贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安市民终字第166号
上诉人（原审原告）平坝县乐平乡大源煤矿。
法定代表人吴高勇，系该单位执行事务合伙人。
委托代理人班朝华、常开祥，贵州圣丰律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）王伦松。
委托代理人曹秉新、张霞，贵州黔平律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
上诉人平坝县乐平乡大源煤矿（以下简称大源煤矿）与被上诉人王伦松劳动争议纠纷一案，因不服贵州省平坝县人民法院（2014）平民初字第939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后。依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大源煤矿在原审中诉称：因与被告王伦松劳动争议纠纷一案，不服平坝县劳动人事争议仲裁委员会2014年8月15日作出的平劳人仲裁字（2014）第21号仲裁裁决书，依法提起诉讼。裁决书中认定被告受伤前的月平均工资为3592.75元，认定事实错误，仲裁裁决书以3592.75元作为计算被告停工留薪期待遇，违反法律规定，损害了原告的合法权益；仲裁裁决书作出一次性伤残就业补助金裁决时，所依据的《工伤等级鉴定》评定的六级伤残，与仲裁时被告躯体功能的状态相比较，已明显不符，应重新作出鉴定后，再做裁决。现原告对该仲裁裁决书中认定不服，特向法院提起诉讼，请求判令：1、依法判定被告的停工留薪期待遇应根据重新鉴定的情况按其受伤前的月平均缴费工资计算，一次性伤残就业补助金应根据重新鉴定的情况按2013年安顺市城镇从业人员平均工资计算；2、诉讼费由被告承担。
王伦松在原审中辩称：被告虽然受伤之后没有工作，但也没有与原告解除劳动关系，而是在2014年6月向劳动仲裁委员会提出劳动争议仲裁时，才要求与原告解除劳动关系。根据黔人社厅发（2011）27号第七条规定，安顺市2013年的社会平均工资是40250元／年、3354.17元／月，平劳仲人仲裁字（2014）第21号裁决书依据黔人社厅发（2011）27号第七款的规定对一次性伤残就业补助金作出的裁决系依法作出，于法有据，应当得到支持。其次，被告所受之伤经安顺市劳动能力鉴定委员会鉴定，于2013年12月17日作出安市劳鉴字（2013）663号“关于王伦松鉴定的通知”，该通知作出鉴定结论：认定被告所受之伤“伤残评定为六级，停工留薪期为11个月，其中创伤治疗期2月康复治疗期9月”，该通知书明确告知“所在单位和被鉴定人接此通知后若对本鉴定结论有异议的，可在15日内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出终结鉴定”的申请，被告认为，原告在法律规定的救济期限内没有行使法律赋予的权利，现就鉴定问题提出诉讼于法无据，因此，被告所受之伤经鉴定为六级伤残系依法作出，不存在“重新鉴定”对一次性伤残就业补助金再做裁决的问题。平劳人仲裁字（2014）第21号裁决书认定被告受伤前的月平均工资为3592.75元，认定事实清楚，符合法律规定，没有损害原告大源煤矿的合法权益，根据《工伤保险条例》第三十三条、《劳动争议仲裁调解法》第六条之规定，原告没有提供相反证据推翻被告对于自己工资的主张，应当承担举证不能的后果。事实上，被告受伤前的月平均工资每月都有六、七千元，但因无法提供该证据，所以被告才依据《2014年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准》中采矿业43113元／年、3592.75元／月全省行业平均工资来予以计算。煤矿行业的工伤保交费并不是按照职工月平均交费工资来交纳，而是按照煤矿企业的煤矿产量来进行核定，工伤保险费每年一次性缴纳，煤矿企业每月根据职工的人员变动情况来变更参保职工名册，所以，原告诉称到社保机构数据库中查取职工月平均交费工资就是无稽之谈，因此，被告认为平坝县劳动人事争议仲裁委员会适用3592.75元的煤矿行业全省平均工资来计算被告的停工留薪期，认定事实清楚，适用法律正确，请法庭对此予以维持，驳回原告的诉讼请求。
原审经审理查明：被告于2012年6月在原告处作业时受伤。2013年1月15日，被告所受之伤经平坝县人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年12月17日被告所受之伤经安顺市劳动能力鉴定委员会评定为伤残六级，停工留薪期为11个月，其中创伤治疗期2个月康复治疗期9个月。2014年6月25日被告王伦松向平坝县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，双方争议经平坝县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲裁字（2014）第21号裁决书，裁决书裁决：“一、申请人与被申请人终止劳动关系；二、由被申请人一次性支付申请人工伤保险待遇（不含工伤保险基金支付部分）共计人民币128372.97元。其中：1、一次性伤残就业补助金87208.42元；2、停工留薪期待遇39520.25元；3、住院期间护理费1644.30元”。同时查明，原告大源煤矿为被告王伦松参加了工伤保险。
原审认为：劳动者的合法权益受到法律的保护。本案的争议焦点在于：1、平劳人仲裁字（2014）第21号裁决书裁决被告王伦松的停工留薪期待遇及一次性伤残就业补助金的计算是否符合法律的规定；2、被告王伦松的伤残鉴定是否合法有效的问题。
被告王伦松作为原告大源煤矿职工，在原告处工作过程中受伤，并经平坝县人力资源和社会保障局认定为工伤，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；……”之规定，原告已为被告参加了工伤保险，被告理应按照法律规定享受工伤保险待遇。双方争议经平坝县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲裁字（2014）第21号裁决书，原告除对仲裁裁决书中关于被告停工留薪期及一次性伤残就业补助金计算标准有异议并提出对被告王伦松的伤残等级重新进行鉴定外，其余裁决内容均未提出异议，被告对该仲裁裁决书内容也未向本院提出异议。对上述原告大源煤矿的诉讼请求，下面分述之：
