山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青金商终字第405号
上诉人（原审原告）中国银行股份有限公司青岛李沧支行。
负责人尹云岳，职务行长。
委托代理人刘宝宏，山东润世律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王清。
被上诉人（原审被告）李丽。
被上诉人（原审被告）王戈霖。
上诉人中国银行股份有限公司李沧支行（以下简称中国银行李沧支行）因与被上诉人王清、李丽金融借款合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员刘松云担任审判长，审判员陈晓静担任本案主审，与代理审判员张馨月共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中国银行李沧支行在一审中诉称：2008年12月21日，被告王清因购买位于青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房屋需要，与原告签订了2008年房贷字MDTA027号《个人一手住房贷款合同》一份，合同约定：被告王清向原告借款金额为人民币196万元，贷款期限为180个月，自实际放款日起算；借款年利率为人民银行发布的相应档次法定贷款利率基础上下浮29%，被告按月结息付息、按月等额本息还款；被告将其购买的位于青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房屋为原告贷款债权提供抵押担保，合同第三条第4款约定，如被告逾期还款，原告有权按中国人民银行规定按借款合同载明的贷款利率水平上加收50%逾期罚息（即按五年期以上贷款利率的1.065倍计算逾期还款罚息）。合同附件一第三条第1款第（2）项和第2款之约定：借款人未按期归还贷款本息，贷款人有权宣布借款合同项下的贷款本息全部或部分提前到期、要求借款人赔偿因违约而给贷款人所造成的损失，并行使抵押权和质押权、保证权利。合同附件一第七条约定：本合同争议解决发生的费用（包括律师费）由借款人承担。2008年12月29日，原告按约发放贷款，被告王清的配偶李丽和儿子王戈霖在贷款时向原告签署共同债务人承诺书，为被告王清的该笔贷款作为共同债务人承担共同还款义务。被告王清用与儿子王戈霖共同购买的青岛市崂山区东海东路×号×栋×户为原告贷款债权抵押担保。自2015年1月10日起，被告王清开始逾期偿还贷款本息，经原告多次催要，被告王清、李丽、王戈霖仍未偿还。原告为确保债权安全，依法提起诉讼。原告为追索债权，产生律师费用，依据附件一第七条之约定应由三被告共同承担。诉至贵院，请求依法判令：1、被告王清、被告李丽、被告王戈霖共同偿还原告借款本金人民币1330912.51元及利息5040.18元、罚息13.6元（截至2015年1月14日，本息合计1335966.29元），并自2015年1月15日起至判决确定给付之日止，对被告应还本金和利息按《个人一手住房贷款合同》约定向原告支付罚息；2、原告为行使债权支出的律师费用人民币65839元由被告王清、被告李丽、被告王戈霖承担；3、原告对被告王清、被告王戈霖所有的位于青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房屋享有抵押权和优先受偿权；4、本案诉讼费用、公告费、邮寄送达费等由三被告承担。
王清、李丽、王戈霖在一审中均未答辩、亦未提交证据。
原审法院查明和认定的事实是：2008年12月21日，原告与被告王清签订编号为2008年房贷字MDTA027号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》一份，约定被告向原告借款人民币196万元，借款期限为180个月，自贷款人实际放款日起算，借款用途为被告支付其购买位于青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房产的房屋购房款。贷款利率采用浮动利率方式，浮动周期为一年，即从贷款人实际放款日起一年内，按实际放款日适用的中国人民银行公布施行的相应档次的法定贷款利率下浮29%计息。每满一个浮动周期后，以重新定价日适用的中国人民银行公布实行的相应档次的法定贷款利率下浮29%作为下一个浮动周期的适用利率。按月结息和付息，每月的10日为结息日和付息日，若贷款的最后一期到期日不在结息日和付息日，则该贷款的最后一期到期日为结息日和付息日。若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止。逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%。按罚息利率计收利息的，计息公示为：利息=（本金＋应付未付利息）×实际天数×日罚息利率。被告王清授权原告将全部贷款直接划入其指定的购买住房的开发商或售房单位的专用账户（账户名称：鲁能仲盛置业（青岛）有限公司；账号为：38×××01）。该合同偿还贷款的方式为按月等额本息还款，被告应自发放贷款后第二个月开始按月付款，还款期共计180期，约定还款日为每月的10日。如放款日与还款日不对应，首期、末期还款金额按实际天数计算。