广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第328号
上诉人（原审原告）：高要市中杰鞋业有限公司。
法定代表人：何荣宗，该公司副董事长。
委托代理人：莫坤霞。
委托代理人：邓嘉莹。
被上诉人（原审被告）：陈登科。
上诉人高要市中杰鞋业有限公司（以下简称中杰公司）与被上诉人陈登科因劳动争议纠纷一案，不服广东省高要区人民法院（2015）肇要法民二初字第46号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：陈登科于2010年12月2日入职中杰公司，从事保安工作，双方签订了劳动合同。2014年11月15日，中杰公司以陈登科于上班时间内，没有履行保安的工作职责，没有按照《中杰鞋业公司人员出入管理规定》对未出示经有权责主管签署准之《人员放行单》的员工予以放行，公司根据《员工手册》第6.2.4.4“严重违反劳动纪律或公司规章制度者”，已达到解除劳动合同关系条件，决定解除与陈登科的劳动合同关系。陈登科与中杰公司就解除劳动关系的经济补偿问题多次协商未果后向高要市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。2015年1月22日，高要市劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字第（2014）211-212号仲裁裁决书，裁决：“……二、中杰公司在本裁决书生效后五天内向陈登科支付经济补偿金为12000元。三、双方的劳动关系于2014年11月15日解除。”中杰公司不服仲裁裁决结果，遂向法院提起诉讼，认为陈登科没有按时打卡，多次放行没有放行单的员工出厂，严重违反公司规章制度，主张其解除与陈登科劳动关系是合法的，无需向陈登科支付经济补偿金12000元，且认为陈登科的月平均工资为1131元，而不是3000元。
在庭审过程中，中杰公司与陈登科均确认以下事实：1、粤肇高劳人仲案字第（2014）211-212号仲裁裁决书中认定的双方的劳动关系于2014年11月15日解除。2、陈登科在中杰公司的工作年限为3年11个月。
中杰公司《员工手册》第6.2.4条解除劳动关系的适用范围包括：……6.2.4.4严重违反劳动纪律或公司规章制度者。
中杰公司《人员放行单管理规定》第4.1条规定：在职人员（含台干）在上班时间外出办事、出差或由生产区进入生活区，需填制人员放行单。针对部级（含）以上干部由生产区进入生活区不需要填制人员放行单。第4.4条人员放行单之审核规定：4.4.1保安收到人员放行单，需首先检查其完整性，同时需核对其放行单内容与使用者身份是否一致。如符合则放行并在人员放行单上备注其出厂时间，不符合则拒绝放行。4.4.2保安员需以“4.2人员放行单的填制”和“4.3人员放行单的核准”为标准进行检查。第4.5条规定：在上班时间内，有员工回厂时，首先必须根据其识别证确认是本公司员工，同时需在人员放行单上备注其回厂时间进行销单，针对超过回厂时间者保安需将人员名单整理登记入人员放行单登记表中，第二工作日提供给考勤组。第4.6条规定：保安队整理当天人员放行单情况，将出厂未销单之人员名单整理登记入人员放行单登记表中，第二工作日提供给考勤组。
陈登科放行员工出厂均有在登记表中进行登记，放行的员工中包括持有放行单和未持有放行单的人员，对未持有放行单的人员登记了出入厂的事由。中杰公司的主管保安的上层领导对该放行登记本进行不定期查看，并知晓保安对放行未持有放行单的员工出入厂的事实。中杰公司声称发现陈登科放行未持有放行单的人员出入厂的事实后，作出了口头警告。陈登科否认中杰公司曾作出口头警告，中杰公司没有提供证据证明其对陈登科作出过口头警告。
中杰公司《高要厂保安指纹巡逻卡制度》第7.1条规定：当班保安如未按以上巡逻要求落实巡逻与打卡，未严格按照巡逻职责，将按员工手册6.1.14条记书面警告一次，一个月累计二次记批评教育一次，一个月累计三次记通告批评一次。
