山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终1809号
上诉人（原审原告）：杨东明，无固定职业。
委托代理人：赵庆翔，山东广宇行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于春仁，无固定职业。
委托代理人：丛林，山东天锦律师事务所律师。
原审被告：冯玉斌，无固定职业。
上诉人杨东明因与被上诉人于春仁、原审被告冯玉斌案外人执行异议之诉纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2013）芝民一初字第460号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告杨东明诉称，2006年12月10日，原告以230000元的价格从被告冯玉斌处购得坐落于烟台市芝罘区黄务街道东珠岩居民委员会2号楼3单元3楼东面积约为72平方米的房屋和面积约为36平方米的9号车库，并使用至今，但未办理过户手续。被告于春仁于2011年4月因民间借贷纠纷将被告冯玉斌诉至烟台市芝罘区人民法院。2011年4月27日，该院作出（2011）芝民社二初字第211-2号民事裁定书，将上述房产查封。原告得知后当即提起执行异议，要求法院解除对上述房产的查封。2013年6月24日，原告收到该院作出的（2013）芝执异字第7号执行裁定书，驳回了原告的异议。因上述房产在被告于春仁申请财产保全之前已经为原告所有且使用至今，与被告冯玉斌无关。故诉请法院判令：1、确认坐落于烟台市芝罘区黄务街道东珠岩居民委员会2号楼3单元3楼东的房屋和9号车库归原告所有；2、停止对上述房产的执行。
原审被告于春仁辩称，原告与被告冯玉斌之间的购房协议不能对被告于春仁及上述房产的开发商烟台市汇海建筑工程有限公司或其他第三方产生约束力。上述购房协议没有对外公示，原告没有合法取得房产的所有权，被告于春仁是善意第三人。被告于春仁申请法院查封上述房产依法有据，请求驳回原告诉请。
原审被告冯玉斌缺席，且在法定期间内未提交书面答辩状。
原审法院经审理查明，坐落于烟台市芝罘区黄务街道东珠岩居民委员会2号楼3单元3楼东户房屋一套和9号车库一处（以下统称涉案房屋）是由烟台市汇海建筑工程有限公司第二分公司（以下简称汇海建筑）抵顶给被告冯玉斌，该房屋至今未办理房屋所有权证书。
在本案被告于春仁起诉冯玉斌的（2011）芝民社二初字第211号案件诉讼过程中，根据本案被告于春仁的申请，法院于2011年4月27日以（2011）芝民社二初字第211-2号民事裁定书查封了涉案房屋。2012年1月9日，法院作出（2011）芝民社二初字第211号民事判决书，判决被告冯玉斌偿还于春仁借款本金51000元、借期内利息7108元和借期届满后的利息2575.50元（利息自2011年3月10日以51000元的本金按年利率6.06％计算至2012年1月9日，同时自2012年1月10日始至本判决确定的履行之日止，仍按年利率6.06％计付给原告）。该判决书生效后，被告于春仁向法院申请执行，法院立（2012）芝执字第1597号案。2013年4月25日，法院作出（2012）芝执恢字第1597-1号执行裁定书，裁定继续查封涉案房屋一年。2014年4月28日，法院作出（2012）芝执恢字第1597-2号执行裁定书，裁定查封涉案房屋两年。
2013年4月18日，原告杨东明向法院提出执行异议，称2006年12月10日，原告与被告冯玉斌签订买卖合同，被告冯玉斌以230000元的价格将涉案房屋出卖给原告。合同签订后，冯玉斌即将涉案房屋钥匙交付给原告。截止2007年12月，原告已依约支付了全部购房款。2008年，原告对涉案房屋进行了装修，用于工人住宿及木料加工。2009年7、8月后，原告将涉案房屋作为仓库使用至今。近日，原告偶然得知涉案房屋被法院查封并可能作为被告冯玉斌的个人财产予以执行，故提出执行异议，请求解除对涉案房屋的查封。2013年6月3日，法院作出（2013）芝执异字第7号执行裁定书，驳回原告的执行异议。原告不服，向法院提起诉讼。
