广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤14民终872号
上诉人（原审被告、反诉原告）：程社录。
委托诉讼代理人：曾炳华，广东齐昌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：邓怀瑄。
委托诉讼代理人：胡廷梅，广东德纳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：彭海彬。
委托诉讼代理人：刘梅丽，广东同仁律师事务所律师。
原审第三人：广东省兴宁市罗岗镇溪联村民委员会。
负责人：陈运清，该村委会主任。
上诉人程社录因与被上诉人邓怀瑄、彭海彬、原审第三人广东省兴宁市罗岗镇溪联村民委员会合伙协议纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
程社录上诉请求：1、撤销广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初589号民事判决，改判驳回被上诉人邓怀瑄的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人邓怀瑄承担。事实和理由：一、涉诉的山林地是上诉人与被上诉人彭海彬向第三人租赁的，上诉人为租赁山林支付了近5万元的车旅费及活动费，该山林地是本案合伙人合伙经营的基础，若不是上诉人的租赁山林地，根本就不存在本案的合伙经营，上诉人为租赁山林地所签订的《澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书》一直有效，无任何改变，而被上诉人邓怀瑄是后来才入伙参加合伙经营的。上诉人一直参加管理经营合伙项目，多次到租用的山林地上勘察，雇佣彭某看山、开路、建造水泥界碑，而邓怀瑄从未参与经营，彭海彬也只是拿了邓怀瑄的钱搭建了简易的供其自己使用的养蜂棚，不到两年时间就离开了。因此，被上诉人邓怀瑄的主张不应当支持。二、本案《合作发展协议》约定了各人出资义务及所占股份，上诉人、与邓怀瑄、彭海彬均具有合伙人的主体资格。上述协议没有约定退伙条件，如有违约行为，则应承担赔偿责任，因此，邓怀瑄、彭海彬串通一气要将上诉人除名，既不符合协议约定，也不符合法律规定。三、邓怀瑄收执仍然收执上诉人出具的13万港元的借条，说明该13万元并没有转化为垫资款，邓怀瑄并没有按照约定垫资。山林地的首期租金10万元是上诉人支付的，一审认定由邓怀瑄支付是错误的。四、邓怀瑄提供的《授权委托书》是虚假的，无上诉人的签名，上诉人早已与第三人签订了租赁林地的协议书，上诉人本身就是承租人，根本不需要邓怀瑄授权缴纳租金。陈某2、陈某、溪联村联队、溪联村民委员会的陈述是虚假的，邓怀瑄提供的录音内容也是虚假的，一审采信虚假证据错误。五、彭海彬为隐瞒夫妻共同财产，与邓怀瑄串通进行股权转让，违反协议约定，该股权转让行为无效。
邓怀瑄辩称，上诉人在合伙项目中既未出资也未实际参与管理，其上诉人理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
彭海彬辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
广东省兴宁市罗岗镇溪联村民委员会未提供答辩意见。
邓怀瑄向一审法院起诉请求：1、确认邓怀瑄在《合作发展协议》中拥有100%的股份及股权；2、被告承担本案的诉讼费用。
程社录向一审法院提出反诉请求：1、确认程社录在《合作发展协议》中拥有100％的股份及股权；2、本案诉讼费由邓怀瑄承担。
一审法院认定事实：2007年10月16日，程社录、彭海彬作为乙方与罗岗溪联村委、溪联村联队作为甲方签订了《澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书》，约定乙方租用溪联村联队山内上畲村大坑尾一带山林地；租用山林地的年限为50年；山林地的租金30万元在签订协议时支付10万元等付款方式。签订协议书当天，因程社录、彭海彬无钱支付首期租金10万元，在罗岗镇干部黎某的协调下，确定协议书收回给村委保管，10天内把资金转入村账户生效。2007年10月18日，邓怀瑄作为委托人与受委托人彭海彬、程社录补签了《授权委托书》，委托彭海彬、程社录代理其与罗岗溪联村委、溪联村联队签订租用山林地协议书，代理其向罗岗溪联村委、溪联村联队支付山林地首期租金10万元，并办理林权证及后期投资款的使用、山林、山林地的管理、开发。