甘肃省白银市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）甘04刑终146号
原公诉机关甘肃省靖远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李金城，男，1972年4月6日出生，甘肃省靖远县人，汉族，大学文化，甘肃龙马物流有限责任公司股东。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年8月31日被刑事拘留，同年9月14日被取保候审，2014年9月12日变更为监视居住，2015年3月10日被解除监视居住。又因涉嫌犯变造国家机关公文罪于2015年3月10日被取保候审。
辩护人宋正红，甘肃仁泽律师事务所律师。
辩护人王金省，甘肃舍得律师事务所律师。
甘肃省靖远县人民法院审理甘肃省靖远县人民检察院指控原审被告人李金城犯职务侵占罪、伪造国家机关公文罪一案，于2015年9月28日作出（2015）靖刑初字第115号刑事判决，宣判后，李金城上诉，本院于2015年12月17日作出（2015）白中刑二终字第77号刑事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省靖远县人民法院于2016年2月28日对该案重新立案，于2016年9月21日作出（2016）甘0421刑初38号刑事判决，宣判后，李金城不服，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉人的上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2004年11月，被告人李金城注册成立“靖远龙马物流有限责任公司”，注册资本100000元，靖远县五合乡白崖村村民吴某占股份的40%，李金城占股份的60%，李金城为法定代表人。公司成立后，李金城与吴某在经营中发生矛盾，吴某再未参与公司经营管理。2006年6月12日，李金城模仿吴某签字并加盖其私刻的吴某印章，拟定股东会决议，以此作出章程修正案，在工商管理部门变更登记公司的经营范围、注册资本及股东出资比例，其中公司注册资本变更为5000000元。2009年11月，“靖远龙马物流有限责任公司”变更登记为“甘肃龙马物流有限责任公司”（以下简称甘肃龙马公司）。2010年4月10日，李金城在吴某不知情的情况下，模仿吴某签字，与杜某（甘肃倚通投资担保公司法定代表人）签订《股权转让协议书》，将吴某占有的40000元0.8%的股份和自己持有的1960000元共计2000000元40%的股份转让给杜某，并以办理甘肃龙马公司法定代表人及股权变更费用的名义收取杜某100000元。同年10月10日，李金城与杜某在股东会议决议及章程修正案、股东出资转让协议签字后，甘肃龙马公司法定代表人变更为杜某，李金城仍在章程修正案、股东出资转让协议上模仿吴某签字并加盖其私刻的吴某印章。甘肃龙马公司变更登记后，杜某将甘肃龙马公司的公章、财务章、法定代表人印章及证照、资质等手续交给甘肃倚通投资担保公司（以下简称倚通公司）财务部人员李某1保管。
2010年11月份，靖远县北滩乡村民杨某1、杨某2在征得李金城、杜某同意后与二人口头约定：借用甘肃龙马公司的煤炭经营许可证以甘肃龙马公司名义给景泰发电厂供煤，供煤款为银行贷款，贷款由杨某1、杨某2二人使用，并用景泰发电厂的回款偿还，随后甘肃龙马公司与景泰发电厂签订《煤炭买卖合同》。2011年7月，甘肃龙马公司在靖远县农村信用合作联社（以下简称信用联社）贷款4500000元，担保人为杨某1。因李金城与杜某之间发生矛盾，李金城见杨某1、杨某2向景泰发电厂的供煤款陆续汇入甘肃龙马公司的基本存款账户，认为有利可图，就先强行从倚通公司财务部将甘肃龙马公司的印鉴、证照、资质等手续拿走，并在杜某不知情的情况下，于2011年9月29日以原私人（法定代表人杜某）印鉴已丢失为由，要求倚通公司财务人员李某1书写了“甘肃龙马公司的李金城前来贵行办理私人印鉴业务”的介绍信，模仿杜某的笔迹在委托书上签名，串通甘肃龙马公司开户行兰州银行股份有限公司兰西支行（以下简称兰西支行）的工作人员，将甘肃龙马公司在银行预留的法定代表人杜某印章更换为其本人印章，获得了甘肃龙马公司基本存款账户的控制权。