浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2461号
上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽省远帆医药经营有限公司。
法定代表人：陶春月。
委托代理人（特别授权代理）：陈善，安徽南山松律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天元生物药业有限公司。
法定代表人：丁伟波。
委托代理人（特别授权代理）：顾巍巍、隋天娇，北京市环球律师事务所上海分所律师。
上诉人安徽省远帆医药经营有限公司（以下简称远帆公司）因与被上诉人浙江天元生物药业有限公司（以下简称天元公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2014）杭余商初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年7月1日，天元公司与远帆公司签订《经销协议》一份，主要约定：1、天元公司指定远帆公司作为“御感宁”产品安徽省区域独家经销商，合同有效期为2011年7月1日至2012年6月30日；2、远帆公司可在安徽省区域内通过其当地销售渠道向公共或私营疫苗部门，包括但不限于政府机构、医院和诊所等商业渠道经销和销售产品，负责区域内的冷链配送、产品的推广以及市场服务；3、远帆公司可要求天元公司与远帆公司指定的第三方（主要指当地疾病控制中心或者接种点的医院、诊所）直接签订本协议附件4《疫苗销售合同》，该情况下，远帆公司除提供本协议项下约定产品推广、冷链配送及市场服务外，还提供发货及回款服务，如其指定的第三方未按《疫苗销售合同》的约定履行义务，天元公司有权要求远帆公司承担其未能履行的义务及相关责任；4、本协议签订后15个工作日内，远帆公司应向天元公司支付履约保证金（按每份两元收取），如远帆公司在履约过程中有违约行为，天元公司将从履约保证金中直接扣除相应的违约金；5、若远帆公司未能在2012年4月1日前完成全部回款，远帆公司应向天元公司支付违约金（按每日万分之五收取），直到完成全部回款为止，天元公司有权直接从远帆公司的保证金中扣除该违约金，若经销商在2012年6月30日仍未能完成全部回款的，天元公司将不考虑与该等经销商签署下一年度的经销协议。上述《经销协议》附件1《产品、产品价格、合同目标量、关键绩效指标以及经销商提供服务的价格》约定，1、产品、价格和合同目标量：产品包装规格分为成人预充、儿童预充、成人西林、儿童西林，合同目标量为8万份，经销模式下分合同价格和建议销售价格，推广模式下为合同价格；2、经销商提供推广、冷链配送和市场服务的服务费的计算方式：推广模式下经销商提供冷链配送服务、产品推广服务、市场服务的总计价为成人预充11元／支，儿童预充8元／支，成人西林7元／支，儿童西林4元／支；3、价格管理激励：经销模式下经销商能够与天元公司的价格体系保持一致，经销商将按照1元／支获得价格管理激励。如经销商能够在发货后一周内支付所有货款，天元公司将给予回款激励，数额按成人剂型2元／支计算，儿童剂型按1元／支计算；4、销售模式分为经销模式和推广模式，经销模式指天元公司向经销商开具商业发票，推广模式指天元公司向经销商指定的第三方开具商业发票。协议签订后，远帆公司于2011年8月22日向天元公司交纳了保证金16万元。自2011年8月22日至2011年10月10日，天元公司共计向远帆公司发货6万支疫苗，包括2011年8月22日发货儿童西林疫苗20160支、儿童预充疫苗20040支，2011年9月15日发货成人预充疫苗5040支，儿童预充疫苗10080支，2011年10月10日发货成人西林疫苗2520支，儿童预充疫苗2160支。远帆公司自2011年8月23日至2011年8月26日共计向天元公司支付货款306600元，包括2011年8月23日支付96600元、2011年8月26日支付21万元，另2011年9月23日四价费用（御脑宁）转流感货款押金23万元。《经销协议》期间，天元公司向安徽省境内的cdc共开具增值税发票金额724168.50元，销售疫苗共计24860支，具体包括儿童西林疫苗6470支、儿童预充疫苗13397支、成人预充疫苗3413支、成人西林疫苗1580支，按推广模式合同价格为665967元，截止2013年7月18日收到cdc支付款项计693270元，其中470400元在（2013）杭余商初字第917号民事判决书中被认定为“御脑宁”货款。另，双方均确认《代理商会议费用管理办法》中关于核定区域会议费用额度的规定，即在推广模式下，代理商高于合同价格的议价销售部分（不得高于合同价格的30%），天元公司按其总额的90%核定区域会议费用额度。代理商对每笔超过合同价格的议价销售部分回款后，确定产生会议费用额度，方可提出会议申请。再认定，天元公司另指定远帆公司作为“御脑宁”产品的区域代理商，后因“御脑宁”产品合作产生纠纷，远帆公司起诉至原审法院，原审法院于2014年1月26日作出（2013）杭余商初字第917号民事判决书，该民事判决书已于2014年2月13日生效。
