江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第5423号
上诉人（原审原告、被告）南京玉锋汽车驾驶培训有限公司，住所地南京市浦口区杨新路48号。
法定代表人刘玉锋，该公司总经理。
委托代理人顾迪，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）倪志强，男，汉族，1977年10月6日生。
委托代理人ＸＸ宇，江苏同盛律师事务所律师。
上诉人南京玉锋汽车驾驶培训有限公司（以下简称玉锋公司）因与被上诉人倪志强追索劳动报酬、经济补偿金等纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦民初字第2244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月11日立案受理后，依法组成合议庭于2015年1月8日公开开庭审理了本案。上诉人玉锋公司的委托代理人顾迪、被上诉人倪志强的委托代理人ＸＸ宇庭到参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月1日，倪志强与玉锋公司签订了期限为2011年10月1日至2011年11月30日的用工协议，约定玉锋公司聘用倪志强到其公司从事小型汽车驾培教练员工作，倪志强自愿不将养老统筹关系转入玉锋公司，玉锋公司每月支付倪志强相关社保统筹基金367.6元。倪志强主张其2011年5月3日入职玉锋公司，双方签有一期期限为一年的书面劳动合同。倪志强每月工资由基本工资、业绩工资、招生奖励、通信补助、养老补助、加班工资构成。2013年5月至2014年1月，倪志强休息日加班444小时，延时加班90小时，玉锋公司已支付倪志强加班工资2905元。2013年5月至2014年1月，扣除养老补贴和已支付的加班工资，倪志强的平均工资为3148.9元。2014年4月17日，倪志强以玉锋公司不予签订劳动合同以及在劳动时间、休息休假、社会保险、加班工资等方面严重违反劳动法律法规为由，书面通知玉锋公司解除劳动关系。玉锋公司未归还倪志强的教练证，未为倪志强办理档案、社会保险转移手续。之后，倪志强向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求裁决玉锋公司：1、支付2012年5月3日至2014年4月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额88711.38元；2、支付解除劳动合同补偿金23831.16元；3、支付2012年度、2013年度应休未休的年休假工资5206.83；4、支付2013年度加班工资9694.3元（2013年2月至2014年1月）；5、依法补缴社会保险费；6、归还教练证；7、出具解除劳动合同证明，办理档案、社会保险转移手续。该委于2014年6月30日作出宁高劳人仲案字（2014）68号仲裁裁决：“一、被申请人玉锋公司于裁决生效之日起五日内向申请人倪志强支付解除劳动合同经济补偿11517.9元；二、被申请人玉锋公司于裁决生效之日起五日内向申请人倪志强支付应休未休年休假工资1765.2元；三、被申请人玉锋公司于裁决生效之日起五日内向申请人倪志强支付加班工资9694.3元；四、被申请人玉锋公司于裁决生效之日起五日内为申请人倪志强办理2011年10月至2014年4月社会保险参保手续，双方均应按照《社会保险法》规定补缴社会保险费。申请人理应退回被申请人支付的社保补贴10292.8元；五、被申请人玉锋公司于裁决生效之日起五日内归还申请人倪志强教练证；六、被申请人玉锋公司于裁决生效之日起五日内，在双方补缴社会保险后，为申请人倪志强办理档案及社会保险转移手续；七、申请人倪志强的其他仲裁请求不予支持”。裁决后，玉锋公司不服，遂诉至原审法院，请求判令其：1、不支付倪志强加班工资9694.3元；2、不支付倪志强经济补偿金11517.9元；3、不支付倪志强年休假工资1765.2元；4、倪志强返还不当得利10292.9元。
原审另查明，倪志强离职前十二个月平均工资为5205.9元。
上述事实，有玉锋公司提供的用工协议、解除劳动合同的通知及邮寄单号、会议记录、黄功劳动合同、交通事故记录书、考勤表、工资表、管理制度汇编及考核规定，倪志强提交的仲裁裁决书、银行卡明细、工资条、录音光盘和录音整理材料及玉峰公司、倪志强陈述等证据在卷证实。
