青海省囊谦县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2016）青2725刑初2号
公诉机关囊谦县人民检察院。
附带民事诉讼原告人过化*公都，系囊谦县人，现住囊谦县。
诉讼代理人李建北，青海启晨律师事务所律师。
被告人奔日*巴丁义西（又名阿丁），系青海省囊谦县人，2015年6月4日因涉嫌故意伤害罪被囊谦县公安局刑事拘留，同年7月23日经囊谦县人民检察院批准被依法逮捕，现羁押于囊谦县看守所。
辩护人索南永吉，玉树市旦珠岭律师事务所律师。
被告人奔某某（又名江丁、容和江丁），系青海省囊谦县人，2015年6月4日因涉嫌故意伤害罪被囊谦县公安局刑事拘留，同年7月23日经囊谦县人民检察院批准被依法逮捕，同年12月15日因身患疾病被囊谦县公安局变更强制措施为取保候审。
辩护人陈文仓，玉树市旦珠岭法律援助中心律师。
囊谦县人民检察院以囊检刑诉字（2016）02号起诉书指控被告人奔日*巴丁义西、奔某某犯故意伤害罪，于2016年5月4日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人向本院提起附带民事诉讼，并申请进行伤残等级鉴定。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。囊谦县人民检察院指派检察员义西巴丁出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人过化*公都及其诉讼代理人李建北，被告人奔日*巴丁义西及其辩护人索南永吉，奔某某及其辩护人陈文仓等到庭参加诉讼。现已审理终结。
囊谦县人民检察院指控，2015年5月20日奔日*巴丁义西在囊谦县东坝乡果永村山上挖虫草时与过化*公都相遇，因两家之前的矛盾和积怨，奔日*巴丁义西首先挑衅过化*公都，两人发生冲突厮打起来，在打斗中过化*公都将奔日*巴丁义西压在地上击打，奔某某见状后朝过化*公都打了一镢头，奔日*巴丁义西起身后捡起掉在地上的镢头朝过化*公都头部击打，双方被村民劝开。经青海省陆军第四医院司法鉴定所对过化*公都伤情鉴定，损伤程度为重伤二级。在审查起诉阶段被告人奔日*巴丁义西、奔某某对鉴定意见不服，申请重新鉴定，青海省警官职业学院司法鉴定中心重新鉴定，过化*公都伤情损伤程度为轻伤一级。囊谦县公安局根据囊谦县检察院的要求，委托青海省司法鉴定协会对两份鉴定提供专家意见，青海省司法鉴定协会审核提出咨询意见采用青海省陆军第四医院司法鉴定所出具的鉴定意见。被告人奔日*巴丁义西、奔某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四第二款的规定，应当以故意伤害罪追究二人的刑事责任。量刑情节及量刑建议：被告人奔日*巴丁义西因传唤到案，可以视为自首，可以从轻或减轻处罚，在羁押期间表现良好，可酌定从轻处罚，建议对被告人奔日*巴丁义西判处有期徒刑三年；被告人奔某某因传唤到案，可以视为自首，可以从轻或减轻处罚，建议对被告人奔某某判处有期徒刑二年并适用缓刑。
附带民事原告人诉称，2015年5月20日附带民事原告人与年幼的女儿在囊谦县东坝乡果永村地宝（地名）挖虫草时，被早已埋伏的被告人奔日*巴丁义西、奔某某用扔石头、镢头击打的方式打倒在地，在一起挖虫草的同村人帮助下，送往玉树州医院治疗，由于伤情严重，后转至青海省人民医院、青海省藏医院进行住院治疗，共计住院28天，经青海省人民医院诊断为右顶骨凹陷性骨折，右侧颞骨及中颅底骨骨折，右侧颞叶硬膜外血肿，脑内多发性慢性缺血灶，颈椎退行性改变，颈5-6椎间盘变性，膨出，头皮下血肿，全身多处皮肤软组织擦伤。经青海省陆军第四医院司法鉴定所鉴定构成重伤二级。经青海省科研司法鉴定所鉴定构成八级伤残。由于二被告的行为给附带民事原告人造成重大的身心伤害和巨额的医疗费支出，导致附带民事原告人目前拄拐行走，无法从事体力劳动，错过虫草采挖季节，造成巨大的经济损失。故诉至法院，请求：1、依法追究二被告故意伤害（致人重伤）的刑事责任。2、依法判令二被告赔偿附带民事原告人过化*公都医疗费25961.29元，住院伙食补助1400元，误工费60000元，护理费7200元，交通费17100元，食宿费31761.2元，伤残补助金29130.92元，鉴定费2730元，后续治疗费20000元，合计195283.41元。
被告人奔日*巴丁义西对囊谦县人民检察院指控的罪名、犯罪事实均无异议，当庭自愿认罪，请求对其从轻处罚。对附带民事部分，被告人奔日*巴丁义西表示愿意赔偿附带民事原告人的损失，但由于所提出的赔偿金过高，自己无力赔偿。其辩护人辩称：1、青海省司法鉴定协会的咨询意见书不具证明效力，不能作为证据使用。2、咨询意见书提出青海省陆军第四医院司法鉴定所出具的鉴定意见书存在瑕疵，没有考虑被害人伤、病共存，对可引起神经系统症状体征没有进行合理排除。3、建议采用轻伤一级的鉴定结果，被告人年纪尚小，可塑性比较强，请法庭在量刑上予以考虑、从轻处罚。
