吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民再61号
上诉人（原审被告）：杜广录，男，1946年7月11日出生，汉族，个体工商户，住吉林省吉林市船营区。
委托诉讼代理人：周光伟，吉林佰助律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴志权，男，1945年8月8日出生，汉族，离休干部，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：尹玉山（系吴志权弟弟），男，1966年1月17日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。
原审被告：徐洪海，男，1966年1月3日出生，汉族，吉林市华颐房地产开发有限公司经理，住吉林省永吉县。
原审被告：张继财，男，1972年5月19日出生，汉族，个体工商户，住吉林省永吉县。
原审被告：吉林市寓隆房地产开发有限责任公司，住所地吉林省吉林市高新区。
法定代表人：费铁铮，该公司经理。
原审被告：吉林市华颐房地产开发有限公司，住所地吉林省永吉县。
法定代表人：徐洪海，该公司经理。
上诉人杜广录因与被上诉人吴志权及原审被告徐洪海、张继财、吉林市寓隆房地产开发有限责任公司（以下简称寓隆公司）、吉林市华颐房地产开发有限公司（以下简称华颐公司）民间借贷纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2016）吉0221民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜广录的委托诉讼代理人周光伟，被上诉人吴志权及其委托诉讼代理人尹玉山到庭参加诉讼。原审被告徐洪海、张继财、寓隆公司、华颐公司经公告、传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜广录上诉请求：一、撤销一审判决，改判杜广录不承担责任；二、维持（2013）永民二初字第72号民事调解书；三、一、二审诉讼费、保全费由徐洪海和吴志权承担。事实和理由：一、（2013）永民二初字第72号民事调解书合法有效，应予维持。1.本案调解书没有违反自愿原则，调解协议的内容也不违法，更没有损害国家利益和社会公共利益，不应再审，即使进入再审也应维持原调解书。2.原审调解过程中没有遗漏当事人，是吴志权主动撤诉的结果。二、原审调解书已经发生法律效力，并且得到了实际履行，吴志权的债权已经得到了实现，不应启动再审程序。三、同时为徐洪海提供担保的有两个担保人即杜广录和张继财，而且时间都是2011年5月10日，还款时间为2012年5月10日，吴志权起诉的时间为2012年12月18日，一审判决只免除张继财的担保责任，却判决杜广录承担保证责任没有事实根据和法律依据。四、杜广录的担保是在吴志权和徐洪海双方恶意串通之下，采取欺骗误导的情况下签订的，属于无效担保，杜广录不应再承担保证责任。1.徐洪海同时欠吴志权及杜广明和杜广录三个人的钱，按常理杜广录不会再为债务人向另外两个债权人提供担保，尤其更不会为债务人向债权人杜广明提供担保。2.杜广录担保签字的目的是为了三个债权人一同在高新法院起诉徐洪海，合伙把债务人的车库抵债，并一同保全车库。因徐洪海同时欠三个人钱，其中欠杜广明、吴志权各100万不够车库抵债，所以吴志权和徐洪海研究后找到杜广明及杜广录，合伙用车库抵债，但徐洪海要求以诉讼的方式进行。为了及时起诉，一同保全车库，徐洪海与吴志权研究让杜广录分别向杜广明和吴志权提供了担保，三个债权人同时到高新法院提起了诉讼，并提出了财产保全，而且杜广录的女儿杜波（在吴志权同时起诉父亲杜广录的情况下）为吴志权的财产保全申请提供担保。可见，担保不是杜广录的真实目的，完全是债权人债务人恶意串通欺骗诱导的结果，应属无效。3.假使杜广录“自认是2012年12月18日起诉当天在原借据担保人处签字”的事实成立，也不能视为是杜广录签字时同意继续为本案借款行为提供担保，而只能是对2011年5月10日借款当时的担保时间的认可，担保期间同样适用债务到期（2012年5月10日）后的六个月，不可能也不能当天担保当天债务到期当天被起诉。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，原审调解合法有效，债权人的债权已经得到实现。一审判决错误，请求二审法院予以纠正。