原审法院认为，用人单位及劳动者的合法权益受劳动法律法规的保护。关于倪志强的入职时间，倪志强主张其2011年5月3日入职，但玉锋公司认为，倪志强系2011年10月1日入职，且有用工协议为证。原审法院认为，用工协议的期限虽然为2011年10月1日至2011年11月30日，但并不能证明倪志强实际的入职时间和玉锋公司实际的用工期限，倪志强提供的其与“徐校长”的电话录音证明倪志强系2011年5月3日入职的，玉锋公司亦承认徐某系该公司财务顾问，由徐某介绍倪志强入职，因此，徐某对倪志强的入职情况应当比较了解，对于倪志强的入职时间，原审法院依法采信倪志强的观点即倪志强系2011年5月3日入职。
综合倪志强仲裁请求及原审时的诉讼请求，本案原审审理的诉讼请求为：1、支付2012年5月3日至2014年4月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额88711.38元。原审法院认为，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。倪志强2011年5月3日入职，签有期限为2011年10月1日至2011年11月30日的用工协议，倪志强虽主张其与玉锋公司还签有为期一年的劳动合同，但没有证据予以证明，原审法院不予采信。因此，自2011年12月1日起，倪志强与玉锋公司未签订劳动合同。因此，倪志强要求支付2012年5月3日至2012年11月30日未签订劳动合同的二倍工资差额的请求已超过了一年的仲裁时效，原审法院不予支持。至于倪志强要求支付2012年12月1日至2014年4月17日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求于法无据，原审法院亦不予支持。
2、支付2013年度加班工资24994.78元（包括2013年2月至2014年1月延时加班140小时，应付加班工资4794.3元和休息日加班64天共512小时，应付加班工资23380.48元，扣除已支付的3180元）。原审法院认为，用人单位安排劳动者延时加班的，应当按劳动者本人工资的150%支付加班工资；用人单位安排劳动者休息日加班又不能在六个月之内安排同等时间补休的，应按照不低于劳动者本人工资的200%支付加班工资。倪志强于2014年4月17日书面通知玉锋公司解除劳动合同，因此，倪志强主张的2013年2月至2013年4月的加班工资超过了人民法院一年的保护期限，原审法院不予支持；倪志强主张的2013年5月至2014年1月的加班工资，原审法院予以支持。2013年5月至2014年1月，倪志强休息日加班444小时，延时加班90小时，扣除养老补贴和已支付的加班工资，倪志强的平均工资为3148.9元，因此，玉锋公司应当支付倪志强加班工资18513.3元（3148.9元÷21.75天÷8小时×444小时×200%＋3148.9元÷21.75天÷8小时×90小时×150%）。由于此期间玉锋公司已支付倪志强加班工资2905元，故玉锋公司还应支付倪志强2013年5月至2014年1月加班工资15608.3元（18513.3元-2905元）。
3、支付解除劳动合同经济补偿金11517.9元。原审法院认为，用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。倪志强在职期间，玉锋公司未足额支付倪志强加班工资，玉锋公司应当支付经济补偿金。加上未支付的加班工资，倪志强离职前十二个月平均工资为5205.9元，其于2011年5月入职，2014年4月离职，其主张的经济补偿金11517.9元符合法律规定，原审法院予以支持。
4、支付2012、2013年度应休未休的年休假工资5206.83元。原审法院认为，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议审理范围，原审法院不予理涉。
5、为倪志强补缴社会保险费、缴存住房公积金。原审法院认为，该项诉讼请求不属于人民法院劳动争议案件审理范围，原审法院不予理涉。
6、归还教练证。玉锋公司当庭表示同意归还，原审法院依法予以确认。
7、出具解除劳动合同证明，办理档案、社会保险转移手续。原审法院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。玉峰公司没有为倪志强办理社会保险，因此，玉峰公司无法为倪志强办理社会保险转移手续，对倪志强要求玉峰公司为其办理社会保险转移手续的请求，原审法院不予支持。对于倪志强要求玉峰公司出具解除劳动合同的证明，办理档案转移手续的请求，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、《江苏省工资支付条例》第二十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，原审法院判决：一、倪志强与玉锋公司劳动关系于2014年4月17日解除。二、玉锋公司于判决生效之日起五日内支付倪志强2013年5月至2014年1月加班工资15608.3元、经济补偿金11517.9元，合计27126.2元。三、玉锋公司于判决生效之日起五日内归还倪志强教练证。四、玉锋公司于判决生效之日起五日内为倪志强出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为倪志强办理档案转移手续。五、驳回倪志强、玉锋公司的其他诉讼请求。案件受理费5元免交。
