安徽省涡阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）涡刑初字第00452号
公诉机关安徽省涡阳县人民检察院。
被告人于魁，男，1963年10月4日出生，住安徽省涡阳县。因涉嫌挪用公款罪，于2014年1月6日安徽省涡阳县人民检察院决定对其刑事拘留，同年1月9日由涡阳县公安局执行刑事拘留、1月21日被取保候审。现在居住地。
辩护人张芳春，安徽黄淮海律师事务所律师。
安徽省涡阳县人民检察院以涡检公诉刑诉（2014）395号起诉书指控被告人于魁犯挪用公款罪，于2014年8月19向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月28日、11月20日、2015年8月11日三次公开开庭审理了本案，安徽省涡阳县人民检察院指派检察员周毅出庭支持公诉，被告人于魁及其辩护人张芳春到庭参加诉讼。现已审理终结。
安徽省涡阳县人民检察院指控：2013年1月，涡阳县双庙供销合作社李某某等五户职工向涡阳县供销合作社反映涡阳县双庙供销合作社的15间房屋因年久失修无法居住，要求重新翻盖。涡阳县供销合作社主任李某和被告人于魁对该15间房屋和一个小院进行了实地考察后，商定以租赁形式将上述土地使用权转让给李某某等五户职工使用，要求每间租金80000元，所收的租金由涡阳县供销合作社统一管理。李某安排被告人于魁代表涡阳县供销合作社协助、指导涡阳县双庙供销合作社主任刘某处理李某某等五户职工租赁涡阳县双庙供销社房屋有关事宜。被告人于魁于2013年2月4日，以每间40000元分别收取了李某某、朱某某、周某、王某某和杜某某五户缴纳的计630000元房屋租金，拟好《双庙供销社房屋租赁协议》分别让五户职工和涡阳县双庙供销合作社主任刘某在协议上签字，因职工信访等原因，该协议未能落实。2013年2月至9月，被告人于魁将该630000元房屋租金私自借给其弟于某做生意，并收取于超66150元利息。2013年9月，被告人于魁将630000元全部返还给了李某某等五户职工，涡阳县纪委介入调查后利息全部退出。2014年1月9日，被告人于魁主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
为证实指控的犯罪事实，公诉机关向本院提供如下证据：1、物证照片，2、书证中共涡阳县委组织部文件、干部任免审批表、证明、事业单位法人证书、户籍证明、收据、双庙供销社房屋租赁协议、凭证等、安徽省人民政府文件、国有土地使用证、营业执照、封存款物登记表，证人李某、刘某、李某某、王某某、王某某2、朱某、周某、宋某某、于某、于某某、李某某2、陈某某、张某某证言，视听资料，被告人于魁供述与辩解。据此认为，被告人于魁身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款供个人经营使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人于魁供述和辩解：公诉机关指控的是事实，由于我不懂法，该事实及其我的行为是否构成犯罪，我相信法庭会事实求实，公正的作出判决。
辩护人的辩护意见：一、被告人于魁代表涡阳县双庙供销合作社与李某某等五人签订的《双庙供销社房屋租赁协议》，因为形式违法而从开始就没有法律约束力。1、涡阳县双庙供销合作社对涉案的房屋及其土地使用权不具有处置权；2、被告人于魁代表涡阳县双庙供销合作社与李某某等五人签订的《双庙供销社房屋租赁协议》，因为涡阳县双庙供销合作社没有授权被告人于魁处置房屋使用权，因此被告人于魁无权代理；3、被告人于魁代表涡阳县供销合作社与李云华等五人签订合同时，因其超越代理范围，该行为没有得到涡阳县供销合作社的追认，故《双庙供销社房屋租赁协议》无效。二、被告人于魁与李某某等五人签订的《双庙供销社房屋租赁协议》，内容是以租赁合法形式掩盖非法买卖土地目的的合同，依法属于无效的民事行为。三、被告人于魁挪用的不是公款，不构成挪用公款罪。1、被告人于魁收款、保存该款的行为属于民事法律行为中的附条件行为，该款所用权在所附条件具备前，所有权不属于涡阳县供销合作社；2、因合同无效取得的款项必须返还。综上，被告人于魁不构成挪用公款罪，应依法宣告其无罪。为此，辩护人向法庭提供了书证涡阳县供销合作社情况说明、投诉书、上访材料、文件，证人李某某、王某某、朱某、王某某2、康某某证言，并申请证人李某某、王某某、朱某、王某某2到庭作证。
