重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终4264号
上诉人（原审被告）：重庆市渝北区至开机械设备制造厂，住所地重庆市渝北区石坪镇正街，统一社会信用代码91500112781594138X。
投资人：杨瑞，厂长。
委托诉讼代理人：杨海，重庆德诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包月明，男，汉族，1972年10月30日出生，住四川省邻水县。
委托诉讼代理人：李泽源，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。
上诉人重庆市渝北区至开机械设备制造厂（以下简称至开制造厂）因与被上诉人包月明劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初2954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人至开制造厂的委托诉讼代理人杨海，被上诉人包月明及其委托诉讼代理人李泽源到庭参加了审理。本案现已审理终结。
至开制造厂上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：1.包月明受伤前月平均工资应为3500元，非5000元，从而导致一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间生活津贴计算错误，因为每日50元出差补助不应算作工资。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按每月5175元计算。包月明仲裁中以每月5175元为标准主张权利，后撤回仲裁申请后起诉至法院，变更了计算标准为每月5616元，属于未经仲裁前置程序。3.鉴定期间生活津贴不应主张。包月明是受伤后一年多才鉴定，早已康复，不存在不能上班的情况。
包月明辩称，包月明工资应为每月5000元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。至开制造厂的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
包月明向一审法院起诉请求：一、判决于2017年5月3日解除包月明与至开制造厂之间的劳动关系；二、至开制造厂支付包月明一次性伤残补助金45000元（5000元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金22460元（5615元×4个月）、一次性伤残就业补助金50535元（5615元×9个月）、停工留薪期的待遇30000元（5000元×6个月）、劳动能力鉴定期间生活津贴7241元（5000元÷21.75天×45天×70%）、住院护理费160元（80元×2天）、住院伙食补助费16元（8元×2天）、交通费500元、鉴定费400元。
一审法院认定事实：包月明系至开制造厂员工。2015年11月21日8时30分左右，包月明出差在沙河建高塑料配件经营部对电加热烘干炉顶加固时从楼梯上摔下受伤，造成右侧跟骨粉碎性骨折、右侧踝关节扭伤，包月明在重庆市万州区第一人民医院住院治疗2天。2016年11月15日，包月明就所受伤害申请工伤认定。2017年1月11日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定包月明受伤为工伤。2017年1月18日，包月明申请劳动能力鉴定。2017年2月15日，重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残九级，无护理依赖。包月明为此支付鉴定费400元。2017年5月3日，包月明向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与至开制造厂之间的劳动关系，并要求至开制造厂支付一次性伤残补助金4500元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇30000元、护理费2160元、伙食补助费538元、劳动能力鉴定期间生活津贴7494元、鉴定费400元、鉴定检查费99元、交通费500元。2018年1月5日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出《超时未审结案件证明书》。