山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终1221号上诉人（原审被告）：于树振，男，1969年11月10日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：张健林，男，1958年2月7日出生，汉族，炬火工贸公司副经理，住肥城市。上诉人（原审被告）：李庆杰，男，1968年3月16日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：韩克新，山东奋钧律师事务所律师。委托诉讼代理人：许萌，山东公允律师事务所律师。被上诉人（原审原告）ＸＸ良，男，1966年2月3日出生，汉族，住肥城市。原审被告：李玉芝，女，1969年11月24日出生，汉族，住肥城市。原审被告：胡家勇，男，汉族，1966年9月30日出生，住肥城市。上诉人于树振、李庆杰因与被上诉人ＸＸ良、原审被告李玉芝、胡家勇民间借贷纠纷一案，不服肥城市人民法院（2012）肥民初字第3139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人于树振上诉请求：撤销原判，改判驳回ＸＸ良对上诉人的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、2010年12月8日上诉人没有向ＸＸ良借款；2、上诉人于树振与担保人于树彬是兄弟关系，借款的使用人是于树彬，ＸＸ良是明知的，于树彬与本案有重大利害关系，ＸＸ良知道于树彬因刑事犯罪被羁押，故意掩盖事实真相，漏列于树彬起诉，而于树振知道于树彬和ＸＸ良结算的证据，却迫于无法收集不能提供，ＸＸ良利用这一点，在本息已经结清的情况下恶意诉讼；3、于树振委托律师到监狱会见了于树彬，于树彬证明20万借款由他使用，2010年年底之前的利息由他偿还，农历2010年年底分两次支付ＸＸ良10万元，每次5万元，加上2011年11月10日于树彬归还了ＸＸ良10万元，借款已全部付清。被上诉人ＸＸ良辩称，借款时间应当是2008年10月17日，一审查明的借款时间是2010年12月8日应属笔误，一审已经查明借款人是于树振，起诉时于树彬已经羁押，是否起诉是我对自己权利的处分，2011年11月10日于树彬还款10万元实际是于树振还的。上诉人李庆杰上诉请求：1、撤销原审判决；2、将案件移交公安机关查处；3、判决驳回被上诉人的起诉。事实与理由：1、依据于树振、ＸＸ良的陈述，他们在上诉人离开现场后，重新对借款行为进行协商，将借款主体进行了变更，原始借款主体已经变更，应视为合同重大变更，担保人不应承担担保责任；2、ＸＸ良提供的合同是经过窜改的；3、一审遗漏必须参加诉讼的于树彬，根据律师对于树彬的调查，于树彬从借款到还款及合同形成的全过程，于树彬全部参与，为查清案件事实，应视为该人为必须到庭的人员；4、一审适用法律错误，被上诉人ＸＸ良的起诉已经起出诉讼时效；5、涉案借款并未交付于树振，一审未对借款交付情况予以审查，属认定事实不清。被上诉人ＸＸ良辩称，李庆杰的上诉陈述都不符合事实，对此一审已经查明。上诉人于树振对李庆杰的上诉辩称，李庆杰上诉的第一点是正确的，当时借款是ＸＸ良借给的于树彬，ＸＸ良与于树彬不熟，让于树振打的借条，后来的担保人如何变更手续我就不知道了。原审被告李玉芝未陈述意见。原审被告胡家勇对上诉人于树振、李庆杰的上诉述称，同意李庆杰的上诉意见。ＸＸ良向一审法院起诉请求：请求法院判令被告偿还借款本金10万元及利息、违约金，本案诉讼费、邮寄费、律师费等由被告承担。一审法院认定事实：被告于树振于2010年12月8日向原告借款20万元，双方签订借款合同一份，约定：借款期限自2008年10月17日起至2009年12月16日，借款利息为月息千分之二十,逾期违约金除按原定利率计收利息外，再按贷款本金每日万分之十计收违约金；同时签订保证条款，约定保证方式为连带责任保证，保证期间为借款到期之日起两年，被告胡家勇、李庆杰作为保证人在借款合同担保人处签名。2008年10月17日当日，被告于树振出具借条一份，载明：“今借到ＸＸ良现金贰拾万元整。”被告于树振在借条下方署名。借款期限届满后，被告于树振于2011年11月10日归还借款本金10万元，利息归还至2010年12月17日。另查明，被告李玉芝与于树振系夫妻关系。一审法院认为：被告于树振向原告ＸＸ良借款20万元，事实清楚、证据确实充分，一审法院予以确认。被告已支付借款本金10万元应予扣除。对剩余借款被告拒不履行还款义务，原告诉请归还借款本息，合理合法，应予支持。被告于树振主张借款本金已全部还清，但并未提供证据证实，因此，对其主张一审法院不予支持。对于双方约定的逾期违约金，因约定过高应调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算。原告主张律师代理费由被告承担，但并未提供相关票据，因此对其主张一审法院不予支持。被告胡家勇、李庆杰为该笔借款签字担保，且约定保证方式为连带责任保证，故原告诉请其承担连带还款责任符合法律规定，亦应予以支持。因该笔借款形成于被告于树振、李玉芝夫妻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。