江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终702号
上诉人（原审原告、反诉被告）:徐明开。
委托诉讼代理人：房忠东，江苏公善民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：连云港赣榆交通工程有限公司（原赣榆县交通工程有限公司），住所地连云港市赣榆区青口镇一沟村。
法定代表人：程善刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王华民，江苏瑞里特律师事务所律师。
上诉人徐明开因与被上诉人连云港赣榆交通工程有限公司（以下简称交通工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第03310号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人徐明开上诉请求：二审法院将本案发回重审或改判，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，徐山南桥竣工结算表第21项工程，工程款为289744元，该工程款包含板桥制作和施工，其中板桥是委托第三方制作，但板桥的安装是上诉人施工的；第二，徐山南桥竣工结算表的第1-7、28-30项是上诉人施工的；第三，被上诉人代付款包含了拖车、挖掘机、钢材、橡胶支座费用，这些款项都是用于徐山南桥改建工程。综上，涉案工程除板桥制作外，其余工程均为上诉人施工，上诉人应当获得上述项目的工程款。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人交通工程公司答辩称：由于撤县改区，我方的名称由赣榆县交通工程有限公司变更为连云港赣榆交通工程有限公司。上诉人上诉没有事实依据，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉不能成立。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉。
徐明开向一审法院起诉请求：判令交通工程公司给付建设工程施工及材料费376846元（以实际评估为准）。事实和理由：2008年4月26日，徐明开与交通工程公司签订建设工程施工协议，交通工程公司将赣门公路-
徐山南桥改建工程交给徐明开进行施工，工期3个月，承包方式人工、材料、机械，工程预算造价683054元（以实际评估为准）。在该工程施工期间，案外人吴宗仁为交通工程公司其他工程使用徐明开建筑材料计3792元。工程完工后，交通工程公司至今仅付310000元，尚欠376846元（以实际评估为准）未付。
交通工程公司一审答辩并反诉称：1、徐明开承建徐山南桥部分改建工程，该工程中的板梁预制、安装等不是徐明开承建，而是由交通工程公司委托江苏海通建设工程有限公司元港分公司预制、安装，由此发生的工程款已经直接支付给了江苏海通建设工程有限公司元港分公司；2、徐明开提交的徐山南桥工程量清单与事实不符，不仅与交通工程公司和赣榆县交通局签订的合同协议书中工程量不符，而且与赣榆县审计局审计结果不符，关于徐明开施工工程量应以审计报告认定数量为准，徐明开对工程量委托评估不能成立；3、交通工程公司已超额拨付工程款，按照交通工程公司与赣榆县交通局合同及工程量清单，徐明开施工部分整个工程价款为402779.85元（含税、5%管理费），交通工程公司总拨付款项累计达334278.50元，但根据审计部分审计，徐明开实际施工部分的整个工程价款为295504.74元，其中包括C30砼防撞护栏中徐明开没有投入的1.488吨钢筋，每吨5400元，共计7935.20元，扣除此款后，其实际整体工程款为287569.54元，再扣除徐明开应承担3%营业税8627元、1%个税2875.7元、管理费14378.48元，徐明开实际应得工程款为261688.36元，交通工程公司多支付76382.14元。案外人吴宗仁系交通工程公司单位职工，在徐山南桥工地使用徐明开3792元建筑材料的行为是职务行为，此款冲抵交通工程公司多付的工程款后，徐明开应返还交通工程公司多支付的72590.14元款项。综上，请求驳回徐明开的诉讼请求，并提出反诉，判令徐明开返还多领取的工程款72590.14元及利息（从起诉之日起按银行同期贷款利息计算）。
徐明开针对交通工程公司的反诉答辩称：交通工程公司的反诉请求与事实不符，请求驳回反诉。
一审法院审理查明：2008年4月9日，交通工程公司（××）与赣榆县交通局（业主）签订了赣榆县赣门公路桥梁改建工程GQ标合同文件，该合同文件约定赣榆县交通局将赣门公路桥梁改建工程（含涉案徐山南桥）委托给交通工程公司施工，工程款费用结算以监理和业主代表签认的工程量为准，并经县审计部门正式审定后造价作为结算依据，并后附了工程量清单。2008年4月26日，交通工程公司又与徐明开签订了协议书，该协议书约定交通工程公司将赣门公路徐山南桥改建工程交给徐明开施工，承包项目为赣门公路徐山南桥改建工程部分项目，承包方式为人工、材料、机械等，承包单价及总额为按业主签认的工程量为准、单价依业主确定的工程量清单单价为准、计算总额按业主结算的总额扣除5%管理费的余额、各项税款等由徐明开负责自行交纳，付款方式为交通工程公司按业主拨款进度支付徐明开工程款、工程完工后支付业主拨付的工程款的80%、余款待工程竣工验收合格后一次性付清。施工过程中，交通工程公司使用徐明开建筑材料计款3792.5元，给付徐明开工程款计315000元，代徐明开给付拖车费900元、挖掘机租金4108元，另徐明开还使用交通工程公司钢筋268元、橡胶支座计4800元。2009年6月18日，赣榆县审计局对赣榆县交通局赣门公路桥梁改建工程进行了竣工结算审计，涉案的徐山南桥分为30项计款697942.94元（第1-7项工程计款104244.21元，第8-20、22-27项工程共计款295534.74元，第21项工程计款289744元，第28-30项工程计款8420元），其中第8-27项与交通工程公司和赣榆县交通局签订的赣榆县赣门公路桥梁改建工程GQ标合同文件后附的工程量清单一致，第1-7、28-30项未在该清单内。
