山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋01刑终740号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康建文，又名”康一”，男，1972年12月8日出生于山西省太原市，汉族，大专文化，中共党员，原太原市小店区坞城街道坞城村民委员会主任，住太原市。2015年2月15日因涉嫌犯职务侵占罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月24日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审被告人侯金玉，男，1964年11月20日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，中共党员，原太原市小店区坞城街道坞城村党支部书记，住太原市。2015年2月15日因涉嫌犯职务侵占罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月24日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。2016年10月14日被太原市小店区人民法院依法取保侯审。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院起诉指控原审被告人康建文、侯金玉犯职务侵占罪一案，于2016年10月14日作出（2015）小刑初字第00738号刑事判决。原审被告人康建文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问被告人，认为事实基本清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，时任太原市小店区坞城村支部书记被告人侯金玉于2011年底因村换届选举事宜（为贿选）向时任坞城村委主任被告人康建文借款30万元人民币。2012年，二被告人商定以支付山西金鼎祯房地产开发有限公司服务费的名义套取村集体款项补偿上述30万元费用。被告人康建文遂于2013年4月3日安排坞城村学府艺苑出纳李某向金鼎祯房地产开发有限公司支付”服务费”60万元，被告人侯金玉在办理支付款项所需的220万元票据上签字同意。同年5月7日，被告人康建文安排其个人经营的太原市融易典寄卖公司员工史某将60万元款项从山西金鼎祯房地产开发有限公司提现，其中30万元用于二被告人约定事项，另30万元个人占为已有。
证实上述事实的证据有：
1、移交案件登记表证实，2015年2月6日中国共产党太原市小店区纪律检查委员会将康建文、侯金玉相关问题及线索移送太原市公安局小店分局。
2、到案经过、传唤证证实，被告人康建文、侯金玉于2015年2月15日被太原市公安局小店分局经侦大队传唤到案。
3、情况说明证实，康建文于2008年12月至2014年12月任坞城村村委会主任；侯金玉于2009年至2014年11月任坞城村党支部书记。
4、证人陈某1的证言笔录证实，我是山西金鼎祯房地产开发有限责任公司法定代表人。2008年坞城村因没有开发资质使用我公司资质开发，我公司负责开发和销售坞城村学府艺苑项目。2012年11月20日在我公司一直向康建文催要管理费的情况下，我公司和坞城村签订了协议，约定坞城村委会在该项目销售过半后支付220万元管理服务费。坞城村学府艺苑220万元交款收据是康建文跟我说村财务要交街道办事处托管，需要先开票据才能支付，但开票之后到没有给我钱。2013年4月份，康建文给我打电话要通过我公司提60万元现金，我就安排我公司财务人员翟某1办理了。这60万元不是服务费，和220万元无关，我公司没有记账。康建文没有和我谈过支付金鼎祯220万元服务费中70万元不支付，只支付150万元的事情。
5、证人陈某2的证言笔录证实，2010年以前我是金鼎祯公司的法定代表人，后来变更为我父亲陈某1。2012年11月20日，金鼎祯公司和坞城村委会签订协议时，因为我父亲不在，我代替他签订的协议。2013年3月份，我按照我父亲委托并应康建文的要求在一张学府艺苑付账款挂账结算单上签过字，同时他们暂时挂账，但挂账单上写的110万元，我公司没有收到。学府艺苑至今只支付过10万元服务费。我没有同康建文谈过减免服务费的事情。
