江西省景德镇市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）景刑一终字第3号
原公诉机关江西省乐平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）程良清，男，1970年11月10日出生于江西省乐平市，汉族，初中文化，务农，家住江西省乐平市。2013年4月27日因涉嫌犯贩卖毒品罪被乐平市公安局刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。
江西省乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人程良清犯贩卖毒品罪一案，于2013年11月19日作出（2013）乐刑初字第319号刑事判决。原审被告人程良清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省景德镇市人民检察院指派检察员管仕军出庭履行职务，上诉人程良清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月25日晚上，被告人程良清在乐平市珠海路某某宾馆内，以一百元的价格出售冰毒0.4克给胡某甲；2013年4月26日中午，被告人程良清在相同地点以二百元的价格出售冰毒0.6克给胡某乙；2013年4月26日下午，被告人程良清在乐平市西大街某某网吧门口以二十元的价格出售麻果一粒给一年轻人；2013年4月26日下午，被告人程良清在乐平市翥山东路老人民医院路段被乐平市公安民警抓获，经搜查，在被告人程良清所乘坐的汽车（赣-H3BX**）上发现麻果七十三粒，经江西省公安厅物证鉴定中心鉴定，净重6.6010克，成分为咖啡因。
原审人民法院认定以上事实的证据有：被告人程良清供述，证人邹某某的证言，证人吴某某、胡某甲、胡某乙的证言及辨认笔录，乐平市公安局情况说明，搜查笔录及扣押物品清单和照片，鉴定意见，称重记录和现场检测报告，常住人口详细信息和前科证明。
原审人民法院认为，被告人程良清多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，属情节严重。根据被告人程良清的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决被告人程良清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六千元。
程良清提出上诉理由及当庭辩解：1、公安机关从其处扣缴的麻果中没有海洛因成分，不属于毒品；2、其拿毒品给胡某甲和胡某乙没有赚差价，没有赚钱，且没有收到胡某甲的100元钱，不属于贩卖毒品；3、2013年4月26日下午，其在乐平市西大街某某网吧门口拿一粒麻果给一年轻人，没有收20元钱。
景德镇市人民检察院的出庭意见认为：1、咖啡因属于受国家规定管制的能够使人形成瘾癖的药品，系毒品；2、上诉人程良清贩卖毒品冰毒给胡某甲，已谈好价钱，贩卖毒品给胡某乙已经获利，均属于贩卖毒品；3、上诉人程良清在公安机关多次交代在乐平市西大街某某网吧门口拿一粒麻果给一年轻人，获利20元钱，且有证人吴某某的证言辅证，足以认定其以20元价格贩卖一粒麻果给一年轻人的事实。
经审理查明，2013年4月25日晚上，上诉人程良清在乐平市珠海路某某宾馆内，以一百元的价格出售冰毒一小包给胡某甲；2013年4月26日中午，上诉人程良清在相同地点以二百元的价格出售一小包冰毒给胡某乙；2013年4月26日下午，上诉人程良清在乐平市翥山东路老人民医院路段被乐平市公安民警抓获，并在其乘坐的汽车（车牌号为赣-H3BX**）上的随身物品内查获疑似“麻果”七十三粒。经江西省公安厅物证鉴定中心鉴定，查获的疑似“麻果”中检出咖啡因成分，净重合计6.6010克。
上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据予以证实：
1、上诉人程良清的供述、辩解及辨认笔录。上诉人程良清在公安机关多次供述称：（1）2013年4月25日晚上，其在乐平市珠海路某某宾馆内，以一百元的价格出售冰毒0.4克给胡某甲，因胡某甲当时没有钱，谈好第二天晚上付钱；（2）2013年4月26日中午，其在相同地点以二百元的价格出售冰毒0.6克给胡某乙。
2、证人邹某某的证言，证实上诉人程良清持有毒品并贩卖等事实。
3、证人吴某某的证言及辨认笔录，证实2013年4月26日中午，“矮子”在乐平市西门某某网吧门口拿一粒麻果给一年轻人，并经辨认“矮子”就是上诉人程良清的事实。
4、证人胡某甲的证言及辨认笔录，证实2013年4月25日晚，其在乐平市珠海路某某宾馆内，向“矮子”购买了100元的冰毒，并经辨认“矮子”就是上诉人程良清的事实。
5、证人胡某乙的证言及辨认笔录，证实2013年4月26日中午，其在乐平市珠海路某某宾馆内，向“矮子”购买了200元的冰毒，并经辨认“矮子”就是上诉人程良清的事实。
6、乐平市公安局刑事警察大队出具的情况说明，乐平市公安局刑事警察大队于2013年4月26日下午在乐平市翥山东路老人民医院路段将一辆车牌号为赣H3BX**的现代牌小轿车拦停，车上乘客为吴某某、上诉人程良清，并在程良清随身携带的物品中查获疑似“麻果”。
7、搜查笔录及扣押物品清单、照片，证实2013年4月26日下午，公安机关在上诉人程良清乘坐的车牌号为赣H3BX**的轿车搜查出疑似“麻果”73粒、手机、电子秤、银行卡等物品，并依法予以扣押。
8、称重记录，证实从上诉人程良清处扣缴的疑似“麻果”含包装袋重7.48克。
9、现场检测报告书，证实上诉人程良清、证人吴某某、胡某某经取尿液现场检测，呈阳性，系吸毒人员的事实。
10、物证检验报告，证实从上诉人程良清处查获的疑似“麻果”中检出咖啡因成分，净重合计6.6010克。
11、常住人口详细信息和前科证明，证实上诉人程良清的身份信息及无前科的事实。
关于程良清辩称咖啡因不属于毒品。经查，根据国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条、第四条及卫生部《精神药品品种目录》第二类，咖啡因属于国家规定管制的精神类药品，且根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》之规定，咖啡因属于毒品。故程良清该上诉理由不能成立。
关于程良清辩称其拿毒品给胡某甲和胡某乙没有赚差价，没有赚到钱，且没有收到胡某甲的100元钱，不属于贩卖毒品。经查，依据法律规定，行为人只要贩卖毒品并可以获利即构成贩卖毒品罪，并不一定要有利润。其贩卖毒品给胡长建时已谈好价格并约定事后付钱，也已获利，其行为属于贩卖毒品。故该理由不能成立。
关于程良清辩称其在乐平市西大街某某网吧门口拿一粒麻果给一年轻人，没有收20元钱。经查，上诉人程良清虽在公安机关多次交代收了20元钱，但其在一审庭审时否认获利，而证人吴某某的证言仅能证实程良清拿了一粒麻果给一年轻人，不能证实程良清已获利，在仅有上诉人的供述的情况下，认定上诉人程良清卖一粒麻果给一年轻人时获利20元，证据不足，故程良清提出的该上诉理由成立。
本院认为，上诉人程良清违反国家毒品管理法规，贩卖毒品冰毒二次，并被查获毒品麻果（含咖啡因成分）6.6010克，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定的罪名和部分事实正确，但认定被告人程良清在乐平市西大街某某网吧门口以二十元的价格出售麻果一粒给一年轻人，证据不足，应予纠正。据此，根据上诉人程良清所犯罪行与情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江西省乐平市人民法院（2013）乐刑初字第319号刑事判决的定罪部分；
二、撤销江西省乐平市人民法院（2013）乐刑初字第319号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人程良清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月27日起至2015年4月26日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周仔君
代理审判员 罗明华
代理审判员 王慧莲
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 祝 奇