福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）漳刑终字第346号
原公诉机关福建省东山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某甲，女，1967年10月31日出生于福建省厦门市，汉族，高中文化，住厦门市集美区。因涉嫌犯赌博罪于2012年5月30日被决定刑事拘留（未执行），2013年1月30日被逮捕，同日被取保候审。现在家。
辩护人王小婷，福建大道之行律师事务所律师。
东山县人民法院审理东山县人民检察院指控被告人黄某甲犯开设赌场罪一案，于2015年3月4日作出（2014）东刑初字第116号刑事判决。被告人黄某甲不服，提出上诉，本院于2015年6月10日作出（2015）漳刑终字第158号刑事裁定：撤销原判，发回重审。东山县人民法院另行组成合议庭进行审理，于2015年9月18日作出（2015）东刑初字第102号刑事判决。宣判后，被告人黄某甲不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。漳州市人民检察院指派代理检察员郑岚、李晓佩出庭履行职务。上诉人黄某甲及其辩护人王小婷到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人黄某甲与黄某乙系朋友关系。自2011年起，黄某乙通过事先与黄某甲约定的方式以手机短信的形式，将每期要投注的“六合彩”号码及每个号码的投注金额发给黄某甲，黄某甲再向洪某（另案处理）投注进行网络“六合彩”赌博。仅2012年3月15日至5月29日，洪某累计共收到黄某甲的“六合彩”赌注752.1万元人民币（币种，下同），并由黄某甲负责黄某乙与洪某之间的赌资的对账、结账以及收付赌资。其中2012年4月23日，洪某通过李某（已判决）代其将黄某乙2012年4月19日当期中“六合彩”特码赢得的150万元转入黄某甲的银行卡账户，黄某甲收到该笔款项后，再全部转账给投注人黄某乙。案发后，黄某甲于2013年1月30日向东山县公安局投案，如实供述犯罪事实，并向东山县人民检察院缴交相关款项150万元。
原判认为，被告人黄某甲明知他人以营利为目的，在赌博网站使用赌博账户开设赌场，仍提供帮助，其行为已构成开设赌场罪，情节严重。在共同犯罪中，黄某甲起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚；案发后自动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。涉案款项150万元系赌博活动的违法所得，应认定为赌资。根据黄某甲的犯罪情节及悔罪表现，经审前社会调查认为其符合社区矫正条件，可以对其宣告缓刑，但应依法接受社区矫正。依法判决：一、被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币200000元；二、没收涉案赌资人民币1000000元。
上诉人黄某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.黄某甲没有以营利为目的，主观上帮助黄某乙投注、转账以及收付赌资，而不是帮助洪某，上诉人不构成开设赌场罪。2.暂扣款不是赌资，一审判决没收涉案赌资100万元错误，应予撤销。
出庭检察员认为，原审判决认定黄某甲犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确、量刑得当。一审将黄某甲被扣押的钱以罚金和赌资的形式予以处理并无不妥。
经审理查明，2011年起，上诉人黄某甲向黄某乙收取赌注后，再向洪某投注进行网络“六合彩”赌博，仅2012年3月15日至5月29日，洪某累计共收到黄某甲的“六合彩”赌注752.1万元，并由黄某甲负责黄某乙与洪某之间赌资的对账、结账以及收付赌资。其中，2012年4月23日，洪某通过李某（另案处理）代其将黄某乙2012年4月19日当期投注36.6万元中4.1万元“六合彩”特码赢得的150万元转入黄某甲的银行卡账户，黄某甲收到该笔款项后，再全部转账给投注人黄某乙。案发后，黄某甲于2013年1月30日向东山县公安局投案，如实供述其犯罪事实。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.证人黄某乙的证言及辨认笔录，证实其参与“六合彩”赌博有一年多，平时其将要买的号码及金额（手机中只体现实际购买金额的1%）通过手机信息发送给黄某甲，委托黄某甲向洪某购买。因其赌输，有出具一张结欠洪某75万元的欠条给洪某收执。2012年4月19日，其中了4.1万元特码，赢得158.7万元，4月23日黄某甲转给其150万元等情况。确认从同年1月11日至4月23日的账目清单是其与黄某甲赌“六合彩”的清单，但2011年1月11日至2011年12月19日间的资金往来银行账目清单，有部分是与黄某甲赌“六合彩”的资金往来，有部分是与黄某甲的其他经济往来。经依法辨认照片，其确认了黄某甲。
