广东省恩平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江恩法刑初字第61号
公诉机关恩平市人民检察院。
被告人冯某甲，男，1949年1月26日出生，汉族，文化程度小学，中共党员，原系恩平市牛江镇企业办主任，户籍所在地及现住址恩平市。2014年2月28日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年3月17日被恩平市人民检察院决定取保候审，2015年3月16日被本院决定取保候审。
辩护人何丽芳。
恩平市人民检察院以恩检诉刑诉（2015）26号起诉书指控被告人冯某甲犯受贿罪，于2015年3月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩平市人民检察院指派检察员梁健峰出庭支持公诉，被告人冯某甲及辩护人何丽芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
恩平市人民检察院指控：
1995年7月至2009年1月，被告人冯某甲在任恩平市牛江镇企业办主任期间，利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，以及索取他人财物，合共4万元，所得赃款全部用于日常生活花去。具体如下：
1、2005年，被告人冯某甲应当时承包牛江镇花眼潭电站的岑某甲请求，将其手头上一份关于该电站的改造立项报告交给岑某甲。在将立项报告资料交给岑某甲之后一天，被告人冯某甲在牛江镇牛江圩收取岑某甲送的答谢费人民币1万元。
2、2007年，被告人冯某甲答应岑某甲提出获得牛江镇花眼潭电站引水渠上下的生态林管理权的请求，以牛江镇企业办名义与岑某甲签订书面承诺，将该电站引水渠上下生态林划给岑某甲管理。签订书面承诺之后，被告人冯某甲在牛江圩收取岑某甲答谢费人民币1万元。
3、2009年1月，被告人冯某甲为岑某甲确认其电站资金投入后，在牛江侨联酒店与岑某甲单独饮茶过程中，收取岑某甲送的答谢费人民币5千元。
4、2003年4月，牛江镇企业办下属花眼潭电站由岑某甲租赁承包，承包前该电站有3万元小水电维修储备基金遗留没有提取。2004年9月，该笔储备基金经企业办委托由岑某甲一并申请提取回来并一直存放在岑某甲处。到2008年10月份，被告人冯某甲向岑某甲取回这3万元储备基金后并没有交回企业办入账，到2009年4月份左右，已经退休的被告人冯某甲得知牛江镇企业办下属企业石灰厂欠冯宝祥3万多元至今未归还，就以归还欠款的方式，向冯宝祥索取其中1.5万元，将另1.5万元归还给冯宝祥的哥哥冯某乙。
对指控的上述事实，公诉机关向本庭宣读和出示了相关书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据，认为被告人的行为构成受贿罪，提请依法判处，并建议判处有期徒判2至3年。
被告人冯某甲对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人亦无辩护意见。
经审理查明，被告人冯某甲于1995年7月至2009年1月，任恩平市牛江镇企业办主任期间，利用职务之便，非法收受他人款项人民币2.5万元，为他人谋取利益，以及采取收入不入账手段，非法占有公共财物3万元，所得赃款全部用于日常生活花去。具体如下：
1、2003年4月，牛江镇企业办下属花眼潭电站由岑某甲租赁承包，承包前该电站有3万元小水电维修储备基金遗留没有提取。2004年9月，该笔储备基金经企业办委托由岑某甲一并申请提取回来并一直存放在岑某甲处。到2008年10月份，被告人冯某甲向岑某甲取回这3万元储备基金后并没有交回企业办入账，到2009年4月份左右，已经退休的被告人冯某甲自以为牛江镇企业办下属企业石灰厂欠冯宝祥3万多元至今未归还，就以归还欠款的方式，向冯宝祥索取其中1.5万元，将另1.5万元归还给冯宝祥的哥哥冯某乙。
2、2005年，被告人冯某甲应当时承包牛江镇花眼潭电站的岑某甲请求，将其手头上一份关于该电站的改造立项报告交给岑某甲。在将立项报告资料交给岑某甲之后一天，被告人冯某甲在牛江镇牛江圩收取岑某甲送的答谢费人民币1万元。
3、2007年，被告人冯某甲答应岑某甲提出获得牛江镇花眼潭电站引水渠上下的生态林管理权的请求，以牛江镇企业办名义与岑某甲签订书面承诺，将该电站引水渠上下生态林划给岑某甲管理。签订书面承诺之后，被告人冯某甲在牛江圩收取岑某甲答谢费人民币1万元。
4、2009年1月，被告人冯某甲为岑某甲确认其电站资金投入后，在牛江侨联酒店与岑某甲单独饮茶过程中，收取岑某甲送的答谢费人民币5千元。
