浙江省临海市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）台临杜民初字第928号
原告：金玉兰。
委托代理人：苏学兴。
被告：金良云。
被告：林彩女。
被告：蒋云俊。
委托代理人：张玉海。
委托代理人：钟瑶瑶。
被告：卢济利。
原告金玉兰与被告金良云、林彩女、蒋云俊、卢济利为提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年6月30日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员金珊珊独任审判，于2015年7月21日公开开庭进行了审理。原告金玉兰及其委托代理人苏学兴，被告金良云、林彩女，被告蒋云俊的委托代理人张玉海、钟瑶瑶，被告卢济利均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告金玉兰起诉称：被告金良云、林彩女各建造一间半三层房屋，并将建筑清工（劳务）项目发包给被告卢济利施工。2014年8月5日下午，因被告金良云、林彩女房顶需要浇注混凝土，被告卢济利将房顶浇混凝土的清工部分分别给原告、张某、项某、李某、周仲生、金敬龙、李福满、郑永福、李昌金、吴吕木等10人施工，由项某到被告金良云、林彩女房屋施工现场查看，项某要求浇混凝土施工人员（小工）9人，每工每天180元，但被告金良云、林彩女只要浇混凝土施工人员8人，另外吊机一台每天350元由张某联系，被告卢济利提供拌和机一台，并收取租金。2014年8月16日早上，原告和项某、李某、周仲生、金敬龙、李福满、郑永福、李昌金等8人到被告金良云、林彩女房顶浇混凝土，被告蒋云俊带简易吊机参加混凝土吊装。原告在地上将混凝土堆放在纤维袋内，并将纤维袋的绳放在吊机钩上。因被告蒋云俊在房顶操作吊机看不见原告，并将原告和纤维袋的混凝土一起吊上二层约四米高，李某发现后立即喊被告蒋云俊停下吊机，因吊机下滑，导致原告和混凝土一起坠落地上，被告林彩女看见后立即抱住原告头部，但原告的胸部、腰部、上下肢均受伤。张某到场将原告送至临海市第二人民医院住院治疗21天。原告当天急诊在麻醉下行胫腓骨开放骨折切复内固定术＋左胫骨前肌断裂修补术＋右桡骨远端骨折闭合复位内定术。2014年8月24日，原告又在麻醉下行腰4椎体骨折前路切开减压内固定术。医院诊断为：多发伤、胸12、腰1、腰3、腰4椎体骨折，左胫腓骨开放骨折，右桡骨远端骨折。疗效评价好转。2014年8月16日18时许，项某、李某、周仲生、金敬龙、李福满、郑永福、李昌金、吴吕木、张某等9人及被告蒋云俊完成了被告金良云、林彩女房顶浇混凝土，被告金良云、林彩女、支付项某等9人每人180元、被告蒋云俊350元、纤维袋10只50元，共2020元。2014年8月16日19时许，被告金良云、林彩女支付了原告报酬180元。2015年5月10日，原告损伤经台州市博爱医院司法鉴定所伤残评定，腰4椎体骨折手术治疗为九级伤残，误工期180天、营养期90天、护理期90天。事故后原告经临海市社会与矛盾调解中心调解未果，原告在无奈之下诉诸法院，请求判令：四被告赔偿原告医疗费103181.82元，住院伙食补助费630元（21天×30元），护理费7416元［住院护理费2793元（21天×133元）＋出院护理费4623元（69天×67元）］，误工费23940元（180天×133元），交通费500元，营养费2700元（90天×30元），残疾赔偿金77492元（19373元×20年×20%），精神损害抚慰金8000元，鉴定费2200元，合计226059.82元。（被告金良云已付15000元，被告林彩女已付9000元，被告卢济利已付10000元）；本案受理费由四被告承担。
被告金良云答辩称：其与林彩女两户建房属实。当初房顶浇注混凝土有8个人进场，一共是2850元。原告在拿挂在钩上的空袋子时被吊机吊上去。其与林彩女支付给卢济利的模板费26000元。小工、老师都是做点工的，是被告卢济利叫的，小工、老师的工资都是与被告卢济利结算的，再由被告卢济利支付给小工、老师。平时小工、老师干活也是被告卢济利指挥的。吊机老师也是被告卢济利叫的。
