甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘01刑终249号
原公诉机关甘肃省永登县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1973年4月22日出生于陕西省渭南市临渭区，汉族，初中文化，户籍所在地陕西省临渭区，住甘肃省兰州市永登县，无业。因涉嫌犯合同诈骗罪被西安铁路公安处治安支队二大队于2016年5月18日抓获，同年5月26日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于永登县看守所。
辩护人谢军，甘肃雷诺律师事务所律师。
甘肃省永登县人民法院审理甘肃省永登县人民检察院指控原审被告人王某某犯合同诈骗罪一案，于2017年4月25日作出（2016）甘0121刑初383号刑事判决，以被告人王某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元，涉案赃款30万元，继续追缴，发还被害人。宣判后，原审被告人王某某不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
甘肃省永登县人民法院判决认定：
2015年6月，被告人王某某与兰州灵金矿业有限公司（以下简称：灵金公司）签订甘露池矿区联合探矿协议，约定就灵金公司拥有的甘露池矿区的T5-1、T5-2两个探矿点联合探矿（T5-2号探矿点的协议因王某某未交清管理费等原因未实施）。在此期间，被告人王某某声称其与灵金公司之间达成口头协议，授权对灵金公司具有探矿权的8-2矿点进行探测，并于2015年9月与被害人应某某就灵金公司8-2号探矿点及另外4-1号探矿点签订合作协议，约定与应某某合作采矿，2015年9月13日收取应某某两个探矿点保证金30万元。由于4-1探矿点无开采条件，应某某未开采此探矿点，王某某也未退还4-1探矿点的保证金。在8-2探矿点的开采过程中，应某某发现该探矿点的含金量与王某某提供的该矿点含金量化验数据不符并要求王某某退还保证金，被告人王某某拒不退还，并将所得赃款予以挥霍。
原审认定上述事实有受案登记表,合作协议、银行转账凭证及收条，提取短信内容、收据、三品发放明细表,证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据,甘肃省永登县人民法院认为，被告人王某某以非法占有为目的，明知自己对涉案4-1、8-2号矿点没有合法的探矿权及采矿权，通过虚构事实，与被害人之间签订采矿协议，未办理黄金开采手续并收取保证金30万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定,以被告人王某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元；涉案赃款30万元，继续追缴，发还被害人。
上诉人王某某上诉提出其与灵金公司口头协议对涉案矿点具有探矿权，且灵金公司同意其对涉案矿点进行探矿并给其发放了“三品”故其拥有涉案矿点的探矿权，也有权与被害人合作探矿，其未虚构事实，其收取被害人的30万均用于探矿和交纳给灵金公司，被害人未向其索要30万的款项，其主观上没有非法占有的故意，其行为不构成合同诈骗罪。辩护人提出，上诉人主观上无非法占有的目的，客观上亦没有实施诈骗行为，上诉人无前科劣迹，归案后如实供述，属初犯、偶犯的辩护意见。
经审理查明，2014年4月，兰州灵金矿业有限责任公司（以下简称：灵金公司）取得位于甘肃省永登县境内甘露池金矿详查探矿权，2015年6月1日，灵金公司与原审被告人王某某分别签订为期一个月的联合探矿协议，双方约定由灵金公司提供其拥有探矿权的甘露池矿区T5-1、T5-2两个探矿点，并负责“三品”的购置及管理，由原审被告人出资并提交营业执照、安全生产许可证等证照，每个矿点各交纳10万元的管理费，且不得私自转让协议、私自设点和另外与第三方合作，进行联合探矿。期间，原审被告人王某某与郭某某签订将灵金公司的4-1、5-1、5-2、8-2四个坑口以矿石分成形式交予郭某某工队进行施工，并收取一定的费用。2015年7月1日，原审被告人王某某以同样的方式与万高盛签订协议将灵金公司的5-1、5-2矿点交予万高盛施工。2015年9月，上诉人王某某以灵金公司授权其对灵金公司8-2矿点进行探测，原审被告人王某某在未征得灵金公司同意，也未提供证照，并编造该矿点样品含金量高达22.45克每吨、22.46克每吨的短信，骗取被害人应某某的信任使其产生错误认识，双方就灵金公司8-2号探矿点及4-1号探矿点签订合作协议，原审被告人于同年9月13日收取应某某保证金30万元。由于4-1探矿点无开采条件，应某某未开进行施工，在对8-2探矿点的施工过程中，应某某发现该探矿点的含金量只有0.5克每吨，遂要求原审被告人王某某退还保证金，原审被告人王某某拒不退还。
认定上述事实，有经原审法院在一审开庭时经出示，宣读并经原审质证的下列证据证实：
1、受案登记表、身份信息等，证实公安机关根据被害人的报案于2015年12月立案。
