河南省郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）管刑初字第611号
公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
被告人马垣振，男，1981年1月7日出生，汉族。因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年7月24日被郑州市公安局管城第二分局刑事拘留，同年8月8日被郑州市管城回族区人民检察院取保候审。现被本院取保候审。
辩护人张晓颇、马新民，河南良仁律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检刑诉（2013）627号起诉书指控被告人马垣振犯挪用公款罪，于2013年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市管城回族区人民检察院指派检察员贺娜出庭支持公诉，被告人马垣振及其辩护人张晓颇、马新民到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市管城回族区人民检察院指控：2006年5月，巩义市政协和郑州森海房地产置业有限公司签订合作建房协议，并安排本单位办公室工作人员被告人马垣振负责职工购房款的收取、保管及支付工作。2006年9月1日至2008年3月20日期间，马垣振利用掌管单位职工买房集资款的便利，以100万、30万元不等的数额分9次从单位职工买房款中，通过银行转账的方式将共计304.6万元的购房款转到其卡号为4340622436666681的中国建行个人账户上，用于个人购买基金进行营利活动。
2013年7月24日，马垣振主动到本院投案，并主动上缴自供营利款10万元人民币。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人马垣振供述、证人魏某某、徐某某、焦某甲、马某甲、焦某乙、姚某某、李某甲、李某乙、李某、马某乙、杜某某等人证言、到案经过、巩义市政协办公室出具的职务证明、巩文（2011）31号中共巩义市委关于马垣振等94明同志职务任免的通知、中国建设银行股份有限公司郑州绿城支行提供的账号为2430559980130065795、2430559980130073831的存款账户交易信息、中国建设银行巩义支行提供的马垣振基金账号、中国建设银行提供的取款凭条、转账凭条、存款利息清单、证人李某丙、杜某某和马垣振提供的购房款收款收据、和协花园个人缴款明细、郑州森海房地产置业有限公司与巩义市政协联合开发协议、政协机关家属楼账目移交清单、巩义市第一建筑有限公司第一分公司给巩义市政协开具的购房款收款收据、和协花园财务报告、巩义市和协花园小区房价及其他费用决算书、巩义市第一建筑有限公司企业法人营业执照、郑州森海置业有限公司营业执照、土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、前科情况及年龄证明、讯问监控录像5张等证据，认为被告人马垣振身为国家工作人员，在其负责职工购房款的收取、保管及支付工作期间，利用职务便利，擅自将所保管的公款用于个人购买银行基金进行营利活动，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，其行为构成挪用公款罪。遂提起公诉，请依法判处。
被告人辩称，2006年5月，单位领导让其负责单位职工和社会人员的购房款，但并未明确说明该怎么保管。其就把钱放在了建行的存折上保管，后来建行工作人员推荐办了办了白金卡，其给领导徐某某汇报过，说在建行办了基金卡，后银行推荐购买基金，帮忙完成任务，领导看风险低，就让帮帮忙，其就购买了基金。关于其行为是否构成挪用公款罪，其认为该款项是否属于公款，如果能认定为公款，其行为就构成挪用公款罪。
