包头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）包民五终字第112号
上诉人（原审被告）宁波，男，1969年8月30日出生，汉族，无职业，现住包头市青山区。
上诉人（原审被告）房玉霞，女，1974年7月30日出生，汉族，无职业，现住包头市青山区，系宁波妻子。
二上诉人共同的委托代理人苗成茂，内蒙古鹿苑律师事务所律师。
二上诉人共同的委托代理人郭玉柱，内蒙古鹿苑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）兴业银行股份有限公司包头分行，住所地包头市青山区友谊大街67号传媒大厦D座（4号楼）。
负责人曹忠山，该分行行长。
委托代理人崔俊峰，内蒙古祥鹿律师事务所律师。
委托代理人李增川，内蒙古祥鹿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）郝丽荣，女，1972年2月15日出生，汉族，内蒙古好好涮餐饮有限责任公司法定代表人，现住包头市昆都仑区。
委托代理人巴云，内蒙古昆峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）内蒙古好好涮餐饮有限责任公司，住所地包头市青山区富南小区-2-31号。
法定代表人郝丽荣，该公司经理。
委托代理人巴云，内蒙古昆峰律师事务所律师。
上诉人宁波、房玉霞因借款合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出的（2014）包青民初字第2020号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年4月22日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人宁波、房玉霞及其委托代理人苗成茂、郭玉柱，被上诉人兴业银行股份有限公司包头分行（以下简称兴业银行包头分行）的委托代理人崔俊峰，被上诉人郝丽荣、内蒙古好好涮餐饮有限责任公司（以下简称好好涮公司）共同委托代理人的巴云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年1月2日，原告与被告郝丽荣签订《零售授信额度借款合同》，合同约定原告给被告郝丽荣借款授信5800000元，授信期限为2014年1月2日起至2017年1月2日止。该合同经内蒙古自治区包头市宏鉴公证处公证，并作出（2014）包宏证内经字第10号公证书。
2014年1月10日，原告与被告郝丽荣签订《零售经营类借款合同》，合同约定被告郝丽荣向原告借款5800000元，借款期限为2014年1月10日至2015年1月10日，借款利率为基准利率上浮50%，如逾期偿还借款罚息利率为借款利率上浮50%，债务人违约支付借款金额20%的违约金。同时约定因债务人未履行义务而引起诉讼或其他法律纠纷的，债权人所支付的实现债权的费用由债务人承担。该合同经内蒙古自治区包头市宏鉴公证处公证，并作出（2014）包宏证内经字第386号公证书。
2014年1月2日，原告与被告郝丽荣签订《零售借款最高额抵押合同》，被告郝丽荣用其位于包头市青山区富南小区-2-31号底店一套提供抵押担保，该合同经内蒙古自治区包头市宏鉴公证处公证，并作出（2014）包宏证内经字第11号公证书。2014年1月13日，双方办理了抵押登记。
2014年1月2日，原告分别与被告好好涮公司、宁波、房玉霞签订《零售借款最高额保证合同》，合同约定保证金额为借款本金5800000元，保证期限为2014年1月2日至2017年1月2日，保证方式为连带责任保证，保证范围为“所有债权余额（包括但不限于借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）”。该合同经内蒙古自治区包头市宏鉴公证处公证，并分别作出（2014）包宏证内经字第13号公证书和（2014）包宏证内经字第14号公证书。
2014年1月10日，原告与被告郝丽荣、好好涮公司、宁波、被告房玉霞签订《还款协议书》，该协议书经内蒙古自治区包头市宏鉴公证处公证，并作出（2014）包宏证内经字第387号公证书。2014年6月28日，原告向内蒙古自治区包头市宏鉴公证处申请出具了（2014）包宏证内执字第98号执行证书。
合同签订后，原告于2014年1月13日将贷款5800000元打入被告郝丽荣指定账户，被告郝丽荣给原告出具了借款借据。被告郝丽荣按合同约定利率支付原告利息至2014年5月9日，未偿还借款本金。2014年8月，原告向原审法院申请强制执行。在执行过程中，被告房玉霞提出执行异议，原审法院于2014年9月18日作出（2014）包青执字第623-4号民事裁定书，裁定对（2014）包宏证内执字第98号执行证书不予执行。该裁定已发生法律效力。
