安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖01刑终177号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，绰号老赵，高职文化。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月23日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年7月27日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现羁押于合肥市第二看守所。
原审被告人洪某。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月1日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年6月4日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现被取保候审。
原审被告人周某，绰号眼镜。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月16日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月20日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现被取保候审。
原审被告人陈某。因涉嫌犯诈骗罪于2015年7月30日被合肥市公安局包河分局刑事拘留，同年8月20日经合肥市包河区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局包河分局执行逮捕。现被取保候审。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人洪某、赵某、周某、陈某犯诈骗罪一案，于2016年2月3日作出（2015）包刑初字第00751号刑事判决，原审被告人赵某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年4月，被告人洪某、陈某经被告人周某的介绍认识了被告人赵某、常某（另案处理）等人，几人约定空卡套现，后进行了分工并约定事后的分成比例，由洪某和陈某以套现、做银行流水提高信用额度等名义从招商银行POS商户处骗得POS机及POS机关联的银行账号、U盾、密码，赵某、周某负责收集招商银行的信用卡，小齐（另案处理）负责提供套取资金的技术，常某负责提供资金，并约定对套取的银行资金按一定比例分成。该几名被告人通过在招行银行商户的POS机上采取先刷卡消费，招商银行将刷卡资金实时清算至POS商户关联结算账户，趁机通过POS机商户关联银行账号、U盾将资金立即转账至王某的工商银行账户（卡号6224），后再刷卡撤销交易恢复信用额度，通过反复操作的方式套取招商银行资金。2014年5月24日下午3时许至次日零时许，该几名被告人先后在合肥市滨湖新区徽昌苑、琼林苑，利用招商银行信用卡持卡人葛伟伟、金林、周虎的信用卡与韩某经营的合肥市蜀山区生望电器经营部进行虚假交易10笔，套取银行资金达275300元，利用招商银行信用卡持卡人桂君的信用卡与黄金河经营的合肥市包河区心想电脑经营部进行虚假交易18笔，套取银行资金达720000元，共计995300元。之后几名被告人按照事先约定的比例将套取的资金分成。
另查明：被告人洪某分得赃款32000元，被告人赵某分得财赃款20000元，被告人周某分得赃款20000元，被告人陈某分得赃款7000元。本案在一审庭审后，被告人洪某、周某、陈某亲属分别代为退赔37000元、25000元和7000元。
上述事实，由下列经庭审举证、质证的证据证实，予以确认：
一、书证
1、受案登记表、归案经过、户籍信息证实：被告人洪某、赵某、周某、陈某均系被抓获归案，犯罪时已达完全刑事责任年龄。
2、招商银行合肥分行出具报案材料、情况说明证实：合肥市包河区心想电脑经营部系该行固话POS特约商户，法人为黄金河，相关联的结算账户为6249。2014年5月25日，该商户发生了18笔共计人民币72万的信用卡刷卡交易；合肥市蜀山区生望电器经营部系该行固话POS特约商户，法人为韩某，相关联的结算账户为6292，2014年5月24日至25日发生了10笔共计人民币275300元的信用卡风险交易。具体操作过程为：持卡人消费成功，该行将资金实时清算至商户相关联结算账户；商户通过POS机发起消费撤销交易，系统向发卡机构发出消费撤销指令，发卡机构随即恢复持卡人信用额度；商户切断通讯，或立即将结算资金转出，结果导致因商户结算账户余额不足或该行未收到消费撤销指令，消费撤销交易失败；消费撤销交易失败后，由于消费撤销冲正交易关闭，系统不再向发卡机构发送指令，发卡机构收不到消费撤销冲正指令导致无法扣减持卡人信用额度；商户与持卡人继续重复上述步骤。
