山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第1806号
上诉人（原审被告）青岛市李沧区平安托老所。
法定代表人崔文国，职务院长。
委托代理人崔涛，山东昌圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）许桂美。
法定代理人刘金燕。
委托代理人刘玉德。
上诉人青岛市李沧区平安托老所（以下简称为“平安托老所”）因与被上诉人许桂美生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2014）李民初字第341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理本案后，依法由审判员王昌民担任审判长，代理审判员刘冬冬担任主审，与代理审判员于水清共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审中原告许桂美诉称，原告于2010年与被告平安托老所签定合同，入住该托老所，2013年10月原告的监护人在看望原告过程中发现原告腿肿不能下地行走，并发现被告对原告实施虐待行为，经第三人民医院检查后发现原告左股骨折。故诉诸法院，请求依法判令被告赔偿原告经济损失人民币128974.54元（医疗费8334.54元、护理费3720元、住院伙食补助费1220元、鉴定费700元、残疾赔偿金64000元、后续治疗费20000元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元、营养费10000元），诉讼费由被告承担。
原审中被告平安托老所辩称，原告所述与事实不符，原告属于经常神志不清、生活不能自理的状态，本身就不能行走，被告并没有虐待的行为，原告的损害系由其子女的不当行为所造成的，被告依约定履行养老服务协议，没有过错行为，原告的诉讼请求无依据及相关证据，请求合议庭驳回原告的诉讼请求。
原审查明，原告与被告于2010年7月14日签定《青岛市李沧区入住养老服务机构协议书》，原告入住该院养老护理。原告自2013年10月15日起因伤被其女刘金燕送往青岛市第三人民医院门诊治疗4天，2013年10月19日送往青岛市李沧区中心医院住院治疗，诊断为“左股骨颈陈旧性骨折，双髋、膝关节弯曲挛缩畸形，多发性褥疮，双下肢静脉血栓形成，双下肢动脉硬化闭塞症，脑萎缩”。被告未按协议书约定在原告入住7-15日内确定护理等级，但被告认可在该院护理实际为全护理。以上事实有原告提交的门诊病历、住院病案，被告提交的青岛市李沧区入住养老服务机构协议书及庭审笔录在案为凭。原审诉讼中，被告对原告单方委托青岛正源司法鉴定所出具的“被鉴定人许桂美左侧股骨颈骨折致残程度为七级”的鉴定意见不予认可，并向法院申请对原告的伤残等级和因果关系参与度进行鉴定，法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所对被告申请事项进行鉴定，该所于2014年3月31日做出的司法鉴定意见为“1、被鉴定人许桂美外伤致右股骨颈骨折、左髋关节功能障碍综合评定为九级伤残。2、被鉴定人许桂美自身疾病与身体状况与本次所受损伤之间存在一定因果关系，参与度拟为15%-25%，即外伤造成损伤（左股骨颈骨折）的参与度为75%-85%。”，被告对该鉴定意见书无异议，原告认为青岛万方医学司法鉴定所的鉴定意见违反常规无效，并提交书面异议，法院依法向青岛万方医学司法鉴定所发出异议咨询函，该所于2014年4月16日出具回复函，函中认为其参照有关标准给予评定的九级伤残是合理的，无不当之处。以上事实有原告提交的青岛正源司法鉴定所青正司鉴（2014）法鉴字第58号司法鉴定意见书，被告提交的鉴定申请书，青岛万方司法鉴定所青万方司（2014）临鉴字第489号司法鉴定意见书，咨询函，答复函及庭审笔录在案为凭。原审庭审中，原告为证明自己主张的事实理由和损失数额提交以下证据和计算方式，被告进行了质证：1、受伤事实和责任：照片原件2张、青岛市第三人民医院门诊病历1份、青岛市李沧区中心医院住院病历1份，录音证据1份，证明原告在被告处受伤，并自2013年10月19日至2013年11月14日在青岛市李沧区中心医院住院治疗26天，被告承认其有责任。2、医疗费8334.54元：青岛市中心医院住院医疗费发票原件1张计4758.98元、门诊发票原件62张计3575.56元，原告主张医疗费8334.54元。3、住院伙食补助费600元：原告在青岛市第三人民医院急诊室治疗4天，又住院治疗26天，庭审时原告主张按照住院30天期间每天20元计算住院伙食补助费为600元（20元／天×30天）。4、护理费3720元：收条1张，证明护理人员赵文云给原告护理31天，每天120元，护理费为3720元。5、交通费1000元：主张护理人员的交通费用1000元，每天40元，一个月1200元，原告只主张1000元，无证据提交。6、后续治疗费20000元：医院医生建议后续治疗费30000元，原告主张20000元，无证据提交。7、营养费10000元：原告主张营养费10000元，无证据。