杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭下知初字第82号
原告：磊若软件公司（rhinosoftware，inc.）。
法定代表人：markp.peterson。
委托代理人：吴旭华。
委托代理人：方超强。
被告：杭州九龙宾馆有限公司。
法定代表人：邵静。
委托代理人：唐超峰。
委托代理人：马文涛。
第三人：杭州开创网络技术有限公司。
法定代表人：支连英。
委托代理人：方玮玲。
委托代理人：徐涛。
原告磊若软件公司（以下简称磊若公司）为与被告杭州九龙宾馆有限公司（以下简称九龙公司）侵害计算机软件著作权侵权纠纷一案，于2014年2月14日向本院起诉，本院以（2014）杭下立预字第353号预受理，后于2014年4月24日受理立案，依法组成合议庭进行审理。被告九龙公司向本院申请追加杭州开创网络技术有限公司（以下简称开创公司）为第三人参加诉讼，原告表示同意，本院经审查后依法追加开创公司为第三人参加诉讼。后分别于2014年7月8日、12月2日两次公开开庭进行了审理。原告磊若公司的委托代理人吴旭华，被告九龙公司的委托代理人马文涛，第三人开创公司的委托代理人方玮玲、徐涛在两次庭审中均到庭参加诉讼；原告磊若公司的委托代理人方超强，被告九龙公司的委托代理人唐超峰在第一次庭审中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告磊若公司起诉称：原告系“serv-uftp”系列软件的著作权人，依法对“serv-
uftp”系列软件享有所有权及著作权；“serv-u”商标亦在美国专利商标局登记为注册商标，商标注册号34xxx74。原告通过系统命令监测到，被告和第三人公司官方网站www.hzjiulonghotel.com正在使用原告一款“serv-
uftpserverv6.4”的软件；原告于2007年1月发布该软件，但至今为止，销售系统上未见被告的购买记录；由此可见，被告和第三人系长期使用涉案软件，侵害了原告享有的计算机软件著作权。上述侵权行为已由浙江省杭州市东方公证处公证保全。“serv-
uftp”系列软件是原告耗费大量时间、人力、物力和财力研发出来的一款国际知名应用软件，在国内外拥有极高的市场占用率和极佳的客户方向度。被告和第三人未经许可使用涉案软件，严重侵犯了原告的合法权益，扰乱了市场秩序，影响了原告软件的正常销售，且因盗版软件的使用也降低了社会公众对原告公司和涉案软件的评价。根据《计算机软件保护条例》的规定，被告和第三人理应赔偿原告经济损失并承担赔礼道歉、消除影响的法律责任。另根据《著作权法》有关侵权赔偿的规定，著作权侵权赔偿还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，原告此前为聘请律师、固定证据耗费了大量的人力物力，也支付了相应的律师费、公证费、认证费、翻译费、邮递费等，而这些费用均为制止被告侵权行为而产生的，属于法律规定的合理费用，也应当由被告和第三人予以赔偿。为维护自身合法权益，特提起诉讼请求判令：1.被告或第三人立即停止侵害原告“serv-
uftp”计算机软件著作权的行为，立即卸载侵权的涉案软件；2.被告或第三人在《中国计算机报》、《电脑报》、《浙江日报》等国内主要报刊上公开赔礼道歉；3.被告、第三人共同赔偿原告经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币300000元；4.被告和第三人承担本案的全部诉讼费用。
为证明主张的事实，原告磊若公司向本院提交证据如下：
1.（2012）沪徐证经字第7084号公证书1份，以证明磊若公司系合法成立并真实存续的主体。
2.（2014）粤广南方第008841号公证书1份，以证明磊若公司系合法成立并真实存续的主体。
3.（2012）沪东证经字第13872号公证书（附翻译件）1份；
4.serv-u正版软件封面、安装截图及光盘各1份；
5.（2012）沪徐证经字第7169号公证书1份；
证据3-5以共同证明磊若公司系“serv-uftp”系列软件的著作权人。
（2013）浙杭东证字第17779号公证书1份，以证明被告侵权的事实。
7.（2012）沪东证经字第14412号公证书1份；
8.（2012）沪东证经字第14413号公证书1份；
9.（2012）沪东证经字第14414号公证书1份；
证据7-9以共同证明serv-u软件的销售价格和版权属于磊若公司的事实。
