湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1769号
上诉人（一审原告、反诉被告）：宜昌物资集团有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵大道***号。
法定代表人：邓乐之，该公司董事长。
委托代理人：张道忠，湖北惠临律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：湖北鑫雄邦实业有限公司。住所地：湖北省武汉市青山区白玉山五一村*组舒家湾。
法定代表人：贾玲，该公司总经理。
委托代理人：严资明，湖北多能律师事务所律师。
委托代理人：陈威，湖北多能律师事务所律师。
上诉人宜昌物资集团有限公司（以下简称宜昌物资公司）与上诉人湖北鑫雄邦实业有限公司（以下简称鑫雄邦公司）为买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市青山区人民法院（2014）鄂青山民二初字第00782号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月26日公开开庭审理了本案，宜昌物资公司的委托代理人张道忠，鑫雄邦公司的委托代理人陈威、严资明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年7月29日宜昌物资公司、鑫雄邦公司签订《钢材年度供货协议》1份，约定：鑫雄邦公司每月按时向宜昌物资公司供应武钢热轧卷板。数量每月10000吨；合同签订后宜昌物资公司5日内付合同款的10%作为定金，货物出厂后付全款提货；宜昌物资公司必须以武钢实际的出货数量清单为依据，在货物到达武钢仓库三日内需付全款提货，当月货物必须当月提清。该协议签订后，2013年8月13日宜昌物资公司、鑫雄邦公司签订《供货合同》1份，约定：鑫雄邦公司向宜昌物资公司供应武钢热轧卷板20000吨，总金额为74000000元；合同签订后宜昌物资公司5日内付合同款的10%作为定金，货物出厂后付全款提货。当月货物当月提完。该合同签订后，宜昌物资公司依约于2013年8月14日向鑫雄邦公司支付了合同定金7400000元，并依约在鑫雄邦公司处提走热卷19988.52吨，共计76335970.3元，宜昌物资公司向鑫雄邦公司支付了货款72618399.75元，尚欠货款3717570.55元未支付。2013年9月22日宜昌物资公司、鑫雄邦公司签订《供货合同》1份，约定：鑫雄邦公司向宜昌物资公司供应武钢热轧卷板20000吨，总金额为75000000元；合同签订后宜昌物资公司5日内付合同款的10%作为定金，货物出厂后付全款提货。当月货物当月提完。该合同签订后，宜昌物资公司未向鑫雄邦公司支付定金，鑫雄邦公司为履行该合同陆续储备了热卷20000余吨，但宜昌物资公司在鑫雄邦公司处仅提货4486.96吨，剩余的热卷宜昌物资公司一直未提走，4486.96吨热卷共计16858727.85元，宜昌物资公司向鑫雄邦公司支付了货款16677300.43元，尚欠货款181427.42元未支付。因宜昌物资公司一直未将剩余的货物提走，鑫雄邦公司为防止损失的扩大，于2014年1月21日至2014年11月18日将其中的12573.814吨货物出售。2014年1月17日宜昌物资公司与鑫雄邦公司签订《供货合同》1份，约定：宜昌物资公司向鑫雄邦公司供应热卷360吨，共计货款1200000元，合同签订鑫雄邦公司5日内付全款。该合同签订后，宜昌物资公司向鑫雄邦公司供应热卷351.131吨，共计1170319.62元，鑫雄邦公司未向宜昌物资公司支付该货款1170319.62元。后经双方协商，一致同意该1170319.62元货款从宜昌物资公司差欠鑫雄邦公司货款中予以扣减。2014年3月18日鑫雄邦公司向宜昌物资公司送达联系函1份，载明：“经双方友好协商于2013年8月13日签订武钢生产热卷9月合同20000吨，我公司于2013年8月13日收到贵司定金7400000元整。截止2013年12月19日已执行19988.52吨，应付合同款为76335970.30元，实付款为72618399.75元，欠货款3717570.55元。提货周期长达4个月之久，给我公司造成经济损失约1500000余元。2013年9月22日签订武钢生产热轧卷10月合同量20000吨，截止2014年1月6日已执行4486.96吨，应付合同款为16858727.85元，实付16677300.43元，欠货款181427.42元，合同时间达半年之久，至今还有15524.52吨合同尚未执行。至此已给我公司造成各种经济损失达2000000余元。