山东省菏泽市定陶区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁1727刑初153号
公诉机关菏泽市定陶区人民检察院。
被告人蒋志刚，男，1989年10月1日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，农民，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月7日被定陶县公安局民警抓获归案，同月8日被定陶县公安局刑事拘留，2016年4月13日经菏泽市定陶区人民检察院批准逮捕，同年4月14日由定陶县公安局执行逮捕。
辩护人张中原，山东能化律师事务所律师。
辩护人王秉坤，山东晟韵律师事务所律师。
被告人江文浜，男，1989年11月5日出生于江西省余干县，汉族，高中文化，农民，住江西省余干县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年3月7日被定陶县公安局民警抓获归案，同月8日被定陶县公安局刑事拘留，2016年4月13日经菏泽市定陶区人民检察院批准逮捕，同年4月14日由定陶县公安局执行逮捕。
菏泽市定陶区人民检察院以菏定检公刑诉【2016】137号起诉书指控被告人蒋志刚、江文浜犯诈骗罪，于2016年8月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。菏泽市定陶区人民检察院指派检察员李娟出庭支持公诉，被告人蒋志刚及其辩护人张中原、王秉坤、被告人江文浜到庭参加诉讼。现已审理终结。
菏泽市定陶区人民检察院指控，2016年3月7日，被告人蒋志刚、江文浜驾驶所租赁的渝Ｃ×××××起亚牌轿车，利用安装在该车辆上伪基站，在菏泽市曹县、定陶区冒用中国农业银行名义，虚构即将冻结账户的事实，向社会不特定多数人群发诈骗短信共计30986条。同日10时40分许，被害人王某在位于曹县东大街附近的家中收到上述诈骗短信，后被骗人民币9999元。公诉机关认为，二被告人以非法占有为目的，利用“伪基站”群发诈骗短信的技术手段，对不特定多数人发送短信实施诈骗，从中骗取他人钱款9999元，具有其他严重情节，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任，请依法判处。公诉机关针对上述指控向本院提交了相关证据。
被告人蒋志刚、江文浜均对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
辩护人张中原、王秉坤提出的辩护意见是，指控被告人蒋志刚发送短信数量无手机终端印证，被害人被骗9999元仅有被害人陈述，没有汇款凭证、银行交易信息印证，上述事实证据达不到确实充分标准；另外蒋志刚在整个诈骗活动中受雇于他人，所起作用较小，且系未遂，蒋志刚归案后如实供述自己犯罪事实，并退赔被害人全部赃款，综上建议从轻、减轻对蒋志刚的处罚，判处三年以下有期徒刑。
经审理查明，2016年3月7日，被告人蒋志刚、江文浜驾驶所租赁的渝Ｃ×××××起亚牌轿车从重庆市到达山东省菏泽市曹县，先后在菏泽市曹县、定陶区冒用中国农业银行名义，虚构即将冻结账户的事实，利用安装在该车辆上伪基站向社会不特定多数人群发诈骗短信30986条。同日10时40分许，被害人王某在位于曹县东大街附近的家中收到上述诈骗短信，后被骗人民币9999元。
另查明，被告人蒋志刚、江文浜在上述犯罪过程中共获得违法所得4500元，在审理过程中二被告人亲属代为退赔被害人9999元，并取得被害人谅解,另退交违法所得4500元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）物证
伪基站设备一套（包括主机箱一个，外形似音响，天线一个，遥控器一个）；华为牌、诺基亚牌、oppo牌手机各一部证明：二被告人发送信息所用设备。
（二）书证
1、蒋志刚、江文浜户籍信息证明：被告人蒋志刚、江文浜已达到刑事责任年龄。
2、抓获经过、发破案经过证明：被告人蒋志刚、江文浜均系抓获归案。
3、扣押清单证明：公安机关依法扣押二被告人渝Ｃ×××××号白色起亚牌轿车一辆、NOKIA直板手机一部、华为honor智能手机一、基台一台、OPPO智能手机一部。
4、神州租车的租车合同证明:2016年3月6日，蒋志刚在重庆才捷汽车服务有限公司租赁牌号为渝Ｃ×××××的起亚轿车，约定还车日期为2016年3月13日，预计总金额为1352元。
