贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5161号
上诉人（原审被告）：史开兴，男，汉族，1991年3月12日生，住贵州省黔西县。
委托诉讼代理人：冯卫伟，贵州文福律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王俊，贵州文福律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯林，男，汉族，1977年3月28日生，户籍地四川省广元市元坝区，经常居住地贵州省。
上诉人史开兴因与被上诉人冯林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2986民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
史开兴上诉请求：请求撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审采用的伤残等级鉴定标准错误；2被上诉人冯林在提供劳务中也存在过错；3、本案应追加贵Ａ×××××车辆投保的保险公司参加诉讼，能更好节约诉讼成本。
被上诉人冯林未进行答辩。
史开兴向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告损失157907.84元（其中医疗费2550元、住院伙食补助费6800元、护理费9265元、营养费6800元、误工费30000元、交通费1000元、残疾赔偿金90192.84元、鉴定费1300元、精神抚慰金10000元）；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告冯林自2014年5月受雇于被告史开兴，为其驾驶货车运输。2015年4月9日凌晨2时许，史开兴驾驶贵Ａ×××××号车、冯林随车运输集装箱到金阳商贸中心工地，因工地已无工人卸货，史开兴操作随车吊将集装箱卸下后，冯林抓住随车吊吊钩、史开兴操作将冯林吊到集装箱顶将固定集装箱的钢丝卸下，后冯林将钢丝挂到吊钩上并抱住钢丝由史开兴操作随车吊从集装箱顶移至地面，随车吊移动过程中钢丝从吊钩滑落冯林随之坠落受伤。史开兴遂将冯林送至贵阳市第三人民医院住院治疗85天，并支付门诊费748元、住院费9500元，剩余住院费2550元为冯林支付。2015年11月2日，贵州警官职业学院司法鉴定中心出具鉴定意见：冯林因钝性外力致腰2椎体压缩性骨折，经治疗后，现遗留腰部活动功能轻微障碍，参照中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级标准》之规定，该损伤构成九级伤残；冯林所受损伤的误工期限为150日，营养期为85日，护理期限为85日。冯林支付鉴定费1300元。
另查明，2015年6月28日，史开兴向冯林出具《承诺书》载明“本人在2014年5月10日聘用冯林为我贵Ａ×××××货车的驾驶员，在2015年4月8日下午用电话通知冯林拉货，4月9日凌晨两点左右从未来方舟运集装箱到金阳商贸中心工地，卸集装箱时发生意外，驾驶员冯林从随车吊吊钩上坠落造成腰椎压缩性骨折，并在贵阳市第三人民医院接受治疗，由于冯林是因公受伤，本人特承诺受伤之前每月6000元已按每月发放，受伤期间每月支付2000元生活费，并在6月30日前办完出院手续，除本人交费发票外，其余的一切手续归冯林，生活支付现订伍个月。”。再查明，根据清镇市百花社区服务中心出具《居住证明》，冯林自2014年2月8日居住该辖区东××村棚户区4-6-1至今。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之见形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，史开兴抗辩冯林自身存在过错，对此一审认为，虽通过吊钩上下行为确存在安全隐患，但据庭审查明可知，史开兴、冯林均认可在平日无工人卸货收钢丝绳时通常是通过这种方式收钢丝绳，史开兴作为雇主应认识到此方式的危险性却在其在场时仍放任据此操作，且事发时随车吊系史开兴操作，其除作为雇主外还是直接侵权人，故应综合认定冯林对损害发生自身并不存在过错，其损害应由雇主史开兴赔偿。另，史开兴庭审中多次申请追加贵Ａ×××××号车承保保险公司参加诉讼，经向冯林确认其主张权利基础法律关系后，已明确告知史开兴，冯林主张法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，与史开兴同承保保险公司间的保险合同关系并非同一法律关系不能在同一案件中处理，其可另案向承保保险公司主张权利。因冯林主张法律关系为提供劳务者受伤责任纠纷，故鉴定意见书中伤残评定适用标准并无不妥，应予以采信。
