湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三终字第04643号
上诉人（原审原告）湖南长宁汽车城有限公司，住所地宁乡县玉潭镇楚沩东路557号。
法定代表人唐洪文，该公司董事长。
委托代理人肖泳书，湖南河清律师事务所律师。
上诉人（原审被告）罗长青，个体工商户，户籍所在地宁乡县，现住宁乡县。
委托代理人曹练波，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人湖南长宁汽车城有限公司（以下简称长宁公司）与上诉人罗长青建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖南省宁乡县人民法院（2013）宁民初字第03023号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月23日，长宁公司与罗长青签订《长宁汽车外墙石材干挂施工合同》，约定由罗长青以包工包料的形式承包长宁公司综合楼外墙石材饰面工程，主材以送样品为准，一种为黄色花岗岩石（卡拉麦里金）23-25厚，价格为240元／㎡、另一种为咖啡色花岗石（黄金钻）18-20厚，价格为240元／㎡。人工安装＋焊挂为110元／㎡，辅助材料为ab胶＋云石胶＋l50镀锌国标角钢及配件＋密封胶，共计为70元／㎡。约定付款方式为合同签订之日，长宁公司预付定金10万元，以后按工程进度进行付款。每完工一层付8万元，余款在工程完结10个工作日内付清。合同签订后，长宁公司预付定金100000元，罗长青出具收据，收据载明：“今收到唐洪文交来长宁汽车城外墙干挂工程预付定金壹拾万元收款人：罗长青”。罗长青进购石材并组织人员进行施工。工程施工后，长宁公司、罗长青另签订了一份《外墙石材干挂施工承包合同》，长宁公司决定将位于宁乡县玉潭东路中段的长宁汽车城综合楼项目的外墙石材饰面干挂工程交与罗长青总承包，合同约定：一、承包项目（共两项）及价格分别为：1、乙方（罗长青）供应石材，材质共两种，第一种为天然深咖啡色花岗岩石材（黄金钻石材），厚度为18-20毫米。第二种为天然金黄色花岗岩石材（新疆产卡拉麦里金石材），厚度为25毫米。材质要求花色均匀，无色差。材料结算价按施工后实际成品面积计算，每平方米定为240元（石材的倒蝴蝶角等加工环节不另计费）。2、大理石干挂施工：由乙方负责安排专业施工队伍按照行业施工标准，负责龙骨安装、挂板上胶等全部干挂施工流程。按施工实际面积结算，每平方米的工价定为115元。二、工程要求及双方权利义务：1、乙方需按甲方（长宁公司）所请深圳市冠泰装饰集团公司设计的长宁汽车城外墙装饰设计施工图册进行施工，确保施工质量。2、乙方提供施工资质一套给甲方，并提供施工说明。3、乙方保证在两个月内施工完毕。4、乙方不扎架，不拆架，不开税票（但改架由乙方根据施工需要自行负责，工期超过二个月，乙方另需承担架管租金）。三、安全责任：乙方须加强施工期间的安全管理，如发生任何安全事故都由乙方自行负责，与甲方无关。四、付款方式：签订合同之日，甲方先预付10万元定金给乙方发货，以后按工程进度分段验收分批付款，余款在工程全部竣工经验收合格后十日内全部付清。第二份合同签订后，第一份合同原件被撕毁。施工期间，长宁公司于2013年8月31日预付罗长青工程款233500元。施工结束后，在罗长青向长宁公司提出申请验收的过程中，长宁公司发现罗长青已安装的金黄色花岗岩石材的外表金黄色经雨水冲刷后出现严重褪色现象，长宁公司要求罗长青提供该种石材的原产地证明及材质出厂检测报告，罗长青提供了河南省罗山县伯特利石业有限公司的花岗岩板材检验报告。长宁公司以罗长青提供的石材出现严重褪色不符合合同约定为由向该院提起诉讼。
庭审中，罗长青陈述双方按施工实际面积结算，每平方米的工价定为115元，工期自2013年6月2日起至2013年9月8日止，另陈述其与长宁公司系石材供销关系而非建设工程施工合同关系，长宁公司、罗长青双方对总施工面积为2622平方米无异议。长宁公司认可罗长青提供的咖啡色花岗石（黄金钻）材料符合合同约定，长宁公司、罗长青双方一致认可该部分施工面积为622平方米。
