宁波市镇海区人民法院民 事 判 决 书（2015）甬镇民初字第1100号原告：浙江省温岭市第五建筑工程有限公司。住所地：浙江省温岭市滨海镇锦湾路*号。法定代表人：瞿夏春，该公司董事长。委托代理人：叶逸，浙江正甬律师事务所律师。委托代理人：吴宗建，浙江正甬律师事务所律师。被告：宁波金�置业有限公司。住所地：浙江省宁波市镇海区庄市街道中官西路***号***室。法定代表人：印晓晨〔香港永久性居民身份号码：V035033（）〕，该公司执行董事。委托代理人：蒋善军，浙江震舟律师事务所律师。委托代理人：邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。原告浙江省温岭市第五建筑工程有限公司（以下简称温岭公司）与被告宁波金誉置业有限公司（以下简称金誉公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年7月30日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月17日、2016年3月10日、4月14日、5月10日、6月12日公开开庭进行了审理。原告温岭公司的委托代理人吴宗建，被告金誉公司的委托代理人蒋善军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告温岭公司起诉称：2013年5月27日，原告中标被告位于镇海新城的“中国金融数字文化城（一期）桩基工程”。2013年6月22日，原、被告签订《桩基工程施工承包合同》（一标段），合同总价23748546元。2013年6月25日，建设单位、承包单位和监理单位召开第一次工地会议。2015年7月5日，原告正式开始全面施工，后原告接到被告关于暂停施工的通知，原告于2013年7月15日停工。原告现场施工的钻机、临时房、钢筋、钻孔桩、施工人员等人力、物力都因停工而遭受损失。2015年5月31日，被告通知原告解除《桩基工程施工承包合同》，经核算，原告为被告已完成的工程造价为2548137元，停工损失6952175元，因被告与原告解除合同，故被告应支付原告相应的工程款，并承担违约责任。原告诉至法院，请求判令：1.被告支付原告工程款2548137元；2.被告赔偿原告因停工造成的经济损失6952175元；3.被告支付以9500312元为基数自起诉之日起至实际履行日止按中国人民银行发布的�期同类贷款利率计算的逾期付款利息；4.被告承担本案的诉讼费用。被告金誉公司答辩称：原、被告之间不存在任何的建设工程的合同关系，双方之间也没有进行过任何结算，故原告的各项诉请，均无相应的事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。理由如下：第一，原、被告单位在起诉前均未在桩基承包施工合同上盖章，该合同并非双方真实意思表示，涉案建设工程施工合同并未成立，对双方均无合同约束力；第二，舒立泽并非是被告法定代表人，并无公司明确授权可以对外代表被告签署建设工程合同，其签字行为不构成职务行为，且被告已经在2014年12月9日解聘了舒立泽，变更了相应的工商登记。原告未尽审慎注意义务审查舒立泽是否经被告委托授权，是否已被解除职务，存在明显的过错，并非善意，故舒立泽的签字行为也不构成表见代理；第�，法律明确规定建设工程施工合同应当采用书面形式，涉案合同因双方并未盖章而缺乏最基本的成立条件，无法确定合同载明的价款2300万元的构成依据，被告也并未审查确认该合同价款；第四，涉案项目核准批复日期为2014年8月21日，尚未取得工程规划许可和施工许可，尚未依法办理招投标，并未确定总承包单位，根本不具备发包和施工的条件，被告并未动土施工。2014年10月28日，宁波市国土资源局曾发函催促被告开工。原告所谓的施工无事实依据，其所谓的施工量和停工损失均不明确，也无法核算；第五，涉案合同并未实际履行，2012年9月19日被告举行的开工仪式只是为了宣传象征性的工作，没有组织实际施工的内容。被告没有收到原告的履约保证金。原告施工过程并未形成书面的工程联系单、签证单，涉案工程量、计价依据被告并未确认，也未追认。即使原告实际施工，其工程质量也无法验收确认。原告没有证据证明工程停工的实际损失，陈某是被告工程部的人员，并非工程项目经理或经被告书面授权委托，其不能代表被告行使工程的开工、停工通知以及确认工程计价和停工损失等权利。被告对开工、停工、解除合同均不清楚，陈某的签字行为应由其个人负责，与被告无关。原告温岭公司向本院提供了以下证据：1.《桩基工程施工承包合同》（一标段）一份，报价表复印件一份，欲证明原告承包被告的桩基工程，并与被告签订合同及合同附件，约定工程价款。