后李金城将景泰发电厂汇给甘肃龙马公司基本存款账户内的煤款3515749元陆续私自转入其在中国农业银行兰州金穗支行账号为6228481210537064713的个人账户内。杜某发现上述情况后，多次要求李金城交回印鉴并返还公司的资金3515749元。在多次催要无果的情况下，2012年8月2日，李金城、杜某、杨某1、杨某2四人协商后在信用联社工作人员张绍德拟定的协议上签字，约定：收取杨某1、杨某2的挂靠管理费190000元后，由李金城按一个星期内汇入信用联社营业部甘肃龙马公司账户煤款3025749元，归还甘肃龙马公司在信用联社的贷款，剩余贷款本息由杨某1归还。截止2012年11月21日，李金城只给信用联社甘肃龙马公司还贷的专户840030122000020673内转款2775749元，剩余的250000元被李金城非法占有拒不退还。案发后，追回赃款250000元。
2011年5月，被告人李金城以“甘肃龙马物流有限责任公司”名义向靖远县发展和改革局申报“新建靖远煤电LNG汽车加气站项目”。2012年7月13日，甘肃省发展和改革委员会批复：同意甘肃龙马物流有限责任公司新建汽车加气站，建设地点在靖远县东湾镇银三角109线南侧，建设单位为甘肃龙马公司。2013年3月27日，李金城与甘肃省兰州市城关区居民董丽云、河北省三河市燕郊开发区居民王景云共同投资注册成立“甘肃新龙马物流有限公司”，法定代表人为李金城。2013年4月，李金城通过复制、剪贴再复印的方法伪造了甘肃省工商行政管理局（甘）名称变核私字[2013]第6200001100145号企业名称变更核准通知书，该通知书核准“甘肃龙马物流有限责任公司”变更为“甘肃新龙马物流有限公司”。李金城将以上伪造的企业名称变更核准通知书连同甘肃新龙马物流有限公司企业法人营业执照、组织机构代码证复印件提交到靖远县发展和改革局用于加气站项目建设单位名称变更备案，靖远县发展和改革局收到李金城提交的文件后，于2013年4月16日作出靖发改发〔2013〕149号《靖远县发展和改革局关于同意变更备案企业名称的通知》，同意将甘肃龙马物流有限责任公司靖远煤电LNG汽车加气站建设项目备案企业名称变更为甘肃新龙马物流有限公司。案发后，经到甘肃省工商行政管理局查询：企业名称变更核准通知书属于工商部门规定文书，（甘）名称变核私字[2013]第6200001100145号《企业名称变更核准通知书》属伪造文书。
原判认定上述事实的证据有：
1、报案材料、受案登记表，证明靖远县公安局刑侦大队将杜某报称的李金城占有甘肃龙马公司业务款440000余元的案件受案登记为刑事案件，并将杜某报称的李金城诈骗其36000元案中发现李金城伪造国家机关公文的犯罪事实予以立案侦查。
2、证人杜某的陈述，证明其是甘肃倚通投资担保公司的董事长，李金城是其堂小舅子。2011年5月份，李金城将所经营的龙马公司以100000元卖给其，李金城作为公司的业务人员负责公司事务。李金城将公司卖给其时，公司没有一分钱，在变更法定代表人及股权手续时，发现有个姓吴的股东，李金城说这个人没有出过一分钱，不用管他。2011年其朋友杨某1商量用甘肃龙马公司的资质和资金经营煤炭，其就以甘肃龙马公司的名义向信用联社借款4500000元让杨某1和景泰大唐发电厂做煤炭生意。杨某1给大唐发电厂供煤16万吨，大唐电厂付煤款3200000元。2011年9月，保管甘肃龙马公司财务印鉴的李某1给其说公司所有的印章被李金城强行拿去了。李金城将公司印章拿去后，把财务主管换成他本人，将公司的钱转入他的私人账户，后其多次向李金城催要公司的资金。2012年8月份，其和李金城、杨某1、杨某2协商如何偿还信用社的贷款，经过算账，李金城承认拿去了3000000余元。其和李金城没有商量过要收取杨某1的挂靠费，因李金城将账户的钱转走之后提出要收取管理费，杨某1和杨某2出于无奈才答应李金城扣去190000元的管理费，李金城还了2700000元，还有250000元一直未还。2011年，李金城给其说要在靖远县东湾镇的银三角办加气站，要去土地局缴纳土地征用手续费36020元，其就安排财务人员给李金城提供的账户打了款。后其追问缴纳费用的发票，但李金城以手续没有办齐全为由推托。后其了解到李金城根本就没有去办理过土地征用手续，并发现李金城在申报加气站项目的材料中将“甘肃龙马物流有限责任公司”变更为“甘肃新龙马物流有限公司”，使其无权过问加气站项目。
