新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）喀民终字第881号
上诉人（原审原告、反诉被告）：侯兴海。
委托代理人：冯国华，莎车县瑞华法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：英吉沙县方根天然气有限公司。
法定代表人：冯小玉，公司总经理。
委托代理人：蒋应军。
委托代理人：陈一纲，新疆德新律师事务所律师。
上诉人侯兴海与上诉人英吉沙县方根天然气有限公司（简称方根天然气公司）劳务合同纠纷，均不服英吉沙县人民法院（2013）喀民初字第1058号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人侯兴海及委托代理人冯国华；上诉人方根天然气公司的委托代理人蒋应军、陈一纲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）侯兴海于2013年8月27日起诉称，2010年7月2日我与英吉沙方根天然气有限公司签订管沟工程挖沟合同，明确约定按月结算。合同期满后，原告要求被告按合同支付款，但被告不予结算。原告施工到2012年7月，终因未续签合同，未付款而被迫停工。现原告要求被告支付所欠工程款620889元，支付延期付款的利息89800.62元。诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）方根天然气公司反诉并辩称，2010年7月2日双方签订的合同约定，根据施工进度向侯兴海支付工程款，后经英吉沙县城乡建设局验收，施工不符合工程要求，并不予竣工验收。根据已确定的工程量，我公司向侯兴海已交付工程款641048元，已超付工程款66682.25元，故反诉侯兴海应当返还超付的工程款，应由反诉原告侯兴海承担在施工过程中造成第三人自来水管道破坏损失24696元。故请求二审依法裁判。
原告（反诉被告）侯兴海针对反诉答辩称，方根天然气公司欠工程款620889元，施工工程已验收，并交付使用，造成第三人损失24696元无法律依据，当时造成损害时，起诉的是方根天然气公司，我方不是赔偿主体。根据原、被告签订的合同第五条规定损坏由原告赔偿，故反诉我承担无依据。
本案争议焦点：被告是否欠原告620889元工程款，是否应支付违约利息89800.62元。反诉的争议焦点：原告是否应返还被告工程款66682.25元及垫付第三人损失24696元。
英吉沙县人民法院一审查明，2010年7月2日原告侯兴海与被告方根天然气公司签订管沟施工合同，合同约定：由原告开挖及恢复英吉沙县城区天然气管道安装所需管沟，付款方式为按月结算，合同从动工之日起算，有效期一年。合同签订后，原告按照合同开挖管沟。在施工过程中原告先后从被告处领取641548元工程款。2011年11月15日，被告方根天然气公司对原告侯兴海2011年度开挖的管沟验收，2012年8月17日对原告侯兴海2012年度开挖的管沟验收。本案审理过程中，原告侯兴海对其所施工程价款申请评估。经本院依法委托，新疆有色冶金设计研究院有限公司于2014年5月作出“英吉沙县天然气供气指挥部与侯兴海管沟施工合同纠纷”工程造价鉴定报告书，鉴定意见如下：“2011年工程价款847174元，2012年工程价款402490元，合计1249664元，鉴定费为58000元”。
一审英吉沙县人民法院判决认为，原、被告双方签订的《管沟施工合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定行使权利和履行义务。原告所施工程经新疆有色冶金设计研究院有限公司鉴定，原告开挖管沟的工程价款合计1249664元，而扣减原告已从被告处领取641548元，故被告应支付原告剩余608116元工程款。关于原告主张的被告应支付尚欠工程款利息的问题，因当事人对付款时间没有约定的，为当事人起诉之日，所以应从2013年9月25日起，以应付608116元为准，按中国人民银行发布的金融机构计算同期同类贷款利率的标准计算利息，即（608116元×6%÷365天×264天=26391元）。被告反诉要求原告应返还66682.25元工程款的诉讼请求，本院不予支持。被告反诉要求原告返还垫付第三人损失24696元，因在我院（2011）英民初字第639号案件中已审理完毕，且被告未提供相关证据证实其反诉请求，故本院不予支持。依照《中国人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告英吉沙县方根天然气有限公司于判决生效后10日内给付原告侯兴海剩余工程款608116元、利息26391元。二、驳回被告英吉沙县方根天然气有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10907元，由原告侯兴海负担1169元，由被告方根天然气公司负担9738元。反诉受理费2085元、鉴定费58000元，由被告方根天然气公司负担。
