浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙03民终2538号
上诉人（原审原告）：胡远国。
委托诉讼代理人：张孝勇。
被上诉人（原审被告）：陈尔胞。
被上诉人（原审被告）：陈维聪。
上述两被上诉人的诉讼代理人：杨传信，浙江塘河事务所律师。
上诉人胡远国因与被上诉人陈尔胞、陈维聪合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2016）浙0327民初1980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人胡远国上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审请求或发回重审。二、判令两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决主要事实认定错误，部分事实认定不清。一审判决查明“为此，陈尔胞、陈维聪支付原给胡远国入股费9万元，后因胡远国认为陈尔胞负责组织人员所施工的昌兴煤矿有利可图，遂要求退出共同负责组织人员对贵州省盘县老洼地煤矿1750底板瓦斯治理巷工地施工，转而要求陈尔胞人员退出昌兴煤矿工地施工，由胡远国组织人员施工，陈尔胞同意后，胡远国支付6万元费用给陈尔胞。此后，陈尔胞方施工人员即退出工地，由胡远国组织人员接手。”上述事实与事实严重不符，且缺乏证据证明。首先，贵州省盘县老洼地煤矿和昌兴煤矿虽然均属贵州邦达能源开发有限公司，但却分别位于两个乡镇，属贵州邦达能源开发有限公司下属两个生产矿区。2015年度陈尔胞在老洼地煤矿井巷巷道建设工程工地务工，其与昌兴煤矿无任何关系。其次，2015年12月8日双方达成老洼地煤矿1750底板瓦斯治理巷工程转让协议，约定：1.陈尔胞将上述工程转让给胡远国施工，胡远国向陈尔胞支付转让费15万元整。2.胡远国支付的转让费分两次支付，协议签订当日支付9万元，一周后支付6万元。协议签订当日，胡远国向陈尔胞支付9万元现金。一审中，陈尔胞承认收到该转让款。同年12月19日，双方口头解除老洼地煤矿1750治理巷工程，陈尔胞返还胡远国9万元转让费，双方重新签订昌兴煤矿岩石掘进巷作业工程转让协议，转让费15万元。同时约定陈尔胞返还胡远国老洼地煤矿9万元转让费冲抵昌兴煤矿转让费，再向陈尔胞支付6万元转让费。协议达成当日，胡远国从银行取出6万元现金交付给陈尔胞儿子陈维聪。此事实一审也己认定。再者，昌兴煤矿转让给胡远国施工，陈尔胞在昌兴煤矿并无任何职务，更未组织人员施工。双方协议转让时，昌兴煤矿工程并未开始作业。因此，一审判决对上述事实的认定是错误的。老洼地煤矿协议和昌兴煤矿协议分别成立于两个时间点，两份协议的内容、条款、性质等均相同。转让人为陈尔胞、陈维聪，受让人为胡远国。而一审判决却认为转让人向受让支付9万元转让费，对诉争的昌兴煤矿转让协议的内容、协议是否成立、成立时间，协议是否履行、履行情况等案件基本事实只字不提。同时，一审中陈尔胞、陈维聪没有提供任何证据证明其在昌兴煤矿具体施工的事实。也无证据证明胡远国在老洼地煤矿施工的事实。一审判决明显存在事实认定错误，主要事实认定不清。二、一审判决适用法律错误。1.关于双方诉争的昌兴煤矿转让协议性质的确定。双方签订于2015年12月19日的昌兴煤矿施工转让协议，约定陈尔胞将昌兴煤矿井巷施工工程转让给胡远国施工，胡远国向陈尔胞支付15万元转让费。协议第一条明确“甲方现有昌兴煤矿转让给乙方，乙方接管昌兴煤矿后将全权操作”。根据双方协议条款内容及实际履行分析，当事人实施的民事法律行为性质属合同权利义务转让。符合《合同法》第八十九条的规定，合同当事人将权利义务一并转让以协议方式进行约定。《合同法》第十四条第二项第一款规定了内容具体确定和标的物必须明确确定。本案中陈尔胞以自己在昌兴煤矿井巷建设工程的权利义务转让于胡远国，胡远国支付15万元转让费。