山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4769号
上诉人（原审原告）：孙建喜。
委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙晓，山东柏宏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：平度豪德财富商贸物流城开发有限公司。
法定代表人：林利生，董事长。
委托诉讼代理人：王艳艳，山东现河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘坤，山东现河律师事务所律师。
上诉人孙建喜因与被上诉人平度豪德财富商贸物流城开发有限公司（以下简称豪德公司）缔约过失责任纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初9541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日受理，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年6月5日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。
上诉人孙建喜上诉请求：1、依法改判被上诉人返还上诉人选房改图保证金、开业保证金33万元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对部分案件事实没有查明。双方签订《平度豪德商贸城商铺选房改图认购书》（以下简称认购书）时，豪德公司开发的豪德商贸城项目“五证不全”，严重违反《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条的规定，该认购书第三条与行政法规的规定相抵触，应当为无效条款。2015年12月30日，豪德公司向上诉人手机发送短信，但豪德公司未出具原始载体，该短信是虚假的。2、一审法院审理该案适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定。双方签订的认购书是预约合同，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。如果双方在公平、诚信原则下继续进行磋商，只是基于各自利益的考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，在这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。上诉人的情形便是这样，双方在认购书中即对付款方式作了明确约定，上诉人与豪德公司的工作人员张超多次协商，双方无法就认购合同已约定外的商品房购销合同条款达成一致，而一审法院查明，对于上诉人的情形，第三方银行拒绝贷款的直接后果就是上诉人履约不能。上述原因，导致上诉人无法订立商品房购销合同非上诉人的过错，上诉人有权要求豪德公司返还定金。
被上诉人豪德公司辩称，1、豪德公司与孙建喜签订的认购书合法有效。首先，豪德公司在孙建喜起诉前已经取得商品房预售许可证，原审认定认购书合法有效正确。其次，豪德公司在2012年11月份取得商品房预售许可证后，便以电话方式数次通知孙建喜交纳房款并签订正式合同，孙建喜无正当理由迟迟不予办理。之后，豪德公司先后采取发短信、发律师函及公告的方式催告孙建喜履行合同义务，并告知相应的法律后果。孙建喜在收到上述通知后未按认购书约定履行交房款的义务，违背了诚信原则，导致《商品房买卖合同》签订不能，根据认购书的约定，无权要求返还交纳的选房改图保证金。2、孙建喜的单方违约行为导致《商品房预售合同》签订不能，应自行承担不利后果。双方签订认购书时对所选商铺的价款、付款方式等主要内容已经达成一致意见，不存在孙建喜主张的无法就其他条款达成一致意思的情形。即使如孙建喜所说，其之所以违约，原因是银行拒绝贷款，但其在2012年签订认购书后，无故拖延时间，直至2016年9月才想办理贷款，因年龄问题错失贷款时机，这完全是孙建喜个人原因造成的，并不是不可归责于双方原因造成的，因此，本案不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同若干问题的解释》第四条的规定，孙建喜无权要求返还交纳的选房改图保证金。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
孙建喜向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告选房改图保证金、开业保证金330000元及利息；2、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年7月30日，原告与被告签订两份《平度豪德商贸城商铺选房改图认购书》（以下简称认购书），约定原告认购被告开发的平度豪德商贸城7栋8号及75栋8、9号，预付保证金分别为二十二万元及十二万元整。二份认购书第3条规定，原告在接到被告通知后十日内到被告公司缴纳首期房款并按要求签订《商品房买卖合同》及相关文件（选房改图保证金中的1万元转为开业保证金，剩余保证金自动转为部分房款），否则即视为原告自动放弃该商铺的优先购买权及开盘价，所交选房改图保证金全部不予退还。
