江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第01870号
上诉人（原审被告）曹正国，居民。
委托代理人仲伟兵，江苏阜东律师事务所律师。
委托代理人沈学儒，居民。
被上诉人（原审原告）纪春文，居民。
委托代理人孙海波，盐城市新都法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）滨海县水利建筑工程总公司，住所地滨海县东坎镇小岛路118号。
法定代表人于晓辉，该公司总经理。
上诉人曹正国因与被上诉人纪春文、滨海县水利建筑工程总公司（下称水建公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省滨海县人民法院（2013）滨民初字第1444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
纪春文一审诉称：2007年3月28日，第二被告水建公司与滨海汉阔生物有限公司（下称汉阔公司）签订了一份建设工程合同，合同订立后，第二被告水建公司项目部经理曹正国与原告签订了建筑工程施工合同。2009年1月15日双方结帐，被告欠我744010元未付，原告多次催要，被告拒不偿还，故原告诉至法院请求判令二被告支付工程款744010元，且承担占用期间的同期银行利息，另承担本案诉讼费用。
曹正国一审辩称：原、被告于2007年9月2日签订了建筑工程施工合同，合同内容主要为原告负责施工滨海汉阔生物有限公司厂区内7幢车间的钢结构屋面，总面积为11256平方米，包工包料，每平方米为180元，但在施工过程中，原告并未完全按图纸施工，如钢梁材料及数量不符合要求；如屋面钢天窗、防火涂料、卷材防水、钢梁预埋件等均存在少做与未做的情况，应当扣除未完成工作量结算工程款，另申请对涉案的江苏汉阔生物有限公司的1、2、3、4幢生产车间、原料存品仓库、电配车间、机修车间、动力车间、五金仓库、危险品仓库、固废间等7幢工程钢结构屋面部分工程中少做的钢梁、钢天窗、CZ轻钢檀条、钢拉杆的工程量及工程价款和未做的钢构件防火涂料，屋面卷材防水，钢梁预埋件的工程价款依法申请评估。
滨海水建公司一审辩称：对原告与被告曹正国是否结清帐目以及工程总价款是否确定不清楚，但我方已与曹正国包括汉阔公司结清了所有帐目，另与原告本身不存在合同关系，只是对曹正国欠付工程款范围内承担责任。因已不欠曹正国工程款，故原告诉请与被告无关。
原审经审理查明：2007年3月8日，汉阔公司作为发包方与被告水建公司签订了建筑工程施工合同书一份，约定由水建公司为其施工建设综合楼、车间、动力车间，危险仓库，被告曹正国作为水建公司的委托代理人在该合同上签字。曹正国是工程实际投入人，其与水建公司为挂靠关系，是工程的实际施工人。2007年9月2日，本案被告曹正国作为甲方与本案原告纪春文作为乙方签订了《建设工程施工合同》的分包协议，协议主要约定：1、甲方将位于汉阔公司厂区内的钢结构屋面以包工包料方式分包由乙方施工。合同价款为180元/平方，建筑面积为11256平方，共7幢，具体面积按实际施工为准。2、最后一幢厂房屋面彩钢板安装结束，付至工程总价的95%，留工程总价的5%为质保金一年后的次月一次性结清。3、凡经甲方代表确认的工程量增减，施工变更以及施工过程中的二次费用，在工程竣工时凭工程签证证实了予以调整，根据原报价和最终决定造价的比率调整单价来结算。4、施工时，乙方应按现场实际尺寸配合土建，设计施工，要确保安全。合同签订后，乙方按计划进行了施工。
原审另查明，被告曹正国与水建公司在履行汉阔公司建设工程合同中，发包方与承包人因工程质量，延误工期，质保金等矛盾发生纠纷，后经第三方出面协商，诉讼等方式进行了处理。其中2008年12月20日，由滨海县纪委、沿海化工园管委会牵头，形成《会议记要》一份，其中第六条注明：水建工程未完成的工程应当扣除款项有：10根16米人字钢梁95000元，车间联系梁未做5000元，……，发包方与承包方均认可工程款的结算和应扣除部分可按此《会议记要》履行，而上述未完成部分属于原告纪春文分包的钢结构屋面部分，现汉阔公司，水建公司、曹正国之间的帐目已全部结清且履行完毕。
