广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终8690号
上诉人（原审被告）：屈晓璐，身份证住址：广东省深圳市宝安区。
被上诉人（原审原告）：胡婷婷，身份证住址：福建省古田县。
原审第三人：深圳市家家顺房产交易有限公司，住所地：深圳市福田区八卦岭工业区八卦岭厂房428栋东侧3楼302－2。
法定代表人：杜艳花，总经理。
上诉人屈晓璐与被上诉人胡婷婷、原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服（2015）深宝法民三初字第1805号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
胡婷婷在原审中的诉讼请求为，判令：一、解除原、被告之间签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，被告向原告返还定金5万元；二、被告向原告支付违约金10.4万元；三、被告赔偿原告11万元本金95天的利息损失165元；四、本案案件受理费、保全费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。
原审法院经审理查明：
2015年5月25日，被告作为卖方，原告作为买方，第三人作为居间方，三方签订了《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（编号50333024405）（以下简称涉案合同），约定如下：1、卖方将其所有位于深圳市宝安区西乡街道乐群村海乐花园XX栋202（以下简称涉案房产）转让给买方，涉案房产房地产证号为50××51，房地产用途为住宅，建筑面积为20.12平方米，该房产约定交付的附属设施设备、装饰装修、相关物品等详见附件清单，转让总价款已包含清单所列物品价值；2、涉案房产转让总价款为52万元；3、涉案房产交易定金为5万元，买方在本合同签订时向卖方支付定金5万元，买卖双方一致同意将上述定金交由居间方监管，买方将定金支付给居间方监管或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账户后，即视为卖方本人已收讫，卖方应向买方开具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金生效；4、买方通过按揭方式支付购方款，买方须于2015年5月30日之前支付除定金之外的首期款人民币11万元至买卖双方约定的监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准；5、买卖双方均清楚该房产以现状出售，买方已检查或已授权代表代为检查该房产，故买方不得据此拒绝交易，该房产产权现状依卖方陈述确定，卖方对其真实性负责并保证没查封情况，如与实际情况不符则卖方应按合同第十二条约定承担违约责任。该房产产权现状及处理方式为该房产没有没定抵押，卖方对该房产享有完全的处分权，卖方应于签署本合同当日将房地产证原件交予居间方；6、任何一方未按照合同约定期限履行合同，守约方有权要求违约方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如违约方逾期履行超过15个工作日的，守约方有权解除合同并可适用定金罚则或要求违约方支付转让总价款20%的违约金。合同亦对其他相关事宜进行了约定。
2015年5月25日，原告向被告支付定金3万元，2015年5月27日，原告再次向被告支付定金2万元。
2015年5月29日，原告、被告及中国工商银行股份有限公司深圳宝安支行（以下简称工商银行）三方签署《二手楼交易资金监管协议》，确定监管资金为11万元，原告于当日向监管帐户存入首期款监管资金11万元。
另查，1、原告及第三人家家顺公司均确认原告无法取得工商银行的贷款承诺函，原因为工商银行委托的评估公司认为被告房屋结构改变，无法出具评估报告，需要恢复原状才可以出具评估报告。2、原、被告及第三人均确认被告出售给原告的涉案房产与另一房产系双拼房，两房已实际打通，在原告查看涉案房产时两房已处于打通状态，原、被告之间口头约定待房产过户手续办完后由原告自行负责将两套房隔断。3、2015年6月初，原、被告知晓工商银行无法出具贷款承诺书，被告在2015年6月5日、6月12日、6月15日三次发送短信要求原告办妥银行贷款手续或完成付款并办理房产过户手续，如未按期办妥上述手续，被告将解除合同，由原告承担违约责任，原告未予以明确回复。4、2015年6月11日，原、被告及第三人员工共同在被告的涉案房产中就合同履行事情进行协商，原告要求被告配合撤销资金监管换其他银行申请贷款，被告要求原告在一定期限内取得银行贷款承诺函或一次性付款。5、2015年6月17日，第三人员工向被告发送短信，要求被告配合原告去工商银行撤销首期款监管，配合原告到其他银行办理按揭和首期款监管手续。被告则要求按其催款短信办理。6、2015年7月，被告将涉案房产出售给案外人邓玉群，案外人邓玉群通过招商银行办理了涉案房产的首期款资金监管手续，取得了招商银行出具的贷款承诺函，并于2015年7月31日办理了转移过户登记手续。关于再次转让的价格，被告陈述为59万元。
