云南省玉溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云04民终447号
上诉人（原审被告）：浙江交隧集团有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区市府路新益大厦*幢***室。
法定代表人：卢立整，公司董事长。
委托诉讼代理人：赖鹤山，北京大成（温州）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审原告）：卓利辉，男，1976年10月12日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。
委托诉讼代理人：郭大伟，四川联一律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：浙江交隧集团有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市世纪城金源国际商务中心*幢****号。
负责人：王成奎。
被上诉人（原审第三人）：郑跃进，男，1962年1月23日生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
上诉人浙江交隧集团有限公司（以下简称浙江交隧集团）、上诉人卓利辉，因与被上诉人浙江交隧集团有限公司云南分公司（以下简称浙江交隧云南分公司）、郑跃进建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省易门县人民法院（2016）云0425民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。卓利辉提起上诉后，未在本院指定的期限内交纳二审案件受理费，依法应按其撤回上诉处理，故对卓利辉的上诉主张本院不作审查。本案现已审理终结。
浙江交隧集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回卓利辉的全部诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费及财产保全费均由卓利辉负担。事实和理由：一、一审判决认定“郑跃进与卓利辉签署《土石方爆破内部承包协议》的行为构成表见代理，浙江交隧云南分公司与卓利辉之间存在合同关系”错误。1、一审判决认定郑跃进与卓利辉商谈、签订合同的过程中向卓利辉提供了浙江交隧云南分公司出具的《授权委托书》及浙江交隧集团、浙江交隧云南分公司的企业证照复印件，但卓利辉不能提交《授权委托书》的原件，故不能证明浙江交隧云南分公司出具的该份委托书的受文主体是卓利辉。该份授权委托书实际受文主体是北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司，浙江交隧云南分公司委托郑跃进处理的事务是与北京欣荣公司之间的事务，而不是卓利辉主张的事务。2、浙江交隧云南分公司与郑跃进之间发生合同关系，从未与卓利辉发生过任何关系。虽然涉案款项汇入浙江交隧云南分公司账户，但该款项的支付系郑跃进指令他人汇入。上诉人直至收到本案一审判决诉讼材料时，才知款项的实际支付人。3、涉案《土石方爆破内部承包协议》中并未加盖浙江交隧云南分公司公章，仅加盖所谓的浙江交隧云南分公司项目章。浙江交隧云南分公司从未刻制过项目章，更未使用过项目章。卓利辉也没有证据证明浙江交隧云南分公司刻制或使用过这枚项目章，故该份协议系郑跃进与卓利辉之间的合同关系，与浙江交隧云南分公司无关。基于上述理由，一审判决以表见代理认定上诉人应对本案承担责任，认定事实错误。二、即使上诉人需对本案承担责任，一审判决对过错责任的分配不合法。一审判决认定“浙江交隧云南分公司具有过错”，卓利辉的合理损失应全部由浙江交隧云南分公司承担。依一审判决认定因卓利辉不具有施工资质，违反了建筑法的强制性规定，而导致合同无效。卓利辉明知其作为自然人不具备进行施工的资质，但其仍与浙江交隧云南分公司签订涉案合同，故其主观上肯定存在过错。但一审判决未依法对过错责任进行分配，全部转嫁由浙江交隧云南分公司承担，明显与法不符。三、一审判决认定的损失数额不合理。1、一审判决认定的“工人工资”部分，卓利辉没有证据证明本案存在两次进场的事实，也没有证据证明进场施工时需要11名工人，故一审判决以两次进场为基础、按11人计算工人工资，存在不合理之处。2、一审判决认定的“机械设备租赁损失”部分不合理。首先，成都川河商贸有限公司的经营范围不包括机械出租；其次，卓利辉的证据不能证明川河商贸公司系卡特360破碎机以及斯泰尔钳钻机的所有人；再次，卓利辉未提供交付定金的转账凭证；其四，一审判决第6页已认定川河商贸公司出具的收款收据与常理不符。因此，一审判决以定金作为“机械设备租赁损失”的计算依据，与事实不符。3、一审判决认定的“差旅费”部分。卓利辉提供的相应发票不能直接证明系用于本案工程所支出，与本案没有必然的关联性。