8、残疾赔偿金64000元：原告主张依据青岛正源司法鉴定所出具的意见书，原告为七级伤残，主张残疾赔偿金64000元。9、原告主张精神损害抚慰金20000元。10、鉴定费700元：青岛正源司法鉴定所鉴定费发票收款收据原件1张，证明花费鉴定费700元。对原告的以上证据及主张，被告质证意见为：对照片有异议，所有束缚原告的绷带均不是被告处的，根据双方签订的养老协议书，双方约定原告因疾病可能会伤害自身和他人的时候，被告可以采取必要的安全保护约束性措施，因原告有糖尿病，抓伤皮肤后难以愈合，原告在发病时容易抓伤自己，被告曾经使用过专用的束缚带，临时性的采取过安全保护约束性措施，但并非原告所提供中的约束材料，对病历真实性无异议，但是不能证明原告的损害是在被告处发生的，其中三张医疗费发票系2008年出具的，上述证据均与本案无关，且原告是在2013年8月底发生的伤害，而该治疗是在2013年10月份，被告认可录音中声音是其对象说的，但事实是因为原告家属经常去被告处闹，被告为了正常营业，跟原告商量相关事宜解决问题。谈话内容是为了解决问题作出的一些让步，而并非真实的意见，而且被告从没有承认过自己有过错，被告方说的是基于养老所有一定的责任，而不是对原告损害被告承担责任；对住院伙食补助费无异议，法院依法认定；认可护理人员系被告介绍找来的，但护理费应当根据护理合同和正规的发票予以认定，对该证据不予认可；原告未提交交通费证据，法院依法认定；原告后续治疗费未提交证据，且未实际发生，不予认可；原告未提交营养费证据，不予认可；被告只认可法院委托青岛万方司法鉴定出具的司法鉴定意见书，原告为九级伤残，原告主张64000元无依据；精神损害抚慰金无依据，不予认可；对鉴定费证据真实性无异议，但是该鉴定是原告诉前单方委托，与本案无关，应当由原告自行承担。被告提交以下证据，原告进行了质证：1、该托老所出具证明1份，证人证言5份，证明事情发生的经过，2013年9月原告子女不顾被告反对，将神志不清、生活不能自理的原告扶坐在椅子上，导致原告摔倒受伤的事实情况。2、社会保险管理系统截屏7张，证明原告2013年1月24日就因腰椎压缩性骨折不能坐着，原告子女让其独自坐在椅子上是极其不负责任的行为。3、根据青岛万方鉴定意见书第2页第三项检验过程，证明2013年10月15日至2013年10月19日，相关病历均显示原告左髋骨一个月前摔伤、疼痛未进行治疗，按时间推算，原告摔伤时间与被告提交该托老所出具证明中的时间相吻合，2013年8月27日原告子女未经被告同意带原告出养老院就医，该行为脱离了被告的监护，因此根据时间推算，原告摔伤的时间并非全在被告的护理下，不能认定被告对原告的损伤有过错。4、养老服务协议书1份，证明入住托老所期间如非托老所护理不当造成的损失，托老所不负责，外出期间的安全应当由本人及看护人负责，因入住方疾病可能自伤可采取必要的安全保护性措施。5、鉴定费收据原件2张，证明被告为原告鉴定花费鉴定费5400元，该费用应当由原告承担。6、证人兰某证言，证明其在2013年9月给原告检查时怀疑原告有骨折。原告质证意见为：原告不认识出具证明的五个人，证人中的大夫也没有给原告治病的；原告无腰椎压缩性骨折，原告到被告处托老时还是自己走着去的；原告子女带着原告去医院就医是被告让子女带着去医院的；根据民政局人员调解，不经过家属同意被告不能给原告用绷带；被告花费的鉴定费应有被告负担；证人兰某不是许桂美的治疗大夫。
原审认为，本案系因在托老所内受伤引起的赔偿纠纷，应按照责任比例由赔偿义务人对原告的合理损失进行赔偿。原告于2010年7月14日与被告签署了《青岛市李沧区入住养老服务机构协议书》，被告未按原被告签订的中约定在原告入所7-15日内确定护理等级，但被告认可对原告实施的是全护理，故被告对原告在入住该托老所期间的安全有监护保障义务，被告提交的证据均无法证明原告受伤系由其子女造成，也无法排除原告在该院受伤系因被告护理不当产生，无法免除其责任，该所对原告受伤产生的合理损失应承担赔偿责任，但同时考虑到原告年龄较大，骨质变疏松，身体自身抵抗免疫力下降，也是产生本次受伤的原因，故应在原告自身身体状况对本次受伤的参与度范围内减轻被告的赔偿责任比例。关于本次受伤的司法鉴定意见书：原告提交的青岛正源司法鉴定所青正司鉴（2014）法鉴字第58号司法鉴定意见书的委托人系本案原告的法定代理人，无法确保鉴定的客观性，且该鉴定意见书在没有测量方法的论述、没有测量数据的记载、没有双下肢长度测量数据及对比情况下，就做出了鉴定结论，缺乏鉴定依据，故法院对该鉴定意见书不予采信；青岛万方司法鉴定所青万方司（2014）临鉴字第489号司法鉴定意见书系法院依法委托具有相应鉴定资质的青岛万方司法鉴定所做出的鉴定意见，原告也未提交证据证明该鉴定的程序、方式及结论违法，法院对青万方司（2014）临鉴字第489号司法鉴定意见书予以采信，即“1、被鉴定人许桂美外伤致右股骨颈骨折、左髋关节功能障碍综合评定为九级伤残。2、被鉴定人许桂美自身疾病与身体状况与本次所受损伤之间存在一定因果关系，参与度拟为15%-25%，即外伤造成损伤（左股骨颈骨折）的参与度为75%-85%。”