辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽12刑终126号
抗诉机关铁岭县人民检察院。
原审被告人周兴家，男，1976年1月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地辽宁省铁岭县，住辽宁省铁岭市银州区。因本案于2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月13日被逮捕，同年12月29日被取保候审。
辩护人蔡云奇，辽宁富洲律师事务所律师。
原审被告人周全，男，1960年2月3日出生，汉族，大专文化，系盘锦油田曙采井下作业一公司员工，户籍地辽宁省盘锦市兴隆台区，住辽宁省铁岭县。因本案于2015年3月12日被刑事拘留，同年3月20日被执行逮捕，同年11月19日被取保候审。
辩护人寿贺军，辽宁楚河律师事务所律师。
辽宁省铁岭县人民法院审理辽宁省铁岭县人民检察院指控被告人周兴家、周全犯故意伤害罪一案，于2016年6月28日作出（2015）铁县刑初字第00094号刑事判决，认定原审被告人周兴家犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；指控原审被告人周全犯故意伤害罪证据不足，指控的罪名不能成立，原审被告人周全无罪。
宣判后，铁岭县人民检察院对被告人周全定罪量刑部分提出抗诉，铁岭市人民检察员支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铁岭市人民检察院指派代理检察员郑士超出庭履行职务，原审被告人周兴家及其辩护人蔡云奇、原审被告人周全及其辩护人寿贺君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年10月28日9时许，被告人周全因承包地种植树木被砍遂拨打110电话报警，铁岭县公安局熊官屯派出所民警出警，到达现场后，周全与周兴家发生口角，周兴家将周全放的羊往派出所方向赶，并给周兴利打电话，民警在制止双方争执期间，周兴利赶到现场。周兴利、周兴家与周全发生争执，周兴家与周全厮打在一起，周兴家用拳头将周全面部打伤，致周全左眼眶内、下壁骨折，经铁岭市公安司法鉴定中心鉴定：周全眼部损伤程度为轻伤一级，牙齿松动三颗，损伤程度为轻微伤。周兴家在与周全厮打后发现其右手中指流血。经铁岭市公安司法鉴定中心鉴定，周兴家右手小指中节粉碎性骨折，损伤程度为轻伤二级。
抗诉机关认为，公诉机关在庭审中出示的证据能够证明周全、周兴家均有伤害对方的故意，均实施了互相伤害的犯罪行为，且在双方互殴过程中均造成轻伤的后果。证人证言及法医鉴定、周兴家陈述间具有内在联系，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，现有证据足以证明起诉书指控的犯罪事实，原审判决对原审被告人周全犯故意伤害罪未予认定属认定事实错误，应依法纠正。
原审被告人周兴家及其辩护人无辩解。
原审被告人周全及其辩护人提出，现有证据不能认定周兴家轻伤系周全所致，指控周全犯罪的证据不足，不能认定其犯罪，请求驳回抗诉。
本院经审理查明，2014年10月28日9时许，原审被告人周全因承包地种植树木被砍遂拨打110电话报警。铁岭县公安局熊官屯派出所民警出警到达现场后，周全与周兴家发生口角，周兴家将周全放的羊往派出所方向赶，并给周兴利打电话。民警在制止双方争执期间，周兴利赶到现场。周兴利、周兴家与周全发生争执，周兴家与周全厮打在一起，均致对方受伤。经铁岭市公安司法鉴定中心鉴定：周全眼部损伤程度为轻伤一级，牙齿松动三颗，损伤程度为轻微伤；周兴家右手小指中节粉碎性骨折，损伤程度为轻伤二级。
认定上述事实有下列证据予以证明：
