山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第507号
上诉人（原审被告、反诉原告）青岛佳信食品有限公司。
法定代表人滕昭琪，职务经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）滕昭琪。
上诉人（原审被告）陈颖。
三上诉人共同委托代理人张丽君，山东瑞诺律师事务所律师。
三上诉人共同委托代理人张莹，山东瑞诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）王文初。
委托代理人孙书铭，山东天正平律师事务所律师。
上诉人青岛佳信食品有限公司（以下简称佳信公司）、滕昭琪、陈颖因与被上诉人王文初合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2013）平商重字第6号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年4月20日受理。本案受理后，依法由审判员唐明光担任审判长、代理审判员卞冬冬担任本案主审，与审判员王立春共同组成合议庭，向各方当事人送达开庭传票后，于2015年5月7日、2015年6月3日两次进行了法庭调查。上诉人佳信公司、滕昭琪、陈颖的委托代理人张丽君，被上诉人王文初的委托代理人孙书铭，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王文初在原审中诉称，2009年7月16日王文初与滕昭琪签订《生姜业务合作协议》，协议约定，由王文初投资，滕昭琪负责经营大姜出口业务。王文初分三次投入资金600000元，滕昭琪至今未进行任何经营，佳信公司为王文初出具了投资凭证。滕昭琪、陈颖系夫妻关系，佳信公司是滕昭琪个人独资私营企业，为维护王文初的合法权益，请求依法判令：1、解除王文初与滕昭琪签订的《生姜业务合作协议》。2、佳信公司、滕昭琪、陈颖立即归还王文初600000元。3、诉讼费由佳信公司、滕昭琪、陈颖负担。
滕昭琪、陈颖、佳信公司在原审中共同答辩称，一、同意解除合伙协议，但是必须对合伙期间的债权债务进行清算。二、王文初投入资金为540000元。三、王文初投入资金后，合伙业务由佳信公司进行经营。由于市场波动较大，导致经营亏损，经核算亏损额为1628270.42元。根据双方合伙约定，王文初应当承担亏损814135.20元。兑除王文初投入的资金540000元，王文初应当承担损失274135.2元。王文初要求佳信公司、滕昭琪、陈颖返还600000元没有法律依据和事实根据，应当驳回王文初的第二项诉讼请求。
滕昭琪、佳信公司在原审中反诉称，经双方协商一致，滕昭琪以佳信公司的名义与王文初合伙经营生姜加工销售业务。王文初陆续投入资金为60万元，后由于王文初使用资金撤出6万元。合同约定风险共担、利润共享，风险与利润各占一半；滕昭琪负责经营，王文初负责监督。经营过程中，由于市场波动大导致亏损。王文初作为监督人对佳信公司的经营没有提出任何异议。截止现在，经滕昭琪核算，经营亏损1628270.42元。根据双方合伙约定，王文初应当承担亏损814135.20元，兑除王文初投入的资金54万元，王文初还应当向佳信公司、滕昭琪返还亏损损失274135.2元。滕昭琪多次要求王文初核算，王文初一直拒绝，为维护被告的合法权益，请求依法判令：1、解除双方的《生姜业务合作协议》。2、王文初支付合伙期间的损失274135.20元。3、反诉费及其他费用由王文初承担。
针对滕昭琪和佳信公司的反诉，王文初辩称，反诉没有任何事实与法律依据，王文初实际投资60万元，佳信公司、滕昭琪未作任何经营，将王文初的60万元侵占为个人所有是违法行为。
原审法院查明和认定的事实是，2009年7月16日王文初（甲方）与滕昭琪（乙方）签订《生姜业务合作协议》，协议约定：一、由甲方投入足够的资金用于生姜收购、加工，投入的资金数额以乙方开具的收据为准。二、利润核算标准。收入：以与客户签订的购销合同为准，次品以实际卖出价格为准。支出：与生姜业务有关的费用（工资、装箱费、卸车费、商检费用等）电费、恒温库费用由乙方承担。（固定人员工资见工资表）。三、甲乙双方按照利润各50%分配。四、甲乙双方共同承担收购市场价格风险，按照利润分配比例承担相应的损失；由于客户方面提出的质量问题与甲方无关，乙方负责货款回收。五、甲方具有监督权，乙方具有经营权。六、如果甲乙双方出现争议协商不成，甲乙双方都有终止合同的权利，提前10天告知对方。
