北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第09386号
上诉人（原审原告）郑有军，男，1973年1月2日出生。
委托代理人韩德镇，北京市环亚律师事务所律师。
委托代理人孙金华，北京市环亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天安财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市海淀区复兴路甲23号城乡华懋15层。
负责人张丽华，总经理。
委托代理人朱诗瑶，女，1980年5月14日出生。
被上诉人（原审被告）李秀文，女，1972年11月2日出生。
上诉人郑有军、天安财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称天安保险公司）因与被上诉人李秀文机动车交通事故责任纠纷一案，不服密云县人民法院（2014）密民初字第852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成由法官周荆担任审判长，法官王奔、法官于洪群参加的合议庭，后合议庭成员由法官王奔变更为法官杨路。本院于2014年7月15日召集各方当事人进行了询问，并于2014年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人郑有军及其委托代理人韩德镇，天安保险公司的委托代理人朱诗瑶；被上诉人李秀文均到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
郑有军在一审中起诉称：2013年4月14日，在北京市密云县顺密路宁村桥，郑有军骑电动车与李秀文雇佣的司机王××驾驶的机动车发生交通事故，造成郑有军受伤。该机动车在天安保险公司投保了保险。北京市密云县公安局交通大队认定李秀文负全部责任。郑有军到医院治疗，就损失赔偿问题诉至法院，要求天安保险公司和李秀文赔偿郑有军医疗费28264.4元、住院伙食补助费550元、营养费2000元、误工费37650元、护理费19100元、交通费3268元、伤残鉴定费2300元、伤残赔偿金55011元、被扶养人生活费25411.875元、精神损失费15000元、财产损失1500元，合计190055.275元。天安保险公司应先履行保险责任。
天安保险公司在一审中答辩称：天安保险公司为肇事车辆提供保险，认可郑有军与王××之间的交通事故，事故发生在保险期间内，天安保险公司同意在保险范围内赔偿郑有军合理合法的损失，天安保险公司不承担鉴定费和诉讼费。天安保险公司同意按照医疗费票据赔偿郑有军医疗费，但应扣除自费药部分；对出院后的救护车费不认可，交通费总体过高，具体数额由法院酌定；不认可郑有军提交其本人及护理人员的误工证明，同意按最低工资每月1640元的标准赔付；对残疾赔偿金和被扶养人生活费没有异议；未对郑有军的财产损失予以定损，若郑有军不提交购买的原始票据天安保险公司不同意赔付；同意按照根据伤残等级按照每级4000元的标准赔付精神损害抚慰金；其他费用由法院确定。
李秀文在一审中答辩称：郑有军所述事故经过及责任认定属实。王××是李秀文雇佣的司机，他因事故造成郑有军的损失，李秀文同意赔偿。肇事车辆已投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）及保险限额为500000元不计免赔的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险），李秀文为郑有军垫付的费用自行理赔保险，具体赔偿数额请法院依法判决。
一审法院审理查明：2013年4月14日5时10分，在北京市密云县顺密路宁村桥，李秀文雇佣的司机王××驾驶机动车（京××）头北尾南停在路边，适遇郑有军骑电动车由南向北行至此处，电动车的前部与机动车右后部接触，造成电动车损坏、郑有军受伤的交通事故。该事故经北京市密云县公安局交通大队认定王××负全部责任。双方对事故发生经过及责任认定均无异议。
事故发生后，郑有军被送往北京军区总医院住院治疗11天，其伤经诊断为：寰椎骨折、颅脑外伤、右额骨骨折、右额窦开放骨折、右额硬膜外血肿、右额颅内积气、前颅骨骨折、双侧上颌窦骨折、右额颅脑挫裂伤、头部皮肤裂伤、外伤后神经反应、鼻骨骨折。扣除被告李秀文垫付的费用，郑有军自行支付医疗费28149.40元。北京军区总医院为其出具护理161天、休息258天的诊断证明。郑有军在事故中受损的电动车已在事故中完全损坏，估算价值为1500元。2014年4月14日，经一审法院委托北京明正司法鉴定中心鉴定：郑有军因交通事故致颅脑损伤后遗症构成十级伤残；智寰椎骨折后遗症构成十级伤残；综合伤残赔偿指数为15%。郑有军自行支付鉴定费2300元。郑有军之长女郑×1，2003年1月3日出生；次女郑×2，2013年10月22日出生；二人均系农村居民户口。
