上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终205号
上诉人(原审被告、反诉原告)：上海脉信网络科技有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：林耀庭，总经理。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：研耀(上海)信息科技有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：邢弢，执行董事。
委托诉讼代理人：陈亮，上海创远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龚婷贤，上海创远律师事务所律师。
上诉人上海脉信网络科技有限公司(以下简称脉信公司)因与被上诉人研耀(上海)信息科技有限公司(以下简称研耀公司)买卖合同纠纷一案不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初11026号民事判决，向本提起上诉，本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
脉信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回研耀公司全部诉讼请求，改判双方签订的《呼叫中心补充协议》(以下简称《补充协议》)不成立，研耀公司支付余款人民币(以下币种均为人民币)9,300元，支付违约金1,550元。事实与理由：一审法院认定事实存在错误。一审法院认定由于脉信公司不能履约导致合同解除，事实是研耀公司与案外人北京沃丰时代数据科技有限公司(以下简称沃丰公司)签订《采购合同》，购买Udesk客服软件及服务，该产品的功能和价格与脉信公司的产品不同，所以研耀公司是为了购买其他不同功能的产品才解除合同，研耀公司是违约方。脉信公司在合同履行过程中已经向研耀公司交付了合同约定的产品，所提供的产品平台没有质量问题，由于研耀公司不配合脉信公司准备好系统实施的环境，不开放端口，电话线路问题等自身的原因导致合同无法继续履行，故违约方系研耀公司。
研耀公司辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确。1、脉信公司的上诉请求中要求改判双方签订的《补充协议》不成立的请求超出一审中脉信公司的反诉请求，违反法律规定；2、研耀公司与案外人沃丰公司签订《采购合同》是在与脉信公司解除合同之后，合同内容与脉信公司无关；3、《呼叫中心合同》、《补充协议》履行过程中研耀公司积极配合脉信公司的安装要求，按照脉信公司要求采购UCLOUD，之后又按其要求更换其他服务器，然而脉信公司却未按照合同约定的时间完成安装、调试，应当承担违约责任。4、由于脉信公司违约导致研耀公司在解除合同后与案外人签订合同，价格上高于原合同，此乃出于无奈，而非研耀公司违约。综上，请求驳回上诉，维持原判。
研耀公司向一审法院诉讼请求：1、确认双方签署的《呼叫中心合同》、《补充协议》已于2016年9月27日解除；2、脉信公司返还预付款21,700元；3、脉信公司支付违约金1,550元。
脉信公司向一审法院反诉请求：1、研耀公司支付合同款9,300元；2、研耀公司支付违约金1,550元。
一审法院认定事实：2016年4月14日，研耀公司(甲方)与脉信公司(乙方)签订《呼叫中心合同》(合同编号：MX-
