重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00403号
上诉人（原审原告）张小林，男，1969年12月25日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托代理人林雄（特别授权），重庆四正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司，住所地重庆市云阳县滨江路2535号附二幢四层住房，组织机构代码79070783-5。
负责人王令，经理。
委托代理人熊坤云（特别授权），重庆君之合律师事务所律师。
委托代理人李宁，重庆君之合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姚山海，男，1976年4月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。
上诉人张小林、中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司（以下简称大地财保公司）与被上诉人姚山海机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2014）云法民初字第02557号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年12月27日10时，姚山海驾驶车牌号为渝F8G9**的长安车，沿红双路行驶至红堰塘时，因避让其他车辆不按照规定行驶，与张小林乘坐的渝FP00**奥迪小轿车相撞，导致张小林受伤。经云阳县交巡警大队认定该次事故由姚山海承担全部责任，张小林无责任。张小林受伤后，经万州区中医院诊断为：右肱骨上段粉碎性骨折，头、肩胛软组织损伤，并在该院住院治疗95天，支出医疗费54517.99元。2014年5月20日，重庆渝东司法鉴定中心作出渝东司鉴中心（2014）临鉴字第549号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、张小林右上肢伤残程度10级；2、后期治疗费9000元，住院时间约三周，出院后休息一月；3、张小林后期康复费3000元；4、张小林营养时限为三个月。张小林自2012年5月1日起受聘于河南省地矿建设工程有限公司巫山后溪河水电工程引水建筑工程项目部。聘用期限两年，约定年薪500000元。其发放方式为每年的5月10日前预付张小林当年的基本工资260000元，其后每个月发放张小林基本工资20000元。河南省地矿建设工程有限公司巫山后溪河水电工程引水建筑工程项目部在张小林聘用期间按此标准向其发放工资。张小林父亲张修伯生于1942年12月25日、母亲谭忠坪生于1943年7月27日，均系城镇居民户口，张小林共三兄弟。
大地财保公司垫付了张小林医疗费10000元，姚山海垫付了张小林医疗费10000元。渝F8G9**长安车在大地财保公司投保了交强险和第三者责任险及不计免赔特约险，保险期间从2013年10月30日至2014年10月29日，本案交通事故发生时该车处于保险期间内。
张小林一审诉称，2013年12月27日10时，姚山海驾驶车牌号为渝F8G9**的长安车，沿红双路行驶至红堰塘时，因避让其他车辆不按照规定行驶，与张小林乘坐的渝FP00**奥迪小轿车相撞，导致张小林受伤。经云阳县交巡警大队认定该次事故由姚山海承担全部责任，张小林不承担责任。张小林受伤后，经万州区中医院诊断为：右肱骨上段粉碎性骨折，头、肩胛软组织损伤等并在该院住院治疗95天，花费医疗费54517.99元，2014年经重庆渝东司法鉴定中心评定：1、张小林右上肢伤残程度10级；2、后期治疗费9000元，住院时间约三周，出院后休息一月；3、张小林后期康复费3000元；4、张小林营养时限为三个月。特诉至法院，请求判令大地财保公司、姚山海赔偿张小林医疗费57517.99元、误工费208335元、护理费7600元、住院生活补助费1425元、营养费2775元、残疾赔偿金61714.20元、交通费3000元、后期费用82146.90元、鉴定费2800元、精神抚慰金10000元等共计437311.09元，由大地财保公司在交强险及商业三者险赔付范围内直接赔付张小林，不足部分由姚山海承担赔偿责任。
大地财保公司一审辩称，对张小林诉称的交通事故经过、责任划分及姚山海的车辆在本保险公司投保了交强险和商业险的事实无异议。对张小林的伤残等级及医疗费有异议。对于张小林主张的营养费有异议。鉴定机构无权作出营养时限的鉴定结论，应以医疗机构出具意见为准。对于张小林主张的误工费有意见，误工费的计算不应当超过当地社平工资的三倍，不应按年收入50万元计算误工损失。对于张小林主张的被抚养人生活费有异议。在张小林治疗期间，公司垫付了医疗费10000元。愿意在本案中一并处理商业三者险的赔付。
