广西壮族自治区桂林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂03行终86号
上诉人（一审原告）吴受远，男，1961年8月4日出生，汉族，住广西北海市海城区。
委托代理人黄建强，广东晟典律师事务所律师。
委托代理人吴云，广东晟典律师事务所律师。
被告桂林市规划局，住所地广西桂林市临桂路12号。
法定代表人周彦，局长。
委托代理人黄如钢，该局副科长。
委托代理人苏振波，该局工作人员。
上诉人吴受远诉被上诉人桂林市规划局不履行规划法定职责一案，不服桂林市象山区人民法院作出的（2016）桂0304行初30号行政判决，于2017年2月27日向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭审理了本案。上诉人吴受远及其委托代理人吴云，被上诉人桂林市规划局的委托代理人黄如钢、苏振波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：原告于2011年从广西诚德拍卖有限责任公司拍得桂林市秀峰区正阳步行街9号及正阳步行街西5栋加层铺面。此后，原告认为有一书报亭挡在其商铺正门处，2014年5月30日，原告向被告寄出书面投诉文件，要求被告履行职责，拆除书报亭。被告于2014年6月1日签收,因被告一直未回复原告，原告于2014年9月29日向本院提起诉讼，请求判决:1、确认被告的行政不作为行为违法；2、判令被告依法履行行政职责，拆除相应违章建筑；3、本案全部诉讼费用由被告承担。
而该书报亭已经市规管字[2000]541号《关于桂林市正阳××步行街改造工程指挥部、桂林正阳步行街建设有限公司调整市规管字[1999]276号文的建设用地规划定点通知书》在正阳××步行街钟楼北面紧邻现“章鱼小丸子”南面进行了规划定点:小卖亭，但小卖亭存在未按照原规划定点位置进行建设的情况，对此,被告于2014年8月29日向小卖亭使用人詹洪文发出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，2014年9月22日被告以《行政处罚决定书》（市规行决字【2014】第2-078号）对小卖亭现使用人詹洪文作出限期改正的行政处罚。本院经审理后认为，关于原告要求确认被告的行政不作为行为违法的问题。判断被告是否不作为可从如下两方面进行分析：1、关于行政机关在接到申请之日起６０日内不履行的理解。本案中，被告委托执法的桂林市城管支队二大队在原告投诉前的2014年5月8日，就因接举报对正阳步行街钟楼西北侧空地（10米处）的小卖亭，即原告所诉的书报亭进行了立案调查、现场勘验，此后于2014年8月29日发出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，2014年9月22日被告作出《行政处罚决定书》（市规行决字【2014】第2-078号）对小卖亭现使用人詹洪文作出了：限期改正的行政处罚。应当认为被告已经作出了实质性处理。而被告接到原告的投诉，虽然在原告投诉前已经对原告投诉物因另外接举报对同样物进行了立案调查、现场勘验。对此，被告也应当及时将处理情况告知原告。但在被告已经对原告的投诉涉及的小卖亭作出了实质性处理，仅未及时将处理情况告知原告的情况下尚难认定为６０日内不履行，应当可以认定为已经履行；2、被告2014年6月1日签收了原告的投诉后６０日内未回复原告，而且违章建筑至今也未被拆除的问题。被告在2014年6月1日后６０日内对原告投诉涉及的小卖亭由被告委托执法的桂林市城管支队二大队在进行立案调查、现场勘验后作出了行政处罚案件处理审批，并在2014年9月22日由被告作出《行政处罚决定书》（市规行决字【2014】第2-078号），行政处罚为：限期改正。被告已经从行动上进行处理，并且由其行政裁量权实际作出限期改正的《行政处罚决定书》。因此，事实上，也实际履行了。关于原告请求判令被告依法履行行政职责，拆除相应违章建筑诉请的问题。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”的规定，人民法院受理的行政案件的案由分为：作为类案件、不作为类案件及前两类而生的行政赔偿类案件。本案原告诉请的为不作为类，要求被告依法拆除相应违章建筑。本案中，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”对原告投诉涉及的小卖亭作出了限期改正行政处罚，而该条规定赋予被告职权为：责令停止建设、限期改正、罚款、限期拆除、没收实物或者违法收入。因此，作出何种行政处罚系被告的行政裁量权。原告提起不作为行政诉讼依法只能要求被告履行行政职责，而无权指定被告作出何种具体行政行为。本院以（2014）象行初字第21号行政判决驳回原告吴受远的诉讼请求。后原告上诉至桂林市中级人民法院，桂林市中级人民法院以（2015）桂市行终字第68号行政判决维持本院判决。
