辽宁省锦州市凌河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）凌河民二初字第00185号
原告秦某某，男，1947年3月3日出生，汉族，瓦工，住锦州市凌河。
委托代理人秦岩，系辽宁华英律师事务所律师。
被告某某建筑安装工程有限责任公司，住所地锦州市凌河区延安路五段13号。
法定代表人霍某，系该公司总经理。
委托代理人周某某1，系该公司党委书记。
被告赵某某，男，1956年1月28日出生，汉族，工程项目部经理，住锦州市凌河区。
委托代理人周某某2（系赵某某之妻），女，1968年5月27日出生，汉族，无职业，住同被告赵某某。
委托代理人王长城，系辽宁天一律师事务所律师。
原告秦某某与被告某某建筑安装工程有限责任公司、赵某某建设工程合同纠纷一案，本院于2014年1月6日作出锦州市凌河区人民法院（2013）凌河民二初字第00096号民事判决。原告秦某某对判决不服，向锦州市中级人民法院提起上诉。锦州市中级人民法院于2014年7月3日作出（2014）锦民二终字第00371号民事裁定，撤销本院（2013）凌河民二初字第00096号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告秦某某及其委托代理人秦岩，被告某某建筑安装工程有限责任公司的委托代理人周某某1、被告赵某某及其委托代理人周某某2、王长城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年初，我以瓦工班组的名义，与锦州某某建筑安装工程有限公司赵某某工程项目部签订了一份施工协议，协议中约定：工程名称为新制里3#、4#、6#；工程内容：砌砖抹灰工程。工期为2011年3月1日开工至同年6月20日完工。工程面积13411平方米，主体砌筑20元以下每平方米，抹灰（内外墙）35元以下每平方米。协议签订后，我即带领工人进入现场施工。我按期完成了工程。可是第二被告赵某某却迟迟不和我进行决算。我为被告施工，被告理应按照合同的约定，对工程进行验收和决算，但是，被告以不决算为理由，拒付我的施工款。现在该工程已经交付使用。其行为严重侵犯了农民工的合法权益，为此我非常苦恼，我找被告协商多次，被告总是找很多理由推拖欠我的工程款。故此起诉至法院请求依法判决拖欠我的全部工程款125130元（含替他人干活的工程款23480元）及承担本案的全部诉讼费用。
被告锦州某某公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求，赵某某全部履行了协议，而原告秦某某没有履行施工协议，其主要没有履行的原因表现为，在施工当中，不讲诚信，没有人力和物力来完成工程，是空头承包人，该完成的任务没有完成，造成维修返工，赵某某经理被迫自己找人，自己组织，整个工期拖延了三个多月，对于没有能力的包工头给工程造成了极大的损失，根据施工协议的第二项中约定，由于原告没有完成承包任务，而且造成了经济损失，由此应该承担经济赔偿和经济处罚，所以原告已经失去了承包人的资格和能力，对原告索赔是理所当然的，于法律于事实是合情合理的。
被告赵某某辩称，依法驳回原告的诉讼请求，原告主张的事实与客观事实不符，而且主要事实没有证据相印证；原告多次违约，勉强承包工程，因为按照约定有质量和工期要求，原告没有按照约定来履行，还另外从外面聘请工人来完成相关的工作，而且已经完成的部分工作还存在返修的情况，增加了成本。作为已经完成的工作，项目经理已经全部支付了相关费用，不存在侵害农民工利益的问题，综上，原告缺乏事实和证据支持，所以应驳回其诉讼请求。
经审理查明，被告赵某某系被告某某建筑安装工程有限责任公司项目经理。2011年，原告以瓦工班组名义与某某建筑安装工程有限责任公司赵某某工程项目部签订施工协议。双方协议约定，由原告承包被告项目部的新制里3#、4#、6#楼砌筑抹灰工程，承包范围包括小型预制构件砌抹及制作安装，主体砌筑，内外墙抹灰及楼内外清理，现场文明施工及一切不可预见工作。承包方式为包工、包质量、包安全、包进度、包维修。承包单价为主体砌筑20元以下／㎡，抹灰35元以下／㎡，一次包死，工种面积13411㎡。工期为2011年3月1日至2011年6月20日。合同另约定，根据进度月验工，按月拨付实际完成工程量90%的工费，工程完工、验收合格后支付预留的10%。协议签订后，瓦工班组即进入新制里3#、4#、6#楼工地施工。由于工人不足，被告赵某某介绍其他工人到瓦工班组共同施工，由原告秦某某统一管理，且被告赵某某经原告秦某某确认后方可支付工人工资，共支付了全部工人的工资687463元。