卓利辉答辩称，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但卓利辉本人产生的损失超过一审法院认定的金额，考虑到卓利辉本人的实际情况就不再上诉，只希望尽量收回损失，弥补因为这个项目造成的相关损失。
浙江交隧云南分公司、郑跃进未作答辩。
卓利辉向一审法院起诉请求：1、判令解除卓利辉与浙江交隧云南分公司签订的《土石方爆破内部承包协议》；2、判令浙江交隧集团退还其履约保证金100万元，并支付自2015年6月16日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的利息；3、判令浙江交隧集团赔偿其各项损失（含工人工资、机械设备租金、差旅费）164.5141万元；4、本案诉讼费、保全费由对方负担。一审诉讼中，卓利辉将立案案由由企业承包经营合同纠纷变更为建设工程分包合同纠纷，并变更第一项诉讼请求为：确认其与浙江交隧云南分公司签订的《土石方爆破内部承包协议》无效。
一审法院认定事实：2015年5月12日，浙江交隧云南分公司与北京欣荣公司签订《易门县物体动力能源发电工程项目（一期）建设工程施工合同》，主要约定：工程名称云南省易门县物体动力能源发电工程项目，工程地点易门县公鸡山片区，工程内容主巷隧道、次巷隧道、96㎡地下操作检修室、110m竖井、110m电梯井工程等，工程承包范围土石方开挖；签约合同价暂定1亿元，以实际完成工程量计价结算；履约保证金为200万元。合同还对其他内容进行了约定。在该合同上，加盖北京欣荣公司易门县钰鑫物体动力能源发电工程项目部的印章及浙江交隧云南分公司印章，在发包人处有程政及罗俊强的签字，在承包人处有郑跃进的签字。
2015年5月31日，浙江交隧云南分公司向郑跃进出具授字第20150118号《授权委托书》，内容为：兹授权郑跃进同志（身份证号：）为本企业法人代表人的代理人，全权代理易门县物体动力能源发电工程项目的洽谈、合同签订、施工等事宜。有效期2015年5月31日至2015年6月15日。2015年6月1日，浙江交隧云南分公司作为甲方与作为乙方的卓利辉签订《土石方爆破内部承包协议》，主要约定：工程名称云南省易门县物体动力能源发电工程项目，工程地点易门县公鸡山片区，工程内容土石方爆破；工程量暂定300万立方米土石方工程，施工和计价以测绘核定工程量或以甲方结算工程量为准；工期为6个月，若因政策原因、政府管理要求和不可抗力造成停工及甲方供材料拖延，以实际停工天数顺延，同时承担乙方相应的损失；工程履约保证金200万元，乙方签订协议后向甲方缴纳100万元，待乙方进场正常施工后再向甲方缴纳100万元；双方签订合同15日内进场施工，如未能让乙方进场施工，视甲方违约；本协议签订后，乙方必须在甲方通知进场后七天内组织人员进场施工。承包协议还对其他内容进行了约定。在该承包协议上，加盖浙江交隧云南分公司驻易门物体动力能源发电项目部印章，郑跃进在甲方委托人处签字，卓利辉在乙方处签字。协议签订的同日，卓利辉向浙江交隧云南分公司的银行账户转账100万元，郑跃进向卓利辉出具金额为100万元的《收款收据》一份，收据上加盖浙江交隧云南分公司驻易门物体动力能源发电项目部财务专用章的印章，郑跃进在收款人处签字。协议签订后，卓利辉为履行合同进行了准备，其雇请了工人，并与成都世纪川河商贸有限公司签订《租赁合同》，约定向成都世纪川河商贸有限公司租赁斯泰尔钳孔钻机机械设备两台、卡特360破碎机机械设备一台，同时支付了定金8万元（其中卡特360破碎机定金2万元、斯泰尔钳钻机定金6万元）。协议签订后，卓利辉未能按约进场施工。2015年9月23日，郑跃进以浙江交隧云南分公司驻易门物体动力能源发电项目部的名义于向卓利辉发出《进场通知》，内容为：就浙江交隧云南分公司与施工队卓利辉于6月1日所签订易门鸡公山电站土石方爆破工程，原定于6月15日进场施工，由于中途一些特殊原因未能按时进场，现请施工队做好施工准备于2015年10月20日前进场，但需服从浙江交隧云南分公司驻易门物体动力能源发电项目部的安排，特此向施工队通知。进场通知发出后，卓利辉至今未能进场施工。
一审法院认为，本案争议的焦点问题：一、卓利辉与浙江交隧云南分公司之间是否存在合同关系；二、卓利辉与浙江交隧云南分公司签订的《土石方爆破内部承包协议》是否有效；三、交隧集团是否应退还保证金并支付利息；四、卓利辉的损失如何认定。
