福建省福州市中级人民法院
刑事判决书
（2018）闽01刑终442号
抗诉机关福建省福州市仓山区人民检察院。
原审被告人王某，男，1961年11月9日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，原系福州市某开发公司拆迁办副主任，住福州市台江区。因涉嫌犯贪污罪于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕。2018年1月31日被取保候审。
原审被告人叶某某，男，1968年4月5日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，原系福州市晋安区某处主任，住福州市台江区。因涉嫌犯贪污罪于2017年11月6日被取保候审。
辩护人张子辉、吴晓珊，福建新世通律师事务所律师。
福建省福州市仓山区人民法院审理福建省福州市仓山区人民检察院指控原审被告人王某、叶某某犯贪污罪，于2018年1月31日作出（2018）闽0104刑初7号刑事判决，福建省福州市仓山区人民检察院不服，提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省福州市人民检察院指派检察员陈绍雨、代理检察员周虹出庭履行职务，原审被告人王某、原审被告人叶某某及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2005年至2006年间，福州市仓山区建新镇某路即将拆迁，时任福州市仓山区某党支部书记的同案人陈某乙得知后，与被告人王某、叶某某及同案人陆某某某、陈某丁、陈某丙等人经共谋，商定以违建建筑物方式骗取国家拆迁补偿款，并由同案人陈某丁具体实施违建。藉此，被告人王某、叶某某伙同陈某乙、陆某某某、陈某丁、陈某丙等人分别在某昌融学生公寓旧工棚地块、福建某工程建设有限公司仓库地块、福建某学校学区涂料厂旁空地、福建某学院对面空地违建了店面、仓库等建筑物共计5385.27平方米。2006年9月至10月，福州市“某”动迁开始，被告人王某、叶某某及同案人陈某乙、陆某某、陈某丁、陈某丙将违建的建筑物分别以“陈某丙”、“陈某戊”、“林某乙”、“福建某投资有限公司”的名义向拆迁办申请赔偿，获取国家拆迁补偿款359.902011万元人民币，扣除按违建前原建筑物可获拆迁补偿款92.231588万元人民币，共套取国家拆迁补偿款共计267.670423万元予以私分，被告人王某、叶某某从中各分得40万元人民币。
2017年11月6日，被告人叶某某主动投案并如实供述全部罪行。
原判认定上述事实，有证人彭某、薛某、陈某乙、林某甲、林某乙、陈某戊的证言、福州市发展和改革委员会关于某工程立项的批复、拆迁委托书、南江滨北段上下店路委托拆迁补偿安置协议书、“某”工程拆迁安置实施方案、情况说明、会议纪要、拆迁户补偿对比明细表、涉案拆迁房产情况表、拆迁补偿安置协议书等相关拆迁材料、同案人刑事判决书、企业法人营业执照、福州市某开发公司“关于卞某某等同志的任职通知”、劳动合同书、侦查机关“到案经过说明”、同案人陈某乙、陆某某、陈某丁、陈某丙的供述等证据，被告人王某、叶某某在庭审中对起诉指控的事实亦供认不讳。
根据上述事实，原判依照相关法律的规定，作出判决：一、被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二十万元人民币；二、被告人叶某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二十万元人民币；三、被告人王某退出的违法所得40万元人民币、被告人叶某某退出的违法所得40万元人民币，予以没收，上缴国库。
福州市仓山区人民检察院的主要抗诉理由：1.一审判决认定被告人王某、叶某某“从犯”不当。2.一审判决适用法律错误致被告人王某量刑畸轻。
福州市人民检察院支持刑事抗诉意见：1.原审被告人王某、叶某某在共同犯罪中所起的作用和同案人陈某乙等人相当，不应认定从犯。2.原审法院对王某的量刑畸轻且适用缓刑不当。
原审被告人王某诉称：1.本案犯意不是他提起的，没有利用职务便利为违建的拆迁补偿提供帮助，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。2.其到案后如实供述犯罪事实，积极退出违法所得并缴纳全部罚金，真诚的认罪悔罪，请求二审法院维持原判。
原审被告人叶某某及其辩护人诉称：1.叶某某在本案中起次要、辅助作用，是从犯。2.叶某某具有自首、退赃情节，认罪、悔罪，社会危害性小，请求二审法院维持原判。
本案在二审审理期间，支抗机关福建省福州市人民检察院，未向本院提交新的证据。
经审理查明：原判认定原审被告人王某、叶某某犯贪污罪的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，原审被告人王某、叶某某与同案人陈某乙等人，利用职务上的便利，以虚假方式套取国家拆迁补偿款人民币267万余元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。其中，王某、叶某某在参与共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚；叶某某主动到案，如实供述全部罪行，具有自首情节，依法予以从轻处罚；王某、叶某某归案后均能认罪，积极退出全部违法所得、缴纳足额罚金，具有较明显的悔罪表现，依法酌情从轻处罚。
福建省福州市人民检察院关于王某、叶某某在共同犯罪中所起的作用与同案人陈某乙等人相当，不应认定从犯和原判对王某的量刑畸轻的抗诉意见，经查，与事实不符，不予采纳。关于原判对王某适用缓刑不当的支抗意见，经查于法有据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104
刑初7号刑事判决第二项、第三项，即被告人叶某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人王某退出的违法所得人民币40万元、被告人叶某某退出的违法所得人民币40万元，予以没收，上缴国库。
二、撤销福建省福州市仓山区人民法院（2018）闽0104刑初7号刑事判决第一项，即被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。
三、原审被告人王某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即原审被告人王某的刑期自2018年7月3日起至2021年1月29日止。）
本判决为终审判决。
审判长 张 晓
审判员 董 昆
审判员 王奇峰
二〇一八年六月二十七日
书记员黄成辉
附：
中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决书的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。