吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）延中民四终字第316号
上诉人（原审被告）：牟灵功，男，1954年2月9日出生，汉族，农民，现住吉林省敦化市。
委托代理人：刘伟，敦化市渤海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张玉良，男，1956年9月6日出生，汉族，农民，现住吉林省敦化市。
委托代理人：尚连科，吉林容善律师事务所律师。
原审第三人：敦化市江南镇西苇子沟村村民委员会，住所吉林省敦化市。
法定代表人：汪树森，村主任。
原审第三人：郑振家，男，1947年5月11日出生，汉族，农民，现住山东省潍坊市。
委托代理人：王庆武，吉林容善律师事务所律师。
上诉人牟灵功因与被上诉人张玉良，原审第三人敦化市江南镇西苇子沟村村民委员会（以下简称“西苇子沟村村委会”）、郑振家农村土地承包经营权确认纠纷一案，不服敦化市人民法院（2014）敦民初字第1142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张玉良原审诉称：2013年11月11日，原告与第三人郑振家签订土地转让协议，郑振家将其位于西苇子沟村南山3.5亩耕地（东至水沟，南至王福增房，西至佟殿阁地，北至毕永刚地）转让给原告，转让期限至二轮承包合同期届满，第三人西苇子沟村加盖公章，同意转让。被告至今拒不返还该地，要求被告返还原告享有承包经营权的3.5亩耕地，由被告负担本案诉讼费用。
牟灵功原审辩称：第三人郑振家不到庭不能查清案件事实，他是存在利害关系的第三人，第三人郑振家必须到庭参加诉讼。2000年12月27日，被告与第三人郑振家签订协议，郑振家将其所有的房屋及本案涉案3.5亩耕地以5.2万元的价格卖给被告，并将其二轮土地承包合同、农村土地承包经营权证书交给被告，被告经营使用至今，直补款也一直由被告领取，双方已经形成事实上的转让关系。现第三人郑振家又将本案诉争3.5亩承包地转让给原告，其行为损害了被告的合法权益。第三人郑振家与被告签订房屋买卖协议时双方约定包括涉案土地，如果不带涉案土地，房屋价款也不值5.2万元。请求驳回原告的诉讼请求。
西苇子沟村村委会原审述称：2000年第三人郑振家与被告签订房屋买卖合同，将其承包地转让给被告，我村委会对此不知情，原告与第三人郑振家签订土地转让协议时我村是在不知情的情况下给予了同意。原告诉讼后，经向经营管理站请示村委会以及镇政府对原告与第三人郑振家间的土地转让不予认可。
郑振家原审述称：2000年12月27日，郑振家与被告签订的协议性质是房屋买卖合同，不包含涉案3.5亩承包地。出卖房屋以后将3.5亩土地交付给被告代为耕种，并将承包合同交付给被告属实。郑振家从来没有将3.5亩承包地转让给被告，在法律上不存在事实上的转让，只有法律上的转让。郑振家将涉案3.5亩土地转让给本案原告经过村委会盖章确认依法有效。第三人西苇子沟村不予认可郑振家将涉案3.5亩土地转让给本案原告的合同没有法律依据，本案原告是本村集体经济组织成员，被告买郑振家房屋时他的户口是贤儒镇村民，无论事实上，还是法律上都不会发生转让的事实，请求法院支持原告的诉讼请求。
原审法院经审理查明：第三人郑振家原系敦化市江南镇西苇子沟村村民。1996年第三人郑振家作为家庭户代表与第三人西苇子沟村签订第二轮土地承包使用期合同，第三人西苇子沟村将本案诉争“南山”3.5亩土地发包给第三人郑振家经营。该地块四至为：东至水沟，南至王福增住宅，西至佟殿阁地，北至毕永刚地。承包期限30年，自1996年1月1日起至2025年12月30日止。
2000年第三人郑振家到山东省潍坊市寒亭区寒亭街西杨家埠村定居。2000年12月27日，第三人郑振家与被告牟灵功签订房屋买卖协议，郑振家将其坐落于敦化市丹江街沿山委4组，丘（地）号29-176-57，132.66平方米房屋，包括电话、有线、砖棚、柴棚等附属物以5.2万元的价格卖给被告牟灵功（宅基地使用面积为196平方米，四至为：东至地、南至王福增、西至地、北为郑振家承包地）。第三人郑振家将其二轮土地承包使用期合同交给被告牟灵功保管，将涉案3.5亩二轮承包地交由被告牟灵功经营。因被告牟灵功承担涉案土地经营期间的农业税，2004年第三人西苇子沟村将第三人郑振家的农村土地承包经营权证书交给被告牟灵功，2004年以后涉案承包地的粮食直补款亦由被告牟灵功领取。
