广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11065号
上诉人（原审被告、反诉原告）：粟庆斌，男，1979年7月14日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：王保信，广东国智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳青，广东国智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：凌文志，男，1980年10月18日出生，汉族，�广州市从化区。
委托诉讼代理人：梁伟生，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李婉玲，广东红棉律师事务所实习人员。
原审第三人：广东中原地产代理有限公司，住所地广州市天河区珠江东路12号3601房、3701房之自编02、04、05单元。
法定代表人：李耀智，该公司华南总裁。
委托诉讼代理人：何恺鹏，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：关怡钧，男，该公司职员。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司广州德政中路支行，住所地广州市越秀区德政中路316-318号。
负责人：肖惠华，该行行长。
委托诉讼代理人：刘国钊，该行职员。
上诉人粟庆斌因与被上诉人凌文志、原审第三人广东中原地产代理有限公司（以下简称中原公司）、中国工商银行股份有限公司广州德政中路支行（以下简称工商银行）房屋买卖合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人粟庆斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回凌文志的全部诉讼请求。一、一审法院认定粟庆斌迟延履行合同约定的提前还贷、协助申请按揭贷款手续，构成违约，应承担违约责任，属于认定事实错误。双方2016年10月10日签订《存量房买卖合同》（下称《合同一》）约定凌文志须于签订合同后5日内支付房款90万元，此后凌文志试图与中原公司联合引诱粟庆斌协商同意变更首期款支付时间，但粟庆斌自始至终未同意更改凌文志支付首期款的时间。为此，双方2016年10月21日签订《广州市存量房买卖合同》（下称《合同二》）对付款时间再次进行确认。基于凌文志�迟未付首期房款，粟庆斌已行使合同解除权，也退还了凌文志已支付的款项。涉案合同未能如约履行是由于凌文志的原因所造成的，粟庆斌不存在过错，不应承担违约责任。凌文志在签约时存在欺诈（故意隐瞒名下有一套房屋且未结清房贷）、在2016年12月8日后才要求卖家协助提供按揭资料，违反《合同一》第三条约定的凌文志“应在签订本合同后5个工作天内办妥揭贷款申请手续”的先合同义务。凌文志故意拖延支付首付款、申请二套房银行按揭，是为了达到为第一套房涂销抵押登记争取时间的目的，进而获得二套房70％的银行贷款金额。二、即使双方就付款时间进行过口头协商，但双方此后又签订了与口头协商内容不一致的书面合同，双方的权利义务也应当以书面合同约定为准。一审法院认定《合同二》为备案合同，忽略双方对首期款支付时间及涂销抵押事项的�次确认，认定事实错误。三、涉案房屋存在二次抵押是粟庆斌在债权债务关系中为债权人提供担保的正常行为，粟庆斌作为涉案房屋所有权人有权在债权人的要求下提供抵押担保，且涉案合同在凌文志违约支付首期款后已经解除，粟庆斌以涉案房屋办理二次抵押，并无不妥。一审认定粟庆斌故意设置二次抵押，致涉案房屋出现过户障碍，缺乏事实依据。四、一审法院适用《合同一》中“延期交房的违约责任”的约定，认定粟庆斌应承担“逾期履行的违约责任”，是错误的。双方《合同二》第十一条进一步明确了“延期交房的违约责任”的相关内容，并直接删掉了“或者未能按时履行合同约定的其他义务”。五、即便粟庆斌违约，但一审法院判令粟庆斌按照总房款每日0.05％的标准支付违约金，违约金标准明显过高。依照《合同一》第八条、《合同二》第十条、第十�条第2款第2项的约定，粟庆斌不能按照约定出售房产的，违约金为该房地产成交价的10％。因此，逾期履约的违约金不应超过总房款的10%，而非累计至总房款为止。粟庆斌上诉认为违约金应调整为：按照已支付10万元房款为基础、以中国人民银行同期贷款基准利率计付违约金给凌文志。