根据中杰公司举证的员工薪资单中显示的薪资构成包括：1.5倍工时、2倍工时、3倍工时、出勤工资、1.5倍工资、2倍工资、3倍工资、绩效工资、假日工资、全勤、有薪工资、奖金、年资、退工本费、伙食补助、异常纠正，共十六项。2013年11月至2014年10月陈登科每月的薪资分别为2789元、2627元、3482元、3027元、2836元、3447元、3287元、3226元、3296元、3508元、3459元、3838元。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”中杰公司与陈登科之间的劳动合同依法订立，该劳动合同对双方具有约束力，双方应依合同约定履行义务，非经法定或约定，任何一方不得擅自变更，否则将承担违约责任。2014年11月15日，中杰公司以陈登科于上班时间内，没有履行保安的工作职责，对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行，严重违反劳动纪律或公司规章制度，解除与陈登科的劳动合同关系。陈登科向工会申诉未果后申请劳动仲裁，高要市劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字第（2014）211-212号仲裁裁决书，裁决：“……二、中杰公司在本裁决书生效后五天内向陈登科支付经济补偿金为12000元。三、双方的劳动关系于2014年11月15日解除。”中杰公司不服该仲裁结果，引致本案纠纷。
本案的争议焦点为：一、中杰公司解除与陈登科的劳动关系的行为是否合法。二、陈登科的月平均工资为多少？
关于争议焦点一，该院认为，中杰公司解除与陈登科的劳动关系的行为违法。理由是：1、中杰公司依据《员工手册》第6.2.4.4条的规定，认定陈登科严重违反劳动纪律或公司规章制度，作出解除劳动关系的决定不当。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度。即用人单位依据规章制度作出解除劳动关系的决定需以劳动者存在严重违反规章制度的规定为前提。故用人单位需就劳动者违规行为的严重性承担举证责任。虽然《员工手册》第6.2.4.4条规定严重违反劳动纪律或公司规章制度可以予以解除劳动关系。但该院认为，违反劳动纪律或公司规章制度应区分严重程度，比如以次数多少或给公司造成的损失大小等来判断严重与否，而不应当随意适用该第6.2.4.4条过于笼统的规定。所以，陈登科对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行（但是在登记表上进行了登记及备注事由），虽然违反了公司的“人员放行单管理规定”，考虑到违规的程度、事由以及给中杰公司所带来的经济损失（没有证据证明存在经济损失）等方面综合来看，陈登科的行为不属于严重违反劳动纪律或公司规章制度的情形，不应适用《员工手册》第6.2.4.4条规定解除劳动关系。其次，陈登科抗辩认为中杰公司的主管保安的上层领导对该放行登记本进行不定期查看，并知晓保安对放行未持有放行单的员工出入厂的事实，这是公司默许的行为。根据中杰公司《人员放行单管理规定》第4.5、4.6条的规定，该院对中杰公司知晓保安存在对放行未持有放行单的员工出入厂的事实的抗辩意见予以采纳。对于中杰公司称对陈登科放行未持有放行单的员工出入厂的行为曾作出口头警告的事实，由于陈登科予以否认，且中杰公司没有提供证据证实其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，对中杰公司曾作出口头警告的主张，该院不予采纳。故，结合中杰公司对人员放行的管理规定以及保安人员登记、检查全厂人员进出情况的实际考虑，中杰公司仅以陈登科对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行，认定其没有履行保安的工作职责，严重违反劳动纪律或公司规章制度，遂解除与陈登科的劳动合同关系，有悖于情理，也不符合法律规定。
此外，中杰公司在起诉状中主张的陈登科未按《保安巡逻卡制度》按时按量打卡，存在当班时多次脱岗的问题。首先，仅凭打卡的次数不足以证明陈登科一定是脱岗，因为中杰公司认为当班保安除负责定点看守外还应每小时固定巡逻相应的检查点打卡。制度本身规定定点看守和巡逻打卡是存在矛盾的。其次，中杰公司与陈登科解除劳动关系的原因与该结果不具有关联性。中杰公司提供的陈登科未按时打卡的证据并不能实现其证明解除与陈登科的劳动合同关系是合法行为的证明目的。该部分陈登科未按时巡逻打卡的证据，与证明本案事实不具有关联性。最后，中杰公司《高要厂保安指纹巡逻卡制度》第7.1条明确规定了相应的处罚制度，该条款中没有约定解除劳动关系的情形，故，陈登科的巡逻打卡行为应按照高要厂保安指纹巡逻卡制度的相关条款进行评价。
关于争议焦点二，根据中杰公司的员工薪资单中的薪资构成以及2013年11月至2014年10月陈登科每月的薪资，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”的规定，陈登科主张其月平均工资为3000元，该院予以支持。对中杰公司要求“确认陈登科月平均工资为1131元而不是3000元”的诉讼请求，该院不予支持。