诉讼过程中，长宁公司申请对罗长青施工的外墙石材饰面干挂工程因其违约行为需全部拆除重新安装造成的损失进行评估鉴定。宁乡县价格认证中心出具宁价认评字（2014）第9号价格评估结论书，该结论书确定此次价格评估标的在评估基准日的损失为：1、延误工期的钢管、扣件租金损失金额为18734元／月；2、重新扎架、拆架的人工工费损失金额为78059元；3、拆除不符合约定石材所需的人工工费损失金额为120000元；4、拆除石材造成干挂辅料、挂件报废的损失金额为33588元；5、重新（影响部分）拆装幕墙、玻璃窗、百叶窗的人工工费损失金额为5000元；6、延误工期的利息损失金额为60760元／月。另查明，罗长青无建设工程施工资质。长宁公司诉至法院请求判令：1、罗长青将不符合合同约定的石材予以拆除并立即更换符合合同约定的石材；2、罗长青返还已支付的定金100000元及已付的部分工程款10500元（长宁公司已实际支付223500元，扣除应付给罗长青已安装的合格部分石材约600平方后的余款）；3、罗长青赔偿因其违约行为造成的各项经济损失共计351200元；4、本案诉讼费用由罗长青承担。庭审中，长宁公司将诉请第一项变更为由长宁公司将罗长青提供的不符合合同约定的石材予以拆除并更换符合合同约定的石材；将诉请第三项变更为判令罗长青赔偿长宁公司各项经济损失：①、延误工期的钢管、扣件租金损失金额18734元／月×2.5个月=46835元；②、重新扎架、拆架的人工工费损失金额78059元；③、拆除不符合合同约定石材所需的人工工费损失金额120000元；④、拆除石材造成干挂辅料、挂件报废的损失金额33588元；⑤、重新（影响部分）拆装幕墙、玻璃窗、百叶窗的人工工费损失金额5000元；⑥、延误工期的利息损失金额60760元／月×2.5个月=151900元，共计435382元。
原审法院认为：本案的争议焦点有：一、长宁公司、罗长青之间是石材供销合同关系还是建设工程施工合同关系。长宁公司、罗长青之间签订的是有关外墙石材干挂施工承包合同，合同约定罗长青提供石材并负责安排专业施工队伍进行施工，约定了施工的工程款结算方式为按施工实际面积结算，并约定了工价及付款方式。从合同的内容来看，双方的合同应为建设工程施工合同。故该院对罗长青所陈述双方系石材供销合同关系的意见不予采纳。
二、长宁公司、罗长青签订的第一份合同即《长宁汽车外墙石材干挂施工合同》和第二份合同即《外墙石材干挂施工承包合同》是否是双方真实意思表示。庭审中，长宁公司陈述第二份合同系在第一份合同的基础上加入了双方口头约定的但未写进第一份合同中的内容。罗长青认可第一份合同，认为第二份合同系被欺骗、被逼所签，但又对双方关于工程款的结算是按照第二份合同约定的每平方米115元的标准而不是按照第一份合同约定的每平方米110元的标准进行结算，且陈述其只提供石材但不提供辅材，第一份合同约定了罗长青供应黄色及咖啡色花岗石主材及ab胶＋云石胶＋l50镀锌国标角钢及配件＋密封胶的辅助材料（为70元／㎡），第二份合同约定罗长青只负责供应石材而没有供应辅材。综上所述，长宁公司、罗长青是按照第二份合同约定来履行双方义务的，罗长青作为一个完全民事行为能力人，认可第二份合同中部分条款的真实性，并按照该条款的约定履行，又认为该合同系受长宁公司欺骗、被逼所签，不符常理，且未向该院提交证据予以证实该合同系其受长宁公司欺骗、被逼所签，对此辩论意见，该院不予采纳。故长宁公司、罗长青签订的两份合同均系双方真实意思表示，第二份合同视为双方对第一份合同在内容上的变更。
三、本案所涉《外墙石材干挂施工承包合同》的效力问题。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据第第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案罗长青无建设工程施工资质，故长宁公司与罗长青之间签订的《外墙石材干挂施工承包合同》虽是双方当事人的真实意思表示，但违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。
