云南省德宏傣族景颇族自治州
中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民一终字第55号
上诉人（本诉被告、反诉原告）黎兵勇，男，汉族。
委托代理人聂朝坤，云南红云律师事务所律师。
委托代理人黄佑虎，云南滇东北律师事务所律师。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）王兴友，男，汉族。
委托代理人王建昌，德宏新元法律服务所法律工作者。
上诉人黎兵勇因与被上诉人王兴友建设工程施工合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2014）芒民一初�第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日受理后依法组成合议庭，于2015年5月12日公开开庭审理了本案。上诉人黎兵勇特别授权的委托代理人聂朝坤、黄佑虎，被上诉人王兴友及其一般授权的委托代理人王建昌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：黎兵勇与王兴友于2012年12月就“云南路桥公司名下的龙瑞高速公路第六标段南天门隧道一号洞”的承包开挖、支护和喷浆工程达成口头协议：一、王兴友的主要施工工种是隧道开挖、立架、喷浆（初期支护）等。开挖单价25元／方，一延米进尺立拱架和喷浆1300元／米，合计初期支护（开挖、立架、喷浆）每米3800元。火工材料和钻杆、钻头由黎兵勇提供，结算时在工程款里扣取。二、施工期间因机械设备不到位，停电、停风、停炸药、老乡堵路、二衬跟不上以及后勤跟不上等问题，一个月累计三天以内含三天，由王兴友承担工人工资，如果一个月内达到三天以上的误工，由黎兵勇全权负责工人工资。三、工人由王兴友自己招用，工人工资由王兴友根据实际情况按天来计算（给付），具体最后由黎兵勇发放工人工资。根据劳务施工工程收方凭据单，王兴友为黎兵勇施工的工程款（劳务报酬）应为1361370元。自2013年1月至2013年10月24日，在王兴友在为黎兵勇施工期间，共计造成误工99天，误工损失为35人5000元／月÷30天99天=577467元。施工工程款与误工工资两项合计577476元＋1361370元=1938846元。扣减中途支付的材料费、火工材料、钻杆、钻头灯费及黎兵勇直接支付给部分工人的工资1731561元后（其中有100000元系2014年1月25日将王兴友带着其工人张某某、王某某等人到德宏州司法局法�援助中心求助，司法局承办人及总项目部老总多次协调后黎兵勇才一次性支付的工人工资），尚欠207285元未支付给王兴友。
原审法院认为，王兴友与黎兵勇于2012年12月针对“云南路桥公司名下的龙瑞高速公路第六标段南天门隧道一号洞”的承包开挖、支护和喷浆工程达成的口头协议，该协议虽未经双方以书面形式加以确认，但确系双方真实意思表示。双方对工程施工所需工人人数及人工工资并无异议，对因误工产生的误工期间工人工资的承担问题，黎兵勇认为没有书面约定，在口头协议中也未约定，但结合庭审中双方的诉辩主张与证人陈述，王兴友在此问题上的主张客观真实，对此予以确认支持。黎兵勇确已支付的工人工资加上应从王兴友劳动报酬中扣减的材料款共计1731561元，但仍在应向王兴友支付的限额�，且尚未支付王兴友劳动报酬人民币207285元，故不存在王兴友从黎兵勇处获得不当得利的情形，对黎兵勇的诉辩主张不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由黎兵勇于本判决生效之日起十日内一次性支付王兴友劳动报酬共计人民币207285元；二、驳回黎兵勇的诉讼请求。本诉案件受理费5102元，由王兴友负担1102元，由黎兵勇负担4000元；反诉案件受理费5102元，由黎兵勇负担。
