山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁12民终473号
上诉人（原审原告）：李文华
委托诉讼代理人：谢凯凯，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李孟华，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱芜市圣轩汽车销售服务有限公司。
法定代表人：李海成，经理。
委托诉讼代理人：孙宪峰，男，该公司售后服务经理。
委托诉讼代理人：李涛，山东隆越律师事务所律师。
原审第三人：邢友杰。
委托诉讼代理人：李云，山东恒志远律师事务所律师。
上诉人李文华与被上诉人莱芜市圣轩汽车销售服务有限公司（以下简称圣轩汽车公司）、原审第三人邢友杰买卖合同纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院(2015)莱城商初字第1837号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李文华及其委托诉讼代理人谢凯凯、李孟华，圣轩汽车公司的委托诉讼代理人孙宪峰、李涛，原审第三人邢友杰及其委托诉讼代理人李云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李文华上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求;2.一、二审诉讼费由圣轩汽车公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。圣轩汽车公司将二手车充当新车卖给李文华，原审法院对该消费欺诈行为不进行审查，避重就轻。（一）原审法院并未审查圣轩汽车公司将二手车卖给李文华的事实。李文华己向原审法院提交了圣轩汽车公司将涉案车辆卖给第三人邢友杰后又卖给李文华的证据，原审法院对该证据既不审查，也不进行论述。（二）涉案车辆卖给第三人邢友杰后，里程已行使到3210公里，原审法院对该事实不但不进行审查，反而认定是“新车”。一辆新车即使经过厂家路试检测和从厂家往销售店运输过程中，会有一些移动，也不可能行驶出3210公里。况且，保养车辆结算单上登记的车主电话和住址信息等均是第三人邢友杰，很难让人相信卖给李文华的是新车。（三）圣轩汽车公司将涉案车辆卖给第三人邢友杰后，对车辆进行了改装，并进行了首次保养。保养记录中，首次保养日期是2014年12月29日，首次销售日期是2014年10月27日，而圣轩汽车公司卖给李文华的日期是2015年4月20日。二、原审判决适用法律错误。原审判决适用的《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条，该条明明同时规定了“故意告知虚假情况”或者“故意隐瞒真实情况”可认定为欺诈行为，而原审判决却对虚构事实情况进行曲解，而且忽略“故意隐瞒真实情况”也属于欺诈的事实。本案中，圣轩汽车公司故意隐瞒涉案车辆曾经出售过且进行过保养维修等重要事实真相，将该二手车充当新车出售给李文华已经构成了消费欺诈，原审判决不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》规定是错误的。三、原审法院违反法定程序。应公开审理不公开，且不进行庭审录音录像。开庭时，以本案涉及商业秘密为由不得旁听，严重违反了司法程序和司法公正原则。
被上诉人圣轩汽车公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、2015年4月20日，李文华前来提车时，双方在交接车辆的过程中，圣轩汽车公司已经向李文华提示并要求李文华确认了与车辆有关的所有事宜，其中就包括要求李文华检查车辆的现状，当时里程表中显示的行驶里程不到20公里，这一情况已经为李文华所确认并且李文华在交车确认单中也予以签字。特别说明的是，交接车辆时圣轩汽车公司会重点提示车辆的首保时间，此时必定会要求购买者核对车辆的里程表，而且，交车确认单的最后两行备注中，明确提示“提车三个月或5000公里内进行首保（以先达到为先）”，这一专门提示也会引起李文华注意核对车辆当时的里程数。如果车辆当时的里程数是3210公里，李文华早就当场提出异议，绝不会在使用了六个多月后在做第二次保养时才发现。况且，李文华提车后，每天都会在驾驶车辆时面对车辆的仪表盘，对自己的车辆行驶了多少里程了如指掌，对于该车购买时的里程数，李文华不相信自己的实际情况反而执意认定电脑中显示的错误数字，别有目的。从李文华在一审中作为证据提交的其与孙宪峰在2015年11月25日的通话录音中，李文华明确承认自己的车辆在2015年6月24日做首次保养时，车辆行驶的里程不到3100公里（这显然说明2014年12月29日的首保记录里的3210公里是虚拟的）。该车绝没有出售给他人经他人之手驾驶使用过。结合圣轩汽车公司一审中提交的其他相关证据，圣轩汽车公司销售的涉案车辆是新车，并非李文华所谓的“二手车”。二、圣轩汽车公司对涉案车辆在电脑中做的虚拟登记，只是保存在自己的电脑系统中，由于涉及自己的销售策略，根本没有对外公布，这些虚拟信息不影响车辆的质量与售后服务。在销售车辆时圣轩汽车公司更没有利用这些虚拟的情况诱使李文华作出错误的意思表示；圣轩汽车公司也没有故意隐瞒车辆是库存老款车的事实，在出售之前就已经告知了李文华这一事实，李文华也自愿购买该车辆。