四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民终字第196号
上诉人（原审原告）刘波，男，汉族，生于1969年，系四川省江油市人。
委托代理人刘文华，男，汉族，生于1941年5月14日，系四川省江油市人。
委托代理人刘刚，四川中玉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）能士智能港四川科技发展有限公司。
法定代表人岑绍能，公司总裁。
委托代理人殷勇，四川神咏律师事务所律师。
刘波因与能士智能港四川科技发展有限公司劳动争议纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2013）广利州民初字第2378号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年5月17日，原告刘波（即乙方）与被告能士智能港四川科技发展有限公司（即甲方）签订《劳动合同》一份，约定工作时间为综合计算工时制；劳动报酬：试用期内月工资为基本工资＋岗位工资＋考核工资＋加班工资，试用期的工资不得低于本单位最低档工资或者本合同约定工资的80%，并不得低于甲方所在地政府规定的最低工资标准；试用期满后月工资为基本工资＋岗位工资＋考核工资＋加班工资，工资形式为计时工资。未约定工作期限及工资基础标准。同日，双方签订《补充协议》一份，合同期限为期三年，即2010年5月17日至2013年5月16日（终止日）终止；工作岗位为技术部经理；工作薪酬试用期内薪酬为5000元／月；转正期工资组成为：基本工资1000元／月，岗位津贴1000元／月，职称补贴680元／月，通讯补贴100元／月，交通补贴100元／月，伙食补贴120元／月，月奖金即浮动工资2000元／月，（公差实报实销）。同时约定甲方的相关权利义务为：1、甲方有权在工作时间内向乙方下达工作任务，要求乙方在规定的时间内按规定的标准完成；2、甲方有权要求乙方提高工作质量和工作效率，如乙方在规定的时间内未达到甲方要求的工作标准，甲方有权要求乙方在非工作时间内完成；4、甲方因业务需要有权要求乙方加班；乙方的相关权利义务为：1、乙方有权按月收取薪酬；3、乙方有义务严格遵守甲方的规章制度、部门规定等；4、乙方有权对甲方制订的规章制度、部门规定通过民主程序提出意见和建议；5、乙方有义务根据甲方的要求，诚信和谨慎地认真完成甲方下达的工作任务，按时按规定的质量予以完成，并尽其最大努力推进甲方的业务，否则应于非工作时间内自行完成。九、合同的终止和续订按照主合同：1、本合同期限届满前，甲方应当提前30日将终止或者续订本劳动合同意向以书面形式通知乙方，经协商办理终止或者续订本劳动合手续。上述合同签订后，被告能士智能港四川科技发展有限公司按月支付原告刘波工资5000元。合同到期后，于2013年5月20日被告能士智能港四川科技发展有限公司按原《劳动合同》和《补充协议》中各项条款及工资待遇不变要求原告刘波续订三年的劳动合同，原告刘波同意续签，但原告刘波以工作环境、生活消费水平、中级技术职称待遇等为由，提出按月10000元薪资要求，因被告能士智能港四川科技发展有限公司不接受未能达成一致意见，2013年5月21日被告能士智能港四川科技发展有限公司书面通知不再与原告刘波续签合同，并于同日书面通知要求原告刘波在2013年6月1日前完成相关交接手续。2013年5月29日，原告刘波完成相关交接手续后离开被告能士智能港四川科技发展有限公司。2013年5月30日，被告能士智能港四川科技发展有限公司向原告刘波出具《终止劳动关系证明书》，该证明书载明：2013年5月28日双方已按规定办结各项工作和物品交接手续。2013年6月25日，原告刘波以“工作期间，被告延长工作时间1.5天，占用原告星期日加班16.5天；2012年8月8日，原告下班后延长工作时间至次日凌晨3点，连续工作17小时；2012年11月22日，延长工作时间至23点30分，连续工作13小时；原告认为被告公司违反劳动法律法规”为由，向广元市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：①未提前30日书面通知终止劳动关系的代通知金5000元；②解除劳动合同未付经济补偿金17500元和50%的赔偿金8570元；③加班工资8163.03元；④未休年休假报酬16551.36元；⑤补缴未足额缴纳的社会保险费。2013年8月6日，广元市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案（2013）99号《仲裁裁决书》，裁决能士智能港四川科技发展有限公司：1、支付5个休息日的加班工资2298元；2、以5000元为基数补缴养老保险费不足部分，其中个人应缴部分在加班工资中代扣代缴，若加班工资不足时由刘波补足；3、刘波其他仲裁申请不予支持。原告刘波收到该裁决书后不服，于2013年9月11日向本院起诉，要求被告公司支付原告刘波70172元（①未提前30日书面通知终止劳动关系的代通知金5000元；②解除劳动合同未付经济补偿金17500元和赔偿金17500元；③加班工资7586元和延时工资517元合计8103元；④未休年休假报酬22069元）。
