山东省沂源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沂刑初字第163号
公诉机关沂源县人民检察院。
被告人余某，绰号“济公”，原经营沂源某甲电子游艺厅、沂源县历山街道办事处某乙电子游戏厅。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月27日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于沂源县看守所。
辩护人池秀江，山东龙维律师事务所律师。
辩护人赵文东，山东隆祥律师事务所律师。
沂源县人民检察院以源检公刑诉（2015）146号起诉书指控被告人余某犯开设赌场罪，于2015年5月12日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。沂源县人民检察院指派检察员郑芳、代理检察员马琳琳出庭支持公诉，被告人余某及其辩护人池秀江、赵文东到庭参加了诉讼。审理期间，经沂源县人民检察院建议补充侦查、延期审理一次。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年1月至2014年9月，被告人余某在沂源县振兴路沂源某甲电子游艺厅、某乙电子游戏厅内利用具有赌博功能的游戏机组织赌博活动并进行非法营利。经认定从该两动漫城内查获的十二组游戏机，操作基本单元共计96台均具有赌博功能。
对于上述指控事实，公诉机关提供了书证、证人证言、辨认笔录、现场勘查检查笔录、被告人供述等证据予以证实。认为被告人余某开设赌场，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。
被告人余某对指控的基本犯罪事实及罪名不否认，其辩称指控的“某甲”、“某乙”两游戏厅的实际经营者系林某，其仅是在游戏厅的参股经营。其辩护人提出的辩护意见是指控赌博机的数量应扣除已损坏的部分，且被告人余某；被告人余某归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现，依法可以从轻处罚；被告人余某并非游戏厅的实际所有人，其仅参与经营，主观上无开设赌场的犯罪故意，且开设游戏厅的时间较短，社会危害性较小，并系初犯、偶犯，无前科，应当从轻处罚。
经审理查明，2014年，被告人余某与陈某转让取得沂源某甲电子游艺厅、沂源县历山街道办事处某乙电子游戏厅（以下简称某甲游艺厅、某乙游艺厅）及相关手续、电子游戏设备若干组并共同经营，其中参与游戏者需将现金兑换成电子游戏机内相应分值进行游戏，根据在游戏机中输赢获得的分值兑换相应的现金，具有退分、退币等赌博功能。自2014年1月至9月，被告人余某与陈某利用某甲游艺厅、某乙游艺厅开展赌博活动，非法获利人民币145237元。案发后公安机关从某甲游艺厅、某乙游艺厅扣押了12组电子游戏设备及现金2095元，经鉴定，12组电子游戏设备共计96个独立操作台，认为具有赌博功能的电子游戏机。
另查明，案发后公安机关扣押被告人余某违法所得33583.6元。
上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人刘某甲的证言，证实其负责某甲、某乙两游戏厅游戏机的维修、刷卡及服务等工作，陈某管理着两个游戏厅，余某对工作人员管理，发放工资，购买机器配件等工作，某甲游艺厅有六台机子，能同时坐八个人玩，电玩城的收入有时多有时少，最多的是一天七八千元，少的时候有一两千，有时还输钱，每天吧台交接账目都是通过充值机进行统计对账，每次交接都要留下两千元作为周转资金。
2、证人李某甲的证言，证实其经他人介绍到某甲游戏厅工作，主要负责在吧台给客户充钱，客户买多少钱就冲相应币数的卡，再根据不同机器换算不同的分数，客户如果赢了钱，就根据其卡里的币数换成相应的现金，客户每充1000元钱额外赠送100币，有的客户输多了经温某同意，在赠送点币数，游戏厅现有六台游戏机，三台时打鱼的，三台老虎机，不同的机器币值兑换分值也不一样，每台机器可同时供8人使用，每天中午跟温某通过刷卡机子对账，查出当天的营业额，因为刷卡的机子每天收入与支出的钱都有显示，留下两千元活动资金后将收入的钱都交给温某，其只知道温某是负责人，不知道真正的老板是谁，游戏厅每天收入不固定，好的时候有六千元，不好的时候也得二三千元，被抓获的当天到电玩城玩游戏的也就十多个人，有一个人最多一天输5000多元。
3、证人叶某的证言，证实其在游戏厅负责看机器，帮客人刷卡开机，维修机器等，没有见过游戏厅的老板，但两个游戏厅是同一个老板开的，余某和陈某属于领导层，陈某是某甲电玩城的经理，余某负责员工工资的发放并收取两个电玩城的收入钱，余某平时就在两个电玩城转，爱姆奶茶店那边的电玩城一共七台机子，其中能用的有四台，一天也就三四个人来玩游戏，其中最多也就输一千一二百元。
4、证人巩某的证言，证实其在某乙游戏厅负责给客户上分，游戏厅有七台机子，只有四台能用，余某与陈某给员工发工资，余某、陈某管理着某甲、某乙两个游戏厅，但不知道具体老板是谁，每天交接班时跟余某结账，留下1000元的经费，某乙游戏厅是去年10月份开的，营业额去年的时候好点，一天能有二三万元左右，今年换了人一天在一万元左右。
