江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3007号
上诉人（原审被告）南京新球起重机械有限公司，组织机构代码73317491-3，住所地南京市浦口区星甸工业园区林河南路1号。
法定代表人韦银锁，南京新球起重机械有限公司总经理。
委托代理人赵恒翼，男，汉族，1980年5月28日生，南京新球起重机械有限公司法务。
被上诉人（原审原告）陈春琴，女，汉族，1972年2月15日生。
委托代理人恒宗成，男，汉族，1974年6月24日生。
上诉人南京新球起重机械有限公司（以下简称新球公司）因与被上诉人陈春平劳动合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院于2014年5月24日作出的（2014）浦民初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年7月29日公开开庭进行了审理。上诉人新球公司的委托代理人赵恒翼、被上诉人陈春琴的委托代理人恒宗成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈春琴2011年6月到新球公司工作，双方于2012年2月1日签订期限自2012年2月1日起至2012年12月31日止的劳动合同书，双方约定，新球公司安排陈春琴从事电焊工作，每天工作8小时，每周休息日为双休。陈春琴工资为70元／天，通过银行代发。2013年1月4日陈春琴离开新球公司。2013年10月29日陈春琴向南京市浦口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同年12月18日以宁浦劳人仲案（2013）1206号仲裁决定书决定，终结申请人陈春琴诉被申请人新球公司赔偿金等争议一案审理。陈春琴起诉至法院，请求判令：1、新球公司支付陈春琴延时加班工资5627.8元（每天工作9小时），双休加班工资12420元（双休日加班48天，每天工作9小时）。2、新球公司支付陈春琴经济赔偿金44769元（4069.91元／月×5.5×2）。3、新球公司支付陈春琴双倍工资44769元（4069.91元／月×11）。4、新球公司为陈春琴补缴2008年3月起至2013年1月止工作期间的社会保险。
原审法院另查明，陈春琴离职前平均工资为3095元。2012年2月至12月新球公司已发陈春琴加班工资5990元。
上述事实，有陈春琴提交的劳动合同书、仲裁决定书、工资交易明细，新球公司提交的会议记录、申请书、续签劳动合同征询函、工资明细表、证人蔡某、闻某证言及双方当事人的当庭陈述予以证实。
原审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。双方均应按合同约定及法律规定履行所负义务。陈春琴主张其于2008年3月上旬就职于新球公司焊工车间电焊工岗位，但未提交相应证据证明，应承担举证不能的法律后果。由陈春琴提交的工资交易明细反映自2011年6月30日起新球公司通过网银转账发放陈春琴工资，新球公司认为其与陈春琴的劳动关系应自2012年2月1日双方签订劳动合同起建立，但不能提交证据证明2012年2月1日之前陈春琴的工资非其发放的事实，故应承担举证不能的法律后果。故原审法院认定陈春琴与新球公司双方自2011年6月起建立劳动关系。陈春琴主张2013年1月4日解除劳动关系，新球公司对此不予认可，但未提交相应证据证明，应承担举证不能的法律后果。故双方劳动关系于2013年1月4日解除。关于陈春琴主张的：1、新球公司支付陈春琴延时加班工资5627.8元（115元／天÷8小时×21.75小时×12个月×150%），双休加班工资12420元（115元／天÷8小时×9小时×48天×200%）。原审法院认为，因新球公司未提交考勤表证明陈春琴的工作时间，应承担举证不能的法律后果，结合陈春琴提交的劳动合同书及陈春琴提交的工资交易明细、新球公司提交的工资表，原审法院认定陈春琴工资为70元／天，则新球公司应支付陈春琴延时加班工资3426元（70元／天÷8小时×1小时×21.75天×12个月×150%）、双休加班工资为7560元（70元／天÷8小时×9小时×48天×200%），合计人民币10986元，因新球公司2012年2月至12月已发陈春琴加班工资5990元，故还需支付陈春琴加班工资4996元。2、新球公司支付陈春琴经济赔偿金44769元（4069.91元／月×5.5×2）。原审法院认为，陈春琴未提交证据证明新球公司非法解除的事实，应承担举证不能的法律后果，但“劳动合同法”第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈春琴于2011年6月到新球公司工作，2013年1月4日离开，则新球公司应支付陈春琴经济补偿金7023元［（37142.5元＋4996元）÷12个月×2］。3、新球公司支付陈春琴双倍工资44769元（4069.91元／月×11）。原审法院认为，因陈春琴庭审中提交了双方于2012年2月1日签订的期限自2012年2月1日起至2012年12月31日止的劳动合同，故对陈春琴此诉请，原审法院不予支持。4、新球公司为陈春琴补缴2008年3月起至2013年1月止工作期间的社会保险。原审法院认为，陈春琴此诉请不属于人民法院劳动争议案件审理范畴，原审法院对此不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、四十七条第一款的规定，原审法院判决：一、陈春琴与新球公司之间的劳动关系于2013年1月4日解除。二、新球公司于判决生效后十日内支付陈春琴经济补偿金7023元，加班工资4996元，合计人民币12019元。三、驳回陈春琴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元免交。
