新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第538号
上诉人（原审原告）：石河子市天鑫源机械有限公司。
法定代表人：钟山，该公司经理。
委托代理人：盛朝川，新疆七合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邢雪江，男，1967年12月28日出生。
委托代理人：赵春英（邢雪江之妻），女，1970年3月15日出生。
上诉人石河子市天鑫源机械有限公司为与被上诉人邢雪江劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第4151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月11日受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员胡少丽主审、审判员方园参加的合议庭，于2016年1月18日公开开庭进行了审理。上诉人石河子市天鑫源机械有限公司的法定代表人钟山及委托代理人盛朝川，被上诉人邢雪江及其委托代理人赵春英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告石河子市天鑫源机械有限公司于2008年11月11日在石河子工商行政管理局注册成立，属自然人投资或控股的有限责任公司。
原告单位属于季节性生产，每年12月到第二年3月为冬休期，冬休期没有工资。被告自2008年11月11日起在原告处从事电焊、机械加工制作、拉丝等工作。工作期间，原、被告未签订书面劳动合同，原告未给被告缴纳用人单位应缴纳的社会保险费，被告按个体工商户的身份向社保部门缴纳了社会保险费。
2013年11月26日，被告由原告组织到一家企业参观学习。途中发生交通事故，被告受伤，当天被送入石河子市人民医院进行治疗。后经石河子市人民医院诊断为：左侧多发性肋骨骨折（左侧1-8），脑震荡，多发性面颅骨骨折，双眼玻璃体混浊。2013年12月27日，被告出院。期间，原告未派员护理被告，被告住院共计21天。被告受伤后，未再回原告处工作。
2014年1月26日，原告向石河子市劳动和社会保障局递交了工伤认定申请。同年7月25日，该局作出师市伤认字（2014）368号《工伤认定决定书》，认定被告所受事故伤害为工伤。2015年2月9日，新疆生产建设兵团八师劳动能力鉴定委员会作出劳鉴字（2015）024号《关于劳动能力鉴定结论通知》，鉴定被告因工伤丧失劳动能力程度为捌级，工伤部位：左侧多发性肋骨骨折，脑震荡，双眼玻璃体混浊。被告为此支付了劳动能力鉴定费300元。
2015年3月26日，被告邢雪江向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，该委作出石劳仲裁字（2015）172号《仲裁裁决书》，裁决：“一、被申请人为申请人补缴2008年11月11日至2014年12月31日期间各项社会保险费（用人单位应缴部分），并承担由此产生的滞纳金及利息，具体数额以师市社会保险经办机构核算为准；对申请人主张由被申请人为其缴纳2004年4月至2008年11月10日以及2015年1月至3月各项社会保险费的请求，本委不予支持；二、对申请人第二项请求，本委不予支持；三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金46914.08元；四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金76768.5元；五、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金34119.33元；六、对申请人第六项请求，本委不予支持；七、被申请人支付申请人住院期间陪护费3749.92元；八、被申请人支付申请人住院医疗费14072.66元，门诊医疗费6987元；九、被申请人支付申请人劳动能力鉴定费300元；十、被申请人支付申请人住院期间伙食补助费378元；十一、对申请人第十一项请求，本委不予支持；十二、被申请人支付申请人停工留薪期工资20418元；十三、被申请人与申请人于2014年12月31日解除劳动关系，被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书，--并办理社会保险关系及档案转移手续”。
另查，一、被告自2015年1月开始在石河子市保安服务有限公司工作，该公司为其缴纳了2015年1月至今的各项社会保险费。
二、被告为治疗工伤共花费住院医疗费14072.66元，门诊医疗费7684.5元。
三、2013年3月至11月期间，原告给被告发放的工资金额分别为3432.47元、2726元、3681元、2458元、3919元、3512.6元、3389元、3403元、2296元。
四、庭审中，原告提交一份2013年12月3日被告出具的借条，内容为：“今借石河子市天鑫源机械有限公司现金500元（用于2013年11月26日车祸后的诊疗检查）。此据。2000元住院押金邢雪江”对其真实性，被告不予认可，称此借条是在其头脑不清楚的情况下出具的，且当时借条上并没有写“2000元住院押金”，“2000元住院押金”是原告事后自己加上去的，不具有真实性，不同意从原告支付的工伤待遇中予以扣除。被告认可受伤后于2013年12月19日向原告借支3382.2元，同意从原告支付的工伤待遇中予以扣除。