1、证人周兴某（周兴家的哥哥）证实，2014年10月28日上午8点30分左右，其弟周兴家打电话说打架了，其开车到熊官屯水库二道沟看见其弟和周全吵吵，其拍周全肩一下，要跟他好好唠唠，周全用拳头打其后脑一下，其弟便动手跟周全厮打在一起。周兴家的右手手指被周全咬流血了，小手指是周全和其弟厮打在一起造成的，具体怎么弄的没看清。周兴家和周全打架时没有别人参与，就他们俩人打的，其看到周兴家被周全掰手了，还听见周兴家喊了一声“唉呀”还是“唉妈呀”记不清了。
2、证人于某某证实，2014年10月28日，在熊官屯水库二道沟周全家门前西边一点的道上，周兴利走到周全身边拽周全一下说唠唠，之后周全就打了周兴利头部一拳，然后周兴利就和周全撕扯。这时周兴家就上去用拳头打了周全面部几拳，周兴家和周全厮打，后被家属拉开。周兴家右手指流血了说是周全咬的，周全左眼肿了嘴也出血了。案发当天其乘坐周兴利的车赶到现场，其未下车，周兴利和周全说什么其未听见，其离他们能有十多米远，其看见周兴利拽周全一下，周全用手打周兴利头部一下，周兴家便从周全右侧用手打周全面部一拳，然后周全就和周兴家厮打在一起，其下车往那走，到跟前他俩被拉开了。其看见周全满嘴是血，周兴家应该是右手出血了。周兴家说他被狗咬了，周全说他牙掉了。周全和周兴家厮打在一起，其当时就在他们旁边不超过四米远，看的很清楚。两人在厮打过程中，周全拽周兴家手咬了一下，顺势就掰了一下，把周兴家掰倒了，后来被拉开。
3、证人陈某某（系周全之妻）证实，2014年10月28日9时，因为家中的树被人砍，周全报警。周兴家不让其家羊到他的地上，拿石头往出赶羊，他们走到其家房前的时候，周兴利开车过来，他下车就打其丈夫周全眼眶一拳，这时周兴家过来和周兴利一起将周全按倒在地，周兴家用拳头掏周全嘴，后被拉开，周全左眼眶受伤，是周兴利用拳头打的，牙被周兴家打活动了。
4、证人周某某、宋某某（系周全父母）证实，2014年10月28日上午9点左右，周兴家用石头赶其家的羊，周兴利开车赶到，他下车就往周全的眼睛上打一拳，这时周兴家上来和他一起将周全打倒，其儿子倒在地上让他俩打，周兴家用拳头往其儿子嘴上掏，后来被拉开了，没看清周全是否还手。
5、证人许某某证实，2014年10月28日上午9点，其在周兴利家门前大地里收拾玉米杆，周兴家和周全因为周全在周兴利的地里放羊的事吵吵起来，后来周全说周兴利门前的树（周全的）被周兴利砍了，周兴家说没砍，俩人就吵吵，之后周全打110，民警到现场看过后说给调查，之后都往西走，走到周全家门口时，周兴利开车来了，周兴利下车走到周全旁边搂周全一下，说咱俩过去唠唠，周全突然用手打周兴利后脑一下，周兴利和周全就厮打起来。周兴家也过来了，刚到跟前周全打了周兴家胸口一拳，之后周全和周兴家、周兴利厮打在一起，具体怎么打的记不清了。周兴家手指流血了，是周全咬的加上用手掰的。其看见周兴家打周全面部一拳，周全打周兴家胸口一拳，之后两人撕扯倒地。周兴家要起来的时候，周全把周兴家右手拽住了，掰了一下，周兴家直叫唤，后来被拉开。周全鼻子出血了，周兴家右手出血了，周全的伤是周兴家打的，周兴家的手怎么出血的我没看着，是和周全打架过程中造成的。周兴利没动手打周全。
6、证人周某某、郝某某（系周兴家父母）证实，2014年10月28日上午9时许，周全和其儿子周兴家对骂，警察一直在劝阻，调解时周兴利开车和一个不认识的人来了，下车后周兴利就要和周全唠唠，走到面前，周全给周兴利头部打了一拳，周兴利起身被周全的父亲拉住，同时周兴家跑过来打了周全两拳，派出所警察将周全拉开，周全嘴出血了，其儿子周兴家右手三四节手指被周全咬出血了，小手指肿了。周全眼角处和嘴的伤是周兴家用拳头打的，周兴家的右手是与周全厮打时被咬的。
7、铁岭市公安司法鉴定中心人体损伤程度鉴定意见书证实周全左眼周青紫略肿胀，左眼略有塌陷，球睑结膜充血，眼部损伤程度为轻伤一级；牙齿损伤程度为轻微伤；周兴家右手小指粉碎性骨折，右手中指外伤，头面外伤，损伤程度为轻伤二级。
8、铁岭县公安局现场照片及现场站位图证实案发现场的具体情况以及在场人员的站位情况。
