内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡民一终字第473号
上诉人（原审被告）石XX，男，1971年1月6日出生，满族，原籍河北省丰宁县，牧民，现住正蓝旗。
委托代理人赵中国，内蒙古多伦县普照法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘XX，女，1977年10月7日出生，汉族，原籍锡盟太仆寺旗，无固定职业，现住多伦县。
委托代理人郭宝泉，太仆寺旗“148”法律服务所法律工作者。
上诉人石XX因离婚纠纷一案，不服正蓝旗人民法院（2012）蓝民一初字第175号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人石XX及其委托代理人赵中国、被上诉人刘XX及其委托代理人郭宝泉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审正蓝旗人民法院认定的基本事实是：原告刘XX与被告石XX于2000年12月16日登记结婚，于2001年11月21日婚生一男孩取名石磊，夫妻共同生活已十余年。2007年原告在多伦县租房陪伴孩子读书，被告在五一种畜场八分场家中务农，2011年8月3日开始夫妻双方处于分居状态至今。夫妻共同财产有羊60只，牛3头，银河摩托车一台，东风小康面包车一辆。家用电器冰箱一台，洗衣机一台，电视机一台。原告刘XX2011年6月6日投资15000.00元与任向东、刘小琦、孔令伟四人合伙共同经营多伦县贵客来时尚餐饮部，2012年5月31日刘XX、任向东、刘小琦、孔令伟四人对贵客来餐饮部进行了清算，餐饮部发生亏损，刘XX应承担亏损额42625.00元。2011年5月27日原告妹夫白海河从天津汇给原告80000.00元让原告为其岳父岳母在多伦县购买房屋，原告以自己的名义交了80000.00元购房订金。
原审法院认为，原、被告结婚十余年，理应互敬互爱、互相尊重，在共同生活期间应加强沟通与理解。但双方因家庭琐事发生矛盾分居二年多，且双方当事人均同意离婚，说明原、被告夫妻感情确已破裂，对原、被告的离婚请求，本院予以支持。婚生男孩石磊愿意跟随母亲一起生活，本院予以准许，由被告承担抚养费。原告刘XX提供的（2012）蓝民二初字第21号民事判决书，对该已具有法律效力的判决书所确认的刘XX与任向东、刘小琦、孔令伟四人共同经营多伦县贵客来时尚餐饮部，具有合伙关系的事实本院予以认可。对原告刘XX主张的借款15000.00元入股餐饮部合伙清算单中原告应承担的负债42625.00元为夫妻共同债务的主张，因原告入股贵客来时尚餐饮部时间为2011年6月6日，清算时间为2012年5月31日，原告与被告分居时间为2011年8月，原告在入股贵客来时尚餐饮部参与经营期间原被告处于分居状态，因此餐饮部的盈亏没有产生夫妻共同利益，故本院不予支持。原告提供的中国农业银行银行卡取款业务回单（时间2011年5月27日）及胡殿林收据（时间2011年5月28日，担保人为赵建国），足以证明以原告李海霞名义订购的多伦县房屋，是系原告妹夫白海河从天津汇来80000.00元为其父母购买的房屋，并不是原被告双方的夫妻共同财产，故本院予以支持。对原告提供的石XX贷款申请书及庭审笔录、杨国栋的证言，证明夫妻共同财产羊230只，牛18头，被告于2011年8月21日卖羊84只，金额55500.00元的主张，本院为查明原被告牲畜数量，依职权调取了五一种畜场八分场做出牲畜头数统计表二份（时间分别为2011年和2012年），该统计表显示原被告夫妻共同财产羊2011年为50只，2012年为60只，故本院对原告提供的该组证据不予认可，对五一种畜场的统计数据予以认可，另被告石XX在答辩状及庭审中自认有3头牛，大羊26只，羔羊16只，本院予以认可。对原告提供的刘金玉贷款及五户联保证明、贷款明细查询、刘淑兰证言、李若山证言及转帐单、贷款本息收回发票三份（时间分别为2012年12月5日、2013年2月27日、2013年6月3日），证明刘金玉的贷款实为原被告夫妻共同贷款的主张，因刘金玉贷款及五户联保证据是刘金玉在农村信用贷款的直接证据，而刘淑兰证言、李若山证言及转帐单、贷款本息收回发票三份证据为该贷款不是刘金玉贷款而是原被告夫妻共同贷款的间接证据，没有直接证据证明该笔贷款系原被告夫妻共同贷款，且也无证据证明该笔贷款用在了夫妻共同生活中，因此，该组间接证据不足以推翻直接证据所证明的事实，故本院不予认可。对被告提供的五一种畜场八分场房屋证明，证明被告所居住的8间房屋为五一种畜场八分场国有，石XX与刘XX只有使用权，无所有权，因此本院对原告刘XX要求分割该房屋的主张不予支持。