广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第874号
上诉人（原审被告）：东莞市和顺运动用品有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇新围村（原新围小学旧址），组织机构代码证号为××。
法定代表人：刘春雪，系该公司总经理。
委托代理人：杜抚民，广东科德（东莞）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东莞祥晨塑胶有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇连平村委会计岭村，组织机构代码证号为××。
法定代表人：许佳鸣。
委托代理人：颜木桂，系该公司员工。
上诉人东莞市和顺运动用品有限公司（以下简称和顺公司）因与被上诉人东莞祥晨塑胶有限公司（以下简称祥晨公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法厚民二初字第345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
祥晨公司一审诉称：2013年11月21日起至2014年3月10日，和顺公司向祥晨公司订购模具45组，共871700元。已支付模具货款576314.5元，尚欠模具货款295350元。明细如下：和顺公司开具模具委外生产订购单协议，接单日期2013年订单为21组，祥晨公司已按和顺公司要求，将模具送给和顺公司，和顺公司已签收，和顺公司2013年11月20日以户名万燕华汇款237980元，2014年3月17日以户名万燕华汇款264034.5元给祥晨公司，2014年1月11日现金支付44150元给祥晨公司，2014年6月12日现金支付30150元给祥晨公司，已支付模具货款576314.5元，至今尚欠模具货款295385.5元。经祥晨公司多次催讨未果，遂诉至法院，请求法院判决：1.和顺公司向祥晨公司返还借款295359元及利息15000元（以295359元为本金，从2014年3月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。
和顺公司一审辩称：一、本案应为承揽合同纠纷。依据祥晨公司提交的《模具委外生产订购单协议》显示，本案中是祥晨公司根据和顺公司的要求完成工作，交付工作成果，因此本案属于承揽合同纠纷。理由：1.和顺公司委托祥晨公司开模，即和顺公司向祥晨公司定作模具。买卖合同关系中不可能使用“委托”的字样；2.和顺公司作为定作人向祥晨公司提出的要求包括：“开模外观必须同确认模型，模具需合密，无毛边，溢色，爆边现象”。买卖合同关系中，买方只会关注最终产品质量，不可能提出产品制作方面的精细要求；3.本案中不存在所有权转移的问题，因为双方在模具未制作出来之前或双方在签订上述订购单协议时，和顺公司与祥晨公司早已确认开模产品属于和顺公司所有。如《模具委外生产订购单协议》备注事项及说明的第5点提出“我司所开模产品必须保密”。双方是在确认开模产品属于和顺公司所有的前提下，才签订此订购单协议的。买卖合同关系之中，必不可少转移产品的所有权；4.和顺公司委托祥晨公司定作模具，是基于祥晨公司的能力、设备、技术等方面考虑才决定签订合同。买卖合同是基于标的物现有性能考虑并进行买卖的；5.本案中，和顺公司向祥晨公司提供了图纸，并提出技术要求，而买卖合同中，买方不可能向卖方提供图纸及提出技术要求。二、祥晨公司未完全履行交付义务。祥晨公司在向和顺公司交付工作成果时，应提交必要的技术资料和有关质量证明。本案中，祥晨公司作为承揽人未提交以上技术资料和质量证明，因此，祥晨公司未完全履行模具交付的义务。三、按照双方约定及交易惯例，和顺公司签收模具后祥晨公司还需负责试模，并保证模具能正常生产运作。因此，祥晨公司将模具交给和顺公司不代表祥晨公司已履行完毕交付义务，更不代表交付的模具就合格。四、祥晨公司的违约行为给和顺公司造成重大的经济损失，因祥晨公司没有完全履行交付义务，也不组织试模，因此给和顺公司造成重大经济损失，和顺公司将另案起诉祥晨公司。五、和顺公司不欠祥晨公司货款。和顺公司已将祥晨公司应收货款支付给祥晨公司，不存在拖欠货款295359元的事实。综上，请求法院驳回祥晨公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：祥晨公司主张，其与和顺公司之间存在交易往来，由祥晨公司向和顺公司提供制鞋模具，原材料由祥晨公司提供，由和顺公司下订单，祥晨公司送货的方式进行交易，口头约定月结30天，从2013年11月21日至2014年3月10日期间，祥晨公司共向和顺公司提供45组模具，价值871700元，祥晨公司承认和顺公司分别在2013年11月20日、2014年3月17日通过万燕华的账户向祥晨公司转账支付237980元、264034.5元，在2014年1月11日、2014年6月12日通过现金支付44150元、30150元，以上共计576314.5元，因转账手续费的问题，付款金额共计576350元，余款295350元至今未付，祥晨公司经催收未果，遂起诉。