福建省福州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）榕行终字第566号
上诉人（原审原告）张涛，男，1983年7月22日出生，汉族，身份证地址福州市鼓楼区。
被上诉人（原审被告）福建省财政厅，住所地福州市中山路5号。
法定代表人陈小平，厅长。
委托代理人刘星筠，该厅工作人员。
委托代理人刘伟英，福建建达律师事务所律师。
上诉人张涛因诉被上诉人福建省财政厅行政复议一案，不服鼓楼区人民法院（2015）鼓行初字第136号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审裁定认为，被告提交的编号1031860888512EMS能够证明其于2015年5月7日向原告送达闽财复议（2015）5号《不予受理行政复议申请决定书》的事实。从被告提交的该份EMS邮件查询状态来看，该邮件已于2015年5月8日妥投。被告因原告未将邮件内的送达回证寄回，于2015年5月19日再次向原告邮寄该决定书，该邮件于2015年5月20日妥投。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。……”之规定，原告应在收到不予受理行政复议申请决定书后十五日内向法院提起行政诉讼，按照被告第一次的送达时间，原告应于2015年5月25日前提起诉讼，即使按被告第二次的送达时间，原告至迟应于2015年6月4日之前提起诉讼，而原告直至2015年6月5日才提起本案诉讼，超过法定期限，且无正当理由。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第六十三条第一款第（二）项，裁定如下：驳回原告张涛的起诉。
上诉人张涛向本院提起上诉，请求：1、裁定撤销原裁定，发回原审法院重审；2、在依据职权确认被诉具体行政行为违法的同时，就行政赔偿部分（在确实调解不成的情况下）发回重审。理由是：原审裁定认定错误。1、原审被上诉人在答辩状中援引的“告知起诉期限”的法条与向上诉人作出不予受理决定时“告知起诉期限”的法条不一致。被上诉人在作出被诉行政行为时并未援引《中华人民共和国行政诉讼法》第45条，那么被上诉人在行政诉讼中无权援引《中华人民共和国行政诉讼法》第45条抗辩，否则有违《中华人民共和国行政复议法实施条例》规定的“行政机关作出具体行政行为对公民、法人或者其他组织的权利、义务可能产生不利影响的，应当告知其申请行政复议的权利、行政复议机关和行政复议申请期限”的立法本意。被上诉人作出的《不予受理行政复议决定》时的告知，不符合“告知内容合法”和“告知依据准确”这两个要件，被上诉人作出不予受理决定时“告知起诉期限”的法律依据为《中华人民共和国行政复议法》第19条，而被上诉人并无依据证明讼争原行政行为客体属于“法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议”范畴，故本案不适用该法条。被上诉人向上诉人作出不予受理决定时“告知起诉期限”的法律依据为《中华人民共和国行政诉讼法》第45条。《中华人民共和国行政复议法》第19条的适用前提是“公民、法人或者其他组织不服复议决定”，而这里的“复议决定”或者“复议机关逾期不作决定”中所称“复议决定”指的是行政机关根据《中华人民共和国行政复议法》第28条作出的行政复议决定，即对复议双方当事人的争议事项作出了实体性的处分，这些都是在“受理环节”发生后的事实。鉴于本案不存在“被告受理行政复议后依据《中华人民共和国行政复议法》第28条作出的行政复议决定”的事实，故该法条亦不适用本案。原审裁定适用该法条，属于适用法律错误。国务院法制办公室于2008年6月4日以国法函（2008）196号文件发布的《关××知》中，《不予受理行政复议申请决定书（样式）》的依据为《中华人民共和国行政复议法》第17条，未告知诉权和起诉期限；《行政复议决定书（样式）》的依据为《中华人民共和国行政复议法》第28条，告知了诉权和起诉期限。被上诉人作出的《不予受理行政复议申请决定》的依据是《中华人民共和国行政复议法》第17条而不是《中华人民共和国行政复议法》第28条。《中华人民共和国行政诉讼法》第45条所称“公民、法人或者其他组织不服复议决定”应当与《中华人民共和国行政诉讼法》第26条第二款对应，即有“复议机关决定维持原行政行为”或者“复议机关改变原行政行为”情形之一。而本案既不满足“复议机关决定维持原行政行为”也不满足“复议机关改变原行政行为”。本案属于上诉人主张被上诉人不履行法定职责，对于起诉期限应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四条的规定。上诉人主张“诉讼成本等必要费用”名下的法律依据为“作为支持支持‘诉讼成本等必要费用’的证据A2（最高人民法院公报案例或者其他可参考的案例，请审判机关按照“统一裁量标准”的要求参照支持相关请求事项。鉴于原审判决遗漏行政赔偿请求的事实，二审法院在本次程序中不宜直接解决“赔偿金额”的问题，而应将该问题留待“就行政赔偿部分发回重审后”再行解决。原审裁定在裁判文书上中记载的“现住址”并无事实依据，且未按当事人要求将送达地址确认书中的内容进行保密。合议庭的组成有违《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》第二条第（二）项的规定，侵犯上诉人的诉权。请求撤销一审裁定，作出新的司法处理，纠正原审不当司法行为。
