江西省瑞昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0481刑初142号
公诉机关瑞昌市人民检察院。
被告人严国强，男，1973年8月6日出生，汉族，江西省瑞昌市人，初中文化，无业，住瑞昌市。2009年11月12日因犯赌博罪被本院判处拘役二个月，并处罚金10000元。现又因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月6日被瑞昌市公安局刑事拘留，同年12月10日变更为取保候审，2016年2月4日经瑞昌市人民检察院批准逮捕，2016年2月5日由瑞昌市公安局执行逮捕。
辩护人李智，江西支点律师事务所律师。
被告人周亚平，男，1982年8月19日出生，汉族，江西省瑞昌市人，初中文化，无业，住瑞昌市。2012年12月5日因犯赌博罪被本院判处管制一年，并处罚金5000元。现又因涉嫌犯盗窃罪于2015年11月6日被瑞昌市公安局刑事拘留，同年12月10日变更为取保候审，2016年2月4日经瑞昌市人民检察院批准逮捕，2016年2月29日由瑞昌市公安局执行逮捕。
被告人严拥军，男，1968年2月9日出生，汉族，江西省瑞昌市人，初中文化，住瑞昌市。因涉嫌犯盗窃罪于2015年8月7日被瑞昌市公安局取保候审，现在家。
瑞昌市人民检察院以瑞检公诉刑诉（2016）128号起诉书指控被告人严国强、周亚平、严拥军犯盗窃罪，于2016年6月30日向本院提起公诉，本院于2016年7月6日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年7月29日公开开庭进行了审理。瑞昌市人民检察院检察员喻君龙出庭支持公诉，被告人严国强及其辩护人李智、被告人周亚平、严拥军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人严国强受王某3、管某委托，利用其在瑞昌市桂林办事处洪源村南阳隧道1#横洞附近的一台碎石机，对南阳隧道1#横洞的洞渣进行加工，为王某3、管某提供碎石。双方口头约定，王某3和管某按照每运走一车支付80元的加工费向严国强付款。同时严国强私下联系林安物流搅拌站销售碎石，安排周亚平、严拥军二人，在2015年6月14日到7月10日期间，于夜晚躲避瑞昌市桂林办事处安排的监管人员的巡查，通过周亚平安排的车辆运输碎石，秘密将5842.98吨国有资产洞渣加工成碎石后卖给林安物流搅拌站。经瑞昌市价格认证中心认定，洞渣原材料市场收购价为每吨6元，被盗洞渣价值人民币35058元
针对以上指控，公诉机关提供了被告人在公安机关的供述、证人证言、辨认笔录及照片、情况说明、领条、借条、视听资料、鉴定意见、户籍信息等证据。
公诉机关认为，被告人严国强、周亚平、严拥军秘密窃取公私财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。
被告人严国强辩称：自己是亏本为高铁加工洞渣，高铁没有及时支付加工费用，导致生产困难，王某3口头许诺高铁用不完的洞渣，我可以对外出售。是周亚平和严拥军联系司机将洞渣卖给林安物流。卖的钱都给我用在碎石场了。对指控的罪名无异议，表示认罪。
被告人严国强的辩护人辩称：1、被告人是受王某3、管某委托加工洞渣，不是秘密加工，被告人对加工后的洞渣有保管义务，对自己保管的财物的占有，不构成盗窃，只能构成侵占罪。2、被告人是亏本为高铁加工洞渣，得到王某3的许诺可以出售洞渣，并有严拥军的配合，才走上犯罪道路，被告人主观恶性不深，手段不恶劣，自愿认罪，家属愿意缴纳罚金，对被告人可从轻处罚。
