湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终293号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司，住所地：荆州市沙市区北京路259号。
负责人：唐俊，该公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐世贵，女，1963年10月18日出生，汉族，职业毛巾厂退休职工，住荆州市沙市区。
委托代理人：张钰成，男，1963年10月7日出生，汉族，住荆州市沙市区。
委托代理人：伍发财，湖北三鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐建平，男，1973年9月13日出生，汉族，职业银利达公司驾驶员，住江陵县。
被上诉人（原审被告）：荆州市银利达实业有限公司，住所地：荆州市荆州区景明观106号。
负责人：唐广宇，该公司总经理。
委托代理人：邹国勤，男，汉族，1979年10月5日出生，该公司安全经理。住湖北省荆州市荆州区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司（下称财保荆州中山支公司）与徐世贵、徐建平、荆州市银利达实业有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人财保荆州中山支公司的委托代理人覃世方，徐世贵及其委托代理人张钰成、伍发财，被上诉人徐建平，被上诉人荆州市银利达实业有限公司的委托代理人邹国勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
财保荆州中山支公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判；上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一、徐世贵的损伤只是脊髓震荡伤，住院长达109天，不符合常理。上诉人在举证期间向原审法院申请对徐世贵住院治疗的费用与本次交通事故是否有关联性和合理性进行鉴定，并核减药费。但徐世贵不配合导致鉴定无法完成，徐世贵应承担鉴定不能的不利后果。二、误工费不应计算。一审认定误工费只是徐世贵自己陈述在外打工，无劳动合同、工资表、银行流水。三、本次事故并未造成徐世贵伤残，不应计算精神损害赔偿金。四、一审认定的住院期间的伙食补助费、营养费、护理费天数过长。
徐世贵答辩称：1、交通事故发生后受害人检查结果有脊髓震荡伤，临床上出现瘫痪在床，生活不能自理，由骨科转入神经康复科。2、肇事方不交住院费，患者出现焦虑、紧张心理，请二医精神专家诊断，诊断为精神障碍。3、受害人在园林招待所做清洁工，工资是现金发放，没有买社保，也没有工资卡。4、因交通事故，受害人出现精神障碍，不存在护理、住院时间过长。
徐建平答辩称：同意保险公司的上诉意见。
荆州市银利达实业有限公司答辩称：1、肇事车辆已经在保险公司购买交强险和商业三者险，造成他人损害应该由保险公司赔偿。2、因交通事故造成的受害人伤害应由保险公司赔偿，如果受害人不能提供证据证明伤情与交通事故有关，原则上答辩人同意保险公司的意见。司机和公司不应该承担保险公司不承担责任的部分。
一审原告徐世贵诉讼请求：请求判令被告赔偿原告各项经济损失105156.35元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月24日20时15分许，徐建平驾驶鄂Ｄ×××××小型轿车沿荆州市沙市区北湖路由东向西行驶至“紫晶城”门前路段倒车时，与站在其后侧的路边的行人徐世贵相撞，造成徐世贵受伤的道路交通事故。2015年9月29日，荆州市公安交通管理局二大队作出荆公交认字（2015）第201520391号道路交通事故认定书，认定徐建平承担此事故的全部责任，徐世贵不承担此事故的责任。徐世贵于2015年9月25日在荆州市第二人民医院住院治疗，共计住院109天，期间徐建平聘请护理人员护理徐世贵21日，并向护理人员支付了护理费，其余时间由徐世贵的家人对徐世贵进行护理。徐世贵于2016年1月12日出院，并医嘱休息两月。徐世贵花费医疗费60284.06元，其中徐建平支付23000元。荆州市第二人民医院诊断其伤情为：1、脊髓震荡伤，2、应激性相关障碍。出院医嘱：1、注意休息，避免受凉、劳累；2、院外继续行康复治疗；3、定期复查，不适随诊。另认定：肇事车辆鄂Ｄ×××××小型轿车登记的车辆所有人为荆州市银利达实业有限公司（徐建平），徐建平与荆州市银利达实业有限公司签订有“荆州市城区出租车汽车客运经营合同”约定，徐建平使用鄂Ｄ×××××小型轿车从事出租汽车客运经营活动，接受甲方管理。徐建平获得C1驾驶资格，并依法取得出租汽车客运经营资格、出租汽车客运从业资格。荆州市银利达实业有限公司作为投保人为该车在财保荆州中山支公司购买了限额为12.2万元的机动车交通事故责任强制保险以及限额为50万元的商业三者险（含不计免赔率）。本次事故发生在保险期限内财保荆州中山支公司以徐世贵因交通事故的损伤只有脊髓震荡伤，并无其他相关因交通事故导致的病情，其住院109天以及开支60284.06元医疗费，不符合常理为由，申请对徐世贵非关联性医疗费用进行核药扣减的鉴定。徐世贵对财保荆州中山支公司的该项鉴定申请未同意。徐建平向徐世贵的陪护人员秦学梅支付了3150元护理费。