为证明自身主张，祥晨公司提交报价单（传真件）、模具委外生产订购单协议（传真件）、出货单、收款收据为证。其中，报价单中载明“预付定金50%，样品确认OK后请将余款汇入我司账户，我司收到余款后将模具送到贵司”，报价单的货物价值共计871700元。而模具委外生产订购单协议附有模具图纸，并约定模具的硬度、发泡倍率等数据。报价单与模具委外订购协议的落款处，和顺公司均有刘梦雪签名的字样，祥晨公司均有张仪赞签名的字样。经核对，报价单及模具委外生产订购单协议载明的模具型号、数量均能一一对应。2013年11月15日及2014年2月15日的报价单所对应的模具委外订购协议注明底厂“珠睿”。祥晨公司提交的六张出货单中，其中编号0000377由陶荣军签收，编号0000378、0000379、0000380出货单均由胡楚吉签收，0000378号出货单中胡楚吉签收后又备注“M160模具祥晨暂存”。另编号0000407、0000408出货单收货人处有中山市珠睿橡胶制品有限公司（以下简称“珠睿公司”）加盖的公章，祥晨公司主张是和顺公司要求祥晨公司将货物送货至珠睿公司进行进一步加工，双方在模具委外生产订购单协议中已经约定“底厂珠睿”。出货单载明的货物与报价单载明的货物亦相互对应。祥晨公司在第一次开庭后，又提交一份由珠睿公司出具的《声明书》，内容为其代和顺公司收取了2014年1月16日的六组模具，及2014年2月26日的4组模具，并载明模具的名称、尺寸，与0000407、0000408载明的货物基本一致。
和顺公司确认其已向祥晨公司支付款项金额为576350元，其认为报价单、模具委外订购协议为传真件，均不予确认，和顺公司确认编号0000378、0000379、0000380出货单。对编号0000377号出货单和顺公司主张无法确认陶荣军是否和顺公司的员工，故对该出货单不予确认。对0000407、0000408号出货单和顺公司认为是由珠睿公司签收，不应由其承担该出货单的货款。对珠睿公司提交的《声明书》，和顺公司主张珠睿公司没有出庭接受质询，故对该《声明书》亦不予确认。和顺公司主张，案涉纠纷应为承揽合同纠纷，由和顺公司向祥晨公司定作模具，依据双方约定及交易惯例，祥晨公司应该负责试模，但祥晨公司未履行该义务，且模具存在质量问题，为证明该主张，和顺公司提交双方协商往来的电子邮件为证，该电子邮件是胡楚吉、李家兴之间的邮件往来，并抄送张仪赞，胡楚吉提出模具有质量问题，并催促试模时间，邮件中，李家兴并未明确回复模具存在质量问题，以及双方约定试模时间。另，和顺公司主张0000378号出货单已备注M160模具祥晨暂存，要求将该模具价值在和顺公司尚欠祥晨公司的款项中扣除，至于M160模具的价值其并未提出任何主张。庭审中，原审法院要求和顺公司提供其员工社保名册，以供核对案涉单据的收货人，但和顺公司在期限内并未提交。对于双方交易的凭证，和顺公司表示因公司人事变动，相关凭证已经遗失。
祥晨公司对和顺公司提供的电子邮件不予确认，认为未经双方签名确认。对于0000378号出货单备注的M160模具，祥晨公司同意向和顺公司返还，但和顺公司当庭表示拒绝接收。
以上事实，有祥晨公司提交的报价单、模具委外订购协议、出货单、收款收据、《声明书》，和顺公司提供的电子邮件，当事人陈述及本案一审庭审笔录为证。
原审法院认为：本案的争议焦点为：一、双方存在的是买卖合同关系还是承揽合同关系；二、祥晨公司要求和顺公司支付的模具款有无事实及法律依据；三、和顺公司主张模具存在质量问题及祥晨公司没有完成试模的义务而拒付模具款，有无事实及法律依据。对此，原审法院分析如下：
焦点一、承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而定作合同是承揽合同中其中一种，是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备和劳动力，用自己的材料为定作人制成成品，定作人接受成品并给付报酬的合同。本案中，案涉模具具有特定性，是祥晨公司依照和顺公司的要求而生产出特定的产品，祥晨公司交付给和顺公司的产品用于和顺公司的再加工，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十一条第一款的规定，双方之间应为承揽合同关系，本案应为承揽合同纠纷。
焦点二、第一，和顺公司确认其已收取0000379及0000380号出货单载明的货物，原审法院亦予确认。
第二，关于0000377号出货单，和顺公司不确认签收人陶荣军是其员工，在原审法院责令其在期限内提供员工社保名册以供核对，其并未提交，和顺公司持有相关证据而拒不提供，依法应承担举证不能的不利后果，故原审法院对0000377号出货单予以采纳，认定和顺公司已收取0000377号出货单载明的货物。
