中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）民申字第1542号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：天圣制药集团股份有限公司。
法定代表人：刘群，该公司董事长。
委托代理人：宋道兰，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南国栋药物研究所有限公司。
法定代表人：梁国栋，该公司董事长。
委托代理人：殷三福，该公司职员。
委托代理人：张杰，海南天皓律师事务所律师。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：海南欣安生物制药有限公司。
法定代表人：刘萍，该公司董事长。
再审申请人天圣制药集团股份有限公司（以下简称天圣公司）因与被申请人海南国栋药物研究所有限公司（以下简称国栋公司）、海南欣安生物制药有限公司（以下简称欣安公司）技术转让合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2012）琼民三终字第21号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
天圣公司申请再审称：二审判决在事实认定和法律适用上存在错误，本案符合民事诉讼法第二百条第二项、第六项之规定。其主要理由为：（一）原一、二审判决错误认定本案基本事实，错误认为天圣公司未履行主要的付款义务，应当予以纠正。天圣公司已经向国栋公司支付了二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术转让款102.8万，已逾总转让价款的50%，完成了主要的付款义务。1.本案所涉2.5mg:250mg及5mg:500mg两个规格的二甲双胍格列吡嗪片新药技术是两个相互独立的转让标的，各有其单独的注册审批程序，不存在任何主辅关系，且价值相当。首先，天圣公司与国栋公司签订的《新药技术转让合同》第三条“转让标的”条款，明确将二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）与二甲双胍格列吡嗪片（5mg:500mg）分别陈述，说明本案技术转让合同起初所约定的转让标的为两个。其次，从“丁香园药品注册与受理数据库”信息中可以查证，国栋公司对上述两个规格的二甲双胍格列吡嗪片分别进行独立申报，且两者的注册分类都是3.2类。再次，根据《药品注册管理办法》的相关规定，2.5mg:250mg以及5mg:500mg规格的二甲双胍格列吡嗪片新药技术在申报程序上都需要经过新药临床试验、新药生产、新药监测等主要审批程序，而生物等效性试验也是临床试验的一种。本案新药技术转让合同第三条第1款和第2款以“即将”和“继续”分别描述二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）和二甲双胍格列吡嗪片（5mg:500mg），只是申报完成时间的前后不同，而并非指后者的申报以前者作为基础。2.本案新药技术转让合同第七条第1款确定的408万转让价格是两个价值相当、相互独立的技术转让标的的总转让价款，且第七条第2款所确定的分期付款方式也是基于该两个转让标的先后一并转让的条件才成就的。但事实是国栋公司只取得了二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）的新药证书和生产批号，却并未能继续取得二甲双胍格列吡嗪片（5mg:500mg）的新药证书和生产批号，本案技术转让合同约定的付款条件未能成就。本案技术转让合同约定的转让价款因转让标的减少自然应当相应减少。在国栋公司与海南通用同盟药业有限公司（以下简称通用公司）签订的《新药技术抵债协议书》中，二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术作价200万。