陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕01民终4945号上诉人（原审被告）西安宝业建筑劳务有限公司，住所地西安市雁塔区电子工业园太白南路东侧兰乔圣菲8栋1单元3层10301号。法定代表人龚成春，该公司总经理。委托代理人王会庆，陕西泽界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）顾金星，西安市雁塔区中兴物资租赁站业主。委托代理人刘冰，陕西丰瑞律师事务所律师。原审被告江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人陈迪安，该公司董事长。委托代理人李洪陆，北京市时代九和律师事务所律师。上诉人西安宝业建筑劳务有限公司（以下简称宝业公司）因与被上诉人顾金星、原审被告江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第06784号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。顾金星原审诉称，2010年8月4日，因宝业公司承包江苏建工公司总承建的临潼94162部队综合食堂工程的需要与顾金星签订建筑机具租赁合同一份，江苏建工公司以保证人的身份为宝业公司对顾金星承担连带保证责任。该合同中对租赁费及租赁费的支付、物资返还以及违约责任等进行了明确约定。合同签订后，顾金星便按照合同约定向宝业公司供应租赁物资，宝业公司接收物资后进行了使用。在合同履行过程中，经顾金星同意，将用于本项目工地上的2000米钢管，1200套扣件转租给江苏建工公司继续在本项目工地上使用，其余建筑物资的租赁合同关系保持不变，顾金星也与江苏建工公司于2011年4月11日签订补充协议，以明确双方间权利义务关系。截止2014年11月18日用于本项目工地上的建筑物资共产生租赁费212334.6元，其中宝业公司、江苏建工公司连带承担的数额为168357.8元，江苏建工公司单独承担的数额为43976.8元。但上述租赁费均未支付。按照合同约定，江苏建工公司若不能按照约定足额支付租赁费，顾金星有权单方解除合同并收回租赁物资，逾期付款部分按照每天千分之五支付顾金星违约金。合同还约定，发生争议后，如进行诉讼应由甲方（顾金星）所在地雁塔区人民法院管辖。综上所述，宝业公司、江苏建工公司租赁顾金星物资使用后，不支付租赁费，其分别占用的租赁物资也不予返还，上述行为已严重违反合同约定，违反了诚实信用原则，给顾金星造成极大的经济损失。现顾金星诉至本院，请求：1、解除顾金星、宝业公司、江苏建工公司签订的租赁合同；2、依法判令宝业公司立即支付拖欠的租赁费168357.8元、违约金200000（均截止至2014年11月18日），江苏建工公司对上述两项款项承担连带保证责任；3、依法判令江苏建工公司立即支付拖欠的租赁费43976.8元，违约金20000元（均截止至2014年11月18日）；4、依法判令宝业公司立即返还顾金星钢管2540.17米、扣件2178套、顶丝174套（价值共计54302.55元），江苏建工公司立即返还顾金星钢管2000米、扣件1200套（价值共计37200元）；5、本案诉讼费由宝业公司、江苏建工公司承担。宝业公司辩称，顾金星所述不属实，顾金星、宝业公司从不相识，并未授权任何单位和个人与顾金星签订租赁合同，宝业公司从未实际参与本案所涉工程承建，从未接收顾金星的任何物资，亦未使用顾金星供用的物资。宝业公司不是本案适格被告，请求法院依法驳回顾金星的诉讼请求。自顾金星起诉之前，本案顾金星从未向宝业公司主张权利，宝业公司亦对本案所涉工程租赁事宜不知情。顾金星对于本案的违约金主张过高，不符合法律规定。江苏建工公司辩称，其公司所设工程项目部是顾金星与宝业公司所签《建筑机具租赁合同》的见证人，并不是保证人，并且项目部无权担保，故江苏建工公司对宝业公司的债务不应承担连带保证责任。宝业公司没有将钢管及扣件转租给江苏建工公司，江苏建工公司项目部与顾金星仅仅约定自2011年4月1日起“炸弹库”工程所用2000米钢管租赁费由项目部承担，同时约定除此之外的租赁费及租赁物损失等与江苏建工公司无关。2011年7月9日，“炸弹库”工程所用钢管已经退还给顾金星，顾金星现主张返还钢管及扣件无事实依据。涉案工程所用钢管已于2011年7月9日退还，该工程已于2011年7月21日竣工验收，并于2011年12月30日移交94162部队使用，至今已四年之久，顾金星从未向江苏建工公司及项目部主张过权利，故其诉讼请求已超过诉讼时效。综上，江苏建工公司认为顾金星的诉讼请求及理由没有事实及法律依据，且已超过诉讼时效，故请求法院依法驳回顾金星对江苏建工公司的诉讼请求。