安徽省淮南市潘集区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潘民一初字第02168号
原告：李让喜，男，1981年12月22日出生，个体户，住安徽省淮南市潘集区。
委托代理人：史军，安徽金天阳律师事务所律师。
委托代理人：陈中汉，安徽金天阳律师事务所律师。
原告：陈友文，男，1968年7月30日出生，个体户，住安徽省淮南市田家庵区。
被告：安徽五建建设工程集团有限公司淮南分公司，住所地安徽省淮南市田家庵区东苑小区内（田区市容局一楼）。
负责人：顾庆林，该公司经理。
委托代理人：樊福敏，安徽俊诚律师事务所律师。
被告：安徽五建建设工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市朝阳北路1218号（淮上投资大厦8－9层）。
法定代表人：乔春杭，该公司董事长。
委托代理人：陈善，安徽南山松律师事务所律师。
委托代理人：刘淮阳，安徽南山松律师事务所律师。
被告：淮南市凤仙农业科技有限公司，住所地安徽省淮南市平圩镇管委会办公楼。
法定代表人：毕新虎，该公司经理。
委托代理人：李明，安徽法戈律师事务所律师。
原告李让喜诉被告安徽五建建设工程集团有限公司淮南分公司（简称五建淮南分公司）、安徽五建建设工程集团有限公司（简称安徽五建公司）、淮南市凤仙农业科技有限公司（简称淮南凤仙公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年9月23日以简易程序立案受理，因案件较为复杂、双方争议较大，于2015年12月28日裁定转入普通程序，依法组成合议庭于2016年1月15日公开开庭进行了审理。因陈友文与本案存在利害关系，本院依法通知陈友文作为本案原告参加诉讼，于2016年4月27日第二次公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告李让喜及其委托代理人史军，被告五建淮南分公司委托代理人樊福敏、安徽五建公司委托代理人陈善、刘淮阳，被告淮南凤仙公司委托代理人李明到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告李让喜及其委托代理人史军，原告陈友文，被告安徽五建公司委托代理人陈善、刘淮阳，被告淮南凤仙公司委托代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李让喜诉称：2014年1月21日，安徽五建公司中标淮南凤仙公司的“凤仙现代农业产业商贸物流园”（简称凤仙商贸物流园）。2014年7月双方签订施工合同。五建淮南分公司具体负责该项目并将该工程转包给原告李让喜施工。李让喜为该工程垫付建设工程交易服务费7200元，代理服务费21万元及保证金200万元，其中保证金200万元应要求于2014年6月6日、2014年7月31日、2014年8月6日、2014年8月7日转入五建淮南分公司账户。安徽五建收款后将上述款于2014年6月6日、2014年8月1日、2014年8月7日转入淮南凤仙公司账户。2014年10月27日原告与五建淮南分公司签订《承诺书》，约定了相关权利、义务。由于该工程未能办理相关法律规定的手续，工程未能开工，原告李让喜要求将保证金200万元等退还未果。
原告认为，其与五建淮南分公司签订的《承诺书》属于转包合同。由于原告李让喜不具有相关资质，亦不是其职工，应属无效。故安徽五建应退还保证金、投标代理服务费等。因五建淮南分公司系安徽五建公司的分公司，二公司应共同承担偿还责任。淮南凤仙公司实际收取了200万元保证金，应承担连带责任。故其诉至法院，要求：一、原告与五建淮南分公司签订的《承诺书》无效；二、安徽五建公司、五建淮南分公司退还保证金200万元及利息损失13.17万元；三、安徽五建公司、五建淮南分公司退还建设工程交易服务费7200元、投标代理服务费21万元及利息2.09万元；四、淮南凤仙公司对上述第二项诉请承担连带责任。
原告陈友文庭审中称：淮南凤仙商贸物流园项目工程是李让喜挂靠在安徽五建公司中标的工程，李让喜中标后将该工程转让给了陈友文，陈友文进行了工程前期三通一平的工作，该工程未实际开工。保证金200万元是李让喜交的，与陈友文无关系。
被告五建淮南分公司辩称：《承诺书》仅是单方承诺，不是合同，不具有确认合同无效的法律特征。工程中标、缴纳交易服务费、代理费及保证金等在《承诺书》之前，不能通过确认后者无效来主张前者的相关权利义务。原告李让喜自始即参与本案工程的投标活动，且以三家企业的名义进行投标。系借用安徽五建名义进行投标，不是安徽五建投标。原告李让喜的200万元保证金仅是通过安徽五建公司账户转账，7200元交易服务费及21万元代理服务费是原告李让喜为参加投标活动而向他人支付，被告未得到该款，不应返还。