可见，二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术的合理市场价值为200万元。3.天圣公司已经向国栋公司支付了二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）技术转让款102.8万元。其中62万元为国栋公司因未履行其他六份技术转让合同义务而应退还天圣公司的首付款。天圣公司在发给国栋公司的《关于二甲基双胍格列吡嗪转让函》中已明确表示使其成为本案新药技术转让合同的转让款。因此，国栋公司应当退还的62万元与天圣公司应当支付给国栋公司的二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）转让款构成抵销。再加上天圣公司已经支付的40.8万首付款，天圣公司已实际向国栋公司支付的转让款达到102.8万元。原一、二审法院错误认为这一抵销需要国栋公司认可才能生效，适用法律不当。4.即使天圣公司未及时支付转让款，国栋公司因而拥有解除双方讼争合同的权利，国栋公司也并没有依照法定的方式和程序行使解除权，并没有实际产生解除合同的效力。国栋公司并没有向天圣公司发出过任何解除合同的通知，双方之间的合同关系并未解除，应当继续履行。（二）原一、二审判决错误认定二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术没有继续转给天圣公司的可能，应当予以纠正。原一、二审判决认为，国栋公司将二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术抵偿给通用公司的行为有效，且该抵偿行为的效力得到了（2010）秀民二初字第70号民事调解书的确证，故天圣公司与国栋公司之间二甲双胍格列吡嗪片新药技术转让合同已无法继续履行。然而，在天圣公司与国栋公司之间就二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术的转让关系仍然持续有效的情况下，二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术有继续履行的可能。1.前述民事调解书在内容上仅仅确认了国栋公司欠通用公司200万元债务的事实，但并没有明确国栋公司履行这200万元债务的具体方式。将二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术用以抵偿200万元的债务，是通过国栋公司与通用公司自行订立的《新药技术抵债协议书》确定的。2.天圣公司已经履行了其主要付款义务，其与国栋公司之间就二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）的新药技术转让合同关系并没有当然终止，双方之间技术转让合同并没有解除，合同约束力一直持续并有效。在合同有效期间内，国栋公司将本已约定转让给天圣公司的标的抵偿给其他人，属于侵害天圣公司合法权益的无效行为。同时，有证据表明，自2010年5月17日起，通用公司的总经理梁敏先生接受国栋公司法定代表人梁国栋先生的委托授权，全权处理国栋公司的全部事务，而不管是通用公司与国栋公司确认欠款数额的民事调解书还是其二者之间签订的《新药技术抵债协议书》，均是在梁敏先生接受委托后才形成的，这不仅违反了禁止双方代理的民法原则，也是涉嫌侵害天圣公司权利的有力证据。对此，原一、二审法院未予重视。3.二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术并没有实际过户给通用公司，且已由天圣公司进行诉讼财产保全，天圣公司与国栋公司之间的二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术转让合同仍有履行可能。