因被告曹正国申请，原审法院于2014年8月28日委托了盐城市建设工程咨询有限公司对汉阔公司生产车间等工程的钢结构屋面部分工程中少做的钢梁、钢天窗等工程价款及未做的钢构件防火涂料，屋面卷材防水、钢梁预埋件的工程价款进行评估，2014年9月17日鉴定单位向法院发出了联系函，要求当事人提供施工图纸，竣工图纸，验收资料等相关资料。因申请人只能提交施工图纸，2014年11月10日鉴定单位向法院发出了撤销委托的书函，函中载明：“我公司于2014年9月17日向贵院发联系函，要求提供相关资料。后受贵院委托，多次向曹正国电话与书面形式催要相关资料，曹正国只能提供未经抗震审查的施工图纸，其余资料均不能提供，造成本项目无法进行评估鉴定。”2014年12月3日曹正国再次向法院提出申请。2014年12月13日，盐城市建设工程咨询有限公司出具了评估报告，其评估说明中载明：本评估结果按滨海县人民法院要求，只对汉阔公司7幢钢结构厂房工程中的屋面钢天窗、防火涂料、卷材防水、钢梁预埋件的工程价款进行评估，未考虑下浮。关于钢天窗、防火涂料、卷材防水、钢梁预埋件是否按施工图全部施工，由纠纷双方确认。
原审又查明：2009年1月15日，纪春文与曹正国就汉阔公司工程进行了对帐并形成清单，清单中双方对已支付的工程款和相关明细进行了确认。结算后，被告曹正国又支付给原告14万元。
原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。本案中原告即实际施工人无相应劳务作业法定资质，故本案原、被告签订的分包合同无效，但工程已竣工验收且已实际使用多年，故并不影响当事人参照合同约定支付工程价款。对本案争议的问题分析如下：
一、原告是否存在未按图施工的工作量。
1、另案中被告曹正国与发包方曾于2008年12月20日形成《会议纪要》中达成一致，就本案原告施工的钢梁和车间联系梁扣除了承包方工程款，对于部分钢梁与联系梁未按图纸施工的事实。双方已于2009年1月15日结算中予以确认，并在工程中予以扣减，法院对此予以认可。
2、被告曹正国辩称钢梁预埋件是由其本人施工的，而原告则认为钢梁预埋件前期一部分是他人所做，但帐是本人结的，且后来部分均由其负责做完，因为钢梁预埋件本系分包范围。因被告曹正国未能提交证明预埋件是由其本人所做证据，故其辩称不予采信。
3、图纸中钢屋面天沟部位设置防水，而原告纪春文称双方在合同中没有约定，且当时有口头约定防水由总承包人负责而未施工，但未能提交相关证据证实，根据常规施工流程，屋面防水应由原告纪春文负责施工。
4、关于防火涂料问题，被告辩称未做。原告认为防火涂料是他做的，而且2009年7月6日汉阔公司发给水建公司通知函中记载：“再者钢梁防火涂料未达到要求，验收未通过。”这也能证实确实做过，我们后来还进行了整改。因多次庭审中，被告均未能提交原告未做防火涂料的相关证据，故对其意见不予采信。
5、原告诉称，对于1-3号车间屋面钢天窗未按图施工，是应被告曹正国要求对图纸进行变更。但被告未予认可，而原告也未提交相关证据证实，故认定其钢天窗为未完成工作量。
二、原告未完成的工作量是否应折算后抵扣被告所欠工程款。
原告纪春文认为，其本人与曹正国签订的分包协议已经履行完毕，发包方除了扣除曹正国未做钢梁的工程款，其余验收后未提出异议，且已结算了工程款给曹正国，曹正国也再三表态工程没有问题，而现原告向其主张工程款时，曹正国要求扣除所谓的未完成工作量，显然为恶意“反言”，即使扣原告的工程款，也属于不当得利，不应得到法律支持，应当返还给发包方。故不同意将未完成的工作量折算后抵扣工程款。对此，原审法院认为，根据合同相对性原则，原、被告签订分包合同，应当按照合同履行，且按图施工。但原告未按约履行，应当就未完成的工作量扣减工程款。虽法律规定当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但工程量存在增减，双方未能协商一致确定最终结算方式，故通过鉴定确定未完成工作量的工程造价可作为参考依据。因为工程造价显然应当超出包死固定价，故应当根据报价和最终决定造价的比率调整单价来结算，对单价在评估价基础上予以下浮。
三、两被告如何承担责任。
