天津市宝坻区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津0115民初2634号
原告：天津景秀置业投资有限公司
法定代表人：张亮，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：任景林，天津宝信律师事务所律师。
被告：张艳玲，女，1971年5月19日出生，汉族，住北京市海淀区。
委托诉讼代理人：夏道明（系张艳玲之夫），1963年6月7日出生，住北京市海淀区。
原告天津景秀置业投资有限公司（以下简称景秀置业公司）与被告张艳玲商品房预约合同纠纷一案，本院于2017年3月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告景秀置业公司的委托诉讼代理人任景林，被告张艳玲及其委托诉讼代理人夏道明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景秀置业公司向本院提出诉讼请求：解除原、被告于2015年11月29日签订的《定金协议》。事实和理由：2015年11月29日，原、被告签订《定金协议》，约定被告预订原告开发的景瑞英郡31号楼3单元××室，面积101.23平方米，单价为每平方米5875元，总房款594735元。2015年11月29日交纳定金10000元，并于2016年2月29日前完成《天津市商品房买卖合同》的正式签订并同时付清首付款、交易契税、印花税等。合同签订当日，被告交纳定金10000元。但正式签约前，被告拒绝按定金协议约定的价格与原告签订《天津市商品房买卖合同》。2016年5月3日，原告向被告发出《关于解除﹤定金协议﹥的通知书》。综上，因被告拒绝按认购书确定的价格与原告签订正式的商品房买卖合同，且双方不能达成一致。故原告提出诉讼，望判如所请。
张艳玲辩称，原告诉讼理由与给被告方发出的解除定金协议通知书的理由相矛盾，不按定金协议的价格买房，是因为原告发布的宣传手册、户外广告宣传购房人享受昆仑信托计划优惠政策，基于这种原因，原告的理由是不成立的。原告认为定金协议是预约合同不是预售合同，是不成立的，定金协议的前提，就是履行签订天津市商品房买卖合同的保证，现在原告单方解除，把原因归在我方是不合理的，解除合同是基于现在的房价，为了自身利益急于与我方解除合同，有炒房的嫌疑，给我方造成了负担，不同意解除定金协议。同时，天津现在已限购，导致我方丧失了购房的机遇。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年11月29日，原、被告双方就原告开发建设的景瑞英郡商品房签订《定金协议》一份，约定：被告预订景瑞英郡第31号楼3单元××室，建筑面积101.23平方米，该房屋原告已领取商品房预售许可证；总房款594735元，优惠1％，被告支付定金10000元，预订期为90天，被告应于2016年2月29日前到原告处签订《天津市商品房买卖合同》，并交纳首期房款、交易契税、合同印花税等，若被告逾期不签订或不按本协议约定的条件签署《天津市商品房买卖合同》，视为被告自动放弃认购权利。该协议签订后，被告即交纳了定金10000元。但在原、被告约定的期限内双方未签订《天津市商品房买卖合同》。2016年5月6日，原告向被告寄发《关于解除〈定金协议〉的通知书》，载明：因原告单方原因，决定解除原、被告双方签订的《定金协议》，终止不再履行，并言明了已付款项的处理方法。被告业已收到该通知书。原、被告双方对以下事实存在争议：1.《定金协议》的性质问题。原告认为属于预约合同的性质，不属于预售合同。并提交天津市第一中级人民法院（2017）津01民终18号民事判决书予以佐证。被告不同意天津市第一中级人民法院对《定金协议》性质的认识，认为是预售合同，定金协议是为了签署天津市商品房买卖合同而签，涉案房屋是现房，被原告抵押，才没有签署商品房买卖合同，是原告单方造成的。2.《关于解除〈定金协议〉的通知书》的性质问题。原告认为该通知书被告已收悉，已知原告要解除《定金协议》的表示。被告承认已收到该通知书，但是不同意解除《定金协议》，要求继续按原告所作宣传，依昆仑信托计划优惠政策订立合同。对此，被告提交原告发布的户外广告照片复印件、购房合约计划投资收益流程示意图以及销售人员李明宇出具的证明一份，以证明被告在购房后可享受购房款70％收益。原告对被告提交的照片复印件的真实性不予认可；对所谓的购房合约计划，认为不论是否真实，双方未能就房屋买卖合同的签署达成一致，所以该证据对本案的审理不构成影响；对李明宇的证明，认为李明宇非原告的工作人员，且证明中没有原告公司的公章，对该证明不予认可。因在原告此前向本院起诉的相关案件中，原告承认在销售房屋时设有信托计划，只是在签订商品房买卖合同并备案时，才能签订信托计划，后该信托计划被叫停不再进行，故本院对原、被告签订《定金协议》时存在信托计划的事实，予以确认。
本院认为，原、被告在协商一致基础上签订的《定金协议》，系双方真实意思表示，合法有效，本院予以确认。双方对案件基本事实没有争议，争议焦点为《定金协议》的性质属于预售合同还是预约合同以及原告关于解除《定金协议》的诉讼请求与被告要求依然按原告初始承诺继续履行《定金协议》的抗辩主张能否得到支持。根据本院认定的事实和相关法律规定，评判如下：
