河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）焦刑一终字第00004号
原公诉机关河南省修武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷水冰，男，因涉嫌犯贪污罪，于2014年5月12日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于修武县看守所。
辩护人刘喜庆，河南云台律师事务所律师。
河南省修武县人民法院审理修武县人民检察院指控原审被告人谷水冰犯贪污罪一案，于2014年12月18日作出（2014）修刑初字第187号刑事判决。原审被告人谷水冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
修武县人民法院判决认定：2013年1月至3月，被告人谷水冰利用担任焦作市新区李万街道办事处主任，负责中能天然气公司占地包赔项目的职务便利，在明知耿作村村委会已从村账上先行垫支给焦作未来汽车销售服务有限公司地上附属物赔偿款32万元的情况下，以同样名义从李万办事处账上又支给焦作未来汽车销售服务有限公司和焦作双达汽车销售服务有限公司（老板均为郭某乙）两笔赔偿款，共计32万元，后将该款取出占为已有。案发后，赃款已全部退回。
上述事实，有原审法院经庭审质证、认证的证据证实：
一、书证
1.中共焦作市委办公室焦办文（2003）7号、焦作市机构编制委员会焦编（2011）9号、（2014）1号文件，证明焦作高新区的内设机构、人员编制及“焦作新区管理委员会”2014年2月17日更名为“焦作市城乡一体化示范区管理委员会”。
2.中共焦作高新技术产业开发区工委焦高党文（2009）46号文件及焦作市城乡一体化示范区李万街道办事处2014年5月15日出具的证明五份，证明被告人谷水冰自2009年12月18日起任焦作市城乡一体化示范区李万街道办事处主任，负责办事处行政全面工作；李万中能天然气项目由谷水冰负责；办事处财务报账程序；进区项目财务报账程序；农村财务报账程序。
3.集体建设用地联营协议，证实2011年6月16日，耿作村村民委员会将本村集体建设用地使用权作价与焦作未来汽车销售服务有限公司联营进行建设，净用地面积7.65亩，联营期限15年。
4.征地协议，证实2012年11月29日，焦作市国土资源局高新技术产业开发区分局、焦作新区李万街道办事处、焦作新区李万街道耿作村村民委员会三方签订了征地协议，征用耿作村土地0.5397公顷（折合8.0955亩），按67.5万元／公顷进行补偿，补偿总金额共计36.4298万元（含征地补偿费、安置补助费、青苗及地上附着物补偿费）。
5.焦作市城乡一体化示范区财政局提供的复印件：
（A）高新区财政局基建户2013年1月至12月的明细账；
（B）征地补偿款24.2865万元的拨款审批表、李万街道办事处关于拨付中能天然气项目征地补偿款的请示（焦新李办（2012）122号）、24万余元征地补偿款的记账凭证、中国农业银行转账支票存根、河南省行政事业单位结算票据；
（C）青苗补偿款和场地平整费44.16535万元的拨款审批表、李万街道办事处关于拨付中能天然气项目青苗补偿款（12.14325万）和场地平整等费用（32.0221万）的请示（焦新李办（2012）123号）、44万余元的记账凭证、中国农业银行转账支票存根、河南省行政事业单位资金往来结算票据；
基建户显示2013年1月16日支付李万中能天然气项目征地补偿款242865元；1月29日支付李万中能天然气项目青苗补偿和场地平整费441645.5元。
6.耿作村委会1月10日关于兑现未来汽车停车场赔偿费用的会议记录、向李万办事处关于32万元的申请以及2013年1月14日支付“未来汽车店停车场赔偿款”32万元、2013年1月16日收到李万办事处拨付的“中能公司土地补偿款24.2865万元”及“协调费25.7135万元”的相关财务记账凭证，证实耿作村委会于2013年1月14日支付焦作未来汽车销售服务有限公司地上附着物补偿款32万元，并于2013年1月16日收到李万办事处下拨的土地补偿款及协调费50万余元。