辩护人的意见是：1、侦查机关对本案没有管辖权，侦查行为不合法，侦查取得的证据材料不能作为本案的定案依据；庭审中，公诉人未举证讯问犯罪嫌疑人的录音、录像，应认定为没有录音、录像，讯问嫌疑人笔录缺乏合法性要件；侦查人员询问部分证人时，事先拟好一份情况说明，引导证人按其想要得到的内容陈述，属于引诱证人作证的行为，由此获得的证人证言应作为非法证据予以排除；公诉机关出示的所有证人关于对本案款项性质的证言，均属于个人评价性的语言，不是对事实的客观表述，不具备证据的特征，不能作为证据使用；被告人马垣振收取购房人个人款项时，所用的是巩义市政协行政处的废弃印章，行政处自始不存在，且有巩义市政协出具的马垣振工作分工证明，证明了被告人收取、支付社会群体购房款与其职务无关；2、巩义市和协花园的开发、建设，不是巩义市政协单位集资建房行为，而是社会群体集资建房，临时存储在马垣振个人账户的款项，所有权人是社会群体个人；徐某某不是巩义市政协的法定代表人，其在合作协议书的签字，只能是个人行为，其只能代表群体购房人，而马垣振收取、支付集资建房款的行为只是基于委托关系；3、涉案款项不是刑法意义上的公款，马垣振收取、转交的款项是个人款项，在房款的收取、保管、支付的过程中，从来没有由单位进行财务管理，存入的是个人账户，单位没有实施任何管理行为，该款项并不是刑罚意义上的公款，也不是国家机关管理中的私人财产；4、群体集资建房人的款项集中储存于被告人的个人银行账户内，无论是一个账户还是多个账户，房款本金及盈利情况并未没有最终结算，所有款项没有脱离被告人个人储蓄账户，并不能就认定被告人挪用；5、本案不具有挪用公款犯罪的构成要件；6、公诉机关指控被告人的罪名不成立，应当宣告被告人无罪。
经审理查明：2006年5月，巩义市政协和郑州森海房地产置业有限公司签订合作建房协议，并安排本单位办公室工作人员被告人马垣振负责职工购房款的收取、保管及支付工作。2006年9月1日至2008年3月20日期间，马垣振利用掌管单位职工买房集资款的便利，以100万、30万元不等的数额分9次从单位职工买房款中，通过银行转账的方式将共计304.6万元的购房款转到其卡号为4340622436666681的中国建行个人账户上，用于个人购买基金进行营利活动。
2013年7月24日，马垣振主动到郑州市管城回族区人民检察院投案，并主动上缴营利款10万元人民币。
另查明，在诉讼过程中，根据被告人及其辩护人的申请，本院启动了非法证据排除程序，被告人及其辩护人称证人马某甲证言系侦查机关诱供所得，并提供由侦查人员拟写的情况说明一份，并称在马某甲以后作证的证人焦某甲等四人的证言也均系诱供所得。公诉机关对该证据的来源有异议，且证人马某甲的证言内容对证明被告人马垣振挪用公款的事实不起关键性作用，也可以不作为证据使用，对其他四人的证言，认为辩护人的意见只是猜测和主观臆断。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人马垣振的供述，证明其于2003年到巩义市政协办公室工作，于2011年至今任巩义市政协办公室副主任。其刚到政协工作时，单位不断有老同志提出，政协一直没有盖过房，单位住房条件太差了，后来其单位的魏某某主席出面和巩义市委、市政府汇报协调政协盖家属楼的事情，具体情况没有参与也不太了解，只知道后来协调成功了，由魏某某主席牵头，徐文洲、徐某某副主席负责具体建房工作。2006年5月份一天，魏某某主席和徐文洲常务副主席分别找其谈话，让其接管政协集资建房的财务工作，因为其在办公室的工作也挺忙的，刚开始就不太愿意接手，魏主席就说其年轻，工作有责任心，就只好接手这份工作。于2006年5月12日与原来经办这项工作的姚某某进行了交接，姚某某将收款收据上面需要加盖的政协行政章和保管的60万元的购房款及部分收据凭证都予以交接，当时还专门制作了一个交接清单。后其在建设银行巩义市支行以个人的名义新开了一个尾号为5795的账户，当天把这60多万元购房款存入这个账户中，专门用来保管政协职工交的购房款。
房款是分阶段收取的，到需要交房款的事后，其先计算出每户需要交纳的房款数，然后让购房户将款项存入其建行5495的账户，购房人交过款后，拿银行的存款回单换成其给开具的收据，收据上加盖章。后巩义市建行的工作人员推荐其办理了一张白金卡，尾号为6681，后通过建行的马某乙了解到这张白金卡还具备基金理财的功能，在2006年12月份的时候，马某乙给其打电话，让其帮忙完成任务，将账户上闲置的资金以建信货币的形式存入银行，没有风险，利息稳定，是一种货币型基金的理财产品。其了解情况后，就给徐某某主席汇报了，徐某某说，如果安全的话，可以帮忙完成点任务，后就存入了190万元，产生的利润没有给领导说过。后又多次从5795号账户转到6681号账户，购买建信货币的理财产品，共计有300多万元，总共获取了大概10万元左右的利息。徐某某于2011年底出事后，其心里面一直很矛盾，怕个人前途受影响，也没有给现任领导汇报。后考虑很长时间，就到检察机关说明问题的事实；
