浙江省衢州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙08民终901号上诉人（原审原告）：浙江金豪环境建设有限公司。住所地：浙江省衢州市三衢路***号*层。法定代表人：金晓春，董事长。委托诉讼代理人：雷欣彪，男，1982年10月19日出生，畲族，系上诉人公司员工。上诉人（原审被告）：牧高笛户外用品股份有限公司。住所地：浙江省衢州市世纪大道***号*幢。法定代表人：陆暾华，董事长。委托诉讼代理人：徐干航，浙江天口律师事务所律师。上诉人浙江金豪环境建设有限公司（以下简称金豪公司）、牧高笛户外用品股份有限公司（以下简称牧高笛公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802民初4231号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年8月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。金豪公司上诉请求:1.撤销原审判决，改判牧高迪公司另外增加支付金豪公司工程款145206.28元，并从2010年2月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍支付逾期付款违约金至付清之日止；2.本案诉讼费用由牧高笛公司承担。事实与理由:1.原审认定牧高笛公司于2009年9月27日支付的49706.28元为己付工程款，属于事实认定错误。牧高笛公司为走帐需要，向金豪公司支付了49706.28元，金豪公司扣除税费1911.78元后，剩余款项47794.5元由牧高笛公司的代表余月萍以现金支票方式领回，金豪公司提供的支票存根可以证实。2.原审判决认定《建设工程施工合同》项下的工程款未经决算，即该债务尚不确定是否已到期，却又认定牧高笛公司支付的49706.28元为已付工程款，以抵冲该项下的工程款，属于自相矛盾。3.原审认定《市政工程合同》和《附属工程合同》项下所欠工程款已超过诉讼时效，属于法律适用错误。该两份合同与《建设工程施工合同》虽然合同内容不一，但合同主体、债务性质一致，且一并结算，《建设工程施工合同》项下的工程款没有经过决算，因此金豪公司不知道权利被侵犯。原审判决将结算内容进行分割，与双方实际结算过程不符，也与《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》的规定相悖。4.原审认定自2016年9月5日起计算逾期违约金错误。建设工程已经实际交付的，交付之日为付款时间。本案双方确认工程交付之日为2010年2月11日，牧高笛公司逾期支付工程款的违约金应从该日起计付。牧高笛公司上诉请求:撤销原审判决，依法驳回金豪公司的诉讼请求。事实与理由:金豪公司虽声称从未决算，但其所提供的决算汇总表落款时间为2011年8月1日，金豪公司在诉状中也称决算时间为2011年8月2日，足可推定本案双方最迟于2011年8月份已完成决算。此外，根据《建设工程施工合同》约定，金豪公司应在验收合格后15天内提交竣工决算报告，如工程按时完成，且不存在质量维修问题，则金豪公司早已提交竣工决算。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定，金豪公司在第一次向牧高笛公司主张权利之时，牧高笛公司已明确表示不履行义务，自此开始计算二年的诉讼时效，金豪公司的起诉明显超过诉讼时效。双方对对方上诉的答辩意见，均同本方上诉意见。金豪公司向原审法院起诉请求：1.判令牧高笛公司支付金豪公司工程款624500元及逾期付款违约金（其中工程款428750元自2010年2月11日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至付清之日止，质量保修金195750元自2014年8月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由牧高笛公司承担。原审法院认定：原告金豪公司原名为衢州市金茂建筑安装工程有限公司，于2009年11月25日更名为浙江金豪建设有限公司，于2016年2月19日又更名为浙江金豪环境建设有限公司。被告牧高笛公司原名为浙江来飞户外用品股份有限公司，于2014年7月24日更名为牧高笛户外用品股份有限公司。2008年6月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将其公司厂房1#钢结构工程发包给原告施工；承包范围包括施工图纸范围内的（土建施工、钢结构安装、水电安装、装饰装修）全部内容；开工日期2008年7月10日，竣工日期2008年12月20日，工期160天；合同价款2930000元，工程施工过程中如无设计变更，固定总价不予调整，如有设计变更，按招标文件第二章1.2.2条款执行；合同签订后，承包方应积极做好开工准备，施工机械设备进场放样开工后支付合同总价的10%，基础完成验收合格支付合同总价的20%，主体钢构件进场后支付合同总价的20%，钢构屋面瓦结顶主体验收合格后支付合同总价的20%，竣工验收合格资料移交完毕后支付合同总价的20%，余款待决算审查完成后扣除5%保修金外一次性付清，违约方每逾期一天需向对方支付违约金1000元；验收不合格的，返工、整修费用由承包人承担外，同时另按每延期一天，在履约保证金中扣除5000元作为违约金；承包人须向发包人缴纳履约保证金200000元，工程竣工验收交付后一个月扣除未履约部分的履约保证金后退还（无息），如有违约则扣除相应违约金后余额退还；质量保修金为施工合同价款的5%，于工程竣工验收合格后保修期满时支付，保修期内如出现质量问题，发包人书面通知承包人予以维修，承包人不予保修的，发包人有权另委托他人维修，同时有权扣除质量保修金，若维修费用超过质保金的，发包人有权向承包人索赔；质量保修期为：地基基础工程和主体结构工程为涉及文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热和供冷系统为二年。