邓怀瑄作为委托人签了名，彭海彬作为受委托人签了名。2007年10月25、26日，邓怀瑄向银行取款2笔合计13万元港币汇给程社录，2007年10月26日，程社录出具一张借取港币13万元的字据交邓怀瑄收执，并承诺于2008年1月1日归还。2007年10月29日，彭海彬、程社录以澳门富生蜂蜜园名义向罗岗溪联村委缴交了山林地首期租款10万元。出具收据的经手人为陈某2，其在2013年5月17日的《事实证明》中证实了签订合同的事实经过，并确认程社录没有款项支付上述租金，10万元租金是由邓怀瑄缴付的。2011年1月7日，兴宁市林业局以彭海彬、程社录、邓怀瑄与罗岗镇溪联村联队村民小组签订山地租用协议书，颁布了彭海彬、程社录、邓怀瑄三人共有编号为B441000804761的林权证。
2008年1月11日，程社录、邓怀瑄、彭海彬在《澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书》的基础上签订了《合作发展协议》，合作协议约定组成合作发展公司，在广东省兴宁市罗岗镇溪联村联队山内上畲村大坑尾一带山林地（即上述富生蜂蜜园租用山林地协议书内容所指之山林地）发展养蜂事业、培植蜜源、培植树木等；根据澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书内容，因需履行首期合约而支付人民币壹拾万元给溪联村委会及溪联村联队。由程社录垫支港币33000元、邓怀瑄垫支港币130000元作上述开支。程社录占股份40%。邓怀瑄占股份30%，彭海彬占股份30%；公司日常行政运作主要由程社录负责，邓怀瑄则负责协助程社录处理公务及文件，程社录可酌情运用2000元以下的公事开支，但有关开支需在十天之内知会其余立约人，并需提交开支单据作实；彭海彬协助发展公司处理与当地政府有关手续，包括申请各类准照、牌照、缴纳税项、与当地官员联系等一切手续；本协议书基本上是根据租用山林地协议书内容进行合作，50年租约完成后，若未能与溪联村委及溪联村联队再延续合约，则发展公司宣告解散；同时约定协议中的发展养蜂事业的项目，基于程社录与彭海彬在之前已另有合作协议，邓怀瑄将不参与该项目。立约人如违反合约内容或作出任何与合约内容的抵触，必需向受损害一方作合理赔偿，但其并不影响协议的有效成立及在租约完成之前，若任何一名立约人身故，与本合约相关的股份及利益由该立约人的继承人承受等。各方未尽事宜另行协商解决。《合作发展协议》注明“附件：澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书复印本”。
上述2份协议生效后，合作人开始经营租赁山地，彭海彬主要负责经营管理，合作资金由邓怀瑄支付。2012年8月10日，邓怀瑄与彭海彬签订《转让合同》，彭海彬以《合作发作协议》中约定的向溪联村联队租赁山林地中其拥有的30%股权转让给邓怀瑄。联村联队出具《证明》，同意彭海彬将租赁的山林地拥有的30%股权转让给邓怀瑄。2013年8月30日，兴宁市公安局对彭海彬以涉嫌盗窃树木为由进行了传唤，但未立案。罗岗溪联村联队出具证明证实：程社录未向山林地有过任何投资，山林和山林地管理问题日益突出，已造成山上矿石严重被盗挖，程社录不适合为山林地的承租人；彭海彬、程社录向罗岗溪联村委、溪联村联队缴款时说是邓怀瑄给的首期山林地租金，彭海彬、程社录是来代办的，实际出资人是邓怀瑄。2016年4月13日，程社录打电话给邓怀瑄，电话中程社录与邓怀瑄对13万元港币及股份的事实进行了争执。通话记录中显示其中的内容“邓怀瑄：那就是你不欠我钱，那钱拿去投资了。程社录：是啊。你有那30%的股份，从头到尾就是这样啊”。录音提及邓怀瑄并不认识彭某。被告程社录于2016年11月10日以邓怀瑄未投资为由向澳门有关部门报案称邓怀瑄骗取其13万元港币。程社录、邓怀瑄、彭海彬签订《合作发展协议》成立的个人合伙与程社录2002年10月在澳门注册的澳门富生蜂蜜园并不是同一企业，两者之间并无关联。只是当时合伙时为了方便，使用了澳门富生蜂蜜园这个名字。亦未到工商行政管理部门核准登记。原告与被告彭海彬于2012年6月2日以被告程社录未出资为由将程社录予以除名。
