上海市长宁区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0105刑初341号
公诉机关上海市长宁区人民检察院。
被告人岳杨，男，1988年12月30日生，蒙古族，户籍地内蒙古自治区呼和浩特市，住上海市长宁区。
辩护人王相文，北京炜衡(烟台)律师事务所律师。
被告人严志彬，男，1993年7月17日生，汉族，户籍地福建省，住上海市徐汇区。
辩护人陈军，上海宽度律师事务所律师。
辩护人张何心，上海市尚法律师事务所律师。
上海市长宁区人民检察院以沪长检未检未刑诉[2017]5号起诉书指控被告人岳杨犯诈骗、危险驾驶罪，严志彬犯诈骗罪，于2017年5月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市长宁区人民检察院指派代理检察员梅某出庭支持公诉，被告人岳杨及辩护人王相文，被告人严志彬及辩护人陈军、张何心到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市长宁区人民检察院指控：
(一)危险驾驶罪
2016年8月10日4时40分许，被告人岳杨酒后无证驾驶牌号为甘DLXX**的三轮摩托车，自虹古路水城路附近出发，沿双流路自南向北行驶至距长宁路路口约100米处时，发生车辆侧翻，经路人报警后被查获。经检验，被告人岳杨案发时血液中乙醇含量为1.97mg/mL。
(二)诈骗罪
2016年7月中下旬，被告人岳杨、严志彬及张某(另处)经商议，在微信上发布日元兑换人民币的虚假消息。岳杨和严志彬通过伪造银行汇款凭证的方式，先后二次自被害人徐某某处骗得人民币(以下币种除特别注明外均为人民币)10.68万元。
同年8月26日，被告人严志彬被公安机关抓获，到案后如实供述主要犯罪事实。被告人岳杨因危险驾驶至公安机关接受调查时被公安机关控制，到案后拒不供述主要诈骗犯罪事实。事后，被告人严志彬在家属帮助下赔偿了被害人部分经济损失。
为证实上述事实，公诉人当庭宣读出示了当事人血样提取登记表、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验报告书，道路交通事故认定书，道路监控录像，机动车驾驶证、行驶证及登记信息，公安机关出具的查获经过；被害人徐某某的陈述、证人孙某、姚某某的证言，被告人岳杨、严志彬及共同作案人张某的供述、辩解及相关辨认笔录，被害人徐某某的微信聊天记录截图、微信账户截图、微信转账支付截图、银行汇款凭证截图、中国银行卡交易明细、涉案交通银行卡交易清单及账户信息、严志彬支付宝账户相关交易记录，严志彬与岳杨之间的短信、微信聊天记录截图，公安机关调取的东亚银行、农业银行、工商银行ATM监控录像，公安机关扣押清单及相关扣押物品照片，被害人徐某某出具的收条，户籍资料等证据。公诉机关据此认为，被告人岳杨在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；被告人岳杨伙同严志彬等人，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人岳杨一人犯两罪，依法应予数罪并罚。本案诈骗罪系共同犯罪，被告人岳杨、严志彬均系主犯。严志彬到案后能如实供述自己的主要罪行，可从轻处罚。提请本院依法审判。
被告人岳杨对指控其犯危险驾驶罪的事实、证据、罪名均无异议；对指控其犯诈骗罪无异议，但否认指使严志彬等人进行诈骗，否认其系主犯。
岳杨的辩护人提出岳杨在危险驾驶罪中具有自首情节，主观恶性较小，建议从轻处罚。在诈骗罪中，岳杨对第一笔6.22万元诈骗不知情，对该笔诈骗不应承担刑事责任；岳杨事先不明知严志彬等人实施诈骗，亦没有指使严志彬等人实施诈骗，事后未分得赃款，仅是提供了银行卡帮助严志彬等人实施了诈骗犯罪，应当认定为从犯，建议对岳杨从轻处罚。
被告人严志彬否认参与第一笔诈骗，对罪名无异议。
严志彬的辩护人提出严志彬没有预谋实施犯罪，在第一笔6.22万元诈骗犯罪中，严志彬仅参与制作小票，严志彬不认识日文，在该笔犯罪中无主观故意，对该笔不应承担刑事责任。本案诈骗犯罪系岳杨主导，严志彬系从犯，且具有坦白情节，案发后积极赔偿被害人经济损失，又系初犯，建议从轻处罚。
经审理查明：
(一)危险驾驶罪
2016年8月10日4时40分许，被告人岳杨酒后无证驾驶牌号为甘DLXX**的三轮摩托车，自本市长宁区虹古路水城路附近出发，沿双流路自南向北行驶至距长宁路路口约100米处时，发生车辆侧翻，经路人报警后被查获。经检验，被告人岳杨案发时血液中乙醇含量为1.97mg/mL。
同年8月26日，被告人岳杨接公安机关电话通知，主动至公安机关如实供述了上述事实。
上述事实，被告人岳杨在庭审中亦无异议，且有经庭审质证的当事人血样提取登记表、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心检验报告书，道路交通事故认定书，道路监控录像，机动车驾驶证、行驶证及登记信息，公安机关出具的查获经过等证据予以证实，足以认定。
(二)诈骗罪