四、本案合同无效所致损失责任如何承担问题。无效合同自订立时起就没有法律约束力，不能产生当事人预期的经济利益目的，但仍产生一定的民事法律后果。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，罗长青提供的石材不符合约定并出现褪色等问题，对因需拆除不符合约定石材所致损失由罗长青承担70%的主要责任；长宁公司明知罗长青系个人，无建设工程施工资质，仍将涉案工程发包给无资质的罗长青，应承担30%的责任。罗长青于庭审中明确表示拒绝更换成合同约定的石材，考虑到罗长青方无建设施工资质的情况，应由长宁公司尽快组织有资质的建设单位拆除并重新进行外墙石材干挂施工，故对长宁公司变更的关于由长宁公司将罗长青不符合合同约定的石材予以拆除的诉讼请求，该院予以支持。罗长青提供的材料被拆除后十日内由罗长青自行处理，否则长宁公司可处置。罗长青对该院委托宁乡县价格认证中心作出的宁价认评字（2014）第9号价格评估结论认为其已将工程做完，再做评估没有意义，但其未提出其他异议，故该价格评估结论可作为本案长宁公司所遭受损失的依据。根据该结论，该院认为诉争工程需要拆除不符合合同约定的石材所致的损失共计283482元，明细如下：1、罗长青进行干挂施工期间的钢管、扣件损失为46835元（18734元／月×2.5个月）；2、重新扎架、拆架的人工工费损失金额78059元；3、拆除不符合合同约定石材所需的人工费损失金额为120000元；4、拆除石材造成干挂辅料、挂件报废损失金额为33588元；5、因重新（影响部分）拆装幕墙、玻璃窗、百叶窗的人工费损失金额为5000元。长宁公司认为其整栋工程总造价为990万元，该990万元系其在光大银行贷款，如果拆除外墙石材，大楼停业期间其需支付利息给银行，故要求罗长青支付其2.5个月利息151900元。最高人民法院《关于民事诉讼诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。长宁公司未向该院提供证据证实其从银行所贷的990万元未偿还给银行是罗长青提供不合格石材所致，即罗长青提供不合格石材与长宁公司未偿还贷款给银行不存在法律上的因果关系，故长宁公司要求罗长青支付延误工期的利息损失于法无据，该院不予支持。综上，对因需拆除不符合约定石材所致损失罗长青应承担198437.4元（283482元×70%），长宁公司自行承担85044.6元（283482元×30%）。
五、罗长青应否返还长宁公司已支付的10万元定金及已付部分工程款10500元。长宁公司已向罗长青支付333500元（包括10万元定金），双方在庭审中一致认可整个工程的建筑面积为2622平方米，天然咖啡色石材安装面积为622平方米。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。长宁公司认可罗长青提供并安装的天然咖啡色花岗岩石材符合约定，并愿意向罗长青支付该部分工程款，该院予以确认，故对于该部分石材款149280元（622㎡×240元）及工价款71530元（622㎡×115元），共计220810元，长宁公司应当支付给罗长青，对于超付的工程款2690元（233500元-220810元）及定金10万元，罗长青应予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告湖南长宁汽车城有限公司于本判决生效后十日内组织有相应资质的建设单位将被告罗长青提供的不符合合同约定的石材予以拆除，被告罗长青在原告湖南长宁汽车城有限公司拆除不符合约定的石材后十日内向原告湖南长宁汽车城有限公司支付各项经济损失共计198437.4元、返还定金100000元及超付工程款2690元；二、驳回原告湖南长宁汽车城有限公司其他诉讼请求。案件受理费8226元，由罗长青负担5365元，长宁公司湖南长宁汽车城有限公司负担2861元。