被告人周亚平辩称：洞渣出售及价格都是严国强与林安物流联系的，我只是严国强请来管理碎石场的，严国强叫我做什么，我就做什么。
被告人严拥军辩称：我是严国强叫来协调碎石场与老百姓关系的，如果有人堵路，我就出面协调，往高铁运，严国强每车给我15元好处费，往林安运碎石，约定每车给我40元。司机是周亚平联系的，我经手领的货款，支付了运费，其余都交给严国强了，并且我还退了20000元赃款。
被告人严拥军提供笔记本一个（内有收条三份），证明其支付运费13000元。
经审理查明：中国建筑股份有限公司瑞九铁路RJZQ1标项目经理部将其公司所承建瑞昌南阳隧道1#、2#横洞及隧道出口碎石加工劳务工程分包给重庆市江津建筑劳务工程有限公司，约定发包方供应材料只供本合同作业范围内专用，承包方不得挪用和擅自处理，管某为重庆市江津建筑劳务工程有限公司劳务承包现场负责人，负责从南阳隧道1#、2#横洞及隧道出口加工、运输洞渣，为瑞昌市火车南站施工工地用于填埋路基，取得劳务报酬。王某3与管某为劳务承包合伙人。因工程进度紧迫，而被告人严国强在瑞昌市洪源洪山高铁南阳隧道1#横洞附近有一台碎石机，于是王某3、管某委托被告人严国强，对南阳隧道1#横洞的洞渣进行加工，为王某3、管某提供碎石。双方口头约定，王某3和管某按照每车40吨碎石向严国强支付80元的加工费。同时严国强私下联系林安物流搅拌站销售碎石，安排周亚平、严拥军二人，于夜晚躲避瑞昌市桂林办事处安排的监管人员的巡查，通过周亚平安排的车辆将加工后的碎石秘密运输到林安物流搅拌站。自2015年6月14日至7月10日期间，共将5842.98吨国有资产洞渣加工成碎石后卖给林安物流搅拌站。经瑞昌市价格认证中心调查认定，洞渣原材料在出售时间段市场收购价为每吨6元，被盗洞渣价值人民币35058元。
另查，瑞昌市桂林街道办事处聘请徐某2、郝某、严某2、严传祥四人对瑞昌市南阳、桂林两个隧道弃渣进行24小时巡查，不允许其他单位和个人在未经许可情况下倒卖、销售、加工、运输洞渣，其中巡查人员严某2为被告人严拥军父亲。
2015年8月7日被告人严拥军主动到瑞昌市公安局桂林派出所投案，2016年2月29日被告人周亚平在家属陪同下主动到瑞昌市桂林派出所投案。案发后三被告人已共同退回赃款35000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）被告人的供述
1、被告人严国强的供述，证明其于2014年在瑞昌桂林办事处洪源村洪山严家开办碎石场，碎石场是2015年5月至7月份开始生产，其与瑞九铁路项目部王某3、管某口头协议为瑞九铁路加工洞渣，为瑞九铁路南站提供碎石，分为两种一是直接在碎石场拉运弃渣是50元每车，二是在碎石场进行加工后的渣子80元每车，每车重40余吨。每吨碎石的生产本成是12元，所以管某和王某3口头约定生产好的碎石归其所有，差的运往火车南站。碎石场由其外甥女婿周亚平负责，其大哥严某1、三哥严春红（又名严某3）在场里开钩机。周亚平卖了100多车洞渣到林安物流搅拌站，林安物流搅拌站共付了150000元，周亚平说钱都用在碎石场了，开始其不知道，货车司机被抓时，周亚平打电话才告诉其，司机被抓当晚，其与前妻徐某1、严拥军和他妻子、周亚平五人在盛唐大酒店对面马路上见面，周亚平问其如何解决此事。其对鉴定结论有异议，认为鉴定没有包含加工费用、运输费用。