2009年9月20日，甲乙双方在原合作协议的基础上予以补充，补充内容：附加①支出中商检费用按照每吨40元扣除，客户业务招待费每吨20元扣除；②支出中折旧费按照1.5%的折旧率扣除。备注：①原料出成率不得低于98%，低于98%部分的损失由乙方承担；②补充内容从2009年9月20日起生效。
佳信公司系滕昭琪投资设立的一人独资公司。王文初共投资540000元，佳信公司给王文初出具了540000元的收款收据，并加盖佳信公司财务专用章。
王文初称其投资额共计600000元，其中60000元是王文初的合作伙伴、案外人盛洪森以王文初的名义投入，收据是王文初的名字，540000元由王文初投入。现佳信公司、滕昭琪与案外人盛洪森恶意串通，拒不提供该60000元投资的收据。佳信公司、滕昭琪称，王文初的投资陆续撤回，现只剩余540000元。
王文初称与滕昭琪签订的协议是合作出口业务，佳信公司、滕昭琪没有任何投入，也没有任何经营。佳信公司、滕昭琪称双方合作不仅是出口业务，还有内销业务，并提供账目证明其经营的业务及收入、支出情况。对佳信公司、滕昭琪所称的业务，王文初称均没有其签字，不予认可。王文初行使监督权，应由王文初签字，要求佳信公司、滕昭琪提交其2009年7月至2010年7月向税务部门报表相符的财务账目，否则只认可由王文初签字的业务。佳信公司、滕昭琪称是自主经营，不需要王文初的签字，所有的业务都没有王文初的签字。
关于王文初、滕昭琪双方在合作协议中约定“王文初具有监督权”如何实施的问题，王文初称所有的费用都应由其签字。佳信公司、滕昭琪称在合伙经营期间，王文初认为滕昭琪行为违法可以制止，对账目可以进行审计、翻阅。
庭审中，各方对王文初与滕昭琪签订的《生姜业务合作协议》均认可是王文初与佳信公司的合伙。
佳信公司、滕昭琪申请对其提交的2009年7月至2010年7月的账目进行审计。佳信公司、滕昭琪提交的账目共二部分：一部分为出口业务账，均体现在企业正规账目中；一部分为内销业务流水账，未体现在企业正规账目中。
经原审法院委托，青岛金立信会计师事务所进行审计后出具审计报告书：根据滕昭琪提供的收支明细表，合作期内生姜销售收入7858905.48元，支出9617473元，实现利润-1758567.72元。审计后利润-1485169.03元，审计调减：273398.69元，系支出调减273398.69元。
合伙期间收购生姜共分三批，分别为2009年7月16日-2009年9月11日，2009年9月-2010年6月，2010年4月-2010年7月。第一批支出为1995704.05元，利润为-150794.55元；第二批支出为5124925.7元，利润为-639011.9元；第三批支出为2496843.45元，利润为-968761.27元。一，收入情况，无审计调整事项。二支出情况：合作期内支出合计9617473.2元，审计后支出合计9344074.51元，审计调减273398.69元。其中1、原料调减254976.69元，调减原因为第二批、第三批出成率低于合同约定出成率审计按约定出成率予以调减。2、包装物审计调减12422元。……10、加油、修车、话费等支出审计调减6000元。三、利润情况，审计后利润为1485169.03元，审计调减273398.69元。
三批业务的投入资金分别为1995704.05元、4914415.76元和2452376.71元，以上包括成本金额、包装物、固定人员工资、洗姜人工费、运输、装卸费、商检、港杂费、招待费、折旧费、煤、加油、修车、话费等项目。
对该审计报告，王文初因对佳信公司、滕昭琪提交的账目不予认可，所以对该审计结果亦不予认可。佳信公司、滕昭琪、陈颖对该审计报告无异议。
另查明，根据王文初的申请，原审法院到青岛中院调取本案重审前的二审庭审笔录和调查笔录、二审时王文初提交的大姜收购明细、及姜忠波送货情况说明。2012年12月19日的笔录中，当被问及：“2012年11月22日你方提交了你们从税务部门调取的有关佳信公司经营情况的明细，经营额为2800000元，对于佳信公司的该部分经营，你们有什么补充的？”王文初称：“对佳信公司的该部分经营情况，我们认可是双方签订合同后合作经营的内容，但是，佳信公司应当在提供该部分业务的合同、往来的税务发票，用于证明是出口业务的，且对相关资料进行质证后在对该部分经营情况进行审计，我们承诺可以按审计结果以及双方的约定，进行分担。”
经质证，王文初对上述证据的真实性没有异议，但对2012年12月19日笔录的内容有异议，并声称2800000元的经营额尽管在签订合伙合同之后，但提出条件要求被告必须提供出口的业务合同、往来税务发票，能够证实是出口业务，王文初才予以认可。否则，不能认定为双方合作经营的出口业务，然后才签的字。
佳信公司、滕昭琪、陈颖对上述证据无异议，同时认为王文初在一审全部否认合伙关系，二审又承认部分合伙业务，在这次又全盘否认，因此他说的话有多少真实性，令人怀疑。