原审法院审理认为：天元公司与远帆公司之间签订的《经销协议》系双方真实意思表示，原审法院确认合法有效。双方均应按约履行各自义务，本案本诉部分争议焦点：（一）关于远帆公司应付货款金额问题。天元公司向远帆公司供货6万支疫苗，就其中24860支疫苗向第三方开具发票，根据《经销协议》对两种销售模式的区分，法院认定推广模式下销售疫苗24860支，货款为665967元，经销模式下销售疫苗35140支，货款为659632元，合计货款为1325599元。天元公司确认收到远帆公司支付的货款306600元及cdc支付的货款222870元，远帆公司抗辩称2011年9月由公司法定代表人陶春月账户汇入天元公司员工孙开虎账户货款23万元，但并未提交有效证据证明，也未提交证据证明该款项与“2011年9月23日四价费用（御脑宁）转流感货款押金23万元”系同一笔，故原审法院对该抗辩意见不予采信。因《经销协议》中约定第三方不能按约支付货款时，天元公司有权要求远帆公司承担付款义务，故远帆公司需支付天元公司货款796129元。天元公司自认对账单中记载的23万元已在（2013）杭余商初字第917号民事判决书中被认定为御脑宁货款，原审法院据此对其主张的违约金进行调整。（二）关于管理费的问题。推广模式下销售的24860支疫苗的开票金额为724168.50元，合同价格为665967元，议价为58201.5元，根据《代理商会议费用管理办法》，远帆公司有权在回款后要求天元公司按议价总额90%核定会议费用额度，而天元公司有权收取议价的10%，因天元公司主张的推广模式下的货款为合同价格，故对天元公司主张的议价10%的管理费5820.15元，原审法院予以支持。（三）关于违约金、利息损失的问题。因远帆公司未在2012年4月1日前完成全部回款，天元公司有权根据《经销协议》向远帆公司主张按日万分之五自2012年4月1日起至款项付清之日止的违约金，因天元公司主张的货款有误，原审法院依法调整2012年4月1日至2014年3月11日的违约金为68480元及自2014年3月12日起至款项付清之日止的违约金按货款796129元、按日万分之五计算。对天元公司主张的利息损失，因天元公司已主张了相应的违约金，同时并未提供证据证明因远帆公司未按约付款造成的损失大于主张的违约金数额，故利息损失部分的主张没有依据，原审法院不予支持。本案反诉部分争议焦点：（一）关于返还货款的问题。远帆公司认为从2012年5月15日安徽省疾病预防控制中心（以下简称安徽省疾控中心）文件附件2可知天元公司在与远帆公司合同有效期内授权安徽省丰禾医药有限公司（以下简称丰禾公司）作为“御感宁”产品安徽省区域独家经销商，构成违约，而天元公司庭审中提交的与丰禾公司《经销协议》及授权委托书均系事后补签，故要求天元公司返还已付货款。天元公司抗辩称将丰禾公司上报安徽省疾控中心是为了2012年下半年疫苗销售的正常开展，此时并未向丰禾公司出具授权经销文件，其与丰禾公司《经销协议》中约定的合同有效期及出具给丰禾公司授权委托书中的授权期限均为2012年7月1日至2013年6月30日，该期限在天元公司与远帆公司合同有效期结束后，故不存在违约情形。原审法院认为，远帆公司未提供证据证明天元公司提交的与丰禾公司的《经销协议》及授权委托书系事后补签，其提供的现有证据不足以证明天元公司违约的事实，天元公司的上述抗辩意见成立，原审法院对远帆公司因天元公司违约而要求返还货款的主张不予支持。（二）关于返还保证金的问题。根据《经销协议》约定，天元公司有权直接从保证金中扣除远帆公司逾期回款的违约金，现天元公司以诉讼方式向远帆公司主张违约金而非直接从该保证金中扣除，则天元公司应将该保证金返还远帆公司，故对远帆公司要求天元公司返还保证金的主张，原审法院予以支持。（三）关于会议费用额度的问题。推广模式下销售的24860支疫苗的开票金额为724168.50元，合同价格为665967元，议价为58201.5元，根据《代理商会议费用管理办法》，远帆公司有权在回款后要求天元公司按议价总额90%核定会议费用额度，但因天元公司按推广模式下合同价格向远帆公司主张货款，未向远帆公司收取议价，故无需返还会议费用额度，对该主张，原审法院不予支持。（四）关于服务费、价格管理激励、回款激励的问题。远帆公司在推广模式下销售的24860支疫苗的冷链配送服务、产品推广服务、市场服务的服务费共计181659元，天元公司对该金额无异议，但认为应在cdc全部回款后支付给远帆公司，因《经销协议》中并未约定服务费需在第三方全部回款后支付，故对远帆公司要求支付服务费181659元的主张，原审法院予以支持。对远帆公司主张的推广模式下价格管理激励24860元，因经销模式下才存在价格管理激励制度，故对该主张，原审法院不予支持。远帆公司主张经销模式下销售了9595支疫苗，要求支付价格管理激励9595元，天元公司予以认可，故原审法院对该9595元价格管理激励及开具162004元的增值税发票的主张予以支持。远帆公司主张天元公司支付20160支儿童西林疫苗的回款激励20160元，天元公司于2011年8月22日向远帆公司发货儿童西林疫苗20160支、儿童预充疫苗20040支，而远帆公司未在发货后一周内支付所有货款，故对远帆公司关于回款激励的主张，原审法院不予支持。远帆公司主张天元公司应承担第三方退货25545支疫苗的服务费、价格管理激励损失，天元公司抗辩称远帆公司提交的现有证据无法证明存在退货事实，原审法院认为该抗辩意见成立，且因第三方未就该25545支疫苗要求天元公司开具发票，该25545支疫苗应认定为在经销模式下销售，故不存在服务费损失，远帆公司同时主张该25545支疫苗在推广模式下的价格管理激励损失，但并未提交相关证据，故原审法院不予支持。（五）关于招待费用的问题。远帆公司主张就推广“御感宁”疫苗产生的招待费用58506.30元应由天元公司支付，但未提供充分证据证明该招待费用系因推广“御感宁”疫苗产生及该费用应由天元公司承担，故该主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。（六）关于利息损失的问题。