天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终3743号
上诉人(原审第三人)：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。
法定代表人：邢海涛，总经理。
委托诉讼代理人：刘斌，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：邓懿，北京万贝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津华创钢结构有限公司，住所地天津市东丽区新立街赵北村9区48号。
法定代表人:马忠云，总经理。
委托诉讼代理人:于晨勇，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：益同创鑫（天津）粮油有限公司，住所地天津市滨海新区临港经济区渭河中道102号。
法定代表人：MaheshkumarRaojibhaiPatel，董事长。
委托诉讼代理人:孙光华，男，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地海门市狮山路131号。
法定代表人:黄裕辉，董事长。
委托诉讼代理人:毛爱晶，男，该公司员工。
委托诉讼代理人:张文广，男，该公司员工。
上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称宇昊公司）因与被上诉人天津华创钢结构有限公司（以下简称华创公司）、益同创鑫（天津）粮油有限公司（以下简称益同创鑫公司）、江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初22720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宇昊公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人华创公司的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。1、鉴定机构出具的鉴定意见是倾向认为《协议书》骑缝处盖有的宇昊公司合同专用章印文与样本中盖有的宇昊公司合同专用章印文是同一枚印章所盖印。上诉人认为：（1）鉴定机构的职能是为申请人作出准确的鉴定结论，以便法院以此为依据作出符合事实及法律的判决，但是在本案中鉴定机构却“由于检材为骑缝章，有不够清晰的地方，所以做倾向性结论比较客观”，涉案当事人以及法院就是因对本案事实有争议才委托鉴定机构以专业技术鉴定相关事宜，若因检材不清晰等客观原因导致无法鉴定，鉴定机构可以重新采样或者退回鉴定委托，但是作出倾向性的认定明显意味着在鉴定机构都不能确认的情况下，依据其他相关因素而作出一个可能正确可能错误的结论。每个案件的涉案鉴定结论都会左右案件事实的认定，若鉴定机构在没有准确把握的情况下盲目作出结论，可能会导致法院认定案件时出现与真实事实完全相反的情况，有可能会严重损害当事人的合法利益。因此该鉴定机构并没有履行其应尽的职责对本案进行全面、准确的认定，其出具的倾向性结论不能作为案件认定的事实。（2）即使鉴定机构作出不能肯定的结论，一审法院也应在收到鉴定报告后依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定要求鉴定机构重新鉴定或者补充鉴定，但一审法院依据鉴定机构作出的不确定的结论，就径直认定了被上诉人华创公司提交证据的真实性及证明目的，进而认定了华创公司与上诉人是所谓的“挂靠关系”，是对上诉人以及案件真实性的严重不负责，这种认定明显是错误的。2、被上诉人华创公司提交的工程变更单、付款明细等经一审庭审质证，被上诉人益同创鑫公司、南通三建公司已经明确表示上述证据均与被上诉人华创公司无关，工程变更单是被上诉人益同创鑫公司、南通三建公司、上诉人以及设计单位四方的商洽记录，与华创公司无关。同时益同创鑫公司也在一审中陈述其与南通三建公司关于涉案工程款相关事宜已经几乎履行完毕，只差5%质保金尚未结算，但这与华创公司无关。因此华创公司提交的工程变更单、付款明细等证据不具有证明力，不能证明华创公司是否系所谓的实际施工人。3、被上诉人华创公司提交的施工图纸、预算书并不能直接证明其系实际施工人，马忠云作为我公司管理涉案项目的人员，其能够取得图纸等施工材料是很正常的情况，而根据没有确定性的鉴定结论，并不能必然得出一审法院认定的持有图纸、预算书，“根据对证据二的认定……进一步证明原告系涉案工程的实际施工人”结论。4、一审法院根据被上诉人南通三建提交的马忠云作为代理人签订的涉案工程合同认定“结合原告所举证据二，原告确系涉案工程的实际施工人，第三人系原告的挂靠单位”，存在明显的逻辑错误，马忠云作为我公司涉案项目的管理人员，上诉人当然可以委托其作为签订合同的代理人，而一审法院根据马忠云是上诉人签订涉案合同的代理人再结合鉴定机构作出的不确定结论反而推论出上诉人系华创公司的被挂靠单位、华创公司系涉案工程的实际施工人，不符合案件的基本事实，明显是错误的。