上诉人长宁公司不服一审判决上诉称，一、被上诉人违反诚实信用原则，依法应当赔偿上诉人的全部经济损失。上诉人与被上诉人经协商签订的《外墙石材干挂施工合同》第一条第1项约定：乙方供应石材，石材共二种，第一种为天然金黄花岗岩石材（黄金钻石材），厚度10—20毫米。第二种为天然金黄色花岗岩石材（新疆产卡拉麦里金石材），厚度为25毫米，材质要求花色均匀，无色差。被上诉人作为石材的经销商和外墙石材干挂的施工方，违反合同约定，抱着侥幸心理，用低档次、根本不适合做外墙装饰用的原河南白灰色石材经人工染色后冒充新疆产天然金黄色卡拉麦里金石材，且自始至终隐瞒真相，不提供石材产地、检验报告、施工队伍资质、施工说明等重要文件，给上诉人造成了巨大经济损失，根据《合同法》、《民法通则》等法律法规之规定，被上诉人依法应承担全部经济损失。上诉人作为本案的受害方，对被上诉人造成的经济损失不应承担责任。
二、原审判决未支持上诉人因被上诉人违约行为延误工期所产生的利息损失不当。被上诉人因违约行为导致合同约定的第二种石材即天然金黄色花岗岩石材（新疆产卡拉麦里金石材）不符合合同约定，该部分石材须全部拆除更换，拆除更换的时间至少须要三至四个月（被上诉人原安装就用了三个多月，现还需先拆除再安装，所需时间更长），同时拆除工程须在整幢大楼外侧扎钢架，为确保施工安全不能有人员进出，现大楼各层早已出租，有的已经开业，施工期间只能停业。其停业的实际经济损失非常巨大，每月不会少于15万元，按2.5个月计算为37.5万元。上诉人考虑到被上诉人的实际困难和经济承受能力，仅只要求其单独按建筑工程主体的造价支付二个半月的利息损失151900元，原审判决未支持上诉人因被上诉人违约行为延误工期所产生的利息损失实属不当。
三、原审判决被上诉人在上诉人拆除不符合合同约定的石材后十日内向上诉人支付各项经济损失共计198437.40元、返还定金100000元及超付工程款2690元有违《合同法》之规定。本案被上诉人作为违约方及责任承担方，本应切实履行拆除并更换不符合合同约定的石材，因被上诉人在庭审中明确表示拒绝更换不符合合同约定的石材，上诉人为了尽快解决此纠纷，才不得已变更诉讼请求由上诉人拆除更换符合合同约定的石材。被上诉人作为违约方和损失赔偿方，依法应当先行向上诉人支付各项经济损失共计198437.40元、返还定金100000元及超付的工程款2690元，方能符合《合同法》第107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第108条：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的。对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”第111条“质量不符合合同约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任”之规定。
四、被上诉人提供的石材被拆除后的处理。上诉人须说明的是，因被上诉人在原石材干挂过程中使用了大量的云石胶和强力ab胶，拆除过程中需要破拆，上诉人不能保证拆除的石材的完整性，故上诉人对拆除石材的完整性概不负责。同时拆除后的石材清运责任应由被上诉人负责，保证在拆除过程中及时清运，否则视为其自动放弃石材的处理权，上诉人将做建筑垃圾处理。一审要求上诉人承担30%的损失，上诉人认为不存在承担这个损失。故请求二审撤销宁乡县人民法院（2013）宁民初字第03023号民事判决第一项，并依法改判。
