江西省南昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣01刑终33号
抗诉机关南昌高新技术产业开发区人民检察院。
原审被告人龙某某，男，1985年8月19日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年1月21日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年12月15日被取保候审。2016年5月17日重新被执行逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。
辩护人吁斌、刘晶，江西朗秋律师事务所律师。
江西省南昌高新技术产业开发区人民法院审理江西省南昌高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人龙某某犯假冒注册商标罪一案，于2015年12月15日作出（2015）高新刑初字第87号刑事判决。原审被告人龙某某服判，未提出上诉。原公诉机关南昌高新技术产业开发区人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法通知江西省南昌市人民检察院进行阅卷、作好开庭准备，并于2015年3月11日公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派代理检察员余扬帆出庭履行职务。原审被告人龙某某及辩护人吁斌到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：被告人龙某某为使用假冒的注册商标，租用了位于本市高新区昌东镇阳门村西岗山自然村的一处仓库。自2014年10月起，龙某某从江西瑞宝油脂有限公司购进散装食用油（有质检合格报告）后，在未经注册商标所有人许可的情况下，通过从浙江省苍南县购进假冒“金龙鱼”、“道道全”食用油商标标识、包装箱以及电脑打码机、灌装机等工具，在该窝点灌装生产假冒“金龙鱼”、“道道全”两种注册商标的食用油。其中，445箱假冒“金龙鱼”油（每箱4瓶）销往本市红谷滩“周氏木桶饭”饭店，非法经营数额73425元；110箱假冒“金龙鱼”油（每箱4瓶）、40箱假冒“道道全”油（每箱4瓶）销往本市南昌县幽兰镇西大街“家家乐”超市，非法经营数额24000元。
2015年1月21日，公安机关将被告人龙某某抓获归案，并查获其生产窝点，当场扣押了假冒“金龙鱼”油478箱（每箱4瓶）、假冒“道道全”油38箱（每箱4瓶）。按实际销售的平均价折算，上述查扣侵权产品的非法经营数额为85140元。
原审法院认定上述事实，有证人李某某等人的证言；辨认笔录；“金龙鱼”商标注册证、授权委托书、声明、企业法人营业执照、食品流通许可证；“道道全”商标注册证、企业法人营业执照、产品生产许可证；假冒产品鉴定证明；江西瑞宝油脂有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证、粮油质量检验报告；被告人龙某某的手机短信记录照片；银行汇款查询记录单；南昌县工商行政管理局出具的查扣清单及刑事照片；公安机关扣押物品清单及刑事照片；公安机关出具的情况说明、被告人户籍材料及归案证明等证据证实。被告人龙某某在开庭审理过程中对上述事实亦无异议。
原审法院认为，被告人龙某某未经注册商标所有人许可，假冒两种注册商标，非法经营数额18万余元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人龙某某有立功情节的辩护意见，经查，被告人龙某某归案后供述了食用油商标标识、包装箱等作案工具系从浙江省苍南县李某某手中购得，该内容是龙某某如实交代假冒注册商标全部犯罪事实中的应有组成部分，其性质属于如实供述的范畴，不构成立功，但可作为坦白情节，在量刑时依法予以从轻处罚。辩护人提出的涉案食用油系从正规渠道购买的合格食用油，被告人龙某某属初犯、认罪态度较好，且积极缴纳罚金、有悔罪表现的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项之规定，判决如下：一、被告人龙某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十二万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
二、在案扣押的假冒注册商标食用油及作案工具，由扣押机关予以没收。
