广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）清中法刑二终字第324号
原公诉机关清远市清新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄道祥，男，出生于广东省丰顺县，汉族。因本案于2015年9月7日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。
辩护人黄浩锋，广东广信君达律师事务所律师。
原审被告人黄×愿，男，出生于广东省丰顺县，汉族。因本案于2015年9月10日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被依法捕准。现羁押于清远市清新区看守所。
原审被告人黄×祥，男，出生于广东省丰顺县，汉族。因本案于2015年9月7日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被依法捕准。现羁押于清远市清新区看守所。
原审被告人黄×炳，男，出生于广东省丰顺县，汉族。因本案于2015年9月7日被清远市公安局清新分局羁押，次日被刑事拘留，同年10月15日被依法捕准。现羁押于清远市清新区看守所。
清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人黄道祥、黄×愿、黄×祥、黄×炳犯开设赌场罪一案，于2015年12月3日作出（2015）清新法刑初字第351号刑事判决。原审被告人黄道祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2015年2月开始，被告人黄道祥购买有赌博性质的“老虎机”至少32台摆放在清远市清新区太和镇商贸城、振兴市场等地的士多店、麻将馆等商铺内供他人进行赌博，并先后雇请被告人黄×愿、黄×祥、黄×炳和黄×东、“咸鱼”、“单眼佬”（后三人均另案处理）等人管理“老虎机”。被告人黄×愿直接受黄道祥指使并负责管理账目，被告人黄×祥、黄×炳受黄×愿管理，并从其管理的“老虎机”所得的利润中抽取百分之五的分成。被告人黄道祥、黄×愿在2015年2月至9月6日期间非法获利约233450元；被告人黄×祥在2015年8月15日至9月6日期间参与管理12台“老虎机”，非法获利约26850元；被告人黄×炳在2015年8月28日至9月6日间参与管理19台“老虎机”，非法获利17950元。2015年9月7日，公安民警在清远市清城区××房扣押了黄道祥持有的对账单21张；在清远市清新区××出租屋扣押了黄×祥持有的对账单2张；扣押了黄×炳持有的对账单10张。2015年9月7日至10日，公安民警根据线索共查获13台老虎机，缴获游戏币一批。
原判认定上述事实，有到案经过、户籍证明、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书等书证，证人罗×陆、陈×聚、沙×锋、黄×房、李×凤、杜×秋、谢×平、王×玲、何×华、温×成、温×文、胡×攀、李×兰、邹×标、黄×辉、梁×豪等人的证言，现场勘验、检查笔录及照片等证据证实。
对于被告人黄道祥摆放的老虎机数量和被告人黄×炳管理老虎机数量的问题。经查，案发后公安机关共查获对账单33张，根据三名被告人的口供和对账单上记录的老虎机编码，可以得出黄道祥摆放的老虎机为至少为32台，不包括其在清远市清新区禾云镇摆放的老虎机数量。被告人黄×炳管理的老虎机为19台。
对于四名被告人非法获利数额的认定问题。1、被告人黄×祥的非法获利数额。根据公安机关扣押并经过其本人确认的9月5日、6日两天的对账单，其两日上交利润为5850元。根据其管理12台老虎机的时间为2015年8月15日至9月6日，结合管理账目的黄×愿的供述，黄×祥每天上交非法获利约1000元，计算方式为21天（2015年8月15日至9月4日共计21天）×1000元／天＋5850元=26850元。2、被告人黄×炳的非法获利数额，根据公安机关扣押并经过其本人签名确认的9月1日至9月6日的6张对账单，系黄×炳管理19台老虎机非法获利数额统计为17950元。3、被告人黄道祥、黄×愿的非法获利数额，根据公安机关扣押并经过黄道祥本人签名确认的21张对账单（2015年8月27日至9月7日），统计非法获利金额为39200元；经黄×炳签名的两张8月28日至8月31日的对账单，根据被告人黄×炳、黄×愿的供述、对账单上老虎机编号可知其为总表，统计非法获利数额为9450元应该计入黄道祥、黄×愿的非法获利数额；结合黄×愿供述自己管理老虎机及其管理账目期间上交给黄道祥的非法利润，上述两被告人的非法获利数额计算为28000元／月×5个月（2015年2月至7月）＋39200元＋9450元＋26850元＋17950元=233450元。