经质证，被告对该组证据的真实性有异议，称该承包合同并非原件，被告没有看到舒立泽签名的原件，该合同上原告的公章是后盖的。该合同并非正式书面的建设工程施工合同，被告并没有与原告签订过此承包合同，正式的合同应当有骑缝章，而�合同的骑缝章也是后加的，且合同文本内容有多处修改，字体大小不一，也无合同附件。该合同文本载明有履约担保款项，即“承包人须在合同签订前3日内向发包人提交人民币100万元的履约保证金”，被告并未收到过任何履约保证金。该合同文本上舒立泽的签名对被告不具有约束力，舒立泽并非原告的法定代表人，原告并无明确授权其可对外签署合同，其签字对被告不具有约束力。原告提供的报价表并非原件，该合同报价是招、投标总包单位的报价，涉案工程并未经过招投标程序确定总包单位，该报价并非合同附件的工程计价方式。被告也不知晓，报价表本属于招标涉密材料，原告能提供涉密的报价表，说明原告与被告公司的某些人存在利益关系。该份报价表与施工项目无关。本院认为，根据本院委托的天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，该承包合同上委�代理人处“舒立泽”签名字迹，是复制件字迹，并非原件，被告予以否认，而且原告的盖章也是事后加盖，也无法定代表人的签字。再者，舒立泽在接受本院的询问时称，签字是其曾在《桩基工程施工承包合同（一标段）》签字，但被告在会签时未能通过，被告并未盖章确认，当时原告也未盖章。故本院对该证据不予认定。关于原告提供的报价表，其显示的制作时间为2014年7月18日，与原告提供的《桩基工程施工承包合同》（一标段）复印件中载明的合同签订日期是2013年6月22日明显不符，而且原告提供的报价表显示的投标人处写明的是中鑫建设集团有限公司，该公司并未在报价表上签字，后原告却又提供了一份未载明投标人系中鑫建设集团有限公司的报价表，同时补签原告的公司印章，以印证是承包合同的附件，完全系事后加盖印章，被告对此予以否认，本院对该证据也不予认定。2.《开工通知》、《停工通知》各一份。欲证明原告的开工和停工日期。经质证，被告对其真实性有异议，称系原告虚假制作。涉案项目并未真正进行动土施工，因此不可能存在开工、停工的事实。陈某在（2015）甬镇民初字第1068号庭审质证中也承认是系事后补签的相关文件，因此该通知也有可能是事后补签，故对其合法性有异议。陈某作为被告成本部的人员无权签发该通知的，且仅有开工通知也不能证明原告已经实际开工，关于《暂停施工通知》的质证意见与《开工通知》一致。本院认为，《开工通知》和《暂停施工通知》仅有陈某签字，并无被告盖章确认，陈某在接受本院调查时称，开工通知和暂停施工通知均系原告制作，拿给陈某签字，在原告无证据证明陈某经被告授权代表或者构成表见代理情形，本院对该证据与待证事实之间的�联性不予认定。3.《告知书》、《通知》各一份，欲证明原告存在停工损失，被告确认停工损失的计算基数。其中，13台机器的停工损失计算至2013年11月30日，另外8台机器的停工损失计算至2015年5月31日。经质证，被告对《告知书》的真实性均有异议，称该《告知书》中，舒立泽的签字是虚假的，且该证据也是以诉讼为目的而虚假制作，且材料进场应有进场纪录及监理日记记载。被告对其关联性也有异议，对于涉及工程款和停工损失部分，舒立泽没有表态，更没有核算确认，陈某单方面认可进场人员、机械及完成数量，被告并无委托授权该两人代表公司进行工程项目施工量和价款进行核算确认，故此二人的签字行为对被告不具有法律的约束力。本院对证据与待证事实的关联性不予认定。关于原告提交的《通知》并非原件，对其真实性有异议，施工合同并没�成立，因此通知也是为了诉讼目的虚假制作，且舒立泽在2014年底已被被告解聘，2015年5月31日，其在该《通知》上签字，对被告无约束力。本院认为，陈某、舒立泽在该《告知书》上签字后，并未经被告审核盖章确认，原告不能举证证明此二人经被告授权代表被告确认工程量及赔偿停工损失，事后被告也未追认，原告也无其他证据证明陈某、舒立泽的行为构成表见代理，且即使原告存在实际施工，该《告知书》也是原告单方面确定工程量及停工损失赔偿，并未提供详细的确认工程量和计算停工损失的凭据，陈某和舒立泽也并未仔细审核，也无监理单位明确，被告也未事后追认。关于舒立泽签字的《通知》，因系复印件，被告予以否认，且该通知制作时间为2015年5月31日，舒立泽早已被被告解聘职务。故本院对该证据不予认定。4.《工程造价结算书》一份，�证明工程造价及损失。经质证，被告对其真实性、合法性、关联性均有异议，称原告单方制作，从内容看，2013年7月15日原告已编制的《建筑工程结算书》中的管桩（设计试桩）108875元、钻孔桩（设计试桩），与2015年6月原告编制《工程造价结算书》在时间上存在矛盾。