9、铁岭县公安局熊官屯派出所、民警贾贵远、辅警曲贵义出具的情况说明，证实贾贵远及曲贵义系现场出警的警察，二人在现场做调解工作时，周兴利开车赶到，下车后走向周全，同来的于敬涌在警车旁边，看见周兴利到周全面前拽周全肩膀说唠唠，周全先用手打了周兴利头部一下，俩人撕扯起来，同时周全父亲抱住周兴利的后腰，此时周兴家从周全右侧跑上去打了周全面部两拳，之后周全和周兴家撕扯在一起，二警察与家属上去将二人拉开，后看见周全嘴部有血，周全称是被周兴家打出血的，周兴家手破出血了说被周全咬破的。周全和周兴家具体怎么打的没看清。
10、住院病历，证实被告人周全及周兴家因伤住院治疗的具体情况。
11、铁岭市公安局接警登记表及铁岭县公安局调查报告证实，铁岭市公安局110警务调度室于2014年10月28日08时11分接周全电话报案称在铁岭县熊官屯镇二道沟村其自家树被砍，110指挥中心立即下达指令给熊官屯派出所出警。铁岭县公安局纪委经调查，未发现民警贾贵远有不作为的问题，亦没有包庇、袒护当事人的问题。
12、报警通话录音证实原审被告人周全案发当日四次拨打110报警的具体通话内容。
13、案件来源及到案经过，证实本案案件来源情况。16、户籍信息，证实周全、周兴家的自然情况。
14、原审被告人周兴家供述，2014年10月28日9时左右，其在熊官屯镇熊官屯村二道沟其哥周兴利承包地里干活，周全到周兴利家承包地放羊，其往出赶羊，与周全吵吵起来。其哥周兴利开车赶到，下车找周全谈，刚拽他衣服下衣角，周全就用拳头打了周兴利头部一拳，二人厮打在一起。其上前拉架时周全用拳头打其左脸一拳，其倒地后与周全厮打在一起。其右手指厮打到周全的嘴里，周全就将其手指咬伤且出血了。周全的伤是其造成的。其用右手打了周全眼部一拳，其打周全第二拳时，周全将其中指咬住了，其从他嘴里拽出来时，周全抓住其右手小指，将其推开。其小手指的伤是周全造成的。看见其哥周兴利被打，就奔过去了，周全打其左脸部一拳，其还手用右手打周全左眼部两拳，打第二拳时周全咬住其右手中指，并用手将其右手小手指掰断，后被人拉开。当时现场有周全的父母、许海波、其父母、于敬涌，还有一个干活的。
15、原审被告人周全供述，2014年10月28日上午8点50分左右，在熊官屯村二道沟其住处的门前西侧，其被周兴利和周兴家打了，周兴利打其眼部一拳，周兴家打其牙齿，牙齿被打活动了。他们哥俩对其拳打脚踢，将其打倒，其在起身的时候周兴家用拳掏（打）其嘴部，其左眼、鼻子、额头、嘴和牙都被打伤。其没打人，看见周兴家打完自己后甩手，可能是打其牙时咯的。其根本没机会还手打人。当时在场的有其妻子、父母、周兴利、周兴利的兄弟和父母，还有两个不认识的人。
上述事实、证据，均经原审庭审质证，本院审理过程中
未发生变化，本院予以确认。
本院认为，原审被告人周兴家、周全因琐事而互相殴斗均致对方轻伤，其行为均构成故意伤害罪。原审法院认定原审被告人周兴家犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分，予以支持。关于抗诉机关认为原审法院认定指控原审被告人周全犯罪证据不足，不能认定其犯故意伤害罪属定性错误的意见。经查，案发当时周兴家、周全发生口角进而发生厮打，整个厮打过程无其他人介入。可见，双方均有故意伤害对方的主观故意，客观上均造成了对方轻伤的后果，二人均应承担故意伤害罪的刑事责任。原审法院以检察机关指控周全犯故意伤害罪事实不清，证据不足为由判决其无罪属定性错误，应依法改判。故对抗诉机关的抗诉意见予以采纳。根据原审被告人周兴家、周全犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省铁岭县人民法院（2015）铁县刑初字第00094号刑事判决的第一项，即判处被告人周兴家犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
二、撤销辽宁省铁岭县人民法院（2015）铁县刑初字第00094号刑事判决的第二项，即指控被告人周全犯故意伤害罪证据不足，指控的罪名不能成立，被告人周全无罪。
三、原审被告人周全犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 波
审 判 员 张 锐
代理审判员 孙长宇
二〇一六年十二月九日
书 记 员 张博雅