四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）成刑初字第283号
公诉机关四川省成都市人民检察院。
被告人蒋平，男，1972年11月10日出生，汉族，大学文化，四川省乐至县人，原系中国农行银行股份有限公司成都圣灯支行行长，户籍所在地成都市锦江区，现住成都市成华区。因涉嫌犯违规出具金融票据罪于2010年11月25日被成都市公安局刑事拘留，同年12月31日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人王万琼，四川容德律师事务所律师。
辩护人陈琦，四川容德律师事务所律师。
四川省成都市人民检察院以成检二刑诉字（2011）64号起诉书指控被告人蒋平犯合同诈骗罪一案，向本院起诉。本院于二〇一二年九月二十七日作出（2011）成刑初字第454号刑事判决认定被告人蒋平犯合同诈骗罪，判处其有期徒刑十年六个月，并处罚金5万元。被告人蒋平不服，提出上诉。四川省高级人民法院于以（2013）川刑终字第650号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省成都市人民检察院指派代理检察员黄勇出庭支持公诉，被告人蒋平及辩护人王万琼、陈琦到庭参加诉讼。现已审理终结。
四川省成都市人民检察院指控，2008年1月至2010年10月，被告人蒋平任中国农行银行股份有限公司成都圣灯支行（以下简称农行圣灯支行）副行长、行长。其间，认识了四川亿坤环保塑料有限公司（以下简称亿坤公司）法定代表人张异棽。后张异棽以经营为名多次向被告人蒋平借款，蒋平向他人借款后再转借给张异棽。张异棽曾让蒋平以农行圣灯支行为其借款担保，因农行圣灯支行未被授权而由蒋平个人担保。2009年9月3日，被告人蒋平、张异棽为归还借款，虚构农行圣灯支行可以出具还款保证函的事实，在张异棽向夏某某签订300万元借款合同时，由蒋平使用伪造的农行圣灯支行印章与夏某某签到订了还款保证函。后蒋平将张异棽转到其个人帐户上的110万元归还了之前的借款。蒋平、张异棽在借款到期后仅归还夏某某34万元。
四川省成都市人民检察院起诉认为，被告人蒋平以非法占有为目的，虚构担保资质对外签订担保合同，骗取他人266万元的行为，构成合同诈骗罪。为此，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，依法判处。
被告人蒋平辩解称，夏某某与亿坤公司借款是打到张异棽个人帐上的，实际没有借款给亿坤公司，其使用农行圣灯支行行长身份签署借款保证函是个人行为，假的银行印章是张异棽拿来放在银行营业室，不是由�加盖的，张异棽转账给自己的110万元系帮张异棽归还借款和工程款，自己没有进行诈骗。
被告人蒋平的辩护人辩护提出，现有证据不能证明蒋平和张异棽之间有共谋，蒋平担保是看好亿坤公司的项目，110万元为张异棽归还借款、工程款，蒋平没有非法占有他人财产，其后参与民事诉讼也是为了息事宁人，指控蒋平犯合同诈骗罪不成立。
经审理查明，2008年1月至2010年10月，被告人蒋平任农行圣灯支行副行长、行长。农行圣灯支行隶属于农行成华支行的二级支行，农行圣灯支行未配发行政用公章，无担保业务及授权，也无被告类案件和作为第三人案件处理权限。
被告人蒋平认识亿坤公司法定代表人张异棽（另处）后，曾多次为张异棽经营筹借资金或以个人名义为张异棽提供过担保。其中，2009年5月6日蒋平为张异棽归还董某某挂靠在四川佳�建筑安装工程公司的工程欠款150万元提供了还款担保，同年8月21日蒋平以用于亿坤公司工程的名义向高某某借款19.9万元，此外，蒋平为张异棽经营向周某某借款，介绍并担保张异棽向张某某借款，介绍张异棽向王某某借款。
