陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民三终字第00132号
上诉人（原审被告）西安呈功商贸有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区益民坊小区2幢3单元1层3101室。
法定代表人郭丹青，系该公司总经理。
委托代理人徐慧，北京大成（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈丽珍，女。
委托代理人王啸，北京市康达（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）廖王斌，男，系陈丽珍之夫。
委托代理人王啸，北京市康达（西安）律师事务所律师。
原审被告翁程国，男。
上诉人西安呈功商贸有限公司（以下简称呈功公司）因与被上诉人陈丽珍、廖王斌，原审被告翁程国合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年5月28日，陈丽珍通过中国农业银行转账至呈功公司40000元，中国农业银行个人业务结算申请书附加信息及用途一栏中记载：进货（保健器材）。陈丽珍、廖王斌系夫妻关系，龚思远系陈丽珍之妹夫。陈丽珍分别于2012年5月29日、6月14日委托龚思远通过中国工商银行现金存款至呈功公司50000元、60000元。2012年9月20日，客户号为：622609＊＊＊＊＊＊4546的招商银行汇入汇款25000元整。2013年5月23日莲民初字第00596号借款纠纷一案的庭审笔录记载：呈功公司自认在与陈丽珍账目未算清之前退还了陈丽珍合作款25000元。陈丽珍与呈功公司在2012年3月至2012年7月期间系合作经营关系。呈功公司成立于2011年3月23日。2011年9月5日变更情况：法定代表人变更前系林丽丽，变更后系翁程国；投资人变更前余丽芳实缴32%、翁程国实缴33%、林丽丽实缴35%，变更后余丽芳实缴30%.翁程国实缴70%。目前，该公司法定代表人系郭丹青，股东系连碧玉、郭丹青，出资时间均为2013年5月27日，注册资本100万元，实收资本100万元。2013年4月28日，翁程国与郭丹青签订《公司转让协议》，该协议第四条约定：在本协议生效之前，因公司对外经营产生的所有债权债务均由翁程国承担，协议生效后所有的债权债务均由郭丹青承担。
上述事实，有陈丽珍、廖王斌农业银行个人结算业务申请书、记账凭证、中国工商银行现金存款凭证、招商银行储蓄存款历史交易单、证人证言、（2013）莲民一初字第00596号案件答辩状及庭审笔录，被告提供的呈功公司工商登记档案、中国工商银行客户存款对账单、公司转让协议、本院依法调取的呈功公司基本情况及本院庭审笔录、谈话笔录等在卷佐证。
陈丽珍、廖王斌诉至原审法院称，其与翁程国原系同事关系，翁程国成立呈功公司后，因经营管理不善于2011年12月提出与陈丽珍、廖王斌共同出资改善经营。双方约定：翁程国在其原注册资本基础上再出资100000元，陈丽珍、廖王斌出资200000元，各占公司50%股份，合作期限为一年，每年续签协议。2012年5月28日，廖王斌委托陈丽珍向呈功公司账户汇款40000元；2012年5月29日、6月14日陈丽珍委托龚思远向呈功公司账户分别汇款50000元、60000元，共计出资150000元。后翁程国鉴于公司运营恢复良好，不愿再合股，明确提出终止合作，但未妥善处理退股事宜。翁程国仅于2012年9月向其还款25000元，剩余款项至今未还，其多次催要无果。为了维护合法权益，其诉至法院，请求依法判令：1、呈功公司、翁程国返还陈丽珍、廖王斌125000元；2、诉讼费由呈功公司、翁程国承担。
翁程国辩称，陈丽珍、廖王斌所述不属实。其原公司从注册成立至今，注册资本始终100万元，并未有任何增资，公司在变更登记生效之前，公司股东为翁程国与余丽芳，分别持股30%、70%，根据《公司法》规定：有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，而公司另一股东余丽芳并不知晓股权转让事宜，且其与原告之间并无任何合作经营的书面协议。其未经手原告所述150000元款项，并与陈丽珍、廖王斌无任何债权债务关系。故，陈丽珍、廖王斌要求其返还125000元的诉请无事实及法律依据。
