云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民二终字第165号
上诉人（原审原告）杨水生，男，汉族。
委托代理人刘晓云，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）廖湘平（又名黄杰），男，汉族。
上诉人杨水生因与被上诉人廖湘平建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2014）景民二初字第663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭进行审理，上诉人杨水生的委托代理人刘晓云到庭参加诉讼。被上诉人廖湘平经本院传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：2011年12月2日，杨水生（乙方）和廖湘平（甲方）签订《工程施工承包范围合同》，合同约定：开工时间为2011年10月26日，应于2012年5月20日前封顶；承包方式为单包工，面积大约为2000平方米，双方结算时按实际房屋面积计算，工程单包为280元/平方米；杨水生只负责按图纸承担工程的修建（单指建筑单包人工工资，其他事项均与杨水生无关）；廖湘平按工程进度分期向杨水生付款：基础到位时付40000元、一层板面完工时付70000元、二层、三层、四层和五层板面完工时各付50000元、六层板面完工时付70000元、内粉和外粉完工时各支付50000元、所有室内外砖铺贴完成时50000元；所剩工资余款待完工时经双方验收合格15天内付清，如有不妥杨水生可通过正当法律途径向廖湘平追讨，同时可享有剩余款项每天10%的滞纳金的权利。此外，合同还约定了其他事项。合同签订后，杨水生即组织人员进行施工。在施工期间，廖湘平支付了工程款600000元。工程完工后，2012年9月26日廖湘平授权符海云与杨水生验收结算，符海云出具证明一份，载明“实收建筑面积2410.88平方米，经初核实收该建筑已基本竣工，核收时整体还有卫生间的四间（2楼5号、7号房，4楼3号房，6楼1号房）不符合要求，楼梯扶手油漆多（内墙漆涂在扶手上），一楼后面外墙有水泥浆。水管、下水道已接通，主电未通电，所有卫生间检查口不一致。经实际结算付建筑工程款为600000元。”后因工程存在质量问题，双方发生争议，廖湘平拒付剩余工程尾款75046.4元。另查明，杨水生无从事建筑活动的执业资质。
原审法院认为，廖湘平、杨水生就景洪市景亮路金大象酒店房屋建盖签订《工程施工承包范围合同》，该合同内容虽系双方真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，从事建筑施工应当具有相应的资质，《工程施工承包范围合同》因杨水生无施工资质，违反了法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持……”的规定，在合同无效的情况下，工程经验收合格的仍应支付相应的工程款，但根据杨水生提交的证明可确认，在对房屋工程进行验收时，该工程存在质量问题，杨水生认为房屋质量问题系廖湘平在施工过程中要求增加一层楼房所导致且自己对质量问题也进行了修复，但对此陈述杨水生未能提交证据加以证明，原审不予采信。在房屋未经修复验收合格的情况下，依据双方签订的合同中“所剩工资余款待完工时经双方验收合格15天内付清”的约定，杨水生要求廖湘平支付剩余工程款及滞纳金的诉请无事实和法律依据，原审不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回杨水生的诉讼请求。案件受理费2175元，由杨水生负担。
原审判决宣判后，杨水生不服，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的原审诉请，即：判令被上诉人向上诉人支付欠款75046.4元及滞纳金19962元（滞纳金按4?/日自2012年10月10日起计算至起诉之日止）。其理由:原审以上诉人工程存在质量问题及工程未经验收为由驳回上诉人的诉请错误。首先，被上诉人已委托符海云进行验收，并出具凭据，验后上诉人已对小瑕疵进行了处理，被上诉人并未举证证实工程存在质量问题，且在使用前也未要求上诉人再次修理；其次，上诉人施工房屋已于2012年10月交付被上诉人使用，被上诉人已用于经营宾馆，其不能以使用部分质量不合格主张权利，因此，请二审法院支持上诉人诉请。
被上诉人廖湘平未进行答辩。
二审审理中，上诉人杨水生对一审认定事实“因工程存在质量问题”有异议，认为被上诉人没有证据证明工程存在质量问题。对当事人无异议的其他原判事实，本院予以确认。对有异议的事实，将依据证据及查明的事实予以认定。
二审审理中，上诉人杨水生、被上诉人廖湘平均未提交新证据。
经二审审理查明，廖湘平于2013年春节将杨水生所建盖的酒店投入经营使用。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”的规定可知，建设单位在具备竣工验收条件时应当及时组织进行验收，发包人不得提前使用没有经过竣工验收或者验收未通过的工程。廖湘平在争议工程验收未通过的情况下，即将该房屋投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，在建设工程未经过竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人对建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。因为发包人使用未经验收的工程，其应当预见工程质量可能存在问题，而使用验收不合格的建筑工程就更直接说明发包人对不合格工程予以认可，因此本院按该房屋竣工验收合格进行处理。因杨水生没有施工资质，双方签订的《工程施工承包范围合同》违反了法律的效力性强制性规定而无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，廖湘平应按双方合同约定280元/㎡向杨水生支付工程款。廖湘平委托符海云验收时核实的该房建筑面积为2410.88㎡，廖湘平应付工程款为675046.4元，扣除已支付的工程款60万元，廖湘平还应向杨水生支付工程款75046.4元。由于双方的合同约定无效，视为当事人对付款时间、欠付工程利息均无约定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，廖湘平应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向杨水生支付欠付工程价款利息，该时间段内，中国人民银行一至三年贷款利率为6.15%，即日利率为1.7?。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第一项：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，该工程已实际交付使用，交付之日即为廖湘平应付工程款之日。由于该工程交付时间并无相关记录，故本院以廖湘平营业之日，即2013年春节（2013年2月10日）为工程交付日，则廖湘平应于2013年2月10日向杨水生支付工程款，故本院按1.7?/日从2013年2月11日起计算至杨水生起诉之日2014年7月17日，期间共计521天，廖湘平应向杨水生支付滞纳金6646.86元。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十七条、第十八条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：
一、撤销景洪市人民法院（2014）景民二初字第663号民事判决；
二、廖湘平于本判决生效之日起十日内向杨水生支付工程款75046.4元及滞纳金6646.86元；
三、驳回杨水生的其他诉讼请求。
一审案件受理费2175元，由上诉人杨水生负担109元，被上诉人廖湘平负担2066元。二审案件受理费2175元，由上诉人杨水生负担109元，被上诉人廖湘平负担2066元。上诉人预交的案件受理费本院不另清退，由被上诉人径付上诉人。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向原审法院申请强制执行。
审 判 长 蒋荣春
审 判 员 马 云
代理审判员 徐艺华
二〇一五年六月十八日
?????????????????????????书记员?郑黎媛