天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终807号上诉人（原审原告）：杜某，女，1971年8月2日出生，汉族，无职业，住天津市红桥区。上诉人（原审被告）：天津瑞希尔科技有限公司，住所地天津市南开区南开工业园资阳路17号厂房（彩钢房一间）（科技园）。法定代表人：卞云飞，总经理。委托诉讼代理人：刘玉萍，该公司综合管理部员工。上诉人杜某因与上诉人天津瑞希尔科技有限公司劳动争议一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初10083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜某、上诉人天津瑞希尔科技有限公司的委托诉讼代理人刘玉萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜某上诉请求：维持（2016）津0104民初10083号民事判决第一项，继续履行原劳动合同至2015年12月1日；改判以3500元/月补发杜某2015年5月8日至2015年12月1日的工资；加付25%赔偿费用；支付2015年未休年假工资483元。事实与理由：依据天津市高级人民法院《关于审理劳动争议有关问题的通知》（2004第13号）明确规定：劳动者与用人单位发生劳动争议纠纷，如果劳动者胜诉，在仲裁和诉讼期间的误工损失由用人单位负担，计算损失的依据为劳动者上一个月在用人单位的实发工资。据此应该按照每月3500元的工资标准补发杜某2015年5月8日至6月1日的工资，一审判决以天津市最低工资标准补发没有法律依据，严重违反天津市高级人民法院的相关规定，二审法院应予以纠正。根据《中华人民共和国劳动保险条例实施细则修正草案》规定，医疗期6个月内，病假工资为本人工资的60%-100%。因此一审法院以天津市最低工资标准的80%支付杜某病假工资明显偏低。杜某于2015年6月1日下午拿到相关材料，医疗期应从6月2日起算。一审认定医疗期是2015年6月1日起，请求二审法院予以纠正。天津瑞希尔科技有限公司辩称，不同意杜某的上诉请求。其主要答辩意见是：天津瑞希尔科技有限公司并非违法解除劳动合同，杜某不应该享受医疗期待遇和带薪年休假，更不认可杜某的医疗期从6月2日起算，不同意加付25%的赔偿金。天津瑞希尔科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杜某全部诉讼请求。2、本案诉讼费用由杜某承担。事实和理由：1、杜某2015年3月11日入职天津瑞希尔科技有限公司，双方签署《临时劳动协议书》，约定试用岗位为电控部研发工程师，试用期至2015年6月10日，试用期工资每月3500元。杜某入职时签字确认。杜某在试用期间拒绝参与开发新品前期准备和铺垫工作，违反了公司相关制度，天津瑞希尔科技有限公司认为杜某在试用期间被证明不符合录用条件，于2015年5月7日与杜某解除劳动关系，杜某并未提出异议，但办理离职手续过程中，杜某不予配合。因此天津瑞希尔科技有限公司与杜某解除劳动关系并不是违法解除。2、天津瑞希尔科技有限公司不认可杜某享有六个月医疗期待遇。杜某患病期间未履行病假请假手续也未通知公司，严重违反公司请假制度，杜某在一审当庭拒绝提供病历、挂号条等，天津瑞希尔科技有限公司认为杜某旷工。杜某辩称，不同意天津瑞希尔科技有限公司的上诉请求。其主要答辩意见是：1、《中华人民共和国劳动合同法》规定，只约定了试用期的劳动合同不成立。另外天津瑞希尔科技有限公司主张的劳动关系合解除不成立，其证据是公司单方面伪造的。2、当事人应该根据情况提交证据，杜某提交的证据已充分证明患病事实。杜某向一审法院起诉请求：1、撤销2015年5月7日天津瑞希尔科技有限公司作出的与杜某解除劳动关系的决定，继续履行劳动合同；2、判令天津瑞希尔科技有限公司按照3500元/月的标准补发杜某自2015年5月8日至劳动关系恢复之日的工资，并加付25%的赔偿金；3、判令天津瑞希尔科技有限公司支付杜某2015年未休带薪年休假工资483元。一审法院认定事实：对于双方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。2015年3月11日，双方签订《临时劳动协议书》，期限自2015年3月11日至2015年6月10日，约定杜某从事电控部研发工程师工作，试用期间每月工资3500元。一审法院另查明以下事实：1、天津瑞希尔科技有限公司主张曾多次对杜某进行培训，但杜某始终不能承接部门领导下达的工作任务，故于2015年5月7日与杜某解除劳动关系，并提供劳动协议书、岗位说明书、培训记录表、电控部门对新员工的培训记录表等证据对此予以佐证。