呈功公司经一审法院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
原审法院认为，股东出资纠纷，是指公司股东在公司设立时或增加资本时，股东违反法律或者公司章程的规定，未依照认股协议的约定向公司交付财产或履行其他给付义务而产生的纠纷。该案陈丽珍、廖王斌非被告呈功公司依法登记股东，故该案非股东出资纠纷。
本案陈丽珍与呈功公司虽未签订书面合同，但却在（2013）莲民一初字00596号借款纠纷案件中均认可双方系协商一致合作经营保健器材的事实，故陈丽珍与呈功公司系合作经营关系。2012年5月28日，陈丽珍通过中国农业银行转账至呈功公司的40000元，虽附加信息及用途一栏中记载的系进货（保健器材），然该笔款项汇入呈功公司的时间系在陈丽珍、廖王斌与呈功公司合作经营期间，且呈功公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，其未向本庭提交证据对该40000元性质予以证明，其应当承担举证不能的法律后果，故本院对陈丽珍、廖王斌主张该40000元系其两人向呈功公司出具的投资款予以确认。2012年5月29日、6月14日陈丽珍先后委托龚思远向呈功公司投资共计110000元，本院予以确认。因廖王斌、陈丽珍系夫妻关系，且陈丽珍、廖王斌均认可投资款项系夫妻共同财产，故陈丽珍、廖王斌均与呈功公司系合作经营关系。合作经营系陈丽珍、廖王斌与呈功公司双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，也不损害国家、集体、社会公共利益和他人利益，陈丽珍、廖王斌亦已实际履行，且陈丽珍、廖王斌股东身份是否依照约定依法备案登记，呈功公司是否依约合作经营都是合同履行问题，与合同效力无关，故陈丽珍、廖王斌与呈功公司的合作经营合法有效。（2013）莲民一初字第00596号借款纠纷案件庭审中呈功公司与陈丽珍均认可双方的合作经营关系已于2012年7月终止，本院对此予以确认。庭审中，陈丽珍、廖王斌提供证据证明其已履行150000元垫付资金投资义务，呈功公司却未依约通过股东变更程序给予陈丽珍、廖王斌合法股东身份，并未使陈丽珍、廖王斌享有相应的利润分配权利，实为以自己的行为表明不履行合同的义务，该行为的后果，造成了双方的合作经营无法履行，构成了根本违约。双方的合作经营未能实际履行的过错在呈功公司，呈功公司应承担造成该合作经营最终无法实际履行的全部责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。呈功公司在（2013）莲民一初字第00596号借款纠纷案件答辩意见中认可“由于缺少原始凭证等会计资料，会计事务所无法对双方合作经营期间的账务进行核算”，同时在本案中呈功公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，从而导致双方合作经营的实际收入、支出以及盈亏情况等事实均无据可查，故，呈功公司应当承担举证不能法律后果。庭审中，陈丽珍举证证明呈功公司已归还投资款25000元，本院予以确认。因此，陈丽珍、廖王斌要求呈功公司返还剩余投资款125000元之诉讼请求，于法有据，本院予以支持。2013年4月28日，翁程国与郭丹青签订的《公司转让协议》约定“在本协议生效之前，因公司对外经营产生的所有债权债务均由翁程国承担，协议生效后所有的债权债务均由郭丹青承担”，该协议属债务的转让，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”因该转让行为未经陈丽珍、廖王斌同意，故陈丽珍、廖王斌有权要求功公司继续履行还款义务。因翁程国提交该转让协议对其自愿承担2013年4月28日前公司对外经营产生的所有债权债务予以证明，故，陈丽珍、廖王斌要求翁程国与呈功公司返还其125000元之诉讼请求，于法有据，本院予以支持。呈功公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：本判决生效之日起五日内，西安呈功商贸有限公司、翁程国返还陈丽珍、廖王斌125000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2800元，由西安呈功商贸有限公司承担1400元、翁程国承担1400元。（案件受理费陈丽珍、廖王斌已垫付，在本判决生效后，由西安呈功商贸有限公司、翁程国直接各支付给陈丽珍、廖王斌1400元。）
