上海市第三中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）沪03行终880号
上诉人(原审原告)李小平，男，1963年9月10日生，汉族，住浙江省杭州市。
被上诉人(原审被告)中国证券监督管理委员会上海监管局，住所地上海市浦东新区。
法定代表人严伯进。
委托代理人杨牧云。
委托代理人卢俊。
被上诉人(原审被告)中国证券监督管理委员会，住所地北京市。
法定代表人刘士余。
委托代理人孙磊。
委托代理人黄俊。
上诉人李小平因要求撤销答复及复议决定一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115行初611号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审认定：李小平与浙商控股集团上海资产管理有限公司(以下简称“浙商控股公司”)(基金管理人)、中信银行股份有限公司天津分行(基金托管人)于2015年12月23日签订《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划基金合同》(以下简称“睿享7期合同”)，李小平购买了优先级基金资产300万元。2016年10月11日，基金管理人与基金托管人向李小平出具《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划一次清算报告》(以下简称《一次清算报告》)，报告记载鉴于监管规定的重大变化，基金管理人经与资产托管人协商一致，决定为本基金开放一次清算运作，将资产管理计划未投出资金清算给李小平，清算还含有对应的利息及货币基金收益。李小平于2016年11月21日向中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称“上海证监局”)提交履职申请书，反映浙商控股公司将睿享7期基金资产总额的90%退回李小平的问题，并提出以下几项履职申请：一是睿享7期合同约定睿享7期基金为封闭式私募基金，浙商控股公司与基金托管人未经与李小平协商在基金存续期内开放一次清算运作，但基金又不结束，违反法律和合同约定；二是清算报告的依据是《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(以下简称《私募业务暂行规定》，但睿享7期基金成立于该文颁布之前，不适用该规定，浙商控股公司涉嫌假借政策文件欺骗投资者；三是浙商控股公司从未履行信息披露义务，违反了《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《证券投资基金法》)等相关法规及合同约定；四是浙商控股公司以格式合同方式限制投资者寻求诉讼的权利；五是浙商控股公司未要求投资者提供满足合格投资者标准的财产和收入证明；六是要求给予监管政策解答封闭式基金存续期内能不能进行清算，清算了是否即为该基金结束，并提出了四项权利保护请求，要求督促浙商控股公司履行合同义务。上海证监局于2016年11月23日收到李小平的履职申请及相关材料，于12月7日受理举报投诉事项，12月9日向李小平送达受理通知书，针对李小平的举报问题进行了调查核实后，于2017年1月17日作出沪证监办复字[2017]18号《答复函》(以下简称“被诉答复函”)，主要内容为：上海证监局于2016年11月23日收到李小平来信，答复如下：来信反映浙商控股公司存在违反法律规定、损害基金优先级持有人利益的问题。根据李小平提供的线索，上海证监局经核查，未发现浙商控股公司存在来信所述违反私募基金监管法律法规的情形。另外，上海证监局在核查中发现，浙商控股公司未采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。上海证监局已要求浙商控股公司整改，并将依照相关法规对浙商控股公司进行处理。如仍有争议，可与浙商控股公司进一步协商，或依法通过仲裁、诉讼等途径予以解决。被诉答复函于2017年1月20日送达李小平。
李小平不服被诉答复函，于2017年2月19日向中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)提出复议申请，中国证监会于2月22日收到申请后，依法受理，于4月24日作出行政复议延期审理通知书，决定延长复议审理期限至2017年5月23日。2017年4月28日，中国证监会作出[2017]68号《行政复议决定书》(以下简称“被诉复议决定”)，根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(一)项之规定，驳回了李小平的行政复议申请。被诉复议决定送达李小平后，李小平不服，诉至原审法院，请求撤销被诉答复函及被诉复议决定。
原审另查明，据《一次清算报告》记载，睿享7期基金资金总规模为23,380万元，该基金于2016年3月3日投向财通浙雅10号的优先级份额投资资金为2,260万元，剩余部分21,120万元于上述清算后退还投资者。