2014年12月3日，原告与内蒙古祥鹿律师事务所律师签订《委托代理合同》，原告向内蒙古祥鹿律师事务所支付律师代理费用40000元，并将四被告诉至法院，请求：1、被告郝丽荣偿还原告借款本金5800000元；支付借款本金5800000元的利息，从2014年5月10日起，按约定利率基准利率上浮50%”计算，至借款付清为止；支付逾期偿还借款本金5800000元的罚息，从2014年5月10日起，按约定罚息利率借款利率上浮50%计算，至借款付清为止；支付逾期还款违约金580000元；2、被告郝丽荣支付原告律师代理费40000元；3、被告好好涮公司、被告宁波、被告房玉霞承担连带清偿责任；4、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。原告兴业银行股份有限公司包头分行分别与被告郝丽荣、被告好好涮公司、宁波、房玉霞签订的《零售授信额度借款合同》、《零售经营类借款合同》、《零售借款最高额抵押合同》、《零售借款最高额保证合同》均系双方真实意思表示，所签订的合同经公证机关公证，合同有效，予以确认。原告请求被告郝丽荣偿还借款本金5800000元，证据充分，予以支持。原告请求被告郝丽荣从2014年5月10日起按约定利率基准利率上浮50%”计算支付借款利息，双方在借款合同中约定明确，且不违反法律禁止性规定，予以支持。原告请求被告郝丽荣从2014年5月10日起按约定罚息利率借款利率上浮50%计算支付借款罚息，双方在借款合同中约定明确，且不违反法律禁止性规定，予以支持。原告请求被告郝丽荣支付违约金580000元，因违约金与罚息均系惩罚性约定，系重复约定，其请求依据不足，不予支持。原告请求被告郝丽荣支付律师代理费40000元，在借款合同中有明确约定，证据充分，予以支持。原告请求被告好好涮公司、被告宁波、被告房玉霞承担连带清偿责任，在债务人不如期履行还款义务时，保证人应承担相应的保证责任，对原告的请求，予以支持。被告宁波、被告房玉霞抗辩“本案的借款人未到庭，事实难以查清，不记得是否在担保合同上签过字”的理由不能成立，不予采信。被告郝丽荣、被告好好涮公司未到庭，视为其放弃抗辩权。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十八条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告郝丽荣偿还原告兴业银行股份有限公司包头分行借款本金5800000元，于判决生效后10日内付清；二、被告郝丽荣支付原告兴业银行股份有限公司包头分行借款本金5800000元的利息，从2014年5月10日起按约定利率（基准利率上浮50%”）计算，利随本清；被告郝丽荣支付原告兴业银行股份有限公司包头分行迟延履行偿还借款本金5800000元的罚息，从2014年5月10日起按约定罚息利率（借款利率上浮50%）计算，利随本清；三、被告郝丽荣支付原告兴业银行股份有限公司包头分行律师代理费40000元；四、被告内蒙古好好涮餐饮有限责任公司、被告宁波、被告房玉霞在被告郝丽荣抵押担保以外对被告郝丽荣的上述还款承担连带清偿责任；五、被告内蒙古好好涮餐饮有限责任公司、被告宁波、被告房玉霞承担保证责任后，有权向被告郝丽荣追偿；六、驳回原告兴业银行股份有限公司包头分行的其他诉讼请求。案件受理费29810元（原告已预交），由原告兴业银行股份有限公司包头分行负担4500元，由被告郝丽荣负担25310元。被告郝丽荣负担部分于判决生效后10日内给付原告兴业银行股份有限公司包头分行。被告内蒙古好好涮餐饮有限责任公司、被告宁波、被告房玉霞承担连带清偿责任。三被告承担保证责任后，有权向被告郝丽荣追偿。原告预交案件受理费59623元，退还原告29813元。
一审宣判后，宁波、房玉霞不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。其主要的上诉理由是：（一）一审郝丽荣、好好涮公司均未到庭，郝丽荣是借款人，其未到庭导致本案还款的情况无法查清，故一审判决仅凭兴业银行包头分行主张认定的欠款金额不准确。（二）贷款材料中上诉人的签名存在虚假情况。上诉人仅去兴业银行包头分行签过一次名字，本案加上另一案件中至少有四处以上的上诉人签名，这些签名及签署日期有假。（三）兴业银行包头分行与郝丽荣恶意串通欺骗上诉人，上诉人不应承担保证责任。本案借款约定用于好好涮公司经营，但却以好好涮公司的法人代表郝丽荣为借款人。当时告诉上诉人只借150万元，并有一套底店抵押，后又出现本案580万元贷款，还将底店用于580万元贷款抵押，上诉人签字时，任何人没有告知还有580万元贷款的事。故郝丽荣与兴业银行包头分行恶意串通，欺骗了上诉人。（四）一审程序违法。本案不应适用简易程序审理。另，郝丽荣是自然人，其有家庭住所，一审法院将郝丽荣的开庭传票留于好好涮公司，该送达程序违法。