YYXXXXXXXXXX)，载明：“……一、兹经甲乙双方同意，由甲方购进、乙方出售以下产品，并按下列条款签订合约：项目名称：呼叫中心系统(系统清单见附)，费用总计叁万壹仟圆整。二、付款方式及期限：1.合同签订后3天内，甲方支付乙方合同金额70%的预付款。乙方在收到上述款项后5天内为甲方进行发货安排及工程安排。2.乙方完成呼叫设备安装及调试后的15天内，甲方支付合同总金额的30%……三、交货及保修：1.乙方将设备送到甲方指定地点，甲方需在设备到达指定地点后马上清点核实数量，并在发货单上签收送还乙方。如发现缺少、损坏或质量问题，应详细记录并在2个工作日内向乙方提出。如乙方查验属实，乙方应负责调换新的设备，相关费用由乙方自行负担。2.本合同的硬件设备及附件提供免费保修，时间为12个月。保修期自甲方验收合格之日起12个月内免费维护服务。本合同中的软件部分，保修期自甲方验收合格之日起12个月内，维护内容包含使用咨询、故障处理、二次开发咨询，远程技术支持维护。免费保修期后，次年维护费用为合同总金额的5%。维护费用为甲方自愿与乙方签订……六、违约责任：1.除不可抗力之外，按照本合同及合同附件的约定，如乙方交货延迟，则乙方需按以下规定向甲方交纳违约金：每延迟一天需支付按合同总额的0.3%交付罚款，最高不超过合同额的5%，罚款的交付不能解除乙方继续交货的义务。2.除不可抗力之外，如甲方延迟付款，则甲方需按以下规定向乙方交纳违约金：每延迟一天需支付按合同总额的0.3%交付罚款，最高不超过合同额的5%，罚款的交付不能解除甲方继续付款的义务，但如果是因为乙方未完成合同需求内容的情况下，则不算甲方延迟付款……七、其他条款：(合同条款如与本特别条款有抵触时，以本条款为准)……4.客户网络与电话环境由甲方负责，脉信提供技术指导。八、本合同经双方授权代表签字、盖章后即可生效，并取代以前所有的口头或文字协议。有效期为一年，如双方在有效期内尚不能履行本合同，则视为违约处理……”。上述合同后附《系统清单》，载明四个组成部分：第一部分为呼叫中心(设备)，内容为支持10路网络外线、10路模拟坐席；第二部分为软件部分(客户关系管理系统)，内容包含客户管理、外拨营销、服务工单、知识库公告；第三部分为实施及服务，内容包含上门实施系统安装及培训、提供一年技术支持、故障处理等维护服务；第四部分为软件定制开发(客户资料同步、字段类修改、短信模块)，内容包含单向同步推送数据，新增、删除、修改字段合计不超过30个，短信发送历史、短信群发页面、短信模板页面。
2016年4月18日，研耀公司通过银行转账向脉信公司支付货款21700元，并注明用途为呼叫中心系统预付款。
2016年5月25日，研耀公司(甲方)与脉信公司(乙方)签订《补充协议》，载明：“……现甲、乙双方经协商一致，就基于《呼叫中心合同》合作，乙方为甲方在甲方原购买系统上，进行附件中的内容，补充约定如下：1.……协议签订3个工作日内，甲方退回服务器，开始新方案。2.更换呼叫中心搭建方案。由于甲方办公环境且前期双方沟通欠妥，现经甲乙双方协商一致后，甲方同意采用乙方建议的B方案(网络云自建方案)，原合同约定的建设需求、建设环境、硬件、软件、人员投入、原有400电话接入要求不变。甲方所购乙方的呼叫系统软件及CRM软件为一次性买断使用，无期限限制。3.双方确认，乙方提供的B方案为云端服务器建设方案：……乙方提供云服务器配置要求及采购地址，由甲方进行采购，云服务器归甲方所有。设备折算费用可抵扣的费用为2500元。乙方不需要承担任何附加费用……5、甲方提供硬件设施后，提前1个工作日通知乙方，乙方需在1-3工作日内完成软件安装调试内容。软件环境搭建、安装完成后，乙方需在3-5个工作日内负责上门培训，并确保甲方能独立使用。甲方需配合乙方准备好系统实施环境：硬件设备齐全，网络正常，人员到位。乙方派人到甲方进行软件使用培训，乙方向甲方提供技术支持培训。6、乙方完成甲方呼叫系统搭建并确保其子项目正常使用，甲方支付30%合同余款，为9,300元，扣除硬件配置费用，甲方应当实际支付尾款6,800元……9.本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准……”。