2009年9月，张异棽为亿坤公司经营与夏某某约定向夏借款300万元。为获得此笔借款，张异棽向被告人蒋平提出由蒋平出具农行圣灯支行担保函，被告人蒋平同意，后又让农行成华支行的工作人员陈某帮忙作为经办人。2009年9月3日，张异棽与夏某某、袁某、张某某等人在被告人蒋平圣灯支行行长的办公室，由亿坤公司张异棽与夏某某签订300万元的借款合同，约定亿坤公司因开发建设“生物双向深度降解塑料产业化升级项目”，急需资金周转，由夏某某借款300万元给亿坤公司，期限三个月，为亿坤公司提供担保的银行为农行圣灯支行。被告人蒋平与夏某某签订还款保证函，约定农行圣灯支行为亿坤公司履行借款合同的还款付息义务承担连带保证责任，由被告人蒋平在还款保证函上写明农行圣灯支行的银行地址、行号、电话、传真信息并在“行长栏”署名，陈某也在“经办人栏”署名。同时，蒋平让陈某在圣灯支行营业室隋某处取来一枚事先由蒋平安排放于此处的印章，并加盖在还款保证函的签名处，印文为“中国农业银行股份有限公司成都圣灯支行”。当天，夏某某、袁某、张某某即在农行圣灯支行共转款200万元到张异棽的农行账户，又支付部分现金给张异棽，张异棽向夏某某出具了收到300万元借款的收条。
张异棽收到该笔借款后，于2009年9月3日至12月4日，先后从其农行账户给蒋平转款共计110万元。蒋平即将上述款项用于帮张异棽归还向周某某、王某某、董某某等人的借款和工程款欠款，其中，蒋平的农行帐户转款付给周某某50万元、付朱某某（董某某的妻子）25万元、付给王某某16万元，付高某某（罗学成）5万元。
借款合同到期后，夏某某多次找张异棽、蒋平还款，2009年12月31日亿坤公司向夏某某出具承诺书，延期还款半个月。2010年1月，张异棽还给夏某某24万元。2010年11月25日蒋平还款10万元给夏某某。
因到期未还款，夏某某于2010年5月21日通知农行圣灯支行作为连带责任保证人履行还款义务，该通知书由蒋平签收。2010年6月夏某某向成华区法院起诉农行圣灯支行，要求农行圣灯支行承担连带保证人的还款责任，时任农行圣灯支行行长的蒋平以圣灯支行名义参加诉讼，2010年8月13日经调解，蒋平以农行圣灯支行名义与夏某某达成民事调解，约定由农行圣灯支行向夏某某偿还借款300万元及利息。后夏某某到农行成华支行要求履行该民事调解书，农行成华支行发现《还款保证函》加盖的系假公章，遂于2010年11月24日向成都市公安局经侦处报案，2010年11月25日蒋平被挡获。2011年1月24日成华区人民法院出具执行裁定书，中止执行夏某某与圣灯支行保证合同纠纷民事调解书。
案发后，经对《还款保证函》签名进行鉴定，还款保证函上蒋平、陈某的签名为本人签名。农行圣灯支行未配发有印文为“中国农业银行股份有限公司成都圣灯支行”的行政印章。
另查明，亿坤公司成立于2008年9月，法定代表人张异棽，公司股东张异棽、林竹俊、潘孝东，注册资金6000万元。2011年12月1日张异棽因另案被四川省大英县人民法院判决犯虚假出资罪、判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100万元，决定执行有期徒刑十年六个月，罚金人民币200万元。
上述事实，有经当庭举证、质证下列证据予以证实：
1、立案决定书、农行成华支行的报案材、到案经过等。
2、被告人蒋平的户籍资料等证实，被告人蒋平的个人身份情况。
3、任职证明材料。
4、农行成都圣灯支行金融许可证、中国人民银行成都分行成银复2003-270号文件证。
农行四川省分行营业部给成华支行的《转授权书》。
5、2012年7月2日农行成华支行出具的说明。
6、2011年7月19日成华支行出具的情况说明。
7、四川亿坤公司工商资料。