6、证人翟某1的证言笔录证实，我负责山西金鼎祯房地产开发有限责任公司财会上银行方面的业务。2013年4月的一天，陈某1给我打电话说康建文要提现金，我问了银行后了解康建文提现只能从基本户提。2013年4月23日，我公司基本账户进了两笔钱，一笔是从金鼎祯一般户进账6000元，另一笔从名为马某1的购房款进账59.4万元。2013年5月7日陈某1给我打电话说康建文要提现，我和银行预约后到了银行。康建文派来的人是一名男子，我不认识，我就要求和康建文打电话，我和康建文通话后，康建文让我把60万交给他指定的这个人。我从银行取了60万元直接就给了这个人。这60万元和服务费没有关系。时间显示为2013年2月27日，金额为220万元的这笔款我公司没有收到，收据上没有交款人和收款人的名字。我公司只收到过10万元。
7、证人李某的证言笔录证实，我从2009年6、7月份开始担任学府艺苑项目出纳一职，负责学府艺苑的购房款和款项的支出。学府艺苑共给金鼎祯付过110万元，有2-3次，都上了账。学府艺苑2013年4月23日记账凭证显示的60万元服务费是康建文让我付的，我就从马某1的账户转出59.4万元，从金鼎祯公司给我们开的账户中转出6000元，共支付金鼎祯60万元，这60万是学府艺苑的售房款。这些钱金鼎祯公司没有给我们转回来。学府艺苑支出款项需要康建文、侯金玉、郭长锁批准。
8、证人史某的证言笔录证实，我是太原融易典寄卖公司员工。2013年5月的一天上午，康建文安排我到南中环和体育路口的晋商银行找一位女士替他拿一笔钱，我找到那名女士后，她取出60万元现金给了我，我把60万元现金带回融易典公司全部交给了康建文。
9、证人马某1的证言笔录证实，我在2009年6、7月至2014年1月负责学府艺苑项目记账、做凭证。2013年4月23日记账凭证上65.2906万元中的60万元是付给金鼎祯公司的服务费。这60万元中的59.4万元转款单据不是我填写的，59.4万元不是我的钱。
10、证人马某2、郭某1、柴某、赵某的证言笔录证实了侯金玉贿选的事实。
11、证人郭某2、柴某、任某的证言笔录证实，该三人在金鼎祯公司开的金额为220万元的收据上签过字，是在书记侯金玉、村长康建文签字确认后应村长要求签的。
12、证人马某3、翟某2、刘某、马某4的证言笔录证实开元市场原承包人收到坞城村委会赔偿款40万元的事实。
13、辨认笔录证实，翟某1辨认出史某就是康建文让找其提取现金60万元的人。
14、协议证实，2012年11月20日，山西金鼎祯房地产开发有限责任公司与太原市小店区坞城街道办事处坞城村村民委员会签订协议，约定坞城村委会在销售过半后支付金鼎祯公司220万元。
15、记账凭证证实了学府艺苑项目支付山西金鼎祯房地产开发有限公司的账务记载情况。
16、挂账结算单、收据证实，山西金鼎祯房地产开发有限公司于2013年2月27日出具220万元收据一份，上有康建文、侯金玉、郭某1、柴元生、任某签字，收款人及交款人处空白的事实及2013年3月30日，学府艺苑应付账款挂账结算单上显示金额110万元，合同挂账总金额220万元，陈某2作为经手人签字的事实。
17、农业银行结算业务单、晋商银行账户明细对账单、晋商银行现金支票存根、晋商银行现金支票、晋商银行服务费收费凭证证实，2013年4月23日，马某1账户向山西金鼎祯房地产开发有限责任公司（晋商银行账户尾号5017）转款56.4万元；山西金鼎祯房地产开发有限公司（账号尾数2936）向该公司（晋商银行账户尾号5017）转账6000元。2013年5月7日晋商银行账户提现60万元。
18、山西融易典寄卖行有限公司出具证明及记账凭证证实，2013年5月7日该公司无进账60万元的记录。
19、山西金鼎祯房地产开发有限责任公司出具情况说明及该公司的记账凭证证实，2013年4月23日，学府艺苑打入的60万元是学府艺苑购房款，不是付给我公司服务费，故该60万元没有登入公司的银行日记账。
20、会议记录证实，2009年5月23日，坞城村召开两委碰头会议决定学府艺苑财务上以学府艺苑财务人员名义开设账户。
21、太原市小店区坞城街道办事处坞城村村民委员会出具证明证实，学府艺苑广场是坞城村2008年开始建设，土地归坞城村所有。
22、企业档案信息卡证实了山西金鼎祯房地产开发有限责任公司的工商登记情况。
23、山西省行政事业单位资金往来结算票据证实，被告人康建文、侯金玉家属各自退赔赃款30万元的事实。
24、被告人侯金玉在侦查期间的供述证实，2011年底，村主任选完后，我竞选支部委员，为贿选向康建文借款30万元，康建文在我家门口将30万元借给我。2012年以后，康建文到我办公室跟我商量将换届选举的30万元下账到村委会，从金鼎祯公司走账，我表示同意，并且在金鼎祯的单据上签了名字，具体怎么操作的我不清楚。30万元我没有归还。
