广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第816号
上诉人（原审原告）：胡贵生，男，1969年10月13日出生，汉族，户籍地：湖南省衡东县大浦镇青鸦村*组，公民身份号码：4304241969********。
委托代理人：庄奕展，男，××年××月××日出生，汉族，住。
被上诉人（原审被告）：珠海市豪溢制衣有限公司，住所地：珠海市。
法定代表人：李国诚，总经理。
委托代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师。
委托代理人：廖ＸＸ。
上诉人胡贵生因与被上诉人珠海市豪溢制衣有限公司（以下简称“豪溢公司”）劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2015）珠香法民一初字第786号等民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、胡贵生入职时间：2013年8月24日。
二、签订书面劳动合同时间：2013年8月24日。
三、合同约定的胡贵生工作岗位：生产部员工。
四、劳动合同约定的工作地点：珠海市前山翠珠工业区26幢4-7楼，因工作或生产需要，甲方（豪溢公司）可以适当调整乙方（胡贵生）的具体工作岗位和具体工作地点，乙方应服从甲方的工作安排。
五、合同约定的工资数额：以当地最低劳动标准为准。
六、胡贵生实际领取的每月工资数额：胡贵生称其每月平均工资为3500元；豪溢公司提交的工资表显示胡贵生的工资构成包括正常工作时间工资（标准为1380元/月）、伙食补助（标准为150元/月）、平时加班工资、休息日加班工资、全勤奖、绩效奖等，胡贵生每月实际工资与其工作时间和加班时间有关。
七、加班及年休假情况。豪溢公司提交的《员工出勤时间表》显示，胡贵生平时及周六日经常加班，但法定节假日没有加班。对于年休假情况，豪溢公司称公司每年春节前都会以公告形式通知放假时间，每年农历十二月二十七左右放假至第二年正月初十左右，除正常节假日外，多余的时间为员工年休假。
八、社会保险缴纳情况：豪溢公司为胡贵生缴纳了社会保险费。
九、仲裁请求。在本纠纷中胡贵生提出如下仲裁请求：豪溢公司支付经济补偿金5250元、加班费59902元、带薪年假工资1728元。
十、本纠纷仲裁结果：1、豪溢公司向胡贵生支付应休未休带薪年休假工资143.72元；2、驳回胡贵生的其他仲裁请求。
十一、需要说明的其他事项。2014年10月20日，豪溢公司发出一份《通告》，内容为：由于8月13日防火大队工作人员到我司进行检查，发现本厂所承租厂房达不到消防部门要求配制及电梯年限较长，年久失修，存在重大安全隐患，需要重大维修。业主不愿意承担维修费用，同时业主亦勒令我公司退租。公司决定将六、七楼退租，另在珠海市香洲区前山明华一路5号2栋4楼开一间分厂（近坦洲路口），希望员工支持到分厂上班。由于需作出生产计划安排，请各员工在2014年10月31日前到组长处登记名字，公司将于未来2个月统一组织开新的组别。不愿意去的员工仍在旧厂上班，新旧两厂的工资计算方式均一致。愿意到新厂员工特有以下福利：1、每天上、下班有厂车接送；2、车间工价会适当提高及有员工特别搬迁新厂补贴；3、其他福利也会调整（如餐补、全勤奖等增加其他福利发放）；4、新厂房同样配好员工宿舍及休息室配有蒸饭炉等。此后，豪溢公司又多次发出通知，提高了去新厂员工的餐补、全勤奖等福利。
胡贵生等80余人不愿意到新厂上班，为此到政府部门信访。胡贵生等人上班至2015年1月上旬，此后胡贵生等人向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。由于胡贵生的仲裁请求中有解除劳动合同的经济补偿金，豪溢公司收到仲裁委的相关材料后，认为胡贵生、豪溢公司之间的劳动合同应视为已经解除。
十二、胡贵生诉讼请求：1、支付解除劳动合同经济补偿金（1.5月×3500元）5250元；2、支付2013年8月-2014年12月周六周日加班费33869元；3、支付2013年8月-2014年12月法定节假日加班费2073元；4、支付2013年8月-2014年12月平日超时加班费23960元；5、支付2013年8月-2014年12月二年带薪年休假日加班费1728元；6、豪溢公司承担本案诉讼费用。（总金额66879元）。
十三、豪溢公司答辩意见。豪溢公司认为其不存在违法解除劳动合同的事实，豪溢公司不应向胡贵生支付经济补偿金，豪溢公司也没有拖欠胡贵生加班费和年休假工资，请求法院驳回胡贵生诉讼请求。