2014年1月17日我司从贵司采购宁钢产热轧卷351.131吨，单价3333元／吨，货款1170319.62元，经双方协商贵司同意将该笔应收款冲贵司应付我司账款。上述已发货物中贵司共欠货款2728678.35元。鉴于贵司未能履行合同规定的义务，造成合同无法正常履行，给我公司经营带来不利并造成严重损失，由于目前市场不确定因素很多，为了避免更大的损失，着眼长期关系发展，我公司拟就该合同作出如下处理意见：1、贵司于2014年3月30日前付清全款提货。2、贵司按市场价斩仓，斩仓造成的一切损失由贵公司承担。3、未执行合同由我公司自行处理，按合同约定没收定金，终止合同。请贵司收到此函二日内予以回复，以上三条处理意见我司均可接受。”宜昌物资公司收到该函后未回复鑫雄邦公司。2014年8月6日宜昌物资公司委托律师向鑫雄邦公司发函，主要内容为：“2013年8月13日，宜昌物资公司与鑫雄邦公司签订了供货合同1份，约定：鑫雄邦公司向宜昌物资公司供应热卷20000吨，合同总金额为74000000元，付款提货方式为合同签订后宜昌物资公司5日内向鑫雄邦公司支付合同总金额的10%作为定金，货物出厂后宜昌物资公司向鑫雄邦公司支付全额提货。宜昌物资公司依约于2013年8月14日向鑫雄邦公司支付了合同定金7400000元，在合同实际履行过程中，鑫雄邦公司分12批向宜昌物资公司交付热卷19988.52吨，价值总额为76335970.3元，宜昌物资公司也分多次向鑫雄邦公司支付了其相应货款72618399.75元，相抵销后宜昌物资公司尚需向鑫雄邦公司支付3717570.55元。2014年1月17日鑫雄邦公司从宜昌物资公司处采购宁钢产热轧卷351.131吨，价值1170319.62元。经双方协商同意从上述应付鑫雄邦公司货款中扣减。另宜昌物资公司、鑫雄邦公司双方在执行其他合同时共发生滞港费、贴息费181427.42元，宜昌物资公司愿承担此费用，宜昌物资公司诚意与鑫雄邦公司协商，希望以部分定金冲抵上述剩余货款2728678.35元，则鑫雄邦公司应向宜昌物资公司返还本合同项下的部分定金余额4671325.65元。若鑫雄邦公司于2014年8月20日前向宜昌物资公司返还上述定金金额，则此合同履行终结。若不能按上述日期履行返还余额定金义务，则根据合同法的相关规定，使用法律手段追究贵公司的法律责任。届时贵公司还应支付相应款项的违约金、利息、罚息等相关费用，并根据协议约定承担违约责任”，鑫雄邦公司收到该函后未回复宜昌物资公司，亦未向宜昌物资公司支付定金余额4671325.65元。宜昌物资公司遂诉至一审法院，请求判决鑫雄邦公司：1、返还合同定金4671325.65元；2、支付利息损失186853.026元（以4671325.65元为基数，从2014年1月1日起至2014年8月31日止，按年息6%计算）；3、承担本案诉讼费。鑫雄邦公司提起反诉，请求判决：1、宜昌物资公司继续履行双方于2013年9月22日签订的编号为WHJC20130922／Z的供货合同，并立即向鑫雄邦公司支付拖欠的货款2728678.35元及利息（以每期未付货款为基数，按人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）；2、如上述合同不能履行，请求判令宜昌物资公司另行向鑫雄邦公司赔偿经济损失7507853.44元（定金除外）；3、本案诉讼费及反诉费均由宜昌物资公司承担。
一审法院认为：本案争议的焦点：1、宜昌物资公司为履行2013年8月13日双方签订的《供货合同》，向鑫雄邦公司支付的定金7400000元，是否已转化为2013年9月22日签订的《供货合同》中的定金。宜昌物资公司为履行2013年8月13日签订的《供货合同》，向鑫雄邦公司支付了定金7400000元，并支付了货款72618399.75元，共计80018399.75元，但鑫雄邦公司仅向宜昌物资公司供应76335970.3元的货物，如宜昌物资公司支付的定金7400000元仅仅只是支付的该合同的定金，那么鑫雄邦公司多向宜昌物资公司支付货款3682429.45元。宜昌物资公司、鑫雄邦公司于2013年9月22日签订的《供货合同》约定合同签订后宜昌物资公司5日内付合同款的10%作为定金，但宜昌物资公司未支付定金。宜昌物资公司为履行2013年9月22日签订的《供货合同》，向鑫雄邦公司提货4486.96吨，并支付了货款16677300.43元，仅欠货款181427.42元未支付，如宜昌物资公司支付的定金7400000元仅仅只是支付的2013年8月13日《供货合同》的定金，未转化为2013年9月22日《供货合同》中的定金，宜昌物资公司则无需再向鑫雄邦公司支付货款，可直接从多支付的货款3682429.45元中予以扣减，但宜昌物资公司不仅未予扣减，而且还另向鑫雄邦公司支付了货款16677300.43元，仅欠货款181427.42元未支付，由此可认定，宜昌物资公司为履行2013年8月13日双方签订的《供货合同》，向鑫雄邦公司支付的定金7400000元，已转化为2013年9月22日签订的《供货合同》中的定金。