国栋公司提交意见称：原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，天圣公司的再审申请缺乏事实和法律依据，应予驳回。其主要理由是：（一）由于天圣公司未履行主要付款义务，本案技术转让合同已经解除。1.关于涉案技术转让合同，天圣公司除向国栋公司支付了40.8万元的首付款外，未再向国栋公司支付过任何款项。2.国栋公司所谓的另外支付的62万元款项，与本案毫无关联。国栋公司所谓的另外支付的62万元涉及六份技术转让合同，该六份技术转让合同的标的与本案技术转让合同的标的完全不同。国栋公司从未表示过将上述六份合同涉及的62万元款项转作本案技术转让合同的转让款。3.天圣公司的行为构成故意违约。2009年4月28日，天圣公司的实际控制人、股东重庆市长龙实业集团有限公司向国栋公司发出《关于二甲基双胍格列吡嗪转让函》。该函件证明，天圣公司在其时已经知道国栋公司已经于2009年3月取得新药证书和生产批件。在该函中，天圣公司提出对合同转让金额进行修改，并提出将与本案无关的其他六份技术转让合同的首付款转为本案合同的首付款。对这一新要约，国栋公司从未作出同意的承诺。4.因天圣公司的严重违约，本案技术转让合同符合法定解除的条件。天圣公司长期不履行合同的主要义务，造成合同目的不能实现，符合合同法规定的法定解除条件。同时，本案技术转让合同附有约定的解除条件，该解除条件因天圣公司的违约行为已经成就，本案技术转让合同已经解除。（二）本案技术转让合同解除后，国栋公司有权处置二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药技术。国栋公司与通用公司签订的抵债协议合法，应受法律保护。（三）国栋公司提交的新证据表明，天圣公司的申请再审事由与其行为自相矛盾。国栋公司提交的三份新证据证明：1.本案二审判决生效后，天圣公司曾向原一审法院申请执行，表明其认可原审判决，而其申请再审行为又否定本案原审判决。2.天圣公司就本案技术转让合同之外的六份技术转让合同问题另行单独提起诉讼，请求判令国栋公司返还该六份合同的转让款62万元并支付违约金38万元，而在本案申请再审程序中，又主张该六份合同所涉的62万技术转让款已经转为本案技术转让合同的转让款。3.天圣公司于2012年10月16日向国栋公司发出解除合同通知，主张解除上述六份合同并返还其已经支付的转让款62万元，该行为亦与该六份合同所涉的62万技术转让款已经转为本案技术转让合同的转让款的申请再审理由矛盾。
本院审查查明：天圣公司（甲方）与国栋公司（乙方）达成的本案新药技术转让合同，合同内容如下：本合同乙方拥有二甲双胍格列吡嗪片新药证书和生产批件实际所有权（乙方与生产批件持有者有协议，可将生产批件转让），甲方受让该药品新药证书和生产批件并支付相应的转让价款。……第三条：转让标的：1.乙方将其取得的二甲双胍格列吡嗪片(2.5mg:250mg)新药证书和生产批件转让给甲方。2.乙方继续完成二甲双胍格列吡嗪片(5mg:500mg)的相关研究和申报生产工作，并转让给甲方。……第七条：甲方向乙方支付转让权的价款及支付方式如下：1.转让价款总额为人民币肆佰零捌万整。2.新药技术转让款由甲方分期支付乙方。具体支付方式和时间如下：（1）签订合同10日内，支付总金额10%；（2）本药品通过药审中心审查，交付国家食品药品监督管理局注册司制作批件，支付总金额40%；（3）乙方取得新药证书及生产批件支付20%；甲方取得二甲双胍格列吡嗪片(2.5mg:250mg)生产批件支付25%；（4）甲方取得二甲双胍格列吡嗪片(5mg:500mg)生产批件支付5%。……第十二条：双方责任：1.甲方按合同支付款项，并进行专项策划，积极推广市场。2.乙方主导完成二甲双胍格列吡嗪片(2.5mg:250mg)的相关研究和申报工作并转让给甲方，甲方积极配合，所需费用由乙方支出。3.乙方负责原生产批件生产厂家配合新药技术转让，并在转让成功时注销原生产批件。4.首次取得新药证书和生产批件后，乙方应在一月内指导甲方生产出连续三批合格样品，差旅费由甲方承担，由甲乙双方共同负责向国家药监局申请新药转让，新药转让申请各项费用由甲方支付，向原生产批件生产厂家海南欣安制药有限公司支付的所有费用由乙方自行承担。5.未经甲方同意，乙方不得生产本品，不得将本品技术转让给第三者。第十三条：双方确定，按以下约定承担各自的违约责任：……5.若甲方不支付约定款项，乙方有权停止向甲方进行新药技术转让，并不退还甲方已支付款。一审判决认定国栋公司取得二甲双胍格列吡嗪片(2.5mg:250mg)生产批件支付25%；国栋公司取得二甲双胍格列吡嗪片(5mg:500mg)生产批件支付5%，将甲方天圣公司笔误为国栋公司，予以纠正。