原审法院经审理查明，2010年6月15日宝业公司与江苏建工公司签订《西安市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定江苏建工公司将其承包的中国人民解放军94162部队灾后重建工程分包给宝业公司。该合同第22.2条约定宝业公司委派的担任驻工地履行本合同的负责人为李国建，职务为项目经理，委托权限为合同签约和履行。同时该合同第22.4条约定，宝业公司委派的分包合同价款收取负责人为李国建。2010年8月4日顾金星所有的西安市雁塔区中兴物资租赁站与宝业公司的项目负责人李国建签订《建筑机具租赁合同》，约定顾金星向宝业公司承建的临潼94162部队综合食堂工程出租钢管、扣件、顶托、山型卡。合同约定钢管每米每天0.014元、扣件每套每天0.006元、顶托丝杠每个每天0.04元、山型卡每个每天0.004元。租赁期限为2010年8月4日至2012年8月4日。该合同第二条第2款约定，租赁物按实际天数计费，由宝业公司指定材料员李国建或苗享芳现场验收，验收合格后在顾金星发货单上签字确认生效。租金由宝业公司或其代理人提货之日起计算至归还租赁物并经顾金星验收合格当日起止，连续按日计费。租金应于每月的25日结算一次，结算单由宝业公司指定材料员或材料主管签字确认，如不签字确认，则结算单在送达之日起三日后自动生效。同时双方在合同第五条约定宝业公司对租赁物的使用、维护、保养等负有全部责任，宝业公司应正确、合理使用租赁物，不得改变租赁物原状，注意维护和保养，归还租赁物之前，应对租赁物进行全面的整理、养护（上油、除去附着物等）达到顾金星的验收标准。如有损坏，应按顾金星的维修规定缴纳维修费，如有丢失或严重损坏，应照价赔偿，赔偿标准为：钢管15元/米，扣件6元/套，丝杠18元/支，山型卡1.5元/个，丝杠耳朵3.5元/个，扣件螺丝0.5元/套。双方同时约定宝业公司承担维修清洗费扣件0.10元/套、丝杠0.10元/套。合同第六条约定，宝业公司如不能按期足额支付顾金星租赁费，顾金星有权单方解除合同收回租赁物，逾期付款部分按每天千分之五由宝业公司向顾金星支付违约金。同时查明，在顾金星与宝业公司签订合同时，江苏建工公司94162部队灾后恢复重建工程项目部在该合同上签字盖章，并在合同上注明“本工程竣工验收后，本合同自动失效。”该合同承租方处显示“西安市宝业建筑有限公司承租，由江苏省建工集团94162部队灾后重建工程项目部提供担保。”合同签订后，顾金星即于2010年8月4日陆续向宝业公司提供上述租赁物资，在合同履行过程中，双方按照建筑设备租赁行业惯例，由顾金星陆续向宝业公司提供钢管，在使用完毕后由宝业公司陆续向顾金星归还。宝业公司承建的94162部队灾后恢复重建工程已于2011年7月21日竣工验收。截止2014年11月18日时，宝业公司尚欠钢管4540.17米、扣件2178套、顶丝174套，欠顾金星租赁费165032.9元，产生违约金为937049.46元。庭审中查明，顾金星、宝业公司在合同履行过程中，发货单及退货单上的苗淳芳与苗享芳为同一人，为宝业公司指定的材料员。同时查明，2011年4月1日顾金星所有的西安市雁塔区中兴物资租赁站与江苏建工公司签订《租赁协议》，约定从2011年4月1日起炸弹库外脚手架使用钢管由江苏建工公司承担租赁费用，数量约为2000m，即以2000m计算。其他钢管、扣件、丝杆等租赁费用含丢失损耗由宝业公司承担。2011年7月9日宝业公司向顾金星返还94162部队炸弹库工程使用的钢管4009米，2011年4月1日至2011年7月9日2000米钢管产生的租金为2744元。原审法院审理认为，李国建作为宝业公司的项目负责人，受宝业公司委托与顾金星签订租赁合同，该租赁合同即为顾金星与宝业公司之间真实意思的表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效合同，依法应予保护。合同签订后，顾金星依照合同约定向宝业公司提供了租赁物资，宝业公司应按照合同约定向顾金星支付租金，但宝业公司一直未能按约定支付，其行为已构成违约，根据《合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，对于顾金星要求宝业公司返还钢管4540.17米、扣件2178套、顶丝174套及支付租金165032.9元的请求，依法应予支持。对于顾金星要求宝业公司支付违约金的请求，根据《合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，但违约金是双方当事人在订约时对一方违约后可能造成的损失的一种预先估算，与违约后守约方的实际损失不可能完全相符，因此就需要人民法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，若双方约定违约金过高，则需要法院予以依法裁量。