浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第344号
上诉人（原审原告）李金荣。
委托代理人汪满富，富阳市公望法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）庄福泉。
委托代理人施敏鹏，富阳市明珠法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）杭州泰富纺织化纤有限公司，住所地浙江省富阳市东洲街道工业功能区。
法定代表人孙建清，董事长。
委托代理人孙炳，浙江乾道律师事务所律师。
委托代理人裘晓，浙江乾道律师事务所实习律师。
上诉人李金荣、庄福泉因与被上诉人杭州泰富纺织化纤有限公司（以下简称泰富公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1615号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：泰富公司将其位于富阳市东洲街道东桥路18#的泰富化纤瓶卷仓库水电安装工程以包工包料方式发包给庄福泉施工。庄福泉并无相应的施工资质。庄福泉承包后，向他人租用两个长宽高分别约1.9米、1.2米、1.68米的架子，并雇请李金荣等人施工。2010年11月28日下午4时许，因需在5米多的高处作业，李金荣在两个叠加在一起的架子上作业施工，期间架子倒塌，李金荣不慎摔落在地受伤。李金荣于2008年5月5日取得由富阳市建设局颁发的《装修上岗证》。一审庭审中，李金荣称，其在富阳私人房屋装修中做电工活已两三年，厂房中的电工活则本来是不做的。李金荣受伤后即被送往富阳市中医骨伤医院进行治疗，被诊断为左桡骨远端骨折、移位，左股骨中断骨折、移位，左耻骨下支骨折，腰3爆裂性骨折、压缩1／2，并被收住入院，期间（2010.12.7）在全麻下行腰3切复内固定＋左桡骨远端骨折切复内固定术。2013年11月29日，李金荣行左股骨骨折术后及腰3内固定取出术。此外，李金荣还到浙江省人民医院等处就诊。共住院57天，花去医疗费139867.75元，其中内固定费用为61170元。2014年4月17日，李金荣自行委托浙江商检司法鉴定所对其人身损害××程度、误工损失日、营养和护理期限进行评定或评估。2014年6月25日，浙江商检司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》一份，载明：……五、鉴定意见：1.被鉴定人李金荣腰椎粉碎性骨折致脊神经损伤构成人体损伤级（五级）伤残；2.被鉴定人李金荣的误工损失日建议自受伤之日起至内固定拆除出院后一个月止；3.被鉴定人李金荣的护理期限建议为120日、营养期建议为90日。李金荣为此花去鉴定费2100元。根据泰富公司的申请，原审法院在征求各方意见的基础上委托杭州明皓司法鉴定所对李金荣的医疗费的合理性，伤残等级，误工、护理、营养期限进行了鉴定。该所于2014年12月12日出具了杭州明皓（2014）临鉴字第1270号《鉴定意见书》，载明：被鉴定人李金荣，在2010年11月28日因故所致的腰3椎体骨折伴脊髓神经损伤等，经住院手术等治疗，目前伤情稳定，但仍遗漏重度肛门失禁及重度排尿障碍，其伤残等级，综合评定为人体损伤5级伤残。该所同日还出具了杭州明皓（2014）临鉴字第1270-1号《鉴定意见书》，载明：根据所送资料及有关规定，被鉴定人李金荣在2010年11月28日致伤，其伤后的误工休养期间，从2010年11月28日始至2013年12月11日内固定拆除出院后一个月止计算较为合理；其伤后的专人护理期限，在120日较为合理，其伤后的营养补偿期限，在90日较为合理；根据所送资料，随案移送被鉴定人李金荣伤后二次的住院医疗费及门诊医疗费，属基本合理（但第一次住院期间手术时使用的进口内固定材料，是否符合有关法律规定，建议法院自行裁定）。为治疗等，李金荣还花去合理的交通费2000元。李金荣父亲李某，1941年11月20日出生；母亲张某，1952年4月5日出生；户籍所在地均为富阳市常安镇礼门村6号。李某、张某共生育原告李金荣在内的子女三人。
李金荣于2014年8月18日诉至原审法院，起诉要求：1、判令庄福泉赔偿医疗费141642.65元、护理费14634元、交通费2190元、误工费124114.34元、××赔偿金515364元、鉴定费2100元、精神抚慰金30000元、住院伙食补助费2850元、营养费2700元，合计835594.99元，扣除庄福泉已赔偿的60000元，尚应赔偿775594.99元；2、本案诉讼费由庄福泉负担；3、判令泰富公司对上述两项诉讼请求承担连带责任。一审审理中，李金荣将诉讼请求总金额变更为957434.62元，其中交通费增加870元、医疗费增加960.63元、并增加后续医疗费180000元，其余诉讼请求不变。就有关案由问题，李金荣要求变更为侵权责任纠纷。
