辽宁省鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鞍刑二终字第114号
原公诉机关鞍山市铁西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某波，男，1977年出生于辽宁省宽甸满族自治县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地宽甸满族自治县牛毛坞镇，暂住辽宁省营口市西市区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。
辩护人陈庆阳，辽宁仁源律师事务所律师。
辩护人吕作华，辽宁创越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于某某，女，1975年出生于辽宁省宽甸满族自治县，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地宽甸满族自治县宽甸镇，暂住辽宁省营口市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
辩护人张文举，辽宁弘扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1961年出生于辽宁省营口市，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地营口市西市区，暂住营口市西市区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年7月1日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于鞍山市第二看守所。
原审被告人于某，女，1995年出生于辽宁省宽甸满族自治县，满族，初中文化，无职业，户籍所在地宽甸满族自治县牛毛坞镇，暂住辽宁省营口市西市区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。
原审被告人王某某，男，1986年出生于山东省成武县，汉族，小学文化，无职业，户籍所在地成武县白浮图镇，住辽宁省营口市西市区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。2014年6月5日被取保候审。
原审被告人李某某，男，1964年出生于辽宁省海城市，汉族，高中文化，无职业，住海城市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月6日被刑事拘留，同月21日被取保候审。
原审被告人张某南，男，1978年出生于辽宁省鞍山市，汉族，中专文化，无职业，住鞍山市铁西区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕，当日被取保候审。
鞍山市铁西区人民法院审理鞍山市铁西区人民检察院指控原审被告人张某波、于某某、于某、刘某某、王某某、李某某、张某南犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2014年3月28日作出（2014）西刑初字第48号刑事判决。宣判后，原审被告人于某、王某某、李某某、张某南服判，原审被告人张某波、于某某、刘某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鞍山市人民检察院指派检察员白桦、代理检察员李雪松出庭履行职务。上诉人张某波及其辩护人、上诉人于某某及其辩护人、上诉人刘某某、原审被告人于某、李某某、张某南到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：刘某（在逃）系营口市一心食品厂负责人，该厂生产、销售泉山牌清真韩式烤肠和吗哪牌正宗韩式烤肠。泉山牌清真韩式烤肠生产包装上注明生产厂家为丹东市朝阳食品加工厂，配料为精选牛肉，但实际为营口一心食品厂生产，其原料含有鸡源性成分和猪原性成分。吗哪牌正宗韩式烤肠生产包装上明确注明原材料是精选猪腿肉，但实际原料含有鸡源性成分。
被告人张某波于2012年3月到营口市一心食品厂工作，负责生产、销售泉山牌清真韩式烤肠和吗哪牌正宗韩式烤肠。被告人于某某于2011年下半年到该厂工作，主要负责记账、工资发放，并且运送货物和招聘人员等业务。被告人于某于2012年3月到该厂工作，主要负责配料、写送货单。
被告人刘某某于2012年上半年到该厂工作，从事绞馅、拌料工作，参与生产伪劣烤肠一年。被告人王某某于2012年11月到该厂工作，从事绞馅、拌料工作，参与生产伪劣烤肠。
张某波、于某某、于某、刘某某、王某某明知泉山牌烤肠和吗哪牌烤肠的实际配料和包装上成分不符而进行生产、销售，张某某、于某某、于某生产、销售伪劣产品金额为90万元；刘某某、王某某生产、销售伪劣产品金额共计为90万元。
被告人李某某、张某南于2012年销售泉山牌清真韩式烤肠，生产包装上注明原材料是牛肉，二人明知泉山牌清真韩式烤肠的价格远远低于市场上牛肉的价格，且对生产厂家为丹东市朝阳食品加工厂的事实不予核实，张某南销售伪劣产品金额为7万余元，李某某销售伪劣产品金额为5万余元。
经中国检验检疫科学研究院综合检测中心检测，泉山牌清真韩式烤肠检测出鸡源性成分和猪原性成分；吗哪牌正宗韩式烤肠检测出鸡源性成分。
原审法院经公开开庭审理，对本案的涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人张某波、于某某、于某、刘某某、王某某违反国家产品质量法规，在产品中掺杂、掺假，以假充真，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；被告人李某某、张某南违反国家产品质量法规，销售掺杂、掺假的食品，其行为已构成销售伪劣产品罪。被告人张某波在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。被告人于某某系从犯，应减轻处罚；被告人于某犯罪时未满十八周岁，且系从犯，应减轻处罚。被告人刘某某、王某某系从犯，应从轻、减轻处罚。被告人张某南、李某某能够缴纳罚金，具有悔罪表现，可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第十七条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张某波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金500000元；被告人于某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500000元；被告人于某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；被告人刘某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；被告人王某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金50000元；被告人张某南犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金50000元；被告人李某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金50000元；随案移送作案工具辽H720**江陵客车一辆、辽H720**白色大通牌客车一辆依法予以没收；扣押张某南赃款20000元；冻结一心食品厂负责人刘某农业银行营口支行6228450570023217811卡账户赃款239328.82元及利息，依法没收，上缴财政；扣押张某波账本43册，于某保管帐3本、于某某个体工商户营业执照、组织机构代码证、中国商标条码系统成员证书、税务登记证、往来账各一本，按物证、书证予以保管；公安机关扣押烤肠成品、烤肠半成品和烤肠配料依法销毁。