一、《定金协议》的性质问题。商品房预约合同是指房地产开发企业与购房者达成的双方在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，其至少应当具备两项明确的内容，即标的物房屋的基本情况（包括坐落位置、层次、大致面积等）及将来依预约签订本约的意思表示。因预约又具备约束性，故双方可以约定定金条款。预约合同的特征是该合同为诺成性合同，非实践性合同，不受要物约束，其指向是本约的缔结。所承担的民事责任属于违约责任范畴。商品房预售合同是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先销售给购房者，购房人支付定金或房屋价款的合同；其特征是合同约定的义务直接具备履行内容，受要物约束，所承担的民事责任是履行合同义务。因此，定金协议的内容不同决定着性质不同，究竟属于商品房预约合同还是商品房预售合同关键看协议内容是否具备合同的“实质性要件”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的主要内容包括13项，本案中，涉案《定金协议》约定了当事人名称或者姓名和住所、商品房基本情况、总价款、付款方式及首付款房款时间、签署商品房买卖合同的时间，但未约定交付使用条件及日期、违约责任、装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜等有关内容。缺失的上述条款内容尚属磋商之内容，不可强加于对方。因本案被告仅交纳了定金，故该定金协议尚不具备预售合同的性质，不属于商品房预售合同纠纷。但涉案定金协议包括了预约合同的基本内容，具备了预约合同的性质，本案属于商品房预约合同纠纷。
二、原告关于解除《定金协议》的诉讼请求与被告要求依然按原告初始承诺继续履行《定金协议》的抗辩主张能否得到支持。首先，双方签订《定金协议》时附有特殊背景，原告向外销售房屋时，以发放宣传单或促销单及户外广告的方式进行广泛宣传，即销售方式为购房款做投资的购房合约计划—信托投资。基于该投资计划的存在，被告同意购房并与原告签订定金协议。其次，从销售房屋的程序看，需要双方签订《天津市商品房买卖合同》，并附带签订信托投资计划，购房人全额支付房款后，由原告陆续向购房人返还购房款至总房款的70％，即购房人以30％的房款便购得房屋。该房款的返还不是合同的约定，但有原告销售人员所出具的证明及被告提交的证据足以证实该事实的存在。此房屋销售方式，违反中华人民共和国建设部《商品房销售管理办法》第十一条第一款规定“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房”。该办法第四十五条规定，本办法所称返本销售，是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。本案原告销售房屋时所承诺的合约计划恰恰是《商品房销售管理办法》所禁止的，因此，原告的此销售方式被行政主管机关叫停，原告无法依此继续履行签订定金协议时所作承诺，即签订商品房买卖合同时另行签署信托投资计划。在购房合约计划被叫停后，虽然原告向被告发出了解除定金协议通知书并自认属于原告单方原因，但原告解除合同的原因是购房合约计划的停止，故原告不属于定金协议约定的解除权人，原告不得行使解除权。原告现提起诉讼请求解除《定金协议》，对此，本院认为，人民法院审理买卖合同纠纷案件，理应本着鼓励交易的原则，以诚实信用和公平原则为基础，促使双方当事人达成本约，但原、被告间所签订的《定金协议》，内容不完善，对将来的商品房买卖合同的重要条款没有具体的协议，尚需合同双方进一步磋商，至于能否达成协议，应该视双方具体的协商结果而定，而不能强行履行，否则，也剥夺了当事人的合同自由。《合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”依本条规定，虽然当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求违约方实际履行，违约方不得以违约金等责任形式拒绝履行，但设定了三种限制情形。本案中，《定金协议》属于预约合同，预约合同包括确定条款和不确定条款两部分，不确定条款即处于未决状态的条款，现原告不同意向被告售房，预示着将不会再与被告就更完善的商品房买卖合同条款进行进一步的磋商，双方再进一步达成本约存在事实和法律上的障碍。依据民法理论，涉案《定金协议》属于“将进行谈判的预约”，对于违反“将进行谈判的预约”，不能继续履行，即不能由法律强制调整，只能依《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定予以处理。综上，原、被告间签订的《定金协议》存在法律上和事实上不能履行和不适宜强制执行的情形，该《定金协议》应予解除，故此，本院对被告要求原告依初始承诺继续履行该《定金协议》的抗辩意见，不予采信，对原告关于解除该《定金协议》的诉讼请求，予以支持。本次诉讼中，被告对原告是否应承担及如何承担违约责任未向原告主张，被告可另行诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
解除原告天津景秀置业投资有限公司与被告张艳玲于2015年11月29日签订的《定金协议》。
案件受理费80元，减半收取计40元，由原告天津景秀置业投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。（在上诉期内递交上诉状的同时，应向天津市第一中级人民法院预交诉讼费用，在上诉期满后七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。）
审判员 陈国庆
二〇一七年五月二日
书记员 运正盼
附：本裁判文书所依据的相关法律条款
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。