中国招商银行结算业务委托书记载，2008年2月2日，天圣公司通过招商银行重庆分行南岸支行向国栋公司支付了40.8万元的款项。一审判决认定天圣公司于2008年2月14日向国栋公司支付了40.8万元的转让款，时间有误，予以纠正。
2009年3月16日，国栋公司取得二甲双胍格列吡嗪片(2.5mg:250mg)的新药证书和药品生产批件。新药证书的持有者为国栋公司，药品生产企业为欣安公司。
2009年4月8日，天圣公司的股东重庆长龙实业集团有限公司向国栋公司发出《关于二甲基双胍格列吡嗪转让函》，该函记载了如下内容：“贵公司和我公司签订的二甲基双胍格列吡嗪转让协议时讲明，贵公司是第一家申报生产，预计于2008年4月前取得全国第一家生产批件，因此我公司以较高价格签订转让协议，但贵公司直到2009年3月才取得生产批件，而且是第4家取得。由于延期取得批件，很难取得预期市场份额，其产品批件价值已打较大折扣，而贵公司反而以不合理理由来函要求加价转让。鉴于以上情况我公司提出：1．合同金额降为378万元，2．将原来支付于脂肪乳注射液等仿制药技术转让的首付金额（由于多种原因未能进行），转用于二甲基双胍格列吡嗪转让费。希贵方能理解并及时回复。”
2010年4月15日，国栋公司向天圣公司传真《致重庆天圣制药有限公司的函》，国栋公司在该函中提出将二甲基双胍格列吡嗪片项目转让金额调整为560万元。
2011年7月21日，国栋公司向一审法院提交了民事答辩状。该答辩状记载了如下内容：“但是自2008年2月2日原告支付了40.8万元的首付款后，一直没有再支付任何款项。根据我公司与原告签订的‘二甲双胍格列吡嗪片’《技术转让合同书》第13条第4款的规定，由于原告不按照合同约定支付款项，我公司有权停止向原告进行新药技术转让，并不退还原告已支付款。”该答辩状还记载：“根据‘二甲双胍格列吡嗪片’《技术转让合同书》以及我国《合同法》的相关规定，由于原告明知已经符合了付款条件，却故意违约不支付合同款项，且违约时间近一年之久，在这种情况下，我公司认为根据合同条款的约定，该《技术转让合同书》符合合同约定的终止条件并已经自行终止，原告所交的40.8万元的款项作为违约金不予退还，因此原告无权要求继续履行已经终止了的‘二甲双胍格列吡嗪片’《技术转让合同书》。”
在国栋公司和天圣公司签订本案新药技术转让合同之前，双方还签订了如下六份合同：（1）2008年1月3日，双方签订技术转让合同书，转让标的为注射用阿莫西林钠舒巴坦钠、注射用替卡西林钠克拉维酸钾、注射用氨曲南、注射用泮妥拉唑钠、注射用头孢匹胺钠五个项目，转让费总额为25万元。2008年1月15日，天圣公司通过银行汇款方式向国栋公司支付了10万元。（2）2008年1月3日，双方签订技术转让合同书，转让标的为香菇多糖原料及制剂，转让费总额为20万元。2008年1月15日，天圣公司通过银行汇款方式向国栋公司支付了8万元。（3）2008年1月3日，双方签订技术转让合同书，转让标的为奥沙利铂原料及制剂，转让费总额为20万元。2008年1月15日，天圣公司通过银行汇款方式向国栋公司支付了8万元。（4）2008年1月3日，双方签订技术转让合同书，转让标的为长春瑞滨原料及制剂，转让费总额为50万元。2008年1月15日，天圣公司通过银行汇款方式向国栋公司支付了20万元。（5）2008年1月8日，双方签订技术转让合同书，转让标的为复方氨基酸注射液（6种规格），转让费总额为30万元。2008年1月15日，天圣公司通过银行汇款方式向国栋公司支付了12万元。（6）2008年1月8日，双方签订技术转让合同书，转让标的为脂肪乳注射液（2种规格），转让费总额为10万元。2008年1月15日，天圣公司通过银行汇款方式向国栋公司支付了4万元。基于上述六份合同，天圣公司向国栋公司共计付款62万元。在本院听证过程中，天圣公司和国栋公司均认可，在重庆长龙实业集团有限公司向国栋公司发出《关于二甲基双胍格列吡嗪转让函》之前，双方对上述六份合同是否继续履行或者解除未进行过协商。
