山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民终字第00329号
上诉人（原审被告）翟银来，男，汉族。
委托代理人翟卫斌，男，汉族，。
委托代理人耿富明。
被上诉人（原审原告）王成山，男，汉族。
上诉人翟银来与被上诉人王成山种植合同纠纷一案，屯留县人民法院于2012年7月21日作出(2011)屯民初字第325号民事判决书，翟银来不服提起上诉，本院作出(2012)长民终字第00799号民事裁定书，裁定撤销原判，发回屯留县人民法院重审。重审期间被告翟银来提起反诉，屯留县人民法院院于2013年4月1日作出(2012)屯民初字第469号民事判决书，翟银来不服，提起上诉。本院作出(2013)长民终字第0969号民事裁定书，裁定撤销原判，发回屯留县人民法院重审。屯留县人民法院重新审理后，于2014年12月3日作出（2014）屯民初字第55号民事判决，翟银来仍不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人翟银来的委托代理人翟卫斌、耿富明，被上诉人王成山均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2006年4月10日，原告（反诉被告）王成山和被告（反诉原告）翟银来签订《联营合同》种植树苗。合同约定，由翟银来负责提供土地，王成山提供树苗；第一期为6亩，2006年4月10日至2010年4月9日止，第二期为13亩，2007年4月9日至2011年4月9日止；王成山负贵投资种苗及树苗种植和树苗生长期至成熟期到占售期间的一切管理费用，翟银来负责树苗地的看管、防火、防盗等事项；出售树苗，由双方共同订价，不得个人私自处理。利润分成，销售收入除去成本开支，原、被告双方各得50%，在到期后树苗不能完全出圃，出圃完为止，如一方毁约必须赔偿对方一切经济损失。如国家建设和第三方需占地，赔偿的损失双方各分一半。
合同签订后，翟银来按约第一期提供土地6亩，王成山提供了树苗12000株，双方依约履行了各自的义务。2007年4月，双方因各自原因，未进行种植。自2010年春天，翟银来未与王成山协商，私自出售给渔泽镇南渔泽村委379棵树苗，得款6064元。2010年3月26日长治市电力公司输电工区因输电线路赔偿翟银来树苗人工移植费3000元。出售树苗款和长治市电力公司输电工区赔偿款翟银来均未给过王成山。双方因此发生争议，2011年3月王成山带人去清点树苗被翟银来阻拦未能清点，王成山于2011年6月4日书面通知翟银来解除合同，翟银来表示同意解除合同。经屯留县物价局价格认证中心价格认定结论书认定毛白杨树苗直径3厘米的市场单价为11元／棵、直径4厘米的市场单价为20元／棵、直径5厘米的市场单价为29元／棵、直径为6厘米的市场单价为34元／棵。
原审法院曾组织双方当事人对种植的树苗进行了现场勘查，经测量，树苗行距1米，株距1尺，部分树苗未成活，树苗地距离翟银来房屋约50米。双方对勘测结果均无异议。
另查明，2010年12月26日王成山诉状中所称剩余8546株树苗是王成山认为翟银来私自处理树苗后的剩余数，而非当时种植数。2012年12月27日庭审时翟卫斌称6亩树苗有4000余株，翟银来的地里现存约3000株树苗。
原审法院认为，王成山所拉树苗的证据虽时间上有误，王成山解释存在笔误，2010年12月26日王成山的诉状中称翟银来私自处理树苗后剩余树苗为8546株，综合王成山的证据，结合合同约定及现场勘查行距株距及6亩面积，可以确认王成山所拉树苗为12000株。翟银来辩解王成山实际种植树苗4亩，其他树苗系其本人种植，因无证据支持且王成山亦不认可，合同约定第一期为6亩，故对其辩解不予支持。王成山曾向翟银来送达解除合同通知书，翟银来予以认可，原审法院确认双方的合同已经解除。王成山与翟银来联营种植树苗，期间翟银来未与王成山协商，私自出售树苗，并将树苗款据为已有，其行为违反合同约定，给王成山造成了一定损失，依法应予以赔偿。关于赔偿数额，屯留县物价局价格认证中心对树苗市场价格作出的认定，在其职责范围内，相关鉴定人也出庭作了证，故对该价格认定予以确认。根据本案实际情况及不同直径毛白杨树苗市场单价，毛白杨树苗的市场总价格宜以树苗市场单价平均价格计算，即23.5元。根据现场勘查情况，毛白杨等树苗成活率并没有达到王成山主张的90%，是否是翟银来所述的75%无法确定，原审法院酌情认定成活率为75%；综上，树苗总价格为211500元。树苗系变动物，并且又位于翟银来家门口，翟锒来主张未出售的树苗不能算作王成山的损失，从客观上来看，王成山对该树苗已不能充分行使支配权，该地里的3000株树苗可归翟银来所有，故对翟银来认为未出售的树苗不能算作王成山损失的主张不予支持。但该3000株树苗因尚未出售，仍需管理，该费用根据合同约定应由王成山承担，因双方合同已经解除，该费用需翟银来承担，据公平原则，该3000株树苗的价格可由双方按4：6划分，3000株树苗的价格为70500元，王成山应分得28200元。