宁波市海曙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0203刑初429号
公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
被告人施银杰，绰号“阿杰”，男，1985年2月2日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月6日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人姚瑶，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
辩护人陶旭峰，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。
被告人邵程军，男，1977年9月2日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，无业，住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月6日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，2017年1月12日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人李棠，浙江元甬律师事务所律师。
被告人马琴燕，曾用名马毛毛，绰号“小马”，女，1989年11月25日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，无业，住浙江省宁波市鄞州区。2015年9月14日因涉嫌犯开设赌场罪被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年10月14日被取保候审，2016年6月7日因犯开设赌场罪被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月6日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，2017年3月10日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人苏洪维，浙江时光律师事务所律师。
被告人闫凤英，绰号“小表妹”，女，1992年1月10日出生于安徽省濉溪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省濉溪县，现住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月6日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，2017年1月4日被取保候审。
辩护人叶逸，浙江正甬律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
被告人徐漂漂，绰号“阿漂”，女，1991年7月29日出生于浙江省浦江县，汉族，大学文化，无业，户籍所在地浙江省浦江县，现住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年2月20日被宁波市公安局海曙分局取保候审。
辩护人杨海惠，浙江明州律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
被告人许彬彬，男，1987年7月18日出生于浙江省天台县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省天台县,现住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月6日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，2017年1月4日被取保候审。
辩护人宋欣成，浙江亿站律师事务所律师，宁波市海曙区法律援助中心指派。
浙江省宁波市海曙区人民检察院以甬海检公诉刑诉（2017）420号起诉书指控被告人施银杰、邵程军、马琴燕、闫凤英、徐漂漂、许彬彬犯开设赌场罪，于2017年8月1日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市海曙区人民检察院指派检察员洪某出庭支持公诉。被告人施银杰、邵程军、马琴燕、闫凤英、徐漂漂、许彬彬及辩护人姚瑶、李棠、苏洪维、叶逸、杨海惠、宋欣成到庭参加诉讼。2017年11月1日，浙江省宁波市海曙区人民检察院以本案需补充侦查为由，提请本院延期审理，同年11月30日提请本院恢复审理。现已审理终结。
浙江省宁波市海曙区人民检察院指控，2016年10月底至2016年12月6日期间，被告人施银杰、邵程军合伙先后在本市海曙区开明街368号三楼持杆者台球馆一包厢内和天一豪景B座1610A室开设赌场，并纠集童某、罗某、陈某等人以“德州扑克”方式进行赌博并从中抽头获利。同时被告人许彬彬受雇负责在赌场内兑换筹码，提供服务。被告人闫凤英、徐漂漂、马琴燕受雇负责在赌场内发牌和抽头。被告人施银杰、邵程军共开设赌场20天左右，抽头获利15万元左右。其中被告人闫凤英在赌场工作7日，获取酬劳18800元；被告人马琴燕在赌场工作3日，获取报酬900元；被告人徐漂漂在赌场工作2日，获取报酬1900元，被告人许彬彬在赌场工作3日，领取工资900元。
2016年12月6日晚11时许，民警在本市海曙区天一豪景B座1610A室当场抓获被告人施银杰、邵程军、许彬彬、闫凤英及参赌人员六名，查获德州扑克桌一张、扑克牌一副、筹码箱一个、笔记本一本等物;2017年2月6日、2月20日被告人马琴燕、徐漂漂先后被民警抓获。
