广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终721号
上诉人（一审被告）：桂林兴旺投资有限公司，住所地：广西临桂县临桂镇。
法定代表人：黄宏明，董事长。
被上诉人（一审原告）：莫国伟，男，汉族，1955年10月10日生，现住桂林市象山区。
一审被告：李文洪，男，汉族，1971年4月11日出生，住广西永福县。
一审被告：被告黄宏明，男，汉族，1961年3月1日出生，住广西永福县。
上诉人桂林兴旺投资有限公司因与莫国伟民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016)桂0304民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，并于2017年6月20日公开开庭审理了本案。上诉人桂林兴旺投资有限公司的法定代表人黄宏明，被上诉人莫国伟，一审被告黄宏明到庭参加诉讼。一审被告李文洪经本院公告传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
桂林兴旺投资有限公司上诉请求：1、撒销一审判决第三项。改判驳回被上诉人要求支付其垫付的75683元资金监管人员工资及社保费的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:至一案开庭之日止被上诉人均未能提交一份资金使用备案登记资料、合同、发票等证据。这怎么能认定被上诉人向上诉人公司派驻代表进行资金监管。被上诉人从未向上诉人公司派驻监管代表，对借款资金使用进行监管。(1)被上诉人未派驻代表到上诉人桂林兴旺投资有限公司进行资金监管，却要求支什?畋驻代表工资及社保费用75683元，这没有事实依据和法律依据。(2)借款合同约定被上诉人派驻代表到上诉人公司进行资金监管，被上诉人未派驻代表到上诉人公司进行资金监管，实属违约。造成上诉人的经济损失，依法应当承担赔偿责任。依据借款合同的约定，出借款人应对借款资金进行监管，借款人未按约定的用途使用资金，出借人停发未发放的借款。本案第一期155万元的借款在本文洪桌挖借款合同的约定转回上诉人公司使用的情况下，被上诉人未尽到资金监管的责任，违约将第二期借款45万元发放并打入李文洪的帐户，最后又导致第二期借款45万元被李文洪个人占用，造成上诉人公司不应有的经济损失，依法被上诉人应当承担赔偿责任，上诉人在此保留索赔的权利。
被上诉人莫国伟答辩称：我有材料证实，王志中一直在履行监管责任。请求驳回上诉人的上诉。
一审被告黄宏明陈述称：其陈述意见与公司上诉意见一致。
莫国伟向一审法院起诉请求：1、判决被告桂林兴旺投资有限公司偿还原告借款200万元；2、判决被告桂林兴旺投资有限公司支付原告违约金60万元；3、判决被告桂林兴旺投资有限公司支付原告派驻的监管代表王志中的工资66500元（2014年7月4日至2016年2月4日）及社会保险费9183元给原告；4、判决被告桂林兴旺投资有限公司支付原告实现债权的费用（律师代理费）93270元；5、要求被告黄宏明、李文洪对上述债务承担连带清偿责任；6、本案诉讼费及保全费由三被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月7日，原告莫国伟（出借人）与被告桂林兴旺投资有限公司（借款人）、被告黄宏明（出质人）、被告李文洪（出质人）共同签订一份《借款质押合同》，约定：借款人因资金周转需要，向出借人借款，经出质人黄宏明、李文洪提供股权质押担保，出借人同意向借款人提供借款；在2014年4月24日、6月30日，出借人已分两笔向借款人出借资金155万元，经各方协商一致，签订本合同；借款金额200万元，用途为临桂滑石矿道路建设及采矿证办理；合同签订且完成质押登记手续后，出借人向借款人出借剩余资金；借款人应于2015年7月6日前向出借人偿还全额本金；出借人将借款资金汇入借款人指定账户（李文洪，桂林银行永福支行账户）；出借人有权监管借款人对于借款资金的使用情况，出借人向借款人派驻监管代表，借款人承担派驻的监管代表的工资发放，社保缴纳的义务；出质人就借款人的借款行为承担连带担保责任，提供担保的方式为股权质押担保；出质人自愿以所持借款人股权作为本合同借款的质物，出质给出借人，其中黄宏明占有公司股份60%，李文洪占有公司股份40%，应到工商部门办理质押登记和其他法定出质手续；质押担保范围为本合同项下借款本金、利息、违约金及出借人实现债权和质权的费用；在本合同担保期间内，出质人的担保责任不因借款人与其他单位签订有关协议和借款人财力状况的变化，以及本合同涉及出借人和借款人条款的无效而受到任何影响或免除；借款人须按本合同约定的用途使用借款，否则出借人有权停止发放尚未发放的借款并提前收回已发放的全部借款，同时借款人应向出借人支付出借款额30%的违约金；借款人应按合同规定的期限返还本金，如借款人逾期不返还任何一笔本金累计超过二十日的，出借人有权提前解除本合同，借款人应向出借人支付借款总额30%的违约金，出质人对此承担担保责任；等内容。