上述事实，有当事人当庭陈述及深圳市二手房买卖及居间服务合同、收款收据、资金托管协议、二手楼交易资金监管协议、持卡人存根、催告函、微信聊天记录、短信记录、不动产资料电脑查询结果表、贷款承诺书等证据在卷证实，并经庭审举证质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，原告、被告及第三人家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》均系合同各方主体的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面遵照履行。
关于涉案合同不能履行的原因。由于涉案房产存在与另一房产打通的实际情况，原告申请贷款的工商银行表示在涉案房产未恢复原状前无法评估，亦无法出具贷款承诺函，在此情形下原告要求被告配合解除其在工商银行的资金监管，换其他银行重新申请贷款，而被告不同意配合，要求原告尽快取得贷款承诺函或改为一次性付款，双方无法就此协商形成一致意见，此系涉案合同不能履行的原因。对此本院认为，任何一套房产的业主出售房产均希望尽快办妥交易的各项手续，早日足额收取到出售房产的款项，如同意原告撤销资金监管，重新寻找贷款银行，势必影响其足额收取购房款的时间，同时也存在其他银行也无法出具贷款承诺函的风险，因此，被告未配合原告解除资金监管、更换贷款银行的做法并无过错，不构成违约。而原告无法取得银行出具的贷款承诺函，致使原、被告之间关于房产买卖的交易无法继续进行，并非因为原告的个人原因所导致，而是因为涉案房产的客观实际情况所造成，原告对此亦不存在过错，但是因原告在签订涉案房产买卖合同前已清楚的知晓涉案房产的现状，被告不存在隐瞒等行为，因此，原告应自行承担合同无法继续履行的后果。在双方无法协商一致、交易停滞的情况下，被告采取自力救济，另行将涉案房产出售他人，不存在过错，而由于涉案房产被告已另行出售，已无法继续履行，因此原告提出解除双方签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，原审法院予以支持。因合同已解除，被告收取的原告定金5万元，应向原告返还。
关于原告主张的违约金，原审法院认为，原、被告双方均对合同解除不存在过错，均无需向对方承担违约责任，因此，原审法院对原告主张的违约金不予支持。
关于原告主张的利息损失，原审法院认为，被告对于原告产生的损失并无过错，原告应自行承担因合同无法履行造成的损失，因此，对原告的此项请求，亦不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一百一十四条、第一百一十六条之规定，判决如下：一、解除原告胡婷婷与被告屈晓璐于2015年5月25日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（编号50333024405）；二、被告屈晓璐于本判决生效之日起三日内向原告胡婷婷返还购房定金人民币50,000元；三、驳回原告胡婷婷的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1,692元，由被告负担525元，由原告负担1,167元，案件受理费原告已预交。
上诉人屈晓璐不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、维持原审法院判决第-项，第三项；二、撤销原审法院判决第二项，依法改判；三、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：
一、被上诉人存在明显的过错即无法完成房屋买卖。作为买方最根本的付款义务不能履行，属于根本性违约。没有任何一条法律，司法解释和最高人民法院的裁判案例认定。属于非不可抗力的原因可以免除合同一方应尽合同义务的过错。作为房屋买卖合同履行中，买方除了可以通过双方协商一致的银行贷款途径，也可以一次性付款来完成买方的付款义务。1、被上诉人无法取得银行贷款承诺函铁一样的事实，被上诉人除取得银行贷款承诺函之外可以一次性付款解决其付款义务。原审法院的认定等于有了评估公司的报告就必然取得银行贷款承诺，事实上有了评估报告被上诉人可能因为不符合贷款条件而无法取得贷款承诺函。无视经过庭审确认的2015年6月11日磋商的录音记录（开庭前提供了录音U盘，庭审后再次EMS快递了光盘和录音的文字记录）中第三人员工邓锦华所证实的，无法取得贷款承诺函的真实原因是银行客户经理不想经营此笔贷款，并且求他和支付茶水费也不经营此笔贷款。2、原审法院仅仅凭原告和第三人的陈述，无任何证据证明就认定无法取得银行贷款承诺函是客观原因造成的，原审法院无视上诉人提供证据并经被上诉人认可和法院查证，案外人邓玉群同样房屋和状态完成了银行贷款承诺函。然根据《中华人民共和国民事诉讼法》和司法解释及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》被上诉人对其诉讼请求应提供符合法律规定的证据并承担举证不能的后果。