福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终73号
上诉人（原审原告）麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司，住所地：三明市三元区台江路10号14幢603室，组织机构代码56338185-5。
负责人李妍菲，总经理。
委托代理人叶素华，福建闽中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张根水，男，汉族，1966年9月10日出生，住福建省宁化县。
委托代理人杨森礼，三明市三元区法律服务中心法律工作者。
上诉人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司（以下简称三明麦斯特公司）因与被上诉人张根水劳动争议纠纷一案，不服福建省三元区人民法院（2015）元民初字第1390号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三明麦斯特公司的委托代理人叶素华，被上诉人张根水的委托代理人杨森礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：张根水曾在三明啤酒公司工会委员会出资设立的三明津明搬运队工作。2012年11月1日，张根水（作为乙方）与作为甲方的麦斯特（福建）人力资源服务有限公司（以下简称麦斯特总公司）签订《劳动合同》，合同约定：一、根据甲方工作需要，乙方同意接受甲方指派的工作地点三明啤酒公司从事普岗位（工种）的工作。在合同期内，甲方有权根据甲方工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和乙方的表现调整乙方的工作岗位及工作地点……；二、合同有效期限自2012年10月20日至2015年12月31日；合同还就工作时间和休息休假、劳动报酬、劳动纪律、解除劳动合同情形、劳动合同终止情形、违约责任等作了约定。2012年11月1日，三明麦斯特公司与张根水就三明麦斯特公司承包三明啤酒公司相关服务作业区域服务人员的现场管理签订了《人员管理合作协议》，协议约定：三明麦斯特与三明啤酒公司签订物流业务以及其他相关服务外包协议，与相关作业区域内的服务人员签订劳动合同，建立劳动关系，对于该等人员的招聘、人员补充、现场管理、排班管理等，由三明麦斯特公司与张根水合作；张根水接受三明麦斯特公司委托代为招聘和补充业务人员；张根水负责为三明麦斯特公司提供三明啤酒公司厂区内物流部服务人员工作流程、工作质量、完成的工作任务、安全管理、现场管理事务的管理；张根水在依照要求完成对服务人员现场管理的前提下，三明麦斯特公司按照其所招聘管理服务人员的工资总额的3.5%（税前）作为合作管理费支付给张根水；双方还就权利义务、合作管理费及风险承担、保密义务、违约责任等作了约定。双方签订合同后，张根水依约在三明啤酒公司工作。2015年2月6日，麦斯特总公司出具《调岗通知》，内容为：“张根水先生：鉴于你在作为我司驻三明啤酒公司协管组长期间，按照与你签订的《人员管理合作协议》中约定的内容，您管理上未能完全达到协议要求。鉴于以上情况，公司拟根据目前实际用工情况，对您现有的工作岗位进行如下调整：于2015年2月6日起，取消原三明雪津项目的协管组长的职务，并调整到其他项目岗位。请您在2月9日上午8：30至麦斯特（福建）人力资源服务有限公司泉州顺丰项目组（地址：福建省泉州市刺桐路巴黎一期155号）报到，请勿迟到，三日内未来报到按旷工处理。连续旷工16小时以上的（包含16小时），根据《员工手册》规定按自动解除劳动关系处理，我司不再另发解除劳动合同书。”
2015年4月16日，张根水向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、张根水与三明麦斯特公司解除劳动关系；2、三明麦斯特公司、百威英博雪津（三明）啤酒有限公司工会委员会向张根水支付解除劳动合同经济补偿金75663元；3、三明麦斯特公司向张根水支付违法解除劳动合同的赔偿金50442元。2015年6月2日，三明市三元区劳动争议仲裁委员会作出元劳仲案（2015）22号《仲裁裁决书》，裁决：1、三明麦斯特公司于本裁决书生效之日十日内向张根水支付赔偿金42035元。2、驳回张根水的其他诉讼请求。麦斯特三明公司三明麦斯特公司不服三明市三元区劳动争议仲裁委员会裁决结果，遂具状诉至法院。
本案在一审审理过程中，双方当事人均明确表示虽然《劳动合同》及《调岗通知》一方系麦斯特总公司，但曾还宗实际系与三明麦斯特公司形成劳动关系，而不是与麦斯特总公司形成劳动关系。同时，双方均明确表示不追加百威英博雪津（三明）啤酒有限公司工会委员会作为本案被告或第三人。