因远帆公司主张的相关款项未就支付时间进行约定，故原审法院对其主张的利息损失调整为自2014年5月26日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、远帆公司于判决生效后十日内支付天元公司货款796129元。二、远帆公司于判决生效后十日内支付天元公司会议管理费5820.15元。三、远帆公司于判决生效后十日内支付天元公司违约金68480元（暂计至2014年3月11日，此后至判决确定履行之日止的违约金按货款796129元按日万分之五另计）。四、天元公司于判决生效后十日内返还远帆公司保证金160000元。五、天元公司于判决生效后十日内支付远帆公司服务费181659元。六、天元公司于判决生效后十日内支付远帆公司价格管理激励费9595元。七、天元公司于判决生效后十日内支付远帆公司利息损失（按351254元、年利率5.6%自2014年5月26日起计算至判决确定履行之日止）。八、天元公司于判决生效后十日内向远帆公司开具金额为162004元的增值税发票。九、驳回天元公司的本诉其他诉讼请求。十、驳回远帆公司的反诉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费16973元，由天元公司负担6050元，由远帆公司负担10923元，财产保全申请费5000元，由远帆公司负担；反诉案件受理费7807.50元，由天元公司负担2282元，由远帆公司负担5525.50元。
宣判后，远帆公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实、适用法律错误。一、一审判决未认定天元公司违约错误。1、天元公司在2012年上半年就已经授权（或允许）丰禾公司经销御感宁疫苗，构成根本违约。（1）天元公司提供的其与丰禾公司于2012年8月8日签订的《经销协议》和2012年7月1日的《授权书》，仅仅表明在2012年7月1日以后天元公司授权丰禾公司经销疫苗，但是并不能得出在2012年7月1日以前就没有授权（或允许）丰禾公司经销的结论。（2）天元公司曾陈述在2012年上半年安徽省疾控中心招投标时，提供给丰禾公司的并不是授权书，而是另一个版本的文件。对此，不论天元公司在招投标时提供的文件是否是“授权书”字样，只要其提供了某种文件且该文件使丰禾公司获得了2012年度经销资格，则已然构成违约。（3）远帆公司提交的安徽省疾控中心2012年3月份的《关于提供疫苗供应资质的材料的通知》和5月份的《关于2012年疫苗推荐使用的通知》两份书证文件，载明了安徽省2012年度二类疫苗的招投标过程、投标要求和中标情况。该两份文件证实了丰禾公司成为了2012年度天元公司的御感宁和御脑宁疫苗经销商。显然，如果没有天元公司对丰禾公司的授权或允许，丰禾公司就不可能向安徽省疾控中心提供资质材料（特别是授权委托书）。丰禾公司也不能中标获得2012年度天元公司疫苗的经销代理资格。显然，在2012年7月1日之前的2、3月份左右，天元公司就已经对丰禾公司进行了授权。（4）与上述文件相互印证的是，本案三家第三方cdc（怀远县疾病预防控制中心、蚌埠市胜利街道社区卫生服务中心、蚌埠市红十字会医院）出具的《情况说明》，亦证实了丰禾公司在2012年2月份左右就持天元公司授权书来各cdc销售御感宁了，且2012年度天元公司新的代理商是丰禾公司，而并不仅仅是2012年下半年。对于该三份《情况说明》，一审判决仅从证据的形式上否定证明力，违反法律规定。（5）远帆公司提交的《公证书》（及相应的电子邮件），载明天元公司曾发邮件给远帆公司，要求填写退货通知单，证实了天元公司曾与远帆公司协商并且同意了御感宁的退货。双方的《经销协议》明确约定是不允许退货的，天元公司会协商甚至同意退货再次印证了天元公司因授权（或允许）他人经销御感宁，导致远帆公司无法销售，天元公司违约在先，才同意退货的。2、天元公司违约授权（或允许）丰禾公司销售御感宁疫苗，排挤了远帆公司的销售地位，给远帆公司造成了巨大的经济损失。当天元公司授权（或允许）丰禾公司经销御感宁时，各级cdc在看到丰禾公司所持的2012年度授权书（或其他允许销售的文件）和安徽省疾控中心推荐的2012年度疫苗经销商是丰禾公司的文件后，只能退掉远帆公司经销的疫苗。具体为：a、远帆公司无法继续销售御感宁疫苗；b、已经销售的疫苗其中25545支被第三方退回；c、由于远帆公司不再是授权的疫苗经销商，第三方经远帆公司购进的疫苗不再支付货款。二、一审判决错误认定远帆公司对天元公司的回款数额及违约金责任。1、错误计算回款数额。（1）原审法院既认定2011年9月23日四价费用（御脑宁）转流感货款押金23万元，又否定该已支付的23万元，两者矛盾且错误。天元公司认为该23万元是2011年4月26日支付的四价流脑款，并未提供任何证据。a、双方均盖章确认的2011年9月8日、11月4日两份《对账单》中已经明确，该笔款项是2011年9月23日由四价流脑款转来，显然应属于对御感宁的回款；b、从远帆公司回款的惯例看，回款的数额经常一致，不能看到后来的数额与此前的数额一样，就认为是同一笔款项；c、在天元公司向法庭提交的材料当中，包含了一份天元公司自己统计的御感宁回款明细，已明确载明（自认）了该23万元且计算在御感宁回款当中。（2）另有470400元的回款，在（2013）杭余商初字第917号民事判决书中被认定为“御脑宁”的回款。（3）鉴于上述，远帆公司向天元公司共计回款数额为：a、2011年8月23日至2011年8月26日付款306600元，b、2011年9月23日四价转流感的230000元，c、2011年9月23日四价转流感的470400元，d、各级cdc支付的222870元。以上几项共计付款1229270元。