四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）川民终字第424号
上诉人（原审原告）四川省巴中市汇丰建筑工程有限公司，住所地：四川省巴中市江北大道东段2号7单元1号。
法定代表人胡友章，董事长。
委托代理人陈宗元，四川宏坤律师事务所律师。
委托代理人彭才勇，四川九朝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安平，男。
委托代理人周黎明，四川宏坤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）巴中市房地产综合开发总公司，住所地：四川省巴中市江北新区。
法定代表人夏潘联，总经理。
委托代理人姚仕长，男。
委托代理人陈薪竹，女。
上诉人四川省巴中市汇丰建筑工程有限公司（以下简称汇丰公司）因与被上诉人安平、巴中市房地产综合开发总公司（以下简称房产公司）申请执行人执行异议一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2011）巴中民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月13日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月11日公开开庭审理了本案。汇丰公司的法定代表人胡友章、委托代理人陈宗元、彭才勇，安平的委托代理人周黎明，房产公司的委托代理人姚仕长、陈薪竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年4月5日，汇丰公司与房产公司签订《建设工程施工承包合同》及《补充协议》约定，房产公司将其开发建设的巴中市江北中杨干道8O米-210米“建兴苑”B幢楼工程交由汇丰公司承建。协议签订后，汇丰公司于2005年4月1O日进场施工，2007年3月全面竣工。
2006年2月27日，房产公司与安平签订《商品房销售（预售）合同》，将“建兴苑”B幢楼临街轴线为（21）-（22）交A-
N轴，建筑面积79.304㎡门市1个，以单价42O0元／㎡，总价款333076.80元出售给安平。合同约定交付使用期限为2007年12月31日，付款方式及期限为签定协议时一次性付清购房款。协议签订后，安平先后共支付购房款286095.09元，房产公司分别出具了收据。
2007年3月7日，汇丰公司向房产公司发出《关于请予提供及配合完善竣工验收资料的函》，提出工程施工完毕，已具备竣工验收条件，但因房产公司原因，差缺部分竣工资料，造成竣工验收不能如期进行，要求房产公司着手落实督办，以免造成不必要的损失。
2007年4月5日，汇丰公司与房产公司现场检查验收，双方一致认定工程质量合格，并签订了《移交协议》，载明：因房产公司未能完善有关基建手续及未按合同约定支付汇丰公司工程款，致使该工程不能组织正式竣工验收，房产公司迫于早已超出购房合同中交房期限，各购房户不断催其交房的压力，要求提前移交该工程。汇丰公司为平息购房户因无法入住而四处投诉、上访所造成的社会影响，同意房产公司要求。经协商一致就该工程的竣工移交达成以下条款，共同遵守执行。…但因未付清汇丰公司工程款，房产公司承诺只将该工程的一层（指负一层）和第四至十层转交购房户使用。房产公司未付清汇丰公司工程款前或未征得汇丰公司同意，不得将该工程二至三楼（商用部分）投入使用。若发生司法纠纷，汇丰公司对其拥有优先受偿权，协议自双方法定代表人签字之日起生效。房产公司时任法定代表人何映霖与汇丰公司法定代表人胡友章分别于其上签字。
2007年1O月，汇丰公司将竣工结算书递交给房产公司，房产公司未作答复，亦未支付剩余工程款。汇丰公司遂向巴中仲裁委员会申请仲裁。巴中仲裁委员会于2010年1月2O日作出（2009）巴仲裁字第116号裁决：一、房产公司支付汇丰公司工程款458414.02元；二、房产公司支付汇丰公司垫支工程款资金利息共计300000元；三、房产公司拖欠工程款458414.02元的资金利息自20O7年4月5日起按商业银行同期同类贷款利率计息至付清为止。仲裁裁决后，房产公司不服，于2010年5月12日向四川省巴中市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。四川省巴中市中级人民法院于201O年9月19日作出（2010）巴民特字第4号民事裁定：驳回房产公司要求撤销（2009）巴仲裁字第116号裁决的申请。
2010年3月，汇丰公司持生效的（2009）巴仲裁字第116号裁决书向四川省巴中市中级人民法院申请强制执行。2010年4月14日，四川省巴中市中级人民法院作出（2010）巴中法执字第3号民事裁定：一、查封被执行人房产公司位于巴中市江北区中杨干道“建兴苑”B幢楼临街门市11个，共计面积约832平方米。在查封期间内，被执行人房产公司不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；二、查封期限为2年。