为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相关的证据材料，认为被告人施银杰、邵程军伙同马琴燕、许彬彬、闫凤英、徐漂漂开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人马琴燕、许彬彬、闫凤英、徐漂漂在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人邵程军、闫凤英、徐漂漂、许彬彬归案后能如实供述自己的罪行。被告人马琴燕曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，在缓刑考验期限内又重新犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，予以惩处。
被告人施银杰辩解赌场只开了15场，认为其行为属于聚众赌博。辩护人认为，1.被告人施银杰为赌博提供场地和赌具，但规模小，赌博形式单一，不具有开设赌场罪规模性、稳定性的特点；2.被告人施银杰等人为了自己赌博的需求而设置赌场，赌博行为具有封闭性；3.被告人施银杰在赌博中确有抽头获利的行为，但获利金额大都是赊账；4.本案社会危害性小、没有达到开设赌场的危害程度，不宜定开设赌场罪，并请求对被告人施银杰从轻处罚。
被告人邵程军对起诉指控的事实无异议，但辩解行为应定赌博罪。辩护人认为，1.根据被告人邵程军参与德州扑克赌博的特征分析，由于赌博场所规模小、不固定、赌博时间短、具有隐蔽性以及参赌人员都是通过微信群或者朋友打电话召集等特点，本案宜定为赌博罪；2.被告人邵程军不参与联络工作人员、不发工资、不组织召集赌客，因此其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。请求对被告人邵程军从轻处罚。
被告人马琴燕对起诉指控的事实无异议。辩护人对于起诉指控的罪名和事实无异议，但认为被告人马琴燕在共同犯罪中是从犯，归案后能如实供述罪行，请求对被告人从轻处罚。
被告人闫凤英对起诉指控的事实无异议。辩护人对起诉指控的事实无异议，但认为被告人闫凤英在共同犯罪中受人指派负责发牌，是从犯，又系初犯、偶犯，归案后能如实供述罪行，请求对被告人闫凤英从轻处罚。
被告人徐漂漂对起诉指控的事实无异议。辩护人对起诉指控的事实无异议，但认为被告人徐漂漂在共同犯罪中是从犯，且系初犯，归案后能如实供述罪行，认罪、悔罪态度较好，请求对被告人徐漂漂从轻处罚。
被告人许彬彬对起诉指控的事实无异议。辩护人认为被告人许彬彬在共同犯罪中起次要作用，是从犯，又系初犯、偶犯，认罪态度好，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明，2016年10月底至2016年12月6日期间，被告人施银杰、邵程军合伙先后在本市海曙区开明街368号三楼持杆者台球馆一包厢内和天一豪景B座1610A室开设赌场，并召集童某、罗某、陈某等人以“德州扑克”方式进行赌博并从中抽头获利。同时被告人许彬彬受雇负责在赌场内兑换筹码，提供服务。被告人闫凤英、徐漂漂、马琴燕受雇负责在赌场内发牌和抽头。被告人施银杰、邵程军共开设赌场约20场，抽头获利15万元左右。其中被告人闫凤英在赌场工作7日，获取酬劳人民币18800元；被告人马琴燕在赌场工作3日，获取报酬人民币900元；被告人徐漂漂在赌场工作2日，获取报酬人民币1900元，被告人许彬彬在赌场工作3日，获取报酬人民币900元。
2016年12月6日晚11时许，民警在本市海曙区天一豪景B座1610A室当场抓获被告人施银杰、邵程军、许彬彬、闫凤英及参赌人员六名，查获德州扑克桌一张、扑克牌一副、筹码箱一个、笔记本一本等物;2017年2月6日，被告人马琴燕向公安机关投案，但未如实供述犯罪事实。同年2月20日，被告人徐漂漂被民警抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人童某的证言及辨认笔录，证实2016年12月6日，其收到邵程军的微信让其去玩德州扑克，后其到了天一豪景B座1610A室花3000元购买筹码进行赌博，当天负责发牌的是闫凤英，许彬彬负责兑换筹码。赌场之前是开在宁波一页KTV旁边三楼持杆者台球房的包厢里，大概在2016年11月14日，其在台球房里打球，台球馆的老板邵程军告诉其包厢里有人在玩德州扑克，并介绍施银杰让其认识，之后，其多次到该赌场内进行赌博，并输掉数万元。
2.证人罗某的证言及辨认笔录，证实2016年12月6日，其当时在持杆者台球房打台球，听见旁边有人说天一豪景B座1610A室有人在玩德州扑克，其就去了天一豪景，到了有人给其6000元筹码，说输完后再问他买，最后统一结账，在玩的过程中被公安机关查获。
3.证人陈某的证言及辨认笔录，证实2016年12月6日，其与朋友苏某去天一豪景B座1610A玩德州扑克，其向一个叫“阿某”的男子买了20000元筹码进行赌博，后为被公安机关查获。其是“阿某”将其拉进微信群，才知道有这么个赌场。
4.证人史某的证言及辨认笔录，证实2016年12月6日，施银杰打电话让其去天一豪景玩德州扑克，到后，施银杰给了其4000元的筹码用于赌博，闫凤英在发牌，同时证实其与施银杰是因之前工作关系认识的。
5.证人苏某的证言及辨认笔录，证实2016年12月6日，其与陈某一起到天一豪景B座1610A室玩德州扑克，赌博之前老板“阿某”给了其4000元筹码用于赌博，输完后，“阿某”又给了其10000元筹码，在赌场内兑换筹码的是许彬彬，负责发牌的是闫凤英，其只知道“阿某”是老板，其他情况不了解，其加了“阿某”的微信，平时“阿某”会发微信组织他们玩。
6.证人徐某的证言及辨认笔录，证实2016年12月6日晚，其收到一个叫“阿某”的人的微信，让其去天一豪景玩德州扑克，其到后向“阿某”要了6000元筹码进行赌博，赌资待玩完后再结算，当天负责发牌的是闫凤英，后全部输光了。“阿某”具体叫什么名字其不知道。
7.支付宝转账记录，证实童某、苏某通过支付宝转账，向施银杰兑换筹码的事实。
8.微信转账记录，证实被告人施银杰与邵程军交流赌场抽头获利、分成及开设赌场的时间等情况。
9.微信聊天、转账记录，证实被告人施银杰雇佣闫凤英担任赌场的荷官及支付报酬的事实。
10.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实用于赌博的赌桌一张、扑克牌一副、筹码一箱被扣押的事实。
11.现场笔录、现场照片，证实赌场的情况及被查获的事实。
12.行政处罚决定书，证实参与赌博的童某、罗某、陈某、史某、苏某、徐某等人被行政处罚的事实。
