湖南省永州市冷水滩区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永冷民重字第2号
原告潘刚，男，1990年2月27日出生，汉族。
委托代理人何松茂，湖南宗元律师事务所律师，代理权限一般代理。
被告永州市和顺建筑节能材料制品有限公司，住所地永州市冷水滩区河东梅湾路。
法定代表人朱福生，系该公司董事长。
委托代理人唐飞鸽，湖南新星律师事务所律师。
原告潘刚与被告永州市和顺建筑节能材料制品有限公司（以下简称和顺公司）提供劳务受害责任纠纷一案，本院于2013年4月2日立案受理后，由审判员蒋翠霞适用简易程序于2013年5月15日在本院审判第三庭公开开庭进行了审理。由于案情转复杂，依法转入普通程序进行审理，依法组成由审判员谭胡林担任审判长，审判员蒋翠霞、人民陪审员周文涛参加的合议庭于2013年8月5日在永州市冷水滩区梧桐社区公开开庭进行了审理。并于2013年8月5日作出了判决。因原告潘刚对判决不服提起上诉，永州市中级人民法院以一审判决认定事实不清，于2014年1月17日发回重审。发回重审后本院组成由审判员邓海云担任审判长，人民陪审员蒋拥军，人民陪审员董珍的合议庭于2014年5月8日公开开庭进行了审理，代理书记员杨黎黎担任记录。原告潘刚及委托代理人何松茂，被告和顺公司法定代表人朱福生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告潘刚诉称，2011年5月21日，原告在被告和顺公司砖厂机修时致伤右手拇指，在永州零陵外骨科医院住院治疗，于2011年6月28日出院，出院后，被告和顺公司安排原告在被告砖厂作业，2011年7月12日，原告伤情加重，被再次送往原医院治疗，2011年7月26日，原告出院后被召回被告砖厂继续作业。原告的伤势于2013年1月16日经鉴定，已构成十级伤残，被告除支付了原告医药费用外，只同意支付原告两个月工资和伤残赔偿金共计一万余元，双方协商未果，为维护原告的合法权益，请求依法判令被告支付原告工资、赔偿康复费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计37000元；2.本案诉讼费由被告负担。在重审中原告将赔偿金增加到49050元。
原告为了证实自己的主张，向法院提交了下列证据：
一、湘永柳（2012）司鉴字第20号鉴定意见书及补充鉴定意见书、拟证实误工与护理时间、康复费用、伤残等级以及原告伤未痊愈，需继续治疗；
二、出、入院诊断证明书，拟证实原告的伤情，住院时间和所需护理时间。
三、鉴定费票据，拟证实花鉴定费用1000元。
被告和顺公司辨称，1.原告的诉称与事实不符；2.本案已超过诉讼时效；3.原告的伤势不构成伤残，对原告的鉴定结论申请重新鉴定；4.原告在本案中存在重大过错，应当承担主要过错责任。5.由原告自己要在零陵外骨科医院住院治疗导致保险公司不能报医疗费。
被告为了证明自己的主张，向法院提交了下列证据：
一、2011年7月26日原告出院证及诊断书，拟证实原告右手拇指甲沟炎，不构成伤残。
二、永州潇湘司法鉴定所（2013）湘永潇鉴字第317号意见书，拟证实原告的伤势不构成伤残。
在庭审质证过程中，被告对原告提供的证据二无异议；对证据一真实性无异议，但对结论五有异议，原告的伤势不构成伤残；对证据三鉴定费300元票据无异议，对700元鉴定费证明有异议，应当以正式票据为准。
原告对被告提供的证据质证意见是：
证据一、2011年6月28日出院证及诊断书已明确原告右手拇指远端骨折，2011年7月26日出院证及诊断书是原告第二次住院的原因；对证据二的质证意见是，该鉴定参照道路交通事故的标准评残是错误的，但误工、护理、康复费用应当按照湘永柳（2012）司鉴字第20号补充鉴定意见书进行计算。
根据双方对证据的质证，论证意见本院认证如下：
双方无异议证据，本院依法予以采信。原告提供的证据一与被告提供的证据二，结论不一致，被告提供的证据二，来源合法，客观真实，后证据的效力大于前证据，被告提供的证据二为有效证据。原告提供的证据一与被告提供的证据二结论不一致处无效。原告提供的证据三鉴定费700元的证明，补交了正式发票，本院依法予以采信。被告提供证据二2011年7月26日出院证及诊断书，原告右手拇指远端骨折后因甲沟炎第二次住院，对该份证据本院依法予以采信。
