河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
冀民终263号
上诉人（原审被告、反诉原告）：沧州市华兴置业房地产开发有限公司。住所地：沧州市新华区东环中街**号华兴综合楼。
法定代表人：李建忠，该公司经理。
委托代理人：李秀树，河北东方伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：北京市永兴世纪建筑有限公司。住所地：北京市海淀区阜成路**号**号楼。
法定代表人：蔡秋君，该公司总经理。
委托代理人：张亚飞，北京市中永律师事务所律师。
委托代理人：程国庆，该公司项目经理。
上诉人沧州市华兴置业房地产开发有限公司（以下简称华兴公司）为与被上诉人北京市永兴世纪建筑有限公司（以下简称永兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沧州市中级人民法院（2015）沧民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华兴公司的委托代理人李秀树，被上诉人永兴公司的委托代理人张亚飞、程国庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年9月13日，永兴公司作为承包方即乙方与华兴公司作为发包方即甲方签订《华兴太阳城一期项目承包合同书》，合同约定：一、工程概括1、工程名称：沧州市千童大道“华兴太阳城”住宅小区一期工程；3、工程内容：一期工程商品住宅楼9号楼10楼，剪力墙结构16-19层，建筑面积约4.6万平方米。二、承包范围和方式；三、合同工期1、工程工期（两栋为一个工期）为360天。开工日期为：以正式招投标文件签订生效为准。正式开工日期以建立签发的开工令为准……。3、若甲方未按合同要求付款或不可抗力因素造成乙方不能按施工进度计划进行施工或竣工，则延长工期，乙方在顺延工期的当日提出书面说明，阐释延期的原因、可能延期的天数和日后补救的措施。监理、甲方代表在收到书面通知后，于24小时内提出意见，并签字确认。四、工程造价编制依据及结算办法1、工程造价编制依据：本工程造价编制依据为《2008年河北省建筑工程预算综合基价定额》、《河北省建筑安装工程基价定额》及按一类工程取费标准和有关上级主管部门的规定和文件：材料价格、人工价格执行当年当月份河北省沧州市工程建设造价信息中的中准价计入；造价信息没有的建筑材料按市场信息计入。2、工程造价结算依据：套用《河北省2008年建筑工程预算基价定额》《河北省建筑安装工程基价定额》、按河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程取费标准取费、材料价格套用施工期沧州市定额管理站发布的材料信息中准价（其中基础至正负零为一个签证段、一层至八层为一个签证段、八层以上为一个签证段）和国家及河北省发布的政策性调整文件办理结算。结算时按取费标准费率下浮3%后为最终工程结算总造价。五、工程款付款方式1、甲方以转账支票的形势支付给乙方指定账户，乙方凭收款收据或正式发票领取工程款。2、工程保证金：本协议签订后五日内向甲方支付履约保证金200万元，乙方施工到主体结构八层后质量合格后七日内退清200万保证金。3、工程进度款的支付：乙方分栋施工垫资到主体结构六层时，甲方在七天内支付乙方分栋工程已完工程造价的60%支付进度款，后期按月进度支付工程款，每月28日前乙方向甲方和监理申报当月已完工程量及工程造价，次月5日前甲方向乙方支付已审核工程造价70%的进度款；主体结构封顶后支付到已完工程总价的80%；竣工验收后60天内支付工程款至总价的95%。保修款保修期第一年末付至98%，第二年末付至99%，第三年末全部付清……。六、工程质量及验收标准；七、甲方工作；八、乙方工作；九、违约责任甲方责任：由于甲方手续问题乙方进场施工后被迫停工所造成的经济损失全额由甲方负担，并在三十天内付清损失费。乙方责任：1、乙方合同签订后，如不能履行合同条款中分栋垫资施工到六层，乙方自动退场，甲方按乙方已完工程造价的50%结算。2、由于工程质量不合格所造成的损失全额由乙方负担，并赔偿因质量问题给甲方带来的所有损失。3、如果甲方在约定时间内不得超过10天支付工程进度款及保证金，如超过后，甲方按银行当期贷款支付贷款利息；若再超过15天，乙方可自行停工，甲方支付停工损失。十、发包方及施工方派驻的现场负责人；十一、安全文明施工；十二、其它。永兴公司、华兴公司双方法定代表人签字并加盖公司印章确认。合同签订后，永兴公司开始施工履行合同，并于2010年9月29日向华兴公司交纳保证金200万元。