同年7月8日，被告桂林兴旺投资有限公司向原告出具《收款证明》，表示本公司已分别于2014年4月24日，6月30日，7月8日收到莫国伟借款70万元、85万元、45万元，共计200万元，借款均汇入本公司指定账户。借款合同签订且桂林兴旺投资有限公司收到借款后，被告黄宏明、李文洪并未向原告办理股权出质登记。在借款期间，原告派驻代表王志中监管被告使用借款情况，原告为派驻代表发放工资66500元及缴纳社保费9183元（2014年7月4日-2016年2月4日）。借款到期后，被告桂林兴旺投资有限公司未向原告归还借款。被告桂林兴旺投资有限公司在本案庭审中称该借款实际被李文洪单独使用，并未交给公司使用。另查明，原告与广西鑫顺律师事务所签订《民事委托代理协议》，委托律师对本案诉讼进行代理，其中约定代理费为93270元。
以上事实，有借款合同、收款证明、股东会决议、社保费用收款收据、工资支付收条、委托代理合同等证据及当事人陈述予以证实。
一审法院认为，原告莫国伟与被告桂林兴旺投资有限公司、黄宏明、李文洪之间签订的的《借款质押合同》，意思表示真实，未违反法律法规禁止性规定，合同依法有效成立，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。原告依约向被告提供了借款，而被告桂林兴旺投资有限公司却未能按时归还借款，其行为已构成违约，被告桂林兴旺投资有限公司应当向原告归还借款200万元，并根据合同约定向原告支付违约金60万元。在本案《借款质押合同》中约定，被告黄宏明、李文洪作为出质人将其在桂林兴旺投资有限公司中的股份出质给原告提供质押担保，但实际上二被告并未将股份出质进行质押登记，导致原告无法实现担保物权，因此，被告黄宏明、李文洪应对于债务的清偿承担连带责任。原告要求被告承担其支付的监管人员的工资及社保费用，符合合同约定，予以支持。对于原告要求被告承担律师代理费93270元的诉讼请求，因合同并未明确约定律师代理费由被告承担，聘请律师进行诉讼代理是原告的自主行为，不属于必要的诉讼开支，对此不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十六条的规定，判决：一、被告桂林兴旺投资有限公司偿还原告莫国伟借款人民币200万元；二、被告桂林兴旺投资有限公司向原告莫国伟支付违约金60万元；三、被告桂林兴旺投资有限公司支付原告垫付工资及社保费用共计75683元；四、被告黄宏明、李文洪对上述第一、二、三项判决给付内容承担连带责任；五、驳回原告其他诉讼请求。
综合上诉人上诉及答辩人答辩意见，双方二审争议诉焦点为：被上诉人是否派驻代表到上诉人公司进行监管。
二审期间，上诉人桂林兴旺投资有限公司对争议的事实无新的证据提交。被上诉人莫国伟提交了：上诉人公司2013年至2014年间的流水账清单；上诉人质证认为，被上诉人提交的证据不属新证据，而且上述材料都是借款前的公司账目。不能证明派驻王志中到公司进行的监管行为。本院认为被上诉人在二审中提交的证据，不能证明其派驻人员到上诉人公司进行了监管。一审法院认定事实除“借款期间，原告派驻代表王志中监管被告使用借款情况。”一节外，与本院查明的本案事实一致。本院对双方无异议的一审认定事实予以确认。
另查明，被上诉人向其认定的监管代表发放本案涉案工资并未征得上诉人的同意。
本院认为，虽然双方在合同约定出借人向借款人派驻监管代表和借款人承担派驻的监管代表的工资发放、社保缴纳义务，且该约定并不违反法律规定。但,由于双方对派驻的监管代表人数及月工资为多少并未作出具体约定，事后亦未作出补充约定，因此双方的约定，属约定不明确。从双方一审举证的现有的证据表明，被上诉人并无证据证明其在出借款后，向上诉人方通报了要派驻的人员具体名单及月工资金额。也无证据证实被上诉人派驻了监管代表且该监管代表要求上诉人发放工资，且存在被被上诉人拒绝的情形。根据谁主张，谁举证的诉讼原则，被上诉人应对自己举证不能承担不利的法律后果。
综上所述，上诉人桂林兴旺投资有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第一项、第二项，第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初495号民事判决第一项、第二项。
二、销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初495号民事判决第三项、第五项。
三、变更广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2016）桂0304民初495号民事判决第三项为：被告黄宏明、李文洪对上述第一、二项判决给付内容承担连带责任。四、
四、驳回莫国伟的其他诉讼请求。
二审案件受理费1692元，由被上诉人莫国伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕秀文
审判员 王治斌
审判员 陈海涛
二〇一七年六月三十日
书记员 申峰峰