合同目的是取得昌兴煤矿岩石掘进巷施工工程。合同内容双方确定是煤矿岩石掘进巷施工工程。双方于2015年12月19日签订的协议性质应当属于煤矿建设施工工程转让法律关系。2.双方签订合同时，陈尔胞、陈维聪使用了欺诈手段。双方在订立本协议时，陈尔胞多次保证该工程其全权负责，一人说了算，且胡远国观察到陈尔胞与该矿负责人频繁接触等事实，致使胡远国相信了陈尔胞有权转让该主程的可能。而陈尔胞知道自己无权将该工程进行转让，却故意隐瞒，并又故意制造其负责该矿的假象，导致胡远国在违背真实意思表示的情况下签订了转让协议。显然陈尔胞、陈维聪在订立协议时已构成合同法上的欺诈。欺诈的认定，首先必须是作为出让人是否具有主观隐瞒的要件。本案中，陈尔胞、陈维聪知道昌兴煤矿井巷岩石巷道建设工程属于矿山建设工程，其也知道该工程应当遵守国家矿山建设工程的各项法律法规。其中，由国务院、国家安全监督总局颁发的《矿山建设工程安全监督实施办法》第十条规定：矿山建设工程必须按照管理矿山企业的主管部门正式批准的设计文件施工，承担矿山建设工程的单位必须具有法定部门认定认可的资格证书，矿山建设单位不得将矿山建设工程承包给不具备资格的单位施工。陈尔胞、陈维聪在知道该工程既未经过主管部门设计批准（贵州省煤矿建设工程招投标网无该工程信息）设计批准，更未经过招投标确定中标施工单位，以及自己根本不具备该工程施工资质无权承包的情况下，应当认定其故意隐瞒了上述事实。同时，陈尔胞、陈维聪也并未履行如实告知义务，真实情况不为胡远国所知，其仍有诱使胡远国订立合同之嫌。也致使胡远国对该工程是否能够转让，产生了错误认识。因陈尔胞、陈维聪的欺诈手段，导致自己在违背自己的真实意思表示的情况下订立了协议。以至于胡远国在签订协议交付转让费组织施工时被矿方责令撤场后，才知道陈尔胞、陈维聪故意隐瞒了该工程既未申请立项，且陈尔胞、陈维聪并无发包、转包等权利之事实。此后矿方也明确告诉陈尔胞、陈维聪与该工程无任何关系。因此，陈尔胞、陈维聪的行为已构成了合同法上的欺诈。3.陈尔胞、陈维聪在签订合同时的欺诈行为，证据确凿，事实清楚。一审中，陈尔胞、陈维聪对双方签订的协议工程项目、协议的成立时间、协议的履行均无异议。对胡远国因无权承包该工程而被昌兴煤矿清场的事实，陈尔胞、陈维聪认可。但认为原因是胡远国没有做好，没有提供任何证据证明。因此，陈尔胞、陈维聪是否有权转让该工程，应当是本案的焦点。对此，胡远国提供了双方协议的订立、履行及履行中被矿方发现，无法履行的事实证据，足以证明了陈尔胞、陈维聪无权转让该工程的事实。同时，对陈尔胞、陈维聪认为清场原因的辩称，胡远国也提供了陈尔胞、陈维聪与矿方没有关系的反驳证据驳斥其理由不能成立，胡远国完成了自己的举证责任，胡远国在举证后要求陈尔胞、陈维聪提供其有权转让的证据应当具有合理性。陈尔胞、陈维聪要想证明自己有权转让，且没有隐瞒的事实，就应当提供其具有该工程的施工资质证明与昌兴煤矿的建设工程承包合同书予以证明。但一审中陈尔胞、陈维聪并未提供上述证据，并且承认自己无任何建设工程施工资质。根据《民事诉讼法》第六十四条之规定及《证据规定》第76条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”陈尔胞、陈维聪应当承担举证不能的后果。况且，对不存在的事实的主张是不可能举证的。让胡远国举证证明陈尔胞、陈维聪具有转让处分权，显然违背了客观认识规律。4.一审庭审经审判长释明，明确诉争协议书是双方于2015年12月19日签订关于转让昌兴煤矿工程的协议，胡远国诉请己确定，请求权基础明确为《合同法》第五十四条、第五十八条。因此，本案应当属于合同效力纠纷。《合同法》第九十一条规范解决的是合同终止纠纷。合同终止纠纷是合同成立生效后，因为出现特定情形而使合同权利义务关系归于消灭后产生的纠纷。故第九十一条显然不是本案实体处理的法律规范。一审判决适用第九十一条，明显适用法律错误。三，一审判决程序违法。