2010年12月26日，永兴公司、华兴公司双方在招投标后签订《河北省建设工程施工合同》，该合同采用中华人民共和国建设部和国家工商行政管理局制定的规范文本，分为协议书、通用条款和专用条款、附件四部分。其中协议书部分约定了华兴公司将位于沧州市千童北大道9号华兴太阳城小区商品住宅楼9#、10#楼工程承包给永兴公司，工程工期为365天，从2010年12月25日开始施工，至2011年12月24日竣工完成，合同总价38910764元（叁仟捌佰玖拾壹万零柒佰陆拾肆元），及在建设行政主管部门备案生效等内容。专用条款第63条约定预付款的金额为3890000元，开工前七日内按合同总价的10%拨付预付款。预付款按照抵扣比例从其中应支付款项扣回，直到扣完为止，抵扣比例按预付款占合同价扣减暂列金额的百分比计算。安全防护、文明施工措施费的总额为414080.62元等内容。第65条约定工程进度款支付期间以形象进度为准：具体为主体至第五层，按已完工程量造价的70%支付，之后按每月完成工程量的70%支付，主体封顶后支付至85%，验收后60天支付工程总价的95%，保修期第一年末付至98%，第二年末付至99%，第三年末全部付清等内容。永兴公司、华兴公司双方于2010年12月26日对以上合同盖章确认，建设行政主管部门于2011年10月27日加盖备案专用章。
2011年7月，因华兴公司延期支付工程款，导致工程停工。就工程款及后续履行情况，双方于2012年6签订华兴太阳城9#、10#楼工程补充协议，协议约定：一、因一次结构施工期间甲方未及时支付工程款，从2011年7月开始导致工程停工，截止到2012年4月30日乙方上报产生停工损失为1012792.45元，经双方友好协商，确定到4月30日为止工程停工损失为82万元，计入工程总价中。二、一次结构施工阶段甲方欠付的工程款（甲乙双方确定的已完工程预算只作为进度款拨付依据，不作为结算依据）还款约定如下：1、甲方开具一张400万元转账支票（含82万元的停工损失补偿和318万元工程款），同时开具一张可在15日内到账的400万元延期支票；2、一次结构工程余下应付款项，依据2012年5月3日甲方《9、10#楼已完工程预算书》及已付款情况，按照80%付款比例，尚余约1300万元，该笔款项从甲方“商品房预售款监管专用账户”划拨……；3、一次结构期间甲方尚未审核的预算，需在10日内审核完毕；4、2012年4月30日以后产生的停工损失按照本协议第一条执行。三、二次结构及装修阶段工程款支付约定如下：二次结构及装修工程按照月度完成情况付款，每月25日前，乙方将上月25日至本月24日已完工程量和预算报给甲方，甲方在5日内审核完毕（若甲方在约定期间没有答复，视为默认），并于每月月底前支付已完二次结构及装修工程款的80%，此款项按照第二条第2款的方式从“商品房预售款监管专用账户”划拨……。九、本补充协议是对《华兴太阳城一期项目承包合同书》的补充，与《华兴太阳城一期项目承包合同书》一并执行，具有相同的法律效力。上述合同华兴公司于2012年6月14日盖章确认，永兴公司于2012年6月25日加盖公章。
2012年8月29日，永兴公司、华兴公司双方再次签订“2012年5月1日到8月29日期间工程停工损失的补偿协议”，协议约定：就2012年5月1日到2012年8月29日期间因建设单位资金不到位等原因导致工程停工产生的经济损失进行核对。确认以下几项：1、2012年5月1日到6月15日期间的停工损失合计为157236.78元，详见HXTYC-48。2、2012年6月15日双方达成一致，决定拨付我单位800万元工程款，但由于贵单位的800万元工程款迟迟没有全部到位，造成我单位每天产生停工损失为8659.02元（详见HXTYC-52），截止到2012年7月4日，共计19天，合计164521.38元。3、由于贵单位委托的监理公司没有到位，2012年8月3日我单位接到沧州市安监站的停工整改通知，造成我单位2012年8月5日和6日停工两天，每天损失为15483.92元（详见8月7日停工损失的函），合计30967.84元。以上三项损失共计352726元，我单位与贵单位友好协商，决定对此损失予以确定，由建设单位补偿施工单位总计人民币26万元，该项停工损失补偿计入工程总价中，并在下一次工程款拨付时拨付至施工单位账户。上述合同，双方签字盖章。
2012年12月进入冬季，加之工程建设资金没有全部到位，永兴公司再次停工。后双方就复工问题多次协商未果，2013年6月永兴公司撤出施工现场。永兴公司主张其系华兴公司驱逐被迫撤出施工现场，华兴公司予以否认。永兴公司诉至原审法院，以至成诉。以上事实有永兴公司、华兴公司双方庭审陈述及提供的证据可以证实，且双方对以上事实均不存在争议，原审予以确认。
庭审中，永兴公司、华兴公司双方对以下事实存在争议，原审予以核实、认定：
