安徽省固镇县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民一初字第00844号
原告：徐善伍，男，1966年3月17日出生，汉族，拖拉机驾驶员，住安徽省固镇县。
委托代理人：王毅，安徽振固律师事务所律师。
被告：王玉荣，女，1969年3月15日出生，汉族，农民，住安徽省固镇县。与徐子航系母子关系。
被告：徐子航，男，2011年4月27日出生，汉族，住址同上。
法定代理人：王玉荣，女，1969年3月15日出生，汉族，农民，住住址同上，身份证号3411261969********。
委托代理人：崔全，固镇县城关镇法律服务所法律工作者。
原告徐善伍与被告王玉荣、徐子航健康权纠纷一案，本院于2015年4月13日受理后，依法由审判员朱金龙适用简易程序于2015年6月19日公开开庭进行了审理。原告徐善伍及其委托代理人王毅、被告王玉荣、徐子航和王玉荣共同的委托代理人崔全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐善伍诉称：2014年7月10日上午，原告在固镇县城关镇大木桥摆摊出售汽车坐垫。8时许，王玉荣带其子徐子航驾驶一辆三轮电动车停在原告的摊位前与原告商讨坐垫价格，但其没有拔掉电动车的钥匙。徐子航在电动车上摆弄车钥匙时突然将车发动撞向原告，以致原告受伤倒地。原告受伤后被送往固镇东方医院救治。经诊断，原告的伤情为右足第一趾骨粉碎性骨折，并因此住院治疗15日，花去医药费6000余元。2014年9月15日，经安徽永泰司法鉴定所鉴定，原告右足损伤伤残等级为十级，误工期限和营养期限均为90日，护理期限为60日。现要求被告赔偿医药费697.16元、误工费11808元、营养费2700元、护理费6096元、伙食补助费450元、残疾赔偿金16196元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费1600元，合计47449.16元。
王玉荣和徐子航辩称：王玉荣没有对原告实施侵权行为，且在之前的诉讼中，原告已经以被告主体不适格为由撤回起诉并得到法院准许，因此王玉荣不是本案适格被告，不应当承担侵权责任。徐子航也没有实施侵权行为，不应当承担侵权责任，请依法驳回原告的诉讼请求。
徐善伍为证明自己的主张向本院提供了如下证据：1、原告的身份证和驾驶证复印件；2、（2014）固民一初字第01527号民事裁定书；3、（2014）固民一初字第01527号民事案件庭审笔录复印件；4、固镇东方医院住院病案复印件（含处方）、诊断证明、用药清单；5、固镇东方医院住院医药费发票；6、固镇东方医院门诊医药费发票、乡镇卫生院门诊收费票据、赵泰和堂大药房发票；7、安徽永泰司法鉴定所司法鉴定意见书。王玉荣的质证意见是：对徐善伍提供的证据2没有异议。对证据1、3的真实性没有异议，但不能达到其证明目的。对证据4的真实性有异议，也达不到其证明目的。对证据5，被告认为垫付的医药费应当是8000余元，对证据6的真实性、合法性、关联性均有异议，并认为徐善伍提供的医药费票据应当有门诊病历佐证，乡镇卫生院门诊收费票据有的没有单位盖章、有的重复；证据7即鉴定意见书中写的是交通事故，而病例中写的是外伤；鉴定时间是2014年9月15日，但当时没有拍片，只是依据2014年7月11日和8月18日的片子；鉴定中写的是跖骨骨折、而病历记载的却是趾骨骨折；鉴定内容显示鉴定条件不成熟；所有这些都说明鉴定不真实、不合法、与本案没有关联性；
王玉荣为证明自己的辩解向本院提供的证据只有（2014）固民一初字第01527号民事裁定书。徐善伍的质证意见是与本案没有关联性。
本院结合原被告的陈述对其各自提供的证据认证如下：徐善伍提供的身份证和驾驶证经与原件核对，内容真实合法，但持有驾驶证并不当然等于其从事运输职业；（2014）固民一初字第01527号民事裁定书和庭审笔录是本院依法制作的法律文书且民事裁定书是双方各自用来证明其主张和辩解的证据，应当具有证据效力，但民事裁定书只能证明徐善伍曾经因与本案有关的事实对王玉荣一人提起过诉讼，后因为主体不适格为由而撤回起诉，但徐善伍撤诉后依法再次起诉符合法律规定，不能成为王玉荣辩解徐善伍在本案中不是适格被告的证据。徐善伍提供的固镇东方医院病案中有六处患者姓名被改动，改动处没有改动人加盖印章，且病案所记载的伤情前后矛盾，又与原告陈述的伤情不一致，特别是原告提供的诊断证明上记载的伤情与病案中影像诊断报告的伤情也不一致，故本院不能认定原告提供的病案具有客观性。原告提供的固镇东方医院的诊断证明、××患者姓名以及原告陈述的伤情一致，且被告没有提供充分证据予以否定，故本院经审查予以确认。