甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）庆民终字第8号
上诉人（一审被告）毛志先。
委托代理人郝天才。
上诉人（一审被告）任军双。
上诉人（一审被告）任军寿。
被上诉人（一审原告）杨鑫。
被上诉人（一审被告）杨建军。
上诉人毛志先、任军双、任军寿因与被上诉人杨鑫、杨建军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2010）庆西民初字第0901号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2012年1月4日、2012年6月8日两次公开开庭进行了审理，上诉人毛志先及其委托代理人郝天才，上诉人任军双、任军寿及被上诉人杨鑫、杨建军均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2010年4月22日毛志先与杨建军签订了一份《建房合同书》，约定由杨建军承建毛志先住宅院中心一层楼房并加盖二层楼房，人工费按面积计算，杨建军负责施工人员的安全。杨建军、杨鑫、任军双、任军寿四人约定利润在支付工人工资后平均分配。合同签订后杨建军、杨鑫、任军双、任军寿及其他工人在内的十几人开始施工，4月29日下午，在上二层楼顶彩钢瓦时，杨鑫及其妻在二层楼山墙上施工，地面上任军寿与另一工人往上接彩钢瓦，任军双及其妻站在箍窑顶上向上传送，在此过程中杨鑫从二楼山墙上摔下致伤，即被送往庆阳市中医院诊治，诊断为：1、右髋臼粉碎性骨折并髋关节中心性脱位；2、右腕舟骨骨折。同日入住该院。住院65天，于2010年7月21日好转出院，共花去医疗费19280元，其中杨建军支付4685元。后因赔偿问题发生纠纷诉至法院。案件审理中，经甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定：杨鑫2010年4月29日所受伤综合评定为六级伤残。该鉴定结论在质证过程中其他当事人均提出异议，并申请重新鉴定，甘肃法医学会司法医学鉴定中心于2011年3月1日作出同样的鉴定结论。
另查明：杨鑫为农村户口，在农村居住生活，其父杨宏忠，生于1950年9月14日，其母岳希兰，生于1954年9月6日，其女杨岩，生于2000年11月24日，其子杨岩松，生于2005年6月1日，以上家庭成员均为农村居民，在农村居住生活，杨鑫有兄弟姐妹3人，杨鑫、任军双、任军寿、杨建军无建筑资质。
一审法院审理认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同要求承包人必须具有相应资质，无相应资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，因此本案杨建军与毛志先签订的《建房合同书》应认定为承揽合同，又根据杨鑫与杨建军、任军双、任军寿的报酬分配方式应认定该承揽合同承揽人为杨建军、杨鑫、任军双、任军寿四人，定作人为毛志先。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案毛志先作为定作人明知承揽人不具备相应资质，又不符合安全要求，仍将该承揽项目交其承揽，且在施工过程中急令冒险作业，又未提供安全设施，其在定作、指示、选任上有过失，故应承担相应的赔偿责任；杨鑫及杨建军、任军双、任军寿作为承揽方对杨鑫的损害均无过错，四人约定利润均分，那么风险亦应共担，根据本案实际情况，该四人应分担赔偿责任。分担比例应根据各自的情况予以合理确定，关于杨鑫请求的赔偿项目及标准，应根据本案实际结合法律及相关司法解释规定予以合理确定，其中后期治疗费7000元，因未实际发生，杨鑫又未提供证据证明该项费用如何确定，故不予支持。杨鑫可待实际发生后另行主张；杨鑫主张的精神抚慰金6000元，不符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，不予支持，杨鑫请求的交通费760元，其提供的票据并非正式发票，且与就医时间、地点及人数不相符，不予支持；关于杨鑫残疾赔偿金的计算，双方当事人分别申请法院委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对杨鑫的伤残等级进行了评定，鉴定结论均认为杨鑫伤残等级为六级，故该鉴定结论应予采信，杨鑫伤残赔偿金应以此为准计算确定。毛志先辩称合同约定安全由施工方负责其不承担责任，该约定因违反法律强制性规定而无效，故其该抗辩理由不成立，不予采信。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：杨鑫医疗费19280元，误工费7705.5元（165天×46.4元／天）、护理费2942.1元（63天×46.7元／天）、伙食补助费630元（63天×l0元／天）、营养费630元（63天×l0元／天）、残疾赔偿金29801元（2980·1元／年×20年×50%）、被抚养人生活费：父杨宏忠9221.5元（2766.45元／年×20年×50%÷3人）、母岳希兰9221.5元（2766.45元／年×20年×50%÷3人）、女儿杨岩5532.9元（2766.45元／年×8年×50%÷2人）、子杨岩松8299.3元（2766.45元／年×12年×50%÷2人），以上共计93263.8元，由毛志先赔偿55958.28元、杨建军赔偿13989.57元（己支付4865元），任军双赔偿9326.38元，任军寿赔偿9326.38元，杨鑫自负4663.49元。上述赔偿义务限本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，鉴定费2400元，由杨鑫负担120元，毛志先负担1440元，杨建军负担360元，任军双负担240元，任军寿负担240元。