原审法院将本案双方当事人争议的焦点归纳认定如下：
一、三明麦斯特公司解除与张根水的劳动关系是否系违法解除。
原审法院认为，三明麦斯特公司提供的《调岗通知》及《解除劳动合同通知工会的函》可以认定三明麦斯特公司是以“张根水拒绝服从公司岗位调整、擅自旷工，严重违反规章制度”为由解除与张根水的劳动合同。关于三明麦斯特公司此行为是否违法的问题。虽然第一、三明麦斯特公司、张根水签订的《劳动合同》第一条规定：“根据三明麦斯特公司工作需要，张根水同意接受三明麦斯特公司指派的工作地点三明啤酒公司从事普岗位（工种）的工作。在合同期内，三明麦斯特公司有权根据工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和张根水的表现调整张根水的工作岗位及工作地点，同时张根水的工资待遇根据所在岗位做相应调整，张根水同意并服从三明麦斯特公司的工作安排及待遇调整，否则视为张根水严重违反本合同及三明麦斯特公司的规章制度，三明麦斯特公司有权解除本合同，张根水无权获得相应补偿金。”该条款明确三明麦斯特公司有权根据工作需要调整张根水的岗位，但同时亦明确张根水的工资待遇也应相应调整。但该约定不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条关于劳动合同的履行和变更的相关规定，且本案中，三明麦斯特公司提供的证据无法证明三明麦斯特公司有就工作岗位调整及工资待遇问题与张根水协商过，也不能证明张根水不同意调整岗位，可见，三明麦斯特公司单方擅自调整张根水工作岗位不符合合同约定。第二、三明麦斯特公司提交的沟通会签到表及三级安全教育记录卡虽然可以证明三明麦斯特公司有告知张根水《员工手册》内容，但是三明麦斯特公司于2015年2月6日出具《调岗通知》，要求张根水于2015年2月9日上午8：30至麦斯特（福建）人力资源服务有限公司泉州顺丰项目组（地址：福建省泉州市刺桐路巴黎一期155号）报到。而三明麦斯特公司提交的邮政快递单没有张根水签字，三明麦斯特公司也没有提交其他证据证明张根水有在2015年2月9日前收到《调岗通知》，三明麦斯特公司据此解除与张根水的劳动关系显然不符合合同约定及法律规定。第三、根据《中华人民共和国工会法》第二十一条第二款及《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。即三明麦斯特公司在单方解除与张根水的劳动合同时，应当事先将理由通知工会。本案中，三明麦斯特公司于2015年2月6日发出《调岗通知》，于2015年2月10日才向工会发出解除劳动合同告知书，可见未按程序办理解除劳动关系。第四、原劳动部《关于〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第28条规定：劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、扣留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据国家赔偿法要求有关部门赔偿。但张根水至今未被依法追究刑事责任，且三明麦斯特公司解除与张根水的劳动关系是以张根水未按其公司规定的时间到新的岗位为由解除劳动关系，而不是以张根水被追究刑事责任为由解除与张根水的劳动关系，同时，三明麦斯特公司解除劳动关系在前，张根水涉嫌违法犯罪被立案在后，故三明麦斯特公司以此为由不符合合同约定及法律规定。综上所述，三明麦斯特公司解除与张根水的劳动关系没有事实和法律依据，系违法解除。
二、关于张根水的工资构成。
原审法院认为，从三明麦斯特公司提交的《人员管理合作协议》来看，张根水主要负责三明啤酒公司厂区内物流部服务人员工作流程、工作质量、完成的工作任务、安全管理、现场管理事务等的管理，三明麦斯特公司提交的记录卡工种标注张根水为现场主管，张根水与三明麦斯特公司之间仍存在管理与被管理关系，且需遵守三明麦斯特公司的各项规章制度。同时，张根水提交的银行转账明细也明确三明麦斯特公司转入张根水账户的款系工资，而不是承包费，故可认定《人员管理合作协议》实际仍然是三明麦斯特公司、张根水约定的应当由张根水履行的一项劳动义务，而不是如三明麦斯特公司所认为的双方之间系企业内部承包关系。因此，张根水基于管理和具体操作工作取得的收入均应当认定为张根水的工资。