因此，对于违约金数额依法酌定为50000元。对于顾金星要求江苏建工公司支付租金的请求，虽然双方在租赁协议中约定，2011年4月1日以后炸弹库外脚手架使用钢管产生的租赁费用由江苏建工公司承担，但是江苏建工公司提出诉讼时效抗辩，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条之规定“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；(二)出售质量不合格的商品未声明的；（三）延付或拒付租金的；（四）寄存财物被丢失或损毁的。”庭审已查明，顾金星、江苏建工公司的租赁合同已于2012年8月4日到期，故顾金星应在2012年8月4日至2013年8月3日期间向江苏建工公司主张租金，因此，顾金星的该项请求已过诉讼时效，依法不予支持。对于顾金星要求江苏建工公司支付违约金的请求，由于双方在租赁协议中并未约定，因此对此请求不予支持。对于顾金星要求江苏建工公司返还2000米钢管的请求，由于顾金星与江苏建工公司在租赁协议中只是约定2011年4月1日以后钢管产生的租金由江苏建工公司支付，并未约定江苏建工公司有返还钢管的义务，且合同中约定承租方为宝业公司，庭审中已查明宝业公司已于2011年7月9日将2000米钢管返还给了顾金星，因此，对于顾金星的此项请求，依法不予支持。对于顾金星要求江苏建工公司承担1200套扣件租赁费的请求，由于顾金星与江苏建工公司在租赁协议中只约定江苏建工公司有支付钢管租金的义务，“扣件1200个”并非协议原内容，系协议打印后手写添加内容，江苏建工公司对此不予认可，顾金星亦未提交证据证明该内容系顾金星、江苏建工公司协商一致后添写，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，对于顾金星的此项请求，依法不予支持。对于顾金星要求江苏建工公司就宝业公司拖欠的租金及产生的违约金承担连带保证责任的请求，合同中承租方处虽显示江苏省建工集团94162部队灾后恢复重建工程项目部提供担保，且该项目部加盖了印章，但根据《中华人民共和国担保法》第十条之规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”庭审中，顾金星并未提交证据证明江苏省建工集团94162部队灾后恢复重建工程项目部是在取得江苏建工公司的书面授权后提供保证的，因此江苏省建工集团94162部队灾后恢复重建工程项目部的保证无效。该项目部明知自己不具有担保人资格而提供担保，顾金星明知其为项目部而同意其提供担保，对该担保行为的无效均具有过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不超过债务人不能清偿部分的二分之一。”即江苏省建工集团94162部队灾后恢复重建工程项目部应在宝业公司不能清偿部分的二分之一范围内承担赔偿责任，但该项目部不具备法人资格，对外不具有独立承担民事责任的能力，因此应由江苏建工公司承担赔偿责任。对于江苏建工公司应承担的赔偿限额，依法酌定为40000元，即江苏建工公司在40000元限额内与宝业公司向顾金星承担连带赔偿责任。对于顾金星要求解除与江苏建工公司签订的租赁合同的请求，由于双方约定的合同到期日为2012年8月4日，庭审中已查明江苏建工公司承建的94162部队灾后恢复重建工程已于2011年7月21日竣工验收，顾金星亦未提交证据证明江苏建工公司继续使用该租赁物资，因此双方之间的合同已经依法解除，故对于顾金星的此项请求，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、被告西安宝业建筑劳务有限公司向原告顾金星支付拖欠租金165032.9元、违约金50000元，共计215032.9元，于本判决书生效后十五日内付清；被告江苏省建工集团有限公司对上述债务在40000元范围内承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告西安宝业建筑劳务有限公司于本判决生效后十五日内向原告顾金星返还钢管4540.17米、扣件2178套、顶丝174套。三、驳回原告顾金星其余的诉讼请求。一审案件受理费11254元，由原告顾金星承担5627元，由被告西安宝业建筑劳务有限公司承担5627元。由于原告已预交，被告西安宝业建筑劳务有限公司在向原告支付上述款项时一并付清。