2010年10月10日，安平作为案外人对执行标的提出书面异议。四川省巴中市中级人民法院于2010年11月24日作出（2010）巴执异字第1号执行裁定，认为案外人安平所提异议理由成立，据此裁定中止对巴中市江北中杨干道“建兴苑”B幢楼临街门市中轴线为（21）-（22）交A-
N轴门市房屋的执行；解除对该门市房屋的查封。
2010年12月20日，汇丰公司向原审法院提起诉讼，请求确认安平与房产公司签订的《商品房销售（预售）合同》无效。
原审法院认为，汇丰公司与房产公司签订《建设工程施工承包合同》及《补充协议》的时间为2005年4月5日，房产公司与安平签订《商品房销售（预售）合同》的时间是2006年2月27日，房屋竣工时间是2O07年3月，汇丰公司与房产公司签订《移交协议》的时间2007年4月5日，即：房屋修建过程中，安平与房产公司签订协议购房，安平已实际支付了该门市房屋的水电分户费及大部分房屋价款，且合同已大部分履行，应为有效；虽然之后房产公司的《商品房预售许可证》被判决撤销，但当时安平有理由相信房产公司的《商品房预售许可证》是真实有效的，安平购房无过错。13个月后，房产公司与汇丰公司签订《移交协议》将安平所购之房屋纳入其协议范围内，一并设置优先受偿权，未与安平协商，使安平所购房屋无法取得物权，侵害了安平的合法权益，故《移交协议》不能对抗安平。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条的规定，判决驳回汇丰公司的诉讼请求。案件受理费10O元，由汇丰公司承担。
宣判后，汇丰公司不服，向本院提起上诉。
汇丰公司的主要上诉理由为：一、虽然房产公司与安平签订的《商品房销售（预售）合同》载明的签订时间早于汇丰公司与房产公司签订《移交协议》的时间，但房产公司并未告知汇丰公司案涉房屋已出售的事实，还约定汇丰公司有优先受偿权，故安平与房产公司签订《商品房销售（预售）合同》的时间应在《移交协议》之后。该购买行为系因房产公司无力偿还安平的质保金，遂以门市抵偿，损害了汇丰公司的工程款优先受偿权，并且案涉房屋至今由汇丰公司管理使用，直至2010年10月均未有人（包括房产公司）要求汇丰公司交房，故房产公司与安平签订的《商品房销售（预售）合同》并未实际履行，原判就此事实认定错误。二、原判适用法律错误：（一）案涉《商品房预售许可证》已被撤销，依据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，房产公司与安平签订的《商品房销售（预售）合同》应为无效，且该《商品房销售（预售）合同》损害了汇丰公司按《移交协议》所享有的优先受偿权，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，亦应无效；（二）本案涉及商品房买卖，应当优先适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。综上请求改判撤销四川省巴中市中级人民法院（2010）巴执异字第1号执行裁定。
安平在庭审中口头答辩称：一、案涉房屋销售办理了《商品房预售许可证》等手续。二、案涉建兴公寓至今未得到国家相关行政主管部门的竣工验收，汇丰公司不享有优先受偿权。请求维持原判。
房产公司在庭审中口头答辩称：一、其与汇丰公司之间不存在建兴公寓工程款优先受偿权的问题，建兴公寓工程款已支付完毕，房产公司只欠15万余元的利息。二、其与汇丰公司签订的《建设工程施工承包合同》违反法律规定，汇丰公司据此主张工程款的优先受偿权无法律依据。三、其与安平所签订的《商品房销售（预售）合同》系双方当事人的真实意思表示，且已履行完毕，该合同并未损害他人利益，当地政府也针对该房屋买卖行为采取了完善手续、办理产权证的措施。请求维持原判。
本院经审理查明，各方当事人对原判查明的事实均无异议，本院依法予以确认。
本案二审期间，房产公司向本院提交巴中市住房和城乡建设局《会议纪要》一份，其中载明：“…3.关于部分项目办理房屋产权证事宜。对…‘建兴公寓’等项目，可参照遗留问题处理方法进行处理。一要完善国土、规划等相关手续并交清各种税费；二要保证房屋质量安全，确因各种原因不能提供质量安全报告的，必须由有资质的房屋安全鉴定机构出具《房屋安全鉴定报告》，在确保房屋安全的前提下办理产权登记”，拟证明巴中市人民政府对案涉房屋买卖行为出台了补救办法，案涉房屋买卖合同有效。汇丰公司庭审中经质证认为系复印件，对其真实性不予认可。房产公司庭审后向本院提交了巴中市住房和城乡建设局加盖印章的《会议纪要》一份，证实复印件属实。对此，汇丰公司提交《补充质证意见》称其有事不能前来质证，请求法庭依法认定。安平对该《会议纪要》经质证无异议。本院认为上述证据具有真实性、合法性与关联性，应予采信，至于能否达到其证明目的，则需结合本案其他证据和事实予以认定。
