中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申705号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏广通建设工程有限公司十堰分公司。负责人：张锦华，该分公司经理。委托诉讼代理人：彭成亮，该公司项目经理。委托诉讼代理人：汪峰，湖北瑞泰律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：十堰凯琦铸造有限公司。法定代表人：袁林生，该公司总经理。委托诉讼代理人:舒随林，湖北博理律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋江，十堰东城经济开发区法律服务所法律工作者。再审申请人江苏广通建设工程有限公司十堰分公司（以下简称广通公司）因与再审申请人十堰凯琦铸造有限公司（以下简称凯琦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2016）鄂民终140号民事判决，均向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。广通公司申请再审称：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）广通公司未逾期完工事实已经生效判决认定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，该事实应在本案中直接确认。（二）二审期间，广通公司为进一步证明未逾期完工事实，提交了强有力的证据，即凯琦工业园铸一车间工程概况表、工程开工报告、工程竣工报告等，证明工程在合同约定或双方认可的期限内完工，凯琦公司在上述材料上亦盖章认可。二审法院不予采纳是错误的。（三）即使认定广通公司逾期完工，逾期的起止时间亦是错误的，至少在2011年2月13日双方终止合作协议时铸造一车间与清理车间早已完工，原判决却以2011年4月8日整体实物竣工验收之日为完工日期是错误的。二、原判决认定凯琦公司起诉未超过诉讼时效属于适用法律错误。本案第一份施工合同约定完工时间是2009年12月14日，凯琦公司在2015年初才起诉早已超过诉讼时效期间。在广通公司起诉凯琦公司案（以下简称前案）中，凯琦公司并未提起反诉，只是答辩称广通公司存在违约行为，这不属于时效中断事由。原判决认为凯琦公司抗辩主张广通公司支付违约金属于对广通公司诉讼请求的抵销，适用法律错误。三、二审判决在诉讼费分配问题上失衡，偏袒凯琦公司。综上，广通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审，请求撤销一、二审判决，驳回凯琦公司的诉讼请求，诉讼费用全部由凯琦公司承担。凯琦公司申请再审称：一、原判决不支持凯琦公司要求广通公司承担延期竣工等违约金8823939.94元是错误的。凯琦公司在原审中已提交证据证明广通公司存在延误工期1600余日的违约事实，广通公司应当按照合同约定的日2‰承担延期竣工期间的违约金。另外，凯琦公司的实际损失除了生产经营损失外，还有整个项目投资资金的占用费用（包括利息）和投资收益损失如租金收益等，原判决按照银行贷款利息确定凯琦公司的实际损失是错误的。二、凯琦公司要求广通公司赔偿广通公司偷工减料、项目返工损失1467431.89元有事实和法律依据，原判决不予支持是错误的。工程质量保修是广通公司应当承担的法定义务，根据2011年4月8日验收纪要、2011年7月6日广通公司签收的“通知”等证据，能够证实案涉工程存在地坑漏水、玻璃厚度不达标等偷工减料的质量问题，凯琦公司多次要求整改，但广通公司予以拒绝，由此产生的返工损失应当由广通公司承担。三、广通公司应当按照工程总价19621057元的10‰支付不履行垫资及质量保修等违约行为导致的违约金196210.57元，原判决不予支持是错误的。广通公司在2009年8月3日出具《承诺书》，承诺为工程垫资500万元，但广通公司承揽工程后，拒不履行垫资义务，依照合同约定广通公司应当为此支付工程总造价10‰的违约金。综上，凯琦公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求改判广通公司承担逾期竣工给凯琦公司造成投资收益、逾期竣工违约金等总计8823939.94元、工程项目返工损失1467431.89元、偷工减料和未垫资的违约金196210.57元；广通公司承担全部费用。本院经审查认为，本案需要解决以下问题：一、关于案涉工程是否逾期竣工的问题广通公司申请再审主张其按时竣工，理由有二：一是其在合同约定工期内完工的事实已被另案生效判决所确认，本案应当直接予以认定；二是广通公司在原审中提供了充分证据证明其未逾期，原审不予认定是错误的。对于前者，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，对于生效裁判所确认的事实，一般无须举证，但是对方当事人有相反证据足以反驳的除外。本案中，凯琦公司诉讼请求之一即广通公司工程逾期，应当支付违约金，并为此提供了大量证据，如双方签订的多份合同证实合同约定的完工时间、各车间工程施工记录和监理日志、2011年4月8日双方共同参加的验收纪要等证实广通公司逾期完工的事实，广通公司在前案审理过程中也明确认可因客观原因及对方原因导致铸造车间工期延误，该自认也进一步印证了逾期事实的存在。因此，前案判决虽有“工程在工期内完工并交付凯琦公司使用”的表述，但在凯琦公司提供充分证据证实广通公司逾期完工的情况下，本案认定该事实并无不当。对于后者，广通公司在二审期间提交了若干证据，包括凯琦工业园铸造一车间工程概况表、工程开工报告、工程竣工报告等等，拟证明经双方确认工程均是在合同约定期间内完工。