经审理查明，原告在被告砖厂从事配料工作，2011年5月21日16时30分左右，被告砖厂的机器坏了需要维修，被告砖厂的股东吕明响（原告的姑父）叫原告前去维修被机器致伤右手拇指，原告受伤后被送往永州零陵外骨科医院住院治疗入院诊断为右手拇指未节指骨骨折。后住院37天，花医药费10892.2元（被告支付）；2011年6月28日出院，诊断原告右手拇指未节指骨骨折，出院建议：1.注意休息；2.注意观察右拇指、防止受凉、进水；3.定期复查、随诊。原告出院后，被告将原告安排在砖厂继续工作。原告的右手拇指甲沟炎，2011年7月12日第二次被送往永州零陵外骨科医院住院治疗14天，花医药费1986.1元（被告支付）。原告的伤势于2012年1月16日经永州市柳子司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：原告所受损伤右手拇指远节指骨远端粉碎性骨折目前尚未痊愈，需继续治疗。2013年1月16日对原告的伤势作出了补充鉴定意见为；原告所受损伤伤残等级符合工伤十级伤残；建议：1.前期治疗费参考医院医疗发票，鉴定费另计；2.住院期间一人护理、伤后休息70天；3.出院后康复费用2000元。后双方因赔偿问题意见不统一而酿成纠纷。本案在审理过程中，被告在举证期限内向本院申请对原告的伤进行重新鉴定，2013年7月18日永州潇湘司法鉴定所对原告的伤势进行了重新鉴定，1.右手第一指远节指骨陈旧性骨折愈合后改变；2.右手第一指远节指骨远端软组织内小异物待删，潘刚因伤致右拇指远节指骨骨折的损伤不构成伤残。
本院认为：公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害他人身体的，应当承担民事责任。本案系提供劳务者受害责任纠纷。原告潘刚受雇于被告砖厂从事配料工作，潘刚系被告的雇员，虽然原，被告之间没有签订书面的劳动合同，但形成了事实上的劳动关系。潘刚在砖厂虽然不是从事机修工作，但他是在劳动中，根据被告方的股东指派，进行机器修理，在机修中受伤，应认定为在劳动活动中受伤。因此，其本人没有过错，被告和顺公司作为雇主应承担赔偿雇员潘刚受伤所造成的损失。原告潘刚虽然是农村户口，由于离开家乡出来打工其收入超过了其在省份农村的平均收入，因此原告的误工补偿参照相近行业建筑业计算。原告受伤的经济损失根据司法鉴定结论，参照2012年湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准，误工费5468元（28511元／年x70天）、护理费2525元（18072／年x51天）、康复费2000元、住院伙食补助费612元（12元／天x51天）；鉴定费1000元、在原告补提证据后应予认定，第二次司法鉴定费800元（被告予交）。由于第二次司法鉴定否了第一次司法鉴定的部分内容，因此原告应承担相应的鉴定费1000元。至于原告要求被告支付交通费的诉请，原告未向法院提交交通费的票据，虽然原告受伤住院时间较长，住院时期不需经常往返家里或砖厂，故酌情考虑100元。原告要求被告赔偿精神损害慰问金的诉请，本案原告在此次事故中无过错，原告伤势较轻虽未构成伤残，但右手第一指远节指骨远端软组织内小异物待删，酌情考虑异物待删费，精神抚慰金共2000元。原告要求赔偿伤残赔偿金和被瞻养人生活费，由于原告未够成伤残，理由不能成立，不予支持。原告在本次事故损失费共计12705元（被告已交的住院费12878.3元除外）。原告受伤时间是2011年5月21日，2012年1月8日就进行了司法鉴定，2012年1月16日鉴定意见为：尚未痊愈，需继续治疗。2013年1月16日司法鉴定才作出补充鉴定。因而说明原告一直寻求保护，故被告提出本案已超过诉讼时效的抗辩理由，本院不予采纳。被告提出由于原告未在有商业保险报销资质的医院治疗，导致12000元的医药费不能报销，应承担责任。由于原告住院是被告股东安排的，因此所产生的后果被告方自负。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条之规定，判决如下：
一、限被告永州市和顺建筑节能材料制品有限公司在本判决生效之日起三十之内一次性赔偿原告潘刚经济损失费12705元。
二、驳回原告潘刚的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费725元，原告潘刚承担400元，被告永州市和顺建筑节能材料制品有限公负担325元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。
审 判 长 邓海云
人民陪审员 蒋拥军
人民陪审员 董 珍
二〇一四年五月八日
代理书记员 杨黎黎