广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）东中法民五终字第1701号上诉人（原审原告）：齐杰。委托代理人：吴晶莹、赖靖康，分别系广东闻彰律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告）：广东中旅（东莞）旅行社有限公司，住所地：东莞市莞城区元岭路49号兴业大厦9楼03#，注册号为441900000713048。法定代表人：吴晓强。委托代理人：孙章宾、江浩良，广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾火明。上诉人齐杰、广东中旅（东莞）旅行社有限公司（以下简称“中旅公司”）与被上诉人曾火明因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第1186号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：齐杰主张于2013年2月28日入职中旅公司景泰分公司工作。曾火明、中旅公司没有与齐杰签订劳动合同，工资由提成及奖金构成，每月月底以现金方式发放上一个月的提成，每月提成金额都不一致，没有固定工资。曾火明称，齐杰是兼职业务员，并不是正式员工，无需固定上班和考勤，齐杰在中旅公司的第二、第三、第四营业部都有接业务单，曾火明无需与齐杰签订劳动合同和购买社保，曾火明是根据齐杰与客户签订的旅游业务合同后产生利润的75%给齐杰计发提成。曾火明确认2013年11月至2014年1月未付提成分别为16000元、14426元、52575元。齐杰要求将2014年1月清远团中列入成本的手续费46200元计算列入利润支付提成，其理由为该手续费是曾火明应当交给齐杰转交给客人的优惠，但后来曾火明不同意将此款项返还给客人。曾火明表示，从未答应会产生手续费，出团后才说有这笔费用，出团前并不知情。为证明与曾火明、中旅公司存在劳动关系，齐杰提交了盖有中旅公司印章的工作证、名片，其中工作证显示齐杰工作部门是市场部，职务是旅游顾问。齐杰还申请同事陈某出庭作证，陈某的证言为：齐杰是陈某介绍入中旅公司景泰分公司工作并安排固定的办公桌，为中旅公司景泰分公司正式员工。曾火明提交了2013年10月、11月市场部提成汇总表，其中10月的提成汇总表分为两份，一份的人员包括齐杰、刘芳芳（“兼职”销售，兼职为手写），销售总监陈某和销售总监谢茂丽、销售经理欧阳艳等，另一份的人员包括总经理曾火明和兼职销售（兼职销售均为打印体）18名。第一份表中的人员享有较高的提成待遇，部分人员还有扣除社保费，第二份表中的提成待遇较低，有的仅有39元。提成汇总表显示齐杰的2013年10月和11月的提成分别为7620元、39136元，其中11月已领取23136元。另查明，中旅公司景泰分公司已注销，该分公司即为中旅公司国内五部。中旅公司提交的内部经济责任制协议显示，曾火明承包中旅公司国内五部。庭审中，齐杰明确其第一项诉讼请求的内容为：2013年11月未付工资16000元、2013年12月未付提成14426元、2014年1月未付提成52575元＋46200元×75%、2013年11月至12月开发票的税金2000元、2013年11月至2014年1月奖金800元。齐杰称，开发票的税金是指曾火明代客人开发票，但客人没有实际去旅游，公司对外收10个点，但通常是三五个点，中间的差额给业务员，曾火明对此知情并答应支付，已经支付2000元，还差2000元未付。曾火明表示开发票后客人不去旅游违规。原审法院认定以上事实的证据，有齐杰提交的工作证及名片、情况表、收款收据、旅游合同、业务通知单、现金支出证明单、提成汇总表、证人证言、公某、裁决书及送达回证，曾火明提交的合同及业务通知单、2013年9月-11月五部内勤员工工资汇总表、2013年10月、11月市场部提成汇总表、1月和2月现金支出证明单、收款收据、部门应收款，中旅公司提交的内部经济责任制协议、关于2013年公司内部不再做承包模式通知书以及仲裁庭审笔录、庭审笔录等。原审法院认为，结合齐杰、曾火明、中旅公司诉讼请求、答辩意见和各自提交的证据、庭审陈述，对双方的争议焦点分析如下：一、齐杰与曾火明、中旅公司之间是否建立劳动关系。中旅公司与曾火明之间为承包关系，曾火明承包中旅公司景泰分公司即中旅公司国内五部开展经营活动。在此过程中，齐杰受曾火明的聘请在市场部工作。虽然齐杰领取的只有提成，曾火明也没有为齐杰办理社会保险，但从曾火明提交的2013年10月市场部提成汇总表可以看出，齐杰与其他兼职销售人员是分开的，与销售经理、销售总监等并列于相同的工资表中，并且享有远高于兼职销售人员的报酬，也没有证据显示齐杰为曾火明提供劳动期间有为其他用人单位提供劳动的情形。在2013年10月、11月的工资表中，“兼职”的字样是手写的，不能排除是事后添加的可能性。