被告安徽五建公司辩称：原告诉请承诺书无效无法律依据。淮南凤仙公司商贸物流园工程项目由陈友文和李让喜出资承建，其向淮南凤仙公司及安徽红日工程管理有限公司及政府有关部门支付了有关费用，原告李让喜主张安徽五建公司退还费用无事实及法律依据，应驳回其诉请。
被告淮南凤仙公司辩称：原告李让喜要求其退还费用无事实及法律依据，另同意五建淮南分公司意见。
原告李让喜针对其诉讼请求及陈述事实和理由提交的证据为：
1、原告的身份证，证明原告主体资格。原告陈友文及各被告质证，均无异议。
2、承诺书，证明淮南五建将工程转包给李让喜，经质证，陈友文称该工程是李让喜中标后没能力做，转让给陈友文的，该承诺系两人就农民工工资、安全等问题向五建淮南分公司做的承诺。五建淮南分公司、安徽五建公司质证认为该承诺时间为2014年10月27日，此前李让喜已参与工程事宜，如果该承诺有效，五建淮南分公司应取得工程价1.2%的管理费。淮南凤仙公司质证认为该承诺是否为转包协议，由法院认定。
3、建设工程施工合同、中标通知书，证明安徽五建公司和淮南凤仙公司之间的工程合同关系。陈友文质证，无异议。五建淮南分公司、安徽五建公司质证，对证据真实性无异议，但认为中标通知书是原告李让喜自己去领的，从中标到承诺有10个月时间。淮南凤仙公司质证无异议，但认为与本案无关。
4、转款凭证4份，证明原告李让喜向五建淮南分公司付保证金200万元。陈友文质证称其不知道情况。五建淮南分公司质证，对证据真实性无异议，但认为该款系李让喜交付安徽五建公司后，安徽五建公司替李让喜向淮南凤仙公司缴纳的保证金，实际收款人为淮南凤仙公司，付款均在承诺之前。安徽五建公司质证，对真实性无异议，认为安徽五建公司仅是过账行为，过账发生在承诺之前，李让喜与安徽五建公司不存在转包关系。淮南凤仙公司质证，对汇款凭证无异议，认可200万元保证金确汇入了其账户内。
5、安徽红日工程管理有限公司淮南分公司21万元收据及转账凭证、淮南市招投标中心非税收入缴款书回单及7200元转账凭证，证明原告李让喜为五建淮南分公司垫付了有关费用。陈友文质证称前期投标其未参与，不清楚。五建淮南分公司质证认为安徽五建公司不是实际交款人。安徽五建公司质证认为证据为复印件，该两笔费用不是其公司所缴，缴款时间在承诺书之前。淮南凤仙公司质证认为证据不能证明原告李让喜付款21万元，仅是预约汇款。
6、安徽五建（2015）23号文，证明因被告原因导致工程不能开工。陈友文质证认为其接手工程后干了三个月，为筹备开工用了一个月。各被告均认为该证据为复印件，证据需要核实。
原告陈友文未向法庭提交证据。
被告五建淮南分公司就其抗辩及陈述的事实和理由提交的证据为：
1、营业执照、组织机构代码证，证明其主体身份。原告及其余被告质证，无异议。
2、借支单及转账单3张，证明李让喜为参加凤仙商贸物流园项目投标，于2013年12月23日向程海强借款240万元，以包括安徽五建公司在内的三家公司名义投标并缴纳相关费用、保证金。原告李让喜质证认为只能证明其借款事实，无法证明其他事实。原告陈友文、安徽五建公司、淮南凤仙公司质证，均无异议。
3、人民银行支付系统转账凭证3组，证明汪莎莎等人替李让喜所付的款经安徽五建公司账户及时转入了凤仙公司账内，安徽五建公司及五建淮南分公司均不是200万元款最终取得者；原告李让喜是用安徽五建名义向淮南凤仙公司缴纳保证金。李让喜质证称钱是李让喜转给了五建淮南分公司，该公司转到哪了与其无关；陈友文质证称其不知道该款；安徽五建公司质证无异议；淮南凤仙公司质证称该证据证明其只与安徽五建有法律关系，与原告无关系。
被告安徽五建公司就其抗辩及陈述的事实和理由提交的证据为：照片3张，证明淮南凤仙公司现已将该工程交由胡北森泰建设集团有限公司施工，淮南凤仙公司已不可能履行合同，应将保证金返还给原告李让喜。李让喜质证认为与其无关；陈友文、五建淮南分公司对证据无异议；淮南凤仙公司质证称证据不能证明原告观点。
被告淮南凤仙公司未向法庭提交证据。
经庭审举证、质证，本院对原、被告所举证据认证如下：原告李让喜举证据1－6，陈友文及各被告均未对证据真实性提出异议，本院予以确认；被告五建淮南分公司所举证据1－3，原告及其余被告对真实性无异议，本院予以确认；安徽五建所举证据，该证据与本案无直接关联性，本院不做确认。
根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：
淮南凤仙公司通过招标代理服务机构--
