浙江省金华市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙金行终字第39号
上诉人（原审原告）永康市宝驿汽车销售服务有限公司。
法定代表人周劲。
委托代理人扬剑。
被上诉人（原审被告）永康市工商行政管理局。
法定代表人胡联章。
�托代理人章勇。
委托代理人应远征。
永康市宝驿汽车销售服务有限公司（以下简称宝驿公司）因诉永康市工商行政管理局（以下简称永康工商局）工商行政处罚一案，不服永康市人民法院（2014）金永行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月5日公开开庭进行了审理，上诉人宝驿公司的委托代理人杨剑，被上诉人市场管理局的委托代理人章勇、应远征到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审限4个月。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审法院经审理查明，宝驿公司成立于2008年9月19日，经营范围：华晨宝马、进口BMW（宝马）品牌汽车及配件销售；机动车维修；一类机动车维修（小型车辆维修）；机动车辆保险、意外伤害保险代理（《保险兼业代理业务许可证》有效期自2010年8月29日至2016年4月15日）、摩托车及配件、润滑油、轮胎、装潢材料（不含木竹材料）、日用百货（不含烟花爆竹）、家用电器、服装、皮具、工艺品（不含文物）、照相器材销售；经济信息咨询（不含金融、证券、期货、认证认可、职业中介、自费出国留学中介咨询）；受托银行代办按揭中介手续；汽车事务代理（不含保险代理）；二手车销售。2012年8月7日，永康工商局依法对宝驿公司进行执法检查并于当日立案，于2013年10月9日向宝驿公司送达听证告知书，听取了当事人提出的申辩意见，永康工商局以宝驿公司虽具有《保险兼业代理业务许可证》所核定的从业资格，但在实际经营中并没有履行代理保险业务，而是利用销售汽车的便利向购车者介绍推荐相关保险公司并从中收取代理费，该行为是属假借保险代理费的名义收取贿赂，违反《反不正当竞争法》第八条和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第四条，构成不正当竞争；宝驿公司假借资信调查费、建档费等名义收取按揭手续费的行为违反《消费者权益保护法》第八条、第十条、《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第七条和《浙江省反不正当竞争条例》第十三条为由，于2013年11月19日作出永工商处字（2013）185号处罚决定书，于2013年11月21日送达宝驿公司。宝驿公司不服该处罚决定，向法院提起行政诉讼。
原审法院认为，宝驿公司虽具有保险兼业代理资格，但在实际经营中仅是利用销售汽车的便利向购车者介绍推荐相关保险公司，未实质性完成保险代理职责，也没有保险兼业代理人员，其向保险公司收取代理费，永康工商局认定其为商业贿赂并无不当。另宝驿公司在销售汽车过程中，假借资信调查费、建档费等名义，向按揭购车客户收取按揭手续费，侵犯了消费者知情权、公平交易权、并事实上加重了消费者不应当增加的负担、支出，永康工商局认定其违法并无不当。永康工商局作出的处罚决定有事实法律依据。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：驳回宝驿公司的诉讼请求。案件受理费50元，由宝驿公司负担。
上诉人宝驿公司上诉称：一、永康工商局认定保险代理费属于商业贿赂的依据不足。1.工商处罚的实质是否定宝驿公司与保险公司间保险兼业代理合同的效力，但实际上所涉合同的签订及内容均是合法有效的，签约主体也是具备保险兼业代理资格以及相应的经营范围，且保险公司也认可宝驿公司实际开展了保险代理具体业务。2.宝驿公司“利用销售汽车便利”开展车险代理业务并无任何违法之处，所谓“保险兼业代理”正是要利用保险代理人的业务便利，这也是兼业代理存在的基础，这种“利用便利”行为不应受法律的惩罚。3.合同双方对保险兼业代理合同的履行并无争议。即便宝驿公司未严格履行合同义务，也是面临违约风险而非被处罚的后果。4.永康工商局对商业贿赂的查处应基于对行贿行为的认定，若保险公司支付给宝驿公司保险代理费的行为不构成行贿，则没有任何理由直接认定宝驿公司是受贿。本案中，保险公司的行为并没有被认定为行贿。二、保险兼业代理行为应由保险法律法规进行调整，永康工商局对保险兼业代理行为进行监管并处罚完全是越权行使。保险兼业代理是一种保险业务，市场主体从事保险代理行为是否合法应由保险法进行调整。因此，宝驿公司从事保险兼业代理过程中的相关行为是否合法合规及应当如何处罚，均应受保险法调整并由保监会处理。三、关于对商业贿赂事宜的法律适用。1.商业贿赂的法律依据是《反不正当竞争法》，该法调整的重点是不正当竞争行为，故明确规定了对行贿者的处罚，但对受贿罪并没有明确应当如何处罚。因此，永康工商局依据《反不正当竞争法》第22条的规定不能对宝驿公司作出任何处罚。2.根据《行政处罚法》第9条规定，行政处罚的设定需由法律进行规定，没有法定依据的行政处罚是无效的，本案正是如此。3.一审法院引用1981年《全国人大常委会关于加强法律解释工作的决议》，该规定早已被《立法法》所替代。综上，永康工商局作出的行政处罚属适用法律错误。