广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终10527号上诉人（原审原告）：黄婷。委托代理人：杨威文，广东君一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖高良。被上诉人（原审被告）：段阿芬。上述两被上诉人的共同委托代理人：罗成，广东华商（龙岗）律师事务所律师。上诉人黄婷与被上诉人廖高良、段阿芬合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民一初字第2195号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人黄婷上诉请求：撤销广东省深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民一初字第2195号判决并依法改判。事实与理由：一、本案中表明双方合伙经营的投资金额的关键证据，原审法院以其是复印件，被告对此不予认可，就简单地不予采信，是错误的。被上诉人段阿芬书写的一张目录表记载“7/25，店面所有投资51277(应补3823)，41620(应补3380)”，这份证据的原件已不存在。在本判决书第4页倒数第7行“原告虽提交目录表主张双方的股份比例，但该证据系复印件，被告对此不予认可，本院亦不予采信”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。提交原件确有困难的，可以提交复制品”；根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的。”那么上诉人提交的目录表复制品是具有法律效力的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条之规定：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。在本案中，上诉人已提交了目录表复制品，而被上诉方既不核对此证据的真伪，也不申请进行笔迹鉴定，仅仅认为是复印件，不予认可。那么人民法院是可以确认这份记载着双方投资金额的目录表复制品的证明力。原审法院以原审被告方认为此份证据是复印件，不予认可，就不予采信，是不符合法律规定的，是错误的。二、原审法院对主要事实认定不清。（一）上诉人提交的被上诉人段阿芬书写的记账本记载的“2012年6月份对账单，分红芬26元，分红婷24元”，原审法院在判决书中没有作出认定。（二）上诉人提交的被上诉人段阿芬书写的记账本中记载“总公款”，“总公款”就包含有合伙的意思，原审法院在判决书中同样没有认定。（三）本判决书第3页从上往下数第14行“被告提交中国民生银行个人账户对账单1份，记载被告廖高良于2014年7月30日、8月4日、9月10日、10月3日、11月17日分别向原告转账付款、、、、、、合计116172元”，这些款项到底是像被上诉方所说的货款？还是上诉方主张的分红？一审法院对此也没有作出认定。（四）本判决书第3页从上往下数第9行“原告主张其出资款包括支付给林某甲的转让款1万元以及店铺的部分装修款，其提交中国建设银行账户流水一份，记载2012年6月5日其向林某甲转账1万元、、、、、、被告对此均予否认，表示店铺是被告个人转让而来也是个人负责装修的”。对此，被上诉人并没有提出反驳的依据。本案中，到底是否由被上诉人个人转让而来也是个人负责装修的还搞不清楚。三、原审法院认定事实不当。本判决书第4页倒数第3行“但本案中原告亦未提交充分有效证据证明其已履行主要义务而被告已接受，双方成立了合伙合同”。本案中，上诉人已提交了形成完整证据链的证据，证明上诉人有投资、参与装修店铺、共同经营、参与盈余分配，上诉人的这些行为就是履行口头合伙协议的主要义务和权利，毋庸置疑被上诉人也是接受的，如果被上诉人不接受，上诉人又怎么能够参与？上诉人已经提交了充分有效的事实行为证据证明了该合伙协议的成立。综上，上诉人恳请法院依据《中华人民共和国合同法》第三十六条之规定，依法撤销原判决并改判。被上诉人答辩意见如下：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人黄婷向一审法院起诉请求：1、确认原告与两被告就深圳市龙岗区欧某某家具店存在个人合伙关系，其中原告出资38240元占45％份额，两被告共同出资47554元占55％份额；2、确认原告就深圳市龙岗区欧某某家具店拥有经营管理权、参与分配盈余的权利。一审法院认定事实，2012年6月11日，被告廖高良（乙方）与案外人林某甲（甲方）签订1份《转让协议书》，约定甲方将其在深圳市家某某家居装饰材料专业市场承租的商铺转让给乙方使用经营，乙方经营项目为欧某某壁柜。2012年6月14日，原告及被告段阿芬在该市场办理《导购员入职登记表》，商铺名称为欧柏丽衣柜，商铺编号A-20A。