一审认为,公民享有生命健康权，徐世贵在自身受到侵害时有权向侵害人主张民事赔偿的权利。本案系因徐建平驾驶机动车与徐世贵发生碰撞导致的机动车道路交通事故赔偿责任纠纷，适用的是过错原则，依据本次事故中交警部门作出的事故认定书中认定的，徐建平承担事故全部责任，以及徐世贵损害后果来确认，徐建平应承担徐世贵的全部民事赔偿责任。徐建平所驾驶的事故车辆鄂Ｄ×××××小型轿车系荆州市银利达实业有限公司（徐建平）所有，徐建平将事故车辆鄂Ｄ×××××小型轿车挂靠在荆州市银利达实业有限公司从事营运，且荆州市银利达实业有限公司为事故车辆鄂Ｄ×××××小型轿车在财保荆州中山支公司购买有“交强险”和“商业第三年者责任险（含不及免赔率）”，故财保荆州中山支公司应在其承保的保险责任范围内，替代徐建平承担赔偿责任，非保险责任范围内的部分由徐建平承担。对徐世贵主张的各项赔偿，根据法律规定，认定如下：1、关于徐世贵的医疗费问题，财保荆州中山支公司提出异议认为，徐世贵因交通事故的损伤只有脊髓震荡伤，并无其他相关因交通事故导致的病情，其住院109天以及开支60284.06元医疗费，不符合常理，且申请对徐世贵该项费用进行核药扣减的鉴定，但徐世贵未同意进行该鉴定，若无徐世贵参与，对财保荆州中山支公司提交的医疗费用证据无法进行质证与采信，致该鉴定无法进行而中止。且依据财保荆州中山支公司现提供的证据与陈述，无法确认徐世贵支出的医疗费中是否存有治疗非因交通事故导致的疾病的开支以及不能否认徐世贵接受的治疗与本次交通事故所致损害的关联性。故对徐世贵主张的医疗费60284.06元予以确认；2、住院伙食补助费，徐世贵主张5450元（50元∕天×109天），予以确认；3、营养费，徐世贵主张3000元，结合徐世贵的伤残程度，酌定1635元（15元/天×109天）；4、关于护理费的问题，徐世贵主张其家人护理期间的金额为8720元，并陈述称，徐建平聘请的护理人员对徐世贵进行护理21天属实，但该费用是其自行与护理人员结算，徐世贵并不知情。一审认为：按照法律规定，护理费的计算应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬予以计算，由于本地区未确定该行业劳务报酬标准，故应参照本地区居民服务行业标准31138元/年予以计算，认定护理天数以住院天数为109天，徐世贵的护理费为9299元（31138元÷365天×109天）；徐建平聘期护理人员并开支护理费用属实，但其所提供的证据无法确认其开支费用的真实性、合法性。故徐世贵在获得上述赔偿款后，参照本地区居民服务行业标准计算21天的护理费用，返还给徐建平；5、误工费：徐世贵主张因受伤导致的误工损失为20202.29元，依照法律规定误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。结合本案的证据和事实，徐世贵事发时52周岁，未达到退休年龄，且其自述称在打工，应予以确认，故应计算误工损失，误工日为住院109天＋休息两月，共计为169天，故误工费共计14417元（31138元/年÷365天×169天）；6、精神损害抚慰金：结合徐世贵的伤情以及徐建平的过错程度，酌情支持2000元；7、交通费酌定500元。上列各项损失金额共计93585.06元。上列损失，财保荆州中山支公司应在机动车强制责任保险分项限额内赔偿徐世贵医疗费10000元，在伤残赔偿金项下（含精神损害抚慰金）赔偿徐世贵261**元。超出机动车强制责任保险部分，财保荆州中山支公司在第三者责任保险限额内应赔偿徐世贵合计57413.06元。徐建平已为徐世贵垫付的费用23000元以及为徐世贵开支的21天的护理费用1785元，应当予以返还。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条第一款第㈠项之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司于本判决生效之日起十日内在机动车强制责任保险限额内赔偿原告徐世贵361**元，在第三者责任险限额内赔偿原告徐世贵574**.06元，合计支付93585.06元。二、原告徐世贵在获得本判决第一项赔偿后应立即返还被告徐建平24785元。三、驳回原告徐世贵其他的诉讼请求。案件受理费1853元，减半收取926.5元，由被告徐建平负担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审庭审中，徐世贵向本院提交园林招待所出具的证明一份，证明其在该招待所工作，月工资2600元。
财保荆州中山支公司的质证意见为：不能作为证据使用，没有证明单位的主体资格证明，没有负责人、经办人签名，公章是发票专用章，不是对外的公章，证明内容中也没有起止时间。
徐建平的质证意见为：同保险公司的意见。
邹国勤的质证意见为：同意保险公司的意见。证明在园林招待所务工，应该有劳动合同和园林招待所的基本信息，证明园林招待所是客观存在的。
