山东省济宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁08行终113号
上诉人（原审被告）济宁市社会保险事业局。住所地：济宁市太白湖区京杭路。
法定代表人刘鹭岩，局长。
委托代理人李清刚，该单位工作人员。
委托代理人鹿德志，山东公明政和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）艾某某。
委托代理人赵恩彬，山东康桥（济宁）律师事务所律师。
上诉人济宁市社会保险事业局因劳动和社会保障行政管理一案，不服邹城市人民法院（2016）鲁0883行初373号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案，上诉人济宁市社会保险事业局的委托代理人李清刚、鹿德志，被上诉人艾某某及其委托诉讼代理人赵恩彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告艾某某原系任城区李楼村村民，1988年其所在村与山东济宁抗生素厂（后变更为山东鲁抗医药股份有限公司）达成占地用工协议。原告（乙方）于1988年9月1日与山东济宁抗生素厂（甲方）签订劳动合同，合同约定：自一九八八年九月一日起甲方接受乙方进厂从事设备安装，油漆保温等项工作，合同自签订之日起暂到一九九三年八月三十一日，共计五年，合同期满双方根据承包协议书可继续续签，也可终止合同。乙方进厂后须试用六个月。乙方的工资待遇，根据劳动表现，业务技术水平高低，经技术考核确定为六级，月工资84元；乙方签订本合同工作半年以上享受同岗位工作奖励待遇；享受同工种岗位保健津贴，中、夜班津贴；享受同岗位人员按劳动保护用品，交通补贴费。乙方在厂工作期间，仍保留村民身份，不得享受甲方住房待遇，不带户口进厂，不攀比国家规定的企业正式职工的其他集体福利，不到退休年龄，甲方不得无故辞退，如乙方要求退出，经甲方同意，可以解除合同。该劳动合同经济宁市市中区公证处于一九八八年九月六日以（88）济中证字第939号公证书公证。1993年7月10日，原告又与济宁抗生素厂签订一年期岗位合同书，根据《济宁抗生素厂全员劳动合同制实施办法》，经双方协商，订立岗位合同书，共同信守本合同所列各项条款。一、合同期限一年，从1993年7月10日至1994年7月10日，合同期满后，根据劳动合同、生产需要及本人劳动表现，经双方协商，可续签其合同书。二、乙方在三车间，包装工段，包装七班组、包装岗位工作，属包装岗位，职务工人。另外双方还对工作质量、精神文明、劳动纪律、岗位报酬等做了作了约定。后又将合同书续签至1995年7月1日。艾某某于2008年8月28日经山东鲁抗医药股份有限公司录用，2008年9月17日经济宁市劳动和社会保障局审查批准办理招工登记。该登记表中明确记载，1987年8月至2008年8月在鲁抗工作。该招用人员登记表，是原告在山东鲁抗医药股份有限公司工作20多年后，补办的招用登记。
2014年8月7日，济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出了济劳人仲案字[2014]第316号仲裁裁决书，该生效的仲裁裁决书认定，艾某某1988年9月进入山东济宁抗生素厂工作，后山东济宁抗生素厂变更为山东鲁抗医药股份有限公司，艾某某在山东鲁抗医药股份有限公司工作至2014年7月。山东鲁抗医药股份有限公司为艾某某缴纳社会保险费的年限为1995年1月至2014年7月。济宁劳动人事争议仲裁委员会认为，山东鲁抗医药股份有限公司具备合法的用工主体资格，艾某某自从1988年9月在山东鲁抗医药集团有限公司至今，接受其管理，由其发放工资，结合艾某某提交的劳动合同、公证书和山东鲁抗医药股份有限公司提交的工资表，裁决确认艾某某与山东鲁抗医药股份有限公司1988年9月至今存在劳动关系。济宁市社会劳动保险处养老保险金个人账户清单显示艾某某的养老保险1995年1月起缴纳。原告由此向被告济宁市保险事业局申请补缴1988年9月至1994年12月的养老保险费，被告于2014年9月24日作出“关于对艾某某同志申请补缴养老保险的回复”，答复内容为：一、补缴养老保险主要依据《劳动法》、《社会保险法》、山东省劳动保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》（鲁劳社函[2006]121号）和市政府《关于进一步规范企业基本养老保险补缴工作的通知》（济政办字[2014]62号）。二、对反映问题的处理意见：1、你反映的1988年与企业签订的劳动合同，如果有劳动部门的用工审批手续，根据鲁劳社函[2006]121号规定可以补缴1988年至1996年的养老保险；如没有劳动部门的用工审批手续则不能补缴。