宣判后，呈功公司不服，向本院提起上诉称，1.原审法院认定事实不清。一审判决认定被上诉人给付上诉人的15万元投资款缺乏证据支持；一审判决认定事实违反公平公正原则。2.适用法律不当。一审判决直接引用未经法院审理确认的借款纠纷材料于法无据；一审认为上诉人缺席就应当承担全部责任与法相悖。3.一审判决送达违反程序程序。请求撤销原审判决，改判为驳回被上诉人陈丽珍、廖王斌对呈功公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人陈丽珍、廖王斌辩称，1.一审认定事实清楚，判决正确。之所以标明为进货是因为该款项是异地，银行要求明确，并在银行的指示下写为进货。另陈丽珍是供货人也不应是陈丽珍向呈公司贸进货。呈功公司拒不到庭应承担不利后果。龚思远虽为陈丽珍之妹夫，但委托关系不受影响。另，上诉人称陈丽珍是呈功公司的财务人员，但此期间陈丽珍在福建古田县，不可能对呈功公司的财务进行控制。2.一审判决明确认定被上诉人合作对象是上诉人，该事实属实。一审判决适用法律正确，对庭审笔录的引用是当事人对陈述的认可。呈功公司在（2013）莲民一初字第00596号称与陈丽珍是合作款并提供了大量证据，故主张借款的陈丽珍撤诉。一审法院引用（2013）莲民一初字第00596号的庭审笔录是合法有效的。呈功公司未出庭理应承担不利的后果，法庭已经在查明事实的基础上进行判决合法有据。3.一审判决认定翁程国承担连带责任于法有据。4.本案实质上是翁程国和呈功公司串通恶意拖欠被上诉人的合作款。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告翁程国经本院合法传唤，未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，二审中，上诉人呈功公司提交其公司2012年工商银行对账单（复印件），证明2012年5月28日40000元系器材款，5月29日50000元汇款人空白，6月14日60000元汇款人是龚思远。被上诉人陈丽珍、廖王斌质证认为，因为不是原件，对其真实性和证明目的均不认可，恰恰证明了上诉人呈功公司从被上诉人处收到了15万元。被上诉人提交2012年6月14日从农行取款的小票，证明陈丽珍通过龚思远转款的事实属实。上诉人对被上诉人证明的事实不予认可。原审法院查明的其他事实属实。
本院认为，在（2013）莲民初字第00596号借款纠纷案件中被上诉人陈丽珍、廖王斌与上诉人呈功公司均认可双方系协商一致合作经营保健器材的事实，因此双方系合作经营关系。被上诉人陈丽珍及其委托的龚思远先后向上诉人呈功公司转账和存入款项合计15万元事实由其提交的相关证据证明，本院依法予以确认。上诉人呈功公司认为原审法院认定事实不清，未提交充分证据证明其主张，其该上诉理由不能成立。合作经营结束后，双方曾聘请会计事务所对合作期间账务进行核算，但由于缺少原始凭证等会计资料，会计事务所无法对双方合作经营期间的账务进行核算，对此呈功公司负有过错，应承担相应的责任。被上诉人陈丽珍、廖王斌主张上诉人呈功公司返还其合作经营款项125000元应予支持。原审判决依据债务的转让相关规定和《公司转让协议》的约定判决翁程国承担返还被上诉人陈丽珍、廖王斌主张合作经营款项责任并无不当，应予维持。原审法院送达程序合法，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，上诉请求依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合2800元，西安呈功商贸有限公司已预交，由其承担。。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘运平
代理审判员 宋 亮
代理审判员 赵娅莉
二〇一五年四月二十九日二〇一五年四月三十日
书 记 员 冯宇博