上述培训记录表及电控部门对新员工的培训记录表并无杜某签字，且杜某对天津瑞希尔科技有限公司所主张之事实不予认可，并主张天津瑞希尔科技有限公司未对其培训。2、一审庭审中，杜某提供诊断证明书26份及天津市人民医院医学影像学检查诊断报告书1份以证明其患病情况。其中，天津市人民医院医学影像学检查诊断报告书记载检查日期为2015年5月29日，报告日期为2015年6月1日，印象为右侧第12肋骨不全骨折。天津瑞希尔科技有限公司对上述证据不予认可，要求杜某提供病历、挂号条等相关材料原件，但杜某当庭拒绝提供。3、杜某提供天津市社会保险缴费证明中显示基本养老保险本市实际缴费年限为15年零1个月。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、天津瑞希尔科技有限公司是否属于违法解除劳动合同；2、如天津瑞希尔科技有限公司属于违法解除劳动合同，双方劳动合同应履行至何时终止，杜某是否应当享受医疗期待遇。关于第一个争议焦点，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，天津瑞希尔科技有限公司应对其与杜某解除劳动合同的问题承担举证责任。天津瑞希尔科技有限公司主张因杜某不能承接部门领导下达的工作任务与其解除劳动关系，但其提供的培训记录表、电控部门对新员工的培训记录表中并无杜某签字，且杜某亦否认对其进行过培训，也即天津瑞希尔科技有限公司未能提供有效证据证明杜某存在不能承接部门领导下达的工作任务的情况，其与杜某解除劳动关系的理由亦与法律规定不符，故天津瑞希尔科技有限公司系违法解除劳动合同。现杜某要求继续履行劳动合同符合法律规定，一审法院予以支持。至于天津瑞希尔科技有限公司主张的与杜某签订的《临时劳动协议书》系关于试用期的约定，杜某实际系于试用期内不符合录用条件，故与其解除劳动合同一节，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，故天津瑞希尔科技有限公司的该项抗辩缺乏法律依据，一审法院不予采信。关于第二个争议焦点，一审法院认为，参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，劳动者实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的享有六个月医疗期。本案中，杜某提交天津市人民医院医学影像学检查诊断报告书显示，杜某于2015年6月1日被确诊为右侧第12肋骨不全骨折，结合杜某的实际工作年限及在天津瑞希尔科技有限公司的工作年限，杜某应享受六个月的医疗期待遇。依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依据该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，劳动合同期满的，应当延续到医疗期满终止。综上，双方劳动合同应继续履行至杜某医疗期满也即2015年11月30日。关于杜某主张的2015年5月8日至2015年5月31日期间的工资问题，虽杜某自2015年5月8日起未再到岗工作的过错在于天津瑞希尔科技有限公司，但杜某此后未向天津瑞希尔科技有限公司提供劳动系事实，故依据公平原则和按劳取酬的基本原则，一审法院酌情按照天津市最低工资标准计算杜某2015年5月8日至2015年5月31日期间的工资待遇，即天津瑞希尔科技有限公司应支付杜某2015年5月8日至2015年5月31日期间的工资1360.92元。关于杜某主张的2015年6月1日至2015年11月30日期间的工资待遇，参照《天津市工资支付规定》第二十五条第一款“劳动者患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内用人单位按有关规定支付其病假工资，用人单位支付劳动者病假工资不得低于本市最低工资标准的80%”的规定，天津瑞希尔科技有限公司应支付杜某2015年6月1日至2015年11月30日期间的病假工资共计8880元。综上，天津瑞希尔科技有限公司应支付杜某2015年5月8日至2015年11月30日期间工资共计10240.92元。至于杜某主张的25%赔偿金问题，因缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。关于杜某主张的带薪年休假工资问题。依据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，劳动者累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，不享受当年的带薪年休假。现杜某当年已享受六个月医疗期，故其主张的带薪年休假工资缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。