2015年2月9日被告就市规行决字【2014】第2-078号《广西建设行政处罚决定书》的履行，向现使用人詹洪文发出《履行行政处罚决定催告书》（市规行决催字【2014】第2-078号），限其自收到该催告书之日起七日内改正。后被告发现詹洪文应当移回的地方，即桂林市秀峰区正阳××步行街5栋1层13号铺面东南侧存在违法建筑：铁棚12.84平方米，致使无法移回原规划位置。被告于2015年3月10日对该处违法建筑户姜山作出市规行决字【2015】第2-002号《广西建设行政处罚决定书》决定：限2015年3月16日前自行拆除所建违法建筑。此后，詹洪文于2015年11月5日向被告提交了一份函，同意将小卖亭调整位置回到最早的桂林市正阳步行街改建项目规划图纸上标注的原来位置，并同意适当缩小小卖亭的面积，由现在的“2.75×2.5×2.6（长×宽×高）”缩小为“2.5×2.2×2.3”。当月18日被告规划工作业务会议上同意詹洪文提出的改正方案。2016年3月6日詹洪文欲将缩小的小卖亭移到原规划定点位置时，遭到正阳××步行街5栋1层13号铺面东南侧12.84平方米违法建筑铁棚承租户的阻挠无法进行。被告因此向桂林市人民政府报告，桂林市人民政府于2016年4月20日以市政（2016）36号《桂林市人民政府关于依法拆除李燕辉等37户违法建筑的决定》责成桂林市城市管理委员会按市规行决字【2015】第2-002号《广西建设行政处罚决定书》拆除违法建筑业主姜山在桂林市××区××步行街××号铺面东南侧12.84平方米的铁棚。
一审判决认为：依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”、第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”、最高人民法院法释（2013）5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请”的规定，被告具有在桂林市规划许可及对规划进行监督管理的法定职责，但限期拆除只有权作出决定，无强制执行权，强制执行权在建设工程所在地县级以上地方人民政府。因此，被告应当依法行使其法定职责。
关于原告要求确认被告未执行《市规行决字（2014）第2－078住房和城乡建设行政处罚决定书》及《市规行决字（2015）第2-002广西建设行政处罚决定书》行政不作为违法问题。本案中，在原告不服本院（2014）象行初字第21号行政判决上诉至桂林市中级人民法院期间，被告于2015年2月9日就第2-078号决定的履行，向现使用人詹洪文发出《履行行政处罚决定催告书》，限其自收到该催告书之日起七日内改正。此后，詹洪文于2015年11月5日向被告提交了一份函，同意将小卖亭调整位置回到最早的桂林市正阳步行街改建项目规划图纸上标注的原来位置，当月18日被告规划工作业务会议上也对此进行处理，2016年3月6日詹洪文欲实际履行时，遭到正阳××步行街5栋1层13号铺面东南侧12.84平方米违法建筑铁棚承租户的阻挠无法进行。因此，被告在执行第2－078决定并无不作为。而市规行决字【2015】第2-002号《广西建设行政处罚决定书》是被告在执行第2－078决定时，发现詹洪文应当移回的地方存在违法建筑，致使无法移回原规划位置。被告于2015年3月10日对该处违法建筑户姜山作出该决定。对于该决定的执行，被告向桂林市人民政府报告，桂林市人民政府于2016年4月20日以市政（2016）36号《桂林市人民政府关于依法拆除李燕辉等37户违法建筑的决定》责成桂林市城市管理委员会按市规行决字【2015】第2-002号《广西建设行政处罚决定书》拆除违法建筑业主姜山在桂林市××区××步行街××号铺面东南侧12.84平方米的铁棚。因此，被告在执行第2-002号决定也并无不作为。但本院也提出，被告作为作出决定的行政机关，对决定的执行情况相对原告而言更容易获取，应当将决定的执行情况及时告知原告。综上，原告吴受远认为被告不作为，要求确认被告的行政不作为行为违法的诉讼请求，因缺乏相应的事实证据和法律依据，本院不予支持。
关于原告要求被告立即依法作为，拆除小卖亭、“章鱼小丸子”的违法建筑拆除问题。对小卖亭的行政处罚决定：限期改正，而非拆除。对此执行情况，前已经叙述。“章鱼小丸子”的违法建筑问题，经被告向桂林市人民政府报告，桂林市人民政府于2016年4月20日以市政（2016）36号《桂林市人民政府关于依法拆除李燕辉等37户违法建筑的决定》责成桂林市城市管理委员会按市规行决字【2015】第2-002号《广西建设行政处罚决定书》拆除违法建筑业主姜山在桂林市××区××步行街××号铺面东南侧12.84平方米的铁棚，即“章鱼小丸子”的违法建筑。被告此举系依法行政，并无不当。