一、关于永兴公司完成工程量的数额。
永兴公司主张截止起诉之日，共计完成工程造价35868871.84元，现要求支付80%的工程进度款；华兴公司主张按照双方招投标时的造价清单的计算方法和计价标准来进行计算，并申请对永兴公司已完工程量进行鉴定，计算工程款。华兴公司提供华兴公司委托沧州市思源公用工程监理有限公司对华兴太阳城9#、10#住宅楼工程项目造价，结果为：9#、10#楼合计造价20916723.13元。
原审认为，永兴公司和华兴公司双方签字、盖章的协议书是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，原审对其真实性予以确认。华兴公司提供的鉴定部门出具的工程项目总价表因系其单方委托，无法核实其真实性、合法性、关联性，故不具有法律效力；永兴公司提供的两份9、10#楼已完工程预算书、已完安装工程预算书，华兴公司已经盖章确认，并在备注中明确注明“作为永兴公司所完工程量的认可，不作为结算依据”；永兴公司另外提供的工程款支付申请表、工程形象进度确认单等，可以证明永兴公司已经按照双方于2012年6月签订的华兴太阳城9#、10#楼工程补充协议约定，逐月向华兴公司报送已完工程量和预算报告，因双方在补充协议中约定“若甲方在约定期间没有答复，视为默认”故对于华兴公司未提出异议的，应当按照双方约定，视为默认，应作为认定永兴公司完成工程量的确认；根据以上数额计算，可以明确证明永兴公司完成工程量数额为35868871.84元，华兴公司现要求对完成工程总量进行审计，但永兴公司诉求的是80%的工程进度款，故在本案中华兴公司要求对工程量进行审计的主张不予支持。
二、关于华兴公司已经支付永兴公司工程进度款数额。
永兴公司主张华兴公司共计支付1360万元，扣除停工损失108万元，华兴公司实际支付工程款1252万元，华兴公司主张包括水电费、停工损失108万元，共计给付永兴公司1700多万元。庭审中，双方对以下几笔款项的给付存在争议：1、华兴公司主张2011年8月20日支付2万元，并提供2011年8月20日，华兴公司向姓名为“代向利”转款2万元的转款凭证一份，永兴公司不予认可，原审认为，华兴公司提供的转款凭证仅能证明向代向利转款2万元，但无法证明代向利与永兴公司的关系，且就该笔2万元永兴公司始终未向华兴公司开具发票，华兴公司又未提出异议，故该笔2万元不能认定系华兴公司给付永兴公司的工程款；2、华兴公司主张2012年11月28日付款200万元，2012年12月12日付款260万元。永兴公司主张，2012年8月28日华兴公司付款120万元，但当时要求永兴公司再返还60万元，永兴公司收到120万元后，返还给华兴公司60万元，实收为60万元。2012年11月28日华兴公司付款200万元，加上2012年8月28日的60万元，永兴公司为华兴公司于2012年12月12日出具260万元的发票。原审认为，永兴公司对于以上款项的给付情况提供了转款记录，但华兴公司对于主张2012年11月28日付款200万元的事实始终未能提供证据加以证明，华兴公司应当承担举证不能的法律后果，故对于华兴公司称另外给付永兴公司200万元工程进度款的主张不予支持；3、永兴公司主张2011年11月15日收到华兴公司给付的58万元是支付的农民工保障金，永兴公司不能支配，因此不是工程进度款。原审认为，该笔款项华兴公司已经实际支付，且该笔款项是由华兴公司汇入永兴公司账户，当时并未注明该笔款项的具体名称，华兴公司已无法控制该笔款项的具体分配，故应当认定该笔款项为华兴公司给付永兴公司的工程款。
原审庭审中，对于双方不存在争议的给付款项：于2011年6月21日支付工程款300万元；2012年6月20日付款200万元；2012年6月21日付款190万元；2012年6月25日付款10万元；2012年7月4日支付400万元，予以确认，综上，华兴公司共计给付永兴公司款项为1418万元，因双方已经约定，华兴公司给付永兴公司停工损失费108万元，应予以扣除，即华兴公司已经支付永兴公司工程进度款金额为1310万元。
三、关于华兴公司要求永兴公司赔偿各项损失的问题。
原审认为，庭审中，华兴公司反诉主张永兴公司给付的房屋使用费、水电费等款项已经计入已付工程款中，且放弃关于房屋质量的反诉请求，是华兴公司对自己诉讼权利的处分，应予以支持；华兴公司现要求永兴公司给付不能如期开工、完工及未能如期交房的费用，原审认为，双方于2012年6月14日签订的“华兴太阳城9#、10#楼工程补充协议”、2012年8月29日签订的“2012年5月1日到8月29日期间工程停工损失的补偿协议”均明确注明导致工程停工的原因是华兴公司未能及时支付工程款、资金不到位，且经双方协商华兴公司自愿补偿永兴公司共计108万元，华兴公司现主张永兴公司的过错造成未能如期开工、完工、交房等，没有事实及法律依据，不予支持。