2012年6月29日，该商铺办理商事主体登记，名称为深圳市龙岗区欧某某家具店（以下简称欧柏丽家具店），经营者为廖高良，组成形式为个体（个人经营），资金数额15万元，经营场所为深圳市龙岗区黄阁北路72号家乐园建材家具市场内第2层A区20A号。双方确认原告自欧柏丽家具店开业即在该店工作。原告主张其是与两被告合伙经营，其提交一张目录表，记载“7／25，店面所有投资：51277（应补3823），：41620元（应补：3380）”，主张该证据系被告段阿芬书写，证明至2012年7月25日原告（黄）出资38240元、两被告共出资47554元（以被告段阿芬的名义出资）。该证据系复印件，被告对此不予认可。原告还提交被告段阿芬书写的记账本，记录了欧柏丽家具店的账目开支情况（包括有原告及两被告的工资情况），原告主张其中“支出婷23899元”的记载证明原告参与了盈余分配，并主张工资也是分红的一种方式。原告主张其出资款包括支付给林某甲的转让款1万元以及店铺的部分装修款，其提交中国建设银行账户流水一份，记载2012年6月5日其向林某甲转账1万元，其还表示店铺装修单据因在被告控制之下故无法提供。被告对此均予以否认，表示店铺是被告个人转让而来也是个人负责装修的。被告提交中国民生银行个人账户对账单1份，记载被告廖高良于2014年7月30日、8月4日、9月10日、10月3日、11月17日分别向原告转账付款6000元、4万元、23045元、2万元、27127元（合计116172元），被告主张这是被告提取一定的点数后将收到的推拉门货款转帐支付给原告。原告则主张这是被告给原告的分红款。2015年9月22日，原告向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，表示“申请人自2012年6月24日入职深圳市龙岗区欧某某家具店从事导购员的工作”，因“2013年1月开始至2014年11月30日，被申请人一直未给申请人支付工资，2014年11月30日，被申请人无正当理由提前违法解除与申请人的劳动合同”，请求“1、支付2013年1月至12月的工资43200元、2014年1月至11月的工资39600元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金21600元；3、支付律师费5000元”。2015年10月22日，深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会作出深龙劳人仲（龙城）定[2015]168号仲裁决定书，表示申请人于2015年10月19日以双方协商为由向本委申请撤回仲裁申请，决定如下：准予申请人撤回仲裁申请。2015年10月28日，原告又向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点在于双方是否存在合伙关系，根据一般举证规则，应由主张该项法律事实存在的原告承担举证责任。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定“合伙人应当对出资份额、盈余分配、入伙、退伙、合伙终止事项，订立书面协议”，根据上述规定，合伙经营共同的事业应当签订书面的合伙协议，只有口头协议的，合伙合同未成立，对当事人没有约束力。本案中原、被告并未订立书面协议就合伙达成一致意思表示，原告虽提交目录表主张双方合伙的股份比例，但该证据系复印件，被告对此不予认可，一审法院亦不予采信。虽然《中华人民共和国合同法》第三十六条规定“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，但本案中原告亦未提交充分有效证据证明其已履行主要义务而被告已接受，双方成立了合伙合同。由于原告未提交充分有效证据证明双方存在合伙关系，应当承担举证不能的不利后果，故对原告的相关诉讼请求，一审法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第三十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告黄婷的诉讼请求。本案一审案件受理费972元，由原告负担。本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为合伙纠纷，个人合伙应当具备的条件是，合伙人应当对出资数额、盈利分配、债务承担、入伙、退火、合伙终止等事项，订立书面协议。个人合伙可以起字号，依法办理工商登记，在核准登记的经营范围内从事经营活动。本案中，上诉人黄婷与两被上诉人之间既没有签订书面的合伙协议，也没有办理工商登记手续，因此，合伙联合体不成立。原审法院认定上诉人黄婷未提交充分有效证据证明双方存在合伙关系，应当承担举证不能的不利后果，驳回上诉人黄婷的相关诉讼请求，处理正确，本院予以确认。综上，上诉人的上诉无理，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费972元，由上诉人黄婷负担。本判决为终审判决。审判长 郭 勇 忠审判员 袁 劲 秋审判员 刘付伟贤二〇一六年九月五日书记员 胡 旬 子