湖北省咸宁市咸安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂咸安刑初字第253号
公诉机关咸宁市咸安区人民检察院。
被告人彭某甲，无固定职业。2014年2月13日因本案被南京铁路公安处南京南站派出所抓获，同年2月20日因涉嫌诈骗罪被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年3月24日被逮捕。现羁押于咸安区看守所。
辩护人佘朝华，湖北佳成律师事务所律师。
咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2014）171号起诉书指控被告人彭某甲犯合同诈骗罪，于2014年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2014年9月11日公开开庭审理了本案。咸宁市咸安区人民检察院指派检察员李文广出庭支持公诉，被告人彭某甲及其辩护人佘朝华到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
咸宁市咸安区人民检察院指控：
1、2012年7月份，被告人彭某甲得知咸宁市民利石墨制品厂有改造工程项目，土地面积为11400平方米。2012年11月份，彭某甲与该厂签订一份意向协议书，并拿走该土地的红线图。后因彭某甲无钱交纳100万元征地资金，彭某甲遂放弃该项目。2012年12月17日，被告人彭某甲在无资金、无任何批文的情况下，将该项目的“三通一平”工程发包给被害人余某乙等人，收取余某乙等人交付合同保证金20万元后携款逃匿。
2、被告人彭某甲在横沟桥镇付桥村十二组有一块不能处置的宅基地，2012年11月8日和12月16日，彭某甲先后与被害人陈某甲和、陈某乙签订“建房地基转让合同出售该宅基地，分别向陈某甲和收取20万元，向陈某乙收取14万元，将此款用于归还自己债务。
针对指控事实，公诉机关提供了被告人彭某甲的供述；被害人余某乙、陈某甲和、陈某乙的陈述；证人黄某甲、夏某甲等人的证言某
公诉机关认为，被告人彭某甲以非法占有为目的，多次在签订合同过程中骗取他人财物共计五十四万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。
被告人彭某甲对起诉指控的第一笔事实无异议；对起诉指控的第二笔认为，其确实有地基出售，是事后才知道地基不能买卖，并不是想骗取他人财物，并不构成合同诈骗罪。其辩护人认为，公诉机关指控的第一笔中，被告人彭某甲收取20万元保证金后，并未携款逃匿，也未虚构事实与余某乙等人签订合同，指控其构成合同诈骗罪证据不足；指控的第二笔中，被告人彭某甲与他人签订地基转让合同时并无骗取他人财物的主观故意，彭某甲在向陈某甲和、陈某乙出售地基后，并没有任何行为表示将不会给付地基与陈某甲和和陈某乙，且彭某甲对村组不允许对外出售地基的决定并不知情，故被告人彭某甲出售宅基地的行为不构成合同诈骗罪。
经审理查明，
1、2012年11月份，被告人彭某甲以湖北宏蓉房地产开发有限公司（以下简称宏蓉公司）的名义与咸宁市民利石墨制品厂（以下简称石墨制品厂）签订了建设工程协议，约定石墨制品厂将该厂位于咸安区大明寺路63号土地面积为11400平方米的地块交予宏蓉公司进行改造，由石墨制品厂办理有关审批手续，相关手续费用由宏蓉公司承担，双方还约定宏蓉公司应支付石墨制品厂征地费100万元。签订协议后，因被告人彭某甲无钱交纳100万元征地资金，遂放弃了该项目。2012年12月17日，被告人彭某甲在无资金且该工程未办理规划许可证等相关证件的情况下，以宏蓉公司的名义与被害人余某乙签订协议，将石墨制品厂的“三通一平”工程发包给被害人余某乙，并于同日收取余某乙交付的合同保证金20万元。被告人彭某甲将该款部分用于偿还债务，剩余部分均已挥霍。
同时查明，2011年11月18日，被告人彭某甲在未缴纳注册资本的情况下，通过他人向咸宁市工商行政管理局申请成立了宏蓉公司，取得了企业法人营业执照。该公司成立后，未进行过经营活动。
2、2011年，因咸通高速公路施工的需要，国家征收了横沟桥镇付桥村十二组的部分土地，被告人彭某甲在该组的老屋也在征收之列。2011年9月13日，经横沟桥镇付桥村十二组村民集体决定，被告人彭某甲分得拆迁还建补偿的面积为130平方米左右的一处地基，且被告人彭某甲还可优先购买一处地基。