3、招商银行提供的心想电脑经营部POS机所刷信用卡交易明细、招商银行商户信息、商户相关联账户交易明细证实：2014年5月25日2时18分36秒至2时40分31秒，户名为桂君，卡号为4367的信用卡通过商户名为心想电脑经营部，商户代码为308340157320020的POS机刷卡18次，共计刷卡金额为72万元。户名为黄金河的6249账户于2014年5月25日2时17分37秒向户名为桂君的4367的银行卡转款4万元，同日2时20分09秒至2时53分24秒向户名为王玉蓉的6224银行卡转款共19次金额为714700元，同日18时24分16秒，该账户余额为97.51元。
4、招商银行提供的生望电器经营部POS机所刷信用卡交易明细、招商银行商户信息、商户相关联账户交易明细证实：商户名为生望电器经营部，商户代码为308340159988588的POS机于2014年5月24日15时37分57秒至15时45分58秒通过户名为金林，卡号为5176的信用卡刷卡4次，金额为99800元，同日16时11分20秒至16时14分30秒通过户名为葛伟伟，卡号为6264的信用卡刷卡3次，金额为6万元，2014年5月25日0时5分至0时58分16秒，通过户名为周虎，卡号为5126的信用卡刷卡3次，金额为115500元，共计金额为275300元。户名为韩某的6226095511742392账户于2014年5月24日15时16分08秒至15时43分21秒分4次向户名为金林的5176的银行卡转款共40970元，同日16时10分23秒向户名为葛伟伟的6264银行卡转款2万元，同日15时16分08秒至次日5时8分43秒向户名为王玉蓉的6224银行卡转款共11次金额为274200元，2014年5月25日1时13分41秒，该账户余额为36.76元。
5、涉案信用卡持卡人的开户信息及信用卡消费历史账单证实：涉案信用卡持卡人桂君、金林、周虎、葛伟伟的信用卡开户资料及相关交易流水。
6、收付易“消费撤销”事件资金流向一览表证实：涉案周虎、葛伟伟、金林、桂君的信用卡所刷资金全部进入商户名为韩某或黄金河收付易后除一笔19700元转入金林的5187187013591976账户外，其余资金全部转入户名为王玉蓉的6224中国工商银行账户。
7、账户为1303的开户信息及资金去向证实：该账户的卡号为6224，户名为王某。2014年5月25日10时7分39秒至10时10分7秒，该卡通过合肥蜀山百大购物中心有限公司团购部的POS机分5次刷卡消费购买20万元的购物卡，产生POS机小票5张，持卡人签名为王庆贤。2014年5月25日11时37分，该卡通过合肥百货大楼集团公司的POS机消费购买32万元的百大购物卡，产生POS机小票1张，持卡人签名为王某。2014年5月25日16时58分12秒，该卡通过合肥百货大楼集团商业大厦有限责任公司的POS机消费购买21.9万元的购物卡，产生POS机小票1张，持卡人签名为桂君。另根据侦查人员对所调取的王某工行卡交易明细电子数据显示该卡于2014年5月24日通过合肥百货大楼POS机消费99000元，分5次取现共2万元。2014年5月25日，分2次向户名为桂君的6222081602003790044银行卡转款共5万元。同日取现200元。以上金额合计908200元。
8、常某的6222081302003247885工商银行账户交易明细证实：该卡的交易流水情况。
二、证人证言
1、证人韩某的证言证实：2014年5月22日左右，其朋友张文政让其找一台实时到账的POS机用一下，一天给3000元好处费。第二天，在徽杰苑门口其把POS机交给张文政的朋友“小胡”，小胡给其1000元押金。次日中午12点左右，小胡让其下午到市里去拿用机器的钱，其打的到芜湖路与宁国路交口的岸香咖啡，小胡和一个瘦小伙把其接到咖啡厅2楼，瘦小伙问其有没有U盾和网银密码，其将U盾和银行密码给了瘦小伙。过了一会，瘦小伙打小胡电话说密码不对，瘦小伙和一个开黑色广本车的到马鞍山路上的招商银行重新办理了网银密码，开车的人把U盾和网银密码拿走了，其和小胡、瘦小伙在咖啡厅等。其问瘦小伙机子在哪，瘦小伙说机子在他们办公室操作，后来其看了一下手机有十几万的交易记录，瘦小伙带其到宁国路中国银行自动取款机上取了3000元给其。晚上，瘦小伙打其电话说谁还有这样的机子，给4000元好处费，其说其老乡有一台招商银行的机器。晚上11点多，瘦小伙和另外三个人到其小卖店徽昌苑16栋104室，其和瘦小伙及其老婆在外面聊天，另外三个人在里面操作。一个多小时后，其和其老婆带着他们四人到其老乡黄金河琼林苑5栋804室的住处，他们把黄金河的POS机、U盾、手机和网银密码都要走了，其和其老婆黄某、黄金河、瘦小伙在外面聊天，另外三人在里面操作，过了一个多小时，他们说已经搞好了。其老婆给了黄金河2000元。