2、探矿证、探矿协议，证实2014年4月，灵金公司取得位于甘肃省永登县境内甘露池金矿详查探矿权，2015年6月1日，灵金公司与原审被告人王某某分别签订为期一个月的联合探矿协议，双方约定由灵金公司提供其拥有探矿权的甘露池矿区T5-1、T5-2两个探矿点，并负责“三品”的购置及管理，由原审被告人出资并提交营业执照、安全生产许可证等证照，每个矿点各交纳10万元的管理费，且不得私自转让协议、私自设点和另外与第三方合作，进行联合探矿。
3、合作协议，证实原审被告人王某某与郭某某签订将灵金公司的4-1、5-1、5-2、8-2四个坑口以矿石分成形式交予郭某某工队进行施工，并收取一定的费用。2015年7月1日，原审被告人王某某以同样的方式与万高盛签订协议将灵金公司的5-1、5-2矿点交予万高盛施工。2015年9月，上诉人王某某以灵金公司授权其对灵金公司8-2矿点进行探测，原审被告人王某某与应某某双方就灵金公司8-2号探矿点及4-1号探矿点签订合作协议，双方约定合作开发王某某的矿点4-1和8-2，并约定由应某某向王某某缴纳保证金。
4、短信截屏照片，证实原审被告人编造矿点样品含金量高达22.45克每吨、22.46克每吨的短信内容发送给应某某。
5、银行转账凭证及收条，证实原审被告人王某某2015年9月13日收取应某某保证金30万元。
6、证明，证实永登县上川镇经济发展促进中心未给任何企业或个人颁发过黄金开采等相关手续。
7、辨认笔录及照片、指认照片，证实经混杂辨认被害人应某某辨认出原审被告人王某某是利用协议骗取其30万元保证金的人；合作协议及所施工的矿点就是8-2探矿点。
8、抓获证明、羁押证明，证实原审被告人王某某经上网追逃于2016年5月19日被西安铁路公安处治安二大队抓获，并羁押于西安铁路公安处看守所。
9、收据，证实被告人王某某向灵金公司交纳T5-1矿点管理费10万元，T5-2矿点管理费4万元。
10、短信记录，证实2015年11月，被害人应某某曾委托他人对样品含金量进行化验，含金量只有0.15克每吨至0.48克每吨。
11、灵金公司“三品发放明细表”，证明该公司于2015年10月23日至同年11月3日期间向王某某就8-2号矿点提供过电雷管、导爆管、炸药等物品。
12、证人秦某某陈述，证实灵金公司永登县甘露池矿区有探矿权，公司与王某某签订合作协议，让他参与两个探矿点的探矿，每个探矿点签订了一份合同，并交管理费。王某某只向公司交了一处探矿点的管理费。公司只有探矿权没有采矿权，不允许王某某用灵金公司的证照和别人合作，也未给王某某提供证照手续及复印件。合作过程中采出的矿产品给王某某处理，但必须将样品的检测结果和有关数据送公司，如果不报送，灵金公司有权终止协议，而且对检测结果及数据负有保密义务，未经灵金公司书面同意，不能向第三方提供或透露。灵金公司未对与王某某合作的两处探矿点进行过样品的含量检测。灵金公司向王某某提供了几天的“三品”是因为王某某提出要探8-2矿点，用于清理坑口，如果坑口清理后符合安全施工的条件，双方才能签订探矿协议。
13、证人席某某陈述，证实灵金公司只有探矿权，与灵金公司合作方式是交管理费，灵金公司提供探矿点让出资参与探矿，探矿带出的副产品归合作方处理，样品报送灵金公司。不能私自出让灵金公司的协议和坑道，因为探矿点的所有证照都是灵金公司的。王某某对应某某说了探矿点坑道矿石的含金量，应某某当时提出要化验，王某某安排其到他们合作的探矿点采样，应某某当时还领了一个姓官的人到在探矿点的坑道里采样。王某某以押金方式收了应某某的三十万，王某某没有将这三十万元退还给应某某。
14、证人官某某陈述，证实其曾在矿点干活，应某某和王某某合作开矿点时，王某某说矿权是他的，有正规手续，叫应某某来和他合作。他们双方签订了合作协议，内容是王某某向应某某提供矿点、坑道，并保证矿点的证照及生产经营手续齐全，应某某负责开采，开采费用由应某某负担，开采出的矿石王某某占30%，应某某占70%。应某某和王某某合作的是采矿不是探矿。他们合作开采的矿点协议上签的是两处，分别是4-1和8-2，听应某某说他向王某某要过两处矿点的证照及生产经营手续，但是王某某没有提供。签订协议后，准备施工开采，在4-1矿点准备了十几天准备正式施工开采时，王某某说4-1的手续还不全，不能开采，没办法就又去8-2矿点做准备工作，正式开采20天后，感觉这个矿的品质和王某某说的品质有差别，就给应某某说了，后就在该矿里采了些样品，由应某某寄到白银的一个化验室进行化验，化验结果表明这个矿的品质极低，根本就达不到前面王某某说的品质，不具备开采价值。关于8-2的品质在签订协议前，王某某给应某某说8-2矿点的含金量每吨有几十克，当时应某某提出要化验，王某某就和其与应某某、席某四人一起将样品按照王某某的指定送到甘露池上面的一个矿厂里，交给姓王的工程师，因当时化验员不在，应某某就将样品交给了王某某。过了几天王某某给应某某短信称矿石的含金量很高，所以应某某就和王某某合作了。