被上诉人兴业银行包头分行答辩称：（一）一审判决程序合法。一审法院多次电话联系郝丽荣本人及其公司人员，其拒不领取开庭传票，故一审法院向郝丽荣作为法人的好好涮公司送达了相关的法律文书。因本案一审适用了简易程序，以上送达方式符合《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十一条之规定。（二）上诉人主张兴业银行包头分行与郝丽荣恶意串通的情形不存在。兴业银行包头分行没有任何理由和动机在出借款项时欺骗上诉人，本案借款行为和担保行为均基于借款人与担保人的申请所为，兴业银行包头分行同意借款亦需要经过上级行的严格审批，兴业银行包头分行没有必要与借款人串通。（三）上诉人主张其签名虚假的情况也不符合事实。上诉人在相关贷款文件上签名时，有银行工作人员及公证处人员在场，其需要提供详尽的身份资料信息，且本案中借款合同、担保合同已经过公证，确认了签名的效力。
被上诉人郝丽荣、好好涮公司共同答辩称：本案各合同的签订不存在恶意串通情形，合法有效。郝丽荣给兴业银行包头分行的利息支付至2014年6月10日，并非是一审判决中认定的2014年5月10日。
本案二审期间双方当事人向法庭提供以下证据：
上诉人宁波、房玉霞提供的证据：《郝丽荣向石林俊还款明细》一份、《借条》2份、银行《支付凭证》15份、《借款协议》2份，证明郝丽荣办理涉案贷款时已欠很多外债，其贷款根本没有偿还能力，郝丽荣向兴业银行包头分行贷款可能是为了偿还外债。被上诉人兴业银行包头分行质证称，以上证据均是复印件，对其真实性不认可，关联性也不认可，该证据不能证明本案借款发生时郝丽荣资信恶化，更不能证明郝丽荣与兴业银行包头分行恶意串通。被上诉人郝丽荣、好好涮公司质证称，同意兴业银行包头分行的质证意见。
被上诉人兴业银行包头分行提供的证据：《兴业银行零售经营类借款（额度）及信用卡申请表》、《还款协议书》，证明以上证据均有上诉人的签名，上诉人不止在保证合同上签名，其在很多合同和手续上都签字认可，本案所涉贷款材料中的保证人签字都是上诉人本人的签名。上诉人质证称，对签名认可，但签署日期不是上诉人写的。上诉人只去过一次银行，不可能同时担保两笔不同时间的贷款。被上诉人郝丽荣、好好涮公司质证称，代理人不清楚合同的签订过程。
二审审理查明，被上诉人郝丽荣、好好涮公司自认已收到一审开庭传票；被上诉人郝丽荣、兴业银行包头分行认可被上诉人郝丽荣偿还涉案贷款利息至2014年6月10日。
经本院二审审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，一审法院适用简易程序审理本案，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》关于简易程序的规定。一审法院在送达过程中虽将被上诉人郝丽荣的开庭传票留于被上诉人好好涮公司，但被上诉人郝丽荣二审中自认其已收到一审开庭传票，故一审法院的送达程序并不影响本案的公正审理。
上诉人在本案二审审理期间，向本院递交《调查取证申请书》，请求法院依职权调取：1、涉案贷款的全部贷款资料；2、被上诉人好好涮公司及案外人鄂尔多斯市四季青农业开发有限公司的财务报表。对于其第一项申请，本院已要求被上诉人兴业银行包头分行将相关涉案贷款资料作为证据在二审庭审中提交；对于其第二项申请，本院认为，被上诉人好好涮公司及案外人鄂尔多斯市四季青农业开发有限公司的财务报表并不能证明上诉人的上诉理由，与本案无关，故上诉人该项调取证据申请，本院不予准许。
本案所涉的《零售授信额度借款合同》、《零售业经营类借款合同》、《零售借款最高额抵押合同》、《零售借款最高额保证合同》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。被上诉人郝丽荣未按约定按期偿还本金、利息，上诉人宁波、房玉霞作为保证人，应依约承担相应的保证责任。
上诉人主张保证合同的署名日期并非其本人所写，故其不应承担涉案贷款的保证责任。首先，上诉人未提供证据证明，涉案保证合同签署日期非其本人所写。其次，上诉人认可保证合同中其签名的真实性，即使签署日期非其所写，也不能否定上诉人签署的保证合同的真实性，本案所涉的《零售借款最高额保证合同》因上诉人签署已生效，上诉人应依约承担相应的保证责任。上诉人该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