3、证人杨某1的证言，证明其挂靠在甘肃龙马公司名下和景泰发电厂做煤炭生意，并使用了甘肃龙马公司在信用社贷款4500000元。当时杜某没有谈到向其收取管理费，说好贷款用供煤回款来偿还。其给景泰发电厂供煤后，景泰发电厂陆续将煤款汇入甘肃龙马公司在兰西支行的账户上，然后转到其个人账户。到2012年3月份，甘肃龙马公司就不给其转账了，其问甘肃龙马公司的法定代表人杜某，杜某说公司的业务经理李金城已将甘肃龙马公司基本账户中的钱全部转走了，而且还将公司的印章拿去了。经其向李金城多次催要，李金城给其个人账户上陆续汇款2775749元。其和杨某2、杜某、李金城四人之间的协议是出于无奈才答应李金城提出的要扣除管理费190000元的要求，并让李金城给贷款专户上还款3025749元。但李金城只还了2775749元，剩下的440000多元再没有还，甘肃龙马公司的贷款是其还的。证人杨某2的证言内容与证人杨某1的证言内容基本一致。
4、证人吴某的证言，证明2004年年底，李金城动员其出资办理一个公司，其提供了相关手续，但公司办好后，法定代表人成了李金城，公司名称叫“靖远龙马物流有限责任公司”，其是公司股东总共出资10000元。其没有和李金城签订过股权转让协议，也没有打电话说过转让股权的事情，公安机关出示的股权转让协议上面的字不是其签的。
5、证人冯某的证言，证明其是兰西支行工作人员，2011年一天，甘肃龙马公司的一个姓李的说要更换法人印鉴，并拿着公司的介绍信、自己的身份证及法定代表人的身份证，经过查验符合规定就给办了。经过辨认，确认李金城就是在其银行办理业务更换印章的人。
6、证人耿某的证言，证明其在杜某的倚通公司工作过，甘肃龙马公司的财务印章最初是李金城拿来交到公司，是倚通公司的闫娜保管，后面又转给了李某1，杜某和李金城吵架后，公司印鉴就被李金城拿去了。2011年的时候杜某的身份证丢失过，李金城去办了一个杜某的快件身份证。
7、证人李某1的证言，证明其在倚通公司财务部工作，当时杜某是倚通公司和甘肃龙马公司的法定代表人，李金城是甘肃龙马公司的副总，2011年8月份，杜某将甘肃龙马公司的公章、财务章、法定代表人章、税务章交给其保管，后其把章子交给出纳闫娜保管。9月底的一个星期五的上午，其从闫娜处拿上杜某的法定代表人印章、甘肃龙马公司的公章、财务章等手续与李金城一起去兰西支行办理业务，李金城说要更换龙马公司的财务印鉴，并让其填写了一份因私人印鉴丢失要求办理印鉴业务的介绍信，李金城还在一份委托书上模仿杜某的名字签了字。10月初的一天中午，其与闫娜、路会计在公司财务部，李金城进来，让路会计把甘肃龙马公司的手续拿来，并予以威胁，路会计就让其将甘肃龙马公司的资质等纸质手续给了李金城。
8、证人李某2的证言，证明李金城是甘肃龙马公司的经理，杜某是公司的法定代表人，其是公司的职员主要给李金城打杂，杨某2挂靠甘肃龙马公司和大唐电厂做过煤炭生意。
9、证人张某的证言，证明其在信用联社工作。2011年7月，杜某来信用联社给甘肃龙马公司贷款4500000元用于做煤炭生意，还款来源是大唐电厂的回款。贷款发放时，杜某、股东李金城、担保人杨某1都签了字，后其听说李金城将还贷的钱拿走了。2012年8月20日，其在兰州杜某的办公室，李金城、杨某1、杨某2、杜某四人商量后，由其写了一份协议，主要内容是李金城负责把拿去的3000000元款还到甘肃龙马公司在信用联社的还贷专户上，他们四人签了字，但实际上李金城没有按照协议还款，剩下的款由杨某1还清了。
10、煤炭买卖合同、业务往来结算票据等，证明大唐电厂与甘肃龙马公司签订的煤炭买卖合同内容及煤款结付状况。
11、流动资金借款合同、保证担保合同、农村信用合作联社汇款本金利息收回凭证、中国人民银行小额支付系统专用凭证等，证明甘肃龙马公司在信用联社贷款及偿还情况。
12、兰州银行股份有限公司兰西支行出具的甘肃龙马公司对公存款账户明细对账单，证明甘肃龙马公司自2011年9月29日至2012年8月31日间资金往来状况。
13、协议书，证明2012年8月2日，李金城、杨某1、杨某2、杜某四人协商同意由李金城在一个星期内将3025749元汇入信用联社归还甘肃龙马公司的贷款。
