广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂01刑终333号
原公诉机关南宁市江南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）官达，原广西××医药有限公司业务员。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年8月4日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现取保候审中。
辩护人李林峰，广××信律师事务所律师。
南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人官达犯挪用资金罪一案，于2016年5月20日作出（2015）江刑初字第276号刑事判决。原审被告人官达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林某出庭履行职务，上诉人官达及其辩护人李林峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人官达利用其担任广西德洲医药有限公司业务员，2013年至2014年3月期间，利用负责向药品采购商收取货款的职务便利，将应交回公司的货款截留挪归个人使用。经鉴定，被告人官达挪用52家药品采购商支付的货款共计899362.94元。
被告人官达于2013年11月7日、12月12日、2014年2月22日用南宁市湘君大药房交给其用于结算该药房货款的银行卡（账户名为尹某），在本公司内刷卡共计111617元，用于结算其之前已截留挪归个人使用的货款。
2014年8月4日，公安人员通知被告人官达到公安机关接受调查询问时将其刑事拘留。2014年8月27日至9月1日，被告人官达家属向广西德洲药业有限公司退还赃款250000元。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书、广西德洲医药有限公司报案书，证实广西德洲药业有限公司报案称，公司业务员官达利用工作便利，将货款侵占，经公司与官达对账，官达签字确认尚有1010979.94元货款无法归还公司。公安机关决定对本案立案侦查。
2、到案经过，证实2014年8月4日上午9时许，公安机关通知官达来接受调查询问后，于当日对官达刑事拘留。
3、已收款未上缴明细表、情况说明，证实官达与广西德洲药业有限公司核算后，官达确认收回了52家药品采购商的货款共计899362.94元未上交公司，并且用南宁湘君大药房尹某的信用卡在公司刷卡111617元结算了其他采购商的货款。
4、欠款确认函、业务往来对账函、现金交款结算明细，证实官达、广西德洲医药有限公司、药品采购商三方共同核对应收账款数额，官达对应收货款余额签名确认。
5、广西科桂司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定意见通知书，证实经鉴定：（1）截至2014年5月5日，广西德洲医药有限公司销售药品应收的52个客户的货款，官达已收到该52个客户的货款899362.94元没有交回公司财务的事实存在。（2）官达将其持有南宁湘君大药房尹某交来的信用卡在公司刷卡111617元结算，该款为官达收到南宁湘君大药房货款的财务事实存在。公安机关于2014年9月1日将鉴定结果告知了官达。
6、扣押清单，协助查询财产通知书、官达农行卡（95×××11）资金流水明细、建行卡（6217003370000856128）资金流水明细，官达工资明细，证实官达的收入情况及其使用的银行卡资金往来的情况。
7、劳动合同，证实广西德洲医药有限公司与官达签订劳动合同及聘用其为公司业务员的情况。
8、营业执照、组织机构代码证，证实广西德洲医药有限公司的公司性质及法定代表人是官东伟等情况。
9、户籍证明，证实被告人的身份信息情况，案发时已年满十八周岁。
10、证人李某的证言，证实德洲公司从2014年2月发现官达收取客户的货款后没有交回公司，后公司与官达一起去到部分客户处，三方核算后在欠款确认函上面签字确认官达已经收取了该客户的货款数，公司财务根据官达的交代及统计的材料做财务报表，官达在上面签字确认收到客户货款没有交回公司的事实。公司为此事专门成立了一个工作组，专门负责官达的事情。官达共计截留了公司货款1010979.94元。
11、证人官东伟证言，证实其是广西德洲医药有限公司的法人代表，与官达是堂兄弟关系，官达是公司的业务员，官达侵占公司货款100多万元。2015年1月公司出具了一份谅解书给官达，这份谅解书是基于官达承认错误，积极挽回损失的前提下才出具谅解的，如果官达不承认其所侵占货款的金额，将保留撤回该谅解书的权利。
12、证人官通的证言及其提交的收据、银行转账单，证实案发后，从2014年8月13日至9月1日官达家属退还给广西德洲医药有限公司共计250000元。
13、谅解书，证实广西德洲医药有限公司收到官达家属退赔250000元。