姚山海一审辩称，对张小林诉称的交通事故经过、责任划分及自己的车辆在保险公司投保了交强险和商业险的事实无异议。张小林治疗期间，垫付了医药费10000元。
一审法院认为，该案争议的焦点为：1、张小林请求赔偿的费用是否合法？2、大地财保公司、姚山海在本案中的损失承担？
一、关于张小林主张的赔偿费用是否合法的问题。
大地财保公司在庭审中虽然对张小林的伤残等级及后续治疗费有异议，但是并无证据推翻该鉴定结论，亦未申请重新鉴定，故张小林主张的相关损失，一审法院采信鉴定意见的相关结论作为计算依据。张小林主张的医疗费57517.99元，仅提供了万州区中医院54517.99元的发票，对另外的3000元费用未提供票据，一审法院确认张小林受伤后实际支付的医疗费为54517.99元。张小林主张护理费9280元，并提交了部分发票及护工证明，结合张小林治疗情况及本地实际，一审法院支持张小林的住院护理费为9280元［80元／天×（95＋21）天］。张小林主张的住院伙食补助费共计1740元［15元／天×（95＋21）天］，一审法院予以确认。张小林主张后续治疗费9000元，一审法院予以确认。张小林主张误工费共计279168.90元，计算天数有误，根据法律规定，误工时间可计算至定残之日前一天，故张小林的误工时间为144天。根据相关法律规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。张小林自2012年5月1日起受聘于河南省地矿建设工程有限公司巫山后溪河水电工程引水建筑工程项目部，聘用期限两年，约定年薪500000元，其发放方式为每年的5月10日前预付张小林当年的基本工资260000元，其后的每个月发放张小林基本工资20000元。河南省地矿建设工程有限公司巫山后溪河水电工程引水建筑工程项目部在张小林聘用期间按此标准向张小林发放工资。张小林2013年度已收到聘方的预付工资260000元，其余每个月的工资发放额为20000元。张小林的误工期间2013年12月27日至2014年4月30日计125天，系河南省地矿建设工程有限公司巫山后溪河水电工程引水建筑工程项目部聘用期限内，所以该段时间内张小林的误工损失标准应为240000元每年。张小林在被聘用期间的误工费计算为82191.78元（240000元／年÷365天×125天）。2014年5月1日至2014年5月19日计19天，张小林未举证其在该误工期间内具体的收入标准，一审法院依据张小林从事工作，参照“科学研究、技术服务”从业标准为40366元每年，计算该时段误工损失为2101.24元（40366元／年÷365天×19天）。张小林的误工费共计84293.02元，一审法院予以确认。张小林主张的伤残赔偿金61714.20，其中十级伤残的赔偿为50432元（25216元／年×20年×10%）。其父亲张修伯生于1942年12月、母亲谭忠坪生于1943年7月27日，均系城镇居民户口，被扶养年限分别为9年和10年，张小林共三兄弟，故被扶养人生活费为11282.20元［（17814元／年×19年×10%）÷3］。因此，张小林的伤残赔偿金共计61714.20元，一审法院予以确认。张小林主张的后期康复费3000元，有鉴定意见佐证，本院予以支持。张小林主张的营养费3090元，有万州区中医院的出院医嘱佐证，但其标准过高，一审法院酌情支持1350元。张小林主张司法鉴定费共计2800元，但未提交相关票据，在该案中一审法院不予支持。张小林主张交通费3000元，但未提交票据，结合张小林发生交通事故治疗需支出交通费用的实际情况，一审法院酌定张小林的交通费为800元。张小林主张精神损害抚慰金10000元，其主张的数额偏高，一审法院根据张小林受伤的实际情况，酌定精神损害抚慰金为3000元。
综上所述，张小林在本次交通事故中的损失为：医疗费54517.99元、误工费84293.02元、护理费9280元、营养费1350元、后期康复费3000元、住院伙食补助费1740元、交通费800元、后续治疗费9000元、残疾赔偿金61714.20、精神损害抚慰金3000元，合计228695.21元。
二、大地财保公司、姚山海在该案中的责任划分及损失承担？
庭审中，大地财保公司、姚山海对张小林的医疗费54517.99元的分担达成一致意见，张小林的医疗费由大地财保公司在交强险和第三者责任险的范围内承担80%即43614.39元，姚山海承担20%即10903.60元。大地财保公司放弃对张小林的医疗费进行审查的权利。
