四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川15民终888号
上诉人（原审被告）四川长城建筑（集团）有限公司，住所地成都市金牛区槐树街79号6层。
法定代表人蒲菲，总经理。
委托代理人李明春，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾仕清，男，1964年3月出生，汉族，四川彭山县人，住四川省彭山县。
被上诉人（原审原告）代建国，男，1962年1月出生，汉族，四川彭山县人，住四川省彭山县。
委托代理人杜志强，四川岷江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何俊，男，1967年3月出生，汉族，成都市锦江区人，住四川省成都市锦江区。
上诉人四川长城建筑（集团）有限公司（以下简称长城建筑公司）因与被上诉人曾仕清、代建国、何俊建设工程合同纠纷一案，不服四川省珙县人民法院（2015）宜珙民初字第1115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
一审审理查明，长城建筑公司系于1995年1月14日登记成立的有限责任公司，营业期限自1995年1月14日至长期，具有房屋建筑工程施工总承包和钢结构工程专业承包一级资质。长城建筑公司于2012年1月3日中标宜宾冠能公司在珙县余箐工业集中区的厂房、办公楼工程。宜宾冠能公司与长城建筑公司于2012年1月6日签订的《施工合同协议书》约定将宜宾冠能公司在珙县余箐工业集中区的厂区建设工程承包给长城建筑公司。长城建筑公司于2012年1月20日设立了长城公司冠能项目部，同时启用项目部印章（文件中附项目部印模）。长城建筑公司又于2012年2月10日任命何俊为长城公司冠能项目部负责人。长城公司冠能项目部（甲方）与曾仕清、代建国（乙方）于2012年4月2日签订的《项目内部承包责任书》约定：（甲方）将宜宾冠能公司厂房1#—8#厂房屋面钢结构工程发包给（乙方），工程造价以实际竣工结算；（乙方）需向（甲方）交纳履约保证金120万元，同时约定履约保证金通过何俊个人银行账户（6228460460010786416）交纳，由（甲方）向（乙方）出具收款凭据；保险按国家规定购买，费用由（乙方）承担。该《项目内部承包责任书》尾部加盖有长城公司冠能项目部印章、何俊私章以及何俊的签名。曾仕清、代建国按照合同约定于2012年4月3日和2012年5月11日分两次交纳了保证金100万元，长城公司冠能项目部亦向曾仕清、代建国出具了加盖印章的收据。之后，曾仕清、代建国又于2012年5月19日向长城公司冠能项目部交纳保险费27858.84元，长城公司冠能项目部亦出具了加盖印章的收据。后因多方原因，曾仕清、代建国未进场施工。长城公司冠能项目部负责人何俊与曾仕清、代建国于2013年12月18日达成的《协议书》载明：因不属于曾仕清、代建国的原因导致工程未开工，双方终止合同；长城公司冠能项目部在2013年12月31日前退还曾仕清、代建国保证金100万元并自2012年4月3日起计算利息（曾仕清、代建国主张的利息标准为月利率3%，何俊认可的利息标准为月利率1%）。该《协议书》上未加盖有长城公司冠能项目部印章，只有何俊、曾仕清、代建国的签名。至今，长城建筑公司、何俊未退还曾仕清、代建国已交纳的100万元保证金及27858.84元保险费。曾仕清、代建国向法院起诉，请求判令确认双方签订的《项目内部承包责任书》无效；判令长城建筑公司及时退还交纳的保证金100万元并支付自2012年4月3日起至全面清偿之日止按月利率1%计算的利息；判令长城建筑公司退还已交的保险费27858.84元。
原判认为，长城建筑公司在与宜宾冠能公司签订关于宜宾冠能公司在珙县余箐工业集中区的厂房、办公楼工程的《施工合同协议书》之后，以川长建集团司（宜）[2012]5号文件、川长建集团司（宜）[2012]6号文件明确设立了长城公司冠能项目部并任命何俊为该项目部负责人，足以认定长城建筑公司在积极履行与宜宾冠能公司的合同，同时授权何俊开展与长城公司冠能项目部相关事宜，故何俊从事与长城公司冠能项目部相关事宜的行为应当认定为代表长城建筑公司的履职行为，其行为的后果由长城建筑公司承担。长城公司冠能项目部与曾仕清、代建国签订《项目内部承包责任书》，将其中的部分工程承包给曾仕清、代建国，名为内部承包，实为分包，且曾仕清、代建国未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，该《项目内部承包责任书》为无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定。曾仕清、代建国已交纳的100万元保证金，长城公司冠能项目部出具了收据，故该100万元保证金应当由长城建筑公司返还给曾仕清、代建国。