被上诉人凌文志二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、（2017）粤01民终14494号（以下简称14494号）生效民事判决已对双方变更首期款支付方式和双方应履行的合同为《合同一》作出认定，粟庆斌并无新证据推翻该生效判决认定的事实。粟庆斌迟延履行合同约定的申请提前还贷、协助办理按揭贷款手续等义务，构成违约，依约应承担违约责任。二、凌文志在购买涉案房屋时，已经向中原公司和粟庆斌明确告知其个人名下有一套房屋的情况；并且，凌文志名下的房屋和涉案房屋仅相隔几栋楼，双方当事人经常碰面，不存在欺瞒的情况。双方《合同一》第三条也约定“……贷款额以银行审批为准，银行实际贷款额与乙方申请贷款额之间差额由乙方取得房地产交易中心收缴证件收据时支付给甲方。”据此，如果粟庆斌配合凌文志办理按揭贷款手续，不管银行实际贷款额是多少，剩余的房款都由凌文志用现款补足，不会给粟庆斌造成任何损失。另外，根据广州市白云区不动产登记中心出具的《购房资格证明》显示，截至2018年3月29日止，凌文志在本市住房限购区域可以再购买1套住房。据此，凌文志具有购房资格；在一审庭审过程中，凌文志承诺其可以一次性支付剩余房款。因此，只要粟庆斌依约履行合同，涉案房屋完全可以交易。三、粟庆斌在一审诉讼期间将涉案房屋进行二次抵押，具�明显恶意，一审认定事实清楚、证据确凿。四、粟庆斌构成违约，理应依照《合同一》第九条的约定承担违约责任，而非按照第八条承担违约责任。目前涉案房屋价格和签约时价格相差330万元左右，凌文志偿还银行贷款利息也要多付150多万元；并且，凌文志为了购买涉案房屋，将100万元存入银行不敢另用，粟庆斌违约已达17个月，造成凌文志可得利润损失已达340万元之多。因此粟庆斌上诉主张违约金标准过高，于事实不符。
原审第三人中原公司二审陈述称：一审判决及粟庆斌的上诉状均没有涉及中原公司的权利义务，中原公司认可一审判决。
原审第三人工商银行二审陈述称：工商银行认可一审判决，同意协助配合办理涂销抵押手续。
一审法院经审理查明：广州市白云区集福街1号901房（以下简称涉案房屋）原登记在粟庆斌名下。
2016年10月10日，凌文志（买方，乙方）与粟庆斌（卖方，甲方）签订《存量房买卖合同》（即《合同一》），约定：房地产地址白云区集福街1号901房，总成交价420万元；签订本合同时支付10万元作为定金；本合同签订后5天内支付部分楼款（含定金）90万元，甲方收款当日即时向抵押银行申请涂销抵押手续，涂销抵押手续所产生的一切费用由甲方负责支付；部分楼款36万元应在双方共同到房管部门办理交易过户递件手续并取得房地产交易中心收缴证件收据时支付，银行同意贷款申请后5个工作日内，双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续，交易过户手续需在本合同签订后120天内完成；294万元由乙方申请以银行按揭贷款方式支付，乙方应在签订本合同后5个工作日内办妥按揭贷款申请手续，甲方应全力协助乙方办理相关手续，该笔款项于买卖完成并办妥他项权利�记后由贷款银行直接划入甲方银行账户；逾期履行的违约责任：甲方未能按时履行合同约定的其他义务，应当每日按总房款0.05%的标准向乙方支付违约金；交易不成的违约责任：甲方不能按本合同约定将该房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用；乙方不能按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%等。