5、一审法院认定的“对于第三人所举证据四（12.18高处坠落死亡事故调查报告及政府批复），因涉案合同系第三人与被告南通三建签订，原告作为实际施工人挂靠第三人，故事故的处理以第三人名义作出，不能证明涉案工程的施工人系第三人”结论也存在逻辑错误，对上诉人有失偏颇。上诉人认为，上诉人所举调查报告中已经认定“（二）事故相关单位和负责人员基本情况1、益同创鑫公司（天津）油粮有限公司……2、江苏南通三建集团有限公司……3、天津宇昊建设工程集团有限公司”，结合上诉人以及被上诉人益同创鑫公司、南通三建所举证据及当庭陈述，能够形成完整证据链证明涉案项目仅涉及上述三方当事人，与被上诉人华创公司无关，其证明力及盖然性也远远大于一审法院认定整个案件事实的依据即鉴定机构出具的不确定的倾向性结论，若被上诉人华创公司认为其作为所谓的挂靠人，处理事故应以上诉人名义作出，那么根据建筑业的一般惯例，上诉人应与华创公司签订关于事故责任及赔偿的内部协议，华创公司理应提交此类内部协议以抗辩上诉人的证明目的。但一审法院在华创公司都没有提出相关的辩论意见以及证据的情况下，径直作出“原告作为实际施工人挂靠第三人”认定，失去了其作为审判机关的客观职能，依据主观观念对各项证据予以审查，对上诉人有失偏颇。
华创公司辩称，同意一审判决，不同意上诉人的上诉请求。事实和理由：上诉人与我方签有挂靠协议，经司法鉴定，上诉人在挂靠协议中的印章是真实有效的，上诉人收取管理费有上诉人出具的收据予以证实，双方系挂靠关系，图纸和技术都是我方提供的，工程施工都是由我方实际完成。
益同创鑫公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持一审判决。事实和理由：我方与南通三建签订施工合同，且双方之间没有欠款的情况，对其他的我方不再陈述意见。
南通三建辩称，请求维持一审判决，不同意承担本案的诉讼费用。事实和理由：我方对欠款已经进行了确认，愿意在规定期限内支付工程欠款。
华创公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付工程款1490557元，违约金30000元，合计1520557元并支付利息；2、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1、判令二被告共同给付工程款1392597元，并自2014年8月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，违约金27852元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2013年9月7日，被告益同创鑫公司与被告南通三建签订天津市建设工程施工合同，被告益同创鑫公司作为发包人，被告南通三建作为承包人，南通三建承包位于天津市临港工业区，渭河道以南，渤海四十路以东，黄河道以北“年产10万吨芝麻加工项目一期工程”，开工日期2013年9月5日，竣工日期2014年1月5日，合同价款45080098元。合同中就发包人同意承包人分包的工程无约定，合同还就其他权利义务进行了约定。
2013年9月7日，被告南通三建与第三人宇昊公司签订《专业分包合同》，约定宇昊公司分包“年产十万吨芝麻油加工基地”工程（即二被告签订的“天津市建设工程施工合同”中的部分工程），工程承包范围：芝麻油加工车间钢结构工程；屋面板、防火涂料，围护墙板及采光带；天沟；雨篷及其屋面安装设备所需的支座骨架附件、门窗安装所需的骨架及配件等。承包形式为包工包料，开工日期初定于2013年9月13日开工，竣工日期初定于2013年10月26日完工。本合同价款采用固定总价合同，合同固定总价795万元，其中防火涂料价格为90万元整。合同价款的调整：以本专业分包合同价不作调整。此外合同还就其他权利义务进行了约定。
原告现主张曾与第三人宇昊公司签订“协议书”，约定内部承包上述工程，承包总造价795万元，承包内容：与业主方签订的合同内容。承包费用支付方式：在业主方每次付款时甲方按比例扣除，并在开具发票前一次结清。该“协议书”抬头、落款处均未见宇昊公司的盖章及签字，仅有原告盖章及法定代表人马忠云的签字，协议书骑缝处盖有宇昊公司公章。该公章经天津市中慧物证司法鉴定所鉴定，并出具津中慧（2016)文书鉴字第302号鉴定意见书，鉴定意见为：倾向认为《协议书》骑缝处盖有的“天津宇昊建设工程集团有限公司合同专用章”印文与样本中盖有的“天津宇昊建设工程集团有限公司合同专用章”印文是同一枚印章所盖印。故原告系涉案工程的实际施工人。