另根据2015年6月26日深圳市中级人民法院关于审理二手房买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见（初稿）第十三条规定”第三人的陈述：关于房屋结构原因造成无法贷款的原因“于理于法无据。上诉人新提供证据佣金合同证明该案件的买卖合同第三人的经办人邓锦华向上诉人另行收取佣金的合同，和上诉人，被上诉人和第三人的房屋买卖合同是严重不符的。第三人涉嫌违规取得不正当利益而无法在本案中处于公平立场。3、作为全国性房屋中介服务的第三人和其从业人员的所必须具备的专业资质知道和应当知道二手房贷款的所有条件和规定，在事先和被上诉人多次看房并清楚房屋的状态，自始至终在办理银行贷款承诺函前未提出。根本不存在买卖的房屋无法评估的事情，更没有任何依据证明可以评估等于取得银行贷款承诺函。4、根据《中华人民共和国合同法》相关规定，除非不可抗力原因才可能无过错。房屋买卖合同中买方取得贷款并非履行买方付款义务的唯一途径，也可以一次性付款。而买方在无法取得贷款，可以无过错就失去了法律的公平原则。
二．原审法院调查的事实和证据不正确，不符合法律规定更不符合事实。1、原审法院的民事判决书第6页中”上述事实，有当事人。催告函，微信聊天记录。并经庭审举证质证，本院予以确认。”催告函庭审中原告在无证据证明情形并在法官阐明下同意撤回，却作为证据在卷证实。2、微信聊天记录影音件是非实名制的，法律上是不能作为证据的。在没有经上诉人认可的第三方证明和庭审中没有上诉人质证认可而作为证据在卷证实。3、反而上诉人提供的2015年6月11日磋商的录音的U盘（随答辩状一起提交了原审法院）和庭审后EMG快递的光盘（合文字记录），庭审中被上诉人认可录音的真实性，同时出具载录了不完全非对上号的二页文字来质证。在判决书申未对其认定，恰恰录音中证明了无法取得银行贷款承诺函的真实原因是银行客户经理不想经营此笔贷款而未进继续贷款审批，并在录音中证实被上诉人同意房屋另行出售即解除合同而法律责任由法院来判等事实。4、既然在判决书中第七页”对此本院认为，任何一套房产…，同时也存在其他银行也无法出具贷款承诺函的风险”，而又在判决书的第六页和第七页认定：“关于涉案合同不能履行的原因。由于…原告申请贷款的工商银行表示在…无法出具贷款承诺函”，然自始至终未见工商银行的书面证明或法院调查表述。而又与经庭审中质证的2015年6月11日磋商的录音中第三人表述：”工商银行的客户经理不愿做小贷款的真实原因”根本性矛盾。
三，原审法院于2015年8月19日立案，2015年11月13日开庭（原定2015年11月16日开庭），判决书写的日期2016年2月19日(EMS2016年3月15日寄件)然于2016年3月18日送达，这和《中华人民共和国民事诉讼法》关于一审的简易程序的相关规定是不符的。
综上所述，被上诉人存在明显违约的过错行为，极大地损害了上诉人的合同权益，而在这种情况下一审法院却判决被上诉人不存在过错，放纵违约方，漠视目前社会言论处于弱者的合法民事权益，明显违反了法律的公平原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：对于解除本案的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》哪一方有过错？哪一方构成违约？本案是否适用定金罚则。
本院认为，对于解除本案的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，双方均无过错，均不构成违约，原审判决对此论述理由充分，本院予以认可。被上诉人胡婷婷未能取得贷款承诺函，无法办理贷款的原因在于工商银行委托的评估公司认为上诉人的房屋结构改变，无法出具评估报告，需要恢复原状才可以出具评估报告，该事实亦得到了第三人家家顺公司的确认，原审法院对此事实予以采信，并无不当。上诉人屈晓璐认为，被上诉人胡婷婷对未能取得贷款承诺函，未能办理贷款成功存在过错，理由不成立，本院不予采信。屈晓璐后来出售房屋的买房人在其他银行办理贷款成功不能证明在工商银行也能成功办理贷款，也不能证明胡婷婷对未能办理贷款成功存过过错。胡婷婷在工商银行未能办理贷款成功，超出双方的预见之外，属于不可归责于双方的事由，可认定为意外事件。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十二条的规定，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。原审判决认为，双方对于本案的房产买卖合同的解除均无过错，上诉人屈晓璐应退还收取被上诉人胡婷婷的定金5万元，适用法律正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人屈晓璐的上诉事实与理由均不成立，其上诉请求本院均不予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1050元由上诉人屈晓璐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一六年七月十五日
书 记 员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；