上述《合同一》还约定了如下条款：一、该合同“第三条……4、涂销抵押按揭付款”约定：“……（4）人民币2940000元整由乙方申请以银行按揭贷款方式支付。乙方应在签订本合同后5个工作日内办妥按揭贷款申请手续，而甲方应全力协助乙方办理相关手续，包括提供资料、签署有关文件合同等。该笔款项于买卖完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接划入甲方银行账号。贷款额以银行审批为准，银行实际贷款额与乙方申请贷款额之间差额由乙方取得房地产交易中心收缴证件收据时支付给甲方。”二、该合同“第十六条其他约定”：“……6、如本合同与网签合同内容不一致的，以本合同内容为准。……。”
上述《合同一》签订后，凌文志向粟庆斌支付了定金10万元。对于如何支付首期款的问题，粟庆斌与凌文志在上述《存量房买卖合同》签订后进行了再次协商，粟庆斌口头同意等银行提供还贷账户后，再由凌文志支付首期款，其不会追究凌文志的责任。
同月21日，粟庆斌（甲方）与凌文志（乙方）签订《广州市存量房买卖合同》即《合同二》，约定：房地产地址白云区集福街1号901房，总成交价420万元；签订本合同时乙方支付10万元作为购房定金；乙方应在本合同签订后5天内向甲方支付首期款90万元；乙方应于取得房地产交易中心收缴证件收据当天向甲方支付第2期房款36万元；剩余房款294万元由乙方在签订本合同后5天内，委托按揭服务机构协助申请办理银行按揭手续，按照按揭方式付款，按揭方式为商业贷款，甲乙双方应当及时提供办理按揭手续所需要的资料；交易不成的违约责任：甲方不按本合同约定将房地产出售给乙方的，应当向乙方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回乙方已付的全部费用；乙方不按本合同约定买入该房地产的，应当向甲方支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%等。
上述《合同二》，为双方办理网签的合同，合同编号：穗存量房合字16100302848号。
上述两份合同签订后至同年12月31日期间，凌文志及中原公司通过书面函件、手机短信等方式，多次要求粟庆斌：一是尽快�请提前清还涉案房屋的贷款，并提供清还上述贷款的银行账户，以便支付首期款90万元；二是尽快提供有关证件协助凌文志办理抵押贷款手续。粟庆斌收到上述信息后，均无予以否认，也无履行上述有关义务。
2016年12月30日，粟庆斌向凌文志发送手机短信，主要内容为：你方未能明确同意协商并提出相关方案，鉴于协商解决难度很大，我方将于元旦后向法院起诉。元旦期间希望你方好好考虑，珍惜这个协商的机会。
2017年1月4日，粟庆斌向一审法院另案起诉凌文志，主张：1.解除粟庆斌与凌文志签订的《合同二》；2.凌文志支付违约金42万元；3.本案受理费由凌文志负担。同年5月16日，一审法院作出（2017）粤0111民初268号民事判决书，判决驳回粟庆斌的全部诉讼请求。粟庆斌不服该判决，提出上诉。同年12月1日，广东省广州市中级人民法院作出14494号�事判决书，判决驳回粟庆斌的上诉，维持原判。
凌文志于2017年3月31日诉至一审法院，请求判令：1.将《存量房买卖合同》第三条中“首期款：乙方（买方）应在合同签订后5天内向甲方（卖方）支付房款（人民币）90万元整”变更为“首期款：甲方（卖方）向银行申请提前还贷并获批准后，乙方（买方）向银行指定贷款的监管账户支付90万元（含定金）房款”；2.粟庆斌按照《存量房买卖合同》的约定履行义务，在收齐楼款后交付涉案房屋给凌文志使用；粟庆斌按照合同第三条的约定，配合凌文志到房管局办理递件过户手续并完税，或粟庆斌在收到凌文志220万元（含定金）的房款后一周内，配合凌文志到房管局办理递件过户手续并完税余下房款凌文志在取得涉案房屋的房产证后60天内支付；3.粟庆斌向凌文志支付迟延履行违约金，违约金以420万元每日按0.05%计算，从2017年1月1日起算至粟庆斌履行时止；4.粟庆斌向中原公司支付42000元的中介费及其滞纳金；5.工商银行在收到90万元左右（以实际的拖欠本息为限）的抵押贷款后，为涉案房屋办理涂销抵押手续；6.本案诉讼费用由粟庆斌负担。
粟庆斌提出反诉请求：凌文志承担全部的中介费42000元及其滞纳金（以42000元为本金，按照每日万分之五的标准，从2017年1月4日开始计算，计至凌文志实际支付之日止）。
同年12月，粟庆斌将涉案房屋二次抵押给案外人唐秋林、黄现其，并在房屋登记机关办理了抵押登记手续。