罗长青针对长宁公司的上诉答辩称，一、长宁汽车城没有任何理由要求罗长青赔偿损失。工程已经完工且也收到对方付款，长宁汽车城也早已使用工程，不能再主张任何质量问题；本案为建设施工法律关系，不能适用买卖合同关于质量瑕疵的相关法律规定；2、对方称罗长青延误工期无依据，完成的工程没有问题，长宁汽车城不能主张质量问题，对方也没有理由拆除已经安装的石材。除非安装的石材本身存在生产技术或原料瑕疵，否则不会给发包方造成损失，不能以无效合同的约定的石材品种不符作为损失依据。拆除的事实并未发生，且不需要拆除，就是说损失尚未产生也不会产生，且是否拆除与长宁汽车城是否归还贷款是否支付利息并无因果关系；3、对方上诉称罗长青违反合同约定，但是本案合同无效，不存在违反合同。且上诉人适用的法律依据都是基于合同有效，不适用于本案。综上，请求二审法院驳回对方的上诉请求。
上诉人罗长青不服原审判决上诉称，一、原审判决认定上诉人提供的金黄色石材不符合合同约定并出现褪色等问题而从判决拆除明显属于认定事实错误，逻辑错误。2013年7月开始安装金黄色石材，截止2013年8月31日，被上诉人根据合同第四条关于“分段验收分批付款”的约定，事实上对安装的金黄色石材分批验收后分批向上诉人支付了进度款233500元。可见，被上诉人对于上诉人提供且当时已经安装的金黄色石材是实际认可的，符合双方关于金黄色石材的真实意思选择。虽然双方于2013年7月30日签订的该合同约定金黄色石材为新疆产卡拉麦里金石材，但双方合意并未按该约定执行。在该合同上约定新疆产卡拉麦里金石材并非双方真实合意。原审判决认定上诉人提供的金黄色石材出现褪色，没有充分证据。在原审中，被上诉人没有申请鉴定该金黄色石材是否存在褪色形象，且在原审合议庭释明下被上诉人也未申请鉴定，原审判决认定该金黄色石材褪色没有充分证据。虽然双方约定金黄色石材花色无色差，该约定既是无效的，也是不符合常理的，上诉人提供的金黄色石材的色差完全在合理范围内，石材存在少许色差，这也是属于外墙石材正常现象，不属于褪色一说，不属于质量问题。上诉人提供的石材不存在不符合合同约定。原审判决认定双方签订的《外墙石材干挂施工承包合同》无效，无效合同自始不具备法律效力，即双方当事人不受合同约定内容的约束（除约定的争议解决条款外），故不存在违反合同约定一说。原审法院以无效合同对金黄色石材的约定来评判上诉人提供的金黄色石材不符合合同约定犯了逻辑错误。二、要求上诉人提供新疆产卡拉麦里金石材违背民法上的公平原则、等价有偿原则。按正常的市场价格行情，新疆产卡拉麦里金石材如运抵该工程项目地，材料费、运输费、卸货费、切割加工及切割损耗等费用将远远超过合同约定的240元／平方米，显然违背我国民法的公平和等价有偿原则，这也可以验证双方对于金黄色石材的最终真实意思选择并非新疆产卡拉麦里金石材，而是上诉人已经分批完成安装且经被上诉人分批验收且支付工程款的金黄色石材。三、在该大楼投入使用后，原审法院以上诉人提供的金黄色石材不符合约定为由，支持被上诉人诉讼请求，明显属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”石材的品种属于石材的质量的范畴，即使对方否认已经验收，鉴于对方已经擅自投入使用该大楼，依法不得再就石材质量主张任何权利。本案中，被上诉人对于上诉人提供并安装完成的金黄色石材已经经过了验收，不得再就质量问题主张权利。即使被上诉人违背事实否认已经验收，依据该司法解释规定，鉴于上诉人的施工行为已经完成且被上诉人已经投入使用该大楼，被上诉人也不得再以质量不符合约定为由主张权利，原审判决明显违反了这一明确的法律规定。四、原审法院判决拆除上诉人提供的金黄色石材属于审判权行使不当。长宁公司主张使用内部空间就不是对外墙的使用错误。已经使用该大楼制作了很多招牌，招牌是在石材之上，内部空间的使用就是同时对外部空间的使用，外墙的美观对于内部空间的使用的档次形象提升有根本作用，因此该大楼早已投入使用。罗长青安装的石材符合正常使用，长宁公司没有任何证据证明该石材的使用会造成任何损失。上诉人提供的金黄色石材已经全部安装完毕，且被上诉人投入了使用，该大楼整体已经处于营业状态，外观等质量方面完全符合正常使用标准，拆除没有理由，更也没有必要，如判决拆除是对社会资源的巨大浪费。综上，请求二审：1、依法判决撤销宁乡县人民法院（2013）宁民初字第03023号民事判决。2、依法判决驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。3、依法判决本案一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
