辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第00021号
上诉人（原审被告）：大连金新房地产开发有限公司，住所地大连市金州区光明街道胜利西小区38号。
法定代表人：刘维军，该公司经理。
委托代理人：孙宪刚。
委托代理人：佘少君。
被上诉人（原审原告）：张舒涵。
委托代理人：于杰，张舒涵的母亲。
委托代理人：张蓉，辽宁生生律师事务所律师。
原审原告张舒涵与原审被告大连金新房地产开发有限公司（以下简称金新公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，大连市金州区人民法院于2014年10月30日作出（2014）金民初字第2005号民事判决，金新公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人金新公司的委托代理人孙宪刚、佘少君，被上诉人张舒涵的委托代理人于杰、张蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张舒涵一审诉称：原告和被告在2010年6月25日签订了《房屋拆迁安置补偿协议》，即回迁安置协议。在2010年7月15日双方又签订了一份《备忘录》。双方约定了回迁安置时间、安置房屋的坐落、面积等相关问题。按照约定，被告应在2013年5月7日以前将金州福佳新天地广场项目的14号楼26层东侧间交付给原告，但直至今日，被告没有交付房屋。被告按照协议给付原告过渡期间临时安置补助费每月800元至2013年6月，因为被告不能交付房屋，导致原告在外以每月2000元租金价格租住房屋至今。故原告诉至法院，要求判令被告按照协议回迁至建筑号是14号楼二单元26层2号房间，地名号是北山路1394号二单元26-2，面积是143.36平方米的房屋，暂支付逾期交付回迁房屋期间过渡期临时安置补助费28，000元。
被告金新公司一审辩称：原告主张回迁的是14号楼，我们正在办理房屋初始登记，现没有取得住房质量保证书和住宅使用说明书，不具备回迁的条件，我公司已经具备的回迁条件的8号、9号和13号楼可供原告选择，同样可以实现回迁的目的。原告请求的回迁面积与14号楼现在的房屋存在面积差，差价需要审批。我公司已经按照协议的约定向原告支付了相关的拆迁费用。按照补偿协议的约定，每月800元的费用，原告在拆迁后三年内对800元都没有异议，那双方就应按照补偿协议的约定继续履行每月800元的临时安置补偿费。原告主张的每月2000元明显过高，也不合理。我公司在2014年5月29日已在大连日报刊登了回迁安置通告，履行了包括向原告在内的所有回迁户的回迁事宜，逾期不办理的，产生的相关费用均与我公司没有关系。请依法驳回原告的所有诉讼请求。
一审法院审理查明：原、被告于2010年6月25日签订《房屋拆迁安置补偿协议》，协议条款约定的基本内容为：原告（乙方）以其所有的坐落于金州区光明胜利西小区43号楼2单元1层1号，产权性质为私有，房屋所有权证号大房权证金私字第××号，建筑面积66.5平方米，小仓房实测面积11.438平方米与被告（甲方）在原地提供房源进行产权调换，回迁期为36个月。原告选择回迁房建筑面积98.22平方米，被告给乙方无偿增加建筑面积26平方米，甲方给乙方小仓房按实测面积的1／2计算的回迁房屋面积为5.72平方米。原、被告于2010年7月15日又协商形成备忘录一份，备忘录约定：甲、乙双方于2010年6月25日签订《房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）》（协议编号：000170），双方同意对拆迁范围内的乙方所有的坐落于金州区光明街道胜利西小区路（街）43号楼2单元1层1号（房屋所有权证号：大房权证金私字第××号的拆迁房屋实行产权置换。关于乙方选择的回迁房的相关事宜，甲、乙双方经过友好协商，达成备忘如下：甲方同意乙方选择甲方开发的金州福佳新天地广场项目的14号楼26层东侧的一套房屋作为回迁房。乙方选择的回迁房屋建筑面积可在138m2-141m2之间（最终以该房屋产权证面积为准），实际选择的回迁房的建筑面积超过114.3m2的部分，由乙方按当时房屋售价进行投资。被告给付原告过渡期安置补助费每月800元至2013年6月止。被告于2014年6月6日在大连日报发布回迁安置通告，通告对2009年9月29日起动迁的金州区五一路以北、北山路以西、同济路以南、学府路以东范围内的回迁居民实施回迁安置工作。原、被告签订备忘录中拟回迁的房屋面积为143.36平方米。