被告人奔某某对囊谦县人民检察院指控的罪名、犯罪事实持有异议，认为自己见儿子被打，上前去劝架，没有犯罪。对附带民事部分，被告人奔某某表示不愿意赔偿。其辩护人辩称：1、被告人奔某某与被告人奔日*巴丁义西事前没有联络，没有共同犯意，不构成故意伤害的共犯，仅上前劝架，应属于防卫行为。2、三名证人的证言真实性持有异议，证人与被害人是亲戚关系。而且只能证明奔日•江德到了现场之后打了一下被害人左肩部。左肩的伤在鉴定意见书中没有体现，且并没有达到追究刑事责任的程度。3、事后被告人奔某某向乡政府报了案，应视为自首。4、对重伤二级的鉴定持有异议，应当采用轻伤一级的鉴定结果，被告奔某某系初犯，量刑时适用缓刑。
经本院审理查明，被害人过化*公都与被告人奔日*巴丁义西、奔某某系东坝乡果永村4队西尕畜群小组的村民，因道路修建、公共草场的使用等事宜，两家产生矛盾纠纷，2015年5月20日奔日*巴丁义西在囊谦县东坝乡果永村山上挖虫草时与过化*公都相遇，因两家之前的矛盾和积怨，奔日*巴丁义西采用骂人和扔石头等方式挑衅过化*公都，两人发生冲突厮打起来，在打斗中过化*公都将奔日*巴丁义西压在地上击打，在远处的奔某某见状后，跑上前从后面朝过化*公都的左肩部打了一镢头（采挖虫草的工具），并将过化*公都从奔日*巴丁义西身上拉起来，奔日*巴丁义西起身后捡起掉在地上的镢头趁着过化*公都与奔某某撕扯在一起的机会，朝过化*公都头顶部击打了一下，过化*公都被打倒在地，双方被赶来的村民劝开。2015年6月17日经青海省陆军第四医院司法鉴定所鉴定，被害人过化*公都的损伤程度属重伤二级。被告人奔日*巴丁义西、奔某某对鉴定意见不服，申请重新鉴定，2015年11月30日经青海省警官职业学院司法鉴定中心重新鉴定，过化*公都伤情损伤程度为轻伤一级。囊谦县公安局根据囊谦县检察院的要求，委托青海省司法鉴定协会对两份鉴定提供专家意见，2016年1月21日经青海省司法鉴定协会审核提出咨询意见采用青海省陆军第四医院司法鉴定所出具的鉴定意见，即被害人的伤情属重伤二级。在审理过程中被害人提出申请要求对伤残等级进行鉴定。2016年7月15日囊谦县人民法院将伤残等级鉴定申请移送至青海省高级人民法院，由省法院委托青海省科研司法鉴定所进行伤残等级鉴定，同年9月10日经青海省科研司法鉴定所鉴定被害人过化*公都损伤程度构成八级伤残。
另查明，2015年5月20日被害人过化*公都被送往囊谦县人民医院治疗，于21日转入玉树州人民医院住院治疗，住院8天，5月30日因病情严重转到青海省人民医院住院治疗，住院13天，经诊断为：右顶骨凹陷性骨折，右侧颞骨及中颅底骨骨折，右侧颞叶硬膜外血肿，脑内多发性慢性缺血灶，颈椎退行性改变，颈5-6椎间盘变性，膨出，头皮下血肿，全身多处皮肤软组织擦伤。6月12日出院，7月9日再次到青海省藏医院住院治疗，7月16日出院，住院7天。前后三次共住院28天。从2015年7月17日至2016年2月25日先后到玉树州医院、青海省人民医院、青海省藏医院、西藏神猴医院复诊和门诊治疗。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人奔日*巴丁义西、奔某某的供述，证明被告人奔日*巴丁义西、奔某某故意伤害被害人过化*公都的犯罪事实及经过；
2、被害人过化*公都的陈述，证明被害人过化*公都被伤害的事实经过；
3、证人证言：⑴证人周某甲、昂某某的证言，证明被告人奔日*巴丁义西采用骂人和扔石头等方式挑衅过化*公都，两人发生冲突厮打起来，在打斗中过化*公都将奔日*巴丁义西压在地上击打，被告人奔某某见状后，跑上前从后面朝过化*公都的左肩部打了一镢头（采挖虫草的工具），将过化*公都从奔日*巴丁义西身上拉起来并撕扯在一起，奔日*巴丁义西起身后捡起掉在地上的镢头朝过化*公都头顶部击打了一下，将过化*公都被打倒在地的过程；⑵证人周某乙的证言，证明被告人奔日*巴丁义西拿起镢头朝过化*公都右侧头部击打了一下，将过化*公都被打倒在地的事实。
4、鉴定意见：青海省陆军第四医院司法鉴定所[陆四司法鉴定所（2015）临鉴字第59号]法医人体损伤程度鉴定意见书及青海省司法鉴定协会[青司鉴会（2016）咨字第1号]司法鉴定咨询意见书，证明被害人过化*公都的损伤程度属二级重伤；青海省科研司法鉴定所[科研司鉴（2016）临鉴字第187号]伤残等级鉴定意见书，证明被害人过化*公都的伤残程度构成八级伤残。
5、书证：⑴现场勘验笔录及案发现场照片，证明案发现场在囊谦县东坝乡果永村附近的山上；⑵辨认笔录及照片，证明作案工具系采挖虫草的工具，即镢头；⑶被告人奔日*巴丁义西、奔某某的常住人口信息，证明被告人奔日*巴丁义西、奔某某的身份信息情况；⑷囊谦县公安局出具的情况说明和庭审笔录，证明奔日*巴丁义西和巴丁义西、阿丁系同一人，奔某某和容和江丁、江丁系同一人；⑸囊谦县看守所出具的现实表现材料，证明被告人奔日*巴丁义西在羁押期间的现实表现情况。