2012年11月8日，被告人彭某甲通过沈某介绍与陈某甲和签订了地基转让合同，约定彭某甲将位于横沟桥镇付桥村十二组的二处地基（每处地基约130平方米）以二十六万元的价格转让给陈某甲和，双方签订合同后，陈某甲和按约定支付彭某甲转让费二十万元。
2012年12月16日，被告人彭某甲通过沈某介绍与陈某乙于签订了地基转让合同，约定彭某甲将位于横沟桥镇付桥村十二组的一处约130平方米的地基以十六万的价格转让给陈某乙，双方签订合同后，陈某乙按约定支付彭某甲转让费十四万元。
被告人彭某甲收取上述款项后，用于归还自己的债务。
上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示，并经被告人彭某甲及其辩护人质证、确认的下列证据予以证实：
1、户籍信息表，证明被告人彭某甲的年龄等基本情况。
2、抓获经过，证明彭某甲系被公安机关抓获归案。
3、寄押证明，证明彭某甲因涉嫌合同诈骗罪于2014年2月13日至2014年2月20日在南京铁路公安处看守所寄押。
4、企业法人营业执照复印件，证明宏蓉公司的法定代表人是彭某甲，注册资本为1500万元，经营范围为房地产开发。
5、石墨制品厂三通一平承包合同、红线图、收条，证明彭某甲以宏蓉公司的名义与夏某甲、余某乙签订承包合同，将石墨制品厂前期三通一平工程发包给夏某甲、余某乙，夏某甲、余某乙于2012年12月17日交纳合同保证金二十万元。
6、协议书，证明彭某甲以宏蓉公司的名义与石墨制品厂签订了一份协议，约定石墨制品厂将其位于咸安区大明寺路63号的地块交由宏蓉公司进行改造，由石墨制品厂负责办理有关土地、道路规划等审批手续，相关费用由宏蓉公司承担，由石墨制品厂负责落实好增征土地后，宏蓉公司应交付征地费100万元。
7、地基转让合同、收条、银行卡取款明细，证明彭某甲与陈某甲和于2012年11月8日签订了地基转让合同，约定彭某甲将位于横沟桥镇付桥村十二组的二处地基（每处地基约130平方米，拟统一分配、抓阄定位）以二十六万的价格转让给陈某甲和，双方签订合同后，由陈某甲和支付转让费二十万元，余款六万元在办理国有土地证过户后支付，陈某甲和于同日支付彭某甲二十万元。
彭某甲与陈某乙于2012年12月16日签订了地基转让合同，约定彭某甲将位于横沟桥镇付桥村十二组的一处约130平方米的地基（拟统一分配、抓阄定位）以十六万元的价格转让给陈某乙，双方签订合同后，由陈某乙支付转让费十四万元，余款二万元在办理集体土地证和建设规划证后支付，陈某乙于同日支付彭某甲十四万元。
8、付桥村十二组拆迁还建屋基分配方案及示意图，证明彭某甲在该组还建有一套屋基。
9、横沟桥镇付桥村村民委员会关于拆迁还建十二组彭家湾屋基的有关事项说明，证明拆迁还建的屋基各农户不得私自转让和买卖。
10、咸宁市咸安区横沟桥镇付桥村村民委员会出具的关于彭某甲屋基情况说明，证明2011年咸通高速施工时占用了彭某甲老房屋基，2013年进行拆迁还建时，在该组还建点还建了彭某甲一套屋基，面积约130平方米，另外其有优先权购买一套屋基。
11、被害人余某乙陈述：2012年12月14日，饶某打我电话告诉我，他同学夏某乙有一笔土建工程想同他合伙做，由于他在江苏回不来，要我去与夏某乙等人谈一下。后我在火车站的丰悦宾馆见到了夏某乙，同夏某乙在一起的有夏某甲和一个自称是政府工作人员姓余的，夏某乙说彭某甲是他的表叔，要发包石墨制品厂三通一平工程，姓余的是政府在东门山工地搞协调工作的。介绍完工程后，夏某甲带我去看了火车站旁原钉丝厂的空地，告诉我说做的话要交二十万元的保证某并且要送5万元的人情给姓余的，并提出和我一起合伙做。我对夏某甲说工程可以做，不过送礼的钱和定金合伙人都要出，夏某甲提出送礼的钱我出3万元，他出2万元，定金20万元都要我出，可以给我计息，我答应了。我和饶某商量后觉得可行，于是他转了七万元到我的账上。后来我从建行取了三万元钱给了夏某甲，他打了收条。2012年12月17日，夏某甲介绍彭某甲与我们在丰悦宾馆签订合同，在场的有我、夏某乙、夏某甲、彭某甲和姓余的，承包方由我和夏某甲签的字，彭某甲要求我们交定金后就盖宏蓉公司的公章，合同才生效。当天下午，我转了9万元给彭某甲，并取了11万元现金给他，共计给了他20万元。之后就一直联系不上他了。
