广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终4568号
上诉人（原审被告）：广东红五星投资有限公司，住所地：广东省深圳市福田区皇岗路高科利大厦B栋22A，组织机构代码：59907765-2。
法定代表人：姚燕燕，执行董事。
委托代理人：涂红兵，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：徐李晓红，广东星辰律师事务所实习律师。
上诉人（原审第三人）：深圳中投复利资产管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街一号前海深港合作区管理局综合办公楼A栋201室，组织机构代码：08861671-4。
法定代表人：姚燕燕。
委托代理人：涂红兵，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：徐李晓红，广东星辰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：申进国。
委托诉讼代理人：陈超明，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张国鑫，北京市盈科（深圳）律师事务所实习律师。
原审被告：邓远生。
委托代理人：涂红兵，广东星辰律师事务所律师。
委托代理人：徐李晓红，广东星辰律师事务所实习律师。
上诉人广东红五星投资有限公司（以下简称红五星公司）、深圳中投复利资产管理有限公司（以下简称中投复利公司）因与被上诉人申进国、原审被告邓远生场外股票融资合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院(2015)深福法民二初字第14433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定进行了审理。本案现已审理终结。
2014年9月2日，申进国（乙方）与中投复利公司（甲方）签订一份《投资顾问协议》，约定甲方持有人民币200万元（以下币种均为人民币）资产及其在本协议期间孳生的所有相关权益（以下简称“委托资金”）是甲方合法拥有的资金,甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法拥有的资金进行中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益。协议1.4条约定，甲方为乙方提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，提供专用的账号和密码，用户账号为98XXXX15，账号初始资金共300万元，甲方出资额200万元，乙方保证金额100万元。后申进国与中投复利公司对该账户进行结算，申进国保证金剩余90万元。该协议尾部由中投复利公司加盖公章。协议尾部书写“如甲方无法支付乙方的本金，则由邓远生本人支付，邓远生，2014年9月2日”。根据2016年7月26日，广东南天司法鉴定所出具编号为44XXX01的《司法鉴定意见书》，该书写部分与邓远生2016年4月8日当庭书写的文字比对，系同一人书写。
2015年5月，申进国（乙方）与红五星公司（甲方）签订一份《投资顾问协议》，约定甲方持有300万元资产及其在本协议期间孳生的所有相关权益（以下简称“委托资金”）是甲方合法拥有的资金,甲方愿意根据本协议委托乙方为其合法拥有的资金进行中国证券交易所二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益；1.1条、1.2条约定，乙方备案账户为申进国在平安银行深圳江苏大厦支行的尾号9373账户，甲方备案账户为红五星公司在农业银行广东省韶关市乳源瑶族自治县支行的尾号1273账户，双方账户供接收和划拨协议内资金；1.3条约定，甲方为乙方提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，提供专用的账号和密码，用户账号为60XXXX52，账号初始资金共450万元，甲方出资额300万元，乙方保证金额150万元；2.2条约定，甲方向乙方提供本协议涉及账户的授权，授权乙方对这个账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间；2.4条约定，甲方对乙方的投资顾问授权期限从2015年5月20日至2016年5月19日，如根据本协议约定或甲、乙双方协商协议提前到期或延期，则以实际期限为准；2.5条约定，在本协议计划期限内，甲方的出资采取封闭运作模式，在本协