湖南省怀化市鹤城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀鹤民一初字第365号
原告长沙九峰建设工程有限公司。
法定代表人杨志坚。
委托代理人杜文伟（特别授权），湖南鹤洲律师事务所律师。
被告怀化市怡景房地产开发有限公司。
法定代表人舒象友。
委托代理人王洪磊（特别授权），湖南泰阳律师事务所律师。
原告长沙九峰建设工程有限公司与被告怀化市怡景房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭进行了审理。原告长沙九峰建设工程有限公司委托代理人杜文伟，被告怀化市怡景房地产开发有限公司法定代表人舒象友、委托代理人王洪磊到庭参加诉讼。原、被告经申请庭外协商未能达成协议。本案现已审理终结。
原告长沙九峰建设工程有限公司（以下简称“九峰建设公司”）诉称：原告和被告于2014年4月2日因被告没有支付工程款双方签订了《建设工程施工合同解除及撤场协议书》，协议约定：“合同解除后，因甲方资金问题，无法一次性支付所欠工程款项2000万元整及退回乙方工程押金200万元整；乙方同意甲方分期支付所欠工程款项2000万元整及退回乙方工程押金200万元整。1、在2014年5月30日前退回乙方工程押金200万元整；2、在2014年7月30日前支付所欠乙方工程款项500万元整；3、在2014年9月30日前支付所欠乙方工程款项500万元整；余款在2014年12月30日前支付完毕；若甲方违反本协议第九条约定的还款期限，甲方应按未付款项总额每日百分之二向乙方支付违约金，乙方可要求甲方每周支付一次违约金，承担违约责任。同时视为甲方根本违约，乙方可随时向法院提起诉讼要求甲方提前偿还所有工程款项。”现被告没有按约定支付款项，已严重违反协议约定。请求判令被告支付欠款人民币1087.32万元并且支付利息及违约金440万元。原告在庭审中变更诉讼请求为：要求被告支付欠款人民币1025.83万元，并且支付违约金440万元，利息不主张。同时，原告当庭明确违约金的计算方式是从2014年12月30日计算到2015年5月5日，以本金1025.83万元的每日百分之二计付违约金。计算到现在应该有一千多万，原告只主张违约金440万元，在此时间段的其余部分违约金放弃。
被告怀化市怡景房地产开发有限公司（以下简称“怡景开发公司”）答辩称：一、双方于2014年4月2日签订协议后，被告对协议中约定的工程款和押金共计2200万元已基本付清。2014年4月2日双方结算后被告需向原告支付2200万元，但双方结算后被告已给原告支付了1853.39万元工程款，并垫付结算前应由原告承担的材料款等各项费用177.62万元，两项共计为2031.02万元。因此到目前为止，被告实际只欠原告168.98万元。二、剩余部分工程款未付的原因是双方未对账，且原告对2014年4月2日前已支付的工程款没有开具发票。1、2014年4月2日双方进行结算后，被告基本上付清了工程款，而原告没有与被告进行沟通和对账就起诉被告支付1087.32万元工程款，显然没有事实依据。2、双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条第13.1项约定：“本合同价款采用固定单价合同。包干单价中包含税金”。因此按照合同的约定，原告应向被告提供已支付的3420万元的工程款发票。综上，被告并不欠原告1087.32万元的工程款，实欠168.98万元，应由原告提供已付的工程款发票后再予支付。三、原告诉称与被告以房抵工程款的主张与事实不符，实际购房人张清香等人与被告签订的商品房买卖合同与本案是不同的法律关系，且与原告无关联，被告与买受人张清香等人所签订的商品房买卖合同中的房屋面积并没有争议。四、合同条款约定的违约金过高，违反了法律规定。
经本院公开开庭审理，原、被告当庭举证、质证及辩论，法庭对原、被告提交的证据认证如下：
原告九峰建设公司为其诉讼请求向本院提交证据1份：《建设工程施工合同解除及撤场协议书》复印件，拟证明原、被告于2014年4月2日签订解除及撤场协议，被告尚欠原告工程款、工程押金以及违约金。被告对该证据真实性无异议，但认为协议约定的2200万元工程款及押金已经基本付清，被告没有违约。该证据符合证据属性，本院予以采信。
被告怡景开发公司为其答辩意见向本院提交以下证据：
1、被告营业执照、组织机构代码证和法定代表人身份证明，证明被告公司主体资格。原告对证据无异议。本院予以采信。