本院认为，该工程系原告单方制作，形成时间为2015年6月2日，并未经被告审核确认。舒立泽因已被被告解除职务，其签字并不能代表被告收到并认可原告制作的《工程造价结算书》，故该《工程造价结算书》不能作为原告结算实际施工价款、要求被告支付工程款的依据。本院对该证据与待证事实之间的关联性不予认定。5.宁波设计院技术联系单复印件一份，欲证明设计试装等变更。经质证，被告对其真实性有异议，称该证据为复印件，对其真实性有异议，该证据只是一张设计图纸，是否是原�施工及原告是否已经施工无法核实。本院认为，该份证据系复印件，被告予以否认，本院不予认定。6.总经理聘书复印件一份，欲证明舒立泽是被告公司总经理，对外行使职权。经质证，被告对其真实性无异议，本院对该证据予以认定。7.监理工程联系单复印件一份，欲证明原告与监理单位的施工联系情况。经质证，被告对其真实性有异议，称无原件，对真实性无法确认，且被告没有聘请该监理单位进行监理，没有形成监理合同，存在原告虚假制作该证据的可能性。本院认为，该份证据系复印件，被告予以否认，故本院不予认定。8.施工图纸一组，欲证明原告按建筑图纸组织施工的情况。经质证，被告对三性均有异议，图纸的来源无法考证，真实性无法考证，也与本案无关联，如果施工图纸是业主单位审核同意，应该有被告确认章，被告曾设计过施工图，但最后并未定稿。本院认为，原告提供的桩基施工图纸有两类，一类是加盖有宁波宁大施工图审查有限公司的审查专用章，计6张，出图日期载明2013年6月。另一类并无加盖宁波宁大施工图审查有限公司的审查专用章，计5张，出图日期载明2013年6月，该类图纸上存在多处用铅笔改动内容的字迹。结合本院对陈某的调查，本院对加盖有宁波宁大施工图审查有限公司审查专用章的图纸的真实性予以认定；对于无加盖审查专用章的图纸，并未经过审图，存在多处修改、变动，本院对此不予认定。9．会议纪要复印件一份，欲证明2013年6月25日开过会。经质证，被告称该证据为复印件，不予认可。本院认为，该证据系复印件，被告予以否认，本院对该证据不予认定。10.《已完成工程量汇总表》一份，欲证明原告已经实际完成的工作量。�质证，被告称此份证据为电脑打印的复印件，并无合同附件印证，也无监理单位确认，陈某无权进行结算，其签字确认的工程量及原告在此基础上单方计算的工程款，其法律后果不应由被告承担。本院认为，该证据系复印件，被告予以否认，本院不予认定。11.原告事后补盖公章的《桩基工程施工报价表》（一标段）一份，欲证明该报价表为桩基施工合同的附件，由相关价格组成的事实。经质证，被告对该证据有异议，称该证据是原告单方制作，承包合同显示的签订时间为2013年6月22日，该附件显示的时间却为2014年7月18日，系事后制作，且有拼凑的痕迹，中间页码不具有连贯性。本院认为，该报价表在制作时间上与原告提供的桩基工程承包施工合同记载的时间存在明显的冲突，并无被告金誉公司的盖章确认，而且，从该报价表内容、形式来看看，应属投标�提供的报价材料，被告对此提出异议，故本院对此不予认定。12．《催款通知书》一份，欲证明涉案工程损失金额及催款事实。经质证，被告对该证据持有异议，称该《催款通知书》落款时间为2015年5月31日，系诉前形成，舒立泽已被被告解聘，其签字与被告无关，被告从未收到过该通知书，对于工程价款也不清楚。本院认为，原告在2015年6月2日制作《工程造价结算书》，并于同日制作了《催款通知书》，在该通知书末端载明：“签收人：舒立泽，2015年6月3日”。该通知书主要内容原告告知被告关于原告桩基工程施工款及停工期间的损失9500312元，要求被告于2015年6月9日支付上述款项。催款的数额系原告单方上报被告，仅有舒立泽签名，而此时舒立泽已被被告金誉公司解聘，并备案登记，本院对该证据与待证事实之间的关联性不予认定。13.经原告申请，本院依法对舒立泽进行调查并制作调查笔录一份，舒立泽称，其是被告聘任的公司总经理，颁发过聘任书。至今并未收到被告解聘通知书。其担任总经理，具体处理公司日常事务，并未明确具体权限。原告提供的桩基施工合同上委托代理人处的“舒立泽”是其签字，当时原告方的负责人蒋华恩将此合同文本拿给他签字，但应上报公司确认盖章，该合同并非正式施工合同，原告和被告当时并无盖章，其签字时并未将总经理聘任书和授权委托书出示给原告，原告也无要求其出示该材料，其也未向原告解释说明过相关权限。关于原告提供的报价表、工程结算书，其也记不清是否看到过。关于试打桩记录、会议纪要的形成过程，其也没参与过。关于催款通知书、告知书、通知上的签名是本人签字，告知书中其只写了“过程属实”，至于实际工程款，其并未审核过，也�权审核，工程联系单其也未参与过，原告打桩的工程并未验收过，具体的施工量和价款，其并未具体审核确认，施工过程中被告工程部有人负责照看项目，监理单位也在场。