议执行期间，甲方禁止销户、撤离资金；4.1.1条约定，本协议运行期间，乙方承诺甲方收益按12%的年化收益率按月提前收取；4.1.2条约定，如本协议在计划期间因触及平仓条款、乙方原因提前终止，甲方应收取的资产收益=甲方出资额×12%÷360×（协议实际运作天数+60）；4.1.3条约定，每月的10号为甲方的资产收益分配日，乙方应在每月收益分配日之前将甲方每月收益3万元支付至本协议预留的甲方银行账户，若乙方在每月资产收益分配日之后的5天内未能向甲方支付收益，甲方有权终止协议，同时甲方有权从乙方投顾保证金中扣除当期应支付而未支付收益；4.2条约定，本协议终止后，进入清算过程，在甲方初始资产及相应的乙方对甲方承诺资产收益实现后，甲方返还乙方交纳的剩余投顾保证金，同时乙方享有本协议所涉及资产账户余下的全部剩余收益，在清算完成后5个工作日内，甲方应将乙方收益转账至本协议预留的乙方银行账户；协议5.1、5.2条约定，有下列情形之一的，本协议终止：协议目的已经实现或不能实现、甲、乙双方协商一致、出现本协议中规定的终止情况；本协议终止前10个交易日止，乙方应逐步清空账户内证券资产，至协议终止前5个交易日内，账户内不得持有任何证券资产；自本协议终止之日起1个工作日内甲方应编制资产清算报告，并按本协议约定方式在2个工作日内送达乙方；乙方在资产清算报告通知之日3个工作日内未提出书面异议的，双方应就清算报告所列事项解除责任；8.1条约定，甲、乙双方均应严格遵守本合同约定，任何一方违反本合同的约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因其违约给对方造成的全部损失。该协议还同时约定了强制平仓、保证金追加等条款。协议尾部由红五星公司加盖公章，邓远生作为授权代理人签名。
根据申进国提交的该份协议，尾部显示“如果甲方无法支付乙方的本金，则由邓远生本人支付，乙方150万资金，现金60万98XXXX15提盈利90万，邓远生”，申进国主张该文字由邓远生书写，故邓远生应对涉案债务承担连带清偿责任。邓远生提交的该份协议，并无邓远生的上述书写文字。2016年7月26日，广东南天司法鉴定所出具编号为44XXX01的《司法鉴定意见书》。该意见书将上述文字作为检材，与邓远生2016年4月8日当庭书写的文字比对，并与邓远生作为授权代理人在该份协议上的签名比对，鉴定意见为“协议第6页上的‘如果甲方无法支付乙方的本金，则由邓远生本人支付。邓远生’及‘乙方150万元资金：现金60万元，98XXXX15提盈利90万’文字与邓远生签名及相关文字样本均不是同一人书写。”
该份协议签订后，申进国向协议约定的账户转账汇款150万元，其中2015年5月19日转入60万元，另有90万元由HOMS98XXXX15账户转入。红五星公司配资300万元。账户初始资金450万元。随后，申进国使用该账户买卖股票。
2015年7月12日，中国证券监督管理委员会发出《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》，称“部分机构和个人借助信息系统为客户开立虚拟证券账户，借用他人证券账户、出借本人证券账户等，代理客户买卖证券，违反法律相关规定，扰乱市场秩序，必须予以清理整顿。”2015年9月17日，中国证券券监督管理委员会发出《关于继续做好清理整顿违法从事证券业务活动的通知》，要求各证监局继续开展场外配资的清理整顿工作。
根据杭州恒X网络技术服务有限公司向该院出具的《关于HOMS系统的记录数据的说明》、委托流水及资金流水记录，60XXXX52账号系中投复利公司开立的子账户，该账户通过HOMS系统发起交易的委托流水共228条，资金记录流水共557条。第一笔交易发生于2015年5月19日，为增加现金540万元；最后一笔交易发生于2015年8月21日，为卖出600701股票10200股，发生金额186355.22元。截至2015年8月21日，该账户资产总额为3918455.62元。扣除红五星公司配资出资的300万元，剩余918455.62元。申进国请求红五星公司及邓远生返还，红五星公司及邓远生以整体配资账户未清算为由未予退还，双方遂发生纠纷，申进国诉至一审法院，请求判令：1、红五星公司及邓远生向申进国返还剩余本金918455.62元；2、中投复利公司对红五星公司及邓远生的债务承担清偿义务；3、红五星公司及邓远生承担本案诉讼费用。
一审法院另查明，申进国主张以2015年8月21日作为账户清算日期，红五星公司及邓远生主张合同约定到期日为2016年5月，而申进国不能使用该账户的时间实际为2015年10月，应以2015年10月作为清算日期。