14、被告人官达的供述、认错材料（自书），证实官达是广西德洲医药有限公司业务员，负责为客户送货、回收货款。其负责的大部分客户货款都是交现金，少部分直接转账到公司账户上。其收到现金货款后，一般当天回到公司就会把钱交给公司财务，然后列明细表告诉财务人员销账，如果回到公司太迟了则会把货款通过银行柜员机存入其名下农行卡（卡号：95×××11）然后再转入官东伟名下的银行卡内，之后再列明细表给公司财务销客户货款。从2012年9月份开始，因为需要用钱，每次收到客户货款现金后，就会从中截留一部分后再交回公司。在公司规定的回款期限到后，就会利用收回来的货款填补之前的漏洞，然后再用之后收回来的货款填补现在的漏洞。截至2014年3月与公司对账后还有1010979.94元的货款被其截留使用，被挪用的钱都用于玩游戏充值及平时消费了。跟公司对账时的“情况说明”、“欠款确认函及欠款明细表”情况属实，都是其亲笔签名确认的。原审法院认为，被告人官达身为广西德洲医药有限公司工作人员，将本单位资金1010979.94元挪归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。案发后，被告人官达家属退还被害单位250000元，对被告人官达酌情从轻处罚。被告人官达挪用本单位资金数额较大不退还，量刑应在三年以上。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，作出如下判决：一、被告人官达犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。二、责令被告人官达退还被害单位广西德洲医药有限公司人民币760979.94元（已扣除退还的250000元）。官达上诉称：1、鉴定意见没有将其已经上交的冲减账款数额扣除，不能反映其汇入公司的180多万元销账记录，导致鉴定意见不全面，真实性存疑；2、鉴定意见采用的检材有多处涂改，属于受污染材料，不符合司法鉴定的法定要求，应重新作出鉴定；3、一审为此按照鉴定意见认定的挪用资金数额错误，其属于自动投案，应构成自首，请求二审法院查明事实，依法改判。
辩护人提出：在案书证证明，官达挪用资金的时间是自2013年起，期间，官达已经上交了多家客户的货款，并有冲减账目记录，而德洲公司没能提供官达涉及的应收和实际收回的货款资料，因此，鉴定意见依据的检材不客观、不全面，一审由于没有考虑该部分冲减数额，以此认定的挪用资金数额证据不足。官达有退赔意愿和能力，应在查清挪用金额的基础上认定其犯罪行为，故请求二审法院查明事实，作出公正判决。
南宁市人民检察院出庭意见认为，一审认定官达挪用资金的事实清楚，有在案的书证、证人证言及官达在侦查阶段的供述、其本人签字确认的欠款确认函证实，且二审补充出示的证人管某、官佳莉的证言、广西科桂司法鉴定中心出具的说明，对官达及辩护人二审提出的意见做了合理说明，因此，官达及辩护人的上诉理由不能成立，原判定性准确，认定数额正确；根据相关司法解释的规定，按照官达挪用资金的数额，其量刑幅度应当在三年以下有期徒刑，建议二审法院结合本案的事实，依法公正判决。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，据以认定本案事实的证据经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，上诉人官达及其辩护人未提出新的证据，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
二审庭审，检察机关当庭出示并宣读了证人管某、官佳莉的证言、广西科桂司法鉴定中心出具的情况说明，本院对上述证据，予以采信。
对于官达及其辩护人提出“鉴定意见不全面、不客观从而要求重新鉴定，一审认定挪用金额错误”的上诉理由和辩护意见，经查，该意见在一审阶段已经提出，原判对此予以了充分论述，且在二审期间，检察机关补充出示的证人管某、官佳莉的证言、广西科桂司法鉴定中心出具的情况说明，就上述所提意见针对的问题作出了合理说明，故一审对于鉴定意见的评判和认定正确，官达及其辩护人提出鉴定意见及挪用金额错误的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）官达利用职务上的便利，挪用本单位资金1010979.94元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已构成挪用资金罪。官达归案后，其家属代为退还被害单位250000元，可对官达酌情从轻处罚。对于官达提出构成自首的上诉理由，经查，官达自动投案后虽如实供述罪行，但在一审判决前推翻其在侦查阶段供认的挪用资金数额，对主要犯罪事实避重就轻，拒不认罪，依法不能构成自首，故对于官达提出构成自首的上诉理由，本院不予采纳。南宁市人民检察院出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，上诉人官达挪用资金后仍有760979.94元不退还，量刑应为三年以下有期徒刑，故本院对原判量刑部分予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（三）项、第十一条第二款之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江刑初字第276号刑事判决第二项，即责令被告人官达退还被害单位广西德洲医药有限公司人民币760979.94元（已扣除退还的250000元）。
二、撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2015）江刑初字第276号刑事判决第一项，即一、被告人官达犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
三、上诉人（原审被告人）官达犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月4日起至2016年9月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 丘毅
代理审判员 柏寒
代理审判员 容骅
二〇一六年九月八日
书 记 员 何丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第六条第（三）项挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
第十一条第二款刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。