该工程没有进行招、投标，当时总包单位并未确定，原告也并未缴纳合同当中约定的履约保证金1000000元。当时宁波市镇海区国土局向被告下发几份催促开工的通知书，被告为防止涉案工程地块被政府收回，被告便承诺开工，并向国土部门回复，因回复的开工日期快到了，由他叫原告公司帮忙施工，填塘渣、场地平整、试打桩等，由原告包工包料进行，后来该工程没有开工，土地已被政府收回。双方并未签订真正的协议，合同起草过，让被告法务部审核，最后被告并未盖章，原告也未盖章，因此并未签订正式合同。因不具备开工条件，也就无正式的开工报告。陈某当时是被告成本合约部经理。经�证，原告对该调查笔录的真实性无异议，但称，该证人陈述涉案工程没有招标过，此节不属实，实际上该工程招标过，其他方面的陈述基本属实。被告称，证人证词表明其并未得到被告的授权，原告与被告之间并无签订正式的施工合同，其签字仅仅证明施工情况，而实际的工程款，其并未审核过，说明原告是为了给被告帮忙，双方之间不具有实际施工的合同关系，当时涉案工程并不具备施工条件，工程量和工程款并未核算。舒立泽被公司早已解聘，其陈述并未解聘，此节陈述系谎言。本院对该证据的真实性予以认定，本院将结合其他证据认定该证据与待证事实之间的关联性。14.经原告申请，本院依法对陈某进行调查并制作调查笔录一份，陈某称，其是被告聘任的公司成本总监，负责成本控制、招投标、起草合同等，任职时间从2013年3月1日至2014年8月31日�原告提供的桩基合同是他起草的，合同有个附件是报价表，应该是投标人空白处的这份报价表，另一份投标人处填写“中鑫建设集团有限公司”的报价表，是后来被告金誉公司与总包单位签订的，但后来没有签订桩基施工合同。他起草桩基合同后，曾交给舒立泽看过，按合同签订流程，被告对外签订合同需要公司成本部、工程部、法律顾问、财务部、副总经理、总经理以及舟山派来的公司顾问商讨会签，因金誉公司不同意，会签并未完成，公司并未盖章确认。施工前曾召开会议，按正常情况应该是金誉公司先与总包单位签订合同后，总包单位再与温岭公司签订桩基工程分包协议，因总包合同尚未签订，就先起草合同，原想与温岭公司和华恒公司签订施工合同，最后没有签订，此时，政府催促施工，被告即让温岭公司和华恒公司进场施工。2013年6月25日，温岭公司自�制作的《开工通知》拿给本人看，要求本人签名，因当时主管工程的副总经理未到位，本人代签字，目的是做原告的开工依据。当时区领导要求赶快施工，施工手续后补。金誉公司的总经理舒立泽要求原告施工，而公司董事长不同意施工。《暂停施工通知书》也是温岭公司制作好，是按董事长的要求停工，因公司不同意盖章，本人签字后，温岭公司拿回去，该《开工通知》并不是被告下发给温岭公司，本人按温岭公司的要求签名，只是给其做个工程停工证明，原告施工时，监理单位是浙江国冶公司，监理单位也派人在现场，金誉公司与监理公司也未签订过监理合同。2013年7月16日，温岭公司制作好《告知书》后拿到金誉公司，当时公司没有几个人在，温岭公司要求本人签名，本人在该《告知书》上书写“进场人员、机械及完成数量属实”，并签名，仅作原告施工的证明。对钢筋、机械、人员数量等应该属实，但计价依据并未谈过，对停工损失也无法确认，需要双方协商。金誉公司并未委托授权本人核算工程量和停工损失，本人也没有向温岭公司解释自己是否获得授权等情况。原告施工依据是被告提供给温岭公司的桩基施工图纸，温岭公司具体施工的内容包括平整场地、工程桩、围护桩，进场的100多吨钢筋遗留现场。经质证，原告对该调查笔录无异议；被告对其真实性无异议，称该证人证词表明原告提交的《告知书》，并非陈某出具，而是原告要求陈某签字，陈某并非该项目工程部人员，被告并未授权陈某结算工程的权利，原告也是明知的。陈某对《告知书》中的内容、价格并不清楚，也没有具体核实过。本院对该证据的真实性予以认定，本院将结合其他证据认定该证据与待证事实之间的关联性。被告金誉公司向�院提供如下证据：1.被告法定代表人身份证明复印件一份，欲证明被告的法定代表人是印晓晨，并非舒立泽。经质证，原告对其真实性无异议，本院予以认定。2.公司章程一份，欲证明舒立泽仅有一般事务性管理性权力，无授权取得合同签订、工程结算等重大权力。经质证，被告对其真实性无异议，但称，舒立泽不是被告法定代表人，与本案中认定舒立泽的行为的职务性无关联性。本院对该证据的真实性予以认定。3.备案审核表、备案通知书、执行董事决定书复印件各一份，欲证明舒立泽于2014年12月9日解除职务及聘用关系，并已进行工商变更登记备案的事实。经质证，原告对其真实性有异议，称本案产生的工程造价款、施工损失发生在舒立泽担任被告总经理期间。本院认为，备案审核表、备案通知书来源于宁波市工商行政管理局综合�案室，说明被告已经履行解除舒立泽总经理职务并办理工商备案登记，本院对该组证据的真实性予以认定。