2、宜昌物资公司在履行2013年9月22日的《供货合同》的过程中，是否存在违约行为。鑫雄邦公司按照2013年9月22日签订的《供货合同》约定，储存了热卷2000余吨，但宜昌物资公司未按合同约定提货，仅提货4486.96吨，剩余的热卷宜昌物资公司一直未提走，属违约行为。故宜昌物资公司在履行2013年9月22日的《供货合同》的过程中，存在违约行为。
鑫雄邦公司、宜昌物资公司分别于2013年8月13日、2013年9月22日、2014年1月17日签订的三份《供货合同》，系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律规定，合法有效，应受法律保护。鑫雄邦公司、宜昌物资公司双方应当遵守诚实信用的原则，严格按照《供货合同》的约定履行各自的义务。双方在履行2013年8月13日签订的《供货合同》中，鑫雄邦公司向宜昌物资公司供应热卷19988.52吨，共计76335970.30元，宜昌物资公司支付货款72618399.75元，尚欠3717570.55元货款未支付，宜昌物资公司应当履行向鑫雄邦公司支付货款3717570.55元的义务。双方在履行2013年9月22日签订的《供货合同》中，鑫雄邦公司向宜昌物资公司供应热卷4486.96吨，共计16858727.85元，宜昌物资公司支付货款16677300.43元，尚欠货款181427.42元未支付，宜昌物资公司应当履行向鑫雄邦公司支付货款181427.42元的义务。双方在履行2014年1月17日签订的《供货合同》中，宜昌物资公司向鑫雄邦公司供应热卷351.131吨，共计1170319.62元，鑫雄邦公司未支付该货款1170319.62元，鑫雄邦公司应当履行向宜昌物资公司支付货款1170319.62元的义务。综上，扣除该1170319.62元货款后，宜昌物资公司还应向鑫雄邦公司支付货款2728678.35元。鑫雄邦公司为履行2013年9月22日签订的《供货合同》按约陆续储备了热卷20000余吨，但宜昌物资公司未按合同约定提货，仅提货4486.96吨，属违约行为，对此应承担相应的法律责任。宜昌物资公司未按合同约定提货，仅提货4486.96吨，宜昌物资公司以其行为表明不再继续履行双方于2013年9月22日签订的《供货合同》，致使鑫雄邦公司不能实现签订《供货合同》的目的，鑫雄邦公司由此产生的损失由宜昌物资公司赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。现因宜昌物资公司违约，故定金7400000元不予返还，宜昌物资公司要求鑫雄邦公司返还定金，并支付利息损失的诉讼请求，该院不予支持。宜昌物资公司以其行为表明不再继续履行双方于2013年9月22日签订的《供货合同》，鑫雄邦公司为止损也已将12573.814吨货物出售，故双方于2013年9月22日签订的《供货合同》已不可能再继续履行，故鑫雄邦公司要求宜昌物资公司继续履行双方于2013年9月22日签订的编号为WHJC20130922／Z《供货合同》的反诉请求，该院不予支持。宜昌物资公司差欠鑫雄邦公司货款2728678.35元，其应当履行向鑫雄邦公司支付货款2728678.35元的义务，并应当支付逾期付款期间的利息损失。因鑫雄邦公司、宜昌物资公司签订的《供货合同》没有约定逾期付款违约金，利息损失可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。目前，人民银行关于逾期罚息利率标准为在贷款利率的水平上加收30%-50%，故鑫雄邦公司要求按人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算利息损失，不违反法律规定，该院予以支持。关于利息损失的起算时间问题，该院认为，2014年1月17日宜昌物资公司与鑫雄邦公司签订《供货合同》，约定：合同签订鑫雄邦公司5日内付全款，宜昌物资公司依约向鑫雄邦公司供应热卷351.131吨，共计1170319.62元，鑫雄邦公司应按合同约定于2014年1月22日前支付该货款，后经双方协商，一致同意该1170319.62元货款从宜昌物资公司差欠鑫雄邦公司货款中予以扣减，扣减该1170319.62元货款后，2014年1月22日可确认宜昌物资公司差欠鑫雄邦公司货款2728678.35元，2014年1月22日系宜昌物资公司拖欠鑫雄邦公司货款2728678.35元之日，故宜昌物资公司应从2014年1月23日起支付利息。