吴志权辩称，杜广录的上诉请求、事实与理由没有任何法律依据及事实依据。一、（2013）永民二初字第72号民事调解书内容违法，应予再审。1.原审调解书无论在程序上和实体上违法之处不胜枚举，依法应予再审。2.原审调解书遗漏当事人，吴志权没有撤回对杜广录承担保证责任的申请，原审法院将杜广录抛出本案，实体严重违法。二、杜广录以吴志权的债权已经得到实现，不应启动再审程序的说法显然不真实。人民法院并没有对查封的财产进行评估和拍卖，无法确定其实际价值，杜广录称吴志权的债权已经得到了实现，无任何事实及法律依据。三、为徐洪海提供担保的张继财和杜广录在借据上签字的时间不同，张继财是在2011年借款当时签的字，杜广录是在吴志权起诉时签的字，不适用保证责任期间6个月的规定。四、杜广录以其担保是在吴志权和徐洪海恶意串通之下，采取欺骗误导的情况下签订的，属于无效担保，其不应承担保证责任的说法更无法律依据。1.杜广明和吴志权借钱给徐洪海都是杜广录介绍的，杜广录收取了徐洪海10万元介绍费，杜广录为该笔借款提供担保符合常理。2.因徐洪海也欠杜广录200万元，吴志权和杜广录的弟弟杜广明各100万元借款也是杜广录介绍的，杜广录怕徐洪海的财产被其他债权人全部查封后，将来无可供执行的财产，所以才让吴志权和杜广明一起提出保全申请，查封了车库和门卫室。因吴志权无财产提供保全担保，杜广录为了将来少承担保证责任，才让其女儿为吴志权提供担保。3.杜广录在吴志权起诉当天在借款合同担保人处签字，是杜广录同意继续为该借款承担保证责任的真实意思表示，并不是对2011年5月10日借款当时的担保时间的认可。假设按杜广录的说法，也同样不适用债务到期（2012年5月10日）后的六个月规定。
吴志权向一审法院起诉请求：判令徐洪海、张继财、杜广录、寓隆公司偿还吴志权欠款100万元、利息48万元（月利按3%计算，时间自2011年8月10日起至2012年12月10日止），四名被告互负连带偿还责任，本案诉讼费及其他费用由四名被告承担。
一审法院认定事实：徐洪海在担任寓隆公司口前项目部负责人期间，因建筑林业局廉租房用款，于2011年5月10日经杜广录介绍向吴志权借款人民币100万元，约定月利率为5%，于2012年5月10日还款，并由张继财、杜广录担保。当时徐洪海、张继财与吴志权签订了借款合同，徐洪海出具借据。2011年5月22日，徐洪海又以寓隆公司口前项目部名义与吴志权签订了如到期还不上此款，以坐落在吉桦路欣隆家园6号楼地下车库1500平方米为借款抵押物的房屋买卖合同。逾期，吴志权多次催要此款，徐洪海以种种理由拖欠至今，没有给付。庭审中，吴志权撤回对张继财、杜广录、寓隆公司的起诉，并申请追加华颐公司为本案被告。现要求徐洪海、华颐公司偿还借款本金100万元，并按约定标准支付利息，本案诉讼费及其他费用均由两被告负担。经法院组织调解，吴志权与徐洪海、华颐公司自愿达成如下协议：徐洪海、华颐公司于2013年10月30日前偿还吴志权借款本金100万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，自2011年8月31日起至2013年10月30止）。案件受理费9060元由徐洪海、华颐公司负担。一审法院于2013年7月31日作出（2013）永民二初字第72号民事调解书，对上述协议予以确认。