7.李万办事处2013年1月31日支付焦作双达汽车（21.01万元）、未来汽车（10.99万元）中能占地附着物款合计32万元的相关财务记账凭证，证实李万办事处在耿作村委会已支付焦作未来汽车销售服务有限公司地上附着物补偿款32万元后，又支付焦作双达汽车公司和未来汽车公司占地附着物款32万元。
8.李万办事处2013年1月28日收到新区财政局拨付的“中能天然气项目青苗补偿款”12.14325万元和“暂借中能特殊附着物款”32.0213万元的记账凭证、李万办事处2013年1月9日收到新区财政局拨付的“中能天然气征地补偿款24.2865万元”的记账凭证及李万办事处2013年1月16日拨付耿作村委会“征地款24.2865万元”和“项目协调费25.7135万元”的记账凭证，证实2013年1月因中能项目新区财政局向李万办事处先后拨付68万余元；李万办事处拨付给耿作村征地款和协调费共计50万元。
9.焦作未来汽车销售服务有限公司2013年1月15日收到耿作村赔偿停车场32万元及焦作未来汽车销售服务有限公司与焦作双达汽车销售服务有限公司2013年2月6日分别收到李万办事处赔偿停车场10.99万元、21.01万元的相关记账凭证及对应的银行凭证、情况说明，证实焦作未来、双达汽车公司先后共得到64万元赔偿款。
10.2012年11月27日河南国金置业有限公司借给马某某50万元的相关记账凭证和马某某的理财金账户以及河南国金置业有限公司2014年5月15日出具的证明和毋丹丹2014年5月24日出具的证明，证实河南国金置业有限公司曾借给马某某50万元及马某某归还32万元的情况。
11.马某某提交的记录本复印件一页，显示“3月16日，1320391****，康，谷32”，证实马某某给谷水冰送钱当天，谷水冰提供的收款人信息。
12.中国建设银行取款凭条两张（账号：6227﹡﹡﹡8421；户名：康某某）、存款凭条两张（账号：6227﹡﹡﹡1972；户名：谷水冰）及对应的个人活期明细、岳某某出具的证明，证实康某某的建行卡2013年3月16日存入11万元，2013年3月18日收到岳某某归还的21万元，2013年3月18日康某某从其建行卡中分两笔11万、21万共取出32万元后存入谷水冰建行卡中。
13.中国建设银行取款凭条（账号：6227﹡﹡﹡1972；户名：谷水冰）六张，证实谷水冰2013年3月24日（4.5万）、4月5日（4万）、4月10日（4万）、4月12日（4万）、9月16日（4万）、10月28日（3万）从其建行卡中现金取款情况。
14.康某某（曾用名康某）提交的豫H555**奥迪Q5车行车证及购车交易凭证、谷水冰刷卡交易记录，证实豫H555**轿车实际使用人是康某，登记车主为焦作市篱康农牧有限公司，购买时被告人谷水冰刷自己透支卡21万元的情况。
15.修武县人民检察院监所科2014年6月4日出具的证明、杨某某（又名杨二某）2014年10月22日出具的证明及修武县人民检察院监所科2014年6月3日查获的被告人谷水冰2014年5月31日写给康某某的信以及关于该信的焦检技术鉴（2014）22号鉴定书，证实被告人谷水冰在看守所内写信给康某某要她不要承认收钱的事，并试图通过杨某某送出。
16.证人马某某与康某某互相辨认的笔录与照片。
17.被告人谷水冰亲属于2014年5月12日向修武县人民检察院退案款32万元的票据。
18.户籍证明，被告人谷水冰已达到完全刑事责任年龄。
19.修武县人民检察院反贪局证明，2014年5月10日被告人谷水冰被通知到该局接受调查。
二、证人证言
