河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终2070号
上诉人（原审被告）：邓明威，男，汉族，1972年5月12日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审原告）：王辉，男，汉族，1974年2月13日出生，住河南省偃师市。
被上诉人（原审被告）：何先涛，男，汉族，1971年9月15日出生，户籍地郑州市，居住地郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：李颖，女，汉族，1976年9月17日出生，户籍地郑州市，居住地郑州市金水区。系何先涛之妻。
上诉人邓明威因与被上诉人王辉、何先涛、李颖民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邓明威上诉请求：1、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17741号民事判决，发回重审。2、一、二审诉讼费用由三被上诉人。事实与理由：一、原审判决认定事实不清、证据不足。原判认定“借款期满后，截止2016年2月3日，何先涛已偿还王辉借款本金283750元、利息78638.33元。剩余借款本金366250元及利息何先涛拖欠未再偿还。”原审法院认定上述事实仅依据王辉及何先涛双方对还本付息情况的陈述，双方并未向法庭提交任何能证明何先涛还本付息事实情况的证据。因此，原审判决认定本案借款还本付息情况的事实不清、证据不足。二、原审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。原判以“李颖在借款合同中以保证人身份签字，按约定依法应当对抵押房屋担保以外的债务承担连带清偿责任”为由判决“李颖对何先涛上述付款在抵押房产担保外不足部分承担连带清偿责任”属适用法律错误。理由：(1）各方当事人并未在借款合同中作出“保证人应当对抵押房屋担保以外的债务承担连带清偿责任”这种意思表示的约定；(2）根据《担保法》及司法解释、《物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。当事人没有特别约定的，两者都有清偿的责任，没有先后顺序之分。综上，原审法院认定事实不清、证据不足，适用法律错误，并最终导致其判决错误。请求二审法院裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
被上诉人王辉辩称：1、何先涛当庭对王辉主张的还本付息情况己经认可，一审庭审记录里面记载的有；2、一审法院指定期限让何先涛提供还本付息的证据，而何先涛未提供，一审庭审记录里面记载的也有；3、何先涛也没对本案一审提起上诉，说明何先涛对一审认定的还本付息的事实没有异议，故邓明威的说法不能成立。4、邓明威和李颖都应对上述债务承担清偿责任。综上，应驳回邓明威的上诉。
被上诉人何先涛辩称，一审认定欠款数额是正确的，但现在资金困难，偿还困难。
被上诉人李颖未作答辩。
王辉向一审法院起诉请求：1、请求判令何先涛偿还借款本金366250元及违约金（按年率24%从借款期限届满后起计算至何先涛清偿完毕本金之日止）；2、请求确认王辉对邓明威名下抵押房产拍卖、变卖的价款具有优先受偿权；3、判令李颖对上述债务承担连带清偿责任；4、判令三被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2015年6月4日，何先涛（借款人）、邓明威（××）、李颖（保证人）与王辉（出借人、抵押权人）签订《借款合同》（合同编号：2015字第0604-1号）一份，主要约定：“借款金额为人民币650000元。借款期限为三个月，自2015年6月4日起至2015年9月3日止。借款利率为月利率15‰。从出借人交付借款之日起至借款人全部还款之日止计算利息，利息按照实际使用金额和天数计算。借款用途：用于资金周转。付息方式：按月付息，借款到期一次性还本金。担保形式：1、抵押，邓明威自愿将其所有的下列房产抵押给王辉用于担保上述债权：房产：位于金水区××楼××单元××号的房产，房产证编号：郑房权证字第××号。2、李颖保证方式为：连带责任保证。违约责任，何先涛未按合同约定如期归还借款本息，自违约之日起，按中国人民银行同期贷款利率四倍向王辉支付利息，并另行支付违约金，逾期超过90日以上的，违约金比率为借款本金的15%等。”同日，王辉通过上海浦发银行郑州东风路支行向何先涛汇款650000元。何先涛、李颖、邓明威向王辉出具借据及收据各一份，主要载明收到出借人王辉人民币650000元。二、2015年6月8日，邓明威与王辉就上述抵押房屋到郑州市房管局办理抵押登记，房屋他项权证编号为：郑房他项证字第××号。三、借款期满后，截止2016年2月3日，何先涛已偿还王辉借款本金283750元、利息78638.33元。剩余借款本金366250元及利息何先涛拖欠未再偿还。邓明威、李颖亦未履行担保责任。王辉遂于2016年7月7日诉至本院。
一审法院认为：债务应当偿还。何先涛借王辉650000元未按约定还清，王辉提交有借款合同、借据、收据、银行转款凭证为证，何先涛未按期还款的行为已构成违约，扣除何先涛已归还的借款283750元外，剩余借款366250元，何先涛应当及时归还王辉。王辉请求按年息24%支付违约金，符合法律规定，该院依法予以支持。邓明威以其名下房产为何先涛上述借款提供抵押担保，并办理抵押登记，王辉依法对该抵押房产享有优先受偿权。李颖在借款合同中以保证人身份签字，按约定依法应当对抵押房屋担保以外的债务承担连带清偿责任。
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十八条、第三十三条之规定，判决：一、被告何先涛偿还原告王辉借款366250元及违约金（自2015年9月4日起至实际还清借款之日止，违约金按年息24%计算）应当于本判决书生效后10日内付清。二、原告王辉对被告邓明威位于金水区××楼××单元××号的抵押房产（郑房他项证字第××号）享有优先受偿权。三、被告李颖对被告何先涛上述应付款在抵押房产担保外不足部分承担连带清偿责任。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6794元，由被告何先涛负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实同一审一致。
本院认为，债务应当清偿。何先涛向王辉借款650000元，由邓明威提供抵押物担保、李颖提供保证责任担保，有借款合同、借据、收据、银行转账凭证在卷为据，足以认定。何先涛还有剩余借款金额366250元未依约偿还，债权人王辉、主债务人何先涛当庭陈述一致，应予以确认。邓明威称本案借款还本付息的事实不清、证据不足的上诉主张不能成立，不予支持。本案同一债权既有人保又有物保，《物权法》与《担保法》及其司法解释不尽相同，根据新的规定优于旧的规定的适用原则，本案应适用《物权法》的相关规定。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。根据上述《物权法》规定，当事人未对人保和物保并存情形下担保权实现的情形进行约定，债权人享有选择权。王辉诉讼请求的是李颖对何先涛所欠债务承担连带清偿责任，应予以支持。原判决适用《担保法》，判令李颖对何先涛应付款在抵押房产担保外不足部分承担连带清偿责任的判决结果不当，应予以纠正。综上所述，邓明威的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17741号民事判决第一项、第二项、案件受理费负担部分。即：一、被告何先涛偿还原告王辉借款366250元及违约金（自2015年9月4日起至实际还清借款之日止，违约金按年息24%计算）应当于本判决书生效后10日内付清；二、原告王辉对被告邓明威位于金水区黄家庵东路8号楼1单元4层402号的抵押房产（郑房他项证字第××号）享有优先受偿权。案件受理费6794元，由被告何先涛负担。
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初17741号民事判决第三项。即：被告李颖对被告何先涛上述应付款在抵押房产担保外不足部分承担连带清偿责任。
三、被上诉人李颖对本判决第一项何先涛应付款项承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6794元，由邓明威负担，经本院院长批准予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 马增军
审判员 贾建新
审判员 郑新红
二〇一七年四月二十六日
书记员 李 杨