天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民四终字第78号
上诉人（原审原告）李清顺。
被上诉人（原审被告）天津市第三中心医院，住所地天津市河东区津塘路**号。
法定代表人杜智，院长。
委托代理人刘新宇，天津世杰律师事务所律师。
委托代理人梁云宇，天津世杰律师事务所律师。
原审原告李清廉。
委托代理人李清顺。
原审原告李秀荣。
委托代理人李清顺。
原审原告李清义。
委托代理人李清顺。
原审原告李秀英。
委托代理人李清顺。
上诉人李清顺因医疗损害赔偿纠纷一案，不服天津市河东区人民法院（2012）东民初字第626号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月3日受理后，依法组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人李清顺，被上诉人天津市第三中心医院的委托代理人梁云宇，原审原告李清廉、李秀荣、李清义、李秀英的委托代理人李清顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，五原告父亲李光星于1996年4月22日至1996年5月27日因胆结石病症入住被告天津市第三中心医院普通外科进行住院治疗，术前诊断为：胆总管结石、化脓性胆管炎…（详见天津市医院手术志愿书及普通外科住院病历）。1996年4月23日，原告李清顺与被告签订了《天津市医院手术志愿书》，该志愿书主要内容为：对原告的术前诊断为胆总管结石、化脓性胆管炎；拟施行手术名称：开腹探查术；拟施行麻醉名称：全麻；家属须知：一、麻醉意外：1、过敏反应2、血压下降3、呼吸、心跳受抑制4、气管插管、硬膜外穿刺损伤5、饱餐后手术、可发生呕吐、窒息等6、各种意想不到的意外之可能。二、术前患有疾病：三、术中可出现心、肺功能衰竭，心跳骤停，大出血及副损伤等。四、术后一般并发症：1、大出血2、DIC（弥漫性血管内凝血）3、ARDS（急性呼吸窘迫综合症）4、各种感染、败血症5、下肢静脉血栓形成。五、该手术后并发症及后遗症：（1）手术属探查性质，根据术中情况决定手术形式；（2）残余结石的可能；（3）术后肠粘连、肠梗阻的可能；（4）术后有感染和不愈合的可能；（5）其他正常的并发症；（6）其他意想不到的情况。六、术后注意事项：手术目的是为了使患者恢复健康，挽救生命，若出现意外或并发症，家属应充分理解，请与医务人员密切合作，尽最大努力挽救病人生命。家属同意手术并签字。志愿书载明：“同意手术，李清顺。医师签字：薄强。96年4月23日”。五原告父亲李光星在被告处行开腹探查术，术后李光星在被告医院进行护理，并于1996年5月27日出院。原告称李光星于2006年自然死亡，被告无异议。原告称并非因李光星死亡追究被告责任，而是认为2011年复印其父住院病例时发现1996年被告对李光星的诊疗行为有过错，对其父造成了侵害，原告认为被告没有向其父亲履行手术告知义务，侵犯其知情权；因手术记录医师一栏中记载有手术医师张春立，助手赵晨阳、薄强、同学，护士王燕，原告认为诊疗人员资质有问题，违反法律规定；被告编造虚假病历，导致鉴定不能，编造病例要负全部责任等，遂于2012年1月9日对被告提起诉讼，要求法院判令被告承担医疗事故全部责任；判令被告向原告赔礼道歉公开承认医护违法违规错误，承担赔偿各项损失费用5万元；判令被告承担全部诉讼费用。在诉讼过程中，被告认为对原告父亲的诊疗行为没有过错，李光星的死亡后果与被告的诊疗行为没有因果关系，要求进行医疗事故技术鉴定。原审法院依法委托天津市河东区医学会进行医疗事故技术鉴定。天津市河东区医学会以资料反映患方认为医方提供病历虚假不实为由，将该鉴定中止。之后由天津市南开区医学会进行医疗事故鉴定。天津市南开区医学会医疗事故技术鉴定办公室来函，以非法行医与确认病历证据的客观性问题不在医学会鉴定范围，需要继续核查质证为由，将该鉴定中止，并表明如果三个月未将该问题解决，该鉴定将自行终止。原审法院依法到天津市卫生局及监督所、天津市河东区卫生局及监督所调查，得知1996年原告之父手术时，《中华人民共和国执业医师法》尚未实施，其实施时间为1998年，被告系教学单位。庭审中原审法院多次向原告释明了关于非法行医问题及行医资质问题不是法院审理案件范围，应当向有关行政主管部门举报。另查，《中华人民共和国执业医师法》1998年实施，1996年张春立、赵晨阳、薄强等均具备医师资质。原告起诉，诉讼请求：一、判令医方承担医疗事故全部责任；二、判令医方（被告方）向原告赔礼道歉公开承认医护违法违规错误，承担赔偿各项损失费用5万元；三、判令医方（被告方）承担全部诉讼费用。
