江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏03刑终166号
原公诉机关江苏省丰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）葛杨，绰号毛三，无业。曾因犯盗窃罪1993年9月22日被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；曾因吸毒、容留他人吸毒2014年5月25日被行政拘留20日并处罚款5000元。因涉嫌犯盗窃罪、贩卖毒品罪，于2015年1月9日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于丰县看守所。
辩护人魏威，江苏时务律师事务所律师。
原审被告人冯某，无业。曾因犯盗窃罪1998年3月19日被判处有期徒刑五年，剥夺政治权利一年，并处罚金1000元；曾因犯贩卖毒品罪2010年5月6日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金3000元，2012年6月24日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪、盗窃罪，于2015年1月9日被刑事拘留，同年2月16日被逮捕。现羁押于丰县看守所。
原审被告人崔某，无业。曾因吸毒2014年5月25日被行政拘留十日并处罚款2000元。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年1月9日被刑事拘留，同年2月15日被取保候审。
江苏省丰县人民法院审理江苏省丰县人民检察院指控被告人葛杨犯盗窃罪、贩卖毒品罪、被告人冯某犯非法持有毒品罪、被告人崔某犯盗窃罪一案，于2016年4月11日作出（2015）丰刑初字第0644号刑事判决。原审被告人葛杨不服，提出上诉。本院于2016年5月23日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省徐州市人民检察院指派代理检察员张志远出庭履行职务，上诉人葛杨及其辩护人魏威、原审被告人冯某、崔某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、盗窃
2014年7月至2015年1月间，被告人葛杨、崔某伙同他人，以交叉结伙的方式，在丰县飞龙湖绿化带、复新河东岸绿化带、栖凤园公园等地，盗窃瓜子黄杨树12棵、罗汉松2棵、美人蕉4棵、睡莲2棵。其中被告人葛杨参与盗窃作案6起；被告人崔某参与盗窃作案6起。
案发后，部分被盗树木已被公安机关追回并发还各被害单位，被告人崔某取得了被害单位的谅解。
原判决认定上述事实的证据，有书证谅解书，证人高某、李某甲、陈某、凌某等人的证言，徐州市公安局物证鉴定书，丰县公安局行政处罚决定书，丰县公安局关于本案的发破案报告、到案经过、辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、指认现场笔录及照片、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片及被告人葛杨、崔某的户籍信息证明等。被告人葛杨、崔某在开庭审理过程中均无异议。
二、贩卖毒品
2014年12月的一天晚上，被告人葛杨在丰县阳光丽景小区北门对面的巷子处，出售给李某乙甲基苯丙胺0.2克。
2015年1月8日，丰县公安局民警在抓获被告人葛杨后，在葛杨位于丰县凤城镇农府三巷的出租屋内查获白色晶体共计23包。经鉴定，该23包白色晶体净重19.17克，其中检出甲基苯丙胺成份。
原判决认定上述事实的证据，有证人李某乙、韩某、李某甲的证言，徐州市公安局物证鉴定所出具的毒品鉴定意见书，辨认笔录，搜查笔录，扣押清单，称量笔录及照片，行政处罚决定书，（1993）丰刑初字第55号刑事判决书等。
三、非法持有毒品
2015年1月8日，丰县公安局民警在被告人冯某驾驶的鲁H×××××号车上查获疑似冰毒白色晶体共计9包。经鉴定，该9包白色晶体净重14.35克，其中检出甲基苯丙胺成份。
原判决认定上述事实的证据，有徐州市公安局物证鉴定所毒品鉴定意见书，沛县人民法院（2010）沛刑初字第124号刑事判决书，刑满释放人员通知书，丰县公安局关于本案的发破案报告、到案经过、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、被查获的毒品照片及被告人冯某的户籍信息证明等。上述事实，被告人冯某在开庭审理过程中亦无异议。
原审人民法院认为，被告人葛杨、崔某以非法占有为目的，多次盗窃公私财物，其行为均已构成盗窃罪；被告人葛杨违反国家毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺19.37克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人冯某非法持有甲基苯丙胺14.35克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。查获的毒品应予没收。被告人葛杨有前科、劣迹，酌情予以从重处罚。被告人葛杨对所犯盗窃罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于被告人葛杨在贩卖毒品过程中有吸食毒品的情节，对其所犯贩卖毒品罪，可酌情从轻处罚。被告人冯某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年六个月，在刑罚执行完毕后五年内，再犯非法持有毒品罪，并应判处有期徒刑以上刑罚，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人冯某、崔某到案后能够如实供述自己的主要罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。被告人崔某取得了被害单位的谅解，酌情予以从轻处罚。被告人葛杨判决宣告以前一人犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。鉴于被告人崔某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区亦没有重大不良影响，可以宣告缓刑。根据被告人葛杨、冯某、崔某犯罪的事实、性质、情节、在共同犯罪中的作用以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百四十七条第一、三款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及第三百五十六条的规定，判决：一、被告人葛杨犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元。决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币12000元。二、被告人冯某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元。三、被告人崔某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币2000元。四、查获的毒品予以没收。
上诉人葛杨对盗窃罪不持异议，上诉称其没有贩卖毒品，在其住处查获的毒品也不是其本人的。
辩护人认为上诉人葛杨不构成贩卖毒品罪：1、上诉人葛杨没有向李某乙、韩某出售0.2克毒品；2、19.17克毒品不能认定是上诉人葛杨所有。请求二审法院予以改判。
出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚，审理程序合法，定性准确，量刑适当，建议本院维持原判。
经审理查明的事实、证据与一审一致。原判决据以定案的证据均经一审庭审查证属实，其证明效力本院予以确认。二审期间，上诉人葛杨及其辩护人、原审被告人冯某、崔某均未提供新的证据。
本院认为，上诉人葛杨及原审被告人崔某以非法占有为目的，多次盗窃公私财物，其行为均构成盗窃罪；上诉人葛杨违反国家毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺19.37克，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪；原审被告人冯某非法持有甲基苯丙胺14.35克，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪。上诉人葛杨是具有吸食毒品情节的贩毒人员，在其住处查获的毒品数量依法应当认定为其贩毒数量。一审判决根据上诉人葛杨的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，并考虑其对所犯盗窃罪自愿认罪，在贩卖毒品过程中有吸食毒品等情节，已依在法定量刑幅度内对上诉人葛杨予以从轻处罚，两罪并罚决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币12000元，量刑适当。上诉人葛杨及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见与在一审阶段提出的辩解和辩护意见相同，一审判决对采纳与否均进行了详细阐述，本院认为其评判理由并无不当，不再重复评价。原判决认定上诉人葛杨及原审被告人崔某犯盗窃、上诉人葛杨犯贩卖毒品罪、原审被告人冯某犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。出庭履行职务的检察员建议维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十二条第一款、第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王红卫
审 判 员 李 龙
代理审判员 李建华
二〇一六年六月三十日
书 记 员 孙建猛