经审理查明：涡阳县供销合作社是全额拨款的事业单位，从2010年至今没成立理事会和监事会。2013年1月，涡阳县双庙供销合作社李某某等五户职工向涡阳县供销合作社反映涡阳县双庙供销合作社的15间房屋因年久失修无法居住，要求重新翻盖。涡阳县供销合作社主任李某和被告人于魁对该15间房屋和一个小院进行了实地考察后，商定以租赁形式将上述国有土地使用权转让给李某某等五户职工使用，要求每间租金80000元，所收的租金由涡阳县供销合作社统一管理。李某安排被告人于魁代表涡阳县供销合作社协助、指导涡阳县双庙供销合作社主任刘某处理李某某等五户职工租赁涡阳县双庙供销合作社房屋有关事宜。后被告人于魁向李某讲李某某等五户职工80000元一间他们不愿意租，李某说那就不要谈了。被告人于魁在未征得李某的同意、也未听取刘某意见的情况下，于2013年2月4日，以每间40000元分别收取了李某某、朱某某、周某、王某某和杜某某五户的租金计630000元，李某某等人不同意将租赁款交给涡阳县供销合作社或者涡阳县双庙供销合作社，同意该款由被告人于魁暂收，并让其以个人名义为交款人出具暂收条，同时言明：如果房屋建好，该款就上交，否则向被告人于魁要钱。被告人于魁收款后，以个人名义为交款人出具了暂收条。之后，被告人于魁将已拟写好的《双庙供销社房屋租赁协议》分别让五户职工和涡阳县双庙供销合作社主任刘某在协议上签了字，李某对被告人于魁收取职工租金和签订协议的事均不知情。2013年2月，被告人于魁将630000元房屋租金借给其弟于某做生意使用。后因职工信访等原因，《双庙供销社房屋租赁协议》未能履行。被告人于魁分别于2013年3月、5月、7月将款退给交款人而交款人不愿接收，直至2013年9月，李某某等五户职工才接收了被告人于魁收取的630000元。涡阳县纪委介入调查后，被告人于魁将66150元利息全部退出。2014年1月9日，被告人于魁主动向涡阳县人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的主要证据有：
1、物证照片。证实涡阳县双庙供销合作社李某某等五户职工向涡阳县供销合作社反映涡阳县双庙供销合作社15间房屋的现状。
2、书证中共涡阳县委组织部文件、干部任免审批表。证实被告人于魁的任职情况及任涡阳县供销合作社副主任（保留正科级待遇）。
3、书证证明、情况说明、事业单位法人证书。证实涡阳县供销合作社是全额拨款的事业单位，从2010年至今没成立理事会和监事会。
4、书证户籍证明。证实被告人于魁的年龄及其住所地。
5、书证营业执照。证实涡阳县双庙供销合作社是企业法人，经济性质为集体所有制。
6、书证国有土地使用证。证实涡阳县双庙供销合作社李某某等五户职工向涡阳县供销合作社反映涡阳县双庙供销合作社的15间房屋的土地使用者是涡阳县双庙供销合作社。
7、书证双庙供销社房屋租赁协议。证实涡阳县双庙供销合作社以租赁形式将15间房屋及一个小院的国有土地使用权转让给李某某等五户职工使用。
8、书证收据、凭证等。证实被告人于魁于2013年2月4日，以每间40000元分别收取了李某某、朱某某、周某、王某某和杜某某五户缴纳的计630000元房屋租金；同时证实2013年9月，被告人于魁将630000元全部返还给了李某某等五户职工。
9、书证封存款物登记表。证实涡阳县纪委介入调查后，被告人于魁将利息66150元全部退出。
10、书证中发（1995）5号中共中央文件。证实各级供销合作社理事会是本级社集体财产（包括所属企事业财产）的所有权代表和管理者，拥有对所属企业主要负责人的聘任和解聘权，企业重大经营、投资活动的审批权，企业经营管理的监督检查权，享有财产收益权，但不干预企业的具体业务活动。
11、书证（2009）40号中共中央、国务院文件。证实各级供销合作社联合社理事会是本级社集体财产和所属企事业单位财产的所有权代表。基层社改制后的剩余资产，由县联社代为行使所有权和管理权，
12、书证皖政（2010）53号安徽省人民政府文件。证实各级供销合作社联合社是本级社集体财产和所属企事业单位财产的所有权代表。对供销合作社企业和基层社改制后的剩余资产由各级所有权代表行使管理权，不得因为改制随意改变资产的属性。供销合作社使用的原国有划拨用地的，经批准可采取出让、租赁方式处置。
13、书证投诉书、上访材料。证实《双庙供销社房屋租赁协议》，因职工信访等原因，该协议未能履行。
14、书证涡阳县供销合作社情况说明。证实涡阳县供销合作社财会股长康某某请假时间自2013年2月7日起至2013年2月27日止。
15、证人李某证言。证实涡阳县双庙供销合作社职工李某某等五户反映住房问题，为了解决信访和“新网”工程建设，李某和被告人于魁及刘某到实地考察，李某安排被告人于魁负责指导、协助刘某处理这件事，可以租赁方式让他们建房。李某安排每间80000元，后被告人于魁讲40000元一间他们不愿意租，李某说那就不要谈了。后来李某也没见报告，收职工房租和签协议的事其均不知道。
16、证人刘某证言。证实涡阳县双庙供销合作社15间房子由职工李某某、朱某某、周某、王某某、杜某某五户居住，因年久失修成危房，未经房改，刘某不敢擅自做主，就让他们找涡阳县供销合作社领导商谈。后来，被告人于魁让刘某带涡阳县双庙供销合作社公章，让其在事先打印好的报告和租房协议上盖章和签字。被告人于魁收了630000元并答应退给李某某等人。