被告林彩女答辩称：同被告金良云的答辩意见。
被告蒋云俊答辩称：一、被告蒋云俊不应当对原告的损失承担赔偿责任。被告蒋云俊与原告一样都是被告卢济利的雇工，被告蒋云俊工资为每天350元（其中工资180元、携带吊机费用170元），被告蒋云俊在提供劳务工作的时候致原告损害是事实。根据侵权责任法第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故而应当由被告卢济利承担赔偿责任。二、原告的自身行为也存在一定的过错。2014年8月16日，被告蒋云俊、原告和其他施工员到被告金良云、林彩女房顶浇混凝土。当日，原告将混凝土堆放入纤维袋内，由于原告工作不慎，另一纤维袋的绳子也被压在了混凝土堆下，原告没有注意到就将纤维袋的绳子放在了吊机钩上。根据以往操作，绳子放到钩上即意味着可以开始操作吊机，被告蒋云俊按惯例操作吊机并无不当。而原告发现另一纤维袋也被吊上去后顺势用手往下拉拽，试图拉扯下来，但未曾想反被吊机吊到半空。对于被告蒋云俊来说，首先被告蒋云俊的视角无法看到原告的行为，也无法预料这种行为的发生，故而被告蒋云俊主观上并不存在重大过错。待李某发现呼喊时，被告蒋云俊也随即停下了吊机。从此次事故发生的原因来看，被告蒋云俊并不存在操作不当以及重大过错的行为，相反原告的自身行为存在一定的过错导致了事故的发生。三、关于赔偿项目、赔偿费用的问题。对于医药费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金没有异议。交通费，由法院结合原告的住院时间、地点、次数酌情认定。营养费应根据当事人伤残程度参照医院意见及营养费支出凭证确定。原告要求支付营养费没有依据，且数额过高。原告诉请的8000元精神损害赔偿没有事实与法律依据，所主张的精神损害抚慰金过高。四、被告蒋云俊在事故发生后已支付给原告4000元医药费，如果法院判令被告蒋云俊承担侵权责任，应当在赔偿数额中予以扣除。如被告蒋云俊不承担赔偿责任，被告蒋云俊愿意将该款项出于道义给予原告治疗的费用，也不要求原告返还。
被告卢济利答辩称：模板费26000元是租给被告金良云、林彩女的费用。被告卢济利没有雇佣原告，其本人也是做点工的，混凝土工是被告卢济利联系张某，再由张某叫来原告的。原告的工资也是被告金良云、林彩女支付，被告卢济利没有经手。被告卢济利在房顶上干活，没有看见原告出事故的经过。吊机工蒋云俊不是被告卢济利叫的，是张某叫的。
原告金玉兰补充陈述称：模板是向被告卢济利租的，租费是26000元属实。被告蒋云俊已支付原告4000元属实。被告蒋云俊操作不当，有重大过错，一般情况下都是原告向被告蒋云俊发信号，被告蒋云俊才开动吊机。
原告金玉兰为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：
一、原告身份证复印件1份，拟证明原告主体适格。
二、四被告身份证明各1份，拟证明四被告主体适格。
三、病历1份、出院记录1份、医疗证明书2份、医疗费用清单5份、医疗费票据16张，拟证明原告受伤后治疗情况及所花费的医疗费103181.82元的事实。
四、鉴定意见书2份、鉴定费票据1份，拟证明原告的伤残情况及所花费的鉴定费2200元的事实。
五、交通费票据若干份，拟证明原告花费交通费500元的事实。
六、证人项某、李某、张某证言，拟证明事故发生情况及接受劳务一方的情况。
证人项某出庭作证：我与原告是邻居关系，与被告金良云、林彩女、蒋云俊不认识，与被告卢济利认识。被告卢济利打电话给张某做混凝土，张某委托我去看。当时被告金良云、林彩女、卢济利都在场。原告在地上牵袋，我在房顶浇混凝土。做生活的人是8个人，原告受伤后，又加了2个人，一共有9个人。9个人一共是1620元。张某给我180元，我是做点工的，工资是向房东算的。开吊机的人的工资也是主人家算的。张某派我们去做混凝土，张某不抽头，与我们都是做点工，工资是每天180元，做生活的人数是主人家决定的。每天工资180元主人家是知道的，是行当的规矩。吊机师傅是谁叫的我不清楚。
