浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终4574号
上诉人（原审原告）徐国兴，男，1966年10月11日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。
委托代理人郭琴、黄楼燕，浙江科茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）单学军，男，1972年5月13日出生，汉族，住浙江省临安市。
被上诉人（原审被告）张蓉华，女，1974年10月16日出生，汉族，住浙江省临安市。
上诉人徐国兴为与被上诉人单学军、张蓉华不当得利纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2015）杭临民初字第2511号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明事实如下：
单学军、张蓉华系夫妻关系。徐国兴与单学军系经人介绍认识，二人于2012年4月至5月期间商谈投资事宜，但未形成书面协议。因本案投资事宜，2012年4月29日，单学军收到徐国兴交付的现金100000元，并出具收条一份，载明“今收到徐国兴参加自愿组团旅游门票计人民币壹拾万元正（100000）元。”2012年5月31日，单学军名下的中国农业银行银行卡（卡号62×××15）收到徐国兴存入的100000元。后徐国兴与单学军因本案投资事宜发生争议，经协商未果。徐国兴曾于2013年10月30日以合同纠纷为案由向原审法院提起诉讼，要求单学军、张蓉华返还投资款600000元并支付利息43050元，原审法院经审理认为，徐国兴与单学军存在参加传销组织、从事经济违法犯罪行为的嫌疑，于2014年6月10日裁定驳回徐国兴的起诉，并于2014年6月12日将案件移送公安机关。临安市公安局经审查认为“该案未构成组织、领导传销活动罪”，于2015年10月16日将案件退回原审法院。2015年12月10日，徐国兴以单学军、张蓉华构成不当得利为由，再次向原审法院提起诉讼，要求单学军、张蓉华返还投资款600000元并支付利息133000元。
徐国兴的一审诉讼请求为，请求判令：1、单学军、张蓉华返还投资款600000元；2、单学军、张蓉华支付利息133000元（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2012年7月31日起暂计算至2015年11月30日止，之后的利息计算至款项还清之日止）；3、本案诉讼费由单学军、张蓉华承担。
原审法院认为，张蓉华经原审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，不影响本案的审理。本案中，徐国兴诉称其以投资为名，数次向单学军支付款项合计数十万元，现因投资未成，单学军应当予以返还，因本案之债发生在二被告婚姻关系存续期间，应为夫妻共同债务，张蓉华应承担共同还款责任，故依现有证据，要求单学军、张蓉华返还投资款600000元并支付利息133000元。单学军认为，徐国兴与其均参加了名为“四川广安自愿组团旅游”的传销组织，虽然认可其分别于2012年4月29日、2012年5月31日各收到徐国兴支付的款项100000元，合计200000元，但认为该款项系传销活动中所往来的款项，属于违法所得。结合原审法院审理的（2013）杭临商初字第1867号合同纠纷一案中单学军提供的证据5“临安市公安局110处警现场情况登记表”，该登记表中记载了“公司：四川广安自愿组团旅游公司”、“会员：一股50800元”、“最高三股：143720元”等内容（该证据已经由徐国兴在该案2013年12月12日的庭审中进行了质证，徐国兴对其真实性没有异议），同时，徐国兴提供的由单学军出具的收条中也记载了“徐国兴参加自愿组团旅游门票”的内容，故原审法院确认本案纠纷系徐国兴与单学军在参加名为“四川广安自愿组团旅游”项目活动中所产生的纠纷。另，《民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”不当得利的构成要件为：1、一方取得财产上的利益；2、另一方受到损失；3、一方取得利益没有法律上的依据；4、取得利益与受损失之间有因果关系。原审法院认为，结合徐国兴提供的证据以及双方在庭审中的陈述，徐国兴已明确其以获取利益回报为目的向被告单学军支付款项，双方虽未形成书面协议，但经口头协商已形成合意。不当得利作为一项独立的法律制度，具有严格的构成要件与适用范围，而不能作为当事人在其他民事法律关系中缺乏证据时的诉讼捷径。本案中，徐国兴向单学军支付案涉款项，在主观上存在给付原因，其结果也并非由于自己的疏忽、误解所致，庭审中，徐国兴亦未否认单学军取得案涉款项不具有任何法律依据。综上，徐国兴以单学军、张蓉华构成不当得利为由主张返还案涉款项，不符合法律规定，原审法院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:驳回徐国兴的诉讼请求。一审案件受理费11130元，由徐国兴负担。