2、《建筑工程施工合同书和补充协议》复印件1份，拟证明原、被告签订合同约定了承包范围、结算方式（为固定单价，并包含了税）；合同约定水、电费用由原告承担；合同约定施工所需相关证件的费用由原告承担。原告认可真实性。本院予以采信。
3、《建设工程施工合同解除及撤场协议书》复印件1份，拟证明原、被告双方在2014年4月2日签订协议，解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；被告已付给原告工程款3420万元；协议约定合同解除后税费由原告自已承担。原告对真实性无异议，对被告的证明目的有异议，认为根据双方协议第四条约定工程款产生的税费是由被告承担。原、被告均提供该协议书作为诉讼证据，内容相符，本院予以采信。
4、2014年6月10日领据复印件1份，拟证明被告向原告给付工程款1150000元。原告对证据无异议。本院予以采信。
5、2014年9月19日领据复印件1份，拟证明被告给原告付工程款16230400元。原告对票据真实性无异议，但提出原、被告是以房屋抵工程款，该款是支付购房款，购买门面的单价为12680元每平方米，合同面积1280平方米，但实际上原告办理网签的房屋面积只有756.6平方米，房屋价款应为959.37万元，原告收据多开了663.67万元。被告提出原告称房屋面积不足没有依据。对该领据原告确认真实，本院予以采信。
6、2014年12月8日领条复印件1份，拟证明被告给原告付工程款112000元。原告当庭认可属实。本院予以采信。
7、2014年12月19日领据复印件1份，拟证明被告给原告付工程款332500元。原告当庭认可属实。本院予以采信。
8、2014年12月19日领条复印件1份，拟证明被告给原告付工程款471850元。原告当庭认可属实。本院予以采信。
9、领条复印件1份，拟证明2014年12月23日被告给原告付工程款237223元。原告对该款不予认可，称原、被告曾准备用住房抵该笔工程款，后因故未达成，原告也已经把领据原件收回。对该证据原告提出异议，被告未能提供原件核实其真实性，故本院不予采信。
10、领据复印件2份，拟证明2014年1月26日被告替原告垫付肖坤水电安装款100000元；垫付付昌平铝合金款100000元；按照合同约定这两笔款应该原告自己承担。原告提出异议，称该20万发生在双方签订解除协议之前，包含在原已付工程款内。对该证据的关联性原告提出异议，本院不予采信。
11、2014年7月2日领据复印件1份，拟证明被告替原告垫付塔吊租金和塔吊工资合计341650元。原告当庭认可。本院予以采信。
12、陈军、叶力军、张洧铭欠条复印件1份，拟证明被告替原告垫付王时英水泥款150000元。原告认为与本案无关，对该证据的关联性原告提出异议，本院不予采信。
13、领据复印件5份，拟证明被告给原告垫付工地房租费共计45000元：2012年7月10日给原告垫付房租9000元（2012年7月1日至10月1日）；2012年10月10日垫付工地房租9000元（2012年10月1日至12月31日）；2013年1月10日垫付工地房租9000元（2013年1月1日至4月1日）；2013年4月1日垫付工地房租9000元（2013年4月1日至6月30日）；2013年10月1日垫付工地房租9000元（2013年10月1日至2014年1月1日）。原告认为是双方结算之前发生的费用，当庭不予认可。对该证据的关联性原告提出异议，本院不予采信。
14、送货单复印件1份、收据复印件1份，拟证明被告于2012年3月11日替原告垫付周旭木方款7000元；2012年11月6日替原告垫付滕建军木方款338724元。原告认为是双方结算之前发生的费用，且并非正式凭据，当庭不予认可。对该证据的真实性、关联性原告提出异议，本院不予采信。
15、张洧铭署名的欠条复印件1份，拟证明被告于2012年7月9日给原告垫付水电费、保安工资、房租共计28728元。原告认为是双方结算之前发生的费用，当庭不予认可。对该证据关联性原告提出异议，本院不予采信。
16、票据复印件5份，拟证明被告于2012年11月至12月替原告垫付办理施工许可证、资料费、安全保证金等费用共计19617元。原告认为是双方结算之前发生的费用，部分发票是个人手工填写的，没有国家正式发票，当庭均不予认可。对该证据的真实性、关联性原告提出异议，本院不予采信。
17、《怡景秀苑沙盘维修费用》清单及依据复印件各1份，拟证明原告毁坏被告楼房模型的维修费用15000元。原告认为是双方结算之前发生的费用，当庭不予认可。对该证据关联性原告提出异议，本院不予采信。