原审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。行为人因为过错侵害他人生命健康权，应承担侵权责任。泰富公司将其瓶卷仓库中的水电工程发包给没有施工资质的庄福泉，李金荣受庄福泉雇佣在施工中受伤的事实清楚，庄福泉作为雇主，对雇员李金荣所受到的伤害应承担赔偿责任；庄福泉辩称泰富公司明知其并无资质，因此要求泰富工程承担全部赔偿责任的理由，不能成立，原审法院不予采信。泰富公司将其施工工程发包给没有施工资质的庄福泉施工，存在着过错，也应承担相应的赔偿责任，其辩称无需施工资质及因此无需承担责任的理由，与法不符，原审法院不予采信。对李金荣因此所受到的伤害，庄福泉、泰富公司之间并不存在着共同的故意或过失，且庄福泉、泰富公司的过错对该损害的发生不存在共同的侵权，因此李金荣要求泰富公司承担连带责任的理由不能成立，原审法院不予采信。李金荣攀登在两个叠加在一起的架子上施工，施工中未注意自身安全，对损害的发生也应承担一定的责任。李金荣在本案中不仅要求雇主庄福泉承担赔偿责任，还要求发包人泰富公司承担责任，已并非单纯的提供劳务法律关系，李金荣因此将本案案由调整为侵权责任纠纷，原审法院予以准许。综合本案案情，原审法院酌情确定由庄福泉承担60%的赔偿责任，由泰富公司承担20%的赔偿责任，其余20%的责任则由李金荣自行负担。对李金荣各项费用，原审法院确定如下：医疗费，扣除2014年3月6日的费用后为139867.75元，其中第一次住院手术时虽采用了进口内固定材料，但考虑到其伤势等因素，本院予以认定；护理费，参照鉴定意见提出的120天并以121.95元／天计算，为14634元；交通费，如前所述，本院酌情认定为2000元；误工费，参照鉴定意见提出的时间为1139天，以李金荣受伤前的工资收入100元／天为标准计算，113900元，李金荣提出的计算标准过高，对超过其工资收入部分则不予支持；××赔偿金，李金荣拥有装修上岗证，且在富阳城区租住多年，故其要求按城镇居民人均可支配收入计算，原审法院予以支持，与此相应的泰富公司主张按农村居民人均纯收入标准计算，不予支持，该项费用为37851元／年×20年×60%=454212元；李金荣受伤后，对由其赡养的父母仍应尽赡养义务；由于侵权责任法实施后，已取消被抚养人生活费的赔偿项目，但相应的费用可计入××赔偿金之中，故在××赔偿金项目中还应包括其父母的被抚养人生活费，该项费用应自李金荣定残之日起计算，考虑到泰富公司申请重新鉴定的鉴定意见并非推翻此前李金荣自行委托所作出的司法鉴定意见，故起算时间确定为2014年6月25日，故该项费用为26年×11760元／年×60%÷3=61152元；鉴定费，根据鉴定机构出具的发票确定为2100元；住院伙食补助费，按住院时间57天，以50元／天计算为2850元；营养费，参照鉴定意见90天，以30元／天计算为2700元，以上合计793415.75元。由于本次事故给李金荣造成肉体痛苦之外，还给其精神带来一定的痛苦也是显而易见的，根据其伤残等级及各方的过错程度，原审法院酌情确定由庄福泉、泰富公司分别赔偿李金荣精神抚慰金18000元、6000元。庄福泉已赔偿的60000元，可从其应赔偿的款项中扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条之规定，判决：一、庄福泉赔偿李金荣医疗费、护理费、交通费、误工费、××赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费等793415.75元中的60%即476049.45元；二、庄福泉赔偿李金荣精神抚慰金18000元；三、上述一、二两项合计494049.45元，扣除庄福泉已赔偿的60000元，尚应赔偿434049.45元，限庄福泉在本判决生效之日起十日内履行；四、杭州泰富纺织化纤有限公司赔偿李金荣医疗费、护理费、交通费、误工费、××赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费等793415.75元中的20%即158683.15元；五、杭州泰富纺织化纤有限公司赔偿李金荣精神损害抚慰金6000元；六、上述四、五两项合计164683.15元，限杭州泰富纺织化纤有限公司于判决生效之日起十日内履行；七、驳回李金荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13374元（缓交），减半收取6687元，由李金荣负担997元、庄福泉负担3900元、杭州泰富纺织化纤有限公司负担1790元。
