辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）抚中民一终字第00430号
上诉人（原审被告）芦某，女，1977年5月4日出生，汉族，无职业，住抚顺市新抚区迎宾四路。
委托代理人郭天成，辽宁立诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某，男，1975年11月13日出生，汉族，住抚顺市新抚区迎宾路。
委托代理人鞠炳良（系被上诉人张某某的舅舅），男，1950年10月11日出生，汉族，住抚顺市新抚区。
上诉人芦某因与被上诉人张某某离婚纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2013）新抚民一初字第00746号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人芦某及其委托代理人郭天成，被上诉人张某某及其委托代理人鞠炳良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原、被告经人介绍相识，于2005年4月14日登记结婚，婚后未生育子女。自2010年起，双方因家庭生活琐事及原告提出被告不忠实双方感情发生纠纷，被告曾报警。被告自2010年4月22日离家出走，与原告分居至今。原告不知其具体的去向。被告在与原告分居期间多次授权委托代理人来院告诉，请求离婚，因被告未到庭，且原告不同意离婚，法院驳回了被告的离婚请求，另查明，原、被告争议的财产为：位于抚顺市新抚区迎宾路4号楼5单元302号，建筑面积142.27平方米私有住宅房屋一处，所有权人芦某，2004年8月30日取得房屋所有证（个人所有）；位于抚顺市顺城区辉南路10-1号楼6号，建筑面积263.5平方米，非住宅私有房屋一处，所有权人张某某，与芦某共同所有，2007年9月21日取得所有权证，双方协议价格每平方米6700元；位于抚顺市新抚区迎宾四路4号楼2A号车库一个，建筑面积92.1平方米，所有权人芦某，与张某某共同所有，2008年5月14日取得房屋所有权证，系从原房主郭德胜购买，总价款30万元，原告主张只给付郭德胜18万元，尚欠12万元未付。郭德胜另向本院起诉，诉求原、被告给付所欠房屋价款。本院于2011年8月6日作出判决：原、被告于判决生效之日起十日内给付郭德胜12万元。该判决已发生法律效力。原、被告尚未履行给付义务。原、被告协议该房价格每平方米6000元；2006年11月27日，被告与抚顺矿业集团房地产综合开发有限责任司签订商品房买卖合同，购买该公司位于在抚顺市新抚区南台二路台东花园二期小区22-3号楼2单元501号，建筑面积107.12平方米住宅房屋一处，同日支付价款337428元，购买该公司同一地点24-3栋东起1号车库，建筑面积70.14平方米车库一个，被告支付房屋价款224448元，现双方协议价格为每平方米6000元，该两处房屋已交给被告，但被告未到房产管理机关办理产权登记。双方在婚姻存续期间以239800元购买思威牌小型越野客车一辆，牌照号为辽D890**号，2008年1月22日车主登记在被告名下，现在由原告保管使用，双方协议该车价格现为10万元。被告于2006年12月9日在上海浦东发展银行沈阳分行营业部开户存入整存整取储蓄存款95000元，存期一年。2010年4月20日，由原告将该存款本息取出，合计103163.28元。现原告来院告诉，请求离婚，家庭财产（含五处房产，一台车辆，即辽D890**号小型越野客车）全部归原告所有；被告承担诉讼费。诉讼中，原告提交一份被告于2010年4月17日出具的内容为“本人自愿将名下所有财产委托授权给张某某，委托其代为处理，处理所得均归张某某所有。”的授权书，以证明被告名下财产归原告所有。被告提出，此授权书是在原告用刀胁迫下出具的，不是真是意思表示，因此被告已经报警，并提供公安机关出具的报警情况说明。审理中，原告表示其未对被告名下财产进行处理，现被告表示同意离婚，但不同意原告的财产分割请求，称五处房产中有两处，即263.5平方米门市和92.1平方米车库系夫妻共同财产。