宣判后，玉锋公司不服，向本院提起上诉称：（一）被上诉人倪志强于2011年10月入职后，因倪志强申请，上诉人每月支付倪志强用于社保补贴367.60元。2014年4月17日，倪志强主动书面辞职。（二）对于每周单休还是双休，加班费是否体现在绩效工资中，这是本案争议焦点。首先，上诉人发放工资报酬的时候虽没有使用休息日加班工资和延时加班工资这两个规范用语，但是使用的业绩工资和加点工资这两个行业内的通俗用语。其次，上诉人将非工资报酬也就是招生奖励和养老补助放在工资中发放，这两项不应该列入平均工资中。首先，法律没有禁止单位以业绩工资和加点工资的形式发放加班工资，法律也没有禁止用人单位将居间报酬放在工资表中一并发放，所以上诉人没有违法行为。其次，上述报酬是上诉人发放给倪志强的，上诉人的解释权大于倪志强。第三，倪志强的休息日加班工资上诉人只需支付每月419元，从倪志强提供的证据来看，2013年5月上诉人支付倪志强的业绩工资是2330元，已经远远超过了419元的法定标准。第四，上诉人如果要克扣倪志强419元每月的加班工资，那就没有必要发放2330元的业绩工资，仲裁和原审的认定违背常理。第五，每周上班六天，以业绩工资的方式发放休息日加班工资这个制度是南京市驾驶培训行业的工作性质决定的，是行业惯例，该惯例也在上诉人规章制度中规定，倪志强对此也知晓，该制度和惯例已经执行多年。综上，原审判决事实不清，证据不足，请求发回重审或者依法改判即驳回倪志强仲裁阶段的申请请求。
被上诉人倪志强辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。1、把业绩工资解释为加班工资是没有依据的，也是不符合事实的。如果所有的用人单位都把业绩工资作为加班工资，那么法律就不需要特别规定加班工资这个项目。2、倪志强作为上诉人的员工，上诉人给予招生奖励，本身就是属于薪资报酬范围之内，不属于居间报酬这个说法。3、工资的组成部分应该包括奖金和福利等等，是由工资组成的相关法律法规规定的，上诉人不能作出随意的解释。4、上诉人的规章制度应该经过民主程序制订，并且履行公示告知的义务，但上诉人没有履行合法程序。5、劳动法律法规对于劳动时间有明确的规定，每周工作五天，不超过40小时，不存在行业惯例的说法。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人玉峰公司对原审查明以下事实有异议：1、“倪志强每月工资由基本工资、业绩工资、招生奖励、通信补助、养老补助、加班工资构成”。玉锋公司认为业绩工资是倪志强利用上班时间之外、从事非本职工作的居间活动所得的报酬，而养老补助是因特殊原因，玉锋公司交给倪志强，由其自行交给社保部门的钱，业绩工资和养老补助皆不应认定为倪志强的工资。2、“2013年5月至2014年1月，扣除养老补贴和已支付的加班工资，倪志强平均工资为3148.9元”。玉锋公司认为根据其提供的倪志强的工资表，减去业绩工资和养老补助这两项后，倪志强的平均工资应为2703.3元。3、“倪志强离职前十二个月平均工资为5205.9元”。玉锋公司认为招生奖励和养老补助应当在倪志强的工资中予以扣除，故倪志强前十二个月平均工资应为3839.3元。玉锋公司对原审法院查明的其他事实不持异议。倪志强对原审法院查明的事实不持异议。本院对双方当事人不持异议的事实予以确认。
二审中，玉锋公司提交以下证据：1、2013年5月至2014年1月人工路、电子路考核业绩表，证明倪志强该期间业绩工资的收入情况及具体构成。玉锋公司认为根据该组证据可以证明其实行的是底薪加提成的工资制度，而非标准工资制度，且其已经足额发放了倪志强所有工资报酬。倪志强对该组证据不予认可，其认为该组证据系玉锋公司主观制造，而非原始形成，该组证据不仅不能证明玉锋公司足额发放了倪志强的加班工资，而且恰恰能证明业绩工资仅是学员通过考核后给予教练的业绩奖励。2、2011年1月28日左右形成的工资考核办法，证明玉锋公司实行底薪加提成工资的工资制度，且该制度形成于倪志强入职之前。倪志强对该证据不予认可，其主张玉锋公司从本案仲裁阶段至今，提供了完全不同的工资考核制度，落款日期皆由玉锋公司自行打印，无法证明这些制度的真实性。且该份证据本身无法证明该考核办法经过民主程序制定，也无法证明其履行了公示和告知义务。