宣判后，宝业公司不服，向本院提起上诉称，原审裁定认定事实不清，李国建系本案所涉工程实际承包人，《建筑机具租赁合同》与宝业公司无关，宝业公司仅系李国建借用公司法人资质的挂靠方，宝业公司所谓委派李国建系《西安市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》签订和履行及价款收取，因未取得相应建筑施工资质，系违法转包，前述合同不具有相关法律效力，李国建与宝业公司所签订《建筑机具租赁合同》系李国建个人行为，与宝业公司无关，《建筑机具合同》宝业公司未盖章确认，未实际接受、未使用顾金星提供物资，宝业公司对本案所涉工程租赁事宜不知情；《建筑机具租赁合同》首页承租方、末页承租方均系顾金星单方笔迹书写，且与宝业公司名称明显不符，末页代理人李国建签名的真实性宝业公司有异议，且不排除李国建与顾金星恶意串通损害宝业公司的合法权益；江苏建工公司提供李国建2010年7月6日出具《承诺书》、李国建施工队全体职工2010年10月11日《联名授权委托书》、2010年12月28日《工作联系函》，证明李国建负责劳务分包合同签订、工程施工、现场管理、劳务结算、资金收付等业务，由此所产生经济责任及连带责任由李国建施工队承担，前述事实均能证明本案所涉工程系李国建为实际承包人，宝业公司系李国建的公司法人资质挂靠方；原审判决遗漏当事人，严重违反法定程序，基于国家法律、政策存在对个人限制性规定和禁止性规定，建筑业中个人挂靠进行施工系常态，基于李国建系本案所涉工程实际承包人，系挂靠宝业公司法人资质从事建筑劳务施工，李国建签订《建筑机具租赁合同》，李国建未被诉至原审法院，属于遗漏当事人，导致本案事实未查清，严重侵犯宝业公司合法权益，且系严重违反法定程序；原审法院判处合同解除后租赁费由宝业公司承担缺乏事实和法律依据，属于认定案件事实不清；宝业公司未参与本案所涉工程承建，不是本案适格诉讼主体，请求原审法院依法裁判驳回顾金星诉讼请求。宝业公司亦明确称自顾金星起诉之前，从未向宝业公司主张权利，宝业公司对本案所涉工程租赁事宜不知情，已经明确提出诉讼时效抗辩，原审法院未给予审查，亦属认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销原判，发回原审人民法院重审，或依法改判宝业公司不承担责任，一、二审诉讼费由对方承担。顾金星辩称，一审庭审中有充分的证据证明李国建系宝业公司派往本案涉案工地的项目经理，李国建的行为系代表宝业公司的职务行为，所以宝业公司就是租赁合同承租一方的当事人，应承担承租人的相应责任；李国建与宝业公司的内部关系与本案无关，原审判决没有遗漏当事人；因宝业公司承租顾金星钢管等物资没有返还完，根据双方间租赁合同第2条第2款规定，租金由提货时起至租赁物归还并经顾金星验收合格止，所以租赁费计算截止至2014年11月18日，没有错误；宝业公司在一审时并没有提出有关诉讼时效问题，综上，请求法院维持一审判决，驳回宝业公司的上诉请求。江苏建工公司辩称，宝业公司的上诉理由没有事实依据，李国建是宝业公司的项目经理，在施工过程中，李国建履行的是职务行为，并不是实际承包人，原审判决宝业公司承担付款行为完全正确，江苏建工公司项目部在租赁合同第2页下方盖章确认的文字内容为，本工程竣工验收后，本合同自动失效，显然是对租赁合同的见证及合同失效时间的确定，并不是对合同债务的担保，原审判决认定担保无效，并判定江苏建工在4万元的范围内承担连带赔偿责任，当属错误，且超出了当事人的原审诉求，也已经超过了诉讼时效，但江苏建工公司考虑债务人宝业公司目前还在正常经营，完全有偿付债务的能力，没有达到无财产可执行的状况，江苏建工不会因此错判造成损失，所以没有提出上诉，但不等于一审判决完全正确，既然宝业公司提出上诉，请求二审法院同时纠正原审判决的不当之处。本院经审理查明，原审判决查明事实属实。本院认为，李国建宝业公司项目负责人身份与顾金星签订租赁合同，租赁物资用于宝业公司的施工项目，李国建的行为系代表宝业公司的职务行为，宝业公司是租赁合同当事人，宝业公司上诉称李国建系本案所涉工程实际承包人，宝业公司仅系李国建借用公司法人资质的挂靠方，《建筑机具租赁合同》与宝业公司无关，其主张于法有悖，本院依法不予采信。至于宝业公司所称李国建借用公司法人资质挂靠宝业公司，系李国建与宝业公司之间另一法律关系，本案不涉。宝业公司作为租赁合同承租方，未按约定支付租金，构成违约，原审法院对于顾金星要求宝业公司返还租赁物，支付租金、违约金，根据审查的情况进行判处，判决并无不当。宝业公司上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。据此，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4525元，西安宝业建筑劳务有限公司已预交，由西安宝业建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 琪代理审判员 师 婷代理审判员 同江龙二〇一六年七月二十五日书 记 员 邢尖尖