2012年10月16日，天圣公司向国栋公司发出《解除合同的通知》，要求解除上述六份技术转让合同，国栋公司返还天圣公司基于上述六份合同已经支付的转让费62万元，并要求国栋公司承担38万元的违约金。
2013年1月18日，天圣公司向重庆市第三中级人民法院提起诉讼，请求法院确认其与国栋公司签订的前述六份技术转让合同已经解除，判令国栋公司向天圣公司返还已收取的转让费62万元，并向天圣公司支付违约金38万元。2013年1月29日，重庆市第三中级人民法院向国栋公司发出应诉通知书。
本院认为，结合再审申请人的申请再审理由、被申请人答辩及本案案情，本案在再审审查过程中的争议焦点在于：天圣公司是否履行了本案技术转让合同的主要付款义务；本案技术转让合同是否已经解除；本案技术转让合同是否可以继续履行。
（一）天圣公司是否履行了本案技术转让合同的主要付款义务
本案中，天圣公司主张其已经支付了本案技术转让合同价款102.8万，已经履行了本案合同的主要付款义务。其主要理由有两个：一是国栋公司仅取得了一个转让标的即二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）的新药证书和生产批件，原定转让价格应该减少为200万元；二是在天圣公司与国栋公司签订的其他六份技术转让合同中，由于国栋公司未能履行合同，应退还天圣公司首付款共计62万元，该笔款项与天圣公司在本案中应付转让款构成抵销，加上天圣公司已经实际支付的40.8万元，共计付款102.8万元。对于天圣公司的上述主张，分析如下：
1.国栋公司在其他六份合同中是否对天圣公司负有返还技术转让费首付款的债务。根据本院查明的事实，国栋公司和天圣公司在签订本案新药技术转让合同之前，双方当事人还就其他技术项目签订有六份技术转让合同。在该六份合同中，国栋公司均为技术转让方，负有转让相关技术的义务，天圣公司均为技术受让方，负有支付技术转让费的义务。基于该六份合同，天圣公司向国栋公司共计支付技术转让费首付款62万元。对于上述六份合同，天圣公司股东重庆长龙实业集团有限公司在2009年4月8日向国栋公司发出的《关于二甲基双胍格列吡嗪转让函》中，提出将该六份合同的技术转让费首付款转用于本案技术合同转让费。在此之前，双方当事人对上述六份合同是否继续履行或者解除未进行过任何协商。因此，在天圣公司股东重庆长龙实业集团有限公司向国栋公司发出的《关于二甲基双胍格列吡嗪转让函》之前，双方当事人之间的上述六份技术转让合同仍然有效，并未发生变更或者解除。根据上述六份技术转让合同，天圣公司对国栋公司负有支付技术转让费的债务，国栋公司对天圣公司负有转让相关技术的义务。国栋公司在上述六份合同中是否对天圣公司负有返还技术转让费首付款的债务，尚属不确定的事实。2012年10月16日，天圣公司向国栋公司发出《解除合同的通知》，要求解除上述六份技术转让合同并要求国栋公司返还转让费62万元。2013年1月18日，天圣公司向重庆市第三中级人民法院提起诉讼，请求法院确认其与国栋公司签订的前述六份技术转让合同已经解除，判令国栋公司向天圣公司返还已收取的转让费62万元。上述事实亦进一步佐证，国栋公司在上述六份合同中是否对天圣公司负有返还技术转让费首付款的债务尚未确定。