10.律师费发票1份，以证明磊若公司聘请律师支付的合理费用。
11.美国威斯康星州金融机构部于2014年8月26日出具的证明1份，以证明原告公司到现在为止合法存续的事实。
原告当庭申请撤回证据2，并用证据11替换证据2。
被告九龙公司答辩称：1.被告无法确定原告是否为著作权人，希望法院予以核实。2.被告不存在侵权事实，被告只是涉案网站域名的所有人，网站服务器的提供、网站建设、后期维护、更新、管理均由第三人开创公司实施，被告与第三人建立了一种承揽关系，被告只是接受一种工作成果而已。如果在该过程中第三人涉及侵权，则侵权人是第三人而非被告。3.在原告诉讼的其他众多案件中，均判令服务器提供者承担责任，而非网站所有人，故以此也可说明被告非侵权人。4.对于原告主张的损失，被告认为计算明显偏高且不符合法律规定，具体理由在质证意见中说明。
为证明辩称的事实，被告九龙公司向本院提交网站建设及维护协议3份，以证明被告仅系www.hzjiulonghotel.com域名的所有人，整个网站的建设更新维护等事宜由第三人承揽处理，并且由第三人提供网站服务器，即使网页更新维护行为被认定为使用涉案软件的一种侵权行为，则实际侵权人应为第三人。
第三人开创公司答辩称：一、原告磊若公司已于2012年12月被美国solarwinds公司所并购，原告主体已不存在。本案中，原告拟证明其主体资质有效存在的证据为形成于2012年11月29日由美国威斯康星州金融机构署签署的证明文件。而该证据仅能证明截止到2012年11月29日时原告主体存续情况，而不能证明本案诉讼期间原告主体存续情况。2014年6月18日，第三人通过美国威斯康星州金融机构署官方网站（www.wdfi.org）对原告进行检索，检索结果清楚显示原告已于2012年12月17日被并购，次日在官方机构作了备案登记。此外依照威斯康星州法律第180.1622条规定，原告应按时递交上一财务年度的财务报告，但该官方机构网站检索结果显示，原告2012年后再无向威斯康星州金融机构署提交任何年度财务报告。二、本案所涉的serv-
u软件已被solarwinds公司收购，原告已无涉争系列软件的著作权。第三人通过检索美国上市公司solarwinds公司2012年度报告。首先通过检索serv-u，证据清楚显示，serv-
u软件已于2012年12月基于收购rhinosoftware，inc.所获得。其次，通过检索rhinosoftware，在该年度报告中第38页中，显示在2012年，solarwinds公司除athenasecurity，inc外，同时收购了rhinosoftware，inc.以及相关的资产，总计收购价格为6830万元美金。此外，第三人通过检索www.serv-u.com，在其首页serv-
unews上即显示solarwindsacquires（收购）rhinosoft，serv-u。第三人继续深度链接该新闻，即清楚显示2012年12月18日，solarwindsacquires通过对rhinosoft的收购获得serv-
u软件产品，同时第三人检索www.serv-u.com／puchase，solarwindsserv-
uftpserver，其售价也仅仅为495美元，而并非原告所述的天文数字。最后，第三人通过越墙检索磊若公司官方网站“www.rhinosoft.com”，该网站直接链接到solarwinds公司的“www.serv-u.com”网站，而磊若公司官方网站已不复存在。以上证据充分证明，本案原告主体资格已于2012年12月被他人收购已不复存在，同时也因该次收购丧失了serv-
u系列软件的著作权。依照《计算机软件保护条例》第15条第2款规定“软件著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，其著作权在本条例规定的保护期间内由承受其权利义务的法人或者其他组织享有”。而本案原告恶意隐瞒上述事实，以期达到非法获利的目的。三、被告及第三人并未实施侵权行为。1.磊若公司未证明serv-
