广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初699号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人马某，户籍地：广东省汕头市潮南区，暂住本市福田区，无固定职业。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2015年11月12日被抓获，次日被深圳市公安局宝安分局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人王威，广东深翔律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］988号起诉书指控被告人马某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年7月27日公开开庭审理本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员刘洁出庭支持公诉。被告人马某及其辩护人王威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年9月开始，被告人马某在淘宝网上通过网店“新达飞科技”和“BOSE营销代购”销售从曹某冲（另案处理）处拿来的假冒的BOSE牌音箱，牟取非法利益。
2015年11月11日，深圳市公安局宝安分局民警在本市福田区福星路大门坊58栋101房抓获被告人马某，现场缴获BOSESoundLinkⅢ音箱10个、BOSESoundLinkMiniⅡ音箱50个、BOSESoundLinkMiniBluetooth扬声器便携包5个、BOSESoundLinkⅢ胶套6个、BOSESoundLinkMiniBluetooth蓝牙扬声器Ⅱ封套8个(经鉴定，以上物品均为假冒BOSECORPORATION注册商标商品的产品）、BOSESoundLinkMini布袋400个。经深圳市宝安区价格认证中心鉴定，查获的BOSE音箱等物品共价值人民币125420元；按照实际销售价格计算，上述BOSE音箱等物品销售金额约为人民币57445元。经统计，被告人马某已通过淘宝网店对外销售假冒BOSE音箱金额约为人民币19万元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人马某的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，提请本院依法判处。
被告人马某承认控罪，对公诉机关指控的销售假冒注册商标的商品事实基本无异议，但辩称其从2009年9月开始在网络上销售涉案商品，其是帮老板曹某冲打工的，货源和网店都是老板提供的，涉案网店一般是其在经营，之前与老板说好获利五五分成，还没有领取过任何工资，网店绑定的支付宝账号不是其的；其不清楚曹某冲是做什么的，也不清楚具体货源，网络上有客户下单后其就到中电大厦曹某冲的铺位处拿货，其自己基本没有库存；其在淘宝网上销售的商品与现场查获的商品是相同的，涉案商品的实际销售价格为：BOSE三代音箱900元至1099元，BOSE二代音箱800元至980元，BOSE扬声器便携包20多元，BOSE胶套40元，蓝牙扬声器封套属于中型产品；起诉书指控淘宝网店的销售金额19万元，实际包括了现场查获的货物金额5万多元，现场查获的货物是已经在淘宝上销售但尚未发货的，该部分不应计入实际销售金额；其销售的商品是支持七天退换货的，退货率大约为30%；交易价格为100元的记录是刷单的记录，在连续多笔100元交易记录中间出现的原价交易记录也是刷单的记录，交易记录中物流公司为天天快递或快捷快递的都是刷单的记录，其销售涉案音箱的真实交易中都是使用顺丰快递发货，交易记录中显示“交易成功”的是已经发货且买家已经收到货物的；涉案音箱保护套上没有“BOSE”的商标，淘宝网店“BOSE营销代购”销售的BOSE品牌的便携包有些是中性产品，上面没有商标，其无法区分淘宝网上销售的便携包哪些是中性商品，哪些是假冒商品；其愿意缴纳罚金。其当庭提交悔过书，表示认罪悔罪，并称其父亲身体不好，妻子小孩需要其照顾，请求从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：一、被告人系从犯，依法应当从轻或减轻处罚；二、现场查获的涉案产品属犯罪未遂；三、销售金额的认定及统计，应扣除现场查获的犯罪未遂的部分57445元、刷单记录55428元、30%的退货金额约49730.17元及没有侵权的中性产品约8019.82元，故犯罪既遂的销售金额应为124056.89元，应当依据该金额对被告人定罪量刑；四、被告人犯罪情节轻微，销售时间较短，仅两个月，社会危害性较小；五、被告人马某没有前科劣迹，系初犯，且归案后坦白供述案件事实，积极配合侦查机关调查取证工作，认罪态度较好；六、被告人愿意主动缴纳罚金，悔罪表现较好；七、被告人家中有一未成年的小孩需要抚养，其父患有癌症，家庭条件艰苦。恳请法院给予被告人改过自新的机会，对被告人从轻或减轻处罚，并建议适用缓刑。
辩护人还当庭提交了被告人父亲的住院诊疗记录，证明其父亲患有肺癌。
经审理查明：第6227010号、第5180629号“BOSE”商标由BOSECORPORATION注册，核定使用商品分别为第九类、第十八类，包括扬声器音箱、手提包等，注册有效期限分别为2010年9月7日至2020年9月6日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2015年9月开始，被告人马某在淘宝网上通过网店“新达飞科技”和“BOSE营销代购”销售从曹某冲（另案处理）处进货的假冒BOSE品牌的音箱、音箱便携包等，牟取非法利益。