五、庭审中，原告称其于2015年3月10日从石河子市劳动鉴定委员会领取劳鉴字（2015）024号《关于劳动能力鉴定结论通知》后不服，已于2015年3月中旬向兵团劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。但庭审中原告未向该院提供兵团劳动能力鉴定委员会已受理原告提出再次鉴定申请的相关证据。
六、呼图壁县人民法院（2014）呼民初字第1306号民事调解书中查明：2013年11月26日10时58分许，韩××驾驶的大型客车与牛××驾驶的小型越野客车侧面刮擦，然后又与任××驾驶的中型普通客车车尾碰撞，导致该车又碰撞到前方李××驾驶的小型越野客车右侧，造成小型越野客车中乘车人邢雪江等六人受伤，四车不同程度损坏的道路交道事故。韩××负该起事故的全部责任。后邢雪江诉至法院，请求判令：××保险乌市支公司、××奎屯支公司、××保险石河子支公司赔偿其损失158549.16元（其中包含伤残赔偿金、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、医疗费、精神抚慰金、鉴定费、复印费），不足部分由韩××和××汽车有限公司承担连带赔偿责任。后双方当事人自愿达成调解协议结案。
七、2012年八师石河子市垦区职均工资为44999元；2013年八师石河子市垦区职均工资为51179元。
原告石河子市天鑫源机械有限公司于2015年8月19日向原审法院起诉称：被告原系一四三团冰峰饮料厂职工，2004年其自愿与一四三团解除了劳动合同关系，以个体身份参加社保。2013年4月，被告到原告处提供不固定的零星劳务，未与原告签订劳动合同，系劳务关系。2013年11月26日，被告在原告安排下去参观学习的途中发生交通事故属实，但该交通事故的一切费用已由该案的案外人给予了赔偿，故此部分费用应从工伤赔偿款中扣除，因该案双方系劳务关系，故不应按工伤保险待遇赔偿各项费用，同时也不应支付停工留薪期内的工资。如果该案按照工伤待遇赔偿的话，其亦应按照法律规定计算，请求法院：1.依法确认原、被告之间不存在事实劳动关系；2.判令原告不为被告补缴2008年11月至2014年12月31日期间的各项社会保险费（用人单位应缴纳部分）；3.判令原告依法不支付被告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金；4.判令原告不支付被告医疗费、住院伙食补助费、陪护费等；5.判令原告不支付被告劳动能力鉴定费、停工留薪期工资。
被告邢雪江辩称：2004年4月被告到原告处从事操作工工作，双方未签订书面劳动合同，原告也未给被告缴纳社会保险费。2013年11月26日，被告由原告组织到一家企业参观学习，途中发生车祸受伤，后被劳动部门认定为工伤，工伤伤残等级为八级。后被告依法向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出石劳仲裁字（2015）172号《仲裁裁决书》。被告认为，原被告之间劳动关系明确，被告接受仲裁裁决结果，原告应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向被告支付各项工伤待遇。
原审法院审理认为：关于原、被告之间是否存在事实劳动关系，这一问题已被石河子市劳动和社会保障局作出的师市伤认字（2014）368号《工伤认定决定书》所确认，在无其他相反有效证据证明的情况下，对原告称其与被告之间不存在劳动关系的辩解，该院不予采信。
关于原、被告之间劳动关系的解除问题。该院认为，原告于2008年11月11日在石河子工商行政管理部门依法注册成立，此时已具备合法的用工主体资格，能够独立承担相应的法律责任。原、被告之间的劳动关系应视为自2008年11月11日起开始建立。自2015年1月起被告到石河子市保安服务有限公司工作，且该公司自2015年1月开始为被告缴纳社会保险费，故原、被告之间的劳动关系自2014年12月31日终止，原告不应再为被告补缴2015年1月之后的社会保险费。
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该案中，被告工伤事故发生于2013年11月26日，工伤认定决定作出于2014年7月25日。根据上述规定，被告在原告处工作期间，原告未为被告缴纳社会保险费，故被告的各项工伤待遇应由原告支付。
关于被告已经从第三人处获得的交通事故赔偿款后是否还有权依照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第八条的规定，受害者在获得民事损害赔偿后，仍然有权依照《工伤保险条例》的规定享受相应的工伤保险待遇。该案中，被告因工负伤，丧失劳动能力程度为捌级，原告应当按《工伤保险条例》和相关规定支付被告的各项工伤保险待遇。