2.国栋公司在其他六份合同中对天圣公司负有的返还首付款的债务与天圣公司在本案技术转让合同中对国栋公司负有的支付技术转让费的债务是否构成抵销。合同法上的抵销有两种类型：法定抵销和合意抵销。根据合同法第九十九条的规定，法定抵销需要满足以下条件：当事人互负到期债务；双方债务的标的物种类、品质相同；不属于依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的情形。根据合同法第一百条的规定，合意抵销需要满足以下条件：当事人互负债务；双方协商一致。前文分析表明，国栋公司在其他六份合同中是否对天圣公司负有返还技术转让费首付款的债务，尚属不确定的事实，更谈不到该债务已经到期。因此，该债务不符合法定抵销中债务需确定且到期的要件，无法与天圣公司在本案技术转让合同中对国栋公司负有的支付转让费的债务构成法定抵销。同时，本案中，天圣公司亦未提供有效证据证明，国栋公司在收到《关于二甲基双胍格列吡嗪转让函》后同意将基于上述六份技术转让合同取得的首付款抵作本案技术合同转让费。因此，天圣公司与国栋公司并未就上述债务进行抵销协商一致，没有达成合意，不能成立合意抵销。可见，国栋公司在其他六份合同中对天圣公司负有的返还首付款的债务与天圣公司在本案技术转让合同中对国栋公司负有的支付技术转让费的债务不能构成抵销。天圣公司关于债务抵销的相关主张不能成立。
3.天圣公司在本案技术转让合同中的付款条件。根据本案技术转让合同的约定，转让标的为二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）与二甲双胍格列吡嗪片（5mg:500mg）两个规格的新药证书和生产批件，转让价款总额为408万元。合同约定天圣公司支付技术转让费的分期付款方式是：签订合同10日内，支付总金额10%；本药品通过药审中心审查，交付国家食品药品监督管理局注册司制作批件，支付总金额40%；国栋公司取得新药证书及生产批件支付20%；天圣公司取得二甲双胍格列吡嗪片(2.5mg:250mg)生产批件支付25%；天圣公司取得二甲双胍格列吡嗪片(5mg:500mg)生产批件支付5%。对于第一期款，天圣公司已经向国栋公司支付了40.8万元，双方对此并无争议。对于第二期款和第三期款，双方存在争议。天圣公司认为，合同约定的“本药品通过药审中心审查”中的“本药品”是指2.5mg:250mg与5mg:500mg两个规格的二甲双胍格列吡嗪片；“国栋公司取得新药证书及生产批件”中的“新药证书和生产批件”亦是指前述两个规格的二甲双胍格列吡嗪片新药证书和生产批件。国栋公司则认为，“本药品”是指二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg），“新药证书和生产批件”是指二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）的新药证书和生产批件。对此，分析如下：（1）本案技术转让合同首部表达了如下内容，国栋公司拥有二甲双胍格列吡嗪片新药证书和生产批件实际所有权（国栋公司与生产批件持有者有协议，可将生产批件转让），天圣公司受让该药品新药证书和生产批件并支付相应的转让价款。（2）本案技术转让合同第三条明确要求国栋公司将其即将取得的二甲双胍格列吡嗪片(2.5mg:250mg)新药证书和生产批件转让给天圣公司，而对于二甲双胍格列吡嗪片(5mg:500mg)，合同仅约定国栋公司继续完成相关研究和申报生产工作，并转让给天圣公司。可见，在本案技术转让合同签订之时，国栋公司仅就二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）提出了新药证书和生产批件申请。（3）在本案技术转让合同第十二条约定的双方责任中，仅仅提及了国栋公司主导完成二甲双胍格列吡嗪片(2.5mg:250mg)的相关研究和申报工作并转让给天圣公司，并未提及二甲双胍格列吡嗪片(5mg:500mg)。可见，双方在签订本案技术转让合同时，其主要目的在于转让二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药证书和生产批件。