上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1328号
上诉人（原审被告）上海舒友新源餐饮有限公司，。
法定代表人＊＊，总经理。
委托代理人左高飞，上海市华亭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯随阳，＊出生，汉族，户籍地＊＊＊。
委托代理人王浩，上海李东方律师事务所律师。
上诉人上海舒友新源餐饮有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2014）闵民一（民）初字第4828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，冯随阳曾在上海舒友新源餐饮有限公司（以下简称舒友公司）担任厨师一职，实际工作至2013年11月15日。
2013年11月27日，冯随阳以其于1994年7月进入舒友公司工作，担任厨师一职等为由，就赔偿金、工资等事宜向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2014年1月16日作出闵劳人仲（2013）办字第8028号仲裁裁决，裁决舒友公司支付冯随阳2013年10月1日至同年11月15日期间的工资人民币（以下币种相同）6，841.38元、2013年度应休未休年休假折算工资2，206.90元，对冯随阳的其他仲裁请求，不予支持。冯随阳不服上述裁决，向法院提起诉讼，请求法院判令：1、舒友公司支付冯随阳违法解除劳动合同的赔偿金182，923元；2、舒友公司支付冯随阳2011年10月1日至2013年11月27日期间的休息日加班工资48，590元、法定节假日加班工资15，418元；3、舒友公司支付冯随阳2011年10月1日至2013年11月27日期间的未休年休假折算工资21，024元；4、舒友公司支付冯随阳2013年10月1日至2013年11月15日期间的工资8，000元。
一审庭审中，冯随阳撤回了第三、第四项诉请，表示钱款已收到，并变更其第一项诉请为要求舒友公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金182，916元；变更其第二项诉请为要求舒友公司支付其2011年10月1日至2013年11月27日期间的休息日加班工资46，721元、法定节假日加班工资17，520元。
舒友公司辩称，双方签订的劳动合同约定冯随阳的工资为1，600元／月，发放的底薪中扣除1，600元以外，其余为加班工资。除了2013年未支付冯随阳国庆节加班工资外，其余法定节假日加班工资均已足额支付。舒友公司并未解除与冯随阳的劳动关系。不同意冯随阳的诉讼请求。
一审庭审中，舒友公司提供了冯随阳、舒友公司所签订的劳动合同原件，显示合同签订日期为2011年12月12日，合同期限为2011年12月12日至2014年12月11日止，并载明冯随阳实行标准工时制度，按岗位工种确定冯随阳的月基本工资及其他福利待遇。就劳动报酬，劳动合同约定冯随阳月基本工资为1，600元，并约定，舒友公司因生产经营情况需要冯随阳加班时，舒友公司应给予冯随阳相应的补休或加班工资。对此劳动合同，冯随阳表示签名确实系其本人所签，当时签订劳动合同时载明的月基本工资金额其已记不清楚了，但肯定不是1，600元。据其回忆，劳动合同是在2011年12月12日前后所签订。
冯随阳于庭审中陈述，其于1994年进入厦门舒友海鲜酒楼工作，1998年因工作需要由厦门调至位于上海市黄浦区的上海舒友海鲜酒楼工作，随后至位于上海市普陀区的上海舒友富丽海鲜大酒楼工作，之后进入舒友公司工作。舒友公司与厦门舒友海鲜酒楼及上海舒友富丽海鲜大酒楼均系关联企业。其进入舒友公司工作时，舒友公司未与其约定工资，亦未约定工作时间。其在舒友公司工作期间，实行做六休一的工作制度。就具体的考勤方式，冯随阳表示，舒友公司起初是打卡考勤与人工考勤相结合，之后面部扫描考勤与人工考勤相结合。
舒友公司则表示，冯随阳的入职时间为2005年10月24日。冯随阳在其处工作期间，每月正常休息8天。其每月对冯随阳等员工实行人工考勤，并不存在冯随阳所述的打卡考勤和面部扫描考勤。
一审审理中，舒友公司提供了冯随阳2011年12月至2013年11月期间的人工考勤记录，显示冯随阳实行做五休二的工作制度，每月至少休息8天。对上述考勤记录，冯随阳均不认可，表示此考勤记录是舒友公司事后制作，舒友公司考勤以打卡考勤、电子考勤为准，工资发放也是依据打卡考勤、电子考勤。如果有迟到或早退现象，舒友公司会列出出勤情况供个人核对工资中相关扣款事宜。
一审庭审中，舒友公司还提供了舒友海鲜大酒楼违章处罚条例、厨房处罚条例，表示上述条例系劳动合同的附件。两份条例均载明迟到、早退予以扣分，上班不打卡、打重卡、打错卡扣2分，每扣1分为1元。对上述证据，冯随阳表示，舒友公司确实在公告栏内张贴了舒友海鲜大酒楼违章处罚条例及厨房处罚条例，是否确为舒友公司所提供的两份处罚条例，其已无法记清，但认为此条例反映出舒友公司除人工考勤外，另有其他考勤方式。
就劳动关系解除一节，冯随阳表示，2013年11月14日以前，舒友公司要求其使用色素烹饪菜肴，其并未同意。2013年11月14日，舒友公司要求其使用老油烹饪菜肴，其拒绝后与厨师长发生了口角。次日，行政总厨黄英认为其烧菜速度慢，其遂与黄英产生争执，店长刘和斌当日以其工作不配合为由口头通知其解除双方间的劳动关系。为此，冯随阳提供了录音光盘及文字资料整理件以印证，并表示系其与舒友公司店长刘和斌的谈话录音。其中一段录音显示，冯随阳称“我就怕你说我旷工，我才叫你写个书面解除通知”，对方答复“我站在公司的立场上，肯定会帮公司，公司调动你，你不去，怎么办”，对方又称“要不调你到其他店里上班”，冯随阳表示“这不还是在变相开除我吗”，另一段录音中，冯随阳表示“等我一下，我过去，你把我工资结了，就算解雇我了，对吧”，对方回复“什么？你过来说”。冯随阳表示，上述录音，其已无法记清楚具体发生在何时，录音中提到对方要求前往舒友公司，实际其未至舒友公司。对上述录音，舒友公司表示，经其与刘和斌核实，刘和斌称其并未与冯随阳有上述谈话内容，且刘和斌在其处并不负责人事，舒友公司并未解除与冯随阳的劳动关系。