宣判后，李金荣不服，上诉称：一、原审判决认定事实有误。李金荣在本次安全生产事故中，没有任何过错，无需承担责任。李金荣确实听到雇主庄福泉要求业主泰富公司的工程负责人提供钢管搭建固定脚手架的建议，但泰富公司坚持要庄福泉出面租赁，目的为了节省成本费用，而本次事故的发生，正是由于活动组合架的不稳定而致。故庄福泉有责任，业主泰富公司也有不可推卸的责任。二、原审判决变更案由不妥，是导致原审判决错误的主要原因。李金荣以提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉庄福泉、泰富公司适当。李金荣从来没有提出变更案由。三、原审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第一款的规定，庄福泉应当承担赔偿责任，而根据该条第二款的规定，泰富公司作为发包方应与雇主承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决；2、改判庄福泉赔偿李金荣的全部损失912992.89元；3、本案受理费由庄福泉承担；4、泰富公司对上述二、三项诉求承担连带赔偿责任。
针对李金荣的上诉，庄福泉答辩称：一、泰富公司存在选任过错和指示过错，依法应当与庄福泉承担连带赔偿责任。李金荣是否应当承担过错责任，应当根据事故发生原因由人民法院本着公平、公正的原则加以确定。二、李金荣在原审中只承认庄福泉支付了60000元医疗费用与事实不符，庄福泉已支付了超过120000元的费用，其中仅2011年1月10日李金荣出院时结算的住院费一项就高达118371.03元之多，还不包括住院期间的伙食费、陪护费、急诊时的医疗费等费用。泰富公司则未支付分文。三、本案案由应是提供劳务者受害责任纠纷，适用《侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，希望二审法院纠正原审判决的错误。
泰富公司答辩称：一、关于本案事实。庄福泉称其支付了李金荣第一次住院时全部的医疗费用，但其在原审时既未提出答辩意见，亦并未提供证据予以证明，应视为其放弃答辩权利。李金荣称泰富公司指示庄福泉租赁钢管组合架，是虚构事实，目的在于加重泰富公司的过错。庄福泉在原审中陈述钢管是其租赁的，根据承揽合同的惯例，发包人将工程发包给承包人后，其义务仅需支付工程款即可，对承包人如何完成工程不会进行干预。且李金荣未提供任何证据支持其主张。二、关于本案案由。李金荣以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼正确。原审第二次庭审中，李金荣的代理人将案由变更为侵权责任纠纷，后原审法院亦以侵权责任纠纷为案由适用相关法律条文并作出判决。三、关于法律适用问题。本案如以侵权责任纠纷作为本案案由，原审判决适用法律正确。本案如以提供劳务者受害责任纠纷作为本案案由，则原审判决适用法律有误。综上，泰富公司考虑到李金荣的实际状况对原审法院以侵权责任纠纷为案由判决泰富公司承担20％的赔偿责任予以认可，请求二审法院根据本案的相关事实与理由依法裁判。
庄福泉也不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实不清。1、庄福泉在李金荣受伤后，积极对李金荣进行抢救治疗，在李金荣第一次住院（2010年11月28日至2011年1月10日）期间支付了全部费用（包括急诊费用、住院医疗费、日用品及伙食等），仅2011年1月10日出院时结算的住院费一项就高达118371.03元之多，全部开销超过120000元。2、在原审中，庄福泉当庭陈述李金荣受伤是钢管组合架倒塌引起的，庄福泉在施工前明确要求使用钢管搭建的固定脚手架，而泰富公司为节约成本指令庄福泉出面租赁活动的钢管组合架，正是因为活动架缺乏稳定性才导致事故的发生。事故发生完全是由于泰富公司的指示过错引起。二、原审判决适用法律错误。庄福泉并无相应的施工资质，泰富公司应与庄福泉承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决一、二、三、四、五、六项；2、判令泰富公司与庄福泉承担连带赔偿责任；3、上诉费由泰富公司负担。
针对庄福泉的上诉，李金荣答辩称：医疗费系由李金荣的哥哥负责，李金荣确实不知情。如果庄福泉可以提供发票，李金荣予以认可。
泰富公司答辩称：一、关于本案事实。庄福泉称其支付了李金荣第一次住院时全部的医疗费用，但其在原审时既未提出答辩意见，亦并未提供证据予以证明，应视为其放弃答辩权利。李金荣称泰富公司指示庄福泉租赁钢管组合架，是虚构事实，目的在于加重泰富公司的过错。庄福泉在原审中陈述钢管是其租赁的，根据承揽合同的惯例，发包人将工程发包给承包人后，其义务仅需支付工程款即可，对承包人如何完成工程不会进行干预。且李金荣未提供任何证据支持其主张。二、关于本案案由。李金荣以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼正确。原审第二次庭审中，李金荣的代理人将案由变更为侵权责任纠纷，后原审法院亦以侵权责任纠纷为案由适用相关法律条文并作出判决。三、关于法律适用问题。本案如以侵权责任纠纷作为本案案由，原审判决适用法律正确。本案如以提供劳务者受害责任纠纷作为本案案由，则原审判决适用法律有误。综上，泰富公司考虑到李金荣的实际状况对原审法院以侵权责任纠纷为案由判决泰富公司承担20％的赔偿责任予以认可，请求二审法院根据本案的相关事实与理由依法裁判。