关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，郑跃进与卓利辉商谈、签订合同的过程中向卓利辉提供了浙江交隧云南分公司出具的《授权委托书》及交隧集团、浙江交隧云南分公司的企业证照复印件，同时要求卓利辉将履约保证金转入浙江交隧云南分公司的银行账户，尽管《土石方爆破内部承包协议》中没有加盖浙江交隧云南分公司的印章，但卓利辉有理由相信郑跃进有权代表浙江交隧云南分公司与其签订合同，故郑跃进与卓利辉签署《土石方爆破内部承包协议》的行为构成表见代理，浙江交隧云南分公司与卓利辉之间存在合同关系。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，北京欣荣公司与浙江交隧云南分公司签订《易门县物体动力能源发电工程项目（一期）建设工程施工合同》，约定将云南省易门县物体动力能源发电工程中土石方开挖承包给浙江交隧云南分公司，后浙江交隧云南分公司又与卓利辉签订《土石方爆破内部承包协议》，约定将土石方爆破工程承包给不具有施工资质的自然人卓利辉施工，浙江交隧云南分公司的违法分包行为违反了法律、法规的禁止性规定，因此涉案《土石方爆破内部承包协议》无效。
关于焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，卓利辉向浙江交隧云南分公司缴纳履约保证金100万元，但未能进场施工，因双方签订的《土石方爆破内部承包》被确认为无效，依上述法律规定，浙江交隧云南分公司应返还卓利辉履行保证金100万元。同时，因履约保证金100万元已转入浙江交隧云南分公司的银行账户，对于浙江交隧云南分公司占用履约保证金的期间，应按中国人民银行公布的同期贷款利率（年利率5.1%）计算资金占用期间的利息。因浙江交隧云南分公司不具有法人资格，其民事责任应由浙江交隧集团承担。卓利辉要求浙江交隧集团返还履约保证金100万元并支付利息的诉请，合理部分，一审法院予以支持。
关于焦点四，本案中，卓利辉与浙江交隧云南分公司签订《土石方爆破内部承包协议》后，卓利辉为履行合同进行了准备，但至今未能进场施工，给卓利辉造成了损失，具体的损失认定如下：1、工人工资：卓利辉主张工人工资自2015年7月起至2016年6月止计算为65.9万元，卓利辉提供的工资表无其他证据证实工资表中所列工人一直在施工地存在持续误工的情况及工资实际的支付情况，但卓利辉为履行合同进行准备雇请了工人，在协议签订后及浙江交隧云南分公司发出进场通知后均未能进场施工，给其造成了损失。故一审法院院酌情从卓利辉两次准备进场施工的情况考虑，每次按卓利辉主张准备进场施工的工人11人计算一个月的工资，按两次准备进场计算，工资标准参照2015年云南省建筑业在岗职工平均工资61738元/年计算，为11.3186万元（6.1738万元/年÷12个月×11人×2个月）。2、机械设备租赁损失：协议签订后，卓利辉为履行合同，与成都川河商贸有限公司签订租赁合同，约定向成都川河商贸有限公司租赁卡特360破碎机一台、斯泰尔钳钻机二台，并缴纳定金8万元。从补充协议看，该定金成都世纪川河商贸有限公司未予以退还，卓利辉缴纳的定金8万元应认定为其损失。卓利辉主张因租赁设备支出的进出场费35万元、租金52.5万元，卓利辉未能提供其他证据证实签订合同后租赁的卡特360破碎机、斯泰尔钳钻机已经实际运输至施工地点云南省易门县公鸡山片区，且已实际支付了进出场费，故对卓利辉主张的租金52.5万元、进出场费35万元不予支持。3、差旅费：协议签订后，卓利辉为履行合同进行了准备，后又因未能进场施工与浙江交隧云南分公司沟通、协调，必然产生了相应的损失，该部分损失本院以卓利辉提交的住宿费、伙食费发票予以认定，为住宿费9570元、伙食费4880元，合计14450元。综上，浙江交隧云南分公司的违法分包行为违反了法律、法规的禁止性规定，导致涉案《土石方爆破内部承包协议》无效，浙江交隧云南分公司具有过错，应当赔偿给卓利辉造成的合理损失。因浙江交隧云南分公司不具有法人资格，其民事责任应由浙江交隧集团承担。卓利辉要求浙江交隧集团赔偿损失的诉请，合理部分，一审法院院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、确认原告卓利辉与被告浙江交隧集团有限公司云南分公司于2015年6月1日签订的《土石方爆破内部承包协议》无效。二、被告浙江交隧集团有限公司于判决生效之日起十五日内退还原告卓利辉履约保证金100万元，并支付自2015年6月16日起至款项付清之日止按年利率5.1%计算的利息。三、被告浙江交隧集团有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿原告卓利辉各项损失20.7636万元。四、驳回原告卓利辉的其他诉讼请求。”
二审中，浙江交隧集团提交了其与郑跃进签订的《项目施工管理承包协议书》及补充协议的复印件各一份，证明：浙江交隧云南分公司与郑跃进存在合同关系，本案的实际承包人是郑跃进。经质证，卓利辉认为，证据名称是“项目施工管理承包协议书”，由名称可以判断出，本项目实际承包人为浙江交隧云南分公司，郑跃进仅仅是为云南公司履行职务行为，补充协议最后一句话“本协议是乙方与甲方共同签订的安全协议书…”，印证了郑跃进在本项目中是代表交隧集团云南公司履行的职务行为，况且他本人作为自然人，也不能承包案涉项目，也说明了本案的实际施工人、承包人是浙江交隧集团。针对浙江交隧集团提供的证据，浙江交隧云南分公司、郑跃进未发表意见。