2、被告人周亚平的供述，证明2015年6、7月份，其与严拥军受严国强安排将南阳隧道1号横洞碎石场的瑞九高铁弃渣卖到瑞昌市林安物流搅拌站，大约卖了130车，共卖了150000元，其受严国强聘请在严国强碎石场从事管理工作，盗卖洞渣的货车是其联系一个姓汪的司机，后这个司机因修理货车死掉了，其他司机都是姓汪的联系过来的，运费、钩机、铲车、电费、工人工资等加起来差不多130000元。严拥军是负责车辆运输安全的，负责协调老百生关系，其按每车200元给他，但目前没给钱。都是在夜间卖洞渣，避开附近的村民和负责巡逻的人员（其中一巡逻人员是严拥军父亲），汪姓司机被抓后，其与严拥军见了面。其对鉴定结论有异议。
3、被告人严拥军的供述，证明2015年5月底，严国强找其一起从1号横洞碎石场往外销售碎石，承诺每车给其40元劳务费。这样自2015年6月，其与严国强、周亚平开始将碎石往瑞昌市林安物流搅拌站销售，直到2015年7月10日有一个货车司机被抓后，就不敢再卖了，一共卖了130车左右，有20000元是其经手领的，支付了13000元司机运费，剩余的钱都被严国强拿走了。1号横洞碎石场是严国强投资的，为高铁项目部提供碎石。因洪源村白天安排了四位村民天天在村道上巡查，防止洞渣和碎石被他人私自卖出，其父亲严某2也是其中一人，所以都是晚上9点到次日凌晨2、3点运输、销售碎石的。司机是严国强叫周亚平安排的，运费也是严国强叫周亚平谈的，运费每车300元，周亚平负责运输，其负责协调村民。2015年7月10日晚，有一位姓汪的货车司机被公安机关抓到，严国强打电话给其，在瑞昌市晶桥大酒店附近，其与妻子陈某1、严国强、周亚平及那位姓汪的司机碰了面，严国强说司机不该在公安机关说的太多，并教那司机以后再接受调查时就直接翻供。说事情实在没有办法摆平，就叫周亚平一个人来扛起来。当时妻子陈某1对现场录了音。
（二）证人证言
1、证人严某1的证言，证明洪源洪山高铁1号横洞碎石场是其四弟严国强一个人开办的，其在碎石场从事机器维修，严某3在碎石场开铲车，周亚平给严国强开车，严国强碎石场加工的洞渣是从南阳1号横洞运输来的。
2、证人严某3的证言，证明其在严国强碎石场开铲车，2015年7月13日接到严国强电话说有个货车司机在卖料的过程中被桂林派出所民警抓到了，就把碎石场的机器关掉了。碎石场的石料是高铁1号横洞的洞渣，生产的碎石运往瑞昌火车站南站施工工地，瑞昌火车站南站施工工地那边搞运输的是王某3负责，碎石场的司机是严国强和周亚平介绍来的，对外销售碎石也是严国强和周亚负责。其听严国强说高铁王某3许诺高铁剩下的洞渣给严国强，也听王某3说过此事。
3、证人陈某1的证言，证明在瑞昌市晶桥大酒店附近的路边上严国强夫妇与周亚平、汪姓货车司机及丈夫严拥军开了个碰头会，其在车上进行了录音，碰头会就是严国强告诉司机不要在公安机关说太多，以后接受调查进行翻供。
4、证人王某1的证言，证明2015年7月10日晚,桂林办事处领导接到群众匿名举报，称有人在严家碎石厂私自将高铁涵洞洞渣，粉碎后卖到瑞昌市林安物流搅拌站，桂林办事处领导将此事反馈到公安机关，公安机关查获了一名货车，高铁涵洞洞渣是国有资产，暂时属于瑞昌市桂林办事处协同国有资产管理处共同管理。
5、证人陈某2的证言，证明瑞九高铁在2014年上半年在洪源村开工建设，在洪源严家南阳隧道1#横洞有一个碎石场，是严国强负责的，听说碎石场有人将碎石卖到了林安物流搅拌站，碎石只能由高铁施工方施工使用，剩余的由当地政府所有，不允许私自外卖。