本案中，法院认为，外伤造成损伤的参与度以按80%计算为宜。关于原告主张的医疗费8334.54元：原告提交的门诊病历、住院病案及医疗费票据能够证实原告因此次受伤进行治疗及花费的医疗费情况，但其中2008年的3张医疗费票据计23.5元无法证明与本次受伤有关，应予扣除，原告医疗费应为8311.04元。被告对原告主张的住院伙食补助费600元无异议，法院予以确认。关于原告主张的护理费3720元：被告认可护理人员系其介绍给原告的，故由赵文云对原告进行护理的事实可以确认，李少云出具的收条能够证实原告的护理费花费情况，法院对原告主张的护理费3720元予以确认。因原告主张的营养费10000元、后续治疗费20000元没有证据证明，法院不予支持。关于原告主张的交通费1000元：因原告住院期间系由专业护理人员陪护，故原告单独主张护理人员的交通费没有相关依据，法院不予支持，但考虑到原告子女的看望照料支出的交通费，法院酌情认定交通费300元。关于原告主张的残疾赔偿金64000元：依照法院依法委托做出的青万方司（2014）临鉴字第489号司法鉴定意见书，原告因此次受伤造成九级伤残，且原告已年满80周岁，其残疾赔偿金应为35227元（按2013年城镇居民人均可支配收入35227元／年×5年×20%）。关于原告主张的鉴定费700元：该鉴定费用系其自行委托对原告伤残等级鉴定的花费，且该鉴定意见书未在本案中作为裁判依据，不应由被告赔偿。关于原告主张的精神损害抚慰金20000元：原告因此次受伤造成九级伤残，被告应予赔偿精神损害抚慰金，但原告主张数额过高，且原告造成九级伤残也有其自身身体原因，法院酌情支持其精神损害抚慰金3000元。关于被告花费的鉴定费5400元：该费用属于因确定原告损失数额产生的合理花费，法院予以确认，因该费用系被告支付，故应由原告按其参与度比例分担20%即1080元。综上所述，原告许桂美因本次受伤产生的合理经济损失应为：医疗费8311.04元、住院伙食补助费600元、护理费3720元、交通费300元、残疾赔偿金35227元，共计48158.04元，应由被告根据外伤参与度按照80%赔偿即38526.43元，另外被告还应赔偿原告残疾赔偿金3000元，被告花费的鉴定费5400元应由原告负担20%即1080元，该费用应从被告赔偿款中扣除，以上被告应赔偿原告人民币40446.43元（38526.43元＋3000元-1080元）。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告青岛市李沧区平安托老所赔偿原告许桂美经济损失人民币40446.43元，于本判决书生效之日起10日内付清。二、驳回原告许桂美的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2879元（原告已预交），由原告负担1976元，被告青岛市李沧区平安托老所负担903元，被告青岛市李沧区平安托老所于本判决书生效之日起10日内给付原告903元。
原审宣判后，青岛市李沧区平安托老所不服，向本院提起上诉，请求本院依法改判，其事实和理由为：上诉人与被上诉人签订入住养老服务机构协议书后，上诉人依约履行养老服务，其间被上诉人子女多次不顾上诉人的劝阻将神智不清、生活不能自理的被上诉人独自扶坐在椅子上，最终导致被上诉人摔倒受伤。上诉人认为被上诉人受伤系其子女不负责任的行为造成的，其损害结果应由被上诉人自行承担，而不应由上诉人承担。
被上诉人许桂美答辩：请求法院作出公正判决，让上诉人赔偿被上诉人一切费用和损失，这是上诉人应付的责任。
二审中，双方均未提交新证据。
经审理查明，原审查明基本事实属实，本院依法予以确认。
案经调解未果。
本院认为，本案二审争议的焦点问题为：上诉人在本案中应否承担相应责任。
从审理查明的事实看，上诉人青岛市李沧区平安托老所与被上诉人许桂美于2010年7月14日签订了《入住养老服务机构协议书》，被上诉人许桂美在入住托老所期间摔伤并致残。本院认为，上诉人自认事发当时被上诉人为神智不清，完全不能自理，不能行走，不能坐。同时上诉人自认实际为被上诉人提供全护理。故上诉人对被上诉人在托老所期间的安全有监护和保障义务，在入住托老所期间完全不能自理的被上诉人摔伤，上诉人应承担相应责任。上诉人虽主张系被上诉人之子女不听劝阻将其独自扶坐在椅子上所致，但其提供的证人证言及相应病历等证据并不足以证明其相应主张。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据该法律规定，上诉人在对其主张缺乏充分有效的证据予以证明的情况下，应承担不利后果。故原审法院认定上诉人在本案中承担相应责任并无不当。
综上所述，上诉人之上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费811元，由上诉人青岛市李沧区平安托老所负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王昌民
代理审判员 刘冬冬
代理审判员 于水清
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 姜丽丽