原判认为，被告人黄道祥、黄×愿、黄×祥、黄×炳以营利为目的，结伙摆放具有赌博功能的电子游戏设备供他人赌博，其行为已构成了开设赌场罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人黄道祥、黄×愿、黄×祥、黄×炳犯开设赌场罪的事实及罪名成立。本案被告人黄道祥、黄×愿非法获利数额超过20万元，属于情节严重。在共同犯罪中，被告人黄道祥出资购买老虎机并聘请他人进行维护管理，所得利润也由其控制和支配，是主犯。被告人黄×愿受被告人黄道祥的直接管理，前期参与了摆放、管理老虎机，后期负责账目核对以及对被告人黄×祥、黄×炳的管理。被告人黄×祥、黄×炳受雇参与管理老虎机，参与时间较短，故上述三被告人均是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄×愿在共同犯罪中所起的作用相对于黄×祥、黄×炳要大，量刑时予以区别对待。
被告人黄道祥、黄×愿、黄×祥归案后均能够坦白认罪，依法给予黄道祥、黄×愿、黄×祥在各自的法定刑幅度内从轻处罚。被告人黄×炳归案后虽然当庭认罪，但是其在侦查阶段一直拒不供述摆放老虎机的地点，获利数额等关键内容，悔罪表现不明显，故酌情给予其从轻处罚。
根据被告人的犯罪事实、情节、性质和悔罪表现，以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条之规定，判决：一、被告人黄道祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金80000元。二、被告人黄×愿犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金30000元。三、被告人黄×祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。四、被告人黄×炳犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。五、公安机关扣押的老虎机13台，游戏币一批予以没收销毁。均由清远市公安局清新分局负责处理。六、继续追缴被告人黄道祥的违法所得人民币233450元，予以没收，上缴国库。
上诉人黄道祥上诉提出，原判以推算方式认定黄道祥在2015年2月至7月的非法获利数额缺乏客观性，导致认定事实错误。请依法改判其较轻刑罚。
上诉人黄道祥的辩护人辩护提出：1、没有证据证实黄道祥在2015年8月27日前实施了开设赌场行为，该期间的获利不应认定为黄道祥的获利。2、即使2015年2月至7月的获利要认定为黄道祥的获利，原判以推算的方式计算该期间内的获利数额是严重错误的，不能据此对黄道祥定罪量刑。3、原判认定获利数额存在重复计算的情况。请二审依法查明黄道祥的获利数额后，改判其三年有期徒刑，缓期执行。
经审理查明，上诉人黄道祥购买具有赌博性质的“老虎机”摆放在清远市清新区太和镇商贸城、振兴市场等地的商铺内供他人进行赌博，并先后雇请原审被告人黄×愿、黄×祥、黄×炳和黄×东、“咸鱼”、“单眼佬”（后三人均另案处理）等人管理“老虎机”。2015年2月、3月期间，原审被告人黄×愿协助黄道祥管理摆放在商铺内的“老虎机”，2015年4月起至案发黄×愿负责帮黄道祥管理“老虎机”的收入账目。原审被告人黄×祥、黄×炳受雇负责管理黄道祥摆放在商铺内的“老虎机”，并约定可从所管理“老虎机”的利润中提取百分之五的分成。2015年2月至9月6日期间，上诉人黄道祥、原审被告人黄×愿利用赌博机开设赌场，非法获利数额为193150元。2015年8月15日至9月6日期间，原审被告人黄×祥参与管理12台“老虎机”，非法获利数额为26850元。2015年9月1日至9月6日期间，原审被告人黄×炳参与管理19台“老虎机”，非法获利数额为17950元。2015年9月7日，公安机关在上诉人黄道祥家中将其传唤到案，并扣押其持有的对账单21张。同日，公安机关将原审被告人黄×祥、黄×炳传唤到案，并在其租住的出租屋内扣押了原审被告人黄×祥持有的对账单2张，扣押了原审被告人黄×炳持有的对账单10张。2015年9月7日至10日，公安机关共查获13台老虎机，缴获游戏币一批。
认定上述事实有经一审庭审质证、确认的到案经过、户籍证明、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书等书证，证人罗×陆、陈×聚、沙×锋、黄×房、李×凤、杜×秋、谢×平、王×玲、何×华、温×成、温×文、胡×攀、李×兰、邹×标、黄×辉、梁×豪等人的证言，现场勘验、检查笔录及照片等证据证实。
对于上诉人黄道祥上诉及其辩护人辩护提出的意见。经查，黄道祥出资购买“老虎机”摆放在清新区辖区商铺内供他人赌博的事实，有其本人的供述和同案人黄×愿关于其受雇于黄道祥，先协助其管理“老虎机”，后负责管理“老虎机”的收入账目的供述印证；也有证人罗飞陆关于黄道祥在清新区的某些小卖部摆放“老虎机”的证言印证。黄×愿的供述和证人证言相互印证，证实2014年底起即有摆放“老虎机”供他人赌博的事实，原判综合在案证据认定黄道祥自2015年2月起开始摆放“老虎机”并无不当。原审被告人黄×愿、黄×祥、黄×炳的供述以及查获的对账单，证实黄×愿、黄×祥、黄×炳负责管理黄道祥摆放在清新区辖区商铺内的“老虎机”，及黄道祥摆放的“老虎机”最少在32台以上的事实。黄×愿、黄×炳的供述证实，在黄×炳处查获的2015年8月28日、8月30日、8月31日三天的对账单记录的是黄×愿统计的对应日期“老虎机”输赢情况的汇总。上述对账单显示黄道祥等人所摆放的“老虎机”每天非法获利均在2000元以上。黄×愿关于从2015年2月至8月，平均每个月交3万到4万元给黄道祥的供述，与查获的对账单可以印证。原判依据本案相互印证的证据证实的黄道祥摆放“老虎机”的时间、数量、查获的对账单记录的获利情况等条件，对黄道祥、黄×愿、黄×祥、黄×炳等人的非法获利数额进行推算，具备客观真实性。在黄道祥、黄×祥、黄×炳处查获对账单共计33张，其中部分单据记录内容一致，黄道祥的辩护人提出原判存在重复计算的意见合理，予以采纳。经重新核对查获对账单中记录的获利数额，2015年2月至9月6日期间，黄道祥、黄×愿利用赌博机开设赌场，非法获利数额为193150元。原判认定黄道祥、黄×愿非法获利数额为233450不当，应予以纠正。