故原告诉请被告李玉芝共同偿还，符合法律规定，亦应予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告于树振、李玉芝自本判决生效之日起七日内，偿还原告ＸＸ良借款本金10万元。二、被告于树振、李玉芝自本判决生效之日起七日内，偿还原告ＸＸ良借款利息及违约金（本金10万元，自2010年12月18日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。三、被告胡家勇、李庆杰对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告于树振、李玉芝、胡家勇、李庆杰承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人于树振提交2014年4月10日对于树彬的调查笔录、收条各一份，于树彬在调查笔录中陈述的主要内容为：涉案借款由于树彬具体使用，让于树振打的借条，利息支付至2010年年底，2010年年底曾两次偿还ＸＸ良借款本金各5万元，2011年夏天ＸＸ良向于树彬出示一份结算手续。收条内容为：“今收到于树彬于树振2008年10月17日借款之利息（2008年10月17日-2009年10月16日）一笔。收款人：ＸＸ良交款人：于树彬”，以上证据证实借款实际使用人是于树彬，以及于树彬归还借款的真实性。李庆杰、胡家勇对以上证据无异议。被上诉人ＸＸ良认为不能证实上诉人于树振的诉讼主张。本院认为，从涉案借款合同内容看，于树彬系涉案借款的担保人之一，与本案具有利害关系，其所作的陈述不能单独作为定案依据，于树彬关于借款利息已支付至2010年年底的陈述，与ＸＸ良自认的涉案借款利息已付至2010年12月17日相互印证，一审认定涉案借利息归还至2010年12月17日并无不当，于树彬关于已经偿还借款10万元的陈述，ＸＸ良并不认可，上诉人于树振、李庆杰及原审被告胡家勇亦无其他任何证据予以证实，本院对此不予采信，至于于树彬是否系涉案借款的实际使用人，因ＸＸ良在借款对此并不知情，且借款合同及借条中的借款人均是于树振，即便于树彬是涉案借款的实际使用人，也不影响ＸＸ良在本案中向两上诉人及原审被告主张权利。上诉人于树振向本院提交申请，要求对于树彬进行调查，因ＸＸ良对于树振提供的对于树彬的调查笔录的形式要件并无异议，本院再行向于树彬调查已无必要，对于树振的申请，本院不予准许。上诉人李庆杰提交（2016）鲁0983民初2714号民事判决书、李玉芝与ＸＸ良银行转账明细、ＸＸ良结婚证复印件一份，证明于树振通过李玉芝帐户归还ＸＸ良8万元。于树振对以上证据真实性无异议，但于树振对于还款情况不清楚；ＸＸ良对以上证据真实性无异议，但认为与本案无关；原审被告胡家勇对以上证据无异议。本院认为，上诉人李庆杰所主张的以上还款8万元，从（2016）鲁0983民初2714号民事判决内容看，系该案借款中的还款，与本案借款无关，对上诉人李庆杰的主张，本院不予支持。二审期间，当事人均认可，一审判决审理查明的“被告于树振于2010年12月8日向原告借款20万元……”，其中2010年12月8日属于一审书写错误，正确的借款日期应当是2008年10月17日。本院二审认定的其他事实，与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人应对其主张提供充分证据予以证实。上诉人于树振主张涉案借款的使用人是于树彬，ＸＸ良对此是明知的，且本息已经结清，并提供对于树彬的调查笔录及收条一份予以证实，鉴于于树彬系涉案借款的担保人之一，与本案具有利害关系，仅凭于树彬个人的陈述不足以证实涉案借款已经还清，而于树彬作为担保人之一，即使于树彬向ＸＸ良支付部分利息，也不足以证实其是借款的实际使用人，因此，于树振所提供的证据并不能证实其上诉主张，应承担举证不能的法律后果。上诉人李庆杰主张其在借款合同上签字后，于树振、ＸＸ良对借款行为进行了重新协商，将借款主体进行了变更，其作为担保人不应承担担保责任，ＸＸ良向法院提供的合同是经过窜改，但对其上述主张未提供任何证据予以证实，ＸＸ良对此亦不予认可，对其主张本院不予采信。李庆杰还主张涉案借款并未交付于树振，本案已经超过诉讼时效，对此本院认为，于树振2008年10月17日向ＸＸ良出具的借条中，明确载明：“今借到ＸＸ良现金200000元……”该借条足以证实ＸＸ良已经履行了付义务，对于诉讼时效，涉案借款2009年12月16日到期，ＸＸ良于2011年11月11日向法院提起诉讼，并未超过两年的诉讼时效，对李庆杰的以上主张本院不予支持。因于树彬系涉案借款的担保人之一，ＸＸ良未列于树彬为本案被告，系对其民事权利的自由支配，且现有证据足以查清案件事实，于树彬并非本案必须参加诉讼的民事主体，对李庆杰主张一审遗漏诉讼主体的上诉主张，本院不予支持。综上，上诉人于树振、李庆杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人于树振、李庆杰各负担1150元。本判决为终审判决。审判长  刘增凯审判员  张 岩审判员  李 健二〇一七年五月十八日书记员  高学茹