公司、监理验收合格并书面确认，10日内付款至合同额的80%。（3）工程竣工验收合格后，世拓公司28日内向海泉公司提供结算资料，结算完毕后付款至结算额的95%，此时世拓公司需提供全额发票，否则，海泉公司可拒绝支付工程款。（4）余款5%作为质保金，质保期满无质量问题，结算后15个工作日付清。（5）海泉公司支付工程款时，世拓公司应向海泉公司提供正规发票，否则，海泉公司可拒绝支付工程款，造成的后果由世拓公司承担；三（合同第三条）、工程工期：世拓公司应严格按照合同约定和施工进度计划（世拓公司编制后经海泉公司认可）组织施工，确保工期。当现场基本具备施工条件后，世拓公司应积极做好开工前的检查和准备工作；四（合同第四条）、工程质量和验收程序及标准：1、世拓公司必须严格按照施工图、经审核的技术方案以及有关规范、技术标准精心组织施工，确保工程质量，并达到合同约定标准、施工图设计要求和国家相关验收规范标准。5、海泉公司专业工程师在施工过程中将对本工程质量进行不定期的跟踪巡视检查，在巡查过程中对发现的问题将下发质量整改通知书，世拓公司接到通知后必须在规定的时限内整改完毕，若限期未整改到位，海泉公司有权要求世拓公司承担500元-2000元的违约责任。6、竣工验收：世拓公司应至少提前三天向海泉公司提交书面验收申请，由海泉公司依据实际情况确定是否组织相关人员进行工程验收；五（合同第五条）、工程材料：1、世拓公司所采购的材料必须符合本工程的技术标准和要求且质量满足国家相关规范及技术规程的规定。2世拓公司负责供应工程所需全部材料、所有进场材料由世拓公司负责保管；六（合同第七条）、甲方的权利与责任：1、海泉公司负责协调总承包单位提供施工用水点、用电点。……。七（合同第八条）、乙方权利与责任：7、施工用水、电由世拓公司单独挂表计量，费用由世拓公司承担。六（合同第九条）违约责任：1、未经海泉公司同意，世拓公司不得擅自变更设计，世拓公司擅自变更设计的，世拓公司须无条件恢复原设计要求，由此发生的费用和导致的海泉公司直接和间接经济损失，由世拓公司承担，延误的工期不予顺延。2、未经海泉公司同意，世拓公司不得私自将承包工程进行分包，否则海泉公司有权解除合同并要求世拓公司承担合同价款20%的违约金以及由此给海泉公司造成的损失。3、工程验收时未达到合同约定的质量标准，世拓公司必须在海泉公司要求的期限内整改合格，发生的费用以及造成的损失由世拓公司承担，工期不予顺延。若世拓公司在海泉公司要求的期限内未整改或整改后仍达不到合格标准，海泉公司有权解除合同并要求世拓公司承担工程造价20%的违约金以及由此给海泉公司造成的损失。4、如世拓公司不能按照合同约定的工期完工，每逾期一天世拓公司应向海泉公司支付工程总造价3‰的违约金。逾期10天仍未弥补工期的，海泉公司有权解除合同并要求世拓公司承担工程造价20%的违约金以及由此给海泉公司造成的损失。5、世拓公司违反本合同第八条第四款的约定，在认可海泉公司指令或通知后未执行指令或通知要求的，世拓公司应当按照前款约定承担相应的违约责任。七（合同第十条）、保修责任：文化石的质保期限为2年，质保期自工程竣工验收合格之日起算。质保期内因世拓公司质量问题导致维修的，维修部分质保期自维修结束之日起重新计算。同时双方还对安全生产文明施工、双方的权利与责任等事项进行了约定。二、涉案工程施工合同履行及工程款支付情况。合同签订后，世拓公司进入工地进行施工。海泉公司已支付世拓公司工程款3247372.85元。世拓公司施工涉案工程的房屋于2013年11月22日申请办理工程竣工验收手续。世拓公司施工涉案工程的房屋竣工验收备案证上载明：竣工验收日期为2014年5月21日。三、涉案工程结算及委托鉴定情况。涉案工程造价采用综合包干单价，工程量按实结算，双方未进行结算。经鉴定机构鉴定，世拓公司施工涉案工程的总价为10128393.4元。世拓公司支付鉴定费140000元。海泉公司支付鉴定机构鉴定人员出庭费用600元。在审理中，海泉公司未提交世拓公司施工时用电、用水的数量及款额的证据，也未提供散水部位应属涉案工程施工范围内的证据。海泉公司对质量的抗辩，一审法院在审理中向海泉公司释明提起反诉，但海泉公司未就质量问题提起反诉。世拓公司不持有《建筑业企业资质证书》，没有建筑施工资质。一审认为，根据我国法律的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。海泉公司将涉案工程发包给世拓公司建设施工。