综上，原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。若劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同。但是，按照《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国工会法》之规定，三明麦斯特公司未经张根水同意或与张根水协商一致就擅自调整张根水工作岗位，不符合合同约定。同时，三明麦斯特公司在未送达调岗通知书给张根水的情况下就单方解除与张根水的劳动关系，即三明麦斯特公司提供的证据无法证明张根水有严重违反三明麦斯特公司单位规章制度的情况下就解除与张根水的劳动关系，亦不符合合同约定及法律规定。而且，三明麦斯特公司单方解除与张根水的劳动关系，未事先将理由通知工会，妨碍了工会组织对劳动者权益的维护。因此，三明麦斯特公司解除与张根水的劳动关系没有事实及法律依据，系违法解除。因张根水明确表示不再继续履行合同，并要求解除与三明麦斯特公司的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八及第八十七条规定，用人单位违法解除或终止劳动合同的，应按照经济补偿标准的二倍支付赔偿金。张根水认为其自2006年2月至2015年10月期间在三明津明搬运队的工龄由三明麦斯特公司承接的观点，但提供的证据无法证明，且无法律上的依据，故不予采纳。三明麦斯特公司与张根水于2012年11月签订劳动合同，三明麦斯特公司于2015年2月6日单方解除劳动合同，张根水实际在三明麦斯特公司处共工作2年3个月。因此，张根水主张的赔偿金按2.5个月的2倍计算。三明麦斯特公司、张根水提交的工资明细表可证明三明麦斯特公司在违法解除与张根水的劳动关系前12个月平均工资为9095.8元，张根水自认8407元，故以张根水认可的为准。据此，三明麦斯特公司应向张根水支付的违法解除劳动合同赔偿金为42035元（8407元／月×2.5个月×2）。由于三明麦斯特公司单方违法解除与张根水的劳动关系，张根水于2015年4月16日向三明市三元区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时也明确要求解除与三明麦斯特公司的劳动关系，故三明麦斯特公司、张根水之间的劳动关系自2015年4月16日开始解除。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”因此，对张根水要求三明麦斯特公司支付经济补偿金的诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国工会法》第二十一条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决如下：一、确认麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司与张根水劳动关系自2015年4月16日始解除。二、麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司应支付给张根水赔偿金42035元，于本判决生效之日起10日内支付。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司其他诉讼请求。
上诉人三明麦斯特公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定上诉人解除与被上诉人的劳动合同系违法解除是错误的，上诉人解除劳动合同符合合同约定和有关劳动法律法规的规定。首先，根据双方之间的劳动合同和《员工手册》的约定，上诉人有权根据上诉人工作需要、用工单位工作需要及生产经营的变化和被上诉人的表现调整工作岗位和地点，因此，本案中上诉人调整被上诉人的岗位是上诉人享有的用工自主权利，2015年2月6日上诉人向被上诉人发出书面的《调岗通知书》，并通过EMS快递向被上诉人送达，被上诉人拒绝接受和执行，严重影响上诉人生产经营活动的有序进行，上诉人有权解除劳动合同并不支付经济赔偿金。其次，被上诉人违反法律、严重违反上诉人单位的规章制度，为抵制上诉人作出的调整工作岗位和工作地点的安排，纠集众多人员到用工单位聚众闹事，扰乱企业单位生产秩序，严重违反上诉人单位规章制度，且被上诉人利用职务之便骗取合作管理费、侵占公司财产，涉嫌职务侵占犯罪，已被追究刑事责任。根据《员工手册》及劳动合同法的相关规定上诉人有权解除劳动合同并不支付经济赔偿金。《员工手册》作为上诉人规章制度的组成部分，经过职工代表大会讨论通过，合法有效，一审法院以没有回执认为上诉人不能证明有将该规定告知被上诉人是错误的。再次，上诉人解除劳动合同已经书面告知单位工会组织，工会组织认为解除合同合法、合规，表示同意解除，一审法院认定上诉人未事先将理由通知公会的说法不符合事实。二、一审法院对经济赔偿金计算错误，上诉人与被上诉人除劳动合同关系外，还存在承包关系，《人员管理合作协议》约定上诉人承包部分人员招聘、项目管理的工作，上诉人支付管理费，因此这部分费用系承包利润，不属于工资范畴。