广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法金民终字第337号
上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州科技园支行，住所地：。
负责人：李亚林。
委托代理人：牛怡静、谭少聪，均系该行职员。
被上诉人（原审原告）：朱冬莲，女，1982年5月30日出生，汉族，住上海市松江区。
委托代理人：杨丛泽，广东纬国律师事务所律师。
委托代理人：陈海玲，广东纬国律师事务所实习律师。
上诉人招商银行股份有限公司广州科技园支行因与被上诉人朱冬莲储蓄存款合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：被上诉人持有上诉人核发的银行卡，卡号46×××02（下简称涉案银行卡），有设立密码并开通了手机通讯业务。
2013年1月14日，被上诉人接到手机信息发现上述银行卡出现异地刷卡，于2013年1月14日17时致电上诉人客服联系申请口头挂失，并于同日17时36分51秒到达上诉人处办理了解除口头挂失，更改密码手续。于2013年1月15日11时47分到广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队报案，声称银行卡被盗刷。从上诉人提供的《户口历史交易明细表》反映2013年1月14日15时39分01秒和15时44分分别在佛山市南海区金桂达纸业有限公司（地址佛山市南海区桂城东部工业区胜利南路）消费79853元和41947元，银联POS签购单签有“朱东连”，分别是2013年12月17日和2013年1月4日的送货单，标注购买纸品18.69吨和11.186吨。2013年1月14日，被上诉人到上诉人处填写《风险报告表》时报称银行卡不是集体开户，密码设置为生日。
2013年1月29日，上诉人向被上诉人发函称2013年1月14日被上诉人自述其银行卡发生两笔交易非本人所为金额为79853元和41947元银联消费，由于该案正在公安侦查中，无法判断事实真相，建议通过法律诉讼途径解决。另诗婷美容院出具证明被上诉人于2013年1月14日13时30分左右到17时左右在其店做美容，期间未曾离开，也没有人到其店找过她。对于该证明上诉人不予确认。
被上诉人原审诉讼请求为：1.判决上诉人返还被上诉人的存款121800元；2.判决上诉人从2013年1月14日起按人民银行存款利率计算至还清本息之日止向被上诉人支付存款利息（现暂计至2013年3月14日的利息为71元）；3.由上诉人承担本案的全部诉讼费。
原审法院认�：被上诉人在上诉人处开设涉案银行卡，以通过上诉人的银行电脑存取款管理系统运行资金往来，对此上诉人、被上诉人的储蓄存款合同关系成立。上诉人作为发卡人应当依据储蓄合同的约定及相关法律、法规的规定，保护作为持卡人（被上诉人）的合法权益，保障被上诉人存放在上诉人处的资金安全。自动存、取款机和POS机消费等都属于上诉人银行业务的一部分，确保这些机器的正常运行，特别涉及到银行卡信息读取或运行的安全性，是上诉人不可推卸的责任。由于该部分机器不能充分保障消费者的资金安全，不能识别原卡或“克隆卡”和减少密码保密功能，任由他人非法套取银行卡信息，导致卡内资金款项的不正常流转，上诉人应依法对被上诉人承担相应赔偿损失的责任。但对于持卡使用人的被上诉人或其实际使用人，在使用银行卡时亦应严格按照相关规程使用银行卡。在使用时应尽到谨慎、注意的义务，但现被他人盗取，被上诉人也应承担一定的责任。综上，审查上诉人、被上诉人双方的权利和义务、责任轻重等情形和环节，涉及本案的总合损失121800元，法院确定被上诉人应承担20%的过错责任，上诉人则承担80%。即被上诉人应承担全部损失中的24360元，上诉人承担97440元。至于被上诉人诉请的利息问题，基于上诉人、被上诉人双方对于责任的划分或承担尚未确定，且并非上诉人主观原因所导致款项被盗，据此被上诉人诉请自2013年1月14日计收利息不当，法院不予支持，但确定责任后的款项利息有法律规定，按规定处理。至于银联授权的POS机主如何操作刷卡消费，是属于其银行或银联的内部委托关系，并不影响本案的处理或证据的认定，据此，上诉人要求追加POS机主不当，法院不予采纳。
被上诉人所持上诉人的银行卡于2013年1月14日发生异动，且被上诉人在收到付款信息即与上诉人客服联系口头挂失，并马上持原卡到上诉人处办理了密码更改手续和报案足以反映被上诉人所持银行卡的信息被盗，但上诉人却未提供上述消费属于被上诉人自身消费或签名的证据，对此应承担举证不能的民事责任，故上诉人认为其不存在任何违约行为及被上诉人对信用卡信息保管不善的过错造成的抗辩理由不成立，法院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、上诉人于判决发生法律效力之日起10日内，赔偿给被上诉人款97440元。二、驳回被上诉人的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三�之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2740元，由被上诉人负担540元，上诉人负担2200元。