证人李某出庭作证：开始时候是8个人做生活，原告是牵袋的，吊上去后马上就掉了下来。原告受伤后，又叫了2个人，一共是9个人。主人家将钱给卢济利，卢济利给张某，张某再给我的。张某没有抽头。原告吊上去的时候我不知道，原告掉下来的时候我看见的。张某叫我去做的，我一般也是跟张某做的。我不知道活是谁接的。被告卢济利没有跟我们说过，有的话也是跟张某说的。工钱是主人家给老师，老师给张某，张某再给我们。张某的工资跟我们一样。吊机师傅是张某叫“豆腐客”，再叫蒋云俊过来的。吊机的钱是主人家的支付的，有时候给张某，有时候直接给吊机师傅。
证人张某出庭作证：做生活前一天卢济利打电话给我，我叫项某去看。当天上午去干活是8个人。项某告诉我原告受伤。蒋云俊拿了4000元，卢济利和主人家送去医院的。10点的时候，我与吴吕木后去的。9个人，一个人180元，加上吊机师傅的350元，加上买袋的50元，我没有任何抽头。原告的钱是从卢济利家拿的，主人家也在场的。钱当时是主人家交给原告丈夫的。卢济利叫我叫吊机老师，后来我叫黄岩人叫。吊机师傅的工资是350元，工资是当场支付的。我当天没有在那里干活，所以我不知道。原告是我叫去干活的，卢济利叫我后，我去叫原告他们去做的。小工的工资应该是主人家交给卢济利，卢济利给我的。但我也记不大清了。我没有任何抽头。
被告金良云质证认为：对证据一、二的三性均无异议，对证据三无异议。对证据四无异议。交通费由法院依法酌定。对证人项某的证人有异议，对证人李某、张某的证言无异议。
被告林彩女质证认为：对证据一、二的三性均无异议，对证据三无异议。对证据四无异议。交通费由法院依法酌定。对证人项某的证人有异议，当时我没有说是派8个人，张某并没有做生活。
被告蒋云俊质证认为：对证据一、二均无异议。对证据三的住院发票里的护理费应予以剔除，对证据三的其他证据无异议。对证据四无异议。交通费由法院依法酌定。对证人证言均无异议。
被告卢济利质证认为：对证据一、二的三性均无异议，对证据三无异议。对证据四无异议。交通费由法院依法酌定。原告他们的工资并没有经过我手。
被告金良云未举证。
被告林彩女未举证。
被告蒋云俊未举证。
被告卢济利未举证。
根据原、被告举证、质证意见，本院对证据认证如下：原告提供的证据一、二、四，经四被告质证无异议，本庭对该三组证据的证明效力予以认定。证据三中，被告蒋云俊提出要对住院收费票据中的护理费予以剔除，但结合医疗费用汇总清单中“等级护理”、“一般专项护理”等内容，该护理费系医院护理部分的费用，属于医疗费用，故本院对被告蒋云俊的质证意见不予采纳。另，该证据中编号尾号为410的门诊收费票据内容为“救护车费”，该笔费用应属于交通费，故在医疗费中应当予以剔除。证据五中，一张系浙江黄岩通泰汽车出租车出具的发票，与就医地点不符，对该张发票真实性不予认定，且该组发票多张连号，也无法与就诊时间一一对应，故本院将结合就诊的时间、地点等因素酌情确定交通费。证据六，证人项某陈述“被告卢济利打电话给张某做混凝土，张某委托我去看。当时被告金良云、林彩女、卢济利都在场。”、“工资是向房东算的”，证人张某陈述“做生活前一天卢济利打电话给我，我叫项某去看”、“原告的钱是从卢济利家拿的，主人家也在场的。钱当时是主人家交给原告丈夫的”等内容，能够与原告在诉状中的陈述“2014年8月16日19时许第一、二被告支付原告报酬180元”，以及庭审中被告卢济利陈述“主人家委托我，我联系张某的，吊机是张某叫的”、被告金良云、林彩女陈述“我叫卢济利叫的，钱是我们拿出来交给班头的”等内容相互印证，能够证明被告卢济利是受被告金良云、林彩女的委托叫混凝土小工，而被告卢济利又是通过张某联系到原告金玉兰等人进场进行房顶混凝土浇注施工的，故本院对三证人证言中的该部分内容的证明效力予以认定。
综上，本院认定事实如下：