6、证人王某2的证言，证明其通过严老四（严国强）认识周亚平的。严老四说周亚平手中有碴子，问其要不要。过了几天，周亚平就找其谈碴子价格等事项，周亚平陆续向林安物流搅拌站运输了130多车的碴子，都是夜晚运输的，其中50000元是货款的钱，还有100000元是严老四找其借的，后来以碴子抵清了。周亚平向林安物流搅拌站运了几天碴子后，严老四就打电话向其借100000元钱，其说必须要运输100000元以上的货物，当周亚平向其提供了近120000元碴子时，严老四打电话说叫周亚平找其具体操办借钱的手续，周亚平写了个借条给其。还有一些尾款后来付清了，总计有169000元碴子款。
7、证人邓某的证言，证明周亚平自2015年6月份以来向林安物流搅拌站销售碎石，林安物流搅拌站共计支付了150000元货款。
8、证人陶某的证言，证明车辆赣Ｇ×××××和赣Ｇ×××××货车自2015年6月向林安物流搅拌站运输碎石，过磅单上写高丰两个字，这些车都是在深更半夜过来的，具体数量以登记的过磅单为准。
9、证人严某2证言，证明其听说有人私自从严国强碎石点盗卖碎石到林安物流搅拌站，事后听说儿子严拥军参与了，其与严传祥是桂林办事处聘请的巡查盗卖碎石人员，因工作需要，经常去严国强的碎石点巡查。
10、证人徐某1证言，证明严国强于2015年6月份在瑞昌市桂林乡洪源村高铁一号横洞附近建立临时碎石场，及周亚平、严拥军从林安物流搅拌站领款情况。
11、证人卢某证言，证明严国强是碎石厂老板，介绍他给碎石厂送柴油。
12、证人杨某证言，证明其曾在严国强碎石场开挖机。
13、证人高某证言，证明其受杨某雇请在严国强碎石场开挖机。
14、证人张某1证言，证明其曾在严国强碎石场开铲车。
15、证人王某3证言，证明其在瑞昌市火车南站施工工地负责运输洞渣和碎石填埋路基工作，其与管某合伙在高铁瑞昌南站做事。其所需洞渣是从高铁1号横洞和2号横洞及桂林栗坂分场南阳隧道出口工地运输来的，碎石是从火车南站施工工地和1号横洞附近的碎石场运输而来。1号横洞碎石场是严老四开设的，碎石的原料是从高铁1号横洞拉出来的洞渣，高铁项目部与当地政府有文件，规定洞渣只能用于高铁在施工过程中自用，不允许其他单位或个人私自出售。高铁火车南站有一台碎石机，但因工期紧，一台碎石机满足不了施工进度，所以其就从1号横洞那运输碎石。其与严老四有口头协议，让严老四帮忙生产AB料，每车碎石按80元计算加工费，费用已结清，每车碎石在40吨左右，加工一吨碎石加工成本约2元。其运输碎石都是自己的货车，其车辆中没有赣Ｇ×××××和赣Ｇ×××××、赣Ｇ×××××等货车。严老四不能向其他单位和个人出售碎石，对严老四向林安物流搅拌站出售碎石其不知情。
16、证人管某证言，证明其在瑞昌市火车南站施工工地从事运输工作，王某3与其是合作关系。其委托严老四给其生产碎石，以每车80元支付加工费。其事后听王某3说过严老四私自将碎石卖到瑞昌市林安物流搅拌站，参与运输的货车不是他们的。
17、证人代某证言，证明高铁瑞昌市火车南站施工工地的运输车队货车都是从九江县港口镇那边请来的。
18、证人周某1证言，证明瑞九铁路RJZQ1标项目经理部与管某是劳务合同关系，管某按合同规定从南阳隧道1号、2号横洞及出口弃渣场地自选洞渣加工碎石和AB料，为高铁瑞昌南站工地提供运输、加工、填筑劳务，取得劳务报酬，不得挪用和擅自处理洞渣。
19、证人张某2证言，证明严老四是瑞昌铁路1号横洞碎石场地负责人，负责将1号横洞洞渣加工成碎石，运输到瑞昌市火车南站用于铺设路基。
20、证人陈某3证言，证明瑞昌高铁火车站南站所需碎石由南阳隧道1号横洞和2号横洞的洞渣加工，依据政府文件高铁施工队获得的洞渣只能用于高铁项目部施工，剩余的洞渣由当地政府所有。
21、证人潘某证言，瑞昌火车站南站所需碎石是从南阳1号横洞提供。
22、证人孙某证言，证明瑞昌市火车站南站运输车队由管某和王某3负责，瑞九铁路项目部与瑞昌市火车站南站运输车队是合作关系，与严老四碎石场是私下合作的，严老四碎石场加工的碎石只能用于瑞九铁路施工所用，不允许私自销售到其他单位或个人。