四、永康工商局认定宝驿公司收取按揭中介服务费构成不正当竞争行为的依据不足。1.按揭中介服务费是宝驿公司核定的经营范围之一，宝驿公司的按揭中介服务费标准，均有消费者签字确认，并开具相应服务费发票，实际提供资信审查、�料收集等服务。因此，中介服务费不仅是基于宝驿公司的劳动付出，也是尊重交易双方意愿的。2.宝驿公司的上述行为不违反《反不正当竞争法》所规定的各种不正当竞争行为。五、关于按揭中介服务费事宜的法律适用。宝驿公司提供的是按揭中介服务，而非《浙江省反不正当竞争条例》第13条所说的“销售商品时搭售商品”，且对照第28条规定，应当予以处罚的不包括违反第13条的情形。宝驿公司也没有违反《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥的办法》第7条的情形。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持宝驿公司的诉讼请求。
被上诉人永康工商局辩称：一、对宝驿公司在从事汽车销售过程中收受保险公司返还费用的行为定性为商业贿赂并进行处罚，是基于法律规定及上级行政机关的工作要求作出的，并没有要否定宝驿公司与保险公司之间保险兼业代理合同的效力。行政处罚是针对宝驿公司在从事及履行保险兼业代理事务中，凭借其经营汽车所处的一定的地位优势，在未完全履行保险代理事务的情况下，收受相关保险公司的经济利益的行为，以规范汽车销售行业经营行为，遏制不正当竞争，保护消费者合法权益。二、宝驿公司主营汽车销售，同时可以从事机动车保险兼业代理业务。但宝驿公司在从事汽车保险兼业业务中，并未真正履行保险兼业代理所要求的“代理销售保险产品”的事务，而是把自身能独立完成的保险兼业代理工作变成只负责向销售者推销保险公司这一职能，使宝驿公司成为假借保险代理的名义，收取所谓“保险代理费”的商业贿赂受益人。三、宝驿公司在经营中假借保险代理的名义收受商业贿赂，永康工商局据此作出行政处罚只需且只能用《反不正当竞争法》及相关规定，不需以《�险法》为执法依据。对保险公司是否违法的问题已由永康工商局移送具有管辖权的部门处理。永康工商局对宝驿公司作出的商业贿赂的定性与处罚也是遵循浙江省工商局的意见执行，并无不妥。四、经调查，宝驿公司收取的按揭手续费是为弥补公司在车价上的财务损失，其费用的高低是看与客户谈好的车价高低，如车价高，则按揭手续费可拉低，如车价低，则在按揭手续费上会所有增加。由此看出，宝驿公司在按揭手续费收取过程中并未给予消费者真正的知情权，所收取的相关费用是建立在不平等的地位上的不当获利。宝驿公司假借资信调查费、建档费等名义向消费者收取按揭手续费，明显侵犯了消费者的知情权和公平交易的权利，也增加了消费者负担。依据《消费者权益保护法》及相关规定，对宝驿公司作出的行政处罚并无不当。综上，宝驿公司提出的上诉理�不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，永康工商局作为县级人民政府工商行政管理部门，依照《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》的相关规定，有权对违反正当竞争或侵犯消费者权益的行为进行监督和检查，并对违法行为作出处理。就永康工商局对宝驿公司所作的涉案行政处罚而言，当事人双方主要争议的焦点有二：一是宝驿公司收取保险公司代理费的行为是否构成商业贿赂行为；二是宝驿公司收取消费者按揭手续费的行为是否属于侵犯消费者权益的行为。对于争议焦点一，宝驿公司具有保险兼业代理的资格，即其可以接受保险人的委托，在授权范围内代办保险业务并收取保险代理手续费。宝驿公司收取保险代理手续费的前提是履行了代办保险业务的义务，但根据永康工商局的调�，宝驿公司实际并未尽到为保险人履行代办保险业务的义务，而仅仅是利用销售汽车的便利向购车者推荐相关保险公司并收取费用。据此可以确认，宝驿公司向保险人收取代理费并非基于其履行保险兼业代理义务的行为。永康工商局将其定性为“假借保险代理费的名义收取贿赂”具有相应的事实依据，并且符合《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条关于“商业贿赂”的规定。对于争议焦点二，根据《消费者权益保护法》相关规定，消费者享有公平交易的权利，在购买商品或接受服务时有权知悉其购买的商品或接受的服务的真实情况。本案中，根据永康工商局对宝驿公司从业人员及按揭购车消费者的调查笔录等证据，可以确认宝驿公司存在借资信调查费、建档费等名义向按揭购车客户收取按揭手续费的事实。该手续费的高低可按车辆销售价格的高低进行调整，不属于消费者因向宝驿公司购买商品或服务而支付的对价，其实质系宝驿公司为增加公司效益而采取的不正当手段。永康工商局据此认定宝驿公司收取按揭手续费的行为侵犯了消费者的知情权和公平交易权并无不当。综上，宝驿公司提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，依法应予维持。鉴此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人永康市宝驿汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 亮
审 判 员 单晓剑
代理审判员 徐菁婧
二〇一四年九月二十九日
代书 记员 朱丽敏