15、证人何某某陈述，证实灵金公司和王某某就5-1和5-2两个探矿点都签订了合作协议，5-1矿点王某某达到了安全施工的标准，5-2探矿点未达到安全施工标准，王某某只有参与探矿的权利，不能用灵金公司的证照和别人签订合作协议，灵金公司没有向王某某提供过正本证照手续，只提供过一次复印件，这份复印件是用来给施工民工购买保险的，复印件也上写清楚了“此复印件只用来给施工民工购买保险用，再次复印无效”。灵金公司不知道王某某和别人签订合作协议的事情。
16、被害人应某某陈述，证实其和王某某签订了合作开采4-1和8-2两处矿点的合作协议，即王某某提供坑道，并保证坑道的证照及生产经营手续齐全，证照及生产经营的手续的复印件也由他提供给我，其负责开采，承担开采费用，开采出的矿石我占有70%，王某某占有30%。在合作之前，其和王某某、席某某、官某某到8-2矿洞坑道里取了样品，并和王某某共同送到附近的一个选矿厂去化验，因化验人员不在，王某某就说由他安排化验，过了几天王某某就发短信将称8-2的样品含金量高达22.45克每吨、22.46克每吨，协议上签的开采权，王某某说矿点是他自己的。正式生产开采后，开采的结果与化验结果相差甚远，根本达不到化验结果所显示的品位，才知道王某某短信所称化验结果是假的，王某某收取30万元押金，其给王某某支付了16300元现金用来给工人买保险（无收据），但没有给其保单，其多次索要押金，王某某均拒不退还。
17、被告人王某某供述，2015年9月份，其与应某某签订了合作探矿的协议，共同开发4-1和8-2矿洞，并收取应某某爆破材料费和电费押金10万元，安全押金20万元。按照协议其应提供两个矿洞的证照及生产经营手续，但后来应某某不干了就没提供。4-1和8-2矿洞的探矿权是灵金公司的，其和灵金公司有合作协议，其与应某某签订协议的探矿点都在灵金公司的探矿范围内，应某某先做了4-1的准备工作，后他又说4-1的难度较大就又去做8-2的准备，8-2矿点施工了不到一个月就停了。其和灵金公司签订了两份协议分别是5-1和5-2两个矿洞，4-1矿点和5-2是一回事,其和灵金公司没有签订8-2矿点的合作协议，但灵金公司供应了三品，三品停供后就再没有签合同，发给应某某的化验结果短信，是其转发的，是谁发的已经忘了。席某某、应某某去8-2矿点取过样。其收取了应某某的30万元保证金，应某某没有索要过该款，该款其给灵金公司交了16万元的管理费，其余的花在这两个探矿点的工程上了。其收过应某某的13140元现金，准备给六个工人买保险，每个工人买保险的费用是2190元，合计是13140元，但未购买保险，因8-2矿点的用电是其从石料厂拉的，其给石料厂交了电费。
经本院审查，上述证据来源合法，内容真实、有效，能够相互印证，本院对一审判决书中所列证据、认定事实予以确认。二审期间上诉人及辩护人均未提交新的证据。
对于上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，原审被告人王某某明知自己与灵金公司所签协议中有不得私自转让协议、私自设点和另外与第三方合作、进行联合探矿等合同约定的禁止性条款；原审被告人王某某确已存在将灵金公司的4-1、5-1、5-2、8-2四个坑口以矿石分成形式与他人签订协议，进行施工，并收取一定的费用，均因矿石含金量太低放弃合作的情形下；上诉人王某某在未征得灵金公司同意，也未提供相关证照的前提下，其以非法占有为目的，虚构其已取得相关矿点的探矿权，并编造矿点样品含金量高达22.45克每吨、22.46克每吨的短信，骗取被害人应某某的信任使其产生错误认识，与上诉人签订协议致使被害人应某某被骗保证金30万元。上诉人的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪，应依法惩处。上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定本案诈骗犯罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，唯根据本案的犯罪数额按照量刑规范化的要求，其量刑属量刑过重，本院依法予以改判。
本院认为，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，但对上诉人王某某量刑过重，本院依法予以改判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条及《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省永登县人民法院（2016）甘0121刑初字383号刑事判决第一项对上诉人（原审被告人）王某某犯合同诈骗罪的定罪部分及维持判决第二项，即“涉案赃款30万元，继续追缴，发还被害人”部分；
二、撤销甘肃省永登县人民法院（2016）甘0121刑初字383号刑事判决书对上诉人（原审被告人）王某某犯合同诈骗罪的量刑部分，即“判处有期徒刑六年，并处罚金50000元部分；
三、上诉人（原审被告人）王某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2020年5月18日止）。
本判决为终审判决。
审判长 赵金荣
审判员 宋喜民
审判员 陈杰文
二〇一七年七月十七日
书记员 刘哲廷