本次交通事故发生在渝F8G9**长安车投保的交强险及商业第三者责任险、不计免赔特约险的投保期内，故大地财保公司应在交强险的限额内承担相应的赔偿责任，即承担张小林医疗费10000元、残疾赔偿金61714.20元、精神损害抚慰金3000元、误工费45285.80元，共计120000元。
大地财保公司在商业第三者责任险及不计免赔特约险理赔范围的费用为：医疗费33614.39元、误工费39007.22元、护理费9280元、营养费1350元、后期康复费3000元、住院伙食补助费1740元、交通费800元、后续治疗费9000元，合计97791.61元。
姚山海赔偿张小林医疗费10903.60元。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，因生命、健康、身体遭受侵害，可以请求赔偿义务人赔偿损失。姚山海驾驶的长安车渝F8G9**与张小林乘坐的车辆发生交通事故，造成张小林受伤的后果。姚山海负本次交通事故的全部责任，对张小林遭受的损失，姚山海应当承担民事赔偿责任。大地财保公司作为该案事故车辆的保险人，应当在其承保的交强险、商业第三者责任险、不计免赔特约险范围内承担相应的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、大地财保公司在交强险范围内赔偿张小林医疗费10000元、残疾赔偿金为61714.20元、精神损害抚慰金3000元、误工费45285.80元，共计120000元；二、大地财保公司在商业第三者责任险范围内赔偿张小林医疗费33614.39元、误工费39007.22元、护理费9280元、营养费1350元、后期康复费3000元、住院伙食补助费1740元、交通费800元、后续治疗费9000元，合计97791.61元。三、姚山海赔偿张小林医疗费10903.60元；以上一、二、三项，品除大地财保公司垫付的张小林医疗费10000元、姚山海垫付的张小林医疗费10000元后，大地财保公司赔偿张小林207791.61元；姚山海赔偿张小林医疗费903.60元。以上款项限一审判决生效后十日内付清。四、驳回张小林的其他诉讼请求。案件受理费2587元，由姚山海负担1262元，由张小林负担1325元，此款已由张小林垫付，在履行本判决时，姚山海直接支付给张小林。
宣判后，张小林、大地财保公司均不服一审判决，向本院提起上诉。
张小林请求：1、将误工费由原判的84293元改判为208335元，并判令支付二次手术所需的误工费；2、上诉费由大地财保公司、姚山海承担。主要事实和理由：一审法院已经认定了张小林年工资为50万元，由于因交通事故耽搁，公司按照每月4.1666万元从新的年度年薪中扣除，张小林的实际误工损失不止2万元，而是每月4.1666万元。司法鉴定意见书认定张小林需要二次手术，但是原审没有认定二次手术期间的误工费，是错误的。
大地财保公司答辩称，张小林并不是单位的正式职工，不能定性为有固定的收入，其误工费应为15925.20元。二次手术误工费是重复主张，不应该得到支持。
姚山海答辩称，没有什么说的。
大地财保公司请求：1、撤销原判，改判误工费84293.02元为15925.20元，改判不承担被抚养人生活费11282元；2、上诉费由张小林、姚山海承担。主要事实和理由：原审认定误工损失每月2万元的证据不是很充分，仅仅依靠的是协议，但协议只是两年期，而不是事故发生前三年的平均工资，其误工损失只能参照同行业平均工资计算为15925.20元。张小林虽然应该赡养父母，但没有举证证明其父母没有生活来源，一审判决被扶养人生活费错误。
张小林答辩称，误工费已经在上诉中说了，应该是每月4.1666万元。被扶养人生活费应该得到支持。
姚山海答辩称，没有什么说的。
在二审审理过程中，上诉人张小林向本院提交了续聘协议、银行流水清单及证明，拟证实张小林在续聘期间，项目部从其应发的年薪中扣发了其交通事故期间的误工工资。
上诉人大地财保公司针对上诉人张小林提交的证据材料质证认为，续聘协议不是新的证据，二审才提交，不符合民诉法的相关规定；对银行流水清单文本的真实性无异议，但是没有张小林将扣款打入项目部的记录。被上诉人姚山海没有意见。双方当事人对本院依职权调取的证明没有异议。
本院对上诉人张小林提交的上述证据，结合上诉人大地财保公司发表的质证意见审核认为，续聘协议在一审时张小林完全能够提交但未提交，二审也没有说明延迟提交的正当理由，而且双方约定的续聘期从6月1日开始，但是签订的时间却为6月18日，这个违背一般的常理，故对续聘协议内容的真实性无法确认；银行流水清单能够证实张小林的资金往来很多，其自身有多个银行账户，而且能够证实在项目部和张小林没有聘任关系期间，双方却有资金往来，但是却没有张小林退回13万元的汇款记录，故银行流水清单不能证明张小林被扣发了13万元的工资。因此，本院对上诉人张小林在二审期间提交的证据不予采纳，对其依据该证据主张的事实不予认定。