被告王清以其购买的王清与王戈霖名下共有的位于青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房屋为贷款人提供抵押担保。原被告约定所购房屋为期房并可以办理抵押权预告登记或预抵押登记，在该期房竣工交付使用取得《房屋所有权证》后90日内办理正式抵押登记。附件一：《个人一手住房贷款合同通用条款》第二条第1款约定：如借款人以本合同项下贷款所购房屋提供抵押，则借款人应按约定及时与贷款人办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记或预告抵押登记手续，并将抵押物的相关权利凭证及他项权利证书交贷款人执管。第三条第1款第2项约定：借款人未按期归还借款本息的，构成违约。第三条第1款第5项约定：借款人以本合同项下的贷款所购房屋提供抵押的，抵押人拒绝办理或拖延抵押登记，或非因抵押权人的其他原因，致使抵押权不能有效设立的，借款人构成违约。借款人出现违约情形时，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，有权要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，有权对抵押房屋行使抵押权。除依法另行确定或当事人另有约定外，因本合同订立、履行及争议解决发生的费用（包括律师费用）由借款人承担。上述《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》借款人（抵押人）处由被告王清、被告王戈霖的签名捺印，贷款人（抵押权人）处加盖有中国银行股份有限公司青岛李沧支行零售贷款业务部合同专用章及负责人签名。
又查明，上述抵押房产于2009年1月9日在房产管理部门办理了房地产抵押预告登记，字号为青房地预市字第××号，房地产预告登记义务人为被告王清，房地产预告登记权利人为原告。庭审中，原告陈述，上述抵押房产于2010年8月18日正式办理了房地产产权证。原告未提交证据证明原告催促被告王清办理正式抵押登记手续。原审法院根据原告财产保全申请，于2015年2月2日查封上述抵押房产，发现该房产被淄博中院（2013）淄商初字第133号及淄博中院（2013）淄商初字第141号案件查封。
另查明，被告王戈霖、被告李丽于2008年12月21日向原告出具共同债务人承诺书一份，被告王清向原告申请的196万元贷款为被告王戈霖、被告李丽与被告王清的共同对外负债，被告王戈霖、被告李丽承诺与被告王清共同履行合同，承担偿还贷款本息的责任。该承诺期限到被告王清偿清所欠全部贷款本息为止。
又查明，原告按约将贷款196万元发放，经被告王清本人授权，原告将上述贷款金额转入案外人鲁能仲盛置业（青岛）有限公司账户（账号：38×××01）。借款期限15年，还款期数180期，月利率3.5145‰，借款用途为购房。截至2015年7月12日，被告王清拖欠本金人民币71146.28元，应收利息33325.81元，拖欠本金的罚息1204.23元，应收利息的罚息576.95元，贷款本金余额人民币1330912.51元。三被告均未提供证明其偿还银行借款本息方面的证据。
又查明，原告因本案诉讼支出律师费65839元。
原审法院认为，原告与被告王清签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》依法成立并有效，对原被告双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行合同义务。原告发放借款后，被告王清应当按照合同约定履行还款义务。被告王清拖欠借款本息的行为系违约行为，按约应清偿原告剩余贷款本金及逾期利息、罚息，并赔偿原告相应的费用损失。原告主张因本案诉讼支出律师费65839元，未超出相关律师费收费标准，原审法院予以支持。关于借款本金及利息、罚息数额，因被告王清未提供偿还原告借款本息的相关证据，应承担举证不能的法律后果，被告王清所欠原告的贷款本息数额，依原告主张及举证为据。被告李丽、被告王戈霖承诺就上述借款本息与被告王清承担共同还款义务，按约应就上述借款本息及相关违约金、费用等承担共同还款义务。因此，原告关于要求被告王清、被告李丽、被告王戈霖偿还相关借款本金、利息、罚息及相关律师费用的诉讼请求成立，原审法院予以支持。
被告王清和被告王戈霖以其共有的位于山东省青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房产一处为被告王清借款提供抵押担保，原告进行了抵押预告登记，但在被告王清的抵押房屋未办理抵押权登记之前，原告享有的是当抵押登记条件成就对被告王清抵押房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对被告王清抵押房屋的处分，但并非对被告王清抵押房屋已享有现实的抵押权。涉案房屋于2010年8月18日办理了房地产产权证，但是原告未积极行使权利催促被告王清办理正式抵押登记手续，预告登记失效。现涉案抵押房屋因被其他法院查封而无法办理正式的抵押登记手续。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，不动产不登记不发生物权效力，故本案抵押权未设立。