18、领据复印件1份，拟证明原告把被告的工作人员打伤，被告于2013年1月20日给原告垫付伤者医药费及住院生活费24000元。原告认为是双方结算之前发生的费用，当庭不予认可。对该证据的关联性原告提出异议，本院不予采信。
19、陈军、张伟明等人承诺复印件3份，拟证明原告委托被告代付罗建平中介费100000元；原告委托被告按10元／㎡付罗炎生居间费用50万元。原告认为与本案无关，对该证据的关联性原告提出异议，本院不予采信。
20、《商品房买卖合同》及购房款收据复印件各1份，拟证明原告项目负责人用被告支付的工程款向被告购买了怡景秀苑第二幢B单元轴线2-22轴至2-58轴的门面，建筑面积1280平方米，单价12680元每平方米，总价款16230400元的门面。原告当庭认可四个买受人陈军、张洧铭、张伟明、张清香是原告指定的，对合同的真实性无异议，但提出网签面积不足，质证意见与证据5一致。对该证据原告确认真实，但与本案并无关联，本院不予采信。
21、领据复印件33份、支付民工工资表及领条复印件，拟证明原、被告双方结算前已付的工程款均是由实际施工人领取；在2014年4月2日双方结算之前被告实际支付了3420万元工程款；被告提交的证据第10至第20项证据不包括在3420万元当中。原告当庭不予认可，认为是双方结算之前发生的费用。对该组证据的关联性原告提出异议，本院不予采信。
另有庭审笔录1份，证明本案的相关事实。
根据采信的证据及庭审中原、被告的陈述，本院查明如下案件事实：
2011年10月8日原告九峰建设公司作为承包人与发包人被告怡景开发公司签订《建设工程施工合同》及《补充协议》一份，原告公司签约代表为陈军、叶力军等人，双方合同约定：九峰建设公司承包位于怀化市盈口乡井坪村怡景秀苑商住小区工程，承包范围包括：基础工程、土建、水电安装（不包括空调、电梯、加压设备、消防、人防、弱电）、外墙装饰（包括保温）及水电、空调、电梯、加压设备、消防、弱电等项目的预留预埋工程。给其他分包工程提供工作面、垂直运输和相互配合。工程质量标准《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300－2001）。采用固定单价，多层按建筑面积每平方米638元包干计算；全部地下室和小高层按建筑面积每平方米1260元包干计算。包干单价中已包含税金。同时还约定了押金及工程款的支付时间等内容。
2014年4月2日原、被告签订《建设工程施工合同解除及撤场协议书》一份，原告公司签约代表为陈军、叶力军、张洧铭、张伟明，双方约定：工程总包干单价计算方法，多层按建筑面积每平方米688元包干计算；全部地下室和小高层按建筑面积每平方米1310元包干计算。协议内容包括：原告同意解除2011年10月8日双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》；经双方核实确认，截止2014年1月30日原告已完成工程总价款为5420万元整；经双方对上述费用进行核算统计，截止2014年3月16日被告应付原告工程款5420万元整。项目施工过程中被告已累计支付原告各项工程款项计3420万元整。现被告尚欠原告工程款项计2000万元整。其中本项目所有水电安装费、铝合金门窗费用由被告承担。上述工程款产生的任何税费由被告承担（除原告应承担的个人所得税外）；合同解除后，被告应无条件退回原告工程押金200万元整；原告同意被告分期支付所欠工程款项2000万元整及退回原告工程押金200万元整。具体支付方式：1、在2014年5月30日前退回原告工程押金200万元整；2、在2014年7月30日前支付所欠原告工程款项500万元整；3、在2014年9月30日前支付所欠原告工程款项500万元整；余款在2014年12月30日前支付完毕；若被告违反本协议约定的还款期限，被告应按未付款项总额每日百分之二向原告支付违约金，原告可要求被告每周支付一次违约金，承担违约责任。同时视为被告根本违约，原告可随时向法院提起诉讼要求被告提前偿还所有工程款项等内容。
解除及撤场协议签订后，原告从被告处陆续收取工程款18638400元，并出具领据：2014年6月10日领款1150000元；2014年7月2日领款341650元；2014年9月19日领款16230400元；2014年12月8日领款112000元；2014年12月19日领款332500元；2014年12月19日领款471850元。
本院认为：原、被告在建设工程施工过程中，经双方自愿协商签订的《建设工程施工合同解除及撤场协议书》，系双方真实意思表示，双方对工程包干单价、税费承担等作出了新的约定，并对原告已建工程量和被告应付工程款进行了结算，被告应依约履行付款义务。