2.证人洪某证言及辨认笔录，证实2012年4月19日，黄某甲让其帮忙在电脑投注36万多元“六合彩”码单，其征询李某是否愿意收取，李某表示愿意承担10%输赢的份额，其就将另90%打给“阿义”，叫“阿义”在“飞哥”掌控的网站投注。当晚黄某甲投注的4.1万元中了当期“六合彩”的特码，赢得158万多元，其让李某先转账150万元给黄某甲。经依法辨认照片，其确认了黄某甲。
3.证人李某证言，证实2012年3月份，洪某叫其合股在“帝臣”赌博网站开盘当庄家。同年4月中旬的一天，黄某甲向洪某投注“六合彩”赌注36万多元，4万多元中了当期特码，赢了150多万元。其占了一成的股份，赔了15万元。当时洪某说要向其借200万元，其按洪某要求于2012年4月23日将150万元转入黄某甲的建设银行账户。
4.黄某乙与黄某甲手机短信清单，证实黄某乙委托黄某甲购买“六合彩”的号码、金额及码单结算等情况。按照乘于100倍（黄某甲、黄某乙均证实手机中只体现实际购买金额的1%）计算，从2012年3月15日至5月29日，黄某乙委托黄某甲购买“六合彩”的金额为752.1万元，其中2012年4月19日，投注36.6万元，中特码4.1万元。
5.黄某甲个人银行账目清单，证实黄某乙通过黄某甲向洪某投注“六合彩”，通过黄某甲的银行账户与洪某进行资金结算。其中2012年4月23日，黄某甲收到李某转账150万元，当天，黄某甲将该款转账给黄某乙。
6.洪某与黄某甲互发的短信清单，证实洪某与黄某甲之间有进行“六合彩”赌博的犯罪事实。
7.上诉人黄某甲的供述，供认2011年初，黄某乙开始委托其向洪某购买“六合彩”，其通过洪某提供的“六合彩”赌博网站投注。从同年起，其与黄某乙之间通过银行的资金往来都属于做“六合彩”的资金结算。黄某乙在给其发送购买“六合彩”短信时，一般都会将投注金额写在前，然后冒号，接着是投注的号码，两位数为一号码。投注金额按照事先约好少写两个“0”，例如，投注10000元就写“100”。2012年4月19日，黄某乙委托其下注“六合彩”金额36.6万元，当晚特码中了4.1万元，实际赢得158.7万元，洪某通过其建设银行卡账户汇给其150万元，其全部转账给黄某乙。其负责黄某乙与洪某之间赌资的对账、结账以及收付赌资，输赢通过建设银行卡与洪某、黄某乙结算，黄某乙投注金额在600万元以上。
8.户籍证明，证实黄某甲已具有完全刑事责任能力。
9.归案情况证明，证实黄某甲于2013年1月30日主动到东山县公安局投案。
10.漳州市中级人民法院（2015）漳刑终字第213号刑事裁定书，证实本案犯罪事实。
上述证据，均经一审、二审庭审举证质证，来源、形式合法，各证据内容能相互印证，本院予以确认。
关于上诉人黄某甲及其辩护人提出黄某甲没有以营利为目的，主观上帮助黄某乙投注、转账以及收付赌资，而不是帮助洪某，上诉人不构成开设赌场罪的意见。经查，黄某甲帮助黄某乙在洪某提供的网站上多次购买六合彩，仅2012年3月15日至5月29日，洪某共收到黄某甲的“六合彩”投注752.1万元，其提供个人银行账户帮助黄某乙和洪某进行赌资的转账、结算的行为，尚不能认定黄某甲构成开设赌场罪。但黄某甲明知他人以营利为目的，还积极帮助他人在赌博网站进行“六合彩”赌博投注，涉案金额达752.1万元，其行为依法构成赌博罪。
本院认为，上诉人黄某甲受他人委托进行网络“六合彩”赌博，涉案金额达752.1万元，其行为已构成赌博罪。一审认定黄某甲的行为构成开设赌场罪不当，应予纠正。案发后，黄某甲自动投案并如实供述全部犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。黄某甲及其辩护人提出暂扣款不是赌资，缺乏事实和法律依据，请求撤销一审没收涉案赌资100万元的判决，依法不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
一、维持东山县人民法院（2015）东刑初字第102号刑事判决中第二项，即没收涉案赌资人民币100万元；
二、撤销东山县人民法院（2015）东刑初字第102号刑事判决中第一项，即被告人黄某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币20万元；
三、上诉人黄某甲犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗德渊
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一六年五月十日
书 记 员 林志梅
附：本案适用的法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。