广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终10880号
上诉人（原审被告）：广州即明网络科技有限公司。
法定代表人：刘伟。
委托诉讼代理人：陈芝廉，广东法制盛邦律师事务所律师
委托诉讼代理人：江同铃，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：广州鼎彩印刷有限公司。
法定代表人：张容花，总经理。
委托诉讼代理人：李秋洁，该公司职员。
上诉人广州即明网络科技有限公司（以下简称即明公司）因与被上诉人广州鼎彩印刷有限公司（以下简称鼎彩公司）服务合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初11305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人即明公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回鼎彩公司诉讼请求；2.本案所有诉讼费用由鼎彩公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，合同订立后，即明公司为了合同的顺利履行，积极做了大量工作，而一审法院仅依即明公司在一审时未出庭而作出判决，违背事实与法律，有失公正。一、即明公司和鼎彩公司自从2015年7月1日签订《诚信通电子商务项目运营服务协议》合同后，即明公司为了合同的顺利履行，积极做好一系列大量工作，见即明公司提交的即明公司员工（在qq备注里备注为：即明客服专员或即明客服主管——该员工自2015年08月07日晋升为客服主管）与鼎彩公司的李秋洁（在qq备注里备注其为：鼎彩公司李秋洁）的qq聊天记录证据，双方的聊天记录从以下时间体现：2015年07月02日、2015年07月03日、2015年07月03日、2015年07月06日、2015年07月08日、2015年07月09日、2015年07月10日、2015年7月11日、2015年7月15日、2015年7月23日、2015年07月24日、2015年07月25日、2015年07月27日、2015年07月31日、2015年08月02日、2015年08月03日、2015年08月07日、2015年08月24日、2015年08月31日、2015年12月10日、2015年12月23日、2015年12月26日、2016年01月08月、2016年01月12日、2016年01月14日、2016年01月16日、2016年01月23日、2016年01月26日、2016年01月27日、2016年02月27日、2016年08月05日等时间。
二、即明公司提交的即明公司员工（在qq备注里备注为：即明客服专员或即明客服主管——该员工自2015年08月07日晋升为客服主管）与鼎彩公司的龙先生（在qq备注里备注其为：鼎彩）的qq聊天记录证据，双方的聊天记录在：2015年07月09日、2015年07月13日、2015年7月14日、2015年7月29日、2015年8月6日、2015年9月30日、2015年11月30日、2015年12月09日、2015年12月11日、2016年01月06日等一系列时间。
三、即明公司员工及鼎彩公司的代表qq邮箱发送内容截图。由即明客服主管在2015年7月2日(星期四)下午5:23分的279×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发出的资料（诚信通铺装修前需要准备资料标准）到285×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱。
四、即明客服主管在2015年08月25日18时24分49秒发送的文件——鼎彩首页，文件包是2.53MB（见证据qq聊天记录的58页）；2015年12月26日17时10分20秒发送的文件资料(见证据qq聊天记录的68页)。及2016年01月06日15时06分20秒发送的文件资料(见证据qq聊天记录的72页、73页)。