抗诉机关南昌高新技术产业开发区人民检察院提出：原审判决适用缓刑不当、量刑畸轻，属于重罪轻判，适用刑罚不当。理由如下：1、本案犯罪情节严重，不属于缓刑适用条件中的“情节较轻”情形，缓刑适用不当。本案中，被告人龙某某假冒两种注册商品，非法经营额达18万余元，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，属假冒注册商标罪中的“情节特别严重”情形，法定刑期为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，故本案犯罪情节特别严重，不符合缓刑适用条件“情节较轻”情形，适用缓刑不当。2、本判决与现行刑事政策相违，本案假冒注册商标的商品为假冒金龙鱼、道道全食用油，属于食品范畴，被告人使用散装油替代品牌油，不排除存在一定的食品安全风险。本案在此时作出缓刑判决，与现有司法政策不符，未起到震慑犯罪的作用。
江西省南昌市人民检察院支持抗诉认为：1、本案犯罪情节严重，不属于缓刑适用条件中的“情节较轻”情形，缓刑适用不当。本案中，被告人龙某某假冒两种注册商品，非法经营额达18万余元，根据两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，属假冒注册商标罪中的“情节特别严重”情形，法定刑期为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，故本案犯罪情节特别严重，不符合缓刑适用条件“情节较轻”情形，适用缓刑不当。2、原审被告人龙某某未如实供述自已罪行，不具有坦白情节，不应对其从轻处罚。3、对原审被告人龙某某适用缓刑与现行刑事政策相违。原审被告人龙某某短短几个月的时间内生产假冒食用油1100余箱，其中已经向市场销售近600箱，涉案金额近10万元，尚未销售的500余箱，涉案金额达8万余元，其生产、销售规模大，且加大不规范、卫生状况极差，不排除存在一定的食品安全风险。因此，本案判处原审被告人龙某某缓刑与目前加大对侵害知识产权及食品安全犯罪打击力度的刑事司法政策不符，与社会大众强烈需求不符。
原审被告人龙某某请求法院给予他悔过自新的机会。
其辩护人辩称：1、原审被告人龙某某不具有不适用缓刑的情形。原审被告人龙某某系初犯，以前从未因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚。归案后，积极配合公安机关的调查，庭审中也当庭悔罪。在一审中，主动缴纳了罚金。2、一审法院认定原审被告人龙某某具有从轻量刑情节，对原审被告人龙某某判处有期徒刑三年并适用缓刑并无不当。一审法院认定事实清楚，量刑适当，抗诉机关抗诉无理，请求二审法院维持一审判决。
经审理查明，原审被告人龙某某未经注册商标所有人许可，假冒金龙鱼和道道全两种注册商标，生产、销售食用油，其中已经销售假冒“金龙鱼”和“道道全”油为97425元，查扣假冒“金龙鱼”和“道道全”油为85140元，共计非法经营数额182565余元。
上述事实，有下列证据证明：
1、证人李某某的证言，证明其与江西客户（1357610****）交易假冒金龙鱼、道道全食用油包装材料的过程，该江西客户没有厂家的授权和委托。
2、证人陈某的证言，证明益海嘉里食品营销有限公司南昌分公司的办公地点在南昌西湖区八一大道96号华龙国际大厦1902、1903室，不是独立法人，总公司在上海。新加坡丰益贸易（中国）私人有限公司拥有“金龙鱼”牌商标，并在中国国家工商行政管理总局注册，有效期至2017年8月13日。2010年10月22日丰益贸易（中国）私人有限公司将“金龙鱼”牌商标授权益海嘉里食品营销有限公司在中国境内处理此商标专用权等知识产权，期限为10年。“金龙鱼”牌商标是驰名商标，商标注册证为第1078837号：包括有金龙鱼文字、图标、英文标识，核定使用商品为：食用油、食用油脂、人造黄油、起酥油，植物油脂、氢化油（食用）。其公司发现在南昌高新区昌东镇阳门村西岗山村小组尤氨公路边的一家村户里，有一家生产、销售假冒注册商标金龙鱼牌食用油的窝点，并销往南昌县蒋巷镇、经开区、红谷滩区等地。
3、证人万某某的证言，证明其系江西瑞宝油脂有限公司法人，其公司的散装油是从广州进的货，有检测报告，质量合格。龙某某于2014年12月份来公司买过几次散装油。
4、证人刘某的证言，证明其是从高新区昌东镇小龙（男，30岁左右，南昌人，手机号码1376701****）处进的货，从2014年10月开始销售假冒“金龙鱼”、“道道全”商标的食用油。自2014年9月起，这个姓龙的找到其，其便开始销往富山乡富山街华贸超市和集贸街平价批发部、红谷滩周氏木桶饭鼎峰中央店和第一街区店两家饮食店。第一次进货是其打电话给姓龙的，当时请了司机饶某某开车，是姓龙的把饶某某的车开走装好货再开回来。其先后五次在创新一路口接货，都是其直接联系姓龙的。其是每箱188元进的货，卖给下家是195元每箱，销售到富山乡分两次送去了八九十箱，周氏木桶饭共十来次，每次五六十箱。