同年12月26日，工商银行出具《提前还款受理回执（全额）》，要求粟庆斌于2018年2月21日前存入全部本金（753930元）及相应利息，该行审批通过后将直接办理扣款。
2018年2月18日，粟庆斌发信息通知凌文志向工商银行提供的还�账户支付首期款。
同年2月19日，凌文志向上述银行账户支付了80万元首期款并要求粟庆斌继续履行合同协助申请按揭贷款手续。后粟庆斌明确拒绝继续履行合同，并将上述款项退回凌文志的银行帐户。
同年2月22日，凌文志再次向上述银行账户支付了80万元。后粟庆斌又将上述款项退回凌文志的银行帐户，并以收款账户不安全为由拒绝凌文志再次付款。
同年2月23日，粟庆斌将10万元退还至凌文志的银行帐户。
同年2月24日，凌文志再次将上述10万元汇至粟庆斌的银行帐户。
同年3月28日，粟庆斌于庭审结束前披露其已将涉案房屋进行二次抵押的事实。
2018年3月29日，凌文志申请撤回第1、2、4、5项诉讼请求，坚持第3、6项诉讼请求。
一审法院认为，凌文志、粟庆斌订立的房屋买卖合同合法有效，双方应当恪守履行。根据新查明的事实，粟庆斌在本案诉讼期间故意将涉案房屋进行二次抵押，致涉案房屋出现过户障碍。现凌文志申请撤回第1、2、4、5项诉讼请求，一审法院予以准许。对于凌文志的第3项诉讼请求，一审法院认为，粟庆斌迟延履行合同约定的提前还贷、协助申请按揭贷款手续，其行为已构成违约，依法应当承担迟延履行的违约责任。故上述诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。因粟庆斌迟延履行合同的行为发生在2017年1月1日之前，故凌文志主张从该日起计违约金不违反法律规定，一审法院予以确认。鉴于不能确定粟庆斌未来何时能够履行合同义务，且本案合同未来是否存在解除的可能性，故上述违约金暂计至本判决生效之日止。若本判决生效后而合同尚未解除的，凌文志可另案主张后续期间的违约金。上述违约金标准为总房款每日0.05%，不属过高，�一审法院不予调整，但违约金总额不得超过本金。粟庆斌的抗辩意见缺乏事实法律依据，与之前生效民事判决认定的事实相悖，一审法院不予采纳。对于粟庆斌的反诉请求，因该请求与第三人中原公司有直接利害关系，与粟庆斌无直接利害关系，故粟庆斌不具有起诉的主体资格，一审法院对该反诉予以驳回，不再另行制作裁定书。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项的规定，一审法院2018年3月29日判决如下：被告粟庆斌于本判决生效之日起5日内向原告凌文志支付逾期履行合同其他义务的违约金（以420万元为本金，按照每日0.05%的标准，从2017年1月1日起计至本判决生效之日止，以本金为限）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1428元、财产保全申请费5000元，由被告粟庆斌负担并于本判决生效之日起5日内向一审法院交纳。反诉受理费425元，予以退还被告粟庆斌。
二审期间，一、粟庆斌当庭提交：1.工商登记资料，2.《证据清单》，3.《建议书》，4.《广东明鉴文书司法鉴定所鉴定意见书》，拟证明（1）凌文志一审中提供的证据《建议书》，经粟庆斌委托的司法鉴定所鉴定，该建议书的公章与“广州市百居投资顾问有限公司”工商登记资料中的公章不一致，该证据系凌文志伪造；凌文志一审证据所证明的内容不能成立；凌文志伪造证据，一审判决应依法予以撤销；（2）粟庆斌不存在违约行为，本案因凌文志未依约支付房款及办理贷款按揭手续等违约行为导致合同未能�期履行；5.《关于查询广州市百居投资顾问有限公司备案情况的复函》，拟证明该公司已被行业协会注销登记，且粟庆斌在该公司工商登记地址并未找到该公司；该公司不可能向凌文志出具相关《建议书》，证明《建议书》系伪造。凌文志质证称：确认证据1、2、3的真实性，工商登记资料证明确实该公司存在；不确认证据4、5的真实性、合法性、关联性，粟庆斌提供的鉴定报告从程序到内容均不符合司法鉴定的原则；广州市百居投资顾问有限公司仍注册存在，不能因为在协会没有备案而否认其主体的合法性和真实性。中原公司质证称：粟庆斌提交的证据与中原公司无关，由法院认定。工商银行质证称：前述证据与工商银行无关，由法院审核认定。