2、证人魏某某的证言，证明其于2000年开始任巩义市政协主席，2009退休。开始时，与主管此项工作的副主席徐某某商量过，集资建房款大家交上来后放在政协账上不合适，因为政协账上都是财政拨款，个人集资款入到里面，没法走账，支出也不方便，就决定安排专人保管集资建房款，保管人前期是姚某某，后来是马垣振。因为是单位集资建房款，要求保管时，必须设立专门账户，专款专用，对同志们比较信任，也没有进行监督，关于集资建房款的大宗使用，只能是给开发商支付房款，需要在建房领导小组会议上说一下，才能使用，不管是徐某某还是姚某某、马垣振都没有权利私自使用集资建房款，也没有给其汇报过用暂时闲置的集资建房款购买股票、基金等的事实；
3、证人徐某某的证言，证明其于2003年4月至2010年底任巩义市政协副主席，2011年1月至今任巩义市政协副主席兼党组副书记。2003年上半年，因为巩义市机关单位盖的都有集资房，唯独政协没有盖房子，时任政协主席魏某某提出政协也盖个家属楼，几个副主席都表示赞同。然后，由魏某某出面协调，后拿到了土地，由许文洲主管分房，由其负责建房过程中的财务工作，后来与巩义一建签订了一个联合开发合同，明确了各项事项，最终的实际运作情况也基本是按照合同约定的事项进行的。购房款起先是交给姚某某，后来交给马垣振，开具有收据，收据上是否盖章记不太清楚了，找个收据看一下就知道了。他们把钱存入银行保管，需要给开发商支付工程款时，由公司开好收据，其在上面签字同意支付，然后由姚某某或马垣振去银行办理付款事宜。马垣振在保管购房款期间，没有向其说过用购房款购买基金理财产品的事，也没有给其说过帮银行完成任务的事，而且这也不符合单位财务制度，不允许用这钱去买基金或者股票。其本人或者朋友也没有用过政协职工购房款的事实；
4、姚某某的证言，证明其于2004年开始在巩义市政协工作。大概在2005年，巩义市政协准备和巩义市一建合作建房，当日其在办公室工作，时任魏某某主席找到其本人，称已和几个副主席商量过，让其负责和协花园建房的财物工作，建房款这部分钱要单独管理，专款专用，不要和单位财物混到一起，以个人名义开个银行账户。后其服从了领导的安排，在巩义市农业银行开了个账户，每人先交10万元，购房人把款存入其账户后，把银行的存款回单交回来，其给开具收据，收据上加盖巩义市政协行政处的公章。其代表单位收职工的购房款，钱收上来后就是单位的公款。因其丈夫走得早，家里面有小孩，母亲身体不好，平时单位的工作也比较忙，感觉到再加上和协花园建房财务工作，自己有点力不从心，就向领导说了说家里的实际情况，领导也比较理解，后安排马垣振接受了该项工作。应该在2006年5月12日，其把财务移交给马垣振进行管理，有流水账、收款收据、政协行政处的公章，还有建行里面剩余的60多万元钱都转给了马垣振。在保管购房款期间，产生的利息咋处理，领导没有专门说过。也不知道马垣振用购房款购买基金的事情，该款应该专款专用的事实；
5、证人李某甲的证言，其与马垣振系夫妻关系，其在巩义市政协工作，后来领导把建房的财务工作交给他负责的事实；
6、证人李某乙的证言，证明其系郑州森海置业有限公司的董事长。应该在03年、04年的时候，巩义市大多数政府部门都盖了家属楼，政协没有该，政协的老干部们意见很大，到市政府找领导协调反映，经过政协领导的努力，后来巩义市政府同意了政协的建房要求，并给政协划了一块地，政协决定找其公司合作，因行政单位不能参加土地拍卖，买地的事后由一建公司参加竞标，后经过政协领导的协调，顺利拿到了地。后森海置业公司注册成立，与政协在2006年时签订一份联合开发协议，协议的甲方是郑州森海房地产置业有限公司，乙方是巩义市政协，双方在协议上盖的有公章。政协按照协议约定，按照和协花园的工程进度支付公司工程款，实际上政协经常推迟支付工程款，后来工程款拿不出政协就把所有的门面房卖给其公司，抵扣了一千多万的工程款。合作建房是政协的大事，政协的领导都非常重视，从最早的土地招标到后来的整个合作建房，有什么困难，政协的领导都会出面协调解决，保证合作建房顺利完工的事实；
7、证人焦某甲的证言，证明其系巩义市政协秘书长副主席，当时具体的建房工作由徐某某负责，刚开始现有姚某某收政协职工的购房款，后来换成马垣振收取政协职工的购房款，交款后，姚某某和马垣振给开具收据，收据上加盖有公章。和协花园的合作建房工作应已经结束了；
8、证人马某乙的证言，证明其系巩义市建行新兴路所主任。其作为建设银行的客户经理，向马垣振推荐了一种建信货币的基金，但是否购买还是客户说了算的事实；
9、到案经过，证明被告人马垣振于2013年7月24日到郑州市管城区检察院投案自首，如实供述了其私自挪用公款购买基金的事实；
10、郑州市管城区检察院票据一份，证明被告人马垣振退款10万元；