因此，一审判决仅确认306600元和222870元两笔回款，并判令支付余款796129元，显然错误。2、错误认定回款违约。（1）2011年9月23日四价转流感的470400元最初支付的是四价流脑款，后来也是转为御感宁回款的，但是在御脑宁的判决中，将该笔款项判决到四价流脑款中了，因此，该笔470400元现在不结算在御感宁的付款当中。但是必须注意的是，在御脑宁判决（2014年1月26日）之前，该笔470400元毕竟是一直作为御感宁回款的，且得到双方2011年9月8日《对账单》的确认，而在后发生的判决并不妨碍此前节点回款任务已经完成的事实。因此，一审判决仅确认306600元和222870元两笔款项，并以余款796129元为基数判令远帆公司承担违约金错误且不合理。（2）况且，由于天元公司的根本违约，远帆公司根本无法销售疫苗，因此，不能全部回款的责任系由于天元公司造成，远帆公司不应当对此承担违约金责任。基于天元公司违反《经销协议》的约定，取消了远帆公司的疫苗经销资格，导致各级cdc不再支付经由远帆公司推广销售的剩余疫苗款。因天元公司的违约，第三方cdc尚欠的货款，天元公司有权且有义务自行清理和主张。三、一审判决未能认定有关25545支疫苗被退回的事实，未能支持远帆公司的相应主张错误。1、由于天元公司在2012年2月份就授权（或允许）他人销售御感宁疫苗，并授权（或允许）其参加安徽省疾控中心2012年度二类疫苗的招投标和推荐使用，在此情况下，各级cdc看到他人的授权资格及安徽省疾控中心的文件，自然是要把经由远帆公司销售的未使用完的疫苗退给远帆公司。后来在跟天元公司协商好并同意退货后，天元公司突然反悔不愿意接纳退货，又不提供退货必须的冷链车运输，导致了该批货物无法退货处理，亦无法再次销售，最终致使有效期已过，而被怀远县市场监督管理局查封。对此，远帆公司提交了怀远县市场监督局下发的《查封（扣押）决定书》，但一审判决书竟“认为该证据与本案无必然联系”为由，不予认定。2、天元公司需要支付因此造成的远帆公司服务费损失200799元，一审判决未予支持错误。cdc退回的25545支疫苗，当然不会再向天元公司要求开具发票。就此认定该笔25545支应按照经销模式计算，不应计算推广服务费等。针对该批25545支疫苗系被第三方cdc退回，导致了远帆公司巨大的经营损失。对此，基于天元公司的违约原因，一方面天元公司显然要自行承担该笔货物的货损；另一方面，天元公司应承担远帆公司所遭受的利益损失，即天元公司应支付推广服务费175254元和价格管理激励费用25545元，计200799元。四、一审判决未能支持返还会议费52381.35元错误。根据《经销协议》及《代理商会议费用管理办法》，推广销售的24860支疫苗的议价724168.5元与合同价665967元的差额是58201.5元，其中90%即52381.35元应当以会议费的形式返还给远帆公司。由于天元公司违约，造成各级cdc不能正常按照议价724168.5元回款，所产生的责任当然应由天元公司承担。而对于远帆公司的会议费返款52381.35元，是远帆公司基于合同正常履行，可以获得的可预见利益，当然应予以支持。五、一审判决未能支持给付价格管理激励费用24860元错误。针对天元公司应向远帆公司支付的24860支疫苗的价格管理激励费用24860元，一审判决以经销模式下才存在价格管理激励制度为由不予支持没有依据。案涉《经销协议》的《附件1》中的3.关键绩效指标及激励奖金仅有“3.3”对“回款激励”费用限定为经销模式，而并没有限定价格管理激励费用。六、一审判决未能支持20160支疫苗的回款激励20160元错误。针对天元公司2011年8月23日向远帆公司发货的20160只疫苗，远帆公司显然完成了一周内回款任务，天元公司理当支付回款激励费用20160元。天元公司提出的应按整张订单的全部发货量计算回款激励，并没有法定与约定的依据。《经销协议附件1》明确规定只要发货后一周内支付所有货款，天元公司将支付回款激励，并没有限定为整张订单的全部发货量。因此，一审判决以“远帆公司未能在发货后一周内支付所有货款，故对远帆公司关于回款激励的主张不予支持”是错误的。七、一审判决未能支持返还货款536600元错误。基于a、推广销售的24860支疫苗应由天元公司自行向cdc主张回款，b、退货的25545支疫苗已经货损且应由天元公司自行承担，c、经销销售的9595支疫苗的货款已经扣除在原一审中的第2项反诉请求中。因此，远帆公司已经支付给天元公司的货款306600元＋23000元=””536600元，天元公司理当返还给远帆公司。八、一审判决未能支持招待费用损失58506.3元错误。招待费是因推广天元公司的疫苗需要而发生，远帆公司予以垫付58506.3元，天元公司理当返还。从旅游合同当中，可以看出“走进天元西宁会”，证实了本次旅游招待费用正是为了推广天元公司的疫苗而发生。九、一审判决错误计算天元公司应支付的利息数额及起算点。本案天元公司应支付给远帆公司的费用，乃是损失赔偿，并非约定的费用支付，故不存在一审判决所谓的“未就支付时间进行约定”的事宜，因此，本案应以远帆公司的全部损失为基数计算利息，并以损失实际发生的时间点2012年7月1日为利息起算点。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二、三、七、十项，改判支持远帆公司的全部诉请，驳回天元公司的全部诉请，天元公司承担本案一、二审全部诉讼及相关费用。