案发后，被告人冯某甲家属代其退出赃款人民币5.5万元。冯某乙退出非法所得1.5万元。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）储备金提取委托书、划款证明、收据，证实恩平市牛江镇企业办于2004年4月13日委托岑某甲到恩平市电力发展总公司提取小水电储备金6万元（其中3万元属牛江镇企业办，3万元属花眼潭电站承包者岑某甲），储备金于2004年9月23日到账；
（2）牛江石灰厂财会账记录，证实牛江石灰厂与冯宝祥的债权债务已于1998年3月30日结清，账面已平账；
（3）岑某甲承包牛江花眼潭电站的合同、花眼潭电站转让协议书、资金投入确认书、承诺书，证实被告人冯某甲代表恩平市牛江镇企业办于2003年4月15日与岑某甲签订租赁花眼潭水电站合同；岑某乙代表恩平市牛江镇企业办于2007年12月2日与岑某甲签订补充合同；被告人冯某甲代表恩平市牛江镇企业办于2007年6月10日与岑某甲签订承诺书，将花眼潭水电站引水渠上下生态林划给岑某甲管理；
（4）借款抵押协议、移交协议，证实恩平市牛江镇企业办于2006年至2007年12月止，累计向岑某甲借款人民币120万元，2008年4月2日，岑某乙代表恩平市牛江镇企业办与岑某甲签订抵押协议，用花眼潭水电站作抵押上述借款，期限至2009年1月31日止；因牛江镇企业办无能力偿还上述借款，于2009年4月9日将花眼潭水电站产权和使用权移交岑某甲所有；
（5）冯某甲户籍、任职资料，证实冯某甲的身份情况以及冯某甲从1995年7月至2009年1月任牛江镇企业办主任职务；
（6）花眼潭水电站工商登记资料，证实花眼潭水电站是集体所有制性质，于1989年11月28日登记成立。
（7）暂扣款收据，证实冯某甲的家属何丽芳代其退赃5.5万元；冯某乙退出非法所得1.5万元；
（8）恩平市牛江镇人民政府出具的证明，证实牛江镇企业办于2008年至2009年没有关于冯某甲花眼潭水电站小水电维修储备金3万元的现金或票据入账记录；另证实牛江镇石灰厂1997年明细账应付账款明细分类账98年3月30日支付仕洞冯保祥支付款（转账）30850元，经核实，已无凭证留存。
（9）组织机构代码证，证实恩平市牛江镇企业管理办公室机构类型为其他机构，负责人冯某甲。
2、证人证言
（1）证人岑某甲的证言，证实2005年其听到冯某甲在其承包花眼潭水电站之前，为该电站申请到一个扩容改造工程立项，其为了得到立项资料，叫冯某甲将立项资料交给其，其承诺给冯某甲一些饮茶费，后其拿到立项资料后，在牛江圩侨联酒店附近送给冯某甲人民币1万元；2007年，花眼潭水电站引水渠上下生态林经常遭人破坏，其就与冯某甲商量，要冯某甲将电站引水渠上下生态林交其管理，冯某甲同意并与其签订了一份协议，其为答谢冯，送给冯某甲人民币1万元；2009年冯某甲临退休前，其叫冯某甲确认花眼潭水电站资金投入后，约冯某甲在牛江侨联酒店二楼一间房饮茶，送给冯某甲人民币5千元。2004年左右，冯某甲用牛江企业办名义写张委托书给其，委托其代收水利储备金3万元，2004年9月，这笔款汇入其账户后，其告诉冯某甲，问其什么时候要。冯某甲叫其放好，到时用时再要。2008年10月份左右，冯某甲向其要了这3万元。
（2）证人冯某乙的证言，证实2009年年中，其弟冯宝祥打电话给其，委托其代收牛江镇府的欠款，过了一段时间，冯某甲打电话给其，讲还钱给其弟，叫其带上冯宝祥的身份证和欠条过去办手续，其就把冯宝祥的旧款身份证原件和欠条给了冯某甲，过了几天，其去到冯某甲在牛江圩的家里一楼，冯某甲交给其1.5万元，钱拿回后，其弟打电话回来，其就对冯宝祥讲，冯某甲给了其1.5万元，但欠条上金额写3万多元，其弟就说算了吧。
（3）证人冯某丙的证言，证实其从2003年8月开始一直任牛江镇企业办会计，在其任职期间，没有收取过花眼潭水电站的水电维修储蓄基金。但在2008年年底，冯某甲对其讲过花眼潭水电站有笔3万多元的水电维修储蓄基金，属于企业办的，其对冯某甲讲，好啊，拿回企业办入数啦。冯某甲又对其说，镇属企业石灰厂关闭前欠冯宝祥3万多元，他想用这笔基金顶数给冯宝祥，其就对他讲，这是公款，你一定要拿回来入账再出数。后来不知他怎样处理这笔款，经其查阅石灰厂账簿，账簿记载反映1998年3月已归还冯宝祥30850元款项；
（4）证人吴某甲的证言，证实其在八十年代至九十年代初承包石灰厂的石塘，后来石灰厂将石塘卖给牛江水泥厂，水泥厂补偿其30多万元，其用这笔钱偿还了债务。但其不认识冯宝祥，也没有欠冯宝祥的钱，其与牛江企业办及下属企业无债权债务，也无转让过债权债务给他人；
