广东省德庆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤1226刑初50号
公诉机关广东省德庆县人民检察院。
被告人黄某某，男，1965年6月22日出生，广东省广州市人，汉族，高中文化，居民，户籍地：广东省广州市天河区。2015年6月19日因涉嫌集资诈骗被德庆县公安局刑事拘留，同年6月23日被依法逮捕。
辩护人梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。
辩护人梁颖仪，广东余黎张律师事务所实习律师。
德庆县人民检察院以德检刑诉[2016]49号起诉书指控被告人黄某某犯非法吸收公众存款罪于2016年5月12日向本院提起公诉。本院于2016年10月27日依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德庆县人民检察院指派检察员聂群霞出庭支持公诉，被告人黄某某及其辩护人梁剑华到庭参加诉讼。本案经补充侦查二次，德庆县人民检察院建议延期审理二次，现已审理终结。
德庆县人民检察院指控：
1、2011年4月至9月份，被告人黄某某以投资“CR”公司原始股为幌子，以高额返利为诱饵，引诱他人购买“CR”公司原始股，从而非法变相向公众吸收存款共664200元，其中，被害人董某24600元，孔某73800元，冯某49200元，曾某24600元，李某224600元，李某324600元，刘某24600元，何某24600元，聂树锦147600元，彭某24600元，李某1221400元。经查实，所谓“CR”公司未获批准在中国境内公开发行股票。
2、2013年至2014年期间，被告人黄某某伙同陈某1（女，另案处理）等人以合股的形式，投资“万通奇迹”云套装（每套价值1999美元，折合人民币13000元）15份，合计195000元，成为“万通奇迹”的会员，各人分工合作，通过微信群、QQ群等社交平台，以高额返利为诱饵，引诱叶某某、劳某、马某、刘某某等数十人购买“万通奇迹”云套装成为其会员，从而非法变相向公众吸收存款共3757000元，其中，通过被告人黄某某账户吸收1404000元。被告人黄某某等人通过买卖“万通奇迹”会员获取的积分进行非法获利。经查实，“万通奇迹”未获经营证券业务许可证。
公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人黄某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，构成非法吸收公众存款罪。诉请本院依法作出判决。
被告人黄某某对公诉机关指控的罪名无异议，但其对公诉机关指控的犯罪事实提出异议，其辩解称其利用CR公司原始股吸收公众存款的数额没有公诉机关指控的664200元那么多，只有20多万元；其和陈某1只是团购套装，不是合伙或者合作的关系，因此其利用“万通奇迹”吸收公众存款的数额只有1404000元，并非起诉书指控的3757000元。
被告人黄某某的辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人黄某某非法吸收公众存款罪名不成立。被告人黄某某主观上不具备侵占他人财产的故意，只是因错误的相信CR公司和万通公司具有相关资质才进行投资，其也是本案受害者，且董某等人向被告人黄某某支付了20多万元用于购买CR公司原始股，并非起诉书指控的60多万元，而其与陈某1也只是团购万通奇迹云套装，并非合伙或者合作，二人不属于共同犯罪；2、若被告人黄某某的行为构成犯罪，其犯罪情节也较轻，且系初犯，依法可以酌情从轻处罚，建议对其适用缓刑或者免予刑事处罚。
经审理查明：
1、2011年4月至9月份，被告人黄某某通过在吃饭、喝茶的过程中向不特定公众宣传、介绍加拿大“CR”公司原始股，称购买价值24600元的“CR”公司原始股后，经过封闭期2个月后可以上市交易，到时候可以获得丰厚的利润回报。被害人李某1、李某2、董某、何某、曾某等人通过向被告人黄某某转账或刷卡的形式购买“CR”公司原始股，共计人民币33.3万元。其中，被告人黄某某利用中国农业银行的银行卡（卡号为：62×××18）收取上述款项。
2、2013年6月至2014年期间，被告人黄某某伙同陈某1（女，另案处理）以合股的形式投资购买以“万通奇迹”云套装为幌子的投资理财项目（由美国万通金融投资集团推出），成为“万通奇迹”的会员。后二人分工合作，通过在酒店等不特定公众场所与他人吃饭、喝茶的过程中向不特定公众宣传、介绍“万通奇迹”云套装的基本情况、经营模式和计酬方式等内容，声称购买价值1999美元（折合人民币13000元）的“万通奇迹”云套装后可每日获取16个积分返还（1积分相当于1美元），最多可累计100次返还，回报丰厚。致被害人陈某2、劳某、马某等人通过转账给被告人黄某某（中国工商银行卡号：62×××76、中国农业银行卡号：62×××17）、陈某1（中国工商银行卡号：62×××54、中国农业银行卡号：62×××16）的账户用于购买“万通奇迹”云套装，共计人民币287.3万元，被告人黄某某和陈某1从中非法牟利。