庭审中，原告认可合同总价款为705万元，被告南通三建认可曾经直接支付给原告工程款，被告南通三建已付工程款总额为6115060元，对此原告认可，故被告南通三建未付的款项为934940元。原告主张支付给宇昊公司管理费284875元，并提交收据一张，写明工程服务费系“益同创鑫粮油公司工程服务费”。被告益同创鑫公司在最后一次庭审中认可尚欠2010000元未支付给被告南通三建。原、被告确认工程于2014年7月竣工，第一被告已使用至今。第三人宇昊公司于2016年7月25日提起诉讼，要求二被告就涉案工程向其支付工程款，该案现中止审理中。
一审法院认为，原告作为涉案工程的实际施工人，其借用第三人名义与被告南通三建签订的合同，为无效合同。合同无效，原告仍有权向被告南通三建主张支付工程款。现被告南通三建未付的款项为934940元，应支付给原告。被告益同创鑫公司作为涉案工程的发包人，原告主张承担连带给付责任，没有法律依据，不予支持。关于原告借用第三人资质应给付第三人的服务费问题，双方可据证另行解决。原告请求的违约金及利息，无法律依据和合同依据，不予支持。原告对于增项款457657元，在庭审后予以撤回，一审法院照准。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告江苏南通三建集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津华创钢结构有限公司工程款934940元；二、驳回原告天津华创钢结构有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18486元，由原告负担7119元，由第三人负担11367元。鉴定费16000元，由第三人承担（原告已付清，第三人于本判决生效后十日内给付原告）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人提交证据1、询问笔录（2013.12.26），证明崔国华是上诉人的雇员人员，施工单位没有华创公司。证据2、行政处罚决定书，证明被处罚单位为上诉人，上诉人是实际施工人。被上诉人华创公司对证据1的真实性、证明目的不予认可。对证据2的真实性没有异议，认可事故发生，但对处罚不清楚，对其证明目的不予认可。被上诉人益同创鑫、南通三建对上诉人所举证据均不发表质证意见。
被上诉人华创公司提交证据1、证明书，证明2011年12月1日华创公司作为独立法人与案外人签订厂房租赁合同，华创公司挂靠宇昊公司进行十万吨芝麻油工地的钢结构加工。证据2、证明书及向案外人借款的证据，证明华创公司与宇昊公司是挂靠关系，华创公司是涉案工程的实际施工人。证据3、民事调解书，证明华创公司与案外人一起挂靠使用宇昊公司的执照，华创公司是实际施工人。在2014年就与宇昊公司有挂靠关系。上诉人认为证据1不是新证据，不能证明挂靠的事实。对证据2的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。证据3与本案无关。被上诉人益同创鑫、南通三建对被上诉人华创公司所举证据均不发表质证意见。
本院经审理查明，2016年4月6日，南通市工商行政管理局出具公司准许变更登记通知书，江苏南通三建集团有限公司，现企业名称为江苏南通三建集团股份有限公司。
本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。
本院认为，本案争议焦点为：被上诉人华创公司是否为涉案工程的实际施工人。被上诉人益同创鑫公司（发包方）与被上诉人南通三建（承包方）签订涉案工程的建设工程施工合同，上诉人宇昊公司与被上诉人南通三建签订专业分包合同，宇昊公司为分包方。被上诉人华创公司主张其作为实际施工人完成了宇昊公司的全部合同义务，以被上诉人益同创鑫公司、南通三建欠付工程款提起本案诉讼，被上诉人华创公司提交的协议书经司法鉴定，鉴定意见倾向认为该协议中的宇昊公司合同专用章与样本宇昊公司合同专用章的印文是同一枚印章所盖印。被上诉人华创公司提交的宇昊公司出具的收据，证实华创公司支付了工程服务费，华创公司还提交了涉案工程图纸、预算书等施工材料，原审法院根据上述证据，认定华创公司借用宇昊公司名义与南通三建签订分包合同，华创公司为涉案工程的实际施工人，并非仅是依据协议书进行的认定。且被上诉人南通三建对原审判决认定其为给付华创公司工程款的义务主体没有提出异议。二审审理中，被上诉人华创公司向本院提交证据进一步予以佐证。本院认为原审法院认定华创公司为涉案工程实际施工人，是正确的。上诉人所举证据证明其与南通三建签订了分包合同，行政部门对其下达的处罚决定书，但不能以此否定华创公司为实际施工人的事实。上诉人的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，宇昊公司的上诉请求，不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 苏美玉
代理审判员 孟 夏
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 穆 艺