陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕09民终44号
上诉人（原审被告王兴保的继承人)陈国芝，女，1965年5月4日出生，汉族，农民，系王兴保之妻。
上诉人（原审被告王兴保的继承人)王发华，女，1990年1月20日出生，汉族，农民，系王兴保之女。
上诉人（原审被告王兴保的继承人)王发桥，男，1994年11月14日出生，汉族，农民，系王兴保之子。
上诉人�原审被告王兴保的继承人)王淇，女，1997年3月5日出生，汉族，农民，系王兴保之女。
被上诉人（原审原告）胡广红，男，1957年4月30日出生，汉族，职工。
委托代理人李风芝，女，1955年6月8日出生，汉族，居民，系胡广红之妻。
上诉人王兴保因买卖合同纠纷一案不服陕西省岚皋县人民法院作出的（2015）岚民初字第00245号民事判决，向本院提起上诉。在二审审理期间，上诉人王兴保死亡，本院依法通知其继承人陈国芝、王发华、王发桥、王淇参加诉讼。王兴保长女王发琴书面表示，不继承王兴保财产及债权债务关系，本院未通知王发琴参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈国芝、王发华、王发桥、王淇，被上诉人胡广红及其委托代理人李风芝到庭�加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明,2013年，胡广红在河南省桐柏县朱庄乡开办选厂，王兴保在当地承包萤石矿开采。2013年2月1日，胡广红、王兴保在担保人赵良满的见证下签订萤石矿供应协议，约定王兴保于农历2013年2月15日前向胡广红供应萤石矿矿石5000吨，胡广红在2012年年底前向王兴保预付20万元合同价款。双方同时对矿石品位、单价等作了约定，并约定如王兴保不能按约供应矿石，需承担50%的违约金，可由矿石抵偿，抵偿的矿石单价由胡广红确定。协议签订后，胡广红于2013年2月2日和2月3日分两次向王兴保付款共20万元，王兴保收款后向胡广红出具收条1张。此后，因双方就合同的履行发生争议，王兴保未向胡广红供应矿石，导致合同未能继续履行。胡广红以王兴保违反合同约定既不履行协议供应矿石也不退还预付款给其造成经济损失为由，于2015年7月30日诉至法院，请求判令王兴保向胡广红退还预付款20万元及利息，并支付违约金10万元，案件诉讼费由王兴保负担。
原审认为：王兴保和胡广红在平等自愿、协商一致的情况下签订协议，订立萤石矿买卖合同，该合同成立。履行合同过程中，胡广红按照约定向王兴保预付了20万元合同价款，王兴保应当履行供应萤石矿矿石的合同义务。因王兴保违约未向胡广红供应矿石，故胡广红要求王兴保退付预付款并支付违约金的诉讼请求依法应当予以支持。胡广红要求王兴保支付利息，其主张于法无据，不予支持。王兴保支付违约金的数额，因合同中“赔偿乙方违约金50%”的约定不明确，根据公平原则和诚实信用原则衡量，酌情按照胡广红向王兴保支付的预付款20万元的25%确定为5万�。王兴保辩称合同未实际履行的原因是胡广红不运输取走矿石，而非其不供应，因王兴保未提供证据证实，其辩解不足为信，不予采纳。王兴保辩称在2013年2月份时，胡广红将王兴保打伤，王兴保住院治疗期间，胡广红未支付医疗费。因王兴保该辩解意见与本案无关，不予采纳，王兴保可另案主张相应权利。原审判决：王兴保于判决生效后30日内向胡广红退还合同预付款20万元并支付违约金5万元。
宣判后，王兴保不服，提出上诉称，上诉人已经按照约定提供了5000吨萤石矿，是被上诉人未按照约定将矿石运走；原审在没有解除合同的情况下判决上诉人退还合同预付款，适用法律不当。请求二审撤销原判，发回重审。
被上诉人胡广红答辩称，上诉人未向被上诉人供应矿石已构成违约，上诉人的违约行为致使协议无法履行，一审判决上诉人返还被上诉人预付款并承担违约金符合法律规定。请求二审维持原判。
二审中，上诉人陈国芝、王发华、王发桥、王淇申请证人苏加兵、赵景贵出庭作证，拟证明签订协议书之前，胡广红到矿井检验了矿石；签订协议书之后，王兴保按照协议约定生产出矿石，胡广红未按照约定接收矿石。陈国芝、王发华、王发桥、王淇另提供照片四张，拟证明王兴保按照合同约定生产出矿石，胡广红没有接收矿石，矿石现在堆放在矿山。