本案争议焦点有：一、被告已付工程款及余欠工程款的金额问题。原、被告双方在2014年4月2日签订的《建设工程施工合同解除及撤场协议书》中确认：经核算统计，被告怡景开发公司尚欠原告九峰建设公司工程款2000万元、押金200万元。经查，上述协议签订后，原告出具领据从被告处陆续收取工程款18638400元，被告尚欠付原告工程款和押金3361600元＝22000000元－18638400元。对原告提出的2014年9月19日领款16230400元是用工程款抵门面，实际门面面积与合同约定面积不符的意见，本院认为，原告领取该笔工程款有原告领据为证，且本案审理的是建设工程施工合同纠纷，被告另与陈军、张洧铭、张伟民、张清香四人签订商品房买卖合同，是否违约未交付合同约定面积商品房，属另一法律关系，相应权利人应另行主张权利。对被告提出2014年12月23日被告给付原告工程款237223元的主张，被告虽提供原告领条复印件1份，但原告提出质证异议，被告对该证据复印件未能提供原件核实，真实性无法确认，故本院不予支持。对被告提出的结算时除已付工程款3420万元外，还为原告垫付水电安装工程款、水泥款、木方款、居间费等1434529元未计入结算工程款的意见，经查，被告提供的此组凭证均系案外人出具的领据或票据、原告方代表出具给案外人的欠条等复印件，时间均为原、被告结算并签订《协议书》之前，原告当庭对证据均不予认可，被告的抗辩实际主张了与原告存在无因管理法律关系，不属于本案建设工程施工合同之诉审理范围，故被告上述证据和主张与本案无关联，本案不予认定。
二、违约金的计算问题。原、被告《建设工程施工合同解除及撤场协议书》约定分期付款的最终时间为2014年12月30日，同时约定被告逾期付款违约金按未付款项总额每日百分之二支付。被告尚欠付原告工程款和押金3361600元，逾期付款事实客观存在，应当支付违约金。被告提出协议约定的违约金过高，请求予以减少。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”综合本案具体情况，原、被告双方对建设工程施工合同关系已经清算并终结，双方纠纷实际是基于有关工程款和押金的债权债务关系所产生，被告逾期付款造成的原告损失，实质上即利息损失，故本院以有关民间借贷利率的相关规定为参照确定违约金。根据最高人民法院的相关通知，至2015年9月1日尚未审结的一审案件应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，该意见第六条规定“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。”经查，原告付款逾期时间自2014年12月31日起，当时中国人民银行一年至三年中长期贷款基准利率为6%（年利率），本院酌定违约金按此基准利率的4倍即年利率24%计算。原告庭审中明确本次诉讼所主张违约金440万元，是从2014年12月30日计算到2015年5月5日，在此时间段的其余部分违约金放弃。故本案中违约金计算起止时间为2014年12月31日起至2015年5月5日。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告怀化市怡景房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告长沙九峰建设工程有限公司的工程款及押金3361600元；
二、被告怀化市怡景房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付原告长沙九峰建设工程有限公司违约金（以欠付工程款及押金3361600元为本金，按年利率24%，从2014年12月31日起计算至2015年5月5日）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费113439元，由被告怀化市怡景房地产开发有限公司承担34032元，原告长沙九峰建设工程有限公司承担79407元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
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审 判 长 张 帆
人民陪审员 舒友德
人民陪审员 朱达和
二〇一五年十一月二日
代理书记员 杨 坤
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。