广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）粤高法民二破终字第10号
上诉人（原审被告）：江苏俺家小院饮食文化有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区。
法定代表人:卢士光。
委托代理人：欧阳奕，广东凯通律师事务所律师。
委托代理人：黎晓薇，广东凯通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大鹏证券有限责任公司，住所地：广东省深圳市罗湖区。
诉讼代表人：许灵，大鹏证券有限责任公司破产清算组组长。
委托代理人：乔长城，晟典律师事务所律师。
上诉人江苏俺家小院饮食文化有限公司(以下简称俺家小院)因与被上诉人大鹏证券有限责任公司（以下简称大鹏证券）租赁合同纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（下称原审法院）作出的（2012）深中法破初字第23号民事判决（下称原审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员李震东担任审判长，审判员胡晓清、代理审判员潘晓璇参加的合议庭对本案进行了审理，书记员戴嘉宇担任记录。本案现已审理终结。
2012年8月30日，大鹏证券起诉至原审法院称：大鹏证券根据与南京金源房地产开发有限公司签订的《房屋租赁合同》，依法承租位于南京市鼓楼区中山北路26号新晨国际大厦第二层面积1438．39平方米的房屋，使用期限为十年，自1999年12月16日起至2009年12月16日止。2004年8月5日，大鹏证券经南京金源房地产开发有限公司同意，将上述房屋转租给俺家小院做餐饮使用，大鹏证券与俺家小院的法定代表人卢士光于2004年10月9日签订《房地产租赁合同》，约定大鹏证券将上述房屋转租给卢士光做餐饮用途，上述房屋的年租金总额为70万元，租赁期限自2004年8月20日起至2009年11月16日止，双方实际从2004年10月20日起开始计算和收取租金，在该《房地产租赁合同》中，大鹏证券与卢士光还就房屋的交付、房租的收取以及违约责任等事项进行了约定。大鹏证券依照与卢士光的约定按期向俺家小院交付了上述房屋，俺家小院也对上述房屋进行了实际承租和使用，直至双方约定的租赁期限届满。尽管俺家小院曾经先后向大鹏证券支付上述房屋的租金2，725，000元，但直至今日，俺家小院仍拖欠大鹏证券房屋租金824，863元。大鹏证券多次向俺家小院催收房屋租金，俺家小院均以种种理由拖延。2006年1月24日，原审法院作出(2006)深中法民二破产字第6号民事裁定书，依法裁定大鹏证券破产清算，同时指定大鹏证券破产清算组进行接管和清算工作。大鹏证券为了维护自身的合法权益，起诉请求：1、判令俺家小院向大鹏证券支付房屋租金824，863元及利息131，423．13元(自2009年11月17日按照同期银行贷款利率暂计至2012年7月6日，具体金额按俺家小院实际付清全部租金的日期计算)。2、判令俺家小院向大鹏证券支付违约金100,000元。3、本案诉讼费由俺家小院承担。
俺家小院答辩称：一、大鹏证券自合同履行时起就一直存在违约行为，从未向俺家小院开具租金税务发票，给俺家小院造成了重大损失。二、俺家小院享有同时履行抗辩权。在大鹏证券不提供租金发票的情况下，俺家小院无义务继续支付租金。
原审法院经审理查明：1999年12月16日，大鹏证券与南京金源房地产开发有限公司签订《房屋租赁合同》，承租南京金源房地产开发有限公司所有的、位于南京市鼓楼区中山北路26号新晨国际大厦第二层面积1438．39平方米的房屋，使用期限为十年，自1999年12月16日起至2009年12月16日止。2004年8月5日，南京金源房地产开发有限公司出具《确认函》，同意大鹏证券将上述房屋转租给俺家小院做餐饮使用。2004年10月9日，大鹏证券与俺家小院的法定代表人卢士光签订《房地产租赁合同》，约定大鹏证券将上述房屋转租给卢士光做餐饮用途，年租金总额为70万元，租赁期限自2004年8月20日起至2009年11月16日止，双方实际从2004年10月20日起开始计算和收取租金。在该《房地产租赁合同》中，双方就违约责任进行了约定，约定“合同签订后，乙方支付甲方保证金100000元。发生下列情况之一者，乙方承担违约金100000元，不够补偿甲方损失部分甲方可另行追究：（1）乙方拖欠租金达10天以上；（2）乙方拖欠可能导致甲方损失的各项费用达5万元以上；（3）乙方利用租赁房产进行非法获得，损害公共利益或者他人利益；……”。