安徽红日工程管理有限公司淮南分公司进行公开招标“凤仙现代农业产业商贸物流园项目”（简称凤仙商贸物流园项目）。原告李让喜为承包该工程，于2014年1月13日以安徽五建公司名义向淮南市政府非税收入汇缴结算账户支付建设工程交易服务收费7200元。2014年1月21日，经淮南市建设工程交易中心备案，淮南凤仙公司、安徽红日工程管理有限公司淮南分公司通知安徽五建公司已中标凤仙商贸物流园工程项目。2014年2月27日，李让喜以安徽五建公司名义向安徽红日工程管理有限公司淮南分公司支付21万元招标代理费。安徽五建公司与淮南凤仙公司于2014年7月31日签订《凤仙现代农业产业商贸物流园项目建设工程施工合同》。
2014年6月6日李让喜用汪莎莎银行账号向五建淮南分公司汇款100万元；同日，五建淮南分公司将100万元汇至陆杨银行账户，陆杨从账户汇100万元至安徽五建公司账户，安徽五建公司将100万元汇至淮南凤仙公司账户。2014年7月31日李让喜用ＸＸ龙银行账号向五建淮南分公司汇款60万元；2014年8月1日，五建淮南分公司将该款汇住安徽五建公司账户；2014年8月1日安徽五建公司又将该款汇至淮南凤仙公司账户。2014年8月6日，李让喜用其银行账号向五建淮南分公司汇款20万元，通过债务抵扣等用程海强银行账号向五建淮南分公司汇款20万元，计40万元；2014年8月7日，五建淮南分公司将该款汇至安徽五建公司账户；同日，安徽五建公司又将该款汇至淮南凤仙公司账户。上述转账过程，李让喜实际向淮南凤仙公司汇款共计200万元，且转账附言中均标注有履行保证金或类似字样。
李让喜取得该工程后，转包给陈友文施工。2014年10月27日，原告李让喜及陈友文向五建淮南分公司作出《承诺书》，就施工过程中相关事项等进行了书面约定，并载明五建淮南分公司提取工程造价1.2%的管理费用。该项目工程因故未能实际全面开工，陈友文进行了开工前期相关准备工作。
双方争议焦点：李让喜与安徽五建公司及五建淮南分公司是什么关系；李让喜主张三被告返还保证金等款有无事实及法律依据。
本院认为：原告李让喜在安徽五建公司尚未中标的情况下即参与该工程的招标程序，并支付了相关全部费用，并持有有关招投标资料，显然是借用安徽五建公司的资质进行招投标。原告李让喜称安徽五建在中标后将工程转包给原告李让喜无证据加以证明，对该观点，本院不予采纳。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定无效。李让喜取得该工程后又将工程违法转包给陈友文，李让喜、陈友文又与五建淮南分公司就有关事项以承诺书的形式进行约定。李让喜、陈友文、五建淮南分公司、安徽五建公司的行为因违反了国家强制性法律规定，因此产生的有关对权利义务的约定无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。被告安徽五建公司及五建淮南分公司未因无效合同取得财产，故不承担返还责任。淮南市凤仙农业科技有限公司因无效合同取得李让喜履约保证金200万元，应返还李让喜。因原告李让喜借用安徽五建公司资质签订合同，造成利息损失，其自身存在过错。李让喜主张被告赔偿该损失，本院不予支持。
李让喜向淮南市政府非税收入汇缴结算账户支付的工程交易服务费7200元及向招标代理机构安徽红日工程管理有限公司淮南分公司招标代理费21万元。该款系李让喜自身的违法行为造成的自身损失，各被告亦未取得该款，故原告李让喜主张退还并承担利息，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，判决如下：
一、李让喜、陈友文于2014年10月27日与安徽五建建设工程集团有限公司淮南分公司所作《承诺书》无效。
三、淮南市凤仙农业科技有限公司于本判决生效后十日内返还李让喜工程保证金200万元。
四、驳回李让喜的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费25700元，由李让喜负担2900元，由淮南市凤仙农业科技有限公司负担22800元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
本判决书生效后，一方拒绝履行的，另一方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。
审 判 长 胡 彬
审 判 员 李庆厂
人民陪审员 蒋月华
二〇一六年五月十六日
书 记 员 王玲玲
附相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
(三)以合法形式掩盖非法目的；
(四)损害社会公共利益；
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。