关于红五星公司收取收益的情况：1、2015年6月15日红五星公司从账户中扣除20712元；2、申进国提交一份结算报告的复印件，主张从HOMS账号98XXXX15代扣除了2015年6月10日至2015年8月10日收益，共计6万元，红五星公司对此不予认可；3、红五星公司及邓远生主张60XXXX52账户从2015年5月20日开始使用，清算日应为2015年10月20日，申进国应支付的收益为五个月，另外由于申进国提前解除协议，还应多支付两个月的收益，合计金额为21万元，扣减申进国已经支付的20712元，还应再付189288元。
申进国同时主张，邓远生系红五星公司的实际控制人，中投复利公司借用银行账户及证券账户给红五星公司使用，故邓远生、中投复利公司对红五星公司的债务应承担连带清偿责任。
原审法院再查明，红五星公司、中投复利公司的法定代表人均为姚燕燕。姚燕燕系邓远生之妻。
原审法院认为，《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”第一百六十六条第一款规定：“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。”《证券公司监督管理条例》第二十八条规定:“证券公司受证券登记结算机构委托，为客户开立证券账户，应当按照证券账户管理规则，对客户申报的姓名或者名称、身份的真实性进行审查。同一客户开立的资金账户和证券账户的姓名或者名称应当一致。”上述规定应为效力性强制性的规定。申进国与红五星公司签订的《投资顾问协议》约定，申进国交纳保证金，红五星公司将自有资金出借给申进国用于买卖股票，并按12%的年化收益率固定收取资产收益，申进国将买入的股票及保证金让与给红五星公司作担保，设定警戒线和平仓线，红五星公司有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息。上述合同从约定内容看，属于场外股票融资合同，未经金融监督管理部门批准，违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，在当前市场的背景下，申进国与红五星公司之间的场外股票融资交易客观上破坏金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，因此，申进国与红五星公司签订的《投资顾问协议》应当认定为无效合同。
虽然涉案《投资顾问协议》整体上无效，但对双方民事责任的分担也应结合合同的约定、当事人履约的情况确定当事人的过错程度，划分双方的民事责任。《投资顾问协议》4.2条约定，协议清算后，红五星公司在初始资产及相应的资产收益实现后，应向申进国返还剩余投顾保证金及余下的全部剩余收益，在清算完成后5个工作日内，红五星公司应将申进国收益转账至本协议预留的银行账户。故红五星公司应当在扣除初始资产及收益后向申进国返还剩余保证金。
关于清算日期。申进国主张协议的清算日期为2015年8月21日，红五星公司主张为2015年10月，该院对申进国的主张予以认可，理由是：1、60XXXX52账号账户信息显示的最后一笔交易发生于2015年8月21日，而账户信息中已经包含该账号的全部交易记录；2、根据证监会的相关通知，2015年7月至8月间已对场外配资进行了清理，申进国在2015年8月21日后已无法使用配资账户与当时的市场环境相符。故红五星公司及邓远生称申进国在2015年8月21日后仍使用该账户，与事实不符，该院对此不予采信。
关于收益的计算。申进国从2015年5月20日至2015年8月21日间使用配资账户，应向红五星公司支付收益9万元，扣除申进国已付的20712元，还应再付69288元。申进国主张红五星公司已从HOMS账号98XXXX15代扣除了2015年6月10日至2015年8月10日收益6万元，但提供的证据仅为复印件，红五星公司对此不予认可，该院对此亦不予确认；红五星公司主张收益应计算至2015年10月，没有事实依据，不予支持；红五星公司主张应加扣两个月的收益，但协议提前终止并非申进国造成，红五星公司的主张与协议4.1.2条约定不符，该院对此不予支持。按照账户情况说明，60XXXX52账号资产总额为3918455.62元，故红五星公司应向申进国返还的收益为849167.62元（3918455.62-69288-3000000）。
关于邓远生的民事责任。申进国与红五星公司签订的《投资顾问协议》中的相关承诺并非邓远生本人书写，邓远生无论是否为红五星公司的实际控制人，均无需对红五星公司的债务承担责任。申进国的主张依法不能成立。