5、发还清单证明：2016年3月15日，定陶县公安局陈集派出所将渝Ｃ×××××号白色起亚轿车发还租车公司。
6、手机照片截图二张证明：截图上显示以中国农业银行发送的短信，业务名称1、8241条；2、11488条；3、11324条；以上共计30986条。
7、渝Ｃ×××××的车辆行车轨迹证明：2016年3月7日10时31分至10时46分该车在曹县城区出现，其中，在10时40分，出现在曹县基督教会西侧。
8、被害人王某电话号码为184××××0572手机照片证明：王某手机于2016年3月7日10时39分和40分，均收到95599发送的短信，内容为“[中国农业银行]温馨提醒：截止当日18:50将对您个人名义下的账户进行冻结，如有疑问详情咨询0531169954971”。
9、一卡通交易明细、取款凭条证明：王某名下尾号4775账户内，在2016年3月7日，该账户存入9041元，接着通过ATM转账9110元，后又通过ATM转账889元，上述共计9999元，显示上述两次转账均转入6228480218656411178、名字为“*先亮”的账户内。
10、王先亮农业银行账户情况、说明证实：户名王先亮、账号为62×××78开户信息，另外公安机关未能查找到王先亮本人。
11、农业银行出具的证明证实：农业银行没有发送也没有授权其他单位或个人在2016年3月7日发送与涉案诈骗短信内容一致的短信。
12、曹县公安局曹城派出所受案登记表证明：2016年3月7日14时15分，在曹县曹城街道办事处中兴路中段路西农业银行自动取款室内，王某被冒充银行的工作人员，以账户被冻结为由，将其银行卡内的9999元转走。
13、曹县公安局立案决定书证明：曹县公安局于2016年3月8日对王某被骗案刑事立案。
14、通话记录证明：2016年3月7日，被害人王某使用号码为184××××0572分别于10:47:51主叫0531699××××1（诈骗短信内容三个号码之一），11:00:19主叫053185605461，12:02:38被叫17076403734，12:03:41主叫053185605464。
（三）勘验、检验等笔录
1、提取笔录证明：2016年3月8日8时20分至8时30分，侦查员在见证人见证下在定陶县公安局陈集派出所将蒋志刚OPPO手机开机后，发现其手机内存有统计诈骗信息条数，当场截图；打开蒋志刚所持有的华为手机后，发现其与上线“胖子”的微信联系内容后，当场截图。通过对上述照片查看统计，诈骗信息的内容是“中国农业银行温馨提醒：截止当日18:50将对您个人名义下的账户进行冻结，如有疑问详情咨询0531669××××6、0531699××××1、0531855××××5”.
2、现场勘验笔录附现场方位图证明：2016年3月9日侦查员在见证人见证下对被害人王某家位置进行勘验，王某家位于曹县磐石接到东关街中段路边，其家东约120米路北为曹县基督教会。
（四）鉴定意见
1、山东省无线电监测站无线电发射设备委托测试检验报告编号：LRMO/JS(XC)013-2016，检测结论：2016年3月17日该站对菏泽市定陶县公安局送检的“菏泽定陶县公安局送检样品(蒋志刚)”进行了检测。经检测，该送检样品符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内(根据中国无线电频率规划和分配，935-954MHz为中国移动GSM900MHz基站下行频段，954-960MHz为中国联通GSM900MHz基站下行频段)进行无线发射；在其发射频段内测试信道为1、62、124的RF载波平均发射功率分别国45.1Bm、45.5dBm、44.9dBm；RF载波发射功率时间包络合格；相位误差和平均频率误差不合格；发射机天线接头的杂散辐射不合格；调制和宽带噪声产生的频谱不合格；切换瞬态频谱不合格。
2、菏泽市公安局电子数据鉴定实验室检验报告书证明：该实验室利用手机取证设备，恢复涉案2部手机内的部分数据，恢复内容同书证6。
（五）证人证言
证人孙某证言证明：他系中国农业银行曹县支行城区分理处工作人员，2016年3月7日10时许在他巡视时一名女同志在农行的ATM机操作一张邮政银行卡，经询问发现该女同志可能被骗，他让该女同志报警。
（六）被害人陈述