上诉人张某波的上诉理由是：其只是打工者，不应对犯罪总额负责，原判量刑重。
其辩护人陈庆阳的辩护意见是：无证据证明泉山牌烤肠中含有猪肉成份，故存在两种肠鉴定混淆的可能，申请重新鉴定；本案产品不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“以假充真”、“在产品中掺杂、掺假”之规定，原判认定张某某犯生产、销售伪劣产品罪错误。
其辩护人吕作华的辩护意见是：鉴定并非是对吗哪牌烤肠是否违反了相应的食品标准、构成伪劣产品而做，不能认定其为伪劣产品；张某波与刘某无共谋及共同配合的犯罪行为，其只是一名员工，不是主犯，不应对犯罪总额负责。
上诉人于某某的上诉理由是：原判量刑重。
其辩护人的辩护意见是：于某某系打工者，其对生产、销售伪劣产品不知情；公诉机关未指控于某某销售金额，原判对此亦未认定，所判处刑罚无依据，应对其依法公正判决。
上诉人刘某某的上诉理由是：原判量刑重。
经审理查明，原判认定上诉人张某波、于某某、刘某某、原审被告人于某、王某某犯生产、销售伪劣产品罪、原审被告人李某某、张某南犯销售伪劣产品罪的事实清楚，有证人付某超、姜某鸽、姜某、马某荣、吴某霞、于某菊、张某、马某秋、张某国、杨某慈、任某勇、刘某生、张某臣、孙某伟、秦某国、高某、何某芬、赵某刚、于某娟、钟某、刘某秋、尚某明、常某、张某恒、丁某、白某、高某甲、朱某梅、李某萍、曲某、刘某峰、刘某林、洪某龙、肇某英、王某坤、徐某、陈某、胡某民、李某平、佟某芬、牛某书、翁某忠、杨某、单某荣、韩某芝、张某虎、米某红、王某庆、尹某菊、张某营、王某梅、孙某兰、杨某甲、汪某海、周某凤、梁某英、贾某杰、王某祥、刘某、尹某行、吴某证言、上诉人张某波、于某某、刘某某、原审被告人于某、王某某、李某某、张某南供述、营口一心食品厂税务登记证、全国工业产品生产许可证、个体工商户营业执照，丹东朝日食品厂速冻肠检验报告、税务登记证、全国工业产品生产许可证、个体工商户营业执照复印件、辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单、烤肠封面照片、中国检科院综合检测中心检测报告等证据予以证明。
上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理过程中未发生变化，依法予以确认。同时，上诉人张某波及其辩护人、上诉人于某某及其辩护人、上诉人刘某某在本院审理过程中均未提出新的证据。
关于上诉人张某波及其辩护人提出其只是打工者，不应对犯罪总额负责，原判量刑重及张某波与刘某无共谋及共同配合的犯罪行为，其只是一名员工，不是主犯，不应对犯罪总额负责的上诉理由及辩护意见，经查，张某波及其同案犯供述均证明其系该厂厂长，其明知该厂生产、销售伪劣产品而负责招聘工人、管理日常生产、进货取货等事宜，在共同犯罪中，其系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚，原判量刑适当，上诉人张某波的上诉理由及辩护人的该项辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。
关于其辩护人陈庆阳提出无证据证明泉山牌烤肠中含有猪肉成份，故存在两种肠鉴定混淆的可能，申请重新鉴定的意见，经查，中国检科院综合检测中心系对不同日期生产的多份两种涉案烤肠进行抽样检测后得出了检测结果，无证据证明该鉴定混淆了两种烤肠，故对该申请不予支持。
关于二辩护人提出本案产品不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“以假充真”、“在产品中掺杂、掺假”之规定，原判认定张某某犯生产、销售伪劣产品罪错误、鉴定并非是对吗哪牌烤肠是否违反了相应的食品标准、构成伪劣产品而做，不能认定其为伪劣产品的辩护意见，经查，伪劣产品包括不合格产品，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：刑法第140条规定的“不合格产品”是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品，即产品质量应当符合下列要求：（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况，该厂生产的两种烤肠，吗哪牌烤肠产品说明上表明该肠成份只包括精选猪腿肉，而实际上该肠含有鸡源性成分；泉山牌烤肠产品说明上表明该肠成份只包括精选牛肉，而实际上该肠含有鸡源性成分和猪原性成分，故涉案两种烤肠为不合格产品，应认定为伪劣产品，二辩护人的该项辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。
关于上诉人于某某提出原判量刑重的上诉理由，经查，于某某在该厂系会计，负责记账、工资发放、运送货物和招聘人员，原判已鉴于其在共同犯罪中的地位作用对其量刑，刑罚适当，上诉人于某某的上诉理由无事实及法律依据，不予采信。
关于其辩护人提出于某某系打工者，其对生产、销售伪劣产品不知情；公诉机关未指控于某某销售金额，原判对此亦未认定，所判处刑罚无依据，应对其依法公正判决的辩护意见，经查，公诉机关在一审庭审中已明确所起诉于某某的犯罪数额，原判对其犯罪数额亦已认定，于某某在该厂系会计，负责记账、工资发放、运送货物和招聘人员，其与同案犯的供述均能证明其明知该厂生产、销售情况，辩护人的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。
关于上诉人刘某某提出原判量刑重的上诉理由，经查，刘某某在该厂从事绞馅、拌料工作长达一年左右，原判已鉴于其工作性质认定其为从犯并据此对其量刑，刑罚适当，上诉人刘某某的上诉理由无事实及法律依据，不与采信。
本院认为，上诉人张某波、于某某、刘某某、原审被告人于某、王某某违反国家产品质量法规，以不合格产品冒充合格产品生产、销售，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪；原审被告人李某某、张某南违反国家产品质量法规，销售不合格产品，其行为已构成销售伪劣产品罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖晓艳
审 判 员 郭文伟
代理审判员 何建宇
二〇一四年八月十九日
书 记 员 左诗玉