原审法院认为，公民的生命健康权利受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告父亲李光星入住被告天津市第三中心进行住院治疗，原告李清顺与被告签订的《天津市医院手术志愿书》系双方真实表示，庭审中，原告提出1、其父在不知情的情况下被行手术，根据被告提供的载有原告李清顺签字的《天津市医院手术志愿书》完全可以证明实施手术的目的和内容，对此手术原告方应是明知的，故原告称被告未履行告知义务的主张原审法院不予支持；2、因手术记录医师一栏中记载有手术医师张春立，助手赵晨阳、薄强、同学等，原告认为诊疗人员资质有问题，违反法律规定，根据张春立、助手赵晨阳、薄强均具有医师资质，未违反相关法律规定，同时被告属教学单位，允许学生实习参观，故原告称诊疗人员资质有问题的主张原审法院不予支持；3、原告提出被告编造虚假病历，导致鉴定不能，编造病例要负全部责任等问题，在原审法院组织原、被告进行病历质证中，原告虽然对病历的真实性有异议，但未提出相反证据予以佐证，按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，负有举证责任的当事人承担不利后果，因原告不能提供证据证明被告提供的唯一病例是编造的虚假病历，原审法院依法认定该病例是客观的真实病例，故原审法院对原告该主张不予支持。关于原告提出的被告存在非法行医问题，不属法院审理范围，原审法院已告知原告应当向有关行政主管部门举报。原告可在被告的非法行医问题确认后另行解决。关于被告提出的诉讼时效及原告诉权问题，因原告2011年复印时得知该病例记载情况，诉讼时效从知道或应当知道计算二年，故原告主张未超过诉讼时效；另原告诉权问题，原告认为原告之父在生前的诊疗过程中由于被告的过错侵犯了原告父亲的合法权益，其父生前享有的权利在其死亡后其子女可享有，故被告称原告无诉权的抗辩原审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及本案实情，判决：“驳回原告李清顺、李清廉、李秀荣、李清义、李秀英的诉讼请求。案件受理费1050元，由原告李清顺、李清廉、李秀荣、李清义、李秀英负担。”
一审宣判后，上诉人李清顺不服原审判决，向本院提起上诉。请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人的全部请求。本案全部诉费由被上诉人承担。主要理由：第一、案由错误，本案并非医疗服务合同纠纷；第二、程序错误，适用法律错误。本案鉴定历时十八个月，期间因病历不实不全，三次中止鉴定，终因不能认定病历的客观性，导致鉴定不能，于2013年8月23日终止鉴定，依津高法（2006）8号文件规定由医方承担举证不能的责任，又根据卫生部卫政发（2005）28号文件规定，医方应承担医疗事故责任。然而判决超越了法律规定，没有在法庭上出示医疗事故鉴定结论这一关键性证据，更没有对此质证，便非法否定了鉴定意见，没有当作判决依据。上诉人认为本案依法进行举证责任转移，况且患方提供的证据都是自认事实，事实可以自证，所以判决书对《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的适用错误；第三、判决书所列双方重要证据不全，判决缺乏证据。在患方提供的证据中漏掉了病历不实不全的多项证据事实，这一“疏忽”在客观上掩盖了医方并未进行辩驳的事实，在医方的证据中没有列入主客观病历，掩盖了医方的自认事实，极大削弱了上诉人证据的证明力；第四、原审审理查明的事项与事实真相大相径庭，多系篡改捏造之词。表现在：①未履行告知义务的问题。判决书所载是“开腹探查术”但实际上做了三项手术，包括胆囊切除术、胆总管探查术、肝活检术，而志愿书仅限探查，另两项属于擅自动手术，该事实自证了医方过错和患者损害有因果关系，医院违反了《医疗机构管理条例》的规定。②关于诊疗人员的资质问题。主刀人张春立是1998年才取得的医师证，他没有资格为高难度高风险手术主刀，助手“同学”的资质问题在庭审中医方提出三个自相矛盾的版本，被判决书篡改为“学生（同学）参观实习”，掩盖真相，医方并未举证反驳患方的主张。