1.2015年12月胡远国在与陈尔胞订立协议前后过程中，陈维聪一直参入了整个签订活动。2015年12月19日双方签订协议后，陈维聪接受了胡远国交付的6万元转让费。陈维聪已年满十八周岁，具有完全民事行为能力，其属于《合同法》第二条中的平等主体的自然人。同时根据合同的相对性原则，陈维聪应属本案诉争协议的合同当事人。一审中陈维聪也已到庭承认了接受转让费事实。陈维聪作为本案一审被告的诉讼地位正当。一审判决认为陈维聪与本案无利害关系问题，应属实体审查评判范畴。但从程序上认定起诉陈维聪不当，属于适用法律错误。2.本案一审于2016年3月28日起诉，本案适用简易程序审理。根据《民事诉讼法》第一百六十一条之规定，本案依法应于2016年5月29日前审理完毕。胡远国依法应于同年5月29日前收到本案裁判法律文书，但胡远国却在同年6月2日17日才收到。本案的审理存在程序违法。
被上诉人陈尔胞、陈维聪辩称：陈尔胞并未采取欺诈和敲诈的手段导致胡远国签订不合理的协议，胡远国作为成年人，具有民事行为能力，该协议系胡远国真实意思表示，请求二审法院依法驳回胡远国的上诉请求，维持原判，具体事实和理由如下：一、胡远国经过王显华的介绍到工地，并且跟随陈尔胞边上观察了10多天，在经过考察之后，胡远国先是表示要接管贵州邦达能源开发有限公司老洼地煤矿巷道治理劳务承包工程，后因考虑到自己一个人没有施工经验未接管。此后，胡远国看到贵州邦达能源开发有限公司昌兴煤矿巷道治理劳务承包工程有利可图，于是就接管了昌兴煤矿。在接管煤矿之前，胡远国跟随陈尔胞详细的到矿上进行实地考察10来天，并且与煤矿方领导进行接洽。胡远国支付给陈尔胞的款项系陈尔胞之前前期投入的开支和工地的食堂灶具、工人家具、工人工作服装等综合费用，支付该费用系胡远国真实意思表示，陈尔胞未采取欺诈的手段欺骗胡远国。2016年4月18日，胡远国在本案一审开庭之后，还多次发信息给陈尔胞，要与陈尔胞合作去山西太原露天煤矿合作拉山皮，假设胡远国认为陈尔胞存在欺诈行为，又为何在本次案件庭审之后还要找陈尔胞合作？所以说陈尔胞并没有用欺诈的方法欺骗胡远国。二、胡远国接管了昌兴煤矿之后，在2015年12月至2016年1月期间，组织工人进行施工，在劳务工程开展了10多天的时候，都是王显华带队在施工，矿方还打电话给陈尔胞，说劳务工程开展得很顺利，工程施工质量很好。并且与昌兴煤矿就工人施工的承包费和工资进行结算，现在胡远国之所以提出本次诉讼，他主要认为煤矿施工的利润达不到他的预期，所以才提出撤销协议。事实上，像胡远国这种行为也给陈尔胞造成损失，原先陈尔胞与贵州邦达能源开发有限公司存在多个煤矿劳务合作项目，但是，经过此事之后，贵州邦达能源开发有限公司认为胡远国行为给该公司正常生产造成影响，导致贵州邦达能源开发有限公司对陈尔胞的信任度降低，陈尔胞无法继续承包劳务。三、陈尔胞的儿子陈维聪在此事发生时刚好在陈尔胞处游玩，陈维聪与此事没有任何关系。四、一审法院适用法律正确。根据《合同法》第五十四条规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方自违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。但是，在这煤矿治理工程劳务施工接管过程中，陈尔胞均不存在欺诈的行为，胡远国也没有任何证据证明陈尔胞存在上述行为，因此，胡远国要求法院撤销合同没有证据的支持和法律依据。
胡远国向一审法院起诉请求：一、依法撤销胡远国与陈尔胞、陈维聪签订的《协议书》；二、依法判令陈尔胞、陈维聪返还转让费15万元；三、本案诉讼费由陈尔胞、陈维聪承担。经一审法院释明，胡远国对第一项诉讼中《协议书》明确为：胡远国与陈尔胞、陈维聪于2015年12月19日签订关于转让昌兴煤矿工程的协议书。