天元公司答辩称：一、一审法院认定天元公司不存在违约事实，符合客观实际，而且合理合法，应当予以维持。（一）天元公司与第三方丰禾公司开展2012年下半年经销合作没有违反本案系争《经销协议》的任何约定。1、天元公司没有撤销对远帆公司的经销商授权资格。远帆公司在合同期限内一直享有充分的经销权开展“御感宁”产品的销售和推广活动，不会出现远帆公司在合作期限内无法正常销售“御感宁”产品的情况。2、在本案系争《经销协议》的有效期内，天元公司与丰禾公司之间并没有成立任何经销合作关系。远帆公司的独家经销地位并没有发生变化。远帆公司声称的“违约”是指天元公司在本案系争《经销协议》期间内，同时又与另一家经销商建立同类产品的经销合作关系，导致远帆公司丧失独家经销地位。事实上，天元公司与丰禾公司之间的经销合作关系是在2012年7月1日正式签署合作协议时设立的。在此之前，丰禾公司并没有取得经销权，也没有从天元公司处取得任何“御感宁”产品，更没有对外发生任何销售。因此，远帆公司主张的违约行为根本不存在。3、天元公司在2012年4月将丰禾公司上报给安徽省疾控中心是为了参加安徽省疾控中心2012年疫苗产品评审的要求，具有客观合理性。“御感宁”产品，又称流感疫苗，是一种季节性特征非常明显的产品，主要针对初秋至冬季频发的流行性感冒病毒，因此通常在每年8月至10月生产和供货，在当年8月至次年3月进行销售和接种。2012年3月31日，天元公司收到安徽省疾控中心发出的《关于提供疫苗供应资质等材料的通知》，“决定近期将对在本单位使用的疫苗及其经营企业进行综合评价并进行推荐”，并要求有意合作者提供生产企业、经营企业以及产品的相关资质证书，并于2012年4月15日前交安徽省疾控中心免疫预防科。由于流感疫苗通常在每年下半年生产和销售的季节性特点，安徽省疾控中心本次产品评审主要是针对2012年下半年和2013年年初的流感疫苗销售而开展的，所以天元公司为了保证下半年正常销售，必须提前决定下半年合作的经销商。又由于远帆公司在2012年3月底之前的销售没有达到合同目标销量，而且回款情况也非常差，天元公司只能选择在2012年下半年与丰禾公司开展合作。一方面，为了保证“御感宁”产品在下半年能够有经销商负责销售，另一方面希望通过新的经销商弥补远帆公司不良销售业绩给天元公司造成的预期利润损失。因此，天元公司在2012年4月将丰禾公司上报给安徽省疾控中心参加2012年疫苗产品评审。4、远帆公司在一审提交的安徽省疾控中心的两份文件本身不能否定远帆公司的经销资格。（1）针对《关于提供疫苗供应资质等材料的通知》，从文件标题上可以明确看出这只是关于提供材料的通知，而不是关于资质认定的通知。而且，该文件主文中也明确记载，“对在本单位使用的疫苗及其经营企业进行综合评价并进行推荐”。可见，该文件只是安徽省疾控中心对本单位疫苗供应商的综合评审活动，而不是对经销资质的认定行为，更不是确定生产企业与经销企业之间经销代理法律关系的依据。（2）针对《关于安徽省2012年第二类疫苗推荐使用的通知》，从文件名称上看，该文件是关于疫苗推荐使用的通知，文件第一段也明确记载“现将推荐疫苗品种发给你们，供各地采购疫苗时参考”，文件最后列明的主题词也是“疫苗、推荐、通知”。可见，这份文件本身是针对疫苗产品的推荐使用目录，而且不具有任何强制性，仅供各地参考。（3）两份文件所称“2012年”是一种虚指，而不是指远帆公司所称的“2012年度”。结合“御感宁”流行性感冒裂解疫苗产品而言，其主要供货和销售周期就是每年的下半年8月开始至次年3、4月结束，所以远帆公司一直引用的“2012年度”是不准确的，是对原文的曲解。因此，针对“御感宁”疫苗而言，这里的“2012年”实际上就是2012年8月至次年3、4月份。5、尽管天元公司在2012年上半年将丰禾公司上报给安徽省疾控中心，但是天元公司与丰禾公司之间的合作实际上是从本案系争《经销协议》终止后才开始的，因此对远帆公司行使《经销协议》中约定的经销权不会造成任何影响。（1）从合作开始时间上看，天元公司与丰禾公司正式签署经销协议的时间是2012年7月1日，天元公司向丰禾公司出具《授权委托书》的时间为2012年8月8日。可见，天元公司将丰禾公司上报给安徽省疾控中心时，以及在远帆公司合作有效期限内，均没有授权丰禾公司对外销售“御感宁”产品。（2）从实际供货情况上看，天元公司在2012年上半年根本没有向丰禾公司提供过“御感宁”产品，丰禾公司不可能在2012年上半年开展任何销售行为。（3）从“御感宁”产品的销售季节特征讲，“御感宁”是一种季节性特征非常明显的产品，主要在每年8月至10月进行生产和供货。所以，丰禾公司不可能像远帆公司主张的那样，在2012年2月拿到可供销售的“御感宁”产品，更不会取得天元公司的任何授权文件。因此，远帆公司所称丰禾公司与其抢占市场的情况也不可能发生。综上，天元公司一方面没有撤销对远帆公司的授权，另一方面没有在天元公司的独家经销期间内与另一家经销商建立经销合作关系，因此，天元公司不存在任何违约行为，更不可能构成“根本违约”。（二）远帆公司提交的证据材料无法证明远帆公司存在“根本违约”的情形。1、如前文所述，远帆公司在一审中提交的“证据3-1、关于提供疫苗供应资质等材料通知；证据3-2、安徽省2012年度第二类疫苗推荐使用的通知”无法直接证明经销商的经销资质问题。相反，结合天元公司在一审提交的反诉证据“证据1、丰禾公司之间的《经销协议》”、“证据2、丰禾公司《授权委托书》”可以证明在2012年7月1日前天元公司正式授权的经销商只有远帆公司一家，而没有第二家。2、关于远帆公司在一审中提交的“证据3-4、情况说明”：（1）关于证据种类的认定。首先，这些文件不属于书证。理由在于书证一般是伴随案件事实的发生而产生的，其制作过程与有关案件事实相联系，书证所反映的思想和记载的内容，往往是案件事实的一部分或全部。