本院认为：因未提交园林招待所的营业执照和机构代码，无法确认该招待所是否存在，且无经办人签字，无法证明其内容的真实性。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一审对徐世贵损失认定是否恰当，因当事人对医疗费、误工费、精神损害抚慰金、住院期间伙食补助费、营养费、护理费均有异议，本院分别作如下认定：关于医疗费的认定问题：一方面，虽然财保荆州中山支公司一审申请对徐世贵医疗费与本次事故的关联性和合理性进行鉴定，用进行核药扣减，因徐世贵不同意导致鉴定未进行，但徐世贵的用药清单在一审卷宗为凭，上诉人财保荆州中山支公司可以根据该用药清单列明用于治疗与本案交通事故无关的药物和金额，上诉人财保荆州中山支公司并未向法院举证证明，法院无法扣减具体的金额。另一方面，通过徐世贵的用药清单可以看出，除了徐世贵住院期间检查和化验的费用外，大部分药物是治疗脊柱神经和抑郁障碍的。徐世贵因本案交通事故受伤后，对身体进行全面的检查，排除病情是必要的检查，相关的费用应认定。徐世贵住院费用中用于腰椎间盘突出推拿治疗的费用3762元，虽然徐世贵不可能因本次交通事故直接导致腰椎间盘突出，该病是长期积累的结果，但本次交通事故导致徐世贵脊髓震荡伤，出院时仍腰背部、下肢疼痛，可见本次交通事故诱发徐世贵的腰椎间盘突出，故该费用也应认定。综上一审认定徐世贵的全部医疗费用60284.06元并无不当，上诉人财保荆州中山支公司主张其不应承担医疗费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于误工费的认定问题：关于误工时间，徐世贵住院109天，出院后，医院分两次出具诊断证明，要求其休息两个月，故一审认定误工时间169天并无不当。关于误工费的计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，虽然徐世贵提交的工作证明有瑕疵，本院不予采信，但上诉人财保荆州中山支公司未举证证明徐世贵丧失了劳动能力，又因徐世贵的户籍为城镇户口，居住在城镇，一审按城镇居民最低工资收入水平计算其误工费并无不当。故上诉人财保荆州中山支公司主张误工费不应计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于精神损害抚慰金的认定问题：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。”的规定，本案事故虽然造成徐世贵受伤，但并未导致伤残，未造成严重后果，故一审认定精神损害抚慰金2000元不当，上诉人财保荆州中山支公司主张不应支持精神损害抚慰金的上诉理由成立，本院予以支持。关于住院期间伙食补助费的认定问题：徐世贵因本案交通事故受伤住院109天，上诉人财保荆州中山支公司并未举证证明徐世贵住院天数存在不合理的地方，且一审卷宗中有长期医嘱和临时医嘱证明其住院的合理性，故上诉人财保荆州中山支公司主张一审支持的住院期间的伙食补助费过长的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于营养费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”，因徐世贵并未提交证据证明其治疗的荆州市第二人民医院出具关于加强营养的医嘱，故一审认定营养费1635元不当，该项损失不应支持。上诉人财保荆州中山支公司该项上诉理由成立，本院予以支持。关于护理费的认定问题：因上诉人仅对护理时间有异议，本院对护理费的计算标准不作论述。关于护理时间，因徐世贵住院治疗109天，上诉人财保荆州中山支公司并未举证证明徐世贵住院天数存在不合理的地方，且一审卷宗中有长期医嘱和临时医嘱证明其住院的合理性，故一审认定护理时间为109天并无不当。上诉人财保荆州中山支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上徐世贵的损失为：医疗费60284.06元、住院期间的伙食补助费5450元、护理费9299元、误工费14417元、交通费500元，合计89950.06元。上列损失，财保荆州中山支公司应在机动车强制责任保险分项限额内赔偿徐世贵医疗费10000元，在伤残赔偿金项下赔偿徐世贵242**元。超出部分，财保荆州中山支公司在第三者责任保险限额内应赔偿徐世贵合计55734.06元。徐建平已为徐世贵垫付的费用23000元以及为徐世贵开支的21天的护理费用1785元，应当予以返还。
综上所述，上诉人财保荆州中山支公司的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1119号民事判决第二项（即：原告徐世贵在获得本判决第一项赔偿后应立即返还被告徐建平24785元。）；
二、撤销荆州市沙市区人民法院（2016）鄂1002民初1119号民事判决第一项（即：被告中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司于本判决生效之日起十日内在机动车强制责任保险限额内赔偿原告徐世贵361**元，在第三者责任险限额内赔偿原告徐世贵574**.06元，合计支付93585.06元。）、第三项（即：驳回原告徐世贵其他的诉讼请求）；
三、中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司自收到本判决之日起十日内在机动车强制责任保险限额内赔偿徐世贵342**元，在第三者责任险限额内赔偿徐世贵557**.06元，合计支付89950.06元。
四、驳回徐世贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1853元，减半收取926.5元，由徐建平负担。二审案件受理费826元，由徐世贵负担50元，由中国人民财产保险股份有限公司荆州市中山支公司负担776元。
本判决为终审判决。
审判长 谢本宏
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一七年三月十七日
书记员 陈雅丽