本院所确认的上述事实，有施工协议、付款凭证、（2013）凌河民二初字第00096号卷宗等证据材料及原、被告陈述笔录在案为凭，经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，原告秦某某与被告赵某某签订的施工协议是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，并经公证机关公证，合法有效，对双方当事人应具有约束力。关于涉案工程的实际施工总量问题。经查，原告秦某某依据其与被告赵某某签订的施工协议，主张其施工总量为13411平方米。虽被告某某建筑安装工程有限责任公司、被告赵某某均不予认可，但未能提供实际施工总量的相关证据予以反驳，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条的规定，涉案工程的实际施工总量应以施工协议中约定的13411平方米为准。关于涉案工程的承包单价问题，因双方签订的施工协议中约定：“主体砌筑20元以下／平方米，抹灰35元以下／平方米，一次包死。”原告秦某某认为应当按照砌筑20元／平方米，抹灰35元／平方米的标准与其结算工程价款，被告某某建筑安装工程有限责任公司、被告赵某某认为“以下”不应当包括本数，但被告赵某某在一审第一次庭审中主张砌筑17元／平方米，抹灰32元／平方米，重审庭审中又主张砌筑18元／平方米，抹灰33元／平方米，前后说法不一，相互矛盾，其主张的结算标准均低于合同中的约定。对于承包单价，虽然双方对协议中“以下”有不同的理解，但因施工协议是在施工之前达成的，且双方在施工协议中明确约定对承包单价“一次包死”，应理解为双方在订立合同时，为了避免以后因人工费涨价而产生矛盾，一次性设定了封顶价，而设定封顶价的目的就是为了一次性敲死承包单价。另外，秦某某是按照其与赵某某之间约定的工程建筑总面积和总的承包单价计算的工程总价款，而秦某某招来的工人是按照工人完成的施工表面积和与秦某某另行达成的价格计算工资。秦某某作为瓦工班组的召集人，其挣取的是工程总价款与工人工资之间的差额部分，现被告赵某某仅给付了工人工资，未给付原告秦某某相应的报酬，故本案从公平原则，应按砌筑20元／平方米，抹灰35元／平方米计算工程款为宜，原告诉讼请求合理部分应予支持。被告赵某某系被告某某建筑安装工程有限责任公司项目经理，故被告某某建筑安装工程有限责任公司应承担连带责任。关于被告赵某某自己找的工人到原告秦某某的瓦工班施工，工资结算方式与原告秦某某瓦工班工人相同，工资应从原告秦某某的工程款中扣除。关于实际给付工程款的数额，虽然原告秦某某主张给付了635955元，但经庭审双方对账，原告秦某某认可被告赵某某已给付了687463元，而被告赵某某辩称给付了745564元，包括其认为原告未完工的工程、返修工人工资、罚款等费用，但原告秦某某予以否认，根据民事诉讼证据的举证规则，对此费用的举证责任应归被告赵某某，但其不能提供证据证明其主张，应承担对其不利的法律后果。关于涉案工程是否存在返修、罚款等工程质量问题，被告未提供相应的证据，本案不予调整。关于原告秦某某替案外人为被告干的工程应得工程款23480元，因被告否认，且原告未能提供充分证据支持，本案不予调整。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条，《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条的规定，判决如下：
一、被告赵某某于本判决生效后三日内给付尚欠原告秦某某工程款50142元；
二、被告某某建筑安装工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；
三、驳回原告秦某某其余诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2800元，由原告负担1746元，被告赵某某负担1054元，被告某某建筑安装工程有限责任公司对被告赵某某负担的案件受理费承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。
审判长 冯 欣
审判员 李 飞
审判员 郭艳君
二〇一四年十一月二十七日
书记员 李晓娇