另6000株树苗因翟银来私自处理，该6000株树苗的价格141000元，双方按照合同约定各分50%，即王成山应得70500元，以上王成山合计应得98700元。关于翟银来反诉要求王成山支付其树苗种植管理费用45130元，根据合同约定，王成山负有树苗种植管理义务，王成山为此提供了相关证据，翟银来也对其主张提供了相关证据，双方证据形式多为证明材料，证人均未出庭作证，结合合同约定，对翟银来主张不予采信；翟银来主张的13亩土地闲置费，王成山认为是翟银来不提供土地并提供了罗景星的证明材料，造成原因是否系王成山所致，翟银来仅有本人陈述而无证据支持，且翟银来也有义务减少损失扩大，故对翟银来主张的土地闲置损失，依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决；一、确认原告（反诉被告）王成山与被告（反诉原告）翟银来解除《联营合同》有效；二、被告（反诉原告）翟银来在判决生效后三十日内赔偿原告（反诉被告）王成出经济损失人民币98700元；三、被告（反诉原告）翟银来地里的约3000株树苗归被告（反诉原告）翟银来所有；四、驳回被告（反诉原告）翟银来的诉讼请求。案件受理费2838元，由原告（反诉被告）王成山承担423元，被告（反诉原告）翟银来承担2415元；反诉费789元，由被告（反诉原告）翟银来承担。
一审判决作出后，翟银来不服提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决；依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求。事实与理由：一、对种植树苗的数量认定有误。一审认定合同签订后，被告按约第一期提供土地6亩，原告提供了种苗12000株，双方依约履行了各自的义务。事实上，自双方订立联营合同后，被上诉人仅提供了8000余株树苗进行种植，所种植的面积只有4亩左右，并非原审认定的12000株。二、对树苗价格的认定明显不当。一审认定屯留县物价局价格结论书认定毛白杨树树苗平均市场价格为23.5元，上诉人认为，该价格认定不能作为定案依据。该价格认定是被上诉人单方委托而作出；该价格认定结论时点为2011年5月25日，而被上诉人在诉状中指责上诉人私自出售树苗的时间为2010年春天，显然不能适用此价格认定；被上诉人第一次起诉时，提供的证据显示树苗售价为16元／株，而非23.5元，一审法院认定的价格与实际相差太大。三、一审未考虑树苗的成材率。一审根据现场勘查情况，酌情认定成活率为百分之七十五。上诉人认为，百分之七十五的成活率不客观，王成山提供树苗成活率不足百分之七十。四、一审判决错将尚未出售的树苗认定为损失。上诉人是在长治供电公司输电工区建设任务紧迫的情况下，应乡、村的要求，匆忙与该公司达成的补偿协议，根本不存在私白出售树苗的情况；同时，本案没有证据证明上诉人出售给南渔泽村树苗。双方在订立联营合同时，树苗就种植在上诉人家附近，并非上诉人后来移栽。根据《联营合同》的规定，在双方联营种植的树苗没有全部售出的前提下，将树苗的总价值认定为已产生的损失是错误的。不仅如此，现存的树苗大多为病树、杂树和不成材树，根本卖不出去。如果判令上诉人赔偿，是不公平的。五、一审判决驳回上诉人的反诉请求完全错误。上诉人在一审提交了一系列证明材料，证实由于被上诉人投资不到位，导致上诉人在履行合同约定的看护、防火、防盗义务的同时，还投入各项开支45130元。在证人都未出庭的情况下，一审法院认定被上诉人的证据而不认定上诉人的证据，有失公平。
被上诉人王成山答辩称，合同上明确写明是由答辩人全部投资，一审法院第一次判的时候进行了实地调查，因为上诉人的阻拦导致无法清点树苗。二审法院上次审理时进行了调查，除去卖了的树苗，还剩3000余株。上诉人要求一亩地8000元的管理费用是不合理的。
二审经审理查明，2006年4月10日，被上诉人王成山与上诉人翟银来签订《联营合同》种植树苗，约定由翟银来负责提供土地，王成山提供树苗；第一期为6亩，2006年4月10日至2010年4月9日止，第二期为13亩，2007年4月9日至2011年4月9日止；王成山负责投资种苗及树苗种植和树苗生长期至成熟期到出售期间的一切管理费用，翟银来负责树苗地的看管、防火、防盗等事项；出售树苗，由双方共同订价，不得个人私自处理。利润分成，销售收入除去成本开支，原、被告双方各得50%，在到期后树苗不能完全出圃，出圃完为止，如一方毁约必须赔偿对方一切经济损失。如国家建设和第三方需占地，赔偿的损失双方各分一半。
合同签订后，翟银来按约第一期提供土地6亩，王成山提供了树苗12000株，双方依约履行了各自的义务。2010年春天，翟银来未与王成山协商，私自出售给渔泽镇南渔泽村委379棵树苗，得款6064元。2010年3月26日长治市电力公司输电工区因输电线路赔偿翟银来树苗人工移植费3000元。出售树苗款和长治市电力公司输电工区赔偿款翟银来均未给过王成山。双方因此发生争议，王成山于2011年6月4日书面通知翟银来解除合同，翟银来表示同意解除合同。