大鹏证券依约定按期向俺家小院交付了上述房屋，俺家小院使用该房屋用于经营餐饮业至双方约定的租赁期限届满（2009年11月16日）。2006年7月17日，俺家小院向大鹏证券支付租金105万元；2006年7月18日，俺家小院的法定代表人卢士光向大鹏证券支付租金175,000元；2006年11月7日，俺家小院向大鹏证券支付租金175,000元；2007年12月4日，俺家小院向大鹏证券支付租金175,000元；2008年12月18日，俺家小院向大鹏证券支付租金35万元；2010年12月31日，俺家小院向大鹏证券支付租金80万元。综上，俺家小院及其法定代表人共向大鹏证券支付租金2，725，000元，尚欠大鹏证券房屋租金824，863元。2009年6月4日、2010年3月23日，俺家小院致函大鹏证券破产清算组，提出按17.5%税率扣除相应税费后一次性支付所欠租金。2011年6月30日，大鹏证券破产清算组代表大鹏证券向俺家小院发函，催收欠款824，863元。2011年7月11日，俺家小院的法定代表人卢士光签收该催收函。2012年2月23日，大鹏证券破产清算组致函俺家小院，同意俺家小院关于按17.5%税率扣除相应税费后一次性支付所欠租金的建议。但俺家小院未按其提出的意见支付拖欠的租金。
原审法院另查明，2006年1月24日，原审法院作出(2006)深中法民二破产字第6号民事裁定，宣告大鹏证券破产清算，同时指定大鹏证券破产清算组进行接管和清算工作。
原审法院审理认为，大鹏证券虽与俺家小院法定代表人卢士光签订《房地产租赁合同》，约定大鹏证券将涉案房屋转租给俺家小院的法定代表人卢士光做餐饮用途。但从涉案房屋的使用情况看，俺家小院实际使用了涉案房屋；从支付租金情况看，俺家小院以自己的名义向大鹏证券支付了大部分租金，仅有一笔租金是从卢士光帐户汇出的；从俺家小院与大鹏证券破产清算组往来函件内容来看，俺家小院两次以公司的名义致函大鹏证券破产清算组协商欠租如何支付问题，对其承租大鹏证券涉案房屋及欠租事实没有异议，因此，该院认定俺家小院是涉案房屋的实际承租人，大鹏证券与俺家小院之间形成事实租赁合同关系。俺家小院承租大鹏证券房屋至《房地产租赁合同》约定的租赁期限届满，但未依约按期支付租金，俺家小院实际支付租金共2，725，000元，俺家小院的法定代表人卢士光签收大鹏证券发出的催收函后，对大鹏证券提出的拖欠大鹏证券房屋租金824，863元未提出异议，在该院送达诉讼材料后也未提出答辩意见，应视为放弃答辩权利，故该院对大鹏证券主张的欠款数额予以认定。俺家小院未按期支付租金，应承担相应的违约责任，大鹏证券主张自租赁期限届满（2009年11月16日）次日起计付利息于法有据，该院予以支持。但是，大鹏证券与俺家小院法定代表人签订的《房地产租赁合同》的合同主体不是俺家小院，该合同约定的违约责任条款的效力不能溯及俺家小院，故大鹏证券主张俺家小院承担100000元违约金无合同依据，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条的规定，原审判决：一、俺家小院于判决生效之日起十日内向大鹏证券支付租金824，863元；二、俺家小院于判决生效之日起十日内向大鹏证券支付租金824，863元的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2009年11月17日起计至判决确定还款之日止）；俺家小院未按判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大鹏证券的其他诉讼请求。本案受理费14,307元，由大鹏证券承担1,353元，俺家小院承担12,954元。
俺家小院不服原审判决，向本院提起上诉称：一、俺家小院已经支付了100,000元给大鹏证券，在原审判决中未予认定。二、俺家小院于2004年8月17日支付给大鹏证券的房租175,000元，原审判决也未予以认定。三、根据合同及相关法律的规定，大鹏证券在收取租金后应当向俺家小院提供合法有效的租金发票，但大鹏证券始终未提供，因此造成俺家小院损失，经双方协商，大鹏证券愿意按总租金的17.5%计算金额扣除，合计621,260元，原审判决未予认定。四、扣除以上三项，俺家小院实际已经超额支付了应当支付的租金。五、原审中俺家小院的以上答辩意见已经以书面的形式邮寄给原审法院，但原审判决却以俺家小院没有任何答辩意见作出判决，不给双方对账机会，因此原审判决没有事实法律依据，不能成立。综上，请求撤销原审判决，驳回大鹏证券的诉讼请求，一、二审诉讼费均由大鹏证券负担。