庭审中，双方争议焦点为涉案房屋是否归原告所有。原告为证明涉案房屋归其所有，提供了以下证据：1、署名被告冯玉斌（甲方）与原告（乙方）、标注日期为2006年12月10日的协议书一份，内容为“甲方现有东珠岩小区东排自北向南数第二排楼西二单元三楼东户楼房一套，面积71平方米，车库32平方，门牌号九号，地下室17平方米，自愿卖给杨东明，共合款23万元，经双方协商，2006年前乙方向甲方付款伍万壹仟元正（51000），其余部分2007年付清，房产证办理时直接办理乙方指定户头”。原告称，被告冯玉斌为汇海建筑施工工程，涉案房屋是汇海建筑给冯玉斌的顶账房，冯玉斌同时也为原告施工工程，向原告提到想出售涉案房屋，后，双方协商了价格，签订了协议书。因签订协议时，东珠岩居民委员会还没有对小区楼房楼号进行标注，故原告和被告冯玉斌自行对房屋的位置进行了表述，购房协议中的房屋就是本案涉案房屋。原告当时知道涉案房屋是小产权房，办不出房产证，购买房屋是为了给工人居住，将车库改造后作为木工车间。2009年因楼上邻居投诉，原告就将房屋、车库、小棚作为仓库使用。被告于春仁称，因被告冯玉斌缺席，无法确认是否是冯玉斌本人签名，且该协议中载明的房屋地址与涉案房屋地址不一致，双方的房屋买卖交易也没有在开发商处进行备案。对该证据真实性有异议，该证据对第三方没有拘束力。涉案房屋是小产权房，现在确实无人居住。2、原告记账本两页。原告称，原告做工程，将所有的经济往来记载在该记账本上，故付款时要求被告冯玉斌在记账本上记载收款情况。记账本第一页：左上方的“购房款”是原告书写，被告冯玉斌在下方出具了三份收条，即2006年12月10日收到现金20000元，2006年12月19日收到现金15000元，2006年12月23日收到现金16000元。该页右上方的“已付11万整”、左下方的“作废2007.12.7”是原告事后自己对账在上面标注的。“已付11万整”是指：给付冯玉斌51000元购房款（记账本第一页载明）+给付50000元（记账本第二页载明冯玉斌出具50000元借条）+原告给付过多次现金共9000元（冯玉斌没有出具收条），一共给付110000元。“作废2007.12.7”是指2007年12月7日原告将房款全部付清。记账本第二页：冯玉斌在上方出具了现金50000元借条，并标注2007年2月13日至2007年10月13日还清（原告称，与被告冯玉斌在借款时口头约定，因还有房款未付清，如果冯玉斌可以归还借款，就按期还款，若不能还款，就直接转为房款），原告事后在旁边标注“作废2007.12.7”；在借条下方冯玉斌书写了收到东珠岩购房款110000元的收条（日期为2007年12月7日），原告在冯玉斌出具收条时当面在收条旁标注“房款全部付清”；该页下方的借条内容与本案无关。关于付款情况，原告称，均是给付被告冯玉斌现金，现金是从银行提取，但因银行卡已经销户，无法提交银行取款明细。2006年12月10日给付20000元、2006年12月19日给付15000元、2006年12月23日给付16000元、2007年2月13日给付50000元；2007年3-4月之前还给付现金9000元（分多次给付，冯玉斌没有出具收条）；2007年11月给付12000元（冯玉斌没有出具收条，因原告要求冯玉斌对车库和小棚的水电进行改造，故额外给付了2000元水电改造费）；2007年12月7日给付110000元，以上合计232000元。被告于春仁称，该两页记账本是连在一起的，原告不可能只提交一页，但在（2013）芝执异字第7号执行案件中，原告只向法庭提交了记账本第二页，故第一页是在（2013）芝执异字第7号案件后后补的，对记账本第一页的真实性有异议。第二页中的50000元借条系被告冯玉斌的借款，与本案无关。两页记账本中的所有收条均未明确具体是哪套房屋，与本案缺乏关联性。从两页收条的排序和墨色差异来看，第二页上方的借条墨色重，与第一页收条的墨色基本一致，两页收条存在重大瑕疵，不能证明已向原告付清房款。原告表示，2013年2月，原告才听东珠岩居委会的人说涉案房屋被查封，故提起执行异议，在（2013）芝执异字第7号案件中原告提交了记账本两页，但不知为何没有记录在案。3、烟台市芝罘区黄务街道东珠岩居民委员会于2013年3月20日出具的证明一份（证明涉案房屋水电费由孙春红自2008年7月缴纳至今）、户名为孙春红的存折一本、2008年7月至2011年9月缴纳水电费的收款收据七张、孙春红与原告的结婚证一份，证明涉案房屋自2006年12月由原告使用至今。