6、玉树州医院、青海省人民医院、青海省藏医院、西藏神猴医院病案记录、入院记录、出院记录、医疗费单据、车票等材料，证明被害人过化*公都受伤后的治疗情况，支出的医药费、交通费等相关情况。
7、物证，作案工具，即采挖虫草镢头一把。
以上证据，经当庭质证，均已核实，本院予以确认。
本院认为，被告人奔日*巴丁义西、奔某某故意伤害他人身体，致人重伤，事实清楚，证据确实充分，二被告人的行为已构成故意伤害罪。囊谦县人民检察院指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人奔日*巴丁义西如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，对其可从轻处罚。被告人奔日*巴丁义西的辩护人关于咨询意见书不具证明效力，不能作为证据使用。以及咨询意见书中提出青海省陆军第四医院司法鉴定所的鉴定意见书存在瑕疵，没有考虑被害人伤、病共存，对可引起神经系统症状体征，没有进行合理排除，不能作为定案依据的意见，本院不予采纳。被告人奔某某在共同故意伤害中起辅助作用，依法予以减轻处罚。对被告人奔某某认为自己见儿子被打，上前去劝架，没有犯罪的辩解，本院不予支持。对其辩护人关于二被告人事前没有联络，没有共同犯意，不构成故意伤害的共犯，被告人奔某某仅是上前劝架，应属于防卫行为。以及事后被告人奔某某向乡政府报了案，应视为自首的辩护意见与审理查明的事实（即二被告在公诉机关所做笔录中表明；被告人奔日*巴丁义西、奔某某是在家中被抓捕）及法律规定不符，故本院不予采纳。附带民事诉讼原告人过化*公都的医疗费，经核实票据，应当为27629.49元。护理费463.08元（按青海省人民医院护理费215元÷13天×28天，护理费按照有关法律规定一人计算，）、住院伙食补助1960元（参照青海省玉树州公务员出差伙食补助70元/天×28天）、误工费10215.6元（青海省2015年农村居民人均可支配收入7933.41÷365天×470天，误工时间从案发时起计算至定残日前一天止，即从2015年5月20日起至2016年9月9日止），鉴定费2730元，综合考虑附带民事原告人的伤情及治疗、复诊情况，交通费为7009（按就医、转院的实际发生的费用）、住宿费为3170元。附带民事诉讼原告人主张的营养费，无证据证明，不予支持；对于其要求赔偿残疾赔偿金的诉讼请求，因该请求不属于被害人的物质损失，不予支持。因附带民事诉讼原告人需要后续治疗，可能存在后续治疗费用等损失，该费用待实际发生后，附带民事诉讼原告人可另行起诉。综上，依法支持的附带民事原告人过化*公都的各项经济损失共计为53177.17元。因本次伤害事件系因被告人奔日*巴丁义西引发，其对事件的发生负主要责任，故按照7：3的比例划分被告人奔日*巴丁义西、奔某某的责任，被告人奔日*巴丁义西应当赔偿附带民事诉讼原告人过化*公都37224.02元；被告人奔某某应当赔偿附带民事诉讼原告人过化*公都15953.15元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十七条、第三十六条、第六十一条；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（六）项，第十六条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，判决如下：
一、被告人奔日*巴丁义西犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2019年6月3日止。）
二、被告人奔某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月4日起至2017年10月13日止。）
三、被告人奔日*巴丁义西于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人过化*公都医疗费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计37224.02元。
四、被告人奔某某于本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人过化*公都医疗费、交通费、鉴定费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计15953.15元。
五、驳回附带民事诉讼原告人过化*公都的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向玉树州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 田玉康
审判员 沈雁军
审判员 措 雅 拉 毛
书记员 更 却 周 加
书记员 更 却 周 加
更尕央吉