广西壮族自治区平乐县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）平民初字第1032号
原告：平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司。住所地：广西平乐县平乐镇新安街环城小区。
法定代表人：蒙文武，职务，该公司经理。
委托代理人：莫宪德，广西正宪律师事务所律师。
被告：黄馨慧，女，1980年2月29日出生，汉族，广西平乐县人，住广西平乐县。
委托代理人：吴志强，广西诚瑞律师事务所律师。
原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司诉被告黄馨慧劳动争议纠纷一案，本院于2015年8月18日受理后，依法组成由审判员莫凤强担任审判长，与审判员陶敏、代�审判员贾亚妮组成的合议庭于2015年10月21日公开开庭进行了审理，书记员姚靖力担任法庭记录。原告的委托代理人莫宪德、被告黄馨慧及其委托代理人吴志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司诉称，被告与原告劳动争议纠纷一案，被告向平乐县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，现原告不服该裁决，依法向法院起诉：
被告骗取原告单位领导签字同意擅自增设自己的工龄奖项目，获取2400元，属于非法收入，应予退还原告。被告系原告公司辞职员工，在原告处担任会计职务，近两年来上班懒散，经常迟到早退，又不按照规定考勤打卡且无考勤打卡记录，因其2014年10月分娩休产假三个多月，原告发放三个月工资共计2000元给被告（当时每月最低工资800元），加上被告在怀孕前后上班不正常，原告为此于2015年1月与被�签订取消工龄奖的协议，约定以后不再计发工龄奖。但被告利用担任会计职务便利，擅自增设工龄奖骗取领导签字给自己，获取非法收入2400元（计算到2015年4月份），该收入系非法收入，应退还原告；二、原告无需支付加班工资给被告。被告在职期间，擅自将职工包括自己工作时间由26天虚增到30天要求单位支付加班工资，因单位性质为歌舞娱乐服务场所，晚上才有营业业务收入，工作时间为下午至晚上，凌晨时间，每周安排休息一天，故不应支付加班工资给原告；三、原告无需支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险金给被告。为照顾被告哺乳的实际情况，原告于2015年4月将被告调整到办公室副经理岗位，工作较轻松，但被告不满足享受随意上下班迟到早退等特殊待遇，擅自邮寄一份辞职报告给原告要求解除与原告的劳动关系，以达到支付失业保险的目的，原告认为被告的此种行为应认定为自行辞职，原告无需支付解除劳动合同的经济补偿金、失业保险金。综上所述，请法院判决：一、认定被告以自行辞职方式解除与原告劳动关系，原告无需支付经济补偿给被告；二、原告无需支付加班工资给被告；三、判决原告支付产假工资400元差额给被告（按规定被告休产假3个月的工资应为2400元，被告已经领取2000元产假工资）；四、判决被告返还非法领取的工龄奖2400元给原告；五、判决原告无需支付失业保险金29400元给被告。被告黄馨慧辩称：一、被告被迫解除劳动关系符合劳动
合同法第38条的规定。首先，原告没有依法为被告缴纳社会保险费，被告的工作内容也不包括人力资源管理方面的内容，对不缴纳社会保险没有任何过错；其次，原告没有及时足额支付劳动报酬，具体包括没有及时足额支付加班费、产假工资、2015年4�、5月的工资；再次，从原告实际实行的规定来看，原告的制度中规定了每天工作8小时，每月休息四天等规定，违法了法律规定，损害了劳动者权益；最后，原告在被告休完产假回来后，要求被告调岗及上夜班也违反了法律规定。二、仲裁裁决书的裁定有事实和法律依据，应驳回原告的全部诉讼请求。1.根据劳动合同法第46条的规定，劳动者依劳动合同法第38条的规定解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿；2.依据社会保险法第45条和人力资源和社会保障部《实施中华人民共和社会保险法若干规定》第13条的规定，劳动者本人依照劳动合同法第38条规定解除劳动合同的，属于非因本人意愿中断就业，可以领取失业救济金；3.原告要求返还2400元工龄奖没有事实依据，应予驳回，且该请求没有经过劳动仲裁前置程序审理，不属于法院受理范围；4.根据标准工时制的相�规定，劳动者每周的工作时间不得超过40小时，且每周至少有一天休息，每月工作时间不得超过21.75天，因此，被告每周的工作时间超过了8小时，即一天，每月工作26天，超过了4.25天，依法应按200%的标准支付加班费。
经审理查明：被告于2008年9月1日入职到原告处任会计岗位工作，每月工作26天。根据原告提供的工资表，被告2014年4月的工资为2965元、5月的工资为2948元、6月的工资为2934元、7月的工资为2905元、8月的工资为2964元、9月的工资为3083元、2015年2月的工资为3443元、3月的工资为3175元、4月的工资为2624元、5月份的工资为2233元。另外，被告2014年10月17日至2015年1月16日休产假，领取产假工资2000元。被告2014年4月后至离职止以出满勤的月数计算，平均工资约3004元。
被告到原告处工作后，原告一直未与其签订书面劳动合同，也没有为被告办理过�何社保手续及缴纳社会保险费用。被告在原告公司工作期间，每周休一天，原告未支付过法定假日、双休日加班工资给被告，未安排过年休假。被告休完产假后，原告于2015年4月调整了被告的工作岗位，由原来的白班变更为需要上夜班的工作，且工资比原岗位的工作略低。2015年5月22日被告以原告未帮其缴纳社会保险及安排上夜班等理由通过EMS邮寄方式向原告寄出解除劳动关系通知书，与原告解除劳动关系。之后被告向平乐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，平乐县劳动人事争议仲裁委员会2015年7月13日作出如下裁决：一、原告支付被告解除劳动合同经济补偿金23275元；二、原告支付被告产假工资7766.64元；三、原告支付被告分娩生育费1300元；四、原告支付被告失业保险金29400元；五、原告支付被告两年内休息日加班费21958.70元；六、原告支付被告2015年4月扣减的工资300元；七、原告支付被告2015年出勤工资及带薪年休假待遇差额部分433.67元；八、原告为被告到社会保险机构办理社会养老保险手续，补缴2008年9月1日至2015年5月22日的养老保险费，具体金额按社会养老保险经办机构核准的基数缴交，其中个人部分本金由被告承担。被告对该裁决认为有事实和法律依据，未提出异议，原告不服该裁决，于2015年8月18日向本院起诉。