经审查，浙江交隧集团提供的《项目施工管理承包协议书》及补充协议上所载内容，能够反映郑跃进系挂靠浙江交隧集团承包的案涉工程项目，根据挂靠的特性，郑跃进在上述两份协议履行期间针对案涉工程项目系以浙江交隧集团的名义对外从事民事活动，该两份协议应视为浙江交隧集团在诉讼中所做的于己不利的自认，故对该两份协议，本院予以认定。经审理，二审查明案件事实与一审法院认定案件事实相一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据上述规定，本案二审只应针对浙江交隧集团的上诉人主张是否成立进行审查。本案因卓利辉无相关建设工程施工资质，故一审认定案涉《土石方爆破内部承包协议》无效正确。因此，综合双方诉辩主张，本案二审的争议为：一、《土石方爆破内部承包协议》的合同当事方如何确定；二、卓利辉因履行《土石方爆破内部承包协议》的损失应如何认定及负担。
关于争议一，郑跃进在与卓利辉商谈、签订合同的过程中提供了浙江交隧云南分公司出具的《授权委托书》及浙江交隧集团、浙江交隧云南分公司的企业证照复印件，并要求卓利辉将履约保证金转入浙江交隧云南分公司的银行账户，同时结合二审浙江交隧集团自认与郑跃进存在挂靠关系等情形，卓利辉在与郑跃进订立协议时有理由相信郑跃进系代表浙江交隧云南分公司与其签订协议，故一审认定郑跃进与卓利辉签署《土石方爆破内部承包协议》的行为构成表见代理，浙江交隧云南分公司系《土石方爆破内部承包协议》的合同当事方正确，浙江交隧集团的该项上诉主张与查明案件事实不符，本院不予支持。
关于争议二，《中华人民共和国合同法》第五十八规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因《土石方爆破内部承包协议》无效，浙江交隧云南分公司因执行该协议收取卓利辉的保证金100万元，依法应予以返还卓利辉，一审法院确定卓利辉的利息损失为自2015年6月16日起按年利率5.1%计算，符合本案实际，本院予以认定。卓利辉与浙江交隧云南分公司签订《土石方爆破内部承包协议》后，卓利辉根据协议约定及进场通知进行了两次进场准备，客观上为执行协议和进场准备产生了相关费用；一审根据卓利辉提交的相关证据，酌情认定了卓利辉为执行协议和进场准备支付的费用包括工人工资、机械设备租赁损失、差旅费等共计207636元符合本案实际，浙江交隧集团针对上述三项费用所提异议无证据证实，本院不予支持。因卓利辉本身无相应的建设工程施工资质，因此对《土石方爆破内部承包协议》的无效，浙江交隧云南分公司与卓利辉均存在过错，卓利辉的上述损失应依法根据双方的过错程度进行分担，对此一审处理不当，本院予以纠正。浙江交隧云南分公司违法分包案涉工程在先，且未严格审查卓利辉的施工资质与卓利辉订立协议，对协议无效存在主要过错，卓利辉无相应施工资质承包案涉工程，对协议无效存在次要过错，故本院认定由浙江交隧云南分公司承担合同无效责任的80%、卓利辉承担20%，即浙江交隧云南分公司应承担卓利辉的工人工资、机械设备租赁损失、差旅费等损失166108.8元（207636元×80%）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，浙江交隧云南分公司系浙江交隧集团设立的不具有法人资格的分公司，因此浙江交隧云南分公司的民事责任依法应由浙江交隧集团承担。
综上所述，浙江交隧集团的上诉主张部分成立，本院予以部分支持；一审处理不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持云南省易门县人民法院（2016）云0425民初425号民事判决第一、二项；
二、撤销云南省易门县人民法院（2016）云0425民初425号民事判决第三、四项；
三、由浙江交隧集团有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿卓利辉各项损失166108.8元；
四、驳回卓利辉的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29401元，由卓利辉负担16440元，由浙江交隧集团有限公司负担12961元，保全费5000元由浙江交隧集团有限公司负担；二审案件受理费15669元，由浙江交隧集团有限公司负担15130元，由卓利辉负担539元。
本判决为终审判决。
本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期间为二年。
审判长 严光辉
审判员 ＸＸＸ
审判员 吴析咛
二〇一八年六月十四日
书记员 刘 骐