8、刑事判决书、刑事裁定书证实，2011年12月1日大英县人民法院对张异棽犯虚假出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100万元，犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100万元，决定执行有期徒刑十年六个月，罚金200万元�该判决经四川省遂宁市中级人民法院裁定维持原判。
9、借款合同书、还款保证函。
10、银行交易流水帐。
11、蒋平农行账户交易流水。
12、（2010）成华民初字第2163号民事调解书。
起诉状、调解笔录、民事调解书、执行裁定书已中止执行。
13、公安机关出具的情况说明。
14、证人夏某某的陈述。
15、证人张异棽的证言。
16、证人陈某的证言。
17、证人古某某的证言。
18、证人陈某某的证言。
19、证人隋某的证言。
20、证人姜某的证言。
21、证人张某某、袁某的证言。
22、证人王某辉（张某某司机）的证言。（证实经过与张某某等人所述一致。）
辨认笔录，经照片王某辉辨认出蒋平、陈某、张异棽。
23、证人朱某某的证言。
24、证人达某证言。
25、证人周某某证言。
26、证人张某彬证言。
27、证人董某某证言。
28、证人王某某的证言。
29、证人高某某的证言。
30、证人肖某的证言。
31、高某静出具的情况说明。
证人高某庭（高某静之父）证实。
32、证人林某某的证言。
33、被告人蒋平的供述。
34、四川求实司法鉴定所川求实鉴（2010）文鉴3243号文书鉴。定意见书：2009年9月3日《还款保证函》右下落款中的“蒋平”、“陈某”签名字迹，分别是蒋平、陈某本人书写。
上述证据来源合法，内容客观真实，与案件事实相关联，证据间相互印证具有证明力，本院予以采信。
结合控辩双方就本案争议的事实、证据，本院对证据和事实�合分析如下：
1、关于蒋平是否伙同张异棽为获得借款而使用伪造的公章出具银行担保函的问题。被告人蒋平辩称，银行的公章是张异棽放在圣灯支行柜台的，其不知道是假章，也不是其加盖的，其是以个人身份提供的担保。本院经审查认为，被告人蒋平为帮助张异棽获得夏某某的借款而使用伪造的公章出具银行担保函的事实清楚，理由如下：首先，在案证据表明农行圣灯支行是农行成华支行的下属二级支行，按照农业银行规定圣灯支行并未获得授权进行担保业务，而陈某、张异棽的证言及蒋平的供述均证实经商议后蒋平同意以农行圣灯支行的名义为张异棽的亿坤公司借款提供担保，故蒋平作为行长其明知所在农行圣灯支行没有担保业务而擅自为他人借款提供担保；其次，《还款保证函》载明由农行圣灯支行对张异棽亿坤公司借款承担连带保证责任，有�平、陈某签名及加盖印文为“中国农业银行股份有限公司成都圣灯支行”的行政公章，而蒋平在侦查阶段的供述证实农行圣灯支行没有配发行政公章，其事先将张异棽提供的此枚公章安排隋某保管，而《还款保证函》上银行地址、行号、电话、传真号码均由蒋平现场填写，蒋平在“行长”栏署名后安排陈某从隋某处取来公章加盖，该供述能够与陈某、隋某的证言相互印证，证实蒋平明知加盖在《还款保证函》上的行政公章是假章；第三，农行《转授权书》及民事调解书表明在农行圣灯支行并不具备银行作为被告人案件处理权限的情况下，蒋平以农行圣灯支行的名义参与诉讼并与夏某某达成调解协议，约定由圣灯支行归还借款300万元，而此过程中蒋平并未对加盖的假公章提出过任何异议。综上，以上证据形成证据锁链足以证实被告人蒋平伙同张异棽，为蒙蔽受害人，帮助张异棽顺利获得借款，而虚构银行担保资质，使用伪造的公章出具银行担保函的事实。被告人蒋平的该辩解意见不能成立，本院不予采纳。