原审判决后，黎兵勇不服，向本院提起了上诉，请求：1、撤销原判，支持上诉人的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由是：1、原审对误工工资的认定事实不清，证据不足。双方之间�存在约定误工工资的问题，被上诉人对误工工资亦不能举证证实，原审仅凭其单方陈述予以采信存在错误。被上诉人提交的证据足以证实工人是由被上诉人自己招用和管理，被上诉人是小包工头，对于工人的管理和工资的发放均由被上诉人一人承担。上诉人并不支配和管理工人，上诉人和被上诉人之间是劳务承揽合同关系，双方之间未约定误工工资及其计算方式；工人工资都是被上诉人从上诉人处借支后发放给工人，上诉人并不直接面对工人，且工人都是本地人，故不存在上诉人承诺支付误工工资的问题；被上诉人出具的书面《承诺书》能证明工人的工资已经全部兑现完毕；2、原审对是否存在误工认定事实不清，事实上不存在误工的问题。被上诉人在原审提交的《承诺书》能证实工人的报酬已经全部支付完毕，被上诉人也在2013年11月1日就已经离场，否则被上诉人�会出具承诺书。被上诉人提交的证据不能证实存在误工。上诉人在原审提交的第6组证据《炸材统计计算表及清单》，证实了被上诉人在上诉人处领取炸材的时间及清单，从领取的时间来看，被上诉人一直在做工，并不存在误工的情况；3、原审对误工时间的确认及误工费的计算方式错误。原审中被上诉人并未提交证据证实其主张的99天误工如何产生，以及99天和按35个工人每天5583元计算的依据。原审仅凭被上诉人的单方陈述予以认定明显错误；4、上诉人的反诉请求事实清楚，证据充分，应当予以支持。上诉人在原审提交的证据能证实被上诉人超额领取370191.00元，根据《民法通则》第九十二条的规定，应由被上诉人予以返还。
被上诉人王兴友答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律得当。上诉人黎兵勇的上�请求依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判，一、二审诉讼费由上诉人黎兵勇负担。根据双方的口头约定，施工的机械设备及机械设备用电均由上诉人黎兵勇提供，但其提供的机械设备老旧，经常发生故障，另施工中应提供的是电网电缆电，但上诉人提供的是发电机发电用电，故致使工程施工中经常出现停工；在工程施工中两次四个桩位上发生了重大工程塌方事故，造成停工达70天；黎兵勇诱骗劳动者签字，签字后却拒付劳动工资，致被上诉人至今未付清农民工的工资。
二审中，上诉人黎兵勇对原审确认的以下事实有异议：1、“二、施工期间因机械设备不到位，停电、停风、停炸药、老乡堵路、二衬跟不上以及后勤跟不上等问题，一个月累计三天以内含三天，由王兴友承担工人工资，如果一个月内达到三天以上的误工，由黎兵勇全权负责工人工资”，认为原审对误工工资的确认无依据，与事实不符；2、“工人工资由王兴友根据实际情况按天来计算（给付），具体最后由黎兵勇发放工人工资”，认为工人是谁请谁支付，上诉人只按工程量向被上诉人进行结算；3、“王兴友在为黎兵勇施工期间，共计造成误工99天，误工损失为35人5000元／月÷30天99天=577467元。施工工程款与误工工资两项合计577476元＋1361370元=1938846元”，认为与事实不符，无证据证明。被上诉人王兴友对原审确认的事实无异议。对双方当事人均无异议的其余法律事实，本院予以确认。
根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、上诉人黎兵勇与被上诉人王兴友之间是否存在误工工资的约定，上诉人黎兵勇应�向被上诉人支付误工工资；2、上诉人黎兵勇是否还欠被上诉人王兴友207285元；3、被上诉人王兴友是否存在不当得利，应否向上诉人返还370191元。
围绕法庭归纳的争议焦点，上诉人黎兵勇向法庭提交以下证据：
1、王兴友施工日志中记载停工日期与其领取炸药和雷管正常施工的日期对应清单一份，欲证实被上诉人王兴友记载的停工与其领取炸材的日期不符，施工日志是虚假的；
2、施工日志一份（上诉人当庭要求法庭责令被上诉人提交，法庭核对后因原审中被上诉人已经作为其证据提交，故将原件退还），欲证实施工日志是一次性形成的，是虚假的，不能采信。
同时上诉人对其原审提交的第六组证据即“炸材统计计算表及清单”进行强调说明，认为该证据不仅能证实被上诉人向其领取的炸材价款为392689元，同时能证实被上诉人不存在误工，无误工损失。
