辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）辽民终1059号上诉人（原审被告）：广西金源镍业有限公司，住所地：广西壮族自治区防城港市港口区大西南临港工业园B区榕木江大道1号。法定代表人：曾海鑫，该公司总经理。委托代理人：曾星，该公司法务专员。被上诉人（原审原告）：朝阳昊天有色金属有限公司，住所地：辽宁省朝阳市朝阳县木头城子镇姚杖子村。法定代表人：周喜文，该公司董事长。委托代理人：林敏，该公司法务人员。委托代理人：伊景丽，辽宁天维律师事务所律师。原审被告：四川大洋贸易有限责任公司，住所地：四川省广汉市长沙路东四段。法定代表人：尹怀波，该公司董事长。上诉人广西金源镍业有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人朝阳昊天有色金属有限公司（以下简称昊天公司）、原审被告四川大洋贸易有限责任公司（以下简称大洋公司）买卖合同纠纷一案，不服辽宁省朝阳市中级人民法院（2015）朝民一初字第00151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人金源公司的委托代理人曾星，被上诉人昊天公司的委托代理人林敏、伊景丽到庭参加诉讼，大洋公司经本院合法传唤没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。金源公司上诉请求：1、依法改判原审判决第二项关于要求金源公司支付违约金904500.69元的判决内容；2、依法判决昊天公司分担一审的案件受理费用，并承担本案上诉阶段的所有诉讼费用。事实与理由：一、昊天公司要求金源公司按照欠款数额的30%支付违约金的请求，并未在《镍铁购销合同》及《协议书》中明确约定，昊天公司要求金源公司按照欠款数额的30%支付违约金并无法律和事实依据。二、昊天公司违约行为轻微，并未给昊天公司造成损失。且金源公司在一审答辩中已提出昊天公司要求支付的违约金过高，请求原审法院调减，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，金源公司及大洋公司按期支付了第一笔款项500万元，第二笔款项2000万元货款的支付时间仅迟延了7天，且金源公司亦陆续已完成支付了《协议书》中约定的2500万元，仅构成轻微违约而非根本违约。反观昊天公司，在金源公司支付了2500万元后，按照《协议书》约定，昊天公司应与金源公司签订合同并交付货物，虽经金源公司多次催促及发《商函》及《敦促履行交货义务的函》，昊天公司既不复函也不发货，昊天公司此种行为严重违约。故金源公司违约责任亦应适当调减。三、违约金的承担应基于实际损失为基准，依据《合同法》司法解释二第二十九条第二款规定，金源公司的轻微违约，不可能造成损失达300多万（金源公司欠昊天公司货款本金才301万元），昊天公司的主张明显有违生活常理、有违商业惯例，一审法院判决要求昊天公司承担90余万元的违约金毫无事实和法律依据。四、《合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二部分“依法合同调整违约金数额，公平解决违约责任问题”等，均对违约金过高如何调整的问题做出了相应的、详细的规定，特别提到在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成的损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。综上，请求二审法院支持金源公司的上诉请求。昊天公司答辩称：一、双方于2015年4月28日签订的协议书第十条约定的违约金数额远远超出一审判决“未履行部分30%”这一标准。双方的合同金额为1500余万元，如依《协议书》约定的按合同总金额20%给付，金源公司应支付的违约金数额为300余万元，我公司依照相关法律规定的标准请求的按未履行部分30%给付违约金数额，一审法院作此判决合理、合规。二、《协议书》签订后，金源公司未给付分文剩余货款。已经支付的2400余万元货款是大洋公司支付的，金源公司以此作为上诉理由不能成立。三、就违约金给付的问题，原审法院、辽宁省高级人民法院及最高人民法院均作出过判决书，相关判例可以支持原审判决。四、原审判决对两个履行义务人作出的违约金的判决标准完全相同，大洋公司没有上诉，一个案件应适用同一违约金标准，故从判决书的完整性角度，本案应予维持。昊天公司向一审法院起诉请求：一、解除双方于2015年4月28日签订的《协议书》；二、被告向原告支付拖欠货款50,961,821.44元；三、被告向原告支付违约金15,288,546.43元；四、被告承担诉讼费、保全费及其他费用。一审法院查明：2014年9月10日，朝阳北方兄弟资源有限公司（以下简称兄弟公司）与大洋公司签订《镍铁购销合同》，兄弟公司向大洋公司共计供应镍铁1998.160吨，总价款29,245，424.27元。同日，兄弟公司与金源公司签订《镍铁购销合同》，兄弟公司向金源公司共计供应镍铁1002.380吨，总价款15,015，002.30元。同日，吉林昊融集团股份有限公司（以下简称昊融集团）与大洋公司签订《镍铁购销合同》，昊融集团向大洋公司共计供应镍铁4493.620吨，总价款74,447，375.31元。2014年11月4日，昊天公司与大洋公司签订《镍铁购销合同》，昊天公司向大洋公司共计供应镍铁3996.280吨，总价款51,849，335.23元。