上述《补充协议》签订后，研耀公司购买了UCLOUD云服务器，并于2016年5月31日通过邮件告知脉信公司云服务器远程登录的IP地址、用户名、密码等。7月1日，研耀公司向脉信公司法定代表人林耀庭发送电子邮件，表示：“呼叫中心系统自合作搭建较长时间未能使用，为能继续保持双方良好合作为前提，希望乙方给予有效实施解决安排，特以公函形式进行通知。”后附《关于〈呼叫中心合同〉(合同编号：MX-
YYXXXXXXXXXX)及〈呼叫中心补充协议〉的函》，载明：“……因贵司提供的搭建方案不适宜于我司办公环境，双方经协商后，于2016年5月25日签订《呼叫中心补充协议》(以下简称“补充协议”)，我司同意采用贵司建议的网络云自建方案搭建呼叫中心。我司根据补充协议中约定的网络服务器购置要求采购了UCLOUD云服务器，并于2016年5月31日提供给贵司，贵司未提出异议。根据补充协议第5条，我司提供服务器后，贵司需在1-3个工作日内完成软件安装调试内容，并在3-5个工作日负责上门培训，确保我方能独立使用。但是贵司至今未按照协议约定的时间完成软件的安装调试。期间，我司与贵司就此进行过多次沟通、协商，贵司提出要求更换阿里云服务器以保证呼叫中心稳定，并要求我司开放全部网络端口，这是我司无法接受的……鉴于此，我司郑重函告如下：请贵司于收到本函后3个工作日内按照《呼叫中心合同》及《呼叫中心补充协议》的约定，提出妥善搭建方案，完成软件安装调试内容并将呼叫中心交付我司验收、使用。否则，我司将……解除我司与贵司的《呼叫中心合同》及《呼叫中心补充协议》，并要求贵司承担因此给我司造成的一切损失……”。
脉信公司收到上述邮件后于当日回复邮件称：“……项目需两方配合推进，如我司提出的环境贵司不能满足，请按合同和补充协议进行，我司设备及程序本身没有问题，因为贵司环境一直在变，且不能给出呼叫中心服务正常运行需要的环境，为了保证呼叫中心正常运行，我司才协助给出其他解决方案保证贵司尽快上线，目前仍是卡在环境这块，故我司建议如下：1，按原合同进行，贵司提供所需线路环境；2，按补充协议进行，贵司提供阿里云。”2016年7月7日，研耀公司员工向脉信公司发送邮件，告知其购买阿里云系统的IP地址、用户名、密码等。8月17日，脉信公司以邮件方式回复研耀公司：“1，固话无法呼入，只有手机可以呼入。我们这边已经测试过固话是可以呼入的，你们可以在(再)确认下。2，crm新增和来电弹屏都是盈家的字段了，但是去电依然是星光的字段。已经调整好了，你们确认下。3，转接功能还是无法实现，8001转入8002,8002接起后，8001挂断，这个也处理好了，确认下。4，来电应当在待机坐席里平均分配接听次数。目前呼入电话都是先8001。默认都是平均分配这边已经确认没问题，你们在(再)确认下。5，呼入播放语音按键提示时，按9是重听，但目前没用，此问题之前提过还未解决，已经改好了，你们确认下。”当日，研耀公司回复称：“……目前仍然存在的基本问题：1、外线固话可以呼入，但是我公司的3个楼面的固话无法呼入。2、呼入接通后听完语音，按9，语音开始重播，然后按任何键都是无效键。3、IP电话直接按键拨号呼出的通话，CRM是没有记录的。而且一次也拨不出去，必须是第二次按重播才有效。”9月5日，脉信公司发送邮件询问研耀公司什么时候可以培训。
2016年9月27日，研耀公司向脉信公司寄送《解除〈呼叫中心合同〉的通知》，称：“……时至今日，贵司仍然没有完成项目的安装调试，我司更无法正常使用。贵司迟延履行合同主要义务，且经我司催告后至今仍不能完成项目实施，已经严重违反合同约定，造成我司重大损失。现我司根据《合同法》第九十四条之规定，自即日起解除与贵司在2016年4月14日签署的《呼叫中心合同》及其《补充协议》。我司根据合同已经向贵司支付的款项21700元，请贵司在收到本函后5个工作日内返还……”。脉信公司于次日签收，但未与研耀公司交涉。后研耀公司诉至法院，要求判如所请。
