65广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终7565号上诉人（一审被告）：中建七局第四建筑有限公司，住所地：陕西省西安市未央区未央路68号�法定代表人：李俊杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏星，该公司职员。被上诉人（一审原告）：桂林国际电线电缆集团有限责任公司，住所地：广西壮族自治区桂林市七星区英才路创业一道12号。法定代表人：周本飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄玉群，广西君健律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广西红日东升投资有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市江南区福建路16-6号。法定代表人：张功科，该公司执行董事。一审被告：中建七局第四建筑有限公司�西分公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区英华路51号半岛康城2号楼1单元2-1-1801号。负责人：王庆勇，该公司总经理。上诉人中建七局第四建筑有限公司（以下简称第四建筑公司）因与被上诉人桂林国际电线电缆集团有限责任公司（以下简称桂林电线电缆公司）、广西红日东升投资有限公司（以下简称红日公司）、一审被告中建七局第四建筑有限公司广西分公司（以下简称四建广西公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2016)桂0105民初913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人第四建筑公司上诉请求：1、请求改判第四建筑公司不承担责任或者裁定撤销一审判决，将本案发回重审。2、一、二审案件受理费由桂林电线电缆公司、红日公司承担。事实与理由：一、一审判决认定案件基本事实不清，第四建筑公司与红日公司不属于委托付款关系，桂林电线电缆公司主张的买卖合同关系和支付货款的责任应归属于红日公司。1、委托支付中的受托方是选择性的可支付可不支付，支付的主动权由受托方把控，而涉案合同第8.3.1条，第9.1条，第9.3条和第9.4条却将红日公司的付款转变为了强制性的义务，甚至在红日公司延期付款或者桂林电线电缆公司延期供货的情况下还要互相负担违约责任。2、涉案合同严重制约了红日公司的实体权利，从货物验收、付款、结算到违约金的承担均是证明红日公司系合同履行主体的有利证据，这明显不符合委托付款的交易习惯，更不满足委托付款形式的实质条件。3、从桂林电线电缆公司提供一审证据第81页-第93页的付款申请表可以看出，红日公司才是款项审核和支付的主体，而实际上每笔款项也都是经过红日公司的审核和支付的。4、红日公司一审庭审中反复提及存在质量缺陷扣款且其单位曾多次向桂林电线电缆公司发函要求履行维保修义务，维保修权利义务直接发生在红日公司和桂林电线电缆公司之间。5、红日公司一审庭审中明确虽质保金期限已届满，然而却因桂林电线电缆公司未与其办理结算而不符合退还条件，实际上红日公司已自认其具备电缆购销合同的对价支付义务，只是条件尚未成熟。二、一审判决未就涉案合同的性质作出正确判断，电缆材料属于红日公司利用发包人优势地位借用三方协议形式购买的“甲供材”。三、一审判决认定桂林电线电缆公司货款数额有误。1、桂林电线电缆公司提供的一审证据第13页《红日·江景项目发货明细单》署名的梁红和第97页《通话记录》的林华均属于广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的员工，由于桂林电线电缆公司为全部红日·江景项目标段供货，在供货中出现了对象认识错误，导致部分供货单日期甚至出现在工程竣工验收后，该部分不符合逻辑的金额有可能系其它标段的款项，桂林电线电缆公司并未作出合理解释，一审法院也未进行判断。2、一审判决以增值税发票的开具认定货款数额太过片面。四、一审判决遗漏必须参加诉讼当事人杨平。杨平以第四建筑公司名义承揽了红日江景项目，并对外负责购置施工所需线缆，采购合同和付款委托书的落款处均有杨平本人签字，证明杨平才是合同的实际履行人。黄栋不仅是杨平选派的收货代表，也是采购合同约定的收货代表。黄栋签收的单据同时涉及两个不同项目的货款，其余收�人身份也未能明确，部分出库单和提货明细存在瑕疵。因此，如果杨平未参加诉讼，将无法查明具体供货数额。