原告主张的2001年夏翻建四间大房，增值20000.00元因无相关证据予以证明，本院不予支持。对被告提供的土地承包合同三份及赊购合同，证明土地为刘玉雷承包及304拖拉机、配套旋耕机为刘文刚购买，本院予以支持。对于原告主张的2000年底开批发部向原告父亲借款40000.00元，买东风小康借10000.00元，买牛借20000.00元，2001年向原告妹借款10000.00元，欠原告四叔种地工钱5000.00元，因无相关证据予以证明，本院不予支持。原告主张的2005年秋天其父亲搬迁到天津居住，将原告父母所有的29寸彩电一台（价值2000.00元），中洲20拖拉机一台（价值11000.00元），钱江150摩托车一台（价值6700.00元）留在五一牧场八分场家中要求被告返还的主张因无相关证据证明，故本院不予支持。对原告要求退耕还林投入将户分开，按户分的菜地要求经营3.33亩的主张，因退耕还林分户不属于民事法律调整关系，不属于本案审理的范围，原告可以通过其他渠道解决退耕还林分户与菜地经营权问题，故对该主张本院不予支持。对原告主张的夫妻生活期间存草10万斤（价值30000.00元），因无相关证据予以证据，本院不予支持。
对被告提供的两个证人出庭作证的内容，多伦县公安机关接处警登记表和锡多信转字（2012）第23号答复意见书中均未对原告的行为作出有不正当关系的结论，故本院对被告提供的该组证据不予认可。被告主张的2011年4月12日在五一种畜场农村信用社49000.00元贷款，虽是夫妻共同生活期间贷的款，但原、被告在2011年8月开始分居且被告未证明该笔贷款用于夫妻共同生活支出，本院认为原告未享受到该笔贷款所带来的利益，被告在夫妻关系存续期间已偿还该笔贷款，因此被告要求原告偿还该贷款一半金额的主张本院不予支持。对被告提供的借条三张（分别为2011年6月8日借薛满良11000.00元，2011年4月28日借王振川500**.00元，2011年5月10日借白清山60000.00元），因无其他证据予以证明且被告未能说明借款用途、是否用于家庭共同支出，故本院不予支持。对被告石XX在庭审中提出的以被告名义投保的2000.00元的保险已由原告退保，要求原告退还保险费的主张，因被告未提供证据予以证明，故本院不予支持。本院对夫妻共同财产依庭审情况并结合适当照顾抚养孩子一方利益的原则依法进行分割。现根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第五项、第三十六条、第三十七条、第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定判决，一、准许原告刘XX与被告石XX离婚。二、婚生男孩石磊（2001年11月21日出生）由原告刘XX抚养，被告石XX每月给付抚养费400.00元，抚养费从2013年11月1日开始计算，每年分两次给付，每年的6月30日前给付前半年的抚养费2400.00元，每年的12月30日前给付后半年的抚养费2400.00元，直至石磊年满18周岁止。三、夫妻共同财产中归原告刘XX所有的为：东风小康面包车1辆、银河摩托车1辆、羊40只（其中大羊24只，羔羊16只），牛2头。归被告石XX所有的财产为：羊20只，牛1头，家用电器冰箱，洗衣机，电视机各1台。如牲畜数量不能实物履行，则按照实际履行时的牲畜市场价格折合人民币予以执行。四、驳回原告刘XX的其他诉讼请求。案件受理费300.00元，减半收取150.00元，由原告刘XX承担。
宣判后，原审被告石XX不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销原判并依法改判80000.00元、保险金6000.00元为夫妻共有，被上诉人对170000.00债务承担偿还责任，羊在婚姻存续期间已出售不涉及分割；被上诉人存在婚外情少分或不分割财产；此案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：法院认定事实、适用法律依据错误：2011年5月5日出售方与被上诉人签订购房协议，签订协议当日给付现金80000.00元，有协议为证，但法院却认定该房屋系被上诉人父母购买，80000.00元系被上诉人妹夫白海河从天津汇入被上诉人银行卡，不是夫妻共有财产认定有误，给付购房款是签订协议之日，与汇款时间存在时间差，汇款与签订协议所付款项不存在因果关系，对购房款80000.00元应认定为夫妻共有财产。被上诉人以上诉人为被保险人于多伦县泰康保险公司投保6000.00元，上述款项已由被上诉人退保并持有保险金额，退保保险应为共有财产。上诉人与被上诉夫妻关系存续期间有外债170000.00元，但法院规避法律依据以未有证据证明系夫妻共同生活期间生活支出而不予认定为共有财产，其认定事实错误，适用法律依据错误。夫妻关系存续期间羊己出售用作家庭开支，羊已不存在，应予以改判。双方婚姻关系存续期间，被告未履行家庭忠诚义务，与其他男性长期保持不正当男女关系，存在严重过错，根据婚姻法规定应不分或少分财产，且严重伤害了上诉人感情。综上所述，法院所认定事实错误，适用法律错误，应予以改判，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘XX答辩称，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实相同。