14、扣押物品清单、甘肃省行政事业单位资金往来收款收据，证明公安机关扣押李金城退还赃款250000元。
15、甘肃龙马公司申明挂失营业执照、税务登记证、道路运输许可证、煤炭经营资格证及公章、私章登报照片，证明甘肃龙马公司曾将公司的证照、印章登报挂失。
16、从靖远工商管理局调取的靖远龙马物流有限责任公司的设立登记审核表、申请表、公司股东名单、企业年检审查报告、企业变更登记审查表、公司变更登记审核表、公司年检报告书、股东会决议、章程修正案、股东出资转让协议等，证明靖远龙马物流有限责任公司自设立以来的注册登记及变更登记情况。
17、从靖远县发展和改革局调取的甘肃龙马公司《关于新建靖远煤电LGN汽车加注站项目的报告》、《合作建设载重汽车新能源自备站框架协议》和甘肃省发展和改革委员会《关于甘肃龙马物流有限责任公司靖远煤电LGN汽车加注站项目的批复》，证明靖远煤电LNG汽车加注站项目的申报和批复情况。
18、甘肃新龙马有限公司《关于项目建设单位名称变更备案的申请》及文件所附《企业名称变更核准通知书》、组织机构代码证、企业法人营业执照复印件，证明靖远煤电LNG汽车加注站项目建设单位的变更情况。
19、从靖远县工商行政管理局调取的内部企业基本信息及公司股东出资信息，证明甘肃龙马公司的基本信息及变更情况：2009年11月靖远龙马物流有限责任公司变更为甘肃龙马物流有限责任公司，2010年10月法定代表人由李金城变更为杜某，以及出资成员及股权变更情况。
20、甘肃省工商行政管理局给靖远县公安局的答复函，证明企业名称变更核准通知书属于工商部门规定的文书，（甘）名称变更核私字（2013）第6200001100145号企业名称变更核准通知书属伪造文书。
21、靖远县发展和改革局文件靖发改发〔2013〕149号《靖远县发展和改革局关于同意变更备案企业名称的通知》，证明靖远县发展和改革局在收到被告人李金城提交的甘肃新龙马有限公司《关于项目建设单位名称变更备案的申请》及文件所附《企业名称变更核准通知书》后，同意将甘肃龙马物流有限责任公司靖远煤电LNG汽车加气站建设项目备案企业名称变更为甘肃新龙马物流有限公司。
22、靖远县国土资源局出具的证明，证明没有以甘肃龙马物公司或者以李金城、李某2名义办理过任何建设用地审批及备案手续。
23、从靖远县工商行政管理局调取的投入资本明细表、货币资金投资款清单、现金交款单以及甘肃新龙马物流有限公司注册登记档案材料，证明2013年3月27日成立了甘肃新龙马物流有限责任公司，法定代表人为李金城，投资人为李金城、董某、王某。
24、靖远县公安局出具的到案经过说明，证明被告人李金城于2013年8月29日到靖远县公安局接受了讯问。
25、被告人李金城在侦查阶段的供述，证明其成立了甘肃龙马物流有限责任公司。2010年，因经营煤炭生意需要大量资金，倚通公司董事长杜某经营车辆按揭销售担保业务需要挂靠在甘肃龙马公司进行运营管理，其与杜某就达成协议，将公司40%的股份兼法人转让给杜某，甘肃龙马公司向倚通公司收取挂靠费。2011年11月份，其见景泰发电厂给甘肃龙马公司的供煤款到公司账户后，就有了收取杨某1挂靠费的想法，便私自更换了甘肃龙马公司的法定代表人及财务印鉴将公司收到的煤款私自截留了3025749元转入自己的账户内，这笔款经过协商其给信用联社还了2775749元，剩余250000元其一直占用。2011年12月其申报了靖远煤电加注站项目，省发改委于2012年7月批复并同意立项，初步地址在东湾镇红柳村长滩半坡国有荒山处，其给红柳村交了提留款36000元，这个钱是其向杜某借的。立项后选址变更为东湾镇银三角109县南侧贺得信等三人承包地，其已经支付土地出让费，双方并签订了协议。2012年，其因和杜某在经营过程中产生矛盾，为了使公司申报的靖远煤电加注站项目顺利进行，就将以前的旧文件复印后用剪切、拼凑、再复印的办法制作了一份“企业名称变更核准通知书”，然后又以该公司的名义制作了一份题为“关于项目建设单位名称变更案的申请”文件，将项目的建设单位由“甘肃龙马物流有限责任公司”变更为“甘肃新龙马物流有限公司”，并将材料交给靖远县发展和改革局，这样杜某就无权干涉加注站项目。
