黑龙江省林区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）黑林刑终字第29号
原公诉机关黑龙江省清河林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜志新。2013年5月31日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月14日被逮捕，现羁押于清河林业地区看守所。
辩护人杨首芬，黑龙江新格律师事务所律师。
辩护人佟东生，黑龙江新格律师事务所律师。
黑龙江省清河林区人民检察院指控原审被告人姜志新犯贪污罪一案，于2013年12月24日作出（2013）清刑初字第13号刑事判决。原审被告人姜志新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，于2014年3月19日作出（2014）黑林刑终字第9号刑事裁定，撤销原审判决，发回原审法院重新审理。清河林区基层法院于2014年7月7日作出（2014）清刑初字第5号刑事判决。原审被告人姜志新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月11日公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院林区分院检察员宋伟出庭履行职务。上诉人姜志新（原审被告人）及其辩护人杨首芬、佟东生到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院认定，2002年9月至2009年8月，被告人姜志新任海林林业局供应科（以下简称供应科）科长。2004年，姜志新作为供应科负责人与海林林业局签订承包经营合同，约定承包期限为5年。自2004年1月1日起至2008年12月31日止，每年承包费为人民币10万元，承包费一次性交清。承包形式为自主经营、自负盈亏、亏损自补、增利自留。合同实际履行至2009年5月。在承包经营期间，姜志新采取制作虚假付款凭证套取现金、购进燃油不入账、提高购油价格套取汽油并变卖等手段，共侵吞公款662334.86元。具体事实如下：
一、2006年12月，供应科会计黄××（另案处理）请示姜志新如何处理废金属账户余额款人民币97802.70元，姜志新指使黄××和出纳员张××（另案处理）制作虚假付款凭证将该笔款项套出并由张××保管。2007年、2008年和2009年姜志新分三次从张××处将此款全部取走占为己有。
二、2008年3月12日，姜志新个人购买本田思域牌轿车时，向下属山市加油站站长张××（另案处理）借款人民币13万元。同年11月至12月，姜志新采取购进燃油不入账的手段，指使张××直接找油库保管员王××拉18吨柴油用于抵偿此笔个人借款。张××分别于同年11月11日、12月7日经王××分两次拉走35号柴油18吨（每次9吨）。
三、2008年11月至2009年5月，姜志新利用本单位从中昌公司采购93号汽油之机，采取发票总额不变、提高单价的手段从中套取汽油，先后九次共套取93号汽油64.143吨，销售后价值434532.16元，并指使时任加油站站长姬××陆续将此笔售油款交给其占有。
上述事实，有公诉机关提交经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1．姜志新的户籍证明，证实其自然情况；海林林业局党委任免职文件，证实姜志新于2002年9月至2009年8月任供应科科长；营业执照证实供应科的经济性质为国有，负责人是姜志新；海林林业局的证明材料，证实供应科对外称为物资供应公司，是海林林业局下属国有单位；废金属款项账目及凭证证实虚假付款套取现金的事实；出纳员交接书和交接明细，证实2009年财务交接时没有废金属款项的事实；固定资产清查表，证实姜志新任职期间固定资产记载中没有他所称的7个油罐；供应科出具的证明材料，证实供应科有50立方米油罐7个，供应科固定资产账上没有体现；供应科关于“现有油罐规格及数量证明”，证实现有油罐均属林业局固定资产；供应科财务记账凭证、材料（内部）销售单、内部银行转账支票，证实林业局为供应科承担亏损燃料款1015331.68元；《关于对海林林业局物资供应科公司姜志新同志任期经济责任审计的审计报告》，证实2009年6月对姜志新任期内供应科资产负债的审计情况。
2.黑龙江省机动车档案，证实姜志新所购车辆为本田思域牌轿车，落户于张××名下；张××在牡丹江邮政储蓄所的账户交易明细，证实，姜志新购车当日即2008年3月12日张××提款人民币13万元；2008年12月17日、2009年2月5日、4月15日分别存款人民币4万、3万和6.5万元；2008年供应科的证明材料，证实2008年11月11日、12月7日35号柴油的价格及购买柴油情况和进库验收情况；油库保管员王××的工作日志，证实2008年11月11日从磨刀石拉回35号柴油18吨，给张××9吨，12月7日从大海林拉回35号柴油18吨，给张××9吨；2008年供应科的会计凭证，证实供应科购进柴油的情况。
3.供应科出具的汽油价格证明，证实2008至2009年涉案期间所出售的93号汽油的价格；供应科支付款项记账凭证、油库材料验收单、中昌公司的售油发票、记账凭证等，证实购买93号汽油的付款情况；油库材料验收单证实根据实际油价与虚报油价计算出多出的汽油数量；内部销售单及出库凭证，证实将套出的汽油抽出销售的情况；供应科财务账，证实林业局承担供应科亏损的事实；审计报告，证实供应科承包期间的资产亏损情况；王××的工作日志，证实姜志新九次套取93号汽油的入库时间、实际进油数量、验收数量（提高价格后的购油数量）及实际多出油的数量；供应科财务账，证实供应科在中昌公司购油付款情况；供应科财务记账凭证，证实单位支付购油款的情况；油库材料验收单，证实入库时验收单上的数量少于实际入库量；承包经营合同书，证实合同中甲方为海林林业局，乙方为姜志新，承包期限为5年，自2004年1月1日起至2008年12月31日，每年承包费10万元，一次交清，承包形式为自主经营、自负盈亏、亏损自补、增利自留，甲方代表程玉山与乙方代表姜志新分别签字。