鑫雄邦公司要求宜昌物资公司赔偿经济损失7507853.44元（定金除外）的反诉请求，因证据不足，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、宜昌物资公司于判决生效之日起10日内向鑫雄邦公司支付货款2728678.35元及利息损失（从2014年1月23日起至本判决指定的付款期间内实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）；二、驳回宜昌物资公司的诉讼请求；三、驳回鑫雄邦公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费45665元，由宜昌物资集团有限公司负担。本案反诉费64355元，由宜昌物资集团有限公司负担18860元，由湖北鑫雄邦实业有限公司负担45495元。
宜昌物资公司与鑫雄邦公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。宜昌物资公司认为：一、一审法院认定我公司支付的0813号合同定金自动转为0922号合同定金与事实不符、于法无据。首先，0813号合同签订后，我公司向鑫雄邦公司支付了该合同工定金740万元，0922号合同签订后我公司未支付定金，双方也未就定金的支付形成新的补充协议，根据定金合同的有关规定，0922号合同成立后并未生效。其次，按0922号合同约定的定金支付时间，0813号合同尚处于持续履行过程中，保证该合同履行的定金不能自动转为另一合同定金。再次，双方通过0922号合同的实际履行使其成为了非定金担保的一般买卖合同。二、一审法院根据鑫雄邦公司提供的证据四认定我公司违约，有失偏颇。从鑫雄邦公司备货的数量来看，2013年8月、9月两个月一共才备货18440.42吨，无法满足双方合同约定的4万吨。鑫雄邦公司是钢材贸易公司，其客户并非我公司一家。即使该公司向第三方采购钢材36476.084吨，但据此认定该公司按时备货2万吨，我公司不予提货构成违约有失偏颇。0813号合同直至2013年12月19日才基本履行完毕，双方未依约履行，而是根据交易习惯分批通知、分批付款、分批交货。由于供货周期长，原材料价格，产品售价大幅下跌，0992号合同因情势变更客观上已不能履行。宜昌物资公司请求：一、撤销原判第二项，改判支持该公司诉讼请求。二、撤销原判第一项，改判宜昌物资公司不再向鑫雄邦公司支付货款2728678.35元及利息损失。三、一、二审费用由鑫雄邦公司负担。
鑫雄邦公司答辩认为：一、0922号合同已成立生效，且部分履行。双方已就0922号合同达成协议，前一合同履行完毕后，定金转化为0922号合同定金。在无书面协议的情况下，根据双方之间总合同的约定，宜昌物资公司应当支付定金，故第一份合同的定金就转化为第二份合同的定金。根据交易习惯，定金若未作其他用途，应冲抵合同款项。0813号合同定金未冲抵合同款，0922号合同宜昌物资公司是另行支付的货款，也没有冲抵货款，所以0813号合同的定金转化到0922号合同之中。二、根据合同约定，应先付款后提货，履行过程中不存在宜昌物资公司付款而无货可提。宜昌物资公司否定货物系为该公司储备，应当承担举证责任。宜昌物资公司主张不履行0922号合同的理由是情势变更，但钢材价格变动是正常的市场风险，该公司不履行0922号合同属违约行为。
鑫雄邦公司上诉认为：一审判决认定我公司组织备货4万余吨，宜昌物资公司拒提货物15000吨的违约事实，自然会产生仓储运输等损失，但一审判决对我公司提交的证据五未予采信错误。我公司为减少损失，处理钢材产生销售及未处理货物折价的损失，一审判决对我公司提交的证据六、证据七未予采信错误。本案宜昌物资公司严重违约，仅未处理钢材差价损失已达近一千余万元。鑫雄邦公司请求撤销原判第三项，改判支持其反诉请求。
宜昌物资公司答辩意见与其上诉意见一致。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点为一、两份《供货合同》中已交付的定金是否发生转移。二、宜昌物资公司是否存在违约行为。三、宜昌物资公司是否应赔偿鑫雄邦公司的损失，以及宜昌物资公司交付的定金是否应当返还。
关于两份《供货合同》中已交付的定金是否发生转移。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，首先双方签订的两份《供货合同》均约定了宜昌物资公司应当向鑫雄邦公司给付合同价款的10%作为定金，鑫雄邦公司收取定金有法律及合同依据。其次，在合同履行过程中，虽然宜昌物资公司未按每份合同分别给付定金，但该公司在前后两份《供货合同》的履行过程中均未将已付定金抵作货款。如认定双方协商将2013年8月13日《供货合同》中交付的定金转化为2013年9月22日《供货合同》中的定金，则与双方合同约定以及鑫雄邦公司的主张一致，亦符合交易过程中规避信用风险的常理。如按宜昌物资公司的主张，认定定金未发生转移，则2013年9月22日《供货合同》无定金担保有违合同约定，增加了合同守约方的交易风险。况且此情形下，宜昌物资公司既不用定金抵作本合同尾款，也不在履行后一份合同时冲抵货款，而是另行支付货款，将高额定金长期沉淀的行为明显与常理相悖。据此，本院采信鑫雄邦公司的主张，认定宜昌物资公司在2013年8月13日《供货合同》中交付的定金已转化为2013年9月22日《供货合同》的定金。
