上海市闸北区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闸民三（民）初字第2774号
原告刘建。
委托代理人周阿求，上海申浩律师事务所律师。
被告上海万豪置业有限公司。
法定代表人虞建平。
委托代理人赵德义，上海市长江律师事务所律师。
委托代理人袁蓓珺，上海市长江律师事务所律师。
原告刘建与被告上海万豪置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2013年11月13日立案受理后，依法适用简易程序，于2013年12月4日第一次公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，本院依法组成合议庭，于2014年7月10日第二次公开开庭进行了审理。原告刘建（第二次未到庭）及其委托代理人周阿求、被告上海万豪置业有限公司的委托代理人袁蓓珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘建诉称，2004年2月23日，原、被告签订《参建协议书》，约定原告出资参建被告开发的房地产项目凯旋城万豪公寓501室房屋（以下简称系争房屋），参建面积170平方米，参建住宅单价每平方米人民币6，000元（以下币种均为人民币），总价102万元；按照协议约定，原告支付了参建款51万元；由于被告原因，万豪公寓开发进度一再拖延，原告多次主张付清参建款，并要求被告交付房屋，但被告都以大产证未办为借口敷衍原告；2013年11月4日，原告经查询得知，系争房屋已于2010年1月20日办理了预告登记，权利人系案外人；被告不能交付参建房屋，应赔偿原告损失；故起诉请求判令：1、解除原、被告签订的《参建协议书》；2、被告返还参建款51万元；3、被告赔偿350万元。
被告上海万豪置业有限公司辩称，其同意解除《参建协议书》并返还参建款51万元；《参建协议书》是无效合同，原告要求被告赔偿房屋差价缺乏法律依据；原告也没有完全按照参建协议履行；在协议履行过程中，因为参建的价格远低于当时的市场价，因此不可能按照参建房屋进行交易，被告于2007年与原告及其他客户进行沟通，其他客户都同意提高总价，但原告不愿意配合；2009年，被告拿到预售证后与原告联系，原告仍然不能接受补差价，被告就提出退还参建款并补偿的方案，但原告也不接受；2012年被告提出置换一套110平方米左右的房屋，原告也不接受；原告未付足参建款，要求按房屋总价作为基数赔偿损失没有依据，也不符合公平原则。
经审理查明，2004年2月23日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《参建协议书》，约定：乙方自愿出资参建由甲方所开发的房地产项目“凯旋城万豪公寓”，参建住宅单元号501室，具体单元号位置见本协议所附住宅位置平面分布图，参建面积共170平方米（本协议所定面积初步暂按设计院测定的住宅建筑面积计）；参建住宅单价每平方米6，000元，总价1，020，000元；本参建协议正式签订的同时，乙方支付给甲方参建总价的50%（含订金部分），计510，000元；“凯旋城万豪公寓”的住宅部分取得预售许可证后，乙方一次性付清参建总价的余款部分，计510，000元，并将本协议转换成甲、乙双方签订501单元住宅（按照上海市房地局测绘部门测定的住宅建筑面积为准）正式商品房预售合同，购买单价不变，购买总价以商品房预售合同面积为准，如有按揭部分，在合同中另行约定；乙方如延期付款则按放弃参建权处理，甲方将扣除乙方已支付的参建款项百分之二的违约金后将乙方已支付的参建款项退还，本协议解除。上述协议附有平面图，标注了501室的具体位置。同日，原告向被告支付了510，000元。
2007年11月，被告发函给原告，告知：万豪公寓结构工程将完工；经测算，建设成本有一定变动；邀请协商参建成本事宜。被告要求原告提高房屋总价，但双方未达成一致意见。
嗣后，系争房屋的地址确定为上海市闸北区塘沽路XXX号XXX室。2009年，被告取得万豪公寓项目住宅部分预售许可证。2010年1月21日，案外人丁凤英、潘雨峰、潘涤非登记为系争房屋的预购房屋权利人。2013年11月14日，被告取得系争房屋的大产证。
审理中，原告申请对系争房屋的市场价格进行评估。2014年6月5日，上海国城土地房地产估价有限公司出具《房地产估价报告》，载明系争房屋2013年11月14日的房地产市场价格为517.90万元，单价为每平方米35，500元。原告认可上述评估结果。被告则表示评估单价过高，且参建协议无效，被告不应赔偿。
审理中，原告称《参建协议书》约定单价6，000元，系争房屋市场价为35，500元，原告酌情按30，000元标准计算损失，按照系争房屋面积得出赔偿金额350万元；2007年协商后，被告让原告等消息，但之后就没有联系原告；万豪公寓506室房屋作为物业用房使用，因此上述房屋购买人换得系争房屋，导致原告无法购买系争房屋；被告是有资质的开发商，《参建协议书》中约定了房屋位置及价格条款，已经具备了买卖合同的内容，合法有效。被告表示《参建协议书》并不是购房合同，应该风险共担，要求原告加价符合当时的实际情况；原告不愿增补款项，因万豪公寓506室房屋作为公建配套用房，被告将系争房屋协调给了万豪公寓506室房屋的参建人；即使《参建协议书》有效，与买卖合同也是有区别的；如果被告要承担赔偿责任，则应按2%的标准计算。
以上事实，有原告提供的《参建协议书》、收据、律师函、房源信息、上海市房地产登记簿、函件，被告提供的签收单、补充协议及当事人的陈述等证据予以佐证。
本院认为，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。被告已将系争房屋另行出售给案外人，并办理了预告登记，无法继续履行《参建协议书》的约定，与原告签订商品房预售合同。现原告要求解除合同并返还已支付的款项，被告亦表示同意，故原告的上述诉讼请求，于法不悖，可予准许。因被告的行为导致合同解除，被告应承担相应的违约责任，但赔偿金额不能仅以房屋差价为标准，仍需根据双方过错程度、协议内容及履行情况综合确定。原告与被告签订的协议虽名为参建，但实际原告并未参与系争房屋的建设。原、被告约定万豪公寓住宅部分取得预售许可证后，在购买单价不变的条件下将《参建协议书》转换成正式商品房预售合同，其实质是在双方明知系争房屋不具备预售条件的情况下，被告以参建的形式将系争房屋出售给原告。因此，《参建协议书》并非规范的商品房预售合同，其本身就存在着额外的履行风险，而双方对此均有过错。系争房屋2009年时已符合预售条件，之后案外人也办理了预告登记，而原告于2004年即签订《参建协议书》，在2007年双方协商不成的情况下，直至2014年方查询房产信息并起诉，其本身亦怠于行使自己的权利。此外，原告现在已经支付的款项为51万元。本院结合上述情况，酌情确定被告应赔偿原告150万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决如下：
一、解除原告刘建与被告上海万豪置业有限公司签订的《参建协议书》；
二、被告上海万豪置业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告刘建51万元；
三、被告上海万豪置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘建150万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费38，880元、财产保全费5，000元、评估费13，903元（原告刘建均已预缴），由原告刘建负担16，000元，被告上海万豪置业有限公司负担41，783元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 缪为军
代理审判员 严毅超
人民陪审员 何柏琴
二〇一四年九月九日
书 记 员 龚 胤
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第九十四条……
有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。