安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终450号
抗诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
原审被告人石利，男，1979年6月10日出生于安徽省灵璧县，汉族，专科文化，住灵璧。2012年至2015年6月任灵璧县韦集镇韦集村支部书记。2015年8月26日因涉嫌犯行贿罪被灵璧县人民检察院取保候审。同年10月12日被灵璧县人民法院决定取保候审。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人石利犯行贿罪一案，于2016年7月4日作出（2015）灵刑初字第00480号刑事判决。灵璧县人民检察院以原判适用法律错误为由，提出抗诉，宿州市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月7日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员王翠翠出庭履行职务，原审被告人石利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：一、自2005年起，被告人石利与韦某某（已判刑）开始在灵璧县韦集镇韦集街合伙开发韦集工业品市场。2008年因征地补偿及非法占地被处罚等事情，二人找到时任镇长刘某出面协调了上述事宜。之后为和刘某拉近关系，争取其继续支持，自2009年春节至2014年春节期间，石利与韦某某除2013年春节送给刘某2万元外，其余每个春节和中秋节均送给刘某1万元，共计12万元。
2012年三四月份的一天，石利和韦某某为感谢刘某出面协调其与韦集小学之间的土地置换问题，到刘某办公室送其2万元。
2012年5月份，石利和韦某某为感谢刘某出面协调其开发韦集新医院路北房屋与村民产生的用地补偿纠纷，到刘某办公室送其2万元。
二、2011年至2013年期间，被告人石利为取得时任灵璧县国土资源局土地监察大队大队长陈某在查处违法用地时能够给予其关照和帮助，在2011年春节和中秋节、2012年春节和中秋节及2013年春节五个节日前，分别到陈某位于韦集镇陈圩村及灵城祥和庄园的家中送现金，每次1万元，共计送给陈某5万元。
2014年春节前后，陈某把收受的5万元退还石利。同年6月份的一天，刘某在其办公室把收受的16万元退还石利和韦某某。
2014年8月份，石利向砀山县人民检察院退缴赃款5万元，被告人韦某某和石利向灵璧县检察院退缴赃款16万元。
另查明：2014年，灵璧县人民检察院和砀山县人民检察院分别在查处刘某、陈某涉嫌犯受贿罪的案件中，石利作为证人到办案单位如实供述其向刘某和陈某行贿的事实。2015年5月20日，灵璧县人民检察院对石利涉嫌犯行贿罪立案侦查。
原判认定上述事实的证据有：
（一）书证
1、户籍证明，石利的年龄、住址等自然状况。
2、前科证明，石利无违法犯罪记录。
3、案发经过证明，侦查机关在办理刘某等人受贿案件中自行发现石利行贿的事实。2015年5月20日，石利经传唤后积极到案，如实供述犯罪事实。
4、灵璧县人民法院（2014）灵刑初字第00467号刑事判决书载明，石利和韦某某向原韦集镇镇长刘某行贿16万元的事实。
砀山县人民法院（2015）砀刑初字第00035号刑事判决书载明，石利向原灵璧县国土资源局执法大队长陈某行贿5万元的事实。
灵璧县人民法院（2015）灵刑初字第00358号刑事判决书载明，韦某某和石利向灵璧县检察院退缴赃款16万元。被告人韦庆洋犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。对所缴纳的赃款予以没收。
5、《巡查登记表》、《拆除通知书》及照片证明，石利和韦某某违法建房的事实。
6、《扣押物品清单》、《收据》证明，石利和韦某某向检察机关退赃情况。
（二）证人证言
1、刘某证明，韦集镇政府驾驶员韦某某和韦集村书记石利因为在韦集街开发房屋，一共送给他16万元。自2009年春节2014年春节，除2013年春节送2万元外，其余每个节日均送1万元，有时在他家、有时在办公室，共计送给他12万元。另外2012年三四月份，石利和韦某某在韦集小学西边建房屋，因为工程占有学校部分土地，二人到他办公室请他帮忙，临走送他2万元。后来通过他与韦集中心校协调，二人顺利建好房屋。当年5月份，石利和韦某某在韦集新医院路北开发房屋，因拆迁问题与群众发生纠纷，二人到他办公室请他帮忙，临走韦某某送给他2万元。后来他安排镇工作人员与群众协调，拆迁问题得到解决。2014年6月份一天上午，他电话让二人到他办公室，他把16万元退给二人，并说国土局出事了。
2、陈某证明，原韦集村书记石利从2008年开始一直在韦集街搞小产权房屋开发，他们国土局执法大队多次对其查处。为了顺利开发，石利在2011年春节和中秋节、2012年春节和中秋节、2013年春节，每个节日前几天均送给他1万元，前几个节日到他韦集老家送的，后来在灵城祥和庄园的家中。2014年初张某某出事后，他在办公室退给石利3万元，2014年春节前几天，他把余下2万元退给石利。
（三）被告人的供述与辩解
1、同案人韦某某的供述，2005年他和石利开始开发韦集工业品市场。2008年时候，因征地补偿和占地的事，致使工程进展缓慢，后通过刘某帮忙协调解决了矛盾。为表示感谢，自2009年春节至2014年春节期间，他和石利除2013年春节送给刘某2万元外，其余每个春节和中秋节均送其1万元。另外，2012年三四月份的一天，他和石利为感谢刘某出面协调其与韦集小学之间的土地置换问题，到刘某办公室送其2万元。同年5月份的一天，他和石利为感谢刘某出面协调因开发韦集新医院路北房屋与村民产生的占地补偿纠纷，到刘某办公室送其2万元。
2、被告人石利对上述事实和证据均予以认可。