原审认为：根据《证券投资基金法》第十一条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理，其派出机构依照授权履行职责。《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称《私募基金监管暂行办法》)第五条第一款、第三十三条规定，中国证监会及其派出机构依照《证券投资基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定，对私募基金活动实施监督管理。私募基金管理人违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第二条规定，举报人向中国证监会各证监局举报的，该证监局负责举报的受理、审查、调查等工作。上海证监局作为中国证监会的派出机构，有权对所属辖区内私募基金业务活动实施监督管理，有权对李小平所举报事项进行审查处理。
针对李小平提出的履职查处及要求处理相关民事争议的申请，上海证监局在被诉答复函中均已进行答复告知，答复程序及形式并无不当。上海证监局在履职过程中向浙商控股公司调查与李小平投资直接相关的证据材料，并要求被举报人出具情况说明，系基于履职的基本要求，不违反《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》相关保密规定。2016年7月18日起施行的《私募业务暂行规定》第四条第(四)项、第十六条规定，证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：(四)股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍。证券期货经营机构新设立的资产管理计划应当符合本规定要求；本规定施行之日前存续的资产管理计划，合同到期前不得提高杠杆倍数，不得新增优先级份额净申购规模，合同到期后予以清盘，不得续期。本案中，根据睿享7期合同约定，基金主要投资于“基础资产管理计划”的优先级份额，合同约定的基础资产管理计划性质为带安全垫的浮动收益型资产管理产品，其中类安全垫份额的比例为32%，即杠杆倍数为2.125倍。《私募业务暂行规定》的出台导致睿享7期基金可投资范围出现重大变化，主要投资标的的杠杆倍数超过了上述杠杆倍数规定，不符合监管要求，浙商控股公司据此进行清算，将睿享7期基金资产总额的90%退回投资者，符合证券监管相关法律规范要求。上海证监局经调查核实，《证券投资基金法》并未对封闭式私募基金是否可以提前清算进行限制，对清算是否符合合同约定属于民事争议范畴，现有证据不能证明清算行为存在违反私募基金监管有关法律法规的情况，该认定并无不当。上海证监局提供的证据可以证明浙商控股公司已通过网站披露了投资月报、季报、年报等材料，未发现浙商控股公司存在不履行基金合同约定的信息披露义务的行为，上海证监局认定亦无不当。上海证监局经调查核实，认定李小平投资睿享7期基金的金额超过100万元，且已签订风险揭示书承诺符合合格投资者条件，并未违反上述法律法规规定。对浙商控股公司未通过问卷调查等方式对李小平的风险识别能力和风险承担能力进行评估的行为，出具了责令改正的行政监管措施。上述认定及处理并无不当，且法律法规并未明确要求私募基金投资者需出具符合合格投资者标准的财产及收入证明，上海证监局对投资者资格等事项已经尽到监管职责。
综上，上海证监局收到李小平的举报后，依法进行核查，并根据核查情况对李小平作出了书面答复，答复内容符合规定，答复程序合法、处理结论并无不当。对李小平举报的基金产品开放清算是否违约，格式合同限制其权利救济等问题，非上海证监局行政监管职责范围，李小平可依法通过其他诉讼途径解决。
《中华人民共和国行政复议法》第十五条第一款第(二)项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章的规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。本案中，上海证监局为中国证监会依法设定的派出机构，对上海证监局作出的被诉答复函不服提起复议的，依法由中国证监会行使相关复议职能。中国证监会在收到李小平的复议申请后，受理并经延长复议审查期限后，于法定期限内作出被诉复议决定，认定被诉答复函合法，并依法送达李小平，程序合法、适用法律正确。
综上，李小平要求撤销被诉答复函及被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实证据及法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回李小平的全部诉讼请求，案件受理费人民币50元(已预缴)，由李小平负担。判决后，李小平不服，上诉至本院。