原审法院认为，滕昭琪作为佳信公司的法定代表人与王文初签订《生姜业务合作协议》，佳信公司为王文初出具投资收款收据，且在履行协议过程中以佳信公司的名义进行经营，庭审中各方均予认可，因此应当认定王文初与佳信公司系合作关系，滕昭琪与王文初签订合作协议的行为应为职务行为，该协议是双方当事人的真实意思表示，亦不违反国家有关法律、法规，合法有效，双方应当按照约定履行自己的义务。现各方均同意解除该协议，原审法院予以准许。
王文初主张滕昭琪收到其投资款为600000元，但根据佳信公司出具的收条记载为540000元，对另外的60000元王文初未提交相关证据，原审法院不予支持。故原审法院认定王文初的投资额为540000元。
王文初、滕昭琪双方都认可佳信公司的正常经营业务与双方合作经营的生姜业务是重合的，在二审中，王文初虽主张在合作经营期间佳信公司的营业额约为2800000元，但认为该业务与双方的合伙经营无关。滕昭琪认为这仅只是合伙经营的一部分，且属于双方合伙经营的内容。双方都无证据证明双方的合伙经营与佳信公司的自有资金经营的业务如何区分。但佳信公司在双方合作期间，的确发生了经营，因此应认定双方进行了合伙经营。但应当将合伙经营与佳信公司的自有经营予以区分，从而确定双方合伙经营部分的盈亏情况，再确定应返还给王文初的资金数额。
由于王文初、滕昭琪双方均称无法区分合伙经营与佳信公司自有经营的经营额和盈亏情况，原审法院结合案情，认为在无切实有效区分办法的情况下，可根据青岛金立信会计师事务所出具的审计报告，对佳信公司在双方合作期间的盈亏情况，根据各自的出资情况按比例分担盈亏。该方法可能与实际情况有所出入，但能够大致反映各自的经营情况。
根据审计报告，双方在合伙期间内共发生三批大姜业务。第一批无审计调减，第二、三批存在审计调减情况，故原审法院根据第二、三批的资金投入情况，分配调减比例，确定第二、三批的资金投入和盈亏金额。
一、第二、三批调减情况：
1、调减后的资金投入：根据审计报告，第二批投入资金为4914415.76元，第三批投入资金为2452376.71元，审计调减254976.69元，调减比例为3.4612％（254976.69÷（4914415.76＋2452376.71）×100%］。故调减后第二批投入资金为4744319.82元（4914415.76×（1-3.4612％）］，第三批投入资金为2367495.96元（2452376.71元×（1-3.4612％）］。
2、调减后的盈亏：第二批亏损639011.90元，第三批亏损968761.27元，审计调减273398.69元，调减比例为17.0048%（273398.69÷（639011.90＋968761.27）］。故调减后，第二批亏损为530349.17元（639011.90×（1-17.0048%）］，第三批亏损为804025.35元（968761.27×（1-17.0048%）］。
二、合伙期间三批资金投入、盈亏的具体计算：
第一批：1、投入资金为1995704.05元，亏损150794.55元。故合伙部分的情况为：投入540000元，亏损为40802.17元（150794.55×（540000÷1995704.05）］。2、根据合伙协议，王文初应承担一半亏损，即20401.09元。第一批结束后，合伙资金剩余额为519598.91元（540000-20401.09）。
第二批：1、投入资金为4744319.82元，亏损639011.90元，合伙部分的情况为：投入519598.91元，亏损为69984.72元（639011.90×（519598.91÷4744319.82）］。2、根据合伙协议，王文初应承担一半亏损，即34992.36元。第二批结束后，合伙资金剩余额为485606.55元（519598.91-34992.36）。
第三批：1、投入资金为2367495.96元，亏损为804025.35元，合伙部分的情况为：投入485606.55元，亏损为164916.85元（804025.35×（485606.55÷2367495.96］。2、根据合伙协议，王文初应承担一半亏损，即82458.43元。第三批结束后，合伙资金剩余额为403148.12元（485606.55-82458.43）。
综上，在合伙期间，对王文初投入的540000元在承担合伙部分的经营亏损后，尚有403148.12元。该款在解除合伙协议后，应当由佳信公司予以返还。滕昭琪作为佳信公司的唯一股东，不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，滕昭琪应当对上述款项承担连带返还责任。滕昭琪与陈颖系夫妻关系，在夫妻关系存续期间为共同生产经营所负债务，应为夫妻共同债务，应共同返还。