宣判后，徐国兴不服，向原审法院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误。首先，上诉人认为，作为同一案件事实一审法院前后两次认定的法律事实却自相矛盾，系一审法院未对本案事实进行完整准确的查明。2013年10月30日，关于本案上诉人曾以合同纠纷为案由在一审法院提起诉讼，后经法院书面释明将案由变更为不当得利纠纷。2014年6月10日，一审法院认为该案存在参加传销组织、从事经济违法犯罪行为的嫌疑，作出驳回上诉人诉求的(2013)杭临商初字第1867号《民事裁定书》，同时在裁定书中确认该案案由应该是不当得利纠纷。而一审法院未对上述释明的事实予以认定，故上诉人认为一审法院遗漏了该部分事实认定。其次，一审法院在判决书中仅对被上诉人于2012年4月29日、2012年5月31日分别收到上诉人支付的合计20万元的款项进行了认定。而根据一审法院对于上诉人提交的证据录音光盘和录音文字整理资料的真实性确认，被上诉人在录音中明确承认收到60万的涉案款项且因该款项由被上诉人二掌控而无法返还。据此，本案事实应为被申请人共收取了申请人至少60万元款项。最后，上诉人因个人经济原因无力承担巨额上诉费，愿意主动根据一审法院认定的20万元金额提起上诉要求。二、一审判决适用法律错误。一审法院因认定上诉人向被上诉人支付案涉款项是明确以获取利益回报为目的，虽未形成书面协议，但经口头协商已经形成合意。在主观上存在给付原因，结果也是并非由于自己的疏忽、误解所致，且认为上诉人在庭审中未否认被上诉人取得案涉款项不具有任何法律依据，故根据《民事诉讼法》之相关规定，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为，一审法院因事实认定错误，对本案的法律适用也存在错误。根据《民法通则》第92条规定、《民通意见》第131条规定，又根据《民事诉讼法》第64条的规定，本案中，被上诉人承认收到上诉人支付的案涉款项，但未曾提供证据证明收取案涉款项后已用于双方合意的进行项目投资，也未提供证据证明案涉款项具体使用情况，在上诉人要求返还案涉款项，被上诉人却迟延不予返还。基于一审法院认定的双方已经形成以获取利益回报的合意，则被上诉人未将款项进行事先约好的进行项目投资时，被上诉人理应归还案涉款项。且被上诉人在没有合法根据的情况下，也未提供证据证明案涉款项使用情况，已形成恶意取得了不当利益，造成了上诉人的损失，应当返还所取得的不当利益，且包括原物和原物所生的孳息。故被上诉人无论是根据合同纠纷的法律要件还是依据不当得利的法律要件均应归还给上诉人支付的案涉款项。三、一审判决严重违反法定程序。上诉人认为，一审法院该案判决程序违反法律规定，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”同时，浙江省高级人民法院《关于规范民商事案件中法官释明的若干规定》(浙高法【2009】419号)第四条：释明可以采用书面方式，也可以口头告知，但具有下列情形之一的，应当将释明情况记录在案……(二)：当事人主张的法律关系性质或民事行为效力与法院认定可能不一致的；……。即当事人主张的法律关系性质与人民法院认定的不一致时，法官应当积极释明，同时应当将释明记录在案。释明既是法官的一项权利，又是法官应尽的义务。一审法院认为上诉人与被上诉人关于案涉款项己达成口头合意，很明显属于上诉人主张的法律关系性质与一审法院认定的不一致的情形，一审法院在审理过程中有义务进行释明，一审法院对依法应当释明的事项没有进行释明却直接作出驳回上诉人诉讼请求的判决，违反法定程序。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，请求依法撤销一审判决，并依法改判两被上诉人返还投资款200000元，并支付利息52350.28元（按中国人民银行同期同贷款利率计算，自2012年7月31日起暂算至2016年7月7日，实际要求计算至款项还清之日止）。本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人单学军答辩称：1、其与上诉人之间的纠纷在临安的派出所都经过多次调解，后又出警过，派出所将上诉人的下线全部进行了了解，其行为构成了传销的性质。2、录音中被上诉人确实陈述说共计有50-60万元钱，但是并不代表这个钱是其个人的，被上诉人本人一开始不知道是传销，直到后来陷进去了才知道是传销，因为组织者是打着“西部大开发”的名义，现在要被上诉人一人来承担，是没有道理的，况且被上诉人也不是传销的组织者，钱款也不是到被上诉人个人名下的。
被上诉人张蓉华未向本院提交答辩意见。
上诉人向本院提交证据一份：（2013）杭临商初字第1867号释明笔录1份，证明上诉人曾就本案以合同纠纷为案由提起诉讼，经一审法院书面释明将案由变更为不当得利纠纷的事实。
被上诉人单学军对该证据真实性无异议。被上诉人张蓉华未就该证据发表质证意见。本院认为，该份证据已在一审中提交，不属于二审新证据，本院不作审查认证。
两被上诉人均未向本院提交证据。
原审法院查明事实并无不当，本院予以确认。
本院认为，上诉人是以返还其已支付投资款为由，提起本案不当得利之诉。而其支付被上诉人单学军的20万元也是分别两次给付，且在单学军出具给上诉人的10万元收条中也载明有“徐国兴参加自愿组团旅游门票”内容。据此表明，双方当事人间就该款项的给付形成有合意。相应的，在上诉人并未举证证明被上诉人收取案涉20万元钱款缺乏法律依据，意即上述合意业已失去法律效力的情况下，仅以被上诉人单学军收取其钱款未予返还为由，主张构成不当得利，显属于法无据。原审法院未予支持其诉讼请求，应属正确。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5085元，由上诉人徐国兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 辉
审 判 员 余江中
代理审判员 石清荣
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 徐媛媛