因曾仕清、代建国明知自己没有取得建筑施工企业资质而与长城公司冠能项目部签订《项目内部承包责任书》，导致该合同无效，双方当事人均具有过错；且曾仕清、代建国、何俊于2013年12月18日签订的《协议书》对保证金利息的利率标准未能达成一致意见，视为不支付利息，故对曾仕清、代建国请求的保证金利息不予支持。曾仕清、代建国已向长城公司冠能项目部交纳的保险费27858.84元，长城建筑公司未能提供证据证明其已用该款代曾仕清、代建国购买了保险，故应当由长城建筑公司返还给曾仕清、代建国。何俊经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、曾仕清、代建国与四川长城建筑（集团）有限公司设立的“四川长城建筑（集团）有限公司宜宾冠能公司办公楼、厂房工程项目部”于2012年4月2日签订的《项目内部承包责任书》无效；二、四川长城建筑（集团）有限公司自判决生效之日起五日内退还曾仕清、代建国保证金100万元；三、四川长城建筑（集团）有限公司自判决生效之日起五日内退还曾仕清、代建国保险费27858.84元；四、驳回曾仕清、代建国的其他诉讼请求。案件受理费16391元，由四川长城建筑（集团）有限公司承担。
宣判后，原审被告长城建筑公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判第二项、第三项，改判1000000元保证金、27858.84元保险费由何俊退还。主要理由如下：何俊以个人名义与曾仕清、代建国签订的《协议书》是其真实意思表示，合法有效，收取的保证金应由何俊退还；被上诉人明知何俊超越代理权限，为了取得工程分包避开上诉人将保证金私自转入何俊账户，虽然保证金加收了项目部的印章，但是并未加盖上诉人的财务章，也未经主管机关备案，应由实际受益人何俊个人退还；本案涉嫌侵占企业资金罪，恳请二审法院依法将本案移送侦查机关。
被上诉人曾仕清、代建国辩称：协议书载明月利息为3%，后经何俊修改为1%，被上诉人并未提出异议，一审认定保证金利息未能达成一致的观点被上诉人不服，请求二审法院依法支持相应的利息。上诉人与宜宾冠能公司签订了协议，上诉人确立了长城公司冠能项目部并任命何俊为负责人，足以认定长城公司在积极履行与冠能公司的合同，并授权何俊开展相关事宜，何俊从事相应的行为应认定为代表长城公司的履职行为，后果应由长城公司承担。
被上诉人何俊二审未作答辩。
本院经二审审理，各方当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实依法予以确认。
另查明，宜宾冠能公司与长城建筑公司于2012年1月6日签订的《施工合同协议书》专用条款4.1条约定：施工方项目负责人系何俊，专用条款4.2条约定：施工方项目负责人全权代表承包人行使合同权利和全面组织协调以及负责承包人应该履行的职责。长城建筑公司以公文的形式对设立长城公司冠能项目部、由何俊担任项目负责人以及启用项目部印章向业主和监理单位进行告知。
本院认为，一、关于被上诉人曾仕清、代建国二审答辩中请求二审对其保证金利息应予以全面支持的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，因被上诉人曾仕清、代建国未在法定期限内向本院提起上诉，本院依法对其二审答辩提出的上述主张不予审查。二、关于保证金、保险费退还责任主体如何确定的问题。根据宜宾冠能公司与长城建筑公司《施工合同协议书》的约定，何俊作为长城建筑公司委派的项目负责人全权代表公司履行合同义务和施工相关事宜，长城建筑公司还对设立长城公司冠能项目部、何俊的项目负责人身份以及项目部公章的启用以公文的形式向业主和监理单位进行了明确告知。从长城公司冠能项目部与曾仕清、代建国签订《项目内部承包责任书》来看，双方明确约定保证金转入项目负责人何俊的账户，因此，曾仕清、代建国将100万元保证金打入指定的何俊个人账户符合双方的合同约定，并且长城公司冠能项目部在保证金、保险费收据上均加盖了项目部印章，应视为长城公司冠能项目部对收取了上述费用予以确认。综合以上履约行为来看，何俊作为长城建筑公司委派的项目负责人，其代表长城公司冠能项目部与曾仕清、代建国签订《项目内部承包责任书》是代表长城建筑公司的职务行为。曾仕清、代建国向长城公司冠能项目部缴纳保证金、保险费，因项目部不是适格的承担民事责任主体，依法应当由长城建筑公司予以退还。上诉人长城建筑公司认为自己不承担责任的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于本案是否应移送侦查机关的问题。上诉人长城建筑公司并未举证证明本案存在涉嫌犯罪、需移送侦查机关的情形，其该项请求本院亦不予支持。综上，上诉人长城建筑公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14051元，由上诉人四川长城建筑（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 永
审 判 员 张雪萍
代理审判员 宋明明
二〇一六年七月十二日
书 记 员 陈珏劲