2014年11月21日，昊天公司与大洋公司签订《镍铁购销合同》，昊天公司向大洋公司共计供应镍铁4986吨，总价款69,300，414元。2015年4月28日，昊融集团、昊天公司、兄弟公司作为甲方，大洋公司、金源公司、广汉市世昌商贸有限公司（以下简称世昌公司）作为乙方，双方签订《协议书》一份，约定：截止2014年4月27日乙方累计拖欠甲方货款83,853,436.64元（详见对账单）；双方经协商，乙方于2015年5月4日前偿还甲方欠款500万元，于5月11日前偿还欠款2,000万元。乙方付款均为三家的累计付款，而非分别付款。甲方收到乙方偿还欠款累计达2,500万元后五个工作日内双方签订价值3,000万元的《镍铁购销合同》，同时甲方将全部货物发出；乙方收到甲方提供的上述全部货物后十五个工作日内，向甲方偿还欠款1,000万元；甲方收到乙方偿还1,000万元后五个工作日内双方签订价值3,000万元的《镍铁购销合同》，同时甲方将全部货物发出；乙方收到货物后再偿还1,000万元，甲方收到款项后双方再签订价值3,000万元《镍铁购销合同》，二十日内乙方向甲方支付欠款500万元。此后，乙方向甲方偿还欠款及甲乙双方购销镍铁方式、数量、金额及进度双方另行协商。如乙方违反本协议约定，甲方有权终止本协议，并按照原《镍铁购销合同》中约定的违约金比例即合同总金额的20%向乙方索要违约金及欠款本金。如非乙方原因不能如期付款，可延长三日，甲方不追究乙方的违约责任，超过三日，乙方仍未付款，甲方将追究乙方的违约责任；如甲方违反本协议约定，乙方有权终止本协议，并按照本协议中约定的镍铁供应价值即3,000万元的20%向甲方索要违约金。同时，双方共形成对账单五张，显示截止2015年4月27日，大洋公司欠昊融集团货款10,169,562.31元、欠昊天公司货款50,127,909.23元、欠兄弟公司货款12,648,552.60元，金源公司欠兄弟公司货款3,015,002.30元，世昌公司欠兄弟公司货款7,892,410.20元。协议签订后，大洋公司分别于2015年5月4日、5月15日、6月1日、6月5日、10月28日给付昊天公司500万元、100万元、17,999,205元、100万元、795元，合计2,500万元。2015年6月25日，昊融集团、兄弟公司分别与原告昊天公司签订《债权转让协议》，昊融集团、兄弟公司分别将其拥有的对大洋公司、金源公司、世昌公司的债权全部转让给昊天公司。2015年7月16日，昊天公司向原审法院提起诉讼。2015年8月18日，大洋公司、金源公司、世昌公司共同向昊天公司发出《商函》，称已按协议约定偿还欠款2,500万元，但昊天公司、昊融集团、兄弟公司在催促及协商后仍未按约定履行发货义务，要求在2015年8月20日前履行价值3,000万元的镍铁交货义务，否则视为违约。2015年10月28日，大洋公司、金源公司、世昌公司共同向昊天公司发出《敦促履行交货义务的函》，称2015年8月18日《商函》发出后至今，昊天公司、昊融集团、兄弟公司仍不履行交货义务，也未给予回复，要求于2015年11月5日前履行交货义务，否则我方有权解除合同，并追究违约责任。昊天公司对上述函件均未予回复。一审法院认为，昊天公司、昊融集团、兄弟公司与大洋公司、金源公司、世昌公司于2015年4月28日签订的协议书是双方真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。协议书第二条明确乙方截止2015年4月27日累计拖欠甲方货款83,853,436.64元，其中大洋公司欠昊融集团货款10,169,562.31元、欠昊天公司货款50,127,909.23元、欠兄弟公司货款12,648,552.60元，金源公司欠兄弟公司货款3,015,002.30元，世昌公司欠兄弟公司货款7,892,410.20元。现昊融集团、兄弟公司已将其所拥有的上述债权全部转让给昊天公司，昊天公司共收到大洋公司偿还的欠款2,500万元，故大洋公司、金源公司、世昌公司累计欠款金额为58,853,436.64元。关于协议是否解除的问题。协议书第三条约定乙方于2015年5月4日前偿还500万元，5月11日前偿还2,000万元，第十条第1项约定如乙方违反本协议约定，甲方有权终止本协议，如非乙方原因不能如期付款，可延长三日，甲方不追究乙方的违约责任，超过三日，乙方仍未付款，甲方将追究乙方的违约责任。大洋公司于5月4日给付了500万元，应于5月11日给付的2,000万元未能按期支付，而是于5月15日给付了100万元，于6月1日给付17,999,205元，已违反了协议约定的付款时间及延长时限，构成了违约，昊天公司有权依协议约定终止合同履行。且上述欠款均系双方于2014年签订的镍铁购销合同的货款，因大洋公司、金源公司及世昌公司未能按合同约定付款，双方又签订了协议书对付款时间及方式作出了变更，但大洋公司、金源公司仍未能按期履行付款义务，足以让昊天公司产生对方不诚信的印象，昊天公司请求解除协议书有事实及法律依据，该院依法予以支持。对大洋公司、金源公司提出的其不构成根本违约、昊天公司违约在先、应继续履行协议书的观点不予采纳。关于欠款如何偿还问题。协议书第三条约定乙方付款2,500万元均为三家的累计付款，而非分别付款，大洋公司已给付了2,500万元，协议中未对后期付款作出三家单位连带给付或共同给付的约定，现合同解除，大洋公司、金源公司及世昌公司三家公司均系独立法人单位，且各自欠款数额明确，大洋公司的累计欠款数额亦多于2,500万元，故三家单位应分别就各自的欠款数额对原告承担偿还责任。