贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第16号
上诉人（原审被告）赵汝红。
被上诉人（原审原告）郑建平。
原审被告景春离，又名“景春力”。
上诉人赵汝红与被上诉人郑建平及原审被告景春离民间借贷纠纷一案，贵州省兴仁县人民法院曾于2012年12月10日作出（2012）仁民初字第1077号民事判决。上诉人赵汝红不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2013年4月3日作出（2013）兴民终字第173号民事裁定，以原判认定事实不清为由将该案发回重审。原审立案重审后，于2013年6月20日作出（2013）仁民初字第593号民事判决。上诉人赵汝红不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2013年11月1日作出（2013）兴民终字第540号民事裁定，以原判违反法定程序，导致案件基本事实不清为由再次将该案发回重审。原审再次立案重审后，于2014年9月30日作出（2014）仁民初字第496号民事判决。上诉人赵汝红不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
本院二审审理查明：2011年5月14日，赵汝红、景春离向郑建平借款10万元，并于同日共同出具一张《借条》给郑建平，《借条》上载明“今借到郑建平人民币现金大写：壹拾万元整（小写：100000）。期限贰个月”。后景春离于本案第一次审理过程中，在郑建平将借条复印件提交兴仁法院后，独自在借条原件上添加了“到期不还按每月百分之2.5月息算”的字样。
另查明，2011年9月21日，赵汝红通过中国农业银行向郑建平账户汇款4万元。
同时查明，郑建平与赵汝红、景春离等人合伙开办的泥煤烘干厂曾有过煤炭交易往来，交易方式为郑建平先行打款给该厂，该厂收到煤款后，陆续发煤给郑建平，且郑建平、赵汝红均认可赵汝红等人合伙开办的泥煤烘干厂因未足额发煤需返还郑建平一定数额的煤款，但具体数额因双方各持己见而不清。
一审原告郑建平诉称：2011年5月14日，赵汝红、景春离因做生意急需资金周转，向郑建平借款人民币10万元，赵汝红、景春离出具借条给郑建平，并口头承诺两个月还清借款，逾期将按2.5%的利息计算支付给郑建平。约定的还款时间届至，赵汝红、景春离未支付本息，郑建平多次催要未果，遂诉至人民法院，请求判令赵汝红、景春离偿还郑建平借款人民币10万元，并按2.5%计算支付逾期还款利息至清偿时止，同时由赵汝红、景春离承担本案受理费。
被告赵汝红辩称：借款属实，但利息不存在。对于利息赵汝红不认可，且其已偿还郑建平借款4万元。
被告景春离辩称：景春离与郑建平是好朋友，景春离打电话给郑建平借钱，郑建平随即拿了10万元给厂里面周转，当时景春离也在借条上签字，但钱是赵汝红经手的。借款事实存在，有借条为证，借款利息以借条为准。
一审认为：赵汝红、景春离向郑建平借款人民币10万元，有郑建平提供的借条为证，该借贷关系合法有效。郑建平认可收到的4万元是支付煤炭结算尾款，有景春离及证人蒋某某的证言证实，且赵汝红提供的手写结算清单亦证实系双方交易结算的煤炭尾款，且郑建平自愿放弃了因煤炭交易应付71723元的权利，因此赵汝红已支付的4万元应系双方因煤炭交易结算的煤炭尾款，赵汝红辩解是还借款4万元的理由不成立。郑建平请求赵汝红、景春离支付借款本金10万元，予以支持。关于约定的利息按2.5%计算是否支持的问题。借款时双方未约定利息，后景春离未经赵汝红同意在《借条》上写明“到期不还按百分之2.5月息算”，赵汝红对利息不予认可，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。”景春离未经共同债务人赵汝红同意擅自变更合同，利息约定无效；根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。”的规定，郑建平请求由赵汝红、景春离支付利息不予支持。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、第二百零六条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决如下：一、由被告赵汝红、景春离偿还原告郑建平借款人民币100000元，限判决生效后十日内付清；二、驳回原告郑建平的其他诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由被告赵汝红、景春离承担。