另查明，在二审庭审中，各方当事人对以下事实均无异议：一、案涉《商品房销售（预售）合同》未办理预售登记。二、案涉房屋未办理产权过户登记。三、汇丰公司并未将案涉房屋的钥匙交与房产公司，房产公司自行更换门锁，并将相应的钥匙交与购房人杜玉玲，之后汇丰公司再次更换门锁，案涉房屋现由汇丰公司占有。四、四川省巴中市中级人民法院于2011年7月15日作出终审判决，撤销巴中市住房和城乡建设局2006年12月7日颁发的（2006）房屋预售证第33号《商品房预售许可证》。该《商品房预售许可证》原由巴中市住房和城乡建设局颁发给房产公司，房产公司基于该《商品房预售许可证》与安平签订了《商品房销售（预售）合同》。
本院认为，本案各方当事人争议的主要问题是房产公司与安平之间的《商品房销售（预售）合同》是否有效，并实际履行。
一、案涉《商品房销售（预售）合同》是否有效。
房产公司的《商品房预售许可证》于2011年7月15日被四川省巴中市中级人民法终审判决所撤销，而案涉《商品房销售（预售）合同》签订于2006年2月27日，该合同的签订时间在房产公司的《商品房预售许可证》被撤销之前。根据行政法原理，行政行为一经作出，在被有权机关撤销之前，具有公定力、确定力，在房产公司的《商品房预售许可证》未被法院判决撤销之前，安平作为善意第三人有理由信赖该《商品房预售许可证》的合法有效性，其在此信赖基础上与房产公司签订《商品房销售（预售）合同》不属于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条所规定的“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的情形，汇丰公司所持原判未适用该条规定认定案涉商品房买卖合同无效属适用法律错误的上诉理由不能成立。汇丰公司虽主张房产公司与安平签订的《商品房销售（预售）合同》并非真实的房屋买卖行为，签订时间在其与房产公司签订《移交协议》之后，但并未提供证据证明，故对汇丰公司所持该主张不予采信。结合本案事实，安平于《商品房销售（预售）合同》签订后，先后共支付购房款286095.09元，房产公司分别出具了收据，而房产公司与汇丰公司通过《移交协议》设定汇丰公司享有优先受偿权的时间为2007年4月5日，案涉《商品房销售（预售）合同》签订时间在先，安平与房产公司签订《商品房销售（预售）合同》时，不可能知晓房产公司与汇丰公司签订的《移交协议》内容，故《商品房销售（预售）合同》不存在恶意串通，损害汇丰公司优先受偿权的情形。综上，案涉《商品房销售（预售）合同》系合同双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，且不损害第三人利益，应为有效。
二、案涉《商品房销售（预售）合同》是否实际履行。
虽然案涉房屋现由汇丰公司占有，但安平先后共支付购房款286095.09元，已达总房款的85.89%（286095.09元／333076.80元），其已支付大部分案涉房屋款项，履行了《商品房销售（预售）合同》中买受方的大部分义务，房产公司自行更换门锁，并将相应的钥匙交与购房人安平的行为可视为其向安平交付案涉房屋的意思表示。安平不能实际占有案涉房屋的根本原因在于房产公司与汇丰公司之间的纠纷，而非安平个人过错，故结合本案案情，案涉房屋由汇丰公司占有的事实不影响对案涉《商品房销售（预售）合同》实际履行情况的认定，原判认定案涉《商品房销售（预售）合同》已经实际履行并无不当。汇丰公司所持案涉《商品房销售（预售）合同》并未实际履行的上诉理由缺乏事实与法律依据，不予采纳。
综上所述，案涉《商品房销售（预售）合同》合法有效，且安平已经支付案涉房屋大部分价款，履行了合同的主要义务，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条关于“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，汇丰公司所主张的建设工程价款优先受偿权不能对抗买受人安平。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条关于“案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议”的规定，安平有权提出执行异议。四川省巴中市中级人民法院（2010）巴执异字第1号执行裁定认为案外人安平所提异议理由成立并无不当。汇丰公司请求确认案涉《商品房销售（预售）合同》无效，撤销四川省巴中市中级人民法院（2010）巴执异字第1号执行裁定的诉讼请求缺乏事实与法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。汇丰公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
第一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，由汇丰公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 均
代理审判员 雷 伟
代理审判员 王 玥
二〇一二年十一月十二日
书 记 员 ＸＸ东