2013年11月11日，经第三人西苇子沟村同意，第三人郑振家将本案诉争3.5亩承包地经营权以10万元的价格转让给原告张玉良，转让期限至二轮土地承包期结束，基于承包地所产生的各种补助费由受让人张玉良享有。受让人张玉良即日交给郑振家转让费10万元。2014年1月第三人郑振家通知被告牟灵功将其二轮承包地交给原告张玉良耕种，将其二轮土地承包使用期合同交给原告张玉良，被告牟灵功拒绝交付，致争讼发生。
原审认为：国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应承担民事责任。本案第三人郑振家将其房屋卖给被告牟灵功时并没有将其承包地经营权流转给被告牟灵功，郑振家将其承包地交由被告牟灵功耕种，应认定为代耕。被告牟灵功未取得涉案3.5亩承包地二轮土地承包经营权，承包经营权人郑振家有权收回该承包地经营权。郑振家经发包方西苇子沟村同意将其承包地经营权转让给本集体经济组织成员原告张玉良，原告张玉良取得了涉案3.5亩土地经营权，第三人郑振家催告被告牟灵功将涉案土地交给原告张玉良耕种后，被告牟灵功拒不归还，侵害了原告张玉良合法的民事权益，依法应当承担民事责任。原告的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告的抗辩理由没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十条、第十六条第一项、第三十二条、第三十四条、第三十七条、第四十一条、第五十三条；《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一项、第四项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：被告牟灵功于本判决生效之日起的下一个耕种期前（元旦前）将原告张玉良享有承包经营权的位于西苇子沟村“南山”（东至水沟、南至王福增住宅、西至佟殿阁地、北至毕永刚地）3.5亩承包地返还给原告张玉良。案件受理费100元，减半收取50元，邮寄费50元，合计100元，由被告牟灵功负担。
牟灵功不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院在审理此案时，庭审中上诉人提出第三人郑振家必须到庭参加诉讼，不到庭无法查清案件事实。郑振家将涉案土地3.5亩与上诉人签订协议书又与被上诉人签订土地转让协议，其行为系一女二嫁，严重损害了上诉人的合法权益。原审法院未通知其到庭，必然导致案件事实不清。请求二审法院依法传唤其必须到庭参加诉讼。2.第三人村委会在原审庭审中明确表示，第三人郑振家与被上诉人张玉良之间的土地转让行为不予认可，也不予追认。依据《农村土地承包法》第四十一条规定：土地承包经营权的转让必须经发包方（村委会）同意。这是法定条件，村委会不予认可，故第三人郑振家与被上诉人张玉良之间的土地转让行为应为无效。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
本院查明的事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象及方式，承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同，约定流转的方式、期限、价款等内容。本案中，牟灵功与郑振家签订的房屋买卖协议中，没有约定关于诉争土地的流转方式、期限、价款等具体内容，牟灵功亦未能提供与郑振家之间存在土地承包经营权流转关系的充分证据，因此无法认定双方之间系土地承包经营权的流转关系。承包经营权人郑振家有权将其承包地流转给张玉良，现张玉良作为受让方有权要求牟灵功返还争议土地。原审判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人牟灵功负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朴美兰
审 判 员 刘晓娟
代理审判员 卢 珊
二〇一四年九月十九日
书 记 员 金炫汝