13.房屋租赁合同，证实被告人施银杰于2016年12月1日租赁天一豪景B座1610A室，租期自2016年12月5日起到2017年12月4日，用于开设赌场的事实。
14.本院（2016）浙0203刑初154号刑事判决书，证实2016年6月7日，被告人马琴燕犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元的事实。
15.户籍证明，证实被告人施银杰、邵程军、马琴燕、闫凤英、徐漂漂、许彬彬的身份信息。
16.到案经过，证实被告人施银杰、邵程军、闫凤英、许彬彬于2016年12月7日被抓获归案；2017年2月6日，经民警电话通知后被告人马琴燕到公安机关投案；2017年2月20日，被告人徐漂漂被抓获。
17.被告人施银杰、邵程军、马琴燕、闫凤英、徐漂漂、许彬彬的供述和辩解在案。
本院认为，被告人施银杰、邵程军、马琴燕、闫凤英、徐漂漂、许彬彬合伙，以牟利为目的，开设赌场，供人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，系共同犯罪，其中被告人施银杰、邵程军属情节严重。被告人施银杰、邵程军系赌场的经营者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人马琴燕、闫凤英、徐漂漂、许彬彬受人雇佣，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻处罚。案发后，被告人邵程军、闫凤英、徐漂漂、许彬彬能如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人马琴燕曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，在缓刑考验期限内又重新犯罪，应当撤销缓刑，并数罪并罚。被告人闫凤英、徐漂漂、许彬彬犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。对于被告人施银杰、邵程军及其辩护人提出的本案应定性为赌博罪的辩解辩护意见，经查，证人童某等人的证言证实之前并不认识被告人施银杰，是在打台球时通过邵程军介绍认识才去赌博的，证人罗某则是听旁人说有赌场才去玩的，与施银杰、邵程军不相识，证人苏某、徐某等人也只知道被告人施银杰叫“阿某”，并不知道其真实姓名。其次，被告人邵程军供述在其管理台球房时，因有台球房的客人到施银杰开设的赌场里去，施银杰则让其合伙搞赌场，并视其拉来的客人多少给予其抽头分成。因此参与赌博的人员并非是被告人施银杰的熟人或朋友，该赌场针对不特定的对象，具有开放性，并非相对封闭，故对于两被告人及其辩护人提出的本案应定性为赌博罪的辩解、辩护意见，均不予采纳。对于被告人施银杰提出赌场仅开了15场的辩解意见，根据施银杰供述其于2016年10月底始开设赌场及与邵程军的微信交流中可以认定被告人施银杰开设赌场约20天，故对于其提出的辩解意见不予采纳。对于被告人邵程军的辩护人提出的邵程军是从犯的辩护意见，亦不予采纳。对于其他辩护人提出的相关辩护意见，与事实及法律规定相符，予以采纳。各被告人的违法所得予以追缴，供犯罪所用的筹码等工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对被告人施银杰还应当依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款之规定，对被告人邵程军还应当依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，对被告人马琴燕还应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第七十七条、第六十九条第一款、第三款之规定，对被告人闫凤英、徐漂漂、许彬彬还应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）浙0203刑初154号刑事判决书中对被告人马琴燕宣告的缓刑部分。
二、被告人施银杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2020年6月5日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
三、被告人邵程军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月6日起至2019年12月5日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
四、被告人马琴燕犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，与原判决的有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元实行并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月6日起至2018年11月4日止，罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）
五、被告人闫凤英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起十日内付清。）
六、被告人徐漂漂犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起十日内付清。）
七、被告人许彬彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效之日起十日内付清。）
八、各被告人的违法所得予以追缴，供犯罪所用的赌桌一张、扑克牌一副、筹码一箱予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王旭东
人民陪审员 吴颖芳
人民陪审员 阮志金
二〇一七年十二月二十六日
代书 记员 何旦琛
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。