因此，“本药品”应指二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg），“新药证书和生产批件”应指二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药证书和生产批件。天圣公司的相应主张缺乏证据支持。按照上述理解，至国栋公司于2009年3月16日取得二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）的新药证书和药品生产批件时，天圣公司应该向国栋公司支付合同总金额的70%即285.6万元（408万元×70%）。即便按照天圣公司的主张，“本药品”是指2.5mg:250mg与5mg:500mg两个规格的二甲双胍格列吡嗪片，且2.5mg:250mg规格的二甲双胍格列吡嗪片的实际价值暂定为200万元，至国栋公司于2009年3月16日取得二甲双胍格列吡嗪片（2.5mg:250mg）新药证书和药品生产批件时，天圣公司亦应向国栋公司支付140万元（200万元×70%）。
4.天圣公司的实际履行情况。根据本院查明的事实，天圣公司除在2008年2月2日向国栋公司支付了本案技术转让合同的第一期款（40.8万元）外，没有证据证明天圣公司向国栋公司另外支付过有关本案技术转让合同的转让费。至国栋公司于2009年3月16日取得二甲双胍格列吡嗪片的新药证书和药品生产批件时，天圣公司应该向国栋公司支付的技术转让费应为285.6万元，而天圣公司实际支付的款项不足应付款项的15%（40.8÷285.6=14.28%）。即便按照天圣公司的主张，天圣公司亦应向国栋公司支付140万元，天圣公司实际支付的款项不足应付款项的30%（40.8÷140=29.14%）。无论按照上述何种方式计算，天圣公司实际支付的技术转让费均远远低于到期应付款项的50%，难以认定其履行了本案技术转让合同的主要付款义务。
综上，国栋公司在其他六份合同中是否对天圣公司负有返还技术转让费首付款62万元的债务尚未确定，该债务与天圣公司在本案技术转让合同中对国栋公司负有的支付技术转让费的债务不能构成抵销。天圣公司关于其已经支付了本案技术转让合同价款102.8万，已经履行了本案合同的主要付款义务的主张不能成立。
（二）本案技术转让合同是否已经解除
根据本案技术转让合同第十三条第5项的约定，若天圣公司不支付约定款项，国栋公司有权停止向天圣公司进行新药技术转让，并不退还天圣公司已支付款项。本案合同双方当事人对上述约定的性质存在不同理解。天圣公司认为，上述约定属于约定解除的条款，即使国栋公司拥有解除合同的权利，也应按照合同法第九十六条第一款规定的方式和程序行使解除权。国栋公司没有向天圣公司发出解除合同的通知，没有实际产生解除合同的效力，双方之间的合同关系并未解除。国栋公司认为，上述约定属于合同法第四十五条第一款规定的解除条件，本案技术转让合同属于附解除条件的合同。该解除条件因天圣公司的违约行为已经成就，本案技术转让合同已经解除，无需通知天圣公司。对此，分析如下：
1.本案技术转让合同第十三条第5项约定的性质。合同效力附条件是指当事人对合同效力的发生或者消灭施加限制，使其取决于将来的不确定性事实，附条件包括附生效条件和解除条件。附解除条件的合同，自条件成就时失效。一般认为，合同所附解除条件是对合同所加的附款，通常与合同自身的内容以及合同的履行行为本身无关。合同约定的解除条件则是指当事人在合同中约定了解除合同的条件，合同的解除条件成就时，解除权人可以依照法律规定的程序和方式解除合同。对本案技术转让合同第十三条第5项约定的性质的解释，应结合该约定的内容、该约定与整个技术转让合同的关系、约定的目的等因素进行。从约定的内容看，该项约定在天圣公司不支付约定款项的情况下，赋予了国栋公司停止向天圣公司进行技术转让的权利，并且不退还天圣公司已支付款项。这实际上是约定了在天圣公司出现违约的情况下，国栋公司享有的权利以及所产生的相应法律后果。从该约定与整个技术转让合同的关系看，该约定被规定在本案技术转让合同的第十三条即违约责任条款中。显然，合同双方当事人约定该项的目的在于防范一方的违约行为，而不是简单地通过附款限制本案技术转让合同的效力。由上可见，本案技术转让合同第十三条第5项实际上约定了合同解除的条件以及合同解除后双方当事人之间的权利义务关系处理，该项约定应该属于合同法第九十三条规定的合同约定的解除条件，而不是对本案技术转让合同的效力附条件。