认购书签订当天原告交纳该二份认购书的预付款，被告当天为其出具收款收据，内容分别为7栋8号选房改图保证金20万元、开业保证金1万元及75栋8、9号选房改图保证金10万元、开业保证金2万元。对于75栋8、9号的认购书，原告称不是其本人签名，但其签约当天即主动交纳保证金。
2015年7月25日，被告向原告发出律师函，通知原告限2015年8月10日前到豪德公司交纳首期购房款并签订《商品房买卖合同》及相关文件，逾期豪德公司将按双方签订的认购书的约定处理。2015年12月30日，被告向原告手机号码在内的一批业主群发短信，通知原告2016年1月15日前不缴纳房款则视为放弃商铺优先购买权，认购书自该通知书到达原告之日起解除，公司直接将商铺另行处置，且所缴改图保证金及开业保证金全部不予退还。
原告提供2016年9月27日及2016年9月28日两份原告与被告工作人员张超的录音，用于证明原告多次找被告协商33万元退款及换房问题。原告系因年龄问题贷款受限而要求被告退房、返还保证金。
另查明，豪德公司于2012年12月28日取得本案涉及房屋的预售许可证。
一审法院认为，原、被告于2012年7月20日签订《平度市豪德商贸城商铺选房改图认购书》时，豪德公司虽未取得商品房预售许可证，但在原告起诉(2016.10.17)之前已经取得，故该认购书合法有效，双方均应严格履行。2012年7月20日，被告为原告出具的收款收据将原告交纳的保证金分为选房改图保证金、开业保证金，根据双方签订的《平度市豪德商贸城商铺选房改图认购书》,对于选房改图保证金，原告在未缴纳首期房款并签订《商品房买卖合同》的前提下，无权要求被告返还。理由有二，一是原告购买的三套商品房，并非为日常基本生活所必需，而是一种商业行为、一种投资行为,在其签订认购书，缴纳保证金时，作为一个正常人，有能力完全理解合同的条款，在其选择违约，不缴纳房款时，亦有能力完全预测其应该承担的违约责任，投资有风险，这个风险应该由原告自行承担，而不是转嫁给被告。二是被告豪德公司因原告违约造成损失，这种损失包括但不限于交易机会的丧失、房价波动的差价、投资资金的回收、变更交易的成本，而这些损失，需要法律依法予以救济和保护。故法院对原告要求退还选房改图保证金的请求不予支持。
对于开业保证金，应在双方签订《商品房买卖合同》后，由选房改图保证金转为开业保证金，被告在2012年7月20日收取该保证金，属提前收取，无法律依据，现原、被告未签订《商品房买卖合同》，被告应当予以返还。
依照《中华人民共和国合同》第一百一十五条之规定，判决：一、豪德公司于判决生效后十日内返还孙建喜开业保证金30000元；二、驳回孙建喜的其他诉讼请求。案件受理费6250元，减半收取3125元，由孙建喜负担3000元，由豪德公司负担125元，保全费2170元退还给孙建喜。
二审庭审中，豪德公司提交如下证据：1、《建筑工程施工许可证》、《房地产权证》，证明涉案工程于2012年12月17日和2014年分别取得了《建筑工程施工许可证》和《房地产权证》。2、手机载体一份，证明豪德公司在2015年12月31日给包括孙建喜在内的业主群发了短信。
孙建喜质证认为，对证据1的真实性没有异议，但是取得的时间是在签订认购书之后。对证据2的真实性无法确定。
本院要求孙建喜庭后对证据2的真实性予以确认，但孙建喜没有在本院限定的期限内提交书面答复意见。故本院对豪德公司所提交的上述证据的真实性予以确认。
另查明，一审庭审中，孙建喜称，其多次找豪德公司协商退款问题，但豪德公司不退，（没有签订合同）不是上诉人的原因，是因为上诉人年龄的原因，银行拒绝发放贷款。
庭后，孙建喜向本院申请调取豪德公司将涉案三处商铺已分别销售他人的证据，因其所申请调取的证据与本案无关联性，本院对孙建喜的该申请不予准许。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：1、双方签订的认购书的效力；2、孙建喜要求豪德公司退还选房改图保证金的请求应否支持。
关于焦点问题1，本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，双方当事人签订的认购书，并非商品房预售合同，且在孙建喜起诉前，豪德公司也已取得了涉案项目的预售许可证，该认购书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。
关于焦点问题2，本院认为，孙建喜购买涉案三处商铺系商业投资行为，其作为具有完全民事行为能力人，应当预见投资的风险，也有能力理解认购书约定的违约条款。双方签订的认购书第3条约定：“乙方（孙建喜）必须在接到甲方（豪德公司）通知后十日内到甲方公司交纳首期房款并按要求签订《商品房买卖合同》及相关文件，否则，即视为乙方自动放弃该商铺的优先购买权及开盘价，乙方所交‘选房改图保证金’全部不予退还。”本案中，双方于2012年7月签订认购书，豪德公司已通过多种方式通知孙建喜，要求其交纳房款并签订商品房买卖合同，但孙建喜因自身原因无法办理贷款，致使双方不能签订商品房买卖合同，应承担缔约过失责任，原审对孙建喜要求豪德公司退还选房改图保证金的请求不予支持，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人孙建喜的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6250元，由上诉人孙建喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛维红
审判员 张 锐
审判员 刘述明
二〇一七年七月十日
书记员 张鲁滨
书记员 司文雯