湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终802号
上诉人(一审被告)：余晚金，男，1963年12月25日出生，汉族，司机，住麻城市，
委托诉讼代理人：胡建武，麻城市司法局龟山法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：占啟华，男，1962年9月3日出生，汉族，务农，住麻城市，
委托诉讼代理人：许礼平，麻城市木子店法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审原告)：李明方，男，1967年7月4日出生，汉族，务农，住麻城市，
委托诉讼代理人：占英辉，麻城市木子店法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：占稳祥，男，1964年5月10日出生，汉族，务工，住麻城市，
委托诉讼代理人：丁得利，麻城市张畈法律服务所法律工作者。
上诉人余晚金因与被上诉人占啟华、李明方、占稳祥提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余晚金上诉请求：撤销原判并依法判令上诉人承担次要责任。事实和理由：1、一审认定事实不清。一审认定上诉人和被上诉人占啟华之间的法律关系是加工承揽关系有误，占啟华不方便及时请小工所以委托上诉人代理他邀约小工。受害人的雇主应为占有啟华，一审在没有经过有资质的机构认定所从事的行业是否需要一定的技术，况且是人工和机械混合作业，所以这一事实不清。2、一审审理程序有误。一审在没有任何当事人的申请情况下自行调查两个证人，且两个证人并未到庭接受询问和质证。3、一审责任划分不当，李明方撤回对占稳祥的诉讼，但占稳祥作为责任人也应承担李明方的损失，一审未对责任人占稳祥分摊损失，无形中加大了上诉人的赔偿责任和分摊比例。占啟华作为受益人应当承担相应补偿责任，一审对此没有认定应予纠正。
李明方辩称，答辩人李明方受雇于余晚金，答辩人李明方在从事雇佣活动中遭受人身损害，余晚金作为雇主依法应承担主要赔偿责任。被上诉人占啟华作为房屋的定作人，在未认真核实承揽人是否具备施工资质的情形下，仍将其施工业务发包给不具有施工资质的余晚金承包明显存在选任上的过失。答辩人李明方有长期从事建筑行业的工作经验，足以能够保障自身安全，而被答辩人余晚金不仅未取得特殊行业工种操作证，而是直接造成答辩人李明方损害，理应承担80%的责任。一审法律关系认定不清，责任比例划分不当，对答辩人的误工费标准计算不当，请求二审予以改判。
占啟华辩称，答辩人与上诉人完全是承揽合同关系，上诉人完全歪曲了事实，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。
一审法院认定事实：2014年5月2日，占啟华家因建造高度不足两米的猪圈等需盖预制块，就与余晚金约定，由余晚金提供预制块并盖好，按22元/米进行结算。余晚金到占稳祥处按11元/米购买预制块，并让占稳祥邀约李明方、占五齐、彭跃威等四人一同抬预制块。余晚金将预制块运到占啟华建造的猪圈处后，遂用其自制的吊机吊预制块到猪圈上，李明方及占稳祥、占五齐、彭跃威等四人在猪圈上抬预制块。李明方站在猪圈上不慎被余晚金吊装的预制块碰撞掉落到地下受伤。李明方受伤后，经诊断为T12椎体压缩性骨折，在麻城市人民医院住院治疗14天进行手术内固定，后于2016年1月4日再次住院10天进行取出内固定手术，先后花费医疗费19496.06元。2016年2月3日，李明方的伤情经麻城市人民医院法医司法鉴定所鉴定为IX级伤残，伤后误工期限240天、营养期限90天、护理期限120天，护理人员一人。李明方花费鉴定费1300元。李明方受伤后共花费交通费600元。事故发生后，余晚金、占稳祥先后向李明方分别支付了4600元和3500元。
另查明，占啟华在预制块盖完后，按22元/米的价格将84米的预制块款交给余晚金，余晚金后来将李明方等四人抬预制块的工钱（每人60元）交给占稳祥，占稳祥分别向李明方和其他两人支付了60元，自己得了60元。