庭审中关于加班和延时情况，查明：庭审中双方对2010年6月19日至2010年10月7日加班记录表记载加班10.5天的事实无争议。2011年4月15日，因市委组织“百名女记者灾后重建广元行”活动参观团考察灾后重建，被告能士智能港四川科技发展有限公司通知2011年4月17日（星期天）公司全体员工正常上班，但是否实施和是否全天上班无记录，原告主张0.5天亦无佐证。2011年8月5日，被告能士智能港四川科技发展有限公司通知2011年8月6日（星期六）公司全体员工正常上班，但是否实施和是否全天上班无记录，原告主张1天亦无佐证。2012年7月28日（28日为星期六、29日为星期天）至2012年8月1日，因城固县城整体亮化设计工程，原告出差。2012年12月5日至2012年12月9日（8日为星期六、9日为星期天）原告在成都会展中心出差。2012年12月22日被告能士智能港四川科技发展有限公司通知开会，但是否实施和是否全天上班无记录，原告主张0.5天亦无佐证。2012年12月29日至2012年12月30日（29日为星期六、30日为星期天）原告在苍溪县出差验收喷灌系统，但是否均为全天上班无记录，原告主张2天亦无佐证。同时原告主张2012年8月8日18时加班至8月9日临晨3点为9工时和10月20日19时至23时30分加班4.5工时，认为延时加班共计1.5天，但未提交是否单位安排加班和其加班延时1.5天的客观准确的考勤记录等证据佐证。
庭审中关于年休假情况，查明：原告陈述2011年春节期延长4天年休假，2012年延长5天，2013年延长4天，共13天，但休假时公司未说明是年休假，被告陈述休假共15天，同时原告陈述三年均请过事假。对此，双方均未提交证据证实休假详细情况。原告还认为其自1988年12月参加工作至2010年5月，工龄已满20年每年应休15天共45天年休假，因此未休年休假32天。对此工龄原告提交成都社保局对其养老保险个人帐户情况记录信息记载其参加工作时间1988年12月1日，缴费年限自1990年至2010年4月。庭审原告还提交了《能士智能港四川科技发展有限公司员工手册》，其中第59条记载：属于工作职责范围内的工作不视为加班，如因特殊情况必须加班的，应事先向直接主管申请，呈部门负责人审核后报总载办批准后方得加班，并按规定报备人事考勤管理处，否则不视为加班。第62条规定短期差旅人员补贴按公司补贴制度进行报销手续，按天计算补贴金额。另，广元市劳动人事争议仲裁委员会作出广劳人仲案（2013）99号《仲裁裁决书》第二项后，即“能士智能港四川科技发展有限公司以5000元为基数补缴养老保险费不足部分，其中个人应缴部分在加班工资中代扣代缴，若加班工资不足时由刘波补足”，原告本次未再主张，服从该《仲裁裁决书》第二项。
原审法院认为：原、被告签订《劳动合同》约定了工作时间为综合计算工时制，被告按月支付原告工资5000元，实际执行标准计算工时制，因适用综合计算工时制应报劳动行政主管部门批准，庭审双方亦未提交经主管部门批准同意适用综合计算工时制，为此，《补充协议》签订后执行标准计算工时制并无不当。由于双方对2010年6月19日至2010年10月7日加班记录表记载加班10.5天的事实无争议，被告亦未提交支付此期间的加班工资的证据，因此，应认定10.5天的加班事实成立。原告主张2012年12月5日至2012年12月9日（8日为星期六、9日为星期天）基于总经理审批并且原告证明了在成都会展中心出差参与会展，8日为星期六、9日为星期天共计2天应视为加班。对于2011年4月17日（星期天）公司全体员工上班有通知书，但无法确认时间为一天还是0.5天和2011年8月6日（星期六）及2012年12月22日开会时长无法确认，2012年7月28日星期六、29日星期天为出差，《能士智能港四川科技发展有限公司员工手册》已明确给补贴，且未说明28日和29日原告是在路途还是已在工作，对其是否因已劳动而产生的加班无法鉴别。2012年12月29日至2012年12月30日（29日为星期六、30日为星期天）原告在苍溪县出差验收喷灌系统，但是否均为全天上班无记录，原告主张2天亦无佐证。同时原告主张2012年8月8日和10月20日延时加班共计1.5天，但未提交是否单位安排加班和其加班延时1.5天的客观准确的考勤记录等证据佐证，因此除12.5天加班外其余加班和延时证据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的劳动报酬，为此，经计算休息日加班为2873.56元（5000元／月÷21.75天／月×200%×12.5天-5000元／月÷21.75天／月×12.5天）。