综上，上诉人解除劳动合同是符合法律规定和合同约定的，请求二审法院改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人张根水答辩称，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同事实清楚，证据确凿，请求二审维持原判。1.《劳动合同法》第三十五条规定用人单位与劳动者协商一致才能变更劳动合同，未协商一致的不能更换未到期的劳动合同确认的工作。且上诉人没有将《员工手册》的规定告知被上诉人，没有将解除劳动合同事由通知工会，被上诉人也没有在报道时间前收到《调岗通知》。2、被上诉人没有聚众闹事，只是在不让进厂、门卡被消磁的情况下，在厂门口要求领导出来协商问题，他们只是反映自己的要求，没有违反规章制度。3.一审法院对被上诉人的工资计算正确，完成工人招聘、排班调班、现场管理也是被上诉人履行劳动义务，不是承包某项工作。4、如果说原审判决适用法律有不恰当的地方，是没有把以前在搬运队的工龄计算进经济赔偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
案经审理，各方当事人对原审判决查明、认定的事实没有异议，本院予以确认。
二审中，上诉人提交一份新证据：福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓刑初字第700号刑事判决书，证明张根水因侵占麦斯特总公司财产，被判犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，该判决书已经生效，因此，上诉人可以按照劳动合同法的规定解除与张根水的劳动合同，并不支付经济赔偿金。被上诉人对该份证据的真实性无异议，但提出其准备在出狱后进行申诉。本院认证认为，该份证据系人民法院生效的刑事判决书，具备真实性、合法性和关联性，可以认定张根水因侵占麦斯特总公司财产，于2015年4月8日被抓获，2015年10月10日，人民法院判决其犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。
本院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……（六）被依法追究刑事责任的。据此，若劳动者严重违反用人单位的规章制度，被追究刑事责任的，用人单位可以依法解除劳动合同。本案中，三明麦斯特公司陈述其因发现被上诉人在工作中有营私舞弊、侵占公司财产的行为，所以调整被上诉人的岗位并报案。被上诉人于2015年4月8日被抓获，2015年10月10日，人民法院判决被上诉人犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，证明被上诉人在上诉人公司工作期间确实有侵占公司财产的行为，严重违反上诉人公司的规章制度，并被依法追究刑事责任。因此，上诉人三明麦斯特公司有权根据《中国人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除与被上诉人的劳动合同，并不支付经济补偿金和经济赔偿金。本案中，2015年2月6日，麦斯特总公司出具《调岗通知》，载明“连续旷工16小时以上的（包含16小时），根据《员工手册》规定按自动解除劳动关系处理”，并未以被上诉人侵占公司财产、被依法追究刑事责任为由解除合同，且此时被上诉人尚未被追究刑事责任，该通知不发生解除劳动合同的效力，上诉人三明麦斯特公司提出解除与被上诉人张根水的劳动合同的主张，应从（2015）鼓刑初字第700号刑事判决书生效之日起成立。综上，因一审判决后被上诉人张根水被司法机关追究刑事责任，一审判决的事实基础发生了变化，其处理结果错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）元民初字第1390号民事判决；
二、确认上诉人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司与被上诉人张根水的劳动关系自（2015）鼓刑初字第700号刑事判决书生效之日起解除；
三、上诉人麦斯特（福建）人力资源服务有限公司三明分公司无需支付被上诉人张根水赔偿金。
二审案件受理费10元，由被上诉人张根水负担；一审案件受理费10元，由被上诉人张根水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄志强
审 判 员 牟 旭
代理审判员 邱丽萍
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 王志明
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。