关于宜昌物资公司是否存在违约行为。本院认为，一方面，根据2013年9月22日《供货合同》的约定，宜昌物资公司付全款提货，宜昌物资公司未提交该公司向鑫雄邦公司催要货物，或者付款后不能提货等事实的证据，不能证明鑫雄邦公司存在违约行为导致宜昌物资公司无法履行合同。另一方面，鑫雄邦公司于2014年3月向宜昌物资公司发函要求继续履行合同，该公司未予回应，宜昌物资公司的行为表明该公司不愿继续履行《供货合同》。该公司上诉提出该合同因钢材价格大幅下跌，基于情势变更客观上已不能履行的主张。因货物价格波动属正常的商业风险，不符合情势变更原则所适用的情形，故该主张本院不予采纳。综上，宜昌物资公司没有合法的依据而拒绝履行《供货合同》，应当认定该公司的行为违约。
关于宜昌物资公司是否应赔偿鑫雄邦公司的损失，以及宜昌物资公司交付的定金是否应当返还。本院认为，宜昌物资公司违约客观上造成鑫雄邦公司损失。但鑫雄邦公司与宜昌物资公司交易的货物并非特定物，作为钢材经营企业，该公司提交的有关钢材仓储、运费、以及向案外人销售钢材的证据不足以证明均与本案具有关联性。况且，鑫雄邦公司并非一次性备货，在明知2013年8月13日的《供货合同》迟迟未履行完毕，交易风险增大的情形下，该公司履行2013年9月22日的《供货合同》时应当采取适当措施防范风险与损失。由于该公司未采取适当的措施，因此鑫雄邦公司主张的损失中亦存在扩大的损失。另一方面，根据2013年9月22日《供货合同》的履行情况以及各方的诉辩意见，该合同现已无继续履行可能。宜昌物资公司向鑫雄邦公司交付了740万元定金，因该公司违约不履行剩余15513.04吨钢材的交易，根据前述关于定金的法律规定，该公司无权要求返还未履行部分的定金。按2013年9月22日《供货合同》未履行部分的比例计算，不予返还定金为574.24万元。由于鑫雄邦公司提交的证据不足以证明其为履行合同而产生的损失高于可没收定金的数额，故在该公司不返还部分定金的情形下，本院对该公司提出损失赔偿的请求不予支持。宜昌物资公司已履行合同部分的定金165.76万元，鑫雄邦公司应予返还。宜昌物资公司请求鑫雄邦公司支付2014年1月1日起至2014年8月31日止未返还定金造成的利息损失，因没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上，宜昌物资公司合理的上诉请求本院予以支持。鑫雄邦公司上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市青山区人民法院（2014）鄂青山民二初字第00782号民事判决第一项，即：一、宜昌物资集团有限公司于本判决生效之日起10日内向湖北鑫雄邦实业有限公司支付货款2728678.35元及利息损失（从2014年1月23日起至本判决指定的付款期间内实际履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算）。
二、撤销湖北省武汉市青山区人民法院（2014）鄂青山民二初字第00782号民事判决第二项、第三项，即：二、驳回宜昌物资集团有限公司的诉讼请求；三、驳回湖北鑫雄邦实业有限公司的其他反诉请求。
三、湖北鑫雄邦实业有限公司于本判决生效之日起10日内向宜昌物资集团有限公司返还定金1657600元。
四、驳回宜昌物资集团有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回湖北鑫雄邦实业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45655元，由宜昌物资集团有限公司负担35428元，由湖北鑫雄邦实业有限公司负担10227元。一审反诉费64355元，由宜昌物资集团有限公司负担18860元，由湖北鑫雄邦实业有限公司负担45495元。二审案件受理费220040元，由宜昌物资集团有限公司负担88016元，由湖北鑫雄邦实业有限公司负担132024元。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 胡 浩
审判员 易齐立
二〇一六年六月十六日
书记员 卢宇驰