关于一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”；《新疆生产建设兵团工伤保险办法》第四十七条规定：“本办法所称本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病或因工死亡前12个月平均月缴费工资。受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工平均缴费工资计算。”庭审中，原告未举证其单位2013年度职工平均缴费工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。根据该规定，原告应承担举证不能的法律后果。被告的月平均工资应参照2013年当地在岗职工平均工资水平4264.92元／月（51179元／年÷12个月）计算，原告应当按此标准支付被告一次性伤残补助金。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）合同的，以终止或者解除劳动（聘用）所在地方上年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为……八级伤残为18个月。（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为……八级伤残为8个月”。根据上述规定，原告应按本统筹区2013年在岗职工平均工资为计算基数支付被告一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
关于停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”兵劳险发（2007）7号《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条规定：“工伤职工应当及时将医疗机构出具的诊断证明和停止工作的休假证明报送给所在单位申请停工留薪。由用人单位根据工伤医疗机构的诊断证明，按照《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》，确定工伤职工的停工留薪期限，并书面通知工伤职工本人。”根据上述规定，参照《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》，结合医疗机构对被告工伤事故的诊断，该院认为被告应当享受6个月的停工留薪期限，原告应当向被告支付停工留薪期工资待遇。庭审中，原告认可被告受伤前一个月（2013年10月）的工资为3403元，故该院确认原告应以被告2013年10月应发工资3403元为标准支付被告停工留薪期工资待遇。
关于劳动能力鉴定费问题。被告支付的劳动能力鉴定费300元，属于工伤保险待遇支付项目，原告应予以支付。
关于陪护费问题。该院认为，《新疆生产建设兵团实施（工伤保险条例）办法》第二十六条规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要陪护的，由所在单位负责派员陪护或者按月发给本统筹区所在地方上年度在岗职工月平均工资的陪护费，住院治疗期不足1个月的，按1个月计发陪护费。”该案中，被告住院21天，原告未派员护理，未尽到护理义务，原告应按2012年度八师
--石河子统筹区在岗职工月平均工资支付被告一个月陪护费。
关于住院医疗费14072.66元、门诊医疗费7684.5元问题。被告发生工伤事故后，住院治疗共发生住院医疗费14072.66元、门诊医疗费7684.5元。被告在呼图壁县人民法院审理的（2014）呼民初字第1306号民事案件中就医疗费21717.16元主张了权利。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款的规定，被告再次就住院医疗费及门诊医疗费主张权利，属于重复主张，故对原告主张不支付被告医疗费的请求，该院予以支持。
关于伙食补助费问题。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”《关于兵团工伤保险基金支付工伤职工住院治疗以及到统筹区外就医期间有关费用标准的通知》（兵劳社险发（2011）8号）第三条规定：“工伤职工住院和到统筹区外就医期间的伙食补助，按自然（日历）天数给予补助，标准为每天18元，”该案中，被告因治疗工伤共计住院21天，原告应当按此标准支付被告住院伙食补助费。
关于被告主张的社会保险费、未签订书面劳动合同两倍工资、解除劳动关系经济补偿金、交通费问题。石劳仲裁字（2015）172号《仲裁裁决书》已就相关问题作出裁决，原、被告均未提出异议，视为原被告接受上述各项仲裁裁决内容。
关于原告要求被告在支付的工伤待遇中扣除借款的诉请，因被告同意，故该院无异议。庭审中，被告称2013年12月3日借条（500元）是在其头脑不清楚的情况下出具的，但被告并未就其陈述提供相关证据证实，故对被告该项辩解不予采信，该借款应从原告支付给被告的工伤赔偿款中予以扣除。关于“2000元住院押金”是否应从原告支付给被告的工伤赔偿款中扣除的问题。庭审中，被告称是原告事后自己加上去的，不具有真实性，不同意从原告支付的工伤待遇中扣除。对此，原告亦未向该院提供相反的证据予以证实。从书写习惯上看，“2000元住院押金”与500元借款不是一次性形成。在被告否认、原告亦未向该院提供相反的证据的情况下，该院采信被告的辩解，即对原告要求被告在支付的工伤待遇中扣除“2000元住院押金”的诉请，该院不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，参照《新疆生产建设兵团实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条、第二十九条、第四十二条，《新疆生严建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》（兵劳社险发（2007）7号）第二条、第三条的规定，判决：
一、原告石河子市天鑫源机械有限公司与被告邢雪江之间的劳动合同关系于20l4年12月31日终止，原告石河子市天鑫源机械有限公司为被告邢雪江出具终止劳动关系证明书，办理社会保险关系转移手续；
