北京市第三中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）京03行终270号
上诉人（一审原告）北京海润文化传媒有限公司，住所地北京市怀柔区杨宋镇凤翔东大街9号9345室。
法定代表人陈岩，执行董事。
委托代理人王淑新，女，北京海润文化传媒有限公司会计。
委托代理人王朝晖，北京金诚同达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市怀柔区国家税务局稽查局，住所地北京市怀柔区雁栖镇。
法定代表人焦宝清，局长。
委托代理人胥志国，男，北京市怀柔区国家税务局稽查局案件审理科科长。
委托代理人王家本，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市怀柔区国家税务局，住所地北京市怀柔区南华大街15号。
法定代表人张贻民，局长。
委托代理人李桂林，男，北京市怀柔区国家税务局政策法规科科长。
委托代理人焦铁烨，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人北京海润文化传媒有限公司（以下简称海润公司）因不服《税务处理决定书》及《行政复议决定书》一案，不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀行初字第74号行政判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人海润公司的委托代理人王淑新、王朝晖，被上诉人北京市怀柔区国家税务局稽查局（以下简称怀柔稽查局）的委托代理人胥志国、王家本，被上诉人北京市怀柔区国家税务局（以下简称怀柔国税局）的委托代理人李桂林、焦铁烨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
怀柔稽查局于2015年2月25日对海润公司作出怀国税稽罚〔2015〕2号《税务处理决定书》（以下简称《税务处理决定书》），主要内容为：海润公司：我局于2014年4月28日至2014年11月24日，对你公司2012年1月1日至2013年12月31日的纳税情况进行了检查，你单位存在违法事实及处理决定如下：一、违法事实。你单位2012年10-11月份取得发票17份抵减扣除应税服务金额（含税）2962704.88元，经协查，回函结果：发票异常、无业务往来。你单位2013年7月份取得发票15份抵减扣除应税服务金额（含税）18279075元。回函结果：发票异常、无业务往来。二、处理决定。1.你单位上述行为已构成偷税，偷税金额1202364.90元。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，决定追缴你单位所偷税款1202364.90元（2012年10月份51604.08元；2013年3月份58462.26元；2013年4月份62109.88元；2013年10月份365314.33元；2013年11月份327502.38元；2014年1月份293137.97元；2014年4月份44234元）。2.根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条之规定，对你单位所偷税款从滞纳税款之日起到实际缴纳或解缴税款之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。3.根据关于营业税改征增值税试点，有关文化事业建设费征收管理问题的通知财综〔2013〕88号第三条规定，经计算应追缴该单位少缴文化事业建设费637253.40元。其中，2013年4月份91253.40元；2013年7月份148947.68元；2013年8月份17560.81元；2013年10月份70374.93元；2013年11月份142332.27元；2014年1月份166784.31元。
海润公司不服上述《税务处理决定书》，于2015年5月5日向怀柔国税局申请行政复议，怀柔国税局于2015年7月28日作出怀国税复决字[2015]1号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），维持了怀柔稽查局作出的《税务处理决定书》。
海润公司不服上述行政行为，诉至一审法院，请求撤销怀柔稽查局作出的《税务处理决定书》和怀柔国税局作出的《行政复议决定书》。
一审法院认为，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》和《税务稽查工作规程》的有关规定，怀柔稽查局具有依法对纳税人、扣缴义务人和其他涉税当事人履行纳税义务、扣缴义务情况及涉税事项进行检查处理，以及围绕检查处理开展其他相关工作的法定职责。
本案中，针对《税务处理决定书》处理决定中所涉第1、2条内容，一审法院认为，根据协查税务机关出具的协查函，可以认定海润公司取得的32份发票确实均存在异常情况，且海润公司提供的合同及其他证据均不足以证明其与开票方存在真实业务往来，故怀柔稽查局认定海润公司上述行为属偷税行为，偷税金额为1202364.90元事实清楚、证据充分；其依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款之规定，决定追缴海润公司所偷税款1202364.90元，依据《中华人民共和国税收征收管理法》第三十二条、《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第七十五条之规定，对海润公司偷税金额从滞纳税款之日起到实际缴纳或解缴税款之日止，按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金于法有据。海润公司否认偷税事实，但提供的证据不能证明其主张，故对海润公司该部分诉讼请求一审法院不予支持。
