天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终1490号
上诉人（原审被告、原告）天津廿一客食品有限公司。
法定代表人姚磊，总经理。
委托代理人胡佳，该公司人事专员。
委托代理人于承耀，该公司运营主管。
被上诉人（原审原告、被告）刘炜，天津廿一客食品有限公司配送员。
上诉人天津廿一客食品有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市河西区人民法院于2015年10月19日受理，2015年12月28日作出的（2015）西民二初字第1757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月23日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人天津廿一客食品有限公司的委托代理人胡佳、于承耀，被上诉人刘炜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告（刘炜）于2014年11月26日入职被告（天津廿一客食品有限公司）处，从事蛋糕配送的工作。工作地点在天津市南开区西市大街88号。原、被告签订书面劳动合同，合同期限自2014年11月28日至2017年11月27日止。原告的工资标准为基本工资1000元＋岗位补贴200元＋住宿补贴200元＋绩效＋提成组成。原告在被告处工作至2015年5月13日，被告支付原告工资至2015年3月。2015年4月22日、23日原告等配送人员与被告发生矛盾，无法正常进行派送，被告临时改变派送站点。2015年5月13日被告以短信形式通知原告，由于原告严重违反公司劳动纪律与规章制度，被告与其解除劳动合同。2015年5月20日被告在城市快报上刊登解除劳动关系声明，要求原告于2015年5月21日到被告公司办理解除劳动合同手续。2015年6月4日原告向天津市河西区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告：1、归还劳动合同一本；2、支付2014年11月至2015年5月加班费11904.6元；3、支付2014年冬季取暖补贴500元；4、支付2015年4月、5月工资6948元；5、支付违法解除劳动合同赔偿金9264元；6、支付2014年至2015年未休带薪年假工资1158.62元；7、办理失业金申领手续。2015年10月15日仲裁委作出津西劳人仲裁字（2015）第668号仲裁裁决书，裁决：1、被告支付原告2015年4月、5月工资3977.88元；2、被告支付原告2014年冬季取暖补贴335元；3、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金1850元；4、被告给付原告劳动合同书一份；5、被告为原告办理失业金申报手续；6、原告的其他请求事项不予支持。双方对仲裁裁决不服，均提起诉讼。
原告刘炜请求判令：1、被告归还劳动合同一本；2、被告支付2014年度冬季取暖补贴335元；3、被告支付2014年11月至2015年5月加班费11904.6元；4、被告支付2015年4月、5月工资6948元；5、被告支付违法解除劳动合同赔偿金9264元；6、被告为原告办理失业金申领手续。
被告天津廿一客食品有限公司不服同一仲裁裁决，提起诉讼，请求判令：不支付违法解除劳动合同赔偿金1850元。
原审法院认为，关于原告的第一项、第二项、第六项诉讼请求，被告未对上述仲裁事项进行诉讼，且同意原告上述三项诉讼请求，予以照准。关于原告的第三项诉讼请求，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明。本案中，原告诉求主张加班费，但原告未提供充分证据予以佐证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。据此，对原告的第三项诉讼请求，不予支持。关于原告的第四项诉讼请求，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付报酬。原告的工资标准为基本工资1000元＋岗位补贴200元＋住宿补贴200元＋绩效＋提成组成。原告未能提供充分证据证明其诉请主张工资数额及2015年4月、5月的绩效与提成，被告同意支付原告2015年4月工资2887.2元、5月工资1090.68元，予以照准。关于原告的第五项诉讼请求，被告没有提供足够证据证明原告存在解除劳动合同中的违反公司劳动纪律及规章制度的情形，被告与原告提出解除劳动合同没有法律及事实依据，属于违法解除劳动合同。故原告的第五项诉讼请求予以支持。根据原、被告提供的证据，按照每月4633.74元计算，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金4633.74元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、自本判决生效之日起3日内，被告天津廿一客食品有限公司返还原告刘炜劳动合同一份；二、自本判决生效之日起3日内，被告天津廿一客食品有限公司支付原告刘炜2014年度冬季取暖补贴335元；三、自本判决生效之日起3日内，被告天津廿一客食品有限公司支付原告刘炜2015年4月、5月工资共计3977.88元；四、自本判决生效之日起3日内，被告天津廿一客食品有限公司支付原告刘炜违法解除劳动合同赔偿金4633.74元；五、自本判决生效之日起3日内，被告天津廿一客食品有限公司为原告刘炜办理失业金申报手续；六、驳回原告刘炜的其他诉讼请求；七、驳回被告天津廿一客食品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告刘炜负担5元，由被告天津廿一客食品有限公司负担5元。
上诉人天津廿一客食品有限公司不服原审判决，提起上诉，请求：1.撤销天津市河西区人民法院（2015）西民二初字第1757号民事判决第四项，改判不予支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金4633.74元；2.一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，适用法律错误，上诉人提供的证据证明被上诉人发生严重违纪事实，上诉人与被上诉人解除劳动关系事实清楚，规章制度依据充分，属于合法解除劳动关系，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金，请求二审予以改判。
被上诉人刘炜辩称，被上诉人不存在旷工情况，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原审判决。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，被上诉人刘炜于2014年11月26日入职上诉人天津廿一客食品有限公司，从事蛋糕配送工作。双方签订书面劳动合同，合同期限自2014年11月28日至2017年11月27日止。2015年5月13日上诉人以短信形式通知被上诉人解除劳动合同，庭审中，上诉人提交的证据不足以证明被上诉人存在解除劳动合同中的违反公司劳动纪律及规章制度的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故上诉人应当承担举证不能的不利后果。原审依照相关法律规定判决上诉人支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金4633.74元，并无不当，本院予以维持。上诉人主张与被上诉人解除劳动合同，属于合法解除劳动关系，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金，其依据不足，本院不予支持。综上，原审法院所作出的判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果适当。上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人天津廿一客食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张艳军
审判员 李 铁
审判员 李 静
二〇一六年三月二十一日
书记员 王兴哲
速录员 郭光光