2016年7月中下旬，被告人岳杨、严志彬及张某(另处)经商议，采用在微信上发布日元兑换人民币的虚假消息，由岳杨和严志彬伪造银行汇款凭证并通过微信发给被害人，让被害人误以为被告人已汇出日元，骗得被害人信任，从而使被害人将兑换日元的人民币汇入被告人控制的帐户的方式，先后二次自被害人徐某某处分别骗得6.22万元和4.46万元，合计10.68万元。
同年8月26日，被告人严志彬被公安机关抓获，到案后如实供述了主要犯罪事实。被告人岳杨到案后拒不供述其诈骗犯罪事实。案发后，公安机关从岳杨处查获作案用金色OPPO手机一部、现金0.82万元及卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的交通银行卡一张等物，从严志彬处查获作案用金色IPHONE6S型手机一部、现金0.15万元等物。公安机关还从严志彬的女友孙某处调取涉案赃款2万元。被告人严志彬及张某在家属帮助下赔偿了被害人5.2万元，并补偿被害人0.3万元。
上述事实，有下列经庭审质证的证据予以证实，足以认定：
1.被害人徐某某的陈述及其提供的微信聊天记录截图、微信账户截图、微信转账支付截图、银行汇款凭证截图，相关银行卡历史交易明细清单证实，徐某某通过微信与微信号为ajianpingtai的人联系以人民币兑换日元。2016年7月22日，对方先将一张汇款100万日元的汇款凭证通过微信发给其，其以为对方已经将100万日元汇给其了，就向对方提供的尾号为1145的交通银行账户内汇入人民币6.22万元。因为当天是星期五，对方说可能100万日元要到下周一才能到账，其就没有怀疑。当日，对方问其是否还要兑换日元，并称他没有钱了，就介绍了另外一个人给其，该人微信号为wxid_ifppxOfe4ozg12(微信名为Bigbang)，后来其又与该人联系兑换日元。该人提供了2个账号，一个是支付宝账号XXXXXXXXXXX，一个是银行账号XXXXXXXXXXXXXXXXXXX。但因为上述两个账号都无法转账，所以，其在7月23日、24日、25日通过微信转给该人人民币共4.46万元，其微信捆绑的是尾号为0663的中国银行卡。后其见对方称汇给其的日元都没有到账，才意识到被骗了。
2.上海市公安局长宁分局协助查询财产通知书(回执)及尾号为1145的交通银行账户明细，上海市公安局长宁分局调取证据通知书及调取的东亚银行、农业银行、工商银行监控录像，共同作案人张某的供述证实，2016年7月22日，尾号为1145的交通银行账户收到涉案的人民币6.22万元，后张某持该卡于7月22日至25日陆续取款6.21万元。
3.上海市公安局长宁分局协助查询财产通知书(回执)及徐某某尾号为0663的中国银行账户明细，徐某某提供的微信支付记录证实，徐某某于2016年7月23日至25日陆续通过微信向微信号为Bigbang的微信转账共计4.46万元，其中3万元系徐某某微信绑定的尾号为0663的中国银行卡内的资金，1.46万元系徐某某微信零钱中的资金。
4.共同作案人张某的供述证实，其于2016年7月11日到岳杨及表哥严志彬的酒吧工作，过了几天岳杨让其用微信发广告，其就使用岳杨给其的微信账号群发广告，内容就是兑换日元。7月22日，有一个客户微信联系其要兑换日元，其简单询问后，就由岳杨跟对方聊了。岳杨从网上弄了一张银行汇款小票，发给严志彬，让严志彬在淘宝上找人修改，修改后小票数字多了几个零。岳杨再将修改好的小票发给对方，还发了一张交通银行卡的照片。然后对方将人民币6万余元汇入岳杨提供的卡里。当晚，岳杨将一张交通银行卡、两张工商银行卡给其，并告知密码，让其取款，其陆续将6万余元取了出来，都交给了岳杨。事后，严志彬给了其1万元，至于严志彬和岳杨如何分的，其不清楚。7月22日晚，岳杨还让严志彬加对方的微信号，又骗了对方一次，骗到人民币4万余元。
5.被告人严志彬的供述证实，2016年7月19日，岳杨让其和表弟张某发微信做帮人兑换日元的推广。7月21日，张某打电话给其，说有人联系要换日元，其让张某找岳杨。后来岳杨通过他“不可一世”微信号发到其“Bigbang”微信上一张日本的银行汇款小票，让其找人修改，其按照岳杨的吩咐在淘宝上找人修改后发给了岳杨。岳杨后来通过微信发给了被害人，取得了被害人的信任，骗得了人民币6.3万元。一开始，其以为岳杨是做兑换日元生意的，但岳杨让其做假的银行汇款小票后，其知道是在做诈骗的事情。后来，岳杨让其再骗被害人一次，其就用微信“Bigbang”联系了被害人，又用同样方法骗取了被害人人民币4万余元。其向对方提供了支付宝账号、银行账号，但未能成功转账，这4万余元最终是转到其微信上的。第一笔6万余元到账后，岳杨让张某去银行取的钱。这些钱一共10.4万元，岳杨给了其5.2万元，其得款后给了张某1万元。证人姚某某的证言证实，严志彬向其借用过银行卡号和支付宝账号。