被告金良云、林彩女各建造一间半三层房屋。被告卢济利作为老师参与房屋建造施工，其工资为每天200元。后因房顶混凝土浇注需要，被告金良云、林彩女委托被告卢济利叫浇注混凝土的小工。被告卢济利遂打电话联系张某。2015年8月15日下午，张某联系了项某到施工现场查看，并与在场的被告金良云、林彩女、卢济利确定了施工人数8人、施工人员工资为每人每天180元、吊机工每天350元（含吊机费）等事项。2015年8月16日，原告金玉兰、项某、李某、蒋云俊等人通过张某的联系进场进行房顶混凝土浇注施工。其中，原告金玉兰负责将混凝土装入纤维袋内，并将纤维袋的绳子挂到吊机钩上，而被告蒋云俊负责操作吊机，将混凝土吊至房顶。期间，原告金玉兰在混凝土挂钩过程中被吊机吊至二层楼，被小工李某发现后喊被告蒋云俊停止操作，被告蒋云俊立即关停吊机，原告金玉兰遂坠落在地并受伤。原告金玉兰立即被送至临海市第二人民医院治疗，并诊断为：多发伤，胸12、腰1、腰3、腰4椎体跪着，左胫腓骨开放骨折，右桡骨远端骨折。经住院21天，原告伤势好转。出院后，原告金玉兰于2014年9月15日、2014年10月31日、2015年1月21日去医院复查。原告金玉兰共用去医疗费103121.82元。被告金良云已付给原告15000元，被告林彩女已付给原告9000元，被告蒋云俊已付给原告4000元，被告卢济利已付给原告10000元。2015年5月10日，原告金玉兰通过台州市博爱医院司法鉴定所对损伤情况进行了伤残评定。经鉴定：腰4椎体骨折经手术治疗构成九级伤残，误工期180天、营养期90天、护理期90天（包括住院时间在内），原告为此花费鉴定费2200元。
原告的合理经济损失包括：
1、医疗费：103121.82元；
2、伙食补助费：630元（住院21天，按30元／天×21天计算）；
3、护理费：7336.50元（护理期90天；其中住院21天，按132.5元／天×21天计算；出院后69天，按66元／天×69天计算）；
4、误工费：23850元（误工期180天，按每天132.5元／天×180天计算）；
5、营养费：1000元（原告受伤后构成九级伤残，本院据此酌情确定）；
6、交通费：500元（救护车费60元，其余交通费结合原告的住院时间、门诊时间及鉴定的必要性酌情确定）；
7、伤残赔偿金：77492元（原告受伤后构成九级伤残，定残时为55周岁，按农村标准19373元／年×20%×20年）；
8、鉴定费：2200元。
上述合计216130.32元。
本院认为：本案的争议焦点之一是与原告金玉兰、被告蒋云俊存在劳务关系的主体是谁？本院认为，被告金良云、林彩女支付了被告卢济利模板费26000元，但两人均认可该费用系租用模板的费用，被告卢济利的工资是按每天200元计算，且浇注房顶混凝土的小工也是委托被告卢济利叫的，故被告卢济利与被告金良云、林彩女之间并不存在承揽关系，三者之间系劳务关系。同时，原告陈述系通过张某联系到被告金良云、林彩女处施工，而且在诉状中也认可“第一、二被告支付原告报酬180元”，证人张某也明确陈述“做生活前一天卢济利打电话给我”、“当时是主人家交给原告丈夫的”，能够证实原告虽系由张某根据卢济利的要求联系到被告金良云、林彩女处施工，但工资是由被告金良云、林彩女支付的，故应当认定被告金良云、林彩女与原告金良云之间存在劳务关系，即被告金良云、林彩女系雇主。原告金玉兰主张其与被告卢济利存在劳务关系，于法无据，本院不予支持；对被告卢济利的抗辩意见予以采纳。被告卢济利付给原告金玉兰的10000元，其可以另案主张权利。而被告蒋云俊到被告金良云、林彩女处操作吊机，也是由张某根据被告卢济利的要求联系的，被告卢济利又是受被告金良云、林彩女的委托，虽然被告金良云、林彩女认为被告蒋云俊是张某叫的，与吊机师傅没有接触，但两人并未阻止被告蒋云俊进场操作吊机，也应当视为两人认可被告蒋云俊负责吊机操作。庭审中，被告蒋云俊也认可其与被告金良云、林彩女系雇主，故被告蒋云俊与被告金良云、林彩女之间也存在劳务关系。