二、凌文志二审期间向法院提交：1.（2017）粤0111民初268号民事判决书，拟证明粟庆斌于2017年1月4日起诉要求解�其与凌文志签订的《广州市存量房买卖合同》，已被法院判决驳回；2-5.2017年5月10、11、12、15、23、24、26日，6月5日，凌文志多次向粟庆斌发送的短信，6.2017年6月凌文志代理人向凌文志发送的短信，拟证明凌文志及代理人多次短信联系粟庆斌以协商解决本案纠纷，但粟庆斌一直拒绝沟通。粟庆斌质证称：对证据1的真实性予以认可，关联性、合法性不予认可，粟庆斌已对该案申请再审；粟庆斌并未收到证据2-6所述的短信，对其真实性、合法性、关联性均不予认可。中原公司质证称：凌文志提交的证据与中原公司无关，由法院认定。工商银行质证称：前述证据与工商银行无关，由法院审核认定。
本院二审经庭询调查确认一审查明事实。
另查明，凌文志于二审庭后向本院补充提交：1.起诉状、受理案件通知书，显示凌文志就涉案房屋买卖合同及被设�抵押问题另行提起（2018）粤0111民初6180号、6591号、7191号三案诉讼；2.广州市百居投资顾问有限公司的营业执照及确认书，载明该公司自认曾于2016年10月24日出具了关于办理按揭贷款问题的《建议书》给凌文志等。
本院认为，一审法院认定涉案《合同一》《合同二》合法有效，双方均无异议，不作赘述。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对粟庆斌的上诉请求，认定如下：
一、粟庆斌提交其单方委托的鉴定报告等证据拟证明凌文志伪造证据《建议书》。因粟庆斌单方选定鉴定机构未经凌文志认可且其提交鉴定的样本亦未经凌文志确认；且广州市百居投资顾问有限公司注销协会备案等亦不足以证明该公司无正常经营。因此，粟庆斌�举证据无法证实凌文志一审向法院提供的《建议书》系伪造。凌文志二审庭后补充提交的材料与本案待证事实并无直接关联，本院不再组织质证。
二、因生效（2017）粤01民终14494号民事判决已经认定粟庆斌主张凌文志违约不能成立。粟庆斌迟延履行合同约定的提前还贷、协助申请按揭贷款手续，已构成违约，依法应当承担迟延履行合同的违约责任。如另案判决认定支持凌文志继续履行合同的诉请，凌文志请求粟庆斌自2017年1月1日起按照总房款为基数以每日0.05%的标准计付违约金，以不超过总房款本金为限，合法有据。粟庆斌针对逾期违约责任的承担以及违约金标准提出的上诉主张均不能成立。但因本案已经查明粟庆斌在诉讼期间故意将涉案房屋进行二次抵押，导致涉案房屋出现过户障碍。目前，本案无法认定前述障碍能否消除，也即涉案合同能否继续�行尚不确认，凌文志本案单独诉请粟庆斌承担逾期履约的违约责任，暂不支持。
三、粟庆斌就涉案房屋与凌文志签订了房屋买卖合同及网签合同，向凌文志收取了定金；生效判决已经认定粟庆斌构成违约，并判决驳回粟庆斌解除买卖合同诉请的情况下，粟庆斌擅自将涉案房屋抵押给他人，故意设置房屋交易障碍，引发多起诉讼。粟庆斌应本着诚实信用原则主动解决系列纠纷，否则导致损失扩大，将自行承担相应法律后果。
综上所述，一审查明事实清楚，上诉人粟庆斌的上诉主张不能成立，但鉴于凌文志要求粟庆斌承担违约责任的性质暂无法确认，本院先予驳回。本案纠纷因粟庆斌违约引发，故本案一、二审案件受理费均由粟庆斌负担。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八�、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、撤销广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4643号民事判决；
二、驳回凌文志的诉讼请求。
一审案件受理费1428元、财产保全申请费5000元，由被告粟庆斌负担并于本判决生效之日起5日内向一审法院交纳。反诉受理费425元，予以退还粟庆斌。二审案件受理费1428元，由上诉人粟庆斌负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一八年七月二十七日
书记员 莫善友