庭审中，包月明申请证人廖某、范某出庭作证，证人廖某在庭审中陈述：我与包月明系一同在至开制造厂单位工作的同事，我是在2015年10月13日入职至开制造厂，后于2016年5月20日离职，当时是因为我遭受工伤，我遭受工伤的事宜经过九龙坡区人民法院判决，但至开制造厂至今未向我支付判决款项，现正在执行过程中；我当时是在受伤住院时听至开制造厂单位的员工说包月明在万州做扫尾工作时受伤，包月明受伤后于2016年3月、4月（具体日期不清楚）左右回到至开制造厂单位上班，当时包月明具体负责做饭，和我们一起在北碚歇马做安装，我离职时包月明尚在上班；我们平时工作主要是杨瑞安排，有时由杨瑞的妻子谭清秀安排；包月明的工资标准为每月5000元，在2017年7月时包月明将其银行流水单拿给我看过，上面显示每个月大概有5000元左右的工资；至开制造厂单位工人的工资均通过银行转账发放，工资发放时间不固定，当月工资在次月发放，但具体时间不固定，每个月只发放一次，应该是通过谭清秀的私人账户发放。证人范某在庭审中陈述：我与包月明是在至开制造厂单位一起做工的工友，我是在2011年（具体时间不清楚）入职，不清楚包月明的具体入职时间，只知道包月明比我后入职；我在2017年10月因至开制造厂拖欠工资而离职，后通过劳动局信访办我已经拿到了工资；包月明在受伤后于2016年3月、4月（具体时间不清楚）回到至开制造厂单位上班，当时是安排包月明到歇马工地做饭，包月明一直上班到2016年10月份；包月明的工资标准大概为5000元，工资构成为3500元加生活补贴50元/天，我和包月明的工资有时通过现金发放，有时通过银行转账发放，现金发放不需要签字，工资是每月发放一次，当月工资在次月15日至20日左右发放，至开制造厂单位的工人上班都不打考勤。庭审中，包月明确认下述事实：包月明工资发放时间不确定，存在拖欠的情况，一般为当月工资在次月发放，也有当月工资在次次月发放的情况，大部分时候系现金发放工资，有时要签字，有时不需要签字，有时工资系通过银行转账发放，以自然月为计薪周期，包月明的工资标准为5000元/月，受伤后工资标准为3500元/月，包月明上班没有具体的考勤记录；包月明受伤后的医疗费由至开制造厂单位支付，由至开制造厂单位直接支付到医院，在万州住院时由至开制造厂单位老板将钱支付给万州的沙河建高塑料配件经营部，再由沙河建高塑料配件经营部直接交到医院，回到重庆治疗系由谭清秀直接将医疗费支付给医院；受伤后，包月明在2016年4月至2016年10月期间回到至开制造厂单位上班；至开制造厂于2015年11月28日、2015年12月17日、2016年1月16日发放的4笔款项为包月明受伤前的工资和万州出差的差旅费，其中2015年12月17日发放的4985元为包月明在2015年10月的工资，2015年11月28日发放的1000元系包月明在万州住院的医疗费，2015年12月17日发放的1016元系包月明去万州的差旅费，2016年1月16日发放的1992元是以前拖欠的工资总额；至开制造厂于2016年2月29日和2016年4月6日发放的两笔2600元款项系停工留薪期待遇，在2016年4月27日至2016年11月4日期间发放的10笔款项系包月明在受伤后重新回到至开制造厂单位上班期间的工资，其中还包含有买菜的费用，受伤后工作期间的工资约定为3500元/月，超过3500元/月部分为买菜的费用。庭审中，至开制造厂确认以下事实：包月明当月工资在次月中旬发放，包月明系实行计件工资，工资有时以现金方式发放，不需要签字，但更多的时候是通过银行转账发放，工资以自然月为计薪周期，包月明每月平均工资在3100元左右；包月明申请出庭作证的证人廖某并非至开制造厂单位员工，证人范某系至开制造厂单位员工；包月明受伤后的医疗费由至开制造厂单位支付，由至开制造厂单位直接支付到医院，在万州住院时由至开制造厂单位老板将钱支付给万州的沙河建高塑料配件经营部，再由沙河建高塑料配件经营部直接交到医院，回到重庆治疗系由谭清秀直接将医疗费支付给医院。另查明，在重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112行初177号案件庭审中，审判人员询问包月明在受伤后是否还在至开制造厂公司上班，包月明回答目前处于休息阶段，没有上班。至开制造厂在该案庭审中对廖某系其公司员工无异议。又查明，双方均确认通过谭清秀账户向包月明账户汇入的款项为至开制造厂向包月明发放的款项。谭清秀于2015年10月15日向包月明汇款2000元和3000元，于2015年11月9日向包月明汇款5000元，于2015年11月28日向包月明汇款1000元，于2015年12月17日向包月明汇款1016元和4985元，于2016年1月16日向包月明汇款1992元，于2016年2月29日向包月明汇款2600元，于2016年4月6日向包月明汇款2600元，于2016年4月27日向包月明汇款1500元和1000元，于2016年5月15日向包月明汇款800元，于2016年5月24日向包月明汇款2500元，于2016年6月19日向包月明汇款4340元，于2016年7月11日向包月明汇款865.4元，于2016年7月23日向包月明汇款4340元，于2016年8月29日向包月明汇款4182元，于2016年9月19日向包月明汇款321元，于2016年9月21日向包月明汇款3500元，于2016年11月4日向包月明汇款3500元。