11、巩义市政协办公室出具的职务证明、巩文（2011）31号中共巩义市委关于马垣振等94明同志职务任免的通知、中国建设银行股份有限公司郑州绿城支行提供的账号为2430559980130065795、2430559980130073831的存款账户交易信息、中国建设银行巩义支行提供的马垣振基金账号、中国建设银行提供的取款凭条、转账凭条、存款利息清单、证人李某丙、杜某某和马垣振提供的购房款收款收据、和协花园个人缴款明细、郑州森海房地产置业有限公司与巩义市政协联合开发协议、政协机关家属楼账目移交清单、巩义市第一建筑有限公司第一分公司给巩义市政协开具的购房款收款收据、和协花园财务报告、巩义市和协花园小区房价及其他费用决算书、巩义市第一建筑有限公司企业法人营业执照、郑州森海置业有限公司营业执照、土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、前科情况及年龄证明等证据附卷，佐证了案件事实。
以上证据，经开庭出示、质证，来源合法、内容真实有效，本院予以确认。
本院认为，被告人马垣振身为国家工作人员，在其负责职工购房款的收取、保管及支付工作期间，利用职务便利，擅自将所保管的公款用于个人购买银行基金进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。
关于被告人辩称其在建行开立基金卡以及购买基金，给时任主管领导徐某某汇报过的意见，经查，证人徐某某的证言证实被告人未向其汇报，故对其该辩解意见，本院不予采纳；
关于其辩护人称侦查机关对本案没有管辖权，侦查行为不合法的意见，经查，本案侦查机关基于郑州市检察院的指定取得案件的侦查权，而郑州市检察院将本案指定郑州市管城回族区检察院管辖不违反法律规定，且也不影响案件实体的处理，故对其该辩护意见，本院不予采纳；关于同步录音、录像，辩护人称公诉机关当庭未出示，侦查机关讯问犯罪嫌疑人不合法的意见，经查，被告人当庭对其在侦查机关的供述及相关证据均无异议，且讯问被告人的同步录音、录像在公诉机关移送起诉时也随案移送，故公诉机关当庭未出示，不能认定该录音、录像不存在，也不影响对被告人供述证据的认定，对其该辩护意见，本院不予采纳；本案中，巩义市政协经领导协调，通过郑州森海置业有限公司（原巩义市一建）竞拍土地以及开发房产，双方签订合作开发协议，以此解决单位集资建房问题，因建房有余，其他单位人员也参与购买，上述事实，由证人魏某某、李某乙证言、联合开发协议等相应证据予以证实，故辩护人称徐某某在合作协议书的签字，系个人行为，其只能代表群体购房人的意见与事实不符，本院不予采纳；而在建房过程中，由巩义市政协领导指派人员管理建房时的财务工作，即收取购房人的购房款、开具收据以及支付建筑公司工程款等，因考虑到政协单位的性质，为方便款项的支取，由姚某某、马垣振开立了个人账户，应当属于巩义市政协对该款项的管理行为，而巩义市政协行政处这一部门是否在编委报批编制，不影响该事实的认定。关于被告人用于购买基金的款项，也应当属于机关单位管理的个人财产，马垣振挪用该款项购买基金，符合挪用公款罪的客体要件。关于被告人及辩护人提出的证人马某甲证言，系引诱作证，申请非法证据排除的意见，经审查，本院将证人马某甲的证言予以排除，对其他四人的证言，因被告人及辩护人未能提供相应证据，对其意见，本院不予采纳。另外，被告人提供两份收条，以证明徐某某也挪用了建房款，其所作证言不属实，经查，该两份收条中一份落款时间为2001年，且无借款对象，不能证明与本案的关联性，故对被告人的意见，本院不予采纳。综上，其辩护人称被告人的行为不构成挪用公款罪的意见，经查，与事实、法律不符，本院不予采纳。
根据被告人犯罪的事实和性质，对其依法应在“五年以上有期徒刑”的法定刑幅度以内处以适当刑罚。在对被告人量刑过程中，本院充分考虑以下量刑情节：1、被告人自动投案，如实供述自己的犯罪事实，其对行为性质的辩解，不影响其自首的认定，系自首，可依法减轻处罚；2、被告人积极将获利部分退赔，没有造成损失，且也未影响到巩义市政协建房工作的正常进行，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人马垣振犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈志强
代理审判员 常 菲
人民陪审员 谷玉仁
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 郑丹丹