第三，关于0000407、0000408号出货单应否采纳。首先，关于报价单及模具委外生产订购单协议，该两份证据虽为传真件，但其载明的货物内容，与祥晨公司提供的出货单均能相互对应。另一方面，和顺公司确认双方之间存在交易，但其表示遗失双方交易的凭证，和顺公司作为交易参与方理应持有交易资料但其拒不向法庭提供，应承担举证不能的不利后果。报价单、模具委外生产订购单协议与出货单相互吻合，在和顺公司无法提供证据对模具委外生产订购单协议予以反驳的情况下，原审法院依法采纳报价单及模具委外生产订购单协议的真实性。其次，0000407及0000408号出货单相对应的模具委外生产订购单协议中，双方已约定底厂为“珠睿”。再次，珠睿公司出具的《声明书》表明其在2014年1月6日及2月26日收取的两批模具是代和顺公司收取，该《声明书》与祥晨公司提交的报价单、模具委外生产订购单协议、出货单相吻合，故原审法院对《声明书》亦予采纳。综上，祥晨公司提供的证据均相互吻合，形成证据链，证明了0000407、0000408两张出货单涉及的货物已由案外人珠睿公司代和顺公司收取，原审法院依法采纳祥晨公司的该项主张。
综上，原审法院确认从2013年11月21日至2014年3月10日期间，祥晨公司向和顺公司提供价值871700元的货物，双方均确认和顺公司已支付576350元，现和顺公司尚欠祥晨公司的货款金额应为295350元。
焦点三、和顺公司提供电子邮件为证，拟证明祥晨公司未完成试模义务及模具存在质量问题。祥晨公司以电子邮件未经其签名确认为由，不予确认。因和顺公司仅提供电子邮件的网络打印件为证，未经祥晨公司确认，且庭审中未提供原始载体以供核对，邮件往来双方的身份亦无法核对，原审法院对电子邮件的真实性不予采纳。退一步来说，即使双方通过电子邮件协商交易的事宜，邮件中祥晨公司亦未明确确认双方约定试模以及模具存在质量问题。因此，和顺公司主张祥晨公司未完成试模义务以及模具存在质量问题而拒付货款，但其未能提供充分证据证明，原审法院对其抗辩意见不予采纳。
至于和顺公司要求在模具款中扣除M160模具的款项，庭审中，祥晨公司同意向其返还该模具，但和顺公司拒不接受，而要求在模具款中抵扣，其未对该要求提起反诉，故原审法院对M160模具的事宜不予处理。
依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条的规定“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”现祥晨公司主张双方约定月结30天，和顺公司主张未约定付款期限，双方均未举证证明，故原审法院认定案涉款项付款期限约定不明，和顺公司应在收到货物之时支付款项，而其拖欠2013年11月至2014年3月的款项至今未付，已构成违约，和顺公司应向祥晨公司立即支付款项295350元。对祥晨公司请求的超出此部分的金额，原审法院不予支持。
关于祥晨公司诉求的利息，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”祥晨公司请求的利息应属于违约金，合法有据，原审法院予以支持。至于利息的利率，根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》中“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”案涉利息应以中国人民银行同期同类流动资金贷款基准利率计算，现祥晨公司要求从起诉之日起，即从2014年8月25日开始计算，属于其对自身合法权益的放弃，原审法院亦予确认。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限和顺公司于判决发生法律效力之日起三日内向祥晨公司支付款项295350元；二、限和顺公司于判决发生法律效力之日起三日内向祥晨公司支付利息，利息以295350元为本金，按照中国人民银行同期同类流动资金贷款利率，从2014年8月25日起计算至款项付清之日止；三、驳回祥晨公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2978元，由和顺公司承担。
上诉人和顺公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未依法追加珠睿公司为本案被告或第三人，违反了法定程序。根据民事诉讼法第132条规定，案涉0000407、0000408的两张《模具出货单》的客户签收处，加盖的是珠睿公司公章，并不是和顺公司公章，故以上两张《模具出货单》上载明的模具明细是由珠睿公司收到，并不是和顺公司。既然上述模具是珠睿公司收到，一审法院应依法追加珠睿公司为本案被告或第三人参加诉讼，以便于查清案件事实。一审法院仅根据祥晨公司单方提供一份《声明书》，便断定案件事实，违反了法律规定。祥晨公司于本案第二次开庭后，向一审法院提交了珠睿公司于2014年10月28日出具的《声明书》，该份《声明书》是祥晨公司提交的，并不是珠睿公司提交给法院的，是否为珠睿公司的真实意思无法得知。二、祥晨公司未完全履行交付义务，无权要求和顺公司支付相应款项。根据合同法第261条规定，本案既然为承揽合同纠纷，那么祥晨公司作为承揽人，依法应提交必要的技术资料和有关质量证明。本案中，祥晨公司没有提交任何技术资料和质量证明，显然是没有履行合同义务。