2、证人黄某的证言证实：2014年5月22日，其老公韩某的朋友张文政打电话需要招商银行实时到账POS机，给3000元好处费。23日下午，张文政的朋友小胡（胡云瑶）带着一个瘦瘦的男子到滨湖永辉超市旁边与其见面。后韩某将POS机交给小胡，其问韩某怎么放心让他们把机子拿走了，韩某说他们交了1000元押金。24日下午，他们打电话说机子可以用，其老公去找他们了。晚上11点左右，瘦小伙给其老公打电话说还要用机子，让其再找个机子一共给4000元。其老公和黄金河说了。后瘦小伙带三个人到徽昌苑16栋104室找到其老公，其及老公和瘦小伙在外面聊天，另外三个人在里面操作。操作好后，其带着他们到黄金河在琼林苑5栋的住处，他们把黄金河的手机、U盾、POS机都拿去了，其及老公、黄金河、瘦小伙在一起聊天，其他三个人在进行操作，一个多小时后他们四个人先离开，其给黄金河2000元后和老公一起离开了。
3、证人黄金河的证言证实：2014年5月24日晚上，其住在琼林苑5栋804室，其朋友韩某打其电话想用其的POS机套钱，他们一共五六个人，其只认识韩某和他老婆。其的POS机放在客厅的桌子上，韩某把其的POS机关联的招商银行卡、U盾、密码、手机交给他带来的人，韩某让其带他和他老婆及另外一个瘦小伙到卧室去聊天，他带来的那些朋友在客厅里面刷POS机。过了会，外面的人说好了，临走时，韩某给其2000元。
4、证人王某的证言证实：其否认工商银行卡号为6224，开户行为工商银行东陈岗支行的银行卡是其办理的。其的身份证大概两年前因办理小额贷款交给了一个叫王玉蓉的女人，她一直没有还给其。一次王玉蓉让其把1825938手机上收到的验证码发给她，后才知道她用其的手机号注册了支付宝账号，后来她带其到工商银行宁国路支行去更改银行卡捆绑的手机号，其中一个是她的手机号1368666。
5、证人常某的证言：2014年5月24日中午的时候，小齐打其电话，说他和老赵在宁国路工大附中旁边的岸香咖啡，让其借5万元给他们用，其带着自己工商银行卡在大厅找到他们，他们一共三个人，除了小齐和老赵外，还有一个外号叫“眼镜”的男子。其跟小齐谈好5万元晚上转给他们，当天晚上还其，他们给其5%的提成。大概到了晚上八九点钟，小齐打电话让其转钱，其怕资金有风险，提出见面后再转，小齐让其到滨湖。其到滨湖看到老赵、小齐、“眼镜”、洪某、陈某。老赵和小齐带其到一个小超市里面，在超市里其通过手机网银转了5万元到小齐给的一个招商银行账户里，其问小齐是不是他自己的账户，他说不是的，之后小齐让其到旁边等着。小齐开始操作POS机，大概一个多小时后操作结束，小齐告诉其本金已经转到其账户里，提成晚一点再给。后老赵和小齐告诉其一会还要使用资金，其、老赵、小齐、洪某、还有一对夫妻一起到了滨湖另外一个小区，坐电梯到了一个套房，其又转了5万元给小齐。当时小齐在客厅里面操作POS机和电脑，其在旁边等着，小齐操作了一两个小时，结束后把本金转给其，大概25日凌晨一两点钟。第二天早上，在长江中路的一个栖巢咖啡店，小齐给其5000元现金。
小齐是具体操作的，其看到老赵和洪某都给了他好几张卡，在滨湖其去的地方可能就是POS机机主的家里。信用卡空套分钱的是小齐和洪某。
三、被告人的供述
1、被告人洪某的证言供述：2014年4月上旬的时候，周某约其到咖啡会所见面，其带着孙涛和陈某，周某也带了几个人，一个叫老赵（赵某）、一个叫二哥。周某等三人向其说能把信用卡提升额度，从里面刷出钱来，让其去找招商银行POS机，如果找到并刷卡了，可以按照5%的刷卡金额给其提成，其和陈某负责找招商银行POS机。2014年4月底，办理信用卡的中介人员小胡打电话说滨湖有一个商户老板有招行的POS机。其告诉周某后，周某让其跟POS机机主联系问是否能刷。其让小胡去问，小胡去问另一个中介，后来中介与机主谈好，机主要1000元押金。几天后，其和陈某同周某见面后，周某给其1000元押金。其和陈某到滨湖世纪金源大酒店门口找到机主支付押金拿到POS机。之后，把POS机给周某，后机主把网银U盾、银行卡交给了陈某，陈某随后交给了周某。后陈某打电话说POS机刷出来了，同时机主的手机短信也来了。小胡也打电话让其到宁国路岸香咖啡拿钱。其和机主到宁国路岸香时，小胡已经到了，其、小胡、陈某、机主四人在岸香大门口的马路上分钱，小胡1000元，其和陈某各3000多元，POS机7000元。分过钱后机主说怎么刷这么少，陈某解释说没接电话线，信号不稳定，机主说可以到他家里刷。后其和陈某到机主家操作。他们操作了大概有一个半小时后就走了。下午1、2点钟的时候，小齐带着现金来，说昨晚一共刷出来七十多万元，其、陈某、小胡一共分得的钱是九万元左右，让其自己去分，其和陈某每人分得三万五千元左右，小胡分得两万元左右。