26、被告人李金城的户籍证明，证明被告人李金城具有完全刑事责任能力。
原审法院认为，被告人李金城作为甘肃龙马物流有限责任公司的股东，无论在该公司占有多少份额的股份，其实现权利的方式仍为依照《中华人民共和国公司法》等法律规范所规定的议事方式和表决程序，但其所实施的通过在公司开户银行私自更换法定代表人预留印章，将公司经营收入的供煤款3025749元转入其个人账户，且经公司多次催要，对250000元拒绝返还的行为，属于将本单位财物非法占为己有，数额较大，已构成职务侵占罪；被告人李金城为了改变靖远煤电加注站项目的实际控制权，伪造了项目申报材料所附的企业名称变更核准通知书，致使该项目被同意变更为被告人李金城新成立的甘肃新龙马物流有限公司，该伪造行为产生了一定的法律后果，其行为又构成伪造国家机关公文罪。被告人李金城如实供述了侦查机关尚未掌握的其伪造国家机关公文的犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。鉴于被告人李金城已退回了实施职务侵占犯罪的赃款，则对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条一款、第二百八十条一款、第六十七条一款、第六十九条一款、第七十二条一款、第七十三条二、三款、第六十四条的规定，判决，一、被告人李金城犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，犯伪造国家机关公文罪，判处判处有期徒刑六个月，总和刑期三年六个月，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。二、已追缴的违法所得250000元，退回甘肃龙马物流有限责任公司。
李金城上诉提出，原审法院认定其构成职务侵占、伪造国家机关公文的事实不清，适用法律错误。请求改判无罪。
经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，本院审查属实，予以确认。上诉人在二审中未提交新的证据。
关于上诉人提出的上诉理由，本院综合评判如下：
一、本案中，根据审理查明的事实，上诉人李金城系甘肃龙马物流公司的业务员，负责公司的部分业务，2010年11月份，杨某1、杨某2经公司法定代表人杜某及李金城同意借用龙马物流公司的资质供煤，并由龙马物流公司向银行借款，该款专用于供煤，协商用供煤的回款偿还银行贷款。涉案煤款由景电公司支付给龙马公司时，即应视为龙马公司已取得该笔款项的所有权，李金城作为公司的业务员，明知该款项系公司专款，未经公司法定代表人杜某的同意，私自将龙马公司的印鉴、证照、资质等手续拿走，通过欺骗的手段将银行预留的公司法人印鉴变更，后将款项转入其私人账户，致使公司的贷款到期无法偿还，后虽双方达成了协议，李金城扣除挂靠管理费后，偿还了部分银行贷款，仍将剩余的25万元应还款项继续非法占有，其主观上非法占有本单位财务的目的是明确的，李金城的行为是侵占本公司公款的行为，因此本案李金城行为侵占的客体是本公司财物所有权。综上，上诉人李金城利用职务上的便利，利用骗取的方式非法占有本单位的货款，数额较大，其行为完全符合职务侵占罪的构成要件。
二、根据审理查明的事实，2010年10月，甘肃龙马物流有限责任公司公司的法定代表人由李金城变更为杜某。2011年5月，李金城以甘肃龙马物流公司向靖远县发改委申报“新建靖远煤电LNG汽车加气站项目”。2012年7月，甘肃发改委批复同意甘肃龙马物流公司新建汽车加气站项目。2013年3月27日，李金城与他人注册成立甘肃新龙马物流有限公司，法定代表人为李金城。2013年4月，上诉人李金城通过伪造企业名称变更核准通知书，将项目的建设单位由甘肃龙马物流公司变更为另一公司甘肃新龙马物流公司，并产生了一定的法律后果。故原审以伪造国家机关公文罪对其判处并无不当。
本院认为，原审判决认定上诉人李金城犯职务侵占罪、伪造国家机关公文罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 于 欣
代理审判员 李志梁
代理审判员 李军霞
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 朱 琳