长宁公司针对罗长青的上诉答辩称，一、上诉人述称“原审判决上诉人提供的金黄色石材不符合合同约定并出现褪色等问题从而判决拆除明显属于认定事实错误，逻辑错误”的上诉理由不能成立。上诉人提出的提供的石材符合双方真实意思表示没有事实依据。双方未达成变更石材的合意，上诉人违反诚实信用原则。石材褪色的事实是因上诉人购买的人工染色的石材所致。上述事实有一审法官对上诉人的询问笔录及上诉人提供的石材检验报告证实。合同中所涉有关购买使用石材的条款并不违反国家法律和行政法规的强制性规定，该部分条款合法有效，上诉人的行为构成根本违约，应承担相应后果。二、上诉人称“要求上诉人提供新疆产卡拉麦里金石材违背民法上的公平原则、等价有偿原则”的说法悖离合同约定及合同法规定的诚实信用原则。三、长宁公司与罗长青签订的合同是对建筑外观进行装饰美化、在视觉效果上提升档次的形象工程，在功能上不影响建筑内部空间的使用。上诉人未按约定提供施工资质、施工说明、检验合格报告、导致长宁公司无法向建筑主管部门要求提供申报验收的材料，验收无法进行。长宁公司的使用是对内部空间的使用，不属于未经竣工验收擅自使用的情形。四、长宁公司对建筑内部的使用与上诉人承包的外墙石材干挂工程在使用功能上没有任何联系，不能作为认可上诉人施工材质和施工工艺符合标准的理由，原审判决拆除不符合合同约定的石材是正确的。
本案审理中，上诉人长宁公司在二审中提交证据如下：证据1、关于新疆产的卡拉麦里金石材情况介绍；证据2、罗长青购买石材的实际情况，罗长青在长沙市芙蓉区富城石材经营部购买的仿卡拉麦里金外表色彩的石材，该石材的原产地在河南罗山县，外表的金黄色系当地白灰色锈石经人工涂刷金黄色染料而成。两证据拟证明罗长青采购的石材是产自河南罗山县，金黄色系当地白灰色锈石经人工涂刷金黄色染料而成的低端石材。罗长青质证认为对两份证据的真实性有异议，不清楚这两份证据的真实来源；对两份证据的合法性有异议，该证据的说明内容没有任何官方机构的认定；对两份证据关联性有异议，无法证明罗长青安装的石材对于长宁汽车城造成了任何损失。上诉人罗长青在二审中提交如下证据：1、长宁汽车城民事上诉状及该大楼使用照片，拟证明该大楼早已投入使用；证据2、中国农业银行金借记卡明细对账单及罗长青账户进账手机短信提示，拟证明长宁汽车城于2013年7月15日、2013年7月28日共分三次向罗长青支付工程款20万元；证据3、2013年6月15日，2013年6月24日罗长青开具的收款收据存根、2013年8月31日罗长青开具的总收款收据存根，拟证明长宁汽车城于2013年6月15日、6月24日、8月31日共分三次向罗长青支付工程款3500万元、10000元、20000元。证据4、四个判例，拟证明对于材料品种不符和发包方擅自投入使用的认定惯例及适用法律惯例。长宁汽车城质证认为，证据1照片，这个楼的内部空间（1、2楼）已经投入使用，但是与外部工程无关；证据2、3付款明细，工程进场施工后，付款是以需要生活费、发工资等作为预付款付的，付钱没有超过总的工程款，按照合同是需要竣工验收才付款，目前为止，整个工程没有分段验收，罗长青单方认为工程验收了；证据4判例；不能作为证据。本案的工程是外墙的装饰美化工程，不是建设主体工程，完全不一样。本院审核认为，长宁公司提交证据证明该石材系仿卡拉麦里金外表色彩的石材，石材原产地在河南罗山县的事实一审已经查明，本院予以认定。罗长青提交的证据1长宁公司只认可对大楼内部进行使用的事实，本院予以认可该事实；对证据2、3的付款事实一审已经查明，本院亦予以认定；对证据4，本院认为与本案事实没有关联，不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、本案合同的性质及效力问题。