证人陈某出庭作证，其向法庭陈述山林地的实际管理人是彭海彬，山林地的首期租金是邓怀瑄及彭海彬交的，当时其是联队队长，交租金时在场，因此清楚；其并未看到彭某开路铺路。证人彭某出庭作证，其在庭审中陈述《澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书》是在其家中罗浮镇上下畲村畲上村6号签订，又陈述在罗岗镇签的合同，其陈述签订《澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书》过程时，其证实的是程社录、彭海彬、邓怀瑄三人写合同，叫其去看承包的山地，又陈述是程社录聘请其去看山，每月工资500元。原告提出在（2017）粤14民终70号案中被告彭海彬并没有说程社录在经营管理，彭海彬回答程社录可能回了兴宁五、六次。程社录则认为原告提供的授权委托书是虚假不事实的，邓怀瑄没有出资，合作经营期间是程社录经营管理，邓怀瑄、彭海彬均没有参与经营管理，邓怀瑄提供的合伙会议记录将程社录除名是虚假、违法的。其应拥有100%股权；彭海彬陈述其在（2017）粤14民终70号案中回答法官“我听说程社录回去过，但我做我的事，他做他的事”，“他回去做的事不是经营管理山林地，而是去吃野味”。程社录未履行任何出资义务，并未参与山林地的任何经营管理，并诬告陷害其他合伙人，合伙人会议一致同意将程社录除名。并陈述由其经营管理租赁的山林地，10万元租金是邓怀瑄支付的，其拥有的30%股权转让给了原告，原告已拥有100%股权；第三人否认程社录参与经营管理的事实，同时陈述程社录签订合同时没钱支付首期租金，村委会追回合同，由黎某担保，说给程社录10天时间，就没有报警，把合同拿回来。后来程社录和彭海彬找到邓怀瑄投资，原告投资了10万元转给村委，村委就把合同交给了彭海彬，原、被告租用的山林地由原告出资，彭海彬负责经营管理。村委现不同意租赁给程社录，要求驳回程社录的诉讼请求。程社录、邓怀瑄、彭海彬在庭审中均确认在缴交首期山林款租金10万元时期，13万元港币大致折合人民币10万元。
一审法院认为，本案涉及的是合伙人主体资格的认定。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”；第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。因此，本案原、被告于2008年1月11日签订的《合作发展协议》属个人合伙协议。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。据此认定原、被告签订的《合作发展协议》属个人合伙协议。个人合伙出资的种类不限，既可以是实物形态的，如房产、资金、设备、工具等，也可以是无形财产，如劳务、技术等。本案原、被告签订了《合作发展协议》，一致约定彭海彬不提供资金，按协议提供劳务，参与盈余分配，共担风险，彭海彬应认定为以劳务出资的合伙人。彭海彬在《合作发展协议》签订后，依约对租用的山林地进行实际经营管理，全面履行了合同。本案的焦点是原告邓怀瑄与被告程社录有没有出资，即支付给罗岗溪联村委、溪联村联队作为合伙支出的首期租款10万元是由原告支付，还是被告程社录支付，邓怀瑄与程社录有无按照协议约定履行了提供资金的出资义务，是否具备合伙人主体资格。
关于邓怀瑄履行出资约定的认定。虽然程社录出具了借取13万元港币的字据给邓怀瑄，约定该笔借款的还款期限是2008年1月1日，但到期后程社录并未归还给邓怀瑄，而是在借款到期的第10天即2008年1月11日，由程社录、邓怀瑄、彭海彬签订了《合作发展协议》。其中约定“根据澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书内容，因需履行首期合约而支付人民币壹拾万元给溪联村委会及溪联村联队。由程社录垫支港币33000元、邓怀瑄垫支港币130000元作上述开支”。明确了邓怀瑄垫支的13万元港币是作为“根据澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书内容，因需履行首期合约而支付人民币壹拾万元给溪联村委会及溪联村联队的出资款。