被上诉人福建省财政厅辩称，一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人已经收到被上诉人作出的被诉《不予受理行政复议申请决定书》，上诉人未在法定期限内提起诉讼，已超过法定期限且无正当理由。二、被上诉人作出的被诉《不予受理行政复议决定》具有事实和法律依据，适用法律正确，程序合法。三、上诉人状中的事实与理由不成立，上诉请求没有法律依据。关于起诉期限的计算。上诉人主张其是对行政机关不履行法定职责提起诉讼。被上诉人认为，对于上诉人的复议申请，被上诉人经审查后认为上诉人申请复议的事项不属于行政复议法的受理范围，据此作出不予受理的决定，并不属于行政机关不履行法定职责的情形。上诉人关于起诉期限应适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第四第之规定，没有事实依据。本案的起诉期限应适用《行政诉讼法》第四十五条之规定，一审裁定适用法律正确。2、关于上诉人称原审遗漏行政赔偿请求的事实。原审裁定针对是不符合法律规定的起诉条件的起诉作出的认定，尚未进入案件的实体权利审查的阶段，一审法院未对行政赔偿诉请进行审理，符合法律规定。根据《国家赔偿法》第二条第一款、第三条以及第四条有关行政赔偿范围的认定，被上诉人并不存在上述规定之情形，上诉人要求答辩人承担行政赔偿责任的诉讼请求，没有法律依据。3、关于上诉人称原审合议庭组成不当。上诉人主张原、被告都没有向一审法院申请人民陪审员参加合议庭，本案合议庭组成不合法的理由不成立。原审法院据此依法组成合议庭并无不当。且于一审庭审中，本案审判长曾询问上诉人是否对合议庭组成人员有异议，上诉人明确表明没有异议。故上诉人认为原审合议庭组成不当，没有事实和法律依据。综上，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，被上诉人提交的编号1031860888512EMS能够证明其于2015年5月7日向上诉人送达闽财复议（2015）5号《不予受理行政复议申请决定书》的事实。从被上诉人提交的该份EMS邮件查询状态来看，该邮件已于2015年5月8日妥投。被上诉人因上诉人未将邮件内的送达回证寄回，于2015年5月19日再次向上诉人邮寄该决定书，该邮件于2015年5月20日妥投。被上诉人作出的《不予受理行政复议申请决定书》属于行政复议机关作出的行政复议的一种形式。上诉人认为只有“复议机关决定维持原行政行为”或者“复议机关改变原行政行为”情形的，才属于行政复议决定，没有法律依据。被上诉人在收到上诉人的复议申请后，认为申请人提出的行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条的规定，根据《行政复议法》第十七条的规定，决定不予受理，据此作出《不予受理行政复议申请决定书》。为保障复议申请人的司法救济途径，被上诉人在作出的《决定书》中同时告知了上诉人司法救济的方式及起诉的期限并不违反相关法律的规定。本案不属于行政复议前置的行为，因此，被上诉人告知诉权的救济方式中引用《中华人民共和国行政复议法》第十九条确有不当，对此本院予以指正。被上诉人所引用的法律条文虽有不当，但其所告知的起诉期限并不违反《中华人民共和国行政诉讼法》第45条的规定，并不构成对上诉人行使诉权的妨碍。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条“公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。……”，故上诉人应在收到不予受理行政复议申请决定书后十五日内向法院提起行政诉讼，按照被上诉人第一次的送达时间，上诉人应于2015年5月25日前提起诉讼，即使按被上诉人第二次的送达时间，上诉人至迟应于2015年6月4日之前提起诉讼，而上诉人直至2015年6月5日才提起本案诉讼，超过法定期限，且无正当理由，原审裁定驳回上诉人的起诉并无不当。行政赔偿是基于行政机关作出的行政行为违法，因本案原审裁定仅就程序上驳回了上诉人的起诉，未对被上诉人作出的《不予受理行政复议申请决定书》进行实体审查。故上诉人主张原审遗漏行政赔偿请求的事实，并据此请求二审法院就此发回重审，不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王小倩
代理审判员 郑 鋆
代理审判员 林 华
二〇一五年十二月十日
书 记 员 唐梦超
附：本裁定适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。