原告要求对拍卖、变卖被告王清办理抵押预告登记的房屋所得价款享有优先受偿权没有法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告王清、被告李丽、被告王戈霖偿还原告贷款本金余额人民币1330912.51元。二、被告王清、被告李丽、被告王戈霖支付原告截至2015年7月12日的应付利息33325.81元、拖欠本金的罚息1204.23元及应收利息的罚息576.95元，并支付原告自2015年7月13日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息及罚息（按照贷款合同约定利率及中国人民银行的有关规定计算）。三、被告王清、被告李丽、被告王戈霖赔偿原告律师费用65839元。上述一至三项所列款项，限被告王清、被告李丽、被告王戈霖于判决生效之日起十日内付清。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告王清、被告李丽、被告王戈霖未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币17416元、保全费5000元、EMS特快专递费30元、公告费600元，共计人民币23046元（原告已经预交），由被告王清、被告李丽、被告王戈霖负担。三被告于判决生效之日起十日内支付原告人民币23046元。
宣判后，中国银行股份有限公司青岛李沧支行不服，上诉至本院，要求依法撤销原判第四项，改判上诉人对位于山东省青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房产享有优先抵押权或优先受偿权。其主要理由是：一、上诉人与被上诉人王清签订了《个人一手住房贷款合同》，向上诉人发放了贷款196万元，并于2009年1月9日办理了抵押预告登记，被上诉人取得位于山东省青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房产的所有权。该抵押登记事实清楚，程序合法，应具有抵押登记效力。
2010年8月18日被上诉人办理了该房屋的房地产权证书，被上诉人未能将该行为告知上诉人，其未履行抵押登记的告知义务，亦不配合上诉人办理抵押登记手续，故该房屋未办理正式抵押的是由于被上诉人的过错导致，上诉人应有权诉请对涉案房屋享有抵押请求权。
被上诉人王清、王戈霖、李丽未答辩。
另查明，涉案房屋2009年1月9日办理了房地产抵押预告登记后，上诉人无法联系不到被上诉人，多次于小区门口张贴通知，通知被上诉人在偿还欠款的同时办理房屋产权证书及办理正式抵押登记手续，被上诉人均未回应。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点是：上诉人被上诉人王清、王戈霖共有的位于山东省青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房产预告登记是否有效。
2009年1月9日双方当事人山东省青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房产进行了预购商品房抵押预告，并取得了青房地预市字第××号房地产预告登记权证，上诉人是预购商品房抵押预告的登记权利人。该房屋于2010年8月18日办理了《房屋所在权证》。上诉人与被上诉人王清签订的《中国银行股份有限公司个人一手房贷款合同》合法有效，对双方均具有法律效力，依照合同约定双方应在取得《房屋所有权证》后90日内办理正式抵押登记，被上诉人王清取得《房地产权证》后未通知上诉人其已办理了房屋所有权证已具备办理正式抵押登记的条件，致使房屋至今未办理正式抵押登记。
本院认为，建立预告登记制度的目的是限制现实登记人的权利行使处分权，赋予被登记的不动产物权请求权以物权效力，该不动产物权请求权具有排他效力。在上诉人对未能办理该房屋的正式抵押登记无过错的情况下，预购商品房抵押预告登记仍然有效。依照合同的约定，在被上诉人未按照贷款合同约定及时偿还贷款构成违约，应承担违约责任的情况下，上诉人对被上诉人王清、王戈霖共有的位于山东省青岛市崂山区东海东路×号×栋×户房产变卖价款优先受偿并不损害他人利益，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第246号民事判决第四项；
二、维持山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第245号民事判决第一、二、三项；
三、如被上诉人王清、李丽、王戈霖未履行上述给付义务，上诉人中国银行股份有限公司李沧支行有权对青房地预市字第××号房地产预告登记证项下的抵押房屋处分所得价款优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17416元，保全费5000元，EMS特快专递费30元，公告费600元，共计17416元，二审案件受理费元，均由被上诉人王清、李丽、王戈霖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松云
审 判 员 陈晓静
代理审判员 张馨月
二〇一五年十二月十日
书 记 员 冯耀辉