上诉人主张被上诉人郝丽荣、兴业银行包头分行恶意串通欺骗上诉人，涉案贷款并未按照约定用途使用。上诉人二审递交的证据均为复制件，其真实性无法确定，其内容亦不能证明被上诉人郝丽荣、兴业银行包头分行恶意串通欺骗上诉人。上诉人签署的《零售借款最高额保证合同》第十一条第一款约定“保证人保证债务人履行主合同约定的各项义务，如债务人违反主合同的约定（包括但不限于债务人未按主合同约定使用借款），均不影响保证人的保证责任”。故即使被上诉人郝丽荣未按约定使用涉案贷款，上诉人仍应依约对涉案贷款承担保证责任。上诉人该上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
二审期间，被上诉人兴业银行包头分行、郝丽荣自认涉案贷款利息付至2014年6月10日，一审认定涉案贷款利息付至2014年5月9日不当，本院依法予以纠正。另，根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条第二款“对逾期或未按合同约定用途使用借款的贷款，从逾期或未按合同约定用途使用贷款之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利”的规定，被上诉人郝丽荣应从逾期之日即2014年6月11日起，按罚息利率支付利息，其不应再重复支付合同约定的贷款利息，原审判决第二项判定被上诉人郝丽荣同时支付银行利息、罚息有误，本院依法予以纠正。
综上，原审判决认定本案的部分事实错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第2020号民事判决第一项、第三项、第五项、第六项，即“一、被告郝丽荣偿还原告兴业银行股份有限公司包头分行借款本金5800000元，于判决生效后10日内付清；三、被告郝丽荣支付原告兴业银行股份有限公司包头分行律师代理费40000元；五、被告内蒙古好好涮餐饮有限责任公司、被告宁波、被告房玉霞承担保证责任后，有权向被告郝丽荣追偿；六、驳回原告兴业银行股份有限公司包头分行的其他诉讼请求。”；
二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第2020号民事判决第二项，即“二、被告郝丽荣支付原告兴业银行股份有限公司包头分行借款本金5800000元的利息，从2014年5月10日起按约定利率（基准利率上浮50%”）计算，利随本清；被告郝丽荣支付原告兴业银行股份有限公司包头分行迟延履行偿还借款本金5800000元的罚息，从2014年5月10日起按约定罚息利率（借款利率上浮50%）计算，利随本清”；
三、被上诉人郝丽荣于本判决生效之日起10日内支付被上诉人兴业银行股份有限公司包头分行借款本金5800000元的利息，从2014年6月11日起按约定罚息利率（借款利率上浮50%）计算，利随本清；
四、变更内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2014）包青民初字第2020号民事判决第四项，即“四、被告内蒙古好好涮餐饮有限责任公司、被告宁波、被告房玉霞在被告郝丽荣抵押担保以外对被告郝丽荣的上述还款承担连带清偿责任”为：上诉人宁波、上诉人房玉霞、被上诉人内蒙古好好涮餐饮有限责任公司对被上诉人郝丽荣的上述应付款项，在被上诉人郝丽荣抵押财产价值以外承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29810元，由被上诉人兴业银行股份有限公司包头分行负担1030元，被上诉人郝丽荣负担28780元；被上诉人兴业银行股份有限公司包头分行预交案件受理费59623元，退还其29813元。上诉人宁波、房玉霞、被上诉人内蒙古好好涮餐饮有限责任公司对被上诉人郝丽荣负担部分承担连带责任，其承担后有权向被上诉人郝丽荣追偿。
二审案件受理费59620元，由上诉人宁波、房玉霞负担57560元，被上诉人兴业银行股份有限公司包头分行负担2060元。
本判决为终审判决。
审 判 长 边学武
审 判 员 王智涛
代理审判员 宋 博
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 赵艳敏
附：本判决书依据的法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。