山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁1311民初5533号原告：北京华茂环能科技有限公司，住所地：北京市大兴区兴华大街（二段）3号院1号楼16层1921室。法定代表人：熊藕英，董事长。委托诉讼代理人：罗国平，北京市观澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭然，北京市观澜律师事务所律师。被告：山东盛阳集团有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区傅庄街道办事处殷旦子村。法定代表人：刘纪虎，经理。委托诉讼代理人：胡怀晋，山东君正义律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛启刚，山东君正义律师事务所律师。原告北京华茂环能科技有限公司与被告山东盛阳集团有限公司电力建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京华茂环能科技有限公司的委托诉讼代理人罗国平、被告山东盛阳集团有限公司的委托诉讼代理人胡怀晋、薛启刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京华茂环能科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告于2015年11月10日签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》；2.请求判令被告向原告支付违约金940万元；3.请求判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年11月10日，原告与被告签订《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》，约定由原告就被告年产110万吨焦炭干熄焦余热发电项目进行专项节能服务，被告支付相应的节能服务费用。项目总投资18800万元。合同约定了项目运营的模式、项目工期和节能效益分享期、结算的标准，双方的权利义务等。其中11.1.1条约定“本合同生效后，如甲方（注：指被告）在12个月内不履行合同，或未能按本合同规定履行甲方的义务，则甲方向乙方支付本项目总投资的5%的违约金”。合同签订后，原告积极开始履行合同的各种准备工作，包括但不限于进行项目的论证、方案的设计和设备的采购等，但是被告迟迟不履行合同，并以种种理由停止与原告的合作。直至后来原告发现，在被告迟迟不履行与原告签订的合同的同时，被告利用其在与原告合作过程中掌握的一些资料和数据，背着原告与北京韩晶苡琳科技有限公司签订了合同，且项目已经实施投产。被告的违约行为严重损害了原告的利益，根据《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》11.1.1条约定，被告应该承担违约责任。为此原告特提起诉讼。被告山东盛阳集团有限公司辩称：一、原告与答辩人所签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》双方已经于2016年5月协商解除；二、本项目工程的签约系相关部门及人员推荐，答辩人在合同签订前没有对原告公司进行相关资质及实地的考察，且对涉案工程项目缺乏一定了解。本项目工程造价非常高，出于对涉案项目工程的充分重视和谨慎起见，合同签订后，答辩人根据原告所提供的地址，即位于北京市大兴区魏善庄镇刘家场村村民委员会南100米的公司营业地址进行了实地考察。原告的经营规模、从业人员、经营范围均与原告自述不一致。原告并不具有涉案合同的履约能力和资质，无权向答辩人主张合同违约赔偿金；三、涉案合同签订后，双方尚没有进行下一步的工作磋商和开展，没有签订本合同中约定的《技术协议书》，《技术协议书》是双方合作的重要组成部分，是原告开展工作的重要依据，故双方所签订的EMC合同并不完整，原告并不能持一份不完整的合同开展工作，且原告方没有相关费用支出和损失产生。即使原告有相关工作或费用产生，也仅限于双方来往协商的差旅费用，此工作费用属于原告的日常工作费用，根据EMC合同第20.1条的约定，应由原告自行承担。答辩人与原告工作人员多次电话沟通，原告工作人员只是谈及下一步项目合作事项，没有损失的具体情况，这足以确认原告除差旅费用之外，并没有其他实际费用或者损失产生，双方合同已经协商解除，答辩人不存在违约的事实。即使本案需要承担违约金，原告所主张的940万元的违约金过高，严重超过了事实和法律规定，不应支持。综上，请求法院依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了原告营业执照、被告提交了被告营业执照及原告的企业登记信息材料，当事人对此证据无异议，本院予以确认并在卷佐证。被告对于原告提交的以下证据及证明的问题提出异议：一、原告提交2015年11月10日原、被告签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》，证实原、被告合同关系成立，合同第11.1.1条款约定被告不履行合同的违约责任；合同第13.7条约定被告支付补偿费用计算依据。被告对该合同的真实性予以认可；但被告认为该合同约定的《技术协议书》未能签订，导致该合同不完整，欠缺了履行合同的基础和条件，导致该合同中约定的违约金无事实依据，严重超出了法律规定，不应支持。二、原告提交被告公司发给原告方工作人员的信函一份，日期为2015年10月22日，署名为钟兴国，并加盖被告印章，以及被告员工钟兴国于2015年12月21日发给原告的电子邮件一份、北京市中信公证处出具的（2017）京中信内经证字82849号公证书一份，证明被告不履行合同，单方终止原、被告签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》的事实。