毛志先不服上述判决，上诉称：1、原判认定“杨鑫及其妻在二层楼山墙上施工，地面上任军寿与另一个人往上接彩钢瓦，任军双及其妻站在箍窑顶上向上传送，在此过程中杨鑫从二楼山墙上摔下致伤。”的事实中有关杨鑫受害的原因不清。2、毛志先与杨建军签订的“建房合同书”内容是给在住宅院内建一层楼房，并加盖二层楼房计15间的主体、内粉、外贴和盖顶等，并约定承建方负责施工人员的安全问题，符合建房合同的特征，原审法院定性为承揽合同错误；3、本案系雇员受害赔偿纠纷，而一审法院判决由工程的发包人承担60%的赔偿责任无法律依据。上诉请求：依法驳回由毛志先承担杨鑫损害结果赔偿的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人杨鑫、杨建军负担。
任军双、任军寿上诉称：1、本案涉及的《建房合同书》系杨建军与毛志先两人签订的，施工过程中，杨鑫、任军双、任军寿作为杨建军的雇员，根本不存在支付工人工资后利润由四人平均分配的约定，且杨建军以承揽人的身份已从定作人毛志先处领取了全部工费。原审法院认定杨鑫、任军双、任军寿与杨建军合伙承揽关系，并判决由任军双、任军寿承担杨鑫损害结果的责任错误；2、一审中毛志先、任军双、任军寿、杨建军对杨鑫的伤残鉴定结论申请重新鉴定，但法院仍委托原司法鉴定机构鉴定，且鉴定人也没变，程序违法；从实际情况来看，杨鑫出院后，经在家休养，一切恢复正常。一审法院判决赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费高达62076.2元显失公平。上诉请求：依据事实和法律判决。
杨鑫答辩认为：一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
杨建军答辩认为：一审判决认定事实清楚，但判决其四合伙人分担责任比例不一，显失公平。
对于各当事人一审中提交的相应证据，综合全案证据材料分析判断如下：杨鑫提交的证据有：1、诊断证明、出院证明书、病历、住院费用结算清单、住院药品费用清单、住院检查费用清单、病人费用项目表，CT检查报告单、X线报告单等，证明其受伤程度及医疗费用的支付情况即杨鑫受伤情况被诊断为：（1）、右髋臼粉碎性骨折并髋关节中心性脱位；（2）、右腕舟骨骨折。同日入住该院。住院65天，于2010年7月21日好转出院，共花去医疗费19280元；2、户口簿复印件，证明其被抚养人的基本状况即杨鑫为农村户口，在农村居住生活，其父杨宏忠，生于1950年9月14日，其母岳希兰，生于1954年9月6日，其女杨岩，生于2000年11月24日，其子杨岩松，生于2005年6月1日，以上家庭成员均为农村居民，均在农村居住生活。3、毛志先提交的建房合同书载明：杨建军承建毛志先住宅院中心一层楼房并加盖二层楼房，人工费按面积计算，杨建军负责施工人员的安全。4、根据杨鑫申请，法院两次委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心鉴定，杨鑫所受伤综合评定为六级伤残。
二审中，各当事人均未能提交新的证据，但上诉人毛志先、任军双提交了对杨鑫伤情复鉴的申请。经本院审查：虽然被鉴定人杨鑫伤情经过了重新鉴定程序，但两次鉴定系甘肃法医学会司法医学鉴定中心分别作出的甘法医司鉴中心（2011）临鉴字第86号司法医学鉴定意见书、（2010）临鉴字第731号司法医学鉴定意见书，重新鉴定机构与原鉴定机构相同且仍由原司法鉴定人作出了相同的结论。遂根据《司法鉴定程序通则》第三十条的规定，本院重新委托甘肃天平司法医学鉴定所对被鉴定人杨鑫伤情进行了再次鉴定，其结论为：被鉴定人杨鑫所受损伤构成八级伤残。庭审质证中，杨鑫以甘肃天平司法医学鉴定所一人进行鉴定程序违法为由提出异议，但未能提供证据加以证明，其他当事人均对该鉴定结论认可。故本院经审理查明的事实除“被鉴定人杨鑫所受损伤构成八级伤残”外，其余与一审查明的事实一致，本院予以确认。
二审中毛志先、任军双预付鉴定费1000元，杨鑫接受鉴定时支付交通费336元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、各当事人之间存在法律关系如何认定；2、杨鑫伤残程度定案依据如何确定；3、杨鑫受损的后果责任如何分担。
