浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终8182号
上诉人（原审原告）：诸德煌，男，1949年10月11日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审被告）：杭州米云科技有限公司。住所地：杭州市滨江区江南大道****号**楼****室。
法定代表人：刘钧。
委托代理人：朱欣欣，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人：高云翔，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人诸德煌为与被上诉人杭州米云科技有限公司（以下简称米云公司）合同纠纷一案不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初4031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人诸德煌、被上诉人米云公司的委托代理人朱欣欣，高云翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
诸德煌上诉请求：一、撤销浙江省杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初4031号民事判决第三项；二、改判米云公司承担诸德煌的部分损失35298元（诸德煌共损失70596元，双方平均承担）；三、由米云公司归还诸德煌因本案协议支付给米云公司的利息（内包含给米云公司的管理费）9520元；四、由米云公司支付从2015年6月8日起至判决生效日止的上述二项款项共计44818元的银行当期贷款利息；五、诉讼费用由米云公司承担。事实和理由：一、因米云公司不具备证券从业资格，双方签订的合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效，双方都存在过错，一审判决却不需要米云公司承担相应的赔偿责任，违反《合同法》58条：“双方都存在过错的，各自承担相应的责任的规定”。由于米云公司在杭州日报等省市有影响力的媒体和其公司刊物上宣扬其配资炒股业务，并称阿里巴巴、上海报业集团对其公司进行上亿级别的投资，严重误导上诉人，如果其不进行误导，上诉人就不会和其签订协议，也就不会造成损失。本案《借款协议》第4页7条5款规定“乙方被平仓后须追加保证金至总资产达到警戒线以上方可重新操作”。米云公司在庭审中也自认了错误的平仓事实和平时强行平仓的事实。诸德煌总共15次向米云公司帐户汇入保证金可以证明米云公司至少平仓了12次股票，平仓行为导致诸德煌至少出现了协议规定的诸德煌须12次追加保证金的情况，导致损失了70596元。一审法院已经认定合同无效，却驳回上诉人要求赔偿上述损失和返还上述管理费和利息请求，不符合法律规定。
米云公司答辩称：一、米云公司仅仅提供借款居间服务，一审法院认定米云公司违反证券法构成非法经营证券业务没有事实和法律依据。借款协议已经由各方签署并生效，证监会对米云公司的处罚，不影响合同的效力。一审法院关于违约金的数额认定错误，根据借款协议第五条的约定米云公司向诸德煌收取了违约金，合计金额为4608元，并非是一审判决书认定的6200元。诸德煌主张米云公司赔偿损失没有依据。米云公司强制平仓的设置，系米云公司运营P2P网络借贷平台的主要风控手段，目的是为了监督借款人的借款用途，诸德煌在向米云公司申请借款时知悉并接受该风控机制。根据约定，若诸德煌账户资产达到借款协议约定的警戒线、平仓线时，米云公司有权依据借款协议对诸德煌账户内的股票进行平仓卖出以及限制其出卖无需承担赔偿责任。所以，平仓条件触发时，米云公司根据借款合同的授权和居间责任履行风险控制义务，并无不当，诸德煌要求赔偿损失，没有法律依据。另外，诸德煌并未提供帐户平仓冻结的相关证据，也未提供证据证明实际损失。二、诸德煌要求米云公司返还利息，没有依据，利息是支付给出借人的，米云公司仅是代收代付。米云公司曾因误操作对诸德煌的一只股票进行强制平仓。但后来双方根据协商对该股票的平仓行为进行了赔偿，双方已无争议，诸德煌在上诉状中主张没有给予补偿，与实际情况不符。
诸德煌向一审法院起诉请求：1、判决诸德煌和米云公司2015年3月26日、5月25日、6月8日签订的借款协议全部无效；2、判决米云公司归还因上述无效合同取得的诸德煌的违约金6200元和利息9520元，赔偿因上述无效合同造成诸德煌的损失70596元，以上叁项款项合计86316元，以及上述86316元从2015年3月25日起到判决生效日为止的同期银行贷款利息。3、诉讼费用由米云公司承担。