一审法院认为：原、被告签订的《房屋拆迁安置补偿协议》及备忘录是双方当事人真实意思表示，其内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，协议、备忘录合法有效，双方均应诚实全面履行。被告签订协议、备忘录后未能按照约定全面履行应尽回迁义务，庭审中其辩称原告主张回迁的14号楼正在办理房屋初始登记，没有办理房屋产权证，也没有取得住房质量保证书和住宅使用说明书，不具备回迁条件，因而要求原告回迁至已经具备回迁条件的8号、9号和13号楼的辩解意见，一审法院认为，被告辩解意见实质是要求变更协议、备忘录内容，而变更协议内容必须经过双方当事人协商一致。被告已经于2014年6月6日在大连日报发布回迁安置通告要求回迁，通告中并没有特别通知14号楼不具备回迁条件，说明被告已经具备回迁安置条件，其不按照协议、备忘录履行的行为违反法人在民事活动中应该遵循的诚实信用原则，已构成违约，应该承担民事责任，因此对被告的辩解意见，依法不予采信。现原告不同意被告变更协议、备忘录约定，要求被告按照《房屋拆迁安置补偿协议》、备忘录履行回迁义务，安置原告回迁至建筑号14号楼二单元26层2号、地名号是北山路1394号二单元26-2、面积为143.36平方米的房屋，所增加面积由原告按回迁当时房屋售价进行投资的请求具有事实及法律依据，依法予以支持。关于原、被告约定回迁房的建筑面积超过114.3m2的部分，由原告按当时房屋售价进行投资的约定，因原、被告不能对14号楼26层东侧现时的房屋售价协商一致，加之房地产价格市场的多变性，因此原告此部分投资款可待执行评估程序处理。关于原告主张被告逾期交房至今其在外租房居住，每月租金2000元，一次性支付了两年租金48，000元，现暂要求被告承担至2014年7月的房屋租金补助费28，000元以至被告交房为止的请求，一审法院认为，因被告非因不可抗力的原因延长回迁过渡期限，原告产权调换房的原面积不超过100平方米，加之原告已经每月实际支出房租2000元，参照大政办发﹤2013﹥51号关于临时安置补助费标准的规定，原告要求被告逾期交房每个月给付临时安置补助费2000元属合理，因此对原告的此项请求，依法予以支持，但给付起始时间应该在2013年7月始，原告先行主张28，000元，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告大连金新房地产开发有限公司于判决生效后三日内向原告张舒涵回迁建筑号14号楼二单元26层2号、地名号北山路1394号二单元26-2、面积为143.36平方米房屋一处；二、被告大连金新房地产开发有限公司于判决生效后三日内先行给付原告张舒涵于2013年7月始临时安置补助费28，000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费2300元（原告已预交），由被告大连金新房地产开发有限公司负担。
金新公司上诉的主要理由及请求是：1、一审判决判令上诉人给予回迁房屋，违反法律规定。被上诉人选择的案涉房屋所在的14号楼现未取得房屋初始登记，不具备回迁条件，强制交房不符合合同约定，且一审判决以2014年6月6日通告中没有特别通知14号楼不具备回迁条件的理由牵强；2、一审判决未确认房屋投资款数额前提下，要求上诉人回迁房屋属于适用法律错误；3、一审判决判令每月临时安置补助费2000元明显过高，期限过长，不符合双方约定的每月补助800元等。据此，其上诉请求为撤销一审判决，驳回张舒涵的诉讼请求。
张舒涵二审答辩认为：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
本院另查明：2010年6月25日签订的房屋拆迁安置补偿协议第七条第二款约定搬迁补助费800元，过渡期临时安置补助费9600元（首期预付12个月，800元／月）。第八条约定甲方（金新公司）向乙方（张舒涵）支付过渡期临时安置补助费，由乙方自行解决过渡期住房，第一期预付12个月，第二期预付6个月，如甲方未达到回迁条件，由甲方继续预付，但从第19个月开始按月支付，直到收到甲方发出的回迁通知单为止。第九条约定乙方应在2010年5月7日前迁出……。金新公司于2010年5月7日为张舒涵出具迁出证明。