被告曹正国借用水建公司资质与发包方签订了《建筑工程施工合同书》，其身份为被告水建公司项目经理，为实际施工人，水建公司实为挂靠单位。虽然分包合同是原告纪春文与被告曹正国双方签订，但挂靠单位仍应对挂靠的实际施工人在工作项目上的行为负责，与挂靠的实际承包人对外承担连带责任。
原、被告分包的钢结构屋面建筑面积确定为11224.96平方米，双方均无异议，予以确认。故本工程总价款应为180元×11224.96平方米＝2020492元，已付款为1142070+140000＝1282070元，未付738422元。根据评估报告，未完成防水部分造价为73831元，未完成的钢天窗应为（341.79－180）×1428=231036元，合计304867元，考虑下浮因素认定实际未完成的工程造价为243894元。故尚欠工程款为738422－243894＝494528元。原告主张被告承担工程款占用期间的同期银行利息，根据法律规定，利息从应付工程款之日计付，根据双方合同约定的工程款支付方法。因双方对工程实际竣工时间说法不一，故可参照双方对帐结算的时间确定为完工时间，以确定应付工程价款时间。据此，原审判决：一、被告曹正国限本判决发生法律效力之日起15日支付给原告纪春文工程款人民币494528元，并从2009年1月15日起至确定给付之日止按同期银行贷款利率支付利息；二、被告滨海县水利建筑工程总公司对被告曹正国上述义务负连带法律责任。案件受理费11140元，由原告纪春文承担3740元，由被告曹正国承担7400元。
一审宣判后，曹正国不服并上诉称：一审委托司法鉴定程序不合法，相关鉴定单位没有鉴定资质；上诉人与汉阔公司之间的工程结算与被上诉人纪春文无关；一审认定少做工程价款为243894元，没有事实依据；工程预埋件并不是被上诉人纪春文施工的，价款应当扣除；一审判决上诉人自2009年1月15日起承担利息无法律依据。请求二审查明事实，公正裁决。
二审经审理查明的事实与一审相同，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，曹正国挂靠水建公司与发包方汉阔公司签订《建筑工程施工合同书》后，又与纪春文签订分包合同，将案涉工程钢结构屋面发包给纪春文施工，该双方签订的施工合同因曹正国系挂靠承包且纪春文无施工资质，故应认定为无效合同。
由于曹正国与纪春文双方对案涉工程的总价款为2020492元，已付价款为1282070元，均无异议，故依法应予认定。
关于本案讼争的未做（即应扣减的）工程价款以及尚欠工程价款问题，双方争议的问题主要在防水部分、钢天窗、钢梁预埋件及防火涂料这四个方面。对此，原审法院根据曹正国的申请，依法委托具有相关资质的专业机构进行了评估，确认案涉工程未完成的防水部分造价为73831元，未完成的钢天窗为231036元，合计304867元，并考虑下浮因素后认定实际未完成的工程造价为243894元，且在此基础上认定曹正国尚欠的工程款为494528元，符合有关法律规定。而关于钢梁预埋件及防火涂料问题，由于钢梁预埋件及防火涂料均属于双方分包合同约定的工程项目范围，曹正国虽主张钢梁预埋件是由其本人施工的而不应支付相应的价款，但并未能提交相关有效证据证实钢梁预埋件系其本人施工且不应支付相应价款的事实，同时，关于防火涂料价款问题，因曹正国在一审多次庭审中均未提交相关有效证据证明纪春文未做防火涂料的事实，而二审期间又未能举证证明因防火涂料未施工导致其被发包方汉阔公司扣减相应工程价款的事实。因此，曹正国上诉认为一审对其要求扣减钢梁预埋件及防火涂料部分工程价款的主张未予采信，并依此认为一审认定未完成工程价款错误，其理由并无事实与法律依据，本院不予采纳。曹正国上诉认为一审委托司法鉴定程序不合法，相关鉴定单位没有鉴定资质。经审查，该主张依据不足，本院不予采纳。由于曹正国与纪春文双方对案涉工程实际竣工的时间无法确认，故一审依据双方对帐结算的时间，确定自2009年1月15日计算案涉工程款利息，符合有关法律规定。综上，一审判决正确，依法应予维持。上诉人曹正国的上诉理由不能成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11140元，由上诉人曹正国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曙光
代理审判员 谢超亮
代理审判员 胡廷霞
二〇一五年八月十八日
书 记 员 周 洋