再审一审法院认定事实：2012年12月9日，徐洪海在该买卖合同（徐洪海以寓隆公司口前项目部名义与吴志权签订的如到期还不上此款，以坐落在吉桦路欣隆家园6号楼地下车库1500平方米为借款抵押物的房屋买卖合同）中承诺如此款在近期无法偿还，同意将北侧六号楼楼下车库一半归吴志权所有。此期间杜广录对原借款提供了担保。吴志权告诉来院要求原审被告偿还借款本金100万元，并按约定标准支付利息。本案在原审审理中，吴志权曾两次书写撤诉申请，第一次是2013年4月29日，申请撤回对张继财、寓隆公司的诉讼；第二次是同年5月3日，申请撤回对张继财、杜广录、寓隆公司的诉讼。但吴志权否认第二次撤诉申请是其本人书写。原审没有将准予撤诉裁定送达给吴志权、张继财、杜广录。2013年7月31日，吴志权又申请追加华颐公司为原审被告，同日该院对本案进行了调解结案。原调解诉讼费一项遗漏了保全费5000元的款项。其余事实与一审法院认定事实一致。再审一审法院认为，原审撤诉裁定没有送达给主要权利义务承受人，即吴志权、张继财、杜广录，且在调解该案时又没有释明吴志权撤诉的后果，调解结果遗漏保全费等瑕疵，原审调解违法，应予纠正。2011年5月10日徐洪海向吴志权借款100万元，约定月利5%，2012年5月10日还款。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款……。”第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息……。”第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”因此，吴志权要求还款付息的诉请符合法律规定，应予支持；关于徐洪海以欣隆家园地下车库做抵押物担保还款一节，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项规定：“下列财产不得抵押：所有权、使用权不明或有争议的财产……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”徐洪海用于抵押担保还款的地下车库未办理任何权属登记，属于所有权、使用权不明的财产，亦未办理抵押登记，其抵押权未设立。吴志权要求实现担保物权的诉请，于法无据，不予支持；关于张继财担保一节，其担保日期是2011年5月10日，担保还款日期是2012年5月10日，吴志权起诉日期是2012年12月18日，已经超过六个月，且其在原审答辩中抗辩担保已经超过期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定“连带保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”吴志权未提举证据证明其在保证期间向张继财主张过权利，因此，对张继财应当免除保证责任；关于杜广录担保一节，其抗辩担保已过期限，根据其本人自认是2012年12月18日起诉当天在原借据担保人处签字，且吴志权亦称是2012年12月写的担保，此举既是杜广录对徐洪海此前向吴志权借款承担保证责任的一种追认，也证明其在签字时同意继续为本案借款行为提供担保，故杜广录的辩解与事实不符，不予采纳；吴志权要求寓隆公司承担偿还责任一节，因其未提供寓隆公司与寓隆公司口前项目部有权利义务关系的证据，且寓隆公司口前项目部抵押担保未设立，其主张没有事实和法律依据，不予采纳；原审追加华颐公司为被告一节，因没有证据证明该欠款用于华颐公司生产经营，故华颐公司不承担返还责任；吴志权与徐洪海约定的利息月利5%，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予持……”其约定月利5%，年利60%，超出法律规定，超出部分，不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决：一、撤销该院（2013）永民二初字第72号民事调解书；二、原审被告徐洪海偿还原审原告吴志权借款本金100万元并支付利息，利息按年利24%计算（自2011年8月10日起至2012年12月10日止）；三、原审被告杜广录对本判决第二项给付内容向原审原告吴志权承担连带偿还责任；上述款项于本判决生效后立即给付。四、驳回原审原告吴志权其他诉讼请求。