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。工程施工过程中，发生工程增量及设计变更。2009年6月5日，双方签订《市政工程合同》一份，约定：被告将其公司钢结构厂房一期室外交通道路、地下排污管道、雨水管道、给水管道、消防管道工程发包给原告施工，承包范围按发包方提供的施工图纸和2009年5月31日的道路工程决算书的工程量来完成施工任务，工程包干价600000元，包工包料；开工日期2009年6月5日，力争在2009年6月25日完成施工，雨天工期顺延，若遇特殊原因双方协商后调整工期；合同签订后，原告积极做好施工准备工作，被告付工程20%进度款即120000元，路基平整好付20%进度款即120000元，水泥稳定层施工完毕付20%进度款即120000元，道路工程竣工后，经验收合格后10天内再支付35%进度款即210000元，5%余款即30000元工程质量保修金待一年保修期满后十天内一次性支付。2009年7月27日，双方签订《附属工程合同》一份，约定：被告将其公司的水泵房、厕所休息间、门卫配电房工程发包给原告施工，承包范围按照发包方提供的施工图纸和2009年7月25日的工程决算书内容完成施工任务；工程包干价385000元，包工包料；开工日期2009年7月27日，竣工日期2009年9月10日，厕所完工日期为2009年8月15日；付款方式：积极做好施工准备材料支付工程款的30%即115500元，所有工程主体砌体完成支付40%即154000元，工程竣工全部验收合格后10天内支付25%工程款即96250元，余款5%作为工程质量保修金保修一年后退还。原、被告双方对下列事实没有争议：1.厂房1#钢结构工程实际工程开工日期为2008年11月17日，竣工验收日期为2009年8月28日，验收后即交付。2.2008年8月6日，原告缴纳200000元履约保证金给被告。2010年4月6日，被告将200000元履约保证金退还原告。3.工程施工过程中，三份合同项下共发生增加工程量83000元，最终三份合同总价款2930000元+600000元+385000元+83000元=3998000元。4.厂房1#钢结构工程的质保金为146500元（2930000×5%）、市政工程质保金为30000元（600000×5%）、附属工程质保金为19250元（385000×5%）。增加的83000元工程量，双方未约定质保金。5.增加工程量83000元工程款支付情况为：被告分别于2009年7月、2010年3月各支付60000元、23000元。6.三份合同项下的进度款支付情况为：《建设工程施工合同》项下，被告陆续支付工程进度款293000元、586000元、586000元、586000元、350000元，尚欠工程款529000元未付（含质保金146500元）；《市政工程合同》项下，被告陆续支付工程进度款120000元、240000元、150000元、60000元，尚欠工程款30000元未付（即质保金）；《附属工程合同》项下，被告陆续支付工程进度款115500元、154000元、50000元，尚欠工程款65500元未付（含质保金19250元）。7.除上述款项外，被告还于2009年9月27日支付原告49706.28元。被告主张该款项系支付工程款，原告主张该款项并非支付工程款，且已退还给被告。原审法院认为，原、被告之间的《建设工程施工合同》、《市政工程合同》、《附属工程合同》合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。关于被告牧高笛公司于2009年9月27日支付原告的49706.28元，是否系支付本案工程款。原告认可收到该笔款项，但主张系走账，其已将该款项退回被告，并提交现金支票予以证明。法院认为，原告提交的该支票上的金额47794.5元与被告支付的金额49706.28元并不一致，且支票上载明的收款人为原告，用途为备用金，故原告主张该款系走账，依据不足，法院不予采信。现原告未提交证据证明双方之间存在其他经济往来，故法院认定该49706.28元为支付本案工程款。至于系支付哪份合同项下的工程款。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务……”。故该49706.28元应当优先抵充《建设工程施工合同》项下的工程款。综上，法院认定，被告尚欠原告《建设工程施工合同》项下工程款479293.72元（含质保金146500元）、《市政工程合同》项下工程款30000元（即质保金）、《附属工程合同》项下工程款65500元（含质保金19250元）。关于原告的诉讼请求是否已超过诉讼时效。被告主张其已于2011年明确告知不履行义务，故诉讼时效应从其明确表示不履行义务之日起计算。法院认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定，诉讼时效从债务人明确表示不履行义务之日起算的前提是双方未约定履行期限，且不能确定履行期限。而本案双方对工程款的履行期限有明确的约定，故法院对被告该主张不予采纳。根据庭审查明的事实，《建设工程施工合同》项下尚欠工程款479293.72元（含质保金146500元），根据该份合同约定，除保修金外的最后一期工程进度款待决算审查完成后支付，质量保修金于工程竣工验收合格后保修期满时支付。但双方一直未进行决算，且之前对工程增量及工程款存在争议，在案件审理过程中，双方才对工程款达成一致意见。综上，被告主张《建设工程施工合同》尚欠工程款已超过诉讼时效，依据不足，法院不予采纳。《市政工程合同》项下尚欠质保金30000元未付，该份合同约定“30000元工程质量保修金待一年保修期满后十天内一次性支付”。