1.证人李某甲证言，证实征用其村租给郭某乙的公司8亩多地，包赔有征地款24万多、协调费25万多，共约50万元，这块地上没有青苗，不应赔青苗款。这50万元到帐前，谷水冰将其和刘某甲叫到办公室说让村上先把郭某乙公司32万元特殊附着物款支了，等上面钱拨付后，除了给村里的钱，也把村垫付的32万元还上，其遂安排刘某甲办理了财务手续。当时没有说给村里共拨多少钱，只知道应给征地款24万元，其没有给谷水冰说过村上要协调费，帐上怎样走协调费名义其不清楚，这钱应该是还村帐上先垫支的32万元包赔款，其没有去办事处问，办事处还差村垫支款6、7万元。
2.证人刘某甲证言，证实谷水冰将李某甲和其叫到办公室，要求村上先把郭某乙公司的32万元特殊附着物款先支了，三两天，征地款及协调费就打到村帐上，这样李某甲安排其给郭某乙打款，具体打款是和刘某乙联系的。其未向谷水冰说过村上要协调费的事，账上怎样走协调费名义其不清楚，这钱应该是还村账上垫支的32万元。其不知道办事处该给村上多少钱，也不敢去办事处问，现在才知道账上还差村里垫支款6、7万元。
3.证人王某甲出具的证明，证实2013年1月16日，其依据李万办事处耿某某书记、谷水冰主任签字的耿作村会计刘某甲开具的25.7135万元项目协调费收据，将此笔款项转入耿作村。
4.证人秦某某证言，证实焦作未来汽车、双达汽车公司以及河南国金置业公司都是郭某乙的公司，财务之间相关联。2013年春节前，郭某乙让其去拿一笔停车场的赔偿款，其到李万办事处财政所后，见刘某甲在那等。办完手续后财政所工作人员将32万元的现金支票交给其，其交给了刘某乙。
5.证人郭某甲证言，证实被征地户有两种领款方式，一种为财政所把补偿款下拨到村委账上，由村委向被占地户补偿，一种是由李万办事处财政所直接向被占地户支付。中能天然气项目对焦作双达汽车销售公司和焦作未来汽车销售公司地上附着物赔偿工作由谷水冰直接负责。2013年元月底一天中午，谷水冰拿了两张表格对其说是中能项目占耿作村土地附着物补偿费用情况，对郭某乙的停车场地面附着物补偿事宜，他与耿作村、郭某乙的公司已经协调好，一共30多万元，让其到李万办事处财政所按照表格上补偿费用支取给郭某乙的公司，其看了两张表格上的补偿金额是32万多元。
6.证人耿某某证言，证实办事处将赔偿款拨付的具体支款方式有两种：一是对村里的赔偿由办事处将款拨付给村级帐上，由村委会对村民支付。二是对单位的赔偿，由财政将款拨到办事处账上，办事处对被赔偿对象单位赔偿。中能占用耿作村土地应对郭某乙的汽车店的附属物赔偿，该项目是谷水冰负责的，赔偿兑现表支付前的程序是由谷水冰办的，其不清楚，但是按正常支出程序签字支出的。之前办事处将包赔款转到耿作村账上其签有字，但之后村里怎样支的其不清楚。
7.证人田某某证言，证实其没有听说过中能天然气项目，也未见过（制作过）中能天然气项目占地附着物赔偿兑现表。
8.证人陈某某证言，证实中能天然气进区项目谷水冰负责，其没有参与。但其负责包耿作村，谷水冰给其说过这方面事，他说区领导很重视，让尽快协调进地。土地每亩包赔3万元，青苗每亩包赔1.5万元（给老百姓是每亩1.4万元，村里协调费每亩1千元），特殊附着物按评估价报区里审批后按标准支付。中能占用耿作村的特殊附着物应包赔给企业，具体是谷水冰抓。项目比较急，向区里申请拨付款审批慢，谷水冰给其说先让耿作村将包赔焦作未来汽车公司的32万元垫出来，等区里拨来钱后，办事处再还给耿作村，其和李某某都在场。耿作村打好申请后李某某找其签的字，其分管财务，是谷水冰安排让耿作村垫支的。之后李万办事处是否归还耿作村垫付的32万元其不清楚，谷水冰负责该项目。郭某甲拿《中能天然气项目占地特殊附着物赔偿兑现表》找其签字时说谷水冰主任说包赔焦作未来汽车公司的32万元钱到帐了，让支给人家，让其签字，其只是看了金额一样，就签了名。其理解是32万元到李万办事处帐上后，转帐给焦作未来公司，由未来公司还给耿作村，但也可以直接从李万办事处转帐还给耿作村，转给焦作未来是谷水冰具体操作的。焦作未来是否将32万元归还耿作村了其不清楚，耿作村未向其汇报过，谷水冰也未对其说过。