邓怀瑄出资款与借据中金额完全一致，也与缴交山林地的首期租金相一致；《合作发展协议》约定程社录仅需垫支港币33000元，依照签订的《澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书》约定的内容，结合协议书签订的过程、邓怀瑄的授权行为、出具借款字据、缴纳首期租金、程社录到期未归还借款,然后再签订《合作发展协议》的时间顺序及协议对立约人投资款数额的约定，综合彭海彬对首期租金是由邓怀瑄交付的陈述、第三人罗岗溪联村委认同支付的10万租金是由邓怀瑄交给程社录支付的陈述，罗岗溪联村联队证明、黎某、陈某2、陈某等证人证言，结合程社录与邓怀瑄通话记录中程社录确认从头到尾就是邓怀瑄投资了13万元港币才有那30%的股权的，以及原告的陈述，在《澳门富生蜂蜜园租用山林地协议书》的基础上签订了《合作发展协议》事实，上述证据能够形成证据链，足以印证程社录、彭海彬于2007年10月29日交给罗岗溪联村委、溪联联队的10万元首期租金是邓怀瑄作为投资款支付的。从逻辑推理、交易习惯及日常生活经验法则，亦应认定借条上显示的13万港币真正用途已经转变为邓怀瑄的投资款，是邓怀瑄按《合作发展协议》约定履行的出资款，邓怀瑄与程社录已不存在民间借贷的法律关系。因此认定邓怀瑄已依照协议约定履行了出资义务。合同约定程社录仅垫支33000元港币，同时授权委托书上明确载明代理邓怀瑄向罗岗溪联村委、溪联村联队支付山林地首期租金10万元，综合上述证据，程社录提出是其个人向罗岗溪联村委、溪联联队支付的首期租金10万人民币的主张，与事实不符，不予采信。程社录出示的收款人为“彭某”的收据，依协议约定需在十天之内知会其余立约人，邓怀瑄、彭海彬明确表示不予认可，又无其他证据相佐证证明这些款项是其对合伙事务经营管理中的支出，与《合作发展协议》约定事务相关联，且作为证人出庭作证的彭某的证言前后矛盾，其证言存在合理的怀疑。因此，没有证据证实程社录履行了协议中约定的出资义务。程社录应对其履行出资33000元港币义承担举证不能的法律后果。
关于程社录有无参与经营管理的问题。一审法院（2017）粤1481民终70号裁定书认为“在二审庭审时彭海彬已确认程社录在签订《合作发展协议》后多次到租用林地勘察，应认定程社录已参与租用林地的经营管理”。证人陈某出庭作证的证言证实租用的山林由彭海彬进行管理，彭海彬也叫了弟弟彭海雄帮忙看管。其认识彭某，但没有看到过彭某开路铺路的事实。彭海彬在庭审中否认其在二审中曾陈述程社录多次到租用林地勘察的事实，原告方陈述在二审中彭海彬没有说程社录在经营管理，彭海彬只是回答程社录可能回了兴宁五、六次。第三人陈述、证人证言、邓怀瑄、彭海彬均证实山林地由彭海彬负责经营管理，梅州市中级人民法院（2013）梅中法民一终字第188号亦认定由彭海彬主要负责经营管理，程社录本人一直都未有其勘察林地参与经营管理的陈述，也无证据显示程社录实际上参加了经营管理，程社录居住澳门，即使偶尔回了兴宁，并不能以此而认定程社录具有共同经营管理、共同劳动的状态。同时，《合作发展协议》约定程社录出资方式是资金出资，并不是劳务出资。
原、被告在协议上虽然没有约定退伙条件，程社录也未申请退伙，但个人合伙是典型的人合性组织，是合伙人之间较为稳定长期的联合，经由全体合伙人在相互信任的前提下就共同经营合伙事业达成的一致协议，彼此间形成自愿、平等的合同关系。合伙协议一经签订，订约人连出资义务都不愿意履行时，充分说明该订约一方与合伙他方已丧失了合伙的基础，无论于合伙人自己还是于社会都显得已没有必要。也使合伙体以后的合伙事务难以开展，合伙目的难以实现，订约人没有按照协议履行出资义务，作为已履行出资的合伙人请求人民法院解除与未履行出资义务的订约人之间的协议，应予以支持，原合约在已出资的合伙人之间继续有效。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第46条规定“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，签订了合伙协议，只能认定是订约合伙人，程社录订约后没有履行出资义务，没有参与共同劳动，并不符合上述立法之精神，不具备法律意义上的真正合伙人主体资格，因此也就不存在实际占有合伙股份的事实。程社录的诉讼请求也是认为未出资即不占有合伙股份，并向澳门司法警察局就原、被告投资款争议作为刑事案件予以报案，更进一步阻碍合伙事业的发展。因此，被告程社录已丧失了与邓怀瑄、彭海彬合伙的意义。故，邓怀瑄、彭海彬以除名的方式解除与程社录的协议，主张程社录不再是合伙人，不占有合伙股权，与事实相符，也与订立个人合伙目的相符，且无违反法律之处，予以支持。
彭海彬作为个人合伙的合伙人，虽于2013年8月30日以盗窃树木的嫌疑被兴宁公安局传唤，接受讯问，但后未立案。因此该证据及彭海彬与其他人签订的几份《合同》不能证明彭海彬严重违约及严重损害《合作发展协议》各方的利益，程社录据此提出依照相关法律规定，应当将彭海彬从《合作发展协议》中除名的抗辩意见，依法不予采信。