2、符合济政办自[2014]62号规定的：经劳动争议仲裁，调解书或仲裁书的条款中确认存在事实劳动关系（事实劳动关系从劳动法实施后），需要补缴基本养老保险费的，携带相关资料，可以申请补缴1995年以后的养老保险。原告不服被告作出的回复第二条的具体行政行为，向济宁高新技术产业开发区人民法院提起行政诉讼。济宁高新技术产业开发区人民法院于2015年1月13日作出（2014）济高新区行初字第100号行政判决，判决维持被告济宁市社会保险事业局于2014年9月24日作出的“关于对艾某某同志申请补缴养老保险的回复”第二条答复的具体行政行为。原告不服该判决，向济宁市中级人民法院提起上诉。济宁市中级人民法院经审理认为，济宁市社会保险事业局作出的回复第二条，内容是或然性的，具有不确定性，对艾某某是否符合补缴养老保险的条件未作出正面回复，未对艾某某的申请进行实质性的明确回答，未尽到应尽职责，答复内容明显不当，故依法应予撤销，并判令在法定期限内对艾某某的申请作出明确的、实质性的处理意见。故判决：一、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2014）济高新区行初字第100号行政判决；二、撤销济宁市社会保险事业局作出的“关于对艾某某同志申请补缴养老保险的回复”第二条。三、济宁市社会保险事业局在判决书生效之日起60日内对艾某某补缴养老保险的申请重新作出回复。2015年5月19日，被告重新作出了《关于对艾某某同志申请补缴养老保险的回复》，认定艾某某不具备补缴1988年至1994年养老保险的条件，不能补缴此期间的养老保险。原告不服该具体行政行为，提起本案诉讼。
原审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、被告于2015年5月19日对原告作出的具体行政行为是否合法。《山东省劳动和社会保障厅关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》（鲁劳社函[2006]121号）规定：“企业原招用的计划内临时工和其他形式用工，转招为劳动合同制工人的，其转招以前按规定计算为连续工龄的年限，尚未按我省有关规定补交养老保险费，仍可按规定补缴”。《山东省<全民所有制企业临时工管理暂行规定>实施细则》（1990年10月24日山东省人民政府令第10号）中规定“从农村中招用的临时工是否实行社会养老保险制度，由各市人民政府自行确定”。《济宁市人民政府办公室关于进一步规范企业基本养老保险补缴工作的通知》（2014年5月19日济政办字[2014]62号）规定：“具备以下条件的，可申请补缴首次参保之前的养老保险费：1、原国有和县以上集体企业招用的计划内临时工和其他形式用工，已转招为劳动合同制工人，申请补缴转招前按规定计算连续工龄年限基本养老保险费的；……”。“提供资料：1.《济宁市企业职工补缴养老保险费申请表》；2.职工档案；3.劳动争议仲裁的调解书或仲裁书原件和复印件;4.法院判决书原件和复印件;企业发放工资的原始财务凭证原件和复印件(加盖公章)。”本案中，原告于1988年9月1日与用人单位签订五年期劳动合同，其是以占地用工为由签订的劳动合同，农民身份不变，系“亦工亦农”，系其他形式的用工；1993年7月10日原告又与用工单位签订一年期的岗位合同，合同中载明，根据《济宁抗生素厂全员劳动合同制实施办法》，经双方协商，订立岗位合同书，再据2008年8月的招工登记表，证明原告已转招为合同制工人；济宁市劳动人事争议仲裁委员会作出的裁决书认定，证明原告连续工作年限为27年。被告主张，1988年9月1日至1994年12月31日原告在用工单位工作，应当有劳动行政管理部门批准的用工手续，其未能提供证据证明该主张；即使没有批准的用工手续，也是由用工单位不执行用工规定，劳动行政管理部门监督管理不到位的原因，不是劳动者的责任，劳动者关注的是其工作领取工资，在此期间，有多少农家子女向往到国有企业工作，劳动者怎么可能去关注自己的工作是否得到劳动行政管理部门的审批；鲁劳社函[2006]121号文中，也没有明确规定需要批准的用工手续；济宁市社会保险事业局于2006年12月12日作出的《转发省劳动保障厅<关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知>的通知》中规定：“补缴养老保险费的职工，须经同级劳动保障行政部门确认连续工龄，没有确认连续工龄的，不得补缴。”；综上，被告于2015年5月19日作出回复的具体行政行为，属认定事实的主要证据不足，该具体行政行为，应予撤销，应重新作出具体行政行为。二、对于被告2014年9月24日的回复与2015年5月19日的回复是否系基于同一事实作出的相同的行政行为。