4.《不续定劳动合同意向通知书》（附回执）复印件一份，欲证明陈某已于2014年8月26日终止劳动关系，事后行为纯系其个人行为，与被告无关。经质证，原告对其真实性、合法性有异议，称，本案涉及陈某的签名文件系陈某任职期间所签。本院认为，陈某在本院另案出庭作证笔录中认可其于2014年8月31日与被告解除劳动关系，其后不再就职于被告处。因此，结合陈某的证言，可以认定该组证据的真实性。5.《关于中国金融数字文化城（一期）工程项目核准的批复》复印件一份，欲证明涉案项目核准日期为2014年8月21日，宁波市镇海区发展和改革局核准批复之前，该工程不具备开工条件。经质证，原告对该证据的真实性、合法性无异议，但对其�联性持有异议，称并不能因此否定被告要求原告对桩基工程提前进行施工的行为，由原告建立的施工日志可以证实。2014年8月21日被告的工地极其可能处于停工状态，因为原告的桩基工程已停工，从该批复可以看出该工程并非前期没有开发过。本院对该证据的真实性予以认定。6.宁波国土资源局局镇海分局出具的《催促开工函》、《关于要求项目延期开发的申请》复印件一份，欲证明工程项目的2014年10月28日前从未开工的事实。经质证，原告称该证据只能证明涉案项目处于停滞状态，并不能证明原告没有施工桩基工程。本院对该证据的真实性予以认定。7.（2015）甬镇民初字1068号案件中涉及的《分部分项工程量清单与计价表》一份，欲证明舒立泽在此份证据上的签字字迹与本案承包合同上“舒立泽”的签字字迹不一致，舒立泽存在虚假陈述的事实�经质证，被告对该证据无异议。本院认为，虽然舒立泽在接受本院调查时称曾在承包合同上签字，该证据上的舒立泽签字也系复印件，与承包合同上复制字迹，并非原件，二者之间也不具有可比较性，本院该证据与待证事实之间的关联性不予认定。8.经被告申请，经本院准许对原告提供的《桩基工程施工承包合同》（一标段）委托代理人处的“舒立泽”笔迹进行司法鉴定，本院委托宁波天童司法鉴定中心依法进行鉴定并出具司法鉴定意见书。鉴定意见为：“日期为‘2013年6月22日’的《中国金融数字文化城项目（一期）桩基工程施工承包合同》中第7页委托代理人（签字）处‘舒立泽’签名字迹，是复制件字迹”。经质证，原告对该鉴定意见书的合法性有异议，称被告未在举证期限内提出鉴定申请，不应采纳该鉴定意见，被告当时的总经理舒立泽承认在承�合同上签字过，即便无施工合同，原告进行施工的事实合同成立。被告对该证据无异议。本院认为，因原告两次开庭后仍坚持合同上委托代理人“舒立泽”的字迹是真实书写字迹，是否为原件，关系案件重大事实认定，为查明真相，本院准许其提出鉴定申请，并无不妥。本院对该司法鉴定意见书予以认定。为查明案情，本院依职权调取了以下证据材料：1.（2015）甬镇民初字第886号案件中关于镇海区招投标板办公室关于涉案项目的备案材料。经质证。原、被告对其真实性没有异议，本院予以认定。2.（2015）年甬镇民初字第886号民事判决书一份。经质证。原告对该证据无异议；被告称本判决书尚未生效，不能作为认定事实的依据，且该证据与本案事实无关。本院认为，该判决已为生效判决文书，故对该证据予以认定。3.（2015）�镇民初字1068号案件中出庭作证的证人陈某的笔录一份。该证人陈述，2013年3月1日其在被告处担任被告的成本总监，该职务在其与被告签订的劳动合同中写明的，但没有正式的任命文件，其一直任职到2014年8月31日。在该案中，其没有参加涉案工程的开工典礼，该案原告华恒建设集团有限公司在其到任前已填铺场地的塘渣和水泥稳定层。2013年3月1日，其到现场后，发现该案中的原告华恒建设集团有限公司在填铺塘渣，打桩机也进场，并搭建了一些集装箱式的临时房。2013年10月，机械设备陆续退场。当时其作为成本总监，按原告上报的工程量清单签名，基本准确，但双方没有最终确认。华恒建设集团有限公司以包干的方式填铺场地塘渣，并未向金誉公司提供过施工工程量的记录，包干价应查看投标标书，华恒建设集团有限公司没有参与投标，其按温岭公司的标准参与施工，工程量计价表应该属实，但现场很难核实，工程量清单综合单价计算表是2015年7月签订的，工程量和价款应由双方协商才能确认，华恒建设集团有限公司是施工单位，但没有签订合同，政府部门要求赶快施工，可以先施工再补证。经质证，原告对陈某的证人笔录予以认可，被告称陈某陈述明确了其只能确定华恒建设集团有限公司施工过，但不能确定工程量和价款。本院对该证据的真实性予以认定，但对该证据与待证事实之间的关联性将综合其他证据予以认定。4.（2015）甬镇民初字1068号案件中出庭作证的证人周某的笔录一份。该证人陈述，在华恒建设集团有限公司承建的工程项目中，打桩部分由其承包施工。