邓怀瑄与彭海彬合伙人内部的股权转让，符合当事人的意思自治，并没有损害他人的合法权益，梅州市中级人民法院（2013）梅中法民一终字第188号民事生效判决也已确认彭海彬以《合作发展协议》约定的向溪联村联队租赁溪联村队租赁山林地中其拥有的30%股权已作价75万元抵偿转让给邓怀瑄，彭海彬已不拥有租赁溪联村联队山林地30%的股权。彭海彬亦认可其对《合作发展协议》个人合伙不再拥有股权，邓怀瑄在《合作发展协议》拥有100%股权。
综上所述，邓怀瑄请求法院确认其在《合作发展协议》中拥有100%的股权，予以支持。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。被告程社录反诉请求确认其在《合作发展协议》拥有100%股权，没有事实和法律依据，依法承担不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认原告（反诉被告）邓怀瑄在2008年1月11日与被告程社录、彭海彬签订的《合作发展协议》中持有100%股权；二、驳回被告（反诉原告）程社录的反诉请求。本案受理费3300元，反诉费1650元，由被告程社录负担。
二审中，本院查明，程社录、邓怀瑄、彭海彬于2008年1月11日签订的《合作发展协议》约定投资资本为第一立约人（即程社录）占股份40%，第二立约人（即邓怀瑄）占股份30%，第三立约人（即彭海彬）占股份30%，并由各订约方按彼等各自于合资公司之持股比例出资；在合作发展之权利义务（二）约定，为体现合作诚意，先由程社录垫支香港币33000元，邓怀瑄垫支香港币13000元，该款日后应归还。根据以上约定，三合伙人均应按持股比例出资，同时，程社录、邓怀瑄还负有垫支资金的义务。一审查明彭海彬不提供资金仅提供劳务入伙有误，应予纠正。
一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据诉辩双方意见，本案二审争议焦点为邓怀瑄起诉请求确认其在《合作发展协议》中拥有100%合伙份额的依据是否充分。
依据程社录、邓怀瑄、彭海彬于2008年1月11日签订的《合作发展协议》约定，三方均是本案合作项目的合伙人，其中，程社录占股40%、邓怀瑄占股30%、彭海彬占股30%，并约定由三人按各自持股比例出资；为体现合作诚意，先由程社录垫支港币33000元，邓怀瑄垫支港币130000元，该款日后应归还。2011年1月7日，广东省兴宁市人民政府颁发了涉诉山林的《林权证》，明确该山林林地使用权、林木所有权、林木使用权为彭海彬、程社录、邓怀瑄三人共有。因此，程社录、邓怀瑄、彭海彬均具有合伙人的主体资格，并经政府职能部门确认了三合伙人对涉诉山林享有的权利。即使根据现有证据可以认定本案合伙人向出租人缴纳的首期租金10万元人民币是由邓怀瑄实际支付的，但邓怀瑄此举也仅是履行了《合作发展协议》中约定的垫资义务，性质属借款，其在合伙项目中的份额比例并未因此而增加；程社录依然是占股40%的合伙人，即使其未能按照协议约定垫资33000元港币，亦只属于违约行为，按照协议第十条约定，程社录也只是承担向受害方一方作出合理赔偿的责任。邓怀瑄、彭海彬在程社录不知情的情况下，以程社录未履行出资义务为由，对程社录作出除名决议，缺乏法律依据，该除名决议对程社录不生效。其实，本案中三合伙人均未履行按所占合伙份额出资的义务。一审认定程社录因未履行出资义务即不具备合伙人主体资格于法相悖，应予纠正。综上，邓怀瑄起诉要求确认其在《合作发展协议》中拥有100%合伙份额的依据不足，应予驳回。
综上所述，上诉人的上诉有理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初589号民事判决第二项；
二、撤销广东省兴宁市人民法院（2017）粤1481民初589号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、驳回被上诉人邓怀瑄的诉讼请求。
一审案件受理费3300元，由邓怀瑄负担，反诉费1620元，由程社录负担。二审案件受理费3300元，由邓怀瑄负担；程社录预交二审案件受理费3300元，由本院退回；邓怀瑄应于本判决生效后七日内向本院补交二审案件受理费3300元。
本判决为终审判决。
审判长 肖庆浪
审判员 幸庆迈
审判员 曾柳青
二〇一七年九月八日
书记员 朱 棋