关于中投复利公司的民事责任。中投复利公司与红五星公司虽为独立的民事主体，但首先，申进国与红五星公司签订协议，红五星公司向申进国提供60XXXX52账号进行证券交易，该账号系中投复利公司开立，红五星公司将申进国提供的保证金存入中投复利公司开立的证券账户中，在财产上已与中投复利公司存在混同；其次，在申进国与中投复利公司签订的《投资顾问协议》中，邓远生书写的“如甲方无法支付乙方的本金，则由邓远生本人支付”，在申进国与红五星公司签订的《投资顾问协议》中，亦由邓远生作为授权代理人签名，邓远生作为两个公司的代表，或与申进国订立协议，或向申进国提供担保，红五星公司、中投复利公司在人员上亦存在混同；最后，红五星公司、中投复利公司的法定代表人均为姚燕燕，且姚燕燕系邓远生的妻子，两公司明显存在关联。上述事实表明，红五星公司与中投复利公司在交易过程中存在主体混同的情形，导致申进国并不能清楚判断涉案协议的合同相对方。出于对信赖利益与交易安全的保护，中投复利公司应当与红五星公司共同承担涉案债务。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、红五星公司应在判决发生法律效力之日起十日内偿还申进国投资保证金849167.62元；二、中投复利公司应与红五星公司共同偿还经判决确定的债务；三、驳回申进国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费12985元（已由申进国预交），鉴定费15420元（由申进国预交7710元，由红五星公司预交7710元），由红五星公司、中投复利公司共同负担案件受理费12985元、鉴定费7710元，由申进国负担鉴定费7710元。
上诉人红五星公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销深圳市福田区人民法院(2015)深福法民二初字第14433号民事判决；2、驳回申进国的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由申进国承担。事实和理由：
一、一审判决认定双方合同违反了法律关于“禁止违法出借证券账户”等的相关规定，适用法律错误。红五星公司与申进国在《投资顾问协议》中只是约定红五星公司向申进国提供借款用于证券交易，而事实上证券账户并不是红五星公司的。因此，红五星公司不存在违法出借证券账户情形。
二、红五星公司未占有申进国的案涉款项，且申进国通过双方协议约定的方式进行证券交易，红五星公司不存在过错，申进国应当自行承担相应后果。申进国向红五星公司借款从事证券交易，并且依托信托产品融资、采用HOMS方式进行，是自愿行为。因此，在国家政策调控下，申进国无法正常进行交易行为，且不能采用HOMS方式进行，这些均不是红五星公司的过错。而且，红五星公司并未占申进国用于证券交易的资金余额，一审判决要求归还，没有法律依据。
上诉人中投复利公司也不服一审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销深圳市福田区人民法院(2015)深福法民二初字第14433号民事判决；2、驳回申进国的全部诉讼请求；3、本案全部诉讼费用由申进国承担。事实和理由：
一审判决认为中投复利公司与红五星公司在财产、人员存在混同和关联关系，在交易过程中存在主体混同的情形，导致申进国并不能清楚判断涉案协议的合同相对方。据此认定“出于对依赖利益与交易安全的保护”，判定中投复利公司与红五星公司共同承担涉案债务。属于认定事实不清，适用法律错误。
一、中投复利公司与红五星公司系两个独立的法人机构，双方在股东、财产等方面完全不同，不存在主体混同情形。
根据《民法通则》、《公司法》等法律的规定，中投复利公司与红五星公司具有各自独立的民事权利能力和民事行为能力，应当各自独立承担民事责任，即便是存在邓远生曾经既受托于申进国同时又受托于红五星公司、姚燕燕与邓远生系夫妻关系，也不能据此认定两个独立的法人机构为主体混同，且没有任何法律对此作出了这样的规定。更何况申进国分别于中投复利公司、红五星公司签订了不同的投资顾问协议，协议的主体及内容均不相同，也分别予以履行，怎么可以邓远生曾经既受托于申进国同时又受托于红五星公司、姚燕燕与邓远生系夫妻关系而认定中投复利公司为红五星公司的行为承担责任呢？
至于一审判决认为的红五星公司向申进国提供的账号系中投复利公司开立的，红五星公司将申进国提供的保证金存入中投复利公司开立的证券账户中，即构成了在财产上与红五星公司混同，更无法律和事实依据。首先，中投复利公司并不认同申进国与红五星公司履行协议中使用了自己的证券账号；其次，即使是使用了，申进国与红五星公司履行协议的具体内容及行为与中投复利公司并无关联，各自的权利义务内容是明确、清楚的，中投复利公司并未占有申进国财产，更不应为红五星公司承担责任。