另三处房产，一处142平方米住宅房屋为其婚前个人财产，其余两处，即107.12平方米住宅和70.14平方米车库系其母在原、被告婚姻存续期间，以被告个人名义出资购买的，系其个人财产，并提出双方婚姻存续期间有一辆车牌号为辽D890**号思威牌小型越野客车，主张车主为被告，应归被告所有。被告主张在其与原告分居时，其有存款95000元，被原告提走，其母生前在原告帐户炒股票、基金的钱都是被告母亲交的，应归被告。双方均主张各自均有债务，均要求对方分担。本案经本院调解，双方未能达成协议。审理中，被告提出原告名下的铃木雨燕汽车因已卖了，其不再主张这辆车，放弃分割。
原审法院认为，原、被告虽系自主婚姻，但双方在共同生活中，因家庭生活琐事及原告提出被告对双方的感情不忠实等发生纠纷，被告曾以原告对其有家庭暴力而报警，继而离家与原告分居至今，已近四年，期间也曾几次向法院起诉，请求与原告离婚，由于原告不同意离婚，被驳回离婚请求后，现原告来院告诉，请求离婚，被告表示同意离婚，本院应准予离婚。关于原、被告各自主张财产分割的诉求，应依法予以分割。关于原告主张，被告向其出具授权书，被告名下财产授权原告处分，所得归原告所有，主张被告名下财产应归原告所有一节，因被告提出该授权书不是其真实意思表示。另外本案中，原告接受授权委托后，并未实际处分被告名下的财产。赠与合同属实践合同，在赠与财产交付前，赠与人有权撤销赠与，故原告的该项主张，本院不予支持。关于被告提出，位于抚顺市新抚区南台台东花园二期的一处住宅房屋和一处车库，系在双方婚姻存续期间，由其母亲出资购买，主张为其个人财产一节，因被告未能向本院提供证据，本院无法支持。关于原、被告诉争的尚有价款未能付清的位于抚顺市新抚区迎宾四路4号楼2A号车库（建筑面积92.1平方米），该房产可归被告所有，但尚欠价款应由该房产的所有人，即被告偿还。法院生效判决已确定由原、被告共同偿还该房产的尚欠价款，如果原告已经履行了相关债务，有权向被告追偿。关于被告提出其在与原告分居期间借债10万元用于自己生活花费，要求双方共同分担一节，因被告是具有劳动能力和职业的人，且被告未能向本院提供属于双方共同债务的证据，本院不予支持。关于原、被告所提其他主张，均未向本院提供证据，本院不予采纳。原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予原告张某某与被告芦某离婚；二、位于抚顺市顺城区辉南路10-1号楼6号（建筑面积263.5平方米）非住宅房屋一处、牌照号为辽D890**号思威牌小型越野客车一辆、存款103163.28元，归原告所有；三、位于抚顺市新抚区迎宾路4号楼5单元302号（建筑面积142.27平方米）私有住宅房屋一处、位于抚顺市新抚区迎宾四路4号楼2A号车库（建筑面积92.1平方米）私有非住宅房屋，一处归被告所有；位于抚顺市新抚区南台二路台东花园二期小区22-3号楼2单元501号（建筑面积107.12平方米）住宅房屋一处及24-3号楼东起1号车库一处（建筑面积70.14平方米，已交付使用，尚未办理产权登记，买受人均为被告芦某，售房企业为抚顺矿业集团地产综合开发有限责任公司）权利均归被告享有；四、债务分割：本院（2011）新抚民二初字第00079号的民事判决书确定的债务由被告承担；如果债权人郭德胜依据该判决向原告主张权利，原告在履行债务后有权向被告追偿；五、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费14600元，原、被告各负担7300元。
宣判后，被告芦某不服，向本院提起上诉。芦某的上诉请求：撤销原审判决第二项、第四项；依法改判或发回重审。具体的事实和理由：芦某位于抚顺市新抚区南台东花园二期的住宅房屋、车库属于芦某的个人财产；双方夫妻关系存续期间有两辆车，张某某将另一辆处置，因此辽D890**号思威牌小型越野客车应判归芦某所有。二、上诉人对于（2011）新抚民二初字第00079号民事判决确定的债务有异议，芦某没有收到判决书，该诉讼为虚假诉讼，芦某不应承担债务。双方虽然购买争议的车库，但款项已经给付完毕，不存在欠款，否则郭德胜不会配合办理过户手续。三、芦某在分居期间，没有生活来源，借款10万元应作为夫妻的共同债务；存款10万元是芦某的个人财产，被张某某取走，张某某应返还芦某。四、张某某在四年中出租收入（门市房、库房）未予考虑。