一审法院认定事实：2015年12月份，胡远国经考察后，与陈尔胞达成协议，约定由胡远国与陈尔胞及案外人王显华共同负责组织人员对贵州省盘县老洼地煤矿1750底板瓦斯治理巷工地的施工。为此，陈尔胞支付给胡远国入股费9万元，后因胡远国认为陈尔胞负责组织人员所施工的昌兴煤矿有利可图，遂要求退出共同负责组织人员对贵州省盘县老洼地煤矿1750底板瓦斯治理巷工地施工，转而要求陈尔胞方人员退出昌兴煤矿工地施工，由胡远国组织人员施工，陈尔胞同意后，胡远国支付6万元费用给陈尔胞。此后，陈尔胞方施工人员即退出工地，由胡远国组织人员接手。
一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现胡远国起诉主张其与陈尔胞订立合同时陈尔胞存在欺诈行为，但未能举证予以证明，其诉讼请求，一审法院不予支持。另本案陈维聪，并非本案胡远国、陈尔胞诉争的合同当事人，且不具有法律的利害关系，胡远国对陈维聪提起诉讼，也属不当。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回胡远国的诉讼请求。案件受理费3300元，减半收取1650元，由胡远国负担。
本院二审期间，陈尔胞围绕上诉请求提交了通话记录一份，拟证明胡远国在一审之后还曾与陈尔胞商谈合作事宜，陈尔胞不存在欺诈胡远国的情况。本院组织当事人以上述证据进行了交换和质证。胡远国对上述证据真实性没有异议，但认为联系的目的是为了确认陈尔胞的联系方式是否已变更。本院认为，上述证据拟证明的事实与本案签订协议时是否存在欺诈不具有关联性，不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年12月初，胡远国与陈尔胞达成协议，约定由胡远国与陈尔胞及案外人王显华共同负责组织人员对贵州邦达能源开发有限公司盘县石桥老洼地煤矿1750底板瓦斯治理巷工地的施工。2015年12月8日，胡远国、陈尔胞及案外人王显华在书写有“今收到胡远国入股费玖万元整，欠陆万元12月15号付清，利润12月1号起三股平分。备注：如果胡随时有能力接管补齐贰拾伍万元，方可单独接管，按原协议每米给陈提取壹佰元与矿方接洽费。假设不变降价必须合股到工程完毕。如在半年内无工程干，陈必须退还合股费”的收条签字。后胡远国与陈尔胞协商一致，胡远国退出上述工地的施工，陈尔胞将其施工的贵州邦达能源开发有限公司盘县淤泥河昌兴煤矿工地转由胡远国组织人员施工，转让费15万元，其中9万元由贵州邦达能源开发有限公司盘县石桥老洼地煤矿1750底板瓦斯治理巷工地原已支付的合股款予以冲抵，胡远国又支付陈尔胞6万元。此后，胡远国组织人员接手了贵州邦达能源开发有限公司盘县淤泥河昌兴煤矿工地的施工。贵州邦达能源开发有限公司盘县淤泥河昌兴煤矿亦与胡远国就该煤矿2015年12月至2016年1月的井下工程进行了结算。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。胡远国和陈尔胞提供的证据仅能反映挖掘部分的工作成果与报酬，该报酬又以月结且经煤矿负责人确认的形式发放，在无证据证明本案存在建设工程发包事实的情况下，本案不宜定为建设工程分包合同纠纷。胡远国与陈尔胞达成转让协议之后，支付了全部转让款，胡远国也实际接手了昌兴煤矿工地的施工并取得相应报酬，现胡远国以陈尔胞对本案诉争煤矿工程无处分权冒充有处分权、诉争煤矿未经设计批准为由主张陈尔胞存在欺诈行为，但其未提供相应证据予以证明，因此，胡远国尚未尽到举证证明陈尔胞存在欺诈行为的情形。陈维聪非本案诉争的转让协议相对方，胡远国要求其承担责任无事实和法律依据，本院不予支持。此外，一审法院于2016年2月29日受理本案，2016年5月16日作出判决，审理程序合法。
综上所述，胡远国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3300元，由上诉人胡远国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一六年九月十九日
书 记 员 周瀚阳