另外，本院依职权到重庆市万州区社会保险局调取了张小林父母张修伯、谭忠坪的养老保险情况，该局出具了证明，双方当事人对该证明均无异议，本院依法予以采信。
二审查明的事实除了一审查明的事实外，另查明，张小林的父母张修伯、谭忠坪从2012年1月起，每月均有养老金735元。
本院认为，综合本案的上诉请求以及答辩意见，本案的争议焦点为：误工费的标准；二次手术误工费是否应该支持；被扶养人生活费是否应该支持。本院针对本案的争议焦点分析评判如下：
关于误工费的标准。由于张小林未能举示证据证明其将13万元的工资退回了项目部，也未能举示项目部的资金往来账目及其工资完税的相关证明，故张小林关于误工费的上诉理由本院不予采信。根据张小林一审提供的协议书及银行流水清单，其工资为每年50万元，事故发生前项目部已经预付了26万元，其余的24万元是每月支付2万元，原判按照每年24万元计算张小林的误工损失并无不当，故大地财保公司关于误工费标准的上诉理由本院也不予采纳。
关于二次手术误工费是否应该支持。由于张小林于2014年3月31日治愈出院，距今已经一年多了仍未做第二次手术，因其第二次手术的时间没有确定，相应的计算误工费的标准也不能够明确，故张小林可待二次手术误工费实际产生后再另行主张，对其关于二次手术误工费的上诉理由本院不予支持。
关于被扶养人生活费是否应该支持。张小林的父母张修伯、谭忠坪在事故发生前每月均有养老保险金735元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条的规定，其养老保险金低于上一年度城镇人均消费支出17814元／年的计算标准，故应予以补足。由于两人均系城镇居民户口，被扶养年限分别为9年和10年，且张小林共有兄弟三人，故被扶养人生活费为5696.20元{（17814元／年－（735元／月×12个月）］×19年×10%÷3}。因此，张小林的损失中残疾赔偿金应为56128.20元（50432元＋5696.20元）。
综上所述，张小林的上诉理由本院不予采信，其上诉请求本院不予支持。因二审出现新的证据即重庆市万州区社会保险局出具的关于张小林父母享有养老保险金的证明，本院据此依法对一审认定的张小林父母的被扶养人生活费进行部分改判。对大地财保公司的其余上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市云阳县人民法院（2014）云法民初字第02557号民事判决第三项。
二、撤销重庆市云阳县人民法院（2014）云法民初字第02557号民事判决第四项。
三、变更重庆市云阳县人民法院（2014）云法民初字第02557号民事判决第一项为：由中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司在交强险限额内赔偿张小林医疗费10000元、残疾赔偿金56128.20、精神损害抚慰金3000元、误工费50871.80元，共计120000元。
四、变更重庆市云阳县人民法院（2014）云法民初字第02557号民事判决第二项为：由中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司在商业三者险限额内赔偿张小林医疗费33614.39元、误工费33421.22元、护理费9280元、营养费1350元、后期康复费3000元、住院伙食补助费1740元、交通费800元、后续治疗费9000元，合计92205.61元。
以上一、三、四项，品出中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司、姚山海垫付张小林的医疗费各10000元后，中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司实际赔偿张小林202205.61元；姚山海实际赔偿张小林医疗费903.60元。以上款项限本判决生效后十日内付清。
五、驳回张小林的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2587元，由姚山海负担1262元，由张小林负担1325元。二审案件受理费张小林应交1384元，中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司应交697元，合计2081元，由张小林负担1441元，由中国大地财产保险股份有限公司云阳支公司负担640元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 张 燕
审 判 员 刘 康
代理审判员 胡显春
二〇一五年五月六日
书 记 员 黎 华