五、在2015年12月23日鼎彩公司的李秋洁给即明公司员工即明主管发送的qq聊天内容：(见证据qq聊天记录的63页、64页、65页)。李秋洁：“你们要做够60个链接给我，现在的应该不到60个，先做，之后我们有新产品再补上。”即明主管：“不好意思李小姐设计师需要收集好所有产品的资料再设计。”李秋洁：“暂时只有这么多”。即明主管：“前期已经发布了27款”。李秋洁：“只收到26个做好的，其中一个无纺布的链接，设计不过关”。即明主管：“李小姐，接下来所有产品的资料收集完，我会交接给设计部重新安排设计师设计”。李秋洁：“你如果一定要坚持我们发够60个产品才肯作图，那就没得谈，直接退款，不用作了”。即明主管：“李小姐，前期我们就是您这边发一款资料做一款，这样设计从根本上讲，工作进度会很慢，我们也是想尽最快时间内完成好我们店铺装修，一次设计完成好所有的产品详情，请理解，我们的设计是有工作流程规范的。”从这部分可以看出鼎彩公司已经认可即明公司完成的26个款式，而不是鼎彩公司在一审起诉书里提的，即明公司完全没有提供合同约定的义务。且后期的30多款没有完成，也是由于鼎彩公司没有提供产品及相应的资料，导致即明公司无法完成30多个款式。
六、从双方签订的《诚信通电子商务项目运营服务协议》约定的服务期看，服务期从2015年7月16号到2016年2月16日截止。即明公司除了在服务期一直有与鼎彩公司保持持续沟通工作外，在超过服务器的2016年2月16日后，即明公司的员工还为鼎彩公司服务到2016年8月5日。
七、现在即明公司在1688平台的网页上搜索到鼎彩公司网页的页面来看，大部分的内容是与即明公司当时上传的内容一样(即明公司的工作电脑上目前还保留当时已完成的内容)，可见即明公司是已经完成了工作。但该项目是在2015年7月份启动的，至今将近有两年时间，有一部分有修改，包括其商标也有改变，于情于理也符合常理。
综上所述，即明公司在鼎彩公司该项目上花费巨大的工作量，从即明公司列举的工作时间、发送的资料，鼎彩公司网页效果图、即明公司均没有违反合同约定。
被上诉人鼎彩公司答辩称：一、即明公司二审提交的证据不应当被采纳，因此也没有质证的必要性。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第139条第1款规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条的规定，即明公司提交的证据不属于法律规定的新证据，不应当被采纳。2.如法院采纳即明公司的新证据，根据二审终审制度，鼎彩公司无法再进行上诉，将剥夺鼎彩公司的上诉权。3.本案于2016年5月20日立案，且经过诉前调解程序，即明公司不愿意调解（一审法院有电话沟通过）且在一审程序中故意不接收法院材料，造成一审案件公告送达，恶意拖延诉讼时效，在一审判决后又提交大量证据上诉拖延时间，系即明公司故意之行为，该种行为应当被法院所禁止。
二、即明公司至今为止并没有履行涉案合同。根据鼎彩公司提交的证据第74页、75页的即明公司的销售人员和鼎彩公司的如下聊天内容：李秋洁：17:23:43加60个款详情装修?广州即明科技刘武锋:17:24:29是的广州即明科技刘武锋：17:24:41这个是可以的李秋洁：17:29:51装修店铺要多久李秋洁：17:30:02还有详情页?广州即明科技刘武锋：17:31:52也要看您准备的资料是多长时间。我们设计出样板后会出给您看，让您确认，详情页也一样。一般10天。李秋洁：17:32:35这10天之内，虽然没装修好，但是基础运营已经开始了吗?广州即明科技刘武锋：17:34:17一般我们都是从装修好开始计算运营时间的，如果您要我们先开始，也是可以的李秋洁：17:35:20所以不是以合同签订时间为准，而是以我确定装修后才计算整个合同履行时间广州即明科技刘武锋：17:35:34是的李秋洁：17:36:00那这个准确的履行时间会在哪里展示出来?广州即明科技刘武锋：17:36:37您确认好后，会有一份表给您填写的。广州即明科技刘武锋：17:37:25表上面都会写清楚从上述内容可以很明确的知悉：双方合同的履行期限是以60个款详情装修完毕并经鼎彩公司确认后才开始计算涉案合同履行期限。即便鼎彩公司认可即明公司上诉状中关于款式详情装修的陈述，那么截至到今日为止，其也只是做了26个款详情装修，并未达到双方约定的合同履行的条件。综上，即明公司的诉请没有任何事实和法律依据，请二审法院依法予以驳回。
鼎彩公司向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《诚信通电子商务项目运营服务协议》；2.即明公司退还鼎彩公司支付的技术服务费14000元；即明公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年7月1日，鼎彩公司（甲方）与即明公司（乙方）签订《诚信通电子商务项目运营服务协议》，约定：甲方委托乙方为甲方诚信通店铺提供运营服务，乙方为甲方提供平台建设、平台运营及推广、美工、策划等服务；甲方支付乙方技术服务费14000元；合作期限，自协议签署之日起7-15个工作日为客户准备期，不计算在服务期内，15个工作日后当日开始算服务时间，此运营合同有效期为7个月；乙方负责根据甲方提出的需求制作关于甲方、甲方产品网页，并由乙方在甲方诚信通店铺上发布相关信息；甲乙双方任何一方严重违反本协议，造成本合同约定的合作业务无法经营或由于一方不履行本协议规定的义务、经通知纠正后15日内仍未纠正的，视作根本违约，守约方有权解除本协议；与合同有关争议协商不成时应向乙方所在地人民法院起诉等。甲方授权代表李秋洁签名确认，乙方授权代表刘武锋签名且即明公司盖章确认。