6.被告人岳杨的供述及其辨认笔录、公安机关扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片，公安机关协助查询财产通知书(回执)及银联卡反欺诈服务中心出具的尾号为1145的交通银行卡交易记录、工商银行凭证证实，公安机关从岳杨处查获的尾号为1145的交通银行卡，是其一个日本朋友来中国时办理后交给其的。其微信名是“不可一世”，微信号是“YY”开头的。其同时被查获的还有两张中国工商银行卡，尾号分别为8805和2931。这两张卡号出现在2016年7月22日张某持尾号为1145交通银行卡取款时的转账记录中，这两张卡系HIRASAWAKAZUYOSHI持号码为MSXXXXXXX的护照所开设。
7.岳杨与严志彬的微信、短信聊天记录截图及岳杨手机短信截图、徐某某提供的微信聊天记录截图证实，岳杨与严志彬于2016年8月19日商讨找人做转账小票，双方于2016年8月24日就7月22日骗取今井的钱款数额、分赃情况发生了争议；从岳杨手机相册中发现的银行汇款小票与被害人徐某某微信接收到的银行汇款小票一致。
8.证人孙某的证言、被告人严志彬的供述及公安机关调取证据清单及调取在案的钱款、被害人徐某某出具的收条证实，孙某系严志彬女友，严志彬曾在2016年7月下旬给过孙某2万元，孙某愿意将这2万元缴给公安机关退还被害人。案发后，被害人徐某某已收到严志彬、张某家属赔偿款5.2万元、补偿款0.3万元。
9.公安机关扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片证实，案发后公安机关从岳杨处扣押金色OPPO手机一部、银行卡十张、现金0.82万元。从严志彬处扣押金色IPHONE6S型手机一部、银行卡一张、现金0.15万元。
10.公安机关出具的案发经过、户籍资料证实两名被告人的到案情况及身份情况。
本院认为，被告人岳杨在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；被告人岳杨、严志彬以非法占有为目的，通过微信等网络平台发布虚假信息，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。被告人岳杨一人犯两罪，依法应予数罪并罚。本案诈骗犯罪系共同犯罪，严志彬、张某的供述均证实系岳杨指使、主导本案全部诈骗犯罪，且岳杨、严志彬、张某的供述，案发后查获的相关银行卡以及岳杨与严志彬的聊天记录，亦能证实岳杨、严志彬积极实施该案全部诈骗犯罪行为并共同参与分赃，两人在本案中均起主要作用，均系主犯，且均应对本案全部诈骗数额承担刑事责任。故岳杨及其辩护人关于岳杨在本案诈骗犯罪中不是主犯的意见，和辩护人关于岳杨对第一笔诈骗犯罪不知情，不应对该笔犯罪承担刑事责任的意见；以及严志彬及其辩护人关于严志彬在第一笔诈骗犯罪中无主观故意，不应对该笔犯罪承担刑事责任的意见，和辩护人关于严志彬在本案诈骗犯罪中不是主犯的意见，与查明的事实不符，本院均不予采纳。在本案危险驾驶犯罪中，被告人岳杨接公安机关电话通知，主动到案并如实供述其危险驾驶犯罪事实，系自首，对其危险驾驶犯罪依法从轻处罚。岳杨的辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。被告人严志彬到案后能如实供述自己的主要罪行，依法从轻处罚；在家属帮助下赔偿了被害人部分经济损失，酌情从轻处罚。严志彬的辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。
为维护道路交通安全和秩序以及社会治安管理秩序，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款、第二百六十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款及第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人岳杨犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2020年8月25日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
二、被告人严志彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月26日起至2019年8月25日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起一个月内向本院缴纳完毕。)
三、扣押在案的人民币二万九千七百元发还被害人徐某某，其余违法所得人民币二万二千一百元责令被告人岳杨、严志彬退赔后发还被害人徐某某。扣押在案的作案工具：金色OPPO手机一部、金色IPHONE6S型手机一部及卡号为XXXXXXXXXXXXXXXXXXX的银行卡一张予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 周宜俊
人民陪审员 倪初莹
人民陪审员 单起新
二〇一七年八月十日
书 记 员 徐明敏
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：
……
（二）醉酒驾驶机动车的；
……
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。