2013年7月，其进场施工，负责打桩、填塘渣，打桩机进场后，安装了一部分，但没有实际施工，填了2万方的塘渣，后来项目停工，其等了三个月，一直未通知其开工，其与被告的陈某商谈，最终退场，现场还保留两个集装箱。其承包时没有签订合同，也无相应的工程量签证单、联系单，可以后补。其直接与被告公司人员接触，周某进场后为施工垫资了100多万元，施工的费用应由华恒建设集团有限公司支付。经质证，原告对该证人笔录的真实性无异议，证人陈述其并未实际打桩过，涉案的桩基是原告施工的；被告称周某是本身是承包人，他承认没有打桩和施工，也无与被告结算确认过工程量和工程款。本院对该证据的真实性予以认定，对该证据与待证事实之间的关联性将结合其他证据予以认定。诉讼期间，本院组织双方当事人进行现场勘察，并拍照一组，经质证，双方对该组照片真实性无异议。本院予以认定。根据原、被告提供的证据，本院调取的证据，本院制作的调查笔录、现场勘查情况，结合双方在庭审中的陈述，本院认定的事实如下：2012年9月14日，在镇海区土地交易中心举办的镇海新城绿核南部１号地块国有建设使用权出让活动中，被告金誉公司取得该地块的国有建设用地使用权，并于2012年9月28日被告金誉公司与宁波市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》。2012年12月21日，宁波市镇海区发展和改革局经被告金誉公司申报后填写《镇海区企业投资项目核准咨询登记表》，被告申报内容：项目以科研基地、上市旗舰基地、文化产业基地、综合商业基地、总部基地等五大基地为主体，形成集体休闲购物、观光娱乐、餐饮酒吧、高档商务办公及总部经济于一体的大型城市综合体。总用地面积约51484平方米，总建筑面积约100000平方米。宁波市镇海区发展和改革局的审查处理意见为：“本项目需区发展改革局核准，请按《宁波�企业投资项目核准办法》的要求办理相关手续（环保、国土、规划、有特殊规定的部门），同时编制项目申请报告并向区发展改革局提交该报告”。2013年1月5日，宁波市规划局向被告金誉公司颁发《建设用地规划许可证》。2013年1月16日，宁波市国土资源局向被告金誉公司下发了《宁波市镇海区国有建设用地使用权交付通知书》，将镇海新城绿核南部1号地块（宗地面积51485平方米）交付被告开发建设。2013年5月7日，被告金誉公司与宁波中冠工程管理咨询有限公司签订了《工程建设项目招标代理协议书》。就涉案工程进行招标、投标，但被告金誉公司并未按规定完成招、投标的各项程序。宁波市镇海区建设工程招标投标管理办公室在2013年12月曾在其档案卷中书写一份《情况说明》，载明：“中国金融数字文化城开标后，中标公示及中标通知书，业主未来办理”。2014年7月17日，被告金誉公司向宁波市国土局镇海分局以书面形式递交《关于要求项目延期开发的申请》，2014年7月21日宁波市镇海区镇海管理委员会在此申请书上注明：“情况属实，请予支持”，同时加盖了公章。2014年8月21日，宁波市镇海区发展和改革局以镇发改(2014)187号文件作出《关于中国金融数字文化城（一期）工程项目核准的批复》，并明确规定：“本核准文件有效期为2年，自发布之日起计算。在核准有效期内未开工建设项目的，应在核准文件有效期届满30日前向发展和改革局申请延期。项目在核准文件有效期内未开工建设也未申请延期的，或提出延期申请但未获批准的，本核准文件自动失效”。2014年10月28日，宁波市国土资源局镇海分局向被告下发《催促开工函》载明：“宁波金誉置业有限公司：贵单位于2013年1月取得镇海新城绿核南部1号地块51485平方米国有建设用地使用权，并签订了国有建设用地使用权出让合同（编号:3302112012A21021）”。我局于2014年3月3日发催促开函给贵单位，贵单位承诺在2014年7月份开工。目前经我局实地勘查，地块尚未动工，请贵单位抓紧时间开工。如至合同约定开工期限满一年仍未开工的，将构成土地闲置满一年，我局将严格按照《闲置土地处置办法》征收相当于出让价款20%的土地闲置费，即人民币2162.37万元。敬请贵单位考虑到违约动工的严重性，抓紧启动相关建设事宜，否则后果自负!特此函达。”10月29日，被告接收了此函。诉讼期间，原告提供了一份《桩基工程施工承包合同》（一标段），原告立案时提供的该合同复印件并未加盖原告的公章，庭审中原告提供的施工合同加盖了原告的公章，经本院委托宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定书意见书，确认该合同上“舒立泽”签名系复制字迹。舒立泽在接受本院调查时称，该合同是其本人签名，当时原告并未加盖其公章，该合同在其签字后按流程应上报公司审核确认并盖章，此承包合同并非是正式的书面合同。