2015年7月2日，鼎彩公司通过建设银行向即明公司转账支付服务费14000元。后即明公司向鼎彩公司分别开具发票号码为06187761金额为5000元、发票号码为06187760金额为9000元的发票。鼎彩公司主张即明公司没有按照协议约定向鼎彩公司提供服务。
一审法院认为：鼎彩公司与即明公司签订《诚信通电子商务项目运营服务协议》，双方之间的服务合同关系成立。鼎彩公司向即明公司支付合同款14000元后，鼎彩公司主张即明公司没有提供合同约定的服务，即明公司经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，一审法院对鼎彩公司的主张依法予以采信。现鼎彩公司诉请解除《诚信通电子商务项目运营服务协议》合理，一审法院予以支持。即明公司并未依约提供服务，现鼎彩公司诉请即明公司退还服务费14000元成立，一审法院予以支持。
即明公司经一审法院公告送达传票期满未到庭应诉，一审法院依法可作缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除鼎彩公司与即明公司签订的《诚信通电子商务项目运营服务协议》；二、即明公司于判决发生法律效力之日起十日内向鼎彩公司退款14000元。如果即明公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160元，由即明公司负担。
经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人即明公司提交三份证据：证据1，鼎彩公司的网页页面，来源于QQ聊天截图，证明2015年7月2日至2016年8月5日即明公司员工客服专员与鼎彩公司员工李秋洁的工作内容的沟通，证明即明公司为鼎彩公司合同义务已经履行完成。因为行业的关系，都是使用无纸化环保办公。除了正式合同是打印出来，纸质原件外。双方证据都是电子版。以QQ聊天内容为主。获取的证据有具体时间，记录沟通内容分毫不差。另外即明公司交付的成果也是以电子版通过网络在线传送的。因为本身合同约定服务内容是网络电商在线服务。证据2，晋升通知（141页）证明即明公司员工升为客户主管，其后其与鼎彩公司员工聊天的内容截图。证据3，即明公司设计店铺页面的首页。证明即明公司在1688平台搜索到鼎彩公司的页面跟即明公司目前在网页展示的内容大部分是相同的，但因为过了两年多，做了一些修改，但大部分与即明公司当年提供的内容是一样的。
被上诉人鼎彩公司发表质证意见称：即明公司提交的证据不应当被采纳，因此也没有质证的必要性。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第139条第1款规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条的规定，即明公司提交的证据不属于法律规定的新证据，不应当被采纳。2.如法院采纳即明公司的新证据，根据二审终审制度，鼎彩公司无法再进行上诉，将剥夺鼎彩公司的上诉权。3.请即明公司提交第一份证据的原件或经公证的原件，时间太久了，我方对真实性存疑。4.即明公司至今没有履行合同，根据双方聊天内容，从我方一审提交的公证书中，经公证确认是原件的，公证书说明我方2016年8月25日提交的证据清单中的74页、75页的内容就是答辩状中提到的运营时间开始日期。5.即明公司完成26款产品设计后，恶意降低服务质量，我司一直在与其沟通未果，发过律师函，法院发出公告，我司也同意诉前调解建议书，但即明公司一直没有回应，即明公司一直没有解决事情的诚意。本来证据是可以在一审提交的，即明公司一审没到庭，一审判决后，即明公司才提供大量证据，是恶意在拖延该事情。根据证据1，我方认为该证据中第一页服务内容中其只完成了营销服务，营销服务还约定完成60条营销信息，其只完成了26条的制作，除了营销装修的服务内容外，其他服务内容即明公司均无提供。