关于各当事人之间存在法律关系如何认定问题：1、毛志先与杨建军之间的法律关系。从其二人签订的《建房合同》法律关系主体方面审查，建设工程施工合同的主体是有施工资质的单位，而农村建房合同的主体通常是个体或个人合伙组织。《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》将建设工程施工合同的双方限定在有一定资质和一定注册资金的单位这一特定的主体上，且《中华人民共和国建筑法》第八十三条明确规定，农民自建低层建筑活动不适用建筑法的相关规定。可见，在法律适用上，农村低层建筑活动属于农村建筑承揽施工关系，应按照一般承揽活动对待，而不能按照建设工程施工法律关系处理。从其双方签订的《建房合同》内容审查，杨建军承建毛志先住宅院中心一层楼房并加盖二层楼房，毛志先提供建筑材料及设备，杨建军负责组织人员施工并保障施工人员的安全；工程质量检查合格后按面积计算人工费。即毛志先把私人住房工程以包工不包料的形式交给杨建军施工，其合同的标的，表现为物化的劳动成果，而不是杨建军劳动的本身，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的法律特征，毛志先的法律地位对应为承揽合同中的定作人，杨建军对应为承揽合同中的承揽人，故毛志先与杨建军之间属于承揽法律关系。2、杨建军与杨鑫、任军双、任军寿之间的法律关系。雇佣关系是受雇人按照雇佣人的指示和要求提供了劳务，雇佣人给付报酬的民事法律关系；其法律特征为：雇主向雇员提供各种劳动条件，主要有劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等；雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务，雇主与雇员间存在着一定的人身依附关系。具体表现在，雇员没有自主工作的权利，雇主随时可以改变雇员的工作内容，修改工作计划，雇员的工作处于雇主的监督之下，雇员劳动所产生的成果一般归雇主所有，雇员的劳动力已商品化，雇主可以从雇员的劳务中获取利益，雇主按约定向雇员支付劳动报酬。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”共同出资、共同经营、依合伙协议成立是合伙的基本特征，并且合伙一般是为了生产经营组成的较为固定的组织。而在本案中，杨建军与杨鑫、任军双、任军寿等人虽然既没有共同出资，也没有合伙协议，但其在给毛志先建房之前，已形成了较为固定的组织，其之间不仅仅只是单纯地提供劳务，虽然杨鑫在诉讼中多次陈述其受雇于杨建军及任军双，但其在接受法庭调查劳动报酬时陈述“利润我与杨建军、任军双、任军寿四人均分”，与杨建军陈述的利益分配原则相互印证；任军双、任军寿均声称自己受雇于杨建军，实行“计件0.2元／页砖，计时150元／日”按劳分配原则。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”的规定，因任军双、任军寿系同胞兄弟，其二人陈述劳动报酬给付方式，不足以否定杨建军、杨鑫关于利益分配原则的陈述，杨建军、杨鑫关于利益分配原则的证明力较大，即杨鑫与杨建军、任军双、任军寿对承揽毛志先的房屋获取的利益采取四人均分的方式进行分配，也符合目前农村建房的习惯做法，即若干名劳动力聚合在一起，组成松散型的建筑小分队，由一名召集人（工头）负责揽活并领工，与房主谈妥报酬，包工不包料，只挣工钱的模式，然后多人合伙组织具体分工实施来完成工作任务，可认定其为共同组织者，杨鑫与杨建军、任军双、任军寿在毛志先房屋建设承揽中属劳务合作法律关系，相对其他人员其四人均为雇主，四人之间相互具有双重身份。
关于杨鑫伤残程度如何确定的问题：根据杨鑫申请，法院委托甘肃法医学会司法医学鉴定中心对杨鑫的伤残进行了鉴定，该鉴定中心作出甘法医司鉴中心（2010）临鉴字第731号司法医学鉴定意见书鉴定意见为：被鉴定人杨鑫的伤残综合评定为六级伤残。一审庭审质证时，除杨鑫以外的其他当事人均表示不服，以“杨鑫接受鉴定时处于正在治疗阶段，鉴定时机不成就”为由，共同申请进行重新鉴定。经法院委托重新鉴定，甘肃法医学会司法医学鉴定中心甘法医司鉴中心（2011）临鉴字第86号司法医学鉴定意见书与甘法医司鉴中心（2010）临鉴字第731号司法医学鉴定意见书鉴定意见完全相同，均为：被鉴定人杨鑫的伤残综合评定为六级伤残。二审中，上诉人毛志先、任军双提交了对杨鑫伤情复鉴的申请。经审查：虽然被鉴定人杨鑫伤情经过了重新鉴定程序，但两次鉴定系甘肃法医学会司法医学鉴定中心分别作出的甘法医司鉴中心（2011）临鉴字第86号司法医学鉴定意见书、（2010）临鉴字第731号司法医学鉴定意见书，重新鉴定机构与原鉴定机构相同且仍由原司法鉴定人作出了相同的结论。遂根据《司法鉴定程序通则》第三十条“重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行；委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。”的规定，重新委托甘肃天平司法医学鉴定所对被鉴定人杨鑫伤情进行了再次鉴定，其结论为：被鉴定人杨鑫所受损伤构成八级伤残。二审庭审质证中，杨鑫认为甘肃天平司法医学鉴定所鉴定程序，结论不真实。经过审查该鉴定意见书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”的规定，本案应以甘肃天平司法医学鉴定所鉴定意见作为判定依据，即杨鑫所受损伤按八级伤残确定较妥。