一审宣判后，上诉人赵汝红不服该判决，以一审判决认定事实不清为由向本院提起上诉，请求二审撤销原判，改判认定赵汝红通过中国农业银行给郑建平汇款的4万元系归还借款，二审案件受理费由郑建平承担。理由是：一、一审认定赵汝红通过银行向郑建平账户内汇款的4万元系货款不实，该4万元汇款应是偿还借款。当时郑建平、蒋某某、景春离、赵汝红四人在景春离家中商量还款一事，蒋某某提出因厂里生意不好，故由蒋某某、景春离、赵汝红先行每人偿还郑建平2万元，郑建平表示同意并留下银行账号，后景春离以其与郑建平系好朋友为由提出其应还的2万元由其自行处理，故才产生了赵汝红汇款4万元给郑建平的事实。二、赵汝红个人与郑建平并无生意往来，在郑建平未提供任何打款凭证，仅提供一张借条的情况下，赵汝红不可能欠郑建平货款。三、郑建平主张该争议的4万元系货款，其虽有证人蒋某某的证言，但蒋某某的证言只能证明蒋某某借钱给赵汝红的事实，并不能证明该4万元就是货款。如果是货款，那么相关的单据应拿到烘干厂进行做账，但该4万元汇款原始凭证至今仍在赵汝红手中。证人蒋某某虽曾与赵汝红、景春离系合伙人，但后因双方产生分歧，蒋某某提出退伙且一直怀恨在心，其出庭作证有不可告人的目的。景春离与本案存在利害关系，且在诉讼过程中曾私自在借条上约定利息以达到与郑建平合伙欺骗赵汝红的目的，故为维护赵汝红的合法权益，请求二审法院支持赵汝红的诉请。
二审中，上诉人赵汝红未提交新的证据。
被上诉人郑建平未进行答辩，也未提交新的证据。
原审被告景春离未进行答辩，也未提交新的证据。
综合当事人诉辩请求及理由，归纳本案二审争议焦点为：2011年9月21日，赵汝红通过中国农业银行汇给郑建平的40000元系归还借款还是返还煤款。
本院认为，本案中，赵汝红、景春离均认可向郑建平借款10万元，故对此事实二审予以确认。至于2011年9月21日，赵汝红通过中国农业银行汇给郑建平的40000元系归还借款还是返还煤款的问题。经查阅全案卷宗，赵汝红、郑建平均认可双方之间曾有过煤炭交易往来，且交易方式为郑建平先行打款给该厂，该厂收到煤款后，陆续发煤给郑建平，且赵汝红等人合伙开办的泥煤烘干厂因未足额发煤需返还郑建平一定数额的煤款，只是对于具体返还的煤款数额存在争议，故在此情况下，赵汝红提供的4万元银行汇款凭证并不足以当然且唯一地证实该4万元汇款系归还本案争议借款而非煤款，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，应由赵汝红承担举证不能的法律后果。
对于借款利息一节，因双方当事人均未对此提出上诉，且一审对于利息的处理符合本案事实及法律规定，故二审予以维持。
至于一审认定“2011年4至5月原告郑建平与被告赵汝红、景春离有煤炭交易往来，原告郑建平共向被告赵汝红、景春离打款472000元，郑建平收煤炭共计359777元，予支郑建平兄弟500元，经结算蒋某某主动借款40000元给被告赵汝红支付郑建平煤炭尾款，郑建平自愿放弃余款71723元的权利，于是2011年11月21日被告赵汝红通过农业银行向原告郑建平支付煤炭尾款40000元。”一节，经二审查阅全案卷宗，本案第一次审理过程中，赵汝红确实提供了一张手写清单，但其证明的内容为郑建平所打煤款为372000元，4万元汇款系归还本案争议借款；而在此次一审审理过程中，一审开庭之后就该份手写清单对郑建平代理人付国策以及赵汝红代理人杜再金所作的询问笔录记载郑建平代理人付国策对该份手写清单的意见为郑建平打款472000元给赵汝红，收到煤炭359777元，扣减赵汝红支付给郑建平兄弟的500元，郑建平同意赵汝红返还其4万元煤款即煤炭交易清结；赵汝红代理人杜再金针对该份手写清单的意见则为不清楚，笔迹与赵汝红本人签名不符。但是，一审却将郑建平代理人的陈述作为赵汝红提供手写清单的证明内容并以此作为查清认定的事实，违反案件客观情况；同时赵汝红通过中国农业银行汇款4万元给郑建平的时间应为2011年9月21日，一审认定为2011年11月21日亦属错误，故二审对以上事实均予以纠正。
综上，原审判决认定部分事实不清，但并未影响本案的实体处理结果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人赵汝红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹慧兰
代理审判员 曾婷婷
代理审判员 王秋萍
二〇一五年一月十六日
书 记 员 郝明辉