故大洋公司应偿还昊天公司欠款本金47,946,024.14元，金源公司应偿还昊天公司欠款本金3,015,002.30元。关于违约金问题。协议书第十条违约责任第1项约定，如果乙方违反本协议约定，甲方有权终止本协议，并按照原《镍铁购销合同》中约定的违约金比例即违约一方赔偿另一方合同总金额20%的违约金，向乙方索要违约金及欠款本金。因该约定违约金数额过高，昊天公司请求大洋公司、金源公司按未履行部分的30%支付违约金，不违反法律法规规定，依法应予支持，大洋公司、金源公司应分别按其欠款数额的30%支付违约金。其提出的违约金过高，应依法予以调减的请求不予支持。大洋公司、金源公司答辩称协议书中甲方有三个公司，昊天公司只是其中一个，无权代表另两家公司主张债权。昊天公司在开庭审理过程中当庭向大洋公司、金源公司出示了其与昊融集团、兄弟公司于2015年6月25日签订的《债权转让协议》。本案的债权并不存在合同法第七十九条规定的不得转让的情形，转让协议合法有效，昊天公司及昊融集团、兄弟公司虽未在签订协议后通知大洋公司及金源公司，但庭审中向两公司出示转让协议亦产生通知效力，大洋公司、金源公司应向昊天公司履行给付义务。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审判决：一、大洋公司于判决生效后十日内给付昊天公司欠款47,946,024.14元及违约金14,383,807.24元；二、金源公司于判决生效后十日内给付昊天公司欠款3,015,002.30元及违约金904,500.69元。三、驳回昊天公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费373,046元，保全费5,000元，合计378,046元，由大洋公司负担353,476元，金源公司负担24,570元。二审期间，双方当事人没有提供新的证据。对于原审判决认定的事实各方当事人未提出异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为原审判决金源公司按未履行部分的30%支付违约金有无依据，是否过高、应否予以调减。首先，根据2015年4月27日的对账单，金源公司共欠货款3015002.30元。各方当事人于对账次日签订的《协议书》中约定，金源公司等乙方于2015年5月4日前偿还欠款500万元，于5月11日前偿还欠款2000万元。但是，金源公司等于2015年5月11日前仅偿还欠款500万元，没有依约在2015年5月11日前偿还2500万元款项，所给付的2000万元系于2015年5月15日至10月28日间给付。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，金源公司等已经构成违约，依照上述法律规定应当承担违约责任。昊天公司与金源公司签订的《镍铁购销合同》中约定，违约责任按《合同法》即违约方赔偿另一方本合同总金额的20%的违约金。在各方订立的《协议书》中亦约定违约一方赔偿另一方合同总金额20%的违约金。由于金源公司等违约，昊天公司主张解除合同，金源公司等未提出异议，故金源公司应对其本身所欠货款承担偿还义务。同时，昊天公司在起诉时即明确“因协议约定的违约金过高，故按照相关法律规定，被告应按未履行部分的30%支付违约金”，原审法院根据金源公司所欠货款数额、合同的约定、相关法律规定及昊天公司的诉请，判令金源公司按未履行部分的30%给付违约金，具有事实和法律依据。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的赔偿额的计算方法。”同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，双方当事人在《镍铁购销合同》及《协议书》中约定按合同总金额的20%给付违约金，该约定的违约金确属过高，因此，昊天公司在起诉时要求予以调减至按未履行部分的30%给付违约金，原审法院亦依此已经予以了调减。金源公司于2015年4月28日与昊天公司等订立《协议书》后，其与其他债务人没有依约按期履行给付欠款义务，金源公司未向债权人支付分文货款，迟延履行期间近半年，其称违约情节轻微没有事实依据；虽然昊天公司未提供其存在实际损失的证据，但是，金源公司等未按期给付货款，而我国法律明文保护的民间借贷利率为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故该款项被占用期间的按该标准计算的利息即为昊天公司当然的实际损失。原审法院判决给付违约金的数额，未超过金源公司所欠货款自2015年4月至2016年8月按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算所得数额，故原审法院基于该标准判决给付的违约金不存在过分高于造成的损失的问题。因此，金源公司关于判决给付的违约金数额过高、应予调减的主张，不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。金源公司的上诉缺乏事实依据和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,845元，由广西金源镍业有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  郑锦弘审 判 员  华 锋代理审判员  陈 建二〇一七年一月二十日书 记 员  刘玉良