安徽省五河县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖0322刑再字2号
原公诉机关安徽省五河县人民检察院。
原审被告人赵娜，女，1988年8月22日出生，汉族，中专文化，住安徽省蚌埠市龙子湖区。2013年9月29日被蚌埠市禹会区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑六个月（刑罚未执行），并处罚金两千元；2015年6月12日因涉嫌贩卖毒品罪，被五河县公安局监视居住；本院以被告人赵娜贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；2016年9月23日对本案决定再审，并于2017年1月10日对被告人作出监视居住决定。
安徽省五河县人民检察院指控被告人赵娜犯贩卖毒品罪，于2015年10月9日以五检刑诉[2015]241号起诉书向本院提起公诉，本院于2015年11月20日作出（2015）五刑初字第00287号刑事判决书，并已发生法律效力，在被告服刑期间，发现被告人赵娜曾因贩卖毒品罪，于2013年9月29日被蚌埠市禹会区人民法院以（2013）禹刑初字第00164号刑事判决书判处有期徒刑六个月，并处罚金两千元，原审时，因公安机关未向本院提供被告曾被刑事处罚的证据材料，导致本院原判决量刑适用法律错误，经院长提交审判委员会讨论决定，本院于2016年9月23日作出（2016）皖0322刑再2再审决定书，本案另行组成合议庭再审，于2017年2月9日公开开庭审理，五河县人民检察院检察员许萍出庭履行职务，被告人赵娜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定和判决理由：被告人赵娜违反毒品管理法规，贩卖冰毒不满十克，其行为构成了贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。本案犯罪事实清楚，证据确实充分，应依法追究被告人赵娜的刑事责任。被告人赵娜归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以对其从轻处罚。经蚌埠市龙子湖区司法局评估：赵娜平时生活的状态不稳定、交友复杂、具有极其重新犯罪的可能，所以不适合社区矫正。故本院认为被告人赵娜不适合适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人赵娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起五日内缴纳。）
原公诉机关再审时提出意见：被告人赵娜因贩卖毒品罪于2013年9月29日被蚌埠市禹会区人民法院以（2013）禹刑初字第00164号刑事判决书判处有期徒刑六个月，并处罚金两千元；2015年6月12日下午1时许，被告人赵娜在其位于蚌埠市龙子湖区肉联厂宿舍6单元1号家中与王某交易毒品时被五河县公安局民警抓获。公安民警在现场缴获疑似冰毒晶体三小包，共1.8克及吸食冰毒等物品。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，上述疑似冰毒晶体均检出甲基苯丙胺成分。公诉机关认为被告人的行为构成了贩卖毒品罪，并提供了相关证据予以证明，被告人赵娜归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以对其从轻处罚；因被告人赵娜系在前贩卖毒品罪刑罚尚未执行完毕前重新犯罪，不属于“刑罚执行完毕或者赦免以后”的情行，不能认定为毒品再犯，但应当依法数罪并罚，建议本院对其依法判处。
被告人赵娜对公诉机关指控的犯罪事实和证据无异议。
经审理查明：2013年9月29日被告人因贩卖毒品罪被蚌埠市禹会区人民法院判处有期徒刑六个月（刑罚未执行），并处罚金两千元；2015年6月12日下午1时许，被告人赵娜在其位于蚌埠市龙子湖区肉联厂宿舍6单元1号家中与王某交易毒品时被五河县公安局民警抓获。公安民警在现场缴获疑似冰毒晶体三小包，共1.8克及吸食冰毒等物品。经蚌埠市公安司法鉴定中心鉴定，上述疑似冰毒晶体均检出甲基苯丙胺成分。本院于2015年11月20日作出（2015）五刑初字第00287号刑事判决刑罚已执行。
另查明：2015年3月9日，被告人赵娜因吸毒被蚌埠市公安局强制隔离戒毒，因其系生活不能自理人的唯一抚养人，转为社区戒毒。
上述事实，被告人赵娜在开庭审理过程中亦无异议，并有蚌埠市禹会区人民法院以（2013）禹刑初字第00164号刑事判决书及被告人的供述，证人王某的证言，案发现场图、现场照片、扣押清单、称重笔录，蚌埠市公安局司法鉴定中心毒品检验报告，吸毒人员动态管控详细信息，蚌埠市第一人民医院住院病历、分娩记录，五河县公安局刑警队出具的情况说明，被告人的户籍证明、前科证明及其归案经过等证据证实，足以认定。
本院认为：原判决认定原审被告人赵娜违反毒品管理法规，贩卖冰毒不满十克，其行为构成了贩卖毒品罪，事实清楚、证据充分、定罪准确，应予以维持。原审时，因公安机关未向本院提供被告曾被刑事处罚的证据材料，导致原判决存在量刑适用法律不当，应当予以纠正，撤销原判决，依法改判。被告人赵娜系在前贩卖毒品罪刑罚尚未执行完毕前重新犯罪，不属于“刑罚执行完毕或者赦免以后”的情行，不能认定为毒品再犯，但应当依法数罪并罚；被告人赵娜犯罪事实清楚，证据确实充分，应依法追究其刑事责任，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人赵娜归案后能如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以对其从轻处罚。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款，第六十九条，第七十一条的规定，判决如下：
一、撤销（2015）五刑初字第00287号刑事判决书。
二、被告人赵娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元；与前贩卖毒品罪未执行的刑期六个月合并，决定执行刑期一年零一个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王尔朋
审 判 员 祝国强
人民陪审员 汪升社
二〇一七年二月九日
书 记 员 刘 月
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条【判决宣告后又犯新罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。