虚出库的情况是李文华购车六个月后才发现的，那时更不存在李文华因为这些情况再作出错误意思表示的可能，因此，圣轩汽车公司对李文华没有实施欺诈行为。李文华所购的车辆是新车，车辆的品质与其他所售新车是同等的，没有任何质量瑕疵，而李文华在购车时以及购车后所享受的售后服务待遇，不但不低于其他任何一个消费者反而更加优惠，这都证明圣轩汽车公司所提供的商品及服务符合产品质量法以及消费者权益保护法的相关规定。《消费者权益保护法》第五十五条适用的前提是，经营者提供商品或者服务时有“欺诈行为”并且因此给消费者造成了损失。而本案中圣轩汽车公司提供商品时没有欺诈行为，直到李文华起诉之时李文华也没有因使用产品遭受任何损失，因此本案不能适用《消费者权益保护法》第五十五条。三、对于李文华诉称的原审法院违反法定程序问题。法庭审判有严格的庭审纪律，未经法院允许不得录音、录像，对庭审纪律当事人必须尊重、遵守。一审开庭之前圣轩汽车公司依法提交了不公开开庭申请书，第一次庭审时，在未经法院允许的情况下，李文华私自将带着录音、录像设备的媒体工作人员带入了审判庭，且不遗余力、不惜重金邀请了市、省消费者协会的工作人员到庭；庭审未开始，李文华与其代理人就与审判人员争吵，致使庭审无法正常进行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求二审法院依法予以维持。
原审第三人邢友杰述称：邢友杰只是单位及个人信息被使用，但未真正购买过车辆，与本案涉案车辆没有任何法律关系。
上诉人李文华向一审法院起诉请求：1.判令圣轩汽车公司承担欺诈责任，退还购车款22万元；2.判令圣轩汽车公司按照《消费者权益保护法》的规定按照车价的三倍即66万元赔偿原告损失;3.判令被告承担原告新车购置税19600元、保险费5400元，共计25000元;4.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月19日，李文华与圣轩汽车公司签订《销售合约书》一份，由李文华向圣轩汽车公司订购东风本田老款思威牌CR-
V展厅特价轿车一辆，总价款22万元，优惠19800元，展厅特价车送导航、雨挡、门下饰条、雾灯饰条，送空气净化器、脚垫、太阳膜（四门加后档）等装置，李文华签字确认。次日，圣轩汽车公司向李文华交付车辆以及合格证、保养手册等相应凭证，并开具了机动车销售统一发票，李文华在交车确认单中签字确认，并缴纳了车辆购置税，于同年5月4日在车辆管理所进行了初次车辆落户登记。同年6月24日，李文华对争议车辆在圣轩汽车公司处进行了首次保养，同年10月31日进行了第二次保养，在第二次保养时，李文华在保养车辆结算单上发现争议车辆显示的车主是邢友杰，系莱芜市世达广告装饰工程有限公司法定代表人。同年11月14日，李文华到淄博东风本田4s店电脑查询该车信息为“首保日期是2014年12月29日，鲁S未上牌,里程为3210公里、销售日期是2014年10月27日”。
一审法院另查明，涉案车辆系东风本田多用途乘用车，车辆识别代号为LVHRM485XE5002828，发动机号码为3002841，合格证号为WAC3X5000382184。该车为思威牌老款CR-V，圣轩汽车公司为完成厂家制定的销售任务对该车辆采取了虚假出库登记，车辆虚出库后系统上显示车辆的“销售日期2014年10月27日”，按照规定车辆出库以后的三个月内或行驶里程达到5000公里时，必须进行首保。圣轩汽车公司对虚出库车辆登记的首保日期为2014年12月29日，上述信息登记后便不能修改，但实际虚出库车辆并未销售。
一审法院认为：本案争议的焦点为:一是圣轩汽车公司的“虚出库”行为是否构成对李文华的消费欺诈；二是涉案车辆是否为二手车。
本案争议的车辆系老款库存车，合格证上载明的车辆生产日期是2014年4月23日，圣轩汽车公司在向李文华销售该车时虽已告知是库存车，但并未告知该车系“虚出库”的车。虚出库是指厂家规定某一销售目标，销售店未能完成该目标的情况下，从店端DMS销售系统与厂端销售系统的已经完成目标而做的新车信息交互，对该未完成部分的信息交互称“虚出库”。“虚出库”行为，属于销售商为完成某种销售业绩而为一种虚假登记行为，其行为可能导致汽车行业销售指标的数据失真、造成不正当竞争等危害，在汽车生产厂家不知情或非默许的情况下，该行为欺骗的对象应为汽车生产厂家，而非消费者。而销售商隐瞒“虚出库”行为对消费者而言是否构成消费欺诈，需要根据销售者欺诈之故意、欺诈行为、消费者作出错误意思表示、因果关系等构成要件加以确定。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第68条规定：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。结合本案，在虚出库时尚不存在特定的买受者，销售商与虚假登记第三人之间并不存在实际买卖合同关系。对汽车消费者来说，其购买的车辆依然为新车，并非为“二手车”，在新车质量以及经济负担方面并未损害消费者的合法权益。结合本案，李文华顺利在圣轩汽车公司进行了首保以及第二次保养，已享受相应优惠政策，并未造成李文华的实际损失，且隐瞒“虚出库”的事实并非基于损害李文华的合法权益而非法获利为目的，且不存在诱使消费者作出错误意思表示的行为，因此，以此认定构成消费欺诈欠妥，本案不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条“退一返三”的规定。