被上诉人桂林电线电缆公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，第四建筑公司与红日公司系委托付款关系，在受托人红日公司未付款的情况下，第四建筑公司作为买方有付款的义务。二、桂林电线电缆公司所供电缆并非“甲供材”，第四建筑公司是电缆的采购方。三、一审判决认定桂林电线电缆公司供货金额证据充分。四、一审判决不存在遗漏杨平作为被告的问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，第四建筑公司提出的上诉于法无据，恳请二审法院予以驳回。被上诉人红日公司、一审被告四建广西公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。被上诉人桂林电线电缆公司向一审法院起诉请求：1、判令第四建筑公司、四建广西公司、红日公司向桂林电线电缆公司连带支付货款393326.31元及逾期付款违约金（计算方法：以8900.21为基数，自2012年1月26日起按日万分之二点一计至清偿之日；以307540.88元为基数，自2012年9月12日起按日万分之二点一计至清偿之日；以76885.22元为基数，自2015年3月28日起按日万分之二点一计至清偿之日；上述款项暂计至2016年3月2日为90244.13元）；2、本案诉讼费由第四建筑公司、四建广西公司、红日公司承担。一审法院认定事实：桂林电线电缆公司（出卖人）、第四建筑公司（买受人）与红日公司于2011年8月3日签订《红日·江景小区B标1-3、5-8#楼专变电缆及用户电线材料采购合同》（合同编号：HRJJ-2011008），购�电线电缆材料一批，总暂定价3938516元。合同约定：买方需在合同签订之日起3天内向卖方发出线缆用量计划，根据工程进度需要，电线：买方提前7天通知卖方送货，卖方收到供货通知之日起7天内送货；电缆：买方提前10天通知卖方送货，卖方收到供货通知之日起10天内送货；广西南宁市江南大道西南侧红日江景为买方指定交货地点；货物签收有效人为黄栋、四建广西公司；货到当天，由买方负责会同红日公司及监理方进行验收；当符合以下付款条件时，由桂林电线电缆公司填写工程款请款单，经第四建筑公司代表、监理单位签字确认后，第四建筑公司委托红日公司以转账方式付款：1、每批货在验收合格后，自卖方向买方请款之日起，买方在3个工作日内盖章确认后向红日公司提交，红日公司在收到付款申请单后15天内支付该批货实际到货总款的85%给卖方；2、最后一批货到验收合格且经桂林电线电缆公司、第四建筑公司、红日公司结算审定后，自卖方向买方请款之日起，买方在3个工作日内审核盖章确认后向红日公司提交，红日公司在收到卖方的付款申请单后15天内支付至结算审定价的97%给卖方；3、结算审定价的3%作为质保金，工程竣工验收合格满2年后，卖方无需经过买方盖章确认，直接向红日公司请款，红日公司在收到卖方的付款申请单后15天内支付；在红日公司付款前，桂林电线电缆公司开具销售发票给第四建筑公司，第四建筑公司开具相应工程施工发票给红日公司，红日公司有权在第四建筑公司最近一笔工程款中扣除其代为支付的材料款；如第四建筑公司原因导致红日公司延期付款，每延期一天，第四建筑公司须向桂林电线电缆公司支付延期付款总额的千分之五作为违约金；若延期超过10天，桂林电线电缆公司�直接向红日公司提请付款，桂林电线电缆公司需向红日公司提交经第四建筑公司签认的材料到货验收单及请款申请单，红日公司有权直接付款给桂林电线电缆公司；如红日公司原因延期付款，每延期一天，应向桂林电线电缆公司支付总额千分之五的违约金。案涉工程于2012年4月18日竣工，2012年4月20日验收。桂林电线电缆公司提交的《出库单》载明，向指定收货人黄栋交货的有：2012年3月22日、货值32024.70元，2012年3月28日、货值1317.61元，2012年5月13日、货值1548元，2012年4月26日、货值10126元，合计45016.31元；其余2011年8月30日至2012年5月13日均向指定收货人以外的黄秋雄、黄春、梁进辉交货。全部交付货物中，有7批货物在涉案工程竣工验收后交付，该7批货分别有黄栋、黄秋雄、黄春、梁进辉签收。《出库单》所载货值共计2584763.65元。《提货明细》发货总数与金额与《出库�》一致，但载明退货21923元，实际送货金额2562840.65元，由梁红签字确认。