一审审理中，冯随阳表示，其有关休息日及法定节假日加班工资之诉请主张期间为2011年12月至2013年10月。
原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就冯随阳主张舒友公司支付其违法解除劳动关系的赔偿金之诉请，冯随阳陈述，舒友公司于2013年11月15日以口头通知的方式与其解除了劳动关系，故主张舒友公司支付其赔偿金。但就此陈述，冯随阳并未提供充分有效之证据加以印证，对冯随阳此项诉请，因依据不足，法院实难支持。
就冯随阳主张舒友公司支付2011年12月至2013年10月的休息日及法定节假日加班工资之诉请。双方在审理中对考勤方式陈述不一，舒友公司表示其处只有一种考勤方式，即人工考勤，并提供了相应的人工考勤记录。但是，根据舒友公司提供的舒友海鲜大酒楼违章处罚条例、厨房处罚条例，显示舒友公司还有打卡考勤。根据舒友公司提供的考勤记录，显示冯随阳在职期间实行做五休二的工作制度，除法定节假日以外，冯随阳不存在加班；而舒友公司对底薪解释为除劳动合同约定的基本工资外，其余均为加班工资。综合上述情况，对舒友公司提供的人工考勤等证据，实难采信。据此，可认定冯随阳在日常工作中存在大量且基本固定的加班。
根据规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，舒友公司对冯随阳进行考勤，然舒友公司无法提供冯随阳在职期间的真实考勤记录，且无正当理由，舒友公司应当承担相应的不利后果。冯随阳有关其实行做六休一工作制度之陈述，予以采信。法院对冯随阳有关加班工资主张之合理部分予以支持。舒友公司认为其所支付的冯随阳工资中已包括加班工资一节，因未提供充分有效之证据，法院实难采信。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十一条之规定，于二○一四年七月十日作出判决：一、上海舒友新源餐饮有限公司于判决生效之日起十日内支付冯随阳加班工资51，921.73元；二、驳回冯随阳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由冯随阳、上海舒友新源餐饮有限公司各半负担。
判决后，舒友公司不服，上诉于本院称，上诉人在2012年6月之前采取过打卡考勤，但在此之后实行人工考勤，上诉人在一审审理中提供的人工考勤记录是一份真实的考勤记录，由厨房总管记录后汇总到人事部门，上诉人不可能做事后补填考勤的事情。被上诉人冯随阳提供的考勤记录实际也是一份人工考勤，可以印证上诉人陈述的人工考勤方式，上诉人已经对劳动者的上班情况予以举证。关于上诉人在一审审理中对加班所作的表述，上诉人并未否认被上诉人有加班情况，只是表示每月发放的月工资底薪中含基本工资和加班工资，且上诉人给予被上诉人每月8天的休息时间，故不需要另外支付加班工资。原审法院判决上诉人需支付被上诉人加班工资是错误的。据此，请求二审撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉请。
被上诉人冯随阳辩称，被上诉人不认可上诉人提交的人工考勤，该份证据是上诉人事后擅自补填的，不具有真实性。上诉人并没有使用人工考勤，有一段时间采取打卡方式，之后采取的是面部扫描考勤，直至被上诉人被开除一直是面部扫描考勤。上诉人在一审中否认存在加班情况，又称底薪中发放了加班工资，陈述前后矛盾。根据上诉人发放给被上诉人的工资明细单，底薪前后调整四次，4-6个月左右加薪100-200元，还有房补、满勤奖等，点心补贴不固定，但每一项都单列清楚，并没有加班工资，上诉人认为底薪不仅是基本工资还含加班工资，被上诉人不予认可。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人舒友公司与被上诉人冯随阳之间存在劳动合同关系，根据双方签订的劳动合同的约定，被上诉人在工作期间加班的，上诉人应给予被上诉人相应的补休或者加班工资。关于上诉人所称的给予被上诉人每月8天休息以及每月发放的工资中底薪含基本工资和加班工资，以此不同意再支付被上诉人加班工资一节，本院认为，上诉人对被上诉人的上班实行考核，因此实际掌握劳动者的加班事实，故应对被上诉人的上班考勤情况予以举证。虽然上诉人在一审提交人工考勤记录，但该份人工考勤记录中显示被上诉人除法定节假日外，不存在加班；但是，就发放给被上诉人的工资明细单中的底薪，上诉人又解释为除了合同约定的基本工资外，其余均为加班工资，陈述存在相互矛盾之处，故一审认定上诉人提交的人工考勤记录并非能够证明被上诉人真实上班情况，并无不当。根据被上诉人提交的上诉人发放给被上诉人的工资明细单情况，结合双方签订的劳动合同及被上诉人离职时间等，一审法院认定被上诉人的加班时间及节假日加班天数，并以月平均工资为基数，判令上诉人应付被上诉人加班工资51，921.73元，并无明显不妥之处。上诉人舒友公司不同意支付被上诉人冯随阳加班工资的上诉请求，缺乏依据，故本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海舒友新源餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔美君
审 判 员 郑卫青
代理审判员 杨斯空
二〇一四年九月十六日
书 记 员 赵 樱
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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