一审法院认为，包月明诉请要求于2017年5月3日解除与至开制造厂之间的劳动关系，至开制造厂对包月明的该项诉请表示同意，故一审法院认定双方的劳动关系于2017年5月3日解除。重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出的《认定工伤决定书》已经认定包月明所受伤害为工伤，故至开制造厂应对包月明的工伤保险待遇承担赔付责任。下面根据包月明依法应享受的工伤保险待遇，结合包月明的诉求、至开制造厂的抗辩，逐一评析如下：包月明为9级伤残，结合《工伤保险条例》第三十七条的规定，至开制造厂应当向包月明支付9个月工资的一次性伤残补助金。关于包月明的工资标准，本应由作为用人单位的至开制造厂举证证明，但至开制造厂并未提供充分有效证据予以证明。包月明主张其受伤前平均工资标准为5000元/月，提供有银行交易明细予以印证，一审法院予以采信，至开制造厂应向包月明支付一次性伤残补助金45000元（5000元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金，包月明为9级伤残，依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一审法院认定至开制造厂应当向包月明支付一次性工伤医疗补助金22464元（5616元/月×4个月）。包月明自愿主张的一次性工伤医疗补助金金额为22460元，并未超出前述一审法院认定的范畴，一审法院予以采信。根据包月明伤情，结合《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，包月明可享受的停工留薪期应为6个月。又根据前述一审法院认定的包月明工资标准即5000元/月，故一审法院认定至开制造厂应当向包月明支付停工留薪期待遇30000元（5000元/月×6个月）。包月明于2017年1月18日向重庆市渝北区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，该委于2017年2月15日作出鉴定结论，结合前述一审法院认定的包月明工资标准即5000元/月，一审法院酌情认定至开制造厂应当向包月明支付劳动能力鉴定期间的生活津贴3383.33元（5000元÷30天×29天×70%）。关于住院伙食补助费和住院护理费，包月明共计住院2天，至开制造厂应当支付包月明住院伙食补助费16元（8元/天×2天）、住院护理费160元（80元/天×2天）。关于交通费，包月明并未到市外就医，且包月明也未就交通费的支出提供相应的证据，一审法院对于包月明主张的500元交通费不予采信。但因至开制造厂自愿承认向包月明支付100元交通费，一审法院予以确认，认定由至开制造厂向包月明支付交通费100元。关于鉴定费，包月明申请劳动能力鉴定时实际支付了鉴定费400元，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，至开制造厂应支付给包月明。在包月明受伤后，至开制造厂通过谭清秀的账户共计向包月明支付了17笔款项。对于至开制造厂在2015年11月28日和2015年12月17日向包月明支付的三笔款项，支付时间虽系在包月明受伤之后，但鉴于包月明当月工资一般系在次月发放的情况，故一审法院认定前述三笔款项系包月明在受伤前应得的工资报酬，不属于至开制造厂向包月明支付的工伤保险待遇。对于至开制造厂在2016年1月16日至2016年11月4日期间向包月明支付的14笔款项（共计金额34040.4元），包月明仅确认至开制造厂于2016年2月29日支付的2600元和于2016年4月6日支付的2600元系停工留薪期待遇，对于其他款项主张为其受伤后在回到至开制造厂处工作的工资、买菜的费用以及拖欠的受伤以前的工资。对于前述主张，包月明申请证人廖某、范某出庭作证，但证人廖某自述曾因工伤事宜与至开制造厂产生争议，证人范某自述其于2017年10月因至开制造厂拖欠工资而离职，后工资系通过劳动局信访办拿到，故前述两证人均与至开制造厂之间存在利害关系，且两证人对于包月明工资发放方式的陈述并不一致，故一审法院对于两位证人的证言不予采信。