本院认为，上诉人黄道祥以营利为目的，设置赌博机组织赌博活动，雇请原审被告人黄×愿、黄×祥、黄×炳负责管理赌博机，并约定可参与赌博机获利分成，上诉人黄道祥、原审被告人黄×愿、黄×祥、黄×炳的行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄道祥、原审被告人黄×愿非法获利数额为193150元，情节严重。在开设赌场共同犯罪中，上诉人黄道祥出资购买“老虎机”，聘请原审被告人黄×愿、黄×祥、黄×炳等人进行管理，控制和支配设置“老虎机”所得利润，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人黄×愿、黄×祥、黄×炳受雇负责管理赌博机，起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人黄×愿在开设赌场共同犯罪中所起的作用相对于原审被告人黄×祥、黄×炳较大，量刑时予以考虑。根据上诉人黄道祥等人的犯罪事实、情节、性质以及其行为对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（一）项、第三条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清新区人民法院（2015）清新法刑初字第351号刑事判决的第三项、第四项、第五项对原审被告人黄×祥、黄×炳的定罪量刑和对被扣押的老虎机的处理以及第一项、第二项中对上诉人黄道祥、上诉人黄×愿的定罪部分。
二、撤销清远市清新区人民法院（2015）清新法刑初字第351号刑事判决的第一项、第二项中对上诉人黄道祥、原审被告人黄×愿的量刑部分以及第六项对违法所得的处理。
三、上诉人黄道祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金80000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月7日起至2019年1月6日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
四、原审被告人黄×愿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月10日起至2017年5月9日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
五、继续追缴被告人黄道祥的违法所得人民币193150元，予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张小燕
代理审判员 罗立兵
代理审判员 胡巧玲
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 邵其威
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
二、关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：
（一）设置赌博机10台以上的；
（二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（四）违法所得累计达到5000元以上的；
（五）赌资数额累计达到5万元以上的；
（六）参赌人数累计达到20人以上的；
（七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（九）其他应当追究刑事责任的情形。
设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：
（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（四）其他情节严重的情形。
可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。
在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。
三、关于共犯的认定
明知他人利用赌博机开设赌场，具有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：
（一）提供赌博机、资金、场地、技术支持、资金结算服务的；
（二）受雇参与赌场经营管理并分成的；
（三）为开设赌场者组织客源，收取回扣、手续费的；
（四）参与赌场管理并领取高额固定工资的；
（五）提供其他直接帮助的。