关于被告王伦松的伤残等级是否需要重新鉴定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、《工伤保险条例》第二十六条之规定，由于原告大源煤矿未在法定期限内向贵州省劳动能力鉴定委员会提出终结鉴定，原告自动放弃此项权利，且诉讼中原告未提交其他证据证明被告的躯体功能状态，故本院对原告申请重新鉴定被告王伦松的伤残等级不予支持；关于被告王伦松停工留薪期待遇的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”之规定，原告应按被告受伤前的工资待遇向被告支付停工留薪期工资，同时根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据﹥的若干规定》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款“劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。”以及劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，原告在仲裁过程中以及诉讼中均承认了被告在己处工作的事实，故针对被告工资的多少应由原告作为用人单位对此承担举证责任，被告在仲裁过程中因原告怠于出示被告工资的情形下按照2013年全省同行业的平均工资计算自己月工资为3592.75元的主张，于法有据，原告未提供相反证据推翻被告主张，依法应由原告承担举证不能的法律后果，故被告的停工留薪期待遇为：11（月）×3592.75（元）=39520.25（元）；关于被告一次性伤残就业补助金的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条以及黔人社厅发（2011）27号第七条之规定，2013年安顺市职工月平均工资为40250.00元／年、3354.17元／月，故被告的一次性伤残就业补助金为：26（月）×3354.17（元）=87208.42（元）。综上，平坝县劳动人事争议仲裁委员会作出的平劳人仲裁字（2014）第21号裁决书中关于被告王伦松停工留薪期待遇以及一次性伤残就业补助金的裁决符合法律规定，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、《工伤保险条例》第二十六条、第三十三条、第三十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据﹥的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：驳回原告平坝县乐平乡大源煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，根据《诉讼费用交纳办法》第十六条之规定，减半收取5元，由原告平坝县乐平乡大源煤矿负担（已交纳）。
一审宣判后，大源煤矿不服，向本院上诉称：被上诉人王伦松在庭审中表现出来的“下肢能行动自如，自由行走。”的躯体功能状态看，与其评定的六级伤残的规定不相符。另，安顺市劳动能力鉴定委员会在被上诉人治疗尚未终结的情况下作出的鉴定结论，不能真实反映王伦松治疗终结后躯体功能的状况。根据《工伤保险条例》第二十八条“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”的规定，王伦松的伤残等级鉴定是2013年12月17日作出的，现已满一年，应对伤残等级进行复查鉴定。请求撤销原判，以复查鉴定确定的伤残等级改判停工留薪期待遇及一次性伤残就业补助金的数额。
上诉人大源煤矿在2015年3月5日向本院提交《复查鉴定申请书》，申请对王伦松的伤残等级进行复查鉴定。
被上诉人王伦松二审答辩：上诉人用答辩人在法庭上能够“正常行走”来否认答辩人六级伤残鉴定的观点相当荒谬，上诉人认为答辩人所受之伤已经发生了变化，应当提供基础的证据证明。答辩人的伤残等级是根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病鉴定等级》规定的治疗恢复期结束后才做的伤残等级鉴定，不存在上诉人所诉的未治疗终结不能进行鉴定的观点。上诉人未在法定期限内向劳动能力鉴定委员会提出终结鉴定，系放弃此项权利。上诉人为达到其少支付答辩人工伤保险待遇金的目的，恶意诉讼，恶意上诉，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实相同。
本院认为：双方当事人系劳动关系，被上诉人王伦松在上诉人大源煤矿处作业时受伤，经平坝县人力资源和社会保障局认定为工伤，2013年12月17日安顺市劳动能力鉴定委员会评定为六级伤残。该劳动争议经平坝县劳动人事争议仲裁委员会和一审判决依据其六级伤残作出裁决及判决后，上诉人认为在对被上诉人王伦松作劳动能力等级鉴定时，其伤情未完全治愈作出的鉴定结论不合法，根据《工伤保险条例》第二十一条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力时，应当进行劳动能力鉴定。”之规定，被上诉人王伦松经治疗伤情相对稳定后，安顺市劳动能力鉴定委员会依据伤残鉴定材料及专家检查，对被上诉人王伦松评定为六级伤残并告知当事人若对该鉴定结论有异议，可在15日内向省劳动能力鉴定委员会提出终结鉴定。上诉人在接此通知后未在法定期限内提出终结鉴定视为放弃权利，且其主张被上诉人尚未完全治疗终结不能鉴定的上诉理由依法不能成立。对于上诉人提出的被上诉人王伦松伤情有改善，应进行复查鉴定的上诉理由，未提供其伤情改善的证据，且根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料”及第二十八“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”的规定，申请复查鉴定应向劳动能力鉴定委员会提出，劳动能力鉴定委员会受理后，本案依法中止审理，法院不是复查鉴定申请的受理主体，故上诉人大源煤矿向本院提出的复查鉴定申请不符合法律规定，依法不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，上诉人大源煤矿的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人平坝县乐平乡大源煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖 美 娟
审 判 员 辜 贤 莉
代理审判员 黄 光 美
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 罗爽（代）