山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第232号
上诉人（原审原告）：莱州市眼镜厂。住所地：莱州市城港路街道办事处前朱石村。
法定代表人：李仁先，厂长。
委托代理人：李文道，男，1956年8月26日出生，汉族。
委托代理人：桑茂义。
被上诉人（原审被告）：王占松。
委托代理人：李茂玉，女，1954年2月23日出生，汉族，系王占松之妻。
委托代理人：杨洪义。
上诉人莱州市眼镜厂（以下简称眼镜厂）因与被上诉人王占松劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2013）莱州民初字第3898号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，王占松于1979年下半年到眼镜厂工作，双方未签订书面劳动合同，眼镜厂亦未为王占松缴纳社会保险费。
2011年4月10日，王占松在外出时发生交通事故受伤。2011年11月28日，王占松向烟台市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。2012年4月5日，烟台市人力资源和社会保障局作出了烟人社工伤案字（2011）第11-2059号工伤认定决定书，认定王占松为因工受伤。眼镜厂不服该认定决定，向山东省人力资源和社会保障厅申请复议，并提起行政诉讼。莱州市人民法院经审理后作出了（2012）莱州行初字第174号行政判决：维持烟台市人力资源和社会保障局的烟人社工伤案字（2011）第11-2059号工伤认定决定书。眼镜厂不服该判决，上诉至山东省烟台市中级人民法院。山东省烟台市中级人民法院经审理后于2013年4月10日作出了（2013）烟行终字第16号行政判决书，驳回了眼镜厂的上诉，维持了（2012）莱州行初字第174号行政判决。
2012年9月10日，经烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定，王占松的劳动功能障碍程度为捌级，无生活自理障碍。
在行政诉讼案件审理期间，王占松于2013年2月8日申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求解除双方的劳动关系，并要求被申请人（眼镜厂）支付停工留薪期工资2700元、一次性伤残补助金29700元、一次性工伤医疗补助金34419.20元、一次性伤残就业补助金11014元、护理费900元、经济补偿金83700元、带薪年休假工资9310元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，“申请人与被申请人之间劳动关系明确，工伤事实清楚。被申请人拒绝支付申请人工伤保险待遇的做法是违法的。根据《工伤保险条例》有关规定，对申请人要求解除劳动合同并由被申请人支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的仲裁请求，本委予以支持；申请人申诉时已满58周岁，距退休年龄不足2年，一次性伤残就业补助金应递减80%。被申请人主张申请人伤后出院即上班，未停发其工资，但未提供证据证实，对申请人要求支付停工留薪期工资的仲裁请求，本委予以支持；申请人住院期间单位未派人护理，对申请人要求支付住院期间护理费的仲裁请求，本委予以支持。被申请人未提供依法为申请人缴纳社会保险费的证据，对申请人因被申请人未交纳社会保险费要求解除劳动合同并由被申请人支付经济补偿的仲裁请求，本委予以支持。申请人系自己要求解除劳动合同，对申请人要求被申请人支付2013年未休带薪年休假的工资的仲裁请求，无法律依据，本委不予支持；对申请人要求被申请人支付2008年至2011年未休带薪年休假的工资的仲裁请求，已超仲裁时效，本委不予支持；对申请人要求被申请人支付2012年未休带薪年休假的工资的仲裁请求，本委予以支持”。该委员会于2013年8月12日作出了莱劳人仲案字（2013）第56号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求被申请人支付2008年至2011年及2013年未休带薪年休假的工资的仲裁请求。