上诉人李小平上诉称：上海证监局作出的被诉答复函，没有针对上诉人的各项诉求依法履职并明确作出有针对性的答复。《私募业务暂行规定》自2016年7月18日施行，基金管理人涉嫌利用政策之名提前清算，侵害投资人权益。基金管理人没有依法依规履行信息披露义务，没有对上诉人是否属于合格投资者进行认定。被上诉人作出的监管措施决定书法律适用错误。综上，浙商控股公司存在违法违规行为，被上诉人未尽监管核查职责。原审判决认定事实错误、程序违法、适用法律法规错误。请求撤销原审判决，改判或发回重审。
被上诉人上海证监局辩称：对于上诉人的举报事项，上海证监局已经依法开展核查工作，未发现浙商控股公司存在违反私募基金监管法律法规的情形，故作出被诉答复函，已经充分履行法定职责。对于核查中发现的其他问题，上海证监局已经责令浙商控股公司限期改正。根据《私募业务暂行规定》，股票类结构化资产管理计划杠杆倍数不得超过1倍，因此该规定的出台导致睿享7期计划可投资范围出现重大变化。根据该情况，浙商控股公司对基金资产提出一次清算，未出现投资亏损情况。现有证据不足以证明浙商控股公司存在违反私募基金监管有关法律法规的情况，上诉人的上诉请求和理由不能成立。原审判决正确，请求法院维持原审判决。
被上诉人中国证监会辩称：上海证监局作出被诉答复函，告知上诉人核查结论，已经履行了其法定职责。被诉答复函认定事实清楚，处理结论并无不当。中国证监会收到复议申请后，依法法定程序进行了审理，经延期后，依法作出被诉复议决定并邮寄送达上诉人。被诉复议决定驳回上诉人的行政复议申请，于法有据，程序合法。请求驳回上诉。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。但对原审判决第9页另查明的事实部分，纠正如下：根据《一次清算报告》及上诉人原审中提交的特种转账凭证和客户回单记载，睿享7期基金资金总规模为23,380万元，该基金于2016年3月3日投向财通基金浙雅10号优先级份额的资金为6,000万元，2016年8月30日浙雅10号A赎回款为3,740万元。一次清算日为2016年10月11日，一次清算份额为21120万份，存续份额为2260万份。
本院另查明，2017年2月4日，上海证监局对浙商控股公司作出沪证监决[2017]9号行政监管措施决定书，认定其在自行销售私募基金过程中，未采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，上述行为违反了《私募基金监管暂行办法》第十六条第一款的规定，责令浙商控股公司在2017年2月28日前予以改正。以上事实根据原审中上海证监局提交的行政监管措施决定书予以确认。
本院认为：根据《证券投资基金法》、《私募基金监管暂行办法》等法律法规的规定，被上诉人上海证监局作为中国证监会的派出机构具有对私募基金业务活动实施监督管理的法定职责。被上诉人上海证监局收到上诉人李小平的履行法定职责申请后，进行调查核实，完成核查工作后，向上诉人作出被诉答复函，告知核查结论，行政程序并无违法之处。本案的争议焦点在于被投诉的浙商控股公司是否存在应当被上海证监局查处的违法违规行为。上诉人认为，浙商控股公司借《私募业务暂行规定》之名开放一次清算运作，违反法律规定；浙商控股公司从未履行信息披露义务，违反法律规定；浙商控股公司未要求投资者提供满足合格投资者标准的财产和收入证明，违反法律规定。被上诉人认为，《证券投资基金法》并未对封闭式私募基金是否可以提前清算进行限制，对清算是否符合合同约定属于民事争议范畴；浙商控股公司已经通过网站披露了投资月报、季报等材料，未发现其存在不履行基金合同约定的信息披露义务的行为；上诉人投资睿享7期基金的金额超过100万元，且已经签订风险揭示书承诺符合合格投资者条件。本院认为，被上诉人针对上诉人的投诉举报进行核查，经核查后未发现浙商控股公司存在上诉人诉称的违反私募基金监管法律法规的行为，故作出被诉答复函，认定事实清楚，答复内容符合法律规定，并无不当。上诉人认为，行政监管措施决定书适用法律错误。本院认为，被诉答复函已经针对上诉人要求履职的事项进行了核查，行政监管措施决定书针对的是浙商控股公司未采取问卷调查的行为，该行为并非上诉人申请履职的事项之一，故行政监管措施决定书的合法性不是本案的审查范围。被上诉人中国证监会收到上诉人的行政复议申请后，受理并经依法延长复议期限后做出被诉复议决定，程序合法，并无不当。综上，原审判决驳回上诉人的请求正确，应予维持。上诉人提出的上诉请求和理由，缺乏事实根据和法律依据，本院无法支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人李小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁晓华
审判员 沈莉萍
审判员 程 黎
二〇一八年一月三十日
书记员 陆 华
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……