另查：肇事机动车，在天安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险及保险限额为500000元不计免赔的第三者责任商业保险，事故发生在保险期间内。
一审法院判决认定：机动车与非机动车发生交通事故的，若无证据证明非机动车驾驶人有过错的由相应责任方承担赔偿责任。本案郑有军与李秀文雇佣的司机王××停放的车辆发生交通事故后，公安机关交通管理部门认定王××承担全部责任，一审法院予以确认。李秀文所有的肇事车辆在天安保险公司投保了机动车第三者责任强制保险和机动车第三者责任商业保险，按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，应由天安保险公司在强制保险责任限额范围内先行承担赔偿责任；不足部分，由天安保险公司在商业三者险的范围内根据保险合同予以赔偿。郑有军主张的医疗费，符合规定，一审法院依其票据确定；郑有军主张的住院伙食补助费、伤残赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持；郑有军主张的误工费，符合规定，但提交的证据不足以证明其误工损失，一审法院依诊断证明予以酌定；郑有军主张的护理费，符合规定，但提交的证据不足以证明护理人员的误工损失，一审法院依诊断证明予以酌定；郑有军主张的营养费、交通费，符合规定，但数额过高，一审法院根据其受伤程度及就医情况予以酌定；郑有军主张的精神损害抚慰金，符合规定，但数额过高，一审法院依其伤情予以确定；郑有军主张的电动车损失，符合规定，数额合理，一审法院予以支持；郑有军主张两个女儿的合理生活支出，符合规定，一审法院予以支持与伤残赔偿金合并计算；郑有军主张的鉴定费，符合规定，天安保险公司称不属于保险范围，但其提交的保险条款未予明确约定，对其答辩意见一审法院不予采信。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、天安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内，在第三者责任强制保险限额内给付郑有军医疗费八千四百五十元、住院伙食补助费五百五十元、营养费一千元、误工费二万二千零七十七元一角二分、伤残赔偿金八万零四百二十二元八角八分、精神损害抚慰金七千五百元、财产损失一千五百元，合计十二万一千五百元。二、天安财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效之日起十日内，在第三者责任商业保险限额内赔偿郑有军医疗费一万九千六百九十九元四角、误工费六千三百零二元八角八分、护理费一万六千一百元、伤残鉴定费二千三百元、交通费一千五百元，合计四万五千九百零二元二角八分。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
郑有军、天安保险公司均不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
郑有军上诉称：郑有军认为一审判决对于护理期限的认定有误。郑有军的护理期限应为6个月零11天，而一审法院只认定了161天。郑有军请求撤销一审判决第二项，依法改判天安保险公司向郑有军支付护理费19100元，诉讼费用均由李秀文、天安保险公司承担。
天安保险公司上诉称：根据天安保险公司《营业用汽车损失保险合同》之机动车第三者责任保险条款责任免除部分第七条第（七）款“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”的规定，鉴定费属本条款的其他相关费用，不应由天安保险公司赔偿。鉴定费也不属于交通事故造成的直接费用，且伤残鉴定的申请也不是郑有军和天安保险公司提出，不应该由天安保险公司承担此项费用。综上所述，一审判决明显适用法律不当，天安保险公司请求二审法院撤销一审判决，改判天安保险公司不承担伤残鉴定费2300元，本案一、二审诉讼费用由李秀文、郑有军承担。
天安保险公司针对郑有军的上诉理由答辩称：不同意郑有军的上诉请求。郑有军提出的护理费证据明显不足以证明护理费的发生，一审法官根据证据情况进行酌定没有错误，不存在少计算一个月护理费的问题。诉讼费用不属于保险责任范围，天安保险公司不予承担。