桂林电线电缆公司分别于2011年10月28日、2011年11月14日、2011年12月20日、2012年1月16日、2012年3月12日、2012年3月28日、2012年4月11日、2012年4月23日、2012年5月25日向中建七局第四建筑有限公司广西分公司开具《增值税发票》，发票金额共计2594588.65元。除2012年5月25日开具的金额为45213.65元发票外，其他发票附随《送货清单》（复印件）、《付款申请表》、《付款委托书》，由黄栋、黄秋雄分别于2011年12月13日、2012年2月12日、2012年3月21日、2012年4月11日、2012年4月24日、2012年4月26日签收，签收的发票金额共计2549375元。红日公司于2012年1月6日至2012年9月11日向桂林电线电缆公司付款2169515.02元。红日公司称，在工程质保期内，业主向其提出过工程质量问题，也进行了相关维修，发生维修支出，但红日公司在期限内未向一审法院提供相关证据证实。一审过程中，第四建筑公司、红日公司提出违约金过分高于桂林电线电缆公司的损失。桂林电线电缆公司自愿将违约金的利率降至日万分之二点一。一审法院认为，桂林电线电缆公司与第四建筑公司、红日公司三方签订的《红日·江景小区B标1-3、5-8#楼专变电缆及用户电线材料采购合同》（合同编号：HRJJ-2011008）意思表示真实，内容确定，合同约定第四建筑公司向桂林电线电缆公司采购电线电缆材料一批，桂林电线电缆公司与第四建筑公司成立合法有效的买卖合同关系。根据该合同第6条约定以及附件2《付款委托书》，第四建筑公司与红日公司成立委托付款关系。关于付款的义务人。桂林电线电缆公司诉请支付的款项为买卖合同货款，买受人负有付款义务。首先，虽然当事人约定由第四建筑公司委托红日公司付款给桂林电线电缆公司，但合同的权利义务并未发生转移，本案买卖合同的出卖人为桂林电线电缆公司，买受人为第四建筑公司，根据合同的相对性原则以及《合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任；其次，红日公司为第四建筑公司的委托付款人，根据《民法通则》第六十三条第二款的规定，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。因此，当红日公司拒绝履行付款义务或履行义务不符合约定时，桂林电线电缆公司有权要求买受人第四建筑公司继续履行付款义务或承担违约责任。第四建筑公司提出订立本案合同并非其真实意思表示的说法不符合事实，不予采信�桂林电线电缆公司要求四建广西公司、红日公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，不予支持。关于实际交货金额问题。第四建筑公司异议称桂林电线电缆公司提交的部分《出库单》提货人并非指定收货人黄栋，除黄栋签收外其余货物并未收到，且部分货物在工程竣工验收后发货不符合常理，该部分货物与其无关；同时，梁红并非第四建筑公司的工作人员，梁红经手确认的《提货明细》不具有对账效力。一审法院认为，由于收货人黄秋雄、黄春、梁进辉以及对账人林华、梁红的身份无法核实，故实际交货金额应当以《出库单》为主，兼结合《增值税发票》及《提货明细》认定为2549375元：理由一，依照合同约定，货款的支付须经第四建筑公司审核确认后交由红日公司审批支付，本案中红日公司已支付货款2169515.02元，故相应收货单据应当已经第四建筑公司确认并递交红日公司审批完成，《出库单》中向黄栋交货的货物仅4批次，货值仅34890.31元，其余均向黄栋以外的黄秋雄、黄春、梁进辉交货，当事人亦未有其他向黄栋交付相应货值的证据，且除编号为00083774、金额为42434.61的增值税发票为黄秋雄签收外，其余均为有效收货人黄栋签收，提货人与发票签收人高度一致，根据证据的盖然性规则，桂林电线电缆公司提交的《出库单》与其他证据均能大致形成证据链，具有高度可信性，应予认定第四建筑公司对桂林电线电缆公司向黄秋雄、黄春、梁进辉交货情况知情并认可其有效性，发货总金额应为2584763.65元；理由二，合同还约定：红日公司付款前，桂林电线电缆公司应向第四建筑公司开出相应金额的增值税发票。本案中，桂林电线电缆公司开出的《增值税发票》总计金额2594588.65元，但桂林电线电缆公司向第四建筑公司请款并附发票�额仅为2549375元，因退货情况未能核实，故本案总货值应按桂林电线电缆公司请款、提货人签收的发票金额2549375元认定。关于12%的货款是否已超诉讼时效的问题。本案中，红日公司提出12%的货款已超过诉讼时效，但买卖合同的当事人为桂林电线电缆公司与第四建筑公司，红日公司并非合同当事人，在当事人未主张的前提下，红日公司无权主张债务人对债权人的抗辩。