原告在庭审中提供了一份桩基工程的报价标，称是合同的附件，是从被告处复印而来，而被告予以否认，原告提供的《开工通知》上显示的开工时间是2013年7月5日，被告当时的成本部经理陈某签名，原告提供的《暂停施工通知》文件上显示的是桩基工程于2013年7月15日暂停施工，陈某在《暂停施工》文件上签名，同日，原告制作一份《告知书》内容为：“宁波金誉置业有限公司，中国金融数字文化城项目﹙一期﹚桩基工程我公司于2013年7月5日已正式全面开始施工。接到贵司暂停施工通知后，我公司于2013年7月15日已暂停施工。施工现场进场GPS-10型钻机221台，集装箱�时房21只，已进场未用钢筋149吨，桩机操作员63人，钢筋笼制作人员10人，施工管理人员12人。已施工完成围护钻孔桩63根、工程钻孔桩34根。我公司认为，因你公司暂停施工，应当及时与我公司进行结算并支付已完工的部分工程款，同时，你公司应当妥善保管好已施工部分的工程，如因停工造成的质量修复，我公司负责责任。此外，因你公司停工将造成我公司重大经济损失费，停工产生的直接费用如下：GPS-10型钻机停滞费：500元/﹙台。天﹚集装箱临时房停滞费：15元/﹙只、天﹚施工操作人员误工费：150元/﹙人、天﹚施工管理人员误工费：300元/﹙人、天﹚上述费用在复工时应当先行支付。特此告知。”陈某在该《告知书》末端书写：“进场人员、机械及完成数量属实”，并签名；舒立泽在该《告知书》末端书写：“过程情况属实”，并签名，落款时间均为2013年7月16�。2015年6月2日，原告制作《工程造价结算书》确定工程造价为9500312元，该结算书并未经过被告审核确认。2015年6月2日原告制作《催款通知书》，内容为：“致宁波金誉置业有限公司：由于贵公司已终止中国金融数字文化城项目﹙一期﹚的开发建设，现将我公司在施工前期开工典礼配合费用、设计试桩施工费用、已施工完成的围护桩、工程桩费用及停工期间的损失合计9500312元（详见工程造价结算书）上报给贵司。请贵司于2015年6月9日前支付上述款项。如不及时支付，我公司将通过法律程序解决。”2015年6月3日，舒立泽作为签收人在该《通知书》上签名。2015年3-4月，被告欲开发的涉案项目的土地已被政府相关部门收回，被告不再筹建“中国金融数字文化产业园”。原告认为其已经实际施工被告开发项目的桩基工程，且因被告的停工给原告造成巨大损失，要求被告支付工程款及停工损失9500312元，并承担逾期付款利息。另查明：涉案合同并未经过招投标确定总承包方，尚未确定工程规划和施工许可，不具备应有的施工条件。被告在审理过程中认可为应付政府的催促开工，曾让原告出面帮忙施工涉案桩基工程，本院在现场勘查时，发现现场确实存在围护桩和工程桩和施工用的临时房，被告的机器设备尚有少量停在现场，有闲置生锈钢筋遗留场地。还查明：2014年12月8日，被告免去舒立泽公司总经理职务，并于第二日向宁波市工商行政管理局进行了审核、备案。本院认为：本案争议的主要焦点之一：原告温岭公司与被告金誉公司是否存在桩基工程施工合同关系。对此，原告认为舒立泽作为被告的总经理，在桩基承包合同上签字，并且舒立泽与陈某在施工过程中签署了一系列与施工、结算相关的文件，可�证明原告温岭公司与被告金誉公司签订了书面的施工合同，双方应严格按桩基承包施工合同的约定履行各自权利和义务。被告认为，舒立泽和陈某并非公司的法定代表人，其签字行为并不构成职务行为、有权代理或者表见代理，双方并未成立正式的桩基工程施工合同关系。本院认为，原告提供的桩基承包合同，经本院委托的宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确认原告提供的《桩基工程施工承包合同》末端委托代理人处的“舒立泽”签名系复制字迹，尽管舒立泽在接受本院调查时称其在桩基承包合同上签字过，因该份《桩基工程施工承包合同》上“舒立泽”的签字并非原件，原告当时也未在合同上盖章，原告无其他证据与其提供的合同相印证，被告在庭审中也予以否认该合同的真实性，同时，舒立泽和陈某在接受本院调查时均陈述该承包合同并未经过被告金誉公司会签确认，双方并未签订书面桩基工程施工承包合同，故本院认定双方并不存在书面的建设施工合同。本案在审理过程中，被告认可为应付政府部门的催促施工，其确实联系原告机器设备进场，原告实际进行了部分桩基的施工。总览本案案情，结合本院对舒立泽、陈某的调查、原告提供的施工图纸以及本院现场勘查情况，可以认定原告确实进入被告项目场地为被告施工了部分桩基工程，综上，本院认定，尽管双方并未签订书面的桩基施工合同，但原、被告之间存在事实上的桩基施工合同关系。本案的争议焦点之二：原告能否依据其提供的桩基工程施工承包合同、报价表进行工程款及停工损失的计算。