二、一审判决系依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定作出，但这些条款未有关于主体混同的规定。
被上诉人申进国针对红五星公司的上诉，二审书面答辩称：一审判决红五星公司履行支付涉案款项义务，是基于其与申进国签订的《投资顾问协议》中关于清算分配财产的约定。红五星公司将申进国的配资本金转入中投复利公司的账户系其单方操作所导致，并未经申进国的同意，且红五星公司与中投复利公司的实际运作控制人均为姚燕燕及邓远生夫妻两人。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人申进国针对中投复利公司的上诉，二审书面答辩称：一、中投复利公司称“与红五星公司系两个独立的法人机构，双方股东、财产等方面完全不同，不存在主体混同情形”不能成立，一审判决中投复利公司与红五星公司共同偿还履行支付涉案款项义务合法有据。中投复利公司与红五星公司虽为独立的两个法人主体，实际上系一套人马在运作。中投复利公司出借账户给红五星公司进行配资运作，自行办理信托配资手续并将HOMS账号实际交由申进国进行操作，应依法承担共同归还剩余本金的责任。二、一审法院虽未在判决中引用主体混同的相关规定，但其不存在适用法律错误的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告邓远生述称同意两上诉人的意见。
本院经审理查明，各方当事人对一审查明事实无异议，本院予以确认。
本院认为，本案为场外股票融资合同纠纷，一审法院认定该类合同违反了《中华人民共和国证券法》、《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户的相关规定，未经金融监督管理部门批准非法从事证券业务，规避了证券市场的监管，放大了市场风险，在当前市场的背景下，客观上破坏金融证券市场秩序，损害社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的无效合同情形，本院予以认同。本案争议的焦点是在合同无效的情况下，民事责任划分问题。对此，本院认为，场外股票融资交易短时间内快速发展具有一定的客观原因，基于法律法规滞后等因素，在效力认定上存在较大争议，而且一定程度上曾是作为“金融创新”而被市场默认的商业行为；其交易特征是场外借贷场内操作，造成亏损主要是融资方（投资者）对市场趋势和个股走势判断失误造成，主要属于双方的商业风险范畴。因此，虽涉案协议整体认定无效，但在合同无效后民事责任的处理上应结合合同的约定、当事人履约的情况，公平合理划分民事责任。本案，由于根据证监会的相关通知要求，市场各方配合对场外配资进行清理，申进国在2015年8月21日后已无法使用配资账户。截止该日，60XXXX52账号资产总额为3918455.62元，扣除红五星公司出借的本金及申进国应付红五星公司的收益，尚有余额849167.62元（3918455.62-69288-3000000），红五星公司应向申进国返还。红五星公司上诉称其未占有申进国的案涉款项，且在国家政策调控下，申进国无法正常进行交易行为不是红五星公司的过错。本院认为，红五星公司与中投复利公司存在关联关系，即使不存在关联关系，红五星公司与中投复利公司之间的约定或集合账户的亏损，均不影响60XXXX52号子账户项下资产根据申进国与红五星公司签订的《投资顾问协议》中的约定进行清算分配。故红五星公司的上诉请求，事实和法律依据不足，理由不充分，本院不予支持。一审判决认定红五星公司与中投复利公司在交易过程中存在主体混同的情形，出于对信赖利益与交易安全的保护，判决中投复利公司对红五星公司的涉案债务承担共同清偿责任，并无不当，本院予以维持。对中投复利公司的上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币25970元，由上诉人广东红五星投资有限公司和深圳中投复利资产管理有限公司各承担人民币12985元。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
审 判 员 王 畅
代理审判员 谢 文 清
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=47afb886-21eb-4749-9b40-a855010bc85b&imgId=NDdhZmI4ODYtMjFlYi00NzQ5LTliNDAtYTg1NTAxMGJjODViMC5qcGVn01lydyh01)
二〇一七年八月十八日
书 记 员 姚晓静（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。