二、自本裁决书发生法律效力之日起15日内，由被申请人一次性支付给申请人下列各项工伤保险待遇，同时终止双方的劳动关系和工伤保险关系：1、停工留薪期工资1875元（1875元／月×1个月）；2、一次性伤残补助金20625元（1875元／月×11个月）；3、一次性伤残就业补助金11014元（3441.92元／月×16个月×20%）；4、一次性工伤医疗补助金34419.20元（3441.92元／月×10月）；5、护理费657元（1100元／21.75天×13天）；6、经济补偿金86351元（2616.70元／月×33月）；7、2012年带薪年休假工资3609元（2616.70元／21.75天×15天×2）。眼镜厂不服该仲裁裁决中对经济补偿金、停工留薪期工资、护理费及一次性伤残就业补助金的裁决，提起诉讼，请求法院判决：1、不支持王占松要求解除劳动合同经济补偿金86351元及停工留薪期工资1875元和护理费675元；2、不支付王占松要求20%的一次性伤残就业补助金11014元。
原审审理中，眼镜厂主张因王占松已自己开设了缴纳社会保险费账户，导致眼镜厂不能再为王占松开设账户缴纳社会保险费，所以眼镜厂每年付给王占松2448元的社会保险费由其自己去缴纳，王占松主张的眼镜厂不为其缴纳社会保险费违背了客观事实，故王占松以此理由单方解除劳动合同，并要求眼镜厂偿付其巨额经济补偿金不应得到法律的支持；双方的工伤待遇争议于2013年5月份经烟台市中级人民法院判决确认才产生申请，而王占松在2013年1月下旬就提起劳动仲裁申请，要求与眼镜厂解除劳动关系并偿付工伤待遇违反了法律规定。2013年5月份，双方工伤关系确立时，王占松距法定退休年龄不足一年，故依照相关法律规定，王占松只能获得一次性伤残就业补助金全额的10%。王占松对于眼镜厂的上述主张均不予认可。此外，眼镜厂还主张王占松发生交通事故后，眼镜厂并未停发王占松的工资，其住院治疗期间的护理费在交通事故赔偿一案中已获得赔偿，王占松重复要求护理费及工资不应得到法律的支持。王占松遂申请撤回要求眼镜厂给付停工留薪期工资和护理费的申诉请求。
另查明，王占松申诉要求解除劳动合同前12个月的月平均工资为2616.70元。王占松在眼镜厂工作期间，眼镜厂未安排王占松带薪年休假，亦未按照规定支付未休假期间的工资。
原审法院认为，王占松于1979年到眼镜厂工作时双方即形成事实劳动关系。2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施后，双方虽未签订书面劳动合同，但王占松在眼镜厂连续工作一年以上，应视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系。眼镜厂作为用人单位，在与王占松之间劳动关系存续期间，应当依法为王占松缴纳社会保险费。眼镜厂主张已将应负担的社会保险费支付给王占松，王占松予以否认。眼镜厂所提供的证据不足以证明自己的主张，且与相关法律规定不符，王占松以此理由要求解除双方的劳动合同关系，并要求眼镜厂支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定，依法予以支持。眼镜厂应当按照王占松在其处工作的年限向王占松支付经济补偿金。关于王占松应享受一次性伤残就业补助金的支付比例，《工伤保险条例》第三十七条规定，七至十级的工伤职工，在劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法》第二十五条第四款规定“工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付”。王占松提出解除劳动合同的时间是2013年2月8日，距退休年龄已超过一年不足两年，故一次性伤残就业补助金应按全额的20%计付。王占松因工受伤的事实已于2012年4月5日由烟台市人力资源和社会保障局作出了工伤认定决定，故眼镜厂主张双方于2013年5月才确定存在工伤保险关系的理由不能成立，不予采信。王占松撤回要求眼镜厂支付停工留薪期工资及护理费的申请，是对自己民事权利作出的处分，应予准许。双方对仲裁裁决的其他事项均未提起诉讼主张，对其他仲裁裁决事项不再审查。双方的劳动关系在王占松2013年2月8日提起仲裁申请时已经解除，对此不再另行作出裁决。原审法院于2013年12月24日判决：一、莱州市眼镜厂支付给王占松：一次性伤残补助金20625元、一次性伤残就业补助金11014元、一次性工伤医疗补助金34419.20元、带薪年休假工资3609元、解除劳动合同经济补偿金86351元，均限本判决生效后十日内付清。二、准予王占松撤回要求眼镜厂支付停工留薪期工资及护理费的仲裁申诉请求。三、驳回王占松要求眼镜厂支付2008年至2011年及2013年带薪年休假工资的仲裁申诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由眼镜厂负担（已交纳）。
