陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕08民终1853号
上诉人（原审原告）白某某。
上诉人（原审被告）陕西某房地产开发有限责任公司。
上诉人白某某与上诉人陕西某房地产开发有限责任公司因商品房预约合同纠纷一案，均不服定边县人民法院（2016）陕0825民初193号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年8月13日，白某某与陕西某房地产开发有限责任公司签订《鼎裕新苑项目认购协议》，约定白某某认购陕西某房地产开发有限责任公司开发的位于定边县定边镇长城北路与北二环十字东南侧的鼎裕新苑五单元7层西户的702室的商品房，建筑面积为131.2平方米，每方米3299元，总价款432828元，认购方为取得该房屋的优先购买权，签订本协议当日缴纳定金2万元，十日内缴纳剩余的8万元，此认购金可全数充抵所购房屋的总房款，同时约定认购方在开发方通知的时限内到指定的地点签订商品房买卖合同、递交按揭资料办理银行贷款手续等。合同签订后，白某某于2014年8月20日缴纳了认购金和定金合计10万元。陕西某房地产开发有限责任公司向白某某出具收款收据一支，注明收到白某某购房定金10万元。后因陕西某房地产开发有限责任公司一直未通知白某某去签订正式的商品房买卖合同，同时白某某得知陕西某房地产开发有限责任公司开发的商品房项目未取得商品房预售许可证，故白某某诉至法院。另查明，陕西某房地产开发有限责任公司在白某某起诉前未取得商品房预售许可证。
原审法院认为，虽然白某某、陕西某房地产开发有限责任公司签订的协议名称是《鼎裕新苑项目认购协议》，且其中第六条约定，认购方在开发方通知的时限内到指定的地点签订商品房买卖合同，但因该协议中明确约定了当事人双方的名称和姓名、商品房的面积、地点、商品房的总价款、付款方式等，并且陕西某房地产开发有限责任公司收受了白某某缴纳10万元购房预付款，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。故白某某、陕西某房地产开发有限责任公司签订的《鼎裕新苑项目认购协议》性质上属于商品房预售合同。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买卖人订立的商品房预售合同，应当认定无效。陕西某房地产开发有限责任公司在白某某起诉前仍未取得商品房预售许可证，故白某某、陕西某房地产开发有限责任公司签订的《鼎裕新苑项目认购协议》无效。合同无效后自然导致双方约定的内容均属无效，故白某某向陕西某房地产开发有限责任公司交付的10万元不能认定为定金，白某某要求双倍返还定金的诉讼请求不予支持。根据《合同法》第58条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，导致合同无效的责任主要在于陕西某房地产开发有限责任公司在预售房屋时未取得商品房预售许可证，故陕西某房地产开发有限责任公司属于过错方，应该赔偿白某某因此造成的损失。白某某的损失在于陕西某房地产开发有限责任公司占用其资金而导致的利息损失。故陕西某房地产开发有限责任公司应该向白某某返还已付的10万元购房款并赔偿白某某的利息损失。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认白某某与陕西某房地产开发有限责任公司签订的《鼎裕新苑项目认购协议》无效。二、陕西某房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内向白某某返还人民币10万并赔偿白某某的利息损失，从2014年8月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向白某某支付利息至兑付完毕时止。三、驳回白某某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受
上诉人白某某不服一审判决，上诉称，双方签订的认购协议明确约定上诉人白某某交纳的10万元为定金，被上诉人向上诉人出具的收款收据也明确为定金，一审法院认定上诉人白某某交纳的10万元为购房款错误，根据相关法律规定，上诉人陕西某房地产开发有限责任公司应当双倍返还上诉人白某某定金。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判由上诉人陕西某房地产开发有限责任公司双倍返还上诉人白某某定金20万元，一二审诉讼费用由陕西某房地产开发有限责任公司承担。
上诉人陕西某房地产开发有限责任公司未做答辩。
上诉人陕西某房地产开发有限责任公司不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律不当。白某某与某房地产开发公司签订的认购协议合法有效，应当继续履行。双方约定签订协议当日交纳定金二万元，十日内交纳捌万元，此认购金全数折抵所购房屋的房款。协议签订后上诉人依照约定将房屋明确售与白某某，并按照设计部门的要求，正常施工建设，现房屋已修好，按照约定交付使用，已经有部分住户入住，房屋正在办理手续，不存在白某某所说的协议内容无法实现的情况。上诉人并没有违约，并没有将该房屋销售他人，项目也是经政府有关部门批准建设的，手续合法，并没有违反法律强制性规定。综上，一审判决错误，请求二审法院予以改判或发回重审，一、二审诉讼费用由白某某承担。
上诉人白某某针对上诉人陕西某房地产开发有限责任公司的上诉理由和请求，答辩如下：对方的上诉理由中自认收取的是定金。从一审到二审，涉案房屋的土地证、规划证、预售许可证都未办理，某房地产公司称正在办理中是不负责任的说法，现在房子都已建成，但手续却还在办理中，是不符合法律规定的。某房地产公司称手续合法，但未向法庭提供相关证件，其余答辩理由以上诉意见为准。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案上诉人白某某与上诉人陕西某房地产开发有限责任公司签订的鼎裕新苑项目认购协议，不具备最高人民法院《关于商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的主要内容，故双方之间签订的合同性质应为商品房预约合同，该认购协议系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。本院将本案案由更正为商品房预约纠纷。原审法院认定该协议为商品房预售合同，并适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，认定双方签订的协议无效错误。因双方签订的认购协议中对上诉人白某某交纳的10万元的性质约定有定金的表述，也有认购金的表述，即双方对上诉人白某某交纳的10万元的性质约定不明，上诉人白某某主张双倍返还10万元定金的请求本院不予支持，但双方当事人签订认购协议两年之余上诉人陕西某房地产开发有限责任公司仍未办理商品房预售许可证，导致双方无法签订商品房买卖合同，上诉人白某某主张返还10万元的请求应予支持。综上，上诉人白某某与上诉人陕西某房地产开发有限责任公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持定边县人民法院（2016）陕0825民初193号民事判决第二、三项；
二、撤销定边县人民法院（2016）陕0825民初193号民事判决第一项。
二审案件受理费2500元，由上诉人白某某承担1000元，由上诉人陕西某房地产开发有限责任公司承担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩燕妮
代理审判员 吴凤凤
代理审判员 马晓梅
二〇一六年五月十六日
书 记 员 康 娜