而这三份“情况说明”的落款时间分别为2014年4月18日、2014年4月28日和2014年5月15日，也就是说这些文件是在《经销协议》终止之后，甚至在本案受理日（2014年3月4日）之后制作的，所以并不是伴随案件事实的发生而产生的，不属于书证的范畴。第二，这些文件也不符合最高人民法院司法解释对单位证明形式要件的规定。最高人民法院《关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；若干问题的意见》第77条规定，“依照民事诉讼法第六十五条（现行《民事诉讼法》第六十七条）由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。”而本案中远帆公司提交的上述三份“情况说明”，均没有单位负责人的签名或盖章，不符合最高人民法院在司法解释中所作的形式要求，因此不能作为单位证明使用。第三，即使要使用这三份“情况说明”作为证据，且不论其记载内容的真实性，仅从其描述的内容来看，明显是三家单位对过去已经发生的情况的回忆和阐述，更符合“证人证言”的证明特征。因此，应当按照《民事诉讼法》关于“证人证言”的规定，要求经办人或者单位负责人到庭接受质询。（2）关于三份情况说明的证据内容。首先，蚌埠市红十字会医院和蚌埠市胜利街道社区卫生服务中心只是接种点，并不属于疾病控制中心的范畴，安徽省疾控中心也不会主动向其下发此类通知。第二，“情况说明”中记载的“2012年2月丰禾公司持天元公司预感宁和预脑宁授权委托书来我处联系销售疫苗”，而事实上，丰禾公司在2012年1月1日已经取得另案涉及的“御脑宁”产品的授权委托书。所以，即使在2012年2月丰禾公司去接种单位联系业务，也只会联系“御脑宁”产品，而不是“御感宁”产品。另外，“情况说明”中三家单位将产品名称错误写成“预脑宁”和“预感宁”，可见其对当时情况的记忆是非常模糊和不准确的。由此可见，丰禾公司在2012年联系的产品究竟是“御脑宁”还是“御感宁”也是非常值得怀疑的。第三，从证明力上讲，远帆公司仅提供一份所谓的“情况说明”，而没有提供任何客观证据如销售合同、交货单、退货单等加以印证，因此该三份情况说明根本无法证明任何客观事实。（3）从合理性上看，丰禾公司是一家注册在合肥市的公司，而远帆公司是一家注册在蚌埠市怀远县的公司。远帆公司提交的“情况说明”分别由蚌埠市红十字会医院、蚌埠市胜利街道社区卫生服务中心、怀远县疾病预防控制中心出具，可见，这三家单位均位于蚌埠市及蚌埠市下辖的怀远县，与远帆公司的注册地址完全一致。按照正常的商业思维，丰禾公司开始进行市场推广，肯定会从自己所在的合肥市及周边开始，以利用其优势地位。而远帆公司提交的证据却显示丰禾公司首先从远帆公司具有优势地位的蚌埠市开始推广，让人难以理解。另外，如果丰禾公司在本案系争《经销协议》终止前已经开始市场推广，那么向远帆公司提出退货要求的也应当先从远帆公司不具有优势资源的其他地方开始发生，而不是远帆公司注册地的接种单位。显然，这三份“情况说明”与正常的商业操作是相悖的，不具有任何合理性。故，上述三份“情况说明”形式上不符合法律规定，内容上不具有真实性，不能作为本案的定案依据。3、远帆公司在一审中提交的“证据3-3、公证书”，仅能证明远帆公司与天元公司就退货证明单进行过沟通，但无法证明远帆公司实际进行过退货申请，以及申请退货的数量和金额，更无法证明天元公司是否同意远帆公司的退货申请。因此，该证据无法证明任何退货事实，更与远帆公司声称的“授权他人销售御感宁”没有任何关系。除上述证据外，远帆公司没有提供其他证据可以证明其在《民事上诉状》中声称的天元公司存在违约情形。（三）针对远帆公司在上诉状中提出的“天元公司违约授权（或允许）丰禾公司销售御感宁疫苗，排挤了远帆公司的销售地位”并不成立。1、天元公司从未在2012年7月1日前授权或允许丰禾公司销售“御感宁”疫苗。2、远帆公司声称“经销商需经过安徽省疾控中心统一招投标并推荐销售，未被推荐销售的企业不能销售和经销疫苗”，这种说法与客观事实是相悖的。安徽省疾控中心不具有管理疫苗经销商资质的行政职能，其向下辖疾控中心下发的文件也只是对疫苗产品的推荐，而不是强制要求。3、天元公司从未取消对远帆公司的经销授权，远帆公司不存在任何继续销售“御感宁”疫苗的障碍。4、即使远帆公司丧失了天元公司的授权，也不应当对其向cdc追偿货款造成任何影响。因为远帆公司与cdc之间的买卖合同关系独立于远帆公司与天元公司之间的合同关系。即使远帆公司不再作为天元公司的经销商，远帆公司仍然有权向cdc主张已经完成的交易项下的权利，包括主张支付货款的权利。一审法院认定事实清楚，理由充分。二、一审判决认定的远帆公司回款金额与事实相符，不存在任何错误。1、对于远帆公司主张的230000元“御感宁”货款，远帆公司并未提供与该笔货款对应的银行付款凭证，其依据为一审提交的“证据5-3、对账单”。《对账单》备注中记载“2011-9-23四价费用转流感货款押金230000元”。该笔货款实为远帆公司于2011年4月26日向天元公司支付的货款230000元，且该笔货款已经在（2013）杭余商初字第917号民事判决书中被认定为“御脑宁”货款，故在本案中不应当重复计算。一审判决先在第17页第1段第4行提及23万元“御脑宁”货款结转为“御感宁”货款的事实，后在第18页第1段第5行开始就该笔款项的性质作出最终认定，前后不存在矛盾。2、对于远帆公司主张的470400元回款，实为蚌埠市淮上区财政支付中心向天元公司支付的“御脑宁”货款。该笔货款的付款方并非远帆公司，而且已在（2013）杭余商初字第917号民事判决书中认定为“御脑宁”货款，故在本案中不应当重复计算。因此，一审法院认定远帆公司支付“御感宁”货款金额为306600元，cdc支付的“御感宁”货款金额为222870元已经排除了重复计算，没有任何错误。