湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1055号
上诉人（原审被告）：贺学军，男，1974年10月19日出生，汉族，湖北省黄冈市黄州区人，住黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：陶绪应，团风县但店法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：侯少开，男，1968年8月1日出生，汉族，湖北省团风县人，住团风县。
委托诉讼代理人：陈金国，湖北坤正律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人贺学军因与被上诉人侯少开劳务合同纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2015）鄂团风民初字第00324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月25日立案后，依法组成合议庭，并于2016年8月16日公开开庭审理了本案。上诉人贺学军及其委托诉讼代理人陶绪应，被上诉人侯少开及其委托诉讼代理人陈金国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贺学军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回侯少开的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定三楼的建筑面积为112.76平方米不符合客观事实。三楼实际建筑面积为78.26平方米；2、按农村建设包工的行情习惯，除基础工程按点工计算外，其余部分都是按包工结算的，工程项目范围既包括主体项目，同时还包括其他附属设施项目，如散水坡、水槽、护栏、嵌贴、地坪、刮糙等，一审对本人提供被上诉人应做而未做项目的证据视而不见，从而否定本人为此支付的近万元工程款，属认定事实错误；3、一审中侯少开只提供其欠雇佣人员的工钱，没有任何证据证明本人欠其工程款的事实，一审认定并判决本人支付侯少开2万余元工程款无事实依据；4、侯少开主张的欠款，都是侯少开欠雇佣人员的工钱，雇佣人员才是权利人，侯少开起诉本人，主体不适格，一审程序严重违法。
被上诉人侯少开未在法定答辩期内递交答辩状，庭审时辩称：三楼建筑面积的计算方法按二楼面积减去38平方米。散水坡、水槽、护栏等项目费用已经扣减。本人提供证据证明欠雇佣工人的工钱，从侧面证实贺学军欠本人劳务款，本人诉讼主体资格适格，一审程序合法。
一审法院认定事实：2013年，侯少开与贺学军达成口头协议，约定由侯少开承建贺学军的房屋，工价为木工每平方米40元，泥工每平方米按140元计算，正负零以下按点工计算。由侯少开带泥工、木工、钢筋工实做点工方式于2013年6月10日开始施工。木工施工面积为553.69平方米，正负零以下工程及柴屋的点工工资为43260元。在施工过程中，双方因工程款给付发生争议，遂引起诉讼。另查明，侯少开有部分工程没有做，贺学军另请人施工包括正立面的大理石嵌贴花去工钱4000元，已经支付侯少开工钱95000元及代侯少开支付工人工钱16000元。
一审法院认为，侯少开与贺学军达成口头协议，约定侯少开承建贺学军的房屋，对口头协议内容，双方当事人当庭予以认可，双方协议不违反法律规定，合法有效。侯少开依协议约定履行了建筑施工义务，贺学军应依协议约定履行给付工程款的义务。双方对所建房屋的一楼、二楼的建筑面积计算没有异议，只是对三楼的建筑面积发生争议，贺学军自愿在二楼建筑面积的基础上减少38平方米，双方同意木工的面积按二楼面积计算，故三楼的建筑面积为二楼建筑面积150.76平方米的基础上减去38平方米，即为112.76平方米，综上计算贺学军应付工程款为：1、点工工钱43260元，2、正负零以上房屋工程款94344.20元（木工按553.69平方米计算，泥工按515.69平方米计算）。侯少开在正负零以上未做的工程包括三楼水槽和地坪，其自愿承担工钱2500元。遂判决：贺学军给付侯少开工程款20104.20元（具体计算：点工工钱43260元＋正负零以上房屋工程款94344.20元―已付工程款95000元―代付16000元―正立面的嵌贴4000元－侯少开自愿承担2500元），限于判决生效之日起十日内付清。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审认定的事实属实。
根据一审已质证的证据，本院另查明，贺学军提交木工邱志华测量本楼泥工施工建筑面积计算表，载明三楼泥工施工建筑面积为78.26平方米。二审中，双方当事人均表示同意委托建筑行业鉴定评估机构对三楼泥工施工的建筑面积进行评估鉴定，但侯少开在指定的期限内未提交书面申请。
本院认为，侯少开与贺学军达成口头协议，由侯少开承建贺学军的房屋，双方协议内容符合建设施工合同法律特征。侯少开承建三层楼房，未提交证据证明其具备相应建设资质，应认定为未取得相应建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”的规定，侯少开与贺学军达成的口头协议为无效协议。房屋建成后，虽双方未进行竣工验收，但贺学军亦未对房屋质量提出异议且涉案房屋已实际交付使用，应视为验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持）的规定，侯少开有权要求贺学军按合同约定支付工程款，诉讼主体适格，诉讼请求依法应予支持。贺学军提出“侯少开诉讼主体不适格，应以侯少开雇佣人员为原告”的理由不成立，该项上诉请求不予支持。
双方对房屋一楼、二楼的建筑面积无异议，贺学军上诉仅对一审认定的三楼建筑面积提出异议，因双方对三楼建筑面积不能达成共识，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，侯少开主张贺学军欠付工程款，对其为履行合同施工面积负有举证责任，故对三楼泥工建筑施工面积应由侯少开负举证责任。但侯少开未在指定期限内递交鉴定申请，视为放弃鉴定权利，应认定为举证不能。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在做出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果）的规定，侯少开不能举证证明三楼泥工施工面积，其要求按二楼泥工施工建筑面积计算工程款的请求，无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院按侯少开在调解时陈述的意见（三楼建筑面积按二楼面积减少38平方米）确定三楼建筑面积，无法律依据。贺学军在一审提交“木工邱志华丈量计算建筑面积记录清单”显示三楼建筑面积为78.26平方米，贺学军对该测量结果表示认可，在侯少开未能举证予以反驳的情况下，本院采信贺学军提交的证据，按三楼建筑面积78.26计算应付工程款。对一审判决确定的其他楼层木工泥工建筑面积计算的工程款数额、贺学军已支付工程款数额、代付工程款、正立面的嵌贴4000元、侯少开自愿承担2500元，贺学军未提起上诉，本院不予审查变更。据此，本院认定三楼建筑面积与一审判决认定相差34.50平方，泥工工程款相差为4830元（34.50平方×140元/平方）。对上诉人贺学军该项上诉请求，本院依法予以支持。
本案工程已交付使用，应视为验收合格，贺学军提出散水坡、水槽、护栏、嵌贴、地坪、刮糙等工程未做，应扣减工程款，因贺学军未提供证据证明其主张，亦未提供合法有效证据证明其另行找人施工并支付工程款，故该项上诉请求无事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人贺学军的部分上诉理由成立，其部分上诉请求依法予以支持。一审认事实部分有误，判决不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销湖北省团风县人民法院（2015）鄂团风民初字第00324号民事判决；
二、贺学军支付下欠侯少开工程款15274.20元，限于本判决生效之日起十日内一次性付清。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。
一审案件受理费464元，由贺学军负担400元，侯少开负担64元。二审案件受理费303元，由贺学军负担203元，侯少开负担100元。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 林 俊
审判员 樊 军
二〇一六年十二月三十日
书记员 陈 杰