2015年11月12日，深圳市公安局宝安分局民警在本市福田区福星路大门坊58栋101房抓获被告人马某，现场缴获带有“BOSE”标识的BOSESoundLinkⅢ音箱10个、BOSESoundLinkMiniⅡ音箱50个、BOSESoundLinkMiniBluetooth扬声器便携包5个、BOSESoundLinkⅢ胶套6个、BOSESoundLinkMiniBluetooth蓝牙扬声器Ⅱ封套8个(经鉴定，以上物品均为假冒BOSECORPORATION注册商标商品的产品）、BOSESoundLinkMini布袋400个。
经统计，被告人马某已通过淘宝网店对外销售假冒BOSE品牌音箱的金额约为人民币12万元；按照实际销售价格计算，涉案查获的60个假冒BOSE品牌音箱的实际销售价格共计人民币59990元；经深圳市宝安区价格认证中心鉴定，涉案查获的5个BOSESoundLinkMiniBluetooth扬声器便携包相应被侵权产品的市场中间价共计人民币9500元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、BOSE音箱和快递单等物证;2、被告人马某的身份信息、扣押笔录、扣押清单、通话记录、抓获经过、商标注册材料等书证;3、证人梁某的证言;4、被告人马某的供述与辩解;5、涉案财产价格鉴证结论书;6、现场勘验笔录、现场图和现场照片。证据确实、充分，能够相互印证，已形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第6227010号、第5180629号“BOSE”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人马某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
一、关于被告人马某已销售假冒BOSE品牌音箱的数额。
被告人马某辩称，涉案淘宝网店交易记录中，以顺丰快递方式发货且显示“交易成功”的记录即其已实际销售的假冒BOSE品牌音箱的记录，交易金额为100元的为刷单记录（远低于网店上的产品标价，且连续多笔为同一时间完成交易）；证人梁某向被告人马某购买的假冒BOSE品牌音箱的实际交易价格为920元，且是通过顺丰快递发货的。被告人马某的辩解与证人梁某购买涉案假冒BOSE品牌音箱的情况相符，可以互相印证，本院予以采信。经统计，被告人马某在其经营的淘宝网店“新达飞科技”和“BOSE营销代购”销售涉案假冒BOSE品牌音箱交易成功并通过顺丰快递发货的交易金额共计人民币约12万元，该数额应认定为被告人马某已销售假冒BOSE品牌音箱的非法经营数额。无论上述交易事后是否发生退货退款的情况，被告人马某销售假冒BOSE品牌音箱的行为已经完成，所有已销售过的假冒BOSE品牌音箱的价款均应计入其销售金额。辩护人关于退货金额应在销售金额中予以扣减的辩护意见与法律规定不符，不予支持。
二、关于被告人马某未销售的假冒BOSE品牌音箱及便携包的货值。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
1、假冒BOSE品牌音箱的货值。被告人马某经营的淘宝网店“新达飞科技”对涉案假冒BOSESoundLinkⅢ音箱的标价为1099元，对涉案假冒BOSESoundLinkⅡ音箱的标价为980元；其经营的淘宝网店“BOSE营销代购”对涉案假冒BOSESoundLinkⅡ音箱的标价为960元（该店销售音箱数量较少）。上述标价与被告人马某供述的实际销售价格及销售记录显示的买家实际支付金额基本一致，可以互相印证，本院予以采信，认定涉案假冒BOSESoundLinkⅢ音箱、假冒BOSESoundLinkⅡ音箱的实际销售价格分别为1099元、980元。按照该实际销售价格计算，涉案查获的尚未销售的10个假冒BOSESoundLinkⅢ音箱和50个假冒BOSESoundLinkⅡ音箱的货值共计人民币59990元。
2、假冒BOSE品牌便携包的货值。被告人马某辩称其在淘宝网店上已销售的便携包既有侵权产品，也有不带商标的中性产品，但其无法在销售记录中予以区分。对于涉案查获的尚未销售的假冒BOSE品牌便携包，实际销售价格仅有被告人马某的供述，而无其他证据予以佐证，故以鉴定价格（即被侵权产品的市场中间价）认定其货值更符合本案实际情况及法律规定。本院对假冒BOSE品牌便携包的鉴定单价1900元予以确认，涉案查获的尚未销售的5个假冒BOSESoundLinkMiniBluetooth扬声器便携包的货值应认定为人民币9500元。
综上，被告人马某未销售的假冒BOSE品牌音箱及便携包的货值共计人民币69490元。
三、关于被告人马某是否是从犯的问题。
被告人马某辩称其受雇于曹某冲，但涉案淘宝网店主要由被告人马某经营，且其与曹某冲约定获利五五分成，无论其是否为老板，其在销售假冒注册商标的商品过程中均起主要作用，是主犯。辩护人关于被告人是从犯的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。
被告人马某当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金七万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月12日起至2017年1月11日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 张青叶
人民陪审员 韦开丽
二〇一六年八月十一日
书 记 员 孙华勇
速 录 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。