对即明公司提供的上述证据，本院认定如下：证据1，虽然鼎彩公司否认真实性，但因双方往来大多通过qq方式沟通，故对该证据的真实性，本院予以确认；证据2，系即明公司单方制作的证据，且鼎彩公司不予认可，故对该证据不予采信；证据3，对其真实性予以采信，但不能达到其的证明目的，本院不予采信。
二审查明：即明公司在二审庭审后向本院提交书面说明称：第一，即明公司根据合同约定在合同服务期内，该完成的服务内容都已全部完成。而不是鼎彩公司所说的只做了装修。证据目录归类如下，比方说服务内容的策划系统，营销系统，优化系统，推广系统等都是基于装修设计所做的前期工作。装修是前面所有工作做好后交付给鼎彩公司的成果。就好比装修门面，装修之前会了解门面装修好后用来卖什么，用来销售什么，了解门面尺寸，门面装修的风格是什么等。现在门面装修好了，整体成果得到验收。而不是要把过程拆分当作成果来验收。事实根据：1.证据63页—65页：2015年12月23日即明公司在已经交付了做好26款产品详情页设计的情况下，让鼎彩公司提供剩下的需要做的产品设计素材。鼎彩公司李秋洁的回复是：现在大部分已经发过去了，现在想发都没的发，鼎彩公司工厂还没把产品做出来。也就是说鼎彩公司没有可需要再做的产品，没做完，并不是我方没做，而是鼎彩公司未提供可做的产品设计素材。另外我们合同约定的60款是一个最大上限套餐数据。根据行业需求，往往是根据工厂实际需要设计多少款为准。2.比如说分销系统：证据第7页到第8页即明公司员工提到平且截图给鼎彩公司说要调整会员体系，鼎彩公司明确回复原话(我们暂时没有做会员制度的安排)。3.比如说开通招商加盟功能：2015年7月23号开通证据第44页即明公司客服专员有截图为证。4.关于培训服务证据51页至53页即明公司于2015年7月27日下午3点32分通知鼎彩公司7月30号下午1点30分签到培训，详细告诉时间地址以及培训所要带资料。因鼎彩公司自身原因临时缺席，第二天要求即明公司发送培训PPT给鼎彩公司。即明公司通过百度云盘的方式共享了培训内容给鼎彩公司。综上各项足以说明即明公司已经履行了合同服务。鼎彩公司提到的只是完成了60款中的26款不成立。
再查：根据鼎彩公司提交的有关即明公司的销售人员和鼎彩公司的如下聊天内容：广州即明科技刘武锋：17:34:17一般我们都是从装修好开始计算运营时间的，如果您要我们先开始，也是可以的李秋洁：17:35:20所以不是以合同签订时间为准，而是以我确定装修后才计算整个合同履行时间广州即明科技刘武锋：17:35:34是的李秋洁：17:36:00那这个准确的履行时间会在哪里展示出来?广州即明科技刘武锋：17:36:37您确认好后，会有一份表给您填写的。广州即明科技刘武锋：17:37:25表上面都会写清楚。
又查：《诚信通电子商务项目运营服务协议》约定的即明公司服务内容如下：1.策划系统：专业的营销策划团队，对您的店铺和产品进行全面诊断和分析梳理；2.营销装修：根据采购商习惯对店铺重新设计装修。（制作60条精装修营销信息，60款信息首图美化处理，店铺首页旗舰装修）；3.优化系统：根据阿里巴巴搜索规则和采购商搜索习惯，优化供应信息，提升旺铺排名及整体曝光量；4.优化关键词：每月分析出搜索度最优的10-20个关键词优化，30以上长尾关键词得到前3页的展示；5.重发系统：定期按照阿里巴巴的相关规则，在最合适的时间段内，根据系统分析的数据帮助订购方重发供应产品信息，达到信息的精准曝光及效果提升；6.分销系统：根据行业为客户布局分销，管理分销，快速增加销售额；7.报名活动：根据客户的产品特性，参加行业类目专场活动申报；8.专场活动：根据阿里巴巴的活动安排，参加大型专场活动申报，引进优质外部流量；9.客户培训：赠送网络营销运营的培训，包括1天的基础培训以及5天的加强系统课程；10.推广系统：精准营销系统、网络优化系统、微营销系统、软文营销系统四大推广系统。
本院认为：本案系服务合同纠纷。即明公司与鼎彩公司签订的《诚信通电子商务项目运营服务协议》出自双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案协议是否应予解除及即明公司是否应向鼎彩公司返还全额服务费14000元。
根据一、二审双方提供的证据及诉辩意见来看，双方就即明公司的服务起算时间以及是否履行了涉案协议的主要义务存在争议。即明公司认为根据双方签订的《诚信通电子商务项目运营服务协议》，其提供服务的合同履行期限为7个月，“自协议签署之日起7-15个工作日为客户准备期，不计算在服务期内，15个工作日后当日开始算服务时间”，在此期限内，其已做了大量的准备工作且为鼎彩公司提供了26个产品的装修，故主张其就涉案协议的主要义务已经履行完毕。然而，鼎彩公司认为，双方在涉案协议签订前就此服务期限的起算进行了磋商并达成一致意见，即明公司的工作人员已经在qq聊天中向其承诺“双方合同的履行期限是以60个款详情装修完毕并经鼎彩公司确认后才开始计算，而并非合同签订就开始起算”，且签订合同后，即明公司仅向其提供了26个产品款式装修后就不再提供服务，因此构成严重违约。