被上诉人张某某同意原审判决并辩称：一、辽D890**号思威牌小型越野客车是夫妻关系存续期间的共同财产，一直由张某某使用，芦某在原审法院审理中已同意分给张某某。芦某在原审中明确同意另一台车不在财产范围内。二、原审判决车库归芦某所有，因此债务应由芦某承担。原审判决正确。三、103163.28元钱系夫妻共同财产，不是芦某的个人财产。芦某提出分居期间产生10万元的外债，张某某不认可。四、因为欠别人人情，张某某将库房借给朋友使用，没有收入，没有出租。
二审查明的事实与原审相同。另查明，郭德胜诉张某某、芦某买卖合同纠纷一案，抚顺市新抚区人民法院于2011年4月27日向芦某公告送达开庭手续，芦某未到庭答辩。2011年8月6日新抚区人民法院作出（2011）新抚民二初字第00079号民事判决，并于2011年9月21日向芦某公告送达民事判决书。二审庭审中芦某自认于2014年4月知道买卖合同纠纷案件，芦某的工资卡曾因买卖合同纠纷案件被查封，后被解封。
原审庭审中芦某对于抚顺市新抚区南台二路台东花园二期小区22-3号楼2单元501号（建筑面积107.12平方米）价格为4500元／平，张某某表示此房屋不参与协商竞价，芦某说的价格也不反对。
芦某在原审庭审中称张某某提取的103163.28元原系其母亲所有，存储于抚顺的某个邮政储蓄所，因邮政储蓄所原来不是正规的银行，所以无法查询其母亲存储的信息。
本案确认的上述事实，有（2011）新抚民二初字第00079号民事判决及双方当事人一、二审中的陈述笔录等证据证明，经本院审查，可以认定。
本院认为，夫妻感情是维系婚姻关系的基础，上诉人芦某与被上诉人张某某均认为夫妻感情已破裂，同意离婚，原审判决离婚，本院予以确认。位于抚顺市新抚区迎宾路4号楼5单元302号，建筑面积142.27平方米的私有住宅房屋系芦某的婚前财产，原审法院判决归芦某所有，双方未提出异议，本院予以确认。二审庭审中双方对于争议的二处房屋、二个车库及辽D890**号车辆的现价值予以确认，本院予以采信。
《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款规定：夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。第十八条规定：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。第十九条第一款规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。关于芦某主张位于抚顺市新抚区南台东花园二期的住宅房屋、车库、辽D890**号思威牌小型越野客车均属于芦某的个人财产一节，因上述财产均系双方婚姻关系存续期间取得，芦某主张系其个人财产，应提供证据证明双方约定财产各自所有，芦某在一、二审审理中均未能提供充分证据予以证明，故其主张，本院无法支持。鉴于芦某在原审中已明确表示放弃分割雨燕牌微型面包车（车号为辽DG91**），二审中其要求重新分割，属于新增加的诉讼请求，本院对此不予审理。
关于芦某提出“（2011）新抚民二初字第00079号民事判决确定的债务有异议，芦某没有收到判决书，该诉讼为虚假诉讼，芦某不应承担”一节，经查，（2011）新抚民二初字第00079号民事判决经合法程序送达，该判决已发生法律效力，应当依照（2011）新抚民二初字第00079号民事判决确定的权利义务履行。故对于芦某的上述请求，本院不予支持。原审法院判决由芦某承担债务不当，应予纠正。因该债务系夫妻关系存续期间产生，应由芦某、张某某分别给付郭德胜60000元。
