宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第160号
上诉人（原审原告）：贺正，男，汉族，1961年5月15日出生，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景湖畔*******室。
委托代理人：赵猛，宁夏颢振德律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告）：宁夏凯悦投资置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区凯悦国际建材城。
法定代表人：夏凤霞，该公司董事长。
委托代理人：吴照河，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：宁夏银都建设有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区良田工业区西环南路综合楼*楼。
法定代表人：康永贵，该公司总经理。
委托代理人：王彩玲，宁夏辅德律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人贺正因与上诉人宁夏凯悦投资置业有限公司（简称凯悦公司）、原审被告宁夏银都建设有限公司（简称银都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院于2014年7月8日作出的（2013）吴民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2014年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人贺正的委托代理人赵猛，上诉人凯悦公司的委托代理人吴照河，原审被告银都公司的委托代理人王彩玲，证人杨林、惠琳、徐建国、李文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年7月，贺正挂靠银川宁房建筑安装有限公司（简称宁房公司）承包了凯悦公司建设的吴忠市凯悦国际建材物流港建设项目第七标段10#、16#楼工程建设项目，贺正进行施工。2011年9月30日，就贺正已施工的由宁房公司中标，但贺正和宁房公司均未与凯悦公司签订建设工程施工合同。2012年8月7日，宁房公司给吴忠市建设工程招投标办公室（简称招标办）出具证明不承建案涉工程，2012年8月10日，凯悦公司向招标办说明取消宁房公司承建案涉工程，并申请变更由银都公司中标案涉工程。2011年9月26日，凯悦公司与银都公司签订工程施工合同，但涉案工程一直由贺正实际施工。
施工中，贺正与凯悦公司因施工发生纠纷，为解决矛盾，双方又多次达成补充协议，但均因多种因素未能履行。2013年1月9日，贺正与凯悦公司就其完成工程量进行了统计确认，贺正退出工地，双方未对工程款进行结算。
另查明，贺正施工中，凯悦公司向贺正支付工程款95万元（其中88万元是由凯悦公司先行支付给银都公司，而后银都公司向贺正支付；7万元系由贺正从凯悦公司法定代表人夏凤霞处借支），凯悦公司还通过吴忠市劳动监察支队（简称监察支队）支付了贺正工地农民工工资295860元。另凯悦公司向贺正供应钢材、面砖、水泥，对钢材价格贺正签字确认1507421.44元，但认为应以鉴定结论价格认定；对水泥贺正认可共9000元；对面砖凯悦公司主张为55200元，贺正认为应以鉴定结论价格认定。本案诉讼中，对已付工程款，凯悦公司主张其向案外人杨林支付1366000元也系案涉工程款，因杨林既是贺正承包工程负责人，也是贺正的委托代理人，但贺正不认可。凯悦公司还主张其为贺正垫付了案涉工程招投标费用及相关检测费、水电费也应扣除。
还查明，2012年12月20日，银都公司向凯悦公司发出通知，提出与凯悦公司解除建设工程施工合同，凯悦公司签署同意解除意见。银都公司提出案涉工程款由凯悦公司直接向贺正支付，不再进入银都公司账户，同时案涉工程的工程款、债务纠纷均由凯悦公司承担，与银都公司无关。2013年8月5日，凯悦公司与银都公司签署承诺书，凯悦公司向银都公司承诺：“1.银都公司将案涉工程的招投标及相关报建手续进行完善，案涉工程的所有农民工工资及债权债务由凯悦公司负责，此项目工程所发生债权债务由贺正全权承担，与银都公司无关。2.贺正项目部所欠2%管理费共计12万元由凯悦公司代付，双方承诺书签订后首付6万元，待工程所有报建手续完成后，一次性付清剩余6万元。3.案涉工程项目在报建过程中所产生税费由凯悦公司代扣代付，银都公司按工程合同价款开具工程发票，营业税由凯悦公司代扣代缴，材料成本发票由凯悦公司提供”。2013年9月25日，凯悦公司向银都公司支付了6万元管理费，2014年4月28日，凯悦公司向银都公司支付了8万元（包括管理费和招投标费用）。对上述两笔款项，凯悦公司认为应在贺正工程款中扣除，贺正不予认可。