针对《税务处理决定书》处理决定中所涉第3条内容，一审法院认为，《财政部国家税务总局关于营业税改征增值税试点中文化事业建设费征收管理问题的通知》（财综[2012]68号）（以下简称68号文）第一条规定，原适用《财政部国家税务总局关于印发〈文化事业建设费征收管理暂行办法〉的通知》（财税字〔1997〕95号）缴纳文化事业建设费的提供广告服务的单位和个人，以及试点地区试点后成立的提供广告服务的单位和个人，纳入营改增试点范围后，应按照本通知的规定缴纳文化事业建设费。《财政部国家税务总局关于营业税改征增值税试点有关文化事业建设费征收管理问题的通知》（财综[2013]88号）（以下简称88号文）规定，按照《交通运输业和部分现代服务业营业税改征增值税试点实施办法》规定，在中华人民共和国境内提供广告服务的单位和个人，应按照本通知的规定缴纳文化事业建设费。本案中，怀柔稽查局认定海润公司存在的少缴文化事业建设费的行为分别发生在68号文和88号文实施期间，其中，2013年8月1日之前海润公司少缴文化事业建设费的行为应适用68号文的规定，之后的行为应适用88号文的规定。在一审诉讼过程中，怀柔稽查局虽于2016年1月25日对海润公司作出《税务事项通知书》，增加适用了68号文第二条的规定，但海润公司对此不予认可，仍坚持诉讼意见。故怀柔稽查局针对海润公司少缴文化事业建设费的行为仅引用88号文的规定作出的《税务处理决定书》属适用法律错误。
怀柔稽查局在作出《税务处理决定书》过程中，依法履行了立案、调查、作出行政行为、送达等程序，执法程序合法。
海润公司不服怀柔稽查局作出的《税务处理决定书》，向怀柔国税局申请行政复议，怀柔国税局依法受理海润公司的申请后，在法定期限内将申请书副本送达怀柔稽查局，并要求怀柔稽查局10日内提交书面答复及相关证据、依据。怀柔国税局依海润公司的申请依法组织了听证，经审理后作出《行政复议决定书》，维持了怀柔稽查局作出的《税务处理决定书》，复议程序合法。但因怀柔稽查局作出该决定书时存在适用法律错误问题，故怀柔税务局作出维持复议决定不妥，应予以撤销。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（二）项之规定，判决：一、撤销怀柔稽查局于二〇一五年二月二十五日作出《税务处理决定书》处理决定中的第3条内容。二、撤销怀柔国税局于二〇一五年七月二十八日作出的《行政复议决定书》。三、驳回海润公司的其他诉讼请求。
海润公司不服一审判决，向本院提起上诉，其事实与理由为：一、一审法院认定事实不清、认定上诉人“偷税”的证据不足。上诉人认为，本案事实清楚，相关证据足以证明上诉人与10家公司签订了合同，以完成前述广告制作合同，前述合同已实际履行完毕，上诉人如约得到了合同约定的作品，上诉人支付了费用并取得了广告制作单位开具的发票，随即通过税务局官网查询，相关发票均得到验证。因此，上诉人不存在偷税的主观故意。怀柔稽查局认定上诉人“偷税”不符合《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款的规定，怀柔国税局所作的《行政复议决定书》也是错误的。上诉人提交的证据充分证明相关业务真实发生，不存在“偷税”的主观故意和事实，一审法院认定显然与法相悖。此外，一审法院在审核认定证据效力方面存在问题。怀柔国税局作为复议机关，未依法履行全面审查事实的职责，错误的维持了怀柔稽查局作出的《税务处理决定书》，一审法院虽然撤销了怀柔国税局作出的《行政复议决定书》但未撤销《税务处理决定书》错误。二、一审法院适用法律错误。上诉人接受委托，根据业务需要，再委托他人完成相关工作，支付了相应价款，取得了对应的发票，这一过程完全不存在偷税的主观故意，也未造成少缴税款的结果。一审法院在未查清事实、证据不足的情况下作出判决是错误的。现上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.依法改判撤销《税务处理决定书》；3.一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。
怀柔稽查局、怀柔国税局同意一审判决，请求予以维持。
本院认为，《中华人民共和国税收征收管理法》（2013年修正）第六十三条第一款规定，纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
本案中，怀柔稽查局仅以海润公司2012年-2013年取得32份发票异常、认定无业务往来认定海润公司构成偷税，并作出被诉行政行为。一审法院经审理认为怀柔稽查局依据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款作出被诉行政行为第1、2条内容于法有据，属于事实认定不清，本院予以发回重审。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市怀柔区人民法院（2015）怀行初字第74号行政判决书；
二、发回北京市怀柔区人民法院重审。
审 判 长 韩 勇
代理审判员 胡兰芳
代理审判员 冯秋丽
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 孙森森
书 记 员 高 原