9.证人王某乙证言，证实其知道中能天然气占地项目，去财政局要过此笔款。正常的包赔款项应该有土地款、青苗款、特殊附着物三块。财政局拨给办事处账上中能项目占地包赔款共3笔，分别是青苗款121432.5元（按每亩提1000元作为协调费共提8095元），土地款242865元，特殊附着物款320213元。从李万办事处帐上支给耿作村土地包赔款242865元、协调费257135元。李万办事处引进项目比较多，每个项目都从青苗款按每亩提1000元协调费，多支给耿作村的协调费是从这里出的。耿作村付给焦作未来汽车公司的占地赔偿款32万元和李万办事处支给焦作双达汽车销售公司和焦作未来汽车销售公司的特殊附着物包赔款32万元，是同一笔特殊附作物包赔款，按规定不能这样重复支。当时郭某甲拿《中能天然气项目（耿作村）场地平整费用明细表》和《停车场费用明细表》找其审核特殊附着物赔偿财务支出手续，其见表上都是土建工程，需承包协议及发票才能报帐，谷水冰说项目急，在金额不变情况下将内容简化抓紧支付让企业赶快进地，这样郭某甲又出了张《中能天然气项目占地特殊附着物赔偿兑现表》。
10.证人郭某乙证言，证实2013年4、5月份，谷水冰打电话说他朋友有笔包赔款大概32万元想从其公司账上过一下，其同意后安排财务办理相关手续。收到钱后其给谷水冰打电话，谷水冰说钱先在公司账上吧，他朋友想买店里的车。几天后又说他朋友去郑州买车要现金，其财务上没有这么多现金，就安排马某某去银行取了32万元现金让他给谷水冰送去。马某某送过钱返回后给其说按照谷水冰安排将钱交给谷水冰的爱人了。当时其对刘某乙说有30多万包赔款往公司账上打，先记账是包赔款，款是包赔别人的，回来还要给别人。
11.证人马某某证言，证实2013年2月底的一天，其在郭某乙办公室听到郭某乙和谷水冰通话，谷水冰急用钱并要现金。后郭某乙让其取32万元现金给谷水冰送去，其将工行卡给毋丹丹让她取的款。后谷水冰给了其妻子姓康（也可能姓张）的电话，让其联系。后在焦作未来水世界酒店门口，其将32万元给了谷水冰妻子，她当时还带一个6、7岁的小女孩。听郭某乙说包赔款分两批到焦作未来汽车公司账上，有六十四五万元，谷水冰打电话要的32万元现金就是这个钱。
12.证人李某乙证言，证实其和马某某一起开车去过未来水世界西边的建行，马某某下车后将一个袋子交给了一个领着小女孩的年轻女子。
13.证人刘某乙证言，证实2013年初，郭某乙说李万办事处要征走车店后边的停车场，把包赔款转来，让其注意收款。根据看账其知道分三笔包赔了64万元。（经过回想）郭某乙给其打电话说过李万办事处要在公司过一笔账款，这笔款需要在对公账户上过，回来还要还给人家。停了几天，未来汽车销售店和双达汽车销售店收到李万办事处转款共32万元。
14.证人康某某（曾用名康某）证言，证实其和谷水冰是情人关系，2013年2月其买奥迪Q5车时钱不够，谷水冰刷透支卡垫了30多万元。过了一段时间后，谷水冰打电话说透支卡快到期了看其有钱还没有，其说没钱。又过了几天，谷水冰打电话说郭某乙准备好钱后让会计送去，到时给其联系。后通过其的电话联系，在未来水世界西边的公积金中心楼下，小马交给其一个装着32万元的白色袋子。谷水冰让把钱先存到其卡上，其便往自己的建行卡上存了11万元，转给岳某某21万元。岳某某将钱还给其后，其按照谷水冰的交代，将32万存到了谷水冰卡上。
15.证人岳某某证言，证实2013年3月16日，康某通过银行转账借给其21万元，3月18日其将21万元归还康某。
16.证人高某某证言，证实听康某说谷水冰贪污的32万元是郭某乙公司转的，谷水冰给康某打电话让她去拿的，后又给了谷水冰。
三、被告人谷水冰供述
1、被告人谷水冰在侦查阶段供述，当时32万元包赔款是通过办事处直接转帐给郭某乙的公司账上的，办事处应该对郭某乙等公司包赔，是正常支付。村里给郭某乙的钱，其不清楚，其不管村里的帐，陈某某或耿作村村干部未给其说过。耿作村主任李某某、会计和一个村委委员找其说过应将32万元给村里，并要协调费，其说可以酌情给村里协调费，附属物包赔的事该怎样赔就怎样赔。从李万办事处转给耿作村帐上的土地款232865元，青苗补偿费及协调费共257135元是经过办事处班子研究后凑堆给。耿作占地8亩多，区里给有8000多元协调费，办事处给耿作村的协调费大概13万元。因办事处占地项目多，有的项目协调费没有用都在办事处账上，差额部分是从遗留的协调费中补的钱。