对此，原告认为，舒立泽作为被告的总经理，在桩基承包合同上签字以及其和陈某在《告知书》上签字，据此可以结算工程款及停工损失。被告认�，双方并未签订合法有效的书面桩基承包合同，报价表也并非合同附件，被告并未签字盖章确认，原告提供的《告知书》并未经双方协商确认，舒立泽和陈某的签字对被告不具有约束力。原告据此制作《工程结算书》，要求被告承担付款义务，无事实和法律依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。原告提供的桩基承包合同，经本院委托宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，确认舒立泽签名系复制字迹，被告也予以否认，舒立泽和陈某在接受本院调查时均承认该合同并非双方正式签订的建设工程合同，故原告不能依据该合同约定的价款及合同附件进行结算。原告提供的施工报价表，制作时间与原告提供的桩基施工合同载明的日期明显不同，晚于原告所称的桩基承包合同一年多，并非原告所主张施工合同的附件，且以招投标报价文件形式出现，双方并未盖章确认，故不能认定是双方协商确认的施工计价依据。原告单方制作的《告知书》记载的内容为施工情况、停工事实，陈某签写“进场人员、机械及完成数量属实”，舒立泽签写“过程情况属实”，其二人均承认签字只是证明原告施工过程情况，对工程款计价依据等不是原、被告协商确定，舒立泽和陈某并未实地考察、详细审核原告的施工量、工程款及停工损失问题。此《告知书》内容也明确“因你公司暂停施工，应当及时与我公司进行结算并支付已完工的部分工程款”，可见，该告知书是通知被告与原告及时结算，此后双方并未进行实质性的协商结算。对于如此重大的工程项目，原告仅与舒立泽、陈某进行语焉不详的确认，原告提�的证据仅有两人的个人签名，舒立泽和陈某当时仅为被告金誉公司的总经理和成本部经理，并非被告金誉公司法定代表人，原告提供的合同、开工停工通知、工程结算等材料并无被告公司的盖章确认，原告也未提供任何证据证明被告金誉公司向舒立泽、陈某出具过委托书、介绍信等授权文书，被告金誉公司亦未就其行为作出事后追认，故原告的行为难谓“善意”。陈某和舒立泽的行为不构成职务行为或表见代理。原告于2015年6月单方制作的《工程造价结算书》及和《催款通知书》虽然由舒立泽签收，但此时舒立泽早已被解除职务，其签收行为的效力不能及于被告，且原告施工的桩基工程并无相关证据证明已经验收，质量合格。而且原告在涉案工程土地已被政府收回、涉案项目已被终止的情形下，原告未能妥善处置工地现场机械、人员、建材等，由此造成停工后的扩大损失原告也负有一定责任。综上，原告依据其提供的桩基工程承包施工合同、报价表及舒立泽和陈某签字的《告知书》等进行涉案工程款及停工损失的核算，无事实和法律依据，本院不予认定。原告作为主张工程款的一方，应充分举证证明涉案工程款的实际工程量和结算依据。本案中，原告主张的工程款和经济损失近千万元，原告仅以签名为合同复印件的合同、《告知书》，仅单方制作的《工程造价结算书》、《催款通知书》作为工程主张工程款的依据，显然并不充分，在此种情形下，原告向本院提交的证据并未达到证明其工程价款的证明标准，原告应负担继续举证以证明其实际施工产生的工程款及停工损失的责任。在审理过程中，本院多次向原告释明本案涉案工程量和工程款及停工损失可通过鉴定机构评估确认，但原告始终坚持认为核算的工程量和工程款有合�依据和计价依据，拒不向本院提起司法评估涉案工程量、工程款及停工损失的申请，在无充分证据的情形下本院也无法核实原告具体施工桩基的工程量、工程款及停工损失，由此导致不能认定原告实际工程款及停工损失的责任应由原告自身承担。现原告主张被告支付其工程款、停工损失合计9500312元及支付相应利息损失的诉讼请求，证据不充分，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告浙江省温岭市第五建筑工程有限公司的诉讼请求。本案案件受理费78302元，由原告浙江省温岭市第五建筑工程有限公司负担（已预交）；司法鉴定申请费37000元，由原告浙江省温岭市第五建筑工程有限公司负担，于本判决生效之日起七日内支付被告宁波金誉置业有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费。如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。本判决生效后，义务人拒不履行的，权利人可在本判决规定的履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行，逾期未主张，将丧失向法院申请执行的权利。审 判 长  纪培福人民陪审员  索东娜人民陪审员  庄幼珍二〇一六年六月十六日代书 记员  郑罗方