滕昭琪、佳信公司反诉要求王文初承担合伙期间亏损的主张，由于王文初不予认可，佳信公司、滕昭琪亦未提交有效证据予以证明，且佳信公司将自有经营与合伙经营混同，将二者剥离后，其自有经营形成的亏损应当由其自行承担。故佳信公司、滕昭琪主张无事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、王文初与滕昭琪签订的《生姜业务合作协议》于判决生效之日即行解除。二、青岛佳信食品有限公司于判决生效后十日内返还王文初投资款403148.12元。三、滕昭琪、陈颖对判决第二项承担连带返还责任。四、驳回王文初的其他诉讼请求。五、驳回滕昭琪、青岛佳信食品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，保全费3520元，共计13320元，由青岛佳信食品有限公司、滕昭琪、陈颖负担11988元，王文初负担1332元。反诉费5640元，保全费4520元，共计10160元，由青岛佳信食品有限公司、滕昭琪负担。
宣判后，佳信公司、滕昭琪、陈颖不服，上诉至本院。
上诉人佳信公司、滕昭琪、陈颖上诉称，一、一审判决对双方合伙经营业务范围认定错误，双方签订生姜业务合作协议，经营范围是生姜是收购加工、出口内销，原审判决认定双方在合伙经营期间仅发生三笔业务，与事实不符。二、原审判决对双方合伙经营期间损失数额认定错误。一审判决以54万元出资额为限，分担合伙经营损失错误。被上诉人以初始出资为基础，采取多种方式经营，亏损应共同承担。三、一审判决判令上诉人承担连带责任，没有事实与法律依据，三上诉人之间财产独立，不存在混同情形。综上，请求二审法院查清事实，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，判令被上诉人承担损失274135.2元。
被上诉人王文初答辩称，合伙体根本没有经营；上诉人所称经营亏损不是双方合作生姜出口业务所产生，不是合伙亏损；一审判决按照佳信公司单方账册所作的审计报告错误，被上诉人王文初没有上诉，只是因为案件迟迟不能解决。一审认定滕昭琪、陈颖应承担连带责任正确。综上，本案已历时四年，为尽快了结，王文初未提出上诉，接受原审判决，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，三上诉人均认可其对于合作业务没有出资，签订合作协议后利用佳信公司的场地，共同经营大姜业务，合作业务对外以佳信公司的名义经营，不独立经营核算，没有也不打算进行工商登记注册，设立公司等。
另查明三上诉人在二审中认可合伙之后计发生三笔生姜业务。
上述补充查明的事实，由本院的法庭调查笔录等附卷为证。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：根据查明的事实，本案所涉业务系王文初与佳信公司合作经营产生的纠纷，故本案案由应为合同纠纷。
因三上诉人在二审中认可合伙之后计发生三笔生姜业务，故上诉人关于“原审判决认定双方在合伙经营期间仅发生三笔业务与事实不符”的上诉理由不成立，本院不予采信。
佳信公司财务与合作业务的财务产生了混同，合作业务并未进行独立的财务核算，一审法院以佳信公司、滕昭琪单方提交的佳信公司的账册进行审计，并以该审计报告确认合作业务的盈亏，并无不当，本院予以确认。但财务混同与财产混同是完全不同的概念，佳信公司的财产与合作业务的财产并不存在法律上的混同，佳信公司自营业务的盈亏不应计入合作业务的盈亏，故在滕昭琪、佳信公司未出资的情况下，原审法院以王文初的出资额54万元为限，判令合作主体王文初与佳信公司在合作出资范围内以《生姜业务合作协议》第三条约定的甲乙双方按照利润各50%的比例共担盈亏，亦无不当，本院亦予以确认。三上诉人要求王文初分担审计报告所涉佳信公司自营业务产生的亏损，无事实与法律依据，本院不予支持。
上诉人滕昭琪并无证据证明其个人财产独立于佳信公司，故在佳信公司应承担返还投资款义务的情况下，滕昭琪应对此承担连带责任；滕昭琪与陈颖系夫妻关系，在夫妻关系存续期间为共同生产经营所负债务，应为夫妻共同债务，应共同返还。
综上，佳信公司、滕昭琪、陈颖的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10573元，由上诉人青岛佳信食品有限公司、滕昭琪、陈颖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐明光
审 判 员 王立春
代理审判员 卞冬冬
二〇一五年九月十五日
书 记 员 黄显东