结合齐杰持有中旅公司的工作证、陈某的证言等，原审法院认定齐杰与曾火明之间为非法用工关系，因曾火明并不具备用工主体资格。二、曾火明对齐杰的用工责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当按照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。曾火明拖欠齐杰2013年11月至2014年1月的提成16000元、14426元、52575元未付，应及时支付。齐杰要求2014年1月的46200元给客户优惠但没有实际支付应当计入利润支付提成，因曾火明没有提交证据证明该手续费的实际支出，原审法院予以支持。那么，提成的数额共计117651元。齐杰还要求曾火明支付税金，一方面，齐杰没有提交双方有此约定，曾火明也明确提出了异议，且可能涉及虚开发票的违法行为，原审法院不予支持。至于齐杰诉请的奖金，因其没有提交与曾火明之间有奖金的约定，原审法院亦不予支持。齐杰还要求曾火明支付未签订劳动合同的二倍工资差额，因曾火明不具备合法用工主体资格，双方不能签订有效的劳动合同，故对齐杰的该项诉请，原审法院不予支持。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”，中旅公司作为发包方应与曾火明对齐杰承担连带责任。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条的规定，判决：一、曾火明应于判决发生法律效力之日起三日内向齐杰支付提成117651元；二、中旅公司与曾火明就支付提成对齐杰承担连带责任；三、驳回齐杰的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由曾火明、中旅公司负担。一审宣判后，齐杰、中旅公司均不服，分别向本院提起上诉。其中，齐杰上诉称：一、中旅公司景泰分公司系领取了营业执照的合格用工主体，齐杰与中旅公司、中旅公司景泰分公司存在劳动关系，一审判决认定齐杰与曾火明之间系非法用工关系于法不合。二、齐杰提交的工作证、名片以及证人陈某的证言等证据足以证明齐杰系中旅公司的员工，以中旅公司的名义从事市场职务行为，符合认定劳动关系的法定特征。三、开发票的税金返还系齐杰与中旅公司一直认可和履行的行为，开发票的费用齐杰已支付给中旅公司，中旅公司应依约返还。四、中旅公司作为用人单位拒不提供齐杰的工资支付台帐记录，应承担举证不能的责任，依法应支付齐杰奖金800元。请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判中旅公司、曾火明连带支付齐杰2013年11月至12月开发票的税金2000元、奖金800元；3.改判中旅公司、曾火明连带支付齐杰未签订书面劳动合同的二倍工资差额206246元；4.本案一、二审诉讼费由中旅公司、曾火明负担。中旅公司亦上诉称：一、一审判决齐杰对46200元享有75%的提成，属于认定事实及适用法律错误。齐杰对该46200元作为内部成本是认可的，但是双方对该款项以何方式支付、支付给何人存在争议，所以才导致该款项未实际支出，齐杰无权要求该款项收取提成。二、齐杰与曾火明系业务合作关系，齐杰与中旅公司不存在任何关系，中旅公司无需向齐杰承认任何责任。齐杰是曾火明聘请的业务员，齐杰的工作有很大的自主性，可以自行安排工作时间和工作量。中旅公司不参与齐杰的工作过程，中旅公司不是齐杰工作成果的受益人。曾火明在经营中旅公司景泰分公司期间，中旅公司仅向曾火明收取少量管理费，中旅公司与曾火明之间是经营合同关系。且齐杰与曾火明之间是业务合作关系，齐杰与中旅公司景泰分公司之间不存在劳动关系。请求：1.变更一审判决第一项，确认齐杰无权收取提成34650元；2.撤销一审判决第二项，确认中旅公司无需向齐杰承担责任；3.本案诉讼费由齐杰、曾火明承担。齐杰答辩称：1.涉案的46200元无论在一审庭审及中旅公司的上诉状中均确认该款项已实际收到，但没有给与实际支出，该款项无非只有两种处理方式，一是按照齐杰与中旅公司的约定，该款项交由齐杰返还给客户，另一种方式是直接将该款项纳入利润，按照双方约定的利润分配方案计入齐杰提成的数额。曾火明在一审中明确确认无需支出，故应作为利润。2.齐杰与中旅公司、中旅公司景泰分公司是劳动合同关系，并非合作关系。齐杰有与中旅公司签订劳动合同，中旅公司也有为齐杰购买社保，齐杰与陈某的工作内容、方式、工资发放方式是一致的。中旅公司承认陈某为劳动关系，但否认与齐杰存在劳动关系，违反逻辑。3.齐杰与中旅公司景泰分公司、中旅公司存在劳动关系，中旅公司景泰分公司是在工商局有注册登记的合法用工主体，中旅公司与中旅公司景泰分公司的负责人曾火明的关系，不影响中旅公司景泰分公司的资格。4.