5、证人刘某乙、池某的证言，证实2013年6月某乙动漫城负责人姓曾，到了2013年11月份，某乙动漫城更换了负责人，店里的工作人员也都换了，某乙和某甲动漫城主要由余某和陈某负责，给员工发工资处理动漫城的事务，陈某主要负责店里的伙食，管理后勤，余某主要负责管理工作人员，动漫城发生事情需要对外处理的都是余某去处理，员工见了余某都叫余经理，平时都是余某和陈某说了算，平时没有见过比余某更高的管理人员过来。
6、证人温某的证言，证实其系通过余某张贴的招聘广告到某甲游艺厅工作，主要负责给游戏机刷卡，看监控，游戏厅有六台游戏机，其中一台黑屏了不能玩了，余某与陈某共同管理经营某甲、某乙两个游戏厅，每天定时查看游戏机的盈利情况，主要是看充钱机上读卡后的账目对账并拿走一天收入的现金，余某平时不具体在店里干活，就是偶尔到店里看看，还雇佣了一部分人看场子，其工作人员的工资都是余某发放，游戏机上的难度都是按照余某的要求设定为死难，机子的报码次数等也是有余某设定，某甲游戏厅每天营业额不好说，最多的时候能赢七八千元，但两个游戏厅的营业收入不太统一，大概每月有二三十万的营业收入，其不知道两游戏厅是谁投资开的，但都是余某与陈某共同管理经营，管理账目，每天结算现金，发放工资等。
7、陈某的供述，其供认小曾确实经营过某乙和某甲动漫城，后来陈某和余某合伙共同出资80万元将两个动漫城转过来经营，其中陈某出资60万元，余某出资20万元，陈某占七成半，余某占二成半，当时陈某和余某直接去张店找的翁某甲应谈转让的事情，当时是口头约定，没有签订合同，转让后陈某与陈某签订房屋租赁合同，以前有个叫林某在游戏厅干活，他是北方人，后来就不干了，陈某和余某经营两家游戏厅赔钱，到案发时总共分了十来万，经营有时候亏损、有时营利。
8、证人张某甲、张某乙证言，证实某甲游戏厅开始是邱福乐、冯国欣等人经营，但没办理手续，2010年转给了兰雪铭、张文峰、张某乙等人合伙经营大约10个月左右，后来游戏厅多次转手，2012年转给了林某甲经营，林某甲经营了几个月也不干了，后来转给谁了就不知道了，但一直没有办理法人变更，至于游戏厅的年审手续怎么办理的张某乙也不知道。
9、证人翁某甲应证言，证实2012年或2013年其与林某甲合伙以50万余元转得某甲电子游戏厅经营，当时购买时连同游戏厅的相关齐全的手续都购买了，一直没有办理法人变更，当时是林某甲负责经营，但干了一段时间就不干了，后来将游戏厅连同所有手续证件及20台游戏厅转让给了陈某和余某经营，当时是陈某和余某一起到张店找的翁某甲应。
10、证人林某甲证言，证实其根据翁某甲应的安排想转得一游戏厅经营，林某甲通过林某乙介绍认识了张某甲，以55万元转让取得了法人代表为张某乙的某甲游艺厅，但未办理变更登记，经营了一个来月亏本就不干了，后来听翁某甲应说把游戏厅转给了陈某经营。
11、证人翁某乙证言，证实其因经营某乙游戏厅被公安机关处理了就不干了，后来在网络QQ上和余某聊天时，余某提出要购买某乙游戏厅，因为翁某乙以前就和余某认识，就把某乙游戏厅连同相关手续都送给了余某，但当时并未变更登记，其也没有签订委托代理人的证明办理游戏厅的手续。
12、证人林某乙证言，证实其曾介绍林某甲认识张某甲，后听说林某甲转让了张某甲在沂源县游戏厅的基本事实。
13、证人田某、李某乙、包希才、谢某、周某、张某丙、王某甲、魏某甲、王某乙、国某、魏某乙、唐某、卢某的证言，证实其在某甲电子游戏厅以现金换取游戏分值进入游戏，并根据在游戏中的输赢分值兑现现金，基本上是输，每次输掉2万元至几百元不等，同时证实游戏厅内游戏机的数量、操作及具有退分、退币的功能及玩游戏的人数等基本事实。
14、证人陈某证言，证实2010年7月兰雪铭与其签订三年的房屋租赁合同，租赁位于沂源县商业大楼有限公司的商业大楼二楼经营某甲游戏厅，2012年夏收取水电费时找不到兰雪铭，后来兰雪铭说以后收费找游戏厅的姓林的男子就行，就没再重新签订租赁合同，仍按照以前合同执行，后来2013年9月，租赁合同到期，陈某找姓林的收取房屋租赁费时，小林已经离开了，但某甲动漫城还在经营，后来陈某找到陈某要求重新签订一份租期三年的房屋租赁合同的基本事实。
15、证人蒲某证言，证实2014年6月，山东沂源乐万家酒业食品有限公司将公司在振兴路的老店租赁给福建人陈某经营动漫城，并签订了房屋租赁合同的事实。
16、证人曾某的证言，证实某甲游戏厅登记法人是张某乙，平时文化市场综合执法局对游戏检查机年审换证时都是联系张某乙，张某乙每次都说在南方，不方便来，他联系一个游戏厅的人过来办理，同时证实余某办理了悦兴游戏厅的法人变更手续，将法人变更为余某的事实。
17、证人王某丙、何某证言，证实其曾将其房屋租赁给余某居住的事实。
18、证人任某证言，证实其同学巩某使用其身份证办理了尾号为8882手机卡的事实。
19、物证搜查证、搜查笔录、扣押物品、文件清单及照片，证实公安机关对某甲、某乙动漫城现藏搜查情况及本案涉案赌博机、违法所得等物品扣押情况。
20、现场勘验检查笔录、现场图及照片，证实案发现场勘验检查等情况。