上述事实有正兰旗人民法院（2012）蓝民二初字第21号民事判决书、贵客来时尚餐饮合伙清算书、农业银行取款回单、胡殿林收据、石XX贷款申请书、内蒙古农村信用社借款收据、五一种畜场八分场社会普查统计表、五一种畜场八分场房屋证明、土地承包合同三份、赊购合同、多伦县公安局桥西派出所接警登记表、多伦县公安局信访事项答复意见书、证人证言及双方当事人陈述等证据在案为凭，并经一、二审庭审质证和审查，具有证明效力。
本院认为，上诉人石XX与被上诉人刘XX于2000年12月16日自愿登记结婚，婚后曾夫妻感情一度尚好，但在2011年双方常因生活琐事发生争吵、打架，均不能正确对待家庭矛盾，导致双方自2011年分居至今，经二审法院调解和好无望，双方当事人均同意离婚，故双方夫妻感情确已彻底破裂，应准予离婚，原审判决准予离婚正确。对于上诉人石XX上诉主张的，购房款80000.00元应认定为夫妻共有财产的上诉请求，因有被上诉人刘XX在庭审中提交了其妹夫白海河于2011年5月27日从天津汇款80000.00元给刘XX的银行卡取款回单（原件）、2011年5月25日由刘XX与卖房人胡殿林、担保人赵建国签订的购房协议、卖房人胡殿林于2011年5月28日所写的收款收据、担保人赵建国的证明为证，能够证实该80000.00元购房屋系由被上诉人刘XX妹夫白海河汇款所支付，而不是从上诉人与被上诉人的夫妻共同财产中支出，故对上诉人石XX的该项上诉主张，因其未能提交相关证据予以证实，本院不予支持。对于上诉人石XX上诉主张的，被上诉人刘XX以上诉人石XX为被保险人在多伦县泰康保险公司投保6000.00元，已由被上诉人退保，退保保险金应为夫妻共有财产的上诉理由，因庭审中双方均认可该保险在婚姻存续期间已退保，退保险金额2000.00元已用于生活消费支出，故对上诉人主张6000.00元保险金的上诉请求，因无事实依据，本院不予支持。对于上诉人石XX上诉主张的，夫妻关系存续期间有17万元外债被上诉人应予承担的上诉理由，因经庭审查证，上诉人主张17万元外债包括49000.00元农村信用社贷款和分别借薛满良11000.00元、王振川500**.00元、白清山60000.00元的三笔个人借款，并称用其中150000.00元投资了贵客来时尚餐饮店，余款已用于日常生活支出。但经正兰旗人民法院（2012）蓝民二初字第21号民事判决书确认，贵客来时尚餐饮店是2011年6月被上诉人刘XX投资15000.00元与他人合伙投资所开，2012年该店合伙人对该店进行了清算，被上诉人刘XX承担亏损额42625.00元，上诉人称其借款、贷款150000.00元投资贵客来时尚餐饮店的说法与事实不符，且49000.00元贷款上诉人石XX也认可在婚姻存续期间已经偿还，故不能认定为夫妻共同债务，对上诉人的该项上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人石XX上诉主张的，在夫妻关系存续期间羊己全部出售用作家庭开支，不应分割的上诉理由，因在一审期间，法院依职权向上诉人石XX所居住的正蓝旗五一种畜场八分场调取了社会普查统计数据，证实2012年上诉人石XX共有羊60只，且上诉人石XX在一审答辩状及一审庭审中曾自认有大羊26只、羔羊16只，与其上诉主张相互矛盾，故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。对于上诉人石XX上诉主张的，被上诉人刘XX未履行家庭忠诚义务，存在严重过错，应不分或少分财产的上诉理由，因无证据证实，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费维持。二审案件受理费300.00元，由上诉人石XX承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乌云塔娜
审 判 员 杨 树 平
代理审判员 杨 红 梅
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 沈 依 婷