25、被告人康建文在侦查期间的供述证实，学府艺苑项目从2008年6、7月份开始使用金鼎祯公司的手续进行开发销售。2012年底学府艺苑和金鼎祯公司签订的合同，约定先期支付服务费220万元。签订合同前，我和金鼎祯公司负责人李晓鹏见面商量过220万元中70万元不支付，实际只需要支付150万元，其中40万元用于开元市场赔偿费用，30万元用于村里使用。学府艺苑现在实际支付金鼎祯公司10万元，学府艺苑项目账面显示的110万元中40万元支付了开元市场赔偿费，60万元从银行转账给金鼎祯公司后，我让我公司的史海滨去把60万元提了现金，这60万元是学府艺苑的购房款。其中30万元抵了2011年我替侯金玉竞选坞城村党支部书记出的30万。2012年底，我在侯金玉办公室和侯金玉商量的将30万元从金鼎祯公司下账，侯金玉表示同意。后来签订了合同，金鼎祯公司开具了220万元的票，我和侯金玉都在这张票上签了字。
26、户籍证明证实了二被告人的身份情况。
原审法院认为，被告人康建文、侯金玉利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其中被告人康建文涉案数额为60万元人民币，被告人侯金玉涉案数额为30万元人民币，其行为均构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人康建文、侯金玉犯职务侵占罪罪名成立。被告人康建文、侯金玉自愿认罪，案发后二被告人家属已将全部赃款予以退赔，均可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人康建文犯挪用资金罪，证据不足，本院不予认定。关于被告人康建文及其辩护人提出的被告人康建文不构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。关于被告人康建文的辩护人提出的指控康建文单独占有另外30万元事实不清、证据不足的辩护意见，经查，在案相关书证、证人证言之间可以相互印证，形成完整证据链，证实涉及康建文侵占公款60万元的资金流转过程，康建文在此过程中授意他人实施上述行为，事实清楚、证据充分，故上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人侯金玉的辩护人提出的侯金玉具有自首情节的辩护意见，经查，侯金玉系被传唤到案，不能认定自首，故上述辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第六十一条、第六十四条的规定，判决：一、被告人康建文犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月；二、被告人侯金玉犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；三、被告人康建文、侯金玉退赔款项共计60万元，返还被害单位。
一审宣判后，原审被告人康建文不服，提出上诉：1、上诉人接受侯金玉归还30万借款的行为与侯金玉不构成职务侵占罪；2、上诉人与史海斌关于另30万元的言词证据之间相互矛盾，一审判决对该笔款项的认定没有达到事实清楚、证据充分的定罪标准。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人康建文、原审被告人侯金玉利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，其行为均构成职务侵占罪。上诉人康建文、原审被告人侯金玉自愿认罪，案发后二被告人家属已将全部赃款予以退赔，均可以酌情从轻处罚。关于上诉人康建文提出的”上诉人接受侯金玉归还30万借款的行为与侯金玉不构成职务侵占罪”的上诉理由，经查，上诉人康建文伙同原审被告人侯金玉以支付山西金鼎祯房地产开发有限公司服务费的名义套取村集体款项补偿其与原审被告人侯金玉之间的个人借贷款项，其行为符合职务侵占罪的构成要件，故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人康建文提出”上诉人与史海斌关于另30万元的言词证据之间相互矛盾，一审判决对该笔款项的认定没有达到事实清楚、证据充分的定罪标准”的上诉理由，经查，现有证据足以证实上诉人康建文安排史某将涉案的60万元从山西金鼎祯房地产开发有限公司提现，并将其中30万元打入其个人经营的太原市融典寄卖公司账户支配使用至今，故该上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢如灏
审 判 员 原俊婧
代理审判员 李 哲
二〇一七年六月三十日
书 记 员 赵晓琼