uftpserver6.4著作权属于其公司。原告提交的第一组证据中第一项证据虽然显示了其拥有serv-u6和serv-u7版权，但本案讼争侵权软件为serv-u6.4，并非是serv-u6或serv-u7。虽然原告提交第一组证据第二项证据所谓的正版软件封面、安装截图及光盘，但该组证据系在中华人民共和国领域外形成，并没有经形成该证据的所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国使领馆予以认证，依法不能作为证据使用。此外，仅凭光盘本身，在没有其他证据的情况下，不能理所当然地认为原告是其著作权人。2.原告仅凭第二组证据不能证明被告实施了侵权行为。首先，该证据显示的是原告在公证机关在场时，通过运行“ftpwww.hzjiulonghotel.com”获得网站欢迎语来试图证明被告侵权。但该计算机反馈字符本身并不构成作品，也不成构成计算机软件作品，更不可能构成原告的serv-
u计算机软件作品。因为讼争软件是一个应用软件，由其成千上万的代码化指令序列或符号化语句序列组成。公证书中出现的“serv-
uftpserver6.3”的反馈出来的字符本身，不构成serv-
u软件，也不能实现该软件的程序功能。涉嫌侵权软件的目标程序和源程序与原告计算机软件目标程序和源程序必须达到整体程序相同或实质性相似，才构成软件著作权侵权。如果原告不能证明被告所使用的serv-
u软件与原告享有著作权的serv-u软件整体程序构成相同或实质性相似，则原告主张的侵权并不成立。其次，在serv-
u官方网站上，下载试用期限为30天，而在该期间内用户使用该软件为免责的，而通过远程运行所得到的反馈信息是相同的。而原告无任何证据证明serv-u6.4版本发布时间，仅仅通过反馈的字符断定被告侵权显然证据并不充分，因此原告如不能举证证明serv-u6.4版本发布时间，则原告的主张缺乏依据。3.第三人并未使用讼争的serv-u6.4，原告证据二中的反馈字符“serv-
uftpserverv6.4forwinsockready。”，系答辩人使用开源的“filezilla”软件，为避免网站攻击者而将其欢迎信息页面设置作了相应修改形成，而并非真正使用了serv-u6.4版本软件。综上，第三人希望法院能查明事实，依法驳回原告的起诉。
第三人开创公司为证明辩称的事实，向本院提交证据如下：
公证书及翻译件各1份，以证明原告于2012年12月18日被solarwinds公司收购，solarwinds公司基于收购原告后，继续推出serv-
u档案管理服务器的事实。
2.美国威斯康星州金融机构署检索材料（官方网站，2014年7月7日打印）1份，以证明原告已于2012年12月18日被收购，2012年后再未按威斯康星州金融机构署提交年报，原告因收购已成为空壳公司、无任何资产公司，而本案讼争的软件相关的权利全部由第三方所收购，原告方为无权利方。
3.（2014）粤广南方第008841号公证书1份，以证明2012年12月18日，原告已经被第三方solarwinds公司资产全面收购，目前原告无任何资产包括无形资产。
4.百度搜索关键词“solarwindsrhino”1份，以证明原告被solarwinds公司资产收购的事实。
5.重生公司组织章程1份，以证明原告公司发行股份100股，每股面额0.001美元，公司全部股本金为0.1美元，充分证明原告将所有的资产已经卖给了第三方。
在第一次庭审之后，本院曾要求原告提供收购协议，但原告以涉及商业秘密及双方约定为由拒绝提供。
经庭审质证，对于原告磊若公司提交的证据，被告九龙公司对证据1认为英文原本缺乏公证和认证。对证据2中的原本是否通过公证和认证认为缺乏证明，对于翻译件没有原件故不予认可。对证据3-5的真实性无异议，对证明内容有异议，认为不能证明涉案软件serv-
u软件6.4著作权归属是原告公司。对证据6的真实性无异议，对证明内容有异议，认为通过这种方式不能证明被告侵权的事实。对证据7-9的真实性有异议，认为是原告与第三方签订的合同。对证据10的真实性无异议，但认为该费用与本案无关。对证据11的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为原告被收购后已成空壳公司，无任何资产。
对于原告磊若公司提交的证据，第三人开创公司对证据1同意被告质证意见。对证据2同意被告质证意见，并认为翻译件能证明原告公司被卖空了，只剩下空壳。对证据3的形式真实性无异议，但认为公证时间的2012年9月28日是在原告被资产收购之前，现原告对涉案软件的权利已由第三方享有，公证的版本与涉案软件版本不一致，对合法性、关联性有异议。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，但认为不能证明原告具有讼争软件的著作权，讼争软件是通过网络下载，如需正版，是向权利方索取授权码才能使用，不存在正版光盘，而原告公司被收购后，所有serv-