23、证人陈某4、陈某5证言，证明瑞昌市火车站南站运输车队从严老四碎石场运输碎石的情况。
24、证人严某2证言，证明为防止高铁项目部私自将施工遗留下的洞渣卖掉，瑞昌市协调办和桂林办事处与高铁项目部达成协议，规定高铁施工方可以自己使用洞渣用于施工，但不得私自对外出售，瑞昌市协调办聘请其和徐某2负责巡查，监督运输洞渣或碎石的车辆，后来洪源村委会又招了严传祥和郝某两个人加入巡查队伍。
25、证人严某4、郝某、徐某2证言，证明其巡查瑞九高铁运输车队运输洞渣的情况。
26、证人严某5、严某6、韩某证言，证明严国强碎石场股份及工人情况。
27、证人汪某、严某7、吴某1、徐某3、周某2、周某3、周某4、吴某2、周某5、、柯某证言，证明其帮严国强碎石场运输碎石到林安物流搅拌站的情况。
（三）书证
1、瑞昌市桂林街道办事处要求立案查处申请，证明政府部门接到群众举报有人盗卖碎石到林安物流搅拌站，要求公安机关立案查处。
2、关于隧道弃渣监管的说明，证明瑞昌市桂林街道办事处成立了巡查队，安排了四名人员对瑞昌南阳和桂林两处隧道弃渣的监管。
3、情况说明，证明瑞九铁路项目部对被告人盗卖洞渣的行为不知情。
4、证明三份，证明证人管某、周某1、潘某、王某2的身份情况。
5、铁总办函（2013）758号批复，证明隧道弃渣的利用规定。
6、瑞府文（2015）12号函、瑞九指挥部的复函、隧道弃渣利用协议书，证明瑞昌市政府及瑞九指挥部关于瑞九铁路隧道弃渣合理利用及处理达成的协议、规定。
7、归案说明，证明三被告人归案情况。
8、被盗现场示意图及照片说明，证明案发现场情况。
9、在逃人员登记表、常住人口信息，证明三被告人的基本情况。
10、刑事判决书，证明被告人严国强、周亚平前科情况。
11、办案说明、统计表、过磅单，证明实际出售洞渣的重量为5842.98吨。
13、证明三份，证明加工后石料的成本价格。
14、收条、领款单、借条，证明周亚平、严拥军从管某及林安物流搅拌站领款、支付运费的情况。
15、预算外资金缴款书，证明被告人严国强退赃10000元，周亚平退赃5000元，严拥军退赃20000元。
16、瑞昌市供电有限责任公司高丰供电所证明、用电协议、委托书、申请书，证明严国强以瑞昌市瑞龙采石场洪山分场名义开户用电。
17、严国强情况反映及犯罪经过，证明被告人严国强交待犯罪起因及对本案的认识态度。
（四）辨认笔录
1、证人王某2辨认周亚平笔录及照片两份，证明周亚平、严拥军是向林安物流搅拌站销售碎石的人员。
2、证人周某4辨认笔录及照片，证明周亚平是叫其向林安物流搅拌站运输碎石的人员。
（五）鉴定意见
1、价格鉴定意见书，证明出售的碎石价值161461元。
2、原料价格调查，证明洞渣原料的价格为每吨6元。
（六）视听资料
录音光碟及情况说明，证明被告人严国强、周亚平、严拥军、汪某等人在盗卖洞渣行为被公安机关查获后，在一起商量如何逃避公安机关侦查的情况。
针对被告人及辩护人的辩解，本院依据本案的事实和证据评判如下：
1、关于被告人严国强辩称，自己是亏本为高铁加工洞渣，高铁没有及时支付加工费用，导致生产困难，王某3口头许诺高铁用不完的洞渣，我可以对外出售。经查，被告人上述辩解与证人证言不符，本院不予支持。
2、关于被告人严国强辩称，是周亚平和严拥军联系司机将洞渣卖给林安物流。卖的钱都给我用在碎石场了。经查，被告人的辩解与其他两名被告人的供述及证人证言相符，本院予以采信。