再查明，关于案涉工程税金，凯悦公司认为应由其公司代扣代缴，贺正同意。
上述事实有贺正提供的工程预算说明、编制说明，贺正项目部10#、16#楼工程量统计，凯悦建材城10#、16#楼施工进度计划表，补充协议；凯悦公司提供的中标通知书、介绍信、凯悦公司文件、《建设工程施工合同》、补充协议、承诺、收据，贺正项目部10#、16#楼工程量统计，收据（2012年8月8日，25万元）、收据（2012年8月30日，15万元）、收据（2012年9月28日，20万元）、借款借据（2012年10月20日，4950元）、收据（2012年10月27日，15万元）、收据（2012年11月19日，5万元）、收据（2012年12月7日，5万元）、借款借据（2012年8月9日）、收据（2012年11月7日，3万元）、借条（2012年5月11日，7万元）、委托书、代付协议（34860元）、收条（2013年1月26日）、代付协议（13000元）、收条（2013年1月26日）、关于垫付银都公司贺正项目部农民工工资的情况说明（2013年2月6日），凯悦国际建材城10#、16#楼贺正工地负责人工资借款单（48000元），凯悦公司垫付贺正工地土建民工工资表（2013年1月28日）、承诺书，证人惠林、马伏军出庭证言，收据2张（2011年11月17日、2011年11月20日）、宁夏回族自治区吴忠市非税收入一般缴款书（收据）2张、宁夏增值税普通发票、协议书、宁夏电力公司电费专用发票、支出凭证（2013年9月26日）、收据（2013年8月30日、9月15日）、支出凭单、宁夏国税局通用机打发票、收据（2011年9月5日），检测、检验报告；银都公司提供的中标通知书、通知书，宁夏永信工程造价咨询有限公司（简称永信公司）司法鉴定书等证据为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。
一审法院审理认为，贺正系没有施工资质自然人，其借用有资质的施工企业承包建设凯悦公司发包的吴忠市凯悦国际建材物流港建设项目第七标段10#、16#楼的工程建设项目，双方形成的建设工程施工合同法律关系，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定为无效法律行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约之前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理，因此，贺正就其已完成的工程量要求凯悦公司支付工程款的请求符合法律规定，应予支持。一、关于贺正已完工程量工程价款的确定。在本案审理中，贺正申请对其已完工程量造价进行鉴定，经双方当事人同意，依法委托永信公司进行司法鉴定，鉴定结论为：吴忠市国际家居建材商贸城10#、16#楼工程鉴定结算造价为5209739元。争议项目：1.此次鉴定工程造价中包含劳保基金150414元，按照自治区劳保基金管理办法规定，此费用应由建设单位上缴工程所在地劳保基金管理办公室（劳保办），由劳保办分批次返还给施工单位。甲方认为不应当直接支付给施工方。2.建设工程施工合同中约定该工程使用现场自拌混凝土，但是现场施工方实际使用的为商品混凝土，为此双方产生争议，此项目费用造价为268443元。在庭审质证中，贺正认为鉴定程序违法且鉴定存在漏项及计算错误，但贺正并未就其主张提出相应证据证实，且就贺正完成的工程量已经双方在勘察现场时签字确认，故贺正的意见不予采纳，鉴定机构出具的鉴定结论予以确认。二、关于鉴定结论中的争议项。劳保基金是按国家规定的取费标准向建设单位收取的，用于支付职工劳动保险的特种基金，故劳保基金不应计算在应付工程款内，故鉴定结论中150414元的劳保基金应从鉴定造价中扣除。