凯琦公司以上述证据材料上加盖的监理公司印章与另案材料上的印章不一致等为由否认其真实性，二审法院认为如果这些证据记载的竣工时间属实，则广通公司应当在另案中作为证据提交，但是其另案未提交，又因凯琦公司否认其真实性，故不予采信。二审法院虽然未从证据证明力的角度论述该组证据能否证实待证事实，但结合广通公司在另案中不提交违反常理以及本案其他证据情况综合考虑，未予采纳，并无不当。广通公司申请再审主张原判决认定事实无证据证明的意见，不能成立。二、关于案涉工程的竣工时间问题广通公司再审申请提出即便认定其逾期完工，至少在2011年2月13日双方终止合作协议时，铸造一车间和清理车间早已完工，原判决认定整体竣工验收之日即2011年4月8日为竣工时间是错误的。对此，从原审查明的事实看，广通公司和凯琦公司并未就本案工程办理书面的完工交付手续，导致双方对竣工时间持不同意见。关于双方当事人对实际竣工日期有争议的，如何认定实际竣工时间的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案即属于双方因未办理书面完工交付手续导致竣工时间有争议的情形，可以适用前述司法解释认定竣工日期。原审已查明，双方于2011年4月8日就案涉工程进行了竣工验收，因此原判决认定该时间为竣工时间并以此计算工程逾期时间，有事实和法律依据。广通公司该项再审申请理由不能成立。三、关于凯琦公司向广通公司主张的违约金应否支持的问题（一）关于凯琦公司主张的工程延期竣工违约金8823939.94元。前已述及，广通公司确实存在逾期竣工的违约行为，对于逾期的时间，原判决根据实际竣工时间扣除签证时间、节假日等计算出逾期时间，有事实依据，并无不当。至于凯琦公司主张的投资收益如租金损失等，因凯琦公司未提交相关支付租金凭证，提交的证据亦不能证实租房行为与本案工程逾期具有关联性，因此原判决未予支持，亦无不当。关于违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，人民法院可以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以裁量。本案中，原判决采纳了前案判决凯琦公司承担违约金的标准，即中国人民银行同期同类贷款基准利率为本案违约金的计算标准，符合公平原则，并无不当。凯琦公司主张以工程总造价2‰支付违约金的意见，不符合本案情况，不能成立。（二）关于凯琦公司主张的工程质量保修损失1467431.89元。原审中，凯琦公司提供了车间地坑等返工项目工程预算书等证据，拟证明地坑及玻璃维修损失为1467431.89元，但该证据系凯琦公司单方出具，广通公司不予认可，此种情况下，凯琦公司并未向人民法院提出对工程质量和返修费用进行鉴定的申请，导致仅凭现有证据不足以证明涉案工程质量不符合设计要求必须进行返工，不能证明上述金额的损失已经实际发生，故原判决未支持凯琦公司该项诉请，并无不当。（三）关于凯琦公司主张的偷工减料、不垫资以及保修违约金196210.57元。对于当事人履行合同不符合约定的，违约责任的承担形式有继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。关于偷工减料的违约金，原审已查明并认定，广通公司确实存在玻璃厚度不符合设计要求的违约行为，但由于该问题可以通过重做更换的方式来解决，而凯琦公司经释明并未变更其诉请，故在其未提供证据证实其已经受到196210.57元实际损失的情况下，原判决未支持其诉讼请求并无不当。关于广通公司未履行垫资义务500万元、未保修应否支付违约金的问题，因凯琦公司负有支付工程款的义务，其如果不认可广通公司未垫付工程款的行为，其在当时支付时可以扣除垫资款部分支付其余部分，但在其已经主动支付的情况下，再要求广通公司承担未垫资的违约责任，理据不足；况且凯琦公司亦未提供证据证明广通公司的行为导致其受到实际损失，因此原判决不予支持并无不当。四、关于诉讼时效问题原判决认定双方工程竣工验收时间是2011年4月8日，则诉讼时效期间应当从该日起算至2013年4月7日。即便按照广通公司的主张从2009年12月14日起算，则至2011年12月13日诉讼时效期间届满，而广通公司于2011年6月以凯琦公司为被告向湖北省十堰市中级人民法院提起诉讼，凯琦公司在该案审理中的2011年8月18日提出抗辩称广通公司存在重大违约，应向其支付违约金及损失1700万元，该主张虽不是以反诉形式提出，但也属于明确地提出抵销对方当事人诉讼请求的情形。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第十三条第八项规定，当事人在诉讼中主张抵销的，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力，因此本案诉讼时效在该时间点中断。在该案二审判决作出后，凯琦公司又以原判决对广通公司先期违约不作处理为由向本院申请再审，依然要求广通公司向其支付违约金，本院于2013年7月20日作出（2012）民申字第1458号民事裁定，至此时间节点凯琦公司向广通公司主张违约金权利的诉讼时效重新起算，至2015年7月19日届满。凯琦公司于2014年10月17日向一审法院提起本案诉讼显然未超过诉讼时效期间。原判决对于诉讼时效的认定并无不当，广通公司申请再审称原判决适用法律错误的意见不能成立。另外，广通公司还对本案二审判决确定的诉讼费分担提出异议，但该问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审事由，本院不予审查。综上，广通公司、凯琦公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回江苏广通建设工程有限公司十堰分公司、十堰凯琦铸造有限公司的再审申请。审 判 长  梅 芳审 判 员  杨立初审 判 员  刘雪梅二〇一七年五月二十三日法官助理  范怡倩书 记 员  张静涵