原审法院认为：胡贵生等人不愿意到豪溢公司新厂上班，提起仲裁，主动解除了与豪溢公司的劳动合同。劳动者单方行使解除权，应符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的任一情形，方可要求用人单位支付经济补偿金，这些情形包括用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费、违反法律和法规的规定，损害劳动者权益、劳动合同无效以及法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。在本案中，豪溢公司不存在劳动合同法第三十八条规定的违法情况。豪溢公司将部分生产搬迁至新厂后，对于不愿意到新厂工作的员工，豪溢公司同意他们在旧厂继续工作。没有证据证明豪溢公司有强迫胡贵生到新厂工作的情况。退一步讲，即使豪溢公司要求胡贵生到新厂工作，豪溢公司的这种工作地点的调整也符合胡贵生、豪溢公司签订的《劳动合同》的约定。豪溢公司因消防原因将部分生产搬迁至新厂进行，新厂与旧厂之间只有几公里的距离，而且到新厂工作的员工有厂车接送。因此到新厂工作的员工，其劳动保护和劳动条件并没有降低，权益也没有损害。胡贵生单方解除与豪溢公司之间的劳动合同，还要求豪溢公司支付经济补偿金，没有法律依据，原审法院不予支持。
在正常工作时间和周六、周日，胡贵生存在加班情况，对此，胡贵生、豪溢公司均予认可。豪溢公司已经向胡贵生支付平时加班工资和休息日加班工资，而且根据豪溢公司提交的工资表，该表经过胡贵生签名确认，并且注明延长工作时间的加班时数、休息日的加班时数、对应的加班工资数额，对于平时加班，豪溢公司是按照正常时间工资的150%计算加班费，周六、周日是按照200%的标准计算加班费，没有证据证明豪溢公司拖欠胡贵生加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。至于法定节假日加班情况，从豪溢公司提交的《员工出勤时间表》看，胡贵生在法定节假日没有加班。胡贵生主张其在法定节假日有加班事实，但未提交相应证据，应承担举证不能的法律后果。对胡贵生要求豪溢公司支付平时加班费、周六周日加班费和法定节假日加班费的诉讼请求，本院不予支持。
年休假工资。每年春节，豪溢公司都会提前两三天放假，直到新年正月初九左右员工才上班。对该事实，胡贵生庭审时也予以认可。经仲裁委核算，胡贵生2014年有1天年休假未休，扣除加班工资后，胡贵生月平均工资为1563元。对此事实，豪溢公司没有提出异议，故豪溢公司应向胡贵生支付应休未休年休假工资差额143.72元(1563元/月÷21.75天/月×1天×200%)。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下：一、珠海市豪溢制衣有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向胡贵生支付2014年应休未休年休假工资差额143.72元。二、驳回胡贵生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由胡贵生负担。
一审判决后，胡贵生不服，向本院提起上诉，请求：1.豪溢公司向胡贵生支付解除劳动合同经经济补偿金（1.5个月×3500元）5250元。2、豪溢公司向胡贵生支付2013年8月-2014年12月周六周日加班费33869元；3、豪溢公司向胡贵生支付2013年8月-2014年12月法定节假日加班费2073元；4、豪溢公司向胡贵生支付2013年8月-2014年12月平日超时加班费23960元；5、豪溢公司向胡贵生支付2013年8月-2014年12月二年带薪年休假日加班费1728元；以上各项合计66879元。
事实及理由如下：1.豪溢公司搬迁是属于单方变更劳动场地行为，视为单位单方变更劳动合同条款，变更劳动场所，使得劳动合同条款无法履行，是单位造成的，与劳动者无关，单位依法应给予劳动者经济补偿金。
2.《劳动法》第二十六条第三款规定，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的”都可以解除劳动合同，并由本法的二十八条规定：用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。企业搬迁致使双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，劳动者据此提出辞职，并要求用人单位支付解除劳动关系经济补偿金，符合有关法律的规定，于法有据。企业要给予员工经济补偿金。
3.《劳动合同法》第四条规定，用人单位在决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时，须经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