一审法院另查明，2016年11月3日，研耀公司与案外人沃丰公司签订《采购合同》一份，购买Udesk客服软件及服务，服务期限为2016年11月1日至2017年10月31日，总价为64,600元。
审理中，研耀公司将呼叫中心硬件设备服务器带至法庭，打开后显示需要用户名及密码才能登陆，研耀公司表示脉信公司未交付用户名及密码，并要求脉信公司取回。脉信公司拒绝取回上述硬件设备，称软件安装完毕后已向研耀公司提供注册或设置密码，认为研耀公司反馈问题的邮件表明其已经在使用脉信公司提供的软件。
一审法院认为，研耀公司与脉信公司之间签订的《呼叫中心合同》、《补充协议》均系双方真实意思表示，合法有效，双方应恪守。因双方签约时沟通欠妥、原方案无法实施，双方对实施方案进行了变更，达成《补充协议》。至此，双方应按变更后的云端服务器方案，履行各自的合同义务。脉信公司认为研耀公司未退回原方案中的服务器，《补充协议》约定的新方案不具备成立条件，其已按原方案交付了产品与服务。但从《补充协议》内容来看，退回脉信公司已交付的产品系双方最终结算条款，而非《补充协议》的生效要件，且事实上双方已经着手开始按新方案实施。故脉信公司按原方案交付产品的行为不能证明其已履行合同义务。现双方争议在于，脉信公司是否按照合同约定及时妥善地完成产品的安装、调试及交付。首先，从双方的往来邮件可见，《补充协议》签订后，并无证据显示脉信公司对云服务器提出协议约定参数以外的要求，而研耀公司及时提供了云服务器(UCOLUD)供脉信公司安装，但脉信公司未能依约于三日内完成，而是坚持使用另一种云服务器。一个月后，研耀公司发函催告且配合脉信公司重新租用了其指定的云服务器，但脉信公司仍无证据证明其在三日内完成安装并获得研耀公司验收认可。直至8月17日，研耀公司仍在就脉信公司产品的功能缺陷与之交涉，由此可见脉信公司提供的产品的功能始终未满足研耀公司的需求，故不能认为脉信公司已妥善完成交付义务。其次，从双方履行态度来看，研耀公司签约后即按约支付70%预付款，在方案变更后也主动提供云服务器，一直积极提供履约便利，促成合同履行，并无违约行为。反观脉信公司，方案变更后并未主动提出采购要求，研耀公司采购UCLOUD之后才提出异议并坚持使用其他云服务器，研耀公司满足该要求后，脉信公司又迟迟不能完成，且对研耀公司提出的异议也迟迟不能整改至符合要求的状态。再次，研耀公司现已另行采购了其他公司的相关产品作为替代方案，脉信公司认为这是研耀公司违反双方约定的原因，但研耀公司签约时间为发出《解除函》一个月之后，价款也高于脉信公司的合同价，可见因脉信公司不能及时妥善履约而引发，研耀公司此举并无不妥，故不能以此认为研耀公司存在违约情形。综上所述，脉信公司迟延履行主要义务，经催告在合理期限内仍未履行，且已致使合同目的不能实现，研耀公司有权要求解除合同，合同自通知到达脉信公司时解除，现研耀公司主张《呼叫中心合同》、《补充协议》于2016年9月28日解除并依约要求脉信公司按照合同额的5%支付违约金1,550元，于法不悖，一审法院予以支持。合同解除后，已经履行的，研耀公司可根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、赔偿损失等，现研耀公司要求脉信公司返还预付款21,700元，并无不当，一审法院予以支持。研耀公司已将脉信公司交付的服务器带至法院要求脉信公司取回，但遭脉信公司拒绝，双方应另行交接。此外，鉴于系争合同已依法解除且研耀公司并无违约行为，脉信公司主张研耀公司支付剩余合同款9,300元及违约金1,550元，于法无据，一审法院不予支持。一审法院据此判决：一、确认研耀公司与脉信公司分别于2016年4月14日、5月25日签订的《呼叫中心合同》、《补充协议》于2016年9月28日解除；二、脉信公司应于判决生效之日起十日内返还研耀公司货款21,700元；三、脉信公司应于判决生效之日起十日内支付研耀公司违约金1,550元；四、对脉信公司的反诉请求不予支持。脉信公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费381元(研耀公司预付)，由脉信公司负担；反诉受理费36元(脉信公司预付)，由脉信公司负担。