上述事实，有证人饶某的证言相印证。
12、被害人陈某甲和陈述：2012年11月8日，我通过沈某介绍，与彭某甲签订了地基转让合同，约定彭某甲将横沟桥镇付桥村十二组职教园旁的两块共计260平方米的地基转让给我，当天我按约定支付他转让费二十万元，余款六万元约定转让成功后再付。后来我多次去看了地基并问了附近的村民，村民说彭某甲确实有两块地基可以出售。可是之后我就一直联系不上他了。2013年7月2日我听一个叫陈某乙的人说他在彭某甲那也买了一块地基花了14万元。后来我们才知道被骗了。
13、被害人陈某乙陈述：2012年12月16日，我通过沈某介绍，与彭某甲签订了地基转让合同，约定彭某甲将横沟桥镇付桥村十二组的一块100多平方米的地基转让给我，当天我按约定支付他转让费十四万元，余款二万元约定在办好土地证后再付。我付款给他后，打他电话一直无法接通。
14、证人余某甲的证言：2012年12月份，彭某甲给我看了工程红线图和他与民利石墨制品厂签订的协议书，并说将该工程给我做，但要我交20万元的保证金。由于我没有钱交保证某便找到夏某甲、夏某乙，他们认为工程可以做，并告诉我保证金要别人出，由我和夏某甲、夏某乙并一股。2012年12月份中旬，在丰悦宾馆302房，夏某乙带了一个姓余的来谈工程，我告诉他我是搞工程协调的，有把握把工程搞到手，并说合同在签订之前需要5万元钱送礼，要交20万元的保证金。2012年12月16日，在丰悦宾馆302房，夏某甲给了我3万元现金，由夏某甲给姓余的打了一张3万元的借条，他们要求我必须将合同签下来。第二天，彭某甲和姓余的在丰悦宾馆签订了合同，后来姓余的交给彭某甲20万元，彭某甲将收据和合同给了姓余的。按照合同约定，签合同后，三个月内工程必须开工。期满后，我们找不到彭某甲了，打他电话也打不通。
上述事实并有证人夏某甲、夏某乙的证言相印证。
15、证人黄某乙（石墨制品厂厂长）的证言：石墨制品厂准备搞拆迁开发，开发商还没有确定。2012年11月份，宏蓉公司法人彭某甲在我的办公室与我草签了一份协议书，对有关征地和拆迁事宜进行了约定。同年12月31日之前，我打电话给彭某甲，要求他按照协议约定交纳100万元征地款，彭某甲于12月27日到我办公室说没有钱交，他放弃该工程。我们给彭某甲提供过国土局勘查后确认的工程红线图，但该红线图未经国土局、东门村等单位盖章，并未生效。
16、证人彭某乙的证言：彭某甲是我的胞弟，我们在横沟桥镇付桥村十二组的老房子拆迁还建，我们俩都申报了三个屋基，申报之后他就一直没有回家。后来村里面同意给他两个屋基，他可能知道，但他并不知道镇里、村里都不准将该屋基外卖。
17、证人付某（横沟桥镇付桥村十二组组长）的证言：彭某甲在组里面有套老房子，咸宁职教园在我们组里面征地，彭某甲的老房子也被征收了，我们村里还了一块地基给彭某甲，还建的地基统一是130平方米。后来他向村里面要求还买一块地基，村里面也同意了。还建的地基是不能对外交易的。
18、证人沈某的证言：2012年9月份，彭某甲跟我讲，要把横沟家中几块地基卖掉，委托我作为中间人。我分别介绍了陈某乙和陈某甲和买他的地基。陈某乙是2012年年底跟彭某甲交易的，当时我在场，给了我两千元的现金，我打了收条。彭某甲与陈某甲和的交易我不知道，我只是介绍他们认识，后来才知道是今年二月份成交的。听陈某甲和说他给了彭某甲二十万元，我从中没有得到任何好处。
19、被告人彭某甲的供述：2012年8月份，我得知石墨制品厂有改造工程项目，便找土管局进行了测算，并制作了红线图的草图。后来我同石墨制品厂签订了开发协议，根据协议我应该交给石墨制品厂一百万元的征地费，由于我没有钱交征地费，就放弃了该项目。2012年12月份，余某甲找到我，要我将石墨制品厂的三通一平工程承包给他，我答应了，但要求他交20万元的保证金。2012年12月12日，在丰悦宾馆的房间里我与余某乙等人签订了合同，盖的是宏蓉公司的章子，他们将20万元保证金转账到我的卡上，我打了收条。我将这些钱都用于还债了，后来工程不能开工，我也没有钱退给他们。