首先，诚实信用是一切商事行为的基本准则，本案中，从鼎彩公司一审提供的qq聊天记录来看，在涉案协议签订的2天前，双方对协议主要内容包括服务起算日等进行了磋商，且可以看出即明公司是表示“双方合同的履行期限是以60个款详情装修完毕并经鼎彩公司确认后才开始计算”，但随后过了2天，双方签订的书面协议中对于服务期限的起算则约定为“合作期限，自协议签署之日起7-15个工作日为客户准备期，不计算在服务期内，15个工作日后当日开始算服务时间，此运营合同有效期为7个月”。鉴于涉案协议是由即明公司提供的格式合同，基于双方已于合同签订前对合同重要条款进行了磋商，而正式书面合同中对于如服务期限起算的内容进行了重大变更，现即明公司未能提供证据证实其已与鼎彩公司进行重新协商或通知的情况下，单方就合同履约起算条款做了对鼎彩公司不利的重大变更且在签订书面格式合同时也未就此条款以合理方式（例如加粗示明）提请鼎彩公司注意，该行为有失诚信。因此，关于服务期限起算的书面约定对鼎彩公司不具法律约束力。故即明公司主张涉案协议约定的服务期限已届满，缺乏依据，本院不予采信。
其次，涉案协议约定，双方任何一方严重违反本协议，造成本合同约定的合作业务无法经营或由于一方不履行本协议规定的义务、经通知纠正后15日内仍未纠正的，视作根本违约，守约方有权解除本协议。现即明公司上诉主张其已完全履行合同义务，服务内容中的策划系统、营销系统、优化系统、推广系统等都是基于装修设计所做的前期工作，其已交付26款产品详情页设计，故上述服务内容均已完成；关于分销系统，因鼎彩公司表示暂时没有做会员制度的安排，即明公司也已履行了通知的义务；关于开通招商加盟功能的服务内容，也有2015年7月23日即明公司客服专员的截图为证；关于培训服务，即明公司已于2015年7月27日下午3点32分通知鼎彩公司7月30号下午1点30分签到培训，并详细告诉时间地址以及培训所要带资料等,对此，其在二审期间提供了双方qq聊天记录予以证明。本院认为，经查，涉案协议约定即明公司提供的具体服务内容共10项，包括策划系统、营销装修、优化系统、优化关键词、重发系统、分销系统、报名活动、专场活动、客户培训、推广系统（含精准营销系统、网络优化系统、微营销系统、软文营销系统四大推广系统），上述各项服务内容，在合同中均有详细的说明。虽然即明公司与鼎彩公司在涉案合同履行过程中进行了大量的沟通，即明公司与鼎彩公司亦均确认即明公司完成了26个信息的营销装修，但对于其他服务项目及具体服务的情况，从即明公司二审提供的qq聊天记录中并不能全面反映，即即明公司对于其已完全履行合同约定的10项服务内容，缺乏直接证据证实，其应承担举证不能的不利后果。故根据涉案协议的前述约定，现鼎彩公司主张即明公司“不履行本协议规定的义务、经通知纠正后15日内仍未纠正的，视作根本违约”，并请求解除涉案协议，符合合同约定，一审法院予以支持，并无不当，本院予以维持。
最后，关于合同解除后费用的返还问题。本院认为，从涉案合同签订前的磋商过程及涉案合同的书面约定来看，对于鼎彩公司来说，其签订涉案合同的目的，是为了获得即明公司为其60个信息提供策划系统、营销装修、优化系统、优化关键词、重发系统、分销系统、报名活动、专场活动、客户培训、推广系统（含精准营销系统、网络优化系统、微营销系统、软文营销系统四大推广系统）的服务，现有证据仅反映即明公司完成了26个信息的营销装修，因即明公司提供的上述服务应属完整的服务内容，而即明公司作为合同义务的履行方提供的证据无法证明其在上述确定的服务期限内充分履行了主要合同义务，因此一审法院对其“并未依约提供服务”的认定并无不妥，本院予以确认。鉴于即明公司经一审法院合法传唤未到庭抗辩，一审法院综合本案案件情况、对鼎彩公司主张即明公司返还14000元服务费的上述请求予以支持，合理合法，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人即明公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费160元，由上诉人广州即明网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐佩莹
审判员 蔡粤海
审判员 徐 艳
二〇一七年八月二十五日
本件与原本
黄怡斐