2、关于蒋平是否具有非法占有故意问题。被告人蒋平及其辩护人提出蒋平与张异棽缺少共谋，蒋平是看好亿坤公司的项目，才帮亿坤公司提供担保，蒋平获得的110万元均用于归还张异棽的债务及工程款，蒋平未实际占有该款，没有非法占有的故意的辩解及辩护意见。本院经审查认为，虽然张异棽的证言与蒋平的供述均证实蒋平收到110万元后系用于帮张异棽归还前期借款及工程款。但经查，在此次向夏某某借款之前，蒋平已经帮助张异棽经营多次向他人借款或以个人名义提供过担保。其中，蒋平的供述、张异棽的证言均证实蒋平帮张异棽向周某某、张某民等人借款或提供担保，证人周某某证实其借款给蒋平，蒋平是为张异棽借款，高某某的证言及《借条》证实蒋平以用于亿坤公司的名义向高借款，王某某的证言证实张异棽经蒋平介绍向其借款，董某某的证言及《还款承诺书》证实蒋平为亿坤公司所欠工程款提供了还款担保，而以上款项蒋平、张异棽均未能归还；蒋平在侦查阶段的供述还证实其知道张异棽向夏某某借款前尚有大量债务未能归还，张异棽没有偿还能力。上述证据表明，第一，蒋平主观上明知张异棽尚有大量的到期债务未能归还，而此次向夏某某借款实际也是以借还借，张异棽并不具备偿还能力，而蒋平仍然以伪造的公章出具银行担保函帮助张异棽获取夏某某的借款，客观上张异棽在取得借款后也很快转款给蒋平用于归还此前债务；第二，对于前期债务，虽然是蒋平帮张异棽筹借或提供担保，直接利益是用于张异棽，但蒋平是作为直接借款的债务人或是承担连带�证责任的保证人，蒋平在其中有利益纠葛，蒋平将张异棽给其的110万元用于归还以上债务的行为，实际也是消弭自身债务和担保责任的行为。综上，现有证据足以证实蒋平对夏某某借给亿坤公司张异棽的款项主观上具有非法占有故意。
3、关于本案合同诈骗的数额问题。本案中，同案犯张异棽辩解虽然借款合同是约定借款300万元，但是夏某某仅实际给付228万元，余下72万元是作为利息扣除。本院经审查认为，在案有借款合同、还款担保函、收据等书证证实借款数额为300万元，而夏某某、袁某、张某某的证言均证实是向张异棽转款200万元，支付现金100万元，共计300万元，张异棽所称仅收到28万元现金的辩解并无其他证据予以支持。故本案借款合同、担保函及收据所证实的300万元，在扣除案发前已归还的34万元后，本院认定合同诈骗的数额是266万元。
本院认为，被告人蒋平以非法占有为目的，伙同他人虚构农行圣灯支行可为借款提供担保，利用银行行长身份签署虚假借款保证函骗取他人款项266万元的行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，应依法惩处。在本案中，蒋平与张异棽共同诈骗构成共同犯罪，蒋平对诈骗提供帮助的行为，起次要辅助作用，系从犯，依法可予减轻处罚。
四川省成都市人民检察院指控被告人蒋平犯合同诈骗罪的事实、罪名成立，本院予以支持。
对本案的违法所得应当继续予以追缴，退赔被害人。
据此，为打击犯罪，维护社会经济秩序，保护公民的财产安全。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人蒋平犯合同诈骗罪，判处有期徒�八年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年11月25日起至2018年11月24日止。罚金在本判决生效之日起三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、对本案违法所得继续予以追缴，退赔被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋 宏
代理审判员 查 理
人民陪审员 金竹青
二〇一四年十二月九日
书 记 员 马鹏飞
本案适用的《中华人民共和国刑法》相关法律条文：
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯�中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。