关于鉴定结论中商品混凝土268443元的争议项，经审查，银都公司与凯悦公司签订的建设工程施工合同中约定案涉工程使用自拌混凝土，但实际施工中贺正使用了商品混凝土，对该项建设材料变更原因及变更后费用承担，双方并未明确约定，诉讼中也争执不一，不能达成一致意见，贺正也未有证据证明该项变更是经凯悦公司同意，为妥善解决该项分歧，依据公平原则及本案实际考虑，该部分费用可由双方各承担一半，即由凯悦公司承担134221.5元。三、关于凯悦公司已付工程款及所主张的工程扣款的认定。（一）、关于已付工程款部分的认定。1.现金支付部分。经过对账，对当事人已认可的92万元予以确认，对2012年11月7日收据中3万元，贺正虽不认可系案涉工程的工程款，但对其反驳意见并无证据证实，对该3万元亦予确认。2.关于凯悦公司代替贺正支付农民工工资部分。贺正对2013年1月26日34860元、13000元，2013年2月6日48000认可，对该部分共计95860元予以确认；贺正对2013年1月28日20万元不认可，但凯悦公司提交的“关于垫付贺正项目部农民工工资的情况说明、工资表、承诺书及证人马伏军、惠林证言能够证实凯悦公司通过监察支队为贺正垫付了其雇佣农民工工资，贺正虽有异议但无相反证据予以反驳，对凯悦公司于2013年1月28日通过监察支队为贺正垫付农民工工资20万元亦予确认。3.关于凯悦公司甲供材部分。对贺正认可凯悦公司向其供应水泥共计9000元予以确认；对钢材价格，贺正虽认为以鉴定结论中确认价格确定，但在施工中，贺正已签字认可凯悦公司供应钢材价格为1507421.44元，此系当事人真实意思表示，应作为认定甲供材钢材价款的依据，贺正认为应以鉴定结论中价格确定的理由不予采纳；对甲供材面砖价款，贺正在庭审中认可瓷砖为甲供材，但对凯悦公司主张价格不认可，结合本案实际考虑，在双方并未就面砖价款进行约定和结算并发生争议时可参照鉴定结论中的数量和双方已确定的外墙瓷砖25.5元／㎡的价格确定（贺正证据二编制预算说明中已明确甲供外墙瓷砖的价格），鉴定结论中10#、16#楼外墙瓷砖数量分别为759.03818㎡、741.629㎡，面砖价款共计为38267元［（759.03818㎡＋741.629㎡）×25.5元］。（二）、关于凯悦公司主张工程扣款。1.水电费，凯悦公司提交的增值税普通发票、协议书、电费专用发票能反映出凯悦公司就包括案涉工程在内的水电费由其公司缴纳，贺正虽不认可，但无相反证据予以反驳，凯悦公司认为将司法鉴定结论中的水电费55835元予以扣除的理由成立，予以采纳。2.2011年12月8日借条（20万元）和2012年9月30日借条（1万元）的所记载的是贺正向案外人徐建国的借款，与本案没有关联性，贺正也不认可从本案工程款中扣除，在本案中不予审查处理。3.关于凯悦公司于2013年9月25日、2014年4月28日向银都公司支付的6万元、8万元是否抵扣贺正工程款。该两笔款项是在贺正与凯悦公司发生矛盾退出案涉工程后，凯悦公司向银都公司支付的管理费和招投标费用，虽然凯悦公司向银都公司出具承诺书，但其中涉及贺正的权利义务，是否支付管理费、支付数额以及是否作为贺正的工程款予以扣除并未经贺正同意确认，因此，凯悦公司主张该两笔款项作为贺正工程款予以抵扣的理由不能成立，不予采纳。4.凯悦公司主张的2013年8月30日、9月15日为贺正垫付购买招标文件及投标预算款15400元。经审核，该笔款项系案涉工程投标预算及投标文件费用，可由贺正承担。5.凯悦公司主张垫付10#、16#楼外墙托脚、墙面维修费用2448元，贺正不认可，凯悦公司也无其他证据相印证案涉工程实际发生了维修事项，不予确认。6.垫付工程试验费7400元及地基检测费7280元，凯悦公司提交证据能相互印证均系对贺正施工项目的检测，该部分费用应由贺正承担。7.（2013）吴利民初字第1167号民事判决书，（2014）吴民终字第143号、144号民事判决书虽系生效判决，但判决书中所确定款项或涉及案外人及无法确定贺正应承担责任，或与本案无关及凯悦公司也未履行判决书中所确定义务，本案中不予审查处理。四、凯悦公司应付工程款。依据永信公司作出的鉴定结论，案涉工程造价为5209739元，在扣除劳保基金150414元及贺正就商品混凝土应承担的一半费用134221.5元后，凯悦公司应付工程款为4925103.5元。依据凯悦公司提交证据确认，凯悦公司已支付贺正工程款95万元、代替贺正支付农民工工资295860元、向贺正供应材料1554688.44元（钢材1507421.44元、面砖38267元、水泥9000元）、垫付水电费55835元、垫付检测费14680元、垫付招投标文件及预算费15400元，共计2886463.44元。