被告对此证据的真实性无异议，被告认为系在原告不具有履行能力的情况下，为保护被告方的合法权益，委婉通知原告方暂停相关工作。三、原告提交其委托代理人于2017年7月28日以“北京市观澜律师事务所”名义发给被告的《协商函》一份，证明原告要求被告承担不履行合同义务的违约责任。被告认可接收该协商函，但认为双方已于2016年5月份协商解除合同，原告主张的违约责任不成立。四、原告提交其与太原重工工程技术有限公司于2015年12月1日签订的《项目合作协议》一份、太原重工工程技术有限公司于2016年2月4日及2016年3月31日为原告出具的收款收据两张，证明原告为履行涉案合同与太原重工工程技术有限公司签订项目合作协议，并支付了工程款400万元，由于被告的违约，导致原告与太原重工工程技术有限公司的项目合作协议无法履行，原告面临940万元的损失。被告以该《项目合作协议》中仅加盖太原重工工程技术有限公司公章、无代表人或经办人签字为由，对该项目合作协议的真实性、合法性、关联性提出异议；同时，太原重工工程技术有限公司于2016年2月4日及2016年3月31日为原告出具的收款收据“NO0173221”“NO0173222”为相邻编号为由，对收款收据的真实性、关联性提出异议。五、原告提交其自制的日期为2017年10月的《山东盛阳集团干熄焦余热发电项目预期收益损失计算》明细表一份，证明原告涉案合同的预期收益损失高达2亿多元。被告以该预期收益损失计算表为原告单方制作为由不予认可。原告对于被告提交的以下证据及证明的问题提出异议：一、被告提交山东省临沂市罗庄公证处作出的（2017）临罗庄证民字第733号公证书一份，证明2016年5月11日，原、被告工作人员通过电子邮件方式协商确定解除了2015年11月10日双方签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》及双方亦未能就购买涉案相应设备订立新合同的事实，不存在原告因涉案合同遭受损失的情形。原告对公证书的真实性予以认可，但认为协商解除《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》的基础为双方就购买相应设备签订新的合同，现双方未能签订设备购买合同，被告主张双方已解除涉案合同的理由不成立。二、被告提交了其工作人员钟兴国于2016年4月21日、4月22日分别与原告工作人员沈幼初、魏德成的电话录音两份，证明涉案合同未给原告方造成损失。原告认为该两份录音的取得不合法，沈幼初、魏德成的陈述不能代表原告公司，同时对沈幼初、魏德成的声音存疑，庭后待落实。本院认证如下：1.原告提交的原、被告双方于2015年11月10日签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》的真实性，被告当庭予以认可，本院予以确认；2.原告提交的被告公司发给原告方工作人员的日期为2015年10月22日、署名为钟兴国、并加盖被告印章的信函，以及被告员工钟兴国于2015年12月21日发给原告的电子邮件、北京市中信公证处出具的（2017）京中信内经证字82849号公证书，被告当庭认可该证据的真实性，本院予以确认；3.被告提交的山东省临沂市罗庄公证处作出的（2017）临罗庄证民字第733号公证书，原告当庭认可，本院予以确认；4.被告提交的被告方工作人员钟兴国于2016年4月21日、4月22日分别与原告方工作人员沈幼初、魏德成的电话录音，原告未能在合理期间内说明落实情况，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月10日，原、被告签订《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》，合同约定：甲方山东盛阳集团有限公司，乙方北京华茂环能科技有限公司；“本项目”指乙方投资的，利用山东盛阳集团有限公司厂区内的焦炭生产线建设处理能力为150t/h的干熄焦及余热发电装置，项目总投资18800万元；“工程范围”指按照双方签订的附件一《技术协议书》约定的实施本工程规定的建设范围和服务范围；“现场”指乙方在甲方提供的场地上本项目界定的整个范围；“项目”指150t/h的干熄焦余热发电项目；“项目装置”指由乙方投资建设并安装于现场的本项目的设备、辅助装置及建构筑物；甲方负责为项目建设无偿提供土地；乙方进行项目投资，乙方负责在甲方提供的土地上投资建设干熄焦余热发电项目，为甲方提供节能服务，乙方项目融资可采用银行信贷、关联企业借贷或由甲方作为承租人（直租或售后回租方式）的融资（金融）租赁方式进行融资15800万元人民币；在合同期内，项目由乙方在项目所在地设立项目公司运营管理，乙方独立经营、单独核算、自负盈亏；本项目的节能效益分享期为自项目建成验收后，且并网发电后96个月（8年）；节能效益分享期结束，且双方结清节能效益款之后，乙方在不增加甲方纳税负担情况下将本项目资产所有权无偿移交给甲方，移交的资产包括本项目的建筑物、地面附属物、设备和设施，以及本项目的所有图纸、资料、文件等；乙方应当按照《技术协议》规定的技术标准和要求以及本合同的规定，完成本项目的设计和建设。乙方负责的建设工作包括项目设计、土建工程、设备成套、材料供应、安装施工、工程管理、调试、工程验收、项目运营等工作；乙方应保证甲方对设计、工程、运行、维修、维护方案知情权和建议权，甲方有权对设计方案提出合理化建议，经双方确认后予以采纳；乙方安装和调试相关设备、设施应符合国家、行业有关施工管理法律法规和与项目相对应的技术标准规范要求，以及甲方合理的特有的施工、管理要求；乙方项目建设提前采用可靠规范技术标准，并且按照甲、乙双方另行签订的《技术协议书》（详见附件一）的要求以及本合同的规定进行本项目的实施；本合同生效后，如甲方在12个月内不履行合同，或未能按本合同规定履行甲方的义务，则甲方向乙方支付本项目总投资的5%的违约金；本合同可经由甲乙双方协商一致后书面解除。