关于芦某主张存款103163.28元系其个人财产，张某某取走应返还芦某一节，经查，芦某在原审庭审中称张某某提取的103163.28元原系其母亲所有，存储于抚顺的某个邮政储蓄所，因邮政储蓄所原来不是正规的银行，所以无法查询其母亲存储的信息，鉴于芦某未能提供充分证据证明此款系其母亲所有，故应认定为夫妻共同财产并予以平均分割。此款由张某某于分居期间取出，张某某主张此款已经花销，但未能提供充分证据予以证明，鉴于张某某有固定工作，故张某某主张已全部花销，本院不予采信，张某某应返还芦某51，581.64元（103163.28元÷2）。原审法院判决此款归张某某所有不当。
关于芦某主张分居期间其借款10万元用于生活，应作为夫妻的共同债务共同负担一节，因芦某对于债务关系的形成过程及借款的去向等事宜未能提供充分确凿的证据予以证明，其提供借条及证人证言未能形成完整的证据链条，原审法院未予采信，并无不当。关于芦某提出分割张某某在四年中出租门市房、库房的收入一节，张某某在分居期间经营上述财产，但辩称借给朋友使用，未取得经营收益，芦某对此否认，但未能提供证据证明张某某实际取得的收益，故对其主张，本院难以支持。
鉴于双方争议的财产（除位于抚顺市新抚区迎宾路4号楼5单元302号，建筑面积142.27平方米的私有住宅房屋系芦某的婚前财产）均为双方婚姻关系存续期间取得，因此应当予以平均分割。原审法院判决第三项位于抚顺市新抚区迎宾四路4号楼2A号车库（建筑面积92.1平方米）私有非住宅房屋归芦某所有；位于抚顺市新抚区南台二路台东花园二期小区22-3号楼2单元501号（建筑面积107.12平方米）住宅房屋一处及24-3号楼东起1号车库一处（建筑面积70.14平方米，已交付使用，尚未办理产权登记，买受人均为被告芦某，售房企业为抚顺矿业集团地产综合开发有限责任公司）权利均归芦某享有，未提出异议，本院予以确认。根据双方确认的价格，上述财产的价格为1，455，480元。原审法院判决第二项位于抚顺市顺城区辉南路10-1号楼6号（建筑面积263.5平方米）非住宅房屋一处、思威牌小型越野客车一辆（车号为辽D890**号）价格为1，85，450元。综合双方取得的财产，扣除各自承担的债务，张某某所取得财产价格为1，805，450元（1，865，450元-60000元），芦某取得的财产价格为1，395，480元（1，455，480元-60000元），张某某比芦某多取得的财产价格为409，970元，张某某应给付芦某204，985元。原审法院审理中双方委托同一律师事务所的不同律师代理，虽有不当，但并未违反法定程序，双方在原审中亦未提出异议；二审审理中芦某的代理人提出要求张某某的代理人回避，经本庭充分释明，张某某撤销了律师代理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持抚顺市新抚区人民法院（2013）新抚民一初字第00746号民事判决第一、三、五及案件受理费部分；
二、变更（2013）新抚民一初字第00746号民事判决第二项为：位于抚顺市顺城区辉南路10-1号楼6号（建筑面积263.5平方米）非住宅房屋一处、牌照号为辽D890**号思威牌小型越野客车一辆归张某某所有；张某某于本判决生效后十日内一次性给付芦某51，581.64元。
三、变更（2013）新抚民一初字第00746号民事判决第四项为：（2011）新抚民二初字第00079号的民事判决取得的债务120000元，由芦某、张某某各自负担60000元。
四、张某某于本判决生效后十日内一次性给付芦某折价款204，985元元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费416元，由上诉人芦某负担300元，被上诉人张某某负担116元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 华
审 判 员 朱秀杰
代理审判员 黄 霞
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 李 雪