5、证人周某某、周某的证言，证明其兄弟二人经营周氏木桶饭餐厅，2014年10月份后该餐厅用油是刘某送的，货款转账给他老婆朱某某的中国银行的账户，根据账目显示共汇款七笔，共91475元，445箱。刘某只送金龙鱼的油，其餐厅不知道刘某送的油是假冒的，一直用刘某送来的油，也没有发生什么问题。
6、证人罗某的证言，证明其经营的幽兰镇西大街家乐超市销售了假冒的金龙鱼110箱和道道全40箱食用油，从一个年青人那里进的货，因其说比市价便宜，其父亲支付了2万多元，每箱160多元，收缴了金龙鱼108箱、道道全39箱。
7、证人饶某某的证言，证明其是帮一个叫刘某的人拖货金龙鱼牌的油。一次刘某在停车点找到其，让其帮忙拖货，其每次都是在高新区创业一路的路口等（就是今天被抓来公安机关的地方），到时会有人过来把其车开走装货，装好货以后又把车开回来，其再拖着货送去刘某指定的地方。
8、证人杨某的证言，证明其帮助罗某拖过一车“金龙鱼”和“道道全”食用油，一共160箱，每箱4瓶。罗某给了其300元运费，其接货时有一个男的，30岁左右，南昌口音，开了辆面包车，将其车开走拉的货。其不知道这些食用油是假冒的。
9、证人胡某某的证言，证明2014年12月份，龙某某打电话给其说要租仓库，并来到其家中商谈好，租金每年九千元。
10、证人胡某甲的证言，证明公安机关查获龙某某窝点时其在场。
11、证人熊某甲的证言，证明刘某曾在其店内打工送“金龙鱼”牌的货，而周氏木桶饭餐厅也是其客户，只要“金龙鱼”这个牌子的油。
12、证人范某某的证言，证明其是龙某某的姐夫，其先后七次帮龙某某汇款给浙江省苍南县陈某某的账户，但不清楚他们之间的事情。
13、证人张某某的证言，证明其知道龙某某因假冒“金龙鱼”食用油一事被刑事拘留，但其没有参与此事。
14、辨认笔录，证明：辨认人饶某某经辨认可以辨认出和他换车的被告人龙某某。辨认人龙某某经辨认（2P18-21），可以辨认出接货的司机是饶某某。辨认人杨某经辨认可以辨认出接头的送货人是龙某某。辨认人刘某经辨认可以辨认出龙某是龙某某，张某就是张某某。辨认人周某经辨认可以辨认出拖油司机是饶某某，销售虚假金龙鱼食用油的人是刘某。辨认人万某某经辨认可以辨认出来公司购买散装油的龙某是龙某某。
15、“金龙鱼”商标注册证、授权委托书、声明、企业法人营业执照、食品流通许可证，证明丰益（中国）私人有限公司是“金龙鱼”注册商标持有人。
16、“道道全”商标注册证、企业法人营业执照、产品生产许可证，证明道道全粮油股份有限公司是“道道全”注册商标持有人。
17、假冒产品鉴定证明，证明公安机关从龙某某处查扣的食用油不是“金龙鱼”、“道道全”生产的食用油。
18、被告人龙某某的手机短信记录照片、银行汇款查询记录单，证明龙某某与商标标识贩卖者李某某的通信、汇款情况。
19、南昌县工商行政管理局出具的查扣清单及刑事照片、公安机关扣押物品清单及刑事照片，证明工商机关、公安机关对假冒产品的查扣情况。
20、被告人户籍材料，证明被告人龙某某系成年人，无前科。
21、公安机关出具的被告人归案证明（2P114），证明被告人龙某某系被抓获归案。
22、被告人龙某某的供述，其对起诉指控的事实供认不讳。
另查明，在原审法院审理期间，其家属张某某代龙某某向法院交纳罚金22万元。南昌高新技术产业开发区社区矫正工作领导小组同意对龙某某判处缓刑，实行社区矫正。
认定上述事实，有下列证据证明：
1、中国工商银行回单，证明张某某代龙某某向法院交纳罚金。
2、调查评估意见书，证明同意对龙某某判处缓刑，实行社区矫正。
上列证据经庭审举证、质证并认证，证据合法。抗诉机关、出庭支持抗诉的江西省南昌市人民检察院、原审被告人及辩护人在二审期间均未提出新的证据，本院对上列证据予以确认。
综合抗诉机关及南昌市人民检察院出庭支持抗诉意见及原审被告人和辩护人的辩护意见，本院评判如下：
1、关于缓刑适用。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项之规定，即具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。本案中，原审被告人龙某某未经注册商标所有人许可，假冒金龙鱼和道道全两种注册商标，非法经营数额18万余元，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。原审法院与抗诉机关的意见一致。本案争议的焦点为认定了情节特别严重，是否可适用缓刑。首先，《刑法》第二百一十三条规定的“情节严重”和“情节特别严重”是构成假冒注册商标罪的基本构成及情节加重情形，本质上属于定罪量刑层面上问题，与刑罚的执行方式（即应判处实刑还是缓刑）关联不大。而作为缓刑适用条件的“犯罪情节较轻”，是一种综合反映犯罪分子所犯罪行的社会危害程度和主观恶性大小，并影响到刑罚执行方式，是在确定行为人已构成犯罪并应判处刑罚的基础上，对刑罚执行方式的评价，因此，有别于刑法分则规定的定罪条件和加重量刑情节。