综上，包月明未能提供充分有效证据证明至开制造厂在2016年1月16日至2016年11月4日期间支付的14笔款项性质，包月明应当承担举证不能的不利后果。此外，在重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112行初177号案件庭审中，当审判人员询问包月明在受伤后是否还在至开制造厂公司上班时，包月明亦回答目前处于休息阶段，没有上班，故包月明当不存在受伤后继续上班的工资。综上，一审法院对于包月明提出的前述14笔款项性质的主张不予采信，一审法院采信至开制造厂的主张，认定前述14笔款项（共计金额34040.4元）系至开制造厂在包月明受伤后向包月明支付的工伤保险待遇款项，一审法院酌情在至开制造厂应当向包月明支付的一次性伤残就业补助金中予以抵扣。关于一次性伤残就业补助金，依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，结合包月明伤残等级，一审法院认定至开制造厂应向包月明支付一次性伤残就业补助金50544元（5616元/月×9个月）。包月明自愿主张的一次性伤残就业补助金金额为50535元，并未超出前述一审法院认定范畴，一审法院依法予以采信。扣除抵扣款项34040.4元，一审法院认定至开制造厂应当向包月明支付一次性伤残就业补助金16494.6元（50535元-34040.4元）。
一审法院判决：一、包月明与重庆市渝北区至开机械设备制造厂之间的劳动关系于2017年5月3日解除；二、重庆市渝北区至开机械设备制造厂于本判决生效之日起十日内向包月明支付一次性伤残补助金45000元；三、重庆市渝北区至开机械设备制造厂于本判决生效之日起十日内向包月明支付一次性工伤医疗补助金22460元；四、重庆市渝北区至开机械设备制造厂于本判决生效之日起十日内向包月明支付一次性伤残就业补助金16494.6元；五、重庆市渝北区至开机械设备制造厂于本判决生效之日起十日内向包月明支付停工留薪期待遇30000元；六、重庆市渝北区至开机械设备制造厂于本判决生效之日起十日内向包月明支付劳动能力鉴定期间的生活津贴3383.33元；七、重庆市渝北区至开机械设备制造厂于本判决生效之日起十日内向包月明支付住院护理费160元；八、重庆市渝北区至开机械设备制造厂于本判决生效之日起十日内向包月明支付住院伙食补助费16元；九、重庆市渝北区至开机械设备制造厂于本判决生效之日起十日内向包月明支付交通费100元；十、重庆市渝北区至开机械设备制造厂于本判决生效之日起十日内向包月明支付鉴定费400元；十一、驳回包月明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由包月明负担。
本院二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为，根据《关于工资总额组成的规定》第四条规定，津贴和补贴属于工资总额的组成部分。《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。至开制造厂上诉认为包月明每月工资为3500元，每日50元的出差补贴不应计入工资，但并未说明出差补贴不计入工资的依据，也未举示工资单等证据，应承担举证不能的法律后果，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金均是以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。本案中，双方劳动关系于2017年5月3日解除，前述两项费用均应以2016年职工月平均工资为基数计算，即每月5616元。前述两项费用均经过仲裁程序审理，程序合法，至开制造厂的该上诉理由不能成立。
根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。至开制造厂上诉认为包月明早已康复，不存在不能上班的情况，但并未举证证明包月明在鉴定期间已经实际工作，故鉴定期间生活津贴应当支付，至开制造厂的该上诉理由不能成立。
综上所述，至开制造厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市渝北区至开机械设备制造厂负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 朱华惠
二〇一八年七月二十四日
法官助理 汪 骞
书 记 员 左 琴