二、原告石河子市天鑫源机械有限公司支付被告邢雪江停工留薪期工资20418元（3403元／月×6个月］；
三、原告石河子市天鑫源机械有限公司支付被告邢雪江一次性伤残补助金46914.08元（51179元／年÷12个月×l1个月］；
四、原告石河子市天鑫源机械有限公司支付被告邢雪江一次性伤残就业补助金76768.5元（51179元／年÷12个月×18个月］；
五、原告石河子市天鑫源机械有限公司支付被告邢雪江一次性工伤医疗补助金34119.33元（51179元／年÷12个月×8个月］；
六、原告石河子市天鑫源机械有限公司支付被告邢雪江劳动能力鉴定费300元；
七、原告石河子市天鑫源机械有限公司支付被告邢雪江陪护费3749.92元（44999元／年÷12个月）；
八、原告石河子市天鑫源机械有限公司支付被告邢雪江住院期间伙食补助费378元（18元／天×21天）；
九、原告石河子市天鑫源机械有限公司为被告邢雪江补缴2008年11月11日至2014年12月31日期间各项社会保险费（用人单位应缴部分），并承担由此产生的滞纳金及利息，具体数额以师市社会保险经办机构核算为准；
十、驳回原告石河子市天鑫源机械有限公司的其他诉讼请求；
十一、驳回被告邢雪江的其他请求。
以上二至八项合计182647.83元，扣除被告借款3882.2元（500元＋3382.2元），原告于判决生效之日起15日内支付被告工伤待遇合计178765.63元。
送达费90元（原告已预付），由原告负担。
上诉人石河子市天鑫源机械有限公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人未签订劳动合同，双方不存在劳动合同关系，被上诉人仅为上诉人提供零星劳务，双方之间是劳务关系；被上诉人的损失在其与案外人的道路交通损害赔偿案件中已得到赔偿，且上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，其不应当承担被上诉人的各项工伤保险待遇。综上，请求依法撤销原判第一至九项，改判支持上诉人的原审诉讼请求，由被上诉人负担一、二审案件受理费。
被上诉人邢雪江未提交书面的答辩意见，在庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人应当承担被上诉人的工伤保险待遇。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。双方当事人在二审中未提供新的证据。
本院认为：根据上诉人的上诉理由以及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人主张与被上诉人不存在劳动关系的上诉请求能否予以支持；二、上诉人主张不为被上诉人出具终止劳动关系证明书，办理社会保险关系转移手续、不支付被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、陪护费、住院期间伙食补助费、不补缴被上诉人2008年11月11日至2014年12月31日期间各项社会保险费的上诉请求，能否予以支持。
关于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系的问题。本院认为，石河子市劳动和社会保障局作出的师市伤认字（2014）368号《工伤认定决定书》已确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人未提供足以推翻该事实的相反证据，故上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人是否支付被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、陪护费、住院期间伙食补助费的问题。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”；第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本院认为，上诉人作为用人单位，应当依法参加工伤保险，为被上诉人缴纳工伤保险费，因上诉人未参加工伤保险，被上诉人发生工伤后，上诉人应当依照工伤保险待遇项目和标准支付被上诉人相应费用。上诉人虽对被上诉人停工留薪期的工资基数、时间有异议，但未提供充分证据证明其主张。故对上诉人主张不支付被上诉人停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、劳动能力鉴定费、陪护费、住院期间伙食补助费的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人是否应当为被上诉人补缴2008年11月11日至2014年12月31日期间各项社会保险费；是否应当为被上诉人出具终止劳动关系证明书，办理社会保险关系转移手续的问题。上诉人与被上诉人均未在原审中就该问题提出异议，视为上诉人与被上诉人接受此项仲裁裁决内容。故对上诉人以上上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人石河子市天鑫源机械有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
审 判 员 方 园
代理审判员 胡少丽
二〇一六年一月二十九日
代书 记员 陈 丽