综上，原告吴受远的诉讼请求，因缺乏相应的事实证据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告吴受远的诉讼请求。
上诉人吴受远上诉称：(一)一审判决对市规阅(2015)129号会议纪要（以下简称纪要）的认定存在错误。l、纪要无权变更、修改已生效的行政处罚文书。依据已生效的《市规行决字(2014)第2-078号（广西行政建设行政处罚决定书）》（以下简称2-078号文书）、《市规行决催字(2014)第2-078号（履行行政处罚决定催告书）》，小卖亭的违法、违章状态应在7天内，即2015年2月16日前消除，该纪要实际将上述处理违法、违章建筑的时限取消，纪要无权对已生效的行政处罚作出此种处理。2、纪要不能改变被上诉人构成不作为的事实。纪要作出时，被上诉人已处于未执行生效行政处罚决定书的不作为违法状态中，其第七条系针对违章小卖亭这一特定事项作出，对上诉人有重大影响，被上诉人未通过合法程序公示，听取上诉人意见，事后未向上诉人告知具体内容，导致上诉人无法获得救济。3、从内容上分析，纪要不具合法性。
（二）被上诉人构成行政不作为后的各种行为。1、违章建筑在2015年2月16日之前即应消除违章状态，2016年3月6日，才对违章小卖亭执行，此时距应消除违法、违章状态的最后期限已超过1年；同时从实际效果分析，2-078号文书至今未执行。2、一审判决认定，被上诉人对违章建筑无拆除的强制执行权，需建设工程所在地县级以上人民政府责成有关部门强制拆除，而直到2016年4月20日，桂林市人民政府才作出《市政(2016)36号（桂林市人民政府关于依法拆除李燕辉等37户违法建筑的决定）》，此间跨度长达一年有余，由此可见被上诉人构成不履行法定职责。3、即使依据被上诉人行为逻辑，被上诉人也构成行政不作为。
（三）违章建筑依然存在的现状，直接证明行政不作为的持续存在。综上，请求:l、撤销(2016)桂0304行初30号行政判决书。2、确认被上诉人未执行《市规行决字（2014）第2-078住房和城乡建设行政处罚决定书》及《市规行决字(2015)第2-002广西建设行政处罚决定书》的行为系违法的行政不作为。3、判令被上诉人立即依法作为，拆除处于违法位置的小卖亭。4、判今被上诉人立即依法作为，拆除“章鱼小丸子”的违法建筑。5、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人桂林市规划局答辩称：（一）被上诉人已对正阳步行街钟楼西北侧10米处小卖亭及5栋1层13号铺面东南侧建铁棚作出具体行政行为。2014年9月22日，被上诉人该违法建筑作出限期改正的行政处罚，并依法催告其履行。但在其执行改正时，发现原告规划位置另存在违法建筑，根据其申请，被上诉人同意其缩小面积，移回原规划定点位置。（二）被上诉人已履行职能。当事人詹洪文将缩小的小卖亭移到原规划定点位置时，遭到违法建筑承租户的阻挠，被上诉人向市政府报告，市政府已下文责令桂林市城市管理委员会依法拆除，被上诉人依法只有查处权，没有强制执行权，故不存在不作为的情况。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。
经审查，一审判决认定的证据合法、有效，可作为定案的依据。在二审期间，当事人没有提供新的证据。据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。同时查明，本案上诉人要求被上诉人履行法定职责的诉求已经（2014）象行初字第21号判决及2015桂市行终字第68号生效判决书作出处理。
本院认为，本案的关键问题是上诉人的诉求是否属于法院的受案范围。上诉人的核心诉求是拆除违法建筑问题而非确认违法建筑的问题。对于这个问题，已经（2014）象行初字第21号判决及2015桂市行终字第68号生效判决书作出处理，在本案再次提出相同诉求，系重复诉讼，一审法院依法本应直接驳回起诉；另外，行政诉讼的目的是解决行政争议，通过法院裁判明确当事人与行政机关的权利义务关系，而行政执行行为是在生效法律决定已经明确权利义务的基础上作出的，是相关生效法律决定效力的具体体现，没有诉的必要和诉的意义。本案拆除违法建筑的要求是在政府生效文书确认了权利义务关系基础上的一个执行性行政行为，并且有权政府部门已经对相关决定的执行问题进行了具体安排，执行工作正在进行中，显然不属于法院行政诉讼的受案范围。
综上所述，上诉人的起诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费100元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李明军
审判员 邓少荣
审判员 刘新农
appoint
二〇一七年五月二十七日
书记员 马凌云