21、辨认笔录及照片，证实刘某甲辨认出刘某乙，李某甲辨认出余某系外号济公曾让其入股的某甲游艺厅的管理人员，林某乙辨认出林某甲系其介绍从张某乙处转让某甲游艺厅者，王某丙、何某辨认出余某、张XX、曾某辨认出余某系变更娱乐经营许可证法人代表，翁某甲应辨认出余某系与陈某一起向其购买某甲游艺厅者的基本事实。
22、鉴定意见具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书及照片，证实公安机关从某甲、某乙游戏厅扣押的电子游戏机十二组，96个独立操作单元系具有退分功能，认定为具有赌博功能的电子游戏设备。
23、书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、办案说明，证实本案登记、立案、侦破及被告人到案、违法所得扣押等情况。
24、书证常住人口基本信息、电话查询记录、户籍证明、刑事判决书、释放证明、无刑事犯罪记录证明、身份证复印件，证实被告人余某等人身份及前科等基本情况。
25、书证调取证据通知书、某甲电子游艺厅、某乙电子游戏厅企业信息表、公司法定代表人、投资人情况、企业名称预先核准申请书及通知书、个体工商户开业登记申请书及设立登记情况、卫生许可证申请书、卫生许可证、娱乐经营许可证、文化经营许可证、公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证、沂源县文化经营单位明细表、沂源县游艺娱乐场所基本情况一览表、个体工商户变更登记申请书、企业变更情况、核发《营业执照》及归档情况、身份证复印件、营业执照、个人独资企业变更登记申请书、指定代表或者共同委托代理人的证明、证明、委托监测协议书及监测报告、随住人员情况记录、健康证、培训合格证及房屋租赁合同，证实某甲、某乙游戏厅登记、设立，变更及取得相关许可手续等基本情况，同时证实被告人余某于2014年1月份办理了某甲、某乙游戏厅变更登记、核发营业执照、环境监测等手续并签字的基本事实。
26、书证2014年公共场所单位卫生许可证复验登记表、公共场所从业人员培训登记表，证实2被告人余某办理某甲游艺厅2014年卫生许可证复验及从业人员培训登记事宜并签字的事实。
27、书证房屋租赁合同、补充协议，证实陈某分别于2014年1月、6月签订房屋租赁协议租用沂源县商业大楼有限公司及山东沂源乐万家酒业食品有限公司房屋的基本事实。
28、书证电子物证检查工作记录、手机照片及微信聊天截图、收银结账、账目记录资料一宗及银行交易明细，证实某甲及某乙游戏厅七月、八月、九月份的违法所得累计145237元等账目记录情况及余某等人银行交易明细等情况。
29、被告人余某的供述，其供认系受林某雇佣到某乙和某甲动漫城工作，实际所有人是林某，后来余某投资游戏厅六七万元并参与经营，主要负责账目管理、机器，协调对外关系等管理工作，陈某也参股了负责账目及看有没有生意，其办理的游戏厅变更登记及许可证年审等手续系林某授权办理签字的，当时游戏厅是在余某来了之后二十几天才开起来的，中间还停了二三个月，两个游戏厅每天的营业额不固定，有时亏本，有时千数元左右，平均每天交易额在七八百元左右。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人余某参与设置具有退币、退分等赌博功能的电子游戏设备赌博机10台以上，并以积分兑换现金作为奖品组织赌博活动，非法获利达十四万余元，属于情节严重，其行为构成开设赌场罪，应当追究其刑事责任。公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人余某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人余某积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚；辩护人以此为由提出从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；其辩护人提出指控赌博机的数量应扣除已损坏部分的辩护意见，经查指控赌博机的数量已扣除损坏的部分，并有现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押物品清单等证据印证，故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第四款，第六十七条第三款，第六十一条，第四十五条，第七十二条第一、二款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人余某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、扣押的被告人余某的十二组游戏机予以没收、非法所得予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵小红
代理审判员 李 滨
人民陪审员 李方显
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 侯 芳