经比对，前一行政行为具有选择性，不具体，后一行政行为明确具体，不是基于同一事实和理由作出的相同的行政行为。综上，原告在用工单位工作，是属于其他形式的用工，后转为合同制工人，劳动人事争议仲裁部门裁决原告具有27年的连续工龄，与用工单位存在27年的劳动关系，符合补缴1995年1月1日前养老保险的法律规定，被告仅凭《招工人员登记表》这唯一证据于2015年5月19日作出的《关于艾某某同志申请补缴养老保险的回复》第二条，属主要证据不足，应予撤销，应重新作出行政行为。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销被告济宁市社会保险事业局于2015年5月19日作出的《关于艾某某同志申请补缴养老保险的回复》第二条的行政行为；二、被告济宁市社会保险事业局在本判决书生效之日起60日内对艾某某补缴养老保险的申请重新作出回复。案件受理费50元，由被告济宁市社会保险事业局负担。
上诉人济宁市社会保险事业局不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人系“亦工亦农”、“其他形式用工”错误，被上诉人的身份应当是计划外用工。根据国务院《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发[1986]77号）第二条、第四条、第十条、第十一条、第十三条的规定，自1986年10月1日后，我国国营企业统一实行劳动合同制用工制度，企业办理招工必须首先到当地劳动行政主管部门办理录用手续，并按规定签订劳动合同。被上诉人到原济宁抗生素厂工作的时间是1988年8月，系在上述规定实施后，但其既没有劳动行政部门录用手续，也未报经省、自治区、直辖市人民政府批准，不符合当时的计划用工，属于无效的计划外用工。2、一审法院认定被上诉人于2008年“转为劳动合同制工人”错误。山东省劳动保障厅鲁劳社函[2006]121号文件规定的“转招为劳动合同制工人的”适用对象是[88]鲁劳险字第078号文规定的范围内的人员。1995年1月1日《劳动法》实施后，我国取消了计划用工制度，企业实行自主用工，并依法签订劳动合同，缴纳社会保险，自此不再存在“转招为劳动合同制”的情形。被上诉人2008年的招工登记表，只是《劳动合同法》实施后办理的正常招工用工手续，而非鲁劳社函[2006]121号文件规定的“转招为劳动合同制工人”的情形。二、一审法院适用法律错误。被上诉人既不是山东省劳动保障厅鲁劳社函[2006]121规定的“计划内临时工和其他形式用工”，也不符合“被转招为劳动合同制工人”的情形，其劳动保险只能根据鲁劳社函[2006]121第二条的规定，从《劳动法》实施之日补缴。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人艾某某辩称，一、上诉人没有证据证明被上诉人系计划外用工。被上诉人提交的证据足以证明被上诉人入职时是其他形式用工。结合当时被上诉人入职时的身份（农民），应认定被上诉人为“亦工亦农”的用工形式。《山东省人民政府批转省劳动局、省计委关于全面清理、解决计划外用工意见的报告的通知》（鲁政发[1988]133号文），是1988年山东省政府发出的通知，被上诉人亦是在1988年与用人单位签订劳动合同，被上诉人没有被清理反而签订劳动合同，并经过公证，均证明被上诉人不是计划外用工。二、上诉人没有证据证明鲁劳社函[2006]121号规定的“转招为劳动合同制工人”的情形是什么，也没有规定具体如何或什么时间办理“转招为劳动合同制工人”的情形。2008年被上诉人已转招为劳动合同制工人。该招工人员登记表内容确认被上诉人自1987年8月起在鲁抗工作，济宁市劳动人事争议仲裁委员会已经确认被上诉人于1988年9月至今与鲁抗存在劳动关系。被上诉人的养老保险手册系从1995年1月缴纳养老保险，亦说明被上诉人于1995年1月转为劳动合同制工人。（88）鲁劳险字第078号文件不能作为上诉人的上诉依据。三、对于其他用工形式，上诉人主张需履行用工审批程序，但至今被上诉人没有见到上诉人所说的法律规定。四、一审判决适用法律正确。五、上诉人已经收取被上诉人补缴养老保险的费用。六、上诉人前后两次作出两个完全相同的答复，没有依法履行生效法律判决。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判，同时责令上诉人限期为被上诉人办理补缴1988年9月至1994年12月的养老保险。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审中，上诉人向本院提供：证据一、《亦工亦农人员劳动合同》一份，证明亦工亦农人员签订劳动合同需要劳动行政部门审批，被上诉人未经审批，不是“亦工亦农”人员；证据二、《农民协议工养老保险补缴协议书》公证书一份，证明被上诉人系农民协议工，其于2004年就明确知道其养老保险的缴纳情况。