被害人王某陈述证明：她于2016年3月7日10时40分在位于曹县东关大街的家中收到一条名为95599的短信，收此条短信的手机号为184××××0572，她用这个手机号给短信中预留的电话号码打电话，并按照电话指示在农行ATM机上用英文操作，操作后发现自己邮储银行卡内被转走9999元。
（七）被告人供述
1、被告人蒋志刚供述证明：在上线“胖子”召集下，2016年3月5日他和江文浜及上线到重庆市租车，由上线提供伪基站设备，到山东省菏泽市群发中国农业银行名义的诈骗信息，上线承诺每天给他报酬2500元，他每天给江文浜600元。发送信息内容为：【中国农业银行】温馨提醒：截止当日18:50将对您个人名义下的账户进行冻结，如有疑问详情咨询。后面附上电话号码，有三个电话0531669××××6、0531699××××1、0531855××××5，每次发的时候上面附上其中一个电话。他和江文浜在曹县发送三万至四万条信息，在从曹县到定陶的路上及定陶县城发送了信息，共计30986条。
2、被告人江文浜供述证明：应蒋志刚召集他和蒋志刚及上线“胖子”到重庆市租车，由上线提供伪基站设备，他和蒋志刚开车到菏泽市群发农业银行名义的诈骗信息，2016年3月7日先后在曹县、定陶发送信息，共计30986条，在发送过程中蒋志刚负责开车和发送诈骗短信以及向上线汇报发送短信情况，他也发送短信以及观察手机上发送短信的数据，短信内容是上线提供他们的。
关于被告人蒋志刚辩护人提出被告人发送短信数量无手机终端印证，对数量有疑的意见。经查证，公诉机关指控二被告人发送信息30986条由侦查机关依法提取被告人手机截图、菏泽市公安局电子数据鉴定实验室检验报告书及二被告人供述证实，上述证据相互印证，形成完整证据链条，足以认定二被告人发送信息为30986条，故对辩护人此项意见不予采纳。
关于辩护人提出被害人被骗9999元仅有被害人陈述，没有汇款凭证、银行交易信息印证，该事实达不到证据确实充分的辩护意见。经查证，被害人被骗9999元由二被告人驾驶车辆行驶轨迹图、被害人所处位置现场勘验图、被害人手机收到短信内容的照片、通话记录、银行卡交易明细及被害人陈述证实，足以认定在二被告驾驶车辆发送信息经过曹县城区东关街曹县基督教会时被害人收到诈骗信息，进而被骗的事实，故对辩护人提出该项辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人蒋志刚、江文浜以非法占有为目的，利用伪基站设备发送短信的手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息30986条，诈骗被害人9999元，其二人行为均构成诈骗罪（未遂），且属其他严重情节。公诉机关指控犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。本案系二被告人意志以外原因犯罪未能得逞，系犯罪未遂，比照既遂犯从轻处罚。被告人江文浜是在被告人蒋志刚召集下参与犯罪活动，对该情节本院在量刑时，予以考虑。被告人江文浜积极参与发送短信整个诈骗活动，对二被告人不区分主从犯，对被告人蒋志刚辩护人提出蒋志刚是从犯的意见不予采纳。二被告人归案后均自愿认罪，如实供述犯罪事实，其亲属积极代为退赔被害人损失、缴纳罚金及违法所得，取得了被害人谅解，辩护人由此提出应从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，依法对二被告人从轻处罚。辩护人建议对蒋志刚在三年以下量刑，与其罪责刑不相适应，本院不予采纳。为严肃国法，惩罚犯罪，确保公民财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款第（一）项、第六条之规定，判决如下：
一、被告人蒋志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月7日起至2020年3月6日止；罚金已缴纳）。
被告人江文浜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月7日起至2019年12月6日止；罚金已缴纳）。
二、对随案移送的作案工具华为手机、OPPO手机、诺基亚手机各一部、伪基站设备一台依法予以没收，作为证据保存；被告人蒋志刚、江文浜上缴的违法所得人民币四千五百元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘敏峰
审 判 员 张 毅
人民陪审员 董连魁
二〇一六年十月九日
书 记 员 牛海宾