综上所述，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。本案应当以双方签订且在建设行政主管部门备案的《河北省建设工程施工合同》作为结算工程款的根据。《河北省建设工程施工合同》第三部分专用条款，第六十五条约定：“工程进度款支付期间以形象进度为准：具体为主体至第五层，按已完工程量造价的70%支付，之后按每月完成工程量的70%支付，主体封顶后支付至85%，验收后60天支付工程总价的95%，保修期第一年末付至98%，第二年末付至99%，第三年末全部付清”，而本案所涉工程早在2011年6月30日封顶，据此，华兴公司应支付的工程进度款应为工程总造价的85%，现永兴公司主张按80%的比例给付工程进度款低于《河北省建设工程施工合同》的约定，对此予以准许，华兴公司应支付永兴公司工程进度款为已完工程总造价35868871.84元的80%即28695097.47元，扣除华兴公司已经支付的1310万元，华兴公司尚应给付永兴公司工程进度款15595097.47元及逾期支付进度款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。”本案的主体工程虽在2011年6月30日已经封顶，但是双方后来签订的补充协议对于未给付的工程进度款又重新约定了给付时间，且永兴公司未提供向华兴公司主张要求给付工程进度款的相关证据，故从本案立案之日起计算逾期支付进度款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、沧州市华兴置业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付北京市永兴世纪建筑有限公司工程进度款15595097.47元及利息。（利息的计算：按同期中国人民银行贷款利率计算，自2013年9月23日起至执行完毕之日止）；二、驳回北京市永兴世纪建筑有限公司的其他诉讼请求；三、驳回沧州市华兴置业房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费134343元，保全费5000元，共计139343元，由北京市永兴世纪建筑有限公司负担4817元，由沧州市华兴置业房地产开发有限公司负担134526元；反诉案件受理费26900元，由沧州市华兴置业房地产开发有限公司负担。
华兴公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回永兴公司的诉讼请求，全案诉讼费用由永兴公司负担。事实和理由如下：一、原审认定永兴公司撤场时，已完成工程造价为35868871.84元错误。1、原审认定永兴公司已完工程造价与双方认可的建设工程施工合同内容相矛盾。施工合同约定的合同总价为38910764元，且合同价款采用固定单价。永兴公司撤场时仅完成了主体封顶及少量安装工程，远远未达到原审认定的工程总造价的92.18%。2、9、10#楼已完工程预算书、9、10#楼安装工程预算书不能作为确定永兴公司已完工程造价的依据。首先，两份预算书注明本预算书只作为甲、乙双方所完工程量的认可，不作为结算依据，双方如有差异，待工程结算时双方协商解决。故该两份预算书只作为计算工程量的依据，不能作为结算依据。工程决算时应依据已完工程量结合投标时永兴公司的工程量清单报价表计算工程造价。其次，两份预算书是对建设工程施工合同的重大变更，是对合同结算方式的变更，此种变更不发生法律效力。再次，原审法院盲目否定华兴公司委托沧州市思源公用工程监理有限公司做出的造价结论，且驳回华兴公司的鉴定申请是导致错误认定永兴公司已完工程造价的根源。二、原审认定永兴公司收到华兴公司已付工程款1418元是错误的。三、原审认定华兴公司向永兴公司支付108万元违约金是错误的。四、原审驳回华兴公司的反诉请求是错误的，应依法支持华兴公司的反诉请求。五、原审法院程序违法。原审法院不支持华兴公司提出的鉴定申请，属于程序违法。
永兴公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，华兴公司称原审法院认定事实错误没有任何依据。1、华兴公司对永兴公司已完成的工程量及工程总造价进行了确认，并在补充协议中对复工后工程量及工程造价的确认进行了明确的约定，对于永兴公司已完成的工程总量及工程总造价双方不存在争议。9、10#楼已完工程预算书、9、10#楼安装工程预算书作为华兴公司对永兴公司工程量的认可，合法有效。2、双方签署的补充协议和工程停工补偿协议是双方真实意思表示，且未对建设工程施工合同进行实质性变更，是合法有效的。3、华兴公司提供的鉴定报告系其单方委托，不具有法律效力。本案中永兴公司诉讼请求为支付工程进度款，而不是进行工程结算要求支付全部工程价款。原审法院驳回华兴公司鉴定申请是正确的。4、原审法院认定华兴公司已付工程款为1310元事实清楚，数额准确。5、108万元违约金由永兴公司和华兴公司共同确认，应在永兴公司已付款中扣除。6、造成工程未按期竣工的直接原因是华兴公司未按约定支付进度款，并非永兴公司的原因。华兴公司无权要求永兴公司承担延误工期的损失。7、永兴公司无需向华兴公司支付任何办公用房租金。华兴公司主张的水电费没有事实依据。二、一审法院适用法律正确，程序正当合法，应予维持。