司法鉴定书存在以下问题：第一、徐善武诉称的和诊断证明记载的其伤情均为：右足第一“趾骨”粉碎性骨折，病案首页记载的主要诊断也是：右足第一“趾骨”粉碎性骨折，而病案包括出院记录在内的其他记录页和诊断报告单等各处记载的徐善伍的伤情却均为：右足第一“跖骨”粉碎性骨折。第二、司法鉴定意见书中病历摘要中入院诊断：右足第一“跖骨”粉碎性骨折，出院诊断：右足第一“趾骨”粉碎性骨折与病历内容明显不一致。司法鉴定书中阅片所示记载的是徐善伍右足第一“跖骨”粉碎性骨折，但检验所见的却是：徐善伍“拇趾”功能完全丧失，并未明确徐善伍受伤的到底是“趾骨”还是“跖骨”，所得出的结论也只是：徐善伍“右足”损伤伤残为十级，并未明确徐善伍具体的受伤部位。第三、司法鉴定意见的主要依据是原告提供的固镇东方医院的上述病案，而该病案已经因为存在上述原因而不被本院采信，且原告并未提供其接受影像检查所形成的影像图片予以佐证。根据人体结构原理“趾骨”与“跖骨”并不相同。由此可见，原告的陈述与病历、病历与诊断证明、司法鉴定意见书与病历和原告的陈述相矛盾，故本院认定该鉴定意见书不具有客观性。徐善伍提供的日期分别为2014年7月25日、10月21日、2015年4月13日的三张固镇东方医院的门诊医药费发票和日期分别为2014年8月18日（且日期为2014年8月18日的两张乡镇卫生院的门诊收费票据系同一份票据的第一、二联）、9月30日的三张乡镇卫生院的门诊收费票据、日期为2014年9月4日的外购药发票没有门诊病历和需要外购药的证明相佐证，故本院不能确认这些票据与本案存在关联。
经审理查明：2014年7月10日上午，徐善伍在固镇县城关镇大木桥摆摊出售汽车坐垫。8时许，王玉荣带其约三岁的儿子徐子航驾驶一辆三轮电动车停在原告的摊位前与原告商讨坐垫价格。期间，徐子航在电动车上摆弄车钥匙时将车启动，原告出于好心去想挡住电动车，但电动车一加速就把原告带倒，电动车右后轮刹车处的铁皮把原告的脚抵到路牙石上，原告的脚被抵伤。王玉荣觉得原告好心救其孩子，就把原告带到固镇东方医院治疗，并垫付住院期间的全部医药费6869.03元。在原告住院治疗期间，王玉荣另外给付原告生活费等费用1300元，并基本上每天中午给原告送饭。原告住院15天后出院。固镇东方医院出具的诊断证明载明：徐善伍右足第一“趾骨”粉碎性骨折，建议休息三个月，加强营养。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十一条规定“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的责任。”本案中，徐子航是引起险情发生的人，又是原告为之避险的人之一，徐善伍为避免徐子航以及王玉荣的电动车遭受正在发生的危险而采取紧急措施，以致造成自己损害，在被告没有提供证据证明徐善伍存在采取措施不当或者超过必要限度并造成不应有的损害的情况下，徐子航应当承担责任，但由于徐子航为无民事行为能力人，而王玉荣作为电动车的所有人和徐子航的法定监护人，理应承担赔偿责任，故原告有权请求王玉荣对其进行赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告以固镇东方医院的病案和司法鉴定意见书为依据主张其“趾骨”粉碎性骨折和伤情构成十级伤残并以此计算赔偿费用，但该证据已经因为存在上述问题而不被本院采信，故应当认为原告对其该部分主张没有提供充分证据加以证明，应当承担不利后果。该不利后果为司法鉴定意见及原告依据该司法鉴定意见所主张的赔偿，本院不予采纳和不予支持。固镇东方医院的诊断证明可以作为原告计算相关费用的依据。但鉴于被告在原告住院治疗期间为原告送饭、支付原告部分生活费等事实，故应当扣减原告主张的伙食补助费、部分营养费等。被告辩解其已经为原告垫付医药费8000余元，因无证据证明，故本院不予采信。又鉴于原被告对被告已经垫付的6869.03元医药费没有提出主张，故本院不对此作出处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条及上述法律之规定，判决如下：
一、被告王玉荣于本判决生效之日起的十五日内赔偿原告徐善伍因本次行为产生的误工费6705元（74.50元×90天）、护理费1523.55元（101.57元×15天）、营养费1350元（30×90天×1／2），合计9578.55元。
二、驳回原告徐善伍的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费986元，减半收取493元，由原告徐善伍负担294元，被告王玉荣负担199元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起的十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。
审判员 朱金龙
二〇一五年七月七日
书记员 陈红丽