另，由于双方均不服劳动争议仲裁委员会同一仲裁向一审法院提起诉讼，故一审法院应当一并做出裁决。{（2016）津0104民初10083、10481号案件一并做出裁决}综上所述，双方继续履行原劳动合同至2015年11月30日，天津瑞希尔科技有限公司应支付杜某2015年5月8日至2015年11月30日期间的工资共计10240.92元。对于杜某主张的25%赔偿金及带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对于天津瑞希尔科技有限公司的全部诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、撤销被告天津瑞希尔科技有限公司于2015年5月7日作出的与原告杜某解除劳动关系决定，原告杜某与被告天津瑞希尔科技有限公司继续履行原劳动合同至2015年11月30日；二、本判决生效后十五日内，被告天津瑞希尔科技有限公司给付原告杜某2015年5月8日至2015年11月30日期间的工资共计10240.92元；三、驳回原告杜某的其他诉讼请求；四、驳回被告天津瑞希尔科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费20元，减半收取计10元，由被告天津瑞希尔科技有限公司负担。”二审中，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。案经本院调解未果。本院认为，本案的争议焦点有三，一是天津瑞希尔科技有限公司是否违法解除与杜某的劳动关系，二是杜某应得工资如何计算，三是天津瑞希尔科技有限公司是否应支付杜某带薪年休假工资。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，天津瑞希尔科技有限公司提供的证据不足以证明杜某存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条或第四十条第一项、第二项规定的情形，故天津瑞希尔科技有限公司属于违法解除劳动关系。用人单位违反法律规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，杜某主张继续履行劳动合同，故双方应继续履行劳动合同。关于争议焦点二，杜某2015年5月8日至2015年5月31日期间的工资标准问题，因杜某未向天津瑞希尔科技有限公司提供劳动，一审法院依照公平原则和按劳取酬的基本原则，按照天津市最低工资标准计算杜某工资并无不妥，本院予以维持。《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。一审法院参照《中华人民共和国劳动合同法》规定及杜某工作年限等情况，确认双方履行合同期限至杜某六个月医疗期满，符合法律规定。天津瑞希尔科技有限公司对此虽不认可，但一审在案证据显示杜某于2015年6月1日被确认为右侧12肋骨不全骨折，属于患病或非因工负伤需要停止工作的情形。关于医疗期的起算日期，《关于贯彻的通知》指出，医疗期应从病休第一天开始，累计计算。故杜某关于自2015年6月2日起算医疗期的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。关于杜某医疗期工资标准问题，《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》规定，职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%，故一审法院计算杜某应得工资数额并无不当。杜某关于要求按照每月3500元标准计算其工资至2015年12月1日的上诉请求，本院不予支持。杜某主张加付25%的赔偿费用缺乏法律依据，本院亦不支持。关于天津瑞希尔科技有限公司不支付杜某工资的上诉请求，本院亦不支持。关于争议焦点三，《职工带薪年休假条例》第四条规定，职工累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，不享受当年的年休假。本案中，杜某当年享受的医疗期超过3个月，不再享受当年的年休假，故杜某主张带薪年休假工资理据不足，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人天津瑞希尔科技有限公司负担10元，上诉人杜某负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  张秀云代理审判员  王晓乐代理审判员  张玉洁二〇一七年四月十日书 记 员  王思睿附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……