以上事实有原告平乐店工资表、EMS邮寄回执、被告制作的解除劳动关系通知书、仲裁裁决书、原、被告陈述、庭审笔录等证据证实、
本院认为：一、原告主张认定被告以自行辞职方式解除
与原告劳动关系，无需支付经济补偿给被告。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：。（三）未依法为�动者缴纳社会保险费的”。本案中，被告在原告公司工作期间，原告未为被告依法办理相关社会保险手续，缴纳相关的社会保险费用，原告的行为违反了上述法律的规定，故被告提出解除与原告的劳动关系并无不妥，原告需按法律的相关规定给予被告相应的经济补偿金，原告要求认定被告是以自行辞职方式解除与原告劳动关系，无需支付经济补偿给被告的主张本院不予支持；二、原告主张无需支付加班工资给被告。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”及第四十四条第一款第（二）项：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”。本案中，被告在原告公司工作期间，每周只安排休息一天，根据上述法律的规定，原告每月需另行支付四天双休日加班工资给被告，故原告主张无需支付加班工资给被告，本院不予支持；三、原告主张只需支付产假工资400元及返还返还领取的工龄奖2400元。本院认为，根据《女职工劳动保护特别规定》第五条“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”。本案中，原告在被告休产假期间，仅支付了2000元工资给被告，总额不到被告的月平均工资标准，且在被告休产假期满后要求取消被告的工龄奖，实际降低了被告的工资收入，原告的行为不符合上述法规的规定，且返还2400元工龄奖未经过仲裁程序审理，故原告的该项主张本院不予支持；四、原告主张无需支付失业保险金29400元给被告。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保�费，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”及《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任，赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”。本案中，被告在原告公司工作长达6年有余，原告未为被告办理失业保险手续，且不能补办导致被告无法享受失业保险待遇，故原告主张无需支付被告失业保险金，本院不予支持。综上所述，依据劳动仲裁程序裁决的情况及被告在本案未对仲裁裁决提出异议的抗辩主张，就本案的具体经济补偿及赔偿问题，本院确认如下：
一、关于解除劳动合同的经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，被告在原告公司工作6年8个月，参照被告2014年4月后的平均工资3004元计算，原告应支付被告经济补偿金21028元（3004元／月×7个月）；
二、关于产假工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第七条第一款规定“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天”，从上述规定来看，女职工生育享受产假是有法规依据的，故原告应支付被告�假期间的工资，即（3004元／月×3个月＋（138.11元／天×8天）］=10116.88元。扣减原告已经支付的2000元，实际应支付8116.88元，由于被告对仲裁裁决的7766.64元无异议，系被告对自己权利的自愿处分，本院予以确认；
三、关于分娩生育费。按《桂林市劳动和社会保障局关于调整市本级生育保险基金部分支付标准的通知》文件精神规定，“女职工生育期间的检查费、接生费、手续费、治疗费、住院费和医药费分别为顺产1300元；难产或多胎生育2100元的标准在生育保险基金中报销”。被告属于顺产分娩，按上述文件规定，应享有1300元的费用报销。由于被告在原告公司工作期间，未为被告购买生育保险，导致被告无法从生育保险基金中报销上述费用，故该费用应由原告公司予以支付。
四、关于失业保险金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法�若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，被告在原告公司工作期间，原告未按规定为被告办理失业保险手续，且该手续也无法补办，故原告应赔偿被告因此而受到的损失，具体数额按《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第（三）项、第二十条第一款第（一）项的相关规定为29400元（1400元／月（最低工资标准）×70%×15个月×2倍］；
五、关于解除劳动合同前两年休息日加班工资。本院认为，被告解除劳动合同前两年休息日加班工资应从2013年5月21日起计算至与原告解除劳动关系的2015年5月22日止，期间应扣除被告休产假3个月12天休息日的双倍工资，因原、被告双方对该项�裁裁决所依据的工资依据数额、天数无异议，故本院对该项仲裁裁决的具体金额予以确认：即［（2800元÷21.75天）×4天×12个月］×2=12358.62元＋［（2900元÷21.75天）×4天×12个月］×2=12800元-3199.92元（2900÷21.75×12天×2）=21958.70元；
六、关于扣减的工资。根据《女职工劳动保护特别规定》第五条规”用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同”原告在2015年4月份调整了被告的工作岗位，根据原告提供的工资单，该月被告只领取了2624元工资，与之前的平均工资差额380元左右，故被告主张补发300元，符合规定，本院予以支持；