再扣除税金168074.08元［（应付工程总价款4925103.5元×3.4126%］，凯悦公司现支付工程款为1870565.98元（4925103.5－（2886463.44元＋168074.08元）］。五、关于银都公司是否承担责任。银都公司是贺正建设施工资质的挂靠单位，并不是案涉工程承包方，且在凯悦公司向银都公司支付案涉工程款后，银都公司已全额又向贺正支付，因此贺正诉讼要求银都公司承担连带支付工程款责任无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决：一、凯悦公司向贺正支付工程款1870565.98元，于判决生效后三十日内付清；二、驳回贺正的其他诉求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22880元，由贺正承担1万元，由凯悦公司承担12880元；鉴定费4万元，由贺正和凯悦公司各承担2万元。
贺正不服一审判决，向本院提起上诉请求：在原判基础上，增加判令凯悦公司支付商混款134221.5元，支付被扣除水电费55835元。其主要事实与理由是：一审认定部分事实错误。施工中，贺正使用的是商品混凝土。贺正与凯悦公司没有使用商混或自拌混凝土的约定，而是凯悦公司与银都公司在贺正施工期间签订的施工合同有使用自拌混凝土的约定，但该合同始终未向贺正提供和出示，对贺正没有约束力。凯悦公司现场施工代表及工程监理均未对使用商混提出异议。使用商混，保证了工程质量，最直接受益人是凯悦公司。一审认为双方对使用商品混凝土有争议，判决由贺正承担商混价款的一半即134221.5元没有事实和法律依据。一审判决从工程款中扣除水电费55835元错误。凯悦公司提供了部分水电费发票，但发票只能反映出以上费用是凯悦建材城建设期间的支出费用，该建材城有40余幢楼，贺正仅承建了案涉工程，该证据不能反映是贺正施工期间的费用支出。一审判决将该部分费用从工程款中扣除没有事实依据。贺正提出的诉求为要求凯悦公司支付工程款201万元，一审判决支付1870565.98元，贺正的诉请得到绝大部分支持，而一审判决诉讼费22880元，由贺正负担1万元，凯悦公司承担12880元，鉴定费4万元，双方各承担2万元，诉讼费及鉴定费负担与判决结果不符。综上，请对判决结果依法纠正。
凯悦公司辩称，关于商混责任承担理由不能成立。合同约定使用自拌混凝土，未约定使用商混，其应自行承担。一审对水电费认定正确。
银都公司述称，贺正未对银都公司提起上诉。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于商混责任及扣除水电费的款项，对具体数额请查明事实，依法判决。
凯悦公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决第一项，确认凯悦公司已完成工程款给付义务。其主要事实与理由是：一审在基本事实清楚的情况下，对凯悦公司已付工程款数额未客观认定。一、一审对杨林领取案涉工程款不予认定错误。凯悦公司提交的杨林领取工程款，证实了凯悦公司已向杨林支付工程款、垫付招投标费合计136.6万元，且对杨林在案涉工程中的代理人身份业已查明，一审对这部分已付工程款不予认定，二审予以纠正。二、一审对（2013）吴利民初字第1167号判决书中，凯悦公司已代为履行的事实不予认定错误。凯悦公司提交的（2013）吴利民初字第1167号判决书，证实了贺正、魏小庆因案涉工程，对王占双负有15万余元款项的给付义务。2013年12月20日，法院强制执行凯悦公司代贺正履行了给付义务。一审未作出正确判断，应予纠正。三、一审对凯悦公司支付给银都公司14万元工程款不予认定错误。凯悦公司向银都公司支付两笔款项合计14万元是案涉工程的费用，贺正系实际施工人，应计入对其已支付工程款中，无需贺正同意，一审不予抵扣，应予纠正。四、一审对商品混凝土争议的判决错误。合同约定案涉工程使用自拌混凝土，一审将贺正擅自将自拌混凝土变更为商品混凝土的单方行为产生的后果判由双方承受，无法律依据。五、一审对凯悦公司提交的2011年12月8日、2012年9月30日的借条不予认定错误。凯悦公司提交的证据有贺正及其代理人杨林亲笔签字，且有杨林“同意从工程款中扣除”的承诺，一审不予确认，应予纠正。综上，一审判决错误，依法予以改判。