世拓公司不持有《建筑业企业资质证书》，没有建筑施工资质，世拓公司承揽工程进行施工，违反了法律、行政法规效力性的强制性规定。双方签订的《嶺海·香澜郡一期工程样板间外墙文化石工程合同》、《嶺海·香澜郡一期工程外墙文化石工程施工合同》均无效。根据双方当事人的诉辩主张，结合双方对上述证据的质证意见，以及查明的事实，一审对双方的诉请分别评判如下：一、海泉公司应支付世拓公司工程款数额情况。根据鉴定机构作出的鉴定结论，本案争议的涉案工程的造价为10128393.4元。海泉公司已付工程款3247372.85元。关于质保金的问题：世拓公司施工涉案工程的房屋竣工验收日期为2014年5月21日，由此可认定涉案工程于2014年5月21日前已竣工并交付。根据双方所签合同约定，涉案工程的2年质保期已于2016年5月21日前届满，海泉公司应于2016年6月5日前向世拓公司支付质量保修金（涉案工程款10128393.4元×5%=506419.67元）。综上，海泉公司应按照鉴定机构作出的鉴定结论向世拓公司支付工程款10128393.4元，扣除海泉公司已支付的工程款3247372.85元后，还应支付工程款6881020.55元（涉案工程款10128393.4元－已支付的工程款3247372.85元）。世拓公司主张过高的部分不予支持。二、关于逾期支付工程款的利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，涉案工程于2014年5月21日前已竣工并交付，海泉公司应于2016年6月5日前向世拓公司支付质量保修金506419.67元。因此，海泉公司应支付世拓公司自2014年5月21日之日起至本判决生效之日止、以工程款6374600.88元（应付工程款6881020.55元-质保金506419.67元）为基数；自2016年6月5日之日起至判决生效之日止、以工程款506419.67元（质保金）为基数，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的银行利息。三、关于鉴定费承担问题。涉案工程于2014年5月21日前已竣工并交付，海泉公司未及时进行涉案工程的结算，导致了在诉讼中对涉案工程的委托鉴定评估，世拓公司支付的工程造价鉴定费140000元和海泉公司支付的鉴定机构鉴定人员出庭费用600元，计款140600元，应由海泉公司承担。本案在诉讼中，海泉公司称涉案工程存在质量问题，但并没有提起反诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”之规定，对于海泉公司抗辩涉案工程的质量问题，不予采信。海泉公司未提交世拓公司施工时用电、用水的数量及款额的证据，也未提供散水部位应属涉案工程施工范围内的证据。因此对海泉公司的该些抗辩理由，不予采信。综上所述，对世拓公司的诉讼请求予以部分支持，过高的部分不予支持。对海泉公司的抗辩理由，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，一审判决：一、济南世拓高分子材料有限公司与青岛海泉置业有限公司签订的《嶺海·香澜郡一期工程样板间外墙文化石工程合同》、《嶺海·香澜郡一期工程外墙文化石工程施工合同》无效；二、青岛海泉置业有限公司于判决生效之日起十日内，向济南世拓高分子材料有限公司支付涉案工程款6881020.55元；三、青岛海泉置业有限公司于判决生效之日起十日内，向济南世拓高分子材料有限公司支付自2014年5月21日之日起至判决生效之日止、以工程款6374600.88元为基数；自2016年6月5日之日起至判决生效之日止、以工程款506419.67元为基数，均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；四、工程造价鉴定费、鉴定机构鉴定人员出庭费140600元（世拓公司支付工程造价鉴定费140000元，海泉公司支付鉴定机构鉴定人员出庭费600元），由青岛海泉置业有限公司承担。青岛海泉置业有限公司于判决生效之日起十日内，向济南世拓高分子材料有限公司支付工程造价鉴定费140000元；五、驳回济南世拓高分子材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73785元，由济南世拓高分子材料有限公司负担13818元，青岛海泉置业有限公司负担59967元。诉讼保全费5000元，由青岛海泉置业有限公司负担。