一审法院认为，占啟华因建造猪圈需盖预制块向余晚金订购，并要求余晚金盖好后进行结算，可以认定占啟华与余晚金之间形成承揽合同关系，且双方是按约定进行了结算。余晚金在履行承揽合同时邀约李明方等人抬预制块并支付工钱与李明方形成雇佣关系，李明方在雇佣期间受伤，其受伤系作为雇主的余晚金操作不当引起的，故余晚金在此次纠纷中应承担主要责任，李明方在工作中疏忽大意造成自己受害，其自身应承担次要责任。占啟华因建造猪圈需盖预制块，且高度不足两米，并非技术含量较高的工程，其要求余晚金承揽完成，不存在选任不当，故占啟华在本案中不承担责任。余晚金与李明方在此纠纷中分别按60%与40%承担责任为宜。李明方在本案审理过程中申请要求撤回对占稳祥的诉讼是对自己权利的处分，依法应予准许。余晚金抗辩称李明方受伤部位有旧伤却不申请重新鉴定，认为李明方受伤与其无关明显与事实不符，该辩解意见不予支持。占啟华与余晚金之间形成承揽合同关系，其不承担责任的辩解意见成立，予以采信。就李明方主张的各项损失，认定如下：医疗费19496.06元、住院伙食补助费50元/天×24天=1200元、营养费15元/天×90天=1350元、误工费26209元/年÷365天/年×240天=17233.32元、护理费28729元/年÷365天/年×120天=9445.15元、交通费600元、鉴定费1300元、残疾赔偿金10849元/年×20年×20%=43396元，合计94020.53元。综上所述，李明方以上损失由余晚金承担60%,即56412.32元，精神抚慰金酌定为5000元由余晚金承担，则余晚金共应向李明方赔偿61412.32元，扣除其已赔偿的4600元，仍应赔偿56812.32元，其余部分由李明方自行承担。判决：一、余晚金于本判决生效十日内赔偿李明方医疗费用等各项损失56812.32元（已扣除先行赔付的4600元）；二、驳回李明方的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审查明的事实属实。
本院认为，本案争议的焦点在于：一、余晚金和占啟华之间的法律关系问题。占啟华因建造猪圈需盖预制块遂向余晚金进行订购，双方约定由余晚金提供预制板并盖好，按22米/元进行结算。而余晚金按占啟华的要求提供预制板并加盖，且双方亦进行了结算。双方之间的关系符合承揽关系的特征，故原审认定双方之间形成承揽关系并无不当，本院予以支持。余晚金上诉称双方之间形成委托代理关系，但并未提交相应的证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、余晚金与李明方之间的法律关系问题。余晚金在履行其与占啟华之间的承揽合同时，其邀约李明方等4人一同抬预制板。因李明方的工钱由余晚金支付，李明方的工作亦由余晚金进行分配和管理，余晚金与李明方之间的关系符合雇佣关系的特征，原审认定双方之间形成雇佣关系并无不当，本院予以支持。
三、本案建造猪圈盖预制板是否需要施工资质的问题。余晚金上诉称一审没有经过有资质的机构认定所从事的作业是否需要一定的技术，况且是人工和机械混合作业，所以这一事实不清。对此，因本案占啟华与余晚金之间的承揽合同系建造猪圈盖预制板，其本身高度不足两米，虽然在建造过程中使用了吊机，但并非技术含量较高的工程，且建造猪圈盖预制板并未有法律、法规等规定需要施工资质，故余晚金的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
四、一审调查证人并予以质证是否违反法律规定。余晚金上诉称一审在没有任何一方当事人的申请情况下自行查询两个证人，而且两位证人并没有到庭接受询问和质证。因占啟华已经于2016年3月15日向一审法院申请调查取证，而原审依占啟华的申请进行调查并将调查取证笔录予以质证并无不当，且在质证过程中余晚金对上述证人的调查取证笔录并无异议。故余晚金的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
五、一审责任划分是否正确。
李明方在受余晚金雇佣期间因雇佣工作而受伤，故李明方与余晚金因按各自过错的大小承担相应的责任。因李明方其受伤系作为雇主的余晚金操作不当而直接引起的，故余晚金作为雇主在此次纠纷中应承担主要责任，李明方在工作中存在疏忽大意，其对自身的损害后果应承担次要责任。一审按余晚金与李明方按60%与40%承担责任并无不当，本院予以支持。占啟华作为定作人，其交给余晚金的承揽工作因并非技术含量较高的工程，且也无法律、法规等规定要求该项工程需要施工资质，故一审认定占啟华不存在选任不当是正确的，本院予以支持，则占啟华在本案中不承担责任。因李明方在本案审理过程中申请要求撤回对占稳祥的诉讼，一审予以准许并无不当，而占稳祥系工程的介绍人，对李明方的损害后果并无因果关系，故占稳祥也不应承担赔偿责任，故本案中不存在因撤诉问题而加重了余晚金的赔偿责任和分摊比例。至于上诉人所称占啟华作为受益人应承担相应补偿责任，不适用本案按过错规则原则划分责任的情况，其该项上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人余晚金上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费415元，由上诉人余晚金负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈孔齐
审判员 涂建锋
审判员 樊劲松
二〇一七年六月十九日
书记员 卢 雪