贺正辩称，一、杨林领取工程款的上诉错误。杨林出具收条不能证实杨林领取了136万余元款项，只有收条，没有其他银行凭证进行证实，且杨林也不是贺正的委托人，没有相应领取款项或支配款项的相应授权。杨林与贺正之间没有任何合作或合伙约定。二、（2013）吴利民初字第1167号判决是凯悦公司对租赁费用承担连带清偿责任，而承担此责任的前提是在贺正、魏小庆退出案涉工程后，凯悦公司仍继续使用租赁物，凯悦公司与贺正、魏小庆关于租赁费未进行结算，凯悦公司主张将全部15万元执行款项从应付贺正工程款中扣除，没有事实依据。三、凯悦公司在2014年向银都公司支付的14万元工程款，从凯悦公司和银都公司所出具的承诺书约定从2012年以后所有工程款项不再通过银都公司进行支付，此笔款项支付没有事实依据，不应扣除。四、凯悦公司与贺正没有使用何种混凝土的约定，凯悦公司按照相关规定使用商混，且直接受益人是凯悦公司，上诉主张以自拌混凝土进行结算没有事实和法律依据。五、一审认定2份借条属另外法律关系，且杨林同意从工程款中扣除借款的承诺并不对贺正有约束力，该项上诉主张不能成立。综上，请驳回上诉。
银都公司述称，一审未判决银都公司承担责任，同时凯悦公司也未针对银都公司提起上诉，对一审判决的工程款具体数额，请查清事实认定。
在本院审理中，各方均对一审判决查明的事实不持异议，但凯悦公司认为，一审遗漏查明杨林在凯悦公司领取136.6万元，贺正、杨林向徐建国借款2笔21万元，凯悦公司代贺正履行（2013）吴利民初字第1167号民事判决确认支付的租赁费15万元的事实，且向本院提交了证据，并申请证人杨林、惠琳、李文、徐建国出庭作证。各方均表示仍然坚持一审举证、质证意见，贺正与银都公司均未向本院提交新的证据。
凯悦公司提交的证据有：
证据1（共11份），来源：监察支队；名称：《转账凭证》2份、《个人业务凭证》1份、《领条》6份、委托书1份、承诺书1份；证明目的：杨林经监察支队支付案涉工程农民工工资数额；证明内容：2011年12月9日，杨林通过中国建设银行在监察支队支付宁夏兴荣（紫银）劳务公司（简称兴荣公司）农民工工资78．45万元；同日，兴荣公司负责人鞠贞田及农民工班组负责人出具收到农民工工资收条2份，合计78．45万元条据。
证据2（共19份），来源：杨林持有；名称：《收条》（2011年11月9日付周平拉沙石料款25000元）、《收条》（2011年11月10日付宗胜兵木方子木胶板6万元）、《收条》（2011年12月8日付徐建国借款利息18000元）、《收条》（2011年11月10日付杨塔吊租赁费3万元）、《收条》（2011年11月22日付鞠贞田人工工资10万元）、《收条》（2011年9月19日付孟新红材料款2万元）、《收条》（2011年12月9日付葛明人员37000元）、《收条》（2011年11月2日付郝平拉木方款18900元）、《收条》（2012年7月10日付曹丽华工资3000元）、《借条》（2011年9月8日给贺正借款3万元）、《借款借据》（2012年1月11日付文天江砂石料款5000元）、《收条》（2011年11月25日付鞠贞田人工工资10万元）、《收条》（2011年12月9日代贺正付曹丽华借款5000元）、《收条》（2012年4月5日付高占华安全员工资5000元）、《收条》（2012年3月5日付孟新华工资1000元）、《收条》（2012年8月20日付王开山民工工资2万元）、《收条》（2012年10月30日付宋先贵水暖电材料费5000元）、《收条》（2012年11月13日付惠琳工资1000元）、《收条》（2012年11月19日付惠琳砂子款2000元）；证明目的：杨林直接支付案涉工程农民工工资及材料款数额，证明自2011年9月至2012年11月期间，杨林直接支付案涉工程农民工工资及材料款合计485900元。
贺正质证认为，证据1不属于新证据，不能作为证据使用，该证据不能证实所反映的开支是杨林从凯悦公司领到款项后再支付给工人，2011年12月9日2份建行转账反映的是牛伟鹏账户向鞠贞田账户转账事实，与杨林没有关联性，2011年12月9日工行杨林向鞠贞田账户转账15万元同样也不能证实是其从凯悦公司领取的工程款，2011年12月9日领条、2012年1月11日领条、委托书、承诺书等文件备注的是凯悦建材城项目部杨林或杨林项目部表述不正确，案涉工程系贺正负责承建，贺正是项目部负责人。