宣判后，侯兴海、方根天然气公司均不服一审判决，向本院提起上诉。方根天然气公司上诉称：1、一审委托鉴定程序不合法性，双方签订的合同工程量验收无异议，依据建设施工合同适用法律问题的解释第16条第一款，“当事人对建设工程的计价标准或计价方法由约定的，应当按照约定解释工程价款”。第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款，乙方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。被上诉人侯兴海申请鉴定一审应不予支持。而且鉴定结论推荐法院采纳单价翻倍的工程造价，故不具有合法性，客观性，违背司法鉴定的客观公正原则；2、管沟开挖合同实质为劳务承包合同，劳务费不能进行造价鉴定，而工程造价鉴定只发生在工程承包合同和分包合同中。公司内部请示报告是协商2012年管沟开挖价格，报总公司同意后才签订合同，故鉴定机构依据内部请示报告出具的鉴定结论不具有客观性；2、鉴定结论未经质证不能作为证据适用，一审违反法律规定未当庭质证；3、我公司应支付侯兴海报酬574865.75元，侯兴海在施工期间以借款方式领取641548元，超付工程款66682.25元，依据合同约定侯兴海在施工过程中将第三人自来水管道损害，应有其承担赔偿，故请求撤销一审判决，依法改判。
侯兴海不服一审判决向本院提出上诉称，一审认定支付欠款的利息有误，请求二审依法改判。
本院二审查明：2010年7月2日，双方签订一年的管沟开挖合同，约定：（1）、工程名称、地点、承包的内容天然气管道安装所需管沟的开挖及恢复，技术要求管径及深度；（2）、施工要求必须在甲方防线后方可施工。（3）、价格（包干价、含开挖、回填、原貌恢复、余土余渣清运等）包括：土沟、砖地面、混凝土面、沥青地面、戈壁土。（4）、非破损穿洞要求、砖砌阀门井每座400元，以上遇特殊情况和未含项目，费用另行商定；（5）、付款方式每月支付工程款款总额的90%，余10%作为保证金。签订合同后该项工程至2012年7月侯兴海完工并验收，双方对完成的工程量无异议。方根天然气公司按照合同价进行审核结算出具结算单时，侯兴海以该公司未批示的内部函复印件为由要求按合同价的双倍结算。双方发生争议，侯兴海起诉后提出申请要求评估鉴定，方根天然气公司不同意评估，一审依职权进行评估鉴定，鉴定报告结论为：“业主对工程造价进行有效控制是较低的合理价，不违背合同定价的原则；依据报告批复及说明分析方根天然气公司同意单价翻倍的意愿明确，应予认可。当事人对合同的单价是否翻倍仍有争议，现列出两种价格推荐法院采纳单价翻倍的工程造价，不翻倍2011年423587元，2012年201245元；翻倍价2011年847174元，2012年402490元。推荐采用翻倍价格。”该鉴定意见方根天然气公司提出异议。
2011年双方签订合同后至2012年10月17日方根天然气公司财务办对侯兴海完成的工程量进行核算，2011年侯兴海报回工程项目金额统计389610.75元；2012年侯兴海报回工程项目金额统计185255元；合计574865.75元。在施工过程中侯兴海以借款的形式从方根天然气公司领取共计641548元工程款双方无异议。2012年双方因结算发生争议，故未续签合同。侯兴海起诉至一审法院要求按双倍价结算。
上述事实有管沟开挖合同、工程验收单、侯兴海借条、方根天然气公司核算单、一、二审开庭笔录予以证实。
本院二审认为：方根天然气公司与侯兴海双方签订的《管沟施工合同》实质是劳务合同，合同中明确约定合同价格系包干价，是当事人的真实意思表示，符合法律规定，应为有效合同。2010签订合同后双方于2012年对完成的工程量经双方确认签字验收，方根天然气公司按照合同价进行审核结算出具结算单，侯兴海以该公司的内部函复印件为由要求按合同价的双倍结算的理由，实际是对合同价款的变更，因双方未达成一致意见，而且合同中明确约定价格系包干价，即固定价，故双方应按合同价进行结算。一审中在方根天然气公司不同意评估的情况下，依职权进行评估鉴定，故侯兴海申请评估鉴定理由不足，一审认定事实有误。本案的事实侯兴海以借款的形式从方根天然气公司领取工程款共计641548元工程款，双方对此无异议。依据双方签字的2011年11月及2012年7月侯兴海完工的验收单，双方对完成的工程量均无异议，应予确认。因此依据验收单的工程量和合同的固定价进行核算，2011年侯兴海工程款为389610.75元，2012年侯兴海工程款为185255元，合计574865.75元。实际侯兴海已经领取641548元，相扣减66682.25元，对此方根天然气公司提起反诉要求侯兴海返还超领的工程款的理由证据充分，应予支持。侯兴海起诉要求按双倍结算的理由不足，予以驳回。综上一审处理适用法律有误，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2012）英民初字第1058号民事判决；即（一）、被告英吉沙县方根天然气有限公司于判决生效后10日内给付原告侯兴海剩余工程款608116元、利息26391元。（二）、驳回被告英吉沙县方根天然气有限公司的反诉请求。
二、上诉人侯兴海返还上诉人方根天然气公司工程款66682.25元；此款于收到本判决三十日内给付；逾期支付按人民银行贷款利率双倍计息。
三、驳回上诉人侯兴海的上诉请求。
一、二审案件受理费15645元，鉴定费58000元，侯兴海负担66280.5元，由被告方根天然气公司负担7364.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：蒋 子勤
审 判 员 ：赵 晓菲
代理审判员 ：杨 新兰
二〇一四年十月三十日
书 记 员 ：卡米璃江