被上诉人胡广红质证认为，证人苏加兵、赵景贵陈述是2014年到王兴保矿山工作，而双方签订协议书和履行协议均在2013年，证人证言不实。对四张照片，不能证明是王兴保矿山的现状，且照片上的也不是矿石，是废石。
被上�人胡广红申请证人刘洪喜出庭作证，拟证明胡广红与刘洪喜合伙购买王兴保的矿石，后因刘洪喜资金不到位，合伙关系终止；王兴保收取的矿石款均由胡广红支付；协议签订后，王兴保没有按照协议要求生产矿石。
上诉人陈国芝、王发华、王发桥、王淇质证认为，对刘洪喜证明王兴保没有生产矿石的证言不予认可，对其他部分证言无异议。
合议庭评议后认为，对苏加兵、赵景贵的证言，证人均证明其到王兴保矿山工作是2014年，本案涉及的协议书的签订和履行均在2013年，故对苏加兵、赵景贵的证言不予认定；对于四张照片，不能证明该照片是王兴保矿山的现状，也不能证明照片上的是否为矿石及矿石的数量、品位，故对四张照片不予认定；对刘洪喜的证言予以认定。
经二�审理查明的事实，除2013年2月1日协议书上乙方有胡广红、刘洪喜两人签字外，其他事实与一审认定的事实基本一致。
另查明，胡广红与刘洪喜合伙购买王兴保的矿石，后因刘洪喜资金不到位，合伙关系终止。王兴保收取的20万元矿石款，均由胡广红支付。上诉人王兴保因交通事故于2016年1月16日死亡。
以上事实，有协议书、死亡证明、证人证言及当事人陈述等证据在卷佐证，且经当庭质证，本院予以认定。
本院认为，王兴保与胡广红、刘洪喜于2013年2月1日签订的协议书是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效协议。签订协议时胡广红与刘洪喜系合伙关系，后因刘洪喜资金不到位，合伙关系终止。胡广红按照协议书的约定支付了王兴保20万元矿石预付款，与王兴保继续履行协议。王兴保收取了胡广红支付的20万预付款后，未按照协议约定的时间和品位向胡广红交付矿石。王兴保上诉称，其已在协议约定时间生产了矿石，胡广红未按照协议约定接收矿石。但王兴保提供的证据不足以证明其在约定时间内生产出符合协议要求的品位和数量的矿石，也没有提供证据证明其已通知胡广红接收矿石而胡广红拒绝接收，王兴保的行为已经构成违约。现距协议书约定的交付时间已超过3年，胡广红起诉时虽未明确要求解除双方的买卖合同，但胡广红要求王兴保退还预付款并支付违约金的请求已表明其不再继续履行合同，双方的买卖合同关系应予以解除。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但�定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。故一审判决王兴保返还胡广红20万元预付货款，并酌情判决王兴保支付胡广红5万元违约金符合法律规定。因王兴保在二审诉讼过程中死亡，其权利义务应由其继承人陈国芝、王发华、王发桥、王淇承担，故应由陈国芝、王发华、王发桥、王淇向胡广红退还20万元合同预付款并支付违约金5万元。但本案胡广红起诉要求王兴保支付10万元违约金及20万元的利息，一审仅判决王兴保支付5万元违约金，故还应驳回胡广红的其他诉讼请求。综上，王兴保上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果有漏项，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更陕西省岚皋县人民法院（2015）岚民初字第00245号民事判决为由上诉人陈国芝、王发华、王发桥、王淇于判决生效后30日内向被上诉人胡广红退还合同预付款20万元并支付违约金5万元；
二、驳回被上诉人胡广红的其他诉讼请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费由上诉人陈国芝、王发华、王发桥、王淇负担4830元，由被上诉人胡广红负担970元；二审案件受理费5800元，由上诉人陈国芝、王发华、王发桥、王淇负担。
本判决为终审判决。
审判长 周红梅
审判员 帅文婷
审判员 张 燕
二〇一六年五月二十六日
书记员 李 涛