4.另一重点，要看合同上规定的工作地点，看搬迁是否超出了范围。若在合同中明确约定工作地点，现在工厂搬迁，可视为客观情况发生重大变化，未达成协议时，用人单位需要支付经济补偿金；本案双方劳动合同已约定工作地点是翠微翠珠工业区范围内，只要在翠珠工业区内适当调整工作地点，是符合劳动合同约定的。但搬迁到本市上冲检查站之外则不属于适当调整工作地点，是属于法定的“客观情况发生重大变化”，需经用人单位与劳动者协商，就变更劳动合同内容达成协议；未达成协议时，用人单位需要支付经济补偿金。
5.关于加班费，因为单位平时发工资前不给员工工资条，只给员工看过就立即收回，个别员工是偶尔拍照及偶然复印，或一张半张工资条单位没收回才留下了底薪不是1380元，而是2000-3000元不等证据。所以，本案加班费要计算清楚，必须法院责令单位提供全部员工工资条，员工确认工资条所有加班时数后重新按平日1.5倍，周六日2倍，法定节假日3倍，并以21.75天，而不是30天来计算工作日。另外，按单位提供工资表，虽然全部员工不认可加班时数及加班费数额，但该工资表明确每位员工每月均有绩效奖金几百元至1000多元不等。首先要明确的是，绩效奖金不属于加班费，是福利待遇。因此，双方在重新计算加班费时，应将员工每月总工资先扣除几百元至1000多元不等绩效奖金，剩下的工资数额按每个员工2000多至3000元不等实际底薪（不是1380元底薪）来计算加班费是否足额发放或不足额发放，或没发放。因此特提起上诉，请求二审法院支持劳动者的上诉请求。
在二审庭审过程中，胡贵生合并其上诉第一和第二项理由，合并为说明同一事项的理由。
被上诉人豪溢公司答辩称：一、本案是由于劳动者单方解除劳动合同而导致，豪溢公司不存在违法解除劳动合同的事实，不应向劳动者支付经济补偿金。二、豪溢公司在平常工作时间已经支付了劳动者加班费及年休假工资，其中除了14位劳动者（胡贵生、刘彩嫦、林琼英、张丽琼、吴英、卢玖容、雷运香、刘泽英、米勤珍、谢世楷、刘艳平、龙秋英、吴凤兰）有部分差额之外，其余都已经补上，对14位未补差额的劳动者，豪溢公司对其数额也是确认的。因此，请求二审法院对劳动者的上诉请求依法予以驳回。
二审期间，双方均无向法庭提交新证据。
本院查明：一、豪溢公司与胡贵生签订的劳动合同第二条约定，胡贵生的工作地点为珠海市前山翠珠工业区26幢，因工作或生产需要，豪溢公司可以适当变更胡贵生的具体工作岗位和具体工作地点，胡贵生应服从豪溢公司的工作安排。二、劳动合同第四条约定，胡贵生正常工作时间的工资为1380元，如果政府调整最低工资标准则按最低工资标准。三、珠海市前山翠珠工业区与豪溢公司新厂房地址珠海市前山明华路5号之间的距离为五公里左右。2015年1月，珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会受理了胡贵生等80余人因单方解除劳动合同要求豪溢公司支付经济补偿、加班费、带薪年休假工资等仲裁请求的劳动争议。该仲裁委员会支持了胡贵生等14人的应休未休带薪年休假工资差额合计8087.82元，对于胡贵生等80余人的其他仲裁请求予以驳回。四、二审庭审现场播放胡贵生提供的豪溢公司召开搬迁新厂房协商会议的录音。据录音，会议现场多有争吵现象，录音中某人话语片段中称：“不去新厂房就清完工资，没有补偿。”豪溢公司确认，该人为其公司的行政主管廖ＸＸ。五、豪溢公司提供了胡贵生的工资表，该工资表包括了正常工作时间工资、平时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资、伙食补贴、绩效工资等项目，胡贵生每月在该工资表上签名。庭审经询，胡贵生对豪溢公司计算的加班时间无异议，但对计算标准有异议。六、双方当事人对原审查明的其他事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，综合双方的诉辩，本案二审阶段存在以下四个争议焦点，本院评判如下：
一、豪溢公司搬迁厂房，胡贵生是否因此有权单方解除劳动合同并获得经济补偿的问题。豪溢公司的前山翠珠工业区厂房为租赁使用，该厂房经消防检查确定为消防不合格存在安全隐患，在厂房业主不愿意整改并要求其退租的情况下，豪溢公司退租上述厂房将部分业务迁至珠海市前山明华路5号，是豪溢公司合法合理的自主经营行为。前山翠珠工业区与前山明华路5号处于同一区级行政区域，两者之间的距离为五公里左右。豪溢公司的员工每天上、下班均有厂车接送，原工资福利均不变且增加一定补贴，豪溢公司搬迁厂房之行为没有给劳动者的生活带来过多影响，也未侵犯劳动者的劳动权益。况且，在双方的劳动合同中也约定，豪溢公司可以适当变更胡贵生的具体工作地点，胡贵生应服从豪溢公司的安排。可见，豪溢公司搬迁厂房的行为是合法合理之经营行为，并未违反劳动者可依之解除劳动合同并获得经济补偿的《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。胡贵生以此为由单方解除劳动合同，豪溢公司无需支付经济补偿金。原审对此认定正确无误，本院予以维持。胡贵生作为豪溢公司的一名员工，应当配合公司的合法经营行为，服从公司的管理。在公司并未侵犯劳动者合法劳动权益的情况下，即使公司根据实际经营需要调整某些自主经营措施，劳动者因此牺牲一些生活上的便利，也是劳动者应当承受范围之内，不应以此为由进行集体上访等过度维权。