李秀文服从一审法院判决，其针对郑有军的上诉理由的答辩意见与天安保险公司一致。
郑有军针对天安保险公司的上诉理由答辩称：关于伤残鉴定费的承担，同意一审判决的认定。
李秀文服从一审法院判决，其针对天安保险公司的上诉理由答辩意见与郑有军一致。
二审审理中，本院依法补充查明如下事实：从郑有军提交的医院诊断证明看，北京军区总医院为其出具了护理131天、休息258天的诊断证明。其中，住院期间需要护理（11天），出院2月后的诊断证明书上连续4月均载明需要一人护理，但刚出院的前2个月的诊断证明书上未写明需要护理情况。
另查，天安保险公司提交的《营业用汽车损失保险合同》之《机动车第三者责任保险条款》责任免除部分第七条第（七）款约定：“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”。天安保险公司未能提交其已就上述免责条款向李秀文进行提示和告知的相关证据。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有交通事故认定书、医疗费票据、住院病案、诊断证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、户口本、电动车照片、《机动车第三者责任保险条款》、双方当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：根据郑有军和天安保险公司的上诉意见和当事人的答辩意见，本案争议焦点为：一、涉案郑有军的护理期限及护理费的认定问题；二、涉案伤残鉴定费是否应由天安保险公司承担问题。
对于涉案郑有军的护理期限及护理费的认定问题。从郑有军提交的医院诊断证明看，北京军区总医院虽然为郑有军出具的诊断证明书上载明的护理天数总计为131天、休息总计258天，但鉴于郑有军的病情，其刚出院2个月的诊断证明书上虽未载明需要护理的情况，但其后北京军区总医院出具的诊断证明书上连续4个月均写明需要1人护理。考虑郑有军病情存在逐步恢复的客观情况，本院认为，郑有军刚出院的2个月亦应需要护理，且郑有军亦提供了相应的护理证明，故一审法院仅认定郑有军刚出院的1个月需要护理人员，护理天数为161天不妥，本院予以调整。故本案护理天数应认定为191天，护理费应为19100元。郑有军提出本案一审判决护理期限和护理费的计算有误，本案所涉护理费应为19100元的上诉主张，本院予以支持。
对于涉案伤残鉴定费是否应由天安保险公司承担问题。虽然天安保险公司提交的《营业用汽车损失保险合同》之《机动车第三者责任保险条款》项下责任免除部分第七条第（七）款的约定“下列损失和费用，保险人不负责赔偿：仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用”。但天安保险公司未能提交其就上述免责条款向被保险人进行提示和告知的相关证据，且上述保险条款中的“其他相关费用”约定的具体范围亦不明确，天安保险公司亦未提交其对“其他相关费用”的具体范畴明确提示和说明的相应证据，故天安保险公司提出涉案伤残鉴定费属于上述免责条款的“其他相关费用”范围，其不应承担的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决天安保险公司承担涉案伤残鉴定费并无不当。
综上，郑有军的上诉主张成立，其上诉请求本院予以支持。天安保险公司的上诉主张不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持密云县人民法院（2014）密民初字第852号民事判决第一项；
二、撤销密云县人民法院（2014）密民初字第852号民事判决第二项；
三、天安财产保险股份有限公司北京分公司于本判决生效之日起十日内，在第三者责任商业保险限额内赔偿郑有军医疗费一万九千六百九十九元四角、误工费六千三百零二元八角八分、护理费一万九千一百元、伤残鉴定费二千三百元、交通费一千五百元，合计四万八千九百零二元二角八分；
四、驳回郑有军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2050元，由郑有军负担226元（已交纳），由李秀文负担1824元（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费100元，由李秀文负担50元（于本判决生效后7日内交纳），由天安财产保险股份有限公司北京分公司负担50元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 荆
审 判 员 杨 路
代理审判员 于洪群
二〇一四年七月十八日
书 记 员 徐 晨