另查明，根据广东证监局、广东银监局的复函，加拿大“CR”公司、美国万通金融投资集团等未被核准在中国境内公开发行股票、未被核准颁发经营证券业务许可证、不是经批准设立的银行业金融机构，不具备吸收公众存款的资格。
被告人黄某某的上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实：德庆县公安局经济犯罪侦查大队出具的受案登记表、立案决定书、户籍资料、前科材料、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，账簿5本、账单1本等（详见随案移送清单）、电子物证检查工作记录、远程勘验工作记录及光盘3张、情况说明，广东银监局、广东证监局出具的复函，协助查询财产通知书、银行卡流水资料等被告人黄某某的财产情况、被告人黄某某对账户流水的确认表、陈某1对账户流水的确认表以及各被害人的账户情况，被害人李某1、李某2、董某、曾某、何某、孔某、李某3、刘某、冯某、彭某、陈某2、劳某、马某、李某4、王某、邓某的陈述及辨认笔录，证人陈某1、冼浦珠、周某的证言及辨认笔录，被告人黄某某的供述及审讯视频光盘2张，足以认定。
对被告人黄某某及其辩护人的辩解、辩护意见综合评析如下：首先，被告人黄某某在未经中国人民银行或者国务院批准的情况下，单独以及伙同他人在公众场所向社会公开宣传，承诺在一定期限内以股权的方式给付回报、以理财方式按购买投资的金额定期获取收益向不特定对象吸收资金，有被害人陈述、银行账户流水，广东银监局、广东证监局出具的复函以及被告人黄某某的供述为证，证据之间可以相互印证，其行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件，因此，被告人黄某某的辩护人提出的被告人黄某某不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见理据不足，本院不予采纳；其次，被告人黄某某利用“CR”公司原始股非法吸收公众存款的数额为人民币33万多元，有被害人陈述、银行账户流水等证据证实，证据之间可以相互印证，并非只有被告人黄某某及其辩护人所称的20多万元，因此，被告人黄某某及其辩护人的该点辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳；再次，被告人黄某某和陈某1利用“万通奇迹”云套装合伙非法吸收公众存款，有被害人陈某2等人的陈述、证人冼浦珠的证言、同案犯陈某1的供述、被告人黄某某在侦查阶段依法所做的供述、账簿以及银行账户流水等证据证实，证据之间可以相互印证，因此，被告人黄某某及其辩护人提出的被告人黄某某与陈某1不是合伙关系，不是共同犯罪的辩解、辩护意见理据不足，本院不予采纳；最后，被告人黄某某的辩护人提出的被告人黄某某系初犯，依法可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。至于被告人黄某某的辩护人提出的量刑意见本院将综合全案案情综合予以考虑。
本院认为，被告人黄某某无视国家法律，在未经国家有关部门批准的情况下，向社会宣传投资“CR”公司原始股、以及伙同他人向社会宣传投资“万通奇迹”云套装可以获得高额回报，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。鉴于被告人黄某某在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人黄某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，非法吸收公众存款罪名成立，本院予以支持，但其指控的数额有误，应当予以纠正。根据被告人黄某某的犯罪事实、性质、情节和其对社会的危害程度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币90000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金应在本判决生效之日起五日内缴纳。）
二、随案移送的被告人黄某某的作案工具银行卡、账簿、手机、电脑等物品（详见移送清单），予以没收，存档备查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张庆飞
审 判 员 张 婷
人民陪审员 戴艳芳
二〇一七年四月十八日
书 记 员 梁 潇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。