宣判后，上诉人眼镜厂不服，向本院提起上诉称：一、原审判决上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿86351元，是对事实认定及法律适用的错误。1、被上诉人以上诉人不为其缴纳社会保险费而单方解除劳动合同要求支付经济补偿的理由不成立。上诉人是村办集体企业，职工均为本集体经济组织成员。在2008年《劳动合同法》实施之前，没有为村办集体企业职工缴纳社会保险费的法律规定。由于被上诉人已于1999年自己挂靠企业缴纳了社会保险，导致上诉人不能再为其重新开设社会保险账户缴纳社会保险费，但上诉人每年均付给被上诉人2448元，由其自行缴纳社会保险费。原审审理中，上诉人提交了厂委会议和职工大会记录、工资决算表等证据，均证明了上诉人支付被上诉人社会保险费的事实，原审法院未予认定该事实错误。2、原审判决认定被上诉人于1979年到上诉人处工作错误。被上诉人在1979年在人民公社的村办副业干活，以挣工分作为劳动报酬。1989年上诉人才登记注册为企业。原审判决被上诉人于1979年到上诉人处工作时双方即形成事实劳动关系并以该时间计算工龄显然错误。3、上诉人与被上诉人自2008年《劳动合同法》实施之日起存在劳动合同关系，在该法实施之前历史原因形成的特殊关系法律应予认定。原审法院认定上诉人与被上诉人从1979年即产生了劳动关系，既违背了事实也无法可依。二、原审法院认定被上诉人的一次性伤残就业补助金按全额的20%计付，是对事实认定及法律适用的又一错误。被上诉人于2013年2月8日提出解除劳动合同时，双方的工伤关系没有确定，双方的工伤关系于2013年4月18日烟台市中级人民法院（2013）烟行终字第16号行政判决书生效后才最终确定。被上诉人在此之前不能被认定为工伤职工，在此之后方才取得工伤职工的主体资格，才产生工伤职工在解除劳动合同时要求工伤赔偿的权利。被上诉人有权主张工伤赔偿的时间距法定退休年龄不足一年，一次性伤残就业补助金应按10%计算。三、原审判决上诉人向被上诉人支付带薪年休假工资3609元，同样是对法律适用及事实认定的错误。1、上诉人与被上诉人的劳动关系应从2008年1月计算，至2012年双方劳动关系不足五年，其带薪年休假的时间是五天。原审判决按15天计算错误。2、原审判决支持被上诉人2012年带薪年休假工资，工资计算基数应依照2012年前12个月剔除加班工资后的平均工资，原审判决依据被上诉人2012年3月至2013年2月的平均工资计算错误。请求二审法院撤销原审判决第一项；依法驳回被上诉人要求经济补偿的诉讼请求；依法改判被上诉人所要求的一次性伤残就业补助金和带薪年休假工资的诉讼请求。
被上诉人王占松答辩称：上诉人与被上诉人的劳动关系以及形成劳动关系的时间在原审时均有上诉人的自认，相关事实已查清。上诉人为被上诉人缴纳社会保险费的事实不存在。原审判决的计算方式方法正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉。
本院二审查明，眼镜厂的前身为村办副业，其于1980年1月5日经莱州市工商行政管理局核准注册登记成立，为集体所有制企业，在眼镜厂注册登记成立之前，被上诉人即在其中工作。被上诉人同意自1980年眼镜厂注册登记成立时计算其工作时间。
本院审理查明的其他案件事实与原审认定的事实一致。
本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当为劳动者在社会保险经办机构办理登记、缴纳社会保险费，而不应采用其他方式发放给劳动者。上诉人主张其以现金方式向被上诉人发放社会保险费，因此不应因未为被上诉人缴纳社会保险费向被上诉人支付经济补偿，该主张与法不合，依法不予支持。上诉人于1980年登记注册，在此之前，被上诉人即已在上诉人处工作，被上诉人同意自上诉人登记注册成立起算工作时间，理由正当，应予支持。原审判决认定的经济补偿数额，低于被上诉人实际计算应当得到的数额，被上诉人并未就此提起上诉，本院对此不予调整。原审判决关于被上诉人的一次性伤残就业补助金、2012年未休带薪年休假工资的处理并无不当，依法应予维持。上诉人的上诉请求，理由不当，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费10元，由上诉人莱州市眼镜厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一四年八月一日
书记员 车丽翠