屯留县物价局价格认证中心价格认定结论书认定毛白杨树苗直径3厘米的市场单价为11元／棵、直径4厘米的市场单价为20元／棵、直径5厘米的市场单价为29元／棵、直径为6厘米的市场单价为34元／棵。王成山所举证据中2010年卖给屯留县渔泽镇南渔泽村的0.4公分的杨树苗为每棵16元。
2010年12月26日王成山诉状中所称剩余8546株树苗是王成山认为翟银来私自处理树苗后的剩余数，而非当时种植数。2012年12月27日庭审时翟卫斌称6亩树苗有4000余株，翟银来的地里现存约3000株树苗。
根据双方提供的证据，2006年-2008年王成山按照约定负责对树苗的一切管理费用，包括施肥、锄草等材料和人工费用等。2009年之后王成山未对树苗进行过管理。根据上诉人翟银来提供的证据，翟银来在2009年-2011年（合同约定的截止日期）支付树苗地锄草、剪枝的人工费以及肥料费14820元。
本院认为，当事人协商一致，可以解除合同。王成山向翟银来送达解除合同通知书，翟银来予以认可，双方的合同已经解除。王成山与翟银来联营种植树苗，期间翟银来未与王成山协商，私自出售树苗，并将树苗款据为已有，其行为违反合同约定，给王成山造成了一定损失，依法应予以赔偿。
综合王成山的证据，结合合同约定及勘查行距株距及6亩面积，可以确认王成山种植树苗为12000株。关于成活率，根据勘查情况，毛白杨等树苗成活率并没有达到王成山主张的90%，是否是翟银来所述的75%无法确定，原审法院酌情认定成活率为75%并无不当。关于价格，屯留县物价局价格认证中心对树苗市场价格作出的认定系单方委托认定的结果，因王成山在2010年卖给屯留县渔泽镇南渔泽村的0.4公分的杨树苗为每棵16元，综合树苗的成材率等等因素，本院酌情认定每株树苗的价格为16元。综上，已经卖掉的树苗总价格为96000元，双方按照合同约定各分50%，王成山应得48000元。剩余的3000株树苗，位于翟银来家门口，翟锒来主张未出售的树苗不能算作王成山的损失，从客观上来看，王成山对该树苗已不能充分行使支配权，该地里的3000株树苗可归翟银来所有，但该3000株树苗因尚未出售，仍需管理，该费用根据合同约定应由王成山承担，因双方合同已经解除，该费用需翟银来承担，据公平原则，该3000株树苗可由双方按4：6划分，3000株树苗的价格为48000元，王成山应分得19200元。
2010年3月26日长治市电力公司输电工区因输电线路赔偿翟银来树苗人工移植费3000元，按照合同的约定，该移植费用应当有王成山50%的份额。综上，王成山应得的数额为48000元+19200元+1500元=68700元。
关于翟银来反诉要求王成山支付其树苗种植管理费用，根据合同约定，王成山负有树苗种植管理义务，王成山为此提供了相关证据，翟银来也对其主张提供了相关证据，结合合同约定，本院认为从双方提供的人工费的证据以及购买肥料的证据可以看出，2009年之前，王成山履行了管理义务，2009年之后，锄草施肥等管理工作是由翟银来负责的。因王成山未提供2009年之后购买肥料的证据，因此本院对翟银来2009年-2011年所支付的树苗地锄草、剪枝的人工费以及肥料费14820元予以认可，对翟银来所提供2009年之前的肥料费证据不予认可。
关于翟银来主张的13亩土地闲置费，王成山认为造成原因是否系王成山所致，翟银来仅有本人陈述而无证据支持，且翟银来也有义务减少损失扩大，故对翟银来主张的土地闲置损失，依法不予支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律不当。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持屯留县人民法院（2014）屯民初字第55号民事判决第一项、第三项内容，即：确认原告（反诉被告）王成山与被告（反诉原告）翟银来解除《联营合同》有效；被告（反诉原告）翟银来地里的约3000株树苗归被告（反诉原告）翟银来所有；
二、撤销屯留县人民法院（2014）屯民初字第55号民事判决第二项、第四项内容，即：被告（反诉原告）翟银来在判决生效后三十日内赔偿原告（反诉被告）王成出经济损失人民币98700元；驳回被告（反诉原告）翟银来的诉讼请求；
三、上诉人翟银来于判决生效后三十日内赔偿被上诉人王成山经济损失68700元；
四、被上诉人王成山于判决生效后三十日内支付上诉人翟银来树苗管理费用14820元；
五、驳回上诉人翟银来的的其他诉讼请求；
六、驳回被上诉人王成山的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5105.5元，由上诉人翟银来承担2553.5元，由被上诉人王成山承担2552元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王育玲
代理审判员 郜文青
代理审判员 郭庆菊
二〇一五年三月十九日
书 记 员 高 鹏