被告于春仁对上述证据的真实性没有异议，但认为不能证明原告对涉案房屋享有合法所有权，仅能证明其曾使用过，存折与收款收据在时间上不一致。不清楚涉案房屋是否是原告使用。为证明涉案房屋系顶账房，原告对涉案房屋的主张没有事实依据，涉案房屋没有实际交付给被告冯玉斌，被告提交了日期为2013年4月2日的加盖“烟台市汇海建筑工程有限公司第二分公司财务专用章”的证明一份，证明内容为“冯玉斌与我单位顶账房（位于芝罘区黄务办事处东珠岩村2号楼三单元三楼东户及车库9号）没有正式签合同系口头协议特此证明没有实际交付”。原告对证明真实性没有异议，但认为涉案房屋所在小区的所有权系东珠岩居委会，并非汇海建筑；“没有实际交付”的墨迹与之前的墨迹不一致，可能是被告于春仁事后添加；如果涉案房屋没有实际交付，被告于春仁无权申请查封涉案房屋。
2013年8月12日，法院对被告冯玉斌进行了调查。冯玉斌称：其与原告签订的日期为2006年12月10日的协议书属实，协议书中的房屋就是本案涉案房屋。2006年签订协议书时原告给付20000元，2006年12月19日给付15000元，12月23日给付16000元，2007年2月13日给付50000元，12月7日给付110000元，期间又付过几次，数额记不清了，共计支付230000元。涉案房屋是汇海建筑的顶账房，协议书签订时其已经取得了涉案房屋的钥匙，故签订合同当天其就将涉案房屋交付给原告。涉案房屋在签订协议书后即不归其所有，被告于春仁不能申请执行涉案房屋。
另查，涉案房屋所在的山水田园小区所使用的土地为集体土地，没有办理土地出让手续，小区内房屋也无法办理房屋所有权证书。原告不是黄务街道东珠岩居民委员会的居民。
原审法院依据原告提交的（2013）芝执异字第7号执行裁定书、证明、存折、收款收据、结婚证，被告于春仁提交的证明，（2011）芝民社二初字第211号民事判决书、（2012）芝执恢字第1597-1号、1597-2号执行裁定书等材料为证，还有双方当事人的陈述意见及庭审笔录等证据认定上述事实。
原审法院认为，虽然原告与被告冯玉斌之间签订了房屋买卖协议书，但双方并未办理产权过户手续，故原告对此只享有债权请求权。本案涉案房屋属于建筑在农村集体经济组织所有土地上的房屋，没有办理相应的土地出让手续，原告亦非东珠岩居民委员会的居民。原告要求确认涉案房屋归其所有，于法无据，法院不予支持。原告提交的记账本不能证明已经按照购房协议的约定支付了全部购房款230000元，原告提交的交纳水电费的证据也仅能证明原告使用过涉案房屋，现原告要求停止对涉案房屋的执行，证据不足，法院不予支持。被告冯玉斌经法院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃答辩及举证权利，法院依法缺席判决。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，原审法院于2016年1月13日判决：驳回原告杨东明的诉讼请求。案件受理费4750元，由原告杨东明负担。
宣判后，上诉人杨东明不服原审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第17条规定被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中上诉人已向被上诉人冯玉斌支付了全部房款且已实际使用至今，涉案房屋暂办理不出房产证系开发商原因造成，产权的初始登记现无法办理，杨东明自然无法办理过户手续。上诉人以为上述证据足以阻却被上诉人于春仁申请执行的实体权利。2、一审法院认为“涉案房屋属于建筑在农村集体经济组织所有土地上的房屋，没有办理相应的土地出让手续，原告亦非东珠岩居委会的居民。原告要求确认涉案房屋归其所有，于法无据。”上诉人以为以此法律逻辑推断，被上诉人于春仁也无权查封涉案房产。因为被执行人冯玉斌也非东珠岩居委会的居民，其也无权取得涉案房屋的所有权。既然从法理上可以得出结论涉案房屋冯玉斌没有所有权，那么一审法院根本不能对涉案房屋进行查封。上诉人在一审中的第二项诉讼请求“停止对上述房产的执行”一审法院理应支持。3、最高院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条规定查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。根据(2011）芝民社二初字第211号民事判决书，冯玉斌连本带利只需向于春仁偿还6万余元，而涉案房屋的价值远远高于6万元。属于明显超标的查封。请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人于春仁答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告冯玉斌称，涉案房屋是干工程别人顶给我的，我又卖给上诉人了。