本案在一审起诉时，徐明开将案外人吴宗仁列为被告，后撤回了对案外人吴宗仁的起诉，一审法院作出了（2015）赣民初字第03310号民事裁定书予以准许。一审庭审中，徐明开对赣榆县交通局系其与交通工程公司签订协议中的业主、交通工程公司与赣榆县交通局签订的赣榆县赣门公路桥梁改建工程GQ标合同文件后附的工程量清单、审计报告以及审计报告中徐山南桥竣工结算表的第21项不是其施工均予以认可，并不再要求对涉案工程进行评估，但辩称审计报告中徐山南桥竣工结算表的第1-7、28-30项也是由其施工，双方有口头协议并提交了工程量清单、施工日志、工程量计算表、建桥图纸、拆桥协议及付款凭证予以证明，但交通工程公司对此不予认可。交通工程公司提交了票据、记账凭证、考勤记录表、合同证明其代徐明开另支付挖掘机租金1600元、徐明开使用其钢材计1002.51元、使用其工人工资5000元以及工程量清单中的C30砼防撞护栏1.488吨钢筋计款7935.20元不是徐明开施工，徐明开对此不予认可。
一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。按照交通工程公司与徐明开签订的协议书约定，结合双方认可的工程量清单及审计报告，徐明开完成的工程为审计报告中徐山南桥竣工结算表的第8-20、22-27项，共计款295534.74元，据此交通工程公司应给付徐明开工程款280758元（295534.74元×95%＝280758）及建筑材料费3792.5元，共计284550.5元，扣减交通工程公司代徐明开给付的拖车费900元、挖掘机租金4108元、徐明开使用交通工程公司的钢筋268元、橡胶支座计4800元，交通工程公司还需给付徐明开274474.5元，现交通工程公司已给付315000元，故多给付的40525.5元徐明开应当返还。徐明开称审计报告中徐山南桥竣工结算表的第1-7项工程计款104244.21元、第28-30项工程计款8420元系其施工，因交通工程公司对此不予认可，徐明开与交通工程公司也无相关合同及结算手续，且徐明开提交的证据系其单方出具，因此不能确实有效的证明其观点，故对徐明开的该辩解主张，一审法院依法不予采信。交通工程公司称其代徐明开还支付挖掘机租金1600元、徐明开使用其钢材计1002.51元、使用其工人工资5000元以及工程量清单中的C30砼防撞护栏1.488吨钢筋计款7935.20元不是徐明开施工，因徐明开对此不予认可，且交通工程公司提交的证据系其单方出具，因此不能确实有效的证明其观点，故对交通工程公司的该辩解主张，一审法院依法不予采信。交通工程公司还称应扣减徐明开承担的营业税、个税，因徐明开与交通工程公司签订的协议书中明确约定各项税款等由徐明开负责自行交纳，因此该部分税款不应在工程款中扣减，故对交通工程公司的该辩解主张，一审法院依法亦不予采信。综上，对徐明开的诉讼请求，一审法院依法不予支持，对交通工程公司的反诉请求中的合理合法部分，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出如下判决：一、驳回徐明开的诉讼请求；二、徐明开应于判决生效之日起十日内返还交通工程公司工程款40525.5元及利息（利息自2015年6月15日起至实际返还之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算）。本诉案件受理费6955元，由徐明开负担，反诉案件受理费1615元，由交通工程公司负担802元，徐明开负担813元（反诉费用交通工程公司已预交，徐明开于判决生效之日起十日内将上述费用应负担部分支付给交通工程公司）。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己主张的诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实应当提供证据予以证实。没有证据或证据不足以证明自己的事实主张的，由承担举证责任的当事人承担不利后果。上诉人徐明开主张竣工结算表中第21项中的板桥安装由其施工，对此，交通工程公司已经举证了其与江苏海通建设工程工程有限公司元港分公司的施工合同、结算凭证等，该施工合同的内容包含了板桥的制作、运输、架设等内容，能够证明板桥的制作与安装均由江苏海通建设工程工程有限公司元港分公司施工，因此上诉人徐明开称第21项中的板桥由其安装与事实不符。本院对该上诉理由不予采纳。上诉人徐明开上诉还称第1-7项、28-30项也由其施工，但其自身在一审中提交的工程量清单汇总表（金额683054.11元）和单方制作的工程决算表中除包含第3项挖土方外并不包含第1-4项、第5-6项、第28-30项的内容，且二审中仅提供证人证言，无其他证据予以佐证，交通工程公司对此也不予认可，本院对该上诉理由不予采纳。至于被上诉人代付款的拖车、挖掘机、钢材、橡胶支座费用，上诉人也认可都是用于徐山南桥改建工程，原审法院将上述费用从应付款中予以扣除并无不当。综上，上诉人徐明开的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6955元（徐明开已预交），由上诉人徐明开负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万子榕
代理审判员 程 艳
二〇一六年十二月七日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。