另外，根据《经销协议》的约定，第三方不能按月支付货款时，天元公司有权要求远帆公司承担付款义务，因此，远帆公司应当向天元公司支付货款796129元。三、一审法院认定远帆公司主张的退货损失不成立，符合案件事实，不存在任何错误。1、从客观实际情况看，天元公司没有取消对远帆公司的经销授权，也没有同时与另一家经销商建立经销合作关系，因此，不存在违反独家经销协议约定的违约行为。另一方面，从证据角度看，远帆公司没有提供有效证据证明天元公司有违约情况发生，因此，根据“谁主张、谁举证”的举证规则，远帆公司应当承担不利的法律后果。所以，违约主张不成立。在此基础上，远帆公司基于天元公司违约而主张的退货损失的索赔自然不能成立。2、虽然远帆公司提供了怀远县市场监督管理局出具的《查封（扣押）决定书》，但查封时间是2014年4月30日，通常流感疫苗的有效期为1年，远帆公司在2011年购进的疫苗已于2012年过期，但远帆公司并没有将过期的疫苗销毁或处置，导致药检部门扣押查封，这与天元公司没有任何关系，更不能证明任何退货事实。除此之外，远帆公司没有提供其他证据可以证明退货的实际发生，因此，远帆公司应当承担举证不能的法律后果。3、即使存在退货事实，根据远帆公司在一审提交的“证据3、情况说明”，三家接种单位退货的时间均在2012年5月，结合远帆公司在一审提交的“证据10、销售（出库单）”，可以看出三家接种单位向远帆公司退回的疫苗均在2012年5月底、6月初到有效期。也就是说，三家接种单位真正的退货原因是疫苗产品均已经临近有效期，而不是因为天元公司是否与另一家经销商建立了经销合作关系。4、退一步讲，即使这三家单位退货的理由是因为远帆公司失去代理天元公司销售疫苗的资格，但是，这只是这三家单位对安徽省疾控中心文件内容的误读，安徽省疾控中心的文件并不能，也没有否定天元公司的代理资格。而且，天元公司也从来没有与这三家单位直接联系，或者告知他们取消天元公司对远帆公司的经销授权。因此，由于这三家单位以及远帆公司对安徽省疾控中心文件的误读，而导致退货以及后续损失，均系由这三家单位和远帆公司的过错造成，天元公司对此不存在任何过错，也不应当承担这些退货损失。5、最后，远帆公司声称的损失只是其应当承担的经营风险，而不是客观的实际损失。理由在于只有在cdc或接种单位从远帆公司处以包销方式购买疫苗时，才会存在退货的可能。如果是cdc或接种单位按照实际使用量与远帆公司进行结算，则远帆公司根本不会产生退货问题。该部分所谓“退货”只是cdc或接种单位未能使用的疫苗数量，谈不上损失。远帆公司未就其与cdc和接种单位之间的具体销售方式提供相关证明文件，无法排除按实际销量结算的可能，其损失的客观基础也不存在。综上，远帆公司主张的所谓退货不仅没有任何证据可以证明，而且与天元公司无关，因此远帆公司的该项诉请不应当得到支持。四、一审法院认定天元公司无需返还会议费用，符合案件事实，不存在任何错误。根据《经销协议》以及《代理商会议费用管理办法》，推广模式下销售的疫苗的开票金额高出合同约定的推广价格的部分应当按超出部分（即议价总额）的90%核定会议费用。本案中，因推广模式下cdc尚未全部回款，且天元公司在本诉中主张的货款金额已经是按照合同约定的推广价格计算，并没有主张议价部分，因此，天元公司不需要向远帆公司返还会议费。只有天元公司在本诉中按照实际开票价主张应付货款金额，且远帆公司和cdc已经完成全部回款的情况下，天元公司才需要向远帆公司返还会议费。五、一审法院认定天元公司不应支付价格管理激励费，符合合同约定，不存在任何错误。根据《经销协议》附件1第3.2条的规定，只有经销模式下才适用价格管理激励政策。远帆公司主张的24860元属于推广模式下的销售情况。因此，一审法院的认定没有任何错误。六、一审法院认定天元公司不应支付回款激励，符合合同约定，不存在任何错误。根据《经销协议》附件1第3.3条的规定，在经销模式下，如果经销商能够在一周内支付所有货款，天元公司将给予回款激励。天元公司于2011年8月22日向远帆公司发出儿童西林疫苗20160支、儿童预充疫苗20040支，而远帆公司未在发货后一周内支付所有货款，因此，天元公司不应当向其支付回款激励。七、一审法院认定天元公司不应返还货款，符合案件事实，不存在任何错误。远帆公司实际订购了6万支产品，并已经实际销售，远帆公司从未因疫苗质量问题向天元公司申请退货。因此，作为出售疫苗的对价，天元公司不应当退回任何已付货款。八、一审法院认定天元公司不应承担远帆公司主张的“招待费用”，符合案件事实，不存在任何错误。远帆公司为推广产品产生的招待费属于正常经营开销，天元公司从未承诺替远帆公司承担该笔费用，因此，不论该笔费用是否实际发生，天元公司都不应当承担任何支付义务。九、远帆公司欠付天元公司的货款金额远远大于远帆公司在反诉中享有的债权金额，因此，远帆公司不存在任何利息损失，一审判决中对远帆公司利息损失的判决应当予以撤销。综上所述，天元公司认为应当撤销一审判决第七项，维持其他原审判决，驳回远帆公司的全部上诉请求。