u软件在安装时，显示的权利人均为第三人solarwinds公司，而并非本案原告。对证据5的形式真实性无异议，对内容真实性、合法性、关联性均有异议，认为该公证书形成的时间2012年12月14日是在原告被资产收购之前，因为资产被收购原告已经不享有上述软件的权利，只保留了署名权。对证据6的形式真实性无异议，但认为不能证明被告侵权的事实，仅凭使用远程命令出现了讼争软件的字符不能证明侵权事实，显示的字符不代表计算机程序或文档。对证据7-9的形式真实性无异议，对内容的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据显示的三套软件与涉诉软件不是同一个版本，且作为原告与第三方洽谈的价格不能作为本案的参考，目前该软件在官网显示的价格是495美元，原告是在夸大损失。对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，是复印件真实性无法确认。对证据11的真实性、合法性、关联性无异议，但认为原告公司是没有任何资产的，同时也印证第三人的证据1、2的真实性。
对于被告九龙公司提交的证据，原告磊若公司认为若第三人对该证据无异议，则原告也无异议。第三人对该证据无异议。
对于第三人开创公司提交的证据，原告磊若公司对证据1的形式真实性无异议，对关联性、证明对象有异议，认为第三人以网站的联系方式发生变化推断原告不存在是没有依据，公证书中涉及到的新版serv-
u软件与本案中原告主张的serv-u6.4软件其版权归属不具有关联性，但对原告部分技术及资产被收购无异议。对证据2的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，认为无法确定证据来源，若按照第三人陈述是翻墙获取的，在现行法律体系下，翻墙属于违法行为，且证据是打印件，无法核实真实性，也没有根据法律规定提供翻译件，故显然无法证明因收购行为而导致原告主体不存在的事实。对证据3的真实性无异议，但认为部分翻译内容不准确，应以原告提交的证据11中的翻译为准。对证据4的真实性、合法性、关联性及证明对象均有异议，认为未经公证不具有合法性，内容为搜索结果，不能确定来源及真实性，不能证明第三人所称的原告公司资产被全部收购的事实。对证据5的真实性无异议，对关联性及证明对象有异议，认为原告公司股本数及股份面值与原告是否对涉案软件享有著作权不具有关联性，即使是完全亏损的公司，也享有软件的权利。
对于第三人开创公司提交的证据，被告九龙公司对证据1没有异议。对证据2无异议，认为虽然是打印件，但结合原告提交的证据11的翻译件内容与该证据内容相一致，故真实性可以认定并达到证明目的。对证据3-5均无异议。
本院认证意见如下：原告提交的证据11，被告及第三人对证据的真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认。原告提交的证据1与原告提供的证据11相印证，予以确认。原告撤回提交的证据2，故不予认证。原告提交的证据3、证据5-6系公证书，对真实性、合法性予以确认。原告提交的证据7-9所涉软件与涉案软件并非同一软件，故对该三份证据的关联性不予确认，对其证明力不予认可。原告提交的证据4与证据3能相互印证，予以确认。原告提交的证据10系复印件，不予确认。被告提交的证据各方均无异议，予以确认。第三人提交的证据1系公证书，对真实性及合法性予以确认。第三人提交的证据2，原告的异议成立，对该证据不予采信。第三人提交的证据3，原告及被告对真实性无异议，予以确认。第三人提交的证据4，本院认为来源不明，而其待证事实第三人已经通过其他证据证实且原告并未否认，故对该证据不予确认。第三人提交的证据5，原告及被告对真实性无异议，予以确认。
根据上述确认的证据，结合当事人的陈述，经审理本院认定案件事实如下：
根据美利坚合众国威斯康星州金融机构部于2014年8月26日出具的证明，磊若公司（rhinosoftware，inc.）是一家依据该州法律组建的国内公司或国内有限责任公司，成立日期为1997年8月19日，1997年8月19日存档的公司章程和2012年12月17日存档的合并章程是该公司在上述金融机构部存档的唯一章程文件，该公司或有限责任公司已经按规定提交了最近一期年度报告，其中并不含有解散章程。