康某买奥迪Q5时钱不够，其用信用卡先替她刷卡支付了，后康某都还了。康某为何要存到其卡上32万元，这32万元是什么钱，其记不清了。其在看守所给康某写过信，害怕她瞎说乱七八糟的事，并同监室的杨二蛋将信交给康某。
2.被告人谷水冰一审当庭供述，李万办事处将赔偿款支给未来公司没几天，李某甲找其说耿作村也将钱支给未来公司了，其觉得自己有必要把耿作村多支的32万追回来。其从未来公司追回32万元的事，未告诉李某甲，也未告诉李万办事处其他班子成员。2013年3月，康某买车借其信用卡的钱到期还款，其就让康某找郭某乙拿钱，并让她打条。后来其才知道康某拿了32万，未打条，康某分两次将32万给了其。
根据以上事实和证据，修武县人民法院认为，被告人谷水冰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为构成贪污罪。判决：1、被告人谷水冰犯贪污罪，判处有期徒刑十一年。2、违法所得32万元，返还焦作市城乡一体化示范区李万街道办事处（修武县人民检察院未移交的16万元，由该院直接返还）。
上诉人谷水冰上诉称，其不知道耿作村向焦作未来汽车公司支付32万赔偿款的情况，没有重复支出；没有非法占有的故意，而是由于无法按期偿还购车透支款才截取了该款项，后由于资金紧张一直未能归还；一审认定的32万元不是公款，是郭某乙的个人财产。
辩护人辩护的辩护意见为，被告人谷水冰主观方面没有非法占有公共财物的故意，客观方面没有实施骗取公共财物的贪污行为，犯罪对象上也没有侵害公共财物，其不构成贪污罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审期间，上诉人谷水冰及辩护人未提供新的证据。原判决所列证据经一审当庭举证、质证，合法有效，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人谷水冰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，经查，证人李某某、刘某甲、陈某某证实谷水冰安排耿作村从村账上先行支付给未来汽车公司32万元，待赔偿款项拨付后归还村里；证人郭某乙、马某某、刘某乙等人证实谷水冰以“朋友有笔32万元包赔款过账”为由，从李万办事处账上转款32万到郭某乙的公司账上，后被谷水冰支取，郭某乙的公司之前已收到耿作村垫付的32万赔偿款。上述证言与耿作村、李万办事处及焦作未来汽车和双达汽车销售服务有限公司的相关记账凭证相印证。证人李某某、刘某甲的证言及相关记账凭证还证实，二人知道其村土地被征用只有24万元征地款，并没有协调费，耿作村村账除收到24万多征地补偿款以外，还收到办事处以协调费名义转账的25万多元，二人认为该25万多元系办事处归还村里垫付郭某乙公司32万赔偿款的一部分。同时，现有证据还证实，谷水冰以“朋友过账”名义转到郭某乙公司的32万于2013年2月6日到账，3月16日谷水冰安排康某某从郭某乙处取走现金32万，3月18日康某某将该款存入谷水冰的建行卡，直至案发谷水冰仍未归还。上述事实说明谷水冰主观上有非法占有的故意。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人谷水冰身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。谷水冰的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李元成
审 判 员 张爱国
代理审判员 李 超
二〇一五年二月十三日
书 记 员 邵宝林