本院二审期间，杜广录提交了如下证据：1.地下车库承租协议书（2014.10.9），内容：甲方[所有人杜斌（代表父亲杜广录）、吴志权、杜广明]将45个车位租给乙方经营。日期：2014.10.10—2015.4.30，租金三万元。2.吴玉民证明一份（2014.10.9），见证人：栾军富，内容：吴玉民系徐洪海地下车库管理员，2013.10杜广录接手（车位）转包给了吴景涛半年2014.3.30止，从2014.10杜广明、吴志权也接手21户。3.杜广明商品房销售合同（2011.5.6），证明问题，与吴志权的商品房销售合同一样，第七条、其他条款都约定：借款如无法偿还，同意将车库一半归乙方所有，徐洪涛签字2012.12.9。4.杜广明起诉书（2012.12.18），证明问题，起诉的时间、事实与理由的表述、诉讼请求完全一样，连此致哪个法院没写都一样，可见，当时涉及法院管辖问题。5.（2013）吉高新民管字第2号民事裁定书，证明问题，杜广明、吴志权起诉后，因张继财提出管辖异议，案件都被高新法院移送至永吉法院。6.（2013）永民二初字第79号民事调解书（一审卷宗少第二页），证明问题，杜广明、吴志权与债务人徐洪海达成的调解协议内容完全一致，都是由徐洪海、华颐公司偿还，还款时间都是2013年10月30日前偿还，利率也完全一样，按银行贷款利率的4倍计算，调解书的时间都是一天，即2013年7月31日。以上证据证明，杜广明、吴志权、杜广录三位债权人（借款合同）、商品房销售合同、起诉书、管辖裁定移送、达成调解协议，地下车库租赁等事实和理由都是同样的，债权都得到了实现，不应再审，否则杜广录、杜广明的案件都应依院长发现程序进入再审。吴志权发表质证意见称：对证据1-2、真实性无异议，对证明的问题有异议，是当时杜广录主张把车库包出去，不是吴志权主张的，不能证明债权已经实现。对证据3、真实性有异议，因为地下车库和商品房是两回事，而且也没有销售许可证，是违法的。对证据4-6、真实性无异议，与本案无关，不能证明债权已经实现。本院认为，上述证据不能证明杜广录的主张，不予采信。
除不能认定在2012年12月间杜广录对原借款提供了担保外，本院认定事实与一审法院及再审一审法院认定事实一致。另认定，庭审中杜广录陈述其是在2012年12月18日起诉当天在借款合同中保证人处签名的。
本院认为，依照法律规定，是否准许撤诉由人民法院决定。本案因吴志权提出撤诉申请，一审法院作出了准予撤诉的民事裁定，但没有向吴志权送达，该民事裁定没有发生法律效力。基此，人民法院在部分当事人之间对纠纷进行调解违背了当事人的意愿，即违反自愿原则，故民事调解书应予撤销。关于杜广录应否承担担保责任的问题。案涉借款合同在2011年5月10日签订，当时杜广录未在合同上签字，其自认是在2012年12月18日起诉当天在借款合同中保证人处签名的。经查，杜广录未对原借款合同做任何修改，仅在保证人处签名，亦未标注签名的时间，本院认为，杜广录的上述行为是对其此前承担保证责任的追认，不能视为成立新的保证合同，其担保还款的日期应为借款合同约定的日期即2012年5月10日，吴志权起诉时已超过六个月的保证期间，吴志权未举证证明在保证期间内向杜广录主张过权利，故杜广录免除保证责任。关于杜广录上诉的其他事由，因缺乏证据证明，本院不予支持。
综上所述，杜广录不应承担保证责任的上诉请求成立，予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第（四）项、第一百八十七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条规定，判决如下：
一、维持永吉县人民法院（2016）吉0221民再1号民事判决第一项；
二、撤销永吉县人民法院（2016）吉0221民再1号民事判决第二、三、四项；
三、徐洪海偿还吴志权借款本金100万元并支付利息（自2011年8月10日起至2012年12月10日止，按年利率24%计算），于本判决生效后立即给付；
四、驳回吴志权的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9060元、保全费5000元，由徐洪海负担；二审案件受理费13800元，由吴志权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张笑飞
审 判 员 毕雪松
代理审判员 丛军霞
二〇一七年二月十五日
书 记 员 柴冰冰