关于年休假工资问题，由于《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。因原告累计工龄已20年，年休假应休15天，但是当年度年休假可以跨年度但不能隔年度休假，且未休年休假支付300%的工资报酬扣除工作期间正常收入外的200%具有惩罚性，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，应受一年时效的限制，加之原告陈述2013年春节延长4天，被告未提交2013年原告己休假的其他证据，因此，原告2013年年休假应休15天扣除已休4天外，还应休11天，经计算年休假工资报酬为5057.47元（5000元／月÷21.75天／月×300%×11天-5000元／月÷21.75天／月×11天）。
关于原告主张终止劳动关系的代通知金5000元和解除劳动合同未付经济补偿金17500元及赔偿金17500元的问题，由于双方劳动合同约定合同期限为期三年即2010年5月17日至2013年5月16日（终止日）终止，双方在合同到期后被告能士智能港四川科技发展有限公司提出要求原告刘波续订三年的劳动合同，原告刘波同意续签，但原告刘波以工作环境、生活消费水平、中级技术职称待遇等为由，提出按月10000元薪资要求，而非更改合同约定其他条款，亦非合同未到期提前解除情形，故原告要求支付代通知金5000元和解除劳动合同未付经济补偿金17500元及赔偿金17500元的请求，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条规定的情形，因此，原告的该项请求不予支持。
关于广元市劳动人事争议仲裁委员会作出的广劳人仲案（2013）99号《仲裁裁决书》第二项后，即“能士智能港四川科技发展有限公司以5000元为基数补缴养老保险费不足部分，其中个人应缴部分在加班工资中代扣代缴，若加班工资不足时由刘波补足”，原告本次未再主张，服从该《仲裁裁决书》第二项裁决，但个人应缴部分支付方式上应在执行时另行协调配合处理，因此，本院对“能士智能港四川科技发展有限公司以5000元为基数补缴养老保险费不足部分”予以确认，个人应缴部分支付方式上应予变更。
综上，原告刘波符合法律规定的部分，应予支持，其余部分请求，证据不足，不予采纳。被告能士智能港四川科技发展有限公司关于原告不存在加班和未休年休假的辩称及属于劳动争议一裁终局，不符本案客观事实，故不予采信，其余观点予以采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告能士智能港四川科技发展有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘波休息日加班工资2873.56元和未休年休假工资报酬5057.47元，合计7931.03元。二、确认被告能士智能港四川科技发展有限公司以5000元为基数向社保经办机构补缴原告刘波自2010年5月17日至2013年5月16日期间的养老保险费不足部分，具体金额以社保经办机构核定的为准，其中个人应缴部分由原告刘波缴纳；限在本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回原告刘波的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告刘波负担2.5元，被告能士智能港四川科技发展有限公司负担2.5元。
上诉人刘波上诉称：一、根据《劳动合同法》第四十条以及双方《补充协议》关于“违反合约义务时，乙方有权解除合同并要求损害赔偿”的规定，被上诉人没有提前30日书面通知上诉人终止或者续订劳动合同意向，应当向上诉人支付“未提前30日书面通知”的代通知金5000元。二、被上诉人应当支付经济补偿金和赔偿金。1、被上诉人提出按原合同和协议续订劳动合同，上诉人认为原合同和协议关于加班的规定违反法律规定，以及上诉人要求加薪的要求是合情合理的，不能续签的过错责任不在上诉人；2、劳动合同期满后，上诉人继续工作至2013年5月29日，与被上诉人存在事实劳动关系。被上诉人未依法定程序解除事实劳动关系，属于违法解除，依法应当支付经济补偿金和赔偿金。三、一审判决仅仅认定上诉人加班12.5天，驳回上诉人加班4.5天、延长工作时间1.5天的诉讼请求，不符合法律规定；且在计算加班费用时，按上诉人工资200%减去100%，与法律规定的休息日加班不能补休的按职工工资200%支付报酬的法律规定不相符合，明显计算错误。四、一审判决对年休假的判决适用法律和计算金额不当。一审法院关于未休年休假报酬诉讼时效的观点错误，上诉人在劳动关系终止之日起一年内提出，没有超过诉讼时效，应按上诉人未休年休假32天和日工资300%计算未休年休假报酬。请求：1、判令被上诉人向上诉人支付70172元；2、诉讼费用由被上诉人承担。