大鹏证券答辩称：一、原审判决认定事实清楚，俺家小院的上诉主张不能成立。俺家小院主张向大鹏证券支付100,000元保证金和175,000元租金，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。二、俺家小院要求按17.5%的比例扣除租金没有法律依据。俺家小院以未收到房屋租金发票为由拖延向大鹏证券支付房屋租金没有法律依据，而且，向俺家小院出具发票的义务人为涉案房屋所有权人南京金源房地产开发有限公司。俺家小院和大鹏证券也未就以和解方式处理本案达成一致意见。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院另查明：原审诉讼中，俺家小院提交了书面答辩意见，但未到庭参加诉讼。二审诉讼中，俺家小院向本院提交了以下材料：一、俺家小院法定代表人卢士光书写的《情况说明》一份，内容为俺家小院向大鹏证券支付了100,000元保证金，保证金收据因时间久远无法找到。“徐一昕”在《情况说明》上注明“情况属实”并签名。二、南京市商业银行转账支票一张，记载2004年8月16日俺家小院主张向大鹏证券支付175,000元，用途为房租。
再查明：徐一昕作为大鹏证券的委托代理人，代表大鹏证券在与俺家小院的法定代表人卢士光于2004年10月9日签订的《房地产租赁合同》上签字。
本院认为：本案是租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”之规定，本院对原审判决所确认、当事人未提起上诉的部分不再审查。俺家小院上诉主张其未欠付大鹏证券租金，对此，本院认定如下：
首先，关于俺家小院主张其支付大鹏证券100,000元保证金，原审判决未予认定的问题。俺家小院仅提供了一份载明“徐一昕”名字样的《情况说明》，未提供其向大鹏证券支付100,000元保证金的任何凭证。徐一昕在一、二审诉讼中均未出庭作证，俺家小院亦未提交能够证明上述“徐一昕”签名真实性的相关证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，俺家小院提供的证据不足以证明其已经向大鹏证券支付100,000元保证金，本院对俺家小院的该项主张不予支持。
其次，关于俺家小院主张其于2004年8月17日支付给大鹏证券房租175,000元、原审判决未予认定的问题。俺家小院提供了南京市商业银行转账支票一张，证明其于2004年8月16日向大鹏证券转账支付175,000元，用途为房租。大鹏证券主张该笔款项与本案无关，但未提交相应证据证明其与俺家小院存在其他债权债务关系，对其主张本院依法不予支持。俺家小院的该项主张合法有据，本院予以支持。原审判决对该笔付款未予认定不当，本院依法予以纠正。
再次，关于俺家小院主张应按17.5%的比例扣除租金以抵付大鹏证券开具发票的义务的问题。双方签订的《房地产租赁合同》中约定大鹏证券收取租金后，应于每年年底向俺家小院开具由金源房地产公司出具的税务发票，但未约定若大鹏证券未提供发票俺家小院可少交或免交租金。俺家小院若认为大鹏证券未依法出具发票，可另寻法律途径解决，但并不因此影响大鹏证券因俺家小院逾期不交付租金而享有的收取俺家小院已使用租赁物的租金及违约金的权利。
综上所述，俺家小院已支付大鹏证券租金2，900，000，尚欠租金649，863元。俺家小院在原审诉讼中经合法传唤未到庭参加诉讼，原审法院根据大鹏证券提交的证据认定俺家小院应向大鹏证券支付租金尚欠租金824,863元,本院根据俺家小院二审提交的新证据予以改判。俺家小院上诉请求部分成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，本院判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2012）深中法破初字第23号民事判决；
二、江苏俺家小院饮食文化有限公司于本判决生效之日起十日内向大鹏证券有限责任公司支付租金649，863元及利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自2009年11月17日起计至本判决确定还款之日止）；
三、驳回大鹏证券有限责任公司的其他诉讼请求。
江苏俺家小院饮食文化有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费12,048.63元，由江苏俺家小院饮食文化有限公司负担9492.43元，由大鹏证券有限责任公司负担2556.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李震东
审 判 员 胡晓清
代理审判员 潘晓璇
二〇一三年十一月十九日
本件与原本核对无异
书 记 员 戴嘉宇