上诉人长宁公司与上诉人罗长青签订的是有关外墙石材干挂施工承包合同，合同内容约定罗长青提供石材并负责安排专业施工队伍进行施工，约定了施工的工程款结算方式为按施工实际面积结算，并约定了工价及付款方式。从合同的内容来看，双方的合同应为建设工程施工合同。双方之间签订的《长宁汽车外墙石材干挂施工合同》和《外墙石材干挂施工承包合同》虽是双方当事人的真实意思表示，但罗长青没有建筑施工资质，合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。根据本案查明的事实，双方实际履行的是《外墙石材干挂施工承包合同》。二、关于合同中争议的石材是否应当拆除及损失的承担问题。根据法律规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，罗长青承包的外墙石材干挂工程合同履行中，双方明确约定提供的石材为天然金黄色花岗岩石材（新疆产卡拉麦里金石材），罗长青作为石材经销和加工者，明知其提供的石材为河南省罗山县伯特利石业有限公司生产的经过加工染色的金黄色石材不符合合同约定仍然用于施工，致使工程完工后，长宁公司未予验收认可，罗长青在合同履行中有重大过错。天然金黄色花岗岩石材（新疆产卡拉麦里金石材）与人工染色加工的石材必然在使用功能上存在重大差别，罗长青提供的石材也不符合长宁公司的装饰使用目的。罗长青不能提供证据证明长宁公司已经对工程竣工验收合格，其主张长宁公司已经擅自使用应视为已验收，本院认为，本案涉案工程为外墙装饰工程，该工程与室内装饰工程不同，外墙装饰与房屋内部空间的使用并无必然联系，长宁公司虽然已经使用房屋内部空间，但不能据此认定该公司已经擅自使用涉案外墙装饰工程且视为工程验收合格。综上，双方签订的合同无效，因合同无效取得的财产应当予以返还，罗长青庭审中明确表示拒绝更换成合同约定的石材，原审法院判决长宁公司自行拆除并无不当。对于拆除石材的损失，原审法院认定诉争工程需要拆除不符合合同约定的石材所致的损失共计283482元，对此本院予以认可。对该损失，上诉人长宁公司上诉主张罗长青应承担赔偿全部损失的责任并支付因延误工期所产生的利息损失151900元，本院认为，合同无效，长宁公司也存在部分过错，故应自行承担30%的损失，利息损失不是本案合同履行产生的实际损失，长宁公司也无证据证明损失已经发生，故本院对长宁公司的上述主张不予支持。长宁公司主张，原审法院判决罗长青在长宁公司拆除不符合合同约定的石材后十日内向长宁公司支付各项经济损失共计198437.40元、返还定金100000元及超付工程款2690元有违《合同法》之规定，对此本院认为，长宁公司拆除不符合合同约定的石材与罗长青支付长宁公司损失款并无法定履行上的先后顺序，原审判决欠妥，本院认为，双方应当同时履行各自的义务，长宁公司该项上诉请求理由成立，本院予以支持。罗长青的上诉请求均没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宁乡县人民法院（2013）宁民初字第03023号民事判决第二项；
二、变更湖南省宁乡县人民法院（2013）宁民初字第03023号民事判决第一项为：“原告湖南长宁汽车城有限公司于本判决生效后十日内组织有相应资质的建设单位将被告罗长青提供的不符合合同约定的石材予以拆除，被告罗长青于本判决生效后十日内向原告湖南长宁汽车城有限公司支付各项经济损失共计198437.4元、返还定金100000元及超付工程款2690元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费8226元，由罗长青负担5365元，湖南长宁汽车城有限公司负担2861元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴波
审 判 员 刘英
代理审判员 周卓
二〇一五年一月十六日
书 记 员 陈天
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。