证据2不属于新证据，不能作为证据使用，该证据不能证实所反映的开支是杨林从凯悦公司领到款项后再支付给工人或材料款，2011年9月8日借条是杨林和贺正的民间借贷关系，与本案无关联性，2011年12月8日徐建国出具收条收到的是借款利息，与本案没有关联，2011年9月19日孟新红出具收条收到的是杨林现金2万元，同样与本案没有关联性，没有注明用途，2012年7月l0日曹丽华出具收条在收条末尾备注杨林付与正常书写习惯不相符，2011年11月l0日杨塔吊出具收条也不符合正常书写习惯，没有收款人的准确姓名，2011年12月9日曹丽华出具收条内容是贺正向曹丽华还款，仍备注是杨林付，不符合正常书写习惯，且是贺正与曹丽华的借贷关系，与本案没有关联性，2012年3月5日孟新华出具收条内容是收到杨林支付工资l000元，不能证实是杨林从凯悦公司领款后支付的工资，2012年8月20日王开山出具收条内容是收到杨林支付工资2万元，不能证实是杨林从凯悦公司领款后支付的工资，2012年10月30日宋先贵出具收条内容是杨林买水电材料5000元，不能证实是杨林从凯悦公司领款后支付的，2012年11月l3日、19日惠林出具2份收条注明是收到杨总现金l000元和2000元，不能证实是杨林从凯悦公司领款后支付的，且杨总身份在收条中不明确。综上，凯悦公司的证据不能证实杨林是接受贺正委托领取工程款，且进行支配。
银都公司质证认为，其什么也不知道，不发表任何意见。
凯悦公司申请证人出庭作证，证明杨林、魏小庆身份以及杨林在凯悦公司领取、支出工程款情况和贺正单方变更混凝土做法以及贺正、杨林借款等事实，认为证人证言均反映了本案的基本事实，对其“三性”应予认定；惠琳关于杨林给付款次数并未说仅付过一次，李文证言对自拌混凝土和实际使用商混的事实已说清，徐建国证实借款与案涉工程有直接关系，借据承诺系杨林和贺正共同意思表示。
贺正质证认为，证人杨林、惠琳、徐建国与凯悦公司均有直接利害关系，不适合作为证人出庭作证。证人李文未证明其身份的相关证据，证人之间陈述的主要事实相互矛盾，杨林陈述2011年在工地，与其他证人陈述不一致，惠琳陈述杨林给其付过一笔材料款与凯悦公司提交的证据不一致，杨林陈述与凯悦公司提交证据反映的事实不能相互印证，李文不能证实使用何种混凝土的约定，徐建国的借款与本案不是同一法律关系，证人证言不能作为认定事实的法律依据。
银都公司质证认为，证人证言均是证明贺正与凯悦公司关于在工程中领取工程款以及借款的相关事宜，该款项是由贺正与凯悦公司进行，并未通过银都公司支付，银都公司对领取工程款及借款事宜均不知情，综上，证人证言的证明目的与银都公司无关。
本院认为，凯悦公司提交的证据1，系2011年12月9日，杨林作为案涉工程的负责人通过银行向监察支队牛伟鹏和兴荣公司负责人鞠贞田转账支付了兴荣公司农民工工资，并由鞠贞田及农民工班组负责人出具领条，领取了农民工工资的事实，本院予以采信。证据2，系自2011年9月至2012年11月期间，杨林支付给贺正的工作人员和农民工的部分工资或案涉工程供货商的材料款，能够证明杨林代替贺正直接支付农民工的部分工资及材料款的事实，本院予以采信。关于2011年12月8日杨林付给徐建国的借款利息、2011年9月8日杨林给贺正的借款以及2012年1月11日杨林给文天江的借款，均系民间借贷法律关系，且贺正不予认可，本院不予采信。关于证人证言以及结合其他证据，能够证明杨林作为案涉工程负责人参与了工程施工管理，并利用其特殊身份在凯悦公司领取了部分工程款，负责发放工资的事实，本院予以采信。凯悦公司不能提交证据证明案涉工程使用的混凝土系由贺正单方将自拌变更为商混，以及2011年12月8日贺正、杨林向案外人借款与本案有关，且贺正不予认可，属另一法律关系，本院不予采信。
经查，贺正、杨林向徐建国借款2笔共计21万元的事实，因该款项系贺正与案外人的民间借贷关系，与本案不属同一法律关系，凯悦公司的异议不能成立，本院不予采信。
本院查明，2011年9月28日至2012年5月11日期间，杨林作为案涉工程项目部的现场负责人，在凯悦公司领取工程款共计136.6万元，且代表贺正向农民工分发了人工工资。
2011年9月29日，宁夏凯悦达商贸有限公司变更为凯悦公司。
2013年12月20日，吴忠市利通区法院依据（2013）吴利民初字第1167号民事判决贺正应承担案外人的租赁费等债务，扣划了凯悦公司应支付给贺正的工程款154047.69元。
上述事实有凯悦公司提交的证据证实，且经各方当事人当庭陈述、举证、质证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。