上诉人招商银行股份有限公司广州科技园支行不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院在认定事实和适用法律上存在错误。第一，任何人在POS机上消费，记载储蓄信息的银行卡和输入正确的取款密码是完成消费的两个必要条件，缺少其中任何一个条件都不可能完成消费。因此，即便银行卡被克隆，如果没有密码，犯罪分子依然无法刷卡消费。然而密码的私密性和唯一性决定了除了当事人本人泄露外，其他任何第三人（包括银行在内）都不可能知晓其密码。所以被上诉人对密码的泄露应负完全的责任。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的相关规定，被上诉人对此并无需举证证明。况且密码不能简单且不要设置为生日是众所周知的常�，不论银行还是媒体都进行了频繁的提示和宣传。但被上诉人仍简单地将生日设置为密码，其并没有尽到一般人所应有的合理、审慎的注意义务，可见其对密码的泄露存在明显的过错。作为银行卡持卡人，妥善保管和使用密码是其应尽的义务，至少应尽到一般人所应有的注意义务，被上诉人疏于履行上述义务，明显存在过错。第二，被上诉人在收到诉称资金损失的消费短信后没有马上报警，而是在第二天才去报警，此做法有违常理，不利于案件的及时侦破。所以被上诉人对所称的资金损失存在过错。第三，上诉人在受理涉案POS交易时，严格依照储蓄合同约定的方式履行，并不存在任何违约行为，因此无须承担违约责任。本案属于储蓄存款合同纠纷，而根据我国《合同法》第107条的规定，当事人一方承担违约责任的前提条件为该方当事人“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。与此相对应，倘若当事人根本不存在违约行为，则无从适用我国《合同法》所规定的严格责任，也无从追究当事人的违约责任。被上诉人在主张上诉人应当承担违约责任之前首先应当举证证明上诉人存在“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”的行为。申言之，涉案账户内款项的短少可能归因于被上诉人自身或授权他人、或被上诉人有意或无意将账户信息及密码泄露给他人致使他人使用伪卡进行交易，而依照“凭密码交易即视同本人行为”的交易习惯，涉案账户内款项发生短少并不能当然认定为上诉人存在违约行为。借记卡加密码是识别储户的唯一凭证。因此，只要所持的借记卡记载的信息正确且输入的密码正确，即可提取款项。上诉人已经向储户履行了支付义务，被上诉人所持有的借记卡记录的信息清晰地证明了这一点。由此可见�上诉人并不存在任何违约行为。由前述内容可知，上诉人不存在违约，而被上诉人对其密码的泄露存在过错，所以其诉称的资金损失不应由上诉人承担赔偿责任。综上，根据相关法律规定，上诉请求：1.改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人朱冬莲辩称，上诉人的上诉不符合事实，原审判决认定事实清楚。被上诉人作为储户，去银行存款的安全应当得到保护，银行卡内的存款被他人盗取，上诉人负有完全责任。原审判决被上诉人承担部分责任，被上诉人虽有异议，但仍同意原审判决。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，对于原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
二审期间，本院依职权调取了广州市天河区人民法院于2013年10月18日作出的（2013）穗天法刑初字第1351号刑事判决书，该刑事判决认定被告人江国军伪造被害人朱冬莲的银行卡进行诈骗，判处江国军有期徒刑并处罚金，以及追缴本案的违法所得人民币121800元，发还被害人朱冬莲（由广州市公安局天河区分局执行；其中1万元人民币现冻结于被告人江国军名下的电白县农村信用合作联社海滨信用社的账号为80×××54账户）。该刑事判决已生效。对该刑事判决的真实性、合法性、关联性，双方均予确认，但被上诉人认为其仅收到公安机关发还的1万元款项。对此，本院依职权向广州市公安局天河区分局调取了《协助冻结财产通知书》和被上诉人于2014年4月22日出具的《收条》，证实广州市公安局天河区分局冻结了江国军名下账户中的1万元款项，并将其发还给被上诉人。
本院认为，已生效的（2013）穗天法刑初字第1351号刑事判决认定，江国军伪造被上诉人的银行卡进行诈骗，获得违法所得121800元，故对涉案存�被伪卡盗取的事实，本院予以确认。因被上诉人已收到公安机关发还的1万元款项，故其实际损失为111800元。对于被上诉人的损失如何承担的问题，本院认为，保护存款安全是储户与银行双方共同的义务，上诉人作为专业的金融机构，提高风险防范能力，不断完善相应的技术设备，提高银行卡防伪能力是其应尽的义务。涉案的伪卡在使用时，银行系统未能够及时识别出银行卡的真伪，作为发卡人的上诉人应承担相应责任；至于被上诉人，刑事判决认定，犯罪分子趁其到酒店消费并帮其刷卡结账之机，利用读卡器窃取她银行卡的信息并记录密码，可见其本人不仅对银行卡密码未尽到合理保护义务导致泄密，而且对于银行卡信息也没有尽到审慎注意义务，被犯罪分子获得可乘之机。综上，本院酌定上诉人承担涉案存款损失的50%，即向被上诉人赔偿111800×50%=55900元，剩余50%损失由被上诉人自行承担。上诉人向被上诉人赔偿后，如被上诉人从公安机关处获得其余退赃，上诉人可向被上诉人主张返还相应款项。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新事实，本院依法予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1310号民事判决第二项；
二、变更广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第1310号民事判决第一项为：上诉人招商银行股份有限公司广州科技园支行于本判决发生法律效力之日起10日内，赔偿给被上诉人朱冬莲款55900元；
三、驳回被上诉人朱冬莲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2740元，由上诉人招商银行股份有限公司广州科技园支行负担1258元，由被上诉人朱冬莲负担1482元；二审案件受理费2290元，由招商银行股份有限公司广州科技园支行负担1258元，由被上诉人朱冬莲负担1032元。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚连娣
审 判 员 庄晓峰
代理审判员 汪 婷
二〇一四年十一月三日
书 记 员 谢春晖
邓少珍