经质证，被上诉人王兴友对证据1的三性均不予认可；对证据2不予质证；对上诉人强调说明的证据，认为其仅对该份证据中有张自祥、王兴友签字的部分认可，能证实在施工过程中存在误工。
被上诉人王兴友为证明其主张，向本院提交以下证据：
一、证人张某某的证言，欲证实施工过程中存在误工，误工时间约为70天，在施工过程中，工资是按月由王兴友发放，现其仍有9万余元工资未领到；
二、证人赵某某的证言，欲证实施工过程中存在误工，平时工资由王兴友发放，其工资仍未付清。
同时，被上诉人王兴友对其在原审提交的第3份证据即“承诺书”进行强调说明，认为能证实上诉人黎兵勇并未按时发放工资，被上诉人和工人虽在承诺书上签字按印，但工资并未发放。
经质证，上诉人黎兵勇对被上诉人提交的证据1、2的真实性部分认可，认为证人与被上诉人之间存在利害关系，不能证明被上诉人的主张。对被上诉人强调说明的“承诺书”，已经证实上诉人对被上诉人的工人支付了工资的事实。
经以上举证、质证，本院认为，上诉人提交的证据1，虽被上诉人对其三性不予认可，但该份证据与上诉人在原审提交的第6组证据相印证，被上诉人对有其和张某某签字的部分认可，故对该份证据的真实性，本院予以采信，能证实被上诉人施工日志中的记录与实际施工不符；被上诉人对证据2未发表质证意见，因该证据在原审是由被上诉人提交，故对该证据的真实性，予以采信，因施工日志是被上诉人的单方记录，且与上诉人原审提交的第6组证据相悖，故对被上诉人的证明主张，本院不予采信。对上诉人强调说明的在原审提交的第6组证据，本院予以确认。对被上诉人提交的证人证言，因证人与被上诉人存在利害关系，且张某某在原审及二审的证言不一致，故对被上诉人的证明主张，本院不予采信。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。因双方对已经支付的款项是1731561元及工程款是1361370元无异议，本院予以确认。关于上诉人黎兵勇与被上诉人王兴友之间是否存在误工工资的约定，上诉人黎兵勇应否向被上诉人支付误工工资的问题。上诉人与被上诉人均认可，双�之间无书面协议，仅是口头协议。被上诉人认为双方之间存在误工工资的约定，但其并未提交证据证明其存在误工或双方之间存在关于误工工资的约定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，被上诉人王兴友对其存在误工约定的主张未能提交证据证实，故对其主张本院不予支持。原审仅凭被上诉人的陈述认定双方之间存在误工的约定，属认定事实不清，证据不足，本院予以纠正。
关于上诉人黎兵勇是否还欠被上诉人王兴友207285元的问题。因双方对已经支付�款项及工程价款均无异议，上诉人已经支付给被上诉人的工程款合计1731561元，而被上诉人完成的工程造价为1361370元，上诉人所支付的款项明显超出被上诉人应得的款项，故原审判决上诉人还应支付被上诉人207285元存在不当。
关于被上诉人王兴友是否存在不当得利，应否向上诉人返还的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，上诉人黎兵勇向被上诉人王兴友支付的款项已经超出370191元（1731561元-1361370元），被上诉人王兴友应予以返还。
综上所述，本院认为，原审认定事实错误，实体处理不当。上诉人黎兵勇的上诉请求及理由成立，本院予以支持。经本院审判委员会�论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、撤销芒市人民法院（2014）芒民一初字第92号民事判决；
二、由被上诉人王兴友向上诉人黎兵勇返还人民币370191元，于本判决送达后三十日内一次付清；
三、驳回原审原告王兴友的诉讼请求。
一审本诉案件受理费5102元，反诉案件受理费6852元，减半收取3426元；二审案件受理费8528元，均由被上诉人王兴友负担。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期�的债务利息。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向芒市人民法院申请强制执行。
审 判 长 张静玲
审 判 员 王 云
代理审判员 杨永卿
二〇一五年六月二日
书 记 员 王金元