2014年5月25日中午，常某安排陈某、小齐、彭晋武去百大刷卡买购物卡，之后，又安排赵某、周某去买了一次卡。常某拿到购物卡之后打电话联系收卡的人，小齐一个人带着卡去找收卡的人换钱。拿到钱后，在百大CBD的咖啡店大厅内分钱。常某和小齐的钱拿了出来，大约有三十万，后给其九万左右，剩下的钱全部交给赵某，让赵某跟客户结算，结算剩的钱赵某再跟彭晋武、周某分。当时常某把钱给了陈某，陈某把钱给其，后其和陈某、胡云瑶在车上分钱，胡云瑶分得2万元，周某向其要钱，其给了他5000元，其和陈某每人大概分了32500元。
2、被告人赵某的供述证实：2014年5月，其朋友李革带着一个绰号“眼镜”的朋友（周某）找其说收信用卡搞空卡套现赚钱。利用POS机空卡套现，小齐负责技术，其和周某负责找招商银行信用卡，洪某和陈某负责找招商银行POS机，常某提供资金。其给小齐三张信用卡，其中两张是中介给的，还有一张是持卡人金林给其的。
3、被告人周某的供述证实：空卡套现，其和李革负责找客户，“皮鞋”也负责找客户，洪某和陈某负责找POS机，老赵负责找技术和资金，小齐是操作手，常总是出资金的人。
4、被告人陈某的供述证实：2014年3、4月份，洪某对其和孙涛说他有一个叫“眼镜”的朋友让其一起做空卡套现。分工是洪某找POS机，赵某找客户，也就是信用卡持卡人，二哥跟“眼镜”POS机、客户都找，小齐负责技术操作。
原判认为：被告人洪某、赵某、周某、陈某以非法占有为目的，分工明确，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取银行资金995300元，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。在诈骗共同犯罪中，被告人洪某、赵某、周某、陈某起次要作用，系从犯，均可依法从轻或减轻处罚。被告人洪某、赵某、周某、陈某归案后，均能如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法予以从轻处罚。被告人洪某、周某、陈某亲属积极代为退赔全部所得赃款，被告人洪某、周某亲属尚代为退赔部分其他赃款，可酌情对各被告人从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对各被告人减轻处罚，并对被告人洪某、周某、陈某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人洪某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。二、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金五万元。三、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。四、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。五、犯罪所得予以追缴。
原审被告人赵某以原判对其量刑过重为由提出上诉。
经审理查明：二审查明的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为：上诉人赵某、原审被告人洪某、周某、陈某的行为均已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。在共同犯罪中，上诉人赵某、原审被告人洪某、周某、陈某起次要作用，系从犯，均可依法减轻处罚。上诉人赵某、原审被告人洪某、周某、陈某归案后，均能如实供述其犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。原审被告人洪某、周某、陈某亲属积极代为退赔全部所得赃款，可酌情对其从轻处罚。原判根据本案查明的事实和上述情节，对上诉人赵某的定罪量刑并无不当，故上诉人赵某提出量刑过重的意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡宏林
审 判 员 沈 昊
代理审判员 汪 蕾
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；