serv-u计算机软件第六版的作者系磊若公司，该软件出版日期为2004年12月7日；serv-
u计算机软件第七版的作者系磊若公司，该软件出版日期为2008年4月2日。涉案软件光盘及其封套上均标注了“rhino”字样，在使用该光盘安装的过程中亦显示了“rhino”字样。
2013年8月28日，原告委托代理人在浙江省杭州市东方公证处公证人员现场监督下，在公证处使用该处电脑进行上网操作，进入icp／ip地址／域名信息备案管理系统，输入网站域名“hzjiulonghotel.com”，查询得知该网站名称为杭州九龙宾馆有限公司，主办单位名称为原告九龙公司。随后在桌面上点击名为“开始”的选项，随后选择“运行”，输入“ftpwww.hzjiulonghotel.com”并按下“确定”，在弹出的对话框显示有“220serv-
ufipserverv6.4forwinsockready…”字样。在桌面上点击名为“开始”的选项，随后选择“运行”，输入“telnetwww.hzjiulonghotel.com21”并按下“确定”，在弹出的对话框显示有“220serv-
ufipserverv6.4forwinsockready…”字样。杭州市东方公证处证实上述操作过程所拍摄的录像已刻录到光盘一式两份，其中一份交申请人备用，一份封存该处，并出具了（2013）浙杭东证字第17779号公证书。
被告九龙公司与第三人开创公司陆续签订多份《网站维护协议》，由第三人为被告的www.hzjiulonghotel.com网站提供域名解析、虚拟主机空间、服务器平台及企业邮局系统的维护，负责网站建设的相应技术支持，确保被告站点虚拟主机的正常运行等。
审理中，原告确认磊若公司于2012年12月被美国solarwinds公司收购。
本院认为：本案系侵害计算机软件著作权纠纷，从本案的管辖权来看，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中，侵权行为地和被告住所地均在本院辖区内，故本院依法对本案具有管辖权。从本案的法律适用看，按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条的规定，知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。本案中，原告在中华人民共和国提起侵权诉讼要求保护其著作权，且本案双方当事人均选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。
本案争议的焦点为：1.磊若公司是否具有诉讼主体资格；2.被告及第三人是否存在侵权行为。
对于第一个争议焦点问题，本院认为，磊若公司已经向本院提交了出具于2014年8月26日的公证文件证明其是合法存续的民事主体，在九龙公司及开创公司未提交相反证据对此予以推翻的情形下，本院认可磊若公司的诉讼主体资格，其有权在中华人民共和国法院起诉。
对于第二个争议焦点问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，磊若公司为证明九龙公司存在侵权行为，提交了其使用telnet指令从九龙公司网站所获得的反馈代码作为证据。对此，本院认为虽然telnet协议可以帮助网络用户实现对特定服务器的远程访问，但具有较强的不确定性，使用telnet指令所获得的代码与被检测服务器的软件并不具有一一对应性。以此作为侵权证据的证明力较弱，不足以证明九龙公司网站服务器事实上存有涉案软件的复制件；该证据的证明力亦不足以达到高度盖然性的标准，本院无法依此即将举证责任转移至九龙公司和开创公司，由九龙公司和开创公司就其服务器上不存在涉案软件进行举证。易言之，磊若公司就其针对九龙公司和开创公司的侵权指控并未完成初步举证义务，其诉讼主张不应予以支持。
综上，本院认为磊若公司针对九龙公司及第三人开创公司所提起的侵权指控缺乏事实依据，本院不予支持，磊若公司所提起的各项诉讼请求依法均应予以驳回。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告磊若软件公司的全部诉讼请求。
案件受理费人民币5800元，由原告磊若软件公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 金 宁
代理审判员 施丹薇
人民陪审员 吴宝义
二〇一五年三月二十三日
代书 记员 张玮奇