在一审庭审过程中，张舒涵提供其与案外人洪文娜于2013年6月1日签订的房屋租赁合同约定，张舒涵租赁洪文娜所有的大连市金州区拥政街道古城丙区3号楼2单元3-1号的房屋，租期为24个月，月租金为2000元，一次性支付24个月房租48，000元。同日，洪文娜向于杰出具收条载明：今收到于杰支付丙区3号楼2-3-1号房屋的房租24个月共计48，000元。
在二审审理过程中，张舒涵提交一份中国工商银行2013年5月31日于杰取款凭证载明：于杰于当日取现48，000元。
本院确认上述事实有房屋拆迁安置补偿协议（回迁安置）、迁出证明、一审庭审笔录、房屋租赁合同、收条、个人业务凭证及二审庭审笔录等在案为凭，业经本院查证属实，足资认定。
本院认为，结合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点问题有二：一是金新公司应否将案涉房屋回迁交付给张舒涵；二是金新公司向张舒涵给付房屋逾期回迁的安置补助费数额。
针对第一个焦点问题，本院认为，依据已查明的事实，本案中，张舒涵以其名下的产权房屋与金新公司达成产权调换合意的案涉房屋拆迁安置补偿协议和备忘录等，是双方当事人真实意思表示，合法有效，备忘录已明确约定张舒涵可在金新公司开发的金州区福佳新天地广场项目的14号楼26层东侧选择一处房屋作为回迁房，现张舒涵已依约选择案涉房屋作为回迁房，金新公司依约亦应将案涉房屋回迁交付给张舒涵，因此，一审判决支持张舒涵的此项诉讼请求，有事实和法律依据，并无不妥。至于金新公司上诉称案涉房屋现无法办理初始产权登记，不具备回迁条件，强制交房不符合合同约定一节，本院认为，产权调换的题中之义即为拆迁人用自己的产权房屋与被拆迁人的产权房屋进行调换产权。虽然截至目前案涉房屋尚未办理产权，但是从金新公司在本案一、二审审理过程中陈述来看，金新公司正在办理案涉房屋的初始登记，现只是没有取得住房质量保证书和使用说明书，而非一直无法办理初始产权登记，故金新公司以此为由拒绝向张舒涵交付案涉房屋，并无充分事实和法律依据。至于金新公司上诉称一审判决未确定案涉房屋的投资款数额而要求金新公司回迁房屋属于适用法律错误一节，本院认为，依据已查明的事实，案涉备忘录已明确约定张舒涵实际选择回迁房屋的建筑面积如若超出114.3平方米的面积差价由张舒涵按当时房屋售价进行投资，尽管张舒涵选择案涉房屋建筑面积为143.36平方米，业已超出114.3平方米，但是张舒涵已在本案审理过程中同意购买超出部分面积，只是双方仍未对超出面积单价达到合意。鉴于金新公司未在一审审理过程中对张舒涵投资购买超出面积价款提起反诉，其可通过提起另案诉讼予以解决，金新公司以此为由一直拒绝交付回迁房屋，亦无充分事实和法律依据，故一审判决虽认定此部分投资款可待执行评估程序处理有失妥当，但不影响本案实体处理结果。
针对第二个焦点问题，本院认为，依据已查明的事实，案涉房屋拆迁安置补偿协议只约定回迁期为36个月以及36个月过渡期临时安置补助费为每月800元，且从张舒涵诉请要求金新公司支付逾期回迁房屋的安置补助费来看，其认可金新公司已支付36个月的安置补助费。由于案涉房屋拆迁安置补偿协议中未约定超出36个月过渡期后的安置补助费的支付标准，且张舒涵已提供其与案外人签订的房屋租赁合同、租金收条和母亲于杰取款凭证等证据予以证明36个月过渡期满后其实际租赁房屋及支付房租的事实，而金新公司仅以张舒涵在36个月过渡期内未对每月800元补助费标准提出异议为由而主张金新公司仍按每月800元标准继续支付超出36个月过渡期的安置补助费，却没有提供相反证据反驳张舒涵提供的前述证据，其依法应承担举证不能的法律后果，因此，一审判决认定金新公司应向张舒涵支付逾期回迁房屋的安置补助费28，000元，并无不妥。据此，金新公司的此项上诉理由，无充分事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元（大连金新房地产开发有限公司已预交），由大连金新房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 宏
代理审判员 刘小南
代理审判员 吕 瑛
二〇一五年二月十三日
书 记 员 夏丽娜