被上诉人认为上诉人二审中提供的上述证据，系在作出行政行为后收集，不能作为作出被诉行政行为的依据。被上诉人向本院提供山东省高级人民法院（2016）鲁行申51号行政裁定书一份，证明被上诉人的主张经山东省高级人民法院认可，上诉人认为被上诉人二审提交的证据显示被上诉人的申请再审被驳回，不能证明其主张。本院认为，上诉人二审提供的证据不属于行政诉讼法规定的“新证据”，对该证据本院不予采信；被上诉人二审提供的证据不能证明其主张，且与本案不具有直接关联性，本院对该证据亦不予采信。
二审审理中，因双方当事人对山东省劳动和社会保障厅（现更名为山东省人力资源和社会保障厅）鲁劳社函[2006]121号文件的理解问题存在较大争议，故本院就鲁劳社函[2006]121号文的理解问题向山东省人力资源和社会保障厅进行了咨询。2017年6月26日，山东省人力资源和社会保障厅就该咨询进行了回复。该回复意见载明：一、1995年1月1日《劳动法》实施之前，国有企业用工存在三种基本形式：一是全民所有制职工，二是劳动合同制职工，三是计划内临时工和其他形式用工。其中，“其他形式用工”包括农民轮换工、经济建设民工、亦工亦农职工等形式。这三类用工，都需经过劳动行政部门批准，均属于计划内用工。但由于各种原因，当时各企业不同程度地存在计划外用工，这种未经批准的用工，劳动行政部门不予承认，其工作年限也不认定为连续工龄。二、计划内的临时工和其他形式用工，1995年1月1日《劳动法》实施之前转招为劳动合同制工人的，需要报经劳动行政部门批准。1995年1月1日《劳动法》实施之后，企业实行全员劳动合同制，无论职工以前属于什么身份，只要继续留用，企业就应当与职工签订劳动合同，并缴纳社会保险。三、鲁劳社函[2006]121号文件第二条中“企业使用的与之形成劳动关系的临时性用工”仅指计划内的临时性用工。没有劳动行政部门审批的计划外长期用工属于该条规定中的“不符合省政府第10号令规定的临时性用工”。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》于1995年1月1日起实施，劳动法实施后，我国企业开始实行自主用工，并逐步建立了社会保险制度，只要企业与劳动者之间存在劳动事实，建立劳动关系，就应缴纳社会保险。但在此之前，我国实行计划用工制度，国有企业用工需经当地劳动行政部门审批，对于劳动法实施之前的养老保险，不同用工形式的人员是否可以进行补缴系由各省、市人民政府根据情况进行规定。济宁市劳动和社会保障局《关于贯彻鲁劳社函[2006]121号有关问题的通知》、济宁市人民政府办公室（济政办字【2004】62号）《关于进一步规范企业基本养老保险补缴工作的通知》系规范济宁辖区内养老保险补缴问题的规范性文件，上述文件与山东省劳动和社会保障厅《关于企业原临时性用工基本养老保险费缴纳有关问题的通知》（鲁劳社函[2006]121号）的规定一致。本案中，被上诉人艾某某向上诉人济宁市社会保险事业局申请补缴劳动法实施之前的养老保险，上诉人作为辖区社会保险基金的管理机关，应当依据前述文件规定对被上诉人的申请进行审查并作出处理。根据被上诉人提供的证据显示，被上诉人于1988年参加工作时与山东鲁抗医药股份有限公司（原山东济宁抗生素厂）签订了劳动合同，虽然该合同由公证部门进行了公证，但根据《中华人民共和国公证法》的相关规定，公证机构是不以营利为目的，依法承担民事责任的证明机构，因此，公证机构并非国家行政机关，劳动合同经过公证亦不等于通过劳动行政部门的审批。故，被上诉人于1988年参加工作时并不属于计划内用工，其在1995年之前亦未经劳动行政部门审批转招为劳动合同制工人，在1995年之前，被上诉人属于计划外长期用工，其不符合补缴劳动法实施之前的养老保险的条件。根据山东省人力资源和社会保障厅出具的回复意见，上诉人对鲁劳社函[2006]121号文的理解并无不当，上诉人据此作出被诉答复正确，被上诉人要求撤销上诉人所作答复的主张，本院不予支持。综上，上诉人的上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销邹城市人民法院（2016）鲁0883行初373号行政判决书。
二、驳回被上诉人艾某某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人艾某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 张玲
审判员 李彤
审判员 惠慧
二〇一七年七月七日
书记员 李瑞