二审查明，双方于2010年12月26日签订的建设工程施工合同中约定，合同价款为38910764元，工程价款采用固定单价方式结算。涉案工程进行招投标时，永兴公司向华兴公司提交了华兴太阳城9#楼、10#楼工程的工程量清单报价表，该投标报价书的投标总价为38910764元，与建设工程施工合同是一致的。庭审中，永兴公司、华兴公司均认可应按照建设工程施工合同中约定的固定单价方式结算工程价款。永兴公司向华兴公司出具的9、10#楼已完工程预算书、9、10#楼安装工程预算书是依据河北省2008定额计算的已完工程量的工程价款，并非依据建设工程施工合同中约定的固定单价和招投标时的清单报价计算完成。
另查明，华兴太阳城9#楼、10#楼的后续工程已经由第三方施工完毕，现9#、10#楼已经交付入住。华兴公司认可尚欠永兴公司工程款4116723.13元。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，关于永兴公司要求支付进度款的主张是否具有依据。首先，涉案工程的后续工程已经施工完毕，且已交付入住，永兴公司和华兴公司之间的施工合同事实上已经不可能继续履行，双方应就永兴公司已完工程的工程造价进行结算，以最终解决双方的矛盾纠纷。永兴公司起诉要求华兴公司支付进度款不利于双方纠纷的妥善解决。其次，永兴公司据以主张权利的9、10#楼已完工程预算书、9、10#楼安装工程预算书，是依据河北省2008定额计算的工程价款，与双方认可的建设工程施工合同约定的工程价款结算标准不一致。永兴公司应该按照建设工程施工合同约定的固定单价以及招投标时的清单报价出具预算书，而不能擅自改变工程价款结算的方法。由于不同的结算方法对工程造价影响较大，永兴公司制作的两份工程预算书既违背了双方签订合同时的真实意思表示，也导致工程价款数额计算的不准确，对华兴公司而言是不公平的。故永兴公司出具的9、10#楼已完工程预算书、9、10#楼安装工程预算书不能作为其主张进度款的依据。再次，华兴公司在两份预算书上明确注明“作为永兴公司所完工程量的认可，不作为结算依据”，所以该两份预算书只能作为工程量确认的依据，不能作为工程价款的确认依据。综上，永兴公司不应以主张进度款的方式实现其权利，永兴公司和华兴公司应就永兴公司已完工程量的工程造价按照双方认可的固定单价方式进行结算。鉴于华兴公司认可尚欠永兴公司工程款4116723.13元，本院对该部分没有争议的工程欠款先行判决，由华兴公司给付永兴公司。对于超出4116723.13元之外的部分，本院驳回永兴公司的起诉，永兴公司可待双方结算时另行主张。
关于华兴公司的反诉请求。华兴公司主张永兴公司超支进度款以及永兴公司不能如期开工、完工及未能如期交房造成的各项损失，该诉请在双方结算时一并处理更为妥当，故本院对华兴公司的反诉起诉亦予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十三条、第一百五十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销沧州市中级人民法院（2015）沧民初字第123号民事判决；
沧州市华兴置业房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付北京市永兴世纪建筑有限公司工程欠款4116723.13元及利息。（利息按同期中国人民银行贷款利率计算自2013年9月23日起至执行完毕之日止）；
驳回北京市永兴世纪建筑有限公司其他诉讼请求的起诉。
驳回沧州市华兴置业房地产开发有限公司的反诉起诉。
一审案件受理费134343元，其中28212元由沧州市华兴置业房地产开发有限公司负担，其余部分退还北京市永兴世纪建筑有限公司；反诉费26900元，退还沧州市华兴置业房地产开发有限公司；保全费5000元，由沧州市华兴置业房地产开发有限公司负担。二审案件受理费28212元，由沧州市华兴置业房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 申 毅
二〇一六年五月十二日
书 记 员 张 萌