二审中，上诉人提交中国工商银行开具的查询记录一份，共三张，证实2007年12月7日上诉人从自己账户中提取16万元，并支付给原审被告11万元。2007年2月13日原审被告向上诉人借款5万元，当时上诉人没有钱借，就向亲戚借了5万元给了原审被告，当时约定2007年10月13日如果还不清的话，这5万元就用来冲抵购房款。在2007年12月7日时，上诉人除了支付给原审被告11万元之外，剩余提出的5万元是还了借亲戚的5万元。经质证，被上诉人称，1、根据原审判决第5页倒数第二段，上诉人在原审中称“现金是从银行中提取，且在2006年12月10日支付了2万元”，但是根据上诉人提交的文件看不出任何在12月10日之前取款的行为。因此上诉人对该份证据的观点与原审的陈述相矛盾。2、上诉人在原审中称因为银行卡已经销户，无法提交银行取款明细，因此也与本案中提交的该份文件的行为相矛盾。3、该文件并没有任何银行的印章，因此代理人无法辨别该文件的真实性以及证明力。原审被告冯玉斌称，2006年12月10日我先打的条，2006年12月14日上诉人付给我20000元，12月18日打的条，12月19日上诉人给的15000元，16000元是当天给我的现钱。5万元是我向上诉人借的，我说还不了就用房产抵，后来没有钱就抵了房产。对上诉人提交的证据真实性没有异议。
本院审理查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人是否是涉案房产及车库的所有权人。2、应否停止对该房产及车库的执行。
上诉人主张与原审被告冯玉斌之间签订了房屋买卖协议书，购买了涉案房产及车库，但双方并未办理产权过户手续，且本案涉案房屋属于建筑在农村集体经济组织所有土地上的房屋，没有办理相应的土地出让手续，目前无法办理房屋产权登记手续，故原审对上诉人要求确认涉案房屋及车库归其所有的诉讼请求不予支持，并无不当。
根据原审法院（2013）芝执异字第7号执行裁定书查明的事实，在原审法院组织上诉人及被上诉人进行执行异议听证过程中，上诉人称，其在与冯玉斌签订协议书的同时给付了冯玉斌51000元，上诉人向原审法院提交了一本笔记本，其中一页记载有冯玉斌出具的50000元借条及冯玉斌书写收到东珠岩购房款110000元的收条。本案中，上诉人又主张上述51000元分别是2006年12月10日支付现金20000元，2006年12月19日支付现金15000元，2006年12月23日支付现金16000元。上诉人在本案一审中向原审法院提交了笔记本的另一页，其中记载了冯玉斌出具的收到共计51000元的三张收条。而冯玉斌称，我于2006年12月10日先出具了收条，2006年12月14日上诉人付给我20000元，我于12月18日出具15000元的收条，12月19日上诉人付给我15000元，16000元是当天给我的现钱。据以上事实，关于51000元房款的给付，上诉人在执行异议听证过程中与本案中的陈述不一致，提交的证据不一致，上诉人的陈述与冯玉斌的陈述也不一致，根据目前的证据，本院不能认定上诉人给付了冯玉斌该51000元房款，上诉人主张另外给付冯玉斌21000元房款，也未提供充分证据证实，故上诉人提供的证据不足以证实其已全额支付冯玉斌购房款，其要求停止执行涉案房产及车库，于法无据，原审对其该请求不予支持，亦无不妥。
综上，上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人杨东明负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 郑 勇
审判员 刘 腾
二〇一六年六月二十日
书记员 王 琪