本案争议的焦点之二是原告金玉兰对受伤有无过错？《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。因此，区分原、被告之间的过错对赔偿责任的认定至关重要。本案中，被告金良云、林彩女、蒋云俊均提出原告自身行为存在一定过错导致事故发生。本院认为，被告金良云、林彩女作为雇主，雇佣了不具备吊机操作资质的被告蒋云俊进场施工，存在选任上的过失。被告蒋云俊未取得吊机操作资质而从事吊机施工，且在操作过程中未尽注意义务，将原告金玉兰吊到二层楼也未及时发现，被告蒋云俊对原告受伤存在重大过失。同时，被告金良云、林彩女在庭审中均陈述“下一个袋子的挂在上一个袋子上，原告去拿的时候，手缠在绳子上被吊上去的。安全帽没带”，被告蒋云俊也陈述“另一纤维袋的绳子也被压在混凝土堆下，没有注意到就将纤维袋的绳子放在吊机钩上了……而原告发现另一纤维袋也被吊上去后顺势用手往下拽，试图拉扯下来，但未曾想反被吊机吊到半空”。被告金良云、林彩女、蒋云俊对下一个纤维袋被压住、原告试图将该纤维袋拉下来的情况陈述一致，本院对该陈述予以采信。原告是负责将混凝土装入纤维袋的小工，应当将纤维袋分离清楚、并逐一挂上吊钩，但其未尽到该职责，致使下面一个纤维袋被压住，且原告金玉兰在施工过程中未穿戴安全帽，故原告对事故发生也存在重大过失，可作为对本次事故责任的减免事由。综上，结合被告金良云、林彩女、蒋云俊和原告金玉兰各自行为造成事故发生的原因和过错大小，本院酌情认定被告金良云、林彩女对损害结果承担20%的责任，被告蒋云俊对损害结果承担30%的责任，原告金玉兰自己对损害结果承担50%的责任。
此外，鉴于原告因受伤构成九级伤残，对其精神造成一定的损失，本院酌情确认原告的精神抚慰金为8000元。综上，事故发生造成原告金良云的损失共计224130.32元。由此，根据被告金良云、林彩女、蒋云俊和原告金玉兰的责任承担比例，本院最终确定由被告金良云、林彩女赔偿给原告44826.10元，被告蒋云俊赔偿给原告67239.10元。现原告金玉兰主张由被告共同承担赔偿责任，但本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，雇员因重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带责任的有权向雇员追偿。故被告金良云、林彩女应就被告蒋云俊责任部分（67239.10元）承担连带赔偿责任，并有权在承担该部分赔偿责任后向被告蒋云俊追偿。原告该主张于法无据，本院不予支持。综上，原告诉讼请求的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告金良云、林彩女于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告金玉兰各项经济损失44826.10元（在执行中扣除被告金良云已支付的15000元、被告林彩女已支付的9000元）。
二、被告蒋云俊于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告金玉兰各项经济损失67239.10元（在执行中扣除被告蒋云俊已支付4000元）。被告金良云、林彩女对被告蒋云俊造成的上述损害承担连带赔偿责任；被告金良云、林彩女在承担连带赔偿责任后有权向被告蒋云俊追偿。
三、驳回原告金玉兰的其他诉讼请求。
案件受理费4141元，减半收取2070.50元；由被告金良云、林彩女负担414.10元，由被告蒋云俊负担621.15元；原告金玉兰负担1035.25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。在递交上诉状后七日内先预缴上诉案件受理费4141元［（具体金额由浙江省台州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）。逾期不交，按自动撤回上诉处理。收款单位：浙江省台州市财政局，开户行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001，执收单位代码：02001）。
如判决生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 金珊珊
二〇一五年八月三十一日
代书记员 郑端芳