即使认定中旅公司与中旅公司景泰分公司是承包关系，但根据相关法律规定，并不具备法律规定的用工单位资质的承包方产生的相应劳动权利义务应由发包方承担。因此，曾火明、中旅公司景泰分公司产生对齐杰的用工责任应由中旅公司承担，中旅公司在工商登记上为中旅公司景泰分公司的总公司，在内部管理上对中旅公司景泰分公司实行经济及用工等方面的管理。现中旅公司景泰分公司拖欠齐杰工资、二倍工资差额等款项，中旅公司应承担相应的责任。中旅公司答辩称：答辩意见与上诉状意见一致。被上诉人曾火明未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，齐杰2013年3月至11月的提成分别为：1231元、5000元、5000元、22256元、9040元、20345元、4967元、7620元、39136元。其中2013年11月提成已付23136元、剩余16000元未付。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审争议的主要焦点在于齐杰与中旅公司是否存在劳动关系。齐杰主张入职中旅公司景泰分公司工作；中旅公司主张，曾火明承包中旅公司国内五部即中旅公司景泰分公司，齐杰与曾火明系业务合作关系，齐杰与中旅公司无关；曾火明主张，齐杰是兼职业务员，无需固定上班和考勤。在齐杰工作期间，曾火明、中旅公司景泰分公司均没有与齐杰签订劳动合同；中旅公司景泰分公司按月支付提成；曾火明、中旅公司景泰分公司均未为齐杰参加社会保险。首先，曾火明承包中旅公司景泰分公司对外经营，这是曾火明与中旅公司之间的关系；本案中，并无证据可证实，齐杰知晓该承包关系并为曾火明聘请且为曾火明提供劳务；中旅公司景泰分公司为中旅公司的分公司，其主张与齐杰没有关系，缺乏依据，本院不予采信。其次，除中旅公司及曾火明的陈述外，本案亦并无证据证实齐杰与曾火明之间存在业务合作关系。结合齐杰的工作证、工资表及证人证言等证据，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，本院认为，齐杰为中旅公司景泰分公司提供劳动、中旅公司景泰分公司按月支付报酬，双方存在劳动关系；中旅公司景泰分公司为中旅公司依法设立的分公司，故，齐杰与中旅公司存在劳动关系。中旅公司景泰分公司拖欠齐杰的2013年11月至2014年1月的提成，应当予以支付。双方对于齐杰2013年11月至2014年1月的未付提成16000元、14426元、52575元没有异议，本院予以确认。齐杰又要求支付2014年1月给客户优惠但没有实际支付应当计入利润的46200元的提成；该款项为中旅公司景泰分公司应向客户支付的优惠，虽暂未向相关客户支付，但为应付未付款项，齐杰要求在本案中作为利润计算提成缺乏依据，本院不予支持。齐杰诉求税金、奖金，但均未提供中旅公司、中旅公司景泰分公司的相关规定，本院不予支持。即中旅公司应支付提成16000元＋14426元＋52575元＝83001元。齐杰与中旅公司存在劳动关系。而从中旅公司景泰分公司按月支付报酬等情况来看，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定。故，双方应当依法签订劳动合同；而本案中双方并未签订劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，中旅公司应当自用工后一个月向齐杰支付未签订劳动合同的二倍工资差额。齐杰于2013年2月28日入职，中旅公司应支付2013年4月至2014年1月的二倍工资差额，即5000元＋5000元＋22256元＋9040元＋20345元＋4967元＋7620元＋39136元＋14426元＋52575元＝180365元。曾火明本无须就本案承担责任，但其并未就此提出上诉。故，本院二审不予处理。综上所述，齐杰的上诉理据有部分理由成立，中旅公司的上诉理由成立，对于有理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第1186号民事判决；二、广东中旅（东莞）旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向齐杰支付提成83001元；三、广东中旅（东莞）旅行社有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向齐杰支付未签订劳动合同的二倍工资差额180365元；四、曾火明就提成对齐杰承担连带责任；五、驳回齐杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由中旅公司负担。本案二审案件受理费20元，由齐杰、中旅公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  叶志超代理审判员  王 聪代理审判员  陈美苑二〇一五年九月一日书 记 员  叶婉珍