双方均认可该合同项下工程于2009年已交付使用，原告于2016年3月16日向法院提起诉讼，要求支付《市政工程合同》项下尚欠的质量保修金30000元，已超过诉讼时效。法院对该部分诉讼请求，不予支持。《附属工程合同》项下尚欠工程款65500元（含质保金19250元），该份合同约定“除保修金外的最后一期工程进度款96250元待工程竣工全部验收合格后10天内支付，质量保修金保修一年后退还”。原告主张该工程系与厂房1#钢结构工程一并验收，但未提交相应的证据予以证明。但被告认可该工程于2010年2月交付使用，依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故原告于2016年3月16日向法院提起诉讼，要求支付《附属工程合同》项下尚欠的工程款65500元，已超过诉讼时效。法院对该部分诉讼请求，不予支持。关于原告金豪公司是否存在延误工期。被告主张原告逾期竣工，应将剩余工程款抵作违约金。法院认为，在施工过程中，被告对设计进行多次变更，且原告根据双方当事人的合意增加了施工工程量，但双方并未就增加工期事宜、特别是具体增加天数等进行约定。被告亦未提交证据证明双方已达成以剩余工程款抵违约金的合意，且被告并未就该主张提起反诉。综上，被告该主张缺乏依据，法院不予采纳。关于案涉工程是否存在质量问题。根据双方合同约定“保修期内如出现质量问题，发包人书面通知承包人予以维修，承包人不予保修的，发包人有权另委托他人维修，同时有权扣除质量保修金”。现被告主张工程存在质量问题，已委托他人进行维修，但其未提交证据证明其已经在质保期内书面通知原告进行维修，故法院对被告该主张不予采纳。综上，被告牧高笛公司应付原告金豪公司《建设工程施工合同》项下尚欠工程款479293.72元。被告逾期付款，构成违约。合同约定“每逾期一天，须支付违约金1000元”，现原告要求被告按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍支付逾期付款违约金，理由正当，证据充分，法院予以支持。至于违约金起算时间，法院调整为自起诉之日起计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告牧高笛公司于判决生效之日起十日内支付原告金豪公司工程款479293.72元及逾期付款违约金（自2016年9月5日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算至付清之日止）；二、驳回原告金豪公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12546元，保全费5000元，合计17546元，由原告金豪公司负担4080元，由被告牧高笛公司负担13466元，均于判决生效之日起十日内缴纳。二审中，双方均未向本院提交新的证据材料。经审理，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，关于本案双方争议的诉讼时效，双方在《建设工程施工合同》中约定“除保修金外的最后一期工程进度款待决算审查完成后支付，质量保修金于工程竣工验收合格后保修期满时支付”，故本案中金豪公司主张的《建设工程施工合同》项下剩余工程款在双方未完成决算审查前，工程款的数额并不决定，亦无履行期限之说。金豪公司作为债权人主张权利存在债权不明的障碍，牧高笛公司拒绝履行的前提是其完成合同约定的决算审查义务，该两项情形与诉讼时效制度所确立的债权明确而债权人怠于主张的立法背景不符，故牧高笛公司主张适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条依据不足，本院认为牧高笛公司的上诉主张不能成立。关于金豪公司主张的《市政工程合同》、《附属工程合同》项下工程款、质保金，即使该二项合同项下的工程与《建设工程施工合同》项下工程一并竣工验收，但依据《市政工程合同》、《附属工程合同》中的约定，牧高笛公司支付两合同项下的工程款、质保金均有明确的数额、时间约定，不存在与《建设工程施工合同》项下工程款一并结算或分期支付，金豪公司未能在约定履行期限届满后的二年内主张，且也无证据证明存在诉讼时效中断之情形，金豪公司主张《市政工程合同》、《附属工程合同》项下工程款、质保金已逾诉讼时效，原审不予支持符合法律规定。关于金豪公司主张的应从工程交付之日计付逾期付款违约金，如前所述，因在双方完成决算审查前，工程款的数额和履行期限不能确定，金豪公司由此主张逾期付款违约金缺乏依据。关于牧高笛公司于2009年9月27日支付的49706.28元款项性质，金豪公司主张系为牧高笛公司走帐，但金豪公司提供的现金支票上余月萍的签名及备注真实性难以确认，且金豪公司也无法证明余月萍有权代表牧高笛公司领取支票现金，故其该项主张依据不足。鉴于《建设工程施工合同》项下的工程于2009年8月28日验收、交付，虽然该项工程的最后付款未经双方决算、审查，但牧高笛公司并未依据合同约定付清至验收节点的工程进度款，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定，应当认定牧高笛公司于2009年9月27日支付的49706.28元，系支付《建设工程施工合同》项下的工程款，金豪公司关于原审认定事实存在矛盾的主张不能成立。综上所述，金豪公司、牧高笛公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，金豪公司上诉部分3204元，由其自行负担；牧高笛公司上诉部分8489元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  刘小伟审判员  舒红胜审判员  王琳琳二〇一七年十月二十五日书记员  郑霞骏?????1?