该合同同时约定了双方其他的相关权利义务。上述合同签订后，原告未能就签订合同约定的附件一《技术协议书》相关材料数据与被告磋商、签订。2015年12月22日，被告合同经办人钟兴国通过电子邮件方式向原告方发送信函，说明根据情况暂时停止双方签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》。2016年5月11日，原告方工作人员沈幼初通过被告方合同经办人钟兴国的电子邮箱向被告发送信函，说明：1.被告同意由原告进行设备总包供应；2.原告同意与被告解除《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》。原告在该信函中同时承诺：原告所供的设备为（干熄焦行业内）质量可靠的、全新的优良产品；原告供应的设备总包不会增加工程总造价；在原告与被告签订设备总承包合同后，《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》自失效或原告与被告办理合同解除手续；原告愿意提供关于项目的其它服务，包括诸如技术服务、项目建设支持、运营调试及后期运营托管等。原告以被告违约为由，于2017年9月21日诉至本院，向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原、被告于2015年11月10日签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》；2.请求判令被告向原告支付违约金940万元；3.请求判令被告承担本案的诉讼费用。本院认为，本案的焦点问题有：一、原告与被告山东盛阳集团有限公司之间合同的法律效力及是否实际履行？二、被告是否应当承担民事责任？关于第一个焦点问题，本院认为，根据原、被告于2015年11月10日签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》所约定“‘本项目’指乙方投资的，利用山东盛阳集团有限公司厂区内的焦炭生产线建设处理能力为150t/h的干熄焦及余热发电装置”的内容，符合《电力建设工程施工安全监督管理办法》第二条第三款“本办法所称电力建设工程施工安全包括电力建设、勘察设计、施工、监理单位等涉及施工安全的生产活动。”的规定，故本案原、被告双方签订的合同应属电力建设工程施工合同。根据《电力建设工程施工安全监督管理办法》第二十条“施工单位应当具备相应的资质等级，具备国家规定的安全生产条件，取得安全生产许可证，在许可的范围内从事电力建设工程施工活动。”及第二十三条“电力建设工程实行施工总承包的，由施工总承包单位对施工现场的安全生产负总责，具体包括：（一）施工单位或施工总承包单位应当自行完成主体工程的施工，除可依法对劳务作业进行劳务分包处，不得对主体工程进行其它形式的施工分包；禁止任何形式的转包和违约分包；……”的规定，原告未能提交证据证明其具备电力建设工程施工资质，且已超出了其经营范围，足以认定原告不具有电力建设工程施工资质的事实。原、被告签订涉案合同的行为，违反法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，原、被告签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》为无效合同。且原告未与被告签订涉案合同约定的附件一《技术协议书》，亦未能提供关于该《技术协议书》的相关材料数据与被告进行磋商、签订，故双方签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》不具备实际履行的要件，双方亦确实未能实际履行《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》。无效合同自始没有法律约束力，故原告请求判令解除原、被告于2015年11月10日签订的《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于第二个焦点问题：被告是否应当承担民事责任问题。基于原告不具有电力建设工程施工资质，导致涉案合同无效的事实，《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》约定的不履行合同的违约条款为无效条款。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”的规定，原告在不具备实际履行能力，亦未能实际履行双方于2015年11月10日签订的无效合同即《干熄焦余热发电合同能源管理（EMC）合同》的情况下，仍与太原重工工程技术有限公司签订《项目合作协议》而造成的损失，属原告自身行为所造成的扩大损失。故原告要求判令被告向原告支付违约金940万元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十九条、《电力建设工程施工安全监督管理办法》第二条第三款、第二十条、第二十三条的规定，判决如下：驳回原告北京华茂环能科技有限公司的诉讼请求。案件受理费77600元，由原告北京华茂环能科技有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  刘晓莉人民陪审员  李宁绪人民陪审员  陆金城二〇一七年十一月二十一日书 记 员  王菁菁