经审理查明，二审期间，海泉公司认为世拓公司实际未施工U型庭院铺贴外墙文化石工程，而青岛誉光建筑工程咨询有限公司作出的青誉咨【2016】第045号工程造价鉴定报告中计入该部分工程量。本院函询青岛誉光建筑工程咨询有限公司。该公司答复，该涉案工程未施工部分的工程量鉴定时就没有计算在鉴定报告中。本院查明的其他事实与原审一致。本院认为，世拓公司不具备涉案工程的施工资质，故原审认定双方签订的有关施工合同无效正确。本案争议焦点在于：一、原审认定的工程造价是否正确。二、海泉公司应否承担逾期付款利息。三、海泉公司主张的拖延工期损失应否作为抗辩在本案中一并处理。四、原审对鉴定费的裁判是否正确。关于第一个焦点问题。经本院函询青岛誉光建筑工程咨询有限公司，该公司对于海泉公司提出的多计算世拓公司工程量问题进行复核后，已经对本院做出答复，即原鉴定结论中并未多计入该部分工程量。海泉公司虽称原鉴定结论计算有误，但并未提供有效证据推翻原鉴定结论，因此本院对海泉公司该上诉理由不予支持。关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定了两种情形下工程价款利息的计付标准，一种是当事人有约定的情形，另一种是当事人没有约定的情形。本案双方合同无效，其所约定的利息计付标准亦无效，因此应当视为双方当事人没有约定利息计付标准，根据上述司法解释的规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。海泉公司以双方合同无效为由，主张不应支付逾期付款利息，缺乏法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题。海泉公司虽然在一审期间提出拖延工期的抗辩事由，但其并未提出反诉，而且在本案审理期间就该抗辩事由单独成讼，另案主张权利，因此本案中对海泉公司该项抗辩事由不应再行审理，否则有违“一事不再理”的民事诉讼原则。一审法院在本案中对海泉公司该项抗辩事由未做论述的做法是正确的，本院予以支持。关于第四个焦点问题。司法鉴定作为法院查明案件事实的辅助手段，属于当事人举证的范畴，相关费用应当由当事人负担。但是，鉴定费的负担与诉讼费的负担不同，诉讼费的负担是根据最终裁判结果，而鉴定费的负担应当与待证事实的成立与否相关。本案的司法鉴定是法院对双方争议的工程造价查明和认定的手段，鉴定费的最终分担应当根据当事人主张的数额与鉴定数额比较后予以确定。海泉公司虽然在一审期间答辩认为其已经超付工程款，但前提是认可按合同暂定值9787750元作为工程造价。根据青岛誉光建筑工程咨询有限公司出具的鉴定结论，本案工程造价10128393.4元，合同暂定值比鉴定结论高3.4%。世拓公司在一审中主张工程造价11518905.49元，比鉴定结论高13.7%。由此可见，海泉公司主张的工程造价更接近法院通过司法鉴定认定的双方工程造价，因此一审法院判令海泉公司承担全部鉴定费用明显不妥。根据本院上述分析，海泉公司与世拓公司应当按照3：13的比例分担本案鉴定费为宜，即海泉公司负担26362.5元（140600×3/16），世拓公司负担114237.5元（140600×13/16）。因世拓公司已经预付鉴定费14万元，海泉公司应当支付世拓公司鉴定费25762.5元。综上，海泉公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审查明事实清楚，但对鉴定费负担的判决结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持即墨市人民法院（2015）即民初字第4204号民事判决第一、二、三、五项；二、变更即墨市人民法院（2015）即民初字第4204号民事判决第四项为：上诉人青岛海泉置业有限公司于本判决生效之日起10日内支付被上诉人济南世拓高分子材料有限公司工程造价鉴定费、鉴定机构鉴定人员出庭费25762.5元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73785元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费59967元，合计138752元，由上诉人青岛海泉置业有限公司负担12万元，被上诉人济南世拓高分子材料有限公司负担18752元。本判决为终审判决。审判长  董则明审判员  李晓波审判员  谢雄心二〇一七年十月三十日书记员  王庆光书记员  郭丹丹