一审庭审中，祥晨公司已确认模具签收后，祥晨公司还须负责试模，保证模具能正常运作，但祥晨公司并没有履行该义务。三、0000378《模具出货单》载明的模具明细涉及的款项，祥晨公司无权要求和顺公司支付。一审庭审时，祥晨公司确认0000378号《模具出货单》备注的M160模具并没有交付给和顺公司，故祥晨公司无权要求和顺公司支付该模具款。祥晨公司还确认0000378号《模具出货单》备注的M160模具和0000378号《模具出货单》载明的其他模具系配套、配合使用关系，如果和顺公司没有收到M160模具，那么祥晨公司交付的0000378号《模具出货单》载明的其他所有模具将无法使用及进行生产。四、一审法院对证据的审查判断违反了法律规定。1.祥晨公司提交的《报价单》及《模具委外生产订购单协议》系复印件，不能作为认定案件事实的依据。2.0000377《模具出货单》客户签收处的签名模糊不清，无法确认是谁签名，一审法院不能根据祥晨公司主张的签名人是陶荣军便认定模糊不清的签名人是陶荣军。3.祥晨公司提起本案诉讼，应提供证据证实0000377《模具出货单》客户签收人处的签名系和顺公司员工签收，一审法院不能以和顺公司未提交员工社保名册就推定签收人是和顺公司员工。五、祥晨公司应向和顺公司赔偿的损失，应在案涉款项中扣除，对损失超过案涉款项的，祥晨公司还应支付。祥晨公司存在交付的模具质量不合格及不组织试模等违约行为，给和顺公司造成重大经济损失，祥晨公司应负责赔偿。综上，和顺公司上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或在查清事实后改判驳回祥晨公司的全部诉讼请求，即和顺公司不需向祥晨公司支付款项295350元；2.本案一、二审诉讼费由祥晨公司承担。
被上诉人祥晨公司口头答辩称：1.订购协议上有约定送货至珠睿公司处；2.和顺公司收货后，没有提出书面的异议，且货物已经全部出口了，和顺公司也收到了客户的所有货款，和顺公司只是想赖账。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为承揽合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对和顺公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：和顺公司还应向祥晨公司支付多少加工费。
和顺公司主张其与祥晨公司之间存在承揽合同关系，其在祥晨公司定作模具，由此可以认定祥晨公司是根据和顺公司的要求制作模具。祥晨公司为证明其与和顺公司存在案涉交易，向法院提交报价单及模具委外生产订购单协议传真件，和顺公司虽然对前述祥晨公司提交的证据三性不予确认，但和顺公司于一审庭审及上诉期间亦确认双方签订过订单，却以和顺公司人员变动、厂地搬迁等原因导致原始资料丢失为由未向法院提交任何证明案涉模具定作的单价、规格、交货方式、付款方式的证据。由于祥晨公司提交的报价单及模具委外生产订购单协议传真件与出货单能够相互对应，且和顺公司未提交其应当持有的有关案涉模具定作的报价单、订购单，原审法院对祥晨公司提交的证据予以采信并据此计算和顺公司尚欠的加工费并无不当。
关于0000378号出货单。该出货单所涉模具由和顺公司员工胡楚吉签收，并注明“M160模具祥晨暂存”。从该签注内容来看，祥晨公司已完成该模具的制作，且和顺公司同意该模具暂时存放于祥晨公司，在本案诉讼期间，祥晨公司亦明确表示同意向和顺公司交付该模具，故祥晨公司有权要求和顺公司支付相应的加工费。和顺公司以该模具未交付为由拒付加工费，理由不能成立，本院不予支持。
关于0000377号出货单。一审法院明确要求和顺公司提交其理应持有的员工社保名册，而和顺公司无正当理由未向一审法院提交，一审法院判令和顺公司承担举证不能的不利后果并确认该出货单的真实性，不违反民事诉讼证据的有关规定，本院予以维持。
关于0000407、0000408号出货单。由于与该两份出货单对应的模具委外生产订购单协议中已注明底厂为“珠睿”，珠睿公司亦在《声明书》中确认已收到祥晨公司交付的相关模具，和顺公司应当向祥晨公司支付该两份出货单对应的加工费。和顺公司认为原审法院未追加珠睿公司为第三人是程序违法，但本院认为珠睿公司并非本案必须参加诉讼的第三人，对和顺公司的主张不予采纳。
综上所述，和顺公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费5730元，由东莞市和顺运动用品有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡晓婷
审 判 员 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
二〇一五年十一月六日
书 记 员 袁云清
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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