（5）证人岑某乙的证言，证实其于2001年12月至2010年9月在牛江镇工作，任副镇长，期间从2006年8月至2010年9月主管企业工作，该镇企业办主任是冯某甲，镇属企业花眼潭水电站于2003年承包给岑某甲，2009年4月份以〝顶债〞形式转让给岑某甲，花眼潭水电站立项资料、生态林管理权、确认电站投资是一般经营性事务，是不需经镇领导班子讨论的。
（6）证人吴某乙的证言，证实其于1977年至1998年任牛江镇石灰厂会计，企业办主任是冯某甲，厂长是冯某丁，其不认识冯宝祥，也不清楚欠冯宝祥30850这笔数，其没有经办过，石灰厂转制时，所有会计凭证等资料全部移交给镇企业办，当时冯某甲、会计冯金财经手接的，这笔欠款有可能是企业办从其他地方转过来的。其早几年在牛江碰到冯某甲，他曾经对其讲过有人告他侵吞一笔钱。
（7）证人冯某丁的证言，证实其系原牛江镇石灰厂的厂长，不认识冯宝祥，也没有与冯宝祥有业务来往，其不清楚石灰厂的总账那笔款。
（8）被告人冯某甲供述：2005年，岑某甲打听到其手上有一份关于花眼潭水电站改造的立项报告，他要求其将报告交给他，其就将立项报告给了他，过了几天，岑某甲就送给其答谢费1万元；2007年，岑某甲对其提出将花眼潭水电站引水渠上下生态林交由他管理，其同意并与他签订协议，过了几天，岑某甲就送给其答谢费1万元；2009年1月，岑某甲写了份电站投入资金结算书，要其确认，其看过后，在结算书签上〝情况属实〞并盖章确认。过了几天，岑某甲就送给其答谢费5千元。2004年4月份，其以企业办名义写份委托书给岑某甲，叫其到恩平市电力发展总公司提取水电储备金3万元，岑取回3万元后，告诉其什么时候拿，其对岑讲先放好。至2008年10月，其叫岑某甲拿回3万元后，没有拿回企业办入账，而是用于自已种马铃薯购化肥及支付工人费花去。这3万元储备金放在岑某甲处多年，没有多少人知道，就想归为已有。
上述证据，由公诉机关提供，并经庭审的质证和认证，本院予以确认。
关于涉案的水电储备金3万元的定性问题，本院作如下评述：
关于起诉书认定的水电储备金3万元的定性问题，公诉机关认定其中的1.5万元属于受贿。经查，2004年9月份，岑某甲受企业办委托，在恩平电力发展总公司取回的水电储备金3万元，属于公款，岑某甲已告知被告人冯某甲，冯某甲为了据为己有，叫岑某甲先放好。直到2008年10月份，冯某甲向岑某甲取回3万元，没有拿回企业办入账，而是用于自己种马铃薯支付人工费、购买化肥花去。被告人冯某甲采用收入不入账的手段侵吞公款，其行为己构成贪污罪既遂。至于后来骗造的用于为企业办偿还冯宝祥的欠款，是赃款的去向问题，事实上，牛江镇企业办也没有欠冯宝祥的款项，故其行为不属于受贿，应认定为贪污。
本院认为，被告人冯某甲无视国家法律，利用职务之便，采用收入不入账手段侵吞公款，其行为已构成贪污罪；又利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为属受贿。因本案认定的受贿数额为2.5万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，其受贿数额未达到〝数额较大〞标准，故其行为不构成受贿罪。公诉机关认定被告人侵吞公款3万元后擅自将该款为单位偿还债务，并收受其中的1.5万元属受贿不当，应予纠正。鉴于被告人冯某甲能如实供述其贪污罪行，认罪态度较好，且退出全部赃款，可对其从轻处罚。公诉机关根据被告人的犯罪情节，向本院提出判处被告人有期徒刑2至3年的量刑建议，因本案在审理期间法律对受贿罪作了修正，故本院对刑期予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人冯某甲犯贪污罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期的起止时间，本院另作裁定，罚金应在判决生效后10日内交纳完毕）
二、被告人冯某甲退出的受贿非法所得人民币2.5万元，予以没收，上缴国库；另退出款项人民币3万元，其中的1.5万元属贪污所得，应退回恩平市牛江镇企业办，余下的1.5万元退回被告人冯某甲。冯宝荣退出非法所得人民币1.5万元，应退回恩平市牛江镇企业办（由恩平市人民检察院办理相关手续）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴定昂
人民陪审员 周卫国
人民陪审员 李开志
二〇一六年五月四日
书 记 员 郑丽仙
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