不能简单认为刑法分则规定“情节严重”定罪条件和“情节特别严重”情节加重条件就必然是一种具有严重社会危害性的犯罪行为，就必然不符合缓刑适用条件。其次，根据《刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，具有犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均可以适用缓刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第三条之规定，即侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；（二）不具有悔罪表现的；（三）拒不交出违法所得的；（四）其他不宜适用缓刑的情形。本案中，原审被告人龙某某未经注册商标所有人许可，假冒金龙鱼和道道全两种注册商标，其中已经销售假冒金龙鱼和道道全油为97425元，查扣假冒金龙鱼和道道全油非法经营数额为85140元，共计非法经营数额182565余元，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重，应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。由于本案属于食品领域内犯罪，事关人民群众身体健康、生命安全，因此，对此类犯罪应严格适用缓刑。原审被告人龙某某归案后，虽认罪态度较好，自愿认罪，积极缴纳罚金，可对其从轻处罚。但综合全案，对原审被告人不宜适用缓刑。
2、关于罚金刑。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条之规定，对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。本案中，原审法院认定原审被告人龙某某非法经营数额18万余元，因此，对其判处罚金应为18万元，而原审法院对其判处罚金22万元，明显不符合法律规定，应予纠正。
本院认为，原审被告人龙某某未经注册商标所有人许可，假冒金龙鱼和道道全两种注册商标，非法经营数额18万余元，其行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。原审被告人龙某某归案后，认罪态度较好，一审庭审中，又自愿认罪，积极缴纳罚金，又系初犯，依法可对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。量刑适当，但对原审被告人龙某某适用缓刑不当，应予纠正。此外，原审判决对原审被告人龙某某并处罚金过高，也应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（一）第一条第二款第二项和《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）第四条之规定，判决如下：
一、维持南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新刑初字第87号刑事判决中第（二）项，即在案扣押的假冒注册商标食用油及作案工具，由扣押机关予以没收。
二、撤销南昌高新技术产业开发区人民法院（2015）高新刑初字第87号刑事判决中第（一）项，即被告人龙某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十二万元（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
三、原审被告人龙某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月21日起至2018年6月22日止；罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 张 艳
二〇一六年五月十八日
书 记 员 刘 珏
相关法条：
第二百一十三条〖假冒注册商标罪〗未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条〖自首的认定及处罚〗犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。〖坦白的认定及处罚〗犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条〖追缴违法所得和没收犯罪所用财物〗犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。