经审理查明：二审中查明的其他事实与一审一致，对一审法院已经审理查明的其他事实及证据本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、是否应当向上诉人支付“未提前30日书面通知上诉人终止或者续订劳动合同意向”的代通知金5000元；2、是否应当向上诉人支付经济补偿金和赔偿金；3、上诉人加班的事实认定以及计算是否正确；4、关于未休年休假报酬适用诉讼时效与计算方式是否正确。
关于是否应当向上诉人支付“未提前30日书面通知上诉人终止或者续订劳动合同意向”的代通知金5000元。上诉人认为被上诉人未在合同期限届满前，提前30日书面通知上诉人终止或者续订劳动合同意向，应当依照双方《补充协议》关于“违反合约义务时，乙方有权解除合同并要求损害赔偿”的约定，赔偿其损失，但上诉人未就其所受损害向法庭举证，其主张按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定支付其代通知金5000元的上诉理由，因双方系在合同到期后，经协商未达成一致不能续订合同，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，对上诉人主张支付“未提前30日书面通知上诉人终止或者续订劳动合同意向”的代通知金5000元的上诉请求，本院不予支持。
关于是否应当向上诉人支付经济补偿金和赔偿金。双方劳动合同约定合同期限为期三年（2010年5月17日至2013年5月16日），2013年5月16日合同期限届满后，双方劳动关系即行终止。后双方就续订劳动合同进行协商，因上诉人主张按月薪资10000元续订劳动合同，双方就续订劳动合同事宜不能达成一致，被上诉人于2013年5月21日书面通知不再与上诉人续签合同，并于2013年5月28日办结各项工作和物品交接手续。上诉人主张其继续工作至2013年5月29日，由于其未提供相应证据予以佐证，对其主张至2013年5月29日，与被上诉人存在事实劳动关系，且被上诉人未依法定程序解除事实劳动关系，属于违法解除，依法应当支付经济补偿金和赔偿金的上诉理由，本院不予支持。
关于上诉人加班的有关事实以及计算的问题。双方对一审认定上诉人加班12.5天的事实均无异议，本院予以确认。双方诉争的焦点是是否应当支付上诉人其他加班4.5天、延长工作时间1.5天的加班工资。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的相关规定，上诉人就其所主张其他加班4.5天、延长工作时间1.5天的事实，没有提供充分证据予以证明，对其主张4.5天的加班费，1.5天延长工作时间工资的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的劳动报酬。由于被上诉人已支付上诉人工资，已支付工资部分涵盖在休息日加班工资中，因此在计算休息日加班工资部分时应剔除相应金额，故上诉人所主张休息日加班工资计算错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于未休年休假报酬适用诉讼时效与计算方式问题。依据《职工带薪年休假条例》的相关规定，用人单位应当保证职工享受带薪年休假，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，用人单位向职工所支付未休年休假300%的工资报酬扣除工作期间期间正常收入外的200%部分，是对用人单位不能安排职工休年休假的惩罚性规定，应当受《》第第一款所规定的一年时效的限制，上诉人于2013年6月25日主张支付其2010至2012未休年休假报酬已超过一年时效，对上诉人要求被上诉人支付在此期间的未休年休假报酬的上诉请求，本院不予支持。同时依据人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第第一款关于“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，一审法院在计算未休年休假工资报酬时，扣除被上诉人已支付上诉人正常工作期间的工资收入部分正确，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，审判程序合法，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家祥
代理审判员 郁华冰
代理审判员 李 华
二０一四年九月十日
书 记 员 刘雪松