二审中，脉信公司向本院提交以下证据：
1、研耀公司与沃丰公司签订《采购合同》所附的Udesk产品的需求清单，证明系研耀公司不想要脉信类型的产品，购买了不同类型的产品，属于单方违约；另，证明该合同中研耀公司已将电话线路更换成Udesk的线路，所以系研耀公司电话线路存在问题，而非脉信公司过错；
2、《采购合同》中Udesk产品和脉信合同方案投入的比较，证明两者按5年的合同金额相差10倍，所以研耀公司系为购买不同功能的不同产品，才单方中断与脉信公司的合同。
研耀公司质证称：脉信公司所提交的证据均是一审中研耀公司所提交的证据，对其真实性认可，但是上述证据并非新证据。研耀公司与案外人签订合同与脉信公司无关，电话不能通话与研耀公司电话线路无关，至于两份合同之间的差价与本案无关，且与脉信公司签订的合同也存在后续服务费，并非一次性买断。
二审审理中，脉信公司拒绝取回呼叫中心硬件设备服务器。
本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是违约方是否是脉信公司。根据双方签订的《呼叫中心合同》，研耀公司已经履行了支付预付款的义务，脉信公司应当按约履行设备交付、安装、调试义务。然而合同履行受阻，为此双方签订《补充协议》，协议采用脉信公司建议的网络云自建方案。研耀公司按照脉信公司提出的要求采购云服务器(UCOLUD)供脉信公司安装，而脉信公司未按约完成软件的安装调试，在研耀公司的催促下，脉信公司回复邮件称：目前仍是卡在环境这块，故建议如下：1，按原合同进行，研耀公司提供所需线路环境；2，按补充协议进行，研耀公司提供阿里云。研耀公司选择按补充协议进行，并且再次租用阿里云服务器供脉信公司安装，然而脉信公司依然未按约定完成安装调试。对此，脉信公司坚持认为是研耀公司网络环境的问题，本院认为，脉信公司就解决网络环境问题提出网络云的自建方案，即研耀公司向脉信公司提供指定的服务器用于软件的安装调试，除此之外无证据证明脉信公司为解决网络环境问题向研耀公司提出其他方案和要求，现研耀公司已经按照脉信公司要求两次提供了脉信公司指定的服务器，但是脉信公司作为专业公司依然未按照合同约定完成安装调试。可见，《补充协议》未得到履行系由脉信公司的违约行为导致。对此，一审法院已经作出详细论述，本院表示认同。对于脉信公司认为研耀公司与案外人签订合同所涉及不同类型的产品，因此应当认定研耀公司构成单方违约的主张。本院认为，研耀公司解除与脉信公司的合同之后再与案外人签订合同，该行为系研耀公司合法行使自己的民事权利，且系脉信公司违约致合同目的无法实现导致，故本院对脉信公司的上述主张不予采信。另外，对于脉信公司提出要求改判双方签订的《补充协议》不成立的上诉请求，本院认为已经超出脉信公司在一审中的反诉请求，不符合法律规定，且一审法院已就《补充协议》是否成立作出认定，本院予以认同。由于脉信公司系违约方，故对于其提出的要求研耀公司支付余款9,300元，违约金1,550元的请求，本院不予支持。
综上，脉信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币417元，由上诉人上海脉信网络科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理刘晶
审判长 陈晓宇
审判员 肖光亮
审判员 王蓓蓓
二〇一八年一月三十日
书记员 沈振宇
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。