广东省始兴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0222刑初123号
公诉机关广东省始兴县人民检察院。
被告人周少兵，男，1983年9月18日出生，汉族，高中文化，湖南省邵阳市人，住湖南省邵阳市双清区。因本案于2017年8月22日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。
辩护人谢俊英，始兴县公职律师事务所律师。
始兴县人民检察院以始检公诉刑诉〔2017〕118号起诉书指控被告人周少兵犯非法经营罪，于2017年11月7日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年1月11日公开开庭审理了本案。始兴县人民检察院指派检察员朱九远出庭支持公诉，被告人周少兵及其辩护人谢俊英到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2017年3月3日，被告人周少兵为牟取个人利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，与烟叶买家卢远景取得联系，并雇请司机杨某1将一车烟叶从湖南省桑植县运至广东省始兴县与卢远景进行交易，在商谈期间，烟叶被公安机关查获而交易未果，经始兴县价格认证中心认定，依法扣押烟叶共计11260公斤，价值为人民币562641.93元。
就指控的犯罪事实，公诉机关提供了物证、书证、勘验、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、被告人的供述与辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人周少兵无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。因周少兵主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人周少兵对公诉机关指控的犯罪事实和定性无异议，但辩解应按其与卢远景协商的交易价格认定涉案价值。
辩护人提出如下辩护意见：1、本案烟叶经营数额应按双方交易数额认定。2、周少兵属犯罪未遂，可从轻或减轻处罚。3、周少兵有自首情节，可从轻或减轻处罚。4、周少兵属初犯，希望酌情从轻处罚。
经审理查明，2017年3月初，被告人周少兵为牟取个人利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，与烟叶买家卢远景联系销售烟叶，双方约定以每斤5元的价格进行交易。3月3日，周少兵雇请司机杨某1将一车烟叶（11260公斤）从湖南省桑植县运至广东省始兴县与卢远景进行交易。烟叶运至始兴县经卢远景查验后，卢远景以烟叶质量差为由继续与周少兵商量价格，双方在商量价格时被公安机关查获而交易未果。
2017年8月22日，被告人周少兵自动向始兴县公安局经济犯罪侦查大队投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：
一、物证
烟叶共计11260公斤(照片)，证实本案涉案物品。
二、书证
（一）常住人口信息一份，证实周少兵的自然身份情况，具有刑事责任能力。
（二）通话记录，证实2017年3月1日至3日周少兵与卢远景有多次通话往来。2017年3月2日至3日周少兵与杨某1有多次通话往来。2017年2月1日至5月1日杨某1与康某1有多次通话往来。
（三）电子地磅单，证实被扣押烟叶净重11260公斤。
（四）到案经过，证实周少兵为自动到案。
（五）违法犯罪记录查询情况说明，证实周少兵无犯罪前科。
三、现场勘验笔录及照片，证实案发现场情况。
四、鉴定意见
广东省质量监督烟草检验站《检验报告》，证实从杨某1货车上扣押的烟叶，经抽取样品检验检出样品为烤烟，等级为B2F占64.1％，B3F占17.9％，B2K占12.8％，B3K占5.1％。
五、证人证言
（一）证人杨某1证实，2017年3月2日下午，尹兴国打电话叫我六七点的时候去张家界市桑植县竹叶坪乡茶亚村拉货，去到那里之后尹某2又让我联系另一个人装货，去到一个马路边的两间平房我见到一个中年男子，那时我才知道要拉烟叶。我不太放心就再三问了那个男子，他都说可以装，我就猜测这个烟叶可能是有手续的。烟叶装好车后，那个中年男子就拿我电话给一个姓周的老板打电话，姓周的老板跟我说把货拉到韶关再联系他。十几个小时之后，我到了韶关便给电话给周老板，他让我联系姓卢的老板。接着卢老板又告诉我沿着韶赣高速开到始兴北出站，他到时会在高速路口等我。大概过了两个多小时，卢老板电话里跟我说出站后跟着一辆黑色的车牌尾号是13的小轿车走，走了大概十分钟，那辆黑色小车就把我带到了一个停车场。卢老板让我打开车门看货，之后开车离开了。隔了一个多小时，卢老板回来就跟我说要晚上才卸货。