一审法院认定事实：2015年3月26日、5月25日、6月8日，诸德煌与米云公司签订《借款协议》3份，约定：甲方为米牛网投标人、乙方为诸德煌、丙方为米云公司，甲方将向乙方提供借款用于乙方的证券投资，借款金额分别为6万元、9.6万元、15万，丙方接受甲乙双方的共同委托为本次借款提供信息撮合、账户管理和风险控制等服务，乙方提供借款保证金以担保甲方借款本金和利息安全，此项借款乙方将仅用于投资在沪深证券交易所公开交易的股票，若丙方按照前述规定进行划款时证券交易账户中资金余额不足以支付应付利息，丙方有权以任何可能成交的价格卖出证券账户中的任何持仓以获取足够的资金支付乙方应付的利息。诸德煌向米云公司累计支付保证金104216元。后诸德煌向米云公司提出解除合同。米云公司扣除利息9520元、违约金6200元后向诸德煌返还17907元。2016年11月25日，中国证券监督管理委员会对米云公司、柳阳作出〔2016〕35号中国证监会行政处罚决定书，认定：2014年9月8日至2015年7月12日，米云公司通过运营米牛网为客户提供账户开立、证券委托交易、清算、查询等证券交易服务，且按照证券交易量的一定比例收取费用，米云公司未获得经营证券业务的行政许可，米云公司的上述行为违反了《证券法》第一百二十二条的规定，构成《证券法》第一百九十七条所述非法经营证券业务的行为。一审法院认为：诸德煌与米云公司签订的《借款协议》实为场外配资合同。因米云公司不具备证券从业资格，而证券行业属于国家限制经营、特许经营行业。故双方签订的合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，米云公司违法经营证券业务，诸德煌为获取高额利益参与场外配资，故双方均存在过错。综合本案实际情况及当事人的过错程度，米云公司应返还诸德煌6200元。2017年10月18日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国证券法》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、米云公司与诸德煌于2015年3月26日、5月25日、6月8日签订的《借款协议》无效；二、米云公司返还诸德煌6200元；三、驳回诸德煌的其他诉讼请求。如米云公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1958元，减半收取979元，由诸德煌负担954元，米云公司负担25元。
本院二审期间，双方均未提交新的证据。诸德煌向本院申请调取米云公司的平仓记录。本院审查后认为，诸德煌保证金损失的直接原因并非米云公司的监管行为，故对其申请不予准许。
对二审争议的事实，本院认定如下：确认原审法院查明的事实。另查明，2015年8月13日，双方解除合同最后结账，诸德煌从账户中提取17907元，至该日，三笔融资按银行同期贷款利率共产生利息3602元。
本院认为，诸德煌与米云公司之间系场外配资合同关系，一审法院认定米云公司不具备证券从业资格，合同无效，并无不当。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，对于已经向诸德煌收取的利息和管理费9520元，米云公司应当在扣除用资期间按银行同期贷款利率计算的合理利息3602元后予以返还，一审法院对诸德煌该项诉讼请求未予支持，应予纠正。对于诸德煌要求米云公司承担50%保证金损失的主张，本院认为，诸德煌与米云公司在风险控制中约定了警戒线和平仓线，并授权米云公司对账户进行监管，保证金是否需要补缴及缴存数额多少均是基于账户内股票市值的变化，而账户股票的选择是由诸德煌作出的，所以保证金损失的直接原因是诸德煌对股票的选择与操作，并非米云公司的监管行为。故本院对诸德煌要求米云公司赔偿50%损失35298元的主张不予支持。对于诸德煌主张米云公司存在未到约定平仓线即强制对账户内股票进行平仓的行为，因双方均有账户密码，股票买卖行为由谁方作出以及平仓对市值的实际损益效果均无法查明，本院不予采信。对于诸德煌要求米云公司支付因迟延返还相关款项造成利息损失的主张，本院在米云公司应返还违约金和超额利息合计12118元的范围内从2015年8月13日起予以支持。
综上所述，诸德煌的上诉请求部分不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2017）浙0108民初4031号民事判决第一、二项；
二、撤销（2017）浙0108民初4031号民事判决第三项；
三、杭州米云科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还诸德煌利息和管理费5918元；
四、杭州米云科技有限公司于本判决生效之日起十日内按银行同期贷款利率向诸德煌支付迟延返还款项的利息损失，即以12118元为基数从2015年8月13日起计付至实际付款日止；
五、驳回诸德煌的其他诉讼请求。
如米云公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1958元，减半收取979元，由诸德煌负担831元，由杭州米云科技有限公司负担148元。
二审案件受理费人民币920元，由诸德煌负担671元，由杭州米云科技有限公司负担249元。
诸德煌可于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，杭州米云科技有限公司应于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 余 晟
审判员 沈 斐
审判员 章保军
二〇一七年十二月二十八日
书记员 季三云