3、戴某、吴某、杨如香的证人证言，并申请了吴某、戴某到庭作证。证人戴某陈述，其在2010年玉锋公司成立之时即入职，入职时公司就已经有了相关的规章制度，其并没有参与工资考核办法的制定，也不清楚该办法的制定过程，但开会时学习过该制度。玉锋公司仅制定过一次规章制度。此外，戴某确认其业绩工资中不含加班费。证人吴某陈述，其在2010年玉锋公司成立之时即入职，当时连同其在内共有七个教练，2010年11月份左右七个教练共同讨论通过了玉锋公司的规章制度，并且签字确认，在2010年底即实行。此外，吴某确认其报酬由底薪加提成组成，工资中有加班工资，也有提成工资。上诉人玉锋公司认为，证人证言可以证明其在公司创办之初就已有工资制度，并且该制度经过了民主程序制定。被上诉人倪志强认为二证人是玉锋公司员工，与玉锋公司之间存在利害关系。玉锋公司仅凭两位在职员工的证言，无法证明其规章制度系经过民主程序制定。
根据当事人双方的诉辩意见及本案查明的相关事实，本案的争议焦点为玉锋公司是否足额支付了倪志强加班工资。
本院认为，因生产工作的需要，用人单位可以在法律允许的范围内安排劳动者加班，但应当按照法律规定足额支付劳动者加班工资。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，玉锋公司主张根据其制定的《工资考核办法》，倪志强的加班工资已经包含在业绩工资中，其首先应当举证证明该考核办法经过民主程序制定，并将该办法公示或告知倪志强。在玉锋公司确认其已无法找到原始《工资考核办法》制定过程的会议纪要的情况下，玉锋公司虽提交吴某、戴某的证人证言，欲证明《工资考核办法》经过民主程序制定，但二证人均系玉锋公司在职员工，且二证人的陈述相互矛盾，戴某明确表示其不清楚该办法的制定过程。除此之外，玉锋公司不能提供其他证据证明该办法的制定过程及修改过程，故玉锋公司主张该办法已经民主程序制定，证据不足，本院不予采信。退一步讲，即使该办法能够作为本案审理的依据，从该办法的内容来看，其仅规定了业绩工资的计算方式，并无业绩工资就是加班工资或者包含加班工资的意思表示，故玉锋公司主张倪志强的加班工资已经在业绩工资发放，无事实和法律依据，本院不予采信。鉴于双方当事人对倪志强休息日加班444小时、延时加班90小时、玉锋公司已发放倪志强加班工资的数额为2905元的事实不持异议，原审法院根据《江苏省工资支付条例》第二十条第一款的规定，认定玉锋公司仍应支付倪志强2013年5月至2014年1月期间的加班工资15608.3元，具有事实和法律依据，本院予以维持。
因玉锋公司未及时足额支付倪志强加班工资，其应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向倪志强支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数即倪志强的月工资标准，双方当事人对倪志强工资表中所载的工资数额均无异议，但玉锋公司主张倪志强工资表中的“招生奖励”、“通讯费”属于倪志强利用下班时间为玉锋公司居间招揽生源产生的居间报酬和预支成本，而“养老补助”系玉锋公司委托倪志强向社保基金支付的社保费，故这三项不属于工资性收入。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资标准应按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。“招生奖励”系倪志强基于玉锋公司员工的身份，为玉锋公司介绍新的客户所获之奖励，“通讯费”系玉锋公司给予倪志强的货币性补贴，玉锋公司主张该二项不应计入月工资标准内，无事实依据，亦与法律规定不符，本院不予采纳。根据玉锋公司与倪志强于2011年10月1日签订的用工协议及玉锋公司工资表中每月发给倪志强367.6元的养老补贴的事实，可以认定玉锋公司自2011年10月1日起至2014年1月止，每月以“养老补贴”的名义支付倪志强相关社保统筹基金367.6元，该部分不应计算至倪志强的月工资中，原审在计算倪志强的月工资标准时未予扣除并将其月平均工资认定为5205.9元错误，应予纠正。经计算，倪志强的月工资标准应为4838.3元（5205.9元-367.6元），结合其在玉锋公司工作的年限，玉锋公司应支付倪志强经济补偿金12095.8元（4838.3元×2.5）。由于倪志强对一审判决玉锋公司支付倪志强经济补偿金11517.9元未提出异议，故本院对此予以维持。
综上，上诉人玉锋公司关于倪志强月工资标准的上诉理由成立，但该项理由的采纳并不影响原审判决的结果，故本院对玉锋公司的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 崔玉文
二〇一五年三月六日
书 记 员 尹 琪