二审期间，远帆公司向本院提交以下证据材料：1、（2012）杭余商初字第1965号案件的开庭笔录1份，欲证明天元公司在该次诉讼中确认远帆公司欠款仅为25083元，与本次诉讼中主张的欠款数额并不一致。2、证人证言一份，欲证明远帆公司在一审中提交的情况说明和本案具有真实性和关联性。经质证，天元公司对证据1认为庭审笔录的真实性、合法性无异议，远帆公司所称关于金额不一致的客观事实，天元公司予以认可。不一致产生的根本原因实际上是因为远帆公司和天元公司之间的经销关系代理两个不同的产品，并签署两份不同的协议，而天元公司在管理远帆公司支付款项的过程中，只开了一个管理帐户，两个产品的钱在一个账户上管理。对于证据2认为证人不是具体的经办人，对客观事实的了解无法作出准确的回应，且情况说明的数字非常详细，证人在接受询问过程中，破绽百出，且拒绝天元公司对其合法询问，没有尽到证人客观陈述事实的义务。证人在询问过程中，状态非常紧张，不镇定地陈述。明显是不停思考完善其证言。证言不具有客观性。本院认为，远帆公司提交的开庭笔录形成于2012年12月28日，当时远帆公司作为原告参与庭审，远帆公司在本案一审中知晓该份笔录的存在但未提供，不属于新的证据。另外，天元公司在该案中就欠款所作的陈述，也不构成对于本案货款的自认。远帆公司在一审中提交了安徽身蚌埠市红十字会医院的情况说明一份，因出具该份说明的单位未到庭接受质询，证据不符合形式要件，故原审法院未予采信。远帆公司在二审中申请证人出庭作证，亦不属于二审新的证据。此外，从证人所作的陈述看，其对于天元公司是否授权丰禾公司销售“御感宁”以及授权时间等关键细节均未作出明确陈述。综上，故本院对远帆公司在二审中提交的两份证据均不予确认。
二审期间，远帆公司申请本院向监督管理局调取查封扣押决定书及附件，以证明疫苗查封及退货的事实。本院认为，根据远帆公司庭审陈述，疫苗被怀远县市场监督管理局查封的主要原因系疫苗超过了有效期，故查封行为和本案没有关联性。至于是否是天元公司的原因导致疫苗超过有效期，本院将根据现有证据进行认定。本院对于远帆公司的调查取证申请不予准许。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的主要争议焦点是天元公司是否在2012年6月30日之前授权丰禾公司销售“御感宁”，从而违反案涉《经销协议》的约定，构成违约。远帆公司主张天元公司构成违约提供的主要证据是安徽省疾控中心的下发的文件（两份通知）以及三份情况说明。安徽省疾控中心下发的《关于安徽省2012年第二类疫苗推荐使用的通知》，从内容上看，其发布推荐采购品种也仅是供为下属疾病预防控制中心采购疫苗时参考，推荐的疫苗品种并无强制使用要求。故将丰禾公司经销的疫苗列入推荐采购品种，并不说明远帆公司经销的疫苗在通知发布后不能使用，这一点在文件中也有明确规定，即对于之前已经选购的疫苗，原则上不允许退货。实际上，安徽省疾控中心的该份文件落款时间为2012年5月15日，仅对此后下属疾病预防控制中心采购疫苗具有参考作用，而本案远帆公司所称的被第三方退回的疫苗，作为天元公司来说，其在2012年之前已经完成发货，故因疫苗退回所产生的损失不应由天元公司承担，远帆公司要求天元公司支付25545支疫苗退货造成的服务费损失、价格管理激励费用以及24860支疫苗的会议费返款不能成立。远帆公司提供的文件，可以说明天元公司授权或允许丰禾公司参加安徽省疾控中心2012年第二类疫苗的招投标和推荐使用，但该事实并不等于天元公司授权或允许丰禾公司在2012年6月30日即远帆公司享有安徽省范围内独家经销资格期满前在安徽省范围内销售“御感宁”，远帆公司提供的有效证据也不足以证明丰禾公司在2012年6月30日之前存在销售“御感宁”的事实。远帆公司对于自己主张天元公司存在的相关违约事实未提供有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。
关于远帆公司已经支付的货款金额，远帆公司认为2011年9月23日的23万元、470400元两笔应认定为回款数额并且不应计算违约金。该两笔款项在原审法院于2014年1月26日作出的（2013）杭余商初字第917号民事判决中均已予以扣除，故不应在本案中重复认定为支付的款项，原审法院按实际未支付的货款计算损失并无不妥。远帆公司称2011年9月23日，除了存在以之前款项转为流感货款抵作押金的23万元外，其还在同一天向天元公司支付了23万元，但未提供证据予以证明。
关于天元公司是否应当支付24860支疫苗的价格管理激励费用，根据《经销协议》附件1第3.2条规定了“经销模式激励额度”，可见只有在经销模式下才适用价格管理激励政策。但根据查明的事实，24860支疫苗具体包括儿童西林疫苗6470支、儿童预充疫苗13397支、成人预充疫苗3413支、成人西林疫苗1580支，天元公司因上述疫苗根据远帆公司的指定向第三方即安徽省境内的cdc共开具增值税发票金额724168.50元。根据《经销协议》约定，该模式属于推广模式，故不能适用价格管理激励政策，远帆公司主张该部门价格管理激励费用无事实依据。
关于天元公司是否应当支付20160支疫苗的回款激励费用，根据《经销协议》附件1第3.3条的规定，在经销模式下，如果经销商能够在发货后一周内支付所有货款，天元公司将给予回款激励。但根据查明的事实，天元公司于2011年8月22日向远帆公司发出儿童西林疫苗20160支、儿童预充疫苗20040支，但没有证据表明远帆公司在发货后一周内支付了所有货款，故远帆公司要求支付回款激励费用不符合合同约定。远帆公司认为支付回款激励费用的条件不应限定为整张订单的全部发货量，理由不能成立，本院不予支持。此外，远帆公司向天元公司主张推广产品产生的招待费没有合同依据，原审法院不予支持正确。对于远帆公司主张相关款项的利息，原审法院将起算时间调整为2014年5月26日并未不当。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，上诉人远帆公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24780元，由上诉人安徽省远帆医药经营有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一五年三月六日
书记员 林叶红