原判认为，被告人石利为谋取不正当利益，伙同他人或者单独向国家机关工作人员行贿人民币共计21万元，其行为已构成行贿罪，依法应予惩处。石利在被追诉前主动交待行贿行为，并退缴全部赃款，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款，第三百九十条，第二十五条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条，第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定的规定，判决：一、被告人石利犯行贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币十四万元。二、对被告人石利退缴的赃款人民币五万元（已缴纳砀山县人民检察院），依法予以没收。
抗诉机关的抗诉理由及二审出庭检察员意见为：1、原审被告人石利行贿犯罪行为发生在2015年11月1日前，《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的主刑并未作修改，仅增加了罚金刑。根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，本案应依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定对石利的行贿犯罪事实定罪量刑。一审法院依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定，认定石利构成行贿罪，并判处罚金，系适用法律不当，导致量刑错误。2、原审被告人石利在被追诉前能主动交代行贿行为，其行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前，对其行为根据1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定“可以减轻或免除处罚”，而《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定“可以从轻或减轻处罚”，旧法规定宽于新法规定，根据《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，一审法院已经认定“被告人石利在被追诉前能主动交代行贿行为”，适用《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定错误，应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定；3、灵璧县人民检察院扣押的石利用于行贿的赃款应予以没收，一审法院未予以没收错误，应予纠正。
原审被告人石利当庭对抗诉机关的抗诉理由无异议。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院审理中，原审被告人石利未提交新的证据。
针对抗诉机关的抗诉理由、二审出庭检察员出庭意见本院综合评判如下：
一、关于抗诉机关、二审出庭检察员提出一审法院对石利判处罚金错误的意见。审理认为，原审被告人石利的行贿行为发生在2015年11月1日前，因《中华人民共和国刑法修正案（九）》对行贿罪的主刑未作修改，增加了罚金刑，所以较1997年修订的《中华人民共和国刑法》相比，处罚较重。根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款的规定，对石利的行贿行为应依据1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定定罪处罚。原判适用法律错误，判处罚金不当。
二、关于抗诉机关、二审出庭检察员提出一审法院对原审被告人石利适用法律错误的意见。审理认为，原审被告人石利在被追诉前能主动交代行贿行为，对其行为应适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定。抗诉机关的此节抗诉理由及二审出庭检察员的相关意见成立，本院予以采纳。
三、关于抗诉机关、二审出庭检察员提出对灵璧县人民检察院扣押的石利用于行贿的赃款应予以没收的意见。审理认为，灵璧县人民法院（2015）灵刑初字第00358号刑事判决，对石利和韦某某共同退缴的共同行贿款16万元的事实已查清，对韦某某犯行贿罪依法判处刑罚，并没收所退赃款。该判决仅是对韦某某退赃款部分予以没收。故本案应对该16万元中石利所退赃款部分予以没收，一审法院未判决没收不当。
本院认为：原审被告人石利为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为构成行贿罪。石利在被追诉前能主动交代行贿行为，当庭如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判对原审被告人石利适用法律、判处罚金、未对石利退缴款没收均不当，本院予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，对原审被告人石利依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十一条，1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省灵璧县人民法院（2015）灵刑初字第00480号刑事判决的第二项即对被告人石利退缴的赃款人民币五万元（已缴纳砀山县人民检察院），依法予以没收。
二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵刑初字第00480号刑事判决的第一项，即被告人石利犯行贿罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币十四万元；
三、原审被告人石利犯行贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）
四、对原审被告人石利退缴的赃款予以没收（石利和韦某某共同退赃的16万元中属于石利的部分）。
本判决为终审判决。
审判长 王晓红
审判员 王 鹏
审判员 李建军
二〇一六年十二月十六日
书记员 尹峰峰
附本案适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理贪污贿赂刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。