2.本案技术转让合同第十三条第5项约定的合同解除条件是否已经成就。根据本院查明的事实，天圣公司的股东重庆长龙实业集团有限公司于2009年4月8日向国栋公司发出《关于二甲基双胍格列吡嗪转让函》时，已经知晓国栋公司取得了二甲双胍格列吡嗪片(2.5mg:250mg)新药证书和生产批件。在这种情况下，天圣公司虽然提出减少技术转让费价款的要求，但未获得国栋公司同意，双方未就合同价款的变更达成合意，天圣公司应按照本案技术转让合同原约定的付款条件支付后续技术转让费却未支付，构成违约。本案技术转让合同第十三条第5项约定的合同解除条件已经成就，国栋公司因此享有合同约定的解除权。
3.解除合同的通知的方式与效力。根据合同法第九十六条的规定，当事人一方依照约定解除的条件主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。解除合同通知的目的在于解除权人将其行使合同解除权的意思表示告知对方当事人，以期对方当事人知晓其解除合同的意思表示。只要能够实现上述效果，通知的方式可以多种多样。专门的解除合同的通知当然符合通知的要求；通过起诉的方式要求解除合同也可以看做是一种通知；对方起诉后一方在应诉过程中表示解除合同的意思亦可视为一种通知。本案中，技术转让合同第十三条第5项约定的合同解除条件已经满足，国栋公司因此享有合同约定的解除权，但应向天圣公司发出解除合同的通知。在天圣公司提起本案诉讼前，本案没有证据证明国栋公司向天圣公司发出过解除合同的通知。但是，在天圣公司提起本案诉讼后，国栋公司在答辩状以及庭审过程中一直主张本案技术转让合同已经解除，该主张为天圣公司所知晓，应视为已经向天圣公司发出了解除合同的通知。应当说明的是，尽管解除合同的通知有多种方式，但是为保障交易安全、尽快明确双方之间法律关系，解除权人应该及时向对方当事人发出解除合同的通知。解除权人怠于发出解除合同的通知，致使对方当事人产生合同未解除的信赖并因此遭受损失的，应当承担相应的违约责任。国栋公司没有及时向天圣公司发出解除合同的通知，且在本案技术转让合同解除前即将本案技术抵偿给案外人，违反了本案技术转让合同第十二条第5项“未经甲方同意，乙方不得生产本品，不得将本品技术转让给第三者”的合同约定，构成违约，应承担相应的违约责任。本案一审、二审判决已经判令国栋公司按照合同约定承担10%的违约金即40.8万元，适用法律正确。
综上，本案技术转让合同第十三条第5项是对合同解除条件的约定；由于天圣公司的违约，国栋公司基于该约定取得了合同解除权；国栋公司在答辩状中向天圣公司表达了解除合同的意思，天圣公司亦已知晓该意思表示，应认为国栋公司已经发出了解除合同的通知，本案技术转让合同已经解除。天圣公司的相应申请再审理由不能成立，不予支持。
（三）本案技术转让合同是否应该继续履行
二审法院认为，鉴于天圣公司的违约行为及国栋公司已将二甲双胍格列吡嗪片（新药证书）的生产技术所有权通过调解书抵偿给通用公司，本案双方当事人已无法实现合同最终目的，本案技术转让合同已无法继续履行。天圣公司主张，二审法院关于国栋公司将二甲双胍格列吡嗪片新药技术抵偿给通用公司得到了法院调解书的确证的认定是错误的，本案技术转让合同可以继续履行。基于前述分析，由于本案技术转让合同已经解除，不存在继续履行的可能性，天圣公司关于本案技术转让合同应该继续履行的主张不能成立。鉴此，对天圣公司的上述申请再审的具体理由，不再进行分析。
综上，天圣公司的申请再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回天圣制药集团股份有限公司的再审申请。
审 判 长 周 翔
代理审判员 朱 理
代理审判员 郎贵梅
二〇一三年九月二日
书 记 员 张 博