宣判后，上诉人新球公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决查明事实错误。新球公司在原审中提供的劳动合同及工资表均证明陈春琴于2012年2月与新球公司建立劳动关系。陈春琴作为焊工，在与新球公司建立劳动关系以前，一直是从事针对不特定雇主的加工承揽工作，直至2012年2月经其雇主介绍才与新球公司建立劳动关系。（二）原审判决新球公司支付经济补偿金和加班工资是错误的。首先，陈春琴的工作特点决定其在新球公司工作期间无上下班考勤，其工作量是根据新球公司经营状况决定，陈春琴只要将生产任务完成即可自行安排作息时间，陈春琴所谓的加班主张没有任何事实依据。其次，新球公司近来由于经营困难生产处于半停滞状态，在人多活少的情况下，为留下陈春琴这样的成熟技工，在陈春琴的要求下，同意在约定工资的基础上，每天再多发20元作为可能发生的加班补助，这是双方自愿达成的协议，并不违法。再次，为签订2012年的劳动合同，新球公司三番五次催促，直至求助园区管委和劳动保障所，在第三方的协调下陈春琴才在劳动合同上签字，但该劳动合同即将到期时，陈春琴故伎重演，拒不与新球公司续签劳动合同，到期后自行不来上班，并向新球公司索要若干赔偿。事实上，新球公司主动提出与陈春琴续签劳动合同，而是陈春琴有意不续签，并自行离职，此情形下用人单位依法不应给付经济补偿。综上所述，请求二审法院撤销原审，依法改判为驳回被上诉人陈春琴的全部诉讼请求。
被上诉人陈春琴辩称：（一）2012年2月前，陈春琴与新球公司虽未签订劳动合同，但根据银行交易清单可以看出，2011年6月至2012年6月期间均同一账号向陈春琴发放工资，故2011年6月至2012年1月双方存在事实劳动关系。（二）2013年1月上旬新球公司口头通知陈春琴终止劳动合同，新球公司没有通过合法的途径终止与陈春琴之间劳动关系。故新球公司应当支付陈春琴经济补偿金及加班工资。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人新球公司的上诉请求，维持原判。
二审审理中，上诉人新球公司对原审法院查明的“2013年1月4日陈春琴离开新球公司”这一节事实有异议，认为2013年12月底，陈春琴自行不来新球公司上班。新球公司对原审法院查明的其他事实没有异议。被上诉人陈春琴对原审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予确认。
二审中，被上诉人陈春琴提交一份网银转账记录表（交易日期2011年6月30日至2012年12月28日，付款账号62×××12，付款户名马士水，收款账号62×××14，收款户名陈春琴，加盖中国农业银行股份有限公司南京星甸分理处公章），用以证明陈春琴自2011年6月与新球公司就存在事实劳动关系。上诉人新球公司认为该份证据不属于不易取得的证据，陈春琴现在二审才提供不属于新证据，不予质证。
本院认为，《最高人民关于民事诉讼证据的若干问题》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任。新球公司作为用人单位应当就陈春琴的入职时间负举证责任。新球公司主张双方劳动关系于2012年2月1日签订劳动合同起建立。陈春琴提交的网银转账记录表加盖中国农业银行股份有限公司南京星甸分理处公章，其真实性应当得到确认。该记录表载明，2011年6月起至2012年12月28日期间系同一账户通过网银支付陈春琴工资，网银转账的日期及金额与陈春琴在原审时提交的工资卡账户明细对账单相一致，而原审时新球公司对陈春琴的工资卡账户明细对账单的真实性无异议，亦陈述2012年2月起通过银行打卡发放陈春琴工资，故原审法院认定陈春琴于2011年6月入职新球公司正确。《江苏省工资支付条例》第十七条第二款规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。因此，用人单位应对劳动者的出勤情况负担举证责任。新球公司没有严格执行上述规定，应当承担举证不能的不利后果。原审法院采信陈春琴的主张并结合实际情况认定加班时间，并判决新球公司支付加班工资，具有法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。新球公司主张因陈春琴不同意续签劳动合同，其与陈春琴终止劳动合同，故其不应支付经济补偿，但未提交证据证明其已提供维持或提高劳动合同约定条件与陈春琴续订劳动合同而陈春琴不同意续订的事实，故对其该项上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，新球公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 王晓燕
二〇一四年十月十日
书 记 员 顾 欢