2012年下半年，我在横沟桥镇付桥村的老房子拆迁还建，付桥村决定给我二个地基，2013年我又找村里面要了一套地基，我是申报了三个地基，后来实际上镇里和村里决定给我几个地基，我就不清楚了。我之前并不知道村里面的地基不准私自转让，村里面关于此事的事项说明上面的字不是我本人签的。由于我在外面欠了很多外债急需钱还债，就通过沈某介绍将三个地基卖了两个给陈某甲和收了20万元，卖了一个给陈某乙收了14万元，这些钱我都用于还债了。
案件审理过程中，被告人彭某甲及其亲属与被害人陈某甲和、陈某乙自行达成了和解协议，陈某乙与彭某甲约定解除双方签订的建房地基转让合同，由彭某甲的女儿彭荣退还陈某甲和人民币14万元，该款已支付2万元，余款12万元在三年内付清；彭某甲与陈某甲和约定将双方签订的建房地基转让协议中转让地基两套更改为一套，双方均同意该地基由陈小平受让，陈某甲和放弃受让该套地基的权利和义务，陈某甲和已支付彭某甲的地基转让款20万元视为陈小平应付地基转让款已付清，彭某甲保证陈小平能和新村其他村民一样正常进行住宅建设。被害人陈某甲和、陈某乙出具了谅解书，对被告人彭某甲的行为表示谅解，建议本院对彭某甲从轻处罚。被告人彭某甲的亲属已向被害人余某乙退赃2万元，上述事实有协议书、谅解书、收条予以证实。
本案争议的焦点及本院评判的理由：
1、被告人彭某甲收取被害人余某乙20万元合同保证金的行为是否构成合同诈骗罪？
经查，被告人彭某甲的供述、证人黄某乙的证言及相关书证证明，被告人彭某甲与石墨制品厂签订土地建设工程协议后，因被告人彭某甲无任何资金，无法履行相应的合同义务，被告人彭某甲已明确表示放弃，且该工程项目的规划许可证等均未办理，被告人彭某甲根本无法履行与被害人余某丙签订的三通一平施工合同，在此情形下，其谎称有履行能力，骗取被害人20万元的合同保证某该行为符合合同诈骗罪的构成特征。
2、被告人彭某甲向被害人陈某甲和、陈某乙出售三处地基的行为是否构成合同诈骗罪？
经查，证人彭某乙、付某的证言及相关书证证明，2011年9月13日，经横沟桥镇付桥村十二组村民集体决定，被告人彭某甲已明确分得一处地基，并还可优先购买一处地基。故被告人彭某甲与陈某甲和于2012年11月8日签订的转让地基合同中标的物二处地基是真实存在的，虽然根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让，但现实生活中私自转让集体土地权的行为仍存在，如产生争议，应属民事纠纷范畴。因被告人彭某甲对二处地基具有相应的使用处分权，并未虚构事实，且双方在签订合同时对履行合同的时间因地基的位置未最终确定而未明确，故认定被告人彭某甲并无履行合同的真实意思，而是以非法占有为目的骗取他人财物的证据不足。
被告人彭某甲与陈某甲和签订转让两处地基的协议后，又于2012年12月16日再次向陈某乙签订了地基转让合同，其明知已将二处地基转让他人，无法履行此合同，仍虚构事实、隐瞒事实真相，骗取陈某乙人民币14万元，该行为符合合同诈骗罪的构成特征。
综上，本院认为，被告人彭某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒事实真相，没有实际履行能力而谎称有能力，骗取他人财物34万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关指控被告人彭某甲与陈某甲和签订地基协议后收取20万元的行为构成合同诈骗罪的指控证据不足，本院不予支持。鉴于被告人彭某甲及其亲属与陈某乙、陈某甲和已自行达成和解协议，取得了陈某乙、陈某甲和的谅解，且已向被害人余某乙退赃2万元，可酌情对被告人彭某甲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金5000元。
二、继续追缴被告人彭某甲应退赃款18万元，发还给被害人余胜忠。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人彭某甲的刑期自2014年2月13日起至2017年8月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 廖 鹏
人民陪审员 李汉华
人民陪审员 刘传华
二０一四年十二月十二日
书 记 员 章 娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。