七、关于2015年5月出勤工资及带薪年休假待遇差额部份。根据《职工带薪休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的�年休假15天”及第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。本案中，被告在原告单位工作的6年多时间，原告未安排过被告带薪年休假，故被告在劳动仲裁程序主张6天带薪年薪假工资有法律依据，由于被告已经领取了5月份的工资，故出勤工资本院不予支持。仲裁裁决原告应补偿433.67元给被告符合规定，本院予以支持。
综上所述：根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第一款第（二）项、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《女职工劳动保护特别规定》第五条、第七条第一款、第八条、第九条第�款、《中华人民共和国社会保险法》第五十八条、《职工带薪休假条例》第三条、第五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：
原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司于本判决生效后十日内支付被告黄馨慧解除劳动合同经济补偿金21028元；
二、原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司于本判决生效后十日内支付被告黄馨慧产假工资7766.64元；
三、原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司于本判决生效后十日内支付被告黄馨慧分娩生育费1300元；
四、原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司于本判决生效后十日内支付被告黄馨慧失业保险金29400元；
五、原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司于本判决生效后十日内支付被告黄馨慧两年内休息日加班费21958.70元；
六、原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司于本判决生效后十日内支付被告黄馨慧2015年4月扣减的工资300元；
七、原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司于本判决生效后十日内支付被告黄馨慧带薪年休假工资433.67元。
案件受理10元，由原告平乐县音乐魔方餐饮休闲有限公司承担。
上述款项，义务人应按时付清，逾期则应依法支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（收款单位：桂林市中级人民法院。帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动�回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 莫凤强
审 判 员 陶 敏
代理审判员 贾亚妮
二〇一五年十二月六日
书 记 员 姚靖力
附相关法条原文：
《中华人民共和国劳动法》
第三十六条：国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第四十四条：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：
（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；
（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；
（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。
第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条
第四十六条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四�四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《女职工劳动保护特别规定》
第五条：用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。
第九条：对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。
用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。
《中华人民共和国社会保险法》
五十八条：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。
《职工带薪休假条例》
第三条
第五条：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《广西壮族自治区失业保险办法》
第十八条：失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：
（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金；
（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；
（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。
在国家或自治区规定实行单位缴纳失业保险费制度前，失业人员按国家规定计算的工龄视同缴费时间。在确定失业人员缴费时间时，其视同缴费时间与实际缴费时间合并计算。
第二十条：失业保险金的具体发�标准为：
（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放；
（二）累计缴费时间超过15年以上的，在按当地最低工资标准70％的基础上，每超过一年，以当地最低工资标准为基数增加一个百分点发放，但最高发放标准应当低于当地最低工资标准。
自治区劳动保障行政部门根据最低工资标准变动情况及时确定各区辖市、县（市）失业保险金发放标准。
第三十六条：单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。