上诉人庄福泉二审中提交浙江省医疗机构住院收费收据复印件（含签注）一份，用以证明李金荣第一次住院期间费用118371.03元，由庄福泉支付。对此，李金荣对该证据的证据三性均无异议。泰富公司质证认为该证据系复印件，不符合证据形式要件，且非二审新证据，故对该证据真实性、合法性、关联性都有异议。本院认为，该证据虽系复印件，但上有李金荣兄长李金群的签注，且李金荣对此予以认可，故本院对该证据的证明内容予以确认。
其余当事人在二审中均未提交证据。
本院经审理查明，庄福泉在本案诉讼前已先行支付李金荣的医疗费118371.03元，其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案纠纷属于侵权责任纠纷范畴，李金荣在原审起诉时主张其受雇于庄福泉，并按庄福泉要求进行工作而受伤，故庄福泉应承担赔偿责任，而泰富公司作为发包人因其选任及指示等过失需承担连带责任。审查李金荣陈述的事实及诉讼主张，并依据本案查明的事实，本院认为本案基础法律关系应为提供劳务者受害责任法律关系。李金荣在原审第二次庭审中申请将本案案由变更为侵权责任纠纷，而原审法院亦以侵权责任纠纷对本案进行审理，既不影响各当事人诉讼权利行使，也不影响对本案事实和法律关系的认定，故本院依法予以认定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害，适用过错责任，此条规定已经取代《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定采用的无过错原则的规定。本案中，庄福泉从泰富公司承揽仓库水电工程，雇佣李金荣从事高度危险作业，但未提供合适的劳动工具及安全保障措施，致李金荣因脚手架侧翻而倒地受伤，应承担主要赔偿责任。而李金荣明知在两个叠加的脚手架上施工高度危险的情况下，未尽谨慎义务，充分注意自身安全，对事故的发生也有一定过错，应自担一定的责任。泰富公司将案涉工程发包给无相应资质的庄福泉施工，存在选任过失，故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，亦应承担相应的赔偿责任，两上诉人主张泰富公司存在指示过错，并未提交证据予以证实，本院不予采信。原审法院综合本案案情，酌情确定庄福泉承担60%的赔偿责任，泰富公司承担20%的赔偿责任，李金荣自担20%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。且因泰富公司与庄福泉各自的过错行为不符合《中华人民共和国侵权责任法》规定的应当承担连带责任的各项情形，故两上诉人要求泰富公司对庄福泉应承担赔偿责任承担连带责任没有依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，但因二审中，受害人李金荣认可其收到庄福泉的赔款为118371.03元，而非其一审自认的60000元，故本院依法对庄福泉尚需支付的赔偿款予以调整，庄福泉尚需支付的赔偿款应为375678.42元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1615号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项，即：庄福泉赔偿李金荣医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费等793415.75元中的60%即476049.45元；庄福泉赔偿李金荣精神抚慰金18000元；杭州泰富纺织化纤有限公司赔偿李金荣医疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、住院伙食补助费、营养费等793415.75元中的20%即158683.15元；杭州泰富纺织化纤有限公司赔偿李金荣精神损害抚慰金6000元；上述四、五两项合计164683.15元，限杭州泰富纺织化纤有限公司于本判决生效之日起十日内履行；驳回李金荣的其他诉讼请求；
二、变更浙江省富阳市人民法院（2014）杭富民初字第1615号民事判决第三项为：上述一、二两项合计494049.45元，扣除庄福泉已赔偿的118371.03元，尚应赔偿375678.42元，限庄福泉在本判决生效之日起十日内履行；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13374元（缓交），减半收取6687元，由李金荣负担997元、由庄福泉负担3900元、由杭州泰富纺织化纤有限公司负担1790元。
二审案件受理费9794元，由庄福泉负担7800元，由李金荣负担1994元（缓交）。庄福泉于判决生效之日起十五日办理退费，李金荣于判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费1994元。（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审判长 俞 建 明
审判员 余江中代理审判员石清荣
二〇一五年四月十七日
书记员 朱 江