4.证人张××、黄××、王××、蔺××、张××、王××、肖××、王××、姬××、解××、董××、邓××、于×、闫××、李××、姜×、赵××、王××等证人证言。
5.姜志新的供述和辩解及自书交待材料。
原审法院认为，被告人姜志新作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的侵吞、骗取公共财物，其行为构成贪污罪，且属共同犯罪的主犯。公诉机关指控的事实及罪名成立，应予支持，量刑建议合理，应予采纳。姜志新及其辩护人的无罪辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款的规定，判决被告人姜志新犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元。
上诉人姜志新的上诉意见和理由及其辩护人的辩护意见是：1、原审判决认定姜志新犯贪污罪定性不准确；2、原审判决所认定的姜志新犯罪事实不清；3、姜志新个人与海林林业局签订有合法有效承包合同，系个人承包，有权依照合同规定自主经营，其身份属于受委托管理、经营国有企业的人员，并非是国家工作人员；4、本案中的涉案财产不属于物资供应科的固定资产，即不属于国有财产，而是属于姜志新个人集资的私人财产；5、姜志新在本案中并没有侵占国有财产的行为，依法不构成贪污罪。同时，姜志新的三笔贪污，都缺乏充分确实的证据，属于事实不清，证据不足，依法应宣告姜志新无罪。
二审检察机关提出的意见是：1、上诉人姜志新贪污的事实清楚，证据确实、充分，一审法院定性准确。2、姜志新的上诉理由不成立。3、一审法院对姜志新贪污的量刑适当，建议维持原判。
经审理查明2002年9月至2009年8月，上诉人姜志新任海林林业局供应科（以下简称供应科）科长。2004年姜志新作为供应科负责人与海林林业局签订承包经营合同，约定承包期限为5年。自2004年1月1日起至2008年12月31日止，每年承包费为人民币10万元，承包费一次性交清。承包形式为自主经营、自负盈亏、亏损自补、增利自留。合同实际履行至2009年5月。在承包经营期间，姜志新采取制作虚假付款凭证套取现金、购进燃油不入账、提高购油价格套取汽油并变卖等手段，共侵吞公款662334.86元。具体事实如下：
一、上诉人姜志新授意单位会计和出纳员将单位废金属账户余额人民币97802.70元人，分别于2006年、2007年、2008年分三次将此款取出占为己有。
二、2008年3月12日，姜志新个人购买本田思域牌轿车时，向下属山市加油站站长张××（另案处理）借款人民币13万元。同年11月至12月，姜志新采取购进燃油不入账的手段，指使张直接找油库保管员王××拉18吨柴油用于抵偿此笔个人借款。张××分别于同年11月11日、12月7日经王××分两次拉走35号柴油18吨（每次9吨）。
三、2008年11月至2009年5月，姜志新利用本单位从中昌公司采购93号汽油之机，采取发票总额不变、提高单价的手段从中套取汽油，先后九次共套取93号汽油64.143吨，销售后价值434532.16元，并指使时任加油站站长姬××陆续将此笔售油款交给其占有。
上述事实有经原审法院当庭并经二审开庭当庭质证、认证的证据予以证明。
本院认为，上诉人姜志新作为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，以非法占有为目的侵吞、套取公共财物，其行为构成贪污罪，在共同犯罪中系主犯。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由及请求和辩护人的辩护意见。经查，根据《全民所有制国有企业承包经营责任制暂行条例》第十四条规定：“承包方为实行承包经营的企业”，姜志新只是作为企业负责人与林业局签订的合同。姜志新称承包期间资金来源为个人集资、自筹和借款，实质上都是借款，供应科与借款人之间形成的是债权债务关系，与企业盈亏没有关系。故钱款的性质，从供应科收到借款之时起该款即成为公款，而不再是私人财产。姜志新辩称承包费人民币50万元是其个人所交纳，但从账面显示此50万元是2004年承包前林业局所欠供应科的燃料款，此承包费仍属于供应科所交而非姜志新个人所交。本案承包期为5年，从2004年1月1日起至2008年12月31日，实际截止时间是2009年5月。姜志新20**年9月被任命为物资供应公司经理、党支部副书记，直至2009年8月一直担任该职。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员……，以国家工作人员论。”《中华人民共和国刑法》第九十一条规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”姜志新对套取废金属款人民币97802.70元并放于张××处的事实无异议，但辩称此款用于购买7个油罐。经查，姜志新买罐的事实存在，但买罐在先、套取钱款在后。姜志新承认向张××借款人民币13万元，但辩称已用现金偿还。而张××的证言多次证实姜志新指使他到油库拉18吨柴油抵偿13万元借款，而且其证言与王××的证言及日志的内容一致，也与张××本人在邮政储蓄银行的存取款记录相一致。姜志新对汽油价格的证明及王××的工作日志提出的异议，认为汽油价格应由国家发改委定期向社会发布，其他单位和企业均无权擅自定价；王××的工作日志是他随便记的，并有涂改和添加痕迹。经查，供应科提供的材料只是对涉案时段供应科实际销售93号汽油的价格证明，并非定价；王××的工作日志虽有添加和修改痕迹，但其当庭解释为是根据接到发票的时间和个人计算而发生的补记或修改，属于合理解释，可以作为证据使用。而且从其他证据上看，购油发票、验收单、证人姬××、王××、王××、张××等人的证言与姜志新在侦查机关的供述也相互吻合，均能够证明姜志新套取油款的事实，应认定为个人占有。综上，对姜志新的上诉意见和理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。对检察机关二审提出意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邢 锴
审判员 邰永华
审判员 霍东民
二〇一四年九月二十日
书记员 李 辉