陈登科的违规行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动关系的情形。中杰公司解除与陈登科的劳动关系的行为系违法解除。陈登科在中杰公司的工作年限为3年11个月，陈登科离职前12个月的月平均工资约为3000元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中杰公司应向陈登科支付的经济补偿为3000元×4个月=12000元。对中杰公司要求“确认其解除与陈登科的劳动关系属于合法解除，无需向陈登科支付经济补偿12000元”的诉讼请求，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中杰公司在该判决书生效后五天内向陈登科支付经济补偿12000元。二、中杰公司与陈登科的劳动关系于2014年11月15日解除。三、驳回中杰公司的诉讼请求。
上诉人中杰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、陈登科在公司任职保安期间，未能按照公司保安工作的相关规定尽职履行其岗位职责，严重违反《保安巡逻卡制度》。陈登科在工作中的表现已达到《员工手册》所规定的解除条件，属于严重违反劳动纪律和公司规章制度。公司是基于《劳动合同法》关于劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同的规定，对陈登科依法解除劳动关系的。因此，公司无须向陈登科支付经济补偿。二、陈登科在2014年1月3日与公司续签订的劳动合同中约定“超出正常时间工资数额之外的奖金、津贴、补贴等一切货币性收入项目不属于正常的工作时间工资。双方确认，加班费、经济补偿金或赔偿金的计发基数为正常时间的工资。”故陈登科解除前的月平均工资应不包括加班费、奖金、年资、伙食补助。根据公司所提供的陈登科在2013年11月至2014年10月份的工资单上各项目的金额进行核算，陈登科的月平均工资应为1131元，而不是3000元。因此，上诉请求撤销原判，改判确认中杰公司解除与陈登科的劳动关系属于合法解除，无需向陈登科支付经济补偿12000元。确认陈登科的月平均工资应为1131元，而不是3000元。
被上诉人陈登科答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分，法律适用正确，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是中杰公司应否支付陈登科经济补偿12000元的问题。本案中，陈登科对未出示经有权责主管签署的人员放行单的员工予以放行，虽然违反了公司的“人员放行单管理规定”，但综合其违规的程度、事由以及给中杰公司所带来的经济损失（没有证据证明存在经济损失），不属于严重违反劳动纪律或公司规章制度的情形，不应适用《员工手册》的规定解除劳动关系。因此，原审法院依照相关的法律规定，结合案件的事实，确认陈登科的违规行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所规定的劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以解除劳动关系的情形，中杰公司解除与陈登科劳动关系的行为是违法解除，陈登科离职前12个月的月平均工资约为3000元。判决中杰公司向陈登科支付经济补偿12000元并无不当，本院予以维持。中杰公司认为其解除与陈登科的劳动关系是合法解除，陈登科的月平均工资为1131元，中杰公司无需向陈登科支付经济补偿12000元。但没有提供充分的证据支持其主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。中杰公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人高要市中杰鞋业有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡红茂
审 判 员 李小冬
代理审判员 吕翠华
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 王 珊
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