根据本案事实与当事人诉辩，本院认为，依据相关法律规定，贺正借用他人资质，承包案涉工程的施工行为属无效行为，但根据合同被确认无效后的法律规定，贺正就其已完工程量主张支付工程款的诉求符合法律规定。合同约定案涉工程应使用自拌混凝土，但贺正实际使用了商品混凝土，且双方均未对该项变更原因及费用进行明确约定，贺正也未提交证据证明该项变更系经凯悦公司同意，一审依据公平原则以及案涉工程的实际受益者系凯悦公司，对该部分费用由双方各承担一半的处理并无不当，故贺正主张应由凯悦公司承担该项全部费用和凯悦公司主张应由贺正承担该项全部费用的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。凯悦公司提交的相关证据，证明凯悦公司缴纳了应由贺正承担的案涉工程水电费，一审依据鉴定结论扣除水电费并无不当，故贺正主张不应扣除水电费的上诉理由不能成立，本院不予支持。杨林从凯悦公司领取工程款136.6万元后，除向监察支队和兴荣公司鞠贞田转账支付了农民工工资77万元外，还支付了案涉工程施工农民的工资和供货商的材料款，足以证明杨林系案涉工程的负责人，代表贺正领取工程款并发放工资，虽贺正不予认可，但贺正不能提交证据证明杨林不是案涉工程负责人，无权领取工程款，故凯悦公司主张杨林领取的136.6万元工程款应认定为代替贺正领取了工程款，并予扣除的上诉理由成立，本院予以支持。吴忠市利通区法院依据（2013）吴利民初字第1167号民事判决和《协助扣划存款通知书》，依法扣划了凯悦公司应支付给贺正的工程款154047.69元，冲抵了贺正与其他人应共同承担案外人的租赁费等债务，一审不予处理不当，故凯悦公司主张该款项应从贺正的工程款中予以扣减的上诉理由成立，本院予以支持。凯悦公司在贺正退出施工现场后，未经贺正同意确认的情况下，向银都公司出具承诺书，处分了贺正应向银都公司支付的管理费和招投标费用等权利义务，贺正对此不予认可，一审不予认定并无不当，故凯悦公司主张该2项款项应予扣减的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据2011年12月8日借条和2012年9月30日借条，贺正向案外人徐建国借款21万元，虽20万元借条中由杨林注明了“同意从工程款中扣除”的意见，但贺正对此不予认可，且该2笔借款与本案不属同一法律关系，一审不予审查处理并无不当，故凯悦公司主张借款应予扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据鉴定结论工程造价为5209739元，扣除劳保基金及商品混凝土费用后，凯悦公司应付工程款为4925103.5元。扣减凯悦公司已支付贺正工程款95万元、杨林领取工程款136.6万元，代替贺正支付农民工工资295860元、代替贺正履行法院判决154047.69元，向贺正供应材料1554688.44元、垫付水电费55835元、垫付检测费14680元、垫付招投标文件及预算费15400元，税金168074.08元，凯悦公司共支付工程款4574585.21元，凯悦公司尚欠贺正工程款350518.29元应予支付。
综上，一审法院判决认定的部分事实清楚，部分证据确实充分，审判程序合法，但对杨林领取的工程款与凯悦公司代替贺正履行法院判决等款项处理不当。依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第67号民事判决第二项，驳回贺正的其他诉求；
二、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民初字第67号民事判决第一项，即宁夏凯悦投资置业有限公司向贺正支付工程款1870565.98元，于判决生效后三十日内付清；
三、宁夏凯悦投资置业有限公司于本判决生效后三十日内向贺正支付工程款350518.29元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22880元，由贺正承担16330元，宁夏凯悦投资置业有限公司承担6550元；鉴定费4万元，由贺正和宁夏凯悦投资置业有限公司各承担2万元。二审案件受理费25736元，由贺正负担19186元，宁夏凯悦投资置业有限公司负担6550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 锋
代理审判员 韩建宁
代理审判员 杨春梅
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 宋成祥