经辨认混杂照片，杨某1辨认出“尹某2”（尹某1）、卢老板（卢远景）。
（二）证人周某1证实，我以前用的手机号码尾数是777，号码归属地是湖南邵阳市的。这个手机我在2017年2月初生病没有用了，我就把手机放在家里了。我儿子周少兵他在3月初的时候拿我手机拨打过号码，具体拨打谁我就不知道了。
（三）证人尹某1证实，其于2017年3月2日介绍了货车司机杨某1给康某1去茶垭(慈利县与桑植县交界处)山顶处拉货。
经辨认混杂照片，尹某1辨认出康某1、杨某1。
（四）证人康某1证实，2017年3月1日，周老板让我找辆货车，说想把放在我仓库的烟叶运到韶关那边。后来我和尹某1介绍的一个货车司机联系，我让司机把车开到桑植县竹叶坪茶垭村等我。烟叶装上车后，我就用货车司机的电话打给周老板，并跟他说货已经装好了，并让他自己和司机联系。
经辨认混杂照片，康某1辨认出货车司机杨某1、周老板（周少兵）。
（五）证人黄某证实，2017年过完年后我丈夫卢远景说等开春过后会去买一车烟叶过来，这些天他和外省的一个老板联系，前天他说今天会有人将烟叶送过来。3月3日下午那车刚刚过来始兴就被公安局查获了。一辆货车一般都是装一、两百包烟，每包大概是一百斤。我听卢远景说烟叶好像是四、五块钱一斤，我们打算在始兴以六、七块钱的价钱批发给始兴那些做烟的人，剩下的就自己加工成烟丝。
六、被告人及同案人的供述和辩解
（一）同案人卢远景的供述和辩解，2017年3月3日从湖南拉过来的那些烟叶是我以前认识的一个湖南老板让人送过来的，前几天他说要送1000多斤烟叶过来，但今天我一看他送过来的是一大车的烟叶，所以我就没有要。那个开货车的湖南司机打电话跟我说让我在韶赣高速始兴北出口等他的。我是在始兴县太平镇鑫苑酒店旁边的停车场见到烟叶的，当时我让司机打开货车的车厢门看。从湖南运过来的烟叶我估计大概有15000市斤，我不想要那么多，我就跟那个湖南的老板说只要1000斤，价格是2元一斤，但是他说要3元一斤，我就没要。
（二）被告人周少兵的供述与辩解，我听别人说有关系可以把私自购买的烟叶卖给当地烟草专卖部门，从中赚取差价。我就联系云南的“马老板”帮我收购到烟叶三万斤，分两车运到张家界我租的房子存放着。今年年初，云南运烟的司机给了我一个手机号码，说号码主人要收购烟叶，于是我与对方自称姓卢的男子联系，我们在电话里讲好5元一斤卖给他，我找人拉一车过去给他卖。今年3月初，康某1帮我找了一辆车，我直接和司机联系，并指挥他把烟叶运到始兴县，同时我还与卢老板联系，当装烟的车到始兴县后，卢老板就去始兴的高速路口接车，接到车后卢老板说车里的烟叶他最多只能出3元一斤，我没有答应，他说让他再考虑下。过了一两个小时我再打卢老板和司机的电话都打不通，我就意识到出事了。我没有到烟草部门办理任何营业证件。
经辩护混杂照片，周少兵辨认出“康哥”（康某1）。
本院认为，被告人周少兵无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，非法经营数额达人民币112600元，属情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控周少兵犯非法经营罪罪名成立。关于本案非法经营数额的认定，经查，被告人周少兵如实供述其事前与卢远景商定好以每斤5元的价格进行交易，且与证人黄某的证言能相互印证，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额”的规定，本案非法经营烟草专卖品的数额应以双方商定的交易价格计算为人民币112600元。被告人及辩护人提出以双方交易价格认定涉案数额的意见，依法有据，予以采纳。由于周少兵意志以外的原因致使交易行为未得逞，是未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。周少兵自动投案后如实供述自己的罪行，系自首，依法应从轻或减轻处罚。辩护人提出周少兵有犯罪未遂及自首情节的辩解意见，经查属实，予以采纳。鉴于被告人周少兵系初犯，认罪态度较好，犯罪情节较轻，且适用缓刑不致再危害社会，对其居住的社区也没有重大不良影响，综合本案实际情况，本院决定对其予以从轻处罚并适用缓刑。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项及第四条的规定，判决如下：
一、被告人周少兵犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、扣押在案的烟叶一万一千二百六十公斤予以没收，由始兴县烟草专卖局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 雷武锋
审 判 员 卢德和
人民陪审员 刘晓英
二〇一八年一月二十九日
书 记 员 郑文君