根据《医疗机构管理条例》的规定，这是一种违法行为，判决竟然超越了这一法律规定。③关于虚假病历问题。判决书只载明“病历不实”一事，故意漏掉了病历不全问题，更没有载明医方对患方主张未做反驳的事实。患方以医方的自认事实为依据，历数了病历不全不实问题，医院只是反复陈述病历是真实的，但没有任何证据支持。④关于继续质证“非法行医和病历客观性”的问题。判决书未提一年多的时间未对病历进行质证的事实，并说“非法行医问题不属法院审理范围。”实情则是医学会的十八个月的鉴定过程中虽几次中止鉴定，却一直没有确认病历的客观性，依法早就应该以“导致鉴定不能进行”论处。根据《医疗事故处理条例》第二条，违法诊疗是医疗事故的主因，自应由法院审理，不应拒绝审理，判决书是转移审判方向，法庭未向患方询问和释明；第五、判决中的本院认为部分不是以事实和法律为依据，明显违背了津高法（2006）8号文的第三条规定。
被上诉人天津市第三中心医院答辩意见：请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人在一审期间称李光星于2006年自然死亡，称并非因李光星死亡追究被上诉人的责任，而是认为其复印李光星病历时发现1996年被上诉人对李光星的诊疗行为有过错。现在李光星已经去世，上诉人没有诉权，而且已经超过诉讼时效。由于李光星已经去世，现在无法查明损害事实，无法证明损害事实与医疗行为之间存在因果关系，所以不属于医疗事故，不应当承担医疗损害赔偿责任。关于鉴定不能问题，从一审法院的审理可以知道，之所以发现无法鉴定，是由于上诉人一再妨碍鉴定，导致鉴定无法进行，所以上诉人应对鉴定不能承担举证不能的责任。
原审原告李清廉、李秀荣、李清义、李秀英的答辩意见：同意上诉人的上诉请求。
二审中各方当事人未提交新的证据，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该条规定，医疗损害侵权责任的构成要件包括四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。侵权行为成立的前提条件是发生现实的损害，侵权行为损害赔偿请求权以实际损害作为成立要件，只有有损害才可能有赔偿，没有损害则无赔偿。因此，诊疗行为必须造成患者损害。作为侵权责任法上的损害，应当具有以下特征：（1）损害是侵害合法民事权益所产生的对受害人人身或者财产不利的后果；（2）这种损害后果在法律上具有救济的必要与救济的可能；（3）损害后果应当具有客观真实性和确定性。诊疗行为造成患者的损害主要是指因侵害患者的生命权、健康权、身体权而造成的财产损害以及精神损害。
结合本案具体案情，本案中上诉人主张要求由医方承担医疗事故全部责任，而医疗事故是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。此外，上诉人还主张要求被上诉人向其赔礼道歉公开承认医护违法违规错误，承担赔偿损失的费用。由此，根据上诉人的主张，上诉人应当承担被上诉人的诊疗行为对患者李光星造成损害、该诊疗行为与损害后果之间存在因果关系以及被上诉人具有过错的证明责任。现上诉人未能提供证据证明患者的生命健康受到实际损害，也不能证明医疗行为与损害结果之间存在因果关系，而且上诉人依据其对手术志愿书、住院病历等材料进行的推断亦无法证明被上诉人在诊疗行为中存在未履行告知义务、诊疗人员无资质、病历虚假等情况，无法证实被上诉人的诊疗行为具有过错，故上诉人的诉讼请求依法难以得到支持，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据上诉人的诉讼请求，本案案由应确定为医疗损害赔偿纠纷，而非原审法院确定的医疗服务合同纠纷，被上诉人对本案确定为医疗损害赔偿纠纷不持异议，本案对原审的案由予以纠正，本案案由应为医疗损害赔偿纠纷，但对该案由的调整并不影响原审案件的实体处理结果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人李清顺承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓彤
代理审判员 苏美玉
代理审判员 陈亚洁
二〇一四年二月十九日
书 记 员 刘建奇
速 录 员 辛 璐