关于原告诉请的项目及费用：1、医疗费2550元，有住院预交费收据佐证，应予以确认；2、住院伙食补助费6800元，即85天×80元／天。其主张住院伙食补助费标准与贵州省国家机关一般工作人员出差补助标准相当且被告并无异议，应予以确认；3、护理费9265元，即28437元／年÷12月÷21.75天×85天＝9265。冯林护理期已经鉴定评定为85天，其住院天数亦为85天，故其主张护理天数并无不妥，应予以确认，其主张护理费标准为计薪日标准无法律依据，对其护理费参照2013年度贵州省居民服务和其他服务业职工平均工资计算为：28437元／年÷365天×85天＝6622.32元，因冯林亦认可其住院期间史开兴曾委托案外人吴辉对其进行部分护理，但双方对实际护理天数均未提供证据证明，冯林护理费酌情认定为5000元；4、营养费6800元，即85天×80元／天。冯林经鉴定评定营养期与其住院天数一致，予以采信，鉴于现住院伙食补助费标准已足够其从饮食上加强一定营养，对其营养费酌情认定为50元／天，即其营养费为：85天×50元／天＝4250元；5、误工费30000元，即200元／天×150天。冯林误工期经鉴定评定为150天，其住院天数即为85天，其损伤为腰2椎体压缩性骨折，从事其日常劳务即驾驶车辆需长时间坐立，故其腰椎损伤确会造成误工，鉴定评定误工期并无不妥，予以采信，虽原告提供证据不能证明其平日收入固定为6000元每月，但庭审中被告认可了冯林日常工资为5000元至6000元不等，故对其误工费酌情依5500元／计算为：5500元／月×5月＝27500元；6、交通费1000元。虽冯林未完全提供交通费票据，结合其住院天数酌情支持500元；7、残疾赔偿金90192.84元，即22548.21元×20年×20%。经鉴定，冯林伤残等级为九级，被告亦认可自2014年5月10日至事发时均受其雇佣驾驶车辆，即冯林并非以耕种其户籍地土地为生，且根据国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》中“全面放开建制镇和小城市落户限制”及“建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口性质区分”的户籍管理精神，冯林应以城镇居民标准计算残疾赔偿金，其残疾赔偿金参照2014年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为：22548.21元／年×20年×20%＝90192.84元；8、鉴定费1300元。鉴定费确因鉴定需要产生且有票据佐证，予以确认；9、精神抚慰金10000元。冯林身体造成九级伤残，确产生精神损害，酌情支持6000元。
综上，原告冯林受伤损失为144092.84元，由被告史开兴赔偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告史开兴于本判决生效之日起五日内赔偿原告冯林144092.84元；二、驳回原告冯林的其余诉讼请求。本案案件受理费3458元，减半收取1729元，由原告冯林负担151元、被告史开兴负担1578元。
本院二审期间，当事人均未提交证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人称被上诉人伤残等级应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》作为鉴定标准的问题。因二审期间双方当事人均同意被上诉人的残疾赔偿金按十级伤残标准计算，且上诉人不再要求重新鉴定，本院从其自愿，冯林的残疾赔偿金按照十级伤残，并参照2014年度贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算应为：22548.21元／年×20年×10%＝45096.42元。至于上诉人称被上诉人在该事故中亦有责任，本案中，被上诉人系双手抓随吊车吊钩的过程中坠落摔伤，被上诉人作为成年人应认识到此方式的危险性，故被上诉人对此次事故的发生有一定过错，本院从本案实际出发，酌情认定被上诉人承担20％的责任，上诉人承担80％的责任。因上诉人对冯林的医疗费、护理费等其他损失并未提出异议，故冯林的各项损失应为98996.42元，根据责任比例，上诉人应承担79797.14元（98996.42元×80％=79797.14），上述费用应由上诉人支付给被上诉人。对于上诉人称应追加保险公司参加诉讼，因该案系侵权纠纷并非保险合同纠纷，且并未有明确法律规定应追加保险公司参加诉讼，故对上诉人称追加保险公司参加诉讼的上诉请求不予支持。
综上，史开兴的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2986民事判决第二项；
二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2986民事判决第一项为：史开兴于本判决生效之日起五日内赔偿冯林79797.14元；
三、驳回冯林的其余诉讼请求。
一审案件受理费1729元，由冯林负担429元，由史开兴负担1300元。二审案件受理费3458元，由冯林负担758元，由史开兴负担2700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 益
代理审判员 王书建
代理审判员 邱翠雪
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 宋 翼