关于杨鑫受损结果责任分担及法律适用问题：1、定作人毛志先在本案中的相关责任。中华人民共和国国务院《村镇和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定：在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。第二十三条二款规定：在村庄、集镇规划内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。本案中毛志先作为定作人，将房屋交给未按有关规定办理施工资质审批手续的杨建军等四人承包修建，其对承揽人选任上存在过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害，定作人不承担赔偿，定作人对定作、选任、指示有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，其对本案的发生有一定过错，应对杨鑫的损失承担选任过失范围内的责任，确定为40%责任较妥；2、承揽人杨建军、任军双、任军寿、杨鑫在本案中的责任。因杨建军、任军双、任军寿、杨鑫系劳务合作关系，且在本案中均为雇主，四人之间相互提供劳务，具有双重身份。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，其四人应该共同承担本起事故的60%责任；3、受害人杨鑫在本起事故中的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”的规定，杨鑫明知自己无相应资质，并且在工作中未采取安全措施，没有尽到足够的谨慎义务，致其身体受到损伤，也有一定过错，可以适当减轻杨建军、任军双、任军寿三人的共同责任，但考虑到杨鑫身体受到损害的实际以及一审判决由杨建军承担高出其他劳务合作三人应承担责任五至十个百分点后，其未提出上诉，视为其对一审判决赔偿金额已予认可的具体情况，由杨建军承担其四人应承担60%责任中13989.6元后，其余责任由任军双、任军寿、杨鑫均分适当。
综上，原审判决认定本案基本事实清楚，但对案件定性不准确，本案案由应该确定为“提供劳动者受害责任纠纷”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。虽然本案采信了甘肃天平司法医学鉴定所2012年4月16日作出了第三次鉴定结论，但考虑第三次鉴定结论较第一次鉴定结论降低了两个等级，且杨鑫未能提供其在第一次鉴定结论作出后存在持续误工的证据，故一审法院将2010年10月11日确定为停止支付误工费的期限合理，核定杨鑫医疗费19280元、误工费7705.5元（46.4元／天×165天）、护理费2942.1元（46.4元／天×63天）、伙食补助费630元（10元／天×63天）、营养费630元（10元／天×63天）准确。由于受害人杨鑫的伤害等级发生了变化，残疾赔偿金应为17880.6元（2980·1元／年×20年×30%），被抚养人生活费分别为：父杨宏忠5532.9元（2766.45元／年×20年×30%÷3人）、母岳希兰5532.9元（2766.45元／年×20年×30%÷3人）、女儿杨岩3319.7元（2766.45元／年×8年×30%÷2人）、子杨岩松4797.6元（2766.45元／年×12年×30%÷2人）；杨鑫请求赔偿的后续治疗费因无证据证实，可待实际发生后可另行主张，其请求赔偿的精神抚慰金无事实根据及法律依据。二审中毛志先、任军双预付鉴定费1000元、杨鑫接受鉴定时支付交通费336元，应一并判决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一、二款、第二十八条的规定，判决如下：
一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2010）庆西民初字第0901号民事判决；
二、杨鑫医疗费19280元、误工费7705.5元、护理费2942.1元、住院伙食补助费630元、营养费630元、残疾赔偿金17880.6元、被抚养人生活费：父杨宏忠5532.9元、母岳希兰5532.9元、女儿杨岩3319.7元、儿子杨岩松4797.6元，杨鑫支付交通费336元，以上共计68587.3元。由毛志先赔偿27434.8元，杨建军13989.6元（己支付4865元），任军双、任军寿分别赔偿9054.3元，杨鑫自负9054.3元。
上述赔偿义务限本判决生效之日起十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回杨鑫的其他诉讼请求。
一审案件受理费200元、鉴定费2400元；毛志先、任军双、任军寿预交的二审案件受理费400元，决定收取200元，毛志先、任军双二审中预交鉴定费1000元，共计3800元，由杨鑫负担500元，毛志先负担1520元，杨建军负担780元，任军双负担500元，任军寿负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴帅之
审 判 员 杨 华
代理审判员 郭立品
二〇一二年六月十三日
书 记 员 张月秀