综上所述，根据2013年3月13日的《付款申请表》，桂林电线电缆公司认可已付款2169515.02元，为2549375元的85%，予以确认。因此，尚欠金额应为12%的货款305925元及3%的质保金，3%的质保金73934.98元应于竣工验收合格满2年后的第16天支付，至起诉时已逾期，故尚欠款合计379859.98元。桂林电线电缆公司称红日公司漏付总款0.35%不符合事实，不予采信。第四建筑公司未按约定按时足额支付货�，其行为构成违约，应承担相应的民事责任。桂林电线电缆公司要求第四建筑公司支付尚欠的货款379859.98元及违约金的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，应予支持。合同约定逾期付款违约金按日千分之五的利率计算，当事人均认为过高，桂林电线电缆公司自愿将违约金降为按日万分之二点一的利率计算，综合衡量买受人的违约程度以及桂林电线电缆公司的实际损失情况，对桂林电线电缆公司要求支付违约金的诉讼请求，在法定范围内予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第�百四十四条之规定，判决：一、第四建筑公司向桂林电线电缆公司支付货款379859.98元；二、第四建筑公司向桂林电线电缆公司支付违约金（计算方法：以305925元为基数，自2012年9月12日起按日万分之二点一计至货款付清时止；以73934.98元为基数，自2015年3月28日按日万分之二点一计至欠款付清时止）；三、驳回桂林电线电缆公司的其他诉讼请求。案件受理费8554元，公告费350元，合计8904元，由第四建筑公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，第四建筑公司提交的本院（2017）桂01民终6423号案件庭审笔录与本案无关联，本院不予采信。第四建筑公司对一审判决认定“货物签收有效人为黄栋、四建广西公司”有异议，认为合同仅约定�物签收人为黄栋。经查，第四建筑公司的异议成立。除此之外，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本案当事人争议的焦点是：1、一审判决是否遗漏当事人；2、第四建筑公司与桂林电线电缆公司之间是否存在买卖合同关系；3、桂林电线电缆公司实际供货金额是多少。本院认为，关于是否遗漏当事人的问题。杨平虽然系案涉采购合同的签约代表，但其不是以个人名义订立合同，而系代表第四建筑公司，故其并非买卖合同的当事人。至于杨平与第四建筑公司是何种关系，与本案买卖合同纠纷无关，因此，一审法院未追加杨平为被告并无不当，一审判决没有遗漏当事人。关于第四建筑公司是否为案涉买卖合同买受人的问题。从案涉合同首段“第四建筑公司向桂林电线电缆公司采购电线材料一批”的表述、合同第8.3.2条“红日公司代第四建筑公司向桂林电线电缆公司支付材料款”的约定以及合同附件2《付款委托书》的内容可以看出，桂林电线电缆公司系本案买卖合同的出卖人，买受人为第四建筑公司，而第四建筑公司与红日公司则成立委托付款关系。故第四建筑公司提出红日公司系案涉合同买受人的主张，与事实不符，本院不予支持。关于实际供货金额问题。首先，桂林电线电缆公司在一审提交了黄栋、黄秋雄、黄春、梁进辉签收的货值共计2584763.65元的《出库单》，其中仅有货值34890.31元的单据系合同指定收货人黄栋签收，而经过第四建筑公司确认并报送红日公司审批且已完成支付的货款金额却达到2169515.02元，说明第四建筑公司对黄栋以外的人签收货物并无异议；其次，桂林电线电缆公司向第四建筑公司开具的《增值税发票》上记载的货物明细与《出库单》上的产品名称、规格型号、数量、单价、金额一致，除42434.61元的《增值税发票》为黄秋雄签收外，其余2506940.39元《增值税发票》均为有效收货人黄栋签收，而第四建筑公司未就收货情况提出异议，证明桂林电线电缆公司已经交付了《增值税发票》所记载的货物。因此，一审判决以《出库单》为主，结合《增值税发票》及《提货明细》认定供货金额为2549375元是正确的。综上，第四建筑公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8554元（已由上诉人中建七局第四建筑有限公司预交），由上诉人中建七局第四建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄敏俊审判员  陆 敏审判员  邱伟英二〇一八年五月八日书记员  田应泉