3、关于被告人严国强的辩护人辩称，被告人严国强是受王某3、管某委托加工洞渣，不是秘密加工，被告人对加工后的洞渣有保管义务，对自己保管的财物的占有，不构成盗窃，只能构成侵占罪。经查，被告人严国强虽是受王某3、管某委托加工洞渣，但对洞渣无处置和保管义务，被告人以非法占有为目的，采取逃避巡查人员监管的秘密手段，盗卖加工后的洞渣，其行为构成盗窃罪，对辩护人上述观点，本院不予支持。
4、关于被告人严国强的辩护人辩称，被告人严国强是亏本为高铁加工洞渣，得到王某3的许诺，加工出售洞渣。经查，被告人严国强虽是受王某3、管某委托加工洞渣，但王某3没有同意，也不知晓被告人对外出售洞渣，辩护人认为被告人得到王某3许诺出售洞渣的意见，无相关证据证实，本院不予以支持。
5、关于被告人严国强的辩护人辩称，被告人严国强是在严拥军的配合下，才走上犯罪道路，被告人出售自己加工后的洞渣，主观恶性不深，手段不恶劣，自愿认罪，对被告人可从轻处罚。经查，属实，本院予以支持。
6、关于被告人周亚平辩称，洞渣出售及价格都是严国强与林安物流联系的，我只是严国强请来管理碎石场的，严国强叫我做什么，我就做什么。经查，被告人的辩解与本院查明事实相符，本院予以采信。
7、关于被告人严拥军辩称，我是严国强叫来协调碎石场与老百姓关系的，每车给我15元好处费，往林安运碎石，严国强约定每车给我40元好处费。司机是周亚平联系的，我经手领的货款，支付了运费，其余都交给严国强了，并且我还退了20000元赃款。经查，被告人上述意见与查明事实一致，本院予以采信。
本院认为：被告人严国强、周亚平、严拥军以非法占有为目的，共同盗窃国有资产，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人严国强被动归案后如实供述其所犯罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人周亚平、严拥军主动投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人周亚平、严拥军受严国强安排参与盗窃活动，且未从中获利，作用较小，酌情从轻处罚。被告人严国强、周亚平、严拥军已退清全部赃款，酌情可从轻处罚。被告人严国强、周亚平有犯罪前科，酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人严国强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币35000元。
二、被告人周亚平犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币35000元。
三、被告人严拥军犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币35000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵有期徒刑刑期一日，即被告人严国强的刑期自2016年2月5日起至2017年3月31日止；被告人周亚平的刑期自2016年2月29日起至2016年12月24日止；被告人严拥军的缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后五日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐 芳
人民陪审员 范友芳
人民陪审员 陶才龙
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 何秀秀