关于李文华主张的涉案车辆存在售前“改装”等事实，圣轩汽车公司提交《销售合约书》中已明确载明对所售车辆进行配置升级赠送，并附有详细相关配置说明，李文华亦予以签字确认，故圣轩汽车公司提出的反驳证据，应予认定。李文华以此推定争议车辆为二手车的主张，不予支持。
关于李文华行使撤销权的问题，本案双方签订的合同已经履行完毕，且不存在销售方以欺诈、胁迫或者乘人之危使李文华在违背真实意思的情况下签订买卖合约，亦不存在显失公平、重大误解致使李文华遭受重大损失的情形，经法庭多次释明，李文华坚持撤销合同，在调解未果的情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决如下:驳回李文华的诉讼请求。案件受理费12850元，由李文华负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：二审期间李文华提交录音证据一份，用以证明涉案车辆曾进行过改装改动，加装了导航与饰条，与圣轩汽车公司主张的原装新车相违背。对该录音证据，圣轩汽车公司对真实性无异议，故本院对其真实性予以确认，但该录音无法证实该车为二手车。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点为：1、圣轩汽车公司在车辆销售过程中是否存在欺诈行为；2、如果圣轩汽车公司存在欺诈行为，应否承担“退一赔三”的法律责任。
关于第一个焦点问题，欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品或服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗、误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行为。消费者享有知悉其购买、使用的商品或者服务的真实情况的权利。
《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。”第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。”
圣轩汽车公司认可系争车辆存在虚假销售申报，且其在销售涉案车辆时未告知李文华有关销售系统内有销售记录和首保记录的相关事项，李文华在得知此事后多次与圣轩汽车公司进行沟通，明确表示不愿意购买该车辆，圣轩汽车公司的虚假销售申报行为本身是一种欺骗厂商的不诚信行为，其在销售时未告知李文华，亦侵犯了李文华的知情权，剥夺了李文华在购买商品时的自由选择权和公平交易权，导致李文华作出了错误的意思表示，构成销售欺诈。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”的规定，李文华享有撤销权，故其与圣轩汽车公司之间的买卖合同应当予以撤销，双方应当相互返还。
关于上诉人李文华主张涉案车辆是二手车的主张，并未提供有效证据予以证实，且结合邢友杰的陈述及圣轩汽车公司提供的证据，能够证实该车并未实际销售，故对李文华的该意见，一审不予认定并无不当。
关于第二个焦点问题，圣轩汽车公司应否承担“退一赔三”的法律责任的问题。圣轩汽车公司的虚假销售行为欺骗的对象本应为汽车生产厂家，而非针对消费者；李文华购买的车辆为未实际销售过的汽车，与新车质量并无差别；李文华在圣轩汽车公司顺利进行了首保以及第二次保养，已享受相应优惠政策；汽车的三包期因虚出库而缩短，但是否会引发索赔而致使李文华不能得到三包服务，从而对李文华造成经济损失，属于尚未发生、尚不确定的事项，且李文华要求撤销合同，在撤销合同、返还车辆后该三包期缩短更不会给李文华造成经济损失。综上，根据公平原则，故本案不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。
关于上诉人李文华主张的一审未公开审理程序违法的问题，本院认为，一审法院根据当事人提供的证据，认为涉及商业秘密，决定不公开审理，并不违反法律规定。
李文华因此而付出的新车购置税19600元，圣轩汽车公司应予以返还。关于保险费5400元属于使用车辆的必要支出，不属于损失，故对其要求支付该款项的请求，本院不予支持。
综上，上诉人李文华的上诉请求部分成立。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销莱芜市莱城区人民法院（2015）莱城商初字第1837号民事判决；
二、被上诉人莱芜市圣轩汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人李文华购车款220000元、返还车购置税19600元，共计239600元；
三、上诉人李文华于本判决生效之日起十日内返还被上诉人莱芜市圣轩汽车销售有限公司思威牌DHW6453R4ASD多用途乘用车一辆（车辆识别代号为LVHRM485XE5002828）；
三、驳回上诉人李文华的其他诉讼请求。
一审案件受理费12850元，由上诉人李文华负担9448元，被上诉人莱芜市圣轩汽车销售有限公司负担3402元；二审案件受理费12850元，由上诉人李文华负担9448元，被上诉人莱芜市圣轩汽车销售有限公司负担3402元。
本判决为终审判决。
审判长 刘念波
审判员 时顺芝
审判员 吴 峰
二〇一七年二月十三日
书记员 王燕华