17、证人李某某、王某某、王某某2、朱某、周某、宗某某证言及其证人李某某、朱某、王某某当庭陈述。证实李某某和周某、朱某某、王某某的儿子王某某2、杜某某的儿媳王某某3商议，准备购买涡阳县双庙供销合作社的15间房屋，由李某某找领导商谈。李某某找到被告人于魁，被告人于魁讲：因为是国家土地，房屋不能卖，但可以租，每间80000元，经我们商议同意40000元一间，被告人于魁召集我们五家签了协议，刘某不在场。其中证人李某某、王某某还证实，2013年春节前，李某某等人不同意将租赁款交给涡阳县供销合作社或者涡阳县双庙供销合作社，同意该款由被告人于魁暂收，以个人名义为交款人出具暂收条，并称：如果房屋建好，该款就上交，否则向被告人于魁要钱。被告人于魁共收630000元，并以个人名义为交款人出具了暂收条。因职工信访等原因，《双庙供销社房屋租赁协议》未能履行。被告人于魁分别于2013年3月、5月、7月将款退给交款人而交款人不愿接收，直至2013年9月，李云华等五户职工才接收了被告人于魁收取的630000元。
18、证人王某某证言。证实2013年春节前，李某某等人不同意将租赁款交给涡阳县供销合作社或者涡阳县双庙供销合作社，同意该款由被告人于魁暂收，以个人名义为交款人出具暂收条，并称：如果房屋建好，该款就上交，否则向被告人于魁要钱。被告人于魁共收630000元，并以个人名义为交款人出具了暂收条。因职工信访等原因，《双庙供销社房屋租赁协议》未能履行。被告人于魁分别于2013年3月、5月、7月将款退给交款人而交款人不愿接收，直至2013年9月，李某某等五户职工才接收了被告人于魁收取的630000元。
19、证人于某证言。证实2013年2月借被告人于魁430000元做药材生意，用了10多天。2013年3月借被告人于魁借630000元，利息1分5厘，共付利息66150元。
20、证人于某2证言。证实2013年2月中旬，于某2芳将一张某某的120000元、一张周某的80000元存款取出。2013年9月，于某某将一张张某某300000元存款取出。
21、证人李某某证言。证实在被告人于魁安排下，李某某和其姐于某某将张某某300000元存款取出。同时证明2013年9月11日从于某手中拿190000元。
22、证人陈某某证言。证实2013年9月中旬，被告人于魁向陈某某借70000元的事实。
23、证人张某某证言。证实2013年9月中旬，被告人于魁的女儿向张某某借300000元的事实。
24、证人康某某证言。证实涡阳县供销合作社财会股长康某某请假时间自2013年2月7日起至2013年2月27日止。
25、被告人于魁供述与辩解，视听资料。证实被告人于魁对公诉机关指控的事实无异议。
以上证据，已经庭审举证、质证、核实，本院予以确认。
本院认为：被告人于魁身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人于魁的辩护人关于被告人于魁代表涡阳县双庙供销合作社与李某某等五人签订的《双庙供销社房屋租赁协议》，因为形式违法而从开始就没有法律约束力；被告人于魁与李某某等五人签订的《双庙供销社房屋租赁协议》内容是以租赁合法形式掩盖非法买卖土地目的的合同，依法属于无效的民事行为；被告人于魁挪用的不是公款，不构成挪用公款罪的辩护意见。本院认为，被告人于魁身为供销社副主任，代表县供销社协助涡阳县双庙供销合作社主任刘某处理李某某等五户职工租赁涡阳县双庙供销合作社房屋有关事宜，是履行职务的行为，李某某等五名职工与双庙供销社签订的协议，虽未经县供销社批准，但被告人于魁是代表县供销社收取的租金，系公款，应交县供销社占有、处理和使用。被告人于魁利用职务便利，侵犯该款的使用、收益权，属挪用公款的行为。据此，对被告人于魁的辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人于魁犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，其又将挪用的公款全部退还，犯罪情节较轻，对其可从轻处罚。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人于魁犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、对被告人于魁违法所得六万六千一百五十元，依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 郝文祥
审判员 孔 灿
审判员 张卫群
二〇一六年十二月七日
书记员 张雨晨
附：本案适用法律条款
第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第一款、第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。