二、豪溢公司搬迁新厂房，是否属于《劳动法》第二十六条第三款规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，导致劳动合同无法履行之情形，以及劳动者是否据此可单方解除劳动合同并获得经济补偿的问题。胡贵生上诉主张，豪溢公司搬迁新厂房至珠海市前山明华路5号，属于上述情形，在双方协商不一致的情况下，劳动者有权获得经济补偿。《劳动法》第二十六条第三款规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，导致劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”。该规定中的“客观情况”，是指双方不可控制的因素或者不可归责于双方的情形，如发生不可抗力、政府政策原因、法律法规修改或者废止等，或者企业迁移、被兼并、资产转移、重大技术革新、产品结构和经营方式调整等。本案中，豪溢公司因所租赁的厂房不符合消防要求等原因，将部分业务迁至新的厂房，并不属于上述规定的客观情况发生变化。而且，在搬迁新厂房后，豪溢公司亦采取了相应的保障措施，双方的劳动合同仍然可以履行，并不是劳动合同无法履行。且，出现上述情形后，法律所规定的是用人单位有权单方解除劳动合同，给予劳动者补偿，而不是劳动者有权单方解除劳动合同而获得经济补偿。因此，胡贵生的该主张不符合上述法律的规定，本院不予采纳。胡贵生基于对法律的错误理解，单方解除劳动合同并要求经济补偿无法律依据，本院不予支持。
本案中，豪溢公司并未解除胡贵生的劳动合同，是胡贵生在仲裁时提出解除劳动合同要求经济补偿。胡贵生主张因其不同意搬迁到新厂房上班，豪溢公司胁迫其作出该行为，以开会时某行政主管说的“不去新厂房就清完工资，没有补偿”的录音为证。胡贵生作为豪溢公司的员工，应当服从公司的经营管理，胡贵生等80余人集中拒绝到新厂房工作，本身就是不当之行为。在豪溢公司召开会议与员工就此问题进行协商的过程中，即使出现行政主管的上述话语，也不能视之为胁迫，更不能造成胁迫的后果。所谓胁迫，是指以他人的人身或财产造成损害为要挟，迫使对方作出不真实的意思表示的行为。从行政主管的上述话语中，得不出豪溢公司解除胡贵生劳动合同的结论，该行政主管也无权代表豪溢公司作出解除员工劳动合同的行为。会议后至胡贵生提起仲裁前，豪溢公司从无作出解除胡贵生等人劳动合同的任何实质性行为，反而是一直要求他们正常上班。因此，胡贵生提出的豪溢公司胁迫他们，导致他们提出解除劳动合同的主张，无事实依据，本院不予采纳。
三、豪溢公司是否足额支付了胡贵生加班工资的问题。经庭审确认，双方对加班时间无异议。豪溢公司主张按合同约定的正常工作时间的工资为加班工资的计算基数，其公司也是以此标准执行。胡贵生则主张豪溢公司以约定的正常工作时间的工资为加班工资的计算基数不符合法律规定，应按其每月的总收入减去绩效奖金为计算基数。根据《广东省工资支付条例》第二十条：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动工作又不能补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，劳动者加班工资的计算基数为正常工作时间的工资。既然豪溢公司与胡贵生的劳动合同已经约定了正常工作时间的工资数额，那么以劳动合同约定的正常工作时间的工资数额为加班工资的计算基数符合法律规定，豪溢公司不存在拖欠胡贵生加班工资之事实，因此，本院对胡贵生的主张不予采纳。原审对此认定正确无误，本院予以维持。
四、关于胡贵生年休假工资的问题。对年休假工资的问题，原审对此已作出详细阐述，理据充分，本院不再赘述。胡贵生虽然在上诉请求中，要求改判支付年休假工资1728元，但未提出相应的上诉事实和理由，本院对其上诉请求不予采纳，对原审的认定予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由胡贵生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 张榕华
代理审判员 黄汉源
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 黄瑞绮